陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）陕04行终58号 上诉人（原审原告）：陕西茯馨源茶业有限公司。住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：李柯亿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏付银，陕西润丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泾阳县云阳镇人民政府，住所地泾阳县。 法定代表人：张朋勃，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：王三利，系该镇政府工作人员。 委托诉讼代理人：冯永宏，泾阳县云阳镇政府法律顾问。 上诉人陕西茯馨源茶业有限公司诉被上诉人泾阳县云阳镇人民政府确认拆除行为违法及行政赔偿一案，不服泾阳县人民法院作出的（2020）陕0423行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陕西茯馨源茶业有限公司委托诉讼代理人魏付银、被上诉人泾阳县云阳镇人民政府行政负责人张朋勃及委托诉讼代理人王三利、冯永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，原告系经营茯砖茶研发、生产、销售等业务的有限责任公司,其在泾阳县XX居XX村XX基地一处。根据省、市、县“大棚房”专项清理整治相关文件,原告位于XX居XX村的茯茶生产加工基地被确定为“大棚房”专项清理整治范围。2019年3月9日、16日被告根据上级检查验收情况,向原告下发两份“整改通知”,要求原告于2019年3月18日前拆除茯茶生产设备、设施、道路等,达到农地农用标准。2019年3月11日云阳镇政府及相关部门工作人员,对原告的整改情况督促核查,相关茯茶生产设施已经被迁离,改种蘑菇。因原告整改不到位,被告工作人员及工人七、八人于2019年3月18日晚上8时许利用其自带的电钻、螺丝刀(改锥)等小型工具对原告彩钢瓦厂房内的隔墙及设备进行了拆除,拆除的设备堆放至厂房后面空地处。 另查明,原告的茯茶生产加工基地无建设用地审批和许可手续。 原审认为,首先,被告的拆除行为是否合法。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定,行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行;第三十五条规定,行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。第四十三条规定,行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。本案被告对原告的拆除行为是一起强制执行行为,被告在本案中未能提供证据证明其对原告实施的强制执行符合上述法律规定。故被告的行为违反法定程序。其次,被告的强拆行为是否给原告造成损失,是否应当予以赔偿。本案中,原告并未提供足够证据证明其占用地具有合法的审批或者许可手续,也没有足够证据证明其损失情况,因此其请求赔偿损失,无事实和法律依据。综上,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款之规定,判决:一、确认被告泾阳县云阳镇人民政府于2019年3月18日晚对原告陕西茯馨源茶业有限公司的拆除行为违法。二、驳回原告陕西茯馨源茶业有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费50元,由原告陕西茯馨源茶业有限公司、被告泾阳县云阳镇人民政府各承担25元。 上诉人陕西茯馨源茶业有限公司上诉称：1、原审判决内容严重错误。本案属于发回重审案件，在重审时上诉人重新提供了五组证据，但判决书中仍是与（2019）陕0423行初17号判决书内容一样的四组证据，证据内容完全一致，上诉人提供的五组证据均重新举证、质证，但一审将上诉人证据并未列举。2、一审判决确认被上诉人的行政行为违法，却对上诉人的财产损失不予赔偿，违反了国家赔偿法的相关规定。3、一审法院认定上诉人没有足够的证据证明损失情况，因此请求赔偿损失，无事实和法律依据，更是明显错误。（1）违法行为损害的事实已经清楚，法院认定被上诉人强拆了上诉人的机器设备，咸阳市中级人民法院也进行现场勘察，被上诉人不仅毁坏了机器设备，而且搬离毁坏了成品茶叶这是客观事实。（2）就造成损失的计算依据，上诉人提供了证人证言，拆除现场清单、2018年陕西信达会计事务所出具的审计报告，但一审法院均不予认定。重审时，上诉人也向法院提出申请第三方评估鉴定，原审没有给申请人任何答复，更没有在判决书中说明不予评估的理由，明显违法。（3）因被上诉人的违法行为，导致上诉人的损失无法计算，因此应当由被上诉人承担责任。咸阳市中级人民法院（2020）陕04行终69号裁定书明确指正了泾阳县法院原审判决对该认定的错误。但一审法院重审后仍然不予纠正。请求依法改判云阳镇人民政府2019年3月18日的违法强制拆除行为而给上诉人造成的损失500万元（机器损失2111772.9元、室内茶叶财产损失123万元、利润损失1234686.1元。部分房屋、道路、固定资产损失423541元）；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人泾阳县云阳镇人民政府答辩称：镇政府在取得上诉人同意的前提下对其整改不到位部分协助其整改之行为不是行政强制行为，而是协助企业完成整改不到位，对厂房进行了中隔离，原审法院套用行政强制法有关规定明显使用法律不当。上诉人提出500多万元赔偿明显是主观臆断，原审法院未予支持判决正确。一是上诉人租赁集体农用地擅自改变用途，在未经土地行政部门审批的情况下下建起工业用厂房，并硬化了厂区土地，其行为符合国家大棚房整治范围，应属拆除之列，答辩人考虑到上诉人经营实际，经请示上级政府同意，将其拆除类变更为整改类就是对上诉人企业的支持。镇政府在下达整改通知后，上诉人已同意将工业用途改为种植业用途，所谓设备及原茯茶生产资料均已提前搬离厂区，厂房内改种蘑菇，上诉人不存在损失问题，至于其提出法人2018年会计事务所审计报告是为了取得银行贷款而进行评估，与本案无直接关联性。二是上诉人用地未取得土地审批手续，擅自改变农用地用途本身违法，按照法律规定，不合法行为不受法律保护。请求驳回上诉人的上诉请求。 经审理查明，上诉人系经营茯砖茶研发、生产、销售等业务的有限责任公司，其在泾阳县XX居XX村XX基地一处。根据省、市、县“大棚房”专项清理整治相关文件，上诉人位于XX居XX村的茯茶生产加工基地被确定为“大棚房”专项清理整治范围。2019年3月9日、16日被上诉人根据上级检查验收情况，向上诉人下发两份“整改通知”，要求上诉人于2019年3月18日前拆除茯茶生产设备、设施、道路等，达到农地农用标准。2019年3月18日晚上8时许，被上诉人对上诉人彩钢瓦厂房内的隔墙及设备进行了拆除，并将上诉人厂房内存储的茯茶产品及拆除的有关锅炉等相关设备予以搬离。2020年4月23日，经现场查看，被上诉人泾阳县云阳镇人民政府将其中的茯茶产品存放在泾阳县XX居XX村委会，并将相关设备存于村委会对面的民房内。 上述事实有一审在卷证据及二审期间本院对被上诉人泾阳县云阳镇人民政府拆除上诉人陕西茯馨源茶业有限公司拆除现场及搬离物品存放情况的调查笔录佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”公民的合法权益受到损害，有取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因被上诉人云阳镇人民政府夜间实施拆除行为，且也未告知上诉人及时对欲拆除的相关设施及物品进行妥善处理，导致上诉人无法举证，云阳镇人民政府应当对拆除行为造成的损害承担举证责任。被上诉人云阳镇人民政府虽主张在强制拆除过程中，已经尽到注意义务，仅对脚手架实施了拆除并未对相关设备进行拆除也未发现上诉人主张的设备及茯茶，但未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。并且二审期间，经本院查实被上诉人云阳镇人民政府拆除了相关设备并对上诉人的茯茶进行了搬离,造成了上诉人相应的财产损失。一审以上诉人并未提供足够证据证明其占用地具有合法的审批或者许可手续,也没有足够证据证明其损失情况,因此其请求赔偿损失无事实和法律依据，驳回上诉人的行政赔偿诉讼请求，属于事实认定错误。 在审理上诉人行政赔偿范围时，应当针对赔偿请求事项进行甄别和判定上诉人的具体赔偿请求是否因被上诉人的违法行为导致的直接损失，是否符合《国家赔偿法》相关规定。上诉人所主张的利润损失不属于行政赔偿的直接损失范围，但因被上诉人在拆除过程中将上诉人的茯茶搬离后未及时交付上诉人导致毁损，及违反法定程序或采取的手段、方式不适当，导致上诉人被拆除设备损失。对于上述的茯茶损失及设备损失被上诉人泾阳县云阳镇人民政府应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二、三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”。本案中，上诉人在一审庭审当天，就其财产损失向原审法院申请鉴定，原审对上诉人提出的鉴定申请并未依照上述规定的程序进行，属违反法定程序，故对原审关于上诉人行政赔偿部分发回重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销泾阳县人民法院（2020）陕0423行初14号行政判决第二项，即驳回原告陕西茯馨源茶业有限公司其他诉讼请求； 二、本案行政赔偿部分发回泾阳县人民法院重审。 审判长  刘宏刚 审判员  张 娟 审判员  周昌柱 二〇二一年四月二十七日 书记员  常丹阳