湖南省韶山市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0382民初325号 原告：曾鑫，男，1989年1月17日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：李冠娅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区大湖南路西侧。 负责人：唐勇，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：倪际程，男，1986年2月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，系该分公司员工。 被告：中国移动通信集团湖南有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路489号。 法定代表人：丘文辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈继军，湖南明逸律师事务所律师。 第三人：中时讯通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路28号1号楼。 法定代表人：胡焕中，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 第三人：湖南信源通信技术工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区月湖街道鸭子铺路1号79房9室。 法定代表人：李灿南，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭发鑫，男，1991年5月26日出生，住湖南省桑植县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孟细潮，湖南湘军麓和律师事务所律师。 第三人：湖南兴淳网络科技有限公司，住所地湖南省湘乡市望春门办事处东风路3号万隆中央广场1单元1703号。 法定代表人：吴红辉，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈从军，男，1967年8月29日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系该公司股东。 原告曾鑫诉被告中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司（以下简称移动湘潭分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称移动湖南公司）合同纠纷一案，本院于2021年3月12日立案受理后，原告曾鑫于2021年3月19日向本院提出诉讼保全申请，经本院审查，裁定冻结被申请人移动湘潭分公司、移动湖南公司名下共计436537.97元的存款或冻结、扣押同等价值的财产。2021年4月7日,被告移动湘潭分公司向本院提出追加中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、湖南信源通信技术工程有限公司（以下简称信源公司）、湖南兴淳网络科技有限公司（以下简称兴淳公司）为第三人的申请，经本院审查后，依法通知上述三公司为第三人。本院对本案依法适用普通程序，于2021年5月11日公开开庭进行了审理。原告曾鑫的委托诉讼代理人李冠娅，被告移动湘潭分公司的委托诉讼代理人倪际程，移动湖南公司的委托诉讼代理人陈继军，第三人中时讯公司的委托诉讼代理人刁梓荣，信源公司的委托诉讼代理人彭发鑫、孟细潮，兴淳公司的委托诉讼代理人陈从军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾鑫向本院提出诉讼请求：1、判令被告移动湘潭分公司向原告支付拖欠的工程款357839.8元及利息62276.56元，合计420116.39元（利息暂计至2021年3月12日，实际以357839.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年8月1日起至全部清偿之日止)；2、判令被告移动湖南公司对上述债务承担连带赔偿责任；3、依法判令两被告承担本案全部的诉讼费、保全保险费、保全费、鉴定费等相关所有费用。事实与理由：2017年5月22日，原告曾鑫按被告移动湘潭分公司要求，于2017年7月完成了韶山市韶山中路沿线管线下地工程，共涉及下地的驻地网小区：粮油中心、工贸大市场周边、工贸大市场小区、隆盛商贸城周边、韶山艺术幼儿园GJ周边、汽车站GJ周边等6个小区，共涉及下地专线14条。案涉工程于2017年7月完工并交付使用至今，而被告拒绝支付款项，给原告造成了经济损失。经韶山市人民法院组织诉前鉴定，原、被告双方共同抽选湖南永正项目管理有限公司进行鉴定，已确定案涉工程总造价为人民币357839.83元。原告作为实际施工人，为维护自身合法权益，故向人民法院提诉讼。 被告移动湘潭分公司答辩称：答辩人主体不适格，不应列为本案被告。答辩人不具备法人资格，根据法律规定，不能独立承担民事责任。本案所涉工程在内的所有湖南省范围内的建设工程均由移动湖南公司作为项目业主与具备施工资质的企业签订施工合同，答辩人并非项目业主单位和合同主体。请求人民法院依法驳回对答辩人的起诉。 被告移动湖南公司答辩称：1、答辩人未与原告曾鑫签订合同，原告的主张无依据。答辩人与中时讯公司签订《中时讯湖南移动2016年2017年全业务施工框架合同》，约定将案涉工程在内的2016年至2017年全部施工业务发包给中时讯公司，而未与原告签订过任何合同，根据合同相对性，原告不能向答辩人主张合同权利；且原告所称的实际施工人的身份存疑，其提交的《关于申请韶山市韶山中路杆线下地施工费结算的报告》并不能证明实际施工人的身份，即便是中时讯公司作为承包人违背合同不得转包的约定，将该工程再转包或分包给原告，则双方应当签订了转包或分包施工合同，而原告仅提供了一份施工费结算报告。该报告无法确认原告为工程实际施工人。原告提交的证据证明设计单位将施工设计图邮件同时发送给了湖南飞龙峰科技有限公司的陈熊军和原告，工程结算资料只发给了湖南飞龙峰科技有限公司的陈从军，而没有发给原告本人。陈熊军和陈从军系兄弟关系，分别持湖南飞龙峰科技有限公司51%和49%的股份，可见案涉工程实际施工人很可能是湖南飞龙峰科技有限公司。2、本案应当追加中时讯公司为第三人，答辩人依法仅在欠付中时讯公司的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即便原告是案涉工程实际施工人，答辩人也只需根据合同约定的工程施工单价与承包人结算，并在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而非鉴定机构鉴定的工程价款。 第三人中时讯公司述称：一、案涉合同与中时讯公司无事实关系，1、依照原告提交的证据材料可以证明，系被告移动湘潭分公司直接派单给原告、兴淳公司。中时讯公司没有接到订单，对案涉工程不知情；2、依照《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》约定，下属分支机构需要在有效期签署施工订单合同，否则属于无效订单，但是中时讯公司没有签署该案涉工程的施工订单合同；3、中时讯公司合作期已结束，移动湘潭分公司也不再和中时讯公司合作。二、案涉合同与中时讯公司无法律关系，1、移动湘潭分公司直接派单给原告、兴淳公司形成独立的合同关系，与中时讯公司没有法律上的关系；2、中时讯公司不属于发包人，也不属于转包人，和案件没有关联；3、中时讯公司的诉讼地位应为无独立请求权的第三人。三、从合同形式、主体资格、工作内容上看，不适用建设施工合同纠纷的法律法规司法解释，不必要追加无关的第三人参与诉讼，浪费司法资源。 第三人信源公司述称：信源公司参与承包的工程项目为韶山移动和湘乡移动有线宽带客户接入(储备工程)项目，同时，信源公司就所参与的上述项目已经全部结清工程款，无任何拖欠农民工工资的行为。而本案原告诉请被告的项目实际为湘潭移动线路改迁项目，不属于信源公司所参与承包的施工项目范畴，且被告并未给第三人中时讯公司下委托订单，信源公司也未安排施工人员进行实际施工，更没有委托原告去施工涉诉工程项目。涉诉争议的施工项目系原告以个人名义与移动湘潭分公司承接所施工，不在信源公司承接的施工项目任务范围内。信源公司并不属于本案应当追加的第三人。 第三人兴淳公司述称：中国移动韶山公司要兴淳公司承接案涉项目，但兴淳公司以该项目不属于双方合同范围而拒绝，后兴淳公司将原告推荐给移动公司。本案与兴淳公司无关。 为支持其诉讼请求，原告向人民法院提交了以下证据：证据1、电子邮件截图（韶山中路光缆改迁）；证据2、电子邮件截图及附件结算资料（湘潭韶山市韶山中路杆线入地工程竣工图及结算资料），拟证明原告根据被告移动湘潭分公司的要求，完成了韶山市韶山中路沿线杆线下地工程；证据3、《关于申请韶山市韶山中路杆线下地施工费结算的报告》；证据4、《建设工程造价鉴定报告》，拟证明经诉前鉴定，确认案涉工程总造价为357839.83元；证据5、各项缴费凭证，拟证明原告因本案产生的各项费用；证据6、原告与毛琦智的微信聊天记录，拟证明具体施工是由被告出具工程量，提供原材料，原告按其要求施工，与第三人无关。再，案涉工程系临时性加急工程，不属于被告年度业务范畴。 为支持其答辩意见，被告移动湖南公司向人民法院提交了以下证据：证据7、《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》，拟证明被告2016年至2017年度的全业务施工有且仅有中时讯公司承包，合同约定29%的施工款折扣率；证据8、《2016年度施工合作框架协议》、《施工合作框架合同》、《全业务项目劳务合作协议》，拟证明中时讯公司将业务工程分包给信源公司，信源公司再分包给兴淳公司，原告并非案涉工程的承包人或分包人，即便原告系案涉工程实际施工人，也应当先与委托其施工的承包人或分包人进行结算；证据9、湘乡市人民法院传票、民事起诉状、目录及证据、企业登记信息，拟证明原告系湖南省翰鑫通信技术有限公司的法定代表人和股东，原告及该公司因建设工程施工合同纠纷以实际施工人的身份向湘乡市人民法院起诉被告，提交的证据中认可被告与承包人约定的29%的折扣率；证据10、人员进出仓库授权书，拟证明中时讯公司认可曾鑫系该公司人员。 第三人中时讯公司提交证据：《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》(同证据7)，拟证明中时讯公司与移动湖南公司有合作期，及合作期内签订书面订单合同才有效；证据11、施工类采购订单，拟证明案涉工程不在中时讯公司与移动湖南公司合作范围内。 第三人信源公司提交证据：证据12、《2016年全业务施工项目施工合作协议》、《项目施工合作协议》、支付工程明细，拟证明信源公司未参与案涉项目，其参与的有线宽带客户接入项目已经全部结清工程款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以上证据，认定如下：证据1、2、3、6相互印证原告按被告方要求参与了案涉工程建设，并以施工队负责人身份的名义向被告方提请结算；证据4、5系依法进行的诉前鉴定，合法有效，本院予以认定；证据7、8、11、12被告方与第三人之间存在发包、承包、分包的关系，涉及合同均已履行完毕，且被告方与第三人未就本案案涉工程签订合同；证据9与本案无关；证据10拟证明原告曾系中时讯公司的工作人员，但不能与其他证据相互印证，无法证实原告代表中时讯公司参与案涉项目建设，不予认定。 庭审后，被告移动湘潭分公司就证据4的《建设工程造价鉴定报告》向本院提出补充鉴定申请，认为该鉴定意见没有考虑和计算市场价格的折扣率。对此，本院认为，鉴定报告中的鉴定结论被告移动湘潭分公司无异议，是否计算折扣是人民法院的裁量权行使范围，鉴定机构不能行使，而对其补充鉴定申请不予准许。 经审理查明：被告移动湘潭分公司在韶山市的线路，因城市创文需要整改，在未签订书面合同的情况下，原告曾鑫依其施工设计要求及安排，于2017年5月22日组建施工队，对位于韶山市韶山中路沿线的管线地下工程涉及14条专线进行施工，工程于同年7月完工并由移动湘潭分公司投入使用。2019年3月27日，曾鑫以施工队负责人的名义向被告移动湘潭分公司提交《关于申请韶山市韶山中路杆线下地施工费结算的报告》，毛琦智（案涉工程被告方施工指挥人员）在该报告上签署“情况属实”的意见，被告移动湘潭分公司签署“韶山市政府创文整治内容，经现场核查施工内容属实，请网络部支持解决”意见，并加盖中国移动通信集团湖南有限公司湘潭市韶山市分公司网络部公章。之后，因上述工程一直未进行结算，原告向本院提出诉前鉴定的申请，本院依法审查并委托湖南永正项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果为357839.83元。 另，原告不具备承包案涉工程的相应资质。 再查明，2016年3月，被告移动湖南公司（甲方）与第三人中时讯公司（乙方）签订了《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》，合同约定自签订生效之日起至2017年6月30日，乙方向甲方或其下属分支机构提供全业务施工服务，并要求按该框架合同的约定签订施工订单。之后，中时讯公司将2016年有线宽带接入A阶段工程施工预采购订单、湘潭农村有限宽带接入施工与采购第二批订单分包给第三人信源公司，双方签订《2016年全业务施工项目施工合作协议》、《项目施工合作协议》。信源公司后与第三人兴淳公司签订《全业务项目劳务合作协议》，将移动湖南公司在湘潭市、韶山市、湘乡市范围内的2016年全业务工程所含的家庭有线宽带接入网工程、有线接入网集团客户新建工程的施工进行劳务分包。上述第三人间合同约定的工程，均已完成结算。 还查明，兴淳公司曾将原告作为其施工队负责人，为其投保。原告曾取得移动湘潭分公司和中时讯公司共同授权的2017年人员进出仓库授权书。 再，原告为诉讼保全支付保全保险费1300元。 本院认为：一、关于本案法律关系是建设工程施工合同纠纷或承揽合同纠纷。案涉工程系被告移动湘潭分公司方在韶山市韶山中路的管线地下工程，工程要求对线路、管道等进行新建和改迁，是建筑业范围所包含的专门从事通信线路管道系统设备安装行业，需要具备相应的施工资质，符合建设工程合同的特征。故本案适用的法律关系应为建设工程施工合同纠纷。 二、关于合同效力。被告移动湘潭分公司因临时业务而安排原告曾鑫组织人员施工，双方未签订书面合同，仅有工程量安排和主材由被告提供的口头意思表示，但对价款未进行约定，以上意思表示虽然系双方真实意思表示，但因原告不具有合法的施工资质，违反了国家法律禁止性规定，本院依法认定合同无效。 三、关于行业惯例。被告移动湖南公司与第三人中时讯公司签订的《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》，以续签书面订单的形式得以具体实现折扣率，本案案涉工程未以该种形式进行确认，与上述合同的约定不符。被告主张案涉工程应在《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》范围内，理由为1、因案涉工程安排紧急，故未签订施工订单；2、年度全业务施工承包商仅有中时讯公司，其有理由相信原告的行为代表中时讯公司。对此，本院认为，全业务施工框架合同履行期间，被告方和第三人间除案涉工程外，均遵守合同约定签订施工订单，形成了较为完备的程序，原告自2019年5月22日收到方案开始施工至2019年7月完工结算，被告也具备充足的时间补签订施工订单，故按常理判断第1点理由不足以采信；被告向本院补充提交的《湘潭移动仓库人员进出表》、兴淳公司提交保险缴纳证明等证据，仅能证实原告曾系第三人兴淳公司的施工队负责人，并得到移动湘潭分公司及中时讯公司进出仓库的授权，结合本案其他证据，仍不足以证实原告具有为第三人公司进行代理的权限和能力；同时，案涉工程施工期间，被告方未补充签订施工订单，未及时与第三人公司进行商榷，存在过错行为，原告行为不构成表见代理，被告第2点理由亦不应采信。故案涉工程不在《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》范围内。被告移动湖南公司、移动湘潭分公司主张应按《湖南移动2016年-2017年全业务施工框架合同》的约定，及三个第三人陈述行业惯例29%的折扣率，案涉工程价款应计算29%的折扣率。本案中，即使需要适用该行业惯例，但因建设工程合同自始无效，不具有法律的约束力，故依法不应按29%的折扣率计算工程款。而案涉工程已经完成，且经过验收合格并投入使用。人民法院在处理纠纷时，应本着实事求是的效益原则，综合考虑市场因素、合同无效的责任分担等因素，由被告对实际施工者予以合理补偿。本院参照《建设工程造价鉴定报告》鉴定意见的357839.83元，酌情折价50%，即被告应当补偿给原告178919.2元。 四、关于利息、鉴定费等相关费用的承担。因双方合同无效，原告应且仅应获得相应的工程费用，且双方没有结算，未确定付款时间和期限，故对原告主张利息的请求，依法不予支持；鉴定费系因原告为举证证实其诉讼请求而申请鉴定所发生的费用，根据谁主张、谁负担的原则，应由承担举证责任方承担，故对原告主张鉴定费的请求依法不予支持。 五、保全保险费系原告为防止判决难以执行，而依法申请财产保全，根据《最高院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”之规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。其为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于当事人的损失部分，该费用应由败诉方负担。 六、关于被告移动湘潭分公司、移动湖南公司，第三人中时讯公司、信源公司、兴淳公司的诉讼主体。被告移动湘潭分公司系合法成立，有一定的组织机构和财产为基础，依法能作为独立民事主体参加诉讼。案涉工程在被告移动湘潭分公司所辖地区，竣工后用于其日常业务使用，移动湘潭分公司与移动湖南公司应共同向原告承担责任。第三人中时讯公司、信源公司、兴淳公司对诉讼标的没有独立请求权，与本案争议的法律关系有所牵连，系无独立请求权的第三人，在本案中依法不应承担民事责任。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司、中国移动通信集团湖南有限公司在本判决生效后十五日内共同向原告曾鑫支付178919.2元； 二、由被告中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司、中国移动通信集团湖南有限公司在本判决生效后十五日内共同向原告曾鑫支付保全保险费650元； 三、驳回原告曾鑫的其他诉讼请求。 本案受理费7601元，财产保全费2702.69元，由原告曾鑫，被告中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司、中国移动通信集团湖南有限公司各负担5151.85元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  肖凯文 人民陪审员  田风强 人民陪审员  张新民 二〇二一年六月二十五日 法官助理吴通力 书记员彭旭 附:相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条第一款第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据