湖北省黄冈市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂11行终13号上诉人（原审原告）熊慧，女，汉族，1984年9月13日出生，住安徽省颍上县，委托代理人程银权，湖北万泽律师事务所律师,执业证号14201200310452636，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）麻城市市场监督管理局，住所地麻城市金桥大道158号，统一社会信用代码×××242。法定代表人程金良，局长。委托代理人郑宏文，该局执法稽查股股长，代理权限为一般代理。委托代理人干文峰，湖北德铭律师事务所律师，执业证号14211201210687609，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）麻城市人民政府，住所地麻城市金桥大道特1号，统一社会信用代码4,111181011255383M。法定代表人蔡绪安，市长。出庭负责人邹传贵，党组成员。委托代理人姜荣琳，湖北博林律师事务所律师，执业证号14211199110812703，代理权限为一般代理。上诉人熊慧诉被上诉人麻城市市场监督管理局（以下简称“麻城市场监管局”）行政处罚、麻城市人民政府（以下简称“麻城市政府”）行政复议一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊慧的委托代理人程银权，被上诉人麻城市场监管局法定代表人程金良及委托代理人郑宏文、干文峰，麻城市政府负责人邹传贵及委托代理人姜荣琳到庭参加诉讼。期间，因本案审理需以其他案件审判结果为依据，而其他案件尚未审结，本院依法于2020年6月22日中止审理，后于2021年3月16日恢复审理，现已审理终结。原审法院查明，原审原告熊慧为安徽乐臣美容管理咨询有限公司股东，与该公司法定代表人王雷为夫妻关系，同时为合肥庐阳区蔻奈诗美容店（个体工商户）经营者。安徽网红生物科技有限公司（以下简称“网红公司”）销售行为被原审被告麻城市场监管局认定为传销行为。2018年4月，安徽乐臣美容管理咨询有限公司（以下简称“乐臣公司”）与安徽网红公司签订《咨询管理服务协议》，约定为其提供管理咨询、产品委托加工、产品使用技术培训服务，“网红公司”平台所售标称“网红世家”系列产品由熊慧负责联系厂家提供。主要销售产品为“网红世家”富勒烯原液、“网红世家”富勒烯面膜等系列化妆品。同年5月至11月26日期间，“网红公司”设立网上商场及“网红世家”微信公众号，以网络销售化妆品的形式开展经营活动，其定制会员推广奖励制度，要求参与人员向公司以认购体验卡或产品的形式缴纳费用成为平台会员，取得会员资格后，继续发展其他人员缴费加入则可获得给付的佣金。“网红公司”依据缴纳资金数额将会员为分普通网红、网红代言人、网红经理人、网红区域CEO等级别，依据会员推广人数及团队业绩计算报酬，从而发展人员，获取非法利益。熊慧先后发展会员7层587人，同时利用蔻奈诗美容店财付通商户号收取会员费用3136336.90元，并获得“网红公司”工资奖金1200183元。2019年2月，麻城市场监管局为防止熊慧转移或隐匿涉案资金，依法向人民法院申请，对熊慧和其母亲张玉兰涉案资金关联的银行账户予以证据保全。麻城市人民法院于2019年1月29日作出（2019）鄂1181证保3号行政裁定：1.查封被申请人熊慧的开户行中国农业银行合肥瑶海支行，账号62×××76的账户。2.查封被申请人熊慧的开户行中国建设银行济南明湖支行，账号62×××79。2019年5月22日，麻城市场监管局向熊慧送达了麻市监听告（2019）G稽002号行政处罚听证告知书；于同年6月11日，公开举行了听证；同年7月19日，依法作出麻市监处字（2019）G稽003号行政处罚决定书，并送达给熊慧。熊慧不服该行政处罚决定书，于同年8月30日，向原审被告麻城市政府邮寄行政复议申请书，提出行政复议申请。同年10月25日，麻城市政府作出麻府复决（2019）11号行政复议决定，维持上述行政处罚决定。原审法院认为，熊慧所服务的“网红公司”从事传销活动的行为已经被麻城市场监管局查处确定。本案中，熊慧以“乐臣公司”为依托为“网红公司”提供管理咨询及联系厂家供应产品等服务，并多次参与“网红公司”在全国举办的各类招商会及年会，为其宣传、介绍产品并发展会员加入，先后发展会员7层587人，同时利用蔻奈诗美容店财付通商户号收取会员费用3136336.90元，并获得“网红公司”工资奖金1200183元。麻城市场监管局对熊慧的行为，参照“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，认定熊慧的行为违反《禁止传销条例》第二十四条的规定，为传销活动的组织者、领导者的事实清楚，证据确实充分，麻城市场监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，对熊慧作出麻市监处字（2019）G稽003号行政处罚决定书程序合法、适用法律正确。麻城市政府依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，在法定期限内作出的麻府复决（2019）11号行政复议决定，程序亦合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回熊慧的全部诉讼请求。案件受理费50元，由熊慧负担。上诉人熊慧上诉称，一、原审判决认定“网红公司”的销售模式为传销，属于定性错误。1、“网红公司”通过二维码推广会员，只有会员才可以取得在“网红公司”电商平台购买产品的资格，这不是传销。2、“网红公司”通过吸收实体店加盟（一般是美容院），根据加盟费用的数额确定产品折扣，这不是业绩提成。3、会员支付88元成为VIP会员，可以享受网点产品折扣以及实体店产品体验资格，这是会员制销售模式，并非“网红公司”收入来源。4、“网红公司”通过销售产品创收，通过提供全方位的产品售后服务、提供产品使用培训（主要为加盟美容店培训美容师）、建立产品退换货保障机制来扩大影响，占领市场，提高产品、商标、标识知名度，这不是传销。二、将上诉人与“网红公司”的服务关系认定为组织、领导传销，属于定性错误。1、上诉人与“网红公司”之间是产品加工、产品使用咨询、培训服务与被服务关系。2、上诉人不是“网红公司”股东，也不是实际控制人。3、“网红公司”出具的说明，证明上诉人出借“蔻奈诗”美容院微信号以及与该微信号绑定的银行卡用于“网红公司”收取费用，且该费用全部转入“网红公司”股东、法定代表人郭忠忠及代“网红公司”支付产品加工费。请求：1、请求撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181行初66号行政判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人麻城市场监管局答辩称，一、安徽网红生物科技有限公司的行为构成传销行为。二、上诉人属于传销的组织者和领导者。1、答辩人依法取得的视听资料、证人证言、银行流水证明，上诉人除为“网红公司”实施传销行为提供产品加工、产品使用咨询培训外，还负责“网红公司”传销活动的宣传、培训，同时自身又发展会员获取非法利益。2、上诉人以寇奈诗美容店名义注册的财付通商户号曾用于“网红公司”收款，虽然“网红公司”出具的说明证明该商户号绑定的上诉人银行卡系上诉人出借用于公司收费和支付，但该银行卡流水证明，卡内资金曾用于偿还上诉人个人住房贷款以及转给上诉人母亲150万元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人麻城市政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审过程中，被上诉人麻城市场监管局向本院提交了二组证据：第一组：1.麻城市场监管局麻市监处字[2019]G稽003号《行政处罚决定书》；2.麻城市场监管局麻市监听告字[2019]G稽002号《行政处罚听证告知书》；3.麻城市场监管局麻市监听告字[2019]G2号《行政处罚听证通知书》；4.邮寄送达记录；5.麻城市场监管局证据保全的申请书、麻城市人民法院（2019）鄂1181执保44、45、48号《执行结案通知书》。上述证据1至5拟共同证明行政程序合法。第二组：6.湖北省市场监督管理局《违规直销和传销案件报备表》；7.麻城市人民法院（2020）鄂1181行审57、59号《行政裁定书》；8.开江县公安局开公函〔2020〕50号《关于移送熊慧参与传销活动案相关证据及涉案财物的函》；9.麻城市场监管局《关于的复函》。上述证据6至9拟共同证明该传销案件经向湖北省市场监督管理局报备和向麻城市人民法院申请强制执行，上述机关均未认定为犯罪行为。经庭审质证，上诉人熊慧对被上诉人麻城市场监管局提交证据的质证意见如下：对证据6、7的真实性无异议，对证明目的有异议，案涉处罚决定系其提起诉讼的原因。对证据7真实性无异议，但对证明目的有异议，两份证据系处罚决定作出之后，人民法院作出的裁定。被上诉人麻城市政府对被上诉人麻城市场监管局提交的证据无异议。二审审理期间，本院获得和依职权调取如下证据：1.开江县公安局《关于建议中止审理麻城市市场监督管理局﹝麻市监处字（2019）G稽003号﹞行政处罚案的函》、开公（2020）第71号关于熊慧涉网络传销案复函；2.开江县公安局开公（经）立字〔2019〕205号《立案决定书》、《呈请立案报告书》；3.开江县公安局开公（经）冻财字〔2019〕05、16号《协助冻结财产通知书》；4.开江县公安局开公（经）取保字〔2019〕114号《取保候审决定书》；5.开江县公安局作出的开公（经）诉字〔2020〕14号《起诉意见书》、《呈请侦查终结报告书》；6.四川省开江县人民检察院开检补侦[2020]9号《补充侦查决定书》；7.四川省开江县人民法院（2020）川1723刑初164号刑事判决书、法律文书生效证明；8.麻城市人民法院（2019）鄂1181证保6号行政裁定书、（2020）鄂1181执517号之一执行裁定书。上诉人熊慧对本院获得和调取的证据质证意见如下：对证据的真实性、合法性、有效性无异议，但证据1-6仅作为程序性证据，未经人民法院认证。且按照刑事优先的原则，麻城市场监管局在上诉人已被刑事立案侦查的情况下作出处罚决定，不符合法律规定。被上诉人麻城市场监管局发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，关联性有异议，麻城市场监管局查处的是有产品和服务的团队计酬传销行为，开江县公安局侦查的是团队计酬以外的传销犯罪行为，二者对象不同；麻城市场监管局作出处罚行为的时间是2019年7月19日，而开江县公安局的移送函作出时间是2020年5月，不存在趋利执法的问题。麻城市政府质证意见同麻城市场监管局一致。本院对上述证据认证如下：被上诉人麻城市场监管局提交的第一组证据均在原审中提交并质证，属重复提交。第二组证据中的证据6系原审前形成并取得，被上诉人在原审举证期限内未予提交，本院不予接纳；证据7-9系原审终结后形成，该新证据及本院获得和调取的证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以采信。原审过程中各方当事人提供的证据材料，已随案移送本院。本院经庭审举证、质证，对原审法院采信的证据和认定的事实予以确认。本院还查明，2019年5月6日，四川省开江县公安局因上诉人熊慧等10人涉嫌网络传销犯罪予以立案侦查。在此期间，熊慧不服被上诉人麻城市场监管局作出的处罚决定及被上诉人麻城市政府作出的复议决定，于2019年11月20日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销上述决定。2020年4月10日，原审法院作出（2020）鄂1181行审57号行政裁定，准予强制执行申请执行人麻城市市场监督管理局作出的麻市监处字[2019]G稽003号行政处罚决定书（没收违法所得4336519.90元；罚款1500000元），并于2020年4月24日作出（2020）鄂1181执517号之一执行裁定，划拨被执行人熊慧在农业银行合肥瑶海支行、建设银行济南南明支行及熊慧存在其母亲张玉兰名下的工商银行荆州荆都支行、建设银行荆州花台支行相关账户内与执行标的相应的存款资金。后熊慧等10人涉嫌组织、领导传销活动罪一案，经开江县人民法院审理于2020年12月21日作出（2020）川1723刑初164号刑事判决，以熊慧犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。现已发生法律效力。本院归纳各方争议的焦点问题主要集中以下方面：一、被上诉人麻城市场监管局的行政处罚决定是否合法。本院认为，《禁止传销条例》第四条规定，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”依此规定，被上诉人麻城市场监管局具有查处所辖行政区域内传销违法行为的法定职权。《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”同时，《禁止传销条例》第七条对传销行为进行了列举。根据上述规定，构成传销必须具备两个方面的主要特征，一是传销者有发展人员的行为；二是传销者以被发展人员的数量或销售业绩为依据获取非法利益。本案中，“网红公司”通过会员推广奖励制度发展会员，即要求参与人员向公司以认购体验卡或产品的形式缴纳费用成为平台会员，取得会员资格后继续发展其他人员缴费加入可获得佣金。该运作模式是按照传销模式进行的，符合传销的特征，“网红公司”的行为构成传销。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”参照上述规定，上诉人熊慧为“网红公司”提供管理咨询，积极参与宣传，并发展会员，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，截至案发，熊慧共发展会员7层587人，其行为属于组织策划传销活动的违法行为，应当认定为“网红公司”传销活动的组织者、领导者。被上诉人麻城市场监管局依照《禁止传销条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对上诉人熊慧进行立案查处，依法调查、收集、审核了证据，并进行了处罚告知，组织了听证，其作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，且处罚适当。被上诉人麻城市政府在收到行政复议申请后，依法予以立案，并向麻城市场监管局下达行政答复通知书，在麻城市场监管局提交书面答复意见及证据材料后，经过书面审查，在法定期限内作出被诉行政复议决定并将行政复议决定书送达给熊慧，符合法定程序。二、上诉人熊慧的传销行为已经生效的刑事判决确认，此前作出的行政处罚决定是否应当撤销，对其传销行为分别进行行政处罚和刑事处分是否违背“一事不得二罚”的原则。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”依上述规定，法律认可同一行为既构成行政违法，亦成立刑事犯罪。本案中，麻城市场监管局认定熊慧自2018年4月至2018年11月26日，以提供管理咨询、网络销售“网红世家”系列化妆品等手段，实施传销违法行为；四川省开江县人民法院认定熊慧伙同郭忠忠等人，自2018年初至2019年5月，以推销商品等经营活动为名，先后采用1.0、2.0、3.0模式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，以此骗取财物，扰乱经济秩序，构成组织、领导传销活动罪。上述两个机关基于不同的法律规范对部分相同的事实分别作出处理，属行政处罚和刑事处分的竞合，不影响行政行为和司法行为各自单独成立，仅在执行同类型的处罚时应当予以折抵（如罚款折抵罚金、拘留折抵刑期）。故麻城市场监管局作出的处罚决定不属于“一事二罚”，并不因开江县人民法院作出了刑事判决而应当被撤销。同时参考2021年1月22日修订的《中华人民共和国行政处罚法》（自2021年7月15日起实施）第三十五条第二款：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”本案中，被上诉人麻城市场监管局于2019年7月19日作出行政处罚并已执行，开江县人民法院于2020年12月21作出刑事处分，故麻城市场监管局处罚在先的罚款应当折抵罚金，不符合“不再给予罚款”应当撤销的情形。综上，上诉人熊慧的上诉理由不能成立，本院不予支持。麻城市市场监管局作出的行政处罚决定及麻城市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人熊慧负担。本判决为终审判决。审判长 梅 阳审判员 陈 军审判员 王爱国二〇二一年三月二十九日法官助理徐云书记员徐云（兼）