建昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1422民初2197号 原告：兴城市理石板厂，统一社会信用代码：91211481123795xxxx，住所地：兴城市三道沟黑沟村。 负责人：张某伟，系该石板厂投资人，男，1969年1月27日出生，满族，辽宁省兴城市人，个体，住兴城市。 委托诉讼代理人：谢福志，系辽宁明澈律师所律师，执业证号1211420081087xxxx。 委托诉讼代理人：周雅芯，系辽宁明澈律师所律师，执业证号1211420201122xxxx。 被告:辽宁省绥四建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91211421661225xxxx，住址：绥中县荒地镇东荒村。 法定代表人：赵某贵，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王某涛，男，1973年9月7日出生，满族，辽宁省绥中县人，系该公司员工，住绥中县。 委托诉讼代理人：李冰镜，系辽宁冰镜律师事务所律师。执业证号1211419881138xxxx 被告:赵某龙，男，1975年4月4日出生，汉族，辽宁省葫芦岛市人，项目经理，住葫芦岛市龙港区。 原告兴城市理石板厂诉被告赵某龙、辽宁绥中四建设工程集团有限公司（下简称绥四建）合同纠纷一案，原告辽宁绥中四建设工程集团有限公司不服本院（2019）辽1422民初3100号民事判决书上诉至葫芦岛市中级人民法院。2020年8月27日葫芦岛市中级人民法院作出（2020）辽14民终992号民事裁定书，指令本院重审本案。本院于2020年10月19日受理此案后，由审判员包瑞鹏与人民陪审员季伟、金雨杰法组成合议庭，由包瑞鹏任审判长，公开开庭审理了本案。原告兴城市理石板厂及其委托诉讼代理人谢福志、周亚芯，被告辽宁绥中四建设工程集团有限公司及其委托诉讼代理人王某涛、李冰镜，被告赵某龙到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。 原告兴城市理石板厂向本院起诉请求：1、二被告给付原告货款953720.95元及损失；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告赵某龙系被告辽宁省绥四建设工程集有限公司的项目经理，在建昌县第三联合中学有工程，并有项目部,该工程系被告辽宁绥中四建设工程集团有限公司在建昌县教育局承包的工程，该工程早已会完工，所有的工程款都汇入了被告辽宁绥中四建设工程集团有限公司的账户，从2013年8月份到2015年8月原告给二被告送工程用石材，总计货款1418720.95元，己付465000元，尚欠953720.95元，经原告多次催要未果，特起诉二被告!院依据《合同法》、《民法总则》、《民事诉讼法》的规定，支持原告的诉讼请求。 被告辽宁绥中四建设工程集团有限公司辩称，原告与我公司无合同关系，也不欠原告所谓的货款，如果被告赵某龙欠原告货款，也应由赵某龙偿还，原告诉讼请求无理，应驳回。一、赵某龙与答辩人之间不存在表见代理关系，答辩人与原告之间不存在买卖合同关系。判令答辩人承担责任无事实和法律依据。1、答辩人并没有为赵某龙出具过委托代理手续，赵某龙也不是答辩人公司员工，公司也没有授予赵某龙任何的职权。赵某龙对外的民事行为都是其个人行为。答辩人与赵某龙是完全独立的两个民事主体，各自对自己的民事行为承担责任。答辩人和赵某龙之间签订的是承包合同关系,并不是委托代理合同。依据合同约定，赵某龙只能在承包合同范围内履行义务和享有权利，依据合同约定由赵某龙自己供材施工，答辩人并不负责提供建筑材料。因此，答辩人自身不具有提供建筑材料的合同义务，也就更不存在委托赵某龙购买材料的情形。而对于赵某龙在施工中是否购买原告材料、是否拖欠原告货款等情况答辩人并不知情。2、赵某龙并不是以公司名义向原告购买货物。原告提供的《大理石购销合同》、对账单、欠条均没有加盖答辩人的公章，也无答辩人公司人员的签名，应认定涉案买卖合同的当事人为赵某龙与原告，答辩人与原告之间不存在合同关系。依据合同相对性原则，合同权利义务应由合同各方当事人依据约定确定，原告只能向合同相对方赵某龙主张权利，其要求答辩人给付货款的主张没有事实及法律依据。3、原告与赵某龙之间的形成买卖合同关系是事实，原告只向赵某龙履行交付货物的义务,并且也是赵某龙个人履行支付货款义务。原告每一笔已收的货款共计46.5万元都是赵某龙个人支付的，而不是答辩人支付的。原告的货物交付给了赵某龙使用。原告并没有将货物交付给答辩人，答辩人也从未支付过原告货款。因此，证明原告是明知购买货物的合同相对人是赵某龙，答辩人与原告之间不存在合同关系。4、答辩人对于赵某龙与原告之间是否存在购销合同、如何形成的购销关系并不知情、也没有参与。虽然施工现场有答辩人承建牌子,但并不代表施工现场的所发生的一切民事行为都应当由答辩人承担责任。 5、依据《工程施工管理承包合同》内容恰恰证明赵某龙和答辩人之间不存在表见代理关系，该合同也不是委托代理合同。合同约定;“二、5、施工过程中及工程竣工后发生的拖欠款乃至被诉讼的一切后果均由乙方负责”以及合同第八条第2款有同样规定，均说明答辩人和赵某龙不是代理关系，而是各自独立经营、自负盈亏、独立核算、各自承担后果的不同民事主体。原告仅凭合同某一条的表述断章取义，而片面的理解为代理关系是错误的。因此，赵某龙对答辩人不构成表见代理，原告也并不是基于表见代理的错误判断而出售货物。本案应依据合同相对性原则，合同权利义务应由合同各方根据法律规定及当事人之间约定确定。原告只能向合同相对方赵某龙主张权利，其要求答辩人对赵某龙的个人债务承担连带责任并无法律依据。根据合同相对性原则,原告要求赵某龙和公司承担连带给付责任都是错误的。1、根据合同相对性原则，答辩人不是买卖合同相对人。原告要求判决“绥四建和赵某龙承担共同给付责任”于法无据。首先，依据《承包合同》赵某龙和答辩人之问没有关于承担连带之债的约定。其次，答辩人与赵某龙不是合伙关系，不是法律意义上的连带债务人。因此，依据合同相对性原则，合同义务应由订立合同的赵某龙承担，原告只能向合同相对方赵某龙主张权利，无权突破合同相对性直接向非合同相对方的答辩人主张权利。原告要求“赵某龙和答辩人共同给付”既无事实也无法律依据。2、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，并不适用本案的买卖合同纠纷。本法规定内容为“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”即本案中即使存在违法转包或赵某龙系没有资质的实际施工人,那么也仅就赵某龙借用答辩资质对外签订的建设工程施工合同行为无效，但本法并没有规定实际施工人对外签订的买卖合同行为也同样无效。依据赵某龙和答辩人之间的《承包合同》内容可以证明，两者之间是发包人和实际施工人的关系。但现有法律没有任何要求发包人与实际施工人承担连带责任或共同责任的规定。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》之规定，那么有且仅有一种情况由发包人承担连带责任即实际施工人主张权利的，发包人仅仅是在欠付工程款范围内承担责任。但法律并没有对于“第三人主张因建设工程施工合同无效，而要求发包人对实际施工人买卖合同之债承担共同责任”的规定。3、答辩人与赵某龙之间不是挂靠关系，即使是挂靠关系也不能突破买卖合同相对性而产生承担连带责任的法律后果。如果认定绥四建和赵某龙是挂靠关系，不论承包合同是否有效，赵某龙与绥四建都是两个完全独立的民事主体对外独立承担民事责任，也说明了“绥四建赵某龙项目部”是赵某龙设立的而不是绥四建设立的，并且项目部名称中有“赵某龙”字样也说明了对外公开是赵某龙为实际施工人，那么无论是以项目部名义还是以赵某龙个人名义赊购货物，都是赵某龙个人行为，赵某龙才是买卖合同的相对人，与绥四建无关。据此，即便认定赵某龙是挂靠的实际施工人，那么原告法院在没有法律依据的情况下,直接要求由被挂靠单位绥四建对挂靠人赵某龙的买卖合同之债承担责任,反而由挂靠人赵某龙本人承担连带责任的判定也是明显错误的。最重要的是，法院认定挂靠关系的挂靠方和被挂靠公司对于买卖合同承担连带责任是没有法律依据的。三、答辩人已经向赵某龙支付了全部的工程款，全面履行了承包合同义务，按照合同约定工程款包括材料费，赵某龙已经取得全部工程款，对于自行购买的货物应当自行承担给付责任，如判令答辩人偿还，势必加重答辩人负担造成答辩人损失。综上，赵某龙未获得绥四建任何授权且实施上述行为绥四建并不知情、也没有事后追认,绥四建与原告没有任何经济、商业往来，且欠条及送货单都不能证实与绥四建有任何民事法律关系。赵某龙并非绥四建员工,其行为不属于履行职务行为;亦未获得绥四建授权，不构成代理行为;亦不符合表见代理构成要件。故，赵某龙的行为属于个人行为与绥四建无关，且本案为买卖合同纠纷而非建设工程合同纷，要求承担连带责任无法律依据。根据合同相对性，原告应当根据合同相对性向赵某龙主张债权，故请求驳回原告公司要求绥四建承担货款支付的诉讼请求。 被告赵某龙未书面答辩，庭审中辩称，我代表辽宁绥中四建设工程集团有限公司干的活，没有责任给付货款，钱应该辽宁绥中四建设工程集团有限公司给付。钱数属实。 经审理查明：2013年，被告绥四建与建昌县教育局签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由辽宁绥四建设工程集团有限公司承包承建建昌县第三联合中学（现建昌县第一初级中学）宿舍楼、教学楼。之后，被告绥四建在上述施工工地设立了辽宁绥四建工集团赵某龙项目部。此间，被告绥四建与被告赵某龙签订了一份《工程施工管理承包合同》，该合同载明?甲方辽宁绥四建设工程集团有限公司，乙方赵某龙，甲方委派乙方作为工程施工管理和履行合同的代表行使甲方规定内职权……，为了统一管理、统一核算、集中积累、工程结算利润，具体执行以下方法：乙方按照本工程竣工结算总造价5%上缴甲方……。承包工程项目名称：建昌县第三联合中学（教学区），建筑面积40000平方米。本工程开工前及施工过程中办理各种手续及有关部门的各项收费均由乙方承担，施工过程中及工程竣工后发生的拖欠款乃至被诉讼的一切后果均由乙方自负，本工程竣工结算后，甲乙双方对本工程应收款和实收款进行最后结算，多退少补……，发生一般伤害事故乙方承担，发生工伤事故治疗期间一切费用由乙方承担……。甲方：辽宁绥四建设工程集团有限公司（公章印鉴），乙方：项目经理：赵某龙（手写签名），宿舍区由李桂忱承包建设。之后，建昌县第三联合中学建设施工期间，在施工建设工地悬挂有辽宁绥四建设工程集团有限公司承建的牌子，赵某龙对外称其是绥四建的工程项目经理，刻制了公章，但未到公安部门备案，赵某龙以辽宁绥四建工集团赵某龙项目部名义，对外从事与工程有关的施工、管理建筑材料采购等活动。 2013年8月5日，经协商，赵某龙与张某伟达成了现金买卖合同，由张某伟未赵某龙承包的教学区地面及大门等提供理石板，被告赵某龙与原告签订了《大理石购销合同》，合同标的额拟定为110万元，同时约定了质量付款等其他事项，赵某龙在合同上盖有辽宁绥中四建工程集团赵某龙项目部公章及个人签字，张某伟在合同上盖有兴城理石板厂公章及个人签字。原告兴城市理石板厂依《大理石购销合同》于2013年至2015年期间，陆续往上述工地运送赊销理石等工程所需材料。2016年10月20日，赵某龙在张某伟提供的对账单中签字确认用货型号、金额等。被告赵某龙在原告处购买理石款金额合计1418720.95元，己付465000元，尚欠953720.95元未付。2018年2月10日经张某伟催要，赵某龙出具欠条一张，载明“建昌联合中学石材款，共计1418720.9元（壹佰肆拾万捌仟柒佰贰拾元零玖角伍分），已付465000元（肆拾陆万伍仟元整），下欠953720.95元（玖拾伍万叁仟柒佰贰拾元零玖角伍分），供货人：兴城市理石板厂，欠款人赵某龙”。诉讼中，建昌县第三联合中学项目经辽宁绥中建设工程集团有限公司与建昌县工程预决算审查中心于2017年8月30日决算，该建设工程总造价为134314290元，其中赵某龙为75612734元，李桂忱为58701556元，赵某龙2017年12月9日签字确认，李桂忱签字确认。原告为证明其主张的事实成立，向本院提交了如下三组书证，证据1、被告赵某龙以绥四建工集团项目部名义与原告签订的《大理石购销合同》；证据2、2016年10月20日原告与赵某龙核对账目后的对账单及2018年2月18日出具的欠条一份。该证据载明：2013年至2015年期间为工程提供石料货款总计为1418720.95元。其中支付46.5万元，欠付953720.95元；证据3、出示103张入库清单及小票，用于佐证赵某龙给原告出具的对账单。被告绥四建集团公司向法庭提供了两份证据：证据1、被告绥四建集团公司与被告赵某龙之间签订了工程施工管理承包合同，合同第二条约定乙方（赵某龙）按工程款竣工结算总造价5%上缴甲方（绥四建集团公司）；第八条约定赵某龙承担盈亏。证据2、工程造价结算表。欲证明该工程由赵某龙负责施工，二被告之间构成工程施工承包关系，工程款已经结算完毕。原告对这两份证据发表质证意见为：根据法律规定，被告绥四建集团公司不应将工程承包给不具有合法资质的或承担责任能力较差的单位及个人。该合同因违法而无效。通过合同的第三条第2款的约定，被告赵某龙向被告绥四建集团公司上缴工程总造价的5%，实质上是管理费用，该合同实质上是一份挂靠合同。依据挂靠关系，二被告也应对原告承担连带给付责任。另外，二被告之间是否结算完毕，不影响二被告对原告承担连带给付责任。 本院认为，被告绥四建通过竞标中标建昌县第三联合中学建设项目，然后绥四建将该工程项目分包给赵某龙和李桂忱承建，其中赵某龙承建教学区。赵某龙在建设中与张某伟洽谈，签订了《大理石购销合同》，原告方向建昌县第三联合中学建设工地销售大理石板材金额1418720.95元事实客观存在，原、被告双方均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点之一是《大理石购销合同》的需货方是谁，应由谁承担给付货款的义务。供货方是兴城市理石板厂无争议，需货方是赵某龙还是绥四建。原告要求二被告共同给付，理由是绥四建中标，建设建昌县第三联合中学，赵某龙是项目经理，货物用在该工程上，工程款教育局已支付给绥四建，绥四建违法分包，故二被告应承担连带给付责任。而被告绥四建辩称是赵某龙与原告签订的合同，依合同相对性原理，由赵某龙给付。被告赵某龙认为其是项目部的经理，履行的是职务行为，合同货款应由绥四建给付。本院认为，第一、绥中四建与赵某龙签订的《工程施工管理承包合同》，表明绥四建与赵某龙是两个独立的民事主体，绥四建将中标部分工程分包给赵某龙，双方无隶属关系，是平等的民事主体，各自独立承担民事责任；第二、辽宁绥四建工集团赵某龙项目部公章系赵某龙自行刻制，未在公安部门备案，不能证明该枚印章的主管部门是绥四建，亦不能证明《辽宁绥四建工集团项目部》是绥四建的分公司。赵某龙私自刻制印章的行为，应由其本人承担法律责任，而经赵某龙与原告方洽谈签订的《大理石购销合同》绥四建未予追认；第三、2016年10月20日和2018年2月10日的欠条，均是赵某龙个人的签字确认，赵某龙已支付部分货款。原告提供的供货小票，其签字的工作人员均为赵某龙聘用人员；第四、绥四建提供的决算单和付款账单，表明赵某龙建设工程的总量和从绥四建支出工程款的情况。基于以上四点分析，《大理石购销合同》的合同双方当事人为原告兴城理石板厂和被告赵某龙，原告已完成货物交付义务，被告赵某龙应给付货款。绥四建与赵某龙是否对原告理石板厂货款承担连带给付责任是本案的另一争议焦点。连带之债依《民法通则》第八十七条规定由两种形式，一是法律明确规定，一是当事人之间约定。具体到本案，绥四建与赵某龙、兴城理石板厂间无约定连带给付，赵某龙与绥四建之间的《工程施工承包合同》约定，赵某龙自负盈亏。赵某龙与兴城理石板厂间无约定由绥四建承担连带给付义务。故连带之债无当事人之间的约定而不成立。依据合同相对性原则，合同权利义务应由合同各方根据法律规定及当事人之间约定确定。前面本案《大理石购销合同》为买卖合同的一种，应适用买卖合同的相关法律规定。涉案合同当事人为兴城理石板厂与赵某龙，绥四建与兴城理石板厂不存在合同关系。绥四建与赵某龙间存在建设工程施工合同关系，绥四建将中标工程分包给无建筑资质的自然人赵某龙，具有违法性，在建设工程施工合同中与赵某龙连带承担违约责任，是在建筑领域对合同相对性的突破，目的是保护在建设施工领域的实际施工人员，保护农民工的合法权益。原告在买卖合同（购销合同）中要求绥四建承担建设施工合同中的违法分包责任，承担违法发包方承担连带给付义务，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第（二）款之规定，判决如下： 一、被告赵某龙于本判决生效后10日内给付原告兴城理石板厂货款953720.95元及相应利息损失（利息损失以953720.95元为基数，自2018年2月10日至2020年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2020年8月20日至本金给付之日止，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告兴城理石板厂的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述给给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13337元，由被告赵某龙承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  包瑞鹏 人民陪审员  季 伟 人民陪审员  金雨杰 二〇二一年六月四日 书 记 员  韩 琳