江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2117号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏镇洋建工集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇江海中路**。法定代表人：施金凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄巍，上海福湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王才宝，男，1975年7月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市县襄安镇新生行政村咀头自然村咀头**。委托诉讼代理人：唐丽丽，启东市鼎盛法律服务所法律工作者。上诉人江苏镇洋建工集团有限公司（以下简称镇洋公司）因与被上诉人王才宝建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。镇洋公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审认定王才宝完成部分工程量认定事实错误。王才宝将其承包的工程直接分包给三个班组施工，不参与管理。这三个班组在退场时已经与其公司结清款项，王才宝另外主张工程款没有依据。2.关于给付黄连的2万元，为泥工工资，而非补贴的工具钱，应作为已付款扣除。3.王才宝承包的工程并未竣工，剩余部分由案外人施工完成，王才宝要求按照合同约定取得全部工程价款于法无据。王才宝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄亮的砌墙费用是35047元，镇洋公司另外支付给黄亮的2万元超出合同约定，也没有得到王才宝同意，不能作为已付款扣除。王才宝向一审法院起诉请求：1.判令镇洋公司给付其劳务承包款220939元；2.本案诉讼费由镇洋公司承担。镇洋公司向一审法院反诉请求：1.判令王才宝返还多付的劳务款246189元；2.案件诉讼费用由王才宝承担。一审法院认定事实：王才宝与镇洋公司法定代表人施建忠经他人介绍相识，二人口头约定了正恒公司的泥工分包事宜。2019年5月13日，王才宝安排人员进场施工。2019年5月16日，镇洋公司与王才宝签订《泥工承包合同》一份，主要约定：承包范围：1.砌墙，2.墙体粉刷（包括内、外粉刷），3.二次结构（包括砼浇筑、钢筋成形绑扎、支模拆模及整理归堆）；施工工期：1.开竣工日期：（动手砌墙到粉刷结束，验收合格），时间为1.5个月，2.工期奖罚：未在上述时间完成，延期1天罚5000元；合同单价组成：1.砌墙：330元/m³（按实际施工方量计算），2.外粉刷：32元/㎡、内粉刷20元/㎡（粉刷均按现场实际面积计算，扣除门窗洞口），3.二次结构浇筑：1100元/m³（包括砼浇筑、钢筋成形绑扎、支模拆模及整理归堆，如果支模不支扣38元/m³）,4.合同金额包括人工费、管理费、劳保费、医药费、保险费、文明工地措施费、误工费、旅差费、安全措施及安全事故费用、各种保险、小型工具费、机械配件、外墙线条、办理暂住证费用等施工过程中一切费用，5.合同金额一次性包死，不支付现场签证费用和其它费用，现场签的费用各班组按产值分摊；付款方式：1.施工期间付生活费，2.2019年年底按完成工程量支付至95%，3.余款5%作为回访费（一年后付清）。该合同第13.2条约定：“本合同施工（办公楼、车间四、五、六），如乙方未完成中途停止施工或自行退场，结算按合同价的70%计算，并对乙方造成工期延误罚款50000元以上。”2019年7月16日，因未能按合同约定工期完工，王才宝向镇洋公司出具《承诺书》一份，载明“2019年7月16日-2019年7月31日，车间五、车间六、办公楼外墙粉刷全部完成；2019年7月16日-2019年8月5日，车间五、车间六、办公楼内墙粉刷全部完成；2019年7月16日-2019年8月7日，车间四外墙粉刷全部完成；2019年7月16日-2019年8月12日，车间四内墙粉刷全部完成。注：小雨不能停，大雨另算”。2019年7月24日，镇洋公司与案外人张怀奎签订《抹灰承包合同》一份，约定由镇洋公司将正恒公司车间五内外粉刷、车间六内粉刷交由张怀奎承包，工程固定单价为内粉刷14元/㎡、外粉刷23元/㎡（门窗洞平方不扣除）。2019年8月7日，镇洋公司与案外人张怀涛签订《抹灰承包合同》一份，约定由镇洋公司将正恒公司办公楼和车间四的内外粉刷交由张怀涛承包，工程固定单价为办公楼内粉刷14元/㎡、外粉刷23元/㎡，车间四内粉刷20元/㎡、外粉刷23元/㎡。因镇洋公司将王才宝未完成的墙面粉刷施工内容另行分包给了上述案外人张怀奎、张怀涛，王才宝的施工班组停工不再施工。镇洋公司在2019年8月12日至21日期间，分别与王才宝的抹灰班组（组长史梦飞）、砌墙班组（组长黄亮）、木工班组1（组长刘庆礼）、木工班组2（组长丁祖财）、二次结构混凝土浇筑班组（组长陈刚）、钢筋班组（组长汪东升）工人签订协议书，确定了退场、结算等事宜。2019年8月22日，王才宝的所有施工班组均离场。后王才宝与镇洋公司就劳务承包款发生争议，因此成讼。一审法院认为，镇洋公司将其承接到的正恒公司厂区建设工程中的泥工劳务分包给王才宝，王才宝作为自然人无工程劳务的承包资质，故双方签订的《泥工承包合同》依法无效，但王才宝实际组织人员完成了部分工程量的施工，其要求参照合同约定取得劳务承包款，于法有据，应予支持。双方当事人对王才宝完成工程量的总结算价为1323760元及应当扣除回访费66188元无争议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、王才宝的劳务承包款应否按结算价的70%并扣除50000元工程延期罚款后计付；二、镇洋公司的已付款金额。关于争议焦点一。一审法院认定应按结算价全额计付，理由如下：首先，本案当事人之间的《泥工承包合同》无效，故相关违约条款亦无效，而“如乙方未完成中途停止施工，或自行退场，结算按合同价的70%计算，并对乙方造成工期延误罚款50000元以上”条文载于合同第十三点“其他”部分，并非第七点“付款方式”部分，该“其他”部分条文均为相关违约责任条款，故该条约定应系违约责任的约定，为无效条款，不应适用。应参照“合同单价组成”和“付款方式”部分计付最终价款。其次，王才宝于2019年7月16日向镇洋公司出具了《承诺书》，承诺于2019年8月12日施工完毕，但镇洋公司于2019年7月24日、2019年8月7日又与案外人签订《抹灰承包合同》，将王才宝的剩余未完成施工内容全部分包给了他人，而此时王才宝的抹灰班组仍未退场，在此情形下镇洋公司认为系王才宝无故停工退场，显然依据不足，一审法院不能采信。最后，镇洋公司亦未能证明其确实存在因王才宝的过错受到了实际的损失，其虽在审理中称发包方对其延期竣工进行了罚款，但在一审法院要求其举证时，其未能提供任何证据；另外，审查镇洋公司与案外人签订的抹灰承包合同，相应的粉刷单价也都低于与王才宝的约定单价。综上，镇洋公司主张按结算价的70%计付价款并应扣除50000元罚款的依据不足，一审法院不予支持，王才宝在本案中应得的劳务承包款总额为1323760元。关于争议焦点二。双方当事人存在20000元的差价争议，该20000元依镇洋公司所举证的中国工商银行电子回单及收条反映系镇洋公司于2019年8月23日转账支付给王才宝的施工班组工人黄亮的款项。一审法院认为，在镇洋公司举证的2019年8月20日与砌墙班组（组长黄亮）签订的协议书中明确载明了黄亮的工资数额，共35047元，扣除已领生活费5000元、退场费10000元，当时尚余20047元未付。王才宝在审理中明确其认可的1036633元已付款中已经包含了该20047元，且黄亮在本案中作为证人出庭作证时亦称20047元已经收到，上述20000元系镇洋公司另外补贴其的工具钱，与案涉泥工工资无关。故镇洋公司主张在上述35047元外另给付给黄亮的20000元为案涉分包工程的已付款，依据不足，一审法院不予支持。因此，镇洋公司已付款数额为1036633元。综上，镇洋公司尚欠付王才宝案涉劳务承包款220939（1323760-1036633-66188）元。故王才宝的本诉请求应予支持，镇洋公司的反诉请求不应支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江苏镇洋建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付王才宝劳务承包款220939元；二、驳回江苏镇洋建工集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4614元、保全费1625元，合计6239元（本诉原告已预交），由江苏镇洋建工集团有限公司负担。反诉受理费2497元、保全费1751元，合计4248元（江苏镇洋建工集团有限公司已预交），由江苏镇洋建工集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，镇洋公司将其承接到的正恒公司厂区建设工程中的泥工劳务分包给王才宝，双方之间形成建设工程施工合同关系。王才宝虽然中途退场，但其未完工程已经由镇洋公司另行转包给案外人施工并已完成，在此情况下，王才宝有权就其实际完成的工程量主张相应工程款。王才宝在承接案涉工程后是否再次分包，不影响其与镇洋公司之间合同关系的认定，镇洋公司以王才宝又将案涉工程分包为由主张王才宝无权主张工程款于法相悖，不能成立。至于其公司已经向王才宝的施工班组支付的款项，可以作为已付款从中予以扣除，但不能以此为由拒绝向王才宝支付剩余工程款。关于镇洋公司主张另行给付黄亮的2万元应当作为已付工程款扣除的问题，本院认为，参照镇洋公司与王才宝的合同约定，黄亮施工的工程量相应工程价款为35047元。黄亮与王才宝之间存在合同关系，与镇洋公司之间不具有直接合同关系，镇洋公司向黄亮付款系基于王才宝向黄亮的付款义务。镇洋公司在王才宝应付款项之外另行给付黄亮2万元，未取得王才宝的同意或者追认，依法对王才宝不发生法律效力，因此镇洋公司主张该款项认定为其公司向王才宝的已付款，于法无据，不予支持。综上，镇洋公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4614元，由上诉人江苏镇洋建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 张峥嵘审判员 吕 敏二〇二一年八月五日书记员 陈嘉怡