江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2186号上诉人（原审原告）：南通通城电建安装工程有限公司，住所地南通市通刘路389号。法定代表人：周林华，该公司董事长。委托诉讼代理人：章国林，如皋市正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曹金红，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林同进，男，1972年11月18日生，汉族，住海安市雅周镇鸭湾村十三组84号。委托诉讼代理人：吉清海，海安市双楼法律服务所法律工作者。上诉人南通通城电建安装工程有限公司（以下简称通城公司）因与被上诉人林同进追偿权纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2021）苏0621民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持通城公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由林同进负担。事实和理由：1.一审程序违法，本案案由应为挂靠经营合同纠纷而非追偿权纠纷。林同进以南通通城电建安装工程有限公司盱眙分公司（以下简称盱眙分公司）的名义对外承接工程，每年向通城公司交纳一定数额的管理费，且在设立分公司时承诺三年合同期内承接工程所产生的一切经济损失由其负责，自主经营、自负盈亏，本案符合挂靠经营合同纠纷的法律特征。通城公司的诉讼请求权基础系基于双方之间的挂靠合同关系，林同进的签名性质并非本案审查的对象，一审法院确定案由不当导致当事人举证失当，程序违法。2.一审法院认定事实错误。（1）通城公司与林同进之间系挂靠合同关系。2010年5月25日的协议书中虽写明通城公司聘任林同进为分公司总经理，但仍无法认定林同进属于通城公司的职工及双方之间存在劳动关系，且双方之间也不属于内部承包经营关系，一审法院认定双方系同一经营主体错误。盱眙分公司并非由通城公司设立后安排或聘请人员经营，而是由林同进自行出资设立，自主经营、独立核算、自负盈亏，特别是林同进每年需向通城公司交纳固定的管理费用，通城公司对盱眙分公司所承接工程的工程款不参与结算也不干预，不符合双方建立劳动关系的法律特征。案涉协议书的实质为通城公司与林同进之间的挂靠协议，并非内部管理协议。（2）案涉协议书的主体应为通城公司与林同进。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七十七、七十八条的规定，营利法人经依法登记成立，营业执照签发的日期为营利法人的成立日期。通城公司所提供的工商登记材料显示，盱眙分公司成立的时间为2010年6月9日，而案涉协议书的落款时间为2010年5月25日，此时盱眙分公司尚未登记成立，不具有民事权利能力和民事行为能力，不可能成为民事诉讼活动的主体。林同进在合同落款处的乙方签名，应当认定林同进为合同主体，该合同仅对通城公司与林同进具有法律约束力。且双方在协议中仅是对设立“盱眙分公司”的有关事项作出相应的约定，属平等主体之间的民事法律关系，“盱眙分公司”系合同标的物，而非承诺方。（3）关于案涉协议书的法律效力问题。林同进挂靠通城公司借用资质承接工程，与通城公司签订的协议书违反法律的禁止性规定，应属无效。（4）关于通城公司是否有权向林同进主张权利。通城公司系出借资质的单位，不直接参与项目施工、盈利分配，亏损由挂靠人林同进承担。根据案涉协议书的约定，（2017）苏0611民初2911号民事判决书中判决通城公司承担的义务最终应由林同进承担，因通城公司现已代为支付，故有权在本案中向林同进追偿。虽然案涉合同无效，但双方仍应依合同约定的条款处理。通城公司在承担有关垫付责任后向林同进追偿，既符合双方的真实意思表示，又符合法律法规的原则精神。另外，被挂靠人出借企业资质是为了收取管理费用，但也承担着被没收违法所得、罚款、停业整顿、降低企业资质等级甚至吊销资质证书等行政处罚风险，基于权利义务相一致原则，通城公司也应享有对林同进的追偿权。3.林同进在与案外人的诉讼过程中向法庭出示的证据表明，林同进挂靠盱眙分公司经营期间所产生的债权债务都是由其个人承担，现其在本案中答辩称系盱眙分公司的负责人，盱眙分公司的法律行为后果应当由盱眙分公司或者通城公司承担，明显与事实不符。案涉协议书对外应属无效，但对内应当有效。林同进辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法。1.关于本案的案由，经查询《民事案件案由规定》，在第十类合同纠纷中并没有挂靠经营合同纠纷，但是有追偿权纠纷，本案通城公司正是基于代盱眙分公司偿还了案外人的代偿款而向林同进追偿，一审法院定性为追偿权纠纷正确。2.案涉协议书是通城公司与盱眙分公司之间在管理以及分配上的一种约定，不足以证明通城公司与林同进之间是挂靠关系，通城公司应当承担举证不能的法律后果。3.退一步讲，即使双方之间是挂靠关系，通城公司向林同进追偿也没有法律依据。通城公司向一审法院起诉请求：1.判令林同进给付通城公司代垫款212138元，并支付利息损失25527元（自2018年6月15日起至2020年12月14日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由林同进承担。一审法院认定事实：2010年5月25日，通城公司与盱眙分公司签订设立盱眙分公司的协议，协议第三项约定盱眙分公司为自主经营、自负盈亏的独立核算单位等事项，通城公司与林同进在协议上落款签字。2010年6月9日，盱眙分公司经盱眙工商局登记依法成立（林同进为盱眙分公司负责人）后，在协议上加盖了盱眙分公司的公章。盱眙分公司在经营期间，对江苏维尔新材料股份有限公司（以下简称维尔公司）享有债权207722元。2014年3月31日，盱眙分公司与案外人常州市万阳光伏有限公司（以下简称万阳公司）、维尔公司三方签订抹帐协议，由万阳公司代维尔公司偿还盱眙分公司债务207722元，该协议于2014年6月29日履行完毕。2014年4月14日，江苏省淮安市中级人民法院受理维尔公司破产清算案，并于2016年7月20日作出（2016）苏08民初60号民事判决书撤销了上述三方签订的抹帐协议。据此万阳公司依法行使追偿权，因盱眙分公司已注销，故由总公司即通城公司承担，经原南通市港闸区人民法院依法作出（2017)苏0611民初2911号民事判决，通城公司一次性给付万阳公司207722元，并承担利息损失和诉讼费用，通城公司合计支付万阳公司212138元。另查明，2015年6月3日，盱眙分公司依法注销登记。一审法院认为，本案的主要争议焦点：林同进代表盱眙分公司与万阳公司、维尔公司签订抹帐协议的行为系个人行为还是职务行为？首先，从通城公司与盱眙分公司签订的协议的形式上来看，明显是总公司与分公司之间签订的协议，而从内容上却约定了“……分公司为自主经营、自负盈亏的独立核算单位等事项……”,作为盱眙分公司对于总公司通城公司而言，并没有独立的经营权和财产权,其经营范围亦在通城公司经营范围内开展,协议内容违反法律规定,因此，该协议即使加盖了盱眙分公司的印章,也不能认定总公司与分公司之间签订的协议合法有效。其次，盱眙分公司并不能基于上述协议而登记成立。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，公司成立分公司须经过股东会决议或者股东会做出意见后，经过法律、法规规定的流程并到工商部门办理营业执照，才能得到有效设立，林同进不能通过上述协议取得盱眙分公司的营业登记。再次，盱眙分公司办理营业登记后，对外产生公示效力。林同进作为分公司的负责人，对分公司经营期间的债权与万阳公司、维尔公司签订抹帐协议的行为纯属分公司的代表行为，其行为的效力应当由分公司承担，江苏省淮安市中级人民法院于2016年7月20日作出（2016）苏08民初60号民事判决书撤销三方签订的抹帐协议亦基于此而作出的判决。如果林同进处理的债权系盱眙分公司成立之前的债权，尚可能是林同进个人的债权，而江苏省淮安市中级人民法院的判决对此已经作出了认定。因此，即使通城公司与林同进之间签订协议时相互之间存在挂靠关系，与涉案的债务也没有关联性。综上，民事主体依法享有债权。本案通城公司与林同进之间系总公司与分公司负责人之间的关系，双方之间属于同一经营主体。涉案盱眙分公司的债务由总公司通城公司承担不违反法律的强制性规定；即便本案的抹帐协议被江苏省淮安市中级人民法院撤销，但通城公司和盱眙分公司对维尔公司的债权仍然存在。通城公司要求林同进承担民事责任的诉讼请求于法无据，一审法院难以支持。据此判决：驳回通城公司的诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通城公司提交以下证据：1.盱眙分公司与案外人江苏长兴中天实业有限公司（以下简称长兴公司）签订的施工合同两份，证明林同进挂靠通城公司以盱眙分公司的名义承接工程。2.盱眙分公司与发包人之间的对账函四份，证明林同进确认盱眙分公司经营期间的所有债权债务归其承继，债权由其享有，盱眙分公司虽然注销，但是印章仍然由林同进持有，与林同进、通城公司签订的建立盱眙分公司的约定“独立核算、自负盈亏”相一致。3.林同进诉案外人长兴公司一案中提交的民事起诉状一份，证明盱眙分公司已经注销，其债权债务由林同进继承，实际控制人为林同进，体现了通城公司与林同进签订设立盱眙分公司协议的真实意思表示，林同进实为挂靠通城公司对外经营。4.盱眙县人民法院（2021）苏0830民初515号调解笔录一份，证明在该案中林同进回答主审法官的询问时明确“盱眙分公司的负责人为林同进，分公司已注销，该公司的债权债务由本人享有和承担”，这是林同进本人的当庭陈述，为其真实意思表示，与双方签订的设立盱眙分公司的协议内容相一致。林同进质证认为：对上述证据的真实性没有异议，但从调解笔录的内容来看，法院进行了查询，追加了通城公司作为第三人，最终债权归通城公司享有而不是归林同进本人。盱眙县人民法院的调解书中也确认了盱眙分公司享有对案外人长兴公司的债权49000元，因此，该案的调解书以及调解笔录不能证明通城公司的主张。本院认证意见：林同进对通城公司所提交证据的真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，至于能否达到通城公司的证明目的，将在裁判理由部分进行阐述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，1.关于林同进、许善梅诉长兴公司建设工程施工合同纠纷一案，盱眙县人民法院在调解过程中以“盱眙分公司虽然注销了，但通城公司仍然存续，相关债权应由总公司享有”为由，提出需要追加通城公司为第三人，林同进同意追加通城公司为第三人，后林同进、许善梅与长兴公司、通城公司达成调解方案，确认长兴公司欠通城公司工程款49000元等。二审中，通城公司陈述：当时林同进拿过一份空白的委托书让公司副经理盖章，说是有债权在外面，其作为分公司催收债权，因盱眙分公司已经注销，必须以总公司的名义对外主张权利，故通城公司为了配合林同进催收债权在委托书上进行了盖章。2.原南通市港闸区人民法院于2018年6月15日向万阳公司、通城公司出具结案通知书，主要内容为：万阳公司申请执行通城公司追偿权纠纷一案，申请执行标的共计212138元，经该院立案受理，被执行人（即通城公司）已将全部款项212138元汇至该院指定账户，该院于2018年6月15日将该款转付给万阳公司。3.关于盱眙分公司的注销登记情况，通城公司二审中陈述：林同进到公司打过申请，其公司将手续交给了林同进，在办理注销手续时，其公司与林同进之间未就分公司的债权债务作出处理。本案二审争议焦点为：通城公司向林同进主张返还代垫款212138元并要求林同进支付利息损失有无依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系追偿权纠纷，案涉协议书的签订以及通城公司向万阳公司支付212138元的行为均发生于《民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的《民法典》溯及及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》施行前的法律及司法解释。一、关于通城公司与林同进之间是否存在挂靠合同关系的问题。首先，2010年5月25日的协议书载明合同主体为通城公司（甲方）、盱眙分公司（乙方），林同进系在乙方代表处签名，且该协议书首部载明“为了使企业进一步巩固市场提高经营能力，经公司股东大会第十四次会议研究，同意设立盱眙分公司”，并未有林同进系合同实际履行主体的约定，也无关于挂靠关系的表述或约定，后盱眙分公司经工商部门登记依法成立并在协议上加盖了公章，应当认定该协议书的签订主体为通城公司与盱眙分公司。故依据该协议不足以认定通城公司与林同进之间存在挂靠合同关系。其次，林同进虽然在其向案外人长兴公司出具的部分对账函中称“盱眙分公司负责人林同进承继公司原债权债务”以及在其起诉长兴公司建设工程施工合同纠纷一案中陈述“盱眙分公司已经注销，其债权债务由林同进继承”，但盱眙县人民法院对该主张并未采信，而是在调解过程中依法追加了通城公司为第三人，最终该案各方当事人达成调解方案，确定由通城公司享有49000元的债权。故依据通城公司二审中提交的证据亦不足以认定通城公司与林同进之间存在挂靠合同关系。再次，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。从通城公司的一审诉讼请求以及事实和理由来看，通城公司是以代为垫付212138元为由向林同进主张返还，而现有证据不足以认定通城公司与林同进之间存在挂靠合同关系，故一审法院将本案案由确定为追偿权纠纷并无不当。二、关于案涉2010年5月25日协议书的效力如何认定的问题。根据《公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。从该规定可知，分公司相对于总公司而言没有独立的经营权和财产权，亦无法独立承担民事责任。本案中，通城公司与盱眙分公司在2010年5月25日的协议书中约定分公司为自主经营、自负盈亏的独立核算单位等事项，明显违反上述法律规定，应当认定为无效。通城公司主张案涉协议书对外应属无效但对内应当有效，于法无据，本院不予支持。三、关于通城公司是否有权向林同进追偿的问题。如前所述，现有证据不足以证明通城公司与林同进之间存在挂靠合同关系，通城公司基于挂靠关系向林同进主张返还代垫款212138元，无事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，盱眙分公司的债务应由通城公司承担，且通城公司二审中陈述，其注销盱眙分公司时未与林同进就分公司的债权债务作出处理，为配合林同进催收债权其公司在委托书上进行了盖章，表明通城公司清楚盱眙分公司的对外债权应由其享有。结合盱眙县人民法院在调解过程中追加通城公司为第三人以及各方达成调解方案确定由通城公司享有49000元债权的事实，能够认定通城公司享有了盱眙分公司的部分对外债权，根据权利义务相一致原则，盱眙分公司的债务也应由通城公司承担。综上所述，通城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4864元，由上诉人南通通城电建安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 陈 卓审 判 员 戴志霞二〇二一年七月二十八日法官助理 李晓晴书 记 员 李 妍