天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2005号上诉人（原审原告)：天津象屿进出口贸易有限公司，住所地天津开发区广场东路****东侧。法定代表人：邓启东，执行董事。委托诉讼代理人：刘忠民，天津汇滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，天津汇滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州永通特钢有限公司，住所地河南，住所地河南省巩义市西村镇堤东>法定代表人：董书通，董事长。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：高亚锋，大沧海律师事务所郑州分所律师。上诉人天津象屿进出口贸易有限公司（以下简称象屿公司）因与上诉人郑州永通特钢有限公司（以下简称永通公司）企业借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初86144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。象屿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；2.永通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定双方之间是借贷关系，属于认定事实和适用法律有误，双方之间为代销合同关系；二、一审法院认定象屿公司单方处置涉案货物价格不合理，没有事实和法律依据。象屿公司在永通公司违约的情况下，处置货物是有合同依据的；三、鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论不能作为判决依据；四、一审判决遗漏了象屿公司主张的按照永通公司未付款部分的15%计算违约金的诉请。永通公司辩称，不同意象屿公司的上诉请求，一审法院认定双方之间是借贷关系是正确的。一审法院认定象屿公司单方以不合理价格处置永通公司货物，该项认定正确，但适用法律有误，应适用担保法第94条或民法典第430条。质押财产折价或者变卖，应当参照市场价格。象屿公司请求的按照15%的标准支付未付款部分的违约金，已经明显超过国家法定利率，不应该支持。永通公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或者改判按照鉴定价格确定钢材转让价格，永通公司不支付象屿公司报酬、律师费，一审同时支持资金占用费，逾期付款违约金是没有依据的；2.一、二审诉讼费由象屿公司承担。事实和理由：一审法院按照《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》中第19条确定该批钢材的最低转让价格属于适用法律和事实有误，应该参照市场价格来确定。一审法院判决永通公司支付报酬、资金占用费、逾期付款违约金及律师费均没有事实和法律依据。象屿公司辩称，不同意永通公司的上诉请求，双方签订的代销协议，约定买家由永通公司来选定，象屿公司基于永通公司的委托代理销售、运输、加工，已经履行了代理人职责，取得相应报酬作为对价，符合代理销售的基本特征。关于货物处置价格，按照合同约定象屿公司已经履行了通知义务，永通公司不赎回货物。象屿公司只能按照合同约定进行处置。双方签订的结算协议欠款项目中已包括报酬和资金占用费，也已经双方确认。请求驳回上诉，改判支持象屿公司的上诉请求。象屿公司向一审法院起诉，请求判令永通公司：1.支付代销保证金4123049.81元、报酬及资金占用费438009.92元、代垫加工费831713.5元、代垫运费273535.74元至实际还清之日止逾期付款违约金（以代销保证金4123049.81元、代垫加工费831713.5元、代垫运费273535.74元为基数，按日万分之五的标准计算，暂计至2019年10月20日为3358549.43元）、律师费120000元以及按照永通公司未付款部分15%计算违约金784244.86元；2.承担诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2017年12月4日，象屿公司（乙方）与永通公司（甲方）签订《协议书》（编号T3426017N110A01-1）约定，甲方作为委托方，委托乙方以乙方自己的名义代理销售货物，乙方与甲方选定的买家签署销售合同并自主履行，同时自主选定承运人、保管人、保险人等。甲方就买家在销售合同项下应向乙方履行的全部义务，向乙方提供连带保证担保，保证期间为两年。甲方应对买家资信及货物质量、权属负责，确保乙方为甲方销售货物目的所需处理的一切事务合法。甲方在本协议项下委托乙方销售的货物，均作为甲方履行本协议及其供货合同项下全部义务的质押财产。自甲方将代销货物交付乙方时起，乙方对相应货物的质权设立，自乙方将货物交付买家时起，或乙方根据本协议约定将货物交还甲方时起，乙方对所交付（或交还）货物的质权消灭。乙方收到甲方交付的代销货物后，双方签署供货合同，乙方按照供货合同的约定，向甲方预付相应款项作为代销保证金，根据甲方出具的《销售指示函》乙方与甲方选定的买家签署销售合同。自乙方支付代销保证金之日15日内，甲方以乙方向其支付的代销保证金为基数，按0.5412%标准向乙方支付报酬；自乙方支付代销保证金之日第16日起，甲方应按代销保证金（扣除买家向乙方支付的货款）为基数，以1.0824%/月为标准以实际天数向乙方支付资金占用费，并计至本条第6款买家向乙方支付货款，或第7款约定的结算期限届满之日止。第6款约定，待乙方收到买家支付的货款后，买家给付的货款归甲方，并由甲方向乙方退还代销保证金，同时按本协议约定向乙方给付报酬、资金占用费及代垫费用等。第7款约定，若自乙方向甲方给付代销保证金之日起90日内，货物未销售给买家或买家未向乙方付清款项的，甲方应于上述期限届满当日向乙方退还代销保证金，并按本协议约定向乙方给付报酬、资金占用费及代垫费用等。甲方逾期交付货物或逾期支付任何款项的，乙方有权中止履行、全部或部分解除本协议及其供货合同，宣布本协议及其供货合同项下甲方尚未履行的义务、责任全部或部分立即到期，要求甲方赔偿因其违约给乙方造成的损失，包括但不限于要求甲方自逾期付款之日起以逾期付款金额为基数按日万分之五向乙方支付逾期付款违约金，处置供货合同项下全部或部分货物以抵作甲方应支付的任何款项。违约方应承担守约方为追究其违约责任而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。2017年12月7日，象屿公司（乙方）与永通公司（甲方）签订了编号T3426017N110A01号《供应货物合同》，约定甲方向乙方供应规格1240mm*180mm*10200mmS600E板坯2300吨，单价6800元/吨；甲方应于2018年1月7日前将货物运至“巩义市象道物流有限公司”位于巩义市人民西路南侧的仓库，并以乙方作为存货人入库；乙方收到本合同第三条项下入库单后1个工作日内，按入库单上记载的货物数量*本合同第一条货物单价*85%标准向甲方预付相应款项；本协议第一条约定单价为暂定价，结算价由双方另行协商确定。结算时，乙方向甲方提供业务结算单。甲方若有异议，应于收到后1个工作日内以书面形式向乙方提出，否则视为认可业务结算单所载事项。甲方应按照结算价向乙方开具并提供增值税发票。2018年3月2日，永通公司向象屿公司发出《销售指示函》，委托象屿公司将33.5吨板坯销售给指定买家（巩义市节能耐火厂），销售单价5970元/吨。2018年3月30日，永通公司向象屿公司发出《销售指示函》，委托象屿公司将65.32吨板坯销售给指定买家（巩义市节能耐火厂），销售单价6010元/吨。2018年4月18日，永通公司（甲方）与象屿公司（乙方）签署《补充协议》，约定甲方确认截至本协议签订之日，甲方仅委托乙方代销共计98.82吨S600E板坯货物，剩余2239.12吨的S600E板坯货物未委托乙方代为销售。为尽快销售，甲方现委托乙方将上述剩余的2239.12吨S600E板坯货物交付给甲方指定工厂（山东盛阳金属科技股份有限公司）进行加工，加工后的产成品再由甲方根据委托合同约定委托乙方销售给甲方指定买家。上述剩余未销售的2239.12吨S600E板坯货物作为甲方履行委托合同及本协议项下全部义务的质押财产，且乙方的质权及于加工方生产加工期间的半成品及产成品等。同日，永通公司向象屿公司发出《销售指示函》，委托象屿公司将2239.12吨板坯先行交付指定工厂（山东盛阳金属科技股份有限公司）进行加工，热轧费用450元/吨，酸洗退火钝化费用350元/吨等。同日，象屿公司与山东盛阳金属科技股份有限公司签署《加工合同》，约定象屿公司委托山东盛阳金属科技股份有限公司将不锈钢连铸板坯加工成不锈钢热轧白皮卷，加工成品品规：热轧白皮卷2.2*1240和2.5*1240各一半；加工量2239.12吨（规格180*1240*L）；加工费标准热轧费用450元/吨，酸洗退火钝化费用350元/吨等。2018年9月4日，永通公司向象屿公司发出《销售指示函》，委托象屿公司将61.175吨酸洗白卷销售给指定买家（巩义市节能耐火厂），销售单价7239.63元/吨。2018年12月12日，永通公司（甲方）与象屿公司（乙方）签署《结算协议》确认：经结算，双方确认截至本协议签订之日，委托合同项下甲方尚欠付乙方13603099.89元款项（包括货款13513293.2元、报酬及资金占用费438009.92元、代垫加工费（预估）985459.43元、代垫运费273535.74元，扣减已付款1607198.4元，尚欠13603099.89元）及暂计至本协议签订之日所产生的1760555.79元逾期付款违约金（自逾期之日即2018年3月13日起，按逾期付款金额的日万分之五标准给付，应计至实际付款之日止）等。结算协议签订后，永通公司还分别于2019年1月30日付款50000元、2019年2月27日付款621394.66元、2019年4月30日付款20000元、2019年6月25日付款437780元。因永通公司未及时支付欠款，象屿公司于2019年6月18日至2019年9月11日期间，将上述加工完毕的热轧白皮卷转售给案外人，数量累计1926.888吨，获得价款6661083.6元。其中，2019年6月18日以4000元/吨的价格卖给山西广茂源废品物资回收有限公司钢卷32.32吨，2019年7月4日以4100元/吨的价格卖给泰州市联顺机械有限公司钢坯16.12吨，2019年7月15日以4100元/吨的价格卖给太谷县海鑫五金厂钢卷32.39吨，2019年8月26日以3500元/吨的价格卖给江苏胜美机械科技有限公司钢坯195.14吨，2019年8月30日以3450元/吨的价格卖给河南鑫金汇不锈钢产业有限公司钢卷64.76吨，2019年9月2日以3400元/吨的价格卖给广东洁鹏不锈钢有限公司钢卷514.68吨，2019年9月3日以3500元/吨的价格卖给泰州市汇源不锈钢制品厂钢坯79.588吨，2019年9月9日以3400元/吨的价格卖给南皮县金海不锈钢有限公司钢卷307.4吨，2019年9月11日以3480元/吨的价格卖给广东洁鹏不锈钢有限公司钢卷684.49吨。象屿公司表示在转售案外人前曾征询永通公司对转售价格的意见，其提交了2019年6月14日工作人员通过微信发给永通公司工作人员的告知函，永通公司工作人员于6月15日微信回复不同意象屿公司的处理意见。诉讼过程中，永通公司申请对象屿公司转售的前述钢坯、钢卷的市场价格进行司法鉴定。经一审法院委托，国宏信价格评估集团有限公司于2020年12月14日出具《价格鉴定意见书》，结论为2019年6月至2019年9月期间郑州永通产S600E钢坯全国市场评估价格为6265元/吨，钢卷全国市场评估价格为6909元/吨。审理过程中，永通公司对象屿公司代垫加工费831713.5元，以及代垫运费273535.74元不持异议。另，2019年10月11日，象屿公司与天津汇滨律师事务所签订了委托合同，就象屿公司委托天津汇滨律师事务所处理案涉纠纷事宜，支付律师代理费用120000元等。2019年10月17日，象屿公司向天津汇滨律师事务所支付了律师服务费120000元。一审法院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，于法无悖，应确认有效，双方均应遵照履行。关于象屿公司与永通公司之间是否系企业借贷关系，首先，《协议书》中约定象屿公司收到永通公司交付的代销货物后，双方签署供货合同，然供货合同中明确约定，象屿公司按85%标准向永通公司预付相应款项，合同中约定单价为暂定价，结算价由双方另行协商确定。同时还约定永通公司在本协议项下委托象屿公司销售的货物，均作为永通公司履行本协议及其供货合同项下全部义务的质押财产。明显不同于传统意义上的代销合同关系的特征；其次，虽然协议书中约定永通公司委托象屿公司以象屿公司的名义代理销售货物，但从协议书的履行过程来看，买家由永通公司选定，价格亦由永通公司确定，永通公司还须就买家在销售合同项下全部义务，向象屿公司提供连带保证担保；再次，象屿公司获取收益的方式并非转售差价，而是收取按固定标准计算的报酬及资金占用费，并不承担任何商业风险。综上，应认定象屿公司与永通公司之间系企业借贷关系。对于不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，结合本案，象屿公司与永通公司之间的借贷行为应认定合法有效。关于象屿公司单方处置案涉货物是否具有合理性，虽然《协议书》中约定，永通公司逾期交付任何款项的，象屿公司有权处置供货合同项下全部或部分货物以抵作永通公司应支付的任何款项，但象屿公司处置供货合同项下货物仍应在合理价格范围内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价，故根据该规定象屿公司处置供货合同项下货物的价格不应低于市场交易价的70%。现有证据不足以证实象屿公司处置案涉货物的价格已获得永通公司的认可。永通公司申请对案涉货物市场平均价格进行司法鉴定，经一审法院委托，国宏信价格评估集团有限公司出具《价格鉴定意见书》。经审核，国宏信价格评估集团有限公司具有相应评估资质，评估人员具备相应的从业资质；结合永通公司提交的合同来看，市场中有永通公司S600E钢材制品的销售记录，评估人员参考同类产品的市场均价给出鉴定意见并无明显不当之处，故对前述《价格鉴定意见书》结论予以采信，象屿公司处置案涉钢坯的最低转让价格应为4385.5元，钢卷的最低转让价格应为4836.3元，低于该价格的部分应由象屿公司自行承担。关于逾期付款违约金问题，永通公司迟延付款的行为已构成违约，应承担违约责任。双方在《协议书》中约定了违约金的计算标准，本案中象屿公司按日万分之五的标准主张，超出受保护的利率上限，即象屿公司起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，依法予以调整。因象屿公司与永通公司在签署的《协议书》中并未事先约定永通公司回款的冲抵方式，且永通公司亦未就其实际支付哪项欠款或哪笔费用进行明示，故象屿公司可根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定进行冲抵，经计算，截至2019年10月20日，永通公司尚欠象屿公司代垫款（包含代销保证金、加工费、运费）5964874.95元、报酬及资金占用费438009.92元、逾期付款违约金99514元，并未超出象屿公司主张的数额。鉴于象屿公司自愿以5228299.05元为基数计算逾期付款违约金，并未损及永通公司利益，照准。另，关于象屿公司主张的律师费损失问题，因双方在合同中明确约定因永通公司逾期付款导致象屿公司为实现债权所支付的费用包括但不限于律师费由永通公司承担。由于永通公司逾期付款导致双方呈诉，象屿公司聘请律师参加诉讼，律师费的支出增加了象屿公司的履约成本，与永通公司的违约行为具有直接关联性，其发生亦属于永通公司订立合同时合理预见，对于象屿公司已经实际支出的律师费120000元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告郑州永通特钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津象屿进出口贸易有限公司代垫款5964874.95元、报酬及资金占用费438009.92元、截至2019年10月20日逾期付款违约金99514元；二、被告郑州永通特钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津象屿进出口贸易有限公司逾期付款违约金（以5228299.05元为基数，自2019年10月21日起至实际清偿日止，按年利率15.4%的标准计付）；三、被告郑州永通特钢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津象屿进出口贸易有限公司律师费损失120000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81304元、保全费5000元，共计86304元，原告负担28742元，被告负担57562元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.双方之间的法律关系如何确定；2.涉诉货物的处置价格标准如何确定，本案的鉴定程序是否合法，能否作为定案依据；3.象屿公司诉请的报酬、资金占用费、律师费等各项费用是否具有事实和法律依据，是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下：关于双方之间的法律关系如何确定的问题，象屿公司主张双方是代销合同关系，但审查双方于2017年12月4日签署的《协议书》，一方面，从永通公司方面看，双方约定买家由永通公司指定，即使销售给最终买家前，中途需要对所涉货物进行再加工，也是由永通公司寻找加工的厂家后，指令象屿公司与之签订加工合同。易言之，象屿公司完全听任永通公司的指示来完成相应的任务。另一方面，从象屿公司方面看，象屿公司向永通公司支付保证金，并根据永通公司的指示与买家签订销售合同，但销售所得的利润归永通公司，象屿公司不参与分配，而是按照固定标准，以实际使用天数为准，收取永通公司的资金占用费。永通公司另按照固定标准，向象屿公司支付报酬。从双方的上述行为特点能够看出，象屿公司不承担销售货物的交易风险，而是收取固定报酬、服务费和资金占用费，不符合代销合同承担交易风险，赚取差价或参与利润分配的法律关系特征，而是符合企业借贷法律关系特征，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于涉诉货物的处置价格标准如何确定，本案的鉴定程序是否合法，能否作为定案依据的问题，因永通公司未及时支付欠款，象屿公司根据双方协议的约定处置涉诉货物，但根据公平原则，仍应审查其处置货物的价格是否合理。一审法院委托鉴定机构对涉诉货物的价格进行评估。评估程序合法，能够作为定案依据。一审法院在鉴定价格的基础上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，以评估价格的70%确定处置价格兼顾了双方当事人的权益且于法无悖，并无不当，本院予以维持。关于象屿公司诉请的报酬、资金占用费、律师费等各项费用是否具有事实和法律依据，是否应予支持的问题，上述各项皆有双方签订的协议约定，永通公司主张不支付上述各项费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于象屿公司公司主张一审遗漏诉请，经审查，一审法院已经在计算违约金时，依据法律规定限额加以审查计算，因此并不存在遗漏诉请的问题。综上，综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97969元，由上诉人天津象屿进出口贸易有限公司负担40652元，由上诉人郑州永通特钢有限公司负担57317元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年三月二十三日法官助理魏雅莹书记员杨学彤