中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016)最高法民申945号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏华新建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区宝带东路194号。法定代表人：戈雪华，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛安，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，北京市中永律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。法定代表人：张迫启，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱浩，江苏智择律师事务所律师。再审申请人江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新公司）与再审申请人向上（苏州）房地产开发有限公司（以下简称向上公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第391号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华新公司申请再审称：（一）二审判决认定向上公司没有违反2012年2月29日所作承诺缺乏证据支持。（二）二审判决认定向上公司出具《承诺书》后，华新公司按照下浮12%请款的行为与主张工程款不下浮相矛盾，缺乏证据支持。（三）二审判决认定双方就二、三期工程款以“特别约定”方式约定下浮12%，没有证据证明。（四）二审判决关于停工、窝工天数认定错误，没有事实和法律依据。（五）根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，向上公司应对单方解约行为承担违约责任。根据诚实信用原则，向上公司应支付的工程款不应下浮12%。二审判决驳回华新公司关于要求赔偿预期利润损失的请求，于法无据。华新公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。向上公司申请再审称：（一）华新公司违约停工，在向上公司数次要求复工的情况下，以实际行为拒绝履行合同义务，向上公司依约合法解除案涉施工合同，华新公司应承担违约责任。（二）华新公司拒不履行协助办理预售许可证、拒不退场，直接导致楼盘烂尾，向上公司不应从2013年1月30日起支付工程款利息，一审、二审法院判令向上公司支付逾期付款违约金错误。（三）一审、二审法院判令向上公司支付华新公司逾期支付工程进度款违约金2262457.7元，适用法律错误。（四）一审、二审法院判决向上公司支付华新公司停工、窝工损失4596818元，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（五）一审、二审法院判决向上公司支付华新公司现场材料款8905055.32元，认定事实未经质证，程序违法，适用法律错误。（六）一审、二审法院未判决华新公司赔偿逾期竣工违约金，适用法律错误。（七）一审、二审法院未支持华新公司赔偿向上公司已购房业主逾期交房违约金错误。向上公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审。本院经审查认为，本案再审审查阶段争议的主要问题是：1.工程款是否应按下浮12%计算;2.现场材料施工费是否应支付给华新公司；3.停工、窝工的损失认定是否有误；4.向上公司应否承担逾期支付工程进度款的利息，应否支付剩余工程款自2013年1月30日以来的利息；5.向上公司应否赔偿华新公司预期利润损失；6.华新公司应否承担逾期竣工、逾期交房的违约金。（一）关于工程款是否应按下浮12%计算的问题。1.向上公司与华新公司2010年签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》、2012年签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方真实意思表示，没有违反国家法律和行政法规强制性规定，应认定有效。根据双方2010年《补充协议书》的约定，合同的实际金额将按照江苏省04定额及苏州市的当月市场信息价结算，并下浮12%。另外施工合同》的附件《特殊技术要求》中，明确以下特别要求是对施工图的补充或说明：（一）工程范围Ａ。（3）。电梯等工程属于本次招标范围之列，但承包商须充分考虑配合管理的费用。Ｂ.总包配合管理。（5）有线电视、电信、网络。根据上述条款，华新公司在根据上述条款，华新公司在施工过程中须充分考虑电梯等工程配合管理的费用，可见电梯等工程不在华新公司的总包范围之内。二审法院据此认定向上公司将电梯、通讯工程及部分电缆工程另行发包给他人施工，不属于将华新公司承包的工程又分包给他人，向上公司没有违背其2012年2月29日出具的《承诺书》，工程款仍应按下浮12%计算，并无不妥。2.根据双方2012年《补充协议书》的约定，华新公司承包2、3号楼地下室的土建工程，但实际上只完成了桩基工程。《补充协议书》约定施工合同的实际金额不上浮也不下浮，但同时又约定桩基工程的结算参照1号楼的结算方式（即下浮12%），二审法院认定前者为一般约定、后者为关于桩基工程结算的特别约定，就华新公司完成的桩基工程而言，工程造价仍应下浮12%，并无不妥。3.华新公司在一期工程以及2、3号楼桩基工程请款时均是申请向上公司支付下浮12%后的工程款。因此，华新公司的请款行为也表明了案涉工程款是下浮12%的，现其主张工程款不下浮，与其自身的请款行为相矛盾。据此，华新公司关于二审判决认定向上公司没有违反2012年2月29日所作承诺，向上公司出具《承诺书》后，华新公司按照下浮12%请款的行为与主张工程款不下浮相矛盾，以及双方就二、三期工程款以“特别约定”方式约定下浮12%，缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。（二）关于现场材料款8905055.32元应否支付给华新公司的问题。在案涉施工合同解除前,双方函件往来显示向上公司认可华新公司是一、二、三期连续施工的布局，投入较大，华新公司也曾要求向上公司马上结清现场材料款。一审中，经苏州天平工程造价咨询有限公司（以下简称天平公司）召集，双方对现场遗留的建筑材料也进行了核对、确认。该部分材料是针对案涉工程设计要求而采购，具有一定专属性和不可替代性，且工程未完工，后续施工时仍需要该部分材料，该部分材料可以作价归并给向上公司。因此，一审、二审法院按双方的核对单判决现场遗留的建筑材料以及华新公司已订购的尚未安装的成品或半成品归向上公司所有，向上公司补偿华新公司材料款8905055.32元，并无不当。向上公司关于一审、二审法院判决其支付华新公司现场材料款8905055.32元，认定事实未经质证，程序违法，适用法律错误的申请再审理由不能成立。（三）关于停工、窝工的损失认定问题。从双方2011年8月至2012年10月相关的工作联系函可以看出，由于向上公司的资金紧张，不能及时支付工程进度款，以及其自认的没有工程建设经验、工作人员不专业、没有配合好等因素，导致了华新公司停工、窝工，故应赔偿华新公司的停工、窝工损失。至于损失金额，一审、二审法院根据2012年2月9日（12001号）、7月28日（20121119001号）、11月19日（120728001号）的联系函，结合复工后施工的实际需要以及天平公司确定的计算标准，认定向上公司赔偿停工期间人工、塔吊、井架、脚手架等费用累计4596818元，并无不当。华新公司在此后仍不能复工的情况下，即使未收到向上公司的撤场指令，也应主动采取遣散施工人员等方式以避免损失的扩大，一审、二审法院根据实际情况酌定计算停工、窝工损失并无不妥。据此，华新公司关于停工天数累计应为305天，向上公司应赔偿停工损失19047130元，向上公司关于一审、二审法院判令其支付华新公司停工、窝工损失4596818元，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误的申请再审理由均不能成立。（四）关于向上公司应否承担逾期支付工程进度款的利息，应否支付剩余工程款自2013年1月30日以来利息的问题。从双方2010年10月至2012年往来的工作联系函可以看出，在施工合同履行过程中，向上公司没有及时支付备料款，影响了华新公司领取工程进度款，并且向上公司屡次迟延支付工程进度款，故一审、二审法院判决其承担逾期支付工程进度款的利息，并无不当。向上公司关于一审、二审法院判令其支付华新公司逾期支付工程进度款违约金2262457.7元，适用法律错误的申请再审理由不能成立。由于向上公司屡次迟延支付工程进度款，并因此而要求华新公司暂停二期工程建设及一期工程的室内装修，加之其自认以前没有从事过工程建设项目等因素造成工期延误，故可以认定这是向上公司不能及时销售房屋的真正原因。因此，向上公司关于因华新公司未向其提供缴纳民工工资保证金和投保意外伤害保险的证明而致其预售许可证无法延期，无法售房，故不应支付欠付工程款自2013年1月30日以来利息的申请再审理由，不能成立。（五）关于向上公司应否赔偿华新公司预期利润损失的问题。华新公司提交的江苏省建筑与装饰工程费用计算规则，其中关于工程利润率的相关规定仅是通常的一种计算方式，不足以确定案涉工程预期利润的数额。华新公司此项申请再审理由不能成立。（六）关于华新公司应否承担逾期竣工、逾期交房违约金的问题。由于工期延误乃至停工、合同最终被解除的责任在向上公司一方，故其要求华新公司赔偿逾期竣工违约金665.6万元及逾期交房违约金26177289.83元的申请再审理由不能成立。此外，华新公司主张，二审法院虽认定向上公司各项违约行为，但并未依法判决其承担相应的违约责任。本院认为，二审法院已经针对向上公司的违约行为判令其承担相应的赔偿责任，故华新公司此项申请再审理由与事实不符。综上，华新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，向上公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏华新建设工程有限公司、向上（苏州）房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  王展飞代理审判员  孙 茜代理审判员  叶 阳二〇一六年十二月二十三日书 记 员  魏 然