天津市河北区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2020)津0105行赔初9号原告董浩，男，1968年4月4日出生，汉族，住天津市河北区。被告天津市河北区人民政府铁东路街道办事处，住所地天津市河北区宜白路华宜里58号。负责人张凤荣，主任。出庭应诉负责人崔国山，副主任。委托代理人王跃。委托代理人郭永娜，天津晟曌律师事务所律师。原告董浩因与被告天津市河北区人民政府铁东路街道办事处（以下简称铁东路街道办事处）行政赔偿一案，于2020年7月6日向本院提起行政赔偿诉讼，本院于同日立案后，于2020年7月10日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。原告董浩、被告铁东路街道办事处的行政机关负责人崔国山、委托代理人王跃、郭永娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董浩诉称，原告系铁东路街道居民，是天津市信鸽协会会员，在住所楼顶自家屋顶面积内建赛鸽棚一座,经天津市信鸽协会确认，符合《天津市信鸽活动管理办法》的相关规定，是合规的鸽棚。原告自1999年至今一直积极参加信鸽协会举办的各项比赛活动。铁东路街道办事处于2020年3月6日向原告下达了《责令限期拆除决定书》(津北铁东路街行拆字(2020）002号)，并于3月12日在未履行任何法律手续的情况下,不顾原告强烈反对强行拆除了原告鸽棚并将全部物资没收运走,把77羽种赛鸽遗弃现场。信鸽比赛是国家体育总局批准开展的正式比赛项目，依据国家体育总局《信鸽活动管理办法》(社体字[2001]5号）文件精神,依法依规饲养信鸽、赛鸽是信鸽协会会员的基本权利,属于全民健身体育范畴,天津市信鸽协会是经天津市民政部门依法登记的社会组织,负责天津市信鸽运动的发展,规划管理并组织具体的信鸽比赛,并多次被国家体育总局评为全国群众体育先进单位。根据国发[2014]46号《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》中提到:“创造发展条件,营造重视体育,支持体育,参与体育的社会氛围将全民健身上升为国家战略,把体育产业作为绿色产业,朝阳产业培育扶持,被除行业壁垒,扫清政策障碍,形成有利于体育产业快速发展的政策体系。”为促进信鸽活动的发展提供了政策上的保障。国办发(2019)40号《国务院办公厅关于印发体育强国建设纲要的通知》第二条(一)款第二段:......加强城市绿道,健身步道,自行车道,全民健身中心。体育健身公园社区文体广场以及足球、冰雪运动等场地设施建设,与住宅、商业、文化、娱乐等建设项目综合开发和改造相结合，合理利用城市空置场所,地下空间,公园绿地，建筑屋顶，权属单位物业附属空间。鼓励社会力量建设小型体育场所,完善公共体育设施免费或低收费开放政策,有序促进各类体育场地设施向社会开放。为赛鸽棚的设置提供了政策上的支持,根据现实国情,大多数的城市信鸽协会会员都购买顶层楼房,以便设置赛鸽棚参加信鸽比赛。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的解释》是于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过的法律法规,现予公布,自2009年10月1日起施行。第四条:业主基于对住宅，经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙等共有部分的,不应认定为侵权,但违反法律,法规,管理规约,损害他人权益的除外。这为在自家屋顶面积内设置赛鸽棚的合理性提供了法律上的界定。赛鸽棚是信鸽比赛的“撞线点”,是完成比赛不可缺少的必要设备,如同在自家外墙安装空调外机一样自然,协会会员在自家屋顶专有使用权部分设置赛鸽棚,既没有违反社会公德,也没有损害社会和他人的权益。根据《民法通则》的有关规定,这种大多数赛鸽棚设置的习惯,应该得到认可。原告鸽棚建于1999年,《中华人民共和国城乡规划法》(2009年修正)第七十条：本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。一)该条说明本法自2008年1月1日起实施,不调整2008年1月1日以前的城建法律关系,也就是说《城乡规划法》无溯及力。2008年1月1日以前的城建法律关系由废止了的《中华人民共和国城市规划法》调整,本法第一条:为了确定城市的规模和发展方向，实现城市经济和社会发展目标,合理制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要,制定本法,显然鸽棚建设不在该法调整的范围内。二)鸽棚建设不属于《城乡规划法》调整!该法第一章总则第一条,为了加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,制定本法。通俗的讲,就是哪个学校建在哪里,哪个医院建在哪里,哪个商业中心建在哪里，街道多宽如何建等,这个属于《城乡规划法》调整,哪个鸽舍在阳台如何建设,在楼顶如何建设，规划局是不受理的。所以说铁东路街道办事处适用《城乡规划法》拆除鸽棚适用法律错误。现行相关法律没有街道办事处于本案相关执法的权力依据,在不具备执法主体资格,程序违法的情况下强拆原告鸽棚是滥用职权,践踏法律之举,严重侵犯了公民权益,也与国家的相关政策背道而驰。故恳请天津市河北区人民法院依法判令被告返还原告被没收的物资，恢复原告鸽棚原状。原告向本院提供拆除现场录像光盘一张，用以证明在被告拆除鸽棚当天拉走了鸽棚的建筑材料。被告铁东路街道办事处辩称，一、被告具有作出本案诉争行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》等规定，被告具有实施应急处置措施，依法予以拆除鸽棚的法定职责。二、被告作出的诉争行政行为，在实体上和程序上均符合法律规定，同时亦符合市、区两级防控指挥部门对疫情防控工作的具体要求。（一）被告经依法调查核实涉案鸽棚系违法建设，根据《突发公共卫生事件应急条例》《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》等规定，被告依法告知居民就违法搭建的鸽舍立即自行拆除并进行清理，且在此通过书面形式向原告进行了告知。（二）根据《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》的规定，原告将违法搭建鸽棚用于饲养信鸽，对环境卫生和公共卫生产生影响，存在次生、衍生公共卫生事件发生隐患，属于市疫情防控指挥部明确要求清理的对象。疫情期间，原告不履行拆除义务，被告为防止疫情扩散，实施了拆除鸽棚的紧急处置措施，符合疫情防控工作的具体要求。三、被告拆除的涉案鸽棚系违法建设，属于市、区两级防控指挥部门明确要求清理拆除的对象，不属于法律保护的合法权益。另外，原告所述物资在拆除时原告已经自行处理，被告并未没收物资。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，当事人合法权益受到侵害，有权申请国家赔偿。被告拆除的涉案鸽棚系原告未依法取得建设工程规划许可，自行搭建的违法建筑，不属于法律法规应当予以保护的合法权益。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供拆除现场录像光盘一张，用以证实在被告拆除鸽棚当天，已通知原告鸽棚建筑材料运送至原告楼下，原告当时未发表意见。庭审质证时，被告认为原告提供的证据不能证实被告将涉案鸽棚建筑材料拉走。原告认为被告提供的证据不能证实被告未将涉案鸽棚建筑材料拉走，被告委托代理人没有如实作出陈述。经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告提供的证据，不能证明在拆除鸽棚当日，被告将鸽棚建筑材料拉走。被告提供的证据可以证明在拆除鸽棚当日被告已通知原告将鸽棚建筑材料运送至原告楼下。经审理查明，原告居住天津市河北区私产房屋。原告于1997年1月26日加入天津市信鸽协会。原告在前述房屋楼顶自行搭建鸽棚一处。该鸽棚未申请建设工程规划许可，原告亦未征得属地社区居民委员会审查同意。因疫情防控形势需要，市委、市政府成立了市疫情防控领导小组和市疫情防控指挥部。市疫情防控领导小组决定，自2020年1月24日零时起，启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应。市疫情防控指挥部根据疫情防控需要，决定实施一系列应急处置措施，要求各区疫情防控指挥部、各有关部门，遵照执行。1月28日，市疫情防控指挥部下发《关于在全市范围加强畜禽及野生动物管控治理的意见》（以下简称《意见》），决定采取以下应急处置措施“……三、在我市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，暂停广场鸽放飞和信鸽比赛。加强信鸽饲养管理，对违规搭建建筑物、构筑物、棚亭以及利用阳台、窗户、露台、屋顶等违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的，一律进行清理拆除；按有关规定进行规范设置信鸽鸽舍，严格执行饲养管理标准；所有信鸽应当进笼饲养，不得随意放飞。城市建成区的居民区内严禁饲养食用鸽及各类家禽家畜。……七、严格落实属地监管责任，各区人民政府要统筹调度区内各部门和街道乡镇，做好宣传动员、排查整治、检查推动、综合治理和社会维稳等工作。”1月31日，按照市野生动物保护工作领导小组办公室《关于加强陆生野生动物疫源疫病防控工作的紧急通知》要求，根据我区疫情防控指挥部的指示，河北区新冠防控指挥部城市管控组发布了《关于加强陆生野生动物疫源疫病防控工作的紧急通知》（以下简称《通知》），该《通知》规定“……认真排查，严密监测。区市场监管和商务部门要加强指导推动，各街道要落实属地责任，要组织人员力量，扩大野生动物巡查范围，加大巡查频度，重点是餐馆、交易市场、展示展演馆、人工繁育场所等疫源疫病高危区城。一旦发现候鸟等野生动物异常死亡或病症等情况要及时报告。督促展示展演馆、人工繁育场所做好卫生消毒和野生动物疫病防范工作，阻断疫源野生动物与家禽、家畜的接触途径，防止可能的疫病传播……”经被告对涉案鸽棚进行现场勘查、登记、调查、询问，被告于2020年3月4日向原告送达《告知书》，告知原告私自搭建涉案鸽棚的行为违反了相关法律规定，拟作出《责令限期拆除决定书》，并告知其有陈述和申辩的权利。3月6日被告作出《责令限期拆除决定书》并向原告送达，责令原告对涉案鸽棚于一日内自行拆除。3月9日被告发布《通告》，《通告》规定“为防止新型冠状病毒引发的肺炎扩散，根据国家及天津市发布的相关防止肺炎传染疫情一级防范措施，河北区铁东路街道办事处拟对辖区内居民、组织饲养鸽子的行为进行集中清理整治。家中饲养鸽子的居民、请在通告发布之日起自行处理干净；存在违法搭建鸽舍的，立即自行拆除。拒不清理整改的，将由河北区人民政府铁东路街道办事处会同相关执法部门强制依法查处，遇居民、组织不按规定处置鸽子的行为，将按照疫情处置办法予以严格处置。请广大饲养鸽子的居民积极主动的遵照执行。”并于当日向原告送达。3月10日被告就拆除鸽棚一事与原告沟通未果。3月12日被告拆除了涉案鸽棚。原告认为被告拆除涉案鸽棚违法，于2020年7月6日向本院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼，本院于7月22日作出（2020）津0105行赔初9号行政赔偿裁定书，中止行政赔偿案件审理，于2020年10月9日作出（2020）津0105行初75号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服上述判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院于2021年1月27日作出（2021）津02行终30号行政判决书，驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据《国家赔偿法》第六条、第七条的规定，受害的公民、法人和其他组织为行政赔偿请求人。行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。根据《国家赔偿法》第十五条的规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张，应当提供证据。根据《国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金......根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案的依据。因本院作出的(2020)津0105行初75号行政判决书并未确认被告没收原告的财产、亦未确认被告在拆除鸽棚过程中将鸽棚建筑材料拉走处置，原告也不能提供证据证明被告在拆除鸽棚过程中将鸽棚建筑材料拉走，且利用阳台、露台、屋顶等违规设置鸽舍存在次生、衍生公共卫生事件的隐患，不利于疫情总体防控。故原告要求被告返还被没收的物资，恢复原告鸽棚原状的诉讼请求，没有事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回原告董浩的赔偿请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  崔 伟审 判 员  殷 乐人民陪审员  从玉凤二〇二一年四月十六日书 记 员  单 欣附：本裁判文书适用法律条文《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。