广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终687号上诉人(原审被告)：中山市阜沙镇万丛购书中心，住所地广东省中山市××。经营者：郭浩洪，男，1976年3月2日出生，汉族，住广东省中山市××。委托诉讼代理人：彭斌，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区××。法定代表人：张春远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人中山市阜沙镇万丛购书中心（以下简称万丛购书中心）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。万丛购书中心上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，滥用职权，严重损害了万丛购书中心的合法权益，应当依法撤销该判决。本案判决书记载的委托诉讼代理人为广东弘新君睿律师事务所苏锦浓律师、钟嘉俊实习律师，并无一份为广东弘新君睿律师事务所及苏锦浓律师、钟嘉俊实习律师的授权委托书，该所及该两名律师在本案中是不具有代理权的。本案一审开庭结束前，万达公司经合法传唤未能到庭，有授权的代理人亦未到庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定应该按撤诉处理。一审法院在万达公司没有适格主体出庭的情况下，依然开庭审理，并接受了没有授权的代理人的代理意见，在无权代理的情况下，依然作出判决，属于程序违法，应认定为违法判决。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决，应当依法撤销。1.一审中万达公司提交的（2019）厦鹭证内字第49741号公证书中的申请人为福建尚圭律师事务所及律师吴萍。该律师所及律师吴萍均是没有得到万达公司授权的代理人，申请公证后亦未得到权利人的追认，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条之规定福建尚圭律师事务所及律师吴萍作出的公证行为是无权代理，事后没有得到万达公司的追认，该份公证书对万达公司不产生效力，不能作为本案证据使用。一审法院将该份公证书作为证据予以采信属于适用法律错误，认定事实不清。2.本案2000元律师费发票的出具单位是“广东弘新君睿律师事务所”，全案未见该律所有任何授权的资料，该律所与本案没有关系，不能认定该律师费用是万达公司为制止本案侵权而支出的合理费用。一审法院要求万丛购书中心承担以上判决属于认定事实不清，严重损害了万丛购书中心的合法权益。3.一审法院判决万丛购书中心向万达公司支付经济损失属于事实认定不清。万丛购书中心所销售的涉案产品是通过正规渠道购进，所进货的地点是中山市西区，提供的证据材料中能够证明涉案商品的具体供货商是合法的商家，并能够提供准确的名称、地址、联系电话等，其销售的商品具有合法来源，无需承担赔偿责任。三、万丛购书中心购买的产品是有来源的，但因取证能力有限，法院调查取证是职责之一，一审后万丛购书中心又寻找了销售方，出示证据证明是第三方销售的商品，要求法院调查批发商的情况，核实合法来源抗辩是否成立。四、万丛购书中心销售金额十分有限，一审判决金额偏重。万达公司答辩称，1.万达公司依法委托广东弘新君睿律师事务所代理涉案案件，广东弘新君睿律师事务所指派苏锦浓律师出庭符合相关的法律规定，不存在万丛购书中心所述万达公司拒不到庭的情况。2.一审法院采纳万达公司提交的（2019）厦鹭证内字第49741号公证书适用法律正确，事实清楚。该公证书由福建省厦门市鹭江公证处（下称鹭江公证处）依法作出，合法有效。万丛购书中心没有任何证据推翻该公证书。根据民事诉讼法第69条的规定，该公证书应该作为本案的定案依据。一审法院予以采信，并无不当。3.万达公司因维护自身权利委派律所指定律师代理案件，发生律师费用。一审法院判决万丛购书中心支付合理费用并无不当。4.万丛购书中心陈述的涉案商品有合法来源，并没有事实和法律依据。万丛购书中心未能提交任何证据证明涉案商品具有合法来源，甚至来源于何处也没有合法证据证明。根据民事诉讼证据规则，万丛购书中心主张销售的商品有合法来源的，应该举证证明，而不是仅凭单方陈述就将责任推及法院及其他第三方。5.一审法院根据万丛购书中心销售数额，店铺规模，判决万丛购书中心承担本案侵权损失及赔偿金额，并没有不妥。综上，万丛购书中心的上诉理由缺乏事实依据，应予以驳回。万达公司向一审法院起诉请求:1.万丛购书中心立即停止销售侵犯万达公司《巴克队长》（作品登记号：国作登字-2015-F-00122989）作品著作权的商品；2.万丛购书中心赔偿万达公司经济损失20000元及合理费用2175元。一审法院认定事实：：2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightsLimited(英国)转让取得了美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，中国国家版权局分别于2015年2月11日、2015年2月5日对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122966。其中，《巴克队长》主要形象为头型为椭球形的白色北极熊，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，两只眼睛为黑色，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，脚穿蓝色靴子，帽子与靴子上有圆形章鱼标识；《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，其右耳有一小缺口，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，脚穿蓝色靴子，帽子上有圆形章鱼标识；《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，其面部与腹部为白色，面部白色为扁心形，其中两只眼睛为黑色，嘴巴为黄色，脚掌为黄色，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，帽子上有圆形章鱼标识；《海底小纵队标识》主要形象为上方红底白色圆形小章鱼与下方英文OCTONAUTS构成的组合图像。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited（英国）向万达公司作出《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权性质：独占许可，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日；授权书中明确写明万达公司有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。鹭江公证处于2019年7月15日出具（2019）厦鹭证内字第49741号公证书，公证书载明：2019年7月1日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍称其律所受万达公司、上海淘米动画有限公司委托，代为处理权利人知识产权保护公证事宜，因取证需要，向该处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2019年7月3日，公证员蔡长斌、工作人员庄伟泉与权利人指派人员邓凯来到中山市××，邓凯进入一家店名显示为“万丛购书中心”的商店（店内出版物经营许可证名称：中山市××）购买了“海底小纵队”拼图两张、“赛尔号”拼图一张、“POLI”玩具水枪一套、其他拼图一张，微信支付49元后取得小票一张。蔡长斌、庄伟泉使用手机对商店外观、内部状况、购买过程及所购物品、票据进行拍照、密封，后将密封好的物品交由邓凯保管。经（2020）粤2072民初11001号案件庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。（2020）粤2072民初11001号案件现场开启证据保全的纸箱，内有万丛购书中心购物袋一个、拼图四张、水枪玩具一套、小票一张。其中，两张拼图为海底小纵队系列图案（价格标签分别为6.5元、5.5元），一张拼图为赛尔号系列图案（价格标签6.5元），一张拼图为小猪佩奇图案（价格标签5.5元），水枪玩具包含粉白色公仔形象水箱与水枪（价格标签25元），小票抬头为阜沙万从购书中心，记载价格与前述价格标签一致。其中，海底小纵队拼图上的白熊、橘色猫咪、企鹅形象与万达公司权利作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》形象色彩搭配、线条勾勒、组合元素基本相似，仅有表情、动作差异，拼图上的“圆形小章鱼标识＋英文OCTONAUTS”与万达公司的权利作品《海底小纵队标识》基本一致。万达公司主张公证购买海底小纵队拼图上的白熊与其权利作品《巴克队长》构成相同，侵犯其著作权。双方未能就万达公司在被侵权期间的实际损失及万丛购书中心的违法所得进行举证。万达公司主张其合理开支包括律师费2000元、公证费700元（四案分摊）、购买侵权物证12元（四案分摊），但本案仅主张2175元，其中律师费、公证费有发票为证。另查明，万丛购书中心成立于2018年1月11日，系个体工商户，经营者郭浩洪，经营地址位于中山市××，经营范围系零售、批发：书、报刊杂志、文教用品、日用百货、精品。庭审中，万丛购书中心陈述经营面积有一两百平方，一个员工，营业额每月几百元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.万达公司是否是适格原告；2.涉案被控侵权物品是否构成侵权；3.万丛购书中心责任承担。焦点一。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。万达公司向一审法院提交了涉案美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定VampireSquidProductionsLimited（英国）系涉案美术作品的著作权人，应受法律保护。万达公司经授权取得涉案作品的独占使用权，并有权以自己名义以民事诉讼等手段进行维权，故万达公司作为原告提起本案诉讼，主体适格。焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为系在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存后交由万达公司人员保管，在无相反证据的情况下，一审法院认定公证书及公证购得产品的证明效力。根据公证书的公证内容，所购物品从店名为“万丛购书中心”的商家购得，庭审中经一审法院查验涉案证据保全物品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，且该店内出版物经营许可证名称为万丛购书中心，证据保全封存小票抬头标注万丛购书中心，万丛购书中心亦确认公证书照片中的经营场所由其经营，故一审法院认定涉案的被控侵权产品由万丛购书中心销售。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。万达公司的《巴克队长》，在线条、造型、颜色及组合搭配上具有一定美感，并能达到著作权法所要求的最低限度的创造性的要求，可以认定为美术作品。经比对，万丛购书中心所销售的海底小纵队拼图上的白熊与万达公司享有著作权的美术作品《巴克队长》卡通人物形象，在整体造型、色彩搭配、使用元素、视觉效果等方面基本一致，仅在表情、动作及局部细节方面略有差异，构成实质性相似，侵犯了万达公司的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。焦点三。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，双方未举证证明万达公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失及万丛购书中心的获利数额。根据上述规定，一审法院综合考虑涉案作品知名度、万丛购书中心侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、万达公司的合理维权支出及系列诉讼案件费用分摊等因素，酌定万丛购书中心向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、万丛购书中心于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯万达公司美术作品《巴克队长》（作品登记号：国作登字-2015-F-00122989）著作权的商品；二、万丛购书中心于判决发生法律效力之日起七日内向万达公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用4000元；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费354元，减半收取计177元，由万达公司负担145元，万丛购书中心负担32元。本院二审期间，万丛购书中心提供了微信聊天记录以及潮流精品店的送货单。称本案涉嫌侵权的拼图商品来源于潮流精品店。万达公司对万丛购书中心二审提交的上述证据质证认为：不属于新的证据，对其真实性、合法性及关联性均不予确认，且无法证明与涉案商品有关联。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，且双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院又查明，万丛购书中心认可其销售的商品上没有任何生产商的信息。另，一审开庭笔录显示，万达公司的委托代理人苏锦浓到庭参加诉讼，万丛购书中心的经营者郭浩洪到庭参加了诉讼。本院再查明，（2019）厦鹭证内字第49741号公证书中，其中一张拼图中使用了与万达公司的《呱唧》《巴克队长》《海底小纵队标识》《皮医生》近似的图案，另一张拼图中使用了与万达公司《巴克队长》《呱唧》近似的图案。本院认为，综合万丛购书中心的上诉请求及理由，分述如下：一是本案是否违反法定程序的问题。经审查，一审时万达公司的委托代理人出庭参加应诉，万丛购书中心的经营者郭浩洪本人亲自到庭参加诉讼，万丛购书中心上诉所称万达公司一审没有出庭应诉以及未见律师事务所的授权资料等完全违背客观事实，所称一审判决违反法定程序没有任何事实依据，不予采纳。二是公证书是否合法的问题。公证书记载的申请人是否获得权利人的授权代为处理公证取证事宜，该审查职责在于公证处，但从万达公司在本案诉讼中将该公证书作为证据提交，能够证明万达公司认可该公证保全证据的相关律师事务所及律师的代理行为，万丛购书中心并无任何证据证明公证书中记载的申请人没有获得授权，以此认为公证书应当予以撤销的理由没有任何依据，不予采纳。三是合法来源抗辩是否成立的问题。万丛购书中心一审时没有提出合法来源抗辩主张，二审时，万丛购书中心提出合法来源抗辩并提交了潮流精品店的送货单以及微信聊天记录，但该送货单上没有潮流精品店的签名或盖章确认，万丛购书中心也没有提交潮流精品店的工商登记资料，无证据证明潮流精品店是合法经营主体，更为重要的是，万丛购书中心确认其销售的商品没有任何生产商的信息，属于“三无”商品，故无论万丛购书中心销售的商品是否来源于潮流精品店，均不构成合法来源。因此，是否需要向潮流精品店核实相关信息以及潮流精品店是否确认该信息，对万丛购书中心主张的合法来源抗辩的待证事实均无意义，法院无须再进行调查，同时，万丛购书中心的现有证据也不能证明其合法来源抗辩主张。四是赔偿数额是否合理的问题。万达公司及万丛购书中心均未举证证明万达公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失及万丛购书中心的违法所得数额，本院综合考虑涉案作品知名度、万丛购书中心的主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、万达公司的合理维权支出以及万达公司在四个案件中主张的权利作品集中使用在一张拼图中，本案的《巴克队长》作品在另一张拼图中也有使用等因素，酌定万丛购书中心向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）2000元，一审法院没有考虑到万丛购书中心的侵权行为集中体现在一个拼图中的事实，从而判决数额较高，本院酌情予以降低。综上所述，万丛购书中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11019号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11019号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11019号民事判决第二项为：中山市阜沙镇万丛购书中心于本判决发生法律效力之日起七日内向万达儿童文化发展有限公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用2000元；四、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费354元，减半收取177元（该款已由万达儿童文化发展有限公司预交），由万达儿童文化发展有限公司负担80元，由中山市阜沙镇万丛购书中心担97元；二审案件受理费50元（中山市阜沙镇万丛购书中心已预交64元），由中山市阜沙镇万丛购书中心担25元，由万达儿童文化发展有限公司负担25元。（上述一、二审案件受理费，除由本院退回给中山市阜沙镇万丛购书中心多交纳的二审案件受理费14元外，其余均由万达儿童文化发展有限公司与中山市阜沙镇万丛购书中心于本判决生效之日起七日内径行结算，一审法院及本院均不另行退收）。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年三月二十九日书记员  欧绮琪