天津市河西区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0103民初3395号原告:天津市杰浩缘腾投资有限公司,住所地天津市河东区富民路富园公寓8-1-301室。法定代表人:宋伟杰,该公司总经理。委托诉讼代理人:李有俊,天津亚大律师事务所律师。被告:天津中擎建筑工程有限公司,住所地天津市津南经济开发区(西区)香港街3号G座108、109、110室。法定代表人:吕鑫,该公司总经理。委托诉讼代理:张庆新,天津丰淼律师事务所律师。原告天津市杰浩缘腾投资有限公司与被告天津中擎建筑工程有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案,本院于2016年4月6日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告天津市杰浩缘腾投资有限公司之委托诉讼代理人李有俊,被告天津中擎建筑工程有限公司之法定代表人吕鑫及其委托诉讼代理人张庆新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天津市杰浩缘腾投资有限公司向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告给付原告合作工程款156万元及违约金112万元,共计268万元;2、诉讼费由被告承担。事实与理由:2011年12月7日,原、被告签订了《合作协议书》,约定原告承揽天津南郊小镇福润庭苑工程施工项目。原告负责与甲方洽谈合同等,并负责此项目的技术人员至本工程结束,所派工人的工资由原告发放;协议书约定双方发生争议由天津市河西区人民法院管辖。该工程建筑方系天津小站建筑安装工程有限公司(以下简称小站公司),工程总造价为61745000元。双方协商约定被告按照工程造价的6%向原告支付前期费用及利润3704700元。但被告仅支付214万元,其余1564700元至今未付,构成违约。双方还约定被告如违约需向原告支付日千分之一的违约金,至起诉之日共计720天,每天应给付违约金1564元。在合作协议中,由于小站公司降低工程造价,原、被告双方于2013年7月23日签订补充协议,约定将费用由原来的6%调整为5%,同时约定如被告没有按此补充协议书约定履行,依然按照2011年12月7日第一份《合作协议书》约定,被告按照工程总造价的6%向原告支付合作工程款,至全部付清为止。补充协议签订后,被告仍然不履行协议。被告于2013年1月21日与建筑方签订竣工协议,被告在收到小站公司工程款后,至今拒绝给付所欠的前期费用及利润。侵害了原告的合法权益,为维护原告合法权益,诉至法院,望判如所请。原告天津市杰浩缘腾投资有限公司提供的证据如下:1、2011年12月7日原、被告签订的合作协议1份,证明双方的权利义务;2、2012年3月23日补充协议,证明双方进一步明确权利义务;3、2013年7月23日补充协议1份,证明目的同证据2;4、领取图纸押金协议,证明事项同证据2;5、施工日志1份,证明原告除了本工程前期的洽谈、中介工作之外还负责现场的技术并参与施工;6、建设工程施工承包协议书,证明该工程是由原告经手,原告是为了被告收取工程款方便建议被告与发包方直接签订承包协议书,工程是由原告转包给被告的;7、被告公司变更工商登记审检表,证明被告公司名称变更情况;8、收据3张、原告出具的情况说明1份,证明原告收到被告实际给付的工程款数额为220万元。被告天津中擎建筑工程有限公司辩称,不同意原告的诉讼请求。第一,本案《合作协议书》应属无效,本案涉及小站镇福润庭苑还迁房建设工程,应依法进行公开的招标工作,按照原告自述由其进行了相关工作,才使得被告承接了该工程,至于原告进行了什么工作,不得而知;原告承揽涉案工程后,再由被告签订具体施工协议,属于非法转包,违反了强制性规定,属于无效合同,被告无需给付原告合作工程款和违约金。第二,退一步讲,即使本案《合作协议书》有效,原告没有按照协议书的约定提供其与政府签订的协议书;原告也没有和建设单位签署相关建设施工合同,因原告不具备建设施工的相关资质,原告曾保证涉案工程的结算价格以天津市建委2008年定额为准,不下浮,但是最终价格不仅下浮,而且下浮了10%;在发包方不按约定支付工程款的情况下,原告也没有进行所谓的协调工作。第三,被告及被告法定代表人吕鑫给付原告的款项共计285万元,一方面原告无权获得工程6%的收益,另一方面被告给付原告6%的收益时应扣除相关税费。第四,最终签订本案涉案建设工程施工合同的主体是被告的法定代表人,由于原告没有协调成功,吕鑫用自己自然人的身份签订了相关建设施工合同。第五,原告主张违约金没有依据且过高。请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告天津中擎建筑工程有限公司向法庭提供证据如下:1、被告公司会计赵秀英名下的农业银行卡明细清单3页,证明被告公司通过其会计人员赵秀英名下的农业银行卡向原告支付了工程款项20万元(在交易明细中有3笔20万元转账,但区分不出来哪笔是支付的工程款20万元);2、被告公司法定代表人吕鑫与案外人小站公司就福润庭苑工程的补充协议书复印件1份,证明被告公司在与原告签署合作协议书后,考虑到工程实际施工过程中的限制因素,借用工程所在地的小站公司的资质进行了施工,在该补充协议之中对于税费是需要扣除的,进一步佐证被告向原告支付的款项也应该扣除税费,税费是依法缴纳的,不可能漏缴欠缴,按照惯例应该在被告支付原告的工程款中予以扣除。经审理查明,原告天津市杰浩缘腾投资有限公司与被告天津中擎建筑工程有限公司系合资、合作开发房地产合同关系。天津森来特建筑工程有限公司(以下简称森来特公司)系被告天津中擎建筑工程有限公司的前身,该公司名称于2013年12月进行了变更。2011年12月7日,原告(甲方)与森来特公司(乙方)签订《合作协议书》一份,协议载明甲、乙双方为迎合建筑市场,共同开发市场,甲方负责提供还迁房建设项目的相关信息和材料,并与政府相关部门签订建筑项目的协议,甲方承揽项目后再由乙方签订具体施工合同,甲方派工程技术人员驻现场对发生的问题进行协调,派驻人员费用由甲方自行承担;乙方保证负责工程建筑资金的投入,负责施工队伍的施工安排及管理,确保工程进度、质量及施工安全,保证工程验收合格;甲方的利益以核定的工程总造价的6%为利益分配(具体分为两部分,1、乙方在与甲方签订本协议书时向甲方指定的账户打入工程总造价3%的利益分配款,如乙方届时不给甲方出具划款手续,乙方应承担该笔资金日千分之一的违约金,直到全部付清为止;2、乙方应付的第二笔工程总造价3%的利益分配款,在发包单位第一次付款时一次性付清),此外甲方不再参与该工程的利润分配。2012年3月23日,原告(甲方)与森来特公司(乙方)签订《补充协议》一份,约定乙方已经备足建设资金,乙方收到甲方或开发商发出的进场通知后,三日内必须进场,并搭建所需的临建房等;乙方收到甲方交付的施工图纸三日后,向甲方指定的账号打入210万元的甲方利益;乙方先期支付的210万元甲方利益,为本工程全部利益的约3%,甲方的最终应得6%的利益以施工合同的总造价为准,甲方保证乙方承建的还迁楼工程造价为天津市建委2008年定额不下浮。本《补充协议》与原《合作协议书》具有同等法律效力。涉案工程为津南区××镇福润庭苑还迁工程(1、2、5、6、9、10、13、14号楼),工程地点位于津南区××镇,工程发包人是天津小站建筑安装工程有限公司,涉案工程的最终实际结算价款是61745000元。2013年7月23日,原告(甲方)与森来特公司(乙方)再次签订《补充协议书》一份,约定原合作协议上约定乙方给甲方利润为项目总造价的6%,现由于工程造价下浮10%等原因,双方共同协商乙方给甲方的利润由总造价的6%调整为5%;工程总造价为61745000元,应付甲方的利润计算后为3087520元,乙方已经支付给甲方214万元,另外还有包括预算费、两次机票费等其他费用110000元,剩余应付利润为:3087250元—已经支付2140000元—其他费用110000元=837250元;剩余应付利润837250元在镇政府下次给福润庭苑20%工程款时支付,“一直到全部付齐为止,否则此协议无效。”(引号内为手写字迹并加盖印章)该补充协议还约定双方在2013年4月6日签订的补充协议无效,以此补充协议为最终协议,甲乙双方共同遵守。庭审中,原告确认被告已实际向原告支付协议约定的合作工程款220万元,涉案的工程项目现已投入实际使用。案件审理中,依被告方申请,本院向中国农业银行调取了赵秀英名下农业银行账户2013年8月3日、2014年2月15日、2014年4月10日三笔转账交易的收款方明细;被告陈述通过公司会计赵秀英名下的农业银行卡向原告法定代表人宋伟杰或宋伟杰之子支付了20万元,原告对此予以否认。查看本院调取的收款方明细,收款方与被告所述不吻合。以上事实,有原、被告双方的陈述及原告提供的证据1、2、3、4、7,予以佐证,本院予以采信。原告提供的证据6、8的真实性,本院予以确认;证据5,需要其他证据予以佐证,本院不予采信。被告提供的证据1,与本案无关,本院不予采信;证据2系复印件,本院不予采信。对本院调取的证据,本院予以采信。本院认为,依法成立的合同对双方均具有法律约束力。本案中,双方2011年12月7日签订的《合作协议书》合同性质应界定为合资、合作开发房地产合同,该合同不违反法律强制性规定,对双方均具有法律约束力。双方在合同履行中就合作工程款的给付发生争议,本院对双方的争议事项作如下评判:1、2013年7月23日《补充协议书》的效力问题。双方2013年7月23日签订的《补充协议书》调整利润比例为5%,并载明该协议为最终协议,双方2013年4月6日签订的补充协议无效。虽然在剩余应付工程款837250元的给付方面约定以镇政府下次给付福润庭苑20%工程款时支付,并手写“一直到全部付齐为止,否则此协议无效。”本院认为,该手写约定部分仅是对剩余款项的给付约定,且约定“付齐”本身概念模糊,没有约束付款期限、违约情形、违约后果,属于约定不明,不影响双方2013年7月23日《补充协议书》的效力,双方仍应履行2013年7月23日《补充协议书》,被告仍应按照工程总造价61745000元的5%支付原告合作工程款,即应付总额为3087250元。2、截止起诉前被告已给付原告的合作工程款情况。庭审中,双方均确认被告实际已经给付原告的合作工程款金额为220万元。另有三笔款项的支付存在争议。对于被告公司负责人陪同原告法定代表人去海南投标期间支出的11万元,原告不认可属于被告已支付的合作工程款之一,但按照双方2013年7月23日《补充协议书》的记载,该笔11万元资金应属于被告已经支付原告的合作工程款之一。对于被告主张其利用公司会计赵秀英名下农业银行账户转账给付原告20万元之情况,查看本院调取的农业银行出具的收款方明细,收款方与被告所述不吻合,该笔20万元支付事实本院不予确认。对于被告主张其在2013年底受原告法定代表人的指示,于2014年春节期向案外人现金支付20万元(收款人未出具收据),也应视为已支付原告的合作工程款之一;被告对此未提供任何证据予以证明,原告对此也予以否认,本院对该笔款项的给付事实不予确认。据此,被告已经支付原告的合作工程款为220万加上11万元得出231万元,尚有777250元未支付。3、被告支付原告的合作工程款中扣除税费问题。庭审中,被告主张其在支付原告的合作工程款3087250元中还应剔除6.5%的税费,即应再行核减200670元。原告认为按照双方2012年3月23日《补充协议》的相关表述约定,应由被告自行承担。本院认为,查看双方2013年7月23日《补充协议书》中对于款项的支付金额十分明确,被告应支付的原告的合作工程款不应再行扣除税费,被告以所谓的工程款支付惯例主张扣除税费,不符合双方协议约定,本院不予支持。4、关于逾期支付合作工程款的违约金问题。原告主张按照双方2011年12月7日签订的《合作协议书》第五条第二款的约定,被告逾期支付合作工程款属于违约情形,应按照日千分之一支付违约金。被告对此不予认可,并表示第五条第二款中约定的违约条款针对的是工程总造价6%合作工程款的第一笔利益分配款,即前3%的款项,现被告已经支付完毕,后3%的利润分配款未约定违约责任。双方2011年12月7日签订的《合作协议书》第五条第二款约定内容为:“乙方在与甲方签订本协议书时向甲方指定的账户打入工程总造价3%的利益分配款。如乙方届时不给甲方出具划款的手续,乙方应承担该笔资金日千分之一的违约金,直到全部付清。乙方应付的第二笔工程总造价3%的利益分配款,在发包单位第一次付款时一次性付清。双方对违约责任无任何异议。”查看该约定内容,本院认为原告主张的违约条款针对的应为第一笔合作利润分配款,并不涵盖剩余工程总造价3%的第二笔利润分配款,且双方在2013年7月23日的《补充协议书》中对于逾期支付剩余837250元合作工程款时亦未约定违约责任,原告主张违约金,没有依据,本院不予支持。另,被告在庭审中申请本院到津南区税务局或者小站公司调取涉案工程的缴税凭证,本院认为缴税凭证与本案无关,对该调证申请不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、自本判决书生效之日起5日内,被告天津中擎建筑工程有限公司支付原告天津市杰浩缘腾投资有限公司合作开发房地产工程款777250元;二、驳回原告天津市杰浩缘腾投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28326元,由原告天津市杰浩缘腾投资有限公司负担20111.46元,由被告天津中擎建筑工程有限公司负担8214.54元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状(上诉费向天津市第二中级人民法院交纳),并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于天津市第二中级人民法院。审判长  张国栋审判员  蔡荣华审判员  赵战勇二〇一六年十二月二日书记员  李 明ＸＸ本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。第六十一条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。