江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1213号上诉人（原审被告）：宿迁市南山置业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳街道南山龙郡小区北门5楼。法定代表人：周正好，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：祁货齐，男，1968年4月26日出生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：熊燃，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红艳，江苏力豪律师事务所律师。上诉人宿迁市南山置业有限公司（以下简称为南山公司）与上诉人祁货齐建设公司施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南山公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，从工程总价款中扣除713000元。2.一、二审诉讼费用均由祁货齐承担。事实与理由：1.双方签订消防工程合同，祁货齐严重违反合同约定，直接造成当时39#-40#、44#-48#楼未能通过消防验收，27#楼部分未通过消防验收。后27#楼消防维修改造款601000元应予以扣减。2.28#、29#、38#-40#、44#-46#楼水枪、水带、灭火器材价款170400元，应从工程总价款中扣减。3.28#、29#、38#-40#、44#-48#楼消防维修改造款826440元应从工程总价款中扣减。4.47#楼至今未通过消防验收，相应的47#楼消防工程款37958元（已扣除水枪、水带、灭火器、消防器材价款）应予扣减。以上4项费用南山公司只主张扣除713000元。祁货齐辩称，1、对于南山公司提出的28#、29#、38#-40#、44#-48#楼水枪、灭火器材，这几栋楼全部配备完整，只有27#、47#、48#楼一部分没有配齐，但是也是配了一大部分。2、对于南山公司第二、第三、第四点的陈述不能成立，涉案的几栋楼是南山公司先交付，有部分业主已经装修了，装修后才向消防主管部门申请验收备案，必然会发生消防改造，但与祈货齐无关。如27#是建设银行使用，建行先装修然后再进行消防验收，其中必然涉及到消防维修改造，但是与祈货齐施工无关，祈货齐施工内容均是经过四方主体验收，四方验收后是否备案与祁货齐无关，祁货齐只是有协助义务，主体义务还是在南山公司，故消防维修改造与祁货齐无关，应有南山公司自行承担。祁货齐上诉请求：依法撤销一审判决，增加给付工程款811313.39元及相应利息或发回重审。事实及理由：1.27#楼消防、室外消防加压管网工程均由祁货齐施工，不应扣减40%工程款；2.41#、42#、43#楼消防预埋工程均由祁货齐施工；3.27#、47#、48#楼的水枪、水带、灭火器已经实际配备，不应扣除相应价款；4.一审鉴定包括程序和实体均存在严重问题，应当重新鉴定。南山公司辩称，祈货齐上诉的四点事实与理由均不是新的理由和事实，在一审中都已经提出，南山公司均作出答辩和质证。祁货齐向一审法院提出诉讼请求：1.判令南山公司给付祁货齐工程款370万元及利息（自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用、鉴定费用由南山公司承担。一审法院认定事实如下：2012年8月17日，祁货齐以钟星消防宿迁永恒分公司名义与南山公司签订《南山龙郡28、29、38、39、40、44、45、46、47、48#楼消防、室外消防加压管网（消防电气）工程合同书》1份，约定由南山公司将位于泗洪县外消防加压管网（消防电气）工程发包给钟星消防宿迁永恒分公司施工，承包范围为室内消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、室外消防加压管网（消防电气）工程安装。开工工期约定与土建同时开工，竣工日期随土建进度；合同价款为暂定价330万元。合同价款采用可调价格合同，调整方法为根据2004年版《江苏省安装工程计价表》、建价【2009】107号文、“关于颁发《江苏省建设工程费用定额的通知》”、苏建价站[2012]的文件执行，结算时（除询价材料）按总价下浮15%，室外加压管网按总价下浮12%。合同签订后，祁货齐作为实际施工人组织人员进场施工。在施工期间，南山公司与祁货齐口头协商后将南山龙郡小区27#楼消防工程交由祁货齐施工，但未签订合同。后祁货齐将双方书面合同内消防工程施工完毕后交付给南山公司，南山公司在消防验收合格前交付给业主使用。后宿迁市公安消防支队在对祁货齐、南山公司书面合同内的楼栋进行消防验收时，因消防存在多种问题致使验收不合格（28#、29#、38#免检除外）。后南山公司另行与隆某公司、龙某公司签订消防施工合同，由隆某公司、龙某公司对消防工程进行整改后重新进行消防验收。现祁货齐、南山公司书面合同内除47#外，其余楼消防验收均已通过。在祁货齐施工期间，南山公司陆续给付祁货齐工程款合计277万元。现祁货齐认为南山公司未清偿涉案工程款，并主张涉案的27#消防工程及41#、42#、43#消防预埋工程均系祁货齐实际施工，南山公司以祁货齐施工存在质量问题造成南山公司巨额经济损失以及不认可27#整个消防工程均由祁货齐施工，同时否认41#、42#、43#消防预埋工程系祁货齐实际施工，双方因而成讼。一审法院另查明：经宿迁中天工程项目管理有限公司鉴定确认，涉案工程总造价为4294379.88元，其中，27#楼消防工程鉴定造价为1805275.40元（含建设银行消防部分197914.81元），41#、42#、43#楼消防预埋工程造价为56227.20元，27#、47#、48#的水枪、水带、灭火器造价共计32976.03元。一审法院再查明：江苏省钟星消防工程有限公司宿迁永恒分公司负责人为祁货齐，后该公司名称于2018年8月27日变更为钟星建设集团有限公司宿迁永恒分公司，负责人变更为朱某。2019年7月9日，钟星建设集团有限公司宿迁永恒分公司注销。一审法院认为，祁货齐虽然以钟星消防宿迁永恒分公司名义与南山公司签订消防施工合同，但南山公司对祁货齐的实际施工人身份并不持异议，且钟星消防宿迁永恒分公司已经注销，故祁货齐以实际施工人身份向南山公司主张权利，其祁货齐主体适格。南山公司将其开发的泗洪县南山龙郡小区的涉案楼的消防工程交由祁货齐施工，虽系双方当事人真实意思表示，但因祁货齐不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故双方的建设工程施工合同应属无效。但因涉案工程祁货齐已经向南山公司交付使用，故祁货齐请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于祁货齐的施工范围问题，南山公司对于双方签订的合同范围内即28#、29#、38#、39#、40#、44#、45#、46#、47#、48#楼的消防工程系祁货齐实际施工并无异议，予以确认。对于涉案小区27#楼的消防工程，祁货齐主张全部消防工程由其施工，南山公司认可建设银行消防工程部分由祁货齐实际施工，南山公司还自认27#楼建设银行之外祁货齐也施工部分，但工程量无法确认，但南山公司主张祁货齐所施工的27#楼消防工程的工程量不会超过该楼消防工程总的工程量的60%。对于27#消防工程施工的工程量问题，因双方未签订合同，祁货齐主张27#全部的消防工程均由其施工，其作为主张权利一方，应提供相应的工程量清单、签证单、施工日志等施工必备的材料证明其主张的事实，但祁货齐并未提供上述证据，其提供的证人证言亦不足以证明其主张的事实，故祁货齐应对其举证不能承担不利的法律后果，对祁货齐主张的涉案小区27#全部消防工程均由其施工，不予确认。对于祁货齐主张的涉案小区41#、42#、43#的消防预埋工程均由其施工，但其提供的证人证言不足以证明该事实，对此，不予确认。对于工程款数额问题，经宿迁中天工程项目管理有限公司鉴定，涉案的南山龙郡27-29#、38-48#楼消防（消防预埋）、室外消防加压管网（消防电气）工程总造价为4294379.88元。其中，27#楼消防工程鉴定造价为1805275.40元，虽然南山公司否认该27#楼消防工程全部由祁货齐所做，但自认祁货齐所做的工程量不超过该楼总工程量的60%、工程价款亦不超过27#鉴定造价的60%，故在祁货齐未提供其他证据证明27#楼除建设银行消防工程外其施工的具体工程量的前提下，对祁货齐享有的27#消防工程款按南山公司自认不超过该楼鉴定造价的60%，即1083165.24元予以确认。对于祁货齐主张的41#、42#、43#的消防预埋工程款，因祁货齐未提供足够证据证明系其实际施工，对该部分工程款56227.20元，予以扣除。对于27#、47#、48#楼的水枪、水带、灭火器，祁货齐未提供证据证明其实际配备，故相应价款32976.03元应从工程款中扣除。综上，扣除南山公司已经支付的工程款277万元，南山公司应向祁货齐给付工程款713066.49元（4294379.88元-2770000元-722110.16元-56227.2元-32976.03元）。基于南山公司未及时支付祁货齐工程款的违约行为，祁货齐要求南山公司自其起诉之日起即2019年9月26日起给付资金占用期间利息，符合法律规定，予以支持，但对于利息计算标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为准。南山公司抗辩称因祁货齐施工的消防工程存在质量问题，导致涉案小区无法通过消防验收，故应扣除南山公司之后为整改消防工程质量问题而产生的费用以及其他因消防问题被业主起诉的相关损失。对此，首先，根据已查明的事实，南山公司在祁货齐向其交付涉案工程后未经竣工验收擅自交给业主使用，现南山公司又向祁货齐主张质量问题，不予支持。其次，南山公司提供的涉案楼消防验收不合格的原因并非直接归咎于祁货齐，且南山公司未提供证据证明其在此期间曾要求祁货齐对涉案工程进行整改，故即使其他公司进行整改的情况属实，亦不能证明系因祁货齐施工存在质量问题而导致。故对南山公司的抗辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宿迁市南山置业有限公司给付祁货齐工程款713066.49元及利息【自2019年9月26日起计算至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止】，于判决生效之日起10日内给付完毕；二、驳回祁货齐其他诉讼请求。案件受理费36400元，由祁货齐负担25470元，由宿迁市南山置业有限公司负担10930元。鉴定费37000元，由宿迁市南山置业有限公司负担。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院另查明，二审上诉人祁货齐未交上诉费用，本院限定期限让其及时交纳，但祁货齐一直未交纳，故对祁货齐该上诉请求本院按其自动撤回上诉处理，本院已另行下发裁定书。二审双方当事人均未提供新证据。二审本案的争议焦点为：对祁货齐所施工的消防工程工程款数额如何确定。本院认为，本案中，南山公司主张应对涉案工程所涉的4项费用进行扣减，主要理由是祁货齐对该4项工程所涉部分没有施工或施工不合格。关于南山公司主张扣减27#楼消防维修改造款问题，本院认为，南山公司在庭审中亦认可祁货齐对27#楼消防工程进行了部分施工，只是其施工部分不超过该楼总工程量的60%，工程价款亦不超过该楼鉴定造价的60%，一审法院以南山公司自认的工程量确认祁货齐应得工程款为该楼造价的60%并无不当，本院予以支持。关于南山公司主张应扣减28#、29#、38#-40#、44#-46#楼水枪、水带、灭火器材费用问题，一审法院对祁货齐自认的27#、47#、48#楼3栋楼未配备齐全的水枪、水带、灭火器费用予以扣减，本院予以支持。关于其他楼栋水枪、水带、灭火器费用问题，本院认为，涉案楼栋是否配备水枪、水带、灭火器等消防器材，属于监理单位和建设单位在施工过程中明显可见的施工范围，南山公司在祁货齐施工完毕后未向其主张，也未要求其配齐，南山公司在祁货齐施工完毕后已经交付业主使用多年，现南山公司再主张部分楼栋未配备消防器材而应当扣减相关费用明显没有事实依据，本院不予支持。关于南山公司主张扣减28#、29#、38#-40#、44#-48#楼消防维修改造款及47#楼消防工程款问题，本院认为，南山公司所主张扣减的楼栋现均已交付使用，南山公司在部分楼栋尚未通过竣工验收即擅自交付业主使用，现南山公司又主张涉案消防工程存在质量问题没有事实和法律依据，且南山公司也未提供证据证明要求祁货齐对涉案消防工程进行整改，也未能提供证据证实系由于祁货齐施工存在质量问题才导致部分楼栋未通过消防验收，故对南山公司该上诉主张本院不予支持。综上，一审法院认定祁货齐所施工的工程数额有事实依据，本院予以支持。综上，南山公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10930元，由宿迁市南山置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  朱 海二〇二一年六月四日书记员  陈 莹