辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6262号上诉人（原审原告）：郭汝琳，男，1962年11月10日生，汉族，户籍地大连市甘井子区，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芸，辽宁圣邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大连义德房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区促进路125号-4，统一社会信用代码912102001185939134。法定代表人：李冬乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昕，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王京城，男，汉族，1971年8月9日生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜美霞，辽宁仕鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会，住所地大连市甘井子区营城子镇东小磨子村，统一社会信用代码542102115708727757。法定代表人：张贵林，该村委会主任。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。原审被告：大连义德房地产开发有限公司营城子分公司，住所地大连市甘井子区营城子镇东小磨子村，统一社会信用代码91210211796949261G。负责人：李晓光，经理。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周传强，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人郭汝琳、大连义德房地产开发有限公司（以下简称“义德公司”）因与被上诉人王京城、大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会（以下简称“东小磨村委会”）、原审被告大连义德房地产开发有限公司营城子分公司（以下简称“义德公司营城分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初10041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭汝琳上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、请求依法支持上诉人郭汝琳一审诉讼请求。事实和理由：一、王京城是案涉工程的发包人，上诉人郭汝琳是案涉工程配套的总包人，作为发包人的王京城负有向上诉人郭汝琳支付工程款的义务。1、依据东小磨村委会与王京城2009年12月17日签订的土地转让合同书，合同中已明确约定案涉项目的投资建设人是王京城，王京城是案涉项目的发包人。该合同第五条第二项第四款约定：项目相关手续以村委会名义办理，以村委会名义对外招商，并负责向王京城的客户提供相关的土地转让手续，并承担由此发生的各种费用。第六条第二项第二款约定：王京城负责项目的投资建设、管理和收益，自负盈亏。第八条第二项约定：王京城开发建设时，村委会可提供土地转让方面的手续，对外建设项目合同由王京城自理。因此，上述约定可认定王京城是发包人。2、本案中，在施工图纸上和预算书上均有王京城的授权代表沙学盛的签字，说明王京城对上诉人郭汝琳施工的认可，王京城应向上诉人郭汝琳支付工程款。庭审中上诉人补强了沙学盛在其他多项工程中签字的证据，充分证明沙学盛是受王京城的授权在工程单上签字。王京城认为沙学盛的身份只是公司打杂的，但未提供相应证据，也未提供沙学盛离职等证据，在此情况下，应认定沙学盛在工程签证单上签字的行为代表王京城。王京城的代表沙学盛在上诉人郭汝琳签证单上签字的行为，可认定双方存在事实上的合同关系，是王京城对原告施工行为的认可，否则，王京城没有必要在上诉人的施工单上签字。3、2014年4月25日的确认书，确认了上诉人郭汝琳是案涉工程配套总承包方，王京城同意楼号为97#B的别墅抵付给上诉人郭汝琳，作为支付工程款的一部分。王京城在该确认书上签字。依据该确认书的内容，完全可认定上诉人郭汝琳与王京城存在事实上合同关系，王京城负有付款义务，否则王京城不会在该确认书上签字。4、通过房屋出售的收款情况来看，也应认定王京城负有付款义务。经庭审调查可知，该房屋现出售的房款，在东小磨村委会扣除7%后，余下支付给王京城，即王京城取得售房款，此情节一是可确认王京城的发包人身份，二是也说明其有付款义务。5、从事实上看，王京城也有付款义务。在施工前、施工中及施工后，上诉人郭汝琳均是与王京城和张贵林商谈相关工程事宜，工程签证单上也有王京城代表沙学盛签字确认，完工后的工程款支付也与王京城、张贵林进行了多次协商，即上诉人郭汝琳是与王京城、张贵林进行的协商谈判。综上，王京城负有付款义务毋庸置疑。二、东小磨村委会是案涉工程名义发包人，也是实际收益人，因此应与王京城向上诉人承担共同付款责任。依据东小磨村委会与王京城2009年12月17日签订的土地转让合同书，案涉工程对外名义是东小磨村委会的，实际履行中，房屋所有权证颁发者是东小磨村委会，用房抵工程款时也需要东小磨村委会确认，对外出售房屋时，是东小磨村委会与购房者签订的合同，房屋出售后，所得房款村委会有7%的受益，因此，东小磨村委会是名义上的发包人，也是案涉工程的实际受益人，依法应与王京城共同向上诉人承担付款责任。因此，王京城作为发包人，东小磨村委会作为名义发包人与受益人，对未向作为配套工程总承包人的上诉人支付工程款均负有责任，应依法共同向上诉人支付工程款。三、一审法院认定工程造价数额错误，按证据及鉴定报告，上诉人工程造价应为9143863.26元。（一）一审法院按图纸资料鉴定造价而非依据预算书工程量鉴定造价认定案涉工程造价数额错误。有预算书的，应该首先以预算书作为本工程造价的最终依据，理由是：1、根据工程资料显示，是在工程施工完工后，被上诉人王京城的现场代表沙学盛与上诉人义德公司的代表李连成在完工预算书上对上诉人施工的施工内容和工程量进行了确认。2、施工图纸是在施工前下发的，施工过程中依据图纸结合现场情况对各项工程郭汝琳进行了施工。3、因现场的特殊状况，在施工中出现了多次的土石方换填、临时紧急用工、临时租赁机具等内容，这些内容无法在图纸下发时预见到，故未体现在图纸中，而上诉人郭汝琳根据现场代表施工指令组织了施工，并在工程完工后将各项工程的具体内容编制在预算书中，交现场代表确认。预算书是施工变更后的体现，被上诉人在预算书上签字的行为就是对工程变更后的确认，一审法院对有被上诉人签字的预算书造价不予认可，完全错误。（二）一审法院认为鉴定意见中的第1项、第2项工程非上诉人郭汝琳施工是错误的。上述两项工程由上诉人郭汝琳施工，签证单可充分证明，且签证单上工程量均由被上诉人王京城的代表沙学盛、义德公司的代表李连成签字确认，鉴定时施工现场还在，因此上述两项工程由上诉人郭汝琳施工证据充分。（三）一审法院认为鉴定意见中的第13项、第18项、第19项、第23项、第27项工程不属于别墅型农业精品（生态）园区范围内的工程完全错误。上诉人郭汝琳对上述工程进行的施工，已得到被上诉人的代表沙学盛及李连成的签字确认，一审法院在没有任何依据的情况下做出上述认定，完全错误，其完全是法官主观臆测。（四）一审法院不支持鉴定意见中的第14项工程款错误。对该项工程，上诉人有王京城的代表沙学盛、义德公司的代表李连成签字确认，完全可证明上诉人郭汝琳进行了施工，在有施工签证单的情况下，一审法院予以否认，于法无据。四、一审法院以超过六个月为由，认为上诉人郭汝琳不享有建设工程优先受偿权错误。上诉人享有的建设工程优先受偿权并没有过期，且一审法院也未陈述从何时起算过期，一审法院认定错误。综上，请依法支持上诉人郭汝琳的上诉请求。义德公司辩称，不同意郭汝琳的上诉请求所涉及的要求义德公司承担责任的情况，具体理由依据一审庭审的郭汝琳的陈述及确认书所记载的内容，郭汝琳明知并且认可义德公司仅系案涉工程的管理方，并非项目的开发方及发包方，李连成的签字行为仅系王京城为其核对工程量，其他的义德公司的理由同上诉状的理由。王京城辩称，不同意上诉人郭汝琳的上诉请求。事实理由同对义德公司一至五的答辩内容，另补充两点。一、关于施工项，王京城与郭汝琳间没有施工合同约定，对是否存在27项施工情况不清楚。但依工程内容工程量计价、施工时间等应以实时工程签证单及施工资料为依据。上诉人郭汝琳未能提供证据证明实际施工27项所需的施工资料，仅提供图纸及郭汝琳单方制作的预算书，根据建设工程造价鉴定规范第3.5款证据材料未达到鉴定最低要求应中止鉴定，第5.4条在其他施工资料齐全仅是施工图缺失的情况下，且各方对施工无争议才可以去现场补缺的规定，王京城、东小磨村委会原审时均认为没有证据证明郭汝琳实际施工27项，本案不具备启动鉴定程序条件。根据原审质证，义德公司的李连成虽在部分材料中有签字，但签字时间均非实时签字，而是均在2014年4月18日同一天签，且有充分的证据证明27项中存在不真实性，如没有需施工内容或非其施工，及不在项目范围内且与项目无关的所谓施工等；第14、15项所涉系同一个不含柏油面的道路工程，是项目小区内仅有几条短而窄的道路，且东小磨村委会系将经回填改造平整的土地转让给王京城。郭汝琳原审称第一遍方便施工加高垫路槽，第二遍是小区建成后把垫高部分去掉然后上水稳的说法不成立，所谓第14项涉及的第1遍施工内容违背常识，并且施工图纸没有签字，也没有其他施工资料佐证。2020年5月20日，原审法庭结合鉴定意见，主持各方当事人现场确定开庭及6月4日再次开庭后，根据前述现场确认事实及庭审作出与焦点二相关的原审判决有事实法律依据，上诉人仅以义德公司李连成签字的理由不充分，所谓有沙学盛签字没有事实。原审判决不予支持的相关项事实清楚证据充分，关于原审以图纸资料鉴定造价认定相应工程款数额问题，鉴定意见第6页第5条第4款其他需特殊说明问题第6项记载确认，因图纸资料与预算书工程量不符，针对各单位工程按图纸、预算书分别出具，结合前鉴定规范5.1.2鉴定人应某合同约定的计价进行鉴定，如证据所限，无法采用应按照与合同相近原则选择施工图算的精神原审认为上诉人未能提供实时工程签证单工程变更单等证明施工中对图纸内容进行了变更事实，作出原审的判决未有不当。图纸与预算不一致以图纸为准，如果有图纸的话到现场勘探以现场为准。二、关于优先受偿权的主张，依法请求优先受偿至少需要三个条件，需在法定期间行使，仅对承建的工程部分不属于不易折价拍卖范围，郭汝琳请求对房屋享有优先受偿权不符合三个条件，请求没有法律依据。王京城作为地上物所有人，根据代建约定已向义德公司足额支付建设资金，且与郭汝琳没有施工合同关系，上诉人郭汝琳无权请求拍卖优先受偿权。东小磨村委会辩称，一、因税收属地化管理，要求缴纳税务主体与合同方相一致，且不得不与业主签订买卖合同时以东小磨村委会为主体，因此并不是基于共同开发的事实，东小磨村委会并不是共同开发主体。二、在一审的时候各方都认可东小磨村委会没有对外发包的事实，因此东小磨村委会不是名义发包人。三、张贵林从未与郭汝琳对案涉项目进行磋商。四、对于抵顶工程款的事宜不需要东小磨村委会进行确认，东小磨村委会仅是对抵顶的房价进行登记，用以对缴纳税务的依据。五、一审查明的事实中关于抵顶房屋实际上是王京城与义德公司达成了抵房合议，由义德公司出具的确认单，东小磨村委会配合办理出证。前述若与本次陈述有矛盾，以本次陈述为准。其他意见同对义德公司的答辩意见。义德公司营城分公司述称，同意义德公司的答辩意见。义德公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回郭汝琳对于上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律严重错误。一、案涉工程的开发主体系王京城及东小磨村委会，系由二者共同开发，而并非义德公司，义德公司不应承担给付工程款义务。1、依据王京城与东小磨村委会签订的《土地转让合同书》相关条款之约定，案涉项目开发的具体形式为对外以东小磨村委会名义开发，以东小磨村委会名义办理相关手续，并对外提供土地转让手续，王京城对该项目进行开发，并负责项目的投资建设、管理，基于上述东小磨村委会与王京城约定之内容，该项目开发主体应为东小磨村委会与王京城双方。同时，东小磨村委会与王京城间通过《土地转让合同》确定了在开发过程中其双方的内部权利义务关系。2、案涉项目由王京城及东小磨村委会实际控制并对外出售，在案涉房屋出售时，东小磨村委会对外出具房证，且额外收取1万元办证费用。同时，东小磨村委会以缴纳税款为由扣除总房款的7%后余下房款均归王京城所有，王京城及东小磨村委会系案涉项目的实际受益人，反而是义德公司对于案涉房屋无任何权利，更无任何收益。3、在本案不存在任何书面协议的情况下，认定开发主体最有效的办法即查明谁享有凝结施工人劳动的成果，何方系受益人，即谁享有获得施工人劳动成果的权利，何方为受益人就应当承担向施工人支付工程款的义务，如此权利义务方能体现一致性，才能体现公平原则。毫无疑问，案涉工程所有的房屋均由王京城及东小磨村委会控制和处分，即该成果由东小磨村委会及王京城享有，理应由其二者承担给付工程款的义务而并非义德公司。二、一审法院认定义德公司与郭汝琳间形成了可以确定工程范围、工程计价、结算方式等基本内容的合同关系认定事实严重错误。1、依据郭汝琳在一审中提供的证据《确认书》记载内容可见，郭汝琳认可义德公司营城分公司仅系项目管理方，而非项目发包方，郭汝琳在庭审中亦明确表述其均是与王京城、张贵林直接商谈案涉项目的相关事宜，而非上诉人或义德公司营城分公司，依据上述《确认书》，义德公司仅确定了抵顶工程款的楼号以及房屋面积，但是对于抵顶价格系由王京城决定，王京城也在该份《确认书》上签字，由此可见，依据该份《确认书》以及上诉人、郭汝琳在庭审中陈述的内容，根本无从确定所谓上诉人与郭汝琳间的“工程范围”“工程计价”“结算方式”基本合同内容，没有任何材料或者证据可以证实上诉人与郭汝琳对于上述内容曾经达成一致，恰恰相反，对于通过抵顶房屋用以支付工程款这一履行发包方付款义务的行为，付款标准系由王京城确定，由此可见，王京城才是付款义务主体，其本人更是知晓并且认可，而付款义务恰恰是作为合同发包方的最主要义务。2、上诉人系受王京城委托管理案涉工程土建部分，在本案涉及的配套工程中，上诉人仅系受王京城委托在工程完工后确认工程量，无论上诉人或义德公司营城分公司均无所谓“组织施工”的事实，在上诉人与郭汝琳对于在案涉工程中上诉人的工作仅为核实工程量这一节事实表述一致的情况下，一审法院认定上诉人存在“组织施工”的情形，属于认定事实严重错误；并且对于案涉工程工程量，王京城工作人员沙学盛同样签字确认，在庭审中，郭汝琳也提供了相应证据材料证明沙学盛系王京城工作人员，但是对于该节重要事实，一审判决只字不提，既不采信，也不说明任何不予采信的理由。三、一审判决超过了郭汝琳的诉讼请求范围。依据本案一审的第七次庭审记录，法庭要求郭汝琳明确上诉人与义德公司营城分公司所需承担的责任，郭汝琳的表述是要求上诉人与义德公司营城分公司承担共同责任，经过其进一步阐明，其要求以上二者承担共同责任的原因系因王京城需向上诉人支付10%管理费，因此上诉人因收取管理费亦属于收益方，故郭汝琳表述上诉人“应承担与权利相对应的义务”，通过郭汝琳上述表述可以看出，其要求上诉人承担责任的原因系上诉人应当收取管理费，并且其要求上诉人承担责任的原则系权利义务对等，由此可以明确郭汝琳要求上诉人承担的责任系在已经收取管理费的范围内对郭汝琳承担给付工程款的义务，但是一审法院却判决上诉人单独承担全部付款义务，王京城与东小磨村委会却不承担任何责任，明显与郭汝琳的诉讼请求不符，超过其诉讼请求范围，严重违法。四、本案判决内容与辽宁省高级人民法院裁定书认定内容严重矛盾。在与本案案情一致的另案即王行雷诉王京城、大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会、大连义德房地产开发有限公司一案中，在二审法院判决义德公司对王行雷承担付款责任后，义德公司向辽宁省高级人民法院再审，辽宁省高级人民法院作出(2020)辽民申1480号民事裁定书，裁定该案再审，并且在该裁定书中，省高院认定义德公司并非案涉工程的开发方，对于案涉工程无销售权，义德公司在案涉工程中系受托方，不应判决义德公司承担给付工程款义务，义德公司已经将该份裁定书提供给一审法院，并要求中止该案件审理，但一审法院无视省高院再审裁定的意见及义德公司中止审理的请求，并且在对于省高院意见无任何实际证据予以反驳的情况下仍旧作出与省高院意见相反判决。综上所述，一审法院未查明案件事实，并且适用法律严重错误，严重侵害了上诉人的合法权益，故提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。郭汝琳的答辩意见同上诉意见。王京城辩称，不同意义德公司的上诉请求，诉讼请求与客观理由不符，请法院依法驳回义德公司的诉求，维持原判。一、王京城非专业人士，取得土地后，根本不懂如何建设生态园，上诉人义德公司作为专业公司主动找王京城承揽表示愿意垫资负责建设管理，并作为发包方，以自己名义与施工方签订合同及结算，王京城仅需向义德公司按建筑面积每平方1139元支付建设资金，按工程造价10%支付代建管理费，即按每平方米4800元以代建房抵建设资金等。之后，双方达成前述内容代建约定，以下原审质证两节事实证明代建约定实际履行，义德公司仍向施工方支付工程款，根据2019年3月6日庭审质证，王京城已向义德公司足额且超付建设资金包括现金及以18套代建房抵等累计4982余万元。王京城向义德公司抵顶18套房屋，义德公司取得该抵顶房后，以何种价格抵给何方，即何时抵王京城不知情，未参与，东小磨村委会配合义德公司按义德公司确定房主并签合同办房证。根据义德公司原审提交的证据附件，义德公司的工程预付款结算拨款单，记载内容显示，义德公司与施工方确定工程内容、总价,向施工方包括本案郭汝琳结算支付工程款。支付的款项包括工程款、设计费、测绘费、监理费、档案费，这些拨款单据上均有义德公司李晓光，预算员李连成、及各施工相对方包括本案郭汝琳共同签字确认。这些记载内容证明，义德公司即与代建约定全面负责项目建设管理，以自己的名义对外发包，确定工程内容，工程造价及结算，义德公司与何方何价约定施工及如何结算等，王京城均不知情，未参与，根据合同相对性，依法义德公司对施工方应承担付款义务。二、前述所计事实及原审判决关于焦点一，根据庭审中的调查及审理等认定义德公司应承担付款义务，事实清楚证据充分，适用法律正确，义德公司与此节相关的诉称无事依据及法律依据。1、庭审已查明李连成为义德公司预算负责人。2、2018年12月19日庭审郭汝琳提交的的证据二，2014年4月25日确认书，该确认书显示复印件有损毁修改痕迹，且仅有义德公司李连成签字。义德公司庭审时认可确认书，王京城质证确认书是复印件，有损毁修改，案涉房屋早在2012年因特殊情况根据东小磨村委会的担保王京城同意抵顶给义德公司，是18套抵顶房其中一套，但义德公司何时抵顶给何方王京城不知情未参与。根据2020年4月15日庭审笔录12页，郭汝琳自认，该确认书所设房屋抵顶价格系根据2012年6月8日别墅产权确认书中的价格确定。此节证明义德公司所谓价格王总定，王京城定抵给郭汝琳在确认书上的签字的事实根本不存在，该房屋系有义德公司抵顶给郭汝琳是双方的工程结算行为，郭汝琳提交的证据三，2012年6月8日别墅产权确认书记载及庭审陈述，郭汝琳和义德公司确认排水及道路工程由郭汝琳项目承包，依据承包合同于2012年6月8双方对施工工程内容及工程价款进行确认。约定用部分房屋抵顶部分工程款，郭汝琳与义德公司李连成签字。义德公司对该确认书真实性无异议，王京城质证对确认书所涉内容均不知情，若确认书真实，双方应向法庭提供承包合同。双方对施工内容工程总价结算方式等结算签字，证明郭汝琳与义德公司存在施工约定关系等。此证据证明义德公司作为发包方与郭汝琳进行了工程范围、计价等约定，若如上诉人所述王京城、东小磨村委会为发包人,义德公司仅为管理方，那么确认签字就不应为义德公司，此确认书也证明义德公司称仅管理工程土建部分即负责对本案施工量进行确认与客观事实不符，两上诉人诉争理由不成立。两上诉人原审也均未向法庭提交确认书中提到的能够证明事实真相的承包合同，证明两上诉人存在串通推诿责任的行为。郭汝琳提交的证据五，27项工程资料显示义德公司李连成在施工图纸或预算封面上签字确认，此事实也证明双方对施工预定及履行的事实存在。庭审中郭汝琳对材料上显示的沙学盛认为沙学盛是王京城的授权代表。王京城对此不知情且未对任何人有授权。郭汝琳也未能向法庭提供所谓签字是沙学盛本人的签字及王京城授权沙学盛的证据。该证据不能证明上诉人此说明。2020年4月15日庭审郭汝琳提交的补强证据三签证单也不能证明郭汝琳的上述观点，该签证单系复印件，该所谓第三方工程项目签证单不仅不能证明是沙学盛签字及王京城授权或第三方项目单位授权，而且根本不存在签证单所列工程，庭审时郭汝琳未能向法庭解释清楚为什么根本不存在工程单所列工程情况下，为何材料上有沙学盛签字。该两节证明上诉人郭汝琳为了将不知情的王京城牵扯到两上诉人的施工合同关系中，不惜虚假编造事实提供虚假材料，所谓沙学盛的签字真实性来源合法性均存疑，不存在拟证事实。3、原审两上诉人均没有证据证明郭汝琳与王京城或东小磨村委会有施工合同关系及支付工程款约定，也没有证据证明郭汝琳与王京城、东小磨村委会书记张贵林商谈案涉相关事宜。2020年5月20日庭审法庭提问案涉所有图纸是谁交给你的，郭汝琳回答，义德公司工程部交给我的图纸，郭汝琳的回答与前述其与义德公司间的签字确认结算等相关事实证据形成链条，相互佐证，原审此节认定于法有据。三、上诉人义德公司回避前述所涉事实，以下诉称的虚假事实理由不成立。1、根据前述事实证据，上诉人依据2009年12月17日土地转让合同认为王京城、东小磨村委会是发包人没有依据。王京城向东小磨村委会支付土地转让款，基于代建约定向义德公司足额支付代建资金及代建管理费，除已抵顶给义德公司的18套房屋外，王京城对剩余地上物享有所有权，依法有据受法律保护，对该所有权的控制和保护不能得出王京城和东小磨村委会仍向施工方给付工程款的结论，上诉人的观点与法无据。2010年左右，手里有工程项目是一个肥差，这也是义德公司积极找王京城积极代建承揽的原因，实际上义德公司在项目上有收益，王京城按1139元每平方米向义德公司支付建设资金，义德公司以何价对外发包王京城不知情，但与项目相邻相似且同时期建设的东小磨村别墅工程工程造价每平方1050元，后期因案件的诉讼了解到义德公司向施工方发包每平方米造价约900元左右。王京城还需按义德公司工程造价10%支付代建管理费，另外王京城按每平方米4800元向义德公司以房抵建设资金，根据法院之前王行雷案了解，义德公司将取得的18套抵顶房屋以每平方米5100元向施工方抵工程款。王行雷也在庭审中确认义德公司按每平方米5100元房以抵工程款。据此上诉人与王京城有收益，而与发包方的观点没有依据，诉称义德公司没有权利没有收益不是事实，义德公司应承担支付工程款义务。2、如前所述，王京城与义德公司之间仅存在代建约定且已足额支付代建资金，义德公司基于代建约定负责项目建设管理，包括设计、勘探、土建工程建设、配套工程建设、及施工前期准备，工程竣工验收等，义德公司的工程预付款结算拨款单显示义德公司以自己的名义与各施工方进行了工程内容工程价格等约定，结算并支付工程款，所涉及的结算款项包括前述所负责的项目内容，具体到本案，前述拨款单，其中2013年11月18日、2014年1月27日的记载显示，义德公司与郭汝琳对围墙工程等工程内容、工程造价等进行了议定，并付款结算。郭汝琳提交的前述2012年6月8日别墅产权确认书记载，义德公司对郭汝琳对道路排水工程的工程内容的工程价款结算方式进行了议定。据此如按上诉称，其仅受委托管理工程及在工程完工后确认工程量的说法，王京城就无需向义德公司支付建设资金，义德公司也无权就工程内容工程价格结算方式进行议定结算甚至是决算。义德公司所实施的这些行为不能支持上诉人此节诉称，且不符合代理特征。两上诉人均未向法庭提供在义德公司与各施工方的施工合同关系中王京城对义德公司有授权，王京城对此也均不知情。四、本案原审历经九次开庭，经庭审质证，如前述事实义德公司与施工方仅能约束双方，对王京城、东小磨村委会没有约束力，原审根据庭审调查审理结果作出判决依法有据，且符合最高人民法院民事审判一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释中判例8的案例精神，该判例记载的最高人民法院二审审理认定代建合同意思表示真实，且已大部分履行应认定有效，代建方不是以委托代建方名义而是以自己名义与施工方签订施工合同，不符合代理的法律特征，该施工合同约束的主体是签订合同的双方，代建方主张其不是付款义务主体应有委托代建方支付工程款的上述请求，缺乏法律依据及事实依据应不予支持。五、上诉人提到的王行雷案所涉的工程项目与本案是一个项目，王行雷认为对涂料工程进行了施工并提交了义德公司与王行雷及相关施工方对工程结算确认的证据，及确认义德公司按每平方米5100元以房抵工程款等。此案原一二审判决事实清楚，证据充分于法有据，且历经数次审理，作出了义德公司付工程款的判决，并经二审维持。该生效判决符合前述最高院判例精神。上诉人所提省院对王行雷的指定再审非生效判决，对该案没有约束力，再审法院对案件没有全部了解的情况下，作出的裁定观点模糊，无事实及法律依据，且与前判例冲突，是违法错误的裁定，上诉人依据该判决无法律依据。东小磨村委会辩称，不同意上诉人义德公司的请求。一、村委会不是案涉项目受益人，不享有劳动成果，东小磨村委会与王京城签订土地转让协议并将土地的开发权益全部转让给了王京城，获取的转让款并不是基于开发别墅行为而获取，而是基于土地转让费用而获取。因此对案涉项目并没有收益。虽然合同中约定了7%的费用，是因为税收属地化管理，并且7%的约定远远不足以缴纳税费，在此东小磨村委会对于实际缴纳的比例在13%左右，远远没有收益。即使上诉人对收取1万元的陈述的事实也是基于办证本身产生的基础费用，并抵顶税收款项，东小磨村委会没有任何收益。二、基于一审查明的事实，东小磨村委会对案涉房屋没有任何的控制权利，其发生房屋的抵顶均是由义德公司及王京城出具的确认书，东小磨村委会对房屋没有任何控制权利，上诉人在上诉事实中也明确了在抵顶单中并没有东小磨村委会的盖章确认，且案涉工程东小磨村委会并不参与合同的订立、施工管理、款项的支付、工程的验收、工程的结算，所以东小磨村委会不是施工合同的相对方，与郭汝琳没有合同关系，东小磨村委会并不是共同开发的主体。三、关于上诉人义德公司陈述一审超出诉讼范围，东小磨村委会认为一审中郭汝琳要求上诉人义德公司承担给付工程款的责任，虽然在事实即使有表示是基于收取了管理费的相关陈述，但一审法院所查明的事实中关于图纸的交付、工程量的确认，结算价格及抵顶工程款的相关事项均是义德公司与郭汝琳之间进行的，上诉人与郭汝琳之间存在施工合同关系，一审正是基于该事实判定义德公司给付工程款的责任，未超出郭汝琳的诉讼请求范围。四、关于辽宁省高级人民法院的民事裁定书，是在一审作出判决前已经作出，上诉人义德公司并就该裁定书在一审中向法庭提交作为证据使用。但基于裁定书严重违背事实，一审法院也是基于在基础事实的认定基础上判定东小磨村委会不承担责任，因此请求法院对高院的裁定也不予采信。义德公司营城分公司述称，同意义德公司上诉意见。郭汝琳向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同向原告支付工程款本金7,633,569.26元；2、判令四被告共同向原告支付工程款欠款利息，利息以7,633,569.26元为基数，自2014年6月19日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、判令原告对案涉工程房屋拍卖后的折价款享有优先受偿权；4、判令四被告共同向原告支付鉴定费130,000元；5、诉讼费和保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告东小磨村委会将通过置换方式取得的位于东小磨子村辖区原属中国人民解放军65054部队的集体土地使用权转让给被告王京城，由被告王京城用于别墅型农业精品（生态）园的开发，双方于2009年12月17日签订《土地转让合同书》，转让费为1,029万元。该工程各当事人未提供建设工程规划许可证等规划审批手续。原告郭汝琳对道路、污水等工程进行了施工，被告营城子分公司的工作人员李连成在数份工程文件上签字，对原告施工的工程量予以确认。原告郭汝琳与四被告、被告王京城与被告营城子分公司、被告义德公司之间就涉案工程项目均没有书面合同约定。2009年10月10日，被告义德公司以被告王京城的名义开设银行账户，使用至2014年12月26日将账户清零后移交至被告王京城止。自2009年10月10日至2015年5月，被告义德公司签收被告王京城以龙运公司名义支付的建设资金累计六百余万元。其中被告王京城认为系647.5万元，被告义德公司认为支付666.5万元。2012年7月24日，被告东小磨子村委会向案外人宋成颁发位于大连市甘井子区建筑面积为246.58平方米别墅的房屋所有权证。2014年4月25日，被告营城子分公司给原告出具《确认书》，内容为“东小生态园（65054）别墅工程项目由大连义德房地产公司营城子分公司项目管理，郭汝林是该工程配套总承包商，以在建工程别墅抵付预付工程款，暂拨付一套别墅，楼号为97#-B号楼，面积为246.58平方米（新测会面积），单价由王总定，工程全部竣工后审核验收上述财产归郭汝林所有”。被告营城子分公司的工作人员李连成在上述《确认书》上签字。庭审过程中，被告营城子分公司、被告义德公司对上述《确认书》的真实性以及李连成签署过该《确认书》的事实予以认可，称该《确认书》的内容已全部履行完毕。庭审过程中，原告称上述房屋抵顶工程款数额为1,060,294元（4,300元/平方米×246.58平方米）。2012年11月10日，被告义德公司向原告支付工程款10万元。2013年10月10日，被告义德公司向原告支付工程款10万元。2013年11月19日，被告义德公司向原告支付工程款5万元。2014年1月27日，被告义德公司向原告支付工程款20万元。2016年12月30日，被告王京城通过被告东小磨村委会向原告出具50万元支票。对此，被告王京城称，此款系原告向被告王京城借款，原告向被告王京城出具了借据。原告称，虽然原告向被告王京城出具了借据，但该笔款项性质应为支付工程款。庭审过程中，原告称被告王京城曾通过现金方式向原告交付工程款20万元，被告王京城对此节事实予以否认。本案审理过程中，依原告郭汝琳申请，经大连市中级人民法院委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年11月27日作出大建工鉴字[2019]第48号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告郭汝琳诉被告大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会、王京城、大连义德房地产开发有限公司营城子分公司、大连义德房地产开发有限公司返还原物纠纷案，经鉴定，各单位工程造价如下：1.别墅防洪沟工程：1.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；1.2依据预算书的工程量鉴定造价为103,267.77元。2.排渣及绿化土工程：2.1依据图纸资料鉴定造价628,949.36元；2.2依据预算书的工程量鉴定造价为774,532.28元。3.北沟挖暖气沟工程：3.1依据图纸资料鉴定造价16,738.42元；3.2依据预算书工程量鉴定造价为21,923.4元。4.挖基础填渣工程：4.1依据图纸资料鉴定造价20,522.49元；4.2依据预算书工程量鉴定造价为69,608.46元。5.箱变基础工程：5.1依据图纸资料鉴定造价25,230.69元；5.2依据预算书工程量鉴定造价为26,658.84元。6.太阳能基础工程：6.1依据图纸资料中数据不完整，无法出具鉴定意见；6.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1,651.34元。7.自来水联通电缆沟工程：7.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；7.2依据预算书量中工程量鉴定造价为85,748.82元。8.外围墙工程：依据图纸资料。8.1依据图纸资料鉴定造价411,259.66元8.2预算书无签字，无法出具鉴定意见。9.别墅修道工程：9.1依据图纸资料鉴定造价17,982.14元；9.2依据预算书工程量鉴定造价为127,260.22元。10.道路排水工程：10.1依据图纸资料鉴定造价13,423.44元；10.2依据预算书工程量鉴定造价为23,167.83元。11.污水工程：11.1依据图纸资料鉴定造价854,466.46元；11.2依据预算书工程量鉴定造价为1,093,561.48元。12.东沟桥工程：12.1依据图纸资料鉴定造价75,854.53元；12.2依据预算书工程量鉴定造价为76,163.72元。13.水塘北岸改造工程：13.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；13.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1515237.83元。14.道路工程（第一遍）：14.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；14.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1,336,587.90元。15.道路工程（第二遍）：15.1依据图纸资料鉴定造价1,045,476.48元；15.2依据预算书工程量鉴定造价为973,271.91元。16.雨水工程：16.1依据图纸资料鉴定造价480,847.40元；16.2依据预算书工程量鉴定造价为843,654.79元。17.车库水泥砼路面工程：17.1依据图纸资料鉴定造价237,609.02元；17.2依据预算书工程量鉴定造价为262,222.39元。18.雨水管线工程：18.1依据图纸资料鉴定造价74,559.03元；18.2依据预算书工程量鉴定造价为150,606.04元。19.中心道路工程：19.1依据图纸资料鉴定造价186,332.67元；19.2依据预算书工程量鉴定造价为172,266.18元。20.人行道路工程：20.1依据图纸资料鉴定造价45,679.06元；20.2依据预算书工程量鉴定造价为62,028.94元。21.路灯损坏维修工程：21.1依据图纸资料鉴定造价12,967.23元；21.2依据预算书工程量鉴定造价为11,972.69元。22.花坛变更工程：22.1依据图纸资料鉴定造价7,434.03元；22.2依据预算书工程量鉴定造价为6,336.88元。23.水塘北沟改造工程：23.1依据图纸资料鉴定造价379,624.94元；23.2依据预算书工程量鉴定造价为371,798.71元。24.大井盖板工程：24.1依据图纸资料鉴定造价35,259.45元；24.2依据预算书工程量鉴定造价为71,483.69元。25.基础填渣工程：25.1依据图纸、说明资料鉴定造价504,000.00元；25.2无预算书资料。26.挖树栽树工程：26.1依据现场勘验清点结果鉴定造价2,425.10元。26.2工程量说明资料等无签字，无法出具鉴定意见。27.果园小房工程：27.1依据图纸资料及现场勘验结果鉴定造价45,166.39元；27.2工程量计算表等无签字，无法出具鉴定意见。具体造价详见后附《大连市甘井子区营城子街道东小磨子村生态园（65054部队）配套工程造价鉴定》各工程造价明细。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，发包人未取得建设工程许可证等规划审批手续且未能在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉别墅型农业精品（生态）园工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且原告作为未取得建筑施工企业资质的个人承包案涉工程，建设工程施工合同无效，但鉴于原告对案涉工程进行了实际施工且案涉工程已实际使用，各方当事人对原告施工的工程质量未提出意见，应认为原告的施工工程质量合格，原告有权根据法律规定取得相应的工程价款。本案的争议焦点为：一、谁是承担工程价款给付责任的主体；二、原告主张工程价款及违约责任是否有事实及法律依据；三、原告主张就工程款享有房屋拍卖折价后的优先受偿权是否有事实及法律依据。关于争议焦点一。本案审理期间，各方当事人均未向法庭提供案涉工程的规划审批材料，亦未提供开发和建设施工的书面协议。根据庭审中的调查，原告在施工案涉工程时系在被告义德公司的组织、管理下进行，被告营城子分公司的工作人员李连成在原告施工过程中在数份工程文件上签字，对原告施工的工程量予以确认，并在原告施工完毕后出具确认书，原告持确认书通过被告东小磨村委会在被告王京城确认后取得抵顶相应工程价款的房屋。因原告未能向法庭举证证明其与被告东小磨村委会、被告王京城之间存在建设工程施工合同关系，应当认定原告与其直接发生建设工程业务联系的被告营城子分公司存在实际合同关系。该合同关系内容从审理中可以确定包括工程范围、工程计价、结算方式等基本合同内容，从被告营城子分公司以其认可的管理方的身份并向原告出具确认单的事实，应认定相应合同内容中工程范围、工程计价系由原告与被告营城子分公司议定并履行。因此，被告营城子分公司应当承担给付工程款的义务，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该义务应由被告义德公司实际承担。关于被告王京城是否应承担向原告支付工程款义务的问题，首先，从上述认定事实看，原告与被告王京城未有工程施工合同关系，亦未有支付原告工程款的约定；其次，从被告王京城陈述其与被告义德公司的“代建”及被告义德公司陈述的“管理”关系，均不能确定被告王京城为符合法律规定的发包人，且应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。被告东小磨村委会虽存在以其名义向外颁发案涉工程建造房屋证件，并收取转让费、税费等利益的情形，但基于与被告王京城同样的理由，原告向其主张承担给付工程款的义务，亦没有法律依据。故原告主张被告王京城、被告东小磨村委会承担给付工程款的义务，没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。鉴于原告施工完毕后未进行工程价款的结算，原告施工的工程所对应的工程价款应结合大建工鉴字[2019]第48号司法鉴定意见书的鉴定意见予以认定。具体而言，因鉴定机构根据原告提供的图纸和预算书所作出的案涉工程造价金额不一致，而原告又未能向法庭提供签证单等相关证据材料证明其在实际施工过程中对图纸内容进行了变更，故应以依据图纸资料鉴定造价而非以依据预算书工程量鉴定造价认定案涉工程造价数额（除鉴定意见中的第6项、第7项，因依据图纸资料中数据不完整，图纸资料无签字，无法出具鉴定意见，故依据预算书量中工程量鉴定造价予以确认）更具有客观真实性。另，鉴定意见中的第1项、依据《土地转让合同书》的内容，案涉土地在交付时已由村集体负责平整、填覆完毕；第2项工程，庭审时被告王京城提供书证、证人证言证明该项工程系由其组织他人进行施工，而非原告施工，现原告主张此二项工程系由原告施工完成，证据不足，一审法院不予支持；鉴定意见中的第13项、第18项、第19项、第23项、第27项工程不属于案涉别墅型农业精品（生态）园区范围内的工程，原告在本案中向被告主张对应工程的价款，无事实及法律依据，一审法院不予支持；鉴定意见中的第14项工程，原告主张道路工程须进行二次施工并据此主张第一遍及第二遍施工的工程款，不符合客观实际，一审法院对于第一遍施工的工程款不予支持。综上，原告施工的工程应由被告义德公司支付的工程价款总金额为3,894,575.76元（16,738.42元+20,522.49元+25,230.69元+1,651.34元+85,748.82元+411,259.66元+17,982.14元+13,423.44元+854,466.46元+75,854.53元+1,045,476.48元+480,847.40元+237,609.02元+45,679.06元+12,967.23元+7,434.03元+35,259.45元+504,000.00元+2,425.10元）扣除被告义德公司已经向原告支付的工程价款1,510,294元，尚欠2,384,281.76元应予支付。被告义德公司负有支付工程价款的责任但未及时履行付款义务，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告义德公司应自原告起诉之日起以2,385,281.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。关于争议焦点三。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限已经过，原告不得再行使建设工程价款优先受偿权，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十二条之规定，判决：一、被告大连义德房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告郭汝琳工程款2,384,281.76元及利息（自2018年10月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郭汝琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,235元（原告已预交73,220元），由原告郭汝琳负担39,353元，由被告大连义德房地产开发有限公司负担25,882元，退回原告7,985元；鉴定费130,000元（原告已预交），由原告郭汝琳负担89,379元，由被告大连义德房地产开发有限公司负担40,621元。二审中，上诉人郭汝琳提供四份工程量签证单复印件，分别是龙运电力院内围墙工程、龙运电力大门垛工程、龙运电力院内岗亭工程、龙运电力造型围墙工程，拟证明该四份工程均系王京城的工程，沙学盛作为王京城的施工代表在工程量签证单上签字，进而说明沙学盛在本案中是王京城的案涉工程的施工代表。被上诉人王京城对该四份新证据的真实性不予认可，对来源的合法性存疑，无法确定是否是沙学盛本人签字。本院采信被上诉人王京城的质证意见，对该四份新证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为一、关于本案的承担义务主体问题；二、关于案涉工程款数额问题；三、关于利息起算问题；四、关于建设工程价款优先受偿问题。针对争议焦点一，关于本案的承担义务主体问题。王京城与义德公司之间无书面合同，因王京城没有开发房地产资质，建房以义德公司的名义进行，现有证据无法确认义德公司与王京城之间准确的法律关系。根据本案现有证据可以认定郭汝琳是在义德公司的组织、管理下进行施工，义德公司营城分公司的工作人员李连成在郭汝琳施工过程中的多份工程文件上签字，对郭汝琳施工的工程量予以确认，义德公司营城分公司根据郭汝琳的施工内容向郭汝琳支付工程进度款。现郭汝琳未能举证证明其与东小磨村委会、王京城之间存在建设施工合同关系，王京城对郭汝琳主张与王京城存在口头建设施工合同关系亦不予认可，故应当认定郭汝琳与义德公司营城分公司存在实际合同关系，案涉工程由义德公司营城分公司发包给郭汝琳，义德公司营城分公司应当承担给付工程款的义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该义务应由义德公司承担。郭汝琳突破合同相对性向王京城及东小磨村委会主张权利无事实和法律依据，原审驳回了郭汝琳关于王京城、东小磨村委会共同承担付款责任的诉请并无不当，本院对郭汝琳要求王京城、东小磨村委会共同承担付款责任的上诉请求不予支持，对义德公司关于不承担付款责任的上诉请求不予支持。针对争议焦点二，关于案涉工程款数额问题。鉴于郭汝琳施工完毕后未进行工程价款结算，其施工的工程价款应结合鉴定意见予以认定。因鉴定机构根据郭汝琳提供的图纸和预算书所作出的案涉工程造价金额不一致，但作为合同相对方的发包人义德公司营城分公司的工作人员李连成在郭汝琳完工后，在其提供的图纸及预算书上对案涉工程量均予以确认，尽管郭汝琳未提供证据证明在实际施工中对图纸进行变更，但李连成在预算书上对郭汝琳实际施工的工程量进行最后的确认，应视为对郭汝琳在施工过程中对图纸进行变更的认可，现王京城提供的证据不足以证明图纸及预算书相差的工程由他人施工，而经过鉴定，争议的工程项目又存在实际施工的情形，故应依据经李连成签字确认的预算书工程量鉴定造价认定案涉工程造价数额（除预算书上无李连成签字确认及无预算书资料，本院采信依据图纸资料进行鉴定的分项工程造价外）。原审法院依据图纸资料鉴定造价作为认定案涉工程造价数额不妥，应予纠正。郭汝琳施工的案涉工程价款总金额为9,019,655.81元（103,267.77+774,532.28+16,738.42+69,608.46+26,658.84+1,651.34+85,748.82+411,259.66+17,982.14+13,423.44+1,093，561.48+76,163.72+1,515,237.83+1,336,587.90+973271.91+843,654.79+262,222.39+150,606.04+172,266.18+62,028.94+11,972.69+6,336.88+371,798.71+71,483.69+504,000+2,425.10+45,166.39），扣除义德公司已经向郭汝琳支付的工程价款1,510,294元，尚欠7,509,361.81元应予支付，对郭汝琳主张的超出部分不予支持。义德公司负有支付尚欠上述工程价款的责任但未及时履行付款义务，应承担违约责任。原审驳回了郭汝琳主张的关于鉴定意见中第1、2、13、14、18、19、23、27项对应的工程造价诉请不当，应予改判。本院对郭汝琳此节上诉请求中的7,509,361.81元予以支持，其余部分予以驳回。针对争议焦点三，利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。现本案无法确定交付时间，工程价款也未结算，故原审认定义德公司应自郭汝琳起诉之日作为利息起算时间并无不当，但应以7,509,361.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向郭汝琳支付利息至欠款付清之日止。本院对郭汝琳关于利息的起算时间为2014年6月19日的上诉请求不予支持。针对争议焦点四，关于建设工程价款优先受偿问题。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条之规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须以存在直接的施工合同关系为前提。本案中，郭汝琳与王京城之间不存在直接的施工合同关系，故郭汝琳不享有建设工程价款优先受偿权，原判驳回了郭汝琳的此项原审诉求并无不当，本院对郭汝琳的此项上诉请求不予支持。综上，上诉人义德公司关于其不是付款责任主体的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人郭汝琳的部分上诉请求有理，本院对其有理部分予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初10041号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初10041号民事判决第一项为上诉人大连义德房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付上诉人郭汝琳工程款7,509,361.81元及利息（自2018年10月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郭汝琳的原审其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费65，235元（郭汝琳已预付73，220元），由郭汝琳承担1000元，由大连义德房地产开发有限公司承担64,235元，退回郭汝琳7,985元。鉴定费130,000元（郭汝琳已预交），由大连义德房地产开发有限公司承担。二审案件受理费郭汝琳预交39，353元，由郭汝琳承担1000元，大连义德房地产开发有限公司承担38,353元；大连义德房地产开发有限公司预交25，882元，由大连义德房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王迎春审判员  陈 伟审判员  陈 薇二〇二一年四月一日书记员  杨 宁