江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终168号上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区中扬镇人民政府，住所地宿迁市宿城区中扬镇繁荣路29号。负责人：张小伟。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一鸣,江苏大楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆裕良，男，1966年2月11日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：杨昌友，男，1966年3月21日出生，住宿迁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱建军，江苏三佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿莎莎，江苏三佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司，住所地宿迁市宿城区新苑小区第一排8号。法定代表人：陆裕良，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地宿迁市宿城区黄运路190号法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人宿迁市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）与上诉人陆裕良及被上诉人杨昌友、宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司（以下简称鼎裕公司）、江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案诉讼中，因陆裕良未依法交纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定书。中扬镇政府上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于案涉工程的总造价问题。除了正在二审审理的杨昌友、鲍某、于某、熊某起诉的四个案件，尚某在一审审理的张某、陆裕良起诉的两个案件，并且均申请了工程造价鉴定。案涉工程的总造价应当根据各个案件的鉴定造价之和来确定。一审法院直接以合同约定的价款作为计算总造价的依据，没有事实和法律依据。根据上诉人于2021年3月15日收到的陆裕良案鉴定意见书，所有案涉工程鉴定总造价之和为104404775.35元，远远低于一审认定的合同价款113968800元，一审认定的事实明显有误。二、一审法院对于案涉工程总造价的认定存在错误，工程总造价应当以司法鉴定的结论为准，而不能根据合同约定的暂定价计算。具体理由如下：1.案涉工程结算方式并非固定总价（包干价），当然不能以合同价款作为结算依据。根据上诉人和兴邦公司签订的《建设工程施工合同》，第二条约定“房屋面积以有资质专业机构实际测量为准”；第23.2条款约定：“图纸变更及增加图纸以外的工程量人工、材料计算以实际施工同期市场指导价结合最新定额按时结算。”；第26条款约定：“工程审计结束时付至工程价款的95%”。上述条款均表明，上诉人和兴邦公司之间就案涉工程价款明确约定为通过实际测量和审计来确定，一审法院以合同约定的暂定面积、暂定价来确定工程价款不符合合同的上述约定，故一审法院认定事实错误。2.本案中一审法院已经启动了司法鉴定，司法鉴定结论具有更高的法律效力，当然应当以司法鉴定的结论作为确定工程造价的依据。虽然本案并未涉及对案涉工程总面积的鉴定，无法确定合同总工程价款，但与本案相关联的熊某、于某、鲍某、张某、陆裕良等人作为实际施工人提起诉讼的案件中，各实际施工人均已申请鉴定，且鉴定范围已经涵盖了案涉工程的全部内容。截止到本案一审判决时，除了陆裕良一案的鉴定结论暂未出具，其余案件均有了确定的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第150条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，应当中止诉讼。故一审法院依法应当中止本案诉讼程序。本案一审判决直接按照合同暂定面积计算工程价款亦没有事实和法律依据。3.一审法院对合同约定总价的计算方法没有事实依据，错误计算了合同总价款。理由是：首先，上诉人从未确认按照959元每平方米计算合同总价。案涉工程分为砖混结构和框架结构两部分，合同约定的单价分别为每平方米859元和959元，建筑面积暂定为10.32万平方米，其中绝大部分系砖混结构面积（超过90%），因此，一审法院将所有建筑面积都按照959元每平方米计算显然没有事实依据，并直接导致合同总价款计算错误，远高于实际，亦与合同约定、施工内容相悖。其次，2012年10月25日的《补充协议》载明的内容大部分与案涉工程无关，故不能作为定案依据。根据该协议内容，“会所和配套工程追加工程造价1500万元，以最终审计决算价为准”，该协议明确最终以审计决算为准，并不作为结算的依据。且该协议明确1500万元系包含会所和配套工程，而配套工程并非兴邦公司承建，不应计入本案工程款中。因此一审法院对该部分工程计算至兴邦公司施工范围，是张冠李戴，明显错误，将该笔1500万元计入工程价款中亦没有事实和法律依据。三、关于中扬镇政府承担连带责任问题。中扬镇政府作为发包人只应在欠付工程款的范围内承担连带责任，杨昌友、鲍某、于某、熊某起诉的四个案件中，一审法院认定中扬镇政府承担责任的本金数额高达11328704.33元。根据初步核算的工程总造价扣除中扬镇政府已付款，中扬镇政府欠付金额为16963565.35元，而目前，尚有张某和陆裕良两个案件均未判决，如果这两个案件再判决，将导致中扬镇政府承担连带责任的数额高出欠付工程款的数额，损害了中扬镇政府的利益。四、一审法院对鉴定报告的认定存在明显瑕疵，侵害了上诉人的利益，应当予以纠正。理由如下：1.阳台面积应当按照水平投影面积的1/2计算。施工合同中“阳台按全面积计算”的约定，违反了国家相关建筑规范《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》的要求，阳台面积应当按照上述规范的要求，按照水平投影面积的1/2计算。2.签证变更部分的价款应当按照交易习惯予以适当下浮。根据上诉人同期发包的其他工程的交易习惯，签证变更部分应当予以适当下浮，下浮率为10%。3.案涉工程部分未按图纸施工的工程量应当相应核减。比如：案涉工程图纸中表明施工范围中包含百叶窗，但被上诉人杨昌友以及关联案件的几位实际施工人并未实际安装百叶窗，虽然案涉工程通过竣工验收，但是上诉人仅是针对现状进行验收，对于被上诉人杨昌友未按照图纸施工的部分（包括但不限于百叶窗），当然应当相应核减。一审法院仅以案涉工程系固定单价合同为由就不予采信，按照这样的逻辑，对于被上诉人超出图纸范围施工的部分是否也不应当予以增加？五、一审法院对于上诉人已付工程款数额的认定有误，上诉人已付工程款数额应当为87441210元。理由是：1.被上诉人杨昌友在提起本案诉讼时提供的证据副本中提供了上诉人的付款清单明细，可以证明杨昌友对于该清单中载明的已付款数额是认可的。2.一审法院将该笔20万元从已付工程款中扣除没有依据。一审庭审中，当事人对上诉人支付的工程款没有异议。陆裕良已经出具相关手续并当庭认可其收到了该笔20万元。综上所述，一审法院对本案部分事实认定和法律适用存在错误，审理程序存在瑕疵，请求二审法院进一步查明事实，支持上诉人的上诉请求。陆裕良辩称：本案程序和实体处理均有多处违法情形。一审法院接到陆裕良的上诉状后，应当依法审核而不是移送至二审法院，一审法院没有尽到审核责任，一审法院院长也有责任撤销本案并指定其他法院审理。中扬镇政府不应该上诉，而应该对一审的承办提出异议。杨昌友辩称：虽然一审法院认定的部分事实有误，但杨昌友为了及时拿到钱，没有上诉。1.关于付款进度，应该是全额付款而非上诉人中扬镇政府主张的80%。涉案工程于2013年5月30日竣工验收，建设工程合同明确约定承包人在工程验收合同一月内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，一月内应审计完成。截止一审判决时，严重超出上述约定，上诉人在拖延履行自己的义务，应当视为已经达到付款的条件。同时，签订的建设工程合格满两年，支付工程款98%，余款在保修期满前付清，也就是说在2015年5月30日前应付清工程款的98%，截止判决时止，已超出工程保修期五年时间应当全额付款。2.认定中扬镇政府承担连带责任是有事实和法律依据的。虽然上诉人陈述经过计算的工程总价是1044004775.35元，但这不是全部工程的鉴定总价，而是部分工程，该鉴定价格不能作为上诉人与被上诉人之间结算的依据。同时，按照上诉人自己主张的欠付工程款16963565.35元，这个数额也没有超出目前所有被上诉人的总额。3.工程造价应依据双方的合同约定而不是依据司法鉴定。按照建设工程司法解释规定，有约定的按约定，没有约定的按司法鉴定。4.一审法院认定的已付工程款数额不存在误差。上诉人所称的20万元通过陆裕良的另外账户又回到上诉人的账户上，不能作为已支付工程款来计算。5.阳台的面积是按照双方约定计算的。合同第六项明确约定阳台按照全面积计算，上诉人所称的建筑工程建筑面积计算是按照国家推荐的标准，并不是国家强制规定的标准，因此该约定有效。6.上诉人主张的工程价款全面下浮，双方在合同中并无约定。因此，按照签证的具体价格来计算符合法律规定。7.关于没有按图施工问题。被上诉人没有完全按照图纸进行施工，是因为上诉人与被上诉人双方协商一致作为适当的更改，否则该房屋也无法通过竣工验收。另外，被上诉人杨昌友对一审法院认定的工程款应付数额、已付数额、扣除款项、利息计算等方面提出六点异议。兴邦公司辩称：鉴于杨昌友在一审期间撤回了对兴邦公司的起诉，兴邦公司在二审期间不发表答辩意见。杨昌友向一审法院起诉请求：1.被告陆裕良、鼎裕公司、兴邦公司连带共同偿还2012年6月5日至2015年5月30日付款周期之前拖欠的工程款3639015.58元及利息3975358元（暂时计算至2018年5月30日,实际应当计算至被告实际支付之日止:1.以898073.78元为本金,按照月利率2%,自2013年1月1日计算至2018年5月30日,为1167495.91元;2.以1739118元为本金,按照月利率2%,自2013年6月1日计算至2018年5月30日,为2086941.6元;3.以1015995.8元为本金,按照月利率2%,自2015年6月1日计算至2018年5月30日,为731516.98元;4.扣除利息以14717.35元为本金,按照月利率2%,自2015年6月1日计算至2018年5月30日,为10596.49元）,总计为7614373元。2.被告陆裕良、鼎裕公司、兴邦公司、中扬镇政府连带共同偿还审计后尚拖欠的工程款2122586.6元（杨昌友的审计总价是15357220.85元-兴邦公司代扣借款1350000元-中扬镇政府代扣含5.23%个人所得税-兴邦1%管理费153572.2元-杨昌友已实际领取7288863元-陆裕良少付工程款3639015元）及利息暂定50万元（自2015年5月30日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。3.被告陆裕良、鼎裕公司共同返还投标保证金76万元及利息。4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年3月22日，陆裕良作为兴邦公司的委托代表人与中扬镇政府签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。第二条工程承包范围：1#……34#房屋建筑土建安装工程，施工面积约10.32万平方米，房屋面积以有资质专业机构实际测量为准。第三条合同工期。开工日期：以开工报告日期为准。本工程工期为180日历天。第五条合同价款。砖混结构楼房每平方米面积按859元人民币，框架结构楼房每平方米建筑面积按959元人民币，车库和阁楼执行本合同23.2条款规定。第三部分专用条款。23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定单价合同，即按每平方米建筑面积规定单价承包，其中阁楼（指所有超过1.2米部分）、车库按照中标价的50%执行，高度低于1.2米的部分不支付价款，阳台按全面积计算，框架结构在中标价基础上加100元/平方米。合同价款中包括的风险范围：约定范围内的市场风险、政策性风险。风险以外合同价款调整方法：①调整范围：建筑面积的变动以及施工期间人工、材料价格变动；②调整方法：a、建筑面积的变动按中标单价调整；b、工程施工期间所需材料、人工费价格增减幅度大于10%时，超过10%部分应当按实调整；c、如因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的人工、材料价格上涨差额由发包人承担，反之由承包人承担。d、图纸变更及增加图纸以外的工程量人工、材料计算以实际施工同期市场指导价结合最新定额按实结算。26.工程款（进度款）的支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：a、按项目实际进度每栋分期支付，其中：基础出正负零时支付合同价5%的项目代建款，三层完成时付至合同价款的30%，主体完成时付至合同价款的60%，工程竣工验收时付至合同价款的80%，工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清；b、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金；c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人欠付付款证书后甲方方可支付，支付工程款时，承包人同时向发包人提供正式发票。32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工验收后一个月内提供一套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。33.竣工结算。33.2承包人在竣工验收合格一个月内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程决算审核结论一经双方确认，即证明本合同任何需要调整的总价的规定已获考虑，一月内应审计完成。35.1发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内完成审核、审计，承包人可要求发包人限期支付工程款，从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计责任除外。涉案工程于2013年5月30日竣工验收。2012年5月18日，兴邦公司（甲方）与陆裕良（乙方）签订《工程转包经营合同书》，约定甲方将中扬镇东方花苑计34幢工程转包给乙方，工程造价约8864万元，甲方按1.5%收取综合服务费。2012年6月1日，陆裕良与杨昌友签订《工程内部分包协议》。2012年10月20日，陆裕良代表兴邦公司与中扬镇政府签订《会所工程补充协议》，约定就中扬镇东方花苑会所工程达成补充协议；工期为2012年12月30日；工程价款以审计确定的建筑面积为准，每平方米1050元；一层屋面浇筑完毕支付合同价款40%，工程竣工验收时付至合同价款80%，工程审计结束时付至合同价款95%，其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时付至合同价款98%，余款在保修期满前付清。2012年10月25日，中扬镇政府出具《补充协议》，内容为：“因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，现经双方协商同意追加工程造价壹仟伍佰万元。以最终审计决算价为准。”2013年8月24日，杨昌友、于某、鲍某、熊某等人出具承诺书，内容为：“指挥部按总工程量已按承诺拨付给兴邦超70%，目前已无需再拨款。现征求兴邦东方花苑施工班组意见，退保证金，兴邦应按合同支付给各班组70%工程款，并保证我班组不存在上方现象，否则以每批次伍仟元罚款。”2013年9月4日，杨昌友与陆裕良就结算方式达成如下协议：1.按甲方拨款额按承包人占比例逐笔计算扣税费按新面积106000平方米计；2.代垫材料按实支时间扣除应摊费用；3.借款按借款计息；4.已经结算不得反悔。该份草表载明杨昌友施工面积为15452.685平方米，工程价款为13881267.42元。另查明，2013年8月13日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑农民集中居住区一期、二期项目项目建设用地规划许可证。2013年9月10日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑一期、二期土地使用权。2013年12月2日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区1#-2#、4#-5#、7-16#、18#-33#、会所项目建设工程规划许可证。2013年12月27日，宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区3#-34#建筑工程施工许可证。诉讼中，杨昌友申请撤回对兴邦公司的起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：一、陆裕良是否欠付杨昌友工程款。陆裕良是否欠付杨昌友投标保证金76万元未支付。二、鼎裕公司是否应该承担责任。三、中扬镇政府是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于争议焦点一。涉案工程所签合同因违反法律、行政法规的规定而无效，但涉案工程已经竣工验收，杨昌友可以主张工程款。（一）杨昌友应得工程款金额。杨昌友诉称其应得工程款为15357220.85元。诉讼中，杨昌友申请对涉案21#、26#、29#、30#工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）进行鉴定。四维公司依法作出司法鉴定意见：1.按照图纸计算建筑面积进行鉴定，鉴定造价为13792108.06元，变更和签证部分鉴定造价为1098641.43元，其中工程实体检测费用为8000元，造价总额为14890749.49元。2.按照2020年1月6日质证笔录质证面积进行计算鉴定造价为14258579.42元，变更和签证部分鉴定造价为1098641.43元，其中工程实体检测费用为8000元，造价总额为15357220.85元。杨昌友诉称应按照第二种意见计算造价。陆裕良辩称追加的场地平整不予认可，不是杨昌友施工的。中扬镇政府质证意见：1.应以实际测量面积为准；2.阳台面积应当按照水平投影面积的1/2计算；3.签证增加部分应该按下浮10%进行计算；4.存在未按图纸施工的情况，应当在总价基础上予以核减。一审法院认为，杨昌友所主张工程价款是根据申请进度款时预估的面积进行计算，不能代表实际施工面积，对此予以采纳。杨昌友应得工程款为14890749.49元。陆裕良对其辩称举证证明，一审法院不予采纳。关于中扬镇政府的质证意见。一审法院认为，合同约定阳台按照全面积计算；对签证增加部分并未约定下浮；中扬镇政府辩称未按图纸施工，但涉案工程已经竣工验收，且系固定单价合同，对其辩称不予采纳。（二）陆裕良付款金额及欠付工程款金额关于管理费的约定。陆裕良辩称约定管理费为5.5%，并提供与杨昌友签订的《内部分包合同》。一审法院认为，陆裕良提供的《内部分包合同》文本由独立的两页纸组成，第一页中关于管理费的约定并没有杨昌友签字，且杨昌友不认可约定5.5%的管理费，被告陆裕良并不能举证证明其提交《内部分包合同》的两页纸具有不可分性，不能证明双方约定管理费为5.5%。但2012年9月30日杨昌友签字确认《工程款结算清单》上载明管理费为5.5%。故一审法院依法确认双方就管理费约定为5.5%。关于管理费的约定的合同因违反法律规定而无效，但对于陆裕良已经收取的管理费，属于非法债务，杨昌友要求返还的，不予支持。1.2013年6月20日之前陆裕良已支付工程款金额（付款金额、扣款金额）。经查：2012年9月29日，杨昌友向陆裕良出具收据收到555202.82元。2012年9月29日出具收据收到1500500元。2012年9月30日在工程款结算清单上确认：“收到1500500元（应收保证金利息26632.32元，计算到8月底。从项目部借款20万元，从兴邦借款75万元）。2012年11月2日，扣卸力费120元，瓷砖54600元，安全8000元，杨昌友签字确认收到574080元。2012年11月27日，杨昌友签字确认收到335500元。2012年12月9日，杨昌友签字确认收到513200元。2013年1月7日，杨昌友签字确认收到250000元。2013年2月4日，杨昌友签字确认收到611500元。2013年3月7日杨昌友签字确认收到217000元。2013年3月27日，杨昌友签字确认收到217000元。2013年4月3日杨昌友签字确认收到350474元。2013年5月10日34509元、2013年6月24日120000元，杨昌友确认收到。以上经杨昌友签字确认，一审法院予以确认。2013年6月9日，陆裕良转40万元给杨昌友，备注工程款（扣混凝土257400元，付分红款257400元）。杨昌友出具收条两次共收到工程款60万元（旁边2013年5月23日20万元划掉）。2013年5月23日200000元、2013年6月9日400000元，一审法院予以确认。关于被告陆裕良辩称2013年1月7日杨昌友收到256400元，一审法院认为，杨昌友签字确认收到250000元，对陆裕良辩称不予采纳。综上，2013年6月24日前杨昌友共收款5878985.82元。2012年9月6日，杨昌友出具借条一张，内容为：“今借到项目部现金贰拾万元。杨昌友。2012年9月6日。”2012年11月10日，杨昌友出具借条一张，内容为：“今借支工程款壹拾万元。杨昌友。”以上有杨昌友出具的收条，一审法院予以确认。2013年2月8日120000元，杨昌友认可，一审法院予以确认。陆裕良另主张应扣除的款项（计算到8月底利息26632.32元、安全罚款8000元、文化石等3569元、医药费2400元、电线250元、材料304826元、费用71577元），杨昌友均不予认可。计算到8月底利息26632.32元杨昌友在2012年9月30日的《工程款结算清单》上签字确认，应予以扣除。安全8000元，杨昌友在拨款明细上进行确认，应予以扣除。材料分摊304826元、费用分摊71606元，杨昌友在陆裕良提交的《材料分解明细表》签字确认收到。其中费用分摊71606元，杨昌友在2018年苏1302民初4314案件中，出示该份证据证明对该工程分摊费用明细。该两份证据系同一时间内提供给杨昌友的，在杨昌友确认收到的情况下，对该两份证据的评价标准应一致。既然杨昌友在其他案件中对费用分摊认可收到并予以确认，对材料分摊也应予以认可。故陆裕良主张材料分摊304826元、费用71577元，一审法院予以确认。对其中的其他款项，陆裕良辩称已向杨昌友交付对账单，杨昌友已确认收到。一审法院认为，杨昌友并未对对账单进行确认，故对陆裕良辩称的文化石等3569元、医药费2400元、电线250元，一审法院不予采纳。以上合计831035.32元。2013年3月6日，杨昌友出具收条一张，内容为：“今收到王玮还分红款贰拾万元。杨昌友。2013年3月6日。同意。王玮。13.3.6。”2013年通过银行转账支付给杨昌友，用途为退分红款。2013年5月28日，杨昌友出具欠条一张，内容为：“下欠华明公司商砼款合计257400元。2015年5月28日。杨昌友。”2013年6月9日，杨昌友出具收条一张，内容为：“今收到分红款257400元。”以上两笔根据杨昌友出具的收条，应认定为分红款，不应认定为工程款。综上，杨昌友于2013年6月20日前共收款（包括扣款视为已支付工程款的情形）6710021.14元。2013年8月24日杨昌友承诺付款至70%,该承诺对杨昌友具有拘束力。陆裕良2013年6月20日前应付款70%。对于杨昌友诉称根据与陆裕良之间的约定工程款支付按照甲方来款后按照其占比进行拨付。经查，结算协议签署于2013年9月4日，应系对2013年9月4日之后付款的约定。2013年6月20日前陆裕良应付工程款金额为9716887.19元，陆裕良扣除税费、管理费后，应付给杨昌友8674265.2元。9716887.19×（1-10.23%）。被告陆裕良支付的金额（含扣款）为6710021.14元，该金额不够偿还陆裕良应支付给杨昌友的工程款。故在陆裕良还欠付杨昌友工程款的情况下，已借款名义交付给杨昌友的1600000元应认定为工程款。截止2013年6月20日，陆裕良共支付工程款8310021.14元（6710021.14+1600000），尚欠364244元。2013年6月20日之后陆裕良已支付工程款金额。杨昌友认可2013年9月5日付款124978元、2014年1月24日付款500000元、2014年1月28日付款300000元。2015年2月17日分两笔分别支付140000元和60000元、2016年2月6日付款540000元、2016年9月15日付款128900元。对杨昌友不认可的部分，陆裕良出示如下证据：1.2013年9月17日杨昌友出具收条一张，内容为：“今收到187467元。杨昌友。2013.9.17号。”2.2014年4月25日陆裕良向杨昌友转款220000元。综上，杨昌友2013年6月20日后起共计收到工程款2201345元。陆裕良支付2013年9月5日124978元、2013年9月18日支付187467元时，中扬镇政府并未拨款，故该部分款项应视为支付2013年6月20日尚欠的364244元及月息2分的利息。故2013年9月18日，陆裕良欠杨昌友72242.68元及利息（按照双方约定利息为月息2分）。2014年1月21日中扬镇政府付款5000000元，杨昌友应分配的金额为728900.2元（5000000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友650689.2元（728900.2×89.27%）。陆裕良于2014年1月24日支付给杨昌友500000元、1月28日支付给杨昌友300000元。陆裕良超付149310.8元。与2013年9月18日，陆裕良欠杨昌友72242.68元及利息（按照月息2分自2013年9月18日计算）进行抵扣，陆裕良超付70807.12元。2014年3月10日中扬镇政府付款50万元，按照约定杨昌友应分配的金额为72890元（500000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友65068.9元（72890×89.27%），该部分款项陆裕良未支付，与2014年1月28日超付的70807.12元抵扣，陆裕良超付5738.22元。2014年4月14日中扬镇政府付款50万元，按照约定杨昌友应分配的金额为72890元（500000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友65068.9元（72890×89.27%），该部分款项陆裕良未支付，与2014年3月10日超付的5738.22元，陆裕良欠付59330.68元及利息按照月息2分自2014年4月14日起计算。2014年4月23日，中扬镇政府付款2000000元，按照约定杨昌友应分配的金额为291560.1元（2000000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友260275.7元（291560.1×89.27%），陆裕良于2014年4月24日支付220000元，欠付40275.7元，利息按照月息2分自2014年4月23日起计算。2014年9月3日，杨昌友认可从兴邦公司收到285586.28元。经计算陆裕良超付176951.86元。2014年9月5日，中扬镇政府付款1500000元，按照约定杨昌友应分配的金额为218670元（1500000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友195206.7元（218670×89.27%），陆裕良未支付，与陆裕良2014年9月3日超付的176951.86元相抵扣，陆裕良欠付18254.84元，利息按照月息2分自2014年9月5日起计算。2015年2月8日，中扬镇政府付款2000000元，按照约定杨昌友应分配的金额为291560.1元（2000000×15452.685/106000），扣除税费、管理费，陆裕良应支付给杨昌友260275.7元（291560.1×89.27%），陆裕良于2015年2月17日支付200000元，尚欠60275.7元，利息按照月息2分自2015年2月17日起计算。截至2015年2月8日，陆裕良应付11393357.59元；欠付：18254.84元及按照月息2分自2014年9月5日起计算的利息；60275.7元及按照月息2分自2015年2月17日起计算的利息。陆裕良与杨昌友约定结算方式按《建设工程施工合同》26条款的规定。第26条规定：……工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清。杨昌友称审计结算资料是一起编制完成的，并未举证证明向陆裕良递交过结算资料。陆裕良称2014年11月17日将结算资料递交给发包方。无论发包方是否收到结算资料,但2014年11月17日视为杨昌友等人已向陆裕良提交结算资料,陆裕良应在合理的时间内向杨昌友等人反馈审计结果,一审法院依法酌定该期间为三个月，故2015年2月17日前陆裕良应向杨昌友等人出具审计结果，逾期未出具应承担损害赔偿责任。2015年5月30日前，陆裕良需要按照合同约定支付至审计价的100%。截至2015年5月30日，杨昌友应得工程款3497391.9元（14890749.49-11393357.59），扣除税费5.23%，应得工程款3314478.3元。2014年9月3日杨昌友等实际施工人要求兴邦公司按照施工比例直接向实际施工人支付，2015年5月20日陆裕良与中扬镇政府对账后，工程款均由杨昌友经手，陆裕良已无法直接从中扬镇政府领取工程款，2015年5月20日之后的工程款已无法按照领取工程款的比例分配，应回归至按照合同约定的方式进行结算。陆裕良于2016年2月6日支付540000元。经计算尚欠付2980254.29元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年2月6日起计算）。杨昌友应分摊的费用。2016年4月26日兴邦公司支付给杨昌友的239000元用于开票的费用、2016年6月8日支付给许光辉用于编制决算的费用90000元、2016年9月1日中扬镇政府代为支付的维修费150000元、2018年11月28日支付给闫城刚的45700元工资，陆裕良均同意分摊。开票费用在计算工程款时已扣除，不再重复计算。编制决算费用杨昌友分摊13149元。房屋维修费杨昌友分摊13126.2元（150000×22010元/251520）。闫城刚工资杨昌友分摊3999.1元（45700×22010元/251520）。2016年9月15日陆裕良支付128900元。经计算，截至2016年9月15日陆裕良尚欠杨昌友2905024.39元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月15日起计算）。2018年11月28日闫城刚工资3999.1元，不足以计算到上述时间点的利息，直接在利息中予以抵扣。关于杨昌友主张的投标保证金。杨昌友提供的合作协议当事人为陆裕良与案外人王玮，陆裕良确认收到王玮投标保证金345万元。虽然王玮出具说明确认陆裕良收到的345万元投标保证金中含有杨昌友的110万元，但陆裕良与杨昌友并不存在合同关系，杨昌友要求陆裕良向其返还投标保证金的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。杨昌友提出鼎裕公司应支付工程款的诉讼请求。一审法院认为,杨昌友与鼎裕公司并不存在法律关系，鼎裕公司并非合同相对人，杨昌友要求其支付工程款的诉讼请求无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。2012年3月22日，中扬镇政府与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积为10.32万平方米，砖混结构按859元每平方米计算，框架结构按每平方米959元计算，车库和阁楼执行合同23.2条。中扬镇政府确认造价按照10.32万平方米乘以单价959元，金额为98968800元。2012年10月25日《补充协议》确定的因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，同意追加工程造价1500万元也应计入。故合同约定总价为113968800元。涉案工程已于2013年5月30日竣工验收合格，按照合同约定工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清，根据相关规定及合同约定，中扬镇政府应在竣工验收合格满两年内支付和合同约定的工程款。杨昌友及案外人鲍某、于某、熊某、张某仅起诉其施工的部分，并未对涉案工程的总面积进行鉴定，几份鉴定报告无法确定合同审计价格，故中扬镇政府应按合同约定支付工程款113968800元。虽然本案认定中扬镇政府的付款金额不涉及到最终审计后的付款金额，但在本案中一审法院依法认定中扬镇政府支付工程款的义务为113968800元。中扬镇政府辩称已付款87441210元。经查,2015年2月9日经陆裕良与中扬镇政府对账,陆裕良认可收到79891210元。一审庭审中经陆裕良与中扬镇政府确认遗漏一笔20万元未计算。对于2013年7月20日的20万元，中扬镇政府转给陆裕良后陆裕良又将该款转回中扬镇政府。中扬镇政府辩称转回行为与工程款无关，但未提供证据证明，对该辩称一审法院不予采纳。中扬镇政府辩称2015年2月9日之后支付7150000元，其中2015年9月29日扣除税金1500000元，未转入兴邦公司；2016年2月29日扣除税金、农民工工资后拨款2023132.34元；2016年6月30日支付东方花苑物业维修费150000元；2016年9月30日支付兴邦公司1000000元；2018年2月12日支付兴邦公司1500000元。一审法院认为，对其中扣除税金的款项，虽然没有实际支付至兴邦公司账户，但兴邦公司认可上述费用系扣除的开票费用，故该款项应认定中扬镇政府已支付。对于2016年6月30日支付东方花苑物业维修费150000元，系杨昌友经手且经兴邦公司确认，一审法院予以确认。综上经查，之后的款项陆裕良未经手，系杨昌友经手领转入兴邦公司，且兴邦公司认可收到其中部分款项。对于中扬镇政府另陈述的150万元借款，认为与2015年9月29日的1500000元只能计算其一，一审法院已对2015年9月29日的1500000元作出认定，对此不再理涉。中扬镇政府共计已支付工程款87241210元。一审法院依法认定在本案中中扬镇政府欠付工程款的金额为26727590元（113968800-87241210）。中扬镇政府欠付工程款的金额多余杨昌友主张的金额，应在杨昌友主张的欠付2122586.6元及利息承担连带责任。鉴定费45000元，由陆裕良承担,中扬镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任。杨昌友在诉讼中撤回对兴邦公司的起诉，系对诉讼权利的自行处分，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告陆裕良于本判决生效之日起十日内支付原告杨昌友工程款2905024.39元及利息（以2905024.39元为基数，自2016年9月15日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；扣除3999.1元）、鉴定费45000元；二、被告宿迁市宿城区中扬镇人民政府对上述按照2122586.6元及利息（以2122586.6元为基数，自2015年5月30日起按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）所计算出的金额、鉴定费承担连带清偿责任；三、驳回原告杨昌友的其他诉讼请求。案件受理费87782元，由原告杨昌友负担59045元，被告陆裕良负担28737元，被告宿迁市宿城区中扬镇人民政府对21951元承担连带责任。二审期间，中扬镇政府向本院提交如下证据：1.宿迁中天工程项目管理有限公司出具的《关于陆裕良建设工程施工合同纠纷司法鉴定意见书》1份。旨在证明案涉工程除了杨昌友、鲍某、于某、熊某四人和张某所实际施工的部分，剩余部分均已进行司法鉴定，鉴定的总造价为34388073.95元，中扬镇政府对该鉴定意见书目前还是有意见的，具体意见不在本案审理范围，即使按照该鉴定意见书的结论，案涉工程总造价仅为104404775.35元，远低于一审法院认定的工程造价。2.案外人张某施工的工程造价鉴定报告，鉴定造价为5288081.20元。和上一组鉴定报告的证明目的一致。3.财务凭证一组。旨在证明中扬镇政府向王某支付了东方花苑会所工程款20万元，支付时间是2013年6月14日。陆裕良陈述王某施工的会所工程也是从陆裕良处分包，而一审法院认定陆裕良于2013年7月20日转回给中扬镇政府的20万元，实际上是陆裕良替王某归还该笔20万元的借款，因此不应当从已付的工程款再扣除，也就是中扬镇政府已付的工程款数额应当为87441210元。陆裕良质证意见：对于证据1，中天公司的鉴定意见书。中扬镇政府与本案无关，该份鉴定意见书也与本案无关。对于证据2，张某案中四维公司的东方花苑5、10号楼鉴定意见书，因张某已经撤诉，也与本案无关。中天公司的鉴定意见书涉及的税率是之前营改增发生的，两份鉴定意见的税率都确定的低了，应当是5.23%。对于证据3，关于20万元。王某在2013年6月14日出具的借据、2013年6月16日王某进账单20万元，以及2013年6月30日中扬镇政府填制的王某付给中扬镇政府的借款，均与本案无关。2013年6月30日中扬镇财务记账凭证138万元，与本案没有任何关联性。该问题在一审中已经确认过，是中扬镇政府先转给陆裕良20万元，一周后陆裕良又将该20万元还给中扬镇政府。杨昌友质证意见：对于证据1、2，鉴定材料的真实性予以认可，但是与本案没有关联性。虽然鉴定总价1000多万元，但是没有数字表明这1000多万元具体支付多少钱。截止本案二审开庭时间，上诉人支付的工程款项并没有超出杨昌友应得的工程款项，因此一审判决在欠付工程款范围内承担连带责任是有事实和法律依据的。对于证据3，几份会计凭证。单独从会计凭证上看，是看不出任何问题的。根据上诉人陈述，首先是王某借款，而后陆裕良归还，钱借出又还进去，因此20万元不应作为中扬镇政府已付工程款。兴邦公司质证意见：证据三性由法庭依法审查。本院将在本院认为部分对上述证据予以分析评判。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审过程中，虽然杨昌友、陆裕良分别对一审法院的实体处理提出诸多异议，但杨昌友并未提出上诉；陆裕良提出上诉后拒绝交纳上诉费用，应按自动撤回上诉处理。故对于杨昌友、陆裕良在二审期间提出的异议，本院不予理涉。本案二审争议焦点为：一、一审法院认定中扬镇政府欠付兴邦公司工程款的数额是否正确。二、对于陆裕良欠付杨昌友的工程款，中扬镇政府应否承担连带责任。三、一审法院对于本案工程造价司法鉴定报告的认定是否正确。四、中扬镇政府于2013年7月20日支付给陆裕良的20万元，应否认定系中扬镇政府的已付工程款。关于争议焦点一。本院认为，对于涉案“宿城区中扬镇人民政府东方花苑农民集中居住小区房屋建筑安装工程”，系发包人中扬镇政府和承包人兴邦公司签订《建设工程施工合同》。后兴邦公司与陆裕良签订《工程转包经营合同书》，将该工程转包给陆裕良。后陆裕良又与杨昌友签订《工程内部分包协议》，将其中部分工程分包给杨昌友实际施工。现杨昌友对其诉请的工程款项，要求发包人中扬镇政府在欠付兴邦公司工程款范围内承担连带责任，有事实和法律依据，应予支持。对于中扬镇政府的欠付工程款如何确定问题，中扬镇政府辩称，案涉工程的总造价尚未确定，工程总造价应当根据杨昌友、鲍某、于某、熊某、张某、陆裕良等实际施工人多个案件的司法鉴定造价之和来确定，本案应中止审理，等待另案司法鉴定结果。经审查，涉案工程于2013年5月30日即已竣工验收合格，但至今中扬镇政府仍未对工程价款进行审计，亦未与兴邦公司进行工程款结算。根据本案工程所涉案件的具体情况，对中扬镇政府要求中止审理的主张本院不予支持。中扬镇政府于二审期间提交的另案诉讼中两份工程造价司法鉴定意见，并未得到生效裁判文书的最终确认，本院不予采信。中扬镇政府还上诉提出，一审法院将所有建筑面积都按照959元每平方米计算没有事实依据。经查，中扬镇政府在一审期间并未确认涉案工程价款一律按959元每平方米计算，故一审法院认定合同总价款为113968800元，缺乏依据，本院不予确认。关于争议焦点二。本院认为，虽然一审法院认定的合同总价款缺乏依据，但二审期间中扬镇政府主张，“根据初步核算的工程总造价扣除中扬镇政府已付款，中扬镇政府欠付金额为16963565.35元”。根据中扬镇政府自认，其欠付工程款数额已远远超过杨昌友主张的2122586.6元，故一审法院认定中扬镇政府在本案中承担连带责任并无不当。中扬镇政府上诉提出，本案存在多位实际施工人，一审判决认定中扬镇政府对陆裕良欠付杨昌友的工程款承担连带责任，最终可能导致中扬镇政府承担连带责任的数额高出欠付工程款的数额。对此本院认为，该问题并非本案审理所涉范围，故对中扬镇政府该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。中扬镇政府对于一审司法鉴定意见书提出诸多异议。本院认为：（1）阳台面积问题。一审司法鉴定意见书中的相关意见系依据合同中“阳台按全面积计算”的约定而作出，并无不当。中扬镇政府上诉提出，根据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》的要求，阳台面积应当按照水平投影面积的1/2计算。但该规范已于2014年7月1日废止，且该规范并非效力性强制规定，故中扬镇政府该上诉主张不能成立，本院不予支持。（2）签证变更部分的价款。因双方并无下浮的合同约定，鉴定机构未予下浮并无不当。对中扬镇政府提出的下浮10%的上诉主张，本院不予支持。（3）未按图纸施工问题。涉案工程已竣工验收合格，中扬镇政府虽主张存在未按图纸施工部分，但未进一步举证证明予以明确，故对中扬镇政府该主张本院亦不予支持。关于争议焦点四。本院认为，对于中扬镇政府于2013年7月20日支付给陆裕良的20万元，因陆裕良已举证证明其于2013年7月20日又转回给中扬镇政府20万元，故该笔20万元不应认定为中扬镇政府已付工程款。中扬镇政府于二审期间提交财务凭证一组，拟证明中扬镇政府于2013年6月14日向王某支付了东方花苑会所工程款20万元，陆裕良转回给中扬镇政府20万元系替王某归还该笔款项。但从该组证据内容看，指向的仅是案外人王某与中扬镇政府之间的借款关系，并不能证明陆裕良转回给中扬镇政府的20万元与该借款间具有关联性，该组证据不能达到中扬镇政府的证明目的，本院不予采信。综上所述，中扬镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23780元，由宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年六月十一日书记员  汪小婉