陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终1572号 上诉人（被上诉人、原审原告）：唐小军，男，1971年10月2日出生，汉族，陕西省宝鸡市凤翔县东关村民，住西安市未央区。委托诉讼代理人：杨茂义，延安市148法律服务所法律工作者。上诉人（被上诉人、原审被告）：西安长庆油气建设实业有限责任公司，住所地：。法定代表人：马宏元，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洁，陕西秦中律师事务所律师。上诉人唐小军、西安长庆油气建设实业有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宜川县人民法院（2021）陕0630民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐小军上诉请求：1、依法撤销陕西省宜川县人民法院（2021）陕0630民初182号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款1074970.8元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对被上诉人向上诉人已支付工程款的数额认定错误。原审认定被上诉人向上诉人已支付了413万元工程款的证据为被上诉人提供的明细分类账、借款单、转账回单及收条。被上诉人提供借款单虽有上诉人签名，但该证据仅能证明上诉人向被上诉人提出了借款请求，被上诉人是否向上诉人支付了该笔借款，需要被上诉人提供该笔借款的银行转账凭证。上诉人提供的分类明细账，是被上诉人对财务的单方记录，是否客观真实应当由相应的财务凭证，如银行转账凭证等予以佐证。而被上诉人未能提供与上诉人借款相对应的银行转账记录，无法证实上诉人借条上载明的款项已经支付给上诉人。案件审理过程中，上诉人唐小军补充到：开庭前经认真核对，上诉请求主张被上诉人支付剩余工程款是581854元，在一审判决496854元的基础上少判决了85000元。同时作为被上诉人的西安长庆油气建设实业有限责任公司答辩称，2012年12月30日，上诉人与凤翔县宝发土地整理有限公司签订了《神渭管道输煤项目线路工程六标段预制配重块加工合同》《神渭管道输煤项目线路工程六标段穿越顶管工程合同》，合同结算总工程款：4439854元，已付工程款413万元，税金为总工程款的9%，即399586.86元，扣除罚款及税金，被上诉人应向上诉人返还108732.86元，这就是本案的基本事实。我公司认为唐小军的上诉请求不能成立，没有事实及法律依据，唐小军主体不适格，一审法院没有释明把宝发土地整理工程有限公司列为被告，一审程序违法。上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司上诉请求：l、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人是与凤翔县宝发土地整理工程有限公司签订涉案工程协议，不能突破合同相对性，上诉人直到一审诉讼时才听被上诉人说借用凤翔县宝发土地整理工程有限公司资质，一审法院没有释明追加被告或第三人，程序违法。二、三张借款单187000元，被上诉人没有任何证据证实，上诉人对该证据的三性依法均不予认可，一审事实不清。三、本案所涉罚款系依据《神渭管道管理汇编》及会议纪要作出的，是基于双方自愿遵守的协议作出的，一审认定没有法律依据。四、涉案合同约定工程款为含税价，即本案结算总工程款4439854元系含税价款，被上诉人已向我公司借款413万元工程款，没有缴纳任何税费，上诉人对该工程款的相关税款有代扣代缴义务，一审认定无事实依据和法律依据。案件审理过程中，上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司补充到：涉案工程2018年已竣工验收，两份合同无效。同时作为被上诉人的唐小军答辩称，原审认定事实清楚，适用法律得当，关于主体原审已查明，诉讼时公司已注销，唐小军是实际施工人，18700元的借款在一审时双方都认可，应该付给唐小军，罚款不生效，税法禁止代缴代扣没有法律依据，合同也没有约定。上诉人唐小军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程费897376.64元；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告向原告支付工程费1074970.8元。一审法院认定的事实：2012年，原告借用凤翔县宝发土地整理工程有限公司（该公司于2019年3月11日已决议解散并注销）资质进行施工，并于2012年11月30日与被告签订了《神渭管道输煤项目线路工程六标段穿越顶管工程合同》及《神渭管道输煤项目线路工程六标段预制配重块加工合同》，穿越顶管工程合同约定，工程名称为神渭管道输煤项目线路工程六标段顶管穿越，地点：延安市宜川县，工程施工内容：神渭管道输煤项目线路工程六标段全段所有需要穿越的顶管作业，工程采用固定单价的方式，顶管穿越单价为￠1200mm管道顶进每延米2490元，此价格含税、套管管材、两端作业点的开挖及其因为顶管所产生的其他费用，总工程施工费按实际工作量结算；付款方式为按工程进度付款；乙方施工完成通知甲方确认完成工程量，依据双方确认的工作量，甲方支付本次完成工作量款项的60%，最后一次支付完成当次工作量款项的60%后，再支付其所有完成工作量款项的30%，预留所有完成工作量款项的10%，待本标段线路工程验收合格完成一月后支付。预制配重块加工合同约定，工程名称为神渭管道输煤项目线路工程六标段预制配重块加工，地点：延安市宜川县，工程施工内容：神渭管道输煤项目线路工程六标段全段所需预制配重块，工程采用固定单价的方式，预制配重块单价为800元每块，此价格含税及预制配重块所需一切原材料及人工费用，总加工费用按实际工作量结算；付款方式为加工中按进度付款；乙方加工完成通知甲方清点确认，依据双方确认的工作量，甲方支付本次完成工作量款项的60%，最后一次支付完成当次工作量款项的60%后，待所有预制配重块运送到达甲方施工现场再支付其所有完成工作量款项的30%，预留所有完成工作量款项的10%，待本标段线路工程验收合格完成一月后支付。另查明，本案中，实际履行合同的是原、被告双方，原告是实际施工人，工程总价款为4626854元（含三张借款单共计187000元），已付工程款数额为413万元。本案所涉工程于2014年12月份完工，原告已向被告交付，陕西神渭煤炭管道责任有限公司于2018年已经验收。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告借用凤翔县宝发土地整理工程有限公司资质进行施工，因此，其与被告签订的《神渭管道输煤项目线路工程六标段穿越顶管工程合同》及《神渭管道输煤项目线路工程六标段预制配重块加工合同》两份合同，依据法律规定，系无效合同。被告辩称其未收到工程竣工验收材料，但经审理查明，于2014年12月份完工，原告已向被告交付，陕西神渭煤炭管道责任有限公司于2018年已经验收，原告虽未提供完整规范的工程档案、竣工资料等，但依据法律规定，应以转移占有建设工程之日为竣工之日；故对被告上述反驳意见不予采信，依据查明的事实确认本案所涉工程现已验收交付，故依据法律规定，应以转移占有之日为竣工日期。综上，本案所涉合同虽为无效合同，但本案所涉工程现已竣工并验收交付，故被告应按合同约定向原告支付剩余工程款。被告辩称，税费应由原告承担，税费由其代扣代缴，因承包合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定，本案中，税费并未实际缴纳，双方未约定由被告代扣代缴，庭审中，被告主张税金应按9%扣除，但无法律依据，故对被告该辩称意见不予采信。被告辩称罚款应由原告负担，但其当庭陈述的罚款依据是其内部管理规定及会议纪要，无法律依据，故对被告该辩称意见不予采信。原告提供的工程结算单中税金、质保金是按20%扣除的，但其双方均称是预扣，未明确约定质保金的比例，故不能作为参照依据，庭审中，其双方均称未约定质保金比例，依据法律规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，经查，本案中返还期限已经届满，故对被告辩称应扣除质保金的辩称意见，不予采信。经审理查明，剩余工程款数额为496854元，故应由被告向原告支付。综上所述，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第六十条第一款、第一百零七条、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二条、第九条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：由被告西安长庆油气建设实业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告唐小军支付剩余工程款 496854元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16625元，减半收取计8312.5元，由原告唐小军负担4470.5元，由被告西安长庆油气建设实业有限责任公司负担3842元。二审中，上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司提交一组证据，竣工验收资料，证明目的：工程到目前为止才准备验收，一审法院认定工程验收合格缺乏事实依据。被上诉人唐小军对该组证据真实性有异议，该证据属于开会通知，与本案没有关联性，涉案工程已经交付六年，根据法律规定已经验收，对其证明目的不予认可。由于该证据不能达到证明目的，且上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司在一审庭审陈述：涉案工程于2018年陕西神渭煤炭管道有限责任公司已经验收，在二审审理过程中补充陈述：涉案工程2018年已竣工验收，故本院依法不予采信。本院审理过程中，上诉人唐小军以自愿撤回上诉为由，向本院提出书面撤诉申请，请求撤回上诉。本院认为，上诉人唐小军在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，作出（2021）陕06民终1572号民事裁定书，裁定：准许唐小军撤回上诉。二审案件受理费14475元，减半收取7237.5元，由上诉人唐小军负担。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权利受法律保护。上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司认为其与凤翔县宝发土地整理工程有限公司签订涉案工程协议，被上诉人唐小军主体不适格。本案被上诉人唐小军借用凤翔县宝发土地整理工程有限公司资质与上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司签订涉案工程协议并进行施工，凤翔县宝发土地整理工程有限公司已于2019年3月11日决议解散并注销，涉案工程于2014年12月份完工，被上诉人唐小军已向上诉人交付工程，上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司已付工程款413万元，一审判决根据查明的事实确认合同实际履行主体为本案双方当事人并认定被上诉人唐小军是实际施工人，并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司认为三张借款单187000元，被上诉人唐小军没有证据，上诉人对证据的三性不予认可。该三张借款单有上诉人公司六标段印章，上诉人一审举证已付款证据中未包含该三张借款单数额，上诉人亦认XX段XX组人员，唐小军系本人签字，一审判决综合认定该三章借款单应计入未付款金额，并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司未举证证明双方就罚款事项进行了约定，一审判决依据上诉人一审举证和陈述认定罚款依据内部管理规定，无法律依据，并无不当。故上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司认为本案所涉罚款系依据《神渭管道管理汇编》及会议纪要作出的，一审认定没有法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司认为涉案合同约定工程款为含税价，被上诉人已向我公司借款413万元工程款未缴纳任何税费，上诉人有代扣代缴义务。纳税是公民应尽的法定义务，因当事人无权约定税费标准，也未约定由上诉人代扣代缴，故一审判决未采信上诉人按9%扣缴税款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8753元，由上诉人西安长庆油气建设实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁 审  判  员    贾  玉  玉  二〇二一年九月二十八日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣1