江苏省泗阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1323民初5933号 原告：刘时，男，1964年12月6日出生，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：张大凯，江苏海悦律师事务所律师。 被告：宿迁市昊天置业有限公司，统一社会信用代码91321323053527076U，住所地江苏省泗阳县临河镇徐淮路南侧。 法定代表人：田千文，该公司执行董事兼总经理。 被告：田千文，男，1978年10月8日出生，住江苏省泗阳县。 被告：张莉莉，女，1980年3月7日出生，住江苏省泗阳县。 被告：田林超，男，1957年9月22日出生，住江苏省泗阳县。 被告：田千武，男，1979年5月3日出生，住江苏省泗阳县。 五被告共同委托诉讼代理人：韦正东，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。 第三人：张庆卫，男，1966年9月2日出生，住江苏省泗阳县。 第三人：刘蒙，女，1957年5月7日出生，住江苏省滨海县。 原告刘时与被告宿迁市昊天置业有限公司（以下简称昊天公司）田千文、张莉莉、田林超、田千武、第三人张庆卫、刘蒙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序公开开庭进行了审理。原告刘时及其委托诉讼代理人张大凯，被告昊天公司的法定代表人田千文、被告田林超及五被告的共同委托诉讼代理人韦正东，第三人张庆卫、刘蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘时向本院提出诉讼请求：1．被告昊天公司支付原告刘时工程价款4455678元及延期支付利息（按照月利率2%计算，自2014年5月1日起至履行完毕之日止）；2．被告昊天公司支付原告刘时合同保证金100000元及利息（按照月利率2%计算，自2014年5月1日起至履行完毕之日止）；3．被告昊天公司承担诉讼费、保全费、诉前财产保全责任保险费12000元、鉴定费30000元；4、被告田千文、田千武、田林超、张莉莉对被告昊天公司债务承担连带责任。事实和理由：2012年10月24日，原告与昊天公司签订工程承包协议，承包某某楼。协议主要内容：工程质量标准：合格；合同付款计算：框架结构和砖混结构按统价780元/平方米（不含税）；面积计算：按实际计算建筑面积（其中：车库层、阁楼层分别按50%计算面积，一层走廊不计算面积，阳台全封闭的按实际计算面积）；工程付款方式：甲方按两幢主体标三层封顶甲方支付给乙方20%工程款，五层主体封顶付30%工程款，整体验收合格后再付15%工程款，验收合格后两月内再付15%工程款，验收合格四月内付15%工程款，另5%作为工程保修金，保修期为两年，以付清工程款95%之日算起，期满后全部付清；甲乙双方签订合同时，乙方交纳履约保证金每幢100000元，返还时间为工程验收合格后一次性返清；甲方必须按协议约定付款，如超过规定时间15日后，拖欠工程款额（含工程验收后的应付款）按月息2%付给乙方利息。工程于2012年10月底开工，先开工先交付的为某某幢，后开工后交付的是某某幢。某某幢移交时间为2014年4月30日。其中三幢未经验收的房屋，被被告出售给他人已入住。被告田千文、田千武、田林超作为股东未足额出资，公司的资金与三股东资金混同，田千文、田千武是田林超的儿子，是家族企业。三股东应当对昊天公司的债务承担连带责任。公司是田千文与张莉莉共同经营，公司资金用于购房。 被告昊天公司、田千文、张莉莉、田千武、田林超辩称，原告诉讼主体资格不适格，悦华公司将涉案债权转让给案外人。被告已按合同付清原告工程款，不存在支付利息。合同是挂靠悦华公司资质，按照建设工程司法解释的规定，原、被告之间签订的合同无效。按照合同约定工程完工后，经原告申请被告验收合格后工程款付至95%，满两年退还保证金，但是目前工程尚未完工，原告也未出具竣工证明和验收申请，更无工程量结算申请，按约定无需退还保证金，也无需支付利息。被告不欠原告工程款被告不应该承担诉讼费用、保全费用、保险费用。3609号判决书判决原告承担鉴定费30000元，原告不应该承担。昊天公司是有限公司，股东不应该承担连带责任，张莉莉和施工合同无任何关系，也不是昊天公司工作人员，张莉莉无需承担昊天公司债务。请求驳回诉请。 第三人张庆卫述称，没有意见发表。 第三人刘蒙述称，原被告之间的事情不太了解，如果有需要核实的事实问题再发表意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月18日，原告刘时以昊天公司、田千文、张莉莉、田千武、田林超为被告，以江苏悦华建设有限公司、张庆卫、刘蒙为第三人诉至本院。要求被告昊天公司、田千文、张莉莉、田千武、田林超向其支付江苏悦华公司向其转让的案涉工程款、保证金及利息债权。本院于2020年7月21日出具（2019）苏1323民初3609号民事判决书。该案中本院认为，刘时挂靠江苏悦华公司承接工程，并实际投资组织施工，昊天公司在签订合同时即知晓挂靠事实，昊天公司与刘时之间形成建设工程施工合同关系，刘时可直接向昊天公司主张权利。经释明后刘时仍坚持不变更其主张的法律关系。故驳回刘时的诉讼请求。（2019）苏1323民初3609号民事判决书已发生法律效力。该案中本院审理查明：2012年10月24日，被告昊天公司（甲方）与刘时签订工程承包协议，刘时作为乙方签字，并加盖悦华公司印章。约定乙方承包位于泗阳县某某楼，施工图纸中的全部内容。合同付款计算：框架结构和砖混结构按统价780元/平方米（不含税）；面积计算：按实际计算建筑面积，其中：车库层、阁楼层分别按50%计算面积，一层走廊不计算面积，阳台全封闭的按实际计算面积；工程付款方式：甲方按两幢主体标三层封顶甲方支付给乙方20%工程款，五层主体封顶付30%工程款，整体验收合格后再付15%工程款，验收合格后两月内再付15%工程款，验收合格四月内付15%工程款，另5%作为工程保修金，保修期为两年，以付清工程款95%之日算起，期满后全部付清；甲乙双方签订合同时，乙方交纳履约保证金每幢100000元，返还时间为工程验收合格后一次性返清；乙方所交履约保证金全额到甲方指定账户后，此协议生效；乙方必须按合同约定工期完工，如无故拖延工期超过合同约定15日后，每天罚款2000-5000元；甲方必须按协议约定付款，如超过规定时间15日后，拖欠工程款额（含工程验收后的应付款）按月息2%付给乙方利息；乙方工程完成具备验收条件，并向甲方出具申请验收报告后15日内，甲方必须组织验收，否则视为验收合格。2012年10月30日，被告昊天公司向原告刘时开具收据，收据注明交款单位悦华公司刘时，金额100000元，收款事由工程保证金。后原告刘时组织施工。原告刘时持有一枚“江苏悦华建设有限公司某某项目部”印章，并在涉案工地使用。自2013年5月3日起，被告昊天公司开始向刘时支付工程款，由刘时出具收据，加盖“江苏悦华建设有限公司某某项目部”印章。原告刘时施工至2014年4月左右，离开工地。 另查明，（2019）苏1323民初3609号案件中原告刘时申请对工程的面积进行司法鉴定。本院依法委托江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司进行司法鉴定。江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司于2019年11月27日作出测绘报告，测绘成果为某某主体建筑面积合计13395.64平方米；阁楼建筑面积为266.38平方米、为489.54平方米、为1038.59平方米。经本院咨询，该公司于2020年6月15日作出补充说明，内容为，测绘报告的阁楼建筑面积是按照相关规范进行测算的；如按双方合同约定“车库层、阁楼层分别按50%计算面积”计算面积为，某某占地面积634.31平方米，建筑面积317.155平方米；某某占地面积365.124平方米，建筑面积182.562平方米；某某占地面积1388.459平方米，建筑面积694.23平方米；合计阁楼建筑面积1193.947平方米。原告刘时支付鉴定费25000元。（2019）苏1323民初3609号案件中被告昊天公司申请对涉案工程中未做项目工程造价鉴定。本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行司法鉴定。该公司于2020年5月28日作出鉴定意见，未做项目工程造价为81021.63元。同时，鉴定说明，经现场勘验103、104号楼总等电位未做；经现场勘验未装修部分商铺，轴线4-10强电线缆、开关、灯头及给水管道均未做；404号楼层顶防雷未做；经现场勘验404号楼未装修部分住宅，住宅入户门无法打开，仅打开6单元401室，现场可见强弱电线缆、开关、插座、灯头及给水管道均未做，被告提出还有20户也未做（同401户）。鉴定按21户未做计算工程造价，具体由法庭裁定。鉴定造价汇总表中显示21户合计金额为79229.54元。被告支付鉴定费5000元。该案中经质证，原告对其中20户未做有异议。本院组织双方到场，经现查勘查，至今尚有24户（5楼、6楼，原告称为1户）和一层、二层商铺的上述工程项目未完工。 刘时在庭审陈述，刘蒙、张庆卫系其聘用人员；刘蒙负责施工管理、代领工资、发放工资；张庆卫是施工员。被告昊天公司主张已支付工程款为10743069元。原告刘时认可收到6924522元。 另查明，被告昊天公司于2012年9月20日成立，股东为田千文、田千武。注册资本为800万元。出资形式为认缴制，其中田千文认缴440万元，于2012年9月19日出资110万元，2014年9月18日出资330万元。田千武认缴360万元，于2012年9月19日出资90万元，于2014年9月18日出资270万元。2012年9月19日，被告田千文实际出资110万元，田千武实际出资90万元。2013年1月11日，昊天公司进行登记变更，变更信息为：现股东/发起人名称：田千文，认缴出资额为320万元人民币，实缴出资额为110万元人民币；田千武，认缴出资额为240万元人民币，实缴出资额为90万元人民币；田林超认缴出资额为240万元人民币，实缴出资额为0万元人民币。变更登记附表中载明田千文认缴出资额为320万元，持股比例为40%，分期出资额为2012年9月19日110万元，2014年9月18日210万元。田千武认缴出资额为240万元，持股比例为30%，分期出资额为2012年9月19日90万元，2014年9月18日150万元。田林超认缴出资额为240万元，持股比例为30%，分期出资额为2014年9月18日240万元。 本案争议焦点为：一、被告昊天公司应否向原告支付工程款及利息，即案涉工程的工程价款及已付款数额问题；二、被告昊天公司应否向原告返还保证金并支付利息；三、被告田林超、田千文、张莉莉、田千武应否与昊天公司承担连带还款责任。 针对争议焦点一，本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案原告借用案外人江苏悦华建设有限公司名义与被告昊天公司签订建设工程施工合同，双方签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告认为案涉工程于2014年4月30日交付使用并提供载有营业地点为案涉404号楼的营业执照复印件。被告对此不予认可。因案涉工程现仍有未施工部分，且原告提供之证据不足以证明工程实际交付使用的时间，故对原告该主张不予支持。在本院（2019）苏1323民初3609号案件中，被告陈述部分水电为拆迁户自行施工，按照该陈述在该案起诉时（2019年4月18日）案涉工程应已实际使用，应视为验收合格，被告昊天公司应参照合同约定向原告支付工程价款。结合鉴定意见及本院的现场勘查，本院认为，工程价款为11287537.72元【780元/平方米×（13395.64平方米+1193.947平方米）-81021.63元-（79229.54元÷21）×（24-21）】。关于原告称总等电位并非双方合同约定的施工内容，其提供证据不足以证明其该项主张，故对未施工的总等电位的相应款项应予以扣除。对于被告抗辩称有部分为拆迁户个人施工，相应部分款项应予以扣除。因其提供证据不足以证明哪些为拆迁户自行施工及相应费用的数额，故对该抗辩不予采信。对于已付工程款的数额，原告刘时认可6924522元，对于被告主张的付款中的15项有异议。后被告对原告有异议的2015.1.24日的付款表示该部分不作为已付款。本次庭审中原、被告对其中的155000元达成一致意见，将该笔款项作为已付款。对于原告有异议的13笔款项，本院认定如下：对于2014年5月2日的170000元、2014年8月30日的170000元、2014年9月3日的166800元、2014年9月4日的166800元、2014年9月8日的166800元、2014年11月4日的74900元、2015年10月31日的75000元，合计990300元。上述款项被告均提供了有张庆卫或张庆卫、刘蒙签字并加盖江苏悦华建设有限公司某某项目部印章的领（付）款凭证。该凭证中注明为103#、104#、404#工程款。因原告刘时认可刘蒙、张庆卫系其聘用人员且张庆卫持有刘时的项目部印章，故该990300元应认定为已付款。对于2015年2月9日的166800元、2015年2月11日的166800元，合计333600元，因被告提供的领（付）款凭证中存在“408#”改为“404#”，且其提供的收据中收款方式备注为：“抵张庆卫404#工程款”该部分亦存在“408#”改为“404#”的情况，且张庆卫、刘蒙亦承接了408号楼的工程，故对该两笔款项不应认定为案涉工程的已付款。对于2015年3月6日的84800元及75000元，因被告提供的领（付）款凭证中，备注有抵张庆卫工程款，故对该两笔款项亦不宜认定为已付款。对于2015年8月27日的160元，原告不予认可，被告亦未提供证据证明该款为案涉工程已付款，故该款不宜认定为已付款。对于2014年6月26日的2150000元，被告提供的领（付）款凭证载明：领款人为404#工程款，领款金额为2520000元。用途为冲抵工程款（刘蒙2-门面4-9和12间），领款人张庆卫、刘蒙，加盖了江苏悦华建设有限公司某某项目部印章。房屋认购意向书载明：甲方泗阳县某某项目工程部（销售中心），乙方刘蒙，乙方拟购该项目2幢面朝东从北向南4、5、6、7、8、9、12间商铺，建筑面积约970.124平方米，价格为2600元/平方米，房款优惠价格为2520000元。甲方交房时间最长二十个月。后张庆卫、刘蒙（甲方）与张前进、黄某（乙方）签订房屋转让（买卖）协议，约定甲方将其购得的房产2#楼下第4间上下2层以人民币370000元转让给乙方。被告提供的上述证据能够相互印证原告与被告昊天公司已经履行了房屋抵工程款手续。故该款项应作为已付款予以扣除。综上，本案被告昊天公司已付款数额为10219822元（6924522元+155000+990300元+2150000元）。昊天公司与原告签订的合同约定：“甲方按两幢主体标三层封顶甲方支付给乙方20%工程款，五层主体封顶付30%工程款，整体验收合格后再付15%工程款，验收合格后两月内再付15%工程款，验收合格四月内付15%工程款，另5%作为工程保修金，保修期为两年，以付清工程款95%之日算起，期满后全部付清”，即被告昊天公司应在2019年4月18日前支付原告7336899.52元（11287537.72元×65%），于2019年6月18日前支付原告9030030.18元（11287537.72元×80%），于2019年8月18日前支付原告10723160.83元（11287537.72元×95%），余款564376.89元应于2021年8月18日前支付。故本案中被告昊天公司应向原告刘时支付503338.83元（10723160.83元-10219822元）。对于原告主张的利息问题，因案涉施工合同无效，原告请求参照合同约定支付逾期付款的利息于法无据，本院不予支持。结合被告昊天公司的付款情况，被告昊天公司应自2019年8月19日至2019年8月20日止，以503338.83元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，以503338.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 针对争议焦点二，结合争议焦点一中关于案涉工程交付使用时间的分析，案涉工程于2019年4月18日交付使用。被告昊天公司应于2019年4月19日向原告返还保证金100000元。被告未按时返还，应承担资金占用期间的利息。利息以100000元为基数，自2019年4月20日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 针对争议焦点三，原告认为，被告田千文、田千武、田林超未出资到位，被告田千文与公司财务混同，被告张莉莉与田千文系夫妻关系，曾从公司账户支取款项。认为被告田林超、田千文、田千武、张莉莉因与被告昊天公司承担连带责任。关于出资不到位的问题，三被告认为，田千文出资已经在公司成某即已缴纳了案涉工程所用部分土地的保证金、挂牌报名费、土地出让金合计6084970元。并提供了昊天公司的账册，该账册中载有保证金、挂牌报名费、土地出让金费用的票据，并注明计入注册资金。对于田千武的出资部分，三被告认为田千武在公司成某后支付案涉工程所涉部分土地的土地征收费用、设计费、移除费合计1970200元。该部分款项作为出资。并提供公司账册，账册中载有被拆迁户及设计人出具的收条、协议。对于田林超的出资，三被告认为，田林超在公司筹备阶段向昊天公司出借资金8240074.22元，后其入股公司，部分借款转为出资款。并提供公司账册，账册附有收据4份、证明一份。收据载明收到田林超现金，用途为借款。本院认为，上述证据能够证明被告田千文、田千武在昊天公司筹备阶段或成立后为公司事务支付款项的事实，三被告对上述款项作为出资及田林超部分借款转为出资款均无异议，故对原告该项主张不予支持。对于原告主张被告田千文、田林超抽逃出资的问题，原告提供证据不足以证明该主张，故对该主张不予支持。对于原告认为被告田千文与被告昊天公司财务混同的问题，原告提供的证据仅能说明被告田千文通过其银行卡支付案涉工程的工程款，不足以证明被告田千文与被告昊天公司存在财务混同。对于原告要求被告张莉莉承担付款责任的请求，本院认为，于法无据，不予支持。 关于原告保全保险费及鉴定费的主张，本院认为，保全保险费并非必然产生的损失，故对原告该项主张本院不予支持。本院（2019）苏1323民初3609号案件中原告为证明已完工工程量申请鉴定，为此支付鉴定费25000元，该案中原告诉讼请求被驳回，本院依法判令由其承担鉴定费用。因已完工工程量亦为本案原告主张之基础，本案中主张鉴定费用，并未增加诉讼成本，该鉴定费用应视为原告为本案诉讼支出的必要费用，为原告之合理损失，故对该25000元予以支持。对于原告主张的5000元鉴定费用，因该鉴定项目为原告的未完成工程价款，不能视为原告之损失，故原告主张该费用由被告承担于法无据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告宿迁市昊天置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘时工程款503338.83元及利息，利息以503338.83元为基数，自2019年8月19日至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算； 二、被告宿迁市昊天置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘时保证金100000元及利息，利息以100000元为基数，自2019年4月20日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算； 三、被告宿迁市昊天置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘时25000元； 四、驳回原告刘时其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44848元、保全费5000元，合计49848元，由被告宿迁市昊天置业有限公司负担15083元，原告刘时负担34765元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  翟丽丽 人民陪审员  郑法东 人民陪审员  谷士凯 二〇二一年四月二十五日 书 记 员  王 倩 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。