江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2096号上诉人（原审被告）：陈碧华，男，1966年2月2日生，汉族，住启东市汇龙镇长龙苑2号楼303室。委托诉讼代理人：俞晓燕，江苏江海明珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小兵，男，1970年3月6日生，汉族，住如东县栟茶镇栟南村六组40号。被上诉人（原审原告)：张建群，女，1980年9月24日生，汉族，住如东县洋口镇池塘头村五组50号。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周晓玉，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：董健，男，1973年4月1日生，汉族，住启东市惠萍镇鸿东村三十—组1号。原审被告：陆向华，男，1971年6月18日生，汉族，住启东市汇龙镇长龙苑4号楼206室。原审被告：启东市弘康五金经营部，经营场所启东市汇龙镇紫薇二村北区公建1号楼118门面。经营者：朱建球，男，1977年3月18日出生，汉族，住启东市汇龙镇圩南村六组31-1号。上诉人陈碧华因与被上诉人李小兵、张建群、原审被告董健、陆向华、启东市弘康五金经营部（以下简称弘康经营部）民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈碧华上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈碧华不承担还款责任；2.判令李小兵、张建群承担全部一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一、案涉105万元仅为垫资款而非借款，双方不存在借贷合意；陈碧华作为江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）的职工，其所作出的一切行为均系职务行为。1.李小兵、张建群主张案步款项为借款，但双方却没有签订借款合同等书面文件，不符合逻辑。2.李小兵将案涉款项转账时备注为“材料款”，从该备注内容看，显然是其用于工程的垫资款，否则理应备注为借款。3.启安公司在收到案涉款项后，已于第一时间汇至该公司账户，并备注为“往来款”，该行为可以印证该款项为垫资款。4.董健与李小兵的录音中虽说过“钱是项目上向你借的、为了这个项目才借的这个钱”，但董健也在一审法院谈话中明确表示该“借”仅是口语，并非借贷。陈碧华作为董健的领导，从未下达过向李小兵、张建群借款的指示。从常理看，如陈碧华向李小兵、张建群借款高达105万元，双方不可能在没有书面文件的情况下仅通过第三人磋商借款。5.在启安公司与李小兵实际控制的南通飞马建筑劳务有限公司（以下简称飞马公司）的劳务分包合同中，虽然不存在飞马公司或李小兵个人需要向发包人支付款项或者飞马公司需要为发包人对外交易产生的材料款承担垫付义务的约定，但本案垫资事宜产生的背景是李小兵为了促使工程顺利进行而自主垫资的行为。当时因现场停工，李小兵的工人前往监察大队投诉，李小兵主动与陈碧华联系表示愿意垫付款项支付混凝土材料款，待业主方工程款下来后再给李小兵，随后董健才与李小兵联系，李小兵提供的视频证据也能与此相互印证。陈碧华坚称案涉款项系垫付款，并非前后陈述不一。本案中，双方不存在借款合意，案涉款项仅为李小兵的垫资款，李小兵、张建群作为一审原告，没有提供充分证据证明借款合意，一审法院认定事实、适用法律错误。二、本案不应由陈碧华承担还款责任。陈碧华系启安公司副总和股东，一审法院认定系实际施工人、存在挂靠关系错误。陈碧华就案涉工程所作出的一切行为均为职务行为，陈碧华在案涉劳务分包合同上启安代理人处签名，证明有权代表启安公司对外商谈垫付款等资金往来事宜，即使案涉款项系借款，也是代表启安公司借款，不应由陈碧华承担还款责任。李小兵、张建群辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.收款人董健在2019年6月12日与李小兵通话时明确陈述案涉105万元为借款。2.陈碧华对105万元属于借款是知情和认可的。因为陈碧华未按约定归还，李小兵发微信给陈碧华要求归还，陈碧华回复“平稳移交施工场地和班组，该你的会给你”。从常理出发，如果陈碧华不知道该笔款项为借款，肯定会提出异议，否认借款存在，从该回复可以看出他对李小兵的私人借款是知晓和认可的，只是作为谈判条件，要求平稳移交现场后再支付，这也与其在一审陈述的其在董健之前已与李小兵联系过105万元款项的事实相印证。3.陈碧华辩称105万元属于工程垫资款的说法不成立。首先，劳务合同主体是启安公司和飞马公司，而本案中出借人为李小兵、张建群，收款人为董健，与劳务分包合同主体不一致，也不属于同一法律关系，双方只是因为履行劳务合同认识而已。退一步讲，李小兵担任法定代表人的飞马公司与启安公司签订的是建设工程分包合同，飞马公司也没有向启安公司或挂靠的实际施工人支付任何款项的义务。承包方控制的主体向发包方支付的款项，只能是借款而不能是工程款。陈碧华辩称105万元属于工程垫资款，未提供任何证据，且在一审中对于垫资款的主体和性质陈述互相矛盾，不应采信。最后，即使认定所谓的工程垫资款说法成立，工程垫资款也不同于工程款，其性质也是借款性质，也是要通过归还借款来支付的。本案中借款人为陈碧华，其委托董健借款，陈碧华应当承担还款责任。李小兵、张建群向一审法院提出诉讼请求：1.判令董健、陈碧华、陆向华连带偿还李小兵、张建群借款105万元；2.判令董健、陈碧华、陆向华自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息；3.弘康经营部对借款95万元及相应利息承担连带责任；4.本案诉讼费由董健、陈碧华、陆向华承担。一审法院认定事实：一、关于案涉当事人之间的身份关系（1）李小兵系飞马公司法定代表人，李小兵与张建群系恋人关系。弘康经营部系个体工商户，经营者为朱建球，经营范围为五金零售，组织形式为个人经营，注册日期为2018年9月6日。（2）关于双方之间的关系。庭审中李小兵、张建群陈述，陈碧华、陆向华挂靠启安公司承接了珍宝岛雍景和府项目，其中劳务作业部分分包给李小兵实际控制的飞马公司，李小兵因此与陈碧华、陆向华相识，董健是陈碧华、陆向华雇佣的现场负责人。陈碧华、陆向华的真实身份是实际施工人，与启安公司系挂靠关系，庭审中，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部陈述，陈碧华系启安公司副总，代表启安公司，陈碧华、陆向华、董健三人在本案中与李小兵、张建群发生的款项往来均是代表启安公司的行为。陆向华和董健是陈碧华安排到项目上去的，陆向华是项目负责人，董健是现场负责人。同时，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部在庭审中明确表示：陈碧华与启安公司之间不是挂靠关系，是职务行为。（3）诉讼过程中，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部提供了2018年9月8日签订的《珍宝岛.丰县雍景和府总承包工程土建、装修劳务分包合同》，合同中载明：发包方为启安公司（甲方）、分包方为江苏飞马建筑劳务有限公司（乙方），双方就珍宝岛.丰县雍景和府总承包工程劳务作为承包事项协商一致，共同达成如下协议：……二、劳务分包作业范围及内容：珍宝岛.丰县雍景和府总承包工程1－13#楼地下车库及人防车库工程地下室工程图纸设计所含的包括瓦工、木工(不含木方及模板材料及模板支撑)和钢筋工在内的所有土建工程（不包括架子工），……。专用合同条款第10“合同价格形式”中载明：本合同为固定综合单价合同；本合同固定综合单价为：地下地上木模施工按346元/平方米，铝模施工按316元/平方米计算……；本单价为综合固定单价，不以任何因素、原因作任何调整，包括为完成本工程所有的人工费、人工降效费、劳务班组管理费、差旅与调遣费、劳保用品费、加班费、抢工费、夜间施工增加费用……；合同单价组成：安全文明8元/平方米、管理费14元/平方米……专用合同条款第11.2“进度款支付”中载明：本工程无预付款；工程进度款支付方式实行节点支付，乙方垫资至17层后开始付款，每月生活费2000元/人，人员为实名制打卡，每年农历年底付已完成工程量的80%；工程竣工验收合格后，工程款支付至合同总价的90%，工程竣工决算完成后，保留结算金额的3%贰年作为工程保修金……该份劳务分包合同落款的“发包人”处加盖有启安公司的合同专用章，并由陈碧华在“法定代表人或其委托代理人”处签名；合同落款的“劳务分包人”处加盖有南通飞马建筑劳务有限公司公章，并由李小兵在“法定代表人或其委托代理人”处签名。二、关于讼争款项的相关往来2019年4月17日，李小兵、张建群通过张建群母亲潘银芳账户向董健指定的弘康经营部账户转账95万元，该笔转账业务的结算业务申请书中载明经办人为张建群，用途为材料款。诉讼过程中，李小兵、张建群提供了潘银芳的情况说明，潘银芳表示其银行账户内2019年4月17日95万元的转账资金系其女儿张建群及李小兵所有，对应的诉权等权利也由张建群及李小兵享有。另，李小兵还于2019年4月20日通过其雇佣人员杨九华向董健转账2万元、现金交付给董健8万元。董健、陈碧华的代理人在第二次庭审中明确表示，董健在本案中与李小兵、张建群发生的款项往来系根据陈碧华的指示和授权作出。弘康经营部在庭审中陈述，案涉弘康经营部的账户是启安公司珍宝岛雍景和府项目专用的共管账户，对于涉及到该项目的款项，陈碧华、董健、陆向华都会共同管理。同时，弘康经营部的代理人在庭审中亦陈述：其已与弘康经营部的经营者朱建球核实过本案所涉事实，朱建球是弘康经营部的经营者，也就是负责人，对案涉具体事实并不清楚，仅是提供了账户，自从共管账户开户后，也就是案涉款项发生时，朱建球并不清楚其中的细枝末节，也不清楚经营部款项的情况。诉讼过程中，一审法院查询了弘康经营部的相关银行交易记录，其中2019年4月17日，本案所涉95万元进入弘康经营部账户后，又于同日转至启安公司账户。另，该经营部2018年9月至2019年3月7日期间的交易流水中显示有多笔董健、陈碧华、陆向红等人的往来，其中2018年9月17日涉朱建球的一笔440元交易金额，对应的备注为“共管账户开户费用”。三、关于李小兵、张建群提供的微信聊天记录、录音、视频就案涉借款的发生过程，李小兵、张建群在庭审中陈述，2019年4月17日左右，董健通过电话与其沟通，由于他们三位老板（陆向华、陈碧华、陈磊）没有资金投资此项目，造成工地严重误工，委托工地负责人董健向其私人借款105万元。第一次借款是董健打电话借款，陈碧华也曾打电话说其有3000万元的贷款要到账，借款他会尽快归还。他们没有钱买混凝土，向其借款，并承诺一个星期归还，因为如果没有混凝土，所有的工作都不好往下继续了，工人就要退场，其就要承担一切风险，所以就同意借款了。2019年4月17日，其和张建群到栟茶信用社转账95万元到弘康经营部账户。因为当时其在南通，工程在丰县，所以没有写借条。本案诉讼过程中李小兵、张建群明确，讼争款项系陈碧华、陆向华委托董健向其提出借款，董健代表陈碧华、陆向华向其借款。庭审中李小兵、张建群就其主张的借款事实提供了相关的微信、录音及视频，具体情况如下：（1）2019年4月20日，董健在微信群聊中表示：我跟小兵商量可否支持搞定，先把六号楼搞定后起码他有些时间准备，下星期应该业主会付款。当天上午10：26分，李小兵雇佣的工地管理人员杨九华发微信给董健：董总，你好，等朋友打过来去银行拿现金！董健：转银行卡不用取现金……2019年5月24日早上7：06分，李小兵发微信给陈碧华：陈总，上次你项目上没钱打混凝土向我私人借的钱超过4月底你负责还，到现在还没有，望你解决。陈碧华回复：平稳移交施工场地和班组，该你的会给你！（2）2019年8月12日，李小兵就讼争款项与董健进行了电话联系，电话中相关内容如下：李小兵：你那个就是途中借我钱打那个混凝土的那个账户怎么不是陈碧华、陈磊还有陆向华三个人开的共管账户啊，你是别人的名字啊。董健：谁的名字啊？李小兵：不是他们的名字啊。董健：不是他的谁的啊？……李小兵：你当时说的是，你借我这个钱打混凝土的时候你是这样说的，这个是他们三个股东的共管账户，哪是他们三个人的共管账户啊，那你怎么发得来的这个账户？董健：账户，账户就是他们三个人共管的啊。……李小兵：这个我来报案了，报你们开始诈骗，因为是什么，当时我们都知道的，我跟你也通过电话，跟陈碧华也通过电话，打到公司的共管账户上面，现在是私人的账户，而且我不认识的人，叫我打这个钱。董健：该你的钱少不了的，事实上就是共管账户，回头我问下。……李小兵：那你这个共管账户为什么不是陈碧华、陈磊、陆向华三个人的名字呢？董健：那我怎么知道呢，我也是打工的，我不是跟你一样的吗？我，我，上面提供给我什么样，而且这个账户就是共管账户，他们三个人控制的。……李小兵：对的，说穿了你就是一种诈骗，事实上就是一种诈骗。董健：诈骗啥，又不是没承认这个钱还诈骗，诈骗这么好诈的啊。……董健：我也不是跟你说过了嘛，这个钱我始终承认是我让你打的，…………董健：这个钱是项目上问你借的，到公司去的，然后又到混凝土公司的，你这个钱有来有去，对不对啊，又不是说这个钱拿到我董健口袋我去花了。……李小兵：谁提供给你的啊，这个账户啊？董健：这个账户项目上的啊，本来这个账户项目上一直在用的啊，你这个就是项目上的共管账户啊，要不然小兵又不是随便我提供一个账户，你就给我打，对不对？就是为了这个项目才打的这个钱，才借的这个钱，是问你借的，我又从来没有说抵赖这个钱，至于你们怎么谈是你们的事情，但这个事情我始终给你证明，有这个事。再说你要不要我证明都有这个记录啊，对不对……本案庭审中，就上述录音中董健所述“这个钱是项目上问你借的”，董健代理人陈述：此处的项目上指的是与李小兵所控制的劳务公司签订的甲方，甲方没有授权给董健。（3）李小兵提供了在丰县劳动监察大队处理工人工资时的相关视频，反映当时在丰县劳动监察大队，董健明确陈述：启安公司肯定不会认这个账。（4）李小兵提供了2019年6月23日其与陆向华在启东星蓝咖啡馆交谈时的相关录音。在该录音中，陆向华陈述：……我跟牡丹江是挂上海五建的，不能说一个人挂两家公司，所以叫陈碧华出面，后来总裁知道了，总裁直接找我的，我不知道……我们在年底跟你结账支付80%，没有说哪个人愿意拿这个钱到项目上来开玩笑，你也是，包括我们也不可能拿着钱来开玩笑。随后李小兵表示：就包括我借钱给你打混凝土的那时候……陆向华：嗯，对啊。（5）李小兵提供的与案外人陈磊于2019年7月的电话录音，录音中陈磊表示弘康经营部的账户是共管账户。四、关于董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部辩称讼争款项系垫付款的相关陈述及陈碧华、董健的谈话陈述（1）听证过程中，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部代理人陈述，讼争款项系李小兵在履行劳务分包合同中先行垫付的工程款。第一次庭审中，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部代理人先是陈述，讼争款项系李小兵为业主方垫付的人工费和部分材料款，但不知道具体的业主方是谁。其后，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部代理人又称李小兵是为自己垫付的。因其陈述前后不一，法庭再次询问垫付的相关事宜，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部代理人陈述：本来甲方启安公司要先行向材料供应商支付材料款，但因为启安公司的款项未及时到位，李小兵为了使劳务活动正常进行，为启安公司垫付了款项。（2）本案审理过程中，一审法院先后多次通知董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部当事人本人出庭参加诉讼，但均未到庭参加诉讼。后一审法院向董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部发出书面通知要求其到庭参加诉讼。董健、陈碧华到庭谈话，而陆向华、弘康经营部仍未到庭。谈话中，董健陈述，讼争款项是其与李小兵联系的，是其让李小兵将钱打到共管账户（珍宝岛雍景和府项目上的专用账户）上，用于打给启安公司项目的供应商，其是启安公司该项目的现场负责人，是启安公司的员工，受雇于启安公司，系启安公司让其与李小兵联系，将款项打入共管账户，李小兵、张建群的钱到账后，启安公司付了材料款。陈碧华、陆向华系其在启安公司的领导，弘康经营部除了使用账户外，没有其他关系，其在与李小兵联系过程中，系接受陈碧华的指示，陈碧华系启安公司副总，陆向华系这个项目的负责人，其是项目现场负责人。杨九华转账的2万元和现金给其的8万元都收到了，与95万元是一回事，都收到了，也都打到同一家混凝土公司去了。陈碧华陈述：1.因为不是其个人行为，是启安公司的行为，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部只是代表公司的，没有必要来，所以没有来参加诉讼。本案中其所有的行为都是代表启安公司，因为公司已经聘请了代理律师，律师都是启安公司的常年法律顾问，律师来了就是代表，其不需要来，一切事实都很清楚，钱是用于工程的，工程是启安公司的。2.对董健的陈述没有异议。李小兵是先与其联系的，不是董健先与李小兵联系的……在董健与李小兵联系时，其和董健说好，由董健与李小兵对接，陆向华系其委派至该项目的负责人，其是启安公司的股东，也是副总，这个项目归其管。其与董健的行为都是代表启安公司的行为，不是其个人行为。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.李小兵、张建群向董健指定账户所汇95万元以及通过雇佣人员杨九华交付给董健的10万元能否认定为借款？2.讼争款项承担还款责任的主体。对此，一审法院作如下分析：一、关于李小兵、张建群主张的合计105万元能否认定为借款？一审法院认为，1.从董健本人到庭的谈话中可以反映，李小兵、张建群所主张的105万元已全部交付，且属同一性质。2.从李小兵、张建群提供的与董健的录音中可以反映，讼争款项发生时董健向李小兵明示的意思表示系因工程项目混凝土所需向李小兵所借。3.根据庭审中董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部的陈述，陆向华是陈碧华安排到项目上去的项目负责人，李小兵、张建群所提供的与陆向华交谈的录音中，李小兵提到向其借款打混凝土时，陆向华亦表示了认可。4.关于董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部提出案涉款项系李小兵支出的垫付款的辩称。首先，在其提供的与飞马公司的劳务分包合同项下，并不存在飞马公司或李小兵个人需要向发包人支付款项或者飞马公司需要为发包人对外交易产生的材料款承担垫付义务的约定，相反，在飞马公司履行分包合同进行施工后，作为发包人的合同甲方应当按约及时向飞马公司支付相应的工程款。其次，庭审中，董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部就其辩称的垫付款的事实陈述不一。其后一审法院亦当庭询问董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部就其辩称以及质证中的反驳意见，有无相应证据提交？董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部明确表示没有证据提供。鉴于董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部就其辩称未能提供有效证据，故对其辩称，一审法院依法不予采信。综合前述四点分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，据此一审法院认定李小兵、张建群所主张的合计105万元为借款。二、关于讼争款项应当由谁承担还款责任？1.关于董健行为的性质。本案中，李小兵、张建群提供的录音中能够反映借款发生时董健确向其作出了借款的意思表示，其后，李小兵、张建群也向董健指定的账户以及向董健合计交付了讼争105万元款项。庭审中，李小兵、张建群明确其主张的款项系陈碧华、陆向华委托董健向其所借，董健代表陈碧华、陆向华向其借款。围绕李小兵、张建群的诉讼主张，对董健行为的性质，一审法院认为，（1）关于讼争款项的用途，根据双方庭审中的陈述，能够认定讼争款项系用于案涉工程项目对外支出的材料款（混凝土款）。而董健的身份，双方在庭审中的陈述一致，董健系陈碧华安排在案涉工程项目上的现场负责人。（2）根据董健到庭谈话的陈述，陈碧华系其领导，在与李小兵的联系过程中，系接受陈碧华的指示。陈碧华对董健的陈述并无异议，同时陈述，与原告联系时系其在先，董健在后，且在董健与李小兵联系时，其和董健说好，由董健与李小兵对接。（3）董健、陈碧华的代理人在第二次庭审中已明确表示，董健在本案中与董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部发生的款项往来系根据陈碧华的指示和授权作出。（4）对李小兵、张建群交付至弘康经营部账户的款项，庭审中，陈碧华、董健已经陈述该账户系珍宝岛雍景和府项目专用的共管账户，对于涉及该项目的款项，陈碧华、董健、陆向华都会共同管理。根据以上四点，董健经手与李小兵联系借款，并将取得的款项用于案涉工程项目，而董健与李小兵、张建群间的款项往来系受陈碧华的指示和授权作出，故应当认为董健的行为系履行陈碧华安排或指示其工作的职务行为，董健的行为后果应当由陈碧华承担。事实上，在李小兵、张建群提供的与陈碧华2019年5月24日的聊天记录中，李小兵向陈碧华催促案涉款项时，陈碧华本人亦未予以否认。2.关于董健谈话时所述其是启安公司的员工，受雇于启安公司的辩称以及陈碧华谈话时所述其系启安公司的股东，与董健的行为均代表启安公司的辩称。一审法院认为，（1）首先，董健、陈碧华就其辩称并未能提供诸如启安公司的股东身份证明、与启安公司之间订立的劳动合同等有效证据加以证实。（2）其次，案涉劳务分包合同首部载明的发包方和分包方均为公司主体，非个人主体。虽然劳务分包合同落款的“发包人”由陈碧华在“法定代表人或委托代理人”处签名，但在陈碧华并非启安公司法定代表人的情形下，其在劳务分包合同中的前述签名行为并不能证明其即有权代表启安公司对外借款或者代表启安公司对外与其他个人商谈垫付款等资金往来事宜。（3）庭审中，就董健录音中所涉“这个钱是项目上问你借”的陈述，其代理人在回答法庭询问时已经明确表示，此项目即为劳务分包合同的甲方（启安公司），甲方（启安公司）没有授权给董健。李小兵、张建群提供的在丰县劳动监察大队的视频中董健亦已表示启安公司肯定不会认这个账。（4）本案中并无证据证明发生讼争款项往来时，李小兵知道董健、陈碧华系受启安公司的委托或得到启安公司的授权以启安公司的名义与其进行联系和商谈，事实上，李小兵在庭审中已经提出陈碧华的身份系实际施工人，与启安公司之间系挂靠关系的观点，故根据当时适用的《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，即使启安公司事后认可陈碧华、董健的行为，也不能直接对李小兵产生约束力，根据以上分析，对董健、陈碧华的辩称，一审法院不予采信。3.关于陆向华的身份。董健、陈碧华、陆向华、弘康经营部陈述，陆向华系陈碧华安排到项目上去的项目负责人，李小兵、张建群虽主张董健亦受陆向华的委托，但未能提供证据，故一审法院不能认定董健的行为系受陆向华的指示或委托进行，李小兵、张建群对陆向华的诉讼主张缺乏依据，一审法院不予支持。4.关于李小兵、张建群对弘康经营部的诉讼主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中，李小兵根据董健的指示将讼争款项当中的95万元汇至了弘康经营部的账户。而根据弘康经营部庭审中的陈述，其确实存在出借银行账户供他人使用的行为，因此李小兵、张建群有权依据上述法律规定主张弘康经营部为本案共同诉讼人。关于弘康经营部承担何种民事责任的问题，李小兵、张建群主张弘康经营部对其出借账户所涉的95万元及利息承担连带责任。《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中明确：出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，从弘康经营部的银行交易流水来看，其确实存在自身作为经营主体实际并不存在交易往来，而长期提供账户供其他主体使用的情形，甚至其经营部的账户都被当事人称为“项目共管账户”，该行为显然已经违反金融管理法规。但本案中李小兵、张建群根据董健提供的账户汇款时并未提出异议，同时该笔款项汇至弘康经营部账户后，又在同一天转出，并无证据反映弘康经营部有从案涉款项往来中获利的情形，基于此，如苛求弘康经营部对案涉款项承担连带给付的民事责任显然过重，一审法院根据前述最高人民法院的批复，区分本案所涉事实的具体情况，酌定由弘康经营部对其账户所接受的95万元不能清偿的部分向李小兵、张建群承担补充清偿责任。综上，虽案涉款项往来时系与李小兵联系商谈，但因李小兵、张建群系恋人关系，且出借款项的资金系李小兵、张建群共同所有，故两人作为资金的共有人为维护自身合法的财产权益有权主张返还款项。董健作为陈碧华安排至案涉工程项目工地的管理人员，工程施工期间，由董健经手与李小兵、张建群发生了讼争款项往来，董健的行为系履行陈碧华安排或指示其工作的职务行为，其行为后果应当由陈碧华承担，故向李小兵、张建群返还讼争款项的民事责任应当由陈碧华承担。李小兵、张建群催要案涉款项后，陈碧华一直未予返还，客观上确会给李小兵、张建群造成一定的资金占用损失，李小兵、张建群主张自起诉之日起按年利率6%计算的利息损失亦有事实依据，一审法院予以支持。弘康经营部因其出借账户的不当行为在陈碧华不能返还李小兵、张建群本金105万元时，应在其自身经营部所接受款项对应的金额即95万元范围内承担补充清偿责任。考虑到陈碧华返还的金额大于95万元，如出现陈碧华未能足额履行105万元返还款项的情形，陈碧华已履行的部分，可按讼争款项发生的时间顺序进行相应确定。李小兵、张建群本案中的其他诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，李小兵、张建群的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时效效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第一百零八条规定，判决：一、陈碧华于判决生效后十日内返还李小兵、张建群105万元。二、弘康经营部在陈碧华不能履行上述第一款确定的款项时，在95万元范围内对李小兵、张建群承担偿还责任。三、陈碧华于判决生效后十日内支付李小兵、张建群资金占用利息（以上述第一款中的未还部分为基数，按年利率6%，自2019年12月13日起计付至实际付清上述第一款确定的全部款项之日止）。四、驳回李小兵、张建群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14640元，由陈碧华负担。二审中，双方未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，经双方确认，本案争议焦点为：1.案涉105万元性质是垫资款还是借款。2.如果是借款，还款主体是谁。本院认为，关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，李小兵、张建群主张案涉借款系陈碧华等人向其的借款，提供了其根据董健指示向弘康经营部汇款95万元的凭证，以及通过案外人交付10万元的证据。陈碧华等对于案涉款项的真实性没有异议，只是辩称是李小兵自己主动为项目提供的垫资款，根据上述司法解释的规定，其应当对自己的主张提供证据证明，但其没有提供充分证据证明自己的主张成立。相反，从本案中李小兵提供的其与陈碧华的微信聊天记录以及与董健的通话录音看，2019年5月24日李小兵发微信给陈碧华要求解决陈碧华项目上没钱打混凝土向李小兵私人借的钱，陈碧华对于款项性质没有提出异议，只是称平稳移交施工场地和班组该你的会给你；在董健与李小兵通话时，李小兵明确询问向其借钱打混凝土款的账户名字的问题时，董健对该款项的性质也没有提出异议，并明确这个钱是项目上向李小兵借的。因此，从上述情况看，陈碧华在本案中陈述案涉105万元是垫资款没有依据，一审法院认定该款项是借款并无不当。关于争议焦点2。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈碧华主张其行为代表启安公司，但其并非该公司法定代表人，其没有提供证据证明启安公司委托其向李小兵借款，更没有提供证据证明在借款发生时李小兵知道董健、陈碧华系代表该公司与其商谈的借款。而且，根据陈碧华指派与李小兵协商的人员董健在一审中以及在劳动监察部门的陈述，启安公司没有授权给董健，也不会认可这个账。综上，一审法院认定陈碧华是借款人承担相应的还款责任，并无不当。综上所述，陈碧华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14640元，由上诉人陈碧华负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年八月十三日书记员  许笔砚