河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1727民初1091号原告：关红，女，汉族，1975年4月7日，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张豹，河南鸿鹰律师事务所律师。被告：马威,男，汉族，1980年5月10日出生，住河南省汝南县。被告：马芳，女,汉族，1985年9月20日出生，住河南省汝南县。原告关红诉被告马威、马芳民间借贷纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张豹到庭参加诉讼。被告马威、马芳民经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告关红向本院提出诉讼请求：1、被告偿还借款2100000元;2、诉讼费由被告承担。事实与理由:2014年开始被告马威多次向原告借款共计2600000元，2016年7月21日经双方结算，被告马威仍下欠2100000元，并在当日向原告出具借据。约定2016年7月29日前偿还500000元，下余款项在8月15日前支付完毕。之后偿还500000元后，在2016年9月20日商定还款计划，约定2016年10月20日不能偿还约定欠款时，被告马芳同意以汝南县紫滕花园门面房用来抵账。双方在10月13日签订补充协议，再次约定马威不能还款时，马芳将房产过户给原告抵账，同时在当日并交付房屋。后发现马芳房屋已经被查封，原告债权无法实现。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告偿还借款2100000元，并支付利息，利息从2016年7月1日至还款之日止，按同期银行贷款利率计算。被告马威、马芳均未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告马威与马芳系同胞兄妹关系。2010年10月12日，马芳与上海紫藤实业有限公司汝南分公司签订《订购门面房协议》约定：马芳购买上海紫藤实业有限公司汝南分公司门面房第8-12号，上下2层，面积约677平方米，总房价2708000元。当日，马芳交付购房款1400000元，下欠1308000元。2014年11月26日，被告马威向原告借款，原告承诺后，当日通过建设银行转款2000000元。2016年7月21日，被告马威给原告出具借条一份，载明：“今借到关红贰佰陆拾万元正（2600000元），7月29以前还款壹佰陆拾万元正，余款2016.8.15号以前还完。借款人：马威（）。担保人：常立新。”借款到期后，被告马威未履行还款义务。2016年9月20日，原告关红与被告马威就被告马威欠款事宜商议还款计划，签订了《还款抵押协议》约定：“甲方（被告马威）把位于南海商城（紫藤花苑）门面房，由北向南第8-12号，面积677平方米，抵押给乙方（原告关红）。甲乙双方商定还款时间20天，从2016年9月20日到2016年10月10日止。如不能还款，甲方把上述房屋交给乙方所有。”2016年9月26日，被告马芳出具授权委托书，全权委托被告马威办理上述房产的转让、变更、移户、租赁、抵押等手续。2016年10月13日，原告关红与被告马威签订补充协议约定：“甲方：马威；乙方：关红。因甲方欠乙方借款不能如期还款，经双方协商，把甲方位于南海商城紫藤花苑门面房，由北向南8-12号，面积677平方，抵押过户给乙方；双方约定最后还款日期到2016年10月21日止；乙方在2016年10月13日接到该房钥匙后，该房屋所有权归乙方所有，乙方有权对该房进行出租或抵押转让等，甲方无权干涉；如在行使该房屋所有权过程中出现其它一切纠纷债务由甲方承担，该房屋所有债务纠纷与乙方没有任何关系，并由甲方写出保证书。”双方签字。当日，被告马威出具保证：“位于紫藤花苑门口8-12号门面，如有任何纠纷由本人承担”。之后，被告马威将马芳的订购门面房协议、收据等手续及房屋钥匙交付给原告关红。本院认为，原、被告间系民间借贷纠纷。关于原告主张2016年7月21日借条中2600000元，是否全部为实际的借款问题。经质证。原告意见是，所提交的转账单据一份，是通过原告丈夫赵来喜转给被告的计2000000元。但这只是其中一部分，另外支付的还有现金。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。根据法理，民间借贷合同非诺成合同，而是实践性合同，即借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，借贷关系方为成立。原告主张除转账的2000000元，另外支付的还有现金，对此，原告提供的2016年7月21日借条仅为债权凭证，还应当提供其他能够证明该部分借贷法律关系存在的银行流水等款项交付凭证方面的证据。就其余款项，因原告未能提供其他相关证据佐证与被告实际发生全部借贷行为，即原告没有证据证明向被告实际全面履行完成所讼争标的交付金钱的事实，应当承担举证不能的法律后果。对于原告所提供2016年7月21日的借条，没有证据证明其来源的合法性和内容的客观真实性，原告以此主张权利证据不充足，理由不充分，本院不予采信。故对该借条载明的数额2600000元，应当确认实际借款为2000000元。被告之后偿还借款500000元，原告实际所欠借款为1500000元。因此，原、被告成立合法的借贷关系，被告应当按照实际借款数额返还借款。原告经催要，被告没有偿还原告该款，系违约行为，应承担违约责任。故原告请求被告马威返还借款2100000元并支付逾期利息，对其中1500000元及利息的部分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，鉴于双方约定借款期限于2016年8月15日前还清，因此，至2016年8月15日为借款期限届满之日，被告应当从次日起按照国家有关规定开始支付逾期利息。关于本案抵押担保问题。被告马芳委托马威办理其所购房产的抵押等事宜，其真实意识表示是同意将其购买商品房为被告马威借原告款提供抵押担保，该房产尚未办理房产证，当时系在建造建筑物。根据法律规定，应当办理抵押登记而未办理物权抵押登记的，不影响合同效力。因此，被告马芳的授权行为，表明其认可马威与原告就该抵押借款合同的约定，同意接受合同条款的约束。虽然未办理物权抵押登记，但抵押合同成立且生效。同时，法律规定应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。原告与被告马芳抵押借款合同后，被告马芳未到房产管理部门办理抵押登记，导致涉案房屋的抵押权未设立。原告未能行使房屋的抵押权，也即表明没有取得涉案房屋的优先受偿权和排它效力。但鉴于房屋担保合同有效，依法应当保护合同当事人的债权请求权，并不导致丧失对被告马芳承担合同责任的权利。故被告马芳应当对主债务人不能清偿，或者不能完全清偿到期债务时，以其提供抵押担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告马威偿还原告关红款1500000元及利息（利息自2016年8月16日起至2019年8月19日，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息，至清偿之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；被告马威不能清偿，或者不能完全清偿到期债务时，被告马芳以其提供抵押担保的房屋在房产价值范围内，承担债务补充清偿责任；二、驳回原告关红其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11800元，原告关红负担3400元，被告马威、马芳负担8400元；财产保全费5000元，由被告马威、马芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员 谢 峥二〇二一年四月十二日书记员 仲鹏飞