贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0302民初8444号原告：余贵宁，女，1971年9月10日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陈涛，贵州佳信律师事务所律师。被告：遵义中建地产有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区合兴大道中建幸福城C区46栋，统一社会信用代码91520390057054907A。。法定代表人：刘国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗彬，该公司员工。委托诉讼代理人：李维灏，该公司员工。第三人：贵州省遵义市富强电气建安有限公司，住所地贵州省遵义市南部新区南关办核桃村，统一社会信用代码91520302214786205H（1-1）。法定代表人：陈应权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，该公司员工。原告余贵宁与被告遵义中建地产有限公司（以下简称中建地产公司）、第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司（以下简称富强电气公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月26日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余贵宁及其委托诉讼代理人陈涛、被告中建地产公司委托诉讼代理人罗彬、李维灏、第三人富强电气公司的委托诉讼代理人王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余贵宇向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即给付截至起诉之日的欠付工程款422414.86元，并自2018年10月23日开始按照以.414471.19元为基数每天0.1%支付违约金452602元。二、本案的诉讼费用、保全费由被告承担。庭审中，原告变更其诉讼为：一、判令被告立即给付截至起诉之日的欠付工程款422414.86元；二、本案的诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：2015年12月，第三人与被告签订了《中建幸福城项目ABC区一期供配电工程总承包合同（合同编号：遵中地-施109）》，被告将涉案工程发包给第三人，约定本工程承包方式为：总价包干的形式。包干总价41，400.000.00元，后由原告垫付变电站改造费用47000元，合计41447000元。第三人于2015年12月16日与原告签订了《内部承包协议》，明确了由原告全权负责并施工涉案工程。根据签订的相关协议，原告履行了约定义务，原告按涉案工程所涉及的所有内容施工完毕，最后一次工程于2017年4月28日经供电局验收合格，在出具的《客户受电工程竣工验收意见书》的中检验意见为：查验合格，具备带电条件。分别于2016年6月16日、2016年6月17日，2017年7月10日原告向被告移交了现场设备及竣工资料。根据合同条款第七条工程质量和检查验收第3款约定：工程竣工验收，以供电部门验收为准。合同第四条工程价款的支付与结算中第6款约定：供电部门验收后，支付至结算总价的第99%。合同第四条的工程价款的支付与结算中第7款约定：质保金，结算总价的1%，待质保期满后10日内付清，即工程竣工验收一年支付尾款。在《合同》的第八条第8.3小条中约定：甲方未按时支付工程进度款，甲方每日按应付而未付款的千分之一累计向乙方偿付逾期违约金，违约金总额不超过合同总价款的2%。从2017年4月28日竣工并经供电局验收合格起计算质保期一年，截至2018年4月28日，被告共支付工程款41032528.81元，欠付工程款=41447000元-41032528.81元=414471.19元。以414471.19元为基数每天0.1%支付违约金，从2018年4月28日开始至2021年4月23日计算违约金，即414471.19元*1092天*0.1%=452602元。2021年1月13日，被告向原告出具了《竣工结算造价协议清单》，认定因发包方变更增加工程金额为841485.76元，最终审定结算造价为42，241，485.76元，保修款为422，414.86元。截至2021年4月23日，被告共支付工程款：41819070.9元，总欠付工程款=结算价42，241，485.76元-已付工程款41819070.9元=422，414.86元。总结算款42，241，485.76元的发票全部开具给被告。质保期已过，质保金的支付时间及方式也在合同里面约定清楚，被告一直未履行付款义务，被告的违约行为侵害了原告的合法权益。原告多次向被告催所未果，被告的行为侵害了原告的合法权益，故诉至贵院，请求依法判令被告履行付款义务并支付违约金。中建地产公司辩称，1、原告非案涉《总承包合同》的当事人，不具备向我司主张工程款的主体资格；案涉合同是我司与本案第三人签署，案涉工程也是全部有第三人施工完成；原告所述根据合同施工完毕等不符合客观事实，我司与原告没有任何的合同关系和合作关系，不存在任何往来；《总承包合同》的所有约定只能约束我司与第三人，我司认为原告并非本案实际施工人；原告滥诉，通过本案冻结了我司计划用于支付的款项，严重损害了我司与第三人的合法权益，我司也将积极配合法庭查清事实。同时，合同约定尾款是分六次付清，两个月一付，一年内付清。被告与第三人就合同的质保金的付款时间、付款方式已经达成了变更的合意；明确合同尾款分六次付清，我司不存在违约客观事实。综上，原告并非案涉工程的实际施工人，更无权突破合同相对性原则，依照合同要求我司支付工程款，原告主体不适格，恳请人民法院驳回原告的诉请请求。第三人富强电气公司陈述，原告余贵宁系实际施工人的事实清楚，我公司与余贵宁签订的挂靠协议可证明。该项目由余贵宁对接联系，也由其组织资金完成。该项目的人工工资、材料设备、税收等与该工程相关的所有费用全部由余贵宁支付。我公司在收到被告工程款后都即时转给余贵宁，在我公司因违约账户被查封期间，收到被告的工程款是被告直接付给余贵宁的，说明余贵宁是实际施工人。我公司同意被告将工程款直接支付给实际施工人余贵宁，不同意被告将工程款直接支付给我公司。本院经审理认定事实如下：2015年12月，被告中建地产公司与第三人富强电气公司签订《中建幸福城项目ABC区一期供配电工程总承包合同（合同编号：遵中地-施109）》，约定第三人富强电气公司负责遵义中建幸福城项目ABC区一期住宅、商业等相应配电设备安装工程，合同中第4.1.7约定：质保金：结算总价的1%，待质保期满后10日内付清，即工程竣工验收一年支付尾款。该工程竣工验收后，于2017年7月10日向被告移交现场设备及竣工资料。双方于2021年1月13日签署《竣工结算造价协议清单》，载明双方确认最终审定结算造价42241485.76元，质保金为422414.86元。预算审核说明该合同为总价包干合同十变更签证；合同尾款分六次内付清。该清单由双方签字并盖章。期间，被告中建地产公司向第三人富强电气公司支付工程款41819070.9元，尚余质保金422414.86元未付。期间，被告中建地产公司于2015年12月23日向富强电气公司转账支付3199226.40元，富强电气公司于2015年12月28日向原告转账支付3126526.40元；被告中建地产公司于2016年1月28日向富强电气公司共转账支付20000000元，富强电气公司于当日向原告共转账支付20000000元；被告中建地产公司于2016年7月25日向富强电气公司转账支付5000000元，富强电气公司于次日向原告共转账支付4850000元；被告中建地产公司于2016年8月25日向富强电气公司转账支付1000000元，富强电气公司于2017年7月21日向原告共转账支付1000000元；被告中建地产公司于2016年9月28日向富强电气公司转账支付1000000元，富强电气公司于2016年9月29日向原告共转账支付1000000元；被告中建地产公司于2016年12月12日向富强电气公司转账支付700800元，富强电气公司于2017年1月5日向原告转账支付700800元；被告中建地产公司于2017年1月16日向富强电气公司转账支付3000000元，富强电气公司于次日向原告共转账支付3000000元；被告中建地产公司于2017年4月5日向富强电气公司转账支付4204615.20元，富强电气公司于当日向原告共转账支付4204615.20元；被告中建地产公司于2017年8月1日向富强电气公司转账支付2900000元，该笔工程款经原告起诉调解后，于2017年8月31日执行完毕。被告中建地产公司于2017年9月1日向富强电气公司转账支付27887.21元，富强电气公司于2017年9月4日向原告转账支付1127887.21元；之后，原告于2021年2月5日收到被告转账支付400000元，2021年3月30日收到被告转账支付575862.51元。其中，原告陈述富强电气公司于2015年12月23日收款3199226.40元，余72800元未转系代付其他款项，富强电气公司于2016年7月25日收款5000000元，余150000元未转系收取管理费，富强电气公司于2017年9月4日向原告转账支付1127887.21元中含其他项目工程款1100000元，2021年3月30日收到被告转账支付575862.51元中含其他工程款189320.42元。但被告陈述最后两笔不是直接向原告转账支付，而是应第三人富强电气公司请求所开具支票。另查明，2015年12月16日，第三人富强电气公司（甲方）与原告余贵宁（乙方）签订《内部承包协议》，约定甲方将中建幸福城ABC区一期供配电工程内部承包给乙方，乙方为甲方公司项目经理。甲方包干收取管理费15万元整，乙方不再缴纳任何费用给甲方，甲方也不向本工程垫付任何费用。但关于本工程的施工安全、施工工人工资的垫付及支付、工程设备材料款的垫付及支付、工程设备采购、安装、调试、验收、搭火送电、工程决算、税收、工程款的收付等与本工程有关的所有费用及相关事宜全部由乙方承担和负责。2017年8月10日，原告余贵宁曾以富强电气公司收到中建幸福城工程款未付为由，向本院起诉请求支付工程款290万元及退还保证金40万元，本院以（2017）黔0302民初7064号民事调解书确认由富强电气公司支付余贵宁工程款290万元及退还保证金40万元。后因富强电气公司未自觉履行该调解书明确义务，原告向本院申请强制执行，并于2017年9月4日执行完毕。审理中，原告申请对被告财产进行诉讼保全，本院作出（2021）黔0302民初8444号民事裁定书及（2021）黔0302执保994号保全结案通知书，于2021年06月10日，通过执行系统冻结了遵义中建地产有限公司在浦发银行股份有限公司遵义分行营业部账户尾号0046内存款人民币860000元；后因原告变更其保全申请金额，本院作出（2021）黔0302民初8444号之一民事裁定书及（2021）黔0302执保1302号保全结案通知书，于2021年07月27日，通过执行系统冻结了遵义中建地产有限公司在上海浦东发银行股份有限公司遵义分行营业部账户尾号0046内存款人民币422414.86元。本院认为，本案的争议焦点为原告余贵宁是否为涉案项目实际施工人？以及质保金422414.86元给付期限是否已届满？关于原告余贵宁是否为涉案项目实际施工人的问题。原告余贵宁与第三人富强电气公司签订《内部承包协议》，约定富强电气公司将中建幸福城ABC区一期供配电工程内部承包给余贵宁，富强电气公司包干收取管理费15万元整。富强电气公司认可该工程由原告实际施工，且已将工程款及时支付给余贵宁。考虑原告提供转账依据反映2016年1月28日的工程款20000000元系当日完成转账支付，其他支付时间及金额也基本一致。另外，被告中建地产公司于2017年8月1日向富强电气公司转账支付2900000元，因富强电气公司未及时支付，原告余贵宁遂于2017年8月10日向本院起诉，并经调解后执行完毕。考虑该诉讼主张金额与第三人富强电气公司欠付工程款一致，且该案发生在2017年，故可以判断原告系涉案工程实际施工人。现原告已履行施工义务，工程已竣工验收，并办理结算，第三人富强电气公司亦同意被告中建地产公司将工程尾款支付给原告余贵宁。对于原告请求被告中建地产公司支付欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然原告与被告之间无合同关系，但原告作为实际施工人，可向发包人中建地产公司主张权利，且被告中建地产公司应在欠付工程款范围内向实际施工人余贵宁支付工程款。关于质保金422414.86元给付期限是否已届满的问题。被告中建地产公司对欠付质保金422414.86元不持异议，但认为双方约定质保金分六次于今年内清偿，现期限未届满，并未违约。考虑被告中建地产公司与第三人富强电气公司在结算时约定“合同尾款分六次内付清”的内容，履行期限并不明确，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”的规定，原告请求被告支付工程款422414.86元，符合中建地产公司与富强电气公司原约定支付质保金条件，且现双方约定履行期限不明，在原告主张其债权后，被告中建地产公司应支付该工程尾款422414.86元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，判决如下：被告遵义中建地产有限公司在本判决生效后十日内支付原告余贵宁422414.86元。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4045元（已减半收取），保全费4820元，由原告余贵宁负担4820元，被告遵义中建地产有限公司负担4045元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。审 判 员 莫红梅二〇二一年八月三日法官助理 马 倢书 记 员 李 玲