江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4387号上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。被上诉人（原审原告）：赵士军，男，1968年10月8日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)因与被上诉人李焕焕经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2272号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟天化工的委托代理人李平，被上诉人赵士军的委托诉讼代理人王化松到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。伟天化工上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2020)苏0312民初2272号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人失业金损失；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人无需支付被上诉人失业金损失。1.上诉人与被上诉人签订的劳动合同第七条第(二)款约定被上诉人(乙方)应及时向甲方或甲方指定机构递交办理保险的有效凭证，配合上诉人(甲方)做好保险办理工作。如因被上诉人(乙方)责任而造成未能及时办理保险，被上诉人(乙方)应承担由此而产生的全部责任。劳动合同签订后被上诉人未按照前述约定向上诉人或上诉人指定机构递交办理社会保险的相关材料，而且被上诉人在劳动合同存续期间以书面形式向上述人明确表示放弃办理社会保险，因此未能缴纳社会保险不能归责于上诉人，而是被上诉人自身原因导致的，因此产生的不利后果应由被上诉人承担，被上诉人以此为由主张上诉人支付经济赔偿金、失业金损失有违诚实信用原则、公平原则，对上诉人不公平。2.劳动关系的终止系被上诉人向上诉人主动提出解除的，非上诉人原因终止的，故被上诉人不符合享受失业保险金的条件。综上所述，请求二审法院发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵士军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院支持失业金，支持理由均是公司没有给职工办理社会保险，职工履行劳动程序，解除劳动关系，因此一审法院判决正确。赵士军向一审法院起诉请求：1.判令伟天化工支付赵士军经济补偿金27000元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21855元；2.支付赵士军防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.判决支付赵士军拖欠的2019年5月工资4500元、6月份工资4500元；4.支付失业保险金43920元，未签订劳动合同二倍工资36000元。一审法院认定事实：赵士军原系伟天化工员工，自2013年11月26日起在伟天化工处工作，赵士军离职前共签订放弃社保承诺书二份，伟天化工未为赵士军缴纳各项社会保险。赵士军与伟天化工签订了二份劳动合同，第二份合同未到期赵士军就已解除劳动关系。2019年6月25日，赵士军向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：拖欠工资、未办理社会保险、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款。赵士军2019年4月份之前工资组成中基本工资为1040元，绩效标准为810元，合计1850元，自2019年4月起调整为基本工资为1232元，绩效标准为960元，合计2192元，此期间伟天化工均已给赵士军发放加班工资。赵士军工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、技术津贴、防暑降温津贴、餐补等内容组成。赵士军、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，赵士军方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向赵士军发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中赵士军表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。根据赵士军的考勤记录显示，赵士军工作时间均为常白班，不存在三班制的情况。赵士军加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。赵士军申请仲裁之前一年法定节假日加班共计9天，其中5天伟天化工是按照2倍工资发放，其余伟天化工均以调休作为相应补偿。2019年12月，赵士军以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以赵士军材料不齐备且赵士军书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，赵士军进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付赵士军加班费、中夜班津贴、高温津贴。赵士军2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。根据考勤记录伟天化工工作为常白班并非三班制，故赵士军主张中夜班津贴没有依据，不予支持。伟天化工每月支付赵士军的工资均明确记载了赵士军的工资构成，双方签订的劳动合同明确约定如赵士军有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。赵士军庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了赵士军上述费用，故对赵士军的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工同意补足法定节假日加班工资差额，支持该项费用1539.7元（1850/21.75*2天*3+1850/21.75*5天+2192/21.75*2天*3）。关于工资不按时支付的问题，根据赵士军提供的工资银行流水显示赵士军每月工资均在次月月底前发放。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容，不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗、当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。虽赵士军工资有调整且每月发放晚于合同约定的每月20日，但赵士军未能提供证据证明工资发放时间等提出任何异议，且工资发放周期未超过一个月，故一审法院认为赵士军以拖欠工资为由主张经济补偿金没有依据。伟天化工不应支付赵士军经济补偿金。赵士军主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工拖欠工资、未办理社会保险、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款等。伟天化工未给赵士军缴纳社保的原因为赵士军自愿放弃社保，并非因伟天化工主观存在恶意未予缴纳，且在同期其他案件中有劳动者放弃缴纳社保后要求重新办理社保的，伟天化工也都予以办理，故赵士军再以伟天化工未为其缴纳社保为由主张经济补偿金有违诚信原则。关于赵士军主张伟天化工存在乱罚款的行为，但赵士军未能举证证明，法院不予采信。赵士军实际的基本工资并非工资组成中所列明的基本工资工资这一项，应为总工资扣除加班工资及各项福利待遇及有毒有害岗位津贴后的工资，扣除后该数额均高于最低工资标准，故赵士军以基本工资低于最低工资标准主张经济补偿金依据不足。综上，伟天化工除了存在未足额支付赵士军法定节假日加班费的事实外，赵士军其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付赵士军法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对赵士军进行补偿，且伟天化工在案件审理中同意补足该项费用，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对赵士军生活并无实质性影响，故对赵士军以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，赵士军、伟天化工建立劳动关系之初，赵士军虽然在伟天化工处书写放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因赵士军的承诺而免除。根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。赵士军自2013年11月26日起在伟天化工处工作时至其解除劳动关系时应缴费年限不足10年，故支持其18个月的失业保险金，因按照赵士军月平均工资的40%计算超过当地最低工资标准，故法院支持赵士军失业保险金29160元（1620元*18个月）。关于赵士军主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条系要求用人单位与劳动者依法订立书面劳动合同。伟天化工庭审中已提供与赵士军签订的二份劳动合同，赵士军辞职时第二份劳动合同尚未到期，因此可以认定伟天化工已经与赵士军订立了书面的劳动合同，因此赵士军该诉请亦不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付赵士军法定节假日加班费1539.7元、失业保险金29160元，合计30669.7元；二、驳回赵士军其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，上诉人伟天化工主张不应支付闫清轩失业保险损失问题，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因赵士军的承诺而免除。根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。在被上诉人与上诉人存在劳动关系期间，上诉人未依法为被上诉人办理并缴纳失业保险。一审法院根据赵士军与伟天化工的劳动合同存续期间，判决伟天化工支付赵士军失业保险损失并无不当。综上，伟天化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅