广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13156号上诉人（原审原告）：税某林，女，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：吴文凤，广州市法律援助处指派、广东埔穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市赞着喝餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇东华村东骏路6号B栋201。法定代表人：李建光。上诉人税某林因与被上诉人广州市赞着喝餐饮管理有限公司（以下简称赞着喝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人税某林委托诉讼代理人吴文凤到庭参加诉讼。赞着喝公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。税某林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判赞着喝公司向税某林支付解除劳动关系经济补偿金100000元；2.一、二审受理费由赞着喝公司承担。上诉的主要事实和理由：1.一审法院认定税某林2018年1月至12月期间的月平均工资6524.92元属于认定事实不清。税某林月工资7000元，扣除每月个人社保部分后，2018年1月至12月期间税某林实际月平均工资为6791.75元。根据税某林一审提交的建设银行以及招商银行2013年3月至2019年12月的银行流水显示：自2018年7月起赞着喝公司不能正常发放工资，将工资拆分为两次或三次发放，并延长工资发放时间。赞着喝公司迟延发放税某林2018年4月至12月的工资，故一审法院仅核算了2018年1月至12月期间的银行流水，未核算2019年1月至12月期间的银行流水，属于认定事实不清，且赞着喝公司就仲裁裁决认定的税某林月平均工资7000元，并未向一审法院提起诉讼，也未向广州市中级人民法院提起撤销仲裁裁决书。2.一审法院认定税某林的工作年限期间为2018年8月1日至2019年9月30日，属于事实认定不清，法律适用不正确。税某林于1997年3月14日入职广州鱼宝皮具有限公司（以下简称鱼宝皮具公司），2004年4月又被安排到广州市万艺宝皮具有限公司（简称万艺宝公司），后又于2018年8月被安排到赞着喝公司工作。从税某林一审时提交的证据来看，三家公司为关联企业，三家公司均由李建光、李绍某控制。税某林先后与三家公司建立了事实劳动关系。税某林提交的社保清单证明了税某林与万艺宝公司以及赞着喝公司之间先后建立了事实劳动关系。税某林主张解除劳动关系经济补偿金100000元有事实根据。税某林作为雇员，无权选择在哪家公司就职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，赞着喝公司应支付税某林2004年4月1日至2019年9月30日共计15个月的经济补偿金100000元（7000元/月×15个月）。综上所述，鱼宝皮具公司、万艺宝公司和赞着喝公司在用工管理上存在混同。一审判决认定事实不清，法律适用不正确，应当予以撤销并改判赞着喝公司支付税某林经济补偿金100000元。被上诉人赞着喝公司二审未到庭，亦无提交书面答辩意见。税某林向一审法院起诉请求：一、判令赞着喝公司向税某林支付2019年1月至9月的工资53256元、解除劳动合同经济补偿金100000元。一审法院认定事实：税某林提出，其于1997年3月14日入职案外人鱼宝皮具公司，之后被安排到案外人万艺宝公司工作，最后又被安排到赞着喝公司工作，双方均未签订劳动合同。鱼宝皮具公司于1997年6月23日登记成立，于2013年11月7日核准注销；万艺宝公司于2001年12月20日登记成立，于2019年9月16日核准注销；赞着喝公司于2017年12月4日登记成立。上述三家企业的股东均系李建光、李绍某二人，均由李建光担任法定代表人。2004年4月至2018年7月期间，税某林由万艺宝公司为其缴纳社会保险，2018年8月至2019年9月期间，由赞着喝公司为税某林缴纳社会保险。税某林主张，其被先后安排在三家企业工作，均是由用人单位单方面决定，故工作年限应当合并计算。由于赞着喝公司经营状况恶化，税某林与赞着喝公司经协商于2019年9月30日解除劳动关系。税某林提出赞着喝公司仅支付了2019年1月至9月的工资3000元，仍欠53256元未发放。税某林主张其在职期间月平均工资为7000元，鱼宝皮具公司、万艺宝公司和赞着喝公司一直由股东李建光和李绍某个人银行账户转账支付工资，税某林在诉讼中提交了其2013年3月至2019年12月期间的银行流水。根据税某林2018年1月至12月期间的银行流水核算，月平均工资为5625.08元。以上事实，有银行流水、企业登记信息、微信聊天记录及当事人陈述等证据可以证实。一审法院认为，税某林、赞着喝公司建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。鱼宝皮具公司、万艺宝公司和赞着喝公司的股东均系李建光和李绍某二人，均由李建光担任法定代表人，税某林主张其于1997年入职鱼宝皮具公司，赞着喝公司用人单位单方面先后安排到万艺宝公司和赞着喝公司担任管理岗位，但税某林没有充分证据可以证实其曾与鱼宝皮具公司建立劳动关系，也没有充分证据证明其被鱼宝皮具公司单方面安排到万艺宝公司和赞着喝公司工作，税某林提出其自1997年3月14日至2019年9月30日在上述三家企业连续工作的期间合并计算工作年限的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。税某林与赞着喝公司劳动关系存续期间并无签订劳动合同，也没有其他证据可以证实双方劳动关系建立的时间，结合赞着喝公司2018年8月至2019年9月期间为税某林缴纳社会保险，以及税某林、赞着喝公司双方于2019年9月30日协商解除劳动关系等事实，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2018年8月1日至2019年9月30日。税某林主张赞着喝公司尚欠2019年1月至9月的工资53256元，主张的金额与2018年度月平均工资基本相符，且赞着喝公司作为用人单位没有提交工资账册、工资单等证据证明税某林具体的工资金额和发放情况，应当承担举证不能的不利后果，税某林要求赞着喝公司支付上述期间的工资53256元合理合法，应予支持。税某林、赞着喝公司双方因赞着喝公司经营状况恶化协商解除劳动合同，赞着喝公司应当向税某林支付解除劳动关系补偿金，按上述认定的劳动关系存续期间和2018年月平均工资核算，赞着喝公司应向税某林支付解除劳动关系补偿金8437.62元。赞着喝公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2021年2月19日作出判决，判决：一、于判决生效之日起三日内，赞着喝公司向税某林支付2019年1月至9月份的工资53256元和解除劳动关系补偿金8437.62元；二、驳回税某林其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由赞着喝公司负担。二审中，税某林提交2019年10月1日建设银行账户交易明细，拟证明2019年10月1日支付的3500元实际是补发2018年12月的工资。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于税某林经济补偿金计算年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，双方对税某林的工作年限存在争议，赞着喝公司应对税某林的工作年限负举证责任。赞着喝公司未提交员工入职登记表、员工名册、劳动合同等证明税某林的入职时间，应承担举证不能的不利后果。根据税某林提交的证据显示，万艺宝公司与赞着喝公司的股东相同。税某林在两公司工作期间工资发放均是以公司股东账户转账发放。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项的规定，万艺宝公司与赞着喝公司为关联企业。税某林主张其由万艺宝公司被安排至赞着喝公司，其在两公司的工作年限应连续计算，本院予以采纳。根据上述司法解释第四十六条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，计算经济补偿金的，应予支持。税某林请求将万艺宝公司的工作年限合并计算为赞着喝公司的工作年限，由赞着喝公司向其支付经济补偿金，依据充分，本院予以支持。依照税某林的社会保险缴费记录及银行账户明细，万艺宝公司从2004年开始为税某林缴交社会保险，故税某林请求从2004年4月开始计算其经济补偿金，本院予以支持，即赞着喝公司应向税某林支付2004年4月至2019年9月的经济补偿金，共计15.5个月。关于经济补偿金计算的基数问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，用人单位对劳动者的工资承担举证不能的不利后果。赞着喝公司未提交证据证明税某林的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果。本院结合税某林的工资发放情况，采纳税某林的主张，认定其解除劳动合同前的月平均工资为7000元。依照上述分析，赞着喝公司应支付税某林解除劳动合同的经济补偿金为108500元（7000元×15.5个月）。税某林上诉请求100000元并未超过上述金额，本院予以照准。一审认定事实有误，本院予以纠正。税某林上诉理由成立，本院予以采纳。赞着喝公司无正当理由，不到庭参加诉讼，本院按其撤回上诉处理，本院另行制作法律文书。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。税某林的上诉请求成立，本院予以支持。赞着喝公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院作缺席裁判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36304号民事判决第一项为：于本判决生效之日起三日内，广州市赞着喝餐饮管理有限公司向税某林支付2019年1月至9月份的工资53256元和解除劳动关系补偿金100000元；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36304号民事判决第二项。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市赞着喝餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年八月五日书记员  郑筱斯王威淞曾凡峰