上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12721号上诉人（原审被告）：代允罗，男，1965年8月11日生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：巫如秀，上海言知律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海花生餐饮管理有限公司新桥分店，住所地上海市松江区新桥镇新南街273、275、277号、279号1-3层，281号2-3层。负责人：范家军，经理。委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张筱青，上海嘉富诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨小五，男，1969年12月16日生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：王青川，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海花生餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区申北路554-556号。法定代表人：朱庆保，执行董事。委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张筱青，上海嘉富诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱庆保，男，1982年1月8日生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张筱青，上海嘉富诚律师事务所律师。上诉人代允罗、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店（以下简称花生公司新桥店）因与被上诉人杨小五、上海花生餐饮管理有限公司（以下简称花生公司）、朱庆保提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初17234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经当事人申请，本案延长审限一个月。本案现已审理终结。上诉人代允罗上诉请求：发回重审或改判驳回杨小五的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人代允罗与被上诉人杨小五、案外人谭某共同受雇于花生公司新桥店，其与杨小五之间并无雇佣关系，非本案适格被告，不应承担赔偿责任。退一步而言，如法院认定代允罗与花生公司新桥店承揽合同关系成立，则出售垃圾费用人民币（以下币种同）8,280元应属于上诉人。杨小五确认该款已全部用于支付其医药费，该费用作为代允罗已支付的费用，应从其应付款项中扣减。二、杨小五的二次手术费用尚未实际发生，一审法院酌定支持1万元存在不当。三、杨小五提供的医药费票据中有多张与受伤部位无关的费用（包括治疗肾结石、泌尿系统疾病，购买生活用品等等），应予扣除。上诉人花生公司新桥店上诉请求：发回重审或改判其仅承担10%责任。事实和理由：一、杨小五及代允罗应对本次事故负主要责任，一审法院判决上诉人承担30%的赔偿责任过高。1、根据一审法院的庭审可知，杨小五自认这是其第一次敲墙，在施工现场没有佩戴安全护具，敲墙方式也不符合安全规范，杨小五自陷风险，其自身至少应当承担50%的责任。代允罗作为该工程的雇主，对雇员的选任、安全教育、施工培训及监督管理方面的责任应高于上诉人，其至少应当承担40%的责任。2、本案涉及的工程是拆除房与房之间的隔墙(非承重墙)，不属于主体建筑工程施工合同范围，法律法规没有对从事该项工作的资质进行规定。花生公司新桥店与代允罗之间有近五年的合作关系，本店清楚代允罗具有拆墙经验、具备安全施工条件，且事前事后都向代允罗强调过安全施工的问题，上诉人已尽到选任责任。如因上诉人未派人在施工现场履行监督责任为由判令上诉人承担责任，上诉人认为至多承担10%的赔偿责任。二、一审法院计算的赔偿金额有误。1、杨小五系农业家庭户口，虽然其居住在松江区九亭镇XX路XX弄XX号房屋内，但是其未能提交在上海有固定工作及收入的证据，应当采用农村居民收入标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费。2、医疗费的数额认定有误，其中肾结石等科目与本案无关，另有部分与本案无关的开销亦未从医疗费中扣除。审理中，花生公司新桥店补充认为，一审法院既已认定其与代允罗所签协议实质是承揽合同，那么根据最高院《人身损害赔偿司法解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。而非适用第十一条规定要求花生公司新桥店作为发包人承担连带责任。两上诉人互不同意对方的上诉请求。被上诉人杨小五辩称，杨小五受代允罗雇佣从事敲墙工作，一审法院对雇佣关系认定及代允罗的法律责任认定正确，二审法院应当驳回代允罗的上诉请求。花生公司新桥店在选任敲墙施工队伍时存在过失，且未按照协议约定派员在施工现场进行统一指挥、调配、指导和管理。事发时，施工现场同时有几处在拆除施工，综合原因导致墙体倒塌，花生公司新桥店亦未向施工人员提供安全防护措施，存在直接的过错，因此不应由杨小五自担过大责任。被上诉人花生公司、朱庆保均同意上诉人花生公司新桥店的上诉请求及理由。杨小五向一审法院起诉请求：一、判令代允罗赔偿杨小五医疗费238,563.07元；二、判令代允罗赔偿杨小五护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费（具体数额以伤残鉴定报告为准）；三、判令花生公司、花生公司新桥店、朱庆保对代允罗的赔偿义务承担连带责任。诉讼中，杨小五根据伤残鉴定报告的鉴定结论，将上述第一、第二项诉讼请求标的予以明确，并合并主张为：判令代允罗赔偿杨小五728,317.11元，其中包括医疗费231,279.99元、交通费885元、住宿费628元、伤残赔偿金299,349.60元、误工费50,000元、住院伙食补助费2,960元、营养费4,800元、护理费12,400元、被扶养人生活费60,739.80元、精神抚慰金11,000元、律师费10,000元、后续治疗费41,424.72元、鉴定费2,850元。一审法院认定事实：2019年2月，因花生公司新桥店（甲方）需对承租的新桥镇新南街273、275、277、279号店铺装修，遂委托代允罗（乙方）负责敲墙工程，双方为此于同年2月26日签订《敲墙工程安全施工协议书》一份，约定工期3天，总包干价48,000元，施工完毕并验收通过后付款。该协议第三条双方权利义务约定：（1）乙方必须服从甲方统一指挥，调配指导及管理，遵守甲方现场的各项管理及规章制度，做到文明施工、安全施工。（2）在施工过程中若发生交通、施工、机电、消防等安全事故均应由乙方负责，与甲方无关。（3）乙方人员必须遵守劳动纪律，在工作中按规定正确佩戴和使用个人防护用品，严禁袒胸露背，穿拖鞋上岗，若乙方人员违反本条款规定，所造成的损失由乙方承担。（4）甲方提供有效电源、照明、并安排现场指导员进行现场指导。该协议甲方一栏由花生公司新桥店负责人王林香签名,乙方一栏由代允罗签名。2019年2月28日，包括杨小五在内的数名雇员在代允罗的指派下，各自分工对新桥镇新南街273、275、277、279号四间店铺之间的隔墙予以拆除。上午十时许，杨小五在拆除三楼店铺的一隔墙时，被倒下的墙体压伤。杨小五即被送往上海市闵行区中心医院住院救治，住院治疗时间自2019年2月28日至2019年4月16日。出院小结载明“患者入院后完善相关检查，予以补液扩容治疗，并2019.2.28急诊全麻下行肝叶切除术+左肝外侧叶切除+小肠破裂修补术+胆中管T管引流术……”。2019年5月8日至5月13日，杨小五因“胆中管T管引流术”后引起不适，再次进上海市闵行区中心医院住院治疗，出院小结中“出院诊断”一栏载明“胆道的疾病T管引流术后”。本案诉调期间，一审法院于2019年8月13日委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对杨小五的伤残及三期作司法鉴定，该中心于2019年9月5日出具鉴定意见书。结论为：1、杨小五因故受伤致左肝外侧叶切除后、小肠破裂修补术后、右肱骨上段粉碎性骨折遗留右肩关节功能障碍，分别构成九级、十级、十级伤残。2、杨小五伤后可予以休息240日、营养90日、护理120日。3、需遵医嘱择期二次手术取内固定（右肱骨、右股骨骨折），可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。现因双方对赔偿事宜无法协商一致，故涉讼。杨小五为聘请律师诉讼，支出律师费10,000元。另查明：2019年2月28日事发当日，代允罗为杨小五垫付医疗费合计7,057.01元（所有票据原件均由代允罗于2019年4月16日移交杨小五妻子王某），并支付杨小五妻子王某2,860元。2019年2月28日至2019年4月16日杨小五第一次住院花费医药费204,604.99元。2019年5月8日至5月13日杨小五第二次住院花费医药费3,848.88元。诉讼中，杨小五确认事发后，代允罗已支付10,000元、花生公司已经支付杨小五70,000元，并承认拆墙后出售建筑垃圾费用8,280元也由杨小五收取。诉讼中，杨小五陈述事发当日其在三楼最西面一间敲墙，其站在地板上，手持铁锤从墙体下部中间往两边敲，敲出约40公分墙洞时，再向四周扩散敲打，敲到一米高时墙体倒下，当时一至三层都在作业，还有一台挖机在楼下施工,其没有戴安全帽。诉讼中，花生公司承认事发当日没有安排管理人员现场指导。诉讼中，杨小五申请的证人谭某到庭陈述，其系代允罗叫去现场拆墙的，其又叫了弟弟及叔叔，杨小五是谁叫的其不清楚。诉讼中，代允罗申请的证人赵某到庭陈述，其住在新桥镇，路遇代允罗询问其是否要人干活，代允罗就问杨小五及谭某要不要人，二人都说可以，其次日就去敲墙了，杨小五出事后系其送至医院的。杨小五是谁叫去敲墙的，其不清楚。诉讼中，代允罗申请的证人张某到庭陈述，系代允罗邀其敲墙的，口头约定一天260元，其干了一天又二小时，尚未拿到报酬，其不认识杨小五，其不清楚谁叫杨小五敲墙的。诉讼中，杨小五申请的证人陈某到庭陈述，杨小五自2015年7月起租赁XX路XX弄XX号房屋，并居住至事发时的事实。一审法院认为，雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨小五在被雇佣拆除商业用房隔墙过程中，被倒塌的墙体压伤的事实，双方均无异议，法院予以认定。本案争议的焦点：一是杨小五的雇主是否是代允罗；二是花生公司、花生公司新桥店、朱庆保是否应承担连带责任，三是杨小五自身对受伤是否存在过错。对该三个争议焦点，法院阐述如下：关于争议焦点一。代允罗辩称其与杨小五及案外人谭某三人均受雇于花生公司新桥店实施拆墙工程，三人均属于雇员地位，其与杨小五间不存在雇佣关系。对此，法院认为，代允罗一人以施工责任方名义与花生公司新桥店签订《敲墙工程安全施工协议书》，由代允罗直接与花生公司议定了施工费用、日期、付款方式等事宜，该协议实质是承揽合同，故代允罗当属该承揽合同的承揽方。诉讼中，证人谭某、赵某、张某均到庭陈述，不清楚杨小五是谁邀请参与敲墙的，然代允罗在庭审中自认杨小五系其邀请参与敲墙的，而花生公司新桥店否认与杨小五相识，否认其与杨小五之间的雇佣关系，故法院认定杨小五与代允罗之间系雇佣合同关系。另根据杨小五及代允罗及证人陈述，每人每天报酬为260元，按7人、3天计算，总费用5,460元，而代允罗与花生公司新桥店约定包干价48,000元，期间有巨大利润空间，故代允罗当属雇主性质。现因杨小五在雇佣活动中因安全事故受伤，代允罗作为雇主，应当承担赔偿责任。关于争议焦点二。其一，虽然花生公司新桥店与代允罗之间协议约定了在施工过程中若发生安全事故由代允罗负责，但该约定损害了劳动者合法权益，违反我国宪法和劳动法的相关规定，该约定当属无效条款，不受法律保护。其二、花生公司新桥店作为敲墙工程的发包人，明知敲墙工程中存在墙体倒塌的危险性，需要有相应的安全条件作保障，但花生公司新桥店未对代允罗能否为雇员提供安全条件进行审核，却以协议约定来规避自己应负的安全责任，最终导致杨小五在拆墙过程中未加任何安全保护措施而受伤，花生公司显然对承揽人的选任失责存在过错。其三，协议约定，花生公司应当派员到施工现场统一指挥、调配、指导及管理，但花生公司新桥店并未派人到现场履行安全管理和监督义务。综上所述，花生公司新桥店应当依法与代允罗承担连带责任。因花生公司新桥店系花生公司的分公司，不具有法人资格，根据公司法第十四条规定，其民事责任应当由花生公司承担，而花生公司新桥店应在其财产范围内承担赔偿责任。另，花生公司系一人有限公司，朱庆保属于唯一股东，诉讼中，朱庆保始终未提供其个人财产独立于公司财产的证据，故依据公司法第六十三条规定，应与花生公司承担连带责任。关于争议焦点三。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。《上海房屋拆迁工程施工安全管理规定（试行）》第十六条规定，拆迁工程作业一般应当自上而下顺序进行，先非承重后承重结构。经查，杨小五在拆墙过程中，使用铁锤从墙体中下部掏空并向上拆除，违反了自上而下拆除的安全操作规程，导致墙体失重倒塌，自身也应承担次要过错责任。综上所述，代允罗、花生公司、花生公司新桥店、朱庆保应对事故发生承担主要过错责任，法院酌定代允罗、花生公司、花生公司新桥店、朱庆保应对杨小五的损失承担60%的赔偿责任，其中代允罗承担30%赔偿责任，花生公司新桥店、花生公司、朱庆保共同承担30%赔偿责任并对代允罗的债务承担连带责任。对杨小五主张的各项赔偿损失项目，法院作如下认定：1、对于医疗费，应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据双方提供的各类票据，经核对，事发当日代允罗垫付的医药费为7,057.01元，杨小五第一次住院费204,604.99元，杨小五第二次住院费用3,848.88元，其他时段复诊医疗费2,572.82元，用血费用10,580元，救护车费及院前急救费合计321元，住院期间护工费2,570元、座便椅子865元，医疗器械560元，护理床垫52元、器械64元、腹带45元、营养品、纸尿裤及卫生纸等小计879元，以上费用合计234,019.70元，属于杨小五正常的治疗费用及康复所需的合理费用，法院予以认定。代允罗、花生公司、花生公司新桥店、朱庆保对部分医疗费认为与本次伤害无关应扣除的意见，法院不予采纳。2、对于交通费，结合杨小五提交的证据，法院酌定600元。3、对于住宿费，以杨小五提供的住宿费发票为准，法院认定128元。4、对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杨小五系农业家庭户口，但其自2015年7月起至事发之日一直居住在松江区九亭镇XX路XX弄XX号房屋内，该房屋业主陈某到庭作证并提交了房屋租赁合同为证,故杨小五以城镇标准主张残疾赔偿金，法院予以支持。杨小五以2019年上海市城镇常住居民标准68,034元，并按伤残系数22%计算二十年，主张残疾赔偿金数额为299,349.60元，法院予以确认。5、对误工费，鉴定报告载明休息期为300天。杨小五提供月工资收入5,000元的证明，但未提供劳动合同或缴纳社保的记录，依据不足，故应当按照2019年上海市最低工资收入每月2,480元标准计算为24,800元。6、对于住院伙食补助费，应按每日20元标准计算。按照住院天数74天，计算得1,480元。7、对于营养费，应根据受害人的受伤情况，参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元，根据鉴定意见书，杨小五的营养期为120天，杨小五按每天40元计算，主张4,800元，法院予以支持。8、对于护理费，根据鉴定意见书，护理期为150天，杨小五主张按每月2,480元计算5个月为12,400元，法院予以支持。9、对于被扶养人生活费，应根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人未成年的，计算至十八周岁。杨小五儿子杨某2007年出生，已满12周岁，按2019年上海市农村常住居民人均消费支出19,965元，并按伤残系数22%、计算6年，并应按父母各负担一半原则，计算得13,176.90元，该金额合并计入残疾赔偿金中。10、对于精神抚慰金，杨小五受伤，必然对其造成精神痛苦，法院根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节、所造成的后果及代允罗、花生公司、花生公司新桥店、朱庆保的经济能力等情况，杨小五主张11,000元，法院予以支持。11、对于律师费，杨小五主张10,000元，并未超出上海市律师收费管理办法的规定，法院予以支持。12、对于后续治疗费，尚未发生，根据鉴定意见书载明“赔偿时应酌情考虑后续医疗费”，法院酌定10,000元。13、对于鉴定费，杨小五提供发票主张2,850元，法院予以确认。以上合计损失624,604.20元，代允罗应承担30%赔偿责任，计187,381.26元，扣除已付的10,000元，还应支付177,381.26元。花生公司新桥店、花生公司、朱庆保应共同承担30%赔偿责任，计187,381.26元，扣除已付的70,000元，尚应支付117,381.26元。对于出售垃圾费用8,280元，不属于本案审理范围，当事人应另循其它合法途径解决。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、代允罗于判决生效之日起十日内赔偿杨小五损失177,381.26元。上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保承担连带清偿责任；二、上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保于判决生效之日起十日内赔偿杨小五损失117,381.26元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：一、代允罗是否杨小五的雇主；二、花生公司新桥店在本案中承担责任的大小；三、存在异议的赔偿项目认定。本院认为，关于争议焦点一，一审法院从协议签订主体、证人陈述参与工程施工方式、报酬分配等等方面综合认定代允罗系杨小五的雇主，更符合实情。上诉人代允罗提出签订《敲墙工程安全施工协议书》时杨小五、案外人谭某均在场，代表花生公司新桥店签订合同的王林香录音可以证明三人同时受雇，协议条款亦体现了服从管理等等内容，但花生公司新桥店仅认可协议相对方为代允罗一人，上述主张难以推翻代允罗接受花生公司新桥店承揽工作并再行雇佣杨小五等人从事承揽活动的事实。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。代允罗在施工现场未提供充分适当的安全条件和劳防用品，存在较大过错，应承担主要责任。杨小五自身未落实安全保护措施，未按规范施工，亦存在过失，应对损失承担次要责任。一审法院酌定杨小五自担40%责任并无不当。关于争议焦点二，根据规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨小五系在完成敲墙过程中受到伤害，花生公司新桥店作为定作人依法不承担赔偿责任。同时，涉案敲墙工程仅系一般民用房屋拆除，非建筑施工工程，现行法律法规对施工人员资质并无规定，花生公司新桥店对于施工人的选任并无过失。在案没有证据证明被敲打墙体倒下系因花生公司新桥店现场调配指导、管理不当引起，且其已在施工协议书中明确要求施工人员按规定正确佩戴和使用个人防护用品，故花生公司新桥店亦不存在定作、指示上的过失。鉴于花生公司新桥店在上诉请求中自愿承担10%责任，故本院予以准许。关于争议焦点三，首先，出售垃圾费用问题。本案属侵权纠纷，而出售垃圾费用系代允罗与杨小五就完成施工产生的费用分配问题，与本案非同一法律关系，不应在本案中一并处理。其次，后续医疗费，因该费用尚未实际发生，一审法院予以酌定，有失妥当，本院予以更正。再次，医疗费中含治疗肾结石、泌尿系统疾病、购买生活用品等，两方上诉人均未提供有效证据证明上述疾病治疗或用品支出与涉案损害治疗、康复缺乏关联的必要性与合理性，故一审法院依据各类票据核定医疗费为234,019.70元，并无不当。第四，关于残疾赔偿金、被扶养人生活费计赔标准，杨小五在沪以向个人提供劳务为生，收入来源于城镇而非农业，且在城镇地区居住满一年以上，故可以适用城镇居民标准计算上述两项赔偿项目。综上所述，结合一审法院核定的各项费用，杨小五在本案中的损失合计为614,604.20元，代允罗应承担50%赔偿责任，计307,302.10元，扣除已付的10,000元，还应支付297,302.10元。花生公司新桥店、花生公司、朱庆保应共同承担10%赔偿责任，计61,460.42元，抵扣花生公司已付的70,000元，杨小五需返还花生公司8,539.58元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初17234号民事判决；二、代允罗应于本判决生效之日起十日内赔偿杨小五损失297,302.10元；三、杨小五应于本判决生效之日起十日内返还上海花生餐饮管理有限公司8,539.58元。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,083元，减半收取5,541.50元，由杨小五负担2,216.60元，代允罗负担2,770.75元，上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保负担554.15元。二审案件受理费5,759.53元，由代允罗负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇二一年三月十一日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……