福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2290号上诉人(原审被告)：漳州鼎辉房地产开发有限公司，住所地：福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼501房），统一社会信用代码91350626555074468U。法定代表人：陈维芳，董事长。委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丰夏，福建通亨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤武艺，男，1983年9月9日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：张四周，福建衡兴明业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，福建衡兴明业律师事务所律师。上诉人漳州鼎辉房地产开发有限公司(以下简称漳州鼎辉公司)因与被上诉人汤武艺商品房预售合同纠纷一案，不服东山县人民法院（2015）东民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳州鼎辉公司的委托诉讼代理人李元忠、林丰夏、被上诉人汤武艺的委托诉讼代理人张四周、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漳州鼎辉公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审根据监理日志认定的据以延期交房的天数有误。二、根据《商品房买卖合同》的约定，规划变更等非出卖人原因，出卖人可以延期交房。出卖人有充分证据应予佐证。三、原判认定的交房时间有误。根据买受人签署的交房确认书，可以证实，买受人于2015年1月10日已办理交房手续，故原判于该时间之外认定的交房时间错误。汤武艺辩称：一、漳州鼎辉公司的上诉请求不明确，法院无法支持。二、关于事实部分，出卖人没有提供可以迟延交房的证据。三、原审对于迟延交房天数的认定是合理的，但不符合合同的约定。请求驳回上诉，维持原判。汤武艺向一审法院起诉请求：判令出卖人支付逾期交房违约金73815.84元(以购房款292920元为基数，按每日万分之五的标准，自2013年8月25日起计至实际交房之日止，暂计至2015年1月10日止)。一审法院认定事实：2012年8月11日，买受人汤武艺与出卖人漳州鼎辉公司签订《商品房买卖合同》，约定出卖人将其开发的位于东山县文昌路东侧、疏港路南侧鼎辉华苑4号楼住宅××号商品房以价款292920元出售给买受人。合同第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。附件六合同补充协议第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：(一)施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准；(二)政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误；(三)出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的；(四)停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误；(五)非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务；发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理，1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，买受人支付购房款292920元，但出卖人未能按合同约定的时间履行交房义务，买受人因此诉至一审法院请求支持其诉讼请求。另查明，买受人于2015年8月15日接收了其购买的鼎辉华苑4号楼××号商品房。一审法院认为：出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，出卖人应于2013年8月25日前将商品房交付给买受人使用，但出卖人直至2015年8月15日才交房，逾期交房的天数为720天，扣除一审认定的可延期天数164.5天，出卖人逾期交房的实际天数为555.5天。合同约定逾期超过90天，出卖人应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，买受人要求出卖人支付逾期交房违约金，于法有据，应予支持。因双方约定的违约金过高，应予调整。出卖人请求予以调整有理，予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。出卖人应向买受人支付的违约金为292920元×0.0003×555.5天﹦人民币48815.1元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、漳州鼎辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付汤武艺逾期交房违约金48815.1元。二、驳回告汤武艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1646元，减半收取823元，由汤武艺负担280元，漳州鼎辉房地产开发有限公司负担543元(该款已由汤武艺垫付，漳州鼎辉房地产开发有限公司应在上述给付期限内一并支付给汤武艺)。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除气象延误天数的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有异议，对于没有异议的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2015年1月22日讼涉工程取得《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2、双方《合同补充协议》第三条第（一）项约定，施工中遭遇到设计变更不能及时解决的情况，以施工单位记录或监理单位的证明为准。上述事实有《商品房买卖合同》及其补充协议、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》等为据，可以认定。出卖人针对是否通知交房，以及可延期交房的天数、情形的事实主张提供了如下证据，分析认定如下：1、出卖人一审、二审均有举证的买受人电话、短信，只有号码清单没有内容；特快专递存联没有收件人签名也不能证明投递的就《交房入伙通知书》；二审举证的证人证言（书面的《证明》）证人未出庭，且证人为销售代理公司人员与出卖人之间有利害关系，不予采信；网页截图非属原始载体不予确认其真实性；其他业主收到通知前往交房的证言即使真实也不能佐证本案买受人也收到了交房通知，与本案无关联性。故出卖人提供的上述证据不足以证明其有通知本案买受人办理讼争房屋交房手续。2、针对施工过程中的停工天数，除一审已举证的2013年9月30日之前的监理日记、《气象报告》、《延长工期报审表》等证据，出卖人二审举证的施工日记增加了2013年9月30日之后的施工记录、《气象报告》，二审还举证2016年7月30日监理单位出具的《延长工期证明》以及相应的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《变更通知单》等证据。其二审举证的施工日记与一审举证的监理日记的内容上看出现“2013年9月31日”的同样错误记录；《延长工期证明》与《延长工期报审表》、《工程联系单》、《变更通知单》等证据，从内容上看，《延长工期证明》与审批表等证据的内容存在矛盾，审批表等证据所显示的同意延长的时间段，与施工日记、监理日记的内容亦不符。由于不同单位制作的施工记录内容上存在完全一致的错误，与常理不符，且证据内容之间存在矛盾，故对施工日记、监理日记，《延长工期证明》以及相应的审批表等均不予采信。3、因出卖人无充分证据证明实际停工的情况，故对《气象报告》无审查必要。本院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，出卖人未能就可依约延期交房的实际停工天数提供充分的证据加以证明，应就此事实主张承担举证不能的不利法律后果。故出卖人关于原审对于可延期交房天数认定有误的上诉主张不予采纳。因买受人对于原审所认定的天数并未提出上诉，故原审所认定的天数可以予以采纳。双方《合同补充协议》第三条第（一）项约定可以延期交房的情形是施工中遭遇到的设计变更，而不是规划变更。出卖人主张规划变更可作为延期交房的情形没有合同依据。并且，即使可以作为延期交房情形，也无充分证据证明实际停止施工的天数。故对出卖人该部分上诉主张不予采纳。综上，出卖人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费543元，由上诉人漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 李 凌审判员 翁艺晖二〇一六年十二月二十三日书记员 卢 杰