江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2477号上诉人(原审原告):江德新，男，汉族，住江苏省沭阳县沂涛镇三杰村。被上诉人(原审被告）：葛楼，男，汉族，住江苏省灌南县汤沟镇下尧村贵宾酒业公司院内。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。上诉人江德新因与被上诉人葛楼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江德新上诉请求：1.撤销一审判决，改判葛楼支付189974.32元；2.一、二审诉讼费由葛楼承担。事实与理由：一审法院认定2015年12月10日模板款3万元从工程款中扣减，属于认定事实错误。该模板款3万元性质是工程款以外的模板使用费用，江德新将厂房建筑到二层时，葛楼未按时支付工程款，江德新就不想干了，于是葛楼就和江德新商量，葛楼讲：拆除一层模板，用拆除模板到三层使用，给江德新3万元，最后废旧模板归江德新，江德新就同意了。后来葛楼就找到江德新手下模板工进行拆除，该批模板工就为葛楼做了三层模板，三层模板工工资也是葛楼支付的。上述事实模板工都知道。被上诉人葛楼答辩称：在2015年当时的灌南市场包工不包料的价款在180-200元，目前行业市场的基本价位是在220元。而葛楼和江德新之间签订的合同价款是265元，包工不包料，该价款是包括模板工等所有费用在内。而江德新上诉称模板费用不包括在总建筑的工资费用，显然不能成立。建筑市场的包工不包料仅是指建筑的水泥、黄沙、钢筋、混凝土和使用的红砖，而建筑过程中，所用的搅拌机、脚手架、模板等都属于在承包的范围之内。因此，葛楼支付高额的承包价款给江德新，是包含模板及模板工费用的。故江德新上诉的事实理由不能成立，请求法庭驳回。江德新向一审法院起诉请求：1.判令葛楼给付工程款190000元。2.判令葛楼承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月26日，江德新与葛楼签订主体三层车间的施工合同，约定：“由乙方（江德新）配套，瓦工、木工、钢筋，三项承包总额265元每平方包括走廊。基础完工时，付总价30%，一层完工付总造价30%，二层完工付20%，工程竣工时候一次付清。”后，江德新对约定的车辆工程一二层按照该合同的计价方式进行，第三层经双方约定没有按照合同履行，约定支付江德新手工费10万元。2016年7月9日，双方又签订池口房的施工合同，约定：“乙方（江德新）承建（葛楼）池口房，包工不包料，按每平米200元计算，按实际建设面积计算，总面积为432㎡，付款方式为完工后中秋节前付清余款。”另，江德新承建葛楼所有的大门楼、下水道42800元，加上后下水道4000元。上述工程均竣工，葛楼已经使用。现葛楼仅支付部分工程款，尚余部分工程款未给付，故江德新起诉。本案审理中，经江德新测量，一二层的车间面积分别为1664.39㎡，走廊为128.96㎡，葛楼对此予以认可。另葛楼抗辩双方口头约定池口房是按照8万元价格给江德新施工，走廊算一半面积，江德新不予认可，要求按照合同计算。本案审理中，葛楼提供共计1199000元的收条复印件24份，但是未能提供原件予以证实。江德新对其中的969900元付款予以认可为涉案工程款，对其中的2016年5月10日的该笔250000元有异议，认可只领取50000元工程款。2015年12月10日的30000元，其已领取，但是并非工程款，系江德新模板给葛楼使用，葛楼出具的30000元材料费用；该收条载明：“今收到葛楼模板款叁万元整”，葛楼抗辩为系因江德新没有钱购买模板，而向其借款30000元购买模板,要求包含在工程款付款中。一审法院认为：江德新与葛楼存在施工合同关系，江德新按照合同约定履行了施工义务，葛楼已经使用。葛楼应按照合同的约定履行付款义务。双方的工程款为：主体车间一二层为926674.32元，走廊为34561.28元，第三层为100000元，池口房因葛楼没有提供证据证实双方约定为80000元，故为86400元，大门楼、下水道42800元，加上后下水道4000元，合计为1159874.32元。扣除江德新自认的969900元，尚余189947.32元。对于江德新有异议的一笔250000元，因葛楼没有提供原件予以证明，属举证不能，应以江德新自认为准。对于另一笔30000元，收条内容虽为模板款，但是江德新领取款项是事实，但现在江德新也没有提供证据来证明系因葛楼在建第三层房屋时使用其模板而产生的款项，故本案予以认定为工程款，待江德新有新的证据来证实系因葛楼使用其模板产生该项费用时，可再向葛楼主张。综上，葛楼现尚欠江德新工程款159974.32元。对于葛楼抗辩的质量问题，因施工工程已交付使用达四年，葛楼有确实充分证据可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、葛楼于判决生效之日起十日内给付江德新工程款159974.32元；二、驳回、江德新的其他诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元。由江德新承担400元，葛楼负担1650元（江德新已缴纳，葛楼于给付兑现款时候一并给付）。本院二审期间，上诉人江德新向本院申请证人胡某、范某出庭作证，其中证人胡某证实：江德新介绍我在贵宾酒业做模板工。底下两层，是我尾江德新做的，第三层，是贵宾酒业老板让我们给他家做，用江德新的模板，谈的时候我们三人都在场。当时是拆的第一层的模板放到第三层，模板不够，江德新去买模板，主家出钱，他们当时说是3万，一、二层模板是江德新的。三层的瓦工还是江德新干的。第三层的工钱是主家给的6万多。当时钱给我，他家出条子，我签了字的。一二层工钱，是江德新给的，给了大概15、16万。证人范某证实：江德新我以前的建筑老板，我跟着他做模板工。当时老板干这个活，先是说好干两层，然后多加了一层，谈的时候产生纠纷，干到三层，主家答应给3万买模板。第三层模板是主家找胡某干的，我是工人，工资是胡某给我的，胡某是跟江德新干的。第三层的工程实际是江德新干的。被上诉人葛楼经质证认为，1.证人胡某说话不具有真实性，因为两证人都是干模板工，范某说工资是胡某支付的，两个证人的证言相互矛盾。2.根据证人的证言，说明三层的工程仍然是江德新所做，而且一审认定三层的价款仍然是按照双方约定的包工不包料价款计算工程量，因此三层的模板应该包含在包工不包料价款之内。被上诉人葛楼向本院提交：银行的转账凭条三张。证实在2016年9月10日向葛楼转账2万元，2016年9月16日向葛楼转账2万元，2017年10月5日向葛楼转账1万，葛楼支付的款项已经远超过工程实际价款，现不欠江德新的任何款项。上诉人江德新经质证认为，这些转账是事实，但这些钱都是在已经付的总账里了。本院经审查认为，江德新提供的证人证言系孤证，没有其他证据予以印证，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。对于葛楼提供的转款凭条，因葛楼未交上诉费，故本院依法不予审查。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，江德新认可葛楼分三次给付其工程款10000元，该10000元双方未写收条。本院认为，因江德新按照双方合同约定履行了施工义务，且涉案工程已经施工完毕并使用，故葛楼应按照合同的约定向江德新履行付款义务。江德新提出的2015年12月10日葛楼给付的30000元模板款不应从已付工程款里扣减的上诉理由，经查，根据双方合同约定，江德新承建涉案工程是包工不包料，俗称“包清工”，是指承包人只负责人工和机械，工程所需建材有发包人负责供应的一种施工承包方式。而模板费用应该属于承包人，即江德新负责范围，现葛楼支付了江德新模板款，虽然二审江德新申请两名证人出庭以证实该费用是因葛楼使用江德新模板产生的费用，但是该证人证言无其他证据相互印证，系孤证，且在上述收条同时间的还有一张14000元钢管款收条，该收款内容与江德新承包方式亦存在矛盾，但江德新对该收条却予以认可。故一审法院在江德新无充分证据证明该30000元系葛楼用其模板费用情况下，认定为已付工程款并无不当。综上，涉案工程款合计1159874.32元，扣除葛楼提供的收条中江德新自认的969900元，收条外江德新自认收到的10000元，葛楼支付给江德新模板款30000元，葛楼尚欠江德新工程款149974.32元。江德新的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初4074号民事判决；二、葛楼于本判决生效之日起十日内给付江德新工程款149974.32元；三、驳回江德新的其他诉讼请求。一审案件受理费4100元，减半收取2050元。由江德新承担400元，葛楼负担1650元（江德新已缴纳，葛楼于给付兑现款时候一并给付）；二审案件受理费4100元（江德新已缴纳），由江德新负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年八月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。