湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终762号上诉人（原审原告）：文鹏，男，2002年2月9日出生，汉族，户籍所在地湖北省枣阳市，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：赵正平，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣阳市兰溪家庭农场，住所地枣阳市七方镇张桥村。投资人：张兰溪，该农场负责人。被上诉人（原审第三人）：天安财产保险股份有限公司湖北省分公司，住所地武汉市江汉区云彩路198号泛海城市广场一期写字楼20层06-12单元。负责人：周建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯，湖北瀛楚律师事物所律师。上诉人文鹏因与被上诉人天安财产保险股份有限公司湖北省分公司（以下简称天安财保湖北分公司）、枣阳市兰溪家庭农场（以下简称兰溪农场）旅游合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文鹏及其委托诉讼代理人赵正平、被上诉人天安财保湖北分公司的委托诉讼代理人杨凯到庭接受询问。本案现已审理终结。文鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，一审法院根据农村户口性质计算伤残赔偿金（金额65564元）属于事实认定不清，应变更为城镇性质计算伤残赔偿金（金额为150404元）。上诉人伤残赔偿金应按城镇性质来计算，上诉人在吴店镇树头村办公小区××八年，主要收入来源是城镇，且家庭没有耕种任何土地，居住的区域××在吴店镇镇区范围内，有吴店镇出具的居住证明和枣阳市桃花岛现代农业有限公司出具的工作证明及吴店镇城区规划图予以证明，因此上诉人应当按照城镇户口性质来计算伤残赔偿金。天安财保湖北分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。兰溪农场未答辩。文鹏向一审法院起诉请求：1.判决兰溪农场及天安财保湖北分公司赔偿文鹏的各项损失241837.51元[医疗费28612.51元、住院伙食费1700元（17天×100元/天）、营养费7200元（90天×80元/天）、护理费10521元（90天×116.9元/天）、误工费18000元（180天×100元/天）、伤残费150404元（37601×20×20%）、司法鉴定费2200元、交通费200元、精神抚慰金8000元、二期手术费15000元]；2.本案一切诉讼费用由兰溪农场承担。一审法院认定事实：2019年12月29日，文鹏在兰溪农场邀请（朋友圈网约）下参加网红桥游玩项目比赛，最终获得比赛名次，但文鹏在和自己的团队游玩网红桥项目比赛过程中时不慎摔伤。文鹏受伤后，被送到枣阳市第一人民医院治疗，其中支付门诊治疗费728元。后住院治疗，2020年1月15日出院，住院17天，共支付医疗费28612.51元。出院诊断：腰椎1椎体骨折致该平面椎管狭窄，腰1、2椎体骨髓水肿。出院医嘱：1、出院后加强营养，休息三个月，陪护一人继续卧床休息、板状翻身，加强四肢功能锻炼，两周后在腰部支具保护下循序渐进的拄拐下地活动，需家人陪护。2、每月来我院复诊，根据复诊情况指导患者下步功能康复锻炼，以及决定患者放弃支具固定的时间，出院后要严格遵守医嘱，不遵守医嘱造成的骨折不愈合、内固定断裂、松动、失效等后果自负；3、骨折愈合后来院取出内固定物，具体费用以实际产生的费用为准；不适，我科随诊。2020年6月28日，文鹏委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤残程度评定；误工、护理、营养时限及后期治疗费评定，襄阳汇驰司法鉴定中心作出了鄂襄阳汇驰鉴【2020】临鉴字第640号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人文鹏伤残等级评定为九级伤残。2、建议自受伤之日起其误工180日、护理90日、营养90日。3、后期手术治疗费约需15000元。文鹏为此鉴定向襄阳汇驰司法鉴定中心支付了鉴定费2200元。一审法院另查明：投保人（被保险人）兰溪农场在保险人天安财保湖北分公司处为第三人购买有公众责任险，天安财保湖北分公司出具保单，该保单（明细表）载明：保险期间均为2019年11月16日起至2020年11月15日24时止；营业场所湖北省襄阳市枣阳市七方镇张桥村；保险金额（累计赔偿限额300万元、每次事故赔偿限额100万元、人员伤亡每人赔偿限额30万元、财产损失赔偿限额1万元、意外医疗赔偿限额3万元）。该保单还特别约定：医疗费用免赔100元，剩余按80%给付。天安财保湖北分公司提交天安保险股份有限公司公众责任保险条款（2009）版2020年6月29日第三条规定，在保险期内，被保险人在保险单明细表列明的区域范围内从事经营业务时，因过失导致发生意外事故，造成第三者人身伤亡和/或财产损失，依照中华人民共和国法律（不含港澳台地区法律）由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。一审法院还查明：文鹏户口与其父亲文运山登记在一起，系文运山长子，文运山户别为农业家庭户口（户号004427）。枣阳市吴店镇树头民委员会出具证明，文鹏等自2012年11月一直居住该村。枣阳市桃花岛现代农业有限公司出具在岗证明，证明文鹏系其单位职工（从事安保），工作时间从2019年9月1日至今，月工资3000元。但未提交劳动合同、工资银行流水、社保证明。文鹏住院治疗期间由文运山护理。本案在审理过程中，文鹏自认兰溪农场向其支付1500元，而兰溪农场称向文鹏支付了2200元，但未向法庭提供证据证实，对兰溪农场该主张不予支持。庭审中，兰溪农场、天安财保湖北分公司对鄂襄阳汇驰鉴【2020】临鉴字第640号鉴定意见书均提出异议，保留重新鉴定的权利。一审法院告知兰溪农场、天安财保湖北分公司如果申请重新鉴定，在五个工作日向法院提交重新鉴定书面申请，逾期，均未提交。故，该鉴定意见书客观、真实、合法，具有证据的证明力，予以采信。一审法院认为，文鹏向旅游经营者兰溪农场购买门票，与其团体参加网红桥游玩项目比赛，文鹏与兰溪农场之间形成旅游合同关系，该关系合法有效，兰溪农场作为旅游经营者，在旅游期间，应当保障旅游者文鹏的人身安全。文鹏在旅游活动期间人身受到损害，其可基于侵权之诉，向侵权人主张损害赔偿，亦可依旅游合同纠纷向旅游经营者兰溪农场主张违约之诉，现文鹏选择旅游合同纠纷提起诉讼，兰溪农场应当依照旅游合同的约定向文鹏承担违约责任。兰溪农场为文鹏在内的旅游者投保了公众责任保险，文鹏在旅游保险期间和保险约定的营业场所旅游发生意外事故，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，天安财保湖北分公司应在兰溪农场投保的公众责任保险责任限额内向文鹏支付保险金。兰溪农场怠于向天安财保湖北分公司主张权利，文鹏有权向天安财保湖北分公司主张权利。天安财保湖北分公司述称“我公司根据与兰溪农场签订的公众责任险合同，合同范围内的对应投保事项予以赔付，我公司与文鹏没有任何的合同关系，不是侵权责任主体，故文鹏诉请我公司无法律依据，请求人民法院依法驳回文鹏对我公司的诉讼请求。”的理由不符合法律规定，不予采纳。本次事故虽系兰溪农场管理、安全保障不到位造成，但经一审法院依法释明，文鹏明确表示不依侵权之诉主张权利，而要求按旅游合同纠纷进行赔偿，故，天安财保湖北分公司应按保险合同向文鹏进行赔偿。超出保险合同的赔偿范围应由兰溪农场赔偿。对文鹏的各项损失，一审法院核定为：1、残疾赔偿金65564元；枣阳市桃花岛现代农业有限公司出具在岗证明，证明文鹏系其单位职工（从事安保），工作时间从2019年9月1日至今，月工资3000元，另外还提交了相关水电费、宽带网使用费等相关证据。但未提交劳动合同、工资银行流水、社保证明，且文鹏户口与其父亲户口（户别为农业家庭户口）在一起，不能证明其收入、消费来源于城镇，应当按农村居民标准计算残疾赔偿金。文鹏的损伤程度经襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定为九级伤残，参照2020年湖北省道路交通事故损害赔偿标准（以下简称2020湖北道标）中农村居民年人均可支配收入16391元/年计算，残疾赔偿金为65564元（16391元/年×20年×20%，），予以支持，文鹏主张过高的部分，不予支持。2、医疗费43612.51元；文鹏的住院医疗费合计为28612.51元，有医疗费票据为证，襄阳汇驰司法鉴定中心对文鹏的损伤鉴定意见中后续医疗费约需15000元，上述费用合计43612.51元，予以支持。文鹏未主张门诊治疗费728元，不作评判。3、住院伙食补助费1700元；文鹏住院17日，住院伙食补助费为1700元（100元/日×17日），予以支持。4、误工费18000元；由于文鹏系农村居民，酌定其误工费可参照2020湖北道标中居民服务、修理和其他服务业标准42677元/年计算，但文鹏主张按100元/日计算，属其自愿选择，系对自己民事权利的处分，予以准许，应按100元/日计算误工费。文鹏自2019年12月29日受伤，定残前一日为2020年6月28日，误工期限为180日，其误工费为18000元（100元/日×180日），予以支持。5、护理费10521元；文鹏住院期间由其父文运山进行护理，根据襄阳汇驰司法鉴定中心的鉴定意见，其护理期限为90日，参照2020湖北道标中居民服务、修理和其他服务业标准计算，文鹏的护理费应为10523元（42677元/年÷365日×90日），但文鹏主张10521元，应以此数额为准，予以支持。6.营养费7200元；本次事故导致文鹏九级伤残，加强营养确有必要，根据襄阳汇驰司法鉴定中心的鉴定意见，其营养期限为90日，其营养费为7200元（80元/日×90日），予以支持。7.交通费150元；庭审中，文鹏提交了交通费发票，但其因伤住院治疗、鉴定等确需支付交通费，酌定保护交通费150元，其主张过高的部分，不予支持。8.鉴定费2200元。有鉴定费发票为证，予以支持。文鹏另主张精神损害抚慰金8000元，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，文鹏在经法院释明后提起违约之诉的情况下，仍然坚持精神损害抚慰金的主张，不予支持。上述文鹏的各项损失合计148947.51元，因兰溪农场在天安财保湖北分公司处投保有公众责任保险，且事故发生在保险期间内和保险明细表载明的营业场所，应由第三人天安财保湖北分公司在公众责任保险限额300000元内支付文鹏残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费共计94235元（残疾赔偿金65564元＋护理费10521元＋误工费18000元＋交通费150元）。因公众责任保险单有特别约定，即医疗费用免赔100元，剩余按80%给付。文鹏医疗费用为52512.51元（医疗费43612.51元＋营养费7200元＋住院伙食补助费1700元），首先扣减100元，余52412.51元（52512.51元-100元），最后天安财保湖北分公司按80%比例支付，即为41930元（52412.51元×80%），但根据约定天安财保湖北分公司在意外医疗赔偿限额30000元内支付文鹏30000元，超过此限的部分11930元（41930元-30000元）由兰溪农场赔付。综上，天安财保湖北分公司共向文鹏支付保险理赔金124235元（94235元＋30000元）。文鹏鉴定费2200元，不属于天安财保湖北分公司公众责任保险的赔偿范围，但属文鹏为了确定赔偿数额的必要支出，应由兰溪农场进行赔偿。兰溪农场应向文鹏赔付14130元（11930元＋2200元），但兰溪农场已向文鹏支付1500元应予扣减后，兰溪农场实际还向文鹏赔付12630元（14130元-1500元）。文鹏上述主张合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。兰溪农场第1、2、3项抗辩理由与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国旅游法》第十三条；《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、第三人天安财产保险股份有限公司湖北分公司支付文鹏保险理赔金124235元；二、枣阳市兰溪家庭农场赔偿文鹏鉴定费等损失12630元；三、驳回文鹏的其他诉讼请求。上述应付款项，均于判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4928元，减半收取2464元，由文鹏负担945.50元，枣阳市兰溪家庭农场负担1518.50元，均于判决生效后七日内交纳。二审期间，上诉人文鹏提交了两份证明，分别为2021年3月15日吴店镇树头村民委员会出具的证明以及枣阳市吴店镇综合行政执法局出具的证明，均用于证明上诉人居住在城镇。被上诉人天安财保湖北分公司的质证意见为上诉人居住的地方是树头村，证明系村民委员会出具，并不是城镇的居民委员会出具，且城镇规划范围必须有国务院对应的文件或相关证明予以佐证，上诉人提供的综合行政执法局出具的证明不能达到其证明目的。对上诉人文鹏提交的两份证据的真实性予以认定，对能否达到证明目的，本院综合其他证据予以评判。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人文鹏上诉称本案的伤残赔偿金应当按照城镇户口标准予以计算。经查，上诉人文鹏提供的居住地证明开具主体系吴店镇树头村民委员会，而村民委员会是农村基层民主的自治机构，城市基层民主的自治机构系居民委员会，故上诉人文鹏以此主张其居住地属于城镇证据不足。因上诉人文鹏的户口性质为农业家庭户口，上诉人文鹏主张按照城镇户口计算伤残赔偿金，则其应当提供证据证明其在城市经商、居住或其经常居住地和主要收入来源为城市，因上诉人文鹏提交的证据不足以证明其上述主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人文鹏应承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，文鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由上诉人文鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二〇二一年四月十二日法官助理熊秋月书记员张焕兰