湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘3123民初837号 原告：凤凰县新航贸易有限公司（变更前注册名称为“凤凰县天都贸易有限公司”），统一社会信用代码91433123099363724U。 住所地：湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县沱江镇城北游客服务中心负一楼商业门面及外街商业门面。 法定代表人：张卫忠，系该公司经理。 委托诉讼代理人：向曜坤，古丈县卫权法律服务所法律工作者，执业证号为31814111100072，委托权限为特别授权代理。 被告：常德市名仕阁建筑装饰装修工程有限公司，统一社会信用代码91430703MA4LQ7RB62。 住所地：湖南省常德市鼎城区玉霞街道常沅社区滨江路（捌海公馆小区旁）。 法定代表人：顾俊，系该公司执行董事。 被告：谷庆军，男，1967年10月24日出生，汉族，湖南省常德市人，身份证住址湖南省常德市鼎城区。 被告：吴锦云，男，1963年8月27日出生，汉族，湖南省常德市人，身份证住址重庆市合川区。 三被告共同委托诉讼代理人：樊启初，湖南中思律师事务所律师，执业证号14307200010251745。 三被告共同委托诉讼代理人：朱士斌，湖南中思律师事务所律师，执业证号14307201110732683。 原告凤凰县新航贸易有限公司（以下简称“新航贸易公司”）与被告常德市名仕阁建筑装饰装修工程有限公司（以下简称“名仕阁装修公司”）、谷庆军、吴锦云装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理，依法由审判员田志刚独任审理，于2021年5月27日公开开庭进行了审理，由书记员吴明慧担任记录。原告新航贸易公司的委托诉讼代理人向曜坤、被告谷庆军、吴锦云及三被告的共同委托诉讼代理人樊启初、朱士斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新航贸易公司诉称，2018年6月13日，原告与被告名仕阁装修公司签订《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》，合同约定2019年3月1日前，被告按约定的装修内容把装修产品交付原告，在合同中被告名仕阁装修公司明确授权被告谷庆军、吴锦云为该工程的项目负责人。2019年4月15日，被告谷庆军、吴锦云通知原告终止对装修合同的履行时，未向原告交付装修产品，根据原、被告合同约定的第11条第4款，被告至少应向原告支付延误工期的惩罚性违约金90万元（45天×2万元/天）。根据当时被告谷庆军、吴锦云给原告出具的终止合同《证明》，原告才得知谷庆军、吴锦云在承揽涉案工程时挂靠了被告名仕阁装修公司。同时，按合同第7条工程款支付办法的约定，主楼竣工验收合格后15个工作日内，原告应付被告工程预算款500万元。由于被告从一开始就不打算垫资履约，一心只想套取原告的工程预付款，所以在履约过程中，编造各种名义千方百计从原告处共计取得工程预付款439万元。被告明知这是一个垫资工程，不仅不垫资，相反在其将工程预付款弄到手后，大部分不用于涉案装修工程，致使材料无法进场，人工工资久拖不付，装修工程停滞不前，被告雇请的各装修班组及材料供应商均提出不愿再受雇于被告。被告发现进一步套取原告工程预付款已无可能，便向原告使出金蝉脱壳之计，以被告谷庆军、吴锦云的名义于2020年4月15日向原告出具《证明》，提出终止履约。原告为了减损，迫于无奈同意了被告方的要求，并应装修班组及材料商的强烈要求，原告、被告谷庆军、吴锦云及施工班组、材料商就被告终止履约的交接制作了已付未付人员工资及材料款明细清单，根据该清单，被告实际支付材料科20.85万元、人员工资179.0075万元，未付材料科37.4547万元、人员工资11.7万元，以上共计257.3964万元。现被告谷庆军实际从原告处领取工程预付款439万元，减去被告已付人工工资及材料款199.8575万元，比照合同约定，被告谷庆军实际已从原告处多领取工程预付款239.1425万元，且没有用于涉案工程，据为己有，侵害了原告的财产权。本案中，被告谷庆军、吴锦云与被告名仕阁装修公司属于挂靠关系，在合同中被挂靠方名仕阁装修公司明确授权被告谷庆军、吴锦云为该公司涉案工程项目负责人，则被告谷庆军、吴锦云的行为系职务行为，构成表见代理。因此，三被告应承担连带责任。故原告诉至法院，请求依法判令：1、三被告连带支付原告延误工期违约金60万元；2、三被告连带返还原告预付款40万元；3、确认原、被告已解除《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》；4、本案诉讼费由被告承担。 原告新航贸易公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料： 1、《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》、证明（2019年1月1日作）、证明（2019年6月16日作）、《补充协议》（2019年3月17日作）各1份，拟证明装修工程为凤凰最湘西大酒店，地点在凤凰县××，建设单位为原告，承包方为被告；2019年3月1日前工程应交付使用；工程总预付款500万应于主楼验收合格15日内付完；延迟交付工程违约金每天2万元；施工图由乙方负责提供，甲方出资；被告未在2019年3月1日前把工程做完并交付原告使用。 2、证明（2019年3月10日）、付款给装饰方的流水各1份，拟证明被告共认可原告预付工程款601.25万元，收到原告货款439万元，其余部分为原告代被告支付的工人工资。 3、情况说明（2018年4月15日）、情况说明（2019年4月30日）、证明（2019年5月6日）、情况说明（2019年5月16日）、情况说明（2019年6月16日）、情况说明（2019年4月20日）各1份，拟证明被告编造虚假名义套取工程预付款；被告从一开始就不想垫资履行完合同；被告于2019年4月15日提出终止合同，被告迫于无奈才同意终止合同。 4、张三友证明（玻璃不锈钢材料供应商）、朱志军证明（油漆、888材料供应商）、熊学成证明（大理石材料供应商）、张明证明（木工班）、匡运海证明（施工员）、被告经手付款的材料、人工费清单各1份，拟证明被告方不垫资履约及把工程预付款挪作他用，造成合同终止，被告方具有主观过错；被告出具的材料、人工费清单具有证据三性即真实性、合法性、关联性；合同终止前，被告实际开支出具的材料费20.85万元，人工费（工资）179.0075万元，应付未付后由原告接管后承付的材料费37.4547万元及人工费11.7万元。 5、U盘1份，拟证明被告不准备履约，无力履行合同；其股东从开始就没有出资恶意隐瞒；被告承认违约，请求原告善后；被告挪用资金用于他用；反映原告要求其提供工程质量及材料人工明细；反映接收后被告恶意订立施工班组阴阳合同。 被告名仕阁装修公司、谷庆军、吴锦云共同辩称，1、被告方认为造成工期延误的责任在于原告未按照工程承包合同的约定支付工程款，所以三被告认为被告无违约行为；2、三被告共同收到原告支付的工程款439万元，但三被告为装饰工程设计、支出的装修工程款509.3万元，已超出原告支付的工程款70.3万元，因此原告提出的返还预付款40万元无事实依据及法律依据。相反原告应当支付给被告垫付的材料款、人工费、管理人员工资、及管理费等总计70.3万元，还应支付三被告未付的工人工资37.97万元，原告第二诉请无事实依据；3、原、被告签订的合同并未解除，只是双方变更了合同方式，且三被告已经履行合同义务，综上请求法庭驳回原告全部诉请，并由原告承担诉讼费用。 被告名仕阁装修公司、谷庆军、吴锦云为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1、装饰工程劳务工资欠付明细1份，拟证明最湘西酒店装修工程尚有劳务工资379,718元未付，应由原告支付。 2、设计证明1份，拟证明最湘西大酒店一楼大厅及外观设计图为2019年3月才出设计施工图。 3、最湘西大酒店费用支出明细1份，拟证明被告为工程支出费用6,621,302元，及之后被告支出十几万。 4、银行对账单1份，拟证明被告于2018年6月14日进场后两个月内，原告未按照合同约定支付300万元，仅支付105万元。 5、《装修施工合同》、《大堂地面水刀拼花补充协议》、《水电费承包合同》、《玻璃工程承包合同》、自动旋转门设备清单、《窗帘制作安装合同》、《乳胶漆工程协议》、《卫浴采购合同》、《石膏线安装合同》、《销售安装合同》、《线条安制安装合同》、《布单订货合同》、点凡纺织销售清单、《弱电施工合同》、《购销合同》、《装饰施工合同》、《地毯墙布购销合同》、《瓷砖加工合同》各1份，拟证明被告承包工程与各采购商签订各项合同及支出费用，三被告已按照工程承包合同约定进行采购的各种材料。 6、《装饰工程承包合同》1份，拟证明原、被告双方承包工程，被告进场2个月内原告仅支付105万元；合同并未约定被告有垫资的义务。 7、合计资料及证明1份，拟证明被告支出6,713,225.05元，原告还应向被告返还70.3万元。 8、证明1份，拟证明经匡运海证明，部分的工资是由原告支付。 当事人的质证意见和本院对证据的分析与认定： 1、对原告新航贸易公司提交的证据材料1，经庭审质证，三被告的委托代理人对合同的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。本组其他证据的真实性无异议，但证明目的有异议；被告谷庆军称证明系原告书写，由其签字，不是本人的真实意思。补充协议是其本人签字；被告吴锦云称证明确实是其本人签字。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 2、对原告新航贸易公司各提交的证据材料2，经庭审质证，三被告的委托诉讼代理人对证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。经审查，三被告对该组证据的真实性并无异议，故本院对其真实性依法予以认定。 3、对原告新航贸易公司提交的证据材料3，经庭审质证，三被告的委托诉讼代理人称情况说明（2018年4月15日）中约定双方按实际结算处理报酬。对情况说明（2019年5月16日）、情况说明（2019年6月16日）、情况说明（2019年4月30日）有异议，不是真实内容；被告吴锦云称情况说明（2019年5月16日）、情况说明（2019年6月16日）是其本人所签，但不是本人的真实意思表示。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。被告对该组证据有异议，称部分情况说明不是本人真实意思表示，但是并没有提交相关证据予以证实，故对其质证意见，本院依法不予采信。 4、对原告新航贸易公司提交的证据材料4，经庭审质证，三被告的委托诉讼代理人对张三友、朱志军、熊学成、张明出庭作证的证人证言无异议。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。 5、对原告新航贸易公司提交的证据材料5，经庭审质证，三被告的委托诉讼代理人有异议。经审查，结合原告提交的其他证据材料，本院对该份证据依法予以认定。 6、对三被告提交的证据材料1，经庭审质证，原告新航贸易公司称尚有劳务工资379,718元未付，系被告单方制作，没有证人作证，该组证据与交接时的欠付工资存在明显矛盾。经审查，该份证据系被告单方制作，其真实性无法核实，故本院依法不予认定。 7、对三被告提交的证据材料2，经庭审质证，原告新航贸易公司称施工图的出图时间原告方不清楚。经审查，因证人未出庭接受当事人的质询，其真实性无法核实，故依法不予认定。 8、对三被告提交的证据材料3，经庭审质证，原告新航贸易公司称被告工程支出费用6,621,302元与其答辩所称支出数额不一致，且该份证据也系被告单方面制作，无证明人出庭作证不足采信。经审查，该份证据系被告单方制作，其真实性无法核实，故本院依法不予认定。 9、对三被告提交的证据材料4、6，经庭审质证，原告新航贸易公司称原告方实际付款数额为170万，与事实不符。经审查，本院对这2组证据的真实性予以认定。 10、对三被告提交的证据材料5，经庭审质证，原告新航贸易公司未发表质证意见。经审查，被告仅提交了合同，但并未提交交付费用的依据。故该组证据仅能证明被告为履行原、被告之间的装饰工程承包合同与各采购商签订了一系列合同，并不能证明为此支付了费用。因此，对其支出费用的证明内容依法不予采信。 11、对三被告提交的证据材料7，经庭审质证，原告新航贸易公司称应当以发票为准。经审查，该组证据并不能充分证明待证事实，故依法不予认定。 12、对三被告提交的证据材料8，经庭审质证，原告新航贸易公司称无证明人身份信息，且证人应当出庭作证接受法庭询问，故不能作为认定事实的依据。经审查，被告并未提交证人的身份信息，证人也未出庭作证，且无其他证据材料予以佐证，故其真实性无法核实，本院依法不予认定。 依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下： 被告谷庆军、吴锦云无装饰装修的施工资质。被告谷庆军、吴锦云与被告名仕阁装修公司系挂靠与被挂靠关系。2018年6月13日，被告吴锦云和谷庆军作为项目负责人以被告名仕阁装修公司的名义（乙方）与原告新航贸易公司（签订合同时注册名称为“凤凰县天都贸易有限公司”，甲方）签订《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》，原告将凤凰最湘西大酒店的装饰工程承包给被告谷庆军、吴锦云，双方约定：一、工程名称为吉首市凤凰县最湘西大酒店；二、项目所在地为吉首市凤凰古镇民俗园；三、工程承包范围为根据甲方提供的有效施工图及交底纪要所提供的范围组织施工。具体范围为门厅、大厅、床上用品、客房、公共交通部分（过道、楼梯）、栏杆、扶手、水电、会议室、智能系统、软装硬装家具彩电、灯饰、消防（另行计价）、空调（另行计价），不包括电梯及电脑（以乙方所做样板房为准）。扣除空调、消防、电梯，甲方能开张营业；四、承包方式为甲方以包工包料的形式发包给乙方，由乙方独立组织施工（税费不在包干价之内）；五、关于工程款计价方式，工程款按每间10万元整计价，单间和标间各算一间，套间算两间，房间总数乘以每间10万元的总和为总造价（包括空调、消防两项440万元及原陈进斋所做部分）。电梯、化粪池、外线、高压新航贸易公司自理。甲方基本上进房经营为标准。在施工过程中所发生的工程量变更造价达1,000元以上时，以变更签证形式确认签证量，工期应予顺延。不足1,000元及1,000元以下的现场处理实做实报。在施工过程中所产生的计时工按每人付天300元计费；六、关于工程工期，主楼从进场之日起必须在2018年12月31日前交付给甲方，副楼从进场之日起必须在2019年3月1日前交付给甲方。乙方不能随意停工，除非甲方认可，因原施工人员闹事阻止施工时，以甲方通知为准。若在施工过程中发生因政策或不可抗力的自然灾害时工期顺延。若因甲方原因造成施工过程中停工累计超过8小时，工期顺延，但必须有甲方现场管理人员或监理签证许可，1,000元以上的损失由甲方负责；七、关于工程款支付方式，项目预付款50万元整，施工合同签订后名乙方马上组织人员，且有10人施工，3日内支付到乙方账户上。进场后两个月内甲方支付乙方250万元，主楼竣工验收前再付100万元，验收合格后15个工作日内另行支付原装修工程款100万元。乙方整体交付甲方的次月起每月甲方支付乙方120万元整。如分开先交付主楼验收合格后次月，每月支付60万元整，副楼验收合格交付后，次月按每月120万元支付，付完总工程款为止；八、关于违约责任，在施工过程中若甲方不能及时按期支付进度款时，从应支付工程款之日起月息按银行同期贷款利息的4倍计息，每月付息，直至足额支付完应付工程款时止。乙方在有效工期内完成施工任务时不奖不惩，若提前一天奖励1,000元，按日计算，反之甲方处罚乙方2万元每天，按日计算。…… 合同签订后，被告谷庆军、吴锦云对凤凰最湘西大酒店进行装饰装修，与各类材料供应商签订了供货合同，同时，还雇请了木工、油漆工等装修班组。在施工过程中，被告谷庆军从原告处共领取了工程预付款439万元。然而，被告并未按照合同约定的工程工期交付工作成果。 因被告谷庆军、吴锦云并未按照合同的约定将工作成果交付原告，2019年3月17日原告的法定代表人张浩帆与被告谷庆军签订了一份《补充协议》，约定：由原告直接支付农民工工资与材料款项，被告签字认可，原告直接支付的农民工工资与材料款项转为直接支付的工程款。经双方核算，截止至2019年3月10日，由被告签字认可的原告所支付的农民工工资和材料款共计162.25万元。自此以后，最湘西大酒店装饰装修所产生的人工工资和材料款均由原告自行支付。 2019年4月15日，被告谷庆军等人向原告出具了一份《情况说明》，告知原告新航贸易公司其与被告吴锦云等作为最湘西大酒店的装修承包方已无法履行装修合同，请求原告直接参与，全权收回装修人员及资金安排，以及材料款项。至今为止，原、被告一直未就被告对凤凰最湘西大酒店装饰装修所完成的工程量、工程价款以及垫付款项进行结算。现原告认为，根据合同约定，被告延误工期已构成违约。同时，核减被告支付的材料款以及人工工资，被告从原告处多领取了工程预付款。故原告诉至本院，请求依法判令：1、三被告连带支付原告延误工期违约金60万元；2、三被告连带返还原告预付款40万元；3、确认原、被告已解除《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》；4、本案诉讼费由被告承担。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告新航贸易公司与被告名仕阁装修公司签订的《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》的效力认定以及违约责任的认定；二、三被告是否应连带返还原告工程款。 关于争议焦点一，原告新航贸易公司与被告名仕阁装修公司签订的《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》的效力认定。涉案工程实为被告谷庆军、吴锦云借用有资质的名仕阁装修公司的名义与原告新航贸易公司签订案涉合同，被告谷庆军、吴锦云系案涉工程的实际施工人。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。故本案中被告谷庆军、吴锦云借用被告名仕阁装修公司的资质与原告新航贸易公司签订的《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》应认定为无效合同。因该合同无效，故原告请求确认原、被告已解除《凤凰最湘西大酒店装饰工程承包合同》的诉讼请求无法律依据，本院依法不予支持；同时，涉案合同无效，其违约条款的约定亦无效，故原告要求根据合同的约定诉请三被告连带承担违约责任的诉讼请求也无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，三被告是否应连带返还原告工程款。原告新航贸易公司诉称，被告谷庆军从原告处领取工程预付款439万元，减去被告已付人工工资及材料款199.8575万元，比照合同约定，被告谷庆军已从原告处多领取工程预付款239.1425万元，但考虑到被告的履行能力，故要求被告返还40万元。然而原告要求被告返还其多领工程款40万元的前提是经原、被告双方对工程量以及工程价款进行结算，被告确实在原告处多领取工程款。但至今为止，原、被告一直未就被告对凤凰最湘西大酒店装饰装修所完成的工程量、工程价款以及垫付款项进行结算。被告是否超额领取工程款现无法证实，故原告诉请被告返还其工程款40万元的诉请请求，本院依法不予支持。待原、被告能够提交充分有效的证据证实涉案工程的工程量和工程价款时，可另行起诉，主张其权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十二条第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告凤凰县新航贸易有限公司的诉讼请求。 本案受理费13,800元，减半收取6,900元，由原告凤凰县新航贸易有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审判员  田志刚 二〇二一年六月二十一日                              法官助理 颜 雯                              书 记 员 吴明慧 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。