广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4252、4253号上诉人[原审（2020）粤0106民初1250号案被告、（2020）粤0106民初4673号案原告]：广州恒居装饰材料有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路****。法定代表人：邱美璇，该公司经理。委托诉讼代理人：冼科，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人[原审（2020）粤0106民初1250号案原告、（2020）粤0106民初4673号案被告]：尹友水委托诉讼代理人：雷小红，广东天旗律师事务所律师。原审被告[原审（2020）粤0106民初1250号案被告]：广州市天河天平粤新五金交电经营部，经营场所广东省广州市天河区天平装饰材料城**122-123铺。经营者：赵松兴。委托诉讼代理人：冼科，广州金鹏律师事务所律师。原审第三人[原审（2020）粤0106民初1250号案第三人]：赵松兴，男，1942年3月26日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：冼科，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州恒居装饰材料有限公司（以下简称恒居装饰公司）因与被上诉人尹友水、原审被告广州市天河天平粤新五金交电经营部（以下简称粤新五金经营部）、原审第三人赵松兴劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1250、4673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尹友水在一审的诉讼请求：1.确认尹友水与恒居装饰公司、粤新五金经营部之间从2016年2月17日至2019年2月14日期间存在事实劳动关系；2.判令恒居装饰公司、粤新五金经营部、赵松兴连带支付违法解除劳动关系赔偿金51396元；3.恒居装饰公司、粤新五金经营部、赵松兴连带支付从2016年3月17日至2017年2月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额94226元；4.恒居装饰公司、粤新五金经营部、赵松兴连带支付2018年2月16日至2019年2月16日期间的两倍年假工资2855.3元；5.恒居装饰公司、粤新五金经营部、赵松兴连带支付2018年2月16日至2019年2月16日期间的高温津贴750元。恒居装饰公司在一审的诉讼请求：1.确认尹友水与恒居装饰公司、粤新五金经营部之间自2016年2月17日至2018年8月26日期间不存在劳动关系；2.判决恒居装饰公司无需支付尹友水解除劳动合同经济补偿金25698元。一审法院判决如下：一、确认尹友水与恒居装饰公司自2016年2月17日至2019年2月1日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，恒居装饰公司向尹友水支付2016年3月17日至2017年2月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额66344.83元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，恒居装饰公司支付尹友水劳动合同终止经济补偿金25698元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，恒居装饰公司支付尹友水2018年6月至2018年10月的高温津贴750元；五、驳回尹友水的其他诉讼请求；六、驳回恒居装饰公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元，均由恒居装饰公司负担。判后，恒居装饰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判：1.恒居装饰公司与尹友水自2016年2月17日至2018年8月26日期间不存在劳动关系；2.恒居装饰公司无需支付2016年3月17日至2017年2月16日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额66344.83元；3.恒居装饰公司无需支付劳动合同终止经济补偿金25698元和高温津贴750元。上诉主要理由：一、恒居装饰公司与尹友水自2016年2月17日至2018年8月26日期间不存在劳动关系，双方在此期间属于松散合作关系（雇佣关系或承揽关系）。1.一审认定恒居装饰公司与尹友水自2016年2月17日起建立劳动关系错误。根据恒居装饰公司提供的证据，双方最早在2016年8月27日建立合作关系。2.恒居装饰公司从事玻璃安装和五金批发生意。尹友水是安装师傅，主要工作是上门测量尺寸并安装。此前，双方存在松散的合作关系（雇佣关系或承揽关系），恒居装饰公司有玻璃安装业务的时候，会将该业务发包给尹友水及其他安装师傅。如果尹友水已经有其它店铺的安装业务，则恒居装饰公司会找其他安装师傅。因为玻璃安装是零散和比较随机的业务，并非每天都有业务，因此恒居装饰公司并不需要聘请尹友水为自己的固定员工，双方不存在劳动关系，而是一种合作关系（雇佣关系或承揽关系）。3.尹友水提交的证据不仅不能证明双方在2018年8月26日以前存在劳动关系，反而能证明双方存在松散的合作关系（雇佣关系或承揽关系）。从恒居装饰公司和尹友水一审提交的证据可以看出以下几点内容：一是，双方之间是一种松散型的关系，不存在管理与被管理的关系。二是，尹友水不单单承接恒居装饰公司的业务，还可以同时承接其他店铺的业务，另外，恒居装饰公司也不是固定只找尹友水进行安装，而是也会找其他安装师傅安装，因此，双方是一种雇佣或承揽关系而非劳动关系。三是，2018年8月以前，恒居装饰公司也并无太多的安装业务交给尹友水，根本无需聘请尹友水为公司固定员工，双方不存在劳动关系，而是一种雇佣或承揽关系。4.装饰材料市场行业，像尹友水这样的安装师傅与各店铺之间多是松散型的关系，大多不存在固定在一家店铺提供服务的关系，基本是同时为多家熟悉的店铺提供服务，也即行业所称的“散工”。恒居装饰公司既不对尹友水进行管理，也不规定其必须只为恒居装饰公司提供服务，尹友水自由支配时间并有充分自由承接各店铺业务，因此，双方并不存在劳动关系，而是雇佣或承揽关系。5.不能以2018年8月27日双方签订了书面劳动合同就认为之前双方存在的就是劳动关系。2018年8月27日双方签订了劳动合同，是考虑到年底恒居装饰公司的业务可能会较好，且尹友水的手刚受伤恢复不久，出于为尹友水在年前都有固定收入的人道主义考虑，恒居装饰公司就建议在农历过年前尹友水固定在恒居装饰公司工作，尹友水也表示同意，于是双方签订了期限为自2018年8月27日至2019年2月1日的劳动合同。尹友水由“散工”变为“固定工”，固定在恒居装饰公司服务，此时，双方才正式建立劳动关系。二、一审判决恒居装饰公司支付尹友水2016年3月17日至2017年2月16日的二倍工资差额66344.83元错误。恒居装饰公司由始至终都认为双方在2018年8月26日以前不存在劳动关系，而是雇佣或承揽关系，因此，根本不存在需要支付二倍工资差额的问题，二倍工资差额只存在于双方存在劳动关系的情况，且存在一年仲裁时效，在仲裁及一审阶段，恒居装饰公司均持上述观点，仲裁支持了无需支付二倍工资差额的抗辩而一审却判决支持，显然错误。三、在双方的劳动合同到期终止后尹友水不续签，因为尹友水早已有不在恒居装饰公司继续工作的打算，并非恒居装饰公司不续签劳动合同，一审法院对此问题认定错误，导致作出判决恒居装饰公司需支付劳动合同终止经济补偿金的错误判决。四、尹友水是玻璃测量和安装师傅，其工作基本属于室内作业，一审判决恒居装饰公司需支付高温津贴错误。尹友水答辩称：不同意恒居装饰公司的上诉请求。恒居装饰公司与尹友水之间存在事实劳动关系。尹友水不确认双方属于松散合作关系，恒居装饰公司没有证据证明其与尹友水之间是松散合作关系。粤新五金经营部述称：同意恒居装饰公司的上诉意见。赵松兴述称：同意恒居装饰公司的上诉意见。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审中，恒居装饰公司提供了陈某、方某的证人证言，证明恒居装饰公司和尹友水签订劳动合同之前，并非固定在恒居装饰公司工作，双方不是劳动关系，尹友水也接受其他店铺的委托去做玻璃安装业务。恒居装饰公司称证人不太愿意出庭。尹友水质证称：对恒居装饰公司提供的证人证言三性均不予认可。不清楚恒居装饰公司提供的证人是否真实存在，无法核实证人是否曾经跟尹友水一起共事过。粤新五金经营部、赵松兴质证称：对恒居装饰公司提供的证人证言三性均予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因恒居装饰公司的证人陈某、方某无正当理由未出庭，其提供的证言，本院不作为认定案件事实的根据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：一、恒居装饰公司与尹友水在2016年2月17日至2018年8月26日期间是否存在劳动关系；二、恒居装饰公司应否向尹友水支付终止劳动关系的经济补偿金；三、恒居装饰公司应否向尹友水支付2016年3月17日至2017年2月16日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额；四、恒居装饰公司应否向尹友水支付高温津贴。关于劳动关系存续期间问题。一审法院认定恒居装饰公司与尹友水建立了劳动关系，双方的劳动关系截止至2019年2月1日，双方对此均无异议，本院予以确认。双方对劳动关系的起始时间存在争议，尹友水主张双方自2016年2月17日起存在劳动关系，恒居装饰公司则主张双方自2018年8月27日起才存在劳动关系。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定恒居装饰公司与尹友水于2016年2月17日开始建立劳动关系，理由阐述充分，本院予以确认。恒居装饰公司上诉认为其与尹友水在2016年2月17日至2018年8月26日期间不存在劳动关系，双方在此期间属于松散合作关系（雇佣关系或承揽关系），但未能提供充分的证据佐证其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。综上，一审法院认定恒居装饰公司与尹友水在2016年2月17日至2019年2月1日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于终止劳动关系的经济补偿金问题。恒居装饰公司主张劳动合同到期终止后尹友水不续签劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。本案中，尹友水与恒居装饰公司签订的劳动合同于2019年2月1日期限届满，由于不存在恒居装饰公司维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，尹友水不同意续订的情形，一审法院认定恒居装饰公司应向尹友水支付经济补偿金25698元，合理合法，本院予以维持。恒居装饰公司主张无需支付终止劳动关系的经济补偿金，理由不成立，本院不予采纳。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，恒居装饰公司和尹友水在2016年2月17日至2019年2月1日期间存在劳动关系，恒居装饰公司自用工之日起超过一个月不满一年（即2016年3月17日至2017年2月16日）未与尹友水签订书面劳动合同，恒居装饰公司未举证证明未签订书面劳动合同的责任在尹友水，恒居装饰公司应依法承担未签订书面劳动合同的责任。根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第33号）第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。因此，案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查。在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受仲裁机构不主动审查时效规定的限制。本案中，尹友水请求2016年7月1日之前的未签订书面劳动合同的二倍工资差额在上述《劳动人事争议仲裁办案规则》施行时已过仲裁时效，该部分请求不应支持。原审法院对2016年3月17日至2016年6月30日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额予以支持不当，本院予以纠正。尹友水请求2016年7月1日至2017年2月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额在上述《劳动人事争议仲裁办案规则》施行时未过一年仲裁时效，尹友水在2019年5月21日申请仲裁，恒居装饰公司未举证证明在仲裁阶段就仲裁时效进行抗辩，其诉讼阶段中又主张时效抗辩，本院不予支持。因此，恒居装饰公司应向尹友水支付2016年7月1日至2017年2月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，尹友水主张其2016年的月工资是6000元/月，工资的发放和计算标准由用人单位掌握，恒居装饰公司未提供证据对尹友水的月工资情况予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定尹友水2016年的月工资标准为6000元/月，并无不当，本院予以维持。综上，恒居装饰公司应向尹友水支付2016年7月1日至2017年2月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45034.48元（6000元×7个月+6000元÷21.75天/月×11天）。关于高温津贴问题。本案中，尹友水从事玻璃安装工作，存在户外安装玻璃的情形，符合享受高温津贴的条件，一审法院认定恒居装饰公司应向尹友水支付2018年6月至2018年10月的高温津贴750元，并无不当，本院予以维持。恒居装饰公司主张尹友水基本属于室内作业，不符合享受高温津贴的条件，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1250、4673号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1250、4673号民事判决第六项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1250、4673号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州恒居装饰材料有限公司向尹友水支付2016年7月1日至2017年2月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45034.48元；四、驳回广州恒居装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，由广州恒居装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二一年四月二十五日书记员  郭文蕾郭桂芳