江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏1302民初488号原告：北京米果国际旅行社有限公司，住所地北京市密云区新南路****兰华**01-4001。法定代表人：高文英。委托诉讼代理人:苗慧敏，北京易和展达律师事务所律师。被告：刘兰刚，男，住山东省营县。原告北京米果国际旅行社有限公司（下述简称米果公司）与被告刘兰刚合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案受理后，依法适用简易诉讼程序于2021年4月1日公开开庭进行了审理。原告米果公司委托诉讼代理人苗慧敏、被告刘兰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告米果公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付的垫付款192637.5元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原被告于2012年9月6日签订《合作协议》,约定原告委托被告为江苏市场开发总负责人,负责江苏市场具体开发及运营。双方注册了原告江苏分公司,被告妻子作为负责人。双方本着利益共享、成本共担原则共同经营,合同期限为2012年9月6日至2013年12月31日,如合同期满双方无异议合同自动延长直至双方终止合同或拟定新的协议为止。双方共同经营的江苏分公司接待的宿迁虞姬旅游集散中心旅行社有限公司（下述简称虞姬公司）、宿迁市康辉国际旅行社有限公司（下述简称康辉公司）组织的游客于2014年9月26日晚在回程途中发生事故,致使游客受伤。游客起诉虞姬公司、康辉公司要求承担责任,经人民法院判决,虞姬公司、康辉公司分别向旅游者承担赔偿责任。虞姬公司、康辉公司按照旅行社责任保险合同向中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（下述简称太平洋公司）理赔,太平洋公司理赔后向原告追偿,虞姬公司就保险公司理赔后的剩余款项亦向原告追偿。原告与被告就此事进行协商,双方均同意按照协议约定各自承担损失的50%,诉讼过程中的律师费、诉讼费、公告费各自承担50%,现生效判决书判决原告向虞姬公司及太平洋公司共支付赔偿款662138.6元。原告自己投保的责任保险保额为每位游客20万元，经保险公司理赔后，原告的赔偿责任中伤者的损失均已理赔完毕，但游客中王某1死亡，经法院判决赔偿损失575275.5元，保险公司按保险限额仅理赔20万元，剩余375275.5元及原告因诉讼花费10000元律师费，合计385275.5元，最终由原告负担。被告应与原告各按50%承担该损失。被告现拒绝承担相应责任,故原告提起诉讼,请求依法支持原告的合法权利。被告刘兰刚辩称：对于原告诉我承担米果公司接待虞姬公司、康辉公司游客2014年9月26日回程途中发生交通事故赔偿垫付款的50%,我不予认可。原告自2012年11月13日起在江苏省使用其分支机构江苏分公司运营承接业务,虞姬公司、康辉公司系与原告公对公合作,与我无关。原告声称与我共同注册成立米果江苏分公司,此与事实不符。我与原告协议中明确表明双方系共同成立办事处,而非江苏分公司。江苏分公司系原告的分支机构,是由原告注册设立。注册设立江苏分公司的50000元旅行社分社质量保证金系原告全额出资,注册设立江苏分公司是原告增设分支机构的公司行为，与我无关。原告声称双方共同注册米果江苏分公司时,我的妻子周孟思作为米果江苏分公司负责人,此与事实不符。原告注册设立分支机构米果江苏分公司的时间是2012年11月13日,而我与周孟思系2014年6月6日才结为夫妻。我与原告于2012年9月6日签订的《合作协议》,第三项中明确约定我只承担在江苏开发及维护市场所产生的公关招待费用、交通费用（机票、火军票、租车费）、租房住宿费用、设立办事处所雇员工工资、设立办事处所产生的日常办公开支费用的50%。原告米果公司接待虞姬公司、康辉公司游客2014年9月26日回程途中发生交通事故,系因郑某、童某双方造成,米果公司应向郑某、童某进行追偿。原告投保保险，每位游客赔偿限额为20万元，我予以认可。交通事故的死者王某1经法院判决赔偿575275.5元，原告投保的保险公司理赔了20万元，剩余375275.5元没有理赔。经审理查明：（一）原被告签订合同的事实原告米果公司原名称为北京畅游假日国际旅行社有限公司，于2017年8月29日变更为现名称。2012年9月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》。协议第一条约定甲方委托乙方为北京畅游假日国际旅行社江苏市场开发总负责人，负责江苏市场具体开发及运营。协议第二条约定由乙方联系并前往北京目的地的旅行团，所进旅游购物商店产生的利润、所到旅游餐厅用餐返点的利润、所参加的自费景点的返点利润及乙方在江苏市场运营办事处所产生的利润，双方各占50%。协议第三条约定本着共同投入、风险共担的原则，以下运行费用双方各分担50%：乙方在江苏开发及维护市场，所产生的公关招待费用、交通费用、租房住宿费用、设立办事处所雇员工工资、设立办事处所产生的日常办公开支费用。协议第八条约定合作期限自2012年9月6日至2013年12月31日，如合同期满双方无异议合同自动延长至双方终止合同或拟定新的协议为止。2012年11月13日，原告的江苏分公司设立，负责人为周孟思。（二）交通事故发生的相关事实2014年9月15日,姜某、魏某、宋某欢、宋某梅在康辉公司报名参加北京单飞单高常规四日游（自2014年9月23日至2014年9月26日）,并向康辉公司交纳了旅游费用。2014年9月22日,董某、王某1、孙某迩在虞姬公司报名参加北京单飞单高常规四日游（自2014年9月23日至2014年月26日）,并向虞姬公司交纳了旅游费用。根据上述报名情况,康辉公司、虞姬公司作为旅游活动的组团社,分别与原告的江苏分公司签订散客报名确认单,确认原告的江苏分公司、原告作为该旅游活动的地接社,在旅游过程中负责旅游者此次旅游活动的交通食宿等。2014年9月26日23时25分,董某、王某1等旅游者乘坐由郑某驾驶、由原告的江苏分公司、原告安排的苏Ｎ×××**小型普通客车在返途过程中超人超载,在苏3**线沭阳县新长铁路大桥西首路段处避让在道路上使用早冰鞋滑行的行人童某时因操作不当发生交通事故,造成姜某、魏某、宋某欢、宋某梅、董某、孙某迩受伤,王某1死亡。（三）交通事故发生后，权利人起诉赔偿损失的相关案件情况2015年,王之玉的继承人孙建柱、孙雪松、孙雪峰及董桂红以旅游合同纠纷为由将虞姬公司诉至江苏省沭阳县人民法院法院,原告作为第三人参加了诉讼。2015年8月13日，江苏省沭阳县人民法院作出（2015）沭民初字第01240号民事判决书,判决：一、因王某1死亡产生的死亡赔偿金549536元、丧葬费25639.50元、交通费100元,合计575275.50元,由虞姬公司于判决发生法律效力之日起十日内向孙某3、孙某1、孙某2赔偿；二、董某因伤产生的住院伙食补助费324元、营养费180元、护理势1692元、交通费200元,共计2396元,由虞姬公司于判决发生法律效力之日起十日内向董某赔偿;三、驳回孙某3、孙某1、孙某2、董某的其他诉讼请求。判决后虞姬公司不服提起上2015年12月8日,江苏省宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中民终字第02199号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。2015年,魏莉华、宋欢欢、姜丽梅、宋绘梅分别以旅游合同纠纷为由将康辉公司、康辉公司沭阳分公司、原告诉至江苏省沭阳县人民法院。江苏省沭阳县人民法院经审理后分别作出（2015）沭开民初字第00345、00346、00347号民事判决书,判令康辉公司在判决生效后十五日内赔偿魏某因伤生的医疗费23185.53元（已扣除原告支付的6000元）、调工费9000元、护理费5363.7元、住院伙食补助费1028元、营养费1130元、交通费500元,共计40207.23元；赔偿宋某欢因产生的合理医疗费5773.36元（已扣除原告支付3500元）误工费1500元、护理费1411.5元、住院伙食补助费270元、交通费150元,共计9104.36元;赔偿姜某因伤产生的医疗费7968.26元（已扣除原告支付的5000元）、误工费9000元、护理费2823元、住院伙食补助费540元、交通费300元,共计20631.26元;赔偿宋绘梅因伤产生的合理医疗费8012.25元（扣除原告公司支付4000元）、误工费3000元、护理费1882元、住院伙食补助费360元、交通费300元,共计13554.25元。判决后康辉公司均不服提起上诉。2016年5月13日,江苏省宿迁市中级人民法院分别作出（2015）宿中民终字第02354、02355、02352号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。（四）原告被诉赔偿损失的相关案件情况虞姬公司在太平洋公司处投保旅行社责任险。2016年1月19日,太平洋公司代虞姬公司向王某1亲属孙某3支付赔偿款50万元。康辉公司在太平洋公司处投保旅行社责任险。2016年8月17日,太平洋公司向康辉公司支付保险97869.6元。2016年,虞姬公司以委托合同纠纷为由将原告诉至北京市丰台区人民法院,要求原告赔偿损失78741元。在该案中虞姬公司诉称,经江苏省沭阳县人民法院处理,判决虞姬公司就王某1死亡一案赔偿575275.5元,并承担诉讼费3466元,后其从责任险的保险公司获得了50万元的赔偿,尚有损失78741元,故诉至法院。2016年6月30日,北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初6158号民事判决书,判令原告于判决生效后十日内赔偿虞姬公司损失78741元。判决后双方均未上诉,该判决已发生法律效力。2017年，太平洋公司将原告、原告江苏分公司、高文英诉至北京市丰台区人民法院。在该案中，太平洋公司诉称，其已按旅行社责任险向虞姬公司、康辉公司赔偿了保险金，其对原告及原告江苏分公司享有代位追偿权。2018年7月16日，北京市丰台区人民法院作出（2017）京0106民初13766号民事判决书,判令原告及原告江苏分公司于判决生效后十日内赔偿太平洋公司损失583497.6元。该判决已发生法律效力，太平洋公司已向北京市丰台区人民法院申请强制执行，北京市丰台区人民法院立（2020）京0106执1266号案件予以受理。（五）其他相关事实自原告的江苏分公司设立至2019年，被告与原告共同经营原告的江苏分公司业务。被告按50%分得原告的江苏分公司的经营利润。2019年7月24日，原告的负责人王某2与被告的电话录音摘录如下：“王某2：对，这个事情咱俩现沟通好了，现在的事情是这样，保险公司告咱们，咱们赔多少钱，保险公司能包多少钱，还剩多少钱，需要咱俩来赔，那么咱俩去追下一家，对吧，肇事司机跟肇事小孩，那么追究完了之后，这个官司无论人家是赔的了还是赔不了，赔的了比如人家全部赔了，咱俩一分不出，如果赔不了那么剩下的钱，咱俩一人一半就完了，是不是，就么简单的一个事吧。刘兰刚：对呀，就是我现在拿不出钱来，我就实话跟你说，我也不给你兜这弯子。王某2：一开始就是这样说的。刘兰刚：对，一开始就是这样说的，你看该怎么运作就怎么运作。王某2：这个肯定的，咱们能少花钱少花钱。刘兰刚：该执行了你就弄弄，该追的，剩下的咱俩该怎么处理怎么处理。该怎么摊怎么摊，按照咱俩约定的，你说就让我现在拿钱给保险公司赔偿十几万，说多不多说少不少的，我拿不出来。……王某2：先走吧，现让他起诉，先让他起诉做那事吧，咱们的事就按照咱俩说的办吧。等都弄完了之后，该咱俩出咱俩就平摊，不用咱俩出一分钱咱俩谁都不用出。”原告被起诉赔偿损失，原告委托代理律师参加诉讼，并于2017年6月28日向北京市易和律师事务所支付律师费10000元。上述事实有《合作协议》、散客报名确认单、（2016）京0106民初6158号民事判决书、（2017）京0106民初13766号民事判决书、维修记录、电话录音、银行支付凭证及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，合法的债权债务受到法律保护。原被告签订的《合作协议》不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案中，原告主张与被告合伙经营其江苏分公司业务，合伙过程中因旅游接待发生交通事故产生的赔偿责任应当与被告平均分摊。被告辩称其与原告合作经营的为江苏办事处并非江苏分公司，其不承担赔偿责任，原告应向交通肇事者追偿。关于《合作协议》约定的江苏运营办事处是否为原告的江苏分公司。本院认为，原被告于2012年9月6日签订《合作协议》，双方约定合作开发江苏市场，被告在江苏运营办事处的所产生的利润由双方各占50%。此时，原告的江苏分公司尚未设立，待原告的江苏分公司设立后，由原告和被告共同经营业务至2019年，而原告并未于协议签订后成立江苏运营办事处。经本院询问，被告自认原告的江苏分公司业务利润其和原告各占50%，对于50%比例的依据，被告称系双方签订的《合作协议》。因此，本院认定《合作协议》所称的江苏运营办事处应属针对江苏市场即将成立部门的统称，实际成立的部门为原告的江苏分公司，原被告亦共同经营原告的江苏分公司业务，并按《合作协议》约定分配利润，故原告的江苏分公司即为《合作协议》约定的江苏运营办事处。关于原被告的合同关系。本院认为，涉案《合作协议》约定“共同投入、风险共担”的原则，原被告共同负担成本，共同享有利润，故原被告属于合伙合同关系。关于被告的合伙份额。涉案《合作协议》约定被告对合伙事项享有50%利润，负担50%的成本。因此，被告享有合伙体50%的份额。关于被告现在是否负有向原告给付192637.5元的义务。经（2016）京0106民初6158号民事判决书判决原告给付虞姬公司78741元，经（2017）京0106民初13766号民事判决书判决原告给付太平洋公司583497.6元，上述费用合计662238.6元。该款组成为王某1死亡赔偿575275元，魏某、宋某欢、姜某、宋某梅的受伤赔偿83497.6元，诉讼费3466元。原被告共同确认，原告投保的责任保险的保险限额为每位游客20万元，原告自认保险公司已理赔保险金，本院予以确认。原告负担的魏某、宋某欢、姜某、宋某梅的受伤赔偿、诉讼费债务均已得到保险公司理赔，扣除保险赔偿金后，原告实际负担的债务为王某1死亡赔偿的剩余部分375275.5元（575275.5-200000）。原告主张被告现在应向原告给付该金额的一半即187637.75元（375275.5/2）。被告辩称《合作协议》第三条未列举事故损失作为成本分摊。本院认为，涉案《合作协议》第三条虽列举了合伙支出，但并未限定被告仅负担所列举的支出，根据合伙体“共同投入、风险共担”的原则，该判决债务属于合伙经营期间因合伙事务发生的债务，应属于合伙债务。合伙债务对外由合伙人连带负担，对内由合伙人按合伙份额分担。原被告就该合伙债务的内部分担已达成约定，经原告举证的2019年7月24日电话录音显示，原被告约定由诉讼判决承担的债务经保险理赔及向肇事司机、小孩追偿后，剩余部分由原被告平均分摊。本院认为，按双方约定待保险理赔及向肇事者追偿两个条件成就后，双方再于内部分担合伙债务。现在原告投保的保险公司已理赔完毕，但原告并未向交通事故肇事者追偿，现双方约定内部分担债务的条件尚未成就。原告主张被告现在给付其187637.75元无法律依据，对该主张本院不予支持。即使被告分担债务的条件成就，在原告未对外清偿该笔债务情况下，被告应就分担的债务向债权人履行。原告只有对外清偿该笔债务超出其应当承担的份额时，才有权向被告追偿。原告另主张委托律师参加诉讼支付的律师费10000元，应由被告分摊一半。本院认为，在原被告合伙经营期间，因合伙事务原告被提起诉讼，原告因诉讼支付的律师费应属于对合伙事务的支出。涉案《合作协议》第三条虽列举了合伙支出，但并未限定被告仅负担所列举的支出，根据合伙体“共同投入、风险共担”的原则，该律师费应作为合伙体的共同支出。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。原告已超出其合伙份额清偿了该笔债务，有权向被告追偿，现原被告协商不成，被告应当按50%合伙份额向原告给付5000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘兰刚于本判决生效之日起十日内给付原告北京米果国际旅行社有限公司5000元；二、驳回原告北京米果国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6266元，减半收取3133元，由原告北京米果国际旅行社有限公司负担3108元，被告刘兰刚负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员 张 啸二〇二一年四月六日书记员 宋音音法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。