福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2584号上诉人（原审被告）：无锡东雄重型电炉有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区。法定代表人：袁保宁，执行董事。委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：林佳业，江苏法舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭如祥，男，1963年9月13日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：卜祥伟，福建方定律师事务所律师。委托诉讼代理人：康淑芸，福建方定律师事务所律师。原审被告：福建福欣特殊钢有限公司，住所地福建省漳州台商投资区。法定代表人：林健男，总经理。上诉人无锡东雄重型电炉有限公司（下称东雄公司）因与被上诉人郭如祥、原审被告福建福欣特殊钢有限公司（下称福欣公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人东雄公司委托诉讼代理人高学文，被上诉人郭如祥及委托诉讼代理人康淑芸到庭参加诉讼。原审被告福欣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东雄公司上诉请求：1．撤销龙海市人民法院（2016）闽0681民初1021号民事判决书，并依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院对侵权行为及侵权主体的事实认定不清，违反法定程序分配举证责任。（1）被上诉人的涉案作业车驾驶员宾守崇作为特种作业人员，没有注意到钢丝绳负载限额，存在过错，应承担相应责任。（2）捆绑钢丝绳的李振伟等人系属于起重机吊装工，其未取得该岗位《特种作业人员证》，且未注意钢丝绳的承重范围，系事故发生的根本原因，应承担相应侵权责任。一审法院要求上诉人举证与李振伟等人的法律关系错误。李振伟等人承接了上诉人的精炼炉改造工程范围内的悬臂吊移装加高分项工程，系承揽合同关系，李振伟等人的过错导致损失，上诉人作为定作人不承担责任。（3）上诉人的员工徐旺在本案也存在过错，承担部分责任没有异议。2．一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人。李振伟等人作为本案侵权行为实施者，理应承担侵权赔偿责任，系本案的必要共同诉讼，上诉人在一审时已申请追加共同被告。3．关于郭如祥的损失，一审认定的停运损失过高。上诉人对一审的鉴定意见曾提出异议，但评估公司未出具相关工作底稿，根据民诉法第68条、第78条、民诉法解释第103条规定，该评估结论不应予采信。一审认定的停运损失为6个月，但上诉人没有在1-2个月合理期间积极采取措施减少损失的扩大，存在过错，应自行承担相关损失。被上诉人郭如祥辩称，1．其雇请的起重机驾驶员宾守崇在本案中没有过错，不应承担事故责任。本案发生时，讼争起重机尚未开始进行实际吊装作业；起重机自身的提升过程，并不属于起重机的作业环节；宾守崇也没有参与对讼争起重机的提升作业。2．上诉人东雄公司没有证据证明与李振伟等人存在承揽关系。上诉人东雄公司无法举证与李振伟等人之间存在书面的分包合同关系；福欣公司也确认系上诉人东雄公司负责设备安装，现场吊运是由徐旺负责，听从徐旺的指挥。3．事故发生后，其尚未得到任何赔偿款，相关经济损失均有证据予以支持。请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告福欣公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。郭如祥向一审法院起诉请求：1．东雄公司、福欣公司共同赔偿闽Ｄ×××××号重型专项作业车车辆损失1476400元；2．受损车辆残余物归郭如祥所有；3．东雄公司、福欣公司共同赔偿闽Ｄ×××××号重型专项作业车停运期间经营性损失435630元（按每日经营损失2234元，计至实际赔付之日止，暂计195天）；4．东雄公司、福欣公司承担本案评估费用10000元；5．东雄公司、福欣公司支付拖车费16000元；6．东雄公司、福欣公司支付受损车辆的停车费39000元。一审法院认定事实：郭如祥系闽Ｄ×××××号重型专项作业车的车辆所有权人，该车用于装卸吊运作业经营服务。2015年3月，福欣公司与东雄公司签订一份《买卖合同》，约定福欣公司向东雄公司购买钢包精炼炉，东雄公司负责设备的安装；如在福欣公司厂区进行安装施工等作业，东雄公司应负责施工人员的安全；如果施工作业过程中发生毁损或者人员伤亡等事件的，由东雄公司负一切法律责任。合同签订后，东雄公司指派徐旺担任福欣公司精炼炉安装项目的现场负责人。在安装作业过程中，徐旺于2015年12月19日通过电话向郭如祥租赁重型作业车，郭如祥驾驶员宾守崇驾驶闽Ｄ×××××号重型专项作业车到福欣公司厂区。由于作业场所在一处位于约8.5米高的平台上，徐旺又通过电话联系福欣公司桥式起重机（简称行车）驾驶员方小辉，通知其将郭如祥作业车升吊至作业平台上。升吊前，徐旺指挥其联系来的人员李振伟、冯亚磊、冯亚杰用钢丝绳捆绑郭如祥作业车。捆绑后，徐旺使用对讲机通知方小辉进行起吊。由于作业车的重量超过钢丝绳的负载范围，钢丝绳在起吊途中断裂，导致讼争作业车从约七米高的高度掉落毁损。事故发生后，郭如祥报警，漳州市公安局角美派出所民警对事故现场人员进行询问并制作询问笔录。桥式起重机驾驶员方小辉持有《中华人民共和国特种设备作业人员证》，作业项目代号Q4即桥门式起重机司机，有效日期自2013年1月26日至2017年1月24日。2016年1月5日，郭如祥作为甲方、东雄公司作为乙方，与第三方福建方定律师事务所共同签订一份《协议书》，约定甲乙双方共同确认讼争车辆受损时价值暂定为175万元；车辆今后的评估、维修委托厦门博威特机械贸易有限公司（三一重型起重机福建省代理商、特约维修点）实施；评估或维修结果符合市场公允价值、价格的，东雄公司予以确认；由郭如祥向车辆投保公司索赔，履行索赔程序之前，东雄公司先行支付责任担保金35万元，款项汇入福建方定律师事务所账户；如果保险公司对受损车辆全额拒赔或者实际理赔金额少于150万元的，则由郭如祥依照侵权责任提起诉讼，东雄公司按照生效法律文书确定的赔偿数额承担责任（责任担保金按“多还少补”原则处理）；如果保险公司予以理赔且理赔金额超过（含本数）150万元的，则双方同意东雄公司承担郭如祥理赔不足部分的全部经济损失（以车损175万元为上限）；本协议系各方为协商处理本突发事件而订立，不作为任何一方对本案相关事实的确认，不作为东雄公司对本案事故责任或者赔偿数额在诉讼情况下的认可；有关本案事实以法院查明为准等内容。协议签订后，东雄公司向福建方定律师事务所账户汇入35万元责任担保金，郭如祥将受损车辆搬离福欣公司，并根据协议书约定，委托厦门博威特机械贸易有限公司对事故车辆进行价值评估，评估意见为该二手设备裸车价值（不含购买保险）为1787000元。2015年12月19日，郭如祥向讼争作业车商业险投保公司中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司提出理赔申请。2016年1月10日，保险公司认为，讼争车辆系被龙门吊吊往作业平台时，由于钢丝绳断裂导致讼争车辆掉落，造成车辆严重受损，不属于特种车保险条款中列明的保险责任，拒绝郭如祥的商业险理赔申请。郭如祥具状诉至法院，并申请对受损车辆的车辆损失价值以及拖运费、停运期间的经营收入损失进行评估鉴定。一审法院依法委托福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司对郭如祥上述申请事项进行评估鉴定。评估意见为：1．车辆损失评估值为1476400元；2．吊车装卸及拖运费用评估值为16000元；3．该车日平均经营损失评估值为2234.63元。上述评估费用10000元，由郭如祥预交。一审期间，东雄公司同意车辆残值部分归郭如祥所有，福欣公司表示不接收、不处理车辆残值部分。一审法院认为，根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案东雄公司在安装精炼炉作业过程中，其工作人员指挥不当，导致郭如祥车辆掉落损毁，东雄公司应对其工作人员职务行为产生的法律后果承担民事责任，赔偿郭如祥各项经济损失1815288元。根据评估意见，车辆损失1476400元已扣除事故车辆的残值，东雄公司、福欣公司均表示不接收事故车辆残余物，郭如祥要求残余物归其所有，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、无锡东雄重型电炉有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿郭如祥闽Ｄ×××××号重型专项作业车车辆损失1476400元，闽Ｄ×××××号重型专项作业车残余物归郭如祥所有；二、无锡东雄重型电炉有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿郭如祥停运损失294888元；三、无锡东雄重型电炉有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郭如祥吊车装卸及拖运费用16000元；四、无锡东雄重型电炉有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郭如祥车辆停放保管费用支出18000元；五、无锡东雄重型电炉有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郭如祥评估费用10000元。六、驳回郭如祥的其他诉讼请求。一审案件受理费24092元，由郭如祥负担2092元，东雄科技（福建）有限公司负担22000元。二审期间，上诉人东雄公司提供以下证据：证据一、《起重机械安全规程第1部分：总则》（GB6067.1-2010），用于证明：第12.3.2条“基本要求”、第12.4条“吊装工的职责”显示，郭如祥的驾驶员应当取得起重机司机的资格，应该由国家批准，否则郭如祥存在过错。证据二、《起重机司机（操作员）、吊装工、指挥人员和评审员的资格要求》（GB/T23722-2009）,用于证明：第3.1.0条、第4.1.4条、第5.2.3条、第5.3条显示，起重机司机与吊装工应该获得相关的资格才能操作，郭如祥存在过错。被上诉人郭如祥对上诉人提供的证据质证认为，对两组证据的真实性和合法性均没有异议，但本案不是起重机吊装作业，也不是驾驶员在工作中失误导致，与本案没有关联性，无法证明郭如祥存在过错。本院对上诉人提供的证据认证如下：上诉人提供的两份国家标准虽只提交了复印件，但被上诉人对其真实性不持异议，本院对这两份证据的真实性予以确认，至于该证据的证明内容能否成立，因上诉人举证的国家标准规定并不能直接证明宾守崇的行为是造成车辆损毁的原因，故本院将结合其他证据在争议焦点中进行评析。经审理查明，对一审查明认定的事实，上诉人东雄公司对“升吊前，徐旺指挥其联系来的人员李振伟、冯亚磊、冯亚杰”有异议，被上诉人郭如祥对一审查明的事实不持异议。东雄公司提出，事故发生现场并不是徐旺指挥的，而是东雄公司分包给李振伟后，李振伟通知东雄公司来请福欣公司帮忙。经审查，一审法院认定徐旺系现场指挥人，主要依据有：1．东雄公司指派徐旺担任福欣公司精炼炉安装项目的现场负责人。2．漳州市公安局角美派出所对方小辉、徐旺、宾守崇、李振伟制作的《询问笔录》，证明由徐旺联系郭如祥的作业车，联系福欣公司帮忙并现场对讲机指挥方小辉起吊。3．一审法院对李振伟、福欣公司冶金工程师邹烜制作的询问笔录、福欣公司一审庭审陈述证明，徐旺在现场的统筹、协调、指挥作用明显，李振伟听从徐旺安排。4．东雄公司提供的证据不足以证明现场不是徐旺指挥，其该点异议不能成立。据此，本院对一审查明认定的事实予以确认。另查明，事故当天，吊运钢丝绳系福欣公司施工现场选取，福欣公司门岗未登记李振伟、冯亚磊、冯亚杰进场时有携带钢丝绳。上诉人东雄公司于2016年12月19日申请撤回对福欣公司的上诉，本院于2016年12月22日予以准许。本案的争议焦点为：（一）一审认定的赔偿义务主体是否有误？（二）一审判决未追加李振伟等人作为共同被告，是否属于程序违法？（三）一审认定的郭如祥停运损失是否过高？关于争议焦点（一），本院认为，1．本案事故发生于东雄公司徐旺租赁郭如祥车辆期间。因作业区在较高的平台，在徐旺指挥吊运提升过程发生事故，故本案存在租赁合同违约与侵权责任的法律关系竞合，郭如祥选择侵权责任起诉东雄公司和福欣公司承担赔偿责任。2．徐旺作为项目现场负责人、吊运过程的协调指挥者，未预料到所选钢丝绳无法承受作业车质量，直接导致事故发生，徐旺作为东雄公司的工作人员，应由东雄公司承担侵权责任。3．事故车辆是在吊运提升过程损毁，郭如祥及其驾驶员未参与吊运过程，东雄公司举证不足以举证郭如祥存在过错，故郭如祥对事故车辆损毁不承担责任。4．事故虽然发生在福欣公司项目现场，但东雄公司与福欣公司签订的买卖合同已约定事故责任由东雄公司承担，且一审判决福欣公司无需承担责任后，东雄公司也自愿撤回对福欣公司的上诉。综上，一审判决认定东雄公司作为赔偿义务人，并无不当。关于争议焦点（二），本院认为，1．郭如祥在一审起诉时，并未主张李振伟等人作为共同被告承担侵权责任。2．李振伟等人在吊运中均听从徐旺的指挥，东雄公司未能举证李振伟存在过错、也未能举证双方有签订书面分包合同。3.东雄公司与李振伟等人是否存在事实的承揽合同关系，以及李振伟、冯亚磊、冯亚杰的责任承担问题，系另一法律关系，可另行处理。综上，一审法院审查后裁定驳回东雄公司追加李振伟、冯亚磊、冯亚杰参加诉讼的申请，程序并无不当。关于争议焦点（三），本院认为，1．一审法院依法委托福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司对郭如祥的申请事项进行评估鉴定，上诉人未举证鉴定过程存在程序违法的情形。2．评估结论已经过一审庭审质证，上诉人虽对一审的鉴定结论提出异议，但经一审法院释明，各方当事人均未申请鉴定人出庭作证，上诉人未举证相反证据反驳鉴定结论。3．东雄公司虽有汇款35万元作为责任担保金，但郭如祥在二审庭审时述称其仍未取得赔偿。4．因本案诉讼，事故车辆在评估鉴定作出之前均停放于维修场，且自事故发生时间至二审庭审已长达一年时间。综上，一审判决综合考虑经营风险，按日平均经营损失2234元、酌定停运损失为6个月（工作日22天/月）合计294888元，并未显失公平。本院认为，本案系财产损失赔偿纠纷，被上诉人郭如祥的重型专项作业车受到损害，郭如祥可以请求赔偿损失。一审判决认定东雄公司系本案赔偿义务人，上诉人主张一审认定的侵权行为与侵权责任主体有误、举证责任分配违法，经查，徐旺作为指挥者，选用钢丝绳不当是造成事故的根本原因，如争议焦点（一）分析，东雄公司作为本案赔偿义务人并无不当，上诉人认为郭如祥、李振伟等人也有过错的上诉理由不能成立。上诉人还主张一审判决未追加李振伟等人作为共同被告，属于程序违法，如争议焦点（二）分析，一审法院审查后裁定驳回东雄公司追加李振伟、冯亚磊、冯亚杰参加诉讼的申请，理由充分、并无不当。一审判决结合鉴定结论，认定郭如祥的损失合计1815288元，如争议焦点（三）分析，程序合法、客观公平、亦无不当，上诉人关于一审认定的郭如祥停运损失过高的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均于法无据，本院不予采信，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福欣公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24092元，由上诉人无锡东雄重型电炉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林银木代理审判员  刘荫花代理审判员  吴晓剑二〇一六年十二月三十日书 记 员  曾剑坤附注引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。