云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2013)云高民一终字第274号上诉人（原审被告）玉溪市红塔区英语特色学校。法定代表人丁广付，校长。委托代理人雷洪文，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）康云顺，男，汉族。委托代理人谢实龙、杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市红塔区英语特色学校(以下简称英特学校)因与被上诉人康云顺建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院(2013)玉中民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年11月18日受理后依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人英特学校的委托代理人雷洪文，被上诉人康云顺的委托代理人谢实龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认，2008年12月16日，英特学校作为甲方，与康云顺签订一份《协议书》，该协议载明乙方玉溪富康建筑装饰有限公司，内容为：一、工程内容玉溪英语特色学校，学生宿舍楼共六层，面积有3509.5㎡，经协商，甲方按每平方米预算元的工程造价(含直接施工程费、措施费、管理费，其它项目费、规费，施工单位利润、税金等)，工程总造价为决算元。二、施工图中甲方负责设计、监理单位、质检单位甲方代表由甲方负责聘请，施工图设计费，审图费、管理费、质检费、工程审计费，质检母材费，室内实体及水电检测费，铝合金检测费，公证费、甲方代表工时费等由甲方负责支付。三、按约定，乙方必须按甲方提供的施工图和变更通知进行施工，施工设计图以外的增减部分，经甲方认可签证后为准，施工期间每季度费用按新的信息价按实决算。四、施工所需的水、电在开工前由乙方负责接通，费用经甲方认可后由甲方负责。五、质量要达到国家现行标准才能验收，如出现质量问题，给甲方造成了一切经济损失由乙方负责。六、乙方的施工单位必须于每月25日前向甲方监理报当月进度和工程量，经监理工程师审核后，经甲方代表签字才能确定工程量。七、乙方在施工期间每月25日前，提交本月工程进度，甲方代表按实际工程量确定后7日内付工程进度款，工程进度款累计付到70％，暂停支付，待验收后，乙方施工单位在一月内提交完整的结算资料，一年内审计单位审定结算后并保证工程档案移交完，一年后全部付清。如甲方尾款30％没有付给乙方，甲方必须按银行贷款利息加双倍计算付给乙方。或者甲方把学生宿舍楼的房产转移给乙方，乙方按租金又租给学校使用。八、违约责任：甲、乙双方信守协议，不得违约，如有违约，由违约方负责支付对方违约金200万元(大写：贰佰万元)并赔偿对方的一切经济损失。……。在协议尾部，甲方处盖有英特学校公章并有法定代表人丁广付签字，乙方处盖有玉溪市康庄苑房地产开发有限公司（以下简称康庄公司）公章并有康云顺签字。协议签订后，康云顺于2008年12月25日组织工人、机械设备、建筑材料等进场施工，施工时断时续，至2009年4月16日正式停工。此后，应英特学校要求，康云顺将机械设备、建筑材料等置于施工场地等待英特学校资金到位后再继续施工。2009年6月12日，玉溪建工(集团)有限公司工程造价员朱庶铭出具《建筑安装工程结算书》一份，确认康云顺已完成工程部份结算造价为1587136.45元，丁广付在该结算书上签字情况属实并加盖英特学校公章。2010年5月3日，丁广付在康云顺整理的一份《违约补偿情况说明》上签字并出具一份《关于建盖宿舍楼情况说明》给康云顺，其中，《违约补偿情况说明》叙述了2009年3月以后英特学校承诺支付工程进度款，但未按时支付，多次拖延后应补给康云顺所有损失为：1、塔吊运费1.6万元；2、浇塔吊基座材料及工时费2万元；3、安拆塔吊设施费1.5万元；4、塔吊出租4.41万元(2008年12月25日至2009年4月30日，126天，每天350元)；5、开塔吊务工工资3月1日到4月30日6000元；6、乙方进场帮迁费10万元；7、挖人孔桩务工费1.96万元(2008年12月25日到2009年1月2日，7天，40人，每人70元)；8、挖人孔桩没有电的影响4.48万元(2009年1月13日到2009年2月6日，24天，扣减春节8天为16天，40人，每人70元)；9、乙方管理人员务工费2.112万元(2008年12月25日到2009年4月30日，126天，扣减正式上班没有影响的60天，为66天，4人，每人80元)；10、施工现场堆着用卷阳机拉过的钢筋2.05万元(5吨×4100元)；11、施工现场堆着大小各种规格20.5万元(50吨×4100元)；12、施工现场堆着水泥0.72万元(18吨×400元)；13、施工现场堆着公分石0.09万元(15m3×60元)；14、施工现场堆着扬武河沙0.315万元(30m3×110元)；15、施工现场堆着人工砂0.48万元(80m3×60元)；16、施工现场堆着白砂0.036万元(6m3×60元)；17、自2009年4月16日停工到2009年11月中旬共计7个月，每个月的塔吊和看材料人工费1.5万元，合币10.50万元，合计63.35万元。加上垫付工程款及借款利息74760元，共计708260元。《关于建盖宿舍楼情况说明》载明：如果该楼继续建盖则作如下说明：①按预算价目结算该楼的款项；②塔吊损失按1万/月赔付(自2009年4月16日)；③购置部份材料的损酌情赔偿。如果该不继续建盖则作如下说明：①按现有结算该楼的款项；②赔偿未盖楼的损失；③已经投资该楼款项按银行的同期贷款利息支付(自2009年4月16日)。之后，康云顺经找英特学校催要工程款及赔偿款未果，于2011年11月15日康云顺向公安机关报案请求查处，公安机关告知其属民事纠纷，应到人民法院提起民事诉讼。现英特学校已停止办学。另查明，康云顺系玉溪富康建筑装饰有限公司股东，同时系康庄公司股东及法定代表人。诉讼中，康云顺对英特学校主张已支付康云顺及其工人、材料供应商的款项共计233811.60万元予以认可。原审认为，针对英特学校提出康云顺不是本案适格主体的主张，根据双方所签《协议书》，抬头处虽载明乙方为玉溪富康建筑装饰有限公司，但在尾部盖章的却是康庄公司并有康云顺签字，诉讼中，玉溪富康建筑装饰有限公司法定代表人已表示无论是签订协议还是承揽工程都是康云顺的个人行为，与公司无关；而康庄公司属房地产开发公司，没有建筑方面的资质，该公司股东为康云顺及其儿子康磊，康云顺与康磊均表示涉案工程是康云顺个人承揽，对康云顺主张工程款也无异议，故本案依法确认协议一方当事人为康云顺，其作为原告主体适格，对英特学校提出的抗辩意见不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。……第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……(四)已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。……根据上述规定，本案工程系英特学校学生宿舍楼建盖工程，需要发包给有资质的单位承建，故英特学校发包给没有资质的康云顺个人承建导致双方签订的协议无效。协议虽然无效，但对于康云顺已实际组织工人及相应的机械设备、材料等进场施工的事实双方均无异议，而根据审查的情况，工程停工是由于英特学校不能办理施工许可证、不能按时支付工程进度款所致，现英特学校已停止办学，宿舍楼工程已无继续建盖的必要，故英特学校应支付康云顺已完成工程的工程价款。关于工程价款如何认定的问题，因双方共同委托了第三人进行结算，并在结算书上签字认可，英特学校抗辩提出其法定代表人签字是在被胁迫的情形下所为，根据其申请出庭作证的证人陈述，当时确有一些农民工聚集到英特学校校园内，但原因是英特学校拖欠康云顺工程进度款迟迟不付，导致康云顺不能及时支付农民工工资而引起的，不应认定为胁迫，对英特学校的抗辩意见不予采纳，原审法院认定涉案工程已完成部份的工程造价为结算书载明的金额，即1587136.45元。诉讼中英特学校提出其已支付工人工资、材料款等233811.60元，康云顺表示认可，故该款应在工程款中扣除，扣除后，工程款认定为1353324.85元。关于康云顺主张的赔偿款，同样也是经过了英特学校法定代表人签字认可，经审查，该款涉及17项，其中第5、7、8、9项系在施工期间产生的务(误)工费，虽康云顺主张施工期间也曾停过工，但现有证据不足以证实其主张，由于康云顺主张的工程款已得到支持，故对上述4项费用共计91520元应予扣减，否则会造成重复计算。另，康云顺主张的赔偿款708260元中，有74760元属于垫付工程款以及借款的利息，因借款与工程款无关，而作为工程款的利息，康云顺已单独主张，故该74760元也应从总的赔偿款中进行扣减，综上，应认定赔偿款为541980元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于涉案工程是由康云顺垫资建盖，工程结算以后，英特学校未按结算价款全额进行支付，在康云顺催要工程款时，英特学校于2010年5月3日书面承诺赔偿损失并对已投资建楼的款项按银行同期贷款利率支付利息，故对康云顺主张从2010年5月3日起按银行同期贷款利率支付工程款利息的请求予以支持，但工程款数额应以欠付的1353324.85元为准。赔偿款是基于损失而产生的，康云顺要求支付利息依据不足，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：“一、由被告玉溪市红塔区英语特色学校于本判决生效后十日内支付原告康云顺工程款1353324.85元及利息(以1353324.85元为基数，按银行同期贷款利率从2010年5月3日计算至本判决确定的履行期限届满之日)；二、由被告玉溪市红塔区英语特色学校于本判决生效后十日内支付原告康云顺赔偿款541980元；三、驳回原告康云顺的其它诉讼请求。案件受理费29658元，由原告康云顺负担6368元；由被告玉溪市红塔区英语特色学校负担23290元。”一审宣判后，英特学校不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判由英特学校向康云顺支付工程款60万元，一、二审诉讼费用由双方平均承担。理由：1、一审程序违法。一是在一审规定的举证期限早已届满且未重新指定举证期限的情况下，康云顺申请的证人瞿某某、康某、朱某某、张某某、薛某某未出庭作证，未接受当事人的质询，一审对上述证人的证言予以确认违反法定程序。二是康云顺不是本案适格主体，《施工协议》由英特学校与康庄公司所签，一审确认康云顺的原告主体资格违反法定程序。三是涉案工程造价需经评估机构进行评估，一审对英特学校要求评估的请求未予答复。四是英特学校无诉讼主体资格，英特学校已于2013年5月28日被玉溪市红塔区民政局撤销登记。2、一审认定事实错误。一是涉案工程造价的计算不客观，不公正。涉案工程造价系康云顺单方委托朱庶铭所做，所涉施工数据亦系康云顺单方提供，且朱庶铭从未到工地勘查施工情况，朱庶铭出具《建筑安装工程结算书》系个人行为，不具有合法性。英特学校之所以在《建筑安装工程结算书》上签字，是因康云顺多次组织员工到学校讨要工钱，在被威胁的情况下所签，该签字行为不是英特学校的真实意思表示，涉案工程造价应委托专业评估机构进行评估。二是英特学校法定代表人在《违约补偿情况说明》的签字系被威胁的情况下所签，不是英特学校的真实意思表示，该签字行为应依法认定为无效。康云顺答辩称，康云顺和英特学校均为本案适格诉讼主体，一审程序合法，《建筑安装工程结算书》、《违约补偿情况说明》系双方当事人真实意思表示。另，康云顺一审认可英特学校已付款项233811.60元，现该认可的前提条件消失，二审应予以纠正。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人均无异议，故对一审认定事实，本院予以确认。二审中，英特学校提交了玉溪市红塔区民政局《关于撤销玉溪市红塔区英语特色学校等4家民办非企业登记的决定》，欲证明英特学校因被撤销登记，现已无诉讼主体资格。康云顺质证认为，认可该份证据的真实性，但不认可康云顺的证明目的，英特学校被撤销登记只能证明英特学校已无办学资格，不能证明英特学校无诉讼主体资格。本院认为，因双方当事人对该证据的真实性并无异议，故本院对其真实性予以确认，对其证明目的，本院在争议焦点中进行分析。综合双方诉辩主张，二审争议焦点是：1、康云顺、英特学校是否具有诉讼主体资格；2、涉案《建筑安装工程结算书》和《违约补偿情况说明》应否作为本案的定案依据；3、一审程序是否合法。关于焦点1，2008年12月16日，英特学校与康庄公司所签《协议书》，因康庄公司无建筑施工资质而无效。合同签订后，该工程名义上是由康庄公司进行施工，实际上为康云顺组织施工，康庄公司对工程没有投入资金、机械及技术管理人员，康庄公司也明确《协议书》的签订未经康庄公司股东会同意，是康云顺的个人行为。从康云顺与英特学校的法律关系分析，康云顺作为实际施工人，自行投入资金，自行组织施工，有义务对合同相对方承担施工合同责任，也有权利向合同相对方主张工程款，依法可以作为本案原告参加诉讼，故英特学校关于康云顺不具有本案诉讼主体资格的理由不成立，本院不予支持。英特学校因连续三年以上未参加年检，玉溪市红塔区民政局于2013年5月28日对英特学校作出撤销登记的行政处罚决定，并公告送达。英特学校自称于二审诉讼中（2013年12月13日）才得知该决定书，现并未就此提起行政复议，也并未成立清算组进行清算事宜。本院认为，英特学校被撤销登记后，其主体资格、债权债务关系依然存在，在英特学校未提交注销登记证明的情况下，其诉讼主体资格并未灭失，故英特学校主张其无诉讼主体资格并无依据，本院不予支持。关于焦点2，英特学校认可其法定代表人丁广付在《建筑安装工程结算书》和《违约补偿情况说明》上签字的真实性，但主张丁广付的签字系被威胁所签，该签字行为应认定为无效。康云顺认为，其未组织农民工去堵门要钱，未带领农民工到英特学校办公室，但英特学校的宿舍楼和食堂是康云顺锁的。本院认为，上述行为只是康云顺在追讨工程款时的过激行为，并不构成对丁广付的生命健康或财产等造成损失的威胁行为。另，即使如英特学校所称，其是在受威胁的情况下在《建筑安装工程结算书》和《违约补偿情况说明》上签字，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，英特学校应当请求变更或者撤销，并不能因此而认定《建筑安装工程结算书》和《违约补偿情况说明》无效。英特学校至今未提出变更或者撤销，本院认定《建筑安装工程结算书》和《违约补偿情况说明》合法有效，英特学校应按照该约定履行支付义务，英特学校主张丁广付的签字行为无效并无依据，本院不予支持，同时对英特学校二审提交的造价鉴定申请不予准许。另，康云顺一审认为为了节约审理时间，认可英特学校已付款项233811.60元，同意在康云顺的工程款中扣除，现康云顺认为该认可的前提条件消失，二审应予以纠正。本院认为，康云顺对此并未提起上诉，且康云顺该认可行为系自愿行为，故本院对康云顺该主张不予审查。关于焦点3，一审中，康云顺申请瞿某某、康某、朱某某、张某某、薛某出庭作证，欲证明其具备诉讼主体资格、工程施工及结算事宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款关于“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的规定，一审法院根据康云顺的申请，依法对上述证人进行调查并形成调查笔录，调查笔录经过双方当事人质证，当然可以作为本案的证据使用，故英特学校上诉称一审对上述证人证言予以确认属违反法定程序并无依据，本院不予支持。至于英特学校上诉称一审对英特学校要求评估的请求未予答复属违反法定程序，因英特学校一审并未提交造价评估的书面申请，一审未予以答复并无不当。综上，英特学校的上诉主张不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29658元，由玉溪市红塔区英语特色学校负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若玉溪市红塔区英语特色学校未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若玉溪市红塔区英语特色学校不自动履行本判决，康云顺可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省玉溪市中级人民法院申请执行。审 判 长 王 健 审 判 员 杨 聪 代理审判员 张永生二O一三年十二月十九日书 记 员 赵思远