福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2488号上诉人（原审原告）：林淑卿，女，1959年12月26日出生，汉族，经商，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戴联勇，男，1969年2月8日出生，汉族，务工，住福建省长泰县。委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴万成，男，1990年11月10日出生，汉族，无业，住福建省长泰县。被上诉人（原审被告）：刘美爱，女，1970年8月27日出生，汉族，经商，住福建省长泰县。上诉人林淑卿、戴联勇与被上诉人戴万成、刘美爱民间借贷纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林淑卿的委托诉讼代理人章小燕、周霖蔚,上诉人戴联勇的委托诉讼代理人许志勇到庭参加诉讼。被上诉人戴万成、刘美爱经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。林淑卿的上诉请求：1、依法撤销原审判决，裁定发回重审或改判支持林淑卿的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审认定出借的270万元双方未约定利息，属认定事实及适用法律错误。(一)戴联勇2011年7月25日出具的《借条》虽未载明借款利息，但本案其他的证据足以证明双方对利息达成口头约定即按月息3.5分计算，并且戴联勇也部分履行。(二)《借条》中约定借款人应在2012年元月25日之前归还欠款，双方争议发生的时间戴联勇未归还借款之日，原审法院却判令被上诉人从2016年1月6日(起诉时间)按年利率6%开始计算利息，显然于法无据。二、原审认定:“从2011年7月25日至今，被告戴联勇向原告还款共计人民币1299000元，应认定归还本金”于法无据。(一)原审认定:戴联勇通过“长泰信联食品加工有限公司”的139000元汇款属归还林淑卿的欠款与事实不符，应从双方往来款项中剔除，戴联勇汇给林淑卿的款项是人民币116万元，并非1299000元。1、2011年7月5日和2011年12月27日长泰信联食品加工有限公司汇款时，明确注明该款的用途是用于支付“贷款”而非用于戴联勇归还的欠款。2、庭审期间，长泰信联食品加工有限公司出具的《证明》从形式上不符合法律规定且与上述汇款时注明的用途互相矛盾，所以该《证明》不具有证明力，不能作为认定本案事实的依据。(二)如上所述，借款时双方口头约定利息按3.5分/月计算，起诉时，林淑卿主动降低利息标准按月息2分计算，从2011年7月25日起至2015年12月26日止，戴联勇应支付上诉人的利息是286.2万元，林淑卿所到的116万元依法应当认定为戴联勇归还利息而非本金，所以，戴联勇尚欠林淑卿本金仍然是270万元，不是1401000元。三、原审判令戴万成不承担共同还款责任于法无据。四、程序违法。原审法院没有依照法律规定，履行传唤及拘传戴联勇出庭的法定程序，原审判决程序违法。戴联勇作为借款人对其主张已归还欠款的金额负有举证义务，但原审法院代为调查取证的法定事情形下，为对方向银行调取林淑卿全部银行的账户往来明细，将举证责任进行倒置。戴联勇辩称：驳回林淑卿的上诉请求，支持戴联勇的上诉请求。事实和理由：一、林淑卿主张利息没有事实和法律依据。林淑卿并没有提供任何证据证明本案当事人有约定利息，本案属于没有约定利息的借款合同。1、林淑卿、戴联勇都是完全民事行为能力人，且本案借贷关系是以书面形式形成，事后也未补充协议，如有利息的约定，也应当以书面形式确定，而本案客观上对利息确实没有任何约定。2、本案的证人证言与林淑卿在一审的庭审陈述相互矛盾，无法证明利息的约定。3、从林淑卿向一审法院所提供的建设银行账户明细里可证实戴联勇支付的款项是阿勇还款并不是支付利息。二、原审法院认定长泰县信联食品加工有限公司汇款到林淑卿银行账户款项13.9万元系用于归戴联勇的借款是正确的。三、原审法院判令戴万成不应承担共同还款责任的正确的。四、一审法院为查明案件事实，依申请到银行调取林淑卿的账户明细，符合法律规定，程序合法。戴联勇的上诉请求：1、改判戴联勇需归还林淑卿借款人民币834800元，即在原审判决的基础上减少人民币566200元。事实和理由：一、本案的借款数额应按实际支付的人民币2283800元确定，原审认定林淑卿实际出借的金额为人民币270万元是错误的。本案林淑卿主张戴联勇向其借款270万元，但其所提供的转账凭条，其中转账到戴万成账户里的金额可确定的金额是人民币2283800元，即其实际支付给戴联勇2283800元，本案的借款数额应按实际支付的人民币2283800元确定。二、戴联勇不仅通过戴万成、余月丽、信联公司共向林淑卿还款人民币144.9万元，还通过其李瑞溪、蔡景宾、赖蔡茶花、吕育菁等人以转账以及戴联勇归还现金的方式向林淑卿还款，而一审法院只认定戴联勇已向林淑卿还款人民币1299000元是错误的。一审法院对余月丽汇款5万元给林淑卿，不认定系戴联勇还款，是错误的。林淑卿辩称：1、戴联勇认为林淑卿仅支付借款2283800元没有事实和法律依据。2、戴联勇认为不仅通过戴万成、余月丽、信联公司，还通过李瑞溪、蔡景宾、赖菜茶花、吕育菁等人共向被上诉人还款人民币144.99万元与事实不符。信联公司提到13.9万元是用于支付货款，戴联勇认为不是货款而是借款应该提供证据。汇款给李瑞溪与本案没有关联性。林淑卿通过李丹向我方汇款5万元，但戴联勇否认了李丹的存在，戴联勇的上诉请求依法不能成立。戴万成、刘美爱均未提交答辩意见。林淑卿一审法院起诉请求：1、戴联勇、戴万成、刘美爱共同偿还林淑卿欠款本金人民币2700000元及利息人民币364000元（按月利率2分计付，从2012年1月26日起至2015年12月25日止）（扣除支付的人民币500000元），合计人民币3064000元；另从2015年12月26日起至实际还款之日止，月利率按2分计付）。一审法院认定事实：2011年3月16日，戴联勇经林美春、林来兴介绍，向林淑卿借款人民币200000元，双方口头约定利息3.5%，由林淑卿在出借之时预先扣除了第一个月的利息人民币7000元。之后戴联勇又多次向林淑卿借款。林淑卿通过汇款至戴万成账户的方式，向戴联勇交付了人民币2283800元。2011年7月25日，戴联勇与林淑卿经结算，由戴联勇向林淑卿出具一张借款人民币2700000元的借条给林淑卿收执，并定于2012年1月25日前还清。借条上未载明利息的计算方式。从2011年7月25日出具借条之后至今，戴联勇通过戴万成账户等方式，向林淑卿还款共计人民币1299000元。另查明，戴联勇与刘美爱系夫妻。戴万成是上述两被告的儿子。讼争借款发生在戴联勇、刘美爱婚姻关系存续期间，戴万成当时是集美大学的在校学生。一审法院认为，林淑卿与戴联勇之间的借贷关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。戴联勇向林淑卿借款，除了第一笔借款双方有约定利息3.5%外，其余借款双方均无证据证明利息的约定情况。至戴联勇于2011年7月25日出具借条给林淑卿之后，即使出具借条之前，双方有约定利息，但是在出具借条之时双方已进行结算，戴联勇才出具一张总借款人民币2700000元的借条给林淑卿。戴联勇现否认出具借条之时双方有对利息重新约定，林淑卿亦无证据证明其与戴联勇对总借款人民币2700000元约定有利息，因此本院视为双方没有约定利息。从2011年7月25日至今，戴联勇向林淑卿还款共计人民币1299000元，应认定为归还借款本金。因此，戴联勇尚欠林淑卿借款人民币1401000元。根据双方2011年7月25日的约定，还款期限已届满，现林淑卿要求戴联勇还款，于法有据，应予支持。关于林淑卿的利息主张，因双方无证据证明利息的约定情况，现林淑卿要求戴联勇、刘美爱、戴万成支付借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，应自起诉之日起至款项付清之日止，按年利率6%计算。讼争借款发生在戴联勇、刘美爱的婚姻关系存续期间，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，刘美爱未举证借款未用于家庭共同生活，应承担举证不能的不利后果。因此，刘美爱应对借款承担共同还款责任。林淑卿与戴联勇通过戴万成的账户进行转账，戴万成并非借款人，林淑卿要求戴万成承担共同还款责任，于法无据，本院不予支持。戴万成、刘美爱经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、戴联勇、刘美爱应于本判决生效之日起十日内共同归还林淑卿借款人民币1401000元及利息（自2016年1月6日起至款项付清之日止，按年利率6%计算）。二、驳回林淑卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币31312元，诉讼保全费人民币5000元。合计人民币36312元，由林淑卿负担人民币16994.73元，戴联勇、刘美爱负担人民币19317.27元。二审期间，林淑卿提供结婚证及《公证书》（2016闽漳佳证民内字第7240号），是林淑卿使用其丈夫李五令的手机频繁与尾号0642的戴联勇手机的短信往来，证明：戴联勇的短信内容认可借款是有利息的，戴联勇也表示愿意归还，且林淑卿多次向戴联勇进行催讨。戴联勇质证意见，该证据一审中已经存在，不属于新证据，且与本案没有关联性，不能证明该借贷关系利息的约定，不能证明是戴联勇发送的。本院对于该证据分析认定如下：《公证书》不能证明戴联勇认可本案借款是有约定利息及约定的利息标准。《公证书》仅是记载手机记载的内容，不能证明手机持有人是谁，且没有明确是否对于本案借款的利息进行商讨，也无法证明利率的计算标准。林淑卿对一审查明的事实有异议部分：第一，一审遗漏本案借款有约定按月利率3.5%计付利息的认定；第二，戴联勇还款是人民币1110000元，并非一审认定的1299000元；第三，戴万成当时不是集美大学的在校生，是非全日制学生。戴联勇对于一审查明事实有异议部分：2011年3月16日并未向林淑卿借款200000元，也未约定利息，因该款项是汇入李丹账户。对于双方均没有异议的事实予以确认。本案的争议焦点是：1、本案的实际借款金额是多少；2、戴联勇已归还林淑卿款项是多少；3、本案的借款是否有约定利息；4、戴万成是否应承担还款责任；5、一审程序是否违法。本院认为，第一，本案借款的金额是2700000元，双方对于本案借款未约定利息。戴联勇认为本案借款金额应按2283800元予以认定，但与《借条》中载明的借款金额不相符，借条属于双方之间的债权凭证，应认定本案借款的金额是2700000元。第二，戴联勇已归还林淑卿的款项为1299000元，尚欠借款是1401000元。林淑卿认为已归还的借款是1110000元，上诉中提出长泰信联食品加工有限公司的139000元汇款，不属于归还本案的借款，但未予以提供相应证据证明其与长泰信联食品加工有限公司存在货款等其他经济往来，且长泰信联食品加工有限公司出具《证明》，证明该款项属于戴联勇通过该公司归还林淑卿的借款，因此应认定该139000元的款项应是戴联勇归还林淑卿的款项。二审中，林淑卿否认通过李丹账户归还5万元的款项不属于戴联勇归还的借款，但林淑卿在一审中已经予以自认该笔借款属于戴联勇的归还，上诉状中对于该5万元的还款也未提出异议，在二审庭审中予以否认，该主张不予认可。戴联勇认为已归还的借款是1449000元，首先，戴联勇认为余月丽汇款50000元给林淑卿是代为归还欠款，但是未提供相应证据予以证明，余月丽也未到庭予以说明该事实。其次，戴联勇认为以现金的形式归还林淑卿欠款，但未提供相应证据予以证明，林淑卿也不予认可，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，本案借款未明确约定利息，从林淑卿一、二审期间提供的证据来看，均无法证明双方对于利息存在明确的约定，且林淑卿认为双方约定按月利率3.5%计付利息，从戴联勇还款的明细清单，并未出现连续性的有规律的支付款项，归还的金额也与林淑卿自述的利息计付标准不相符，因此，林淑卿上诉认为本案借款有约定利息缺乏事实和法律依据，不予支持。但本案《借条》中明确约定了还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”林淑卿一审诉讼请求中要求戴联勇、戴万成、刘美爱按月利率2%给付利息，由于双方未明确约定利率，借条中也未约定逾期利率，但林淑卿的诉讼请求应理解为包含逾期利率的诉求，在利息2%诉求未得到支持的情况下，对于资金占用期间的利息应予以支持。因此，戴联勇、刘美爱应以尚欠款项1401000元为基数按年利率6%从2012年1月26日起计付利息。第四，戴万成不应对本案借款承担还款责任。林淑卿仅仅提出汇款凭证，认为款项进入戴万成的账户，要求戴万成承担还款责任，但未提供证据证明戴万成与林淑卿之间形成借款的合意，因此，林淑卿该上诉主张于法无据，不予支持。第五，一审程序并未违法。林淑卿上诉认为一审法院超越职权予以调取证据及未传唤戴联勇本人到庭接受询问，但该事项均属于人民法院依职权调取证据及调查询问当事人的职权范围，未违反相关法律规定，该主张缺乏法律依据，不予支持。综上所述，戴联勇的上诉请求均不能成立，予以驳回。林淑卿的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但部分判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初77号民事判决第二项；二、变更福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初77号民事判决第一项为戴联勇、刘美爱应于本判决生效之日起十日内共同偿还林淑卿借款人民币1401000元及利息（自2012年1月26日起至款项还清之日止，按年利率6%计算）。一审案件受理费人民币31312元，诉讼保全费人民币5000元。合计人民币36312元，由林淑卿负担人民币16994.73元，戴联勇、刘美爱负担人民币19317.27元。二审案件受理费24633元，由林淑卿负担14779.8元，戴联勇、刘美爱负担9853.2元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡钟麟代理审判员  康少敏代理审判员  黄 佳二〇一六年十二月二十日书 记 员  肖 薇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。