江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0206民初5653号 原告（反诉被告）：无锡宝露重工有限公司，统一社会信用代码9132020078909578XM，住所地江苏省无锡市惠山区前洲街道工业园北区。 法定代表人：华志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾艳（受该公司特别授权委托），江苏宸扬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉善曹氏无油轴承厂，统一社会信用代码91330421751195603X，住所地浙江省嘉兴市嘉善县干窑镇范泾渔渡路68号。 投资人：曹煜琪。 被告（反诉原告）：曹煜琪，男，1959年8月20日生，汉族，住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：薛岭（受嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪共同特别授权委托），嘉善县天成法律服务所法律工作者。 原告无锡宝露重工有限公司（以下简称宝露公司）与被告嘉善曹氏无油轴承厂（以下简称曹氏厂）、曹煜琪定作合同纠纷一案，本院于2016年9月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。曹氏厂、曹煜琪于诉讼中提出反诉，本院审查立案后予以合并审理。原告宝露公司委托诉讼代理人顾艳、被告曹氏厂投资人曹煜琪及其委托诉讼代理人薛岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝露公司向本院提出诉讼请求：判令曹氏厂返还货款13万元，并支付违约金5万元。事实和理由：2012年5月12日，宝露公司与曹氏厂签订了《订购合同书》一份，曹氏厂为宝露公司加工生产铸铜件一批。后因市场形势变化，双方又签订了备忘录一份，约定曹氏厂暂缓向宝露公司发货，交货时间等宝露公司通知。2016年7月15日，宝露公司向曹氏厂发函通知发货，但曹氏厂回函明确表示大部分货物已经报废，无法发货。宝露公司遂于2016年8月15日书面通知曹氏厂解除了双方签订的《订购合同书》。因双方对合同解除后的事项协商未果，遂诉至法院。 曹氏厂、曹煜琪共同辩称，双方签订的《订购合同书》应为合法有效。该合同系定作合同，产品只能由宝露公司使用，要求宝露公司继续履行该合同。曹氏厂在合同履行过程中也不存在任何违约行为，宝露公司却存在逾期付款等违约行为。现曹氏厂已经按要求完成了定作货物的重新生产，可以交付给宝露公司。另外，宝露公司发给曹氏厂要求解除合同的律师函中没有宝露公司印章，无法明确是否为宝露公司的意思表示；宝露公司主张的违约金过高，曹氏厂、曹煜琪不予认可。 反诉原告曹氏厂的反诉理由同本诉答辩意见一致，其反诉请求为：判令宝露公司继续履行《订购合同书》，由宝露公司支付剩余货款12万元并支付逾期付款违约金7.2万元（以12万元为本金，自2012年9月25日至2016年11月24日，按月息1.2%计算）。 反诉被告宝露公司就反诉辩称：曹氏厂已经以回函的形式明确表示了无法发货，已经以自己的行为表示不再继续履行双方于2012年5月12日签订的订购合同书及备忘录的内容，宝露公司有权解除合同，请求法院依法驳回曹氏厂、曹煜琪的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方没有争议的事实，本院确认如下：2012年5月12日，宝露公司与曹氏厂签订《订购合同书》一份，由曹氏厂为宝露公司定作GCr15铸铜件一批，交货期限为2012年6月10日与2012年6月25日，合同总价款为25万元，付款方式为宝露公司支付5万元预付款（同时合同生效），货全部送至宝露公司验收合格后支付15万元，余款5万元作为质保金，三个月内付清，同时约定合同有效期为一年，有效期内未执行完毕则双方另行协议处理。宝露公司于合同签订之日即支付了预付款5万元。双方又于2012年9月25日签订备忘录一份，约定因市场形势变化，原合同暂缓执行，由宝露公司再支付8万元货款，所有货物暂不发货，待市场形势好转项目开始实施后，宝露公司以书面形式通知曹氏厂发货，曹氏厂在收到通知后三日内将所有货物送至宝露公司，如不及时交货则按总货款的3%/天向宝露公司偿付违约金。当日，宝露公司即再行支付曹氏厂货款8万元。2016年7月15日，宝露公司按备忘录约定书面通知曹氏厂发货，曹氏厂于2016年7月18日回函称大部分货物已经报废，无法发货，需宝露公司重新下订单。2016年8月15日，江苏宸扬律师事务所以宝露公司委托人名义向曹氏厂发出律师函，通知解除2012年5月12日签订的《订购合同书》，要求曹氏厂返还货款13万元。2016年8月23日，曹氏厂回函称不同意解除合同，对于报废而缺损的产品可以重新组织生产以继续履行合同，重新组织生产所产生的费用由双方协商确定。2016年10月30日，曹氏厂函告宝露公司，曹氏厂已经对缺损货物进行重新生产并完工，要求宝露公司继续履行并做好交接准备。 对于曹氏厂提交的下列证据，双方存在争议：1、2013年7月30日公函一份及邮寄凭证一份，证明曹氏厂通知宝露公司因产品存放过久产生氧化生锈等意外，要求宝露公司于8月底前完成产品交付以及付清余款；2、2013年9月3日公函一份及邮寄单一份，证明曹氏厂要求宝露公司付清余款后，曹氏厂同意继续存放与保管货物；3、2014年1月13日公函一份，证明曹氏厂向宝露公司催讨货款的事实。宝露公司的质证意见为对证据的真实性不予认可。本院认证意见，曹氏厂提供的证据3因缺少邮寄凭证或其他能够证明宝露公司收到函件的证据，对其真实性，本院不予认定；对证据1、证据2，有相应的邮寄凭证相佐证，对其真实性本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，宝露公司是否有权解除宝露公司与曹氏厂于2012年5月12日签订的《订购合同书》。 针对争议焦点，本院认为，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本案中，宝露公司与曹氏厂间为定作合同关系，同样为有偿合同关系，双方应参照该规定履行。曹氏厂作为承揽人在向宝露公司交付相应货物前应当妥善保管已完成的工作成果，否则应承担相应的违约责任。本案中，双方签订的备忘录约定，曹氏厂暂缓发货，故曹氏厂应在发货前承担货物的保管责任，并承担货物毁损、灭失的风险。现曹氏厂未尽妥善保管义务，导致货物毁损灭失，应承担相应的违约责任。备忘录中约定，双方于2012年5月12日签订的《订购合同书》暂缓执行，应包括该合同的全部内容暂缓执行，包括合同有效期的约定，且暂缓执行的期限应根据宝露公司的发货通知确定，故对曹氏厂主张《订购合同书》应在合同约定有效期内暂缓执行的意见，本院不予采纳。本院认为，合同义务人不履行合同义务应包括明确拒绝履行合同义务，也包括拒绝按合同约定的期限履行合同义务。本案中，曹氏厂向宝露公司明确表示无法在备忘录约定的期限内交付相应货物，应认定为曹氏厂不履行相应的合同义务，宝露公司享有合同解除权。虽宝露公司委托律师事务所发出的律师函中没有宝露公司的印章，但曹氏厂回函的内容表明了其已相信该律师函系宝露公司的意思表示，认定曹氏厂已收到宝露公司解除合同的通知，故应认定宝露公司与曹氏厂于2012年5月12日签订的《订购合同书》已于2016年8月16日解除。 本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据合同性质，宝露公司要求曹氏厂返还货款13万元并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于违约金，因合同约定的仅为逾期交货违约金，而本案中宝露公司主张的是曹氏厂在履行期限届满前明确拒绝履行合同义务的违约行为，而非逾期交货的违约行为，故该违约金条款并不适用，对宝露公司要求曹氏厂支付违约金5万元的诉讼请求，本院不予支持。因宝露公司并未违反双方在合同及备忘录中约定的付款期限，对于曹氏厂认为宝露公司存在逾期付款的违约行为的主张，本院不予采纳，对其要求宝露公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。曹煜琪作为个人独资企业曹氏厂的投资人，应对曹氏厂的债务承担连带偿还责任。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪于本判决生效后立即返还无锡宝露重工有限公司货款13万元。 二、驳回无锡宝露重工有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费1520元，合计3470元，由嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪负担2500元，由无锡宝露重工有限公司负担970元。诉讼费用已由无锡宝露重工有限公司预交，嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪应负担的诉讼费用于本案判决生效后迳付无锡宝露重工有限公司。反诉案件受理费减半收取2070元，由嘉善曹氏无油轴承厂、曹煜琪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 代理审判员  金民 二〇一七年五月二十七日 书 记 员  王蕾 本案援引法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国个人独资企业法》 第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。