河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1223号上诉人（原审原告）：赵风明，男，1982年11月1日出生，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：程建都，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迎利，河南豫尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳市宜居房地产开发有限公司，住所地安阳市开发区海河大道东段创业中心2号楼216号。法定代表人：杨银玲，职务：董事长。委托诉讼代理人：秦力帆，河南国厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨峰，河南国厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石廷安，男，1969年1月11日出生，汉族，住汤阴县。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：索新栓，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：豫兴建筑工程有限公司，住所地郑州惠济区长兴路15号，办公地：郑东新区普济路和福禄街交叉口联邦大厦26层。法定代表人：魏加生，职务：总经理。委托诉讼代理人：舒文，男，系该公司法务部主任。上诉人赵风明、安阳市宜居房地产开发有限公司（以下简称宜居公司）与被上诉人石廷安、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，赵风明、宜居公司均不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2731号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵风明上诉请求：1.依法撤销（2020)豫0503民初2731号民事判决书第一项，改判石廷安于本判决生效之日起十日内支付赵风明工程款867386.7元、停工损失2745434.93元，共计3659141.63元(利息以计3659141.63元为基数，从2017年6月1日起按年利率6%计算至本息付清之日止)；2.改判林州二建公司对赵风明损失承担连带责任；3.改判豫兴公司对上诉请求第一项、一审判决第二项承担连带责任；4.依法撤销(2020)豫0503民初2731号民事判决书第三项，改判宜居公司对上诉请求第一项、一审判决第二项承担责任。5.本案上诉费由四被告共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，不应扣除赵风明17万元工程款。1.石廷安提交的（2020）豫0503民初389号判决书已认定赵风明支付5万元的事实，但赵风明向杨月成支付5万元的时间应为2013年2月7日，另案中双方当事人把时间记错了。2.因石廷安、赵风明、杨月成已经通过协商将赵风明对杨月成的钢筋工欠款转为石廷安的债务，赵风明此后在2014年10月1日向石廷安个人账户存入2万元，2015年9月17日向石廷安银行账户转账支付10万元，分两次向其共计支付12万元，用于支付剩余的杨月成钢筋工欠款。因此石廷安主张应扣除17万元垫付款项没有依据，其不仅未垫付该款项，反而拿着赵风明支付的款项不向杨月成支付。二、一审判决未支持赵风明部分停工损失理由不足，对停工损失数额认定有误。（一）关于赵风明损失应予支持的依据，根据赵风明与石廷安之间合同第十二条第11款约定，赵风明的机械租赁费和材料费用损失应由石廷安承担。根据豫建设标【2003】89号《关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》第四条规定，及双方合同约定，一审法院支持机械停滞费按租赁费计算符合合同约定，其他材料费用损失可按摊销补偿停滞费计算。（二）关于赵风明主张的安全防护模板支架租赁费问题。1.对于金属类周转材料的租赁费。因为赵风明仅是停工而非退场，故在施工中使用的周转材料，系无法拆除或拆除后恢复施工需要重新安装配置的器材，停工期间对赵风明造成了租赁费或停滞费的损失。根据石廷安与宜居公司之间工程结算书记载数据，产生的周转材料损耗停滞费损失1613123.55元。赵风明在一审中对该部分损失的请求金额为1455715元，未超过实际损失金额，故依法应予支持。2.对于木材类材料损失，虽然可以重复使用，但停工会导致对赵风明造成停滞费损失，一审判决认可停工会产生折旧损失，但未支持相关费用。3.根据豫建设标【2003】89号《关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》，停工期间的周转材料停滞费应当予以支持。（三）关于赵风明主张的停工期间人工费问题。根据停工补偿通知第十一条及河南省建筑工程标准定额站发布的豫建标定【2014】34号文件，看守工地的支出应为92640元{[80元／天×(396-10天）×3人］｝，一审判决仅支持了46320元，剩余46320元也应予以支持。石廷安无力支付商砼款，导致工地窝工长达两个月，后来石廷安在2014年9月30日以支付40万元工程款为由，让赵风明解散工人，此后工地才没有了管理人员，故因停工至少导致赵风明支付了2个半月的管理人员工资。按两名管理人员算，因停工导致的管理人员工资应为30000元{200元／天×75天×2人］｝，该损失应予支持。（四）关于临时设施损失费用补偿。一审判决以事项均属于建设施工必要的消耗支出，是包含在合同约定的全部工程款结算范围内的费用为由不予支持，缺乏合理依据。根据停工补偿通知第五章规定，对已经完成全部临时设施的工程，应按合同价中包括的全部临时设施费计算。即按综合基价中的临时设施费=综合基价费用×0.8%计算。鉴于临时设施系为了整体工程支出的成本，停工时赵风明已经完成十六层以下的施工，临时设施已经全部完成，应按1#楼最终工程款计算临时设施费。根据（2019）安仲案字第113号仲裁裁决书认定的事实，1#楼造价为45861729.88元，被上诉人应补偿的临时设施费金额为366893.84元{45861729.88×0.8%｝，该费用依法应予支出。三、林州二建公司、豫兴公司依法应对赵风明工程款和损失承担连带责任。林州二建公司、豫兴公司都存在向石廷安出借资质的行为，该出借资质行为，对于赵风明和石廷安之间无效合同的后果，存在主观过错。根据民法典第一百五十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第二款、第六条、第七条等规定，可知作为无效民事法律行为的过错方，应当向合同相对方承担赔偿责任，且应在民事诉讼中作为共同诉讼人承担连带责任。故林州二建公司、豫兴公司应当对赵风明主张的停工损失承担连带责任。四、宜居公司应向赵风明直接承担支付工程款、停工损失责任，而非在欠付工程款范围内承担连带责任。（一）宜居公司与赵风明之间存在违法发包事实，应直接向赵风明支付工程款。宜居公司以实际行动按原合同价格履行了2015年6月28日和赵风明签订的会议纪要的约定，将1#楼违法发包给赵风明。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条、第六条规定，民法典第七百九十三条规定，虽然双方之间实际履行的建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，故赵风明有权要求宜居公司直接承担付款责任。（二）即便赵风明与宜居公司之间不被认定为违法发包，因宜居公司与石廷安之间也存在违法发包关系，仍需对赵风明主张的工程款承担责任。2015年7月24日，宜居公司与石廷安的违法发包事实已经被仲裁裁决书、判决书等多份生效文书所确认。宜居公司应就其违法发包行为导致的相关后果承担责任，即向赵风明承担责任。（三）宜居公司应对赵风明主张的停工损失承担责任。1.根据宜居公司在2015年8月29日与安阳市鑫林置业有限公司签订的《招商盘活协议书》，可知宜居公司的招商盘活方式系以摘牌取得案涉工程土地后对项目进行开发建设，并对之前鑫林公司的购房集资款和天津盛泽公司的托管款项、施工方垫付的在建工程费用进行兜底，即该协议签订后，原项目开发商鑫林公司和前一任托管方天津盛泽公司均全部退出，相关权利义务都由宜居公司予以继受。2.所以在宜居公司在接手案涉小区住宅项目后，其就需要对项目的整体开发负责，不管是从项目管理还是法律关系继受方面，宜居公司都应当对案涉住宅小区工程全部债务承担责任，而不仅仅是只对2015年8月29日之后的项目债权债权负责，所以宜居公司仍应对赵风明主张的停工期间损失承担责任。林州二建公司答辩称：1.林州二建公司与赵风明之间不存在直接的法律关系。2.本案所涉工程林州二建公司未享受任何权利，因此也不应承担相应的义务，因为本案所涉工程已经由安阳仲裁委员会裁决，该工程款的享有者为石廷安，因林州二建我公司对赵风明的工程款不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。豫兴公司答辩称：1.豫兴公司与赵风明没有合同关系。2.案涉工程纠纷2号楼已经经北关法院和安阳中院生效判决作出了明确的认定，豫兴公司在同一工程的同一诉讼中不承担任何责任。本案赵风明和类似案件的案由完全一致。3.案涉工程豫兴公司直到2015年8月份以后才介入，赵风明所谓的工程损失2014年至2015年7月中间产生的停工，与豫兴公司没有任何关联，赵风明向豫兴公司主张权利没有任何事实及法律依据。4.案涉工程的工程款已经被安阳仲裁委裁决，本案当事人石廷安、豫兴公司在裁决书中不是当事人，也没有领取过工程款，本案与豫兴公司没有任何关系。赵风明上诉豫兴公司主体错误，建议二审法院维持原判。宜居公司答辩称：1.赵风明对宜居公司上诉请求超出一审诉讼请求范围，不符合民诉法规定，其对宜居公司的上诉请求不属于二审裁判对象，其在一审起诉状事实与理由部分最后一段中对其诉讼请求进一步明确为“宜居公司对涉案工程款在未付工程款范围内承担连带责任”，即赵风明一审对宜居公司的诉请仅针对涉案工程款，要求宜居公司在未付工程款范围内承担连带责任，本次上诉请求超出其一审诉讼请求范围。2.赵风明对宜居公司的一审诉请及二审上诉请求均没有事实及法律依据。首先，宜居公司与赵风明无合同关系，对赵风明主张款项没有给付义务。其次，安阳仲裁委员会对案涉小区1、2号楼工程款已经作出生效裁决，赵风明基于同一标的物即1号楼工程款重复向宜居公司主张权利，与生效法律文书冲突，诉请不应得到支持。再次，一审已查明赵风明为借用资质的分包人，也是劳务分包项目的实际施工人，建工司法解释发包人欠付工程款范围承担责任相关规定，并不适用于借用资质的实际施工人，更不适用于劳务分包。3.根据建工司法解释规定，停工损失并非发包人在欠付工程款范围内承担责任的范畴，无论是根据前面已生效的判决还是本案一审均已查明认定涉案项目停工损失是宜居公司发包工程之前产生，停工损失与宜居公司没关系。综上，请求依法驳回赵风明对宜居公司的全部上诉请求。宜居公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判驳回赵风明对宜居公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由赵风明承担。事实与理由：一审判决书判令宜居公司在一、二项判决内容欠付工程款范围内承担责任,认定事实不清、证据不足、适用法律错误。理由如下:一、案涉工程款已被生效的裁决及执行所羁束，在此情况下又判令宜居公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。1.安阳仲裁委员会对案涉小区1号楼、2号楼的工程款已经作出生效裁决，且在执行过程中，案涉工程款已被生效的裁决及执行所羁束，一审判决又判令宜居公司欠付工程款范围承担责任，对宜居公司而言属于重复判决。2.一审判决在未查明宜居公司是否还欠付石廷安工程款/欠付工程款数额的情况，判令宜居公司在欠付工程款范围内承担责任不符合法律规定。(2019)安仲案字第113号裁决确定的是宜居公司与石廷安互负给付义务且应同时履行，即宜居公司给付石廷安工程款，同时石廷安应开具对应的发票，石廷安未能开具发票的，宜居公司可以从上述应付工程款及利息中代扣代缴税款。因此，宜居公司是否欠付石廷安工程款，欠付工程款数额均不确定。在此情况下判令宜居公司在欠付工程款范围内承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定。二、一审判决书第22页“四、关于责任承担问题”部分已经查明认定：“原告赵风明的停工损失系宜居公司发包工程之前产生，故原告赵风明主张宜居公司对停工损失承担责任，证据、理由不足”“本案所涉工程款、质保金应当突破合同相对性”。根据前述查明认定事实，对于停工损失，已经明确认定与宜居公司无关且不属于突破合同相对性的范围，在此情况下又判决宜居公司对停工损失在欠付工程款范围内承担责任，前后矛盾，明显不当。赵风明答辩称：一、宜居公司所称案涉工程款已经被生效裁决所羁束，没有事实和法律依据。1.首先，“羁束”一词属于行政诉讼中的法律概念，民事诉讼法并无关于“羁束”的规定。准确的讲，“羁束”这一法律概念体现的是“一事不再理”，与禁止重复起诉属于同一原理。而本案诉讼与石廷安所申请的仲裁案件属于不同诉讼主体，不同法律关系，不同诉讼标的，两者并不冲突和重复，故不属于“一事不再理”。宜居公司作为发包人向赵风明承担责任，系其基于向赵风明发包1#楼工程这一事实，与其与石廷安之间因无效建设工程施工合同产生的责任承担，属于两种法律关系。宜居公司在向赵风明承担责任后，可从对违法分包人石廷安的工程款中扣除，并非是重复承担。2.宜居公司所称的（2019）安仲案字第113号裁决书虽然在执行中，但是尚未执行完毕，而宜居公司也未举证证明其已经部分或全部履行该裁决。众所周知，生效裁判文书已经执行甚至执行终结均不能等同于债务已经履行完毕，故根据举证规则，应由宜居公司来举证证明其已经履行完毕该仲裁裁决。只要宜居公司不能举证证明该债务已经履行完毕，其上诉状中所称的抗辩理由就不成立。二、宜居公司不应承担停工损失责任的上诉理由不成立。一审判决第22页“关于责任承担问题”部分查明的认定并不正确，赵风明在己方上诉状中已经明确提出，宜居公司的招商盘活方式系以摘牌取得案涉工程土地后对项目进行开发建设，并对之前鑫林公司的购房集资款和天津盛泽公司的托管款项、施工方垫付的在建工程费用进行兜底，即该协议签订后，原项目开发商鑫林公司和前一任托管方天津盛泽公司均全部退出，相关权利义务都由宜居公司予以继受，故宜居公司应当承担答辩人的停工损失。即便如此，一审判决对宜居公司应承担停工损失的认定，也是有逻辑基础的。在石廷安承担停工损失的前提下，宜居公司基于对石廷安欠付工程款，而石廷安对赵风明承担停工损失这一事实，也应该在欠付石廷安工程款范围内，向赵风明承担该停工损失。此系赵风明就石廷安对宜居公司到期债权的代位行使，宜居公司承担责任也仅在其对石廷安的欠付工程款范围内，并不影响和损害宜居公司的利益。综上，宜居公司的上诉请求及理由均不成立，恳请依法驳回其上诉请求。林州二建公司陈述意见：宜居公司应该承担责任，林州二建公司不应承担责任。豫兴公司陈述意见：豫兴公司不是被上诉人，而且宜居公司和赵风明之间是否应该承担责任，由法院定夺，不发表意见。赵风明向一审法院起诉请求：1.被告石廷安、林州二建公司、豫兴公司、宜居公司共同支付原告工程款867386.7元、质保金886590元、停工损失3809125元，并按年利率6%承担相应款项的迟延支付利息至付清时止，以上暂共计5563191.7元；2.本案受理费、保全费、鉴定费、公告费等相关诉讼费由四被告共同承担。一审法院认定事实，案涉工程位于安阳市××路人民公园北侧灯泡厂原址上的宜居?畅苑小区项目，前身为鑫林?圣地亚阁小区，开发商是鑫林公司。鑫林公司因非法吸收公众存款，于2013年9月26日被安阳市公安局北关分局立案侦查，公司负责人被定罪判刑，小区建设停工项目烂尾。鑫林公司非法集资案爆发后，安阳市北区人民政府按照上级部署成立“北关区处置安阳市鑫林置业有限公司案件工作组”，对项目依法进行监管。主要内容为鑫林公司将鑫林?圣地亚阁项目托管给盛泽公司，由盛泽公司按照托管协议约定，以鑫林公司名义对项目进行投资、建设、管理、收益。原告赵风明是宜居畅苑（原鑫林圣地亚阁小区）1#楼建筑承包方项目经理，其借用信恒公司的资质进行施工。被告石廷安是林州二建、豫兴公司该项目的实际承包人。2013年11月18日，被告石廷安以被告林州二建公司（甲方）的名义与原告赵风明以信恒公司（乙方）签订协议书，约定：甲方：林州市二建建筑工程有限公司，乙方：河南省信恒建筑劳务有限公司。为明确双方之间的权利义务关系，双方针对天津盛泽置业一号楼劳务分包约定如下并共同遵照执行：一、甲方与河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称“万合公司”）于2011年11月18日签订的《建筑工程施工承包协议》自本协议签订后自动终止，万合公司在该协议中约定劳务分包义务由乙方承担；二、甲、乙方就盛泽置业一号楼劳务分包的权利义务关系以双方签订的《建筑工程承包协议》约定内容履行。三、甲方于2013年11月25日前退还赵凤明交纳的保证金贰拾万元，2013年12月10日前退还赵凤明交纳的剩余保证金叁拾万元，四、甲方于2013年11月16日支付的叁拾万元为归还向赵凤明的借款贰拾万元，塔吊损失拾万元。同时，2013年11月18日，被告石廷安以被告林州二建公司（甲方）的名义与原告赵风明以信恒公司（乙方）签订了鑫林置业（即鑫林圣地亚阁小区）1#楼施工承包协议一份，工程承包内容：1、施工图所包含的土建内容（注：毛墙毛地）。（其中不包括：水电暖通安装，所有门窗工程，楼梯栏杆焊接，外墙涂料、外墙保温、防水工程、内墙及顶篷批腻子，公共部分装修等）。达到交工验收条件。所有用于本工程的人工、机械、设备，（不含土方开挖，回填土甲方负责运到现场）2、设计施工图纸及图纸会审记录所示内容、工程洽商及变更、工作联系单、工程会议纪要、施工组织所包含的工作内容。3、钢筋制作加工、直螺纹连接（套筒由甲方提供）、电渣压力焊接头均在；结算单价：按建筑面积每平方390结算（注：不含税），其中，主体部分每平方260元，二次结构部分55元，粉刷部分75元。此价包括乙方用于本工程的全部工人工资、劳保保护、相关福利、应得利润、机械、设备、材料、临时设施建设（项目管理用房、工人宿舍、场地硬化）等本合同约定的全部范围费用。建筑面积的计算方法：按《河南省现行定额的计算规则（2008年版）》为准计算。本工程承包范围内部出现计时工，如属承包范围之外无法实行计件承包，或者甲方临时安排的其他工作，按计时计算（计时工按现场项目经理的签字为准），结算时按元/工日3、付款办法：以审核后的建筑面积及已完成的工程量为依据，分如下阶段进度付款。其中，正负零封顶支付工程进度款陆拾万；8层混凝土浇筑完成支付工程进度款陆拾万；16层混凝土浇筑完成支付已完成主体工程款的80%，主体结构封顶支付主体工程款的90%；砌体16层结束支付二次结构进度款的80%，砌体完成验收合格后支付二次结构进度款的95%；外粉完成支付粉刷工程款的50%，内粉完成付至粉刷工程款的80%；工程全部验收合格付至工程总造价的95%；剩余总造价5%的部分，在保修期（一年）后一个月内支付。若甲方所造成施工连续停工10天以内甲方不承担任何费用，超过10天甲方承担乙方所有机械租赁费及材料费用，如超过15天以上，乙方有权要求甲方对乙方已完成的工程量全部给予结算，并赔偿乙方的全部损失。另查明，鑫林圣地亚阁小区项目2012年8月份停工，2013年10月16日，在工作组监管下，鑫林公司与以盛泽公司签订《安阳市“鑫林?圣地亚阁”项目委托管理协议书》，约定鑫林公司将本项目的开发经营事宜委托给盛泽公司，由盛泽公司支付集资群众集资款、拖欠被告林州二建公司的工程款及鑫林公司前期与工程有关的相关费用。协议书约定由工作组积极协调，鑫林公司配合争取2013年12月底前帮助盛泽公司办理该项目“五证”的各项合法手续，所需费用由盛泽公司缴纳，使该项目早日变为合法项目。如不能变为合法项目，盛泽公司不承担任何违约责任。2014年6月，在鑫林公司与盛泽公司签订的《安阳市“鑫林?圣地亚阁”项目委托管理协议书》履行了八个月后，因资金问题，项目再次停工且重启无望。为解决项目上述问题，工作组上报市政府处置非法集资办公室，解除了与盛泽公司原托管协议，通过再次招商引进被告宜居公司对项目进行盘活。2015年5月27日，被告石廷安与原告赵风明对安阳圣地亚阁1号楼工程量及工程余款进行确认：一、工程量：基础至二层：共4层，每层1242.63平方米，1242.63×4=4970.52平方米，三层至十六层：共14层，每层1323.73平方米×14=18532.22平方米，工程量总合计：（基础至十六层建筑面积）4970.52＋18532.22=23502.74平方米。二、工程款：（按建筑面积主体260元平方米计算23502.74，260元=6110712.4元）。三、回款：圣地亚阁一号楼总回款：195万元，其中2014年9月30日最后一笔付款400000万。四、余款：6110712.4-150000=4160712.4元。又查明，2015年6月28日，被告宜居公司与原灯泡厂项目1#、2#楼承包队达成以下协议：1、原灯泡厂1#、2#楼前期已经完工工程按原合同执行，除被告林州二建公司支付外，差额部分由被告宜居公司支付；2、1#、2#楼停工损失部分建议工作组为其主张要回，被告宜居公司可协助；3、原灯泡厂项目清包工队伍继续施工，与被告宜居公司重新签订合同，承包总价，承包范围，付款方式，付款节点均按原合同内容执行，与会人签字为侯伏堂、赵风明、赵清林、杨银玲。2015年7月28日、9月16日被告宜居公司付款4160000元给原告赵风明，结清差额部分工程款。2015年7月24日，被告石廷安签订承诺书，保证如下：“1、保证将宜居公司拨付的工程款优先支付宜居畅苑1#、2#楼工程清包工人工资及工程材料款等与本工程直接相关费用，不挪作他用；…3、宜居畅苑1#、2#楼施工合同签订前，我与林州二建、天津盛泽及清包工队伍所有纠纷和问题均由我本人与相关各方协商，解决到位，由此产生的一切问题均与宜居公司无关，以上承诺如不能遵守，自愿解除本人与宜居公司签订的宜居畅苑1#、2#楼施工合同，由宜居公司直接与大清包施工队接洽继续施工，所有结算款均与本人无关”。2015年8月15日，案涉小区项目重新开工。2015年8月26日，被告石廷安以被告豫兴公司名义与被告宜居公司签订了居畅苑住宅小区1#楼建筑安装施工协议书，并约定：乙方委托石廷安为宜畅苑住宅小区1#楼工程的项目经理，负责该工程的承包建设：协议只计1#楼17层以上的主体工程及全楼的二次结构及装饰装修工程，1#楼16层以下主体工程及17层柱筋（不含箍筋及墙筋）。2015年8月29日，鑫林公司（甲方）与被告宜居公司（乙方）签订《圣地亚阁项目招商盘活协议书》，对案涉项目的遗留问题做出了约定，被告宜居公司负责支付集资兑付方案所需款项（含原鑫林购房户现金购房款和订房缴纳现金差额），支付由公安部门委托的会计师事务所出具的对鑫林公司审计报告中的其他债务，协商支付或按司法仲裁裁定意见支付盛泽公司款项、施工方垫付的在建工程费用。2018年2月12日，原告赵风明与被告石廷安以及被告豫兴公司在涉案工地上的负责人冯根平、原告赵风明工地上的负责人袁景亮达成《宜居畅苑1#楼劳务款在工作组调解协议》，协议载明：一、建筑面积甲方45587×390元/㎡=17778930元，乙方（46633㎡）；二、余款370968元；三、质保金885690元，以上条款共合计1256658元。甲方冯根平，乙方袁景亮。同日，袁景亮与冯根平又签署了一份调解协议，载明：一、地板砖及批白等公共部位未按合同执行，甲方扣除641799元；二、因停工造成损失共计。以上所述遗留问题走司法程序，所有增加工程量由公司提供证据。甲方冯根平，乙方袁景亮。2018年2月14日，被告宜居公司给付原告余款370968元及签证增加费用80000元。2018年10月18日被告宜居公司工地预算员方砚顺确定，宜居畅苑1#2#楼经与赵风明、侯伏堂核对，确认面积如下：1#楼46165.43㎡，2#楼33281.40㎡。最终1#楼建筑面积比被告石廷安确定的45587㎡增加了578.43㎡。再查明，2018年3月20日，被告石廷安向安阳市仲裁委员会申请仲裁，要求被告宜居公司支付涉案小区宜居畅苑1#、2#楼的工程款和支付违约金。2019年3月25日，安阳市仲裁委员会予以受理，2019年3月25日安阳市仲裁委员会作出（2019）安仲案字第113号裁决，认定案涉工程于2017年5月31日进行工程验收，宜居畅苑小区1号楼、2号楼工程总造价为81292207.79元，被告宜居公司已经支付68454546.99元，裁决被告宜居公司支付被告石廷安工程款12791091.25元。在该仲裁裁决中，对于盛泽公司支付的款项未予认定。仲裁裁决生效后，被告石廷安向安阳市中级人民法院申请强制执行，现该案件正在执行过程中。2019年，案外人2#实际施工人侯伏堂向一审法院提起民事诉讼，要求被告石廷安、林州二建公司、豫兴公司、宜居公司连带给付其工程质量保证金646775元及利息，停工损失费580000元及利息。经一审、二审，2020年4月1日安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民终6000号民事判决书，判决：石廷安于判决生效后十日内给付侯伏堂工程质量保证金646775元及利息（利息按年利率6%，从2018年6月30日起至履行完毕之日止计算），安阳市宜居房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任；石廷安于判决生效后十日内给付侯伏堂停工损失580000元及利息（利息按年利率6%从2017年11月30日起至履行完毕之日止计算）；驳回侯伏堂的其他诉讼请求。2019年6月11日，被告宜居公司向被告豫兴公司出具承诺书，承诺就宜居畅苑住宅小区1、2号楼建筑安装工程合同产生的仲裁/诉讼、债务、费用及相关法律责任全部由其承担，与被告豫兴公司无关。原林州市二建集团建设有限公司现变更登记为林州二建集团建设有限公司。原河南省豫兴建筑安装有限公司现更名为豫兴建筑工程有限公司。2013年1月22日，被告石廷安替原告垫付钢筋组工程款170000元，实际已支付钢筋组杨月成50000元，剩余120000元，一审法院（2020）豫0503民初389号民事判决书，判决：石廷安于本判决生效后十日内给付原告杨月成欠款120000元及利息。一审法院认为，本案是建设施工合同劳务分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。本案中，被告宜居公司与鑫林公司签订《圣地亚阁项目招商盘活协议书》，对安阳市“鑫林?圣地亚阁”项目进行盘活，其是该项目的发包人，被告豫兴公司是该项目的承包人，被告石廷安是分别借用被告林州二建公司和被告豫兴公司资质的转包人，也是项目实际施工人，原告赵风明是借用信恒公司资质的分包人，也是劳务分包项目实际施工人。被告宜居公司与被告石廷安代表的被告豫兴公司签订建筑安装施工合同，被告石廷安代表被告林州二建公司、被告豫兴公司与原告赵风明以信恒公司名义签订的施工承包协议。因本案原告赵风明、被告石廷安作为自然人，没有建设施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该工程被告石廷安、被告宜居公司于2017年5月31日进行了工程验收,并交付被告宜居公司使用。故原告赵风明要求被告石廷安支付拖欠工程款的诉讼请求,于法有据,法院予以支持。一、关于工程款867386.7元及利息问题。1、被告石廷安是否应该扣除原告赵风明工程款641799元。原告赵风明与被告石廷安均借用资质进行转包和承包，原告赵风明与被告石廷安是合同的相对方，故原告赵风明可以直接向被告石廷安要求支付工程款。根据双方施工承包协议约定，工程承包内容:施工图所包含的土建内容（注:毛墙毛地)。(其中不包括:水电暖通安装,所有门窗工程,楼梯栏杆焊接,外墙涂料、外墙保温、防水工程、内墙及顶篷批腻子,公共部分装修等)。2018年2月12日，被告石廷安以及被告豫兴公司在涉案工地上的负责人冯根平、乙方工地上的负责人袁景亮达成调解协议，协议载明：地板砖及批白等公共部位未按合同执行，甲方扣除641799元。该工程款的扣除违反了双方签订的施工承包协议，故原告要求被告给付该工程款符合约定，于法有据，法院予以支持。被告石廷安不应当扣除原告赵风明工程款641799元。2、被告石廷安是否应该给付原告赵风明施工面积差额部分工程款225587.7元。2018年2月12日，袁景亮、冯根平、被告石廷安达成的调解协议载明，双方在核算1#楼建筑面积时，存在有面积差异，双方约定增加工程量由公司提供证据，即表明双方认可存在部分施工面积争议的事实。2018年10月18日，宜居畅苑1#、2#楼经与赵风明、侯伏堂核对，确认面积如下：1#楼46165.43㎡、2#楼33281.40㎡的单据上，有预算方砚顺签字。该施工面积与被告石廷安认可的45587㎡之间，增加了578.43㎡。故原告主张的578.43㎡施工面积差额部分属实，根据双方合同约定的390元/㎡价格计算，差额部分施工面积的工程价款金额为578.43㎡×390元/㎡=225587.7元，被告石廷安应向原告赵风明支付。另，2013年1月22日，被告石廷安替原告赵风明垫付工程款170000元。实际已支付50000元，一审法院（2020）豫0503民初389号民事判决书，判决：被告石廷安于给付案外人杨月成欠款120000元及利息。该170000元应从被告拖欠原告工程款中减除，故被告石廷安拖欠原告赵风明工程款为697386.7元。根据原告赵风明与被告石廷安在案涉工程在建筑工程施工承包协议约定的付款办法，工程全部验收合格付至工程总造价的95%；剩余总造价5%的部分，在保修期（一年）后一个月内支付”，案涉工程于2017年5月31日进行工程验收，工程款697386.7元应当于2017年6月1日之前支付，故利息应当以697386.7元为基数，按年利率6%向原告赵风明支付逾期利息至本息付清之日止。二、关于质保金886590元及利息问题。根据原告赵风明与被告石廷安签订施工承包协议约定的付款办法，工程全部验收合格付至工程总造价的95%；剩余总造价5%的部分，在保修期（一年）后一个月内支付”。经（2019）豫05民终6000号案件查明，案涉工程于2017年5月31日进行工程验收，故质量保证金886590元应于2018年6月30日之前给付给原告赵风明，原告主张的质保金利息应于2018年7月1日起计算，于法有据，予以支持。故利息应当以886590元为基数，从2018年7月1日之日起，按年利率6%向原告赵风明支付逾期利息至本息付清之日止。三、关于停工损失3809125元及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，原告赵风明与被告石廷安签订的协议违反法律规定虽然无效，但是因盛泽公司中途退场，2014年7月15日至2015年8月15日停工，原告赵风明存在损失实际发生，其有权主张该费用，现工程已经竣工验收合格，要求在此期间的损失，于法有据，法院予以支持。被告石廷安与原告赵风明签订的施工承包协议约定，若甲方所造成施工连续停工10天以内甲方不承担任何费用,超过10天甲方承担乙方所有机械租赁费及材料费用，如超过15天以上,乙方有权要求甲方对乙方已完成的工程量全部给予结算,并赔偿乙方的全部损失。该项约定是双方当事人的真实意思表示，并未损害其他人的利益，故可以参照该约定计算损失。具体损失，根据本案实际情况、参照市场行情、建筑业交易习惯和安阳市中级人民法院（2019）豫05民终6000号民事判决书，法院予以酌定。1、原告赵风明主张的机械租赁费问题。根据原告赵风明提供的机械租赁费清单，对于塔吊及施工电梯属于施工过程中的固定设备，停工时不可拆除，对该两项设备应当支付租赁费。原告主张因停工遭受损失的塔吊为两台，其中一台塔吊月租金为每月10000元，折租金333.33元/天，另一台塔吊月租金为每月14000元。折租金466.67元/天，平均每台塔吊的租金为400元/天。结合原告赵风明施工的1#楼面积，该1#楼施工中所需塔吊数量符合实际所需，租金数额也未明显高于市场行情，故对其主张的租赁费标准应予支持。原告赵风明的塔吊租赁费损失为308000元{［400元/日×2台×（395天－10天）}。施工电梯租赁费损失为134750元{［350元/日×1台×（395天－10天）}。砼输送泵、钢筋调直机、钢筋切断机、钢筋成型机、对焊机均为可以移动的小型设备，在工程停工后，原告赵风明可以将该设备返还承租人，故其要求的上述费用，法院不予支持。2、原告赵风明主张的安全防护模板支架租赁费问题。A、金属类：钢管、架扣、对拉丝、外挑架工字钢、卸料平台、外架钢丝拉绳等租赁费用，因原告赵风明提供证据不足以证明其租赁的数额，该项损失法院不予支持。B、木材类：对于原告赵风明要求的卡扣、木方、木胶板、架板、安全网的损失，上述各项材料均可以重复使用，因停工只可能折旧，不存在因停工产生重新购买的问题，故原告赵风明要求上述材料的损失，法院不予支持。3、原告赵风明主张的停工期间人工费问题。（1）看工地。经咨询，看守工地需要两人，2014年、2015年看守工地的工人工资大约为60元/天，扣除10天之内约定的不承担任何费用，原告赵风明看守工地的支出为46320元{［60元/天×（396-10天）×2人］}。（2）管理人员。因工地已经停工，不需要管理人员，不存在该项支出，故其要求的该项损失，法院不予支持。（3）除锈、油漆、模板拆除。案涉工地停工时1号楼施工已至17层，其中17层西单元已经钢筋绑扎、模板支架完毕，因停工时间太长无法浇筑，模板未拆除，复工时对原模板进行拆除并重新支架模板，对裸露钢筋进行除锈。1号楼三层以上每层施工面积均为1323.73平方米，东西单元各占每层面积的一半，对因停工导致的17层复工费用酌定为172084.9元{［1323.73平方米×260元/平方米×÷2］}。4、关于临时设施损失问题。原告赵风明主张的重新购买保险50000元，系工程施工必要的支出，要求该项损失，法院不予支持。重新开工建设搭建临建房、修复宿舍门、床铺及换锁等，调试检测各种机械设备，更换条幅、警示牌、踢脚板等消耗品，加固清理防护棚、安全通道、洞口隔挡等破损材料，更换购置办公桌、空调、灶台等物品，扣件、顶丝、穿墙丝的除锈涂油等等，上述所列事项均属于建设施工必要的消耗支出，是包含在合同约定的全部工程款结算范围内的费用，原告要求该项损失，法院不予支持。5、关于停工时已投入资金利息问题。原告赵风明与被告石廷安在2015年5月27日，确认圣地亚阁1号楼工程量及工程余款为4160712.4元，该款项系停工前已完工工程量23502.74平方米的余款，2014年9月30日停工期间被告石廷安向原告赵风明支付最后一笔工程款400000万。2015年6月28日协议约定，工程款差额部分由被告宜居公司支付。2015年7月28日、9月16日被告宜居公司支付4160000元给原告赵风明结清差额部分工程款。故赵风明主张未付工程款期间的利息应予支持。但是，利息应以4160712.4元为本金，从2014年10月1日起至2015年6月28日止，按年利率6%向原告赵风明支付逾期利息185351.19元（4160712.4元×6%÷365天×271天=185351.19元）。综上，原告赵风明因停工造成的损失为机械租赁费442750元、人工费46320元、复工除锈、油漆、模板拆除费用172084.9元以及2014年10月1日至2015年6月28日期间的拖欠工程款利息185351.19元。四、关于责任承担问题。被告石廷安与原告赵风明是双方合同的履行主体,虽然合同无效,但工程已经竣工验收合格,被告石廷安应当参照合同约定支付工程款、质量保证金及停工损失。根据原告赵风明提供的会议纪要、被告宜居公司支付原告赵风明工程款的事实及被告宜居公司对被告豫兴公司的承诺，被告林州二建公司、豫兴公司不承担支付本案所涉工程款、质量保证金的责任。原告赵风明的停工损失系宜居公司发包工程之前产生,故原告赵风明主张林州二建公司、豫兴公司、宜居公司对停工损失承担责任,证据、理由不足。原告赵风明要求被告宜居公司对支付工程款、质量保证金承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，综合上述会议纪要、宜居公司支付原告赵风明工程款及宜居公司对豫兴公司的承诺,本案所涉工程款、质保金应当突破合同相对性,宜居公司作为发包方,应当在欠石廷安工程款、质保金范围内对原告赵风明的工程款、质量保证金承担责任,宜居公司承担责任后抵销其所欠石廷安工程款。综上所述，被告石廷安应付原告赵风明工程款697386.7元及利息，利息以697386.7元为基数，自2017年6月1日之日起按年利率6%计算至本息付清之日止。保证金886590元及利息，利息以886590元为基数，自2018年7月1日之日起按年利率6%计算至本息付清之日止。停工损失846506.09元及利息，利息以846506.09元为基数，自2017年6月1日之日起按年利率6%计算至本息付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告石廷安于本判决生效之日起十日内支付原告赵风明工程款697386.7元、停工损失846506.09元，共计1543892.79元及利息（利息以1543892.79元为基数，从2017年6月1日起按年利率6%计算至本息付清之日止）；二、被告石廷安于本判决生效之日起十日内支付原告赵风明质保金886590元及利息（利息以886590元为基数，从2018年7月1日起按年利率6%计算至本息付清之日止）；三、被告安阳市宜居房地产开发有限公司在一、二项判决内容欠付工程款范围内承担责任；四、驳回原告赵风明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50742元，由原告赵风明负担16100元；由被告石廷安负担34642元。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，一审法院作出的（2020）豫0503民初389号民事判决中载明，2013年8、9月份，赵风明支付案外人杨月成5万元。二审中赵风明提供了存款凭条，2014年10月1日赵风明向石廷安存款2万元；提交了河南省信恒建筑劳务有限公司的法定代表人李丽霞的银行交易明细，显示2015年9月17日，李丽霞向石廷安转款10万元，李丽霞也出具证明，证明该款系代赵风明支付杨月成的工程款。其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，关于赵风明上诉主张石廷安所述代为支付的17万元不应扣除，由于一审法院生效判决认定赵风明在2013年向杨月成支付5万元，应认定石廷安代为支付的款项数额为12万元，二审中，赵风明提供的证据证明赵风明已将该12万元支付给石廷安，故该款项不应从石廷安应付的工程款中予以扣除，赵风明的该主张成立，石廷安应支付赵风明的工程款为867386.7元（641799元+225587.7元），一审认定应付工程款数额不当，本院予以纠正。关于停工损失的认定问题，因一审中赵风明未对其主张的停工损失申请鉴定，一审法院根据本案客观实际情况、双方约定、各方的过错程度等因素，参照市场行情、建筑业交易习惯，认定损失数额合理，应予维持，故赵风明上诉要求赔偿停工损失270余万元的主张不能成立。关于林州二建公司、豫兴公司是否承担连带责任的问题，因林州二建公司、豫兴公司向石廷安违法分包或出借资质，并非合同的相对方，也不是涉案建筑工程的发包方，赵风明的损失也非林州二建公司、豫兴公司的原因造成的，故赵风明要求林州二建公司、豫兴公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于宜居公司是否承担连带责任或在欠付工程款范围内承担责任的问题，因赵风明主张的停工损失不是宜居公司所导致，宜居公司也不是赵风明签订合同的相对方，其主张宜居公司承担连带责任无事实和法律依据；虽然宜居公司作为发包人应在未付工程范围内承担连带责任，但安阳市仲裁委员会对宜居公司欠石廷安案涉小区1号楼、2号楼的工程款问题已经作出生效裁决，故赵风明要求宜居公司在欠付工程款范围内责任的主张不能成立。综上所述，赵风明的上诉请求部分成立；宜居公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释【2004】14号）第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2731号民事判决第二项；二、变更河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2731号民事判决第一项为，石廷安于本判决生效之日起十日内支付原告赵风明工程款867386.7元、停工损失846506.09元，共计1713892.79元及利息（利息以1713892.79元为基数，从2017年6月1日起按年利率6%计算至本息付清之日止）；三、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2731号民事判决第三、四项；四、驳回赵风明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50742元，由赵风明负担16100元、石廷安负担34642元；二审案件受理费50742元，由赵风明负担47042元、石廷安负担3700元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年四月二十五日书记员 邢露露