贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)黔毕中民终字第953号上诉人（原审被告）雷国友，男，1954年10月13日生，汉族，务农，住贵州省毕节市大方县。被上诉人（原审原告）谭昭相，男，1974年10月11日生，汉族，务农，住贵州省毕节市大方县。上诉人雷国友与被上诉人谭昭相农村建房施工合同纠纷一案，雷国友不服大方县人民法院于2013年7月10日作出的（2013）黔方民初字第140号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:2011年4月，被告雷国友为建房，以包工不包料的方式将住房一栋（两层）包给我修建，工程完工后，被告应付工资50842.00元，但被告只付了30000.00元后，就以质量不合格为由拒付所欠的20842.00元，故请求人民法院判令被告雷国友付给原告工资欠款20000.00元，并赔偿原告因此支出的车旅费、伙食费、住宿费等共5000.00元。原审查明：被告雷国友因修建住房，自己安砌地基后，于2011年3月5日与原告谭昭相达成协议，将住房两层加盖瓦，以包工不包料的形式承包给原告谭昭相修建，工资价格每平方米126.00元，盖瓦每平方米25.00元。质量要求为“过得去，不苛刻”，付款方式为分期付款，最后一次结清。之后，原告谭昭相带领工人于2011年8月下旬将被告的房子修建结束，其间，被告雷国友向原告分期支付了工资16000.00元。2011年9月9日，原告谭昭相和参加修第二层的工人雷某1一同与被告雷国友进行工资结算，双方一致认可工资总额为5万零几百元，均同意零头几百元不算，按5万元结算。被告雷国友当时称没有钱，要求过段时间再支付尾欠部分。2011年11月13日，被告雷国友搬进新房居住。之后，原告谭昭相几次找被告要求支付尾欠工资，被告雷国友即以房子第一层板面有裂缝、走廊护栏和门窗等的安装有质量问题为由拒付。2012年2月8日晚，原告邀请了任村计生协会负责人的被告雷国友之亲堂弟雷某2一道前往被告雷国友家请求给付所欠的34000.00元工资，被告雷国友向原告谭昭相支付了14000.00元，加上修建期间支付的16000.00元，被告向原告共支付了30000.00元，余下20000.00元未付。2012年9月，原告谭昭相再次向被告请求给付所欠工资20000.00元遭到拒绝。此外，在本案的审理过程中，被告雷国友以无钱为由对其所建住房是否存在质量问题拒绝鉴定。原审认为：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约定履行自己的义务。在建筑施工合同中，承建建筑工程的单位依照我国建筑法的规定，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级评可的业务范围内承揽工程，但对农民自建低层住宅的建筑活动，我国建筑法第八十三条第三款规定可以不受此限，即农民自建低层住宅的，将工程承包给无资质的单位和个人并不违反法律的强制性规定。对低层住宅的界定，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作用为主要工作方式。”的规定，建筑法中所规定的低层住宅应为两层（含两层）以下住宅。本案中，原告谭昭相虽无建筑资质，但其为被告雷国友修建的住房仅为两层，因此，原、被告口头订立的住房修建合同未违反法律规定，应属有效合同，受法律保护。原告谭昭相与被告雷国友达成上述协议后，按约定为被告雷国友修建了住房，双方进行了工程结算，并一致确认原告谭昭相应获建房工资50000.00元，这说明原告已经履行了合同约定的建房施工义务，而被告雷国友以原告为其修建的房屋存在质量问题为由拒付尚欠原告谭昭相20000.00元工资的行为，由于其不能提出充分证据证明原告谭昭相为其修建的房屋确实存在质量瑕疵，又拒不交纳鉴定费用对该房是否确实存在质量问题进行鉴定，故该行为应属违约行为，被告雷国友应向原告谭昭相承担相应的民事责任，因此原告谭昭相要求被告雷国友给付尚欠工资20000.00元的主张，本院予以支持。对原告谭昭相要求被告雷国友支付其所造成的车旅费、食宿费共计5000.00元的主张，由于原告未向本院提供证据证明该损失确实存在，故根据我国民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条之规定，判决如下：被告雷国友支付原告谭昭相的工资20000.00元。限判决生效后30日内支付完毕。案件受理费220.00元，由被告雷国友承担。雷国友不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决程序违法，一审法院将简易程序转为普通程序时，未根据《民事诉讼法》第一百六十三条的规定向当事人下发裁定书。法庭送达的告知书、通知书、传票都没有日期。二、一审判决事实不清，证据不足。一审法院未采信上诉人一审提供的三个证人及雷某2的证言，而采信被上诉人一审提供的孤证（证人雷某1的证言）不当。三、一审法院适用法律错误。一审应适用《合同法》第一百零九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，而不应适用《合同法》第一百零七条。被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、一审法院程序合法。一审法院是同一天向上诉人与被上诉人送达了简易转普通的裁定书，被上诉人看见上诉人收到裁定书后签字。上诉人如期到庭参加了开庭，递交了答辩状，说明其所称的“法院送达的传票、举证通知未写送达日期”不属实。二、上诉人在一审中几次向法庭表示不作鉴定，其不愿举证，造成的不利后果应由其承担。雷某2的证言不能代表村委会的调解，因为没有双方当事人的认可，也没有村委会的调解记录。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一、一审法院程序是否合法；二、上诉人是否应支付被上诉人工资2万元。本院认为：一、关于一审法院程序是否合法。上诉人诉称其未收到一审法院简易程序转普通程序的裁定书，但根据一审法院的送达回证，上诉人于2013年4月26日签收了该裁定书，上诉人的诉称与事实不符，本院不予采纳。上诉人诉称法庭送达的告知书、通知书、传票都没有日期，经二审审查，一审法院的部分文书确实未标明盖章的完整日期，存在程序瑕疵，但开庭传票有明确的开庭时间，告知书上的举证时限是以当事人收到告知书之日起开始计算举证时限，告知书未标明盖章日期不影响当事人法定的举证时限，且上诉人在一审中按时参与庭审，提交答辩状和举证，一审法院的程序瑕疵并未影响其诉讼权利的行使。二、关于上诉人是否应支付被上诉人工资2万元。根据雷国友的一审辩称及证人雷某1的证言，可以证明涉案工程款结算为5万元。双方当事人均认可工程款已支付3万元。对于余款两万元，上诉人诉称余款两万元未支付的理由系被上诉人建房有质量问题，且于2012年2月8日经雷某2在场协调，被上诉人答应少收该2万元。但上诉人一审提供的张正荣、雷福光、杨顺福三人的证言仅能证明看见雷国友的房屋第一层楼坪板面有裂缝、丝口，并不能证明房屋有质量问题。而根据一审法院制作的房屋现场勘验笔录，亦无法直观到上诉人房屋的二层板面是否有裂缝、丝口等质量问题。房屋的质量问题应当由具有相应资质的部门通过检测鉴定而确认，经一审法院释明后，上诉人表示不对房屋质量问题申请鉴定。且房屋修建完毕后，上诉人已实际搬进该房屋居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人关于房屋质量存在问题的理由不应得到支持。其次，雷某2作为上诉人的堂弟，系利害关系人，其关于被上诉人答应少收上诉人2万元的证言没有其他证据佐证，一审法院对此不予采信符合证据规则。综上，上诉人一审中所举的证据不足以证明其房屋有质量问题，其称被上诉人答应少收其工程款2万元，应承担举证不力的法律后果，本院对其诉称不予采纳。上诉人应依照双方结算的款项支付被上诉人余款2万元。上诉人在二审中提供的证据依法不属于新证据，本院不予组织质证和采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由上诉人雷国友承担。本判决为终审判决。审判长 李   可审判员 吴 建 平审判员 唐   琳二〇一三年十月二十一日书记员 朱莉（代）