上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0106民初11265号原告：赵文婕，女，1983年2月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海合杰人才服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：毕培文，职务执行董事。委托诉讼代理人：周云浩，男。委托诉讼代理人：李盼，上海外服(集团)有限公司公司律师。原告赵文婕与被告上海合杰人才服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵文婕的委托诉讼代理人洪维争、被告上海合杰人才服务有限公司的委托诉讼代理人周云浩均到庭参加诉讼。因案件事实不易查明，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案转为独任制普通程序，并再次公开开庭进行了审理。原告赵文婕的委托诉讼代理人张斌、被告上海合杰人才服务有限公司的委托诉讼代理人周云浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵文婕向本院提出诉讼请求：1.判令被告自2020年11月26日起恢复与原告的劳动关系；2.判令被告按月工资22,000元的标准补发2020年11月27日至恢复劳动关系之日的工资。审理中，原告变更诉讼请求为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金96,456元(按月工资24,114元的标准)。事实和理由：2019年2月，原告经朋友介绍至上海亿贝网络信息服务有限公司(以下简称亿贝公司)应聘负责跨境国际物流的管理人员，原告的录用通知，工作地点、工资标准、薪酬等事宜均由亿贝公司徐萍告知，但劳动合同是根据亿贝公司的要求与被告签订。原告的工作地点一直在西藏中路来福士广场的亿贝公司，工作岗位为运营主管(国际物流)，徐萍是原告的直接上级。整个入职过程原告并不清楚被告与亿贝公司之间的关系。2019年5月10日，原告在亿贝公司组织的运动会上受工伤，经鉴定伤残程度达到九级。此后被告采取一系列手段意图解除与原告的劳动关系并不支付赔偿金。2020年10月19日，亿贝公司的徐萍收走原告的门禁卡并告知不允许原告继续上班，原告在无法进入公司的情况下向被告申请了年假和病假。期间，原告积极与被告协商劳动合同履行事宜。之后被告两次向原告送达《协商变更劳动合同征询函》，以客观情况发生变化为由先是提出解除劳动合同，后又提出将原告工资降低为本市最低工资标准，工作内容变更为巡店，工作地点也予以了变更，原告均表示拒绝，对被告发出的返岗通知原告亦不予认可，原告自2020年11月6日起每天至亿贝公司的办公地报到。2020年11月25日，被告向原告发出了解除劳动合同通知。原告认为被告系利用用人单位的强势地位侵害劳动者的合法权益，恶意制造旷工假象，被告系违法解除劳动合同。现原告对仲裁裁决不服，起诉至法院。被告上海合杰人才服务有限公司辩称，不同意原告的诉请，同意仲裁裁决。原告无故旷工三天以上，严重违反被告处的规章制度，被告系合法解除双方的劳动关系。原告称每天至亿贝公司打卡也可证明原告尚未达到需要停止工作进行医疗的程度，且原告是与被告建立劳动关系，原告理应至被告处报到而不是亿贝公司，但原告经被告多次敦促始终未至被告处报到，违反了《员工手册》的相关规定。即便被告在解除过程中存在不规范的操作被法院认定为违法解除，对原告提出的赔偿金计算基数也不予认可，原告主张的各类卡券并非被告发放，而绩效工资不属于工资性收益，被告也未支付过电话费补贴，上述款项均不应当计入平均工资基数。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：2019年3月27日，原、被告签订了一份期限自2019年4月1日至2022年3月31日的劳动合同，约定月工资为22,000元。原告被被告安排至亿贝公司担任运营主管，工作地点位于本市西藏中路XXX号来福士广场16楼。原告的工资由被告按月支付，社保由被告负责缴纳。原告实际在亿贝公司正常出勤至2020年10月19日。2020年10月26日，被告向原告发出《协商变更劳动合同征询函》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，提出劳动合同于2020年10月30日解除，给予经济补偿N+1以及一次性伤残就业补助金57,480元的征询方案，原告表示不予接受。2020年10月29日，被告再次向原告发出《协商变更劳动合同征询函》，方案为2020年11月5日起原告的办公地点变更为上海市静安区中兴路XXX号新理想大厦18楼被告所在地；原告的基本工资变更为上海最低工资标准；工作内容变更为项目工作支持，不限于巡店、出差等，原告再次书面回复不同意被告的征询方案，并在回复意见中提出申请病假30日，随附病假单原件一份及病例复印件一份两张。2020年11月11日、11月19日，被告两次向原告发出返岗通知，要求原告至上海市静安区中兴路XXX号新理想大厦18楼报到出勤，原告均表示拒绝，要求在原工作地点上班。2020年11月25日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告严重违反用人单位的规章制度为由，解除双方的劳动关系。另查，2019年5月10日，原告在参加被告组织的公司活动时不慎受伤，被认定为工伤，因工致残程度为九级。又查，被告向原告支付工资至2020年11月20日。被告提供的工资明细实发金额与原告银行流水金额一致。被告另于2019年12月23日向原告支付了一笔金额为5,335元，备注为“工资”的款项。再查，2020年11月30日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、自2020年11月26日起恢复与被告的劳动关系；2、被告按每月22,000元的标准支付2020年11月26日至裁决之日的工资。该仲裁委于2021年2月26日作出静劳人仲(2021)办字第6号裁决：对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。审理中，关于劳动关系的解除，原告称2020年10月19日，亿贝公司徐萍收走了原告的门禁卡，原告于次日与被告人事沈珏洁进行了电话沟通，被告并未告知亿贝公司收走门禁卡的原因，谈话内容主要是围绕请假事宜，沈珏洁与原告确认了2020年度法定年休假为十天，并认可原告当天请假，原告向沈珏洁发送了休年假一天的申请邮件，但由于笔误将请假日期写成9月20日。之后，原告又分别于2020年10月21日、10月26日通过邮件向沈珏洁申请了2020年10月21日至23日以及2020年10月26日、27日的年假，且在10月21日的邮件中对笔误进行了更正，沈珏洁也回复收到，在10月26日的邮件中还附上请假申请单，该申请单模板是沈珏洁在与原告的微信聊天中提供，沈珏洁也认可原告10月26日至27日两天年假。2020年10月27日，原告与沈珏洁再次进行了电话沟通，沈珏洁再次表示认可原告的年假申请。2020年10月29日，原告又向沈珏洁申请了2020年10月28日至11月27日的病假，并上传了上海市第十人民医院的休假证明书及病历记录，之后于2020年11月4日第二次书面回复被告发送的《协商变更劳动合同征询函》时，一并将病假单原件及病历复印件邮寄至沈珏洁通过微信向原告提供的被告的地址，在回复函中也载明附上相关的医疗证明。由于原告预感到被告要刻意解除双方的劳动关系，故原告自2020年11月6日至11月30日期间，每天至亿贝公司所在地的办公楼打卡并邮件发送给沈珏洁，但从未收到回复。对此，原告向本院提交了2020年10月20日、21日与沈珏洁关于请假一天的往来邮件、2020年10月26日、10月29日以及2020年11月间发送给沈珏洁的电子邮件及公证书、原告与沈珏洁(微信名：橘子宝宝，微信号：youngsjj)的微信聊天记录截图、通话录音及文字稿、原告的书面回复及快递面单、原告至亿贝公司打卡的视频、录音光盘、报警记录等证据予以证明。被告对电子邮件的真实性均无异议，但不认可原告邮件中申请9月20日年假系笔误，对于原告10月26日至27日的年假申请被告并未作出同意的回复，因为被告并不认可原告以此种方式请假，被告确认10月29日邮件的附件是病假单及病历的照片，但未收到过原告提交的原件；对微信聊天记录的真实性不予认可，表示无法确认对方身份；对原告与沈珏洁的两次通话录音的真实性认可，内容为讨论带薪年休假使用事宜，原告也在谈话中表示走正常流程，说明原告对请假流程是明知的；对原告至亿贝公司所在地办公楼打卡的视频及音频的真实性不予认可，无法证明原告在2020年11月6日至11月30日期间每天都至亿贝公司打卡，且该组证据与原告主张上述期间申请病假存在矛盾。被告称，被告与亿贝公司系商务合作关系，原告的岗位由亿贝公司发包给被告，原告的工作地点在亿贝公司，但入职和离职手续均由被告办理，原告是与被告建立劳动关系，应当遵守被告处的规章制度。根据被告与亿贝公司的外包协议的约定，亿贝公司可以随时在无特别理由的情况下提前30天向被告发出书面通知终止任一工作说明书。2020年10月22日，被告收到亿贝公司关于终止发包原告岗位的通知，故原、被告在10月下旬开始沟通协商，因协商不成，被告向原告发出了返岗通知，但原告收到返岗通知后仍拒绝到岗，违反了《员工手册》第2.3.4条“如客户方终止发包岗位的，则岗位员工应前来本公司报到出勤，否则视为旷工”；第4.1.1条“除因急病急需立即就诊或遇突发事件需要紧急处理外，所有假期(年假、病假、事假、婚假和丧假等)都需提前提出邮件申请(同时需抄送至合杰方直属经理，经客户方直属经理批准确认后方可生效)”；第5.2条中“属严重违纪行为：连续旷工3天以上(包括三天)或一年内累计旷工5天以上的”的规定，经通知工会后被告作出了解除劳动关系的决定。对此，被告提交了《服务外包总协议》以及《亿贝项目外包服务说明书》、协商讨论《员工手册》会议纪要、《员工手册》及签收单、亿贝公司的通知等证据予以证明。原告对《员工手册》的签收页表示不记得有过签字，即便是原告所签，也从未收到过，且原告已履行了请假手续，被告方并未向原告提出异议或进行告知，作为原告当然理解为请假手续已经完成，在病假期间，原告无须返岗故也不存在旷工；对其他证据的真实性均不予认可，原告不知晓亿贝公司与被告之间的外包关系，且被告及亿贝公司也从未向原告解释收走门禁卡不允许原告继续在亿贝公司上班的原因。关于离职前十二个月平均工资的计算，原告称，除月工资22,000元及被告年底发放的绩效工资5,335元外，每月还有电话费补贴300元，另亿贝公司及被告还向原告发放过各类购物卡券，合计离职前十二个平均工资为24,114元。对此，原告提供了亿贝公司发放的各类卡券的照片及微信聊天截图、被告发放的京东购物卡照片、员工报销说明及原告与被告员工孙屿雯的微信聊天截图等证据予以证明。被告对银行流水的真实性确认，对其他证据真实性均不予认可，认为亿贝公司发放的卡券与本案无关，被告未向原告发放过京东卡，被告有向劳动者提供电话费报销额度，实报实销而非固定给付，原告在职期间从未提出过报销申请，被告也未向原告支付过电话费报销款。被告称，工资的支付周期为当月21日至次月20日为计薪月，发薪日为再下个月的5号，故被告支付原告工资至2020年11月20日；5,335元属于年终奖性质，不应计入离职前十二个月平均工资基数；被告并不认可原告的病假申请，但即便根据原告所主张的病假，被告支付的金额已高于法定的病假工资金额。因此，在扣除5,335元的基础上，被告认可原告离职前十二个月平均工资为22,000元。本院认为，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生争议的，用人单位负有举证责任。对于原告的请假申请，原告2020年10月20日至10月23日、10月26日至10月27日的年假申请，被告人事已通过电话沟通或邮件回复予以了确认。被告庭审中不认可原告邮件中10月20日的年假申请系笔误，但也未提供证据予以反驳，本院不予采信。原告2020年10月28日至11月27日的病假申请，被告确认收到原告的请假邮件以及包括休假证明书、病历照片在内的附件，但未予回复，理由是不认可原告的请假方式。本院认为，根据原、被告及亿贝公司三方之间的用工模式，原告在被用工单位亿贝公司收走门禁卡无法继续工作的情况下，通过邮件向被告请假并无不妥，被告作为用人单位，在负有审核权的同时也应当履行必要的告知、指导义务。被告对原告的请假邮件不予回复，亦未就请假流程给予原告必要的指导或指示；虽否认收到原告邮寄的休假证明书原件及病历复印件，但被告也未要求原告提交相应的病假证明并对不提交可能产生的后果进行过告知，被告作为管理方对原告的请假申请采取消极对待的态度，显属不妥，原告作为劳动者已履行了基本的请假手续，请假手续存在瑕疵是被告怠于履行审核义务，不能单方归责于原告。此外，双方产生争议的背景是由于用工单位终止发包，被告及用工单位均未向原告释明终止发包的原因，之后被告也未就原告岗位的变更、薪资的调整、工作内容的变化等积极履行诚实磋商义务所致。故对原告未按返岗通知报到出勤的行为不宜简单认定为旷工，被告以旷工为由解除双方的劳动合同，有失公允，系违法解除。关于赔偿金的计算，原告主张将亿贝公司及被告发放的各类卡券、电话费补贴计入离职前十二个月平均工资基数，但并未提供有效证据予以证明，被告对此不予认可，且亿贝公司发放的各类卡券并不属于工资性收入，对原告的主张本院不予采信。被告于2019年12月底发放的5,335元款项备注为“工资”，应当计入离职前十二个月平均工资基数，对原告的主张本院予以采纳。根据双方确认的工资明细及银行流水，经核算，原告离职前十二个的平均工资为22,229.73元，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金88,918.92元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：被告上海合杰人才服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赵文婕违法解除劳动合同赔偿金88,918.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海合杰人才服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  钱 晔法官助理  潘寅颖书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。