江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终701号上诉人（原审被告）：张加宽，男，1970年9月6日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：周伟，江苏众昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯维汉，男，1969年5月1日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：何文龙，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙长丽，江苏云港律师事务所律师。上诉人张加宽因与被上诉人冯维汉民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张加宽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。1.审判人员不当行使释明权。2020年11月9日的庭审中，审判长问：“原告，你是否坚持按照民间借贷进行起诉？还是按照土地使用权转让起诉？”，原告回答“民间借贷”（2020年11月9日庭审笔录第9页）。由此，审判人员已经违背审判中立原则向原告进行释明。根据2001年《证据规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。2019年修正《证据规定》为避免对当事人处分权和审判中立原则造成不当冲击，第五十三条已经对2001年《证据规定》第三十五条规定进行了修改，规定“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。从而取消了审判人员的释明权和释明义务。2.一审法院准予原告变更诉讼请求属于程序违法。2020年11月9日的庭审中，审判长释明原告是否变更诉讼请求，原告明示按照民间借贷纠纷的法律关系进行诉讼。故诉讼双方均按照原告的诉讼请求及事实和理由进行法庭辩论。最后，审判长表示“法庭辩论结束，双方陈述最后意见”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。原告在2020年12月3日形成《变更诉讼请求申请书》后向审法院提出变更诉讼请求申请，属于在法庭辩论结束后提出，不符合法律规定，一审法院应当驳回其变更诉讼请求。而一审同意其变更诉讼请求，对此解释为“一个案件多次开庭审理在审判实务中是非常普遍的现象。在决定再次开庭审理前，原告申请变更诉讼请求，本院予以准许，该审判程序不存在违法现象”。按照一审判决的观点，原告理论上可以在此后的每次“庭审辩论结束”后，再次提出变更诉讼请求。或者在被告收到判决书之前的任何时间提出变更诉讼请求都是合法的。因为一审法院同意原告变更诉讼请求的理由均可以引用前述观点。那么，请求法院对司法解释规定的“法庭辩论结束”给出一个标准，到底何时界定为“法庭辩论结束”，是否一审法院可以再次对司法解释规定的“法庭辩论结束”进行变通解释。另外，一审法院同意原告变更诉讼请求的行为，其认为不需要接受诉讼当事人的监督及上级法院的审理，可以在判决中自行定性为“该审判程序不存在违法情形”有待商榷。二、事实认定不清。1.本案所涉“100万元”借款的性质及组成没有查清。被上诉人在2020年11月9日的庭审中，对100万元借款的形成表述为“这100万元不是当日给的，是2011年转让土地给被告，被告还欠我土地转让款80万元，到2014年80万元产生的利息加上80万元的本金，加上之前欠我的一些小钱，具体数额记不清了，产生了100万元的借据”。而在《变更诉讼请求申请书》中表述为土地作价258万元，约定签订协议当日给付177万元，余款80万元于7月20日之前全部付清。但被申请人到期未能偿还，后经协商，将购房款转为借款，按照月息2分计算支付利息，2014年2月10日，经双方结算，张加宽还应支付冯维汉购房款100万元，约定利息2分，同日出具借条。如果被上诉人的陈述为事实，2011年7月20日至2014年2月10日，按月息2分计算，80万元本金的利息为49.6万元，加上80万元，总额为129.6万元。100万元金额的借条是怎么计算得来的？被上诉人第一次庭审陈述上诉人之前欠的一些小钱具体是多少钱？也没有证据支撑？一审均没有查清，在判决中简单以借条中的数额认定上诉人欠款事实。2.土地使用权转让款余款80万元已经付清，不存在转为借款的事实。根据上诉人与被上诉人签订的《土地转让协议》，转让款总额257万元，2011年6月4日付款177万元，余款80万元于2011年7月20日前全部付清。上诉人后来已经将80万元余款给付被上诉人，被上诉人于2012年1月13日出具《承诺》，书面认可已经收到257万元的全部款项，一审判决对此没有查明并给出合理解释。三、被上诉人存在虚假诉讼的行为，应当承担法律责任。被上诉人在一审诉状中称：2014年2月10日，被告因从事工程建设资金周转所需向原告借款100万元，口头约定利息2分。而本案不存在真实的借贷关系，上诉人在一审答辩中提出双方不存在借贷的意见后，被上诉人又辩称100万元是土地使用权转让欠款加上其他一些小钱组成，显然是虚假诉讼，应当受到法律制裁。综上所述，请求二审法院对本案一审程序及案件事实进行查明，依法裁判，使程序公正和实体公正均得以保障。被上诉人冯维汉辩称，张加宽的上诉无事实和法律依据。1.变更诉求的时间，上诉人在一审第一次开庭后第二次开庭前申请变更诉求，并不违反法律规定，法律规定在一审法庭辩论终结前当事人有权变更诉求，本案一审开庭时，张加宽经法院依法传唤拒不到庭接受调查，其所委托的代理人对案件事实也并不清楚，故一审在第一次开庭后法院继续通知张加宽本人出庭接受调查，同时由于张加宽未到庭，冯维汉申请调取双方在泗阳县人民法院诉讼期间的诉讼材料，整个庭审尚处于法庭调查阶段，曾经的法庭辩论也因为需要继续法庭调查而并未终结，故第一次开庭后冯维汉根据庭审情况变更诉求符合法律规定。2.本案债务基本事实清楚，张加宽欠我方土地转让款80万元未付，加上利息张加宽出具100万元借条，事后有偿还15万元与20万元利息的事实，且有双方签订的协议书相互印证。张加宽主张土地使用权转让款已经付清，与事实不符，如果土地使用权转让款付清便不会再出具100万元的借条给冯维汉。且土地转让款余款80万元并非小数目，张加宽并没有提供相应的这部分银行转款凭证，不能证明已经全部履行还款义务，一审判决后双方的电话沟通中也明确可以听出张加宽的土地转让款并未付清。3.张加宽主张出具100万借条是土地转让后约定若产生利润分给冯维汉的100万元，更是无稽之谈，不符合生活常理。如果是约定分配利润为什么不写在协议上，若产生亏损，又怎么处理。这样分配利润哪里是转让土地使用权，分明成了一起开发房地产的合作关系，张加宽的主张明显不能成立。4.一审两次开庭张加宽都以各种理由不出庭接受调查，包括本次庭审，依法应由张加宽承担不利的法律后果。冯维汉向一审法院起诉请求：依法判令张加宽偿还冯维汉借款100万元及利息暂计123万元（利息自借款之日起按照月息2%的标准计算至实际还款之日止，暂计算至2020年9月10日，并已扣除已偿还的35万元利息）；2、本案诉讼费用由张加宽承担。事实与理由：2014年2月10日，张加宽因从事工程建设资金周转所需向冯维汉借款100万元，口头约定利息2分，并与担保人印某于当日向冯维汉出具借条一张。2015年，张加宽偿还了15万元，2016年11月22日，由于张加宽长期拖欠涉案借款，冯维汉与其侄儿驱车到张加宽当时居住的泗阳县催要借款，遭到张加宽拒绝及砸车，为此张加宽因涉嫌故意毁坏财物罪被刑事立案，后经泗阳县人民法院居中调解，冯维汉、张加宽就车辆损失赔偿及还款事项达成了协议书，而根据协议约定，张加宽只需要分期支付102万元(含车辆损失2万元），张加宽的借款本息就视为还清，如张加宽违反协议，则张加宽要按照借款时约定的2分月息承担还款责任，但是张加宽只依约偿还了第一期款项20万元，后不再履行协议。因此，为了维护冯维汉的合法权益，特诉至贵院，恳请贵院依法查明事实，判如所请。2020年12月3日，冯维汉变更诉讼请求为：1.判令张加宽继续履行土地使用权转让协议，支付土地使用权转让费余额100万元及利息暂计123万元（已经扣除了偿还的35万元利息），利息按照月息2%自2014年2月10日计算至实际付清之日止。2.诉讼费用由张加宽承担。事实与理由：2011年6月4日，冯维汉、张加宽签订土地转让协议，约定冯维汉将自己名下的位于东海县计划办的一宗土地的使用权转让给张加宽，作价258万元，约定签订协议当日张加宽付给冯维汉177万元（原用房地产抵押的贷款120万元由张加宽继续使用，并按时归还贷款本息），余款80万元于7月20日之前全部付清。但是张加宽到期后未能偿还，后经协商，将购房款转为借款，按照月息2分计算支付利息，2014年2月10日，经双方结算，张加宽还应付冯维汉购房款100万元，约定利息2分，同日出具借条，并由朋友印某作为张加宽的担保人，该借条出具后，2015年，张加宽偿还了15万元，2016年11月22日，由于张加宽长期拖欠涉案款项，冯维汉及其侄子驱车到张加宽当时居住的泗阳县催款，遭到张加宽拒绝及砸车，为此张加宽因涉嫌故意毁坏财物罪被刑事立案，后经泗阳县人民法院居中调解，冯维汉、张加宽就车辆损失赔偿及还款事项达成了协议书，根据协议约定，张加宽只需要分期支付102万元（含车辆损失2万元），张加宽的欠款本息就视为还清，如张加宽违反协议，则张加宽要按照出具借条时约定的2分月息承担还款责任，但是张加宽只依约偿还了第一期款项20万元，后不再履行协议。请求法院支持冯维汉变更后的诉讼请求。一审中，张加宽辩称，张加宽没有向冯维汉借款100万元的事实，本案的事实是冯维汉将其所有的土地使用权转让给张加宽，张加宽在涉案地块上建设加宽楼，张加宽与冯维汉约定加宽楼建成后产生利润应当分给冯维汉100万元，主要是冯维汉在建设过程中为张加宽提供各种帮助，在建设过程中，因为冯维汉帮助张加宽办理了一些建设手续，所以张加宽在还没有产生利润的情况下，支付其15万元，后因为冯维汉转让给张加宽的土地使用权，因为冯维汉没有归还银行的贷款而被银行申请冻结查封，导致张加宽建设的加宽楼无法办理产权证，同时导致无法将加宽楼用于出售，张加宽因此产生大量债务，就没有继续向冯维汉支付约定的款项，后冯维汉到泗阳向张加宽追索约定的100万元，张加宽没有答应，认为冯维汉的原因造成涉案地块被查封，冯维汉应当向张加宽支付相应的违约款才对。双方发生争执，张加宽将冯维汉的车辆损坏被追究刑事责任。张加宽为了避免被判处实刑，被迫与冯维汉签订了协议书一份，并向冯维汉支付了20万元。在刑事判决生效后，张加宽继续认为不应当向冯维汉支付该款项，故停止向其继续付款。所以本案冯维汉、张加宽双方并没有真实的借贷产生，依照民间借贷的司法解释的相应规定，应当根据本案的原始法律关系进行审理。在2020年11月9日的庭审中，法庭根据关于民事诉讼证据的若干规定第五十三条，就当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据事实做出的认定不一致，对冯维汉进行了释明，问冯维汉是否坚持按照民间借贷进行起诉，还是按照土地使用权转让起诉，冯维汉明确回答是按照民间借贷起诉，根据最高院关于适用民诉法的解释第二百三十二条的规定，在案件受理后法庭辩论结束前，冯维汉是可以变更诉讼请求的，但是在2020年11月9日的庭审中，法庭辩论已经结束，审判长明确表示法庭辩论结束，双方陈述最后意见，所以，冯维汉在庭后变更诉讼请求是违反法定程序的，人民法院应当依法裁定，驳回其变更诉讼请求。故张加宽代理人在本次庭审中对其变更诉讼请求不会做出答辩。一审法院认定事实：2011年6月4日，冯维汉、张加宽签署《土地转让协议》一份，约定冯维汉将位于东海县计划办的一宗土地使用权作价257万元转让给张加宽，签订协议当日支付177万元，余款80万元于2011年7月20日之前付清。2014年2月10日，张加宽书写借据一份给冯维汉为凭，写明：“借据，今借到冯维汉现金壹佰万元正（￥1000000.00）。借款人：张加宽，2014年2月10日，担保人：印某，2014年2月10日”。2016年11月20日，冯维汉到泗阳向张加宽索要欠款，张加宽将冯维汉的车辆砸坏，江苏省泗阳县人民法院以（2017）苏1323刑初277号《刑事判决书》判决张加宽犯故意损坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2017年12月6日，冯维汉、张加宽达成协议，载明：“甲方：张加宽，乙方：冯维汉。2014年2月10日，张加宽向冯维汉借款100万元，由印某作为担保人，后张加宽于2015年偿还15万元（壹拾伍万整）现双方协商达成如下还款协议：1、甲方张加宽于签订协议时偿还乙方冯维汉贰拾万元。2、甲方于2018年12月6日前偿还乙方22万元（贰拾贰万元正）该款已付清泗阳法院判决的张加宽给付玻璃损失款，冯维汉不在向张加宽申请所要。3、甲方于2019年12月6日前偿还20万元（贰拾万元正）。4、甲方于2020年12月6日前偿还20万元正（贰拾万元正）。5、甲方于2021年12月6日前偿还20万元正（贰拾万元正）。上述款项履行后，所有借款本息视为还清，若甲方不按此协议履行，则按照借款起月息贰分承担还款责任。6、乙方冯维汉需在承诺上签字。7、在泗阳法院，冯维汉出具谅解书，张加宽一次性付清贰拾万元正。甲方签字：张加宽。乙方签字：冯维汉。2017年12月6日。”该协议的背面，签有补充协议，内容为：“补充协议，四年内涉及土地的解封由张加宽负责，冯维汉协助配合，若四年后未解封，则由冯维汉负责解封，并协助过户。签字：张加宽，冯维汉。2017年12月6日”。2015年张加宽分两次共支付了15万元给冯维汉，2017年12月6日协议签订当天，张加宽支付了20万元给了冯维汉。一审法院认为，2017年12月6日签订的协议第二条约定了车辆损坏赔偿款2万元应于2018年12月6日前支付，签订协议当天支付的20万元是协议的第一条的约定，不包括该款。但冯维汉的诉讼请求包括变更后的诉讼请求中没有对该款进行主张，冯维汉可另案进行主张。张加宽是完全民事行为能力人，于2017年12月6日签订的协议及2014年2月10日签订的借据，这两份字据是张加宽亲笔签订，是张加宽真实意思的表示，合法有效。该笔资金的起源，是张加宽欠冯维汉的土地转让款转化为欠款，该款张加宽已经以2011年6月4日的《土地转让协议》、2014年2月10日的《借据》及2017年12月6日的协议，三次书面确认，真实无误，张加宽应严格按照协议的约定履行自己的义务。在约定的2018年12月6日及2019年12月6日两次履行期限到达之后，张加宽逾期仍未履行，构成预期违约，冯维汉有权要求张加宽支付全部未付款项，并按协议的约定从借款日起支付利息，只是由于双方约定的月息2分利率过高，应按冯维汉起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍即年息15.4%计算利息。按照先息后本的原则，从2014年2月10日起，以100万元为本金，以年息15.4%计算，张加宽已经支付的15万元及20万元，应认定为利息，在计算出的利息中予以扣除。关于本案的程序问题。在两次开庭传票中，一审法院都明确注明要求张加宽本人亲自到庭，但张加宽都没有遵守，张加宽代理人以张加宽在泗阳承包3000亩农田领导工人进行农业生产脱不开身为理由，综合考虑到泗阳县和东海县的距离非常近，现季节农业生产的紧急程度不高，脱离工人领导的岗位半天不会造成重大损失等因素，可以认定张加宽无正当理由拒不到庭配合法庭调查。第一次庭审中，法官询问张加宽代理人土地转让金257万元如何支付，张加宽的代理人称：“需要向张加宽核实”。第一次庭审后，鉴于张加宽方不认可2017年12月6日协议约定的款项，冯维汉又申请到泗阳法院调查刑事卷宗，综合以上情况，为查明案件事实，一审法院决定对本案再次开庭审理。一个案件多次开庭在审判实务中是非常普遍的现象。在决定再次开庭审理前，冯维汉申请变更诉讼请求，一审法院予以准许，该审判程序不存在违法现象。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条之规定，遂判决：一、张加宽于判决生效后十日内支付给冯维汉100万元及利息（以100万元为本金，自2014年2月10日起至实际给付之日止，按年息15.4%计算，扣除张加宽已经支付的利息35万元）；二、驳回冯维汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24640元，由张加宽负担。二审中，冯维汉提供一审庭后双方的通话录音，证明张加宽认可土地转让款没有付清的事实。张加宽质证意见，证据从形式上不合法，不知道录音的具体时间和电话号码，主、被叫不知道。该证据不完整，录音是没头没尾的。录音内容不能证明张加宽认可是因为土地转让款欠冯维汉的款。张加宽提供汪洪波的银行交易明细，汪洪波是张加宽的妻子，证明2011年11月11日汪洪波将土地转让协议中约定的80万元支付给了冯维汉，因为在2011年11月11日支付了土地款余款80万元，导致冯维汉在2012年1月13日出具承诺一份，证明已经收到土地转让款全款。冯维汉质证意见，该证据是复印件，真实性有异议。转让土地的全款是257万元，张加宽应对257万元全部债务承担还款的举证义务，不能以部分的转让款来证明全部款项。在执行异议案件中，张加宽就没有将这份证据作为证据提交，法院也因为张加宽举证不能驳回了张加宽的执行异议申请，法院在二审判决中认定张加宽并未充分证明已经全部履行了转让款的偿还义务。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，冯维汉不服一审判决，向本院提起上诉，二审审理期间，冯维汉申请撤回上诉。本院已另行裁定准许冯维汉撤回上诉。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案一审中，冯维汉先以2014年2月10日《借条》及2017年12月6日《协议书》主张民间借贷关系，后因张加宽的抗辩，冯维汉又补充《土地转让协议》等证据主张建设用地使用权转让纠纷。张加宽于2017年2月21日在泗阳县公安局的讯问笔录中陈述“我俩以前都是朋友，我以前从他手里拿了70万，后来在2014年2月10日我又给他重新打了一张借条，但是连本带利一共是100万，后来在2015年我给过他15万，还差他85万一直没有给他”。张加宽于2017年7月11日在泗阳县人民法院刑事案件庭审中陈述“以前是朋友，我欠他钱，欠他85万，这个钱是借的钱，还有85万没还”。本院经审查认为，从双方的陈述来看，双方在2014年2月10日前存在经济纠纷，双方于2014年2月10日进行清算并由张加宽出具《借条》，而后双方于2017年12月6日签署《协议书》，再次对2014年2月10日《借条》借款、还款、利息等情况进行确认，张加宽关于该《协议书》是为了缓刑而被迫出具，非真实意思表示的辩解，因其辩解与其之前的系列行为不符，且未就《协议书》进行撤销权诉讼，本院对其该辩解不予采信。综上，一审法院依据该《协议书》内容进行判决，并无不当。关于张加宽主张本案的款项已经全部还清问题。张加宽以2011年6月4日《土地转让协议》、2012年1月13日冯维汉出具的《承诺》、汪洪波2011年11月的还款主张本案的款项已经还清，本院认为，该组证据均发生于2014年2月10日《借条》之前，仅依据该组证据，不足以证实本案款项已经偿还完毕。关于一审审理程序问题，本院认为，本案一审中，双方对涉案款项的性质存在争议，故一审法院再次开庭审理中，冯维汉对主张还款的理由进行了补充，并未对主张还款的金额、利息等进行变更。另外，根据上述司法解释的规定，本案的案由为民间借贷纠纷更为适当。因此，一审审理程序并无明显不当。综上，上诉人张加宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24640元，由张加宽负担20693元，冯维汉负担3947元。张加宽、冯维汉分别预交二审案件受理费24640元、9400元，对多交部分，分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年四月十六日书记员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。