新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终154号 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁怡安房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市先进街1巷。 法定代表人：徐鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王子俊，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱凤霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马建忠，男，1968年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：赵亮亮，新疆天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。 原审第三人：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市阿勒泰路与山东路交汇处（伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司）六层至九层。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 原审第三人：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区吉林路1299号合顺家园小区1号综合楼8层。 法定代表人：牛志刚，该公司董事长。 上诉人伊犁怡安房地产开发有限责任公司（以下简称怡安公司）因与被上诉人马建忠及原审第三人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人怡安公司的委托诉讼代理人王子俊、朱凤霞，被上诉人马建忠的委托诉讼代理人赵亮亮，原审第三人城建公司的委托诉讼代理人李绪东到庭参加诉讼。原审第三人广进公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 怡安公司上诉请求：⒈将本案本诉与反诉合并审理；⒉撤销一审判决第一项、第二项；⒊重新认定已付工程款数额（上诉金额4,600,000元）；⒋驳回马建忠全部诉讼请求；⒌二审案件受理费由马建忠负担。事实及理由：一、一审判决认定本案本诉与反诉不应当合并审理错误，导致本案基本事实认定不清。一审法院认为，本案本诉与反诉不应合并审理，裁定驳回怡安公司反诉，系对《中华人民共和国民事诉讼法》关于反诉规定的错误理解。怡安公司已就此提出上诉，在此不再赘述。由于一审法院未将本案本诉与反诉合并审理，致使怡安公司超付工程款未计入怡安家园三期工程1#楼工程已付款中，导致本案事实不清，裁判结果错误。马建忠于2002年至2008年期间挂靠城建公司承包怡安公司工程，自2009年起马建忠挂靠广进公司承建怡安公司工程。截至2008年9月怡安家园三期工程1#楼施工合同签订时，怡安公司已超付马建忠工程款7,218,033.7元。该超付工程款作为怡安家园三期工程1#楼的工程预付款，属于该工程已付款。一审判决未确认4,600,000元已付款，认定怡安公司尚欠马建忠工程款7,321,985.6元错误。马建忠应当返还怡安公司超付工程款，怡安公司不存在欠付马建忠工程款及逾期利息的事实。二、一审判决认定怡安公司欠付马建忠怡安家园三期工程1#楼工程款7,321,985.3元事实不清。一审庭审查明，2008年9月2日怡安公司与城建公司就怡安家园三期工程1#楼签订施工合同。合同履行过程中，怡安公司按照马建忠要求将部分工程款支付至广进公司账户，系因怡安家园三期工程2#、3#楼由马建忠挂靠广进公司承建。一审法院组织双方对账，马建忠对25笔已付款中9笔款项不认可。该9笔款项中有7笔共计5,700,000元进入广进公司账户，一审判决仅认定其中2笔共1,100,000元错误。马建忠认可的16笔款项中有4笔共计1,600,000元进入广进公司账户。该事实证明，怡安公司确实存在将怡安花园三期工程1#楼工程款支付至广进公司账户的事实。一审庭审中，怡安公司、马建忠、广进公司均认可，马建忠挂靠广进公司承建的怡安花园三期工程2#、3#楼结算总价为4,322,886.96元，广进公司认可收到怡安公司支付的工程款共计11,300,000元，扣除管理费后已全额支付马建忠，其中部分收款发票注明系怡安花园三期工程1#楼工程款。上述事实进一步证实，11,300,000元工程款中至少有6,977,113.04元系怡安花园三期工程1#楼工程款。综上，请求查明案件事实作出公正判决。二审庭审中，怡安公司明确其上诉主张的4,600,000元已付工程款分别为：2010年3月26日1,100,000元、6月29日1,100,000元、8月5日1,000,000元、9月27日800,000元、11月18日600,000元。 马建忠辩称，一、本案反诉与本诉没有事实和法律的牵连关系，反诉请求与本诉请求之间没有因果关系。一审裁定驳回怡安公司反诉，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定。怡安公司反诉基于2002年至2008年期间其与城建公司签订的其他工程所涉的8份建设工程施工合同，合同项下工程均为怡安公司不同的开发项目，工程的建设手续，开工、竣工时间，预算、决算程序及工程进度款支付均各自独立，各项工程是否存在超付工程款涉及每个工程结算、收付款核算等独立事实，属于各自独立的诉讼，不应与本诉合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因此对于反诉，法律仅规定可以与本诉合并审理，一审法院未将本案反诉与本诉合并审理，并无不当。二、一审法院判令怡安公司向马建忠支付怡安家园三期1#楼工程欠款7,321,985.6元及逾期利息正确。马建忠挂靠城建公司对怡安家园三期工程1#楼施工过程中，同时挂靠广进公司承建怡安公司开发的怡安家园三期工程2#、3#楼以及附属工程等多个工程。马建忠申请付款时均在工程款拨付单上注明具体工程，在领取款项的收据（借款单）上再次签字确认，故可以区分怡安公司支付的工程款针对的具体工程。一审审理中，一审法院就双方争议款项的工程款拨付单、收据（借款单）进行了逐一核查，并结合广进公司开具的工程款发票，最终确认案涉工程怡安公司已付款为7,723,330元，扣除劳保统筹费、税金、已付款后，怡安公司应向马建忠支付工程欠款7,321,985.6元及利息，认定事实清楚，合法有据。怡安公司反诉主张的工程至今未进行竣工结算，其主张怡安家园三期工程1#楼施工合同签订前已超付工程款7,218,033.7元无事实依据。综上，怡安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 城建公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 马建忠向一审法院起诉请求：⒈判令怡安公司支付欠付工程款9,132,471.28元；⒉判令怡安公司支付9,132,471.28元工程欠款自2011年8月29日至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的资金占用损失；⒊判令怡安公司承担本案律师代理费630,000元，保全担保费43,000元；⒋判令怡安公司承担本案保全申请费；⒌判令城建公司在收取工程款范围内承担给付责任。 怡安公司向一审法院反诉请求：⒈判令马建忠返还超付工程款7,218,033.7元；⒉判令马建忠按照中国人民银行同期贷款利率标准支付上述款项自2010年1月至实际给付之日期间的资金占用损失。 一审法院认定事实：2008年9月2日，怡安公司与城建公司签订建设工程施工合同，内容为：城建公司承包怡安公司开发建设的怡安家园三期工程1#楼。工程内容为剪力墙结构、地下室一层、地上二十六层，建筑面积12319.42㎡；承包范围为土建、水、暖、电、卫；开工日期为2008年8月30日，竣工日期为2009年11月30日，合同工期总日历天数457天；合同价款12,560,000元。项目经理为马建忠。该合同签订后，城建公司将该工程交给马建忠实际施工。2011年8月29日，马建忠对怡安家园三期工程1#楼施工完毕并经竣工验收合格。2017年11月30日，怡安公司、城建公司及马建忠共同确认怡安家园三期工程1#楼结算价为16,110,786.5元，其中包含劳保统筹费354,985.22元。 一审诉讼中，怡安公司与马建忠对怡安家园三期工程1#楼已付工程款进行了对账，共同确认无争议已付工程款为6,623,330元（包括怡安公司支付城建公司1,700,000元）。除此之外，怡安公司主张基于怡安家园三期工程1#楼还存在其他多笔已付工程款，但马建忠不予认可。一审庭审中，怡安公司、马建忠一致认可，怡安家园三期工程1#楼工程款应缴纳3.41%营业税、1%个人所得税由马建忠承担。 2009年9月16日，广进公司与怡安公司签订建设工程施工合同，内容为：广进公司承包怡安公司开发建设的怡安家园三期工程2#、3#、4#、5#楼。该合同签订后，广进公司将该工程中的2#、3#楼交给马建忠实际施工。目前，马建忠对该工程已施工完毕并已结算，但其在本案并未对该工程提出请求权。 各方当事人均认可马建忠挂靠或者借用城建公司、广进公司资质承揽怡安公司发包的怡安家园三期工程1#、2#、3#楼。2002年至2008年间，怡安公司与城建公司就怡安家园等项目还签订八份书面和达成两份口头建设工程施工合同，涉及工程为怡安家园三期工程1#、2#商住楼、3#商用楼、11#、12#住宅楼、怡安家园（雅苑）三期5#商住楼、都市田园会所、都市田园13#、15#、16#、17#、18#、19#住宅楼、怡安雅园1#商住楼、怡安家园三期工程1#楼市场、怡安家园三期工程1#综合楼等。怡安公司以该十份建设工程施工合同项下工程结算为由提出反诉。该十份建设工程施工合同及项下工程不包括前述两份建设工程施工合同及怡安家园三期工程1#、2#、3#楼。 因城建公司已向马建忠结清工程款，马建忠当庭放弃向城建公司主张权利的诉讼请求。马建忠因本案诉讼支付保全申请费5,000元、律师代理费630,000元、保全担保费43,000元。 一审法院认为，马建忠基于怡安家园三期工程1#楼主张权利。除此之外，其他工程不在本案审理范围。怡安公司、城建公司、马建忠一致认可怡安家园三期工程1#楼结算价为16,110,786.5元，一审法院予以认定。 马建忠借用城建公司资质承揽怡安公司发包的怡安家园三期工程1#楼并签订建设工程施工合同的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但其作为实际施工人对怡安家园三期工程1#楼已施工完毕，并验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定，马建忠有权直接向怡安公司主张工程款。 本案争议焦点为：一、反诉与本诉合并审理问题；二、已付工程款问题；三、欠付工程款问题；四、保全担保费、保全申请费、律师费承担问题；五、利息问题。 一审法院认为，本案反诉与本诉并非基于同一建设工程施工合同和同一工程，反诉请求涉及十份建设工程施工合同和十六项工程双方均未实际结算，这些合同和工程发生时间为2002年至2008年期间，距今均已有十多年，且每份建设工程施工合同和每一项工程均独立存在，互不关联，包括建设工程项目的审批手续，开工、竣工时间，工程款结算、支付均相对独立。每一份建设工程施工合同和每一项工程如果进行结算，均涉及众多工程量、价款等复杂事实，还涉及工程造价鉴定，情况复杂，程序繁琐，加之时间长，经办人变动大，很多事实查清困难，故反诉请求涉及的每一份建设工程施工合同关联的工程均可独立成诉，如果把该十份建设工程施工合同以及十六项工程放在一个诉中解决，势必延长办案周期，加重办案难度，增加诉累，不利于案件事实的查清及纠纷的解决，况且马建忠本诉诉讼请求所涉及的建设工程施工合同及项下工程不在怡安公司反诉请求涉及的建设工程施工合同及项下工程范围，反诉请求与本诉请求没有因果关系，反诉与本诉涉及的事实和法律也没有牵连性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第二百三十三条之规定，本案反诉与本诉不应当合并审理。马建忠与怡安公司未签订合同，双方不存在合同关系，马建忠基于怡安家园三期工程1#楼工程实际施工人身份起诉怡安公司主张权利，非因合同相对性获得诉权，而是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定获得诉权，故马建忠的诉权依法取得。但是现行法律并未赋予发包人向实际施工人跨越合同相对性主张权利，本案虽属建设工程施工合同纠纷案，但基于怡安家园三期工程1#楼工程签订的建设工程施工合同主体是怡安公司和城建公司，故依照合同相对性原则，怡安公司就怡安家园三期工程1#楼工程应当向城建公司主张权利，行使诉权，其反诉马建忠显属反诉被告主体不适格。综上，怡安公司反诉请求与本案不应当合并审理，其应当依据合同相对性另行主张权利。 本案诉讼中，怡安公司与马建忠对怡安家园三期工程1#楼已付工程款进行了对账，共同确认无争议已付工程款为6,623,330元（包括怡安公司支付城建公司1,700,000元），一审法院予以认定。怡安公司主张基于怡安家园三期工程1#楼工程还存在其他多笔已付款，马建忠不予认可。一审法院逐一审定如下：关于2010年3月26日1,100,000元。该款项由怡安公司转账支付广进公司，广进公司再支付于马建忠，马建忠收到该款项各方不持异议，但该款项是基于怡安家园三期工程1#楼支付，还是怡安家园三期工程2#、3#楼支付，成为双方争议。一审法院认为，虽然怡安公司主张该款项基于怡安家园三期工程1#楼支付，并提供了财务凭证即《工程进度、材料款拨付单》，但马建忠不予认可，也未在该拨付单中签字。马建忠以城建公司名义实际施工怡安家园三期工程1#楼工程，以广进公司名义实际施工怡安家园三期工程2#、3#楼工程，现怡安公司将该1,100,000元转账支付给广进公司，而广进公司向其开具1,100,000元工程款发票，该发票明确载明工程名称为怡安家园三期工程2#、3#楼工程，故一审法院认定该1,100,000元工程款基于怡安家园三期工程2#、3#楼支付。关于2010年6月29日1,100,000元认定理由同上，为怡安家园三期工程2#、3#楼工程支付。关于2010年8月4日9,235元。该款项为消防材料检测费，怡安公司主张由马建忠承担，并提供《工程款扣款申请表》。因该款项基于消防工程产生，消防工程不在马建忠施工范围，马建忠不认可，也未在上述申请表上签字，故一审法院认定该款项不应当由马建忠承担。关于2010年8月5日1,000,000元认定理由与2010年3月26日1,100,000元认定理由一致，为怡安家园三期工程2#、3#楼支付。关于2010年9月27日800,000元，马建忠否认收到。即便其收到该800,000元，认定理由亦与2010年3月26日1,100,000元认定理由一致，为怡安家园三期工程2#、3#楼支付。关于2010年11月18日600,000元认定理由与2010年3月26日1,100,000元认定理由一致，为怡安家园三期工程2#、3#楼支付。关于2011年5月10日600,000元问题。该款项怡安公司已支付广进公司属实，广进公司予以认可。马建忠以广进公司名义施工，怡安公司支付广进公司的工程款应视为支付马建忠的工程款，广进公司是否支付该款项给马建忠不在本案审理范围，由马建忠和广进公司另行解决。该600,000元付款主体怡安公司主张为支付怡安家园三期工程1#楼工程款，并提供了广进公司出具的载有工程项目名称为怡安家园三期工程1#楼的工程款发票，在马建忠及广进公司未提交反驳证据予以否定的情形下，一审法院认定该工程款基于怡安家园三期工程1#楼支付。关于2011年5月23日359,200元，怡安公司主张为劳保统筹费，一审庭审中其与马建忠一致达成以《工程造价结算定案通知书》确定的劳保统筹费数额予以扣减，怡安公司放弃除此以外的劳保统筹费的主张，一审法院予以认定。关于2011年7月11日500,000元认定理由与2011年5月10日的600,000元认定理由一致，为怡安家园三期工程1#楼支付。综上，怡安公司基于怡安家园三期工程1#楼已付工程款为7,723,330元（6,623,330元＋600,000元＋500,000元），一审法院予以认定。 一审庭审中，双方一致认可怡安家园三期工程1#楼工程款应当缴纳的3.41%营业税、1%个人所得税由马建忠承担，同意按案涉《工程造价结算定案通知书》确定的劳保统筹费数额予以扣减。前述认定怡安家园三期工程1#楼结算价为16,110,786.5元，扣减上述税金、劳保统筹费，已付工程款，怡安公司尚欠马建忠工程款7,321,985.6元（16,110,786.5元－16,110,786.5元×4.41%－354,985.22元－7,723,330元），马建忠主张工程欠款的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。马建忠因本案支付保全申请费5,000元应根据双方胜诉比例分担。马建忠主张的律师代理费630,000元、保全担保费43,000元非因本案必然产生，双方对此也无约定，一审法院不予支持。 双方未约定利息，也未达成新的计息标准。案涉工程验收时间为2011年8月29日，视为交付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条之规定，马建忠有权向怡安公司主张占用工程款期间利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分段计算。马建忠提出赔偿利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定，判决：一、怡安公司于判决生效后5日内支付马建忠工程欠款7,321,985.6元，并向马建忠赔偿占用该工程欠款期间利息损失（从2011年8月29日至实际还款之日按工程欠款7,321,985.6元为基数计息。从2011年8月29日至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月21日至实际还款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）；二、怡安公司于判决生效后5日内赔偿马建忠保全费4,000元（5,000元×80%）；三、驳回马建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费118,609元，由怡安公司负担94,887.2元，马建忠负担23,721.8元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。怡安公司提交2011年7月8日其与广进公司签订的建设工程施工合同。以此证明：本案应当将反诉与本诉合并审理，查清工程已付款数额。 马建忠质证意见：该证据与其无关，对真实性、合法性、关联性均不认可。城建公司质证意见：该证据与其无关，不发表质证意见。 因怡安公司提交的建设工程施工合同与案涉工程无关，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，怡安公司发包的怡安家园三期工程1#楼由马建忠借用城建公司资质实际施工，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。马建忠作为实际施工人履行了施工义务，向怡安公司交付工程并经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案二审的争议焦点为本案本诉与反诉是否应当合并审理；案涉工程已付款数额如何认定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第二百三十三条第一款规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。本案中，马建忠作为实际施工人有权向怡安公司主张工程款，其作为本案原告主体适格。被告怡安公司向马建忠提起反诉，反诉的当事人在本诉当事人范围之内，符合上述司法解释规定，主体适格。一审法院认定怡安公司反诉马建忠属于反诉被告主体不适格与上述司法解释规定不符，应予纠正。上述司法解释第二款规定：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案为建设工程施工合同纠纷。怡安公司提起的反诉请求涉及的工程各自独立，均与案涉怡安家园三期工程1#楼工程无关，其反诉请求既与马建忠本诉请求不具有因果关系，亦未基于相同事实，一审裁定驳回怡安公司反诉与上述司法解释规定相符，处理结果并无不当。 根据马建忠的诉讼请求，本案仅审理马建忠实际施工的怡安家园三期工程1#楼工程。在马建忠同时存在对怡安公司其他多项工程实际施工的情形下，怡安公司针对其他工程的付款不应计入怡安家园三期工程1#楼工程已付款中。同时，案涉工程由马建忠挂靠城建公司实际施工，与广进公司无关，怡安公司向广进公司支付的款项在未经马建忠认可的情形下，不能认定为怡安家园三期工程1#楼工程款。根据怡安公司上诉主张，其支付的4,600,000元中2010年3月26日1,100,000元、11月18日600,000元工程款发票载明的工程并非怡安家园三期工程1#楼工程；2010年6月29日1,100,000元、8月5日1,000,000元、9月27日800,000元三笔款项收款主体均为广进公司，且马建忠不认可系支付怡安家园三期工程1#楼工程款。综上，一审法院结合在案证据，认定上述款项并非怡安家园1#楼工程已付款，最终认定该工程已付工程款为7,723,330元，事实依据充分，应予确认。一审法院依据双方共同确认的怡安家园三期工程1#楼工程结算价、应扣减的税金、劳保统筹费，扣减已付工程款后，认定怡安公司尚欠马建忠工程款7,321,985.6元，并应按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分段支付自案涉工程竣工验收合格之日起至实际清偿之日的逾期利息，及按胜诉比例赔偿马建忠因本案发生的保全申请费4,000元，事实依据和法律依据充分，应予维持。 综上所述，怡安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43,632元，由上诉人伊犁怡安房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     李 审 判 员 张  熙  坤 审 判 员 夏迪娅·吾甫尔 二〇二一年六月二十一日 法官助理 王  秋  琼 书 记 员 叶  雨  薇