江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终473号上诉人（原审原告）：顾平，男，1972年8月21日生，汉族，住如东县掘港镇桃园新村24排一单元101室。委托诉讼代理人：马善明，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通开元投资开发集团有限公司，住所地如东经济开发区黄河路111号海鑫大厦B座。法定代表人：翟平忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：左艳飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通军奥市政工程有限公司，住所地如东县岔河镇交通西路银河工业园区1号。法定代表人：杨军，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁绍明，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通东昇建筑安装有限公司，住所地如东县经济开发区鸭绿江路南侧、井冈山路西侧。法定代表人：周琰清，该公司董事长。上诉人顾平因与被上诉人南通东昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）、南通军奥市政工程有限公司（以下简称军奥公司）、南通开元投资开发集团有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾平上诉请求：撤销一审判决，改判军奥公司对工程款376364.79元承担连带责任，开元公司在欠付工程款范围内支付376364.79元，二审诉讼费由开元公司、军奥公司承担。事实和理由：1.本案中，开元公司是发包人，军奥公司是承包人，东昇公司是分包人，本人为实际施工人。按照法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。一审查明开元公司结欠军奥公司145万余元，大于东昇公司应付本人工程款，开元公司承担责任并不损害其权益。一审法院认为实际施工人只能选择向合同相对方主张工程款或者要求发包人在欠付工程款范围内承担支付义务错误。2.根据相关意见，转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，最高人民法院也有类似判决。此外，南通市中级人民法院、江苏省高级人民法院相关判决均认定被挂靠人对挂靠人对外结欠工程款承担连带责任。开元公司辩称，一审法院依据合同相对性原则，驳回顾平对于我司的诉讼请求正确。就案涉工程而言，虽然我司尚有大约145万元未付，但军奥公司迟延竣工约200天，依约应当承担违约金200万元，并承担工程款核减超过10%的审计费约5.8万元。因此，我司就案涉工程已不结欠任何款项。军奥公司辩称，一审判决我司不承担责任正确。我司与开元公司尚有约145万元工程款未结算，开元公司所称违约金缺乏法律依据，也与本案无关。东昇公司辩称，一审判决我司承担责任错误。按照法律规定，军奥公司与我司为连带责任，工程已经竣工，工程款在开元公司。开元公司称工程延期不属实。顾平向一审法院起诉请求：1.东昇公司给付工程款376364.79元及利息（自2017年10月3日起至实际支付之日止，以银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.开元公司在欠付工程款范围内支付工程款；3.军奥公司对东昇公司欠付工程款承担连带给付责任。一审庭审中，顾平明确不要求开元公司承担利息，不要求军奥公司对利息部分承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月18日，开元公司与军奥公司签订建设工程施工合同，约定（1）开元公司将如东经济开发区三期安置房综合楼一、二工程交与军奥公司承建。工程内容：施工图及工程量清单范围内的所有内容。工程承包范围：工程量清单所示的内容；（2）合同工期：开工日期2014年5月20日，竣工日期2015年1月14日。（3）工程质量标准：合格。工程价款15391346.3元……2014年10月24日，军奥公司与东昇公司签订工程项目承包责任书，约定：为全面履行军奥公司中标工程招投标文件及工程施工合同约定的各项条款，确保实现工程管理目标，特订立本工程项目承包责任书。（1）工程名称：如东经济开发区三期安置房综合楼一、二工程。（2）项目责任承包范围：以业主提供的施工设计图纸、施工变更、工程施工联系单为依据，工程议标文件、工程承包合同等所约定全部工程项目内容为项目责任承包范围。（3）项目责任承包方式：东昇公司按要求组织建立项目部，项目实行独立核算、自负盈亏、自行承担工程施工风险、招投标文件与合同约定的风险内容。东昇公司遵守军奥公司的各项规章制度，服从公司统一管理，按照统一部署开展施工管理等各项工作。东昇公司上缴军奥公司综合管理费，以工程最终结算等价款为基数，收费率为1.5%。平时按预收工程款1.5%预扣。（4）工程款管理：东昇公司负责与业主结算与催收，收取工程款应持税务局开具的正式发票，工程款汇入军奥公司指定的银行账号……军奥公司与东昇公司确认，除此之外，双方未就上述工程另外签订书面合同。2014年，东昇公司与顾平签订内部承包协议，就如东县经济开发区安置房综合楼一、二工程水电部分的承建达成协议。（1）承包方式：承包人包工包料，包机械设备。（2）合同价款：以工程竣工审计价下浮12%为准。（3）付款方式：根据建设单位合同比例支付工程款。顾平提供的内部承包协议签订时间为2014年8月1日，东昇公司提交的内部承包协议签订时间为2014年7月1日，两份协议的内容一致，落款处均由顾平与缪国庆签字。顾平确认两份协议中签名均为其本人所签。顾平与东昇公司均确认缪国庆为公司总经理。如东县经济开发区安置房综合楼工程一、二工程于2014年5月20日开工，2015年8月4日竣工。2017年1月9日，江苏富华工程造价咨询有限公司出具工程结算审定单，审核工程造价为14533155.12元，开元公司与军奥公司盖章确认。东昇公司陆续向顾平支付工程款。2017年10月2日，顾平与东昇公司的法定代表人周琰清达成“顾平开发区安置房水电班组对账单”，双方确认顾平施工工程总审计价为1394610.34元，按下浮12%计算工程款，并扣减顾平应承担的税费、材料款、已付款项等，东昇公司尚结欠顾平工程款376364.79元。一审庭审中（1）顾平与东昇公司均确认，双方间不存在劳动关系。（2）开元公司确认仍结欠军奥公司工程款145万余元，此款中包括5%的质量保证金。一审法院认为，东昇公司对顾平已完成其分包的工程，其尚结欠顾平工程款的事实不持异议。本案的争议焦点是：（1）顾平要求东昇公司支付工程款及利息有无依据；（2）顾平要求开元公司在欠付工程款范围内承担给付责任的依据；（3）军奥公司是否应对东昇公司的给付义务承担连带责任。关于顾平要求东昇公司支付工程款及利息的问题，需从以下方面分析（一）合同效力。（1）《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；（2）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……本案中，东昇公司虽陈述其与军奥公司间系转包关系，但结合顾平与东昇公司间的合同，各被告间合同的签订时间及约定内容，东昇公司与顾平签订合同在先，东昇公司与军奥公司签订合同在后，且两公司间合同明确约定的是东昇公司向军奥公司支付管理费，东昇公司与军奥公司间的关系符合挂靠关系特征。东昇公司在明知不符合建设方的招标条件下，借用军奥公司名义与建设方签订合同，承接工程后，在合同明确约定不得将工程转包或分包的情况下，再次与顾平等人签订分包合同，违反法律规定，故顾平与东昇公司间的合同依法应属无效。（二）工程款与利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。顾平与东昇公司间的合同虽无效，但双方就相关款项支付的约定仍可参照适用。东昇公司确认尚结欠顾平相应款项376364.79元，故东昇公司应当依法按约履行给付义务。至于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。开元公司的建设工程于2015年8月4日已竣工、验收。但顾平与东昇公司于2017年10月2日形成水电班组对账单，确认了东昇公司至2017年10月2日尚结欠顾平工程款的事实，同时东昇公司自此日始即负有向顾平支付剩余工程款的义务，东昇公司未在合理期限内履行给付责任，应当支付逾期付款利息。顾平主张自2017年10月3日计算利息，于法有据，予以支持。至于利息标准，因双方未作约定，故法院确定东昇公司以376364.79元为基数，自2017年10月3日始向顾平顾平支付工程款利息至实际履行之日止。其中自2017年10月3日始至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。自2019年8月20日起至实际支付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于顾平要求开元公司承担给付责任的问题，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实施施工人承担责任。债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。上述规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，对于实际施工人，其在工程款未得到及时支付的情况下，可以选择依据合同规定，向合同相对方的转包方或分包方主张支付工程款，亦可以根据上述规定，要求工程的发包人在欠付工程价款范围内承担支付义务。但实际施工人在行使支付请求权时，只能在上述两种请求权中择一行使，不得兼而行之。顾平在要求合同相对方东昇公司承担支付义务的同时，又请求作为发包人的开元公司承担支付责任，于法无据，法院不予支持。关于军奥公司是否应对东昇公司的给付义务承担连带责任的问题。法院认为，所谓连带责任，依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任是一种加重责任承担，即行为人承担的是超出自己应承担的责任份额的责任。当事人承担连带责任的依据是法律规定或按当事双方的约定。本案中存在多个合同关系，即开元公司作为建设方与军奥公司作为承包人间的建设工程合同关系，军奥公司作为被挂靠人与挂靠人东昇公司间的挂靠关系，顾平作为实际施工人与东昇公司间的分包关系。即顾平与开元公司、军奥公司间均不存在合同关系。（1）根据合同相对性的原则要求，债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力，债权关系的义务主体是特定的，即特定债权人只能对特定义务人提出请求给付义务，也就是说债在本质上是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系。（2）《中华人民共和国建筑法》规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第四条也规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定针对的是若工程存在质量问题并造成损失时，资质出借方与借用方应对建设方的损失承担连带赔偿责任，该连带责任的法理基础是共同侵权责任。（3）民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。从现有合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益，或者是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现等情形。目前尚未有实体法明确规定对建设工程领域中被挂靠人需对挂靠人对外所结欠的工程款承担连带责任的规定。（4）顾平与东昇公司间合同约定的是由东昇公司向顾平支付相应款项，顾平、东昇公司、军奥公司并未约定，若东昇公司不按约支付款项，军奥公司需对其给付义务承担连带责任。即顾平要求军奥公司承担连带责任没有依据。综上，一审法院判决：一、东昇公司支付顾平工程款376364.79元。二、东昇公司以376364.79元为基数自2017年10月3日始向顾平支付工程款利息至实际履行之日止。其中自2017年10月3日始至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。自2019年8月20日起至实际支付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。上述一、二项于判决生效后十日内履行。三、驳回顾平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：顾平主张开元公司在欠付工程款范围内承担付款责任，以及军奥公司就东昇公司付款义务承担连带责任是否依法有据。另查明，二审中，开元公司确认工程质保期已届满。军奥公司陈述，开元公司结欠其145万余元，扣除管理费后其将支付给东昇公司；对此，东昇公司陈述费用已扣除。本院认为，按照法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定取得工程款。本案中，顾平作为无资质的实际施工人，工程竣工验收合格后，顾平与东昇公司结算确认尚欠工程款376364.79元，进而据此主张东昇公司付款依法有据。顾平上诉要求工程发包方开元公司在欠付工程款范围内承担责任，由于发包人开元公司、承包人军奥公司均确认开元公司尚欠工程款145万余元，超出顾平本案主张的工程款数额，顾平该项上诉主张符合法律关于实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，依法应予支持。一审法院认为顾平只可择一选择向合同相对方或者发包人主张权利缺乏依据，本院予以纠正，但顾平就其债权不可重复受偿。顾平还上诉要求军奥公司就东昇公司所欠工程款承担连带责任。一审法院根据顾平与东昇公司之间的合同、东昇公司与军奥公司之间的合同签订时间及约定内容，分析认定东昇公司与军奥公司之间符合挂靠关系的特征依法有据。因东昇公司将讼争工程中水电部分违法分包给实际施工人顾平，顾平要求军奥公司作为被挂靠人对挂靠人东昇公司的债务承担连带责任，本院亦予支持。又因一审中顾平明确其不要求开元公司、军奥公司就利息部分承担责任，故开元公司应在欠付376364.79元工程价款范围内对顾平承担给付责任，军奥公司应就东昇司结欠的工程款本金部分即376364.79元承担连带责任。综上，顾平的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如东县人民法院（2020）苏0623民初2369号民事判决第一项，即“南通东昇建筑安装有限公司支付顾平工程款376364.79元”。二、维持如东县人民法院（2020）苏0623民初2369号民事判决第二项，即“南通东昇建筑安装有限公司以376364.79元为基数自2017年10月3日始向顾平支付工程款利息至实际履行之日止。其中自2017年10月3日始至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。自2019年8月20日起至实际支付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。”三、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初2369号民事判决第三项，即“驳回顾平的其他诉讼请求”。四、南通军奥市政工程有限公司对上述第一项判决中南通东昇建筑安装有限公司的给付义务承担连带责任。五、南通开元投资开发集团有限公司在欠付南通军奥市政工程有限公司工程价款中376364.79元范围内对顾平承担给付义务。上述一、二、四、五项均于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6945元，由南通东昇建筑安装有限公司、南通军奥市政工程有限公司、南通开元投资开发集团有限公司负担；二审案件受理费6945元，由南通东昇建筑安装有限公司、南通军奥市政工程有限公司、南通开元投资开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年七月二十六日书记员  刘杰