陕西省宝鸡市渭滨区人民法院民事判决书                    （2021）陕0302民初1137号                    （2021）陕0302民初1470号原告（被告）：沈进，男，1992年5月8日生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省镇安县XX镇联盟。委托诉讼代理人：秦照樊，男，1970年9月12日生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省镇安县，系基层组织推荐。委托诉讼代理人：瑚晓斌，陕西省镇安县148法律服务所法律工作者。被告（原告）：西安众诚建筑劳务有限责任公司宝鸡分公司，住所地：宝鸡市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXX29。法定代表人：郑龙岗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王海娟，陕西际傧律师事务所律师。原告沈进与被告西安众诚建筑劳务有限责任公司宝鸡分公司（以下简称众诚建司宝鸡公司）均不服宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）宝劳人仲案字[2020]第459号裁决书，原告沈进于2021年1月25日提起诉讼，被告众诚建司宝鸡公司于2021年2月2日提起诉讼，本院依法适用简易程序，公开开庭并案进行了审理。原告沈进及其委托诉讼代理人秦照樊、瑚晓斌，被告众诚建司宝鸡公司委托诉讼代理人王海娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沈进向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残补助金169400元、一次性医疗补助金57732元、一次性就业补助金57732元、护理费24055元、住院伙食补助费5280元、停工留薪期工资154000元、经济补偿金15400元；2、被告为原告补缴2017年7月至2018年5月期间失业保险金及社会养老保险费；3、被告赔偿原告后续治疗费16000元、康复费16000元、后续治疗期间住院伙食补助费1800元、后续治疗期间护理费15393元、后续治疗期间交通费、食宿费2000元；4、被告赔偿原告处理受伤事宜产生的交通费11953.9元、住宿费4544元、诉讼材料打印费336.5元、门诊费402元；5、被告赔偿原告精神损害抚慰金60000元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月12日，原告在被告承建的宝鸡新东岭城市综合体项目工地施工时受伤，在中国人民解放军第三医院住院治疗，经诊断为骨盆骨折、失血性贫血、右髋部软组织损伤。出院后原告申请认定工伤，宝鸡市人力资源和社会保障局于2018年2月28日作出工伤认定书，同意认定为工伤。2020年9月9日宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝劳鉴字[2020]第A-138号鉴定结论书，鉴定原告劳动功能障碍程度八级。原告从事的工种为建筑行业模板吊装，为特殊工种，月工资在20000元以上。原、被告约定工资按计件计算，按照模板吊装每平方米3.5元，每日至少完成200平方米，每月22个工作日计算，原告月工资应为15400元。原告申请仲裁时，因代理人适用赔偿计算基数错误，将原告停工留薪期4个月护理费及住院伙食补助费未计算在内，原告请求变更时仲裁庭未予采纳。事故发生后，因产生的交通费、住宿费、零购医药费、诉讼资料打印费及后续治疗期间相关费用等未在仲裁范围，原告申请仲裁时未主张。原告伤情严重，因被告拒绝支付取出内固定费用，致使内内固定物一直在体内，加之一直未能进行有效康复治疗，使原告遭受巨大的身心伤害，特诉请精神损害赔偿金60000元。为维护原告合法权益，现诉至人民法院。针对被告提出的诉讼请求，原告认为被告主张于法无据，应予驳回。被告众诚建司宝鸡公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，被告已将劳务发包给案外人鄢某某，原告系案外人雇佣人员。原告增加的请求与原诉求具有可分性，未经劳动仲裁处理，不符合法律规定的劳动争议仲裁前置程序，本案中应当不予支持。原告在申请劳动仲裁时明确一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金为43477元，系原告的真实意思表示，该两项费用应当以仲裁裁决为准。原告受伤时工作不足一月，工资尚未发放，依据相关规定，应当按照2016年陕西省建筑行业年工资计算原告工资，故伤残补助金应当为33002元。停工留薪期工资标准应当与伤残补助金一致，计算7个月为21001元。经济补偿金不应支付。社会养老保险费、失业保险金的请求不属于劳动争议的受理范围，应当予以驳回。被告向本院提出诉讼请求：1、驳回原告补缴社会养老保险的请求；2、被告不支付原告停工留薪期工资27628元；3、本案诉讼费由原告承担。本院经审理认定事实如下：被告系依法取得营业执照的企业法人分支机构，其承包了新东岭城市综合体（加油站地块）项目部分劳务。2017年7月24日，经案外人杨某某联系，原告至该项目工地从事模板吊装工作，工作内容由案外人鄢某某安排，工作期间未领取工资。被告未为原告缴纳社会养老保险费、工伤保险费。2017年8月12日，原告在工作中受伤，于当日被送往中国人民解放军第三医院住院治疗39日，出院诊断“骨盆骨折（左侧后髂骨翼骨折；左耻骨上、下支骨折；左侧骶骨骨折）；左股骨粗隆下粉碎性骨折；失血性贫血；右髋部软组织损伤”，后原告分别于2017年9月26日、2019年4月18日继续在该医院住院治疗，住院天数为108日、29日。原告提交的其与被告签订的《劳动合同》，落款时间为2017年7月24日，系原告住院期间案外人鄢某某送至医院由原告签署。原告受伤后，再未到上述项目工作。2018年2月28日，宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社个工认决字[2018]7号工伤认定决定书，对原告提出的工伤认定申请，决定同意认定为工伤。2020年9月9日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝劳鉴字[2020]第A-138号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为原告劳动功能障碍程度：八级。2020年11月23日，原告向市劳动仲裁委申请仲裁，要求被告向其支付：1、停工留薪期工资43477元；2、一次性伤残补助金39853元；3、一次性伤残就业补助金43477元；4、一次性工伤医疗补助金43477元；5、解除劳动关系经济补偿金1811元；6、失业保险金13770元；7、补缴2017年7月至2020年11月的社会养老保险费。市劳动仲裁委于2021年1月7日作出宝劳人仲案字[2020]第459号裁决书，裁决：1、被告于本裁决生效后60日内为申请人补缴2017年7月至2018年5月的社会养老保险费，具体缴费办法和数额按照有关规定到相关机构办理；2、被告支付原告停工留薪期工资27628元；3、被告支付原告伤残补助金33768元；4、被告支付原告一次性伤残就业补助金43477元；5、被告支付原告一次性工伤医疗补助金43477元；6、被告支付原告经济补偿金1811元；7、驳回申请人其他仲裁请求。上述事实，原告向本院提交了《劳动合同》、工伤认定决定书、劳动能力初次鉴定结论书、裁决书、住院病案予以佐证，被告对上述证据真实性均无异议，结合当事人陈述，本院予以确认并在卷为凭。原告提交证人杨某某出具的《证明》、银行账户交易明细、加盖陕西富民劳务分包项目专用章的《证明》，并申请证人杨某某出庭作证，欲证明原告月工资情况，被告均提出异议。经本院审查，证人杨某某与原告存在利害关系，其银行账户虽存在与原告的交易，但不能充分证明原告收入情况，陕西富民劳务分包项目专用章的《证明》不符合法律规定的形式要件，本院对原告提交的该部分证据不予采信。结合本案案情，本院酌情确定参照2017年度陕西省城镇私营单位建筑业平均工资37356元计算原告收入情况。被告提交其与案外人鄢某某于2021年2月15日签订的《木工班组劳务合同》一份，原告对真实性提出异议。经本院审查，被告提交了该证据原件，并附有鄢某某身份证复印件，结合原告陈述的其工作的情况，本院对该证据予以采信。本院认为，公民的合法权益受法律保护。根据原、被告的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一，原、被告是否存在劳动关系；二、被告要求原告给付及缴纳的各项费用是否成立，对此分述如下：一、原、被告是否存在劳动关系。原、被告虽补签《劳动合同》，但据原告陈述，补签合同的目的是为作出工伤认定，被告陈述是为了报团体意外保险，双方陈述虽存在出入，但是可以认定在签订合同时双方均无建立劳动关系的意思表示，故该《劳动合同》不能充分证明原、被告存在劳动关系。对此，还应当结合本案其他事实予以认定。劳动关系具有三个特征，即主体特殊性、人身从属性、内容包涵性。原告作为企业法人的分支机构，符合法律规定的单位用工主体资格，被告为具备劳动能力的劳动者，双方符合主体特殊性要求。原告的工作内容亦为被告业务的组成部分，工作内容具有包涵性。根据本案审理中原告及证人杨某某的陈述，原告工资标准系与案外人鄢某某协商确定，工资由案外人鄢某某发放，工作内容由案外人鄢某某安排，工作成果质量由案外人鄢某某检查，若出现质量问题即使被告工作人员在场，也由案外人鄢某某通知原告整改，并且原告的工作时间以及工资的发放时间、形式均不确定，工作期间亦未进行考勤，综合以上事实，可以确定原告工作期间并不接受被告的管理，工资亦非被告发放，故原、被告之间不存在人身从属性特征，本院认定，原、被告之间不存在劳动关系。二、被告要求原告给付及缴纳的各项费用是否成立。虽原、被告之间不存在劳动关系，但被告将其承包的劳务发包给不具备用工主体资格且无劳务承包资质的自然人鄢某某，违反法律规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被告应当对原告承担用工主体责任。原告工作期间发生工伤事故，构成八级伤残，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，被告应当承担工伤保险责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”，第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，第四十一条第一款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”，因被告未为原告缴纳工伤保险费，故原告主张的符合上述法律规定的工伤保险待遇均应当由被告予以支付。根据法律规定，被告应当承担的责任已经明确，且原、被告之间不存在劳动关系，故为切实保护当事人合法权益，减轻当事人诉累，对原告提出的未经仲裁程序处理主张，本院一并予以处理。1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，原告因工致残被鉴定为八级伤残，应当享受11个月本人工资，根据本院认定的工资标准，原告一次性伤残补助金为34243元（37356元÷12月×11月）。2、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告向市劳动仲裁委申请仲裁时主张一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为43477元，本案审理中被告明确表示认可该两项金额。本案中，原告诉请57732元有违民事诉讼中诚实信用原则，故本院认定原告一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为43477元。3、护理费。原告主张其停工留薪期应当确定为9个月，被告应当支付该期间护理费，因被告已负担5个月护理费，主张被告继续支付其剩余四个月护理费24055元。经本院审查认为，法律规定工伤保险待遇中的生活护理费应当经劳动能力鉴定委员会确认，本案中原告并未提交证据证明其经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理，故本院对其该项主张不予支持。4、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费5280元（30元/日×176日），经本院审查，原告三次住院共计176日，原告主张合理，本院予以支持。5、停工留薪期工资。原告主张其停工留薪期应当计算10个月，被告应当支付停工留薪期工资154000元，被告提处异议。经本院审查，原告伤情多处骨折，参照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》下肢多个部位的骨折（T02.3），确定原告停工留薪期为10个月。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，根据本院认定的工资标准，原告一次性伤残补助金为31130元（37356元÷12月×10月）。6、经济补偿金。原、被告间不存在劳动关系，经济补偿金非工伤保险待遇范畴，对原告该项主张，本院不予支持。7、社会养老保险费、失业保险金。依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务和劳动者应该享有的基本权利，原、被告不存在劳动关系，对其该项主张，本院不予处理。8、后续治疗费、康复费、后续治疗期间住院伙食补助费、后续治疗期间护理费、后续治疗期间交通费、食宿费。依据法律规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用属于原告应当享受的工伤保险待遇，但其主张的该部分费用尚未实际发生，均为预估数额，原告主张无事实依据，本院不予支持。原告可待相关费用发生后，另行通过其他合法途径予以处理。9、交通费、住宿费、诉讼材料打印费、门诊费。依据法律规定，工伤保险待遇中交通食宿费系劳动者到统筹地区以外就医产生的相关费用，本案中原告三次住院治疗均在本地区，故对原告主张的交通费、住宿费均不予支持。诉讼材料打印费非工伤保险待遇范畴，原告提交的门诊费票据无相应病历佐证，与其伤情关联性无法确定，本院均不予支持。10、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金60000元，非工伤保险待遇范畴，本院不予支持。综上，被告应当向原告支付的工伤保险待遇为一次性伤残补助金为34243元、一次性医疗补助金43477元、一次性伤残就业补助金43477元、住院伙食补助费5280元、停工留薪期工资31130元，共计157607元。为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告西安众诚建筑劳务有限责任公司宝鸡分公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈进一次性伤残补助金为34243元、一次性医疗补助金43477元、一次性伤残就业补助金43477元、住院伙食补助费5280元、停工留薪期工资31130元，共计157607元。二、驳回原告沈进的其他诉讼请求。三、驳回原告西安众诚建筑劳务有限责任公司宝鸡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，减半收取10元，由被告西安众诚建筑劳务有限责任公司宝鸡分公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                          审    判    员    姚胜兰                         二〇二一年四月一日                   书    记    员    李建丽  1