河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初18114号原告：信阳市雅美装饰有限公司，住所地：河南省信阳市浉河区张李湾商住城办公附属综合楼。法定代表人：陈刚，执行董事。委托诉讼代理人：申培，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇航，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被告：中时讯通信建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区越华路28号1号楼5层。法定代表人：胡焕中，总经理。委托诉讼代理人：罗辉强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王腾远，广东广之洲律师事务所律师。原告信阳市雅美装饰有限公司（以下简称“雅美公司”）与被告中时讯通信建设有限公司（以下简称“中时讯公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人申培、赵宇航，被告中时讯公司的委托诉讼代理人罗辉强、王腾远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付咨询费暂计1000000元及违约金2000000元；2、本案诉讼费用由被告承担。后原告将诉讼请求第一项变更为被告向原告支付咨询费6456288.57元及违约金1936886.57元。事实与理由：2014年5月15日，被告与原告在绿地原盛国际签订了《合作协议》，协议中主要约定：1、甲、乙双方在平等互利、共同协商的基础上，为实现优势互补，就本合同第二条地区的现有或潜在或将来的通信工程建设项目、集客业务的合作事宜达成一致，并于2014年5月15日于郑州市签署协议；2、本合同适用于河南省行政区域范围内，本合作协议适用于2014-2017年度中国移动集团河南省公司全省范围内通信施工项目的拓展工作；3、甲方认可乙方在协议期内为约定合作范围内为唯一合作伙伴，除乙方允许不得自行与第三方进行合作项目开展，甲方所有投标、公关工作必须与乙方协商或者征得乙方同意，甲方的客户关系应和乙方叠加共同拓展河南区域业务；4、甲方应任命乙方指派人员为河南区移动项目市场拓展总负责人，甲方应根据河南移动项目的工作情况，应与乙方共同组建市场拓展团队和项目管理团队，就市场拓展情况、项目投标情况、项目施工实施情况等内容进行周例会通报；5、甲方需在业主工程款项到达甲方账户后15个工作日内将乙方应得款项付至乙方指定账户中；6、乙方向甲方收取由乙方资源获取的2014-2017年度河南移动全省范围内通信施工项目合同额（由建设单位审定后的总金额）10%的咨询费，特殊情况下可下调至8%，双方共同协商通过；7、甲方违反相关约定的，应向乙方支付违约项目合同金额的20%违约金。如前述违约金不足以赔偿甲方损失的，甲方应就乙方的损失承担赔偿责任；8、双方因履行本合作协议产生争议的，应友好协商解决。无法协商或协商未能达成一致的，任何一方均有权向本合同签订地所在人民法院提起诉讼。原告按照协议约定成为被告中时讯河南分公司总经理，从事全省范围内通信施工项目的拓展工作。经过原告的努力，被告多次中标相关的建设工程项目，但被告在收到约定的款项后，拒绝向原告支付咨询费，后经原告多次催要，被告仍拒绝支付，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告中时讯公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、从案涉合作协议的印章、页面等物理层面可以证实该合作协议是虚假的，该合作协议对被告不具有约束力。经鉴定，该合作协议上的印文与被告在公安局备案的印章印文不是同一枚印章盖印的，该协议上印章是虚假的。从肉眼上看，涉案合作协议的印文外框较细，且在“有限”两字对应的外框部分存在不规则、明显的加粗情况，但被告公章印文外框较粗且非常规则，据此可以判断协议上印章是虚假的。合作协议的印章与被告用章习惯不符，不符合被告对外签订合同使用“合同专用章”的习惯，被告印章需经办公系统审批，伴有二维码，经查询被告办公系统并未发现涉案合作协议的内容审批流程。涉案合作协议存在诸多异常情况，协议第一页（封面）和最后一页（盖章页）与中间三页明显不一样，第一页（封面）和最后一页（盖章页）明显比中间三页较黑，显然不是同一时间拍照的打印件，合作协议只有第四页有骑缝章的痕迹，其他页没有骑缝章的痕迹，尤其是封面页没有，这也是不正常的，该合作协议是原告拼凑伪造的。二、从涉案合作协议的条款内容也可以证实该合作协议是虚假的，原告不具备通信相关专业施工资质，而被告作为央企在没有保证一定或足够业务量的情况下，不可能与一家民营企业签署省级范围内长期唯一合作伙伴垄断性的合伙协议。且被告及电信工程施工行业的利润率达不到10%，故被告不可能与原告签订涉案合作协议。三、从原被告双方均没有任何履行案涉合作协议相关约定的行为，也可以证实案涉合作协议是虚假的。被告不可能任命非公司员工担任分公司的总经理，且原告亦并未举证证明其履行涉案合作协议的相关证据，应当承担举证不能的不利后果。四、退一步讲，假设签署过涉案合作协议，该协议违反了国家强制性规定，应为无效。涉案合作协议约定了两种不同的合作方式，第一种名为合作协议实为分包合同，第二种合作协议名为合作协议，实为投标中介合同，该两种合作方式均违反了我国相关禁止性规定，应为无效。《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告经营范围为“室内外装饰工程、园林绿化工程”，没有电信工程施工方面的经营范围，也没有电信工程施工所需的相关资质。《招标投标法》第三条第（二）款规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。中国移动河南省公司为国有企业，其投资项目必须进行招标。根据《招标投标法》第五条、第三十七条第五款、第三十八条、第四十三条规定以及《民法典》第九百六十三条、第九百六十四条规定，在必须进行招标的项目中，原告不具备提供中介服务的条件，被告中标相关项目，完全是评标委员会成员根据被告资质条件、行业经验、管理能力、业界口碑、报价响应及其他相关文件等与其他投标人进行对比后独立作出的，相关中标合同并非原告提供中介服务后促成合同成立的，原告也不可能促成合同成立，其不得请求支付报酬。五、再退一步讲，假设合作协议有效，案涉被告中标项目与原告无关，原告并未提供相关的中介服务及咨询服务，无权收取咨询费。六、假设涉案合作协议有效，该合作协议也只是方向性的框架协议，并非最终结算的协议，按照该协议约定，双方必须另行签订单项详细的施工合作协议作为双方结算的依据。且中国移动河南省公司在2016年1月1日至2018年12月31日期间向被告的付款金额并非全部工程款，存在移动公司向被告退还或支付其他款项（如投标保证金、履约保证金）的情况，不能作为双方的结算基数。七、涉案中标2017-2018传输项目在2017年2月8日中标，但原、被告在该项目中标后并未签订相关作为结算依据的协议，被告也从未向原告催促要求签署相关单项合作协议，根据民法通则及民法典关于诉讼时效的规定，原告的诉讼请求已于2020年5月届满，原告丧失胜诉权，据此应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告向本院提交的《合作协议》载明，被告为甲方，原告为乙方，双方于2014年5月15日签订该协议，协议约定，甲、乙双方在平等互利、共同协商的基础上，为实现优势互补，就河南省行政区域范围内的现有或潜在或将来的通信工程建设项目、集客业务的合作事宜，达成一致。甲乙双方共同进行业务拓展，经双方同意后由甲方与建设投资方签订合同。甲方认可乙方在协议期内为约定合作范围内为唯一合作伙伴，除乙方允许不得自行与第三方进行合作项目开展，甲方所有投标、公关工作必须与乙方协商或征得乙方同意；甲方应任命乙方指派人员为河南区移动项目市场拓展总负责人；甲方应根据河南移动项目的工作情况，应与乙方共同组建市场拓展团队和项目管理团队，就市场拓展情况、项目投标情况、项目施工实施情况等内容进行周例会通报，并全力配合乙方的市场拓展及客户维系工作。在河南省移动中标的项目范围内，乙方可优先选择相关工程项目进行自主施工，实施前乙方需向甲方申请或与甲方协商；乙方应在国家法律、法规允许及本合作协议规定的范围内，开展通信施工工程业务的经营活动，维护甲方的名誉、利益不受损害，保证与甲方合作的工程在合法条件下进行；以甲方的名义承接项目，乙方负责所有的业务拓展工作，由乙方进行实施的项目乙方应承担整个项目承接到验收的全部费用，在施工过程中所产生的费用由乙方自行负责；乙方应遵守国家的法律法规及建设单位、甲方的有关规定，贯彻甲方IS09001质量认证体系，积极配合、接受甲方各部门的检查监督，并按时上报合作工程施工进度及工程业绩，定期汇报合作工程施工安全质量等情况；负责组织合作工程竣工验收、编制合作工程竣工技术文件和结算文件。合作方式一为甲方向乙方收取2014-2017年度河南移动全省范围内通信施工项目合同额（由建设单位审定后的总金额）5~6%的管理费，具体管理费点数可根据中标项目的实际情况及双方投入的资源进行调整并另行签订（管理费点数＞5%）的具体协议。双方各付各税，付款方式采取背靠背支付。具体结算方式根据中标项目的实际情况及双方投入的资源另行签订合作协议。合作方式二为乙方向甲方收取由乙方资源获取的2014-2017年度河南移动全省范围内通信施工项目合同额（由建设单位审定后的总金额）10%的咨询费，特殊情况可下调至8%，双方共同协商通过。甲方应根据项目情况与乙方签订工程分包合同，双方各付各税。具体结算方式根据中标项目的实际情况及双方投入的资源另行签订协议。在合作协议有效期内，如需通过招投标方式的，双方应共同准备投标文件，以便能获取工程项目。中标服务费、履约保证金（如有）由甲方先行垫付，后续在支付给乙方的款项内扣除。甲方在本协议合作范围内承接到的每个单项工程，都必须与乙方签订一份详细的单向施工合作协议，作为甲、乙双方结算的依据。本合作协议有效期为双方签章之日起的4年。如合作协议期满之时，相应工程项目的施工合同并未履行完毕的，合作协议延长至该等施工合同期满之日。甲、乙方违反相关约定，应向对方支付违约项目合同金额的20%违约金。如前述违约金不足以赔偿损失的，应就对方的损失承担赔偿责任。在该协议上甲方签章处加盖有“中时讯通信建设有限公司”及“黄伟如”的印章。被告对上述协议内容及协议上加盖的“中时讯通信建设有限公司”的印章均不予认可。被告于2021年2月4日委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心对原告提交的上述协议第一页甲方处及末业甲方处的“中时讯通信建设有限公司”印章印文与《刻章许可证》（穗公印字NO:A1304129）中启用印模栏内的“中时讯通信建设有限公司”印章印文是否出自同一枚印章进行鉴定。该鉴定机构于2021年2月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为落款处无标称时间的《中时讯通信建设有限公司与信阳市雅美装饰有限公司合作协议》第一页甲方处及末页甲方处的“中时讯通信建设有限公司”印章印文与《刻章许可证》（穗公印字NO:A1304129）中启用印模栏内的“中时讯通信建设有限公司”印章样本印文不是同一枚印章形成的。2015年至2016年期间，被告中标中国移动河南公司南阳桐柏、信阳罗山、新乡卫辉、濮阳范县、焦作修武及周口境内的传输线路施工采购项目，中标中国移动河南公司南阳油田的通信管道施工采购项目，中标中国移动河南公司南阳镇平、周口川汇区、洛阳偃师、三门峡陕县、焦作温县、濮阳市区的驻地网及集团客户专线施工采购项目。原告另提交了《中国移动河南公司与中时讯通信建设有限公司2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（河南）项目框架协议》复印件一份，原告称上述中标项目及框架协议项下的项目均系被告在原告指导、协助下中标，被告应当按照合作协议约定金额支付咨询费。原告另提交其向被告开具的发票十三张，分别载明：2017年1月16日原告向被告开具票面金额为6029.75元（服务名称：濮阳15家客增补工程）、29212.86元（服务名称：濮阳15家客工程）、63997.39元（服务名称：16年濮阳家客二期工程）、19347.7元（服务名称：濮阳16家客一期）、3257.31元（服务名称：濮阳14家客增补工程）的增值税发票5张；2017年7月4日向被告开具票面金额为8151.29元（服务名称：信阳移动2015年光缆线路改迁及大修改造施工结算合同1）、55013.51元（服务名称：信阳移动2015年光缆线路改迁及大修改造施工结算合同2）的增值税普通发票2张；于2019年1月24日向被告开具票面金额为4254.85元（服务名称：信阳15本地网-优化改造施工费）、11758.39元（服务名称：信阳15本地网-城域骨干线路施工费）、20702.32元（服务名称：16年濮阳家客二期工程1）、8086.19元（服务名称：信阳15专线一期）、1705.48元（服务名称：信阳15本-综合业务接入区施工费）、35171.92元（服务名称：信阳15本地网城域骨干线路施工费）的增值税普通发票6张。原告称上述发票均系原告协助被告中标中国移动河南分公司相关项目后，原告按照被告工作人员发送的结算清单，向被告开具的发票，被告已将部分款项计十几万元支付给原告。原告提交的活期存款明细表显示：2019年4月12日，被告分别向原告账户转款4254.85元、8086.19元、48635.79元。被告称其与原告在河南地市级（濮阳、信阳）的移动工程有合作，且签订了具体的合同，被告向原告的付款系支付与原告之间的其他项目工程款，其向本院提交了与原告签订的有关“信阳15本地网优化改造”、“信阳15本地网综合业务接入区”、“信阳15本地网城域骨干线路”的《项目施工合作协议》。以上事实由原告提交的合作协议、中标候选人公示、发票、活期存款明细表，被告提交的司法鉴定意见书、项目施工合作协议书及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其与被告签订了合作协议，并依照合作协议的约定，促成被告中标中国移动河南公司的相关工程项目，且被告已实际向原告支付了部分款项。关于原告所述的已付款，被告已明确系双方之间的其他工程款，并提交有原、被告签订的《项目施工合作协议》相印证。而对于原、被告是否签订了原告所提交的合作协议、原告是否实际促成被告中标，被告均予以否认，原告庭审中虽陈述其为促成被告与中国移动河南公司订立合同，对河南移动项目的市场拓展、组建团队以及对被告的公司品牌、公司建设优势情况进行宣传，并就被告所投标的项目以及项目的施工情况进行监督与通报，但其并未就其所述内容提交相应证据证明。相反，原告提交的中标候选人公示则显示，被告系通过招投标程序中标中国移动河南公司的部分项目，原告主张由其促成被告与中国移动河南公司订立合同与上述招投标程序事实不符。综合上述内容，对原告要求被告支付其咨询费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告信阳市雅美装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费70552元，减半收取35276元，由原告信阳市雅美装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘红丽二〇二一年四月二十六日书记员  陈梦鸽