天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5418号上诉人(原审被告):天津山工电子科技有限公司,住所地天津中北工业园区。组织机构代码66881633-3。法定代表人:游建国,总经理。委托诉讼代理人:张耀敏,男,该公司职员。委托诉讼代理人:李晓东,天津张盈律师事务所律师。上诉人(原审被告):游建国,男,汉族,1976年10月2日出生,住天津市红桥区。委托诉讼代理人:李晓东,天津张盈律师事务所律师。上诉人(原审被告):天津雅园科技有限公司,住所地天津滨海高新区滨海科技园日新道188号4号楼312号。组织机构代码07312534-9。法定代表人:高园园,董事长。委托诉讼代理人:李晓东,天津张盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津市巨鑫典当行有限责任公司,住所地天津市津南区葛沽镇殷庄村津沽公路西侧。组织机构代码55342479-4。法定代表人:肖忠来,经理。委托诉讼代理人:姚金锁,天津津凡诚律师事务所律师。上诉人天津山工电子科技有限公司(以下简称山工公司)、游建国、天津雅园科技有限公司(以下简称雅园公司)因与被上诉人天津市巨鑫典当行有限责任公司(以下简称巨鑫典当行)典当合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院(2015)南民三初字第1671号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后,依法组成合议庭,并于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人山工公司的委托诉讼代理人张耀敏、李晓东,上诉人游建国、雅园公司共同的委托诉讼代理人李晓东,被上诉人巨鑫典当行的法定代表人肖忠来及其委托诉讼代理人姚金锁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山工公司、游建国、雅园公司共同的上诉请求:撤销一审判决第一至四项,维持一审判决第五项,改判确认《借款及质(抵)押合同》无效,驳回巨鑫典当行的全部诉讼请求,诉讼费均由巨鑫典当行负担。事实和理由:1、诉争合同因没有典当最基本的关键要素即当物,应认定为无效合同;2、一审法院认定三上诉人之间往来款项均使用游建国个人账户,存在财务混同属于主观臆断,认定上诉人间存在人事混同、财务混同无事实依据;3、一审法院对还款数额及借款利息1.3%的认定没有事实依据;4、雅园公司及山工公司是各自独立的主体,且诉争各方对于保证期间没有进行约定,应当依法认定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内,在此期间没有要求保证人承担保证责任的,保证人依法免除保证责任,对于上述事实一审法院均未予认定。巨鑫典当行辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。巨鑫典当行向一审法院起诉请求:1、山工公司偿还借款3000000元及该借款自2015年8月3日至实际还款之日的综合费、利息及违约金(每日按1‰计算);2、山工公司、游建国、雅园公司对上述全部欠款承担连带还款责任;3、巨鑫典当行有权以游建国所有的坐落于天津市南开区××环路与××路交口鼎域名邸9-1-2102号房屋折价或者以拍卖变卖后的价款优先受偿;上述抵押物拍卖变卖后的价款不足偿还的部分由游建国继续清偿;4、游建国承担连带担保责任;5、诉讼费用由游建国、山工公司、雅园公司承担。一审法院认定事实:2014年1月10日,出借人(甲方)巨鑫典当行与借款人(乙方)山工公司、担保人(丙方)游建国签订《借款及质(抵)押合同》(编号2014-02)一份,约定:“乙方用自己开具给甲方转账支票作为质押物向甲方申请借款,同时甲方同意丙方用自己所拥有的房地产作为抵押物为乙方向甲方申请借款提供担保。第一条,乙方用自己开具给甲方中国银行转账支票一张作为质押物,票号04332777,票面价值伍佰万元整,丙方以其所拥有产权的房地产作为抵押物为乙方向甲方借款提供担保。抵押物地址:南开区××环路与××路交口鼎域名邸9-1-2102。抵押金额为人民币叁佰万元整。乙方向甲方借款金额3000000元。第二条,借款期限自2014年1月10日至2014年2月8日。续当期间本合同继续有效。第六条,本合同项下借款,自甲方放款之日起,按日收取利息和综合费用,利息和综合费用按行业有关标准执行。若乙方提前归还借款,经甲方认可,按实际占用日期计算利息和综合费用。第七条,本合同项下乙方、丙方向甲方提供的转账支票及房地产作为质(抵)押担保的范围包括:借款本金、利息和综合费用和可能发生的违约金及实现债权发生的全部费用。第九条第(六)项,借款到期乙方不能按期付清本合同项下借款本金、利息和综合费用和可能发生的违约金,乙方和丙方同意甲方处置质(抵)押物,并配合办理相关手续,如果质(抵)押物不能还清以上借款本金及费用,剩余尾款乙方和丙方继续承担,直至还清为止。第九条第(八)项,丙方为乙方向甲方借款承担连带保证责任。第十一条,甲、乙任何一方需变更本合同条款,均应书面通知各方,并经三方协商一致,达成书面协议。第十二条,乙方未按合同约定的还款时间归还借款本金及利息和综合费用时,发生逾期,视为乙方违约。自逾期之日起至债务完全清偿之日止,每日乙方应向甲方支付贷款余额及未交利息和综合费用之和1‰的违约金。违约金因不同的违约行为依本合同可重复计算。”巨鑫典当行、山工公司、游建国均在合同上盖章或签字确认。借款合同中,游建国分别在乙方山工公司及丙方处签字捺印。同日,巨鑫典当行(抵押权人)与游建国(抵押人)签订房地产抵押清单与价值确认单一份,明确抵押权人、抵押人与抵押物,双方确认抵押房产为游建国名下位于南开区××环路与××路交口鼎域名邸9-1-2102号的房屋。该房屋已设立抵押登记,抵押权人为天津建联担保有限公司及上海浦东发展银行股份有限公司天津分行。同日,山工公司出具承诺书一份,内容为“山工公司向巨鑫典当行借款,用本公司所拥有并有处分权的中国银行转账支票一张(支票号码为04332777)作为质押物,为本人向巨鑫典当行借款承担连带保证还款责任。同时游建国用名下房产抵押给巨鑫典当行,游建国在承诺人(签字)处签字捺印。山工公司和游建国出具当户声明一份,载明“2014-02号《借款及质(抵)押担保合同》,是由本人同意自愿与贵公司签订的,本人承担合同中所承担的还款责任和担保责任。本人和山工公司向贵公司提供质押支票和抵押的房地产是真实有效的且无法律纠纷,本人授权贵公司在本人发生违约行为时可以向法院申请强制执行质押物及抵押物,本人和山工公司不能以任何理由对抗执行。本人知悉当户与巨鑫典当行之间的典当关系是一个独立的法律关系。”山工公司在声明人签字处盖章,游建国签字捺印。山工公司向巨鑫典当行交付中国银行转账支票一张(支票号码为04332777)作为质押物,支票上加盖山工公司财务专用章及游建国印。合同签订后,巨鑫典当行向山工公司汇款2940000元,当票载明典当金额3000000元,综合费用60000元,实付金额2940000元,月费率2%,月利率显示不清,典当期限由2014年1月10日至2014年2月8日。山工公司开出收据,载明收到巨鑫典当行借款3000000元。双方认可存在续当当票,但均无法提供原件。山工公司陈述合同到期后每月续当一次,截至2015年8月3日。经双方对账,从2014年1月10日至2015年12月8日,山工公司通过游建国账户向巨鑫典当行及游建国账户共计支付4836900元。巨鑫典当行认可山工公司向其支付合同款项1764000元,雅园公司向其支付另案合同款项2380500元,另有264000元为支付卢某款项,2014年1月10日汇款180900元是归还2013年5月8日的借款,2014年2、3、4月归还247500元是归还2013年5月9日的借款。山工公司、雅园公司、游建国主张山工公司支付巨鑫典当行合同款项1476000元,雅园公司支付巨鑫典当行另案合同款项3240000元,共计4716000元(不包含归还卢某的借款)。上述款项除了2015年6月30日、2015年8月3日、2015年12月8日三笔外,其他均汇入巨鑫典当行经理卢某账户。再查明,巨鑫典当行具有典当经营许可证,编码为12098A10009,发证日期为2013年8月7日,有效期限六年。经营范围为:动产质押典当业务;财产权利质押典当业务;房地产抵押典当业务;限额内绝当物品的变卖;鉴定评估及咨询服务;商务部依法批准的其他典当业务。还查明,雅园公司的法定代表人为高园园,股东为游建国和高园园。山工公司的法定代表人为游建国,股东为游建国和高园园。游建国与山工公司资金往来使用游建国个人账户。雅园公司与山工公司股东混同,该二公司的股东均为游建国和高园园;游建国与山工公司资金混同;山工公司和雅园公司之间存在人员混同。山工公司于2007年11月28日成立,2016年3月18日公司名称由天津山工汽车电线有限公司变更为天津山工电子科技有限公司。一审法院认为,巨鑫典当行与山工公司、游建国所签合同名称为《借款和质(抵)押担保合同》应为有效的典当合同。首先,巨鑫典当行是依照《中华人民共和国公司法》和《典当管理办法》设立的专门从事典当活动的企业法人,持有《典当经营许可证》,可以依法办理典当业务;其次,从双方的缔约过程来看,山工公司用支票、房产作为抵押从巨鑫典当行处获得资金,并签署当户声明,其对合同的性质是明知的,同时巨鑫典当行签署当票及续当当票,获取息费收益的意思表示真实,基于缔约自由原则,双方的缔约合意应予尊重;再次,该合同的内容符合《典当管理办法》相关规定,其条款并不违反有关法律、行政法规的强制性规定,合法有效。至于山工公司、游建国、雅园公司抗辩其用于抵押的支票填写内容不完整不符合相关规定因而典当合同无效的抗辩意见,首先违背了其签署的当户声明,其次,依据《典当管理办法》第三条规定:“本法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”即便支票的填写内容不完整,山工公司也向巨鑫典当行交付了该支票作为质押,并以房产作为抵押,因此该合同为有效的典当合同,对山工公司、游建国、雅园公司关于合同无效的抗辩意见不予采纳。其二,关于双方约定的利息及综合费用问题。关于利息,《典当管理办法》第三十七条规定:“典当当金利率,按中国人民银行公布的银行机构6个月法定贷款利率(4.35%)及典当期限折算后执行。”关于月综合费,《典当管理办法》第三十八条规定:“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰,房地产抵押典当的综合费用不得超过当金的27‰”。本案中,双方认可月综合费按2%计算,巨鑫典当行主张利息按1.3%计算,均符合法律规定。本案中,山工公司、游建国、雅园公司主张每月所还的198000为综合费用及本金,双方约定的利息为0;巨鑫典当行主张每月所还的198000元为三笔借款共6000000元每月的利息(1.3%)和综合费用(2%)。首先,从案涉合同的具体内容来看,虽然并未明确约定利息的数额,但多个条款都涉及到利息及综合费用,且合同明确约定借款到期偿还本金。合同第六条约定“本合同项下借款,自甲方放款之日起,按日收取利息和综合费用,利息和综合费用按行业有关标准执行。若乙方提前归还借款,经甲方认可,按实际占用日期计算利息和综合费用。”第七条约定“本合同项下乙方、丙方向甲方提供的转账支票及房地产作为质(抵)押担保的范围包括:借款本金、利息和综合费用和可能发生的违约金及实现债权发生的全部费用。”第九条第(六)项约定“借款到期乙方不能按期付清本合同项下借款本金、利息和综合费用和可能发生的违约金,乙方和丙方同意甲方处置质(抵)押物,并配合办理相关手续,如果质(抵)押物不能还清以上借款本金及费用,剩余尾款乙方和丙方继续承担,直至还清为止。”由此可见,利息是客观存在的而非山工公司、游建国、雅园公司所主张为零。其次,从山工公司、游建国、雅园公司自行统计的还款明细表来看,山工公司每月都归还综合费用及本金,在本金逐月减少的情况下,不可能每月仍按照固定数额交纳综合费用。最后,典当作为我国当今社会主义市场经济中一种特殊的融资方式,为满足老百姓及中小企业对资金的不同需求,发挥了拾遗补缺的作用。而典当企业只能以自有资金以及一定限额的银行贷款发放借款,其资金实力有限,故存在较高的资金占用成本。《典当管理办法》第三十八条将综合费界定为典当综合费用包括各种服务及管理费用。即典当行为当户提供旨在维护当物价值的服务所应收取的费用。根据上述规定,综合费的法律属性是典当行在为典当借款行为时为当户提供服务以及对典当借款行为进行管理的费用。它不同于利息,并不属于法定孳息,而是典当行提供相应服务的合理报酬,与法定孳息属于两个不同的法律范畴。《典当管理办法》对利息和综合费用分别作出明确规定,月利息为零显然不符合行业惯例。从本案来看,山工公司于2013年5月8日借款3000000元,于2013年5月9日借款2500000元,游建国于2013年5月8日接收卢某款项500000元,共计6000000元,按照月利息1.3%和综合费用2%每月支付198000元与巨鑫典当行所述相吻合,能够印证月利息为1.3%。其三,本案中山工公司所还款项的数额问题。因双方存在长期、多个借款合同,巨鑫典当行主张2014年1月10日汇款180900元是归还2013年5月8日的出借款,2014年2、3、4月归还247500元是归还2013年5月9日借款与本案无关的主张,应予以支持。因山工公司认可与卢某之间存在借款合同关系,巨鑫典当行主张山工公司向卢某支付264000元而非归还合同款项的主张,应予以支持。至于借款本金问题,《典当管理办法》第三十八条规定:“典当综合费用包括各种服务及管理费用。”第三十七条规定:“典当当金利息不得预扣。”本案双方当事人发放当金时预扣综合费用不在法律禁止之列,故巨鑫典当行预扣综合费用60000元的行为并不影响其发放当金本金数额为3000000元;结合山工公司开出收据认可收到借款3000000元,且每月是以300000元为本金支付综合费用,故本案借款本金应为3000000元。山工公司、游建国、雅园公司抗辩借款本金为2940000元的理由不成立,不予支持。双方约定的借款期限为2014年1月10日至2014年2月8日,借款到期后,山工公司陈述双方每个月续当一次,截止到2015年8月3日。在此日期之前,所还款项应按综合费用2%及月利息1.3%计算。自2014年1月10日至2015年8月3日,山工公司共支付巨鑫典当行1764000元,上述数额未超出同期应支付的利息及综合费,故巨鑫典当行关于山工公司未归还借款本金的主张予以支持。2015年8月3日之后,双方既未赎当,也未续当,应为绝当,巨鑫典当行要求山工公司按照双方典当合同关系支付利息及综合费用的诉讼请求,于法无据,不予支持。至于违约金一节,合同约定“双方发生逾期,视为乙方违约。自逾期之日起至债务完全清偿之日止,每日乙方应向甲方支付借款余额1‰的违约金。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十九条,借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。故自2015年8月3日之后,应按未归还本金以年利率24%计算违约金。巨鑫典当行要求山工公司支付违约金的诉讼请求,在合法部分予以支持,超出法律规定标准的部分不予支持。其四,游建国作为担保人承诺对山工公司的借款承担连带担保责任,因合同载明续当期间合同继续有效,对游建国续当未经其同意不承担担保责任的抗辩理由,不予采纳。游建国以房产作为抵押但并未办理抵押登记,且其名下房屋已设立抵押,巨鑫典当行不能取得抵押权,对约定抵押的房产也没有优先受偿权,故对巨鑫典当行要求就该房屋享有优先受偿权的诉讼请求予以驳回。山工公司、雅园公司、游建国之间往来款项均使用游建国个人账户,存在财务混同的情况;山工公司、雅园公司之间存在人事混同、财产混同的情况,公司法人表面上彼此独立,但实质上公司与股东混同,使债权人的权益受到损害。故对于巨鑫典当行要求雅园公司、游建国对于山工公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。综上所述,根据《典当管理办法》第三条、第三十七条、第三十八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第九条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十九条之规定,判决:一、天津山工电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付天津市巨鑫典当行有限责任公司借款本金3000000元;二、天津山工电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付天津市巨鑫典当行有限责任公司违约金(以3000000元为本金,自2015年8月3日计算至实际还款之日,按年利率24%计算);三、游建国对天津山工电子科技有限公司本判决第一项、第二项下的债务向天津市巨鑫典当行有限责任公司承担连带保证责任;四、天津雅园科技有限公司、游建国对天津山工电子科技有限公司本判决第一项、第二项下的债务向天津市巨鑫典当行有限责任公司承担连带清偿责任;五、驳回天津市巨鑫典当行有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,按照人民银行同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、保全费5000元,共计35800元,由天津雅园科技有限公司、天津山工电子科技有限公司、游建国共同承担。二审中,被上诉人提供证人卢某出庭作证,欲证明借款按照3.3%约定的综合费及利息,同时山工公司及雅园公司存在混同的情形。各上诉人均不认可该证据的真实性、合法性及关联性。上诉人山工公司提交调查申请一份,申请调取案涉典当的当票及续当凭证,以证实双方未就利息进行约定。本院依据被上诉人提供的当票复印件及上诉人山工公司提供的续当凭证复印件,到天津市商务委员会调取了该笔当票号下的全部续当电子记录,显示该笔业务自2014年1月10日开始,经连续续当,最后到期日为2015年8月2日,典当金额均为3000000元,月费率为2%,月利率为0。各上诉人对该证据的真实性表示认可。被上诉人认为不能仅依据该证据证实双方未就月利率进行约定,认为双方实际按照月3.3%的综合费及利息履行并已实际支付。本院经质证认为,证人卢某虽曾为被上诉人经理,但其提供的证人证言并非单一证据,能够与被上诉人提供的其他书证形成完整的证据链,故对其证言的真实性本院予以认定。本院调取的证据的真实性双方当事人均未表异议,本院予以认定。经审理查明,涉诉典当业务自2014年1月10日开始,经连续续当,最后到期日为2015年8月2日,各期续当凭证中载明的典当金额均为3000000元。另查,上诉人山工公司法定代表人游建国与上诉人雅园公司法定代表人高园园系夫妻关系。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致,本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为,被上诉人与上诉人山工公司、游建国签订了《借款及质(抵)押合同》,后被上诉人出具了当票,上诉人山工公司向被上诉人出具了约定的当物即支票一张,各上诉人认为作为当物的支票记载不完整,进而主张因不存在当物因此典当合同无效,对此本院认为,涉诉合同约定的当事人的权利义务均符合典当借款的形式要件和实质要件,支票的票面记载瑕疵不影响涉诉合同的效力,各上诉人的该项上诉主张于法无据,本院不予支持。关于利息,各上诉人主张双方并未约定利息,应当按照当票及续当凭证中记载的2%计算综合费,故认为其已归还了部分本金,对此本院认为,依据本院调取的涉诉业务的电子记录,虽显示自典当开始至绝当,双方未在当票及续当凭证中约定月利率,但从双方实际履行情况看,在长达近一年的时间里,各上诉人均按照每月198000元进行还款,与被上诉人主张的总欠款金额6000000元及月3.3%的费率完全吻合,如按各上诉人主张即每月仅按2%支付利息、余款为偿还本金,则本金金额应为逐月递减,上诉人每月仍按照固定金额198000元进行偿还,有悖于常理,上诉人仅以双方并未对账、无法确认还款金额为由进行抗辩,缺乏证据佐证,本院实难采信,故上诉人的该项上诉主张本院不予支持,一审法院认定双方按照3.3%的月综合费及利率的标准进行实际履行并无不当,本院予以支持。关于上诉人游建国的保证责任,依据被上诉人与上诉人山工公司、游建国签订的涉诉合同,上诉人游建国自愿承担担保责任,且认可“续当期间本合同继续有效”,被上诉人在典当期限届满后,立即向主债务人山工公司及担保人游建国主张权利,符合法律规定,上诉人游建国关于免除保证责任的上诉理由,亦不能成立,本院不予支持。关于各上诉人之间的关系,上诉人山工公司法定代表人游建国与上诉人雅园公司法定代表人高园园系夫妻关系,而各上诉人之间的款项往来均使用了游建国的账户,一审法院认定各上诉人间人事、财产混同,应当承担连带清偿责任并无不当,上诉人的该项上诉理由,无事实及法律依据,本院不予支持。关于违约金,一审法院自绝当之日起按照年利率24%计算违约金过高,本院按照公平原则,依法调整为:自绝当后6个月按照年利率24%计算,之后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上,原审法院所作判决,处理结果欠妥,本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持天津市津南区人民法院(2015)南民三初字第1671号民事判决第一项;二、撤销天津市津南区人民法院(2015)南民三初字第1671号民事判决第二、三、四、五项;三、上诉人天津山工电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人天津市巨鑫典当行有限责任公司违约金(以3000000元为本金,自2015年8月3日计算至2016年2月2日按年利率24%计算,自2016年2月3日至本判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);四、上诉人游建国对上诉人天津山工电子科技有限公司本判决第一项、第三项下的债务向被上诉人天津市巨鑫典当行有限责任公司承担连带保证责任,在承担保证责任后,有权向被告天津山工电子科技有限公司追偿;五、上诉人天津雅园科技有限公司、游建国对上诉人天津山工电子科技有限公司本判决第一项、第三项下的债务向被上诉人天津市巨鑫典当行有限责任公司承担连带清偿责任;六、驳回被上诉人天津市巨鑫典当行有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,按照人民银行同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、保全费5000元,共计35800元,由上诉人天津雅园科技有限公司、天津山工电子科技有限公司、游建国共同承担,二审案件受理费30800元,由上诉人天津山工电子科技有限公司、游建国、天津雅园科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  兰 岚代理审判员  常 静二〇一六年十二月二十日书 记 员  王 帅