贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0382民初4625号原告：许满满，男，1987年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。原告：雷宝藏，男，1990年8月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。原告：祝东培，男，1988年8月29日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。原告：吴长福，男，1988年12月19日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。被告：何志强，男，1981年10月5日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：肖应欢，贵州祥景律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。被告：李孝伟，男，1984年3月5日出生，汉族，贵州仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：肖应欢，贵州祥景律师事务所律师，代理权限为特别授权诉讼代理。被告：林文忠，男，1944年5月28日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。被告：冯群，女，1969年7月17日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。第三人：林章鑫，男，1996年4月18日出生，汉族，贵州仁怀市人，住仁怀市，现在贵州忠庄监狱服刑。原告许满满、祝东培、雷宝藏、吴长福与被告何志强、李孝伟、林文忠、冯群及第三人林章鑫买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案受理，因疫情原因，本院于2020年8月24日作出（2020）黔0382民初4625号裁定书，裁定中止了本案诉讼。现中止情形已消失，依法恢复诉讼并适用简易程序公开开庭进行审理。原告许满满、吴长福及其四原告之委托代理人许敏辉和被告李孝伟、何志强的共同委托代理人肖应欢、被告冯群到到庭参加了诉讼，第三人林章鑫通过远程提审系统参与了庭审。被告林文忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。许满满、祝东培、雷宝藏、吴长福向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告李孝伟、林文忠、冯群支付原告欠款3820400元及利息91928.37元（以3820400元为基数，按全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率上浮0.5计算利率，既3.85%×1.5＝5.77%，从2020年3月3日计算至支付完毕之日止，暂计算至2020年8月3日），并承担连带责任；二、请求判决李孝伟、林文忠、冯群三人连带承担违约金573060元；三、请求判决被告何志强以其所有的宗地使用权（编号：仁国土挂成字第35号）对上述第一、第二项诉讼请求承担连带责任；四、请求判决被告李孝伟承担原告支付的律师费267428元；五、判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人林章鑫因未履行原告许满满、祝东培、雷宝藏、吴长福茅台酒买卖合同义务，导致欠下原告酒款3820400元。第三人因涉嫌合同诈骗，仁怀市人民法院作出（2019）黔0382刑初432号判决，判决书已于2019年12月3日生效，判决书中确认了部分欠款金额，详情可见判决书。2019年3月16日，原告许满满与第三人的通信账中确认第三人欠许满满购酒款1770700元、欠雷宝藏122000元、欠吴长福550000元、欠祝东培299700元（后祝东培认定249700元）。因林章鑫无法偿还债务，其父林忠文、其母冯群表示自愿承担上述债务偿还，并将其名下位于仁怀市新车站斜对面1400多平方米（登记面积为762.62平方米）的房屋一栋作为上述债务的偿债保证，但该房屋已被李孝伟用于抵押贷款。2019年3月28日，为保障债权实现，原告、被告、第三人经过充分沟通，协商一致，在平等自愿的基础上签署了《协议》（协议甲方：林章鑫，乙方：林文忠、冯群，丙方：黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、祝东培、雷宝藏、吴长福，丁方：李孝伟,戊方：何志强），其内容：一、甲方因被限制人身自由，现自愿将债务转让给乙方，全部债务由乙方承担，债务转移后与甲方无关，丙方不得现向甲方主张，……；二、……；三、鉴于现乙方的房屋已被丁方用于抵押贷款，且该房产已被仁怀市人民法院查封，需待丁方全部归还银行贷款后才能处分，在此期间，丁方将保证自协议签订日起五个月内（2019年3月16日至2019年8月16日）将此事解决，让房屋产权清晰，无负债。在房屋产权清晰后，乙方将无条件配合丙方对该房屋做他项权益登记在丙方代表名下，以保证丙方债权的最终实现。四、丁方向丙方承诺其向银行还款结清后，由丁方、乙方、丙方三方共同到银行办理结清证明，同时领取房屋产权证，并共同到登记部门办理他项权益到丙方代表名下，如乙方违约将由乙方共同承担违约责任，总债权15%的违约金；……。同日，被告李孝伟向原告等人出具了一份《承诺书》，该《承诺书》内容为：“本人承诺在2019年8月11这前偿还我用林文忠房屋产权证向茅台农商银行所贷的款项，如若到期未偿还上述九人的所有款项全部由本人承担，同时将本人所有资产抵押给上述九人。”现被告李孝伟到期未履行《承诺书》约定的义务，根据《合同法》第八条及《担保法》第二十一条之规定，被告李孝伟应向原告支付人民币主债权、利息及违约金。从协议和承诺书签订之日至今，被告李孝伟一直未履行约定的义务，未将房产证原件及其他手续交给被告林文忠和冯群，致使林文忠和冯群不能对该房屋进行处分，无法将他项权益登记在原告代表名下，导致原告等人的债权得不到实现。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，被告李孝伟、林文忠、冯群应当连带承担违约责任。《协议》第五条约定：“在产权清断之前，丁方需向丙方提供担保，担保物为戊方所有的宗地使用权，戊方对此不持异议（编号：仁国土挂成字第35号），如丁方违约，丙方有权对这宗地进行处分以优先受偿并追计违约金，且丁方和戊方不持任何异议。”现被告李孝伟未履行《协议》约定的义务，根据《物权法》第一百七十条之规定，被告何志强应对被告李孝伟的违约承担连带保证责任，所以被告何志强以其所有的宗地使用权对李孝伟应承担的欠款本金、利息及违约金承担连带责任。对于律师费，《协议》第八项中明确约定：“在本次债权实现过程中，产生的律师费，丁方自愿承担，并按全部债权的7%计提律师费。”现被告李孝伟未履行《协议》约定的义务，根据《合同法》第八条之规定，被告李孝伟应承担约定的律师费。综上所述，被告李孝伟、林文忠、冯群不履行合同约定义务，为维护原告的合法权益，根据《合同法》《特权法》及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望判如前诉请。李孝伟、何志强辩称，一、李孝伟的行为不符合担保的一般情形，不应承担连带责任。李孝伟基于使用林文忠、冯群的房子抵押向银行贷款，承诺在一定期限内还款的行为系其与银行之间的合同关系，故原告无权要求李孝伟承担连带清偿责任。本案中，若李孝伟系保证人，因没有约定保证期间，李孝伟的保证责任已免除，原告无权向李孝伟主张权利。而何志强是抵押人的身份地位，由于抵押物未办理抵押登记，故抵押权未设立，何志强不应承担担保责任。二、本案中原告诉求本金过高，不应得到支持。根据（2019）黔0382刑初432号判决书内容可知，本案四原告总欠款为2509700元，原告主张的3820400元没有依据，不应得到支持。三、没有利息的相关约定，关于利息部分的诉求不应得到支持。关于利息部分的诉请，原告未提供相应的证据予以证明，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定应驳回原告的诉讼请求。四、违约金过高，请求予以调减。关于原告主张的违约金，根据《民法典》第五百八十五条的规定，请求贵院酌情予以调减。五、律师费不属于原告的必然损失，没有实际产生，且7%的律师费约定过高，不应得到支持。林文忠未答辩。冯群口头辩称，承认欠款的事实，但因李孝伟未偿还银行借款，故本人和林文忠的房产证就仍在李孝伟手里，导致我们无法收回。不认可原告起诉的金额，也不认可利息。我愿意还款，但现在没有偿还能力，而且，在我们签订协议时，原告等几人来找我们谈，说是签订协议后，会尽快把林章鑫整出来，但现在没有整出来。林章鑫述称，对原告起诉的金额不认可，要求原告提供证据佐证。《协议》是他们商量好后拿到看守所来让我签的字，当时我就是希望他们帮忙把我早日释放回家。本院经审理认定事实如下：（2019）黔0382刑初432号刑事判决书认定:林章鑫在赌博输钱后，为了获取资金，于2018年1月至6月期间，虚构自己与茅台酒厂领导关系密切和能利用部队关系获取大量茅台酒自提票的事实，并以履行部分买卖茅台酒约定等方式，获取被害人信任后，与被害人达成买卖茅台酒的协议，骗取被害人祝东培、吴长福、许满满、雷宝藏等人购买茅台酒的定金和购酒款，具体事实如下：1.2018年1月26日，被告人林章鑫骗取被害人祝东培购酒款44.97万元，之后，林章鑫退还了祝东培20万元。2.2018年1月至2018年6月，被告人林章鑫共骗取被害人吴长福购酒款229.85万元，后经吴长福多次催促，被告人林章鑫购买了113件共计价101.6322万元的茅台酒交给了吴长福，另退还了吴长福购酒款81.2178万元。3.2018年3月至4月期间，被告人林章鑫骗取被害人汪学志购酒款78.1491万元，……。4.2018年4月至5月期间，被告人林章鑫骗取被害人李文洋购酒款80万元。5.2018年3月，被告人林章鑫骗取被害人许满满购酒款108万元，后林章鑫退还许满满30万元，给了许满满计价为5万元的定制酒。6.2018年1月，被告人林章鑫骗取被害人雷宝藏购酒款132万元，后林章鑫退还了雷宝藏购酒款10万元，另外折抵了二人之前的债务16万元，直至案发，被告人林章鑫共骗取雷宝藏106万元。最后判决:被告人林章鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。判决于2019年12月3日生效。林文忠系林章鑫的父亲，冯群系林章鑫的母亲，林章鑫合同诈骗罪一案审理过程中，林章鑫为取得被害人谅解，林章鑫（甲方）与其父亲林文忠、母亲冯群（乙方）、李孝伟（丁方）、何志强（戊方）与黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、吴长福、祝东培（丙方）等八人于2019年3月28日达成《协议》，主要约定：林章鑫差欠八人款项共计744.04万元（详细金额见附件二），其中约定的条款内容为：一、因林章鑫被限制人身自由，自愿将其所欠款项的债务转让给林文忠和冯群；二、在甲方所涉案件结案后三个月内，乙方偿还上述所有债务，乙方将其名下位于仁怀市作为抵押上述债务的偿债保证，若逾期，丙方有权变卖、拍卖该房屋以受偿本债务，若房屋变卖后不足以清偿债务，乙方仍应承担不足部分；三、鉴于现乙方屋已被丁方用于抵押贷款，且该房产已被仁怀市人民法院查封，需待丁方全部归还银行贷款后才能处分，在此期间，丁方将保证自协议签订日起五个月内（2019年3月16日至2019年8月16日）将此事解决，让房屋产权清晰，无负债。在房屋产权清晰后，乙方将无条件配合丙方对该房屋做他项权益登记在丙方代表名下，以保证丙方债权的最终实现；四、丁方向丙方承诺其向银行还款结清后，由丁方、乙方、丙方三方共同到银行办理结清证明，同时领取房屋产权证，并共同到登记部门办理他项权益到丙方代表名下，如乙方违约将由乙方丁方共同承担违约责任，总债权15%的违约金；五、在产权清晰之前，丁方需向丙方提供担保，担保物为戊方所有的宗地使用权，戊方对此不持异议（编号:仁国土挂成字第35号，详见附件四）。如丁方违约，丙方有权对该宗地进行处分以优先受偿并追讨违约金，且丁方和戊方不持任何异议。六、若丁方不能履行本协议第三条项下义务，导致房屋灭失，丙方债权不能实现，丁方与戊方将无条件将“宗地”交由丙方处分。七、在本协议履行期间，戊方未经丙方同意，将抵押物向第三人质押、抵押、转让、担保，造成抵押物灭失，丁方和戊方自愿将其名下所有财产处分，以实现丙方债权，并自愿向丙方承担总债30%的违约金。八、在本次债权实现过程中，产生的律师费，丁方自愿承担，并按全部债权金额的7%计提律师费。九、本协议一式十五份，由协议当事人及两名代理律师各持一份，本协议在履行过程中，各方不持任何异议，自愿放弃各种抗辩权利，各方当事人已充分了解并理解协议的各个条款指向的内容及其内容的含义，并签字后生效。各方当事人均在《协议》上签名确认。附件二载明：黄梦颖90万元、李文洋110万元、胡建华6万元、李显彬97万元、许满满177.07万元、祝东培29.97万元、雷宝藏125万元、吴长福55万元。且在附件二上有林章鑫签名并注明“以起诉书准，2019年3月28日”。在庭审中，林章鑫称以刑事起诉书为准认定金额，原告称应以民事起诉书为准认定金额。被告李孝伟并出具《承诺书》载明“本人向林章鑫的九位债权人黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、汪学志、吴长福、祝东培，上述九人的身份我已确认，本人承诺在2019年8月11日偿还我用林文忠房屋产权向茅台农商银行所贷的款项，如到期未偿还，上述九人的所有款项全部由本人承担，同时将本人所有资产抵押给上述九人。协议另行签订。承诺人：李孝伟”。嗣后。经原告多次催收未果，遂诉来本院主张上述权利。上述事实，有原告提交的身份证、（2019）黔0382刑初432号刑事判决书、《协议》、《欠款明细表》、《承诺书》、《委托代理合同》及其当庭陈述。本院通过审查，上述证据具备客观性、关联性和合法性，可以证明本案事实，本院依法予以确认并在卷佐证。本院认为，原、被告及第三人之间产生的争议是差欠的款项实际金额是多少和各方应承担的责任。关于差欠款项问题，因双方的协议附件二中记载的金额与判决书载明的金额不一致，而在协议附件二上，有林章鑫签名标注“以起诉书准”的字样，原告称应以民事起诉书为准认定差欠金额，而林章鑫称应以刑事起诉书为准认定差欠金额，对此争议，从《协议》中记载内容“在甲方所涉案件结案后三个月内，乙方偿还上述所有债务，乙方将其名下位于仁怀市作为抵押上述债务的偿债保证”可以看出，在林章金被刑拘、债务已转让出去、协议约定偿还时间、还用房屋作抵押等五种情况均满足的情况下，林章鑫不可能想到将来会有民事诉讼的起诉状，加之林章鑫涉嫌犯罪后，公安机关有询问被害人的情形，而四原告作为其中被害人，就应当将其被骗的所有款项如实陈述，不能隐瞒后在民事诉讼中另行结算，这有悖于向公安机关如实陈述的原则，也不利于司法机关定罪量刑，综合以上事实，本院采信林章鑫的辩称意见，认定林章鑫实际差欠祝东培的款项为24.97万元、吴长富的款项为47万元、许满满的款项为73万元、雷宝藏的款项为106万元。关于各方承担债务的问题，在五方协议中已明确约定，林章鑫差欠的款项已全部转给林文忠和冯群，且林文忠、冯群及所的债权人均在协议上签名确认，这是典型的债务转让行为，符合相关法律规定，林文忠、冯群即成为约定债务的债务人，故对祝东培要求林文忠、冯群清偿欠款24.97万元、吴长富要求林文忠、冯群清偿欠款47万元、许满满要求林文忠、冯群清偿欠款73万元、雷宝藏要求林文忠、冯群清偿欠款106万元的主张，本院予以支持，但对多主张的欠款部分，本院不予支持；无论是从《协议》还是从《承诺书》来审查，李孝伟是一种债务清偿的担保人，因该担保行为发生在民民法典施行前，应当适用1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》的有关规定，即在没有约定或约定不明的担保方式按连带担保承担保证责任，在没有约定保证期间的，债权人自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，因四原告未提供充分的证据证明在有效的保证期间向保证人李孝伟主张权利，故对李孝伟关于不承担保证责任的辩称，本院予以支持，对四原告也要求李孝伟承担还款责任的主张，本院不予支持。关于双方约定的未履行义务的违约金，在《协议》第四条中明确约定为总债权的15%，违约金由乙方和丁方共同承担且在庭审中双方对已违约的行为没有任何异议，但李孝伟辩称违约金过高并请求适当调减，根据2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院酌情调整为6%，即李孝伟、林文忠、冯群应当支付祝东培的违约金为1.4982万元、支付吴长富的违约金为2.82万元、支付许满满的违约金为4.38万元、支付雷宝藏的违约金为6.36万元，对四原告主张违约金的超出部分，本院不予支持。关于四原告要求何志强的宗地使用权承担连带保证责任的主张，应当依照2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，原告请求判决被告何志强所有的宗地使用权（编号:仁国土挂成字第35号）对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任的诉请，因未办理抵押登记，故本院对此项请求不予支持。关于四原告要求被告承担律师费267428元的主张，因律师费不是必然产生的费用且原告未提供充分的证据证明已支付律师费的金额和标准，故对该主张，本院不予支持。综上，四原告的诉请，依法部分支持、部分不支持。据此，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》》第一条、1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百八十条和1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告林文忠、冯群在本判决生效后十日内共同支付祝东培欠款24.97万元、吴长富欠款47万元、许满满欠款73万元、雷宝藏欠款106万元；二、限被告林文忠、冯群、李孝伟在本判决生效后十日内共同支付祝东培违约金1.4982万元、吴长富违约金2.82万元、许满满违约金4.38万元、雷宝藏违约金6.36万元；三、驳回原告祝东培、吴长富、许满满、雷宝藏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22411元（已减半预收），保全申请费5000元，共计27411元，由原告祝东培、吴长富、许满满、雷宝藏共同承担7411元，由被告林文忠、冯群、李孝伟共同承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  胡应刚二〇二一年四月二十日法官助理宋佳佳法官助理方谭书记员刘应娟