广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终5781号上诉人（原审原告）：广州市天河区创皓建材经营部，住所地广东省广州市天河区。投资人：刘艳香。委托代理人：辛祖强，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：杨国明。委托代理人：蔡剑辉，广东敏锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱达滨，住广东省汕头市濠江区。上诉人广州市天河区创皓建材经营部（以下简称创皓经营部）因与被上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、邱达滨买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月22日，创皓经营部与邱达滨签订《订货单（合同）》。约定由创皓经营部提供钢材，每吨单价3380元；货到工地后一个月内付清全部货款，如未按时付款供货单位加收5元/吨/天的价格，直至货款付清为止；创皓经营部规定财务人员罗某甲、罗某乙收款，其他人签字视作无效；订货单位委托仓管人员邱达胜188××××0989验收，签出的送货单或欠单为供货单位的有效结算凭证；收货工地名称广东省未成年人犯教管所（广州番禺桥兴建筑工程公司）。邱达滨在该合同中“代表签字”栏签名捺印，创皓经营部在“供货单位”栏盖章确认。该合同中“订货单位”栏空白，全合同未加盖有桥兴公司的印章，亦无桥兴公司工作人员的签认。同年7月24日，创皓经营部将钢材共计36.1吨（共计货款122018元）送至广州市未成年人犯教管所工地，由“邱达胜”签收。2014年8月24日，创皓经营部与邱达滨签订《订货单（合同）》。约定由创皓经营部提供钢材，每吨单价3480元；货到工地后一个月内付清全部货款，如未按时付款供货单位加收5元/吨/天的价格，直至货款付清为止；创皓经营部规定财务人员罗某甲、罗某乙收款，其他人签字视作无效；订货单位委托仓管人员邱达胜验收，签出的送货单或欠单为供货单位的有效结算凭证；收货工地名称广州市番禺侨兴建筑工程公司广州市未成年人犯教管所工地。邱达滨在该合同中“代表签字”栏签名捺印，创皓经营部在“供货单位”栏盖章确认。该合同中“订货单位”栏空白，该合同同样未加盖有桥兴公司的印章，亦无桥兴公司工作人员的签认。同年8月27日，创皓经营部将钢材共计67.077吨（共计货款229637.8元）送至广州市未成年人犯教管所工地，同样由“邱达胜”签收。现创皓经营部主张邱达滨为桥兴公司的项目负责人，桥兴公司、邱达滨未支付涉案货款，诉至原审法院。原审另查明：桥兴公司于1997年6月25日经广州市工商行政管理局番禺分局依法核准登记成立，属有限责任公司。原审诉讼中，创皓经营部主张邱达滨为桥兴公司的项目负责人，系涉案买卖合同的相对人，向原审法院提交了情况说明一份及照片一张，其中情况说明记载：“现有我广州市天河区创皓建材经营部与广州番禺桥兴建设安装工程有限公司广东省未成年犯管教所工地于2014年7月24日和2014年8月27日分两次供给钢材一事，当时我经营部由业务员罗某甲经办，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司由当时工地负责人邱达滨经办。”广州市宏业金基建设监理咨询有限公司在该情况说明中盖章，并书“情况属实”字样。照片显示：涉案工程施工单位为桥兴公司。桥兴公司对情况说明的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据属于证人证言，而证人未出庭接受双方当事人的质询，且该证据的内容系创皓经营部事先打印好的，无法判断该证据中签名人员是否为监理公司的人员，亦无加盖该监理公司的公章。对于照片中记载的工程概况桥兴公司予以确认，但认为该证据仅能证实桥兴公司是涉案工程的承建方，而非实际施工方。桥兴公司主张其将涉案工程转包给邱达滨，向原审法院提供了《建设工程转包（分包）合同》及支票存根予以佐证。其中《建设工程转包（分包）合同》的签订时间为2014年2月1日，约定由桥兴公司将其与广东省未成年犯管教所警察备勤楼（自编号B-5）建设工程项目转包给邱达滨施工；合同造价773.141548万元；邱达滨以包工、包料、包工期、包安全、包质量、包文明施工的大包干形式承保该工程施工，并自负盈亏等。支票存根显示邱达滨收取了用于支付工程款及工人工资的支票。创皓经营部对《建设工程转包（分包）合同》的真实性有异议，但未能提供相应的反证，创皓经营部对支票存根的真实性不持异议，但表示该证据不足以证实桥兴公司、邱达滨之间的关系。创皓经营部未能提供证据证实因对方迟延支付货款导致的损失。原审庭审中，创皓经营部明确表示其与邱达滨签订《订货单（合同）》时，邱达滨没有向其提供桥兴公司的任命书或者委托书；邱达滨在涉案《订货单（合同）》签订前，并未曾经以桥兴公司的名义与创皓经营部成立过其他经桥兴公司认可的合同关系；邱达滨亦未曾经使用过桥兴公司的公章、介绍信等相应文件与创皓经营部就涉案合同的订立及履行事项进行过磋商。另创皓经营部表示其在签订涉案合同前，并未与桥兴公司取得联系，仅仅到建筑工地会面，其亦未能提供证据证实邱达滨，案外人邱达胜与桥兴公司存在劳动关系或者其他附属性的身份关系。创皓经营部表示桥兴公司、邱达滨均未向其支付过货款，桥兴公司确认其无向创皓经营部支付过货款。2015年5月28日，创皓经营部向原审法院起诉，请求判令：1.桥兴公司、邱达滨立即支付货款351655.80元；2.桥兴公司、邱达滨支付逾期付款违约金117387.66元（按照每日每吨5元的标准，自送货之日起30日计算至2015年4月30日止）。原审法院认为：根据创皓经营部及桥兴公司的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、买卖合同的相对人问题创皓经营部主张涉案买卖合同的相对人为桥兴公司，但根据其提供的《订货单（合同）》显示，与创皓经营部签订涉案买卖合同的人员为邱达滨，该合同中未显示有桥兴公司的盖章，亦无其他辅助性证据证实桥兴公司对于涉案买卖合同的内容系知情且认可的，故仅凭《订货单（合同）》、情况说明、照片，不足以认定桥兴公司系涉案买卖合同的相对人。对于邱达滨是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款对于构成表见表里不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权，即相对人为善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，创皓经营部主张邱达滨代理桥兴公司签订涉案买卖合同，但在签订合同时，未要求邱达滨提供桥兴公司的任命书或者授权书，且邱达滨亦无曾经以桥兴公司的名义与创皓经营部成立过其他经桥兴公司认可的合同关系，或者曾经使用过桥兴公司的公章、介绍信等相应文件与创皓经营部就涉案合同的订立及履行事项进行过磋商，且桥兴公司无参与合同履行，创皓经营部亦未能提供证据证实桥兴公司知悉邱达滨与创皓经营部签订涉案合同的事实。综上，创皓经营部在签订涉案买卖合同时，未尽合理注意义务，存在过失，邱达滨的签订涉案买卖合同的行为不构成表见代理，创皓经营部主张桥兴公司为涉案买卖合同的相对人缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。涉案买卖合同的相对人原审法院认定为邱达滨。创皓经营部要求桥兴公司承担货款支付义务，违反合同相对性原则，原审法院不予支持。二、邱达滨是否应当支付货款的问题创皓经营部与邱达滨签订《送货单（合同）》，约定由邱达滨向创皓经营部订购钢材，该合同没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，创皓经营部及邱达滨均应恪守履行。根据合同约定，钢材由邱达滨指定的收货人邱达胜签收，付款时间为货到后一个月内付清货款。创皓经营部提供的送货单则显示，邱达胜于2014年7月24日、8月27日分别签收了创皓经营部交付的、货款分别为122018元、229637.8元的钢材。上述证据，已经证实创皓经营部充分履行了交货义务，现创皓经营部认为邱达滨未依约支付货款，邱达滨原审未到庭就尚欠货款数额进行答辩，视为其放弃相应的诉讼权利，故原审法院对创皓经营部的陈述以及提交《送货单（合同）》及送货单均予以采信，认定邱达滨未支付货款共计351655.8元，现合同约定的付款期限已经届满，创皓经营部要求邱达滨支付上述货款符合法律规定，原审法院予以支持。对于创皓经营部主张的逾期付款违约金问题，根据原审法院核算，创皓经营部与邱达滨于涉案买卖合同中约定的违约金按照每日每吨5元计算的标准过高，桥兴公司的辩解合理，原审法院予以采纳，违约金标准原审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。创皓经营部主张从送货之日30日后开始计算逾期付款违约金至上述货款清偿之日止符合合同约定，原审法院予以支持。邱达滨因下落不明，经原审法院公告送达民事起诉状及开庭传票，逾期无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定,于2016年1月14日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，邱达滨向创皓经营部清偿货款351655.8元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率四倍，以122018元为本金，自2014年8月25日计付至2014年9月27日；以351655.8元为本金，自2014年9月28日起计付至2015年4月30日止）；二、驳回创皓经营部的其他诉讼请求。本案受理费8336元，由邱达滨负担。邱达滨负担的案件受理费8336元，于民事判决生效之日起五日内向创皓经营部支付。判后，上诉人创皓经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明的部分事实不清，适用的部分法律错误。桥兴公司有过错，应当与邱达滨共同承担连带支付责任。其过错如下：1.桥兴公司违反《中华人民共和国合同法》第272条、《中华人民共和国建筑法》第13条之规定，违法将建筑工程转包给没有企业资质的个人（注：创皓经营部是善意的第三人，对此并不知情）。2.桥兴公司没有履行自己的义务，其将建筑工程违法转包后，并没有将工程施工现场的标示牌变更。此点一是：可证明桥兴公司违法转包是没有经过发包人的同意，邱达滨是以桥兴公司的名义进行施工。其二者之间至少也是挂靠关系(或者说邱达滨本身就是其员工，是该工程项目负责人)；二是：可证明创皓经营部到工地，看到工地标示牌上的施工单位是桥兴公司，将钢材出售给施工单位，本身并无过错，且创皓经营部的钢材也确实是用在了该工程，是善意第三人。三是：邱达滨是以桥兴公司的名义进行施工，是以桥兴公司的名义进行钢材订购，二者的挂靠，客观方面都与创皓经营部的损失有直接关系，且桥兴公司对邱达滨没有尽到严格的监督和管理责任。四是：桥兴公司让邱达滨以自己的名义进行施工(挂靠)，本身容易使善意第三人误认为是在与桥兴公司进行交易。如桥兴公司不承担连带责任，则会使善意相对人遭受不合理损失。更容易发生承包人与无资质的个人恶意的相互勾结，进而损害善意第三人的利益发生。五是：因为桥兴公司没有履行自己的职责，没有变更施工工程(工地现场)的标示牌，且有工程监理公司也确认邱达滨是该工程的项目负责人。才造成善意的创皓经营部轻易相信邱达滨就是桥兴公司的员工(工地项目负责人)。综上，因桥兴公司违法转包，让没有资质的个人进行施工，且没有尽到变更工地标示牌的职责，造成创皓经营部相信邱达滨就是其员工，给创皓经营部造成了损失，理应承担连带责任。故创皓经营部依法律之规定，特提起上诉。综上，创皓经营部上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.依法判决桥兴公司与邱达滨向创皓经营部承担连带支付责任；3.桥兴公司承担本案的上诉费用。被上诉人桥兴公司答辩称：不同意创皓经营部的上诉请求，同意原审判决。创皓经营部的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人邱达滨未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案二审上诉争议的焦点在于:邱达滨与创皓经营部进行的交易行为是否构成表见代理,桥兴公司是否应承担案涉合同给付货款和支付违约金的义务。关于上述争议的焦点问题，本院认为，经审查,原审判决关于“买卖合同的相对人问题”的分析认定，并无不当，本院予以确认，不予赘述。另一方面，根据本案查明的事实，创皓经营部与邱达滨签订了两次《订货单（合同）》，涉及的货款总额为351655.8元，且在上述合同中还约定了创皓经营部的财务人员罗某甲、罗某乙为收款人等内容，据此可知，创皓经营部作为理性的商事交易主体，完全具备签订和履行案涉合同的交易能力，对交易的相对方负有核查义务。但根据本案查明的事实，创皓经营部在与邱达滨交易过程中，并未尽到核查邱达滨真实身份或有无代理权限的义务，故相应的交易风险应由创皓经营部自行承担，创皓经营部上诉主张其为善意的第三人的意见不能成立。综上，创皓经营部以桥兴公司存在违法转包、未变更施工现场的标识牌等过错为由，上诉主张桥兴公司应与邱达滨向创皓经营部承担连带支付案涉货款及违约金的责任，据理不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。创皓经营部的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8336元，由上诉人广州市天河区创皓建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十二月十二日书记员  陶智斌介晨飞