福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2397号上诉人(原审被告)：叶晓静，女，1990年8月21日出生，汉族，农民，住福建省厦门市湖里区。诉讼委托代理人：林明聪，福建知圆律师事务所律师。诉讼委托代理人：卢南南，福建履德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：福建东景房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市平和县小溪镇迎宾大道115号。统一社会信用代码913506287983765673。法定代表人：张阿镇，董事长。委托诉讼代理人：林少辉，福建南州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所实习律师。上诉人叶晓静因与被上诉人福建东景房地产开发有限公司(以下简称东景公司)商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院(2016)闽0628民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶晓静的委托诉讼代理人林明聪、被上诉人东景公司的委托诉讼代理人林少辉、郭集介到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶晓静上诉请求：撤销原判，依法驳回东景公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案《商品房买卖合同》约定我方以按揭贷款的方式支付余下购房款。我方可以办理银行贷款，并不存在违约情形；而原判却直接采纳东景公司的单方陈述，直接认定涉案商品房不能办理按揭贷款，严重错误、偏颇。二、涉案商品房已由东景公司向银行办理按揭贷款手续，我方也予以积极配合，贷款手续材料已完整提交银行，故我方不存在违约情形。退一步讲，若我方不能办理银行按揭贷款，则相关责任也属于东景公司。三、涉案合同显失公平，应作不利于东景公司的解释。涉案合同是东景公司单方打印，并提供。涉案合同约定的逾期付款违约金按日万分之八计算，超过法律对民间借贷利息的最高限；而对于东景公司的逾期交房违约责任，违约金按银行同期贷款利率计付，显失公平。四、东景公司的起诉主张已超过诉讼时效。东景公司于2011年11月15日向我方送达《履行付款义务通知书》，诉讼时效应从该日起算两年至2013年11月15日止，而东景公司于2014年3月14日才提起诉讼，时效超过。超过期间依法不予保护。东景公司辩称：一、叶晓静违反涉案《商品房买卖合同》的约定，逾期支付剩余购房款，事实清楚，证据确实充分。二、我方的起诉主张并未超过诉讼时效。我方于2011年11月15日向叶晓静发出催款通知，所附履行期限的截止日为2011年11月30日，因此，本案应从2011年12月1日起算两年诉讼时效。我方于2013年11月15日向原审法院递交起诉状，并未超过诉讼时效。三、根据合同约定，叶晓静应当向我方一次性付清购房款差额并承担因逾期支付购房款而产生的违约责任。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。叶晓静的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。东景公司向一审法院起诉请求：1.叶晓静立即向东景公司一次性付清址在平和县霞寨镇西安村大坪商贸城2号楼××号购房款差额230000元；2.叶晓静向东景公司支付自2011年12月1日起至实际全额支付购房款止，按每日万分之八（后变更诉讼请求为每月2%）的比例计付逾期应付款的违约金；3.案件受理费由叶晓静承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，叶晓静向东景公司购买平和县霞寨镇西安村大坪商贸城2号楼××号房屋一套。双方签订合同，合同编号为35062808016100005。2011年3月19日，双方再签订《商品房买卖合同》补充协议一份。并就合同文本于2011年3月23日向平和县住房保障与房地产管理局进行备案登记。合同约定，该套房屋总价款为576308元。签订本合同时，应付清房款总额40%以上的首期购房款，余款由买受人向银行申请按揭贷款支付，其余相关约定见补充协议。合同签订后，叶晓静支付了首付款346308元，后叶晓静向银行申请按揭贷款未获批。叶晓静也未向东景公司一次性付清购房款差额230000元。东景公司于2011年11月15日向叶晓静发出《履行付款义务通知书》，请求叶晓静在接到催款通知之日起15日内一次性付清购房款，逾期将按合同约定处理。但叶晓静未在东景公司指定的期限内付清购房款。一审另查明，东景公司未按合同约定正式向叶晓静交付房屋并移交相关证明文件。叶晓静现已实际入住该房。本案审理过程中，东景公司变更诉讼请求为判令叶晓静支付给东景公司购房款230000元并支付自2011年12月1日起至实际全额支付购房款止按每月2%的比例向东景公司计付违约金。一审法院于2016年9月5日向叶晓静发出《法律释明到庭通知书》，通知其于接到本通知书后三日内到庭进行逾期支付购房款违约金标准法律释明事宜，但叶晓静逾期未到庭。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”东景公司与叶晓静之间签订的商品房买卖合同，系双方在平等、自愿的基础上所签订，具备合同有效的要件，该合同为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，双方均有严格按照合同约定履行的义务。东景公司有义务协助购房者办理银行按揭贷款并及时将申请办理按揭贷款的进展情况告知购房者，但东景公司未尽到及时告知义务；作为购房者的叶晓静，也应及时跟踪按揭贷款办理进展情况，但叶晓静也未尽到此责任。故在本案中叶晓静未能顺利办理商品房按揭贷款，双方有同等责任。在未能办理商品房按揭贷款情况下，叶晓静作为商品房买受人，相对于东景公司按期交付房屋等义务，其负有履行付清购房款的义务，故东景公司的诉讼请求符合有关法律规定，应予支持。关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”东景公司已经向叶晓静送达《履行付款义务通知书》，已明确告知其以按揭贷款方式付清房款成为不能，其应按合同约定一次性付清购房款，但叶晓静并未按约定履行一次性给付购房款的义务，因双方在合同中明确约定了违约金的计算方法及起算时间，在审理期间，东景公司声明自愿将原购房合同约定的逾期应付款的违约金由每日万分之八的比例计付减低为按每月2%计付，是其对自己权利的处分，应予准许；叶晓静经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”视为自动放弃诉讼权利，依法可以缺席审理和判决；叶晓静经本院发出《法律释明到庭通知书》，通知其到庭进行逾期支付购房款违约金标准法律释明事宜，但叶晓静逾期不到庭，视为放弃该项权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：叶晓静应于本判决生效后十日内支付给福建东景房地产开发有限公司购房款230000元并支付自2011年12月1日起至实际全额支付购房款止按每月2%的比例向原告计付违约金。案件受理费人民币4750元，由叶晓静负担。二审中，叶晓静提供一份《调查取证申请书》，请求本院向中国农业银行平和县霞寨支行调取以叶晓静名义申请涉讼房屋的贷款按揭手续材料。叶晓静申请本院调查收集上述的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件，不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于合同备案时间及叶晓静是否实际入住讼争房屋的问题叶晓静对原审认定合同备案时间为2011年3月23日提出异议，其认为该认定证据不足，及原审认定其已实际入住讼争房屋与事实不符。因合同是否备案及备案时间及叶晓静是否实际入住涉案房屋，均对本案审理结果没有实质影响，故叶晓静对上述异议事实，本院不作认定。本院认为：根据双方诉、辩主张，本案争议的焦点：一、叶晓静未能申请到银行按揭贷款应如何归责；二、合同是否应对东景公司一方作不利解释；三、东景公司的主张是否超过诉讼时效。一、关于叶晓静未能申请到银行按揭贷款应如何归责的问题从本案的事实看，无论叶晓静在东景公司发出催款通知之前的时间段里是否符合办理按揭贷款的条件，客观上均不能改变当时其未能申请到按揭贷款的事实。本案的关键在于造成该事实的责任应归属何方，本院予以分析如下：其一，叶晓静未能申请到按揭贷款导致其未履行约定义务属于无争议的事实，其只有以归责于东景公司一方的主张方能形成有力抗辩，故由此可见，归责问题其性质是叶晓静一方的抗辩主张。根据“谁主张，谁举证”的原则，在东景公司一方主张的“未履行”事实已成立的情况下，叶晓静应形成有力抗辩并为其抗辩主张负举证责任。本案中，首先，叶晓静的抗辩主张并未明确表明东景公司对未能申请到按揭贷款负有何种具体责任，而是表明自身没有责任，“自身没有责任”并不能推出东景公司负有责任的后果，故其抗辩主张客观上并不能对“未履行”的事实形成有力抗辩；其次，叶晓静也未完成相应的举证责任。综上，叶晓静应为其抗辩不力及举证不能承担不利后果。其二，至少在东景公司发出催款通知时，叶晓静已获知未能申请到按揭贷款的事实。在此前提下，若叶晓静当时符合申请按揭贷款的条件，其也可以自行申请办理。本案中，自东景公司发出催款通知时起至今已数年之久，叶晓静均未再次申请并办理按揭贷款，故其应为怠于履行相应义务承担不利后果。结合本案举证情况、抗辩主张及相关事实，叶晓静主张其“未履行”系东景公司责任，抗辩不力，证据不足，且与事实不符，理由不能成立。二、关于合同是否应对东景公司一方作不利解释的问题本案补充协议属于格式合同属实，但对格式合同提供方作不利解释的前提是合同条款有两种以上的解释，而本案补充协议不存在此情形，故不存在不利解释的归属的问题。叶晓静主张合同应对东景公司一方作不利解释，与法不符，理由不能成立。三、关于本案有无超过诉讼时效的问题根据本案事实，叶晓静在一审诉讼阶段经传票传唤，无正当理由不到庭，一审法院依法缺席判决。在缺席判决的情形，就诉讼时效抗辩权的行使而言，应视为缺席方不行使该抗辩权，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，叶晓静主张本案已超过诉讼时效，与法相悖，理由不能成立。另，一审法院通知叶晓静就双方约定的逾期支付购房款的违约金标准予以释明，但叶晓静逾期未到庭。二审中，叶晓静仍以双方约定的违约金过高，依据《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，请求予以调整。叶晓静对该请求未能提供证据证明东景公司的实际损失额，故叶晓静请求调整违约金的理由，不予采纳。综上，本案合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规效力性强制性规定，合法、有效，双方均应按约履行。叶晓静的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人叶晓静负担。本判决为终审判决。审 判 长  花 絮审 判 员  翁艺晖代理审判员  徐明水二〇一六年十二月十二日书 记 员  卢 杰