辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7313号上诉人（原审原告、案外人）：姚海龙，男，1964年9月18日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：曾雨佳，辽宁诚俭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）:周作伟，男，1963年8月28日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：郝莉，辽宁才宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）:辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号（5-1-2）。法定代表人：李荣。上诉人姚海龙因与被上诉人周作伟、辽宁圣亚房地产开发有限公司（以下简称“圣亚公司”）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚海龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案的基本事实经过是，2010年9月3日，上诉人与福城公司签订购房协议，同时交纳了全部购房款。因涉案工程系上诉人组织人员施工建设，作为开发单位的福城公司一直未支付工程款，所以购房款的交付形式是以福城公司欠上诉人的工程款抵付。2010年11月4日，高新区法院作出将涉案房产查封的裁定。2010年12月3日，高新区法院查封涉案房产。2012年，福城公司将涉案房产交付上诉人，上诉人居住至今。2013年6月2日，福城公司向上诉人交付涉案房产的准住通知。2014年1月10日，被上诉人周作伟申请贵院执行涉案房产后，高新区法院委托相关部门对房产评估。2015年8月25日，高新区法院将房产作价给周作伟。2019年9月8日，高新区法院将执行腾房公告张贴于上诉人家。从以上事实可知，上诉人是先于法院查封前，与福城公司签订的购房协议，并支付了全部购房款。且上诉人仅有涉案房产一套住房。而福城公司和凤祥公司的联建协议中，双方都有对涉案房产的销售权，因此福城公司的房产抵顶行为合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，上诉人的请求可以排除涉案房屋的强制执行。周作伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。圣亚公司经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。姚海龙向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与辽宁福成房地产开发有限公司签订的购房协议书合法有效，协议标的额724,204元；2、排除对浑南新区明波路15号3-10-1号房地产的强制执行，撤销对房产的保全、查封手续；3、本案全部诉讼费用由被告承担。原告在诉讼过程中撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：周作伟因与辽宁凤祥房地产开发有限公司（以下简称“凤祥公司”）、沈阳凤祥集团有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，于2010年9月8日向一审法院提起诉讼，并于案件诉讼过程中向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2010年11月4日作出[2010]沈高开民初字第1854号民事裁定书，裁定查封凤祥公司在银行的存款470万元或查封、扣押其相应价值的财产，并于2010年12月3日对包括沈阳市浑南新区房屋在内的16套房屋进行查封。之后，辽宁福城房地产开发有限公司（以下简称“福城公司”）对执行标的的查封提出书面异议，理由为查封的16套房屋为福城公司投资开发建设，应属福城公司所有，一审法院于2012年9月13日作出[2011]沈高开执字第173号民事裁定书，裁定驳回福城公司的异议。福城公司不服该裁定书，向一审法院提起执行异议之诉，一审法院于2013年8月16日作出[2013]沈高开民初字第622号民事判决书，判决驳回福城公司的诉讼请求。福城公司不服该判决书，向沈阳市中级人民法院提出上诉，沈阳市中级人民法院于2013年12月17日作出[2013]沈中民二终字第2310号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2011年2月23日，一审法院针对周作伟与凤祥公司、沈阳凤祥集团有限公司房地产开发经营合同纠纷一案作出[2010]沈高开民初字第1854号民事判决书，判决凤祥公司给付周作伟联建款350万元及利息。辽宁凤祥房地产开发有限公司于2011年3月11日更名为圣亚公司。另查明，2014年1月10日，一审法院依周作伟申请，同时依照法定程序对上述查封的16套房屋进行评估，并分别于2014年9月19日、2014年11月28日、2015年1月6日三次对上述房屋进行拍卖，均流拍。2015年2月5日，周作伟向一审法院申请同意以第三次拍卖的保留价格接收除3-11-2和3-13-1号的14处房屋。一审法院于2015年8月25日作出[2015]沈高开执裁字第8号执行裁定书，将包括位于沈阳市浑南新区在内的共14处房屋作价6,206,800元，交付周作伟以抵偿圣亚公司所欠债务。再查明，2010年9月23日，原告姚海龙与福城公司签订《房屋预定协议》一份，约定原告预定购买福成公司开发建设的凤祥新城1号楼住宅，房型编号为3-10-1号，面积为139.27平方米，购房价格为5200元每平方米，预交总金额为724,204元，并约定原告所购住宅预交款暂由福成公司开三联据，待工程交工后，由福成公司提供商品房销售发票，签订《商品房买卖合同》，办理房屋产权手续。同日，福成公司给原告开具收据。2013年6月2日，福成公司给原告下发准住通知单。现原告不服一审法院对沈阳市浑南新区房屋的强制执行，故来院诉讼。又查明，凤祥公司与福城公司于2003年4月28日签订《联建协议书》一份，约定对坐落于沈阳市东陵区五三乡浑河堡村凤祥小区1号楼及2号楼的一半（东至伸缩缝），建筑面积暂按12,811平方米计算（以施工图和规划许可证为准），与福城公司联合开发。凤祥公司负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可等一切与开发有关的手续，并负责于2003年6月30日前完成施工现场三通一平等其他工作。福城公司负责该项目的全部建设资金投入及实际、监理、总承包、人防、消防等费用，并负责现场没有迁出的房屋的动迁，费用自付。凤祥公司与福城公司共同组织商品房销售工作。协议签订后，福城公司投入资金，组织工人进场施工，该地块的土地使用证、建设用地规划许可证等手续均登记在凤祥公司名下。原告与福城公司签订认购协议时，福城公司未取得商品房预售许可证明，截止至本案法庭辩论终结前，福城公司及圣亚公司针对案涉房屋所在楼盘均未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，原告认为其与福城公司签订的认购协议合法有效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，原告在涉案房屋所在楼盘尚未取得商品房预售许可证的情况下，签订的《房屋预订协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因本案原告提交的证据不能证明其享有的实体权利足以排除执行措施，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》关于能够排除执行的规定情形，故对于原告提出的排除对案涉房屋强制执行并解除查封的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持，依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、地一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条之规定，判决：驳回原告姚海龙的诉讼请求。案件受理费11,042元及公告费560元，由原告姚海龙承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查重点为案外人姚海龙就执行标的即位于沈阳市浑南新区房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，上诉人姚海龙主张其与另一案外人辽宁福城房地产开发有限公司（以下简称“福城公司”）通过工程款抵付购房款的形式，签订《房屋预定协议》购得涉诉房屋。对此，由于福城公司曾作为案外人就包括涉诉房屋在内的房屋提起案外人执行异议之诉，该案中对福城公司主张其因与原辽宁凤祥房地产开发有限责任公司（现圣亚公司）之间的联建关系而就涉诉房屋享有所有权未予支持，上诉人依据其与福城公司签订的《房屋预定协议》主张排除在被执行人原辽宁凤祥房地产开发有限责任公司开发名下的涉诉房屋，依据不足。由此，上诉人既未与被上诉人签订合法有效的书面买卖合同，又未向被执行人支付购房款，故上诉人的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其享有的民事权益不足以排除强制执行，其请求不能够得到支持。综上所述，姚海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,042元，由上诉人姚海龙负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  谢 宏审判员  吕长辉二〇二〇年七月六日法官助理刘冰青书记员王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。