江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2072号上诉人（原审被告）：俞国冲，男，1961年1月23日生，汉族，住南通市海门区海门街道德胜镇德新村二十组26号。委托诉讼代理人：张溧溧，北京市盈科（南通）师事务所律师。委托诉讼代理人：包亚南，北京市盈科（南通）师事务所律师。被上诉人（原审原告)：沈峰，男，1966年2月11日生，汉族，住南通市海门区三星镇太阳村一组18号。委托诉讼代理人：安姗，江苏海萌律师事务所律师。上诉人俞国冲因与被上诉人沈峰民间借贷纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2021）苏0684民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞国冲上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用均由沈峰承担。事实和理由：一、一审法院事实认定和法律适用错误。1.一审法院认定“以股抵债”为股权质押错误，案涉《柬埔寨蓝地森酒店股权投资代持协议》（以下简称“代持协议”）中涉及的俞国冲的借款已经偿还。该“代持协议”是一份包含本案当事人和第三人股权代持、本案当事人之间借款还款的协议，一审法院将“以股抵债”认定为股权质押错误。案涉股权所在主体为境外企业，股权是否质押应当依据公司注册地所在国法律确认，一审没有查清外国法律对股权质押的规定。退一步讲，即使在无法查明外国法的情况下，依据中国法本案“以股抵债”也不应当认定为股权质押。首先，物权法或现行民法典对于股权质押有明确规定，股权质押必须要经过登记等公示程序才能形成法律意义上的质押。案涉协议中“如到期时未归还，股权自动转让给丙方，乙方不再享受2019年12月31日以后的任何股权，乙方自动退出此协议”的约定，是协议各方确认的对还款的一种安排和保障，即借款到期后用股权清偿债务，不是“股权质押”。此种安排不违反法律强制性规定，双方应当遵照执行，即2019年12月31日后案涉股权及收益均应当归于沈峰，俞国冲在该时点已经以股权履行完偿债义务。2.一审法院认定2019年12月31日案涉股权价值低于协议签订时的价值没有事实依据。该“代持协议”在签署时关于代持股权的价格没有经过审计，无论事实上价格多少，以300万元人民币获得10%的股权是三方均认可的，故2019年12月31日该股权价格有可能超过100万元，也有可能低于100万元，不能仅以2019年11月之后没有分红来判断其股权价值显然低于签约时的价值。事实上，本案中无需考虑股权的价值问题。股权价值就其性质而言，与酒店的经营紧密联系，也时刻处于波动状态，同时也是三方当事人在考虑了这些因素的基础上协议约定的，故而才约定在2019年12月31日到期后，如俞国冲还不出，则沈峰承接该股权，以此来消灭俞国冲对沈峰的负债，故沈峰无权再向俞国冲主张债权。二、一审程序错误，本案应追加薛磊参加诉讼。“代持协议”涉及三方主体，其中薛磊为代持人，俞国冲和沈峰为被代持人。俞国冲未能按期还款，若按“代持协议”的约定意味着薛磊代持的股权发生了变更，即酒店10%的股权均是由薛磊为沈峰代持，必然影响薛磊作为代持人履行义务的范围。若按一审法院认定“以股抵债”为股权质押，则俞国冲的股权未发生变化，薛磊代持的股权不发生变化，但与“代持协议”的约定以及三方订立协议的初衷冲突，薛磊的代持义务处于不确定状态。因此，本案最终结果与薛磊具有重大的利害关系，一审法院应追加薛磊作为第三人参加诉讼。综上，一审法院认定事实、适用法律错误且程序错误，请求二审法院依法查明事实依法改判或发回重审。沈峰辩称：1.俞国冲称借款已经归还，以及协议中相关约定是对还款安排的观点不成立。无论是借款发生时的担保法、物权法，还是现在已经施行的民法典，均对流质予以否定，如果认定这样的条款将有违民法公平和等价有偿的原则。沈峰只拿到三个月分红，初到当地对后来酒店所在地经济变差投资出现今天的后果是不清楚的，如果依据俞国冲所述认定还款成立，对俞国冲来讲没有承担风险、也没有出资，反而因该行为获利，有违公平和诚信原则。2.俞国冲至今未能提供柬埔寨法律关于公司股权如何设定的规定，本案应当适用中国法律。俞国冲所述的对于还款的这种安排，是违背中国法律强制性规定的，至多俞国冲可以将上述股权折价后沈峰享有优先受偿的权利。无论股权现在市值多少，认定为是对还款的安排而不是担保或者是对还款的保障，都有违中国法律强制性规定。3.关于是否追加第三人的问题。股权代持人薛磊和俞国冲是亲戚关系，借款发生在本案双方之间，与薛磊无关，只要将判决结果告知薛磊即可。该酒店后来一直处于亏损状态，薛磊也知道沈峰和俞国冲的本案诉讼，假定俞国冲认为需要薛磊到庭陈述相关事实，完全可以以证人身份出庭作证。但俞国冲在一审中没有申请薛磊出庭作证，也没有主张薛磊作为第三人，不应当在二审中再提出薛磊身份的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回俞国冲的上诉请求。沈峰向一审法院提出诉讼请求：依法判令俞国冲归还沈峰借款本金100万元并承担占用期间利息（自2020年1月1日起按年利率5%计算至实际归还之日止)。一审法院认定事实：沈峰、俞国冲系朋友关系，案外人薛磊系俞国冲亲戚。2019年6月22日，薛磊为甲方，俞国冲为乙方，沈峰为丙方，三人签订了柬埔寨蓝地森酒店股权投资代持协议一份，主要约定：乙丙双方共以300万元人民币购买甲方持有的蓝地森酒店10%的股权。甲乙丙三方在酒店经营过程中享有同等的税后利润分配，甲方拥有股权10%，乙方拥有股权3.33%，丙方拥有股权6.67%。全部以甲方的名字出现在该酒店的股权投资合作协议中，乙方和丙方的股权由甲方代持。现暂由丙方一人出资300万元人民币，其中乙方向丙方借款100万元人民币整，此次借款时间截止为2019年12月31日之前归还。如到期时未归还，股权自动转让给丙方，乙方不再享受2019年12月31日以后的任何股权，乙方自动退出此协议，但乙方能享受2019年12月31日之前的酒店分红。三方并对其他事项作出了约定，三方在协议下方签字纳印。协议签订后，沈峰于2019年6月25日将300万元汇至薛磊指定账户。同日，俞国冲向沈峰出具借条一份，载明：今借沈峰人民币壹佰万元整（¥1000000），借款时间2019年6月25日起至2019年12月31日止，用于柬埔寨蓝地森酒店投资款，此款由沈峰直接汇入合作方，利息贰万伍仟元整。2019年9月21日，薛磊向沈峰出具收条一份，载明：已收到沈峰、俞国冲蓝地森酒店投资款叁佰万元正，其中俞国冲的100万元由沈峰出借，均已汇到我指定的吴咸喜（我岳父）银行卡上。后，沈峰、俞国冲均得到了柬埔寨蓝地森酒店的股权分红，2019年11月起该酒店因经营不善未能继续提供分红。2019年12月30日，俞国冲向沈峰支付借款利息25000元。对本案的争议焦点，一审法院分述如下：1.案涉借款是否应当适用柬埔寨王国法律。一审法院认为，根据《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》（一）第一条的规定，案涉借款系因双方共同投资购买柬埔寨蓝地森酒店股份产生，该协议在中华人民共和国领域外签订，可以认定为涉外民事关系。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律，不能查明外国法律，或者该国没有规定的，适用中华人民共和国法律。俞国冲在庭审中辩称应当适用柬埔寨王国法律的，应当提供该国法律，现俞国冲明确不能提供，一审法院对其辩称不予采信，本案应适用中华人民共和国法律。2.双方之间的借贷关系是否因柬埔寨蓝地森酒店股权投资代持协议的约定归于消灭。一审法院认为，俞国冲因购买柬埔寨蓝地森酒店股份向沈峰借款一百万元，并向沈峰出具了借条、支付了利息，双方之间的借贷关系成立。柬埔寨蓝地森酒店股权投资代持协议系三方真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议第二条“如到期时未归还，股权自动转让给丙方”的约定，系“以股抵债”约定，应当认定为股权质押。该约定的本意系沈峰为其债权实现而增加的一种保障方式，并不必然导致债务消灭。该约定的实现，应以债务得到全部清偿为前提。抵债金额应以股权的实际兑现价值和收益金额来确定，双方签订协议时，股权价值100万元且有收益，而2019年11月之后该股权未能得到分红，其股权价值显然低于协议签订时的价值，此时俞国冲主张“以股抵债”，沈峰的债权显然不能得到完全清偿，故沈峰据此选择要求俞国冲以归还借款的方式实现债权并无不当。根据借条约定，案涉借款双方约定的借期内利息为25000元，沈峰据此主张逾期利息按照年利率5%计算并无不当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》（一）第一条之规定，判决：一、俞国冲于判决生效之日起十日内归还沈峰借款人民币100万元。二、俞国冲于判决生效之日起十日内支付沈峰逾期利息（以100万元为基数，自2020年1月1日起按照年利率5%计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元、保全费5000元，合计11900元，由俞国冲负担，由俞国冲在判决生效之日起十日内向沈峰支付（沈峰同意其预交案件受理费由俞国冲向其直接支付，一审法院不再退还）。二审中，双方未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，经双方确认，本案焦点为：1.沈峰所主张的案涉借款是否已经偿还完毕。2.本案中是否应当追加薛磊作为第三人参加诉讼。本院认为，关于争议焦点1。俞国冲为购买案涉酒店的股权向沈峰借款，出具了借条并约定了还款期限和利息，而且也实际收取了分红，还向沈峰支付了部分利息，因此，双方之间的借贷关系真实性应当予以确认。当事人在债务履行期届满前达成“如到期时未归还，股权自动转让给丙方”的约定，应当认定为对借贷关系担保，而不能就此认定借款已经偿还，一审法院判决俞国冲承担相应的还款责任不违反法律规定。关于争议焦点2。关于俞国冲主张应当追加薛磊作为第三人参加诉讼的问题，本案中借贷双方是沈峰和俞国冲，双方对借贷关系的真实性没有异议，薛磊并非借贷关系的当事人，无需追加薛磊作为第三人参加诉讼。综上所述，俞国冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人俞国冲负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年八月十三日书记员  许笔砚