江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终2792、2793号上诉人（原审原告、被告）：焦常峰，男，1988年4月29日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张新华，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：王陈芳，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：信一秀塔克机械（苏州）有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇海藏西路2018-E2号。法定代表人：朴晙，总经理。委托诉讼代理人：刘小玉，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。上诉人焦常峰因与被上诉人信一秀塔克机械（苏州）有限公司（以下简称信一秀塔克公司）劳动争议纠纷两案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初7170、7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。焦常峰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方签订的《保密和竞业限制协议》及《员工保密协议书》为格式合同，未经平等协商，信一秀塔克公司也未尽提示和说明义务；2、协议中约定的违约金过高；3、信一秀塔克公司已超过三个月未向其支付竞业限制补偿金，其无需继续履行竞业限制协议。焦常峰向一审法院起诉请求：判令其无须向信一秀塔克公司支付违约金300000元。信一秀塔克公司向一审法院起诉请求：1、判令焦常峰停止违约行为，继续履行竞业限制义务至2022年3月25日；2、判令焦常峰支付其竞业限制违约金300000元，并返还已支付的竞业限制补偿金6340.8元。一审法院认定事实：焦常峰于2015年5月4日入职信一秀塔克公司，从事生产助理、采购、销售工作，自2018年5月起担任销售部负责人。工作期间，双方于2015年5月5日签订劳动合同1份，期限自2015年5月4日至2018年5月3日，后于2018年4月14日又签订劳动合同1份，期限自2018年5月3日至2021年5月2日。以上两份劳动合同均载明：双方签订的员工保密协议书、保密和竞业限制协议书与劳动合同具有同等效力。对此，信一秀塔克公司称焦常峰于2018年5月3日起担任销售部长，系销售部门的总负责人，有权接触并掌握客户信息、销售底价、客户意向等公司全部机密，其工作岗位属于涉密岗位。一审另查明，2015年5月5日，焦常峰（乙方）与信一秀塔克公司（甲方）签订了劳动合同及保密和竞业限制协议，其中第五条竞业限制中5.1条载明：乙方在履行劳动合同期间及解除或终止劳动合同(含退休退职)之日起一年内，非经甲方书面同意，乙方不得直接或间接在中国境内的所有刀具行业中与甲方生产或者经营相同、相似产品、业务等有竞争关系的其他用人单位及其关系单位任职或自己开业生产或者经营与甲方有竞争关系的相同、相似产品、业务；所谓“任职”包括但不限于担任包括股东(包括隐名股东)(在公开股票市场通过买卖获得上市公司不超过5%的股份除外)合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等各类职务；所谓“自已开业”包括担不限于由乙方本人、近亲属及其它实际由乙方控制的各类经济组织。5.3条载明：乙方离职后，在满足竞业限制各项约定的前提下，甲方向乙方按月支付竞业限制经济补偿费，标准为：每月支付不低于乙方离职前十二个月的平均工资的三分之一，每月10日前，在乙方书面或通过电子邮件告知甲方任职单位的名称、地址、邮编、工作内空、可联系的固定电话、本人手机、有效电子邮箱，证明人及联系电话后，甲方即将上月的竞业限制经济补偿费汇入乙方指方的银行账户(乙方若不特别申明，则默认为乙方在甲方的原工资账号)。如乙方未能按时告知上述信息，则甲方有权顺延给付补偿费。第八条违约责任中8.2条载明：乙方在保密期限内违反本协议约定泄密的，应向甲方支付双方违约金。给甲方造成经济损失的，如前述违约金不足以弥补甲方的损失，乙方应予以补足。甲方的经济损失包括直接损失、间接损失，甲方采取补救措施及甲方为主张权利而支出的全部费用。8.3条载明：乙方违反本协议第五、六、七条约定，而未履行相关义务的，应当承担赔偿责任，除全额退还竞业限制经济补偿金以外，还应向甲方承担其离职前12个月薪水总额的违约金。给甲方造成经济损失的，如前述违约金不足以弥补甲方的损失，乙方应予以补足。甲方经济损失范围同8.2条中约定。8.4条载明：乙方依照本条约定承担相关违约责任后，乙方仍应按本协议约定履行保密、竞业限制、不得拉拢客户及不得招募义务。2018年4月14日，焦常峰（乙方）与信一秀塔克公司（甲方）签订了员工保密协议书，其中第七条载明：乙方承诺，其在甲方任职期间及在离职之后两年内，非经甲方书面同意，不到与甲方生产或者经营相同、相似产品、业务等有竞争关系的其他用人单位及其关系单位任职或自己开业生产或者经营与甲方有竞争关系的相同、相似产品、业务，所谓“任职”包括但不限于担任包括股东(包括隐名股东)、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等各类职务；所谓“自己开业”包括但不限于由乙方本人、近亲属及其它实际由乙方控制的各类经济组织。乙方离职后，甲方按月支付乙方基本工资的百分之五十作为竞业限制补偿金(如该金额低于地方法律法规最低标准的按地方法律法规的标准执行)直至竞业限制期满。同时甲方有权在乙方离职时单方决定是否需要乙方履行竞业限制的义务或调整竞业限制的期限，如甲方决定无需乙方履行的，则不再支付竞业限制补偿金。第十二条载明：乙方如违反本协议的任一条款的，应向甲方一次性支付违约金300000元，给甲方造成损失的，除应支付违约金外还应赔偿由此造成的损失。且如乙方违约行为发生在任职期间，则属于严重违反甲方规章制度，甲方有权立即解除与乙方的劳动合同，并对乙方罚款5000元，如乙方违约行为发生在离职后，甲方发放竞业限制补偿金的，甲方有权停止继续发放。第十四条载明：本协议如与双方以前的口头或书面协议有抵触，以本协议为准。本协议的修改必须采用双方同意的书面形式。后焦常峰于2020年2月25日提出离职申请，并于同年3月25日正式离职。信一秀塔克公司于2020年5月11日向焦常峰账户转入款项6315.57元，交易地点/附言显示为4月工资。当日，焦常峰通过微信询问信一秀塔克公司总经理徐晓鹏发放上述款项事由，当日徐晓鹏告知焦常峰该款项系4月份的竞业禁止补偿金。又，长风公司于2020年4月16日注册成立，原始股东为焦常峰、朱冬冬、邢正碧，焦常峰原为该公司法定代表人。该公司的经营范围：一般项目：技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；机床功能部件及附件制造；机床功能部件及附件销售；金属工具制造；数控机床制造；数控机床销售；机械设备研发；货物进出口；技术进出口；进出口代理(除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动)。2020年8月18日，该公司股东由焦常峰、朱冬冬、邢正碧变更为朱玉琼、朱冬冬、邢正碧，法定代表人由焦常峰变更为朱玉琼。信一秀塔克公司的经营范围：生产数控机床及配件，高档数控机床及关键零部件制造：精密数控加工用高速超硬刀具，销售公司自产产品；从事数控机床、硬质合金刀具及配件、五金机电的进出口、批发业务(不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。再，信一秀塔克公司因本案纠纷向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、焦常峰停止违约行为，继续履行竞业限制义务；2、焦常峰支付信一秀塔克公司竞业限制违约金300000元；3、焦常峰返还信一秀塔克公司已支付的竞业限制补偿金6340.8元。该仲裁委员会于2020年7月28日裁决：1、焦常峰停止违约行为，继续履行竞业限制义务至2022年3月25日；2、焦常峰于本裁决生效之日起七日内一次性支付信一秀塔克公司违约金300000元；3、对信一秀塔克公司的其他仲裁请求，不予支持。因焦常峰与信一秀塔克公司均不服上述仲裁裁决故诉至一审法院。以上事实，由焦常峰提供的仲裁裁决书、员工保密协议照片打印件、公司准予变更登记通知书复印件，信一秀塔克公司提供的劳动合同、保密和竞业限制协议、员工保密协议、离职单、微信记录、付款凭证、企业公示信息及双方当事人陈述等予以证实。一审审理中，焦常峰称根据双方签订的员工保密协议，信一秀塔克公司应按月工资的50%发放竞业限制补偿金，其离职前12个月的税前总收入为224084.4元，信一秀塔克公司并未按保密协议的约定向其支付竞业限制补偿金，且其离职前尚有2020年3月的业绩提成款17326.37元未发放，故其认为信一秀塔克公司在2020年5月11日支付的6315.57元系2020年4月的工资。据此，提供了2019年4月至2020年3月收入纳税明细查询及2020年3月焦常峰业绩统计表。经质证，信一秀塔克公司对上述证据真实性不予确认，称焦常峰离职前每月基本工资6250元，工资构成为基本工资加提成，其每月均会将工资单发送至包括焦常峰在内的全体员工的电子邮箱。其已足额向焦常峰发放了工资，且焦常峰所述2020年3月的提成款包含在该月的工资中，并于2020年4月10日发放完毕。根据员工保密协议书约定，竞业限制补偿金按照基本工资的50%发放，故其已经按约支付了2020年3月26日至4月30日的补偿金6340.8元，扣除个税后，实际发放6315.57元，该补偿金不低于《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定的员工离职前十二个月平均工资的三分之一。因该补偿金与公司其他员工工资一同发放，故备注无法更改。据此，提供了如下证据：1、银行流水及2019年3月至2020年3月的工资表。其中工资表载明，焦常峰的每月收入由工资总额、业绩总额及伙食补贴构成，其中固定工资总额包括基本工资3000元、职务津贴750元（2019年3月为500元，其余各月为750元）、岗位津贴500元、技能工资500元、保密费500元、各项补贴900元、全勤奖金100元，其中2019年3月工资总额为6000元，2019年4月至2020年3月工资总额为6250元。各月工资情况为：2019年3月应发工资17720.35元，其中包括业绩总额12857.35元，实发工资15473.28元；2019年4月应发工资23586.88元，其中包括业绩总额18543.88元，实发工资20942.71元；2019年5月应发工资17047.35元，其中包括业绩总额12264.35元，实发工资14161.78元；2019年6月应发工资18684.77元，其中包括业绩总额13571.77元，实发工资15635.46元；2019年7月应发工资16894.19元，其中包括业绩总额11911.19元，实发工资13991.99元；2019年8月应发工资15327.19元，其中包括业绩总额10417.19元，实发工资12581.7元；2019年9月应发工资20410.53元，其中包括业绩总额15430.53元，实发工资17156.7元；2019年10月应发工资17129.65元，其中包括业绩总额12099.65元，实发工资14203.91元；2019年11月应发工资21418.2元，其中包括业绩总额16298.2元，实发工资18063.6元；2019年12月应发工资20950.87元，其中包括业绩总额16030.87元，实发工资17643.01元；2019年奖金，应发4041.4元，实发工资3920.16元；2020年1月应发工资19103.66元，其中包括业绩总额14203.66元，实发工资16795.67元；2020年2月应发工资8589.11元，其中包括业绩总额3429.11元，实发工资6596.56元；2020年3月应发工资20900.58元，其中包括业绩总额17326.37元，实发工资18538.68元。银行流水载明的金额与上述工资表对应的实发金额相同。经质证，焦常峰对工资表载明的应发及实发金额无异议，但就工资具体构成其不清楚。2、电子邮件。载明“盛春花”将2019年4月至2020年3月的工资表发送“焦常峰”。经质证，焦常峰确认该邮箱系其使用的邮箱，但现在已被公司收回，其并没有关注该邮箱。3、劳动仲裁庭审笔录。其中，焦常峰针对信一秀塔克公司提供的员工保密协议书的意见为：真实性认可，违约金金额不合理，第三页明确在乙方离职后甲方按约支付基本工资6250元的50%作为补偿金。经质证，焦常峰对上述笔录真实性无异议，认为基本工资金额系信一秀塔克公司所述，实际上其不清楚具体金额，只是其理解错误。另，信一秀塔克公司称焦常峰离职时谎称要从事室内装修工作，其总经理徐晓鹏还发动自己的关系为焦常峰介绍业务。后其于2020年5月中旬从其客户处得知焦常峰成立了公司，可为该客户提供与其一样的产品，焦常峰要求该客户与该公司合作，其查询后才发现焦常峰违反了竞业限制义务，故未再继续向焦常峰发放竞业限制补偿金，并申请劳动仲裁。据此，提供了徐晓鹏与焦常峰的微信聊天记录。经质证，焦常峰对证据真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。信一秀塔克公司与焦常峰签订的保密和竞业限制协议、员工保密协议书均约定了焦常峰在职期间及离职后的规定时间内有保密及遵守竞业限制的义务，并明确了竞业限制的具体情形、竞业限制补偿金的计算标准及竞业限制的期限。虽然双方在签署保密和竞业限制协议之后又签署了员工保密协议书，但保密和竞业限制协议并未约定有效期，且双方签订的上述两份文件内容不违反法律规定，故对于双方均具有约束力。焦常峰自信一秀塔克公司离职后，信一秀塔克公司于2020年5月11日支付焦常峰6315.57元，虽然转账附言中载明为“4月工资”，但信一秀塔克公司总经理徐晓鹏当天即告知焦常峰该款项系4月份的竞业限制补偿金。根据信一秀塔克公司提供的工资表及银行流水，焦常峰所述2020年3月的提成款已包含在3月工资中且在上述补偿金发放前已支付给焦常峰，焦常峰称上述款项系其2020年4月份的工资显然与事实不符。因此，应认定上述款项系信一秀塔克公司支付给焦常峰的竞业限制补偿金。关于竞业限制补偿金的支付标准，根据双方签订的员工保密协议书，信一秀塔克公司应按照焦常峰月基本工资的50%发放。信一秀塔克公司提供的工资表载明焦常峰离职前每月基本工资为6250元，虽然焦常峰对于该工资表除应发及实发金额外工资的具体构成表示不清楚，但信一秀塔克公司每月均将工资表发送给焦常峰，焦常峰并未提出异议，结合其在劳动仲裁庭审中亦陈述其基本工资为6250元，故应认定焦常峰的月基本工资为6250元。信一秀塔克公司向焦常峰支付的竞业限制补偿金符合双方的约定，故焦常峰理应按约履行竞业限制义务。然，焦常峰自信一秀塔克公司离职次月便成立了长风公司，并担任该公司法定代表人及股东，该公司经营范围与信一秀塔克公司经营范围高度竞合，应认定焦常峰违反了双方有关竞业限制的约定。现焦常峰在仲裁裁决后已经退出长风公司，因信一秀塔克公司未能举证证明焦常峰具有其他违约行为，故应认定焦常峰已经履行了停止违约行为的义务，就信一秀塔克公司仍然要求焦常峰停止违约行为的诉讼请求，故一审法院不予支持。如信一秀塔克公司发现焦常峰有其他违反竞业限制的事实，可另行向焦常峰主张相应的权利。此外，按照约定，焦常峰理应继续履行竞业限制至离职后2年期满，并按照约定向信一秀塔克公司支付违约金。焦常峰作为信一秀塔克公司销售部门负责人，其违反竞业限制义务给信一秀塔克公司造成的损失难以计量，结合焦常峰工资收入情况及本案焦常峰违反竞业限制义务的具体情形，双方在员工保密协议书中约定的300000元违约金在合理范围内，并不过高。据此，焦常峰应支付信一秀塔克公司违约金300000元。虽然员工保密协议书中未约定焦常峰在违反竞业限制义务的情况下需返还已发放的竞业限制补偿金，但双方签订的保密和竞业限制协议8.3条明确约定违反者应全额退还竞业限制补偿金，此外，竞业限制补偿金的性质系对劳动者已履行竞业限制义务期间的对价补偿，焦常峰主动离职后次月便成立了长风公司，据此推断焦常峰可能在离职时或离职前就已从事成立长风公司的筹备工作，在此情况下，焦常峰取得竞业限制补偿金并无合理依据，现信一秀塔克公司要求焦常峰退还其已发放的补偿金，一审法院予以支持。补偿金退还的金额应以焦常峰实际取得的金额6315.57元为准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条之规定，判决：一、焦常峰继续履行竞业限制义务至2022年3月25日。二、焦常峰于判决生效之日起十日内支付信一秀塔克机械（苏州）有限公司违约金300000元，并返还竞业限制经济补偿金6315.57元，以上合计人民币306315.57元。三、驳回信一秀塔克机械（苏州）有限公司其他的诉讼请求。四、驳回焦常峰的全部诉讼请求。两件案件受理费减半收取共计人民币10元，由焦常峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，信一秀塔克公司与焦常峰签订的保密和竞业限制协议、员工保密协议书系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应认定系合法有效。焦常峰主张该两份协议系格式条款，于法无据，本院不予采信。焦常峰自信一秀塔克公司离职次月便成立了长风公司，并担任该公司法定代表人及股东，该公司经营范围与信一秀塔克公司经营范围高度竞合，应认定焦常峰违反了双方有关竞业限制的约定。焦常峰系信一秀塔克公司销售部门负责人，一审法院结合焦常峰工资收入情况及其违反竞业限制义务的具体情形认定焦常峰应向信一秀塔克公司支付违约金300000元并无不妥。焦常峰离职次月即违反竞业限制义务，信一秀塔克公司不再支付经济补偿并无不当，焦常峰以信一秀塔克公司三个月未支付经济补偿主张解除竞业限制约定，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，焦常峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由焦常峰负担。本判决为终审判决。审判员  俞渊二〇二一年四月二十日书记员  王贞