天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5684号上诉人(原审被告):甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司,住所地天津市东丽区华明街华明工业园星港湾15号楼12门三层。主要负责人:吴燕婷,经理。委托诉讼代理人:孙薇,国浩律师(天津)事务所律师。委托诉讼代理人:宋倩,国浩律师(天津)事务所律师。被上诉人(原审原告):何庆振,男,1973年1月11日出生,汉族,无职业,住天津市西青区。委托诉讼代理人:司晓楠,天津击水律师事务所律师。原审被告:甘肃省第八建设集团有限责任公司,住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号。法定代表人:常随敏,总经理。委托诉讼代理人:孙薇,国浩律师(天津)事务所律师。委托诉讼代理人:宋倩,国浩律师(天津)事务所律师。上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司因与被上诉人何庆振、原审被告甘肃省第八建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初3861号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后,依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人,依据法律规定,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司上诉请求:依法撤销一审判决第一项,改判支持上诉人支付被上诉人违约金数额为54611元。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。然而按照贷款利率的四倍计算利息系民间借贷案件适用的法律依据,本案为建设工程施工合同纠纷,不应采用该法律依据。且一审法院以中国人民银行同期贷款利率四倍作为违约责任衡量标准缺乏依据,应依法调整。本案中,被上诉人未能提供证据证明具体损失情况及主张违约金数额的合理性,上诉人认为被上诉人的损失仅应按照银行同期贷款利率单倍计算。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。何庆振辩称:不同意上诉人的上诉请求。主要理由:上诉人与被上诉人签订补充协议中对于给付工程款时间、数额和违约金的计算方式是有明确约定的,该约定是双方自愿且有效的。上诉人没有在约定期间给付被上诉人工程款,被上诉人已通过诉讼方式予以主张,并通过强制执行的方式获得了应得的工程款,所以工程款1570000元为被上诉人的实际损失。在双方没有对违约金进行约定的情况下,被上诉人认为应当尊重一审法院对违约金作出的调整。综上,被上诉人认为一审判决事实清楚,证据确凿,请求二审法院驳回上诉,维持原判。甘肃省第八建设集团有限责任公司述称:同意上诉人的上诉意见。何庆振向一审法院起诉请求:1、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司按照所欠工程款1574493.45元每日千分之三的标准向原告支付自2015年6月11日起至被告实际给付全部工程款时止的违约金;2、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司支付违约金不足部分,由被告甘肃省第八建设集团有限责任公司承担补充给付责任;3、本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中,原告变更第一项诉讼请求为:被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司按照所欠工程款1574493.45元每日千分之三的标准,支付2015年6月11日至2016年8月5日的违约金1993308.71元。一审法院认定事实:2015年2月14日,原告与被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司签订《补充协议书》,双方就2013年2月2日《天津嘉华星港国际(经济总部)一期工程工程结算协议书》中工程款结算事宜进行补充约定。《补充协议书》约定,工程结算价62000000元,被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司截止2015年2月11日累计支付原告58425506.55元,尚欠工程款3574493.45元(含工程质量保证金310万元)。被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司承诺于2015年2月12日支付工程款1000000元、于2015年2月15日支付工程款1000000元、于2015年6月10日前支付1574493.45元。协议书第二条第四项约定被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司保证按时足额支付工程款,如有违约每天须支付所欠工程款千分之三的违约金。协议签订后,被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司于2015年6月30日交付给原告之妻杨洪凤中国农业银行转账支票一张,票面金额1574496.5元,用途为工程款,该支票加盖了被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司的财务专用章和负责人吴燕婷名章。因原告何庆振无个人入大额支票的银行账户,故将支票收款人填写为案外人天津市西青区重光保温材料厂。但该支票于2015年7月7日因支付密码错误被退票。2015年9月28日,天津市西青区重光保温材料厂起诉被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司票据付款请求权纠纷一案,何庆振为该案第三人。经审理,一审法院于2015年12月14日作出(2015)丽民初字第6283号民事判决书,判决被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付天津市西青区重光保温材料厂票据款1574496.5元。被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司不服判决,提起上诉。2016年3月4日,甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司撤回上诉,本院于当日作出(2016)津02民终1065号民事裁定书,裁定准许被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司撤回上诉,双方均按原审判决执行。2016年6月2日,天津市西青区重光保温材料厂申请强制执行,要求被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司给付票据款1574496.5元并支付迟延履行期间的债务利息。2016年8月6日,被告第八建设集团有限责任公司支付原告何庆振执行款1620255元。一审法院认为,被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司与原告就工程款结算签订了《补充协议书》,原告有权据此主张支付工程款。被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司未按协议书约定的时间支付所欠款项,确已违约,应承担相应的违约责任。对被告提出违约金过高要求酌情予以减少的抗辩,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案原告未提供证据证明其实际损失数额,一审法院审查各方当事人履行结算协议情况、过错程度以及预期利益等因素,酌定被告承担支付的违约金标准为以欠付的工程款1574493.45元为基数,按中国人民银行银行同期贷款利率的4倍计算,自2015年6月11日起至判决确定给付工程款之日(即2016年3月14日)止。经计算,违约金应为218496.55元。原告要求被告按每日千分之三的标准计付违约金,超出部分不予支持。原告主张违约金计算至工程款实际支付之日止并无依据,不予支持。被告甘肃省第八建设集团有限责任公司系甘肃省第八建设集团有限责任公司的分公司,为非法人分支机构,被告甘肃省第八建设集团有限责任公司应对其承担的违约责任承担补充清偿责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉?的解释》第九十条规定,判决:“一、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司于本判决生效之日起十日内支付原告何庆振自2015年6月11日至2016年3月14日期间的违约金218496.55元;二、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司对上述给付义务承担补充清偿责任;三、驳回原告何庆振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22738元减半收取计11369元,由原告何庆振负担10123元,被告甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司、甘肃省第八建设集团有限责任公司负担1246元。”二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点为违约金数额的确定问题。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,根据上诉人与被上诉人签订《补充协议书》第二条第四项约定,上诉人保证按时足额支付工程款,如有违约每天须支付所欠工程款千分之三的违约金。根据上述司法解释的规定,对违约金是否过高的认定及对违约金的调整,应以被上诉人何庆振的实际损失为基础予以考量。被上诉人未提供证据证明其具体损失情况,但考虑到上诉人未能按时履行支付剩余工程款义务,被上诉人产生相应的利息损失是客观存在的。结合被上诉人的实际损失情况,双方当事人在《补充协议》中约定的违约金明显过高,对此,上诉人主张对违约金予以调整,法院应当根据法律规定予以调整。对于违约金调整标准问题,根据上述法律规定,综合考量当事人的损失情况以及违约方的过错程度,本院酌情确定上诉人应给付被上诉人违约金数额标准以欠付的工程款1574493.45元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算,自2015年6月11日起至判决确定给付工程款之日(即2016年3月14日)止。综上,一审法院以中国人民银行同期贷款利率的四倍作为违约责任衡量标准缺乏依据,应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初3861号民事判决;二、上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人何庆振自2015年6月11日至2016年3月14日期间的违约金数额以欠付的工程款1574493.45元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算;三、原审被告甘肃省第八建设集团有限责任公司对上述给付义务承担补充清偿责任;四、驳回上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司其他上诉请求;五、驳回被上诉人何庆振其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11368元,由被上诉人何庆振负担10000元,上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司、原审被告甘肃省第八建设集团有限责任公司负担1368元。二审案件受理费3578元,由上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司天津分公司、甘肃省第八建设集团有限责任公司负担578元,被上诉人何庆振负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  苏美玉代理审判员  武 伟二〇一六年十二月二日书 记 员  穆 艺