甘肃省陇西县人民法院民事判决书（2020）甘1122民初36号原告：中国化学工程第十四建设有限公司，统一社会信用代码913201001349030968，住江苏省南京市六合区（大厂）新华路148号        法定代表人：张某，公司董事长。        委托诉讼代理人：王某，江苏舜点律师事务所律师（特别代理）。        被告：甘肃圆明炭素科技有限责任公司，统一社会信用代码91621122695645592M，住甘肃省定西市陇西县巩昌镇东郊（机修厂东侧）。        法定代表人：尹某，公司总经理。        委托诉讼代理人：魏某、姜某，甘肃赛莱律师事务所律师（特别代理）。        原告中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四建）与被告甘肃圆明炭素科技有限责任公司（以下简称圆明炭素）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        原告十四建诉称：1、请求判令被告支付原告工程款本金7416190.83元及以此本金为基数、自2019年2月15日起至实际支付完成为止、以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为计算标准的利息；2、退还保函并承担自2019年3月25日（合同解除日）至实际退还保函之日的保函费用、支付原告设备订货费用、支付原告已购未使用的材料费用、支付原告签订材料采购合同等费用，同时承担相应的违约责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2018年9月12日签订了《年产100kt／a预焙阳极工程PC（采购、施工）总承包合同》、于2018年9月25日签订了《年产100kt／a预焙阳极项目补充合同》，合同总价为30580万元，其中，预付款为合同总价的5％，约定被告应于2018年度内支付1800万元工程款。合同签订后，原告按合同约定进场施工，但原告多次催促被告支付预付款，被告只支付了200万元，原告继续施工到2019年3月，被告仍未支付预付款，原告遂停工，被告于2019年3月19日向原告发出了《终止合同通知书》，原告于2019年3月25日回复同意解除《总承包合同》。原告累计完成的工程量应得进度款为7416190.83元（扣除已收取的200万元），同时，原告为此工程支付了保函费用、设备订货费用、已购未使用的材料费用、因签订材料采购合同所产生的费用，被告至今仍不支付上述费用导致原告利益受损。        被告圆明炭素辩称：一、原告主张的工程款未履行验工计价程序，未经被告确认。该工程支付报审表不能作为结算依据，原告主张的工程款被告不予认可。1、原告与被告在《总承包合同》第11.2条约定：建筑、安装工程进度款按照工程的实际建设进度，以验工计价为基础支付至70％，业主签署工程竣工验收证书后支付10％，质保期满支付5％质保金，余款在质保期满2年内付清。在合同第11.4条约定：监理工程师应在收到进度款申请后3日内，组织质量监督机构、承包商及有关分包商对当月完成工程的工程量与工程质量进行验收。监理工程师在验收的基础上审核进度款申请中建安工程费、设备费和工程管理等其它费用应支付的款额，并提出审核意见。2、项目监理单位即山东智诚建设项目管理有限公司明确表示：工程支付报审表中监理单位审核的系工程量，没有对工程价款进行确认，不能直接作为工程款结付及索赔依据。项目实际工量计量结果及工程款结算相关事宜按合同要求应按照第三方审计结果为准。因此，原告主张的工程款没有履行验工计价程序，被告也没有进行过确认，该工程支付报审表不能作为结算依据。二、被告与原告在《补充合同》第2条明确约定：原告于2018年度完成＋0以下的全部基础工作。因原告未按照补充合同当中的约定，在2018年完成＋0以下的全部基础工作，所以补充合同中约定的相关款项不具备支付条件。三、被告与原告就涉案项目后续问题未达成一致，不具备履约保函退还条件。因原告违约致使合同终止，被告不承担相关费用。四、原告没有按照合同约定履行采购义务，被告对采购事宜不知情，被告不予认可，不承担相关费用。被告与原告在《总承包合同》第6.3.1条约定：合同生效后30天内，总承包商（原告）向业主（被告）提交详细的设备采购工作方案和计划。合同附件5《PC总承包项目管理及业主管理规定》第2.1条规定：总承包商提供供货商名单，经业主审查同意后方可进行采购。总承包商进行采购的设备必须保证带有合理的备品备件。业主参加总承包商设备采购的技术谈判，总承包商的设备采购合同《技术附件》必须提交业主审批。采购工作的实施包括编制采购计划、采买、催交、检验、运输及交付、现场服务管理、仓库管理、采购结束。截止目前，被告没有收到原告提交的设备采购工作方案和计划、供货商名单，也没有接到原告发出的参加技术谈判的通知。因此，被告不认可原告主张的订货、采购等费用。五、原告未按合同约定履行义务，应当依约承担违约责任并向被告支付违约金，被告保留主张违约金的权利。综上所述，原告的诉讼请求即没有事实依据，更没有法律依据，应当依法予以驳回。另辩称：1、被告不同意鉴定工程款，申请重新鉴定，2、原告没有采购诉讼请求中的设备，被告没有义务承担费用及违约责任，3、请法庭允许被告重新鉴定申请，根据双方合同约定，对原告实际完成工程根据相关项目总价所占比例进行工程计价以后，确认应当向原告支付的工程款。        经审理查明：原告十四建与被告圆明炭素于2018年9月12日签订了《甘肃圆明炭素有限责任公司100kt／a预焙阳极工程PC（采购、施工）总承包合同》，于2018年9月25日签订了《甘肃圆明炭素有限公司年产100kt／a预焙阳极项目补充合同》，合同总价为30580万元，合同分项价格为：1、项目管理费用：500万元；2、设备购置费用：16886万元；3、主要材料费：1480万元；4、安装工程费；898万元；5、建筑工程费：10596万元；6、其他费用：220万元。合同约定项目开工日期为2018年9月25日，土建中间交接为2019年6月10日，焙烧及煅烧烘炉为2019年9月15日，机械竣工日期为2019年11月15日。约定被告收到原告提交的预付款保函14日内，向总承包商支付合同价格的5％预付款，即1529万元。2018年10月25日，被告收到《履约保函》。合同签订后，原告按合同约定进场施工，施工期间被告支付原告200万元。2019年3月19日被告向原告发出了《终止合同通知书》，2019年3月25日原告回复被告同意解除合同。2019年7月9日，原告向本院提起诉讼，要求判令被告支付原告工程款本金7416190.83元及逾期利息；退还保函、支付原告设备订货费用、支付原告已购未使用的材料费用、支付原告签订材料采购合同等费用。2019年9月26日，本院作出（2019）甘1122民初2773号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，向定西市中级人民法院提出上诉，定西市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）甘11民终1525号民事裁定书，撤销（2019）甘1122民初2773号民事判决并发回我院重审。我院于2020年1月2日立案。审理中，根据原告申请，双方选定甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对涉案工程由原告完成的工程量的价款及相关费用进行造价鉴定。2020年10月13日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》【甘金工鉴字（2020）第170号】，鉴定意见为：委托项目的工程造价鉴定意见为：4110072.72元（肆佰壹拾壹万零柒拾贰元柒角贰分）。被告对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，要求对该公司100kt／a预焙阳极工程中原告已经完成的工程根据《总承包合同》确定的计价原则及方法（做工程总价鉴定后根据双方合同约定对已完工程造价进行调整的方法计算）进行造价鉴定。本院再次委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，但因被告拒不交纳鉴定费用，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2021年3月26日终止鉴定。        上述事实，有当事人的陈述、《甘肃圆明炭素有限责任公司100kt／a预焙阳极工程PC（采购、施工）总承包合同》、《甘肃圆明炭素有限公司年产100kt／a预焙阳极项目补充合同》、《终止合同通知书》、《终止合同通知书》回复、《工程造价鉴定意见书》【甘金工鉴字（2020）第170号】等证据所证实。        本院认为，原告十四建与被告圆明炭素签订的《甘肃圆明炭素有限责任公司100kt／a预焙阳极工程PC（采购、施工）总承包合同》、《甘肃圆明炭素有限公司年产100kt／a预焙阳极项目补充合同》、《终止合同通知书》、《终止合同通知书》回复均系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应为合法有效。被告未在合同预定的期限内支付预付款，属违约。原告请求判令被告支付原告已完成部分工程款理由正当，应予支持。但双方争议的焦点为涉案工程由原告完成的工程量的价款及相关费用的数额问题，本院根据原告申请，委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：委托项目的工程造价鉴定意见为：4110072.72元。对此，被告提出异议称“不认可鉴定意见书，总合同合法有效，鉴定公司没有按照合同约定的计价原则进行，计算方法错误，原告实际完成工程量只涉及5个子项目，占的总价比例是多少要做出来，双方签订的总承包合同以第一章第四条合同价格固定不变，报价汇总表中明确载明建筑工程费用10596万元，土建汇总105958725元，合价包括24个子项目，每个项目价格固定，原告在本案中，施工的工程涉及只有5个子项目。这5个项目均没有完成全部施工。被告认为鉴定公司应当为涉及的5个子项目分别整体计价”。被告提出鉴定申请后，本院再次委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，但因被告拒不交纳鉴定费用而致使终止鉴定，故应由被告承担不利的法律后果。本案中原告所完成的工程造价认定为4110072.72元（已支付200万元）及利息（以2110072.72元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告诉请的退还保函及保函费用，理由不足，故不予支持；原告诉请的设备订货费用、已购未使用的材料费用、材料采购合同等费用，均无具体请求数额且无证据证实，故不予支持。        综上所述，依据《中华人民共和国合同法》九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：        一、被告甘肃圆明炭素科技有限责任公司于本判决生效后一月内支付原告中国化学工程第十四建设有限公司工程款2110072.72元及利息（利息以2110072.72元为基数，自2019年2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；        二、驳回原告中国化学工程第十四建设有限公司的其他诉讼请求。        如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费63712元，由原告负担45585元，被告负担18127元。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。        审判长    司亚龙审判员    张功铭人民陪审员    马红霞二○二一年四月二十八日法官助理    付亚梅书记员    安亚娟