河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1326民初525号原告：谢久云，男，汉族，生于1966年4月17日，住南阳市卧龙区。委托代理人：丁武、杨建伟，河南汉冶律师事务所律师。被告：淅川县老城镇人民政府法定代表人：张晓松，任该镇镇长。委托代理人：全会斌，该镇副书记。委托代理人：王景春，淅川县丹阳法律服务所法律工作者。被告：淅川县人民政府。法定代表人：杨红忠，该县县长。被告：南水北调中线工程丹江口库区淅川县移土培肥工程建设指挥部。委托代理人：柴欣，该指挥部工作人员。第三人：河南隆兴建设工程有限公司。住所地：郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。法定代表人：杨书岭，任该公司董事长。委托代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。第三人：刘庆富，男，汉族，生于1964年11月12日，住方城县。谢久云诉淅川县老城镇人民政府、淅川县人民政府、南水北调中线工程丹江口库区淅川县移土培肥工程建设指挥部（以下简称县移土培肥指挥部）、第三人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、第三人刘庆富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢久云及其委托诉讼代理人丁武、杨建伟，被告县移土培肥指挥部委托代理人柴欣，淅川县老城镇人民政府的委托代理人全会斌、王景春，第三人隆兴公司的特别授权代理人陈世立，第三人刘庆富均到庭参加诉讼。被告淅川县人民政府出庭人员柴欣并未在规定期限内提交委托手续，本院视为其无委托授权按缺席处理。本案现已审理完毕。谢久云向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告淅川县人民政府、县移土培肥指挥部返还原告履约保证金233812.2元，被告淅川县老城镇人民政府承担连带返还责任；二、依法判令被告淅川县老城镇人民政府赔偿原告损失475437.74元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，被告县移土培肥指挥部就“南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段”，公开发布招标公告。原告获悉后以第三人隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司，以下简称弘业公司）的名义进行投标，第三人隆兴公司中标。2013年7月22日，第三人隆兴公司委托第三人刘庆福与原告签订了《承包合同》一份，合同约定上述工程项目有原告自行组织施工，原告按照工程结算总额的百分之一向第三人支付管理费及相关税费。同年，原告以第三人隆兴公司的名义与被告淅川县老城镇人民政府签订了《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工合同书》及《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工补充合同》各一份。合同签订后，原告开始组织施工，并按照上述合同的约定履行了全部义务。上述工程早已全部竣工并经验收合格后交付使用，但被告迟迟不按上述合同约定退还履约保证金、支付拖欠的工程款。截止目前，被告淅川县老城镇人民政府仍欠原告工程款475437.74元。原告多次找被告索要剩余工程款项，被告一再推托。现原告为维护自己的合法权益诉诸法院，请予支持。淅川县老城镇人民政府辩称，退还履约保证金需要具备农民工工资清结等条件。原告谢久云虽然施工完毕，但农民工工资纠纷未结清，部分农民工一直在上访，不符合退还履约保证金的条件，且履约保证金缴纳在县移土培肥指挥部。47万多工程款原告一直未申请，现在其中443700元已经被倪聚中申请执行隆兴公司案件的执行单位划拨走，现剩余工程款数额为27099.06元，原告也未申请和提交相应的材料。因此，原告不应当列政府为被告。被告县移土培肥指挥部辩称，县移土培肥指挥部是按照程序拨付履约保证金，原告方的农民工工资拖欠未付清，不符合退还履约保证金的条件。第三人隆兴公司辩称，原告谢久云与我公司不存在任何合同关系，我公司从未委托他人与之签订合同。我公司未收到指挥部或者政府支付的工程款，原告也未要求我公司承担任何责任，请求依法驳回原告对我公司的诉请。第三人刘庆富辩称，我是弘业公司的分公司经理，现在改名叫隆兴公司。该项目是我与原告谢久云签订的承包合同，谢久云向我公司缴纳了1%的管理费，并通过弘业公司缴纳了投标保证金和履约保证金。原告是现场实际施工人，结算是原告与发包方直接进行的，弘业公司和分公司均没有直接介入。被告淅川县人民政府缺席，未发表答辩意见。当事人双方围绕诉讼请求和争议焦点向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据的交换和质证。原告谢久云为证明其诉请，向本院提交了下列证据：1、施工投标文件第10页及2013年5月28日南阳银行的电汇凭证一份，证明原告通过第三人隆兴公司向发包人缴纳了投标保证金100200元；2、施工投标文件第9页的授权委托书，证明第三人隆兴公司委托第三人刘庆富处理第9标段工程，包括合同签订、修订等多种权限，第三人刘庆富具有与他人签订合同的权利；3、中标通知书一份、《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工合同》及《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工补充合同》各一份，该组证据证明第三人隆兴公司中标后与被告淅川县老城镇人民政府签订了施工合同，该合同第11条第2款明确约定第9标段工程通过验收后二被告应该在验收后10日内无息退还履约保证金，并无附加农民工工资的条件；4、收据一份，该组证据证明原告于2013年6月21日向被告指挥部缴纳了履约保证金233812元；5、《项目经理内部承包合同》一份及原告的职工信息查询单一份，该组证据证明刘庆富于2013年7月22日代表第三人隆兴公司与原告签订该施工合同，该施工合同名为内部承包合同，实为挂靠；6、淅川县老城镇人民政府出具的证明一份，该组证据证实淅川县老城镇人民政府认可南水北调移土培肥项目第一年度老城镇第9标段的实际施工人系原告。7、进账单、银行存款业务回单、转款凭条、管理费收据证明原告为本案工程缴纳履约保证金、投标保证金、管理费。淅川县老城镇人民政府为证明其辩解主张，向本院提交如下证据：1、电汇凭证一份，协助执行通知书、执行裁定、执行人员公务证复印件各一份，证明淅川县老城镇政府已协助法院划拨隆兴公司工程款443700元。2、结算书、证明一份、进账单及转账支票存根和未支付农民工工资的清单，证明本案涉及移土培肥工程总价款，淅川县老城镇人民政府实际拨款4237176.9元，原告还有未支付农民工工资的情况。3、情况说明一份，证实工程款拨付情况。被告县移土培肥指挥部为证明其诉请，向本院提交中国共产党淅川县委员会淅文（2011）146号文件一份，证明县移土培肥指挥部成立情况。第三人刘庆富为证明其辩解主张，向本院提交：分析和处理方案一份，2009年分公司管理制度，2013年开展税务大检查通知一份，弘业公司特派员手续移交证明一份，证明第三人刘庆富为弘业公司分公司经理，弘业公司有不止一枚印章。第三人隆兴公司为证明其辩解主张，向本院提交：企业名称变更核准通知书一份，证明企业名称变更情况。被告淅川县人民政府就其辩解主张未向本院提交证据。根据有效的证据，结合法庭调查，本院可以确认如下法律事实：2013年南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段公开招标。原告谢久云以弘业公司名义缴纳投标保证金。经评标，确定弘业公司中标。弘业公司与被告淅川县老城镇人民政府签订了《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工合同》及《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工补充合同》。合同约定南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥第一年度老城镇整治区第九标段由弘业公司中标施工，履约保证金为合同金额的5%，由投标人交县指挥部专项账户，在合同签订前缴纳。履约保证金由乡镇政府监管，该款项在工程最终通过验收后10日内无息退还。2013年7月22日，第三人刘庆富作为弘业公司南阳地区负责人以弘业公司名义与原告谢久云签订《项目经理内部承包合同》，约定由原告谢久云施工南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥第一年度老城镇整治区第九标段工程，原告需要缴纳工程结算金额1%的管理费。原告谢久云遂按照合同约定向刘庆富所在分公司支付管理费46700元，并按照总施工合同的约定通过弘业公司缴纳履约保证金233812元。原告遂即召集人员对承包工程进行施工。2018年本案移土培肥工程整体验收，并投入使用。2019年1月18日，县移土培肥指挥部委托第三方审核，确定本案第九标段工程款数额为4707975.96元。在工程施工过程中，被告淅川县老城镇政府陆续向隆兴公司（原弘业公司）支付工程款共计4237176.9元，备注谢久云9标施工费，原告认可收到该部分工程款。剩余工程款及履约保证金一直未付。2020年12月9日，淅川县老城镇人民政府根据本院（2020）豫1326执恢60号倪聚中申请执行隆兴公司合同纠纷一案执行裁定书和协助执行通知书，将剩余工程款中443700元划拨至本院执行标的款账户，现剩余未支付工程款数额为27099.06元。原告找到淅川县老城镇政府，该政府向原告出具证明一份，证明原告谢久云以原弘业公司（现隆兴公司）名义参与本案工程招标，中标后由谢久云实际负责组织施工。原告认为自己作为实际施工人权益受到侵害，遂诉至法院。另查明，2013年6月27日，郑州弘业建筑工程有限公司将企业名称变更为河南隆兴建设工程有限公司。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告谢久云以弘业公司名义缴纳投标保证金、履约保证金，并用弘业公司名义承包工程，且实际收取工程款，应当为该工程的实际施工人。原告与原弘业公司之间虽签订《项目经理内部承包合同》，但弘业公司除了签订施工合同、按照内部承包协议约定收取管理费之外，并未参与工程的实际施工和工程管理，与原告之间应当为借用资质关系。第三人隆兴公司辩称，2013年6月27日公司已经变更名称，原告签订内部承包合同是在2013年7月22日仍加盖的是弘业公司的印章，并非弘业公司原有印章。本院认为，原告谢久云自2013年5月以弘业公司名义招投标至2019年在弘业公司账户领取工程款，对此隆兴公司应当知情并尽到相应监管职责，其怠于履行职责，未及时进行阻止防范，且其在审理过程中放弃对印章进行鉴定，故本院推定其对证据中印章予以认可，并对原告主张借用隆兴公司的资质的事实予以认可，本院对隆兴公司的辩解主张也不予采信。原告借用第三人隆兴公司（原弘业公司）资质施工承揽工程，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条的强制性规定，应当被认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告谢久云施工的工程已经被验收并使用，故被告淅川县老城镇人民政府作为发包方应当将下欠工程款27099.06元支付给原告谢久云，本院对原告该项请求予以支持。被告淅川县老城镇人民政府根据法院的执行文书将第三人隆兴公司（原弘业公司）名下工程款443700元划拨至法院账户，履行了工程施工合同中向隆兴公司付款的约定，并无不当。第三人隆兴公司作为被挂靠企业，应当按照内部承包合同的约定收取管理费后，将剩余工程款支付给原告，但其因案外债务被执行，应当视为该公司收到本案工程款而未支付给挂靠方。故原告可就第三人隆兴公司截留本案工程款443700元另行主张。根据施工合同的相对性，原告依照施工合同约定缴纳233812元履约保证金，现工程已经完工并验收，符合履约保证金的退还条件。被告淅川县老城镇人民政府依照合同约定负有退还相应保证金的义务。至于被告淅川县老城镇人民政府辩解保证金缴纳在县移土培肥指挥部，其不应当退还的辩解，本院认为承包人缴纳至指定账户系依据合同相对方淅川县老城镇人民政府的要求，被告淅川县老城镇人民政府依约负有监管和退还保证金的合同义务，故原告方请求被告淅川县老城镇人民政府退还履约保证金233812元符合合同约定及法律规定，本院予以准许。原告请求县移土培肥指挥部和淅川县人民政府退还履约保证金无合同及法律依据，本院不予支持。至于被告淅川县老城镇人民政府辩解的原告农民工工资未付清不应当退还履约保证金的主张，无法律依据，且农民工可通过维权途径维护各自合法权益，本院对该辩解主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告淅川县老城镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告谢久云履约保证金233812元和工程款27099.06元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10892.5元，由被告淅川县老城镇人民政府负担5213.5元，原告谢久云负担5679元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份副本十二份，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 闫 莉审判员 陈国富审判员 谢蕊娜二〇二一年六月二十八日法官助理万秋实书记员申燕飞