文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2005号上诉人（原审原告）：宜兴市锦城建设有限公司,住所地宜兴市环科园西氿大道118号2号楼1至2层。法定代表人：王小平，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：吴家敏，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省天马置业有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路55号。法定代表人：钱春强，该公司总经理。上诉人宜兴市锦城建设有限公司（以下简称锦城公司）因与被上诉人江苏省天马置业有限公司（以下简称天马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初9472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。锦城公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项判决，在判令天马公司返还合作保证金300万元的基础上，改判支持其主张的违约金30万元并调整利息起算日期为300万元的实际交付之日。事实和理由：一、天马公司“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”即构成违约，违约不以故意或过失为成立要件，更不以当事人一方“明确表示要违反约定”为构成要件。本案中，双方于2016年10月签订《宜兴荷花潭广场施工合作协议》（以下简称《施工合作协议》），而直至其提起本案诉讼，天马公司仍未能按照协议约定与其签订正式施工合同，甚至未能完成案涉工程施工手续的办理。一审认为天马公司不存在违约行为系错误。二、天马公司违约，其有权要求天马公司按照《施工合作协议》约定支付10%违约金。三、返还保证金的利息应从实际支付之日而非起诉之日起算。资金损害是合同当事人不履行合同的法律后果之一。天马公司的行为导致合同履行不能，其合理期待利益不能实现，天马公司应当赔偿其资全占用利息。资金占用的事实自款项交付之日起发生，该等利息损失也应当自天马公司受领保证全之日起算。如果自起诉之日支付利息，则天马公司无偿占用该300万元自2016年底至2020年底之间的资金利息，天马公司因违约而获益，有违公平。天马公司辩称：一、300万元系其公司法定代表人钱春强向案外人许某的借款，有借条为证，与两家公司均无关，更不是履行《施工合作协议》的保证金。许某一审作为证人出庭作证，但因为与锦城公司法定代表人王小平系亲戚有利害关系，故证言证明力差。二、锦城公司未按约支付保证金，致使合同目的不能实现，还主动提出解除合同，构成违约，应向其支付违约金。三、因为300万元系借款而非保证金，故不应计算利息。四、王小平系江苏省司法厅聘请的宜兴市人民检察院的监督员，对宜兴法院可以进行监督，故宜兴法院不适宜审理本案，本案应由其他法院管辖，一审程序违法。综上，请求二审法院驳回锦城公司的上诉。锦城公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《施工合作协议》；2.判令天马公司向其返还合作保证金307万元，并向其支付违约金30.7万元、利息损失（利息损失根据款项交付的时间分段计算，其中2019年8月19日之前的利息按同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际支付之日，暂计算至2020年9月30日为549451.37元）。事实和理由：其公司于2016年10月31日与天马公司签订了《施工合作协议》，该协议约定由其公司承包建设天马公司所开发宜兴荷花潭广场项目建设工程，同时为保证施工协议履行及后续项目的推进，约定由其公司先行向天马公司支付工程保证金。合同签订后，其公司即按约指令该项目经理许某，将307万元工程保证金支付至天马公司指定的账户，然保证金支付后，天马公司却因故长期怠于推进合作项目的开发建设，也始终未与其公司签订该项目的施工合同。直至起诉前不久，其公司才得知合作项目所涉的全部资产，已作为司法拍卖标的物在司法拍卖平台公开挂拍。据此，其公司认为，由于天马公司怠于履行的行为已构成违约，导致客观上已难以实现合作协议所约定合同目的。故诉至法院要求支持其诉请。天马公司一审辩称，首先，其公司账户并未收到锦城公司支付的工程保证金，锦城公司未提供其公司开具的工程保证金收据，因此按《施工合作协议》约定，《施工合作协议》并未生效；其次，按《施工合作协议》约定，施工合同签订前，任何一方提出终止合作，将构成违约，违约方应承担保证金部分10%的违约责任，本案是锦城公司提出终止合作，故锦城公司应向其支付30万元违约金；第三，锦城公司所提供许某的借条和转账凭证，只能证明是许某与钱春强间发生的个人借款往来，并非《施工合作协议》所约定的保证金；第四，其公司资产被拍卖中止的情况，锦城公司在与其公司签订《施工合作协议》前就已知晓，是明知的；第五，其公司就案涉合作项目，始终积极落实工程相关事项，并经丁蜀镇政府向市政府请求协调，故无证据证实其公司怠于履行；此外，锦城公司在《施工合作协议》签订后，觊觎此项目，曾冒充其公司隐形股东与上海外滩控股集团相关人员洽谈，意欲强迫低价吞没其公司的股权，在强迫交易未遂后即以终止合作为由要求许某以索要借款相要挟，且曾将借条所属债权转让给李金涛，委托李金涛伪造成农民工工资的假象以软暴力方式催收。综上，恳请法院驳回锦城公司的诉请、由锦城公司承担其公司违约金30万元，并承担查封冻结其公司资产所造成的一切损失。一审中，锦城公司为证实其主张提供了以下证据：1.双方于2016年10月31日签订的《施工合作协议》1份，该《施工合作协议》主要载明“甲方为天马公司、乙方为锦城公司。鉴于甲方拟建设宜兴荷花潭广场项目，盘活资产……甲乙双方经充分协商，就宜兴荷花潭广场商业用房开发项目建设签订如下施工合作协议：（1）工程名称为宜兴荷花潭广场商服用房项目开发，工程地址为宜兴市××镇××村；（2）承包方式为施工总承包，承包范围：甲方将委托乙方土建、结构、墙体砌筑；部分装饰及部分市政工程安装（含室内消防），部分装饰、部分市政工程施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更单、工程变更单等所包含的全部工作内容，但甲方指定分包项目除外（如分包，分包方按照国家相关规定缴纳总包方配套费），具体工作范围及界面以甲方工程师指令为准。建设规模约为5.4550万平方米，地下一层、地上二层，局部三层、四层；（3）开工日期暂定本项目开工时间为2017年2月（具体开工时间以甲方和监理签发的正式开工时间为准），竣工时间为2017年12月，工程质量标准为合格；（4）合同价款：固定单价，暂定1.1亿，最终以甲方委托的结算审计单位的审定价格为准。（5）结算价款：①工程量计算原则：根据现行的《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500--2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（ＧＢ50854-2013）等9本工程量计算规范和2014年江苏省建筑与装饰、安装、市政工程计价定额、2014年《江苏省建设工程费用定额》计算；②单价的确定:乙方所用的材料,主要材料（认价后不参与让利）如钢材价格按购置时的《我的钢铁网》上的价格定购，钢材品牌由甲方指定；商品砼根据当时使用时的市场价格按质论价（甲方认定价格）;其余材料按市场信息价。最终的结算价格，以根据上述工程量和单价确定的原则在计算后的总价基础上再下浮9.5%为准。（6）乙方施工至整体地下室一半时，甲方支付乙方己完成合格工程量的70%（以间断验收为准），施工至整体地下室结构封顶后甲方付至乙方已完成合格工程量的75%（以间断验收为准），施工至整体主体结构封顶后付至乙方已完成合格工程量的80%（以间断验收为准），竣工验收合格后甲方付到乙方已完成工程量的90%，结算审计结束付到审定金额的97%，剩3%质保金五年内按国家规定逐年支付。项目竣工后90天内结算审计结束（结算审计时间因乙方原因耽误的，时间顺延，不在此列）。（7）乙方施工过程中应按照甲方的进度要求进行施工，如甲方在符合付款时点时可以耽误一个月，乙方不作计较。（8）此协议生效后60日内甲方可安排乙方进场做施工前准备工作，乙方须在进场后60日内做好该项目的施工前准备工作。（9）双方一致同意，本协议仅为合作协议，非正式的施工合同，待施工图纸政府审图中心通过后，双方按本协议及甲方文件要求签订正式的施工合同。（10）如有政府部门要求缴纳农民工保证金或者项目保证金之类的保证金，不管是要求甲方还是乙方缴纳的，均有乙方负责缴纳，该笔垫付费用转为乙方交给甲方的履约保证金，甲方给乙方开具履约保证金收据。（11）此协议双方签订当日乙方支付甲方叁佰万元人民币至甲方指定账户，作为本项目的合作保证金，该合作保证金待双方签订正式施工合同后自动转为施工合同的履约保证金，该履约保证金待乙方竣工验收合格后如乙方无违约则全额退还，如有违约则按照施工合同规定扣除后退还。（12）本协议签订后、施工合同签订前，如甲乙双方任一提出终止合作的，将构成违约，则应按照合作保证金的10%向对方支付违约金。（13）本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，双方签字盖章，且乙方支付全部合作保证金后生效，本协议未尽事宜，双方协商解决”等内容。2.许某于2016年10月31日、11月4日前后两次分别向马某在中国银行股份有限公司宜兴支行6013××××1709的账户各转账支付了200万元和100万元的银行转账凭证。3.天马公司法定代表人钱春强所出具的上述200万元和100万元借条各1份,其中2016年10月31日的借条载明“今借许泉洪人民币贰百万元”；2016年11月4日的借条则载明“今借许泉洪人民币壹百万元”，以上两份借条下方均注明有“转入银行：马某，中国银行宜兴支行，卡号6013××××1709”的字体。该注明的字体许某在审理中自认系钱春强告知后由其添注。4.2017年11月17日钱春强出具给许某的借条1份，载明：“今借到许泉洪现金柒万元”。5.宜兴法院于2020年9月28日在司法拍卖网上平台（即阿里拍卖.司法）就案涉标的物进行网上拍卖形成的相关资料。主要涉及标的物即天马公司的整体资产的介绍、标的物的照片，以及法院于2020年9月9日公布的竞买公告，该竞买公告载明“公开拍卖、变卖的时间为2020年10月12日10时至2020年10月13日10时（延时除外）”等内容。而该司法拍卖网上平台首页则注明有“本场拍卖已中止，事由为被执行人提出执行异议”的字样。6.许某的证言，其出庭称：“我原来和钱春强不认识，后来通过朋友蒋伟南（音）介绍相识，熟悉之后，就谈了广场《施工合作协议》的项目，谈的过程中钱春强就提出要求这个项目要办相关手续需要资金（包括审图、规划许可、设计图纸等），这个工程需要用钱，通过双方协商，就确定了付款时间，签订了这份合同，签了后我就付了钱。当时是公司以我个人名义打给天马公司的个人名下，原因是天马公司账户被法院查封，所以直接从我这打给钱春强。后来天马公司的相关手续一直没有办好，到了2017年，本身资金紧张，曾通过将这笔债转给公司的李金涛让李金涛向钱春强要，但是钱春强不认可欠李金涛的钱，没有协调好，所以又退回来了，这两年看看天马公司没有起色，我也没有问钱春强要过钱。大概今年9月份左右，听到别人说天马公司的整体资产在拍卖了，因也有债权在钱春强那，所以就起诉了”等内容。经质证，天马公司对上述证据的真实性均无异议，但强调借条所指款项均是钱春强与许某间的个人借款，并非两公司间《施工合作协议》的保证金；对许某所称直接将款打给钱春强个人是因天马公司账户被查封的陈述则不予认可；认为如系公司间往来，钱春强个人也不会出具借条给许某，而应由其公司开具保证金收条给锦城公司。至于其公司名下资产在签订《施工合作协议》前即2016年8月就已曾进行过一次拍卖，现拍卖已停止，锦城公司无理由提出解除合同。天马公司一审提供以下反证：1.宜兴法院在淘宝网-司法拍卖网络平台上就案涉标的物进行网上拍卖所形成的相关资料。主要涉及标的物为天马公司整体资产的情况介绍；法院于2016年8月10日公布的竞买公告，该竞买公告主要载明“公开拍卖、变卖的时间为2016年8月29日10时至2016年8月30日10时（延时的除外）”等内容。而该司法拍卖网上平台首页则注明有“本场拍卖已中止，原因为有异议”的字样。以用于证明2016年8月10日法院就曾在司法拍卖网上对案涉标的物进行过司法拍卖，认为对此锦城公司在签订协议时应当是明知的，锦城公司将《施工合作协议》所涉资产曾进行过拍卖作为解除合同的理由不能成立。2.2017年6月28日丁蜀镇镇政府出具的请求帮助协调天马公司相关事项的请示。该请示主要载明请求协调的事项为：“天马公司是宜兴荷花潭广场项目的投资方。由于天马公司前期涉及债权债务纠纷，导致该项目搁浅、开发中断，现经天马公司与债权人沟通，已达成开发宜兴荷花潭广场项目用于偿还债务的一致意见，为帮助企业解决问题、步入健康发展轨道，我镇请求市政府帮助协调相关部门帮助该公司解决相关事宜……。一、基本情况……；二、存在问题，天马公司为解决资金需求，于2012年5月、6月将部份用地进行抵押借贷【其中中行苏州高新区支行涉900万元、抵押24.29亩，个人涉1000万元、抵押24.12亩；同时由于借贷纠纷，上述用地存在（2013）宜执字第2727号、（2013）宜执字第01890号、（2015）宜执字第05669号司法查封】。三、请求协调事项为：前期，经天马公司多次与债权人商谈，现已与债权人达成调解，债权人同意该公司先予开发经营宜兴荷花潭广场项目后，将营收所得用以偿还所欠债务；为帮助该公司盘活资产、促进企业发展、服务地方经济，我镇请求市政府协调市国土、规划、建设、供电、消防等相关部门，帮助该企业加快办理荷花潭广场项目相关审批手续”等内容。以证明项目得到了丁蜀镇人民政府的大力支持，政府也将公司的债权债务情况在报告里作了说明，故锦城公司称其公司怠于履行《施工合作协议》不是事实。3.2017年11月6日钱春强与许某的通话录音，其所涉内容主要为：“许某称因天马公司将股权转让给上海某公司以达为天马公司引资目的，经上海某公司要求，要求天马公司、钱春强在其已打印好的委托书上签字盖章，授权许某和王小平等人对天马公司的股权转让等一切事务全权委托王小平、并授权其行使表决权，委托期限直至股权转让完毕止……；对此钱春强以委托事项不合理，其如此授权将失去控制权为由，暂不同意出具该委托书，故要求许某发送委托书样式审核后再商量”等内容。以用于证明许某曾要求钱春强出具完全丧失权利的委托书，属于锦城公司强迫交易以达到将天马公司股权低价转让的目的。4.天马公司出具给许某以及另一案外人何铭锋的空白授权委托书2份。其中受托人为许某的委托书内容为“委托人天马公司及公司法定代表人钱春强对于天马公司股权转让等一切事务全权委托许某，并授权其行使表决权。授权委托期限为股权转让项下事宜办理完毕为止，受托人在其上述权限、期限范围内依法签署的有关文件，委托人均予以承认，并自愿承担相应的法律责任”等内容，打印的落款时间为2017年9月6日；而何铭锋委托书的内容除受托人系何铭锋外，其他内容则与许某委托书的内容一致。称此即是上述录音中许某要求公司法人代表钱春强签字的授权委托书，用于进一步证明锦城公司存有强迫股权转让事宜的意思表示。5.天马公司于2017年11月6日加盖公章并由钱春强签字后出具给王小平、许某以及另一案外人何铭峰的授权委托书。三份授权委托书除受托人分别为王小平、许某、何铭锋外，载明内容均为“委托人拟转让其持有的天马公司的股权，为顺利推进相关事项，特委托受托人代其与第三方进行磋商、谈判，拟定股权转让方案，但最终确定的股权转让方案应经委托人书面同意”等内容。用于证明天马公司不同意许某打印的委托书内容后出具了上述合理的委托书。6.2017年11月16日钱春强与许某的通话录音。内容主要为“许某告知钱春强，关于天马公司的工程计划，王小平等几人开会讨论不去做了，王小平因上海的事情也丢脸的，事情没做成，关于公司已付的钱，会叫公司另外的项目经理向你要，跟其已不搭界了，事情因未办成，王小平一直说我，上海人也一直打电话，这事我不参与了；钱春强则称，对于这件事再说说，从去年到今我一直在配合的；许某回答不要再说了，本来说2月到现在一年多时间了，怎么办，钱虽是我给你的，但也是公司的钱预支的……，现在没办法，我是上海人得罪了、王小平得罪了，你也得罪了，左右不是人；……钱春强称，其他人不跟他们交涉，这是我跟你老许，是个人借款不是公司，与公司不搭界；许某回答不是，这是公司的，是我预支的，本来这事好商量的，你一直拖着，弄得我两头不是人；钱春强称不是我拖着，这个是原则问题”等内容。以用于证明王小平因在委托书上没有如他的意，和上海某公司有关天马公司股权转让的事宜没有谈好后，王小平即提出终止合作。7.2017年11月16日许某出具给李金涛的债权转让委托书照片打印件，主要载明“今天有本人许泉洪委托李金涛就钱春强借许洪全300万元时宜，现有李金涛代表收回（此款为许某工程款予支，因由公司财务支出，收回后只限用于支付李金涛项目部年底农民工工资发放，不得挪用于其他付款）”等内容。用于证明许某在委托书上明确说明其和许某之间是借款；许某将债权转让给了李金涛，同时伪造成农民工工资的假象。8.李金涛等人在许某办公室的7张照片。用于证明当时李金涛软暴力要债。9.李金涛与钱春强的通话录音。主要内容约为李金涛电话要求钱春强开下门，称要上个洗手间，钱春强则未同意等内容。以用于证明李金涛等人曾在晚上12点多要到其家中。10.2017年11月19日派出所的处警照片。用于证明李金涛等人曾围堵其的相关情况。11.天马公司于2016年10月29日在工商银行环科园支行的开户证明（载明内容为该账户为长期不动户）。以此证明该账户并未被查封过，进而用于证明锦城公司所述因公司账户查封而将保证金支付至个人账户的陈述并非是事实，案涉款项应系个人间借款。12.此外，天马公司还提供证人马某、施某的证言，其中施某出庭作证称“其是做建筑工程管理的，并不是天马公司的员工，2016年10月钱春强请其帮忙管理案涉项目时其才认识的许某，2017年11月16日确看到许某当时是拿来一张授权委托书全权委托锦城公司帮转让，把股权卖掉，至于卖给谁是后来才知道是卖给上海一家公司，而对于300万元是在签了框架协议后知道许某有300万元过来，具体支付情况不清楚，但后来的7万元其在现场，知道是向许某借的；此外李金涛到许某办公室向钱总要钱时其在场，当时是许某叫钱总去的，其与钱总一起到许某办公室，到了后许某就离开了办公室，李金涛去时许某已离开，委托李金涛收款的委托书是在许某办公室李金涛拿出来的，至于环科园的银行开户信息是我转给他的，当时钱总和李金涛对环科园的开户信息也没有和我说什么。证言则是其签字的，关于股权转让的事其知道并未成功”。马某的书面证言则载明“200万元和100万元是许泉洪给钱春强的借款、不是工程保证金，借条下方的账户信息也不是其写的；2017年11月6日中午12时左右，许泉洪急匆匆拿3张空白委托书到钱春强别墅叫钱春强签字盖章，钱春强未同意，后来钱春强另给了三份盖章的委托书，当时施晨俊也在场”等内容。13.锦城公司的工商登记网页信息，其中股东变更一栏载明了锦城公司已于2019年6月28日新增许某为公司股东。用于证明许某与锦城公司也有关联关系。经质证，锦城公司认为：（1）丁蜀镇镇政府的请示仅能说明项目所在的当地政府在当时有意推动协调相关事宜，推进项目建设，而天马公司在政府帮助推动的情况下，仍然怠于履行合同义务，使得项目搁置多年毫无实质进展，以致发生整体资产被拍卖的不利后果，足以说明天马公司严重违反了案涉合作协议的约定。（2）丁蜀镇镇政府的请示中明确有“由于借贷纠纷，上述用地存在三个有效期内的市法院查封”,足以说明直到2017年6月天马公司仍因涉诉而存在企业资产被法院查封的事实，该情况也印证了许某所述“因天马公司账户被封,保证金无法支付而经钱春强指令用个人账户支付保证金”的原因。（3）对天马公司提供的所有通话录音，即便内容与天马公司文字记载的内容一致，该内容也仅涉及其人员帮天马公司介绍引资，与本案的争议也没有关联。（4）对2016年8月29日-8月30被中止的拍卖公告，真实性予以认可，但不能证明天马公司的主张，案涉合作项目整体资产在2016年拍卖这一信息，本身不能证明其在当时知晓该拍卖情况，拍卖网站的信息不能推定为公众应当知晓的信息，交易人也没有核实交易对方是否有资产正被拍卖的义务，更不能证明其在签订合作协议时已经充分知晓天马公司的债务情况，事实上其在当时并不知晓天马公司整体资产在2016年曾被拍卖。（5）对天马公司出具给许某以及另一案外人的空白授权委托书，因未经签署，无法确认来源，故不认可其真实性，即使曾存在也不具有证明力；况且该文件本身的内容是指向所谓的股权转让事宜，与本案的争议同样没有关联，更不能证明所谓的强迫交易；至于天马公司出具给王小平、许某以及另一案外人的授权委托书，是天马公司自行签署的，其无法确认真实性，且几份文件内容主要涉及天马公司股权转让的委托事宜，与本案的争议均无关联。（6）证人马某因与天马公司法定代表人是同居关系，其证词不能作为认定案件事实的依据；而证人施某与天马公司同样有利害关系，且即使认可其证言有效，施某的证言也并未否认其支付的是保证金，至于其他证言内容也与本案争议无关。鉴于许某系实际付款人，故法院在天马公司口头申请下，要求许某在庭审后的质证中再次出庭，其在质证中再次称“当时广场合作工程，天马公司想自己盖房，由于天马公司要办手续缺少资金，我锦城公司想和天马公司合作，帮天马公司造房子，之前由于办手续缺少资金300万元，我锦城公司签了合同后要打钱给天马公司，由于天马公司的账户被法院封掉了，所以只能打给他个人，我公司不会同意，我是这个工程的项目经理，就以我的名义打给天马公司的法人钱春强指定的账户，当时没有多少钱，2016年10月31日所以先付了200万元，后来过了几天在2016年11月4日左右又打了100万元，钱打过去后手续一直没有办下来，说还差点钱，所以其又打了7万元。同时其认可是锦城公司法定代表人的妹夫，2019年也确已成为锦城公司的股东之一。其原与钱春强并不相识，是通过中间人蒋伟南（音）介绍案涉项目时才认识，其是案涉项目的项目经理，谈判均是其与公司人员与钱春强恰谈的，谈成并签订合作协议后，即由其出面支付了200万元和100万元，支付的就是协议中的保证金。至于李金涛的委托书是其签的，而对钱春强所称股权转让的空白委托书双方都没签字，没有作用。对退给钱春强的有天马公司印章的委托书，则称拿出来没有用，原来都是好心想帮帮忙，最终是钱春强不同意，当时大家都想帮钱春强的忙，那块地因为他自己想弄没有弄下去，我找了有关系的朋友过来，在购买的金额上一而再的商量，因钱春强要价高，对方出价低，最终没有达成统一意见。我方也劝钱春强，对方出价也差不多了，为了这个事情，客户专程赶到宜兴来，我方劝钱春强要求他卖卖掉，卖了后他还能安排其他项目，最终钱春强没有同意这个价格，在这个过程中让他写委托书没有写，也没有谈成，为了这块地的出售大家都努力了，因为钱春强自己不满足所以最终没成，后来钱春强自己追到对方客户那里，也没有成。”等内容。本案一审的争议焦点是：一、案涉款项是钱春强与许某间的个人借款，还是锦城公司以许某名义支付给天马公司的合作保证金；二、现有证据是否可确认已构成法定解除合同的条件；三、锦城公司所主张违约金及利息损失应否支持。一审法院认为：对争议焦点一，天马公司坚称案涉307万元款项系钱春强与许某间的个人借款，而非《施工合作协议》所涉履约保证金；锦城公司则认为是支付的工程保证金。对此争议，首先从双方各自提供的证据及当事人和证人对合作事项商谈过程的陈述进行分析，许某与天马公司的法定代表人钱春强相识，是经中间人介绍宜兴荷花潭广场项目的建设工程时才开始认识，《施工合作协议》虽是锦城公司名义签订，但《施工合作协议》的协商则是以许某为主导，事后许某也已于2019年进入了锦城公司股东序列，因此应当确认许某系《施工合作协议》所涉建设工程的实际施工人。其次，根据双方在《施工合作协议》中对300万元合作保证金的金额及支付时间的约定，结合许某支付款项的时间来看，许某于《施工合作协议》签订当日即2016年10月31日就转账支付至马某账户200万元，时隔4天即11月4日又支付了100万元，该两笔款项总额与《施工合作协议》中所约定应由锦城公司给付的合作保证金金额完全相符，支付时间也与《施工合作协议》约定时间基本吻合。第三、现有证据虽反映收付款对手为许某与马某，但许某将款项支付至与天马公司法定代表人钱春强有同居关系的马某个人账户，从常理判断许某应当是受钱春强的指示所为，否则许某也无从知晓马某个人的账户信息。第四，从双方各自提供证据反映，案涉标的物即天马公司的整体资产确在《施工合作协议》签订前就曾因债务纠纷而被相关法院查封、且曾进入过拍卖程序。综合上述因素，对许某就2016年10月31、11月4日所支付300万元款项的性质是《施工合作协议》所约定合作保证金、支付方式是因钱春强考虑资金安全而指示其汇入马某银行账户的意见，法院予以采信。尽管收款凭据是钱春强以借条形式出具给许某，但综合考量钱春强与许某签订《施工合作协议》时的身份、钱春强与马某的关系、以及上述《施工合作协议》所约定保证金金额和付款时间等因素，法院确认许某于2016年10月31、11月4日转账支付至马某银行账户的300万元，实质是锦城公司以案涉《施工合作协议》施工工程项目实际施工人许某个人名义按约支付给天马公司法定代表人指示汇入收款人马某银行账户的合作保证金。至于对2017年11月17日钱春强出具借条载明的7万元，则因许某本人在审理中自认是分三次出借给钱春强的，故对此7万元应当认定系钱春强与许某间的借款。对争议焦点二，即现有证据是否可确认已构成法定解除合同的条件。对此，锦城公司认为，其公司在合同签订后即按约支付了工程保证金，然天马公司却因故长期怠于推进合作项目的开发建设，也始终未与其公司签订该项目的施工合同，且天马公司的全部资产已作为司法拍卖标的物在司法拍卖平台公开挂拍。因此《施工合作协议》的合同目的已不能实现，且天马公司怠于履行《施工合作协议》的行为已构成违约，故要求解除合同。天马公司则仍认为，其所提供的镇政府文件已可证实其公司始终在积极推进合同的履行义务，后续施工合同未能签订的原因主要是由于锦城公司一方在协助以股权转让方式引资的过程中，存在从中获取较大利益的主观恶意，而导致未能实现，锦城公司为此进而提出解除合同，应是锦城公司违约。法院认为，从《施工合作协议》的内容来看，双方在协议中明确有“开工日期暂定为2017年2月（具体开工时间以天马公司和监理签发的正式开工时间为准），竣工时间为2017年12月。本协议在锦城公司支付全部合作保证金后生效。此协议生效后60日内天马公司可安排锦城公司进场做施工前的准备工作，天马公司须在进场后60日内做好该项目的施工前准备工作。双方一致同意本协议仅为合作协议，非正式施工合同，等待施工图纸政府审图中心通过后双方按本协议及天马公司文件要求签订正式施工合同”的约定。这就意味着双方对案涉建设工程施工项目的预期施工期间在2017年，然天马公司在长达近4年的时间里，始终未按《施工合作协议》的约定通知锦城公司进场准备，更未在取得合法手续的基础上与锦城公司签订正式建设工程施工合同，事实上已远超法律所规定的合理期间；更何况天马公司也确因其他多笔债务导致公司整体资产被司法查封，甚至曾二次进入过拍卖程序，因而导致锦城公司于2016年所签订《施工合作协议》预期的合同目的至今不能实现。据此，应当确认双方所签订的《施工合作协议》，因天马公司迟延主履行债务致使已不能实现合同目的。对争议焦点三，锦城公司所主张违约金及利息损失应否支持的问题。综合分析天马公司所提供委托书等证据，结合许某等证人的陈述，已可印证双方在《施工合作协议》签订后，锦城公司相关人员确曾一直居间协助天马公司，与案外人协商以天马公司股权转让的方式为天马公司引资，虽后期因股权转让价格等等因素未能引资成功，但已可说明锦城公司始终期待《施工合作协议》的履行。故至今未能签订正式施工合同的责任不能归责于任何一方，不能单纯确认合同双方当事人一方存在主观上的违约行为。而双方当事人对合作保证金的返还问题，也仅在《施工合作协议》中约定“合作保证金在签订正式施工合同后自动转为施工合同的履约保证金，该履约保证金待乙方竣工验收合格后如乙方无违约则全额退还”，且在协议中未对保证金利息进行约定，且双方至今也未签订正式的建设工程施工合同。虽钱春强所提供与许某的录音及许某出具给李金涛的委托书中，许某曾说王小平有“不做了”的表示、及李金涛也曾持委托书向钱春强催要过案涉款项，但锦城公司始终未向天马公司发出解除《施工合作协议》的书面通知，天马公司也未以返还收取合作保证金等方式表示同意解除《施工合作协议》。故对锦城公司就利息损失的请求，应依法确认解除合同确定之日即自锦城公司提起诉讼后起诉状副本送达之日起予以计算相关利息损失。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同相对方可以解除合同。当事人一方依法主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，对锦城公司要求解除与天马公司所签订《施工合作协议》、返还合作保证金300万元的诉讼请求，因于法有据，法院应予支持；对锦城公司要求一并返还2017年11月17日许某分三次给付给钱春强的7万元，则因与《施工合作协议》所载明合作保证金无关，故本案不予理涉，权利人可另行主张。至于对锦城公司要求天马公司按约定比例承担违约金并支付自支付合作保证金之日起相应利息损失的请求，则因双方间均不存在违约行为，故对违约金的请求，不予支持；对利息损失，则应自解除合同通知到达之日起、按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算利息损失。该院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款之规定，作出判决：一、解除锦城公司与天马公司于2016年10月31日签订的《宜兴荷花潭广场施工合作协议》。二、天马公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还锦城公司已支付的合作保证金300万元；同时应承担该款自2020年11月3日起至结付之日止按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计算的利息损失。三、驳回锦城公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，天马公司提交了几组证据，用于证明：1.马某收到的300万元没有用于天马公司生产经营；2.天马公司的账户中没有收到300万元；3.天马公司其他股东不认可300万元为公司的债务；4.锦城公司的年报中没有对外担保记录；5.宜兴法院（2021）苏0282执异43号执行裁定书，裁定撤销宜兴法院（2020）苏0282执恢469号执行裁定，证明原执行中的拍卖系非法，锦城公司一审依据证据5主张解除合同的理由不成立。针对执行裁定，锦城公司认为，（2021）苏0282执异43号执行裁定是针对执行过程中出现的新情况，认为因为案涉土地证已经分割为三份，没有进行整体拍卖的必要而撤销了原来的裁定，并不影响本案一审判决中认定的天马公司在长达四年的时间里始终未按照《施工合作协议》与其签订正式的建设工程施工合同的认定。本案二审的争议焦点是：一、天马公司履行《施工合作协议》是否存在违约；二、保证金返还的利息起算日如何认定，《施工合作协议》约定的违约金是否支持。本院认为：关于争议焦点一，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。本案中，《施工合作协议》系锦城公司与天马公司为签订正式施工合同而签订的预约合同。该预约合同对双方均有约束力，双方均应当为签订正式合同而积极履行各自的义务。从实际履行情况看，锦城公司支付了保证金300万元，其在积极履行。而天马公司在2016年10月31日签订《施工合作协议》之前，其拟开发的项目已被法院上网进行拍卖，其就该重要信息应向锦城公司告知，但其并无证据证明已以有效的方式告知锦城公司。另外，天马公司在《施工合作协议》中承诺“暂定本项目开工时间为2017年2月”“此协议生效后60日内甲方可安排乙方进场做施工前准备工作”，但根据2017年6月丁蜀镇镇政府的请示协调事项，天马公司拟开发的项目尚需要向国土、规划、建设、供电、消防等部门协调，说明天马公司在签订《施工合作协议》之时并不具备开发的相关条件。据此，天马公司未能履行《施工合作协议》签订正式合同，系其自身原因所致，应承担违约责任。关于争议焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《施工合作协议》解除，天马公司除返还收取的300万元保证金外，其占用该300万元保证金期间导致锦城公司丧失该300万元的利息也应当返还，即应当从锦城公司支付300万元（2016年10月31日支付200万元，2016年11月4日支付100万元）次日起按贷款利率计算利息。如果仅支持起诉之日起的利息，则相当于违约方天马公司无偿使用该资金数年，其将获得不当利益，亦有失公平。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现锦城公司主张天马公司支付的利息，经其计算，至起诉之日已达54万余元，超过了按《施工合作协议》10%计算的违约金30万元，故不予再支持其违约金的主张。综上，锦城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百六十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2020）苏0282民初9472号民事判决第一项。二、撤销宜兴市人民法院（2020）苏0282民初9472号民事判决第二、三项。三、江苏省天马置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还宜兴市锦城建设有限公司已支付的合作保证金300万元并支付利息（其中200万元自2016年11月1日起，100万元自2016年11月5日起，至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。四、驳回宜兴市锦城建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取17878元、保全费5000元计22878元（锦城公司预交），由锦城公司负担2197元，天马公司负担20681元；二审案件受理费12295元（锦城公司预交），由锦城公司负担4342元，天马公司负担7953元。天马公司于本判决发生法律之日起十日内将其应负担的28634元直接支付锦城公司。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年六月二十八日书记员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。