广东省高级人民法院   执行裁定书   （2021）粤执复54、55号   复议申请人：陈日福，男，1961年12月2日出生，汉族，住广东省广州市白云区汇侨中路XX号XXX房，公民身份号码440XXXXXXXX5072。   委托诉讼代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。   被执行人：何桂兴，男， 1955年6月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区九佛棠下XX街五巷XXX号，公民身份号码：440XXXXXXXXX1816。   被执行人：叶振南，男，1960年11月21日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区镇龙村向北路XXX号。   陈日福因不服广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出的（2020）粤01执异564-565号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   广州中院在执行追缴被执行人叶振南、何桂兴、陈日福犯诈骗罪、行贿罪违法所得一案，陈日福对广州中院拟公告拍卖广东省广州市白云区同和中路32号306房、307房的执行行为不服向广州中院提出书面异议。陈日福异议称：一、其在(2016)粤01刑初427号案件审理过程已积极退赃105万元，判决书第三判项载明，已足额支付罚金。关于追缴违法所得部分第四判项，异议人认为其与同案叶振南、何桂兴并不应当承担连带责任，属于按份责任。异议人退赃105万及支付110万执行款，已全部履行(2018)粤01执5018号案应履行的义务。请求法院：一、终止(2018)粤01执5018号之二，关于拍卖异议人房屋的执行措施；二、解除对异议人名下房屋及银行卡的查封、冻结措施；三、确认异议人已全部履行(2018)粤01执5018号案应履行的义务，并裁定(2018)粤01执5018号案执行终结。   广州中院查明：关于广东省广州市人民检察院指控叶振南、何桂兴、陈日福犯诈骗罪、行贿罪一案，广州中院于2017年9月15日作出（2016）粤01刑初427号刑事判决，其中第三项判令：陈日福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；第四项判令：追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得4700000元人民币（何桂兴已退缴人民币25万元、陈日福退缴人民币105万元），以及对叶振南违法所得总额6540849元人民币扣除上述4700000元的剩余部分1840849元人民币予以追缴，发还被害单位广州开发区征用土地办公室；追缴不足以清偿的，责令退赔，退赔数额以上述数额为限。因上述被执行人未履行生效判决确定的义务，广州中院于2018年10月16日以（2018）粤01执5018号立案执行。在执行过程中，广州中院查封了登记在被执行人何桂兴名下位于广州市天河区天府路161号之一2005房及地下一层113号车位；登记在被执行人陈日福名下位于广州市白云区同和中路32号306房、307房的房产。2019年11月26日，被执行人何桂兴向广州中院缴纳了执行款80万元，加上在侦查阶段退缴的25万元，被执行人何桂兴已退缴案款共计105万元。被执行人陈日福向广州中院缴纳了执行款66万元，广州中院在银行扣划177229.93元，冻结了陈日福银行存款262770.07元，加上在侦查阶段退缴的105万元，共合215万。   另查明，（2016）粤01刑初427号刑事判决书查明：“被告人叶振南、何桂兴、陈日福供认，叶振南领取了征地补偿款后，三人共同约定按照约351平方米、以13500元/平方米的标准，共计约470万元进行分赃，其中何桂兴、陈日福分别实际分得105万元、215万元。”“本院认定被告人叶振南对诈骗数额6540849元承担责任，其中，何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任。”   广州中院认为，本案争议焦点在于被执行人陈日福对（2016）粤01刑初427号刑事判决第四项“追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得4700000元人民币”是否应当承担连带责任。首先，上述判项要求追缴三被执行人的违法所得4700000元人民币，并未对三被执行人对该违法所得4700000元各应承担多少责任进行划分，因此，按照上述判决，被执行人叶振南、何桂兴、陈日福均应对该违法所得部分承担责任。其次，上述判决亦明确认定“何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任”，共同承担责任即为连带责任而非按份责任。最后，虽然上述判决查明了三被执行人实际分赃的数额，但分赃数额并非追缴或退赔的数额。即使三被执行人存在主从犯之分，诈骗数额有多少之分，也已在量刑情节上予以考虑，追缴违法所得的数额仍应严格按照判决执行。综上所述，异议人陈日福要求终止拍卖、解除对其财产查封冻结及裁定（2018）粤01执5018号案执行终结的异议请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定驳回异议人陈日福的异议请求。   陈日福不服广州中院上述裁定，向本院申请复议，请求：一、撤销广州中院（2020）粤01执异564-565号执行裁定；二、裁定终止对（2018）粤01执5018号之二执行裁定中关于拍卖其房屋的执行措施；三、解除对其名下房屋及银行卡的查封、冻结措施；四、确认其已全部履行（2018）粤01执5018号应履行的义务。主要理由：第一、本案款项来往非常清楚，暂且不讨论复议申请人陈日福有无参与行贿与诈骗，仅针对案件最终定性的诈骗款项的事实来决定其是否需要退赃，退赃金额及应否对叶振南部分承担连带返还责任，结合本案生效刑事判决各项证据证明，复议申请人陈日福已经向司法机关支付的215万元中，已远超过判决书中的赃款，复议申请人陈日福保留向叶振南追究的权利，不应再要求陈日福继续对判决书追缴不足部分承担连带责任。第二，追缴应为违法所得是多少就缴回多少，本案中复议申请人陈日福已将包含合法财产在内的部分全部退还，但叶振南向其兄弟、配偶的转款中必然含有违法所得，执行法院却从未要求其家人等退赃，请法院查实说明。本案应将可追缴的财产追查完毕后，不足以清偿的部分，方能执行复议申请人的其他财产。陈日福已将所收到的款项全数退回，其追缴义务已超额完成。第三，在执行环节中要求各被告人之间对追缴金额承担连带责任之后，由各被告人通过诉讼方式分配金额，只会增加当事人、司法讼累，并非立法本意，请求法院在执行环节一次性解决本案问题。   复议申请人陈日福未向本院提交新的证据。   被执行人何桂兴答辩称：陈日福复议申请陈述的内容是本案的事实，复议理由正当合法；何桂兴与陈日福将违法所得全部如数退缴给法院，已经履行完毕退缴义务；广州中院作出（2018）粤01执5018号执行裁定，仍冻结、拍卖其与陈日福相关银行账户及合法房产是错误的。   被执行人叶振南未向本院提交书面意见及证据。   本院经审查，对广州中院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点一是陈日福是否应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带责任。二是本案追缴及退赔的执行范围是否仅限于违法所得的财产。具体评析如下：   第一，陈日福是否应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带责任。本案执行依据第四判项内容为“追缴叶振南、何桂兴、陈日福的违法所得470万元人民币”，确定了复议申请人何桂兴与其他被执行人应当履行的退缴义务为470万元，并未限定在各自的违法所得范围内承担责任。本案生效判决明确认定各被执行人共同诈骗罪名成立，“何桂兴、陈日福按照面积351.98平方米、诈骗款项为470万元与叶振南共同承担责任”，本案各被执行人之间属于共同犯罪，本案执行依据未明确区分各被执行人需要承担退缴退赔范围，复议申请人陈日福关于不应对判项中的追缴违法所得470万元承担连带退缴责任的理由，本院不予采纳。   第二，本案追缴及退赔执行范围是否限于违法所得的财产。本案执行依据第四项关于470万元的违法所得判令内容有两项，一是追缴，二是责令退赔。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”，责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或者其他原因无法完成追回的情形下，为弥补被害人的损失而责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，执行标的是被执行人的个人财产，而不限于赃款赃物本身。根据本案查明的事实，目前到位案款共计320万元，但仍有150万元未追缴退赔被害单位，因此，广州中院查封处置复议申请人陈日福的合法财产并无不当，复议申请人陈日福关于不应执行其合法财产的异议理由，本院不予采纳。   综上，广州中院（2020）粤01执异564-565号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈日福的复议请求及理由依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回复议申请人陈日福的复议申请，维持广东省广州市中级人民法院（2020）粤01执异564-565号执行裁定。   本裁定为终审裁定。                     审 判 长 林宏坚   审 判 员 付庆海   审 判 员 李焱辉                二○二一年四月十二日      本件与原本核对无异      法官 助理 林雪玲   书 记 员 萧嘉怡