广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终329、330号上诉人[原审被告（原告）]：佛山市聚百洲企业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：邓平发，总经理。上诉人[原审被告（原告）]：佛山市品一企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：湛小春，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗品贤，广东创顺律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：彭凤婵，广东创顺律师事务所律师。被上诉人[原审原告（被告）]：许汶婷，女，汉族，1994年2月12日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：李蕾，广东嘉进律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明轩，广东嘉进律师事务所实习律师。上诉人佛山市聚百洲企业管理有限公司（以下简称“聚百洲公司”）、佛山市品一企业管理咨询有限公司（以下简称“品一公司”）因与被上诉人许汶婷劳动争议两案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初14326、14675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认许汶婷与佛山市聚百洲企业管理有限公司在2016年6月14日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、确认许汶婷与佛山市品一企业管理咨询有限公司在2019年9月1日至2019年12月7日期间存在劳动关系；三、佛山市聚百洲企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷提成工资11940元；四、佛山市品一企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷提成工资20512元；五、佛山市品一企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷违法解除劳动合同赔偿金51324.18元；六、佛山市品一企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷178天的产假工资和奖励假工资合共43503.38元；七、佛山市聚百洲企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷2018年、2019年的带薪年休假工资4723.3元；八、佛山市品一企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付许汶婷2019年的带薪年休假工资862.62元；九、驳回许汶婷的其他诉讼请求；十、驳回佛山市聚百洲企业管理有限公司、佛山市品一企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收许汶婷起诉的受理费；佛山市聚百洲企业管理有限公司、佛山市品一企业管理咨询有限公司起诉的受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由佛山市聚百洲企业管理有限公司、佛山市品一企业管理咨询有限公司共同负担；本案财产保全费1340元，由佛山市聚百洲企业管理有限公司负担168元，佛山市品一企业管理咨询有限公司负担1172元。”上诉人聚百洲公司、品一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、许汶婷与聚百洲公司2018年12月1日至2019年8月31日期间不存在劳动关系，故聚百洲公司不用支付提成11940元给许汶婷。许汶婷擅自从聚百洲公司离职，双方劳动合同关系已于2018年11月30日终止，2018年12月1日开始至2019年11月3日，许汶婷与佛山市得豆**有限公司（以下简称“得豆公司”）签订了合伙合同，与得豆公司是合作关系。且许汶婷在聚百洲公司的在职期间不存在提成待遇，聚百洲公司无需支付2019年4月16日订单的提成11940元。二、品一公司无需向许汶婷支付提成20512元。许汶婷与品一公司之间没有关于计算提成的承诺，故许汶婷在品一公司工作的期间没有提成工资，而且许汶婷没有证据证明其有相关业绩。另外，许汶婷在品一公司工作期间的工资已全部结清。三、品一公司无需向许汶婷支付违法解除劳动合同赔偿金51324.18元。品一公司辞退许汶婷的原因是由于许汶婷违反了双方签订的劳动合同的保密协议。许汶婷将客户资料偷偷复制盗取出来给了其从事同行业的丈夫，造成品一公司没法开发相关客户，产生严重的经济损失。品一公司在一审期间已经提供了证据（两张视频光盘），显示许汶婷没有否认其盗取公司的客户资料。四、品一公司无需向许汶婷支付178天的产假工资和奖励假工资合共为43503.38元、2019年的带薪年假工资862.62元。品一公司辞退许汶婷是由于其存在过错，不属于违法解除劳动关系。而且品一公司辞退许汶婷时，许汶婷还未到休产假的时间。五、上聚百洲公司无需向许汶婷支付带薪年休假工资4723.3元。许汶婷与聚百洲公司的劳动合同关系已于2018年12月1日终止，许汶婷于2020年2月24日提出仲裁申请，许汶婷主张双方劳动关系存续期间的年假工资已超过仲裁时效。六、劳动仲裁程序以及一审程序违法。本案不应是共同诉讼，聚百洲公司与品一公司是不同的主体，案涉应承担的责任各自不同，应当分案处理。且原审判决事项没有关联性。2018年10月1日至2019年11月30日，许汶婷与得豆公司另外签订了劳动合同，该事实原审法院没有查明，且许汶婷对于其签订的合伙合同反复更换陈述。该期间许汶婷无法提供在聚百洲公司每月收取劳动报酬的依据，且已经提供了证据证明该期间许汶婷挂靠在聚百洲公司购买社保。综上，聚百洲公司、品一公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认许汶婷与聚百洲公司2018年12月1日至2019年8月31日期间不存在劳动关系；2.撤销原审判决第三项，改判聚百洲公司无需支付许汶婷提成工资11940元；3.撤销原审判决第四项，改判品一公司无需支付许汶婷提成工资20512元；4.撤销原审判决第五项，改判品一公司无需支付许汶婷违法解除劳动合同赔偿金51324.18元；5.撤销原审判决第六项，改判品一公司无需支付许汶婷178天的产假工资和奖励假工资合共为43503.38元；6.撤销原审判决第七项，改判聚百洲公司无需支付许汶婷2018年、2019年的带薪年休假工资4723.3元；7.撤销原审判决第八项，改判品一公司无需支付许汶婷2019年的带薪年休假工资862.62元。8.两审案件诉讼费由许汶婷承担。针对聚百洲公司、品一公司的上诉，许汶婷答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、许汶婷与聚百洲公司2016年6月14日至2019年8月31日存在劳动关系。许汶婷于2016年6月14日入职聚百洲公司，从事销售岗位，许汶婷入职后与聚百洲公司签订了无固定期限的劳动合同，并由聚百洲公司为许汶婷购买社会保险、按月支付劳动报酬。2019年9月1日，聚百洲公司的法定代表人邓平发在不改变许汶婷工作地点、工作内容的情况下，要求许汶婷与品一公司签订固定期限劳动合同。鉴于聚百洲公司的法定代表人也是品一公司的股东、监事，品一公司的法定代表人是聚百洲公司的员工，二者事实上存在一定的关联。并且工作地点和工作内容没有发生变化，甚至连办公微信群都一样，在许汶婷看来，只是服从聚百洲公司的安排，应聚百洲公司的要求与品一公司签订劳动合同。法律上一个劳动者不能同时与两个用人单位存在劳动关系，所以许汶婷与品一公司订立劳动合同的前一天，就可以认为是许汶婷与聚百洲公司劳动关系的终止之日。许汶婷自始至终不曾与得豆公司建立合伙关系，不存在事实上的合伙行为，现有证据不能认定二者存在合伙关系。即便许汶婷与得豆公司存在合伙关系，也不影响许汶婷与聚百洲公司劳动关系的存续，聚百洲公司没有为许汶婷办理过离职手续，没有提供任何证据证明与许汶婷终止了劳动关系。二、聚百洲公司应当支付许汶婷提成工资11940元。首先，许汶婷于2016年6月14日入职于聚百洲公司，从事销售岗位，双方明确约定工资架构是底薪+提成的模式。其次，许汶婷在聚百洲公司完成的业绩订单，聚百洲公司应当按照约定及时、足额地向许汶婷支付相应提成，但聚百洲公司却拖欠不发。再次，许汶婷完成销售订单后，便在微信群里连连报捷，并向聚百洲公司的财务提及业绩提成事项，邓平发的老婆也曾经向许汶婷支付过业绩提成，这足以证明许汶婷在聚百洲公司是存在提成的，聚百洲公司拖欠许汶婷相应提成不予发放。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，聚百洲公司应当举证证明许汶婷的工资构成，否则应承担举证不能的责任。迄今为止，聚百洲公司从未提供任何证据证明许汶婷的工资是没有提成的，也没有提供公司的财务账单。三、品一公司应支付许汶婷提成工资20512元。2019年9月1日，许汶婷与品一公司订立劳动合同，许汶婷还是从事之前的销售工作，工作地点和工作内容没有发生变化，许汶婷与品一公司约定的劳动报酬也是底薪+提成的模式。并且品一公司在举证期间提供的工资条上还明确列明“提成”项目，这足以证明许汶婷的工资中是存在提成。况且，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，对于许汶婷的工资构成，品一公司应当举证证明，否则应承担举证不能的责任。品一公司迄今为止从未提供任何证据证明许汶婷的工资中不存在提成。四、品一公司应当支付许汶婷违法解除劳动合同赔偿金51324.18元。2019年12月7日品一公司在毫无事实依据且明知许汶婷怀有身孕的情况下，单方出具一份加盖品一公司《除名通知》，诬陷许汶婷违反公司规定和保密协议、泄露公司密码，并以此为由违法解除劳动合同。聚百洲公司与品一公司属于关联公司，聚百洲公司的法定代表人邓平发同时也是品一公司的参股股东、执行监事，两个公司在运营管理上存在实质性关联。此外，聚百洲公司与品一公司同属于一个办公地点，申报的住所连在一起，办公场所相互畅通，出入都是共用一个门，装潢门牌也共用一个，工作业务也是大体相同。从许汶婷作为劳动者的角度来看，聚百洲公司与品一公司都属于邓平发所有，并且在许汶婷的工作地点、工作场所、工作内容、微信工作群都没有发生变化前提下，邓平发要求许汶婷与品一公司签订劳动合同，许汶婷作为劳动者，处于弱势地位，无法拒绝邓平发的要求。品一公司的法定代表人湛小春知悉许汶婷怀孕不久后就单方违法解除劳动合同，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四）》第五条第二款第二、第四项规定的情形，许汶婷在聚百洲公司的工作年限应计算在内。五、品一公司应当支付许汶婷178天产假工资和奖励假工资合共43503.38元。许汶婷已经告知了许汶婷怀孕的事实，湛小春在明知许汶婷怀孕的情况下仍违法解除劳动关系，侵害了许汶婷在孕期、产期、哺乳期应当享受的合法权益。湛小春于2019年11月21日知道许汶婷怀孕后，2019年12月7日将其除名，相差二十天不到，就是为了以许汶婷尚未申请休产假的借口逃避相关法律责任。许汶婷被违法除名时，已经怀有两个半月的身孕，小腹明显突出，妊娠反应明显，根本无法去其他单位入职，也不会有任何一家单位愿意录用已经怀孕两个半月的孕妇。违法解除劳动关系的赔偿金明显比产假工资低，品一公司宁愿违法解除劳动关系。如果因为许汶婷在被违法解除劳动关系时没有休产假，就无法主张相应的产假工资、生育津贴等，所有单位在知道女性职工怀孕后第一时间解除劳动关系，会让女性职工的三期权益保障成为一纸空文。六、聚百洲公司应当支付2018年、2019年的带薪年休假工资4723.3元。许汶婷在聚百洲公司工作期间（2016年6月14日至2019年8月31日）从未休过年假，聚百洲公司应支付许汶婷2018年、2019年的带薪年休假工资4723.3元。七、品一公司应当支付许汶婷2019年带薪年休假工资862.62元，许汶婷在品一公司期间从未休过年休假。八、关于合伙协议的问题，虽然是许汶婷签订，但是从未执行，无法证明许汶婷与其他公司存在劳动关系。二审期间，聚百洲公司提交新的证据材料如下：得豆公司、聚百洲公司的企业查询登记信息一份，拟证明两家公司的股东不一致。针对聚百洲公司提交的证据材料，品一公司未发表质证意见。针对聚百洲公司提交的证据材料，许汶婷质证意见如下：该企业查询登记信息只是启信宝的查询，不具有证明力，对于真实性不予确认。况且聚百洲公司与得豆公司是两个不同的主体，两家公司股东是否一致与本案无关。针对聚百洲公司提交的证据材料，本院认证意见如下：本案的争议焦点系许汶婷与聚百洲公司、品一公司劳动关系存续期间的提成、未休年休假工资以及赔偿金等相关权利义务，得豆公司非本案诉讼主体，故该证据材料拟证明的内容与本案争议焦点无关，本院不予采纳。上诉人品一公司、被上诉人许汶婷在二审期间未提交新的证据材料。本院认为：两案系劳动争议。聚百洲公司、品一公司均对原审判决第二项无异议，许汶婷未提起上诉，本院对原审判决第二项径行维持，不予审查。结合各方的诉辩、举证及查明的事实，本院对两案二审期间的争议焦点进行综合分析如下：关于许汶婷与聚百洲公司劳动关系存续期间的问题。聚百洲公司对双方劳动关系的起始时间为2016年6月14日无异议，本院予以确认。聚百洲公司认为其与许汶婷的劳动关系已于2018年11月30日终止，许汶婷擅自从聚百洲公司离职，与得豆公司建立合作关系。本院认为，聚百洲公司作为用人单位，对劳动者负有管理义务，其未能对许汶婷的离职提供离职证明、办理过离职手续等证据予以证明，故本院对其主张不予采信。再结合聚百洲公司在2016年12月至2019年9月期间为许汶婷办理社会保险、许汶婷于2019年9月1日与品一公司建立劳动关系的事实，原审判决认定聚百洲公司与许汶婷劳动关系存续期间为2016年6月14日至2019年9月1日正确，本院予以维持。关于许汶婷的提成问题。第一，聚百洲公司是否应向许汶婷支付提成。聚百洲公司认为许汶婷在职期间不存在提成待遇。许汶婷提供了聚百洲公司法定代表人邓平发和其妻子陈某12019年1月至11月期间的转账记录，认为转账的金额是发放相关月份的工资及提成。聚百洲公司未能对上述转账金额的性质以及许汶婷每月工资构成、发放记录提供证据予以证明其主张。且许汶婷提交了与客服吴某的微信聊天记录，拟证明其4月16日完成了与客户苏某成交的课程费用为39800元的《绩效系统方案班》课程订单，聚百洲公司对该课程订单亦未能提供证据予以反驳。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资发生的争议，聚百洲公司未能提交证据证实其主张，应承担举证不能的后果。再结合许汶婷从事销售工作，工资中存在提成符合常理。因此，原审判决采信许汶婷的主张，认定聚百洲公司应向许汶婷支付提成11940元正确，本院予以维持。第二，品一公司是否应向许汶婷支付提成。品一公司主张许汶婷在职期间没有约定提成，且许汶婷没有证据证明具有相关业绩。本院认为，按照双方签订的劳动合同，许汶婷的薪酬结构中存在业绩提成。且许汶婷提交的其与财务丽思的微信聊天记录显示，许汶婷在2019年9月30日与客户李某成交了课程费用为39800元的《绩效落地方案班》课程订单；在2019年10月20日与客户林某成交了课程费用为39800元的《绩效落地方案班》课程订单；在2019年10月30日与客户李某成交了课程费用为79800元的《大财税》课程订单；在2019年11月28日与客户林某成交了课程费用为49800元的《小核心圈》课程订单。品一公司未能对许汶婷在职期间的工资待遇举证证明以及对上述课程订单提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。因此，原审判决采信许汶婷的主张，认定品一公司应支付许汶婷上述拖欠的提成20512元正确，本院予以维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。品一公司认为许汶婷违反了劳动合同的保密协议，盗取客户资料给品一公司造成严重的经济损失，其辞退许汶婷无需支付赔偿金。本院认为，品一公司用以证明该主张的录音光盘，只有品一公司工作人员与许汶婷就泄露资料一事沟通的内容，无法确认许汶婷存在上述行为；品一公司亦没有其他证据予以佐证，故对其主张不予采信，本院认定品一公司违法解除双方劳动关系。从上述录音光盘内容可知，品一公司已经知晓许汶婷怀孕的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条的规定，品一公司违法解除与孕期女职工的劳动合同，应支付赔偿金。许汶婷主张其系接受聚百洲公司法定代表人邓平发的委派入职品一公司，综合考虑邓平发同时也是品一公司股东，许汶婷2019年9月1日与品一公司签订劳动合同，但该月仍由聚百洲公司购买社会保险以及许汶婷仍在原工作场所、工作岗位从事销售工作的事实，许汶婷的主张可信度较高，本院认定许汶婷非因本人原因从聚百洲公司被安排到品一公司工作。且聚百洲公司未能提供证据证明许汶婷离职时已经向其支付了经济补偿金。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，在计算许汶婷赔偿金的工作年限时，许汶婷在聚百洲公司的工作年限应合并计算为新用人单位品一公司的工作年限，即自2016年6月14日至2019年12月7日，合计年限为3年不满6个月。许汶婷在品一公司工作期间的月平均工资为9381.03元，但其主张以月平均工资7332.03元作为计算赔偿金的标准，是其对自身民事诉讼权利的处分。经核算，原审判决认定品一公司应支付许汶婷赔偿金51324.21元（7332.03元/月×3.5个月×2倍）正确，本院予以维持。关于许汶婷的孕期、产期、哺乳期待遇问题。如前所述，品一公司违法解除与许汶婷的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条以及《女职工劳动保护特别规定》第十五条规定，应向许汶婷支付98天的产假及80天的奖励假工资。许汶婷离职前在品一公司的月平均工资为9381.03元，但其主张以月平均工资7332.03元作为产假和奖励假工资的计算标准，是其对自身民事诉讼权利的处分。经核算，原审判决认定品一公司向许汶婷支付178天的产假和奖励假工资合共为43503.38元正确，本院予以维持。关于许汶婷的带薪年休假工资问题。如前所述，许汶婷与聚百洲公司的劳动关系存续期间为2016年6月14日至2019年9月1日，其2018年应享受带薪年休假5天、2019年应享受带薪年休假3天。聚百洲公司上诉主张许汶婷于2020年2月24日提出仲裁申请，其年休假工资已经超过仲裁时效，无需支付。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，虽然年休假是以本年度安排为基础，但基于用人单位的实际情况亦可跨年度安排。也就是说，直至用人单位在第2个年度结束时仍未安排劳动者休年休假，亦未向劳动者支付应休未休年休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，因此，劳动者就应休未休年休假工资申请仲裁的时效期间应从劳动者应休未休年休假的第3个年度的1月1日起算为一年。故许汶婷于2020年2月24日提起仲裁，其2018年及2019年带薪年休假工资的仲裁请求未过一年的仲裁时效，应予以支持。经核算，原审判决认定聚百洲公司应支付许汶婷2018年、2019年未休年休假工资4723.3元正确，本院予以维持。第二，许汶婷于2019年9月1日入职品一公司，2019年12月7日被品一公司辞退，在品一公司工作期间应享受的带薪年休假天数为1天。经核算，原审判决品一公司应支付许汶婷未休带薪年休假工资862.62元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人佛山市聚百洲企业管理有限公司、佛山市品一企业管理咨询有限公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市聚百洲企业管理有限公司、佛山市品一企业管理咨询有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年四月二日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷