河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14知民终62号上诉人（原审被告）：江西御真堂实业有限公司，住所地江西省樟树市药王街94号，统一社会信用代码：9136098231464989XL法定代表人：曾卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西鸿仁堂生物科技有限公司，住所地江西省永丰县桥南工业园，统一社会信用代码：91360825576118482N。法定代表人：吴保高，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽唯才律师事务所律师。原审被告：夏邑县太平镇帅领购物超市，住所地河南省夏邑县太平镇卜庄村李店集，统一社会信用代码92411426MA44JUIX7C。经营者：高帅领。上诉人江西御真堂实业有限公司（以下简称江西御真堂公司）因与被上诉人江西鸿仁堂生物科技有限公司及原审被告夏邑县太平镇帅领购物超市（以下简称夏邑帅领超市）知识产权与竞争纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403知民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西御真堂公司的委托诉讼代理人李俊峰，江西鸿仁堂公司的委托诉讼代理人侯磊磊到庭参加诉讼，夏邑帅领超市的责任人高帅领经传票传唤未依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西御真堂公司上诉请求：一、依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初212号民事判决。二、改判驳回江西鸿仁堂公司全部诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由江西鸿仁堂公司负担。事实和理由：一、原审判决认定被诉产品，构成侵犯第13750753号“夫瑇康”注册商标专用权，属于适用法律错误。江西御真堂公司认为，对于注册商标专用权的保护应当有合理的边界。涉案第13750753号“夫瑇康”初审公告期间，江西鸿仁堂公司另行申请注册“肤毒康”，以及案外人也提出肤毒康注册申请，肤毒康文字因直接表示指定使用商品的功能、用途而驳回。（见证据1、2、3）本案，江西鸿仁堂公司并无举证证实“夫瑇康”注册商标投入商业使用的证据。网络检索得知江西鸿仁堂公司在商品中主要使用“肤毒康”文字，表明使用“肤毒康”主要为了向消费者传达指定使用商品的功能、用途的用意。具体而言，“夫瑇康”与“肤毒康”之间存在字形、字意的差异，尤其是文字的发音不同，加之缺乏未实际使用带来的显著性和知名度的因素，在此情形下，不足以使一般消费者对二者产生混淆误认的可能性。因此，原审法院如支持其诉讼请求，等同于“肤毒康”文字不能获得商标局核准注册的情况下，通过诉讼方式变相取得了该文字在商品上的排他使用权，超出商标专用权保护范围的合理边界，显然不具有正当性，原审法院对于侵权的认定，适用法律错误。二、原判决认定被诉产品包装盒设计，构成“肤毒康”外观设计专利的不正当竞争，属于适用法律错误。江西御真堂公司认为，根据法律及其相关司法解释的规定，《反不正当竞争法》作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到了统摄作用和拾遗补缺的补充作用，起到对知识产权的兜底保护。在适用上，应优先适用《专利法》等特别法的规定，只有当知识产权专项立法不足以调整社会关系时，反不正当竞争法才能以其特有的弹性和包容性予以补充。具体到本案，原审法院查明江西鸿仁堂公司“芙友牌苗方肤毒康抑菌乳膏”的外包盒享有外观设计专利，在此权利基础上，依据特别法优于一般法的规定，应优先适用《专利法》特别法，原审法院适用《反不正当竞争法》的做法，实属不当，适用法律错误。三、原审法院适用《反不正当竞争法》第六条第（-）项的规定，属于法律适用错误。（1）《反不正当竞争法》第六条第（一）项，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，该法条适用的前提是有证据证实具有“有一定影响”。（2）“有一定影响”是一个相对的概念，是指为相关公众所知悉，有定市场知名度和美誉度。根据《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，要结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名等因素进行个案判断。（3）（详见最高法院指导案例47号）根据该司法解释第一条规定，江西鸿仁堂公司应当对其肤毒康从的市场知名度负举证责任。一审举证期间内，江西鸿仁堂公司并未提供证据证实其具有“一定影响”的商品名称、包装、装潢标识，进而一审法院适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，属于法律适用错误。综上，根据《商标法》第59条规定，本案“肤毒康”文字表达商标第五类药的功能、用途等特点，尽管江西鸿仁堂公司取得夫瑇康注册商标，但无权禁止他人使用带有功能、用途含义的“肤毒康”文字，详见最高法院指导案例46号。同时，依据特别法优于一般法适用的规定，原审法院适用《反不正当竞争法》的做法，适用法律错误。江西御真堂公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。夏邑帅领超市未提交答辩意见。江西鸿仁堂公司向一审法院起诉请求：1、判令江西御真堂公司停止生产、销售侵害原告“夫瑇康”注册商标专用权的产品及擅自使用江西鸿仁堂公司商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，并召回、销毁侵犯注册商标专用权的产品及包装标识；2、判令夏邑帅领超市立即销售侵害原告“夫瑇康”注册商标专用权的产品及擅自使用江西鸿仁堂公司商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁所有库存产品；3、判令阿里巴巴集团控股有限公司立即停止帮助侵权的行为，并在其开发的“阿里巴巴”网站上删除所有侵权产品链接及相关信息；4、判令赔偿江西鸿仁堂公司经济损失及制止侵权而支付的合理费用共计200000元；5、判令江西御真堂公司、夏邑帅领超市承担本案的诉讼费、保全费、保险费等各项费用。一审法院认定事实：第13750753号“夫瑇康”商标系江西鸿仁堂公司申请注册并使用，核定使用的商品／服务范围为第5类：膏剂；护肤药剂；人用药；贴剂；消毒剂；药物饮料；药用洗液；医用药膏；医用营养食物；营养补充剂等，申请日期为2013年12月17日，专用权有效期为2015年4月28日至2025年4月27日。该商标一直被使用于江西鸿仁堂公司生产的“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏产品上，经常年线上、线下宣传、销售，“夫瑇康”商标具有了较高的知名度。同时，江西鸿仁堂公司推出“芙友?”牌“苗方”肤毒康草本乳膏系列产品，该产品与江西鸿仁堂公司的“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏产品使用了基本相同的包装、装潢。经江西鸿仁堂公司申请，2014年11月19日，国家知识产权局就“芙友?”牌“苗方”肤毒康草本乳膏包装盒向刘正文颁发第3012219号“外观设计专利证书”，上述证书的简要说明显示：1、此外观设计名称：包装盒（肤毒康）；2、此外观设计的用途：用于药品包装；3、此外观设计的设计要点：图案及色彩；4、最能表面设计要点的图：主视图；5、请求保护色彩。许可人刘正文以独占许可的方式授权江西鸿仁堂公司上述专利包装盒（肤毒康），有效期自2018年6月7日至2024年7月6日。江西鸿仁堂公司对上述“芙友?”牌系列商品在线上、线下进行了大量的宣传、销售。其“芙友?”牌肤毒康、夫瑇康系列具有较高知名度和市场影响力。2020年3月19日，江西鸿仁堂公司的委托人在安徽省合肥市徽元公证处公证员的监督下登陆夏邑帅领超市在淘宝1688平台开设的店铺，购买“汉夫草”牌“苗药”“肤毒康抑菌乳膏”三只，支付货款10.5元，其后在公证人员的监督下收取了涉案商品的快递包裹、拆封、拍照并封存。涉案商品包装盒为绿色，外印有“汉夫草”牌“苗药”“肤毒康抑菌乳膏江西御真堂实业有限公司”，“生产批号：20200302”字样，包装盒内商品起诉其上同样印有“汉夫草苗药肤毒康抑菌乳膏江西御真堂实业有限公司”等字样。2020年3月27日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2020）皖合元公证字第763号公证书，对上述维权过程进行公证。经庭审比对，江西御真堂公司所销售的商品其外包装商涉及与江西鸿仁堂公司同系列具有包装盒专利的商品中的外包装高度相似，其在外包装显著位置突出使用“肤毒康”字样，与江西鸿仁堂公司的外包装“肤毒康”、“夫瑇康”的位置使用一致，具体表现：1、案涉产品整体装潢色彩也以浅绿色、墨绿色为背景；2、案涉产品正视图及后视图周边也配有墨绿色条形、右端也均为有“侧”三角形图案，三角形主色也为墨绿色、两个三角边为浅绿色，三角形正中为红色扁长椭圆图形；3、右视图与左视图均为墨绿色，其中左视图印有黑色“肤毒康”同样字体字样；4、被控侵权产品主视图与后视图左侧，也印有苗族人物形象；5、被控侵权产品在文字以及图案整体布局与排列上均与江西鸿仁堂公司产品相同。江西御真堂公司成立于2014年9月1日，经营范围为：一类医疗器械、消毒产品、卫生用品生产、销售；滋补保健类中药材产品、日用品、化妆品销售；预包装食品批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）夏邑帅领超市成立于2012年6月19日，其所销售案涉商品系从江西御真堂公司进货，对此江西御真堂公司予以认可。江西鸿仁堂公司于2018年度向阜阳市中级人民法院起诉江西御真堂公司侵害“夫瑇康”商标专用权，因江西御真堂公司出具保证书保证不再生产、停止侵害行为，后江西鸿仁堂公司撤回诉讼。2018年12月12、13日，安徽省阜阳市中级人民法院出具（2018）皖12民初259、260民事裁定书，准许江西鸿仁堂公司撤回起诉。江西鸿仁堂公司为维权支出公证费用6000元并支出律师费、路费和住宿费若干。庭审中，江西鸿仁堂公司当庭撤回了对阿里巴巴集团控股有限公司的起诉并撤掉了第三项诉讼请求，一审法院当庭予以准许，不再另行制作民事裁定书。一审法院认为，江西鸿仁堂公司拥有第13750753号“夫瑇康”商标专用权，用于生产并销售“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏系列产品，其独占使用第3012219号“外观设计专利”的包装盒（肤毒康），该专利运用于“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品。江西御真堂公司所生产的“肤毒康”商品与江西鸿仁堂公司第13750753号核定使用的商品种类相同，其上亦使用了与第3012219号外观设计类似的外包装。江西御真堂公司所生产商品显著位置使用“肤毒康”字样，虽其中“毒”与江西鸿仁堂公司的“瑇”读音不同，但对于一般消费者而言，二字容易产生误认和混淆，而“夫”与“肤”虽为不同字，却系读音相同，故“肤毒康”与“夫瑇康”已经构成相似，且原、江西御真堂公司的公司属地均为江西，二公司的产品容易导致混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。经比对，涉案产品系侵害江西鸿仁堂公司第13750753号“夫瑇康”注册商标专用权的产品。依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于江西御真堂是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。江西鸿仁堂公司的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品外包装已经申请了外观涉及专利。江西御真堂公司生产的销售涉案侵权产品“汉夫草”牌“苗药肤毒康抑菌乳膏”产品与江西鸿仁堂公司生产的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品的外观存在高度近似，容易使消费者产生误认和混淆，构成不正当竞争行为，给江西鸿仁堂公司造成了损害，依法应当承担赔偿损失等民事责任。关于江西御真堂公司赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，江西御真堂公司因侵权所获得利益及江西鸿仁堂公司因被侵权受到损失及注册商标许可使用费均难以确定，法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及江西鸿仁堂公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定，法院酌情确定江西御真堂公司赔偿江西鸿仁堂公司经济损失及维权合理费用共计100000元。关于夏邑帅领超市。夏邑帅领超市在淘宝6188平台上开设店铺销售案涉侵权商品，但其提供了进货凭证和授权代理合同证明其所销售商品系江西御真堂公司生产并得到了江西御真堂公司的认可。根据知识产权侵权赔偿责任的一般原理，侵权人承担赔偿责任应以具有主观过错为前提，且无法指出合法进货渠道并怠于对供货商品进行审查。如果销售者已经尽到了合理的注意义务，且商标专用权人无证据证明销售者具有主观上的故意，销售者不应承担赔偿责任。对销售者的注意义务的审查，应从商品有无合法来源、销售商的认知能力进行综合考量。结合本案当事人提交的证据及相关案件事实，夏邑帅领超市主观上没有侵权的故意，亦尽到了正常范围内的审查义务，故不承担赔偿经济损失的责任。因此，对于江西鸿仁堂公司要求夏邑帅领超市赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。因夏邑帅领超市的销售行为侵害了江西鸿仁堂公司的商标专用权，江西鸿仁堂公司为制止该侵权行为所支出的购买案涉商品等的费用10.5元和公证费6000元，系江西御真堂公司销售行为引起，应由夏邑帅领超市负担。对于江西鸿仁堂公司认为夏邑帅领超市停止销售侵权产品的行为，因夏邑帅领超市销售案涉产品系侵权产品，其依法应停止销售。对于针对夏邑帅领超市的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于江西鸿仁堂公司要求江西御真堂公司、夏邑帅领超市召回或者销毁侵犯注册商标专用权的产品及包装标识的诉讼请求，因江西鸿仁堂公司并未提交证据对侵权产品的具体数量加以证明，法院亦无法查证，对于上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江西御真堂实业有限公司立即停止生产、销售侵犯江西鸿仁堂生物科技有限公司“夫瑇康”注册商标的商品及不正当竞争行为；二、夏邑县太平镇帅领购物超市立即停止销售侵犯江西鸿仁堂生物科技有限公司“夫瑇康”注册商标的商品行为；三、江西御真堂实业有限公司于判决生效后十日内赔偿江西鸿仁堂生物科技有限公司经济损失及维权合理费用共计100000元；四、夏邑县太平镇帅领购物超市于判决生效后十日内赔偿江西鸿仁堂生物科技有限公司为制止侵权行为所支付的费用6010.5元；五、驳回江西鸿仁堂生物科技有限公司的其他诉讼请求。江西御真堂公司如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由江西御真堂实业有限公司负担2910元，夏邑县太平镇帅领购物超市负担175元，江西鸿仁堂生物科技有限公司自行负担2735元。二审期间，江西御真堂公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。江西御真堂公司提交的证据有：江西鸿仁堂公司申请注册“肤毒康”商标被驳回的三份打印件，江西鸿仁堂公司对被驳回的真实性无异议，本院对上述事实被驳回的真实性予以确认。江西鸿仁堂公司没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，对于江西御真堂公司是否构成对江西鸿仁堂公司注册商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，江西鸿仁堂公司拥有第13750753号“夫瑇康”商标专用权，用于生产并销售“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏系列产品，其独占使用第3012219号“外观设计专利”的包装盒（肤毒康），该专利运用于“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品。江西御真堂公司所生产的“肤毒康”商品与江西鸿仁堂公司第13750753号核定使用的商品种类相同，其上亦使用了与第3012219号外观设计类似的外包装。江西御真堂公司所生产商品显著位置使用“肤毒康”字样，虽其中“毒”与江西鸿仁堂公司的“瑇”读音不同，但对于一般消费者而言，二字容易产生误认和混淆，而“夫”与“肤”虽为不同字，却系读音相同，故“肤毒康”与“夫瑇康”已经构成相似，且原、江西御真堂公司的公司属地均为江西，二公司的产品容易导致混淆。经比对，一审认定涉案产品系侵害江西鸿仁堂公司第13750753号“夫瑇康”注册商标专用权的产品并无不当。对于江西御真堂公司是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。江西鸿仁堂公司独占使用第3012219号“外观设计专利”的包装盒（肤毒康），该专利运用于“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品。的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品外包装已经申请了外观涉及专利。江西御真堂公司生产的销售涉案侵权产品“汉夫草”牌“苗药肤毒康抑菌乳膏”产品与江西鸿仁堂公司生产的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品的外观存在高度近似，容易使消费者产生误认和混淆，一审认定江西御真堂公司的行为构成不正当竞争行为符合法律规定。综上所述，江西御真堂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由江西御真堂实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年四月十四日书记员 杨 茜