陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终77号 上诉人（原审被告）：合阳县晨光实业有限公司，住所地陕西省渭南市合阳县西侧。法定代表人：李佳骏，系公司总经理。委托诉讼代理人：任敏，北京市博儒（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华尔松置业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘文松，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵军刚，该公司法务。委托诉讼代理人：王兴陆，该公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西敬瑁建设工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人：苟鹏举，系公司总经理。委托诉讼代理人：张飞，陕西佳沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙先忠，该公司员工。上诉人合阳县晨光实业有限公司（以下简称晨光公司）、陕西华尔松置业有限公司（以下简称华尔松公司）因与被上诉人陕西敬瑁建设工程有限公司（以下简称敬瑁公司）建设工程施工合同纠纷一案，晨光公司、华尔松公司不服渭南市中级人民法院作出(2019)陕05民初124号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晨光公司的委托诉讼代理人任敏，华尔松公司的委托诉讼代理人赵军刚、王兴陆，敬瑁公司的委托诉讼代理人张飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晨光公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）陕05民初124号民事判决第三项“三、由被告合阳县晨光实业有限公司、被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司共同赔偿原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司误工损失1284999.50元并共同返还农民工工资保证金500000元”，依法改判晨光公司对此不承担共同责任。二、请求依法撤销（2019）陕05民初124号民事判决第五项“五、由被告合阳县晨光实业有限公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任”，依法改判晨光公司对此不承担连带责任。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判令晨光公司承担连带责任和共同责任无事实和法律依据，一审判决对此属认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决第三、五项，并改判晨光公司不承担任何责任，驳回敬瑁公司请求晨光公司承担责任的诉请，具体事实和理由如下：一、一审判决第五项判令晨光公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任无事实和法律依据，属认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实并依法改判。（一）晨光公司与敬瑁公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，晨光公司不是建设工程施工合同的相对方，晨光公司并没有承诺承担该笔债务。1.本案处理的基本事实依据是2014年3月14日华尔松公司与敬瑁公司双方签订的《建设工程施工协议》、2018年7月14 日华尔松公司与敬瑁公司签订的《工程款抵房协议》、2019年8月16 日敬瑁公司向华尔松公司出具《梨花苑B区南段2#楼工程结算书》，以上均由华尔松公司与敬瑁公司双方形成并贯穿涉案工程自合同签订、工程款抵房款、竣工验收前的结算等全过程，晨光公司均非合同及协议的相对方，晨光公司与敬瑁公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。2.本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，依据《民法通则》第八十四条规定合同之债只“在当事人之间产生特定的权利和义务关系”，晨光公司并非施工合同的当事人，与敬瑁公司不存在特定的权利义务关系，不负有向其给付工程款义务。3.本案中没有一份证据能够证明晨光公司承诺承担债务，故本案不存在晨光公司取代施工合同的发包人或因债的加入履行而与华尔松公司成为共同发包人的事实，一审判决晨光公司承担连带责任无事实和法律依据，对此属认定事实错误，适用法律错误。（二）晨光公司作为涉案项目备案建设单位，依法履行《合作开发协议》，监督项目开发建设，并未实际控制涉案工程项目，不能视为案涉工程的实际发包人。1.2013年9月29日晨光公司与华尔松公司签订的《合作开发协议》明确约定案涉项目手续报批等相关手续均由晨光公司承担，项目的开发、施工、销售等工作均由华尔松公司承担。案涉项目国有土地使用权证、政府会议纪要、规划许可证、商品房预售许可证均以晨光公司名义办理，是晨光公司履行《合作开发协议》义务的行为，与华尔松公司是否履行施工合同付款义务无关。2.由于项目所有相关政府手续（包括五证、银行按揭）均办理在晨光公司名下，晨光公司不得不通过劳动监察大队代华尔松公司支付包括涉案工程2号楼在内1#、2#、4#楼的农民工工资1250万元（其中2号楼农民工工资600万元），代华尔松公司以房款抵付商混款686617.5元，代华尔松公司借支工程款、代华尔松公司收取农民工工资保证金及以建设单位名义对案涉工程质量进行分户验收等均系晨光公司对项目建设及销售资金的监督行为，尤其是对华尔松公司与敬瑁公司实际履行《工程款抵房协议》的监督行为。3.晨光公司上述基于《合作开发协议》的履约行为及《工程款抵房协议》的监督行为，与华尔松公司与敬瑁公司履行施工合同根本就是两码事，一审判决第27页推定晨光公司实际控制涉案工程项目并视为案涉工程的实际发包人无任何事实依据，属认定事实错误，应予以纠正。（三）虽有晨光公司与华尔松公司合作开发的事实，但一审判决突破合同相对性判令晨光公司对合作另一方华尔松公司的对外债务承担连带责任，属认定事实错误，适用法律错误。1.最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。一审判决第27页虽有引用但错误将内部关系适用在对外关系属适用法律错误。2.《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。3.本案中晨光公司与华尔松公司没有成立合作开发房地产的项目公司，属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任；退一步讲晨光公司与华尔松公司既不属于个人合伙，也不是合伙企业，在无法律规定或者协议约定承担连带责任的前提下，在没有晨光公司承诺对债务承担责任的前提下，一审本应严格尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。一审判令承担连带责任无事实依据，无法律依据。二、一审判决第三项认定晨光公司与华尔松公司共同赔偿敬瑁公司误工损失，共同返还农民工工资保证金属认定事实错误，适用法律错误。晨光公司与敬瑁公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，晨光公司不是建设工程施工合同的相对方；晨光公司也未实际控制案涉工程项目；晨光公司与华尔松公司既不属于个人合伙，也不是合伙企业，依约各自独立承担民事责任。因此，一审认定晨光公司承担共同赔偿和共同返还责任属认定事实错误，适用法律错误，请二审法院予以纠正，具体事实与理由前文已详述，此处不再重复。三、综上，本案中晨光公司与敬瑁公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，晨光公司不是建设工程施工合同的相对方，晨光公司也未实际控制案涉工程项目。一审第三、五判项判令晨光公司承担连带责任和共同责任无事实依据和法律依据，属认定事实错误，适用法律错误，应予撤销，请二审法院依法改判晨光公司不承担连带责任和共同责任，驳回敬瑁公司请求晨光公司承担责任的诉请，支持晨光公司的上诉请求。华尔松公司辩称，同意晨光公司上诉请求。敬瑁公司辩称，晨光公司所诉无事实及法律依据，依法应当驳回晨光公司的诉讼请求，事实及理由如下：一、一审判决第五项判令晨光公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任，事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回晨光公司的上诉请求，维持原判。（1）晨光公司与华尔松公司签订的《合作开发协议》，双方之间系共同合作开发房地产合同的法律关系，应与华尔松公司共同承担向敬瑁公司支付拖欠的工程款及逾期利息。而非晨光公司《上诉状》中辩解的“合同相对方”、“承诺承担债务”等事由。2013年9月29日，晨光公司与华尔松公司共同签订《合作开发协议》，该协议中约定了由晨光公司负责提供土地，华尔松公司负责建设销售。协议上盖有晨光公司、华尔松公司的公章并有双方法定代表人的签字。晨光公司与华尔松公司之间系合作开发房地产合同的法律关系。合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，其具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必须要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件。出资方式可以是土地、资金、技术、劳务等，无论哪种出资方式均不影响双方合作的性质。案涉梨花苑B区南段2#楼工程双方约定出资状况为，由晨光公司提供建设用地、华尔松公司负责建设销售，《合作开发协议》中的该条约定符合“共同出资”的特征。而合作的最终目的是利润的共享，案涉工程双方约定房屋建成后晨光公司获得《合作开发协议》中第三条第二款约定的“2#楼2套进行安置分配，除顶层”，该条约定符合“共享利润”的特征。合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。因此“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。案涉项目国有土地使用权人为晨光公司，即晨光公司提供涉案项目的土地并从项目中获取收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，华尔松公司与晨光公司签订的合作开发协议符合合作开发房地产合同的特征，即晨光公司虽未与敬瑁公司签订施工合同，但应对合作的另一方即华尔松公司的对外债务承担连带责任。政府会议纪要明确由晨光公司负责完成所涉案的项目，规划许可证载明建设单位为晨光公司，商品房预售许可证中的售房单位也为晨光公司。涉案的项目在施工过程中，晨光公司与华尔松公司共同对涉案工程进行管理并确认相关工程的费用、收取敬瑁公司交纳的农民工工资保证金，尤其是敬瑁公司所借支的工程款以及涉及代敬瑁公司支付的工程款均由晨光公司支付或代付，并以建设单位的名义对案涉工程质量进行分户验收，种种行为均表明晨光公司实际控制涉案的工程项目，其身份应视为案涉工程的实际发包人。故晨光公司应对华尔松公司支付敬瑁公司的工程款、退还敬瑁公司履约保证金及其利息承担连带清偿的责任。（2）本案诉争的法律关系并非晨光公司《上诉状》中所称“施工合同纠纷”，应为建设工程施工合同纠纷，适用特别规定。晨光公司依据《民法通则》第八十四条的规定显然错误。况且根据新法优于旧法的原则，也不应适用《民法通则》。（3）案涉工程中，多份证据中有晨光公司方负责人赵某某的签字确认（a、2014年3月31日，敬瑁公司向晨光公司支付50万元农民工工资保证金，华尔松公司也签章确认；b、应晨光公司、华尔松公司要求，在十六层基础上加盖一层即十七层，因不符规划要求，管理部门要求拆除，经华尔松公司法定代表人刘文松及晨光公司负责人赵某某确认；c、2016年5月11日，敬瑁公司向晨光公司及华尔松公司出具的“工程停工材料、机械设备租赁费确认单”，停工期间所产生的费用共计1284999.50元，华尔松公司法定代表人刘文松签字确认，晨光公司负责人赵某某签字确认，等等）。晨光公司上诉状中所述“没有一份证据能够证明晨光公司承诺承担债务……”，实属歪曲事实。一审法院判决晨光公司承担连带责任事实清楚、适用法律准确。（二）晨光公司并非仅是简单的项目备案的建设单位，监督项目的开发建设，其实际控制着涉案的工程项目，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，其身份及地位为实际发包人，应对原审被告的对外债务承担连带责任。1、因案涉项目的相关手续（包括五证、银行按揭）均办理在晨光公司的名下，案涉工程所建房屋均登记在晨光公司的名下，结合合阳县房产交易管理所出具的《梨花苑B区（南区）二号楼销控表》中，加盖有晨光公司的公章，实际由晨光公司控制和销售，所售房款实际也由晨光公司支配，华尔松公司并未参与。晨光公司并非仅是监督项目的开发建设，其本质及实际身份为涉案建设工程的发包人。2、晨光公司与华尔松公司所签订的《合作开发协议》，约定案涉项目手续报批等相关手续由晨光公司承担，项目所有的相关政府手续（五证、银行按揭）均办理在晨光公司的名下。恰恰能够证明其与华尔松公司之间系合作开发的关系，其不能仅享有销售房屋后的利益，也应对合作过程中及合作不利后果和风险共同承担。这也体现了我国民法中对权利义务相一致原则内在要求和具体体现。3、华尔松公司与敬瑁公司所签订的《工程款抵房协议》，并未生效更未实际履行。（1）该协议第十二条约定“本协议一式三份，甲乙双方及监督方各执一份。本协议签字盖章后生效。”合同签字盖章处，华尔松公司仅有王兴陆的签名（未见相关授权）。签订合同时，华尔松公司并未加盖公章，而是晨光公司加盖公章。合同约定“本协议签字盖章后生效”，签字盖章缺一不可，因此《工程款抵房协议》并未达到合同生效条件，《工程款抵房协议》从未生效也未实际履行。（2）涉案协议并未生效。即使有效，华尔松公司也未按照协议约定履行协议内容，更未将协议中约定的房屋抵押给敬瑁公司，也未办理任何房屋抵押登记手续，更没有将所谓抵押房屋交付敬瑁公司，协议未实际履行。（3）因协议所涉及房屋既未向敬瑁公司交付，也未就抵押房屋进行登记，故敬瑁公司并未取得房屋所有权或抵押权，协议不产生房屋折抵工程款的效力。协议约定的房屋在晨光公司销售时敬瑁公司无法控制。其次，根据协议约定，所抵房屋由华尔松公司销售，敬瑁公司仅作为监督方，但案涉工程所建房屋实际登记在晨光公司的名下，实际由晨光公司控制和销售，所售房款由晨光公司支配，华尔松公司并未参与。再次，敬瑁公司从晨光公司所借支的或晨光公司代付敬瑁公司工程款，无一笔是经敬瑁公司确认收取的系以售房款支付的工程款。故《工程款抵房协议》并未实际履行。二、一审法院判决第三项晨光公司与华尔松公司共同赔偿敬瑁公司误工损失，共同返还农民工工资保证金认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、敬瑁公司停工期间的损失，已经由晨光公司与华尔松公司签字或盖章确认的事实。因此，应由晨光公司及华尔松公司共同向敬瑁公司赔偿损失。2、农民工工资保证金，敬瑁公司已支付至晨光公司账户，华尔松公司也对此进行了签字确认。因此，晨光公司及华尔松公司应共同退还。综上，晨光公司不仅是涉案工程的实际控制方，其在本质上也是该涉案工程的实际发包方。因此，应与华尔松公司共同向敬瑁公司承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。华尔松公司上诉请求：1. 一、请求依法撤销（2019）陕05民初124号民事判决第一项“由被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司支付原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司工程款26827397.1元及利息（利息利率均按年利率9.6%计算：以18676688元为基数，自2015年1月1日起计算至2017年11月2日止；以17990070. 5 元为基数，自2017年11月2日起计算至工程实际交付之日即2019年9月30日止；以26827397. 1元为基数，自2019年10月1日起计算至实际给付之日止）”，改判华尔松公司支付敬瑁公司工程款26452249.1元。二、请求依法撤销（2019）陕05民初124号民事判决第四项“原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司在工程款 26827397. 1元范围内享有工程优先权”，改判敬瑁公司不享有工程价款优先受偿权。三、请求依法撤销（2019）陕05民初124号民事判决第七项“驳回被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司反诉请求”，改判敬瑁公司向华尔松公司支付工期延误损失1960万元（自2019年5月1日起至2019年11月16日）。四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定敬瑁公司享有工程优先受偿权无法律依据，属认定事实错误，适用法律错误；一审判决认定工程款抵房协议各方并未实际履行，判决驳回华尔松公司一审反诉请求无事实依据和法律依据，属认定事实错误；一审判决认定2号楼东西两头散水和车库通道及人防通道不属于敬瑁公司施工图纸范围、认定涉案工程于2019年9月交付、认定2018年7月15日签证单涉及的工程149253元计入敬瑁公司的工程款等事实认定错误，与客观事实严重不符且相互矛盾，应于纠正。一、敬瑁公司系涉案工程项目的实际施工人，其既不享有工程优先受偿权，本案其主张工程优先受偿权也超过6个月法定期限，一审对此认定属认定事实错误，适用法律错误。（一）敬瑁公司系涉案工程项目的实际施工人，其不享有工程价款优先受偿权。1.根据一审法院已认定的《建设工程施工许可证》、《住宅工程质量分户验收汇总表》、《住宅工程质量分户验收表（户内）》等证据能够证明涉案工程项目的施工单位是合阳县建筑工程公司，本案中敬瑁公司仅系涉案工程的实际施工人。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。3.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，并未规定实际施工人也享有该项权利。因此，实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。4.因此，敬瑁公司作为涉案工程项目的实际施工人，其不享有工程价款优先受偿权。（二）本案敬瑁公司主张工程价款优先受偿权超过6个月的法定期限。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。2.本案一审判决第26页认定“2014年12月4日已完成地下室至16层主体部分的工程，该部分工程款为30845860元，根据原告与华尔松公司签订的施工协议第八条约定，故自该日，应支付工程款额为24676688元（30845860×80%）”，并据此判令华尔松公司承担自2015年1月1日起的工程款利息。3.据此，本案敬瑁公司即使主张工程价款优先受偿权也应在2015年6月30日之前主张，本案敬瑁公司的诉请已超过6个月的法定期限，应予驳回，一审判决认定敬瑁公司享有工程价款优先受偿权属认定事实错误，适用法律错误，应依法改判驳回敬瑁公司的诉请。二、2018年7月15日工程款抵房协议系各方真实意思表示一致的结果，内容合法有效，且各方已实际监督履行，一审判决认定工程款抵房协议各方并未实际履行属认定事实错误，驳回华尔松公司一审反诉请求无事实和法律依据。（一）2018年7月15日工程款抵房协议系各方真实意思表示一致的结果，内容合法有效，且一审判决第17页也已认证，华尔松公司与敬瑁公司签订工程款抵房协议，以房款抵工程款，晨光公司作为监督方监督执行。（二）2018年7月25日，敬瑁公司领到工程款抵房协议项下2号楼房某某121张，共计房费40080407元，并附121张房某某明细所对应的单元房房号、面积、房款等作为工程款抵房协议第九条所列附件，121张房某某原件均由敬瑁公司持有。一审判决第18页认定敬瑁公司对领条真实性未提出异议，故真实性予以认定是正确的，但又以“明细”未经签字为由认为不能证明敬瑁公司实际收取和掌控该121套房屋自相矛盾，错误拆分协议完整性，与双方协议约定不符，与客观事实不符，相反敬瑁公司持有121套房某某原件拒不提供，隐瞒双方实际履行协议的客观事实，误导一审法院做出错误的事实认定，二审应予纠正。（三）2018年7月15日工程款抵房协议第四条约定：“必须以工程竣工后决算为准，工程竣工并决算数字出来后，甲乙双方重新计算，多退少补”、第五条约定“期间甲方有权在出售抵给乙方的房屋销售款中扣除3%保修金”、第六条约定“所抵乙方房屋甲方及售楼部出售后甲方必须及时足额支付乙方”。基于此，涉案工程项目在监督方晨光公司监督销售时房款统一账户监管，自2018年7月15日起按照实际出售的30套房屋所得房款扣除按揭银行、房屋管理所费用，预留3%质保金后，以“借条”、“领条”形式代华尔松公司支付敬瑁公司工程款824万元，充分证明工程款抵房协议已实际履行。（四）华尔松公司主张3套房子房款“倒票”折抵水泥、沙子、石子1118055元，且敬瑁公司已将该三套房子原工程款抵房款“房某某”返还给华尔松公司，充分证明工程款抵房协议已实际履行。（五）因此，工程款抵房协议各方已实际监督履行，华尔松公司依据协议第八条约定提出反诉有充分的合同依据、事实依据和法律依据，一审判决认定事实错误，认定事实无证据支持且自相矛盾，一审判决驳回华尔松公司反诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法查明并改判，支持华尔松公司一审反诉请求。三、一审判决第19页认定2号楼东西两头散水和车库通道及人防通道不属于敬瑁公司施工图纸范围、第25页认定涉案工程于2019年9月交付、第23页认定2018年7月15日签证单涉及的工程149253元计入敬瑁公司的工程款等诸多事实认定错误，与客观事实严重不符且相互矛盾，超出了本案敬瑁公司一审诉讼请求主张范围，应依法纠正并改判。（一）2号楼东西两头散水和车库通道及人防通道均属于敬瑁公司施工图纸范围，涉案工程敬瑁公司未完工，未竣工验收、不符合结算和付款条件，一审判决认定事实错误。（二）依据敬瑁公司提供的《住宅工程质量分户验收汇总表》和《住宅工程质量分户验收表（户内）》证明涉案工程分户验收日期为2019年11月8日，分户验收后由于分户工程存在整改问题且敬瑁公司一直未整改，也未继续完成剩余工程施工，直至2020年3月由于大量业主因逾期交房问题向政府部门信访，因此才不得不于2020年3月向急等装修入住的业主开始陆续交房。一审判决第25页认定涉案工程于2019年9月交付无任何证据支持，也与实际情况不符，属认定事实错误。（三）2018年7月15日签证单涉及的工程149253元，敬瑁公司既未在2019年8月21日《梨花苑B区南段2号楼工程结算书》中提及，也在一审起诉时未涉及，且在一审判决作出前未提出申请增加诉讼请求，一审判决第23页认定计入敬瑁公司的工程款无事实和法律依据，属认定事实错误，超出了本案敬瑁公司一审诉讼请求主张范围。（四）华尔松公司主张3套房子房款“倒票”折抵水泥、沙子、石子1118055元，且敬瑁公司已将该三套房子原工程款抵房款“房某某”记载金额1118055元返还给华尔松公司，因此华尔松公司与敬瑁公司房款抵工程款的金额是1118055元，至于敬瑁公司与马彦中抵款金额涉及的892160元与华尔松公司无关。因此，一审判决认定以892160元作为已付工程款少认定225895元与协议不符，与事实不符，与法律无据。（五）鉴于工程款抵房协议有效且已实际履行，因为抵款房屋属敬瑁公司支配，销售款用于抵付工程款，故自2018年7月14日起向后华尔松公司不应再支付工程款利息，一审判决第26页认定华尔松承担工程款利息属认定事实错误。综上，一审判决认定敬瑁公司享有工程优先权、驳回华尔松公司的反请求无事实和法律依据，存在适用法律错误，诸多事实认定错误，与客观事实严重不符且相互矛盾，一审判决超出了本案敬瑁公司一审诉讼请求主张范围，恳请二审能够查明改判、辨法析理，依法维护鸿力公司的正当合法权利，支持华尔松公司的上诉请求，作出公正裁决。晨光公司辩称，同意华尔松公司上诉请求。敬瑁公司辩称，华尔松公司上诉状中的诉讼请求，所诉无事实及法律依据，依法应当驳回华尔松公司的诉讼请求，维持原判。事实及理由如下：一、敬瑁公司系涉案工程的承包人，享有工程价款优先受偿权，敬瑁公司主张工程价款优先受偿权未超过6个月的法定期限，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。（一）敬瑁公司系涉案工程项目的承包人，而非实际施工人，享有工程价款的优先受偿权。1、所谓“实际施工人”是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。其具有几个特征：a、无效合同的承包人，b、违法承包人，c、与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，因实际组织了施工，形成事实上的权利义务关系，d、与上位承包人是非雇佣关系，如系上位承包人组成部门或雇佣委托代理人员，不能称为实际施工人。e、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人，合法专业分包工程承包人，劳务作业承包人，即实际施工人必须基于无效合同产生。答辩人不符合上述规定的任何情形，其次，敬瑁公司与华尔松公司之间签订有《建筑工程施工协议》，再次，敬瑁公司施工过程中及施工完毕后，均直接与华尔松公司或晨光公司进行工程价款的结算以及事实的签字（盖章）确认，华尔松公司《上诉状》中否认敬瑁公司系涉案工程项目承包人，严重违背客观事实。敬瑁公司与华尔松公司于2014年3月14日签订了《建筑工程施工协议》，该份协议中明确载明“发包方：陕西华尔松置业有限公司，承包方：陕西敬瑁建设工程有限公司”，协议加盖有双方公章。《梨花苑A区2#安置楼17层东、西两段拆除建筑面积确认单》、《梨花苑A区2#安置楼17层中段及3个炮楼拆除建筑面积确认单》、《关于工程履约保证金的补充协议》、《工程确认单》、《工程联系单》、《梨花苑B区南段2#楼工程结算书》等等均就涉案工程项目的进展事实与敬瑁公司进行了确认，并加盖敬瑁公司与华尔松公司公章。因此，敬瑁公司系涉案的工程项目承包人，非实际施工人。2、华尔松公司对敬瑁公司法律关系主体认识错误，引用“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定”错误。3、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，敬瑁公司享有工程价款的优先受偿权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）敬瑁公司主张工程价款的优先受偿权未超过6个月的法定期限。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定内容，敬瑁公司就该案涉案工程价款享有优先受偿权，2019年11月8日，晨光公司就对该涉案工程进行了验收，同年同月敬瑁公司就将华尔松公司及晨光公司诉至人民法院。因此，敬瑁公司享有涉案工程价款的优先受偿权。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、华尔松公司与敬瑁公司所签订的《工程款抵房协议》，并未生效更未实际履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（1）该协议第十二条约定“本协议一式三份，甲乙双方及监督方各执一份。本协议签字盖章后生效。”合同签字盖章处，华尔松公司仅有王兴陆的签名（未见相关授权）。签订合同时，华尔松公司并未加盖公章，而是晨光公司加盖公章。合同约定“本协议签字盖章后生效”，签字盖章缺一不可，因此《工程款抵房协议》并未达到合同生效条件，《工程款抵房协议》从未生效也未实际履行。（2）涉案协议并未生效。即使有效，华尔松公司也未按照协议约定履行协议内容，更未将协议中约定的房屋抵押给敬瑁公司，也未办理任何房屋抵押登记手续，更没有将所谓抵押房屋交付敬瑁公司，协议未实际履行。（3）华尔松公司构成根本违约。敬瑁公司所承建的梨花苑B区南段2#楼工程已经完工并结算，华尔松公司应依据《建筑工程施工协议》向敬瑁公司支付相应的工程款。华尔松公司未依据上述协议支付工程款项的行为，构成根本违约。（4）《工程款抵房协议》并未实际履行，但协议第六条约定：“所抵乙方房屋甲方及售楼部出售后，甲方必须及时足额付给乙方”华尔松公司违约在先。（5）《工程款抵房协议》并未实际履行，但协议第七条约定：“所抵乙方房屋甲方及售楼部出售时，乙方换票，否则，乙方有权起诉甲方一房两卖。”华尔松公司违约在先。（6）敬瑁公司所建设的梨花苑B区南段2#楼工程已经完工并结算，有敬瑁公司与华尔松公司签订的《梨花苑B区南段2#楼工程结算书》为证，目前2#楼已由晨光公司对外销售并实际受益，且未向敬瑁公司支付售楼所得的款项，有合阳县房产交易管理所出具的梨花苑B区（南区）二号楼销控表为佐证，华尔松公司上诉状中所虚构的事实与客观事实不符。（7）梨花苑B区南段2#楼业主于2019年7月陆续入住。因协议所涉及房屋既未向敬瑁公司交付，也未就抵押房屋进行登记，故敬瑁公司并未取得房屋所有权或抵押权，协议不产生房屋折抵工程款的效力。协议约定的所抵房屋在晨光公司销售时敬瑁公司无法控制。其次，根据协议约定，所抵房屋由华尔松公司销售，晨光公司仅作为监督方，但案涉工程所建房屋实际登记在晨光公司的名下，实际由晨光公司控制和销售，所售房款由晨光公司支配，华尔松公司并未参与。再次，敬瑁公司从晨光公司所借支的或晨光公司代付敬瑁公司工程款，无一笔是经敬瑁公司确认收取的系以售房款支付的工程款。故《工程款抵房协议》并未实际履行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应维持原判。敬瑁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付主体部分工程款为30845860元（以原、被告结算书为准）及逾期利息10733411.52元，本息共计41579271.52元（按月利率8‰计算，从2015年1月起暂计至2019年7月，实际应计至清偿全部款项之日止）；判令两被告向原告支付拆除涉案工程17层部分工程款1546666元及逾期利息420693.15元（按月利率8‰计算，从2016年9月起暂计至2019年7月，实际应计至清偿全部款项之日止）；2、判令两被告向原告支付二次结构及抹灰工程款11104509.6元；3、判令两被告向原告支付钢筋实际用量超出合同约定工程款3706130.08元及逾期利息1601048.2元（按照月利率8‰计算，从2015年1月起暂计至2019年7月，实际应计至清偿全部款项之日止）；4、判令两被告向原告支付外墙保温、水电、消防、门窗、地暖、电梯施工配合费共计1042772.09元；5、判令两被告向原告支付停工期间材料、机械设备租赁费1284999.50元；6、判令两被告向原告支付履约保证金488万元，支付资金占用费5270400元（按照月利率2%计算，自2015年1月暂计至2019年7月，实际应计至清偿全部款项之日止）、判令被告二向原告返还民工工资保证金50万元；7、请求两被告向原告支付工程款、保证金及各项损失等共计54677979.05元（以上6项诉求合计72936490.14元，减去被告已支付的1700万元和保修金1258511.09元得出54677979.05元），并判令两被告向原告承担违约责任；8、请求判令确认原告享有建设工程款优先受偿权；9、本案诉讼费用、保全费等由两被告共同承担。华尔松公司向一审法院提出的反诉请求：1、请求判令被告自判决生效之日起十日内向原告支付工期延误损失1960万元整（自2019年5月1日起至2019年11月16日止196天）。2、本案反诉费由反诉被告承担。原审法院经审理查明，2012年6月1日，合阳县人民政府就2012年保障性住房建设召开专题会议，会议确定由被告晨光公司负责完成2012年672套廉租房和公租房建设任务，所占土地由合阳县XX镇XX村负责无偿提供30亩廉租房和公租房建设用地，征地费、地面附着物赔偿费由西街村和晨光公司承担。2013年11月13日，合阳县人民政府将包含涉案工程所用国有土地使用权出让给晨光公司，后晨光公司依法取得涉案土地使用权。2013年9月29日，被告晨光公司与被告华尔松公司签订一份合作协议，甲方为晨光公司，乙方为华尔松公司。协议约定，甲方提供给土地作为投资，乙方负责建设销售；甲方出资土地并负责办理所有相关政府手续（五证、银行按揭），（乙方办理完图审资料后60个工作日办完五证，银行按揭手续90个工作日办理完毕，）交乙方进行销售和预售按揭工作；乙方投资建设、销售，返还甲方1#、3#、4#楼一层商铺6619.14㎡,4#楼120㎡单元房112套（另外5套由1#楼3套、2#楼2套进行安置分配，除顶层）共计117套，面积14040㎡，共计20659.14㎡作为给甲方土地投资补偿，安置楼每户包括公摊面积大于120㎡，由甲方协调业主按市场价补交款额给乙方），其余建筑面积归乙方所有。甲方责任：提供土地招、拍、挂及当地村上和政府关于限价房的相关优惠政策的手续，市政配套设施及建筑物散水以外的工程内容不在乙方的工程建设范围内，甲方负责协调解决当地村民及相关部门的协调工作。若因该问题造成停工、窝工所产生的费用由甲方负担，否则，从返房中扣除。乙方责任：乙方负责项目的投资与管理，对该项目的实施拥有自主经营权……。协议还对违约责任等事项进行了约定。2014年3月14日，华尔松公司（甲方）与敬瑁公司（乙方）签订了一份建设工程施工协议，协议第一条工程概况约定，工程名称：梨花苑B区南段，结构形式为钢筋混凝土框架结构，总建筑面积约4.2万㎡以实际施工面积为准，不含税每平米1360元，安装工程配合费为按安装工程总额10%计取。协议第二条承包方式和范围约定，本工程项目的劳务、机具设备、材料、工程质量、安全文明生产等所有费用由乙方总承包（毛墙毛地），承包范围为施工图内全部内容，但不包括消防工程、电梯、水电安装、暖气、门窗、人防、水电预埋、地砖、外墙保温涂料等。协议第三条工程造价结算依据约定，承包单价以建筑面积每平方米1360元（基础垫层以上），承包单价为一次性包死价格，中途不作任何调整为最终结算价；此承包单价每平方米钢材用量标准45公斤正负2公斤内（包括2公斤）承包单价不作调整，超出部分另行计费；地下室施工面积计算按地下室面积乘以1.5系数。协议还对权利义务、质量验收、违约责任等事项进行了约定。2014年3月17日，合阳县规划局向晨光公司颁发了包括涉案工程在内的规划许可证，其中2#商住楼为地上16层、地下一层结构，规划证载明的建设单位为晨光公司。2014年3月31日，原告向被告晨光公司支付50万元农民工工资保证金，华尔松公司也签章确认。2014年9月，晨光公司依法取得涉案2#楼商品房预售许可证。2014年12月4日，原告完成2#楼主体16层后，因2#楼要增加第17层，因与政府有关部门未协商好，致工程停工，原告出具“工程停工材料租赁费及误工费”，要求被告华尔松公司承担误工费等，华尔松公司法定代表人刘文松签字确认。2014年12月30日，原告与华尔松该公司签订履约保证金补充协议，约定原告代华尔松支付的梨花苑B区1#、2#、3#、4#楼前期部分工程款和设计费共计488万元，约定此款为工程履约保证金，原合同约定返还日期因华尔松资金紧张未返还，重新约定此款从2015年1月1日起按月息百分之二支付资金利息至全部付清之日。2015年9月20日，原告与被告华尔松公司签订拖欠工程款补充协议，协议约定，由于本工程在施工过程中出现资金短缺，现就该工程欠付工程款的资金占用利息达成协议：该工程欠付的工程款的资金占用利息按合阳县地方商业银行同期贷款利率月息8‰执行，从原合同约定应付工程款时起计算至该款项全部支付完为止。因图纸设计为16层结构，应被告要求，原告敬瑁公司在十六层上又加盖了一层即第十七层，后因不符合规划要求，管理部门要求拆除，经被告华尔松公司法定代表人刘文松及晨光公司负责人赵某某确认，第十七层东西段面积共计866.96㎡，单价为850元/㎡，工程款为736916元；中段及3个炮楼面积为806.01㎡，单价为1000元/㎡，工程款为809750元。第17层工程款合计1546666元。2016年5月11日，原告向二被告出具“工程停工材料、机械设备租赁费确认单”，停工期间所产生的费用共计1284999.50元，华尔松公司及其法定代表人刘文松签章确认，晨光公司负责人赵某某签字确认。2018年7月15日,华尔松公司（甲方）与原告（乙方）、晨光公司（监督方）就二、四号楼签订了一份工程款抵房协议，协议约定，乙方不能低于售楼部成交价私自销售，扰乱售楼部价格；根据甲乙双方现所计算的工程款量，欠二号楼4000万元，欠四号楼大概2000万元，作为现开发的大概工程款量，但必须以工程竣工后决算为准。在工程竣工并决算数字出来后，甲乙双方重新计算，多退少补；所抵乙方房屋甲方及售楼部出售后，甲方必须及时足额支付给乙方；所抵乙方房屋甲方及售楼部出售时，甲方必须通知乙方换票，否则乙方有权起诉甲方一房两卖；竣工时间最迟应在2019年4月底，推迟一天应给甲方补偿单元房一套。协议还对其他事项进行了约定。2018年7月25日，原告工作人员孙先忠出具领条，内容为：今领到晨光公司房屋抵押票据121户，共计房费40080407元。2019年8月16日，原告向被告出具“梨花苑B区南段2#楼工程结算书”1.结算面积：30845.86㎡；2.主体部分工程款308455.86㎡×1000元/㎡=30845860元；3.二次结构及抹灰30845.86㎡×360元/㎡=11104509.6元；……。华尔松公司注明，初审定为5472万工程款（按照设计图纸）作为支付工程款依据参考，经竣工验收后，双方共同出决算书为准。另查明，原告完成的工程造价为47497909.6元。其中合同价款为41950369.6元（地下室至16层主体部分为30845860元、二次结构及抹灰为11104509.6元）及配合费为700000元；钢材实际用量超出合同约定的价款为3151621元；已拆除的第十七层涉及的工程款为1546666元；2018年7月15日的工程签证单工程款为149253元。晨光公司支付地下室至16层主体部分工程款为：2014年11月20日，晨光公司通过劳动监察大队代原告支付农民工工资600万元；2017年11月2日，代原告支付商混款686617.5元。2016年12月20日至2019年12月，晨光公司所付款项系原告恢复施工后所支付的或代付的所加盖的第十七层及二次结构等项目涉及工人工资、材料款等费用共计12983895元（3850000+8241735+892160）。经本院从中协调，原告于2020年1月15日从晨光公司借支工程款100万元。晨光公司共计支付原告工程款20670512.5元。再查，涉案工程于2019年9月实际交付。以上事实有当事人提供的证据、庭审笔录、谈话笔录、书面意见等在卷证明，予以确认。原审法院认为，原告与被告华尔松公司签订的《建筑工程施工协议》以及被告晨光公司与华尔松公司签订的《合作开发协议》系合同双方当事人真实意思表示，内容合法，均为有效合同。案涉工程虽未经竣工验收，但案涉工程已交付使用，部分房屋也由晨光公司出售，故对原告请求支付工程款及利息的主张应予支持。原告完成的工程造价计47497909.6元，晨光公司共计支付原告工程款20670512.5元，尚有26827397.1元工程款未支付，作为合同中发包人的华尔松公司应继续支付工程款及利息。关于利息的计算问题。根据查明的案件事实，原告于2014年12月4日已完成地下室至16层主体部分的工程，该部分工程款为30845860元，根据原告与华尔松公司签订的施工协议第八条约定，故自该日，应支付工程款额为24676688元（30845860×80%），晨光公司于2014年12月20日仅代原告支付农民工工资600万元，欠付18676688元；至2017年11月2日，晨光公司代原告支付商混款686617.5元，欠付17990070.5元。前已述及，自2016年12月20日至2019年12月晨光公司的付款，根据涉案工程因加盖问题中途停工的事实以及晨光公司付款明细所附的支付凭证中所载明的支付事由，该期间所付款项系原告恢复施工后，晨光公司所支付或代付的加盖的第十七层及二次结构等项目涉及工人工资、材料款等费用共计12983895元。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十七条的规定及拖欠工程款补充协议的约定，利息计算方式如下：利息利率均按按年利率9.6%计算：以18676688元为基数，自2015年1月1日起计算至2017年11月2日止；以17990070.5元为基数，自2017年11月2日起计算至工程实际交付之日即2019年9月30日止；以26827397.1元为基数，自2019年10月1日起计算至实际给付之日止）。关于履约保证金的返还问题。华尔松公司承诺自2015年1月1日起就488万元履约保证金按月利率2%支付利息支付至付清之日，从“关于履约保证金的补充协议”内容来看，该笔488万元保证金实为原告进场前代被告支付的不属于原告所施工的或者不应由原告支付的涉及梨花苑B区其他项目工程款及设计费，双方协议将该费用约定为履约保证金，华尔松公司应返还并支付相应的利息。停工期间的损失款额，已经晨光公司与华尔松公司签字或盖章确认，故二被告应共同赔偿原告损失1284999.50元。农民工工资保证金50万元，原告已支付至晨光公司账户，华尔松公司也签字确认，故二被告也应共同退还。关于原告请求享有该工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因原告行使该工程优先权的期限并未超过上述规定的期限，其在未付工程款26827397.1元工程款范围内享有工程优先权。关于晨光公司是否承担连带责任的问题。案涉项目国有土地使用权人为晨光公司，即晨光公司提供涉案项目的土地并从项目中取得收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，华尔松公司与晨光公司签订的合作开发协议符合合作开发房地产合同的特征，即晨光公司虽未与原告签订施工合同，但应对合作的另一方即华尔松公司对外债务承担连带责任。政府会议纪要明确由晨光公司负责完成涉案项目，规划许可证建设单位也为晨光公司，商品房预售许可证中的售房单位也为晨光公司，在施工过程中，晨光公司与华尔松公司一起对工程进行管理并确认相关工程的费用、收取原告缴纳的农民工工资保证金，尤其是原告所借支工程款以及涉及代原告支付的工程款均是由晨光公司支付或代付，并以建设单位的名义对案涉工程质量进行分户验收，可见晨光公司实际控制涉案工程项目，其身份应视为案涉工程的实际发包人。故晨光公司应对华尔松公司支付原告工程款、退还原告履约保证金及其利息承担连带清偿责任。关于华尔松公司请求原告敬瑁公司按照“工程款抵房协议”赔偿工期延误损失1920万元的问题。首先，虽然原告与华尔松公司、晨光公司签订有“工程款抵房协议”，协议约定工程款用房屋抵押，因协议所涉及的房屋既未向原告交付，也未就所抵押房屋进行登记，故原告并未取得房屋所有权或抵押权，该协议不产生房屋折抵工程款的效力，协议约定的所抵房屋在晨光公司销售时原告无法控制。其次，根据协议约定，所抵房屋由华尔松公司销售，晨光公司仅作为监督方，但案涉工程所建房屋登记在晨光公司名下，实际由晨光公司控制和销售，售房款也由晨光公司进行支配，华尔松公司并未参与。再次，原告从晨光公司所借支的或者晨光公司代付原告工程款等，无一笔是经原告确认收取的系以售房款支付的工程款。故“工程款抵房协议”各方并未实际履行，华尔松公司请求原告敬瑁公司赔偿工期延误损失无依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十四条、第十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司支付原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司工程款26827397.1元及利息（利息利率均按年利率9.6%计算：以18676688元为基数，自2015年1月1日起计算至2017年11月2日止；以17990070.5元为基数，自2017年11月2日起计算至工程实际交付之日即2019年9月30日止；以26827397.1元为基数，自2019年10月1日起计算至实际给付之日止）；二、由被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司返还原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司保证金4880000元及利息（以4880000元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按月息2%计算）；三、由被告合阳县晨光实业有限公司、被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司共同赔偿原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司误工损失1284999.50元并共同返还农民工工资保证金500000元；四、原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司在工程款26827397.1元范围内享有工程优先权；五、由被告合阳县晨光实业有限公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）陕西敬瑁建设工程有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）陕西华尔松置业有限公司反诉请求。以上给付义务限本判决生效后三十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费315190元，由陕西敬瑁建设工程有限公司负担105063元，陕西华尔松置业有限公司与合阳县晨光实业有限公司负担210127元；反诉费69700元，由陕西华尔松置业有限公司负担；保全费10000元，由陕西华尔松置业有限公司与合阳县晨光实业有限公司共同负担。              二审中，晨光公司提交证据名称：第1组《补充协议》。证据内容：1.2014年12月25日，晨光公司与华尔松公司对2013年9月29日签订的《合作开发协议》补充，并签订《补充协议》。 2.《补充协议》第一条约定华尔松公司最迟在2015年9月底前2、3、4号楼开始交房。第二条约定晨光公司代华尔松公司支付的1、2、4号楼工人工资1250万元由华尔松公司自2014年12月起按月支付利息。第三条约定晨光公司派人员进驻售楼部现场监督。证明目的：1.晨光公司通过劳动监XX大队XX号楼农民工工资600万元系华尔松公司向晨光公司的借款。2.晨光公司代华尔松支付农民工工资、借支工程款系履行补充协议约定的借款义务，系对项目建设及销售资金的进行监督。3.晨光公司与敬瑁公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，晨光公司不是建设工程施工合同的相对方，不承担向敬瑁公司支付工程款的义务，也没有承诺承担债务，不存在晨光公司取代施工合同发包人或因债的加入履行而与华尔松成为共同发包人的事实。4.晨光公司作为涉案项目备案建设单位，监督项目开发建设，并未实际控制涉案工程项目，一审认定应视晨光公司案涉工程的实际发包人系事实认定错误，依法应予撤销改判。华尔松公司质证对证据形式要件、证明目的予以认可。敬瑁公司发表质证意见称，一、此份《补充协议》不应当被认定为新证据。依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》二审中的新证据仅包括两种：第一种是一审庭审后新发现的证据；第二种是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。此份《补充协议》不属于上述两种，因此不应被认定为新证据。二、对该《补充协议》的合法性、关联性不予认可，不能达到证明目的，理由如下：1、此份协议的内容不能证明晨光公司向涉案农民工支付的工资系华尔松公司向晨光公司的借款。此补充协议并不是借款协议，更不能证明双方的借贷法律关系。2、此份协议的内容不能证明晨光公司向涉案农民工支付的工资、支付工程款系对项目建设及销售资金的监督。本协议第二条恰恰能够证明晨光公司不仅是向涉案2号楼发放工人工资，而且1号楼和4号楼的工人工资也是晨光公司发放的。3、此份补充协议恰恰能够证明晨光公司不但是涉案工程的建设单位及受益人，而且证明了晨光公司对涉案工程具有绝对的资金支配权和房屋销售权。第一、晨光公司在向高院提交的本协议的证明目的第4项承认：“晨光公司作为涉案项目的备案建设单位”事实清楚。第二、晨光公司（甲方）与华尔松公司（乙方）就在本协议的第三条明确约定：（1）、票据由甲方人员开；（2）、销售款进甲方公户；（3）、支出时必须由甲方派驻人员签字；（4）、乙方不得私自以乙方的名义销售。以上（1）至（3）条明确可以得出甲方晨光公司实际完全是涉案工程的受益人，并且完全掌控着涉案工程资金和房产销售的支配，晨光公司一直想掩盖名为晨光公司监督，实为晨光公司掌控资金和房产的事实。以上（4）条能够证明乙方华尔松公司不得私自以乙方的名义销售涉案房屋的事实，乙方不具备与第三人签订销售涉案房屋的资格。华尔松公司提交证据4组证据。第一组证据：华尔松公司向合阳县建筑工程公司缴纳管理费的收据。证明目的：涉案工程承包人系合阳县建筑工程公司，敬瑁公司仅系涉案工程项目的实际施工人，其不享有工程优先受偿权。第二组证据：《工程款抵房协议》附件121套房某某的存根。证明目的：《工程款抵房协议》已实际履行，且2-3-1501、1502及2-4-1501三套房屋“到票”已被敬瑁公司折抵水泥、沙子、石子1118055元。第三组证据：XX号楼施工图纸；2.领条、付款凭证；3.证人证言；4.业主信访转办通知单。证明目的：1.证明2号楼东西两头散水和车库通道及人防通道均属于敬瑁公司施工图纸范围；2.证明本案一审期间华尔松公司为了业主上访事宜，维护社会稳定，委托案外人代为完成2号楼施工图纸范围内敬瑁公司未施工的工程，为此累计支付833255.1（车库出口打商混木方板子材料费50000元、汽车跑道防水及屋面修补材料和人工工资16800元、楼梯扶手64000元、车库开跑道口费用5000元、地下室刮白工费56100元、车道人工材料费350000元、散水及踏步等费用173955.1元、飘窗顶渗水修复费用104500元、地板被淹赔偿600元、2020年3月20日至2020年12月11日交付问题维修费用12300元）。第四组证据：1.物业服务合同；2.2号楼交付业主验收单；3.交房通知、前期物业服务协议、业主装修登记表、水电及物业费收据。证明目的： 1.证明敬瑁公司一直未完成施工图范围内工程施工；2.证明涉案工程自2020年3月20日起交付使用。3.证明一审判决第25页认定涉案工程于2019年9月交付无任何证据支持，与实际情况不符。证人张某某证言：我是施工1号楼的，二号楼不在我保证范围之内。但5月份华尔松公司让我干2号楼地下车道，一共干了40多米长，干完之后我给他们递交了一份证明报告是35万块钱，让他们给我，到现在也没有给我。证人王某甲证明：1.涉案工程敬瑁公司未完工，未竣工验收、不符合结算和付款条件；2.为了给业主交房维护社会稳定，华尔松公司委托室外管网施工人王某甲代为完成2号楼北侧、南侧踏步，南侧散水、地沟，车库入口封堵等工程施工。晨光公司发表质证意见称，对真实性，合法性，关联性，证明目的认可。第一，合阳建筑公司是项目施工单位，在我们一审证据122页建筑工程施工许可证上明确载明，施工单位合阳县建筑工程公司；第二，工程抵款协议，双方实际履行，我们将房某某已经全部开出并交付；第三，涉案项目至今存在大量质量问题，被业主投诉，晨光公司作为备案单位被政府多次责令解决；第四，晨光公司出资土地获得回报，我们认为是有偿的商业行为，并不是受益。敬瑁公司发表质证意见称，一、此四组证据不应当被认定为新证据。依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》二审中的新证据仅包括两种：第一种是一审庭审后新发现的证据；第二种是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。此四组证据均不属于上述两种，因此不应被认定为新证据。二、对第一组证据《上诉人华尔松公司向合阳县建筑工程公司缴纳管理费的收据》的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的，理由如下：1、此组中三张收款收据均非正式发票，不能证明开具管理费的合法性。2、从关联性讲，标注时间为2014年10月10日及2014年11月24日的两张收款收据，内容上显示“今收到梨花园B区”交来工程管理费，梨花园B区及合阳县建筑工程公司在主体上均非本案当事人，也不能证明交来的款项和本案有关联性，其次，标注时间为2019年1月28日收款收据，内容上显示“今收到陕西华尔松置业有限公司”摘由管理费，不能说明是涉案工程2号楼，因为陕西华尔松置业有限公司建设由多个项目工程，多个楼盘，不具有能够证明是涉案工程2号楼的证明效力。3、标注时间为2019年1月28日收款收据上，清楚显示付款支付的审批人为晨光公司的法人李佳俊及涉案工程建设方负责人赵某某及晨光公司财务人员杨娜，此事实恰恰能够证明晨光公司不但是涉案工程的建设单位及受益人，而且证明了晨光公司对涉案工程具有绝对的资金支配权。4、此组证据中的《转账汇款回单》对于关联性不予认可，不能达到举证目的。此转账汇单中的收款方为自然人王海峰，和本案没有任何关联性。三、对第二组证据《工程款抵房协议》附件121套房某某的存根的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的，理由如下：1、此组证据存根、收款收据及列表中不但没有任何被上诉人陕西敬瑁建设工程有限公司的签字或者盖章，而且也没有任何上诉人陕西华尔松置业有限公司的签字或者盖章，真实性不应被认可。2、此组证据和本案没有任何的关联性，更不能达到证明抵房协议实际履行的事实。3、收款收据上清楚显示记账人为晨光公司财务人员杨娜，杨娜并非上诉人陕西华尔松置业有限公司员工，此事实恰恰能够证明晨光公司不但是涉案工程的建设单位及受益人，而且证明了晨光公司对涉案工程具有绝对的资金支配权和房屋销售的掌控权，从而更加印证了上诉人陕西华尔松置业有限公司根本就没有涉案工程房屋实际占有权及支配权、销售权，更谈不上实际履行抵房协议了。四、对第三组证据质证意见。1、XX组XX号楼施工图纸》的真实性无异议，对关联性不予认可，不能达到证明目的，理由如下：被上诉人敬瑁公司已经严格按照图纸完成了所有的施工任务，对于增加的工程量不属于被上诉人的施工承包范围。2、对第三组证据中第4份领条、付款凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的，理由如下：从领条及转款凭证内容上不能确定是本涉案工程，领条和转账之间不能确定支付内容，因此不存在关联性。从领条和转账的时间上多为倒签，对真实性应不予认可，另外能够证明付款方为晨光公司，恰恰能证明晨光公司是涉案工程的建设单位。最后要说明的是此份证据中没有任何被上诉人的确认。3、对第三组证据中第5份证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的，理由如下：证人身份无法确认，不具有证人资格。证明内容没有相关协议及证据支撑，不应被认可。4、对第三组证据中第6份《转办通知单》的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，不能达到证明目的，理由如下：第一、此份《转办通知单》清楚显示：“涉案工程2号楼3单元7层西户的业主龚元孝（1533613XXXX）反映2018年购买此处房屋，2020年7月装修完毕”，也就是说这户业主购买房屋的时间2018年。第二、此份《转办通知单》清楚显示：“业主发现房屋内所有窗户每逢下雨进水，导致木地板浸泡鼓起。XX小区XX城物业维修，物业告知需寻找开发商晨光房地产维修，后开发商承诺维修却迟迟未解决”，上述内容能够说明涉案工程2号楼的实际开发商是本案上诉人晨光公司。第三、此份《转办通知单》说明维修原因是窗户漏水，但窗户的安装不属于被上诉人的施工范围，业主上访的原因与被上诉人无关，但能够证明业主上访找的XX组XX号称的华尔松公司为了维护社会稳定，委托案外人施工。五、对第四组证据《物业服务合同》、《2号楼交付业主验收单》、《交房通知、前期物业服务协议、业主装修登记表、水电及物业费收据》的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的，理由如下：1、物业合同不具有真实性。物业服务合同中，物业名称、物业类型、占地面积、建筑面积、应当缴纳的费用，确定协议双权利义务非常重要的天数、日期、附件页数等均为空白，与常理不符。2、对于业主验收单中写明的是梨花苑B区南区业主验收单，与涉案工程不具有关联性及唯一性，其中房号处多有涂改迹象，真实不应被认可。3、此组证据与涉案房屋的交付没有关联性。房屋的销售及入住时间与涉案建设工程的完工日期是两个法律概念，不能混为一谈，不能说开放商一直房子卖不出去，就视为建设工程没有完工。4、对于涉案工程于2019年9月交付的事实，上诉人提供的第三组证据第6份《转办通知单》业主龚元孝反映2018年购买此处房屋，恰恰说明了晨光公司对涉案工程房屋的销售时间。5.证人和华尔松公司系雇佣关系，其证人证言效力我们认为有利害关系。其称其是1号楼负责人，并不是2号楼负责人，所以对真实性不应认可。涉案车道是增加的工程量，不属于案涉工程范围。所以不应由我方承担。6.关于证人王某乙证言，对真实性、合法性、关联性均不认可，在一审晨光公司提供证据82页，这部分钱已经我方和晨光公司已经确认过此项费用为133000元，不应重复计算。敬瑁公司提交2组证据。第一组证据：2017年10月18日通知一份，证明目的：对于飘窗等质量问题应该由华尔松公司承担；第二组证据：2017年10月19日工作联系单一份，证明目的：上诉人提交的一系列涉案工程质量问题应该由上诉人自行承担；第三组证据2019年5月5日工作联系单，证明目的，防腐防水工程应该由广成公司负担。晨光公司质证称，不属于新证据，没有关联性。华尔松公司质证称，对真实性，合法性，关联性不认可，敬瑁公司隐瞒案件客观事实，承包工程至今未验收未完工，对证明目的不认可。敬瑁公司在刚才陈述飘窗不属于其工程范围，而该证据显示除了凸窗、阳台收口其他均由敬瑁公司施工；关于2019年5月5日工作联系单，双方合同是总价款，所以这一部分施工内容相对工程款反而应该扣减。二审还查明，华尔松公司与敬瑁公司之间签订的《建设工程施工协议》第1.6条约定，合同价款最终按竣工面积决算。本案一审收到敬瑁公司起诉状时间为2019年10月14日。华尔松公司代表王兴陆在《工程款抵房协议》落款处签字，该协议约定签字盖章后生效。二审期间, 华尔松公司明确上诉请求第一项中请求改判华尔松公司支付敬瑁公司工程款26452249.1元系在原判认定的26827397.1元基础上核减三套房差价225895元及2018年7月15日签证单涉及的工程款149253元。二审查明的其他事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，（一）关于敬瑁公司是否系案涉工程实际施工人的问题。首先,从法律规定看,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人,不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人,也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案华尔松公司将涉案工程承包给敬瑁公司, 签订了建设工程施工协议，因此, 敬瑁公司是涉案工程的承包人,并非实际施工人。华尔松公司上诉称敬瑁公司系涉案工程项目的实际施工人没有事实依据，该上诉事由不成立。（二）关于敬瑁公司对涉案建设工程未支付的剩余价款是否享有优先受偿权的问题。华尔松公司与敬瑁公司之间签订的《建设工程施工协议》第1.6条约定，合同价款最终按竣工面积决算。本院认为，从本案建设施工合同的签订和履行的实际情况来看，由于合同双方未完成工程决算，对工程总价款及需要支付的余款数额不能确定，敬瑁公司客观上尚不便向华尔松公司主张支付剩余工程价款和行使建设工程价款优先受偿权，而本案建设工程实际于2019年9月交付，应以工程实际交付时间作为优先受偿权行使期限的起算点，敬瑁公司于2019年10月14日起诉要求华尔松公司支付剩余工程价款并主张优先受偿权，该权力行使时间在涉案建设工程实际交付之日起算满6个月的期限届满前，故一审法院认定敬瑁公司行使该工程优先权的期限并未超过法律规定的期限并无不当。上诉人认为敬瑁公司即使主张工程价款优先受偿权应在2015年6月30日之前主张的上诉事由并无事实依据。（三）关于工程款抵房协议是否履行的问题。根据查明的事实来看，敬瑁公司与华尔松公司、晨光公司签订有《工程款抵房协议》，但协议所涉及的房屋既未向敬瑁公司交付，也未就所抵押房屋进行登记，并且根据协议约定，所抵房屋由华尔松公司销售，晨光公司作为监督方，但案涉工程所建房屋登记在晨光公司名下，实际由晨光公司控制和销售，售房款也由晨光公司进行支配，华尔松公司并未参与。故一审法院认定关于《工程款抵房协议》各方并未实际履行，华尔松公司请求敬瑁公司赔偿工期延误损失无依据的认定是正确的。（四）关于一审认定事实的问题。1. 华尔松公司上诉主张三套房子折抵水泥、沙子、石子共1118055元，一审判决认定以892160元作为已付工程款少认定225895元。从案件事实来看，本案所涉及的工程款均是敬瑁公司以借支材料款、工人工资等形式由晨光公司支付，华尔松公司没有提供充分的证据证明系敬瑁公司收取的售房款，故一审根据敬瑁公司认可的892160元作为依据予以扣减并无不当。2. 华尔松公司上诉称对2018年7月15日签证单的认定超出敬瑁公司诉讼请求。经核对敬瑁公司一审诉请工程款数额及一审判决数额，一审法院在未超过敬瑁公司诉讼请求具体数额的情况下采信该签证单，并不属于超出诉讼请求的法定情形。3.对于散水和车库通道及人防通道是否属于敬瑁公司施工图纸范围等问题，因华尔松公司在上诉请求中并未提出该项应当核减工程欠款，本院不再审查。（五）晨光公司是否应对案涉工程价款承担连带清偿责任的问题。虽然本案敬瑁公司起诉华尔松公司、晨光公司的依据是华尔松公司与敬瑁公司签订的建设工程施工协议，该合同约定的发包人为华尔松公司，晨光公司并非该合同约定的发包人，但是案涉国有土地使用权人是晨光公司，晨光公司与华尔松公司就该案涉土地存在合作开发房地产合同法律关系。另外政府会议纪明确要求由晨光公司负责完成涉案项目，并且规划许可证建设单位、商品房预售许可证中的售房单位也为晨光公司。在施工过程中，晨光公司亦与华尔松公司对工程共同管理并支付相关工程款。据此，晨光公司实际控制涉案工程项目，一审认定晨光公司为案涉工程的实际发包人而承担连带责任并无不妥，本院予以维持。综上，华尔松公司、晨光公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合阳县晨光实业有限公司预缴237426元，陕西华尔松置业有限公司预缴328377元由双方各自负担。本判决为终审判决。 审 判 长    王小平审 判 员    赵  敏审 判 员    李勇杰                          二〇二一年四月二十六日 法官助理    王乐璋书 记 员    蔡星辰  1