江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2451号上诉人（原审原告）：中铁五局集团建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区八达巷15号。法定代表人：张宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张洪，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：施斌，江苏格非律师事务所律师。上诉人（原审被告）：如皋港人民医院，住所地江苏省如皋市如皋港纬四路北侧新悦河西侧。法定代表人：申红俊，该院院长。委托诉讼代理人：丁志钢，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。上诉人中铁五局集团建筑工程有限责任公司（以下简称中铁五局）因与上诉人如皋港人民医院（以下简称如港医院）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初10359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁五局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；案件受理费及鉴定费均由如港医院承担。事实和理由：1.一审判决不适用我公司与如港医院于2007年12月31日签订的《补充协议》，而适用作为办理相关手续之用的2009年施工合同，属认定事实错误。《补充协议》应当是规范双方权利义务的依据，且在南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）审计时如港医院提交的就是《补充协议》。2.我公司并未向一审法院提出过变更诉讼请求，一审判决认定我公司在江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）作出鉴定报告后变更了诉讼请求不当。3.一审判决认定决算审计迟延的主要责任在于我公司不当。皋审公司不符合审计资质且结果严重偏向如港医院，我公司当然有权不认其审计结果。4.一审判决认定我公司应承担皋审公司出具咨询报告的审价费40万元无事实和法律依据。皋审公司单方面出具咨询报告，一审法院并未采纳，且该审计报告结果错误，严重损害我公司利益。如港医院单方面委托皋审公司审计，并未与我公司约定审计费，我公司也未确认。40万元审计费并非工程费用，如港医院并未就该40万元的审计费提起反诉或者另诉，法院不应审理。5.一审认定我公司应承担维修费54352.48元错误。一审中我公司明确已经完成了维修故不需要回复，如港医院所称的维修并不属于我公司的维修范围，其并未提供维修合同等证据证明其主张的维修事项是因我公司质量问题而产生的保修范围。一审法院也未要求如港医院就主张维修费缴纳相应的诉讼费。6.一审判决未支持我公司要求按双倍利息计算的主张并酌定自2018年11月1日起算利息存在错误。双方在《补充协议》中约定，如港医院应在全部工程竣工之日起一年内即2012年1月17日付清全部工程价款，逾期不付的，应承担合同约定的违约责任。合同履行过程中，双方对进度款支付一直发生争议，我公司一直在向如港医院主张进度款，如港医院未按照《补充协议》约定支付工程款构成根本违约。7.一审判决未将司法鉴定补充意见中已经增加的223120.95元工程款计入总价无事实和法律依据。宏信公司在回复双方异议时出具了关于咨询报告的补充说明，明确咨询报告中漏算钢材总包配合费并计价223120.95元，应增加总价。8.一审判决不支持我公司主张的活动板房费用177180元与事实相悖。9.我公司对宏信公司咨询报告的结果不予认可，一审判决认定本案工程价款存在错误。对宏信公司鉴定程序及实体均有异议，鉴定违反了司法鉴定程序通则以及建设工程造价鉴定规范，结果显失公平客观。本案应重新鉴定。二审中，中铁五局撤回了第2点上诉理由。如港医院辩称，1.一审法院对《补充协议》的认定正确。该《补充协议》第15条明确约定仅适用于2007年的建设工程施工合同，而案涉施工合同是2009年签订，2007年和2009年建设工程施工合同有相似之处，并不代表《补充协议》必然适用2009年合同。在报审审计时我公司提交了2009年合同，中铁五局派员参加了整个报审审计的全过程。2.一审法院认定审计迟延的责任在于中铁五局正确。从一审查明的事实以及双方往来的函件、审计人员出庭作证情况足以证明整个案涉工程审计过程中，是由于中铁五局对于提交相应的证据不予配合，导致一直无法达到最终的审计结果。3.关于审计费的认定，报审审计虽然是我方委托，但对整个审计的过程中铁五局认可而且积极参与。对审计费的负担问题双方在2011年5月31日达成了一致意见，我方就审计费的承担问题发出了具体的通知，而且中铁五局项目部及其项目经理胡信怡签字盖章，并未提出任何异议。应该说审计费的负担是双方协商一致的结果。同时审计费作为工程结算的一个部分在计算工程款中直接扣除，是工程结算的惯例，也是合同的要求，不属于反诉的范畴。4.关于维修费的问题，一审认定事实清楚，有函件和我方实际支付的维修费费用凭证，由于中铁五局怠于履行维修的义务所造成的费用，依据法律规定及合同约定，应当由中铁五局承担。5.一审法院认定合同履行过程中对进度款支付并未发生争议正确。一审中双方对工程款支付明细的确认，足以证明双方在工程款进度款支付中一直未有争议，而且合同约定的工程款总额仅是2200万元。6.司法鉴定意见中钢材总包费未纳入总价符合合同约定，宏信公司在审计报告中就中铁五局提出的钢材总包费配合费的异议，当庭回答了中铁五局的提问，并且有书面的意见。而中铁五局一直未能提交其采用了优质钢，故不纳入工程总造价符合双方合同约定。7.活动板房在案涉工程造价中已经纳入临时设施，故中铁五局另行主张活动板房的费用，与案涉工程鉴定报告以及工程结算的惯例相违背。我方与中铁五局并未签订二期工程的建设工程施工合同，更不存在二期合同活动板房的说法。同时中铁五局也未能提供有效的活动板房建设的相关事实依据。8.对于鉴定问题，宏信公司应当是补充鉴定，而不是重新鉴定。在整个鉴定过程中，宏信公司组织双方进行现场勘验，依据相关资料进行核对，我方对鉴定程序没有异议，但认为鉴定适用的规范不当。如港医院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判我方给付中铁五局工程款1321169.45元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由中铁五局承担。事实和理由：1.一审对于案涉工程造价认定不当，多认定6275543.36元。（1）宏信公司鉴定报告配套文件执行2009年江苏省建设工程费用定额（以下简称09费用定额）及人工费调整违背合同约定。依照双方2009年合同约定，案涉工程合同价款应采用江苏省2004定额及与此定额相对应的取费标准和相关规定，以及工程所在地政府有关部门颁发的有关配套文件进行最终结算，鉴定机构称应根据国家政策文件进行调整是对合同条款的曲解。案涉工程属于2009年5月1日前已签订合同的工程，根据江苏省建设厅的通知、南通市建设工程造价管理处的实施细则以及本案合同，鉴定机构对案涉工程采用09费用定额计算错误，多计取了869174元应予调减。鉴定机构对人工费调整的理由也不能成立。案涉工程主体人工单价应执行江苏省2004定额单价，鉴定机构多计取主体人工费984523元应予调减。对于粉刷、装饰、安装等工程的人工费应采用江苏省2004定额取费，按定期江苏省建设行政主管部门发布的调整建筑市场粉刷、装饰、安装等工程工资单价进行调整，而不应采用南通市发布的劳务市场（建筑工种）人工信息表分工中单价调整，鉴定机构多计取该部分人工费2616511元应予调减。（2）鉴定报告对材料价格认定错误，对认价材料计取15%（10%）综合管理费不当。2012年皋审公司审计时双方曾签署会议纪要，对案涉工程材料价格问题双方达成最终意见，应以该约定为准。案涉工程外墙保温涂料双方核价为108元/㎡，鉴定报告门诊楼按120元/㎡列入结算错误，多计取38406.12元应予扣减。（3）鉴定报告计取安全文明施工措施费无依据，多计取的712341元应予扣减。（4）鉴定报告室外道路中结算停车位“8字砖”工程量不当。案涉工程中停车位“8字砖”工程非中铁五局施工，而系他人施工，该部分工程价款104132.16元应予扣减。（5）鉴定报告多计取工程价款6066785.28元，故多计取的税金208758.08元应予扣减。2.一审判决认定皋审公司80万元审计费用仅由中铁五局承担40万元不当。双方对案涉审计费如何承担已有约定，如结算工程总价超出最终审计金额的5%，则超出部分的审计费由中铁五局承担。皋审公司审计金额核减中铁五局结算金额27421012.3元，我方一审主张中铁五局应承担1003937.73元与法有据，对我方实际支付的80万元审计费应全额从中铁五局工程款中扣减。3.一审法院认定利息自起诉之日即2018年11月1日起计算不当，案涉工程款不具备计算付款利息的条件。我方不存在付款违约情形，合同履行中双方对进度款支付没有发生争议，而案涉工程的审计一直未能顺利完成的主要原因是中铁五局不能及时提供资料，在皋审公司审计报告作出后又不同意签字，导致工程造价未能最终确定。对于案涉工程造价双方一直存在争议，在中铁五局提起诉讼时仍不能确定工程造价，我方无法按照合同约定付款。即使以鉴定报告确定工程造价，也应在判决生效后才具备给付余款的义务。且中铁五局至今仍有部分房屋未交付。4.一审对鉴定费用分担不当，按照鉴定报告的工程造价鉴定结论，对中铁五局报审的工程决算金额的核减远远超过了双方约定的5%，故对鉴定费用我方仅应承担1.5万元。中铁五局辩称，如港医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。1.关于执行09费用定额及人工费调整问题。（1）双方合同约定，工程采用可调计价方式按时结算，合同及《补充协议》签订时执行2004年工程定额。09费用定额于2009年5月1日颁布实施，本案工程施工工期为2009年8月至2011年1月，故案涉工程应适用09费用定额。如港医院所称南通市建设工程造价管理处的实施细则不适用于本案工程。（2）人工费调整如前所述也应执行09费用定额，双方当事人在2012年2月24日《如皋港人民医院建设工程结算审计事宜会议纪要》中约定，人工按补充约定及政府相关部门颁发的有关文件执行，该有关文件当然是指施工期有效的文件，而不是业已停止执行的文件。双方在《补充协议》中对除主体人工费以外的人工费调整亦有约定，如港医院主张按定额进行取费调整与《补充协议》约定不符。2.双方在2009年11月12日会议纪要中对总包方收取15%（10%）综合管理费有明确约定，鉴定机构予以计取符合双方约定。2012年2月24日会议纪要中对材料综合管理费无新的约定，则仍按2009年会议纪要约定执行。3.对于门诊楼外墙保温按每平方米120元计算有工程签证单证明，如港医院否认该签证单的真实性又未提交证据证明不应得到支持。09费用定额中现场安全文明施工措施费是一项不能以任何形式减少的费用，我公司实施了现场安全文明施工措施，应担依法计取相关费用。况且鉴定报告并未计取全部文明施工措施费，仅计取了必然发生的费用。对于停车位“8字砖”工程量的问题，如港医院并无依据。4.我公司已上诉认为不应承担40万元皋审公司审计费用，如港医院要求我公司全额承担80万元的理由更不能成立。5.如港医院关于案涉工程款不具备计算付款利息条件的理由不能成立，利息计算应自2012年1月1日起算。6.如港医院认为其仅应承担1.5万元鉴定费用的理由不能成立。司法鉴定是法院委托的鉴定，鉴定费应由法院根据双方责任程度进行分担。中铁五局向一审法院起诉请求：1.如港医院支付工程欠款本金30271543.3元及利息，利息按年利率双倍标准进行计算，自2012年8月30日起算至债务清偿之日止（暂计至2018年10月10日为22703100元）。2.如港医院支付活动房赔偿费用177108元。3.诉讼费（包括但不限于受理费、保全担保费、财产保全费等）由如港医院承担。鉴定报告作出后，中铁五局变更第二项诉讼请求：安装部分造价10649431.74元，土建造价47423529.88元，装修部分6878592.88元，合计64951554.5元，减去已付金额4388万元，主张工程款金额是21071554.5元；利息从2012年皋审公司应当作出审核结论的日期期限起算，利率按照基准贷款利率的双倍计算。一审法院认定事实：2009年2月28日，如港医院作为发包人与中铁五局作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：如皋港人民医院一期工程，工程地点：江苏省如皋市如皋港区，工程内容：打桩、土建及装饰安装和室外工程，总面积20000㎡，开工日期：2009年9月10日，竣工日期：2010年11月10日，合同工期总日历天数425天，工程质量标准：江苏省优质工程，合同价款暂定2200万元。专用条款约定：发包人派驻工程师沈克龙，监理单位委派工程师吴金华，承包人代表胡信怡。本合同价款采用可调计价方式确定。合同造价为暂定价，合同价款的调整方法：采用江苏省2004定额及相应的取费标准和相关规定，以及当地政府有关部门颁发的有关配套文件执行，不下浮…。工程预付款：合同签订，承包人进场施工，发包人支付300万元工程预付款。工程款支付：发包人根据承包人提交的完成工作量报告经确认后于次月5日前支付确认量的70%的工程款，完工交付工程款支付至95%，审价完毕付至97%。保留金的提留比例：结算总价的2%，保修期满一年后7天内全额返还，不计利息。承包人于工程验收合格后一个月内提供完整的竣工图及竣工资料共二套。第36条违约本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：不按时支付工程进行款（应为进度款），承包人可停止施工，赔偿停工损失，并支付付款银行双倍的银行贷款利息给承包方。[通用条款第26.5条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任]。本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付双倍银行贷款利息给承包方。[通用条款第33.4条竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任]。第36.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：按延误工期每天合同价的万分之二赔偿发包方。[通用条款第14.2条因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任]。双方还对相关事项进行了约定。中铁五局提交了签订日期为2007年12月30日的《建设工程施工合同》一份，除开工、竣工日期外，其他条文内容与上述合同一致。中铁五局另提交了2007年12月31日签订的《补充协议》一份，内容为：发包方如皋港人民医院(甲方)，承包方中铁五局(乙方)，协议如下:一、工程名称:如皋港人民医院(一期)。二、工程地址:江苏省如皋市如皋港开发区。三、承包范围:江苏省如皋港人民医院(一期)(门诊楼约12000平方米,后勤楼约6000平方米)。四、承包内容:桩基、土建及装饰、安装、室外总体。五、工程造价:本协议为一期工程的协议。本工程共分三期总造价约人民币壹亿元。(其中二期、三期工程待施工条件具备后再签订施工合同,乙方不再垫资和下浮)。六、施工工期:按定额工期的0.85计算。七、结算及取费标准:1、采用江苏省2004定额及取费标准和相关规定,以及当地政府有关部门颁发的有关配套文件的规定执行,不下浮。2、桩基价格按市场价甲、乙双方另行议定。3、人工费调整:除主体结构人工费按定额价格执行外、其余人工费(粉刷、装饰、安装等工程人工费)均按市场价格调整(即计算方式:市场人工价格-定额人工价格后进行补差进入结算,综合人工数量以定额结算为准)。4、工程竣工后二个月内审计完结算,超过4个月甲方未审计完，乙方认为甲方同意乙方上报的结算总价,并作为最终结算总价。八、材料价格确认:1、结构施工材料按结构施工阶段(基础至结构封顶),有关管理部门颁发的材料信息价,逐月加权平均取定,如果钢材信息价格低于市场价格时应按实调整。2、装饰工程材料:内外墙砖、地砖、石材、吊顶、隔断等装饰主材由甲方认定样品和价格,按实结算,其他材料则按装修施工阶段有关管理部门颁发的材料信息价逐月加权平均取定。3、安装材料:面盆、水槽、灯具、龙头等主材由甲方认定后按实结算,其他材料按施工阶段有关管理部门颁发的材料信息价逐月加权平均取定。4、内外门窗由甲方认定样品价格后按实结算。5、材料信息价中未列的特殊材料及价格则经甲乙双方认可后按实结算。九、付款方式:1、甲乙双方签订协议,乙方进场后一周内,甲方即付300万元工程款。2、乙方完成工作量2000万元后,甲方按每月实际完成的工作量付款,每月支付100%工程进度款。3、乙方垫资完成工程量累计造价为2000万元时,甲方应在贰年内分期付清其余垫资工程款(扣除预付300万元后余1700万元,第一年付700万元,第二年付1000万元)。4、工程保修:保修期按国家规定执行,保修金为2%,甲方应在壹年内全额付清工程保修（金）。十、开工前甲方完成的工作:甲方应于开工前提供三通一平(路通、上下水通、电通及场地平整),提供中标通知书及有关手续、施工图纸共计捌套。十一、开工前乙方应完成的工作:乙方应于开工前组织施工管理人员,办理相关施工手续,编制施工组织设计,搭设相关大临设施,合理组织施工人员进场施工。十二、工期顺延处理:1、若甲方未按协议付款,工期相应顺延,并承担乙方实际发生的损失费。2、遇春节则顺延贰拾天。3、如因基础原因、停水、停电、暴雨、台风等不可抗力的自然灾害时则顺延相应天数。4、如因政府通知停工、施工图变更,按照所耽误的同期顺延。十三、本协议书为合同的组成部分,本协议一式肆份,双方各执贰份,具有同等法律效力。十四、本协议自双方签字盖章之日起生效。十五、甲乙双方于2007年12月30日所签订的施工合同仅作为乙方申办相关手续及备案之用，若有与本协议不一致条款，以本协议为准。双方加盖公章。被告质证认为：对建设工程施工合同和《补充协议》的真实性无异议，但这两份合同证明案涉工程的依据为2009.2.28的建设工程施工合同，2007.12.31的《补充协议》（第15条）明确约定是对2007.12.30的建设工程施工合同的补充，2007.12.30的建设工程施工合同双方没有履行。该《补充协议》与2009.2.28施工合同不一致的部分，应当以2009.2.28施工合同为依据。合同签订后，中铁五局组织施工，并已施工完毕。2010年11月23日对大门、配电房、水泵房、1号后勤楼、2号后勤楼竣工验收，出具单位竣工验收证明书。2010年12月27日，对门急诊楼、医技楼工程竣工验收，出具单位竣工验收证明书。2011年1月17日对3号后勤楼、4号后勤楼竣工验收，出具单位竣工验收证明书。安装工程资料移交表时间为2010年12月29日，工程竣工资料交接单时间为2011年5月18日，土建资料竣工交接清单时间为2011年12月30日。中铁五局制作的“工程结算书”载明日期为2011年5月18日，结算金额为73851543.30元。其中土建为3307076.07，粉刷装修为27612802.1元，水电消防安装为13231665.22元。如港医院于2011年5月27日收到中铁五局提交的工程结算资料，2011年6月16日退回中铁五局补盖公司公章，中铁五局于2011年6月28日将盖章后的工程结算资料送交如港医院。如港医院于2011年7月7日将案涉工程的结算资料移交给皋审公司进行审计。皋审公司于2013年8月28日出具通皋审核（2013）68号《工程造价咨询报告书》，载明：…七、审核结果：工程报审结算72191794元，审核核定工程结算46430531元，审核核减25761263元。八、说明事项：1、施工单位中铁五局指派的经办人自始至终参与了现场勘察测量、工程量复核计算、定额套用及费用计取等审核工作，但对审核结果未能签字确认。2、工程结算审核过程中皋审公司多次组织双方主要人员召开协调会讨论《《补充协议》》相关条款及审核过程中有争议的问题并形成了会议纪要、出具了多份工程结算审核征询函，但建设单位和施工单位未能就争议问题提出有效依据…。附工程结算审定单，建设单位加盖如港医院公章；施工单位未签章；审核单位加盖皋审公司公章。如港医院于2014年7月23日将该咨询报告书转交给中铁五局，“成品交付登记表”签收人签名为徐炳原，签收文件为结算审核报告。中铁五局在审理中认为其未收到该咨询报告书，对审核报告内容不认可。针对皋审公司的造价审核过程情况，如港医院申请皋审公司工作人员倪德军作为证人到庭作证，证人反映：工程审计有一个约定的时间，但在约定的时间段（未能作出报告的原因），在报告中有描述。结算审计过程中肯定补充提供过其他资料，中铁五局有受委托人在现场，整个过程都参与的，每项核减，中铁五局都有人参与。结算审核过程中，多次组织双方开协调会，双方参加的人也很多，有时到中午12点还没有结束，还有一次到晚上。通常审定单要双方签字我们才出具正式的审计报告，审计报告也明确经过长时间的审计和核对，三方核对结算，但最终未达成统一意见，导致正式审计报告出不来。后来就根据建设部的相关文件，出具了现在的这份报告。通知业主提交给施工单位经办人签字确认，施工单位没有签字的原因在审计报告中作了说明。初审没有出报告，是一份初稿，中铁五局人员叶福龙提交书面异议，主要是针对安装工程提出的异议。在皋审公司审计期间，皋审公司多次向如港医院作出“关于工程结算审计进度情况的汇报”。如港医院于2011年7月7日、2011年9月20日、2011年10月21日分别向中铁五局发出“工作联系单”3份，均系皋审公司要求中铁五局提供相关资料用于审计。如港医院于2011年11月7日出具“建设单位通知单”一份给中铁五局，内容为根据皋审公司要求，已转发工作联系单到你项目部，至目前钢筋工程决算员仍未能到位，部分工程隐蔽情况的验收记录未能提供，缺少大量能说明问题的工程量计算书，因你单位配合不及时所造成的审计延期由你单位负责。皋审公司于2011年9月20日、2011年10月21日、2011年10月31日分别出具“关于工程结算审计进度情况的汇报”3份，要求补充相关资料。如港医院于2011年11月9日作出“致中铁五局集团建设工程有限公司上海分公司函”一份（传真），要求中铁五局配合审计。2011年12月8日、2011年12月15日形成“关于医院工程在皋审审计处会议纪要”二份（未签名），皋审公司汇报审计进度及存在问题，要求钢筋决算人员、门诊大楼回填土标高、粉刷、装修价格等方面补充资料。2012年2月24日在皋审公司立具“如皋港人民医院建设工程决算审计事宜会议纪要”一份，对审计中存在的问题进行协商，达成共识：一、竣工图纸需确认的问题：1、构造柱问题：按双方施工现场负责人共同签字确认的结果结算。2、装饰工程问题：按甲乙双方已签订的合同执行（2007年12月31日签订），按现有有效资料及现场实际情况确认，没有的委托事务所按常规做法处理，若有异议再共同协商解决。二、材料价格问题：甲乙双方共同授权委托主材价格由审计事务所按施工期的市场价格及相关部门颁发的信息价格定价（双方共同认定了的价格主材除外），已认定价格的主材见附表1。甲乙双方单独提供的材料价格（未共同认定的）不作为结算依据。三、人工、费率及机械问题：按补充约定及政府相关部门颁发的有关文件执行，附属工程的机械进出场费按双方共同签字认可的签证执行。四、时间约定：按以上协商结果，事务所于3月15日前将初步结果以文件形式告知甲乙双方，甲乙双方约定4月8日共同协商解决遗留问题。双方人员及审计事务所人员均签名。2012年4月7日形成关于《如皋港人民医院安装工程审计初稿》有异议的几个主要事项一份（未签名）。2012年12月5日皋审公司致如港医院函一份，称多次组织双方协调会，施工单位对审查结果存在分歧，根据中国建设工程造价管理协会中价协【2010】023号《建设项目工程结算编审规程》（5010405）条款之规定，建议尽快结束工程结算审查工作并出具作必要说明的审核报告。如港医院提交“授权委托书”一份，内容为：中铁五局上海分公司于2011年7月12日委托叶福龙参与案涉工程的结算审计，向皋审公司出具授权委托书。如港医院认为其送交皋审公司审计后，中铁五局参与审计，但提供的审计结算资料不完整，消极配合审计，如港医院多次与中铁五局沟通未果，导致案涉工程的审计工作长期拖延。中铁五局对以上证据中部分证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。关于活动房的建造时间，中铁五局主张是在一期工程竣工结束后，依合同准备承建第二、三期工程而建造的活动房，大约在2011年、2012年建了活动板房、一间厕所、一间厨房，在2018年4月拆除。关于活动房费用，中铁五局提交了自己制作的活动房费用表一份，活动房费用为177108元。现如港医院已让他人施工，故该费用需要如港医院承担。如港医院对该项费用不认可，如港医院主张活动房是在一期工程期间建造的，原在一期工程停车场位置，为建停车场就移到空地去了，2018年台风期间拆除的。如港医院提交了2018年8月20日“工作联系函”一份，称中铁五局在如港医院一期工程搭建的活动房存在安全隐患，长江镇安全管理人员进行安全排查，责令拆除，故函告中铁五局拆除。EMS显示于同日邮寄给中铁五局。双方确认已付工程款为4388万元，已开票金额为4358万元。如港医院另主张其为中铁五局垫付费用如下：案涉工程送皋审公司审计费支付80万元，中铁五局应承担的维修费（我方另找他人维修）54352.48元，为中铁五局垫付消防罚款2万元，合计874352.48元，应当计入已付工程款中。关于审计费用，如港医院提交了日期为2011年5月31日的“建设单位通知单”一份，工程名称：如港医院，事由：工程费用结算，致：中铁五局如港医院项目部，内容：如港医院工程进入竣工总结算阶段，最后我单位按照工程造价最终审计金额与你单位（中铁五局）结算。若你单位结算工程总造价超出最终审计金额的5%，则超出部分的审计费由你（中铁五局）单位承担。注：请项目经理签字并加盖单位公章。加盖中铁五局集团建筑工程有限责任公司上海分公司公章，签名：胡信怡；如港医院加盖公章，签名：申红俊。如港医院另提交了“工程造价咨询委托协议书”一份，委托方如港医院，受托方皋审公司，工程名称：如港医院一期工程，约定：本工程结算审核不收基本费，只收取按审计核减额的4%，没有核减不收取费用。如港医院认为根据审核报告核减额为27421012.3元，中铁五局应承担审计费1003937.43元，应在工程款中扣减。如港医院主张已垫付审计费80万元，提交了相关审计费发票及转账凭证。中铁五局认为“咨询报告”不是“审计报告”，对该费用不认可。关于如港医院垫付的维修费用，如港医院提交了“建设单位工作联系单”一份，时间为2011年6月23日，工程名称：如皋港人民医院，事由：质量问题，签收人叶福龙，致中铁五局如港医院项目部，需修补部位：门诊楼：1、三楼手术室卫生间地面漏水…2、需要更换天花板处…1#楼…2#楼…污水机房漏水，污水房消毒池渗水。2012年6月16日“建设单位通知单”，对需要修补的具体部位进行列举，签收人（空白）。2013年6月27日“函”，致中铁五局上海分公司，对需要修补的具体部位进行列举，如港医院称系传真胡总。如港医院提交维修单位开具的正式税务发票五份，金额分别为2181.48元、34000元、840元、3300元、18171元。如港医院认为中铁五局未依约履行维保义务，多次与其联系未果后自行找人维修，产生维修费54352.48元。中铁五局认为如港医院没有提交维保合同，对该费用不认可。关于消防罚款，如港医院提交了汇款凭证一份，在“付款明细”中显示陈亚萍代付。如港医院称当时消防检查以后需要罚款，中铁五局的现场项目经理胡信怡要求我们协调并减免相关费用，通过我方协调最后缴纳了2万元，当时说好由我们先垫付，因消防机构转隶，相关证据未能查找到。中铁五局称消防罚款涉及到建设单位、施工单位，中铁五局该承担的罚款2万元已承担，如港医院缴纳的罚款与中铁五局没有关系，是如港医院应当自己承担的罚款。如港医院还主张中铁五局应就“浦江国际广场”项目支付信息费，尚有150万元未支付，应在案涉工程款中抵销。如港医院提交了2011年11月27日签订的“协议”一份，甲方申红俊，乙方徐国理，内容为：甲方为乙方所在公司介绍“浦江国际广场”项目，双方达成如下协议：项目中标价叁亿捌仟万以上部分乙方全额返还给甲方，该项目中标后乙方付甲方信息费，信息费在签合同壹周内首付叁佰万…。中铁五局质证认为：对协议的三性不予认可，该协议是两个自然人签订，没有中铁五局的委托，如港公司的上述主张无事实和法律依据，如港公司也没有提供证据证明该协议得到履行，该协议上没有任何金额，不知道如港公司所称的150万元的信息费是怎么计算的，该协议与本案没有关联。中铁五局于2017年12月10日向如港公司发出“催款通知函”，内容为：一期工程约于2010年年底竣工，我司在2011年5月18日将工程结算汇总表及相关竣工结算报告资料上报给贵方，工程结算总价款为73851543.30元，根据2007年12月31日签订的《《补充协议》》第七条第四款约定，贵方仅在2013年和2015年向我司支付过两次工程款，付款金额总合计为4358万元。其后一直未向我司支付任何款项，我司也多次催促贵方按照合同约定结清工程款，在2017年3月份向我司承诺在9月份付款150万元，但至今仍未收到。现通知贵方在收函15日内向我司付清剩余工程款30271543.30元。加盖中铁五局公章。如港公司质证认为：该催款通知函是2017.12.18收到的，但不能证明中铁五局一直催要剩余工程款，在此之前，中铁五局没有就工程款审计结果提出异议。案涉工程已领取建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续。如港医院曾于2018年1月22日向一审法院起诉，要求中铁五局腾空并返还1号后勤楼北侧车库2间给如港医院。经一审法院主持调解，于2018年3月12日作出（2018）苏0682民初1302号民事调解书，协议如下：中铁五局腾空并返还车库2间给如港医院；双方之间其他争议另行处理。在调解笔录中，如港医院陈述只要再给200多万元就可以结清，但中铁五局认为欠3000多万元未支付。中铁五局于2018年11月1日诉至一审法院，要求判如所请。审理中，如港医院主张中铁五局仍占用部分房屋及车库，要求腾空交付。关于案涉工程造价问题，中铁五局要求按报送的结算价计算，如港医院要求按皋审公司审计价计算。经一审法院释明，中铁五局对案涉工程造价申请司法鉴定。一审法院委托宏信公司对案涉工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，法院多次组织双方提交、听证鉴定所需资料,鉴定机构工作人员参与并到现场勘察。鉴定机构于2019年9月2日作出鉴定初稿，法院送达双方并要求双方于规定的期限内提出异议。鉴定机构于2019年12月20日作出《工程造价咨询报告书》，载明：…五、鉴定过程及说明:我司参照现有鉴定资料,本着公平、公正、公开的原则进行司法鉴定工作。对申请人主张的费用,按国家相关定额和地区材料差价计算,进行工程造价鉴定,鉴定说明如下:1、本工程合同约定采用可调计价方式确定,合同约定价款调整方法:“采用江苏省2004定额及相应的取费标准和相关规定,以及当地政府有关部门颁布的有关配套文件执行,不下浮”。根据苏建价（2009）107号文：“根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2003】206号）和《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等有关规定，并结合江苏实际情况，由我厅组织人员编制的2009年《江苏省建设工程费用定额》，业经审查，现予颁发，并决定自2009年5月1日起在全省范围内施行。原颁发的建设工程各专业费用定额同时停止执行”。本合同签订日期为2009年2月28日，施工日期为2009年8月至2011年1月，根据合同精神，本合同采用2004定额，配套文件执行09费用定额。2、本工程工程量按合同、图纸、设计变更、联系单、图纸会审等相关资料,结合现场踏勘计算。材料价有认价单根据认价单计取;无认价单的根据如皋市发布的建设工程造价信息材料指导价。3、根据2009年11月12日会议纪要：双方核定价格部分的工程造价列入总包结算,总包方收取15%的综合管理费。不列入总包结算由发包方代付的材料款,总包方收取10%的综合管理费,本次鉴定按会议精神已计取。4、根据合同约定,除主体结构人工费按定额执行外,其余人工费(包括粉刷、装饰、安装等)均按市场价调整(即市场人工单价减去定额人工单价后进行补差,进入结算,综合人工数量以定额查量为准)、本工程结构人工价执行苏建价(2008)66号文,粉刷、装饰、安装人工价按照南通市发布的劳务市场(建筑工种)人工信息表分工种计算单位工程施工期平均价,按合同要求进行补差。5、关于总价措施费,合同有约定按合同计取,合同无约定按以下原则计取:…6、关于原告诉求的二期活动板房费用177108.00元,属于临时设施费,且已经拆除,根据现有资料无法判定是否为二期所建、无法鉴定。六、鉴定结论:中铁五局集团建筑工程有限责任公司与如皋港人民医院建设工程合同纠纷一案,施工项目合计造价52331065.29元(伍仟贰佰叁拾叁万壹仟零陆拾伍元贰角玖分)。具体费用及工程量详见明细表。七、关于双方意见的回复：(分别对中铁五局及如港医院提出的问题进行回复)。八、需要说明的事项:1、本次鉴定未涉及质量、工期奖罚、水电费结算等,此部分费用应由双方在财务决算时另行结算;2、本次鉴定工作恪守客观、公正、科学、合理的原则,本公司及其鉴定人员和鉴定报告中涉及的工程造价均无现实的或潜在的利害关系;3、本次鉴定报告共伍份,送委托单位肆份,本公司留存壹份。本报告专为委托人所使用,我公司不直接向个人提供。本报告的全部或部分内容未经同意不得发表于任何公开媒体上。中铁五局垫付鉴定费30万元。鉴定报告作出后，中铁五局明确诉讼请求如下：安装部分造价10649431.74元，土建造价47423529.88元，装修部分6878592.88元，合计64951554.5元，减去已付金额4388万元，主张工程款金额为21071554.5元。利息从2012年皋审公司应当作出审核结论的日期起算，利率按照基准贷款利率的双倍计算。如港医院发表意见如下：对中铁五局主张的工程款数额和利息不予认可，根据如港医院对鉴定报告进行核算，依据相关的建设造价部门的文件精神和双方认价资料、会议纪要，鉴定报告中所确认的工程造价应核减6731957元，工程造价应当为45599108.29元，如港医院已经实际支付中铁五局及垫付的款项44754352.48元，对工程款的余额按照该数据进行核减。关于利息，中铁五局的主张没有事实和法律依据，双方合同约定工程暂定价是2200万元，在中铁五局提交的完成工程量报告进行确认后于次月的五日前支付确认量70%的工程款，完工交付后工程款支付至95%。而至今中铁五局还有五间宿舍及一间大车库没有交付，中铁五局未全面完成交付义务。双方之间在本案涉诉之前就审计结论一直没有达成一致意见，按照合同专用条款26.1条约定，目前如港医院仅应当按照合同暂定价的70%支付工程款，而事实上如港医院所支付的工程款远远超过合同暂定价的70%，如港医院已经全部支付完毕，不存在逾期付款，不应当承担逾期付款的利息。造成工程逾期付款的原因是因为中铁五局对审计结论迟迟不予配合作出最后的确认，工程造价的数额最终无法确定所导致的，中铁五局自身应当承担不利后果。针对鉴定报告，双方均提出疑问，一审法院组织双方及鉴定机构人员听证接受质询。中铁五局提问：造价定额有没有下浮？其中48个单项造价中均有人工补差的具体金额，差额的部分为什么没有列入单项工程的造价？鉴定人员答：定额没有下浮。合同中对人工费调差有明确约定，鉴定是按照合同约定。合同约定除主体结构人工费按定额执行外，其余人工（包括粉刷、装饰、安装等）均按市场价调整（即市场人工单价减去定额人工单价后进行补差，进入结算，综合人工数量以定额含量为准）。除了主体结构人工费是进定额以外，其他的是按照市场价调差的形式放在后面的。问：关于配合费，有三十几个单项中并没有体现？总包服务费和配合费是不是一个概念？答：合同中没有约定配合费任何计取的事项，我们也没有见到资料中任何计取配合费的资料。总包服务费不是配合费。问：措施费好像是下浮了？因为协议约定不下浮。答：我们是严格按照苏建价2009年107号文，江苏省建设工程费用定额计算计取。在咨询报告中第五大条第5小条已作说明，在建设工程中必然发生的费率，我们是计取的，这个费率如果是一个区间的，本着公平原则，按照中值计取。不是必然发生的，按照实际发生计取。比如考评费和奖励费，必须对现场进行评审打分之后会给出考评费和奖励费，如果资料没有办法体现，我们无法计取。问：关于15%双方约定费用，报告中增加了金额223120.95元，计算依据和方式？答：我们依据2009年11月12日会议纪要约定双方已核定价格部分的工程造价列入总包结算，总包方收取15%的综合管理费，未确定价格的不考虑，不列入总包结算。由发包方代付的材料款，总包方收取10%的综合管理费。关于优质钢问题，没有提交相应的资料，也没有双方认可。优质品不同于优质钢，如果采用优质品，可以参照如皋当时的指导价调整差价为22万。问：室外道路单项工程造价中为什么扣减了甲供材61万多？答：室外广场石材、地面石材是甲供的，所以这部分先计进去，取费之后，再以甲供材的方式扣减出来，才可以计取10%的综合管理费。安装的材料费是以认质认价的形式体现的，会议纪要有15%的管理费，我们是以总包服务费来考虑的，也记录在每个单位工程里边。材料是进定额分部分项，15%的管理费是单独把它汇总计取。问：关于定额不下浮，比如混凝土报价与采信的价格不一致？答：国家颁布定额，04年有一个基价，主要是体现人工、材料及机械，我们以此为基础，根据现行的价格，进入到定额中，形成一个单价。报价与采信的价格不一致是原告材料价格套高了。问：鉴定报告有说明是按照工程施工期的平均加权计价，没有按照施工节点加权平均是认为我们没有提供相应的资料，但事实上我们已提供了相应的资料。答：中铁五局提供的资料主要是技术资料和报验资料，加权平均需要每个月每样材料的实际用量，而且要双方确认，才能作为鉴定依据。鉴定时我们也列了缺少资料清单，包括这个在内。问：活动板房是177000元，后来和如港公司商量最后是120000元。答：就二期板房双方如何约定？没有任何相关资料，无法达到鉴定条件。如港医院提问：关于鉴定报告适用09费用定额的问题，根据江苏省建设厅文件和南通市造价处文件，本案中不应当适用09费用定额。答：一、签订合同时间在09年5月1日以前，实际开工时间是在09年5月1日以后。二、合同明确约定该项目是可调价合同，应当根据国家政策性文件进行调整。如港医院认为2009年97号文件有规定，其中也规定原合同有约定的按原合同执行。问：专用条款23.2中已经明确采用2004定额及其相应的取费标准，没有约定可以调整合同的定额,为何又采用09定额？答：合同的模式就是可调。因为在签订合同时，谁也没办法预测到后面有09定额。所以当时合同约定采用04定额是正确的合理的。而合同本身是采用可调合同，就是说对后续政策性调整和风险调整，或者材料价格的调整，应当是按照合同的约定来进行调整。问：关于人工费调整的问题，应当适用04定额，人工费有特别调整的也在合同中有明确约定。鉴定机构按照09定额调整人工费不对，请提供适用依据。按照计价的相关文件，鉴定机构采用劳务市场的人工单价也不规范。应当采用建设行政主管部门发布的相关人工费用，如果没有调整就按照原定额单价。答：我们是严格按照合同约定，首先该合同为可调合同。其次人工费在合同条款中调整方式也明确进行了约定，我们严格按照约定执行，条款中市场价格我们是采用的指导价中的市场价格执行的。问：关于综合管理费的计算问题，根据双方2012年2月24日会议纪要，第二条明确约定了甲乙双方单独提供的材料不作为结算的依据，综合管理费计算没有依据。就材料的价格问题已经明确的进行了约定，而该约定与2009年11月12日的会议记录相冲突，按照合同法的相关规定以及商业惯例，后面的约定应该优于前面的约定。答：2012年2月24日的会议纪要中未明确关于综合管理费计取的问题，也没有将2009年11月12日会议纪要中所确定的问题予以取消或者修改。其中提出已确定价格的主材（见附表1），我们也向法院及与双方提出提供附表1，至今也没有提供。所以我们现在按照双方提供的双方确认的认价单及09年11月12日的会议纪要来计取综合管理费。问：关于门诊楼保温核价的问题，双方没有确认是120元，确认价格是108元，有加盖印章及签字。答：这张签证单是2010年7月12日，该资料由法院提供，在最下方明确写着按照120元每平方。至于字是不是他们写的？我们只能按照法院提供的材料来认定。问：保温材料本身是在工程项目之中，而且计算了人材机的费用以及管理费、税金，在鉴定报告里另行计取15%的综合管理费错误。答：就15%的综合管理费上面已经说过了，不再重复，严格按照会议纪要的精神计取。会议纪要明确双方核定价格部分的工程造价，首先工程造价列入总包结算，总包方收取15%的综合管理费。鉴定过程中已经考虑了该部分情况，由于双方核定的价格是全费用价格含管理费、利润和税金，所以我们将该部分造价列到税后计取15%。一审法院认为：如港医院与中铁五局于2009年2月28日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，相关行政审批手续已办理，故案涉合同合法有效，双方均应按约履行。关于2007年12月31日签订的《补充协议》，一是该《补充协议》仅是针对2007年12月30日《施工合同》的补充，而2007年12月30日施工合同并未履行，在2009年2月28日签订施工合同时没有对该《补充协议》的效力作出明确。二是在后来审计结算中，双方在会议纪要中对部分价格同意适用《补充协议》中的部分内容，可依约定部分适用。案涉工程已施工完毕竣工验收交付使用（审理中如港医院提出有部分宿舍及车库未交付，中铁五局应及时交付），如港医院应当按约支付相应的工程款。本案争议焦点如下：一、工程造价如何认定？二、如港医院已付款及要求扣减的项目如何认定？三、中铁五局主张的利息是否成立？四、如港医院是否应当承担活动房费用？五、如港医院抗辩的信息费是否处理？一、关于工程造价。中铁五局要求按其提交的决算价作为工程造价，如港医院要求按皋审公司的造价咨询报告作为结算依据，因双方对案涉工程造价各执己见，且差距悬殊，经法院释明，中铁五局申请司法鉴定。法院认为，以司法鉴定结论作为认定本案工程造价的依据，符合本案实际情况。理由如下：1.中铁五局主张按其决算价作为工程造价不能成立。前述已对《补充协议》的适用进行了评判，并非所有条款均能适用。即使按《补充协议》第七大条第四小条内容看，“工程竣工后二个月内审计完结算,超过4个月甲方未审计完，乙方认为甲方同意乙方上报的结算总价,并作为最终结算总价。”该约定不明确，仅指“乙方认为甲方同意”，并非直接表明“甲方同意”。且未能在约定的时间内完成审计的责任不在如港医院。2.如港医院要求按皋审公司的造价咨询报告作为结算依据，亦不能采信。如港医院在中铁五局提交结算资料后及时将资料送审，从如港医院提交的证据证明其多次向中铁五局发出工作联系函，要求中铁五局配合提交相关资料。皋审公司多次组织双方召开协调会，就审计中需要解决的问题进行协商。在皋审公司作出初稿后，中铁五局提出异议，但因未能与皋审公司最终确认核减的项目。皋审公司依据相关规定作出咨询报告，如港医院在咨询报告上签章，中铁五局未签章，后如港医院将该报告转交给中铁五局。此后双方没有就工程造价再行协商处理，直至中铁五局向如港医院发催款函，要求以自己制作的决算价计算，如港医院收到后未予回复，中铁五局最终诉至法院。因中铁五局对皋审公司所作造价咨询报告未能确认，皋审公司的造价咨询报告不能作为结算依据。3.根据合同约定：工程款支付：…审价完毕付至97%。将审价完毕作为最终付款的条件，故对工程造价应当经过第三方审计确认。中铁五局提交的结算价格与皋审公司作出的咨询报告价格相差达27421012.3元，法官无法对专业程度较高的工程造价作出判断，本案必须经过司法鉴定才能客观公正反映案涉工程造价。法院委托宏信公司对案涉工程进行司法鉴定，该鉴定机构具备相关鉴定的资质，亦依据法院委托进行鉴定，鉴定程序合法，故其作出的鉴定报告可以作为本案证据使用。司法鉴定初稿的作出时间是2019年9月2日，法院向双方送达并指定提出异议的期限，针对双方提出的异议，鉴定机构亦在正式报告中作出相应回复。《工程造价咨询报告书》于2019年12月20日作出。因双方对鉴定报告提出疑问，并申请鉴定人员出庭接受质询。法院已通知鉴定人员出庭接受质询，对双方提出的疑问均一一答复，其答复内容从专业角度进一步解释了双方对鉴定报告的相关疑点，可见鉴定报告中既考虑了合同约定的内容、会议纪要及补充约定，又结合适用法律法规及相关政策调整因素，符合本案案情，法院对该报告予以采信。根据鉴定结论，本案工程造价为52331065.29元。二、关于已付款及如港医院主张的扣减项目。关于付款情况：双方一致确认已付款为4388万元，已开票金额为4358万元。法院予以确认。关于如港医院主张的扣减项目：1、关于审计费用，根据施工合同约定，案涉工程造价需经审计确定，案涉工程结算必须经过审价确认。如港医院于2011年5月31日给中铁五局的“建设单位通知单”，中铁五局加盖上海分公司公章，并由胡信怡签名，对审计费如何承担进行了明确：“若你单位结算工程总造价超出最终审计金额的5%，则超出部分的审计费由你（中铁五局）单位承担”。如港医院收到中铁五局的决算资料后即委托皋审公司进行审计，在审计过程中，双方均派员参与，如港医院委托皋审公司审计确有费用支出。皋审公司多次组织双方协调，并多次发函要求中铁五局补充资料。初稿作出后，中铁五局提出异议，作出咨询报告后，中铁五局不同意该咨询报告，未签章，故其未缴纳审计费。皋审公司为此确实付出了相关劳动，应当收取相应的费用。如港医院提交了其向皋审公司支付审计费80万元的付款凭证，法院综合考虑本案中中铁五局报送的价格与最终确认的价格差额较大，中铁五局在皋审公司审计时未能及时配合提供资料，对如港医院已支付给皋审公司的审计费，双方均负有相应责任，法院酌情由中铁五局承担部分审计费用40万元。2.关于如港医院垫付的维修费，根据双方施工合同约定，中铁五局应承担保修义务。如港医院主张的维修事项发生在保修期内（合同中没有约定保修期的，按《建设工程质量管理条例》规定执行），且维修事项属于保修范围。如港医院曾向中铁五局发函要求其履行保修义务，中铁五局没有回复，如港医院委托他人代为维修，对产生的维修费用，应当由中铁五局承担。结合本案如港医院主张垫付的保修金额，与合同约定的保修金，在合理范围内。如港医院提交了维修单位开具的正式发票，其主张该项费用为54352.48元，未超出其已支付的费用，法院予以支持。中铁五局虽有异议，但未举证证明其主张。该项系对质保金抵扣，属于减付工程款，为减少讼累，可在本案中一并处理。3.关于如港医院主张为中铁五局垫付消防罚款20000元，如港医院认为该罚款是为中铁五局垫付，属于中铁五局应承担的罚款，但仅有如港医院陈述，没有提交罚款通知单及罚款收据等证据加以佐证，中铁五局对此又未予认可，法院难以支持。法院支持如港医院从应付工程款中扣减金额为400000元+54352.48元=454352.48元。综上，本案欠付工程款金额计算如下：52331065.29元-43880000元-454352.48元=7996712.81元。三、关于利息。中铁五局的诉讼请求为自2012年8月30日起算至债务清偿之日止按年利率双倍标准计算利息。在诉状的事实与理由中表述为向如港医院主张自2015年2月10日按银行贷款利率的双倍计算至案涉工程款给付完毕之日止的利息。中铁五局表述前后矛盾。根据合同专用条款约定：完工交付工程款支付至95%，审价完毕付至97%。其中“完工交付支付至95%”，参照的是合同暂定价或者是确认工程量价格。“审价完毕付至97%”，参照的是审计价。而本案的审计一直未能顺利完成，主要原因是中铁五局未能及时提供资料。在皋审公司作出报告后，中铁五局不同意签收。故案涉工程造价未能确定的责任不在如港医院。合同第36条约定：本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：不按时支付工程进度款，承包人可停止施工，赔偿停工损失，并支付付款银行双倍的银行贷款利息给承包方。对照通用条款第26.5条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。合同第36条还约定：本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付双倍银行贷款利息给承包方。对照通用条款第33.4条约定竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同履行过程中，对进度款支付双方并未发生争议。对合同约定的“竣工结算报告确认”一直未能确定，不宜认定如港公司付款违约。中铁五局要求按双倍利息计算，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”综合考虑本案，双方对工程价款存在争议的状态下，未能确定欠付工程款金额。在如港医院向法院起诉要求中铁五局腾空返还车库调解时，双方对工程造价存在争议，且中铁五局不接受皋审公司的审计结论，应当及时起诉。目前中铁五局仍有部分房屋未交付给如港医院，法院在审理中要求中铁五局将占用的房屋交还给如港医院，可见中铁五局亦未完全按合同履行。综上，法院酌情支持自中铁五局向法院起诉之日即2018年11月1日起，按同期银行贷款利率计息。同时考虑到自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算中铁五局的利息损失。如港医院抗辩称中铁五局逾期竣工延期交付105天存在违约，并要求中铁五局承担违约金，仅为抗辩，未提起反诉，本案不予理涉，如港医院可另案主张权利。四、关于活动板房，中铁五局主张于2017年为二期工程搭设，法院认为其主张不能成立，理由如下：首先，中铁五局未能举证证明活动房的搭设时间；其次，二期工程尚未确定由中铁五局施工且未签订相关合同的前提下即搭设临时设施，不符合常理。再次，在本案司法鉴定报告中已包含临时设施费用，该活动房在一期工程竣工后本应及时拆除，长期未能拆除存在安全隐患，如港医院曾向中铁五局发函要求拆除，故对中铁五局的该项请求不予支持。五、关于如港医院主张的信息费150万元，系如港医院法定代表人申红俊与徐国理之间的协议，如港医院未能举证证明与本案存在关联，中铁五局不同意扣减，故本案不予理涉，如港医院可另行主张权利。据此，一审法院判决：一、如港医院于判决书生效后10日内给付中铁五局工程欠款7996712.81元。二、如港医院给付中铁五局利息（以本金7996712.81元，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回中铁五局的其他诉讼请求。鉴定费300000元，由中铁五局负担180000元，由如港医院负担120000元。案件受理费226174元，由中铁五局负担172711元，由如港医院负担53463元。本院二审期间，中铁五局未提供新证据，如港医院提供以下证据：1.2018年6月5日如港医院与刘陆民签订的停车场地面铺装工程合同；2.2018年7月26日如港医院开具的“8字砖”施工发票。上述证据以证明停车场“8字砖”地面铺装工程非由中铁五局施工，该部分费用应从中铁五局工程款中扣除。中铁五局质证意见：对如港医院提供的证据1、证据2的真实性无异议。但合同及发票时间均是2018年，我公司当时施工已经做了停车场“8字砖”地面铺装，如港医院提供的证据与案涉工程无关联性，我公司不予认可。本院认证意见：如港医院提交的合同中约定工程内容为“清除原有停车场8字植草砖并运输到甲方指定位置及停车场8字植草砖重新铺装等”，合同签订及开具发票时间均为2018年，距案涉工程竣工时间达数年之久，故上述两份证据不能达到如港医院拟证明停车场“8字砖”地面铺装工程非由中铁五局施工的证明目的，本院对此不予采信。本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件基本事实予以确认。另查明，一审判决后，宏信公司向中铁五局开具发票，案涉鉴定费用为514171元。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1.如港医院欠付中铁五局的工程款项如何认定。2.本案中应否计算逾期付款利息以及如何计算。3.中铁五局主张活动板房的费用有无依据。4.本案鉴定费用如何负担。本院认为，如港医院与中铁五局签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。中铁五局就案涉工程已施工完毕且验收合格，如港医院应支付工程款并承担相应利息。针对本案争议焦点，分述意见如下：关于争议焦点1，如港医院欠付中铁五局工程款的认定。首先，中铁五局上诉主张应以2007年《补充协议》为合同依据的理由不能成立。如港医院与中铁五局虽曾于2007年签订过建设工程施工合同及《补充协议》，但双方均认可上述两份协议签订后因拆迁等因素未实际履行，双方于2009年2月28日签订建设工程施工合同后中铁五局开始施工。2007年《补充协议》明确载明是对2007年建设工程施工合同的补充，在双方于2009年另行签订合同后并未明确该《补充协议》仍予适用。虽然在后期皋审公司审计中，双方曾在会议纪要中对部分结算同意适用《补充协议》，但不必然导致《补充协议》对案涉工程结算全部适用。双方同意适用的可按双方意志予以适用，双方未能明确同意适用的不能依《补充协议》的内容适用。其次，一审法院采信宏信公司做出的鉴定报告作为确定案涉工程造价的依据并无不当。宏信公司具有对案涉工程造价专门性事项进行鉴定的资质，鉴定程序亦无违法之处。宏信公司做出司法鉴定初稿后，一审法院送达中铁五局及如港医院并指定提出异议的期限，对双方所提异议，宏信公司亦在正式报告中予以回复。在正式鉴定报告做出后，针对双方仍存的异议，鉴定人员出庭接受质询，并对各自异议逐一进行了答复。中铁五局及如港医院二审中对鉴定结论所提异议，在一审中即已提出，一审法院亦已详细阐述。宏信公司综合考虑了双方对案涉工程的约定以及法律法规、政策调整等因素，做出的鉴定报告可予采信。在中铁五局及如港医院未能有新的举证证明鉴定意见明显依据不足或者存在不能作为证据使用的情形时，对双方重新鉴定或者补充鉴定的上诉主张，本院均碍难支持。第三，中铁五局上诉主张一审法院漏算工程造价223120.95元的理由不能成立。宏信公司鉴定报告正式做出后，针对双方仍存的疑问进行了补充说明，对中铁五局释疑的第12点载明“2009年11月12日会议约定该项目如采用优质钢需双方认定品牌、核定价格，鉴定资料中未见相关资料，鉴定报告中未计取；若确采用优质品，参照指导价，应增加造价223120.95元”。一方面，该说明并非是确定性增加造价；另一方面，中铁五局亦未能提供证据证明采用了经双方认定品牌且核定价格的优质钢，故一审法院未将223120.95元计入工程造价并无不当。第四，如港医院上诉主张鉴定报告中停车场“8字砖”施工工程款104132.16元的理由不能成立。对二审中如港医院提交的证据，本院已在认证意见中阐述相关证据不能达到停车场“8字砖”地面铺装非中铁五局施工的证明目的。二审谈话中如港医院又提出停车场“8字砖”地面铺装是中铁五局施工，但因施工质量问题曾口头约定该部分不计入工程量。如港医院提供的证据与其陈述前后不一，且对其陈述亦未能提供证据加以证明，对其该上诉理由本院不予支持。第五，关于皋审公司80万元审计费用的负担。一方面，按照双方合同约定，案涉工程造价应予审计确定。审计费用属于确定工程造价中必然发生的费用，况且如港医院也曾通过给中铁五局发送“建设单位通知单”对审计费用如何负担进行明确，中铁五局在该通知单上加盖上海分公司印章并由胡信怡签名确认。虽然中铁五局不认可皋审公司做出的审计结论，但皋审公司已经实际从事了审计工作应当收取相应的审计费用。中铁五局上诉称其不应承担审计费用的理由不能不成立，本院不予支持。另一方面，虽然双方对审计费用如何负担有过约定，但鉴于本案工程造价最终不是以该审计结论为依据，且中铁五局报送的结算价格与最终确认造价相差较大，故一审法院对如港医院已支付的80万元审计费酌情由双方各半负担、并从工程款中予以扣减较为合理。如港医院上诉主张应由中铁五局承担全部80万元审计费的理由，本院同样不予支持。第六，关于如港医院垫付的维修费用。中铁五局作为施工方对案涉工程有保修义务，如港医院曾发函要求中铁五局履行保修义务，但中铁五局未予回复。二审中中铁五局虽称因其履行了保修义务故不需要回复，但并未提供任何已经履行保修义务的相关证据加以证明。如港医院委托他人代为维修，虽未能提供与维修单位签订的维修合同，但实践中不签订书面维修合同而实际进行维修的情况并不鲜见，况且如港医院已提供了维修单位开具的正式发票，对其主张的维修费用54352.48元可予支持。该维修费用是因双方履行案涉建设工程施工合同所引发，如港医院在本案中抗辩在应支付的工程款中抵扣，一审法院予以扣减并无不当。关于争议焦点2，如港医院是否支付逾期付款利息及如何计算。首先，中铁五局对案涉工程已施工完毕，理应获得施工工程款。如港医院未及时支付工程款，应当承担相应利息损失，其上诉主张本案不具备计算付款利息的理由与法无据，本院不予支持。其次，如前所述，2007年《补充协议》的约定并非对本案全部适用，双方均同意适用的可适用，双方未能明确同意适用的不能依《补充协议》的内容履行。鉴于2009年建设工程施工合同对付款方式有约定，且如港医院在实际履行中未认可《补充协议》中工程款的约定支付方式，故中铁五局上诉主张按《补充协议》计算如港医院逾期付款责任的依据不能成立。第三，2009年建设工程施工合同中约定的工程价款暂定2200万元，实际工程价款应待审计后确定。中铁五局将工程结算资料提交如港医院送皋审公司进行了审计，中铁五局并全程派员参加了审计中的现场勘察测量、工程量复核计算等审核工作，但从审计过程而言，确实存在中铁五局不及时提供资料导致审计迟延，在皋审公司2013年8月作出报告后又不认可。双方对工程造价各执一词且差额很大，在此情形下中铁五局并未及时提起诉讼，也未与如港医院就工程造价再行协商处理，除2017年12月按其自认的结算款金额向如港医院发送催款函外，并未提供其他催过款的书面证据。如港医院2018年1月曾向一审法院起诉，要求中铁五局腾空并返还1号后勤楼北侧车库2间，该案审理期间，双方对工程价款仍存很大争议。而在本案一审审理期间，如港医院仍主张中铁五局占用部分房屋及车库应予腾空交付，说明中铁五局自身亦未能完全按合同约定履行交付工程的义务。综合上述情形，一审法院酌定自中铁五局自本案起诉之日即2018年11月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率、2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失并无不当。关于争议焦点3，中铁五局主张如港医院应支付活动板房费用177180元的理由不能成立。活动板房本身属于临时设施费用，已在鉴定报告中计入工程造价。中铁五局虽称该活动板房是为准备二期工程而搭建，但对此未能举证证明，况且在其仅与如港医院签订一期工程施工合同、尚未确定是否施工二期工程的情况下即搭建临时设施亦与常情不符。关于争议焦点4，鉴定费用的负担。因二审中鉴定机构出具发票，本案鉴定费用应为514171元，一审法院认定鉴定费用负担比例正确，但认定数额为30万元不当，本院予以纠正。如港医院上诉认为鉴定费用应按照其与中铁五局之间对于审计费的约定原则进行分担的理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，中铁五局及如港医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决对鉴定费用的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226174元，由上诉人中铁五局负担172711元，上诉人如港医院负担53463元；鉴定费514171元，由上诉人中铁五局负担308503元，上诉人如港医院负担205668元。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 杨 盛审判员 季建波二〇二一年七月二十六日书记员 陈 宁