新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2021）新22行终6号   上诉人（原审原告）哈密市红警网吧，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路纯碱厂二楼。   法定代表人魏长乐，店长。   委托代理人李军红，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区融合路教育大厦5楼。   法定代表人余静，局长。   委托代理人冯应刚，男，该局局长助理、综合法制科科长。   上诉人哈密市红警网吧（以下简称红警网吧）因查封场所及行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人哈密市红警网吧的法定代表人魏长乐及其委托代理人李军红，被上诉人哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局（以下简称区文广旅局）的委托代理人冯应刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审审理查明，2019年4月26日区文广旅局进行日常检查时，以红警网吧存在学生上网现象，给该网吧出具《哈密市文化体育新闻出版物市场、消防安全及日常检查台账》（以下简称《日常检查台账》），责令立即整改，并对经营场所进行查封至2019年5月8日。   原审法院认为，本案争议焦点问题1．红警网吧提起行政诉讼是否超过起诉期限；2．区文广旅局作出的行政行为是否违法；3．对红警网吧的损失如何赔偿。关于红警网吧提起行政诉讼是否超过起诉期限的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”，区文广旅局于2019年4月26日查封红警网吧经营场所，未告知该网吧起诉期限，红警网吧的起诉期限应当适用一年的起诉期限，本案中红警网吧的起诉未超过此规定的起诉期限；关于区文广旅局作出的行政行为是否违法的问题，该局出具《日常检查台账》认定红警网吧“现场存在学生上网”行为，要求红警网吧“立即整改”，并对该网吧经营场所进行查封，该行政行为对红警网吧权利产生实际影响，红警网吧有权提起行政诉讼，区文广旅局对红警网吧经营场所进行查封应当认定为行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第二十四条第一款规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”区文广旅局在实施查封经营场所时未履行上述法律规定，应当确认行政行为违法；关于红警网吧损失如何赔偿的问题，红警网吧以2019年1月至6月营业额记录作为赔偿依据，即不全面亦缺乏客观性，同时根据红警网吧、区文广旅局提供的视频资料可以认定红警网吧接纳在校高中学生上网，在校高中学生虽然已经年满18周岁，但心智尚不成熟，自控能力差，容易沉迷网络，影响身心健康成长，区文广旅局作为文化市场管理主体，对在校高中学生上网提出了严格要求，红警网吧对此是明知的，仍然接纳在校高中学生上网，亦是一种违规行为，因此对红警网吧要求区文广旅局进行赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。遂判决：一、确认被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局于2019年4月26日查封原告哈密市红警网吧场所行政行为违法；二、驳回原告哈密市红警网吧要求被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局赔偿40,000元损失的诉讼请求。案件受理费50元，由被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局负担。   红警网吧不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决以网吧接纳已满18周岁的在校学生上网为由驳回经济赔偿请求，无事实和法律依据。首先，原审用于证明存在学生上网的证据是监控视频拍到的网吧外面马路上来往的学生、执法记录仪拍摄到的网吧里面背着双肩包、穿着运动裤的年轻人等，这些证据均不是直接证据，无法证实上诉人存在接纳学生上网的情况，原审认定存在学生上网的证据不足。其次，《互联网上网服务营业场所管理条例》没有禁止已满18周岁的成年人进入网络服务场所，区文广旅局的执法明显超出了法律法规的授权范围，按照相关法律规定，因行政行为违法受到损害的，有权依法提出赔偿要求。本案中，一审法院已经确认被诉行政行为违法，其违法行为客观上造成了经济损失，该损失理应得到赔偿，原审判决驳回赔偿请求明显缺乏法律依据。二、原审判决适用法律错误，被诉行政行为系行政处罚。原审认为“对经营场所进行查封应当认定为行政强制措施”错误。首先，《互联网上网服务营业场所管理条例》只赋予文化行政部门行政处罚的职权，并没有授权其实施行政强制措施。同时，区文广旅局也并非《行政处罚法》第十六条规定的行使相对集中行政处罚权的行政机关。因此，区文体局无权实施行政强制措施。其次，行政强制措施是行政机关依法实施的暂时性控制行为，采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在规定的期限内作出处理决定。区文广旅局对营业场所“封门”后，未履行任何手续，也未进一步调查、取证、核实。可见，其“封门”的目的并非调查取证、查清事实，而是行政处罚本身。三、原审法院采纳区文广旅局逾期提供的证据系程序违法。本案于2020年1月8日立案，法院于1月15日向区文广旅局送达了起诉材料，区文广旅局应当在收到起诉材料后十五日内提交作出行政行为的证据、规范性文件、答辩状等。直到开庭前5天，上诉人才收到被诉行政行为的相关证据和答辩状，区文广旅局所有证据均逾期提交，应当视为被诉行政行为没有相应证据。原审法院采纳被诉行政行为相关证据系程序违法。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。1．撤销哈密市伊州区人民法院（2020）新2201行初1号行政判决第二项，改判被上诉人赔偿营业损失40,000元（肆万元），或将本案发回重审；2．二审诉讼费、邮寄费等由区文广旅局承担。   区文广旅局辩称，坚持一审答辩意见，我局不应当承担赔偿责任。红警网吧多次允许学生进入网吧，我局要求其整改。我局确实存在程序不当之处，但红警网吧不配合，损失应当由其自行承担。关于一审程序问题，我局系因疫情防控原因晚提交相关材料，属不可抗力。   二审中，红警网吧提交了《房屋租赁合同》复印件、《工资表》5份、电费支出电脑截屏，拟证明红警网吧的损失情况。经质证，区文广旅局对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为损失是因红警网吧不接受区文广旅局的后续处理造成，与其无关。本院对上述证据认证如下，《房屋租赁合同》系复印件，不符合证据形式，本院不予确认。《工资表》5份，无红警网吧盖章，亦无员工签字，真实性亦无法认定。电费支出电脑截屏，显示红警网吧2019年1月10日至4月8日电费缴纳情况，本院对其真实性予以确认。   当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审认定的案件事实本院予以确认。   另查明，红警网吧负责人于查封当日与区文广旅局相关领导通过短信沟通，区文广旅局回复“快速整改”。2019年5月2日区文广旅局电话通知红警网吧前往该局进行后续处理，红警网吧未予配合。   本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：县级以上人民政府文化行政主管部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；……。区文广旅局作为伊州区人民政府下属的文化行政部门，依法负有对辖区内互联网上网服务营业场经营单位的经营活动进行监督管理的职责。本案双方争议的焦点是，一、查封行为如何定性，是否违法问题。二、红警网吧主张的40,000元经济损失是否应予赔偿问题。三、原审程序是否存在违法问题。   关于焦点一，查封行为如何定性，是否违法问题。《中华人民共和国行政强制法》第十六条第一款规定：行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。对于行政机关履行行政职权而言，法无规定即禁止。本案中，区文广旅局以该网吧存在学生上网现象为由，出具《日常检查台账》，并对经营场所进行查封。而相关的法律、法规对此未作规定。因此，区文广旅局实施的查封场所行为于法无据，属于超越职权。退一步讲，即使不论该局的查封行为是否超越职权，但就查封程序来说，该局实施的查封行为在违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条关于实施强制措施的程序规定，亦属违法。同时，该局在采取查封措施前并未查明现场所谓的学生是否系未成年人，存在行政行为主要证据不足。红警网吧上诉认为，该“查封”行为实为行政处罚，对此，本院认为，区文广旅局采取查封措施后，要求红警网吧前往该局进行处理，表明“查封场所”行为并非最终处理决定，而是该局在执法过程中采取的紧急措施，故对红警网吧的该上诉理由，本院不予采信。   关于焦点二，红警网吧主张的40,000元经济损失是否应予赔偿问题。区文广旅局采取的查封场所措施属违法行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……。据此，对于违法查封强制措施造成财产损害或灭失的，依法应当恢复原状或赔偿损失。本案中，区文广旅局作出的查封场所行为并未造成其财产损害或灭失，红警网吧主张的营业损失、房租、电费、人工工资均不属于赔偿范围，本院依法不予支持。需要指出的是，原审法院对红警网吧的赔偿请求未予支持的理由不能成立，属适用法律错误，但处理结果不无不当，本院予以维持。   关于焦点三，原审程序是否存在违法问题。原审法院是以红警网吧提供的证据作出的事实认定，对区文广旅局提交的证据并未采纳，不存在程序违法。   综上，原判认定事实清楚，处理结果适当，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人哈密市红警网吧负担。   审  判  长   周   丽    敏   审  判  员   陶        金   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日   书  记  员   马   怡    冉