山东省东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0502民初35号原告：中国移动通信集团山东有限公司东营分公司，住所地东营市东营区东城运河路659号。统一社会信用代码91370500706381327Q。法定代表人：荆超，总经理。委托诉讼代理人：纪康康，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐法坤，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。被告：东营天宇智能科技有限公司，住所地东营市东营区淄博路胜安小区设计检测楼2楼西户。统一社会信用代码91370502764806995U。法定代表人：脱建华，经理。委托诉讼代理人：郭光营，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈树田，山东正义之光律师事务所律师。原告中国移动通信集团山东有限公司东营分公司（以下简称移动东营分公司）与被告东营天宇智能科技有限公司（以下简称东营天宇公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2021年1月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告移动东营分公司的委托诉讼代理人纪康康、徐法坤，被告东营天宇公司的委托诉讼代理人郭光营、陈树田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付服务费1446669元、违约金628584.74元（暂计算至2020年11月12日），共计2075253.74元及自2020年11月13日起至支付之日止的违约金（以1446669元为基数，按照日千分之三标准计算）；庭审中，原告将诉讼请求和计算违约金的基数均变更为1388629元；2.确认原告对被告托管的设备及附属设施等动产享有留置权，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿；3.判令被告负担律师代理费20000元、诉讼费等实现债权的全部费用。事实和理由：2019年2月28日至2019年12月3日期间，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订7份《互联网数据中心业务协议》（以下简称《业务协议》），合同编号分别为东营分公司[2019]0370号（以下简称[2019]0370号）、[2019]0500号、[2019]0559号、CMSD-DY-202000484（以下简称[2020]0484号）、CMSD-DY-2019200872（以下简称[2019]0872号）、CMSD-DY-2019201470（以下简称[2019]1470号）、CMSD-DY-2019201576（以下简称[2019]1576号），协议约定的服务期限均为1年，7份协议约定的业务内容分别为：1.[2019]0370号，乙方向甲方提供121个IP服务，单价为100元/个/年，服务期自2019年2月1日至2020年1月31日。2.[2019]0500号，乙方向甲方提供2个机架，单价为3000元/月/架；200M互联网接入服务，单价为500元/100M/月；提供189个IP服务，单价为100元/个/年，并免费赠送32个IP；服务期自2019年3月1日至2020年2月28日。3.[2019]0559号，乙方向甲方提供45个IP服务，单价为108元/个/年，服务期自2019年4月1日至2020年3月31日。4.[2019]0484号，乙方向甲方提供1个机架，单价为3000元/月/架；100M互联网接入服务，单价为2300元/100M/月；提供289个IP服务，单价为108元/个/年，并免费提供16个IP，服务期自2020年4月1日至2021年3月31日。5.[2019]0872号，乙方向甲方提供1个机架，单价为3500元/月/架；服务期自2019年6月1日至2020年5月31日。6.[2019]1470号，乙方向甲方提供1个机架，单价为3250元/月/架；20G互联网接入服务，单价为5000元/G/月；提供72个IP服务，单价为9/个/月；服务期自2019年10月1日至2020年9月30日。7.[2019]1576号，乙方向甲方提供20G互联网接入服务，单价为7000元/G/月；服务期自2019年10月1日至2020年9月30日。上述协议均约定，甲方在收到账单和乙方开具的增值税专用发票后30个工作日内向乙方付款，甲方逾期付款达30日的，乙方有权暂停提供服务，并每日按照全部欠费金额的千分之三向甲方支付违约金；如甲方欠费逾期三个月的，乙方有权留置甲方放置在乙方的设备及附属设施，拍卖、变卖上述设备及附属设施所得价款充抵欠费及违约金。上述协议签订后，原告按约定向被告提供服务，被告对服务期间的服务未提出任何异议，并由双方工作人员按约定对相应流量进行对账，经原告工作人员沟通，被告仅支付部分费用，尚欠服务费1446669元未付，后被告又支付部分费用，原告变更请求为1388629元。被告未及时支付款项，损害原告合法权益，被告应承担相应的违约责任。被告辩称，一、案涉纠纷产生的背景是：2016年1月12日，原告与被告签订《山东移动东营分公司2015年数据缓存接入代维服务合同》（以下简称《代维服务合同》），被告依约定履行合同义务后，原告欠服务费128000元未付，被告多次催要未付，原告工作人员提出解决方案，由被告为原告招揽客户，后双方签订合同，以客户欠缴服务费为借口，督促原告向被告支付128000元。2018年9月，被告的合作单位济南速通网络科技有限公司（以下简称济南速通公司）有大带宽的采购需求，当时原告正好缺少IDC项目，经过协调，被告以平价方式与济南速通公司签订大带宽合同，同时与原告签订SA协议（返还酬金方式）以保障项目不亏空，被告在大带宽合同中没有差价，甚至需要采取贴补酬金再由原告返还酬金和价差方式才能保证平进平出。案涉协议以及被告与济南速通公司之间的合同，被告并没有赚取任何差价，仅是为收回原告欠付的128000元服务费。2019年3月份，原告支付被告服务费128000元。2019年11月，被告与济南速通公司之间的合同到期。鉴于济南速通公司没有互联网经营许可证，无法与原告直接签订合同，济南速通公司通过与被告签订合同，被告又与原告签订合同的方式使用带宽，使原告有稳定的客户和业务收入。二、原告未按照约定寄送对账单、开具发票，导致被告无法按时付款，原告构成违约，被告不存在违约行为不应承担违约责任。1.案涉合同约定按月付费，原告应在每个账期结束后5个工作日内将该期账单发给被告，被告收到账单和原告开具的增值税专用发票后30个工作日内向原告付款，因原告未如期开具发票造成被告逾期付款时，被告不承担逾期付款责任。2.被告与济南速通公司签订的合同约定，被告先统计流量并生成对账单与济南速通公司进行核对且核对无误后，被告委托原告开具增值税专用发票邮寄给济南速通公司，济南速通公司在90日内将对账单确认的金额支付至被告账户。因原告未按照约定寄送对账单且未及时开具增值税发票，导致济南速通公司无法向被告付款，导致被告无法向原告付款，应由原告承担责任，被告不应承担责任。三、原、被告在协议履行中另行达成口头协议变更了协议约定的流量计算依据和价差，原告应按照变更后的内容实际履行。1.每月流量计算依据以济南速通公司出具的流量数据作为三方结算依据。因原告每月不向被告寄送账单，仅是由原告工作人员在微信群中告知被告，被告收到济南速通公司提供的流量数据后，与原告工作人员进行核对，发现流量存在误差时，就以济南速通公司提供的流量数据为准。2.原告通过返还酬金及价差的方式，将20G互联网接入服务实际收费标准调整为3500元/G/月，将IP服务收费标准调整为免费使用；其中7000元/G/月的价格通过被告垫付30%的酬金2100元，再垫付1400元的价差，调整至3500元/G/月的标准，原告按照7000元/G/月的价格收取后再将2100元酬金和1400元价差返还给被告；5000元/G/月价格通过被告垫付30%的酬金1500元，调整至3500元/G/月的标准，原告按照5000元/G/月的价格收取后再将酬金1500元返还给被告。虽然《业务协议》约定20G互联网接入服务单价为5000元/G/月或7000元/G/月，IP服务单价为9元/个/月，作出此种约定的目的系为原告内部审计使用，故很多协议都是原告单方持有，并未交付给被告。双方发生纠纷后，因书面协议实际已经变更，故应按照双方达成的口头协议实际履行。四、原告违反约定，未能返还全部酬金和价差，也未减免相关费用。2018年10月开始租用20G万兆端口，按照95计费原则，30%保底、单价5000元/G/月，提供30%酬金；后增加的20G万兆端口业务，仍然按照95计费原则，30%保底，单价7000元/G/月，提供30%酬金，剩余价差通过减免两个月费用并调整流量的方式进行减免。案涉协议期限届满后，原告主管工作人员杜晓龙告知被告无法按原约定方式进行减免，只能通过调整流量方式调整费用。被告支付相关费用后，原告未能按约定标准和方式支付酬金和调减流量，造成被告垫付大量资金导致资金周转困难。五、原告违约是造成被告欠付服务费的主要原因。原告未能及时开具增值税专用发票且不及时对账、不调整流量、不按约定支付酬金及价差，导致济南速通公司不能完成付款内部审批，无法支付服务费，该责任系由原告违约所致，被告不应承担违约责任，也不应承担原告主张的律师代理费、诉讼费。六、原告请求的服务费用过高，应按照双方口头约定计算费用，原告应按照济南速通公司提供的流量数据作为双方结算依据，被告在扣除应付酬金、价差后支付给原告。七、原告托管的设备及附属设施属济南速通公司所有，原告不能行使留置权并对财产拍卖或变卖所得价款主张优先受偿权。双方当事人围绕诉讼请求发表陈述意见并依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换与质证。本院经审理认定事实如下：2016年1月12日，原、被告签订《代维服务合同》，被告履行合同义务后，原告欠付被告128000元未付。2018年2月23日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《集团业务代理合作协议书》（以下简称《合作协议》），协议期限三年，自2018年2月23日至2021年2月23日；其中第五条约定，甲方根据乙方实际销售情况支付代理酬金，酬金标准参照集团业务代理细则。《合作协议》未约定酬金具体标准，双方当事人在庭审中确认原告按被告交纳费用30%的比例向被告返还酬金。原、被告自2017年起存在IDC业务，原告提供的对账单显示有[2018]1685和[2019]0497协议，协议约定期限分别为2018年10月1日至2019年9月30日、2019年4月1日至2019年9月30日；原、被告分别在2018年11月10日、2018年12月10日、2019年1月15日、2019年2月15日、2019年3月15日、2019年4月15日的对账单上加盖印章，对账单载明机柜计费金额3250元、带宽单价5000元/G/月、保底流量6G以及计费流量和应缴总金额，[2018]1685协议对账单显示的结算时段为2018年10月至2019年3月，[2019]0497协议对账单显示的结算时段为2019年4月。原、被告开展IDC业务，2019年2月至2019年12月期间先后签订案涉7份《业务协议》，协议正文条款内容一致，以附件形式对IDC业务资费方案、IDC服务品质保障书（SLA）等作出约定，具体业务均在附件一中作出约定，附件作为协议组成部分，与协议正文具有同等法律效力。案涉IDC业务是指中国移动利用相应的机房设施，以托管服务的方式为东营天宇公司的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备及存储空间的托管服务、通信线路和出口带宽的代理托管和其他应用服务；《业务协议》对双方权利义务、计费和结算、违约责任、协议生效和终止等内容作出约定。其中关于计费和结算，《业务协议》第五条约定：5.1乙方按附件一规定的资费标准向甲方收取IDC业务各项费用。5.4计费账期为一个自然月，不足一个月按实际使用自然天数计算。5.5甲方应以银行转账方式支付各项费用，按月付费，每账期结束后5个工作日内乙方将该账期账单和至甲方指定联系人，甲方在收到账单和乙方开具的增值税专用发票后30个工作日内向乙方付款。若因乙方未如期开具符合甲方要求的发票而造成甲方付款逾期时，甲方不承担任何逾期付款责任。关于违约责任，《业务协议》第六条约定：6.2若甲方未按时支付协议约定的费用，逾期付款达30日的，乙方有权暂停为甲方提供IDC业务，自甲方欠费之日起至甲方付清欠费之日止每日按全部欠费金额的千分之三向甲方加收违约金，甲方任何一个月的月托管费在该月结束后三个月尚未结清的，乙方有权单方解释协议，取消为甲方开通的IDC业务，并有权继续追索甲方所欠的全部费用及违约金，由此导致的责任和后果由甲方承担。6.3如甲方欠费，逾期三个月仍不支付全部所欠费用及违约金，乙方有权留置甲方放置在乙方的设备及附属设施，乙方有权委托第三方机构拍卖、变卖甲方的设备及附属设施或将其折价，所得款项冲抵甲方所欠费用及违约金，如所得款项不足以冲抵，乙方有权要求甲方补足差额。6.5除法律另有规定或协议另有约定外，任何一方不履行协议项下的义务或履行义务不符合协议约定，非违约方有权要求违约方承担继续履行、及时采取补救措施或赔偿损失等违约责任。但无论何种情况，乙方对协议项下索赔的赔偿总额不超过甲方向乙方实际支付费用的总和。案涉7份《业务协议》约定的服务期限已届满，协议已履行完毕，约定的具体业务及计费标准分别为：第1份协议：[2019]0500号，服务期1年，自2019年3月1日至2020年2月28日。具体业务：1.2个机架的主机托管服务，单机架3000元/月/架。2.开通200M互联网带宽，500元/100M/月。3.提供189个IP地址，100元/个/年，每个机架赠送16个。第2份协议：[2019]0370号，服务期限1年，自2019年2月1日至2020年1月31日。具体业务：原告提供121个IP地址，约定按100元/个/年，2019年10月起变更为55个。第3份协议：[2019]0559号，服务期1年，自2019年4月1日至2020年3月31日。具体业务：原告提供45个IP地址，约定按108元/个/年。第4份协议：[2020]0484，服务期1年，自2020年4月1日至2021年3月31日。具体业务：1.1个机架的主机托管服务，单机架3000元/月/架。2.开通100M互联网带宽，约定2300元/100M/月。3.提供305个IP地址，约定108元/个/年，1个机架赠送16个。第5份协议：[2019]1470，服务期1年，自2019年10月1日至2020年9月30日。具体业务：1.提供1个机架的主机托管服务，未约定单机架价格。2.开通20G互联网带宽，互联网接入流量服务费约定5000元/G/月收取，按合并端口95峰值计费方式计费，保底30%，实际使用率低于30%时按照保底流量值进行计费。3.提供72个IP地址，约定9元/个/月即108元/个/年。第6份协议：[2019]1576，服务期1年，自2019年10月1日至2020年9月30日。具体业务：开通20G互联网带宽，互联网接入流量服务费用按照7000元/G/月收取，按合并端口95峰值计费方式计费，保底30%，实际使用率低于30%时按照保底流量值进行计费。第7份协议：[2019]0872，服务期1年，自2019年6月1日至2020年5月31日。具体业务：提供1个机架的主机托管服务，单机架报价3500元/月/架。上述7份《业务协议》附件一对计费方式和计费规则作出约定，且约定内容一致；其中第4条关于计费方式约定：若为95峰值计费，乙方对本协议内甲方当月在乙方所占用的所有上联端口合并（以机房为单位），每五分钟进行一次采样，根据采样数据计算出每秒平均流量，并将该自然月采集到的数据由大到小的排序，去掉最大的5%数量的值，取剩下95%的点的数据的最大值为当月计费带宽，计费带宽以G为单位保留1位小数点，小数点后第二位四舍五入。第5条关于计费规则约定：（1）主机托管服务费：合同期内，乙方按甲方实际使用资源数量按月计费，机架结算最小单位为1个，不足一个结算周期的按照月托管服务费用/当月总天数×当月实际使用天数收取费用（如不足一日的，以一日计）。（2）互联网接入服务费：合同期内，乙方按甲方实际使用资源数量按月计费，带宽结算最小单位为100M，不足一个结算周期按月接入服务费用/当月总天数×当月实际使用天数收取费用（如不足一日的，以一日计）。（3）计费起始时间以双方实际开通时间为准。关于原告主张的服务费1388629元，原告主张的计算依据为：1.[2019]0500号，原告提供2个机架，服务费72000元。提供200M互联网带宽服务，服务费12000元。提供189个IP地址，服务费18900元，合计服务费102900元。另该协议约定的1年到期后，原告于2020年3月份仍然按约定为被告提供案涉3项服务。2.[2019]0370，原告提供121个IP地址，2019年10月变更为55个，服务费9900元。另该协议于2020年1月31日到期后，原告在2020年2月份和3月份仍然为被告提供55个IP地址。3.[2019]0559，提供45个IP地址，服务费4860元。4.[2020]0484，提供1个机架，服务费36000元。提供100M带宽服务，服务费27600元。提供289个IP地址（不包括赠送的16个），服务费31212元，合计94812元。另该协议项下，服务期限延长至2021年4月份，原告继续为被告提供1个机架，100M互联网服务。5.[2019]1470，提供1个机架，附件未约定服务费用，但在被告加盖印章的2020年1月12日、2020年2月12日、2020年3月12日、2020年4月15日的4份对账单中，载明机架服务费3250元/月/架，服务费39000元。20G互联网带宽，约定服务费5000元/G/月，服务费60000元。2019年10月流量7.07G、2019年11月流量7.12G、2019年12月流量11.24G、2020年1月流量10.72G、2020年2月流量11.75G、2020年3月流量12.79G、2020年4月流量11.92G、2020年5月流量11.18G、2020年6月流量10.20G、2020年7月流量13.73G、2020年8月流量15.68G、2020年9月流量17.3G，合计流量140.7G，服务费703500元。提供72个IP,服务费7776元，合计750276元。6.[2019]1576，提供20G互联网带宽，服务费是7000元/G/月，2019年10月流量7.05G、2019年11月流量7.14G、2019年12月流量11.29G、2020年1月流量10.78G、2020年2月流量11.76G、2020年3月流量12.85G、2020年4月流量11.99G、2020年5月流量11.22G、2020年6月流量10.25G、2020年7月流量6.98G、2020年8月流量7.92G、2020年9月流量8.78G，合计流量118.01G，服务费826070元。7.[2019]0872，提供1个机架，服务费42000元。另该协议到期后，原告继续提供机架托管服务至2020年9月，费用也是计算至2020年9月。原告主张上述7份协议服务费1830818元，扣除被告支付的案涉7份协议的服务费406368元，原告仅主张服务费1388629元。被告在原告提供的2020年1月至2020年4月的对账单上加盖印章。吴建敏、杜晓龙均系原告工作人员，脱建华系被告法定代表人。原、被告认可原告已开具增值税发票金额1633518元。对以上无异议的事实，本院依法予以确认。被告对原告主张《业务协议》的实际履行有异议。原告为证实其主张，提供以下证据：证据一、被告业务开通及业务变更单打印件6份、原告工作人员与脱建华于2019年10月12日的微信聊天记录打印件3份，预证实：原告依据协议约定给被告提供了相应的IP地址服务，其中1.[2019]0500协议提供IP地址205个（含赠送16个）；2.[2019]0370协议提供IP地址121个，2019年10月变更为55个；3.[2019]0559协议提供45个IP地址；4.[2019]0484协议提供305个IP地址（含赠送的16个）；5.[2019]1470协议提供72个IP地址；6.[2019]0872协议提供16个IP地址（赠送的）；上述6份协议项下的IP地址均已开通并提供了服务，微信聊天记录进一步加以证实。证据二、IDC业务流量计费产品缴费对账单原件4份、IDC95峰值计费流量明细表系统打印件10份、欠费金额明细表1份及违约金计算明细7份，预证实原告依据[2019]1470和[2019]1576协议约定，分别提供1个20G互联网带宽和2个10G互联网带宽服务，根据附件一第4条约定，原告经每五分钟提取一次数据，从系统中调取2019年12月至2020年9月期间的20G及10G互联网带宽95峰值数据并结合约定的5000元/G/月7000元/G/月的服务费用，计算每月服务费；同时从系统中调取被告2019年12月至2020年3月期间的95峰值数据（或者计费流量值），并依据宽带单价计算出当月流量计费金额，由双方在对账单中盖章确认，也证明被告对95峰值计费方式的认可。根据《业务协议》第6条第2款约定，被告需支付违约金628584.74元（暂计算至2020年11月12），需支付服务费1374111元，合计欠费2002695.74元；根据第6条第3项约定，被告欠费逾期三个月仍不支付所欠费用及违约金，原告有权留置放置在机房内的设备及附属设施。证据三、2020年11月份在原告机房内拍摄的机架的照片3张，预证实原告依据协议约定提供5个机架的托管服务。证据四、被告付款明细、欠款明细各1份，预证实原、被告自2017年10月1日起存在业务合作，被告已支付各项费用1631198元，其中支付案涉7份协议款项406368元，尚欠1388629元。证据五、被告加盖印章的对账单原件6份，预证实根据《业务协议》附件一第4条约定按95峰值计费方式，原告从系统中调取95峰值数据作为结算依据，并依据系统中的数据作为对账单的依据，并由双方盖章确认。证据六、代理合作协议1份，预证实被告授权王丽签订该协议，约定代理人酬金是在被告按期支付服务费用后才予以返还。本案中，因被告未支付费用，故不涉及酬金返还问题。证据七、发票复印件21份，预证实《业务协议》履行期间，根据被告要求向其开具了发票名称为第三方的增值税专用发票，后因原告财务系统改革无法按照原标准开具发票，导致被告未支付费用，是被告未付费的主要原因。被告质证认为，对证据一，协议约定的IP地址不明确，约定的数量多，实际履行中均是免费提供，且原告知晓系为济南速通公司提供上述服务；对证据二真实性无异议，协议履行中，因原告不能按被告要求开具增值税专用发票导致被告逾期付款，原告构成违约，被告不承担违约责任；对证据三提供托管服务的设备及附属设施系济南速通公司所有的财产，与被告无关，原告不能主张留置权。对证据四、被告主张已支付服务费1676023元，并且已经结清2020年1月31日前的所有费用，与吴建敏的对账能够证实双方协商截至2020年1月31日的费用为762540元，被告已经于2020年2月24日和2020年2月28日付清，原告应按约定返还该部分费用的酬金为102797.65元，价差53722.68元。对证据五的真实性无异议，被告仅是为配合原告完成内部审计加盖印章，不证证实实际履行情况，实际履行时，原告提供的流量数据与被告的数据不一致时，原告均是通过调减流量、支付价差方式与被告结算，且最终按被告提供的流量数据结算付款；对证据六无异议，但原告未按约定返还被告相应的酬金。对证据七无异议，但原告未按约定开具增值税发票，导致济南速通公司不能向被告付款，从而导致被告无法向原告付款，原告构成违约，被告不应承担违约责任。被告为证实其主张，提供以下证据：证据一、1.2019年1月22日，原告工作人员与脱建华qq邮件，内容为《重要！省公司提取的12月天宇智能95流量数据，请及时完成对账》打印件；2.《IDC业务流量计费产品缴费对账单》模板；3.2020年9月24日，原告工作人员与脱建华qq邮件，内容为《2020.2-2020.8流量对账明细》打印件；4.《2020.2-2020.8流量对账明细》；5.2020年9月24日脱建华给原告工作人员qq邮件，内容为《回复：2020.2-2020.8流量对账明细》打印件；上述证据来源于脱建华的邮箱；5.2020年2月至9月，济南速通公司给被告发送的付款通知书。预证实，1.根据吴建敏给脱建华发送的qq邮件内容证实双方必须对账确认流量数据，而不是直接以原告系统提供的为依据。2.qq邮件表明被告认为原告提供的流量数据不符，且双方并未对2020年2月至8月的流量数据进行对账。3.付款通知书证实济南速通公司按照与被告之间的协议履行对账义务，而原告没有按月与被告进行对账，原告构成违约。证据二、2020年6月19日，吴建敏与脱建华微信聊天记录、《关于东营天宇智能科技有限公司IDC业务情况汇报》打印件及2020年6月19日qq邮件。预证实2018年10月，双方签订IDC业务系为解决原告欠付被告128000元，双方签订书面协议后又以口头方式变更协议履行解决资费问题，解决方式为减免两个月费用、调减流量（以济南速通公司数据为准）和价差，2019年12月份通过调减流量方式共计减免94410元，被告不能支付费用的原因系原告造成；在被告不认可原告提供的流量数据时，原告要对流量数据进行调整。证据三、《服务期托管/带宽租用合同》，预证实该证据与《业务协议》相互印证，实际使用人为济南速通公司，该合同对付款方式以及流量数据核对作出约定，不能直接以原告单方提取的数据为准；同时证实机房内的设备属于济南速通公司，原告不能对该设备采取留置措施。证据四、《代维服务合同》、2019年3月1日吴建敏发给脱建华qq邮件《保证书》，预证实原告因为履行该合同拖欠被告款项128000元，才导致原、被告之间、被告与济南速通公司之间签订协议。证据五、2020年11月25日，脱建华转发给吴建敏qq邮件《转发：山东移动IP清单》打印件、2019年1月8日吴建敏与脱建华微信聊天，预证实截止到2020年11月25日，原告自认提供给被告IP地址总量为231个，其中付费总量为213个，免费18个，实际履行中所有IP都是免费使用，原告未按约定履行提供IP地址的义务，双方签订的大部分合同系为原告完成内部审计使用。证据六、2019年1月2日、1月10日吴建敏向脱建华发送qq邮件《天宇智能业务明细》打印件、《东营天宇智能科技有限公司业务使用情况》，2019年12月23日吴建敏向脱建华发送的qq邮件《7000的两个万兆对账明细及今年缴费情况》打印件、《7000的两个万兆对账明细》，2020年5月14日吴建敏与脱建华微信聊天记录，证据四、五、六预证实2020年2月份前，当被告所交费用与原告计算数额出现差距时，原告都是通过调减流量方式实现款项与济南速通公司的一致。证据七、截止到2020年12月14日王丽邮政储蓄转账明细，预证实截止到2020年12月14日，原告返还被告垫付酬金共计265959.01元。证据八、2020年12月2日脱建华与杜晓龙电话录音及书面材料、2020年12月2日调解过程录音及书面材料、2020年9月22日吴建敏发送给脱建华qq邮件《SA协议》打印件、《代理合作协议书》，预证实原告通过返还酬金及价差方式，将20G互联网接入服务实际收费标准调整为3500元/G/月，将IP服务收费标准调整为免费使用，结合上述证据证明酬金系按支付费用的30%返还，免费提供IP地址服务，7000元/G/月或5000元/G/月的流量部分产生价差，且都是以济南速通公司对账单为依据，通过调减流量方式抵消价差，并未按约定实际履行。证据九、2018年12月4日、2020年4月21日、2020年6月10日、2020年9月19日吴建敏与脱建华微信聊天记录，预证实结合上述《东营天宇智能科技有限公司业务使用情况》及《7000的两个万兆对账明细》，证实2020年2月份前存在被告支付费用与原告数据不相符合时，原、被告都是通过调减流量方式进行调整；微信聊天也证实被告为配合原告完成内部审计，数据并不准确，部分对账单都是后补的，对账单实际还是按照济南速通公司提供的为依据。证据十、2020年10月16日、原告发送给脱建华qq邮件《天宇智能对账明细》打印件、2020年2月至9月欠费明细、2020年12月2日至2020年12月9日吴建敏与脱建华微信聊天、被告交费明细、原告开具发票明细、2020年2月至9月被告计算明细、2020年12月11日吴建敏与脱建华微信聊天，预证实被告已支付1676023元，其中支付案涉7份协议1623523元，原告已开具发票1633518元，发票单位名称分别为四川网居时代科技有限公司、济南速通公司；2020年2月，原、被告经过商议，截止到2020年1月31日，被告拖欠原告费用合计762540元，被告于2020年2月24日和2月28日已付清，已将2020年1月31日前的所有费用全部结清。后因原告向被告索要费用，但原告主张的费用与济南速通公司提供的有很大差距，被告催促原告对账。2020年10月份，原告给被告提供2020年2月至9月的欠款明细，结合前述双方结算应以济南速通公司的数据为依据，被告实际尚欠600000元左右，扣除返还酬金和价差，实际欠付450000元左右。证据十一、2020年9月29日、脱建华向吴建敏发送qq邮件《关于天宇智能作为代理商已发展客户的说明》打印件、《关于天宇智能作为代理商已发展客户的说明》、脱建华微信催促开具发票的打印件，预证实原、被告约定完成对账核对无误后，被告委托原告代为向济南速通公司开具发票后，被告向原告支付费用。结合前述原告长期拖欠被告发票，导致被告垫资严重，且原告未与被告实际对账，被告拖欠费用系由原告违约所致，被告不应承担违约责任。原告质证认为：对证据一：1.来往记录真实性无异议，被告与济南速通公司之间的付款通知书与本案无关，与原告无关，对其真实性及证明目的不予认可。2.根据被告提供的邮箱来往记录及附件，可以证实原告通过QQ邮箱的方式与被告进行对账，而且截止到2020年3月份，双方的业务往来均已按照该邮件附件中对账单模板签署对账单，并由双方当事人加盖了公章。结合原告提供的证据，能够认定对账单中载明的计费流量值的数据来源与原告系统中调取的95峰值流量数据是相符的。对证据二：1.该证据来源于原告工作人员，目的只是通过调减流量方式达到向被告支付128000元欠款事项，且该款项已经在2019年3月份付清。关于工作人员描述后续减免流量的内容，并不足以代表原告的意思表示，不能认定达成口头协议变更结算方式。2.关于违约情形，被告抗辩认为对于原告系统提取的流量数据分歧较大无法达成一致导致服务费用无法确定，被告无法付款，该行为并不是由原告所致，但双方对账单中的流量数据均是依据原告从系统中调取的数据。对证据三：合同的相对方是被告与第三方签订，与原告无直接关联，不足以认定机架托管服务设备的权属，根据原、被告约定，原告享有留置权。对证据四：对真实性无异议，该合同已经履行完毕，对证明目的不认可。对证据五：对证据真实性无异议，不认可证明目的。对证据六：对业务明细及业务使用情况真实性无异议，对证明目的不认可，应以原告在本次庭审中提供证据的内容为准。对证据七：对证据真实性无异议，根据约定只有被告足额按时支付相关费用后，原告才支付酬金；酬金的返还与本案不属同一法律关系。对证据八：2020年12月2日的调解系人民法院主持进行的诉前调解，不能作为证据使用；该证据无法证实双方口头变更协议约定的收费标准也不存在返还价差的情形；即使存在原告与被告对账时适当调减流量，也是原告给予被告优惠措施，不足以认定双方口头变更结算条款。对证据九：对真实性无异议，不认可证明目的，即使原告以前存在为被告减免费用，也仅是原告给被告作出的单次让利行为，不存在双方口头变更结算条款的事实。对证据十：对于被告提供的对账明细及其附件真实性无异议，但相关内容应以原告当庭提交的明细为准；对于2020年2月至9月的欠费明细，明细中所载明的服务项目仅为互联网宽带服务，不包含机架、IP地址、宽带的服务费用，也就是说2至9月的欠费明细不是原、被告之间全部的欠费明细；对于交费明细和开具发票明细，应以本次庭审查清的事实为准；被告抗辩2020年1月31日前所有费用已全部结清，证据不足，原告不予认可。对证据十一：对已发展客户的说明真实性无异议，对证明目的不认可；原告按照被告要求向第三方开具发票后，原告未收到发票对应的款项，导致原告无法继续开具发票，系由于被告未按时支付费用所致，被告构成违约。根据原、被告陈述以及举证、质证，本院认定如下事实：吴建敏以邮件、微信方式与脱建华沟通过流量数据差距、费用减免、IP地址事宜。关于[2019]1470和1576协议约定的流量数据对账单，原、被告均在2020年1月12日、2020年2月12日、2020年3月12日、2020年4月15日的对账单加盖印章。2019年3月，原告以被告充抵系统欠费的形式抵充原告欠付被告的128000元费用。2020年5月14日，吴建敏微信内容显示：2019年1月份5000的2个万兆业务，机房出的流量是14G，系统按7G收费用，写实际使用6.89G，出申请的日期2019年2月10日；2019年2月份5000的2个万兆业务，机房出的流量是16.09G，系统按6G收费，写实际使用5.86G，出申请的日期是2019年3月12日；2019年5月份5000的2个万兆业务，机房出的流量是10.83G，系统按6G收费，7000的2个万兆业务机房出的流量是10.95G，系统按6G收费，写实际使用5.91G。2020年4月21日，脱建华与原告微信聊天显示，2月份端口流量分别是11.75G和11.76G，共23.51G，3月份是12.79G和12.85G，一共是25.64G，“这个是应付检查的，不要害怕”。2月份和3月份的流量数据与被告加盖印章的2020年2月和3月和对账单相符合。原告主张被告已支付1631198元，被告主张已支付1676023元，金额存在差异的在2020年8月31日的金额中，被告提交的明细显示在2020年8月31日分3笔支付8000元、24375元和12450元，合计44825元，另1笔显示2020年8月31日44825元，原告对单笔为44825元的不认可，认为被告属重复计算。被告对2020年8月31日的付款情况，未提交证据证实。原、被告均主张已支付的费用包括支付案外协议的费用，原告主张支付案涉7份协议的费用为406368元，被告主张支付案涉7份协议的费用1623523元。对原、被告其他证据的证明目的将综合案情加以认证。本院认为，原、被告签订的《业务协议》能够认定系双方当事人真实意思表示，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面客观诚信履行。本案争议焦点一是如何认定案涉7份《业务协议》产生的服务费金额；二是如何认定已支付案涉7份协议的服务费金额。需要特别说明的是，案涉7份协议最先的履行期限自2019年2月开始，因原、被告在案涉7份协议前就已经存在其他业务关系并签订有协议，原、被告对已支付费用均确认包括案外其他协议产生的费用，而案外协议的履行以及费用支付情况，不属本案审理范围。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或理由或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，案涉《业务协议》包括的业务范围有IP地址服务费、机架托管服务费、互联网带宽和流量服务费共3部分。本院逐一分析认定。一、关于IP地址服务费。案涉《业务协议》约定的提供IP地址服务与案外其他协议约定该项业务的履行存在关联，被告抗辩虽然协议约定IP地址系有偿使用并约定计费规则，实际均是免费服务的理由，证据不足，本院不予采纳。虽然案涉协议约定有按100元/个/年和108元/个/年收取，但各份协议的签订和履行具有独立性又存在关联，被告对原告履行该项义务的数量存在异议。本院综合原、被告分别提供的证据和双方形成的交易惯例，对原告请求的IP地址服务费，本院酌情按231个IP按108元/个/年计算，仅支持24948元，原告请求的超出部分，本院不予支持。二、关于机架托管服务费。原、被告对提供机架托管服务无异议，但[2019]1470协议未对单机架报价作出约定，[2019]0872协议约定3500元/月/架，[2019]0500协议约定3000元/月/架，[2020]0484协议约定3000元/月/架，原告提供被告加盖印章的对账单记载的[2019]1470协议确定机架计费3250元/月/架，该部分证据能够认定原、被告在签订以及履行协议时存在不严谨不规范的情形，客观上影响该费用的计算标准与依据。原告主张对[2019]1470项下机架服务费按3250元/月/架计算，本院予以支持。综上，原告请求被告支付机架托管服务费189000元，本院予以支持。三、关于互联网接入流量和互联网带宽服务费。被告抗辩与济南速通公司存在合同关系并以济南速通公司提供的流量数据作为结算依据，证据不足，该项抗辩理由，本院不予采纳，但原、被告在实际履行协议时客观上存在原告让利给被告的行为，本院在分析认定时须尊重双方此前存在的此种结算惯例。1.虽然协议对流量的计算方法和计费规则作出约定，但流量数据义务的履行有其特殊性，且被告提供的证据能够证实原告提供的流量数据要经过被告的核对确认，实质系被告享有对流量数据的检验和验收权利，在被告有异议的情况下，不能单纯以原告提供的流量数据作为结算依据，否则将导致核对义务无法履行；同时，被告提供的相关证据亦能够证实双方结算时并未严格按系统流量数据结算，被告加盖印章的对账单与因原告完成其内部审计的需要存在关联。2.被告提供与吴建敏的相关证据能够证实虽然原告根据约定的95峰值计算方法从系统中得出提供流量的数据，但向被告收取服务费用时并未严格按照系统数据计算，客观上存在未按系统提取数据收取的实际，但现有证据无法查实让利的金额或比例，本院只能综合案情酌情作出认定。对原告请求[2019]1470和[2019]1576协议项下的流量数据140.7G和118.01G，根据综合结算时的交易惯例，予以适当调减。被告抗辩协议约定按5000元/G/月和7000元/G/月计算的流量数据除通过调减流量数据还要通过返还价差方式减除，证据不足，本院不予采纳。3.原、被告约定有互联网带宽服务，被告未对该项义务的履行表示异议，原告主张互联网带宽服务费39600元，本院予以支持。4.综上分析，结合双方对流量数据对账时存在流量差距的客观情况，对原告主张的互联网流量酌情调减20%，原告主张服务费1529570元，本院酌情支持1223656元，超出部分，本院不予支持。综合上述第一、二、三项分析，本院认定产生服务费共计1477204元。关于争议焦点二，本院认为，一、除案涉7份协议外，原、被告在此前仍有其他业务往来，且履行期限已届满。原、被告作为商事主体，应谨慎对待自己的权利和义务，亦应诚信履行合同。本案中，双方既然签订有书面协议，双方应在协议签订前协商确定具体的条款内容，如签订的协议内容与实际履行的内容不一致时，双方应通过签订补充协议或变更协议某些条款的方式进行，而不是放任协议的约定，或在一方当事人起诉后，对方才提出异议或抗辩。在双方对合同的履行存在巨大争议的情况下，人民法院应依法分配举证责任，各方当事人应承担举证不能的法律后果。二、原、被告签订有多份协议且履行期限存在交叉重合，被告多次付款，被告每次付款时系履行哪份协议、哪笔费用应当知晓，双方亦应及时进行结算或确认付款履行情况，被告应对支付案涉7份协议的金额承担举证责任。原告对被告已支付款项中的1631198元无异议，被告应当举证证实有争议的44825元支付的相关证据，被告未举证证实，对被告抗辩已支付1676023元，本院仅支持1631198元，超出部分，本院不予支持。三、对于原、被告有争议的被告为履行案涉7份协议支付的款项，被告未举证证实1623523元均为支付案涉7份协议项下款项的证据，且被告提供的证据亦证实双方在此前有其他协议履行，被告的抗辩理由，本院不予采纳。综上分析，原告主张已支付案涉7份协议项下的款项406368元，本院予以支持，该款项应从认定的诉讼请求金额中相应扣减，被告仍应支付服务费1070836元。关于酬金返还问题。原、被告确认原告应按被告支付款项的30%返还酬金，原、被告应按约定诚信履行。被告支付款项后，原告应予返还。被告抗辩原告仍有部分酬金未返还，不属本案审理范围，本院不予处理。关于原告请求的违约金。本院认为，案涉《业务协议》第五条、第六条对相关权利义务作出约定。原告提供的证据不足以认定被告先行违约，综合原、被告的履约情况，对原告请求的违约金，本院仅支持自起诉之日即2021年1月4日起、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的部分，超出部分，本院不予支持。关于原告请求的留置权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的财产，并有权就该财产优先受偿。第二百三十一条规定，债权人留置的财产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。本案中，根据查明的事实能够认定被告对原告提供托管服务的设备及附属设施不享有所有权，案涉债务与提供托管服务亦不属同一法律关系，原告主张留置权并优先受偿，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张律师代理费20000元。本院认为，《业务协议》第9.3条仅对仲裁产生的相关费用作出约定，并未对向人民法院起诉产生的律师代理费作出约定，且我国目前对民事诉讼尚未实行强制代理制度，对原告请求的律师代理费，本院不予支持。关于本案的法律适用。本院认为，案涉7份协议除[2019]0484外，其他6份协议约定的服务期限均已在2020年10月1日前届满，仅[2019]0484协议约定服务期自2020年4月1日至2021年3月31日。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，双方当事人因履行[2019]0484协议产生的民事纠纷，该法律事实发生在民法典施行前并持续至民法典施行后，即跨越民法典施行前后的持续性法律事实，一般要统一适用民法典的规定，且法律、司法解释并未另行作出规定，故应适用民法典的有关规定。双方当事人因履行其他6份协议产生纠纷，但引起纠纷的法律事实发生在民法典施行前，原则上适用当时的法律、司法解释的规定，且法律、司法解释并未另行作出规定，这是法不溯及既往原则的体现。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告东营天宇智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国移动通信集团山东有限公司东营分公司服务费1070836元及违约金（以1070836元为基数，自2021年1月4日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告中国移动通信集团山东有限公司东营分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23402元，由原告负担5356元，被告负担18046元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省东营市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张德红审 判 员  周艳飞人民陪审员  张灵敏二〇二一年六月七日法官 助理  张甜甜书 记 员  张雪峰