广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4374号上诉人（原审原告）：广州酒饕信息科技有限公司。法定代表人：苏岚岚。委托诉讼代理人：曾韵莹，广东金本色律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁嘉敏。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董莹，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。上诉人广州酒饕信息科技有限公司（以下简称酒饕公司）因与被上诉人梁嘉敏劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。酒饕公司一审诉讼请求：1.判令酒饕公司无需向梁嘉敏支付2016年提成工资30000元；2.判令酒饕公司无需向梁嘉敏支付2018年9月份工资差额3744.14元、2019年1月份工资差额4500元；3.判令酒饕公司无需向梁嘉敏支付2019年6月1日至7月19日工资22810元；4.判令酒饕公司无需向梁嘉敏支付解除劳动关系经济补偿金108000元；5.本案诉讼费由梁嘉敏承担。一审法院判决：一、驳回广州酒饕信息科技有限公司的诉讼请求；二、广州酒饕信息科技有限公司于判决生效之日起十日内向梁嘉敏一次性支付2016年提成工资30000元；三、广州酒饕信息科技有限公司于判决生效之日起十日内向梁嘉敏一次性支付2018年9月工资差额3724.14元；四、广州酒饕信息科技有限公司于判决生效之日起十日内向梁嘉敏一次性支付解除劳动关系经济补偿金108000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州酒饕信息科技有限公司负担。判后，酒饕公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；改判酒饕公司无需向梁嘉敏支付2016年提成工资30000元、无需向梁嘉敏支付2018年9月份工资差额3744.14元、无需向梁嘉敏支付一次性解除劳动关系经济补偿108000元；2.判令梁嘉敏承担本案二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对于梁嘉敏入职时间认定错误。梁嘉敏系于2012年4月1日入职广州善水文化活动策划有限公司（以下简称善水公司），根据梁嘉敏提交的缴费历史明细表显示，梁嘉敏于2012年4月起在善水公司购买社会保险，即其于2012年4月份入职善水公司，一审法院认定梁嘉敏于2011年11月1日入职善水公司属于认定事实错误。同时，梁嘉敏为本科毕业生，毕业时22周岁，其于2012年才为适格劳动者，故梁嘉敏主张于2011年11月1日入职善水公司与事实不符，在该时间点其为在校大学生并非适格劳动者。2.一审法院对于工资发放情况认定错误。酒饕公司在2018年9月不存在欠发梁嘉敏工资的情形。①双方均确认梁嘉敏离职前12个月固定工资为13500元/月。②酒饕公司于2018年10月20日以财务私户向梁嘉敏支付2018年9月部分工资款9755.86元，并于2018年11月17日以财务私户向其支付16000元，其中13500元为梁嘉敏2018年10月的工资，另外2500元系梁嘉敏2018年9月的工资，即梁嘉敏实收2018年9月工资为12255.86元（9755.86元+2500元）。根据梁嘉敏一审提交微信聊天记录显示，梁嘉敏于2018年9月中旬休假在家待产，其在申请居家办公前共休息6天，梁嘉敏在微信中与酒饕公司财务人员对接2018年9月资薪扣发情况。其中财务回复：“是呀，你开头共休了六天。”酒饕公司已经按照梁嘉敏的实际出勤情况向其足额支付了工资。一审法院罔顾酒饕公司于2018年11月17日支付16000元中的2500元系9月份工资及梁嘉敏于2018年9月的出勤情况，认定酒饕公司欠发工资与事实不符。③从梁嘉敏提供证据可证明梁嘉敏自2018年6月至2019年6月，酒饕公司均系按照13500元/月的工资标准向梁嘉敏支付工资，梁嘉敏在上述期间并未支付购买社会保险其应承担个人缴费。在上述期间，梁嘉敏社会保险个人应承担部分的缴费金额为380.66元/月，暂核算2018年6月至2019年6月梁嘉敏应付该笔款项共计4948.58元，酒饕公司在向梁嘉敏支付工资时未对此予以扣发，该笔款项为酒饕公司额外误发给梁嘉敏。该笔误发款项亦超出一审认定的工资差额3724.14元。梁嘉敏自2016年4月1日入职至其离职，其从未支付过社会保险个人缴费部分，其个人应缴社会保险部分已全部由酒饕公司代为支付，故酒饕公司不存在欠发工资的情形。3.一审法院对于梁嘉敏的离职原因认定错误。在梁嘉敏产假结束之日（2019年5月26日）前后，酒饕公司4次催告梁嘉敏到岗事宜，但梁嘉敏却自行在2019年5月21日至6月1日到西班牙旅行，其旅行结束亦不到岗。其中，酒饕公司于2019年5月21日及6月2日通过微信沟通到岗事宜，2019年6月5日酒饕公司法定代表人到访梁嘉敏位于顺德的住处面谈到岗事宜，2019年6月10日亦通过微信沟通到岗事宜。二、梁嘉敏无权主张2016年1月份的提成款。梁嘉敏就其所主张该笔提成款所对应的业务工作交付成果很差，酒饕公司为激励梁嘉敏继续努力为酒饕公司服务才同意按照超过原约定标准向其支付。但梁嘉敏于产假结束后拒绝到岗并在其离职时拒绝与酒饕公司签署保密协议，酒饕公司支付该笔提成款的前提已经缺失。此外，梁嘉敏于2019年7月23日成立了广州酒言食语网络科技有限公司（以下简称酒言食语公司），该司经营范围与酒饕公司经营范围一致。因梁嘉敏掌握酒饕公司大量客户信息及商业秘密，其成立与酒饕公司存在直接竞业关系的企业营运，属于恶意且不诚信的行为。三、酒饕公司已向梁嘉敏足额发放工资，梁嘉敏无权主张2018年9月欠发工资。如前所述，酒饕公司已向梁嘉敏足额支付工资，酒饕公司不存在欠薪的行为。四、梁嘉敏无权主张2011年11月1日至2019年7月19日期间的经济补偿金。梁嘉敏于2012年4月入职善水公司，一审法院计算经济补偿金的时限有误，且梁嘉敏系其自产假结束后一直未到岗，酒饕公司多次与其沟通复工到岗事宜，但梁嘉敏不予理会，其行为构成旷工，存在严重违反劳动纪律的行为，故根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，酒饕公司无须支付解除劳动合同的经济补偿金。此外，梁嘉敏于2019年7月23日成立酒言食语公司且进行营运，并于2019年8月11日联系酒饕公司财务人员，明确其已经离职并要求酒饕公司在社会保险系统对其作“即时减员”处理。双方劳动合同关系基于梁嘉敏旷工离职而终结，因此酒饕公司无需支付经济补偿金。综上，请求二审法院改判支持酒饕公司的上诉请求。梁嘉敏二审答辩称服从一审判决，不同意酒饕公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，一审开庭时，酒饕公司主张梁嘉敏在产假结束后经其司多次催告均没有到岗，双方劳动关系已经解除。梁嘉敏则主张劳动关系解除系由酒饕公司在2019年7月19日提出，其被迫同意。二审开庭时，酒饕公司主张其于2018年11月17日发放梁嘉敏16000元，其中超过13500元的部分，即2500元为发放梁嘉敏2018年9月的工资。梁嘉敏就酒饕公司向其发放16000元的款项性质向本院提交书面情况说明，其表示已经记不清该16000元中除13500元属于2018年9月工资以外，其余数额为何种款项，但梁嘉敏主张该款项属于2018年9月的工资待遇，并不包含其他月份的工资差额。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据酒饕公司的上诉以及梁嘉敏的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.酒饕公司应否向梁嘉敏支付2016年提成工资30000元；2.酒饕公司应否向梁嘉敏支付2018年9月的工资差额3724.14元；3.酒饕公司应否向梁嘉敏支付解除劳动关系的经济补偿金108000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于酒饕公司应否向梁嘉敏支付2016年提成工资30000元问题。酒饕公司上诉主张系梁嘉敏产假后拒绝到岗并且离职时拒绝签订保密协议，且梁嘉敏于2019年7月23日成立与酒饕公司存在竞争关系的酒言食语公司，故梁嘉敏存在不诚信的行为，因此酒饕公司无需支付梁嘉敏上述提成。对此，本院认为，根据本案查明的事实，酒饕公司在与梁嘉敏于2019年8月10日的微信聊天中确认梁嘉敏的2016年提成工资30000元未予发放，酒饕公司的上述理由不能成为其拒绝支付梁嘉敏相应提成工资的理由，本院对于酒饕公司的该项上诉主张不予采纳。一审法院判令酒饕公司向梁嘉敏支付梁嘉敏2016年提成工资30000元，并无不当，本院予以维持。酒饕公司上诉主张其无需向梁嘉敏支付该笔提成工资，缺乏依据，本院不予支持。二、关于酒饕公司应否向梁嘉敏支付2018年9月的工资差额3724.14元问题。酒饕公司上诉主张因其发放梁嘉敏工资时未予扣除梁嘉敏的社会保险个人缴费部分金额，且该笔费用理应由梁嘉敏个人负担。对此，本院认为，酒饕公司的该项上诉请求未经过仲裁前置程序处理，本院对此不予调处；其在本案二审时主张扣除梁嘉敏社会保险个人缴纳部分后再发放梁嘉敏2018年9月欠发的工资，没有法律依据，本院不予支持，酒饕公司对此可另循法律途径解决。酒饕公司又上诉主张其于2018年11月17日向梁嘉敏发放的16000元中的2500元为梁嘉敏2018年9月的工资，但梁嘉敏对此不予确认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”酒饕公司作为用人单位，其主张2018年11月17日向梁嘉敏发放的16000元中的2500元为梁嘉敏2018年9月的工资，应对该主张的依据承担举证责任，故在酒饕公司未能提交其他客观证据佐证该主张的情况下，一审法院对于酒饕公司的该项主张不予采纳，并判令酒饕公司向梁嘉敏支付2018年9月的工资差额3724.14元，合法合理，本院予以维持。酒饕公司上诉主张无需向梁嘉敏支付2018年9月的工资差额3724.14元，缺乏依据，本院不予支持。三、关于酒饕公司应否向梁嘉敏支付解除劳动关系的经济补偿金108000元问题。双方当事人对于梁嘉敏实际离职原因各执一词，酒饕公司主张梁嘉敏在产假结束后经其司多次催告均没有到岗，双方劳动关系已经解除。梁嘉敏则主张劳动关系解除系由酒饕公司在2019年7月19日提出，其被迫同意。但酒饕公司与梁嘉敏对其各自主张均未能提交充分的证据予以证实。对此，本院认为，根据酒饕公司法定代表人与梁嘉敏于2019年7月19日的聊天记录内容，可以认定双方对于解除劳动关系的事项进行过协商，在双方对于梁嘉敏的实际离职原因各执一词却又无法充分举证的情况下，一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同，合情合理，本院予以维持。酒饕公司上诉主张劳动关系解除系梁嘉敏产假结束后未返岗构成旷工所致，故其司无需向梁嘉敏支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，本院不予采纳。关于计算解除劳动关系的经济补偿具体金额问题。酒饕公司上诉主张根据梁嘉敏提交的社会保险缴费历史明细表记载，善水公司自2012年4月起为梁嘉敏购买社会保险，故应当认定梁嘉敏自2012年4月入职善水公司。对此，本院认为，对于劳动者的入职时间应由用人单位承担举证责任，且现实中购买社会保险存在滞后性，酒饕公司上诉主张按照善水公司为梁嘉敏购买社会保险的时间认定梁嘉敏的入职时间，没有法律依据，本院不予支持。酒饕公司上诉主张梁嘉敏于2011年仍系在校大学生，其于2012年才具备劳动关系主体资格，故应认定梁嘉敏于2012年4月入职善水公司。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”之规定，梁嘉敏于1990年8月17日出生，其于2011年11月入职善水公司没有违反上述法律规定，酒饕公司该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定梁嘉敏的工作年限自2011年11月1日起计算，并判令酒饕公司向梁嘉敏支付解除劳动关系的经济补偿金108000元（13500元×8个月），经核算并无不当，本院予以维持。综上，酒饕公司上诉主张无需向梁嘉敏支付解除劳动关系的经济补偿108000元，缺乏依据，本院不予支持。本院审理期间，酒饕公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对酒饕公司的上诉请求，不予支持。综上所述，酒饕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州酒饕信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十二日书记员  王威淞黄翠婷