广东省高级人民法院   执行裁定书   （2021）粤执复56、57号   复议申请人：何桂兴，男， 1955年6月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区九佛棠下前进街五巷XXXXX号，公民身份号码：440XXXXXXX1816。   被执行人：陈日福，男，1961年12月2日出生，汉族，住广东省广州市白云区汇侨中路XX号XXXX房，公民身份号码440XXXXXX5072。   委托诉讼代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。   被执行人：叶振南，男，1960年11月21日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区镇龙村向北路XX号。   何桂兴因不服广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出的（2020）粤01执异562-563号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   广州中院在执行追缴被执行人叶振南、何桂兴、陈日福犯诈骗罪、行贿罪违法所得一案，何桂兴对广州中院拟公告拍卖广东省广州市天河区天府路161号之一2005房产、地下一层113车位的执行行为不服向广州中院提出书面异议。何桂兴异议称：一、异议人的“非法所得”金额实为105万元。两审判决均对异议人因本案的所得款项进行了明确，即105万元。具体见（2015）穗中法刑二初字第16号《刑事判决书》第11页第13、14、15、16项；（2016）粤01刑初427号《刑事判决书》第6页、第11页、笫12页、第34页。二、异议人依法应被追缴的金额亦应以80万元为限，且异议人已经如数交付了该80万元，故异议人的法律义务已经履行完毕。(2015)穗中法刑二初字第16号《刑事判决书》、(2016)粤01刑初427号《刑事判决书》、(2017)粤刑终1550号《刑事裁定书》。三份判决均已经认定异议人退款25万元，即尚有80万元的“违法所得”没有退回。2019年11月26日，异议人在征得执行经办法官的同意下，已经足数缴纳了该80万元，且在80万元款项缴纳完毕之后，房屋的拍卖程序已经撤销。三、异议人与叶振南、陈日福之间不存在连带退款的法律义务。虽然该判项将三被告人的追缴数额合并计算，但并未明确三人互负连带责任。异议人的“违法所得”已经查明，则异议人被执行的款项依法应以尚未完成的80万元退款为限。本案执行过程中，经办法官将异议人的被执行金额与另两人合并，显然是将第四判项理解成了连带责任是错误的。其错有二：一是忽略了被执行标的为非法所得，两次的判决文书已经明确了异议人的非法所得金额，只能以异议人个人所得金额为限进行执行；二是两审判决文书均没有连带追缴的表述，将三人的非法所得合并追缴，或者优先执行异议人或其他某一个人的财产，片面扩大了第四判项的内容，错误增加了异议人的被执行范围。连带责任要么是约定，需要当事人自行书面约定，要么是法定，但本案既无约定，又无法定，故完全不存在连带被执行的任何依据。请求法院：1.确认异议人已全部履行对(2018)粤01执5018号案的义务；2.将异议人移出失信人员名单、解封此前查封的异议人名下全部财产、出具执行结案确认书等全部执行结案手续。   被执行人陈日福答辩称：同意异议人的申请。我方认为三位被执行人不应承担连带责任。对于退赔数额，应各自承担。   广州中院查明：关于广东省广州市人民检察院指控叶振南、何桂兴、陈日福犯诈骗罪、行贿罪一案，广州中院于2017年9月15日作出（2016）粤01刑初427号刑事判决，其中第四项判令：追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得470万元人民币（何桂兴已退缴人民币25万元、陈日福已退缴人民币105万元），以及对叶振南违法所得总额人民币6540849元人民币扣除上述470万元的剩余部分1840849元人民币予以追缴，发还被害单位广州开发区征用土地办公室；追缴不足以清偿的，责令退赔，退赔数额以上述数额为限。因上述被执行人未履行生效判决确定的义务，广州中院于2018年10月16日以（2018）粤01执5018号立案执行。在执行过程中，广州中院查封了登记在被执行人何桂兴名下位于广州市天河区天府路161号之一2005房及地下一层113号车位；登记在被执行人陈日福名下位于广州市白云区同和中路32号306房、307房的房产。2019年11月26日，被执行人何桂兴向广州中院缴纳了执行款80万元，加上在侦查阶段退缴的25万元，被执行人何桂兴已退缴案款共计105万元。被执行人陈日福向广州中院缴纳了执行款66万元，广州中院在银行扣划177229.93元，冻结了陈日福银行存款262770.07元，加上在侦查阶段退缴的105万元，共合215万。   另查明，（2016）粤01刑初427号刑事判决书查明：“被告人叶振南、何桂兴、陈日福供认，叶振南领取了征地补偿款后，三人共同约定按照约351平方米、以13500元/平方米的标准，共计约470万元进行分赃，其中何桂兴、陈日福分别实际分得105万元、215万元。”“本院认定被告人叶振南对诈骗数额6540849元承担责任，其中，何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任。”   广州中院认为，本案争议焦点在于被执行人何桂兴对（2016）粤01刑初427号刑事判决第四项“追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得470万元人民币”是否应当承担连带责任。首先，上述判项要求追缴三被执行人的违法所得470万元人民币，并未对三被执行人对该违法所得470万元各应承担多少责任进行划分，因此，按照上述判决，被执行人叶振南、何桂兴、陈日福均应对该违法所得部分承担责任。其次，上述判决亦明确认定“何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任”，共同承担责任即为连带责任而非按份责任。最后，虽然上述判决查明了三被执行人实际分赃的数额，但分赃数额并非追缴或退赔的数额。即使三被执行人存在主从犯之分，诈骗数额有多少之分，也已在量刑情节上予以考虑，追缴违法所得的数额仍应严格按照判决执行。综上所述，异议人何桂兴要求确认其已履行完（2018）粤01执5018号案件的义务以及解除对其财产查封的异议请求不能成立，广州中院不予支持。关于其要求移出失信人员名单的请求，不属于执行异议审查范畴，其可以按相应程序另行提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定驳回异议人何桂兴的异议请求。   何桂兴不服广州中院上述裁定，向本院申请复议，请求：一、撤销广州中院（2020）粤01执异562-563号执行裁定；二、裁定终止对（2018）粤01执5018号案件的执行，终止对何桂兴名下位于广州市天河区天府路161号之一2005（不动产权号码：粤2018广州不动产权第020008636号）的房产查封、拍卖。主要理由：一、追缴违法所得不应涉及个人的合法财产。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，最高人民法院、最高人民检察院于2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条等规定，违法所得应指通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产。违法所得应与被告人的违法犯罪行为有关，应与被告人所得为限，获得多少退缴多少。复议申请人违法所得为105万元，且已主动退缴完毕，案涉被查封冻结的财产并非违法所得，是其与妻子的共同合法财产，不应当成为退缴的执行对象，不在退缴范围之内。同时，应履行退缴义务的被执行人叶振南却逍遥法外，不公平也不适当的。二、刑法上对违法所得的追缴不存在连带责任的相关规定。刑事法律并不存在因共同犯罪引发各被告人之前需要承担连带责任的情况，且连带责任与共同责任有较大区别，各犯罪分子对于退缴违法所得不应承担连带责任。广州中院异议裁定认为“何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470元与叶振南共同承担责任”，以此认定三人对诈骗款项470万元承担的是共同责任，并认为共同责任即是连带责任，是错误的，违背法律的基本原则。三、案涉的违法所得有明确的分配比例，也有相关证据，应当以实际所得退缴为限。从公平的角度出发，共同犯罪中，追缴违法所得应体现主从犯的区别。本案诈骗款共计470万元，主犯叶振南、何桂兴、陈日福三人有明确的《建设房屋协议书》，对三人分工、利益分配都做了约定，分配比例为叶振南34%、何桂兴15%、陈日福51%，实际上，何桂兴分得105万元、陈日福分得215万元，余款均由叶振南分得并控制。据此，应对三人分别追缴，而不应在复议申请人何桂兴完全退缴违法所得105万元后，仍然对复议申请人的其他合法财产进行查封并拟进行拍卖。   复议申请人何桂兴未向本院提交新的证据。   被执行人叶振南、陈日福未向本院提交书面意见及证据。   本院经审查，对广州中院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点一是何桂兴是否应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带责任。二是本案追缴及退赔的执行范围是否仅限于违法所得的财产。具体评析如下：   第一，何桂兴是否应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带责任。本案执行依据第四判项内容为“追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得470万元人民币”，确定了复议申请人何桂兴与其他被执行人应当履行的退缴义务为470万元，并未限定在各自的违法所得范围内承担责任。本案生效判决明确认定各被执行人共同诈骗罪名成立，“何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任”，本案各被执行人之间属于共同犯罪，本案执行依据未明确区分各被执行人需要承担退缴退赔范围，复议申请人何桂兴关于不应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带退缴责任的理由，本院不予采纳。   第二，本案追缴及退赔执行范围是否限于违法所得的财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”，责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或者其他原因无法完成追回的情形下，为弥补被害人的损失而责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，执行标的是被执行人的个人财产，而不限于赃款赃物本身。本案执行依据 “追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得470万元人民币”“追缴不足以清偿的，责令退赔，退赔数额以上述数额为限。” 明确了关于470万元的违法所得一是追缴，二是责令退赔，根据本案查明的事实，目前到位案款共计320万元，仍有150万元未追缴退赔被害单位。因此，广州中院查封处置复议申请人何桂兴的合法财产并无不当，复议申请人何桂兴关于不应执行其合法财产的异议理由，本院不予采纳。   此外，复议申请人何桂兴在复议请求中主张本案执行的房产是其与妻子的共同合法财产的问题，不属于本案审查范围，案外人可另案主张。   综上，广州中院（2020）粤01执异562-563号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何桂兴的复议请求及理由依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回复议申请人何桂兴的复议申请，维持广东省广州市中级人民法院（2020）粤01执异562-563号执行裁定。   本裁定为终审裁定。         审 判 长 林宏坚   审 判 员 付庆海   审 判 员 李焱辉                二○二一年四月十二日      本件与原本核对无异      法官 助理 林雪玲   书 记 员 萧嘉怡