云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终611号上诉人（原审原告）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司，住所地景洪市勐腊路24号望州大厦5楼。统一社会信用代码：91532800753582439Y。法定代表人：胡应芬，董事长。委托诉讼代理人：袁永东，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳伦和房地产开发有限公司，住所地景洪市曼弄枫丽水景苑小区。工商注册号：532800100014454。法定代表人：潘世伦，执行董事。上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司(以下简称鼎鑫公司)因与被上诉人西双版纳伦和房地产开发有限公司(以下简称伦和公司)建设工程合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人袁永东到庭参加诉讼，被上诉人伦和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鼎鑫公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初205号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付人民币5040000元以及该款自2015年3月17日起至2015年12月31日期间的利息478800元(按每月1%标准计算)，并支付自2016年1月1日起以未付款金额为基数，按同期银行贷款利率的四倍向上诉人支付逾期付款违约金；3.被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决观点违背本案基本事实和法律相关规定，严重损害上诉人的合法权益。1.一审法院第一项判决观点认为“鼎鑫公司主张的资金利息、人员工资、机械设备租赁费及鼎鑫公司履行可获利润损失等各项合计404万元，根据双方的约定，该损失主要系因伦和公司违约导致合同无法履行占用鼎鑫公司保证金产生的资金占用损失，但鼎鑫公司提供的证据无法证实其实际损失具体数额，且诉请的履行原合同可获得的合理利润损失属预期收益损失，该损失不是必然发生的”这一观点严重错误。首先，上诉人提供的《关于解除〈项目合作协议〉及相关损失赔偿的协议书》这一证据的三性已被一审法院确认并予以采信，该证据系双方解除合同时，对于上诉人遭受各项损失金额以及付款方式的确认，本身即能起到证明上诉人受损金额的作用。其次，上诉人书面补充陈述中已经说明了，资金占用损失金额为202万元，这是从交纳保证金之日起至对方实际退款之日，按2%每月的标准计算得出，同时，由于被上诉人要求上诉人快速离场，不愿就上诉人人员工资、机械设备租赁费等损失进行实际理算，因此主动要求按照资金占用损失金额一倍的标准来赔偿其它方面的损失，因此，最后综合确定赔偿总额为404万元。而被上诉人在其书面答辩意见中也阐明了，资金占用损失按4%每月标准计算，从交款到退款之日计算金额应为404万元。双方当事人的书面陈述相对应，完全可以确定上诉人资金占用损失金额为202万元的事实，并非像一审法院所认为的“无法证实其实际损失具体数额”的情况。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，根据法律规定，因对方违约解除合同上诉人有权要求“履行原合同可获得的合理利润损失”的赔偿。而一审法院却无视法律规定，错误的认为“该损失不是必然发生的”因而不予支持。当今全社会各行各业均严重缺乏资金，尤其以建设施工企业最为严重，为履行向被上诉人交纳保证金的义务，上诉人只得以民间借贷承担高额利息的方式获得资金，因被上诉人的违约行为，造成上诉人资金长期被占用不能及时归还，上诉人至今仍然因此而背负着利息损失，而一审法院根本不考虑社会现状和上诉人一方的处境，仅凭主观臆断，就酌情认定损失仅为50万元，严重损害上诉人的合法利益。2.关于上诉人主张被上诉人应付款504万元自2015年3月17日至2015年12月31日期间的利息，一审法院认为“原告主张的利息与损失有竞合之处，且原告的资金占用损失已酌定50万元”而不予支持，这一观点也明显与事实不符。因为上诉人在2015年3月17日以后仍有100万元保证金本未能收回，即使一审法院认为其中404万元系赔偿损失与利息有竞合之处，那么2015年3月17日至2015年12月31日期间仍应当计算100万元本金的利息以弥补此阶段上诉人资金被占用的损失，按照双方约定1%的标准，此阶段上诉人100万元保证金应当计算的利息为95000元（计息九个半月）。综上所述，上诉人认为一审法院并未按照“以事实为依据，以法律为准绳。”的基本原则作出判决，希望二审法院能够依法改判，维护上诉人的合法权益。伦和公司书面答辩称，一审法院判决公正，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.双方签订《项目合作协议》后，被上诉人收取了上诉人500万元的保证金，在协商签订施工合同过程中，由于双方在价款和付款方式上不能达成一致意见，双方无法签订施工合同，被上诉人分期向上诉人退还了保证金400万元。之后，被上诉人与十四冶公司签订施工合同，在工程开工建设过程中，上诉人开二辆汽车堵住工地前后门，致使建材、机械设备无法进出，被迫停工。2015年3月上诉人逼迫被上诉人签订的《关于解除（项目合作协议）及相关损失赔偿的协议》，上诉人按4%的月息算得利息404万元，为规避法律风险，上诉人要求在合同上注明是人员工资、机械设备租赁费、预期利润等损失。2.至今被上诉人只欠上诉人保证金100万元以及产生的利息，除此之外，上诉人无任何损失。而上诉人采用极端手段堵门，致使被上诉人产生严重经济损失。综上所述，被上诉人现正在筹措资金，争取工程早日复工，同时履行本案一审判决。故恳请二审法院维持一审判决。鼎鑫公司向一审法院起诉请求：判令伦和公司支付鼎鑫公司人民币5040000元以及该款自2015年3月17日起至2015年12月31日期间的利息478800元(按每月1%标准计算)，并支付自2016年1月1日起以未付款金额为基数，按同期银行贷款利率的四倍向上诉人支付逾期付款违约金。一审法院认定事实：2013年4月26日，伦和公司(甲方)与鼎鑫公司(乙方)签订《项目合作协议》，约定伦和公司将正在开发的西双版纳国际汽车城项目建筑面积50%土建工程(地下室及部分地上建筑)承包给鼎鑫公司，协议签订5个工作日内，鼎鑫公司打款500万元至伦和公司作为项目工程承包履约保证金。伦和公司在三个月内办好施工手续，鼎鑫公司进场施工，若在三个月内办不好手续致使乙方不能进场施工，从三个月期满之日起至开工之日，按履约保证金金额1%的月息支付给乙方利息。双方合同条款无法达成一致或若因不可抗力的原因，致使双方无法签订施工合同，则伦和公司如数退还鼎鑫公司保证金，并从该笔保证金到伦和公司账户之日起，按月息1%支付鼎鑫公司利息。协议签订后，鼎鑫公司于2013年5月7日将500万元工程承包履约保证金支付伦和公司。后因《项目合作协议》无法继续履行，双方于2015年3月17日签订《关于解除〈项目合作协议〉及相关损失赔偿的协议书》，双方约定解除《项目合作协议》，被告伦和公司于2015年9月16日前将未退还的工程履约保证金100万全额退还原告鼎鑫公司并支付自本协议签订之日起按每月1%的标准资金占用利息。伦和公司于2015年9月16日赔偿鼎鑫公司已产生的资金利息、人员工资、机械设备租赁费及鼎鑫公司履行原告合同可获得利润损失等各项合计404万元中的50%，余款于2015年12月31日前全部付清。该404万元伦和公司承诺按照每月1%标准向鼎鑫公司支付资金占用利息。并约定如2015年12月31日前甲方未付清全部款项，自2016年1月1日起，以全部未付款为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，直至全部付清为止。一审法院认为，鼎鑫公司主张的资金利息、人员工资、机械设备租赁费及鼎鑫公司履行原合同可获得利润损失等各项合计404万元，根据双方的约定，该损失主要系因伦和公司违约导致合同无法履行占用鼎鑫公司保证金产生的资金占用损失，但鼎鑫公司提供的证据无法证实其实际损失具体数额，且诉请的履行原合同可获得的合理利润损失属于预期收益损失，该损失不是必然发生的。根据双方签订的合同性质及履行情况，约定损失404万元明显约定过高，伦和公司亦请求调整，应予以调整，结合考虑伦和公司的违约情节及违约行为可能给鼎鑫公司造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活和公平原则等综合因素考虑，对鼎鑫公司要求支付损失404万元的诉讼请求，酌情支持50万元。关于伦和是否应当支付鼎鑫公司504万元及该款自2015年3月17日至2015年12月31日期间利息478800元，并继续按照银行贷款利率四倍支付逾期付款违约金的问题。伦和公司2013年5月7日收取鼎鑫公司500万保证金后，2015年3月17日前已退还400万元，现还有100万未退还，确定鼎鑫公司对于未履行双方签订的原合同造成的损失为50万元，伦和公司应支付150万。对于逾期付款违约金的问题，由于双方在《关于解除〈项目合作协议〉及相关损失赔偿的协议书》既约定了损失又约定了资金占用利息，鼎鑫公司主张的利息与损失有竞合之处，且的资金占用损失已酌定50万元，故对鼎鑫公司主张自2015年3月17日至2015年12月31日期间利息，不予支持。关于伦和公司是否应当支付鼎鑫公司自2016年1月1日起以全部未付款为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金直至全部付清为止的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……”之规定，双方关于逾期付款违约金有约定，应当按照约定履行，鼎鑫公司主张要求伦和公司自2016年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率四倍计算逾期付款违约金，但以不超过年利率24%为限，对于鼎金公司的该诉请，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：1.伦和公司于本判决生效10日内支付鼎鑫公司150万元保证金及损失，并赔偿该款自2016年1月1日起至付清为止逾期付款违约金(利率按照银行同期贷款利率四倍计算，但以不超过年利率24%为限)；2.驳回鼎鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费50432元，由鼎鑫公司负担35423元，伦和公司负担15009元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。上诉人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鼎鑫公司与伦和公司于2013年4月26日签订的《项目合作协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，系合法、有效协议。鼎鑫公司按约定于2013年5月7日向伦和公司交纳保证金500万元，之后因《项目合作协议》无法继续履行，伦和公司于2014年12月5日退还100万元，于2015年1月8日退还300万元，至今还有100万元保证金未退还。双方于2015年3月17日签订《关于解除〈项目合作协议〉及相关损失赔偿的协议书》，约定损失为404万元，明显约定损失过高，伦和公司请求予以调整，一审判决支持50万元，鼎鑫公司认为不足以弥补其损失。但鼎鑫公司在一、二审中均证实其实际损失具体数额。一审法院结合伦和公司的违约情节兼顾合同的履行、本地经济发展状况等情况，对鼎鑫公司要求支付损失404万元的诉讼请求，酌情支持50万元并无不当。故鼎鑫公司的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，鼎鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50432元，由上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱江舟审判员  马 云审判员  李鸿伟二〇一六年十二月六日书记员  张秋林