河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1265号上诉人（原审被告）：徐州荣联建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区房村镇政府院内，统一社会信用代码9141040068187538Q。法定代表人：孟凡荣，总经理。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市百合新地置业有限公司，住所地河南省平顶山市新华区平安大道与稻香路交汇处百合金山小区1号楼B座4楼，统一社会信用代码91410400688187538Q。法定代表人：雷玉伟，总经理。委托诉讼代理人：袁梦柯，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏杰，河南嘉泰律师事务所律师。原审被告：汪成国，男，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。上诉人徐州荣联建设工程有限公司（以下简称荣联公司）因与被上诉人平顶山市百合新地置业有限公司（百合公司）、原审被告汪成国建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人荣联公司的委托诉讼代理人宋建勋，被上诉人百合公司的委托诉讼代理人袁梦柯，原审被告汪成国及其委托诉讼代理人宋建勋参加诉讼。本案现已审理终结。荣联公司上诉请求：撤销一审判决，改判荣联公司不承担责任，本案上诉费由百合公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决超过诉讼请求判决，百合公司的诉讼请求中并未按照逾期一天赔偿2000元计算违约金。百合金山01-1区4#楼的完工时间应为2013年11月26日（见百合公司及监理单位出具的证明）。本案所涉工程不存在逾期，迟延交工是因为百合公司违约造成，施工过程中图纸多次变更，百合公司把多项工程如铝合金门窗、防盗门、电梯门庭装饰工程、消防通风工程、栏杆百叶工程、外墙漆、木质及铜质防火门供货及安装等违约分包给第三人，上述分包工程施工明显滞后，导致整栋楼验收滞后。另外，百合公司未按照合同约定的节点付款，且对施工材料的认价明显滞后。百合公司辩称，荣联公司的上诉请求不能成立。一、一审判决未超过诉讼请求范围，百合公司一审主张的工期延误违约金为1494000元，一审判决支持的数额为1254000元，且百合公司在一审中增加的诉讼请求明确了违约金的计算方法为每天2000元。二、荣联公司认为案涉4#楼的完工时间为2013年11月26日与事实不符。根据（2020）豫04民再9号民事判决及4#楼竣工验收意见，足以证明该楼的竣工日期为2016年7月20日。一审中，荣联公司及汪成国对该日期均认可。三、关于图纸变更，荣联公司所提证据不能证明图纸变更的时间是施工前还是施工后，也不能证明图纸变更是否影响工期，是否造成工程量的增加。根据合同约定，如果发生设计变更，承包人应当在规定时间内提出工期顺延的申请，逾期则视为承包人放弃工期顺延。百合公司分包工程合法合规，荣联公司作为总承包单位，百合公司向其支付的工程款中已经包含了分包工程的配合费，故荣联公司应当配合分包单位，如因配合不力，荣联公司应当承担逾期责任。荣联公司提供的证据不能证明分包公司的逾期系百合公司原因造成，也未提供证据证明其配合分包单位履行了配合义务。关于工程款的支付，根据合同约定，荣联公司应当先提出申请，百合公司审核后才能支付。本案中，2015年8月7日徐州法院向百合公司送达了协助执行通知书，要求百合公司停止向荣联公司支付3800余万元工程款。鉴于此，荣联公司未向百合公司申请付款。这也导致百合公司与荣联公司之间无法结算，引发诉讼。关于材料认价问题，材料认价需要荣联公司提供材料进场计划及进场时间，后由百合公司审核，荣联公司未提供百合公司审核逾期造成工期延误的证据。汪成国述称，同意荣联公司意见。一审时，百合公司虽然提出了具体数额，但指的是几项数字，而本案仅逾期违约金就判了1254000元，显然超过诉讼请求。一审判决认定的工程完工时间是错误的，从监理单位及百合公司出具的证明，均可印证2013年11月26日，主体工程已经封顶。施工图纸多次变更，不仅是在工程期内变更。按照施工许可证，2015年8月24日就应当施工完毕，但直到2015年12月10日，百合公司还在将大量应由荣联公司施工的工程肢解分包给其他施工主体，导致在一审判决前，汪成国提交施工资料是，仍然没有该部分工程的施工资料。这也是一审判决未处理逾期交付施工资料的原因。关于节点付款问题，按照合同约定，主体工程完工的时候付90%，2013年11月份主体已经完工，而直到2020年5月26日，仍有部分工程款12265373.03元未支付。百合公司未按照约定支付工程款，肯定影响工期，这与徐州法院要求协议执行没有关系。例如，在此期间，百合公司曾以借款的名义出借给汪成国钱，月息2分。关于材料认价问题，一审提供的证据已经清楚显示，但一审判决对此只字未提。百合公司向一审法院起诉请求：1.判令荣联公司立即向百合公司交付符合国家档案部门要求编制成册的百合金山01-1区4#楼的全部工程竣工图及有关的技术档案资料一式五份，并积极配合百合公司办理完毕相关的竣工验收备案手续；2.判令荣联公司向百合公司支付因荣联公司逾期提交竣工资料应承担的违约金（自2016年9月4日起计算至荣联公司向百合公司实际提交全套竣工资料之日止，以每逾期一日支付1000元违约金为计算标准，暂计算至2019年6月13日的违约金为1012000元）；3.判令荣联公司向百合公司赔偿因其未按约向定提交竣工资料给百合公司造成的经济损失暂定为2624661元（包括逾期交房损失（自逾期之日至实际交房之日，以日万分之一标准计算）暂计为645521元和逾期办理房产证的损失（自逾期办证之日暂计算至2019年6月13日，以日万分之0.1标准计算）暂计为1979140元）；4.本案诉讼费由被告承担。后百合公司申请追加汪成国为被告，并增加诉讼请求，要求荣联公司支付工期延误违约金1494000元，汪成国与荣联公司对此承担连带责任。一审法院认定事实：2012年8月13日，百合公司与荣联公司（名称变更前为江苏昱诚建设有限公司）签订《平顶山市新华区武庄村城中村项目百合金山01-1区4#楼建筑安装工程施工承包合同》约定：由荣联公司承包位于平顶山市西市场武庄村百合金山4号楼建筑安装工程，包公包料，合同总工期700天。第六条、3．承包人需根据发包人指令合理安排工作人员进场施工，如因发包人原因导致承包人未能按要求工期完成施工任务，发包人给予工期顺延，承包人有权要求发包人按本合同相关约定进行赔偿；如因承包人之原因导致未能如期竣工的，发包人有权对于工程延期造成的损失要求承包人予以赔偿。第十六条第二款，承包人应该按照协议书约定的工期积极精心组织施工，每提前一天发包人奖励2000元，每延迟一天发包人处罚承包人工期延误罚款2000元。第六款，本合同生效后，发包人根据施工进度安排向承包人提供所需单项工程施工图纸（具体套数根据实际需要确定）承包须于主体构工程完成后30个日历天内向发包人提供主体结构工程的竣工资料，一式五份和主体结构的结算书一份，发包人于收到竣工资料之日起15个日历天内对竣工资料书面提出审核意见，承包人于收到审核意见之日起10个日历天内对竣工资料进行补充完善，承包人须于全部工程竣工验收合格之日起45个日历天内向发包人提供全部工程的竣工资料一式五份和全部工程结算书一份，发包人于收到竣工资料之日起20个日历天内对竣工资料书面提出审核意见，承包人于收到审核意见之日起15个日历天内对竣工资料进行补充完善。通用条款第25条违约责任，第八款约定，承包人在移交工程时，未能向发包人提交竣工资料及其他资料的，每延迟一天，承包人向发包人支付违约金1000元．．．．．．．。合同最后有双方签字盖章予以认可，后该工程于2012年12月1日开工建设至2016年7月20日竣工验收，历时1327天，后因荣联公司未按期交付工程，百合公司要求支付违约金未果，故引起诉讼。另查明，2020年5月26日，平顶山市中级人民法院做出（2020）豫04民再9号判决，查明本案所涉工程4号楼被转包给实际施工人汪成国，汪成国于2016年7月20日完成4号楼施工并交付使用，但因工程款问题存在争议，汪成国起诉至法院，要求支付工程款，最终判决“徐州荣联建设工程有限公司支付汪成国工程款14078516.99元及利息，平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司14078516.99元范围内承担责任”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中百合公司与荣联公司签订《平顶山市新华区武庄村城中村项目百合金山01-1区4#楼建筑安装工程施工承包合同》，双方应当按照约定履行各自的义务，该工程由承包人荣联公司转包给没有施工资质的汪成国，已经构成违约，目前该工程虽已交付使用，但已经大大超出合同约定的700日工期。自2012年12月1日至2016年7月20日共计1327天超出约定627天。按照约定每逾期一天承包方向发包方支付2000元违约金的标准计算合计1254000元。该部分违约金应当由荣联公司支付给百合公司。本案中百合公司提出的第一项诉求“请求依法判令被告立即向原告交付符合国家档案部门要求编制成册的百合金山01-1区4#楼的全部工程竣工图及有关的技术档案资料一式五份，并积极配合原告办理完毕相关的竣工验收备案手续”要求交付的资料并不明确，暂不予处理。对百合公司主张因未按期交付资料所产生的违约金及损失，亦不予处理。待百合公司明确具体施工资料内容后可另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐州荣联建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付平顶山市百合新地置业有限公司1254000元；二、驳回平顶山市百合新地置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费55629元，由徐州荣联建设工程有限公司16086元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担39543元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2015年5月8日，荣联公司（江苏昱诚建设有限公司）百合金山项目部向百合公司及监理公司出具《报告》一份，内容为“平顶山武庄村城中村改造项目01-1区4#现在总承包方的工作内容土建部分已基本无大项内容了，但主楼二层及以下商业部分砌体房子至今没有确定，现大部分墙体的梁底部分均未斜砌。楼地面工程做法也未确定，根据甲方通知现也不能继续施工此部分。另外，安装工程受商业变动的影响，很多配电箱因砌体取消无法安装，线管无法预留，主楼厨卫间的排水立管下到商业部分是无法固定，为此，二层及以下的商业部分砌体及楼地面无法完成。另外进户门、外墙涂料等甲方单独分包的项目，至今没有进场施工，外墙铝合金窗框安装后，基本处于停工状态，窗扇迟迟不能到位。地下室主楼的总配电柜没有确定，电缆及桥架安装工程无法施工。入户大堂及电梯前室也具备精装施工条件，但至今没有安排。以上因素现已严重制约了我总包方的整体施工进度，电气安装工程无法安装施工，我方工程进度款还有300万元无法拿回，致使工程陷入无法周转的=困境，严重影响施工进度，无法按合同约定如期完工。为此，我总包方要求甲方、监理单位给予工期延期至甲方单独分包的项目完成到能给我方提供作业面时，以便我们尽快将项目达到竣工条件。”2015年6月9日，荣联公司项目部出具编号为52号的《工作联系单》一份，内容也上述报告的内容基本一致。对上述两份证据，百合公司不予认可，但未提交证据证明上述工程所述的内容为虚假。荣联公司提供的2016年4月27日的《原始记录凭证》载明：平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼砌体施工时，我单位按设计蓝图及甲方下发的工程变更通知施工中，甲方又通知主楼二层以下及商业因销售方案未定，砌体暂停施工，一直等到现在为止也没有确定，现将已完的砌体工程予以确认，具体工程量见附图，图中构造柱布置图见原标准层砌体通知及商铺砌体通知，已植筋但未绑扎钢筋。该凭证下方由施工单位、监理单位、工程部现场工程师、工程部经理签字。荣联公司提供的2016年5月7日的《工程签证单》（编号为BHJS-#4-2016-04-27），载明：平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼砌体施工时，我单位按设计蓝图及甲方下发的工程变更通知施工中，甲方又通知主楼二层以下及商业因销售方案未定，砌体暂停施工，一直等到现在为止也没有确定，现将已完的砌体工程予以确认。施工单位、监理单位均签字并加盖项目部印章、项目监理部印章。工程部经理签字，百合公司在主管领导位置签字并加盖技术资料专用章。上述《报告》、《工作联系单》、《原始记录凭证》、《工程签证单》相互印证，可以证明自2015年5月8日荣联公司提出报告至2016年5月7日出具的《工程签证单》，中间长达一年的时间，因百合的原因导致砌体部分无法正常施工，本院对此予以确认。二、荣联公司提供《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼主体施工时间》显示，4#楼主体工程于2013年12月31日施工完毕，荣联公司、汪成国、监理公司于2016年12月6日对此予以确认。《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼裙房施工时间》显示，2014年4月17日，裙房工程施工完毕，荣联公司、汪成国、监理公司于2016年12月6日对此予以确认《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼二次结构砌体施工时间》显示二次结构每层砌体施工的具体时间，裙房二次结构施工的具体时间，上述时间中，最晚的是地下室一层构造柱、过梁、压顶，时间为2015年5月22日，荣联公司、汪成国、监理公司于2016年12月6日对此予以确认。百合公司未提供证据证明其于上述施工时间节点，向荣联公司付款。三、荣联公司提供的由监理人员签字的《会议纪要》及百合公司人员签字的《工程通知单》《工程材价通知单》、《工程变更通知单》（2016年10月19日，百合公司仍然向荣联公司下发通知单）等，证明荣联公司多次提出相关分包单位进场、设计方案变更、甲控材的确定等，均存在因百合公司的原因而无法正常施工的情况，且拖延工期总时间超过一年。其中，甲控材拖延时间自2013年至2015年间，拖延时间超过一年。四、荣联公司提供的《工程竣工报告》及《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，2016年7月20日，建设单位、监理大内、施工单位、设计单位、勘察单位共同验收案涉工程合格。其中开工日期为2012年12月1日。另外，荣联公司提供的徐州市铜山区市场监督管理局的通知书显示，2017年7月7日，江苏昱诚建设有限公司更名为徐州荣联建设工程有限公司。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审判决是否存在超诉讼请求裁判，荣联公司是否应当承担工期延误的违约责任。一、关于一审判决是否存在超诉讼请求裁判问题。经查，百合公司在一审诉讼中，于2020年8月11日向一审法院递交《增加诉讼请求申请书》，请求判令荣联公司支付工期延误违约金1494000元，汪成国承担连带责任。一审庭审中，各方对此也进行了举证、质证和辩论。因此，一审判决判令荣联公司向百合公司支付逾期完工违约金1254000元并未超出百合公司的一审诉讼请求，荣联公司上诉认为一审超诉讼请求判决的理由不成立，本院不予支持。二、关于荣联公司是否应当承担工期延误的违约责任问题。荣联公司与百合公司签订的案涉4#楼的《施工承包合同》时间为2012年8月13日，合同第六条约定的工期为700个日历天，开工日期自发包人委托的监理公司下发的开工令为准。关于案涉4#楼的开工时间，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位签字盖章的《河南省建设工程竣工验收意见》载明的开工日期为2012年12月1日;荣联公司提供的2012年12月12日（编号056）的《会议纪要》中显示，4#楼的开工日期定为12月1日。上述事实相互印证，说明各方一致认可4#楼的开工时间为2012年12月1日,该时间也是当事人意思自治的结果，应当予以确认。据此，一审法院认定案涉工程开工时间为2012年12月1日，并无不当。至于4#楼竣工时间，百合公司认为是2016年7月20日，但荣联公司对此不予认可。百合公司主张的竣工时间2016年7月20日，但该时间实际是验收合格时间。而《工程竣工报告》则显示，至迟至2016年5月28日，案涉4#楼工程已经竣工。荣联公司是否承担逾期竣工的责任，取决于是否因荣联公司原因导致工期延误。关于主体工程竣工时间，荣联公司提供的由监理人员签字盖章的《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼主体施工时间》显示，屋面机房、装饰架、柱、墙、梁、板及女儿墙的混凝土浇筑时间为2013年12月31日。据此可以推断，4#楼主体施工完毕的时间，应当是在2013年12月31日。《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼裙房施工时间》显示，裙房的施工时间在2014年2月25日至2014年5月30日。《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼二次结构砌体施工时间》显示，二次结构砌体部分施工，自2013年10月28日开始，持续至2014年5月15日；而《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼二次结构施工时间》则显示，二次结构施工时间自2013年11月开始，持续至2015年5月22日。从上述证据看，主体工程施工并未超过合同工期。超过合同约定的700日历天工期的部分，主要集中在二次结构部分施工。而二次结构部分的施工，与部分安装工程的施工及施工图纸变更存在密切关系。由于本案存在甲方单独分包部分安装工程及存在甲控材、甲供材的情况，故在分包工程的施工单位及相关材料未确定的情况下，必然影响总工期。荣联公司提供的证据包括《会议纪要》、《工程通知单》等等，可以证明因百合公司的原因，导致需由百合公司确定的施工材料，长时间无法确定具体的品牌、价格等而无法施工。关于设计变更问题，荣联公司提供的证据显示，2016年6月15日，百合公司提供了4#楼地下室墙体砌筑工程地下一层平面图；2016年6月16日，百合公司下发《工程变更通知单》，内容为关于4#楼主楼地下室隔墙砌筑材料变更。2016年10月20日，百合公司又出具4#楼C单元给水平面图。上述事实表明，百合公司确实存在变更问题，且该变更已经超出合同约定的工期。关于分包工程施工问题，荣联公司提供的《会议纪要》及分包合同显示，确实存在分包工影响总体施工的情形。另外，荣联公司提供的《收发文登记表》显示，2015年6月29日、2015年7月20日，荣联公司分别申请4#楼工期顺延；2015年5月8日，荣联公司的《报告》显示，因百合公司的原因，荣联公司无法按照合同约定如期完工，并请求将工期延长至甲方单独分包的项目完成到能够为荣联公司提供作业面时。2015年6月5日的《工作联系单》（编号52）显示，因多项分项工程由甲方单独分包，但分包工程迟迟未能安排施工，且商业部分施工方案一直未确定，导致荣联公司无法继续施工，故荣联公司申请总工期顺延。结合会议纪要、《工作联系单》、《收发文登记表》等证据，综合分析，可以认定因百合公司的原因，导致工期延误。另外，从能够客观反映当时情况的会议纪要所载内容看，4#楼施工过程中，还存在拆迁不到位影响施工进度问题。尽管百合公司对荣联公司申请工期顺延一事不予认可，但从会议纪要等文件中，未发现百合公司不同意工期顺延等，这表明，百合公司事实上认可荣联公司的工期顺延。从常理分析，上述因素的存在，必然会对工期产生影响。百合公司未提供证据证明，设计变更、分包工程迟延施工、甲控材和甲供材的迟延，对荣联公司的施工未造成影响或不足以影响荣联公司的施工进度。关于百合公司未按节点付款问题，根据现有证据，百合公司确实存在未严格按照施工节点付款的情形，而在实践中，长时间不按照节点支付工程会对施工方造成影响，故应当认定百合公司未严格按照节点付款，存在过错。百合公司提交了付款明细及发票，拟证明因荣联公司未及时开具发票，故不应当支付工程款。对此，本院认为，按照百合公司提供的该证据，百合公司自2013年9月1日起，断断续续在向荣联公司付款，但并非每一笔款支付前，均由荣联公司先开具发票。这说明，百合公司和荣联公司并未按照由荣联公司先开具发票，百合公司后支付工程款的操作流程付款，百合公司提供的发票则印证了这一事实。同时，该证据与监理公司签字盖章的《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼主体施工时间》对比，百合公司确实存在未按节点支付工程款的事实。基于此，百合公司提供的该证据不能证明其所主张的事实。由于百合公司的各种迟延行为相加总计天数超过3000天，该时间远远超过一审判决认定的荣联公司超工期的时间。即使该时间可能会存在交叉重叠的情况，但百合公司并未提供充分有效证据证明应当扣减的天数，且该事实能印证是因百合公司的原因导致荣联公司未能在合同约定的工期内完成施工，故荣联公司不应承担工期延误的违约责任。关于百合公司一审主张的荣联公司与其提交施工资料造成的损失问题，因一审判决未对该部分内容进行处理，且百合公司虽提起上诉，但未按照要求交纳上诉费，故本院对此部分不再处理，百合公司可另行解决。综上所述，徐州荣联建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初2962号民事判决；二、驳回平顶山市百合新地置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费55629元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担；二审案件受理费16086元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担负担。本判决为终审判决。审判长 宋红彦审判员叶跃辉审判员李泉钦二〇二一年六月十五日法官助理张霞苗书记员张皓硕