江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2429号上诉人（原审原告）：张超，男，1981年10月15日出生，彝族，住北京市海淀区上地信息路19号海淀区人才交流中心上地分部集体。委托诉讼代理人：欧阳诚构，北京高勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季军华，男，1971年6月7日出生，汉族，住江苏省如东县掘港镇江海中路42号。被上诉人（原审被告）：张桂明，女，1963年11月9日出生，汉族，住江苏省如东县掘港镇建材路7号一单元402室。被上诉人（原审被告）：季从权，男，1964年3月1日出生，汉族，住江苏省如东县苴镇蔡桥村十组108号。上诉人张超因与被上诉人季军华、张桂明、季从权合伙协议纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张超上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将“迅发超市”认定为合伙事务不符合事实。一审判决对季军华篡夺商业机会的行为性质认定错误，季军华以本案合伙组织的名义申请退出与南京大旺食品有限公司苏州分公司的经销合同，单方面放弃了独家经销权的同时，又以自己妻子名下的企业与南京大旺食品有限公司苏州分公司签订合同，取得独家经销权。其行为明显属于恶意串通，损害本案合伙企业及各其他合伙人利益的行为。因而本案合伙组织实际已被季军华掏空，其余合伙人也已被完全架空，陆续要求退伙，季军华的行为符合合伙协议约定的将合伙企业“占为己有”的情形，季军华应支付约定违约金。一审判决在无法审计的情况下，对季军华应当退还上诉人的财产处理错误。一审判决没有依据事实认定季军华的其他违约，合伙协议明确约定由被上诉人季军华负责企业运营、财务管理、货物管理，而季军华不但掏空企业资产并将合伙商业机会占为己有，还有如下违约内容：未按照协议约定按月支付10%利息；未按协议约定义务管理企业，造成企业财务混乱、货物丢失、无法审计等严重后果，属于“重大过失”；剥夺上诉人合法知情权、监督权、表决权等权利；未按协议约定“禁止私自以合伙名义进行商业活动”，季军华以自有企业“三宝电缆”与第三人进行同业商业活动，并将损失转嫁合伙企业。季军华上述违约行为应当按照合伙协议及《合伙企业法》中规定承担相应违约赔偿责任。被上诉人季军华辩称，经其他合伙人同意和推选，其是本合伙事务的执行人，2013年年底前的合伙事务的财务凭证由张桂明制作，中途张桂明无故离开。后由赵尊新即张超妻子的爷爷指定安排仇如梅担任会计，合伙事务的记账凭证在赵尊新的安排下制作和保管。审计中的财务账册均由仇如梅制作，并非由季军华制作，向南通长城联合会计师事务所提供的审计材料为原始制作凭证，该凭证也不是季军华制作，不能审计的原因和过错不在季军华。张超要求季军华一人退还40万投资款没有事实依据，首先，张超没有向合伙组织投资40万元。其次，如果张超存在真实出资的情况，该40万元也不好退还。四方签订的合作协议，各方投资合作行为并非名为投资实为借贷的情形，张超要求退还投资本金，还要求享受年息10%的主张无法律依据。季军华并没有违约，2015年开始为了合伙利益，由迅发超市签订旺旺协议，由于原东方商厦AB户头被法院查封，不能向旺旺公司打款影响合作事务的执行，故为之。由于东方商厦破产所欠合伙事务的债务高达近百万元无法追回。张超诉称合伙期间季军华一人操控无法律依据。合伙事业换户头期间，所有资金由张超妻子的奶奶曾广芬即赵尊新的妻子控制，每次打款都必须由她本人到银行去办理。目前合伙中仍有季军华和季从权二人经营该业务。被上诉人张桂明辩称，其于2014年5月离开，同意上诉人的意见。被上诉人季从权未答辩。张超向一审法院起诉请求：1.判令解除其与季军华、张桂明、季从权的合伙合同关系；2.判令季军华退还张超合伙出资40万元；3.季军华向张超支付投资利息（以年息10%计算，从2014年3月开始到合伙协议解除之日止）；4.季军华赔偿张超损失50万元；5.诉讼费由季军华、张桂明、季从权负担。一审法院认定事实：2013年11月1日，张超与季军华、张桂明、季从权就合伙经销旺旺牌牛奶事宜签订合作协议书，约定：1.合伙经营项目和范围：依据南京大旺食品有限公司苏州分公司与如东县东方商厦有限责任公司签订的2014年度经销合同，独家经销旺旺牌牛奶。合伙企业唯一有权续签2015年度经销合同；2.合伙期限，与旺旺公司、合伙企业签订的年度经销合同保持同步；3.各合伙人以现金方式平均出资80万元，其中季军华、张超各出资40万元，张桂明出资80万元，季从权出资80万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；4.合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；5.自愿退伙。合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人同意退伙；（3）发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；6.全体合伙人共同执行合伙企业事务，委托季军华和张超以季军华的名义开设专用银行卡一张，专存旺旺每日送货款和其他资金回笼物，该专用卡存放于张桂明或季从权处，并由他们设置密码。全体合伙人决定，委托季军华和张超对外开展业务，订立合同。全体合伙人决定，以年息1分支付出资人出资额的利息，逐月支付。7.合伙人的权利：合伙事务的经营权、决定权、监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；8.禁止行为：任何合伙人不得以任何借口解除合伙协议，占为己有，否则违约方赔偿守约方人民币50万元损失；9.违约责任：合伙人严重违反本协议、或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任……张超委托其妻子的爷爷赵尊新在协议合伙人一栏代为签署“张超”之名，季军华、张桂明、季从权亦在合伙人一栏签字确认。季军华系合伙事务执行人。2015年7月30日，季军华与张超、张桂明签订退伙协议，约定：1.张桂明退出共同合伙经营旺旺牌产品在如东地区的经营，由张超和季军华继续经营；2.各方确定委托有资质的会计师事务所进行独立审计，自2013年11月至2014年7月31日为审计截止日，由张桂明联系会计师事务所，审计费由季军华支付，价格由张桂明确认；3.季军华于2015年8月10日前付张桂明10万元，8月31日前付张桂明30万元，9月10日前付张桂明5万元（先期付张桂明退伙费45万元）。余款待正式审计结果出来结算盈亏。具体结算方式以合伙协议为准。此后，季军华向张桂明支付35万元，余款未予支付，且合伙资产未能审计。故张桂明于2016年8月2向一审法院提起诉讼，要求解除其与季军华间的合伙关系；季军华支付未退还的合伙资金45万元及逾期利息4.5万元。一审法院经审理后作出（2016）苏0623民初3711号民事判决，判决驳回张桂明的诉讼请求。张桂明不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日作出（2016）苏06民终4729号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年9月18日，季军华（甲方）与张超（乙方）签订一份退伙协议，内容为：甲乙双方自2013年11月开始共同经营旺旺牌牛奶，乙方投资40万元，甲方为实际运营方，负责进货、销售、打款等，甲乙双方共同委托曾广芬为代理法人提供银行账户并配合打款。经甲乙方协商一致，本着友好协商的目的，达成如下退伙协议：1.甲方同意于2015年10月10日前一次性支付乙方10万元。2.如经过第三方审计，至2015年12月31日，合伙企业有利润，乙方可获得30%的分红。3.乙方承诺甲方全力配合在法律框架内追缴季军华与“如东县东方商厦有限责任公司”的个人欠款，若东方无偿还能力，乙方全力配合甲方做资产拍卖，如拍卖流拍后做竞买，季军华竞买成功后（如有人竞买价格高于季军华由法院偿还季军华欠款），甲方从2015年12月31号开始按照年息10%利息支付乙方，直至全部投资款剩余的叁拾万元全部还清，如资产处理不了利息不支付。4.甲方承诺在经营过程中财务公开透明，每个月按照乙方要求提供数据表、财务报表、费用明细。协议签订后，季军华未向张超支付款项。另查明，2013年6月30日，如东县东方商厦有限责任公司（法定代表人赵尊新）与南京大旺食品有限公司苏州分公司签订南京大旺食品有限公司苏州分公司产品经销合同及补充协议，确定由如东县东方商厦有限责任公司在如东县区域内经销旺旺乳制品，合同期限至2014年12月31日止。合同到期后，双方于2015年1月1日又续签上述经销合同。2016年1月1日，南京大旺食品有限公司苏州分公司与如东迅发超市签订《产品经销合同》，确定由如东迅发超市在如东县区域内经销旺旺乳制品。四合伙人自合伙协议签订后，并未另行注册成立合伙企业或者个体工商户，原先的合伙事务系以如东县东方商厦有限责任公司宾东超市的名义对外经营，约2015年10月后合伙事务转至如东迅发超市经营，如东迅发超市的法定代表人为孙亚平，系季军华妻子。还查明，（1）截止起诉之日，季军华已经向张桂明退还合伙出资款35万元。合伙协议上虽约定季从权的出资款为80万元，但其实际出资40万元，原如东县东方商厦有限责任公司法定代表人赵尊新向季从权退还20万元出资款，则季从权尚有20万元出资款未退。季军华陈述，“季从权的20万元是赵尊新退的，张桂明的35万元是我退的，当时张桂明起诉我，通过法院调解暂付至35万元，余款按照合伙组织审计后根据盈亏再行确定”。（2）季军华系合伙事务执行人，张超陈述其自合伙事业开始就未曾参与合伙事务的经营管理，其参与权、知情权等均被季军华剥夺；张桂明陈述其任合伙事务会计至2014年5月，之后离开；季从权陈述自合伙开始至今，其一直负责送货；季军华陈述，张超在合伙事务中确实不担任任何职务，但其并未剥夺张超的知情权、参与权等权利。张桂明应系2014年左右离开，季从权至今为止一直在负责送货。审理中，因本案所涉合伙财产需要进行审计。一审法院组织双方当事人对审计机构进行选择，经电脑随机选择，首选机构为南通金利信会计师事务所，备选机构为南通长城联合会计师事务所。一审法院于2020年6月19日委托南通金利信会计师事务所进行审计，该所于7月16日以未编制记账凭证等原因，认为无法开展审计工作而退案。季军华认为收入与支出单据齐全，应当可以进行审计，要求委托备选机构审计。备选机构南通长城联合会计师事务所认为，合伙经营期间的单据相对完整，在完善相关财务材料后可以审计。故一审法院依法委托南通长城联合会计师事务所对张超、季军华、张桂明、季从权合伙财产进行审计。该所于2021年1月12日作出长城专审（2021）第002号专项审计报告，认为由于无法对会计凭证里“营业收入”、“现金”、“应收-客户往来”等会计科目记录金额的真实性发表审计意见，无记录购货、结转成本的记账凭证，无法对存货成本发表意见。基于此，无法对该期间企业财务报表数据是否反映了该单位的经营成果、财务状况发表审计意见，无法对张超、季军华、张桂明、季从权合伙财产（金额）作出鉴定。季军华为此支付审计费用（含复印费）20236元。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.张超主张解除与季军华、张桂明、季从权之间的合伙合同关系依据是否充分；2.若支持张超退出合伙，则季军华是否应当退还张超合伙出资款并支付投资利息；3.季军华是否应当赔偿张超损失50万元。关于张超主张解除与季军华、张桂明、季从权之间的合伙合同关系的问题。从张超的诉讼请求分析，其实质系要求退出合伙。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享收益、共担风险的协议。合伙人之间具有高度的人合性质，合伙成员之间的相互信赖是合伙组织存在的基石。本案中，事实上张超、张桂明通过与季军华签订协议的方式已经退出了合伙经营，张桂明和季从权也已拿回了一部分投资款，且从庭审中各方的陈述亦可看出，合伙成员之间已经缺乏最基本的信任，故各方合伙的基础已经不复存在。《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙。本案中，合伙协议未约定合伙期限，张超自合伙事业开始至今未担任合伙事业的任何职务，亦未参与合伙事务的执行，其退伙不会给合伙事务执行造成不利影响，故对于张超主张退出合伙的诉讼请求予以支持。关于张超主张退还出资款并支付投资利息的问题。一审法院认为，即便季军华与张超于2015年9月18日签订的退伙协议未取得其他合伙人的同意，对其他合伙人不发生效力，但考虑到以下几个方面的因素，一审法院酌定以该退伙协议作为退还张超相关款项的依据。理由是：第一，张超及季军华、张桂明、季从权就合伙的经营状况无法达成一致意见，虽然季军华申请对合伙账目进行审计，但由于未能向审计机构提供符合要求的审计资料导致无法对合伙经营期间的经营状况进行审计，张超及季军华、张桂明、季从权亦未能自行清算，则合伙的盈亏状况不明；第二，前文已述，一审法院对于张超要求退伙的诉请予以支持，若因上述无法审计或结算等原因导致无法对合伙的盈亏状况进行认定进而无法支持张超要求退还合伙出资款等诉讼请求，则事实上并未解决张超退伙之后的问题，不利于纠纷的最终解决；第三，截止诉讼之日，季军华已经向张桂明退还合伙出资款35万元，尚有45万元未退还，季从权尚有20万元出资款未退还，故在该二人均有部分出资款已经退还的情况下，张超的出资款亦可参照张桂明及季从权的情况予以处理。综上理由，一审法院认为，即便无法审计，从有利于纠纷解决的角度，亦可依据季军华与张桂明、张超达成的退伙协议合理确定其四人间的权利义务关系。关于如何退还的问题。季军华与张超、张桂明就张桂明退伙所签订的退伙协议签订于季军华与张超签订的退伙协议之前。根据张桂明的退伙协议约定，由季军华先行支付张桂明退伙费45万元，余款待正式审计结果出来结算盈亏。事实上，张桂明仅拿到35万元，季军华抗辩不予退还余款的理由系因未能审计结算。即，有关张桂明的退伙协议仅得到部分履行，且主要是附条件部分的条款未能履行。根据季军华与张超签订的退伙协议约定：“张超出资款为40万元，季军华同意于2015年10月10日前一次性支付张超10万元。”该约定未附条件，但季军华未履行，故参照该退伙协议应当由季军华向张超退还该笔10万元出资款。关于涉张超退伙协议的其他约定，均系附条件的约定，如“需经过第三方审计”、“张超配合季军华追缴欠款、拍卖资产”等，上述条件均未能成就，故对于张超主张退还另外30万元出资款的诉讼请求则不能参照适用该退还协议。据此，一审法院根据张超与季军华所签订的退伙协议，酌定由季军华向张超退还出资款10万元。关于投资利息，因在合伙期间的财产状况未能进行审计或结算，盈亏状况不明，对此不予支持。关于张超主张由季军华赔偿其损失50万元的问题。张超认为，季军华在执行合伙事务中，违反了合伙协议中关于“任何合伙人不得以任何借口解除合伙协议，占为己有，否则违约方赔偿守约方人民币50万元损失”的约定，认为其行为损害了其他合伙人的利益，应当赔偿损失50万元。对此，一审法院认为，在合伙期间的财产状况未能进行审计或结算前，张超主张季军华将合伙财产占为己有依据不足，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、张超退出与季军华、张桂明、季从权之间的合伙；二、季军华于判决生效后十日内退还张超合伙出资款10万元；三、驳回张超的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由张超负担6400元，季军华负担6400元。保全费4500元，鉴定费20236元，均由季军华负担。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案四人共同签订的合作协议书约定，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。季军华作为合伙事务执行人，其行为应视为代表了合伙事务共同体的共同意志，对于合伙事务转至如东迅发超市经营的原因，季军华作出了合理解释，且季军华、季从权依然在迅发超市从事经营活动，一审判决认定2015年10月后合伙事务转至如东迅发超市经营具有事实依据，该行为亦难以认定为季军华篡夺商业机会的行为。对于合伙事务，各方合伙人均有管理监督的权利与义务，在并无充分证据证明系因季军华的原因导致无法审计的情况下，一审判决结合本案具体情况，依据季军华与张超签订的退伙协议处理张超的退款事宜并无不当。在因无法审计导致合伙盈亏状况难以认定的情况下，对于张超要求支付利息的诉讼请求难以支持。张超主张季军华存在的其他违约行为因并无充分证据予以证实，本院难以采信。综上，张超的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人张超负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年八月十二日书记员 何梦玲