江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3069号上诉人（原审原告）：王成江，男，1978年4月18日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司，住所地江苏省新沂市新安街道徐海路105号。负责人：白立杰，该分公司经理。委托诉讼代理人：时晓东，男，该公司法制室主任。原审第三人：魏云辉，男，1974年11月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人王成江、徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司（以下简称徐运集团新沂分公司），原审第三人魏云辉因劳动争议一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初8397号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王成江及其委托诉讼代理人袁晓普，上诉人徐运集团新沂分公司的委托诉讼代理人时晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王成江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.王成江与被上诉人徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司之间存在劳动关系。2.应当按照客运驾驶人的平均收入66222元/年计算王成江的一次性伤残补助金。3.应当支持王成江停工留薪期间的工资。徐运集团新沂分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或者发回重审。事实和理由：徐运集团新沂分公司不应当承担工伤保险责任，即使承担，也应当与魏云辉一起承担连带赔偿责任。王成江向一审法院起诉请求：：1.判决解除原、被告之间的劳动关系；2.判决被告支付医疗费44615.8元、劳动能力鉴定检查费294.8元、一次性伤残补助金104000元（13个月×8000元/月）、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、住院伙食补助费15450元（50元/天×309天）、交通费2000元、住院期间护理费37080元（120元/天×309天）、停工留薪期工资296000元(37个月×8000元/月)、赔偿陈某某的车辆损失费20000元，合计684440.6元;3.判决被告退还驾驶员安全金10000元。一审法院认定事实：：2014年9月2日，王成江在徐运集团新沂分公司进行营运驾驶人（初始）备案，并填写备案申请表，且签字确认其已阅读《车辆抵偿使用班次委托经营驾驶人员备案使用管理规定》，并严格执行该规定。2014年9月12日，王成江向徐运集团新沂公司交纳10000元驾驶员安全金。2016年1月至2016年7月12日期间，王成江负责驾驶徐运集团新沂分公司的苏Ｃ×××××号新沂-临沂班线客车，该期间王成江的劳动报酬均是由魏云辉以现金形式发放。庭审中，王成江在接受法庭询问时称，其交纳驾驶员安全金之后，因为没有车开，便回家等待徐运集团新沂分公司给其安排车辆。直至2016年1月，徐运集团新沂分公司才安排其驾驶魏云辉承包的苏Ｃ×××××号客车，并由魏云辉按照230元/天（包含30元/天的伙食费）向其发放工资，工资有时是一天一发，有时是一个月一发。2016年7月12日4时许，王成江驾驶苏Ｃ×××××号普通二轮摩托车至徐运集团新沂分公司上班途中，遇案外人陈傲驾驶案外人陈士勇所有的苏Ｃ×××××号轿车，发生交通事故，致王成江受伤，两车不同程度损坏。该事故经新沂市公安局交通警察大队认定，陈傲承担事故主要责任，王成江承担事故次要责任。经王成江申请，新沂市人力资源和社会保障局于2017年6月5日作出新人社工认字第[2017]第60号认定工伤决定书，认定意见：王成江受到的上述事故伤害系在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害所致，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年12月8日，徐运集团新沂分公司向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销上述认定工伤决定书。徐州铁路运输法院审理后于2018年4月17日作出（2017）苏8601行初1363号行政判决，驳回徐运集团新沂分公司的诉讼请求。徐运集团新沂分公司不服该行政判决，提出上诉，徐州市中级人民法院审理后于2018年9月25日作出（2018）苏03行终358号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年7月5日，徐州市劳动能力鉴定委员会对王成江的工伤作出如下鉴定意见：王成江的工伤构成七级伤残，无生活自理障碍。2019年7月26日，王成江向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求一致。2019年8月19日，该仲裁委作出不予受理决定。另查明：2016年1月8日，徐运集团新沂分公司（甲方）与魏云辉（乙方）签订《车辆抵偿使用班次委托经营合同书》，其中约定：徐运集团新沂分公司将苏Ｃ×××××号新沂-临沂班线客运车辆委托给魏云辉经营，经营期限2016年1月9日至2016年12月31日；乙方须向甲方缴纳车辆抵偿使用金；乙方对乙方营运车辆的驾乘人员采取聘用、雇佣等用工管理办法；乙方聘用的驾驶人员应取得营运驾驶员从业资格证，须为经甲方考核备案的营运驾驶员，须向甲方缴纳“安全风险金”10000元/人，待甲、乙双方终止本合同时，乙方不拖欠甲方费用时，该风险金无息返还给乙方；乙方聘用、雇佣的驾乘人员和其他劳务用工人员，由乙方负责代缴各项社会保险，甲方实施安全、运营管理，乙方不得擅自更换所使用的劳务人员，如需更换，须经甲方书面批准同意；乙方负责其使用的劳务人员工资、劳保福利等薪酬开支，乙方使用的人员如出现人身损害，乙方应及时赔偿申报，按有关规定处理，并负责伤亡劳务人员的善后处理工作，承担法律规定的相关费用。此外，该合同书一并对甲乙双方的其他权利义务、车辆抵偿使用金计算及支付等具体事宜进行了约定。2016年1月1日，徐运集团新沂分公司（甲方）与魏云辉（乙方）签订《委托经营车辆驾驶员行车安全保障合同书》，6其中约定：甲方有权利对驾驶甲方营运车辆的驾驶员进行安全资质审核、培训、考试，甲方有权对乙方驾驶营运客车的驾驶员进行考核备案，并由甲方安全管理部门负责办理备案手续。庭审中，魏云辉称其向徐运集团新沂分公司缴纳了6万元车辆抵偿使用金，并每月与徐运集团新沂公司对售票收入进行结算，售票收入中扣除站务费、承包金等费用后，剩下的归魏云辉所有。再查明：王成江因本次交通事故受伤后，先后至新沂市中医医院、徐州医学院附属医院、新沂市铁路医院进行住院治疗。2017年2月21日，王成江以陈傲、陈士勇、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下称太保徐州支公司）为被告诉至本院，要求赔偿前期医疗费等各项损失共计94180.46元。经审理后于2017年8月18日作出（2017）苏0381民初1323号民事判决，判决中认定陈傲对王成江的损害后果承担70%比例的赔偿责任，并认定王成江在该案中的各项损失为：医疗费111224.32元、住院伙食补助费10500元（50元/天×210天）、交通费2000元、车辆损失1600元、公估费200元，合计125524.32元。以上损失由太保徐州支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、交通费2000元、车辆损失1600元、公估费200元，合计13800元；在商业三者险保险金额内赔偿78207.02元〔（125524.32元－13800元）×70%〕。太保徐州支公司已按该判决履行了赔偿义务。2019年3月27日，王成江再次诉至本院，要求被告陈傲、陈士勇、太保徐州支公司赔偿其后续医疗费、残疾赔偿金等损失。本院经审理后于2019年6月26日作出（2019）苏0381民初3350号民事判决，判决中认定王成江的各项损失为：医疗费47495.19元、误工费132444元（24月×66222元/12月）、护理费24720元（309天×80元/天）、营养费12471.24元（309天×40.36元/天）、住院伙食补助费4950元（99天×50元/天）、残疾赔偿金192576元、交通费2000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金酌定为8000元，合计427156.43元。以上损失由太保徐州支公司在交强险限额内赔偿精神损害抚慰金8000元，赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费合计100000元；在商业三者险范围内赔偿223409.50元［（427156.43元-108000元）×70%）］。一审法院认为，一、关于王成江与徐运集团新沂分公司之间是否存在劳动关系问题。根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由此而产生的权利义务关系。本案中，王成江驾驶苏Ｃ×××××号营运客车期间，该营运客车系由徐运集团新沂分公司委托给魏云辉经营。魏云辉与徐运集团新沂分公司签订的委托经营合同书约定，苏Ｃ×××××号营运客车的驾驶员由魏云辉雇佣，并由魏云辉自行承担所雇佣驾驶员的劳动报酬、劳保福利待遇等。在实际8履行过程中，王成江的劳动报酬也是与魏云辉约定，并由魏云辉直接发放。且在委托经营期间，苏Ｃ×××××号营运客车的经营收入在扣除魏云辉按约定承担的承包费用后，剩余部分归魏云辉所有。故应当认定王成江的劳动报酬实际系由魏云辉负担，而非是由魏云辉先行替徐运集团新沂分公司垫付。另根据徐运集团新沂分公司与魏云辉的约定，魏云辉聘用的驾驶员须接受徐运集团新沂分公司的安全管理，须为经徐运集团新沂分公司备案的驾驶员，须交纳安全风险金。2014年9月2日，王成江在徐运集团新沂分公司所填写的《营运驾驶人（初始）备案申请表》中亦表明其已阅读《车辆抵偿使用班次委托经营驾驶人员备案使用管理规定》。由此可见，徐运集团新沂分公司对王成江进行营运驾驶人备案，并收取其驾驶员安全风险金，并非是招用王成江为其单位成员，而是为对委托经营车辆使用驾驶员进行备案管理。综上，王成江与徐运集团新沂分公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间并未建立劳动关系，故王成江诉请解除其与徐运集团新沂分公司之间的劳动关系，无事实依据，本院不予支持。二、关于徐运集团新沂分公司是否应承担王成江主张的各项工伤保险待遇问题。《江苏省实施办法》（2015年4月2日江苏省人民政府令第103号发布）第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，徐运集团新沂分公司将其所有的客运车辆经营权发包给不具备用工主体资格的自然人魏云辉经营，魏云辉雇佣王成江驾驶该客运车辆，王成江在上班途中发生事故伤害，并被认定为工伤。故根据上述规定，徐运集团新沂分公司应对王成江的工伤承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即应当按照《工伤保险条例》的规定向王成江支付工伤保险待遇。三、关于徐运集团新沂分公司应向王成江支付的各项工伤保险待遇问题。王成江经鉴定构成七级伤残，无生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金应按照其13个月的本人工资计算。此处的本人工资为王成江因工作遭受事故伤害前12个月的平均缴费工资。王成江驾驶苏Ｃ×××××号营运客车期间，其工资均系由魏云辉以现金形式发放。庭审中，原、被告及第三人对王成江该期间的工资数额及本单位同岗位平均工资数额均未能举证，故本院依法参照同一时期当地在岗职工平均工资水平4189元/月确定王成江的月平均工资数额。据此，徐运集团新沂分公司应向王成江支付一次性伤残补助金54457元（4189元/月×13个月）。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，应享受的一次性工伤医疗补助金为120000元、一次性伤残就业补助金为45000元。同时，《徐州市贯彻实施意见》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。据此，徐运集团新沂分公司应向王成江支付一次性工伤医疗补助金108000元（120000元×90%）、一次性伤残就业补助金40500元（45000元×90%）。对于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可适当延长。本案中，王成江并未提供其停工留薪期按规定应予以延长的证据。故根据王成江的住院治疗情况及相关法律规定，其停工留薪期工资应确定为50268元（4189元/月×12个月）。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合王成江的住院情况及相关计算标准，其护理费依法应确定为24720元（80元/天×309天）。对于住院伙食补助费，根据《关于实施新有关问题的处理意见》（苏人社函（2011）166号）第五条规定，职工主要治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天20元。据此，王成江的住院伙食补助费应确定为6180元（20元/天×309天）。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用从工伤保险基金支付。如用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险，该两项费用则由用人单位承担。本案中，王成江并未至统筹地区以外就医，故对其主张的交通费，不予支持。根据相关法律规定，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费和丧葬费等实际发生费用。据此，根据上述生效的（2017）苏0381民初1323号民事判决书、（2019）苏0381民初3350号民事判决书所查明认定的相关事实，能够认定王成江从侵权人处未获赔的医疗费为44615.8元、护理费为7416元，故徐运集团新沂分公司应向王成江支付医疗费44615.8元、护理费7416元。另经核算，王成江因工伤而产生的停工留薪期工资、住院伙食补助费损失已在上述两案全额获赔。故本案中，徐运集团新沂分公司不应再向王成江支付停工留薪期工资、住院伙食补助费。对于王成江主张的劳动能力鉴定检查费294.8元，有相应的收费票据证实，予以支持。对于王成江主张的赔偿陈士勇车辆损失费20000元，该损失属于其根据事故责任比例应承担的赔偿责任，不属于工伤保险赔偿项目，不予支持。综上，徐运集团新沂分公司应向王成江支付的各项工伤保险待遇为：医疗费44615.8元、劳动能力鉴定检查费294.8元、一次性伤残补助金54457元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、护理费7416元，合计255283.6元。另对于王成江要求返还的10000元驾驶员安全金，因徐运集团新沂分公司表示同意返还，故本案予以一并处理，对王成江的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条规定，遂判决一、被告徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王成江支付医疗费等工伤保险待遇合计255283.6元；二、被告徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王成江返还驾驶员安全金10000元；三、驳回原告王成江的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、在本案当事人均未能举证的情况下，一审法院参照同一时期当地在岗职工平均工资水平确定上诉人王成江的月平均工资数额，并据此计算一次性伤残补助金，并无不当。且王成江陈述其除从事驾驶员工作外，亦从事其他工作，故王成江要求按照客运驾驶人的平均收入计算其一次性伤残补助金，无事实依据，本院不予支持。二、王成江与徐运集团新沂分公司之间是否存在劳动关系、徐运集团新沂分公司是否应当支付王成江停工留薪期间工资的问题，以及徐运集团新沂分公司是否应当承担工伤保险责任的问题，一审法院依据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了认定，并在此基础上依法进行了确认，且理由阐述充分。王成江、徐运集团新沂分公司虽对此提出上诉，但无新的事实和理由，故本院认可一审法院的分析认定，对王成江、徐运集团新沂分公司的上诉请求均不予支持。徐运集团新沂分公司可在承担工伤保险责任后，依法向相关责任人主张权利。综上所述，王成江、徐运集团新沂分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月二十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳书 记 员 汤璐菲