福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终1053号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛命强，男，1963年5月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。2019年8月22日因殴打他人被福建省福清市公安局处以行政罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月20日由福清市公安局决定取保候审，同年10月27日由福建省福清市人民法院决定逮捕，同年10月27日由福建省福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人黄连友，福建鼎轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛有平，男，1984年6月19日出生于福建省福清市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月20日由福清市公安局决定取保候审，同年10月27日由福建省福清市人民法院决定逮捕，同年10月27日由福建省福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 福建省福清市人民法院适用速裁程序审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人薛命强、薛有平犯非法经营罪一案，于2020年10月27日作出（2020）闽0181刑初910号刑事判决。宣判后，原审被告人薛命强、薛有平不服，提出上诉。抗诉机关即福建省福清市人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，福建省福州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已另行裁定予以准许。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人薛命强、薛有平，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年7月至2020年1月期间，被告人薛命强、薛有平违反国家生猪定点屠宰规定，未取得生猪屠宰证和生猪定点屠宰标志牌的情况下，在其位于福清市××镇××村××号的旧厝私宰生猪，再由薛命强将私宰后的猪肉拿到福清市三山镇前薛村菜市场摊位销售或卖给村民用于红白喜事。薛命强、薛有平共计非法私宰生猪约30余头，销售金额约人民币9万余元，非法获利金额约人民币8000元。 被告人薛命强、薛有平于2020年5月20日4时在福清市××镇××村××号私宰生猪时被公安民警抓获，到案后均如实供述上述犯罪事实。 被告人薛命强、薛有平对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 原审法院认为，公诉机关指控被告人薛命强、薛有平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。各辩护人的辩护意见，与查明事实相符的，依法予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、薛命强犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；二、薛有平犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；三、继续追缴薛命强、薛有平的违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库；四、未随案移送的作案工具杀猪钩、尖刀、电子秤由扣押机关依法予以没收，拍照存档。 上诉人薛命强、薛有平均上诉称：其系初犯、主观恶性小，积极供述、认罪，获利才8000余元，二审中将退赃并缴纳罚金，请求给予减轻处罚并适用缓刑。薛命强的辩护人提出在薛命强缴纳罚金的情况下对其适用缓刑。 经审理查明，原审法院适用刑事案件速裁程序审理本案，一审庭审期间，上诉人薛命强、薛有平对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，原审判决认定的上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，本院审理期间，薛命强、薛有平的家属代为退出违法所得人民币8000元。 本院认为，上诉人薛命强、薛有平违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。两上诉人到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。两上诉人认罪认罚，依法予以从宽处理。根据两上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及两上诉人的认罪态度，和两上诉人在本院审理过程中通过家属退出违法所得的事实，本院依法予以从轻处罚，对相关诉辩意见予以采纳；两上诉人及辩护人提出适用缓刑的意见没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2020）闽0181刑初910号刑事判决第四项作案工具处理部分和第一、二项对上诉人薛命强和薛有平的定罪部分。 二、撤销福建省福清市人民法院（2020）闽0181刑初910号刑事判决第一、二项对上诉人薛命强和薛有平的量刑部分和第三项违法所得追缴部分。 三、上诉人薛命强犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月27日起至2021年4月26日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性向福建省福清市人民法院缴纳。） 四、上诉人薛有平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月27日起至2021年4月26日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性向福建省福清市人民法院缴纳。） 五、上诉人薛命强、薛有平退出的违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王奇峰 审判员  董 昆 审判员  林 华 二〇二一年三月十六日 书记员  王 卉 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。