广西壮族自治区阳朔县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0321民初763号 原告：阳朔华诚土石方工程有限公司，住所地：广西壮族自治区阳朔县兴坪镇书家堡村。 法定代表人：史达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡艳芳，广西寿阳律师事务所律师。 被告：桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司(现更名为：桂林棕榈文化旅游投资有限公司)，住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路**。 法定代表人：丁秋莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃景全，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖冠平，男，该公司采购部专业经理。 原告阳朔华诚土石方工程有限公司（以下简称阳朔华诚公司）与被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司（以下简称桂林棕榈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳朔华诚公司的法定代表人史达及其委托诉讼代理人阳睿敏、被告桂林棕榈公司的委托诉讼代理人覃景全、廖冠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳朔华诚公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告因土石方沉降所产生的工程款918000元(17000立方米×54元，最终以评估结论计算)；二、判令被告支付所欠原告的工程款1160147.43元。迟延给付利息9万元；三、判令被告支付违约发包工程违约金159600元；四、确认上述款项具有优先受偿权。五、本案鉴定费等诉讼费用由被告承担。事实及理由：1、原告与被告分别于2017年3月30日、2018年7月25日签订了《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-2-2017-065)、《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-I-3-2018-64)。两项工程施工己于2018年8月20日全面完成，于2018年12月28日完成工程竣工验收。根据合同约定土方回填前需进行清表工作后再精心土方回填压实。被告方工程部考虑清表工作量大，故口头要求直接回填，考虑到虚土的沉降，经被告方工程部及成本部商定，同意给予原告方300mm的土方工程量核算。后期，被告方由于考虑无数据支撑无法办理结算，又要求原告方委托第三方进行取芯检测。原告方按要求委托了广西土木勘察检测治理有限公司进行取芯检测，并出具相关报告《回填土厚度勘察说明》，经三方（原告、被告原成本部、监理）认可。但原告方完成各项工程结算资料准备后，被告方新任成本部办理结算的相关人员以不清楚、不知道、不认可（被告成本部人员变动）为由拒不认可被告方前几任办理人员的约定及检测成果，拒绝办理工程结算。鉴于被告方无视合同约定、过程资料依据及其不尊重事实的态度。故特请求判令被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司按约定应承担300mm土方沉降量所产生的工程款914467.92元。2、原告与被告分别于2017年3月30日、2018年7月25日签订了《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-2-2017-065)、《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-I-3-2018-64)。两项工程施工已于2018年8月20日全面完成，于2018年12月28日完成工程竣工验收。根据合同付款条款：工程完工后，甲方（即被告）在乙方（即原告）完工10内向乙方支付所完成工程产值的85%。原告方己于2018年8月26日完成所有工作量，并于2018年12月28日完成工程竣工验收。根据合同应支付工程进度款为总产值9006674.82元的85%，即7655673.6元，但截至目前原告实际收到6550700元，仍有1104973.6元尚未支付。故请求判令被告立即支付应付工程进度款1104973.6元及9个月的滞纳金计99447.6元，二项合计1204421.2L。3、原告在执行上述合同中因现场实际情况，因被告要求分别于2018.4.18、2018.4.25、2018.7.16、2018.8.25发生了四份工程现场经济签证核定单，并经由被告所属工程部、成本部确认，同意在结算时一并结清。但现成本部相关人员在未参与现场复核的情况下，对原成本部已确认的结算不予认可。故请求判定被告按原三方已确定的工程现场经济签证核定单办理工程结算，结算总金额385462.88元。4、原告与被告分别于2017年3月30日、2018年7月25日签订了《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-I-2-2017-065)、《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-I-3-2018-64)。合同约定合同承包范围：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程（包括开挖/爆破、土石方回填、整平、压实，并确保土质、级配等满足甲方图纸及现行规范要求），并附有回填方案。其中已明确除场地回填外还包括建筑单体的挖、填、运。但被告方在未与原告方协商征得同意的情况下，擅自将原告方合同内的工程项目（建筑单体内的基础开挖及回填）另行发包给其他单位施工.其中建筑单体基础开挖土方量约计28000立方米，回填土方量约计14000立方米，约计工程产值28000×30元/立方米+14000×54元/立方米=1596000元。给原告方造成事实损失按30%计478800元，故请求判令被告支付违约金478800元。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法裁决。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 关于工程量方面证据： 1、(1)《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-2-2017-065)、合同1.4工程量:阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期范围1-1#、1-4#、1-7#地块土石方回填总量暂定42.67万立方米，具体土石方回填地点、高度及最终回填所需土石方量按甲方确认的图纸设计标高及具体要求执行。第1-37页。(2)《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6#地块土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-3-2018-064)合同第38-64页，1.4工程量：阳朔.兴坪休闲养生度假区项目16#地块范围的土石方的回填总量暂定9万立方米。具体土石方的回填范围、高度按甲方实际要求为准，最终回填土石方量按实际抄测数据进行计算。(3)《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-2-2017-065)第65-68页。证实争议范围的土石方工程由原告承包。双方约定最终回填工程量按实际工程量计算。 2、《时光兴坪土方工程专题会会议纪要》：“土石方单位提出，现阶段1-1地块清表工程量结算方式改变，由原来按机械清表台班计算改为按现场实际清表工程量计算。在经第三方测绘单位测量清表后标高，发现存在植物根须长于持力层的特殊情况，故仍须下挖20-30公分方达到设计和勘探要求，因现场天气原因须开挖完成后马上回填，故未经测量收方就进行压实回填工作。此部位的工程量经三方商议后得出以下共识：（1)使用国土测量数据作为原始地貌数据；（2)土方开挖底标高为:在原清表后收方数据的基础上-25公分高程。第69-70页证明对象：双方以前在出现特殊情况时，采取折中协商的方式解决计量争议。 3、《工程联系单》第71页证明对象：因1-4#,1-6#、及1-1#花海地块都是在清表完成后立即进行回填，清表后立即抄测的原始地貌为松散状态，在进行土石方分层回填、碾压实后，存在30-40公分的下陷，即实际土石方回填的土石方的底标高比抄测数字低30-40公分。存在-17000多方工程量的巨大偏差，要求予以计量核算。 4、广西土木勘察检测治理有限公司阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期及阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6区域《回填土厚度勘察说明》第72-78页。证明对象：双方在对工程量产生争议后，决定由原告聘请第三方进行勘测，以原告的名义委托第三方对争议区域的工程量进行了勘察。 上述证据证明以下事实：1、涉案工程由原告承包，工程量以实际完成的工程量为准结算。2、如果遇到特殊情况，则采取协商折中方式确定最终工程量。3、双方发生争议后，原告委托第三方对下陷工程量进行了勘察。 关于已经确认的工程款数额及给付方式、时间。 5、《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程结算造价汇总表》、《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程结算编制说明》第79-86页。证实双方已经确定的工程量价款为7656551.43元，后因现场签证部分由原核定的306123.11元变更为360419.11元，故实际核定为7710847.54元。扣除被告已经给付的工程款6550700元。尚欠1160147.54元。证实双方已经确认的工程款及被告已经支付的工程款差额为1160147.54元。 6、(第1-68页）《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》(合同编号SQL-1-2-2017-065)乙方每月25日以前提报当月工程量，甲方次月5日之前审核当月工程量，次月15日前支付相应款项。当月进度产值完成比例在90%以上（不可抗力和甲方导致的除外）时，甲方向乙方支付当月实际完成的产值的70%作为进度款，剩余的30%自动计入下月产值......合同第十二条违约责任12.2乙方如未按期完成施工并经甲方验收合格，乙方按甲方要求整改，如5日后仍未完成，每逾期一日，应向甲方支付已完工程价款的0.5%的违约金......《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6#地块土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-3-2018-064)6.2付款方式：（2)甲方按月向乙方支付进度款。乙方于每月20日前申报当月进度款，监理收到支付申请书5日内完成审核，并将审核结果报甲方最终审定；甲方于10日内审定，审定后10日内按审定工程款的10%向乙方支付当月进度款。（3)工程完工后，甲方在乙方完工后10日内支付所完成的工程产值的85%，结算完成后，支付至结算审定工程造价的97%,剩余3%留作质保金，质保期满1年后，15天内无息返还。合同第十二条违约责任12.2乙方如未按期完成施工并经甲方验收合格，乙方按甲方要求整改，如5日后仍未完成，每逾期一日，应向甲方支付已完工程价款的0.5%的违约金......。证实两份合同均约定了进度款的付款方式，额度。原告延期完工的违约责任。根据对等原则，被告应对迟延支付工程款对等承担违约责任。 7、《付款方式》第87页证明对象：因被告迟延支付进度款，原告向被告发出通知，要求按期支付进度款并按约承担违约责任。 8、《付款申请单》、《应付、实付工程款汇总表》《结算初审（审定）报告。第88-1336.2付款方式：进度款:证明对象：原告向被告申请进度付款，经被告核算应付款项。但被告实际上未按约定支付进度款，存在迟延支付情形。 三、关于违约分包： 9、《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-2-2017-065)、《阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6#地块土石方工程施工合同》（合同编号SQL-1-3-2018-064):两份合同第十二条违约责任12_8约定：乙方转包本合同工程或分包本合同工程的，甲方有权解除合同，并按合同价款的10%支付违约金。证明对象：证明双方对原告转包或分包违约责任进行了约定。根据对等原则，被告将已经承包给原告的工程分包给他人，应当对等承担违约责任。 10、被告违约分包的证据。证实被告将承包给原告的工程分包给他人，分包部分工程价款为1596000元。 11、《价格评估报告书》（国宏信桂林（价）字[2019]第110号），证实农保地块、花海及堤顶路地块、1-4地块、1-6地块实际回填压实土石方量122332.395立方米。 12、评估费票据，证明原告支付评估费60000元。 13、工程结算造价汇总表3份：回填应该以最后一次数据为准。 被告桂林棕榈公司辩称，一、从程序上看，原告起诉不符合法定程序。1、双方先后签订了两份施工合同及份补充协议，针对两个项目(标的)实施了两个施工建设行为，系两个独立的民事合同行为，应该分别起诉，列为两个案件。至于法院分别立案受理后，是否将两案合并审理，那是法院审理职权范围内的事情了。2、而且原告把两个案件合并起诉，有意混淆事实及证据材料，导致诉称事实不清、证据混乱、交叉重复，造成被告方答辩举证麻烦，进而影响法院对两案基础事实及证据的审查判断和认定。3、原告对诉请进行了重大变更和调整，但是仍然沿用立案时的起诉状，事实及理由并未进行修改，导致诉请与事实理由脱节，难以自圆其说，更难以让法院裁判采纳其观点。4、原告撤诉后重新起诉，分别立案，法院合并审理，对各方均有好处。如果原告不撤回本案之诉，被告建议和请求法院依法裁定驳回其起诉。二、从最大的争议问题看，原告提出的所谓的沉降工程款并不成立，被告不应该承担该部分918000元的沉降工程款。1、双方在两份施工合同5.1条均约定，分层检测的原始过程资料作为结算资料的重要组成部分，5.2条均约定由甲方(指被告)现场代表成本采购部、现场监理及乙方现场代表共同现场收方。双方还在7.2条专约定了工程量结算方式:以现场实际收方工程量计算。而且明确约定了具体的操作方式:进场前甲乙双方进行原始地貌抄测：填方完成并碾压完毕，在压实度，平整度，，地基承载力检测合格的基础上进行碾压面标高抄测结合抄测数据及设计标高确定最终工程量。2、原告诉称被告口头要求直接回填，考虑到虚土的沉降，经被告方工程部及成本部商定，同意给子原告300mm的土方工程量核算等观点，并不符合事实，被告不予认可。3、原告还诉称被告要求原告委托第三方进行取芯检测，三方(原告、被告、监理)认可广西土木公司出具的《回填土厚度勘察说明》等观点同样不符合事实，被告同样不认可，更不同意依据该勘察结论进行结算工程款。4、其实所谓的土方沉降产生的原因及责任均在于原告(被告在过去提交给法院的《情况说明》里详述清楚)，系原告不按照合同约定方案及有关技术操作标准施工，即使存在部分工程量增加，那也应由原告自行承担，概与被告无关。5、虽然提出评估沉降工程量系原告的权利，但是被告跟随法院办案要求进入评估程序阶段，并不意味被告认可沉降工程量产生的原因符合施工合同的约定，更不意味被告认可该项工程款由被告承担。6、如果原告未对沉降工程量产生的原因及责任委托鉴定，那就更无法要求被告支付该项工程款。三、原告要求被告支付所欠工程款116万多元及迟延给付利息9万元，也没有事实根据及法律依据，不应得到法院的支持。1、两份施工合同第7.5及7.6等条款对工程款结算资料及条件进行了具体的约定，原告并未按照约定提供资料。第8条对工程量变更及现场签证等进行了详细的约定(被告在过去提交给法院的《情况说明》里详述清楚)。2、由于原告的原因，导致双方合同约定的付款条件还不齐备，被告还没有付款的合同责任，被告不存在迟延付款，不应该承担违约责任。3、原告并没有就两份施工合同的继续履行还是合同解除等重大问题，提出自己的诉讼主张，而这些程序问题是解决工程款支付的前提条件。4、需要特别说明的是被告支付的工程款总数为6650700元，而非原告所说的6550700元。不管今后评估鉴定出来的工程量及工程款总额多少，都要扣减被告已经支付的6550700元。四、原告要求被告支付违约发包工程的违约金159600元的诉请更不应该得到法院的支持。1、纠纷发生的根源在于原告不按照合同约定及有关技术标准施工，直接原因是原告管理混乱，出现生产安全事故。2、原告与被告签约后为提供石头石渣对被告地块进行回填，专门开办了采石场。2018年7月29日原告所属的兴坪寺背岭区域的采石场发生雇员死亡的安全事故，案经有关行政主管部门的调查核实，责任在于原告违反安全生产法的一系列具体规定。此次重大安全事故导致采石场停工，无法正常供货，严重影响被告项目的回填进度。即使被告催促原告及时回填，但是原告仍未妥善处理事故纠纷，未能及时恢复正常生产，未能按照合同约定完成回填工程。3、原告深知自身责任及履约能力有限，也表态难以按期完成剩余工程。违约的是原告，而原告现在却要求被告支付违约金，欲将其生产安全事故造成的损失(罚款与赔偿款等)转嫁到被告身上，显然不合法不合理，请求法院对此项诉请予以驳回。五、原告诉请的确认上述款项具有优先受偿权的主张，也不应该得到法院的支持，因为本案不符合最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案新旧两个司法解释的规定。六、本案的举证责任在原告，但是原告所举证据根本不足以证实其诉讼主张，而被告所举证据足以对抗原告的诉讼主张。被告希望双方在法院主持下妥善调解结案，如果调解不成，被告请求人民法院按照举证责任及各自的举证情况，公正判决，对原告不合法不合理的诉请不予支持。七、对于原告回填过程中存在的质量问题，留下的安全隐患，被告保留反诉或者另行起诉的权利，以维护自身的合法权益，确保项目的质量及安全。总之，请求法院依法驳回原告对被告不合法、不合理的全部诉讼主张，以维护被告作为守约方的合法权益。 被告桂林棕榈公司对其辩解在举证期限内提供的证据有： 情况说明：被告对本案事实情况的说明。对于华诚公司争议的1-1#、1-4#、1-6#地块（含农保地、花海及堤顶路加宽.）及签证工程范围，甲方审核总造价（含签证）为75l6447.43元。该部分工程造价已支付6650700元。剩余865747.43元待华诚公司按2份合同分别提交各方确认的标高抄测数据、合格、完整的结算资料、办理结算完毕后方可分别按两合同约定支付。按上述核算金额棕榈公司支付比例远超过85%，按付款进度是多付而不是少付了，华诚公司尚不具备请求支付剩余工程款的条件，其主张的工程款金额及滞纳金、经济损失毫无依据。 2、棕榈公司引用经各方确认的回填前后实测标高数据算得工程量符合合同约定，华诚公司主张300mm土方沉降量毫无根据。华诚公司未提供准确、合格、完整的结算资料，不具备办理工程结算条件。 3、华诚公司起诉金额存在多处重复错误计算，应承担财产保全申请错误所致损害的赔偿责任，棕榈公司保留追偿权利。阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同（简称2017合同）、阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6#地块土石方工程施工合同（简称2018合同）。证明：1、棕榈公司（甲方）将项目一期（1-1#、1-4#、1-6#地块等）土石方工程发包给华诚公司（乙方）。2、根据合同约定：【工程范围】具体位置按甲方要求为准；甲方有权重新划分施工标段；最终回填土石方量按实际抄测数据进行计算；结算总金额=全费用综合单价×结算最终核定工程量。3、根据合同约定：【现场签证】8.1......应在接到甲方设计变更单10个工作日内将签证单实施方案报监理及甲方（实施方案必须包含详细的预算及报价分析，否则视为无效），逾期视为乙方主动放弃该笔补偿。8.6与费用有关的各类变更......经甲方工程部和成本采购部共同审核工程量，按甲方签证审核流程审批完成方有效，否则视为无效签证。......4、根据合同约定：【完工验收】5.1过程中注意保留原始检测资料，分层检测的过程资料作为结算资料的重要组成部分。5.2由甲方现场代表、甲方成本采购部、现场监理、乙方现场代表共同现场收方。5、根据合同约定：【结算】7.2工程量结算方式：以现场实际收方工程量计算。进场前甲乙双方进行原始地貌抄测；填方完成并碾压完毕......进行碾压面标高抄测。结合抄测数据及设计标高确定最终工程量。7.4竣工结算资料的报送：竣工结算时，按甲方要求提交合格、完整的结算资料一式肆份。7.5......结算资料包括分层压实后质量、标高验收合格记录......与本工程结算有关的其他资料等。7.6结算资料要求：所有结算资料须甲乙双方相关人员签字、加盖公章......结算资料须完整齐全并分类装订成册，漏报、补报、错报的资料甲方均不予受理......乙方提交的结算资料相关数据应真实，做到有据可查。6、根据合同约定：【高估冒算】7.7......乙方应确保报给甲方的结算数据真实有效，且不得高出最终审定结算额的5%，否则超过5%部分的审计费由乙方承担，甲方有权从结算款中直接扣除。7、【付款方式】2份合同约定的付款方式（6.2)不同，正常应分开办理结算手续。 4、阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期（含1-6#)土石方工程合同内总造价统计表(包括两合同内华诚公司争议的1-1#、1-4#、1-6#地块(含农保地、花海及堤顶路加宽）工程范围，不包括合同外签证工程）、 5、1-1#地块经各方确认的回填前后实测标高数据、测绘软件测算总填方数、工程量及造价统计表。（含室外A、B、C区及室内回填）。 6、1-4#地块经各方确认的回填前后实测标高数据、测绘软件测算总填方数、工程量及造价统计表。（清表及回填）、 7、1-6#地块经各方确认的回填前后实测标高数据、测绘软件测算总填方数、工程量及造价统计表。（清表及回填）、 8、农保地、花海及堤顶路加宽经各方确认的回填前后实测标高数据、测绘软件测算总填方数、工程量及造价统计表（回填）。以上证据2-8证明：1、两合同内华诚公司争议的1-1#、1-4#、1-6#地块(含农保地、花海及堤顶路加宽）工程范围总造价（不含合同外签证）为：7156028.32元。2、工程量是根据各方确认的原始地面标髙及回填地面标髙数据进行统计和计算，符合双方合同的约定。 9、阳朔.兴坪休闲养生度假区项目一期（含1-6#)土石方工程合同外签证金额统计表。证明：棕榈公司根据相关材料审核的签证造价为:360419.11元。具体说明如下：1、【过河施工通道2】因混凝土施工路面施工的工序中应包括养护，所以砼路面贴膜浇水养护的施工工序不应另外计算综合单价，审核金额为96611.5元。(97525.57-914.07)2、【过河施工通道1】因混凝土施工路面施工的工序中应包括养护，所以砼路面贴膜浇水养护的施工工序不应另外计算综合单价，审核金额为102585.61元。(104684.91-2099.3)3、【1-1#2标段清理表土机械台班】因进场费含在单价中不单独计算，故华诚公司计算的225型挖机进出场拖车费1000元没有依据应扣减。审核金额为11250元。(12250-1000)4、【1-6#设计变更降低标高机械台班】因合同未约定地下室回填工程综合单价，参考定额及第三方报价确定1-1#地下室回填综合单价为30.99元，核减金额(38-30.99)×3000=21030元，故审核金额为149972元。(171002-21030) 10、广西建筑装饰装修工程消耗量定额(2013)关于土方开挖回填单位控制价汇总表、证据11棕榈公司与第三方签订施工合同中约定的场地内开挖回填综合单价依据（报价清单）。证明:1、土石方开挖回填综合单价的参考定额为22.72元。2、棕榈公司与第三方协议约定的场地内土石方开挖回填综合单价为30.99元。3、由于棕榈公司与华诚公司的综合单价并未达成任何协议，华诚公司无权单方面按38元的单价主张，棕榈公司参考定额及与第三方的协议单价核定其综合单价为30.99元有理有据。 11、2019年付款的银行电子回单，证明：上述工程范围内除华诚公司确认2018年己收5669000元外，棕榈公司2019年已支付981700元，合计己支付工程进度款6650700元。华诚公司起诉状笔误少算10万元。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 被告对原告提供的证据有异议，本院认为，原告提供的证据1、2、4、5、6、7、8、9、11、12、13证据来源合法、真实，与本案关联，本院予以认定，作为认定本案事实的依据，但应以双方协商确定的工程量与《价格评估报告书》（国宏信桂林（价）字[2019]第110号）的结果为准；原告提供的证据3、证据10，被告予以否认，因无被告方签字，本院不予认定；被告提供的证据，本院认为，证据涉及合同规定部分及证据12，本院予以认定，至于工程量及工程价款应该以双方的最终协商确定的工程量、合同约定价款及评估结果为依据。 被告所提供的证据2与评估结果有出入，应以评估结果为依据，因此，对被告提供的证据2，本院不予认定；原告对被告提供的证据有异议，本院认为，被告提供的证据1，证据来源合法、真实，与本案关联，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。被告提供的证据2与评估结果有出入，应以评估结果为依据，因此，对被告提供的证据2，本院不予认定。上述本院认定的证据作为本案认定事实的依据。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告阳朔华诚公司与被告桂林棕榈公司分别于2017年3月30日、2018年7月25日签订了《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号ＳＱＬ-1-2-2017-065）（以下简称：2017合同）、《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号ＳＱＬ-Ｉ-3-2018-64）（以下简称：2018合同）。《2017合同》约定：第一条工程概况，1.3.2阳朔.兴坪休闲养生度假区项自一期范围内1-1＃、1-4＃、1-7＃地块土石方回填，含按甲方要求的开挖、整平、压实等，具体位置按甲方要求为准；1.4工程量：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期范围1-1＃、1-4＃、1-7＃地块土石方回填总量暂定42.67万ｍ³，具体土石方回填地点、高度及最终回填所需土石方量按甲方确认的图纸设计标高及具体要求执行，技术要求见附件一《阳朔_兴坪休闲养生度假区项目（一期）土石方回填方案》。第二条工程承包范围及承包方式：2.1工程承包范围：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期（1-1＃、1-4＃、1-7＃地块）土石方工程（包括开挖／爆破、土石方回填、整平、压实，并确保土质、级配等满足甲方图纸及现行规范要求）。2.2承包方式：乙方在工程承包范围内包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。第六条工程价款及付款方式:6.1本合同暂定土石方数量为42.67万ｍ³,釆取全费用综合单价包干的计价方式，综合包干单价指土石方压实并经验收合格后的工程单价（具体详见合同附件二），合同暂定含税总价为¥20420416.00（大写人民币贰仟零肆拾贰万零肆佰壹拾陆元）。全费用综合单价包括但不限于人工费、材料费、机械费、场内外运输费、装卸车费、取土费、堆土费、整平费、碾压费、环境保护费、安全文明施工费、水电费、临时设施费、规费、冬雨季施工措施费、赶工费、车辆冲洗费、施工道路维护、维修费、市政道路清洁费、向政府行政部门缴纳的各类规费、各方关系协调费、利润、管理费、税金等所有费用。6.2付款方式:6.2.1无预付款。合同签订后，乙方应确保有关的人员、机械按甲方进场通知单按时进场。正式进场前5日内应向甲方提报满足要求的《土石方工程施工方案》，经甲方签字认可后每月应按双方确认的施工进度计划执行。进度款：乙方应按照甲方确认的工期计划执行，乙方每月25日之前提报当月工程量，甲方次月5日之前审核当月工程量，次月15日之前支付相应款项。当月进度产值完成比例在90%以上（不可抗力和甲方导致的除外）时，甲方向乙方支付当月实际完成产值的70%作为进度款，剩余30%自动计入下月产值，依次类推。如因乙方自身原因造成当月进度滞后或不能满足甲方整体进度要求时，乙方当月工程款＝当月实际完成产值（含上月结转）“70%”月进度达成率。（例如当月计划完成产值5000ｍ³,实际完成3000ｍ³,计划达成率60%，当月进度款＝当月实际完成产值“70%”（60%＋10%）。6.3结算：乙方完成合同约定范围的全部施工任务，经甲方验收合格，并按要求提供完整的结算资料后，甲方予以办理结算，结算办理完成后，甲方向乙方支付至结算总额的100%。6.4支付方式：转账支付。每次付款时，乙方应提供正规、合法、足额的增值税专用发票（税率3%），否则甲方付款期限相应顺延且不承担任何责任。任何情况下，乙方不得拖延工程进度。乙方指定的账号为:开户名称：阳朔华诚土右方工程有限公司；开户行：广西阳朔农村合作银行营业部;账号：37×××82。《2018合同》约定：第一条工程概况1.3.2阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块土石方回填，含按甲方要求的开挖、整平、压实等，具体位置按甲方要求为准；1.4工程量：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块范围内土石方回填总量暂定9万ｍ³,具体土石方回填范围、高度按甲方实际要求为准，最终回填土石方工程量按实际抄测数据进行计算。第二条工程承包范围及承包方式：2.1工程承包范围：阳朔兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块土石方工程（包括场平、土石方回填、整平、压实，并确保土质、级配等满足甲方图纸及现行规范要求）。2.2承包方式：乙方在工程承包范围内包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。第六条工程价款及付款方式6.1本合同暂定土石方数量为9万ｍ³,采取全费用综合单价包干的计价方式，综合包干单价指土石方压实并经验收合格后的工程单价（具体详见合同附件二），合同暂定含税总价为¥4940000.00元（大写：人民币肆佰玖拾肆万元整），含3%增值税专用发票。全费用综合单价包括但不限于人工费、材料费、机械费、场内外运输费、装卸车费、取土费、堆土费、整平费、碾压费、环境保护费、安全文明施工费、水电费、临时设施费、规费、冬雨季施工措施费、赶工费、车辆冲洗费、施工道路维护、维修费、市政道路清洁费、向政府行政部门缴纳的各类规费、各方关系协调费、利润、管理费、税金等所有费用。6.2付款方式:（1）本次土石方回填工程无预付款。乙方应确保相应的人员、机械按经甲方确认的施工方案及进度计划按时进场，每月应按双方确认的进度计划执行。（2）甲方按月向乙方支付进度款。乙方于每月20日前申报当月度（上月20日至本月19日）进度款，监理收到进度款支量的70%向乙方支付当月度工程进度款。（3）工程完工后，甲方在乙方完工10日内向乙方支付所付申请书5日内完成审核，并将审核结果报甲方最终审定；甲方于10日内审定，审定后10日内按审定工程完成工程产值的85%;结算完成后，支付至结算审定工程总价的97%，剩余3%留作质保金，质保期满1年后，15天内无息返还。6.3支付方式：转账支付。每次付款时，乙方应提供正规、合法、足额的增值税专用发票（税率3%）,否则甲方付款期限相应顺延且不承担任何责任。任何情况下，乙方不得拖延工程进度。乙方指定的账号为：开户名称：阳朔华诚土石方工程有限公司；开户行：广西阳朔农村合作银行营业部，账号：37×××82。两项工程施工己于2018年8月20日全面完成，被告于2018年12月28日完成工程竣工验收。根据合同约定土方回填前需进行清表工作后再进行土方回填压实。被告方工程部考虑清表工作量大，口头要求直接回填，考虑到虚土的沉降，经被告方工程部及成本部商定，同意给予原告方300ｍｍ的土方工程量核算。后期，被告方由于考虑无数据支撑无法办理结算，要求原告方委托第三方进行取芯检测。原告方按要求委托了广西土木勘察检测治理有限公司进行取芯检测，并出具相关报告《回填土厚度勘察说明》，2017年5月25日，经三方（原告、被告原成本部、监理）《时光兴坪土方工程专题会会议纪要》认可。原告完成各项工程结算资料准备后，由于被告成本部人员变动，新任相关人员以不清楚、不知道、不认可为由拒不认可被告方前几任办理人员的约定及检测成果，拒绝办理工程结算。本案在审理过程中，经原被告协商确定：1-1＃地块的价款为1164040.20元、现场签证工程款为357449.51元、1-4＃地块的清表工程量为5047立方米、1-6＃地块的清表工程量为5532立方米，合计清表工程量为10579立方米，每立方米价款22元，合计清表价款为232738元。农保地、花海及堤顶路加宽、1-4＃地块、1-6＃地块的实际回填工程量，经本院委托国宏信价格评估集团有限公司（国宏信桂林（价）字［2019］第110号）评估实际回填压实土方量为122332.395立方米，按照《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工补充协议（一）》（合同编号ＳＱＬ-1-2-2017-065-1）约定单价为54元／ｍ³，该项工程造价为6605949.33元。以上合计工程总造价为8360177.04元。被告已支付工程款6650700元，尚欠工程款1709477.04元至今未付。另查明，2018年7月29日，原告在阳朔县寺背岭弃渣场进行挖土石装车作业时发生渣土塌方事故致一人死亡，被阳朔县安全生产监督管理局《（朔）安监罚（2018）7号行政处罚决定书》罚款二十万元。原告为此诉至本院，庭审中，原告变更诉讼请求为：一、请求判令被告支付欠款1740688.34元，迟延给付利息9万元；二、判令被告支付违约发包金159600元。总计1990288.34元；三、判令被告按1990288.34元为基数，从2020年3月17日起按年息6%计算到判决书生效之日止；四、本案的诉讼费由被告承担。 综合原告起诉及被告答辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告要求被告支付工程款1740688.34元，迟延给付利息9万元是否有事实和法律依据2、原告要求被告支付违约发包金159600元有无事实和法律依据3、原告要求被告按1990288.34元为基数，从2020年3月17日起按年息6%计算到判决书生效之日止是否有事实和法律依据 关于争议焦点1，本院认为，经原被告协商确定：1-1#地块的价款为1164040.20元、现场签证工程款为357449.51元、1-4#地块的清表工程量为5047立方米、1-6#地块的清表工程量为5532立方米，合计清表工程量为10579立方米，每立方米价款22元，合计清表价款为232738元；农保地、花海及堤顶路加宽、1-4#地块、1-6#地块的实际回填工程量，经本院委托国宏信价格评估集团有限公司（国宏信桂林（价）字[2019]第110号）评估实际回填压实土方量为122332.395立方米，合同约定单价为54元/m³，该项工程造价为6605949.33元。以上合计工程总造价为8360177.04元。被告已支付工程款6650700元，尚欠工程款1709477.04元至今未付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，原告请求被告支付欠款1740688.34元有出入，本院支持1709477.04元，因原被告对建设工程结算尚无结果，因此，优先受偿的期间应自本案判决生效之日起开始计算的六个月内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。因此，原告所诉工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。由于《2017合同》、《2018合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。但原告须按照合同约定提供相应材料、票据给被告领取上述款项。原告请求被告支付迟延给付利息9万元，虽然双方约定了违约金的计算方法，但由于双方对工程量存在争议，无法确定被告应该支付的金额，因此，原告请求被告支付迟延给付利息9万元，证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院不予支持。 关于争议焦点2，本案中原告未提供证据证实被告违约发包，因此，其该项请求缺乏证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。 关于争议焦点3，本院认为，原告的该项诉讼请求，双方并无合同约定，原告亦未提供证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司支付原告阳朔华诚土石方工程有限公司尚欠工程款1709477.04元，该工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 二、驳回原告阳朔华诚土石方工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费22713元（原告已预交30585元）、评估费60000元（原告已交），合计82713元，由原告阳朔华诚土石方工程有限公司负担32247元，被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司负担50466元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费22713元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  莫孟林 人民陪审员  明俞汐 人民陪审员  刘 平 二〇二〇年五月六日 法官 助理  江彩斌 书 记 员  韦 苇