河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终915号上诉人(原审被告)：牛杰锋，男，1965年12月8日出生，汉族，住河南省濮阳市。上诉人(原审被告)：高奎增，男，1963年12月7日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人(原审被告)：河南东方建设集团发展有限公司，住所地河南省郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李守良，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：吴风记，男，1970年8月13日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人牛杰峰、高奎增、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方建设公司）因与被上诉人吴风记建设施工工程合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方建设公司委托诉讼代理人李守良、被上诉人吴风记到庭参加诉讼。上诉人牛杰峰、高奎增经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛杰峰、高奎增上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：吴风记施工属实，但具体支付工程款情况，需要双方对账落实后，多退少补才行。一审判决并未就双方对账情况落实清楚，判决牛杰锋、高奎增支付工程款373000元不当。东方建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回吴风记对东方建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院认定东方建设公司将其承建的丽景尚品小区15号楼工程转包给牛杰锋、高奎增等人施工的事实错误。东方建设公司就案涉项目仅与平某某存在建设工程施工合同关系，和牛杰锋、高奎增之间没有合同关系。对于平某某与牛杰锋、高奎增之间的法律关系，东方建设公司并不知情。2.一审法院认定东方建设公司为发包人错误。《中华人民共和国建筑法》对发包人有明确特指，发包人系工程建设单位，即濮阳市建基置业有限公司。在案涉吴风记的合同中，发包人为牛杰锋、高奎增。3.一审法院认定吴风记系实际施工人错误。根据案涉合同内容，吴风记系劳务大清包，不是实际施工人。4.即使认定东方建设公司为发包人，发包人仅在欠付工程款额范围内承担责任。东方建设公司实际已将工程款全部支付给平某某，不应承担责任。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院遗漏必要被告，程序违法。一审法院认定东方建设公司将案涉工程转包给牛杰锋、高奎增等人，除牛杰锋、高奎增以外的其他人未参加诉讼。2.一审法院适用法律错误。实际施工人只有向发包人主张工程款时才突破合同相对性。根据相关司法解释和立法本意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用前提系与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人。没有直接合同关系的转包人、违法分包人的诉讼地位是第三人，第三人参加诉讼的目的系为查清发包人欠付工程款的数额，为判决发包人承担责任提供依据。综上，吴风记不是实际施工人，东方建设公司不是发包人，且东方建设公司不欠付牛杰锋、高奎增工程款，吴风记起诉东方建设公司没有事实及法律依据。请求撤销一审判决第二项，依法改判。吴风记辩称，1.合同上显示高奎增和牛杰锋。吴风记一审时提交申请追加高某某、平某某为被告，一审法院未追加。高某某一审时以牛杰锋和高奎增的委托诉讼代理人身份出庭。2.吴风记是与高奎增和牛杰锋签的15号楼外墙保温粉刷合同，结算是与高某某结算，高某某是牛杰锋、高奎增的会计，合同上约定工程款按阶段支付，但实际上是干着给着。吴风记施工时盖章是加盖东方建设公司的技术专用章。3.一审时吴风记主张东方建设公司是监管责任，并没有要求支付责任，要求东方建设公司监管工人工资是否支付到位。4.吴风记起诉是依据合同起诉的，合同上显示谁吴风记起诉谁，至于他们背后有无合伙，吴风记无权起诉。牛杰峰、高奎增经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。吴风记向一审法院起诉请求：一、判令牛杰锋、高奎增支付拖欠吴风记的工程款373000元；二、判令东方建设公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2015年10月5日，牛杰锋、高奎增将其与他人承包的丽景尚品小区15号楼外墙保温、漆、砖工程转包给吴风记施工，为此吴风记与牛杰锋、高奎增签订了一份《外墙保温、漆、砖工程承包合同》，主要约定：承包方式为包工包料；工期为2015年10月5日至2015年12月5日；合同价款：所有外墙保温价格按综合单价为每平方70元（不含税）计算，所有外墙综合单价按丽景尚品小区内整体价格计算，所有外墙漆综合单价按丽景尚品小区内整体价格计算；工程款支付按单项工程完成总工程量的50％给付已完成工程量工程款的40％，工程完成后给付总工程量工程款的97％，剩余3％作为质保金，工程完工一年后付清。合同签订后，吴风记即组织人员进行施工，并按合同约定施工完毕。经结算，上述外墙工程总计工程款为1933292.8元，并由工程技术人员吴天鹏和高奎增签字认可。期间，牛杰锋、高奎增陆续支付吴风记工程款1560000元，尚欠373292.8元未予支付。一审法院另查明，本案案涉的丽景尚品小区15号楼系由濮阳市建基置业有限公司发包给东方建设公司建设，东方建设公司又转包给牛杰锋、高奎增等人承建，牛杰锋、高奎增则将案涉丽景尚品小区15号楼外墙保温、漆、砖工程转包给吴风记施工。一审法院认为，本案系建设工程施工合同中因外墙保温、漆、砖分包工程而形成的纠纷。东方建设公司将其承建的丽景尚品小区15号楼工程转包给不具有建筑施工资质的牛杰锋、高奎增等人施工，而牛杰锋、高奎增又将案涉丽景尚品小区15号楼外墙保温、漆、砖工程转包给同样不具有建筑施工资质的吴风记施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案吴风记虽无建筑施工企业资质，但作为实际施工人组织人员进行了施工，所施工的丽景尚品小区15号楼外墙保温、漆、砖工程已经验收和结算，并交付使用，所以，牛杰锋、高奎增尚欠吴风记的工程款应予支付，吴风记诉请的工程款373000元未超出实际欠款373292.8元，该请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东方建设公司将案涉工程违法分包给牛杰锋、高奎增等人，应在欠付工程款范围内对吴风记承担责任，而吴风记要求东方建设公司承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条规定，一审判决：一、牛杰锋、高奎增于判决生效后十日内支付吴风记剩余工程款373000元。二、东方建设公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6895元，由牛杰锋、高奎增负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。东方公司提交吴风记起诉平某某、高某某、牛杰锋、高奎增的起诉状一份，证明:平某某、高某某、牛杰锋、高奎增系合伙关系,一审遗漏必要参与人。吴风记质证意见：认可上述四人是合伙关系的事实，吴风记一审申请追加高某某、平某某为被告，一审法院未予追加。本院认证意见，该证据与待证事实无关联性。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人牛杰峰、高奎增经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,按撤回上诉处理，本院另行作出裁定。本案当事人二审争议焦点为：一、各方当事人的法律关系应如何认定,一审判决东方建设公司向吴风记承担支付责任是否有事实和法律依据;二、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吴风起认可濮阳市建基置业有限公司是丽景尚品小区15号楼住宅楼项目的建设单位，东方建设公司为该项目施工单位，经多次转包，牛杰锋、高奎增将案涉丽景尚品小区15号楼外墙保温、漆、砖工程转包给吴风记施工。即东方建设公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人，且其与吴风记之间不存在建设工程施工合同关系，吴风起主张东方建设公司承担付款责任，没有事实和法律依据。一审判令东风建设公司在欠付工程款范围内承担责任不当，应予纠正。另吴风记二审答辩意见中亦称其主张东方建设公司是监管责任，要求东方建设公司监管工人工资是否支付到位，并没有要求支付责任。东风建设公司的该项上诉理由，本院予以支持。关于第二个争议焦点，东风建设公司称其将丽景尚品小区15号楼住宅楼项目转包给平某某，事后知道平某某与高某某、牛杰峰、高奎增是合伙关系，认为一审法院认定东方建设公司将案涉工程转包给牛杰锋、高奎增等人，但未追加其他合伙人为被告不当。经审查，吴风记提起本次起诉，仅将牛杰峰、高奎增、东方建设公司列为被告，本案当事人在一审审理过程中亦未提出追加被告的申请，一审法院未予追加其他当事人，并不违反法律规定。东风建设公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，东方建设公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1661号民事判决第一项；二、改判河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1661号民事判决第二项为驳回吴风记对河南东方建设集团发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6895元，由牛杰峰、高奎增负担。二审案件受理费6895元，由吴风记负担。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年六月十五日书记员  张兆森