山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1312民初2799号 原告（反诉被告）：山东华师科技工程有限公司，住所地:山东省临沂市兰山区柳青街道办事处孝河路与成都路交汇恒大华府6-2-101。统一社会信用代码：913713000562199680。 法定代表人：姜良彩，总经理。 委托诉讼代理人：薛冰，山东宇衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋兆怡（该公司职工），男，1972年9月4日生，汉族，住临沂市兰山区。 被告（反诉原告）：临沂市河东区人民政府汤头街道办事处，住所地：临沂市河**227省道华太电池实业公司对过。统一社会信用代码11371312004315288X。 负责人：王帅忠，主任。 委托诉讼代理人：洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司（以下简称华师科技工程公司）与被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处（以下简称汤头办事处）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年8月12日、2021年1月22日公开开庭进行了审理。原告华师科技工程公司委托诉讼代理人薛冰、宋兆怡，被告汤头办事处委托诉讼代理人洪寿福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）华师科技工程公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告汤头办事处归还工程款17943870.91元及利息；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告诉称，2018年12月5日，经招投标程序，原告中标《临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程》（项目编号：×××58），随后与被告签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201），合同造价14880589.92元。原告按照合同约定2019年1月5日进场施工，2019年9月5日，除校内部分道路因规划手续不齐不允许施工后外，其他工程量清单中含有的工程均已完成，结算总价17943870.91元，其中变更签证增加1637708.85元，工程量不准确据实施工增加1425572.14元。随后校方投入使用，原告在施工过程中及施工完成后多次书面和电话等方式催要工程进度款项，被告均以正在筹措资金为由进行拖延，同时，以种种理由拖延验收，也不在承诺的签证资料上签字盖章。被告在未经验收的情况下于2019年9月份开始使用至今。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国建筑法》等法律及其实施细则的规定以及《建设工程施工合同》有关付款和违约责任的约定，被告汤头办事处在主客已严重违约，需承担相应的违约责任。被告在没有验收的情况下投入施用，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告使用日期即该工程转移占用的日期为竣工日期，并自该日期起应向山东华师科技工程有限公司支付工程价款。在塑胶操场施工问题上，施工前原告向汤头办事处递交了《工作联系单》和《临沂市河东区汤头小学室外配套工程材料单价审批表》，向被告申明了施工的国家现行标准和对操场个别地方进行变更的建议，被告同意原告按新国标即《中小学合成材料面层运动场地》（ＧＢ36246-2018）施工及变更建议，设计单位和监理也给予了签字认可。被告却一直不在相关材料上签字盖章，施工完成后，原告在监理和被告监督下取样，经山东省产品质量检验研究院检测，出具了透气型塑胶跑道、硅ＰＵ、人造草样块及田径场地合格的《检测报告》，证明原告施工的塑胶操场是完全符合新国标的，单价因被告未给予答复是对山东华师科技工程有限公司公司报价的默许，没有不同意见，所以，原告主张按新国标及山东华师科技工程有限公司单位报送的单价进行结算。 被告（反诉原告）汤头办事处辩称，一、汤头汤头中心小学室外配套工程是公益工程，资金来源系财政资金，只有验收合格并经过审计才能支付工程款。原告施工工程并没有实际完工，工程并没有经过验收，工程跟踪审计正在进行中，工程价款不能确定，不符合付款条件，应当驳回原告的诉讼请求。二、对于涉案工程，被告并未进行使用，原告的工程属于学校配套工程，景观照明、室外管网、运动场、廊架等工程并未投入使用。三、原告在施工过程中进行的工程量变更被告不予认可，原告施工尚未完成，我们保留追究原告逾期违约责任并赔偿损失的权利。 被告（反诉原告）汤头办事处反诉要求被告赔偿因施工违约、延期及质量问题遭受的损失100万元。 原告（反诉被告）辩称，被告已经对涉案工程进行使用，根据相关司法解释，无权再就质量问题主张权利。 原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告华师科技工程公司与被告汤头办事处签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，该合同未标明签订日期。但是中标通知书要求原告自2018年12月5日起30日内于被告签订施工合同。上述合同约定原告华师科技工程公司对被告发包的工程进行施工建设。具体内容为：一、1、工程名称：临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程；2、工程地点：临沂市河东区汤头街道；3、工程立项批准文号：SDIPHD-2018-058；4、资金来源：财政资金；5、工程内容：临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程（以工程量清单为准）；6、工程承包范围：沥青道路、景观、景观照明、室外管网工程、运动场、硅PU球场、廊架、景观亭、餐厅室外楼梯、门卫、主席台、厕所、消防水池工程等（具体以图纸工程量清单为准）。二、合同工期，计划开工日期：2019年1月5日。计划竣工日期：2019年9月5日。工期日历总天数：240天。四、签订合同价为14880589.92元。合同价格形式：固定清单价。在专用合同条款12.4.1付款周期的约定：依据形象进度，按照完成工程总量的60%拨付进度款，全部安装完成拨付至合同价款的80%，通过当地主管部门验收合格并可投入使用2个月内拨付至审定工程量价款的97%，预留合同价款的3%工程质量保证金，保修期满后一次性无息付清。15.2缺陷责任期的具体期限24个月；15.3.1质量保证金采用3%的工程款；15.3.2质量保证金扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。在附件3工程质量保修书中约定二、质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗为2年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程2年。5.供热供冷系统为2个采暖、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路配套为1年。合同签订后，原告遂进场进行施工，在施工过程中原被告发生多次工程变量，并对部分绿化项目解除施工协议，交由第三方进行施工。 在庭审中，原被告对于工程造价不能达成一致意见，经原告方申请，双方一致同意根据被告提供的施工图纸及施工合同原件为鉴定依据进行工程造价鉴定。本院委托金中证项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具金中证价鉴函【2020】0901号鉴定报告，鉴定结论为：依据原被告共同认可的资料、《司法鉴定委托书》的鉴定要求进行鉴定，经鉴定，鉴定值为13345279.88元（详见报告工程造价汇总表）。原告预付鉴定费14万元。 被告汤头办事处对于原告施工的工程质量提出异议，并申请对室外管网、塑胶跑道、硅PU和人造草等工程进行质量鉴定。本院委托山东泰诚工程质量检测有限公司对“工程管网、路面花坛、院墙工程质量”进行鉴定，该公司出具山东泰诚【2020】建鉴字第055号鉴定意见书，鉴定意见为：1、道路与施工图纸不符；2、餐厅南路东端花坛不符合验收规范规定；3、围墙与图纸所示不符；4、管网回填不符合验收规范规定；排水管直径与图纸不符。（详见鉴定意见书鉴定结论）。被告支付山东泰诚工程质量检测有限公司鉴定费5万元。 本院委托上海鉴德嘉测试技术有限公司对被告提出的“运动场地塑胶跑道、硅PU和人造草”质量进行鉴定，该公司出具沪鉴德嘉【2020】质鉴字第047号鉴定报告，鉴定意见为：塑胶跑道的冲击吸收、拉伸强度、拉断伸长率符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》要求，跑道层面与水泥底层粘结良好，塑胶跑道厚度略小于标准要求。硅PU厚度不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》要求；人造草面层符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》要求。被告支付鉴定费85700元。 本院认为，原告华师科技工程公司与被告汤头办事处签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。原告华师科技工程公司在施工过程中，存在工程增量、变量不明确，验收程序不规范等瑕疵。经原告申请，本院委托金中证项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定值为13345279.88元，原被告双方对上述结论均予以认可，本院予以采信。 被告汤头办事处对工程质量提出异议，原告华师科技工程公司主张因被告擅自使用建设工程，无权就使用部分主张权利。本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》包含多项施工内容，其中运动场地塑胶跑道、硅PU和人造草工程，根据原告的照片及视频资料，可以证明被告汤头办事处已经使用。该部分质量问题系“塑胶跑道厚度略小于标准要求”，其他均合格，被告对于该部分工程质量问题主张权利，本院不予支持。 关于工程管网、路面花坛、院墙工程，该部分工程建成后即处于自然存在状态，被告不存在使用与否的问题，对于该部分工程存在的质量问题，原告华师科技工程公司应当承担民事责任。经山东泰诚【2020】建鉴字第055号鉴定意见书，鉴定意见为：1、道路与施工图纸不符；2、餐厅南路东端花坛不符合验收规范规定；3、围墙与图纸所示不符；4、管网回填不符合验收规范规定；排水管直径与图纸不符。（详见鉴定意见书鉴定结论）。庭审中原告华师科技工程公司明确表示不予修复或者返工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。根据金中证项目管理有限公司出具的金中证价鉴函【2020】0901号鉴定报告：道路工程造价1039772.11元；院墙工程756076.73元；室外管网工程344896.84元，以上工程价款为2140745.68元，应在应付工程款中予以扣除。根据合同约定，“预留合同价款的3%工程质量保证金”，质量保证金为13345279.88元×3%=400358元（四舍五入至元）。综上，被告汤头办事处应当支付给原告华师科技工程公司工程款共计13345279.88元-2140745.68元-400358元=10804176元（四舍五入至元）。原告支付工程造价鉴定费14万元，由原被告各自负担7万元。被告预付山东泰诚工程质量检测有限公司鉴定费5万元由原告负担，预付上海鉴德嘉测试技术有限公司85700元由被告负担。 原告华师科技工程公司主张被告应当支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告未能提供证据证明工程交付时间，也未提供提交竣工结算文件的时间。本院根据金中证项目管理有限公司出具的金中证价鉴函【2020】0901号鉴定报告中原被告双方确认单收方记录表载明的最迟收方时间2020年5月22日视为应付工程款日。根据上述司法解释第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。因此，利率按照全国银行间同业拆借中心2020年5月份公布的一年期贷款市场报价利率计算。 被告（反诉原告）汤头办事处向本院主张工程质量损失，因已经在支付价款中对于存在质量问题部分予以减少支付工程价款，其无反诉请求权基础，本院对其反诉请求予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十四条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司工程款10804176元及利息（利息以10804176元为基数，自2020年5月22日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心2020年5月份公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司鉴定费用2万元； 三、驳回原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129463元，由原告山东华师科技工程有限公司负担42800元，由被告临沂市河东区人民政府汤头街道办事处负担86663元。反诉费13800元由被告临沂市河东区人民政府汤头街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员  咸彦江 人民陪审员  马文杰 人民陪审员  阚积欣 二〇二一年三月五日 书 记 员  王全智