青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终52号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东旗胜智能装饰有限公司。 法定代表人：覃某。 委托诉讼代理人：梁某，广东莞茂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶某，广东莞茂信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：青海浙东实业发展有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：蒲某，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯某，北京市中咨律师事务所律师。 上诉人广东旗胜智能装饰有限公司（以下简称旗胜公司）因与被上诉人青海浙东实业发展有限公司（以下简称浙东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭进行了审理。浙东公司于2021年2月6日向本院提交撤回上诉申请，本院准许其撤回上诉。上诉人旗胜公司的委托诉讼代理人梁某，被上诉人浙东公司的委托诉讼代理人蒲某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旗胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，驳回浙东公司的全部诉讼请求；2.改判浙东公司向旗胜公司支付工程款1330057.79元，并自2018年3月8日起按银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息至付清之日止；3.本案一、二审诉讼费由浙东公司承担。 事实与理由：1.一审判决根据《鉴定意见书》对工程价款作出的认定明显不当。首先，一审判决违背合同约定，采信鉴定结论错误，应认定旗胜公司已完工程款为5394700元。其次，一审判决不予认定旗胜公司土建基础工程价款错误，旗胜公司提交的证据可以证明案涉土建基础工程由旗胜公司完成，相应工程款应认定为旗胜公司已完工程款。最后，一审判决完全不采信连廊钢材留置及部分钢材加工费用没有依据，连廊工程取消造成的材料及加工费损失客观存在，一审法院应以旗胜公司主张的金额进行认定。综上，本案工程价款应认定为5394700元＋187706元（拆除）＋282298元（基础开挖）＋588947.67元（连廊）=6453651.67元，加上另案员工宿舍装修工程款476406.12元，另案销售中心工程款2400000元，以上合计9330057.79元，与浙东公司已付工程款8000000元相抵，浙东公司还应支付旗胜公司工程款1330057.79元。2.一审判决歪曲事实，从而认定合同合法有效。浙东公司作为本案一审原告和案涉工程建设单位，有义务提供证据证明案涉工程是否经过合法规划报建，然而浙东公司并未提供相应证据，一审法官也未询问是否办理规划报建手续。一审判决以旗胜公司行政诉讼案件被裁定驳回起诉，歪曲认为案涉工程没有依法办理规划许可变更手续的事实不存在。大通回族自治县住房和城乡规划建设局（以下简称大通县住建局）仅同意对项目沿街商铺外立面由石材外挂调整为玻璃幕墙，并未批准钢结构。事实上，浙东公司在原工程已完工的情况下，通过钢结构玻璃幕墙扩大面积，扩展空间，使原建筑面积扩大超万余平方米，该工程的主体在于钢结构，由于原建筑用地规划红线已经做满，钢结构无法办理规划变更，因此审批部门只能同意由石材外挂调整为玻璃幕墙（该批复也仅是施工许可的变更而不是规划变更），对于浙东公司提出的钢结构并没有批复同意。3.旗胜公司不存在工期违约。浙东公司提供的证据20180223号《工作联系单》中，浙东公司关于工期顺延至2018年4月1日的意思表示非常清晰，一审判决认定该联系单仅是催告旗胜公司完成合同错误。案涉《施工合同》无效或在工期未满的情况下被浙东公司解除，旗胜公司并不存在工期违约。综上，一审判决认定事实错误，故意歪曲事实，存在枉法裁判嫌疑，恳请二审法院判如所请。二审庭审中，旗胜公司补充如下事实理由：1.关于旗胜公司上诉请求与一审反诉请求不一致的问题，是因一审法院将（2019）青01民初554号、（2019）青01民初555号案件与本案合并审理，并在本案判决中认定上述三案总工程款为7509313.47元，超付工程款490686.53元，实际对1330057.79元进行了审查，故旗胜公司并不存在增加或变更诉讼请求的问题。2.工期顺延至2018年4月1日已经过浙东公司同意。3.关于程序问题，案涉《施工合同》约定争议由中国广州仲裁委员会东莞分会仲裁解决，浙东公司原委托诉讼代理人冒充浙东公司副总，采用会议纪要的方式取消了仲裁条款。该会议纪要应认定为无效，本案应通过仲裁解决。 二审庭审中，旗胜公司放弃关于一审采信的鉴定结论错误的上诉主张，认可一审判决中依照清单工程量计算的已完工程价款4499578.93元和案涉工程一、二层外墙拆除价款133328.42元，不再主张90554元人工工资及劳动仲裁纠纷费用损失，对于工程款数额及损失部分，仅就一审判决未予认定的基础开挖部分的价款，以及连廊部分的材料购置及加工费用提起上诉。 浙东公司辩称，1.关于程序问题，旗胜公司第二项上诉请求超出一审反诉请求，不属于二审法院审理范围。2.关于本案管辖问题，诉讼和仲裁均是法定的争议解决方式，对浙东公司原委托诉讼代理人的陈述意见，当时浙东公司、旗胜公司均表示同意，会议纪要有效，且管辖问题已由青海省高级人民法院作出终审裁定，故旗胜公司的管辖权异议不能成立。3.一审判决以清单工程量认定工程价款，实际已超出旗胜公司已完工程款3820000元。旗胜公司不能在严重违约情况下，按虚报工程量取得4490000元工程款。4.一审法院关于土建工程款的事实认定正确，旗胜公司主张土建工程款无事实依据。5.关于连廊部分，双方往来函件可以确认，因旗胜公司图纸设计不符合规范，未出具施工图，且就准备工作未向浙东公司书面报告或经监理确认，故应认定为无相应准备工作。6.关于旗胜公司合同无效的上诉理由不能成立，其不能明确提出合同无效的法律依据。7.关于工期问题，旗胜公司在施工过程中因现场管理不严、无施工资质等被行政处罚，在浙东公司足额支付工程款的情况下，旗胜公司多次拖延工期且退场后再未进场施工，也未办理工期顺延签证。一审判决认定旗胜公司工期严重违约正确，判决其承担违约金符合合同约定。综上，旗胜公司的上诉理由均不能成立。 浙东公司向一审法院起诉请求：1.判令旗胜公司向浙东公司退还多支付的工程款1999980.89元，最终以司法鉴定意见为准，并按照银行同期贷款利率计付自起诉之日到实际付清之日止的利息；2.判令旗胜公司向浙东公司支付违约金739000元；3.判令旗胜公司赔偿因其违约行为给浙东公司造成的向第三方承担赔偿责任产生的经济损失2562116.69元；4.判令旗胜公司因其违约行为给浙东公司造成的租金损失11515286.7元；5.本案诉讼费等相关费用由旗胜公司承担。浙东公司在一审庭审中变更第一项诉讼请求为判令旗胜公司向浙东公司退还多支付的工程款1398015.4元，并按照银行同期贷款利率计付自起诉之日到实际付清之日止的利息；变更第三项诉讼请求为判令旗胜公司赔偿因其违约行为给浙东公司造成的向第三方承担赔偿责任产生的经济损失4861893.37元。 旗胜公司向一审法院反诉请求：1.判令浙东公司向旗胜公司支付欠付工程款827336.85元；2.判令浙东公司向旗胜公司支付逾期付款违约金（以欠付工程款827336.85元为基数，按照银行同期贷款利率4.9%，自2017年10月19日起算，暂计至2019年4月18日违约金为61597.53元，应计至浙东公司付清工程款之日止）；3.判令浙东公司向旗胜公司赔偿损失共计588947.67元；4.判令浙东公司承担本案全部诉讼费用。旗胜公司在庭审中变更第三项诉讼请求为判令浙东公司向旗胜公司赔偿损失共计600747.67元。 一审法院认定事实：2017年8月25日，浙东公司作为发包方与承包方旗胜公司签订《施工合同》（合同编号：XINING-DG-QS20170818001），约定浙东公司将位于青海省大通县园林路付18号的米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程交由旗胜公司施工，工程规模及承包内容为外观玻璃幕墙装饰部分、商业中心钢结构部分、连廊钢结构部分、外观总面积大约5200m2。该合同特别说明：税金按（简易征收普通发票）含现有外墙拆除，外墙玻璃采用6TP+12A+6TP双钢化中空玻璃，铝单板采用2.5厘铝板。图纸内容清单项目，清单数量包干，清单数量多少结算不增减，图纸更改以及清单没有部分属于增加工程，旗胜公司必须依照图纸以及清单完成并不得作为增加工程。如图纸中没有的项目，且报价清单也没有的项目或业主要求改动增加的项目视为变更或增加工程另行计算（变更或增加部分施工前必须与业主签工程增减签证）。双方约定的承包方式为包工包料，开工日期为2017年8月21日，具体开工以开工令为准，竣工日期为2017年10月18日，总日历工期天数57天，如果出现异常寒冷天气无法施工，工期顺延。合同价款7390000元（含税价）。该合同第二条对浙东公司与旗胜公司的工作做了约定，其中约定工程由浙东公司负责设计，于开工前2天向旗胜公司提供施工图纸。浙东公司免费为旗胜公司提供产品堆放地，但产品的防盗、防损工作由旗胜公司负责。指派于效力为旗胜公司项目经理。该合同第三条对工期约定为：开竣工日期按旗胜公司工程管理部编排的施工进度计划报浙东公司确认，并配合建筑施工单位进度为准，合同工期为71天。由于浙东公司要求变更设计或增加工程量，或提出增加设计范围以外的工程项目，所造成工期的延误，工期相应顺延。属浙东公司提供的材料经旗胜公司催告后未及时提供或中间工程经旗胜公司书面验收通知后未按时验收造成停工和误工，工期相应顺延，但不属浙东公司提供的材料而要求提供或中间工程验收不合格而造成停工和误工的，工期不予顺延。非因浙东公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。由于工程质量原因返工，工期不顺延。非旗胜公司原因造成的停电、停水及不可抗力等因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。合同第四条对材料设备供应进行了约定，其中约定材料进场时，浙东公司、旗胜公司双方应负责提供各自供应的材料设备合格证明，若材料设备不符合质量要求或规格出现差异，旗胜公司应承担责任及由此发生的费用。该合同第五条对工程变更约定为：浙东公司变更设计，应在该项目工程施工前7日向旗胜公司发出书面通知，所有的设计变更和工程量增减，浙东公司应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据。旗胜公司按变更通知进行变更，并于7日内或双方认可的时间内向浙东公司提出变更价款的完整资料，浙东公司收到变更价款报告后7天内或双方认可的时间内予以签认或提出异议。旗胜公司根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换以及增加工程量，浙东公司7个工作日给予回复，并签字确认。未经浙东公司签字，旗胜公司有权就此项增加工程暂不施工。合同第六条对工程质量检验及验收做了约定，第七条则对室内环境质量施工要求及验收进行了约定。在合同第八条中双方商定合同价采用按清单内容结合图纸包干，即承包范围内工程量综合总价包干，结算时除变更工程外不做调整。变更工程价款的确定，图纸以外（清单内容不包含部分）以现场签证报价为准。双方约定分5次向旗胜公司支付工程款，合同签订后工人进场支付工程总价款的30%预付款，工程进度款按扣除质保金和预算款，分2次平均支付，验收合格后15日内付至合同总价款的97%，剩余3%作为工程质量保修金，待全部工程保修期满后扣除用以维修质量缺陷的费用后14日内无息付清。具体为合同签订5日内支付第一期预付款合同总价的30%即2077000元，于2017年9月18日前支付第二期进度款合同总价的33.5%即2542650元，于2017年10月18日前支付第三期进度款合同总价的33.5%即2542650元，第四期工程余款保修款合同总价的3%即227700元在保修期满扣除用以维修质量缺陷的费用后14日内付清。该合同对违约责任约定，任一方未按协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的损失。若旗胜公司非因浙东公司原因和不可抗力不能完成施工工程的，应向浙东公司支付本合同总金额的10%作为违约赔偿金。若旗胜公司非因浙东公司原因和不可抗力不能按合同预计竣工日期之内完成，则旗胜公司应按实际竣工日期晚于合同竣工日期天数，每拖延一天，按本合同约定的合同总价款金额的千分之一赔偿，逾期超过45日的浙东公司有权解除合同，旗胜公司须于浙东公司解除合同之日起3日内撤场，拒不撤离的，按本条赔偿标准承担损失。浙东公司非因旗胜公司原因及不可抗力未按期和有关合同约定支付工程款的按照银行同期贷款利率向旗胜公司支付逾期付款的违约金，但违约金总额不得超过合同结算价的10%。该合同还对索赔、施工安全、环境保护和防火、保修做了约定。该合同约定当事人不愿意通过协商、调解解决或者协商调解不成时，双方均应向中国广州仲裁委员会东莞分会申请按照该会规则进行仲裁。仲裁裁决为终局终决。 同时，该合同还将旗胜公司制作的《米兰商业中心外观幕墙及钢结构预算书》作为合同附件，该预算书包含报价汇总表及分部分项工程量清单报价表，对案涉项目的分项工程名称、特征、工艺说明、计量单位、工程量、综合单价均做了列明。该预算书列示：分项工程外观玻璃幕墙装饰部分造价直接费小计4444721.11元、米兰商业中心土建基础及钢结构部分造价直接费小计1374801.06元、连廊钢结构部分造价直接费小计661936.25元、连廊立面装饰部分造价直接费小计595038.31元，以上合计7076496.72元，造价未含税合计为7557698.49元，含税工程总造价为7860006.43元。 虽然该合同约定由浙东公司提供施工图纸，但合同签订后浙东公司并未向旗胜公司提供施工图纸，米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程图纸由旗胜公司提供，旗胜公司于2017年8月26日进场施工，施工监理单位为上海柯恒管理信息咨询有限公司青海分公司。 施工期间，2017年9月7日浙东公司向旗胜公司发出编号为20170907《工程联系单》，主要内容要求旗胜公司提供施工资质及管理人员证书，施工人员特殊作业操作证，要求进场材料及时报验、复检，施工组织设计、施工方案及特殊作业安全措施尽快报验。 2017年10月13日监理单位发出《监理通知单》提出旗胜公司钢结构施工中外架与电缆相互交叉未做任何防护，电缆破损且搭在外架上，存在安全隐患，责令立即整改。 2017年11月1日监理单位发出《监理通知单》提出旗胜公司施工至今各种施工资料仍未上报，材料进场后的复试检测及合格证、出厂检测评估未上报，钢结构走道钢筋绑扎长度不够，要求对临时用电加强管理。 2017年11月6日监理单位发出《监理通知单》提出旗胜公司进场至今各种施工资料仍未上报，特别是施工组织设计及专项施工方案，特种作业人员报审未提供，存在钢结构工程施工有焊瘤、夹渣、漏焊等现象要求停工整改，整改验收合格后进行下道工序施工。 同日，浙东公司向旗胜公司发出《工程联系单》除了再次提及施工资质等未上报，进场材料未报验等问题还提出部分施工段未及时给建设单位、监理单位提供图纸，无施工组织设计、无施工方案。施工工期严重滞后，远超合同工期。 2017年11月13日，旗胜公司收到的《监理通知单》及编号为20171113《工程联系单》均指出旗胜公司施工的钢结构工程部分节点及个别部位未按图纸、规范施工，要求其停工整改。 旗胜公司于11月14日以《申请施工报告》回复，要求复工继续施工承诺整改到位。 2017年12月14日大通县建筑工程质量安全监督站向旗胜公司发出《建设工程质量安全停工通知单》，要求对检查存在的质量问题和安全隐患：外脚手架搭设不规范、连墙件严重不足，水平立面防护未设置，架体底部未封闭；临时用电不规范，配电箱位置不合理，电线电缆未保护问题进行停工整改。旗胜公司按要求对上述问题进行整改后于2017年12月30日确认整改完毕。 2018年1月5日，浙东公司向旗胜公司发出编号为20180105《工程联系单》提出“你单位施工的米兰花园3#、4#、5#楼商业钢结构幕墙工程施工进度严重滞后，公司从你单位进场开始，一直强调、督促工程质量、施工进度事宜，到目前为止玻璃幕墙工程仍有50%工程量未完成，导致我公司3#、4#、5#楼工程无法按计划验收，无法投入使用。现要求你单位一周内安装完一层玻璃，3#、4#、5#楼圆弧部位使用玻璃或阳光板封闭。否则造成的一切经济损失及法律后果由你公司承担！” 2018年1月8日旗胜公司以编号001-20180108《工程联系单》回复称：“1.由于政府于2017年12月下发限期整改拆除命令，要求我司在2017年12月31日前拆除外排钢架，导致我司施工安全没有保障，无法施工；2.天气原因给我司带来了困扰，部分道路封锁，导致我们供货无法按时送达现场，同时，长期零下温度对施工质量也有隐患；3.关于连廊工程，我司各工序已安排进场，由于贵司图纸的多次修改未果，不但消耗大量的人力、财力、物力输出，材料款累计耗费40多万元，而且还导致我司整体材料清单一再修改，无法整体下单采购，拖延其他工序的工期，约40天；4.我司人员在2017年8月19日到达西宁与贵司洽谈，2017年8月25日签订合同，2017年8月26日开工，与原本合同的要求2017年8月21日开工延后5天；5.土建工程钢结构基础因贵司交付前后拖延达到30天之久。针对目前实际情况，本着服务客户解决问题的前提下，我司在关于米兰花园3#、4#、5#幕墙及钢结构安装工程未完部分，我司将在一周内安排管理人员、技术人员等加班加点用阳光板施工把一楼封上，年后视天气情况再将阳光板拆掉，连同二、三层施工完成。” 2018年1月9日旗胜公司再向浙东公司发出编号为001-20180109《工程联系单》主张“因贵司取消连廊钢结构工程，导致我司材料呆滞，部分工程已施工完成，产生的相关费用如下：1.材料263090元；2.已完成工程37280元；3.管理费46909元；4.税费59037元；合计406316元。具体方式为我司开出《送货单》到贵司项目部，请按清单给予签收，并立即支付406316元。贵司收到本联络单后请在七个工作日内作出回复，如超出七日不回复视为同意以上处理方式”。 2018年1月12日浙东公司对此以编号20180112-1《工程联系单》回复称“1.3#、4#、5#玻璃幕墙工程，原计划竣工时间为2017年10月18日，因你单位施工滞后，我方同意将工期延长一月，但至2017年11月18日你方仍无法交付使用，导致我公司无法按期竣工验收，无法按期交房；2.你单位自进场之日我方多次提醒幕墙工程必须在2017年10月18日前完成全部工作，后续收尾工作必须在2017年11月10日前完成，否则政府将采取强制手段停工，因气温降至零下10℃以下无法施工、无法保证工程质量，对此情况你方管理人员不理不睬，不合理计划安排工期、不组织强有力的施工队伍，导致该工程无法正常竣工；3.你单位出具的连廊工程设计图纸，经审查该图纸在结构设计、消防设计等方面存在极大设计隐患，并由你方多次修改后无法出具施工图，导致该连廊工程一拖再拖，拖延近60天；为保证整体工程符合结构、消防设计安全规范，保证小区按期竣工验收，投入使用，我方被迫取消连廊工程建设，相关责任和由此给我方造成的损失应由你方承担；4.你方提供的开工日期推后5天，非我方原因造成；5.按合同约定，钢结构基础施工应由你方施工，但经你方多次申请让我方组织人员帮助施工，你方进场前我方已组织施工队伍对钢结构基础工程进行开挖施工，你方钢结构施工人员进场后也在做钢结构施工前各项准备工作，且我方也分段对幕墙的基础进行施工，根本没有影响你单位的正常施工。你方提出的所谓因我方施工交付前后拖延30天，纯系你方因自身原因导致工期延误为逃避责任承担而寻找的借口。”同日还以编号20180112《工程联系单》回复称“你单位要求移交钢材，我方不予接受，原因如下：你方工程联系单中表述的工程钢材总价406316元，你方未做任何工程钢材报验手续，未给建设单位及监理单位提供任何材料依据，我方无法认定该材料为连廊工程材料。连廊工程取消系因你方出具的设计图纸在结构设计和消防设计方面不符合规范设计要求，存在安全隐患，且经你方反复整改依然未能完善，导致工程无法正常开工所致，对于你方单方计算的费用我方不予认可，相应的责任和损失应由你方承担。” 2018年1月16日旗胜公司给浙东公司发出编号为001-20180116号《工程施工联系单》称“由于天气寒冷及政府监督单位要求，我方施工范围内的所有施工项目已在2017年12月30日全面停工，工人已全部放假。鉴于以上情况，我方研究决定现场项目管理人员预计将于2018年1月18日放假，年后试天气情况再安排后续未完成的工作。如有工作交接及事项联系请电联黄红云。” 2018年2月23日浙东公司给旗胜公司发出编号为20180223《工作联系单》内容为“你单位施工的米兰花园三期3#、4#、5#楼钢结构及幕墙工程，目前气温已回升，请你单位尽快组织人员于2018年2月28日前进场，3月1日正式开始施工，4月1日前完成所有工程量。” 2018年2月27日旗胜公司以编号为001-20180227《工程联系单》回复称“因贵司前期违背合约精神，挖取我司工作人员，对我司产生不信任态度，请贵司在复工前协助解决以下事项：1.《米兰花园商业中心售楼部装修工程施工》《米兰花园员工宿舍装修工程施工》已完成，望贵司协助在2018年3月31日前结算此两份合同，并支付100%款项；2.因贵司口头停止连廊钢结构工程项目，导致我司材料呆滞，部分工程已施工完成详见《工程联系单》编号001-20180109，请贵司先行吸收付款。” 因旗胜公司未复工，浙东公司于2018年3月7日向旗胜公司发出《解除合同通知书》，该通知书主要内容为解除案涉合同，并要求旗胜公司在接到解除合同通知书之日起3日内派专人会同浙东公司人员和监理方到施工现场对已完工程量进行核实确认，如逾期仍不派人至现场，则视为同意由浙东公司单方对工程量的确认，并将采取法律手段追究旗胜公司的违约责任及造成的损失。 2018年3月12日旗胜公司以编号为001-20180312《工程联系单》回复浙东公司，主要内容认为解除合同通知书所述内容不存在，不存在违约情形，浙东公司解除合同错误，要求按照001-20180109、001-20180227《工程联系单》结算工程款及呆滞材料款。 2018年6月27日，针对西宁项目出现的问题，浙东公司与旗胜公司进行了会议协商，形成《西宁项目协调会议记录》，双方均同意终止合同，针对项目执行状况进行结算，解除在原有合同条款中的争议解决方案（法律诉讼，仲裁等条款），合同终止后的事宜双方协商解决，旗胜公司派人去项目现场进行测量核算。 2018年7月11日，旗胜公司、浙东公司、监理单位三方对案涉工程工程量及未完成工程量进行现场核实。 一审庭审中浙东公司与旗胜公司明确连廊工程取消时间为2018年1月初。 浙东公司于2017年8月28日向旗胜公司付款2000000元，附言：付米兰花园3#、4#、5#楼钢结构及外墙玻璃幕墙工程款，2017年9月15日付款10000000元，附言：付二期、三期精装房装修工程款，2017年10月23日付款2000000元，附言：付三期外墙装修及销售部装修款，2017年9月18日旗胜公司向浙东公司转款6000000元，附言：退款。浙东公司分别于2017年10月11日、10月12日、11月21日开具金额为7390000元的增值税普通发票，名称为米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程。 2017年浙东公司还与旗胜公司签订《施工合同》（合同编号：XINING-DG-QS20170818003），约定浙东公司将位于青海省大通县园林路付18号的米兰花园销售中心装饰、安装、软装工程交由旗胜公司施工。合同价款为含税价2400000元，合同工期自2017年9月19日至2017年10月18日。就工程款支付约定为合同签订5日内预付款30%即720000元，于2017年9月18日前支付第二期进度款合同总价的32.5%即780000元，于2017年10月18日前支付第三期进度款合同总价的32.5%即780000元，约定工程余款保修款合同总价的5%即120000元在保修期满扣除用以维修质量缺陷的费用后14日内付清。旗胜公司主张该合同结算价款为2785187.84元。 2017年9月10日青海浙东实业发展有限公司大通分公司（以下简称浙东大通分公司）作为委托人与受托人旗胜公司签订《员工宿舍装修委托书》，该委托书约定浙东大通分公司委托旗胜公司对米兰花园8-3-311、8-3-312、8-4-411、8-4-412四套房子简易装修。具体费用按实际发生费用+人材机综合费用15%利润+其他费用及税金（参照100套精装房报价取费标准）。该装修委托书对付款期限未做约定。旗胜公司主张该合同结算价款为476406.12元。 浙东公司与旗胜公司因上述二份合同的履行发生纠纷成讼。 因旗胜公司向一审法院提交《笔迹司法鉴定申请书》，一审法院组织双方当事人到庭对有关笔迹鉴定事项制作调查笔录、对案外人青海食尚客餐饮服务有限公司（以下简称食尚客公司）周某、代彩云采集笔迹鉴定的样本。周某到庭陈述其自2017年9月15日至2018年2月8日（农历12月23日）在食尚客公司工作，工作期间每月均领取了工资，工资由中国银行代发，浙东公司提交的2017年12月至2018年6月工资表上签名不是本人签名。代彩云到庭陈述其自2017年10月1日至2018年2月8日（农历12月23日）在食尚客公司工作，工作期间每月均领取了工资，工资由中国银行代发，浙东公司提交的2017年12月至2018年6月工资表上签名不是本人签名。2019年8月29日旗胜公司向一审法院提交了《撤回笔迹司法鉴定申请书》。 因旗胜公司于2019年6月14日向国家税务总局西宁市税务局提交了《税务违法举报书》，故向一审法院申请调取国家税务总局西宁市税务局对浙东公司等涉嫌税收违法行为的调查资料。 2019年8月20日国家税务总局西宁市税务局稽查局向一审法院出具《关于青海浙东实业发展有限公司、食尚客公司、大通米兰物业管理有限公司举报案件的核查情况说明》主要内容是：“浙东公司在大通县园林路18号开发米兰商业中心餐饮项目，根据浙东公司提供的2017年9月18日与食尚客公司签订的《预租协议》，约定2017年12月1日浙东公司交付商铺后，食尚客公司在一个月内向浙东公司支付第一年租金15353715.67元，由于商铺工程未按期完工，导致浙东公司无法交付商铺，食尚客公司也未向浙东公司支付租金，通过对双方开户银行查询及检查服务，双方账户中也未发现租金支付记录，在账本上也未反映租金，未形成租赁事实，因此，举报材料中‘涉嫌未缴纳税款’与事实不符。2017年8月食尚客公司与大通米兰物业管理有限公司签订4份《房屋租赁合同》，合同约定食尚客公司承租大通米兰物业管理有限公司在米兰花园的5套房屋，用于员工居住，年租金共计240000元。浙东公司未能如期交付商铺，导致食尚客公司不能组织经营，所以食尚客公司也就未向大通米兰物业管理有限公司支付租金，为此，举报材料中所称‘大通米兰物业管理有限公司收取租金240000元涉嫌未缴纳税款’与事实不符。食尚客公司系浙东公司为开发大通县园林路18号米兰商业中心餐饮项目成立的企业，其员工为广州、西安等地招聘的餐饮团队，食尚客公司在对这部分员工管理期间，能够按照《中华人民共和国个人所得税法》规定，对应缴纳的个人所得税进行了代扣、代缴。通过检查，未发现少缴个人所得税现象。” 2011年4月20日浙东公司取得米兰花园住宅小区项目的《建设项目选址意见书》，2011年7月20日取得《建设用地规划许可证》。2014年5月12日取得米兰花园三期项目3#、4#、5#楼的《建设工程规划许可证》，2014年9月17日取得米兰花园住宅小区三期、四期项目的《建筑工程施工许可证》。2017年9月10日浙东公司向大通县住建局申请对米兰花园3#、4#、5#楼工程的第一、二层临街商业部分外立面重新调整设计，改为使用钢结构玻璃幕墙做法。2017年11月22日，该局向浙东公司下发大住建〔2017〕417号《关于米兰花园项目沿街外立面调整的批复》，同意对项目沿街商铺外立面由石材外挂调整为玻璃幕墙。 本案审理期间，旗胜公司提起行政诉讼，西宁铁路运输法院于2019年6月24日立案受理了旗胜公司诉大通县住建局、第三人浙东公司要求确认行政行为违法一案，旗胜公司请求判令：1.认定大通县住建局作出的大住建〔2017〕417号《关于米兰花园项目沿街外立面调整的批复》违法；2.撤销大通县住建局作出的大住建〔2017〕417号《关于米兰花园项目沿街外立面调整的批复》。西宁铁路运输法院审理后作出(2019)青8601行初12号《行政裁定书》，裁定驳回旗胜公司的起诉，旗胜公司不服向一审法院提起上诉，一审法院受理后作出(2020)青01行终1号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。旗胜公司不服后申请再审，青海省高级人民法院审理后驳回了旗胜公司的再审申请。 2020年5月27日，西宁市公安局城东公安分局刑事警察大队受理了旗胜公司刘岳农报案所称的浙东公司伪造证据、妨碍作证罪一案，受案登记文号为宁东公（刑）受案字〔2020〕10264号。 在本案审理过程中，因浙东公司申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院依法委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对案涉工程已完工工程价款进行鉴定，该公司接受委托后出具青百工咨〔2019〕工鉴字第37号《鉴定意见书》并委派鉴定人员聂涛出庭，浙东公司申请具有专门知识人员工程造价员包莉忠出庭。鉴定意见书说明：因案涉施工合同中约定“图纸内容清单项目，清单数量包干，清单数量多少结算不增减”，故鉴定已完工程量以清单工程量为准，计算实际施工工程量，将该计算方式单独列出，待合议庭裁定。又因旗胜公司未按合同签订工程完全施工，且双方签订的施工合同为总价合同，故旗胜公司已完工程的工程造价需按照图纸中实际已完工程占实际工程总量比例，再以比例乘以合同总价计算，将该计算方式单独列出，待合议庭裁定。双方确认的报价清单《米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程预算书》中含税工程总造价为7860006.43元，实际双方签订的《施工合同》中约定合同总价为7390000元，合同总价相对于清单报价下浮5.9797%。鉴定意见：1.以清单工程量为准，计算实际施工工程量，旗胜公司施工已完工程的工程价款为4499578.93元，双方有争议的一层、二层外墙拆除部分的工程价款为133328.42元，双方有争议的土建基础及钢结构工程的工程价款为206812.4元，双方有争议的连廊钢材留置及部分钢材加工费用的工程价款为42431.73元；2.以图纸工程量为准，计算实际施工工程量，按图纸工程量计算米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程全部工程量的工程价款为5244722.61元，按图纸工程量计算旗胜公司施工已完工程的工程价款为3828771.8元，已完成施工工程量占全部工程总量的73%，得出由旗胜公司施工实际已完工程的工程价款为5394700元。双方有争议的一层、二层外墙拆除部分的工程价款为133328.42元，一层、二层外墙拆除部分占全部工程总量的2.54%，得出双方有争议的一层、二层外墙拆除部分的工程价款为187706元。按图纸计算双方有争议的土建基础及钢结构工程的价款为200406.63元，经计算双方有争议的土建基础及钢结构工程占全部工程总量的3.82%，得出双方有争议的土建基础及钢结构工程的工程价款为282298元。双方有争议的连廊钢材留置及部分钢材加工费用的工程价款为424316.73元，经计算双方有争议的连廊钢材留置及部分钢材加工费用占全部工程总量的8.09%，得出双方有争议的连廊钢材留置及部分钢材加工费用的工程价款为597851元；3.合同外工程，由旗胜公司主张A立面、B立面、C立面拆除飘沿及B立面钢柱增加工程的工程造价为93095.6元，该工程为合同外增加工程且未有双方签认的工程量签证单，故单独列出。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉合同的效力如何确定；二、案涉工程已完工程价款如何确定；三、浙东公司与旗胜公司是否存在违约行为；四、本案中已付工程款的数额如何确认，旗胜公司主张的损失如何认定；五、浙东公司主张的损失如何认定；六、旗胜公司主张本案应当中止审理的事由是否存在。 关于案涉合同的效力，旗胜公司认为案涉合同超出了原用地规划许可红线范围，没有依法办理建设工程规划许可变更手续，应认定为无效合同。根据查明的事实，浙东公司在2017年9月10日已就案涉项目沿街商铺外立面由石材干挂调整为钢结构玻璃幕墙做法，向项目所在地的大通县住建局提出申请，该局于2017年11月22日已作出批复同意。本案审理过程中，旗胜公司提出该批复违法，并就此提起行政诉讼，诉请撤销该批复。西宁铁路运输法院审理后裁定驳回了旗胜公司的起诉，旗胜公司不服上诉，二审法院驳回上诉，维持了一审裁定。旗胜公司提起再审，青海省高级人民法院也已驳回旗胜公司的再审申请。因此旗胜公司认为案涉项目没有依法办理建设工程规划许可变更手续的事实并不存在，浙东公司将米兰商业中心外观幕墙及钢结构工程交由旗胜公司施工，双方就此签订的《施工合同》，是双方当事人真实意思表示，在无证据显示违反法律、法规的强制性规定，亦无证据显示有无效情形下，应认定为有效合同，该合同对双方均具有法律约束力。 关于案涉工程已完工程价款的确认，本案双方因合同履行发生争议，案涉项目没有完工，浙东公司申请对本案已完工程价款进行鉴定，鉴定机构因此出具鉴定意见，对该鉴定意见浙东公司认为本案已完工工程价款应当采信鉴定机构按图纸工程量计算的工程价款3828771.8元。旗胜公司认为鉴定机构根据图纸已经鉴定出其已经完成73%的工程量，故其已完工工程价款为5394700元，同时鉴定机构单独列示的争议工程均由其施工完成，故旗胜公司已完工工程价款应当确定为5394700元+187706元+282298元+597851元+93095.06元=6555650元。一审认为工程造价鉴定是建筑成本鉴定，不是重置成本鉴定，在造价鉴定中应适用合同签订时的有关造价规定，更能够真实反映当事人签订合同时对工程款的相关约定。根据案涉合同第八条对工程价款及结算约定“按清单内容结合图纸包干，即承包范围内工程量综合总价包干，结算时除变更工程外不做调整。变更工程价款的确定，图纸以外（清单内容不包括部分）以现场签证报价为准”。同时案涉合同在合同第一部分特别约定“图纸内容清单项目，清单数量包干，清单数量多少结算不增减，图纸更改以及清单没有部分属于增加工程，旗胜公司必须依照图纸以及清单完成并不得作为增加工程”，案涉合同的附件工程预算书也对各分部分项工程量子项报价均予以明确，因此在案涉合同约定了明确的计价标准的情形下，理应执行约定计价标准，即案涉工程造价鉴定应以清单计价，鉴定机构依照图纸工程量计算的旗胜公司已完工工程价款3828771.8元不应采信，其依照清单工程量计算的已完工工程价款4499578.93元应予确认。鉴定机构以图纸工程量为准核定的其他价款亦不应采信，原因有二，其一鉴定机构依照图纸工程量核定的案涉工程总价只有5244722.61元，因浙东公司取消连廊钢结构施工，就连廊钢结构部分并无双方确认的图纸，因此鉴定机构称以图纸核定工程总价本身依据不足。对该总价5244722.61元的构成从鉴定机构关于项目名称的表述看，是外观玻璃幕墙装饰部分和米兰商业中心钢结构部分的工程价款合计，不包括连廊钢结构部分工程价款。鉴定机构根据图纸工程量计算旗胜公司已完工工程价款为3828771.8元，以3828771.8元与5244722.61元相比，计算出旗胜公司施工完成的比例为73%，该比例应是旗胜公司仅就外观玻璃幕墙装饰部分和钢结构部分工程施工完工的比例，而非按原合同约定的施工内容完成工程的比例，鉴定机构以73%与合同总价相乘得出旗胜公司已完工工程价款为5394700元的基础错误，故该价款不应采信；其二鉴定机构依照图纸工程量核定的案涉工程总价只有5244722.61元，远远小于合同约定的总价7390000元（以清单工程量为基础），但根据图纸工程量计算的一层、二层外墙拆除部分价款为187706元，大于预算书中的报价141808.12元（含税造价）和133328.42元（合同优惠价），根据图纸工程量计算的土建基础及钢结构部分价款为282298元，也大于预算书中的报价219965.69元（含税造价）和206812.4元（合同优惠价），甚至鉴定机构计算双方争议的连廊留置及部分钢材加工费用价款为597851元，大于浙东公司主张的406316元，鉴定机构以图纸工程量核定的各争议工程价款与其在庭审中陈述的“清单工程量大于图纸工程量”矛盾，因此鉴定机构依据图纸工程量计算的其他争议价款亦不应采信。案涉双方对一层、二层外墙拆除部分有争议，该部分价款系合同价款，浙东公司并未提交证据证明该部分工程由他人完成，故鉴定机构依据清单工程量计算该部分价款为133328.42元应确认为旗胜公司的工程价款。案涉双方对土建基础及钢结构工程（土建基础部分）施工有争议。根据旗胜公司提交的编号为001-20180108《工程联系单》提及“土建工程钢结构基础因贵司施工交付前后拖延达30天之久”及浙东公司提交的编号为20180112-1《工程联系单》回复“按合同约定，钢结构基础施工因由你方施工，但经你方多次申请让我方组织人员帮助施工，你方进场前我方已组织施工队伍对钢结构基础工程进行开挖施工，你方钢结构施工人员进场后也在做钢结构施工前各项准备工作，且我方也分段对幕墙的基础进行施工，根本没有影响你单位的正常施工。你方提出的所谓因我方施工交付前后拖延30天，纯系你方因自身原因导致工期延误为逃避责任承担而寻找的借口”，可以确定争议的土建基础及钢结构工程（土建基础部分）施工并非由旗胜公司完成，旗胜公司主张该部分施工工程价款应不予支持。因案涉项目连廊工程被取消，旗胜公司就此主张因浙东公司擅自取消连廊工程导致其产生的材料购置及施工费用406316元，以及堆放材料的租金损失及搬运费合计31500元。案涉合同虽约定由浙东公司提供施工图，但在合同实际履行中经核实施工图纸由旗胜公司提供。浙东公司与旗胜公司在庭审中确认连廊工程在2018年1月初取消，从双方的往来函件中可以看出旗胜公司提供的连廊施工图并未得到浙东公司的审核通过，鉴定机构亦在庭审中明确鉴定的依据是旗胜公司提供的结算书。对于上述费用旗胜公司虽在2018年1月8日、9日编号为001-20180108、001-20180109《工程联系单》中向浙东公司主张过，但浙东公司在回复中指出无材料报验手续不予认可，庭审中旗胜公司明确表示无法提交购置材料及材料入场的证据，而其提交的2018年1月10日的租赁合同也无法证明租赁场地的钢材用于案涉工程，因此旗胜公司主张购置材料的依据不足，同时依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，旗胜公司在无设计图纸的情形下施工违反法律规定，其主张已经购置相关施工材料并进行施工所造成的损失应由其自行承担，故连廊钢材留置及部分钢材加工费用，应不予确认。旗胜公司主张案涉工程A立面、B立面、C立面拆除飘沿及B立面钢柱增加工程的工程造价，浙东公司提出异议，鉴定机构明确该工程为增加工程，没有双方签认的签证单，鉴定的依据是旗胜公司提交的结算书，无图纸无现场勘验测量。一审认为，案涉合同明确约定“所有的设计变更和工程量增减，浙东公司应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据”，旗胜公司主张工程增量并未提交双方确认的签证单，也未提交其已施工的其他证据，故对其主张该部分价款不予支持。综上，旗胜公司已完工部分工程价款为4499578.93元+133328.42元=4632907.35元。 关于浙东公司与旗胜公司是否存在违约行为。旗胜公司主张浙东公司存在欠付工程款、违法解除合同的违约行为。浙东公司与旗胜公司签订三份合同，对案涉合同以及就米兰花园销售中心装饰、安装、软装工程签订的合同明确了付款节点。案涉合同约定浙东公司应在合同签订5日内预付款30%即2077000元，于2017年9月18日前支付第二期进度款合同总价的33.5%即2542650元，就米兰花园销售中心装饰、安装、软装工程合同约定合同签订5日内预付款30%即720000元，于2017年9月18日前支付第二期进度款合同总价的32.5%即780000元，以上应在9月18日前支付的款项合计6119650元。浙东公司于2017年8月28日向旗胜公司付款2000000元，于2017年9月15日付款10000000元，共计12000000元，旗胜公司于2017年9月18日向浙东公司退款6000000元，应视为旗胜公司认可浙东公司在2017年9月18日前已经按照合同约定履行了支付第一期预付款、第二期进度款的义务。案涉合同约定浙东公司于2017年10月18日前支付第三期进度款合同总价的33.5%即2542650元，销售中心装饰、安装、软装工程合同亦约定浙东公司于2017年10月18日前支付第三期进度款合同总价的32.5%即780000元，两项合计3322650元，但按照这两份合同对工期及付款期限的约定，10月18日前付款的前提均是工程完工，但两项工程在10月18日均未完工，因此旗胜公司主张浙东公司应支付第三期工程款的付款条件并未成就。而浙东公司在2017年10月23日还向旗胜公司支付2000000元，足以预付除案涉合同外的另两份合同价款。浙东公司已向旗胜公司支付工程款8000000元，就案涉合同应当支付的价款为4632907.35元，即使以旗胜公司主张浙东公司应就米兰花园销售中心装饰、安装、软装工程支付工程款2785187.54元、应就员工宿舍装修工程支付工程款476406.02元计算，旗胜公司仍未欠付工程款，故旗胜公司主张浙东公司迟延付款以及欠付工程款的事实并不存在。浙东公司提出旗胜公司延误工期，案涉合同对工期明确约定为57天，旗胜公司于2017年8月26日进场施工，期间浙东公司同意延长工期至2017年11月18日，但旗胜公司仍未完工。旗胜公司提出工期延误系施工地区天气寒冷不具备施工条件所致，但案涉合同约定“如果出现异常寒冷天气无法施工，工期顺延”，事实上旗胜公司在2017年12月14日大通县建筑工程质量安全监督站下发停工通知前一直在持续施工，其在2017年12月30日停工，停工前并未完成案涉工程的施工。从浙东公司与旗胜公司往来的工程联系单看，旗胜公司在施工中存在诸多问题，数次因施工质量等原因被要求停工整改，2017年12月14日被要求停工整改，也是因为大通县建筑工程质量安全监督站对旗胜公司检查，发现旗胜公司存在质量问题和安全隐患所致，因此旗胜公司并未对工期延误系因合理原因导致提交相应证据。旗胜公司抗辩称浙东公司于2018年2月23日向其发送的《工作联系单》内容是“请你单位尽快组织人员于2018年2月28日前进场，3月1日正式开始施工，4月1日前完成所有工程量”应理解为浙东公司同意工期顺延至2018年4月1日，是对工期的变更，而2018年3月7日在约定工期未满的情况下，浙东公司没有经过催告而直接解除案涉合同违法。一审法院认为，浙东公司在《工程联系单》中多次指出旗胜公司延误工期，2018年2月23日的《工作联系单》只能视为浙东公司催告要求旗胜公司完成合同，并非同意工期顺延，且旗胜公司亦未按照工作联系单的要求进场施工，浙东公司有理由相信旗胜公司拒绝履行合同，案涉合同亦约定逾期竣工超过45天浙东公司有权解除合同，因此其提出解除合同符合法律规定，浙东公司提出旗胜公司工期违约未按合同约定完成施工有事实依据应予支持。 关于本案中已付工程款的数额确认及旗胜公司主张的损失如何认定的问题，浙东公司与旗胜公司签订了三份施工合同后，就案涉合同应支付的工程价款是4632907.35元，就员工宿舍装修合同应支付的工程款为476406.12元。浙东公司与旗胜公司就米兰花园销售中心装饰、安装、软装工程合同约定应支付的工程价款是含税价2400000元，旗胜公司主张的结算价款是2785187.54元，根据另案审理查明旗胜公司对此主张增加的税金无合同依据，增加工程量价款亦无签证依据，因此该工程价款应被确认为2400000元。三份合同共计应付款7509313.47元，浙东公司共计付款8000000元，超付工程款490686.53元，旗胜公司应予返还，并承担自起诉日至实际付清之日止的利息。旗胜公司主张浙东公司欠付工程款的事实并不存在，故其反诉主张浙东公司支付欠付工程款及逾期付款违约金的请求相应不能成立。旗胜公司主张浙东公司违法解除合同的理由不能成立，因此对其主张浙东公司赔偿违法解除合同的损失466893.67元的请求不予支持。旗胜公司主张浙东公司擅自取消连廊工程导致其产生材料堆放的租金损失及搬运费，因其主张的事实不能确认，故对该损失亦不应支持。旗胜公司还主张浙东公司私自发包项目予旗胜公司员工，导致其产生损失90554元应予赔偿，但其在庭审中明确不再就此主张，当事人有权按照自己的意愿处分自己的诉讼权利，一审予以准许。 关于浙东公司主张的损失如何认定的问题。本案双方当事人对案涉合同已经解除的事实不持异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。合同解除包括法定解除和协议解除，合同解除后原合同中结算和清理条款仍然有效。浙东公司现主张旗胜公司赔偿因违约行为产生的损失，则浙东公司对其产生的损失，以及损失系由旗胜公司违约行为导致的事实主张负有举证责任。浙东公司主张的直接损失为：1.提交浙东大通分公司与济南正麦机械设备有限公司签订《济南正麦机械设备购销合同书》，以及浙东公司支付1290742元设备款的转款凭证主张直接损失1290742元；2.提交浙东大通分公司与广东金伯利厨业科技有限公司就厨房设备制作安装签订的《厨房设备工程承包合同书》，以及浙东公司支付装修预付款3000000元的转款凭证主张直接损失3000000元；3.提交浙东公司与食尚客公司就商铺租赁签订的《预租协议》《补充协议》，食尚客公司入职人员登记表、人员工资表及其向中国银行大通县支行转付人工工资571151.37元的银行转款凭证主张直接损失571151.37元。首先，在浙东公司主张建立的上述合同法律关系中，旗胜公司并非该法律关系的一方，且在旗胜公司与浙东公司签订的合同中，亦无由浙东公司承担上述款项的相关约定，故浙东公司要求旗胜公司向其支付上述款项缺乏合同依据；其次，浙东公司向济南正麦机械设备有限公司及广东金伯利厨业科技有限公司支付款项系为履行合同应支付的款项，浙东公司并未举证证明上述款项为何系损失，与旗胜公司未按合同约定及时完工之间存在必然联系。第三，食尚客公司员工在一审接受调查时说明在入职后公司对其进行了培训，浙东公司将食尚客公司向员工支付的工资作为损失主张，但未能举证证明向员工支付工资与旗胜公司违约行为之间存在必然联系。因此，浙东公司关于上述款项发生因旗胜公司未按合同约定及时完工的违约行为所致的主张，缺乏事实基础。故对上述其主张的直接损失不予支持。一审认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”旗胜公司延误工期，且未按合同约定完工，违反了合同约定，应当承担违约责任。旗胜公司的此一违约行为在客观上确实存在导致浙东公司产生相应损失的可能，浙东公司主张的因工期延误造成的出租商铺的租金受损合理，但其仅凭与食尚客公司就商铺租赁签订的《预租协议》主张可得利益损失11515286.7元，依据不足，一审不予支持。一审认为双方约定的违约金兼具惩罚性和补偿性，可以弥补浙东公司的实际损失，故旗胜公司在本案中应给付浙东公司违约金739000元。 关于旗胜公司提出其已向公安机关报案，本案涉及虚假诉讼应中止审理，全案移送的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定单方或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法规定的虚假诉讼犯罪行为。因此捏造法律关系，虚构民事纠纷是认定虚假诉讼罪的重要标准。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定同一公民、法人或其他经济组织之间，因不同法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案中浙东公司与旗胜公司确实存在建设工程施工关系，双方因案涉工程未完工、未结算确实存在工程价款的支付争议，违约责任认定纠纷，浙东公司与旗胜公司之间的民事法律关系，应当以民事法律规范来进行判断，因此旗胜公司主张本案应当移送公安机关处理的请求，不予支持。旗胜公司提出其已就浙东公司伪造证据向公安机关报案，公安机关已经接受报案，本案应中止审理。一审认为民事诉讼的启动、证据收集都主要依赖当事人，民事诉讼中“谁主张、谁举证”举证原则的设置，既给了一方提出诉求、提供证据的权利，也给了另一方反驳诉求、揭露事实的权利。民事诉讼法律规范规定了严格的证据审核认定规则，法院采信浙东公司所提交证据以是否达到事实清楚、证据充分的证明标准为前提，因此即使其所提交的证据本身真实，缺乏关联性亦不会得到采信，因此本案审理无需中止。 综上，旗胜公司反诉浙东公司欠付工程款的事实并不存在，案涉合同已经解除，浙东公司超付的工程款490686.53元旗胜公司应予返还。旗胜公司存在延误工期未按合同约定完成施工的违约行为，应依照合同约定向浙东公司支付违约金739000元。浙东公司主张损失的诉讼请求，缺乏证据支撑，诉讼标的额存在夸大情形，导致旗胜公司诉讼成本增加，故酌情增加浙东公司诉讼费用的负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、旗胜公司于本判决生效之日起十日内给付浙东公司超付的工程款490686.53元及利息（以490686.53元为基数，自2018年10月9日至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、旗胜公司于本判决生效之日起十日内给付浙东公司违约金739000元；三、驳回浙东公司的其他诉讼请求；四、驳回旗胜公司的反诉请求。案件受理费133720.72元，由浙东公司负担；反诉费9050.47元，由旗胜公司负担；鉴定费80000元，由浙东公司负担。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院对本案争议焦点综合分析认定如下： 一、关于旗胜公司二审庭审中提出的本案管辖权问题。 本院认为，在一审审理中，旗胜公司曾向一审法院提出管辖权异议，一审法院作出（2018）青01民初479号民事裁定，驳回旗胜公司对本案提出的管辖权异议。后旗胜公司提起上诉，本院作出（2019）青民辖终4号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。故本院对旗胜公司此次提出的管辖权问题，不再进行审查，在二审庭审中，本院亦将该问题向旗胜公司予以了释明。 二、关于旗胜公司上诉请求浙东公司向其支付工程款利息的问题。 本院认为，一审审理中，旗胜公司的反诉请求为：1.判令浙东公司向旗胜公司支付欠付工程款827336.85元；2.判令浙东公司向旗胜公司支付逾期付款违约金（以欠付工程款827336.85元为基数，按照银行同期贷款利率4.9%，自2017年10月19日起计算，暂计至2019年4月18日违约金为61597.53元，应计至浙东公司付清工程款之日止）；3.判令浙东公司向旗胜公司赔偿损失共计600747.67元；4.判令浙东公司承担本案全部诉讼费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”旗胜公司上诉请求浙东公司向其支付欠付工程款利息的主张，应系其在二审中增加的独立的诉讼请求。二审庭审中，本院征求浙东公司的意见，浙东公司针对旗胜公司增加的该项诉讼请求，不同意支付，亦不同意调解。故针对旗胜公司增加的该项诉讼请求，本院已在二审庭审中告知旗胜公司另行起诉。 三、关于旗胜公司主张浙东公司支付土建基础工程款、连廊工程材料购置及加工费用的上诉请求能否成立的问题。 （一）关于案涉合同的效力问题。 本院认为，浙东公司于2011年4月20日取得米兰花园住宅小区项目的《建设项目选址意见书》，于2011年7月20日取得《建设用地规划许可证》，于2014年5月12日取得米兰花园三期项目3#、4#、5#楼的《建设工程规划许可证》，并于2014年9月17日取得米兰花园住宅小区三期、四期项目的《建筑工程施工许可证》，且浙东公司与旗胜公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。对于案涉工程是否办理建设工程规划许可的变更手续问题，浙东公司于2017年9月10日向大通县住建局提出将案涉工程外立面干挂石材变更为钢结构玻璃幕墙的申请。大通县住建局〔2017〕417号《关于米兰花园项目沿街外立面调整的批复》载明：“同意对项目沿街商铺外立面石材外挂调整为玻璃幕墙”。故案涉工程已依法办理建设工程规划许可的变更手续，旗胜公司以案涉工程未依法办理建设工程规划许可变更手续为由，主张案涉合同无效的理由不能成立，本院予以驳回。 （二）关于连廊工程材料购置及加工费用的问题。 本院认为，首先，旗胜公司虽主张因大通县住建局仅同意外立面石材外挂调整为玻璃幕墙，未同意调整为钢结构玻璃幕墙，连廊工程属于钢结构，浙东公司故而取消连廊工程，即旗胜公司认为其施工的玻璃幕墙非钢结构玻璃幕墙。但旗胜公司于2018年9月10日编制的《米兰商业中心外观玻璃幕墙装饰已完成部分结算书》中，亦涉及“6TP+12A+6TP双钢化中空玻璃幕墙，140×80×6厚钢方通（氟碳喷漆）立柱，80×80×4厚钢方通（氟碳喷漆）横梁”等施工内容，故旗胜公司的该项理由并不能成立。其次，旗胜公司未向本院提交其采购钢材的证据，无法界定钢材采购的时间，无法认定租赁场地中堆放的钢材系用于案涉连廊工程。第三，案涉合同虽约定由浙东公司提供施工图，但在合同实际履行中施工图纸实际由旗胜公司提供，从双方的往来函件中可以看出，旗胜公司提供的连廊设计图经多次修改后，仍无法出具施工图，浙东公司遂通知旗胜公司取消连廊工程，旗胜公司在设计图纸未经审核通过、亦未出具施工图的情况下，即使其采购钢材，亦属于其自行采购，该损失即使存在，也应由其自行承担。第四，旗胜公司和浙东公司签订的《施工合同》第4条第4.2项约定：“材料进场时，甲乙双方应负责提供各自供应的材料设备合格证明”。2017年9月7日，浙东公司发给旗胜公司的20170907号《工程联系单》载明：“进场材料及时报验”。故旗胜公司在材料进场时需进行报验。但旗胜公司未向本院提交连廊工程所涉钢材进入案涉工程场地的证据，也未提交进场报验的证据，故旗胜公司不能证明其采购钢材进入施工场地并在施工场地进行加工，加之连廊工程无设计图纸，更无施工图纸，在此种情况下，即使旗胜公司采购钢材后在施工场地外进行加工，亦属于其自行加工，该损失即使存在，也应由其自行承担。综上，旗胜公司主张浙东公司应承担连廊材料购置及加工费用的上诉请求不能成立，本院予以驳回，对其二审审理中提交的连廊工程材料及加工费用的鉴定申请，本院亦不予准许。 （三）关于土建基础的款项问题。 本院认为，2018年1月8日，旗胜公司001-20180108号《工程联系单》载明：“土建工程钢结构基础因贵司施工交付前后拖延达30天之久”，且旗胜公司于2018年9月10日编制的《米兰商业中心外观玻璃幕墙装饰已完成部分结算书》亦载明土建基础部分由甲方自行施工。上述证据能够证实，案涉工程土建基础部分并非由旗胜公司完成，旗胜公司主张相应工程款无事实根据，本院不予支持。 四、关于旗胜公司应否承担违约责任的问题。 本院认为，浙东公司发给旗胜公司的2017年11月6日《工作联系函》、20180105号《工程联系单》、20180112-1号《工程联系单》、20180223号《工作联系单》中，浙东公司均提出旗胜公司存在工期延误的情形，并催促旗胜公司尽快施工。浙东公司在20180112-1号《工程联系单》载明：“原计划竣工时间为2017年10月18日，因你单位施工滞后，我方同意将工期延长一月，但至2017年11月18日你方仍无法交付使用，导致我公司无法按期竣工验收，无法按期交房”。从双方往来函件内容看，浙东公司对工期是否延长表述明确、具体，如上述《工程联系单》明确载明：“我方同意将工期延长一月”。但2018年2月23日浙东公司向旗胜公司发出的编号为20180223《工作联系单》的内容为：“你单位施工的米兰花园三期3#、4#、5#楼钢结构及幕墙工程，目前气温已回升，请你单位尽快组织人员于2018年2月28日前进场，3月1日正式开始施工，4月1日前完成所有工程量。”在该份《工作联系单》中，浙东公司并未就同意延长工期至2018年4月1日作出明确意思表示，故该联系单仅为浙东公司要求旗胜公司尽快履约的催告函件。旗胜公司主张浙东公司同意顺延工期至2018年4月1日，故而旗胜公司不存在工期违约的上诉理由不能成立，本院予以驳回，一审判决旗胜公司向浙东公司支付739000元违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，旗胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21547.34元（广东旗胜智能装饰有限公司已预交24917.65元），由广东旗胜智能装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  伦 审 判 员 李  云 审 判 员 王 依 沙 二〇二一年四月二十三日 法官助理 班玛登登 书 记 员 张  玉