宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）宁01刑终377号原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。原审附带民事诉讼原告人蒋某某，男，1989年4月15日出生，汉族，大学文化，系银川某某物业服务有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。上诉人（原审被告人）武明，曾用名武俊，男，1984年12月9日出生，汉族，初中文化，宁夏回族自治区中宁县人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区中宁县。2014年2月26日因犯寻衅滋事罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年8月21日刑满释放。2014年12月12日因吸食毒品被中卫市公安局沙坡头区分局罚款伍佰元。2015年1月3日因吸食毒品被石嘴山市公安局大武口分局行政拘留十三日并社区戒毒三年。2016年3月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。上诉人（原审被告人）马某甲，男，1986年1月15日出生，汉族，大专文化，陕西省合阳县人，个体，户籍所在地陕西省合阳县。2007年9月13日因犯聚众斗殴罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，2010年12月10日刑满释放。2016年3月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。上诉人（原审被告人）曹某某，男，1987年7月26日出生，回族，小学文化，宁夏回族自治区银川市人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。2016年2月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人武明犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人马某甲、曹某某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人蒋某某提起民事赔偿一案，于2016年11月21日作出（2016）宁0104刑初字825号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人武明、马某甲、曹某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人武明、马某甲、曹某某，听取检察人员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：一、关于聚众斗殴的事实2007年4月11日0时许，蔡扬（已判决）与秦某某（已判决）因上网发生矛盾，双方约定到银川市兴庆区星际网吧打架。随后，秦某某打电话叫米某某、马某甲帮忙，马某甲又叫来被告人武明及纳某某、史某某、卢某某（均另案处理）等人帮忙。七人分乘两辆出租车，武明、秦某某、米某某各带了一把鱼肚刀前往星际网吧。到网吧后，秦某某和米某某上二楼找到蔡扬，蔡扬便与事先叫来的赵某某、马某乙（均另案处理）及秦某某、米某某一起来到星际网吧外。秦某某与蔡扬再次发生口角，在争吵过程中，蔡扬拿出事先准备好的匕首刺向秦某某，秦某某躲开，蔡扬就向秦某某身后的米某某左侧胸部连刺两刀。马某甲、史某某、纳某某、卢某某、武明也下车欲参与打斗，蔡扬见状立即逃跑，武明与秦某某、米某某持刀追赶蔡扬未果，米某某在返回时倒在地上。后经医院抢救无效死亡。经法院鉴定，米某某系左下骨下动、静脉断裂致失血性休克死亡。二、关于寻衅滋事、故意伤害的事实2015年12月25日1时许，被告人曹某某、武明、马某甲在银川市兴庆区banana酒吧内，曹某某因用言语调戏被害人张某某而与被害人蒋某某发生争执，曹某某打了蒋某某一耳光，后曹某某与蒋某某、石某某、刘某某互相厮打。被告人武明、马某甲见曹某某与对方发生厮打后，武明持啤酒瓶对蒋某某、石某某实施殴打，致蒋某某右颈部软组织裂伤、右颈部静脉断裂、失血性休克；致石某某头皮下血肿及右腰背、右肘软组织损伤；马某甲用拳脚对刘某某实施殴打，致刘某某头皮挫伤及左前臂皮肤划伤。在此过程中，破碎的啤酒瓶致张某某受伤。经法医鉴定，蒋某某的伤情程度为重伤二级，石某某、刘某某、张某某的伤情程度均为轻微伤。被告人武明归案后如实供述了其犯罪行为。原告人蒋某某受伤后，于2015年12月25日至2016年1月12日至银川市第一人民医院住院治疗18天，支付治疗费用18862.09元（其中住院治疗费16473.89元、门诊治疗费2061.30元、自购药品费326.90元）。2016年6月21日，银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告人蒋某某的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限出具了鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人蒋某某被刀刺伤右颈部，致右颈外静脉断裂，后遗留有颈部瘢痕形成并颈部活动轻度受限等后遗症，伤残等级属X（十）级；其误工期为150日,护理期为60日，营养期为60日。原告人蒋某某支付鉴定费1000元。庭审中，原告人蒋某某称其受伤期间由其母亲护理，但未提交护理费的相关证据。同时，原告人蒋某某在庭审中提供证明一份，证实原告人从事物业服务工作，月工资为4600元，被告人武明对此无异议。在本案诉讼过程中，被害人石某某、刘某某、张某某自愿放弃民事赔偿请求。原审法院认为，被告人武明持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人马某甲、武明、曹某某随意殴打他人，情节恶劣，其中被告人武明持酒瓶致蒋某某重伤的行为已构成故意伤害罪，被告人马某甲、曹某某的行为构成寻衅滋事罪。被告人武明一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人武明曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪（重伤）的，是累犯，依法应从重处罚。被告人武明归案后能如实供述其聚众斗殴及寻衅滋事的犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。被告人马某甲、曹某某自愿认罪，酌情可从轻处罚。关于被告人马某甲的年龄问题，银川市兴庆区人民法院（2003）兴刑初字第8号刑事判决书中载明被告人马某甲的出生日期为1986年1月15日出生，结合公安部《物证检验意见书》关于被告人马某甲的骨龄认定意见，认定被告人马某甲的出生日期为1986年1月15日。关于被告人马某甲的辩护人提出的马某甲系看到曹某某被人殴打后，才到被害人桌子跟前的，且马某甲未殴打被害人，只是对刘某某进行了约束，其行为不符合寻衅滋事罪“无事生非”的特征，不构成犯罪的辩护意见，经查，证人牛冰锐、王秋娟的证言及被害人刘某某的陈述等能够互相印证，证实被告人马某甲对刘某某实施了殴打行为，马某甲与刘某某并不认识，其因曹某某寻衅滋事后与他人发生厮打，为了帮曹某某而参与到随意殴打他人的行为中，符合寻衅滋事的特征，应构成寻衅滋事罪，故对被告人马某甲的辩护人提出的相应辩护意见，不予采纳。关于被告人曹某某提出的其未殴打被害人蒋某某的辩解意见，经查，证人王秋娟、金瑞祥的证言及被害人蒋某某、石某某、刘某某、张某某的陈述能够互相印证，证实被告人曹某某打了被害人蒋某某一耳光的事实，故对被告人曹某某的该辩解意见，不予采纳。关于被告人曹某某的辩护人提出的曹某某无罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的证人证言、被害人陈述、被告人供述均能证实，被告人曹某某因酒后调戏被害人张某某时，与被害人蒋某某发生争执并殴打蒋某某，继而与蒋某某、石某某、刘某某发生厮打时被其朋友即被告人武明、马某甲看见，后武明、马某甲参与到犯罪行为中，致蒋某某、石某某、刘某某、张某某受伤的事实。本案系因曹某某为寻求刺激而调戏他人，并殴打被害人蒋某某引发，曹某某的行为系典型的无事生非、随意殴打他人的寻衅滋事行为，故对被告人曹某某的辩护人提出的该辩护意见，不予采纳；关于被告人曹某某的辩护人及被告人马某甲提出的被害人蒋某某的伤情程度鉴定，两份鉴定意见依据相同而结论不同，不应予以采纳的辩护及辩解意见，经查，关于被害人蒋某某的伤情程度鉴定，公诉机关提供了两份鉴定意见书，（银）公（物）鉴（伤）字[2016]039号检验意见书载明的系检验意见，其结论为蒋某某现阶段损伤程度已构成轻伤二级或以上程度，该检验意见书同时注明由于伤者现阶段正处于临床恢复阶段，待治疗终结伤情稳定后再行鉴定，鉴定意见以正式鉴定书为准；而（银）公（物）鉴（伤）字[2016]234号系最终的伤情鉴定意见书，其鉴定意见为被鉴定人蒋某某身体损伤程度为重伤二级。两份鉴定意见虽然依据相同，但其内容并不矛盾，且形式上亦符合证据要件，均可以作为本案证据使用，被害人蒋某某的伤情程度应当依据最终的鉴定结论来确定，故对被告人曹某某的辩护人及被告人马某甲提出的相应辩护及辩解意见，均不予采纳。被告人武明的伤害行为系导致原告人蒋某某重伤的直接原因，故武明对原告人蒋某某的损失应当承担赔偿责任，原告人主张被告人曹某某、马某甲共同赔偿其损失缺乏事实及法律依据，不予支持。原告人主张的医疗费18945.38元，经查，原告人提供的医疗费票据总金额为18862.09元，故支持原告人医疗费18862.09元；原告人主张的误工费23000元,原告人提交了银川某某物业服务有限公司出具的证明欲证实原告人蒋某某从事物业服务工作，月工资收入4600元，参考原告人提交的银川市第一人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见中原告人误工期150日的意见，支持原告人误工费23000元（4600元÷30日×150日）；原告人主张的营养费6000元，根据其伤情，参照其司法鉴定意见营养期60日，酌情支持4000元；原告人主张的护理费6707.20元，原告人虽未能提交护理人员的工资收入证明，但原告人受伤后必然会产生护理费，根据《2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中关于居民服务行业年平均工资40802元的标准，参考其司法鉴定的护理期限60日的意见计算，原告人的主张符合法律规定，予以支持；原告人主张的住院伙食补助费1800元,符合法律规定，予以支持；原告人主张的交通费5000元，因原告人提交的其保留的交通费票据为111.8元，根据原告人的伤情恢复需要，酌情支持原告人交通费1500元；原告人主张的鉴定费1000元、复印费31元，有相应票据予以证实，予以支持；原告人主张的伤残赔偿金50372元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款“造成被害人残疾的应当赔偿残疾生活辅助具等费用”的规定，伤残赔偿金不属于法律规定的赔偿范围，故原告人的该诉讼主张于法无据，不予支持；原告人主张的精神损害抚慰金30000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，对原告人的该诉讼主张，不予支持。原告人主张的后期治疗费200000元，因尚未发生，待发生后原告人可另行起诉。综上，支持原告人各项费用共计56900.29元。为了维护社会秩序，保障他人的身体权及财产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第（四）项、第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：被告人武明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；总和刑期为有期徒刑八年六个月，决定执行有期徒刑八年；被告人马某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人曹某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人武明于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某各项损失共计56900.29元；驳回附带民事诉讼原告人蒋某某的其他诉讼请求。上诉人武明提出的上诉理由，对于聚众斗殴犯罪中其并未积极参加，也未造成伤害，量刑过重；对故意伤害犯罪中，其看见对方打曹某某才动手，伤害被害人也是无意伤害，不是有意伤害，其主观上没有想去聚众斗殴，原审法院量刑过重。上诉人马某甲提出的上诉理由，看见对方打曹某某其才动手，其为了拉架，证人证言中其拉刘某某进卫生间并殴打不属实，其认罪悔罪，原审法院量刑过重。上诉人曹某某提出的上诉理由，事情因我而起，但其主动对被害人蒋某某进行救助，主动到案，如实供述，系自首，原审法院量刑过重。履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，聚众斗殴犯罪有原审当庭举证、质证并经认证的尸体检验报告及照片、情况说明、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、现场平面图及现场照片、法医物证鉴定书、证人赵某某、马某乙、纳某某、卢某某、史某乙、潘某某的证言、同案犯马某甲、秦某某、蔡扬的供述、上诉人武明的供述与辩解及常住人口详细信息、到案经过等证据予以证实，故意伤害、寻衅滋事犯罪有原审当庭举证、质证并经认证的疾病诊断证明、病历材料、法医学人体损伤程度鉴定书、视频光盘、证人马某丙、牛某某、王某某、金某某的证言及辨认笔录、被害人蒋某某、刘某某、张某某、石某某的陈述及辨认笔录、上诉人武明、马某甲、曹某某的供述及辨认笔录、常住人口信息、刑事判决书及释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、抓获经过、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明等证据予以证实，上述证据经查证来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人武明持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人马某甲、武明、曹某某随意殴打他人，情节恶劣，其中上诉人武明持酒瓶致蒋某某重伤的行为已构成故意伤害罪，上诉人马某甲、曹某某的行为构成寻衅滋事罪。上诉人武明一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人武明曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪的，是累犯，对其应从重处罚。上诉人武明归案后能如实供述其聚众斗殴及寻衅滋事的犯罪行为，系坦白，对其依法可从轻处罚。上诉人马某甲、曹某某自愿认罪，对其酌情可从轻处罚。对于上诉人武明提出的聚众斗殴犯罪中其并未积极参加、也未造成伤害、量刑过重的上诉理由，经查，有同案犯马某甲、秦某某、蔡扬的供述、上诉人武明的供述等证据能够证实秦某某打电话叫米某某、马某甲参与打架，马某甲又叫武明等人参与打架，上诉人武明携带鱼肚刀参加聚众斗殴的事实，原审法院综合上诉人武明犯罪的性质、情节，对其犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年九个月，量刑适当，故上诉人武明提出该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人武明提出的故意伤害犯罪中看见对方打曹某某才动手，不是有意伤害，原审法院量刑的上诉理由，以及上诉人马某甲提出的证人证言中拉刘某某进卫生间并殴打不属实，其认罪悔罪，原审法院量刑过重的上诉理由，上诉人曹某某提出的主动对被害人蒋某某进行救助，主动到案，如实供述，系自首，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，有证据证实武明持啤酒瓶对蒋某某、石某某实施殴打，致蒋某某重伤的事实，证人牛某某、王某某的证言及被害人刘某某的陈述等能够互相印证，证实上诉人马某甲对刘某某实施了故意伤害、寻衅滋事犯罪的事实，现有到案经过能够证实上诉人曹某某系被公安机关抓获归案，不具备自首的主动投案条件，本案因上诉人曹某某寻求刺激、调戏他人引发，原审法院综合上诉人武明、马某甲、曹某某犯罪的性质、情节，对上诉人武明、马某甲、曹某某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪判处有期徒刑四年九个月、一年十一个月、一年十个月，量刑适当，上诉人武明、马某甲、曹某某提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定。裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李根贤审 判 员  李 刚代理审判员  ＸＸ程二〇一六年十二月二十七日书 记 员  刘铧之附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第11页共12页