新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1311号   上诉人（原审被告）：何德辉，男，1947年12月2日出生，汉族，无固定职业，住湖南省湘乡市。   委托诉讼代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王晶，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路194号。   法定代表人：陈刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张威文，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：彭晓进，男，该公司工作人员。   上诉人何德辉因与被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称新疆一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月13日开庭进行了审理。上诉人何德辉的委托诉讼代理人邱锦才，被上诉人新疆一建公司的委托诉讼代理人张威文、彭晓进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何德辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新疆一建公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决判令我按照涉案工程总造价56,065,764元的8.3％的数额4,653,458.41元向新疆一建公司支付管理费，违背了司法解释的规定和双方的约定。生效判决确认新疆一建公司将涉案工程转包给我施工的事实，结合最高人民法院司法解释的规定，新疆一建公司不能收取管理费。湘乡建筑公司与新疆一建公司签订的《联合承包订协议》第4.2条约定，费用上缴采取甲方直接坐扣的办法，工程竣工结算后，按照工程结算价款进行财务二次结算。目前，我与新疆一建公司关于管理费还未进行二次结算，即便新疆一建公司有权要求我支付管理费，也应当查清应支付和已支付的管理费，一审判决直接判令我支付管理费4,653,458.41元，缺乏事实依据。2．一审判决认定新疆一建公司从新疆聚天房地产开发有限公司（以下简称聚天房产公司）处领到工程款后，直接向我支付工程款40,032,167.98元错误，新疆一建公司实际向我支付工程款36,556,885.56元。新疆一建公司从聚天房产公司收取工程款后，在扣除相应的管理费后再支付给我。新疆一建公司从聚天房产公司一共收取了40,032,167.98元工程进度款，扣除了3,475,282.42元，向我支付了36,556,885.56元。即便法院认为我应向新疆一建公司交纳管理费，也应按照约定在收到工程款后进行坐扣或直接扣除管理费。根据生效的（2019）新民终391号民事判决书，新疆一建公司还应当向我支付工程款16,033,596.02元，以及截止目前的利息1600余万元，共计3200余万元。在我还没有收到剩余工程款的情况下，新疆一建公司要求我支付管理费没有事实依据。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   新疆一建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，何德辉的上诉请求不能成立。我公司将涉案工程承包给何德辉，我公司参与了工程管理，收取管理费是履行合同的合法行为。2013年6月18日，新疆机关事务管理局房产中心、聚天房产公司与我公司签署了协议，确认了涉案工程的定案价。我公司与何德辉之间的债权债务关系已有生效判决确认，并且已经进入执行程序。我公司有权在法律规定范围内处分自己的权利，我公司对何德辉出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均认可。综上，请求二审法院驳回何德辉的上诉请求，维持原判。   新疆一建公司向一审法院起诉请求：1．判令何德辉支付工程管理费4,653,458.41元；2．判令何德辉返还工程款16,033,596.02元；3．判令何德辉支付新疆一建公司已承担的律师费290,000元。   一审法院认定事实：2018年7月31日，何德辉将新疆一建公司、案外人聚天房产公司诉至本院，请求判令新疆一建公司支付工程款18,300,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2003年10月27日起至2018年7月31日期间利息16,923,367.25元，判令新疆一建公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年8月1日至工程款付清之日止期间的利息；请求判令聚天房产公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带责任。本院于2019年1月21日作出（2018）新01民初422号民事判决书，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年10月10日作出（2019）新民终391号民事判决书。生效判决查明以下事实：2001年6月19日，聚天房产公司与新疆一建公司签订《建设工程施工合同》，双方约定聚天房产公司将位于本市和平路xx号的高层职工住宅楼发包给新疆一建公司建设施工，施工内容为建筑面积34424㎡，框剪结构，地下二层，地上二十七层。承包范围是包工包料，施工图纸内的土建，水暖卫、电照工程。开工日期为2001年6月20日，竣工日期为2002年12月30日。合同价款暂控4,000万元。2001年6月18日，新疆一建公司与湘乡建筑公司就聚天房产公司高层职工住宅楼（聚天大厦）工程联营承包施工有关事项达成协议，签订《联营承包施工协议》。双方在该份协议中约定的工程地点、面积、施工范围、开、竣工日期以及工程价款均与《建设工程施工合同》内容一致。何德辉以湘乡建筑公司委托代理人的身份签名。2003年10月27日，涉案工程通过五方验收。2013年6月18日，新疆机关事务管理局房产中心、聚天房产公司与新疆一建公司签署《关于聚天大厦工程结算定案的协议》，确认聚天大厦工程结算定案价款56,065,764元。何德辉实际履行了新疆一建公司与湘乡建筑公司签订的《联营承包施工协议》。在何德辉施工期间，新疆一建公司仅协助何德辉完成了部分配合工作。新疆一建公司与何德辉约定按8.3％的标准计算涉案工程的管理费及税金。新疆一建公司从聚天房产公司处领取工程进度款后，直接支付给何德辉工程款40,032,167.98元。根据聚天大厦工程结算定案价款56,065,764元减去新疆一建公司已支付的工程款40,032,167.98元，剩余未付工程款16,033,596.02元（56,065,764元-40,032,167.98元）。判决新疆一建公司支付何德辉工程款16,033,596.02元。2018年12月25日，何德辉出具《关于何德辉诉中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆聚天房地产开发有限责任公司一案的情况说明》，载明：鉴于施工过程中新疆一建公司为涉案工程提供了部分管理工作，包括工程前期服务、工程资料规整、进行竣工验收等服务性工作，本人同意按照内容协议约定在收到发包方工程款后按照工程结算价5,606.5万元向新疆一建公司支付8.3％管理费、营业税及附加费。涉案工程系本人实际全部垫资施工完成，本人享有和承担工程上的相关权利、义务和责任。本案导致新疆一建公司发生的律师费按《关于制定我区律师服务收费（临时）标准的通知》由本人承担。上述说明需新疆一建公司将案件真实情况向法庭陈述清楚，即本案聚天大厦工程实际施工人是何德辉，湘乡建筑公司并未实际履行合同。上述管理费、营业税及附加税和律师费在每收回一笔工程款后五日内按同等比例向一建支付。一审法院认为，何德辉与新疆一建公司就涉案工程形成违法转包关系，何德辉为实际施工人。已生效判决确定，何德辉就涉案工程应收工程款为56,065,764元，新疆一建公司在收到聚天房产公司给付的40,032,167.98元工程款后，并未按结算价8.3％的比例扣除相应管理费、营业税及附加税。何德辉已取得工程款40,032,167.98元，剩余应得工程款16,033,596.02元亦已经生效判决确认并进入执行程序，何德辉应按照双方结算条款约定，向新疆一建公司支付管理费4,653,458.41元（56,065,764元×8.3％）。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，一审法院认为，民事主体应当本着善意的原则，相互配合，保护对方的合理期待与信赖，尊重他人的合法权益，不得滥用权利。根据双方结算条款约定，结算总价8.3％的管理费应包含新疆一建公司就涉案工程支出的管理、税款等费用，新疆一建公司按照8.3％的比例主张管理费后，不应再就涉案工程向何德辉主张其他税费。生效判决判令新疆一建公司支付何德辉工程款16,033,596.02元，新疆一建公司请求判令何德辉向其返还该笔款项无事实及法律依据，一审法院不予支持。何德辉出具的情况说明载明，由其承担新疆一建公司在何德辉诉新疆一建公司、聚天房产公司案件中的律师费，但本案审理中，新疆一建公司未举证证明其在该案中实际支出了290,000元的律师费，故一审法院对其要求何德辉支付律师费290,000元的诉讼请求不予支持。判决：一、何德辉支付新疆一建公司管理费4,653,458.41元；二、驳回新疆一建公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   何德辉提交下列证据：1.（2018）新01民初422号案件中2018年12月26日询问笔录一份；2.2018年7月《聚天大厦项目收付款情况说明》一份；上述证据用以证明一审判决认定何德辉收到工程款40,032,167.98元错误，新疆一建公司已经扣除了上述款项的管理费，新疆一建公司向何德辉共计支付工程款36,556,885.56元，管理费和税金的数额为3,475,282.42元。3.（2018）新01民初422号案件中2019年1月3日询问笔录一份、2019年1月9日询问笔录一份，用以证明汤晓潮是何德辉的儿媳，也是何德辉的财务人员。新疆一建公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均认可。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认，情况说明不是何德辉签名的，合同相对方是湘乡建筑公司。对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，汤晓潮作为何德辉的儿媳，与何德辉存在利害关系。汤晓潮是财务人员，但没有证据证明汤晓潮有授权，所以只有汤晓潮签名的材料新疆一建公司不予认可。本院审查上述证据认为，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对情况说明中张兵签名的真实性无法确认，故对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对证据3的真实性、合法性予以确认，汤晓潮的身份与本案无直接关系，故本院对证据3的关联性不予确认。   新疆一建公司提交下列证据：1.（2021）新01执11号协助执行通知书一份，用以证明新疆一建公司被法院划扣540,781.34元。2．银行业务回单一组，用以证明新疆一建公司被法院划扣11,439,595.65元。上述两份证据共同证明新疆一建公司应向何德辉支付的工程款已经被法院划扣。何德辉质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，钱虽然扣划了，但是没有发还给何德辉。本院审查上述证据认为，本院对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均予以确认，但上述证据仅能证实款项被扣划，不能证实款项已经实际支付给何德辉。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新疆一建公司在本院（2018）新01民初422号案件的2018年12月26日询问笔录中陈述其实际向何德辉支付工程款36,032,167.95元。新疆一建公司在本案二审审理过程中陈述，其在（2018）新01民初422号案件审结后，未再向何德辉支付款项。新疆一建公司认可何德辉于2018年12月25日出具的《关于何德辉诉中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆聚天房地产开发有限责任公司一案的情况说明》中关于“何德辉收到发包方工程款后按照工程结算价560,665,764元向其支付8.3%管理费、营业税及附加费，上述管理费、营业税及附加税在每收回一笔工程款后五日内按同等比例向新疆一建公司支付”的内容。何德辉在本案上诉状中陈述新疆一建公司实际向其支付工程款36,556,885.56元。综合二审中双方提交的新证据及陈述，本院认定新疆一建公司向何德辉实际支付工程款36,556,885.56元。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为新疆一建公司要求何德辉支付管理费的诉讼请求有无事实及法律依据。对比，本院分析如下：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新疆一建公司将涉案工程违法转包给何德辉施工，何德辉为涉案工程的实际施工人，因双方之间未签订书面的建设工程施工合同，故双方之间形成建设工程施工合同法律关系，但该转包行为违反法律的强制性规定，新疆一建公司与何德辉之间的建设工程施工合同关系无效。根据双方当事人在庭审中的陈述，新疆一建公司和何德辉均认可何德辉于2018年12月25日出具的《关于何德辉诉中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆聚天房地产开发有限责任公司一案的情况说明》的内容，应当视为双方当事人对于管理费、营业税及附加费的承担主体、数额协商一致，故双方当事人应当依据该情况说明中“何德辉收到发包方工程款后按照工程结算价560,665,764元向其支付8.3%管理费、营业税及附加费，上述管理费、营业税及附加费在每收回一笔工程款后五日内按同等比例向新疆一建公司支付”的约定履行。现双方对于发包方已向新疆一建公司支付工程款40,032,167.98元无异议，该款项对应的管理费、营业税及附加费数额为3,322,669.94元（40,032,167.98元×8.3%），扣除该部分管理费、营业税及附加费后新疆一建公司应向何德辉支付工程款36,709,498.04元（40,032,167.98元－3,322,669.94元），而新疆一建公司实际向何德辉支付工程款36,556,885.56元，实际支付工程款数额少于应付工程款数额，故何德辉未欠付发包方已支付40,032,167.98元工程款所对应的管理费、营业税及附加费。根据上述情况说明的约定，何德辉应在收到工程款后五日内向新疆一建公司支付管理费、营业税及附加费，现新疆一建公司仍欠付何德辉工程款16,033,596.02元，该部分工程款所对应的管理费、营业税及附加费的付款条件未成就，故对新疆一建公司要求何德辉支付管理费的诉讼请求，本院不予支持。一审判决判令何德辉向新疆一建公司支付管理费4,653,458.41元有误，本院予以纠正。待新疆一建公司向何德辉支付剩余工程款后，新疆一建公司可向何德辉另案主张其权利。   综上所述，何德辉的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8377号民事判决；   二、驳回中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司的全部诉讼请求。   一审案件受理费73,342.64元（中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司已预交），由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担。二审案件受理费44,027.67元（何德辉已预交），由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 庞 艳   审判员 马恒雯   审判员 高 茜   二 〇 二 一 年 六 月 十 一 日   书记员 杨晗