山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4705号上诉人（原审原告）：于志洪。被上诉人（原审被告）：海阳市公路工程处，住所地海阳市二十里店镇华洋路南首。法定代表人：纪卫锋，主任。委托诉讼代理人：闫晓辉，山东息相通律师事务所律师。上诉人于志洪因与被上诉人海阳市公路工程处经济赔偿金纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于志洪上诉请求：1、撤销一审判决；2、被上诉人支付上诉人经济赔偿金计人民币81089.64元；3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误。一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系起始于2002年10月份。一审法院基于“被告提供的职工名册显示原告自2006年9月参加工作，且2006年9月原告在被告处缴纳社会养老保险”，从而认定“原、被告双方自2006年9月建立劳动关系”是错误的。1、一审法院完全无视上诉人一审中提交的《执（职）业资格考试登记表》（“登记表”），从而一定程度上导致前述的错误认定。登记表显示，上诉人的聘任时间是2003年7月，当时的技术职务为助理工程师。该登记表由被上诉人加盖公章。试问：若上诉人在2006年9月才入职被上诉人，何来2003年7月的聘任？事实上，上诉人在2002年10月入职后，直至2003年7月，方被被上诉人正式聘任，从而登记表显示载明的聘任时间为2003年7月。2、职工名册与社会养老保险的缴纳，并非认定劳动关系是否存在的标准。尽管法律明确规定，用人单位应当建立职工名册，应当为员工缴纳社会养老保险，但是反之，职工名册与社会养老保险的缴纳与否，并非认定劳动关系的充分依据。《劳动合同法》第7条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，自2002年10月份上诉人入职被上诉人之日起,双方劳动关系即已存在。3、被上诉人应当提交上诉人原始工资发放记录，否则，应承担举证不能的后果。因被上诉人早起均以现金方式向上诉人发放工资，为此，上诉人无法提供相关证据，以证实双方劳动关系起始于2002年10月。但被上诉人若严格遵循相关的财务规章制度，应当存有职工工资发放记录及原始凭证。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，理应由被上诉人提供该等证据以证明双方劳动关系并非起始于2006年9月。但被上诉人未能提供，因此，被上诉人理应承担举证不能的法律后果。综合上述，上诉人与被上诉人的劳动关系起始于2002年10月，而非2006年9月。二、被上诉人单方解除劳动合同无法律及事实依据。1、被上诉人据以解除劳动合同的内部规章制度，对上诉人无约束力。被上诉人依据《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》而解除与上诉人的劳动合同。被上诉人提交证据中的参会人员签到表，并无上诉人的签字；而所谓的公示栏照片，根本无法证明该等规章制度何时公示的。事实上，一审法院第一次庭审阶段，被上诉人甚至连公示的照片都无法提供，而是在第一次庭审后、第二次庭审前才提交法庭。因此，该等规章制度对上诉人无约束力。但是，一审法院认为“原告主张没有见过该公示，但未能举证”，试问，对于没有发生过的事实，如何举证？更进一步的，一审法院认为“原告作为被告处的管理人员，应该对被告的相关规定了解”，试问：《劳动合同法》第4条中的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，是否该规定中的劳动者，仅限于非“管理人员”的劳动者？综合上述，《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》未依法公示或告知上诉人，该规定对上诉人无约束力。从而，被上诉人依据该规定而单方解除劳动合同是非法的。2、有关涉案工程。（1）在涉案工程中，不存在上诉人严重失职、营私舞弊的行为。被上诉人在仲裁阶段及一审阶段，提交了部分证据以及证人，以证明上诉人严重失职、营私舞弊。但纵观该等证据及证人证言：所有的书面证据（上诉人签署的自查报告除外），皆为被上诉人自行制定；所有的证人，均与被上诉人存在利害关系。因此，该等书面证据及证人证言，依法均不应予以采纳。而纵观上诉人签署的自查报告，通篇并无任何表述，能够证明上诉人自认存在严重失职、营私舞弊。相反，实验室在涉案工程中的职责，包括工程前期的配比报告出具、工程期间的质量监督、检测等，而涉案工程拌合料水泥用量的减少，直接行为人为拌合站，而非实验室，更非上诉人。暂且不说工程检测实验数据反馈是否有明确的时间要求，即便有，该等反馈也并非由上诉人实际承担。总之，上诉人对于涉案工程问题，并无实质性责任，更谈不上严重失职。而关于所谓的“营私舞弊”，被上诉人更是没有任何证据证明。（2）涉案工程并未给被上诉人造成重大损害的后果。被上诉人在一审中主张“如果原告的舞弊行为没有被及时发现，单位需要按照虚假的水泥用两周回复水泥款，将额外多支付900多吨水泥款”，不得不说，被上诉人也确认了，该等损失是不存在的，是被上诉人假想出来的。进一步，被上诉人认为“在施工过程中仍有六车拌合料因为水泥用量不达标而报废，造成实际经济损失”。实际上，这个经济损失确实是实际存在的，但绝不是被上诉人的损失。该六车拌合料是在拌合站减少水泥用量问题爆发出来之后，退回搅拌站的。没有被施工现场签收的拌合料退回，该等损失是由搅拌站自行承担的，是搅拌站对其拌合料质量不合格所应承担的责任后果。涉案工程问题，并未给被上诉人造成任何重大损害。综合上述，一审判决事实认定错误，并基于错误的事实认定，做出了错误的判决。被上诉人辩称，通过劳动仲裁和一审查明的事实，上诉人在盘石连接线工程中利用职务上的便利擅自降低拌合料中水泥的用料导致拌合料配比不达标，且上诉人隐瞒真实数据，虚报用料，其行为已经构成了严重失职渎职，上诉人之所以采取上述行为是为了牟利。如果上诉人的行为没有被及时发现任由其继续，不但上诉人的行为将构成犯罪，而且国家财产将会遭受巨大损失，其后果将会是非常严重的。上诉人的行为被及时发现及制止，避免了严重后果的出现，不代表上诉人可以免除责任。清正廉洁恪尽职守是对公职人员的最低要求也是底线，对碰触底线的人就应该采取零容忍的措施。上诉人作为部门负责人为牟利、失职渎职行为的影响也是非常恶劣的。被上诉人依照规章制度及劳动法的规定解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。于志洪向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人支付经济赔偿金81089.64元；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：上诉人于志洪系被上诉人处职工，历任实验员、实验室主任职位，2007年12月29日签订书面劳动合同，合同期限自2007年12月29日至2010年12月29日，合同到期后签订无固定期限劳动合同。2015年10月份，上诉人任实验室主任一职时，被上诉人在对盘石连接线工程巡视时对道路进行取芯检查，发现路段底层非常松散，经过调查发现一层和二层水泥容量跟标准容量差很多，存在质量隐患。被上诉人于2015年10月27日依上诉人在处理盘石连接线工程实验数据违反工作规定，对下属上报的实验数据隐瞒不报，也不采取补救措施，导致工程用料不符合质量规定，并造成严重质量事故，按照《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》决定辞退上诉人并终止劳动关系。2015年10月28日上诉人收到被上诉人送达的《关于解除于志洪劳动关系的通知书》，先后到烟台公路局和省公路局申诉，无果。双方因经济赔偿金发生争议，2015年12月14日，于志洪作为申请人，以被上诉人为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：裁决被申请人双倍支付因单方违法解除与申请人所签署的《劳动合同》而应进行的经济补偿，共计70883.38元。海阳市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2016年5月4日作出海劳仲案字［2015］第388号裁决书，裁决驳回申请人申诉请求。于志洪不服裁决诉至法院，海阳市公路工程处在规定的时间内未起诉。上诉人主张其于2002年10月份经姜某甲介绍到被上诉人处工作，2003年4月20日调入被上诉人实验室工作至2015年10月27日，2006年9月签订书面劳动合同，缴纳社会保险。上诉人提供姜某甲与烟台康泰华路桥检测中心总工王文祥的书面证言，证明上诉人到被上诉人处上班时间为2002年10月份。被上诉人主张上诉人于2006年9月份到被上诉人处工作，有职工名册为证。对上诉人提交的证人证言不予认可，主张证人姜某甲与上诉人系亲属关系，对王文祥是否于2003年到被上诉人处教学不清楚且王文祥并不是被上诉人的工作人员，对被上诉人的人事并不了解。被上诉人主张在上诉人负责盘石店镇连接线道路施工工程质量跟踪检查的过程中，通过对上诉人及其他工作人员的调查发现上诉人私自调低用料配比，隐瞒实验室的实验数据，指示下属工作人员做虚假实验报告，且在调查期间上诉人有指使他人篡改水泥用量，使从表面看水泥是正常使用。通过进一步调查发现上诉人之所以偷工减料是上诉人与拌料的机组所有人串通少用料使机组多赚钱然后给上诉人相应的利益。上诉人存在营私舞弊，严重失职、渎职行为。上诉人在自查报告中自认了少用料且上诉人指使少用料，从上诉人的申诉材料中也能看出用料的配比是由上诉人来支配。在劳动仲裁庭审中有董某、姜云勇、杨利杰、姜某乙、孙学强、王凌云证人证言及证人出庭证实该事实。上诉人认可自查报告和申诉材料是其书写的，但主张两份报告中载明上诉人主动降低水泥用量属于断章取义，没有全面的理解上述两份报告的意思。上诉人主张在劳动仲裁时被上诉人出庭的证人都与被上诉人存在利害关系，证人的证词高度一致，对其合理性存在质疑，不予认可。证人姜某乙，系租赁搅拌站操作人员。上诉人主张在劳动仲裁庭审中出庭作证，上诉人主张其不认识姜某乙，以前只知道其在拌料站工作，但是不知道叫什么名；证人董某系上诉人下属，对租赁搅拌站水泥用量及工程质量负责监测工作，在劳动仲裁庭审中出庭作证。上诉人主张证人董某的证言明显存在前后矛盾，与事实不符。根据董某叙述是上诉人指使其把所有实验记录全部改成合格数值内，又私自留存真实的实验记录。而其在跟被上诉人处领导汇报的时候又说每天的实验报告都书面给上诉人看，因此真正隐瞒实验报告不处理、不汇报的人不是上诉人。因此被上诉人没有证据证明上诉人营私舞弊，仅是靠与被上诉人有利害关系人的证词来证明上诉人营私舞弊，证据不足。被上诉人主张上诉人的营私舞弊，严重失职、渎职的行为已经给单位利益造成重大损害。从经济方面，如果上诉人的舞弊行为没有被及时发现，单位需要按照虚假的水泥用两周回复水泥款，将额外多支付900多吨水泥款（设计水泥需求量为2553吨，实际使用量为1600吨），即便这样，在施工过程中仍有六车拌合料因为水泥用量不达标而报废，造成实际经济损失；从工程质量方面，由于基础用料质量不合格，必然造成工程质量下降，影响道路使用寿命；从单位声誉方面，公路质量关系着千家万户的交通出行，也关系着公路施工企业的声誉，被上诉人是国有集体企业，上诉人作为企业的核心人员，为谋取私利不惜损害公路质量的行为，必然给企业声誉造成严重损害。上诉人主张被上诉人已按照合同足额支付马陵租赁机组的工程款，充分表明涉案工程没有被上诉人所述的严重质量隐患或者马陵机组所有人与被上诉人内部上层人员存在利益关系。庭审中，被上诉人主张2015年10月27日，领导班子召开会议对上诉人所负责的工程质量问题做了研究，并于当日作出《关于解除于志洪劳动关系的通知书》，按照《中华人民共和国劳动法》、劳动合同第十六条规定以及《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》（海路政【2015】51号）第六章第三十二条，决定给予上诉人免去职务、解除劳动关系的处理决定。并主张2014年8月27日在工程处2楼会议室召开海阳市公路工程处职工代表会议审议通过了《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》，该规定第三十二条关于解除人事劳动关系的情形规定：违反工作规定或操作规程，发生重大责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的。该规定在工人先锋号专栏公示，并主张该规定每年都会组织职工学习。上诉人称没有见过《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》，被上诉人提交的工人先锋号专栏公示照片拍摄时间不清楚，公示纸张没有破损，对其真实性有异议，并主张工程处2楼没有会议室，会议室在3楼，签到表是几个人模仿签字的，对职工代表会议的通知及与会人员签到表有异议。且因为工作关系公路局每年组织学习都不要求实验室和材料科人员参加，事后也没有人向我们传达会议内容精神，故被上诉人依据《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》单方解除劳动关系，不符合相关法律规定。关于经济赔偿金问题，上诉人主张其2002年10月份参加工作，2006年9月份在被上诉人处缴纳社会保险，被上诉人违法解除劳动关系，依据劳动合同法的规定，应给予上诉人被开除之前的12个月的工资，奖金总和的2倍，共计81089.64元。被上诉人对上诉人主张的经济赔偿金不予认可。一审法院依据于志洪提供的身份证明、海劳仲案字[2015]第388号裁决书及其送达证明、关于解除于志洪劳动关系的通知书、银行明细、社保参保缴费证明、申诉材料、证人书面证言，被上诉人提供的法定代表人身份证明、营业执照副本、职工名册、职工代表会议通知、与会人员签到表、会议纪要、烟台市海阳公路管理局关于印发劳动纪律管理规定的通知、自查汇报、会议纪要等，及庭审笔录认定上述事实。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点问题：1、上诉人在盘石连接线工程中是否徇私舞弊以及失职、渎职；2、被上诉人开除上诉人是否符合相关法律法规规定；3、上诉人请求经济赔偿金是否应得到支持。关于争议焦点一：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。被上诉人提供的职工名册显示上诉人自2006年9月参加工作，且2006年9月上诉人在被上诉人处缴纳社会养老保险，应认定上诉人、被上诉人双方自2006年9月建立劳动关系。上诉人于2006年9月至2015年10月27日在被上诉人处工作，期间担任实验室主任一职，在被上诉人承揽盘石连接线公路施工过程中主持实验室工作，负责工程全面试验检测。但在涉案工程施工过程中，上诉人在质量控制以及实验数据的分析报告上，没有有效控制、及时向上级报告，在明知涉案工程水泥总需求量为2553吨，而实际使用水泥量为1600吨的情况下，弄虚作假，作出一些不符合质量要求的表态，应属于徇私舞弊，失职、渎职。关于焦点二：被上诉人依据《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》（海路政【2015】51号）第六章第三十二条给予上诉人开除处理。上诉人主张不知道该管理规定，单位组织学习其未参加。被上诉人主张2014年8月27日在工程处2楼会议室召开海阳市公路工程处职工代表会议审议通过了《烟台市海阳公路管理局劳动纪律管理规定》，并对该管理规定进行了公示，有会议纪要、参会人员签到表以及公示栏照片为证。上诉人主张没有见过该公示，但未能举证，一审法院认为上诉人作为被上诉人处的管理人员，应该对被上诉人的相关规定了解，故认定该管理规定合法有效，被上诉人依据该管理规定解除与上诉人之间的劳动关系合法有效。关于焦点三：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。上诉人作为被上诉人处的实验室主任，在盘石连接线公路施工过程中没有恪尽职守，弄虚作假，为了谋取私利作出一些不符合质量要求的表态，被上诉人可以单方解除劳动合同，上诉人要求经济赔偿金，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条之规定，一审法院于2016年8月11日判决：驳回于志洪的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由于志洪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、职业资格考试登记表（职业资格考试报名表），记载单位聘任助理工程师时间2003年7月。2、海阳公路局人事档案登记表（自存的，被上诉人单位应该存有原件），证实上诉人2002年10月份入职。3、2013年自招企业人员应休未休年休假信息表，证明上诉人参加工作时间是2002年10月。工资发放表中有2014年7月9日被上诉人给上诉人发放2013年未休年薪假补偿款2710元，为此上诉人补充提交休假信息表，证实上诉人应休未休假10天。以上证据主要证实上诉人2002年10月份入职被上诉人单位。被上诉人质证认为：对证据1职业资格考试登记表（职业资格考试报名表）的真实性无异议，但该登记表是由上诉人自行填写，登记表不能证明上诉人在被上诉人处就职时间。对证据2的真实性不予认可。上诉人自己也承认该登记表是其自行填写。在被上诉人一审中提交的职工花名册中与该内容一致。对证据3的真实性不予认可，无法证明该证据的来源，该证据也没有被上诉人的印章等相关信息。因此，上诉人的三份证据不能证明其主张。上诉人系2006年9月到被上诉人单位工作。二审庭审中，上诉人承认其作为被上诉人单位实验室主任，在被上诉人施工盘石路连接线期间其工作职责和范围是出具施工用料配合比，根据实验室人员的分工负责现场检测，实验竣工资料的整理，拌合站的日常检测由被上诉人单位的董某负责。配合比是根据公路设计文件要求的项目进行配料然后以成型的满足设计要求的配合比来指导施工。该配合比是上诉人给拌合站提供书面的要求。上诉人负责成型后用设备对路面进行取芯检测。公路施工质量方面的管理是实验室负责。上诉人负责整个工程的质量问题，实验室总管质量问题，拌合站也归实验室总管。董某系其属下。上诉人对其起草的自查报告的真实性无异议。上诉人认可，盘石路连接线水泥用料2553吨是按照设计要求配比，满足设计要求应是2553吨，而1600吨是根据后期调查拌合站进料过磅累计出来的数据。被上诉人主张其虽然是独立的法人单位，但是烟台市海阳公路局是被上诉人的领导局，涉及体制问题，规章制度被上诉人是参照公路局下发文件。本院二审查明的其它事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人解除与上诉人劳动合同是否违法、上诉人的诉讼请求应否支持。上诉人担任被上诉人实验室主任一职，在被上诉人承揽盘石连接线公路施工过程中主持实验室工作，负责工程质量、全面试验检测。但在涉案工程施工过程中，上诉人在质量控制以及实验数据的分析报告上，没有有效控制、及时向上级报告，在明知涉案工程水泥总需求量要求应为2553吨，偷工减料，致实际使用水泥量仅为1600吨，造成工程质量隐患且上诉人存在弄虚作假，瞒而不报，作出不符合质量要求的表态等行为，与其自身岗位职责要求严重不符，构成失职、渎职。因此，上诉人作为被上诉人处的实验室主任，在盘石连接线公路施工过程中没有恪尽职守，弄虚作假，给被上诉人工作造成负面影响，被上诉人依据《劳动合同法》、单位规章制度的规定以及劳动合同约定，单方解除与上诉人的劳动合同，于法有据，于约相符，并不违法。上诉人作为被上诉人单位管理人员，对单位相关规章制度应当知晓，上诉人主张不了解不符合常理。上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金，无事实及法律依据，一审判决不予支持并无不当。关于上诉人的入职时间问题，并非本案焦点，与本案的实体处理无必然联系。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于志洪负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十二月二十日书记员  林重霄