天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终6669号上诉人(原审原告):陈安建,男,1975年12月30日出生,汉族,北京恒开基业装饰工程有限责任公司职员,住北京市昌平区。委托诉讼代理人:于龙云,天津景贤律师事务所律师。上诉人(原审被告):北京恒开基业装饰工程有限责任公司,住所地北京市朝阳区八里庄北里129号保利东方中心E座1102号。法定代表人:叶栈基,总经理。委托诉讼代理人:田利,北京市中企国盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张少有,男,1977年8月16日出生,汉族,无职业,住天津市南开区。上诉人陈安建因与上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司及被上诉人张少有提供劳务者受害责任纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2016)津0104民初381号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈安建上诉请求:1.依法撤销原判;2.判令被上诉人一次性向上诉人支付下述经济赔偿:医药费1276.77元、住院伙食补助费9800元、营养费9000元、误工费72450元、护理费13924.5元、残疾赔偿金68056元、残疾辅助器具费150元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费20608.5元、鉴定费1500元、住宿费660元、交通费5000元,共计212425.77元;3.全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:原审适用法律错误,违反法律规定。原审认定北京恒开基业装饰工程有限责任公司系熙汇广场工程的承包人,张少有与北京恒开基业装饰工程有限责任公司签订了施工劳务协议书,将该工程分保给张少有,后张少有雇佣上诉人陈安建从事工作。所以上诉人陈安建认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条二被上诉人应该承担连带赔偿责任,且该责任为无过错责任。原审认定提供劳务一方因劳务自己受到损害的应当根据双方过错承担责任,适用法律错误。原审对于上诉人陈安建误工费认定错误。原审认定张少有雇佣上诉人陈安建,并约定每日劳务费210元,在确定上诉人陈安建误工费时认定上诉人工作并不固定,其受伤前的收入证明不能证明其真实的收入水平,因此按照居民服务业来计算上诉人误工费。上诉人认为原审判决前后矛盾,既然认定上诉人每日工资210元,该事实是张少有在原审中明确承认的,上诉人陈安建也认可此事实,原审却认可上诉人陈安建工资收入不固定,明显违背了客观事实,认定误工期为150天不符合上诉人陈安建伤情。原审对于上诉人陈安建护理费、营养费、交通费确定有误。原审不支持上诉人陈安建出院后护理费,不符合实际情况。上诉人陈安建因伤致残,且伤残为9级,结合三期评定标准,上诉人陈安建出院后由爱人护理,必然会产生护理费,原审酌情认定上诉人陈安建营养费3000元,不符合上诉人陈安建伤情。原审认定交通费为3000元不符合实际情况。综上,请求二审法院支持上诉人陈安建的上诉请求。北京恒开基业装饰工程有限责任公司上诉请求:依法撤销原判第2项,改判上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司不承担责任(上诉人承担的60876.88元)。事实和理由:陈安建是张少有私自雇佣的,为张少有提供劳务而发生受伤,关系性质属于个人之间劳务关系,相关损害责任根据法律规定应由个人双方之间根据各自的过错承担责任,因此根据法律的规定,上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司都不是责任的承担主体,原审法院对于上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司的判决是错误的,应予纠正。北京恒开基业装饰工程有限责任公司辩称,北京恒开基业装饰工程有限责任公司不应承担连带责任,也不应该承担责任。上诉人陈安建的上诉请求的数额北京恒开基业装饰工程有限责任公司认为一审法院的裁量依据不足。残疾辅助器具费150元原审陈安建说是其出的,也跟法庭出示过相应的证据。住院伙食费多少钱有明确的票据,也不应该支持陈安建提出的数额。陈安建提出的营养费北京恒开基业装饰工程有限责任公司认为没有依据。原审确定的误工费比较合理,原审庭审中没有发现陈安建有过其他从业的经历。护理费北京恒开基业装饰工程有限责任公司认为相对的多了一些。残疾补偿金北京恒开基业装饰工程有限责任公司没有异议。精神损害抚慰金北京恒开基业装饰工程有限责任公司没有异议。被扶养人生活费北京恒开基业装饰工程有限责任公司没有异议,鉴定费北京恒开基业装饰工程有限责任公司没有异议。陈安建的住宿费并没有明确,原审北京恒开基业装饰工程有限责任公司看到的票据不能证明这是陈安建住的情况,陈安建提出的住宿费不应得到支持。陈安建提供的交通费票据不真实,原审认定的交通费3000元北京恒开基业装饰工程有限责任公司认为高了。故不同意上诉人陈安建的上诉请求。陈安建辩称,北京恒开基业装饰工程有限责任公司没有任何证据证明转包给张少有的工程不是其全部的工程,所以应当认定为转包。根据相关法律规定北京恒开基业装饰工程有限责任公司应承担工伤保险责任,陈安建应当享受工伤保险待遇。建设工程施工转包、违法分包实行第9条规定建设工程施工合同转包给个人的属于违法转包。即便不认定北京恒开基业装饰工程有限责任公司将工程转包给张少有,也应认定北京恒开基业装饰工程有限责任公司将工程分包给张少有,两者应认定一条。北京恒开基业装饰工程有限责任公司应当和张少有承担连带赔偿责任,不分过错责任。张少有和陈安建之间是特殊的雇佣关系,一般雇佣关系雇工是为雇主工作,本案雇工是为第三方工作,应适用人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第11.2款规定,张少有不应承担责任。本案不是劳务关系,也不是一般雇佣关系,本案涉及三方主体,不是个人之间,原审判决没有法律依据,使违法者逃避责任。陈安建日工资210元,双方没有争议,法院应予支持。陈安建从事的是建筑行业的工作,不能按居民服务业标准计算。陈安建向一审法院起诉请求:1、二被告直接支付原告经济赔偿医疗费1276.77元、住院伙食补助费9800元、营养费9000元、误工费72450元、护理费13924.5元、残疾赔偿金68056元、残疾辅助器具费150元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费20608.5元、鉴定费1500元、住宿费660元、交通费5000元,共计212425.77元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司系熙汇广场(一期)四层、五层、室内天花涂料及油漆工程的承包人,2014年9月10日二被告签订了临时施工劳务协议书,约定,被告张少有负责熙汇广场(一期)四层、五层、室内天花涂料及油漆工程。并约定粉刷工每日劳务费为350元。另该合同对二被告的责任亦进行了约定。2015年3月31日,原告通过被告张少有招聘,前往熙汇广场负责4-5层的油漆吊顶工作,并约定每日待遇210元,按月结算,由被告张少有以现金形式支付。2015年4月14日,原告在熙汇广场刮腻子时,自梯子上摔下受伤,并于当日被送至天津市人民医院治疗,诊断为:股骨颈骨折(右)、耻骨骨折(右)、软组织挫伤(右肘)、头部外伤、胸部挫伤,并于2015年4月14日至2015年7月21日住院治疗,共计住院98天。被告张少有共计垫付医药费55887.65元,住院期间护理费15700元,此外,被告张少有给付原告3600元生活费及800元家属补助护理费,并出借10000元给原告。庭审中,被告对此表示认可,并说明医药费及护理费的主张已经扣除了被告张少有垫付部分,其余款项同意在赔偿金额中相应扣除。另,被告张少有称原告住院时所花急诊等费用共计3500元以及出院时用于购买拐杖的170元系其支付,但原告不予认可,并表示购买拐杖的170元系原告支出,另外3500元急诊等费用不清楚,也未在本案中主张。另查,原告曾于2015年在一审法院起诉被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司,要求确认双方存在劳动关系,一审法院于2015年12月30日作出(2015)南民初字第5603号民事判决书,驳回了原告的诉讼请求,认定原告与北京恒开基业装饰工程有限责任公司不存在劳动关系。再查,被告张少有在雇佣原告后,并未提供相关的安全施工培训,在施工中亦未提供安全防护措施。此外,原告在粉刷屋顶墙面时,将腻子桶挂在梯子上进行施工,事发时亦是如此。又查,案件诉讼中,原告申请对其伤情进行伤残等级鉴定,一审法院委托天津市天盾法医司法鉴定所鉴定,2016年3月25日该所做出鉴定意见为:被鉴定人陈安建右髋关节功能障碍,为IX(九)级伤残。原告为此花费鉴定费1500元。以上事实有当事人向法庭提供的证据及当庭陈述予以佐证,一审法院予以确认。一审法院认为,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张少有雇佣原告从事天花板粉刷工作,未尽到安全保护义务,存在过错,应当承担主要责任。原告在工作中,没有尽到相应的注意义务,应当承担部分责任。被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司虽然与原告没有直接的雇佣关系及劳动关系,但其作为该工程的承包人,应当向施工场所内的人员提供相应的安全防护措施,但其未能举证证明,故应当承担相应的责任。结合双方各自的过错程度,一审法院认定原告承担20%的责任,被告张少有承担50%的责任,被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司承担30%的责任。关于原告的各项损失,一审法院认定如下:1、医疗费:原告花费医药费应以其当庭提供的截止至定残之日的医药费票据为准,扣除被告垫付的费用,截止至定残之日为1276.77元,一审法院予以确认;2、误工费:法律规定,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人无固定收入的,误工费按照其最近三年的平均收入计算,不能举证证明其最近三年的平均收入情况的,可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则(试行)》(以下称为三期评定标准),原告主张误工345天,虽然其提供了医院的建议休假证明,但综合考虑原告伤情等情况,该期限过长,一审法院予以调整,酌定150天。原告的工作并不固定,其受伤前的收入证明不能证明其真实的收入水平,故一审法院参照居民服务、修理和其他服务业的收入33882元,认定原告150天的误工损失13924元;3、护理费:原告住院期间护理费15700元,被告已垫付,原告主张出院后由其爱人护理,未提供相应证据证明其爱人因护理产生误工并造成收入减少,故一审法院对此不予支持;4、住院伙食补助费及营养费:原告住院共计98天,按天津市一般工作人员出差伙食补助标准计算,即98天×100元/天为9800元。原告出院后,并未提供需要加强营养的医嘱,考虑原告具体伤情,一审法院酌情认定营养费为3000元;5、交通费及住宿费:交通费应系原告因就医乘坐交通工具而产生,原告提供支出交通费的票据,但其主张5000元过高,一审法院酌定3000元;6、被扶养人生活费:被扶养人生活费是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告之父陈举彬,80岁,农业户口,原告之母王德群,69岁,农业户卡,二人育有四名成年子女,原告系其中之一。原告之子陈雷,11岁,农业户口,均属于法律规定的原告应承担扶养义务的人。依据相关法律规定,原告被扶养人生活费应为20608.5元(13739元×5年×20%÷4人+13739元×11年×20%÷4人+13739元×7年×20%÷2人);7、关于残疾赔偿金,法律规定的标准为按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入,自定残之日起按二十年计算。现原告经鉴定为九级伤残,系农业户口,应当按照上年度农村常住居民人均可支配收入计算20年,即17014元/年×20年×20%=68056元,同时对于伤残器具费170元以及鉴定所支出的鉴定费1500元予以支持;8、关于精神损害抚慰金,原告因伤致残,本次事故对原告造成身体伤害的同时,亦对其造成了一定的精神痛苦,一审法院考虑原告的年龄及伤残等级程度,酌情考虑原告精神损害抚慰金为10000元。上述法院认定的8项损失合计131335.27元。此外,被告张少有垫付的医药费55887.65元及护理费15700元,合计损失202922.92元,应当一并由原、被告按照各自责任比例分担。故原告承担上述损失的20%,为40584.58元,被告张少有承担50%,为101461.46元,扣除被告张少有已垫付的医药费及护理费71587.65元,及借与原告的10000元,还应负担19873.81元,被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司承担30%,为60876.88元。综上,案经调解未果。判决如下:一、本判决生效后十五日内,被告张少有赔偿原告陈安建各项损失19873.81元;二、本判决生效后十五日内,被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司赔偿原告陈安建各项损失60876.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元,减半收取150元,由原告陈安建负担30元,被告张少有负担75元,被告北京恒开基业装饰工程有限责任公司负担45元。本院二审期间,当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人陈安建在上诉中所主张的“判令被上诉人一次性向上诉人支付下述经济赔偿:营养费9000元、误工费72450元、护理费13924.5元、住宿费660元、交通费5000元;”的上诉理由,因上诉人陈安建未能提供证据加以证明其上诉主张成立,且上诉人陈安建未向一审法院提交书面的“三期”鉴定申请,故上诉人陈安建的上诉请求证据不足,理由不能成立,本院不予支持。关于上诉人陈安建在上诉中所主张的“判令被上诉人一次性向上诉人支付下述经济赔偿:医药费1276.77元、住院伙食补助费9800元、残疾赔偿金68056元、残疾辅助器具费150元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费20608.5元、鉴定费1500元;”的上诉理由,一审法院在判决中已全额支持了上诉人陈安建的诉讼请求,故本院应予以维持。关于上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司在上诉中所主张的“依法撤销原判第2项,改判上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司不承担责任(上诉人承担的60876.88元)”的上诉理由,一审法院已有详细论述,本院不再赘述。且上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司未能提供证据加以证明其上诉主张成立,故上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司的上诉请求证据不足,理由不能成立,本院不予支持。综上所述,上诉人陈安建及上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1967元,由上诉人陈安建负担1363元,上诉人北京恒开基业装饰工程有限责任公司负担604元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊代理审判员  党国华代理审判员  谢 宏二〇一六年十二月十二日书 记 员  王 越附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……