江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终898号上诉人（原审被告、反诉原告）：马以良，男，1957年5月16日生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：孙培勇，江苏行正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张广来，男，1959年3月24日生，汉族，住江苏省建湖县。被上诉人（原审原告）：胡存鉴，男，1974年4月2日生，汉族，住江苏省建湖县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴金良，建湖县建湖法律服务所法律工作者。上诉人马以良因与被上诉人张广来、胡存鉴追偿权纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马以良上诉请求：一、依法撤销一审判决，重新作出判决；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未能理清上诉人所提反诉与被上诉人所提本诉之间的内在法律关联性，认定上诉人所提反诉应通过申请再审程序另行主张，显属适用法律错误。案涉出借款是否给付马以良对吕某成主张的借贷关系并无实质性、决定性影响，故不能通过提起对借贷纠纷案件的再审程序来解决。2.一审法院未在追偿款中扣减被上诉人张广来自认少收吕某成的出借款9100元，及自行扣留的30000元显属错误。3.一审法院未能对执行款210160元中本金、一般利息、逾期利息等予以明确区分。至少有5769元系因两被上诉人怠于履行产生逾期利息，该部分费用应由两被上诉人承担。4.张广来占有所收到的案涉借款属于不当得利，应当返还给是上诉人，上诉人的反诉请求具备事实、法理及法律依据，理应获得法庭支持。张广来辩称，上诉人的上诉请求及理由均无事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在长达十年的时间内，如马以良确实没有拿到案涉借款，但其从未向张广来追要，反而主动向吕某成支付利息，完全不符合常理。从吕某成每年数次电话向马以良追要款项录音上看，马以良也从未否认过借款的事实。如马以良认为没拿到钱，则应通过再审程序进行主张。胡存鉴未发表新的辩论意见。张广来、胡存鉴向一审法院提起诉讼请求：依法判令马以良立即给付代偿款计人民币210160元（其中张广来163380元、胡存鉴46780元），并承担自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；本案的诉讼费、保全费、保函费由马以良承担。马以良向一审法院提起反诉请求：判令张广来返还马以良出借款200000元及利息。一审法院认定事实：2008年3月10日，马以良向案外人吕某成出具金额为200000元的借据1份，由张广来、胡存鉴提供担保。借据载明：“借条，今借到人民币贰拾万，据，￥200000元，今借人：马以良，担保人：张广来、胡存鉴，2008年3月10日”。此后，吕某成按照张广来提供的银行卡账号，将款项汇至张广来的银行账户。此款出借后，经案外人吕某成追要，马以良于2009年和2013年分两次计偿还10500元。2018年6月1日，案外人吕某成因追要借款无果，遂向一审法院提起诉讼。2018年11月20日，一审法院作出（2018）苏0925民初2805号民事判决书，判决：一、马以良于某判决发生法律效力之日起十日内偿还吕某成借款189500元及利息（从2018年6月1日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。张广来、胡存鉴负连带清偿责任。二、驳回吕某成其余诉讼请求。案件受理费4380元，保全费1520元，合计5900元，由马以良、张广来、胡存鉴负担。宣判后，张广来、胡存鉴、马以良均未提出上诉。判决生效后，案外人吕某成申请法院强制执行，强制执行中，一审法院依法扣划张广来住房公积金和银行存款计163380元，扣划胡存鉴银行存款46780元，合计210160元（含案件受理费4380元，保全费1520元、执行费2381元），该款项除纳入本案申请执行费2381元外已全部发还给案外人吕某成，一审法院执行部门向张广来、胡存鉴出具执行结案通知书，后张广来、胡存鉴向马以良追偿无果，遂于2020年1月2日向一审法院提起诉讼。以上事实，有张广来、胡存鉴提交的（2018）苏0925民初2805号民事判决书、一审法院执行结案通知书、银行存取款凭条各1份，马以良提交的（2018）苏0925民初2805号民事判决书、银行卡、借据复印件各2份及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，张广来、胡存鉴为马以良向案外人吕某成借款提供担保，后案外人吕某成追要借款无果即诉至一审法院，一审法院依法作出判决生效后，张广来、胡存鉴、马以良也未履行还款和担保义务，案外人申请执行后，张广来、胡存鉴作为连带责任保证人，一审法院依法扣划张广来的银行存款及住房公积金163380元，扣划胡存鉴银行存款46780元，证明张广来、胡存鉴已履行了代偿义务，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据该规定，张广来、胡存鉴要求马以良偿还代偿款的诉讼请求，予以支持。因张广来、胡存鉴未履行（2018）苏0925民初2805号民事判决书，导致案外人吕某成向一审法院申请强制执行，对该案所产生的执行费用2381元，应由张广来、胡存鉴自行承担。因此，马以良应偿还张广来代偿款161580（163380-1800）元，偿还胡存鉴代偿款46199（46780-581）元。张广来、胡存鉴主张的从起诉之日起至实际清偿之日止按年率6%的诉讼请求符合法律规定，也予以支持。关于马以良反诉要求张广来返还其借款200000元及利息的反诉请求没有法律依据，马以良应通过申请再审程序主张其反诉请求。故对马以良的反诉请求不予支持。据此，判决：一、马以良于判决生效后十日内偿还张广来代偿款人民币161580元及利息（从2020年1月2日起至实际履行之日止按年利率6%计算）。二、马以良于判决生效后十日内偿还胡存鉴代偿款人民币46199元及利息（从2020年1月2日起至实际履行之日止按年利率6%计算）。三、驳回张广来、胡存鉴的其余诉讼请求。四、驳回反诉马以良对反诉张广来的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院认定代偿款210160元数额是否准确。二、马以良提起的反诉请求能否在本案中处理。关于第一个争议焦点，代偿款210160元数额是否准确的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院依法扣划张广来住房公积金和银行存款计163380元，扣划胡存鉴银行存款46780元，合计210160元。款项扣除申请执行费2381元后为207779元，全部交付给案外人吕某成。经查，207779元包含案涉借款本金189500元、案件受理费4380元、保全费1520元、法定利息12379元。马以良认为至少有5769元系因两被上诉人怠于履行产生的逾期利息，应当予以扣减，但其并未举证该逾期利息计算方式，且即使存在逾期利息，亦应由案涉借款的主债务人马以良承担。关于马以良认为追偿款中还应至少减去39100元的问题，该节事实涉及到另外的法律关系，在本案追偿权纠纷中不予理涉。故一审法院依据案涉执行案件结案通知书认定追偿款总额为207779元并无不当，马以良的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，马以良提起的反诉请求不符合在本案中受理的条件，应当驳回起诉。马以良就张广来返还不当得利的请求可以另行提起诉讼。一审法院认为马以良应当通过提起申请再审程序主张其反诉请求并驳回马以良的反诉诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正，已另行裁定。综上所述，马以良的上诉请求不能成立，但一审判决结果部分错误，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初30号民事判决第一项、第二项、第三项，驳回马以良对本诉的上诉；二、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初30号民事判决第四项。二审本诉案件受理费4452元，由上诉人马以良负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  吕伟平审判员  陈炳秀二〇二一年三月二十九日书记员  郝玲玲