广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤52民终657号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司揭阳市分行。住所地：广东省揭阳市区临江北路西段以东环市北河大桥南侧宏和大厦东附楼。负责人：杨道江，该行行长。委托诉讼代理人：杜沇、李伟东，广东榕江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓佳，男，1980年8月8日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。被上诉人（原审被告）：唐惠琴，女，1988年11月7日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。被上诉人（原审被告）：揭阳市顺风房地产开发有限公司。住所地：揭阳市榕城区仙桥紫晖工业区顺风实业有限公司办公楼二楼。法定代表人：郑礼顺，总经理。上诉人中国建设银行股份有限公司揭阳市分行（下称建行揭阳分行）因与被上诉人陈晓佳、唐惠琴、揭阳市顺风房地产开发有限公司借款合同纠纷—案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。建行揭阳分行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判建行揭阳分行对陈晓佳、唐惠琴所有的位于揭阳市榕城区仙彭路以西、双彭路以南榕东新城一期13幢801号的房屋享有抵押权，有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；2.本案的全部诉讼费用由陈晓佳、唐惠琴、揭阳市顺风房地产开发有限公司承担。事实和理由，一审判决认定本案虽然在登记机构进行了预告登记，但没有在有关登记机构进行抵押登记，对建行揭阳分行关于抵押物优先受偿的主张不予支持，属认定事实和适用法律错误。建行揭阳分行与陈晓佳经协商一致，签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定以本案涉案房产作为抵押物，并办理了抵押权预告登记，该预告登记就属于法律规定的抵押登记，一审判决认定没有进行抵押登记错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，依法获准尚未建造或者正在建造的房屋可以进行抵押，并未限定抵押登记的形式，无论是预告登记还是正式登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立。本案已到房管部门办理了抵押预告登记，属法律规定的抵押登记，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，认定本案没有进行抵押登记属于适用法律错误。陈晓佳、唐惠琴、揭阳市顺风房地产开发有限公司均无在法定期限内提交书面答辩。建行揭阳分行于2015年10月22日向一审法院起诉请求：1.判令陈晓佳、唐惠琴立即连带归还原告借款664285.79元及利息（包括逾期利息和复利,应计至还清款项之日止；暂计至2015年9月7日止结欠利息为21001.13元，从2015年9月8日起至还清款项之日止按合同约定执行的贷款利率水平上浮50%的利率标准计,复利按中国人民银行规定和合同的约定计）。2.判决确认建行揭阳分行对陈晓佳、唐惠琴所有的位于揭阳市榕城区仙彭路以西、双彭路以南榕东新城一期13幢801号的房屋享有抵押权，建行揭阳分行有权以该房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。3.判令揭阳市顺风房地产开发有限公司对陈晓佳、唐惠琴上述债务承担连带清偿责任。4.本案的诉讼费用由陈晓佳、唐惠琴、揭阳市顺风房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：陈晓佳和唐惠琴是夫妻关系，2013年1月3日，陈晓佳和建行揭阳分行签订了编号为4407900140112012002379号的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定借款金额730000元，借款期限为180个月，即2013年1月3日至2028年1月3日，借款利率采用浮动利率，在基准利率水平上上浮0%，即月利率为5.45833‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，贷款利率调整日为每年的1月1日；逾期的罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照上述约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；采用等额本息还款法归还贷款本息，在合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为6379.17元；第十六条违约情形：（一）……1、借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项；第十七条违约救济措施：出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：……2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；借款用途为借款人支付其购买坐落揭阳市榕城区仙彭路以西、双彭路以南榕东新城一期13幢801号的房屋的购房款，所购房屋总价款为1050129元；陈晓佳、唐惠琴提供其所有的位于揭阳市榕城区仙彭路以西、双彭路以南榕东新城一期13幢801号的房屋作为上述借款的抵押物，并办理了预购商品房抵押权预告登记（证号列：粤房地预登揭阳市字第0003005824号）。揭阳市顺风房地产开发有限公司为陈晓佳上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。建行揭阳分行于2013年1月7日向陈晓佳发放了贷款730000元。涉案房产至今未办理产权登记手续。自建行揭阳分行向陈晓佳发放贷款之日起至2015年3月6日期间，陈晓佳都能自觉履行合同约定的还款义务。但自2015年3月7日起，陈晓佳开始拖欠建行揭阳分行贷款本息。截止2015年9月7日，陈晓佳已累计拖欠应归还建行揭阳分行贷款本金664253.79元、利息21001.13元。揭阳市顺风房地产开发有限公司也没有履行保证责任。一审法院认为，陈晓佳作为借款人、唐惠琴作为抵押房屋的共有人、揭阳市顺风房地产开发有限公司作为保证人与建行揭阳分行签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。建行揭阳分行依约定履行合同，向陈晓佳发放了贷款，履行了合同约定的义务，但陈晓佳自2015年3月7日起开始拖欠贷款本息，揭阳市顺风房地产开发有限公司也未有履行保证责任，均已构成违约，符合合同约定的建行揭阳分行有权提前收回全部贷款本息以及要求揭阳市顺风房地产开发有限公司履行保证责任的条件。截止2015年9月7日，陈晓佳已累计拖欠建行揭阳分行贷款本金664253.79元、利息21001.13元。陈晓佳与唐慧琴在向建行揭阳分行借款时，两人是夫妻关系，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……故建行揭阳分行要求唐慧琴对上述债务承担共同清偿责任，事实清楚，证据充分，应予支持。因此，建行揭阳分行请求陈晓佳、唐慧琴偿还借款及利息和要求揭阳市顺风房地产开发有限公司对陈晓佳、唐慧琴不能清偿的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。虽然建行揭阳分行与陈晓佳、唐慧琴就上述房屋在登记机构进行了预告登记，但预告登记的目的是为保障当事人将来实现物权，其作用是未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力，而房屋作为抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案建行揭阳分行与陈晓佳、唐慧琴并没有将上述房屋在有关登记机构进行抵押登记，故建行揭阳分行要求对陈晓佳、唐慧琴提供的抵押物享有优先受偿权的请求依法不予支持。陈晓佳、唐惠琴经公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，由此产生的法律后果由陈晓佳、唐惠琴自行承担。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈晓佳、唐惠琴应于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司揭阳市分行借款664253.79元及利息（其中：截至2015年9月7日的利息为21001.13元；自2015年9月8日起至还款之日止，按合同约定执行的贷款利率水平上浮50%的利率标准计,复利按中国人民银行规定和合同的约定计）。二、揭阳市顺风房地产开发有限公司对陈晓佳、唐惠琴上述债务承担连带偿还责任。揭阳市顺风房地产开发有限公司代偿后有权向陈晓佳、唐惠琴追偿。三、驳回中国建设银行股份有限公司揭阳市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10652元，由陈晓佳、唐惠琴、揭阳市顺风房地产开发有限公司连带负担并应于判决生效后五日内交纳。一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。本院认为，本案系借款合同纠纷。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议的问题是建行揭阳分行对本案涉案房产是否享有优先受偿权。建行揭阳分行主张对本案涉案房产享有优先受偿权的依据是其与陈晓佳、唐惠琴在办理借款时，对陈晓佳、唐惠琴提供的涉案房产已进行了抵押预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”规定，抵押预告登记和抵押登记明显具有不同的法律效力，预告登记目的是为保障当事人将来实现物权，并不具有物权设立的效力，抵押权从正式登记时起才设立，而本案涉案房产尚未办理产权证书、更未办理抵押登记，抵押权并未设立，一审判决对此的认定正确，本院予以维持；建行揭阳分行上诉主张本案涉案房产已进行预告登记，其享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，本院予以维持。建行揭阳分行的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10652元，由中国建设银行股份有限公司揭阳市分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭嘉银审 判 员 陈爱萍审 判 员 刘伟凯二〇一六年十二月二十二日代书记员 杨勉锐附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。