海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终915号   上诉人（原审原告）：林楷，男，1942年8月20日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：吕俊铮，海南布众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林少轲，男，1976年10月8日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：符定福，海南为先律师事务所律师，   原审第三人：林荣，男，1936年12月10日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：林淑鸳，女，1978年10月18日出生，汉族，住海南省东方市。   上诉人林楷与被上诉人林少轲以及原审第三人林荣排除妨害纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020）琼9027民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   林楷上诉请求：依法撤销海南省乐东黎族自治县人民法院作出的（2020）琼9027民初218号民事判决书，依法发回重审或者改判支持林楷的一审请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院在认可林楷提交的证据《房屋转让凭证》可以作为定案依据的同时，又在判决书后面的事实认定中歪曲事实，认为林楷“提交的证据不足以证明其对诉讼标的享有所有权，相反，根据双方的陈述，涉案争议瓦房、灶台、鸡舍为林荣所建，林荣并不承认涉案争议瓦房、灶台、鸡舍等设施归林楷所有。林少河拆除，并不侵犯林楷的物权。”完全是错误。涉案土地和房屋并非是林楷与林荣的祖父留下的遗产，而是土改时涉案的房屋已经分给了同村的其他人，也就是林楷提交的证据一上面的转让人。而后由转让人转让给了林楷，转让的时间是在1995年12月。之后林楷出资在涉案土地的横室位置建造了居住的房屋，在主室的位置留有部分老房屋，该房屋是林楷唯一的一栋住宅。林荣本人系非农业户口，林荣以及其子女在佛罗镇佛北村委会佛北村均有独立的住宅。涉案住宅所有权和土地使用权与林荣没有任何关系，只是在当时对涉案房屋进行建造时，林荣作为林楷的同胞哥哥，义务出力帮工了，林荣以及其子女不能认为林荣在建造房屋出力了就想当然的认为房屋归其所有，案件只能从添附的角度，依据相关法律规定或司法解释来处理。（二）一审法院采信林少轲提交的证据《土地房室分书》以及吉进科证言是完全错误的。《土地房室分书》不具有真实性和合法性，无法证明案件事实，该份《土地房室分书》只有林楷个人签名，不符合逻辑。林楷在假设《土地房屋分书》是真实的的前提下，《土地房屋分书》上明确写明“因祖父用林荣过继家的部分木材建房屋，生父（祖）遗嘱横室归林荣使用”“第一块地归林楷使用”“正室所有建筑物归林楷使用”。充分证实林少轲拆除的正室房屋归林楷所有使用，林少轲侵害了林楷的所有权和使用权。林荣与林楷虽然是同胞兄弟，但是林荣在小时候就已经过继给了他人，《土地房屋分书》上载明的“横室”已经不存在了，林楷在原来“横室”位置上建造了自己的房屋。从而整块土地房屋均归林楷所有和使用。林楷提交房屋转让凭证，更加充分证明涉案土地房屋归林楷所有和使用，侧面证实了《土地房屋分书》是虚假的，涉案原有的土地房屋虽然是林楷祖辈所有，但是土改时已经被没收划归他人所有，林楷的祖辈已经丧失了对涉案原有房屋土地的所有权和使用权。林楷之所以享有涉案房屋和土地的所有权和使用权，是因为林楷持有的《房屋转让凭证》。林荣幼时已经过继他人，有自己的宅基地和房屋，并且户口并非在佛罗镇佛北村委会佛北村，更加不可能享有涉案土地的所有权和使用权。（三）一审法院采信司法鉴定意见书中的鉴定意见，认为林楷的重新鉴定申请意见无理是完全错误的。林少轲提交的《土地房屋分书》上“林楷”的签名并不是林楷本人所签写，法院委托海南海岛恒正鉴定技术服务有限公司进行鉴定时，曾明确告诉林楷：《土地房屋分书》上“林楷”的签名与林楷当场书写的“林楷”相比较，无法得出是林楷本人签写。而时隔几个月后，海南海岛恒正鉴定技术服务有限公司却违反法定程序，擅自用没有质证过的比对材料作为鉴定样本，作出了错误的鉴定结论意见。该鉴定结论不能作为定案依据。二、一审法院依照“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”判决驳回林楷的诉讼请求，属于适用法律错误。林楷在一审提交的证据《房屋转让凭证》足以证明涉案房屋系林楷所有，林楷对涉案诉讼标的物享有完全的物权，与林荣以及林少轲没有任何关系。并且一审法院在组织当事人进行证据交换和质证后，确认该证据来源和形式合法，与案件有关联，可作为认定案件事实的根据。从而进一步说明涉案土地房屋归林楷所有，林楷已经完成了对涉案诉讼标的物享有所有权的举证责任。三、一审法院程序严重违法。林楷对海南海岛恒正鉴定技术服务有限公司作出的鉴定意见书提出异议，当庭申请重新鉴定。庭审后一审法官打电话给林楷，要求提交重新鉴定的申请书。而林楷提交了重新鉴定的申请书后，便收到代理律师的电话告诉收到了判决书。一审法院的做法，严重剥夺了林楷要求重新鉴定的权利。综上所述，一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，同时程序上严重违法。请求二审法院在查明事实的基础上，依法发回重审或者依法改判支持林楷的一审请求。   林少轲辩称，一、一审判决认定事实清楚。林楷1995年12月15日所签订的房屋转让的协议，代表的是林荣等三兄弟，并非他个人，因为转让的房屋是林荣三兄弟的主屋，由于林荣三兄弟家庭属于地主成分，该房屋在土改时被没收安排给村民陈人才等居住，后经林荣多次跟陈人才等家人商量，陈人才等家人同意返还该房屋给林荣三兄弟，由于林楷当时是小儿子，以他的名义跟陈人才等人签订了房屋转让凭证，该房屋属林荣三兄弟的主屋，属林荣三兄弟共有，林楷主张主屋属个人所有，不符合事实，也没有依据。一审判决采信林少轲提交的《土地房屋分书》及证人吉进科的证言完全正确，林少轲提交的《土地房屋分书》经鉴定机构鉴定里面的林楷签名是林楷所签，该土地房屋分书的代书人吉进科出庭当庭作证，证明是三兄弟商量后所写的，上诉证据无论从形式、内容及证明内容都是合法的，跟案件一审法院查明的事实相符，林楷上诉主张一审判决采信该证据错误没有依据，一审判决采信海南海岛恒正鉴定技术服务有限公司作出的司法鉴定意见书也完全正确，该司法鉴定意见书依据的鉴定样本是林楷在鉴定机构书写的依据，林楷在原单位的相关报表上所签名，鉴定机构只是作为参考，所以鉴定机构依据林楷亲笔所写的签名意见认为土地房屋分书上的林楷签名属于他本人所签，完全是正确的，该司法鉴定意见书完全合法，林楷主张一审判决采信该证据错误也没有依据。二、一审判决适用法律正确，如上所诉，林楷提交的房屋转让凭证不足以证明涉案的房屋完全属林楷个人所有，相反，林少轲在一审时提交的土地房屋分书及证人证言等多份证据足以证明以林楷个人名义受让的房屋产权属林荣等三兄弟家庭共有，可见林楷仅凭其提供的房屋转让凭证主张一审判决适用法律错误也不能成立。三、林楷上诉主张一审判决程序严重违法没有事实根据，林楷没有任何证据证明鉴定机构作出的司法鉴定书存在错误或程序违法，其提出重新鉴定申请不符合民事诉讼法的规定，一审法院不予准许并对案件作出判决没有违反任何法律规定，林楷主张一审法院程序违法没有依据，综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   林荣答辩意见与林少轲答辩意见一致。   林楷向一审法院起诉请求：1.判令林少轲停止侵害、排除妨害，将拆除林楷的房屋恢复原状；2.赔偿林楷损失10000元（以鉴定为准）；3.案件受理费由林少轲负担。   一审法院认定事实:林荣、林楷及林海滨（已故）的父亲林标（已故）为同胞兄弟，祖辈居于佛罗镇佛北村委会。林少轲为林荣的儿子。林楷自幼外出读书，后在琼中县岭头茶场工作。三人的父亲在佛北村委会建造正室一座三开间（座东向西）、横室一座（座北向南）。因林荣、林楷、林标父亲有地主身份缘故，上述房屋在土改时期分给村民居住。改革开放后，居住的村民迁出上述房屋。1995年12月15日，原居住的村民以无偿转让的方式将上述房屋及场地转让到林楷名下。1998年3月29日，因上述房屋是祖辈所建，林楷和林海滨取得林荣同意后，对上述房屋及场地进行分割，并立下《土地房室分书》。该《土地房室分书》载明：正室（东至方兴、方壮家，南至道路，北至海忠家，西至林荣家，属第一块地）归林楷使用；横室（东至正室滴水，南至道路，北至海忠家，西至横室西墙）根据遗嘱归林荣使用；第二块地（东至横室西边墙，南至道路，北至海忠家，西至道路）归林海滨使用。之后，上述房屋被拆除，林楷在横室位置上建造一座三开间房屋，林荣在正室位置建造两间瓦房及搭建铁棚，四周筑起围墙（林海滨的第二块地在外），林荣女儿林淑鸳在此开办幼儿园。2005年，林楷退休后，户口迁回佛北村委会，并居于此，林淑鸳就在此停办幼儿园。2019年间，林少轲欲将瓦房及搭建铁棚及附属设施拆除，林楷阻止。林楷认为围墙内林荣建造的瓦房及林淑鸳为办幼儿园时建造的灶台、水泥场地、鸡舍等设施为其所有，林少轲拆除，侵害了权益。因此成讼。在一审审理中，林楷撤回第二项诉讼请求即赔偿损失10000元的诉讼请求。   一审法院认为，案件的争议焦点为林楷请求林少轲停止侵害、排除妨害、恢复原状的诉讼请求是否有依据。具体分析如下：当事人主张物权被侵犯的责任，首先证明其对诉讼标的享有物权。案件中，林楷提供的证据不足以证明林楷对诉讼标的享有所有权。相反，根据双方的陈述，涉案争议瓦房、灶台、鸡舍为林荣所建，林荣并不承认涉案争议瓦房、灶台、鸡舍等设施归林楷所有。林少轲拆除，并不侵犯林楷的物权。因此，林楷的诉讼请求，缺少事实根据，不予支持。综上所述，林楷的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回林楷的诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费2400元，由林楷负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点：林楷请求林少柯停止侵害、排除妨害、恢复原状是否有事实根据和法律依据。二审期间，林楷申请重新鉴定，由于林楷没有充分理由证明鉴定机构作出的司法鉴定书存在错误或程序违法，而且司法鉴定意见书在一审时已经过庭审质证，司法鉴定程序规范，符合法律规定。对林楷重新鉴定的申请，本院不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。根据现已查明的事实和现有证据，林楷无法证明其对诉讼标的物享有所权，涉案争议瓦房、灶台、鸡舍均为林荣所建，林荣并未承认涉案瓦房、灶台、鸡舍为林楷所有，故林楷应承担举证不能的法律后果。林少轲的拆除行为未侵犯林楷的物权。   综上所述，林楷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费800元，由林楷负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 平英梅   审判员 周翼腾      二〇二一年六月十六日   法官助理 梁典芝   书记员 曾 婕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。