重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2131号上诉人（原审被告）：吴俊，男，1968年7月10日，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙根政，男，1969年11月14日，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：孙根军，重庆嘉鼎律师事务所律师。上诉人吴俊因与被上诉人孙根政保证合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴俊上诉请求：请求对一审判决吴俊偿还孙根政借款本金中现金支付的32万元不予认定，并由孙根政承担上诉费用。事实和理由：一审判决对借款本金的数额认定有误，孙根政并没有向借款人实际借款224万元，所谓现金支付32万元证据不足，不能认定。一审判决对该32万元予以认定，属于事实不清，认定错误。本案借款实际发生在2014年9月9日，借款200万元，扣1个月利息后实际转款192万元，吴俊与乔安平作为保证人在借款上签字。因借款人黄吉英再支付两个月利息后未支付利息，下欠利息24万元，故在2015年2月4日又重新出具借款，借款金额224万元，该224万元就是原借据的200万元加上未支付的24万元利息。因此，吴俊申请对孙根政一审提交的借条的形成时间进行鉴定。一审中孙根政提出黄吉英共支付2个月利息，每次转账支付8万元，现金支付9600元，此显然与交易习惯和实际情况不符。黄吉英此后还款没有，利息是否支付，吴俊均不清楚。故此需要追加黄吉英追加作为被告才能查清本案相关事实。一审中，吴俊已经提出了追加申请而未被采纳。因此，为查清本案事实，应追加黄吉英、乔安平为被告参加诉讼。孙根政提供的有关现金支付32万元的3份书证，其形式不符合规定，不能作为证据使用，而且也不能该3份书证的出具单位实际提供了所载款项。孙根政辩称，1.本案借款系经过他人介绍发生。孙根政于借款当日银行转账支付72万元，第二天又转账支付120万。因乔安平说需要30多万元现金，孙根政才在他人处拿了32万元给黄吉英；2.借款人黄吉英也是按照224万元支付的利息；3.吴俊认为孙根政提交的有关32万元的3份书证形式要件不合法，是不成立的。如果吴俊认为该32万元没有交付，应举证证明；4.是否追加黄吉英、乔安平为被告的问题。孙根政不认识黄吉英、乔安平，而且也不知二人下落。因为吴俊担保，孙根政才出借本案借款，所以本案只要吴俊承担保证责任；5.本案借条形成时就是载明时间，不存在事后补签问题。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。孙根政一审起诉请求：1.吴俊偿还孙根政借款本金224万元及利息（利息从2014年11月9日起按月利率2%计算至本金付清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费由吴俊承担。一审判决认定事实：黄吉英向孙根政借款224万元并出具借条，吴俊作为连带保证人在借条上签字。借条内容为：“借条。今借到孙根政人民币224万元，大写：二佰贰拾肆万元政。其中银行转账192万元，现金交付32万元。月息4%计算。指定转账账户：农商行黄吉英XXXX。借款人：黄吉英。连带保证人：乔安平。连带保证人：吴俊。2014年9月9日”。庭审中，孙根政认可黄吉英按照约定利率支付了2个月利息，每月支付了89600元。一审另认定，孙根政于2014年9月9日转账72万元到黄吉英XXXX账户，于2014年9月10日转账120万元到黄吉英XXXX账户。吴俊辩称孙根政应提供证据证明其支付了32万元现金给借款人。一审法院认为，借条上载明“现金交付32万元”，吴俊在借条上签字即认可孙根政与黄吉英的借款中32万元以现金交付，孙根政已经尽了其应当举证的义务。吴俊辩称未收到该32万元，其应当提供证据对此予以证明。本案中，吴俊未提供充分的证据证明孙根政未支付该32万元，应承担举证不力的后果，对吴俊的该抗辩理由不予支持。吴俊辩称，出具借条当天只支付了72万元，借款没有实际履行，借贷关系没有成立，借条没有生效。一审法院认为，黄吉英向孙根政借款，系黄吉英希望与孙根政订立借款合同的要约行为，孙根政通过其银行账户向黄吉英转账，系孙根政按照要约的要求作出承诺的行为，故孙根政于黄吉英间的借贷关系成立。吴俊在借条“连带保证人”处签字，系吴俊以书面形式向孙根政承诺：吴俊自愿为黄吉英承担连带保证责任。故孙根政与吴俊间的保证合同关系成立。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。孙根政于合同签订当日和次日向借款人黄吉英进行了转账和支付了现金，足见该借款合同与保证合同的意思表示真实；两合同的权利义务不违反法律的强制性规定和社会公共利益；两合同的根本目的客观上亦能实现。另一方面，吴俊没有提交任何证据证明保证合同存在无效、可变更或可撤销的情形，同时本案亦无任何证据证明为主合同的借贷合同存在无效情形。故孙根政、吴俊间的借款合同及保证合同合法、有效。对于吴俊辩称的孙根政与吴俊之间还可能存在其他的经济交易；孙根政与借款人双方串通，骗取保证人的担保，保证人不承担民事责任；资金来源涉嫌非法集资，应当驳回起诉。对于上诉抗辩理由，吴俊未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果，对吴俊的上述抗辩理由均不予支持。吴俊辩称，按照法律规定，应当给债务人必要的准备时间。一审法院认为，本案于2016年2月19日起诉至本院判决作出之日，在诉讼中，吴俊明知孙根政催收借款，但仍未偿还，故吴俊该抗辩理由不成立。吴俊辩称本案应追加黄吉英、乔安平为被告。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民贷规定）第四条规定，本案中，孙根政只要求吴俊承担保证责任，不违反法律规定，可以不追加黄吉英和乔安平为被告。吴俊辩称孙根政认可服了两个月的利息，每次转账8万元，现金9600元，不符合交易习惯。本案中，双方签订的借条上并未约定利息的支付方式，借款人与出借人可以选择利息的支付方式。吴俊在借条“连带保证人”处签字，表明双方对担保方式作出约定，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十八条第一款规定，吴俊承担连带保证责任。根据担保法第二十一条规定，吴俊对借款本金和利息承担连带清偿责任。孙根政与借款人黄吉英约定的借款利率为月息4%，根据民贷规定第二十六条规定，一审法院支持按年利率24%计算利息。借款人按月息4%支付的利息，超过了法律规定标准，超出部分应作为本金予以返还。结合孙根政庭审的陈述，债务人在借款后实际按照月利率4%支付了2个月利息，按照法律规定抵扣本金后，债务人尚欠孙根政借款本金2192220.80元。另外，借款支付了两个月的利息，那么借款人应从2014年11月9日起至付清本金之日按年利率24%计算利息。相应的，吴俊应对借款人应承担的上述本金和利息承担连带责任。那么对于孙根政要求吴俊偿还借款本金及利息的主张，一审法院支持吴俊偿还借款本金2192220.80元并从2014年11月9日起按年利率24%至付清之日计算利息。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：（一）吴俊在本判决生效后十日内偿还孙根政借款本金2192220.80元，并从2014年11月9日起至付清本金之日按年利率24%计算利息；（二）驳回孙根政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24720元，保全费5000元，共计29720元，由吴俊负担29000元，孙根政负担720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。吴俊申请对孙根政持有的案外人黄吉英出具的借条的形成时间进行鉴定。当事人无争议的事实：1.2014年9月9日，案外人黄吉英向孙根政借款，后黄吉英向孙根政出具借条1张，内容为：“今借到孙根政人民币224万元，大写：二佰贰拾肆万元政。其中银行转账192万元，现金交付32万元。月息4%计算。指定转账账户：农商行黄吉英XXXX”。吴俊作为连带保证人在该借条上签名；2.孙根政于2014年9月9日、9月10日分别向上述借条指定的黄吉英银行账户分别转账支付72万元、120万元。上述事实，本院予以确认。二审中，孙根政称黄吉英按照借条约定的借款金额224万元为基数，月息4%支付了2个月利息，每月8.96万元，但孙根政并未就黄吉英每次支付利息的时间提供证据证明。孙根政在二审中变更其一审诉讼请求，即请求吴俊就借款192万元及利息承担连带责任保证。本院认为：吴俊与孙根政达成吴俊为黄吉英向孙根政借款提供保证，系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，吴俊与孙根政之间的保证合同关系成立且有效。吴俊在黄吉英出具的借条中以“连带保证人”的身份签名，表明吴俊为黄吉英提供连带责任保证。本案当事人未举证证明本案借款的借款期限，孙根政作为债权人可随时向债务人主张，吴俊作为连带保证人负有连带偿还之责。本案借款的出借人孙根政仅起诉了连带保证人吴俊，而未起诉借款人黄吉英和另一保证人乔安平。吴俊在诉讼中申请追加黄吉英、乔安平为被告，其主要理由是本案借款金额及已经归还的金额需要黄吉英参加诉讼才能查清，而乔安平作为连带保证人也应承担责任。本院认为，本案双方虽对孙根政提供的借款金额存在争议，但就孙根政通过银行转账支付给黄吉英的借款192万元无异议；孙根政在二审中变更其诉讼请求，要求吴俊对前述无异议的借款192万元承担责任，系其对吴俊承担保证范围的确定，黄吉英的借款总额并不影响吴俊应承担的保证责任；对于黄吉英已经支付给孙根政的款项数额，吴俊作为债务人本身负有举证证明责任，也并非必须黄吉英参加诉讼才能查清。因此，孙根政以保证合同提起本案诉讼，黄吉英作为借款人是否参加诉讼，并不影响本案事实的查清。对于另一保证人乔安平，因乔与吴俊均是提供连带责任保证，且未约定是按份承担，故乔安平与吴俊对黄吉英所负借款债务均承担连带清偿责任。孙根政向吴俊或是乔安平提起保证合同诉讼，是行使其作为债权人的选择权，连带保证人无权提出异议。因此，吴俊申请追加黄吉英、乔安平作为本案当事人参加诉讼，本院不予准许。当然，吴俊作为保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。对于孙根政持有的借条的形成时间，吴俊提出鉴定申请，但双方并不否认在2014年9月9日黄吉英与孙根政达成借贷合意，吴俊为黄吉英提供连带责任保证的事实，加之孙根政在二审变更了一审诉讼请求，故对借条形成时间无鉴定之必要。孙根政在二审中要求吴俊对借款192万元承担保证责任，而孙根政又自认黄吉英已经按照约定支付了两个月的利息，每次8.96万元，虽然没有证据证明每次支付8.96万元的具体时间，根据利息支付的一般原则，可以确定两次支付利息的时间分别为2014年10月9日、11月9日。依据孙根政的自认，可以确定借贷双方约定是按月支付利息，因借贷双方约定的利率超过年利率36%，其超过部分无效，超过部分应抵充借款本金，就本案应逐月抵充。因孙根政自认黄吉英支付的利息系以借款224万元为基数计算，而孙根政在本案中仅要求吴俊对192万元的借款承担保证责任，故在确定吴俊应在本案中承担的连带责任保证范围时，应以借款192万元为基准计算第一个月利息，并按照前述方法进行逐月抵充。依照前述方法计算，截止2014年11月9日，吴俊还应承担连带责任保证的借款本金为185.56908万元，自2014年11月10日起的利息应按照年利率24%计算。综上，因孙根政在二审期间表更其一审诉讼请求，二审出现新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初1080号民事判决；二、吴俊于本判决生效后十日内偿还孙根政借款1855690.80元，并以前述借款金额为基数，按年利率24%支付自2014年11月10日起至借款付清之日止的利息；三、驳回孙根政的其他诉讼请求。如果吴俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24720元，保全费5000元，二审案件受理费6100元，合计35820元，由孙根政负担6758元，吴俊负担29062元。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一六年十二月十六日书记员  陈 冉