广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2021）粤2072民初5866号原告：周子斌（CHAU，CHIBUN）,男，1982年9月27日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港九龙黄大仙××室。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“××”。法定代表人：蔡某1。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。原告周子斌与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉涉港商品房预售合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。原告周子斌的委托诉讼代理人张茹钰到庭参加诉讼，被告三鸟公司、蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周子斌向本院提出诉讼请求：1.判令三鸟公司向周子斌赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给周子斌造成的损失16472.78元（以购房款的2%为标准计算）；2.判令三鸟公司向周子斌支付逾期交付房屋的违约金41181.95元（以购房款为本金，按日利率0.01%的标准，自2019年12月31日计至房屋实际符合交付条件之日止，总额不超过购房款的5%）；3.判令蔡某1、马达辉与三鸟公司承担共同连带责任。诉讼中，周子斌撤回上述第３项诉讼请求。事实和理由：三鸟公司开发的位于中山市××××××××××××的时代御京新城楼盘（以下简称涉案楼盘），通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等大肆以“时代物业管理”“时代精致装修”“6万平米的湿地公园”等标语宣传。由于被三鸟公司的虚假宣传吸引，周子斌于2017年2月6日与三鸟公司签订了《中山市商品房买卖合同》及补充协议，约定周子斌向三鸟公司购买坐落于东升镇同茂工业大道东3号御京明珠花园××房，单价为9656.92元/㎡，购房款为823639元，三鸟公司应在2019年12月31日前向周子斌交付涉案房屋等内容。但截至目前，三鸟公司仍未将涉案房屋交付周子斌，已经构成违约，应按照约定向周子斌支付逾期交楼违约金。且涉案楼盘宣传的“湿地公园”，目前只是发臭的鱼塘和杂乱不堪的草地，涉案楼盘也并非是时代公司开发并管理，三鸟公司构成虚假宣传与欺诈，该虚假宣传、欺诈的行为已被贵院生效判决所认定。因此，三鸟公司在根本不存在“湿地公园”的情况下，即以涉案楼盘拥有6万㎡的“湿地公园”进行前期的大力宣传，误导周子斌购楼，其客观上获得利益，三鸟公司应当按照购房款的2%赔偿周子斌。三鸟公司设立注册资本为6122万元，实缴资本仅120万元，股东并未实际出资完毕。在销售商品房过程中，三鸟公司对公账户与作为股东的蔡某1、马达辉对私账户混用收款，股东与公司之间存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应当与三鸟公司共同承担连带责任。三鸟公司、蔡某1、马达辉未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年1月22日，周子斌（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》。该认购书约定乙方向甲方购买位于中山市××××××××××××房，建筑面积为102.12平方米，该物业面积最终以产权登记部门实测面积为准；乙方购买该物业成交价为823639元；乙方签署《中山市商品房买卖合同》及其补充协议后，甲方将该物业于2019年12月31日前交付使用。该认购书还约定了其他事项。周子斌在认购书上签名确认，三鸟公司盖章确认。2017年2月6日，周子斌（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》、《合同补充协议》。《中山市商品房买卖合同》约定出卖人以出让方式取得位于东升镇同茂村“八十亩”地块的土地使用权，土地面积为19760.49平方米，土地用途为商住，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名御京明珠花园2期；买受人向出卖人购买位于东升镇御京明××房，房屋的建筑面积共102.12平方米，该商品房为预售商品房，按套内建筑面积85.29平方米计价，单价为人民币每平方米9656.92元，总金额823639元；出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则自约定的交房期限届满后的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，若逾期超过180日以上仍未能交付该商品房的，则买受人有权解除合同；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同还约定了其他事项。周子斌在该合同上签名确认，三鸟公司在该合同上盖章确认。《合同补充协议》第四条约定：出卖人按《合同》第九条所承担的违约金累计总额以不超过该商品房总房价的1%为限；第六条约定：该商品房在交付使用时只要符合《合同》第八条约定的条件，则买受人应无条件收楼并办理交接手续；不论出卖人以何种方式通知买受人办理该商品房交付手续的，如买受人在本合同约定的交付日期前未收到交付通知的，买受人在其依据本合同及本补充协议达到收楼条件的前提下，也应当在本合同约定的交付日期届满当日亲自到该商品房项目现场办理收楼手续。第九条约定：出卖人以模型、示范单位（样板间）和宣传资料等方式展示的相关内容均为要约邀请，仅供买受人选购参考，不视为出卖人的任何要约及承诺；出卖人已对商品房及其周边的所有设施、周边的情况及可能产生的影响向买受人作了详细的介绍和说明，出卖人已告知买受人有关本项目规划设计的有关情况，……买受人同意无权以此为由拒绝收楼或退房索赔；该补充协议还约定了其他内容。签订上述合同后，周子斌向三鸟公司付清全部购房款823639元。周子斌提交的《收楼通知书》主要载明：御京明珠二期××房住宅已达到交付条件，现我司正式通知阁下于2020年9月18日，前往御京明珠二期××幢一层物业办公室办理收楼手续，落款时间为2020年9月10日。庭审中，周子斌述称三鸟公司至今未交付涉案房产。另查明，2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“×”（在×侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“×”（在×侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进。”中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。本院在另案中，就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“×”土地拍卖事宜分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘×’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘×’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请【2016】24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通【2016】5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘×’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。本院认为，本案为涉港商品房预售合同纠纷。涉案合同的签订地及履行地均在内地，故本案应适用内地法作为解决本案争议所适用的准据法。本案争议的焦点为：一、三鸟公司以“湿地公园”对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传及是否需承担相应的赔偿责任问题；二、三鸟公司是否逾期交房及违约金金额的问题。焦点一、周子斌主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房，存在虚假宣传的违约行为。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，根据双方提交的证据无法证明“湿地公园”项目在商品房开发规划范围内，双方当事人签订的认购书、《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定“湿地公园”的内容。因此，三鸟公司虽以“湿地公园”为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，周子斌主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以“湿地公园”项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有“湿地公园”的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于“湿地公园”的宣传并不属于虚假宣传。综上，周子斌主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房，存在虚假宣传的违约行为，本院不予支持。虽然三鸟公司关于“湿地公园”的宣传不构成虚假宣传，但三鸟公司在仅有政府建设“湿地公园”的规划意向，而未实际规划及征地的基础上就以“湿地公园”进行销售宣传确有不妥，三鸟公司在销售中通过宣传“湿地公园”，客观上确实会对购房者的购房意向产生一定的影响，有利于涉案商品房的销售，三鸟公司也因此而获益，故本院酌定三鸟公司向周子斌支付购房款的2%即16472.78元（823639元×2%）作为补偿。焦点二，周子斌、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方当事人应按约定全面履行合同义务。周子斌作为买受人已按约履行支付购房款的合同义务，三鸟公司作为商品房出卖人应当按照合同约定取得涉案房屋的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及于2019年12月31日前将符合合同约定的房屋交付给周子斌使用，但其最终通知收楼时间为2020年9月18日，因此三鸟公司已构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期交楼违约金的数额。虽然周子斌尚未收楼，但三鸟公司通知周子斌办理收楼手续时间为2020年9月18日，在周子斌没有证据证明系因三鸟公司原因导致周子斌至今未收楼的情况下，本院认定周子斌收楼时间为2020年9月18日。对于《合同补充协议》已约定违约金的总额不超购房款的1%。本院分析如下：首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，约定的损失低于守约方实际损失的30%时，守约方即具备申请将违约金调高的权利。具体到本案，双方约定的商品房交付期限为2019年12月31日前，逾期交付，每日按已付房价款的万分之五支付违约金，但累计总额不得超过商品房总价款的1%即8236.39元，即该上限违约金能弥补的仅为逾期交房20天的损失，而实际中，周子斌至2020年9月18日才能收楼，其实际已产生的逾期交房损失远超上限违约金所拘束的20天，故违约金应当予以调整。周子斌请求将违约金总额控制在购房款的5%，且不加重三鸟公司的责任，本院予以支持。故三鸟公司应以已付购房款823639元为基数，自逾期交楼之日即2020年1月1日起至2020年9月18日（261日）按每日万分之一计付违约金为21496.98元。对周子斌诉讼请求超出部分，本院不予以支持。三鸟公司、蔡某1、马达辉无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本院缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，缺席判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告周子斌（CHAU，CHIBUN）支付16472.78元；二、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告周子斌（CHAU，CHIBUN）支付逾期交楼违约金21496.98元；三、驳回原告周子斌（CHAU，CHIBUN）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元，减半收取计621元，财产保全费597元，合计1218元[已由原告周子斌（CHAU，CHIBUN）预交]，由被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担。原告周子斌（CHAU，CHIBUN）预交的案件受理费621元、财产保全费597元由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补缴案件受理费638元、财产保全费597元。如不服本判决，原告周子斌（CHAU，CHIBUN）可以在判决书送达之日起三十日内，被告蔡某1、马达辉、中山市东升镇三鸟批发市×有限公司可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  杨福鹏二〇二一年四月二十六日书记员  刘洁欢