广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11379、11380号上诉人（13997号被告、15242号原告）：广州标美贸易有限公司，住所地广州市越秀区沿江中路298号中区1301室。法定代表人：古青然。委托诉讼代理人：钟志通，该司员工。被上诉人（13997号原告、15242号被告）：崔利花，女，1987年8月17日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。上诉人广州标美贸易有限公司（以下简称标美公司）因与被上诉人崔利花劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13997、15242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人标美公司的法定代表人古青然及其委托诉讼代理人钟志通，被上诉人崔利花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。标美公司上诉请求：1.标美公司无需向崔利花支付工资差额30695.5元、未休年休假工资1287.36元、解除劳动关系经济补偿金22400元；2.确认标美公司与崔利花于2012年1月至2015年1月期间存在劳动关系；3.本案诉讼费由崔利花负担。事实和理由：1.一审适用法律错误，事实认定不清。标美公司与崔利花的劳动关系自2015年1月劳动合同到期，没有自动续约，崔利花2020年3月5日才起诉，已过诉讼时效。一审认定延续劳动合同，与真实的情况不符。2.标美公司与崔利花之间从2015年1月后系劳务关系，并非劳动关系。首先，崔利花系具有完全民事行为能力的人，清楚明白自身的权利及义务，为自己说过的话做过的事负责，双方合同到期后口头约定为兼职的劳务关系。其次，在劳动合同到期后，双方一直维系良好的兼职劳务关系，从标美公司发放给崔利花的劳务报酬可以看出多达7个月崔利花的劳务报酬为零，这恰恰是双方劳务关系的铁证，做则有不做则无亦是兼职的基本属性。最后，若双方为劳动关系，7个月未发工资崔利花并未向标美公司索要，这不符合社会一般人行为逻辑，法律和事实上亦明显是兼职劳务关系。崔利花辩称，服从一审判决，请求维持原判。原审13997号案中，崔利花向一审法院起诉请求：一、标美公司补发2012年1月31日至2019年3月31日期间少发的工资79460.58元；二、支付解除事实劳动关系的经济补偿金22400元；三、支付2014年至2018年未休年假加班工资2800元；四、补缴本人在职期间2012年1月4日至2020年3月4日的社会保险费（单位缴纳部分），并缴纳由此产生的全部的相应利息及滞纳金；五、诉讼费用由标美公司承担。原审15242号案中，标美公司向一审法院起诉请求：一、标美公司无需支付崔利花工资30695.5元；二、标美公司无须支付崔利花未休年假1287.36元；三、确认双方劳动关系存续期间为2012年1月至2015年1月；四、本案诉讼费用由崔利花承担。一审法院认定事实：崔利花自2012年1月4日起入职标美公司，任职区域专员，负责河南郑州直营家乐福、沃尔玛、大润发卖场沟通，产品陈列、促销，招聘及管理区域、经销商相关事务。2012年1月4日，崔利花（为乙方）与标美公司（为甲方）曾签订《劳动合同》一份，约定内容包括：合同期限为有固定期限从2012年1月4日起至2015年1月3日止，试用期从2012年1月4日起至2012年4月3日止；工作地点为全国区域销售网点；实行每日工作8小时，每周工作5天，至少休息一天的标准工时制；正常工作时间工资标准为1080元/月，并不得低于当地最低工资标准及单位集体合同约定标准等。另在上述合同第十二条第1点约定“甲方全员实行基本工资+奖金+各种福利的薪酬结构，奖金实行浮动，其中销售人员奖金与业绩挂钩，行政人员奖金与工作表现挂钩，各种福利将根据职位调整而调整”。2019年11月4日，崔利花作为申请人列标美公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人补发2012年1月4日至2019年3月31日期间少发的工资79460.58元；二、被申请人支付解除事实劳动关系的经济补偿金22400元；三、被申请人支付2015年1月3日至2019年10月31日在职期间未依法续签劳动合同的二倍工资12600元；四、被申请人支付2014年至2018年未休年休假工资2800元。经审理，该委员会于2020年1月16日作出穗越劳人仲案[2019]1307号《仲裁裁决书》裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30695.5元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2018年的5天应休未休年休假工资1287.36元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。同时，在上述仲裁裁决书中认定双方劳动关系至仲裁庭审之日仍存续。另，在仲裁阶段，双方确认2017年11月崔利花收到工资数额969元以及2017年12月至2019年3月期间崔利花收到标美公司发放工资总额15704元。后崔利花、标美公司均不服上述仲裁裁决，遂分别向一审法院提起本两案诉讼。2020年3月4日，崔利花向标美公司发出《解除劳动关系通知书》，内容包括：因贵单位对本人存在如下严重违反劳动法的行为：未依法缴纳社会保险费；故本人依据劳动法第三十八条通知贵单位于2020年3月4日正式解除双方劳动关系并要求贵单位依法支付本人解除劳动关系的经济赔偿金22400元；同时要求贵单位依法完成以下事项：一次性补缴本人在职期间2012年1月4日至2020年3月4日的社会保险费（单位缴纳部分），并缴纳由此产生的全部的相应利息及滞纳金。标美公司确认于2020年3月9日收到崔利花的上述《解除劳动关系通知书》。两案诉讼中，崔利花为证明其主张提交了以下证据材料：1.劳动合同；2.银行流水、发放工资明细；3.营业执照复印盖章件；4.劳动仲裁裁决书及EMS凭证；5.解除劳动关系通知书；6.EMS快递凭证；7.电子邮件截图；8.聊天截图通知解除劳动合同；9.授权委托书；10.出生证明；11.聊天截图；12.电子邮件截图；13.促销员登记表盖章件；14.退场证明盖章件；15.进场证明盖章件；16微信聊天记录。标美公司对崔利花上述证据材料的质证意见：对证据1，真实性、合法性认可，关联性不认可，证明劳动合同记载的是双方在2012年1月4日至2015年1月3日存在劳动关系，对2015年1月3日后的劳动关系我方不予认可且双方已经达成一致为劳务关系；对证据2，真实性、合法性认可，关联性不认可，因为劳动关系存续期间我方已经足额发放崔利花的工资，双方签订的劳动合同约定工资为1080元，薪酬结构为基本工资+奖金+各种福利，崔利花担任是销售岗位，故奖金与销售业绩挂钩，崔利花所述的2800元是加上浮动工资，不存在崔利花说述的固定工资2800元，劳动合同解除后，我方与崔利花是事实劳务关系，期间崔利花的劳务报酬根据其销售额确定；对证据3，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与本案无关；对证据4，真实性、合法性、关联性认可，我方已经提起诉讼；对证据5-8，真实性认可，合法性、关联性不认可，我方确认收到该通知书，我方与崔利花是劳务关系，我方不存在拖欠劳动报酬的行为，故我方无需支付赔偿金，也没有通知崔利花解除劳务关系；对证据9，真实性无异议，但是只是临时授权，不能证明双方有劳动关系，关联性不认可；对证据10，真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据11，真实性、合法性认可，关联性不认可，根据聊天记录，因为崔利花作为兼职人员，我方人事没有联系方式，故崔利花对我方架构及变更不了解；对证据12，真实性、合法性认可，关联性不认可，崔利花是兼职人员，对于工作事项是通过QQ邮箱下达告知，且我方有严谨的内部管理系统，并非通过QQ邮箱对员工进行管理；对证据13-15，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据并不能证明双方存在劳动关系，不能证明崔利花的任何主张；对证据16，真实性认可，其他意见同前述。两案诉讼中，标美公司为证明其主张提交了以下证据材料：1.劳动合同；2.银行流水清单；3.穗越劳人仲案（2019）1307号仲裁裁决书；4.解除劳动关系通知书。崔利花对标美公司上述证据的质证意见：对证据1，真实性无异议，对证明内容不认可,2015年结束后，2015年1月4日至2020年3月4日标美公司没有与崔利花续签劳动合同，双方按照之前的劳动合同继续履行至崔利花申请仲裁；对证据2，真实性认可，我方有少发放工资的现象，具体详见少发明细；对证据3，真实性认可，但是仲裁裁决书内第9页，上述工资差额不支持，我方认为仲裁裁决错误，我方劳动合同可作为依据，对经济赔偿金不予支持，我方认为劳动关系依然存续无书面通知，我方已经告知标美公司解除劳动关系通知书；对证据4，因为仲裁裁决无书面通知解除，故我方重新向标美公司发出解除劳动关系通知书。一审法院认为，关于劳动关系问题。崔利花、标美公司对于双方在2012年1月4日起至2015年1月3日期间存在劳动关系未持争议，且有双方签订的劳动合同为证，一审法院予以确认。与此同时，现无证据反映上述劳动合同于2015年1月3日期满后，双方有进行工作交接或办理劳动关系解除相关手续，而崔利花仍从事标美公司安排的工作，且工作地点及工作内容均无实质变化，标美公司亦按月向崔利花支付工资，故据此足以认定双方自2015年1月4日起劳动关系仍存续。标美公司主张双方自2015年1月4日起订立兼职协议建立劳务关系，但并未提交书面协议等证据予以证明，亦承担举证不能的法律后果，故对于标美公司该项抗辩意见，一审法院不予采信。关于工资差额问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，因标美公司未能提供2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资支付台账以证明崔利花的工资标准，按照上述法律规定，标美公司理应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信崔利花的主张，认定其上述期间工资标准为基本工资2800元/月，另有提成和奖金。同时，崔利花提交的证据反映其在2018年10月7日生育一女，根据《广东省职工生育保险规定》第十六条第（一）项及《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，崔利花自2018年10月7日至少可享受178天的产假及奖励假，又因标美公司没有为崔利花缴纳生育保险，故标美公司应根据《广东省职工生育保险规定》第十七条、第三十九条及《广东省职工生育保险规定》第三十条的规定，按原工资标准支付崔利花2018年10月7日至2019年3月31日期间工资，崔利花主张以2800元/月作为工资计算基数，系其合法权益自行处分范畴，亦于法不悖，故一审法院予以照准。综上，结合双方确认的已发放工资数额，标美公司应向崔利花支付2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30698.5元（计算方式：2800元÷21.75天×19天+2800元/月×16个月-969元÷21.75天×19天-15704元，注：2017年11月5日至2017年11月30日共有19个工作日）。但亦同前理，标美公司对于工资支付台账仅负有两年保存义务，即对于2017年11月5日之前的工资标准，应由崔利花负举证责任，但崔利花现有举证不足以证明双方2017年11月5日之前有就其主张的工资标准2800元/月进行约定，故一审法院不予采信，对崔利花要求标美公司支付2012年1月4日至2017年11月4日期间工资差额的诉求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。崔利花于2012年1月4日入职标美公司，其未能举证证明在入职标美公司前已连续工作满十二个月，故根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，崔利花自2013年1月4日起每年可享受5天带薪年休假。本案中，标美公司未举证已安排崔利花休2018年度的年休假或者支付对应的未休年休假工资，故崔利花主张标美公司支付2018年5天的应休未休年休假工资1287.36元（2800元÷21.75天×5天×200%），一审法院予以支持。至于崔利花主张的2014年至2017年的应休未休年休假工资已超过法定的一年仲裁时效，故一审法院对此不予支持。关于未续签劳动合同的二倍工资问题。崔利花于2012年1月4日入职标美公司处，双方签订了2012年1月4日至2015年1月3日的书面劳动合同，该劳动合同期限届满后，双方劳动关系仍存续，标美公司本应于2015年2月3日前与崔利花续签劳动合同，但标美公司未有履行该义务，本应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付崔利花2015年2月3日至2016年1月2日期间的未签订劳动合同二倍工资，但崔利花直至2019年11月4日才就上述期间的二倍工资提起仲裁，已超过法定的一年仲裁时效，故一审法院不予支持。自2016年1月3日起，双方未签订劳动合同的状态已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定可视为双方自2016年1月3日起已订立无固定期限劳动合同，故崔利花主张2016年1月3日起的未续签劳动合同的二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。双方劳动关系存续，崔利花于2020年3月4日以标美公司未缴纳社保为由向标美公司发出书面解除劳动关系通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款的法定情形，标美公司亦确实未为崔利花缴纳社保，故崔利花据此要求标美公司支付经济补偿金，理据成立，一审法院予以支持。鉴于标美公司系于2020年3月9日收到上述通知，故崔利花解除劳动关系的意思系于该日送达标美公司，一审法院据此认定双方劳动关系于该日解除。因崔利花与标美公司劳动关系存续期间为2012年1月4日至2020年3月9日，工作年限为8年，依法计算经济补偿8个月，崔利花主张离职前十二个月平均工资为2800元/月，系其合法权益自行处分范畴，亦与前述认定不相悖，故一审法院予以照准，由此计得标美公司应向崔利花支付经济补偿金22400元（计算方式：2800元×8个月）。关于补缴社保问题。本案双方在2012年1月4日至2020年3月9日期间存在劳动关系，标美公司理应为崔利花缴纳社保，但补缴社保问题不属于人民法院受理民事案件范围，崔利花应另循行政途径解决。据此，一审法院判决如下：一、判决生效之日起十日内，标美公司一次性支付崔利花2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30695.5元；二、判决生效之日起十日内，标美公司一次性支付崔利花2018年度的5天应休未休年休假工资1287.36元；三、判决生效之日起十日内，标美公司一次性支付崔利花解除劳动关系经济补偿金22400元；四、驳回崔利花的其他诉讼请求。五、驳回标美公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元，均由标美公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，标美公司提交了崔利花于2012年1月4日签名的《申请》，内容为：本人崔利花，已知悉公司将按劳动法的有关规定为我办理社保、劳动用工、住房公积金等手续，但由于本人在郑州当地购买社保、公积金的原因，现向公司申请不办理本人的社保、住房公积金手续，因此产生的一切法律后果以及若发生工伤事故，本人愿意自行承担责任。崔利花的银行流水显示，2013年5月至8月、2013年11月至2014年6月，标美公司未向崔利花支付工资，2013年10月，标美公司向崔利花支付1550元。崔利花一审提交的电子邮件及微信聊天记录截图显示，2019年2月11日、3月11日、4月28日、6月27日、9月30日崔利花向标美公司发送请假申请单。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.2015年1月3日后双方是否存在劳动关系；2.标美公司是否需向崔利花支付2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额及2018年年休假工资；3.标美公司是否需向崔利花支付解除劳动关系经济补偿。关于争议焦点一。标美公司、崔利花对于双方在2012年1月4日起至2015年1月3日期间存在劳动关系均无异议，且有双方签订的劳动合同为证，本院予以确认。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。标美公司主张上述劳动合同于2015年1月3日期满后，双方之间系劳务关系，但标美公司未提交与崔利花订立的兼职协议等证据予以证明，也未提供证据证明双方有进行工作交接或办理劳动关系解除相关手续，应承担举证不能的不利后果。崔利花在2015年1月3日后仍从事标美公司安排的工作并获得报酬，工作地点及工作内容均无变化，崔利花一审提交的电子邮件及微信聊天记录截图显示崔利花需向标美公司请假，说明崔利花接受标美公司的劳动管理。虽然标美公司在2015年1月后有7个月没有向崔利花支付工资，但崔利花的银行流水显示，在双方均确认存在劳动关系的三年（2012年1月4日起至2015年1月3日）期间，标美公司亦存在多达12个月（2013年5月至8月、2013年11月至2014年6月）未向崔利花支付工资的情形，故标美公司仅以有7个月没有向崔利花支付工资否认双方存在劳动关系依据不足，本院不予支持。综上，一审认定双方2015年1月3日后劳动关系仍存续并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。标美公司上诉认为无需支付崔利花2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额及2018年年休假工资，但标美公司仅就2015年1月3日之后双方不存在存在劳动关系提出了上诉理由，如上所述，本院已认定双方2015年1月3日后劳动关系仍存续，故标美公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于争议焦点三。从标美公司一审提交的崔利花于2012年1月4日签名的《申请》可知，崔利花自愿向公司申请不购买社保，崔利花未提供证据证明签署《申请》存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该《申请》应认定为崔利花的真实意愿。崔利花作为完全民事行为能力人，应意识到签署《申请》的后果，其书面申请要求标美公司不为其购买社保是对自身权利的处分并应承担相应的后果。崔利花未提供证据证明其在解除劳动关系前有要求标美公司为其购买社保，故其以标美公司未为其购买社保解劳动关系，并要求标美公司向其支付经济补偿，依据不足，本院不予支持。综上所述，标美公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。其余上诉请求不成立，应予驳回；一审判决遗漏部分案件事实，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13997、15242号民事判决第一、二、五项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13997、15242号民事判决第三、四项；三、驳回崔利花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费各10元，均由广州标美贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  何润楹审判员  杨玉芬二〇二一年六月十七日书记员  曾凡峰李书琪