湖南省桑植县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0822民初1015号原告：湖南百年红色教育基地有限公司，住所地:湖南省桑植县刘家坪白族乡刘家坪希望小学。法定代表人：陈哲明，董事长。委托诉讼代理人：熊廷发，桑植县华联法律服务所法律工作者。被告：湖南汉宇建筑工程有限公司，住所地：湖南省益阳市桃江县修山镇修山街。法定代表人：胡冬汉，执行董事。被告：桃江县上荣建材贸易有限公司，住所地：湖南省桃江县桃花江镇芙蓉路南侧征稽所旁。法定代表人：俞霞生，执行董事。委托诉讼代理人：昌洪武，湖南嘉才律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭楚良，湖南湘资律师事务所律师。原告湖南百年红色教育基地有限公司（以下简称“红色教育公司”）与被告湖南汉宇建筑工程有限公司（以下简称“汉宇公司”）、桃江县上荣建材贸易有限公司（以下简称“上荣公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红色教育公司的法定代表人陈哲明及委托诉讼代理人熊廷发，被告上荣公司的法定代表人俞霞生及委托诉讼代理人彭楚良到庭参加诉讼，被告汉宇公司经本院送达开庭传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。红色教育公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与两被告于2018年12月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》；2.扣减被告上荣公司未完成工程的价款50万元（具体数额以司法鉴定确定的数额为准）；3.被告上荣公司未如期完成合同内工程的逾期处罚金490万元；4.由被告上荣公司承担案件受理费和其他鉴定费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求金额为1000162.36元。事实和理由：原告自2017年租赁了桑植县委党校基地刘家坪希望小学的全部教学及场地，于2018年2月17日办理了红色教育公司的注册登记。2018年8月12日、9月16日、10月8日，原、被告所签订的承包合同和补充协议于2020年5月29日协商解除，但原、被告于2018年12月26日所签订的承包合同补充协议未解除。原、被告签订承包合同的所有工程均由被告上荣公司负责施工。按照2018年12月26日补充协议的4.2.1条约定：根据甲、丙双方一致同意，甲方除前期支付120万元工程款外，剩余工程款全部由丙方全资垫付直到工作全部完工；4.2.6条：丙方承诺2018年12月31日前完成食堂、两栋民俗及教学办公楼的正常使用，大礼堂及青少年宿舍应在春节前完成全部工程，确保可以正常使用；4.2.7条：丙方承诺不能保质保量如期完成上述工程，愿处一万元/天的处罚，如丙方能按期保质保量完工，甲方愿拿一万元/天给丙方作为奖励（门安装除外）。被告上荣公司并没有实际垫资，未在春节前（2019年2月5日）完成；截至原告起诉前被告上荣公司已逾期490天（2019年2月5日-2020年6月20日），按协议一万元/天计算，被告上荣公司应赔偿原告490万元的罚金。为维护原告的合法权益，故诉至法院。汉宇公司未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。上荣公司辩称，1.本案构成重复起诉，应驳回。上荣公司与红色教育公司就《湖南青少年桑植教育研学基地外墙装饰装修建设施工承包合同》《湖南青少年桑植研学基地室内装饰装修建设施工承包合同》以及《湖南青少年桑植教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》所涉纠纷，红色教育公司于2020年2月25日向桑植县人民法院提起诉讼，该案于2020年5月19日在法院主持下调解结案，并已作出（2020）湘0822民初305号调解书。2.上荣公司在履行合同和协议过程中无违约行为，不应承担任何责任。上荣公司在承建被答辩人的工程中，红色教育公司对设计经常变更，图纸严重滞后，前置工序不能按时完成，上荣公司不能按合同约定完成工程，责任在于红色教育公司，且红色教育公司不按时支付工程款，也使上荣公司无法完成工程。3.红色教育公司要求扣减工程款和赔偿490万元逾期处罚金的请求没有事实和法律依据，不应支持。4.根据预算上荣公司的工程款为16354321.29元，红色教育公司至2020年1月只付了4318398元，红色教育公司还应支付1200余万元给上荣公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：红色教育公司于2018年2月27日成立。2018年8月12日、9月16日，红色教育公司与汉宇公司先后签订《湖南青少年桑植红色教育研学基地外墙装饰装修建设施工承包合同》《湖南青少年桑植红色教育研学基地室内装饰装修建设施工承包合同》。2018年10月8日，红色教育公司与汉宇公司、上荣公司签订《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》。2018年12月16日，红色教育公司（甲方）与汉宇公司（乙方）、上荣公司（丙方）再次签订《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》。协议约定：第一条：承建单位变更。1.1应乙方要求，甲方同意乙方变更承建单位，由原来的湖南汉宇建筑工程有限公司变更为桃江县上荣建材贸易有限公司；1.2根据三方约定同意在原合同内容不变的基础上以丙方公司与甲方公司重新签订合同；1.3原乙方授权项目经理委托书自本补充合同签订生效后即时终止，乙丙双方自行解决因合同主体变更所产生的一切法律方面的问题与甲方无关。第二条：工程范围及施工要求2.1根据甲丙双方一致同意把原来两份《外墙装饰装修建设施工承包合同》《室内装饰装修建筑施工承包合同》合并成一份合同；2.2丙方按照甲方提供的技术图纸、工程量单及交底要求组织施工，按时按质按量地完成本合同的装饰装修工程。第三条：工程造价。3.1两份合同工程合并后预算总价（大写）肆佰玖拾捌万元整（小写￥4980000.00元整）；3.2工程量实际发生增减的，对增加的工程量，双方按照乙方提供的原工程量单价进行计算工程量，并按照双方协商进行合同结算，就增加工程量，双方应及时办理工程签证手续；工程量减少的，根基乙方提供的预算价核减减少的工程价款。第四条：结算与付款方式。4.1承包方式：总承包方式（包工包料）；4.2原甲乙双方因付款结算方式存在一定分歧，导致无法按约定时间付款也无法按时完成全部工程，现甲丙双方一致同意调整付款方式；4.2.1根据甲丙双方一致同意，甲方除前期支付120万元工程款外，剩余工程款全部由丙方全资垫付直到工作全部完工；4.2.3本合同预算总价为丙方提供的工程款预算价。最终结算以实际发生的工程进行结算，结算依据按2016年湖南省建筑工程消耗量标准上浮10％进行结算；4.2.4丙方请求结算支付本合同工程价款时应当向甲方提供建筑业专项增值税发票，发票税款由丙方承担，双方约定甲方按照总工程款金额的6%比率（包干式）向丙方支付税款；4.2.5甲方同意在春节前支付总工程价款的70%给丙方；4.2.6丙方承诺2018年12月31日前完成食堂、两栋民俗及教学办公楼的正常使用，大礼堂及青少年宿舍应在春节前完成全部工程，确保可以正常使用；4.2.7丙方承诺不能保质保量如期完成上述工程，愿处以一万元/天的处罚，如丙方能按期保质保量完工，甲方愿拿一万元/天给丙方作为奖励（门安装除外）。第五条：其他……。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，请求：1.对红色教育公司大门口右边一层半、左边青少年宿舍楼装饰装修未完成的工程量按规划图纸和工程预算价格进行工程造价鉴定；2.对合同外大门右边一层半、餐厅前面员工宿舍二楼（新建）、党建广场（新垫层）、简易钢架棚（含水泥硬化地面）、院内水泥硬化路进行工程造价鉴定。2021年1月18日，湖南长城工程咨询有限公司就原告申请鉴定事项作出湘长城工字[2021]第JA-006号鉴定意见：（一）委托事项①对上荣公司就红色教育公司大门口右边一层半，左边青少年宿舍楼装饰装修未完的工程量按规划图纸和工程预算价格进行工程造价鉴定：1.大门口右边一层半，左边青少年宿舍装饰装修未完的工程量可确定部分鉴定意见金额为：825417.12元，依据合同上浮10%后，金额为人民币：907958.83元。2.大门口右边一层半，左边青少年宿舍楼装饰装修未完的工程量中因宿舍五缺少水电消防安装现场施工图纸，我司暂按100元/㎡计算工程造价，该部分工程造价计入无法确定部分，鉴定意见金额为：42840元，依据合同上浮10%后，金额为人民币：47124元。3.因合同外餐厅前员工宿舍缺少水电消防安装现场施工图纸，我司无法核实双方签字的实际完成量额表上安装工程的工程量，故我司按施工方申报的工程量计算并将该部分计入无法确定部分，鉴定意见金额为：40981.39元，依据合同上浮10%后，金额为人民币：45079.53元。（二）委托事项②对上荣公司就红色教育公司大门口右边一层半、餐厅前员工宿舍楼二层（新建）、党建广场（新垫层）、简易钢架棚（含水泥硬化地面）、院内水泥硬化路进行造价鉴定：1.合同外大门一层半，餐厅前员工宿舍楼二层（新建）、党建广场（新垫层）、简易钢架棚（含水泥硬化地面）、院内水泥硬化路的工程造价可确定部分鉴定意见金额为2138078.51元，依据合同约定上浮10%后，金额为人民币：2351886.36元。2.合同外大门一层半，餐厅前员工宿舍楼二层（新建）、党建广场（新垫层）、简易钢架棚（含水泥硬化地面）、院内水泥硬化路的工程造价，因风雨操场及员工宿舍钢结构图纸资料不齐全，我司无法核实签证单中钢结构的工程量，故我司按施工方申报的工程量计算管理费后计入无法确定部分，鉴定意见金额为：703193.79元，依据合同上浮10%后，金额为：773513.17元。3.因双方对提供的室外工程图纸存在争议，我司暂按纸质版图纸计算路基及广场基层回填，将该部分造价计入室外工程无法确定部分，鉴定意见金额为：112222.81元，依据合同上浮10%后金额为：123445.09元。另查明，2020年2月25日，原告以汉宇公司、上荣公司为被告向本院提起诉讼，请求：1.依法解除原告与被告汉宇公司分别于2018年8月12日、2018年9月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外墙装饰装修建设施工承包合同》《湖南青少年桑植红色教育研学基地室内装饰装修建设施工承包合同》；2.解除原告与两被告于2018年10月8日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》；3.两被告提供4852400元建筑业专项增值税发票及验收整套资料；4.被告汉宇公司对被告上荣公司应履行合同义务及损失赔偿承担连带责任。2020年5月19日，本院作出(2020)湘0822民初305号民事调解：一、原告湖南百年红色教育基地有限公司与被告湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县上荣建材贸易有限公司三方均同意解除于2018年8月12日、9月16日、10月8日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外墙装饰装修建设施工承包合同》《湖南青少年桑植红色教育研学基地室内装饰装修建设施工承包合同》《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》；二、在2020年4月30日前，原告湖南百年红色教育基地有限公司与被告桃江县上荣建材贸易有限公司相互配合完成合同内外工程量的签证工作；三、签证完成之后，原、被告共同对工程款进行对账确认，积极确定合同内外工程量的价款，登记确认被告桃江县上荣建材贸易有限公司在施工现场的设备及材料；四、被告湖南汉宇建筑工程有限公司同意由原告湖南百年红色教育基地有限公司与被告桃江县上荣建材贸易有限公司进行工程结算。被告湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县上荣建材贸易有限公司已收款项均视为工程款（走银行流水的除外）；五、原告湖南百年红色教育基地有限公司自愿放弃其他诉讼请求。本案审理过程中，原告花鉴定费28000元。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否构成重复诉讼；2.被告汉宇公司是否本案适格被告；3.原告的各项请求应否予以支持。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”2020年5月19日本院作出的（2020）湘0822民初305号民事调解书中，未涉及本案原、被告于2018年12月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》，同时该调解就案涉纠纷未作全面实质性处理，故本案不构成重复起诉。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”原、被告于2018年12月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，该协议中约定“应乙方要求，甲方同意乙方变更承建单位，由原来的湖南汉宇建筑工程有限公司变更为桃江县上荣建材贸易有限公司”，案涉施工项目的承建单位已由汉宇公司变更为上荣公司，汉宇公司于案涉工程的权利和义务已由上荣公司承继，汉宇公司与原告之间不再具有权利义务关系。故汉宇公司不是本案适格被告。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据双方2020年5月19日达成的调解协议和案涉工程现状，原告与上荣公司的合同目的已不能实现，现原告诉请解除原、被告于2018年12月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》符合法律规定，原告该诉请，应予支持。原告诉请扣减被告上荣公司未完成的工程价款1000162.36元，该请求有湖南长城工程咨询有限公司出具的鉴定意见证明，本院予以认定并支持。原告诉请被告上荣公司赔偿未如期完成合同内工程的逾期处罚金490万元。原告该请求系依据双方协议中“丙方承诺不能保质保量如期完成上述工程，愿处以一万元/天的处罚，如丙方能按期保质保量完工，甲方愿拿一万元/天给丙方作为奖励（门安装除外）”的约定而主张，该约定可视为原告与上荣公司之间的违约条款。本案中，首先，案涉工程系未完工工程，无法确定上荣公司的具体逾期，同时原告亦未提供因逾期而造成其损失的证据；其次，上荣公司就案涉工程施工过程中，原告在合同外增加了大量工程量，客观上不能排除上荣公司就约定工期的合理延长，故原告该诉请，本院不予支持。原告诉请被告承担鉴定费（即28000元），该费用系为查清案件事实所支付，亦即双方因结算而支付的费用，双方负有同等举证责任，故以原告与上荣公司各承担一半即14000元较为合理。综上所述，因本案引起纠纷的法律事实发生在民法典实施之前，本案应适用原合同法的规定予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告湖南百年红色教育基地有限公司与被告湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县上荣建材贸易有限公司于2018年12月16日签订的《湖南青少年桑植红色教育研学基地外内墙装饰装修建设施工承包合同补充协议》；二、原告湖南百年红色教育基地有限公司在向被告桃江县上荣建材贸易有限公司支付工程款时扣减被告桃江县上荣建材贸易有限公司未完成工程价款1000162.36元；三、被告桃江县上荣建材贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南百年红色教育基地有限公司鉴定费14000元；四、驳回原告湖南百年红色教育基地有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，由原告湖南百年红色教育基地有限公司负担40000元，被告桃江县上荣建材贸易有限公司负担9600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  陈 凤人民陪审员  张明成人民陪审员  郭金丽二〇二一年四月十二日法官助理刘曼书记员满浩附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。