福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽05刑终1703号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。上诉人(原审被告人)黄家成（化名ＸＸ辉），男，1972年7月11日出生于福建省建瓯市，汉族，文盲，农民，住建瓯市。曾因犯诈骗罪于2016年6月16日被晋江市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，2016年7月16日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄家成犯诈骗罪一案，于2016年11月14日作出（2016）闽0582刑初2931号刑事判决。原审被告人黄家成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄家成，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2015年9月份，李某找到被告人黄家成，让被告人黄家成帮忙涉嫌危险驾驶罪的被害人罗某2疏通关系。被告人黄家成明知被害人罗某2即将被释放，仍以“疏通关系”为由索要2万元，在收到被害人罗某2交由李某转交的现金2万元后，被告人黄家成将该笔款项用于个人挥霍。2、被害人罗某2被释放后，李某再次找到被告人黄家成让其帮忙使被害人罗某2的驾驶证免于被吊销。被告人黄家成以“疏通关系”为由，称“需要1.2万元，可先支付8000元，事情办完后再支付4000元”。2015年11月1日，被害人罗某2转账1.2万元给李某，后被告人黄家成骗走李某转账到其指定的陈丽芳账户的款项8000元。综上，被告人黄家成实施诈骗犯罪二起，赃款数额2.8万元。原判另查明，2016年1月15日，被告人黄家成因涉嫌诈骗魏某被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年6月1日被执行逮捕，后于2016年6月16日因诈骗魏某被晋江市人民法院判处拘役二个月，罚金一千元；2016年6月28日，公安机关对本案进行立案侦查；2016年7月16日黄家成刑满释放后在晋江市看守所因本案被晋江市公安局抓获。原判认定上述事实的证据有：1、被害人罗某2陈述，证实2015年9月16日凌晨，其因涉嫌危险驾驶罪被石狮市公安局抓获，在派出所时其有跟其妻子说看能不能找点关系以后不要再被关，后其弟弟就自己拿了2万元给可以摆平这种事情的李某，其9月19日被取保候审出来后就将2万元还给其弟弟；2015年10月底的一天，李某打电话给其说可以将其被扣押的驾驶证拿出来，但是需要1.2万元的疏通关系费用，其有让李某一再确认，李某有打电话跟其保证说一定可以拿出来，后其就转账1.2万元给李某；2015年10月份其因犯危险驾驶罪被石狮法院判处缓刑，到2016年1月1日之后其发现其驾驶证信息查不到，就找李某，李某就说要再问问，后来其就逼他还钱，到2016年5月份李某有拿了2600元给其，就没有再给其钱了；其因危险驾驶被抓时酒精度是143毫克/100毫升，不需要找关系就能判缓刑的，其后来也有收到驾驶证被吊销的通知书。2、证人罗某1证言，证实2015年9月16日，其堂哥罗某2因醉驾被石狮市公安局抓获，后其堂嫂就早起看能不能找关系把罗某2放出来，其就找到李某说了这个事情，后李某就说要2万元来疏通关系，其就拿了2万元给李某，一两天后罗某2就释放出来了，并告诉其说他那个酒精度本来就是要释放出来的；后来其听说罗某2有因为驾驶证的问题再给了李某1.2万元，但是具体情况其不清楚；那2万元李某怎么使用的其不清楚；2016年过年那段时间，罗某2叫其找李某讨要1.2万元，后李某说他的战友一直在出状况，没办法还钱，2016年5月份，李某还自己出钱还了罗某22600元。3、证人李某证言、辨认笔录及照片，证实2015年7月份，“ＸＸ辉”告诉其说可以帮忙办理醉驾之类的违法行为；9月份，其罗姓同事的哥哥罗某2因酒驾被石狮市公安局抓走，其就帮忙联系“ＸＸ辉”，罗姓同事还转了2万元给其，其再拿着2万元现金拿去给“ＸＸ辉”，“ＸＸ辉”说是要拿去疏通关系的，罗某2过两三天就能放出来，其不清楚他是怎么用这笔钱的，也不清楚罗某2是不是因为“ＸＸ辉”去疏通关系才释放的。2015年9月份，罗某2被释放后，“ＸＸ辉”自称可以将被扣押的驾驶证一起拿回来，但是要花一点钱；10月份时，“ＸＸ辉”联系其说要1.2万元的疏通关系的费用，先转账8000元，另外4000元等事情办完再付，后来罗某2有转账1.2万元给其；11月初，其就转账8000元到“ＸＸ辉”提供的陈丽芳的银行账户；之后其一直联系“ＸＸ辉”，他说没办法将驾驶证拿回来，其让他退钱，他后来就关机了。其并辨认黄家成即为“ＸＸ辉”。4、银行账户明细，证实被害人李某收到罗某2转账1.2万元，后转账8000元给陈丽芳的事实。5、刑事判决书及公安交通管理行政处罚决定书，证实罗某2因犯危险驾驶罪被石狮市人民法院判处刑罚，后被吊销机动车驾驶证的事实。6、刑事判决书及释放证明书，证实2016年1月15日被告人黄家成因涉嫌诈骗魏云华被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年6月1日被执行逮捕，后于2016年6月16日被本院判处拘役二个月，罚金一千元，2016年7月16日刑满释放。7、晋江市公安局立案报告书，证实2016年6月28日，公安机关对李某被诈骗一案立案侦查。8、晋江市公安局出具的抓获及破案经过，证实2016年6月25日，公安机关接获李某报警称被一叫“ＸＸ辉”的男子诈骗，经侦查后，发现该“ＸＸ辉”为正在晋江市看守所服刑的黄家成，后公安机关于2016年7月16日黄家成刑满释放之日在晋江市看守所抓获黄家成等本案的破获过程。9、户籍证明，证实被告人黄家成的身份情况。10、被告人黄家成供述、辨认笔录及照片，其对上述犯罪事实均供述在案。原判认为，被告人黄家成以非法占有为目的，虚构事实骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪。黄家成在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当数罪并罚；黄家成归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄家成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；与原犯诈骗罪判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人黄家成退赔被害人罗某2的经济损失人民币2.8万元。上诉人黄家成诉称：本案系李某主动向其提出需要疏通关系，其才构成犯罪，且情节较轻，归案后能积极配合并如实交代自己的罪行，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人黄家成于2015年9月至11月间，在被害人罗某2因涉嫌危险驾驶罪被公安机关抓获之后，谎称能帮忙疏通关系让罗某2被释放及让罗某2的驾驶证不被吊销，骗取罗某2通过李某转交的现金2万元及通过李某银行账户转账到其指定的陈丽芳账户的款项8000元，全部用于个人挥霍的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，上诉人黄家成对原判认定的诈骗犯罪事实亦未提出上诉意见，本院予以确认。本院认为，上诉人黄家成以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。黄家成曾因犯诈骗罪被判处拘役二个月，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当实行数罪并罚；黄家成归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚；本案诈骗所得的赃款均未能追回返还被害人，造成被害人的实际经济损失，可予酌情从重处罚。原审法院根据黄家成的犯罪事实、社会危害程度及归案认罪态度、退赃情况等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。黄家成诉请从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈希进审 判 员  张 黛代理审判员  蔡凌轩二〇一六年十二月二十九日书 记 员  许萍萍本案所适用的法律法规、司法解释：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。