山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0902民初2166号 原告：泰安市泰灌灌浆有限公司，住所地泰安市省庄镇红庙村，统一社会信用代码：91370902683205741F。 法定代表人：张庆，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑慧聪，山东泰诚律师事务所律师。 被告：北京城建中南土木工程集团有限公司，住所地北京市朝阳区化工路59号院1号楼1至14层01内B座九层1001室，统一社会信用代码：9111000010115173法定代表人：黄锡阳，董事长。 委托诉讼代理人：王文莉，北京衍胜律师事务所律师。 原告泰安市泰灌灌浆有限公司与被告北京城建中南土木工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泰安市泰灌灌浆有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付应付工程款611970元，并向原告支付违约金（以61197元为基数自2018年12月25日开始按照同期人秘银行活期存款基准利率计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，原告与被告签订编号为×××02、003的《建设工程专业分包合同》两份，分别约定被告将位于泰安市××街××北，大车档路以西的财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9号楼桩基工程、地下车库抗拔锚杆工程发包给原告进行施工。2015年8月5日，双方又针对×××02《分包合同》签订了Ｂ001、Ｂ002、Ｂ003补充协议三份，分别约定被告将上述项目的1号楼、3号楼桩基工程，9号楼溶洞处理工程，1号楼、3号楼溶洞处理工程也发包给原告进行施工。上述合同同时约定了双方的权利义务，并约定工程价款按综合单价和实际发生的工程量进行结算，合同对违约责任等内容也作出了约定。上述合同签订后，原告积极按照被告的要求进行施工，但被告始终未严格按照合同的约定及时拨付工程款。如今案涉工程已经全部施工完毕，并经竣工验收。经核定，上述工程总造价为6179910元，扣除已支付的5567940元工程款，被告上欠611970元工程款未支付后，经原告多次催要，被告仍未支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 北京城建中南土木工程集团有限公司辩称，不认可原告的诉讼请求，原告要求支付的工程款数额不符合事实依据，原告要求支付违约金没有合同及事实依据。 本院经审理认定事实如下：2014年9月16日，原告（承包人、乙方）、被告（发包人、甲方）签订合同编号为×××02号《建设工程专业分包合同》，约定：工程名称为泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9＃楼桩基工程，工程地点为泰安市财西街以北、大车档路以西，工程承包范围为泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9＃楼桩基工程；合同暂定金额为984100元；付款方式为工程进度款，甲方向乙方支付不超过上月度计量款额度的50%，合同单个楼座完成支付单个楼座计量款额度的60%，在本合同没有完成结算审计前停止一切付款，在本桩基工程施工验收合格并乙方办理结算后，向乙方分期支付至结算总价的90%，工程结算款及质保金为结算款剩余的10%在整个楼座桩基工程完工后一年内付清，办理支付的手续为乙方应在甲方每次付款之前向甲方提供当地税务局认可的相应金额合格发票，如乙方未提供前述发票，甲方付款相应顺延，乙方应指定专人负责与发包方办理结算、付款手续；竣工结算：在本工程实际竣工后28天内，承包人须将详细的结算及所需的所有资料呈交发包人，承包人必须提交全部、完整、符合要求的计算资料，对于在实际竣工后28天内未提交的资料或提交不齐全或不符合发包人要求的资料，视同承包人放弃该部分的结算要求，相应价款作为承包人对发包人的让利；违约责任：发包人无正当理由未按照本合同约定向发包人支付工程款的，经承包人书面催告后仍未在合理期限内纠正的，自合理期限届满后按中国人民银行同期活期存款基准利率向承包人支付利息等等。2017年1月9日，原、被告就9＃楼桩基工程签订《分包工程结算会签单》，结算金额为897182元。 后原、被告签订的编号为×××02-Ｂ001号《补充协议》，就双方已签订的泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9＃楼桩基工程（合同编号为×××02，简称原合同）根据现场实际情况，增加1＃楼、3＃楼桩基工程，协商一致订立本补充协议，合同约定了工程内容、范围、价款等内容，同时约定本协议没有规定的内容按照原合同执行。2016年5月12日，原、被告就1＃楼、3＃楼桩基工程签订《分包工程结算会签单》，其中载明的实际开竣工日期为2015年1月29日至2015年2月28日，结算金额为1196060元。 2015年8月5日原、被告签订的编号为×××02-Ｂ002号《补充协议》，就双方已签订的泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9＃楼桩基工程（合同编号为×××02，简称原合同）根据现场实际情况，增加9＃楼溶洞处理工程，协商一致订立本补充协议，合同约定了工程内容、范围、价款等内容，同时约定本协议没有规定的内容按照原合同执行。2016年9月6日，原、被告就9＃楼溶洞处理工程签订《分包工程结算会签单》，结算金额为625248元。 2015年8月5日原、被告签订的编号为×××02-Ｂ003号《补充协议》，就双方已签订的泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程9＃楼桩基工程（合同编号为×××02，简称原合同）根据现场实际情况，增加1＃、3＃楼溶洞处理工程，协商一致订立本补充协议，合同约定价款：回填粘土片石拌合物40元／立方米，回填Ｃ20砼拌合物230元／立方米，回填双液浆470元／立方米，（不含水电费），合同约定了工程内容、范围等内容，同时约定本协议没有规定的内容按照原合同执行。原告提交泰安市财源大街旧城区改建一期工程工程量确认单1＃回迁楼基础桩工程工程量确认单（共12份）两宗、3＃回迁楼基础桩工程工程量确认单（共17份）两宗、《分包完成产值明细汇总表》一份，用以证实原告已完成施工，工程进行至被告审计结算阶段，总承包单位与建设单位及被告与总承包单位已经对1＃楼、3＃楼溶洞处理工程进行了工程量确认，原告施工回填内容为双液浆2413.2立方米、Ｃ20干拌料107立方米、粘土片石209立方米，结合合同约定的量方单价，可得出合同项下工程款总计1167174元，与被告制作的《分包完成产值明细汇总表》中的数额相吻合。原告称工程已经竣工验收完毕，被告单位现场工作人员智贝贝、徐天乐、刘凤安都是被告公司人员，施工单位里面都有他们的签字。被告质证称对1号楼工作量确认单12份、3号楼工程量确认单17份真实性无法核实，从印章显示看是总承包方与建设单位的往来文件，与原被告无关，对证明目的不认可；对被告自己制作的分包完成产值明细汇总表不予认可，原告提交的工程量确认单真实性无法核实，签署主体并非被告，确认单中也无原告签署栏，与原被告无关，证明目的不予认可，1＃、3＃楼溶洞处理工程是由原告施工，涉案工程已经竣工，但至今未进行验收，原告并未就1＃、3＃楼溶洞处理工程向被告提交过结算文件，被告至今未得到建设单位和总承包单位的竣工验收证明文件，被告与总承包单位江苏中南公司未进行结算。 本院依原告申请到涉案工程建设单位泰安市鼎盛投资开发有限公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司调取1#、3#楼溶洞处理工程的工程量确认单原件，泰安市鼎盛投资开发有限公司现场负责人李军，山东省建设监理咨询有限公司总监马建国均称原告提交的工程量确认单复印件（1#回迁楼基础桩工程工程量确认单12份、3#回迁楼基础桩工程工程量确认单17份）经单位盖章交给江苏中南建筑产业集团有限公司，之后一直未返还，经审查，原告提交的工程量确认单复印件中的工程量属实，两公司均在原告提交的工程量确认单复印件盖章予以证明。原告称对此无异议。被告质证称原告申请调取证据不符合法律规定，且超过了期限规定，对询问笔录中被询问人的身份无法核实，从被询问人回答内容看仅是第三方的证言，仅仅是凭记忆作出的推断，29分确认单与原告和被告均无关，原告此次提供的盖章内容有部分页与原告第一次提供的形式上不一致（如记载有3#回迁楼基础桩工程施工位置（桩号）2号桩），说明原告提供的工程量确认单不具备真实性。 2014年，原告（承包人、乙方）、被告（发包人、甲方）签订合同编号为TAZJYT-HT-003号《建设工程专业分包合同》，约定：工程名称为泰安市财源街西段旧城区改建回迁楼一期工程地下车库抗拔锚杆工程，工程地点为泰安市财西街以北、大车档路以西，工程承包范围为锚杆成孔和锚杆灌注；合同暂定金额为1680000元；付款方式为工程进度款，甲方向乙方支付不超过上月度计量款额度的50%，合同单个楼座完成支付单个楼座计量款额度的60%，在本合同没有完成结算审计前停止一切付款，在本工程施工验收合格后并办理完结算后一年内向乙方分期支付至结算总价的95%（结算周期为六个月），剩余的5%作为质保金，在本工程完工验收合格一年质保期满后内付清，办理支付的手续为乙方应在甲方每次付款之前向甲方提供当地税务局认可的相应金额合格发票，如乙方未提供前述发票，甲方付款相应顺延，乙方应指定专人负责与发包方办理结算、付款手续；竣工结算：在本工程实际竣工后28天内，承包人须将详细的结算及所需的所有资料呈交发包人，承包人必须提交全部、完整、符合要求的计算资料，对于在实际竣工后28天内未提交的资料或提交不齐全或不符合发包人要求的资料，视同承包人放弃该部分的结算要求，相应价款作为承包人对发包人的让利；违约责任：发包人无正当理由未按照本合同约定向发包人支付工程款的，经承包人书面催告后仍未在合理期限内纠正的，自合理期限届满后按中国人民银行同期活期存款基准利率向承包人支付利息等等。2019年9月7日，原、被告就该抗拔锚杆工程签订《分包工程结算会签单》，结算金额为2284210元。原告提交5#地块抗浮锚杆工作量确认单、（2020）鲁0902民初1581号案件庭审笔录及《分包产值明细汇总表》各一份，用以证明原告已完成该工程施工，该工程已经竣工验收并决算，但被告确认的工程款数额2284210元有误，应为2294210元；5#地块抗浮锚杆工作量确认单真实性已经被告另案认可，能证实实际工程量，结合合同约定的量方单价，可得出合同项下工程款总计2294210元，这也与被告制作的《分包完成产值明细汇总表》中的数额相吻合。被告质证称对会签单真实性认可，该证据证实双方于2019年9月完成结算，结算金额为2284210元；对手写的5号地块抗拔锚杆工作量确认单及庭审笔录真实性认可，但是该手写内容不代表双方结算确认的工程价款，在1581号案件的庭审笔录中被告已经明确本案涉及的底下车库抗拔锚杆工程双方已经结算，结算金额2284210元，对《分包产值明细汇总表》不予认可，应以结算为准。 被告提交收据11分、汇票3张、记账凭证2份、资金使用审批单1份银行回单三份及付款明细一份，用以证实已就泰安市财源街旧城改造桩基工程（1#、3#、9#楼桩基工程）支付工程款3870000元。原告质证称三份汇票真实性不予认可，其与本案无关联性，从票据记载来看，原、被告均非该票据的出票人、收款人或背书人，显然不能构成被告向原告付款的证据，更无相应的收据，三份汇票（出票日期2015年2月16日）记载的300000元和被告明细中自称的2015年4月28日付款150000元也无法对应，被告所附的记账凭证、资金使用审批单的真实性不予认可，且仅凭案外人北京城建中南土木工程有限公司单方面的记账，根本不足以证实付款的存在，资金使用审批单上也没有丝毫体现原告以及案涉工程的内容，与本案没有关联性；按照日常的交易习惯及常理，每一笔付款都应有收据和相对应的流水票据的付款凭证，但是被告在举证收据的同时针对同一笔付款举证了付款凭证，重复计算付款金额，其中所列明细中桩基工程2016年11月17日的15万元和2016年11月23日的15万元的付款实际是一笔款项，实际是2016年11月17日被告原告在被告的要求下出具收据，2016年11月23日被告方才转账付款，指向的都是同一笔付款；综上，被告共计多计算已付款项300000元。被告称2016年11月17日原告出具的150000元收据未能找到对应的付款记录，是否与2016年11月23日系同一笔款，因当时负责账务的人员已经离开公司，无法确认。经查，被告提交的收据中2015年8月18日50000元载明事项为“3#楼溶洞处理款”，2015年8月27日的300000元载明事项为“1#、3#桩基溶洞处理款”。 被告提交收据4份及抵房说明一份，用以证实已就泰安市财源街旧城改造抗浮锚杆工程付款1997940元。原告对此无异议。 2015年8月27日，原告出具分包商对账单一份，该对账但载明上述对账单中工程量为暂定数，不作为最终结算的依据。被告称可以证实原告确认截至2015年7月20日被告已就9号楼工程002号合同项下支付工程款165万元。原告称该证据载明不作为结算依据，仅是暂定数，且该对账单中记载的项目内容不是原告全部施工内容。 被告称双方签订的三份补充协议未单独约定付款和结算条款，故均适用《建设工程专业分包合同》的约定，即验收合格并办理结算后支付至总价的90%，剩余10%在整个楼座桩基工程完工后一年内付清，现就9#、1#、3#工程全部支付完毕并超额支付（结算额为2718490元，实际支付3870000元），及时加上未结算的1#、3#溶洞处理工程也实际支付至95%以上，付款条件未成就，故原告无权要求支付剩余工程款；另外合同约定每次付款之前应提供相应金额合格发票，如未提供付款相应顺延，现原告并未向被告开具全部发票，因此原告无权要求被告支付工程款及利息；原告未根据合同约定向被告书面催告过工程款，如法院判决被告向原告支付工程款，最早也是从起诉之日开始计息；另外因原告未按合同约定在实际竣工后28天内向被告提交结算文件导致1#、3#溶洞处理工程未办理相应结算，应视同原告放弃该部分的结算要求，相应价款作为原告对被告的让利，原告无权就该部分工程向原告主张工程价款。原告称涉案工程在2014年至2015年施工并完工，结算会签单载明了竣工日期、工程量确认单等可以证实涉案工程均早已竣工验收合格，付款条件已成就，原告主张自2018年12月25日开始起算违约金于法于约有据，且之前结算的部分发票金额已经超过了实际结算金额，本案争议的就是工程款的金额，正是因为被告未按照合同约定结算，才导致无法确定结算金额，没有结算金额的情况下无法开具发票，如果被告确定了结算金额，原告可以随时开具发票，另外涉案工程建设单位与总承包单位已经办理完毕结算，工程早已投入使用五六年之久，可以证实我们已经向被告支付了竣工结算资料。 本院认为，原告与被告签订的两份《建设工程专业分包合同》及三份补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已对上述合同和协议中载明的9#楼桩基工程、1#3#楼桩基工程、9#楼溶洞处理工程进行结算，结算数额分别为897182元、1196060元和625248元，双方对此均无异议，本院对此予以确认。双方亦对5号地块抗拔锚杆工程进行结算会签，原告主张的2294210元仅是其工程上报结算造价和项目初审分包结算额，被告最终确定的结算价格为2284210元，故应以最终结算价格为准，原告提价的5#地块抗浮锚杆工作量确认单、（2020）鲁0902民初1581号案件庭审笔录及《分包产值明细汇总表》等证据不足以证实该项工程结算存在错误的情况，本院对原告的该项主张不予采信。 原被告均认可涉案1#3#楼溶洞处理工程由原告进行施工并已经竣工，因1#3#楼溶洞处理工程系1#3#楼桩基工程施工过程中出现的新增施工内容，施工内容系同步进行，结合原被告提交的1#3#楼桩基工程《分包工程结算会签单》中载明的实际开竣工日期，可以认定1#3#楼溶洞处理工程实际竣工日期为2015年。关于1#3#楼溶洞处理工程的工程款数额问题，虽然双方未进行结算，但是合同约定施工内容价格为回填粘土片石拌合物40元/立方米，回填C20砼拌合物230元/立方米，回填双液浆470元/立方米，合同单价已经固定，确定原告施工的具体工程量后即可以确定原告的工程价款。根据原告庭审时提交的两宗1#回迁楼基础桩工程工程量确认单（12份）、3#回迁楼基础桩工程工程量确认单（17份），后本院到建设单位泰安市鼎盛投资开发有限公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司进行调查，两公司对该39份工程量确认单均予以认可并加盖公章，据此可以认定原告施工的工程量为双液浆2413.2立方米、C20干拌料107立方米、粘土片石209立方米，结合合同约定的量方单价，计算得出合同项下工程款总计1167174元。被告虽辩称原告当庭提交的工程量确认单中“3#回迁楼基础桩工程施工位置（桩号）2号桩）”的确认单与建设单位和监理单位加盖公章的该份确认单虽不一致，但是该两份确认单记载的施工名称、时间、内容及工程量均一致，故该工程量确认单记载的内容可以作为本案定案的依据，本院对被告的该项辩称理由不予采信。因该工程量确认单系本案主要证据，且原告无法自行取得该证据原件，原告依法申请对该证据进行调取和取证，不违反法律规定。 关于被告已付工程款情况，被告称已就泰安市财源街旧城改造桩基工程（1#、3#、9#楼桩基工程）支付工程款3870000元，就泰安市财源街旧城改造抗浮锚杆工程付款1997940元，以上共计5867940元，原告则对此不予认可，称只收到5567940元，其中原告对被告提交的三份汇票持有异议，称未收到2015年4月28日付款150000元，但是根据被告提交的分包商对账单一份，可以证实原告已经确认截至2015年7月20日被告已就9号楼工程002号合同项下支付工程款165万元，结合被告所附的记账凭证、资金使用审批单，可以证实被告已经于2015年4月28日向原告付款150000元。原告虽称分包商对账单仅是暂定数不作为结算依据，但是该分包商对账单中载明的系“工程量为暂定数，不作为最终结算的依据”，故对原告的该项主张，本院不予采信。关于被告2016年11月17日的15万元收据和2016年11月23日的15万元网上银行电子回执是否是一笔付款的问题，原告主张该两笔款项系同一笔款项，系先出收据后付款，被告虽对此予以否认，但被告未能提供2016年11月17日原告出具的150000元收据所对应的付款记录，结合双方之间其他支付习惯，可以认定2016年11月17日的15万元与2016年11月23日的15万元系同一笔款项。原被告对双方之间的其余付款均无异议，综上，本院依法确认被告已经支付原告工程款数额为5717940元，被告尚欠工程款数额为451934元（897182元+1196060元+625248元+2284210元+1167174元-5717940元）。 关于涉案工程是否已经符合支付工程款的条件。关于原告是否向被告提报1#、3#桩基溶洞处理工程结算资料的问题，本院对建设单位和监理单位工作人员调查时，两单位工作人员均称已经将39份工程量确认单盖章后交付给总承包单位，且涉案工程在2014年底2015年初已经竣工并交付，原告亦称建设单位与总承包单位已经就涉案工程结算完毕，被告辩称原告未按合同约定提报相关结算资料，显然与常理不符，本院对此不予采信。被告提交的收据中2015年8月18日50000元载明事项为“3#楼溶洞处理款”，2015年8月27日的300000元载明事项为“1#、3#桩基溶洞处理款”，其余部分网上银行电子回执中也只载明为“分包款”，无法证实支付的为哪一项工程，故对被告辩称涉案工程已经超额支付的理由，本院不予采信。根据双方签订的分包合同，合同约定的付款方式明确载明先开票后付款，该约定不违反法律，双方应按合同约定履行，但本案中双方对欠付工程款数额产生争议，开具发票数额无法确定，而且现在原告明确表示工程款数额确定后可随时开具发票，故被告再以应先开具发票为由拒付工程款，显然不能成立，故对被告的该项辩称理由，本院不予采信。综上，涉案工程已经符合支付工程款的条件，对原告要求被告支付工程款611970元的诉讼请求，本院予以部分支持，被告应当支付原告工程款451934元。 关于被告是否应该支付违约金的问题。原被告签订的两份分包合同均约定在整个楼座桩基工程完工后一年内付清剩余结算款，根据双方签订的分包工程结算会签单，可以认定涉案工程在2014年底和2015年初已经竣工，但双方无法对支付的具体款项对应至每一项具体工程，对每一项工程具体欠付工程款数额无法确定，且原告因欠付工程款数额无法确定的原因未按照合同约定开具相应的发票，故原告要求自2018年12月25日开始按照合同约定的违约责任中确定的利率标准支付违约金，无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告北京城建中南土木工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告泰安市泰灌灌浆有限公司工程款451934元； 二、驳回原告泰安市泰灌灌浆有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4960元，由原告负担920元，被告负担4040元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  王志貌 二〇二一年三月十八日 书记员  苗 兵