广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2012）深福法民一初字第2480、2489、2504-2507号【2480号】原告张佳琴，女，汉族，1986年9月9日出生，住址贵州省毕节市。【2489号】原告王莎，女，汉族，1985年8月13日出生，住址广东省深圳市南山区。【2504号】原告赵卡娜，女，汉族，1955年4月1日出生，住址广东省深圳市南山区。【2505号】原告夏健鸣，男，汉族，1964年9月30日出生，住址广东省深圳市宝安区。【2506号】原告刘一兵，女，汉族，1980年3月25日出生，住址重庆市万州区。【2507号】原告黄南星，男，汉族，1986年3月19日出生，住址广东省兴宁市。以上原告共同委托代理人李凤鸣，广东君言律师事务所律师。以上原告共同委托代理人胡海兵，广东君言律师事务所实习律师。【2480、2489、2504-2507号】被告李大好，男，汉族，1974年10月8日出生，住址长沙市天心区。委托代理人和振宇，广东蛇口律师事务所律师。原告张佳琴、王莎、赵卡娜、夏健鸣、刘一兵、黄南星诉被告李大好合伙纠纷六案，本院于2012年6月20日受理后，被告在答辩期内对该六案的管辖权提出异议，被本院裁定驳回后，被告不服，提出上诉，深圳市中级人民法院于2012年11月9日终审裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2013年1月16日、7月19日两次公开开庭进行了审理，原告张佳琴、黄南星、原告委托代理人李凤鸣，被告及其委托代理人和振宇先后到庭参加诉讼。该六案现已审理终结。六案原告诉称，2011年9月初，原告夏健鸣、张佳琴、赵卡娜、王莎、案外人李涛和被告李大好共同签署《煲天下（中国）中式快餐连锁机构股东合作协议及章程》（以下简称《合作协议》），拟按照公司法和公司登记条例设立一家餐饮有限公司，并口头委托被告负责公司设立事宜，各投资人将投资款项打到被告的工商银行账户（账号为：62×××28），用于缴纳公司注册资本。《合作协议》签订后，原告张佳琴于2011年9月10日、10月13日将30000元投资款分两笔汇入被告前述账户；原告王莎于2011年9月12日、10月14日将50000元投资款分两笔汇入被告前述账户；原告赵卡娜于2011年9月13日将75000元投资款汇入被告前述账户；原告夏健鸣于2011年9月10日将100000元汇入被告前述账户；原告刘一兵事后加入合伙，并于2011年9月16日将50000元投资款汇入被告前述账户；原告黄南星事后加入合伙，并于2011年9月13日将30000元投资款汇入被告前述账户。但是，被告并未向约定账户存入认缴投资款，也未如约办理公司的设立和登记手续，各投资人要求清盘退款。2012年3月10日，被告在《煲天下股东构成》中确认了原告向其汇款的事实，并于2012年3月12日达成《煲天下股东决议》，决定向原告退还投资款，但是被告至今仍未向各原告退还投资款。据此，请求法院判决如下：一、被告向原告张佳琴退还投资款3万元及占用资金期间的利息损失1419.75元；被告向原告王莎退还投资款5万元及占用资金期间的利息损失2366.25元；被告向原告赵卡娜退还投资款75000元及占用资金期间的利息损失3549.38元；被告向原告夏健鸣退还投资款10万元及占用资金期间的利息损失4372.50元；被告向原告刘一兵退还投资款5万元及占用资金期间的利息损失2366.25元；被告向原告黄南星退还投资款3万元及该占用资金期间的利息损失1419.75元；上述利息均自缴款之日起暂计至2012年6月13日（【2489号】原告王莎案暂计至2012年6月11日），直至全部款项付清之日止；二、被告承担该六案诉讼费。被告辩称，各案原告所述与客观事实不完全相符，表现在四个方面：一、《合作协议》中并未约定被告负有设立公司的义务；二、各案原告和被告都未按《合作协议》约定的数额足额出资；三、合伙资金已经用于位于深圳市南山区××大道××号“煲天下”餐馆（以下简称“煲天下”南山店）的经营；四、在被告自己垫资85520.21元用于该餐馆日常经营的情形下，截止2012年3月12日各股东签订《煲天下股东决议》时，“煲天下”南山店仍旧处于亏损状态，根据股东决议，“煲天下”南山店应先进行清算，因此各案原告的诉请既无事实依据，也无法律依据，请求法庭驳回各案原告的诉讼请求。经审理查明，2011年9月，原告夏健鸣、张佳琴、赵卡娜、王莎、案外人李涛与被告李大好签署了一份《合作协议》，约定：各投资人拟设立一家餐饮企业，公司名称暂定为煲天下（中国）中式快餐；公司住所在深圳市××区；原告夏健鸣出资30万元，持股比例为30%；原告王莎出资25万元，持股比例为25%；原告赵卡娜出资15万元，持股比例为15%；案外人李涛出资10万元，持股比例为10%；原告张佳琴出资10万元，持股比例为10%；被告李大好出资25万元，持股比例为25%。公司财务、会计与公司的解散与清算，依照《公司法》的相关规定执行。此外，该协议还对公司的组织机构、产生方法、职权、议事规则、利润分配方式等作了约定。《合作协议》签订后，合伙人发生变更，案外人李涛退出合伙，原告刘一兵、黄南星及案外人陈斌加入合伙。原告张佳琴于2011年9月10日、10月13日将30000元投资款汇入被告的工行账户；原告王莎于2011年9月12日、10月14日将50000元投资款汇入被告的工行账户；原告赵卡娜于2011年9月13日将75000元投资款汇入被告的工行账户；原告夏健鸣于2011年9月10日将100000元汇入被告的工行账户；原告刘一兵于2011年9月16日将50000元投资款汇入被告的工行账户；原告黄南星于2011年9月13日将30000元投资款汇入被告的工行账户。《合作协议》履行期间，被告受让了一家旧餐馆用于开办“煲天下”南山店，“煲天下”南山店位于深圳市南山区××大道××号，被告接手后没有申领新的营业执照，仍沿用原来的营业执照经营，因亏损严重，“煲天下”南山店开办数月后倒闭。2012年3月10日，各案原告与被告及案外人陈斌决定终止合伙，进行清算，各方共同签订了《煲天下股东构成》及《煲天下股东决议》，上述协议除确认各方的出资额外，还约定合伙人决议清盘，委托被告对外联系，原告赵卡娜收款，案外人陈斌鉴证，由三人共同进行清盘工作；二、关于“煲天下”之前的财务清算事务由原告王莎负责，原告赵卡娜和被告协助；三、“煲天下”最后清盘的价格需事先电话告知大股东原告夏健鸣。另查明，本案审理过程中，双方对原告汇给被告的出资款是否用于“煲天下”南山店的经营发生争议，原告认为，《合作协议》明确规定合伙人拟设立的“煲天下”餐馆位于深圳市××区，故“煲天下”南山店与原告无关，由于合伙人拟设立的“煲天下”餐馆未实际开办，各案原告汇给被告的投资款在扣除必要的前期开办费用后应悉数返还原告；被告认为，《合作协议》中有关合伙人将“煲天下”的开办地点选择在深圳市××区的约定系原告单方面添加的内容，当初合伙人签署《合作协议》时并无此项约定，但被告无法提供内容相反的《合作协议》原件，声称自己手中持有的《合作协议》原件及相关财务资料已在办理合伙清算时交给原告，在无法提供反驳证据的情况下，被告申请对上述《合作协议》中有争议的文字内容是否为事后添加进行司法鉴定，本院摇珠确定广东南天司法鉴定所为鉴定单位后，被告以鉴定费过于昂贵、自己无力承担为由申请撤回鉴定申请。被告撤回鉴定申请后，为证明各案原告参与了“煲天下”南山店的经营，申请证人英浩到庭作证。英浩作证称，自己由被告招聘到“煲天下”南山店担任烧烤师傅，工作期间其从被告和其他同事处听闻，“煲天下”餐馆由被告和多名熟人开办，被告并非唯一股东，并证实该餐馆的日常经营工作由被告负责。除此以外，被告还提供了其与原告赵卡娜的一段谈话录音，谈话过程中被告屡次主动提到“煲天下”南山店倒闭的原因、责任、原告的投资款是否投入“煲天下”南山店的经营等敏感话题，原告赵卡娜对此回应道：“这都是大家的利益啊，进去几个月的时间钱没了，对吧？国庆节前进去的，九月十几号打钱进去的，十、十一、十二，六个月钱没了，你说大家会怎么想？”，“那这个，要有个账（列）出来”，“像我们几个股东都没有参与管理，相信你，说你能管理，所以说大家到最后都不知道你这个店是怎么回事，对不对？而且当时你开会的时候，跟大家开会的时候也讲，大家不要来插手，我一个人管，因为多重管理的话我们会出问题的，你说大家相不相信你，你说大家没有一个人去管吧？你说我们当时谁去管了？没有一个人参与它买过一分钱的菜，买过一分钱的东西，大家都没有插手，全是委托你吧？”等。原告赵卡娜事后针对该录音资料向本院提交了一份书面质证意见，声称合伙人拟设立的“煲天下”餐馆位于深圳市××区，双方谈话是在讨论将被告个人经营的“煲天下”南山店清盘后，将收回的投资款归还原告的方案，并且认为该录音资料存在删减，经本院就当事人对录音证据的真实性有异议可以申请司法鉴定进行释明后，原告未在本院指定的期限内提出鉴定申请。本院认为，原、被告对合伙开办“煲天下”餐馆和各案原告汇给被告投资款的事实没有争议，可以认定双方存在合伙关系，应相互承担合伙的权利，并履行相应的合伙义务，问题的关键在于原告汇给被告的投资款是否用于“煲天下”南山店的经营，亦即“煲天下”南山店是被告个人经营还是合伙人共同经营的问题，本院对此分析如下：首先，从《合作协议》的内容来看，合伙人当初选择的“煲天下”餐馆开办地点位于深圳市××区，被告虽持有异议，认为是原告事后添加，但因被告撤回了鉴定申请，按照举证责任的分配原则，被告应承担举证不能的法律后果，对其异议主张，本院不予采信。但纵使《合作协议》有关“煲天下”餐馆设立地点的约定是真实的，也只能反映当初合伙人签约时的意向，开办餐馆涉及的因素较多，不排除合伙人根据实际需要改变开办地点的可能性，仅凭合伙人在《合作协议》中的约定不能得出“煲天下”南山店与本案无关的唯一性、排他性结论；其次，合伙人于2012年3月10日签订《煲天下股东决议》，决定对合伙账目进行清算，并安排多位合伙人分头负责对外联系、收款和财务清算工作，由此可见合伙清算工作较为复杂，假设果真如原告所说，合伙人拟设立的“煲天下”餐馆未实际开办，也未办理营业执照，清算工作按理应该非常简单，在扣除少量的前期开办费用后，即可将原告的投资款退还，没有必要如此大费周章地安排清算，这反过来证明原告的说法不符合常理；再其次，“煲天下”南山店开办数月后就因亏损严重关闭，其开办、存续时间与合伙人签署合伙协议和决定终止合伙的时间吻合，并且店名与合伙人拟设立的“煲天下”餐馆名称相同，这很难以巧合来加以解释；最后，原告赵卡娜亲身经历了合伙的全过程，还参与了合伙清算工作，从其在合伙组织中的地位和作用来看，原告赵卡娜能够掌握合伙事务的真实情况，并且谈话录音是在原告赵卡娜不知情的情况下录制的，比较客观地反映了原告赵卡娜的真实意思，加上原告赵卡娜与被告的诉讼主张相反，其在谈话过程中作出的有利于被告的陈述具有较强的可信度和证明力，据此可以认定原告汇给被告的投资款已经用于“煲天下”南山店的经营。原告赵卡娜辩称双方是在讨论将被告个人经营的“煲天下”南山店清盘后用于退还原告的投资款，这明显与谈话录音的内容不符，其辩解理由过于牵强，本院不予采纳。综上所述，各案原告汇给被告的投资款已经实际投入“煲天下”南山店的经营，在终止合伙的情况下，各方应首先对“煲天下”南山店进行清算，清算完毕后，再将剩余合伙财产按法律规定退还合伙人。原告不经清算直接要求被告返还投资款，既不符合合伙人之前在《煲天下股东决议》中作出的清算决定，也有悖于合伙人共担风险，共负盈亏的法律精神，其实质是将合伙经营的亏损责任全部转移给被告一人承担，这对被告而言显失公平，本院对此不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条之规定，判决如下：驳回原告张佳琴、王莎、赵卡娜、夏健鸣、刘一兵、黄南星的诉讼请求。2480号案件受理费585元、2489号案件受理费1109元、2504号案件受理费1764元、2505号案件受理费2387元、2506号案件受理费1109元、2507号案件受理费585元（均已由各案原告预交），由各案原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在递交上诉状之日起七日内向该院预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长 张    华人民陪审员 张  小  娜人民陪审员 苏    峰二〇一三年十月八日书 记 员 黄月莹（代）附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。