浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2015)绍越民初字第4161号原告浙江禹建建设集团有限公司，住所地绍兴市越城区延安东路533号。法定代表人凌月根，董事长。委托代理人（特别授权代理）黄宝根、丁祥锋，浙江震天律师事务所律师。被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司，住所地绍兴市解放南路1270号-1。法定代表人谢忠华，董事长。委托代理人（特别授权代理）虞伟庆、赵凤海，浙江点金律师事务所律师。原告浙江禹建建设集团有限公司与被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日、2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄宝根、丁祥锋、被告委托代理人赵凤海两次到庭参加诉讼。本案委托司法鉴定的期间为2016年2月8日至8月18日。本案庭外和解期间为3个月，现已审理终结。原告起诉称：2012年9月28日，原、被告双方签订《建设工程施工协议书》一份，约定由原告承建被告浙ＸＸ盛大厦工程，双方对合同价款、承包范围、结算方式、工程款支付等条款作了明确约定。此外，双方还签订了华盛大厦工程附属基坑围护、回填土方工程施工协议，原告支付保证金150万元之后，双方开始履行合同。合同履行期间，被告因资金不足，未能按约支付工程款，导致工程于2014年6月份停工。2015年2月5日，原、被告双方经协商签订《复工、支付补充协议书》一份，约定将涉案工程工期顺延至2015年4月30日，工程完工并经竣工验收合格日为竣工日。双方确认被告在2015年2月15日前应支付给原告236万元，原告于2015年3月6日正式复工。后被告迟迟未按约定付款，原告也多次向被告发函催讨，均未果。现经原告决算，合计工程总造价为42207869.87元，合同履行期间被告陆续支付了工程款15341863元，至今尚欠原告工程款26866006.87元。上述工程款，原告多次与被告协商，但均未果，致纠纷产生。原告认定，双方签订的《建设工程施工协议书》合法有效，双方理应按约履行。被告经原告催告，未按约支付工程款，已属违约。根据相关法律规定，原告有权解除合同，并要求偿付已完工的工程款。原告诉至本院，请求判令解除原、被告2012年9月28日签订的《建设工程施工协议书》及相关的附属工程施工协议书；被告支付由原告承建的浙ＸＸ盛大厦工程款26866006.87元，并支付相应利息（其中236万元进度款从2015年2月16日起至起诉之日止按月利率2%计算；28366006.87元工程款从起诉之日起至本案确定履行日止按银行同期同类贷款利率计算）；确认原告在26866006.87元工程款范围内就其承建的浙ＸＸ盛大厦工程款拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称：一、被告不同意解除与原告签署的建设工程施工协议书及相关附属协议，要求原告继续履行合同，继续做剩余工程。二、原告要求解除合同不符合合同约定，也不符合工程实际情况，原告行使解除权没有合同及事实依据，也不利于问题的解决。目前工程尚未竣工验收，后续工程仍需要原告继续处理。三、原告诉讼主张的数额，没有经过结算，是原告单方计算，也是不准确的，需要工程竣工验收后进行结算。相关利息计算依据也过高，鉴于工程款性质及实际情况，应按同期贷款利率计算。四、鉴于涉案工程尚未竣工验收，原告主张对大厦工程进行拍卖，并优先受偿，没有法律与事实依据；退一步讲，原告主张解除合同后，根据最高院司法解释，也已经超出主张优先受偿法定期限。五、本案的背景是，涉案外墙工程分包是给别人的，但原告根据合同约定负有管理职责，因原告管理不到位，工程进度跟不上，一拖再拖，后来时间拖的就长了，原告未经许可自行停工了。另一方面，被告企业目前也遇到困难，正在努力渡过难关。所以，希望原告能够理解，并能与被告积极协商、沟通，完成剩余工程，被告也积极想办法筹集资金，支付工程款项。最后，希望法庭能主持调解，彻底解除双方的问题。经审理查明：原告（承包人）与被告（发包人）签订有《建设工程施工协议书》1份，约定由原告承建位于绍兴市的浙ＸＸ盛大厦施工图纸范围内土建（不包括桩基工程、土方工程、围护工程）、给排水、照明工程、火灾自动报警系统、消火栓、喷淋、暖通工程、人防工程。不包括二次装潢、弱电及场外工程。总建筑面积18652.68平米，地下二层，地上十五层。合同约定工期总日历天数为365天，合同价款暂定为28000000元。本合同价款采用可调价格合同方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：支付方式为银行汇款50%，承兑汇票50%。承包人向监理工程师、甲方提交已完工程量报告的时间为每月25日前，提交监理、甲方各一份，以层为单位，甲方在次月10日前核实并按核实的工程量的70%付款。主体结顶中验合格后付到确认的进度款的70%，主体结顶至竣工验收前以每月实际完成工程量（甲方确认的工程量）的70%在次月10日前支付。工程竣工验收合格后的20天内付至实际完成工程量（甲方确认的工程量）的80%，工程验收完毕，承包方将有关资料提交档案馆且工程备案并向发包方提交备案文件后15天内付到实际完成工程量造价的85%；工程竣工结算审核完毕且经双方确认后30天内付到确认总造价的95%，剩余的5%为工程保修金，满二年返还3%，满五年返还2%（不计息）。付款前，承包方应提供相应的发票，否则可拒付。合同还对其他事项进行了约定。此外，原、被告还签订由基坑围护施工承包协议、回填土方承包协议等协议书。原告按约进行了施工，被告已支付工程款15341863元，后因被告资金周转困难，原告无法再垫资施工而导致工程停工。双方于2015年2月5日签订了复工、支付补充协议书1份，约定双方同意浙ＸＸ盛商贸大厦工程项目工期顺延至2015年4月30日。双方确认，截止本协议签订之日，被告单方审定已完工程量所对应的工程款付至70%还欠原告236万元，被告同意此款于2015年2月15日前支付给原告。因工期滞后，经原告要求、被告同意支付至审定已完成的工程款审定价的80%的工程款，即在上述基础上再付240万元，此工程款于工程竣工验收合格后的20天内一次性付清本息，利息自2014年6月25日起至竣工验收合格之日止按月利率1%计算。原告承诺于2015年3月6日正式复工，2015年4月30日全面完工并具备竣工验收条件。被告未根据本协议约定支付工程（进度）款的，每延期一日，应以应付款为基础按月利率2%向原告支付逾期付款利息。原告不能在本协议约定的时间内（即2015年4月30日）完工并具备竣工验收条件的，每延误一日，应向被告支付5000元/天的违约金。本工程完工并经竣工验收合格日为竣工日。本补充协议作为原《建设工程施工合同》补充，与原合同具有同等的法律效力等。该协议签订后，被告仍未按协议约定支付相应的工程进度款，原告曾向被告发函，要求被告立即支付工程进度款并及时签署联系单，但被告至今未支付相应款项。故原告起诉至本院，要求解除与被告之间签订的《建设工程施工协议书》及相关的附属工程施工协议书，并要求被告支付工程款。诉讼中，原告申请对浙ＸＸ盛大厦工程造价进行鉴定，本院依法予以准许并委托浙江卓宏建设项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司向本院出具工程造价咨询报告书1份，载明浙ＸＸ盛大厦工程造价鉴定为32569597元。此外，除工程现场已安装电缆等材料按合同条款计价，原告提出工程存在已采购未安装电缆等材料，结合原告提供的购货合同复印件，未安装电缆等材料款为259262元。原告已支付鉴定费30万元。以上事实由原告提供的建设工程施工协议书1份、基坑围护施工承包协议1份、回填土方协议书1份、协议书1份、投标保证金、工程保证金收据各1份、网上银行转账凭证、银行承兑汇票、建设业统一发票（均系复印件）1组、工程联系单1组、决算书1份、快递回单2份、快递查询1份、函复印件1份、竣工图纸1组，被告提供的开工报告复印件1份，经原告申请，本院委托司法鉴定机构出具的工程造价咨询报告书1份以及原、被告的庭审陈述予以证实。被告虽主张未收到原告的催告函等，但本院认为，原告将相关函件通过ems邮寄至被告位于绍兴市的地址，且该回执上有签收人签名并注明为员工。同时，本院于2015年11月9日亦通过ems邮寄相关起诉状及副本材料至前述地址，亦有被告员工于2015年11月11日代为签收。此后，被告已按传票时间委托律师出庭参加诉讼，由此，本院认为原告邮寄上述地址被告可以收到相关材料，且根据证据显示其已收到相关材料，其再辩称未收到函，依据不足，本院不予采信。本院认为，原、被告签订建设工程施工协议书及基坑围护施工承包协议、回填土方协议书、复工、支付补充协议书等均系双方真实意思表示，双方当事人应当按照协议约定履行相应的义务。本案争议焦点在于原告与被告之间的施工合同能否解除的问题。根据双方的建设工程施工协议书及复工、支付补充协议书约定，被告应当在2015年2月15日前将工程款付至已完工程量所对应工程款的70%，即还应支付给原告236万元。但被告未按约支付相应的工程款，经原告催告，被告仍未支付。现原告起诉要求解除与被告签订的建设工程施工协议书，符合法律规定，本院予以支持，本院于2015年11月11日已将相关起诉状送达至被告，故本院可以认定双方的建设工程施工协议书于2015年11月11日解除。关于原告要求解除相关附属工程施工协议书，因原告未明确具体附属工程所涉的合同，且本院无法认定原告主张要求解除合同的条件是否成就，故本院不予支持。关于工程款的支付问题，根据相关法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，因被告未对原告的承建的工程质量提出异议，故本院认为，被告应当向原告支付相应的工程价款。经本院委托司法鉴定，原告承建的华盛大厦工程造价为32569597元，扣除被告已经支付的15341863元，被告尚应支付给原告17227734元。根据双方签订的复工、支付补充协议书约定，被告应当于2015年2月15日前支付给原告236万元，被告尚未支付，原告要求被告支付236万元自2015年2月16日起的按月利率2%支付至起诉之日止的利息尚属合理，被告虽辩称原告主张的利息过高，但因双方对该款的逾期利息进行了约定，且未违反法律规定，故本院对此予以确认。经本院核算，被告应支付给原告236万元的逾期利息396480元。关于原告是否享有优先受偿权的问题，因原、被告在复工、支付补充协议书中重新约定2015年4月30日为竣工期，其在2015年10月27日向本院起诉，主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以确认。关于鉴定报告中的材料款的问题，因原告未主张要求被告支付材料款，故本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司应于本判决生效之日起支付给原告浙江禹建建设集团有限公司工程款17227734元及逾期利息396480元，并支付17227734元工程款自2015年10月27日起至判决确定履行之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、原告浙江禹建建设集团有限公司在17227734元工程款范围内就其承建的浙ＸＸ盛大厦工程拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权；三、驳回原告浙江禹建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费176130元，由原告浙江禹建建设集团有限公司负担63188元，由被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司负担112942元，应由被告负担部分，被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。本案鉴定费300000元（原告已预交），由原告浙江禹建建设集团有限公司负担107627元，由被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司负担192373元，应由被告负担部分，被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告浙江禹建建设集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵钦宇代理审判员  赵珠艳人民陪审员  万春霞二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李 芳附页：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。??-11-?