天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0119民初8057号原告（反诉被告）：天津德升酒店管理有限公司，住所地天津市蓟州区迎宾大街北侧龙庭庄园景园110号楼108。法定代表人：张雅华，总经理。委托诉讼代理人：李克东，北京炜衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市南洋装饰工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号。法定代表人：么晓宇，经理。委托诉讼代理人：张文娟，天津千顷律师事务所律师。原告天津德升酒店管理有限公司（以下简称德升公司）与被告天津市南洋装饰工程有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日作出（2019）津0119民初2588号民事判决。南洋公司不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2020年8月17日作出（2019）津01民终7547号裁定，发回重审。本院2020年9月28日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭进行了审理。天津德升酒店管理有限公司委托诉讼代理人李克东、刘洋，天津市南洋装饰工程有限公司委托诉讼代理人张文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德升公司向本院提出诉讼请求：1.判令南洋公司返还德升公司多支付的工程款1343135.4元，利息184754.71元（自2016年3月4日起算，暂算至起诉之日2019年1月25日，实际算至还清之日为止），合计为1527890.11元；2.案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费由南洋公司承担。事实和理由：2013年2月22日，德升公司与南洋公司签订了《天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修合同》，约定由被告承建天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修工程，开工日期为2013年1月30日，竣工日期为2013年5月20日。合同价款为5734122元。后工程经结算，结算金额为4018009元。现原告的已付款为5361144.4元。按上述结算，原告存在严重的超付问题，超付金额为1343135.4元。南洋公司应予返还，故提起诉讼。南洋公司辩称，请求驳回德升公司的全部诉讼请求，理由如下：1.涉案工程合同为固定总价合同，且存在设计变更。合同总价为5734122元，德升公司向南洋公司的累计付款为5358615.4元，欠付合同内工程款375506.6元，合同外设计变更工程款6178077.11元。因此，南洋公司不存在德升公司主张的多收取工程款事实。2.涉案工程已验收合格并交使用，至今已经6年，德升公司仍拖欠南洋公司工程款高达6553583.71元。3.对于旺辉公司的鉴定意见不认可，申请重新造价鉴定。南洋公司同时提出反诉，请求判令：1.德升公司向南洋公司支付工程款6553583.71元；2.德升公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向南洋公司支付上述欠付工程款自2014年1月1日起至实际给付之日止的利息，暂计算至2019年4月26日为1873050.63元；3.判令德升公司向南洋公司支付自2014年1月1日起至实际给付之日止按照同期贷款利率计算的违约金，暂计算至2019年4月26日的违约金，为1873050.63元；4.依法判令德升公司向南洋公司支付因延长工期造成的损失300000元；5.判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由德升公司承担。事实与理由：2013年2月22日，双方签订了《天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修合同》。根据合同第一节《协议书》第五条约定上述工程为固定总价合同，固定总价为人民币5734122元。南洋公司于2013年2月23日实际开工，工程进行过程中，德升公司进行了大量设计变更及增项。工程完工后经统计，德升进行的现场设计变更金额为6178077.11元。截止至反诉之日，德升公司已经累计向南洋公司支付工程款5358615.4元，尚欠6553583.71元工程款未付。南洋公司多次向德升公司催要工程款，但是德升公司非但长期拖欠不给，反而起诉南洋公司要求退还已支付的部分工程款，德升公司的诉讼请求没有事实基础和法律依据，请求驳回其全部诉请。对于南洋公司提出的反诉请求，德升公司答辩，不同意南洋公司的诉讼请求，南洋公司要求增加利息、违约金，无合同约定和依据，南洋公司违约在先，德升公司不承担违约责任。天津滨海旺辉工程咨询有限公司（下称“旺辉公司”）出具的《工程结算审查书》对双方具有约束力，因南洋公司未提出延期申请，应由其自行承担工期延误的不利后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：德升公司提交施工合同复印件，用以证明德升公司与南洋公司存在建设工程施工合同关系，且合同对涉案工程的结算审核及造价报告的约束力予以明确。南洋公司对于该证据的真实性、关联性认可，但认为开工时间应以开工令为准，该合同虽为固定价款合同，但应以实际签证对于合同价格进行调整。德升公司提交结算审核报告复印件，用以证明根据双方合同约定，旺辉公司对于涉案工程的造价出具了结算审核报告。南洋公司对于结算审核报告不认可，认为该结算审核报告书不客观，不公允。德升公司提交付款统计表，用以证明德升公司向南洋公司付款的涉案总额为5361144.4元。南洋公司对于该付款统计表的真实性认可，但是南洋公司统计金额为5358615.4元。因南洋公司对于德升公司提交的施工合同复印件、统计表复印件的真实性认可，本院对于上述证据的真实性予以确认。德升公司提交的结算审核报告复印件具有客观真实性，本院对于该证据的真实性予以确认。南洋公司提交涉案工程施工合同复印件、开工报审表复印件、开工报告复印件，用以证明合同有效，开工日期以开工令为准即2013年2月23日，合同专用条款第八条约定发生设计变更、现场签证时合同价格给予调整。德升公司对于南洋公司提交的施工合同复印件、开工报审表复印件、开工报告复印件的真实性、合法性、关联性认可，但是对于证明目的不认可，具体以旺辉公司出具的审核报告意见为准。因德升公司对于南洋公司提交的上述证据的真实性认可，本院对于上述证据的真实性予以确认。南洋公司提交结算资料上、下册，用以证明现场签证中包含减项金额为140960.1元，增项金额为6319037.21元，涉案工程实际总造价为11912199.11元。德升公司对于该结算资料的真实性无异议，关联性、合法性予以认可，证明目的不认可。因德升公司对于该结算资料的真实性无异议，本院对于该结算资料的真实性予以确认。南洋公司提交签收单，用以证明德升公司签收了南洋公司提交的报审结算材料后规定期限30日内未提出意见，应视为认可。德升公司对于该签收单真实性、合法性、关联性均不认可。南洋公司提交的签收单具有客观真实性，本院对其真实性予以确认。南洋公司提交综合验收报告复印件1份，（2017）津0119民初2472号民事判决书复印件1份，用以证明涉案工程于2013年12月1日整体竣工验收合格。德升公司对于判决书复印件的真实性认可，但是不认可南洋公司上述证据的证明目的。南洋公司提交的综合验收报告复印件、（2017）津0119民初2472号民事判决书复印件具有客观真实性，本院对其真实性予以确认。南洋公司提交现场签证单33份及邮件8份，竣工图2本，用以证明涉案工程存在增项。德升公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。南洋公司提交的现场签证单33份，竣工图2本，均具有德升公司盖章或其工作人员签字，具有客观真实性，本院对于南洋公司提交的上述证据的真实性予以确认，南洋公司提交的邮件8份具有客观真实性，本院予以确认。南洋公司提交竣工验收备案书，证明涉案工程备案时间为2014年6月24日。南洋公司提交农商银行的进账单，建筑业统一发票，证明涉案工程实际支付工程款为5358615.4元。德升公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性认可，不认可南洋公司证明目的。南洋公司提交的进账单、发票具有客观真实性，本院对于上述证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年2月22日，德升公司与南洋公司签订了《天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修合同》（下称“合同”），合同发包人为德升公司，承包人为南洋公司。合同约定由南洋公司承建天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修工程，开工日期为2013年1月30日，竣工日期为2013年5月20日，合同价款为5734122元，合同类型为固定总价合同。合同专用条款，第23.1条第1款约定：本工程的总包管理费为合同额的1.5%并计入投标价中，此项费用一次性包死，施工过程中不予调整。由中标单位在收到第一次进度款时和工程完工后分两次各按50%支付给总承包单位，此费用由发包方代扣代缴；第35.1条约定：发包人未按期付款，应当按同期银行贷款利率支付未付款部分的迟延违约金，但工期不予顺延；第35.2条第2款约定：承包人应负责自费返工直至符合质量要求，工期不予顺延。第43.22条约定：双方均同意委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司（或甲方选定的其他造价咨询公司）开展结算造价审核造价工作，由甲方与造价公司签订委托合同，造价公司出具的造价报告结果对双方具有约束力。承包人应配合造价公司完成工程造价管理工作，所有涉及工程造价管理的工作环节均应通过造价公司的审核。2014年1月17日，南洋公司由其更换后的现场负责人唐雪艳对一份主旨为“关于天津京蓟圣光万豪酒店结算事宜”的《备忘录》进行了签字确认，该《备忘录》第3条约定“为保证双方的工作效率，乙方应保证提报内容（计量和计价）的准确性和合理性，严禁高估冒算。同时，甲方将委托造价咨询公司进行审核，如审减额超出送审额的15%，则由乙方承担造价咨询费用。”2014年1月16日至2014年5月15日期间，德升公司以工程签证单的方式，继续委托南洋公司施工。2014年4月27日酒店开业并投入使用，2014年6月24日酒店取得竣工验收备案书。2016年3月30日，德升公司向南洋公司发送公函，提出涉案工程存在若干质量问题，要求限期于2016年4月30日完成维修。2016年4月19日，南洋公司回函，称涉案工程已超过质量保修期，如德升公司有意委托其进行维修，应承担相关维修费用。2016年5月17日，德升公司复函南洋公司，称不同意其回函中关于保修期已过的观点，并强调质量问题及形成原因已经由双方工程师共同确认，如南洋公司仍存异议，须于2016年5月18日前到场再次确认，否则视为认可。2016年7月25日，南洋公司向德升公司提交结算申请和相关结算材料，结算申报总价11912199元。根据南洋公司和德升公司提交的结算文件等资料，旺辉公司经与双方现场核实后，最终于2018年12月27日就涉案工程出具了《工程结算审查书》，审核结论为：报审金额11912199元，审定金额4018009元，调整金额-7894190元。旺辉公司在(2019)津0119民初2588号案件及（2019）津01民终7547号案件庭审中出庭接受质询。在庭审中，双方各自提交了收款和付款的明细清单，德升公司认为已付款为5361144.4元，南洋公司认为已付款金额为5358615.4元，双方关于已付款差异金额为2529元。本院认为，双方于2013年2月22日签订的《天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修合同》，系双方真实意思表示，合法有效。根据该合同，双方对于合同系固定总价合同均无异议，本案的争议焦点为：关于结算审查书是否应当作为双方结算的依据、关于工期延误的问题、关于涉案工程质量问题、工程款金额问题、关于造价咨询费用的承担问题、关于总承包服务费问题。1.关于结算审查书是否应当作为双方结算的依据。德升公司主张因双方在合同中已经约定，造价咨询公司即旺辉公司对于涉案工程的核算报告对于双方均具有约束力。南洋公司反驳称旺辉公司出具的核算报告不客观、不公允，不能反映实际造价情况，应当在诉讼程序中重新进行造价鉴定，并提交鉴定申请要求：1.对于涉案工程总造价进行鉴定，2.在能够客观真实地反映出该工程实际造价的前提下，对于签证部分做造价鉴定。针对于南洋公司的总造价鉴定申请，因涉案工程合同系当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不符合法律规定；南洋公司申请对于签证工程进行造价鉴定，本院向其释明，因德升公司与南洋公司对于涉案签证部分工程是否属于工程增项存在巨大争议，南洋公司若申请对于该签证部分进行造价鉴定应同时鉴定该签证部分是否属于增项，对于签证的造价鉴定才具有实际意义，但是南洋公司坚持不启动该项鉴定，且旺辉公司的报告书中对于该签证部分的已经做出造价，在南洋公司没有其他证据否认该部分造价客观性的情况下，亦无必要重新对于该签证部分再次进行造价鉴定。综上，本院对于南洋公司的鉴定申请不予准许。旺辉公司该核算报告结果具有瑕疵，比如旺辉公司出具的核算报告中，对于质量违约金与实际损失进行了重复计算，对于质量违约、逾期违约等问题直接作出了鉴定结论，上述问题应由法院认定，本院将依据查明事实对于其部分结果进行认定。2.关于工期延误的问题。根据合同约定涉案工程的竣工日期为2013年5月20日，南洋公司主张涉案工程实际竣工日期为2013年12月1日，德升公司主张涉案工程实际竣工日期为2014年6月24日。根据已查明事实，涉案工程在2014年1月16日至2014年5月15日期间，仍由南洋公司在施工，故其所称以2013年12月1日五方验收之日作为涉案工程的实际竣工日期，明显不当。南洋公司主张，天津市蓟州区人民法院作出的（2017）津0119民初2472号民事判决书认定的竣工日期为2013年12月1日。因该判决所指向的是本案原、被告之间订立的《天津京蓟圣光万豪酒店雨蓬装饰工程施工合同》，与本案的诉讼标的所指向的《天津京蓟圣光万豪酒店后台区域精装修合同》并非同一合同，故对于被告的主张，本院不予支持。因涉案工程酒店于2014年4月27日开业并投入使用，应视为涉案工程的实际竣工验收合格之日。在本案中，南洋公司虽未提交其在合同约定的期限内向德升公司书面申请顺延工期，但是南洋公司提交的签证中显示签证施工项目发生时间为2013年8月、9月、10月、2014年1月等时间，均为合同约定完工时间之后。上述签证中德升公司对于部分签证工程内容有按照增项处理的相关表述，说明在合同履行过程中确实增加了部分合同外工程项目，且双方对于实际施工超出合同约定范围已经有过沟通、协调，故南洋公司虽无顺延工期书面申请，但是依据签证亦能够反映出双方确有因增项工程导致顺延工期的实际行为，故本院对于南洋公司因工程增项致使实际完工时间晚于合同约定完工时间的抗辩予以采信，对于德升公司关于南洋公司工期违约的主张不予采信。3.关于涉案工程质量问题。根据旺辉公司在结算审核报告中陈述及在其（2019）津0119民初2588号案件庭审中提交的材料均显示涉案工程存在男女更衣室地面漏水、小便器漏水，一层厨房吊顶掉落，后台墙面反碱、掉皮，员工餐厅厨房和面包房排水不畅，灯具套牌等质量问题。南洋公司在收到德升公司的维修通知后，并未否认存在质量问题的事实，但以涉案工程超过质量保修期为由，未采取任何维修措施，以事实行为表明拒绝维修。本院认为，涉案工程的实际竣工验收合格之日为2014年4月27日，故南洋公司所主张的超出质量保修期观点，不予采信。因此，现有证据表明，涉案工程存在质量问题，但旺辉公司据此认定南洋公司存在违约行为，缺乏合同依据，本院对此不予采信。根据合同条款，本院采信审查书中应由南洋公司承担因质量问题（灯具套牌）及相应维修费的观点，数额分别为189853元和351280元，合计541133元。4.工程款金额问题。涉案合同为固定价款合同，合同价款为5734122元。关于实际施工，南洋公司认为其存在合同外增项，也有部分减项。德升公司认为有减项，但是没有增项，南洋公司提交的签证单为深化设计，已经包含在合同价款内。本院根据旺辉公司出具的结算书中已经认定涉案签单中包含增、减项目，根据该结算书中的结算调整明细表中，显示审定合同外金额为1743615元，本院予以确认。综上，涉案工程的工程款应为固定价款5734122元+合同外价款1743615元=7477737元。德升公司对于已付款的差异部分2529元，提出是因为南洋公司在施工期间的违约行为而存在该项扣款。本院认为，德升公司就该项扣款的事实依据不足，且扣款与已付款的性质不能混同，故德升公司关于2529元属于已付款的观点不能成立，涉案工程的已付款应为5358615.40元。5.关于造价咨询费用的承担问题。关于造价咨询费的问题。依照南洋公司确认的《备忘录》，如审减额超出送审额的15%，则由南洋公司承担造价咨询费用。现因旺辉公司出具的核算报告具有瑕疵，但是其中部分核算结果具有客观性，综合计算后，本院采信的合同总价款为7477737元，该部分金额较之送审额的差额为4434462元，已经超出送审额15%，因此，应由南洋公司承担造价咨询费用232382元。6.关于总承包服务费问题。根据合同约定，涉案工程的总包管理费为合同总价的1.5%，由南洋公司支付给总承包单位，此费用由德升公司代扣代缴。而南洋公司提交的证据亦显示涉案工程存在总承包单位，且南洋公司接受了总承包单位的管理与服务，应当支付相应对价。因此，本院采信审查书中应由南洋公司承担合同总价1.5%总包服务费的观点，数额为86012元。德升公司应向南洋公司支付费用为：全部工程款7477737元-质量问题损失541133元-造价咨询费232382元-总承包服务费86012元=6618210元，德升公司已经支付金额为：5358615.4元，德升公司尚欠工程款1259594.6元。因此，德升公司要求南洋公司返还多支付的工程款，缺乏依据，本院不予支持，德升公司应向南洋公司支付尚欠工程款1259594.6元。关于南洋公司要求德升公司自2014年1月1日起其支付延迟支付工程款利息，本院认定起算时间应为涉案工程的实际竣工验收合格之日，即2014年4月27日。关于南洋公司要求德升公司向其支付按照与欠付工程款利息水平100%的违约金，符合双方合同约定，本院予以支持。关于南洋公司要求德升公司向其支付延长工期造成的损失，因南洋公司未提供相应的证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、天津德升酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津市南洋装饰工程有限公司工程款1259594.6元及自2014年4月28日至实际付清之日止的利息（计算方式为：以1259594.6元为基数，自2014年4月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、天津德升酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津市南洋装饰工程有限公司自2014年4月28日至实际付清之日止的违约金（计算方式为：以1259594.6元为基数，自2014年4月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回反诉原告天津市南洋装饰工程有限公司的其他请求；四、驳回原告天津德升酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18552元，案件保全费5000元，共计23552元，由原告负担。反诉案件受理费42699元，案件保全费5000元，共计47699元，由反诉原告负担39023元，由反诉被告负担8677元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  吴玉娄审 判 员  张艳超人民陪审员  孟祥龙二〇二一年三月十二日书 记 员  李浩淼附本裁判文书依据法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。