山东省嘉祥县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0829刑初53号 公诉机关嘉祥县人民检察院。 被告人王某，男，1979年1月13日出生于山东省嘉祥县，汉族，高中文化，嘉祥县水务局职工，户籍所在地嘉祥县，现住嘉祥县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月16日被公安机关抓获，同日被刑事拘留，2017年1月20日被取保候审；2019年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关再次取保候审；2020年7月31日被本院取保候审。 辩护人吴军，山东恒正律师事务所律师。 嘉祥县人民检察院以嘉检一部刑诉〔2020〕38号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2020年3月25日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。因新冠肺炎疫情不能抗拒的原因，本案于2020年4月14日依法裁定中止审理，2021年1月25日影响案件审理的情形消失，本院依法裁定恢复审理，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。嘉祥县人民检察院指派检察员贾铭出庭支持公诉，被告人王某及辩护人吴军到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2013年6月21日，被告人王某隐瞒已将嘉祥县东苑花园2号别墅出售给他人的事实，以该别墅作抵押向张某1借款人民币45万元（币种下同），并与张某1签订《财产抵押借款合同》、《房产买卖合同》。至案发，已支付利息24.90万元，尚有20.10万元无法返还。 2.2015年1月，被告人王某以苏某、张某2的名义向马某1借款35万元，其中本金26万元，该笔借款实际由被告人王某使用。借款到期后被告人王某无法偿还，遂以虚假房产与马某1签订《房产买卖合同》，后潜逃。 为证实指控的事实成立，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人王某以非法占有为目的，骗取他人财物共计46.1万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法予以惩处。 被告人王某对公诉机关指控诈骗张某120.10万元，在庭审中辩解，他以嘉祥县城东苑花园2号别墅做抵押向张某1借款时，东苑花园2号别墅并未卖予张某4，且借款后他支付给张某1的利息已超张某1的出借本金；对公诉机关指控的诈骗马某126万元，在庭审中，自愿认罪认罚。 被告人王某的辩护人提出的辩护意见是：在定罪方面：1、被告人王某与张某1之间的借贷关系均出自双方自愿，被告人王某以东苑花园2号别墅做抵押是应张某1之要求，并非是为了实施诈骗而骗取张某1的信任，且被告人王某在连同以前借款本息向张某1出具45万元借条后，累计向张某1还款共计24.9万元，被告人王某在主观上没有非法占有张某1钱款的主观故意；此外，张某1是否实际支付给被告人王某45万元，现有证据不足。因此，在主观要件和客观事实证据均不足的情况下，被告人王某向张某1借款的行为不应认定为诈骗。2、被告人王某未对马某1隐瞒其占用苏某、张某2所借款项，且向马某1出具了借条，被告人王某的占用行为，属于民事行为；被告人王某与马某1签订的房产买卖合同，在时间上晚于某2、张某2出具借条的时间，不能认定被告人王某是为了借款而欺骗马某1；此外，被告人王某供述的借款数额与马某1陈述的出借数额相互矛盾，且无付款流水、款项交接等书证加以证明，公诉机关指控被告人王某诈骗马某126万元证据不足。在量刑方面：如果认定被告人王某构成犯罪，被告人王某具有自首、无犯罪前科，且系从犯、偶犯，主观恶性较小等从轻、减轻处罚情节。 经审理查明，2015年1月，被告人王某借介绍张某2、苏某向马某1借款之机，骗取马某126万元，马某1发现后向被告人王某追要，被告人王某潜逃。2016年12月16日，被告人王某在嘉祥县城国色天香茶叶店门口被公安机关抓获，同日被刑事拘留，2017年1月20日被取保候审；2019年8月18日，被告人王某主动到公安机关投案。现分述如下： 1.2015年1月28日，被告人王某与张某2、杨某某夫妻以张某2经营的丽嘉服装厂及全部设备做抵押，向马某1借款20万元，并给马某1出具了借条，马某1未当场支付借款，后马某1扣除利息6万元支付给被告人王某14万元。被告人王某收到14万元借款后，未将其中张某2、杨某某所借部分支付给张某2、杨某某，据为己有。 2.2015年1月30日，苏某在被告人王某及李某1的担保下，向马某1借款15万元，并给马某1出具了借条，马某1未当场支付借款，后马某1扣除利息3万元交给被告人王某12万元，但被告人王某未将12万元转交给苏某，据为己有。 上述事实，有经公诉机关当庭出示，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）证人张某2的证言证明，2015年1月的一天，他因服装厂缺少资金停产，就到县城南关王某的担保公司借款，王某告诉他没钱借给他，但他可以帮他从其他人手中借款，月利率15%，他没有同意。几天后，王某给他打电话问他还用借款不，他迫于服装厂资金压力，就答应王某借款，并根据王某的安排带着妻子杨某某到了王某的担保公司。到担保公司后，王某想自己也用一部钱就让他多借点，他答应了王某，后王某将马某1喊到担保公司，他按照马某1的要求出具了20万元的借条和抵押协议，借款期限自2015年1月28日到同年3月27日，杨某某、王某在欠条和抵押协议上签了名。办完借款手续后，王某让他到楼下等着，后王某给他说钱没到，让他先走。第二天，他去南关找王某要钱，王某让他继续等，他发现苗头不对，就给王某要借款手续，王某答复他过两天将手续给他。几天后，因王某一直不给他借款手续，他在嘉祥县城宗圣美食城北门的地摊上找到王某，问王某怎么回事，王某才告诉他钱被王某自己用了，他就让王某尽快还钱，把他的手续抽回来，王某答应到期还款，退给他借款手续。2015年5月底一天，王某让他和一个姓苏的及一个叫“凤某”的人到济宁见面，他们三人在济宁一个宾馆与王某见面后，王某说马某1报案了，并让他给马某1说他收到了借款，他没有答应王某。 （2）证人苏某的证言证明，2015年1月30日，他通过李某1找王某借款，王某带着他去找了马某1，他以鸡棚作抵押向马某1借款15万元，并给马某1出具了15万元的借条，王某、李某1在借条上签字后，王某让他回去等着，但他一直等到2015年春节后也没拿到钱。2015年5月下旬一天，李某1带着他和张某2到济宁的一个宾馆与王某见面，王某告诉他和张某2，借马某1的钱让他用了，马某1报案了，让他和张某2给马某1说收到了借款，他没有答应王某。 （3）证人李某1的证言证明，2015年春节前一天，苏某因资金周转困难，他就帮苏某找王某借款，王某在苏某以鸡棚做抵押后，王某联系了马某1，苏某向马某1借款15万元，并给马某1出具了借款手续，他同王某做的担保人。马某1将苏某借款交给给王某后，王某没有将钱转给苏某，自己将钱给用了。后来马某1一直找苏某和他要钱，他和苏某就找王某，王某拖着不还，后来王某失去了联系。2015年5月底一天，王某给他打电话，让他通知苏某、张某2去济宁商量借款的事。他和苏某、张某2在济宁与王某见面后，王某说马某1报案了并问怎么办，他们三个人都给王某说得还钱，王某就让苏某、张某2给马某1说收到了借款，苏某、张某2没有答应王某。 （4）证人张某3的证言证明，她与王某在一起生活，但没有办理结婚登记，王某在圣润小区租了一处门市房，干担保公司对外放款。2015年初一天，王某让她找马某1拿14万元，说是张某2和另外的一个人想借款。马某1开车到圣润小区接了她后，先去的马某1家拿了一部分现金，后又开车到嘉祥县中心街中国邮政储蓄银行取了一部分现金，马某1在车上一共给了她14万元现金。王某将东苑花园2号别墅卖给张某4是在2015年。 （5）证人于某1的证言证明，因儿子王某欠张某4的钱，2015年4月底，她与王某将东苑花园2号别墅卖给了张某4，在与张某4签订合同时，由于在外面还欠其他人的钱，就将签订合同的时间提前到2012年。合同签订完后，张某4就将房子收走了，她家就搬到了东苑小区的一个车库居住。 （6）证人张某4的证言证明，因王某还不起先后向他借款的本息共计100多万元，王某就与其母亲就将东苑花园2号别墅折抵给了他，后他将东苑花园2号别墅卖给了董某某。 （7）证人秦某的证言证明，她丈夫叫董某某。2015年12月7日，董某某以58万元的价格从张某4手中购买了东苑花园2号别墅。 （8）被害人马某1的陈述证明，2015年1月的一天，张某2以丽佳服装厂做抵押向他借款20万元，并给他出具了借条，张某2的妻子杨某某及王某在借条上签名后，他扣除6万元利息，支付给王某现金14万元；同月的一天，苏某在王某、李某1的担保下，向他借款15万元，并给他出具了借条，他扣除3万元利息后，支付给王某现金12万元。几天后，他去找张某2、苏某核实借款情况，张某2、苏某告诉他，王某根本就没有将钱给他们二人。2015年3月27日，他去找王某催款，王某承认张某2、苏某的借款其没有交给张某2、苏某，被自己使用了，现在没钱偿还，提出用东苑花园2号别墅偿还借款，他予以同意。2015年3月29日，在王某的圣润小区办公室，王某给他出具了一张45万元的总借条，又给他打了一张购房款45万元的收据，并与他签订了房产买卖合同，后王某在购买嘉祥县东苑小区售房合同上注明购房合同真实有效，将嘉祥县东苑小区售房合同给了他。几天后，他到王某住的嘉祥县东苑小区2号别墅查看，发现已人去楼空，他就多次打电话联系王某，王某始终不给他见面，他就报了警。 （9）被告人王某曾供述，他在圣润小区门口西边经营一家投资咨询公司。2015年初，苏某、张某2到他投资咨询公司借款，他遂介绍苏某、张某2向马某1借款。苏某的15万元借款，马某1扣除利息后，给了他12万元；张某2的20万元借款，马某1扣除利息后，可能给了他14万元。马某1借给苏某、张某2的26万元钱，他没有给苏某、张某2，被他挪作他用了。2015年春节后，马某1得知钱没有放给苏某、张某2后，到他的投资咨询公司找他要钱，因他没钱偿还马某1，就给马某1打了一张45万元的借条，借条中包含10万元的利息。 （10）苏某、张某2出具的借条及抵押条证明，2015年1月28日，张某2、杨某某、王某作为借款人，以张某2经营的丽嘉服装厂及全部设备作抵押，向马某1借款20万元。2015年1月30日，苏某作为借款人向马某1借款15万元，担保人为王某、李某1。 （11）王某出具的借条、收据及房产买卖合同证明，王某于2015年3月29日借马某1现金45万元；同日王某与马某1签订了东苑花园2号楼别墅房产买卖合同，并给马某1出具了收到45万元购房款的收据。 （12）公安机关出具的户籍证明及嘉祥县水务局出具的证明证实被告人王某的年龄及身份。 （13）公安机关受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、批准逮捕决定书证实，2015年5月25日，马某1到公安机关报案被王某骗了45万元，同月29日，公安机关予以立案；2016年3月18日，王某被公安机关上网追逃；2016年12月16日，王某在嘉祥县城呈祥大道国色天香茶叶店门口被公安机关抓获，同日被刑事拘留；2017年1月20日，王某被取保候审。2017年12月14日，公安机关以王某涉嫌诈骗提请检察机关批准逮捕；2018年2月6日，检察机关批准逮捕王某；2019年8月18日，王某主动到公安机关投案，同日被公安机关取保候审。 针对被告人王某的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下： 1.关于被告人王某是否诈骗张某120.10万元 （1）对于被告人王某在主观上是否具有以非法占有为目的向张某1借款的认定。本案现有证据能够证明被告人王某与张某1之间的借贷、借款利率均系双方自愿协商，且被告人王某在借款后支付张某114个月利息共计24.9万元。因此，现有证据不足以证实被告人王某在向张某1借款时，主观上出于非法占有为目的。 （2）对于被告人王某是否为诈骗张某1而主动以东苑花园小区2号别墅作抵押的认定。本案现有证据能够证明被告人王某在向张某1借款时，开始并未想以东苑花园小区2号别墅做抵押，而是张某1为保障出借款的安全，主动提出让被告人王某以物做抵押，被告人王某遂以东苑花园小区2号别墅进行抵押。因此，不能认定被告人王某在向张某1借款时，为骗取张某1的信任而主动以东苑花园小区2号别墅做抵押。 （3）对于被告人王某对张某1是否隐瞒东苑花园小区2号别墅已出卖他人的认定。《房屋买卖合同书》虽证明东苑花园小区2号别墅卖予张某4的时间在2012年12月18日，但由于证人于某1证明东苑花园小区2号别墅卖给张某4的时间是在2015年4月；证人张某3证明别墅卖给张某4的时间为2015年；被害人马某1证明王某从东苑花园小区2号别墅搬走的时间在2015年4月；证人张某4证明与王某及其母亲于某1签订东苑花园小区2号别墅买卖合同后，他闲置了一年左右，后卖给了董某某；证人秦某证明从张某4手中购买东苑花园小区2号别墅的时间是2015年12月7日。因此，公诉机关指控被告人王某在以东苑花园小区2号别墅做抵押时，对张某1隐瞒了东苑花园小区2号别墅已卖予他人的事实，证据不足。 （4）对于张某1出借给被告人王某借款本金数额的认定。被害人张某1陈述2013年6月21日，他以银行转账、现金方式支付给了被告人王某45万元；被告人王某供述所借45万元，张某1只给了他二十四五万元，其中三四万元是现金，其他的为银行转账，但根据公安机关提供的被害人张某1银行账户、被告人王某银行账户交易明细，二人之间在2013年6月21日及之后并无款项往来，加之证人曾某、保证人李某2均未证实到被告人王某向张某1借款的数额。因此，本案现有证据不能证实张某1实际出借给被告人王某的本金为45万元。 综上所述，本院认为公诉机关的指控被告人王某诈骗张某120.10万元事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人王某及其辩护人提出的与此相同辩解和辩护意见，本院予以采纳。 2.关于被告人王某是否诈骗马某126万元 （1）对于被告人王某在主观上是否具有诈骗马某1主观故意的认定。本案现有证据能够证明被告人王某借介绍苏某、张某2向马某1借款之机，利用共同借款人、担保人之身份，将马某1借于某2、张某2的借款据为己有，被马某1发现后，被告人王某在唆使苏某、张某2承认收到借款未果后潜逃，其非法占有马某1钱款主观故意明显，其行为应当认定为诈骗。 （2）对于被告人王某诈骗马某1数额的认定。被害人马某1证明在苏某、张某2出具借条后，他扣除利息后给予被告人王某现金共计26万元；被告人王某曾供述马某1将支付给张某2、苏某的借款26万元，通过现金的方式给了他，供证相一致，应认定被告人王某诈骗马某126万元。 （3）对于被告人王某是否以虚假房产与马某1签订《房产买卖合同》的认定。本案随案《嘉祥县东苑花园小区售房合同》共有三份，一份为售房方在法人代表处手书的王某，一份为售房方在法人代表处加盖的“王某章”，一份为售房方在法人代表处加盖的“王某印”，现有证据不能判明三份《嘉祥县东苑花园小区售房合同》中哪一份为真实合同，加之不排除被告人王某于2015年4月将嘉祥县东苑花园2号别墅卖予张某4的可能性，因此，公诉机关指控被告人王某以虚假房产与马某1签订《房产买卖合同》，证据不足。 综上所述，本院认为，现有证据虽不能证实被告人王某以虚假房产与马某1签订了《房产买卖合同》，但现有证据足以证实被告人王某以非法占有为目的，借介绍张某2、苏某向马某1借款之机，骗取马某126万元。被告人王某的辩护人提出的被告人王某占用苏某、张某2所借款项属于民事行为，且公诉机关指控被告人王某诈骗马某126万元证据不足的辩护意见，均不能成立，本院均不予采纳。 本院认为，被告人王某以非法占有为目的，借介绍苏某、张某2向马某1借款之机，骗取马某1现金26万元，数额巨大，且在被发现后潜逃，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某因涉嫌犯罪被公安机关取保候审，取保候审自然解除后，虽主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，被告人王某的辩护人提出的被告人王某系自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王某对诈骗被告人马某1，自愿认罪认罚，可从宽处罚。因被告人王某的犯罪行为给被害人马某1造成的经济损失，应责令予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 二、责令被告人王某退赔被害人马某1经济损失人民币二十六万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  曹 杰 人民陪审员  陈效中 人民陪审员  陈冬梅 二〇二一年四月八日 法官助理贾兴浩 书记员高静