天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1244号上诉人（一审被告）：天津北方华泰置业投资有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨大道3260号。法定代表人：张金木，该公司经理。委托诉讼代理人：杨槟舟，天津卫津律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力熔，天津卫津律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，女，该公司职员。委托诉讼代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。一审被告：天津市厚诚投资管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽康居园8-2-202。法定代表人：张金木，该公司总经理。一审第三人：兴业金融租赁有限责任公司，住所地天津经济技术开发区南港工业区创业路综合服务区办公楼D座一层110-111。法定代表人：陈信健。上诉人天津北方华泰置业投资有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、一审被告天津市厚诚投资管理有限公司（以下简称厚诚公司）、一审第三人兴业金融租赁有限责任公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人杨槟舟、刘力熔，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人王丽、肖青到庭参加诉讼。一审被告厚诚公司经本院公告送达，无正当理由未出庭参加诉讼。一审第三人兴业公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：1.依法撤销天津市第二中级人民法院作出的（2019）津02民初150号民事判决第一项，改判华泰公司支付中冶公司工程款3300万元或将本案发回重审。2.依法撤销天津市第二中级人民法院作出的（2019）津02民初150号民事判决第二项或将本案发回重审。3.一、二审案件受理费均由中冶公司负担。事实和理由：（一）原判决认定事实不清。首先，华泰公司与中冶公司明确约定，需中冶公司完成相关全部手续并进行结算，之后支付相应的工程价款，但中冶公司并未履行完毕全部义务，结算金额未能确定，故一审法院认定的结算金额是错误的。其次，一审法院将外网给水工程和外网排水工程的质保金纳入《质量保函》的保障范围，并要求华泰公司支付上述质保金的利息，属于认定事实错误，损害了华泰公司的合法权益。再次，华泰公司不应给付中冶公司工程款及利息，一审法院认定华泰公司支付欠付款利息的起算点是错误的。最后，一审法院在未查清涉讼抵债房屋登记在谁名下，是否履行完毕的情况下即认定110万元以房抵债款没有履行是错误的。（二）原判决适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。华泰公司并未逾期支付工程款，一审法院要求华泰公司支付中冶公司逾期支付工程款的利息，属于适用法律错误。（三）原判决程序违法。一审法院认定事实错误，判令华泰公司应给付中冶公司巨额工程款及高额利息，致使华泰公司利益受损，影响法院的公正裁判。中冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华泰公司的上诉，维持原判。（一）一审法院认定华泰公司应支付中冶公司工程款的数额是正确的。涉讼项目已经竣工验收合格并交付使用，华泰公司与中冶公司也签订了最终的结算书，确定结算金额为1.52亿元，其中包括工程款金额、工期延误补偿费以及利息金额等。在此基础上，一审法院认定华泰公司尚欠付中冶公司工程款39925792.55元，是正确的。（二）华泰公司主张应扣除结算款，缺乏事实依据。华泰公司主张根据总承包协议第9.6.2条约定，应当对申报的结算金额超过审价值5%以上的部分金额中扣减30%后作为最终的结算金额，该主张缺乏依据。首先，本案中冶公司于2017年11月28日上报的最终结算文件中的金额为1.53亿元，与双方在2018年8月28日最终签署的工程结算书确认的结算额1.52亿元相差数额为0.7%，不符合双方约定的需要扣减差额部分30%金额的情形。其次，双方在实际结算中并未按约定结算程序来完成结算。华泰公司并没有按约定委托造价咨询公司对结算进行审计，并不存在造价公司的审计金额与报送金额的差额。因此，双方已经通过实际结算行为改变了原来合同约定的由审计机构来进行审价并计算差价扣减的约定。再次，双方并非按照约定的时间顺序来结算，双方实际上是先完成结算，后将工程交付使用，最后进行竣工验收。因此，双方实际履行行为已经改变了原来约定，不适用总承包协议第9.6.2条的约定。（三）关于质保金的问题，《质量保函》中的金额已经包括了三个合同项下的最终结算金额，故应把三个合同项下3%的质保金一并予以返还。（四）关于利息起算时间的问题，一审法院在双方当事人对结算时间以及竣工备案的时间存在争议的情况下，认定了对华泰公司有利的一个时间点，并未损害华泰公司的利益。（五）华泰公司主张一审法院程序违法，缺乏事实和法律依据。中冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.华泰公司向中冶公司支付工程款39925792.55元。2.华泰公司向中冶公司支付拖欠工程款利息损失270495.98元（自2018年9月13日起计算至2018年11月9日，并应计算到实际支付之日，详见利息计算表）。3.确认中冶公司在前述第一项给付事项范围内对建设工程享有优先受偿权，并就建设工程折价、拍卖或变卖价款优先受偿。4.厚诚公司对华泰公司的前述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。5.本案全部诉讼费用由被告华泰公司与厚诚公司共同承担。一审法院认定事实：2008年3月19日，中冶公司（甲方）与华泰公司（乙方）签订《天津市建设工程施工合同》，由中冶公司承建华泰公司开发的天津滨海世贸财富中心工程。合同约定工程内容：土建、室内装修、外立面装饰、水暖电安装工程等；工期：2008年3月28日至2010年5月30日；工程质量标准：符合国家验收规范合格标准，并获“海河杯”；合同价款：2.5亿元（其中土建工程约1.4亿元）。专用条款第47条中第7项约定付款方式为：合同签订生效后30日内发包人向承包人支付合同总价款的20%为工程预付款，进度款按照每个月经监理审核形象部位及甲方审核确认的月度工程进度款的70%支付。本工程竣工后15日内甲方组织验收，验收合格（各项手续齐全）且备案通过、工程全部移交甲方使用（交钥匙），办理完一切移交手续后15日内，付款至本合同额的80%；工程结算完成后15日内，付款至乙方已完工程结算总价款的97%，余款3%作为工程质量保修金，竣工验收后满一年，30日内支付保修金的60%，竣工验收后满二年，30日内支付保修金的40%。专用条款第47条中第9.6.1当乙方申报的结算总价超出审计价款在5%以内，则审计价款即为最终结算价款；9.6.2当乙方申报的结算总价超出审计价款在5%以上（含5%），则审计价款减去超出部分价款的30%即为最终结算价款，即乙方承诺按超出部分价款的30%向甲方支付补偿金。该合同已经备案。2008年3月19日，中冶公司（甲方）与华泰公司（乙方）就上述项目又签订了《天津滨海世贸财富中心工程施工总承包原则协议》,该合同第七条付款方式约定：乙方为甲方垫资至工程结构完成正负零之后7日内，甲方支付给乙方工程结构完成正负零价款的50%（若遇春节乙方未完成到结构正负零，在春节前10天止甲方支付乙方完成工程的50%），完成结构正负零之后的1个月内甲方再支付乙方工程结构完成正负零价款的20%；进度款甲方按照每个月经监理审核形象部位及甲方审核确认的月度工程进度款的70%支付。其余主要合同条款与《天津市建设工程施工合同》一致。2009年7月6日，中冶公司（甲方）与华泰公司（乙方）签订《天津市建设工程施工合同补充协议》，将工程承包范围变更为：天津滨海世贸财富中心Ⅰ标段的施工图范围内的土建、安装工程总承包施工及工程总承包管理；合同价款：1.3亿元；付款方式：工程结构完成正负零之后7日内，甲方支付给乙方工程结构完成正负零价款的50%（若遇春节乙方未完成到结构正负零，在春节前10天止甲方支付乙方完成工程的50%）；两栋塔楼均完成第十层主体结构后7日内，甲方支付给乙方一至十层工程主体结构预算价款的60%；结构封顶完成验收后7日内甲方支付给乙方至已完工程价款的70%；二次结构及初装按进度款拨付，甲方按照每个月经监理审核形象部位及甲方审核确认的月度工程进度款的70%支付。其他条款仍执行原《天津市建设工程施工合同》的约定。2009年7月8日，中冶公司（甲方）与华泰公司（乙方）签订《天津滨海世贸财富中心补充协议》，约定工程承包范围：天津滨海世贸财富中心Ⅰ标段的施工图范围内的土建、安装工程总承包施工及工程总承包管理；工程总价款暂定为8000万元，合同总价款不包括各项分包工程价款。该协议第五条约定，工程施工合同文件组成及解释顺序如下：“1.《天津滨海世贸财富中心补充协议》。2.《天津滨海世贸财富中心工程施工总承包原则协议》。3.《天津市建设工程施工合同（备案合同）补充协议》。4.《天津市建设工程施工合同》（备案合同）……”在附件2工程总体进度控制表中，对于分项工程的完成时间进行了变更，并将工程竣工验收时间定为2011年9月30日。付款方式为：1.工程结构完成正负零之后7日内，甲方支付给乙方工程结构完成正负零价款的50%（若遇春节乙方未完成到结构正负零，在春节前10天止己方支付乙方完成工程的50%）；两栋塔楼均完成第十层主体结构后7日内，甲方支付给乙方一至十层工程主体结构预算价款的60%；结构封顶完成验收后7日内甲方支付给乙方至已完工程价款的70%；二次结构及初装按进度款拨付，甲方按照每个月经监理审核形象部位及甲方审核确认的月度工程进度款的70%支付。2.本工程竣工后15日内甲方组织验收，验收合格（各项手续齐全）且备案通过、工程全部移交甲方使用（交钥匙），办理完一切移交手续后15日内，付款至本合同额的80%；工程结算完成后15日内，付款至乙方已完工程结算总价款的97%，余款3%作为工程质量保修金。2011年，华泰公司与中冶公司签订《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》，由中冶公司承包天津滨海世贸财富中心外网给水、中水工程项目。暂定合同总价款为82万元。同年，华泰公司与中冶公司签订《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》，由中冶公司承包天津滨海世贸财富中心外网排水工程项目。暂定合同总价款为270万元。后华泰公司与中冶公司签订《天津滨海世贸财富中心外网给、排水工程施工补充协议》，说明该补充协议作为双方外网给、排水工程施工合同的执行文本。中冶公司承包天津滨海世贸财富中心外网给、排水工程，总价款暂计865万元。约定付款方式：“……4.4本工程竣工验收合格且备案通过后15日内，付款至工程结算总价的97%，余款3%作为工程质量保证金”。中冶公司后施工完成天津滨海世贸财富中心外网给、排水工程。华泰公司（甲方）与中冶天工天津滨海世贸财富中心工程项目经理部在施工期间曾签订《天津滨海世贸财富中心Ⅰ标段工程施工延期补充协议》（以下简称延期协议1）及《天津滨海世贸财富中心Ⅰ标段工程施工延期补充协议2》（以下简称延期协议2，签订于2013年1月6日）。其中延期协议1将工期延期至2012年9月30日，延期费用确定包干总价格为2603600元。对于工程款支付进行变更：提高进度款支付比例至80%；约定本工程竣工后15日内甲方组织验收，验收合格（各项手续齐全）且备案通过、工程全部移交甲方使用（交钥匙）且办理完一切移交手续后15日内，甲方支付工程进度部位款及《各项费用包干价格》至90%，结算完成后15日内，甲方支付至结算总价的97%，余款3%作为工程质保金。延期协议2再次将工期延期，并未约定具体时间，并将进度款支付比例提高至85%。2016年12月29日，华泰公司与中冶公司签订两份《应收账款保理协议》，说明双方协商一致由中冶公司办理1500万元涉讼工程的应收账款保理业务，保理期限一年，保理利息费用150万元，华泰公司承担全部本息。由于华泰公司无法偿还，双方再次协商一致，中冶公司先行垫付本息，并以1650万元为应收账款办理保理业务，期限一年，保理利息费165万元，华泰公司支付全部本息，并约定具体付息方式。两次保理利息共计315万元，在协议中明确“保理利息费用仍计入本工程最终结算”。2018年8月28日,华泰公司与中冶公司签署三份《工程结算单》，结算编号为海[18]建003、004、005。其中海[18]建003号《工程结算单》载明分项工程名称：工程Ⅰ标段施工总承包原则协议，报送金额：163445918元，审计核定金额：146046624元。明细中载明“……6.双方签订保理协议利息及应缴税金金额合计3257415元，计入本次结算”。海[18]建004号《工程结算单》载明分项工程名称：外网给水工程原则协议，报送金额：1266645元，审计核定金额：1177562元。海[18]建005号《工程结算单》载明分项工程名称：外网排水工程原则协议，报送金额：5664629元，审计核定金额：5437671元。三份《工程结算单》总计审计核定金额为152655857元。同日，华泰公司与中冶公司在《天津滨海世贸财富中心工程结算书》中确认滨海世贸财富中心工程Ⅰ标段结算汇总中二审审核金额为152655857元。其中一标段总承包合同汇总中二审审核金额为140185609元；施工延期补充协议约定延期费用二审审核金额为2603600元；室外给水工程二审审核金额为1177562元；室外排水工程二审审核金额为5431671元，上述二审审核金额为149398442元。保理利息3150000元及保理利息计入结算应缴纳税金107415元。以上共计152655857元。与三份《工程结算单》总计审计核定金额一致。该结算书载明的报送金额汇总为170907192元。2018年11月1日，华泰公司出具《关于天津滨海世贸财富中心工程维保事宜的说明》，载明“由中冶天工集团有限公司施工的天津滨海世贸财富中心工程于2015年3月已完成合同约定的大部分工程内容，2015年8月12日因天津港瑞海危险品物流仓库爆炸对已完工程造成破坏，直至2018年4月天津市政府才将受损修缮完成。甲乙双方于2018年11月1日现场踏勘发现因大爆炸造成本项目有以下质量隐患，主要内容如下：……；以上内容的维修均由我司组织维修且自行承担因此产生的费用；另外由我司自行组织改造的部分不在总包单位工程维保范围内，产生后果损坏及维修均由我司自行承担，内容如下：……；中冶天工集团有限公司配合我司完成本工程的竣工验收备案手续，缺陷保修期中止日期为竣工验收备案完成后6个月。”中冶公司对此表示接受。2018年11月10日，华泰公司与中冶公司签署《关于工期的确认书》，载明“双方经友好协商，现对天津滨海世贸财富中心工程工期进行如下说明：1.……本项目于2008年6月开工，进行现场临建及甲指分包桩基工程施工，因华泰公司资金未到位，于2008年底停工。2.2009年6月份中冶公司进场复工，2009年7月双方签订《天津滨海世贸财富中心补充协议》，对承包范围等内容进行了变更，合同额变更为暂定8000万元，竣工验收日期变更为2011年9月30日，付款方式亦进行了变更。3.本项目于2010年10月主体封顶并通过主体验收合格。但因华泰公司未按约支付进度款，导致中冶天工资金短缺，影响施工进度。4.2011年双方签订外网承包合同，合同额352万元。5.2012年双方签订《延期补充协议》，因华泰公司资金未及时到位，约定工期延长至2012年9月30日并提高进度款付款比例至80%。但华泰公司仍未支付足额进度款。导致2012年-2013年间仅进行了一些零碎施工。6.2013年1月双方签订《延期补充协议2》，因华泰公司资金未及时到位且未按期足额支付进度款等原因，双方约定再次提高进度款付款比例至85%。华泰公司于2013年7月16日发中冶公司的工作联系单显示，华泰公司拟于2013年10月31日竣工。但仍因华泰公司资金不到位，未果，直至2014年-2015年间断断续续地完成了安装工程。7.截止2015年8月12日前，中冶公司完成了合同中约定的绝大部分工程，后由于天津港大爆炸，致本项目工程受损较大……双方于2018年11月9日经协商，确定由华泰公司自行完成合同中未施工部分及中冶天工已完工程因爆炸受损部分的修缮，费用由华泰公司自行承担。至此中冶公司的施工责任全部完成并以此作为建设工程竣工之日。具体的竣工验收合格时间，将取决于华泰公司的工作进度。8.本项目未按双方原定的2013年10月31日完工，系华泰公司的原因造成的，非中冶天工责任。”2018年11月13日，华泰公司与中冶公司签订《补充协议》，对于原《天津市建设工程施工合同补充协议》中的质量保证金方式由预留3%的结算款变更为施工方提供等额质量保证金保函。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自竣工日起算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自实际竣工日起算。缺陷责任期终止后，发包人退还质量保证金保函。2019年3月11日，中国建设银行股份有限公司天津东丽支行开具编号为1912078XXXXXXXX号《质量保函》，被保证人为中冶公司，受益人为华泰公司，该行承担的保证责任最高限额为4579675.71元，有效期至2020年12月31日止。中冶公司称该保函于当日送达华泰公司，但华泰公司予以拒收。而在一审法院2019年8月19日及2020年2月25日的庭审询问中华泰公司均拒绝接收该《质量保函》。2018年11月13日，厚诚公司向中冶公司出具《连带责任担保书》,其愿意为中冶公司就天津滨海世贸财富中心项目应付中冶公司结算工程款提供连带责任保证。该保证合同担保的范围包括上述欠付工程款、逾期利息、违约金和债权人实现债权及担保权所发生的一切费用（包括但不限于财产保全费、诉讼费、评估费、律师费、通知催告费，执行费等）。工程进度款的保证期间为本协议签署之日起两年。结算款及质保金的保证期间为相应的履行期限届满之日起两年。另查，2013年1月13日，案外人天津海津置地投资有限公司（以下简称海津公司）为甲方，华泰公司为乙方，中冶天工集团有限公司城市建设分公司为丙方，共同签订《抵债协议》，约定就乙方所欠丙方天津滨海世贸财富中心工程项目工程款事宜，以甲方所有天津丽港大厦部分房屋进行作价抵顶应付丙方部分工程款。共计抵顶4套房屋，折合工程款3936727.80元。分别为814号房屋，抵债总价为670807.8元；816号房屋，抵债总价为1098720元；416号房屋，抵债总价1038240元；1116号房屋，抵债总价为1128960元。该协议第五条第5款约定“该协议甲方、乙方、丙方三方盖章、签字确认后，抵债总价一次性冲抵完毕。”中冶天工集团有限公司城市建设分公司为中冶公司的内部职能部门，不具有独立法人资格。中冶公司自述由于1116号房屋带有抵押无法办理过户，造成抵债未完成，差额为1106223.80元。其余房屋已经正常抵顶相应债务。华泰公司认为债务抵顶已经完成，但对于1116号房屋是否能够办理过户不清楚。2018年12月10日，中冶公司向华泰公司出具《应收账款询证函》，说明中冶公司正在接受审计，就其与华泰公司的往来余额进行核对，如有不符，请在“回函方备注”处列明金额并注明原因。中冶公司写明截止2018年12月10日，华泰公司欠付39925792.55元，在“回函方备注”有手写字样“38819568.75”，华泰公司注明“仅供财务对账，如工程数字变化，以工程实际完成量为准”，并加盖华泰公司财务专用章。应收账款的差额为1106223.80元。涉讼工程于2018年12月27日取得《天津市建设工程竣工验收备案书》。其中勘查、设计、施工、监理、建设五方出具竣工验收意见的时间为2018年12月17日。现涉讼工程已经移交华泰公司，中冶公司与华泰公司均认可工程已付款为112730064.45元，中冶公司认为华泰公司欠付工程款39925792.55元（包含质保金）。华泰公司认为双方并未最终结算，并认为1116号抵债房屋已经抵顶完毕。又查，中冶公司的原名称为中治天工建设有限公司，2010年1月11日变更名称为中冶天工集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点为：1.华泰公司应否给付涉讼工程的工程款及具体数额；2.华泰公司应否支付中冶公司利息损失，如应支付，利息损失如何计算；3.中冶公司对涉讼工程是否享有建设工程价款优先受偿权，其享有优先权的数额；4.厚诚公司应否承担连带清偿责任。华泰公司与中冶公司签订涉讼建设工程施工合同，双方均应依约履行各自义务。虽然双方签有《天津市建设工程施工合同》并已经备案，但双方均认可实际履行的是2019年7月8日签订的《天津滨海世贸财富中心补充协议》，双方应系在合同的实际履行过程中进行了合同变更，不违反相关法律规定，对其效力本院予以确认。另，双方还签有《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》、《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》、《天津滨海世贸财富中心外网给、排水工程施工补充协议》及延期协议1、延期协议2并实际履行。一、关于涉讼工程的工程款支付问题首先，华泰公司与中冶公司对于涉讼工程是否已经结算及最终结算数额存有异议。中冶公司主张双方在2018年8月28日签有《天津滨海世贸财富中心工程结算书》，应视为已经就涉讼工程结算完毕。华泰公司虽对审核金额152655857元并无异议，但表示根据双方于2008年3月19日签订的《天津市建设工程施工合同》中专用条款47条中9.6.2的约定，由于中冶公司报送的结算总价高于审核金额5%以上，应按照该约定扣减审核金额5475400.5元（（170907192元-152655857元）×30%），最终结算金额应为147180456.5元。本院认为，涉讼工程因华泰公司资金紧张以及天津港大爆炸等原因，造成工期延迟，无法按照约定期限完工，双方已经确定工期延迟的责任不归责于中冶公司。而中冶公司就相关工程分项结算曾多次向华泰公司进行报送，华泰公司亦收取相关文件，双方就工程结算问题亦经过多次磋商，在最终形成结算书之前，对于相关合同条款的适用均应予以明确。华泰公司对于合同条款系明知，而其与中冶公司共同签署结算书，应是对涉讼工程价款的最终确认，其在该结算中对于前述9.6.2的约定亦未予明确，应属对于其自身权利的处分，故对华泰公司该项抗辩主张不予采信。双方就涉讼工程已经结算完毕，结算金额为152655857元。其次，对于已付款中涉及以房抵债部分的认定。中冶公司主张华泰公司用以抵顶工程款的天津丽港大厦1116号房屋由于尚存抵押无法办理过户，造成工程款抵顶未成功，因此造成工程欠款1106223.80元。华泰公司认为在《抵债协议》中已经明确“该协议甲方、乙方、丙方三方盖章、签字确认后，抵债总价一次性冲抵完毕”，说明抵债已经完成，不认可欠付上述工程款。因华泰公司与中冶公司签订《抵债协议》的目的是以抵债房屋抵顶工程款，现由于抵债房屋无法办理过户，且无法办理过户的原因并非中冶公司原因造成，相关法律后果不应由中冶公司承担。华泰公司作为债务人应积极履行相关义务，或将所涉抵债房屋上抵押涤除，交予中冶公司正常过户；或将所涉工程欠款给付中冶公司。现华泰公司仅以签订《抵债协议》就主张免除其作为债务人的给付义务，对此，不予支持。鉴于庭审过程中，双方对于工程欠款数额为1106223.80元并无异议，予以照准。最后，华泰公司应给付工程款数额。涉讼工程已经结算并于2018年12月27日进行竣工验收备案，华泰公司亦实际接收该涉讼工程，其应依约支付工程款至结算价款的97%。且由于双方曾签订《补充协议》，对于质量保证金由预留3%的结算款变更为施工方提供等额质量保证金保函。中冶公司于2019年3月11日由中国建设银行股份有限公司天津东丽支行开具《质量保函》，被保证人为中冶公司，受益人为华泰公司，该行承担的保证责任最高限额为4579675.71元。华泰公司在一审庭审过程中对此不予认可，多次予以拒收，应认定中冶公司已经完成其约定义务，华泰公司的拒收行为欠妥，应视为该《质量保函》已于2019年8月19日在一审法院的庭审询问中送达华泰公司，不再预留3%结算款，待质保期到期后华泰公司将《质量保函》返还。庭审中，双方对于已付工程款112730064.45元并无异议，故华泰公司还应给付中冶公司工程款39925792.55元（152655857元-112730064.45元），故对于中冶公司该项诉请予以支持。二、关于欠付工程款利息的计算问题首先，根据华泰公司与中冶公司于2008年3月19日签订的《天津市建设工程施工合同》中专用条款第47条中的约定，“本工程竣工后15日内甲方组织验收，验收合格（各项手续齐全）且备案通过、工程全部移交甲方使用（交钥匙），办理完一切移交手续后15日内，付款至本合同额的80%；工程结算完成后15日内，付款至乙方已完工程结算总价款的97%，余款3%作为工程质量保修金。”按照正常的建设工程施工及结算顺序，工程结算应在竣工验收备案之后。但本案涉讼工程在施工过程中由于华泰公司资金不足以及天津港大爆炸等诸多因素影响，造成双方就涉讼工程先行于2018年8月28日签署《天津滨海世贸财富中心工程结算书》，直至2018年12月27日方完成工程的竣工验收备案。而工程的竣工验收备案方可证明工程的质量在竣工验收时是合格的，而工程质量合格实系作为发包人的华泰公司给付工程款的基础，亦是中冶公司要求给付工程款的依据，故给付工程款的结点应以工程竣工验收备案为准。中冶公司虽主张2018年11月9日为双方确认的工程竣工验收合格日，但根据双方于2018年11月10日签订的《关于工期的确认书》中的记载，“至此中冶天工的施工责任全部完成并以此作为建设工程竣工之日。具体的竣工验收合格时间，将取决于北方华泰的工作进度”，2018年11月9日应为工程竣工日并非竣工验收合格日，且中冶公司并未向举证证明华泰公司已经于该日实际使用该涉讼工程，故对于中冶公司此项主张不予支持。其次，结合双方签订的《天津滨海世贸财富中心外网给、排水工程施工补充协议》中的约定付款方式为“本工程竣工验收合格且备案通过后15日内，付款至工程结算总价的97%，余款3%作为工程质量保证金”。而双方在延期协议1中对于工程款的支付也约定为“本工程竣工后15日内甲方组织验收，验收合格（各项手续齐全）且备案通过、工程全部移交甲方使用（交钥匙）且办理完一切移交手续后15日内，甲方支付工程进度部位款及《各项费用包干价格》至90%，结算完成后15日内，甲方支付至结算总价的97%，余款3%作为工程质保金”。鉴于双方在工程竣工验收备案之前已经就涉讼工程进行工程款结算，华泰公司在竣工验收备案之日后15日内应给付中冶公司工程价款至结算价的97%，即在2019年1月11日前给付至148076181.29元，扣除此前已经给付的112730064.45元，应给付35346116.84元。直至一审法院认定华泰公司已经接收《质量保函》的2019年8月19日，华泰公司应给付全部工程欠款39925792.55元。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴于华泰公司逾期未付款，而双方对于工程款逾期给付仅约定了违约金，并未就欠付工程价款利息进行约定，现中冶公司仅要求华泰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付逾期给付工程款利息，符合相关法律规定，应予以支持。三、关于中冶公司是否就涉讼工程享有建设工程价款优先受偿权及其享有优先权的数额按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，中冶公司作为承包人与华泰公司作为发包人共同订立建设工程施工合同，涉讼工程已经竣工验收合格并备案，华泰公司应予2019年1月11日前给付中冶公司工程款35346116.84元，其逾期未给付，作为承包人的中冶公司在2019年1月24日向一审法院提起诉讼，亦未超过法定期限六个月，作为承包人的中冶公司应享有建设工程价款优先受偿权。虽兴业公司主张中冶公司曾出具《承诺书》，放弃其享有的建设工程价款优先受偿权，但经一审法院委托鉴定，该《承诺书》上所加盖印文与样本印文不是同一枚印章盖印，故对兴业公司的该项主张，不予采信，对于中冶公司的上述请求予以支持。关于工程款中的保理利息315万元及保理利息应缴纳税金107415元是否属于建设工程价款优先受偿权范围的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。按照住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。根据上述法律及规定，建设工程价款优先受偿权的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，对于本案中所涉及的保理利息及保理利息应缴纳税金，虽华泰公司与中冶公司在2016年12月29日签订的两份《应收账款保理协议》中明确“保理利息费用仍计入本工程最终结算”，但根据相关法律规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应为法定，故华泰公司与中冶公司上述约定亦属无效。结合华泰公司与中冶公司在两份《应收账款保理协议》中叙明的相关保理情况，保理利息的产生是由于华泰公司资金无法到位，导致中冶公司垫付相关工程款并产生相关保理利息，保理利息的产生与涉讼工程的施工本身并无关系，故本案中所涉保理利息及保理利息应缴纳税金，究其根本，应属于华泰公司就逾期支付建设工程价款的利息及相关损失的范畴，不应属于建设工程价款优先受偿权范围。故对兴业公司的该项主张，予以支持。中冶公司在36668377.55元（39925792.55元-3150000元-107415元）范围内对建设工程享有优先受偿权，并就建设工程折价、拍卖或变卖价款优先受偿。四、关于厚诚公司应否承担连带清偿责任2018年11月13日，厚诚公司出具《连带责任担保书》,其明确愿意就华泰公司在天津滨海世贸财富中心项目应付中冶公司结算工程款提供连带责任保证。该保证合同中明确，担保的范围包括上述欠付工程款、逾期利息、违约金和债权人实现债权及担保权所发生的一切费用（包括但不限于财产保全费、诉讼费、评估费、律师费、通知催告费，执行费等），工程进度款的保证期间为该协议签署之日起两年，结算款及质保金的保证期间为相应的履行期限届满之日起两年。在该担保书中对于担保范围、担保期限以及厚诚公司应承担的责任均进行了明确约定。中冶公司要求厚诚公司承担连带保证的清偿责任，符合相关法律规定，厚诚公司亦未就中冶公司相关主张提出抗辩意见，故一审法院对中冶公司该项主张予以支持。厚诚公司履行相关连带保证责任后，有权向华泰公司进行追偿。综上所述，对于中冶公司的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：“一、本判决生效后十五日内，被告天津北方华泰置业投资有限公司给付原告中冶天工集团有限公司工程款39925792.55元；二、本判决生效后十五日内，被告天津北方华泰置业投资有限公司给付原告中冶天工集团有限公司工程款利息（以35346116.84元为基数，自2019年1月12日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率标准计算；以39925792.55元为基数，自2019年8月20日至实际付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告中冶天工集团有限公司在被告天津北方华泰置业投资有限公司欠付工程款36668377.55元范围内对建设工程享有优先受偿权，并就建设工程折价、拍卖或变卖价款优先受偿；四、被告天津市厚诚投资管理有限公司对被告天津北方华泰置业投资有限公司的第一、二项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回原告中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242781元，公告费560元，由原告中冶天工集团有限公司负担1634元，由被告天津北方华泰置业投资有限公司、被告天津市厚诚投资管理有限公司共同负担241707元；鉴定费用66800元，由第三人兴业金融租赁有限责任公司负担。”二审审理期间，华泰公司提交两份新证据材料：证据1.天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0071号《民事调解书》，证明目的：中冶公司与海津公司对以房抵债已经达成了调解，海津公司同意支付中冶公司1228960元。故涉讼1116号房屋的抵债行为已经完成；证据2.北京永达信工程造价咨询有限公司天津分公司出具的永达信审字（2018）第001号《竣工结算审核报告》，证明目的：中冶公司报送的结算金额为170907192元，双方应根据总包结算原则第9.6.2条约定进行结算。中冶公司质证意见为：1.认可证据1的真实性和合法性，不认可证明目的。中冶公司在天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0071号案件的执行中，中冶公司并未实际受偿，华泰公司仍应承担给付工程款的义务。2.证据2并非新证据，未在举证期限内提交，不认可该证据的真实性、关联性和合法性。本院认证意见：本院对上述两份证据的真实性予以认定，证据1可以证明中冶公司与海津公司就涉讼1116号房屋抵工程款事宜达成调解协议并被法院确认；证据2可以证明中冶公司实际报送的结算金额为170907192元，该金额和双方于2018年8月28日签订的《天津滨海世贸财富中心工程结算书》中载明的报送金额汇总一致。中冶公司向本院补充提交四份证据：证据1.执行申请;证据2.天津市滨海新区人民法院（2015）滨执字第0221号执行裁定;证据3.天津市滨海新区人民法院（2015）滨执字第0221-1号执行裁定;证据4.涉讼1116号房屋的司法拍卖网页、执行裁定。上述三份证据的证明目的：中冶公司并未在天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0071号案件的执行中实际受偿，故华泰公司仍应支付工程款。华泰公司质证认为，认可上述证据的真实性和合法性，但不认可证明目的。本院认证意见为：对证据1、证据3、证据4的真实性予以认可，可以证明涉讼1116号房屋的执行情况以及天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0071号民事调解书的实际执行情况。因证据2涉及的执行标的与本案无关，本院不予认定。本院另查明，2008年3月19日，华泰公司与中冶公司签订的《天津滨海世贸财富中心工程施工总承包原则协议》中第9.6.1条约定：当乙方申报的结算总价超出审计价款在5%以内，则审计价款即为最终结算价款；第9.6.2条约定：当乙方申报的结算总价超出审计价款在5%以上（含5%），则审计价款减去超出部分价款的30%即为最终结算价款，即乙方承诺按超出部分价款的30%向甲方支付补偿金。上述条款与双方签订的《天津市建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款中第9.6.1条和第9.6.2条约定内容一致。2011年，华泰公司与中冶公司签订的《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》均在第4.4条和第4.5条约定了工程质量保修金，其中第4.4条约定：……结算完毕后15日内付至工程结算总价款的97%，余款3%作为工程质量保修金。第4.5条约定：工程质量保修金竣工验收后满一年后30日内付清。2015年2月10日，天津市滨海新区人民法院就原告中冶公司诉被告海津公司、被告华泰公司合同纠纷一案作出（2015）滨民初字第0071号民事调解书。该调解书载明：……庭审中，中冶公司当庭撤回对华泰公司的起诉。本案在审理过程中，当事人自愿达成如下调解协议：……三、关于涉讼空港经济区中环西路与西二道交口丽港大厦3-1116房屋，海津公司于2015年3月30日前向中冶公司支付退房款1228960元……2015年3月31日，中冶公司向天津市滨海新区人民法院提交执行申请书，申请对该院作出的（2015）滨民初字第0071号民事调解书确定的海津公司的义务进行强制执行。2015年10月19日，天津市滨海新区人民法院作出（2015）滨执字第0221-1号执行裁定。该裁定书载明：中冶公司于2015年4月20日申请强制执行该院作出的（2015）滨民初字第0071号民事调解书确定的海津公司履行支付退房款1228960元、违约金20万元、负担案件受理费25766元的义务。在执行过程中，经查该案暂不具备执行条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第六项规定，终结该院（2015）滨民初字第0071号民事调解书的本次执行程序，待具备条件时恢复执行。2018年11月13日，华泰公司与中冶公司签订《补充协议》，约定：双方已于2009年7月6日签订了天津滨海世贸财富中心工程《天津市建设工程施工合同》补充协议，在该补充协议的基础上达成本补充协议如下：一、质量保证金方式由预留3%的结算款变更为施工方提供等额质量保证金保函。二、……。而华泰公司与中冶公司于2009年7月6日签订的天津滨海世贸财富中心工程《天津市建设工程施工合同》补充协议，并未直接约定质保金条款，而是约定质保金条款仍执行2008年3月19日双方签订的《天津市建设工程施工合同》的约定。2019年3月11日，中国建设银行股份有限公司天津东丽支行开具编号为1912078XXXXXXXX号《质量保函》载明：鉴于中冶公司与华泰公司签订了天津滨海世贸财富中心工程施工总承包结算原则协议及其补充协议，工程名称为天津滨海世贸财富中心工程，我行愿就上述合同或协议项下货物质量向华泰公司提供如下保证：……本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.涉讼工程结算款是否应扣除5475400.5元补偿金。2.涉讼以房抵工程款1106223.8元是否应计入已付款。3.华泰公司欠付中冶公司工程款利息数额的认定。一、涉讼工程结算款是否应扣除5475400.5元补偿金的问题关于涉讼工程的结算问题，华泰公司与中冶公司已于2018年8月28日签订三份《工程结算单》和一份《天津滨海世贸财富中心工程结算书》，明确约定了中冶公司报送金额和审计核定金额。而且涉讼工程已于2018年12月27日进行了竣工验收备案，华泰公司亦实际接收该案涉工程，故华泰公司应向中冶公司支付工程款。华泰公司上诉主张中冶公司未履行完毕全部义务，工程结算价款未确定，缺乏事实依据，本院不予采信。华泰公司另主张根据2008年3月19日签订的《天津市建设工程施工合同》中专用条款47条中的第9.6.2条和《天津滨海世贸财富中心工程施工总承包原则协议》中第9.6.2条约定，应当从双方结算金额152655857元中扣减5475400.5元[（170907192元-152655857元）×30%]补偿金。对此，本院认为：第一，双方在合同履行中，应按照诚实信用原则，依法行使权利，及时主张权利。华泰公司在二审期间表示，双方约定补偿金条款的主要目的是要求中冶公司在合理范围内报送结算金额。上述条款虽系双方真实意思表示，但因双方并未约定特定的造价咨询公司及应采用的计价方法等，且实际施工的工程量与约定的工程量也会存在差异，客观上会出现造价咨询公司出具的审计造价与施工单位申报的结算价存在差异的情况。如果中冶公司认为审计价与其申报的价款差距过大而需要向华泰公司支付补偿金时，可能会出现中冶公司不会对审计价款进行确认，进而导致双方最终结算无法达成的情形。第二，从实际结算过程来看，中冶公司曾多次向华泰公司报送结算文件，双方就工程结算事宜亦经过多次磋商，故双方对合同约定以及各自权利义务应有充分的认知，特别是对补偿金条款也应有充分考虑。但双方实际上并未按照约定的补偿金条款进行结算。第三，从双方结算的内容看，除了包含涉讼1标段工程的工程款、室外给水工程款、室外排水工程款、甲指分包总包服务费等属于工程款性质的内容之外，还包括施工延期补偿协议约定的延期费用、保理利息及应缴纳税金、扣减的代缴电费等与工程款相关但并非工程款性质的内容。可见，上述结算系双方对涉讼工程达成的一揽子结算协议。但上述结算内容中并未将华泰公司主张的补偿金计算在内，应视为双方当事人在结算过程中不再适用上述条款。因此，华泰公司主张应从涉讼工程结算款中扣除5475400.5元补偿金，依据不足，本院不予支持。二、关于涉讼以房抵工程款1106223.8元是否应计入已付款的问题华泰公司主张以房屋抵偿工程款的行为已经完成，以房抵工程款1106223.8元应计入已付款。中冶公司主张用以抵顶工程款的天津丽港大厦1116号房屋由于尚存抵押无法办理过户，造成工程款抵顶未成功，华泰公司仍应支付工程欠款1106223.8元。本院认为，根据二审新查明的事实，中冶公司在签订《抵债协议》后，又以海津公司不履行上述协议为由起诉要求海津公司、华泰公司共同偿还工程款并支付赔偿金。该案中，中冶公司撤回对华泰公司的起诉，并与海津公司达成调解协议，天津市滨海新区人民法院作出（2015）滨民初字第0071号民事调解书，确认海津公司向中冶公司支付退房款1228960元。该调解书已经进入执行程序。因此，中冶公司通过诉讼行为明确了其义务主体为海津公司，且涉讼以房抵债问题已经通过另案调解解决并进入执行程序。因此，根据上述生效的民事调解书，中冶公司仅能向海津公司主张退房款。如果本案支持中冶公司支付上述以房抵债款项，则与已生效的民事调解书冲突，亦有违“一事不再理”原则。综上，本院认定，涉讼以房抵债款项1106223.80元应视为华泰公司向中冶公司已经支付的工程款。对于已付工程款的数额应认定为：113836288.25元（双方无争议已付款112730064.45元＋以房抵债款1106223.8元）。华泰公司仍欠付中冶公司工程款38819568.75元（总造价152655857元－已付款113836288.25元）。据此，本院对欠付工程款利息的计算基数和建设工程优先受偿权的范围一并调减1106223.8元。三、关于华泰公司欠付中冶公司利息数额的认定问题华泰公司上诉主张并未逾期向中冶公司支付工程款，与本院已查明的事实不符，本院对该主张不予支持。关于中冶公司施工的外网给水工程和外网排水工程的质保金是否属于《质量保函》的保障范围问题，中冶公司主张根据双方约定，质量保证金由预留3%的结算款变更为中冶公司提供等额的质量保证金保函，《质量保函》的金额即根据双方结算款的3%计算而来，但是根据《质量保函》上的内容分析，中国建设银行股份有限公司天津东丽支行明确就华泰公司与中冶公司签订的“天津滨海世贸财富中心工程施工总承包结算原则协议及其补充协议项下的工程质量”向华泰公司提供保证，未明确包含《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》项下的外网给水工程和外网排水工程。故，本院对华泰公司的主张予以支持。一审法院对该部分事实认定不当，本院予以纠正。基于上述理由，华泰公司与中冶公司仍应当按照《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》关于外网给水工程和外网排水工程的质量保证金的约定进行处理。关于质保金的数额，根据海[18]建004号《工程结算单》，外网给水工程的结算金额为1177562元，对应的质保金数额为35326.86元。根据海[18]建005号《工程结算单》，外网排水工程的结算金额为5437671元，对应的质保金数额为163130.13元。以上两项质保金合计198456.99元。根据华泰公司与中冶公司签订的《天津滨海世贸财富中心外网给水工程施工原则协议》《天津滨海世贸财富中心外网排水工程施工原则协议》约定，工程质量保修金竣工验收后满一年后30日内付清。涉讼工程已于2018年12月27日经竣工验收备案，故华泰公司应自2020年1月28日起向中冶公司支付外网给水工程和外网排水工程的质保金。因华泰公司逾期向中冶公司支付质保金，故应自2020年1月28日起向中冶公司支付相应利息（利息计算方式：以198456.99元为基数，自2020年1月28日至实际付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因此，根据双方约定，华泰公司在竣工验收备案之日后15日内应给付中冶公司工程价款至结算价的97%，即在2019年1月11日前给付至148076181.29元（152655857元×97%），扣减本院认定的已付款113836288.25元，仍应给付34239893.04元。自华泰公司接收《质量保函》时即2019年8月19日之次日起，华泰公司应给付中冶公司除外网给水工程和外网排水工程质保金之外部分的全部工程欠款38621111.76元（38819568.75元－198456.99元）。自2020年1月28日起华泰公司应给付中冶公司全部工程欠款38819568.75元。另外，华泰公司主张一审程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，华泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02民初150号民事判决。二、本判决生效后十五日内，天津北方华泰置业投资有限公司给付中冶天工集团有限公司工程款38819568.75元。三、本判决生效后十五日内，天津北方华泰置业投资有限公司给付中冶天工集团有限公司工程款利息（计算方式：以34239893.04元基数，自2019年1月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算；以38621111.76元为基数，自2019年8月20日至2020年1月27日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以38819568.75元为基数，自2020年1月28日起至实际付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、中冶天工集团有限公司在天津北方华泰置业投资有限公司欠付工程款35562153.75元范围内就其已施工建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。五、驳回天津北方华泰置业投资有限公司的其他上诉请求。六、驳回中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费242781元，公告费560元，由中冶天工集团有限公司负担1634元，由天津北方华泰置业投资有限公司、天津市厚诚投资管理有限公司共同负担241707元；鉴定费用66800元，由第三人兴业金融租赁有限责任公司负担。二审案件受理费50280.55元，公告费500元，由天津北方华泰置业投资有限公司负担33833.7元，中冶天工集团有限公司负担16946.85元。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 张 胜审判员 段昊博二〇二一年三月三十一日书记员 黄沁蕊