重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8028号上诉人（一审原告）温晏明，男，1967年3月27日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托代理人李甦，重庆华问律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）重庆创精温锻成型有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人胡活，董事长。委托代理人龙文斌，重庆创精温锻成型有限公司副总经理，特别授权。委托代理人曹承晋，重庆渝津律师事务所律师，一般代理。上诉人温晏明因与被上诉人重庆创精温锻成型有限公司以下简称”创精公司”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初8401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温晏明及其委托代理人李甦、被上诉人重庆创精温锻成型有限公司的委托代理人龙文斌、曹承晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温晏明上诉请求：1、请求撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初8401号民事判决第三项；2、请求判决重庆创精温锻成型有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金62257.93元；3、请求判决重庆创精温锻成型有限公司支付加班工资26967.27元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于支付经济补偿金62257.93元的问题。1、一审法院已查明双方签订的书面劳动合同中岗位为调度，而创精公司于2016年4月28日将温晏明调至车间任操作工，温晏明拒绝后，创精公司未恢复其工作，故创精公司给温晏明旷工处理于法无据。2、温晏明于2016年5月8日向创精公司发出解除劳动关系的函件，创精公司知悉函件内容而拒收。温晏明为此向重庆市江津区劳动监察大队投诉。3、温晏明没有收到创精公司发出的解除劳动关系的函件。故公司作出的处理决定对其不发生法律效力。综上，创精公司应向温晏明支付解除劳动关系经济补偿金62257.93元。二、创精公司应向温晏明支付加班费26967.27元。1、温晏明是调度，应为标准工时制，自愿加班不符合逻辑。2、创精公司只举示了2个月的承诺书，而一审法院全部按照自愿加班与事实不符。创精公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。温晏明向一审法院起诉请求：1、支付2002年4月23日至2016年5月12日期间解除劳动合同经济补偿金62257.93元；2、支付2009年1月1日至2016年5月12日期间未休年休假工资13160.05元；3、支付2004年1月1日至2016年5月12日期间一次性生活补助金差额损失5250元；4、支付2014年5月至2016年4月期间未足额支付的工资24000元；5、支付2013年1月1日至2016年4月30日期间延时加班工资26967.27元。一审法院认定事实：2007年12月26日，双方签订《劳动合同书》，约定温晏明到创精公司处从事锻压工作，期限为2007年12月26日至2012年12月26日。2011年9月5日，创精公司向温晏明出具《证明》，载明：“兹有温晏明（512322196803284152）于2002年4月23日进公司锻压车间从事锻压工作至今……”。合同期满后，温晏明继续在公司工作。2013年1月10日，双方再次签订《劳动合同书》，约定温晏明在公司从事生产调度工作，期限为2013年1月10日至2018年1月9日。2016年4月28日，创精公司作出《关于温晏明的处理通报》，载明：“2016年4月27日，锻压车间夜班调度温晏明，在对待所产生的现场8S管理不合格考核项目，没有意识到自己管理责任，……经生产部研究决定给予以下通报处理：从2016年4月28日夜班开始，温晏明将不再担任锻压车间生产调度，调整作为车间操作工，即日上岗……”温晏明此后未再上班。2016年5月7日，公司生产部作出《关于温晏明严重违反劳动纪律的申请报告》，载明温晏明从4月28日起至今未按照安排到岗上班，连续旷工7天。同日，创精公司向温晏明邮寄发送上班通知，载明：“温晏明同志：你于2016年4月28日起至今都未按时到公司上班。再正式发函通知你，请于2016年5月10日前到公司上班，如到期未来公司上班，公司有权按劳动法和公司相关规章制度处理。……”2016年5月8日，该邮件因温晏明拒收而退回，创精公司于5月9日通过手机短信方式再次向温晏明送达该通知。2016年5月10日，创精公司作出《人事通告》，载明：“兹有生产部员工温晏明自2016年4月28日起已连续旷工多日，该员工视厂规厂纪不顾，按公司《综合管理制度》第二章第二条第四点，给予该员工除名处理。该员工现已与重庆创精温锻成型有限公司脱离劳动关系，今后所产生的一切行为与本公司无关。”部分职工代表在该人事通告上签名。2016年5月11日，创精公司通过手机短信方式向温晏明送达该通告。2016年5月12日，创精公司收到温晏明邮寄送达的《解除劳动关系通知书》，载明：“本人温晏明……因贵公司未为本人依法足额缴纳社会保险，未依法足额支付工资，未安排本人休带薪年休假，也未支付带薪年休假工资。故本人通知贵公司，本人于2016年5月9日解除本人与贵公司的劳动关系。”2016年5月6日，温晏明向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金87000元、带薪年休假工资34206元、失业保险待遇22050元、2016年4月21日至2016年5月8日的工资3000元、加班工资201379元。该委于2016年7月13日作出渝津劳人仲案字［2016］第21号仲裁裁决书，裁决创精公司支付温晏明2016年带薪年休假工资395元，并驳回温晏明的其他仲裁请求。温晏明不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审另查明：创精公司未成立工会。创精公司于2013年1月6日制定的《重庆创精温锻成型有限公司综合管理制度》第二章用工制度第二条规定：“公司员工有下列行为之一者予以辞退：……4、无正当理由一个月内擅自缺勤3天以上的……”第九章能源使用管理制度第4.2.3错峰用电管理规定：“4.2.3.1根据电价及限电的规律，要求耗电量大的车间合理安排班次，在满足市场需求的情况下错峰用电，严格按以下比例执行……4.2.3.2两班制安排：白班：8：30—19：00，夜班22：30—8：00之间。不准安排三班制进行段压生产，要开三班必须经过生产系统主管和能源管理部门许可方可执行，否则当违章处理。”该规章制度经民主程序制定并公示，温晏明作为职工代表在该制度上签名。一审再查明：温晏明系农村居民户口，创精公司于2013年5月至2016年5月期间为温晏明参加了失业保险。重庆市社平工资标准分别为：2009年2580元/月、2010年2944元/月、2011年3337元/月、2012年3783元/月。温晏明2013年1月至12月期间的应发工资为3431.15元、3556.55元、2868.46元、3669.04元、4059.94元、3421.18元、3139.95元、2950.86元、3616.10元、3601.56元、3497.66元、3904.84元，该年度平均工资为3476.44元/月；2014年1月至12月期间的应发工资为3807.73元、3991.40元、2724.04元、3204.13元、3041.14元、3905.17元、3556.52元、3278.58元、4070.39元、4545.68元、5500.81元、5759.75元，该年度平均工资为3948.78元/月；2015年1月至12月期间的应发工资为4565.90元、4578.94元、5226.49元、4172.11元、4651.05元、3650.68元、3917.08元、4580.08元、4468.08元、4479.19元、4673.73元、3077.20元，该年度平均工资为4336.71元/月；2016年1月至4月期间的应发工资为5420.71元、4450.70元、4445.33元、3710.01元，该年度平均工资为4506.69元/月。一审庭审过程中，温晏明自愿撤回要求创精公司支付2014年5月至2016年4月期间未足额支付的工资24000元的诉讼请求。双方一致同意按2009年至2012年重庆市社平工资标准和温晏明2013年至2016年的应发工资标准分别计算该期间的未休年休假工资。温晏明举示了《锻压、后序管理人员考勤表》打印件及复印件，主要证明温晏明存在加班事实以及创精公司安排年休假期间温晏明实际未休年休假的事实。创精公司认为该考勤表系复印件，来源不清，也无公司相关工作人员签字，对其真实性不予认可。温晏明举示了《重庆创精温锻成型有限公司工资明细表》，其上载明“自愿加班”项目，主要证明温晏明存在加班事实。创精公司对该证据真实性予以认可，但认为该证据证明温晏明系自愿加班而非被告安排加班，不符合《中华人民共和国劳动法》规定应当支付加班工资的情形，且创精公司已根据温晏明自愿加班的具体情况给予了一定补助，不应再支付加班工资。创精公司举示了温晏明签字确认的《2013年调薪后工资确认单》和《重庆创精温锻成型有限公司员工薪酬表》，其上载明“自愿加班”项目，主要证明温晏明系自愿加班而非公司安排加班。温晏明对该证据真实性予以认可，但认为“自愿加班”工资属于基本工资内的项目，与《重庆创精温锻成型有限公司工资明细表》记载金额不一致，实际并未包含加班工资。创精公司举示了2012年至2015年《关于放年休假的通知》，主要证明创精公司于2012年8月6日至8月11日（含休息日1天）、2013年8月5日至8月11日（含休息日2天）、2014年8月3日至8月9日（含休息日2天）、及2015年8月2日至8月9日（含休息日3天）期间安排员工休年休假的事实。温晏明对该放假通知的真实性及知晓放假通知无异议，但提出一线工人实际没有按通知放假，其中2012年、2013年均未休假，2014年仅休假2天，2015年仅休假6天。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系起止时间问题。本案中，温晏明举示了公司于2011年9月5日出具的《证明》，其上加盖有公司公章。主要证明其于2002年4月23日到公司工作。创精公司虽对该证据的真实不予认可，但未依法申请进行鉴定，故对该证据予以采信。创精公司于2016年5月11日通过手机短信方式向温晏明送达了解除劳动关系的人事通告，双方的劳动关系应于当日解除。创精公司虽于2016年5月12日收到温晏明邮寄送达的《解除劳动关系通知书》，但此时双方的劳动关系已解除，不再产生解除劳动关系的法律后果。综上，一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2002年4月23日至2016年5月11日。关于解除劳动合同经济补偿金问题。《重庆创精温锻成型有限公司综合管理制度》第二章第二条规定：“公司员工有下列行为之一者予以辞退：……4、无正当理由一个月内擅自缺勤3天以上的……”该规章制度经过民主程序制定通过，且温晏明也知晓该规章制定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，可以作为审理本案的依据。温晏明于2016年4月28日起未到公司上班，已连续旷工3天以上，即使创精公司存在单方调岗的行为，也不能作为温晏明旷工的合理抗辩。故创精公司依据该规章制度的规定解除与温晏明的劳动合同不违反法律规定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。故温晏明的该项请求于法无据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”因温晏明从2012年4月23日至2016年5月11日期间工作满10年不满20年，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十二条的折算方法，温晏明2009年至2011年度应当享受的年休假天数为5天/年，2012年1月1日至2012年4月22日期间应当享受的年休假天数为1天（113天/365天×5天）；2012年4月22日至2012年12月31日期间应当享受的年休假天数为6天（253天/365天×10天）；2013年至2015年度应当享受的年休假天数为10天/年；2016年1月1日至2016年5月11日期间应当享受的年休假天数为3天（132天/365天×10天）。因创精公司2012年至2015年扣除休息日后已安排温晏明休年休假5天/年，故温晏明2012年还应享受的年休假天数为2天，2013年至2015年还应享受的年休假天数为5天/年。温晏明未举示证据证明其实际并未按放假通知休年休假以及未能休假的责任在于创精公司，故对温晏明的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，因创精公司已支付温晏明正常工作期间的工资，且双方一致同意按2009年至2012年重庆市社平工资标准和温晏明2013年至2016年的应发工资标准分别计算该期间的未休年休假工资。故参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条的规定，创精公司应当支付2009年度未休年休假工资1186.21元（2580元/21.75天×5天×200%）；应当支付2010年度未休年休假工资1353.56元（2944元/21.75天×5天×200%）；应当支付2011年度未休年休假工资1534.25元（3337元/21.75天×5天×200%）；应当支付2012年度未休年休假工资695.72元（3783元/21.75天×2天×200%）；应当支付2013年度未休年休假工资1598.36元（3476.44元/21.75天×5天×200%）；应当支付2014年度未休年休假工资1815.53元（3948.78元/21.75天×5天×200%）；应当支付2015年度未休年休假工资1993.89元（4336.71元/21.75天×5天×200%）；应当支付2016年度未休年休假工资1243.22元（4506.69元/21.75天×3天×200%）。综上，创精公司应当支付2009年1月1日至2016年5月11日期间未休年休假工资共计11420.74元（1186.21元＋1353.56元＋1534.25元＋695.72元＋1598.36元＋1815.53元＋1993.89元＋1243.22元）。温晏明多余部分的主张，一审法院不予支持。因未休年休假工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，温晏明的该项请求的仲裁时效应从2016年5月11日双方解除劳动关系之日起算，温晏明于2016年5月6日申请仲裁未超过1年的仲裁时效期间。故创精公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于一次性生活补助金差额损失问题。温晏明系农村居民户口，因创精公司将其除名而失业，根据《失业保险金申领发放办法》第四条的规定，属于非因本人意愿中断就业的情形。温晏明2004年1月1日至2016年5月11日期间在公司工作满十二年不足十三年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，领取一次性生活补助金的期限应为二十一个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因创精公司从2013年5月至2016年5月才为温晏明参加失业保险，导致温晏明能够领取一次性生活补助金的期限仅为九个月，为此造成的差额损失，创精公司应予赔偿。故应支付一次性生活补助金差额损失6300元（875元/月×（21月－9月）×50%×120%）。温晏明只要求支付一次性生活补助金差额损失5250元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。温晏明的该项请求，应予以支持。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，温晏明举示的《锻压、后序管理人员考勤表》系打印件或复印件，既无公司加盖公章，也无公司相关工作人员签字，故对该证据不予采信。温晏明提出创精公司制定的《重庆创精温锻成型有限公司综合管理制度》规定两班制安排为白班：8：30—19：00，夜班22：30—8：00之间，足以证明温晏明存在加班事实。一审法院认为，该两班制安排规定系“4.2.3错峰用电管理规定”的分项，只能证明创精公司为了进行能源管理将上班时间安排在上述时段之间，且温晏明自述的上班时间也与该时段不符，故其不能作为认定温晏明加班时长的依据。此外，即使根据《重庆创精温锻成型有限公司工资明细表》显示支付了温晏明“自愿加班”工资可以佐证加班的事实，但根据创精公司举示的《2013年调薪后工资确认单》和《重庆创精温锻成型有限公司员工薪酬表》可以证明温晏明确认其加班为“自愿加班”，不属于用人单位安排其加班的情形。且该“自愿加班”工资系创精公司根据其认可的温晏明自愿加班的时间和其具体表现而综合计算，温晏明未举示证据证明除创精公司认可的加班事实外还存在其他公司安排其加班的事实以及具体的加班时间，故其要求创精公司支付加班工资的理由不能成立，一审法院不予支持。温晏明自愿撤回要求创精公司支付2014年5月至2016年4月期间未足额支付的工资24000元的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律规定，法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十条、第十一条、第十二条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《失业保险金申领发放办法》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆创精温锻成型有限公司于本判决生效之日起七日内支付温晏明2009年1月1日至2016年5月11日期间未休年休假工资共计11420.74元。二、重庆创精温锻成型有限公司于本判决生效之日起七日内支付温晏明一次性生活补助金差额损失5250元。三、驳回温晏明的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。上诉人温晏明对一审判决认定事实部分有异议。具体为：1、没有收到公司通过短信方式发出的通告。2、一审查明事实中未记载温晏明于5月8日向公司发出解除劳动关系的函件。由于函件封面上写有解除通知，公司法定代表人看到后拒收，后于5月12日才由公司门卫签收，为此还向劳动监察大队投诉过。对一审查明的其余事实，双方当事人无异议，本院予以确认。本院认为：关于意思表示的的效力，以到达为准。从温晏明的上诉状内容来看，由于公司将其工作岗位调整为操作工，因温晏明拒绝故而在4月28日起未在岗。公司在5月7日通过邮寄、发短信的方式通知其上班，邮件被退回，短信未收到。由于温晏明未上班，公司于5月10日作出解除劳动关系的决定，随后也以短信方式送达,温晏明称仍未收到短信。温晏明并未辩称公司举示的发送短信的相关证据存在伪造、变造的问题，而发送短信是公司经常用于发送讯息的管理手段，故本院认定公司发出的解除劳动关系通知于5月11日送达到温晏明。温晏明认为未收到解除劳动关系的通知的意见，本院不予支持。温晏明于5月8日向公司法定代表人发出解除劳动关系通知的快递邮件，从投递记录来看系未妥投，原因是收件人不在指定地址，后温晏明于5月12日送给公司门卫。虽然温晏明表示由于公司拒收邮件而向劳动监察大队投诉，但未举示相关证据，结合投递记录中未妥投的原因，本院认定温晏明有关解除劳动关系的意思表达于5月12日到达对方。本院认为：用工单位有根据工作需要调整人员岗位的权利，当然其调整岗位应有合理性、必要性。温晏明对公司的调整岗位决定不服，可以在坚持上班的前提下，与公司作进一步的协商。公司作为分工协作的经济体，需要每个岗位职工对其尽忠诚义务。所以，本院认为温晏明的行为属于旷工，创精公司根据其规章制度，与其解除劳动关系合法。虽然温晏明以公司存在违反劳动合同法及相关规定为由，向公司发出解除劳动关系的通知，但根据本院前述认定的事实，其意思表示后于公司的解除决定。故本院支持一审法院就此部分内容作出的认定。温晏明上诉要求公司支付经济补偿金的请求，不予支持。关于加班工资的问题。根据劳动争议相关司法解释的规定，劳动者应就用人单位安排其加班的事实负举证责任。温晏明认为“自愿加班”不符合逻辑，但这种观点与举证证明公司安排其加班仍有差距，且温晏明就其主张的2013年1月1日至2016年4月30日期间的延时加班工资对应的延时时间也未证明，故本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，温晏明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温晏明负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝来新审 判 员  申 威代理审判员  岳 林二〇一六年十二月二十日书 记 员  向 奇