江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2705号上诉人（原审原告）：季旭东，男，1973年10月31日生，汉族，住江苏省如皋市丁堰镇鞠庄村四十九组四号。被上诉人（原审被告）：南通汽运实业集团有限公司，住所地南通市崇川区姚港路2号。法定代表人：肖永忠，董事长。委托诉讼代理人：周晨，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人季旭东因与被上诉人南通汽运实业集团有限公司（以下简称汽运集团）劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。季旭东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定其主张2013年1月至2019年6月期间工作日加点等工资差额超过一年仲裁时效，适用法律不当；一审关于往返南通、南京是否需要加点3个小时的举证责任分配不公，应由公司举证；一审按公司员工手册、以最低工资标准确定节假日加班工资计算基数，违反法律规定及立法本意。汽运集团辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。季旭东向一审法院起诉请求：1.判令汽运集团支付2013年1月1日到2019年12月31日期间加班工资321510元，应休未休年假工资9490元；2.支付赔偿金（13年工龄）184600元并解除劳动合同关系；3.本案诉讼费由汽运集团承担。诉讼中变更为1.判令汽运集团支付2013年1月1日到2019年12月31日期间加班工资321510元，应休未休年假工资9490元；2.本案的诉讼费由汽运集团承担。一审法院认定事实：季旭东在汽运集团飞鹤快速客运分公司担任驾驶员。双方订立的最后一份劳动合同为自2018年1月1日起的无固定期限的劳动合同，合同中约定实行综合计算工时工作制。季旭东驾驶南通至南京班线客车，具体班次根据调度值班记录安排执行。2020年7月24日至2020年8月7日，季旭东请事假。事假结束后，季旭东回单位上班，但汽运集团未为季旭东安排驾驶任务。2020年7月28日，汽运集团向季旭东发信访事项实体性受理告知书。后季旭东申请劳动仲裁。2020年9月22日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字[2020]第239-1号、239-2号两份仲裁裁决书，裁决：一、汽运集团支付季旭东2019年9月至2019年12月休息日加班工资差额3343.45元。二、汽运集团恢复季旭东驾驶员岗位。三、对于季旭东的其他仲裁请求不予支持。另查明，根据工资发放表记载，2019年7月至2019年12月期间，季旭东法定节假日加班共4天，已发放加班工资1116元；2019年7月至2019年12月，法定工作日127天，季旭东共出勤163天（除法定节假日）。季旭东2018年、2019年各已休年假10天。还查明，汽运集团《员工手册》第五章第四十五条规定，加班工资是公司对员工根据公司或部门安排延长工作时间或在休息日，法定节假日加班时间，依照不低于政府规定的最低工资标准计算支付给员工的对应报酬。汽运集团的飞鹤快客处《飞鹤快客分公司2017年度劳动工资分配实施办法》及《飞鹤快客分公司2020年度劳动工资分配实施办法》中驾驶员工资分配办法均规定：驾驶员实行计程工资分配形式，应发工资总额由基本工资、基础（岗位）工资（工龄工资、星级工资、技能工资）、出勤补贴、行车津贴、节能奖、竞赛奖、其他补贴等组成。实际工作中月底出勤天数超过法定21.75天（20.83天）的，超过的天数计算增发基础工资、出勤补贴，其余部分已包含在行车津贴和年终奖中。法定节假日加班按南通市最低工资标准×3/天的基准发放加班工资。驾驶员行车津贴主要以实际行程和班线行车津贴系数为计算依据，并对车辆燃油消耗、保修料费、安全、机务、服务质量、运输纪律、执行星评规定等情况进行考核，另根据快件营收和乘务制班线中售票营收给予一定比例的创收奖励。季旭东2019年工资发放表显示，其工资构成主要由基本工资、基础工资、工龄工资、星级工资、技能工资、出勤补贴、计程工资、法定节假日加班工资及其他各项补贴等组成；其计程工资的金额随其每月出车日多少而有所增减。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者要求用人单位支付克扣加班工资的，应当自知道或者应当知道用人单位克扣加班工资之日起一年内提出。超过一年的，一般不予保护，但劳动者能举证证明存在时效中断、中止等法定情形的除外。季旭东要求汽运集团支付2013年1月至2019年6月工作日加点、休息日加班、法定节假日加班工资差额，已超过劳动争议仲裁申请一年的时效，依法不予支持。关于季旭东在仲裁时主张的2019年7月至2019年12月加班工资中工作日加点工资。季旭东主张其每个出车日平均加点3小时，由于高速限速，进服务区休息、等待红绿灯，以及天气恶劣和堵车等不确定因素，6小时不可能完成一个往返，另外公司还规定提前40分钟到岗，加班后要清洗、检查车辆，加注燃料也需要时间。汽运集团对季旭东的陈述不予认可，并主张南通至南京往返总计时间6小时，最迟不可能超过7小时，发车前一般要求提前半小时到场进行汽车基本检查、上客，回通需要简单清理、加燃料，整个过程不可能超过8小时。一审认为，因汽运集团对季旭东所主张的加点事实不予认可，且季旭东亦未能就其该主张提供初步证据，故对该部分请求，不予支持。关于季旭东在仲裁时主张的2019年7月至2019年12月加班工资中法定节假日加班工资差额，季旭东仲裁提出2019年仅除夕及大年初一休息，其余法定节假日均在上班。汽运集团对此不予认可，并主张已足额支付了季旭东该期间的法定节假日加班工资。根据季旭东2019年工资表记载，其2019年7月至2019年12月期间内法定节假日加班共4天，已发加班工资1116元。《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第三项“在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班费。”季旭东主张应以其正常工作时的工资作为计发标准，汽运集团不认可，主张应以员工手册中确定的南通市最低工资标准作为标准计发。鉴于汽运集团在员工手册中所确定的加班工资标准不低于政府规定的当地最低工资标准，该规定并无明显违法之处，汽运集团应按照同期南通市区最低工资标准2020元/月，向季旭东支付以上期间的法定节假日加班工资1114.48元（2020÷21.75×4×3），而汽运集团已实际向季旭东支付的法定节假日加班工资为1116元，故对季旭东要求补足2019年7月至2019年12月加班工资中法定节假日加班工资差额的部分请求，不予支持。关于季旭东在仲裁时主张的2019年7月至2019年12月加班工资中2019年9月至2019年12月休息日加班工资，其主张跑南通至南京的班线，跑5天停2天，该2天中还要跑其他班次，故每月大概只能休息2天至3天，而汽运集团仅发放了一倍工资，要求补足差额。汽运集团对此不予认可，并主张汽运集团经行政部门批复实行综合工时制，与季旭东签订的劳动合同中也约定季旭东岗位实行综合工时制。从季旭东主要的驾驶线路来看，即使一周全部出勤工作时间为42小时，但事实上季旭东该期间内并未一周全部出勤，因此一周的工作时间不会超过40小时，不可能存在加班，况且在综合工时工作制下，即使休息日提供劳动，也无需支付加班工资。实际上，汽运集团给季旭东发放的行车津贴和年终奖中已包含了加班工资，行车津贴根据出车趟次发放，季旭东只要出一趟车，无论是否超时或加班，都会得到145元行车津贴，该145元中还包含了一个固定的0.098的加班系数，与实际是否加班无关，也就是说明季旭东如休息日出车，汽运集团至少发了一倍的加班费。季旭东在每月发放工资后也并未按照员工手册的规定提出异议，说明其对汽运集团发放的工资是认可的。一审认为，本案中，虽然季旭东、汽运集团在劳动合同中约定了实行综合工时工作制，但因汽运集团未能提交以上期间内驾驶员岗位经行政部门审批可实行综合工时制的相应证据，故对汽运集团关于实行综合工时制的抗辩理由，依法不予采信。《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项规定，在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资百分之二百支付加班工资。本案中，汽运集团虽未提供2019年的工资分配实施办法，但2017年与2020年的工资分配实施办法中对驾驶员工资分配办法的规定基本一致，季旭东2019年工资表所记载的工资构成与以上制度中规定的工资结构也一致，其计程工资金额随出车日的多少而有所增减，法定节假日加班则另行计发加班工资，与上述分配办法中的相关规定相吻合，可以确认汽运集团2019年亦采用以上制度对驾驶员实行工资分配模式。事实上，在有关行政部门并未批准汽运集团实行特殊工时制的情况下，汽运集团应实行标准工时制，而汽运集团对驾驶员在月度出勤天数超过法定计薪日的情形下，仍以增发基础工资、出勤补贴、行车津贴等方式体现对超工作时长计偿的工资分配方式，未能体现对季旭东休息日加班进行双倍计酬，对季旭东在加班期间的工资仍与正常工作期间相同的标准进行发放，且汽运集团所主张的固定的145元行车津贴中所含的固定的加班系数实质上与季旭东是否实际加班并无直接关联，故汽运集团仍应向季旭东补发剩余一倍的加班工资。2019年7月至2019年12月期间，季旭东共出勤163天，该期间内法定工作日为127天，以同期最低工资标准为计算基数，汽运集团应向季旭东支付休息日加班工资差额3343.45元[2020÷21.75×（163-127）]。关于季旭东主张的未休年休假工资。季旭东主张的2013年至2017年年休假工资差额，已超过劳动争议仲裁申请时效，故不予处理。关于2018年至2019年年休假工资，季旭东主张每年应休10天年假但实际未休。汽运集团对季旭东的该主张不予认可，并认为季旭东劳务派遣期间不应计算在工龄内，季旭东应该两年应休年假各5天，但实际上各休了10天，汽运集团也已向季旭东发放了年休假补贴。本案中，因季旭东在2020年9月1日劳动仲裁庭审笔录第5页中已自认其2018年、2019年已各休了10天年假，故季旭东主张的未休年休假工资的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定,判决：一、汽运集团于判决生效之日起十五日内一次性支付季旭东2019年9月至2019年12月休息日加班工资差额3343.45元。二、驳回季旭东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由汽运集团负担。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.季旭东主张2013年1月1日至2019年6月期间加班工资是否已经超过仲裁时效？2.季旭东主张存在工作日延时加班的事实是否成立以及相应的举证责任如何分配；3.一审确定的法定节假日加班工资计算基数是否正确？关于争议焦点1，克扣工资指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，拖欠工资是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。克扣工资在于用人单位在工资支付数额上的主观扣减故意，表现为用人单位以规定、行为、言语等方式，明确作出少发或不发的意思表示。拖欠劳动报酬争议的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，但克扣工资争议的仲裁时效，自用人单位以规定、行为、言语等方式，明确作出少发或不发的意思表示之日起计算一年。本案中，汽运集团《员工手册》中规定了加班工资的计算标准，汽运集团的飞鹤快客《飞鹤快客分公司2017年度劳动工资分配实施办法》及《飞鹤快客分公司2020年度劳动工资分配实施办法》，均未有关于工作日延时加点工资及休息日加班工资的规定，季旭东2019年工资发放表亦仅显示其工资构成主要由基本工资、基础工资、工龄工资、星级工资、技能工资、出勤补贴、计程工资、法定节假日加班工资及其他各项补贴等组成，汽运集团未发放其工作日加班工资等，季旭东对汽运集团的规定及不发放加班工资的行为明知，其知道或者应当知道汽运集团不发放加班工资却一直未提出异议，直到2020年7月申请仲裁才提出该项主张，故一审对其要求汽运集团支付超出一年仲裁时效期间之外的2013年1月至2019年6月期间的加班工资差额不再保护，并无不当。关于争议焦点2，季旭东在汽运集团飞鹤快速客运分公司担任驾驶员，驾驶南通至南京班线客车，具体班次根据调度值班记录安排执行。季旭东主张其每个出车日平均加点3小时，由于高速限速，进服务区休息、等待红绿灯，以及天气恶劣和堵车等不确定因素，6小时不可能完成一个往返，另外公司还规定提前40分钟到岗，加班后要清洗、检查车辆，加注燃料也需要时间。汽运集团对季旭东的陈述不予认可，主张南通至南京往返总计时间6小时，最迟不可能超过7小时，发车前一般要求提前半小时到场进行汽车基本检查、上客，回通需要简单清理、加燃料，整个过程不可能超过8小时。本院认为，劳动者主张加班工资的，应当对存在加班事实承担初步举证证明责任，季旭东并未能提供证据足以佐证工作日加班事实，且季旭东“6小时不可能完成一个往返”的观点亦不能达到证明其每天上班超过8小时的证明目的。相较，汽运集团关于季旭东工作日上班时长“一般不超过8小时”的分析陈述具有合理性。综上，本院对季旭东的主张难以采信，一审关于是否存在工作日加班的认定以及举证责任的分配，并无不当。关于争议焦点3，加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，即用人单位与劳动者约定了加班工资计算基数的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者规章制度标准的，按照集体合同或者规章制度执行；前两项无法确定加班工资计算基数的，按照劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月的月平均工资计算。本案中，汽运集团《员工手册》第五章第四十五条规定，加班工资依照不低于政府规定的最低工资标准计算支付给员工的对应报酬。汽运集团的飞鹤快客处《飞鹤快客分公司2017年度劳动工资分配实施办法》及《飞鹤快客分公司2020年度劳动工资分配实施办法》中驾驶员工资分配办法均规定，法定节假日加班按南通市最低工资标准×3/天的基准发放加班工资。一审鉴于汽运集团在员工手册中所确定的加班工资标准不低于政府规定的当地最低工资标准，支持汽运集团主张的按照同期南通市区最低工资标准2020元/月标准计算相应的加班工资，本院予以认可。综上所述，季旭东的上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人季旭东负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年八月九日书记员 周筱雯