河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1682号上诉人（原审原告）：冯国强，男，1974年5月20日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人（原审原告）：冯翠云，女，1978年6月15日出生，汉族，住河南省林州市。共同委托诉讼代理人：王永峰，河南信腾律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：岳小莉，河南信腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯云清，男，1971年3月17日出生，住河南省安阳市林州市。被上诉人（原审被告）：河南省中北建设有限公司，住所地河南省林州市振林路北段与兴林路交叉口。法定代表人：郭晓波，该公司总经理。委托诉讼代理人：白彦军，男，该公司员工。上诉人冯国强、冯翠云、冯云清与被上诉人河南省中北建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初7575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯国强、冯翠云上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人冯云清、河南省中北建设有限公司连带赔偿上诉人冯国强、冯翠云丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计250215.06元（不服一审金额124974.52元）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、冯虎林不应对本次事故承担责任。冯虎林系受雇冯云清在洛江沟工地干活，双方系雇佣关系，冯虎林在乘铲车往工地干活途中发生意外，冯云清作为雇主，应承担无过错赔偿责任。因冯云清安排工人的住地与工地相距较远，又未提供其他交通工具，如冯虎林等工人徒步往工地走，则耽误干活时间，冯俊生每天驾驶铲车拉运工人，是受被上诉人冯云清安排的，冯虎林不可能独自徒步往返住处与工地之间，故冯虎林不应对本次事故承担任何责任。2、冯云清应赔偿上诉人精神抚慰金5万元。冯俊生在过失致人死亡一案中，经与上诉人协商，冯俊生补偿上诉人5万元，取得上诉人谅解，冯俊生才被适用缓刑。在双方达成的协议当中，已明确约定该5万元不免除其他赔偿义务人的赔偿责任，故原审法院不应据此免除冯云清的该项赔偿责任。3、河南省中北建设有限公司应对上诉人的诉求承担连带赔偿责任。河南省中北建设有限公司作为洛江沟工地的承建单位，将施工项目分包给没有施工资质的冯云清，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其应对冯虎林的死亡承担连带赔偿责任。冯云清辩称，工地与住地之间相距二三里地，自己每天开面包车接送工人。事故发生当天也是自己把他们接到吃饭的地方，因为有几个工人要回老家赶车，便把他们先送到了车站，回来之后准备把冯虎林等工人送到工地，但刚到车站就出事了。冯俊生是安排工人干活的，前几天都是冯建军开铲车，不知道那天冯俊生为什么开铲车。冯虎林是成年人，明知铲车不能乘坐，对死亡有责任。冯俊生出的5万元应该扣除，因为冯俊生出的是赔偿款，不是补偿款，精神抚慰金只能拿5万元。冯云清上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定冯虎林是在从襄垣县上，因冯俊生驾驶铲车操作不慎、装载机侧翻致其死亡，属于认定事实错误，导致错误地判决上诉人承担赔偿责任。本案应由侵权人冯俊生承担赔偿责任，冯虎林系在私自搭乘冯俊生驾驶的铲车时发生意外死亡的，上诉人虽系冯俊生的雇主，但并未指示冯俊生驾驶铲车从事雇佣活动。此外，事情发生于早上7时许，并非雇员从事雇佣工作时间，冯虎林并非在其自己或冯俊生从事雇佣活动的过程中遭受人身损害而死亡的。因此，上诉人虽系雇主，但不应承担赔偿责任。冯俊生系完全行为能力人，在明知自己不具备铲车驾驶资质的情况下私自驾驶铲车搭载五人出行存在重大过错，其本人应对驾驶铲车好意搭乘冯虎林却造成其意外死亡的民事行为承担主要赔偿责任。冯虎林本人也系完全民事行为能力人，应该知晓铲车等工程车辆不能用于载人，预料到搭乘铲车存在极大的危险，故冯虎林本人对此次损害的发生存在重大过错。一审判决上诉人承担70％的责任明显不公，上诉人认为冯俊生作为直接侵权人应承担主要责任，冯虎林因未履行安全注意义务承担次要责任，上诉人在此次事故中不存在任何过失，故不应当承担任何责任。2、一审法院遗漏了本案应承担责任的当事人洛江沟村村民委员会及宁琪，严重违反了法定程序。涉案工程的发包人系洛江沟村村民委员会，宁琪因不具备从事建筑业的相应资质，故挂靠河南省中北建设有限公司的资质承包涉案工程后又违法转包给了上诉人。发包人因明知宁琪系挂靠河南省中北建设有限公司的资质承包工程还违法承包给其，存在选任过失。宁琪又在明知上诉人没有相应资质或者安全生产条件的情况下，依然将涉案工程违法转包，亦存在过错。一审法院未查明涉案工程各方当事人之间的法律关系，在认定事实错误的基础上遗漏了重要当事人，最终导致错误地判决上诉人一方承担了赔偿责任，二审法院应查明事实后将本案发回重审，追加洛江沟村村民委员会及宁琪为共同被告，并判决二方与被挂靠人河南省中北建设有限公司承担连带赔偿责任。3、一审法院因认定基本事实错误而导致适用法律错误。冯国强、冯翠云庭审中撤回了对直接侵权人冯俊生的起诉，免除了其赔偿责任，一审法院却将冯俊生本应承担的赔偿责任转嫁到上诉人，客观上增加了上诉人的赔偿义务。4、一审法院认定的冯国强、冯翠云各项损失中交通费及误工费过高，且未提供任何证据证明因冯虎林的死亡给二人造成此二项损失的大小，一审法院酌定金额过高，二审法院应予适当调整。冯国强、冯翠云辩称，1、雇员在雇佣过程中受伤，雇主应该承担无过错赔偿责任。冯云清作为冯虎林的雇主，应当对冯虎林的死亡承担全部赔偿责任。冯虎林在事故过程中不存在过错。2、村委会和宁琪并非本案必要参加诉讼的被告，即便其作为被告参加诉讼，也不能免除或者减轻冯云清和河南省中北建设有限公司的赔偿责任。3、雇员在雇佣过程中致使他人损害，雇主应当承担赔偿责任，冯云清作为冯俊生的雇主应当对冯俊生发生本次事故造成他人的损失承担责任。4、事故发生后冯云清恶意隐瞒事故发生真相，意图逃避法律责任，诬陷冯虎林当时驾驶铲车，上诉人家属在山西待了两个多月，才查明事故发生的事实，在此期间发生的交通费和误工费远大于一审法院认定的金额。河南省中北建设有限公司辩称，公司跟冯云清之间没有直接关系，这起事故直接责任跟公司也没有关系。这起事故是司机冯俊生在没有通知也没经冯云清授权的情况下私自开着铲车在半路上私自拉着工人出的事，所以这是司机个人的违法行为，跟公司和冯云清都不应该有关系。冯俊生是直接侵权人，冯国强、冯翠云对其撤回起诉，更不应该要求其他人赔偿。冯国强、冯翠云向一审法院起诉请求：1、判令被告冯俊生、冯云清、河南省中北建设有限公司连带赔偿原告冯国强、冯翠云丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、家属误工费、交通费等各项损失共计269101.5元；2、诉讼费及其他费用等由被告承担。一审法院认定事实：被告冯云清为雇主，雇佣被告冯俊生、冯虎林在襄垣县洛江沟工地干活。2019年9月24日早上7点左右，被告冯俊生驾驶铲车，冯虎林等乘坐。从襄垣县南丰沟村前往洛江沟工地干活的路上，因被告冯俊生操作不慎，装载机侧翻到路边沟底，致使冯虎生死亡。原告冯国强、冯翠云系冯虎生子女，事故发生后，被告冯云清赔偿了原告5万元；在（2020）晋0423刑初60号案件审理过程中被告冯俊生为取得原告谅解赔偿原告5万元。庭审中，原告撤回对被告冯俊生的起诉。一审法院认为，原告之父冯虎林在被告冯俊生驾驶铲车过程中，因被告冯俊生操作不当造成冯虎林死亡，侵害冯虎林的人身造成死亡，应当赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费、精神抚慰金。被告冯云清与被告冯俊生是雇佣关系，冯俊生为冯云清打工造成冯虎林死亡，应由雇主被告冯云清承担责任。关于被告河南省中北建设有限公司的责任问题，原告无证据证明被告冯云清与被告河南中北建设有限公司相关联，因此原告诉求被告河南省中北建设有限公司承担责任的请求，不予支持。原告之父冯虎林在此次事故中应当知道铲车是施工作业工具，并不是载客的交通工具，因此冯虎林对此次事故发生亦有责任。原告的损失有丧葬费67628元／年÷2=33814元，死亡赔偿金15163.75元／年×14年=212292.52元，交通费酌定2000元，误工费2人×7天×150.61元（建筑工人每天工资）=2108.54元，合计250215.6元。被告冯云清对本案承担70％的赔偿责任，即承担175150.54元，扣除被告冯云清支付的50000元之后，被告冯云清应赔偿原告125150.54元。原告精神抚慰金50000元，原告在刑事诉讼中已由被告冯俊生给付原告50000元，由于侵权损害赔偿实行填平原则，故对原告该诉求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、被告冯云清在判决生效后十日内给付原告冯国强、冯翠云丧葬费、精神抚慰金、交通费、误工费共计125150.54元。二、驳回原告冯国强、冯翠云的其他诉讼请求。案件受理费5337元，减半收取2668.5元，由原告冯国强、冯翠云承担1413.5元，被告冯云清承担1255元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，2020年6月21日，冯国强、冯翠云与冯俊生家属达成协议，主要内容为：签订协议时冯俊生家属一次性赔偿各种损失5万元，冯国强、冯翠云出具刑事谅解书，对冯俊生不再追究刑事和民事责任（不免除其他赔偿义务人的赔偿责任）。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。冯虎林受雇于冯云清，冯虎林在上班路上因交通事故导致死亡，与履行职务有内在联系的，属于从事雇佣活动，应由雇主冯云清承担赔偿责任。冯虎林乘坐的铲车（装载机）并非是具有载客性质的交通工具，其作为完全民事行为能力人，应知道不该乘坐而乘坐，且应该能预见到乘坐的危险性而过于自信仍然选择乘坐，对其死亡后果的产生存在一定过错，应减轻冯云清的赔偿责任。一审判决冯云清承担70%的责任，冯虎林自行承担30的责任，比例划分适当，本院予以确认。关于冯俊生家属赔偿给冯国强、冯翠云的5万元能否折抵冯云清的赔偿责任问题。协议中使用的均是“赔偿”二字，在性质上应为赔偿协议，非补偿协议，且未明确该笔款项所指的赔偿项目；协议约定的是“不免除”其他人的赔偿责任，而非“不冲抵”其他人的赔偿责任，二者意思不同，“不冲抵”的意思是冯俊生家属赔偿的款项与他人无关，即不会减轻他人的赔偿责任，而“不免除”并无该明确意思表示。故，对冯俊生家属所赔偿的5万元，应在冯云清的赔偿数额中扣除。一审法院据此未支持冯国强、冯翠云主张的5万元精神损害抚慰金正确。冯虎林是在上班途中因乘坐铲车发生侧翻而死亡，不属于安全生产事故，河南省中北建设有限公司和冯云清之间也不存在直接的工程分包合同关系，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会2003年12月4日通过）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，冯国强、冯翠云、冯云清均主张由河南省中北建设有限公司承担赔偿责任，本院不予支持。是否选择起诉洛江沟村村民委员会、宁琪，是冯国强、冯翠云依法享有的诉讼权利，不影响冯云清作为直接雇主承担赔偿责任，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人问题，故一审程序合法。冯国强、冯翠云已撤回对冯俊生的起诉，至于冯俊生与冯云清之间的责任该如何分担，不属于本案审理范围。综上所述，冯国强、冯翠云和冯云清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5337元，由冯国强、冯翠云负担2667元，冯云清负担2670元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 朱志伟审判员 付文华二〇二一年四月十二日书记员 张明明