徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初535号原告：江苏岭宏建筑工程有限公司，住所地徐州经济技术开发区碧螺山1区1楼五层。法定代表人：郭宜立，该公司执行董事。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。被告：江苏永安置业有限公司，住所地江苏省徐州市高新区第二工业园银山东麓、漓江路南侧、连霍高速北侧。法定代表人：严传亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞成，江苏三法律师事务所律师。原告江苏岭宏建筑工程有限公司（以下简称岭宏公司）与被告江苏永安置业有限公司（以下简称永安置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告岭宏公司的委托诉讼代理人桓轶,被告永安置业公司的委托诉讼代理人王瑞成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岭宏公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款7870935.92元及逾期付款利息（按照全国银行间同期贷款利率报价的1.3倍计算，自2019年3月23日计算至本金付清之日止）。2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年9月29日，原告中标被告招投标的徐州安科园一期B3#、B7#楼工程，并与被告签订了《建设工程施工合同》，签约合同价为19297702元，合同同时约定其他条款。上述合同签订后，原告依据合同约定及被告的要求履行了自己的合同义务，所建设的工程已经通过竣工验收并交付被告使用。但时至今日，被告一直未将应支付给原告的工程款足额支付给原告。期间，经原告多次催要，被告始终未予支付。基于此，为维护原告的合法权益，现特具此诉状诉至法院，请求人民法院依法查明事实并裁决支持原告的诉讼请求!被告永安置业公司辩称，1、对于双方的法律关系无异议。2、对截止2018年12月20日我方已付金额为14926312.52元没有异议。3、原告因为逾期竣工应当根据合同约定，应按照每天5000元向被告支付违约金，并支付未按时出席例会的违约金及原告存在高估冒算行为的违约金，该违约金应在应付的工程款中予以扣减。4、对原告的决算价格不予认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏立弘建筑工程有限公司于2018年5月8日变更为江苏岭宏建筑工程有限公司。2016年7月28日，原告与被告永安置业公司签订建设工程施工合同（以下称施工合同），合同载明：工程名称国家安科园一期B3#、B7#厂房工程，工程总日历天数210天；合同签约价为19297702元，合同价格形式固定单价合同；计划开工日期以开工报告批准的日期为准，计划竣工日期以开工报告批准的日期为准顺延。通用条款7.3.2开工通知。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。11.1市场价格波动引起的调整。除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下方式对合同价格进行调整。合同专用条款7.5.1，因发包人原因导致工期延误：执行通用条款：在合同履行中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的……7.5.2，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方式为：每延误一天，由承包人向发包人按5000元/天支付违约金，发包人有权采取任何补救措施来弥补该延误，由此增加的费用由承包人承担，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限，合同价的5%。11.1条，市场价格波动是否调整合同价格的约定：调整。12.4.1付款周期。本工程无预付款，工程主体封顶后十四日内支付合同价款的50%，工程竣工并验收合格后十四日内支付合同价款的30%，工程交付使用且工程结算审计结束，依据结算审计报告付至工程审定价的95%，余款5%为工程质量保证金。15.2缺陷责任期。缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起24个月。15.3质量保证金。关于是否扣留质量保证金的约定：竣工结算报告及结算资料报送发包人审计后，留结算总价5%的工程质量保修金。另，该合同的附件3《工程质量保修书》第三条载明：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程竣工验收合格之日起算；缺陷责任终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。原被告在上述合同及附件尾部盖章确认。上述合同签订后，原告安排施工人员进场施工。2016年10月徐州高新技术产业开发区建设工程停工通知书载明：徐州安科园一期B3#、B7#厂房工程，存在未进行施工及监理合同备案，未办理建设工程质量监督通知书、建设工程安全监督通知书、未取得建筑工程施工许可证等问题，根据有关规定，现责令你单位立即停止该项目施工，并自接到本停工通知书30日内补办相关的建设手续。2017年2月15日，永安置业公司取得国家安科园一期B3#、B7#房建及室外配套工程的建设规划许可证。2016年9月29日中标通知书载明：工程名称国家安科园一期B3#、B7#房建及室外配套工程，中标造价1930万元，工期730日历天。2016年10月8日，原告与被告永安置业公司签订建设工程施工合同（以下称中标合同），合同载明：工程名称国家安科园一期B3#、B7#厂房工程及室外配套工程；工程总日历天数730天，计划开工日期：2016年9月18日，计划竣工日期：2018年9月17日；合同签约价为19297702元，合同价格形式固定单价合同。2018年6月8日B3#、B7#厂房工程竣工验收报告载明：开工日期为2016年9月28日，未载明完工日期。B3#、B7#厂房工程质量监督报告载明：开工日期2016年9月28日，完工日期2017年12月18日，竣工验收日期2018年6月8日。2019年3月至2019年11月的关于结算事宜的往来函件载明，双方在该期间对涉案工程的价款进行了初审，但未达成一致，导致最终没有形成结算，引发此诉讼。诉讼中，原告申请对涉案徐州国家安全科技产业园B3#、B7#厂房的造价进行鉴定。江苏中瑞建设项目管理有限公司出具的鉴定报告（施工合同）载明：徐州国家安全科技产业园B3#、B7#楼建设工程施工备案合同及建设工程施工合同签约价及相关合同条款约定相同，仅列出一个鉴定结果，本工程鉴定结果为17707379.13元，其中：（1）包含单独列项争议部分鉴定结果为318692.98元；（2）包含百叶窗鉴定结果为203137.45元；附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆存在争议，单独列出；夹层照明是仅预埋管子还是穿线安装灯具开关存在争议，穿线及灯具开关单独列出；税金暂按合同约定税率计取；通用合同条款11.1市场价格波动引起的调整中约定人工单价发生变化且符合省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定，合同当事人应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费等文件调整合同价格，此部分人工费调整差额为136312.65元；根据施工合同约定总日历天数为210天，超工期439天，计算出应该竣工时间为2017年3月26日，由于超期延误责任不明，鉴定结果暂按照施工期间平均值计算。该鉴定报告包含的单独列项争议部分鉴定结果318692.98元的构成为：B3#、B7#附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆争议项为307853.52元，穿线及灯具开关单独列出10839.46元。关于附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆存在的争议。经补充鉴定，江苏中瑞建设项目管理有限公司于2021年1月18日出具《关于附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆情况说明的回复》载明：一、关于附墙柱抹灰问题。对该争议问题，原告确实部分施工，这一事实在现场勘查时已经予以明确，但由于工程量较大，现原告无法明确施工部位和面积。故，对该问题由法院进行酌定裁决认定，原告不再坚持继续就该问题进行鉴定。对此项附墙柱抹灰争议问题进行单独列出鉴定造价，B3#、B7#厂房（施工合同）附墙柱抹灰鉴定造价为20415.34元。二、关于夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆问题。经二次复勘现场，夹层乳胶漆未施工，室内乳胶漆一半施工，一半未施工，由此列出此部分鉴定造价，B3#、B7#厂房（施工合同）室内墙面乳胶漆鉴定造价为132914.7元。关于上述鉴定报告中的计税问题，原告认为，应该按照营改增之后的计税方法，在不改变综合单价的情况下，税率直接调整为11%。被告永安置业公司提供的徐州市工程造价行业协会于2019年10月22日向其出具的《关于徐州安科园Ｂ区厂房项目工程结算中相关争议问题的答复意见》载明：税金调整问题：依据苏建价2016[154]号文件规定，营改增后税金调整建设单位、施工单位双方应签订施工合同补充条款，明确营改增后价款调整方法，建议双方依据增值税计税方法（除税反算）计算对应差值协商解决。庭审中，被告永安置业公司同意按照该方法对税金进行调整。根据原告关于按照营改增的方式对税金进行调整的申请。江苏中瑞建设项目管理有限公司于2021年4月16日出具的鉴定报告（施工合同，涉税补充报告）载明：调税鉴定结果：徐州安科园一期B3#、B7#房建及室外配套工程调税鉴定结果（已根据关于附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆情况说明的回复进行了调整）为17619567.03元，其中（1）包含夹层配线照明调税鉴定结果为：10343.04元；（2）包含百叶窗调税鉴定结果为214657.24元；（3）包含人工费调差调税鉴定结果为157012.42元；包含材料费调差调税鉴定结果为681730.92元。庭审中，原被告双方均认可已经支付工程款数额为14926312.52元。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的工程应以中标备案合同还是以施工合同作为结算依据？2、尚欠工程款数额如何确认？3、被告关于原告延期竣工、高估冒算、未按约定出席相关例会的违约金应从工程款中扣除的抗辩主张是否成立？4、原告主张的逾期利息损失计算标准？一、本案的工程应以中标备案合同还是以施工合同作为结算依据。原告认为涉案工程属于必须招投标的工程，招投标过程符合规定，中标合同合法有效，应适用备案的中标合同进行结算。被告认为招投标是原被告双方串通走的一个程序，在中标合同无效的情况下，先签订的施工合同是双方真实意思表示，应按照实际履行的施工合同进行结算。首先，虽然徐州市人民政府国有资产监督管理委员会系被告永安置业公司股东，并持有30%的股份，但涉案工程资金来源并不是国有资金，且项目也不属于关系社会公共利益、公共安全区间的项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程。2018年6月1日实施的《必须中标的工程项目规定》规定施工单项合同估算价在400万元以上的应招投标，其适应前提为该工程应属于该规定第二条至第四条范围内的项目。原告以涉案工程超过400万元、政府立项等理由认为涉案合同属于必须招投标工程，缺乏依据，本院不予支持。其次，原告与被告就涉案工程于2016年7月28日签订了施工合同，于2016年10月8日签订了经过招投标的中标合同。根据原告提供的开工报告等证据可以证明涉案工程于2016年9月28日开工、工期为210天，质量监督报告及竣工验收报告中亦载明开工日期为2016年9月28日。可见，原被告于2016年7月28日签订的施工合同系双方意思表示，为实际履行的施工合同，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。而2016年10月8日的备案中标合同存在招投标前进行实质性磋商、明招暗定的情形，系为了履行备案手续而进行的虚假招标，该中标合同因违反了招投标法的强制性规定而应认定为无效合同。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。上述规定适用的前提必须为中标合同有效，在中标合同无效的情况下，应根据当事人真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同结算工程款。根据前述分析，2016年7月28日签订的施工合同系当事人真实意思表示，且为实际履行的合同，被告主张按照该合同作为计算依据，本院依法予以支持。二、尚欠工程款数额如何确认。原、被告双方约定工程最终价款通过审计结算，但双方在审计中产生纠纷。诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，被告亦予以同意，且在鉴定报告出具后，原告要求根据营改增后计税方式进行调整，被告亦予以同意。经本院委托，江苏中瑞建设项目管理有限公司出具的鉴定报告（施工合同，涉税补充报告）载明：调税鉴定结果：徐州安科园一期B1#、B5#房建及室外配套工程、徐州安科园Ｂ区雨污水管网、配套道路、绿化工程以及Ｂ区室外消防工程，调税鉴定结果（已根据关于附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆情况说明的回复进行了调整）为17619567.03元，其中（1）包含夹层配线照明调税鉴定结果为：10343.04元；（2）包含百叶窗调税鉴定结果为214657.24元；（3）包含人工费调差调税鉴定结果为157012.42元；（4）包含材料费调差调税鉴定结果为681730.92元。针对上述争议项，本院分析如下：关于百叶窗的款项。B3、B7#工程资料中关于百叶窗施工的材料与被告提供的B1#、B5#、B3#、B7#楼铝合金门窗、百叶制作与安装合同足以证明涉案的百叶窗系被告另行发包给徐州市奎山新源门窗有限工公司的事实，原告亦未提供其实际施工了百叶窗工程的证据，故本院对该部分款项214657.24元予以扣除。关于夹层配线照明（穿线及灯具开关），被告无法明确该工程是否属于合同范围内，也提供不出夹层该部分图纸的情况下，结合该部分已经实际施工的事实，本院认为该部分款项不应予以扣除。关于人工费调差及材料费调差。被告认为人工费调差及材料费调差均因原告延期误工所导致，因此该部分应予以扣除。本院认为，鉴定机构按照施工合同的通用条款及专用条款的依据对人工费、材料费进行调差，符合合同约定。原告施工的工程于2016年9月28日开工，于2017年12月18日完工，于2016年10月因未取得建设规划许可证而停工，直至2017年2月15日才取得规划许可证，且原告在施工过程中工程出现了部分变更，亦会影响工期。根据双方关于工期延误的规定，工期延误的原因并非归于原告。故，本院认为人工费及材料费的调整部分亦不予以扣除。关于之前争议的附墙柱抹灰、夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆部分，鉴于原告放弃对附墙柱抹灰的鉴定，夹层墙面乳胶漆、室内墙面乳胶漆部分已经经过二次补充鉴定予以明确，且双方当事人对于该鉴定结果均没有异议，鉴定机构已经在最终的鉴定报告中将该二次鉴定结果予以吸收，本院结合上述分析，本院认定涉案工程价款为17404909.79元（17619567.03元-214657.24元），扣除已经支付的工程款14926312.52元，因此被告现尚应支付原告工程款为2478597.27元（17404909.79元-14926312.52元）。三、被告关于原告延期竣工、高估冒算、未按约定出席相关例会的违约金应从工程款中扣除的抗辩主张是否成立。施工合同中并未明确约定违约金可以从工程款中直接予以抵扣，被告亦未提出反诉，在本案中本院不予理涉。四、原告主张的逾期利息损失的认定。原告主张的利息计算标准为按照全国银行间同期贷款利率报价的1.3倍计算，自2019年3月23日计算至本金付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原被告双方未明确约定利息计算方式，利息计算标准本院按照上述法律规定予以调整。关于利息计算起点，施工合同约定，剩余工程款应根据审计报告支付，质量保证金自工程竣工验收合格之日起算满两年后退还。原被告双方在本案起诉前一直处于协商结算的过程，亦对工程价款进行了初步审计，基于该事实，本院酌定质保金之外的款项自起诉之日2020年1月9日期计算利息；到期工程质量保证金870245.49元（17404909.79元*0.05）的利息计算点，B3、B7#厂房竣工验收合格证明上载明的验收合格日期为2018年6月8日，故本院认定该质保金的利息从2020年6月9日计算逾期利息。此外，关于鉴定费。因案涉工程与（2020）苏0312民初537号案件的工程由本院同时启动鉴定，鉴定机构在收取鉴定费用时未加以区分，在原被告双方均同意的情况下，本院在本案中对全部的鉴定费318000元予以处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏永安置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏岭宏建筑工程有限公司工程款2478597.27元及利息损失（分别以1608351.78元、870245.49元为计算，自2020年1月9日、2020年6月9日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，计算至工程款付清之日止）。二、驳回原告江苏岭宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66897元，保全费5000元，合计71897元，由被告江苏永安置业有限公司负担30000元，由原告江苏岭宏建筑工程有限公司负担41897元。鉴定费318000元，由原告江苏岭宏建筑工程有限公司负担118000元，由被告江苏永安置业有限公司负担200000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  刘莉平人民陪审员  王新礼人民陪审员  韩龙兰二〇二一年四月二十八日书 记 员  吕林宇