河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4331号上诉人（原审原告、合并被告）：何夏金，男，1970年8月7日出生，汉族，住广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：夏玲丽，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、合并原告）：张永全，男，1963年4月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张振，河南英伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振河南英伦律师事务所。委托诉讼代理人：李辉。被上诉人(原审被告)：河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司，营业场所荥阳市刘河镇小寨村。负责人：陈斌，该公司经理。委托诉讼代理人：张建辉，男，该公司员工。上诉人何夏金、张永全与被上诉人河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司（以下简称欣鼎公司）合伙合同纠纷合并一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初8742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人何夏金及其委托诉讼代理人夏玲丽，上诉人张永全及其委托诉讼代理人张振，被上诉人欣鼎公司的委托诉讼代理人张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何夏金上诉请求：1.依法改判一审判决第二项投资款“3885624元”为“4437791元”；改判第二项“利息（以3885624为基数，从2020年6月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止的）”为“利息（以投资款本金2000000元为基数，自2019年5月29日至2019年8月19日；以投资款2437791元为基数自2019年7月24日至2019年8月19日，该两项按同期银行同类贷款利率计算的利息共计27474元；以4437791元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）”；2.依法改判“驳回何夏金其他诉讼请求”为“张永全应承担因其违约导致何夏金的各项损失（房屋租赁相关费用、来往处理纠纷差旅费、律师费代理费）594758元；欣鼎公司对张永全承担的返还投资款、利息及损失承担连带责任”；3.本案一审、二审上诉费用由张永全及欣鼎公司承担。事实和理由：一、一审未认定张永全与欣鼎公司之间的挂靠关系，未认定欣鼎公司与张永全连带承担返还投资款、利息及相应损失责任，事实认定错误，依法应当改判。（一）张永全系挂靠欣鼎公司与何夏金合作了本案争议项目，何夏金也是基于欣鼎公司对张永全的授权才与其合伙。何夏金在合伙投资时，张永全向何夏金提供了其以欣鼎公司名义与郑州小寨建筑工程有限公司（简称“小寨公司”）签订的《农村土地租赁协议书》，该协议书由小寨公司与欣鼎公司加盖公章，张永全在欣鼎公司盖章处签字，该事实一审已认定。（二）本案合伙项目的开展亦是以欣鼎公司名义实施。在一审诉讼中张永全提供了其与欣鼎公司于2018年签订的《荥阳小寨铝矿合作开采协议》，该协议第五条项目的开采与生产管理“项目日常生产管理由甲方（张永全）成立专门的工程队负责实施，乙方（欣鼎公司）不参与项目日常生产管理”，因此张永全以欣鼎公司名义对外的行为，系欣鼎公司的授权，欣鼎公司应当对张永全行为承担责任，一审对该证据亦已查明，但未认定双方间的挂靠关系错误。（三）一审对张永全与欣鼎公司于2020年6月8日通过《解除合同协议》内部解除了《荥阳小寨铝矿合作开发协议》，并且欣鼎公司支付了张永全1000万元的事实予以查明。该解除协议恰恰证明张永全系挂靠欣鼎公司，也证明了欣鼎公司对于张永全对外与何夏金签订合同的行为是知情且授权的，欣鼎公司应与张永全共同承担作为《合伙协议》履行主体的责任。（四）2020年6月23日争议矿区被欣鼎公司法人陈斌继续施工，何夏金阻挠，双方均报警，两次出警记录显示：一次是何某报警，一次是欣鼎公司的法人陈斌报警。该事实由荥阳浏河派出所出警证明证实，证明欣鼎公司是张永全挂靠的公司。以上证据及事实证明张永全以欣鼎公司名义承接的，张永全与欣鼎公司是挂靠关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”规定，本案欣鼎公司作为共同被告，于法有据，欣鼎公司作为张永全的挂靠单位，应当与张永全违约责任承担共同连带责任于法有据。一审已查明张永全系以欣鼎公司名义开展工作，而仅以欣鼎公司与张永全已于2020年6月8日解除了《荥阳小寨铝矿合作开采协议》，即未认定张永全系挂靠欣鼎公司的行为，未认定欣鼎公司与张永全应承担连带责任，与事实不符，违反法律规定，违反了民法公平正义的、保护守约者利益不受损害的原则，应予纠正。二、一审法院认定了张永全的违约行为，却又认定何夏金也存在违约行为，并认定本案双方均违约，各自的损失由各自承担，事实认定严重错误，违背合同法及民法典先履行抗辩权的规定。一审判决书认定，按照双方所签订的《矿山合伙开采开发协议》，何夏金在进入矿区进行正常施工开始五日内，需将人民币壹仟伍百万元资金完全到位，而何夏金实际提供资金并未达到合同约定数额，因此认定何夏金违约，系断章取义。一审将其认定的合伙协议第一条、第二条、第三条约定的张永全应履行的前提条件事宜全部抛开，仅挑出第三条的第3款断章取义认定何夏金也存在违约，事实完全不符，与法律相悖。根据一审认定事实，张永全提供其拥有本矿区即小关矿采三矿区4#采区、5#采区的合法矿山权、矿产权及相关物权，且约定矿区有采矿证、环评、安全生产许可证、中铝公司委托开采协议等等所有资料是双方履行《合伙协议》的前提条件。本案《合伙协议》履行的先后顺序是：签订合伙协议-张永全提供相应合法手续-何夏金支付200万元-何夏金继续投资至1500万元。本案事实是合伙协议签订-何夏金支付了200万元-何夏金继续投资-张永全仍未提供合法手续-何夏金行使不安抗辩权未继续投资-欣鼎公司让第三人陈斌开采并将法人变更成陈斌。一审对张永全未提供合伙前提条件的资料构成违约予以认定，但对张永全未履行前提条件下，何夏金对合同约定5日内投资1500万元中的剩余1300万投资，是需要张永全先履行后，才履行的抗辩权，认定何夏金也违约，与常理投资不符，与法律规定不符，更不符合民法的先后履行抗辩的公平原则，认定错误。反之，如果何夏金未获得张永全的合法开采的手续和资料，继续投资继续开采，将可能会触犯刑法，构成非法采矿罪。同时会造成更大损失，一审将何夏金合法止损及不触碰刑法的行为认定为违法行为，显然错误。三、一审法院认定的何夏金投资数额有误。一审何夏金各项投资数额共计4437791元，而一审判决仅认定了何夏金从2019年5月29日至7月24日转给张永全的指定收款人3656064元，双方签字的支出177160元以及2019年6月至8月管理人员的工资52400元，认定数额有误，共少计数额552167元。一审认定除何夏金向张永全指定第三人转账金额及项目开支中张永全签字确定的金额外，对于虽无张永全的签字，但均有报销凭证、微信转账记录等支付凭证，且与张永全签字报销的部分项目及收款方相一致的项目投资款未认定错误。双方已经产生矛盾，张永全不可能再依据合同约定去确定项目投资款，但该部分应属于何夏金为筹备本合作项目所产生的费用，根据《合伙协议》第二条的约定，张永全及欣鼎公司应承担对何夏金为筹备本合作项目所产生的一切费用的规定，该费用应当支持。四、一审判决认定双方违约错误及未支持何夏金方因合伙事务造成的损失，事实认定错误。本案系张永全根本违约，应承担何夏金的全部损失。一审判决认定由于双方均存在过错，双方的其他损失由各自承担，认定错误，本案系张永全根本违约，何夏金并未违约，根据《合伙协议》约定，何夏金方因合伙事务造成的损失应由对方承担，该损失594758元应由张永全及欣鼎公司承担。1.因合伙事务产生的律师费应当计入何夏金方的损失，由张永全、欣鼎公司承担。何夏金诉张永全案纠纷，何夏金委托律师代理本案，整个阶段代理费用45万元；张永全诉何夏金案，代理费用15万元，已支付5万元，该部分系张永全违约导致的损失。根据《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”张永全应当预见到自己的违约行为将会导致诉讼纠纷，造成何夏金的财产损失，该费用有支付凭证、律师事务所的发票、委托代理合同相互印证，作为何夏金维护自身权益所产生的合理支出应当由张永全及欣鼎公司承担。2.因合伙事务纠纷产生的日常开支及交通费应当计入何夏金的损失，由张永全及欣鼎公司承担。此部分费用共计50572.5元，何夏金为履行与张永全的合作协议，在荥阳当地租房，购买租房配套生活用品，该部分支出损失为张永全违约造成何夏金实际支出的费用，应当张永全承担。根据《民法典》第五百八十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”且根据《合伙协议》的约定，何夏金方因合伙事务造成的一切损失均应由张永全承担。五、本案适用法律错误，认定利息起点错误。本案应当适用《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第十条“民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。”《中华人民共和国民法典》第五百六十五条“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书送达对方时解除。”适用民法典有明确的规定，合法法未有明确规定，因此一审适用合同法错误。一审认定利息起点为张永全与欣鼎公司解除协议的次日2020年6月9日错误，本案合同系张永全及欣鼎公司违约行为导致的解除，应当从法院将起诉状副本送达对方时解除，利息起算应从何夏金投资时起算。根据《民法典》第566条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。一审将利息从2020年6月9日计算无法律依据，扩大了何夏金利益损失。综上，何夏金认为因张永全的根本违约导致本合作协议无法继续履行，张永全应当承担退还何夏金全部投资款、利息及赔偿相应损失的责任。张永全系挂靠欣鼎公司，欣鼎公司应当与张永全承担连带支付责任。据此，请求改判或发回重审，支持何夏金的诉讼请求。张永全辩称：何夏金的上诉请求不应得到支持，上诉理由也不成立。欣鼎公司从中铝公司拿到开采权后，和张永全签订了合伙协议，张永全占投资70%,即矿区获得了收益，张永全有70%的收益，而欣鼎公司获得30%,欣鼎公司与张永全签订协议不属于挂靠。对于违约问题。何夏金反复强调在签订合同时张永全没有提供证件，张永全在签订合同时向何夏金提供了中铝公司的大合同和欣鼎公司的小合同，何夏金明明知道，而且合同上显示了这个项目是中铝公司的矿区，是欣鼎公司从中铝公司取得了开采资格，而中铝公司又把开采权授权给张永全进行开采，张永军负责进行投资开采，何夏金是明知的，而且何夏金在签订合同之前，审查手续到矿区反复视察反复看，不然何夏金不会投资的，这与事实明显是不符的。何夏金要的利息问题。在签订合伙协议时，最根本的原则就是双方共同投资共担风险，这是最基本的，这不是借贷。既然投资了就有风险，投资不是何夏金一人投资，张永全拿到前期的投资也作为一种前期投资作为基础，与何夏金进行合伙，双方都有投资。张永全并没有收到何夏金的钱，何夏金的钱投资到矿区里面了，只有双方散伙结算核算，看看双方应该承担多少责任，按投资比例应该分担多少，利息没有责任返还。欣鼎公司辩称：欣鼎公司与张永全不存在挂靠，欣鼎公司不应承担连带责任。张永全上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判张永全不应向何夏金承担任何责任。2.一二审诉讼费用由何夏金承担。事实和理由：一、一审判决对下列事实认定不清，导致判决错误。1.一审判决认定何夏金不能继续施工的理由成立，认定张永全承担违约责任。上述认定显然与事实不符。庭审中，张永全提交的中铝公司采矿证和中铝公司与欣鼎公司签订的委托开采合同是一致的。而中铝公司与欣鼎公司签订的委托开采合同的第一项明确显示“工程名称是小关铝矿水头矿区V号采场二采坑施工，工程地点是荥阳市刘河镇小寨村”。张永全与何夏金签订的“矿山合伙开采开发协议”约定“就乙方位于中铝矿业有限公司荥阳市刘河镇小寨村铝土矿，巩义市米河镇水头村铝土矿矿山合伙开采开发事宜，经甲乙双方充分协商一致达成协议如下”，本协议第三条第5项约定“乙方以与中铝公司签订的矿山开采施工合同及前期投入的资金作为合作基础获得固定报酬”。双方约定的铝矿地址完全一致，而且，在签订合同时何夏金已经明确知道该矿属于中铝公司。因此，一审法院对上述事实的认定显然是错误的。2.一审法院认定“关于张永全的投资数额问题，张永全仅向本院提供了支出列表，没有其他证据能够印证，本院不予采信”。该认定严重违背事实。首先，何夏金要求张永全在开工一个月后清退原有合作股东，那么，张永全清退了原有股东蒋曜东，张永全和蒋曜东签订了解除合同协议，支付给蒋曜东560万元，并由相关证据加以认定，这560万元自然转化为张永全的前期投资，足以认定。其次，张永全和欣鼎公司签订合同时，张永全已经向欣鼎公司支付了230万元，并且有合同和收据加以证明，足以认定。第三，张永全提交的支出列表均由会计王清香提供，工人工资，支出明细，均有详细记录，应当认定。因此，一审法院全部否定显然与事实不符。3.一审认定何夏金支付的52400元工资是错误的。首先，何夏金申请出庭的证人，一个是何夏金的投资合伙人，一个是他的亲戚，均与本案有着密切的利害关系，张永全不予认可，况且何夏金支出的工资单没有张永全本人和会计王清香的签字。工资标准，工作人员人数均没有得到双方确认。因此，一审法院的认定是错误的。4.何夏金的证人何某在庭审中证明他本人是何夏金对涉案项目的投资合伙人之一，何某共出资80万元，占16%。几个合伙人共出资500万元，试一试。这充分证明了何夏金缺乏资金导致停工。判决中没有认定。5.由于何夏金的违约行为，导致欣鼎公司解除了其和张永全签订的协议，经多次协商，欣鼎公司仅仅补偿了1000万元，而这笔钱是张永全两个开采区的补偿，何夏金仅仅对一个开采区投资，另一个没有投资。这也充分证明张永全对两个采区的投资不低于1000万元。这笔钱其中包含支付给蒋矅东560万元，张永全与欣鼎公司签合同支付给欣鼎公司230万元，近三年来两个矿区的维护费，基础投资，工人工资，合计远远超过1000万元。张永全与何夏金是合伙关系，根据法律规定，合伙人之间应当是共负盈亏，共担风险。即使是正常散伙，也应当认真清算，投资多少亏损多少，如何分担等进行协商。一审直接认定何夏金的投资由张永全返还，张永全的损失又有谁返还，显然一审判决是不合适的。6.矿区有中铝公司和欣鼎公司常驻工作人员，张永全和何夏金签订合同时，欣鼎公司人员也在场，何夏金不但审查接收了所有采矿手续，而且依照图纸到矿区现场观察。况且，土地征收，青苗补偿，迁坟补偿等等，何夏金全都知晓，如果没有合法手续，各级政府会同意吗，小寨村民会同意吗，1000多万元的投资，何夏金会直接出资吗，因此，何夏金依张永全未提供采矿手续为由，认定张永全违约，显然与客观事实不符。二、一审程序违法。1.欣鼎公司是被告之一，一审对欣鼎公司没有合法送达。使欣鼎公司无法正确表达自己的意见，严重影响对案件事实的认定。2.一审第三人王清香，没有合法送达。第一次开庭王清香没有参加，在第二次开庭时，王清香到庭发言，而庭审结束签字后，何夏金又撤回对王清香起诉，法院准许。涉案许多关键证据都涉及到王清香，并且王清香的发言对查清事实非常有利，判决书中也未显示王清香发言的内容。3.判决书第10页“关于本案的法律适用问题，本案引起的法律事实发生在2020年6月8日之前，应当适用当时的法律”。该事项涉及到法律的溯及力以及法律的效力问题的重大事项，一审法院在庭审前并未声明，在判决书中也未明确使用当时的什么法律。事实上，张永全与何夏金于2019年5月28日签订合同，双方争议一直延续到现在，一审判决生效前，双方的合伙协议仍未解除，仍然有效，应当适用现在生效的法律。三、一审适用法律错误。1.一审法院认定何夏金未达到合同约定的数额，何夏金也存在违约的问题，亦应承担相应的违约责任。一审既然认定何夏金违约，应当适用《合同法》第122条规定，张永全要求何夏金承担违约责任是正确的，根据张永全与何夏金双方签订的合伙协议约定，张永全要求何夏金承担合伙期间的全部损失，于法有据，于合同有据，一审中张永全要求何夏金承担违约责任，一审法院却驳回，一审判决与认定事实前后矛盾，判决错误。2.退一步讲，即使如一审认定的双方均有违约问题，也应当适用《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。一审驳回了张永全的诉讼请求，支持了何夏金的诉讼请求，显然是不公平的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决失当。请求二审发回重审或依法改判。何夏金辩称：一、关于张永全所称一审判决认定事实不清，判决错误问题不成立。1.本案张永全违约事实清楚，张永全称一审认定其违约事实不清，与事实不符。根据双方所签订的《矿山合伙开发协议》，张永全需提供相应合法手续作为履约的前提，包括采矿证、环评、安全生产许可证、中铝公司委托开采协议等等所有资料，但张永全均未提供，违约事实清楚，一审法院认定正确。张永全称的中铝公司开采合同与本案非争议矿区，且该合同并非争议矿区开采的合法手续，合法手续是采矿许可证、安全生产证、配套的环评、勘察手续及合同约定的开采后的向中铝销售的合同。张永全未提交开采矿区的合法手续，直接后果是导致违反刑法，无采矿证开采矿产资源的，属于非法采矿。2.本案一审对张永全投资数额认定无证据予以证明，本院不予采信，认定事实清楚，判决正确。何夏金所有投资及损失均提供有转账凭证、支付凭证，用途在争议项目上事实清楚，且根据双方的合伙协议第三条第8项，本协议签订前，本矿区原有的债权、债务及遗留问题，由张永全自行负责，与何夏金无关。张永全提供的前期投资及退回前一个投资人的款项等均与张永全无关。3.一审认定何夏金支付的52400元工资是正确的，但一审认定何夏金支付的工资仅系2019年6月至2019年8月10日的错误，何夏金在8月10日停止对已剥离铝土矿的进一步开采施工，但对勘察工作并未停止，对矿区产生纠纷，派驻人员何某、郑为洪等四人的现场看管一直持续到2020年6月，欣鼎公司正式开始施工日，该事实有证人及报警记录予以证实，如果何夏金不派人看管矿区，张永全及欣鼎公司早就对矿区进行转卖及施工。因此，不仅52400元的工资一审判决正确，一审还少判决了到2020年6月期间的工资额。张永全称该工资不应判决的理由不成立。虽然都是合伙人，但参与项目管理的合伙人应当领取薪酬，合同约定张永全不参与项目管理，自然无需开具薪酬，通常符合合伙事务的惯例。4.何某的证言，恰恰证明何夏金在张永全未出具一系列合法手续前，处于一种谨慎的投资态度，不敢触碰刑法。正因如此，何夏金才未能大胆投资。对于没有合法手续的矿，何夏金不敢贸然施工，从避免损失扩大的角度，也不敢继续增加投资。5.张永全称何夏金违约，导致欣鼎公司解除合作协议。该陈述不成立，张永全与何夏金的合作，是基于张永全挂靠欣鼎公司的前提下才达成的，有相应投资交易方以欣鼎公司作为交易方出具的收据等，何夏金与张永全的合作协议有先后履行顺序，合作协议的前二条及第三条主要的条款，都表明张永全应对争议的矿区享有物权，开采权，并且提交相应的合法开采的手续，以上是双方合作的前提条件。何夏金知道没有手续擅自挖矿就可能触及刑法，所以前期投资都是在地面，没有对矿区进行实质的开采，何夏金有民法典合同条款中的先履行抗辩权。6.张永全以其以欣鼎公司名义将矿区交给何夏金开采，且小寨村没有争议为由，即视为何夏金已经认可该矿手续合法齐全，不成立。张永全与欣鼎公司没有拿出合法开采矿的手续，更没有将手续交与何夏金的证据，何夏金在支付200万元作为合同成立并生效的要件后，有充分的让张永全先提交合法手续再继续投资的先履行抗辩权。何夏金行使先履行抗辩权，并不是违约。二、一审程序违法问题。1.是否合法送达，我们不清楚，仅知道欣鼎公司缺席。2.王清香在一审已经出庭，不存在不合法送达的问题，之所以列王清香为第三人，是因为本案何夏金向张永全的部分投资款是打给张永全指定的王清香账户，王清香的老公与张永全合伙做生意。3.关于法律适用，不论依据合同法还是民法典，关于合同纠纷的处理规定是一致的，没有大的变化。三、关于法律适用问题。本案我们亦认为应适用民法典。综合，张永全上诉请求，纯粹是为了拖延本案，达到其拖延支付何夏金投资款及相应损失的目的，其上诉请求没有相应的证据，没有事实依据，依法均不成立。欣鼎公司辩称：欣鼎公司是18年与张永全签订合作协议，公司占30%,张永全占70%,我们对后续的项目进行合作。我们和中铝是一个合作关系，一个施工劳务关系，我们根据每年的产量确定拆迁范围，征地范围，然后核定储量，然后确定开采签订合同。18年开始以后，我们没有合同的原因是因为我们需要投资，需要地面的大量拆迁和搬迁问题，按中铝的要求就是我们必须要征迁完毕。征迁完毕后我们裁量范围划定以后，才能去补签合同。每个合同里边有范围，有储量，肯定在合法的范围内。我们与张永全的合作，18年到19年因为资金问题，导致这个项目我们被中铝罚了两次，就没有推进项目，因没有投资，导致合同基本上处于一种被解约的状况。后来，我们自己想办法处理这个问题，把项目拿下来，至于何夏金与张永全中间合作资金往来的问题，作为欣鼎公司，了解不多，我们多数直接和张永全直接资金往来。原告何夏金向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告间的《矿山合伙开采开发协议》；2.请求被告返还原告投资款4734708元，并承担以原告投资款为本金2000000元为基数，自2019年5月29日至2019年8月19日；以原告投资款2734708元为基数自2019年7月24日至2019年8月19日，该两项按同期银行同类贷款利率计算的利息共计32000元：以4734708元为基数从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止利息；3.请求被告承担因其违约行为导致原告支出的房屋租赁相关费用、来往催要投资款车费、律师费损失594758元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。合并原告张永全向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失5991859元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月28日，何夏金与张永全签订《矿山合伙开采开发协议》，约定：甲（何夏金）、乙（张永全）双方现依据《中华人民共和国合同法》以及国家有关矿产资源开采和土地利用等相关法律、法规的规定，本着平等自愿、互惠互利、合作共赢的原则，就乙方位于中铝矿业有限公司荥阳市刘河镇小寨村铝土矿、巩义市米河镇水头村铝土矿（即中铝矿业有限公司小关矿采三矿区水头4#采区、5#采区，以下简称本矿区）矿山合伙开采开发事宜，经甲、乙双方充分协商一致达成协议如下，第一条、合伙开采矿山的范围及现状，乙方已合法取得了中铝位于河南省××与××矿区矿权的开采权。其地理坐标共__个拐点（见采矿证）。本合同合伙项目总占地面积约为：矿权证登记面积为平方公里（详见宗地图）；第二条、合伙开采矿山的权属，乙方承诺已对本矿区拥有了绝对的、合法的矿山权、矿产权及相关物权，并且从未就该矿山相关权利进行过任何抵押、质押、担保，亦未出租或转让给任何第三方，否则乙方愿意承担由此引起的全部后果（即承担甲方为筹备本合作项目所产生的一切费用）；第三条、合伙开发方式：1、乙方提供上述矿山资源及前期本矿区的采矿证、环评、安全生产许可证、中铝公司委托开采协议等等所有资料，并承诺本矿区内可开采的铝石量（铝硅比不低于六点）不低于20万吨，作为与甲方进行合伙开采开发矿山项目的前提条件，本项目合作期限为从本合同签订之日起至铝矿石开采枯竭无开采价值止；2、在双方合作合伙开采矿山期限内，乙方不得以任何理由擅自开采或者转让该矿山及矿产，也不得与其他方再进行任何形式的合作开发此矿山项目（乙方负责在开工一月后清退原有合作的其他合作股东，三个月后清退完毕。具体清退方案另附协议）；3、乙方向甲方交接前期的所有真实有效的有关手续及账单明细，甲方先期投入开发资金壹仟五百万人民币。甲方分别拥有本矿区内中铝矿业有限公司小关矿采三矿区水头4#采区51％股份权益、5#采区51％股份权益。乙方分别拥有本矿区内中铝矿业有限公司小关矿采三矿区水头4#采区49％股份权益、5#采区49％股份权益。乙方负责协调中铝公司、政府、村镇等所有各方面关系确保矿山顺利开采。甲乙双方按照开采实际需要共同编制资金安排计划，并按照计划使用资金。双方负责共同安排开采施工需要的设备、人员等，施工协议有甲乙双方共同与施工方另行签订；4、合作开发期限内，甲方资金按计划投入，乙方应当确保进出矿山机械设备，运输车辆所需道路畅通无阻，如有矿山土地权属与邻近他人矿山边界之间的争议事项发生，乙方应当积极出面协调解决，甲方积极配合。如乙方在本协议生效日起二十个工作日内未处理外围各种关系及其他乙方因素造成甲方无法开采，乙方应在十日内返还甲方支付给乙方的人民币贰佰万元，并赔偿甲方因此造成的一切经济损失；5、乙方以与中铝公司签订的矿山开采施工合同及前期投入的资金作为合作基础获取固定回报，乙方应当积极办理相关手续，双方负责看管矿山不被他人盗挖、盗采；6、本项目合作期内，甲方负责所有的资金投入，乙方不再投入任何资金用于该项目的开采开发，如因甲方资金中断导致无法正常开采生产，则由此造成的所有损失由甲方全部承担。乙方提供开发此矿山需要的权属证明、宗地图等；7、在双方签订本合同时，甲方需先到账贰百万元人民币作为合伙合作的先决条件（否则本协议无效），乙方在接到此款项后处理本矿区的所有历史遗留问题，并协调中铝公司、市政府、镇、村等部门的工作。甲方进入矿区进行正常施工开始五日内，甲方需将人民币壹仟叁百万资金完全到位，该款项用于本矿区开采施工需要的土地征收、房屋拆迁、附属物补偿、外围关系协调处理等等；8、本协议签订之前，上述矿区原有的债权、债务及遗留问题，由乙方自行承担负责，与甲方无任何关系；第四条、利润分成、分配，甲乙双方合伙开发矿山期间，甲方收回全部投资款后，利润按季度分配，在每季度的纯利润分配时，甲方占利润的51％，乙方占利润的49％。每季度利润按纯利润分配，纯利润是该季度本矿区内所有收入除去开采成本（开采施工费用、工人工资、车辆运输费用、经营管理费用、征迁费、土地附属物赔偿款、外围关系协调费等）；第五条、矿区的开采与经营管理，本矿区由甲方负责全面的开采与管理工作，乙方积极协调、协作、配合。甲乙双方共同制定施工期间的各种安全生产管理制度；第六条、销售及财务管理，本矿区的铝矿石销售按照与中铝签订的委托开采施工合同的内容执行。其他矿产资源按本地市场价销售，双方人员共同参与销售。财务工作须公开、透明、真实，甲方安排一人负责出纳工作，乙方安排一人负责会计工作，所有资金款项必须经甲乙双方共同签字同意后方可支出；第七条、协议的生效及争议解决，1、本协议未尽事宜，由甲乙双方另行协商后签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力；2、若双方因本协议产生的纠纷经双方协商解决，协商不成的通过法律途径解决；3、本协议自双方签字纳印或盖章之日起生效。原告于2019年6月中旬进入荥阳市刘河镇小寨村工地开始施工，于2019年8月10日停工。合同签订后，何夏金于2019年5月29日汇给张永全的指定收款人王清香200万元，2019年6月28日，通过郑为洪的账户转给王清香20万元，2019年7月5日，通过郑为洪的账户转给王清香253445元、46000元、24840元、92209元，2019年7月11日，通过郑为洪的账户转给王清香51000元，2019年7月19日，通过郑为洪的账户转给王清香38570元、5万元，2019年7月22日，通过郑为洪的账户转给王清香30万元，2019年7月24日，通过何某的账户转给王清香60万元，以上共计3656064元。经何夏金与张永全共同签字的支出共计177160元。2019年6月至8月，何夏金共支付工资52400元。原告提供的工资表中显示六月份工作日最长时间为14天，7月份工作日为一个月，8月份工作日为10天。2017年6月10日，河南欣鼎矿山工程有限公司与中铝矿业有限公司郑州分公司签订了小关铝矿水头矿区Ⅴ号采场二采坑矿山施工外委工程合同。2018年，张永全与河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司签订了“荥阳小寨铝矿合作开发协议”，双方合作开发河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司位于中铝矿业有限公司荥阳小寨铝土矿。2020年6月8日，张永全与河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司签订解除合同协议，约定河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司支付张永全1000万元。2018年10月10日，张永全与蒋曜东、李强签订矿山合伙开发协议，合伙开发中铝矿业有限公司荥阳市小寨村铝土矿。2020年6月12日，张永全与蒋曜东签订解除合同协议。一审法院认为，关于本案的法律适用问题，本案引起的法律事实发生在2020年6月8日以前，应当适用当时的法律。关于合同的效力问题，2019年5月28日何夏金与张永全签订的《矿山合伙开采开发协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议；何夏金与张永全均称对方违约给其造成了损失的问题，首先，何夏金诉称张永全承诺提供矿山资源及前期本矿区的采矿证、环评、安全生产许可证、中铝公司委托开采协议等等所有资料未提供的问题，张永全未向该院提供采矿证，张永全提供的环评批复、开发方案、中铝矿业有限公司与河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司签订的委托开采合同均显示的是小关铝矿水头矿区，并不显示荥阳市小寨村铝矿的内容，故此，该院不能确定张永全已将涉及荥阳市小寨村铝矿的上述证件交付给何夏金，故此，何夏金诉称因张永全不能将有关证件交付，致使其不能继续施工的理由成立，张永全应当承担相应的违约责任；其次，张永全诉称何夏金未按约定投资的问题，按照双方签订的《矿山合伙开采开发协议》的约定，何夏金在进入矿区进行正常施工开始五日内，需将人民币壹仟叁百万资金完全到位，而从何夏金提供的证据来看，何夏金从2019年5月29日2019年7月24日共转给张永全的指定收款人3656064元，双方认可的支出177160元，并未达到合同约定数额，何夏金也存在违约的问题，亦应承担相应的违约责任；关于何夏金的投资数额问题，何夏金转给张永全的指定收款人3656064元及双方签字的支出177160元，双方均予以认可，该院予以认定，何夏金诉称的2019年6月至8月管理人员的工资52400元，有工资单上相关管理人员的签名及发放凭证，且与证人的陈述工作时间相一致，该院予以认定，其他工资，仅有工资列表，且2019年8月的工资表中显示工作日为10天，说明8月仅工作了10日，从2019年8月11日之后矿区已停工，不存在发工资的可能性，故此，原告所诉其他工资，该院不予认定，原告所诉的其他支出款项，没有张永全的签字，不符合双方合同的约定，该院不予认定；关于张永全的投资数额问题，张永全仅向该院提供了支出列表，没有其他证据能够印证，该院不予采信；张永全未能提供采矿证等手续，何夏金已于2019年8月11日停工，且张永全与河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司已于2020年6月8日解除了荥阳小寨铝矿合作开发协议，何夏金与张永全于2019年5月28日签订的《矿山合伙开采开发协议》已无法继续履行，故此，原告何夏金请求解除原告与被告间的《矿山合伙开采开发协议》的诉讼请求，该院予以支持；张永全与河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司于2020年6月8日签订解除合同协议中显示河南欣鼎矿山工程有限公司荥阳分公司支付张永全1000万元，何夏金投资的3885624元应由张永全予以返还，故此，原告何夏金请求判令被告张永全返还原告投资款3885624元及利息（以3885624元为基数，从2020年6月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）的诉讼请求，该院予以支持，原告何夏金的其他诉讼请求，该院不予支持；何夏金与张永全在履行合同过程中均有过错，双方的其他损失均有各自承担，何夏金与张永全要求对方承担其他损失的诉讼请求，该院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决：一、解除原告何夏金与被告张永全于2019年5月28日签订的《矿山合伙开采开发协议》；二、被告张永全于本判决生效之日起十日内返还原告何夏金投资款3885624元及利息（以3885624元为基数，从2020年6月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；三、驳回原告何夏金的其他诉讼请求；四、驳回合并原告张永全的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取24665元，由原告何夏金负担5722元，被告张永全负担18943元；合并案件受理费减半收取26872元，由合并原告张永全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，欣鼎公司与中铝矿业有限公司郑州分公司签订小关铝矿水头矿区V号采场二采坑矿山施工外委工程合同，后张永全与欣鼎公司签订荥阳小寨铝矿合作开发协议，后张永全与何夏金签订矿山合伙开采开发协议。张永全与何夏金签订的协议约定张永全应提交矿山开发的相关手续，何夏金负责出资，双方签订协议之前的所有债权债务与何夏金无关，张永全不再出资，何夏金负责开采与管理，何夏金、张永全共同参与销售，双方签字同意后方可支出。双方签订协议后，张永全未提交有效证据证明其提交了相关手续，何夏金亦未按协议约定足额出资，双方均构成违约，一审认定双方各自承担违约责任并无不妥。2020年6月8日，欣鼎公司与张永全解除荥阳小寨铝矿合作开发协议，何夏金的施工基础已丧失，故一审支持何夏金要求解除其与张永全之间的合伙开采开发协议的请求并无不当。一审根据转款记录及双方合伙协议约定等认定何夏金的投资款数额并无不妥，何夏金称一审少认定投资数额及损失数额方面的依据不足，一审法院未予支持并无不当。何夏金称张永全与欣鼎公司系挂靠关系，欣鼎公司应承担责任的依据不足，不予支持。对于利息起算点的问题，欣鼎公司与张永全解除协议，何夏金本案施工基础不存在，一审以欣鼎公司与张永全解除协议之次日起支持利息并无不妥。张永全称其进行了投资，根据其与何夏金签订的协议，由何夏金进行出资，张永全无需再进行投资，以前的债权债务均与何夏金无关，且张永全提交的证据不足以证明其投资数额，故一审法院未予认定并无不当。张永全称双方应进行清算，本案中，双方合伙仅两个月左右即停工，双方现已无法继续履行协议，综合何夏金与张永全的合伙时间、双方协议对投资的约定、前期债权债务的处理、欣鼎公司与张永全解除协议且已支付1000万元等案件情况，一审判令张永全返还何夏金投资款并无不妥。张永全称一审程序违法，依据不足。经审查，一审适用法律方面并无不妥之处。综上所述，何夏金、张永全的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42553元，由何夏金负担23610元，张永全负担18943元。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年四月二十二日书记员 赵凌杰