新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终58号 上诉人（原审原告）：罗岗，男，1971年5月6日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区喀什地区。委托诉讼代理人：刘潇，四川炬民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县工业园区（光明路与体育路交汇处）。法定代表人：刘金鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘武锋，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。原审第三人：新疆新安建筑工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市英巴扎区团结西路1幢12-602号。法定代表人：赵彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐芳丽，新疆璟广谦律师事务所律师。上诉人罗岗因与被上诉人巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司（以下简称朋和达公司）、新疆新安建筑工程有限责任公司（以下简称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、法庭调查和询问当事人并征得当事人同意，合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。罗岗上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2019）新3130民初818号民事判决书第三项，改判朋和达公司支付罗岗工程款6,282,016.12元，支付利息830,659元，合计7,112,675.12元；2．请求依法判令一审、二审诉讼费由朋和达公司承担。事实与理由：一、经罗岗与朋和达公司庭前对账查明，朋和达公司实际支付的工程款为20,464,837.83元，一审法院认定事实有误。（1）一审查明的无争议事实为：涉案工程总价款27,135,450元，罗岗作为实际施工人有权代承包人向人民法院起诉发包人支付欠付的工程款。本案开庭前，罗岗与朋和达公司在法庭允许的情况下对朋和达公司支付的全部工程款进行了对账，统计结果显示朋和达公司自2013年－2019年期间合计支付工程款为20,464,837.83元，罗岗在庭审中及时变更了诉讼请求，对之前作出的错误事实与理由进行了纠正，即不认可罗岗收到工程款是22,738,944元，而是以当庭对账结果即认可收到工程款20,464,837.83元为准，根据朋和达公司提供的付款凭证统计显示，对于罗岗认可收到20,464,837.83元工程款事实朋和达公司也没有异议，但是朋和达公司抗辩称该款项仅为支付部分工程款。根据证据规则关于谁主张、谁举证的原则，朋和达公司应当进一步向法庭举证证明其实际支付全部工程款。一审法院在朋和达公司没有进一步举证证明自己主张的情况下，轻率采纳朋和达公司这一抗辩，导致事实没有查清，案件部分事实认定有误。（2）关于朋和达公司于2016年11月27日出具结算单和罗岗同日出具收到工程款22,738,944元收条。正常情况下，发包人应当将工程款按照工程进度逐步支付给承包人或者实际施工人，由施工人根据施工需要进行分配。但朋和达公司开发资金未按时到位，由罗岗先垫资开工后根据实际情况边施工边支付前期欠付工程款。前期所有款项除罗岗垫资部分，大多都是罗岗先写下欠条，相关人凭欠条找朋和达公司要钱。朋和达公司拖欠大量农民工工资和材料商材料款，致使大量农民工和材料商上访闹诉，给当地政府造成很大困扰和不良影响。2016年11月27日，巴楚县政府出面协调，罗岗与朋和达公司及相关农民工、材料商就已经验收合格交付使用的工程项目进行结算，当时主要农民工和材料商均到场，经各方协商一致，朋和达公司已经支付的款项算作罗岗已经收到的工程款，朋和达公司还未支付但经罗岗确认过的欠款，由朋和达公司负责支付，此部分款项计算在罗岗已收到工程款中。对于该部分款项，朋和达公司当时并没有钱支付，由朋和达公司于2016年11月27日直接向农民工和材料商出具欠条，朋和达公司为了证明该部分款项包含在已付工程款中，要求罗岗同时写下收条，称已经收到该笔工程款（实际上该部分欠款当时并未支付）。在与各农民工和材料商全部对完账出具完欠条和收条之后，朋和达公司要求罗岗就已经支付的工程款和还未支付但已经转为由朋和达公司支付的工程款出具一份总的收条，罗岗基于对朋和达公司的信任和对法律知识的匮乏，便出具了这样一份具有歧义的收条。这也是为什么朋和达公司在法庭上出示的2016年11月27日之后支付的工程款，所附上的罗岗签字的收条却都是2016年11月27日同一天出具的。另外，既然朋和达公司已经向罗岗出具了结算单，载明欠付工程款为4,896,506元，又有罗岗已收到22,738,944元的收条，为何朋和达公司又在同一天向其他个人及单位出具约300多万元的欠条并且均附有罗岗于出具欠条同一天出具的收条？因此，一审法院认定朋和达公司于2016年11月27日之后支付的工程款系支付剩余工程款，不符合正常逻辑思维，于情于理于法都不通。二、一审法院将朋和达公司提供的1,500万元工程发票税款计算至工程款中有误，该发票不能证明系为涉案工程开具。根据一审查明的案件事实可以看出，涉案工程全部款项均是由朋和达公司对外支付，并不经过罗岗之手，故罗岗根本无法向朋和达公司提供相应的材料款发票。而朋和达公司作为实际付款人，其支付的所有款项应当是包含税款的，故其在对外支付工程款的时候应当也有义务向材料商索要相应材料款发票。朋和达公司一审中向法庭提供的发票系其于2018年从税务局代开所得，罗岗并不认可该发票系为涉案工程所开，因合同约定税款包含在合同总价款中，朋和达公司已经支付的工程款中应已经包含了相应税款，另行主张1,500万元的工程款税额显然没有事实及法律依据。一审法院将此发票的税款计算至欠付工程款中，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明案件事实，维护罗岗的合法权益。二审庭审中，罗岗补充上诉事实与理由如下：一、付款事实问题。1．朋和达公司一审庭审中出示的2016年11月27日之后的收款单等支付凭证中均包含2016年11月27日罗岗所打收条；2．一审法院认定2016年11月27日之后朋和达公司又支付工程款3,295,954.5元及11万元，但朋和达公司未出示其中部分支付凭证；3．朋和达公司出示证据中，部分没有罗岗签字，也没有朋和达公司的银行支付凭证，部分虽有罗岗签字，但没有银行支付凭证。二、发票与代扣税款问题。1．2013年8月2日签订并实际履行的两份建设工程施工协议书约定工程款为27,135,450元，工程已全部竣工，新安公司已向朋和达公司开具12,093,783元增值税发票，朋和达公司应代开27,135,450元-12,093,783元=15,041,667元增值税发票，按双方认可及税法规定，税率为3.39%，朋和达公司代开15,041,667元发票的税款为509,912.51元，一审法院将朋和达公司多代开4,722,358.51元发票的税金141,670.76元认定为对罗岗未完工工程缴纳的税款，该认定没有任何事实依据；2．一审法院扣除朋和达公司代罗岗开具材料发票税金274,916.07元、代开劳务发票税金312,441.82元错误。朋和达公司将工程发包给新安公司，新安公司应该按照工程价款27,135,450元向朋和达公司开具发票，作为朋和达公司开发房产的成本，而所谓的代开材料发票和劳务发票是新安公司修建工程的施工成本，不是开发商施工成本。根据税法规定，开发商获取材料发票必须是甲供材，必须在合同中约定，这个发票的取得必须是供货商手中取得，而双方签订合同约定是包工包料。朋和达公司辩称，罗岗上诉请求及二审庭审陈述无任何事实与法律根据，请求予以驳回。一、关于已付工程款问题。2016年11月27日实际施工人罗岗与朋和达公司进行结算，确定工程总价款及尚未支付工程尾款，确定4,396,506元未支付。2017年至2019年朋和达公司向罗岗支付4,889,079.03元，上述由朋和达公司支付款项既有罗岗签字确认，也有朋和达公司提供的完整会计凭证予以佐证。一审法院仅对罗岗未签字不予认可的王国实以房抵顶工程款及部分维修费用未予认可。二、关于代扣税款问题。朋和达公司将工程发包给新安公司，新安公司应当提供建筑发票，罗岗是实际施工人，其不能开具发票，为履行纳税义务，朋和达公司代开发票代缴税款，实际缴纳税款已达到142.5万元，高于一审判决认定的数额。故朋和达公司已足额并超付工程款，不拖欠任何工程款。新安公司述称，同意罗岗上诉意见。2016年11月27日结算时将当时所有罗岗对外欠款计算至已收工程款范围内，由朋和达公司直接向其他债权人出具欠条，所有对外债务由朋和达公司承担。减去已经支付工程款和应当对外承担债务外，还欠罗岗工程款为4,896,506元，该数额中包含一个工程增加项500,002元。合同总价27,135,450元减去22,738,944元应为4,396,506元，因为管网工程增加500,002元，当时按照50万元计算，故朋和达公司向罗岗出具了4,896,506元结算单。关于税费问题，新安公司为阿克苏企业，在巴楚县承揽工程，根据税收征管实施细则第21条规定，需要办理外管手续，到指定税务机关验证纳税主体，一部分税费在建筑企业注册地当地缴纳，另一部分税费由朋和达公司承担，三方当时结算时将所有对外应承担债务以及税费全部计算在罗岗出具的22,738,944元收条中，在结算单出具后，所有朋和达公司未向罗岗本人支付的款项，都不应再从未支付款项扣除。罗岗向一审法院起诉请求：1．依法判令朋和达公司支付拖欠的工程款4,896,506元；2．依法判令朋和达公司支付欠款利息881,371元；以上两项合计5,777,876元；3．本案诉讼费用由朋和达公司承担。一审庭审中变更诉讼请求为：1．依法判令朋和达公司支付拖欠的工程款6,670,612.17元；2．依法判令朋和达公司支付欠款利息881,371元；以上两项合计7,551,982.17元；3．本案诉讼费用由朋和达公司承担。一审法院认定事实：2013年8月2日，朋和达公司（甲方）与新安公司（乙方）签订建设工程施工承包协议书两份，协议约定：一、工程名称，巴山楚水小区建设项目；二、工程项目，承建本项目的5号、8号、11号、6号、9号、13号，建筑面积为23386.98平方米；三、承包方式，包工、包料、包质量、包安全、包工期，本工程不得分包、转包；四、施工工期，自2013年8月至2013年11月15日止，该项目竣工验收；五、工程质量，执行国家现行的有关施工规范及验收标准，质量必须达到合格标准；六、工程造价，本工程投资额约为27,135,450元；七、付款方式，1．本工程前期由乙方垫资建设，从工程开工开始计算，工程建设至三层，甲方支付总造价的30%，工程建设至六层封顶，甲方再支付30%。乙方提供建设工程发票，凭有效发票结账。２．工程竣工验收合格后，甲方再支付35%，按国家有关规定扣留工程总造价的5%作为工程保修金，待工程保修期满后结清；八、协议签订后，甲方会同招标代理公司拟定招标文件及合同，双方认可后正式签订《建设工程施工合同》，具体事宜以本协议约定为准；九、违约责任，甲乙双方共同遵守以上条款，如有一方违约，违约方承担30万元的违约赔偿金。合同加盖甲方朋和达公司和乙方新安公司的合同专用章，并由双方公司的法定代表人在合同书上签字确认。并经巴楚县城建局备案。2013年8月30日甲方（发包人）新安公司与乙方罗岗（实际施工人）签订工程承包合同，合同约定：一、工程概况，巴楚县巴山楚水小工建设项目（一标、二标），工程造价为46677425.71元，合同工期为2013年8月26日至2014年8月27日止；二、付款方式，1．乙方向甲方上缴费用为合同总价的11.25%（其中包含劳保统筹2.86%，从首次拨付的工程款中按中标价全额扣出）、管理费2%、6.39%税；应提供工程总造价的70%的增值税材料发票，30%的劳务发票，给公司财务科做账目。2．本工程项目实际施工人罗岗不得拖欠民工工资，若给公司造成损失或负面影响等一切后果均由乙方承担。合同加盖甲方新安公司公章，并由甲方公司的法定代表人赵彬及罗岗在合同书上签字确认。而罗岗与朋和达公司实际履行的合同内容为朋和达公司（甲方）与新安公司（乙方）签订的建设工程施工承包协议书。罗岗借用新安公司的资质，朋和达公司及新安公司均认可罗岗是实际施工人。朋和达公司第一笔工程款向新安公司支付，其余工程款均是直接向实际施工人罗岗及罗岗认可的施工班组和材料商支付。2016年1月5日涉案工程经五方验收竣工合格，并交付朋和达公司，且已实际投入使用。2016年11月27日朋和达公司与新安公司法定代表人赵彬及罗岗对涉案工程进行结算，朋和达公司出具结算单一份，载明：甲、乙双方合同价为27135450元，已支付工程款22738944元，结余工程款4896506元，扣除5%保证金1356772.50元。余款未付款3539733.50元（其中如有变动时双方协商调增调减）。并加盖朋和达公司公章，新安公司法定代表人赵彬签字确认，并注明原件在新安公司，同日罗岗出具收款单，载明：今收到朋和达公司支付工程款贰仟贰佰柒拾参万捌仟玖佰肆拾肆元正（小写22738944元），收款人罗岗，日期为2016年11月27日。罗岗、朋和达公司及新安公司于2016年11月27日结算后，无争议的部分为：朋和达公司于2017年12月19日向罗岗支付工程款20000元，2017年12月31日朋和达公司向罗岗雇佣的民工王宝堂支付工程款20000元，2017年12月23日朋和达公司向罗岗支付工程款200000元，2017年1月20日朋和达公司向罗岗雇佣的民工赵尊宇支付工程款50000元，2017年7月15日朋和达公司向民工赵尊宇支付工程款20000元，2017年6月9日朋和达公司向供货商王**运支付工程款20000元，2017年5月13日朋和达公司向供货商李红涛支付工程款44100元，2017年5月3日朋和达公司向租赁站孙建孝支付租赁费93537元，2017年6月9日朋和达公司向租赁站孙建孝支付租赁费30000元，2017年5月17日朋和达公司向材料商伍勇支付77172元，2017年5月16日朋和达公司向阿克苏华水新型建材有限公司支付108650元，2017年5月17日朋和达公司向刘建宏支付100000元，2017年5月24日朋和达公司向刘建宏支付42000元，2017年5月18日朋和达公司向李先进支付38470元，2017年5月14日朋和达公司向李先进支付30000元，2017年5月23日朋和达公司向材料商王**鹏支付156000元，2017年5月23日朋和达公司向材料商郑晓保支付50000元，2017年6月14日朋和达公司向材料商郑晓保支付8730元，2017年7月17日朋和达公司向王**运支付材料费20000元，2017年7月6日朋和达公司向裴贺法支付90000元，2017年4月26日朋和达公司向王**运支付材料款20000元，2017年8月25日朋和达公司向向守翠支付劳务费50000元，2017年9月26日朋和达公司向王**运支付货款10000元，2017年11月17日朋和达公司向王**运支付货款42500元；2018年1月18日朋和达公司向新安公司支付467226.5元，2018年5月7日朋和达公司向刘世红支付了12000元，2018年2月7日朋和达公司向曹新华支付100000元，2018年4月27日朋和达公司向梁俊英支付340000元，2018年4月21日朋和达公司向李和凯支付208470元，2018年8月19日朋和达公司向王军支付170000元，2018年1月26日朋和达公司向王国实支付100000元，2018年8月31日朋和达公司向罗岗支付20000元，2018年2月9日朋和达公司向赵尊宇支付49999元，2018年2月7日朋和达公司向向守翠支付80000元，2018年5月15日朋和达公司向陈松支付57500元，2018年8月1日朋和达公司向谢达华支付40000元，2018年4月20日朋和达公司向谢达华支付50000元，2018年5月15日朋和达公司向裴贺法支付49800元；2019年4月26日、2019年7月23日朋和达公司向姬洪亮支付了129801元，2019年1月30日朋和达公司向向守翠支付10000元，2019年1月30日朋和达公司向赵尊宇支付了49999元，2019年4月11日朋和达公司向赵尊宇支付20000元；以上合计金额为3295954.5元，予以确认。罗岗、朋和达公司双方对已付工程款有争议的部分为：2017年1月16日朋和达公司向罗岗雇佣的民工王宝堂支付工程款50000元，2017年4月3日朋和达公司向丁科支付工程款3500元，2017年1月20日朋和达公司向罗岗雇佣的民工向守翠支付工程款50000元，2017年1月13日朋和达公司向供货商吕纪峰支付工程款10000元，2017年2月16日朋和达公司向丁科支付维修费3500元，2017年4月26日朋和达公司向丁科支付维修费2000元，2017年9月6日朋和达公司向潘清支付维修费4400元，2018年8月31日朋和达公司向谢嘉诚支付材料款20000元，2018年8月25日朋和达公司向王国实支付砂石料款330000元，庭审中查明王宝堂、向守翠系罗岗雇佣的民工，吕纪峰系向罗岗涉案工程提供防盗门材料的供货商，故对朋和达公司于2017年1月16日向罗岗雇佣的民工王宝堂支付工程款50000元，2017年1月20日朋和达公司向罗岗雇佣的民工向守翠支付工程款50000元，2017年1月13日朋和达公司向涉案工程提供防盗门的吕纪峰支付工程款10000元，共计金额为110000元予以确认。对于朋和达公司2017年4月3日向丁科支付工程款3500元，2017年2月16日朋和达公司向丁科支付维修费3500元，2017年4月26日朋和达公司向丁科支付维修费2000元，2017年9月6日朋和达公司向潘清支付维修费4400元，2018年8月31日朋和达公司向谢嘉诚支付材料费20000元，2018年8月25日朋和达公司向王国实支付砂石料款330000元，因罗岗对该6笔单据未有罗岗的签字确认不予认可，朋和达公司又未提供其他证据予以佐证，故对该6笔单据证明朋和达公司代罗岗支付工程款金额为363400元不予采信。对于罗岗按合同约定应提供的完税发票基数27135450元，罗岗已提供完税发票基数12093783元，朋和达公司因罗岗未提供完税发票15041667元，朋和达公司代罗岗完税提供发票。由新安公司提供材料收据票号为0075838、3180034（其中的50000元）、0075839、3180033、3180031、0075840、3180035、3180076，朋和达公司代罗岗完税产生材料发票的税款为274916.07元；由新安公司提供劳务收据票号为3180077、3180078，朋和达公司代罗岗完税产生劳务发票的税款为312441.82元；朋和达公司代罗岗完税产生建筑发票税额为656268.40元，扣减罗岗未施工部分税款为141670.76元，朋和达公司代罗岗完税产生建筑发票税额实际为514597.64元；以上朋和达公司代罗岗完税产生税费共计为1101955.53元（274916.07元＋312441.82元＋656268.40元-141670.76元），按照朋和达公司与新安公司签订的《建设工程施工承包协议书》第十一条付款方式约定，乙方提供建筑工程发票。罗岗与新安公司签订的工程承包合同第四条约定，罗岗应提供工程总造价的70%的增值税材料发票，30%的劳务发票。故应由罗岗承担税费1101955.53元，应当从朋和达公司应付罗岗工程款中扣减。综上，朋和达公司应支付罗岗工程款为388595.97元（4896506元-3295954.5元-110000元-1101955.53元）。2019年12月18日，一审法院调取国家税务总局巴楚县税务局关于新安公司完税情况的说明，载明：新安公司（916529006934338521），该纳税人于2018年9月27日来我局办理报验登记，外管证号码：（阿克市税，税跨报［2018］94号）合同对方纳税人名称：朋和达公司，合同金额：20405698.34，该纳税人于2018年9月28日在我局预缴增值税594340.73元，地方教育附加：11886.81元，教育费附加：17830.22元，城市维护建设税：29717.04元，印花税：2493.60元。发票清册载明材料发票及劳务发票产生的税费656268.40元。一审法院认为，2013年8月2日朋和达公司与新安公司签订了建设工程施工承包协议书，双方约定新安公司承建朋和达公司位于巴楚县巴山楚水小区建设项目5#、8#、11#、6#、9#、13#楼。2013年8月30日罗岗与新安公司签订了工程承包合同，新安公司将上述全部工程转包给了罗岗，罗岗作为实际施工人按照朋和达公司与新安公司签订的建设工程承包协议书履行了施工义务，罗岗以个人名义承包建设工程并进行施工，违反《建筑法》强制性规定，故罗岗与新安公司签订的工程承包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用。2016年11月27日罗岗、朋和达公司及新安公司对该工程进行了结算，朋和达公司出具结算单一份，载明：甲、乙双方合同价为27135450元，已支付工程款22738944元，结余工程款4896506元，扣除5%保证金1356772.50元。余款3539733.50元未支付（其中如有变动时双方协商调增调减），并加盖朋和达公司公章，新安公司法定代表人赵彬签字确认，注明原件在新安公司。同日罗岗出具收款单，载明：今收到朋和达公司支付工程款贰仟贰佰柒拾参万捌仟玖佰肆拾肆元正（小写22738944元），收款人罗岗，日期为2016年11月27日。双方结算后，朋和达公司又陆续向罗岗支付了工程款，罗岗、朋和达公司及新安公司对已付工程款无争议部分为3295954.5元，予以确认。罗岗、朋和达公司双方对已付工程款有争议的部分为：2017年1月16日朋和达公司向罗岗雇佣的民工王宝堂支付工程款50000元，2017年4月3日朋和达公司向丁科支付工程款3500元，2017年1月20日朋和达公司向罗岗雇佣的民工向守翠支付工程款50000元，2017年1月13日朋和达公司向供货商吕纪峰支付工程款10000元，2017年2月16日朋和达公司向丁科支付维修费3500元，2017年4月26日朋和达公司向丁科支付维修费2000元，2017年9月6日朋和达公司向潘清支付维修费4400元，2018年8月31日朋和达公司向谢嘉诚支付材料款20000元，2018年8月25日朋和达公司向王国实支付砂石料款330000元，庭审中查明王宝堂、向守翠系罗岗雇佣的民工，吕纪峰系向罗岗涉案工程提供防盗门材料的供货商，故对朋和达公司于2017年1月16日向罗岗雇佣的民工王宝堂支付工程款50000元，2017年1月20日朋和达公司向罗岗雇佣的民工向守翠支付工程款50000元，2017年1月13日朋和达公司向涉案工程提供防盗门的吕纪峰支付工程款10000元，上述3笔款项共计110000元系朋和达公司代罗岗支付涉案工程材料款及劳务费，应当从应付工程款中予以扣减。对于朋和达公司2017年4月3日向丁科支付工程款3500元，2017年2月16日向丁科支付维修费3500元，2017年4月26日向丁科支付维修费2000元，2017年9月6日向潘清支付维修费4400元，2018年8月31日向谢嘉诚支付材料费20000元，2018年8月25日向王国实支付砂石料款330000元，因罗岗认为上述6笔单据朋和达公司支付时未经罗岗的签字确认，朋和达公司又未提供其他证据予以佐证上述的款项系朋和达公司代罗岗向案外人支付的工程款，故朋和达公司的上述辩称意见无法律依据，不予采信。关于应由罗岗按合同约定提供建筑工程款发票，按照朋和达公司与新安公司签订的《建设工程施工承包协议书》第十一条付款方式约定，乙方提供建筑工程发票。罗岗与新安公司签订的工程承包合同第四条约定，罗岗应提供工程总造价的70%的增值税材料发票，30%的劳务发票。本案中罗岗已提供工程款发票12093783元，未向朋和达公司提供工程款发票15041667元。朋和达公司以罗岗未提供工程款发票15041667元为基数，代罗岗开具完税发票。根据新安公司提供材料收据8张、劳务收据2张以及一审法院向国家税务总局巴楚县税务局调取关于新安公司完税情况的说明，朋和达公司代罗岗完税产生材料发票的税款金额为274916.07元，产生劳务发票的税款金额为312441.82元，产生建筑发票的税款金额为656268.40元，扣减罗岗未施工部分第一项（电子税票号码320180928000010223）税款141670.76元，朋和达公司代罗岗完税产生建筑发票税额实际为514597.64元；以上朋和达公司代罗岗完税产生税费共计1101955.53元（274916.07元＋312441.82元＋656268.40元-141670.76元），应当从应付工程款中予以扣减。综上，朋和达公司应支付罗岗工程款为388595.97元（4896506元-3295954.5元-110000元-1101955.53元）。一审法院对罗岗请求判令朋和达公司支付工程款388595.97元予以支持；罗岗主张过高部分，无事实依据及法律依据，不予支持。关于罗岗主张的工程款利息问题，因该工程已竣工验收合格并实际投入使用，罗岗主张利息从2016年2月至2019年2月计算三年，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算为870514.89元，一审法院认为应按未付款388595.97元计算三年，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息为50712元（388595.97元×36月×4.35％÷12），予以支持，罗岗主张过高的部分，无事实依据及法律依据，不予支持。朋和达公司辩称，罗岗已经超领工程款，由于朋和达公司未提供相应的证据证实，故对朋和达公司的辩称意见不予采信。综上所述，罗岗请求判令朋和达公司支付工程款388595.97元及利息50712元，有事实依据及法律依据，予以支持。罗岗主张过高部分，无事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司支付罗岗工程款388595.97元，于判决生效之日起十日内付清；二、巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司支付罗岗逾期利息50712元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回罗岗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64664元，减半收取32332元，由罗岗负担30451元，巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司负担1881元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1．二审中，罗岗提交2013年8月26日涉案工程中标通知书两份，拟证明：中标工程款分别是26815654.66元、19861771.05元，合计46677425.71元，该通知书与备案建筑工程施工合同工程款金额相符。该两份中标通知书记载：中标一标段工程包括5、7、8、10、11号楼，中标二标段工程包括6、9、12、13号楼。新安公司对证据真实性没有异议。朋和达公司质证称，该证据与本案事实不符，中标价是原计划所有楼盘开发成本，由于种种原因只完成一部分，就已完成施工价款已经进行结算。本院对该组证据真实性予以认可，关联性需结合其他证据予以确定。2．关于工程已付款与代扣代缴税费问题。二审中，罗岗主张，其一审中提交2013年至2018年付款凭证记载总付款数额20464837.83元，与2016年11月27日结算确认付款22738944元之间的差额约200万元主要是扣除需缴税费与劳保统筹费用；2016年11月27日之前实际付款约1821万元，与结算确认付款22738944元之间差额约400万元除包含税费外，主要为罗岗对外所欠债务转移由朋和达公司支付；由于结算确认付款22738944元中已经包含代扣代缴税费，不应再重复计算。如果从22738944元中扣除扣缴税费，则同意另外计算代扣代缴税费。新安公司主张，一审法院向国税局巴楚县税务局调取了工程缴税情况，朋和达公司是2018年按照合同金额20405698.34元代为缴税，该数额印证实际付款未达到22738994元，中间约200万元差额一部分是需代缴税款，一部分是工程社会保险费即劳保统筹，根据相关规定劳保统筹本就应由建设单位承担，但朋和达公司当时与罗岗约定由罗岗承担。二审中，朋和达公司为证明其2016年11月27日结算前实际支付了22738944元工程款，提交2013-2016年间付款明细与付款凭证，其中收款单等凭证123张，工资表31张。罗岗、新安公司质证称，对其中约1820万元付款予以认可，其余不认可，理由包括：或没有罗岗签字，或没有原始转款凭证，或不属于施工方应承担费用，部分款项属农民工保证金、备案保证金、安全押金等，罗岗并未领取。具体款项中，罗岗对扣除劳保统筹款568046.7元予以认可；对于2013年12月28日罗岗出具收条支付给曹新华35万元，因付款凭证记载2018年6月10日支付，不应进行重复计算；2016年7月2万元借条与2017年11月31日收条内容一致，不应重复计算；其他很多笔款项也存重复计算问题。经审查，上述朋和达公司提交的2013-2016年间付款明细与付款凭证，与一审期间罗岗所提交2013年-2018年付款凭证存在部分重合，重合部分除直接付款或垫付材料费、劳务费外还包括：农民工工资保证金、残疾人保证金、劳保统筹、安全押金与备案保证金等；付给曹新华的款项金额并不相同，无法认定重合，2016年7月2万元借条与2017年11月31日收条内容亦不完全一致，无法认定为重合。罗岗为证实朋和达公司主张上述付款事实不全部真实，还提交2019年双方签字确认查账说明两份，一份为拍照打印件，其上显示核实结果内容为空白，一份为复印件，其上显示核实结果有手写内容，罗岗认为该手写内容系朋和达公司后期添加，但其中记载2013年付款金额为700万元，二审庭审中朋和达公司提交的2013年付款凭证总额达到870余万元，可以证实朋和达所称付款与事实不符。朋和达公司对该证据真实性、关联性与合法性均不认可。新安公司称对该情况并不清楚。3．一审中，罗岗为证实全部付款金额为20464837.83元，提交2013年至2018年期间朋和达公司向罗岗支付工程款的相关凭证，其中2013年13张合计金额7471113元，2014年17张合计金额7122527元，2015年37张合计金额1465868.33元，2016年32张合计金额2157783元，2017年2张合计金额220000元，2018年2张合计金额1107226.5元，还有一张日期不详的50000元，另有12张罗岗未签字，但有2016年11月27日出具的欠条，以上合计金额20464837.83元。朋和达公司质证认为，上述凭证只是付款一部分，2016年11月27日双方签字确认已经收到工程款22738944元，此后朋和达公司又向罗岗及罗岗签字确认的关联人支付大量工程款。一审中，朋和达公司为证明2016年11月27日之后付款金额，提交了2017年至2019年间付款凭证，具体如下：2017年度财务凭证31张，金额合计1464559元。罗岗、新安公司对其中24项金额1341159元付款真实性予以认可，但认为包含在其所称20464837.83元付款中。其余争议部分，一审法院审查对3笔共11000元予以确认，其余4笔13400元不予确认；2018年度财务凭证16张，金额合计2094995.5元。罗岗、新安公司对其中14项金额1744995.5元付款真实性予以认可，但认为包含在其所称20464837.83元付款中。对其余两笔共35万元付款，一审法院审查不予确认；2019年度财务凭证5张，金额合计227569元。罗岗、新安公司对付款数额基本认可，但认为包含在其所称20464837.83元付款中。一审法院审查确认2019年4月26日、2019年7月23日付款129801元，2019年1月30日付款10000元，2019年1月30日付款49999元，2019年4月11日付款20000元，合计209800元。4．二审中，罗岗、新安公司认为，朋和达公司一审中所提交2017-2019年付款凭证中，除2017年12月23日20万元付款外，其余均包含在2016年11月27日结算22738944元中，尤其是2017-2019年付款凭证中包含2016年11月27日收条或欠条款项。经审查，朋和达公司一审中所提交的2017-2019年付款凭证，一审法院采信付款中，部分款项虽然付款时间在2017-2018年，但所附记账凭证中除包含相关付款支票存根外，还均附有2016年11月27日朋和达公司盖章出具的欠条，欠条记载款项性质、金额、收款人与支票存根相符，该部分付款具体如下：2017年5月13日朋和达公司向供货商李红涛支付工程款44100元，2017年5月17日朋和达公司向材料商伍勇支付77172元，2017年5月16日朋和达公司向阿克苏华水新型建材有限公司支付108650元，2017年5月17日朋和达公司向刘建宏支付100000元，2017年5月24日朋和达公司向刘建宏支付42000元，2017年5月18日朋和达公司向李先进支付38470元，2017年5月14日朋和达公司向李先进支付30000元，2017年5月23日朋和达公司向材料商王**鹏支付156000元，2017年5月23日朋和达公司向材料商郑晓保支付50000元，2017年6月14日朋和达公司向材料商郑晓保支付8730元，2017年7月17日朋和达公司向王**运支付材料费20000元，2017年7月6日朋和达公司向裴贺法支付90000元，2017年11月17日朋和达公司向王**运支付货款42500元，2018年8月1日朋和达公司向谢达华支付40000元，2018年4月20日朋和达公司向谢达华支付50000元，2018年5月15日朋和达公司向裴贺法支付49800元，合计为947422元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：朋和达公司已付工程款数额及代扣代缴税款数额应如何认定，欠付工程款数额为多少。一、关于各方当事人之间法律关系与合同效力问题合同性质与效力问题属于人民法院依职权主动审查范畴，在确定各方当事人权利义务前首先需对法律关系与合同效力予以确认，就此分析认定如下：2013年8月2日，朋和达公司与新安公司签订建设工程施工承包协议书，约定由新安公司承建朋和达公司发包的涉案工程5#、8#、11#、6#、9#、13#楼。协议约定，协议签订后甲方会同招标代理公司拟定招标文件及合同，双方认可后正式签订《建设工程施工合同》，具体事宜以本协议约定为准。此后新安公司于2013年8月26日中标包括上述楼座在内涉案项目第一、二标段工程，并于2013年8月30日与朋和达公司签订中标备案合同。根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。根据工程招投标及施工时法律法规规定，涉案工程属必须招投标项目，朋和达公司与新安公司在工程招投标前已签订工程施工合同，对工程施工实质性内容进行谈判，该行为违反法律强制性规定，由此导致朋和达公司与新安公司之间中标行为及所签订中标前与中标后合同均属无效。2013年8月30日，罗岗与新安公司签订工程承包合同，新安公司将其承包的涉案工程转包给罗岗施工，而罗岗并无建设工程施工资质，该转包行为及无施工资质个人承包行为均违反建筑法强制性规定，由此导致罗岗与新安公司签订工程承包合同亦属无效。二、关于罗岗主张工程款请求权基础与本案审查范围问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，应予支持。本案中，虽然多份建设工程施工合同均属无效，但工程已竣工验收合格并交付使用，故施工方有权就其已经物化到工程中的人力物力等费用成本请求参照合同约定价款予以折价补偿。双方当事人对于参照实际履行的2013年8月2日合同确定工程价款并无异议，亦于2016年11月27日进行了结算，对于工程价款达成一致，现主要争议事项在于已付款与代扣代缴款项数额。根据上述司法解释规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现为由，提起代位权诉讼的，应予支持。本案中，罗岗作为实际施工人向发包人朋和达公司主张工程款依据的理由为新安公司怠于行使诉权，罗岗依法行使代位权。新安公司一审中明确认可其与罗岗已经进行结算，同意由罗岗向朋和达公司直接主张权利。2013年8月2日合同签订时，罗岗即在合同落款的新安公司负责人处签字，本案中朋和达公司称其当时认为罗岗为新安公司工作人员，但通过此后工程施工过程中付款与结算过程看，不排除朋和达公司明确知晓罗岗实际系挂靠施工，但根据本案现有证据及各方陈述意见，尚不能作此认定。基于已查明三方法律关系及罗岗诉请理由，罗岗本案中系基于代位权主张朋和达公司欠付新安公司之工程款直接向罗岗支付，故本案审查应付工程价款与已付工程款项，需以朋和达公司与新安公司之间法律关系为界限。原则上，罗岗诉请朋和达公司直接支付的朋和达公司欠付新安公司工程款数额，不得超出新安公司欠付罗岗工程款数额，但由于本案中新安公司对于罗岗主张全部工程款权利明确予以认可，故对于新安公司与罗岗之间工程款与费用结算问题不作审查处理，亦不影响本案中工程价款与已付款项认定。三、关于应付工程款、已付工程款及代扣代缴税款问题。关于应付款问题。2016年11月27日，朋和达公司、新安公司及罗岗通过签署结算单、收款单的形式事实上就应付款与已付款进行了结算，确认合同价27135450元，已支付工程款22738944元，结余工程款4896506元。其中合同价27135450元减去已付款22738944元应为4396506元，罗岗、新安公司解释称存在增项工程，故增加50万元为4896506元，对此朋和达公司虽未直接认可，但该解释较为合理，依据该结算单可以确认结算时欠付工程款为4896506元。关于已付款22738944元的具体构成问题。罗岗、新安公司认为结算确认已付款22738944元实际并未全部真实支付，其中包括扣缴税款、劳保统筹等，还包括将罗岗对外欠付的债务转由朋和达公司承担以此视为对罗岗的已付款。朋和达公司则对此不予认可。双方当事人达成2016年11月27日结算时并未共同书面确认22738944元已付工程款具体明细，事后对具体付款构成各执一词，通过双方所提交证据来看，均无法完全证实各自主张的付款构成事实，根据现有证据已经无法准确还原22738944元已付款的具体构成，导致出现无法查清22738944元具体构成这一局面各方均负有过错。综合本案现有举证质证情况，就该争议事项分析认定如下：1．通过双方当事人陈述来看，2016年11月27日结算是各方在充分梳理此前施工、付款情况下达成的正式结算，其中所确认已付款数额与欠付款数额对双方均有约束力，虽然结算时还约定“如有变动时双方协商调增调减”，但若协商不成，或无其他充足依据情况下不能轻易否定结算结果；2．罗岗、新安公司称22738944元中还包含扣缴税费、劳保统筹等其他费用，以及转移由朋和达公司承担的债务。通过比对朋和达公司提交2013-2016年间付款明细与付款凭证，以及罗岗所提交2013年-2018年付款凭证来看，均包含农民工工资保证金、残疾人保证金、劳保统筹、安全押金与备案保证金，但未包含代扣税款。由于朋和达公司代为缴纳税款主要在2018年，2016年11月27日结算时该部分税款尚未发生，亦没有证据显示结算时预先扣除了需代缴的税款，故无法确认结算已付款中包含提前扣除的代缴税款。关于保证金、劳保统筹等费用，从双方所提交付款凭证来看可以确认包含在已付款中；关于是否包含转移由朋和达公司代为承担的债务问题。通过朋和达公司所提交的2017-2018年间付款凭证看，大量该期间的付款财务凭证中附有2016年11月27日朋和达公司盖章出具的欠条，综合各方面证据看，相关事实之间能够互相印证，且只有作此解释方符合情理，故罗岗、新安公司所称22738944元结算付款中包含该部分转移债务这一事实存在具有高度可能性，应予确认。关于工程款发票与税款问题。开具工程款发票系新安公司作为施工单位在收取工程款后依法应当承担的义务，其于2014年开具12093783元发票后，至2018年才继续开具发票，而2018年开具发票时朋和达公司以20405698.34元为基数，预缴了增值税594340.73元，地方教育附加：11886.81元，教育费附加：17830.22元，城市维护建设税：29717.04元，印花税：2493.60元，合计656268.40元。656268.40元系朋和达公司代新安公司缴纳的税费，因新安公司欠发票金额实际不到20405698.34元，一审法院对代扣代缴税款金额调减141670.76元，按照514597.64元计算，对此朋和达公司并未上诉，未提出异议，本院亦予确认。关于材料、劳务发票与税款问题。提供材料、劳务发票系罗岗与新安公司之间的约定，该发票对于新安公司而言亦属于正常财务需求。朋和达公司没有义务为新安公司提供材料、劳务发票，虽然朋和达公司系代新安公司和罗岗垫付工程款，但新安公司已经提供了全部付款的工程款发票，朋和达公司不能在获得工程款发票的情况下再取得材料与劳务发票。但是通过一审期间朋和达公司提交的收据、发票等证据来看，其确实向新安公司提供了材料与劳务发票，对此事实新安公司、罗岗一审期间亦不否认。罗岗、新安公司提出朋和达公司对外垫付材料款、劳务费时应向收款方索取增值税发票，而非另行代开增值税发票。因朋和达公司系垫付款项，应付材料款、劳务费是否包含税金的确认责任在于新安公司及罗岗，而非朋和达公司，在此情况下一审判令新安公司承担该部分税款亦无不当。综上，2016年11月27日结算时，朋和达公司尚欠新安公司工程款4896506元，此后实际付款金额为3295954.5元-947422元＋110000元=2458532.5元，朋和达公司代为承担税款1101955.53元，故朋和达公司尚欠工程款为4896506元-2458532.5元-1101955.53元=1336017.97元。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，工程施工合同均属无效，合同无效情况下仅工程价款可以参照合同条款确定，其他条款不能直接参照。涉案工程于2016年1月5日即验收合格且交付使用，在当事人没有具体约定情况下，自当日起除质保金以外的其余工程款均应支付。但2016年11月27日达成工程款结算协议，对于付款时间与利息并无明确约定，而从协议内容整体来看除质保金以外其余欠款均应当立即支付。结算后2017年至2019年期间又发生多笔付款与代扣代缴税款。综合考虑上述各方面情况，为平衡双方利益，且减轻诉累、避免利息计算过于繁杂，统一确定全部欠付工程款1336017.97元的利息均自2016年1月6日起计算至实际履行之日，按照该方法计算的利息亦不超过罗岗一审中诉请的利息金额881371元。综上所述，罗岗的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分不予支持。一审判决对于已付款的认定部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初818号民事判决；二、巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向罗岗支付工程款1336017.97元及利息［以1336017.97元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按中国人民银行公布的贷款市场报价利率（LPR）计算］；三、驳回罗岗其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32332元，二审案件受理费61588.73元，罗岗负担75109.9元，巴楚县朋和达房地产开发有限责任公司负担18810.83元。本判决为终审判决。审  判  长   贺双龙审  判  员   王军志审  判  员   陈晓东二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日书  记  员   陈相屹