辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终2680、2681号 上诉人（原审被告、并案原告）：大连福佳·大化石油化工有限公司，住所地大连经济技术开发区大孤山石化产业园区。 法定代表人：郑爱国，总经理。 委托诉讼代理人：尹雅晨，该公司职员。 委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：籍雪梅，女，汉族，1969年4月2日生，住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人：王玉杰，辽宁信德律师事务所律师。 上诉人大连福佳·大化石油化工有限公司（以下简称福佳大化）因与被上诉人籍雪梅劳动争议纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初3786号、3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人福佳大化上诉请求：撤销一审判决，依法改判：驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人受伤害的事件不属于工伤，一审认定错误。被上诉人受伤害的事件，是因为其与案外人谭锋有个人矛盾，谭锋出于泄私愤而对被上诉人实施伤害行为，谭锋也因该事件已经受到相应的法律惩罚，详见（2017）辽0291刑初378号刑事附带民事判决。被上诉人受伤害的情形不符合《工伤保险条例》第十四条工伤认定范围之规定，故一审法院认定被上诉人为工伤错误。二、即使属于工伤，一审判决相关认定仍存在错误之处。1.被上诉人主张的医疗费、护理费、伙食补助费不应由上诉人承担。因为（2017）辽0291刑初378号刑事附带民事判决已经确定由案外人谭锋承担。被上诉人应当向案外人谭锋主张，而不应重复向上诉人主张，一审判决由上诉人承担系认定错误。2.被上诉人主张的停工留薪期工资与被上诉人在另案中主张的误工费属于同一性质的赔偿，此部分已在（2017）辽0291刑初378号刑事附带民事判决中被认定由案外人谭锋承担，故被上诉人不应向上诉人重复主张。3.被上诉人不应主张一次性伤残就业补助金，因为根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条之规定，员工在距离退休年龄5年内，一次性伤残就业补助金是递减的。本案中被上诉人申请劳动仲裁时已经超过了法定退休年龄，根据《劳动合同法》及其实施条例相关规定，达到退休年龄是劳动合同终止的法定条件，依据上述规定，被上诉人不应再享受一次性伤残就业补助金。三、一审判决存在程序错误。仲裁是基于已经被撤销的工伤认定书及等级鉴定结论进行的，但是相关行政机关重新做出行政行为所产生的现有工伤认定书以及等级鉴定结论，被上诉人针对两份文件并没有进行劳动仲裁前置程序，被上诉人的诉讼没有经过仲裁前置程序，程序重大违法。 被上诉人籍雪梅辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求无任何的事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。一、被上诉人的伤害已经由行政机关确定属于工伤，也符合《工伤保险条例》相关规定。二、虽刑事附带民事判决已经判决，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，劳动者没有获得民事赔偿即可享受工伤待遇，而第三人侵权与工伤待遇是基于不同的法律基础关系及承担责任的原则，工伤保险待遇适用无过错责任原则，侵权责任适用过错责任原则，两者的请求权基础不同，归责原则不同，权利保护范围不同，数额也不同，所以本案是工伤保险待遇纠纷，被上诉人是根据法律规定劳动者应该享有的各项待遇而主张的。停工留薪期间的工资，是劳动者应该享受的工伤待遇，不存在上诉人所说的重复主张的问题。关于年龄问题，上诉人从来没有给被上诉人交过社会保险，被上诉人不存在办理退休手续的问题。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，劳动者并没有办理退休手续，不符合不予支付就业补助金的法律规定，上诉人应该全额支付被上诉人就业补助金。三、一审判决是基于新做出的工伤认定结论以及劳动能力鉴定结论进行的判决，新证据的出现并不一定导致仲裁程序重新进行，所以一审的程序没有问题。 籍雪梅向一审法院起诉请求：1、福佳大化向其支付（2010年9月30日至2011年8月30日）未签订书面劳动合同期间二倍工资29700元（2700元×11个月）；2、福佳大化向其支付一次性伤残补助金24300元（2700元×9个月）、一次性工伤医疗补助金69201元（7689元×9个月）、一次性伤残就业补助金32400元（2700元×12个月）；3、福佳大化向其支付停工留薪期间工资32400元（2700元×12个月）；4、福佳大化向其支付住院伙食补助费5900元（59天×100元）、护理费11800元（59天×200元）、医疗费109775元。 福佳大化向一审法院起诉请求：福佳大化无须支付籍雪梅一次性伤残补助金23400元、一次性工伤医疗补助金61416元、一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期工资27000元、住院伙食费1534元、2010年9月30日至2011年8月30日未签订书面劳动合同二倍工资29700元、护理费11800元、医疗费109775元。 一审法院认定事实：籍雪梅于2010年8月29日受雇于福佳大化，在食堂工作，双方未签订书面劳动合同，福佳大化未给籍雪梅缴纳工伤保险。籍雪梅于2014年4月2日达到法定退休年龄。 2014年4月14日12时30分许，案外人谭锋在福佳大化食堂内与籍雪梅因琐事发生矛盾，谭锋趁籍雪梅不备，用食堂内空桶注满饭车里的热水后将热水倒在籍雪梅后颈部，之后又用擀面杖将籍雪梅头部打伤。籍雪梅伤后入大化集团医院二次住院治疗48天，在大连市中心医院住院治疗11天，共计住院59天，医疗费109775元、交通费989元。该院于2017年12月25日作出（2017）辽0291刑初378号刑事附带民事判决，判决如下：1、谭锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；2、谭锋赔偿籍雪梅各项损失131715元；3、驳回籍雪梅其他的诉讼请求。该判决生效后，刑事附带民事部分，谭锋未履行，籍雪梅亦未申请法院强制执行。 籍雪梅受伤后未再向福佳大化提供劳务。籍雪梅主张其工资为每月2700元，福佳大化主张为每月2200元，但福佳大化对此未能举证证明。 2018年5月15日，大连金普新区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定籍雪梅于2014年4月14日所受到的事故伤害为工伤。 2018年10月15日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书，结论为籍雪梅停工留薪期满，伤残九级。2018年12月29日，辽宁省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论为籍雪梅伤残九级。 2019年7月24日，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2019）第1541号仲裁裁决，裁决如下：1、福佳大化支付籍雪梅一次性伤残补助金23400.00元、一次性工伤医疗补助金61416元、一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期工资27000元、住院伙食费1534元，合计145750元。 因2018年5月15日工伤认定决定书被撤销，经籍雪梅申请，2020年3月10日大连金普新区人力资源和社会保障局再次作出工伤认定决定书，认定籍雪梅于2014年4月14日所受到的事故伤害为工伤。2020年6月4日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书，诊断结论：为全身多处热液烫伤39%二度至三度，头部挫裂伤，左下肢深静脉血栓形成，贫血，低蛋白血症，颅顶部头皮血肿；结论为籍雪梅停工留薪期满，伤残九级。 籍雪梅治疗期间，福佳大化为其垫付医疗费20000元。 一审法院认为，《辽宁省工资支付规定》第十五条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，福佳大化庭审中对籍雪梅主张的工资数额不予认可，但未提交相关证据予以反驳，仲裁裁决依法按照籍雪梅主张金额认定其工资标准，于法有据，该院予以认可，籍雪梅工资标准为每月2700元。 籍雪梅要求福佳大化支付其2010年9月30日至2011年8月30日未签订劳动合同的二倍赔偿金，至籍雪梅提起仲裁申请时已超过诉讼时效，依法应驳回籍雪梅该项诉讼请求。 籍雪梅因案涉事故所受伤害经认定为工伤，伤残九级。福佳大化作为用人单位，未依法缴纳籍雪梅工伤保险费，依法应由其支付工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金24300元（2700元×9个月）、一次性工伤医疗补助金61416元（6824元×9个月）。福佳大化依法还应向籍雪梅支付一次性伤残就业补助金32400元（2700元×12个月）。籍雪梅主张一次性工伤医疗补助金超出部分，在仲裁中并未申请，超出仲裁前置范围，该院无法支持。 根据《工伤职工停工留薪期目录》，籍雪梅所受伤害停工留薪期间应为10个月，故福佳大化应向其支付停工留薪期工资 27000元（2700元×10个月）。籍雪梅主张超出部分缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”据此，虽已起诉，但尚未获得民事赔偿的工伤职工，可以享受工伤保险待遇。鉴于籍雪梅住院治疗期间医疗费89775元（109775元扣除福佳大化垫付的20000元）、住院期间伙食补助费1534元（59天×26元）、护理费11800元（59天×200元）等损失尚未得到实际赔付，故籍雪梅对此可以通过工伤保险待遇获得救济。福佳大化作为未依法缴纳工伤保险费的用人单位，依法应承担上述费用的支付。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《大连市人力资源和社会保障局、大连市财政局关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（一）项、第（九）项之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，大连福佳·大化石油化工有限公司给付籍雪梅一次性伤残补助金24300元、一次性工伤医疗补助金61416元、一次性伤残就业补助金32400元。二、自判决生效之日起十日内，大连福佳·大化石油化工有限公司给付籍雪梅停工留薪期工资27000元。三、自判决生效之日起十日内，大连福佳·大化石油化工有限公司给付籍雪梅医疗费89775元、住院期间伙食补助费1534元、护理费11800元。四、驳回籍雪梅和大连福佳·大化石油化工有限公司其他的诉讼请求。案件受理费10元，由大连福佳·大化石油化工有限公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实除籍雪梅达到法定退休年龄的时间以及2020年6月4日的鉴定结论书诊断结论记载有误之外，其他事实均属实，本院予以确认。本院补充查明，籍雪梅于2019年4月2日达到法定退休年龄。2020年3月10日，大连金普新区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，诊断结论为籍雪梅全身多处热液烫伤39%二度至三度，头部挫裂伤，左下肢深静脉血栓形成，贫血，低蛋白血症，颅顶部头皮血肿；认定籍雪梅于2014年4月14日所受到的事故伤害为工伤。2020年6月4日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书，鉴定结论为籍雪梅停工留薪期满，伤残九级。 本院认为，关于一审是否存在程序错误的认定。虽仲裁裁决依据的工伤认定书及鉴定结论书在仲裁裁决做出后予以撤销，一审法院根据行政机关重新做出的工伤认定书及鉴定结论书进行判决，但证据的变化并未改变被上诉人向上诉人主张工伤保险待遇的诉求，该诉求已经过仲裁前置程序，故本院对于上诉人提出被上诉人的诉请未经仲裁前置程序、一审程序违法的上诉意见不予采纳。 关于被上诉人是否应享受工伤待遇的认定。被上诉人的伤情已经行政部门于2020年3月10日做出了工伤认定决定，该决定已生效。上诉人对该工伤认定决定不服，但未能提供足以反驳的相反证据，其上诉主张被上诉人所受伤害不属于工伤没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人并未依法为被上诉人缴纳社会保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，上诉人应按照法律和条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付各项工伤保险待遇。（2017）辽0291刑初378号刑事附带民事判决书认定案外人谭锋赔偿被上诉人各项损失131715元中包含医疗费、护理费、伙食补助费、误工费。现无证据证明案外人已向被上诉人实际赔付上述费用，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款、第三款规定，被上诉人有权向上诉人主张该部分工伤保险待遇。上诉人上诉主张被上诉人重复主张该部分费用缺乏事实依据，本院不予支持。 关于被上诉人是否应享受一次性伤残就业补助金的认定。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款规定，五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。本案中，被上诉人发生工伤事故后因达到法定退休年龄而致劳动合同终止。现无证据显示被上诉人达到法定退休年龄后办理退休手续、可以通过社保部门依法享受养老保险待遇，故其不符合上述规定不予享受的条件。被上诉人将仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的劳动能力下降带来就业困难客观存在，在此情形下剥夺其享受一次性伤残就业补助金的权利，也违背立法精神。故对于上诉人提出被上诉人不应享受一次性伤残就业补助金的上诉意见，本院不予采纳。 对于一审法院认定的被上诉人应享受的各项待遇数额，上诉人对护理费的计算标准有异议，对其他数额无异议。鉴于被上诉人的伤情及入院治疗实际情况，参考本市人力资源市场护理行业的工资指导价位，一审法院认定被上诉人的护理费为200元/天属在合理范围内，本院不予调整。 综上所述，大连福佳·大化石油化工有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连福佳·大化石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于晓梅 审判员  刘婷娜 审判员  宁 宁 二〇二一年四月二十六日 书记员  苏 锐