山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4909号上诉人（原审被告）：姜晓飞，男，1981年11月20日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：高建勇，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄洪树，男，1961年9月17日出生，汉族，农民，住龙口市。原审被告：刁树安，男，1955年8月19日出生，汉族，农民，住龙口市。上诉人姜晓飞因与被上诉人庄洪树及原审被告刁树安建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2013）龙民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜晓飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清。被上诉人为上诉人承建的冷库为不合格工程，上诉人在一审提交的2010年9月5日协议书证明冷库不合格及被上诉人应对不合格工程进行维修，但被上诉人未按上述协议履行维修义务。一审适用法律错误。被上诉人无建筑资质，其与原审被告所签合同为无效合同，虽然冷库已经使用，但在使用之前，上诉人与被上诉人之间已对冷库不合格工程达成一致意见，因此不属于未经验收，发包人擅自使用。根据最高人民法院建设工程的司法解释第三条，被上诉人承建的工程为不合格，且未尽维修义务，其主张工程价款不应支持。庄洪树辩称，被上诉人虽然没有相应资质，但是被上诉人与原审被告签订合同后已经干完了工程，相关工程已投入使用，上诉人现又主张没有资质这个问题没有道理。关于车库地面不合格的问题，被上诉人与原审被告已经协商少付400元后不再追究，除此之外再没有其他质量不合格问题。一审判决正确，请二审依法判决。原审被告刁树安未到庭也未提交答辩意见。庄洪树向一审法院起诉请求：刁树安与姜晓飞连带支付人工费、材料费85000元，2、诉讼费及其他诉讼费用刁树安与姜晓飞负担。一审法院认定事实：庄洪树无建筑施工资质。刁树安系姜晓飞姑父。刁树安和姜晓飞合伙经营位于黄城阳村冷库期间，2009年5月份庄洪树与刁树安签订了《建冷库合同书》，由庄洪树承建刁树安和姜晓飞合伙经营的黄城阳村冷库一栋及其他建筑，双方约定冷库价款128元每平方米。施工期间，沙、石子由庄洪树提供货源，由庄洪树垫付，其他材料都是刁树安提供。庄洪树2009年5月29日开始施工的，2009年9月份施工完毕。2009年10月1日刁树安和姜晓飞将冷库投入使用。刁树安和姜晓飞已经支付工程款143000元。2010年1月3日，由庄洪树、刁树安、孙振首在刁树安办公室，对庄洪树施工的冷库的工程量进行了核算，核算后由孙振首签字的。孙振首向庄洪树出具的单据上记载：“验收单1、有一车石头顶1车运费200。冷库总平方数1292.56平方，楼（二层楼）124.51平方。加沿：0.75×10.75=8.05平方，0.5×6=3平方，楼面积共计：135.56—45=90.56平方。1、有一个库没上光”。经庭审质证，上述单据中“1、有一车石头顶1车运费200。”、“有一个库没上光”系刁树安写的。“冷库验收单”系庄洪树自己书写。庭审中，庄洪树及刁树安认可“有一个库没上光”需要再花费400元。姜晓飞称对于以上经过不清楚。庭审中，庄洪树主张双方在建设过程中，将建冷库合同中约定庄洪树为刁树安承建40-50平方的平房一栋，改为建成二层楼，该二层楼后建成124.51平方米，加沿11.05平方米，共计135.56平方。经庄洪树与刁树安协商后均同意超出45平方以外的90.56平方，按照240元每平方米另外计算费用。刁树安庭审中认为，庄洪树承建40-50平方米的平房一栋，后改建成二层楼，具体平方米不清楚，单价按照240元/平方计算，加沿具体平方不清楚，价格是按照120元每平方米进行计算。姜晓飞庭审中称不清楚以上约定。庄洪树主张工地从事零工工作，工时另行计算，经核算后为6000元。刁树安和姜晓飞认可庄洪树从事了工程零活工作，但不认可庄洪树主张的6000元工程价款，认为是庄洪树自己计算的。庭审中，庄洪树提交了42张沙、石子、石头收据，证明向刁树安和姜晓飞交付沙（一车875元的、十车750元的、二十车850元的，合计25375元）、石头（十车*8.5方*48元/方4080元）、石子（一车850元的、八车950元的、合计：8450元）共计37880元。庄洪树提交的单据上只有两张上记载沙1车850元、1车800元，其他单据未记载单价。姜晓飞主张庄洪树陈述沙的价格不正确，石头价格正确，沙一车850元正确，其他都是700元一车，石子一车是950元，其他都是700元一车，庄洪树提供的沙、石子、石头款共计32230元。另查明，2012年7月1日，刁树安和姜晓飞签订《协议》一份，约定“1、黄城阳冷风库原来由姜晓飞与刁树安合伙经营，经协商一致同意，将此冷风库转让给姜晓飞，姜晓飞要付给刁树安壹佰贰拾万元整；2、冷风库的一切债权债务以及冷风库的一切事务与刁树安无关，刁树安不再参与与冷风库有关的一切事务。”一审法院认为，庄洪树与刁树安和姜晓飞《建冷库合同书》，庄洪树及刁树安均认可真实性，予以采信。双方之间构成建筑施工合同关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庄洪树虽未取得建筑施工企业资质，但涉案工程已经刁树安和姜晓飞投入使用，庄洪树主张刁树安和姜晓飞按照合同约定支付工程价款，合理部分予以支持。庄洪树提交的2010年1月3日庄洪树与刁树安出具的涉案工程量结算单，上有庄洪树自己填写内容，姜晓飞据此不认可其真实性，但根据庭审调查，其记载内容可查明具体书写人及内容，故对于其能够证明本案事实的内容予以采信。上述单据刁树安填写的“1、有一车石头顶1车运费200。”及“有一个库没上光”，予以采信。根据庄洪树及刁树安庭审认可事实，没上光的库需要花费400元，应从庄洪树工程款中扣除，予以确认。根据“谁主张，谁举证”证据规则，庄洪树提交的运输沙子单据共31张，其中一张记载价格850元、一张记载800元，其余均未记载价格。刁树安和姜晓飞认可沙一车850元正确，其他都是700元一车，庄洪树主张一车875元的、十车750元的、二十车850元的，庄洪树主张的价格刁树安和姜晓飞不予认可，且未证据证明，应确认庄洪树运输的沙子为一车格850元、一车800元，其余二十九车为单价700元，共计21950元。庄洪树提交的运输石子单据共9张，其中一张记载单价950元，其余均未记载价格，刁树安和姜晓飞认可其中一车是950元，其他都是700元一车，庄洪树主张1车850元的、8车950元的，庄洪树主张的价格刁树安和姜晓飞不予认可，且未证据证明，应确认庄洪树运输的石子为1车950元，8车700元，共计6550元。双方在庭审中均认可庄洪树运输的石头为4080元，予以确认。此外，刁树安在庭审中认可有一车石头200元运费，未出具单据，应另计。根据双方均认可的庄洪树建筑工程数量如下：冷库总平方数1292.56平方米；楼（二层楼）124.51平方米；加沿：0.75×10.75=8.05平方米，0.5×6=3平方米；楼面积共计：（135.56—45）90.56平方米。双方对工程单价存在争议，庄洪树主张冷库单价128元每平方米，二层楼124.51平方米加“加沿”的11.05平方米共计135.56平方米其中超过45平方米的90.56平方米按240元每平方米计算。刁树安庭审中认可单价为建40-50平方米平房一栋，后改为二层楼，单价按照每平方米240元计算，加沿具体平方不清楚，单价为每平方米120元。庄洪树主张单价刁树安和姜晓飞不予认可，且未提供证据证明，应以刁树安认可价款计算。据此，确认庄洪树施工建筑的总量为冷库1292.56平方米，单价128元，计款165447.68元。二层楼124.51平方米，其中45平方米单价为128元，其余79.51平方米为单价240元，计款（19082.40+5760）24842.40元。“加沿”面积11.05平方米，单价120元，计款1326元，以上款项共计191616.08元。庄洪树主张为工地从事零工工作价款6000元。刁树安和姜晓飞认可庄洪树从事了工程零活工作，但不认可庄洪树主张的6000元工程价款，庄洪树提供的证人也证实庄洪树从事了零工工作，但均不清楚零工总的价款情况，故庄洪树该主张无证据证明价款，不予支持。综上，刁树安和姜晓飞应支付庄洪树工程款为建筑施工191616.08元、200元运费、运输的石头为4080元、运输的石子6550元、庄洪树运输的沙子21950元，共计人民币224396.08元,扣除刁树安和姜晓飞已经支付的143000元，没上光的库费用400元、尚欠人民币80996.08元。庄洪树主张刁树安和姜晓飞承担连带支付责任，刁树安辩称根据刁树安和姜晓飞2012年7月1日签订的《协议》，涉案冷库归姜晓飞所有，债权债务与刁树安没有关系，本案与刁树安没有关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任”，《中华人民共和国合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。刁树安和姜晓飞2012年7月1日签订《协议》，庄洪树庭审中不予认可，因刁树安与庄洪树协商订立合同，并协商价款支付，故刁树安仍应对庄洪树主张负支付责任。姜晓飞主张庄洪树起诉超过诉讼时效，双方在2010年还就结算进行协商过，且双方对价款尚存有争议，故姜晓飞该辩称不予支持。姜晓飞辩称冷库存在严重质量问题，因其已将该冷库投入使用，如有质量问题，可另行主张，不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，一审法院于2016年7月28日判决：一、刁树安于本判决生效后十日内一次性支付庄洪树工程款人民币80996.08元。二、姜晓飞负上述款项连带支付责任。三、驳回庄洪树其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由刁树安、姜晓飞承担1834元，庄洪树承担91元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张被上诉人承建的工程存在以下不合格和质量问题：二层楼房漏雨，5个冷库的防水墙及防撞墙未做，1号冷库地面破损并塌陷，4号冷库地面未上光。上诉人主张上述质量问在工程尚未建成时即已发现，因此双方在2010年9月5日签订了协议，约定由被上诉人进行维修。上诉人称2010年9月5日所签协议中只载明了1号冷库地面破损和塌陷问题，其他问题没有载明。被上诉人对此则称协议中所述只是地面未上光问题，为此双方协议扣除400元，楼房漏雨问题已经进行过维修，防水墙和防撞墙没有要求做，1号冷库地面不存在塌陷和破损。上诉人与被上诉人于2010年9月5日签订的协议书约定：为了把黄城阳冷库1号库维修工作完成，双方协议如下，被上诉人在9月10日前务必动工，20号务必完工，如果被上诉人在9月11号没上班，被上诉人自动放弃，如果超9月11号由冷库方进行维修地面，费用按实际费用算，由被上诉人负担费用，地面保质期为2011年出完库为准，如不好还要进行维修，维修期间不能误了2010年10月入库，……。上诉人另称针对其主张的质量问题曾要求被上诉人进行维修，被上诉人未予维修。被上诉人不认可上诉人的主张。对一审认定的其他事实二审予以认定。本院认为，一审认定双方所签协议因被上诉人无相应施工资质，属无效合同正确。上诉人已实际使用了被上诉人承建的工程，双方对工程进行了结算，并出具了验收单，在2010年9月5日就1号冷库地面存在的问题补充签订了协议，上诉人无充分证据证明其主张的质量问题及在通知被上诉人维修时，被上诉人拒绝维修。因此，上诉人现以被上诉人所施工的工程不合格且拒不履行维修义务为由拒付工程余款，与法相悖。综上，上诉人之主张不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人姜晓飞负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一六年十二月二十日书记员  陈蒙蒙