云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终613号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司，公司地址：文山市环北三路文山州图书馆**大门。负责人：杨云，公司总经理。委托诉讼代理人：全珊珊。委托诉讼代理人：王磊。被上诉人（原审原告）：梁正兰，女，1956年9月14日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：杨家立，云南诚鸽律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张甜甜，女，1989年02月10日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：付先泽，男，1991年09月09日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称大地保险文山公司）与被上诉人梁正兰、张甜甜、付先泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2019）云2627民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年6月2日依法组织大地保险文山公司代理人全姗姗、王磊，梁正兰及其代理人杨家立，张甜甜、付先泽到庭进行法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。大地保险文山公司上诉请求：1、撤销原审判决，查明事实并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定梁正兰因本次交通事故产生的误工损失依据不足，计算的误工天数和误工标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。1、本案被上诉人提交的误工证据仅能证明被上诉人存在劳动能力，存在劳动能力并不等同于存在误工损失，因被上诉人年满63周岁，结合我国对退休年龄60岁的规定，其应当承担更加严苛的举证责任，证明其存在误工，且误工实际减少收入。本案被上诉人未提交任何误工证据，无法举证其误工减少的收入，故应当承担举证不利的后果．原审法院未充分考虑该事实仅以具有劳动能力就认定误工与事实不符，与法律不符；2、即使退一步来讲，被上诉人具备劳动能力，作为年满63岁的农民，在计算误工费能否按照农、林、牧行业标准计算？上诉人认为亦是不可以的。因被上诉人并非在岗职工，因此按照行业标准计算无法律依据，在其无法举证其误工减少的收入的前提下，即使计算误工费，也应当按照农村人均可支配收入标准来计算误工费，而不是行业标准计算。3、误工时间认定错误。根据解释之规定，误工费应当按照医疗证明确定，或者是计算至定残之日前一天。本案医嘱已经明确6个月不能负重，按照该证据即使计算误工费也应当是出院后180天加上住院期间80天共计260天，原审认定为300天无任何依据。二、原审认定被上诉人损失包含营养费系事实认定错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定上诉人核实了相关病历资料，因医嘱中无加强营养，因此该项费用无事实依据，依法不应当得到支持。三、被上诉人提交的《司法鉴定意见书》关于伤残等级鉴定与后期医疗费评估鉴定不合理，不科学，鉴定结论与本案客观事实不符，上诉人请求二审法院依法准予上诉人重新鉴定申请。理由是：上诉人下属部门人伤科核实了相关病历资料及会诊，认为被上诉人的伤情达不到伤残等级认定标准，且后期治疗费过高，为了维护上诉人合法权益及查明案件客观事实，恳请贵院准许上诉人的重新鉴定申请。后期医疗费评估结论与本案客观事实不符，依法不应当得到采纳（庭审结束前明确表示放弃重新鉴定申请）。为此，上诉人请求法院在查明事实的基础上依法改判。梁正兰答辩：一审判决正确，我现在身上还有很多钢针，受伤后造成我不能工作。即1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决的误工费正确，上诉人认为误工费不能支持的主张不成立；2、关于营养费，当时梁正兰有九处受伤，手、脚和肋骨等属于粉碎性骨折，医嘱要求出院六个月内不能负重，且要求有人护理，故营养费在本案中是应该得到支持的，一审法院的判决合情合理合法。故请求驳回其上诉请求，维持原判。张甜甜答辩：对于一审判决我无异议。付先泽答辩：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。梁正兰向一审法院诉请：判决由三被告共同赔偿原告因为交通事故造成的各项经济损失共计人民币300974.25元（赔偿费用详见赔偿清单)。一审法院经审理查明：2019年2月26日，张甜甜驾驶云Ｈ×××**号小型客车从珠街方向驶往广南方向，18时15分许行驶至珠西线38＋200米路段时，车辆驶向对向车道与载有梁正兰的付先泽驾驶的云Ｈ×××**号普通摩托车发生碰撞，造成付先泽、梁正兰受伤及两车不同程度受损的道路交通事故，后经过广南县公安局交通警察大队第532627420190000337号道路交通事故认定书认定为张甜甜承担事故全部责任，梁正兰、付先泽无责任。梁正兰因交通事故受伤后于2019年2月26日被送到广南县人民医院住院治疗至2019年5月17日出院。病情诊断为：左胫腓骨粉碎性开放性骨折、左股骨开放性骨折、左侧第5前肋骨骨折、左小腿皮肤缺损、面部软组织擦伤、左膝软组织裂伤、左手第3、4、5掌骨粉碎性骨折等，产生治疗费用169619.85元（文山大地保险公司垫付110000元，梁正兰支付21190.91元，张甜甜支付38428.94元）；医院的处理及建议为：梁正兰从2019年2月26日至2019年4月26日需要2人护理，且均有2人护理，2019年4月26日后，病情平稳，由1人护理。2019年10月9日，梁正兰委托云南文山七都司法鉴定所对其伤残等级、后期治疗费及误工期、护理期作司法鉴定，2019年10月11日，经云南文山七都司法鉴定所鉴定意见：梁正兰的伤残等级十级、误工期评定为300日，护理期为120日，营养期90日，后续医疗费31084.00元，产生鉴定费2600元。另查明，张甜甜驾驶云Ｈ×××**号小型客车在文山大地保险公司投保了交强险、50万元第三者商业险及不计免赔险，发生道路交通事故在保险期间。在事故发生前梁正兰在家从事农业生产。一审法院认为，（一）梁正兰因交通事故受伤产生的误工费是否应当得到支持的问题。热爱劳动是中华民族的传统美德，在广大农村地区，六、七十岁仍然在耕种承包土地，是家庭经济来源的主力。且国家对国家机关及事业单位的工作人员可申请退休的年龄也将延长到65岁。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，梁正兰系农村居民，虽已63岁，在交通事故发生前，仍有劳动能力和进行劳动，如以国家工作人员可申请退休的年龄作为认定其是否具有劳动能力的标准，则与事实不符，显失公平。故梁正兰的误工费应得到赔偿。（二）关于梁正兰的损失数额和由谁赔偿的问题。张甜甜驾驶云Ｈ×××**号小型客车因会车过程中未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，致使其驾驶云Ｈ×××**号小型客车与付先泽驾驶的云Ｈ×××**号普通摩托车发生碰撞，造成付先泽、梁正兰受伤及两车不同程度受损的道路交通事故，后经过广南县公安局交通警察大队第532627420190000337号道路交通事故认定书认定为张甜甜承担事故全部责任，梁正兰、付先泽无责任。故张甜甜依照法律规定应向梁正兰承担相应的赔偿责任；文山大地保险公司作为承保了张甜甜驾驶云Ｈ×××**号小型客车的交强险和商业第三者险及不计免赔险的保险公司，应代张甜甜承担相应的赔偿责任。梁正兰住院治疗80天，医院的处理及建议为：梁正兰从2019年2月26日至2019年4月26日需要2人护理，且均有2人护理，2019年4月26日后，病情平稳，由1人护理，出院后医嘱6个月避免负重，故其误工期300天、护理期180天，营养期90天为宜；对梁正兰诉请的住院伙食补助费、医药费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的请求，本院予以支持；对梁正兰主张的交通费，因均是其或护理人员为护理其而产生的必要费用，应予以支持；对梁正兰的医药费，文山大地保险公司已垫付110000元，应予扣减，张甜甜垫付38428.94元，在庭审中，张甜甜已明确表示其所垫付的医药费不在本案中处理，故张甜垫付的38428.94元也予以扣减；梁正兰尚有多处钢板需要取出，后续治疗费是必然要产生的费用，为避免当事人的诉累和节约司法成本，故其后续治疗费予以支持。梁正兰因交通事故受伤所产生的各项损失和费用按法律规定及相关标准计算如下：1.医药费169619.85元-文山大地保险公司垫付110000元-张甜甜支付38428.94元＝21190.91元；2.住院伙食补助费100元／天×80天＝8000元；3.营养费应90天×30元／天＝2700元；4.护理费180天×160元／天＝28800元；5.鉴定费2600元；6.残疾赔偿金10768元／年×17年×0.1＝18305.6元；7.误工费300天×160元／天＝48000元；8.交通费528元；9.后续医疗费31084.00元，以上9项共计161208.51元。因鉴定费不在保险的理赔范围，故张甜甜应承担给付2600元鉴定费的义务。综上所述，梁正兰的诉讼请求成立，予以支持。文山大地保险公司的辩解不成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.由中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿梁正兰因交通事故造成的损失158608.51元；2.由张甜甜在本判决生效后十日内赔偿梁正兰因交通事故造成损失的鉴定费2600元；3.驳回梁正兰的其它诉讼请求。案件受理费人民币2907元，由张甜甜负担。在二审审理过程中，双方均新无证据向本院提交。在庭审中，经征询双方当事人的对一审认定事实的意见，梁正兰、张甜甜及付先泽对一审认定的事实均无异议。大地保险文山公司认为，一审法院认定的“梁正兰的误工期评定为300日，护理期为120日，营养期90日，后续医疗费31084.00元”错误，事实是：营养费在本案中不应该得到支持，误工天数计算错误，后续治疗费没有实际产生不应该得到支持。对其异议，本院认为，其异议不仅涉及事实认定，亦涉及案件实体处理，本院对此将结合案件争议焦点进行综合评述。对一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辩主张，本案在二审中的争议焦点是：1.梁正兰的误工费、营养费是否应该得到支持（含误工费的计算标准）；2.梁正兰的后续治疗费是否应当得到支持。首先，各方对于一审判决认定梁正兰的医药费21190.91元、住院伙食补助费8000元、护理费28800元、鉴定费2600元（由张甜甜负担）、残疾赔偿金18305.6元及交通费528元均无异议，本院予以确认，不再赘述。其次，对于大地保险文山公司有异议的部分，本院综合阐述如下：（一）关于梁正兰的误工费是否应该得到支持及误工费计算标准问题。1.本院认为，误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完全得到的利益。误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，大地保险文山公司对于梁正兰具有劳动能力并无异议，且梁正兰在一审中提供的李大云、董青莲、邓玉林的证言及广南县旧莫乡猫街村民委员会《证明》能够确认事发前梁正兰存在劳动能力，其收入来源于农业生产、打零工等，但梁正兰未提供其最近三年的平均收入状况。故一审法院根据相近行业农、林、牧业标准（160元每天）计算梁正兰误工费并无不当；2.关于误工天数。现查明梁正兰住院天数为80天，出院医嘱要求其6个月内禁止负重，梁正兰在一审中主张的务工天数为224天，该主张属其真实意思表示，本院予以确认，故一审按照三期鉴定确定的300天计算其误工天数不当，根据本案事实及前述法律规定，本院将梁正兰误工费标准确认为160元每天、误工时间确认为224天，故其误工损失为：224天×160元每天=35840元。3.营养费。前述《人损解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，本案中医疗机构的诊断和医嘱中并未载明梁正兰需要加强营养，故一审法院支持梁正兰的营养费2700元，无事实和法律依据，本院予以纠正。（二）关于梁正兰的后续治疗费是否应当得到支持的问题。本院认为，前述人损解释第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，梁正兰体内置有钢板及交锁钉等内固定，且医嘱中亦明确要求在出院一年半后取出，即该费用属必然产生的费用，故一审法院结合前述规定和本案实际，支持其后续治疗费并无不当，本院予以维持。由此，保险公司在本案中应向梁正兰承担的费用为：143248.51元（1.医药费21190.91元+2.住院伙食补助费8000元+3.护理费28800元+4.残疾赔偿金18305.6元+5.交通费528元+6.误工费35840元+7.后续治疗费31084.00元）。综上所述，上诉人大地保险文山公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体判决亦不当，本院依法予以改判。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省广南县人民法院(2019)云2627民初2721号民事判决第二项、第三项，即“2.由张甜甜在本判决生效后十日内赔偿梁正兰因交通事故造成损失的鉴定费2600元；3.驳回梁正兰的其它诉讼请求”；二、撤销云南省广南县人民法院(2019)云2627民初2721号民事判决第一项，即“由中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿梁正兰因交通事故造成的损失158608.51元；”；三、由中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿梁正兰因交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费及误工费等共计143248.51元。一审案件受理费5814元，减半收取2907元，由张甜甜负担；二审案件受理费5814元，由梁正兰负担600元，中国大地财产保险股份有限公司文山中心支公司负担5214元。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年六月十一日书记员  黄雅迪