甘肃省高级人民法院民事裁定书（2021）甘民终32号上诉人（原审被告）：黄某，住甘肃省白银市。委托诉讼代理人：李某，甘肃来德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临洮县佳翔矿业有限责任公司。代表人：袁某，该公司破产管理人甘肃通源律师事务所主任。委托诉讼代理人：陈某，甘肃通源律师事务所律师。原审原告：尹某，住甘肃省礼县。上诉人黄某因与被上诉人临洮县佳翔矿业有限责任公司（以下简称佳翔公司）、原审原告尹某买卖合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初36号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄某委托诉讼代理人李某，被上诉人佳翔公司委托诉讼代理人陈某，原审原告尹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄某上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，依法改判驳回佳翔公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由佳翔公司承担。事实与理由：一审判决认定部分基本事实错误。首先，认定石料计量单位吨和立方米之间折算比例为每立方米1.55吨的标准错误。双方对二者间的折算比例均提供不出行业标准的证据时，应当采用公平原则确定换算比例标准。一审判决依据尹某、佳翔公司提交的江西省交通工程集团公司临渭高速公路LWLMI合同段项目经理部与礼县佳源商贸有限公司签订的物资采购合同约定，按每立方米等于l.55吨折算，不符合公平原则。上述标准系施工项目部的收购依据，作为石料的生产方可以采纳，但是作为石料采购的中间商则不能接受。如果按此标准换算，项目部支付的单价为平均单价（66元+77元）÷2=69元／吨，换算成立方米单价为106.95元，而黄某和尹某约定每立方米116元，按此标准计算后，黄某每立方米要倒赔9.05元，既不符合市场交易原则，也不符合黄某作为石料买卖交易中间商获利的本意。根据尹某一审时提交的《岩石试验检测报告》，测定生产的石料毛体积密度2.80克／立方厘米，按吨单位体积密度为2.8吨／立方米，而尹某、佳翔公司在诉状中自认的换算标准是5.84吨／立方米，这比黄某主张的每立方米2.5吨的标准还要高。应当以公平原则，采用临洮县人民法院民事判决书中所认定的换算标准每立方米2吨。尹某、佳翔公司对上述判决未上诉应视为认可该标准。其次，黄某不构成违约，因为石料款与支付的油料款折抵后，不存在再支付石料款的事实，不承担违约责任。尹某、佳翔公司始终未获得石料生产的采矿权证，没有履约能力，应当承担违约责任。综上所述，请求驳回尹某、佳翔公司的诉讼请求。佳翔公司辩称，黄某的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。首先，黄某主张以被撤销的临洮县人民法院民事判决书中所认定的换算标准每立方米2吨作为计算依据，没有事实与法律依据。虽然对于折算比例没有行业标准，但有科学的计算公式，与石料的密度存在密切关系，本案中未对所供应石料密度进行检测，一审判决参照佳翔公司在同一施工公路中向其他合同段供石料所签订的物资采购合同约定的检尺计量石料，每立方米等于1.55吨进行折算，有事实依据，也较为公平合理。其次，黄某称其行为不构成违约，不承担违约责任，与事实不符。最后，其实际向黄某供应石料23364.21吨，折合15576.14立方米，一审判决仅认定13108.93吨，判决黄某支付余款397439.61元，致使其合法权益受到侵害，请求按照实际供应数量判令黄某支付拖欠货款。尹某辩称，希望黄某尽快将货款付清，因该笔货款，其本人也被起诉，事实上货款远不止30多万元。佳翔公司、尹某向一审法院起诉请求：1.依法判令黄某支付石料款1075174.26元，承担违约金240万元，合计3475174.26元；2.诉讼费用由黄某负担。一审法院认定事实：2015年9月，经人介绍尹某与黄某相识，黄某称其在临渭高速公路有项目，需要大量石料。2015年9月21日，尹某与黄某签订临渭高速公路项目石料供应合同，合同约定黄某预计需要各种碎石70万立方米，委托尹某加工，并负责送往项目部拌合站，方量以项目部实际收料过磅换算方量为准，该方量为最终方量也是计价金额的依据。黄某采购尹某加工生产的碎石和石粉，原料、加工、运输三个环节发生的各项费用，由尹某自行承担，双方约定碎石单价116元/立方米（含税）。根据乙方（尹某）实际运往项目部拌合站石料方量为准，双方每月5-10日结算上月石料款的60%，竣工验收后3个月付清余款。供料为独家专供，如违约按照合同总价款的15%支付违约金。2016年3月15日，尹某向黄某承诺：2016年3月底开始生产石料，2016年4月份生产石料7万立方米，2016年5月份生产石料11万立方米，2016年6月份生产石料11万立方米，2016年7月份生产石料11万立方米。合同签订后，尹某四处筹措资金，佳翔公司于2016年3月开始生产石料，但公司的营业执照于2016年10月21日颁发。2016年10月24日，尹某将送石料的票据交给黄某，经核算尹某送碎石11499.826吨，石粉1609.104吨，合计13108.93吨。黄某交纳税款21770.80元和9433.94元。黄某支付柴油款552412元。庭审中尹某称佳翔公司系其家族企业，其代表公司与黄某签订了石料供应合同，且黄某与尹某、佳翔公司均认可供给黄某的石料系佳翔公司生产。另查明，佳翔公司、尹某分别于2018年10月10日、2018年10月11日申请破产清算。一审法院于2018年11月5日作出（2018）甘11破（申）字第4-1号民事裁定，受理佳翔公司、尹某对佳翔公司的破产清算申请。并于2018年11月6日作出（2018）甘11破字第4-1号决定书，指定甘肃通源律师事务所担任佳翔公司管理人。临洮县人民法院将本案移送一审法院审理。一审法院认为，尹某与黄某签订的买卖合同成立并生效。黄某作为买受人，接受尹某的石料后应按约定支付价款，尹某向黄某供应碎石11499.826吨，石粉1609.104吨，合计13108.93吨，黄某与佳翔公司、尹某对此均无异议，一审法院予以认定。2015年9月21日尹某与黄某签订了临渭高速公路项目石料供应合同，尹某称佳翔公司为家族企业，公司设立时法定代表人为其子尹翔，后变更为其母尹笃琴，其在庭审中称公司筹建时间是2015年9月，2016年元月份正式文件下来，正式生产是2016年3月。公司营业执照是2016年10月颁发的。其在公司成立前代表公司与黄某签订了合同，且黄某也认可尹某提供给其的石料是佳翔公司生产的，其受母亲委托管理公司，故尹某的行为构成表见代理，黄某应将所欠石料款支付给佳翔公司。关于黄某是否应支付佳翔公司、尹某违约金240万元的问题。因佳翔公司在合同签订后的次年成立，成立时间迟，尹某实际供应石料数和合同约定相差甚远，已构成违约。黄某不能按照约定给付石料款，也构成违约。双方均违约，互不承担违约责任，故对佳翔公司、尹某要求黄某承担240万元违约金的请求，不予支持。关于石料计量单位吨和立方之间的折算比例应是多少的问题。因该折算无行业标准，双方对尹某共送碎石11499.826吨，石粉1609.104吨，合计13108.93吨无异议，合同中约定碎石单价为116元/立方米（含税），在实际运送中是按吨计收石料的，石料计量单位吨和立方之间的折算比例双方均提供不出有行业标准的证据，尹某认为1立方米折合1.5吨，黄某认为1立方米折合2.5吨，但佳翔公司提供的江西省交通工程集团公司临渭高速公路LWLMI合同段项目经理部与礼县佳源商贸有限公司签订的物资采购合同中约定检尺计量石料按1立方米＝1.55吨折算，故尹某向黄某供应石料为13108.93吨，折算8457.37立方米，价款为981055.41元。黄某称双方在项目部结算时，其向尹某提供的礼县佳源商贸有限公司的账户上支付过21万元的石料款，尹某否认，其又未提供相应证据证实，故一审法院对其辩称不予采信。关于黄某欠尹某油款应认定为多少的问题。尹某称其没有支付过黄某油料款，双方协商油料款是从石料款中扣除，并认可王晓初、李炳先、王新庄是其公司工作人员，同时认可王晓初、李炳先的2张收条，并认可应支付油料款合计392055.8元。黄某称总共送了三次油，价款总计552412元，其认为尹某只承认其中的两次，还应支付油料款差价约16万元。尹某承认王新庄是其公司工作人员，其对王新庄于2015年11月8日的收条不认可并对收条上王新庄的签字不认可，庭审中尹某要求对王新庄的签字进行笔迹鉴定，一审法院限其3日内提交书面笔迹鉴定申请，其未提交，应视为其放弃权利，故对王新庄的签字，予以认定，对黄某辩称欠其油款为552412元也应认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由黄某于一审判决生效后10日内给付佳翔公司石料款397439.61元；二、驳回佳翔公司、尹某的其他诉讼请求。案件受理费34601元，公告费260元，合计34861元，由黄某负担3988元，佳翔公司、尹某负担30873元。本院认为，本案中，一审判决认定尹某行为构成表见代理，并判决黄某向佳翔公司偿还欠款，当事人对此事实均无异议。因尹某并非诉争法律关系主体，其与本案不具有直接利害关系，其作为本案原告提起诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项之规定，一审法院判决驳回尹某的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、一百七十四条规定，裁定如下：驳回尹某的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 唐志明审判员 赵学平审判员 周珺娜二Ｏ二一年三月日法官助理 王丽娇书记员 杨 洁