河北省保定市徐水区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0609民初2090号原告（反诉被告）：天津市强联钢结构有限公司。住所地：天津市静海区天宇科技园。法定代表人：王庆进，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈林，该公司员工。委托诉讼代理人：张景树，天津天祥律师事务所律师。被告（反诉原告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥园娇，该公司员工。委托诉讼代理人：陈立云，该公司员工。原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司（以下简称强联公司）与被告（反诉原告）中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）强联公司法定代表人王庆进及其委托诉讼代理人陈林、张景树，被告（反诉原告）中天公司委托诉讼代理人胥园娇、陈立云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强联公司（原告）提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告中天公司立即给付原告工程款人民币6383858.90元；2.依法追究被告逾期付款的违约责任，判令被告向原告支付违约金，违约金的计算方式为：以2359308.80元计，自2019年2月1日始，每逾期付款一日向原告支付万分之五的违约金，直至该款付清之日止;3.案件受理费全部由被告中天公司负担。事实和理由：2018年4月25日，原告强联公司（乙方）与被告中天公司（甲方）签订《钢结构制作及施工专业分包合同书》一份，合同约定:由原告强联公司承建被告中天公司承包的，位于河北省保定市徐水区建设工程钢结构工程，建筑面积约为62367平方米，工程无地下室，地上1-5层。分包工程暂定合同总价为人民币：17464595元（大写：壹仟柒佰肆拾陆万肆仟伍佰玖拾伍元整），最终金额以实际结算为准。按合同约定：工程竣工验收通过后的30天内，乙方向甲方递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续。工程完工交付验收合格，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至合同结算价的95%，余下5%为质保金。合同签订后，原告强联公司积极组织生产，为被告中天公司加工制作钢结构，被告于2018年6月1日开始提货，原告如期为被告将钢结构安装完毕。依据合同规定，被告在2019年春节前夕应给付原告工程进度款4641360.05元，然而被告至今未给付该款，显然违约。依据国务院《保障中小企业款项支付条例》第15条规定，被告应按每日万分之五，自2019年2月1日始，向原告支付违约金。经原告结算汇总:原告所承建的本案钢结构工程制作安装，工程合同内工程款总计人民币17464596元，增项工程5006891.4元，减项工程1934880.87元，结算金额汇总为20536606.53元。至2019年1月31日，被告支付原告工程款11950005.2元，下欠原告工程款人民币8586601.33元（已减去5%的工程质保金）至今未付。综上所述，原告认为：原告与被告签订的《钢结构制作及施工专业分包合同书》是合法有效的合同，被告应按合同履行，承担违约责任。基此，原告依法诉至法院，请求法院依法支持原告请求。诉讼过程中，强联公司增加诉讼请求：1.请求法院依法判令被告中天公司立即给付原告工程款人民币8586601.33元；2.依法追究被告逾期付款的违约责任，判令被告向原告支付违约金（违约金的计算方式为：以4641360.05元计，自2019年2月1日始，每逾期付款一日，向原告支付万分之五的违约金，直至该款付清之日止）。中天公司（被告）辩称，强联公司的结算总价和增加的费用均违背合同约定，未施工的部分却未扣减费用，计算的结算总价是错误的。请求法院驳回强联公司的诉请。中天公司（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.请求法院判令被反诉人向反诉人支付节点工程逾期完工违约金4，430，000元；2.请求法院判令被反诉人向反诉人支付整体工程逾期竣工违约金(自2018年8月1日起计算到实际竣工验收合格之日止，按照每天10，000元标准支付)；3.请求法院判令被反诉人向反诉人移交竣工资料和竣工图纸4套，支付逾期提供资料违约金(自2018年8月21日起，按照每天1，000元，计算到实际移交资料之日止)；4.请求法院判令被反诉人向反诉人支付工程漏水损失50，000元；5.诉讼费、保全费等费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人和被反诉人于2018年4月25日签订了《钢结构制作及施工专业分包合同书》，合同约定被反诉人承建反诉人承包的保定市徐水区徐水经济开发区经十三路太赫兹国际科技产业基地二标段工程，1#2#安检仪生产车间，3#生产车间的主体钢结构工程。合同签订后，被反诉人没有按照合同约定的进度施工，在施工过程中多次承诺按期完工但多次延误工期，已经严重违反了合同约定和书面承诺。而且被反诉人施工工程不符合质量要求，反诉人要求被反诉人返工维修，被反诉人拒绝，给反诉人造成了损失。依照合同14.2条的约定，工程完工后，被反诉人应该做好竣工验收的准备工作，提供完整的竣工资料和竣工验收报告。竣工资料一式四份，可是被反诉人至今没有提供符合要求的施工资料。综上所述，被反诉人已经严重违反了合同约定，给反诉人造成了巨大经济损失，反诉人无奈提起反诉，希望法院公正裁决。强联公司（反诉被告）对中天公司(反诉原告)反诉辩称，反诉原告歪曲了合同的真实内容，施工过程中我们没有收到罚款通知，根据合同约定，施工过程中乙方不能有超过10天违约，被告说的违约金再多，我也只能承担10万元的责任。工程干到最后，省、市竣工报告均验收合格，对我们来说，他们说的一天1000元违约责任不存在。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：1.强联公司提交的《钢结构制作及施工专业分包合同书》一份；2.《钢结构专业分包工程款申请表》一份；3.河北众诚建业工程项目管理有限公司《监理日志》五本；4.《太赫兹付款记录》一份；5.《关于误支付工程款联络单》一份；6.《主体结构分部工程质量验收记录》一份；7.《河北省建设工程竣工验收报告》一份；8.《保定市建设工程竣工报告》一份；9.《太赫兹国际科技产业基地二标段工程钢结构工程结算书》(下称《太赫兹工程结算书》）、邮政特快专递邮寄凭条一份；10.被告于2018年11月7日给原告的《工作联系函》复印件一份；11.河北众诚建业工程项目管理有限公司《监理月报》13份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.强联公司提交的增项彩板附件连接件---《天津朗铭特金属制品有限公司销售出库单》21份，中天公司对于证据的真实性持有异议，经本院审查，该证据未经中天公司签字或盖章确认，且中天公司不认可，本院不予确认；2.原告工作人员与被告技术总监王凯的《微信聊天记录》、《防火工程涂料增项单》一份，中天公司对于证据的真实性持有异议，经本院审查，该证据未经中天公司签字或盖章确认，且中天公司不认可，本院不予确认。对于中天公司提交反驳及反诉的证据，强联公司均不认可，但中天公司提交的部分证据有强联公司或其法定代表人签章、第三方编制且盖章等，足以证明其真实性，且与案件事实存在关联，包括：钢结构制作及施工专业分包合同书一份、工程量清单与计价表一份；2018年9月21日钢结构工程专题会议纪要、2018年11月17日会议纪要及施工日志、监理日志等共计47份证据材料；强联公司出具的保证书一份；2019.10.7监理工作联系函一份；原、被告双方结算差异对比表一份；关于增值税税率调整的通知及财政部公告各一份；被告付款明细表及付款凭证；《监理工作联系单》、《会议纪要》、《整改通知》等共计21份、罚款单一份，对于上述证据，本院予以确认。根据确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年4月25日，原告（反诉被告）强联公司与被告（反诉原告）中天公司签订《钢结构制作及施工专业分包合同书》（下称《钢结构合同书》），原、被告双方成立钢结构制作及施工专业分包合同关系。合同具体约定了工程概况、工程期限、工程质量、工程造价、结算及付款方式、双方权利义务、竣工验收、违约责任、文件寄送、合同效力等内容。分包合同中约定强联公司承揽中天公司承包的，位于河北省保定市徐水区建设工程钢结构工程，约定施工日期为2018年6月1日开工进场，至2018年8月31日完工（其中2＃检测仪生产车间2018年7月31日全部完工）。2018年7月25日双方当事人对合同部分内容进行变更，原合同中：外墙板、女儿墙工程量，工程价款等内容发生变化，暂定工程金额为17464595元。2018年11月17日双方签订了《太赫兹国际科技产业基地二标段工程钢结构工程专题会议纪要》，《会议纪要》对于钢结构工程进度及处罚措施进行了约定，约定1＃车间于2018年11月27日完成、2＃车间于2018年11月7日完成、3＃车间于2018年11月30日完成。目前该工程已经通过竣工验收并投入使用。被告中天公司已给付原告工程款11950005.2元，原、被告就工程量增减、剩余部分工程款及违约金等产生争议。本院认为，强联公司与中天公司就案涉工程签订的《钢结构制作及施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家相关强制性规定，系有效合同。2018年7月25日订立的合同，系双方在2018年4月25日合同基础上就合同内容协商一致后进行修改，应视为双方协商一致后对原合同内容的变更，变更合同内容合法有效。原告提出合同为单方起草的格式合同，对于合同中第五条第一、二款：“本合同采用固定总价包干形式，除主钢构主材可调整、暂定工程量项、变更洽商外一次性包死。”、“工程量的计算：本工程招标期间乙方已完成核量工作，结算时除清单中暂定工程量项和变更洽商及甲方指令单外工程量不作调整。验收合格后依据设计及甲乙双方共同确认的施工部位根据图纸图示尺寸以清单中约定的核量单位对暂定工程量项及变更洽商项计算实际工作量，核算工程量对比清单工程量，当量差在加减10%以内时，工程量不做调整，当量差超过10%时据实调整。”、第六条第十款：“在合同签订时，乙方对本工程的资金支付情况已做充分了解。乙方同意甲方按照业主资金到位情况给予工程款的支付。由于业主拖欠工程款而造成甲方不能支付乙方的情况，乙方不得追究甲方责任，但乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。”，以上格式条款内容不发生法律效力。本院认为，本合同为双方协商订立，并且经过修改，不具备格式条款为重复使用而拟定、在订立时不必协商的特征，故合同中第五条第一、二款，第六条第十款应为双方真实意思表示、合法有效。双方应依据合同履行各自权利和义务。本案的争议焦点为：工程款增减数额及逾期付款利息认定；违约责任认定；漏水损失责任承担等。（一）关于工程款增减数额及逾期付款利息认定：案涉工程合同约定造价17，464，595元（双方无异议的《钢结构制作及施工专业分包合同书》第5.3条约定：“暂定合同总价为17，464，595元”），对于工程增项及减项问题，双方均在证据内容（强联公司提交的《太赫兹国际科技产业基地二标段工程钢结构工程结算书》中P2页工程结算汇总表中出现增项及减项部分；中天公司提交的原、被告双方结算差异对比表中出现增项及减项部分）及庭审中承认增项与减项的实际存在，但对于工程增项及减项的具体数额上无法达成一致。根据现有证据：强联公司提交的《太赫兹工程结算书》、邮政特快专递邮寄凭条、《工作联系函》，中天公司提交的原、被告双方结算差异对比表等材料都未经双方签字、签章确认，不足以证明具体数额，且双方都不承认对方所主张增项及减项的具体数额，无法就增、减项具体数额达成一致。根据双方无异议的《钢结构制作及施工专业分包合同书》约定：“第五条：合同价款采用固定总价包干形式，除主钢构主材可调整、暂定工程量项、变更洽商外一次性包死。验收合格后依据设计及甲乙双方共同确认的施工部位根据图纸图示尺寸以清单中约定的核量单位对暂定工程量项及变更洽商项计算实际工作量，核算工程量对比清单工程量，当量差在加减10%以内时，工程量不做调整，当量差超过10%时据实调整。”及公平原则，综合现有证据，对于案涉工程增、减项部分，本院均不予确认。对于中天公司已给付工程款11，950，005.20元，原、被告双方提供的证据（强联公司提交的《太赫兹付款记录》；中天公司提交的被告付款明细表及付款凭证）均证明，且双方不存在争议，本院予以确认。逾期付款利息计算应从双方结算工程款的时间计算，由于双方未完成竣工结算，故应从工程竣工之日计算，但强联公司提交的省、市竣工报告中均未填写具体的竣工日期，双方也无法对具体竣工日期达成一致意见，无法确定工程实际竣工之日，故以强联公司起诉之日开始计算利息，以工程欠款：5，514，589.8元为基数（工程造价17，464，595元-已付工程款11，950，005.20元）。（二）关于违约责任认定：关于中天公司是否应该承担欠付工程款的违约责任，强联公司主张中天公司未能在完工后及时给付工程款，应按照合同约定承担违约责任。本院认为，强联公司未按合同约定时间完工；交接工程后，双方亦始终未完成竣工结算（双方无异议的《钢结构制作及施工专业分包合同书》第6.6条约定：“工程完工交付验收合格，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至合同结算价的95%。”）。故中天公司不存在恶意欠付工程款的行为，不应该承担欠付工程款的违约责任。关于强联公司是否应承担未按期交付案涉工程的违约责任问题，强联公司主张工期延误是由于天气等不可抗力、被告施工组织不力、被告施工组织混乱等原因导致的，并提供了相关证据（强联公司为证实其主张提交了河北众诚建业工程项目管理有限公司《监理月报》13份：其中2018年6月份报告中P2页记载：“中天单位因县城作业人员不足，2#生产车间钢结构件进场时间滞后，影响导致施工进度滞后”；2018年7月份报告中P2页记载：“因进入雨季，本月雨水较多，雨后因场内积水及泥泞，泵车无法进入施工现场，影响施工进度”；2018年9月份报告P3页记载：“因施工单位为提前进行基层处理，防火涂料未进行确定问题，彩钢板到场时间滞后严重，导致总体施工进度滞后”；2018年10月份报告P2页记载：“施工单位因资金问题影响材料、人员、设备到场，现场整体施工进度缓慢”；2018年11月份报告P2页记载：“主要系天气因素影响施工进度”、“后续施工材料到场不及时”对进度有所影响；2018年12月份报告P2页记载：“主要系天气因素影响施工进度”、“因环境管理因素”、“因工程款支付问题”对进度有所影响；2019年1月份报告P2页记载：“天气寒冷也影响施工效率”、“因工程款支付问题，施工单位表示资金压力较大，影响现场进度施工”），但强联公司未按照合同约定（双方无异议的《钢结构制作及施工专业分包合同书》第2.2条约定：“如需顺延工期，必须经甲方书面同意”）在延期事由出现时提出延期申请，且根据强联公司提交的证据（监理月报中：2018年6月份报告中P2页记载：“2#生产车间钢结构件进场时间滞后，影响导致施工进度滞后。”、2018年8月份报告P3页记载：“现场一线施工人员不足，影响现场施工进度”、2018年9月份报告P3页记载：“彩钢板到场时间滞后严重，导致总体施工进度滞后”）也证实强联公司也应对工程延期、不能按时交工负有相应责任。强联公司还提交了相关证据（强联公司提交的《太赫兹付款记录》、《关于误支付工程款联络单》、双方无异议的《钢结构制作及施工专业分包合同书》第6.8条约定：“甲方必须将工程款付至乙方指定账户。乙方指定账户为中国工商银行。乙方若要求甲方将工程款支付至以上账户以外账户，必须由乙方出具书面的授权书”）证明中天公司在部分工程款支付过程中，存在未按约定打入指定账号的情况，中天公司提交的证据（被告付款明细表及付款凭证中：2018年6月22日付款回单记载，收款人账户为中国农业银行账户）也可证实确实存在未按约定打入指定账号的情况。但2018年9月21日原、被告双方仍然签署了《太赫兹国际科技产业基地二标段工程钢结构工程专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）P2页约定：“如2#安检仪车间未按进度节点要求执行，每个节点滞后一天按5000元/天进行经济处罚，若最后各单位施工能按照最终节点工期完成，免于处罚；否则按照之前各节点的之后天数累加处罚。”、“1#安检仪生产车间、3#生产车间处罚措施同2#安检仪生产车间”，且强联公司在庭审答辩中承认存在违约，并愿意承担一定的违约责任。综上所述，强联公司应当承担相应的违约责任。中天公司依据双方项目负责人均签名的《会议纪要》（《会议纪要》约定“如2#安检仪车间未按进度节点要求执行，每个节点滞后一天按5000元/天进行经济处罚。”、“1#安检仪生产车间、3#生产车间处罚措施同2#安检仪生产车间”）要求强联公司支付节点工程逾期完工违约金，《会议纪要》的内容应视为对合同违约责任条款的变更，而中天公司还要求按照合同约定由强联公司支付每天10000元的整体逾期违约金明显属于对逾期违约金的重复计算，对于中天公司主张每天10000元的整体逾期违约金的诉讼请求不予支持。对于中天公司主张的节点工程逾期违约金的问题：经法院释明后，强联公司主张，约定的节点违约金过高，请求适当减少。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，中天公司对于逾期造成的实际损失数额未提供相关证据证实。本院认为，对于节点工程逾期完工违约金4430000元的数额计算，系中天公司对于工程节点的重复计算（计886天），在中天公司未能证实其实际损失的情况下，以节点工期分别计算违约总天数的计算方式相对于违约可能造成的实际损失明显过高，且综合本工程的实际情况，本工程各部分存在密切联系（《会议纪要》中约定：“若最后该单体施工能按照最终节点工期完成，免于处罚”，可以证明工程各部分之间存在紧密联系），1#、2#、3#车间均不可单独各自投入使用，故本院认定按照双方约定的违约金给付标准计算的违约金数额明显过高，强联公司主张约定违约金过高请求适当减少的主张应予支持。本院认为，以工程整体逾期时间计算违约金更为适宜，但根据目前双方提交的证据来看，强联公司出具的竣工报告中均未写明工程竣工验收的具体时间，而根据监理日志，中天公司出具的2019年8月16日、2019年9月12日的催办函等证据材料也均无法确定实际竣工验收合格的具体日期，且双方也无法对实际竣工验收合格的具体日期达成一致，故本院无法认定工程的实际逾期天数。综合现有证据，工程实际竣工验收的日期，中天公司的实际损失等均无法确定，故对于中天公司主张节点工程逾期完工违约金，本院不予认定。但在庭审中，强联公司负责人王庆进承认其存在逾期完工情形，并愿意承担10万元的违约责任，属于自认，本院予以确认。关于逾期提供资料违约金，双方均未提交有效证据证明竣工资料是否已经按合同约定提交，且案涉工程已经通过竣工验收并投入使用，而中天公司主张强联公司至今未提交竣工资料与事实明显不符，对于中天公司主张的逾期提供资料违约金，本院不予支持。（三）关于漏水损失责任承担问题：中天公司主张工程漏水损失50000元，中天公司提交的证据（2019.10.7监理工作联系函、关于2#生产车间钢结构屋面漏水导致精装修损失索赔的函、5万元损失结算单），强联公司均不认可，也不能充分证明漏水与强联公司钢结构工程质量之间存在直接关联，故对于中天公司主张的工程漏水损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中天建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司工程款5，514，589.8元及逾期利息（利息以5，514，589.8元为基数，自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）;二、驳回原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）中天建设集团有限公司工程逾期违约金100000元;四、驳回被告（反诉原告）中天建设集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57065元，由原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司负担6662.87元，被告（反诉原告）中天建设集团有限公司负担50402.13元。反诉案件受理费45704元，由被告（反诉原告）中天建设集团有限公司负担43404元，原告（反诉被告）天津市强联钢结构有限公司负担2300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  高增楼审 判 员  孟祥东人民陪审员  金国忠二〇二一年四月二十一日法官 助理  佟怡汲书 记 员  赵国平