河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4409号上诉人（原审原告）：余建林，男，汉族，1963年6月23日出生，住潢川县。委托诉讼代理人：肖正海，北京高文（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，北京高文（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告）：李建，男，汉族，1973年3月2日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。上诉人(原审被告）：刘朝阳，男，汉族，1983年8月11日出生，住禹州市。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封安联置业有限公司，住开封市西大街。法定代表人：杨涛，执行董事。委托诉讼代理人：张焱，公司员工。委托诉讼代理人：李永伟，公司员工。被上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住郑州市惠济区。法定代表人：郭宇宙，执行董事委托诉讼代理人：李守良，公司员工。上诉人余建林、李建、刘朝阳因与被上诉人开封安联置业有限公司（以下简称“安联置业公司”）、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称“东方建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余建林上诉请求：1.将一审判决第一项判决的利息改判为利息自2017年7月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止;2.将一审判决第二项判决增加利息一项，即以130万元为基数、自2017年7月20日起至实际支付之日,按照中国人民银行同期贷款利息标准计算;3.撤销一审判决第五项并改判为安联置业公司在欠付工程款范围内对判决第一项、第二项、第四项确定的债务承担连带责任;4.诉讼费用由安联置业公司、东方建设公司、李建、刘朝阳承担。事实与理由:1.余建林施工的涉案工程已于2017年7月20日验收通过,并且安联置业公司已经接收涉案房屋且向业主交房了，余建林要求从验收通过之日起主张利息的诉求应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中余建林施工的涉案工程法院已经查明，安联风度柏林6#、9#、11#楼及地下车库人防工程均已通过工程质量验收,竣工验收显示:6#、9#、11#楼于2017年7月20日完工。安联置业公司于2017年9月19日在《汴梁晚报》刊登交房通知，内容为:“尊敬的安联风度柏林业主:安联风度柏林6号、9号、11号楼已达交房条件,我公司将于2017年9月20日-30日在风度柏林项目集中办理交房手续(每位业主的交房时间以短信通知为准),请广大业主届时前往办理收房”。余建林认为，根据安联置业公司刊登的交房通知，已经能够证明余建林施工的涉案安联风度柏林6号、9号、11号楼已经实际交付给安联置业公司,因此付款时间应当为工程实际交付日期，即为2017年7月20日。利息也应从应付工程价款之日即2017年7月20日起计算,余建林主张的利息诉求应当得到支持。2.余建林交纳的130万质保金,在涉案工程交付后,应当支付利息。余建林施工的涉案工程,安联置业公司已经接收并且交付给业主使用,余建林交纳的130万元保证金应当在工程交付后支付利息。余建林与案外人刘肖康的涉案工程诉讼,法院也支持了利息的诉求,若本案不支持余建林的利息诉求,对余建林明显不公平。3.余建林施工的涉案房屋已经实际交付给安联置业公司,安联置业公司应当在欠付建设工程价款范围内对余建林承担责任。在庭审中,安联置业公司认可其已支付了涉案工程85%的工程款，剩余15%的工程款还未支付。余建林认为涉案工程经验收通过,并且发包人安联置业公司2017年9月19日在《汴梁晚报》刊登交房通知，安联风度柏林6号、9号、11号楼已达交房条件,要求业主进行集中办理交房手续，已经证明安联置业公司接收了涉案房屋，发包人应当支付全部工程款。截止到今日,涉案工程已经交付使用3年多了,质保期也已经过了,发包人安联置业公司应当支付全部工程款,但其并未支付完毕,按照其自认也应当在未付工程款的15%范围内对余建林承担责任。李建、刘朝阳辩称，1.余建林要求利息自2017年7月20日验收通过之日起计算无事实和法律依据，不能成立。2017年3月16日余建林与李建、刘朝阳签订的《建筑工程水电摘项分包合同》证明余建林概括受让了李建、刘朝阳与东方建设公司在安联置业公司的全部合同权利义务，余建林作为水电摘项工程的分包人对此明确确认并有预期。在没有证据证明李建、刘朝阳已经收到了案涉工程的全部工程款的情况下，一审法院判决李建、刘朝阳提前向余建林支付工程款已经有失公平，更不应支持余建林要求自验收交付之日起承担利息的诉讼请求，该诉讼请求明显超出合同约定和法律规定。同时《建筑工程水电摘项分包合同》明确约定“本协议签订前，乙方（余建林）已施工工程已结算部分的工程款已全部结清，双方互不承担任何责任”，更进一步明确了李建、刘朝阳没有拖欠工程款的事实。之后，因东方建设公司与安联置业公司并未最终结算，余建林应得工程价款是双方结算的一部分，因此，余建林施工工程价款并不确定，更无从计算并主张利息。2.李建、刘朝阳不负有退还130万元保证金的义务、责任，更不应当承担利息。第一，本案余建林陈述130万元保证金是其依据与刘泳荣之间签订的分包合同交纳的保证金，余建林并未将该130万元交付给东方建设公司或者李建、刘朝阳任何一方。因此，该130万元保证金的债务人是刘泳荣，李建、刘朝阳不具有退还保证金的法定责任。而且，余建林与李建、刘朝阳签订的合同中明确约定余建林与第三人之间的债权债务自行解决，李建、刘朝阳不负有任何义务和责任。第二，一审判决认定张红远为东方建设公司的会计，应视为东方建设公司收到了该质保金，同时退还条件已经成就，故东方建设公司承担退还余建林质保金的责任，但最终却判决李建、刘朝阳承担退还保证金的义务，认定事实与最终判决明显错误。如果张红远是东方建设公司的会计，其出具的收到保证金的收条对李建、刘朝阳没有任何法律约束力，亦无证据证明张红远出具的收条是李建、刘朝阳授权出具。况且，张红远并不是东方建设公司的会计。安联置业公司辩称，我公司与余建林不存在合同关系。余建林要求我公司对其工程欠款承担连带清偿责任没有依据。我公司已按总包合同的约定支付东方建设公司合同价款的85%，剩余工程款双方尚未进行最终结算，金额尚未确定，不符合合同约定的付款条件。因此，我公司不存在欠付工程款的情况，不应对本案承担任何责任。目前，我公司与东方建设公司正在沟通工程结算事宜，相关结算资料东方建设公司正在准备中。东方建设公司辩称，1.余建林主张利息及利息支付起点错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条有明确规定，利息从应付工程款之日起计算，只有在应付工程之日没有约定或约定不明的情况下才适用顺位在后的条款。而本案存在明确的应付工程款之日，无论是余建林和李建、刘朝阳的合同还是李建、刘朝阳与东方建设公司的合同对工程款的支付时间均指向了东方建设公司与安联置业公司之间的结算。合同存在明显结算之日，当事人就应当受之约束。即便该合同无效，该条款作为结算条款应当有效。2.工程款总额存在错误。本案存在明确的工程款结算依据，就应当按照该依据进行结算，不应该另行鉴定，即便鉴定也应当按照合同下浮10%。2.一审法院对保证金130万元认定错误。一审证据明确显示130万元保证金的收款方为刘泳荣，没有证据显示余建林将130万元交付东方建设公司、李建、刘朝阳。因此，一审判决认定“应视为东方建设公司收到了该质保金，同时退还条件已经成就”是没有依据的。3.130万元质保金不具备工程款的属性，只能作为一般债权存在，一审法院判决东方建设公司承担连带责任错误。即便东方建设公司存在违法转包行为，东方建设公司也只是在工程质量上承担连带责任，对工程款不承担连带责任。李建、刘朝阳上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回余建林关于支付工程质保金130万元的诉讼请求，改判李建、刘朝阳支付余建林工程款4156720.80元。事实与理由：1.李建、刘朝阳不负有向余建林退还130万元保证金的义务、责任。第一，余建林认可130万元保证金是依据其与刘泳荣之间签订的分包合同的约定交纳的保证金，并未向东方建设公司、李建、刘朝阳任何一方交纳。该130万元保证金的债务人是刘泳荣，而不是李建、刘朝阳，李建、刘朝阳没有退还责任和义务。第二，东方建设公司、李建、刘朝阳任何一方未向余建林承诺退还的意思表示。2014年11月26日刘先华与余建林签订的合同中刘先华注明：“本人刘先华受刘朝阳指派代为签订该合同，定金由会计另出收据”的内容对李建、刘朝阳没有法律约束力，更无事后追认。刘先华仅是技术负责人，涉案工程项目经理相关书证证明是王振宇而非刘先华，刘先华不具有对外签订合同的职责职权，其个人行为对李建、刘朝阳不发生法律约束力。张红远出具的130万元收据亦无李建、刘朝阳口头或书面认可，对李建、刘朝阳亦不发生任何法律约束力。且以上行为明显有损李建、刘朝阳的利益。刘泳荣基于之前与余建林的合同关系收取130万元质保金的行为，由李建、刘朝阳退还没有事实和法律依据，权利义务明显失衡。同时，张红远也不是会计身份，而是工地的一般人员，其出具收条的时间是2014年11月26日。在此之前2014年10月10日的收据中在会计处有张红远的签名，东方建设公司对此作出的解释是张红远从来不是会计，当时仅让张红远作为向余建林支付20万元的见证人，并未在意他的签名位置。因为收据的空白地方有限，以此就作为张红远是会计的证据太过牵强。在此之后几十次向余建林的付款中均未再出现张红远的签名，如果该人是会计，显然在向余建林付款的凭证中应当全部由张红远经手签字，但之前之后也仅有过一次。如果说刘先华签订的合同及张红远出具的收据作为认定李建、刘朝阳认可130万元质保金的证据，但在此之后2017年3月16日李建、刘朝阳与余建林签订的合同对于双方的责任更进一步进行了明确，合同第四条第1款的内容，特别是第2款约定“本协议签订前，乙方已施工工程已结算部分的工程款已全部结清，双方互不承担任何责任。乙方与第三人之间因该工程的债权债务纠纷由乙方自行解决，甲方不负有任何义务和责任”，以上内容，更加清晰明确的表明余建林与第三人之间因该工程的债权债务纠纷由余建林自行解决，李建、刘朝阳不负有任何义务和责任。第三，根据目前法律的相关规定，转包的合同无效，没有资质签订的施工合同无效。但就本案而言，合同的无效也仅导致总承包人、转包人对实际施工人的工程价款承担连带责任，但对于转包人与分包人之间关于交纳保证金的义务并不负有连带责任。一言以蔽之，余建林向刘泳荣交纳的保证金的退还义务人是刘泳荣，东方建设公司及李建、刘朝阳并无退还义务。2.余建林一审庭审中自认承包施工的工程价款下浮10％，同时涉案总包价款也是在定额的基础上下浮10％再优惠500万元后确认的，而余建林是总包价的组成部分，一审法院直接按鉴定意见（定额价）确认涉案工程价款适用法律错误，对李建、刘朝阳明显不公。第一，一审法庭在调查阶段，要求余建林说明其诉讼请求4556543元工程价款的组成，余建林解释是总工程价款是8267817.45元，下浮10％后为7441035元，扣除已付款约300万元后的价款，因此，工程价款应依据余建林的自认确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第二，东方建设公司与安联置业公司签订的总包合同是固定价款，而固定价款是在定额的基础上下浮之后双方商议确定的，因此在总包合同专用条款第13条变更和合同价格调整13.5.4变更价款约定的其他方法中约定变更和签证的价款调整方法：《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及其相应配套的2008年版（河南省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率），定额价下浮10％计算。组织措施费合同造价中包死，变更不再计取。单栋单项变更价款在人民币3000元以内不做调整。人工及材料价格（甲控乙供材料除外）依照投标当期信息价格执行。余建林所得工程价按照刘朝阳、李建与东方建设公司签订的内部承包协议的约定，刘朝阳、李建应承担1.98％的所得税、3％的增值税、1％的管理费。而余建林与李建、刘朝阳的合同中亦明确约定余建林承担东方建设公司的税金和东方建设公司收取的管理费。依据以上约定，余建林当然应当承担以上税费，且标准具体明确。一审判决却以“但并未约定可以直接从工程款中扣除”及“东方建设公司提供的证据不能证明具体明确的税费标准”为由免除了余建林承担纳税的法定义务，明显违法。即使东方建设公司提供的税率标准不够具体明确，但基于双方对税费承担有明确约定，建筑行业应缴纳的各种税种、税率是税法明确规定的，一审判决以税法规定的税率为依据判决余建林承担纳税义务亦是合法、妥当的判决，而不应当据此将余建林应承担的纳税义务搁置不判。综上所述，余建林自认工程价款是依据总包合同约定的定额结算后下浮10％为其应得工程款，一审法院直接按鉴定意见判决双方的工程造价适用法律明显错误。同时，在李建、刘朝阳有证据足以推翻余建林关于自认已付款300万元的基础上，一审法院却以余建林自认已收到价款作为李建、刘朝阳已付价款，与事实明显相背。关于应付工程价款应以鉴定造价8280912.07元下浮10％，再扣除已付款及应承担税金、管理费后，作为李建、刘朝阳应支付工程款的数额，因此，一审判决关于欠付工程款的数额认定错误。另，一审判决李建、刘朝阳向余建林退还130万元保证金明显与本案事实相背，对李建、刘朝阳极其不公。恳请二审法院查明事实，依法改判。余建林辩称，1.李建、刘朝阳负有向余建林退还130万元保证金的义务。2014年11月26日，安联风度柏林项目技术负责人刘先华以安联风度柏林项目部（甲方）代理的身份与余建林（乙方）签订了《开封市安联风度柏林住宅小区水电工程承包材料供应合同》，该合同第七条明确约定，乙方向甲方提交的定金壹佰叁拾万元，在乙方穿线前退还该栋楼100%定金给乙方。同日，安联风度柏林项目部会计出具收条，明确收到余建林开封风度柏林小区工程项目水电质保金壹佰叁拾万元整，并说此款系2013年11月16日交给刘泳荣的款。余建林认为，在庭审中，东方建设公司出具的原始支付凭证中显示张红远系会计，张红远出具的保证金收条中亦显示其系安联风度柏林项目部会计，且案涉工程技术负责人刘先华与余建林签订的合同中亦约定了130万元保证金予以退还的事项，应当视为东方建设公司收到了该质保金。同时，案涉工程已通过验收并交付使用，退还条件已经成就，一审法院判决李建、刘朝阳承担退还130万元保证金的责任并无不当。2.案涉工程余建林并未同意下浮10%，双方也未对此进行约定。安联置业公司与东方建设公司签订的《合同文件》中约定的是变更和签证的价款调整方法为下浮10%，并不是工程款下浮10%。在庭审时，余建林提出了鉴定申请，法院予以准许，鉴定程序合法，应当以鉴定结论计算工程价款。3.李建、刘朝阳认为东方建设公司向案外人刘肖康转款159万元，现有生效判决认定余建林与刘肖康在2017年11月8日明确进行了结算，结算单显示刘肖康收到1341750元，本案应当已结算单和生效判决为准，并且刘肖康在案涉工程之外还为东方建设公司进行了施工建设。4.原审法院判决税费另行处理并无不当。安联置业公司述称意见同其对余建林的上诉答辩意见。东方建设公司述称对李建、刘朝阳的上诉无异议。余建林向一审法院起诉请求：1.判令东方建设公司、李建、刘朝阳立即向余建林支付剩余工程款4556543元及利息（利息从2017年7月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）并退还质保金130万元及利息（利息自2017年7月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2.判令安联置业公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费由安联置业公司、东方建设公司、李建、刘朝阳承担。后余建林将第一项诉讼请求中的剩余工程款变更为5280912.07元。一审法院认定事实：东方建设公司系安联置业公司开发的安联·风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人。双方签署《合同文件》对工程概况、工期、质量标准、价款等进行了约定。在专用条款中，关于变更和签证的价款调整方法双方约定为：《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其相应配套的2008年版《河南省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率》，定额价下浮10％计算……。2014年3月11日，东方建设公司（甲方）与刘朝阳（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，约定将安联风度柏林工程内部承包给刘朝阳，工程造价22500万元，材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定。同日，刘朝阳以安联风度柏林工程项目经理的身份签署东方建设公司安全生产责任书。2013年11月16日，刘泳荣向余建林出具收条，收条载明：今收到余建林开封安联风度柏林小区工程项目水电质保金壹佰叁拾万元整（1300000元整）收到人刘泳荣2013、11、16。2014年3月20日，刘泳荣（甲方）与余建林（乙方）签订《开封市安联风度柏林住宅小区水电工程承包材料供应合同》（以下简称《材料供应合同1》），主要约定，由余建林承包安联风度柏林住宅小区内6#、8#、9#、10#、11#楼、12#水电工程所需材料的供应，建筑面积共计约100000㎡，完工后按实际完成建筑面积计算；安装施工队伍由甲方负责指定及管理，安装施工队的工资由甲方支付，工程相关材料按甲方招标文件指定品牌购买使用。水电工程供料价格按建筑面积82元／㎡，图纸建筑面积约100000㎡，计款约8200000元整，全部完工后按实际完成建筑面积计算，按照施工图纸如有变更，增减部分另行计价；工程全部竣工验收与安联置业公司决算完成后付总工程款的95％，余款5％作为保修金，保修期一年，保修期满后一个月内一次性付清；乙方向甲方提交的定金130万元，在乙方穿线前退还乙方该栋楼100％定金。同日，刘泳荣出具收到余建林130万元水电质保金的字据。后刘泳荣退出该项工程的承包建设。2014年11月26日，安联风度柏林项目技术负责人刘先华以安联风度柏林项目部（甲方）代理的身份与余建林（乙方）签订《开封市安联风度柏林住宅小区水电工程承包材料供应合同》（以下简称《材料供应合同2》），约定的主要内容为：由余建林承包安联风度柏林住宅小区内6#、9#、11#楼水电工程所需材料的供应，3栋楼房建筑面积共计约50000㎡，完工后按实际完成建筑面积计算；水电工程供料价格按建筑面积82元／㎡，图纸建筑面积约50000㎡，计款约4100000元整；乙方向甲方提交的定金130万元，在乙方穿线前退还该栋楼房100％定金给乙方，双方还对付款方式等进行了约定。刘先华还在该合同书上备注了“本人刘先华受刘总刘朝阳指派代为签订该合同，定金由会计另出收据”之内容。同日，安联风度柏林项目部会计张红远出具收条，收条载明：今收到余建林开封风度柏林小区工程项目水电质保金壹佰叁拾万元整（1300000元整）安联风度柏林项目部2014年11月26日会计：张红远。此款系2013年11月16日交给刘泳荣的款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。经查，东方建设公司否认刘朝阳、李建系其单位员工，其将所承包的全部工程以内部承包的方式转给刘朝阳个人施工，应视为东方建设公司将建设工程非法转包给没有资质的刘朝阳，后刘朝阳、李建将涉案水电工程施工违法分包给没有资质的余建林，内部承包协议及刘朝阳、李建与余建林签订的分包合同均属无效协议。现涉案工程已验收合格，余建林作为涉案工程的实际施工人可以请求合同相对人李建、刘朝阳支付工程款。东方建设公司的非法转包行为与拖欠余建林工程款密切相关，且东方建设公司存在直接向余建林或代余建林向案外人支付工程款的事实，同时也未提供已向李建、刘朝阳支付完工程款的证据，故东方建设公司应对欠付余建林的工程款承担连带责任。关于工程款数额，因安联置业公司、东方建设公司、李建、刘朝阳不认可余建林主张的工程价款，经鉴定涉案工程造价为8280912.07元，法院认可该金额。对于东方建设公司、李建、刘朝阳主张的应按下浮10％的金额支付工程款的意见，因安联置业公司与东方建设公司签订的《合同文件》中约定的是变更和签证的价款调整方法为下浮10％，未见有关余建林应得工程款下浮10％的约定，余建林又不认可，故法院对东方建设公司、李建、刘朝阳的上述答辩意见不予采纳。关于东方建设公司、李建、刘朝阳已支付的工程款数额，余建林自认已收取不到300万元工程款（诉讼请求工程款为8280912.07元-3000000元=5280912.07元），该300万元的金额高于本案查明的东方建设公司已支付给余建林和代余建林支付给案外人的金额（156.1万＋1341750元），加之东方建设公司主张的已支付工程款3153100元证据不足，故法院确认已支付工程款的数额为余建林自认的数额300万元。关于税金、管理费，经查，余建林作为乙方签订的《建筑工程水电摘项分包合同》中虽然约定有“乙方承担东方公司的税金和东方公司收取的管理费”之内容，但并未约定可以直接从工程款中扣除，并且余建林实际支付的税费及管理费也是已收到工程款中应缴纳的，东方建设公司提供的证据不能证明具体明确的税费标准，故其辩解应扣除税金和管理费的意见不予以采纳，可另行主张。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，参照余建林所签分包合同关于给付工程款的约定，利息从应付工程款之日给付。鉴于当事人对工程款并未进行结算，在案证据未显示工程交付时间，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，故利息自余建林起诉之日（2020年3月30日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于质保金，鉴于东方建设公司庭审中出示的原始支付凭证中显示张红远系会计，张红远出具的质保金收条中亦显示其系安联风度柏林项目部会计，且涉案工程项目技术负责人刘先华与余建林签订的合同中亦约定了130万元质保金予以退还的事项，应视为东方建设公司收到了该质保金，同时退还条件已经成就，故东方建设公司承担退还余建林质保金的责任，东方建设公司辩解不承担退还质保金责任的意见，理由不充分，不予支持。余建林主张的质保金利息及保全担保费，无合同和法律依据，法院不予支持。安联置业公司将工程承包给具有资质的东方建设公司，并按合同付款节点支付了工程款，现有证据又不能证明安联置业公司存在欠付工程款的情况，故对余建林要求安联置业公司承担责任的诉讼请求不予支持。安联置业公司的辩解意见成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李建、刘朝阳于判决生效后十日内支付余建林工程款5280912.07元及利息（利息自2020年3月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李建、刘朝阳于判决生效后十日内退还余建林质保金1300000元；三、东方建设公司对判决第一项、第二项确定的债务承担连带责任；四、鉴定费66247元，李建、刘朝阳于判决生效后十日内给付余建林，东方建设公司承担连带责任；五、驳回余建林对安联置业公司的诉讼请求；六、驳回余建林的其他诉讼请求。如果未按判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57866元、保全费5000元，由李建、刘朝阳负担，东方建设公司承担连带责任。本院二审期间，余建林为证明其上诉理由，向法庭提交以下证据：1.安联置业公司于2017年9月19日在《汴梁晚报》刊登的交房通知一份，欲证明余建林施工的案涉工程已经实际交付给安联置业公司，因此案涉工程款应支付时间应当为工程交付时间，即2017年9月19日，未付款利息也应从该日起计算。2.本院（2020）豫02民终771号民事判决书一份，欲证明生效判决已经查明余建林与案外人刘肖康在2017年11月8日明确进行了结算，结算单显示刘肖康收到1341750元。李建、刘朝阳质证称，1.对证据1证明目的有异议。李建、刘朝阳和余建林签订的合同约定余建林按照李建与东方建设公司签订的施工文件为结算依据，李建、刘朝阳在案涉工程中不赔不赚。即李建、刘朝阳收到东方建设公司支付的工程款后有义务转付给余建林，李建、刘朝阳在未全额收到东方公司支付工程款的情况下，没有义务向余建林支付工程款更不应该承担利息。一审判决已经有失偏颇，置李建、刘朝阳与余建林签订的合同于不顾，直接判决李建、刘朝阳承担工程款及自起诉之日起的利息，有损李建、刘朝阳的合法正当权利。2.对证据2的真实性和合法性无异议，但毕竟是余建林和刘肖康之间的转付款金额，并不必然导致刘肖康收到的金额作为余建林和李建、刘朝阳关于刘肖康该部分款项的抵扣事由。因为在该判决书中余建林自认已经向刘肖康支付的金额是1451750元，也不是1341750。所以，关于刘肖康的收款记录目前出现了三个数字159万、1451750元、1341750元，这三个数字差距的不利后果直接由李建、刘朝阳来承担没有事实和法律依据。安联置业公司质证称，对证据1真实性无异议，证据2和其无关，不发表质证意见。东方建设公司质证称，1.证据1形成在一审诉讼期间，在二审中不应该作为新证据出现，也不是原件，对余建林的证明目的不认可。东方建设公司不否认工程的实际交付使用，但认为利息应该从应付工程款之日起计算，交付使用和应付工程款没有直接联系。2.证据2也不属于新证据，对余建林的证明目的不认可。该份证据显示为余建林欠付刘肖康的金额，与东方建设公司实际支付刘肖康159万余元不存在矛盾。案件中存在着逾期利息等各种因素，实际支付159万有确切证据予以证实。本院对以上证据认定如下：1.余建林提交的交房通知真实有效，但不能证明案涉房屋是于余建林主张的2017年7月20日交付安联置业公司，故应认定案涉工程于《汴梁晚报》刊登交房通知之日，即2017年9月19日实际交付给安联置业公司。2.生效判决已经确认2017年11月8日余建林与刘肖康共同签署的结算单显示余建林已向刘肖康支付工程款1341750元，余建林在本案庭审中认可该款为东方建设公司代余建林向刘肖康支付，本院对该事实予以采信。东方建设公司称其已向刘肖康支付工程款159万元，但东方建设公司不能证明其向刘肖康支付工程款得到余建林的同意，故一审法院对该159万元中除余建林认可的1341750元外的款项未认定为东方建设公司代余建林支付的工程款并无不当。本院经二审查明事实与一审查明事实一致外另查明，安联置业公司与东方建设公司签订的合同第14.4.1条关于工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间的约定为“工程竣工并交付发包人（交钥匙）付至完成工程额的85%。工程验收备案及结算后3个月内付至工程额的95%（承包人提供100%的全额发票）。剩余5%作为本工程缺陷责任保修金，无工程质量问题，竣工验收满两年后结清”。再查明，案涉《工程造价鉴定意见书》中载明案涉工程造价中包含税金共计278252.47元。还查明，案涉6#、9#、11#楼工程于2017年7月20日完工。本院认为，1.关于余建林上诉所称李建、刘朝阳欠付工程款利息起算时间问题。余建林已经于2017年9月19日将案涉工程实际交付给安联置业公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”之规定，因余建林与李建、刘朝阳对应付工程价款日期约定不明，案涉工程款应从工程交付次日即2017年9月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付工程款利息。2.关于130万元履约保证金的退还问题。该款系余建林为保证案涉建设工程施工合同的履行，在实际施工前预交，故该款的性质应为履约保证金而非质量保证金。东方建设公司在一审庭审中出示的2014年10月10日余建林的收据中显示张红远系会计，张红远出具的收条中亦显示其系安联风度柏林项目部会计，且涉案工程项目技术负责人刘先华与余建林签订的合同中亦约定了130万元履约保证金予以退还的事项，应视为东方建设公司收到了该130万元。因东方建设公司与余建林未约定该130万元的退还时间，故应视为工程完工之日即2017年7月20日该130万元履约保证金退还条件成就，东方建设公司承担退还余建林该130万元履约保证金的责任。因东方建设公司未及时退还余建林130万元保证金，造成余建林资金占用损失，东方建设公司应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准,向余建林支付自案涉工程完工次日即2017年7月21日起至实际支付期间130万元履约保证金的利息。余建林不能证明该款由李建、刘朝阳收取，对余建林要求李建、刘朝阳承担退还责任的诉讼请求不应予以支持。3.关于案涉工程价款是否应当按照鉴定意见下浮10%问题。余建林与李建、刘朝阳签订的《建筑工程水电摘项分包合同》中未对工程价款下浮事项作出约定，余建林在本案一、二审庭审中也未认可双方曾就工程价款下浮10%有过约定，而且东方建设公司与安联置业公司签订的合同中仅约定变更和签证的价款调整方法为“《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及其相应配套的2008年版（河南省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率），定额价下浮10％计算。组织措施费合同造价中包死，变更不再计取。单栋单项变更价款在人民币3000元以内不做调整。人工及材料价格（甲控乙供材料除外）依照投标当期信息价格执行”，而东方建设公司与安联置业公司签订的合同及东方建设公司与刘朝阳签订的《工程施工内部承包协议书》中约定的工程造价均为22500万元，并未约定工程总价款下浮10%，故李建、刘朝阳要求将案涉工程价款下浮10%没有事实及法律依据。4.关于李建、刘朝阳要求扣除余建林应承担的税费问题。余建林与李建、刘朝阳签订的《建设工程水电摘项分包合同》中对税费标准约定不明，本院根据案涉《工程造价鉴定意见书》认定案涉工程应缴税款为278252.47元，余建林不是纳税主体，其要求该部分工程款没有法律依据，应当予以扣除。余建林自愿承担管理费，且东方建设公司在案涉工程施工中提供了一定的管理服务，本院酌定由余建林承担案涉工程总价款1%的管理费，即82809.12元（8280912.07元×1%）。综上，李建、刘朝阳应付余建林工程款为4919850.48元（8280912.07元-3000000元-278252.47元-82809.12元）。5.关于安联置业公司是否应当承担连带付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，安联置业公司与东方建设公司约定案涉工程无工程质量问题，工程款应在竣工验收满两年后支付。案涉工程竣工验收并实际交付使用已超过两年，且安联置业公司不能提供证据证明案涉工程存在工程质量问题，故安联置业公司支付全部工程款的条件已经成就。安联置业公司自认欠付15%的工程款，故应在欠付工程款1242136.81元（8280912.07元×15%）范围内对实际施工人余建林工程款承担欠付责任。余建林要求安联置业公司对履约保证金及鉴定费承担连带责任没有法律依据，不应予以支持。综上，一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、李建、刘朝阳于判决生效后十日内支付余建林工程款4919850.48元及利息（利息自2017年9月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南东方建设集团发展有限公司于判决生效后十日内退还余建林履约保证金1300000元及利息（利息自2017年7月21日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南东方建设集团发展有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；四、开封安联置业有限公司在欠付工程款1242136.81元范围内对本判决第一项确定的债务承担给付责任；五、鉴定费66247元，李建、刘朝阳于判决生效后十日内给付余建林，东方建设公司承担连带责任；六、驳回余建林的其他诉讼请求。如果未按判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57866元、保全费5000元，合计62866元，由李建、刘朝阳负担46366元，河南东方建设集团发展有限公司负担16500元。二审案件受理费84060元，由余建林负担6700元，李建、刘朝阳负担60860元，河南东方建设集团发展有限公司负担16500元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年三月九日法官助理申和平书记员马艺洺