陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终105号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第八建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：章辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张武广，该公司职工。委托诉讼代理人：胡永生，陕西海内律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西康隆置业有限公司。住所地：陕西省榆林市靖边县。法定代表人：刘国强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓凤强，国浩律师（西安）事务所律师。委托诉讼代理人：李晓静，国浩律师（西安）事务所律师。上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称八建公司）因与上诉人陕西康隆置业有限公司（以下简称康隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。八建公司上诉请求:一、依法撤销（2017）陕08民初547号民事判决第一项、第二项的利息部分以及第四项，并依法改判为:1.由康隆公司支付八建公司剩余工程款及利息（利息按照月利率1.5％计算，从2016年4月1日起至剩余工程款付清之日止）；2.由康隆公司支付八建公司质保金及利息（利息按照月利率1.5％计算，从2019年4月15日起至质保金付清之日止，）；3.八建公司无须支付康隆公司迟延交工违约金219万元；4.康隆公司退还图纸押金1万元。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误，从而作出错误的判决。被上诉人对于剩余未支付的工程款以及质保金应当按月利率1.5％计息向上诉人支付。再者，上诉人不但未迟延交工，而且提前向被上诉人交工，因此上诉人不但无须向被上诉人支付迟延交工违约金219万元，而且被上诉人应当奖励上诉人229.5万元。具体如下：1、上诉人与被上诉人在签订的建设工程施工合同第十条约定“发包人未能按合同约定支付竣工结算款，发包人每天按未付工程款的万分之五支付违约金并承担违约责任”，根据该约定，被上诉人对于竣工后下欠的工程款应当每天按万分之五支付利息，即月利率1.5％计息，同理，质保金的利息也应当按照月利率1.5％计息。2、上诉人并未迟延交工，而且提前459天向上诉人交工，按照双方合同约定，被上诉人应当奖励上诉人229.5万元。首先，在2015年10月份，上诉人基本完成了所有工程量并将建设工程交付给被上诉人管理，被上诉人之所以在2016年3月31日进行竣工验收，并不是因上诉人的原因所导致，而是因为该建设工程所有项目并非都由上诉人施工完成，还有一些项目由别的公司进行施工。其次，从被上诉人计算的上诉人延误工期从2015年1月5日开始计算至2016年3月31日，被上诉人从2015年1月5日起至2017年12月20日开庭前，在长达1063天内从未提出工期索赔之事，直至开庭当日才提出，根据建设工程量清单计价规范国家标准9.13条款中关于索赔的程序规定可知，被上诉人早已丧失了该规范规定的28天时效性的索赔权利。再者，虽然双方在2013年6月28日签订的合同中约定，案涉建设工程的合同工期为540天，实际开工日期为2013年7月13日，被上诉人由此计算得知，案涉合同的竣工时间应当为2015年1月5日。但是被上诉人计算的该工期内均未包含建设方独立分包工期、建设方的变更延误工期、政府规定的冬季停工工期共计897天。上诉人参照全国统一建筑安装工程工期定额测算建设方独立分包工期，特殊地区冬季停止施工工期及查阅实际施工期间的双方往来文件资料，测算的工期如下:一、建设方专业独立分包工期。1、大开挖土方10.45M，70000立方（112天），基坑支护、桩基工程（77天、试桩期28天、工程试桩28天），室外管网（20天），变更加固（45天），共计工期310天。2、合同工期不包括13项土建内、外装饰装修工程范围及部分安装:共计工期320天。二、政府规定停工工期:1、陕北特殊地区政府规定的冬季停止工期:从2013年11月28日至2014年3月15日，共99天；从2014年11月15日至2015年3月24日，共129天，合计228天。2、政府规定中考、高考需停工，每次考试停工3天，2014年以及2015年共计停工12天。三、建设方的变更停工工期:建设方B区主楼变更主体结构延误工期:从2014年6月5日至2014年7月2日，共计27天。以上三项停工工期合计897天，案涉工程合同期540天，两项累计计算得出，需要的工期为1437天。上诉人实际施工工期:即使按照被上诉人所说，从2013年7月13日至2016年3月31日工程竣工验收之日（实际完工时间不可能是2016年3月31日，完工时间和竣工验收时间不可能是同一天）实际完成包括建设方所有专业独立分包项目，B段变更项目在内的所有工程共计工期978天。上诉人由此计算得知，上诉人不但未迟延交工，反而提前交工459天，按照双方签订的建设工程合同第十条39.2款约定“工程由于乙方原因延期的处罚，每天罚款5000元；工程提前完工，每天奖励5000元。”的规定，被上诉人应当奖励上诉人229.5万元。因此，被上诉人迟延交工的索赔请求不能成立，而一审法院却错误的判决由上诉人支付被上诉人迟延交工违约金219万元。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，从而作出错误的判决，现上诉人恳请二审法院在查清事实后，依法改判。康隆公司辩称，八建公司的上诉请求没有事实基础和法律依据，应当依法予以驳回。一、八建公司主张的《建设工程施工合同》第十条关于月利率1.5%的约定不适用于本案。（一）关于工程款，案涉建设工程施工合同第三部分专用条款的十、违约索赔和争议中约定的日万分之五（即月利率1.5%）的违约金，只适用于迟延支付竣工结算款的情况。根据该合同通用条款第37.8条的约定，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人应在收到申请后支付结算款，到期没有支付的，应承担违约责任。本案中，双方并未进行过竣工结算，承包人也从未向发包人申请过支付竣工结算款，八建公司所述的月利率1.5%的违约金，既没有起算点，更没有适用的事实基础。（二）关于质保金《工程质量保修书》第四条约定了质量保修金银行利率，虽未明确利息比率，但也无其他的利息约定，理应按照银行同期贷款利率计算质保金利息。因此，本案工程款及质保金的延期支付利率应按照银行同期贷款利率计算。二、八建公司迟延交工438天，理应按照合同约定的违约金计算方式承担违约责任。（一）对完工日的确定。根据案涉合同通用条款第1.22条对竣工日期的定义：竣工日期，指协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的日期；第36.1条约定：工程具备验收条件的，承包人应向发包人提供竣工资料及竣工验收报告；第36.4约定：工程竣工验收通过的，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，承包人（八建公司）完成承保范围内工程的日期（即完工日），应以承包人向发包人提供竣工验收报告的日期为准。在本案中，八建公司没有证据证明自己何时向康隆公司送交过竣工验收报告，只能以竣工验收报告的出具日期，即2016年3月31日作为完工日。八建公司称其完工日为2015年10月份，与事实和合同约定不符。（二）八建公司主张的停工期不能作为工期顺延的依据。1、八建公司主张，在其施工期内，存在分包工期和政府规定停工期以及建设方变更停工工期的情形，应当对其工期进行顺延。但其并无证据证明上述情形确实影响了八建公司的实际施工日期，更不能对所谓停工期进行简单叠加来确定工期顺延日。2、八建公司为案涉工程的总承包人，根据案涉合同通用条款第42.3条约定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包单位的违约行为，承包人承担连带责任。且案涉《竣工验收报告》中的施工单位有且仅有八建公司一家，八建公司的施工工程应以该报告的内容为准，与其他工程无关。是否存在其他施工方不能作为免除八建公司迟延完工责任的理由。3、根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第13.1条约定，经工程师确认，工期相应顺延；第13.2条约定，承包人在延期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告；第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。本案中，承包人八建公司从未向工程师提出顺延工期的报告，无论其所述的延期情形是否存在，都不符合合同约定的工期顺延条件。（三）上诉人所称的28天索赔期不适用于本案。1、上诉人所称的索赔程序是建设工程量清单计价规范（GB50500-2013）9.13条款，该规范为国家标准，并非法律或行政法规，对当事人不具有约束力。2、案涉合同的通用条款第40.2条、40.3条约定，双方当事人可在索赔事件发生后28天内向对方索赔，该约定赋予了双方当事人选择的权利，同时该合同并未约定超过该期限就视为放弃索赔权。结合通用条款第2.1条的约定，合同的组成文件里，通用条款的效力优先于标准、规范等文件，在通用条款的约定和标准文件不一致，且该约定不违反法律法规的强制性规定时，应以该约定为准。更何况，前述国家标准于2013年7月实施，而案涉合同签订于2013年6月，合同的组成文件里不可能包括该标准，该标准对于合同双方的权利义务不产生任何影响。3、根据案涉合同通用条款1.27条对“索赔”的定义，索赔的内涵包括经济补偿和（或）工期顺延。无论针对延期支付工程款的利息（即经济补偿）抑或工期顺延，八建公司都未在索赔事由发生的28天内向康隆置业提出索赔。根据双方权利义务对等的基本原则，若康隆置业应当承担超期索赔的免赔后果，应当视为八建公司也放弃了违约金和工期顺延的索赔。因此，八建公司应当按照通用条款第14.2以及专用条款第39.2条的约定承担每日5000元的违约金。关于图纸押金1万元的上诉请求，补充一点，八建提交的证据无法证明1万元押金与康隆公司有关。综上，八建公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。康隆公司上诉请求：1.依法变更榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第一项，从该项判决确定的剩余工程款中扣减2万元；2.依法撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第六项，改判被上诉人八建公司继续履行《建设工程施工合同》义务，对案涉工程的地下部分办理消防验收，并对地上6层消防验收的错误内容进行变更（即将使用性质由库房变为商业）3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决关于未付工程款的数额认定错误，依法应当进行变更。一审判决认为，双方争议的2万元电费押金系康隆公司向供电所交纳，其可以向供电所主张返还，不应计入已付工程款。但是根据上诉人和被上诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》第二条第8.1第（2）款约定，水、电费应由承包方（即被上诉人八建公司）承担。可见该2万元的交纳义务人应为八建公司，也应由八建公司向供电所主张返还。康隆公司代八建公司垫付费用后，八建公司应当向康隆公司返还该2万元，并从应付工程款中进行抵销。一审判决对该2万元存在认识错误，判决第一项中的剩余工程款金额应扣减该2万元，变更为11266835.57元。二、一审判决关于消防验收的负责主体认定错误、举证责任分配错误，导致判决错误，依法应当予以改判。一审判决认为，涉案工程的消防验收申报主体为康隆公司，且康隆公司未能提供证据证明案涉地下未进行验收以及六层验收为库房的原因，因此对康隆公司主张由八建公司继续履行合同、完成验收的请求不予支持。属事实认定错误、法律适用错误。首先，根据八建公司2014年4月28日出具的《承诺书》，八建公司对案涉工程的消防验收做出了明确承诺，其应当按照合同约定和图纸设计及该承诺的内容，对案涉工程的消防验收进行负责。此外，施工方应当按照合同约定及图纸进行施工。康隆公司已向法庭提供建设工程施工合同和图纸，证明原工程6楼设计为商业，并非库房，现消防验收结果为库房，明显违背了康隆公司的原意。康隆公司对于“八建公司未按照图纸施工”这一事实完成了举证责任，八建公司对此不予认同的，应当举出相应证据。但一审判决认为康隆公司未举证证明八建公司完成的地下及六层施工不符合约定和图纸，应当承担不利后果，属事实认定错误、举证责任分配错误。因此，消防验收虽然应以康隆公司名义做出，但是未通过消防验收以及消防验收不符合约定的责任，应当由八建公司承担。一审判决错误，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以纠正。八建公司辩称，一、关于2万元的问题。2万元押金是由康隆公司交付的，也应当由康隆公司向收取押金的部门请求返还，康隆公司无权要求八建返还该2万元押金。二、关于地下车库未进行消防验收以及地上六层验收的性质问题，首先我方认为组织对案涉工程进行消防验收的主体是康隆公司，也就是验收方，并不是由施工单位来组织消防验收的，康隆公司组织过消防验收，未通过验收的原因是车库预留的出口不够，责任在康隆公司，不在八建公司，我方是严格按照施工图纸以及康隆公司的要求进行施工的；关于六层验收的问题，组织验收的主体也是康隆公司，之所以被定性为库房而不是商业用房，原因在于六楼设计了一个锅炉房，也是按照康隆公司的要求和施工图纸修建的，关于六楼的性质问题，决定权在于消防部门，康隆公司如果认为消防部门验收为库房的决定有错误，可以申请行政复议或诉讼，我方作为施工方无权改变消防部门的认定。康隆公司要求我方重新进行消防验收，将六楼的性质变为商业用房的请求，不属于民事诉讼的受案范围，请求驳回其上诉请求。八建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2014年12月20日之前延迟支付工程进度款应承担的利息60万元；2.判令被告支付2100万元工程款从2014年12月20日至2015年7月20日止的利息共计1063033元；3.判令被告支付原告竣工后下欠的工程款12162032.6元；并支付该款的利息（月利率按1.5%计算，从2016年4月1日起算至付清之日止，起诉时已产生约3526989元）；4.判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5%计算，从2017年4月1日起算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）；5.判令被告支付原告工程图纸押金10000元整；6.判令本案的所有诉讼费用由被告承担。康隆公司一审反诉请求：1.依法判令反诉被告承担延期交工的违约金2190000元（从2015年1月5日至2016年3月31日，共计438天，合同约定每逾期一天，罚款5000元）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告主楼一体板、地下室面层、室外雨水管网工程质量保修费用7186999.24元（最终以鉴定结果为准）；3.判令反诉被告赔偿因其迟延交工，导致反诉原告向承租人新百公司迟延交付房屋而给反诉原告造成的经济损失5889780元（以15年租赁期内的平均价格52元/㎡，迟延交工7.5个月，面积15102㎡计算）以及已承担违约金200万元；4.依法判令反诉被告赔偿因停车位维修期间停止营业而给反诉原告造成的经济损失400500元；5.由反诉被告继续履行《建设工程施工合同》义务，对案涉工程的地下部分办理消防验收，并对地上6层消防验收的错误内容进行变更（即将使用性质由库房变为商业）；以上几项共计17667279.24元。6.本案的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：双方在《建设工程施工合同》中约定： 第一部分协议书，合同价款1、合同总价：77145036（人民币）元(在工程造价8206.66万元的基础上，税前优惠6%，工程变更、签证、认质认价材料、清单中漏项部分不再优惠)。第三部分专用条款，26.2本合同价款采用固定总价合同：合同总价+变更+签证+材料调差并按国家规定计取的费用+政策性文件；除预算说明中规定的暂估价及变更、签证及政策性文件除外，其余价格一次性包死，不作调整，工程量清单中漏项部分由双方签证确认。第一部分协议书，三、合同工期：总日历天数540天。第二部分通用条款，1.20工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。36.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第二部分通用条款，30.5发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第二部分通用条款，39.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第28.1款提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第30.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第37.6款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。第三部分专用条款，39.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款和国家相关规定执行。本合同通用条款第30.5款约定发包人违约应承担的违约责任：延期支付工程款，工期顺延，并承担同期银行贷款利率支付利息。本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未能按合同约定支付竣工结算款，发包人每天按未付工程款的万分之五支付违约金并承担违约责任。双方约定的发包人其他违约责任：除专用条款说明，其他的按通用条款和国家相关规定执行。第二部分通用条款，39.2承包人违约，发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2提到的因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款15.1提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。第三部分专用条款，39.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工程由于乙方原因延期的处罚，每天罚款5000元；工程提前完工，每天奖励5000元。第二部分通用条款，38.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任。第二部分通用条款，1.16总承包服务费：为配合协调发包人进行的工程分包和材料采购所需的费用。2014年9月10日，康隆公司（甲方）与八建公司（乙方）签订补充协议一份，约定：一、为了保证该工程按照双方约定的工期按时竣工，并交付使用，甲方同意近期由乙方自筹资金，同时由甲方承担乙方用于该项目的自筹资金利息。二、甲乙双方同意利息计算基数为当期审核并确认的工程量。三、甲乙双方同意计算日期为2014年9月11日，利率为2%/月。四、乙方必须在开始计息的前5个工作日内将与需要计息的工程量（款）等额的工程款发票交给甲方，如果不能在计息日之前将发票交给甲方，该笔工程量（款）计息日顺延。五、从计息日起，乙方必须按照原合同所约定的工期按时竣工，不能以工程款不到位等理由来延误工期，如果延误工期，将按原合同所规定的处罚条款来执行。六、甲方保证在裙房交付使用后40天内，即2014年12月20日前付清因该项目乙方自筹资金期间所有款项的本金及利息……2015年2月28日，双方签订协议书一份，约定：双方针对2014年9月10日签订工程款支付《补充协议》经充分协商达成一致纪要如下：1.截止2014年12月20日工程进度款本金及利息审定总共为2100万元。2.2014年12月21日至2015年2月8日以基数2100万元按1.5%月利率计息，不计违约金。3.2015年2月9日甲方支付1100万元，所余1000万元按节点及2%月利率计息。4.2015年2月18日前支付工程进度款400万元，2015年开工后10日内支付300万元，剩余300万元，在乙方承包范围内消防工程验收后20个工作日内一次性付清。上述已支付本金，再不计息。该协议书双方签字生效后2014年9月10日签订的工程款支付《补充协议》自动作废。涉案工程于2013年7月13日开工，2016年3月31日竣工验收。2014年4月28日八建公司向康隆公司出具承诺书一份，内容为：由我公司总承包的康隆城市广场工程，其中消防分项工程按照贵公司的要求，分两次验收，承诺如下：1.第一次验收：裙房六层验收2014年10月1日交工前；2.第二次验收：整体工程竣工验收前。2016年1月29日榆林市公安消防支队出具榆公消验字【2016】第0018号建设工程消防验收意见书，记载，陕西康隆房地产开发有限公司：你单位申报消防验收的康隆城市广场项目工程，工程位于靖边县XX街交北大街东南角，此次验收范围为：地上1至5层，使用性质为商业，地上6层，使用性质为库房，地上7-20层，使用性质为公寓；此次验收不包含建筑的地下部分……被告康隆公司委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司就涉案工程造价进行了审定，本院在审理期间依原告的申请，委托陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具了审核报告，陕西建科院建设工程咨询有限责任公司作出的陕建造基字（2018）037号基本建设工程结算审核报告，审定工程造价为87469574.95元。八建公司支付鉴定费用84564元。原告认可收到工程款数额为74234860.51元，被告主张已付工程款74254857.71元（其中包括2万元其向供电所交纳的电费押金）。被告履行协议书约定的2100万元工程款本金及利息情况：2015年2月10支付原告1100万元，2月17日支付100万元，2月27日支付100万元，3月31日支付200万元，4月30日支付100万元，5月11日支付100万元，5月29日支付50万元，5月30日支付50万元，6月8日支付260万元，7月20日支付40万元（7月20日支付90万元，剩余50万元为协议之外的工程款）。陕西省建筑工程质量检测中心有限公司陕建筑检（2018）委鉴字第056号建筑工程司法鉴定意见书对涉案部分工程的鉴定结论为：（1）“靖边康隆城市广场”主楼一体板多处脱落的主要原因为一体板安装施工单位未严格执行施工方案各工序导致。（2）靖边康隆城市广场地下室面层，室外雨水管网工程存在质量瑕疵，影响正常使用，应采取合理措施进行处理。由于雨水、污水渗入室外回填土层，加之局部区域室外回填质量欠佳，造成了室外地面开裂、错台，严重影响使用功能，应立即采取有效措施处理。康隆公司支付鉴定费用150000元。陕西秦军国防工业工程建设监理所陕秦监鉴造价字 [2019]第53号鉴定报告的鉴定意见为，对涉案工程主楼一体板工程脱落、地下室负一层、负二层面层工程、室外管网工程进行返工、维修的费用共计人民币3368674元，车库地面修复费用331195.1元，室外土建工程700841.44元（综合单价×工程量=453667.91元，计算税费、规费、综合系数，扣除养老保险后工程造价为700841.44元），室外排水工程86973.66元，外立面保温装饰一体板修复2249663.67元。康隆公司支付鉴定费用50000元。另查明，审理中原告于2018年1月3日向本院申请撤回第四项诉讼请求“判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5计算，从2017年4月1日起计算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）”，于2020年5月29日向本院申请增加诉讼请求“判令被告支付下欠的质保金4373478.74元，并支付该款的利息（月利率按1.5计算，从2017年4月1日起计算至付清之日为止，起诉时约产生利息481082.66元）”。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为2100万元的利息计算时间至2015年7月20日，利息共计1063033元。庭审中，反诉原告变更诉讼请求第五项为，“八建公司继续履行《建设工程施工合同》义务，对案涉工程的地下部分办理消防验收，并对地上6层消防验收的错误内容进行变更（即将使用性质由库房变更为商业）。”再查明，一审法院审理过程中，原告申请保全被告的财产，一审法院于2017年12月5日作出（2017）陕08民初547-1号民事裁定书，裁定查封了康隆公司所有的位于西安市碑林区XX路XX号XX大厦的13套房产（所有权证号110XXXXXXX-63-1-1-10301、110XXXXXXX-63-1-1-10302、110XXXXXXX-63-1-1-10303、110XXXXXXX-63-1-1-10304、110XXXXXXX-63-1-1-10305、110XXXXXXX-63-1-1-10306、110XXXXXXX-63-1-1-10307、110XXXXXXX-63-1-1-10308、110XXXXXXX-63-1-1-10309、110XXXXXXX-63-1-1-10310、110XXXXXXX-63-1-1-10311、110XXXXXXX-63-1-1-10313、110XXXXXXX-63-1-1-10314）；于2018年1月10日作出（2017）陕08民初547-2号民事裁定书，查封了康隆公司所有的位于靖边县XX路XX路南1BJ54（03058044165220）的房产（房产证号为：靖房权证靖边县字第014466号）。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1.涉案工程价款的确定以及已付工程款数额的认定问题；2.原告主张工程款利息的计算方式的问题；3.反诉被告是否存在迟延交工的违约情形，如果存在，违约责任如何承担的问题；4.一体板、室外土建工程、室外排水工程、车库地面质量问题的责任主体的确定问题；5.地下工程消防未能验收及六层未按照设计验收的责任主体问题；6.反诉原告主张的经济损失是否有事实及法律依据的问题；关于涉案工程价款的确定及已付工程款数额的认定问题。关于工程总价款的确定。陕西建科院建设工程咨询有限责任公司出具的陕建造基字（2018）037号审核报告，系由被告委托，本院在审理过程中依法调取取得，原告对审定造价87469574.95元不持有异议，该审核报告作为认定涉案工程价款的依据,符合本案合同的实际履行和证据规则的规定。被告辩称该审核报告应当去除人工差价440万元，因双方在专用条款中对于合同价款调整包括政策性文件约定清楚，即陕西建科院建设工程咨询有限责任公司依据合同约定对人工费进行调差有合同依据，被告辩称去除人工差价的理由不能成立。关于已付工程款数额的确定。原告认可收到的工程款共计71809260.51元，被告主张已付工程款74254857.71元。根据被告庭后核实，双方争议的2425600元并非涉案工程款，故该2425600元不应当计入已付工程款中。双方争议的2万元电费押金系康隆公司向供电所交纳，其可以向供电所主张返还，不应当计入已付工程款中。扣除该2425600元及2万元押金，被告已付工程款为71809257.71元，比原告认可收到的数额少2.8元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，涉案工程款应以原告自认的数额为准，即被告欠付的工程款数额为15660314.44元（包括质保金）。原告主张60万元利息，系双方自愿约定，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应予支持；原告主张的2100万元工程款的利息，符合《协议书》的约定，系双方的真实意思表示，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张的该利息应予支持。该2100万元工程款按照被告支付时间及金额、协议约定的利率（2014年12月21日至2015年2月8日按照月利率1.5%计息，2015年2月9日至实际支付之日按照月利率2%计息），产生利息共计1036199元。原告主张的剩余工程款利息的计算方式的问题。本案双方当事人对于发包人即被告迟延支付工程款的违约责任约定为按同期银行贷款利率支付利息，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，故原告主张剩余工程款按照月利率1.5%计算利息无合同及法律依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，涉案剩余工程款（扣除质保金后为11286835.57元）应当从竣工验收之日2016年3月31日起计算利息。原告请求从2016年4月1日起计算利息符合法律规定，应予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2016年4月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至剩余工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告主张被告支付的质保金金额4373478.74元，被告未提出异议，应予以确认，但因涉案工程质量出现问题，质保金中应当扣除修复费用934771元。对于剩余3438707.74元质保金的利息起算，依据双方签署的工程质量保修书，利息从质保金应当返还之日（质量保修期满一年后14天内）即2019年4月15日起算至质保金付清之日止，2019年4月15日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至质保金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于质保金的利息计算方式同剩余工程款，不再重复阐述。因双方已经按照合同约定预留了质保金，所以被告辩称其未支付剩余工程款是行使不安抗辩权的理由不能成立。关于反诉被告是否存在迟延交工的违约情形，如果存在，违约责任如何承担的问题。根据合同约定的工期及开工、竣工日期，反诉被告迟延竣工的事实清楚。反诉被告辩称其实际交付时间比竣工验收时间早及其迟延交付是因为反诉原告不能按时支付工程进度款的理由无证据佐证，依法不予支持。反诉被告应当按照合同约定向反诉原告承担违约责任，即承担每天罚款5000元，438天共计219万元。对于反诉原告主张的因反诉被告迟延交工给其造成的经济损失问题，因双方在合同中只约定了违约金的计算方法，对于损失的计算方式未予约定，故对其主张的经济损失不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”之规定，反诉原告同时主张违约金和损失于法无据。对于一体板、室外土建等工程质量问题的责任主体确定问题。反诉被告对于承担车库地面修复费用331195.1元及室外排水工程修复费用86793.66元未提出异议，且车库工程由反诉被告完成施工，其对所完工程的质量承担责任符合合同通用条款中“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任”的约定。对于外立面保温装饰一体板修复费用2249663.67元及室外土建工程维修费用中的238302.39元，反诉被告辩称水泥混凝土路面并非其所完成，主楼一体板工程是反诉原告直接分包给北京的一家公司完成的，不应当由其对质量问题承担责任，反诉原告主张反诉被告收取了总承包服务费，混凝土拆除及恢复费用、一体板脱落修复费用也应当由反诉被告承担。经审查，根据陕西省建筑工程质量检测中心有限公司的鉴定意见，反诉被告施工完成的室外雨水管网工程存在质量瑕疵，影响正常使用，而导致室外地面裂缝、错台的原因有雨水、污水渗入室外回填土层的因素，故反诉被告应当对室外地面裂缝、错台的修复承担部分责任，本院酌情认定反诉原告承担一半修复费用[(700841.44-215365.52-117358)÷2=184059元]。根据双方合同中对于总包服务费的约定，双方并未明确约定总承包人对分包方所完工程的质量承担责任，故对反诉原告的主张不予支持，其可另行向实际施工人主张责任。综上，反诉被告应当承担的修复费用为车库地面修复费用331195.1＋室外排水工程修复费用86793.66+土建部分修复费用215365.52+117358[按比例承担税费、规费等其他费用215365.52÷453667.91×(700841.44-453667.91)]+ 184058.96元=934771元，在质保金中扣除。关于地下工程消防未能验收及六层未按照设计验收的责任主体问题。反诉原告主张由反诉被告继续完成地下消防验收义务，并将六层验收变更为商业性质。反诉被告辩称其按照合同约定完成了施工，由于反诉原告康隆公司将消防通道堵塞导致地下工程不符合消防验收条件，六层是因为有锅炉房不符合商业验收标准。经审查，涉案工程已竣工验收合格，反诉原告未能提供证据证明反诉被告完成的地下及六层工程不符合合同约定或设计图纸，导致消防未能验收、验收不符合约定的证据，另外，根据反诉原告提供的建设工程消防验收意见书，涉案工程的消防验收申报主体为康隆公司，其亦未能提供证明其申报时六层的性质及榆林市XX队XX层XX房的原因，应当承担举证不利的后果。综上，对反诉原告所持由反诉被告办理地下工程的消防验收，对六层消防验收的错误内容进行变更的主张，不予支持。原告主张返还图纸押金1万元的证据不足，依法不予支持。反诉原告请求反诉被告赔偿因停车位维修期间停止营业给其造成的经济损失400500元，无充分证据佐证，依法不予支持。双方当事人的其他主张均无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司剩余工程款11286835.57元及利息（2016年4月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至剩余工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司质保金3438707.74元及利息（2019年4月15日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至质保金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、本判决生效之日起三十日内由被告陕西康隆置业有限公司支付原告陕西建工第八建设集团有限公司利息款项1636199元；四、本判决生效之日起三十日内由反诉被告陕西建工第八建设集团有限公司支付反诉原告陕西康隆置业有限公司迟延交工违约金219万元；五、驳回原告陕西建工第八建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152880元（原告陕西建工第八建设集团有限公司预交诉讼费152490元，在反诉原告陕西康隆置业有限公司多交纳的反诉费中扣除390元），由原告陕西建工第八建设集团有限公司承担26174元。由被告陕西康隆置业有限公司承担126706元；保全费5000元，由被告陕西康隆置业有限公司承担。反诉费52447元（反诉原告陕西康隆置业有限公司预交反诉费63900元，退还11063元）由反诉原告陕西康隆置业有限公司承担40613元，由反诉被告陕西建工第八建设集团有限公司承担11834元。鉴定费284564元，由原告（反诉被告）陕西建工第八建设集团有限公司承担55498元，由被告（反诉原告）陕西康隆置业有限公司承担229066元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于合同效力的问题；二、八建公司主张按照月利率1.5%计算案涉剩余工程款及质保金的利息是否有事实及法律依据；三、八建公司是否应当支付康隆公司迟延建工违约金219万元；四、康隆公司是否应当退还图纸押金1万元；五、是否应当从剩余工程款中扣减康隆公司代付的2万元电费押金。六、消防验收的责任主体、案涉工程地下及六层是否按照合同及设计图纸施工。关于涉案合同的效力。双方当事人于2013年6月签订的《陕西省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于八建公司主张按照月利率1.5%计算案涉剩余工程款及质保金的利息是否有事实及法律依据的问题。涉案施工合同专用条款第39条约定，本合同通用条款第37.8款约定发包人违约应承担的违约责任;发包人未能按约定支付竣工结算款，发包人每天按未付工程款的万分之五支付违约金并承担违约责任。通用条款第37.8款约定，根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应当在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。因涉案施工合同系有效合同，支付工程价款是发包人康隆公司的主要合同义务，获得工程价款是承包人的主要合同权利。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方已经约定未能按照约定支付竣工结算款，发包人每天按照未付工程款的万分之五支付违约金，故八建公司主张按照合同约定月利率1.5%计算剩余工程款利息并无不当，应予支持。依照《合同法》第二百七十九条“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”即康隆公司应当从2016年4月1日支付工程价款。双方签署的《工程质量保修书》约定“发包人在质量保修期满一年后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”质保金属于工程价款的组成部分，故八建公司主张该利息亦应当按照月利率1.5%进行计算并无不妥。二、八建公司是否应当支付康隆公司迟延交工违约金219万元。涉案施工合同第三条约定，合同工期总日历天数540天，开工日期以监理公司审批的开工报告为准。监理公司审批的开工报告载明开工时间为2013年7月13日，据此八建公司应当在2015年1月13日进行竣工验收。原审法院已经查明竣工日期为2016年3月31日，实际迟延交工438天。与此同时，涉案施工合同专用条款第13条约定双方约定工期顺延按照通用条款执行。通用条款第13.1条约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。其中包括“不可抗力”“工程师同意工期顺延的其他情况。”同时，通用条款第13.2条约定承包人在第13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。八建公司一审仅提交2013年11月29日停工报告和2014年3月1日复工报告，载明停工时间、复工日期。八建公司没有向工程师提交其关于工期顺延的报告，且康隆公司亦因该证据无原件，对真实性不予认可，故原审法院未予支持并无不当。三、康隆公司是否应当退还图纸押金1万元；一审中，八建公司提交2013年4月16日收据载明“取图纸押金 壹万元整”，其上加盖印章。康隆公司对该证据的真实性不予认可。一审认为加盖印章模糊，无法辨识，二审庭审当庭确认其上印章确实无法辨识。与此同时，双方施工合同专用条款第4条约定发包人向承包人提供三套完整的施工图纸，对是否交付押金并无约定，原审法院因八建公司主张退还图纸押金1万元的证据不足未予支持并无不妥。四、是否应当从剩余工程款中扣减康隆公司代付的2万元电费押金。双方签订的施工合同专用条款第8条约定，在施工现场设置计量装置计量，水、电费用由承包方按定额单价向发包人交纳水电费。从合同约定看，八建公司负有向康隆公司按照定额单价交纳电费的义务，2万元电费押金系康隆公司向供电所交纳，故其主张应计入已付工程款没有事实及法律依据。五、消防验收的责任主体、案涉工程地下及六层是否按照合同及设计图纸施工。  康隆公司提交六层涉及平面图证明该层属于商业用途。2016年1月29日榆林市公安消防支队建设工程消防验收意见书载明地上六层使用性质为库房；此次验收不含建筑的地下部分……对该主体工程进行了消防验收抽查，综合评定该工程消防验收合格……该项目如有改建、扩建、内部装修及用途变更应重新申报消防审核，验收合格后方可投入使用。从消防验收意见书载明的主体看，康隆公司为消防验收的申报主体，其应当提供其申报时的地上六层使用性质，并知晓榆林市公安消防支队对地下部分不予验收、将地上六层验收为库房的原因，但康隆公司就此并未提供证据进一步予以证明系八建公司的原因导致该部分工程未通过消防验收。与此同时，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，双方均认可的《建设工程竣工验收报告》已经载明康隆公司已经认可八建公司“已完成合同约定的总承包项目” 故康隆公司的该项主张没有事实依据。综上所述，上诉人陕西建工第八建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第三、四、六项；二、撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第五项；三、变更榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第一项为：本判决生效之日起三十日内由陕西康隆置业有限公司支付陕西建工第八建设集团有限公司剩余工程款11286835.57元及利息（按照月利率1.5%，从2016年4月1日起计算至实际清偿之日止）；四、变更榆林市中级人民法院（2017）陕08民初547号民事判决第二项为：本判决生效之日起三十日内由陕西康隆置业有限公司支付陕西建工第八建设集团有限公司质保金3438707.74元及利息（按照月利率1.5%，从2019年4月15日起计算至实际清偿之日止）；    五、驳回陕西建工第八建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费79099元，由陕西建工第八建设集团有限公司负担24320元，陕西康隆置业有限公司负担54779元。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红                           审 判 员   张润民                           审 判 员   赵艳华  二〇二一年四月二日  书 记 员    关晓佳     1