湖南省湘潭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘03民终423号上诉人（一审被告，反诉原告）：韶山翰林酒店管理有限公司，住所地湖南省韶山市清溪镇丰菊嘉苑商业全新建筑1单元0801013室。法定代表人：张明。委托诉讼代理人：王晓兰，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐相融，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：上海新盛元物业管理有限公司韶山分公司，住所地湖南省韶山市厦门大道丰菊嘉苑内。法定代表人：肖礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：危威，男，1982年5月30日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，该公司员工。委托诉讼代理人：刘江，湖南湘商律师事务所律师。上诉人韶山翰林酒店管理有限公司（以下简称翰林酒店）因与被上诉人上海新盛元物业管理有限公司韶山分公司（以下简称新盛元公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。翰林酒店上诉请求：1.本诉部分撤销一审判决，发回重审或直接改判，对于物业费的比例进行扣减；2.反诉部分撤销一审判决，发回重审或直接改判，支付损失55878元，允许翰林酒店使用地下车库，返还电费67917.9元。3.一审、二审诉讼费用由新盛元公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案事实情况为：1.新盛元公司未履行物业管理服务合同的合同义务，对翰林酒店没有具体的物业服务行为，因此不应向翰林酒店收取相关物业费，一审酌情按协议约定90%计收，显属不当。新盛元公司未按约定的质量标准、人员配备提供物业管理服务，协议中明确约定了墙面、地面、照明、电梯、消防等方面的具体义务，但翰林酒店发现外墙渗水、玻璃老化、脱落、电梯损坏等问题向新盛元公司反映后，新盛元公司未予修缮，均由翰林酒店自行垫资维修。电梯的维修费用申请了维修基金，但截至目前没有收到支付的维修基金款项，充分说明新盛元公司未尽物业管理合同义务。2.由于新盛元公司未尽管理义务，导致地下车库电表一直与酒店电表捆绑，电费均由翰林酒店承担，新盛元公司擅自将地下车库封闭，翰林酒店无法使用却被迫承担电费，该电费显然应在收取的物业管理费中承担和支出。由于新盛元公司未尽管理职能，地面停车场的车辆被人为损坏但无法查找行为人，翰林酒店只能垫付车辆维修费用。新盛元公司未尽物业管理职责，造成翰林酒店经济损失。3.酒店区域公共环境卫生，新盛元公司提供的证据只能证实诉讼后才履行义务，无证据证实协议签订后诉讼前履行了相关义务。物业服务存在严重瑕疵，发生重复收取电梯维修费的情况。新盛元公司未履行物业管理合同的合同义务，即使提供部分服务也严重不全面，一审酌情按协议90%计收比例明显过高。二、新盛元公司应向翰林酒店赔偿因未履行物业管理职责造成的各项损失合计55878元，应停止禁止新盛元公司使用地下车库的行为，应返还支付的地下停车场电费67917.9元。根据《物权法》相关规定，不管开发商系出售还是出租，物业均可以收取地下车库的物业管理服务费，地下车库的电费显然包含在服务费中，新盛元公司作为物业管理方，有义务与开发商就物业管理费进行协商，而不应由翰林酒店承担该费用。新盛元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人全部上诉请求。1.本案中《前期物业管理委托合同》《前期物业管理服务协议》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，协议对包括翰林酒店在内的全体业主具有法律约束力。协议签订后，新盛元公司作为物业服务企业已按协议约定提供了物业服务，翰林酒店应按约定支付物业服务费。2.翰林酒店认为新盛元公司没有提供具体物业服务行为，不应支付物业费，与事实不符，没有法律依据。新盛元公司提供的公共环境卫生的照片，虽系诉讼后拍摄，但根据物业服务的特征，一审以此认定物业服务不全面、存在瑕疵与客观事实不符。酒店外墙渗水、玻璃老化脱落属于房屋质量问题，责任主体是开发商，新盛元公司已尽协助义务，翰林酒店可以向开发商主张权利。一审已查明维修基金款项已支付给电梯维保单位，不存在重复收取，且收费主体不是新盛元公司。3.地下车库电表事宜系翰林酒店在接手物业时属于开发商设计的固有瑕疵和缺陷，是涉案《前期物业管理服务协议》第二十三条规定的免责事由。该协议第四条约定该部分电费由小区全体业主或物业使用人按物业建筑面积分摊，翰林酒店作为物业使用人应承担相应义务。电费收费主体不是物业公司。涉案车库的使用权为开发商，根据协议第八条约定，使用车位必须签订书面协议并交纳相关费用。如对车辆停放有保管要求应签订保管协议，交付费用。本案中翰林酒店没有与车库使用权人签订书面协议，也没有交纳相应车辆使用费、保管费用，还拖欠基本物业服务费。新盛元公司向一审法院起诉请求：1.判令翰林酒店向新盛元公司支付自2019年1月1日至2020年10月31日期间拖欠的物业管理费281754元，计算至实际清偿之日止（暂计算至2020年10月31日，翰林酒店归还100000元已从中扣减）；2.判令翰林酒店向新盛元公司支付自2019年1月1日至2020年10月31日的违约金51910.8元，计算至实际清偿之日止（暂计算至2020年10月31日，违约金数额为173036元，合同约定违约金为每日千分之三，仅主张违约金总金额的30%，违约金调整51910.8元）；3.翰林酒店承担本案诉讼费用。翰林酒店向一审法院反诉请求：1、请求判令新盛元公司赔偿翰林酒店因未履行物业管理职责造成的损失合计55878元；2、请求判令新盛元公司停止禁止翰林酒店使用地下车库的行为；3、反诉费用由新盛元公司承担。庭审中增加反诉请求，要求新盛元公司返还翰林酒店支付的地下停车场电费67917.9元。一审法院认定事实：2013年8月30日，新盛元公司与湖南坤宇置业有限公司签订《丰菊嘉苑前期物业管理委托合同》，约定由新盛元公司对韶山市厦门大道丰菊嘉苑提供（前期）物业管理服务，新盛元公司提供服务的受益人为韶山市厦门大道丰菊嘉苑甲方红线范围内的全体业主和物业使用人，全体业主和物业使用人均应对履行此合同承担相应的责任；2018年12月19日，新盛元物业公司（甲方）与翰林酒店（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，约定翰林酒店经营酒店期间物业服务费按照1.6元优惠价收取，计交时间为2019年1月1日起，交费方式为按月缴纳等。翰林酒店位于丰菊嘉苑A栋4-15楼整层，2019年1月1日至2019年12月31日经营面积为9401.13㎡，每月应交物业服务费15042元，2020年1月1日至2020年10月31日经营面积为12578.45㎡，每月应交物业服务费为20125元。2019年4月19日，翰林酒店支付新盛元公司装修保证金4万，监管费1万；在翰林酒店装修期间，丰菊嘉苑地下停车库电表与翰林酒店电表捆绑未拆分，丰菊嘉苑地下停车库电费由翰林酒店支付。2019年9月，翰林酒店电梯需维修，新盛元公司联系韶山市住房与城乡建设局（以下简称住建局），住建局审核决定专项维修使用金为9564元，并将此款支付给新盛元公司，新盛元公司接到该款后给付电梯维修公司9564元，翰林酒店另支付了电梯维修公司相应电梯维修费。2020年10月22日，新盛元公司向翰林酒店送达了物业服务费催缴通知书，翰林酒店未予支付。一审法院认为，新盛元物业公司与坤宇公司签订的《丰菊嘉苑前期物业管理委托合同》对丰菊嘉苑小区内的业主均有约束力。新盛元物业公司与翰林酒店签订的协议系当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。协议签订后，新盛元公司作为物业服务企业，按协议履行义务，提供物业服务，翰林酒店以新盛元公司没有提供具体的物业服务抗辩，该院不予支持。但新盛元公司提供的物业服务存在不全面，如翰林酒店区域内公共环境卫生，新盛元公司提供的证据只能证实诉讼后履行义务，而无证据证实协议签订后至诉讼前履行了相关义务；新盛元公司的物业服务存在瑕疵，如翰林酒店装修过程中，因装修管理瑕疵，从而发生地下停车库电表和翰林酒店电表捆绑的情况，如电梯维修费，因公共设施维护管理瑕疵，从而发生多重支付电梯维修费。新盛元公司提供的物业服务不全面，且其管理服务中存在瑕疵，根据双方权利义务相一致及公平原则，故案件违约金，该院不予支持。其协议约定的物业服务费，新盛元公司无法享受全额收取的权利，该院酌情按协议约定90%计收。翰林酒店主张5万元装修保证金及监管费应抵扣物业服务费，但由于酒店的装修并未全部完成，故该院对该主张不予支持。翰林酒店未按协议及时履行缴纳物业服务费的义务，应承担迟延履行的责任。翰林酒店反诉因新盛元公司未履行物业管理服务职责，要求赔偿损失55878元，因外墙渗水，玻璃老化、脱落等属于开发商的责任，新盛元公司按协议约定履行其物业管理服务，且无证据证实该损失系因履职不当造成，故要求赔偿损失的请求，该院不予支持。翰林酒店反诉请求停止其禁止使用地下车库的行为，因新盛元公司对地下车库的使用并无决定权，其地下车库使用权为开发商，故其请求，该院不予支持。翰林酒店要求新盛元公司返还已支付的地下停车库电费，因收费主体不是新盛元公司，且翰林酒店支付的地下停车库电费，只有其情况，但无具体数额的相关证据，故返还电费的请求，应另行处理。需要指出，物业服务有不完善之处，但需物业、业主共同配合，努力营造和谐、舒适、优美的环境。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告韶山翰林酒店管理有限公司在本判决生效后五日内向原告上海新盛元物业管理有限公司韶山分公司支付自2019年1月1日至2020年10月31日期间的物业管理费253578.6元（281754元×90%）；二、驳回原告上海新盛元物业管理有限公司韶山分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告韶山翰林酒店管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费6304元，减半收取3152元，由韶山翰林酒店管理有限公司负担2837元，上海新盛元物业管理有限公司韶山分公司负担315元。反诉案件受理费1196元，减半收取598元，由韶山翰林酒店管理有限公司负担。针对翰林酒店在本案一审提起反诉及就反诉部分提出的上诉请求，本院认为，本案系新盛元公司与翰林酒店之间的物业服务合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”经审查，翰林酒店的反诉中，关于赔偿损失、返还电费、使用地下车库等请求与新盛元公司的本诉请求并非基于相同法律关系，与本诉请求没有因果关系，不基于相同事实，不具有牵连关系，故不属于反诉的受理范围。一审法院受理其反诉并与本诉合并审理不当，应当不予受理其反诉或者在受理后裁定予以驳回。本院二审予以纠正，依法裁定驳回翰林酒店的反诉，翰林酒店可就其反诉请求另行起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：驳回韶山翰林酒店管理有限公司的反诉。一审反诉部分案件受理费598元，由一审法院退还韶山翰林酒店管理有限公司；上诉人韶山翰林酒店管理有限公司预交的二审反诉部分案件受理费1196元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  颜文军审判员  张雪强审判员  马 兰二〇二一年四月三十日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。