上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初11759号原告：陆美凤，女，1960年1月23日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：彭勇，上海兴浦律师事务所律师。被告：大同证券有限责任公司上海长寿路证券营业部，营业场所上海市普陀区。负责人：陈金宇，该营业部经理。委托诉讼代理人：陶宏，上海中联律师事务所律师。被告：大同证券有限责任公司，住所地山西省大同市。法定代表人：董祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶宏，上海中联律师事务所律师。原告陆美凤与被告大同证券有限责任公司上海长寿路证券营业部(以下简称大同证券长寿路营业部)证券交易代理合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。审理中，经原告陆美凤申请，本院追加大同证券有限责任公司(以下简称大同证券)为本案共同被告。本院于2021年6月18日对本案公开开庭进行了审理。原告陆美凤及其委托诉讼代理人彭勇，被告大同证券长寿路营业部及被告大同证券共同委托诉讼代理人陶宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆美凤向本院提出诉讼请求：1.判令大同证券长寿路营业部返还陆美凤款项1,000,000元；2.判令大同证券长寿路营业部赔偿利息损失(以1,000,000元为基数，从2019年6月16日起计至判决生效日，按照银行同期贷款利率计算)。事实与理由：2016年，陆美凤经朋友介绍，认识了大同证券长寿路营业部总经理陈金宇。陈金宇邀请陆美凤在其营业部开户做股票，陆美凤基于对陈金宇的信任应允。之后，2016年10月份，大同证券长寿路营业部总经理陈金宇要求陆美凤将多余资金转入其营业部，说是委托理财，保证盈利。陆美凤基于对大同证券长寿路营业部总经理的信任，于2016年10月17日转入大同证券长寿路营业部账户2,000,000元，其中1,000,000元陆美凤自行炒股，还有1,000,000元借与大同证券长寿路营业部理财，并约定购买产品需征得陆美凤授权。大同证券长寿路营业部从未告知陆美凤理财情况。之后，陆美凤去大同证券长寿路营业部询问资金情况，大同证券长寿路营业部告知已购买同吉3号理财产品，且已出现问题。陆美凤从未授权大同证券长寿路营业部购买该产品，大同证券长寿路营业部也未提供陆美凤的委托手续，也不提供相关手续。故，陆美凤向法院提起了前案诉讼。在前案中，大同证券长寿路营业部向陆美凤提供了电子打印材料，陆美凤才发现大同证券长寿路营业部伪造陆美凤电子签名，购买同吉3号，该产品系大同证券长寿路营业部代理发行，大同证券长寿路营业部为赚取佣金，欺骗陆美凤，自行购买。之后，陆美凤撤诉后整理证据。现陆美凤再次提起诉讼，要求大同证券长寿路营业部归还暂存大同证券长寿路营业部处款项，望判请如诉。审理中，陆美凤明确其本案起诉系主张委托理财关系，主张大同证券长寿路营业部超越了委托权限，不再主张借款关系。审理中，陆美凤变更诉请为：1.判令大同证券长寿路营业部和大同证券返还陆美凤款项1,000,000元；2.判令大同证券长寿路营业部和大同证券赔偿利息损失(以1,000,000元为基数，从2019年6月16日起计至判决生效日，按照银行同期贷款利率计算)。被告大同证券长寿路营业部辩称，不同意陆美凤全部诉请。一、陆美凤本案诉由是矛盾的。其既主张双方之间存在借贷关系，又主张大同证券长寿路营业部未取得其授权，二者存在矛盾。陆美凤主张的借贷关系无事实依据，陆美凤所主张大同证券长寿路营业部未取得其授权也与事实不符。二、陆美凤所述有关陈金宇的情节均与事实不符。只是在同吉3号产品出现问题以后，陆美凤才找到大同证券长寿路营业部总经理陈金宇。三、陆美凤所述大同证券长寿路营业部伪造其电子签名并非事实。所有凭密码完成的证券交易和认购行为，视同本人行为，所有的后果应由陆美凤本人承担。四、陆美凤所述大同证券长寿路营业部赚取佣金、代理发行等等都是陆美凤对法律关系和有关事实的误解和猜测。本案所涉同吉3号是资产管理计划，大同证券是该计划的设立人并且担任管理人。大同证券长寿路营业部只是大同证券在上海的营业部。陆美凤认购同吉3号资产管理计划以后，其与大同证券形成资产管理合同关系。大同证券长寿路营业部与陆美凤没有合同关系，只不过是陆美凤在大同证券长寿路营业部开户操作股票而已。陆美凤用其银行卡内的资金，通过自己的资金账户认购了同吉3号的份额，大同证券长寿路营业部与大同证券之间不存在代理关系。同吉3号产品也不属于代销第三方的产品，因而也不存在代销和佣金关系。在本案中所涉及陆美凤认购同吉3号，也没有印花税等任何费用。实际上陆美凤的账户中有大量的交易。因为同吉3号没有能够按照逾期支付收益，陆美凤时隔三年以后才诉到法院。因陆美凤第一项诉请没有依据，其第二项诉请也没有依据。被告大同证券辩称，同大同证券长寿路营业部答辩意见。本院经审理查明如下事实：2016年10月17日，陆美凤作为甲方、大同证券作为乙方、案外人中国农业银行股份有限公司作为丙方签署《大同证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管业务三方协议》(以下简称《三方协议》)一份，约定陆美凤的证券资金台账为XXXXXXXX。第四条客户证券资金台账指甲方在乙方开立的专门用于证券交易用途的账户，与甲方在丙方开立的客户交易结算资金管理账户一一对应。乙方通过该账户对甲方的证券买卖交易进行前端控制，进行清算交收和计付利息等。第五条客户交易结算资金管理账户指丙方为甲方开立的，管理甲方用于证券买卖用途的交易结算资金存管台账。客户交易结算资金管理账户记载甲方客户交易结算资金的变动明细，为甲方提供查询服务以及对账单服务，并与甲方的银行结算账户和甲方的证券资金台账建立银证转账对应关系。第六条客户银行结算账户指甲方在丙方开立的，用于银行资金往来结算的存款账户，在此仅指甲方在丙方办理的借记卡。存入客户交易结算资金的，应先将资金存入该账户；甲方取出客户交易结算资金，只能回到该账户，甲方客户交易结算资金银行存管后，乙方不再办理甲方的客户交易结算资金存取服务。第七条甲方办理客户交易结算资金银行存管前，需先在乙方开立证券资金台账。第八条甲方在向乙方申请开立证券资金台账时，应提供合法有效的证件、同名证券账户卡，并按乙方要求签署《开户协议书》，甲方原资金账户改称为证券资金台账，证券资金台账编码与原资金账号编码相同，甲方如果为乙方的新客户则直接开立证券资金台账。第十条甲方在乙方营业网点或丙方营业网点办理客户交易结算资金银行存管签约手续，甲方应提供本人合法的有效证件、银行借记卡，乙方须校验甲方在乙方设置的资金密码，同时建立甲方证券资金台账与甲方在丙方开立的客户交易结算资金管理账户之间的对应关系。甲方在正常的交易时间内可以通过乙方柜台或乙方提供的其他交易渠道修改证券资金台账的资金密码……第十二条甲方可以通过在乙方已申请开通的柜台委托、自助委托、电话委托、网上交易委托等方式下达证券交易委托。第十三条乙方为甲方提供以下服务：接受并忠实执行甲方下达的委托；代理甲方进行证券和资金的清算与交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券；代理甲方领取红利股息；接受甲方对其委托、成交及证券资金台账和托管资产变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的交割单、对账单；担任甲方的客户交易结算资金会计记账主体；甲乙双方依法约定的其他事项；证券监管部门规定提供的其他服务。第十五条甲方在乙方柜台进行证券交易委托时，必须提供本人身份证、证券账户卡，代理人委托还需出示代理人身份证、授权代理卡或授权委托书等有效证件。甲方通过乙方系统进行柜台委托、自助委托、电话委托、网上交易，必须输入正确的交易密码。第四十八条乙方未忠实执行甲方下达的交易委托指令，导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任，乙方如遇到不可抗力的情况除外。第五十条乙方、丙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的证券交易委托或资金划转均视为有效的甲方指令。甲方自行承担由于其密码失密及甲方其他行为给其造成的直接损失。2016年10月17日，陆美凤作为投资者在大同证券提供的《风险揭示函》上签字确认。该《风险揭示函》载明：(二)……证券公司为您提供的委托交易方式有柜台委托、自助委托、电话委托、网上委托和手机委托等多种，我们建议您尽量选择自己相对熟悉的委托方式进行投资，请您详细了解各委托交易方式的具体操作步骤，由于您操作不当而引起的损失将由您自行承担……(四)……7、其他风险由于您的密码失密、或您的身份可能被仿冒、操作不当、决策失误等原因可能导致亏损，损失将由您自行承担……以上《风险揭示书》本人/机构已阅读并完全理解。同日，陆美凤还签署了《买者自负承诺函》。2016年10月17日，陆美凤通过银证转账转入大同证券客户保证金账户(XXXXXXXXXXXXXXXXX)2,000,000元。审理中，陆美凤认可该2,000,000元记在陆美凤的资金账户下，且从陆美凤资金账户中转出的1,000,000元是陆美凤本人操作的。陆美凤在大同证券关于同吉3号下单和签署电子合同情况，详见下表：交易日期电子合同编号资产账户产品账号交易账号产品代码产品名称委托方式是否签署风险揭示书电子合同签订日期电子合同签订时间20161017EG10071643201610170070002570001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号网上委托已签署电子风险揭示书20161017105937陆美凤在大同证券的资金账户下关于同吉3号产品的交易情况，详见下表：交易日期资产账户证券理财账号交易账号产品代码产品名称业务标志委托金额成交金额交易日期资产账户证券理财账号交易账号产品代码产品名称业务标志委托金额成交金额2016-10-2470001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财认购成立100000010000002016-10-1870001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财认购确认100000010000002016-12-2670001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放9852.639852.632017-3-2470001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放15288.5615288.562017-6-2670001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放15628.3115628.312017-9-2670001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放15968.0515968.052017-12-2670001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放15458.4415458.442018-3-2270001716EG100000556164300700070001716EG1007同吉3号证券理财红利发放14609.0714609.07截至目前，陆美凤在大同证券的资金账户下仍有同吉3号产品数量1,000,058.33份。审理中，陆美凤本人到庭述称：交易密码由其本人掌握。投资1,000,000元是其本人按的交易密码。其只知道该1,000,000元是购买产品，但不清楚购买什么产品。购买完理财产品后，拿过钱，但搞不清楚是分红还是利息。本来说好两年还钱，但因其没有拿到，故两年半后开始找他们(大同证券长寿路营业部)。从2016年到现在交易都是本人操作，是在手机上操作的。其时刻关心账户余额，这个1,000,000元一直在账户上，只是不能动。大同证券长寿路营业部提供的时间为2016年10月24日的电话回访录音显示：“客服：您好，请问是陆美凤女士吗？陆：嗯，对。客服：嗯，我是大同证券客服总部的，想针对您在我们上海长寿路营业部购买的这个同吉3号这款产品给您做个简单的回访，请问您是本人自愿购买这款产品的吗？陆：对。客服：那请问您是否有签署该产品的合同，并了解其中的条款和风险提示书？陆：什么？你说什么？客服：嗯，我是说您是否签署了该产品的合同，并且有了解其中的条款和风险提示，对吧？陆：嗯。客服：我们工作人员对您也进行了风险提示，是吧？陆：嗯。客服：好的，那非常感谢您的配合，这边就不打扰您了，祝您生活愉快，再见。陆：好，谢谢啊。客服：嗯，再见。”审理中，陆美凤表示，该录音中的声音其系本人的，但这个录音是经过剪辑的，故申请对该录音是否系合成进行鉴定。经各方当事人同意，本院指定山西警察学院司法鉴定中心作为鉴定机构，委托其鉴定大同证券长寿陆营业部提供的录音文件的真实性。陆美凤预交鉴定费3,000元。2021年5月21日，山西警察学院司法鉴定中心出具《声像资料司法鉴定意见书》(晋警院司鉴中心[2021]声像鉴字第002号)，载明鉴定意见为：未发现影响检材真实性的情况。本院另查明，2016年11月3日，大同证券作为管理人的大同证券同吉3号集合资产管理计划取得中国证券投资基金业协会出具的《资产管理计划备案确认函》。该函案载明：“该产品已根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规、规范性文件及自律规则的要求在我协会备案。”陆美凤曾起诉大同证券长寿路营业部民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月9日立案，案号为(2019)沪0107民初16827号。本院于2019年11月28日作出(2019)沪0107民初16827号民事裁定书，裁定准许陆美凤撤回起诉。以上事实，有陆美凤提供的中国农业银行银行卡交易明细清单、大同证券长寿路营业部出具的陆美凤涉及同吉3号的委托记录和交易明细、(2019)沪0107民初16827号民事裁定书、大同证券长寿路营业部出具的对账单，以及大同证券长寿路营业部提供的《三方协议》《风险提示函》《买者自负承诺函》、陆美凤涉及同吉3号的委托记录和交易明细、交割单、电话回访录音光盘、《资产管理计划备案确认函》等证据，以及当事人当庭陈述予以证明。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷案件，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行处理。关于本案案由，本案立案案由为金融委托理财合同纠纷。鉴于本案中，陆美凤的诉请系主张大同证券长寿路营业部、大同证券超越委托授权，擅自使用陆美凤资金购买理财产品，故本案案由应为证券交易代理合同纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陆美凤主张大同证券长寿路营业部、大同证券超越委托授权，擅自使用陆美凤资金购买理财产品，但其并未提供相应的证据予以证明。本院分析如下：首先，陆美凤与大同证券签订《三方协议》明确约定，陆美凤下达证券交易委托方式有柜台委托、自助委托、电话委托、网上交易委托等，陆美凤进行柜台委托、自助委托、电话委托、网上交易必须输入正确的交易密码，任何使用陆美凤密码进行的证券交易委托或资金划转均视为有效的指令。陆美凤应自行承担由于其密码失密及其他行为给其造成的直接损失。而本案审理中，陆美凤明确表示，交易密码由其本人掌握，投资1,000,000元是其本人按的交易密码，从陆美凤资金账户中转出的1,000,000元是陆美凤本人操作的。故本院认为，本案系争1,000,000元购买同吉3号产品，应系陆美凤本人下达的交易指令。其次，陆美凤在起诉状中陈述其不知投资情况。但，(1)在本案审理中陆美凤变更了前述说法，称其知道该1,000,000元是购买产品，但不清楚购买什么产品。陆美凤两次陈述存在明显差异，且没有说明合理理由，故本院采纳陆美凤后一次对其不利的陈述。(2)同吉3号在长达1年半的时间内向陆美凤账户发放了6次红利，且陆美凤在审理中明确表示“购买完理财产品后，拿过钱，但搞不清楚是分红还是利息”。(3)2016年10月24日大同证券对陆美凤的电话回访录音也显示，陆美凤明知其购买了同吉3号产品。虽陆美凤本人存在一定程度的听力障碍，但该情形并不能否认电话回访录音的真实性。(4)陆美凤本人在审理中明确表示，其时刻关心账户余额，这个1,000,000元一直在账户上，只是不能动。但该陈述与其在起诉时所称“与大同证券长寿路营业部询问资金情况才获知同吉3号”的事实不符。(5)陆美凤本人在审理中还表示，本来说好两年还钱，但因其没有拿到，故两年半后开始找他们(大同证券长寿路营业部)，与其本案主张大同证券长寿路营业部超越授权的事实相冲突。以上种种情节，均可证明陆美凤明知其投资了1,000,000元的同吉3号产品。综上，陆美凤主张大同证券长寿路营业部、大同证券超越授权擅自投资同吉3号产品，没有事实根据，本院不予采信。大同证券长寿路营业部、大同证券严格按照合同约定，接受并执行了陆美凤下达的委托，没有违约行为。故，陆美凤本案诉请，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告陆美凤全部诉讼请求。案件受理费13,800元，鉴定费3,000元，合计16,800元，由原告陆美凤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员 何 伟书记员 董丽雯附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。