江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3937、3940号上诉人(原审原告、被告)：谢斌，男，1976年10月23日出生，汉族，住苏州。被上诉人（原审被告、原告）：飞利浦医疗（苏州）有限公司，统一社会信用代码913205946993402277，住所地苏州工业园区钟园路258号。法定代表人：XIANRUIHUANG，总经理。委托诉讼代理人：沈骏，北京安杰(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思颖，北京安杰(上海)律师事务所律师。上诉人谢斌因与被上诉人飞利浦医疗（苏州）有限公司（以下简称飞利浦苏州公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2020)苏0591民初6168、6837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谢斌的上诉请求：请求改判经济赔偿金为恢复劳动关系并判被上诉人支付诉讼期间全额工资，社保及一切应得福利。请求改判被上诉人向上诉人支付2018和2019年全额年终奖。请求改判被上诉人向上诉人支付2018年未休法定年假的300%工资补偿。事实和理由：1.一审法院已认定被上诉人解除劳动关系非法。一审过程中，上诉人同意由法院进行调解在不影响再就业的前提下改为协商一致解除劳动关系，但被上诉人单方面无理由拒绝协商。同时被上诉人在未向上诉人支付任何竞业限制补偿金的情况下拒绝解除长达两年的竞业限制，被上诉人也拒绝开具解除劳动合同证明，更拒绝澄清极大影响上诉人名誉的DLP事件的真相。上述3点直接导致上诉人无法再就业，使得上诉人自2020年4月起无任何工资收入，且无任何医疗保障。上诉人的原职位并非特殊岗位，且上诉人并未有向国际和国内药监局举报被上诉人持续性大范围造假的激烈维权的行为。因此上诉人不能认同一审判决中“继续履行合同实践中无法操作”的判决。依据劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求接着履行劳动合同的，用人单位应当接着履行”，因此上诉人认为一审法院适用法律错误。基于上诉人无法再就业的事实，请求改判为恢复劳动关系并要求被上诉人向上诉人支付诉讼期间全额工资，奖金，社保及一切应得福利。2.被上诉人在一审过程中向法庭提交了多项伪证，其中证据第26项“年假使用记录”于2019年5月30日被被上诉人故意篡改。但直至2020年7月被上诉人向法庭提交该篡改过的年假记录前，上诉人并不知晓该记录的存在。该份证据清晰地表明被上诉人在应当支付未休年假300%工资的2019年6月25日(工资发放日)前通过人为篡改年假记录的非法手段来逃避向上诉人支付《职工带薪年休假条例》中规定的300%工资未休年休假。上诉人权利被侵害日为2019年6月25日，距离上诉人正式提出仲裁申请的2020年4月9日不足一年，因此完全未过一年仲裁时效。依据民事判决书（2019)京03民终9942(号判决：该案中上诉人2016年1月29日被本案同一被上诉人非法解除劳动关系后提起法律诉讼追究2年前，即2014年未休年假的300%工资补偿被北京法院支持的事实说明：在被上诉人允许年假跨年度安排的情况下，劳动者有权追究过去2年内的未休年假。同时，上案中同一被上诉人伪造员工签名以及年假记录不被北京相关的法院采信的事实说明被上诉人有习惯性向法院提供伪证的历史。请求改判被上诉人向上诉人支付2018年未休年假9天的300%工资。3.一审判决支持被上诉人无需发放2018及2019年年终奖于法无据于理不通1)被上诉人拒发年终奖所依据的《员工手册》未经法律规定的民主程序制定。《员工手册》也从未发放给上诉人，因此上诉人从未知晓其内容更未签收过该《员工手册》。被上诉人提供的证据显示2019年《员工手册》有过大面积修改，管辖2018及2019年年终奖的应有2份不同的《员工手册》。被上诉人却连一份能证明曾经向上诉人提供过《员工手册》的证据也没有，更没有任何上诉人的签收确认，也没有经过民主程讨论的记录。2)按照被上诉人提供的证据第28项年终奖计算方式完全不能计算出上诉人2018年之前任何一年实际得到的带元角分的年终奖金额，因此一审判决依据的证据28系明显伪造而成。一审对此关键事实认定不清。上诉人工作的6年中也从未见过该种年终奖计算方式。依据举证原则，被上诉人需要举证合法且真实的年终奖计算方式。3)仲裁和庭审笔录中多处记录的事实清晰地表明：被上诉人为了打击报复上诉人内部举报被上诉人的造假行为，一而再再而三地故意不向上诉人提供劳动条件。上诉人工作的95%以上是通过电脑完成的，但被上诉人居然多次公开宣称“就完成目标任务来说，不需要什么工作软件”。2020年2月疫情期间更是撒谎称已向上诉人提供居家工作所需的一切条件，并且继续通过向上诉人电脑上故意安装盗版软件的方式制造事端。被上诉人通过以上种种违法手段恶意将上诉人年终考核单方面打为1分，并以此为由扣发全年年终奖，严重违反法律规定和劳动合同规定。上诉人从未签字认可过年终考核打分的结果。不知一审为何对此事实不作理睬，反而认定全额扣发年终奖合法。4)一审判决书中采信的“。设定工作目标，谢斌未回复邮件……”与事实严重不符。一审第一次开庭记录第10页底部明确记录有被上诉人承认收到过上诉人的回复邮件，而且被上诉人完全理解英文邮件的内容。上诉人提供的证据第21项为被上诉人公司公开发布的政策：员工每年的工作目标有默认值，如果员工的工作性质没有发生重大变化时工作目标延续上年的目标，而完全无需重新设定。被上诉人在仲裁中也承认该政策的真实性。上述邮件及公司政策属于被上诉人掌握的证据，一审中上诉人已提供副本，真实性毋庸置疑。5)按照举证原则，全额扣发2年年终奖的举证责任在于被上诉人，但被上诉人提供多项伪证干扰司法公正。以上5点证明全额扣发2年年终奖于法无据。于理，过去3年中上诉人几乎每日都是第一个去公司上班的人，期间也是勤勤恳恳地工作。如真如被上诉人所述上诉人考核为1分是合理合法的结果，那3年期间被上诉人完全可以据此合法地解除劳动合同，而不是等到距合同期满一周时才匆忙非法解除劳动关系。哪怕上诉人真有过错，也应按过错大小部分扣发年终奖而不是全额扣发2年年终奖。基于上述理由，仲裁委也支持被上诉人应当支付2018及2019年年终奖，因此请求二审改判被上诉人全额支付2018及2019年共计4个月工资的年终奖。谢斌向一审法院起诉请求：1.请求法院支持在连续签订两次劳动合同后飞利浦苏州公司应与谢斌签订本应于2020年4月1日生效的无固定期限劳动合同，即恢复于2020年3月24日终止的劳动关系；2.飞利浦苏州公司按谢斌正常劳动时的工资标准支付仲裁和诉讼期间全额工资、补缴未缴纳的五险一金，发放合同正常履行期间的一切福利；3.飞利浦苏州公司向谢斌支付2018年至预计一审结束的2020年7月30日为止未休法定年休假25天(估计值，具体天数由被告举证)的300%工资共计102726.44元。对于未按300%工资支付的属于公司规定的谢斌应得福利年假(38天减去实际按300%工资支付后的剩余天数)在恢复劳动关系后予以补休；4.支付恶意拖欠未发的2018及2019共2年的年终奖金共计136416元(估计值，具体应支付金额由被告举证)；5.归还非法扣留的1TB笔记本硬盘一块；6.飞利浦苏州公司就打击报复谢斌举报飞利浦苏州公司数据造假事件向原告做出正式道歉；7.飞利浦苏州公司就利用DLP栽赃诬陷谢斌，公开破坏谢斌名誉事件向谢斌做出正式道歉；8.要求飞利浦苏州公司就强迫谢斌使用盗版软件进行工作向谢斌做出正式道歉。飞利浦苏州公司向一审法院起诉请求：1.请求判决无需向谢斌支付2018年、2019年年终奖共计60295.88元；2.请求无需向谢斌支付2019年、2020年应休未休年休假工资共计43900.10元。一审法院认定事实：谢斌于2014年2月10日与飞利浦(中国)投资有限公司(以下简称“飞利浦投资公司”)签订劳动合同，合同期限自2014年2月10日至2017年3月31日止。2017年1月1日，飞利浦投资公司、飞利浦苏州公司与谢斌三方签订《劳动合同变更协议书》，协议书约定：“甲方(本案飞利浦投资公司，下同)与乙方(本案飞利浦苏州公司，下同)均为飞利浦集团企业，经丙方(本案谢斌，下同)申请，并经乙方严格遴选，甲乙丙三方协商一致，同意丙方由甲方转至乙方工作，鉴于，丙方目前系甲方员工，双方于2014年2月10日签订劳动合同，且经协议一致，丙方愿意转至乙方进行工作；因此，根据相关劳动法律规定，经三方友好协商，就乙方承继甲方与丙方之劳动合同关系事宜达成协议如下：1.甲方与丙方之劳动关系自2017年1月1日起由乙方承继，即甲方将其于原劳动合同中所享有的全部权利和承担的全部义务转让予乙方……3.乙方确认并认可丙方在甲方工作的全部工作年限。丙方同意该等转让，并充分知晓和承认乙方已认可丙方在甲方工作的全部工作年限……”2017年2月28日，谢斌与飞利浦苏州公司签订《劳动合同书》一份，合同约定劳动期限自2017年4月1日至2020年3月31日止。2020年2月27日，飞利浦苏州公司依据《纪律政策》第2.2.9条“不服从主管指示，不履行岗位职责，不服从公司的工作安排，消极怠工，给予书面警告”的条款给予谢斌书面警告处分，3月24日，飞利浦苏州公司再次以谢斌违反上述条款以及《员工手册》第12.3条“员工在十二个月内有应给与第二次书面警告时，公司可予以解除劳动合同处分”的条款认为谢斌的违纪行为属于立即解除劳动合同的情形，鉴于谢斌劳动合同将于2020年3月31日到期，飞利浦苏州公司最终给与谢斌合同终止不续签的处理。3月24日，飞利浦苏州公司向谢斌发送《劳动关系终止通知》通知谢斌双方劳动关系于2020年3月31日终止，因谢斌存在严重违纪的情形，故飞利浦苏州公司不与谢斌续订劳动合同。因对于飞利浦苏州公司不续订劳动合同有异议，谢斌于2020年4月向园区仲裁委提起劳动仲裁，要求裁决：1、谢斌与飞利浦苏州公司补签自2020年4月1日起生效的无固定期限劳动合同；2、补发自2020年4月1日至恢复劳动关系期间全额工资、五险一金及相关福利；3、补发因恶意不安排年休假而造成的累计20天未休年休假工资共计71667.59元，对于未按300%工资支付的未休年休假在恢复劳动关系后予以补休；4、支付拖欠的2018年、2019年年终奖共计80015.67元；5、归还谢斌出资购买的被飞利浦苏州公司非法扣留的1TB硬盘一块；6、飞利浦苏州公司对谢斌揭发数据造假后受到的打击报复行为作出正式道歉；7、飞利浦苏州公司公开公布DLP事件调查结果，在造成影响的同等范围内消除影响；8、飞利浦苏州公司因强迫谢斌使用vmwareplayer以及microsoftvisualstudiocommunity2015向谢斌作出道歉。后园区仲裁委作出裁决，飞利浦苏州公司一次性支付谢斌2018年、2019年年终奖共计60295.88元，支付2019年、2020年应休未休年休假工资共计43900.10元；驳回了谢斌其他仲裁请求。双方对于裁决均不服，遂诉讼来院。另查明，谢斌离职前12个月平均工资为39002元(不含年终奖)。仲裁过程中，双方确认谢斌2019年应休未休年休假为9.5天，2020年应休未休年休假2天。谢斌称根据飞利浦苏州公司的系统显示，其2018年应休未休年休假为4天，飞利浦苏州公司称谢斌已休完2018年10天的年休假，且谢斌主张的2018年年休假已过仲裁时效。另查明，飞利浦苏州公司每年3月25日向员工发放过去一年的年终奖。双方确认谢斌2015年、2016年、2017年年终奖分别为41798元、37437.12元、40788.38元。飞利浦苏州公司称谢斌2018年、2019年的绩效均为1分，不符合发放年终奖的条件，飞利浦苏州公司提交的《员工手册》第8.2.1条规定：“年奖金旨在奖励公司除销售人员以外的员工在全年持续为公司的成功所做出的贡献。年终奖金的发放将取决于公司绩效、个人绩效考核评分、基本工资、在岗时间、目标奖金百分比。”谢斌的上级赵晨光以及Liz分别于2017年12月5日和2019年2月22日通知谢斌在workday系统中设定工作目标，但谢斌均未回复邮件，也未按时填写。飞利浦苏州公司以谢斌未在系统中填写年度绩效目标，两年里未接受任何直线经理安排的工作任务，因此谢斌2018年、2019年的绩效被评为1分。谢斌称其从HR处获知员工年终奖的计算方式，具体如下：基本工资×12(月份)×16%×【公司业绩(浮动)×60%+员工业绩(浮动)×40%】，谢斌又述，其2015年至2017年的年终奖具体计算为：2015年：35000×12×16%×(77%×60%+40%×40%)=41798.40元；2016年：35000×12×16%X(66.2%×60%+40%×40%)=37443元；2017年：35525×12×16%×(73%×60%+40%×40%)=40788.38元。谢斌并未提交证据证明飞利浦苏州公司扣留谢斌笔记本硬盘一块，飞利浦苏州公司对此亦不认可。以上事实，有仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：飞利浦投资公司、飞利浦苏州公司与谢斌三方签订《劳动合同变更协议书》显示谢斌由飞利浦投资公司转至飞利浦苏州公司处工作。谢斌与飞利浦苏州公司建立劳动关系，飞利浦苏州公司承继谢斌在此前单位的工龄。可以认定实际上谢斌与飞利浦苏州公司已签订了一次书面劳动合同。2017年2月28日，谢斌与飞利浦苏州公司签订《劳动合同书》一份，可以认定双方系第二次签订书面劳动合同。故在第二份合同2020年3月31日到期时，双方应当订立无固定期限劳动合同。现飞利浦苏州公司以合同到期自然终止为由提出不续签劳动合同于法无据。应当认定飞利浦苏州公司系违法解除了双方的劳动合同。但鉴于谢斌要求继续履行合同实践中亦无法操作，故为免诉累，一审法院认为应由飞利浦苏州公司支付谢斌违法解除合同赔偿金较合适。因苏州职工月平均工资为8780元，谢斌月平均工资已超过此金额三倍。故相应赔偿金一审法院确认为342420元（8780×3×6.5×2）。年终奖系用人单位根据自身经营管理需要，为激励员工而自行决定的给予员工的额外奖励。飞利浦苏州公司《员工手册》规定年终奖计算的相关因素。虽谢斌2017年之前均获得年终奖金，但并不能得出年终奖必须发放的结论。飞利浦苏州公司明确要求谢斌在workday系统中设定工作目标，谢斌未回复邮件，也未按照要求设定工作目标，从而导致飞利浦苏州公司无法对谢斌的工作业绩考核，最终飞利浦苏州公司给予谢斌2018年、2019年绩效为1分的评定，从而不发放2018、2019年度的年终奖并无不当。飞利浦苏州公司主张不应支付相应年终奖的请求一审法院予以认可。结合谢斌离职前12个月平均工资应为39002元，谢斌的日薪为1793.2元。双方确认谢斌2019年、2020年应休未休年休假共计11.5天，经计算，飞利浦苏州公司应支付谢斌2019年、2020年应休未休年休假工资共计41243.6元（1793.2×11.5×200%）。谢斌主张的2018年年休假工资已超仲裁时效，故一审法院不再理涉。谢斌未就其主张的第五项请求提交证据，故对其该项请求，一审法院不予支持。谢斌的第六项、第七项、第八项请求不属于劳动争议受案范围，故一审法院亦不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五之规定，一审判决如下：一、飞利浦医疗（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付谢斌经济赔偿金342420元，2019年、2020年应休未休年休假工资共计41243.6元，合计383663.6元。二、驳回谢斌的其他诉讼请求。三、驳回飞利浦医疗（苏州）有限公司其他诉讼请求。两案案件受理费各减半收取5元，由谢斌与飞利浦医疗(苏州)有限公司各自负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，根据飞利浦投资公司、飞利浦苏州公司与谢斌三方签订《劳动合同变更协议书》，谢斌同意由飞利浦投资公司转至飞利浦苏州公司处工作。飞利浦苏州公司对谢斌在飞利浦投资公司此前的工龄同意连续计算。因此一审法院认定谢斌与飞利浦苏州公司实际上已签订了一次书面劳动合同，并无不当。嗣后，谢斌与飞利浦苏州公司于2017年2月28日又签订了《劳动合同书》一份，应当认定双方第二次签订了书面劳动合同。依照法律规定，即在第二份合同于2020年3月31日到期时，飞利浦苏州公司应当与谢斌订立无固定期限劳动合同。然而飞利浦苏州公司在合同即将到期前向谢斌发送劳动关系终止通知，表明以合同到期自然终止为由不再与谢斌续签劳动合同，显然违反法律规定，故本院认定飞利浦苏州公司系违法终止双方的劳动合同。用人单位违法终止劳动合同，劳动者虽有权主张继续履行，但本案双方之间已存在矛盾，原岗位已另行安排人员工作，基于劳动合同的人身属性，双方劳动合同客观上已无法实际履行，故一审法院判令飞利浦苏州公司向谢斌支付违法终止合同赔偿金342420元，并无不当。鉴于双方的劳动关系已经终止，飞利浦苏州公司也因其违法终止劳动合同而判赔了赔偿金，现谢斌主张飞利浦苏州公司支付诉讼期间全额工资社保及一切应得福利，缺乏依据，本院碍难支持。年终奖是年终奖系用人单位根据自身经营管理需要，按照劳动合同约定或者规章制度规定，综合考虑本单位经营状况及劳动者年度工作绩效考核情况而自主发放的奖金，年终奖发放与否并无法律强制性规定。飞利浦苏州公司《员工手册》对年终奖的发放有具体规定。飞利浦苏州公司要求谢斌在workday系统中设定工作目标，谢斌未按照要求设定工作目标，也未回复邮件，故飞利浦苏州公司无法对谢斌的工作业绩进行考核，最终飞利浦苏州公司给予谢斌2018年、2019年绩效为1分的评定，从而认定谢斌不符合发放2018、2019年度的年终奖条件亦无不当。虽然谢斌2017年之前均获得年终奖金，但并不能就此认为谢斌应获得2018、2019年度的年终奖。因此，谢斌上诉主张年终奖的诉请不能成立，本院无法支持。双方确认谢斌2019年、2020年应休未休年休假共计11.5天，谢斌离职前12个月平均工资应为39002元，谢斌的日薪为1793.2元。经核算，一审判令飞利浦苏州公司应支付谢斌2019年、2020年应休未休年休假工资共计41243.6元（1793.2×11.5×200%），并无不当。至于谢斌主张的2018年年休假工资，因已超过法律规定的仲裁时效，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人谢斌负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二一年六月五日书记员  芮园