河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终763号上诉人（原审被告）：徐海亮，男，1968年12月2日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：刘广套，男，1973年11月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：张轲，河南星烁律师事务所律师。原审被告：杨爱红，女，1971年10月10日出生，汉族。上诉人徐海亮因与被上诉人刘广套、原审被告杨爱红、宋振洋（已去世）民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐海亮，被上诉人刘广套及其委托诉讼代理人张轲，原审被告杨爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐海亮上诉请求：1.不服判决部分为80000元及利息，请求撤销一审判决第一项，改判徐海亮偿还刘广套借款114000元或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘广套承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院对徐海亮和刘广套之间的借款约定有利息的认定是错误的。首先，徐海亮与刘广套之间的借款发生于2015年9月30日，在当时出具的借条上，并未约定借款利息。民间借贷没有约定利息的应当视为没有利息。其次，徐海亮与刘广套在借款时也确实没有约定利息。因为当时刘广套是徐海亮的司机，二人合作多年，关系非常好。刘广套借款只是出于私人感情，为了帮助徐海亮，并没有通过借款获取利息收益的打算。第三，能够证明徐海亮和刘广套之间借款约定利息的只有一份《个人房屋抵押借款合同》，但该合同存在很大问题，不能因此认定徐海亮和刘广套之间的借款约定有利息。因为《个人房屋抵押借款合同》的真实形成时间为2017年5月13日，而不是借款实际发生的2015年9月30日，《个人房屋抵押借款合同》的落款时间是倒签的，这一事实刘广套本人也是认可的。而且该合同未经登记是一份未生效合同，即使该合同成立且生效，关于利息的约定也不能追溯到2015年9月30日。第四，一审法院以徐海亮在2015年10月30日至2017年1月31日之间向刘广套支付相关利息为由，认定徐海亮和刘广套之间约定有借款利息犯了先入为主和循环论证的错误。因为徐海亮和刘广套虽然都承认徐海亮在2015年10月30日至2017年1月31日之间向刘广套支付了款项，但是对于这些款项的性质双方主张是各不相同的。徐海亮认为这些款项是归还的本金，刘广套认为是支付的利息。在这种情况下，一审法院却在没有其他证据的情况下认定这些款项是利息，并以这些款项是利息为由推定徐海亮和刘广套之间约定有利息，岂不是先入为主在前，循环论证在后，违背了司法公正。第五，根据刘广套在法庭中陈述，徐海亮在2015年10月30日至2017年1月31日之间向刘广套支付的款项也不可能是利息。一审中法官曾经发问“徐海亮是否给过利息？”（此发问有先入为主的味道）。刘广套回答：“给过，2015年10月30日至2017年1月31日之间，有时4000元，有时6000元”。如果是给付利息，那么各期的数额都应该是相同的，因此徐海亮在此期间支付的款项都是归还的本金。2.一审法院对于应归还借款本金数额的认定是错误的。徐海亮对于2015年9月30日向刘广套借款194000元是认可的。但是借款后，徐海亮一直在积极还款，在一审中徐海亮主张归还了144000元，而刘广套认可徐海亮支付大约80000多元。虽然徐海亮由于仓促间没能收集还款证据，但双方都认可的80000多元应当予以认定。而且这些款项都发生在2017年5月13日《个人房屋抵押借款合同》形成以前，理应作为已归还借款在借款总额中扣除，但是一审法院对此没有争议的80000多元却未予扣除，造成对应归还借款本金数额认定错误。二、一审法院适用程序不当。在一审中作为被告的宋振洋未出庭，作为被告不出庭可以认为是对自己诉讼权利的放弃，但是一审法院却允许宋振洋向法院邮寄书面意见，并予以采纳。这本来也没有问题，问题在于虽然同为被告，各被告之间还是有利益冲突的，在徐海亮、杨爱红未见到宋振洋的书面意见，且未发表辩论意见的情况下，法院就采纳了宋振洋的书面意见，是对诉讼程序的错误适用，侵犯了徐海亮的诉讼权利。同时，宋振洋作为借款的担保人、《个人房屋抵押担保合同》的经办人，对于借款利息有无约定、何时约定及《个人房屋抵押借款合同》中利息约定真伪的查实作用非常关键。一审法院却未就这些问题向宋振洋发问，使得案件事实没能更好查明，对于徐海亮来说是不公平的。综上，一审判决事实认定错误，适用程序不当，请求二审法院查明事实依法判决。刘广套辩称，一审过程中，刘广套向法庭提交了借条、转款凭证、《个人房屋抵押担保合同》，上述证据足以证明刘广套与徐海亮、杨爱红之间存在民间借贷关系，上述证据中的签名均是由其本人签字捺印，本案事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐海亮的上诉请求，维持原判。杨爱红述称，对徐海亮的上诉没有意见。刘广套向一审法院起诉请求：1.判决徐海亮和杨爱红共同偿还借款本金194000元及利息（利息按照2020年发布的一年期贷款报价利率的四倍计算，自2018年1月1日起至实际清偿完毕之日止）；2.判决宋振洋对诉讼请求第一项内容承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由徐海亮、杨爱红、宋振洋承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，徐海亮向刘广套借款200000元并出具借据一份，其内容为“今借到刘广套现金贰拾万元整，借款人：徐海亮，担保人：宋伟，杨爱红”，徐海亮、杨爱红原系夫妻关系，刘广套向杨爱红转款194000元，随后刘广套与徐海亮和杨爱红签订《个人房屋抵押借款合同》，合同约定债权人是刘广套，债务人是徐海亮、杨爱红。借款总金额200000元用于投资，借款期限自2015年9月30日起至2017年9月29日止，月利率为2分，同时将位于××小区1号楼北3单元3层南户房屋抵押给刘广套，经查，《个人房屋抵押借款合同》实际签订日期为2017年5月13日，合同约定的抵押房产购买人是杨爱红，但尚未取得产权证书，也没有在房管部门办理抵押登记手续。另查明，宋振洋认可借条上担保人“宋伟”是其本人。一审法院认为，刘广套提供的借条及《个人房屋抵押借款合同》中约定借款金额为200000元，但实际转账金额为194000元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故刘广套与徐海亮、杨爱红之间的实际借款金额为194000元。徐海亮辩称已偿还刘广套借款本金144000元，并未在法庭指定的期限内提交证据，其抗辩主张不能成立。关于刘广套主张的位于××小区1号楼北3单元3层南户房屋的抵押问题，因杨爱红未取得该房产的所有权证，且没有在房屋主管部门办理抵押登记，抵押权未设立，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故刘广套与徐海亮、杨爱红之间签订的《个人房屋抵押借款合同》依法有效。通过借条、《个人房屋抵押借款合同》及转账记录可以认定杨爱红与徐海亮为共同借款人，2015年9月30日，徐海亮、杨爱红在借条上签字，且刘广套将借款直接转账至杨爱红账户，徐海亮对借款事实予以认可，故杨爱红与徐海亮应当共同承担偿还借款的责任。借条上虽然没有约定借款利息，但刘广套与徐海亮、杨爱红此后签订的《个人房屋抵押借款合同》对借款利息作出约定，且徐海亮在2015年10月30日至2017年1月31日期间向刘广套支付相关利息，视为双方对借款事实作出的补充，依法有效，刘广套主张自2018年1月1日起按照刘广套起诉时（2020年10月）全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算利息，视为对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于宋振洋承担保证责任的认定。宋振洋在借条上注明“保证人：宋伟”字样，视为宋振洋对刘广套与徐海亮、杨爱红之间的借款提供担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。借条中并未就宋振洋的担保方式作出约定，故宋振洋应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，徐海亮、杨爱红偿还借款的截止时间为2017年9月29日，刘广套应当在2018年3月28日前向宋振洋主张权利，逾期未主张权利的，保证人不承担保证责任，刘广套并未就向宋振洋主张权利的事宜向一审法院举证，且宋振洋于2020年12月6日向一审法院提交了不应承担担保责任的书面意见，故宋振洋不承担担保责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、徐海亮、杨爱红于本判决生效之日起十日内偿还刘广套借款本金194000元及利息[利息以借款本金194000元为基数，自2018年1月1日起按照（2020年10月）全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至清偿完毕之日止]；二、驳回刘广套的其他诉讼请求。案件受理费4180元，减半收取2090元，由徐海亮、杨爱红共同承担。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。另查明：1.2020年12月25日宋振洋与其妻孙晓君离婚，2021年1月16日宋振洋因病去世，2021年3月15日宋振洋的户口被注销。2.宋振洋的继承人有：儿子宋卓衡（法定代理人孙晓君）、父亲宋庆海、母亲孙英梅，三人均声明不继承宋振洋的遗产，也不参加诉讼。3.二审中，徐海亮为证明其偿还刘广套的借款，提供2015年10月31日其给刘广套妻子段环银行转账6000元、2017年5月24日给刘广套微信转账1000元、2020年1月23日给刘广套微信转账3000元，刘广套对上述3笔转账予以认可，并陈述是支付的借款利息。4.二审中，徐海亮为证明其偿还刘广套的借款，提供2015年10月14日其给宋振洋银行转账16000元、2016年7月8日至2017年1月8日给宋振洋微信转账10笔计80000元，刘广套认为上述11笔转账与本案无关，其并未收到上述款项。上述另查明的事实，有孙晓君提供的离婚证、户口簿、宋振洋的户口注销证明，宋庆海、孙英梅提供的二人身份证、户口簿，宋卓衡、宋庆海、孙英梅的声明，询问宋振洋弟弟宋旗飞的笔录，徐海亮提供的银行转账凭证、微信转账记录及当事人的陈述在卷证明，足以认定。本院认为，本案中，刘广套提供的借条及《个人房屋抵押借款合同》中约定借款金额为200000元，但实际转账金额为194000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故一审法院认定刘广套与徐海亮、杨爱红之间的实际借款金额为194000元适当。刘广套与徐海亮、杨爱红之间签订的《个人房屋抵押借款合同》，合同约定的抵押房产购买人杨爱红尚未取得产权证书，也没有在房管部门办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故一审法院认定刘广套与徐海亮、杨爱红之间签订的《个人房屋抵押借款合同》依法有效适当。徐海亮向刘广套出具的借条上虽然没有约定借款利息，但刘广套与徐海亮、杨爱红此后签订的《个人房屋抵押借款合同》对借款利息予以约定，并约定自2015年9月30日借款之日计息，且徐海亮也向刘广套支付了部分借款利息，视为双方对借款事实作出的补充，依法有效，故一审法院对刘广套请求自2018年1月1日起按照刘广套起诉时（2020年10月）全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算利息予以支持适当。二审中，徐海亮提供的2015年10月31日其给刘广套妻子段环银行转账6000元、2017年5月24日给刘广套微信转账1000元、2020年1月23日给刘广套微信转账3000元，刘广套予以认可，本院予以认定，但上述2015年10月31日的银行转账6000元、2017年5月24日的微信转账1000元发生在2018年1月1日之前，不能冲抵本案确定借款及利息，2020年1月23日的微信转账3000元发生在2018年1月1日之后，可以冲抵本案确定借款的利息，可在执行时予以扣除。二审中，徐海亮提出为偿还刘广套借款，2015年10月14日其给宋振洋银行转账16000元、2016年7月8日至2017年1月8日给宋振洋微信转账10笔计80000元，刘广套不认可收到上述款项，徐海亮也未提供其他证据证明刘广套收到上述款项，本院不予采纳。另外，如果徐海亮补充证据后能够证明其多偿还刘广套部分借款及利息，可另行解决。综上所述，徐海亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，审理程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由徐海亮负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年四月十九日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。