江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2356号上诉人（原审原告）：上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司，住所地上海市松江区广富林路658弄202号807室。法定代表人：余世荣，执行董事。委托诉讼代理人：叶荆荆，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：唐磊磊，男，1983年8月6日出生，汉族，住南通市通州区金沙镇新市街11号1室。上诉人上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司（以下简称纽贝滋公司）因与被上诉人唐磊磊因劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。纽贝滋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院对唐磊磊降级降薪调整以及支付劳动报酬认定事实不清，适用法律错误。唐磊磊没有达成业绩指标，视为不胜任工作予以降级，销售代表岗位先后从18级调整为19级、21级，月基本工资也应相应调整，本公司并未少发其劳动报酬。本公司对唐磊磊调整工资是按照《晋职晋级管理办法》而非《薪酬管理办法》。2.绩效奖金、活动奖金和新客奖金属于奖金，并非员工的基本工资。公司给员工设定一个基本线，完成了就能拿到，完不成就拿不到，唐磊磊只能根据自身工作情况得到应得的工资。唐磊磊所称的少发部分实质是因为在相应月份多次违反奖惩制度和规章制度所受处罚。3.唐磊磊因为在考勤打卡、门店拜访等基础工作中，态度消极，执行不力且屡教不改，符合“十二个月内累计犯有一般行为过失三次”情形，本公司可与其解除劳动合同，不属于非法解除劳动合同。唐磊磊的行为不仅给公司的正常经营管理带来了恶劣的影响，同时也严重违反劳动者义务的要求。本公司在工会同意后解除了劳动合同，故无需向唐磊磊支付经济补偿金。唐磊磊辩称：纽贝滋公司对本人降职降薪，未取得本人同意。纽贝滋公司加大本人工作强度，以本人工作态度不积极等解除劳动合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。纽贝滋公司向一审法院起诉请求：纽贝滋公司不支付唐磊磊工资14331.23元、绩效奖金3161.25元、奖金扣款3050元、新客奖金及活动奖金1100元、赔偿金90000元，以上合计111642.48元。一审法院认定事实：2017年7月23日双方签订劳动合同，约定唐磊磊的工作岗位为销售，合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日，实行不定时工作制，税前基本工资为5000元，工龄从2011年11月1日起开始累计计算。工作期间，2019年2月28日双方约定唐磊磊负责南通地区，全年目标销量为350万元、新开店目标22家、推广活动目标64场次。2019年8月起纽贝滋公司调低了唐磊磊的目标销量。唐磊磊完成了2019年10月的目标销量，其余月份未完成。2020年1月至5月唐磊磊负责通州区，未完成该期间的目标销量。2019年10月至2020年5月唐磊磊的月绩效考核结果为：10月D、11月E、12月D，2020年1月D、2月C、3月C、4月D、5月E。2019年12月26日唐磊磊填写了2份绩效面谈表，面谈事项为门店拜访、陈列，开发门店、形象布建等，制定的改进计划为多走门店、陈列拍完整；利用经销商和公司对新客开发资源多开发新客、和门店沟通完成公司对门店的形象布建、和门店沟通好的陈列位置和陈列排面。2020年2月2日纽贝滋公司发布的《关于2019年度销售区域相关人员晋、降级情况通报》中载，根据《晋职晋级管理办法》，唐磊磊未达成年度销量目标、连续两个月未达成销售任务，从18级营销代表降级为19级营销代表。2020年4月20日发布《关于2020年第一季度销售区域相关人员降职降级情况通报》中载，考虑一季度全国疫情影响，此次降职降级范围为工作半年以上、未完成季度销量目标，且低于销售部平均水平、过程指标达成不佳的人员，唐磊磊降为21级营销代表。因纽贝滋公司认为唐磊磊绩效不佳，在降级的同时对唐磊磊进行了调薪。2019年11月起唐磊磊的实发基本薪资从5000元/月调整为3500元/月。2020年2月1日从基本薪资3500元/月、绩效奖金1400元/月、销售奖金2145元/月、年薪84540元，调整为基本薪资39000元/年、绩效奖金15600元/年、销量奖金23400元/年、年薪78000元。纽贝滋公司将此次调薪通过电子邮件告知了唐磊磊，唐磊磊回复不同意。2020年4月1日起纽贝滋公司再次调薪，将唐磊磊的薪资从年薪84540元调整为基本薪资2083.33元/月、绩效工资666.67元/月、销量工资1250元/月、年薪48000元。纽贝滋公司将此次调薪通过电子邮件告知了唐磊磊，唐磊磊回复不同意。2019年9月至2020年5月纽贝滋公司对唐磊磊作出奖励合计1111元、罚款26050元，具体为：1.奖励：因唐磊磊3月、4月的该活动中执行较好，分别奖励484元、627元。上述奖励合计1111元，未发放。2.未完成活动的罚款：9月20日至22日摆台活动未执行，处以每次200元、合计600元的罚款。国庆期间未完成活动场次8次，处以每次200元、合计1600元的罚款。10月未按规定达到每日走访8家门店量，实际每日走访2家，处以50元/人/家、合计300元的罚款。11月未按规定达到每日走访8家门店量，11月5日走访3家、7日走访2家，处以50元/人/家、合计550元的罚款。上述罚款合计3050元，已在2019年10月、11月的奖金中扣除。2019年12月2日-8日，唐磊磊未执行推广活动安排和未报备活动，处以100元的罚款。2020年5月28日《关于华东区域部分销售人员的考核通知》中载，唐磊磊未在每月23日前提交次月线上5场、线下5场的活动场次排期，根据《奖惩制度》第二条第2项未在规定时间内完成工作，处以200元/场、合计2000元的罚款。3.上下班未按规定考勤的罚款：2019年12月2日唐磊磊上班迟到2小时20分钟，罚款50元；7日迟到13分钟，罚款50元。12月23日迟到23分钟，罚款50元；12月24日迟到32分钟，罚款50元。3月1日至8日被告上下班打卡照片不合格以及迟到等，共处以550元罚款。4月14日迟到31分钟，罚款50元。4.未完成手机钉钉驻店签到要求的罚款：2020年2月28日纽贝滋公司对手机钉钉签到提出的考核标准为，在所驻门店钉钉签到，每天8次，每周打卡6天，时间为每日整点；必须是在所驻门店提供自拍照片+门头照片、自拍照片+货架照片，每次签到提供2张照片方为合格。钉钉群晒单活跃度要求为，晒单时间是每天11:30、15:00、17:30；每天3次、每周晒单6天。因唐磊磊未达到上述要求，纽贝滋公司对唐磊磊作出了多次处罚。2020年3月12日《关于华东区域营销代表唐磊磊的处罚通知》中载，唐磊磊驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，根据《奖惩制度》第二条第18项上级安排的重要工作未及时落实，处以每日300元、合计3300元的罚款。3月31日的处罚通知中载，3月12日至29日因驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，处以每日300元、合计4800元的罚款。2020年4月14日的处罚通报中载，4月1日至13日因驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，处以每日300元、合计3000元的罚款。2020年4月28日的考核通知中载，4月14日至27日因驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，处以每日300元、合计4200元的罚款。5月12日的考核通知中载，5月3日至10日因驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，处以每日300元、合计2400元的罚款。5月28日的考核通知中载，5月11日至27日因驻店钉钉签到未达到次数、晒单活跃度为0，处以每日300元、合计2400元的罚款。2020年6月12日纽贝滋公司向唐磊磊发出解聘通知书，载明：因唐磊磊连续多月无法达到岗位要求，且多次违反公司制度。在考勤打卡、门店拜访等基础工作中，态度消极，执行不力。现依照公司《奖惩制度》规定，即日起与唐磊磊解除劳动合同关系。在解聘通知书发出之前，纽贝滋公司书面征求了工会意见，工会复函同意。唐磊磊不服纽贝滋公司的解聘处理决定，于2020年6月22日向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、纽贝滋公司支付2019年10月至2020年5月工资14338元；二、支付2019年12月至2020年4月绩效奖金4480元；三、支付2019年10月奖金扣款2500元、2019年11月奖金扣款550元；四、支付2020年3月、4月活动奖金960元、新客奖励150元；五、支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。通州区仲裁委于2020年9月3日作出仲裁裁决：纽贝滋公司一次性支付唐磊磊工资14331.23元、绩效奖金3161.25元、奖金扣款3050元、新客奖金及活动奖励1100元、赔偿金90000元。另查明，2019年7月17日纽贝滋公司召开第二届职工代表大会，审议并通过了《绩效管理办法》、《晋职晋级管理办法》、《薪酬管理办法》。同年8月6日纽贝滋公司召开第三届职工代表大会，审议通过《奖惩制度》。唐磊磊确认已收到上述文件。《绩效管理办法》规定，绩效等级分为A、B、C、D、E，指标分为关键业绩指标和基础业绩指标，包括年度绩效指标和月度绩效指标。省级经理以下被评估人员的绩效指标与所属单位业绩达成情况挂钩，如所属单位任务达成100%以下，则D、E等级的人数需大于等于20%。如月度绩效分数低于70分或定级结果为E，由直接上级对其进行面谈辅导，填写绩效辅导记录表，连续2个内无明显改善者，进行调岗、降级、解聘处理。年度绩效评估为E的员工，公司给予两个月的绩效改进期，并由直接上级进行面谈辅导，制定《绩效改进表》，通过对员工培训或者转岗等措施，帮助员工改进，两个月后评估无明显改善者，进行调岗、降级、解聘处理。《晋职晋级管理办法》第3.2.5.1规定，没有达成业绩指标或绩效指标，被视为不胜任工作，予以降级处理。第3.2.5.2条规定，（1）连续两个月绩效评估为D/E者；（2）六个月内累计三次被评为D/E者年度绩效评估结果为E者；（3）连续两个月未达成销售任务者；（4）未完成季度销售任务者；（5）年度绩效评估结果为E者；（6）年度累计发生三次一般行为过失或发生重大行为过失者；……。第3.2.5.3规定，降级人员薪资做对应降薪。《薪酬管理办法》规定，薪资结构分为月度基本工资、月度绩效工资、月度销量工资等。其中月度基本工资按照当月实际出勤天数核算发放。月度绩效工资按照对应绩效等级核算[=月度绩效工资标准×绩效工资系数（A级120%、B级110%、C级100%、D级90%、E级80%）]。月度销量工资，如月度总达成率低于本岗位总销量指标的80%，则无月度销售工资；达成率在80%-100%的按达成情况核发月度销量工资，核发公式为：月度销量工资=月度销量工资标准×月度达成率。达成率在100%以上的，核发超额激励。《奖惩制度》规定，员工的违纪行为分为四类：轻微行为过失、一般行为过失、重大行为过失、严重触犯法纪。其中规定未佩戴胸卡、讲不文明语言、未按规定路线行走等属于轻微行为过失；未在规定时间内完成工作、上级安排的重要工作未及时落实属于一般行为过失。十二个月内累计犯有轻微行为过失三次视为一般行为过失，十二个月内累计犯有一般行为过失三次视为重大行为过失。《奖惩制度》对各类行为制定了100元至2000元不等的罚款，直至解除劳动合同、赔偿损失的处罚标准。同时规定，存在其他方面的轻微行为过失、一般行为过失、重大行为过失，参照相应的类似行为处理。审理中，双方一致确认2019年10月至2020年5月纽贝滋公司已实际发放唐磊磊基本工资22716.77元。除在2019年10月、11月的奖金中扣除的罚款3050元外，其余考核通报中的罚款未实际扣除。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、纽贝滋公司调整唐磊磊的基本工资有无依据。首先，工资是普通劳动者的主要生活来源，具有保障性、对价性等特征。劳动者提供劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位减少劳动者劳动报酬的，应当承担举证责任。本案中，劳动合同明确约定唐磊磊的基本工资为5000元/月。唐磊磊向纽贝滋公司提供了劳动，应当按照合同约定支付工资。其次，用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规章和制度，是保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是规章制度在制定和完善时不仅要符合民主程序，内容也应兼具合法性和合理性，不得通过制定规章制度免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。本案中，《绩效管理办法》、《晋职晋级管理办法》、《薪酬管理办法》以及《奖惩制度》，经由职工代表大会讨论通过，且向作为劳动者的被告进行了告知，符合民主制定程序。其中的《奖惩制度》从内容来看，对包括未佩戴胸卡、讲不文明语言、未按规定路线行走等各类行为进行了罗列，并以其他方面的轻微过失行为、一般行为过失等进行兜底，以“具体罗列+兜底”的形式，将劳动者的各类行为甚至是劳动管理范畴以外的行为均作为了用人单位的管理对象，并处以不同金额的罚款，显已突破了企业自主管理权的范畴，与劳动法律相违背，且不具备合理性，不能作为认定唐磊磊行为是否违反规章制度的依据。《绩效管理办法》、《晋职晋级管理办法》、《薪酬管理办法》未见明显不合法、不合理之处，可以作为纽贝滋公司进行劳动管理的依据。《薪酬管理办法》中规定月度基本工资按照当月实际出勤天数核算发放。现纽贝滋公司以唐磊磊未达成目标销量为由调整唐磊磊的基本工资，不符合该办法的规定，且唐磊磊明确表示不同意调整，纽贝滋公司应当补足相应差额。2019年10月至2020年5月纽贝滋公司已实际发放基本工资22716.77元，唐磊磊主张按照实发工资标准4631元/月计算基本工资差额未超过法律规定，予以支持，即纽贝滋公司应补足2019年10月至2020年5月的基本工资差额14331.23元（4631元/月×8个月-22716.77元）。争议焦点二为：纽贝滋公司对唐磊磊作出的各项罚款是否符合法律规定。首先，《工资支付暂行条例》第十五条规定，用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。本案中，纽贝滋公司在2019年10月至2020年5月间对唐磊磊未执行活动、未按要求上下班考勤、未达到手机钉钉驻店签到要求处以合计高达26050元的罚款，不符合《工资支付暂行条例》第十五条规定的用人单位可以代扣工资的情形，变相克扣了唐磊磊的绩效工资。其次，《奖惩制度》不得作为罚款依据。纽贝滋公司未举证证明2019年10月至2020年5月期间处以各项罚款的制度依据，应当承担不利后果。第三，唐磊磊所在岗位为销售岗位，销量为关键业绩指标。针对手机钉钉驻店签到，纽贝滋公司要求唐磊磊整点签到、每日8次，每日固定时间晒单3次，该工作安排不符合唐磊磊的岗位特征，在此情形下要求唐磊磊严格遵照执行不具有合理性。纽贝滋公司在持续对唐磊磊处以罚款的同时，未与唐磊磊沟通了解情况，制定任何改进措施。故认定该期间纽贝滋公司对唐磊磊作出的各项罚款无效，其中已经扣除的3050元应当返还给唐磊磊。关于唐磊磊主张的2019年12月至2020年5月的绩效奖金3161.25元以及2020年“社群感统”活动奖励1100元，纽贝滋公司以上述奖金应与罚款相抵扣的主张不能成立，应予支付。争议焦点三为：解除劳动合同是否属于违法解除。纽贝滋公司以唐磊磊连续多月无法达到岗位要求作为解除劳动合同的理由之一不能成立。依据劳动法律相关规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。即使唐磊磊存在连续多月无法达到岗位要求的情况，也非法定的解除劳动合同事由。其次，纽贝滋公司以唐磊磊多次违反公司制度，在考勤打卡、门店拜访等基础工作中，态度消极，执行不力作为理由之二亦不能成立。《奖惩制度》内容不具有合法性合理性，纽贝滋公司不能以此作为解除劳动合同的依据。而依照劳动法律规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位才可以解除劳动合同。对于劳动者的违纪行为，应当区分严重程度，通过警告、记过、降职降级直至解除劳动合同等方式分情形处理，处理方式应当与劳动者的违纪行为和后果相当。本案中纽贝滋公司就手机钉钉驻店签到的要求并不合理。唐磊磊上下班考勤不符合要求的严重程度亦未达到解除劳动合同的程度。纽贝滋公司以上述理由解除双方的劳动合同关系属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。唐磊磊的工作年限自2011年11月1日起至2020年6月12日，计算赔偿金的年限为9年。关于标准，唐磊磊主张按照基本工资5000元/月计算符合劳动合同约定和法律规定。故支持赔偿金90000元（5000元/月×9个月×2）。为此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条，参照《工资支付暂行条例》第十五条的规定，判决如下：一、纽贝滋公司于判决发生法律效力之日起十日内支付唐磊磊工资14331.23元、绩效奖金3161.25元、奖金扣款3050元、活动奖励1100元、赔偿金90000元，合计111642.48元。二、驳回纽贝滋公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由纽贝滋公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，用人单位应当保障劳动者的人格尊严、安全健康和获取劳动报酬、参与民主管理等权利，不得通过制定规章制度免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利。劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，按照劳动法律、法规的规定和集体合同、劳动合同的约定行使权利、履行义务，不得损害用人单位的合法权益。本案中，纽贝滋公司可根据企业的具体情况，根据经过民主程序制定的规章制度对劳动者予以管理。但纽贝滋公司在具体执行《奖惩制度》时，将唐磊磊工作中不完备处随意认定为过失和违纪行为；对于唐磊磊要求过于苛刻，如要求唐磊磊整点签到、每日8次、每日固定晒单3次，该工作安排与唐磊磊岗位特征不符；在唐磊磊多次未能完成活动场次、走访门店数、晒单的情况下，未能及时对其予以提醒、帮助，存在以罚代管现象；罚款数额偏高，2019年9月至2020年5月期间罚款数额高达26050元，与唐磊磊的工资相比，两者明显失衡。综上，纽贝滋公司对唐磊磊处罚存在明显不合理情形，但本院注意到唐磊磊确存在迟到、未在规定时间内完成工作等情形，纽贝滋公司可对此予以适当处罚。本院综合考量唐磊磊的过失和违纪行为严重程度、唐磊磊的工资水平等因素，酌情确定纽贝滋公司可在唐磊磊绩效工资中扣减3000元。纽贝滋公司以唐磊磊“不能胜任工作”及“多次违反公司制度”为由解除劳动合同，属于违法行为，具体理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。由此可见，劳动者不能胜任工作的，用人单位应先予以培训或者调整工作岗位，此后仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。纽贝滋公司在唐磊磊不能胜任工作的情形下，应对其予以培训或调整工作岗位，且应提前三十日通知解除劳动合同。纽贝滋公司未经上述程序即径行通知唐磊磊解除劳动合同，违反了上述法律规定，纽贝滋公司解除行为违法。唐磊磊系因不能胜任工作及未按规定考勤、签到等而被多次处罚，并无《奖惩制度》中列明的重大行为过失，故纽贝滋公司也不可据此解除劳动合同。而《奖惩制度》中将“十二个月内累计犯有轻微过失三次即认定为一般行为过失”、“十二个月内累计犯有一般过失三次即认定为重大行为过失”的规定，实质上是将《劳动合同法》中“严重违反用人单位的规章制度”这一用人单位可单方解除劳动合同的条件降低为“多次违反用人单位的规章制度”，加重了劳动者责任，损害了劳动者利益，该规定应属无效。劳动合同约定“唐磊磊今后的工资调整按公司有关规定执行”，《晋职晋级管理办法》规定“降级人员薪资做对应降薪”，故在唐磊磊降级的情况下，纽贝滋公司可相应调减唐磊磊工资。纽贝滋公司在2020年2月才通报唐磊磊降级，并明确“降级人员于2020年2月开始生效”，故纽贝滋公司2019年11月的调薪不发生效力。唐磊磊工资应自2020年2月调整。纽贝滋公司于2020年4月再次对唐磊磊调薪，但调整后的基本薪资低于《销售岗位薪资标准》，故该调整亦不发生效力，纽贝滋公司应向唐磊磊补足2019年10月至2020年5月的基本工资差额8807.23元（4631元/月×4个月+3250元/月×4个月-22716.77元）。综上，纽贝滋公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5955号民事判决；二、上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐磊磊工资8807.23元、绩效奖金3161.25元、奖金扣款50元、活动奖励1100元、赔偿金90000元，合计103118.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司负担；二审案件受理费10元，由上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司负担9元，唐磊磊负担1元。本判决为终审判决。审判长 罗勇审判员钱泊霖审判员 王   吉   美二〇二一年八月二日书记员 陈      玲