天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终64号上诉人（原审原告）：东莞市仙津保健饮料食品有限公司，住所地广东省东莞市横沥第二工业区。法定代表人：邓启俊，经理。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文君，广东诺品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玖鼎进出口贸易（天津）有限公司，住所地天津市蓟州区京津州河科技产业园盘龙山路2号增1号A座814-3室（集中办公区）。法定代表人：孙蕾，总经理。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌黎县韩愈酿酒有限公司，住所地河北省秦皇岛市昌黎县东外环路西。法定代表人：黄永斌，总经理。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西展扩商贸有限公司，住所地广西壮族自治区百色市右江区建华厂范围的东合村四组的A、B、C、D、E地块房屋。法定代表人：林长华，执行董事兼总经理。上诉人东莞市仙津保健饮料食品有限公司（以下简称仙津公司）因与被上诉人玖鼎进出口贸易（天津）有限公司（以下简称玖鼎公司）、昌黎县韩愈酿酒有限公司（以下简称韩愈公司）、广西展扩商贸有限公司（以下简称展扩公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人仙津公司的委托诉讼代理人陈梦友到庭参加诉讼，被上诉人玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。仙津公司上诉请求：1.依法撤销天津市第一中级人民法院（2020）津01民初1084号民事判决，改判玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司共同赔偿仙津公司经济损失及合理开支500000元。2.案件受理费由玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司负担。主要事实和理由：1．被诉侵权商品与涉案作品构成近似,一审法院对于玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司不侵犯仙津公司著作权的事实认定不清。涉案作品创作独特、新颖、有辨识度,具有独创性,应受著作权法的保护。在本案当中,仙津公司所主张的以“动力火车”和火车车头的简笔图案内添加英文字母“POWERSTATION”的美术作品与仙津公司所主张的有一定影响的装潢仅有颜色的区别,实际上为相同的图样。一审判决已认定被诉侵权商品与仙津公司主张的涉案装潢构成近似,又认为被诉侵权商品与涉案装潢相同图样的美术作品不构成近似,上述认定相互矛盾,属于认定事实不清,应当予以纠正。2.玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司实施共同的侵权行为,应当承担连带侵权责任。被诉侵权商品由玖鼎公司委托韩愈公司进行生产,即玖鼎公司及韩愈公司共同生产了被诉侵权商品，韩愈公司既已接受委托生产被诉侵权商品,必定因侵权行为获益。另外,仙津公司可在流通领域购买到由展扩公司所销售的被诉侵权商品,说明玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司主观上具有侵权的意思联络,应当承担连带责任。3.一审判决未充分考虑侵权生产规模、侵权恶意等因素，确定赔偿数额过低。玖鼎公司提交书面答辩意见称，一审判决认定不构成著作权侵权，认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案产品的标签与被诉侵权商品的标签在构成元素、创意、表达、色彩搭配等方面均不相同。2.针对责任承担方式。玖鼎公司与韩愈公司之间不存在侵权的意思联络。韩愈公司仅是灌装，涉案产品的包装等材料均由玖鼎公司提供，因此侵权责任应由玖鼎公司负担。3.玖鼎公司不存在侵权和攀附的故意。玖鼎公司有自己的注册商标及包装，独立的设计灵感和理念，不存在与仙津公司产品混淆和误认的情形。一审判决认定的赔偿数额不存在过低的问题。韩愈公司提交书面答辩意见称，现有证据不能证明韩愈公司有库存产品，采取销毁的方式处理会产生环境污染，其他意见同玖鼎公司。展扩公司未提交书面答辩意见。仙津公司向一审法院起诉请求：1.判令展扩公司立即停止侵犯仙津公司著作权中的复制权，玖鼎公司及韩愈公司立即停止侵犯仙津公司著作权中的复制权及发行权，判令玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司停止侵犯仙津公司不正当竞争的侵权行为，即特有名称、特有装潢，并销毁所有库存侵权产品；2.判令玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司连带赔偿仙津公司经济损失和合理费用共计500000元；3.判令玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：仙津公司成立于1992年，是一家生产、销售食品及保健品的民营公司。根据（2012）粤莞东部第009086号公证书证明，其2011年开始使用“动力火车”瓶贴标签销售苏打酒。2013年被广东省工商行政管理局评为“连续十一年广东省守合同重信用企业”。2014年创作完成涉案“PowerStation动力火车酒标”美术作品，并于2015年7月取得作品登记证书。该酒标作品的构图为竖立矩形、上下结构，上部底色为白色，用简笔画方式勾勒的动车车头内有黑色美术字体“POWERSTATION”及灰色中文“动力火车”字样，“POWER”的“P”中有五角星图形，下部标注“诱惑型、动力火车苏打酒、酒精含量及毫升量”。2016年仙津公司的“动力火车”苏打酒被山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第124号民事判决认定为特有商品名称。根据仙津公司提供的证据可以证明，2017年开始使用涉案作品作为酒标的“动力火车”苏打酒通过赞助明星演唱会、南至广西北至新疆户外广告宣传片、楼宇广告、公交车广告等的宣传，该产品在苏打酒销售领域具有了较大的影响。实际使用的瓶贴构图与涉案作品一致，但颜色有所不同。庭审中仙津公司提交的样品为纯情款，系矩形底色为银灰色，上部使用金色线条勾勒的动车车头，车头内部为白色，勾勒的白色区域自左下向右上倾斜，白色底色上有黑色“POWERSTATION”字样，车头之下为金色字样的“动力火车”。下部分文字内容均为金色。玖鼎公司是一家从事货物及技术进出口业务、预包装食品、百货、五金、建材等批发零售的自然人独资公司。2019年8月30日向国家知识产权局商标局申请了“动力家族”文字商标，核定使用的商品为开胃酒、葡萄酒、食用酒精等，2020年9月14日获得商标注册。2020年3月向国家知识产权局商标局申请了“ＰＯＷＥＲＦＡＭＩＬＹ”商标，核定商品为含水果酒精饮料；开胃酒、葡萄酒、食用酒精等，2020年9月27日获得初审公告，目前仍在公告期内。韩愈公司成立于1998年，是一家经营酒类、饮料制造、销售的自然人独资公司。2020年7月玖鼎公司委托韩愈公司生产“动力家族”苏打酒。仙津公司经录像取证反映的被诉侵权商品酒身瓶贴为银灰色竖立矩形，上部以金色线条勾勒白色人头剪影，勾勒的白色区域自左下向右上倾斜，在白色区域有英文“ＰＯＷＥＲＦＡＭＩＬＹ”字样，“ＦＡＭＩＬＹ”的“Ａ”中有五角星图形，在英文之下有中文“动力家族”。在中文字体右下方有清爽型字样。矩形下部为金色字体的苏打酒、酒精含量、容量等标注。取证录像同时显示不同类型的酒有不同的底色，分红、蓝、银色多种颜色。庭审中玖鼎公司及韩愈公司共同的委托诉讼代理人主张，韩愈公司只是受委托加工，所有责任都是由委托方来承担。因此可以认定，上述瓶贴的设计人及所有人为玖鼎公司。展扩公司是一家自然人独资公司，经营酒类、建筑材料、五金交电等批发零售。法定代表人为林长华，2020年9月22日住所地发生变更，变更前的住所地为广西壮族自治区百色市右江区××街道××村××屯××号。2020年7月16日，仙津公司通过录像方式证明在上述地址向展扩公司购买了一箱动力家族白色装苏打酒。展扩公司出具了发货清单。该箱苏打酒箱体标注运营商为玖鼎公司、制造商为韩愈公司，其酒身瓶贴与玖鼎公司委托韩愈公司生产的苏打酒瓶贴一致。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否侵害了仙津公司的著作权；二、玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否实施了不正当竞争行为，是否应承担相应的法律责任。一、关于玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否侵害了仙津公司著作权的问题仙津公司主张保护的作品为“动力火车”瓶贴，属于美术作品。美术作品是以作品中的构图、线条、内容、色彩等的组合体现的。被诉侵权的瓶贴从构图上看与仙津公司的作品相似但并不相同，仙津公司作品主要部分为动车车头，玖鼎公司使用的瓶贴主要部分为人头。从两者包含的英文词组及中文内容看，一个是动力火车的英文及中文，另一个是动力家族的英文及中文。两者也不相同。从色彩上看，仙津公司作品为黑白色，玖鼎公司作品有多种颜色。从线条看，仙津公司作品为单动车头造型，玖鼎公司使用的是双人头造型。因此，从作品的角度看，双方的瓶贴多处存在不同，不能认定为同一作品。因此，仙津公司主张玖鼎公司及韩愈公司侵害复制、发行权，主张展扩公司侵害复制权的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否实施了不正当竞争行为，是否应承担相应的法律责任。1.仙津公司的瓶贴是否构成有一定影响的商品的装潢。仙津公司自2014年完成“动力火车”瓶贴作品后，将其使用在“动力火车”苏打酒包装上。有证据证明自2017年起，含有上述瓶贴的“动力火车”苏打酒通过赞助明星演唱会、南至广西北至新疆户外广告宣传片、楼宇广告、公交车广告等的宣传，该产品在苏打酒销售领域具有了较强的影响力。虽然上述赞助及广告由多家企业完成，但其宣传的内容均为“动力火车”苏打酒，而“动力火车”苏打酒的权利所有人为仙津公司。因此应认定仙津公司的“动力火车”苏打酒瓶贴构成有一定影响的商品的装潢。2.玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否在商品名称、包装、装潢中使用了与仙津公司商品名称、包装、装潢相同或近似的标识。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，认定商品包装、装潢相同或近似，可以参照商标相同或近似的判断原则和方法。因此，判断商品名称、包装、装潢是否相同或近似是相关公众以一般注意力为标准，通过对两者分别隔离观察，视觉上基本无差别的认定为相同，主要部分、主要内容相同或近似的可以认定为近似。本案中，仙津公司的“动力火车”是已被生效判决确定的有一定影响的商品苏打酒的名称，玖鼎公司在相同商品上使用“动力家族”名称，构成近似。仙津公司的商品包装是普通小容量玻璃瓶装，不构成特有包装。双方瓶贴均为竖立矩形、均分为上下两部分、主要显著部分均为自左下向右上的白色矩形中加入2个黑色英文文字、第一个英文文字均为POWER、文字排列均为双行排列、“动力火车”与“动力家族”均为金色字体且位置均在英文单词下方，色彩搭配相同。瓶贴最下方均为金色字体的酒精度及净含量标注。两者的不同仅在于个别文字、字母不同及五角星的位置，并不影响两者整体相似性的认定。故此可以认定，玖鼎公司使用了与仙津公司有一定影响的商品名称、装潢，构成不正当竞争行为，侵害了仙津公司的合法权利，应承担相应的法律责任，即停止侵权、赔偿责任以及销毁库存侵权产品。韩愈公司作为酒类生产企业，系接受玖鼎公司委托生产被诉侵权商品，没有实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、装潢等相同或者近似标识的行为，其加工行为也不因产品标贴的内容获取利益，故韩愈公司未实施对仙津公司的不正当竞争行为，不应承担侵权责任。因韩愈公司是生产企业，其在生产过程中，会产生一定被诉侵权商品的库存，故对仙津公司提出要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。展扩公司系涉案侵权产品的销售商，亦未实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、装潢等相同或者近似标识的行为，不应承担不正当竞争的法律责任。3.关于玖鼎公司抗辩其瓶贴中英文文字均为注册商标，不构成侵权问题。本案不涉及商标侵权问题。玖鼎公司享有商标权，应以合法的方式使用商标，不能以商标的内容拼凑成与他人有一定影响的商品名称、装潢，侵害他人合法权益。4.关于损失赔偿数额问题仙津公司向一审法院主张了其为制止侵权所支出的公证费、物品购置费、律师费等，关于具体损失的费用请求法院综合玖鼎公司销售行为、主观过错等予以酌定。鉴于仙津公司未能提供玖鼎公司因侵权获得的利益或因侵权所受到的损失，一审法院根据已查明的事实，综合玖鼎公司生产销售的时间、侵权性质、后果及主观过错、涉案商品的知名度等因素，结合仙津公司为制止侵权支出的合理费用情况，依法酌定玖鼎公司赔偿仙津公司经济损失及合理支出共计50000元。综上所述，仙津公司主张玖鼎公司构成不正当竞争行为，应承担相应法律责任，一审法院予以支持，仙津公司主张玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司侵害其著作权，缺乏事实依据，一审法院不予支持。仙津公司主张韩愈公司、展扩公司构成不正当竞争行为，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决“一、被告玖鼎进出口贸易（天津）有限公司立即停止擅自使用与原告有一定影响的“动力火车”苏打酒相同或近似的商品名称、装潢。二、被告玖鼎进出口贸易（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元。三、本判决生效之日起，被告玖鼎进出口贸易（天津）有限公司、昌黎县韩愈酿酒有限公司自行销毁涉案侵权产品。四、驳回原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担2000元，由被告玖鼎进出口贸易（天津）有限公司负担6800元。”本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷案。本案的争议为，玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否侵害了仙津公司著作权及具体责任的承担。关于玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司是否侵害了仙津公司著作权的问题。从构成著作权侵权及不正当竞争的权利基础来看，仙津公司主张其享有著作权的作品与其主张有一定影响的装潢所依据的瓶贴图案在构图上基本一致，但色彩有所不同，涉案作品以黑色、白色为底色，除“POWERSTATION”外，其它标注的文字均为灰色。经比对涉案作品与被诉侵权商品所使用的瓶贴，涉案作品的下部底色为黑色，且在整体图案所占比重较大，色彩的差异特别是底色的差异较其他差异更加影响了普通大众对作品的总体感知认识，再结合两者在英文词组、中文文字及五角星位置的不同，可以认定两者不构成相同或实质性相似。由于色彩对于美术作品相似性判断的重要影响，一审法院仅认定被诉侵权商品与权利商品在装潢上具有相似性，而对著作权侵权未予认定，并无不当。关于责任承担的问题。仙津公司主张玖鼎公司、韩愈公司、展扩公司构成共同侵权，应当承担连带责任。韩愈公司接受玖鼎公司的委托生产被诉侵权商品，而瓶贴、标贴等标识均由玖鼎公司提供，仙津公司亦对该事实予以认可，现有证据无法证明韩愈公司与玖鼎公司存在共同侵权的故意。至于展扩公司作为被诉侵权商品的销售商，亦未实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、装潢等相同或者近似标识的行为，一审法院未认定韩愈公司、展扩公司与玖鼎公司承担连带赔偿责任，并无不当。关于赔偿数额问题，本案中，仙津公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失、玖鼎公司因侵权获得的利益，一审法院综合考虑玖鼎公司生产销售的时间、侵权性质、后果及主观过错、涉案商品的知名度等因素，结合仙津公司为制止侵权支出的合理费用情况，依法酌定的赔偿数额，亦无不当。综上所述，仙津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二一年四月十六日法官助理张军强书记员马翠翠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。