江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终275、278号上诉人（原审原告、原审被告）：常熟市沙家浜镇恒珂制衣厂，江苏省常熟市沙家浜镇阳澄路2号1幢。经营者：佘和红，男，1963年2月15日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：陈昊，江苏汇展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，江苏汇展律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：刘同会，女，1971年3月27日出生，汉族，住陕西省平利县。委托诉讼代理人：姬祥，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玄，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人常熟市沙家浜镇恒珂制衣厂（以下简称恒珂制衣厂）与上诉人刘同会劳动争议二案，不服常熟市人民法院（2020）苏0581民初8737、8418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人恒珂制衣厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费用全由刘同会承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用理解错误。刘同会的工资，恒珂制衣厂已经全部发放，不存在拖欠工资的情况，更不存在拖欠休假工资的情形。而关于未签劳动合同二倍工资问题，刘同会在申请劳动仲裁时已经超过诉讼时效。由于刘同会系自行离职，恒珂制衣厂无需支付解除劳动合同经济补偿。刘同会辩称，根据劳动争议调解法第27条规定，未签订劳动合同的双倍工资没有过仲裁时效，请求法院驳回恒珂制衣厂的上诉请求。上诉人刘同会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘同会一审全部诉讼请求；2.本案一、二案件受理费由恒珂制衣厂承担。事实和理由：1.关于恒珂制衣厂是否拖欠刘同会工资的问题。(1)根据《工资支付暂行规定》等相关法律规定，工资支付问题用人单位应当进行举证。关于2018年12月31日的9390元，系刘同会出差3个多月的住宿和伙食费。恒珂制衣厂承认刘同会出差的事实，但其并无相关证据证明该笔费用包含刘同会工资，理应承担举证不能的不利后果。一审法院的推断明显错误，如以常理推断，刘同会出差按90天计算，如9390元中包含4000元工资，则住宿及伙食费平均一天为59.88元，明显不符合常理。如9390元全部为住宿和伙食费，一天平均为104.33元更合常理。(2)2019年1月31日的2000元，系恒珂制衣厂在过年时给刘同会的红包，不能计算到刘同会基本工资中。2.关于恒珂制衣厂是否应支付刘同会加班工资的问题。本案中关于刘同会加班事实存在恒珂制衣厂认可，一审法院亦予以认定，但一审法院却以“刘同会入职选择的作息时间”之理由认为5500元/月工资包含了加班工资，明显错误。3.关于年休假天数问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，刘同会2018年应休年休假天数为4.11天(2018年3月7日至2018年12月31日，共计300天，300天/365天×5天=4.11天)；2019年应休年休假天数为3.18天(2019年1月1日至2019年8月20日，共计232天，232天/365天×5天=3.18天)，一审法院计算错误。4.关于一审法院判决恒珂制衣厂支付刘同会未签书面劳动合同双倍工资差额60500元的结果，刘同会认可。5.关于恒珂制衣厂是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金问题。根据刘同会与恒珂制衣厂微信聊天记录显示，恒珂制衣厂在刘同会生病的情况下，要求刘同会全天加班(7：30至21：30)，不给休息日，最后在2019年8月20日解除劳动合同，符合《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金的条件。恒珂制衣厂辩称，恒珂制衣厂已经全部支付了刘同会的工资，不存在拖欠工资，刘同会是自行离职，恒珂制衣厂无需支付经济补偿。恒珂制衣厂向一审法院起诉请求：1.判令恒珂制衣厂无需向刘同会支付休假工资185.75元；2.判令恒珂制衣厂无需向刘同会支付未签劳动合同二倍工资60500元；3.判令恒珂制衣厂无需向刘同会支付解除劳动合同经济补偿8362.93元；4.判令本案诉讼费由刘同会承担。刘同会向一审法院起诉请求：1.恒珂制衣厂支付刘同会拖欠工资5081.95元；2.恒珂制衣厂支付刘同会超过日法定工作时间的加班工资93381.45元、休息日加班工资50574.74元、法定休假节日加班工资32857.78元，合计176813.97元；3.恒珂制衣厂支付刘同会未休年假的加班工资5530.34元；4.恒珂制衣厂支付刘同会未签书面劳动合同双倍工资差额60500元；5.恒珂制衣厂支付刘同会经济补偿金11000元；6.恒珂制衣厂支付刘同会违法解除劳动关系赔偿金22000元；7.恒珂制衣厂为刘同会补缴2018年3月7日至2019年8月20日的医疗、养老、工伤、失业及生育社会保险。一审诉讼过程中，刘同会撤回了第五项诉讼请求。一审法院认定事实：刘同会于2018年3月7日进入恒珂制衣厂工作，双方约定，刘同会出勤时间为每天7：30至21：30，休息1小时(中饭和晚饭各0.5小时)，每月5日、10日、20日、25日、30日出勤时间为7：30至17：30，中午休息0.5小时，每月1日、15日放假，刘同会工资为5500元/月，平放发放4000元/月，年底一次性结清。在职期间，双方未签订书面劳动合同，恒珂制衣厂亦未为刘同会办理社会保险参保手续。2019年8月20日晚上18时28分，恒珂制衣厂主管陈发尧通过微信平台告知刘同会“老板说让你明天过来结下账吧”，刘同会收到该消息后回复“知道了，谢谢”，之后刘同会未再回恒珂制衣厂处工作。一审另查明：恒珂制衣厂通过银行转账发放刘同会工资，2018年4月1日至2019年12月6日期间，恒珂制衣厂共发放刘同会102400元。其中2018年12月31日发放9390元，2019年1月31日发放2000元。根据考勤记录显示，2019年3月1日至2019年8月20日期间，刘同会延时加班539小时，休息日加班466小时，法定节假日加班13.5小时。一审又查明：2017年7月1日至2018年7月31日，常熟市企业适用的最低工资标准为1940元/月；2018年8月1日起，常熟市企业适用的最低工资标准为2020元/月。2019年12月刘同会向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.请求恒珂制衣厂支付刘同会剩余工资5081.95元；2.请求恒珂制衣厂支付刘同会超过日法定工作时间的加班工资93381.45元、休息日加班工资50574.74元、法定节假日加班工资32857.78元；3.请求恒珂制衣厂支付刘同会未休年假的加班工资5530.34元；4.请求恒珂制衣厂支付刘同会未签书面劳动合同双倍工资差额60500元；5.请求恒珂制衣厂支付刘同会违法解除劳动关系赔偿金22000元；6.请求恒珂制衣厂为刘同会补缴2018年3月7日至2019年8月20日期间的社会保险。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月18日作出常劳人仲案字（2020）第280号仲裁裁决书，裁决：一、恒珂制衣厂支付刘同会年休假工资185.75元、未签订书面劳动合同二倍工资60500元、解除劳动合同经济补偿8362.93元；二、对于刘同会的其他仲裁请求，不予支持。恒珂制衣厂、刘同会均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审审理中，刘同会自述是通过恒珂制衣厂门口招聘广告而去恒珂制衣厂处应聘，工资报酬和工作岗位是刘同会与恒珂制衣厂实际负责人佘双杰谈的，当时佘双杰给予刘同会两个选择，第一个是早上7：00至21：30；第二个是早上7：30至21：30，每月1号、15号休息，工资不低于5500元，刘同会选择了第二个工作时间。刘同会陈述其最后工作至2019年8月19日，8月20日调休在家休息，8月20日当天，恒珂制衣厂解除了与刘同会劳动关系，之后其未再回恒珂制衣厂工作。恒珂制衣厂主张刘同会最后工作至2019年8月19日，之后刘同会自行离开了恒珂制衣厂，未再回恒珂制衣厂工作。双方对于年休假工资存在争议，刘同会主张其在恒珂制衣厂处享有5天/年的年休假，且在职期间，刘同会年休假天数为7.29天，恒珂制衣厂应向刘同会发放年休假工资；恒珂制衣厂主张刘同会已休完年休假，因服装行业的特性，恒珂制衣厂安排刘同会在2019年1月26日至2019年2月17日期间放假，其中已包含调休的年休假。双方对于2018年12月31日发放9390元及2019年1月31日发放2000元钱款的性质存在争议。恒珂制衣厂主张9390元中4000元是刘同会2018年12月工资，剩余5390元才是恒珂制衣厂支付刘同会的差旅费，为此恒珂制衣厂提交了批量发放工资的银行明细，由该银行明细可知，2018年12月31日，恒珂制衣厂在批量发放员工工资时，支付了刘同会9390元；而2000元是因刘同会放假少而给予的补贴。对于恒珂制衣厂提交的批量发放工资的银行明细刘同会表示认可，但刘同会主张9390元是恒珂制衣厂支付刘同会的差旅费，2018年刘同会出差至张家港凤凰晓松工业园区外发厂长达3个月之久，9390元即为恒珂制衣厂发放刘同会出差期间的住宿及伙食费，并不包含2018年12月工资4000元，恒珂制衣厂应发放刘同会2018年12月工资4000元；而2000元是恒珂制衣厂过年给予刘同会的红包。一审法院认为，刘同会在恒珂制衣厂工作期间，其依法获得劳动报酬的权利应当予以保护。关于刘同会的最后工作时间，恒珂制衣厂主张其最后工作至2019年8月19日，刘同会则主张为2019年8月20日。用人单位应当建立职工名册，并对职工名册以及保存年限内(二年)的工资和考勤记录承担举证责任，现恒珂制衣厂未能提交上述材料，应当承担不利后果，结合刘同会该月的休息情况，故一审法院采信刘同会的主张，认定其最后工作至2019年8月20日。关于恒珂制衣厂2018年12月31日发放的9390元，刘同会主张系报销的差旅费，并不包含2018年12月工资4000元，恒珂制衣厂应支付刘同会未发放的工资；而恒珂制衣厂则主张9390元中已包含了2018年12月工资4000元，剩余部分才是报销款，为此提交了批量支付工资的银行明细予以证明。由该银行明细可知，2018年12月31日，恒珂制衣厂在批量发放员工工资时，支付了刘同会9390元。如该9390元按刘同会所述属于报销款，恒珂制衣厂在发薪日批量支付员工工资时，仅发放刘同会报销款而不发放工资，显然与常理不符。恒珂制衣厂在发薪日批量支付刘同会9390元，恒珂制衣厂就工资支付已完成部分举证责任，刘同会虽不认可，但其未能提交任何证据予以证明，在此情况下，一审法院采信恒珂制衣厂的主张，认定9390元中已包含刘同会2018年12月工资4000元，故一审法院对于刘同会要求恒珂制衣厂支付2018年12月工资4000元，不予支持。关于恒珂制衣厂2019年1月31日发放2000元，刘同会陈述是恒珂制衣厂发放的过年红包，由此可知，该钱款是恒珂制衣厂因春节给予刘同会的奖金，属于工资范畴。在职期间(2018年3月7日至2019年8月20日)，恒珂制衣厂共发放刘同会工资97010元(91010+2000+4000)。双方确认刘同会工资为5500元/月，恒珂制衣厂主张该工资已经包含了加班工资，刘同会的工资由基本工资(最低工资标准)、加班工资及社保补贴构成，但刘同会不予认可，刘同会主张5500元/月是其基本工资，并不包含加班工资。根据刘同会自述，其入职时自行选择的作息时间(每天7：30至21：30，休息1小时(中饭和晚饭各0.5小时)，每月5日、10日、20日、25日、30日出勤时间为7：30至17：30，中午休息0.5小时，每月1日、15日放假)，双方基于该工作时间约定工资为5500元/月，而该出勤时间明显高于法定出勤，5500元/月工资应当认定已包含加班工资。但对于加班工资基数及工资构成，双方并未进行明确约定，仅笼统约定月工资数额及作息制度，在此情况下，一审法院按照当时适用的常熟市最低工资标准作为加班工资基数并结合刘同会出勤时间测算刘同会应得工资及加班工资，并最终确定恒珂制衣厂是否足额支付刘同会的加班工资。2019年3月1日至2019年8月20日期间，刘同会的工资应不低于32080.64元(2020/21.75/8×(1.5×539+2×466+3×13.5)+2020/31×20+2020×5)。至于2018年3月7日至2019年2月28日期间的加班工资，因双方均未提交证据证明刘同会出勤情况，故一审法院根据双方确认的刘同会正常作息来合理推算刘同会该期间的出勤情况为：2018年3月7日至2018年7月31日期间，延时出勤450.5小时、休息日出勤421小时、法定节假日出勤22.5小时；2018年8月1日至2019年2月28日期间，延时出勤643小时、休息日出勤358.5小时、法定节假日出勤39小时。故2018年3月7日至2019年2月28日期间刘同会的工资应不低于62020.65元(1940/21.75/8×(1.5×450.5+2×421+3×22.5)+2020/21.75/8×(1.5×643+2×358.5+3×39)+1940×4+1940/31×25+2020×7)。综上，2018年3月7日至2019年8月20日期间，恒珂制衣厂应当支付刘同会工资不低于94101.29元(32080.64+62020.65)，现恒珂制衣厂已经支付了97010元，无需再额外支付。关于年休假工资，企业单位职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。可见，未休年休假工资报酬包括正常工作期间的工资收入，鉴于恒珂制衣厂已支付刘同会未休年休假的正常工作期间的工资，故恒珂制衣厂还应按照刘同会正常工作期间工资的200%支付未休年休假工资。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数计算，不包含加班工资。因双方约定的工资标准中包含了加班工资，扣除加班工资，恒珂制衣厂应不低于最低工资标准支付刘同会年休假工资。关于2018年带薪年休假，刘同会于2018年3月7日进入恒珂制衣厂单位，至2018年底，刘同会在恒珂制衣厂处连续工作未满12个月，刘同会2018年度不符合享受带薪年休假条件，故一审法院对刘同会2018年度带薪年休假的请求，不予支持。而2019年带薪年休假，刘同会工作至2019年8月20日，根据规定，当年度年休假天数，按照当年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不享受年休假，经折算，2019年刘同会年休假天数应为3天((232/365)×5=1.82)，故恒珂制衣厂应支付刘同会2019年年休假工资557.24元(2020/21.75×2×3)。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付两倍工资。由于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法行为处于持续状态，劳动者有权主张两倍工资中另一倍工资的数额逐月增加，直至《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定的用人单位与劳动者补订书面劳动合同的前一日，最长截止至第七条规定的自用工之日起满一年的前一日。刘同会最后工作至2019年8月20日，后于2019年12月18日提起劳动仲裁，刘同会提起仲裁之日尚在仲裁时效内，故对于恒珂制衣厂辩称刘同会的主张已超过仲裁时效，一审法院不予采信。刘同会于2018年3月7日进入恒珂制衣厂处工作，与恒珂制衣厂建立劳动关系，但直至2019年8月20日刘同会离开恒珂制衣厂单位，恒珂制衣厂也未与刘同会签订劳动合同。因此，恒珂制衣厂应当支付刘同会2018年4月7日至2019年3月6日期间未签订劳动合同二倍工资。现刘同会要求恒珂制衣厂支付未签劳动合同二倍工资60500元，一审法院予以支持。同时双方于2019年3月7日视为签订无固定期限劳动合同，故对于2019年3月7日起未签订劳动合同二倍工资的请求，一审法院不予支持。关于劳动关系的解除方式，2019年8月20日晚上18时28分，恒珂制衣厂主管陈发尧通过微信平台告知刘同会“老板说让你明天过来结下账吧”，刘同会收到该消息后回复“知道了，谢谢”，之后刘同会未再回恒珂制衣厂处工作。按照恒珂制衣厂处惯例，职工工资于年底一次性结清，现尚未至年底，恒珂制衣厂即提出与刘同会结算在职期间工资，由此可知，恒珂制衣厂已无继续履行劳动合同的意愿，而刘同会对此亦表示认可。可见，双方对于劳动关系解除达成合意，故一审法院认定双方协商一致解除劳动合同，恒珂制衣厂应支付刘同会解除劳动合同经济补偿8362.93元(97010/17.4×1.5)。刘同会要求恒珂制衣厂补缴社会保险，不属于人民法院受案范围，一审法院不予理涉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《江苏省工资支付条例》第二十条规定，判决：一、恒珂制衣厂于判决生效之日起十日内支付刘同会年休假工资557.24元、未签订书面劳动合同二倍工资60500元、解除劳动合同经济补偿8362.93元（如采用转账方式支付，请汇入刘同会指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）；二、驳回恒珂制衣厂的诉讼请求；三、驳回刘同会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒珂制衣厂负担5元，由刘同会负担5元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位订立劳动关系，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。本案中，刘同会与恒珂制衣厂已成立劳动关系，但恒珂制衣厂作为用人单位，未能按照法律规定及时与刘同会订立书面劳动合同，其认为刘同会未签劳动合同二倍工资的主张已超过仲裁时效，依据不足，一审法院支持刘同会该项请求，并无不当。关于加班费问题，双方均确认刘同会工资为5500元/月，只是恒珂制衣厂认为上述工资包含了加班工资，而刘同会认为此仅为基本工资。因双方未对工资构成、加班工资基数进行明确约定，一审法院结合刘同会陈述的订立劳动关系过程及工作、休息时间的约定等，认定上述工资标准已包含加班工资，并未违反法律规定。在刘同会未能提供充分证据情况下，一审法院根据举证责任分配规则及双方确认的刘同会工作休息时间、考勤记录等，以当时适用的当地最低工资标准作为加班工资基数测算出恒珂制衣厂已支付的工资数额高于其应当支付的最低标准，从而认定恒珂制衣厂无需再额外支付，亦无不当。关于年休假工资，刘同会于2018年3月7日进入恒珂制衣厂，其未能举证证明刘同会至2018年年底连续工作满12个月以上，故一审认定2018年度不符合享受带薪年休假条件而未支持该年度年休假工资，并无不当。对于2019年度的年休假工资，一审法院根据测算的该年度年休假天数并未损害刘同会利益，进而得出2019年年休假工资数额，并未违反法律规定。关于刘同会上诉主张的9390元及2000元两笔款项，一审法院的分析及相关认定符合情理，刘同会的上诉理由依据不足，本院不予采信。关于劳动关系解除方式，一审法院根据双方之间的沟通内容认定双方系协商一致解除劳动关系，从而认定恒珂制衣厂应支付解除劳动合同经济补偿，并无不当，恒珂制衣厂、刘同会的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘同会、恒珂制衣厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费40元，由刘同会、常熟市沙家浜镇恒珂制衣厂各负担20元。本判决为终审判决。审判员  蒋毅颖二〇二一年三月十八日书记员  王 蕾