山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3548号 原告：丁荣生，男，1969年6月19日出生，汉族，个体装修工，住江苏省东台市。 原告：王庆，男，1971年3月4日出生，汉族，个体装修工，住济南市天桥区。 二原告共同委托诉讼代理人：于立辉，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：王习习，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被告：济南班卓餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市历城区。统一社会信用代码91370112MA3QEHLE7N。 法定代表人：刘杨，经理。 被告：杨凯，男，1975年2月19日出生，汉族，住济南市历城区。 被告：刘杨，女，1984年2月19日出生，汉族，住济南市市中区。 三被告共同委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：衣凡，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原告丁荣生、王庆与被告济南班卓餐饮管理有限公司（以下简称班卓餐饮公司）、杨凯、刘杨装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，根据丁荣生、王庆的申请，本院依法作出(2020)鲁0112民初3548号民事裁定书，对被告的银行存款50万元采取保全措施。后本院依法于2020年7月24日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告丁荣生、王庆及其委托诉讼代理人于立辉、王习习，被告班卓餐饮公司、杨凯、刘杨的共同委托诉讼代理人程守法、衣凡到庭参加诉讼。审理中班卓餐饮公司于2020年9月3日提出鉴定申请，要求对涉案的山大路85号万科创客公园A4-01号经营地的基础装修工程总工程价款进行鉴定。本院依法委托翰景项目管理有限公司进行鉴定。2020年11月11日翰景项目管理有限公司出具瀚景项管价鉴函[2020]035号《退件函》，理由是依据现有资料无法精确进行鉴定。在审理过程中，本院经审查认为本案事实较为复杂，不宜适用简易程序，故依法将本案转为普通程序审理。后丁荣生、王庆提出申请，要求对涉案的山大路85号万科创客公园A4-01号商业房的室外装修、一二层室内装修及水电安装的工程量总价款（人工费、材料费）进行评估，本院依法委托滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司进行鉴定。鉴定结论作出后本院依法组成合议庭适用普通程序于2021年5月25日再次公开开庭进行了审理，原告丁荣生、王庆及其委托诉讼代理人于立辉、王习习，被告班卓餐饮公司、杨凯、刘杨的共同委托诉讼代理人程守法、衣凡到庭参加诉讼。审理中原被告申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 丁荣生、王庆向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程款284426.58元及逾期付款利息（利息以284426.58元为基数，自起诉之日即2020年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止，暂计算至2021年4月30日，利息为10440.4元）；2.判令本案诉讼费、鉴定评估费、保全费、保全保险费、律师代理费由被告承担。事实和理由：2018年11月丁荣生、王庆与济南班卓餐饮管理有限公司、杨凯口头订立装饰装修合同，装修位于济南市历城区山大路85号万科创客公园A4-01号的班卓餐饮威士忌酒吧（面积约800㎡）。合同分两个阶段：第一阶段2018年11月到12月31日，该阶段代采购材料费、劳务费58,185元已付清；第二阶段2019年2月至同年9月，济南班卓餐饮管理有限公司、杨凯要求丁荣生、王庆继续为其提供劳务和代采购材料，完工后双方结算第二阶段总费用为946,393元，其中济南班卓餐饮管理有限公司、杨凯已向丁荣生、王庆支付410,000元，尚欠536,393元（根据司法鉴定结果变更为284426.58元）。丁荣生、王庆曾于2020年1月19日发律师函追讨欠款，但被告至今不予履行。综上，原告为维护合法权益，特向贵院提起民事诉讼，望贵院判如所请。 班卓餐饮公司、杨凯、刘杨辩称：1、本案原被告诉讼主体均不适格，杨凯作为被告诉讼主体不适格，从原告诉讼请求来看，其诉讼标的是与济南班卓公司之间的装饰装修合同履行，原告既然已经承认了是与济南班卓公司之间履行装饰装修合同，班卓公司是有独立承担责任的民事主体，本案应由班卓公司作为独立法人承担责任，与其他人无关。杨凯也从未参与该合同的订立和履行，本案原告也无证据证明杨凯作为合同订立和履行主体，依据合同相对性原告仅能向合同相对方主张权利，而不能突破合同关系，按照自己主观意愿建立联系提起诉讼。本案属于典型的滥诉行为。2、刘杨作为被告不适格，刘杨是以班卓公司的名义进行装修，是履行公司的职务行为，刘杨向丁荣生汇款是股东设立公司完成经营场所的装修活动，属于为设立法人而从事的民事活动。本案中刘杨与班卓不存在连带或共同责任，除非刘杨以自己的名义与原告订立合同，但此种情形仅有相对人的选择权而非一并诉讼，本案是丁荣生与班卓之间的装修合同纠纷是原告自认的事实，原告既然将班卓公司作为被告进行诉讼，就视为其自认其订立合同的双方并非是刘杨。3、本案王庆作为原告不适格，本案装修过程是丁荣生进行施工并结算，班卓从未与王庆洽商合同条款，王庆也没有实际驻地施工，更没有收取装饰装修的工程款，其没有法定理由加入该纠纷，原告王庆的主体不适格应驳回其起诉。4、被告支付的工程款已经超过工程造价且原告违约在先，原告在整个装修过程中只负责基本装修，即部分墙体的垒搭、整平地面、整平墙面等基础装修，而装修中的重要部分其他都由被告花钱另行找工人施工，因工程存在多处严重质量问题，被告曾多次要求原告返工，原告一直置若罔闻给被告造成巨大经济损失。本案中因为是基础装修施工的承揽关系，整个合同班卓公司并非单纯的购买材料或人工，而是由原告方丁荣生按照施工设计要求最终交付工作成果，并据此支付报酬，而非依据原告提交的材料和人工费用，在本案中双方并未完成最终的结算，只有原告的单方报价，即未审定价值也没有双方达成合意，因此本案原告的诉讼请求不明确也没有事实依据。对于原告的变更诉讼请求有异议，计算方式应当按照鉴定报告的第一项508978.07元加第二项108537.06元加46077.57元加第三项54218.34元去掉已付款468185元，合计为249626.04元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下： 丁荣生于2018年10月份通过老乡袁美根与刘杨认识，刘杨要求丁荣生对位于山大路85号万科创客公园A4-01号的酒吧组织现场装修施工，丁荣生同意并组织人员对涉案酒吧进行了装修施工，施工时间为2019年2月至2019年9月，二人未签订书面装修服务合同。王庆与丁荣生为合伙关系，丁荣生负责现场施工，王庆负责供料，二人合作为他人提供装修服务，向工人发放劳务费用。在丁荣生对涉案酒吧进行装修期间，刘杨先后通过个人账户向丁荣生支付装修款共计468185元。装修施工完毕后双方对实际应付装修费用产生分歧，引起本案诉讼。庭审中刘杨认可涉案酒吧的室外装修、一二层室内装修及水电安装由丁荣生施工，但只负责基本装修，即部分墙体的垒搭、整平地面、整平墙面等基础装修，而装修中的重要部分其他都由被告花钱另行找工人施工，因工程存在多处严重质量问题，对丁荣生计算的工程量不予认可。 丁荣生与王庆主张应当按照清包合同来计算原告方应该获得的清包人工费用，计算依据为考勤表；同时参照代采购合同有关内容根据施工情况和代购材料单。三被告不认可，考勤表系其单方制作，应当按照最终完成的工程量结算装修费用。 审理中丁荣生、王庆提出申请，要求对涉案的山大路85号万科创客公园A4-01号商业房的室外装修、一二层室内装修及水电安装的工程量总价款（人工费、材料费）进行评估。本院依法委托滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司进行鉴定，滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司于2021年4月12日出具了正信鉴字（2021）第1114号《资产评估报告》，鉴定结论如下：济南市历城区山大路85号万科创客公园A4-01号商业房的室外装修、一层、二层室内装修及水电安装的工程量总价款(人工费、材料费)于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为：(1)一、二层装修及室外装修无争议事项工程量价款于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为人民币伍拾万捌仟玖佰柒拾捌元柒分(￥508978.07元)；(2)一、二层装修及室外装修争议事项(工程量确定)的工程量价款于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为人民币壹拾万捌仟伍佰叁拾柒元陆分(￥108537.06元)；一、二层装修及室外装修争议事项(按申请方工程量)的工程量价款于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为人民币捌万零捌佰柒拾捌元壹角壹分(￥80878.11元)；一、二层装修及室外装修争议事项(按被申请方工程量)的工程量价款于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为人民币肆万陆仟零柒拾柒元伍角柒分（￥46077.57元）；（3）一、二层水电安装工程价款于价格鉴定基准日(2019年09月30日)的市场价格为人民币伍万肆仟贰佰壹拾捌元叁角肆分（￥54218.34元）。班卓餐饮公司于2021年3月25日对《资产评估报告》提出了异议，滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司于2021年4月12日对异议进行了答复。本院认为，滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司出具的正信鉴字（2021）第1114号《资产评估报告》系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构依照鉴定程序作出，程序合法，本院予以采信。 《资产评估报告》作出后，二原告认为计算方式应当按照《资产评估报告》鉴定结论第一项508978.07元加第二项108537.06元加80878.11元加第三项54218.34元去掉已付款468185元，合计为284426.58元。三被告认为计算方式应当按照鉴定报告的第一项508978.07元加第二项108537.06元加46077.57元加第三项54218.34元去掉已付款468185元，合计为249626.04元。 另查明，班卓餐饮公司于2019年8月21日成立，住所地为济南市历城区。该公司成立时法定代表人为吴效国，股东发起人为刘杨与吴效国，认缴出资额分别为200万与300万。2019年10月29日该公司的法定代表人变更为刘杨，股东发起人为刘杨、武赛赛、王润蔚、张宁，认缴出资额分别为350万、55万、45万、50万。 本院认为，丁荣生与刘杨之间虽然未签订书面的装饰装修合同，但庭审中刘杨认可丁荣生对涉案酒吧进行了施工且已经向丁荣生支付了部分装修款项，故本院认为双方存在事实上的装饰装修合同关系。丁荣生与刘杨之间的装饰装修合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，当事人均应按约定全面履行各自义务。本案的争议焦点有：一、二原告的主体资格问题；二、三被告的责任承担问题；三、被告欠付原告装修款项如何计算的问题。 对于争议焦点一：二原告的主体资格问题。丁荣生与王庆主张二人是合伙关系，三被告不予认可。本院认为不论王庆与丁荣生是何种关系，并不影响其二人作为施工主体向三被告主张装修款的权利，至于二原告如何分配装修款项是其二人的内部关系，与本案的装饰装修合同纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审理范围。故王庆与丁荣生作为本案的原告主体适格。 对于争议焦点二：三被告的责任承担问题。班卓餐饮公司成立于2019年8月21日，涉案酒吧的装修施工期间为2019年2月至9月，班卓餐饮公司住所地为济南市历城区山大路85号万科创客公园A4-01，是涉案酒吧的施工场地；刘杨是班卓餐饮公司的发起人之一，因此可以认定涉案酒吧的装修施工是班卓餐饮公司的发起人刘杨为了设立公司以自己的名义与丁荣生、王庆形成的装饰装修合同关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。在此情况下，合同相对人有权选择发起人或公司承担合同责任，但选定后不可变更，亦不能要求发起人与公司共同承担合同责任。本案中二原告在庭审中述称“如刘杨、班卓公司必须选择其一，原告要求刘杨承担付款责任”。故本院认定二原告选择了发起人刘杨承担装饰装修合同付款责任，对于其要求刘杨支付装修款项的诉讼请求本院予以支持，对于要求班卓餐饮公司承担合同责任的诉讼请求本院不予支持。对于杨凯是否应当承担合同责任的问题，因杨凯既不是班卓餐饮公司的股东发起人，也不是班卓餐饮公司的法定代表人，原告提交的银行流水仅能证明杨凯曾于2018年12月5日向丁荣生支付了8620元，刘杨辩称此8620元是刘杨向杨凯临时性借款，此后杨凯与丁荣生之间再无交易往来。审理中王庆与丁荣生亦述称该第一阶段的工程款已经结清。故对于王庆与丁荣生要求杨凯承担付款责任的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 对于争议焦点三：被告欠付原告装修款项如何计算的问题。原被告双方争议的是评估报告中一、二层装修及室外装修争议事项的工程量价款如何采用的问题，对于其他评估事项无争议。本院认为，庭审中被告认可该争议部分装修的工程量数额46077.57元，原告主张的80878.11元工程量数额是根据原告单方提供的工程量计算而来，被告不予认可，故本院对被告认可该争议部分装修的工程量数额46077.57元予以采信。故被告欠付装修款项应当按照《鉴定评估报告》的第一项508978.07元加第二项108537.06元加46077.57元加第三项54218.34元减去被告已支付的468185元，合计为249626.04元。 对于原告主张的逾期付款利息问题，因丁荣生与刘杨缔结口头合同时未对逾期付款利息进行约定，故原告主张的逾期付款利息无事实和法律依据，本院不予支持。诉讼费、保全费是原告维护合法权益所支出的必要费用，本院予以支持。律师费、保全保险费在口头合同中未约定，亦不是原告维护合法权益所支出的必要费用，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、限刘杨于本判决生效之日起十日内支付王庆、丁荣生装修款249626.04元。 二、驳回王庆、丁荣生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5723元，由王庆、丁荣生负担687元，刘杨负担5036元。保全费3020元由刘杨负担。鉴定评估费47000元，由王庆、丁荣生负担5640元，刘杨负担41360元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 徐 肃 人民陪审员 董 芳 人民陪审员 孙维庆 二〇二一年六月二十五日 书 记 员 刘亚楠