江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2911号上诉人（原审被告）：易杰生精密铸造（南通）有限公司，住所地南通市开发区瑞兴路193号。法定代表人：KLAUSHANSEN，总经理。被上诉人（原审原告）：PETERSENCLAUS，男，1969年10月4日生，国籍丹麦，护照号码207751159。委托诉讼代理人：董颖立，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人易杰生精密铸造（南通）有限公司（以下简称易杰生南通公司）与被上诉人PETERSENCLAUS劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人易杰生南通公司上诉请求：改判易杰生南通公司无需支付PETERSENCLAUS经济补偿金137634元或改判易杰生南通公司支付PETERSENCLAUS经济补偿金39324元。事实与理由：PETERSENCLAUS于2020年2月1日在境外向易杰生南通公司提出解除劳动合同后，未再向易杰生南通公司提供劳动，后PETERSENCLAUS入职境外诉讼相对方Danfoss关联公司，至今已在境外公司稳定就业一年，PETERSENCLAUS向易杰生南通公司提出解除劳动合同未履行30日通知义务，依照相关法律规定对其经济补偿金的主张不应予以支持。其次，PETERSENCLAUS在易杰生南通公司工作完全是其个人的择业选择，不存在“非因本人原因”而被中国法人公司安排至另一中国法人公司工作的事实，故工作年限不应当连续计算。PETERSENCLAUS离开中国时蓄意带走易杰生南通公司与Danfoss履行承揽合同所有关键沟通记录与图纸资料的公司电脑，给易杰生南通公司造成巨大伤害，且至今仍未归还电脑，故支持其经济补偿金的请求有违公平正义。被上诉人PETERSENCLAUS答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回易杰生南通公司的上诉请求。PETERSENCLAUS基于易杰生南通公司拖欠工资的前提向公司邮寄解除劳动合同的通知书，在此情况向无需提前30日书面通知用人单位。同时，PETERSENCLAUS因疫情原因无法回到中国，即使回到中国也无法正常工作。此外，PETERSENCLAUS是由易杰生南通公司从上海安排至南通进行工作的，易杰生南通公司认为外国人不存在强制指派到其他中国法人公司情形，没有法律依据。PETERSENCLAUS向一审法院提出诉讼请求：1.双方解除劳动关系；2.易杰生南通公司支付拖欠工资145272元；3.易杰生南通公司支付拖欠住房、生活补助379100元；4.易杰生南通公司支付经济补偿金137634元（19662元/月×7个月）。易杰生南通公司向一审法院提出诉讼请求：1.易杰生南通公司无需向PETERSENCLAUS支付经济补偿金137634元；2、PETERSENCLAUS对其至今仍非法持有公司电脑不予归还的行为承担损害赔偿责任；3、诉讼费由PETERSENCLAUS承担。诉讼过程中，易杰生南通公司变更第二项诉讼请求为：要求原告PETERSENCLAUS归还其非法占有的公司电脑。一审法院认定的事实如下：PETERSENCLAUS自2013年2月1日起至上海易杰生精密机械部件制造有限公司（以下简称为上海易杰生公司）工作，双方订立有两份劳动合同，期限分别为2013年2月1日至2016年1月31日、2016年2月1日至2019年1月31日。2017年6月，因厂区搬迁，PETERSENCLAUS被上海易杰生公司安排至易杰生南通公司处工作。2017年8月21日，PETERSENCLAUS与易杰生南通公司签订期限为2018年3月15日至2021年3月14日的固定期限劳动合同，约定PETERSENCLAUS的工作岗位为技术总监，工资标准为每月75000元（税前）。2018年3月8日，上海易杰生公司为PETERSENCLAUS申报《外国人就业证注销（迁移）申请表》，载明就业证注销原因为劳动合同解除，PETERSENCLAUS在“本人已与用人单位解除（终止）劳动关系”处签名确认。2018年3月13日，上海市人力资源和社会保障局外国人就业管理办公室出具《外国人就业证迁移/注销证明》，载明PETERSENCLAUS离职日期为2018年3月8日。2018年3月23日，南通市人力资源和社会保障局向原告颁发《外国人就业许可证》。2019年6月1日，易杰生南通公司制作《人事转岗单》，对PETERSENCLAUS的工作岗位进行调整，载明调整后的工资为47000元/月，并注明PETERSENCLAUS的入职日期为2013年2月1日。2020年2月1日，PETERSENCLAUS向易杰生南通公司寄送《解除劳动合同通知书》，以易杰生南通公司自2019年以来多次推迟工资支付时间、未支付2019年11月1日之后的工资为由要求解除劳动合同，并要求易杰生南通公司结清所欠生活、住宿补贴、交通补贴、工资，并支付经济补偿金。2020年4月27日、5月20日，易杰生南通公司先后发出《催促函》，要求PETERSENCLAUS立即返还手提电脑等公司财产。2020年5月1日、5月24日，PETERSENCLAUS先后向易杰生南通公司发出《回复函》，告知以就交接事宜与易杰生南通公司法定代表人进行过协商，并按要求将相关文件上传，因公司未支付拖欠的工资、津贴，为保护自身权益暂时保留手提电脑。另查明，易杰生南通公司自2018年3月起向原告支付工资。2018年3月3日，易杰生南通公司法定代表人KLAUSHANSEN在发送给PETERSENCLAUS的电子邮件中确认，截止2018年2月28日的未支付款项为804100元，并备注“CLAUSPETERSEN将从上海易杰生精密机械部件制造有限公司转岗至易杰生精密铸造（南通）有限公司。易杰生精密铸造（南通）有限公司同意保证向CLAUSPETERSEN支付未支付款项。易杰生可以决定由哪家公司支付这笔费用”。2018年4月10日，PETERSENCLAUS的上海浦东发展银行账户中入账125000元，摘要显示为“费用预借”；2018年5月22日、7月25日、9月26日、2019年1月29日，该账户分别入账75000元，摘要均显示为“费用报销”。2019年8月，易杰生南通公司在PETERSENCLAUS的工资中扣除4272元，2019年11月至2020年1月，易杰生南通公司未发放PETERSENCLAUS工资。对上述拖欠及扣发工资数额，易杰生南通公司、PETERSENCLAUS在庭审均确认，扣除PETERSENCLAUS社保个人承担部分及应缴个人所得税后，为122302.56元。再查明，PETERSENCLAUS曾向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与易杰生南通公司解除劳动关系，并要求易杰生南通公司支付拖欠工资、住房补助、生活补助及经济补偿，上海易杰生公司承担连带责任。易杰生南通公司亦提出反申请，要求PETERSENCLAUS立即返还戴尔手提电脑一台，并承担损害赔偿责任。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月30日作出通劳人仲案字（2020）第83号仲裁裁决书，确认双方自2020年2月1日起解除劳动关系，易杰生南通公司向PETERSENCLAUS支付拖欠工资及经济补偿金合计254601.3元，PETERSENCLAUS向易杰生南通公司返还戴尔手提电脑一台，对双方的其他仲裁请求均未予支持。PETERSENCLAUS及易杰生南通公司均不服，遂向法院起诉，要求判如所请。又查明，2020年2月公布的南通市上年度全市在岗职工平均工资为6554元/月。一审法院认为，PETERSENCLAUS要求确认于2020年2月1日与易杰生南通公司解除劳动关系，易杰生南通公司对双方解除劳动关系的时间予以认可，故一审法院确认双方自2020年2月1日起解除劳动关系。此外，关于PETERSENCLAUS主张易杰生南通公司支付拖欠工资的请求，双方在庭审中对拖欠工资数额（122302.56元）已达成一致意见，一审法院予以确认。PETERSENCLAUS同意在一审判决生效后向易杰生南通公司返还其持有的戴尔手提电脑一台，一审法院对此亦予以确认。本案一审的争议焦点为：1.PETERSENCLAUS主张易杰生南通公司支付拖欠的住房及生活补助379100元的请求能否得到支持；2.易杰生南通公司是否应当向PETERSENCLAUS支付经济补偿金及具体数额。关于争议焦点1，PETERSENCLAUS认为，PETERSENCLAUS于2013年2月1日入职上海易杰生公司，双方在劳动合同中约定了住房补贴及生活补助的金额。PETERSENCLAUS于2017年6月经上海易杰生公司安排至易杰生南通公司工作，易杰生南通公司与上海易杰生公司构成混同用工。易杰生南通公司法定代表人在2018年3月3日发给PETERSENCLAUS的邮件中对该补贴未付金额为804100元予以确认，并备注易杰生南通公司同意保证向PETERSENCLAUS支付未支付款项。且易杰生南通公司其后亦通过银行转账向PETERSENCLAUS实际支付补贴费用共计425000元，故易杰生南通公司还应向PETERSENCLAUS支付余额379100元。易杰生南通公司对此不予认可，其辩称该住房及生活补助系PETERSENCLAUS在上海易杰生公司工作期间发生，易杰生南通公司与上海易杰生公司属于两家独立的公司，PETERSENCLAUS无权要求易杰生南通公司对上海易杰生公司的债务承担给付责任。对此，一审法院认为，PETERSENCLAUS于2013年2月1日入职上海易杰生公司，后于2017年6月被安排至易杰生南通公司工作，但此时PETERSENCLAUS的劳动关系仍在上海易杰生公司处。根据双方均认可的《外国人就业证注销（迁移）申请表》、《外国人就业证迁移/注销证明》、《外国人工作许可证》等材料可以看出，PETERSENCLAUS与上海易杰生公司于2018年3月8日正式解除劳动关系，PETERSENCLAUS的外国人就业证因此注销，PETERSENCLAUS对双方劳动关系解除的事实是明知的。后PETERSENCLAUS与易杰生南通公司签订的劳动合同约定期限为2018年3月15日起至2021年3月14日，2018年3月23日PETERSENCLAUS领取南通市人力资源和社会保障局为其颁发的《外国人工作许可证》。PETERSENCLAUS与上海易杰生公司及易杰生南通公司先后存在劳动关系的事实及期限较为明确，亦符合《外国人在中国就业管理规定》的相关规定。PETERSENCLAUS主张上海易杰生公司与易杰生南通公司存在用工混同的主张不能成立。此外，易杰生南通公司与上海易杰生公司的法定代表人虽为同一人，但两公司互为独立的法人，易杰生南通公司的法定代表人虽在2018年3月3日的邮件中承诺由易杰生南通公司保证向PETERSENCLAUS支付未支付款项，但该承诺行为能否对易杰生南通公司发生效力，PETERSENCLAUS现有证据并不能对此予以证明，PETERSENCLAUS提交的证据也不能证明易杰生南通公司此后向PETERSENCLAUS账户中支付的费用即为住房和生活补助。因PETERSENCLAUS主张的该住房及生活补助费用系在上海易杰生公司工作期间发生，PETERSENCLAUS要求易杰生南通公司支付该部分费用的主张于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，PETERSENCLAUS于2013年2月1日入职上海易杰生公司，2017年6月被上海易杰生公司安排至易杰生南通公司工作，PETERSENCLAUS于2018年3月与易杰生南通公司正式建立劳动关系，后因易杰生南通公司未按时足额支付劳动报酬，PETERSENCLAUS于2020年2月1日与易杰生南通公司解除劳动关系。因双方对PETERSENCLAUS系由上海易杰生公司安排至易杰生南通公司工作的事实均予认可，根据上述规定，易杰生南通公司在向PETERSENCLAUS支付解除劳动合同的经济补偿金时，应当将PETERSENCLAUS在上海易杰生公司处工作的年限计算在内，即自2013年2月1日至2020年2月1日共计7年。PETERSENCLAUS在2019年7月1日前的工资标准为75000元/月，此后调整为47000元/月，已超过2020年2月公布的南通市上年度全市在岗职工平均工资6554元/月的三倍。故易杰生南通公司应向PETERSENCLAUS支付的经济补偿金为137634元（6554元/月×3倍×7个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《外国人在中国就业管理规定》第二十三条之规定，判决：一、PETERSENCLAUS与易杰生南通公司的劳动关系自2020年2月1日起解除；二、易杰生南通公司于判决生效之日起五日内向PETERSENCLAUS支付拖欠工资122302.56元、经济补偿金137634元，以上合计259936.56元；三、PETERSENCLAUS于判决生效之日起五日内向易杰生南通公司返还戴尔手提电脑一台；四、驳回PETERSENCLAUS的其他诉讼请求；五、驳回易杰生南通公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。另查明，上海易杰生公司法定代表人为KLAUSHANSEN，执行董事为KLAUSHANSEN，监事为CHANGYINGDYE。易杰生南通公司法定代表人为KLAUSHANSEN，执行董事兼总经理为KLAUSHANSEN，监事为CHANGYINGDYE。本案的争议焦点为：一、易杰生南通公司应否支付PETERSENCLAUS解除劳动合同的经济补偿金；二、如若支付，工作年限应如何计算。本院认为，关于争议焦点一。用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。2020年2月1日，PETERSENCLAUS以易杰生南通公司拖欠其2019年11月1日之后的工资为由通知解除劳动合同，并要求易杰生南通公司支付经济补偿金。双方劳动关系自2021年2月1日解除，一审中双方对此均认可，二审中，双方未提出异议，本院予以确认。一审中，双方对易杰生南通公司未发放2019年11月至2020年1月的工资均无异议，故易杰生南通公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，PETERSENCLAUS提出解除劳动合同并主张经济补偿，应予支持。易杰生南通公司抗辩PETERSENCLAUS向其提出解除劳动合同未履行提前30日的书面通知义务，不应得到支持。本院认为，易杰生南通公司的上述抗辩无法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，PETERSENCLAUS于2013年2月1日入职上海易杰生公司。2017年6月，因厂区搬迁，PETERSENCLAUS被上海易杰生公司安排至易杰生南通公司处工作。2017年8月21日，易杰生南通公司与PETERSENCLAUS签订期限为2018年3月15日至2021年3月14日的劳动合同。本院认为，PETERSENCLAUS与上海易杰生公司和易杰生南通公司分别订立劳动合同，工作时间无缝衔接。且均受两公司同一法定代表人KLAUSHANSEN管理。易杰生南通公司制作的《人事转岗单》中载明PETERSENCLAUS的入职时间为2013年2月1日，与PETERSENCLAUS入职上海易杰生公司一致。同时，2018年3月3日，易杰生南通公司法定代表人KLAUSHANSEN发送给PETERSENCLAUS的邮件中载明“CLAUSPETERSEN将从上海易杰生精密机械部件制造有限公司转岗至易杰生精密铸造（南通）有限公司”。综上足以认定PETERSENCLAUS系受上海易杰生公司安排至易杰生南通公司处工作，符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。一审法院应PETERSENCLAUS请求，合并计算经济补偿金的工作年限，判令易杰生南通公司支付PETERSENCLAUS经济补偿金137634元，符合法律规定，本院予以确认。二审中，双方对易杰生南通公司支付PETERSENCLAUS拖欠工资122302.56元、PETERSENCLAUS向易杰生南通公司返还戴尔手提电脑一台均未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人易杰生南通公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人易杰生精密铸造（南通）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年七月二十一日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲