江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3238号上诉人（原审原告）：海门市新通海沙建材有限公司，住所地南通市海门开发区新通海沙。法定代表人：姜斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：方芳，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海隆重机有限公司，住所地南通市海门区海门街道大生路南侧。诉讼代表人：包伟，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：章驰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人海门市新通海沙建材有限公司（以下简称新通公司）因与被上诉人江苏海隆重机有限公司（以下简称海隆公司）别除权纠纷一案，不服原海门市人民法院（2020）苏0684民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新通公司上诉请求：撤销原判，改判支持我公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定基本事实错误。一审认定海隆公司出具的两份自愿抵押承诺书是海隆公司向我公司作出财产抵押的单方承诺，虽具有反担保属性，但事后无我公司签字盖章，也没有签订抵押合同，不符合抵押合同的法定形式要件。且首份承诺书中明确了抵押财产总价值，后份承诺书减少相关设备后抵押财产总价值却未减少，真实性存疑。一审还认定两份承诺书中涉及房屋、土地等不动产未办理抵押登记，故抵押权未设立，我公司无权行使优先权，即使无证房不能办理抵押登记，抵押权也自始无法生效。但原审中，双方对海隆公司出具两份承诺书的事实和抵押合同成立及其效力没有争议。两份承诺书上均加盖海门经济开发区管委会公章，其真实性不容质疑或否定，且两份承诺书具有反担保属性。关于反担保承诺的效力，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，依法成立的合同自成立时生效，故两份承诺书已发生法律效力，抵押合同成立，对海隆公司有约束力，双方没有争议，法院应予确认。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”的规定，该条款不是效力性强制性条款，未签订书面抵押合同，不产生抵押合同不成立、不生效或者无效的法律后果。一审认定案涉抵押合同不成立、不生效，没有事实和法律依据。2.因一审法院对抵押合同是否成立、生效等基本事实认定错误，导致判决结果错误。一审认为我公司提起本诉的目的不当，实体上就海隆公司抵押财产是否成立，《物权法》等相关法律均有明确规定，我公司委托代理人对我公司起诉及诉求是否合法应有基本的专业判断；程序上我公司通过代理人徐杰从收到异议复核认定书起至一审法院裁定认可海隆公司财产分配方案半年多时间内，对不予确认担保债权均未提出异议，我公司放弃相关权利而是选择提起本诉。但海隆公司向我公司出具的两份承诺书是我公司提起本诉、主张权利的基础事实，我公司提起本诉有理有据。我公司认为抵押合同有效，并依据有效合同主张权利，抵押物客观存在且有证据证明。《物权法》规定的善意第三人仅指与抵押物存在物权关系的第三人，不包含一般债权人。在诉辩双方对抵押合同成立及其效力没有争议，对抵押物是否存在、动产不动产抵押权是否设立、能否对抗善意第三人等存在争议的情况下，我公司提起本案诉讼，并无不当。且我公司系在一审法院裁定认可海隆公司破产财产分配方案不到两个月即提起本诉。2.本案已经经过两级法院两次审理，我公司以最终确定的债权表将担保债权错误登记为普通债权为由提起本案诉讼，案由应确定为破产债权确认纠纷。一审法院改成别除权纠纷，没有事实和法律依据，因定性错误，导致案件审理重点和争议焦点错误，最终作出错误判决。海隆公司辩称：1.关于抵押合同是否成立的问题。其中不动产抵押部分，因未经登记，抵押权未设立。关于动产抵押部分，承诺书中载明的这些动产都不存在。故无论抵押合同是否成立，新通公司都不享有有优先权。2.我公司从未正面明确表示承诺书就是抵押合同。新通公司关于双方对两份承诺书的事实和抵押合同成立及效力没有争议的说法，容易引起歧义。关于单方承诺是否构成抵押合同的问题，最高人民法院在（2019）最高法民终58号案件恒丰银行重庆分行一案中明确论述，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书且债权人接受的，仅针对保证合同，不涉及抵押合同；且《物权法》明确规定抵押合同应采用书面形式，故所谓单方承诺构成抵押合同的说法缺乏法律依据。3.一审法院认为十五日为诉讼期间，我公司不持异议，但对一审法院认为该诉讼期间应适用知道或者应当知道规则的观点持有异议。因一审驳回了新通公司的诉讼请求，故我公司未提出异议。请求驳回上诉，维持原判。新通公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司23003095.49元债权为特定财产的担保债权，并对特定财产变现价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由海隆公司承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，海隆公司向交通银行股份有限公司南通分行（以下简称交行南通分行）贷款2千万元，由新通公司等提供担保，三方分别签订了借款合同和保证合同后，交行南通分行按约发放贷款。次日，海隆公司向新通公司出具“自愿抵押承诺书”一份，承诺：海隆公司自愿将其名下7806.08平方米的精加工车间厂房、1538.06平方米的精加工办公楼、50亩的老江堤土地以及型号为LD10-25.4A3桥式起重机1台、LD10-19.4A5桥式起重机3台、QD20/5-25.4A5桥式起重机2台、32吨露天行车1台等合计价值约2500万元的财产抵押给新通公司等内容。2016年1月20日，海隆公司又向新通公司出具了“自愿抵押承诺书”一份，承诺的内容中除LD10-19.4A5桥式起重机3台、QD20/5-25.4A5桥式起重机2台未列入外，其余部分与首份承诺书的内容相同，并由海门经济开发区管理委员会分别在该两份承诺书上签字盖章。该两份承诺书上均无新通公司签字盖章，后新通公司、海隆公司未签订正式的抵押合同，涉及的不动产也未办理抵押登记。因海隆公司未按约还贷，经交行南通分行诉讼，南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院）于2016年12月29日作出（2016）苏0602民初5854号民事判决，判令由海隆公司归还交行南通分行贷款本金2000万元及利息，新通公司等担保人负连带清偿责任等内容。该判决生效后，崇川法院于2017年6月8日立案执行后，于2018年7月27日作出（2017）苏0602执1816号之三执行裁定，终结该案的本次执行程序。期间，海隆公司的债权人常熟中德重机有限公司向一审法院提交申请，要求对海隆公司进行破产清算。2017年2月6日，一审法院作出（2017）苏0684民破申2号民事裁定书，裁定不予受理。该公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院于同年6月9日作出（2017）苏06破终1号民事裁定，撤销一审裁定，指定一审法院受理。同年7月12日，一审法院作出（2017）苏0684破1号民事裁定，受理债权人常熟中德重机有限公司申请海隆公司破产清算一案，指定北京市中伦（上海）律师事务所担任海隆公司管理人，并在发布受理破产申请公告的同时，确定了债权申报的期限。之后，管理人对申报的债权进行登记审查，其中：就上述生效判决海隆公司归还的借款本息，新通公司与交行南通分行分别作为有担保债权进行申报。管理人于同年10月26日以海隆公司破产清算为由函告崇川法院，要求解除对海隆公司不动产等财产的强制措施。同年11月11日，崇川法院作出（2017）苏0602执1816号之一执行裁定，中止对海隆公司的执行并解除对海隆公司不动产等财产的查封。同年12月15日，一审法院召集第一次债权人会议后，管理人于2018年12月1日作出[2017（海门-海隆重机）破管字第48号]“关于提请债权人核查债权表告知函”及附件“江苏海隆重机有限公司破产清算债权表”。该函中第二款第二项第1、2目就新通公司与交行南通分行分别申报的债权部分，管理人经审查：1.确认交行南通分行作为海隆公司债权人申报的25115607.13元债权，列入普通债权；2.不确认新通公司作为海隆公司保证人申报的22475729.63元债权；3.不确认交行南通分行及新通公司分别对海隆公司抵押的码头岸线等不动产主张的优先权等。同时，在该破产清算债权表第五项“普通债权”列表中：第66号新通公司登记的债权金额为“0”；第191号交行南通分行登记的债权金额为“25115607.13”等内容，并告知不服债权核查结果的异议权与诉权。对此，新通公司和交行南通分行均无异议。期间，一审法院于2018年6月25日裁定海隆公司重整后，于同年11月21日作出（2017）苏0684破1号之二民事裁定，终止海隆公司重整程序，宣告海隆公司破产。2019年2月15日，新通公司向管理人提交“债权申报申请书”，请求：确认新通公司为海隆公司的债权人及债权23003095.49元，且对海隆公司特定财产享有担保的债权，并附：1.交行南通分行于2019年2月14日出具“确认申请人（即新通公司）自2018年至今已履行了相应的保证责任，为海隆重机公司代偿金额合计229133219.49元”的确认函；2.交行南通分行于2019年2月14日向管理人提交的“撤回部分债权申报申请书”，内容：撤回代偿部分的债权申报，由新通公司就代偿部分申报债权等；3.海隆公司先后于2015年4月22日、2016年1月20日向新通公司出具的两份“自愿抵押承诺书”；4.新通公司支付崇川法院的执行费89876元等材料。3月25日，管理人向新通公司作出“债权调整确认单”，确认：新通公司为海隆公司的债权人及申报的代偿款22913219.49元债权为普通债权；不予确认新通公司主张的优先权以及执行费等事项。4月8日，新通公司向管理人提交“债权确认异议书”，对不予确认的事项提出异议，并明确回复至：江苏省南京市建邺区江东中路303号奥体名座C幢15A收件人江苏曹骏律师事务所方芳律师。当月29日，管理人作出[2017（海门-海隆重机）破管字第62号]“债权确认异议复核认定书”，认可执行费89876元为破产债权，并确认新通公司申请的债权金额调整为23003095.49元，但对该债权的优先性不予认可，同时告知不服该复核决定书可向一审法院提起诉讼，但未告知起诉期间。当日，管理人将该复核认定书邮寄给新通公司特别授权与代收诉讼文书的委托代理人江苏诚谨律师事务所徐杰律师。次日，徐杰签收。原审中，新通公司委托诉讼代理人方芳律师称其于2020年1月7日收到该复核认定书后，新通公司于当日向一审法院提交了起诉状等材料。另查明，在海隆公司破产清算中，根据管理人以调整后“江苏海隆重机有限公司破产清算债权表”中各债权人对债权金额均无异议为由提出的申请，一审法院2019年9月2日作出（2017）苏0684破1号之三民事裁定，确认包括该债权表第四项“普通债权”中第66号新通公司23003095.49元普通债权在内各债权人的普通债权等内容，并告知本裁定送达后立即生效。之后，就海隆公司破产财产的分配，管理人于2019年10月10日向海隆公司债权人会议提交[2017（海门-海隆重机）破管字第78号]“关于提请债权人会议审议破产财产分配方案的报告”及附件“江苏海隆重机有限公司破产财产分配方案及表决票”等材料，并在该报告中明确“因海隆重机（公司）第一次债权人会议通过决议，债权人会议可以书面方式召开，故此次会议将以书面方式召开”等内容。该报告送达后，经各债权人表决未能通过，同时部分债权人提出异议。对此，管理人经审查修改后于2019年11月2日形成的[2017（海门-海隆重机）破管字第79号]“关于提请债权人会议审议破产财产分配方案的报告（第二次）”及附件“江苏海隆重机有限公司破产财产分配方案及表决票”等材料，再次提交债权人会议表决，并要求各债权人于当月12日前将表决结果反馈。事后，经各债权人表决仍未通过该报告。在上述两份报告各附分配方案登记的普通债权分配明细表中，均登记为64号新通公司的普通债权23003095.49元、分配金额538817.57元。期间，新通公司的委托代理人徐杰及代收人分别于2019年10月18日、11月8日签收了上述两份报告及附件等材料后，新通公司未提出异议。2019年11月25日，管理人向一审法院提交了[2017（海门-海隆重机）破管字第81号]“关于提请法院裁定破产财产分配方案之报告”及附件：1.江苏海隆重机有限公司破产财产分配方案；2.江苏海隆重机有限公司破产财产支出及分配情况明细表等材料。同月29日，一审法院依法作出“认可《江苏海隆重机有限公司破产财产分配方案》”的（2017）苏0684破1号之五民事裁定，并告知不服裁定可在十五日内向一审法院申请复议。目前，海隆公司的破产清算程序仍在进行中，破产财产尚未分配完毕。一审法院认为，对破产人特定财产享有担保物权的债权人，对所担保的标的物依法享有单独、优先受偿的权利，属于破产程序中的别除权，即《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”的规定。本案中，在海隆公司进入破产清算程序后，新通公司作为海隆公司担保人根据生效民事判决履行代偿义务后，其以对海隆公司的求偿权和享有的担保物权为由向管理人申报债权，属于破产程序中的别除权纠纷，本案原审“破产债权确认纠纷”案由，定性不当，依法纠正。庭审中，新通公司对此提出的异议无依据，不能成立。在一审法院受理债权人申请海隆公司破产清算一案后，作为生效民事判决确认的债权人交行南通分行、担保人新通公司就海隆公司同一债务以及未抵押登记的海隆公司码头岸线等不动产，分别向管理人申报担保债权，显然有悖于《破产法》第五十一条第二款“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定以及《物权法》有关不动产担保的规定。因此，经第一次债权人会议核查后，管理人于2018年12月1日作出的“关于提请债权人核查债权表告知函”及附件“江苏海隆重机有限公司破产清算债权表”中，涉及确认交行南通分行申报的债权和不认可新通公司申报的债权以及否认双方对海隆公司码头岸线等不动产享有担保物权的核查结果，符合有关债权申报、登记审查、编制债权表、债权人会议核查等法定的破产清算程序，合法有效，且新通公司与交行南通分行均无异议。在第一次债权人会议未能通过新通公司申报的担保债权后，根据交行南通分行出具新通公司代偿债务的确认函等材料，新通公司以其对海隆公司的求偿权和担保债权于2019年2月15日重新向管理人提交的“债权申报申请书”，与其第一次申报担保债权的事实和依据不同，故虽已超过债权申报的期限，但在一审法院2019年11月29日认可海隆公司破产财产分配方案的民事裁定尚未作出之前，按《破产法》第五十六条第一款规定，新通公司超期申报债权视为其补充申报。因此，管理人在收到新通公司的“债权申报申请书”后进行登记并予以审查，程序正当。海隆公司第2点辩称理由与事实不符，不能成立。本案争议的问题：一、关于新通公司诉权的问题本案中，对新通公司补充申报的担保债权，管理人审查并作出“债权确认异议复核认定书”及告知新通公司诉权的主要依据是，江苏省高级人民法院民事审判第二庭2017年11月17日印发的《破产案件审理指南（修订版）》（以下简称《审理指南》）第六章“债权申报”第4条第二项“管理人经审查对申报债权不予确认的，应当书面告知债权人；债权人可以在管理人确定的合理期限内向管理人提出异议，由管理人予以复核，异议成立的，予以采纳，异议不成立的，债权人可以自收到书面复核通知书之日起十五日内提起确认诉讼……”的规定。《审理指南》系江苏法院系统审理破产案件以及管理人履行职责的规范性文件，其效力虽低于法律以及司法解释，但具有专项的业务指导作用，是全省法院审理破产案件中涉及程序等问题的依据之一，一审法院在审理案涉破产清算程序中应予参照和执行。上述条文规定的是债权人对管理人债权审查结果的异议权以及不服异议复核后的诉权，与2019年3月28日《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》）第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”的规定，即赋予债权人或者债务人对债权表记载的债权经债权人会议核查后不服的诉权。前条文规定管理人审查复核后的诉权，后条文规定债权人会议核查后的诉权，两条文虽在诉讼主体等方面有所区别，但在程序上并不冲突。从破产审判实践来看，特别是在第一次债权人会议之后，对补充申报的债权包括担保债权，按《审理指南》的上述规定，由管理人进行审查、复核后或再通过诉讼程序确认，既便于债权表记载债权的确定性，又有利于提高债权人会议的核查效率，不违反法律规定。而且，债权人不服管理人异议复核认定提起的诉讼，符合诉的基本要素和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。因此，海隆公司管理人对新通公司补充申报担保债权的复核认定，新通公司依法享有诉权。二、关于新通公司诉讼期间的问题首先，在海隆公司破产程序中，新通公司已委托了江苏诚谨律师事务所徐杰律师为其特别授权代理人并代为签收诉讼法律文书后，管理人对新通公司补充申报的担保债权经复核作出的“债权确认异议复核认定书”于2019年4月29日直接邮寄给徐杰并于次日由其本人签收即视为向新通公司送达，符合有关文书送达的规范要求。此前，新通公司在提交的“债权确认异议书”中虽明确了回复地址和收件人，但在新通公司没有变更或撤销其委托代理人徐杰签收诉讼法律文书等授权外，管理人选择向徐杰邮寄送达相关文书，符合委托代理的约定义务。当然，如出现徐杰或新通公司因故未签收或者其他不能送达的情形，管理人可以选择向新通公司指定的其他人送达。事实上，管理人之后作出的破产财产分配方案等相关文书也均向徐杰邮寄送达。因此，管理人送达的对象和方式并无不当；其次，因该复核认定书中未按《审理指南》第六章“债权申报”第4条第二项的规定告知新通公司十五日的诉讼期间。事后，管理人也未提供证明徐杰签收该复核认定书后，新通公司知道或者应当知道十五日内起诉期间的证据。因此，新通公司的诉讼期间应从其知道或应当知道十五日内起诉时起计算。原审中，新通公司的委托代理人方芳律师称其于2020年1月7日收到该复核认定书后，新通公司于当日向一审法院提起了诉讼，故一审法院认定新通公司未超过十五日的起诉期间。需要说明的是，民事诉讼中的诉讼期间，通俗地讲就是当事人参加诉讼活动必须要遵守的时间限制，有法定期间和人民法院指定期间两种，其中法定期间是由诉讼法、破产法等法律或者司法解释以及类似审理指南等规范性文件的直接规定，如起诉期间、立案期间、答辩期间、上诉期间、申请执行期间等。当然，该《审理指南》的效力较低，如超过该指南规定的起诉期间，是否一定丧失诉权，应予探讨和研究，但与本案暂无关联。同时还需明确，诉讼期间是指具体的诉讼行为应当在什么期限内完成，而除斥期间为法律规定的某种民事权利有效存续的期间，两者不能混淆。故海隆公司辩称的第1点理由不能成立。三、关于新通公司主张抵押物优先受偿的问题在补充申报债权时，新通公司向管理人提交的海隆公司两份“自愿抵押承诺书”，系新通公司为海隆公司借款提供担保后，海隆公司向新通公司作出财产抵押的单方承诺，虽具有反担保属性，但事后无新通公司在该承诺书上签字盖章或者新通公司、海隆公司事后签订书面的抵押合同，不符合《物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”规定的形式要件。而且，首份承诺书中明确了抵押财产总价值，但后份的承诺书中减少相关设备后抵押财产总价值却未予减少，内容的真实性存疑，这是其一；第二，按《物权法》第一百八十七条规定，不动产的抵押权自登记时设立。因“自愿抵押承诺书”涉及的房屋、土地等不动产部分未办理抵押登记，该部分的抵押权未设立，故新通公司无权对不动产抵押物行使优先受偿权。即使无证房等不动产不能办理抵押登记，抵押权也自始无法生效；第三，按《物权法》一百八十八条的规定，动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。因“自愿抵押承诺书”涉及的起重机、行车等动产部分的抵押系海隆公司单方作出的书面承诺，未有新通公司的签字盖章，虽新通公司表示接受，视为双方口头达成一致意见，但事后未签订正式的抵押合同，不符合抵押权的设立应当订立抵押合同的法定形式要件，即动产部分的抵押合同未成立，故新通公司对该动产部分暂不具有优先受偿权，也不能对抗其他债权人。当然，对于当地政府管理机构未按约履行督促之责，与本案无涉。因此，在“债权确认异议复核认定书”中，管理人不认可新通公司主张的优先权，并无不当。海隆公司的第4点辩称，理由基本成立。四、关于破产财产分配方案民事裁定对本案的影响在海隆公司破产清算中，因新通公司对“债权确认异议复核认定书”未起诉，管理人分别于2019年10月10日、11月2日作出海隆公司破产财产分配方案后，提交包括新通公司在内的债权人会议两次书面表决均未通过的情况下，一审法院根据管理人的请求报告于11月29日依法作出了认可海隆公司破产财产分配方案的民事裁定。期间，新通公司通过其委托代理人徐杰分别收到的海隆公司破产财产分配方案等材料后，对登记均为64号的新通公司普通债权23003095.49元及分配金额53817.57元的结果未提出异议。而且，在一审法院裁定认可该分配方案后，新通公司也未在告知的十五日内向一审法院提出复议申请。当然，由于在本案诉讼前，一审法院已经作出了认可海隆公司破产财产分配方案的民事裁定包括此前作出确认海隆公司破产清算债权表的民事裁定，对本案审理在程序上产生一定影响。但是，本案属于破产案件中的别除权纠纷，虽立案、审理等适用的程序与普通民事诉讼无异，但诉讼起因等区别于普通民事案件，这从一审法院归纳的第一点判决理由中已述明。而且，对于管理人提交确认海隆公司的破产清算债权表的申请以及认可破产财产分配方案的报告，一审法院是从程序上分别作出总体认可的民事裁定，不对包括新通公司在内的所有债权人的债权及分配等进行逐一实体审查，这也区别于普通民事案件的实体裁判。同时，新通公司债权申报的核查与本案纠纷的审理，不属于普通民事案件中当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的重复起诉，不违背“一事不再理”的原则，且本案的审理是在充分保障新通公司诉权的前提下，从程序和实体上进行全面审理，审判的结果与裁定的内容一致，不受裁定的影响。故海隆公司的第3点辩称理由，一审法院不予采纳。在审理中，一审法院注意到：第一，新通公司提起本案诉讼目的不当。从实体上，就海隆公司的抵押财产是否成立，物权法等相关法律均有明确规定，一审法院归纳的上述第三点判决理由也充分予以阐述，新通公司本不存在事实上和法律上的疑惑。况且，在海隆公司破产清算程序以及本案诉讼中，新通公司分别委托的代理人均具有律师资质和从业资格，对新通公司的起诉与请求是否合法，应从法律专业的基本判断予以指导，但新通公司仍起诉；从程序上，新通公司通过其代理人徐杰从收到“债权确认异议复核认定书”起至一审法院裁定认可破产财产分配方案的半年多时间内，对不予确认担保债权均未提出异议，即使未告知复核认定书的起诉期间，也未剥夺新通公司对涉及其债权定性的两次海隆公司破产财产分配方案以及民事裁定的异议权和复议权，但新通公司均放弃相关权利而选择提起本案诉讼；第二，海隆公司破产清算案从2017年7月起至今三年仍未结案，不但涉及众多债权人利益，也关切破产企业职工基本生存权利等诸多问题。期间，一审法院及管理人在依法履职中，为维护社会稳定和职工等权利人的合法权益做了大量工作。因此，为兼顾法律效果与社会效果的有机统一，本案应依法尽快处理，不拟误入诉讼程序的轮回。当然，在海隆公司的破产清算中，由于管理人在程序衔接、权利告知、方式要求等方面存在不足，加上在破产清算过程中对公布实施的《破产法解释三》理解、适用不够等原因，引起本案诉争，待后管理人应予改进。综上，新通公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。对海隆公司的辩称，一审法院采纳与否已在上述判决理由中阐明，不再重复。据此，判决：驳回新通公司的诉讼请求。本案受理费156815元，由新通公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的案件事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案案由应当如何确定，应为破产债权确认纠纷，还是别除权纠纷；2.新通公司主张的案涉债权性质应当如何认定，其能否主张抵押优先权？本院认为，关于争议焦点1，《破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”本案中，新通公司认为其对海隆公司相关财产享有担保物权，要求确认其相应的债权为特定财产担保债权，对特定财产变现价款享有优先受偿权，系主张行使前述法律规定的别除权。一审法院将本案案由定性为破产程序中的别除权纠纷，并无不当。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《物权法》第三十八条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此，基于促进交易的理念，我国合同法保护缔约形式自由，但出于交易理性、交易安全等考虑，法律对部分合同仍保留特殊形式要求。因抵押合同通常具有单向负担义务的性质，风险性较高，法律意图通过合同的书面性给予抵押人深思熟虑的机会，尽量避免草率决定。本案中，新通公司为海隆公司在交通银行的贷款提供担保后，海隆公司先后出具两份“自愿抵押承诺书”，但事后双方未签订正式的书面抵押合同，并不符合抵押合同的特殊形式要求，尚不足以认定海隆公司与新通公司之间形成抵押合同关系。退一步而言，即使相应抵押合同成立并生效,新通公司相应的抵押权亦未设立。关于不动产部分，根据《物权法》第一百八十七条“不动产的抵押权，自登记时设立”之规定，承诺书中所涉厂房、办公楼、土地等不动产均未办理抵押登记，相应的不动产抵押权并未设立。关于动产部分，承诺书中所涉精加工车间内的动产设备在后一份承诺书中减少至“LD10-25.4A3桥式起重机1台、露天32吨行车1台”，即使该承诺书意思表示真实，在承诺书载明的资产价值均约为2500万元的情况下，亦应以后一份承诺书为准。但这两台动产设备并未具体编号，相应型号等亦无法对应到具体某一台设备，即抵押物尚不能确定，甚至不排除灭失的可能。而只有明确到具体的抵押物，才能行使相应的抵押权。故对于新通公司对特定财产变现价款主张优先受偿权，并要求确认其相应的债权为特定财产担保债权的诉讼请求，本院碍难支持。综上所述，新通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156815元，由上诉人海门市新通海沙建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽云审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年八月二十五日书记员  周文彧