江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终871号上诉人（原审被告）：李光明，男，1974年7月26日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴举，男，1963年3月11日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李妍，江苏彭城律师事务所律师。上诉人李光明因与被上诉人张兴举建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2020）苏0312民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。李光明上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定被上诉人委托宋如亭作出的结算书不应下浮8%明显不当。上诉人于2010年1月30日以铜山县新达建筑安装工程公司(以下简称新达公司)的名义与徐州百川房地产开发有限公司(以下简称百川公司)签订的文华美景二期工程施工合同约定的工程造价结算方式为综合单价包干合同并下浮8%，而上诉人与被上诉人于2010年12月10日签订的工程承包协议约定双方执行上诉人于2010年1月30日与百川公司签订的文华美景二期工程施工合同的所有条款，宋如亭作出的结算书也是按照固定综合单价合同计算的。因此，上诉人与被上诉人的最终结算价应下浮8%，即1807285.70元*(1-0.08)=1662702.84元。其次，税金和管理费应按双方的合同约定进行扣除。最后，一审判决诉讼费的负担未严格按照败诉方承担的原则进行分配。综上，一审判决认定事实和适用法律均有不当，请求二审法院予以纠正。张兴举辩称，1、宋如亭编制的竣工结算报告未得到上诉人与被上诉人认可，不能作为认定本案诉争工程款的依据。本案诉争工程的结算价应当按照（2016）苏0312民初5344号案件中自认的M号楼的工程款进行认定。2、在张兴举施工过程中产生的税金和管理费已经进行了扣除，李光明也出具了收条。3、张兴举向上诉人出具的50万元收条是在胁迫下签署的，该款项并没有实际支付张兴举，张兴举已经向徐州市公安局黄山派出所报案，要求追究上诉人李光明犯诈骗罪的刑事责任，恳请二审法院依法移送公安机关处理。张兴举向一审法院提出诉讼请求：1、判令李光明支付拖欠张兴举的工程款60万元；2、判令李光明按照同期银行贷款利率赔偿张兴举利息损失(利息损失自2011年5月1日计算至实际付清工程款之日，暂计算至2019年12月31日为302121.67元)；3、诉讼费用等由李光明承担。一审法院认定事实：2010年1月30日，百川公司(发包方，甲方)与新达公司(承包方，乙方)签订文华美景二期工程施工合同，双方就文华美景二期工程K#、L#、M#工程达成一致意见，工程内容为发包人提供的本工程施工图所表示的全部土建、水、电工程和各专业设备安装工程(甲供材、甲方单独分包项目除外)。建筑面积约27481平方米，层数11+1层。双方对工程造价、工程款的支付、质量工期、双方责任等均作出了约定。关于工程造价双方约定“最终结算价为包干总价加变更增减价。变更增减部分计价的方式如下，标书中有的项目按其单价执行并下浮8%……”李光明作为承包方的联系人在该合同上签字捺印。李光明以新达公司的名义承接该工程后，将涉案工程M号楼的前期土建工程交由案外人孔庆金施工，将M号楼后期的土建及装饰工程交由张兴举施工。2010年12月10日，张兴举(承包人)与李光明(承包方)签订工程承包协议一份。约定承包人自愿承包承包方总承包的百川公司开发的“文化美景二期M#工程”建筑安装工程，总建筑面积约10949.8m2，工程总造价约200万元人民币。承包人接受并执行承包方与百川公司2010年1月30日签订的《文化美景二期工程施工合同》约定的所有条款。该合同对工程材料、质量、安全、工期、变更、工程款支付、奖罚及税金、违约责任等均作出了约定。关于承包方付款时扣除税金及管理费双方约定：税金4.33%(含1%的所得税，按开具正式发票数额扣留，最终结算完成时扣除)；管理费按工程结算的4%收取。工程款支付：按《施工合同》四执行。承包人预交5万元作为工程质量保证金待工程竣工验收后返还。该协议第三条约定，承包方派驻工地项目经理等管理人员三人驻现场协调甲乙方关系，承包人应服从项目经理等管理人员的管理，承包人自愿承担三人工资每月合计人民币6000元整(自工地交接之日至工程竣工验收结束期间计算工资)资料员的工资2000元由公司代扣代付。协议签订后，张兴举组织人员施工，并将部分工程交由案外人许杰施工。2011年12月13日，涉案文华美景二期M楼工程竣工验收。2012年12月25日，案外人许杰与新达公司建设工程施工合同纠纷一案诉至法院。案外人许杰要求新达公司支付文华美景二期M号楼装饰工程余款107290元。2013年6月17日，法院作出(2013)铜民初字第73号民事判决书，认定许杰完成的总工程造价为616000元，许杰确认已付508710元，剩余工程款为107290元，故判决新达公司支付许杰工程款107290元及利息。后新达公司向许杰支付了该款项。工程施工中及验收后，李光明多次支付张兴举工程款项，张兴举分别向李光明出具了收条。经双方核对，张兴举出具收条的金额共计1606335元。张兴举对其中于2014年6月2日出具的50万元收条不予认可，认为其并未收到该款项。一审法院另查明，案外人孔庆金与新达公司因建设施工合同纠纷一案，于2011年3月16日诉至法院。孔庆金要求新达公司支付其施工的文华美景二期M号楼建筑安装工程工程款1712755.68元及利息。诉讼中，孔庆金申请对涉案工程造价进行鉴定，经徐州神州建设工程咨询有限公司鉴定，结论为6247458.68元。因新达公司对鉴定报告提出异议，经鉴定机构审核从总工程造价中扣减13282.74元，最终认定工程款为6234175.94元。2011年12月13日，法院作出(2011)铜民初字第603号民事判决书，判决新达公司给付孔庆金工程款1171773.58元及利息，并驳回了孔庆金的其他诉讼请求。新达公司不服，提起上诉。因二审中出现新证据，二审法院作出(2012)徐民终字第851号民事裁定书，撤销了(2011)铜民初字第603号民事判决书，将该案发回重审。后法院又作出(2012)铜民初字第1783号民事判决，双方均对该判决不服，提起上诉。二审法院于2014年1月23日作出(2013)徐民终字第1030号终审判决，撤销(2012)铜民初字第1783号民事判决，改判新达公司给付孔庆金工程款453676.68元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2011年1月1日至实际给付之日的利息。在重审及二审过程中，法院均对工程总价款6234175.94元的鉴定结论予以了确认。2016年6月17日，李光明与百川公司、新达公司建设工程施工合同纠纷一案诉至法院。李光明提出诉讼请求：1、确认百川公司、新达公司于2014年8月5日签订的工程结算协议部分无效；2、申请对文华美景二期工程一标段(K#、L#、M#)楼工程造价进行鉴定；3、判令百川公司、新达公司给付工程款6366019.21元。案件审理过程中，李光明申请对案涉的工程价款进行鉴定。经法院委托，江苏省华兴工程造价咨询有限公司于2018年4月16日作出《鉴定意见书》，鉴定机构因合同价款结算方式前后矛盾，作出了两种鉴定意见：一、按综合单价包干合同标准的工程造价为25447431.21元；二、按包干总价加变更增减标准的工程造价为22853522.82元。经质证，李光明认可按综合单价包干合同标准的工程造价为25447431.21元，但认为少算了566332.6元；百川公司认可按包干总价加变更增减标准的工程造价为22853522.82元，但是认为多计算468万元。2019年1月11日，法院作出(2016)苏0312民初5344号民事判决书，认为百川公司与新达公司已经于2014年8月5日对工程款进行结算，故驳回了李光明的诉讼请求。李光明不服上诉，二审法院撤销该案，发回重审。一审庭审中，李光明提供张兴举与案外人卓忠爱于2012年3月5日出具的授权委托书一份，该委托书载明：“我卓忠爱、张兴举系文华美景二期K、L、M#楼的施工负责人，现委托宋如亭负责该项目的结算编制及与公司的校对、审核工作，授权委托人出具的结算及最终与公司的审核结果以及处理与之有关的一切事物，我们均予以承认。”2012年6月26日，宋如亭作为编制人签署了一份文华美景二期M#楼装饰装修工程竣工结算书，确认工程总价1807285.70元(其中含税金58243.12元)。一审法院认为，李光明借用新达公司资质与百川公司签订施工合同，此后将合同内的工程以转包的方式转包给案外人孔庆金及张兴举，李光明与新达公司的施工协议及与张兴举的转包协议均违反法律强制性、禁止性规范，该协议均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持。张兴举在涉案工程竣工验收后，有权要求李光明按照协议约定支付其工程款项。关于工程总款项。张兴举认为应当以(2013)徐民终字第1030号及(2016)苏0312民初5344号二案中提起的鉴定结论为依据，计算其施工的文化美景二期M#建筑安装工程款项。李光明对此不认可，认为张兴举已经委托案外人宋如亭对该工程进行结算，应当以宋如亭编制的竣工结算书为结算依据。一审法院认为，张兴举于2012年3月5日签署的授权委托书，委托宋如亭负责该项目的结算编制及与公司的校对、审核工作，并承诺“授权委托人出具的结算及最终与公司的审核结果以及处理与之有关的一切事物，我们均予以承认。”故对于宋如亭于2012年6月26日编制的竣工结算书，法院应当予以采信。该竣工结算书确认工程总价1807285.70元(其中含税金58243.12元)。张兴举与李光明签订的承包协议约定税金“按开具正式发票数额扣留，最终结算完成时扣除”，故税金58243.12元应当从工程总价款中扣减。对于李光明要求该总价应当按照百川公司与新达公司签订的合同下浮8%的意见，法院认为该合同约定的下浮8%，仅系针对变更增减部分计价的方式，且系标书中有的项目。宋如亭已经对合同总价进行核算，应当按照双方约定将合同增减部分计算入内，不应重复扣减。故对于李光明的该主张，法院不予支持。关于已支付工程款。起诉时，张兴举认可工程总款项200万元，已经支付140万元，尚欠60万元。一审庭审中，张兴举对已付部分明确金额为1106335元，前后陈述不一致，且差额较大。根据李光明提供的张兴举出具的收条，张兴举收款金额为1606335元，对于其中张兴举不认可的2014年6月2日出具的50万元收条，李光明解释为其中含为张兴举垫付的材料款30多万元及给付的现金。因张兴举未能提供证据推翻该证据及李光明作出的解释，对于李光明所举收条法院均予以采信。李光明所列明细中已经明确，2012年1月16日的12000元及2011年10月25日的60000元为管理人员工资，2011年10月25日的23965元为税金及管理费。故该款项不应重复计扣。对于案外人许杰施工的工程款项，经(2013)铜民初字第73号民事判决书认定，许杰完成的总工程造价为616000元，已付508710元，剩余工程款为107290元，该款项已由新达公司给付许杰。故该107290元应当从张兴举总工程款中扣减。关于张兴举诉请的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案文华美景二期M楼工程已于2011年12月13日竣工验收，故利息应当自竣工交付之日起计算。综上所述，张兴举所施工的文华美景二期M#的建筑安装工程经核算造价为1807285.70元，扣减税金58243.12元、百川公司垫付许杰的107290元及李光明已经支付的1606335元，尚欠35417.58元。遂判决：李光明于判决生效后十日内向张兴举支付工程款35417.58元及利息(自2011年12月13日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，宋如亭2012年6月26日编制的《文华美景二期M#楼装饰装修工程竣工结算书》封面确认工程结算价为1662702.84元；竣工结算汇总表中结算总价为1807285.70元(扣除甲供材)。本院认为，张兴举在本案中主张工程款，其应当对诉争工程的工程造价承担举证责任。张兴举在诉讼中以张光明诉百川公司、兴达公司一案中形成的司法鉴定结论和孔庆金诉新达公司一案中形成的司法鉴定结论作为本案诉争工程造价的结算依据，理由是：张光明诉百川公司、兴达公司一案中形成的司法鉴定结论针对M#楼的土建、安装总造价，孔庆金诉新达公司一案中形成的司法鉴定结论针对孔庆金完成的M#楼的工程造价，二者相减为张兴举完成的工程造价。但是，上述二份司法鉴定结论采价不一致，造价结论对应的施工范围不同，不足以得出二者相减就是张兴举施工部分的造价这一结论。此外，张光明诉百川公司、新达公司一案中形成的司法鉴定结论中M#楼的土建、安装总造价不是唯一结论，且该案的生效判决并未认定M#楼的土建、安装总造价。因此，上述司法鉴定结论不能采信作为认定本案诉争工程款的依据，张兴举对应付工程款未尽举证责任。李光明在诉讼中提交宋如亭于2012年6月26日编制的《文华美景二期M#楼装饰装修工程竣工结算书》以及张兴举出具给宋如亭的授权委托书，主张张兴举完成的工程造价为1662702.84元，李光明实际支付的工程款已超过工程结算价。张兴举虽对李光明提交的结算书不予认可，但未进一步反证。鉴于张兴举未能举证证明本案应付工程款数额，而李光明提交的证据可以初步证明其不欠付工程款的抗辩主张，一审法院依据现有证据认定李光明还欠付工程款，确有不当，本院予以纠正。综上，李光明的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院(2020）苏0312民初525号民事判决；二、驳回张兴举的诉讼请求。一审案件受理费12821元、二审案件受理费1150元，均由张兴举负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月十二日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫