陕西省咸阳市秦都区人民法院   民事判决书   （2021）陕0402民初2212号   原告：徐某某。   委托诉讼代理人：田小军，系陕西方强律师事务所律师。   被告：杨某某。   委托诉讼代理人：刘天昌，系陕西荣功律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王春景，系陕西荣功律师事务所实习律师。   原告徐某某诉被告杨某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了此案，原告的委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告提出诉讼请求：1、请求被告依法支付原告工程款15218元，垫付费用141045元，以及自起诉之日起至前述款项付清之日止期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计算利息；2、请求被告依法赔偿原告材料损失15000元；3、请求被告依法赔偿原告保险服务费500元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年10月24日,原、被告就位于咸阳市XX大道XX路西侧南海家缘内9#、11#、13#楼地下车库基坑支护工程签订《专业分包协议》，该协议就地点、分包范围、工程期限、工程价款支付等各项内容均进行了约定。协议签订后，2019年1月4 日，原告就完成工程量部分，应被告要求提交验收资料并经有关人员签订确认后予以交付。2019年1月25日，双方就原告已经完成工程量及价款进行结算，结算工程价款755218元。2019年3月9号，被告通知原告因发包方手续不全，停工暂等通知。然而自此以后，被告仅就部分款项支付原告，下余款项至今未付。因项目停工，给原告造成部分材料损失。故原告诉至法院，请求依法判决。   被告辩称：(第一次庭审答辩意见)被告不欠原告工程款，2019年1月25日,被告与原告就已完成工程量、价款进行了结算，原告方应得工程款755218元，但双方于2018年10月24日签订的《专业分包协议》5.1条款约定，“剩余5%作为质保金，按回填部位予以付清余款”，原告施工部分至今未回填，则原告应得工程款的95%，即717457元。2019年1月26日承包方陕西建工基础工程集团有限公司向原告方共计打款115万元，扣除原告应得工程款717457元，原告还需向被告转账432543元，但原告于同日仅向被告转账40万元，故被告并不欠付原告工程款，自然不存在相关利息。   原告要求的垫付费用及材料损失无法律、事实依据。被告和原告已经于2019年1月25日完成了结算，即已经对双方所有权利义务进行了一揽子清算，垫付费用和材料损失也已经包含在结算单之内，重复主张无法律、事实依据。   被告保留向原告追究错误诉前保全造成损失的权利。诉前保全适用的情形是因情况紧急，不立即采取措施将会使原告的利益受到难以弥补的损害，但是综合本案的情况来看，由于双方已经完成结算，权利义务明确，原告明知被告并不欠付其工程款，在此情况下仍然进行无所谓的大额财产保全，使得被告的生产生活几近无法发展，造成了巨大损失，被告暂时保留向原告追究责任的权利。   综上所述，被告不欠付原告工程款，垫付费用和材料损失，并暂时保留向原告追究错误诉前保全给被告造成损失的权利，请法院依法驳回原告的诉讼请求。   (第二次庭审辩论意见)被告没有挂靠这个公司，(基坑支护专业分包施工合同)被告的名字不是自己签的，印章（陕西建工基础工程集团有限公司）印章也不是被告盖的，这个公司是原告以自己名义挂靠，原告代签被告的名字，被告认可。分包工程是原、被告合作，以陕西建工基础工程集团有限公司名义拿到的工程，陕西建工基础工程集团有限公司将钱给了之后，具体分配跟约定不一样，双方就产生纠纷，南海家缘的工程暂停中，被告现在实际只领取了85%的工程款，但是支付给原告的接近原告所干工程99%的钱，原告干的工程结算工程款为755218元。原告应该拿到的钱是扣除税费和管理费之后的金额，而755218元是包含税费和管理费在内的。经被告核算后欠付工程款是5046.27元，而且支付条件尚未成就，根据合同5.1约定，余下的5%作为质保金，是不支付的，垫付费用总共是141045元中包含122727.27元税款，对原告支付1350000元的税款认可，被告认可按比例承担，原告应该承担65%的税和管理费，被告应承担35%的对应比例，根据原告证据结算单，认为双方已经结算过，这个差价属于双方妥协的结果，不认可差价，已经进行结算，包括材料损失已经在结算之内，因此被告不予承担，诉讼保险费不予认可，原告滥用诉权，错误进行诉前保全，被告保留向原告追究错误保全损失的权利，原告全额承担诉讼费。   原告为支持自己的诉讼请求，当庭提举证据如下：   1、《南海家缘9#、11#、13#地下车库及地下人防基坑支护专业分包施工合同》1份、《专业分包协议》1份，证明①2018年10月10日，被告杨某某以案外人陕西建工基础集团有限公司的名义承包了南海家缘9#、11#、13#地下车库及地下人防基坑支护工程，并就工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款及付款方式等双方权利义务签订了相应的合同；2018年10月24日，被告将前述其所承包的南海家缘9#、11#、13#地下车库及地下人防基坑支护工程中的部分工程（南海家缘9#、11#、13#地下车库基坑支护工程）分包给原告，双方并就该分包部分工程的概况、分包方式、工期要求、工程质量、协议价款的计价方式、协议价款的支付及结算等事项签订了相应的《专业分包协议》。②原、被告双方所签订的专业分包协议中第四条约定了：分项工程材料单价的计价方法、分项工程劳务单价计价方法和工程内容综合单价共计258万元整；施工期间的主材价格上浮超过3%，甲方（被告）需在报价基础上浮，按市场实际价格支付；工程量计算及确认规则以现场实际测量完成的工程量为准。   2、《资料移交签收单》1份，结合第一组证据证明，2019年1月4日，原告就其已建完部份工程交付验收并合格的事实。   3、《专业分包计算表》1份；《编号为02工作联系单及图片》3张；《编号为03工作联系单及图片》2张；《编号为05工作联系单》1张。结合第一、二组证据证明，原告就已完成工程部分按合同约定价格（不含材料上浮差价部分）经与被告结算工程价款为755218元。   4、《资金使用计划表》1份；《微信截图》4张；《银行转账截图》3张，结合第一、二、三组证据证明，被告就原告已完工程支付工程款74万元（115万－41万），尚欠工程款（不含材料上浮差价部分）15218元。   5、《陕西省增值税专用发票》2张；《陕西建工基础工程集团有限公司收款收据》1张；《转账截图》1张；《微信截图》3张，结合第一、二、三、四组证据证明，原告代被告开具135万元的增值税专用发票，垫付费用共计139945元的事实。   6、《陕西建工基础工程集团有限公司收款收据》2张，结合第一、二、三、四组证据证明，原告带被告垫付介绍费用100元、合同费用1000元的事实。   7、《诉讼财产保全责任保险投保单》1份、《诉讼财产保全责任保险风险问询表》1份、《陕西省增值税电子普通发票》1张，证明原告为实现本案债权支付保险服务费500元。   8、《收款收据》2张、《销货清单》4张、《出厂白色小票》4张，结合第三组证据证明，原告为本案工程共购买钢材53.017吨，已使用钢材49.81吨，剩余钢材3.207吨；实际购买钢材每吨价格为4500元，合计剩余钢材购买价格为14431元的事实。   9、《陕西建工基础工程集团有限公司税收组成说明》，结合第五组证据进一步证明，原告代被告开具135万元的增值税专用发票等，垫付费用共计139945元及其中具体构成内容的事实。   10、《咸阳远东投资有限公司北源新城分公司混凝土结算清单》1张、《咸阳远东投资有限公司送货单》58张，证明涉案工程共用混凝土541.5立方米，实际购买价格为每立方米620元（不含税）的事实。   被告质证认为：证据1真实性、关联性、合法性均认可，《专业分包协议》5.1和5.3双方对此有争议。证据2真实性、合法性均认可，证明目的不认可，这个是资料移交清单，不是工程移交清单，资料移交不代表工程移交，证据3认可，这个是计算纯的工程款，证据专业分包结算表的755218是双方经过结算的，被告认可，这是双方的权利义务进行全部结算。证据4真实性认可，证明目的不认可，1万元是原告借被告的，不是工程款，是当时进场的收取的大型进场费。原告从被告处拿了1万元，给打了条子，转了两笔20万，一笔1万。证据5增值说发票认可，这里面原告占65%，被告占35%，《陕西建工基础工程集团有限公司收款收据》不认可，《转账截图》1张和《微信截图》只是增值税发票组成部分，这个组成就是确定交过税费，应该以国家出具的正式增值税发票为准，认可发票上的金额，原告多付的部分不认可。证据6真实性不认可，证明目的不认可，这只是简易收据，这个是原告承担，公司与原告关系密切，被告对这个公司关系疏远，当时工程是被告联系，陕西建工基础工程集团有限公司是原告实际控制，当时进账是直接进到原告名下。证据7真实性认可，证明目的不认可，原告滥用诉权，错误进行诉前保全，被告保留向原告追究错误保全损失的权利。证据8不认可，双方已经进行过结算。原告逻辑顺序不对，是先签合同，然后结算，结算是对前面全部的结算，结算是双方都有妥协，虽然合同有约定，但是真正结算时双方都有妥协让步，实际以结算为准，结算时工程已经停工，原告对多买的钢材是明知的，原告对钢材的涨跌也是明知的，在结算时已经将上述因素考虑在内，进行全部结算。工程是2019年1月25日已经结算，合同约定是4300元，结算之后双方就没有再干活，该组证据是虚假的。证据9真实性、合法性、关联性均不认可，上述费用不属于原被告在合同中的约定范围，合同5.3，不排除是原告滥用职权虚开发票。证据10真实性不认可，证明目的不认可，当时合同按照610元约定，也是以610元结算，从未提供620元，而且这个混凝土公司是原告的，不排除是原告做虚假证据，双方已经结算了，结算日之后至今没有施工。   被告为支持自己的主张，当庭提举证据如下：   1、2015年11月5日收条一张，证明原告曾经向被告借款10000元，当时双方都彼此信任，没有想那么多，就打的收条，项目机器是原告的，大机器进场要收取进场费，这个费用应该原告承担。   2、徐某某本人书写结算单，证明反循环机进场后不能使用，就替换成旋挖机，将反循环机的进场费11200元进行结算，所以旋挖机的进场费不应该由被告承担。   原告质证认为：证据1真实性认可，证明目的不认可，当时进场费是因为机械较大，这个费用是被告承担，所以当时打的收条而不是借条。证据2真实性认可，证明目的不认可，原告本人称反循环机用不成，这个费用肯定被告承担，换成旋挖机之后，被告单独另外支付。   经综合评议原告所举第1、3组，被告认可，本院予以采信。原告所举证据2、4、5、7，被告所举证据1、2，双方认可真实性，本院对其真实性予以确认。原告所举证据6、8、9、10，来源合法，内容真实，本院对其真实性予以确认。   经过举证、质证及询问当事人，本院确认以下事实：案外人陕西建工基础工程集团有限公司承揽河南水建集团有限公司南海家缘内9#、11#、13#楼地下车库基坑支护工程，被告将该项目主要工程转包原告，双方于2018年10月24日,签订《专业分包协议》，约定：分包方式为包工包料，工程保函施工图设计范围内的基坑支护工程所有内容，包括但不限于施工所需一切措施内容。工程商品混凝土C30单价610元，钢筋4300元，C20细石混凝土450元……，该工程综合单价共计258万元。施工期间的主材料价格上浮超过3%，被告需在报价基础上浮，按市场实际价格支付。支付方式：原告施工完毕，验收合格，被告支付月进度工程量的85%作为进度款，验收合格后30天内，支付至合同总价的95%。剩余5%作为质保金，按回填部位予以付清余款，按月进度计算。双方约定合同款系含税价，被告支付原告工程款前，原告需提供与付款数额相一致的增值税专用发票（依照总包方的要求提供相应等额发票）。   2018年9月29日，原告代被告支付陕西建工基础工程集团有限公司介绍费100元，2018年10月18日，原告代被告支付陕西建工基础工程集团有限公司合同费1000元。2019年1月25日，双方就原告已经完成工程量及价款进行结算，结算工程价款755218元。2019年1月29日，原告就完成工程量部分，价值135万元，向河南水建集团有限公司开具增值税发票、各种费用共计139945.91元。原告收到陕西建工基础工程集团有限公司支付工程款115万元，先后三次转账被告41万元，被告尚欠原告工程款15218元。2019年3月9号，被告通知原告因发包方手续不全（容积率问题），停工暂等通知。此后，项目停工至今，被告未支付余款。故原告诉至法院，请求依法判决。原告起诉后，请求财产保全，为此购买担保保险，花费保险费500元。   另查，原告诉请的材料损失费实际为其购买的尚未使用的钢材的对应价款，庭审中双方认可，剩余钢材仍在工地存放。   本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原、被告于2018年10月24日签订的《专业分包协议》，约定被告将南海家缘内9#、11#、13#楼地下车库基坑支护工程主要部分转包给原告，因该工程系案外人陕西建工基础工程集团有限公司承揽河南水建集团有限公司工程，原告无权转包，故该合同为无效合同。原告实际施工建设的工程款，双方已经参照合同约定予以结算，被告应当按照结算金额支付原告，故原告请求被告支付剩余工程款15218元的诉讼请求，本院予以支持。原告代缴纳的税、费共计139945.91元，其中原告应当按照其应得工程款755218元在第三方支付工程款135万元中所占比例，承担相应的税费78288.64元，被告应承担税、费61657.21元，被告应当予以偿还。原告代被告支付的合同费1000元，介绍费100元，被告应当予以偿还。原告请求的以上费用自起诉之起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计算利息的诉讼请求，本院予以支持。原告请求的材料损失费15000元，实际为其多购钢材对应费用。庭审中，双方都认可未使用的钢材尚在工地存放，原告要求被告折价付款，不符合法律规定，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告请求的保险服务费500元，系其起诉后，申请保全，向保险公司购买担保保险的费用，该费用的承担双方并未事先约定，原告请求被告承担不符合法律规定，故本院不予支持。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告主张工程施工期间向原告出借10000元，工程结算时忘记了，请求予以扣除。其对自己的该项主张负有举证予以证明的责任，但其出具的证据为“收条”，不能证明自己的主张成立。原告陈述称该笔款项，是因为被告要求更换机械产生的机械进、出场费，双方约定由被告承担的，故而向被告出具的为“收条”而非借条。综上，被告的该项主张，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告杨某某于本判决生效后十日内支付原告徐某某下欠工程款15218元，代为支付的税金61657.21元，代为支付的合同费1000元，代为支付的介绍费100元，合计77975.21元，及利息（利息以77975.21元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年2月1日起计算至款项付清之日）；    二、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。   如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3734元，减半收取1867元，保全费1379元，由原告徐某某承担1772元，被告杨某某承担1474元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。如未按法律规定交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。               审 判 员 李亚维      二0二一年四月二十四日      书 记 员 杜 青                     附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。   相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。   第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。   第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。               1