江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终412号上诉人（原审被告）：江西吉商投资有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道市总商会大厦四楼,统一社会信用代码91360800069735267J。法定代表人：尹德飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：万丹，江西律星事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地江西省吉州区井冈山大道32号1、2幢，统一社会信用代码913608027511060331。法定代表人：刘福海，该公司总经理。委托诉讼代理人：万丹，江西律星事务所律师。被上诉人（原审原告）：张少萍，男，1983年2月2日生，汉族，住江西省青原区。委托诉讼代理人：傅飞辉、冷分田，江西瀛文事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭占桃，男，1973年3月21日生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人：郑凤珍，江西井冈事务所律师。原审被告：肖瑞平，男，1965年10月5日生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师。原审被告：吴新云，男，1982年9月24日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人江西吉商投资有限公司（以下简称吉商公司）、吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人张少萍、郭占桃及原审被告肖瑞平、吴新云建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉商公司、四建公司上诉请求：一、依法撤销（2020）赣0826民初85号民事判决第二、三项；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院凭肖瑞平与张少萍之间签订的合同，直接认定张少萍系为泰和滨江一号工地施工，所欠工程款要求两上诉人承担相应责任法律关系紊乱，认定事实错误。两上诉人不认识张少萍，且肖瑞平也不是两上诉人及吴新云聘请的员工，肖瑞平与两上诉人之间无法形成表见代理或职务行为。1、肖瑞平自认受郭占桃的聘请管理工地，其提供的证据证明发放工资的单位为泰和县早住建材有限公司，即肖瑞平与吴新云、两上诉人无聘用关系。在本案之前，文艳强、张学辉、郭同辉诉两上诉人、郭占桃建筑工程合同纠纷中，文艳强、张学辉、郭同辉与肖瑞平所签订的合同相对方均为肖瑞平，而郭占桃认为肖瑞平受其聘用从事相应工作。2、吉安市中级人民法院（2019）赣08民终268号、（2020）赣08民终761号民事判决均认定，肖瑞平以泰和滨江一号名义与他人签订的施工合同在郭占桃认可的情况下，由郭占桃承担相应付款责任。3、在本案中，郭占桃做为肖瑞平的雇主，对张少萍与肖瑞平之间签订合同及拖欠的工程款当庭不认可，那么张少萍是否履行了合同及存在未付款存疑。综上，一审法院在上述事实明确的情况下，径直认定张少萍与肖瑞平之间签订合同由此产生的未付工程款由两上诉人承担缺少证据链。此外，（2020）赣0802民初3079号民事生效判决认定，吴新云在泰和滨江一号A标工程还应返还江西吉商投资有限公司工程款，说明吉商公司不但未拖欠工程款还存在超付工程款的情形。请求二审法院予以改判。被上诉人张少萍答辩称：1、吉安市中级人民法院的多份生效判决已经认定吴新云和郭占桃之间的合伙关系不成立。据此，肖瑞平就应当认定为是吴新云的施工员。那么，肖瑞平与张少萍签订的刮瓷合同的付款责任主体就应当是吴新云。并且，吴新云并没有提出上诉，也未到庭，表示吴新云对一审的付款责任是认可的。2、四建将工程违法转包给没有建筑资质的吴新云，那么四建应当对吴新云欠付的工程款承担连带责任。3、一审吉商公司和四建均认可已经结算并付清了工程款，但并未提交结算凭据，因此，吉商公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任。4、上诉人吉商公司和四建公司仅以不认识张少萍，拿肖瑞云的身份做文章试图推翻一审认定的事实，显然缺乏依据，上诉理由没有证据支持。作为建设工程，在存在分包、转包的情况下，不认识实际施工人很正常。并且，张少萍不仅有实际施工，而且工程量已经经过合法鉴定，刮白工程摆在现场，事实客观。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人郭占桃答辩称：一、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人是否认识张少萍与其是否承担责任无关。上诉人将滨江一号工程发包给吴新云承建。吴新云聘请或委托的工作人员上诉人不认识是很正常。上诉人没有聘请肖瑞平不代表吴新云没有聘请或授权委托肖瑞平。上诉人在上诉状中称：“肖瑞平也不是两上诉人及吴新云聘请的员工”，对此，上诉人只能代表其自己来陈述，不能代表吴新云来确定或否认事实，其无权代表吴新云作出此陈述。2、其他合同当事人与肖瑞平签订合同，不能由此推定本案合同也是肖瑞平代表郭占桃签订，上诉人的这种推断是没有任何事实和法律依据的。难道郭占桃委托了肖瑞平代表其签订了一次合同就可以推定肖瑞平签订的其他所有合同都是代表郭占桃？3、按吉安中院其它涉及滨江一号A标的判决，均认为郭占桃与吴新云签订的《合同建房协议书》未生效，郭占桃与吴新云合伙关系不成立，即郭占桃非滨江一号实际施工人。上诉人也在多个诉讼中说郭占桃不是滨江一号工程实际施工人，那么张少萍对滨江一号工程的施工行为接受工程劳务方就是吴新云与郭占桃无关。二、张少萍的起诉与郭占桃无关。1、张少萍申请追加郭占桃为被告的理由是，郭占桃将工程转包给肖瑞平，这与事实不符。郭占桃从未转包工程给肖瑞平。也没有授权委托给肖瑞平。张少萍所做的滨江一号A标6#楼刮白与郭占桃无关。2、张少萍追加被告申请中认为，吉商公司将滨江一号工程发包给四建公司承建后，四建公司将工程转包给吴新云承包工程，然后吴新云与郭占桃发生合伙关系，但是如上所述，吉安中院其它涉及滨江一号A标的判决，均认为郭占桃与吴新云合伙关系不成立，那么张少萍的工程款与郭占桃无关。3、滨江一号A标1#2#5#6#楼的建设工程全部清包工给陈上斌、易春刚、汤禾生三人，而且在另一案的鉴定意见中明确了刮白是在清包工合同范围内。因此刮白工程与郭占桃无关。原审被告肖瑞平辩称：泰和滨江壹号工程实际施工人为被告吴新云和郭占桃。被告肖瑞平是他们聘请的工程施工管理人员，这个事实在法院其他案件生效判决中已经认定。被告肖瑞平不是本案适格被告，相应的法律后果应当由实际施工人承担。原审被告吴新云二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。被上诉人张少萍向一审法院起诉请求：1．判决被告肖瑞平、吴新云、郭占桃、吉安市第四建筑工程有限公司连带支付原告刮仿瓷工程款共计人民币111197.25元，并自2017年4月1日起开始按年利率6%支付利息。被告江西吉商投资有限公司对以上款项承担垫付责任；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年，被告吉安市第四建筑工程有限公司承建江西吉商投资有限公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，于当年7月11日又与被告吴新云签订了《吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程建设施工补充合同》，将该工程项目交由被告吴新云施工。同年7月13日，被告吴新云（甲方）与被告郭占桃（乙方）签订了一份《合同建房协议书》，约定：1、双方同意以江西吉商投资有限公司与吴新云在2014年7月11日所签订的《吉商?泰和滨江壹号A标工程建设施工合同》为双方合作的共同协议，里面的条款双方共同遵守；2、甲方派驻一个人在工程现场协助乙方施工管理等，乙方负责人员工资每月6000元人民币；3、水电安装工程与外墙保温工程由甲方组织施工；4、本工程工程量按实际发生量进行结算，按《2004年江西省建筑工程预算规定》以及相关规定执行，取费标准为13%，利润不计取。合同履约保证金为人民币100万元，合同定金为50万元（50万元人民币定金，工程完工后在13%之外的建筑取费里扣除）；5、履约保证金100万元和合同定金50万元，共计150万元在2014年7月15日之前到账，本合同生效。2017年3月1日，被告肖瑞平（被告吴新云的施工员）与原告张少萍（乙方）签订了一份《内刮瓷合同》，约定：泰和滨江一号?A标6号楼内墙天棚、楼梯间、过道墙面刮瓷工程以包工包料的形式发包给原告张少萍。工程量确定：按施工面积实测实量除空计算，室内顶板为7元/平米，楼梯间、过道为9元/平米。工程结算方式：1、工程施工完工后，按实际面积计算，经甲方验收合格，如发现质量问题乙方必须无条件返工；2、施工完工后。支付80%工程款，余款验收合格后付清。对原告的施工面积，审理中一审法院经委托有鉴定质资的鉴定机构鉴定，鉴定意见为13368.18平方米，其中套房内天棚7309.96平方米，楼梯间天棚559.34平方米，楼梯间墙面2080.29平方米，电梯前室天棚764.24平方米，电梯前室墙面2654.35平方米。一审法院认为：关于被告吴新云、郭占桃之间合伙关系是否成立的问题，吉安市中级人民法院做出的涉及泰和滨江壹号项目A标6号楼工程的几份生效判决已经认定被告吴新云与被告郭占桃签订的《合同建房协议书》未生效，被告吴新云、郭占桃之间合伙关系不成立。故原告关于被告吴新云和郭占桃系合伙关系及被告郭占桃系泰和滨江一号?A标6号楼工程的实际施工人的主张缺乏事实和法律依据，故不予采纳。本案涉案工程款应当由被告吴新云承担。吉安市第四建筑工程有限公司承建江西吉商投资有限公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，违法将工程转包给了没有建筑类资质的吴新云，依法应当对被告吴新云拖欠的工程款承担连带清偿责任。虽然被告吉安市第四建筑工程有限公司与被告江西吉商投资有限公司均认可已经结算并付清了工程款，但未提交结算凭据。被告江西吉商投资有限公司未能证明其结清了工程款，故应在欠付工程价款范围内对涉案工程款承担责任。被告吴新云未到庭，亦未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴新云在本判决生效后立即向原告张少萍支付工程款共计人民币111197.25元，并自2017年4月1日起开始按年利率6%支付利息至清偿日；二、被告吉安市第四建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告江西吉商投资有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；四、驳回原告张少萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3066元，由被告吴新云负担。二审中，上诉人吉商公司、四建公司提交了吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3079号民事判决书一份；证明：吉商公司已经超付了工程款给吴新云，故吉商公司、四建公司不存在欠付工程款的事实。张少萍、郭占桃、肖瑞平质证认为：1、真实性无异议，但不属于新证据；2、该判决是否生效不清楚。本院认为，对该判决书的真实性本院予以确认，且经本院核实，该判决属于生效判决。张少萍、郭占桃、肖瑞平二审未提交证据。二审经审理查明：2020年10月10日，吉安市吉州区人民法院作出（2020）赣0802民初3079号民事判决，该判决书事实部分认定“2019年5月10日，经原告吉商公司、被告吴新云及第三人四建公司确认，吴新云承建的滨江壹号工程A标工程总造价为68697104.89元，吉商公司实际支付工程款70004619.06元，超付工程款1307514.17元”。该判决已经发生法律效力。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。根据诉辩双方的意见，本案二审争议的主要焦点为：上诉人吉商公司、四建公司在本案中应否承担民事责任？本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，吴新云系案涉“泰和滨江一号?A标”的实际施工人，张少萍在2017年3月1日与吴新云的施工员肖瑞平签订《内刮瓷合同》后，已按约定完成了“泰和滨江一号?A标”6号楼内墙天棚、楼梯间、过道墙面刮瓷工程施工，故一审法院判令涉案工程款由吴新云承担并无不当。根据二审查明的事实，吉商公司、吴新云及四建公司三方已经确认，吉商公司作为发包人已经向实际施工人吴新云超付工程款1307514.17元，吉商公司不存在欠付工程款的事实。因此，吉商公司在本案中不应承担民事责任。四建公司虽系本案工程的转包人，但张少萍与四建公司之间没有合同关系，在发包人吉商公司将工程款全部付清给实际施工人吴新云后，四建公司亦不欠付吴新云的工程款。因此，张少萍要求四建公司对案涉工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吉商公司、四建公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但判决吉商公司在欠付工程款范围内承担责任以及四建公司对案涉工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初85号民事判决第一项；二、撤销江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初85号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人张少萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理3066元,二审案件受理费3019元，合计6085元，由吴新云负担4500元，张少萍负担1585元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月十三日书记员  张 杰