河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1698号上诉人(原审被告)：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜，该公司员工。委托诉讼代理人：李川，该公司员工。被上诉人(原审原告)：吴定万，男，汉族，1970年1月29日生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：王亚飞，河南安多律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞梦莉，河南安多律师事务所实习律师。原审被告：朱贵斌，男，汉族，1967年2月21日生，住江苏省扬州市江都区。原审被告：洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区牡丹大道**院**2。法定代表人：王新立，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖春，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬孟园，河南先为律师事务所律师。原审第三人：洛阳正利建筑劳务有限公司，住所地，住所地河南省洛阳市洛龙区宝龙城市广场AB地块******iv>法定代表人：龙小兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人吴定万，原审被告朱贵斌、洛阳市凯瑞房地产置业有限公司（以下简称凯瑞公司），原审第三人洛阳正利建筑劳务有限公司（以下简称正利公司，正利公司在二审中撤回了上诉）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初8634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨献民独任公开审理了本案。上诉人江都公司的委托诉讼代理人杨胜、李川，被上诉人吴定万及其委托诉讼代理人王亚飞、庞梦莉，原审被告凯瑞公司的委托诉讼代理人肖春、姬孟园，原审第三人正利公司的委托诉讼代理人王建敏到庭参加庭审。原审被告朱贵斌经本院合法传唤无故未到庭参加庭审。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法追究吴定万未按完成合同约定中的施工内容的违约行为及金额；2.一、二审诉讼费用由吴定万承担。事实与理由：吴定万并非本案的合格主体，合同的双方为江都公司与正利公司，吴定万仅是正利公司的员工，其没有权利在正利公司未放弃权利的情况下单独向江都公司提起诉讼，且正利公司向江都公司发过正式函件，要求江都公司停止向吴定万支付款项,吴定万无权向江都公司主张权利，一审法院否定正利公司作为合同主体的一方无事实和法律依据。一审中吴定万提供的协议书、结算单及江都公司提供的承诺书中多处体现“如属于贵司合同中但未施工的工作内容、甲方监理罚款等费用，后期应扣除”，均由吴定万签字、盖章，代表吴定万认可此条约定，恳请贵院根据合同约定扣除吴定万违约金。一审法院判决对江都公司提出的税票问题只字未提，这明显是属于对吴定万逃税行为的纵容。根据合同约定，即使吴定万以实际施工人的名义向江都公司主张权利，其至今未向江都公司开具合同约定的正规发票，其违约在先，江都公司应当在工程款中将税金予以扣除。吴定万辩称，1.吴定万提交的银行交易流水也显示朱贵斌和江都公司仅通过银行转账方式向吴定万支付工程劳务费1800余万元。涉案工程的工程保证金共计130万元也是由吴定万交纳，并有银行转账流水与江都公司向吴定万出具的《工程保证金收据》予以佐证。在工程劳务施工完毕后，朱贵斌、江都公司于2017年11月11日就涉案工程与吴定万进行结算并签订了《工程结算单》及明细，并在2017年11月23日就工程劳务费的支付问题又与吴定万签订了《协议》一份，在协议签订之后，江都公司按照协议约定向吴定万支付了涉案工程劳务费350万余元。2020年12月24日，吴定万又与江都公司就涉案工程进行对账确认并签订《江都建设支付正利劳务及保证金收据明细表国宝综合楼项目》确认，仍拖欠吴定万涉案工程劳务费（包含保证金）869924元未付。同时，本案一审时江都公司当庭陈述涉案工程劳务合同的签订、工程款结算事宜均是由吴定万与其接洽，涉案工程实际由吴定万组织施工。吴定万仅是借用正利公司的施工资质，除此之外与正利公司无任何法律关系，吴定万也没有收取过正利公司任何报酬，涉案工程无论从合同签订、履行、结算都与正利公司无关。2.江都公司所称税票问题没有事实与法律依据，也不能成为其拒绝付款的理由。开具发票系合同履行期间的附随义务，不能对抗付款的主要义务，不能构成对待给付。且本案劳务合同中也没有约定江都公司在收到发票前有拒绝付款的权利。凯瑞公司辩称，凯瑞公司已经按照江都公司签订的建设工程施工合同，履行了相关的付款义务。同意一审判决。正利公司述称，吴定万借用正利公司资质所实施项目产生的债权、债务均由吴定万享有、承担，与正利公司无关，吴定万可直接向法院主张权利。朱贵斌未出庭，亦未提交书面答辩意见。吴定万向一审法院起诉请求：1.依法判令江都公司、朱贵斌共同支付吴定万工程劳务款1000000元;2.依法判令朱贵斌、江都公司共同向吴定万支付拖欠工程劳务款利息暂计180000元（以1000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%，从2017年11月23日计算至2020年11月23日），剩余未付利息，以1000000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%，从2020年7月24日计算至朱贵斌、江都公司实际清偿完毕全部工程款之日止；3.依法判令凯瑞公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等由正利公司、江都公司、朱贵斌、凯瑞公司承担。一审法院认定事实：凯瑞公司作为发包人，江都公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，凯瑞公司将位于洛龙区开元大道南、王城大道西的国宝花园超高层综合楼工程发包给江都公司施工。2012年11月10日，江都公司（甲方）与正利公司（乙方）签订《建筑工程劳务合同书》一份，江都公司将位于开元大道南王城大道西的洛阳市凯瑞国宝花园超高层综合楼项目的劳务承包给正利公司，劳务承包方式为大包清工，即包辅料及措施材料、包机械、包总包配合、包工程管理、包安全防护、包文明施工（包含现场范围内施工垃圾清运等）；主材为甲方，辅材为乙方；并对承包范围和承包工作内容等进行了约定，其中合同价款及计算方式约定：本工程采用固定单价合同，施工劳务承包单价按建筑面积单价为每平方米351元，基础及屋面共按地下室三层建筑面积另加280元/㎡计算，本承包价内包括承包方的管理费、利润、工人及乙方管理人员的工资等等；付款方式中约定经政府相关职能部门竣工验收达标后，并经业主组织移交前的复验合格，工程移交给业主或其委托的物业管理单位后，付款至合同造价的90%；工程结算完毕，无农民工工资纠纷、无材料纠纷并作出承诺，竣工备案完后，付至合同造价的97%；剩余3%作为质保金，保修（1年）期满后，30天内无息付清，扣除甲方代乙方质量维修费用（保修范围内的）。该合同书签章处甲方处加盖印文内容为“江苏江都建设集团有限公司洛阳凯瑞国宝花园项目部”的印章，并由朱贵斌作为代表签字；乙方处加盖正利公司合同专用章，并由吴定万作为代表签名。合同签订后，吴定万即组织人员进场施工。2016年11月1日，国宝花园超高层综合楼工程项目完成竣工验收备案。2017年11月5日，吴定万、江都公司与正利公司就涉案工程签署了《工程结算单》，共同认可国宝花园超高层综合楼工程结算金额为31481175元，该工程结算单分包单位处有吴定万的签名，另在该结算单上加盖有正利公司公章及江都公司洛阳凯瑞国宝花园项目部印章。2017年11月23日，江都公司作为甲方、正利公司作为乙方签署协议一份，共同确认国宝大厦总价为3148.1175万元，剩余工程款364.5924万元、应退保证金1300000元；并对还款期限作出了约定。协议签订后，江都公司向吴定万支付了部分款项，至2020年12月24日，吴定万与江都公司的财务人员吴玉兰进行对账签订明细表一份，明确结算价为31481175元、保证金为1300000元，已付款合计为31911251元，剩余应付款为869924元；吴定万及江都公司的财务人员吴玉兰在该明细表上签字。另查明，凯瑞公司与江都公司于2019年9月19日签订《工程合同结算定案表》，载明涉案工程最终审定结算价为81841558.4元。本案审理中，凯瑞公司主张其已向江都公司支付工程款81023142.82元，已超出合同约定的比例付至合同总价款的99%，剩余未付1%为防水工程的质保金，尚未达到支付条件，其不存在欠付工程款的情况。江都公司对凯瑞公司是否欠其工程款没有明确意见。原审法院庭审中，吴定万提供涉案工程施工设计图纸1套、《质量处罚通知单》、《凯瑞国宝花园综合楼安全文明施工管理细则》、《合同外零星用工签证单》、《塔式起重机租赁合同》、《技术修改通知单》、《技术核定单》、《工程量计算书》、《劳务工程结算单》、《工作联系单》、银行转账记录、付款记录等涉及涉案工程施工的表、单、记录等，主张其系涉案工程的实际施工人，系借用正利公司资质签订合同并施工。江都公司、正利公司不认可吴定万的实际施工人身份，但江都公司承认就涉案工程合同签订、结算工程款等事宜均是与吴定万接洽；另其认可朱贵斌为其公司在该项目的负责人；正利公司主张其与吴定万系合作工程关系，吴定万系受其委托实施涉案工程，但未提交任何证据。一审法院认为，关于吴定万是否为涉案工程的实际施工人，吴定万提供了建设工程劳务合同书、施工图纸、工作联系单、收取工程款及支付工程款的记录、工程结算单、协议原件等，结合江都公司的陈述，涉案工程劳务合同的签订、工程款结算等事宜均由吴定万与其接洽；涉案工程实际由吴定万组织施工；正利公司主张吴定万系受其委托实施涉案工程，但未提供任何证据；故原审法院认定吴定万为涉案工程的实际施工人，其借用正利公司的资质与江都公司签订的劳务合同虽然无效，但是涉案工程已完成竣工验收备案，故吴定万应当获得相应的工程款。根据2017年11月23日，江都公司与吴定万签署的协议，确认国宝大厦总价为3148.1175万元，剩余工程款364.5924万元、应退保证金1300000元；2020年12月24日，吴定万与江都公司的财务人员吴玉兰再次进行对账，明确结算价为31481175元、保证金为1300000元，已付款合计为31911251元，剩余应付款为869924元；江都公司对已付款数额没有异议，其主张应自剩余工程款中应扣除取消工程项目款34659元、第三方维修费用45376.5元，但就此其仅提交了单方制作的表格，未有其他证据佐证；对此也不予认可，因此，对江都公司的主张原审法院不予认定。江都公司仍应当支付吴定万剩余工程款869924元。原审法院庭审中，江都公司认可朱贵斌系其公司在涉案工程项目的负责人，朱贵斌在相关合同上签字应系履行职务的行为，故朱贵斌不承担付款责任。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2016年11月1日已完成竣工备案验收，涉案合同中关于付款节点约定“竣工备案完后，付至合同造价的97%；剩余3%作为质保金，保修（1年）期满后，30天内无息付清”，因此，原审法院酌定就未付工程款利息自2017年12月1日起计算；自2017年12月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起的利息则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至正利公司、江都公司、朱贵斌、凯瑞公司实际履行之日止。因江都公司对凯瑞公司是否拖欠其工程款未予反驳，关于凯瑞公司是否存在超过付款节点拖欠工程款未付的情况本案中不能明确，故对吴定万要求凯瑞公司在拖欠工程款的范围内承担责任的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江都公司应于本判决生效后十日内给付吴定万工程款869924元及利息（利息以工程款869924元为基数，自2017年12月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至被告实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴定万的其他诉讼请求。如果江都公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半计取7710元、保全费5000元，共计12710元，由吴定万承担11057元，由江都公司承担1653元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，江都公司上诉主张合同双方为江都公司与正利公司，吴定万在正利公司未放弃权利的情况下无权单独向江都公司提起诉讼。吴定万提供了建设工程劳务合同书、施工图纸、工作联系单、收取工程款及支付工程款的记录、工程结算单、协议原件等，结合江都公司的陈述，涉案工程劳务合同的签订、工程款结算等事宜均由吴定万与其接洽。涉案工程实际由吴定万借用正利公司资质以正利公司名义组织施工，正利公司同意吴定万直接向江都公司主张权利。2020年12月24日，吴定万与江都公司的财务人员吴玉兰再次进行对账，明确结算价为31481175元、保证金为1300000元，已付款合计为31911251元，剩余应付款为869924元，一审法院确认江都公司直接向吴定万支付869924元工程款及利息，并无不当，本院予以维持。发票问题江都公司另行解决。综上所述，江都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12499元，由江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年四月二十六日书记员  刘 洋