河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终4498号上诉人（原审被告）：周口正固文化实业有限公司，统一社会信用代码：91411625MA3X5PXQ00，住所地：郸城县新城办事处罗堂。法定代表人：李莉华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张卫洪，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈天豪，男，1987年12月12日生，汉族，住郸城县。上诉人周口正固文化实业有限公司（以下简称正固文化公司）与被上诉人陈天豪房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初2990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正固文化公司法定代表人李莉华未到庭，其委托诉讼代理人张卫洪到庭；被上诉人陈天豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正固文化公司上诉请求：1、依法撤销河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初2990号民事判决，改判驳回被上诉人陈天豪的诉讼请求或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、案涉认购协议是上诉人正固文化公司与被上诉人陈天豪的真实意思表示，一审不予认定是错误的。第一，案涉认购协议乙方签名处虽不是被上诉人陈天豪本人所签，但上诉人正固文化公司在一审中提交的被上诉人陈天豪于2017年8月31日支付购房定金的转账凭证、2017年8月31日的定金收据、2017年8月31日的中国建设银行单位客户专用回单以及双方签订的商品房买卖合同关于购房总价款的约定能够与认购协议的约定相互印证，该认购协议是经被上诉人陈天豪同意后由窦东岳代签，协议的内容系双方的真实意思表示。第二，被上诉人陈天豪在一审中辩称其未与上诉人正固文化公司签订认购协议既不符合商品房预售的交易习惯也不符合客观事实，被上诉人陈天豪于2017年8月31日向上诉人正固文化公司交付的定金2万元是在签订认购协议的基础上支付以及商品房买卖合同中约定的总房款246000元也是在认购协议的基础上经优惠后进行确定的，因为在当时以246000元的价格根本不可能买到建筑面积近40平米的商铺。2、上诉人正固文化公司在一审中提交的案外人王辉的认购协议、商品房买卖合同及委托经营协议书与本案具有关联性，一审未予认定是错误的。案外人王辉所购的商铺是与被上诉人陈天豪所购商铺系同一项目的相邻楼层，认购协议中关于商铺托管及房款优惠与被上诉人陈天豪所购商铺是一致的，足以印证上诉人正固文化公司在一审中的主张完全与本案具有关联性。一审以与被上诉人陈天豪无关，认定与本案不具有关联性，完全是孤立的证据是错误的。应当结合其他证据及商品房预售的交易习惯、市场行情等进行综合分析认定。3、双方关于托管三年及房款优惠的约定是有效的，案涉商品房买卖合同第二十四条的约定并不导致认购协议中双方关于托管和房款优惠的约定是无效的。被上诉人陈天豪在起诉时案涉商铺尚在三年的托管期限内，上诉人正固文化公司未按照商品房买卖合同约定的期限交房不构成违约，不应当承担违约责任。因此，一审认定上诉人构成违约并从2018年6月1日起计算违约金是错误的。二、本案应从营商环境的角度考虑，应保护民营企业的合法权益，一审判决显失公平。一审认定商品房买卖合同中在认购协议的基础上确定的房款总价为246000元，不认定认购协议中三年托管的约定，更不考虑当时的房地产销售市场价格，即以246000元的低价不可能从开发商处购买建筑面积约40平方米的商铺这一客观情况，直接认定上诉人正固文化公司承担违约金80000余元，且超出了被上诉人陈天豪的诉讼请求，明显显失公平。既然不认定商铺的返租冲抵进行三年托管，那么也不应当认定被上诉人陈天豪按照返租冲抵后的优惠价格246000元付清了全部购房款，应当认定被上诉人陈天豪按照案涉商铺的原价313834元向上诉人正固文化公司补足房款差价。一审判决未从营商环境的角度以及本案的客观实际情况去考虑上诉人正固文化公司的合法权益明显显失公平。三、一审判决超出了被上诉人陈天豪的诉讼请求。被上诉人陈天豪在一审中诉请的违约金额为76235.4元，而一审判决为80958.6元，这明显超出了被上诉人陈天豪的诉讼请求。被上诉人陈天豪辩称，1、第一，售楼部人员窦东岳代签的认购协议不符合法律规定，没有答辩人的委托书，答辩人不知情也不认可。2017年8月31日向被答辩人支付的20000元是售楼部让答辩人支付的购房意向金，2017年9月28日当天售楼部直接让答辩人签订的商品房买卖合同，且在郸城县不动产登记中心备案的价格就是246000元，被答辩人称是经过优惠后进行确定的没有法律依据。第二，购房属于一房一价，被答辩人所述相邻楼层王辉签订的托管协议与答辩人无关，一审判决不予认定体现出了法律的公平公正，答辩人认为案外人和本案被答辩人承担合同违约责任无关联。第三，买卖双方签订的购房合同第二十四条、第十一条约定出卖人应在2018年6月1日前向买受人交付该商品房屋，但截止今天楼房尚在烂尾状态，更没有按照合同约定交付房屋。2、双方签订的商品房买卖合同总价款为246000元系郸城县不动产中心备案价，这与合同价相符合，该价款经过正度监管部门审核监管，不违反法律强制性规定，故该合同条款不反对被答辩人的违约责任的约定，对答辩人同样予以约束。故被答辩人应按照合同约定承担违约责任。3、一审中答辩人申请的违约金76235.4元是截止到2021年5月14日的，一审判决违约金80958.6元是截止到2021年6月3日开庭当天的，故一审判决正确。陈天豪向一审法院起诉请求：1、要求被告按合同约定向原告交付房屋；2、要求被告向原告支付逾期交付房屋的合同违约金76235.4元，剩余逾期违约金按合同约定的全部房屋价款的万分之三支付至实际交付房屋为止。一审法院认定事实：被告正固文化公司在郸城县角开发了郸城县王子大跃城一期项目。2017年9月28日，原、被告签订了商品房买卖合同，合同约定：被告将王子大跃城一期项目2号楼2层2-207号房出售给原告，建筑面积39.77平方米，其中套内建筑面积28.60平方米，公摊面积11.17平方米，每平方米价款6185.57元，总价款为246000元，买受人应当于2017年9月28日前支付该商品房全部房款。合同第四章商品房交付条件与交付手续约定：第九条商品房交付条件，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；第十条基础设施设备交付条件（供水、供电条件等略记）；第十一条交付时间和手续：（一）出卖人应当在2018年6月1日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间、地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人；第十二条逾期交付的责任：出卖人逾期交付房屋的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照0.05%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金；第二十四条销售和使用承诺：出卖人承诺不采取分割拆零销售、返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；不采取销售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。原告于2017年8月31日支付给被告20000元定金，2017年9月28日签订合同当天转账支付给被告房款223585元，2017年9月27日，原告交给被告维修基金2595元。被告向原告出具三份收据：第一份，2017年8月31日，收到陈天豪购房定金2万元；第二份，2017年9月27日，收到陈天豪226000元，房款2-207；第三份，2017年9月27日，收到陈天豪维修基金2595元。购房款246000元原告已全部付清。2021年4月22日办理了预告登记，登记号为：豫（2021）郸城县不动产证明第0003188号。被告至今未向原告交付房屋。合同标的房屋尚未竣工，原、被告均未提供出竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告和基础设施设备符合交付条件的证据。被告公司人员窦中岳以原告陈天豪名义与被告签订了“王子世界城订购协议”，该协议右下角附加手写部分记载：①前三年返租18%抵总房款；②一次性9.7折，按揭9.9折。原告不认可此协议。被告提交的其与王辉签订的“王子世界城订购协议”和“委托经营协议”，原告也不认可。上述事实有原告提供的转款手续，原告交定金、购房款、维修基金的收据，商品房买卖合同不动产登记证明等，被告提交的王子世界城订购协议，商品房买卖合同，委托经营协议书，定金收据，转款手续等，以及当事人、委托诉讼代理人陈述在卷为证。一审法院认为，商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意识表示，不违反法律规定，属于有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告按照合同约定履行了支付房屋价款的义务，但被告未按合同约定的交房日期（2018年6月1日）履行向原告交房的义务，违背了合同约定，应当向原告支付违约金，双方签订的房屋买卖合同第十二条约定：“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金”。被告应当自2018年6月1日起，以全部房款246000元为基数，按照日万分之三向原告支付违约金，每天违约金数额为246000元×3÷10000＝73.8元，至本案2021年6月3日开庭辩论终结时，被告违约天数为1097天（365天/年×3年＋2天），违约金为80958.6元（1097天×73.8元/天），被告应当支付原告违约金80958.6元。2021年6月3日之后的违约金，原告要求被告支付至实际交付房屋时，但案涉房屋尚不具备交付条件，对该诉讼请求本院暂不予处理，原告可在条件成就后另行主张权利。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”本案的案涉房屋尚未经过竣工验收，没有房屋测绘报告，基础设施设备也未经验收，该房屋尚不具备法定的交房条件，属于履行不能，原告要求被告交付房屋的诉讼请求不予支持。待房屋符合交付条件时，原告可另行主张权利。被告提交的其公司人员窦中岳以原告名义与被告签订的“王子世界城订购协议”，没有原告的签字，原告不认可，被告不能证明此协议是原告的真实意识表示，且此协议与原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十四条相悖，所以，被告辩称前三年返租、原告委托被告管理三年以及被告没有违约的主张，本院不予支持。被告提交的其与王辉签订的“王子世界城订购协议”和“委托经营协议书”，与原告无关，与本案不具有关联性，本院不予认定。原审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百八十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条，2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周口正固文化实业有限公司支付原告陈天豪自2018年6月1日起至2021年6月3日止的违约金80958.6元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告陈天豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费852.94元，由被告周口正固文化实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人正固文化公司提交了其与杨丽、罗卫卫签订的商品房买卖合同及委托经营协议各一份，以此证明：1、案外人杨丽所购商铺是与被上诉人陈天豪所购商铺系同一项目同一楼层的商铺，均是通过返租冲抵房款进行三年托管的方式购买，商铺托管期限自2018年6月1日起至2021年6月1日止，印证了案涉认购协议关于返租冲抵房款及对商铺进行三年托管的约定是被上诉人陈天豪的真实意思表示。2、案外人罗卫卫所购商铺是与被上诉人陈天豪所购商铺系同一号楼不同楼层的商铺，购买方式与被上诉人陈天豪相同即返租冲抵房款进行三年托管，商铺托管期限自2019年6月1日起至2022年6月1日止，印证了上诉人在一审中提交的案外人王辉的认购协议、托管协议及商品房买卖合同所证明的案涉项目采取的销售模式即返租冲抵房款进行三年托管，与本案具有关联性。3、被上诉人陈天豪起诉时案涉商铺尚在三年托管期限内，上诉人不存在逾期交房的违约行为，不应承担违约责任。对于上诉人正固文化公司在二审庭审中提供的证据，被上诉人陈天豪质证认为，上诉人提供的证据与本案没有关联性，不应予以认定。对于上诉人正固文化公司在二审庭审中提供的证据，本院分析认定如下：第一，该两份证据中杨丽、罗卫卫均未出庭，无法直接认定该两份证据的真实性；第二，结合双方当事人在原审中提供的证据，现有证据无法证明双方之间签订有真实的认购协议及委托经营协议，故该两份证据即便真实，也仅能证明上诉人正固文化公司与案外人杨丽、罗卫卫签订了委托经营协议，无法达到上诉人的证明目的。综上，本院二审经审理查明的事实除与一审查明的事实相一致外，另查明，案涉商品房尚不具备交房条件。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据该项审理原则，结合本案实际，本院对本案的争议焦点分析认定如下：关于上诉人正固文化公司与被上诉人陈天豪之间是否存在真实的认购协议的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的上诉人提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案，上诉人虽主张其与被上诉人陈天豪签订有认购协议书，案涉房屋尚处于三年托管期间内，故为维护营商环境其不应承担违约责任。但在诉讼过程中，上诉人提供的证据仅为其员工窦东岳代为签字的认购协议书，但并未提供证据证明窦东岳签字系经过被上诉人陈天豪的授权。因被上诉人陈天豪不予认可窦东岳的签字，故上诉人主张双方之间签订有认购协议的理由不能成立。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条、第十二条之规定，由于上诉人未按照约定的时间交付房屋，故原审判决上诉人承担违约责任并无不当。综上，上诉人关于其不应承担违约责任的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。关于原审是否超诉讼请求判决的问题，本院认为，由于在二审庭审过程中双方均认可涉案房屋尚不具备交房条件，故截止二审法庭辩论终结前上诉人并未按约定交付房屋，应继续承担违约责任。由于被上诉人关于违约金的诉请是要求被告向原告支付逾期交付房屋的合同违约金76235.4元，剩余逾期违约金按合同约定的全部房屋价款的万分之三支付至实际交付房屋为止，故原审在计算违约金时酌情计算至一审法庭辩论终结前并未超过被上诉人的诉求，反而变相驳回了被上诉人要求上诉人承担自一审法庭辩论终结之后至上诉人实际交房期间违约责任的诉求。故上诉人正固文化公司的此项上诉请求及理由不能成立，应不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。上诉人的各项上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1706元，由上诉人周口正固文化实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年九月十四日书记员  刘昱霆