吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉0104民初152号 原告(反诉被告)：闫擎，男，1982年7月15日生，汉族，住吉林省长春净月高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：杜鹏，吉林钧诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：牟正鑫，男，1983年8月16日生，汉族，住吉林省长春净月高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：黄佳珺，女，1982年6月21日生，汉族，住吉林省长春净月高新技术产业开发区，系被告妻子。 委托诉讼代理人：郭本华，吉林吉天行律师事务所律师。 原告（反诉被告）闫擎与被告（反诉原告）牟正鑫合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。闫擎及其委托诉讼代理人杜鹏，牟正鑫及其委托诉讼代理人黄佳珺、郭本华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫擎向本院提出诉讼请求：1.要求牟正鑫给付闫擎已为其垫付的投资款人民币514,751.00元（自2019年1月1日至2020年6月30日);2.诉讼费、保全费等由牟正鑫承担。事实和理由：2018年1月24日，闫擎与牟正鑫签订《合作协议书》，约定共同合作“巧虎KIDS长春朝阳力旺广场中心”，闫擎（甲方）出资210万元，占股70%；牟正鑫（乙方）出资90万，占股30%。其中第三条第4款约定：“如合作过程中，后期仍需要出资，各股东根据各自的股份比例同比例落实出资资金。”第五条第6款约定：“合作项目如遇到民事纠纷、经济纠纷、行政处罚等相关责任，由全体股东按照各自的股份比例共同承担责任。”因双方的合作项目为早教中心，经营模式为：会员先行缴纳一年或两年的学费，早教中心履行课程义务，中途可终止服务，退回学费。因经营周期漫长，故，任何一方的中途退伙，都会对项目经营产生不利影响。对此，闫擎、牟正鑫在《合作协议书》中约定了5年的封闭期，禁止一方退出或对外转让。合作初期，双方各司其职，2018年，因中心刚开业，优惠力度较大，所以收入较多，双方每月均有分红。自2019年，经营总体出现亏损，尤其是2020年疫情期间，亏损较大。2019年1月1日至2020年6月30日，共计亏损1,715,837.00元，此款均已由闫擎垫付，且账单已向牟正鑫送达。牟正鑫应按投资比例负担的部分为514,751.00元，但牟正鑫一再拒绝向闫擎支付该笔款项，给闫擎造成了巨大损失，故诉至法院。2020年7月至未来合作期满的投资与收益，如仍需牟正鑫出资，协商不成，闫擎保留继续起诉的权利。 牟正鑫辩称：闫擎的诉请无事实及法律依据，请法庭驳回其诉讼请求，具体理由如下：一、闫擎的起诉没有达到《合作协议书》第十三条第3项的明确约定“清算后如有亏损，先以合作项目共同财产偿还，合作项目财产不足清偿的部分，由各股东按出资比例承担”，闫擎向牟正鑫主张支付用于亏损的投资款，需要在双方合作项目清算后，而在本次诉讼中，闫擎、牟正鑫并未进行清算，而在闫擎起诉状最后一个自然段的陈述中，也能看出闫擎继续经营合作项目的主观意愿，故依据闫擎合法有效的合同约定，应当按照约定的条件成就后才能向牟正鑫主张支付所谓的亏损款项。二、《合作协议书》约定双方的原始出资作为合作项目的共同财产，经营中产生的费用应优先使用该共同财产支付，何况在经营期间通过招生，项目有大量资金收入，闫擎的诉请与实际情况不符。三、《合作协议书》第五条第4项、第5项约定了合作项目支出性费用的合理性及数额以及报销费用超过一万元应当经过双方合作人的共同商议，并以签字同意的书面决策报告为准，闫擎提出的“经营期间产生的大量支出”均没有经过牟正鑫的同意，根据合同约定，牟正鑫不应承担。四、在合同履行过程中，闫擎存在多个违约行为，损害了牟正鑫的利益，牟正鑫有合理理由怀疑闫擎所称的亏损是虚构的。闫擎在未经过牟正鑫同意的情况下，在环球购物广场私自开设本合作项目的二店，违反了合同第十一条的约定；闫擎在同时经营二店和一店时，雇佣同一个店面经理，指派一店的培训教师到二店开展业务，严重侵害了牟正鑫的利益，牟正鑫甚至合理怀疑闫擎可能将两个店面的招生资金、店面成本、员工工资等各项收入及费用“互相调账”。五、合同履行期间，闫擎剥夺了牟正鑫作为出资人的知情、监督、管理的权利，合作项目的所有收入、支出均是闫擎单方记载的流水账，牟正鑫无法确定其真实性，并严重怀疑本项目亏损是因闫擎同时经营二店造成的。六、根据《合作协议书》第六条的约定，闫擎负责合作项目的全面管理，牟正鑫不参与经营管理，闫擎完全掌握合作项目的资金收入及支出情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，闫擎应当就其提出的“亏损”情况提交原始的财务凭证以及其它相关联的证据，否则凭借闫擎的单方记载，不足以证实亏损的真实性。七、牟正鑫通过查阅闫擎合作期间向其发送的经营报表以及钉钉APP记载的报销内容，通过对比，已经发现大量财务数据存在错误、费用报销存在虚报、钱款与闫擎私自经营的环球广场二店混同等情况，闫擎主张的“亏损”情况显然是将盈利项登记在环球广场二店，将亏损项记录在力旺广场店，损害了牟正鑫的利益。综上，根据合同约定，闫擎的起诉条件没有成就，且其提出的亏损事实是其单方记载，与事实不符，闫擎的起诉无事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。 牟正鑫向本院提出反诉请求：1.判令解除牟正鑫与闫擎2018年1月24日签订的《合作协议书》；2.判令闫擎向牟正鑫返还投资款754,392.00元，并向牟正鑫支付违约金30万元；3.本诉及反诉诉讼费用由闫擎承担。事实和理由：闫擎诉牟正鑫合伙合同纠纷一案，经过第二次庭审，在闫擎举证过程中，牟正鑫发现闫擎在双方2018年1月24日签订《合作协议书》后，并未按照约定以现金方式出资210万，《合作协议书》第十九条明确约定该协议自全体股东签字捺印之日起立即生效，在合同签订之前闫擎所谓的“出资”均是对其早在2017年7月12日注册成立的吉林省森卓教育咨询有限公司（以下简称森卓公司）作为经营主体的门店的投资，并非将款项投资到《合作协议书》约定的由闫擎享有70%股权、牟正鑫享有30%股权的新成立的公司。牟正鑫已经按照合同约定将投资款90万元汇入合同约定的闫擎名下的银行账户，牟正鑫履行了合同约定的主要义务，但闫擎未能以现金方式出资、未按约定为合作项目设立新的法人主体，闫擎以其自己及妻子王雪作为股东的森卓公司及设立的分公司经营巧虎KIDS力旺中心及环球广场门店，并非按照《合作协议书》的约定由闫擎、牟正鑫两个自然人作为合伙人合作的项目。在庭审中牟正鑫才知道力旺中心门店的运营主体与其本人无关，闫擎未履行《合作协议书》主要合同义务，闫擎的不履行合同义务的行为构成违约，符合《合作协议书》第十二条第2项约定的合同解除的条件，闫擎应当根据合同第十六条第2项的约定支付违约金。除此之外，牟正鑫、闫擎签订《合作协议书》后，闫擎并未履行合同主要义务，导致森卓公司在长春市内已经开设两家巧虎门店，二人的合作目的已经不能实现，也符合法定解除的条件。 闫擎针对反诉辩称：牟正鑫的反诉请求缺乏事实依据和请求权基础，应当驳回，具体理由如下：一、案涉《合作协议书》合法有效，闫擎并未违约，且合作项目一直正常履行，牟正鑫股东身份及权利未受到损害，不符合合同约定的解除条件。其一，《合作协议书》所指向的合作项目是巧虎KIDS长春朝阳力旺广场中心培训机构，且为事后补签，双方的投资是针对项目整体，闫擎已经履行了约定的出资义务。其二，协议书签订后，闫擎已经按照约定保障了牟正鑫的各项股东权利，牟正鑫也参与了经营，合作项目不存在不能履行的情况。其三，案涉合作项目已经成立新的法人主体，未将牟正鑫列为股东是因为其中途加入，且未及时完成出资义务，并非闫擎违约，且没有损害牟正鑫的合法股东权益，更不影响合作项目的运营。首先，未将牟正鑫列为股东并非闫擎有意为之。其次，闫擎的行为并不构成违约。再次，牟正鑫的股东身份及权益并未受损。最后，牟正鑫的诉讼主张明显存在权利与风险失衡。二、牟正鑫要求闫擎返还投资款754,392.00元并支付违约金的诉讼请求没有事实依据，应当驳回。其一，牟正鑫所谓解除《合作协议书》的诉讼请求实为要求退伙，因此不应返还其投资款。其二，闫擎并非违约方，不应承担赔偿责任。 经审理查明：2017年6月26日，闫擎与上海鲱鱼宝宝教育管理咨询有限公司（以下简称鲱鱼宝宝教育公司）签订了一份《次级特许经营合同书》，约定了鲱鱼宝宝教育公司向闫擎再许可使用成套FC开展事业的必要事项事宜。 2017年7月12日，吉林省森卓教育咨询有限公司成立，法定代表人闫擎，股东为闫擎、王雪，二人系夫妻关系。吉林省森卓教育咨询有限公司成立后，与鲱鱼宝宝教育公司补签了一份《次级特许经营合同书》，协议内容同上。 2017年9月28日，吉林省森卓教育咨询有限公司成立了吉林省森卓教育咨询有限公司力旺广场分公司，负责人闫擎。 2018年1月24日，闫擎作为甲方，牟正鑫作为乙方，双方签订一份《合作协议书》，约定：“经双方友好协商，就合作经营巧虎KIDS长春朝阳力旺广场中心培训机构事宜，双方达成如下协议；项目名称巧虎KIDS长春朝阳力旺广场中心，项目地址长春市朝阳区前进大街力旺广场308-1号，经营范围教育咨询培训；经过全体股东协商一致，合作项目初期投资资金300万元整，甲方以现金方式出资210万元，享有合作项目70%股权，乙方以现金方式出资90万元整，享有合作公司30%股权；本协议签订之后，由甲方全面负责合作项目前期发起设立的证照办理手续，包括但不限于办理营业执照、工商登记备案等事务；本协议履行过程中，如发生争议，全体股东应协商解决，协商解决不成或不愿协商时，可通过合作项目注册地法院起诉解决。”协议签订后，闫擎未按照约定针对合作项目注册成立公司，而是以吉林省森卓教育咨询有限公司力旺广场分公司的名义在长春市朝阳区前进大街力旺广场308-1号经营合作项目。 2018年8月10日，吉林省森卓教育咨询有限公司与鲱鱼宝宝教育公司又签订一份《次级特许经营合同书》，闫擎称该合同是吉林省森卓教育咨询有限公司净月分公司经营需要签订的。 2018年12月27日，吉林省森卓教育咨询有限公司成立了吉林省森卓教育咨询有限公司净月分公司，负责人闫擎，住所地长春市净月开发区生态大街2188号环球广场210、211、212号商铺。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，闫擎与牟正鑫签订的《合作协议书》约定“本协议履行过程中，如发生争议，全体股东应协商解决，协商解决不成或不愿协商时，可通过合作项目注册地法院起诉解决”，协议签订后，闫擎未按合同约定就合作项目注册成立公司，而是以其负责的吉林省森卓教育咨询有限公司力旺广场分公司的名义经营合作项目，故合作项目注册地尚不存在，根据双方之间的管辖协议约定，不能确定管辖法院。关于本案应如何确定管辖法院的问题，本案系合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”首先关于被告住所地，本诉被告牟正鑫的住所地在长春净月高新技术产业开发区伟峰东越A区2栋401室，反诉被告闫擎的住所地在长春净月高新技术产业开发区永兴街道农场委85组，均不属于朝阳区。其次关于合同履行地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；......。”协议对合同履行地没有约定，争议标的为给付货币，接收货币一方为闫擎及牟正鑫，其二人的住所地为合同履行地，亦不在朝阳区。综上，本案不属于本院管辖，应移送至长春市净月高新区技术产业开发区人民法院处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条、第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定，裁定如下： 本案移送长春净月高新技术产业开发区人民法院处理。 本裁定一经作出即生效。 审判员  孙彦辉 二〇二一年六月二十五日 书记员  吴佳音