江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终4328、4334号上诉人（原审原告、被告）：薛玉华，女，1981年7月12日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托代理人:周建，江苏朋德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：昆山金鹰天地实业有限公司，住所地江苏省昆山开发区前进中路167号。法定代表人：冯卓明。委托诉讼代理人：马晓立，上海康程律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明星，上海康程律师事务所律师。上诉人薛玉华因与被上诉人昆山金鹰天地实业有限公司（以下简称金鹰公司）经济补偿金纠纷两案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初16057、16049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后经本院审查认为，本案不宜由审判员独任审理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛玉华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其主张的佣金应当按照2017年《集团销售佣金管理制度建议》计算；2、即便按照2019年12月10日的建议方案，其全款客户中30天内回款的应当按照1.2倍计算佣金；3、金鹰公司系违法解除与其的劳动关系，应当支付赔偿金，且一审法院认定的平均工资标准错误，仅计算了已支付工资，未将欠付佣金计算在内；4、一审法院认定的佣金对应的时间段错误；5、一审法院不应对双休日加班费的诉请进行审查。金鹰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。薛玉华向一审法院起诉请求：1、判令金鹰公司支付其2019年年度应结佣金452982元；2、判令金鹰公司支付其违法解除劳动合同二倍赔偿金174696元。金鹰公司向一审法院起诉请求：依法判决驳回薛玉华的全部仲裁请求。一审法院认定事实：2016年4月14日，薛玉华进入金鹰公司从事房产销售工作(销售“珠江名苑”1期、2期、3期)，双方签订劳动合同，金鹰公司为薛玉华缴纳社会保险费。薛玉华提出主张佣金的依据为：珠江名苑项目3期客户成交明细及应结佣金表。对此，金鹰公司认为，按照公司按期项目，原则上800元/套至1000元/套(回款以后)，3期项目一共294套，销售人员当时不到10人，计划平均分配套数，因当时房产通过摇号确认购房资格，不会特定到哪套房子是由哪个销售顾问销售。双方劳动关系于2020年3月6日解除，金鹰公司提出解除原因为：因受疫情影响，销售工作无法开展，政府要求全面停止销售工作，具体恢复日起至今未确定，是不可抗力原因。对此，薛玉华认为金鹰公司已提交复工申请材料，金鹰公司也已于2020年3月2日复工，且复工名单中包含薛玉华。金鹰公司提出薛玉华在职期间一共就开过三次盘，之前两次按月支付过佣金，但第三次薛玉华不接受公司佣金方案，所有没有支付薛玉华相应的佣金。一审另查明：薛玉华劳动合同解除前12个月平均工资为7660元/月。一审另查明：《关于昆山项目2019年开盘销售佣金核算的建议方案》中载明：1、原佣金方案为180平以下佣金比例1.8‰，180平以上佣金比例2.5%；2、建议本次开盘销售置业顾问佣金调整为800元/套，全款客户佣金为1000元/套。一审另查明：依据薛玉华提供的《昆山金鹰珠江名苑签约合同内容确认单》薛玉华作为置业顾问的销售的房子合计77套，其中银行按揭付款34套，一次性付款43套。金鹰公司向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、支付自2019年12月起至2020年4月9日累计佣金452982元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金188256元；三、支付2018年3月6日至2020年3月6日期间双休日加班费28248元。该委于2020年6月11日做出裁决：一、昆山金鹰天地实业有限公司于仲裁裁决书生效之日起三日内支付薛玉华2019年12月起至2020年4月9日期间佣金70200元。二、昆山金鹰天地实业有限公司于本仲裁裁决书生效之日起三日内支付薛玉华违法解除劳动合同赔偿金117984.64元。三、对薛玉华提出的其它请求，不予支持。仲裁裁决为非终局裁决，薛玉华、金鹰公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查明，庭审中，薛玉华提交仲裁裁决书，以证明经过仲裁前置程序；提交金鹰公司开发的楼盘的相关新闻，以证明在过往的几年，楼盘一直采取摇号的方式进行销售，开盘的方式没有实质的变化，只不过是摇号的平台进行了变化，涉案楼盘在本地是较为热门的楼盘，销售较为火爆，薛玉华作为置业顾问，每次开盘工作量都有很大程度的增加，并非金鹰公司所称的薛玉华只是楼盘接待员，薛玉华认为佣金是薛玉华应得的劳动报酬，楼盘销售火爆，金鹰公司的财务状况肯定会更好，薛玉华理应获得应得的佣金；提交2019年7月佣金分配表，以证明在2019年的7月份，金鹰公司还是按照2017年的佣金制度发放佣金；提交薛玉华同事潘英英的情况说明，以证明珠江名苑7-604的房屋实际是由薛玉华销售的78套房屋，在薛玉华离职后公司安排该同事对接，负责处理后续事项；提交其认为系自己的名片，以证明薛玉华在金鹰公司处的岗位是高级置业顾问并非是金鹰公司所称的文员。金鹰公司称，对仲裁裁决书无异议，但是对其中载明薛玉华的12个月平均工资有异议；对金鹰公司开发的楼盘的相关新闻真实性、合法性、关联性均不认可，2016年和2018年的摇号是为了公关宣传请了媒体公司摇号，而2019年销售异常火爆，为避免纠纷经住建局协调，专门委托了公证处进行在线直播摇号；对2019年7月佣金分配表、情况说明真实性、合法性、关联性均不认可，且其标注为2019年7月，此时2019年的楼盘尚未开盘、2019年的楼盘系在2019年9月底开盘的；对补潘英英的情况说明真实性、合法性、关联性均不认可；对名片真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。以上事实由昆劳人仲案字(2020)第5203号仲裁裁决书、全日制劳动合同书、2019年昆山金鹰珠江名苑项目D地块三期客户成交明细及应结佣金表、2017年度金鹰国际房产集团销售佣金管理制度建议、2018年度金鹰国际集团销售佣金管理制度及其修订版、关于昆山项目2019年开盘销售佣金核算的建议方案、佣金制度不同意异议书及微信发送记录、关于同意房地产开发企业复工备案的通知(落款时7、间：2020年3月2日)、解除劳动合同的通知书(落款时间：2020年3月6日)、解除劳动合同通知书回函、回函邮寄单据及物流签收记录、昆山金鹰珠江名苑签约合同内容确认单、2016年4月至2020年2月工资流水、工资明细、劳动合同附则(营销人员)、公示于公司OA平台的佣金制度、2017、2018佣金制度、2019年昆山金鹰珠江名苑摇号公告、摇号结果公示、考勤记录、昆山住建局文件、相关通知记录、昆山金鹰开发计划、2019年开盘销售情况的相关媒体报道、关于金鹰公司开发的楼盘的相关新闻、2019年7月佣金分配表、薛玉华同事潘英英的情况说明、名片、及当事人的陈述予以证实。一审法院认为：企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的，根据自身生产经营需要调整相应经营策略是企业用工自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。本案中，关于薛玉华要求金鹰公司支付自2019年12月起至2020年4月9日累计佣金452982元的请求，双方确认该佣金提成是针对“珠江名苑”3期，该期房产合计294套全部通过摇号的方式对外销售，且于摇号当天全部售罄。薛玉华并未提交充分证据证明就“珠江名苑”1期、2期、3期的销售，薛玉华、金鹰公司之间有明确的发放佣金的协议或约定，而“珠江名苑”3期销售方式与之前的销售方式存在明显不同，金鹰公司根据实际情况调整佣金发放标准并无不当，故按照薛玉华作为销售顾问实际销售的房产数量以及相应的付款方式，金鹰公司应支付薛玉华相应销售提成70200元。关于薛玉华要求金鹰公司支付违法解除劳动合同赔偿金188256元的请求，金鹰公司以受疫情影响为理由，在未于薛玉华协商的情况下解除劳动合同，于法无据，金鹰公司应支付薛玉华8个月工资标准的违法解除劳动合同赔偿金61280元。薛玉华的工作岗位为房产销售，依据薛玉华工作岗位的特殊性，金鹰公司支付的佣金中包含了相应的加班工资，故薛玉华要求金鹰公司支付2018年3月6日至2020年3月6日期间双休日加班费28248元的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、金鹰公司支付薛玉华2019年12月起至2020年4月9日期间佣金70200元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、金鹰公司支付薛玉华违法解除劳动合同赔偿金61280元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回薛玉华提出的其它诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。另查明，双方一致确认下列事实：1、“珠江名苑”3期于2019年9月20日开盘，当天销售完毕，至2019年12月签约完成；2、薛玉华作为置业顾问销售的房屋合计77套，其中银行按揭付款37套，一次性付款40套，一次性付款的40套房屋中39套房屋客户的网签时间与全款到账时间差在30天内，1套房屋时间差在31天至90天之间。3、一审中，双方认可根据已发放金额计算劳动合同解除前12个月平均数额为7660元/月。再查明，《关于昆山项目2019年开盘销售佣金核算的建议方案》中载明：1、建议本次开盘销售置业顾问基础佣金调整为800元/套，全款客户佣金为1000元/套。30天内（指网签后全款到账时间）全款客户佣金比例提升至1.2倍，90天以上回款客户佣金比例降至0.6倍，31-90天之内客户按照原基础佣金发放；2、建议对佣金发放各节点比例进行调整，减少初次发放佣金比例，加大交房佣金比例，具体为：全款到账发放90%+交房发放10%。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为佣金提成的计算依据。提成工资系个人的工资收入按照一定比例从营业收入、销售收入或利润中提取，系用人单位鼓励劳动者付出更多劳动的奖励办法，提成的计量标准与给付条件往往与用人单位的经营风险挂钩，因此在用人单位不存在免除自己法定责任、排除劳动者主要权利等违反法律、行政法规规定的情况下，应享有一定的自主决定权。本案中，薛玉华主张的佣金提成系针对“珠江名苑”3期项目，薛玉华与金鹰公司之间未就该项目的销售形成针对性的佣金发放协议或约定，现“珠江名苑”3期销售方式与之前的销售方式存在明显不同，金鹰公司根据实际情况制定佣金发放标准未违反法律、行政法规的规定，并已告知薛玉华，一审法院以《关于昆山项目2019年开盘销售佣金核算的建议方案》作为计算薛玉华佣金提成的依据并无不当。根据薛玉华作为置业顾问销售的房屋数量以及相应的付款方式，经核算，金鹰公司应支付薛玉华相应佣金提成77200元。薛玉华主张其同事潘英英为置业顾问的一套房屋应计算其佣金提成，但仅提供了潘英英的书面情况说明，该证据不符合证据的法定形式，且该套房屋签约时间系薛玉华离职之后，薛玉华该主张事实依据不足，本院不予采纳。金鹰公司主张10%的佣金应于交房时发放，而“珠江名苑”3期项目尚未交房，故薛玉华仅可主张90%的佣金，但本案中系金鹰公司主动解除与薛玉华之间的劳动关系，现薛玉华主张全额佣金并无不当，对金鹰公司该主张本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的金额，经核算，金鹰公司应支付薛玉华违法解除赔偿金112746.67元。另，金鹰公司亦向一审法院提起诉讼，一审法院对2018年3月6日至2020年3月6日期间双休日加班费进行审查并无不当。综上所述，薛玉华的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初16057、16049号民事判决；二、昆山金鹰天地实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛玉华佣金77200元、违法解除劳动合同赔偿金112746.67元；三、驳回薛玉华、昆山金鹰天地实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费合计20元，减半收取为10元，由薛玉华、昆山金鹰天地实业有限公司各负担5元；两案二审案件受理费合计20元，由薛玉华、昆山金鹰天地实业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年六月十九日书记员  王 贞