湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1557号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡平海，男。 委托诉讼代理人：朱露，湖南宏度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谭乐珊，男。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴红香，女。 共同委托诉讼代理人：龙云高，系谭乐珊个人独资企业衡山县永和加油站推荐。 上诉人蔡平海因与被上诉人谭乐珊、吴红香合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2021）湘0423民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡平海上诉请求：撤销原判第一项，改判支持蔡平海的全部诉讼请求。事实和理由：一审仅凭公/安机关的《报警案件登记表》认定双方之间的合同已解除，属于事实认定错误。蔡平海与谭乐珊、吴红香在公/安机关的调解过程中并未就双倍返还定金以及违约金达成一致意见。蔡平海诉请返还剩余的50万元定金及律师费有事实和法律依据。谭乐珊在签订案涉合同三天后就要求解除合同，另外，在公//安机关进行调解的过程中，谭乐珊与吴红香夫妇称需回家商量是否继续履行合同，后续再答复，但未在蔡平海要求的10月15日前予以答复。谭乐珊与吴红香明确拒绝继续履行合同，应当承担双倍返还定金的责任。 谭乐珊、吴红香辩称，蔡平海有违约行为，无权要求双倍返还定金。根据合同约定蔡平海应在签订合同当天支付定金50万元，但实际仅于次日支付40万元,故蔡平海未在合同约定的期限内支付足额定金，构成违约。蔡平海未经谭乐珊、吴红香同意擅自取走加油站相关证照，且未支付证照财产保证金，构成违约。蔡平海在谭乐珊、吴红香退还50万元后，还要求继续履行合同，有违合同约定。双方在公/安机关的调解下实际履行了调解方案，故双方已终止了案涉合同，一审判决认定事实正确。根据案涉合同约定，案涉协议经双方签字及蔡平海向谭乐珊、吴红香交付定金或证件财产保证金后合同正式生效。蔡平海要求谭乐珊、吴红香返还定金的行为实际系解除案涉合同。蔡平海提交的录音，未经在场人员同意，属于非法证据，应予排除。 蔡平海向一审法院起诉请求：谭乐珊、吴红香向蔡平海返还50万元定金及已花费的律师费1.12万元，并由谭乐珊、吴红香承担本案保全费、诉讼费。 谭乐珊、吴红香向一审法院反诉请求：1.蔡平海立即支付谭乐珊、吴红香违约金150万元，并支付律师费2万元；2.本案诉讼费由蔡平海负担。 一审法院认定事实：衡山县永和加油站系投资人谭乐珊以家庭共有财产作为个人出资的个人独资企业。2020年5月底，蔡平海通过朋友询问谭乐珊是否有转让加油站的意向，在得知谭乐珊有转让意向后，蔡平海开始与谭乐珊接洽。2020年10月6日，蔡平海（乙方）与谭乐珊（甲方）签订了《衡山县永和加油站承包合同》，协议载明承包期限为8年，自2020年10月6日起至2028年10月6日止。承包金分二期支付，前4年承包金人民币贰佰肆拾捌万元整（2480000），每4年一次性交付承包金。第一期交款为合同签订之日交定金人民币伍拾万元整（500000），余下的在油站移交后交清承包金人民币壹佰玖拾捌万元整（1980000）。第二期交款时间为该期承包期提前5个月交清承包金人民币贰佰柒拾万元整（2700000）。上述定金人民币伍拾万元整，在移交租赁物时抵作租金，该定金是订立本合同的定金，适用于国家颁布的合同法的定金规则。租赁物移交时乙方向甲方交纳财产证件保证金人民币壹拾万元整，该款在合同终止，乙方向甲方财物交接清后退还乙方，不计利息。乙方在经营期间为确保安全第一，乙方向甲方缴纳安全风险保证金人民币壹拾伍万元整，不计利息。双方还在合同第六条违约责任约定：“1.本协议经双方签字并且乙方向甲方交付定金或证件财产保证金后，合同正式生效。在合同签字生效后，甲乙双方均严格按照合同的约定履行各自应尽的义务。若甲方违约，剩余的承包金全额退款，及乙方已投入的装修费及设备改造的增添成本（按市场评估价）并赔偿违约金人民币150万元整给乙方。若乙方违约，甲方可以随时收回油站经营权，乙方并赔偿违约金人民币150万元整给甲方，剩余的承包金一律不退。该赔偿金可从乙方保证金内扣除，如保证金不足，可继续向乙方追偿。2.甲方于2020年10月15日将加油站交付给乙方使用，甲方交付加油站时需要乙方书面签收财物交付清单，合同期满或提前终止合同时乙方按清单如数如质归还。”上述合同签订后，因2020年6月15日蔡平海已支付谭乐珊10万元，故蔡平海在合同签订当日又支付了谭乐珊40万元并取走衡山县永和加油站营业执照、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证等证件，后因不明原因该40万元被退回，蔡平海于次日向谭乐珊重新支付了40万元。2020年10月7日，谭乐珊约蔡平海就合同条款进一步洽谈，吴红香在洽谈过程中出现并欲撕毁合同，当晚，谭乐珊致电蔡平海的朋友想解除合同，蔡平海则不同意解除合同。10月8日，吴红香谎报打架警情，称蔡平海抢走了其加油站的证件。在出警民警的现场调解下，蔡平海同意在谭乐珊返还蔡平海支付的50万元定金后返还其取得的加油站所有证件。事后，谭乐珊于10月9日返还了蔡平海50万元，蔡平海于2020年10月10日退还了其取走的加油站所有证件。 一审法院认为，蔡平海与谭乐珊于2020年10月6日签订的《衡山县永和加油站承包合同》，意思表示真实，不违反法律强制性规定，合同真实有效。蔡平海已支付50万元定金及谭乐珊、吴红香于合同签订后要求解除合同并已返还50万元的事实，双方均无异议，该院予以确认。本案中，双方主要的争议焦点为合同系协商解除还是违约解除？谁应当承担合同解除的违约责任。该院认为，合同是否为协商解除应结合行/政调解的效力与双方实际行为来看。行/政调解是在国家行/政机关的主持下，以当事人双方自愿为基础，由行/政机关主持，以国家法律、法规及政策为依据，以自愿为原则，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议，以解决有关争议而达成和解协议的活动。行/政调解与法院调解相比，同人民调解一样，属于诉讼外调解，所达成的协议均不具有法律上的强制执行的效力，但它的性质是合同，对当事人均应具有约束力。蔡平海在谭乐珊返还了其支付的50万元定金后退还了加油站的所有证件，已实际履行了双方在公/安机关主持调解下达成的调解协议。双方签订的加油站承包合同已事实上不可履行，故该合同在蔡平海于2020年10月10日退还证件后亦实质上解除。谭乐珊虽在合同签订后即毁约要求解除合同，违反了诚实信用原则，存在违约行为，但蔡平海自愿履行行/政调解协议，在收到50万元定金后即退还了其持有的加油站证件，系放弃了双倍返还定金的请求权。蔡平海在庭审时陈述其系被迫同意调解无事实依据，该院不予采信。蔡平海在原合同解除及行/政调解协议履行完毕后，再主张返还50万元定金无法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方的承包合同已于2020年10月10日解除，权利义务亦于该日终止。谭乐珊、吴红香主张蔡平海未在2020年10月15日交纳财产证件保证金10万元、安全风险保证金15万元及剩余油料款存在违约为由要求其支付150万元违约金无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第二款、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、驳回蔡平海的全部诉讼请求；二、驳回谭乐珊、吴红香的全部诉讼请求。本诉案件受理费8912元，由蔡平海负担。反诉案件受理费18300元，由谭乐珊、吴红香负担。 本院二审期间，蔡平海提交了证人王志华的证言，拟证明在公/安民警的调解过程中，蔡平海提出了双倍返还定金的请求，但公/安机关未予调解，并建议走诉讼程序。谭乐珊、吴红香质证认为，证人并未否认《报警案件登记表》的效力，系蔡平海要求返还证照后谭乐珊需返还50万元定金，故该证人证言无法达到其证明目的。谭乐珊、吴红香提交了手机短信记录一份，拟证明蔡平海违约，致使谭乐珊、吴红香受损达800万元，蔡平海应赔偿谭乐珊、吴红香150万元。蔡平海质证认为，短信的形成时间为一审开庭后，与本案无关。本院认为，王志华系当天主持蔡平海和吴红香、谭乐珊进行调解的公/安民警，其提供的证言客观真实，且与《报警案件登记表》相印证，对其证言予以采信。仅凭谭乐珊、吴红香提交的短信，聊天记录无法证明谭乐珊、吴红香的实际损失，达不到证明目的，对该短信聊天记录不予采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据谭乐珊与蔡平海签订的《衡山县永和加油站承包合同》约定，谭乐珊应在2020年10月15日将永和加油站交付给蔡平海使用。谭乐珊虽在合同签订后存在预期违约意思表示，但此前与蔡平海一直就此事进行磋商。此间，双方发生矛盾，经公/安机关调解，谭乐珊将50万元定金返还给了蔡平海，蔡平海则将加油站相关证照返还给了谭乐珊。可见，2020年10月8日，双方实际上已认可案涉合同终止履行，据此，蔡平海对谭乐珊解除合同的要求表示同意。蔡平海现主张谭乐珊违约，依约应双倍返还定金50万元。本院认为，谭乐珊虽表示不愿继续履行合同，但尚未明确拒绝，谭乐珊取回证照也是因双方未按照合同约定的条件移交，且双方发生矛盾时尚未到约定移交加油站的日期，而在移交加油站之前蔡平海自愿与谭乐珊终止合同，此时双方权利义务已结算清楚，蔡平海对2020年10月15日谭乐珊不移交加油站表示同意。所以，一审对蔡平海诉请的双倍返还定金、律师费不予支持并无不当。综上，蔡平海的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8912元，由上诉人蔡平海负担8912元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 宏 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年六月二十九日 法官助理  彭 斌 书 记 员  陈 浅