江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0791民初344号 原告：连云港硕隆农业开发有限公司，统一社会信用代码91320706331026440Y，住所地江苏省连云港市云台山风景名胜区云台街道凌州路5-10号。 法定代表人：刘小祥，总经理。 委托诉讼代理人：陈兵，公司经理。 委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。 被告：阜宁县益林万通钢材经营部，住所地江苏省盐城市阜宁县益林镇东兴村一组76号。 经营者：李海艇，男，汉族，住江苏省盐城市阜宁县益林镇东兴村一组76号。 委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。 原告连云港硕隆农业开发有限公司（以下简称硕隆公司）与被告阜宁县益林万通钢材经营部（以下简称万通经营部）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月10日、2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告硕隆公司法定代表人刘小祥、委托诉讼代理人张贵、陈兵到庭参加诉讼，被告万通经营部经营者李海艇及委托诉讼代理人臧胜成参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告硕隆公司提出诉讼请求：1、解除双方签订的大棚工程合同以及补充合同；2、请求依法判决被告退还未完工部分的大棚施工款800000元及违约金暂计200000元(自2019年10月18日起至2020年3月30日止每天10000元违约金)；3、诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2019年3月23日原、被告双方签订云台街道生态园大棚工程合同，2019年8月16日双方达成大棚钢结构补充合同，约定新建大棚约71亩，每亩价格为19000元，后新建20亩按17500元每亩计算；翻建大棚约74亩，每亩价格为11000元，合计大约145亩钢结构大棚，上述大棚为包工包料价，付款方式为分期付款，且约定大棚上部加固整体横梁为间距4米，被告应在2019年10月17日前完工，逾期一日付违约金10000元。施工过程中被告不断以没钱施工为由，要求原告提前支付施工款，为了赶进度原告累计支付工程款2219415元，已经超出合同约定的全部款项2133000元。截至原告起诉，尚有58.64亩没有主体完工，已经基本完工的存在横梁间距偷工减料以及大棚大门、水槽防水、防风地锚未做。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告诉求。 被告万通经营部辩称：1、同意解除合同。原、被告双方签署的2019年3月23日连栋大棚合同及2019年8月16日补充合同是有效合同，双方都应该按合同约定享有权利和履行义务，原告单方面解除合同，应对解除合同造成的被告损失进行赔偿。原告擅自进入被告施工场地，将被告未完工材料和施工工具灭失，应予以评估赔偿。2、原告主张退还未完工部分施工款800000元与事实不符。虽然大棚工程未完工，但未完工的部分极少，未完工的原因一是原告未能按时支付工程款、材料款，二是因为接近年关雨雪天气造成被告无法施工，春节期间，因疫情原因封城封村，直至4月份还未完全复工，被告无法复工完成原定的工程量。3、原告未按时支付工程款，违约在先，而且原告不断变更施工方案和施工模式，造成被告无法按时完工，违约责任应在原告。4、原告还欠付被告2016年工程款389000元，已付款应当先冲抵前期欠款。5、本案应按照建设工程施工合同纠纷进行审理。 本院经审理查明：原告硕隆公司于2015年6月承包连云港市云台山风景名胜区云台街道凤凰村331亩集体土地，承包经营权流转期限为20年，从2015年6月20日起至2035年6月1日。承包费每年每亩1200元，原告建立凤凰生态园，进行高效农业种植。 2019年3月8日，原告硕隆公司的法定代表人刘小祥（甲方）与阜宁县益林镇李海艇钢材经营部（乙方）签订《连栋大棚协议书》约定“经过甲乙双方友好协商，由甲方负责完成材料，双方达成如下内容：一、连栋大棚拆建按实际面积计算，搭建的大棚按实际面积计算，大棚搭建所替换的材料配件由甲方提供。二、水电施工中所需水电，由甲方负责提供。三、连栋大棚施工价格5500元每亩，按实际亩数计算。四、付款方式：连栋大棚拆结束甲方付乙方50％，工程搭建一半甲方付乙方40％，结束后一次结清工程款。五、施工期间一切安全由乙方承担,与甲方无关。六、合同签字生效后甲方付给乙方定金2万元。”原告于合同签订当日给付被告定金20000元。 后原、被双方对上述协议进行变更，于2019年3月23日重新签订一份《凤凰生态园连栋大棚工程合同》，约定由乙方万通经营部包工包料，负责完成材料采购、现场施工，并保证材料质量及施工质量。双方对连栋大棚的材料质量标准、施工要求及规格、施工安全责任等作出规定，并约定承包金额为连栋大棚价格19000元/亩，约100亩，工程完工后验收面积计算总价。付款方法：第一批材料进场甲方付乙方30%。立柱完工后，甲方付乙方30%，上农膜前付30%，剩余10%待工程结束后一年内结清尾款。大棚改造（每亩）按新大棚标准实施，后增加的材料、配件、水泥桩等由乙方包工包料，每亩11000元。 被告万通经营部对凤凰生态园1#、2#、7#、13#、14#大棚进行翻建施工，对5#、9#、10#、15#大棚进行新建施工。原告自2019年4月3日至2019年8月16日陆续向被告支付大棚工程款1205000元，被告于2019年8月16日向原告出具收取大棚工程款1225000元（包含2019年3月8日的20000元定金）的收据一张。 2019年8月16日，原告硕隆公司（甲方）与被告万通经营部（乙方）再次签订《凤凰生态园连栋大棚补充合同》（以下简称《补充合同》），对2019年3月23日签订的合同补充以下事项：……二、连栋大棚工程合同现经测量，乙方需为甲方新建连栋大棚约71亩(19000元/亩×71亩=1349000元，注：后新建20亩按17500元/亩计算)。翻建连栋大棚约74亩(11000元/亩×74亩=814000元)，合计大约145亩(工程款约计2163000元)。乙方保证所有工程于2019年10月17日前全部完工。三、甲方根据合同保证及时将工程进度款打到乙方指定账户。如违约，甲方全额承担乙方施工期间误工费用。乙方收款后，向甲方提供累计100万元税务发票。乙方如不能根据合同如期保质保量结束工程，乙方每逾期一天赔偿甲方人民币10000元损失。四、现甲方2019年8月22日前付给乙方50万元，乙方大棚膜到货，甲方再付给乙方5万元。五、此补充合同与2019年3月23日签订的凤凰生态园连栋大棚工程合同具有同等法律效力。六、乙方收到甲方50万元此合同生效。 原告硕隆公司按照《补充合同》约定于2019年8月19日向被告万通经营部支付500000元，该《补充合同》生效。原告为推进施工进度，又于2019年8月29日向被告支付材料款100000元，2019年10月至11月间向李海艇妻子魏婷婷转账支付219000元，并于2020年1月15日代付工人工资和机械设备费用174415元。截至起诉时，原告向被告支付案涉大棚工程款总计2218415元，被告向原告开具金额500000元增值税普通发票。但被告未按约定工期完工，直至2020年1月20日停工时，5#、9#、10#、13#、14#大棚除方钢横梁、防风地锚等小项外基本完工；1#、2#、7#、15#大棚约58亩未完工。 2020年春节期间因新型冠状肺炎疫情爆发，江苏省自2020年1月24日起启动突发新型冠状病毒公共卫生事件一级响应，各地区实行疫情管控，推迟复工复产时间，至2020年中下旬基本恢复生产生活。原告自2020年3月1日起多次电话催促被告复工，被告未予复工。原告为大棚能尽快投入使用，于2020年4月1日将1#、2#、7#、15#大棚主立柱Φ60mm圆管底部水泥桩浇灌工作交给案外人张义平施工。2020年4月3日，原告向本院提起诉讼。2020年4月11日，原告向被告邮寄继续履行合同催告函，限期被告三日内复工，被告未予复工。2020年4月17日，原告硕隆公司与案外人龚交明签订《凤凰生态园钢架连栋大棚续建工程施工协议》，原告将1#、2#、7#、15#约58亩连栋钢架大棚未完工部分以1800元/亩交由案外人龚交明续建，原材料由原告提供。合同注明1#、2#大棚现状：主体立柱、横梁、水槽、边防风立柱、水泥桩浇灌（水泥桩为甲方自己完成）已完成；7#、15#大棚现状：主体立柱、横梁、水槽、边防风立柱、水泥桩浇灌（水泥桩为甲方自己完成）、拱管及压膜槽已完成。 本案审理过程中，原告申请对被告已完成工程造价进行鉴定。江苏建恒工程咨询有限公司接受本院委托，经两次现场勘验，于2020年11月30日出具苏建恒鉴【2020】006号工程造价鉴定意见书，根据连栋大棚市场价格与合同价格测算出合同价下浮率为：翻建大棚下浮率0.55，新建大棚下浮率0.23。已完成工程造价（无争议部分）：1#大棚（翻建）65563.28元；2#大棚（翻建）60961.10元；7#大棚（翻建）67890.27元；15#大棚（新建）244292.85元；5#大棚（新建）291265.86元；9#大棚（新建）299153.77元；10#大棚（新建）303456.11元；13#大棚（翻建）183456.03元；14#大棚（翻建）185136.70元，合计1701175.97元。争议部分：1#、2#、7#、15#大棚水泥基础由谁施工存在争议，此部分造价16427.59元未计入鉴定造价。原、被告双方对上述鉴定意见不持异议。原告已预交鉴定费用25200元。 另查，万通经营部经营者李海艇2016年曾承揽原告其他大棚建设，施工结束后，硕隆公司法定代表人刘小祥于2016年5月19日向李海艇出具一份施工款欠据，欠款金额为389000元。原告硕隆公司举证付款凭证以及结清款项收条，以证明该欠款已经结清，李海艇对结清款收条提出异议，辩称该收条署名不是其本人笔迹。 还查明，2019年12月15日，万通经营部经营者李海艇的妻子魏婷婷向硕隆公司法定代表人刘小祥借款100000元，李海艇父亲李立专进行担保。后因借款人魏婷婷未按约还款，刘小祥将魏婷婷、李立专诉至连云港市连云区人民法院。连云港市连云区人民法院于2020年6月17日作出（2020）苏0703民初397号民事判决书，认定刘小祥与魏婷婷之间借贷关系成立。原告硕隆公司支付被告的案涉工程款2218415元未包含该笔借款。 上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的凤凰生态园连栋大棚工程合同、凤凰生态园连栋大棚补充合同、付款凭证、收据、银行交易明细单、施工现场照片、凤凰生态园钢架连栋大棚续建工程施工协议、水泥桩浇灌施工合同、续建材料费支出凭证；被告提交的欠据、江苏增值税普通发票、民事起诉状及借条、连栋大棚协议书；江苏建恒工程咨询有限公司出具的苏建恒鉴【2020】006号工程造价鉴定意见书；本院调取的（2020）苏0703民初397号民事判决书等证据证实，经双方当事人举证质证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告双方之间系建设工程施工合同关系还是承揽合同法律关系；二、原告对合同解除有无过错；三、1#、2#、7#、15#大棚水泥基础应否计入被告已完工程造价；四、原告已付被告案涉工程款数额；五、被告施工逾期的违约责任。 关于争议焦点一、原、被告双方之间系建设工程施工合同关系还是承揽合同法律关系。本院认为，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程等，属于《中华人民共和国建筑法》调整范围的活动。涉案的连栋大棚系构架在农业用地上的农业设施，非永久性建筑物，无法律法规明确规定此类大棚的建设需要取得规划、建设部门的审批；对于农业大棚的施工资质，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定。农业大棚不具备法律法规关于建设工程的诸多特征，故原、被告签订的合同应当认定为承揽合同性质，本案案由应为承揽合同纠纷。 关于争议焦点二、原告硕隆公司对合同解除有无过错。本院认为，原、被告双方签订的《凤凰生态园连栋大棚工程合同》及《补充合同》合法有效，双方应履行己方义务。合同约定被告万通经营部应于2019年10月17日前全部完工，被告未按照约定工期完工，构成违约。虽然江苏省自2020年1月24日起启动突发新型冠状病毒公共卫生事件一级响应，各地区实行疫情管控，推迟复工复产时间，但至2020年3月中下旬江苏省各地区已基本正常生产生活。被告自2020年1月20日停工，经原告多次电话催告，被告直至2020年4月初仍未能复工，原告遂于2020年4月3日提起诉讼，并自行施工止损。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，守约方可以解除合同。综上，原告有权解除合同，不承担过错责任。关于被告辩称原告未及时支付工程款，并不断变更施工方案，违约在先的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对于被告提出原告擅自进入被告施工场地，造成被告未完工材料和施工工具灭失，应予以赔偿的辩解意见，因被告未提供证据证明该事实成立，也未提出反诉，本院对该意见不予采纳。 关于争议焦点三、1#、2#、7#、15#大棚水泥基础应否计入被告已完工程造价。经鉴定，被告万通经营部施工的1#、2#、5#、7#、9#、10#、13#、14#、15#大棚工程造价（无争议部分）为1701175.97元。由于原、被告双方对1#、2#、7#、15#大棚的水泥基础由谁施工存在争议，此部分价款16427.59元未计入鉴定造价。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据证明其事实主张，应当承担不利后果。原告主张1#、2#、7#、15#大棚的水泥基础是原告方自行组织施工，并提供与案外人签订的《水泥桩浇灌施工合同》予以佐证，且原告陈述水泥基础施工工序是先立柱后灌注混凝土，现场勘验情况与原告陈述相符；而被告辩称其施工的顺序是先灌注混凝土后立柱，该工序与现场勘验情况不符。因此，被告辩称水泥基础系其施工，证据不足，本院对该辩解意见不予采纳，争议金额16427.59元不应计入被告完工造价。 关于争议焦点四、原告已付被告案涉工程款数额。原告硕隆公司提交付款凭证、收据、银行交易明细等证据，证明其自2019年3月8日至2020年1月15日向被告支付案涉工程款2218415元。被告万通经营部提出异议如下：1、2019年3月8日微信转账的20000元是当日拆建协议约定的定金，与案涉工程无关；2、2019年8月29日收取的100000元款项用途是后增加的材料款，不能算在合同内价款中；3、2019年10月9日收取的20000元是原告给付的开票税金，不能算作工程款；4、原告已付款中有389000元是支付2016年大棚工程款。综上，被告仅认可原告支付案涉工程款金额为1689415元。本院认为，被告的辩解不能成立。首先，双方2019年3月8日签订的《连栋大棚协议书》并未实际履行，双方又于2019年3月23日重新签订合同，前合同的定金已转为后合同的工程款，被告向原告出具收取1225000元的工程款收据可以证实该20000元定金已纳入案涉工程款中。其次，被告万通经营部系包工包料施工，按照固定单价结算工程款，被告称2019年8月29日收取的100000元款项用途是后增加的材料款，不能算在合同内价款中，理由不充分。第三，被告辩称原告2019年10月9日支付的20000元系开票税金，没有合同依据。合同约定被告累计应向原告提供100万元税务发票，并未约定税金由原告承担。且《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。被告作为收款方，开具发票是税法上的义务。第四、原告向被告支付的2218415元均系在案涉大棚承揽过程中发生，原告付款凭证上备注的用途以及被告出具的收据上，均未显示与2016年的大棚工程款有关。2016年的大棚工程与案涉工程系两项独立的承揽工程，独立结算，原告已举证证明2016年的大棚工程款付清，如被告对结清与否存有争议，可以另行提起诉讼，本案中不予处理。因此，原告硕隆公司已付被告案涉大棚工程款为2218415元，超付金额517239.03元（2218415元-1701175.97元）。 关于争议焦点五、被告施工逾期的违约责任。原告主张被告从2019年10月18日起，每逾期一天承担10000元违约金。被告对违约金提出抗辩，认为原告未及时付款导致工程逾期，责任在原告。本院认为，合同约定被告万通经营部应于2019年10月17日前全部完工，被告未按照约定工期完工，给原告造成经济损失，应从2019年10月18日起承担工期逾期违约责任。被告的辩解意见无事实依据，本院不予采纳。关于逾期违约金计算标准，合同约定“乙方每逾期一天赔偿甲方人民币10000元损失”。该约定标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院根据合同履行情况以及原告受损程度，酌情按照1000元/日的标准计算违约金。由于江苏省自2020年1月24日起启动突发新型冠状病毒公共卫生事件一级响应，各地区实行疫情防控措施，推迟复工复产时间，疫情防控期间属于不可抗力，原告已于2020年4月初自行施工止损。因此，工程逾期时间从2019年10月18日计算至2020年1月23日，逾期98天。违约金计算为1000元×98天=98000元。 综上，原告硕隆公司部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、解除原、被告双方2019年3月23日签订的《凤凰生态园连栋大棚工程合同》以及2019年8月16日签订的《凤凰生态园连栋大棚补充合同》； 二、被告阜宁县益林万通钢材经营部于本判决生效后十日内退还原告连云港硕隆农业开发有限公司超付的施工款517239.03元； 三、被告阜宁县益林万通钢材经营部于本判决生效后十日内向原告连云港硕隆农业开发有限公司支付违约金98000元。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元、保全费5000元、鉴定费25200元，合计44000元（原告已预交），由原告连云港硕隆农业开发有限公司负担16929元，被告阜宁县益林万通钢材经营部负担27071元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  戴培培 人民陪审员  刘丙河 人民陪审员  王敏成 二〇二一年四月九日 书 记 员  胡砚艳 书 记 员  王婷婷 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 [二]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [三]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。