辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0114民初12310号原告：王维国，男，1971年6月16日出生，满族，无业，住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：杨绍波，系辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘智，系辽宁迅驰律师事务所律师。被告：沈阳北美木业有限公司，住所地沈阳市于洪区沙岭街道东北家具集散中心银岭路B区4号。法定代表人：杨淑娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯亚杰，系辽宁晋衡律师事务所律师。原告王维国与被告沈阳北美木业有限公司(以下简称“北美木业”)劳动争议一案，本院于2020年09月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王维国及其委托诉讼代理人杨绍波与刘智、被告北美木业的委托诉讼代理人冯亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王维国向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿金81，337.5元；2.判令被告支付2020年7月1日至2020年8月17日欠付工资9，037元;3.判令被告支付加班费218，837元；4.判令被告支付未签劳动合同二倍工资差额66，275元；5.判令被告支付失业金损失34，752元；6.判令被告支付疫情期间工资及生活费9，766元；7.判令被告支付未休年假工资44，320元。事实与理由：原告于2007年6月10日到被告处工作，从事销售工作。被告一直未与原告签订书面劳动合同，且未为原告缴纳社会保险。经原告多次要求，被告拒不与原告签订劳动合同及为原告缴纳社会保险。2020年8月18日，原告向被告发函解除劳动关系。原告解除劳动合同前12个月平均工资6，025元。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决。诉讼中，原告表示放弃对被告杨淑娟个人的诉讼。被告北美木业辩称：原告于2009年2、3月份到我公司工作，月工资2000元。原告入职后本人申请不用为其办理社保，要求以工资形式一起发放给原告本人。被告应原告申请，在原告工作期间没有为原告办理社保，但每月以补偿的形式将社保金发放给原告。被告工资为每月15日以现金形式发放。在2020年8月15日前原告就不到公司工作，故原告离职前一个半月的工资6，000元没有领取，该款公司随时可支付给原告，并不是我方有意拖欠。因原告负责的销售工作地点在外省，工作期间需要出差在外，回沈阳后统一休息，作为原告出差期间的周末及带薪休假期未休息的调休，不存在周六、日加班及未休带薪假的情况。综上所述，原告以被告未为其缴纳社保为由解除劳动合同的理由不能成立。原告系自己主动辞职，依据劳动合同法第四十六的规定，无权要求支付经济补偿金，故原告的第一项诉讼请求应当予以驳回。原告上班期间未领取的工资可随时给付原告。原告不存在周末加班及未休年假的情况，故第三项和第七项诉讼请求应当驳回。劳动争议申请仲裁期限为一年，原告系2009年入职，距现在已经十余年，其主张已经超过一年的时效，故其第四项诉讼请求不应予以支持。未缴纳社会保险是应原告申请被告才同意的，原告应当知道不交纳社保的法律后果，仍要求被告不为其办理社保，且被告已经将应交纳社保的款项以工资形式发放给原告，故原告主张的失业金损失不存在，其第五项诉讼请求不应当支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月10日，原告入职到被告公司从事销售工作。自2015年起至今，原告的月工资由基本工资4000元加提成款构成。原告入职到被告单位后，被告未为原告办理社会保险。2020年8月18日，原告以特快专递的方式向被告邮寄一份《律师函》，以被告未依法为原告缴纳社会保险且未足额支付劳动报酬为由书面通知被告解除双方之间的劳动合同关系。被告予以签收。另查明，原告自入职到被告单位满一个月起至一年内双方未签订书面劳动合同。原告在被告单位工作期间，被告亦未为原告办理社会保险。再查明，原告于2020年9月10日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、拖欠工资、加班费、未签订劳动合同双倍工资、未休年休假工资、失业金损失、疫情期间工资及生活费。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字（2020）447号《不予受理通知书》，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，对原告的仲裁申请不予受理。原告在规定期限内向本院提起诉讼。还查明，被告尚欠原告2020年7月及8月工作期间的工资未发放。本院认为，劳动合同双方的合法权益均受法律保护。本案中，原告向被告发出解除劳动合同关系的通知后即不再到被告单位工作，应视为双方自2020年8月18日起解除了劳动关系。下面就原、被告双方争议的问题论述如下：首先，关于双方争议的原告入职时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、…、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告自称于2007年6月10日入职到被告单位，被告答辩称是2009年2、3月份入职。根据上述法律规定，应由被告对于原告的入职时间承担举证证明责任。但被告未能提供相关证据，故应由被告承担举证不能的不利后果。本院以原告所述时间作为其入职到被告单位工作的时间。其次，关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金的请求。本院认为，因被告存在未为原告缴纳社会保险费的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告有权以此为由提出解除劳动合同，并由被告支付经济补偿金。根据该法第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告是以被告未为其缴纳社会保险为理由之一主张解除劳动合同关系并要求经济补偿，而该项规定只有在2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》作了规定，故本院确定从2008年1月1日起至2020年8月17日止计算原告经济补偿的年限，经核算为12年7个月零17天，根据上述法律规定，经折算，应按13个月的时间计算原告的经济补偿金。关于原告在解除劳动合同前十二个月的平均工资标准的认定问题。本院认为，劳动者的工资包括基本工资、固定性奖金、补贴和津贴等货币收入，该工资属于劳动者正常工作时间的工资。原告自2015年起其月工资由基本工资4，000元加提成款构成，因提成款系根据原告工作的绩效情况而确定，每个月的提成款不具有确定性，不属于原告正常工作时间的应发工资范畴，故对原告提出的应将提成款计入到离职前十二个月的平均工资中的意见不予采纳。本院以原告每月基本工资4，000元作为计算经济补偿金的标准。经核算，被告应支付经济补偿金的数额为52，000元（4，000元×13个月）。关于被告所称原告已申请被告不用为其办理社会保险，故不应支付经济补偿金，并提供了由原告签字的申请书（2018年3月8日）加以证明。原告对此申请提出了异议，认为是被告把原告工作期间所签字书写的东行任洪义店面装修补助材料剪裁后，另行打印形成了该份申请，原告从未写过这样的申请。经审查，该份证据上下两端均有裁剪痕迹，被告对此未能作出合理解释；同时结合2020年8月14日原告与被告法定代表人杨淑娟的谈话录音内容，在该录音中双方就原告是否参保问题仍在进行协商。综合上述两份证据的内容，本院认为被告所提供的原告放弃缴纳社保的申请的证据效力不足，不予采纳。另，根据我国社会保险法等相关法律、行政法规的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，即使双方达成了由用人单位免缴社会保险费的协议，亦因该协议违反了法律强制性规定而应属无效。第三，关于原告主张的2020年7月份及8月份半个月的拖欠工资9，037元的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、…、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该规定，对于原告的月工资问题，应由被告承担举证证明责任。但被告未能提供证据加以证明，故本院参考原告自认的其离职前十二个月的月平均工资6，025元的标准确定被告所拖欠的工资数额为9，037元（6，025元×1.5个月）。第四，关于原告主张的加班费的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未能就加班事实的存在及用人单位掌握加班事实的证据提供证据加以证明，故应由原告承担举证不能的不利后果，对其该项主张本院不予支持。第五，关于原告主张的未签订劳动合同二倍工资差额66，275元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本院认为，该未签订劳动合同双倍工资属于对用人单位不履行法定义务的惩罚金，不属于劳动报酬，应适用仲裁时效一年的规定。本案中，原告自2007年6月10日开始在被告单位工作，被告应自2007年7月10日起至2008年6月10日期间与原告签订书面劳动合同。如果在此期间被告未与原告签订书面劳动合同，则原告主张未签劳动合同二倍工资差额的权利最迟应于2009年6月10日前主张，但原告并没有在规定时限内主张权利。在被告提出时效抗辩的情况下，原告现提出该项请求已超过仲裁时效，本院不予支持。第六，关于原告主张的失业金损失34，752元的请求。《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的。本案中，因被告未为原告缴纳社会保险费，导致原告无法领取失业保险金。同时原告的离职亦符合法律规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，故被告应赔偿原告的失业金损失。关于失业金损失的具体数额。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。另，2019年11月1日起沈阳市失业保险金的标准调整为每月1，629元。因原告在被告单位工作13年有余，按照上述规定核算，被告应赔偿原告的失业金损失为34，209元(1，629元×21个月)。第七，关于原告主张的未休年休假工资的请求。本院认为，带薪年休假属用人单位的福利待遇，应适用劳动争议一年仲裁时效的约束。根据相关法律规定，本院应保护原告申请仲裁当年和前一年的未休年休假工资，即应保护原告2020年申请仲裁当年和2019年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日起施行)第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，因原告在被告单位工作的时间已满10年未满20年，故原告每年应休年假天数为10天。经核算，原告2019年未休年休假工资应为：4，000元÷21.75天×10天=1，860元；2020年未休年休假工资应为：4，000元÷21.75天×【实际工作日历天数230天（2020年1月1日至2020年8月17日）÷366天×10天】=1，103元。上述两项合计为2，963元。第八、关于原告要求被告支付疫情期间工资及生活费的请求。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，…，可按规定享受稳岗补贴；企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准由各省、自治区、直辖市规定的办法执行。本案中，原告无证据证明其在新冠疫情期间为企业提供了正常劳动，故应按照沈阳市2020年度最低月工资的标准支付给原告疫情期间的生活费。但鉴于被告在法庭辩论阶段表示同意按每月2，000元的标准支付原告的生活费用，对此本院予以认可。根据原告的主张，本院酌定被告按2.5个月的时间支付原告生活费合计5，000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告沈阳北美木业有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告王维国解除劳动合同经济补偿金52，000元；二、被告沈阳北美木业有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告王维国2020年7月、8月工资合计9，037元；三、被告沈阳北美木业有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告王维国失业金损失34，209元；四、被告沈阳北美木业有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告王维国未休年休假工资2，963元；五、被告沈阳北美木业有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付给原告王维国新冠疫情期间生活费50，000元。六、驳回原告王维国的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳北美木业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李凤志审 判 员  姚丽东人民陪审员  魏 强二〇二一年三月二十五日书 记 员  刘 冰