福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终904号上诉人（原审原告）：福建省仙游县郊尾复退军人编织厂，住所地福建省仙游县郊尾镇郊尾街，注册号×××52。法定代表人：刘明良，总经理。委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限一般代理。被上诉人（原审被告）：仙游县沙溪建材有限公司，住所地福建省仙游县枫亭镇海安村牛北叶山，统一社会信用代码91350322779605635M。法定代表人：杨世英，总经理。委托诉讼代理人：卢健，北京大成（福州）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。委托诉讼代理人：金方炼，北京大成（福州）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人福建省仙游县郊尾复退军人编织厂（以下简称郊尾编织厂）因与被上诉人仙游县沙溪建材有限公司（以下简称沙溪公司）联营合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2020)闽0322民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郊尾编织厂上诉请求：一、撤销仙游县人民法院（2020）闽0322民初5147号民事判决第二项，依法改判沙溪公司支付给郊尾编织厂违约金76.66万元并赔偿租金等各项经济损失56万元，扣除沙溪公司已投资的55.25万元，应再支付给郊尾编织厂77.41万元。二、判令沙溪公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定“因郊尾编织厂以划拨土地使用权出资未办理批准手续，应认定《合伙协议书》成立但未生效”是错误的，《合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，该《合伙协议书》成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。2.（二）郊尾编织厂已依约以涉案土地使用权进行出资，土地变更手续未办理过错不在于郊尾编织厂，且土地变更手续未办理也不影响《合伙协议书》的效力。根据《合伙协议书》“一、甲、乙双方组合新的联合体设立新公司，注册事宜由双方共同办理；三、投资方法：甲方以仙国用（1999）字第XXXXX0号中的该宗用地作价230万元人民币作为投资基金，乙方则以现金人民币230万元投入”的约定，郊尾编织厂系仙国用（1999）字第XXXXX0号国有土地使用权证项下的土地使用权的产权人，该土地使用权包括土地上的厂房是事实存在的，郊尾编织厂将该宗用地作价230万元人民币作为投资基金，而沙溪公司负有以现金人民币230万元进行出资义务，然沙溪公司仅投资552500元，在郊尾编织厂一直督促沙溪公司成立新公司，期待双方共同发展的情况下，当时沙溪公司的股东黄恩峰却通过恶意诉讼，将投资款552500元说成是借款，导致无法成立新公司，也导致无法将涉案土地办理土地变更手续，故土地变更手续未办理过错不在于郊尾编织厂。且划拨土地使用权是法律允许出资的，划拨土地使用未办理土地变更手续并不影响《合伙协议书》的效力。3.原审认定“郊尾编织厂请求沙溪建材厂支付违约金并赔偿损失，缺乏依据，不予支持”是错误的，沙溪公司未按约定投资230万元，存在违约行为，应赔偿给郊尾编织厂土地、厂房的租金损失56万元及支付违约金76.66万元，共计132.66万元。为体现公平、公正，郊尾编织厂申请对土地、厂房的租金损失进行鉴定。4.退一步讲，即使《合伙协议书》成立未生效，沙溪公司应支付给郊尾编织厂以土地、厂房作价的租金占用费损失。沙溪公司答辩称，1.双方签订的合伙协议书是无效的合同，理由是该合同的目的是将行政划拨的工业用地用于商业地产的开发，此种的意思表示才是合同的真实目的，双方在合同中的不予约定，这是民法准则当中的虚妄同谋，所以合同是无效的。2.行政划拨的工业用地用于商业开发，违法了国家土地强制管理规定，故违背合同第52条的规定，是合同无效，一审法院自行创设说要先对土地进行转性后才能用于出资，但双方并未对此作出任何的意思表示，只是直接约定合同的目的就是用于商业开发。3.该合同可能没有成立，郊尾编织厂不具备主体资格，一审认定的郊尾编织厂有主体资格是理由是郊尾编织厂营业执照，及先行作出的判决书来认定，但工商部门调取的档案中郊尾编织厂并没有企业工商登记信息，郊尾编织厂也未对其是否有主体资格进行答辩。一审法院不能依据原来的法律文书来认定郊尾编织厂是否有主体资格。4.本案是合伙纠纷，而不是租赁合同纠纷，故本案应当围绕合伙协议来审理，而不是在一个案件中有多个案由，占用费等不是本案应当审理的范围。不管是租金损失还是占用费，本案是郊尾编织厂自行制作的证据予以主张，一审庭审至今均没有证据证明。不管是无效合同还是一审认定的成立但是没有生效的合同，就说明合同并没有履行，所以不存在成本，更不存在损失。合同的性质就是借贷关系，而不是合伙关系，双方在合同中明确约定投资1.5%，是名为投资，实为借贷的合同。郊尾编织厂向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除郊尾编织厂与沙溪公司于2013年6月5日签订的《合伙协议书》；二、判决沙溪公司支付给郊尾编织厂违约金76.66万元并赔偿租金等各项经济损失56万元，合计132.66万元，扣除沙溪公司已投资的552500元，沙溪公司应继续支付郊尾编织厂77.41万元；三、本案诉讼费用由沙溪公司承担。一审法院认定的事实：2013年6月5日，郊尾编织厂（甲方）与沙溪建材厂（乙方）签订《合伙协议书》，约定：甲方拥有坐落在××路××道出口处的土地一幅，国有土地使用证为仙国用（1999）字第ＸXXXX0号，用地面积约为5.3亩，为了进一步有效利用开发，经甲、乙双方协商一致，决定共同合伙经营，兹将有关事项订立以下条款以资共同信守：一、甲、乙双方组合新的联合体设立新公司，注册事宜由双方共同办理。二、股份比例：甲、乙双方各占股份49%和51%，经营开发期间的盈亏责任和风险，由甲、乙双方各按比例分享和承担。三、投资办法：甲方以仙国用（1999）字第ＸXXXX0号《国有土地使用证》中的该宗用地作价230万元人民币作为投资基金，乙方则以现金人民币230万元投入。四、合伙期间的开发经营项目，由甲、乙双方共同商定，资金扩大部分由乙方负责筹入，用款期间的利息1.5%计息，利息由双方共同负担。五、甲方所投入的该幅土地及土地使用证连用土地上的原有建筑物及变压器一台无偿归合伙后的新公司所有。六、合伙期间的新公司的法定代表人由乙方黄恩峰担任，财务管理的会计，由乙方任职，出纳由甲方任职，财务开支及分红由双方共同商定。七、若有未尽事宜，由双方另行商定书面协议。以上条款系甲、乙双方真实意思表示，各无异议，空口无凭，特立此协议一式两份，双方各执一份为据。协议签订后，沙溪公司出资552500元后未再出资。双方未注册成立新公司。2014年9月22日，黄恩峰向本院提起诉讼，要求刘明良、陈玉云（刘明良妻子）偿还借款60万元并支付利息（其中60万元包括本案的投资款552500元）。该案判决后经发回重审，本院作出（2016）闽0322民初1539号民事判决书，认定黄恩峰转账中的552500元为投资款，60万元减去552500元的部分即47500元为借款，并判决刘明良、陈玉云偿还给黄恩峰借款47500元及利息。判决后黄恩峰在法定期间内提起上诉。2018年9月12日，莆田市中级人民法院作出（2017）闽03民终3627号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年10月15日，郊尾编织厂向沙溪建材厂发出《解除合伙协议通知书》。一审法院认为，本案所涉的《合伙协议书》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，因郊尾编织厂以划拨土地使用权出资未办理批准手续，应认定成立但未生效。按照上述对争议焦点的分析认定，郊尾编织厂请求解除案涉《合伙协议书》，合理合法，予以支持，但其请求沙溪建材厂支付违约金并赔偿损失，缺乏依据，不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条第二款、第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除福建省仙游县郊尾复退军人编织厂和仙游县沙溪建材有限公司于2013年6月5日签订的《合伙协议书》；二、驳回福建省仙游县郊尾复退军人编织厂的其他诉讼请求。本院二审期间，郊尾编织厂向本院提交《租赁场地协议》一份，欲证明因本案合伙协议，涉案场地就没有在租赁导致租金损失。沙溪公司质证认为，对该证据三性均有异议，没有原件，且签订的是刘明良，与本案没有关联性。该份租赁合同是到2017年的春节止，而本案合同是2013年的，不能证明是租赁合同产生的损失。本院审查认为，《租赁场地协议》无原件核对，真实性无法认定，且与本案并无关联性，故本院不予采纳。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：1.涉案合同是否生效？2.是否存在损失？损失是否必要进行鉴定？对此，本院分析如下：一、涉案合同是否生效？本院认为，双方在《合伙协议书》中约定郊尾编织厂以其所享有的仙国用（1999）字第X0XXXX0号《国有土地使用证》中的划拨土地使用权，作价230万与沙溪公司共同设立新的公司。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、《城市房地产转让规定》第三条的规定，以土地使用权作价出资的行为属于对土地使用权的转让。而《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，划拨土地使用权转让的前置条件为经市、县人民政府土地管理部门和房产关系部门批准，故以划拨土地使用权作价出资的行为，属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的情形。一审庭审中，郊尾编织厂亦自认涉案划拨土地使用权转让并未经政府相关部门批准，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，郊尾编织厂以划拨土地使用权出资但未经办理批准手续，应认定案涉《合伙协议书》成立但未生效，故一审法院认定正确，本院予以维持。二、郊尾编织厂是否存在损失，损失是否有必要进行鉴定？本院认为，本案合同未生效，郊尾编织厂自认沙溪公司已付出55.25万元投资款，表明其认可沙溪公司已经履行部分合同义务。对新公司的成立，双方均有义务积极协作促成合同生效，沙溪公司已履行部分出资义务，在此期间郊尾编织厂亦不得将涉案划拨土地使用权和地上建筑物、附着物对外出租，故郊尾编织厂请求对租金损失进行评估鉴定已无必要，本院不予准许。郊尾编织厂主张还存在其他经济损失，但其提供的证据不足以证明存在损失以及损失金额，故该主张本院不予支持。综上所述，郊尾编织厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11541元，由福建省仙游县郊尾复退军人编织厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁祖青审 判 员 黄 征审 判 员 黄冰晶二〇二一年四月二十五日法官助理 林 浛书 记 员 林青婷附：与本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；