广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0307民初13796、14194号原告［（2021）粤0307民初14194号被告］：王贞力，女，汉族，1984年7月2日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托代理人：张拼，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托代理人：魏谢芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告[（2021）粤0307民初14194号原告]：深圳市志健投资集团有限公司（以下简称志健投资集团公司），住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道志盛社区茂盛路1号志健时代广场5D0365D-036，统一社会信用代码：91440300MA5FTANB14。法定代表人：郑健明。委托代理人：赖智慧，女，汉族，1971年2月5日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。原告王贞力与被告志健投资集团公司劳动合同纠纷一案，原告诉请：1.被告支付拖欠原告2019年12月1日至2020年9月29日期间工资差额209000.00元；2.被告支付原告2020年1月至2020年9月未签订书面劳动合同二倍工资差额360000.00元；3.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金55854.00元；4.被告支付原告2020年5月5日及2020年6月26日期间休息日加班工资7356.32元；5.被告支付原告2019年12月1日至2020年9月29日未休年休假工资29425.28元；6.被告按原告的工资标准为原告补交2019年12月1日至2020年9月27日的社会保险及住房公积金（以社会保险及公积金机构核算为准）；7.被告承担本案律师费用人民币8000.00元。被告诉请：1.撤销深龙劳人仲（横岗）裁（2021）20号仲裁裁决书裁决的第一、二、三、四项；2.本案诉讼费用由原告承担；本院受理后，依法适用简易程序进行了审理，本案现已审理终结。本案相关情况一、原告入职时间：原告2019年12月1日入职被告处。二、工作时间：每周工作5天，每天工作8小时，周六日及法定节假日正常休息。三、加班情况：原告2020年5月5日及2020年6月26日两日共加班16小时。四、劳动合同签订情况：原告主张：1.其于2019年1月入职深圳市志健时代投资管理有限公司，工作岗位为高级总监，工作时间为标准工时制，月工资为40000元，其中20000元通过银行转账发放，另外的20000元以报销款方式现金发放；2.2019年12月因公司调整，原告重新入职被告处，岗位为总监，工作时间及工资待遇没变。被告称：1.原告作为被告的高级管理员，主管公司的人事、行政、审计、法务等相关部门，劳动合同主体从深圳市志健时代投资管理有限公司变更为被告后，劳动合同的签订或变更属于原告的工作职责，但其可能存在主观故意而不签订合同其请求不应支持；2.原告的月工资为20000元。本院通过深圳市市场监督管理局网站查询，深圳市志健时代投资管理有限公司法定代表人为郑健明，其中深圳市志健投资集团有限公司作为企业法人之一，出资占比49%。虽深圳市志健时代投资管理有限公司与被告的法定代表人均为同一人，但该两公司属于法律规定的独立用工主体，与员工建立劳动关系应独立订立书面劳动合同。原告的用工主体从2019年12月开始由深圳市志健时代投资管理有限公司变更为被告，属于劳动合同用工主体变更，应重新签订书面的劳动合同。一般情况而言，企业员工劳动合同的签订事宜属于企业人事行政部门负责的事项。原告作为被告的高层管理人员，分管人事、行政等部门的工作内容，为避免被告因违反法律法规被追究法律责任，原告应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果。因此，在用工主体发生变更后，原告有义务主动要求被告与其订立书面劳动合同。原告未提交证据证明其已向被告提出要求签订书面劳动合同而被告不予签订的情形，其又于本案要求被告支付因未签订劳动合同的二倍工资差额，存在主观故意。因此，结合原告的实际工作内容及其岗位的特殊性，原告关于未签订劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。五、工资差额：原告关于工资差额的计算依据为每月通过报销形式现金发放的20000元部分以及2020年7月1日至9月29日每月3000元的绩效工资总和。被告称原告于深圳市志健时代投资管理有限公司签订的劳动合同及补充协议中，已明确原告的月工资为20000元。本院认为，《微信图片》及《银行转账流水》中记载原告的月工资为20000元，与被告主张的月工资数额一致，原告未提交其他充分证据证明其月工资存在额外的20000元工资，而报销款亦不属于劳动报酬，故本院认定原告的月工资数额为20000元，其关于额外存在20000元的工资主张本院不予采信。另，原告的绩效工资的发放数额不固定，存在没有发放绩效工资的月份。绩效奖金作为用人单位激励员工提高工作效率、认可原告工作成果的一种奖励机制，用人单位可根据企业效益、员工表现等综合方面衡量是否发放绩效奖金，且发放的金额并非固定。本案中，《微信图片》记录原告的绩效数额不固定，也非每月都享有绩效奖金，原告未提交证据证明该绩效奖金为每月固定发放，故其关于2020年7月1日至9月29日每月存在3000元的绩效工资的主张，本院不予采信。综上，原告请求被告支付工资差额的请求，本院不予支持。六、加班工资：原告主张被告应支付2020年5月5日及2020年6月26日期间休息日加班工资。被告称原告2020年5、6月工资已经包含加班工资。双方已同意加班工资按固定标准2000元计算，不按实际加班时间计算，无须额外支付加班工资。本院认为，双方确认原告2020年5月5日及6月26日两日的加班时间。被告已提交证据证明双方同意加班工资按固定标准2000元计算，原告的工资包含2000元加班费，不按实际加班时间计算，故无须额外支付加班工资。原告请求被告支付加班工资的请求，本院不予支持。七、未休年假工资：原告主张，其每年应享有带薪年休假天数10天，工作年限参照社保缴费证明。被告称：1.原告每年享有带薪年休假天数为5天；2.原告的工作年限仅按社保推算不足10年，其中很多缴费记录均为个人缴交，并无单位缴交；3.原告在2020年已休满5天年假。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》的规定，年休假可跨1个年度安排。被告未提交证据证明原告所休的5天年休假为2020年年休假，应承担举证不能的不利后果。原告单位编号为910002的缴费期间为个人缴费，故其单位缴费时间累积未超过10年，即原告工作年限未超过十年。故原告2020年1月1日至9月29日的带薪年休假天应为3天[（273天÷365天）×5天]，折算后不足一整天的部分不享受年休假。依据上述对原告月工资的认定，被告应支付原告2020年1月1日至9月29日未休年休假工资5517.24元（20000元÷21.75天×3天×200%）。八、违法解除劳动关系的赔偿金：原告主张，被告于2020年9月29日单方解除与原告的劳动关系，属于违法解除。被告辩称，原告原本担任公司高级总监，负责人事行政部、法务部、稽审部、信息管理部、公共事务部等部门工作，后因不能胜任工作，2020年3月被调整工作岗位，降职担任公司高级总监察看，负责法务部、稽审部、信息管理部的全面工作。原告在职期间造成公司重大损失，包括诉讼费不足导致立案失败、主持缉审部的两份审计报告前后矛盾、人事部门审批未发现员工的履历存在造假、修订企业劳动合同模板时表述错误、商场专柜货品丢失等，原告的行为已满足规章制度可解除劳动关系的条件，故被告依据员工手册合法解除与原告的劳动关系。本院认为，原告原本担任志健投资集团公司的高级总监，负责人事行政部、法务部、稽审部、信息管理部、公共事务部等部门工作，后因不能胜任工作，被调整工作岗位，降职担任志健投资集团公司高级总监察看，负责法务部、稽审部、信息管理部的全面工作。但原告经调整工作岗位后，仍不能胜任工作，工作中不仅有较频繁的迟到行为，而且所负责的部门也多次出现工作失误或因工作失误造成公司损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，被告可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知原告本人或者额外支付原告一个月工资。本案中，被告要求原告收到解除劳动合同的通知后立即办理离职手续，故应支付原告一个月的工资20000元。九、社会保险及住房公积金：原告的请求不属于本院审理范围，本院不予审理。十、关于原告请求的律师费：《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。原告诉请支付律师费8000元，并提交了《民事委托代理合同》、《律师费发票》等证据证明律师费支出的事实。本院依据原告的胜诉比例核算，被告作为用人单位应向原告支付律师费308.54元（计算方式：25517.24元÷661635.6元×8000元=308.54元）。十一、原告提出的仲裁请求：原告请求被告支付以下款项：1.2019年12月1日至2020年9月29日期间工资差额209000元；2.违法解除劳动合同赔偿金55854元；3.2020年1月1日至2020年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额360000元；4.2020年5月5日及2020年6月26日两日休息日加班工资7356.32元；5.2019年12月1日至2020年9月29日未休年假工资29425.28元；6.按原告工资标准补缴2019年12月1日至2020年9月27日期间的社会保险及住房公积金；7.律师代理费8000元。十二、仲裁结果：1.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金55854元；2.被告支付原告2020年5月5日及6月26日两日的加班工资2758.62元；3.被告支付原告2020年1月1日至9月29日未休年休假工资12873.56元；4.被告支付原告律师代理费864.36元；5.驳回原告的其他仲裁请求。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市志健投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王贞力解除劳动关系的工资20000元；二、被告深圳市志健投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王贞力2020年1月1日至9月29日的未休年假工资5517.24元；三、被告深圳市志健投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王贞力律师代理费308.54元；四、驳回原告王贞力的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（深圳市志健投资集团有限公司已预交），由深圳市志健投资集团有限公司负担。王贞力多预交的案件受理费5元，可申请法院退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员  裴红军二〇二一年六月十八日书记员  林静瑜