河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终3953号上诉人（原审原告）：河南特雷西体育文化传播有限公司,住所地:河南自贸试验区郑州片区(经开)第八大街**附****，统一社会信用代码:91410100MA46QTAX4U。法定代表人:王松伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市全民健身健之语运动俱乐部,住所地:,住所地:周口市体育中心信用代码:52411600090913654R。法定代表人:李芳,该公司董事长。委托诉讼代理人：魏慧亚、周腾飞，河南法萃律师事务所律师。上诉人河南特雷西体育文化传播有限公司（以下简称特雷西公司）与被上诉人周口市全民健身健之语运动俱乐部（以下简称健之语俱乐部）合伙合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初451号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人特雷西公司法定代表人王松伟未到庭，其委托诉讼代理人江伟到庭；被上诉人健之语俱乐部法定代表人李芳及其委托诉讼代理人魏惠亚/周腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特雷西公司上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初451号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，在没有查清诉争双方在履行合同过程中有无违约情形、何种违约情形的情况下，错误将上诉人履行合同的行为认为根本违约，直接导致了案件的错误判决，损害了上诉人的合法权益。通过本案的诉争更可以看出，本案的核心问题为确定合同哪一方有违约情形、哪一方是一般违约还是根本违约、违约责任及损失如何承担。通过本案的基本案情及双方证据来分析，上诉人特雷西公司没有根本违约情形。反之，被上诉人健之语俱乐部存在根本违约，且是导致合同没有履行的直接责任方，应当承担本案违约及损失赔偿责任。而一审判决却没有查清合同的履行情况，没有分清在本案中，何为一般何谓根本违约。根据民事理论及合同法原理，将违约分为一般违约和根本违约。如果构成根本违约，守约方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任和义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，守约方并不能因此终止合同，只有权就遭受的损失要求赔偿。解决本案的核心点在于确认案涉合同履行过程中，哪一方有违约情形，是一般违约害死根本违约，这对正确解决本案具有至关重要的作用。而一审判决正是因为没有正确认定违约情形才导致案件出现错误判决。司法实践中，结合民事理论，认定构成根本违约必须符合以下条件：第一，必须存在违反合同的事实，这是构成根本违约的前提条件；第二，违约的后果使受害人蒙受损害，这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况；第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任。一审判决以上诉人存在未使用被上诉人提供的收费端口收费，未将费用交付给被上诉人，未告知被上诉人运营管理及财务状况为由，认定上诉人存在根本违约的情形则属于没有分清何为一般违约，何为根本违约。结合本案具体案情，上诉人不符合根本违约的认定条件，即使认定违约情形，也仅是一般违约。（1）上诉人与被上诉人之间签订的《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》确实约定了上诉人运营场馆期间，由被上诉人的收费系统进行收费，但是，上诉人在场馆装修期间，在被上诉人尚未提供收费端口之前预先收取报名费不属于违约合同约定。首先，被上诉人未向上诉人提供收款系统，且被上诉人方工作人员称原有收费系统已经不能正常使用。其次，上诉人从未在场馆内见到被上诉人在诉讼中提到的POS机，被上诉人称POS机一直在收银台没有证据的，被上诉人提交的POS机照片不能看出是在何处拍摄、是否是被上诉人原有的POS机、不能政更名该POS机存放在场馆且是能正常使用的。而且，POS机只能刷卡交易，很多人交易会采用微信/支付宝交付，被上诉人在一审中提交的POS机照片并不能说明其向上诉人提供了收费端口。再次，被上诉人没有任何证据证明，其向上诉人提供了收款系统或做了收款系统的交接，而且在被上诉人没有提供收款系统时，经上诉人与被上诉人方工作人员沟通过，被上诉人同意上诉人先行使用其他收款系统进行收款。最后，自合同签订到上诉人预收部分报名费，仅仅只有一个多月，场馆尚在装修期间，尚未正式营业，上诉人为了引流客源，稳定顾客而采取的必要措施。所以，上诉人在被上诉人没有提供收费端口，且已就收费方式进行沟通后，上诉人预收报名费的行为不能认定为存在违反合同约定的事实。（2）被上诉人并未因上诉人预先收费而遭受损失。因对方违约而遭受损失是认定根本违约的第二个条件。但本案中，被上诉人并没有因上诉人预先收取报名费而遭受损失。首先，上诉人预先收取报名费，是因为被上诉人尚未提供收费端口，而且场馆尚在装修过程中，没有正式营业；其次，上诉人预先收取报名费已经与被上诉人工作人员确认沟通过，且做了详细的收费明细以待查；最后，上诉人没有将收费据为己有，也没有明确表示预收的费用不给被上诉人分成，或是隐瞒了收费情况。上诉人制作详细的收费明细即是为了以后的利润分配，而且，在被上诉人将场馆锁门逼迫上诉人退出场馆时，预收的费用已全部退还给客户。所以，被上诉人并未因此遭受损失，上诉人预先收取报名费的行为不符合认定是否构成根本违约的第二个条件。（3）上诉人对预先收取报名费的行为并不预知会发生违约之情形，更不会预知属于根本违约。另一方面，上诉人预先收取报名费是与被上诉人方沟通确认，被上诉人也没有对上诉人预先收取报名费的事情提出异议，从这一方面也可以认定被上诉人是认可上诉人先预收报名费的。综上，上诉人预先收取报名费的行为不符合根本违约的认定标准，不属于根本违约行为，即使认定有违约，也应当仅是一般违约，并不产生合同无法继续履行的后果。2、被上诉人有根本违约情形，其采取变更合同主要内容并极端锁门措施等行为，是导致合同不能履行的根本原因。上诉人与被上诉人之间就体育馆的合作方式、管理方式、利润分配方式等内容在涉案合同中已经做出了约定。但被上诉人肆意违反合同约定，对合同内容做出重大修改，并要求上诉人签署不合理且不合乎合同约定的《补充协议》，在上诉人拒绝签署后就断然采取锁门的极端措施，是导致合同不能履行的根本原因。（1）上诉人接手场馆后，即开始对场馆进行装修整改，但被上诉人却改变合同的分成比例，要求上诉人签署《补充协议》，按照三年缴纳1050万元的方案来变更合同约定的比例进行分配的方案，《补充协议》同时对原合同其他约定也做出重大变更。被上诉人擅自推翻原合同的约定，要求上诉人签署不合理的《补充协议》是属于根本违约，也是本案双方发生纠纷的根本原因。（2）被上诉人认为《补充协议》严重违反合同约定，被上诉人提出三年支付给其1050万元的费用，完全不符合行业情况，根本无法履行。同时，该补充协议除了费用以外，其他内容也都对原合同有重大修改，上诉人无法接受，拒绝签署。（3）在上诉人拒绝签署《补充协议》的情况下，被上诉人断然采取锁门的极端措施，阻止上诉人继续对场馆施工，直接导致双方之间的合同无法履行。同时，上诉人为履行合同购买的实施设备及其他装修物品均由被上诉人强行扣押在场馆内。因此，本案中合同不能履行皆因被上诉人肆意违反合同约定，单方要求变更合同内容，采取锁门方式导致合同不能履行。被上诉人的变更合同主要内容且锁门的行为相比上诉人预先收取报名费的行为，从合同履行的角度来看，要严重的多。因被上诉人的根本违约情形导致合同不能履行，上诉人因此而导致的损失，应当由被上诉人承担。3、一审判决二认定合同解除时间有误，本案中合同解除的时间，应当从上诉人起诉时为准。因被上诉人有根本违约情形，根据合同法的规定，合同的解除权归属于守约的一方，根本违约方没有合同解除的权利。在本案中，被上诉人有重大违约情形，且是直接导致合同不能履行的根本原因。因此，被上诉人依法不享有合同救出的权利，被上诉人发送《合同解除通知》不能作为合同解除的时间。本案合同解除权应当由上诉人享有，合同解除的时间，应确定为上诉人起诉解除合同的时间。被上诉人健之语俱乐部辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。一、一审法院认定“特雷西公司未按合同约定使用健之语俱乐部提供的收费端口进行收费，也未将经营期间所收费用付给健之语俱乐部，未告知健之语俱乐部场馆的运营管理及财务状况，导致健之语俱乐部无法获知特雷西公司的收费情况及经营情况，进而影响双方之间的利润分成，导致健之语俱乐部的合作利益无法保证，合同目的不能实现，特雷西公司已构成根本违约，健之语俱乐部享有合同解除权”这一事实属认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、特雷西公司违反运营合同拒不使用答辩人的收费端口进行收费，导致答辩人合同目的无法实现，已构成根本违约。《周口市全民健身健之语俱乐部运营项目合同》（以下简称运营合同）第二条约定，被答辩人应使用答辩人的收费端口进行收费，再由答辩人根据营业额按比例给被答辩人分配利润，该条款系对答辩人收益权的根本保障，被答辩人应严格按照运营合同的约定履行。根据答辩人在一审中提交的证据可知，答辩人开设有对公账户，并在前台放置有POS机收费端口，但被答辩人在管理、运营期间却拒不使用。被答辩人虽辩称答辩人提供的收费端口无法使用，但却从未告知答辩人，更未要求答辩人向其提供新的收费端口或向其提供收款账户，被答辩人反而是私自使用自己的银行账户或员工的微信进行收费。被答辩人使用其自身账户进行收费，严重违反了合同约定，导致答辩人无法获知被答辩人在管理、运营健之语俱乐部场馆期间的收费情况，导致答辩人的收益权无法保障，合同目的无法实现。2、被答辩人拒不告知答辩人其运营期间运营管理及财务状况，严重侵害了答辩人的知情权及收益权，导致答辩人合同目的无法实现，已构成根本违约。根据被答辩人在另案中提供的部分篮球学员的缴费凭证、退费表等证据，能够证明被答辩人私自收取费用且在向学员退费时扣除了相关费用的事实，这充分说明了被答辩人在上诉状中陈述的“仅是预收费用”、“尚未正式营业”、“没有将收费据为己有”、““预收的费用已全部退还给客户”等属于虚假陈述。被答辩人拒不向答辩人披露其运营期间篮球暑假班、年班项目的学员人数、收费金额，并将收取的费用据为己有，严重侵害了答辩人的知情权及收益权，导致答辩人合同目的无法实现，已构成根本违约。二、被答辩人称答辩人根本违约没有事实依据。《补充该协议》仅是一份打印件，无任何一方签字盖章确认，因被答辩人在运营合同履行中存在诸多根本违约行为，双方基于被答辩人的违约行为协商新的合作方案，但均被特雷西公司拒绝。《补充协议》不能证明答辩人根本违约。被答辩人在一审中提交的录音证据中答辩人法定代表人李芳多次谈到被答辩人违约在先，且在运营合同签订长达三个月的时间内，被答辩人未履行合同任何一项义务。因被答辩人违约在先，且存在多方面根本违约行为，答辩人为避免损失进一步扩大，在告知被答辩人后将场馆锁门，以实际行为终止双方之间的合同关系，符合法律规定。三、被答辩人在运营合同签订后存在诸多根本违约行为，导致答辩人合同目的不能实现，故一审法院认定答辩人依法享有合同解除权，运营合同自合同解除通知函到达被答辩人时解除。特雷西公司起诉请求：1、依法解除原、被告之间签订的《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》;2、依法判令被告赔偿原告损失667155.62元;3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月17日，被告周口市全民健身健之语运动俱乐部（甲方）与原告河南特雷西体育文化传播有限公司（乙方）签订《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》一份，合同约定的主要内容为：甲方提供周口市全民健身健之语运动俱乐部，地址周口，地址周口市川汇区庆丰东路体育中心院内场馆6500平米）。甲方将该场馆的管理权、运营权、招商权等全权交付乙方负责，甲方享有知情权。在合作期间，场馆经营所产生的利润根据营业额进行阶梯分成。甲乙双方协定使用甲方提供的收费端口进行收费，收取的利润按月给乙方分成。合同第三条双方权利及责任说明中约定“（一）甲方权利及责任：1、甲方享有乙方经营期间运营管理及财务状况的知情权；2、甲方负责合同生效前遗留客户产生的退费、员工拖欠薪资等相关费用及遗留问题处理；3、场馆整修及运营启动、设施维修等所产生的费用。甲方承担70%，乙方承担30%。费用由乙方先行垫付（需提供附件清单明细及双方签字）。甲方在2021年2月19日前支付乙方先行垫付给甲方资金的50%，2021年9月19日前，支付乙方先行垫付给甲方资金剩余的50%。4、甲方需提供该场馆所有物资、器械及原有会员名单、相关资料等。（二）乙方权利及责任：1、乙方接收健之语遗留会员进场消费，遗留的课耗费用按照相关比例进行分成；2、甲乙双方场馆正式交接后，乙方负责整个场馆的管理、运营及招商等，运营期间所产生安全责任及设施设备正常运转由乙方负责。3、甲乙双方合同期内，乙方有权甄选城市合伙人共同经营该场馆，所产生费用由乙方承担。4、乙方在运营期间，享有独立品牌使用权及其经营管理。”合同签订后，被告将健之语运动俱乐部场馆交付原告管理运营，原告接受场馆后，进行了运营启动、对场馆内部分设施进行整修，并购买了部分运动健身用品。因原告未按合同约定使用被告方提供的收费端口进行收费，也未将经营期间所收费用交付被告，未告知被告场馆的运营管理及财务状况，原、被告双方发生纠纷，被告于2020年9月25日将案涉场馆上锁，并于2020年10月27日向原告邮寄“合同解除通知函”，原告于2020年10月28日收到该通知函。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的合作合同是否应于2020年10月28日解除？2、原告诉请的损失是否应予支持？关于原、被告之间的合作合同是否应于2020年10月28日解除问题。根据合同约定，被告提供周口市全民健身健之语运动俱乐部场馆，将该场馆的管理权、运营权、招商权等全权交付原告负责，被告方享有知情权，在合作期间，场馆经营所产生的利润根据营业额进行阶梯分成，且原告应使用被告提供的收费端口进行收费。但从查明的事实来看，被告将案涉场馆交付原告管理运营后，原告未按合同约定使用被告方提供的收费端口进行收费，也未将经营期间所收费用交付被告，未告知被告场馆的运营管理及财务状况，致被告无法获知原告的收费情况及经营情况，进而影响双方之间的利润分成，导致被告的合作利益无法保障，合同目的不能实现，原告已构成根本性违约，被告依法享有合同解除权。被告于2020年10月27日向原告邮寄“合同解除通知函”，原告于2020年10月28日收到，因此该合作合同于2020年10月28日到达被告时解除。关于原告诉请的损失是否应予支持问题。如前所述，案涉合作合同因原告根本违约而解除，原告作为违约方要求被告赔偿其损失缺乏法律依据；合作合同明确约定场馆整修及运营启动、设施维修等所产生的费用由原告先行垫付，原告先行垫付的费用，应提供费用附件明细清单，并经被告确认，而原告诉请的费用未经被告核实确认，该费用是否准确、客观，无法确定，原告诉请被告赔偿，缺乏合同依据；根据合同约定，被告方提供场馆，并将该场馆的管理权、运营权、招商权等全权交付原告负责，原告先行垫资场馆整修及运营启动、设施维修等所产生的费用，最终按30%比例负担，双方根据营业额分成利润，原、被告双方应为法律上的合伙关系，在双方没有合伙清算的情况下，原告诉请无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认2020年6月17日原告河南特雷西体育文化传播有限公司与被告周口市全民健身健之语运动俱乐部签订的《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》于2020年10月28日解除。二、驳回原告河南特雷西体育文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10472元，由原告河南特雷西体育文化传播有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明：周口市全民建设健之语运动俱乐部诉河南特雷西体育文化传播有限公司一案中，周口市全民建设健之语运动俱乐部的诉讼请求是：1、依法确认原告周口市全民健身健之语运动俱乐部与被告河南特雷西体育文化传播有限公司签订的《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》于2020年10月28日解除;2、依法判令被告河南特雷西体育文化传播有限公司向原告周口市全民健身健之语运动俱乐部支付收取的会员费40978元(诉讼中变更);3、依法判令被告河南特雷西体育文化传播有限公司赔偿原告单车厅、羽毛球馆地板地胶、360多功能训练器配套定制地板胶损失262978.85元（诉讼中变更）;4、依法判令被告河南特雷西体育文化传播有限公司赔偿给原告周口市全民健身健之语运动俱乐部造成的租金损失60万元（诉讼中变更）。5、本案诉讼费用由被告河南特雷西体育文化传播有限公司承担。河南省周口市川汇区人民法院于2021年1月4日立案后，于2021年6月26日作出（2021）豫1602民初33号民事判决，判决：一、确认2020年6月17日原告周口市全民健身健之语运动俱乐部（甲方）与被告河南特雷西体育文化传播有限公司（乙方）签订《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》于2020年10月28日解除；二、驳回原告周口市全民健身健之语运动俱乐部的其他诉讼请求。该判决下发后，特雷西公司并未提出上诉，健之语俱乐部对“确认2020年6月17日原告周口市全民健身健之语运动俱乐部（甲方）与被告河南特雷西体育文化传播有限公司（乙方）签订《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》于2020年10月28日解除”这一判项也未提出异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据该项审理原则，本院对本案的争议焦点分析认定如下：关于原审认定上诉人一方构成根本违约并判决自2020年10月28日解除双方之间的签订的《周口市全民健身健之语俱乐部运营项目合同》是否正确的问题，本院认为，根据双方签订的《周口市全民健身健之语俱乐部运营项目合同》第二条、第三条第一款之规定，被上诉人健之语俱乐部向上诉人特雷西公司提供周口市全民健身健之语运动俱乐部场馆，并将该场馆的管理权、运营权、招商权等全权交付上诉人特雷西公司负责，被上诉人健之语俱乐部享有知情权，在合作期间，场馆经营所产生的利润根据营业额进行阶梯分成，且上诉人特雷西公司应使用被上诉人健之语俱乐部提供的收费端口进行收费。但根据被上诉人健之语俱乐部在原审中提供的证据，结合上诉人特雷西公司在河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初33号民事案件诉讼过程中所提供的证据，上诉人特雷西公司在经营过程中存在私自收费及未使用被上诉人健之语俱乐部的收费端口的情况，导致被上诉人健之语俱乐部无法获知上诉人特雷西公司的收费及经营情况，进而影响双方之间的利益分成，导致被上诉人健之语俱乐部的合同目的不能实现，故因上诉人的违约行为，被上诉人有权解除合同。因解除合同的通知于2020年10月28日到达上诉人，故原审认定双方合同解除的时间为2020年10月28日并无不当。上诉人特雷西公司虽在本案中对解除合同的时间提出异议，但其在原审法院作出（2021）豫1602民初33号民事判决后，对该判决“确认2020年6月17日原告周口市全民健身健之语运动俱乐部（甲方）与被告河南特雷西体育文化传播有限公司（乙方）签订《周口市全民健身健之语运动俱乐部运营项目合同》于2020年10月28日解除”这一判项并未提出异议，故其该项诉求不应得到支持。关于上诉人特雷西公司赔偿损失的诉求，本院认为，根据双方签订的《周口市全民健身健之语俱乐部运营项目合同》第第三条第三款之规定，对于场馆维修的费用等属于双方合作的一部分，双方之间在法律上应属于合伙关系，现由于双方未进行合伙清算，上诉人特雷西公司也未按照合同约定提供由双方签字认可的明细清单，故其该项诉请暂不应支持，上诉人特雷西公司可在双方清算后另行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10472元，由上诉人河南特雷西体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年九月十七日书记员  刘昱霆