北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终1918号上诉人（原审原告）：中国电子工程设计院，住所地北京市海淀区西四环北路***号。法定代表人：胡萍，院长。委托诉讼代理人：郭清熹，男，1979年4月25日出生。委托诉讼代理人：杨贵生，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长安保证担保有限公司成都分公司，住所地四川省成都市锦江区东大街紫东楼段11号1幢1单元15楼12号。负责人：林木生，总经理。委托诉讼代理人：单建国，北京市建孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉梅，女，1982年1月21日出生。被上诉人（原审被告）：长安保证担保有限公司，注册地湖北省武汉市硚口区硚口路160号24楼3室，实际经营地北京市东城区安化北里1号长保大厦。法定代表人：刘强，董事长。委托代理人：单建国，北京市建孚律师事务所律师。委托代理人：王莉梅，女，1982年1月21日出生。上诉人中国电子工程设计院（以下简称电子设计院）因与被上诉人长安保证担保有限公司成都分公司（以下简称长安担保成都分公司）、长安保证担保有限公司（以下简称长安担保公司）保证合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第07576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电子设计院上诉请求：撤销一审法院判决第一、二项，改判：1、判令长安担保成都分公司、长安担保公司就（2013）中国贸仲京裁字第0689号裁决书所确定的39116963.15元债务与南充兴运劳务开发有限公司（以下简称南充公司）对电子设计院承担连带清偿责任；2、判令长安担保成都分公司、长安担保公司向电子设计院支付利息7066677.657元；3、一、二审诉讼费用由长安担保成都分公司、长安担保公司负担。事实与理由：一、长安担保成都分公司、长安担保公司应承担的保证担保的赔偿责任包括主债权、损害赔偿金等全部债务，预付款保函中的主债权是预付款本身，由于长安担保成都分公司、长安担保公司挪用预付款，没有及时返还预付款及其他相关违约行为等造成的损害也属于其保证担保的范围。就预付款保函而言，其保证责任包括但不限于保证预付款用于工程生产，而形成工程产值进行预付款抵扣是主债权，而南充公司挪用预付款、未及时抵扣预付款等造成的损失等是损害赔偿金，这也应属于保证担保的范围。履约保函和预付款保函中被上诉人均表示，南充公司如果未按规定履行合同义务，将无条件承担保证责任。针对南充公司的违约行为，不仅是预付款本身未返还等行为，还包括南充公司其他违约行为，因此，即使不考虑预付款是否抵扣的问题，被上诉人也应就南充公司就本项目项下争议所欠电子设计院的全部债务承担连带清偿责任。二、一审判决仅以电子设计院没有证据证明南充公司应返还的款项系预付款为由，驳回电子设计院要求被上诉人承担预付款保证责任的请求，属于举证责任分配错误，是法律适用错误。被上诉人的抗辩权来源于南充公司，债务人南充公司就预付款抵扣事项负有举证责任，因此被上诉人就预付款抵扣事项负有举证责任。本案中，被上诉人主张其不应就预付款保函承担相应的保证责任，其提出的抗辩理由是预付款已经全部抵扣完毕，那么被上诉人就应提出相应证据证明该事实。被上诉人提交的证据不能证明预付款已经抵扣的事实。三、电子设计院提供的证据，已经充分证明南充公司履行分包合同过程中存在挪用3700余万元预付款的事实。电子设计院向南充公司全部付款只有两种形式，即预付款和进度款。预付款总计为3995余万元是很明确的，进度款是按照南充公司实际施工进度进行付款的（根据施工现场核实的工程量或实际发生的材料采购等，申报后支付进度款），且材料采购等款项支付电子设计院采取了与南充公司设定共管账户等进行管理，所以进度款不存在被挪用的可能性。因此南充公司只能挪用预付款。电子设计院已经支付给南充公司款项的总额减去南充公司完成全部施工应得款项即9700万减去6000万即是被挪用的预付款，该数额为3700万元，也就是说3995余万元预付款南充公司挪用了3700万元。根据预付款保函载明，预付款的减额证明应以电子设计院出具的为准，而非南充公司出具的为准。但电子设计院从未出具过减额证明，上诉人也未要求出具此种证明，在一审庭审时，被上诉人以南充公司出具的相关说明为由，认为预付款已经全被抵扣是不符合事实的。仲裁裁决中未支持南充公司提出的预付款已经抵扣的主张。电子设计院与南充公司之间的裁决书明确认定南充公司完成的4标工作量只占到合同总额的3.5%左右，即使南充公司全部已经完成工程所得款项用来抵扣，也不可能抵扣完所有4标的占合同总额40%的预付款。根据2010年8月6日的会议纪要，截止2010年6月，南充公司已经挪用近1900万元的预付款，不可能发生预付款抵扣的问题，再此日期后，账户已由双方共管，无法在发生抵扣的问题。因此无论在账户共管前还是共管后，预付款都基本未发生抵扣。四、电子设计院有权主张被上诉人承担不超过全部保函总金额的赔偿。按照电子设计院2011年6月的主张，本案所涉及的保函为独立保函，无需任何理由，被上诉人就应付款，所以电子设计院未对全部保函提出索赔。但是，被上诉人为了达到不付款的目的，自行否定了保函的独立性。在保函独立性被否定后，法律关系即转化为连带责任保证。这些保函就应被视为一个整体，电子设计院主张的效力应及于全部的保证债权。长安担保成都分公司和长安担保公司共同辩称，同意一审判决，要求维持原判。从仲裁结果看，南充公司工程已经完工并使用，电子设计院认可的造价以及仲裁裁决的造价是大于预付款的，工程款大于预付款就不存在返还的问题，被上诉人提出的是预付款保函，用途是只保证预付款款项使用用途，电子设计院认为被上诉人应对南充公司的全部债务承担责任，这是错误的。对于预付款被上诉人不再承担保证责任，一审判决的70余万是针对第五份履约保函。中国电子工程设计院向一审法院起诉请求：1：要求长安担保成都分公司和长安担保公司共同就南充公司的债务39116963.15元对中国电子工程设计院承担连带清偿责任；2、要求长安担保成都分公司和长安担保公司向电子设计院支付利息（以39116963.15元为基数，自2014年5月16日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、要求长安担保成都分公司和长安担保公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：电子设计院曾与Ecobank跨国股份有限公司签订Ecobank银行总部建设工程承包合同。2009年4月15日，电子设计院与南充公司签订分包合同一份，合同约定，电子设计院作为与业主签订了主合同的承包方，对业主负有全部的主合同履约责任，南充公司作为电子设计院的分包商，对电子设计院负有全部的履行本合同的责任，以及对业主负有实际履行主合同义务的责任。本合同价格为主合同价格的79%，预付款保函为南充公司分包价格的40%。预付款保函应当在电子设计院向南充公司支付预付款前提交给电子设计院。电子设计院在收到南充公司提交的预付款保函后10日内，按本合同约定的金额向南充公司支付预付款。2009年8月17日，长安担保成都分公司给电子设计院出具一份预付款保函，预付款保函载明：“致：中国电子工程设计院:鉴于贵方与南充兴运劳务开发有限公司（以下简称分包商）签订了多哥首都洛美的ECOBANK总部建设分包合同（以下简称合同）。我长安保证担保有限公司成都分公司应分包商的要求，兹开立以贵方为受益人金额为人民币：23700000元，项目名称为多哥ECOBANK银行总部建设工程的不可撤销的预付款保函。我公司承诺，一旦我公司收到贵方的书面索赔通知书及本保函正本，说明分包商未能按照合同规定履行合同义务，我公司立即无条件按贵方的要求支付索赔款项，但索赔总额最大不超过上述保函金额，本保函保证金额将随分包商对预付款偿付金额的递增而相应递减，此递减以贵方出具的预付款保函减额证明为准。本保函自开立之日起有效，直至2011年6月30日失效。贵方的任何书面索赔通知书及本保函正本应在该效期终止前送达我公司，否则上述效期后本保函自动失效，我公司不再承担任何赔付责任。本保函不可转让，不得设定担保”。2009年10月12日、12月11日，长安担保成都分公司又分别给电子设计院出具两份预付款保函，金额分别为7900000元、2684408.60元，其他内容与长安担保成都分公司于2009年8月17日给电子设计院出具的预付款保函一致。2010年6月26日，电子设计院与南充公司又签订分包合同一份，电子设计院将上述工程中第四标段分包给南充公司，合同约定，电子设计院作为与业主签订了主合同的承包方，对业主负有全部的主合同履约责任，南充公司作为电子设计院的分包商，对电子设计院负有全部的履行本合同的责任，以及对业主负有实际履行主合同义务的责任。本合同价格为主合同价格的88%，结合此项目为多哥ECOBANK总部办公楼1、2标的后续项目，参照1、2标的成功模式，由长安担保公司为南充公司向电子设计院开出5%履约保函和40%预付款保函。2010年6月30日，长安担保成都分公司分别给电子设计院出具预付款保函和履约保函，预付款保函载明：“致：中国电子工程设计院:鉴于贵方与南充兴运劳务开发有限公司（以下简称分包商）签订了Ecobank银行总部办公大楼工程多哥-洛美第4标项目分包合同（以下简称合同）。我长安保证担保有限公司成都分公司应分包商的要求，兹开立以贵方为受益人金额为人民币：5701592.60元，项目名称为Ecobank银行总部办公大楼工程多哥-洛美第4标的不可撤销的预付款保函。我公司承诺，一旦我公司收到贵方的书面索赔通知书及本保函正本，说明分包商未能按照合同规定履行合同义务，我公司立即无条件按贵方的要求支付索赔款项，但索赔总额最大不超过上述保函金额，本保函保证金额将随分包商对预付款偿付金额的递增而相应递减，此递减以贵方出具的预付款保函减额证明为准。本保函自开立之日起有效，直至2011年6月30日失效。贵方的任何书面索赔通知书及本保函正本应在该效期终止前送达我公司，否则上述效期后本保函自动失效，我公司不再承担任何赔付责任。本保函不可转让，不得设定担保”。履约保函载明：“致：中国电子工程设计院：鉴于贵方与南充兴运劳务开发有限公司（以下简称分包商）签订了Ecobank银行总部办公大楼工程多哥-洛美第4标项目分包合同（以下简称合同）。我公司，长安保证担保有限公司成都分公司应分包商的要求，兹开立以贵方为受益人的金额为RMB712701.88元的不可撤销的履约保函。我公司承诺，一旦我公司收到贵方的书面索赔通知书及本保函正本，说明分包商未能按照合同规定履行合同义务，我公司立即无条件按贵方的要求支付索赔款项，但索赔总额最大不超过上述保函金额。本保函自开立之日起有效，直至2011年6月30日失效。贵方的任何书面索赔通知书及本保函正本应在该效期终止前送达我公司，否则上述效期后本保函自动失效，我公司不再承担任何赔付责任。本保函不可转让”。2011年6月17日，电子设计院依据长安担保成都分公司于2009年10月12日、12月11日、2010年6月30日出具的预付款保函和2010年6月30日出具的履约保函向长安担保成都分公司提出索赔，2011年6月20日，长安担保成都分公司给电子设计院回函，要求电子设计院提供南充公司未履行合同的相关证明材料。此后，电子设计院未能向长安担保成都分公司提供相关材料。2012年9月12日，电子设计院向中国国际经济贸易仲裁委员会就电子设计院与南充公司签订的两份分包合同提出仲裁申请。2013年10月10日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决南充公司向电子设计院返还工程款11917629.95元,并向电子设计院支付电子设计院自主和委托第三人行动所发生的工程费用25717583.80元，南充公司向电子设计院支付2010年7月至12月期间电子设计院项目部人员为本项目办事的花销费用802835.80元，南充公司向电子设计院支付因办理本案而支持的合理费用200000元。此后，南充公司未履行上述裁决,故电子设计院向法院起诉长安担保成都分公司和长安担保公司,要求长安担保成都分公司和长安担保公司承担连带保证责任。另查，电子设计院曾就其与南充公司签订的两份分包合同，向南充公司支付预付款及工程款共计97688990.97元,其中预付款为3995余万元。一审法院认为，长安担保成都分公司给电子设计院出具的预付款保函及履约保函符合连带责任保证的性质，电子设计院有权要求长安担保成都分公司在保证责任范围内承担保证责任。鉴于长安担保成都分公司给电子设计院出具的预付款保函系对电子设计院给付南充公司的预付款进行担保，故长安担保成都分公司仅应在电子设计院给付南充公司的预付款范围内承担连带保证责任。由于电子设计院给付南充公司预付款后又支付了大部分工程款，现电子设计院没有证据证明南充公司应返还电子设计院的款项系电子设计院支付的预付款，故电子设计院依据长安担保成都分公司出具的预付款保函要求长安担保成都分公司和长安担保公司承担连带保证责任，没有事实与法律依据。另，由于长安担保成都分公司还向电子设计院出具了一份履约保函，该履约保函系为南充公司为履行2010年6月26日电子设计院与南充公司签订的分包合同而向电子设计院出具的，因该履约保函明确载明，南充公司未履行合同义务，长安担保成都分公司将无条件向电子设计院支付索赔款项。由于中国国际经济贸易仲裁委员会裁决认定南充公司存在违约行为，并裁决南充公司返还电子设计院工程款11917629.95元，南充公司未履行裁决书，故长安担保成都分公司应在其履约保函范围内承担连带保证责任。鉴于长安担保成都分公司系长安担保公司的分公司，故电子设计院要求长安担保成都分公司和长安担保公司共同承担连带保证责任，符合相关法律规定，法院应于支持。长安担保成都分公司和长安担保公司虽以电子设计院与南充公司签订的分包合同属于非法转包而无效，履约保函属于担保合同亦无效为由，不同意电子设计院的诉讼请求,但因中国国际经济贸易仲裁委员会裁决认定电子设计院与南充公司签订的分包合同合法有效,且南充公司存在违约行为,故法院对长安担保成都分公司和长安担保公司的抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、长安保证担保有限公司成都分公司、长安保证担保有限公司共同于判决生效后十日内给付电子设计院中国电子工程设计院七十一万二千七百零一元八角八分；二、驳回电子设计院中国电子工程设计院其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，长安担保成都分公司为电子设计院出具的保函包括预付款保函和履约保函。其中预付款保函应系对南充公司违约使用预付款的行为提供担保。依据预付款保函中关于“保函保证金额将随分包商对预付款偿付金额的递增而相应递减，此递减以电子设计院出具的预付款保函减额证明为准”的约定，以及电子设计院未出具减额证明的事实，可知长安担保成都分公司的保证金金额未发生减少。现电子设计院要求长安担保成都分公司、长安担保公司对南充公司欠付的债务承担连带清偿责任，对此本院认为，电子设计院仍需就南充公司存在挪用预付款的行为提供证据加以证明。电子设计院在未能提供充分证据证明南充公司违约使用预付款的情况下，仅依据电子设计院未开具减额证明主张长安担保成都分公司、长安担保公司承担担保责任，依据尚不充分。电子设计院又主张南充公司所欠付的工程款即为其违约使用的预付款，但就此未能提供充分证据加以证明。此外，电子设计院未提供其他证据证明南充公司存在违约使用预付款的行为。结合2011年6月17日电子设计院向长安担保成都分公司提出索赔时，案涉工程已近完工的事实，一审法院对南充公司违约使用预付款未予认定、对电子设计院依据预付款保函要求长安担保成都分公司、长安担保公司对南充公司欠付的债务承担连带清偿责任未予支持，并无不当。综上，电子设计院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费272718元，由中国电子工程设计院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李丽审 判 员  王朔代理审判员    赵婧雪二〇一六年十二月二十六日书 记 员  朱迪