北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6268号上诉人（原审被告）：北京首创融资担保有限公司，住所地：北京市西城区闹市口大街1号院长安兴融中心4号楼3层03B-03G。法定代表人：黄自权，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐萌，女，1988年6月15日出生。委托诉讼代理人：吕坚，男，1964年3月8日出生。被上诉人（原审原告）：银杏盛世生物科技有限公司，住所地：北京市西城区阜成门外大街22号1幢五层501-9至501-15。法定代表人：张家振，该公司执行董事。委托诉讼代理人：迟公化，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人北京首创融资担保有限公司（以下简称首创公司）因与被上诉人银杏盛世生物科技有限公司（以下简称银杏公司）不当得利纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初28332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员侯晨阳独任审理，于2021年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人首创公司之委托诉讼代理人唐萌、吕坚，被上诉人银杏公司之委托诉讼代理人迟公化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回银杏公司全部诉讼请求；2.诉讼费由对方承担。事实和理由：1.本案不属于不当得利，而是合同纠纷，对方提起的主张所依据的事实是双方的口头协议。即使按照不当得利来审理，我方取得37.145451万元也有合法依据。我方至少对银杏公司还存在1577万元债权。2.一审法院错误地审理“抵销权”。按照我方单方的意思表示就可以行使抵销权，应该由银杏公司明确抵销权指向的对象。银杏公司的抵消主张，应在双方其他债务纠纷程序中主张。银杏公司辩称：同意一审判决，不同意首创公司的上诉请求及理由。1.关于本案的案由，我方在起诉时将其确定为不当得利纠纷，是因为我方虽然认为双方之间存在合同，但仅是口头的，首创公司并未认可我公司所主张的口头合同的内容，而是给出了另外的说法。因此综合本案证据及各方陈述，一审判决将案由确定为不当得利纠纷并无不妥。即使案由错误，法院可直接予以变更，不管是何案由，我方的诉讼请求不会变化，不会影响判决结果。2.我公司虽然对首创公司负有债务，但是所有债务或者已经被生效判决确认，或者正在诉讼过程中，而本案的37万余元没有被纳入任何一笔与其项目的核算之中，在此前的诉讼中，法院也表示应当另案起诉。3.一审法院并未对抵销问题进行审理，也未将其与不当得利混同，只是试图以抵销的方式组织调解，未超过本案审理范围。银杏公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令首创公司返还我方371454.51元及资金占用损失（以371454．51元为基数，自2017年8月7日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率／自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至上述款项实际付清之日止）；2．判令首创公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月，银杏公司（2012年7月25日，国瑞泰投资担保有限公司更名为国瑞泰融资担保有限公司。2018年3月2日，国瑞泰融资担保有限公司更名为银杏盛世公司，乙方）与首创公司（原名称为北京首创投资担保有限责任公司，甲方）及案外人广东盈腾担保投资有限公司（丙方）签订《战略合作协议》，该协议约定：四、合作模式：1、推荐模式：由乙方向甲方进行项目推荐；2、授信模式：“小精灵”授信产品。即甲方核定乙方对单户操作金额在300万元（含）以下的项目总体授信额度为3亿元，其中对属同一关联方的授信贷款总额不得超过300万元。“小精灵”产品由乙方承担100％保证责任，甲方仅对其进行合规性审查及备案，不再详细评审。3、联保模式：甲乙双方共同对申贷金额超过300万元的项目进行独立评审、决策，甲方采取一事一议方式进行评审决策，甲乙双方风险分担比例由甲方根据项目具体情况审定，风险分担比例一般为50％：50％或100％。合同另约定了操作细则、保证责任、合作期限为五年，其中保证责任条款中明确“丙方对乙方承担的全部项目的责任风险向甲方承担第三方信用连带保证责任，不再逐一单笔出具保证合同。丙方在合作范围内对乙方提供的保证担保承担无限连带责任。”双方当事人均认可，上述协议签订后，银杏公司与首创公司合作开展了“小精灵”授信产品业务，其中18笔业务发生了首创公司代偿还款的情况。首创公司主张其代偿的18笔业务总计27733716.12元，其在2015年收到银杏公司回款500000元，在2016年收到银杏公司回款400000元，在2017年收到银杏公司回款11968358.30元，共计12368358.30元。银杏公司认可上述事实，但主张其在2017年偿还给首创公司的代偿款11968358.30元包括贷款人北京多米鑫锦隆国际服饰有限公司、北京安德恒业商贸有限公司、熊宏才、孟军、刘春影、视际佳润（北京）文化传媒有限公司、尧小文、林钱库、黄金祥分别向北京银行的贷款及371454.51元诉讼及执行费用补偿。根据银杏公司提交的证据显示，首创公司前述2017年所收到的11968358.30元的资金来源如下：2017年8月7日，案外人北京易天泰投资管理有限责任公司向国瑞泰控股有限公司转账支付分红款975000元；案外人北京瑞恒昌创业投资有限责任公司向国瑞泰控股有限公司转账支付股权清算款10993358.30元。国瑞泰控股有限公司收到上述款项后，于当日向其与首创公司的共管账户转账10笔，分别注明黄金祥代偿还款500000元、北京安德恒业商贸有限公司代偿还款997073.73元、尧小文代偿还款500000元、林钱库代偿还款220000元、多米鑫锦隆代偿还款999999.97元、视际佳润代偿还款3000000元、熊宏才代偿还款1000000元、孟军代偿还款1780626.98元、刘春影代偿还款2599203.11元、归还首创担保垫付诉讼费用及执行371454.51元。首创公司主张其收到的11968358.30元是针对其代偿的18笔小精灵业务的全部代偿款的还款，并不是如银杏公司所说具体针对到某一个具体业务的代偿款。首创公司因此于2017年至2018年期间，先后在法院起诉了北京多米鑫锦隆国际服饰有限公司、北京安德恒业商贸有限公司、熊宏才、孟军、刘春影、视际佳润（北京）文化传媒有限公司、尧小文、黄金祥、林钱库等贷款人及银杏公司和广东盈腾担保投资有限公司，要求上述贷款人偿还首创公司代偿款并支付利息和违约金，同时要求银杏公司和广东盈腾担保投资有限公司承担连带保证责任。银杏公司提交的法院已经作出的北京多米鑫锦隆国际服饰有限公司、北京安德恒业商贸有限公司、熊宏才、孟军、刘春影、尧小文案件的判决均认为上述贷款人及银杏公司除主债务之外还应当向首创公司支付利息和相关费用，银杏公司向首创公司支付的代偿款不足以清偿上述贷款人的全部债务，故银杏公司偿还给首创公司的代偿款应先抵充首创公司代偿发生之日起至2017年8月7日期间的利息。法院据此分别判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人北京多米鑫锦隆国际服饰有限公司连带向首创公司支付代偿款97356.16元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金50000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人北京安德恒业商贸有限公司连带向首创公司支付代偿款176800元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金75000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人熊宏才连带向首创公司支付代偿款81830元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金50000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人孟军连带向首创公司支付代偿款106852.25元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金100000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人刘春影连带向首创公司支付代偿款250848.02元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金130000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人视际佳润（北京）文化传媒有限公司连带向首创公司支付违约金150000元；判决银杏公司、广东盈腾担保投资有限公司与贷款人尧小文连带向首创公司支付代偿款16646.58元及2017年8月8日起至实际清偿之日止的利息并支付违约金25000元。上述7个判决确定扣除银杏公司已向首创公司支付的代偿款外，银杏公司应与贷款人连带向首创公司支付代偿款本金及违约金为1310333.01元（不含利息）。对于银杏公司向首创公司支付的371454.51元，上述判决均未涉及。2020年7月28日，国瑞顺泰控股有限公司向银杏公司出具《代付说明》：“银杏盛世生物科技有限公司（国瑞泰融资担保有限公司）：2017年8月7日，我司向北京首创融资担保有限公司支付的款项，包括371454.51元在内，均系受贵司委托，相关权利义务均由贵司享有／承担。特此说明。”现银杏公司诉至法院，要求首创公司返还不当得利371454.51元并支付利息。庭审中，银杏公司主张其向首创公司支付涉案9笔业务的代偿款时，与首创公司达成协议，首创公司对该9笔业务不起诉或撤回已起诉，其支付给首创公司的371454.51元作为9笔业务的诉讼费用和执行费用补偿给首创公司，但首创公司在收到9笔业务的代偿款和371454.51元的补偿款后，仍在2017-2018年期间通过诉讼的方式对上述9笔代偿业务分别进行了起诉，并经法院判决银杏公司承担了相应的债务和诉讼费用，因此，首创公司再占有371454.51元没有合法依据，首创公司应当予以返还。首创公司认为其与银杏公司之间不存在上述约定，该公司2017年8月7日收到的11968358.3元是银杏公司欠该公司的债务，该笔款项是针对银杏公司所欠2000余万元债务的还款，并不具体针对某一笔业务。因此，371454.51元是银杏公司应当偿还债务的一部分，该公司不构成不当得利。首创公司在庭审中提交了2017年11月15日《关于出具小精灵项目代偿证明的说明》，该说明记载如下内容：“致尊敬的黄总：我司委托国瑞顺泰控股有限公司（现已更名为国瑞顺泰有限公司）已于2017年8月7日，向贵公司代偿小精灵项目中由贵司支出的一部分代偿款，代偿金额为11968358.30元。按照我司与贵司之前达成的共识，我司代偿完毕后，贵司将免除9笔项目的利息及罚息等，并给国瑞泰担保公司出具代偿9笔项目的代偿证明，以便我司对债务人进行有效的追偿和法院执行。但截至2017年11月15日，贵司一直没有出具代偿证明，反而对已代偿项目的本金、利息、违约金对我司及广东盈腾在西城法院提起诉讼。为了尽早解决争议，我司恳请贵司按已谈妥的协议给予国瑞泰担保出具代偿证明，并免除已代偿9笔项目利息及其他违约金等。”银杏公司主张未收到上述文件，该文件中表述的内容，首创公司未与其达成合意。首创公司未提交证据证明已就上述文件记载的内容与银杏公司达成一致意见。本案审理中，经法院询问，首创公司表示371454.51可以作为已生效判决的执行款进行折抵，亦可由银杏公司确定为未偿付的某一笔具体业务代偿款的还款。银杏公司不同意将该款项折抵已生效判决的执行款，只同意在18个项目全部进入执行阶段总体计算本金、利息、违约金时，将该款项在全部项目总体金额中进行抵扣。经法院组织调解，双方当事人各持己见。一审法院认为，银杏公司于2017年8月7日向首创公司转账支付了10笔款项，经法院审理认为银杏公司向首创公司支付的9笔代偿款，是分别针对9笔具体业务的还款，而并非针首创公司代偿的18笔业务的总还款；银杏公司于2017年8月7日转账的371454.51元，转账备注为“归还首创担保垫付诉讼费用及执行”，但在法院已经作出的判决中对于各个案件的诉讼费用均已另行判决，并未抵扣上述费用。经法院询问，首创公司不同意将上述款项抵扣法院已作出判决案件的执行款，亦不同意将该款项抵扣剩余代偿款对应的某一笔具体业务，故首创公司占有该笔资金缺乏合理依据，银杏公司要求应当返还371454.51元的请求正当，法院予以支持。关于利息，因银杏公司对首创公司的到期债务和法院生效判决已经确认的债务均远超本案诉争的371454.51元，而首创公司明确作出不同意将371454.51元款项抵扣已生效判决确认的执行款和后续具体业务已到期债权明确意思表示的时间为2021年1月15日，因此，首创公司再占有该款项没有合法依据，首创公司应当自此时起向银杏公司支付占用该资金的利息，对银杏公司要求首创公司支付利息请求的合理部分，法院予以支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，北京首创融资担保有限公司返还银杏盛世生物科技有限公司371454.51元。二、自判决生效之日起十日内，北京首创融资担保有限公司以371454.51元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率向银杏盛世生物科技有限公司支付二〇二一年一月十五日起至实际返还之日止的利息。三、驳回银杏盛世生物科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案属于因当事人的给付行为而形成的不当得利，应当考察银杏公司给付相应款项时的给付目的。根据银杏公司在支付本案诉争371454.51元款项时的附言，该款项的给付目的系为归还首创公司垫付诉讼费用及执行费用。但根据双方的诉讼经过以及生效判决，相应的诉讼费用及执行费用已由双方在针对各项目的代偿款诉讼中分别另行解决，故首创公司继续持有该款项不再具有法律依据，应当返还。现首创公司上诉主张其享有对银杏公司其他债权系其占有该款项的依据，应当对此承担举证责任。考虑到本案中银杏公司在已清偿的9笔代偿款均体现出针对不同项目逐一清偿的方式，其后首创公司亦按照不同项目对于代偿款逐一提起诉讼，诉争款项并非针对任何诉讼而作的清偿行为，未纳入判决范围内，因此首创公司的上诉主张不能成立。如双方认为在执行阶段可进行债务抵销，可待明确用于抵销的债务范围后另行处理。综上所述，北京首创融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6872元，由首创公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 侯晨阳审 判 员 宋 光审 判 员 张 鹏二〇二一年四月二十九日法官助理 杨一树书 记 员 刘 越