广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终270号上诉人（原审被告）：张鸿耕，男，1953年11月2日出生，汉族，公民身份号码441××××××××××××53X，住五华县××××××新塔应昌。上诉人（原审被告）：张盛，男，1990年9月26日出生，汉族，公民身份号码441××××××××××××573，住五华县××××××新塔应昌。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：丘双辉，广东信科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国强，男，1973年4月22日出生，汉族，公民身份号码441××××××××××××575，户籍所在地五华县××××××红三。委托诉讼代理人：邓振流，五华县华城镇法律服务所法律工作者。上诉人张鸿耕、张盛因与被上诉人张国强民间借贷纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鸿耕、张盛上诉请求：1.撤销(2020)粤1424民初1965号民事判决第一项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审受理费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院关于双方是否存在利息约定的认定存在事实查明不清，法律适用错误，应当予以纠正。一、双方的书面《借条》没有约定利息。根据《合同法》第211条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。原审法院认定双方存在利息约定是没有法律依据的。二、根据上诉人的还款明细表，上诉人每月的还款在时间上没有规律，在金额上并非固定，原审法院据此认定双方存在利息的约定，没有事实依据。三、原审一案与(2020)粤1424民初1965号一案为同一借款人和出借人，二案不可分割，上诉人已经偿还的款项总额已经超过了被上诉人诉求的二案金额，款项已经还清，双方债权债务消灭。张国强辩称，一、涉案的借款的来源：2016年5月24日，被上诉人委托其姐张艳丽向上诉人张盛转款38.4万元，有转帐凭证。当日有借条注明金额为40万元，另1.6万元一审认为没有债务的支付凭证而无效，被上诉人服判。二、出借资金的利息问题：1、上诉人一直称被上诉人为职业放贷人（经法院查无实据），既然是放贷，不可能没有利息。2、上诉人自制的还款记录表与被上诉人的微信聊天记录，均证明本借贷中存在利息。三、出借款项是否已归还的问题：一审法院已查得非常清楚，上诉人所谓归还的款项均是利息，至起诉时，利息还未足额支付。另按照常理逻辑，上诉人如果还清了款项，无注明款额变动的借条原件不可能仍留在被上诉人手中。综上，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉于法无据，请求驳回。张国强向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还借款本金人民币40万元，并自借款之日至起诉之日按2.5%的月利率计算利息；2、由被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：原告张国强在五华县华城镇经营药店从事药品销售多年，连锁经营多间“东康”药房，2018年6月4日成立五华县雨婷药业有限公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人为原告；被告张鸿耕则在五华县华城镇开办驾校，与原告为朋友关系，被告张盛系张鸿耕之子。2016年5月24日，被告张鸿耕、张盛以生意周转为由向原告借款40万元，原告同意后委托其姐姐张艳丽通过银行转账38.4万元至被告张盛银行户内，并于当日签订了《借条》，借条载明：“今借到张国强现金人民币肆拾万元（￥400000元），此据。经借人：张鸿耕、杨玉香、张盛（分别捺上指模）”。对另外的1.6万元，原告则认为被告在2016年5月21日先向其借款现金1.6万元，故合计借款40万元，但未提交有证据证实。被告则认为当时扣了1.6万元手续费，实际到账38.4万元。据被告提供的银行账号交易记录显示，在2016年5月24日签订借条后，被告张盛通过微信关联的农业银行账户在2016年6月5日、6月24日、7月7日、8月9日、9月4日、10月5日、11月8日、11月10日、2017年1月5日、2月4日、3月4日、5月8日、6月7日、7月7日、8月7日、9月26日、11月7日、2018年1月15日、3月6日、4月18日、5月9日、6月10日、7月8日、8月10日、10月9日、11月26日、2019年3月13日、5月20日共二十八次分别向原告转账25000元、16000元、25000元、25000元、25000元、37000元、17000元、20000元、25000元、42000元、42000元、24000元、102000元、42000元、42000元、42000元、84000元、40000元、42000元、38000元、32000元、42000元、42000元、42000元、34000元、42000元、6000元、30000元，合计1025000元。对此，原告认为被告的上述还款均是偿还120万元借款（另案处理）按月利率2.5%计算的利息及2016年5月24日借款40万元的利息。在本案庭审中，原告张国强则陈述“其中借款40万元是被告自愿支付月息3分钱给我的，因为此款是借我姐姐的”，并在诉讼中补充提交了原告与被告张盛的微信聊天记录4张，拟证实双方约定了利息的事实。根据原告提交的微信聊天记录显示，从2018年6月10日至2019年7月4日原告与被告张盛的微信聊天记录中多次出现“利息”、“息要打过来”、“麻烦息打过来”等内容，其中原告在2019年1月3日下午与被告张盛的聊天：“15A+二个月息84000=来234000元”，被告张盛回答：“嗯嗯”，在2019年7月4日原告又向被告微信催收：“98000+今月42000=来140000”。被告则认为双方对40万元借款没有约定利息，借款后每月偿还本金12000-42000元不等，至2019年5月20日偿还本金38.4万元，已经足额还清了所有欠款。原告因催收借款未果，故诉至一审法院并提出上述诉讼请求。案件在原一审受理后，原告向一审法院提出诉讼保全，并由案外人周星耀提供位于五华县×××××××××××××的房产（证号：粤房地证字第C0237168号）进行担保，一审法院依法对被告张鸿耕名下位于五华县××××××××××××××××的部分国有土地进行查封[详见一审法院（2019）粤1424民初2682、2684号之一民事裁定书]。2020年8月11日，被告张鸿耕向一审法院申请解除上述被超额保全的七块土地查封、冻结措施，但未提交有其他担保，亦未提交有证据证实该土地价值超过原告的诉请金额，故一审法院口头裁定不予准许。因被告认为原告涉嫌赌博的违法犯罪行为，于2019年10月23日向公安机关实名举报，五华县公安局于2020年7月9日作出《关于群众举报张国强赌博的核查情况说明》，认为暂未发现被举报人张国强有赌博违法犯罪行为。被告张鸿耕称其在2020年8月向梅州市纪委监委反映相关情况，但尚未有处理结果。本案进入重审过程中，原一审被告杨玉香因病去世，一审法院于2020年8月17日依法作出（2020）粤1424民初1965号之一《民事裁定书》，裁定中止诉讼。杨玉香的法定继承人张旺、张定、张华在收到法院通知后明确书面表示不参与本案的诉讼。原告张国强在2020年9月29日的《问话笔录》中也明确表示实际借款人为张鸿耕、张盛，杨玉香只是在借条上签名，故放弃对杨玉香的起诉，并在庭审中变更被告为张鸿耕、张盛，一审法院口头裁定予以准许。诉讼中，被告补充提交了案外人刘建东与原告的电话录音及23页说明情况（照片），拟证实原告存在赌博放贷行为。另查明，被告张鸿耕、张盛在2014年7月4日、2016年12月23日分别向原告借款100万元、20万元，双方约定月利率2.5%的利息，与本案借款40万元的利息在2019年2月2日经双方结算利息后被告补写一张借条交由原告收执，认欠原告借款本金27万元，合计147万元。上述借款发生的民间借贷纠纷由一审法院（2020）粤1424民初1963号案件审理，对2019年5月20日被告张盛向原告所还30000元款项则由本案处理。在原一审案件[(2019)粤1424民初2684号]审理过程中，被告认为在2016年5月24日以后的款项与另案处理的借款120万元的款项发生了混同。在原一审中原、被告均认为除本案40万元及另案处理的120万元、27万元的借款外无其他经济纠纷。经法院数据库查实，原告张国强在法院并未有多起民间借贷案件，亦未有将原告张国强列入职业放贷人名单。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。被告举报原告涉及赌博、放贷问题与本案的借款无关联性，公安机关也已作出相应的处理，故对被告的举报行为不作审查。经法院数据库查实，原告张国强目前不属于职业放贷人，故对被告主张本案基础借款利息不应支持的抗辩不予采纳。本案的争议焦点为：一、借款本金实际是多少；二、原、被告在借款时有无约定利息以及约定的利率是多少。关于借款本金的问题。对2016年5月24日的借款40万元本金，原告认为两被告在2016年5月21日借原告现金1.6万元，故当日累计结算借款额为40万元。被告则辩称仅收到38.4万元，原告当下扣除1.6万元手续费。对此，结合原、被告从2014年至2019年期间通过微信关联银行账户进行资金交易往来的习惯，原告主张已以现金方式先行交付1.6万元缺乏充分证据予以证明，而根据银行记录显示则能基本印证被告的上述抗辩主张。因此，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告应对1.6万元来源于其他未结债务或以现金方式先行交付的主张继续举证，但原告未能合理解释上述1.6万元有无实际交付，也不能在本案辩论终结前提交1.6万元相应的原始债务凭据等证据，依照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，借款合同是实践合同，不论先行扣除的是利息还是其他以手续费等变相项目为由的款项,借款本金均应以出借人实际交付的数额予以认定，故对2016年5月24日实际交付的借款本金确认为38.4万元。关于利息问题。虽然被告辩称双方没有约定利息，属于无息借款，但在诉讼中被告又一直坚称原告是职业放贷人。从2018年6月10日至2019年7月4日原告与被告张盛的微信聊天记录中多次出现“利息”、“息要打过来”“麻烦息打过来”等显著内容，同时原告在2019年1月3日下午与被告张盛的聊天：“15A+二个月息84000=来234000元”，被告张盛回答：“嗯嗯”，在2019年7月4日原告又向被告微信催收：“98000+今月42000=来140000”等聊天内容，结合原、被告之间的银行转账记录、庭审意见及另案查明处理的120万元借款约定了月利率2.5%利息的事实，依法认定原、被告对本案借款40万元约定了月利率3%的利息。被告从2017年2月4日开始不定期用微信方式向被告支付42000元利息（120000×2.5%+400000×3%=42000元）的记录，与原、被告的微信聊天记录及被告的还款记录能够形成相互印证的证据链。综上，虽然该借条上未书面反映利息约定内容，但原、被告在履行借款合同过程中实际约定了具体的利息，并有较稳定持续支付利息的事实，故对被告辩称原、被告未约定利息且所还款项均为借款本金的抗辩意见不予采纳。经审理查明，借款后经原、被告结算，被告在2019年3月之前的利息（含另案处理的120万元借款及本案借款40万元）已经支付完毕，其中一部分利息已经在2019年2月2日通过转写27万元借条的形式另案处理。被告又在2019年5月20日向原告支付了30000元，由于该笔款项在一审法院（2020）粤1424民初1963号民间借贷纠纷一案中尚未进行实际处理，结合原、被告之间的款项在2016年5月24日以后与另案处理的借款120万元的款项发生了混同的事实，为减轻诉累，被告在2019年5月20日向原告支付的30000元可视为支付本案借款利息。经核算，本案实际借款本金38.4万元按照月利率3%计算在2019年3月、4月、5月的利息为34560元（384000元×3%×3个月），但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，原告可要求被告支付2019年3月、4月、5月的利息依法核算为30720元（即384000元×3%×2个月+384000元×2%×1个月），故被告在2019年5月24日前仍应支付利息720元（30720元-30000元）。现原告要求被告以借款本金40万元为基数从借款之日起至起诉之日止按年利率24%计算利息部分不能全部支持，仅可依法主张以实际借款本金38.4万元为基数从2019年5月25日至起诉之日止按照年利率24%计算利息。关于被告付款行为的认定。虽然被告提交其银行交易流水清单及个人制作的还款表证实确实多次向原告转账，但被告对该转账款项的性质、用途均未有备注说明。对还款未明确是本金还是利息的，在利息未清偿的情况下应认定为先归还利息。已付利息的可按实际履行未超过年利率36%法定范围内计算，扣除应付利息后的部分才可算作归还借款的本金，故结合原、被告之间约定了利息的事实，认定被告的上述还款行为应属支付利息。经核算，被告向原告支付的利息并未超出双方约定的利息范围，故被告仍应对38.4万元的债务承担还款义务。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张鸿耕、张盛应在判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告张国强的借款本金384000元和利息（利息以384000元为基数从2019年5月25日起至2019年10月16日止按年利率24%计算），以及支付2019年5月24日前未付的利息720元；二、驳回原告张国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元、保全费用2520元，合计9820元（原告已预交），由原告张国强负担393元，由被告张鸿耕、张盛共同负担9427元。二审中，张国强一方提交了如下新证据：五华县公安局华公拘通字〔2021〕00028号拘留通知书。张鸿耕、张盛对此认为检察院关于虚假诉讼的371万元（另案还有案件）与张国强有关。二审另查明，五华县公安局华公拘通字〔2021〕00028号拘留通知书记载，该局已于2021年1月7日将涉嫌开设赌场罪的张国强刑事拘留。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.本案应否中止审理；2.涉案借款是否有利息约定。关于本案应否中止审理的问题。张国强虽因涉嫌犯罪被刑事拘留，但根据五华县公安局华公拘通字〔2021〕00028号拘留通知书记载，其涉嫌的是开设赌场罪，而双方当事人并未主张涉案的借款属于赌博款，故上诉人要求中止本案审理，不予支持。关于涉案借款是否有利息约定的问题。涉案《借条》虽未约定利息，但根据张盛与张鸿耕之间的微信聊天记录内容可知，双方在实际履行过程中有约定利息，张盛、张鸿耕实际上也有支付利息的行为。因此，一审认定双方对涉案借款有利息约定正确。张盛、张鸿耕支付的款项应认定为先归还利息。因涉案的实际借款38.4万元与双方另案的120万元借款存在混同支付利息的情况，一审法院结合两案认定本案先归还的利息金额，并无不当，予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张盛、张鸿耕负担。本判决为终审判决。审判长  张孟棋审判员  黄莉芬审判员  罗锡芳二〇二一年四月二日书记员  朱红珍