青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终193号 上诉人（原审被告）：海西海龙新型建筑材料有限公司，住所地：青海省德令哈市格尔木西路17号新世纪花苑12号楼5单元301室，统一社会信用代码916328006791875872。 法定代表人：杨华霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：桑向东，该公司股东。 被上诉人（原审原告）：海西雅丹部落生态文化公园有限公司，住所地:青海省都兰县察汗乌苏镇解放街，统一社会信用代码91632822310981086H。 法定代表人：安生辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安守功，该公司股东。 上诉人海西海龙新型建筑材料有限公司（以下简称海西海龙公司）因与被上诉人海西雅丹部落生态文化公园有限公司（以下简称海西雅丹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 海西海龙公司上诉请求：1.撤销都兰县人民法院（2020）青2822民初1089号《民事判决书》，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由：一审法院认定部分事实错误，合同无效的过错责任分配不公，判决显失公平，且无事实及法律依据，属于错误判决。1.一审法院对于案涉工程的工程总造价认定错误。一审法院在审理过程中，没有对施工过程中的增项、变更项进行调查，严重忽视了上诉人提交的相关证据，未审查相关证据的情况下，认定工程造价只有480000元属于错误认定。2.一审法院认定上诉人的工程存在质量问题属于错误认定，没有事实依据。上诉人在一审中并未就工程质量提出质量鉴定，工程质量是否合格属于一个高度专业性的问题，也是本案被上诉人诉求是否成立的核心焦点问题，在上诉人与被上诉人均没有专业的律师代理的情况下，一审法院就此应当依法释明各方进行鉴定，但一审法院对此没有释明，显然程序存在错误；一审法院认定质量问题引用的被上诉人的证据不能成立。被上诉人自身不具有认定工程质量是否合格的能力及权利，被上诉人亦未提交直接证据证明工程质量存在问题，其提交的所谓的质量问题证据就内容来看，并不能够证明工程质量不合格，一审法院在没有任何说理及法律依据的情况下，主观断定“证据六与证据二、四已形成一个完整的证据链，足以证明被告建设的工程存在质量问题”，该论述属于没有事实依据的错误认定。3.一审判决上诉人返还工程款属于法律适用错误，事实及过错认定错误，属于错误判决。案涉工程被上诉人已经实际投入使用，通过上诉人举证，被上诉人认可的证据二，能够证明这一事实。即便合同无效，也不存在上诉人返还被上诉人工程款的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第十四条之规定，上诉人享有要求被上诉人支付工程款的权利；被上诉人起诉要求返还工程款等诉讼请求出发点是恶意的，是为了转嫁其自身行政违法产生的法律责任。一审法院援引《合同法》第42条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条第2款，属于援引错误，本案系建设工程施工合同纠纷案件，应当适用特别法，其引用违背了特别法优于一般法的法律适用原则；同时，将合同无效的过错责任三、七划分，没有事实与法律依据，且严重与本案实际情况不符。被上诉人受到行政机关处罚是因被上诉人自身违法占地搭建行为导致的，与本案审理的事实无关。上诉人仅仅是施工单位，施工地址、范围、内容均受被上诉人的指挥与安排，但一审法院却没有任何根据的判决上诉人承担70%责任，是不公平且错误的。 海西雅丹公司辩称，在一审中已经辩称完毕，没有新的意见。 海西雅丹公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《钢构施工合同》，被告返还原告已支付工程款372200元；二、判令被告赔偿原告430000元；三、判令被告拆除《钢构施工合同》所涉施工不合格建筑，将该地貌恢复原状；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月11日，原、被告双方经协商一致，就原告东部雅丹景区彩钢房建设项目签订了《钢构施工合同》，合同对施工内容、工程价款等进行了约定。工程施工过程中，应原告要求，被告增加建设机房、厕所、围栏等设施，工程造价在原来430000元的基础上增加了50000元，共计480000元。原告在2019年5月17日至8月14日间，先后分11次共向被告支付工程款377000元。2019年9月2日，原告因工程质量问题和工期等原因向被告发出通知，要求被告必须于2019年9月10日前完工并提供竣工验收材料，被告公司代表桑向东进行了签收。2019年11月10日，原告公司人员安守功再次通过微信方式告知被告公司桑向东，必须于2019年11月20日前拆除危险建筑、退还已付工程和赔偿损失等，但因双方未就上述事宜达成处理共识，故原告提起诉讼。 一审法院认为，结合本案原、被告双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为原告的诉讼请求应否支持。一、《钢构施工合同》应否解除的问题关于本案《钢构施工合同》的效力。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》相关规定，工程建设应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，发包人海西雅丹公司在明知其未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，与海西海龙公司签订施工合同；海西海龙公司明知自己无建筑施工企业资质仍承揽案涉工程，所以原、被告双方的行为均已违反合同的效力性强制规定，该合同应属无效合同。故综上所述，本案《钢构施工合同》属无效合同，不存在解除情形。二、关于无效合同所产生的法律后果及返还工程款并赔偿损失的问题根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，本案原、被告双方之行为均属故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。关于无效合同所产生的法律后果以及工程款的范围，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程至今仍未竣工、验收、结算、交付使用，且涉案工程存在质量问题，所以不符合上述司法解释规定之情形。同时，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号第32条第2款确定的裁判精神，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。本案中，根据庭审查明的事实，原告海西雅丹公司已支付被告海西海龙公司工程款377000元，被告质证过程中亦予以认可，但原告海西雅丹公司在诉讼请求中主张返还工程款372200元，法院认为该主张系当事人权利之自由处分，是民事诉讼处分原则的体现。综合全案考量，本案所涉合同违反效力性强制规定而无效，对于该合同无效的双方当事人均有一定过错，对于双方当事人各自的过错大小，法院认为海西雅丹公司承担30％的责任、海西海龙公司承担70％的责任为宜。据此，被告海西海龙公司需返还原告海西雅丹公司工程款260540元，海西海龙公司拆除案涉建筑物。原告海西雅丹公司请求被告海西海龙公司赔偿损失430000元的诉讼请求，因其并无证据证实该损失实际产生且已承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告海西雅丹公司对自己的主张未提供充分证据予以证实，则其应承担举证不能的不利后果，故对其诉求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海西海龙新型建筑材料有限公司退还原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司工程款260540元，于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11822元（原告已预交），由被告海西海龙新型建筑材料有限公司负担5208元，原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司负担6614元，被告海西海龙新型建筑材料有限公司负担部分，于判决生效之日起十日内交纳法院。 被上诉人海西雅丹公司因未在期限内交纳上诉费，本院按自动撤回上诉处理。 二审期间，上诉人海西海龙公司提交如下证据：1.证人晁福证言一份，拟证明：案涉房子由4.5米提升到7.2米，另增加室外的洗手间、配电房、骆驼棚、门面干挂。2.2021年1月3日案涉工程室内的视频，拟证明：案涉房屋已使用。 被上诉人海西雅丹公司质证认为：对于提交的视频资料证据，能证明真实性，但不能证明在使用的关联性，案涉工程未完工，也没有交付，视频中的人员为一群越野爱好者，自主到案涉工程处活动，因该案涉工程不能使用，无人看守，任何人都可以进入。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为： 关于上诉人海西海龙公司认为一审法院没有对施工过程中的增项、变更项进行调查，而认定工程造价错误的上诉理由。经查，双方当事人签订的《钢构施工合同》虽对施工内容、工程价款等进行了约定，但被上诉人海西雅丹公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，与上诉人海西海龙公司签订施工合同，上诉人海西海龙公司在无建筑施工企业资质仍承揽案涉工程，双方的行为均已违反合同的效力性强制规定，故该合同应属无效合同。由于被上诉人海西雅丹公司一审诉求是返还已交付的工程款，且涉案工程双方未验收、竣工、交付及结算，故该上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人海西海龙公司认为一审法院未对工程质量鉴定进行释明，程序存在错误的上诉理由。经查，法官释明权是指当事人在民事诉讼活动过程中所提出的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确或不充分，进而可能影响到案件的实质审理结果时，审判法官适以提问、询问、提醒、启发或告知能方式，合理引导当事人对自己的请求等诉求给予补充、澄明、明确，促进当事人与法官之间的意思沟通与联络保持一致，从而正确的处理案件的一种职权。本案中对工程质量鉴定与否不是应当释明事项，故一审法院不存在程序错误。 关于对于案涉工程质量问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。上诉人海西海龙公司作为承建方未提交竣工资料组织验收，也未在接到整改通知后进行维修等工作；根据被上诉人海西雅丹公司一审提交的《照片》及《钢构工程施工质量验收规范》、《雅丹部落景区开工建设申请》、《通知》，能形成完整证据链。反观上诉人海西海龙公司只是提交有人在涉案建筑物内活动的视频，不能证明涉案建筑物已质量合格交付，且双方均未申请质量鉴定，故该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人海西海龙公司认为一审法院对过错责任划分错误，所援引的法条不正确上诉理由，经查，双方当事人签订合同时均未做到审查义务，在订立合同中存在故意隐瞒与订立合同相关的重要事实，故在合同无效进行过错责任划分中，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。上诉人海西海龙公司认为案涉工程已经实际投入使用，合同无效后也不应返还被上诉人工程款，其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第十四条，该条款的前提是案涉工程发包人擅自使用，“使用”首先指实际使用，其次要按照工程建设用途进行使用，不能因发包人并未实际使用或者只是使用了部分工程就承担全部质量责任，上诉人海西海龙公司提交的证据不能证明被上诉人海西雅丹公司已实际使用了案涉工程。故一审法院援引法条正确，基于双方过错大小，认定海西雅丹公司承担30%的责任、海西海龙公司承担70%的并无不当。上诉人海西海龙公司的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人海西海龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11822元，由上诉人海西海龙新型建筑材料有限公司负担（已交纳23218元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 樊旭华 审 判 员 陈治冈 二〇二一年四月二十八日 法官助理 李春雷 书 记 员 李德霞