江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4243号上诉人（原审被告）：宿迁昊昇农业发展有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区浦东国际花园南3幢。法定代表人：蒲虹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨周军，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江自力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。法定代表人：潘自力，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。原审第三人：陈华，男，1963年10月10日出生，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。上诉人宿迁昊昇农业发展有限公司（以下简称昊昇公司）因与被上诉人浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、原审第三人陈华建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊昇公司上诉请求：撤销一审判决，对临时设施费计算金额、欠付工程款利息计算起始日、自力公司提供收款发票事项，依法改判。事实和理由：一、临时设施费（临时板房+临时水电），一审判决认定为1407604.81元（785000+1581892.33-959287.52）错误，应予纠正。1.临时水电、板房等“临时设施费”，依据《退场协议》约定，己经纳入工程合同结算的，不应当另行支付该项费用。《退场协议》第二条审计内容第4项约定：因退场无需带走的施工现场属于乙方的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总承包合同范围之内的列入审计，但本工程的临时设施在施工合同结算中均己经计取（措施项目清单与计价表中临时设施按2.2%计取），故不属于未纳入承包合同之内的，不应当另行支付。2.在工程结算中己计取临时设施费用的情况下，如果自力公司有权取回己使用过的旧设施，在实物己灭失的情况下，只应当评估计算其残值，而不应当以自力公司提供的新品购置价格（或开始投入的资金）为依据进行计算。且昊昇公司对自力公司单方提供的购置活动板房、临时用电布置图没有认可，其测算结果不能作为认定依据。二、一审认定支付工程款利息自2015年6月12日起计算，该起算日期应予纠正。1.根据《退场协议》第四条约定“审计结束后，如果甲方需要支付给乙方钱款，在扣除审计确定的工程量相应质保押金后，待乙方将所有质检合格材料完全移交后10日内，一次性全部支付”。事实上，2015年6月2日江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）审计出具给昊昇公司的报告，因自力公司不予认可，导致审计结果无效，还需要继续审计，不能视为审计结束，故还无法确定是否欠付工程款以及欠付的数额，况且双方还附有条件“待乙方将所有质检合格材料完全移交后”10日内支付，而乙方当时没有完成将所有质检合格材料完全移交。亦即昊昇公司未达到付款的条件。因此，付款期限应当从法院委托鉴定最终结果出来后计算，即以补充鉴定意见出具之日（2020年7月17日）作为计算逾期付款利息的起算日。2.一审判决以昊昇公司2015年6月2日单方取得天园公司出具的鉴定报告，虽自力公司不认可，但昊昇公司能够确定其尚欠工程款为由，认定自2015年6月2日起10日内为昊昇公司应当付款的时间起点，该认定理由具有推测性，与事实不符，也与在前判决的江苏省高级人民法院（2017）苏某终1705号判决对相同问题的认定相矛盾，因为该判决认为“因昊昇单方取得鉴定报告自力公司不认可，故本案中涉案工程发包人和承包人尚未进行结算，发包人是否欠付工程款、以及欠付工程款的数额无法确定”。本案一审推测“能够确定尚欠工程款”不当，应予纠正。三、自力公司违反承诺，没有开具收款发票，应当承担民事责任。1.昊昇公司与自力公司于2012年11月12日签订了《关于宿迁市华东农机汽车城项目的特别协议》，协议第一条中约定：丙方应在本协议签订后16日内向乙方补开8342917.50元建筑税务发票，每延期一日分别按补开金额的千分之三向乙方支付违约金，在乙方向丙方支付任意一笔款中予以扣回。2.根据上述约定，自力公司应当立即开具发票或将开票税款直接在工程款中扣除并按照年利率24%承担逾期开票违约金。四、工程造价的下浮方法应当按“总价下浮5%”计算，而不应当按其他方法计算下浮。建筑工程造价下浮是行业的惯例，虽然合同表述为“按照工程建筑物核定类别”下浮，但应当理解为：是按照该工程是土建工程类别？还是装饰工程类别？来区分工程的大类，对造价下浮5%，即是对该类工程的“总价下浮5%”，仍然是“总价下浮5%”只是对括号中的内容不下浮。因为如果按照自力公司理解的只下浮“企业管理费率”，那么括号中（核定的材料及规范和强制性的文件不作下浮）就没有必要注明了。被上诉人自力公司二审辩称：同陈华意见。原审第三人陈华二审述称：对昊昇公司的上诉事实及理由均不认可，请求驳回昊昇公司的上诉请求。关于临时设施费，昊昇公司理由不能成立，根据退场协议及一审查明的事实，临时水电、临时板房都已经交付给昊昇公司，昊昇公司应当就该部分临时设施支付相应的费用，对此退场协议中也进行明确的约定，鉴定机构也对此费用进行了专业的鉴定。一审法院根据双方约定、查明的事实和鉴定机构的专业意见，判定昊昇公司支付临时设施的费用符合相关约定和法律规定。对于一审法院扣减了临时设施的措施费959287.52元，陈华有异议。关于昊昇公司认为工程款利息起算点有误，其理由不能成立，陈华认为一审法院判决和认定利息起算时间点已经对昊昇公司非常有利。关于昊昇公司所谓自力公司没有开具发票应承担民事责任的理由不能成立，因为首先昊昇公司提供的特别协议系复印件，并未提供原件予以核对，且其提供的复印件在签订程序上面也不合理，对协议的真实性陈华不予认可；另外一审法院在判决中也释明如有涉及税务问题，可以另案主张。关于昊昇公司工程造价下浮的理由不能成立，合同明确约定下浮是按照核定类别进行下浮，下浮的标准是5%，合同的条款以及整个合同内容从未出现总价下浮的约定，也更没有出现总价下浮的标准，鉴定机构出具鉴定报告是按照昊昇公司的要求增加了一个按照总价下浮的计算方法，最终由法院依法裁决，鉴定机构出庭作证时也明确按照核定类别下浮是工程造价的一种下浮方式，并且鉴定机构按照该约定下浮方式计算出了工程造价，一审法院依照双方合同约定，按照鉴定的结果并听取鉴定机构的专业意见，按照核定类别下浮的标准认定工程造价符合法律规定和双方的约定。自力公司向一审法院起诉请求：1.判令昊昇公司支付自力公司工程款15100500.27元，并支付逾期付款利息（自2013年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至实际清偿之日止）。一审经审理查明：2012年5月30日，昊昇公司（甲方、发包人）与自力公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将华东农机汽车城项目工程土建及水电安装发包给自力公司施工，合同工期150日历天，开工日期以监理书面开工令时间为准，合同暂定价4801万余元，最终价款以第三方审计的最终实际结算价款为准；第二部分通用条款六、合同价款与支付25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列工程量即视为被确认，作为工程价款支付的根据；第三部分专用条款约定：三、施工组织设计和工期5.5、本起工程主体结构施工进度按甲方要求执行，按期完成甲方愿意支付定额外追加赶工材料、人工措施费25元/㎡，按建筑面积计算；六、合同价款结算方式与支付工程款23.合同价款结算方式及调整2.本工程施工期间的造价信息以《江苏省工程造价信息》为基准，并以施工期间的平均值作为造价计算依据；3.工程造价的优惠政策比例按工程建筑物按核定类别下浮5%（核定的材料及规费和强制性的文件不作下浮）；6.本协议作为可调合同，施工期间价款根据施工实际情况协商调整，增加部分以书面签证为准；双方还约定了其他合同条款。合同签订后，自力公司进场施工，后于2012年10月31日停工。2013年5月31日，自力公司（乙方）与昊昇公司（甲方）签订《退场协议》，经共同协商，甲乙双方就自力公司退出华东农机汽车城一期项目建设现场事宜，达成如下协议：一、时间1.自本协议签订之日起7日内，乙方全面退出华东农机汽车城项目施工现场；2.双方勘验施工现场后7日内，乙方与新施工单位办理完交接手续。二、现有工程量审计1.审计内容：①目前已建的华东农机汽车城3#—9#、11#—29#楼共计6.68万平方米的全部已完工程；②10号楼的试桩工程；③项目停工给双方带来的损失；④因退场无需带走的施工现场属于乙方的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的。2.审计单位：甲乙双方完全同意由天园公司进行审计。3.审计费用⑤双方积极配合，审计报告提供不超过30天。四、工程款结算和支付1.审计结束后，如果甲方需要支付给乙方钱款，在扣除审计确定的工程量相应质保金后，待乙方将所有质检合格材料完全移交后10日内，一次性全部支付。五、其他事宜4.甲乙双方如违反条款中任意一条，每超出期限一天，违约方需支付给另一方违约金10000元/天。6.此协议一式四份，双方签字盖章之日即生效。该协议还约定了其他合同条款。2013年6月3日，昊昇公司与天园公司签订造价咨询合同，天园公司对案涉工程进行审计，后于2013年10月形成初审结果，因甲乙双方未能就争议及索赔问题达成一致意见，导致该项目审计未能出具最终审计报告。2015年5月，昊昇公司单方委托天园公司对案涉工程进行鉴定，后天园公司于2015年6月2日向委托方昊昇公司出具天园基鉴字[2015]09号鉴定报告，鉴定意见为自力公司已完工部分的造价为5163余万元，该鉴定报告结果仅对委托方昊昇公司负责。2017年10月，自力公司自行委托的浙江建正工程咨询有限公司出具《华东农机汽车城一期工程结算书》，结算价为6746余万元。本案诉讼中，双方对工程价款存有争议，自力公司向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托天园公司对案涉工程进行鉴定，天园公司鉴定后于2019年7月出具天园基鉴字[2019]12号《关于华东农机汽车城项目涉案工程造价的鉴定意见书》，鉴定说明载明，关于《退场协议》中第二、1条中③项目停工给双方带来的损失，此项因未提供相关资料，无法鉴定；华东农机汽车城工程造价汇总表载明：按工程建筑物核定类别下浮5%的工程总造价为61907112.58元（其中，双方有争议的包括：34项工程签证单2、2240879.41元，35项工程签证单3、545075.95元，36项赶工措施费1670025元，37项临时板房817000元，38项临时水电1581892.33元）；按总价下浮5%的工程总造价为59269916.41元（其中，双方有争议的包括：34项工程签证单2、2139352.90元，35项工程签证单3、528990.50元，36项赶工措施费1670025元，37项临时板房817000元，38项临时水电1505378.21元）。自力公司为此支付鉴定费474800元。后结合本案查明的案涉工程停工时间2012年10月31日，鉴定机构就上述鉴定出具了《补充意见》：1.按双方确认的停工时间2012年10月31日计算材料价格，调整后增加工程造价按工程建筑物核定类别下浮5%为281154.83元（按总价下浮5%，则为266277.50元）；2.按停工时间2012年10月31日计算材料价格的鉴定意见，其中临时设施费按工程建筑物核定类别下浮5%为959287.52元（按总价下浮5%，则为914657.67元）。另鉴定机构出具《情况说明》:35项工程签证单3项下的±027号工程签证单取税金后工程造价为25852.50元，±028号工程签证单取措施费等后按工程建筑物核定类别下浮5%为121024.51元（按总价下浮5%，则为114973.28元），自力公司、昊昇公司及陈华对此无异议。一审另查明：第三人陈华挂靠自力公司组织施工案涉工程，系实际施工人。自力公司对第三人陈华主张的本案诉讼请求无异议，同意案涉款项支付给陈华。自力公司、昊昇公司以及第三人陈华对案涉工程的已付工程款50558517.5元无异议。一审还查明：自力公司申请财产保全，一审法院依法作出裁定，查封昊昇公司所有的价值1500万元的财产。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。自力公司、昊昇公司所签案涉《建设工程施工合同》、《退场协议》，系双方真实意思表示，合同依法成立，合法有效，当事人应按约履行。一审法院归纳本案的争议焦点为：案涉工程的工程价款数额如何确定。一审法院认为，本案诉讼前，自力公司、昊昇公司各自自行委托鉴定后取得的案涉工程造价报告，双方互有异议，不足为凭。本案中，根据自力公司申请，就案涉工程价款进行鉴定，一审法院依法委托天园公司进行司法鉴定，其出具的鉴定意见、补充意见以及情况说明能够作为案涉工程价款判定的依据，一审法院对于其中双方无异议的部分予以确认，对于有争议的部分，一审法院具体认定如下：一、案涉工程造价是“按工程建筑物核定类别下浮5%”，还是“按总价下浮5%”，双方各执一词。一审法院认为，自力公司、昊昇公司所签合同专用条款23.3条约定，工程造价的优惠政策比例按工程建筑物按核定类别下浮5%，且鉴定机构意见为该下浮方式属于工程造价下浮约定的一种类型、并无不妥，故一审法院遵循双方约定，即案涉工程造价“按工程建筑物核定类别下浮5%”。二、双方争议的34项工程签证单2及35项工程签证单3。34项工程签证单2，金额为2240879.41元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），自力公司主张应予计付，昊昇公司对签证单的内容和数额无异议，但辩称该签证单签证的主体是广厦建设集团，自力公司无权对该部分主张权利。对此一审法院认为，案涉工程的实际施工人为第三人陈华，广厦建设集团并未实际承建案涉工程，自力公司及第三人陈华有权主张该笔工程款，对此一审法院予以支持。35项工程签证单3，金额为545075.95元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），自力公司主张应予计付，昊昇公司辩称该签证单、联系函无昊昇公司签字确认，不予认可。对此一审法院认为，自力公司提供的±027号工程签证单（一期工程各楼测量定位费用）、±028号工程签证单（一期工程蓄水池移位），该两项签证单昊昇公司并未签收、现亦不予认可，即便自力公司主张的这两项系《联系单签收表》上记载的±027号、±028号工程联系函，也无昊昇公司签字确认，故自力公司主张此两笔所涉工程款，缺乏依据，不予支持；其他的签证单所涉工程为第三人陈华实际施工，昊昇公司签收了相应的签证单、联系函，昊昇公司应按合同约定期限及时回复，否则逾期视为确认，故自力公司及陈华有权主张相应工程款，对此一审法院予以支持。三、双方争议的赶工措施费。合同专用条款5.5条约定，本起工程主体结构施工进度按甲方要求执行，按期完成甲方愿意支付定额外追加赶工材料、人工措施费25元/㎡，按建筑面积计算；对此一审法院认为，该条约定的赶工措施费支付的条件是乙方（自力公司）按期完成主体结构施工进度，但自力公司承建的案涉工程于2012年10月31日停工，后双方签订退场协议，自力公司退场，自力公司并未按约完成主体结构施工，就此鉴定人出庭亦证实案涉工程主体结构未完成，故自力公司主张此项赶工措施费，与双方合同约定不符，第三人陈华亦无权主张，对此一审法院不予支持。四、双方争议的临时板房、临时水电。首先，支付与否问题，案涉《退场协议》约定因退场无需带走的施工现场属于乙方的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的，纳入自力公司工程价款审计，结合所涉承揽合同、现场照片、鉴定意见等证据，能够认定鉴定意见工程造价汇总表的37项临时板房、38项临时水电属于上述双方约定的事项，该部分也已实际移交给昊昇公司，故昊昇公司应予支付相应对价。昊昇公司关于该部分存在重复计算、不应支付的辩解意见，与事实不符，一审法院不予采纳。其次，支付金额问题，37项临时板房，鉴定机构依据承揽合同意见为817000元，但所涉承揽合同约定，存在不开发票价785000元、开发票价817000元两种计价约定，自力公司就此未提供相应的支付凭证，亦无证据证实双方是按开发票价进行结算的，故一审法院就此项费用认定价款为785000元。同时鉴定机构意见临时板房为一次性投入、包干价，无需再下浮，对此一审法院予以确认。38项临时水电为1581892.33元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），鉴定机构就此记取的价款并无不当，一审法院予以认定。该临时板房785000元、临时水电1581892.33元，昊昇公司按约应予支付。但结合鉴定补充意见第二项，案涉工程的临时设施费959287.52元（按工程建筑物核定类别下浮5%），属于已完工程的临时设施费用摊销，应从工程总造价中扣除。自力公司与陈华主张的上述之外的其他临时设施费用，因其未提供相应证据，鉴定机构就此亦无法出具鉴定意见，故对此一审法院不予支持。对于鉴定补充意见，自力公司、昊昇公司无异议，陈华就“砖基础”是否遗漏、“冬雨季施工”应按上限0.2%记取、“赶工措施未记取”应按上限2.5%等提出异议，鉴定人对此出庭予以说明，其说明内容符合案涉工程实际情况，具有客观、专业判断性，一审法院予以采纳，第三人陈华的异议缺乏事实依据，一审法院不予支持。此外，昊昇公司就鉴定意见所涉的造价信息依据提出异议，鉴定机构依据合同约定执行，符合双方合同约定，故对此异议一审法院不予采信。综上，案涉工程的总造价为59380077.88元[61907112.58元+补充意见第1项281154.83元-补充意见第2项959287.52元-35项工程签证单3中的两项146877.01元（027号25852.5元+028号121024.51元）-36项赶工措施费1670025元-37项临时板房差额款32000元]。第三人陈华作为挂靠施工的实际施工人，可依法主张案涉工程款。自力公司对挂靠人陈华主张的本案诉讼请求无异议，同意案涉款项支付给陈华，自力公司、昊昇公司以及第三人陈华对案涉工程的已付工程款为50558517.5元无异议，对此一审法院均予确认。据上核算，昊昇公司尚欠工程款为8821560.38元，应向第三人陈华支付。利息方面，第三人陈华主张昊昇公司支付逾期付款利息，因《退场协议》系自力公司、昊昇公司签订，与第三人陈华无涉，陈华无权依据该协议作为向昊昇公司主张利息的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，案涉欠付工程款的利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；在案涉工程款利息计付时间并无约定的情况下，利息从应付工程款之日计付，就案涉工程款的应付款时间认定方面，一审法院认为：退场协议签订后，双方约定委托的审计单位天园公司对案涉工程价款进行了审计，但其2013年10月形成的初审结果，因存有争议未能出具最终审计报告，且并无充分证据证实系昊昇公司未予配合阻碍了审计报告及时出具，故就此时间点无法确认发包人昊昇公司是否尚欠工程款；随后2015年6月2日，天园公司向委托方昊昇公司出具天园基鉴字[2015]09号鉴定报告，昊昇公司对本次的鉴定工程造价5163余万元予以认可，本次鉴定的启动虽为昊昇公司单方委托，但昊昇公司对照本次鉴定的工程造价，能够确定其尚欠工程款，虽然自力公司对此不予认可，其不认可及其此后自行委托浙江建正工程咨询有限公司进行案涉工程造价审计的原因是，认为此前的天园公司的初审结果以及上述5163余万元的工程造价与事实不符、较低，对此并不影响昊昇公司自2015年6月2日取得上述鉴定报告而确定性地知悉存在欠付工程款，且该欠款事实与一审法院审理后认定昊昇公司尚欠工程款（虽欠款金额不一致）的事实是一致的；同时参照双方应付尾款时间的约定与预期，昊昇公司应自知悉欠款的10日内支付为适。综上所述，结合本案证据及在公平原则下合理确定当事人的权利义务，一审法院认定昊昇公司应付款时间为2015年6月12日，并自此支付欠付工程款利息。鉴定费方面，案涉工程造价因自力公司、昊昇公司存有争议进行司法鉴定，双方对司法鉴定的启动及费用支出均有责任，但如上所述，昊昇公司是债务责任主体，对欠付的工程款负有支付义务，综合判断昊昇公司就此过错大于自力公司，据此就鉴定费负担方面一审法院认定由昊昇公司承担60%，即284880元，余下由自力公司自行负担。另昊昇公司辩称自力公司没有按照双方的约定期限开具发票，现要求自力公司立即开具发票，或将开票税款直接在工程款中扣除并按照年利率24%承担逾期开票违约金；对此一审法院认为，昊昇公司就此提供的特别协议系传真复印件，自力公司对其真实性不予认可，故该协议证据效力一审法院不予采信，对昊昇公司此项辩解意见不予支持。开票纠纷，昊昇公司可依法另行主张。昊昇公司关于自力公司诉求超过诉讼时效的辩解意见，因自力公司就案涉工程款持续主张权利，故对此辩解意见一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、宿迁昊昇农业发展有限公司于判决生效后十日内支付第三人陈华工程款8821560.38元及利息（从2015年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、宿迁昊昇农业发展有限公司于判决生效后十日内支付浙江自力建设集团有限公司鉴定费284880元；三、驳回浙江自力建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人陈华的其他诉讼请求。案件受理费209340元，财产保全费5000元，合计214340元，由浙江自力建设集团有限公司负担98795元，由宿迁昊昇农业发展有限公司负担86530元，由陈华负担29015元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以依法确认。本案二审争议焦点为：1.昊昇公司主张不应支付临时板房、临时水电费用应否支持。如不支持，昊昇公司主张只支付该工程的残值费用能否成立。2.昊昇公司主张应按总价下浮5%计算工程造价应否支持。3.昊昇公司主张欠付工程款利息应自2020年7月17日起算能否成立。4.昊昇公司本案请求自力公司开具发票或将开票税款直接在工程款中扣除并按照年利率24%承担逾期开票违约金应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，根据《退场协议》约定的“因退场无需带走的施工现场属于自力公司的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的”、“因退场遗留在施工现场属于自力公司的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的，由昊昇公司根据审计结果支付”内容，可以认定自力公司退场时的临时板房、临时水电，由昊昇公司另行根据审计结果支付费用。因对该部分临时板房、临时水电费用由昊昇公司另行根据审计结果支付双方已经做出约定，故昊昇公司上诉主张不应当另行支付该项费用本院不予支持。昊昇公司上诉主张因在工程结算中已经计取临时费用，如果自力公司有权取回已经使用过的旧设施，在实物已灭失情况下，只应当评估计算其残值，而不应当以自力公司提供的新品购置价格（或开始投入的资金）为依据进行计算。对此本院认为，首先工程结算中已经扣除临时费用，其次临时板房、临时水电在自力公司退场时遗留在施工现场，再次也无证据证明自力公司施工时的临时板房、临时水电不是在施工现场建造的，故昊昇公司该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。昊昇公司还上诉主张其对自力公司提供的购置活动板房合同、临时用电布置图没有认可，故天园公司测算结果不能作为鉴定依据。因昊昇公司并不否认自力公司在施工现场施工了临时板房、临时水电，可以认定自力公司施工了临时板房、临时水电。昊昇公司审理中没有提供临时板房、临时水电的施工图纸，故不能依据昊昇公司提供的施工图纸确定该部分工程的工程款；另外，临时板房、临时水电现均已经灭失，故也不能依据现场勘验情况确定该部分工程的工程款。源于此，在没有相反证据推翻自力公司提供的鉴定材料情况下，一审根据自力公司提供的材料作为鉴定依据并无不当，本院对昊昇公司该上诉主张亦不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《建设工程施工合同》约定：工程造价的优惠政策比例按工程建筑物按核定类别下浮5%。（核定的材料及规费和强制性文件不作下浮）根据该约定内容，双方系以核定类别下浮5%（核定造价及规费和强制性文件不作下浮）结算工程款。昊昇公司上诉称工程造价的下浮方法应按“总价下浮5%”计算因不符合双方约定，本院不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就本案而言，双方的《建设工程施工合同》虽然约定“竣工验收备案完毕（7日内）支付至95%，竣工决算完成（7日内）支付至97%”，及在《退场协议》约定“审计结束后，如果甲方需要支付给乙方欠款，在扣除审计确定的工程量相应质保金后，待乙方将所有质检合格材料完全移交后10日内，一次性全部支付”，但案涉工程自力公司未予竣工，且双方约定委托的审计单位天园公司对案涉工程价款因双方存有争议未能出具最终审计报告，故不能以双方约定应付款时间作为案涉工程款应付款时间。一审考虑到昊昇公司后对自行委托的天园公司于2015年6月2日鉴定工程造价5163余万元予以认可，并认为昊昇公司根据该工程鉴定造价，其应能够确定昊昇公司尚欠工程款，参照双方应付尾款时间的约定与预期，确定昊昇公司应付款时间为2015年6月12日并无不当。双方于2013年5月31日签订退场协议，约定“自本协议签订之日起7日内，自力公司全面退出华东农机汽车城项目施工现场”，同时根据双方建设工程施工合同约定“工程保修金预留3%，保修金分三次返还自力公司，第一年返还40%，第二年返还40%，第五年付清余款”,陈华二审中将欠付工程款利息自愿变更为“从2015年6月12日起以8465280元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年6月12日；从2018年6月12日起以8821560.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起以8821560.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止”，因陈华的主张不损害昊昇公司的合法权益，本院予以确认。关于第四争议焦点。本院认为，昊昇公司上诉主张因自力公司未向其开具发票构成违约，一审应支持其要求自力公司立即开具发票或将开票税款直接在工程款中扣除，并按照年利率24%承担逾期开票违约金的抗辩请求。关于昊昇公司该抗辩请求，自力公司、陈华均不予同意。为此，昊昇公司提供《关于宿迁市“华东农机汽车城”项目的特别协议》的传真件，自力公司、陈华均不予认可该传真件的真实性，昊昇公司审理中也未提供该传真件的原件，一审不予支持昊昇公司该抗辩请求，并认为可由其另行主张并无不当，本院对昊昇公司该上诉请求不予支持。综上所述，二审中，针对上诉人昊昇公司关于利息的上诉请求，被上诉人陈华对部分利息自愿放弃，对该放弃部分的利息本院予以确认，据此本院变更一审判决的利息数额。上诉人昊昇公司的其余上诉理由不能成立，其该部分上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初6310号民事判决第二、三、四项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初6310号民事判决第一项为“宿迁昊昇农业发展有限公司于判决生效后十日内支付第三人陈华工程款8821560.38元及利息（从2015年6月12日起以8465280元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年6月12日；从2018年6月12日起以8821560.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起以8821560.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）二审案件受理费55860元，由上诉人宿迁昊昇农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  刘宗强审判员  庄云扉二〇二一年四月七日书记员  沈飞耀