江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终3235号上诉人（原审原告）：如皋市伯乐教育咨询有限公司，住所地：如皋市如城街道邓元村****。法定代表人：刘海燕。委托诉讼代理人：曹红娟，江苏希言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左大莹，女，1994年9月29日生，汉族，住如皋市磨头镇曹石村**。上诉人如皋市伯乐教育咨询有限公司（以下简称伯乐公司）因与被上诉人左大莹劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伯乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认双方不存在劳动关系。事实和理由：1.判断是否存在劳动关系，应从整体上综合考量。左大莹每天上班时间不超过四小时、上下班时间不固定、工作内容仅限于看孩子、接受的管理与其他老师完全不同，社保也非本公司缴纳。2.具备用人主体资格的用工单位雇佣的人员并非只能形成劳动关系，有多个案件判决晚托班老师与教育机构间并非劳动关系。本公司业务范围是教育咨询以及技能培训，晚托班并非本公司的业务组成，本公司开设晚托班是受案外人委托。左大莹工作时间与其他老师有明显区别，是原先晚托班作息时间的延续。左大莹陈述工资固定为每月2000元，在实际发放不足2000元时，其也签字确认无异议，明显存在矛盾。案外人并不知道左大莹的实际工作时长，所以委托本公司确认工作时长是必然的方式，以此推断本公司与左大莹具有劳动关系过于牵强。左大莹所述的请假，只是告知本公司安排他人去带孩子，无需意望批准之意。试课是本公司为了吸纳左大莹成为正式老师，无行政管理之实。3.2019年2月18日，本公司未安排左大莹任何工作。本公司股东于2019年发生变更，只是没有进行工商登记。左大莹辩称：伯乐公司向本人发放工资并对本人进行管理，工作地点也是固定场所。请求二审法院驳回上诉，维持原判。伯乐公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由左大莹承担。一审法院认定事实：伯乐公司成立于2017年5月10日，法定代表人为刘海燕，工商登记股东为蔡松成、刘海燕，伯乐公司有两个办学点，分别位于邓元社区、外国语学校。邓元办学点由刘海燕负责，外国语学校办学点由蔡松成负责。2019年2月18日，左大莹进入伯乐公司外国语学校办学点工作。在此之前，左大莹在案外人宗雯绮开办的易道教育处工作，主要工作为春季晚托班的代班老师。2019年1月左右，宗雯绮处的春季晚托班因故未继续办学，其已招收的该班次学生转至伯乐公司处继续学习。左大莹进入伯乐公司工作后，仍然作为宗雯绮处转来的春季晚托班的代班老师。该春季晚托班的原来的学生为宗雯绮处转来，后伯乐公司自行招收了几名学生，在该晚托班一块学习，也由左大莹一并作为代班老师。伯乐公司股东蔡松成分别于2019年3月25日、4月25日、5月27日通过微信向左大莹转账2000元、1395元、1667元，用以支付左大莹工资。关于左大莹在伯乐公司的工作情况，伯乐公司陈述，宗老师找其谈过好多次，说把学员、老师都移到伯乐公司，其表示可以提供教室，但班次结束后就不再招了，这部分的学生后期可以转为文化课的学生，不愿意的就自行解散了，老师也解散掉。宗雯绮给了其4000元，由其代发工资。左大莹过来时，其和左大莹说过，这部分学生由左大莹带，其代宗雯绮发放工资。左大莹的工作很单一，看着小孩做作业，如果没有家长投诉或发生事情，也没有人管她。如果有家长投诉，都是投诉给宗老师，都是由宗老师处理，伯乐公司协助处理。工作时间，周一至周五是4点左右把孩子接到伯乐教育，放学时间，一般的全职老师是10点，左大莹基本是7点多小孩做完作业就走了。一般要求周五晚上把作业做完，如果周五完成了作业，就不需要来了。如果没有做完，是左大莹自己通知孩子周六上午来或下午来。中间安排过几次课给她上，所以安排过一对一的课给她尝试，后来试课没有通过，她也没有成为正式的员工。左大莹请假，基本迟到不会说，如果确实迟到很久，会和其说一下。左大莹每周的教研会不参加，每周的反馈投诉、问题学员，需要参加。左大莹陈述，2019年2月，宗雯绮迟迟没有通知其去上班，其联系宗雯绮，宗雯绮说查的严，不办了，后来宗雯绮又打电话给其，说伯乐教育缺一个低年级辅导，2000元/月，其同意去了。工作时间为周一到周五是4点到单位，然后和其他老师一起去接学生，8点之前结束，有时候要考试会帮高年级看作业。周六是8点半到作业结束，时间不固定，有时候到下午，午饭也不吃。下午2点到3点有一对一作文课，上到学期结束。有三年级和六年级的。周日不上班。每个月都签工资单的，每次拿钱都要签工资表。请假需要向蔡松成说。平时会议都参加。2019年6月29日，左大莹发生交通事故。后左大莹向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与伯乐公司之间存在劳动关系。2020年11月19日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字〔2020〕第535号仲裁裁决，裁决确认左大莹与伯乐公司之间存在劳动关系。另查，左大莹提供的其与伯乐公司股东蔡松成2019年3月25日至2019年4月25日的微信聊天记录载明，2019年3月25日，蔡：记得明天签一下工资单哦。2019年3月30日，左大莹：老板，我还在外面，需要晚半小时过去，行吗？蔡：家长已经到了。2019年4月5日，左大莹：蔡总，明天我想请假，我的手肿的厉害。2019年4月24日，蔡：你工资单发给你，你2月份的工资很低哦。左大莹：这么少的哇。蔡：你一共才上10天班。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指双方未订立书面劳动合同或者不存在合法有效的书面劳动合同，而客观存在劳动关系的状态。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，或者双方订立其他形式的协议，应当综合考虑认定双方之间是否存在劳动关系。劳动关系主要具备三方面特征，即劳动者向用人单位提供劳务；劳动者接受用人单位管理、指挥与监督；用人单位基于劳动者提供的劳动向劳动者支付劳动报酬。本案中，第一，伯乐公司系劳动法意义上具备用人主体资格的用工单位，左大莹在伯乐公司处作为春季晚托班的代班老师，左大莹提供的该项劳动属于伯乐公司的经营范畴。伯乐公司对于左大莹在其处作为春季晚托班的代班老师授课的事实不持异议，但其认为该春季晚托班系受案外人宗雯绮所托办学，左大莹系为专门负责春季晚托班的代班工作，法院认为，伯乐公司未提交证据证明案涉春季晚托班系受案外人宗雯绮所托办学，也未提交证据证明左大莹系受宗雯绮指示至伯乐公司专门负责春季晚托班的代班工作。左大莹虽然在2019年2月18日，进入伯乐公司工作前在宗雯绮处工作，但现有证据不能表明左大莹进入伯乐公司系受宗雯绮的指示，且相应工作仍受宗雯绮的管理和支配，结合伯乐公司在此后自行招收、收费的学员仍在该春季晚托班学习并由左大莹一并作为代班老师事实，可见左大莹并非单纯的负责原春季晚托班学员的代班工作。故对伯乐公司此项主张，不予采信。第二，左大莹自2019年2月18日起，相对长期、固定的在伯乐公司负责原春季晚托班学员的代班工作，其工作时间一般在周一至周五的下午4点至晚8点左右，周六的8点半至12点左右，基于伯乐公司的业务特征，左大莹的工作时间需根据学员的授课时间和课程安排确定，且工作时间系劳动关系的外在特征，左大莹于上述时间至伯乐公司，实质是遵照伯乐公司的指令，按照指令要求时间提供劳动，这一实质特征，亦符合标准劳动关系下的劳动者接受用人单位指挥的认定标准。第三，从双方约定的劳动报酬标准、支付方式看，左大莹陈述其工资为2000元/月，伯乐公司股东蔡松成于2019年3月25日、4月25日、5月27日通过微信向左大莹转账2000元、1395元、1667元，工资发放时间相对固定，工资支付周期与传统的劳动报酬支付周期基本一致，且从左大莹与蔡松成的微信聊天记录内容看，左大莹领取工资时需要向蔡松成签署工资单。从2019年4月24日的聊天记录看，左大莹对其2月份工资较少提出想法，蔡松成对此表示因左大莹上班时间少而导致工资少。从该事实也可以认定，伯乐公司对于左大莹的上班时间、工资计算有一定标准，该事实与伯乐公司陈述的其系受宗雯绮委托向左大莹发放工资相矛盾。应当认定蔡松成向左大莹转账的行为系向左大莹发放工资。第四，从庭审查明的事实看，伯乐公司庭审陈述“左大莹每周的教研会不参加，每周的反馈投诉、问题学员，需要参加”；伯乐公司申请的证人唐婉青陈述“只要没有投诉，我们就不需要管理（左大莹）。”；蔡松成与左大莹的微信聊天记录看，左大莹有事即向蔡松成请假；左大莹接受伯乐公司的安排进行一对一的授课，伯乐公司陈述一对一授课系试课，但对此未提交证据予以佐证。以上事实可以认定左大莹在伯乐公司工作期间在一定程度上受其管理、支配和指挥，符合标准劳动关系下的劳动者接受用人单位指挥的认定标准。综上，双方的关系符合劳动关系的特征，应当认定左大莹与伯乐公司自2019年2月18日起建立劳动关系。对伯乐公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认左大莹与伯乐公司自2019年2月18日起建立劳动关系。二、驳回伯乐公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由伯乐公司负担。二审中，伯乐公司提交了协议书及社保缴纳记录，以证明其股东已发生变更及其与左大莹无劳动关系，本院经审查认为，协议书一审已提交，社保缴纳并非认定劳动关系的唯一标准，故上述证据均不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，事实劳动关系，应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，2019年2月18日后，左大莹系在伯乐公司设立的外国语学校办学点工作，按照伯乐公司的指令提供劳动并接受其管理，劳动报酬也是由伯乐公司的股东蔡松成定期支付，故可以认定左大莹与伯乐公司间存在劳动关系。伯乐公司辩称其股东已发生变更，但这并不影响劳动合同的履行，且伯乐公司也未办理相应的变更登记手续，蔡松成对外也仍以伯乐公司名义办学，故本院对伯乐公司该主张不予支持。伯乐公司辩称左大莹每日工作时间较短、上下班时间不固定及左大莹接受管理的方式与他人不同，但这系由左大莹工作岗位特点所决定，且非全日制用工也属于劳动用工的形式之一，故此对本案劳动关系的认定并无影响。伯乐公司还称其系受案外人委托开设晚托班，但未能提交相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。伯乐公司又称左大莹请假只是通知公司，无需意望批准之意，但从双方聊天记录来看，左大莹使用的是“想请假”、“行吗”等语句，并非仅是通知伯乐公司，故本院对伯乐公司该主张亦不予采信。至于左大莹实际拿到的工资与约定工资有所差异，系因左大莹请假等因素所致，并无矛盾之处。综上，伯乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人如皋市伯乐教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗勇审判员钱泊霖审判员 王   吉   美二〇二一年八月二十三日书记员 陈      玲