翁牛特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2013）翁商初字第7号 原告内蒙古金成重工机械有限公司。住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇河南居委会（工业园区）。 法定代表人裴某，系董事长。 委托代理人郑某，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托代理人赵某，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被告鞍钢矿山建设有限公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区鞍千路145号。 法定代表人李某1，系董事长。 委托代理人李某2。 委托代理人肖某，辽宁中钢律师事务所律师。 原告内蒙古金成重工机械有限公司（以下简称金成重工公司）与被告鞍钢矿山建设有限公司（以下简称鞍钢矿建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗俊峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金成重工公司的委托代理人郑某、赵某，被告鞍钢矿建公司的委托代理人李某2、肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金成重工公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依据修复造价评估数额判令被告支付同等数额的修复费用；2、判令被告继续履行《内蒙古金成重工机械有限公司新建钢结构车间工程施工合同》，完成原告新建钢结构车间防火工程的施工；3、由被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2010年8月份，原、被告签订《内蒙古金成重工机械有限公司新建钢结构车间工程施工合同》一份。合同约定：被告承包原告的新建钢结构车间主体钢结构及彩板维护工程。开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年1月31日。合同价款：固定总价2520万元人民币。但被告施工的新建钢结构车间的主体结构存在钢梁连接面之间的缝隙超标、钢梁之间的高强度螺栓连接副长度不符合双方约定的施工规范、柱间支撑严重变形等工程质量问题。此外，被告至今仍没有完成双方在合同中约定的新建钢结构车间的防火工程的施工，致使原告的车间无法竣工验收。原告多次与被告交涉，要求被告继续进行防火工程的施工以及修复已建工程达到验收标准，但被告拒不履行。为此，原告诉至法院。 被告鞍钢矿建公司辩称：一、被告所承包、施工的工程不存在质量问题，且被告已全部履行了合同义务。该工程未经竣工验收，原告即占有、使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告所诉钢结构车间的主体结构钢架的连接面缝隙超标、钢梁之间的高强度螺栓连接副长度不符合施工规范及柱间支撑变形等质量问题，被告认为原告在擅自占有、使用该工程之前是不存在的。假如现在的工程存在质量问题，也是原告未经验收即擅自使用后产生的问题。被告也不同意再进行鉴定。对于柱间支撑变形等问题，被告是按图纸施工的。如果需确认存在质量问题，也应先从勘察、设计和基础施工中查找原因。二、原告要求被告完成新建钢结构车间防火工程的施工，被告认为此问题已经鞍山市中级人民法院和辽宁省高级人民法院审结，生效判决书确认工程已经全部完工。若被告未全部履行合同义务，生效判决也不会判令本案原告支付剩余工程款620万元及利息。 本院经审理认定事实如下： 2010年8月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，被告承建原告的新建钢结构车间主体钢结构及彩板维护工程。双方就开工、竣工日期、合同价款、工程质量标准、工程款的支付进度及违约责任等进行了相应的约定。合同签订后，被告进行了施工，原告也支付了部分工程款，尾欠620万元未支付。2011年8月份，原告在未经竣工验收的情况下将涉案工程投入试生产使用。本案被告就原告尾欠工程款620万元向原告主张权利未果后，于2012年8月21日将本案原告诉至鞍山市中级人民法院。该院经审理后，判令本案原告给付本案被告工程款620万元及利息、违约金等，同时驳回了本案原告关于要求对涉案工程存在质量问题进行鉴定的申请，也驳回了本案原告要求被告继续进行防火工程施工的反诉请求。本案原告不服该判决并向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院经审理后作出终审判决。该判决对本案原告应承担的利息及违约金数额进行了调整，对本案原告要求对涉案工程存在的质量问题进行鉴定的请求作出了“可另诉解决”的表述。对于本案原告要求本案被告继续进行防火工程施工的反诉请求，辽宁省高级人民法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及作为其附件的加盖金成重工公司印鉴的46张图纸中均未明确有防火涂层的施工内容，故不能认定该工程在鞍钢矿建公司承包的涉案工程范围内。金成重工公司提供的《设计说明》及《结构设计说明》图纸中确有防火涂层的内容，但在鞍钢矿建公司否认曾受到、见过该图纸的情况下，金成重工公司没有证据证明该图纸已经交付给鞍钢矿建公司，不能证明该图纸是双方合同文件，故金成重工公司以此主张防火涂层工程属于鞍钢矿建公司承包的涉案工程范围，不能支持。 上述事实有双方签订的《建设工程施工合同》、（2012）鞍民一初字第23号判决书、（2013）辽民一终字第158号判决书等证据为证，本院予以确认。 而双方争议的主要焦点是，涉案工程主体结构是否存在质量问题。针对该争议焦点，原告向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定。本院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司进行了鉴定。该鉴定机构出具的“建科院质鉴字2015-05号”工程质量鉴定报告称：该工程不满足国家相应验收规范要求，不满足要求的构件需要返工、更换、返修或者加固处理。若经过返工、更换、返修或者加固处理能满足安全使用要求以及国家验收规范要求，可按五方责任主体共同出具的技术处理方案和协商文件及国家规范进行验收。原告对该鉴定报告无异议，被告对该鉴定报告质证认为：1、这个鉴定报告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，不能作为证据使用。2、原告使用的32吨吊车已超出相关标准，故出现任何后果与被告方无关。3、这个报告不符合鉴定基础资料，法院不应采信。此后，原告又提出评估申请，要求对修复该质量问题所需费用进行评估。本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司对讼争工程进行维修至验收合格所需工程修复费用进行了评估。该公司出具的“赤峰鑫正·2016JD1070号”鉴定报告称：1、对“对诉争工程进行维修至验收合格所需工程修复费用进行评估”按内蒙古金成重工机械有限公司提供的修复方案计算价格是11，940，515.00元。2、我公司认为屋面板、墙面板不需要拆除就可以对存在质量问题的钢结构进行修复，钢梁和钢柱不是全部的都存在质量问题，我公司按50%的构件需要修复作出的鉴定。由此作出的鉴定价是795，863.00元。原告对此鉴定报告质证认为：对于鉴定机构依据我方提供的修复方案所作出的修复费用数额11，940，515.00元没有异议，但该鉴定机构不具有提供修复方案的资质，我方申请法院委托专业鉴定部门对涉案工程存在的质量问题提出修复方案。被告对此鉴定报告质证认为：该鉴定报告是依据前一个工程质量鉴定报告作出的。因前一个工程质量鉴定是一个无效的鉴定，所以该鉴定报告也是无效的。 因上述鉴定结论均系本院委托有资质的鉴定机构作出的，其内容真实、程序合法，故上述鉴定结论本院予以采信。至于原告要求法院委托专业鉴定机构提出修复方案的申请，因修复费用的鉴定已经作出，再作修复方案的鉴定已无实际意义，只能徒增诉讼成本，造成司法资源的浪费，故原告的该项申请本院不予准许。 本院认为，原告虽未经竣工验收就将涉案工程投入试生产使用，但经有资质的鉴定机构进行鉴定后，其钢结构主体存在质量问题。因此，原告投入使用的行为并不影响被告对主体结构存在的质量问题承担相应的责任。但原告并未对涉案工程存在的质量问题进行修复，也未委托第三方对质量问题进行修复，其主张的修复费用并未实际发生，故原告仅凭修复费用的评估价格要求被告支付同等数额修复费用的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该诉讼请求本院不予支持。至于被告是否应当继续履行原告方的新建钢结构车间防火工程的施工问题，因辽宁省高级人民法院的生效判决已经认定该项目不属于涉案工程范围之内，原告又没有新的证据证明该防火工程系被告的合同义务，故原告的该项诉讼请求本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费7300元，减半收取3650元及工程修复费用的评估费70000元由原告负担。工程质量鉴定费110000元由被告方负担，被告方应于判决生效后十日内向原告支付此款。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判员  罗俊峰 二〇一六年十二月十九日 书记员  田志军