湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0602刑初509号之一XX机关XX院。被告人冯旭影，女，1984年5月23日出生，汉族，初中肄业，无职业，户籍所在地吉林省磐石市，住磐石市驿马镇；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月27日被XX局刑事拘留，同年4月20日被XX局取保候审，2020年8月24日经XX院决定被取保候审，同年8月25日经本院决定被取保候审，2021年4月7日经本院决定逮捕，同年4月20日经网上追逃被抓获，同月23日由XX局逮捕；现羁押于岳阳市第二看守所。指定辩护人马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2020]289号起诉书指控被告人冯旭影、谈波犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。岳XX院指派XX出庭支持公诉。被告人冯旭影及其指定辩护人马会到庭参加诉讼。期间，因被告人冯旭影脱逃，本院于2020年11月16日裁定对被告人冯旭影诈骗案中止审理，2021年4月20日被告人冯旭影经网上追逃被抓获，本院于2021年4月23日裁定对被告人冯旭影诈骗案恢复审理。本案现已审理终结。XX机关指控，2015年3月，谈明明（已判刑）在湖北省武汉市注册成立了“武汉咏泰康健电子商务有限公司”（以下简称“咏泰康健”公司），又于2017年1月成立“武汉粒聚电子商务有限公司”（以下简称“粒聚”公司）。谈明明为两家公司的实际控制人和负责人，并聘请了魏峰、谈聪（均已判刑）分别负责粒聚公司、咏泰康健公司的日常管理，另安排了谈雨庆（已判刑）负责财务。谈明明等人通过“58同城”等网络平台招聘了大量员工，并设立广告、财务、人事等部门，同时将人员分成若干业务小组，每组设有组长、副组长岗位。2017年10月，被告人冯旭影通过“58同城”招聘至粒聚公司，在第一小组任业务员；2018年3月，被告人谈波通过“58同城”招聘至咏泰康健公司，在第二小组任业务员。2017年9月，两家公司成立后，谈明明开始实施电话网络诈骗活动，公司给销售人员统一提供工作手机、微信账号、话术剧本培训销售人员，形成了一套完整的诈骗模式：谈明明以每套100元左右的价格从他人处购进由其自己命名的虚假“田氏补肾方套餐”；由广告部人员负责将公司统一注册的销售员微信号（“田老师”的补肾方）及对应的二维码发给广告商，广告商将含有微信二维码的链接，通过百度推广等网站网页向外发放虚构、夸大药效的广告。同时利用手机APP软件伪刷朋友圈内容（该类软件可任意生成和微信一模一样的聊天、红包、转账等界面，诈骗被害人相信其药品的使用效果）。被告人冯旭影、谈波等业务员在被害人点击投放的广告链接并添加为微信好友后，利用公司伪造的“医疗机构执业许可证”、“中医医师执业许可证”，冒充“田氏补肾方”中药世家传人田某某的身份与各被害人微信聊天交流，谎称自己（田老师）在广州有正规的中医诊所，“田氏补肾方”（田氏牡蛎杞草片剂、田氏牡蛎杞草粉剂、田氏调理茶等）为男性功能产品，具有中药治疗作用，采取“望闻问切”等中医诊疗手段，按话术直接编造被害人身体患有“肾虚、气血不足、海绵体细胞受损”等病因；同时，还以“老师是中医世家，可以发给你中药原材料，或是帮你抓取中药熬制好，提取浓缩成中药片剂，方便携带服用”，蒙骗客户取得信任；最后，以每套1000-4000元的价格将“田氏补肾方”销售给被害人。当被害人发现所购产品无效要求退款时，又以被害人个体存在差异、中药见效慢等理由进一步使被害人陷入错误认识，继续购买产品。该犯罪集团采取工资底薪加业绩提成的方式发放报酬。2017年1月至2018年3月25日，“粒聚公司”共计诈骗金额652.68万元，利用“咏泰康健公司”共计诈骗金额294.63万元。其中，被告人冯旭影的诈骗金额为16.1322万元；被告人谈波的诈骗金额为2.5658万元。2018年3月26日，公安民警在湖北省武汉市江岸区将被告人冯旭影、谈波抓获。XX机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。XX机关认为，被告人冯旭影以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人冯旭影起次要作用，属从犯；被告人冯旭影自愿认罪认罚。XX机关提请对被告人冯旭影依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，予以判处，并建议判处被告人冯旭影有期徒刑一年二个月，并处罚金。被告人冯旭影对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人冯旭影的辩护人提出被告人具有从犯、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，请求对被告人冯旭影从轻处罚。经审理查明：2015年3月，谈明明（已判刑）注册成立武汉咏泰康健电子商务有限公司，拟通过以打电话推销产品的方式实施电信诈骗活动。2016年，谈明明邀集同镇老乡胡某某（另案处理）、胡学虎、王会亚（均已判刑）及舅哥魏峰（已判刑）等人共同参与实施电信诈骗活动。2016年9月至11月，谈明明先后租用武汉市江岸区东亚大厦办公用房、航天双城A818室作为诈骗窝点。谈明明、魏峰和胡某某等人以经营公司的形式，通过公司的内部分工，相互配合，按照预先设定的销售程序，利用谈明明非法获取的公民信息，冒充销售人员以及具有专业医学知识的老师、主任、专家等身份，以打电话的方式，按“话术剧本”的设计内容，对接听电话的消费者作出欺骗性的解释、引导，误导消费者信以为真，从而高价向消费者推销谈明明低价购进的保健品，骗取消费者财物。2017年1月，谈明明认为以拨打电话诈骗的方式风险大，决定转型为微商经营，利用微商平台行骗。经魏峰向谈明明提议，谈明明决定将其订购的保健食品命名为“田氏补肾方”以冒充药品予以销售行骗，并与保健品供应商王某某（另案处理）商议在其订购的保健品上使用“田氏补肾方”包装事宜。王某某按谈明明的要求找人设计了“田氏牡蛎杞草片剂”、“田氏牡蛎杞草粉剂”、“田氏调理茶”、“方圣膏”等外观标签，并分别用于谈明明订购的保健品上。为便于行骗，谈明明通过互联网络发布广告对“田氏补肾方”等系列产品进行虚假宣传。具体方式为：谈明明联系广告商洽谈后，广告公司按谈明明的要求将谈明明安排专人制作的虚假的“田老师”的照片、“荣和堂中医馆有限责任公司”营业执照和虚构的客户对“田氏补肾方”、“田氏牡蛎杞草”等产品使用后的各种好评和图片，销售员微信号、微信二维码的广告策划文案以百度推广、微信平台、网络论坛发帖等形式通过互联网向外发布虚假的药品和药效广告，诱使被害人购买“田氏牡蛎杞草”等假药，骗取钱财。2017年1月，谈明明为骗取更多的财物，又出资安排魏峰注册成立武汉粒聚电子商务有限公司，并租赁武汉航天双城B座1703室，挂牌武汉粒聚电子商务有限公司作为新的诈骗窝点。魏峰任该公司法定代表人。2017年3月、6月，明明先后邀集谈雨庆、刘双阳夫妻协助其管理两家公司。在诈骗过程中，谈明明对诈骗窝点实施公司化的管理，内设公司主管、前台、财务主管以及广告部、销售小组三至五个。公司主管负责诈骗窝点日常事务、“话术”培训、管理各从事产品销售的业务员；前台负责业务员的考勤及销售业绩统计，联系“田氏补肾方”产品的进货和发货；财务主管负责面试销售业务员，管理诈骗窝点的收支，同时按公司前台制作的销售业绩统计表格找到对应的销售业务员，将各销售业务员工作手机微信中收到的被害人支付的定金或货款以微信转账的方式转到其手机微信中；广告部按照谈明明的要求修改广告模板，统计广告费用等事项；各销售小组成员则使用公司配置的工作手机负责冒称医生，并按照谈明明编造的“话术”，通过电话、互联网方式销售假药骗取财物。谈明明、魏峰、谈雨庆等人通过向朋友、老乡宣传或通过58同城和赶集网以公司招聘网络销售员的名义公开招募人员，并对所招人员进行培训。公司员工使用谈明明提供的工作手机，在被害人点击投放的广告链接添加为微信好友后，利用伪造的“医疗机构执业许可证”、“中医医师执业许可证”、统一以虚构的“田氏补肾方”中药世家传人田某某（以田老师自称）的身份与各被害人交流，谎称自己（田老师）在广州有正规的中医诊所，虚构“田氏补肾方”（田氏牡蛎杞草片剂、田氏牡蛎杞草粉剂、田氏调理茶等）为男性性功能药品，具有中药治疗作用，假借“望闻问切”等中医诊疗手段，按“话术”谎称被害人身体患有“肾虚、气血不足、海绵体细胞受损”或阳痿、早泄等男性疾病欺骗被害人，取得被害人信任，并以“可提供方便携带服用的煎制好的中药剂，提取的浓缩中药片”等纯中药制品，诱使被害人购买“田氏补肾方”套餐，而后以每套1000-4000元的价格将“田氏补肾方”销售给被害人。谈明明对下属员工采取工资底薪加业绩提成的方式发放报酬。谈明明、谈雨庆、魏峰为公司相关人员提供工作手机、微信账号，并以“话术”剧本培训销售人员。在上述销售系列“药品”、“保健品”过程中，逐步形成了以谈明明为首要分子，谈雨庆为骨干分子，魏峰、刘双阳为重要成员的电信诈骗犯罪集团。被告人冯旭影于2017年10月20日进入武汉粒聚电子商务有限公司，2017年10月20日至2018年3月25日，被告人冯旭影骗取毛某某、董某某、王某甲等68名被害人（78人次）购买假药，诈骗金额161322元，非法获利5000余元。经岳阳市食品药品监督管理局认定：武汉咏泰康健电子商务有限公司销售的“田氏补肾方”系列产品均系普通食品，不具有治疗作用。2018年3月26日，公安民警在湖北省武汉市江岸区将被告人冯旭影抓获。另查明，在本院审理期间，被告人冯旭影退缴违法所得5000元。上述事实，有由XX机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人冯旭影的户籍资料。证明被告人冯旭影的出生日期等基本情况，其作案时已达到追究刑事责任的法定年龄。2、到案经过。证明被告人冯旭影于2018年3月26日被XX民警抓获到案，后被取保候审，于2021年4月20日经网上追逃被XX民警抓获到案。3、被告人冯旭影的供述。其供述：（1）她于2017年10月20日到武汉市粒聚电子有限公司应聘业务员，当时接待她的是前台李某某，她填写表格后，公司主管魏峰对她进行了面试，问了她一些基本情况后就说她被录取了，要她第二天去公司上班。10月20日她到公司开始上班，当时分在一组，她上了20几天，休息了20天，接着又去上班，魏峰将她分到了二组，她上了20几天后，因为身体不好，就辞职回家过年去了。2018年3月8日她跟魏峰发信息说想回公司上班，3月10日她又到了公司上班，魏峰将她分到了一组。（2）她到公司上班后，组长郑洁给她发了一本剧本，让她将剧本的内容看熟，之后要她跟着组里面的老员工学习操作流程，等她熟悉之后就给她发了两台手机，要她用手机上的微信加人聊天，要别人购买他们的保健品。公司给她发了两台小米手机，手机上面的微信是公司注册好了之后给他们的，微信名称都是一样的，叫“田老师的补肾方”。公司负责广告的谈俊在百度一些软件上面注册了，只要有人打开这些软件，页面上就会弹出他们公司的小窗口，有男性问题的客户点击进入后，就会看到他们的微信二维码，只要扫二维码后，就会加他们的微信，他们同意通过后，就可以开始聊天。她他按照公司发的剧本上的步骤一步步引导客户，只要客户有男性方面的咨询，他们就会下诊断结论，推销保健品。（3）她不清楚公司是否有营业执照，也不知道田老师是什么人，她没有见过本人，这是公司虚构的一个人，他们说田老师叫田某某，是有名的医生田某甲的孙女。她2017年上班后，慢慢了解到，他们公司没有诊所，也没有田老师，他们也不是医生，没有从医资格证，公司要他们冒充田老师跟客户交流，销售保健品，她就知道这是骗别人钱的，因为公司给出的工资、提成太诱人了，为了挣钱，她明知是违法的，还参与在里面。他们在通过虚构田老师出售假冒伪劣保健品骗取客户钱时，出现过客户向他们反映保健品没有效果，是假货，要求退货或者投诉的情况，他们一般会息事宁人，把钱退还给受骗的客户，还说一些好听的话语安稳他们。（4）他们公司的底薪是2800元，满勤的话加200元，每个月的15号发工资，他们的提成是按照销售业绩算的，一个月业绩三万以下提成百分之三，一个月三万至五万，提成百分之四，一个月五万至七万，提成百分之五，一个月七万至十万，提成百分之六，以此类推，没有上限。她从上班到现在前后总共骗了20、30人共计10万元，非法获利将近一万元。这个月的工资还没有结算，如果现在结算的话，她这次可以拿2000多元。4、销售业绩一览表、微信聊天记录截图、同案人郑洁的供述、本院（2019）湘0602刑初65号刑事判决书，湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06刑终2号刑事裁定书等证据均收集在卷，予以佐证。本院认为：被告人冯旭影以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，被告人冯旭影的行为已构成诈骗罪。XX机关的指控成立。关于被告人冯旭影的辩护人提出的被告人冯旭影具有从犯、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，请求对被告人冯旭影从轻处罚的辩护意见。经查，本案是共同犯罪，被告人冯旭影在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人冯旭影到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，且积极退缴部分违法所得，可以从轻处罚。对被告人冯旭影的辩护人提出的被告人冯旭影是从犯，认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。XX机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人冯旭影犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月20日起至2022年5月25日止。罚金限在判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）二、对被告人冯旭影向本院退缴的违法所得五千元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘红梅人民陪审员  沈红英人民陪审员  吴国红二〇二一年六月十五日书 记 员  何萌萌附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。