江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终212、213号上诉人（原审原告、原审被告）：昆山利星汽车服务有限公司，住所地江苏省昆山市黄浦江北路188号。法定代表人：Dr.Conrad,TillHenrik，董事长。委托诉讼代理人：刘培朝，上海典韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：周橙橙，上海典韵律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：仲静，女，1984年11月10日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：朱珏丽，江苏沉浮律师事务所律师。上诉人昆山利星汽车服务有限公司（以下简称利星公司）、仲静因劳动争议二案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15551、15606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。后因案情疑难复杂，两案转为合议庭进行审理，现已审理终结。利星公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判利星公司不支付仲静赔偿金。事实和理由：一审认定利星公司系违法解除劳动合同缺乏事实和法律依据。仲静存在五次严重违纪事实证据确凿，利星公司在处分过程中已履行了适当告知和平等沟通义务，程序上符合法律规定，实体上有权解除与仲静的劳动关系，属于合法解除，不应向仲静支付任何赔偿金。停岗培训期间，利星公司已向仲静履行了适当告知和平等沟通义务，有权对其多次违纪行为给予严重违纪处分。即便一审认为仲静部分违纪行为未达到严重违纪，退一步从轻按记过处罚，仲静的违纪事实也已超过三次记过处分，利星公司亦有权单方解除劳动合同。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。仲静上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判利星公司支付(计薪期间为2019年7月、8月)扣除仲静的应得销售佣金工资10000元、2019年9月至11月因利星公司拒绝提供劳动条件导致仲静损失的工作收入30057元、违法解除劳动合同赔偿金298205元。事实和理由：1.仲静明采考核成绩74.5%，处于中游，即被强行停岗，没有事实和法律依据，亦不合理。2.强制停岗的二个多月时间内，公司根本没有组织培训，培训与停岗二者没有直接关联，前期长达二个多月的强制停岗纯粹为了逼迫员工离职。3.公司剥夺仲静劳动条件，导致仲静损失的工作收入30057元，理应返还。强制停岗后二个多月的时间里，仲静的收入断崖式下降。因销售顾问的工作收入主要依赖佣金提成，仲静被剥夺工作条件后，从前一年15695/月的平均工资(应发)，一下降至3757元/月的平均工资(应发)，除去五险一金，实际到手金额几乎归零。4.计薪期间为2019年7月、8月扣除的销售佣金工资10000元理应返还。5.一审月平均工资11190.51元计算标准严重错误。一审判决没有将员工个人承担的社保及住房公积金费用计算在内。其计算的标准是计薪期间为2018年9月-2019年8月期间的银行流水实发金额的平均值，显然错误。即使按照公司一审提供的《企业单方面解除劳动合同报告表》，公司认可的月平均工资也达到14150元，该金额对公司一方具有法律约束力。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。利星公司向一审法院起诉请求：1.请求判令利星公司不支付赔偿金282369.83元；2.请求判令驳回仲静取回私人物品的请求；3.本案诉讼费由仲静承担。仲静向一审法院起诉请求：1.判令利星公司支付(计薪期间为2019年7月、8月)扣除仲静的应得销售佣金工资10000元；2.判令利星公司支付2019年9月至11月因利星公司拒绝提供劳动条件导致仲静损失的工作收入30057元；3.请求利星公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币298205元；4.本案的诉讼费由利星公司承担。一审法院经审理认定事实如下：仲静于2010年6月7日进入利星公司从事销售顾问工作，双方自2016年7月7日起订立无固定期限劳动合同，劳动合同中约定利星公司发薪日期为每月最后一个工作日。因利星公司系梅赛德斯—奔驰授权经销商，2019年8月，奔驰厂家对利星公司进行的第一轮现场考核(明采)，仲静在考核人员之列。根据双方提供的明采成绩显示,满分(所涉及指标分值之和)82.5分，仲静得分(所达成指标分值之和)61.5分，总分（100%分制）74.5%，在考核五人中居第三位。2019年8月30日，利星公司销售经理陈敏明在公司工作群（微信名为“WeAreFamily”）中发布通知：鉴于8月明采得分情况同时明采申述无果，公司管理层根据佣金政策制度对于仲静、朱荣法作出解除劳动合同决定，并将该通知设置为群公告。仲静自2019年8月至11月仍继续在利星公司工作。2019年11月19日，利星公司发出书面解除劳动合同通知书，内容为：因仲静多次违纪，拒不改正，利星公司根据管理制度，决定解除与仲静劳动关系，生效日期为2019年11月20日。利星公司随后取消仲静的指纹打卡录入。双方均确认，劳动合同解除时间为2019年11月20日。后双方发生劳动争议，仲静向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：利星公司支付2019年7月1日至8月31日期间销售佣金10000元、2019年9月1日至11月30日期间工资收入损失30057元、违法解除劳动合同赔偿金298205元；取回在利星公司处的私人物品。该委于2020年6月3日作出裁决：利星公司支付仲静违法解除劳动合同赔偿金282369.83元、返还仲静私人物品，不支持仲静其他仲裁请求。该裁决非终局裁决，利星公司、仲静均不服仲裁裁决，诉至一审法院。双方确认仲静工资结构为基本工资+销售提成。根据仲静工资流水，经计算，仲静解除劳动关系前平均工资为11190.51元。利星公司陈述解除的原因及依据为《员工手册》第四章惩戒政策规定：三次记过等于一次严重违纪，一次严重违纪可以直接解除劳动合同，具体为4.4款（严重违纪条款）中4.4.6条（工作场所打架斗殴，对同事言语、行为上侮辱谩骂、恶意中伤等）及4.4.29条(其他行为)规定。围绕该解除原因，利星公司提供：1、2019年7月26日违纪过失单，内容为：2019年7月26日上午，仲静与韩翔（仲静同事）因沟通产生矛盾，辱骂同事并将同事录制视频的手机打掉造成手机屏幕摔碎，故依据惩戒政策4.4.6条给予严重违纪处分。违纪单韩翔签字确认。利星公司同时提供韩翔情况说明及2019年7月26日录音及文字整理资料，其中显示，仲静：“你凭什么不需要跟他讲，我客户你就不要碰”，韩翔：“我碰了么”，仲静：“那你就不要跟我讲话了……”，韩翔：“我没有跟你讲话，我需要跟谁讲话，我跟空气讲话好吧……你骂一遍……你再骂一遍”，仲静：“傻逼，我也是在对空气讲话的……”。2、2019年11月15日违纪过失单，其中内容：仲静自2019年对于佣金方案始终拒不签字，故依据惩戒政策4.3.20条（不服从领导安排造成不良影响的，属记过处分）及4.4.29条（其他行为，属严重违纪）给予严重违纪处分。利星公司同时提供了佣金销售人员的签名记录（2019年1月至3月、5月至9月的佣金方案，其中显示自2019年7月开始，明采成绩低于80分的处罚由“扣减当月所有佣金并解除劳动合同”变更为“减10000元并停岗3个月”），其中并未有仲静签字。3、2019年11月15日违纪过失单，其中内容：仲静于2019年10月某天，因明采分数低，对于公司给予的处分存疑，在与领导沟通过程中拿出手机对部门经理拍视频，依据惩戒政策4.4.29条（其他行为，属严重违纪）给予严重违纪处分。利星公司同时提供奔驰厂家折扣体系通知函、明采成绩单及部门领导（经理陈敏明）2020年10月23日情况说明及2019年10月23日录音及文字整理资料佐证。其中录音显示：陈经理：“你先把佣金政策签了”，仲静：“我不签”，陈经理：“不签没有理由，我每个月都有进行公示，然后也在讲解……”，仲静：“那你为什么现在要我签啊?这是什么时候的啊?这是补签，合规吗?”，陈经理：“我每个月反正都有公示的，然后我也讲解的”。4、2019年11月18日违纪过失单，内容为：2019年10月22日及2019年11月15日，销售经理及人力资源经理多次找仲静告知其因明采成绩低需要仲静参加学习，但仲静至2019年11月18日仍未参加培训，依据惩戒政策4.4.29条（其他行为，属严重违纪）给予严重违纪处分。利星公司同时提供2019年9月2日销售部停岗培训计划表、2019年10月17日仲静与经理陈敏明录音及文字资料（录音中双方就参与停岗培训进行沟通，陈敏明同时表示2019年8月30日发布的解除通知因公司不同意而无效）、2019年11月7日人事经理王艳菲发送的“关于仲静的明采不合格的学习提升计划”及附件、2019年11月8日仲静与陈敏明（部门经理）、王艳菲（人事部经理）谈话录音（其中显示双方就仲静参与停岗培训的问题讨论，录音中多处显示仲静陈述因邮箱被封，看不到培训学习计划）、2019年11月18日仲静与陈敏明（部门经理）、王艳菲（人事部经理）、陈艳凌（公司总经理）谈话录音（其中显示双方仍就要求仲静参与停岗培训进行沟通）、9月销售额汇总表及10月佣金发放明细（其中显示9月的销售表中仍存在仲静8月两笔订单产生的提成）。5、2019年11月19日违纪过失单，内容为：因销售经理、人力资源经理及总经理多次与仲静谈话要求参与培训事宜，但仲静仍未参加，依据惩戒政策4.4.29条（其他行为，属严重违纪）给予仲静严重违纪处分。前述五份违纪过失单均有利星公司的陈敏明、王艳菲、陈艳凌三人签字，仲静未签字确认。仲静对上述五份违纪过失单均不认可，表示未见过。围绕解除原因及经过，仲静提交2019年7月26日与同事韩翔、2019年11月19日与人事经理王艳菲的谈话录音及文字资料，其中2019年7月26日录音内容显示仲静与韩翔发生冲突，韩翔在录制视频的过程中，手机掉落，要求仲静捡回；2019年11月19日与王艳菲的录音内容，其中涉及参加培训、停用仲静电脑、排班及违纪处理的问题，仲静认为利星公司未经沟通停止一切工作条件且始终未正式通知其参加培训，双方就停岗及培训未能沟通一致。仲静同时提交2019年7月及8月考核表、视频光盘（仲静工作系统、工作电脑及邮箱被关闭）、2019年8月至11月排班表、与销售主管薛城城的聊天截图，以证明2019年8月31日后，仲静的正常工作条件被暂停，销售佣金被扣除1万元。仲静又提交公司微信群聊天记录及微信截图及照片，以证明佣金方案中签字为倒签。仲静还提交与利星公司员工汪坤、郭甫、王艳菲、陈敏明等人的聊天记录，以证明明采事宜的负责人员为汪坤及利星公司发送的停岗培训资料实为明采前的培训资料，且在2019年9月2日期间前述人员从未向仲静发送过培训资料。一审审理中，利星公司再提交2019年8月《昆山利星MB销售顾问佣金方案至销售支持部门佣金方案》、陈敏明及郭甫的情况说明，仲静、2019年8月至9月工资扣款明细，以证明郭甫亦为明采考核人之一，且公司扣除从仲静8月、9月工资中扣除的一万元的详细情况。以上事实由仲裁申请书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、停岗培训计划表、2019年7月26日（双方均提供）、2019年10月17日、2019年10月23日、2019年11月8日、2019年11月18日、2019年11月19日录音及文字整理资料、2019年11月7日邮件及附件、打卡记录、工资发放明细及社保缴纳明细、9月销售额汇总、情况说明（陈敏明、韩翔、郭甫）、2019年1月至9月佣金政策销售人员签字、折扣体系通知单、明采成绩单及明采考核报告、《昆山利星MB销售顾问佣金方案至销售支持部门佣金方案》、扣款明细、违纪过失单(5份)、解除劳动合同通知书及工会材料、银行流水、员工守则、2019年7月至8月KPI考核表、微信截图（微信群及与汪坤、郭甫、王艳菲、陈敏明、薛城城）、2019年8月至11月排班表及当事人陈述等证据为证。一审法院认为，用人单位与劳动者依法建立劳动关系后，双方均应依法履行各自权利义务，用人单位解除与劳动者劳动合同，需符合法定的条件和程序。本案中关于劳动合同解除，利星公司提供五份违纪过失单并据此解除与仲静劳动合同。其中，2019年7月26日违纪过失单系仲静与同事韩翔争吵所致，根据双方提供的录音及文字整理资料，仲静因客户与韩翔发生争执，虽存在言语过激，但结合员工手册规定，利星公司对仲静处以最高级别的严重违纪处罚有失偏颇；2019年11月15日两次严重违纪分别因仲静不同意在佣金政策中签字、与领导沟通过程中拍视频，2019年11月18日及2019年11月19日两次严重违纪均因仲静不参加停岗培训，根据双方提交的录音文字资料及培训资料情况，上述违纪产生于利星公司、仲静就扣除佣金、停岗及培训沟通过程中。若仲静明采成绩较低，根据规定需停岗培训，自2019年8月31日后工作系统、工作电脑及邮箱被关闭、排班暂停，利星公司对此应平等沟通，并履行相应的告知程序。利星公司仅通过谈话一再要求仲静参与，但提供的培训资料无法明确参加停岗培训的具体标准、参加人员及开展时间，利星公司因此对仲静的不配合行为进行的连续处分，并不妥当。故利星公司解除行为违法，应支付仲静解除劳动合同赔偿金，经计算金额为212619.69元。仲静要求利星公司支付扣除的佣金及2019年9月至11月工资损失，利星公司扣除佣金10000元及对仲静停岗均依据利星公司佣金政策规定（明采低于80分，减10000元并停岗三个月）。仲静主张该政策其未签字且存在倒签的情况，但根据双方提供的签字记录及仲静提供的聊天截图，利星公司将佣金政策在微信群中公布并遵照执行，仲静在此之前未存在异议，且该政策不存在违反法律规定情况，应当有效。利星公司于2019年8月30日、9月30日分别在仲静工资中扣除1500元、8500元，仲静抗辩2019年8月30日发放的为2019年7月工资，该时段明采尚未进行，但扣减行为进行时，明采结果已经公布，且根据利星公司提供的工资扣减明细及双方劳动合同中工资发放周期的约定（本月底发放当月工资），对于仲静陈述一审法院不予采信。仲静明采成绩未达标，利星公司依据政策规定扣减仲静佣金并无不当。关于停岗损失，因佣金政策中明确仲静需停岗3个月，故对于仲静主张的工资损失，一审法院亦不予支持。关于仲静主张的退还私人物品，因该诉请不属于劳动争议的受理范围，一审法院不予理涉，仲静可根据具体情况另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、利星公司于判决生效之日起十日内支付仲静违法解除劳动关系赔偿金212619.69元；二、驳回仲静其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由利星公司负担5元，仲静负担5元。二审查明，利星公司在向其所在地工会作出的《企业单方面解除劳动合同报告表》中确认仲静近12个月平均工资为14150元。利星公司在仲裁审理中发表答辩意见，认为仲静的月平均工资应为14150元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。关于利星公司解除与仲静劳动合同是否违法。劳动合同具有人身上的依附性、经济上的依赖性和管理上的隶属性等从属性特征。在劳动合同履行期间，双方均负有切实、充分、妥善履行劳动合同的义务。用人单位对劳动者有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为有惩戒的权利，但作出解除劳动关系的处分系对劳动者最为严厉的惩戒措施，应当审慎为之。为此，法律规定用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动关系的，依法应举证证明劳动者存在相应的违纪事实并且达到严重程度。另一方面，劳动者有自觉维护用人单位劳动秩序、遵守用人单位规章制度的义务，同时对用人单位能够善意、宽容、合理地履行管理权抱有合理期待。本案中，利星公司以仲静存在五次违纪事实为由解除双方劳动关系，其应对该违纪事实客观存在及严重程度负有举证证明责任。对于2019年7月26日的严重违纪处分。根据双方提供的录音资料，仲静事发当天因工作问题与同事发生争执，确存在言语过激、行为失当的情形，但鉴于双方当事人争执事出有因，双方亦均有一定过错，且争吵程度并不激烈，利星公司完全可以对仲静处以较轻的处罚以示警戒，但利星公司直接对仲静处以最高级别的严重违纪处分，明显处罚过当。对于2019年11月15日的严重违纪处分。仲静对利星公司的佣金政策有异议，不同意签字，利星公司本可采取合理方式向仲静告知或送达，无需强制要求仲静签字确认。利星公司仅以仲静不同意在佣金政策上签字为事由就对仲静作出严重违纪处分，明显缺乏依据。仲静因对利星公司的处分有异议，在与公司领导沟通过程中对部门经理拍视频，虽行为上有不妥之处，但考虑到双方矛盾发生的原因、仲静行为的目的，利星公司对仲静该行为直接处于严重违纪处分，过于严苛，缺乏依据。对于2019年11月18日、11月19日的严重违纪处分。该两次处分利星公司均基于仲静不参加停岗培训为由而作出。但利星公司未能举证证明公司存在明采成绩较低的员工必须参加培训的相关规章制度规定。并且，仲静因明采成绩低已于2019年9月初被公司停岗，利星公司未有充分证据证明利星公司从2019年9月起即让仲静参加培训。即使利星公司提供的电子邮件系属真实，也只能反映利星公司截至2019年11月7日才通知仲静参加培训。但仲静的电子邮箱已在2019年9月初被公司关闭，利星公司理应知晓仲静无法接收电子邮件，更无法知晓培训的具体内容、方案、标准、时间等必要信息。故利星公司在此情况下仍以仲静未参加培训为由连续两次对仲静处以严重违纪处分，明显缺乏事实依据，且有失偏颇。另外，对于后四次的严重违纪处分，皆因仲静的明采成绩较低，利星公司对仲静采取停岗、扣除佣金处理，进而双方产生矛盾而引起。利星公司作为用人单位理应与仲静充分沟通协商，并正当行使自主管理权，可针对仲静不当的违纪行为采取适当惩戒措施，以让作为劳动者的仲静对用人单位能够善意、宽容、合理地履行管理权抱有合理期待。但利星公司对仲静在此过程中的不配合行为连续处以最为严厉的惩戒措施，明显超过合理及必要限度，有滥用管理权限之嫌。因此，本院认定利星公司解除与仲静劳动关系系属违法，应向仲静支付赔偿金。关于赔偿金金额。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，赔偿金的计算基数应为劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。故依据前述规定，计算赔偿金金额的基数工资应为用人单位向劳动者支付的应发工资，即包括劳动者个人缴纳部分的社会保险费、住房公积金、个人所得税等在内的工资数额。一审以实发工资数额作为计算赔偿金的基数，确有不当，本院予以纠正。根据双方确认的工资发放明细，并结合社保缴纳明细、税收完税证明等，经核算，仲静劳动合同解除前12个月的平均工资为每月14150元，该金额亦与利星公司在仲裁中主张的平均工资金额相同。以该平均工资为基数，并结合仲静在利星公司的工作年限，本院核算后认定利星公司应向仲静支付违法解除劳动合同赔偿金268850元（14150元/月*9.5*2）。关于仲静主张的扣除的佣金及2019年9月至11月工资损失。利星公司的佣金方案系利星公司针对销售行业特点制定的专项奖励，其制定具有正当性和合理性，不违反法律法规强制性规定，且利星公司已将该佣金方案在部门微信群中向全体销售人员公布告知，且除仲静外的其他销售人员均已签字确认；仲静亦按佣金方案的规定获得了其相应的佣金收入，其之前亦未对该方案提出过异议。故该佣金方案对仲静具有约束力，理应予以遵照执行。因仲静明采成绩低于80分，利星公司依据该佣金方案对于仲静作出扣除佣金10000元并停岗三个月的处理，并无不当。仲静要求利星公司支付扣除的佣金10000元，缺乏依据，本院不予支持。鉴于利星公司对仲静停岗三个月具有正当性和合理性，且利星公司在仲静停岗期间正常为仲静缴纳社保及申报个人所得税，已足额支付仲静基本工资，故仲静要求利星公司支付停岗损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审对于违法解除劳动合同的赔偿金金额认定确有错误，本院依法予以纠正。仲静、利星公司的其他上诉理由缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15551、15606号民事判决；二、昆山利星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付仲静违法解除劳动合同赔偿金268850元；三、驳回仲静的其他诉讼请求；四、驳回昆山利星汽车服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，减半收取10元，由昆山利星汽车服务有限公司、仲静各负担5元；两案二审案件受理费20元，由昆山利星汽车服务有限公司、仲静各负担10元。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年四月二十四日书记员  扈淋婷