福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2585号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建博研建材有限公司，住所地福建省招商局漳州开发区，统一社会信用代码913506007869074203。法定代表人：陈祖洪，董事长。委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁培基，福建瑞权律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：王文跑，男，1959年8月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：庄坑林，福建德勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志坤，福建德勇律师事务所律师。上诉人福建博研建材有限公司（以下简称“博研公司”）与被上诉人王文跑建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博研公司的委托诉讼代理人孙添坚、被上诉人王文跑及其委托诉讼代理人庄坑林、许志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博研公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回王文跑原审全部诉讼请求。事实与理由：本案讼争工程的履行方式为包工包料，原审判决将争议部分工程款排除在包工包料工程款外属于重复计算；依据方成司法鉴定中心的鉴定意见，王文跑施工的02号《建设工程施工合同》约定的道路路面施工工程涉及的室外路面面层（厚度为22CM）拆除并重新施工，该部分工程就不应列入造价范围；王文跑施工的道路、车间路面工程质量不合格，该部分工程未经竣工验收，工程款的支付条件尚未成就。王文跑辩称，王文跑曾经口头承诺报价，后来签订的书面合同已对报价进行变更，所以口头的报价不能作为本案的定案依据。博研公司以口头约定为由认为附件2的项目属于重复计算不能成立。双方当事人签订的合同及附件1、2已明确载明哪些项目属于包干，原审判决并没有重复计算。博研公司已经投入使用本案讼争的工程，其认为工程款支付的条件尚未成就的主张与事实客观不符。博研公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王文跑向一审法院起诉请求：判令博研公司支付工程款1665717.50元。博研公司向一审法院反诉请求：判令王文跑赔偿博研公司因工程质量不合格造成的损失暂计650000元。一审法院认定事实：2012年3月25日，王文跑与博研公司签订合同号ＢＹ－2012－01《建设工程施工合同》（下称01号合同）及合同号ＢＹ－2011－02《建设工程施工合同》（下称02号合同）。01号合同约定，博研公司将四台砂锯基础土建工程发包给王文跑施工，双方对工程承包范围、工期、质量标准等进行了约定。02号合同约定，博研公司将道路、车间（非承重、承重路面）、污水处理池、污水处理塔基础发包给王文跑施工，合同专用条款第六条23.2项约定，本合同价款采用固定价格【钢筋、商品混凝土由甲方（博研公司）提供】；（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按合同范围内包含的所有内容及预算清单的工程量内容包干并承担风险。合同专用条款第七条27项约定发包人供应材料设备：商品混凝土、泵送、钢材材料送至现场。第28.1项约定，执行本合同通用条款第28.1～28.4条规定，其中水泥采用三德牌自拌水泥等按标号需共同签认试压抽检检测。合同附件1、工程量清单报价表（车间地面）中原土夯实等项目的第1～9项汇总项目单价为非承重道路路面70元/㎡，本项目为单价包干，工程量据实结算；第10项机动翻斗车运输混凝土水泥混凝土运距（50m以内）项目未约定包干单价。附件2工程量清单报价表（承重路面）中水泥稳定层等项目的第1～9、13、14项汇总项目单价为承重道路路面90元/㎡，本项目为单价包干，工程量据实结算；第10项、11项、12项的侧缘石安砌弧度模板等项目未约定包干单价。此外，双方还对污水基础报价进行了确认。合同签订后，王文跑依约施工，其中道路路面施工于2012年12月10日进场施工；施工项目中的污水池、砂锯部分工程由案外人孙茶香、张水师施工，该部分工程款由博研公司支付给孙茶香、张水师。施工过程中，双方因工程款支付、工期等原因发生纠纷，2013年6月18日，博研公司向王文跑发出《解约通知书》，以王文跑未在工期内完工，违反合同约定为由提出解除02号合同，讼争02号施工合同项目至今未完工，未验收，但博研公司已投入使用。诉讼中，经组织双方对账，双方一致同意：1、王文跑施工的砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程结算造价为30万元，该款不含博研公司已支付给案外人张水师、孙茶香施工的工程款，张水师、孙茶香施工部分工程款双方同意由博研公司直接与张水师、孙茶香结算支付；博研公司已就该部分工程支付给王文跑工程款219999元，尚欠王文跑80001元工程款未付。2、道路、车间（非承重、承重路面）工程部分，双方确认已支付工程款为728500元。3、双方同意以龙海市人民法院（2013）龙民初字第3331号博研公司起诉王文跑建设施工合同纠纷一案中，福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书的鉴定意见作为道路工程造价及工程质量的依据。另王文跑主张代购原材料455278.5元、代付租赁槽钢费用44550元应作为总工程款计算；合同之外的零星工程53360元应由博研公司支付；对此，博研公司认为，不存在代购的事实，本案属于包工包料，原材料应由王文跑自行承担；不存在零星工程，即使存在也属于02号合同道路路面工程的包工包料部分，应由王文跑自行承担。另查明，2013年7月5日，博研公司以原告身份向王文跑提起诉讼，要求王文跑支付工期延误违约金94500元，原审法院以（2013）龙民初字第3331号立案审理，审理过程中，博研公司提出对“博研建材新建厂房道路路面施工工程”工程质量是否合格、工程造价进行鉴定，原审法院依法委托鉴定。2014年8月10日，福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书，鉴定意见为（一）受鉴工程福建博研建材新建厂房道路路面工程观感质量一般；局部伸缩处裂缝；局部施工缝处理不当，导致裂缝；局部路面砼侧面存在蜂窝；所检测室外路面、车间地面砼面层厚度部分不满足设计要求；所检测室外路面砼面层抗压强度部分不满足设计要求。（二）受鉴工程福建博研建材新建厂房道路路面工程造价为1469626元；其中确认部分造价为1116902元，存在争议的项目造价为352724元。鉴定意见对路面工程质量问题的处理建议如下：对伸缩缝及施工缝周边的裂缝采用补缝处理；对局部蜂窝应将基层处理干净，采用1︰2－2.5砂浆抹平；对局部砼面层厚度、强度不足，应根据使用要求设计验算承载力后出具处理方案，但是根据目前检测情况及经济性考虑，建议由双方协商解决。该案由于作为原告的博研公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院于2014年11月4日作出（2013）龙民初字第3331号民事裁定书，裁定按撤诉处理。原审审理过程中，福建方成司法鉴定中心就（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书出具说明函，1、关于《建筑工程鉴定意见书》工程单价说明，本次工程造价鉴定依据双方签订的《建设工程施工合同》及附件1、2《工程量清单报价表》约定的单价，报价表中约定的单价仅说明“汇总项目单价为非承重道路路面70元/㎡，承重道路路面90元/㎡，本项目为单价包干”中虽列有各个分项，但是并未有组价说明，即未有单价的工料分析，但是据合同专用条款第28.1条承包人采购材料设备的约定：水泥采用三德牌，自拌水泥等按标号需共同签认试压抽检检测。结合合同签订当时当地的信息价，该约定单价应属包工包料。2、鉴定结论工程包含人工费、材料费。3、鉴定结论关于工程数量依据现状的施工程度，对已完成的路面工程现场实测记录数据汇总计算工程造价鉴定结论未涉及受鉴工程是否合格的判断。4、由于“争议项目造价汇总表”内争议项目单价在合同中未有明确约定，故本次鉴定以“2012年3月份漳州龙海市信息价”确定争议项目综合单价。再查明，王文跑不具有本案合同相应的施工资质。王文跑起诉后，博研公司申请要求对讼争工程质量缺陷损失进行评估（补充鉴定），原审法院依法委托原鉴定单位福建方成司法鉴定中心进行鉴定，但经法院通知，博研公司逾期未预缴鉴定费，福建方成司法鉴定中心退回其申请。同时博研公司向法院申请更换鉴定单位，原审法院依法委托福建评诚造价咨询有限公司进行鉴定，福建评诚造价有限公司因无建设工程质量鉴定资质，不能对工程质量情况、缺陷处理方案做出判断，将该委托退回原审法院。对此，博研公司提出工程质量缺陷处理方案可以工程设计单位出具的修复处理方案进行处理，但王文跑对此不予认可，为此，原审法院责令博研公司限期提出讼争工程“修复处理方案”鉴定申请，博研公司于2016年1月6日向法院提出“工程质量缺陷修复处理方案鉴定申请”，原审法院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，但经原审法院通知，博研公司仍逾期未预缴鉴定费，福建方成司法鉴定中心退回其鉴定申请。2016年6月20日，经原审法院释明，王文跑向原审法院提出工程质量缺陷修复处理方案及修复费评估鉴定申请，经原审法院依法委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：“博研建材新建道路路面施工工程”的工程质量缺陷修复费用为565487元。一审法院认为，王文跑与博研公司签订的建设工程施工合同，因王文跑不具备建设工程施工资质，双方签订的建筑施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，讼争工程不能返还或没有返还必要，且博研公司已使用，因此，博研公司应将讼争工程折价返还王文跑。博研公司尚欠王文跑施工的砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程款80001元，及尚欠道路、车间（非承重、承重路面）工程款741126元，可以认定，应由博研公司支付给王文跑。王文跑请求以包工包料方式计算工程并请求博研公司支付代购材料款，与事实不符，不予支持；请求博研公司支付槽钢租赁款及零星工程款，因证据不足及不符合法律规定，不予支持。因造成工程质量缺陷的责任在于王文跑，王文跑应承担工程质量缺陷的修复费用，博研公司反诉请求成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十一条、第十二条、第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、福建博研建材有限公司应支付王文跑砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程尚欠工程款80001元及道路、车间（非承重、承重路面）工程款741126元，合计821127元。二、王文跑应承担博研建材有限公司道路路面施工工程质量缺陷修复费用565487元。上述一、二项抵扣后，福建博研建材有限公司应于判决生效十日内支付王文跑255640元。三、驳回王文跑其他诉讼请求。四、驳回福建博研建材有限公司的其他反诉讼诉请求。案件受理费19791元，由王文跑负担10035元，福建博研建材有限公司负担9756元；反诉受理费5150元，由王文跑负担4480元，福建博研建材有限公司负担670元。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经二审开庭审理，除博研公司认为原审没有认定附件1第10项属于包干单价70元/㎡的范围、附件2第10项、11项、12项的侧缘石安砌弧度模板等项目属于包干单价90元/㎡范围不当外，到庭双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院予以确认本案双方当事人争议的问题为：一、本案讼争工程道路、车间（非承重路面）工程款应如何认定；二、本案工程款的付款条件是否已经成就。对上述争议问题，本院认定如下：一、关于本案讼争工程道路、车间（承重、非承重路面）工程款应如何认定的问题。本院认为，博研公司对如下四个项目有异议：1、《附件1：工程量清单报价表》第10项机动翻斗车运输混凝土、水泥混凝土运距（50M以内）；2、《附件2：工程量清单报价表》第10项侧缘石安砌弧度模板；3、《附件2：工程量清单报价表》第11项机动翻斗车运输混凝土、水泥混凝土运距（50M以内）；4、《附件2：工程量清单报价表》第12项（碎石）C30抗折4.5水泥混凝土路面、现场拌制厚度22CM，认为上述四个项目已包含在单价包干的范围内。由于《附件1：工程量清单报价表》、《附件2：工程量清单报价表》系本案《建设工程施工合同》的组成部分，所以附件1、2与合同具有同等的法律效力，对双方当事人均有约束力。依据《附件1：工程量清单报价表》、《附件2：工程量清单报价表》，双方对合同施工的明细项目进行了约定，对每个分项具体的施工项目及内容进行明确确认，上述四个项目虽有列入报价表，但未列入报价表下方说明一栏90元/㎡及70元/㎡的单价包干的包括范围内。所以博研公司认为上述四个项目不应计算工程款，原审工程款属重复计算的理由并不充分。原审法院以合同签订当月漳州龙海市信息价计算上述四个项目的工程款并无不当。因原审已判决王文跑支付博研公司道路路面施工工程质量缺陷修复费用565487元，该修复费用已包括拆除质量不合格路面的费用，博研公司认为王文跑施工的室外路面面层（厚度为22CM）拆除并重新施工，所以该部分的施工工程就不应列入造价范围的主张不能成立，不予支持。综上，依据福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书的鉴定意见，道路、车间（非承重、承重路面）工程部分造价双方确认无异议的工程款为1116902元，博研公司上述四个争议部分工程款为352724元，共计1469626元。博研公司认为上述四个争议项目不应计算工程款的上诉主张，缺乏依据，不予采信。二、关于本案工程款的付款条件是否已经成就的问题。本院认为，本案博研公司在讼争工程尚未完工的情况下就以王文跑违约为由向王文跑发出《解约通知书》，王文跑也以博研公司未付工程款为由停止施工。本案讼争工程虽未经竣工验收，但博研公司已实际使用讼争工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，博研公司应向王文跑支付本案讼争工程的工程款。虽然王文跑施工的道路、车间路面工程质量不合格，但原审已判决王文跑向博研公司支付道路路面施工工程质量缺陷修复费用565487元，博研公司认为该部分工程未经竣工验收，付款条件尚未成就的理由于法无据，不予支持。综上所述，博研公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19791元，由福建博研建材有限公司负担。鉴定费66785元由王文跑负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚若贤审 判 员  张海泉代理审判员  卢津津二〇一六年十二月三十日书 记 员  严小辉附法律条文：执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。