陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021)陕民终399号 上诉人（一审原告）：陕西泾阳泾普茶叶有限公司。住所地：陕西省咸阳市泾阳县。法定代表人：于悦，任执行董事。委托诉讼代理人：方慧，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杭州万事利丝绸文化股份有限公司。住所地：浙江省杭州市法定代表人：李建华，董事长。委托诉讼代理人：桂少桢，浙江**浙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安市新城区天问茶行，经营场所：西安市新城区XX商城XX区XX层XX号。经营者：刘世兵，男，汉族。上诉人陕西泾阳泾普茶叶有限公司（以下简称：泾阳泾普公司）因与被上诉人杭州万事利丝绸文化股份有限公司（以下简称：杭州万事利公司）、西安市新城区天问茶行（以下简称：天问茶行）侵害商标权纠纷一案不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泾阳泾普公司向本院上诉提出上诉请求：1.请求依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1933号民事判决；2.依法改判被上诉人赔偿泾阳泾普公司经济损失15万元（包括泾阳泾普公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出费用）；3.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院既认定二被上诉人对“大唐三宝”系列商品构成在先使用，便应当查明二被上诉人就上述商标在上诉人申请注册该商标的申请日期前销售及使用的“原使用范围”。本案一审法院未查明上述事实而径行认定，明显错误；二、一审法院认定上诉人持有的第15812535号“大唐茯茶及图”与二被上诉人在茶叶包装盒上使用的“大唐茯茶”是否构成近似及上诉人就案涉商标的使用情况均作出错误认定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。杭州万事利公司辩称，一、原审判决已经对答辩人在申请注册“大唐三宝”系列商标前，是否已经在先使用了该标识查明了事实，并作出认定。上诉人此项理由不能成立；二、一审法院认定，因答辩人仅使用了大唐茯茶文字，与上诉人的以图形为主，配以汉字和英文的商标有明显区别，答辩人使用四个文字不会对消费者造成混淆，不构成近似。综上，答辩认为上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，其上诉请求不应得到法律的支持。天问茶行未提交答辩意见。泾阳泾普公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令杭州万事利公司立即停止生产、销售侵犯泾阳泾普公司第28501868号、34657939号、34669890号、15812535号商标专用权的行为，并立即销毁库存侵权产品；二、判令天问茶行立即停止生产、销售侵犯泾阳泾普公司第28501868号、34657939号、34669890号、15812535号商标专用权的行为，并立即销毁库存侵权产品；三、判令杭州万事利公司、天问茶行共同赔偿泾阳泾普公司经济损失及合理支出费用人民币15万元；四、判令杭州万事利公司、天问茶行共同承担本案的诉讼费用。杭州万事利公司辩称，一、杭州万事利公司所生产和销售的“大唐三宝”是三件不同品牌产品的创意组合作品，系联名定制款产品的名称，并不是产品商标。为西安市能够有一款代表自己形象的城市礼产品，杭州万事利公司于2017年初受邀开发、设计了能够反映一带一路国家战略，代表西安市城市形象的产品，后开发了装有丝绸、瓷器和茶叶三件产品的具有浓重中国符号的“大唐三宝”礼品盒。丝巾由杭州万事利公司生产，注册商标为“WENSLI”（第25类，注册号:19586646），瓷杯采用耀州瓷，注册商标为 “火凤凰”（第21类，注册号:21914701），茶叶采用泾阳茯茶，注册商标为“湘浓”（第30类，注册号:1758592），礼品盒外侧明确标注了内装三件产品各自的商标。礼品盒内配有明信片，上附三件商品各自品牌和产品介绍。二、公众基于共同的中华历史文化知识，在面对三件产品的组合时不会将“大唐三宝”作为单个商品的商标名称。“大唐三宝”是为迎西安2017丝绸之路国际博览会而专门定制开发的限量组合产品，在外包装上采用了“大唐三宝”的文字描述，是对国人熟知的这三样大唐文化代表性产品的概括性文字表达，而非用以区分商品来源的商标性使用。三、被诉“大唐三宝”产品在泾阳泾普公司商标核准注册之前早已有售，并且在泾阳泾普公司当地获得了较高的知名度，故即使被视为商标性使用，根据商标法规定被告有权在原范围内继续使用。杭州万事利公司产品开发完成后，于2017年6月3日首次在西安召开的2017丝绸之路国际博览会暨第21届中国东西部合作与贸易投资洽谈会上亮相，并荣获金奖。2018年9月，该组合产品授邀参加在西安举办的第七届APEC电子商务工商论坛并成为论坛独家文创展示产品。“大唐三宝”作为西安的城市礼系为特定目的开发设计的概念产品，被西安日报、人民网等多家媒体报道，但该组合产品仅在西安一地销售和展示。杭州万事利公司的生产和销售行为均发生在泾阳泾普公司商标核准注册之前，先于泾阳泾普公司使用，杭州万事利公司不存在攀附泾阳泾普公司知名度的情形，不需要承担赔偿责任。综上，诉请驳回泾阳泾普公司全部诉讼请求。天问茶行辩称：泾阳泾普公司购买商品的店铺并非天问茶行经营，天问茶行从未销售过涉案商品，天问茶行诉讼主体不适格，应驳回泾阳茶叶公司诉讼请求。泾阳泾普公司提交的公证书载明的购买商品地址为西安市XX园XX路西的一家门头为“天问茶业”的商铺，该商铺并非由天问茶行经营。天问茶行经营的店铺地址位于西安市新城区XX商城XX区XX层XX号，即营业执照中显示的地址，泾阳泾普公司没有任何证据显示天问茶行有销售涉案商品的行为，故天问茶行不存在任何侵权行为，被告主体不适格，应驳回泾阳泾普公司诉讼请求。一审法院经审理查明，（一）关于泾阳泾普公司注册商标及商标使用情况的事实2016年5月21日，国家知识产权局核准注册第15812535号“大唐茯茶及图”商标，注册人为原告，核定使用商品/服务项目第30类：茶；冰茶；茶饮料（截止）。2018年12月7日，国家知识产权局核准注册第28501868号“大唐三宝”商标，注册人为泾阳泾普公司，核定使用商品/服务项目第30类：茶；用作茶叶代用品的花或叶；茶叶；绿茶；黑茶；红茶；花茶；以植物花为原料的茶叶代用品；袋装茶叶；白茶（截止），有效期为2018年12月7日至2028年12月6日。2019年6月28日，国家知识产权局核准注册第34669890号“大唐三宝”商标，注册人为泾阳泾普公司，核定使用商品/服务项目第24类：装饰织品；纺织织物；丝绸（布料）；布；纺织品制壁挂；床罩；家庭日用纺织品；无纺布；刺绣用描绘布；缎子（截止）。有效期为2019年6月28日至2029年6月27日。2019年7月7日，国家知识产权局核准注册第34657393号“大唐三宝”商标，注册人为泾阳泾普公司，核定使用商品/服务项目第21类：茶叶罐；茶具（餐具）；茶托；茶壶；瓷器装饰品；瓷、陶瓷、陶土、赤陶或玻璃制艺术品；仿瓷器；仿陶器；日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、罐、砂锅、壶、拓器餐具）；水晶工艺品（截止），有效期为2019年7月7日至2029年7月6日。根据泾阳泾普公司提供的产品图显示，其主张生产的“大唐三宝”礼盒，内装有茶具、丝绸及茯茶，茯茶正面标注第15812535号“大唐茯茶及图”商标。（二）关于杭州万事利公司使用“大唐三宝”标识的情况2017年杭州万事利公司受邀为西安市开发文创产品。后该公司开发并生产了万事利“丝绸之路城市礼”—西安城市礼“大唐三宝”。2017年6月6日该万事利“丝绸之路城市礼”—西安城市礼“大唐三宝”被2017丝绸之路国际博览会暨第21届中国东西部合作与投资贸易洽谈会执行委员会评为 2017丝博会参展产品金奖。2017年6月4日西安日报发表《G20峰会“国礼”现身丝博会》文章，称万事利集团给西安准备的“大唐三宝”城市礼包括丝绸、瓷器和茶叶。2017年6月21日人民网援引西安日报《文化+AR打造全新西安城市礼》文章，称万事利2016年受邀开发西安的文创市场，运用AR技术的“大唐三宝”西安城市礼在2017丝博会首次亮相。2018年9月21日人民网报道：“大唐三宝”获授亮相APEC电子商务工商联盟论坛，成为该届论坛指定文创产品。（三）关于泾阳泾普公司购买的涉案“大唐三宝”产品的情况2019年2月15日陕西省西安市汉唐公证处出具（2019）陕证民字第00843号公证书，证明2019年1月9日公证员及申请人来到西安市XX园XX路西的一家门头显示为“天问茶业”的商铺，购买外包装标识为“大唐三宝”的茶叶一盒，微信转账并取得名片一张、《收款收款》一张以及《陕西省增值税普通发票》两张。涉案陕西省增值税普通发票显示销售方为：西安市新城区天问茶行。泾阳泾普公司购买的礼品盒纸质手提袋前后正中均印有“大唐三宝+西安”，两侧均印有“WENSLI”、“火凤凰”、“湘浓”商标及图案。打开礼盒内有明信片一张，文字介绍了WENSLI丝绸-万事利、茯茶-天问茶业、耀州瓷-火凤凰与盒内装有的丝巾、茶叶、陶瓷三款产品相对应。丝巾外包装盒正中印有大唐三宝+西安，悬挂“WENSLI”商标，茶业外包装盒正中印有大唐茯茶+西安，左上角印有湘浓商标。庭审中杭州万事利公司认可泾阳泾普公司购买的“大唐三宝”礼品盒系其公司生产。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.杭州万事利公司生产、销售“大唐三宝”礼品盒的行为是否侵犯了泾阳泾普公司第28501868号、34657939号、34669890号、15812535号商标专用权；2.天问茶行是否本案适格被告。一、关于杭州万事利公司生产、销售“大唐三宝”礼盒产品的行为是否侵犯了泾阳泾普公司的注册商标专用权问题经查明，泾阳泾普公司拥有的28501868号、34657939号、34669890号“大唐三宝”系列商标中，最早申请注册日为2018年1月4日。2018年12月7日获批，核定使用商品/服务项目第30类：茶；用作茶叶代用品的花或叶；茶叶；绿茶；黑茶；红茶；花茶；以植物花为原料的茶叶代用品；袋装茶叶；白茶（截止），有效期为2018年12月7日至2028年12月6日。根据2017丝绸之路国际博览会暨第21届中国东西部合作与投资贸易洽谈会执行委员会做出的《关于表彰获奖参展产品的决定》，证明2017年6月6日杭州万事利公司生产的万事利“丝绸之路城市礼”—西安城市礼“大唐三宝”被评为参展产品金奖。《西安日报》、《人民网》等媒体多次报道，能够确认2017年6月杭州万事利公司已生产了“大唐三宝”产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，杭州万事利公司在泾阳泾普公司申请注册“大唐三宝”系列商标前，已经在先使用了该标识，并且根据杭州万事利公司提供的获奖文件和媒体报道，可以认定杭州万事利公司使用的“大唐三宝”标识已形成了一定影响。因此，杭州万事利公司在原使用范围内继续使用该标识，并未侵犯泾阳泾普公司的商标专用权。同时，杭州万事利公司开发的“大唐三宝”礼品盒，该礼品盒内装有丝绸一方、瓷器一套、茶业一组，礼品盒内附有明信片详细介绍了“大唐三宝”的寓意及每件产品的生产者、商标信息，产品的外包装上有各自的商标标识。消费者通过该明信片及三件产品能够了解到“大唐三宝”系三件产品的介绍。且在包装袋外侧已明确印刷了礼品盒内物品的商标，对消费者起到了明示作用，消费者从“大唐三宝”礼品盒外包装印刷内容、礼盒内产品可知晓“大唐三宝”在该款产品中是作为礼品盒内产品种类的介绍。杭州万事利公司将“大唐三宝”作为介绍产品种类的使用，不会使消费者误认为产品与泾阳泾普公司案涉商标存在某种联系。关于杭州万事利公司使用的“大唐茯茶”标识是否侵害泾阳泾普公司第15812535号“大唐茯茶及图”注册商标专用权问题，由于该商标由图形、汉字、英文组合而成，且图形居中处于显著位置，案涉礼盒中茶叶产品外包装上使用的“大唐茯茶”标识仅为汉字，可以与泾阳泾普公司商标相区别，且茶叶产品上标注了商标“湘浓”，向消费者指示了商品来源，起到了区分商品的作用。同时，杭州万事利公司使用的“大唐茯茶”标识是为了呼应礼盒“大唐三宝”的名称，因此“大唐茯茶”标识并非商标性使用，并不构成对泾阳泾普公司注册商标专用权的侵害。泾阳泾普公司称其曾与杭州万事利公司就案涉商标进行沟通商洽，但并未对此进行举证，一审法院不予采信。关于泾阳泾普公司是否实际使用案涉商标，泾阳泾普公司仅提供了产品图片，无其他证据佐证，一审法院不予采信。综上所述，一审法院认为杭州万事利公司生产的被控侵权产品并未侵犯泾阳泾普公司所有的案涉商标专用权。二、关于天问茶行是否本案适格被告的问题从泾普茶叶公司提交的公证书所附增值税发票可以看出，被控侵权产品系天问茶行销售，本案审理中，天问茶行也认可公证书所附增值税专用发票系其开具，故可以认定被控侵权产品系天问茶行销售，其系本案适格被告。因“大唐三宝”礼品盒并未侵犯泾阳泾普公司的商标专用权，天问茶行的销售行为亦未侵犯泾阳泾普公司的注册商标专用权。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陕西泾阳泾普茶叶有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3300元，由陕西泾阳泾普茶叶有限公司负担（已交纳）。本案二审中，双方没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，“本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，被控侵权产品“大唐三宝”礼品盒，在外包装正面使用了“大唐三宝”标识。在礼盒内部，放置了丝绸、瓷器和茶叶三件产品。三件产品的独立包装上均使用了各自的注册商标，并配有明信片详细介绍了每件产品的生产者及商标信息。因此，礼盒外包装上的“大唐三宝”标识，是用来指示礼盒内部的三件产品，二者形成的是对应关系。尤其是结合案涉侵权产品的开发生产背景，系2017年杭州万事利公司受邀为西安市开发的文创产品——“丝绸之路城市礼”—西安城市礼，其重在以“大唐三宝”展示古都长安的历史文化风貌，而不是指示商品来源。故综合以上情况，“大唐三宝”标识的使用并不属于商标性使用。即使其属于商标性使用，根据原审查明事实，2017年6月杭州万事利公司就已生产了“大唐三宝”产品，且被丝绸之路国际博览会暨第21届中国东西部合作与投资贸易洽谈会执行委员会评为参展产品金奖，《西安日报》、《人民网》等媒体多次报道，形成了一定影响。而泾阳泾普公司拥有的28501868号、34657939号、34669890号“大唐三宝”系列商标中，最早申请注册日为2018年1月4日。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，原审法院认定杭州万事利公司构成在先使用，并无不当。关于杭州万事利公司使用的“大唐茯茶”标识是否侵害泾阳泾普公司第15812535号“大唐茯茶及图”注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品茶叶采用泾阳茯茶，注册商标为“湘浓”（第30类，注册号：1758592）。杭州万事利公司使用“大唐茯茶”标识仅为汉字，且在外包装左上角标注“湘浓”商标，结合礼品盒外部“大唐三宝”，可知“大唐茯茶”标识并非商标性使用。另，泾阳泾普公司第15812535号“大唐茯茶及图”注册商标由英文、汉字及图片组合而成，且图片居于中央显著位置，杭州万事利公司“大唐茯茶”文字标识可与泾阳泾普公司“大唐茯茶及图”相区别。故一审法院认为杭州万事利公司“大唐茯茶”标识并不构成对泾阳泾普公司注册商标专用权的侵害，并无不当，本院予以支持。综上所述，泾阳泾普公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3300元，由陕西泾阳泾普茶叶有限公司负担。 本判决为终审判决。  审  判  长    常宝堂审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年六月八日 法 官 助 理    李 文   书  记  员   李怡然  1