湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0112民初3097号原告：李文，男，1972年3月14日出生，汉族，住长沙市岳麓区，。委托诉讼代理人：刘中瑞，湖南木枫律师事务所律师。被告：黎曙，男，1982年1月7日出生，汉族，住长沙市岳麓区，。被告：吴伟波，男，1972年9月11日出生，汉族，住长沙市望城区，。第三人：吴伟林，男，1972年9月11日出生，汉族，住长沙市望城区，。原告李文与被告黎曙、吴伟波、第三人吴伟林承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，于2016年12月15日依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文及其委托诉讼代理刘中瑞、被告黎曙均到庭参加了诉讼，被告吴伟波参加了第一、二次庭审，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，第三人吴伟林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文向本院提出诉讼请求：1、判令黎曙向李文支付拖欠的工程款65268元；2、黎曙承担本案诉讼费。在诉讼过程中，李文增加诉讼请求为：1、判令黎曙、吴伟波共同向李文支付拖欠的工程款65268元；2、黎曙、吴伟波共同支付鉴定费5000元；3、黎曙、吴伟波承担本案诉讼费。事实和理由：黎曙、吴伟波合伙承包了位于望城的正荣·财富中心的广告围挡项目业务。2013年7月5日，李文与黎曙、吴伟波协商签订正荣财富中心钢结构广告围挡制作安装承包合同，约定围挡高度为5.5米和6.3米，总长度约920米，单价为30元/m2等。合同签订后，李文组织人员进行了施工。在施工过程中，因黎曙、吴伟波提供的施工图纸发生了变更，增加如下工程量：围挡的长度和高度（由单柱改为双柱，预埋板、夹进板增加，双柱之间的连接部位）；基础的工作量增加（变更之前由他人承包，变更后由李文完成基础）；围挡的第二次移位（总共27块围挡，其中12块围挡进行两次安装，15块围挡重新制作未第二次安装）；修板、拆板的工程量。图纸变更后，双方口头协商单价在原来30元/m2基础上上调5元/m2，承揽单价即为35元/m2。2013年12月8日，工程竣工完毕。后李文多次找黎曙、吴伟波协商结算工程，双方分歧太大，没有协商成功。黎曙、吴伟波陆续支付李文工程款152000元，尚欠工程款65268元。吴伟林不是有独立请求权的第三人，涉案工程由李文独立完成，吴伟林没有参与实际施工，只是订立合同时起了业务介绍人的作用，是经纪人，也是合同订立的见证人，故涉案工程款不应支付给吴伟林。为维护李文的合法权益，请求判如所请。黎曙辩称，吴伟波以挂靠湖南奥马标识工程有限公司的名义，承接了正荣·财富中心的广告围挡工程项目，黎曙与吴伟波系合伙人。在签订合同之前，李文与黎曙、吴伟波协商定制的钢结构围挡为8.3米高，包工不包料，单价为30元/m2。签合同时，围挡降到5米,双方仍按当初8.3米时议定的单价30元/m2计算，后来围挡高度又变化了，但并未超过8.3米高，且围挡单柱变双柱，只多了点焊接，工程量与原来相比差不多，单价未改变。工程完工后，黎曙与吴伟波及时付清了李文的工程款，不存在拖欠李文的工程款问题。施工过程中，黎曙参与得比较少，主要是吴伟波在管理。黎曙、吴伟波与李文之间是属于内部劳资纠纷，不适用工程造价鉴定。吴伟林与李文在本案中地位相同。吴伟波辩称，不认可单价上调5元/m2。双方签合同时议的围挡高度为8米，实际制作的围挡低于8米。吴伟波、黎曙与李文结算时按30元/m2计算工程款为151000多元，工程中虽出现了拆围挡重新制作的事情，但结算时已计算了新增工程量的报酬，已给付李文152000多元，不存在拖欠李文工程款的事。合同签订时，吴伟林是作为合同的一方当事人签字，吴伟林为了利益，介绍李文，后来，吴伟林要去怀化做事，把该项目交给李文处理。吴伟林述称，其是有独立请求权的第三人，因在合同上其是作为乙方签字，与另一乙方即李文地位相同。其参加了合同的签订，双方开始约谈的围挡高度为8米，签合同时围挡高度变低了，但价格还是按原来的单价30元/m2计算。合同的项目是李文组织人员在做，其对现场勘验记录的内容不太清楚。合同约定了单价为30元/m2，按合同执行，不应进行鉴定。本院经审理认定事实如下：黎曙、吴伟波合伙承接了望城区区政府旁的正荣·财富中心开发项目中的广告围挡项目。吴伟波与吴伟林系孪生兄弟，经吴伟林介绍，黎曙、吴伟波将该工程部分转包给李文承揽。2013年6月30日，李文进场，并组织人员按黎曙、吴伟波交付的2013年6月28日的围挡图纸施工。2013年7月5日，乙方代表李文、吴伟林与甲方代表黎曙签订《钢结构广告围挡制作安装承包合同》，约定将该项目中的广告围挡制作与现场安装交乙方，工程采用全包工的方式（包制作、安装和工具耗材），围挡高度为5.5米和6.3米，总长度约920米（具体工程量以竣工后实地测量为准）；承包单价为30元/m2；乙方必须按照图纸设计尺寸，合理下料用料，在加工和施工过程中由于操作失误造成的材料损失由乙方承担等。在李文完成部分围挡的制作安装后，黎曙、吴伟波向李文提供了新的围挡图纸（该图纸上有毛海棠签名，落款时间为2013年7月16日），要求李文重新拆板、移位、制作安装，双方对新增的工作量没有书面约定报酬。该工程于2013年12月8日完工。嗣后，黎曙、吴伟波将围挡交付湖南奥马标识工程有限公司使用并测量李文完成的围挡总长度为887米。黎曙、吴伟波陆续给付李文承揽报酬共152000元。因对围挡图纸变更后的工程量、单价争议较大，双方一直未能结算。在审理中，李文主张因新增工作量，涉案工程单价为合同约定价30元/m2调整为口头协商价35元/m2，黎曙、吴伟波不认可单价调整为35元/m2，双方仍未能达成一致意见，李文申请对其完成的围挡的长度和高度、围挡图纸变更、基础、第二次移位、修板、拆板的工程造价进行鉴定。李文与黎曙、吴伟波通过摇珠的方式选定湖南中誉项目管理有限公司进行鉴定。湖南中誉项目管理有限公司于2017年5月23日作出中誉价鉴字[2017]003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：一、5.5米高围挡，面积4317.34m2，单价30元/m2，合价129520.05元；6.3米高围挡，面积612.36m2，单价30元/m2，合价18370.8元；拆除后重新安装部分452.7m2，单价30元/m2，合价13581元，总计161471.85元；二、变更后增加部分63867.28元；总计225339.13元。李文已向湖南中誉项目管理有限公司支付鉴定费5000元。黎曙自认吴伟波以挂靠湖南奥马标识工程有限公司名义承接正荣·财富中心的广告围挡工程项目。对涉案工程进行现场勘测时，因正荣·财富中心的开发，部分围挡已被拆除。2016年12月15日，本院通知吴伟林作为第三人参加诉讼。上述事实，有2013年6月28日、2013年7月16日的围挡图纸、钢结构广告围挡制作安装承包合同、中誉价鉴字[2017]003号工程造价鉴定意见书、法庭审理笔录等，在卷佐证，足以认定。本院认为，本案为承揽合同纠纷。李文作为承揽方，已经按照黎曙、吴伟波的要求完成工作，并向黎曙、吴伟波交付了工作成果，完成了承揽义务。黎曙、吴伟波接收后并交付湖南奥马标识工程有限公司使用，视为对李文的工作成果验收合格，应向李文支付相应报酬。本案中，李文按约定图纸制作、安装了部分围挡后，黎曙、吴伟波提供新的围挡图纸要求李文重新拆板、移位、制作安装，虽然双方对新增加工作量的单价未签订书面补充协议，但该工作量的增加是黎曙、吴伟波导致的，黎曙、吴伟波应向李文支付新增工作量的相应报酬。审理中，双方对新增工作量及其承揽报酬未能协商一致，李文遂依法申请鉴定，符合“谁主张，谁举证”原则。鉴定作出后，黎曙、吴伟波不认可，但未提供足以否定鉴定结论的证据，故对该工程造价鉴定意见书中确定的涉案工程造价为225339.13元的事实，本院予以采信，并作为定案依据。扣除黎曙、吴伟波已给付李文承揽报酬152000元，尚欠承揽报酬73339.13元（225339.13元-152000元），李文主张黎曙、吴伟波支付承揽报酬为65268元，未超过上述金额，本院予以支持。黎曙、吴伟波辩称单价30元/m2约定的围挡高度为8米多，变更后的图纸围挡高度未超出8米，图纸变更前后的工程量基本相同，其单价不应调整。根据法律规定，反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，黎曙、吴伟波未能提供证据证明其事实主张的，由其承担举证不能的法律后果。故该辩解意见，本院不予采纳。黎曙、吴伟波辩称涉案工程款已给付，未拖欠李文工程款和涉案报酬属于内部劳资纠纷，不适用工程造价鉴定，该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。本案工程经鉴定产生鉴定费5000元，该费用已由李文垫付，应由黎曙、吴伟波负担。吴伟林作为有独立请求权的第三人，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百三十六条规定，判决如下：黎曙、吴伟波于本判决生效之日起三日内支付李文承揽报酬65268元、鉴定费5000元，合计70268元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1432元，由黎曙、吴伟波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李灵芳人民陪审员  余国祥人民陪审员  赵 盛二〇一七年六月十四日代理书记员  廖 伟附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十六条有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理。