浙江省高级人民法院民事判决书（2021）浙民终706号        上诉人（一审被告）：恒大地产集团上海盛建置业有限公司，住所地上海市虹口区东大名路1158号三层307室-02。                法定代表人：贺永兴，该公司董事长。                委托诉讼代理人：张锦忠，上海市锦天城律师事务所律师。                委托诉讼代理人：殷鹤，上海市锦天城律师事务所律师。                被上诉人（一审原告）：象山产业区投资建设有限公司，住所地浙江省象山县城东工业园映玉路58号。                法定代表人：陈刚，该公司董事长。                委托诉讼代理人：林骥，浙江海泰律师事务所律师。                委托诉讼代理人：张健，浙江海泰律师事务所律师。                一审第三人：中达建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城镇育才路16号。                法定代表人：齐明春，该公司董事长兼总经理。                上诉人恒大地产集团上海盛建置业有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人象山产业区投资建设有限公司（以下简称象山产业区投资公司）及一审第三人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初1062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。审理过程中，象山产业区投资公司与恒大公司申请庭外和解期限二个月。本案现已审理终结。                恒大公司上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．撤销一审判决第一项，并发回一审法院重审；3．本案一、二审诉讼费用和保全费用均由象山产业区投资公司承担。二审期间变更上诉请求为：1．撤销一审判决，发回重审；2．本案一、二审诉讼费用和保全费用均由象山产业区投资公司承担。事实与理由：一审判决违反法定程序，认定事实和适用法律均错误。（一）一审判决遗漏案件关键当事人宁波明瑞实业投资有限公司（以下简称明瑞公司），严重违反法定程序，导致认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销一审判决并发回重审。首先，明瑞公司系案涉三方《协议》的主体，对于当时签订《协议》的背景及各方真实意思表示等比较了解，有助于还原案件事实。其次，《协议》约定在恒大公司履行10000万元代偿义务后，应当由明瑞公司按照年息7％承担利息。恒大公司事实上已经按照明瑞公司的指令向指定银行账户汇入10000万元，履行了10000万元代偿义务，此时的利息应当由明瑞公司承担，明瑞公司对象山产业区投资公司负有支付利息的义务，应当加入本案诉讼并参与法庭调查、进而承担相应的责任。更为重要的是，案涉2亿元定向融资计划是否真实存在及是否成功发行，这些关键事实的查证都有赖于明瑞公司加入诉讼、参加庭审。（二）案涉《协议》并未约定恒大公司应承担保证责任，恒大公司承担的仅为代为清偿责任。一审法院对此未加以详细审查，作出的判决有悖于案件基础事实和法律规定，不合理的加重了恒大公司的责任，应当发回重审。首先，根据案涉三方《协议》第三条“债务代偿”的约定，恒大公司承担的仅是代为清偿的责任，并非保证责任。其次，从《协议》的合同主体和合同内容来看，第三人中达公司系债务人，象山产业区投资公司系保证人，恒大公司因对明瑞公司负有支付包干费的义务，故加入该协议中并代为清偿。从各方订立《协议》的真实意思来看，任何一方都没有要求恒大公司承担保证责任的意思表示，而仅是要求恒大公司以其对明瑞公司应付包干费，在中达公司未能按期清偿债务且符合合同约定条件的情况下代为清偿，并非要求恒大公司承担保证责任。此外，2019年5月22日象山产业区投资公司向恒大公司发出的《工作联系函》形成了双方对债权债务新的确认，这也从侧面反映出恒大公司与象山产业区投资公司之间确系单纯的债权债务关系而非保证关系。（三）象山产业区投资公司未提交任何证据证明案涉基础债权债务即第三人中达公司于2016年4月在浙江金融资产交易中心股份有限公司（以下简称浙金公司）发行的人民币2亿元的2016宁波新城建设（象山）定向融资计划真实存在并且成功发行，根据保证的从属性，在主合同基础法律关系不存在或不真实的情况下，作为从合同的担保合同无效，要求恒大公司承担保证责任无从谈起。（四）恒大公司认为第四笔5000万元、第五笔5000万元的付款条件尚不具备，一审法院对此认定事实错误。                象山产业区投资公司答辩称：（一）关于一审没有追加明瑞公司参加本案诉讼的问题，一审法院于2020年12月25日开庭审理，恒大公司申请追加明瑞公司的时间是2021年1月8日，也就是说从立案到开庭长达三个月时间中，恒大公司只申请追加中达公司为第三人，没有申请明瑞公司为第三人，开庭当天也没有申请追加明瑞公司为第三人，而是在开庭结束近半个月后才提出，故恒大公司滥用诉讼权利，一审法院在这种情况下拒绝恒大公司的追加申请正确；且恒大公司也是案涉《协议》的一方当事人，很清楚协议签订的背景和履行情况，恒大公司追加的理由不充分。一审法院根据庭审的情况、对案情的了解以及整体的诉讼的考虑及恒大公司的追加申请理由对其申请予以驳回，不构成程序错误。（二）关于恒大公司提出本案法律性质是代为清偿而非担保的问题，象山产业区投资公司认为，担保、反担保在协议以及恒大公司出具的承诺函中都反复出现，所以本案的担保的法律性质明确。恒大公司称象山产业区投资公司发的函中没有写明要求恒大公司承担担保责任，认为不构成反担保，象山产业区投资公司认为该函系其发出的催讨函件，只说欠款多少、什么时候还，不会像律师函那样说的专业和明确。（三）关于本案定向融资计划有无真实发行以及象山产业区投资公司有无承担担保责任的问题，首先，象山产业区投资公司在一审中已经提供了定向融资计划合同等作为证据，二审时又提供了定向融资计划的流水，象山产业区投资公司还款记录和浙金公司拉出来的流水能够对应，已经证明定向融资计划真实，象山产业区投资公司也实际履行了担保责任。恒大公司自己也按照协议的约定向浙金公司还了1亿元，如果恒大公司坚持认为没有真实发行，那恒大公司打入浙金公司的1亿元是什么款项？因此，本案定向融资计划真实存在且已发行是毋庸置疑的。（四）关于恒大公司第4、5笔包干费支付条件的问题，恒大公司在一审期间反复自认第4、5笔包干费已经支付，现其在上诉中称支付条件不成就没有意义。且该两笔包干费支付条件是否成就，系恒大公司与明瑞公司之间的约定及履行，与恒大公司对象山产业区投资公司承担的反担保责任无关。综上，请求驳回恒大公司的上诉。                中达公司未陈述答辩意见。                象山产业区投资公司向一审法院起诉请求：1．判令恒大公司向象山产业区投资公司支付本金1亿元及利息、手续费34127034.30元；2．判令恒大公司向象山产业区投资公司赔偿损失（截止2020年12月22日损失为1900万元，并以1亿元为基数按12％年利率计算至实际清偿之日止）；3．本案诉讼费和保全申请费由恒大公司承担。                一审法院认定事实：2017年6月18日，甲方（象山产业区投资公司）、乙方（明瑞公司）、丙方（恒大公司）在上海签订协议一份，约定：协议三方经过友好协商，就债权质押及代偿事宜达成协议如下，以资共同信守：一、概述1.1中达公司于2016年4月在浙金公司发行人民币2亿元的2016宁波新城建设（象山）定向融资计划（以下简称“本次定向融资计划”），到期日为2018年4月10日，由象山产业区投资公司提供担保（以下简称“本次定向融资计划担保”）。1.22016年4月11日，明瑞公司将其持有的舟山市新诚瑞丰房地产开发有限公司（以下简称瑞丰公司、“项目公司”）50.059％股权质押给甲方，作为甲方为乙方的关联企业中达公司定向融资计划担保的反担保。1.3乙方与丙方签署了一份股权转让协议，约定将乙方持有的“项目公司”100％股权转让给丙方。二、质押注销及担保2.1甲方同意本协议签署后的三天内，配合乙方将本协议1.2款所述质押权予以注销。2.2甲方按照本协议2.1款注销质押权且乙方将项目公司100％股权转让给丙方的工商变更登记手续完成后，丙方为该“本次定向融资计划”2亿元人民币本金向甲方提供连带责任担保（反担保），担保期限为该“本次定向融资计划存续期”及“本次定向融资计划”到期之日起二年（即与“本次定向融资计划担保”期限相同）。2.3如中达公司在“本次定向融资计划”期限届满之前清偿债务的，则2.2款所述担保自动解除。三、债务代偿3.1“本次定向融资计划”期限届满，中达公司未清偿债务，由丙方以股权转让协议中约定的包干费负责代为清偿，丙方履行上述代偿义务后，视为乙方已收到股权转让协议约定的相应数额的包干费，乙方不再以任何事由向丙方主张支付该笔费用。付款后，各方完善财务手续，乙方向丙方出具相应数额包干费的收款收据。3.2乙方同意丙方根据股权转让协议应在2018年4月10日前支付给乙方的包干费中预留10000万元。丙方根据乙方出具的付款指令函，直接划入浙金公司项目专用监管账户（账户名：浙金融资产交易中心股份有限公司，账号×××）。乙方出具的付款指令函的付款日期应与本次定向融资计划确权日一致。3.3丙方履行3.2款约定的10000万元代偿义务后，“本次定向融资计划”未清偿部分的债务可由甲方先予清偿，利息由乙方承担，按年息7％计算。根据股权转让协议第四条关于包干费支付的约定中，丙方应支付给乙方包干费的第四笔5000万元和第五笔5000万元，该两笔包干费丙方应在甲方清偿债务后直接支付给甲方，乙方同意。3.4如丙方不按照上述约定履行义务，导致甲方承担“本次定向融资计划担保”的担保责任，甲方有权向丙方追究本协议约定的反担保责任。四、违约责任除非不可抗力，协议各方均不得违反本协议约定，任何一方违约，给其他方造成损失的，应向守约方承担由此造成损失的赔偿责任。五、争议的解决任何因本协议或履行本协议引起的争议，三方首先应通过协商解决，协商不能解决的，任何一方均可向象山县人民法院提起诉讼解决。                2017年6月19日，恒大公司向象山产业区投资公司出具《承诺函》，载明：贵司与我司及明瑞公司已于2017年6月18日签订了协议，约定贵司在该协议签署后的三天内，注销瑞丰公司50.059％的股权质押，在贵司注销该股权质押且明瑞公司将瑞丰公司100％股权转让给我司的工商变更登记手续完成后，我司就中达公司2亿元本金的定向融资计划向贵司提供连带责任担保（反担保）。现就该协议的生效等事宜，我司承诺如下：在贵司注销瑞丰公司50.059％的股权质押之日起，我司承诺就中达公司2亿元本金的定向融资计划向贵司提供连带责任担保（反担保），若瑞丰公司的股权未能依约转让给我司，则明瑞公司应将瑞丰公司50.059％的股权重新质押给贵司，贵司取得该质权后，放弃我司对上述定向融资计划的担保。特此承诺。                2017年6月19日，象山市场监督管理局新城分局出具《股权出质注销登记通知书》（新城市监）股质登记注字【2017】第0012号，载明，象山产业区投资建设有限公司：根据申请，我局于2017年6月19日办理股权出质注销登记手续。原出质登记事项情况如下：出质股权所在公司：舟山市新诚瑞丰房地产开发有限公司；出质股权数额1252.8万股；出质人：明瑞公司；质权人：象山产业区投资公司。恒大公司现为瑞丰公司股东。                2016年12月14日，象山产业区投资公司向浙金公司支付6574103.12元，备注：代付中达2亿债权利息款；2017年4月7日，象山产业区投资公司向浙金公司支付6781369.79元，备注：代付中达利息；2017年9月30日，象山产业区投资公司向浙金公司支付6818630元，备注：代付利息；2017年12月29日，象山产业区投资公司向浙金公司支付7208836.22元，备注：代付中达公司在浙江金融资产交易中心发行债权手续费。2018年4月4日，象山产业区投资公司向浙金公司支付4000万元、4000万元、26744095.17元，备注：垫付中达公司到期债券及利息。象山县人民政府、中达公司盖章确认的收款收据载明：借款（代付中达公司在浙江金融资产交易中心发行债券的本金100000000元，利息6744095.17元）。                2019年5月22日，象山产业区投资公司向恒大公司发送《工作联系函》，载明：根据我司与贵司及明瑞公司于2017年6月18日签订的协议约定，贵司应直接支付给我司壹亿元人民币。为此，特发工作联系函给贵司，请贵司收函后派员与我司对接为盼。2019年6月13日，恒大公司向象山产业区投资公司回函，载明：贵司于2019年5月22日所发《工作联系函》，我司已收悉。就贵函题旨所说我司应支付贵司壹亿元人民币事宜，贵我双方相关人员已于2019年6月12日在友好融洽的气氛下进行了商谈。我司将一如既往保持积极的态度处理相关还款事宜，并希望与贵司继续保持友好沟通，及时解决相关问题。                另查明，中达公司向浙金公司申请发行产品：2016宁波新城建设（象山）定向融资计划，总募集规模不超过人民币2亿元（交易服务费率为“综合总成本减去实际向投资者支付的产品利率”）。象山产业区投资公司为该定向融资计划提供连带责任担保，担保范围包括本次定向融资计划的本金及利息，以及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等）和其他应支付的费用。                一审法院认为，本案的争议焦点为，一、恒大公司承担的是保证责任还是代偿责任；二、恒大公司向象山产业区投资公司支付款项的条件是否已经成就；三、关于恒大公司承担的责任范围。                关于争议焦点一，恒大公司承担的应为担保责任。首先，协议二、质权注销及担保2.2条约定：象山产业区投资公司注销质押权且明瑞公司将项目公司100％股权转让给恒大公司的工商变更登记手续完成后，恒大公司为该“本次定向融资计划”2亿元人民币本金向甲方提供连带责任担保（反担保），担保期限为该“本次定向融资计划存续期”及“本次定向融资计划”到期之日起二年（即与“本次定向融资计划担保”期限相同）。其次，恒大公司在向象山产业区投资公司出具的《承诺函》中明确表示其向象山产业区投资公司提供连带责任担保（反担保）。协议签订后，象山产业区投资公司已经按约将质押权予以注销，恒大公司也已取得瑞丰公司全部股权，并完成了工商登记，此时恒大公司承担担保责任的条件已经成就，故其应按约承担担保责任。                关于争议焦点二，恒大公司称其应支付给明瑞公司的第四笔5000万元、第五笔5000万元尚未满足支付条件，但其又称已经将上述两笔款项支付给了明瑞公司，其辩称与支付行为明显相悖。恒大公司已经向浙金公司支付了1亿元，在象山产业区投资公司向浙金公司支付另外的1亿元后，根据协议3.3条约定，恒大公司即应在象山产业区投资公司清偿债务后直接向象山产业区投资公司付款，故恒大公司称向象山产业区投资公司支付款项条件尚未成就，该院不予采信。                关于争议焦点三，象山产业区投资公司称恒大公司承担的是保证责任，责任范围应包含本金、利息、手续费及损失。恒大公司辩称其仅应对1亿元本金承担清偿责任，对于利息、手续费、损失不承担责任。首先，根据恒大公司出具的《承诺函》，恒大公司承诺就中达公司2亿元人民币本金的定向融资计划向象山产业区投资公司提供连带责任担保（反担保）。因此，该反担保范围应及于象山产业区投资公司为中达公司定向融资计划提供的保证范围，即包括了本金及利息，以及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。其次，1亿元的本金属于恒大公司担保责任范围。对于利息部分，根据协议3.3条约定，恒大公司应在2018年4月10日前向浙金公司支付1亿元，之后，未清偿的另外1亿元可由象山产业区投资公司清偿，利息由明瑞公司承担。因此，根据协议约定，2018年4月10日之前的利息本应由明瑞公司自行承担，而象山产业区投资公司在2018年4月4日即提前代明瑞公司偿还了该部分利息，故该利息不属于恒大公司应承担的担保责任范围。对于2018年4月11日之后造成的利息损失，系由恒大公司不履行合同义务所致，故应由恒大公司承担。另外，象山产业区投资公司虽向恒大公司发出过支付1亿元的联系函，但恒大公司并未予以支付。在此情况下，象山产业区投资公司出具的《工作联系函》，并不能视为其对于1亿元款项之外的其他权利的放弃。再次，对于手续费，并非象山产业区投资公司保证范围，恒大公司对此亦无需承担担保责任。对于象山产业区投资公司主张的损失部分，因象山产业区投资公司提供的证据并不能证明该费用与本案具有关联性，故该院不予支持。第三人中达公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席审理。                综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第四十二条之规定，判决：一、恒大公司于判决发生法律效力之日起十日内支付象山产业区投资公司1亿元，并以1亿元为基数，支付自2018年4月11日起至实际履行日止的逾期付款利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回象山产业区投资公司的其他诉讼请求。案件受理费807435元，保全费5000元，由象山产业区投资公司负担209485元；由恒大公司负担602950元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                二审期间，恒大公司、中达公司未提交新的证据。象山产业区投资公司向本院提交如下新的证据：1．企业活期明细信息；2．支付业务回单。拟共同证明：浙金公司替中达公司发行的定向融资计划（中达债务）真实存在，象山产业区投资公司已履行担保义务，替中达公司代偿了中达债务本金、手续费、利息合计134127034.30元。经质证，恒大公司对该两份证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。仅凭企业活期明细信息无法证明定向融资计划真实存在，也无法证明企业活期明细信息中的定向融资计划与案涉的定向融资计划是一一对应的。                本院经审查认为，象山产业区投资公司提交的证据1、2的真实性、合法法、关联性可以确认，予以认定，至于其证明力，在裁判说理中予以阐述。                本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，本案二审争议焦点为：1．案涉定向融资计划是否真实存在并已发行；如存在并已发行，恒大公司应承担保证责任还是代为清偿责任以及责任范围。2．恒大公司在本案中向象山产业区投资公司支付款项的条件是否成就。3．一审法院对恒大公司要求追加明瑞公司为本案第三人的申请不予准许，程序是否违法。具体分析如下：                关于争议焦点1。首先，案涉定向融资计划真实存在并已发行。象山产业区投资公司一审中提交的《浙江金融资产交易中心产品登记及服务合同》、产品发行表、付息通知单、收款收据、银行回单、告知函等及二审提交的企业活期明细信息、支付业务回单，能相互印证，足以证明案涉定向融资计划真实并已发行。2017年6月18日三方签订的《协议》概述中载明：中达公司于2016年4月在浙金公司发行人民币2亿元的2016宁波新城建设（象山）定向融资计划，到期日为2018年4月10日，由象山产业区投资公司提供担保。恒大公司作为该协议的当事人之一，在该协议上签名盖章，并已于2018年4月4日向浙金公司支付了1亿元本金，已经履行了该协议约定的部分义务。现恒大公司否认该定向融资计划及发行的真实性，显与查明的事实不符，其提出本案定向融资计划不真实及以此为由主张担保法律关系无效，缺乏事实依据，不予采信。其次，恒大公司在本案中应承担保证责任。案涉《协议》2.2条载明：甲方（象山产业区投资公司）按照本协议2.1款注销质押权且乙方（明瑞公司）将项目公司（瑞丰公司）100％股权转让给丙方（恒大公司）的工商变更登记手续完成后，丙方为该“本次定向融资计划”2亿元人民币本金向甲方提供连带责任担保（反担保）……；此后，恒大公司向象山产业区投资公司出具的《承诺函》中亦再次明确恒大公司向象山产业区投资公司提供连带责任担保（反担保），足以确认本案中恒大公司承担的是保证责任。恒大公司以案涉协议第三条债务代偿“3.1本次定向融资计划期限届满，中达建设未清偿债务，由丙方以《股权转让协议》中约定的包干费负责代为清偿……”“3.3丙方履行3.2款约定的10000万元代偿义务……”等约定，主张其承担的是代为清偿责任。但是，根据该协议中对各方的权利义务整体安排及相关条款、行为的性质和目的等，“债务代偿”约定系指恒大公司承担反担保责任的具体付款安排及代为清偿案涉定向融资计划债务后达到恒大公司已履行其与明瑞公司之间《股权转让协议》项下付款义务的法律效果，并非否定恒大公司对象山产业区投资公司的反担保责任。2019年5月22日象山产业区投资公司向恒大公司发出的《工作联系函》，内容正如标题所示，仅为联系函，要求恒大公司支付款项，并未对双方的法律关系作出变更。因此，恒大公司上诉否认其承担保证责任，不能成立。最后，关于恒大公司承担保证责任范围问题，恒大公司对象山产业区投资公司支付的1亿元本金承担清偿责任，各方无异议。协议3.3条约定，（未清偿的1亿元本金）恒大公司应在象山产业区投资公司清偿债务后直接支付给象山产业区投资公司，故恒大公司未依约向象山产业区投资公司清偿1亿元本金，应承担2018年4月11日之后的逾期付款利息，逾期付款利息在协议无明文约定的情况下，可按同期银行贷款利率计算。象山产业区投资公司向恒大公司发送的《工作联系函》中表示“贵司应直接支付给我司壹亿元”，不能视为象山产业区投资公司对1亿元本金之外的其他权利的放弃。恒大公司上诉主张其对象山产业区投资公司支付1亿元本金的利息不承担责任，缺乏事实及法律依据。                关于争议焦点2。恒大公司在一审中称已经将第四笔5000万元、第五笔5000万元支付给了明瑞公司，二审中恒大公司承认没有支付该两笔款项。在象山产业区投资公司向浙金公司支付1亿元后，根据协议3.3条约定，恒大公司应在象山产业区投资公司清偿债务后直接向象山产业区投资公司付款，故恒大公司主张其向象山产业区投资公司支付款项条件尚未成就，不予采信。                关于争议焦点3。恒大公司一审庭审之后申请追加明瑞公司为本案第三人，理由为明瑞公司系案涉协议的一方主体、应承担支付相应利息的责任，以及参加诉讼有利于查明案涉定向融资计划及发行是否真实。首先，虽然案涉协议涉及到明瑞公司权利义务，但是象山产业区投资公司系基于其与恒大公司之间的反担保法律关系主张权利，并没有向明瑞公司主张权利，故明瑞公司是否参加诉讼，不影响象山产业区投资公司与恒大公司之间的担保法律关系的审理。其次，如争议焦点1所述，在案证据足以证实案涉定向融资计划真实存在并已发行。因此，本案没有必要追加明瑞公司作为第三人，一审法院对恒大公司该申请不予准许，并无不当。                综上，恒大公司的上诉请求及理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费602950元，由上诉人恒大地产集团上海盛建置业有限公司负担。                本判决为终审判决。                （此页无正文）                    审判长王健芳            审判员骆苏英            审判员陈洪理    二○二一年九月十八日            书记员陈小青