上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初69819号原告：金声扬，男，1978年6月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：华珊，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：路晨，男，1991年11月7日出生，汉族，住江苏省无锡市。被告：无锡奥斯卡石业有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：路晨，身份不详。原告金声扬诉被告无锡奥斯卡石业有限公司(以下简称奥斯卡公司)、路晨承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因两被告下落不明故依法公告送达，本院依法将本案转为普通程序进行审理，并于2021年2月22日公开开庭进行审理。原告金声扬的委托诉讼代理人华珊和被告路晨暨被告奥斯卡公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金声扬向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告奥斯卡公司退还未完成施工部分的工程款人民币(以下币种同)201,661.2元以及自2019年10月8日起至实际清偿之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算的利息损失；2、判令被告奥斯卡公司向原告金声扬赔偿违约金100,000元；3、判令被告奥斯卡公司向原告金声扬支付垫付的人工费和材料费3,800元；4、判令被告奥斯卡公司向原告金声扬支付赠送面积由第三方施工所产生的工程款43,070元；5、判令被告路晨对被告奥斯卡公司承担连带责任；6、由被告奥斯卡公司和被告路晨负担本案诉讼费、保全费用。事实和理由：2019年1月9日原告金声扬与被告奥斯卡公司签订《销售合同》，原告金声扬为上海市浦东新区博山路XXX弄XXX号房屋以闭口价60万元的价格向被告奥斯卡公司购买石材，被告奥斯卡公司同意供应石材并负责加工、安装，同时两被告承诺工期为“从第一批石材进场到全部施工结束两个月(不包括镜面处理)”。为推进项目施工，原告金声扬超出合同约定向两被告支付工程款45万元，但两被告未按时完成施工。2019年6月1日，两被告向原告金声扬出具《承诺书》，承诺“1、2019年7月30日未完工的，从7月31日起，以3,000元／天延期违约金予以赔偿……3、签约法人代表承诺为上述违约条款作个人担保。”《承诺书》出具后，两被告仍未按时完成施工。2019年8月25日，原告金声扬与两被告签订《协议书》，约定：“1、乙方按不低于现有奥特曼大理石的质量、安装、颜色等标准，在9月底前把甲方所有地面部分、楼梯……及所有外墙贝鲁特修补等全部完成施工。为不影响甲方工期，乙方同意甲方在本协议签署后即有权找第三方大理石公司设计、生产墙面部分。2、在9月底按甲方设计要求完工后，按实际施工面积，以材料650元／平方、安装费120元／平方核价，不再以围边、线条、水刀等工艺价格。每平方米除以上合计770元外，再无其他费用。所有窗台板、门坎石、……及所有外墙贝鲁特修补等按原合同标约定均为赠送，不计入核价。累计未超过45万的差额部分，乙方一周内全数退还给甲方。……5、以上大理石品质、工期、退款等条款出现违约的，甲方有权追索原合同及原补充合同乙方违约条款的内容，保留对乙方民事诉讼的权利。且乙方法人路晨自愿为上述条款作个人连带担保。”《协议书》履行期间，原告金声扬代垫了人工费和材料费合计3,800元，但两被告最终仍未按时完成施工。后原告金声扬将两被告承诺赠送面积部分的工程委托第三方施工，合计施工费用43,070元。原告金声扬认为两被告行为严重违反相关约定，为了维护自身的合法权益，故诉至本院。两被告共同发表如下答辩意见：不同意原告金声扬的全部诉请。现场所有确认过的，当时与原告金声扬现场沟通，我方把涉案项目项下材料送到现场，对于赠送部分面积赠送的石材原告金声扬没有要。因为原告金声扬不满意楼梯、踢脚线材料，所以原告金声扬不同意施工，要求我方把材料换掉；材料是我方从案外人处采购且已加工完毕，也就是楼梯部分未安装；院子的铺贴不是我方施工，我方只负责供货。所以安装费和我方没有关系。且之前约定材料是奥特曼米黄旺诚矿，但是我方把旺诚矿送到现场，对方不满意要求换材料，导致被告个人损失。我方已按照合同约定交付石材，合同未完成的原因是原告金声扬不满意石材要求更换。我方愿意对涉案赠送面积等部分继续履行，只限于合同项下原本约定范围。因对方在实际履行中的要求远高于合同预先订立的标准，所以无法接受。经审理查明：2019年1月9日，原告金声扬作为甲方(需方)与被告奥斯卡公司作为乙方(供方)签订《销售合同》，约定原告金声扬为位于铂悦滨江33号的建设需要，根据设计方案，向被告奥斯卡公司购买石材(石材的名称、项目、数量、规格、单价和暂定总价等内容详见本合同附件一《石材报价清单》)；第四条约定被告奥斯卡公司有义务按标的物约定的规格要求进行一般加工制作，如原告金声扬对特定石材需要进行异形加工，需向被告奥斯卡公司提供异形加工图样并附具体加工要求的书面说明，被告奥斯卡公司可自行加工，也可委托第三方进行加工，异形加工的加工费由原告金声扬承担，具体费用明细需在《石材报价清单》中明确，并经原告金声扬签字确认；第五条约定自原告金声扬通知该批次供货之日起30个工作日内，被告奥斯卡公司须完成该批次石材的供货；第八条约定本合同暂定价款60万元，具体费用明细以附件一《石材报价清单》为准，本合同签订后3日内，原告金声扬须向被告奥斯卡公司支付合同总价款的30%作为预付款，即180,000元，第一批次货物供货前原告金声扬需完成合同总价款的20%即120,000元的支付。所有石材进场验收需支付总价款的30%即180,000元，剩余20%款项即120,000元，原告金声扬需在施工结束之日完成支付。如有增项，支付方式需遵循本合同约定。第九条约定，本合同签订后，合同总价的预付款即为定金，如果甲方违约，则乙方有权不退还定金；相反，如乙方违约，则甲方有权要求乙方双倍返还定金。第十条约定本合同签订后，如一方提出变更，需经另一方的书面认可。但在合同的履行过程中，原告金声扬对增加的供货数量的验收视为书面确认。第十三条约定该项目的施工进度根据项目整体装修进度执行，被告奥斯卡公司需在原告金声扬要求的时效内完成合同约定项目的施工，项目石材的提供及施工均根据设计方案而定，被告奥斯卡公司需保证项目符合设计方案预期，与原告金声扬另行约定的除外。在涉案合同尾部，被告路晨手写“从第一批石材进场到全部施工结束两个月(不包括镜面处理)，前提工地必须符合施工条件，如未按期完成按日万分之五付违约金”的字样。2019年1月11日，原告金声扬通过中国农业银行网上银行向被告路晨分别转账支付80,000元和100,000元。2019年2月22日，原告金声扬通过案外人金某某向被告路晨转账支付120,000元，备注“大理石款”。2019年6月1日，原告金声扬通过中国农业银行网上银行向被告路晨转账支付150,000元，备注交易用途为大理石货款。2019年6月1日，被告奥斯卡公司与被告路晨就涉案项目出具《承诺书》。该《承诺书》记载“因前期本公司内部配合上出现问题导致进度有所延误，为更好完成接下来的工作，其承诺：一、关于大理石品质：1、保证接下来所提供的所有奥特曼大理石与现在已安装好的一楼客厅地面的大理石为同一矿口、同一品质。2、保证大理石无明显黑斑及无明显红色铁线。二、关于施工进度：1、地面黄金麻石材及围边，6月3日和6月8日分两批进场，由装修公司铺贴，6月15日前安装完毕；2、楼顶及二楼阳台贝鲁特，6月4日前进场，6月10日前安装完毕(一楼、三楼等其他修补的贝鲁特、6月10日前进场，6月15日前安装完毕)；3、楼梯和所有地面大理石、门套、门槛石、窗台板窗套等，6月12日前进场，6月20日前安装完毕；4、卫生间大理石，6月15日前进场，6月20日前安装完毕；5、所有墙面护墙板、电梯门套，6月20日前进场，7月10日前安装完毕；6、罗马柱、所有雕花及大理石壁画，7月10日前进场，7月20日前安装完毕；7、所有大理石防护、镜面，7月20日前完成；8、7月20日开始扫尾工作，7月30日全部完工并合格交付。三、关于延期交付责任：1、2019年7月30日未完工的，从7月31日起，以3000元／天延期违约金予以赔偿；2、本承诺书违约责任与原合同违约责任可以累计计算；3、签约法人代表承诺为上述违约条款作个人担保。”在该《承诺书》的尾部，有被告奥斯卡公司盖章和被告路晨签字；此外，被告路晨手写“19年6月1日收到货款壹拾伍万圆整”字样。2019年8月25日，原告金声扬作为甲方与两被告作为乙方签订《协议书》，双方就涉案项目确认甲方之前已累计支付乙方货款45万元，至今为止地面部分尚未完工，墙面部分尚未开工。因乙方未按合同约定完工且无法完全履行合同与供货，经双方友好协商并达成如下协议：“1、乙方按不低于现有奥特曼大理石的质量、安装、颜色等标准，在9月底前把甲方所有地面部分、楼梯(包括底脚线和侧板)及过道、一楼卫生间、三楼主卧卫生间、所有窗台板、门坎石、户外花岗岩(包括鱼池边栏杆)及所有外墙贝鲁特修补等全部完成施工。为不影响甲方工期，乙方同意甲方在本协议签署后即有权找第三方大理石公司设计、生产墙面部分。2、在9月底按甲方设计要求完工后，按实际施工面积，以材料650元／平方、安装费120元／平方核价，不再以围边、线条、水刀等工艺价格。每平方米除以上合计770元外，再无其他费用。所有窗台板、门坎石、户外花岗岩(包括鱼池边栏杆)及所有外墙贝鲁特修补等按原合同标约定均为赠送，不计入核价。累计未超过45万的差额部分，乙方一周内全数退还给甲方。……4、由于乙方施工人员马某某称未收到甲方的工资不以贴外墙贝鲁特，甲方曾承诺为乙方代付。乙方应在其完成外墙后即按130元／平方给他贝鲁特施工费用，否则将视为本协议退款的增加部分。5、以上大理石品质、工期、退款等条款出现违约的，甲方有权追索原合同及原补充合同乙方违约条款的内容，保留对乙方民事诉讼的权利。且乙方法人路晨自愿为上述条款作个人连带担保。……”该协议书尾部由原告金声扬签字、被告路晨签字、被告奥斯卡公司盖章。另查明，2019年8月17日，原告金声扬向工人师傅案外人暨马某某支付材料费800元。2019年8月23日，原告金声扬通过微信与被告路晨沟通，原告金声扬说“至于小马的费用，日后你转给我，我再转给他就好！叫人施工不给钱也说不过去吧？”，被告路晨回复“……这个工人的钱一定要给的……这个工人钱。肯定是不能欠。”2019年9月2日，原告金声扬向案外人马某某支付安装费3,000元。2019年10月23日，原告金声扬向上海市浦东公证处申请证据保全公证，对涉案项目现场进行拍照取证，从照片上可知铂悦滨江33号别墅正在施工，且有多处石材装饰未完成。2019年10月26日，原告金声扬作为甲方与案外人江苏铮旺装饰工程有限公司(以下简称铮旺公司)就铂悦滨江33号室内楼梯、地面增补及部分施工又签订了一份《石材装饰工程合同》；在该合同的施工情况说明中记载“前期大理石地面、楼梯、一三楼两卫生间为无锡奥斯卡石材施工，因其不能继续履行合同，故受业主金声扬委托，由我公司负责完成其未完工部分，经我公司对现场已经施工的状况和遗留未施工情况进行测量，情况如下：1、无锡奥斯卡石材已施工面积(已贴)为250.79平方……；2、无锡奥斯卡石材供货，但未贴，由我公司进行收工的部分，合计84.97平方；3、由于奥斯卡石材前期材料还未送齐，现场还缺材料的部分合计128.64平方，由我公司增补材料并进行施工。户外部分另拟合同。”此外，双方还约定工程造价总额为193,895元。2019年10月28日，原告金声扬向案外人铮旺公司支付100,000元；2019年12月24日，原告金声扬向案外人铮旺公司支付剩余款项93,895元。同日，原告金声扬作为甲方与案外人铮旺公司就铂悦滨江33号户外贝鲁特及黄金麻装饰石材加工、运输和安装签订《石材装饰工程合同》。约定工程造价总额为27,060元，由甲方负责提供符合规定、质量合格的辅料，乙方负责装饰石材工厂加工、安装和成品运输至施工现场。2019年12月24日，原告金声扬向案外人铮旺公司支付27,060元。再查明，2021年1月21日，本院向两被告公告送达本案诉状及证据副本。以上事实，由原告金声扬提交的《销售合同》及奥斯卡石业(铂悦滨江33号雅墅报价)、转账凭证、《承诺书》《协议书》、两份2019年10月26日《石材装饰工程合同》和工程平面图、报价单、签购单、微信聊天记录、现场照片公证书以及各方当事人当庭陈述等在案佐证。经审查，本院确认上述证据的真实性和证明效力。本院认为，本案所涉事实发生在民法典施行前，故应适用1999年合同法和1995年担保法的相关规定。涉案《销售合同》《承诺书》《协议书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规，应属合法有效，各方当事人均应恪守信用，全面履行合同义务。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，都应提供证据加以证明。首先，本案中，根据涉案《销售合同》的约定，原告金声扬与被告奥斯卡公司之间存在石材加工承揽的合同法律关系，原告金声扬已依约向被告奥斯卡公司支付工程款合计45万元，故应由被告奥斯卡公司承担举证证明其依约向原告金声扬实际提供和加工石材的总数额。但被告奥斯卡公司并未提供任何能证明前述事实的证据，应由被告奥斯卡公司承担举证不利的法律后果；然考虑到本案原告金声扬提供并自认经案外人铮旺公司测算的被告奥斯卡公司在铮旺公司进场前已经完成的面积，故本院采信原告金声扬自认的被告奥斯卡公司已施工面积250.79平方、已供货但未施工面积84.97平方之事实，同时依据《协议书》中各方当事人约定的按实际施工面积材料费650元／平方、安装费120元／平方进行核算，可知被告奥斯卡公司实际提供和施工的石材总计248,338.8元；因此，被告奥斯卡公司应向原告金声扬返还未完成部分的差额款项共计201,661.2元。至于原告金声扬诉请要求逾期返还前述款项的利息，然而虽然《协议书》约定在9月底按期完工后对差额部分在一周内全数退还，但是根据原告金声扬自行提供的测算和记录现场实际施工面积的证据来看，也已经超过了前述约定的返还差额时间，且原告金声扬现有证据无法证明其与被告奥斯卡公司就实际施工面积进行过核算，故本院认为应在本案诉状到达两被告的合理时间内返还，然两被告至今仍未返还差额款项，故应承担相应的逾期付款利息损失。至于垫付给案外人马某某的材料费和人工费合计3,800元，由于微信聊天记录中被告路晨确认需向原告金声扬支付垫付的前述款项，且根据涉案《销售合同》约定，涉案项目的石材施工属于被告奥斯卡公司的合同义务，故原告金声扬要求被告奥斯卡公司支付垫付款，并无不当，本院予以确认。其次，原告金声扬还要求被告奥斯卡公司赔偿违约金100,000元以及支付赠送面积由第三方施工所产生的工程款43,070元；对此，本院认为，双方约定了违约金标准故应当按照约定支付违约金，现原告金声扬自愿调低违约金，属于处分自己权利的范畴，并无不妥，本院予以确认。此外，两被告提出其并未违约然系因原告金声扬拒绝被告奥斯卡公司施工所造成，但其并未提供任何证据证明前述抗辩事实；而原告金声扬陈述违约金不包含由第三方施工费用系延迟入住所造成的损失，然订立违约金的目的系用于弥补违约行为所造成的实际损失，被告奥斯卡公司未完成赠送面积施工，故本案中对赠送部分由第三方施工所产生的工程款属于其违约给原告金声扬造成的损失，属于违约金调整范畴；因此本院根据案件的具体情形，包括可能因未完成赠送面积所造成的额外费用以及延迟交付可能造成的延迟入住之实际损失，综合衡量合同履行程度、当事人的过错以及预期利益等因素，本院确定被告奥斯卡公司应赔偿违约金100,000元。再者，原告金声扬另诉请要求被告路晨对被告奥斯卡公司前述付款义务承担连带责任；对此，被告路晨作为被告奥斯卡公司的法定代表人、涉案《销售合同》的实际经办人、收款人，自愿在《承诺书》和《协议书》上签字并表示愿意承担个人连带保证责任，故原告金声扬前述诉请合法有据，因此，本院确定被告路晨应对被告奥斯卡公司因涉案《销售合同》所产生的前述还款义务承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告无锡奥斯卡石业有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告金声扬退还未完成施工部分款项人民币201,661.2元和支付以人民币201,661.2元为基数，自2021年2月1日起至实际清偿之日止的利息损失，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付；二、被告无锡奥斯卡石业有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告金声扬赔偿违约金人民币100,000元；三、被告无锡奥斯卡石业有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告金声扬支付由原告金声扬垫付人工费和材料费人民币3,800元；四、判令被告路晨对前述一至三项判决主文下被告无锡奥斯卡石业有限公司的付款义务向原告金声扬承担连带清偿责任；被告路晨在履行了上述义务后，有权向被告无锡奥斯卡石业有限公司追偿；五、驳回原告金声扬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,638元，公告费人民币560元，保全费人民币2,262元(原告已预缴)，均由被告无锡奥斯卡石业有限公司、路晨共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  曹闻佳人民陪审员  韩 杨人民陪审员  王培根二〇二一年四月十二日书 记 员  吴小艺附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。