文书内容广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初32855号原告钟某某，男，汉族，住址广东省深圳市宝安区。委托代理人胡某某，广东深大地律师事务所律师。被告深圳市某某有限公司（以下简称“某某公司”），住所地深圳市龙岗区法定代表人邓某某。被告饶某某，男，汉族，住址广东省惠州市惠城区。被告邓某某，男，汉族，住址广东省深圳市福田区。被告陈某某，男，汉族，住址湖南省长沙市天心区。被告惠东县某某有限公司（以下简称“某某公司”），住所地广东省惠州市惠东县法定代表人邓某某。被告惠州某某有限公司（以下简称“某某公司”），住所地广东省惠州市惠东县。法定代表人邓某某。六被告共同委托代理人周某某。第三人深圳市某某投资管理有限公司（以下简称“某某公司”），住所地深圳市前海深港合作区法定代表人何某某。上述当事人之间债权人代位权纠纷一案，本院受理后，根据第十三届全国人大常委会第十五次会议作出的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法由审判员张彩飞适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告钟某某及其委托代理人胡某某到庭参加诉讼，六被告共同委托代理人周某某到庭参加诉讼，第三人某某公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钟某某向本院提出如下诉讼请求：1.判决某某公司返还原告投资于某某公司某某基金的借款本金人民币1,721,077.11元，利息64,047.65元，2020年3月31日后暂计利息62,241.69元（暂计至2020年8月10日），共计1,847,377.45元。2.判决饶某某、邓某某、陈某某、某某公司、某某公司对前述诉请承担连带保证责任；3.判令原告有权申请拍卖、变卖某某公司提供的抵押物（某某公司提供位于某某酒店的房屋10套抵押；）原告对抵押物拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。4.因本案产生的诉讼费和其他合理费用由六被告承担；事实和理由：2017年11月，原告钟某某与第三人某某公司签订了《某某基金合同》（以下简称“《基金合同》”），基金管理人为某某公司。合同第四章对基金的基本情况做了约定，该基金为契约型封闭式基金；该基金将以委托贷款的方式向某某公司进行债权投资，资金闲置时可投资于银行活期存款、银行理财产品、货币市场基金”；该基金计划募集资金规模25000万元人民币（大写：贰亿伍仟万元整），存续期限为自基金成立之日起18个月，基金业绩比较基准为9.5%，投资收益计算方式为：单个投资人按业绩比较基准计算的收益=单个投资人的委托财产本金余额×该单个投资人所持有的基金份额对应的年化业绩比较基准×该核算期的实际天数÷365。合同的第八章第七节【基金管理人的义务】第2条约定，“按照诚实信用，勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；第19条约定，“按照基金合同的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；第20条，组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配；合同第十七章第二节第1条约定，“本基金不收取管理费”。第4条约定，“本基金财产在全部支付基金各项费用及税赋（如有）、基金投资者份额本金及基准收益后的剩余收益作为业绩报酬归基金管理人所有。原告认购金额300万元。双方同时签署了《某某安享5号私募投资基金基金合同之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定，自本补充协议生效之日，原合同中关于管理人有权视基金运作情况延长本基金期限的相关条款不再适用。与此同时，第三人某某公司出具了《某某安享5号私募投资基金基金合同项目说明书》（以下简称“《项目说明书》”），根据说明书介绍，该项目名称为某某基金，基金主要将以委托贷款的方式向某某公司进行债权投资，资金闲置时可投资于银行活期存款、银行理财产品、货币市场基金。募投规模为2,5000万元（以实际募集规模为准）；投资期限为12+6个月（以实际存续期限为准，基金管理人有权根据项目进度提前结束）；，当基金份额持有人实际投资金额为300万（含）以上，业绩比较基准为（单利）10%。收益分配于首笔资金到达某某公司委托贷款账户之日起每满6个月之日以及基金终止日进行分配；还款来源：1.某某酒店（超五星酒店）销售回款；2.深圳市某某有限公司经营收入；风控措施：1.土地质押；2.股权质押；3.资金监管；4.实际控制人提供无限连带责任担保。2017年11月27日，原告按约向第三人某某公司支付了投资款300万元。2017年11月，第三人某某公司与被告某某旅游公司、饶某某、邓某某、陈某某签订了《融资协议》合同编号：JSMM-DSJR-RZ2017071301。该协议约定，某某公司向第三人某某公司贷款总金额为人民币贰亿伍仟万元整（￥250,000,000.00元整），实际贷款金额以委托贷款银行出具的借据为准。本协议项下的委托贷款分两期发放，其中：首期贷款规模人民币壹亿伍仟万元整（￥150,000,000.00元整），期限为18个月，第二期贷款规模不超过人民币壹亿元（￥100,000,000.00元整），期限为18个月。首期贷款规模人民币壹亿伍仟万元整（￥150,000,000.00元整），定向用于乙方依据编号为RZXY-170516的《惠东县某某有限公司、深圳市某某有限公司与深圳市某某号投资合伙企业（有限合伙）之借款协议》约定向深圳市某某投资合伙企业（有限合伙）及其他方偿还借款本金、利息、融资管理费、罚息及违约金（如有）等所有费用；第二期贷款规模不超过人民币壹亿元整（￥100,000,000.00元整），定向用于惠州市某某有限公司（曾用名“惠州某某有限公司”）名下位于惠东县某某项目开发建设。协议还约定融资总成本，贷款成本为10%/年。贷款成本由如下构成：第一次支付贷款利息，贷款满6个月，三个工作日支付（贷款利息=当期实际委托银行贷款总金额×5%）、第二次支付贷款本金和利息（贷款本金和利息=甲方当期实际向乙方发放的银行委托贷款总金额×[1+5%×（乙方接收贷款实际存续天数－180）÷180]）某某公司、饶某某、邓某某、陈某某、某某公司共同对上述借款提供以下担保措施：1.某某公司与某某公司签署《质押合同》（合同编号：ＪＳＭＭ-ＤＳＪＲ-ＺＹ2017071301）,将其持有的某某公司（曾用名“惠州市某某有限公司”）51%的股权质押给第三人做担保；2、饶某某与某某公司签署《质押合同》（合同编号：ＪＳＭＭ-ＤＳＪＲ-ＺＹ2017071302）,将丙方持有的惠州某某49%的股权质押给第三人做担保；3、邓某某（某某旅游公司实际控制人）及陈某某为本次融资提供个人无限连带责任保证并签署《个人担保合同》（合同编号：ＪＳＭＭ-ＤＳＪＲ-ＧＢ2017071301）。4、某某公司与委贷银行签署抵押合同,将其所有的位于惠东县使用面积31032.2平方米的土地【国有土地使用权证：惠东国用（2008）第210039】抵押给委贷银行，并办理完成相关土地抵押手续，委贷银行取得第一顺位他项权证。协议第九条【违约责任】约定，“（一）本协议生效后，甲、乙双方当事人均应履行本协议所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本协议所规定的义务的，应依法承担违约责任。（二）若乙方到期不偿还本协议项下借款本金、利息及其它费用的，乙方应对逾期借款（含本金、应付利息及其它费用）的实际存续天数按本协议约定的对应融资成本继续支付利息及其它费用外，甲方按日加收实际逾期贷款金额的千分之一的罚息，逐日计算，同时，甲方在收取完上述本金、利息、管理费用及罚息后，甲方有权解除合同。（四）如乙方违约，甲方如需要处置乙方的抵押或质押物时，资产处理手续费按资产处理实际金额的2%计提。（五）乙方有下列情况之一的，应在收到甲方通知后5个工作日内予以改正并采取令甲方满意的补救措施，否则甲方有权提前收回部分乃至全部借款；不能收回的，对未收回部分逾期借款按日计收千分之一的违约金：协议第十条第五款【特别约定】，“如果乙方未能按照本协议第四条的约定按时向甲方足额支付本息及所产生的其他费用，乙方应当立即归还本协议项下全部贷款本息，并向甲方支付自逾期日起对应付未付金额（含本金及应付利息）计算的每日千分之一的逾期罚息，对未支付的利息计收复利。”2017年11月7日，某某公司与某某公司、邓某某、陈某某签订了《个人担保合同》，合同编号：JSMM-DSJR-GB2017071301。合同第一条【被保证的主债权金额、利率及期限】约定，“甲方及乙方所保证的主债权为①主合同项下丙方或其委托的第三方向债务人发放的贷款本金及利息；②债务人向某某公司支付的咨询服务费。融资本金不多于人民币贰亿伍仟万元整（￥250,000,000.00元整）。主合同上述情况有变化的，以《银行借据》记载为准。合同第二条【保证方式】约定，甲方及乙方保证方式为无限连带责任保证，即甲方及乙方与主合同项下债务人对主合同债务承担连带责任。当债务人未按主合同约定履行全部债务的，丙方可以要求债务人履行债务也可以要求甲方和/或乙方在其保证范围内承担保证责任。当债务人未按主合同约定履行其债务时,无论丙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、最高额保证、抵押、最高额抵押、质押、最高额质押、保函、备用信用证等担保方式），丙方有权直接要求甲方和/或乙方承担保证责任实现债权，并且甲方和/或乙方同意由丙方在各项担保中自主选择实现担保权利的顺序和额度。合同第三条【保证范围】约定，甲方及乙方保证担保的范围为主合同项下融资本金、利息、财务顾问费、逾期收益、管理费、违约金、损害赔偿金、丙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、差旅费等）和其他应付费用。合同第四条【保证期间】约定，“一、保证期间为主合同项下融资期限届满之日起两年。如果主合同项下融资款项分笔发放，则保证期间依据上述约定分别计算。二、乙方与债务人双方就主合同融资期限达成延期协议的，甲方保证期间为延期协议约定的融资期限届满之日起两年。三、按法律规定或主合同约定主合同债务提前到期的，保证期间为主合同债务提前到期之日起两年。”2018年1月，某某公司与某某公司、饶某某、邓某某、陈某某签订了《之补充协议》（合同编号：JSMM-DSJR-RZBC2017071301）。各方约定：“甲方作为管理人代表某某安享5号私募投资基金向乙方约定发放贷款本金为人民币2.5亿元，贷款期限为18个月（自实际发放贷款之日起计算），贷款成本（年利率）为10%/年，每半年付息一次，利随本清。乙、丙、丁、戊方自愿对乙方的该还款义务向甲方（代表某某安享5号私募投资基金）承担担保责任。”2019年9月，某某公司与饶某某、邓某某、陈某某、某某公司、某某公司签订了《还款及担保合同》，合同编号：HKJDB-WR20190920。合同约定，某某公司向某某公司实际发放贷款为人民币1.65亿元，其中：8000万元由甲方委托中信银行股份有限公司深圳分行发放，该8000万元贷款乙方已经足额归还；剩余的8500万元分三次由第三人（及其指定的第三方）直接发放，现该8500万元贷款已到期。关于已到期贷款的具体情况详见下表：            放款时间              放款金额              贷款利率（包括财务顾问费）              贷款期限              到期时间（以 下简称“原到期日”）                  2018.01.23              2000万元              13.5%              18个月              2019. 07. 22                  2018.02.01              3500万元              2019. 07. 31                  2018.03.02              3000万元              2019. 09. 01      经第三人、六被告协商一致，剩余款项8500万元在2020年3月31日全部结清，相应的贷款利率及财务顾问费率不变（贷款利率为10%/年，财务顾问费为3.5%/年）。合同第二条约定，“甲方自愿同意：乙方若按上述约定期限和方式在2020年3月31日前清偿完毕全部贷款本金及利息和财务顾问费，则三笔借款原到期日至本合同生效前,甲方不予追究乙方因履行主合同产生的逾期还款及逾期支付财务顾问费而产生的各项罚息、违约金等各项惩罚性费用（不包括按约定应支付的借款本金、利息及财务顾问费）。如乙方未按照本合同约定的期限还款，则各方同意按照主合同约定的方式自违反本合同期限之日起承担违约责任。”对于剩余款项8500万元，对应有以下担保措施：（1）邓某某提供无限连带责任保证；（2）陈某某提供连带责任保证；（3）某某公司提供位于某某酒店的房屋10套抵押；（4）某某公司提供连带责任保证。然而，被告某某公司持有某某公司51%的股权、饶某某持有的惠州某某49%的股权并未质押给第三人做担保，第三人也未按《项目说明书》的要求对惠东县使用面积31032.2平方米的土地【国有土地使用权证：惠东国用（2008）第210039】办理抵押登记手续，第三人某某公司未尽到基金管理人诚实信用、勤勉尽责的义务管理和运用基金财产，违反基金合同约定，第三人的行为构成了根本违约，直接损害了原告的利益，第三人应当退回原告的投资款及收益。截至2020年8月11日，第三人某某公司仅向原告支付了部分投资收益：偿还本金126989.60元，利息520745.99元，合计还款1790640.59元。根据《合同法司法解释（二）》第21条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列的顺序抵充：第一是实现债权的有关费用；第二是利息；第三是主债务。”因此，第三人已支付的上述金额，按顺序抵充投资收益后，截止2020年3月30日尚欠本金1721077.11元，利息64047.65元，2020年3月31日后暂计利息62241.69元（暂计至2020年8月10日），共计1847377.45元。原告多次催促第三人某某公司还本付息，第三人仍未履行《基金合同》项下还款及付息义务。在第三人某某公司与被告某某公司约定的还款时间届满后，被告某某公司未能按约向第三人某某公司支付全部借款，各保证人也未向第三人某某公司承担保证责任。第三人某某公司未通过诉讼或仲裁的方式向某某公司或各保证人主张到期债权。第三人怠于行使被告某某公司享有的到期合法债权，对原告利益造成损害。原告对第三人某某公司依法享有到期债权，第三人某某公司不仅未如约偿还债务，且怠于履行其对被告某某公司享有的债权，严重损害了原告合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，被告某某公司应当向原告履行还款义务。被告饶某某、邓某某、陈某某、某某公司、某某公司作为某某公司对第三人某某公司所负债务的担保人，亦应当依法承担连带保证责任。六被告共同答辩称，本案原告跟第三人的关系不是债权债务关系。他们是投资的财产关系，所以不能引用代位权。某某公司未作答辩，亦未提交任何证据。经审理查明，2017年11月，原告钟某某与第三人某某公司签订了《某某基金基金合同》（以下简称“涉案《基金合同》”）,合同内容与原告起诉状所述一致。在签订涉案《基金合同》前，某某公司向原告提供该基金的宣传PPT，介绍产品的要素、项目概况、其风控的措施、融资方及关联方的介绍，项目的亮点在进行产品的面积比较基准为10%，还款来源为某某酒店的销售回款、某某公司经营收入及风控措施：土地质押，股权质押、资金监管、实际控制人提供无限连带责任担保。2017年11月，第三人向原告出具《项目说明书》，进一步释明基金主要以委托贷款的方式向某某公司进行债权投资，募投规模为2.5亿，投资期限12+6个月，业绩比较基准为（单利）10%，收益分配于首笔资金到达某某公司委托贷款账户之日起每满六个月之日以及基金终止日进行分配。还款来源，风控措施与上述PPT宣传内容；涉案《基金合同》约定了基金的类型，投资范围、程序、期限比较基准、投资收益的计算、基金管理人的义务及违约责任。2017年11月原告与第三人签署了涉案《基金合同》的补充协议，对投资的范围和基金程序期限作出了补充约定。2017年11月27日，原告按约向第三人某某公司支付了投资款300万元。2017年11月，第三人与某某公司、饶某某、邓某某、陈某某签订《融资协议》，对贷款金额、贷款期限、贷款成本以及担保措施做了详细规定，某某公司将其持有的某某公司51%的股权质押，饶某某将其持有的某某公司49%的股权质押，邓某某、陈某某承担无限连带责任，某某公司将国有土地使用权证惠东国用2008第210039号，抵押给委贷银行并办理完成相关土地抵押手续。2017年11月7日，某某公司与某某公司、邓某某、陈某某签订《个人担保合同》，约定被保证的主债权金额、利率及期限、保证方式、保证范围保证期间；2018年1月，某某公司与某某公司、饶某某、邓某某、陈某某签订了《之补充协议》，约定贷款金额为2.5亿元，贷款期限为18个月，贷款成本年利率10%，每半年付息一次，利随本清。某某公司、饶某某、邓某某、陈某某对某某公司的还款义务向第三人承担保证责任。2019年9月，某某公司与饶某某、邓某某、陈某某、某某公司、某某公司签订《还款及担保合同》，约定某某公司向某某公司实际发放的贷款为人民币1.6亿，某某公司已经归还8000万，剩余8500万元在2020年3月31日全部结清，相应贷款利率为13.5%每年。截止2020年8月11日，某某公司向原告支付本金1269894.60元，利息520745.99元，合计还款1790640.59元。2017年11月28日，某某公司向原告出具确认函，确认原告已按约支付投资款300万元，该基金已于2017年10月18日成立，第三人为该基金管理人，在基金在投资期满后十个工作日向原告进行清算并支付本金及收益。本案起诉后，原告与第三人产品中心负责人李明伟通过微信聊天记录进行协商，但未达成和解协议。另查，某某公司持有某某公司51%的股权与饶某某持有某某公司49%的股权并未质押给某某公司做担保。惠东巽寮管委会榄涌松元湾使用面积31032.2平方米的土地，（国有土地使用权证：惠东国用（2008）第210039号）亦未办理抵押登记手续。原告主张原告与第三人之间名为投资实为借贷，从双方的基金合同以及项目的说明书中可以确定我们提供的资金是用于贷款给某某公司，第三人向某某公司收取10%的年利息及3.5%的融资费用。原告向第三人收取的是10%的基准回报，也就是利息。第三人赚取3.5%的融资服务费用。原告与第三人的投资期限届满，双方对于债权的金额也已经确定。涉案某某安享5号私募投资基金成立后，某某公司委托贷款给某某公司的8000万已经清偿完毕，但某某公司直接贷款给某某公司的8500万未收回，某某公司也未对各被告行使任何权利。原告与某某公司之间的债权债务关系未经法律程序确认，原告提交的与李明伟的微信聊天记录中未载明双方对于第三人应支付给原告金额的共同确认。关于各被告之间的法律关系，各方当事人均确认某某公司是某某公司的债务人，其余五被告是某某公司的保证人，对某某公司对某某公司所负8500万元贷款的还款责任承担连带清偿责任。以上情况，有当事人提交的各项证据及庭审笔录附卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是原告主张的代位权是否成立，钟某某与某某公司签订《基金合同》及《补充协议》，约定钟某某认购“某某基金”300万元，投资标的为主要以委托贷款方式向某某公司进行债权投资，资金闲置时可投资于银行活期存款、银行理财产品、货币市场基金。募投规模为2.5亿元，投资期限为18个月。业绩比较标准为10%/年，目前投资期限已届满，某某公司未向钟某某足额支付本金及盈利。根据合同约定，钟某某系向某某公司认购“某某安享5号私募投资基金”300万元份额，投资存在风险，合同亦未保证本金及利息安全，钟某某主张与某某公司系借贷关系依据不足，本院不予支持。从某某公司与各被告之间的法律关系来看，某某公司实际向某某公司发放贷款1.65亿元，其中8000万元已清偿完毕，某某公司与各被告就剩余8500万元的还款方式达成协议，由饶某某、邓某某、陈某某、某某公司、某某公司就某某公司对某某公司所负债务承担保证责任。其中某某公司、饶某某以其持有的某某公司股权承担质押责任，邓某某、陈某某承担连带责任，某某公司以国有土地使用权证：惠东国用（2008）第210039号土地进行抵押担保，某某公司以其名下位于某某酒店的房屋10套进行抵押，某某公司承担连带保证责任。但以上抵押及质押均未办理相关登记手续。钟某某与某某公司之间签订的涉案《基金合同》未经清算，亦未经法律程序确认，原告向本院主张的本金及利息金额无法确认，原告要求某某公司及其他被告直接返还投资的本金及利息缺乏事实和法律依据，相关抵押及质押财产未经登记，原告主张拍卖、变卖并优先受偿于法无据，本院均不予支持。原告可待与某某公司清算完毕，或经相关法律程序确认与某某公司之间的债权债务金额之后再行主张相关权利。某某公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告钟某某全部诉讼请求。本案受理费21426元，由原告自行负担。如不服本判决，各方当事人可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  张彩飞二〇二一年三月一日书记员  黄碧丽