江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2359号上诉人（原审原告）：上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司，住所地上海市松江区广富林路658弄202号807室。法定代表人：余世荣，执行董事。委托诉讼代理人：叶荆荆，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：陈焱，男，1993年1月4日出生，汉族，住江苏省南通市通州区金沙镇城东村二十四组142号。上诉人上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司（以下简称纽贝滋公司）因与被上诉人陈焱劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。纽贝滋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付陈焱赔偿金28000元。事实和理由：1.员工手册明确记载了关于打卡、旷工的规定，陈焱对员工手册也予以了签字确认。陈焱连续旷工4天，违反员工手册的规定，本公司据此解除劳动合同并通知了工会，符合法律规定。2.按照一审逻辑，只要员工犯错后，给予了处罚，员工就可以进行一直违反规章制度和劳动纪律，只要没有严重到可解除劳动合同。即使其累计多次的违规行为已经给公司带来巨大损失和恶劣影响，因为已有多次单个处罚，公司就不得与员工解除劳动合同。3.本公司对陈焱的处罚，实际上是递进的，相当于量变引起质变。本公司对员工所做的处罚，并非同一性质，也不存在重合和加重。陈焱辩称：一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。纽贝滋公司向一审法院起诉请求：纽贝滋公司不支付陈焱赔偿金28000元。一审法院认定事实：2015年11月26日陈焱（乙方）与上海纽贝滋婴幼儿食品有限公司（甲方）签订劳动合同，合同期限为1年（自2015年12月8日起至2016年12月7日）。乙方的工作岗位为销售，采用不定时工时制度，税前基本工资为3500元/月，如乙方出现严重违反有关劳动纪律或任何甲方规章制度或严重违反本合同条款，甲方可随时解雇乙方而无需提前通知。同时陈焱在该合同附件阅读确认书上签名，确认已阅读并理解《员工手册》等，自觉遵守相关内容。《员工手册》第14.4.2条规定，员工在职期间连续旷工超过2（含）个工作日或年度累计旷工超过3（含）个工作日的，视为严重违反劳动纪律及公司规章制度，以解除劳动合同处理，公司不负责其一切善后事宜。第44.7.1条规定，员工有下列情况之一的，视为严重违反公司规章制度，公司有权按国家相关法律规定予以解除劳动合同（若给公司造成损失，公司有权追究其法律责任）：自然年度内累计旷工3个工作日（含）以上者。2016年11月24日双方签订劳动合同，合同期限为3年（自2016年12月8日起至2019年12月7日），约定陈焱的工龄从2015年12月8日起开始累计计算。同时约定，上海纽贝滋婴幼儿食品公司的所有制度文件，同样适用于纽贝滋公司。2019年11月1日纽贝滋公司下发执行《销售主管/营销代表考勤及线路拜访卡管理制度》，要求上班时间打卡不得晚于8:30，下班时间打卡不能早于17：30；上下班考勤打卡需自拍照片（出现人像）+门店门头。2019年11月14日、11月17日陈焱未出勤，未履行请假手续。2019年11月15日陈焱在钉钉软件打卡，上班打卡时间8:26，地点为江苏省南通市通州区金沙街道陵园中心路天虹苑；下班打卡时间23:06，地点为江苏省南通市通州区金沙街道通掘路。2019年11月16日陈焱上班打卡时间8:20，地点为江苏省南通市通州区金沙街道古沙路天虹苑；下班打卡时间23:22，地点为江苏省南通市通州区金沙街道古盐路。上述地点非陈焱的工作地点。2019年11月19日《关于11月11日-11月17日未按要求执行钉钉打卡的销售人员的考核通报》中记载，陈焱2019年11月12日至17日全天未考勤，当日有效拜访门店数为0，视为旷工，扣除300元/日的考核工资并扣除当天工资。2019年11月21日纽贝滋公司向陈焱发出《解除劳动合同通知书》，载明：经查证陈焱于2019年11月14日至11月17日连续4天旷工，根据公司《员工手册》第四十四条，公司决定于2019年11月26日终止与你的劳动关系。纽贝滋公司实际支付陈焱2018年11月至2019年10月的平均工资标准为3524元/月。2020年7月23日陈焱向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：纽贝滋公司支付非法解除劳动合同赔偿金28000元（3500元/月×4个月×2）。2020年9月3日通州区仲裁委以纽贝滋公司解除劳动合同未通知工会为由作出仲裁裁决：纽贝滋公司一次性支付陈焱赔偿金28000元（3500元/月×4个月×2）。纽贝滋公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，同时补充提交了2019年11月19日《解除劳动合同告知函》，就决定解除与陈焱的劳动关系事先征求了工会意见，工会于11月20日复函同意解除。另查明，纽贝滋公司系上海纽贝滋营养乳品有限公司的全资子公司，上海纽贝滋营养乳品有限公司的大股东为上海纽贝滋实业集团有限公司。上海纽贝滋婴幼儿食品有限公司于2018年5月22日注销登记，注销前的大股东为上海纽贝滋实业集团有限公司。审理中纽贝滋公司陈述，因业务需求，上海纽贝滋婴幼儿食品有限公司的所有业务及员工关系等在注销前陆续转移到了纽贝滋公司处。陈焱陈述，2019年11月15日、16日其在通州区亲子园母婴店仓库整理库存，下午去海安爱婴坊仓库送货，故无法在门店打卡。其尚未来得及就这两日无法按要求打卡作出解释，就被纽贝滋公司开除，也被踢出了公司群和公司系统。陈焱就上述陈述未提供证据佐证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供。本案中，2019年11月14日、17日陈焱存在未出勤且未履行请假手续的事实。就11月15日、16日陈焱是否出勤，纽贝滋公司已提供证据证明陈焱的考勤打卡地点非工作地点。在此情形下，陈焱作为劳动者应当就其已向纽贝滋公司提供劳动承担举证责任，现陈焱未能举证，应当承担不利后果。法院认定2019年11月14日至17日陈焱未向纽贝滋公司提供劳动，存在未遵守劳动纪律的事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法院认为，劳动者违反劳动纪律的，应当区分严重程度，通过警告、记过、降职降级直至解除劳动合同等方式分情形处理，处理方式应当与劳动者的违纪行为和后果相当。用人单位不能就劳动者违反劳动纪律的同一行为和后果作出两次处罚。本案中，纽贝滋公司于2019年11月19日对陈焱旷工4日的行为作出了处罚，即扣除300元/日的考核工资及当天工资，并进行了通报。纽贝滋公司已选择罚款通报这一相对较轻的方式进行处理，则不能再选择解除劳动合同等其他处理方式，否则就构成重复处罚。但陈焱在通报作出当日又征求工会意见，并于2日后解除了与陈焱的劳动关系，事实上是对陈焱旷工4日的行为进行了两次处罚，属于处罚过当，构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈焱的工作年限自2015年12月8日起至2019年11月26日，计算赔偿金的年限为4年。关于标准，陈焱主张按照基本工资3500元/月计算符合劳动合同约定和法律规定。故支持赔偿金28000元（3500元/月×4个月×2），对纽贝滋公司主张不支付赔偿金的诉讼请求不予支持。为此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，判决如下：一、纽贝滋公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈焱赔偿金28000元。二、驳回纽贝滋公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由纽贝滋公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，陈焱于2019年11月14日至17日存在未出勤情形，纽贝滋公司可按照规章制度对其进行惩处。员工手册规定“员工旷工除当日不计发工资及各类津贴、补贴外，另计大过处分一次；员工在职期间连续旷工超过2个工作日或年度累计旷工超过3个工作日的，视为严重违反劳动纪律及公司规章制度，以解除劳动合同处理，公司不负责其一切善后事宜”，纽贝滋公司在陈焱连续旷工4日的情况下，可据此扣除陈焱相应工资并与其解除劳动合同，而非只能在“扣除工资”或“解除劳动合同”中择一进行处罚。纽贝滋公司于2019年11月19日、21日分别作出《关于11月11日-11月17日未按要求执行钉钉打卡的销售人员的考核通报》、《解除劳动合同通知书》，两者基本系在同一时间段作出，处罚的内容也符合员工手册的相关规定，故难以认定纽贝滋公司对陈焱重复处罚。综上，纽贝滋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5957号民事判决；二、上海纽贝滋婴幼儿食品销售有限公司不支付陈焱赔偿金28000元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人陈焱负担。本判决为终审判决。审判长 罗勇审判员钱泊霖审判员 王   吉   美二〇二一年八月二日书记员 陈      玲