新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终190号 上诉人（原审被告）：青河县边城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区青河县文化南路18号。 法定代表人：孙宗梅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭家强，男，1974年3月11日出生，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：马志福，新疆井然律师事务所律师。 原审被告：孙宗梅，女，1961年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。 上诉人青河县边城房地产开发有限公司（以下简称边城公司）因与被上诉人谭家强、原审被告孙宗梅建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人边城公司的委托诉讼代理人赵增强，被上诉人谭家强的委托诉讼代理人马志福，原审被告孙宗梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 边城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回谭家强的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院对2016年10月22日结算协议认定错误，该结算协议是附条件的，即谭家强将宾馆负1层-5层按合同全部施工完后，边城公司向谭家强支付1,696,088元，而实际谭家强并未对宾馆负1层-5层按合同全部施工，其中宾馆负1层至地上2层仍处于未完工状态，所以一审法院不应认定边城公司应向谭家强支付宾馆负1层至地上2层的劳务费1,696,088元。谭家强依据2016年10月22日的《结算协议》来主张宾馆负1至地上2层的劳务费1,696,088元，没有任何依据，也与事实不符。宾馆负1-2层的是由案外人新疆神龙建设工程有限责任公司（以下简称神龙公司）施工，依据生效的阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民终200号民事判决可以证明：孙宗梅应向神龙公司支付宾馆1-2层的工程款2,979,614元、违约金446,942元，该工程款已包含了神龙公司实际施工的宾馆负1-2层。在各方签订结算协议时，宾馆负1-2层仍处于部分完工状态，该结算协议是附条件的，所以在结算协议中才会有“剩下的余款1,696,088元由甲方以后直接付给丙方”的描述，即谭家强将宾馆负1层-5层按合同全部施工完后，边城公司向谭家强支付1,696,088元。结算协议中边城公司已向谭家强支付了1,262,000元（1,183,235元＋＋78,765元，其中1,183,235元是通过颜波支付），该款项已包含了宾馆负1-2层的劳务费。但谭家强并未按合同约定全部施工，只是施工了宾馆3、4、5层的部分内容，宾馆负1-2层始终保持神龙公司施工的状态，神龙公司仅完成了主体构架，其余砌墙、地暖垫层、电工穿线、水暖上下水、管网、内外抹灰等项目谭家强根本未施工。而根据谭家强提供的证据暂定为“2016年10月30日以前能完成的工作量，地下室、一层、二层面积5355平方米X520元=2,784,600元”是指宾馆负1-2层工程全部完工后的价格，谭家强未在神龙公司施工的宾馆负1-2层未完工程的基础上继续完工，不应按每平方米520元计算，谭家强主张宾馆负1-2层1,696,088元劳务费不能成立。所以谭家强只能主张宾馆3、4、5层的劳务费。而谭家强如果主张宾馆负1-2层的劳务费，应当依据其与杨伟、张德旭2014年6月1日签订的建筑工程劳务合同，向案外人杨伟、张德旭、神龙公司主张，无权向边城公司主张。边城公司既然依据生效判决，需要向神龙公司支付其施工的宾馆负1-2层劳务费，不应当对分包人谭家强重复承担劳务费，所以请求二审法院对谭家强主张宾馆负1-2层劳务费的请求予以驳回。2．一审法院既然已认定双方的合同无效，在鉴定过程中不应按有资质施工单位的鉴定标准，对谭家强施工的宾馆进行鉴定。2016年7月15日孙宗梅与谭家强签订的建筑工程劳务（承揽）合同为无效合同，同时谭家强作为没有施工资质的施工人，新疆中天工程项目管理有限公司不应当完全依据新疆建筑工程消耗量定额阿勒泰地区单位估价表、新疆安装工程预算定额阿勒泰地区单位估价表定额计算造价。根据中天造价（2020）鉴字第00505号工程造价鉴定报告书，边城公司经预算工程师初核，认为存在部分取费不当的情况。本案为未完工程，不能按照已完工取费标准取费，应当按照现场实际完成的工程量以及相对应的取费标准，况且也应当按照某一类工程的“下限”取费（因工程尚未完工），工程造价鉴定报告书不应当计取企业管理费、利润、规费、安全文明施工费、人材机价差、已完工程设备保护费等。依据2016年7月15日孙宗梅与谭家强签订的建筑工程劳务（承揽）合同第五条约定“工程量计算及费用单价按建筑面积包干每平米520元”，双方已明确固定单价为520元每平米，谭家强作为没有施工资质的施工人，没有企业管理的行为发生，不应当计取企业管理费、利润；其中规费中的工程排污费、社会保障费、住房公积金实际并未缴纳，不应计取。况且，根据现场实地测量时，谭家强所施工的工地现场混乱，即使未能施工完成，撤场时也应当交付申请人接收，显然谭家强没有做交接手续，也无施工现场保护措施，造成申请人的巨大浪费及损失，安全文明施工费、已完工程设备保护费显然不应计取，应予相应扣减，同时人、材、机价差也不应当计取。依据2016年7月15日孙宗梅与谭家强签订的建筑工程劳务（承揽）合同第五条约定“工程量计算及费用单价：按建筑面积包干每平米520元”，该费用是包干价，已包含了税款，但谭家强从未向边城公司出具过增值税发票，所以工程造价鉴定报告书不应当计算“增值税销项税额”。如果单独计取，谭家强应当向边城公司出具增值税发票。同时依据相关规定，纳税人提供建筑工程的税率是9%，不是11%。如果法院采纳工程造价鉴定报告书，该鉴定报告仅说明谭家强施工的宾馆3、4、5层的劳务费鉴定总价为1,055,406元，而依据2016年11月17日谭家强向边城公司出具的收条原件，证明谭家强至少已收到1,146,400元，2017年4月27边城公司用微信向谭家强转账10,000元，该款项就是边城公司向谭家强支付的宾馆3、4、5层劳务费，该费用已远远超出了鉴定造价，证明边城公司已至少超付179,759元（1,146,400元＋10,000元＋78,765元-1,055,406元=179,759元），边城公司保留向谭家强追偿超付款项的权利，谭家强无权向边城公司再主张劳务费。一审法院既然已认定双方的合同无效，谭家强无权主张利息损失。综上所述，边城公司认为一审法院判令边城公司向谭家强支付工程款及利息损失没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法撤销一审法院错误判决，发回重审或予以改判。 谭家强辩称，边城公司的上诉请求证据不足，请求驳回其上诉请求。 孙宗梅述称，认可边城公司的上诉请求及理由。 谭家强向一审法院起诉请求：判令边城公司、孙宗梅支付劳务费2,183,560元及自2016年11月18日给付之日按月息6‰计算的利息损失。 一审法院认定事实：2014年6月1日，谭家强同杨伟、张德旭签订《建筑工程劳务合同》，就位于青河县塔克什肯镇盛祥宾馆工程项目进行劳务分包，承包方式为大包（人工及小型机械设备及塔吊搅拌机），工程范围包括砼工程、模板工程、钢筋工程、水电工程、外架工程、室内抹灰工程及现场安全文明施工，工程量按照建筑面积包干价每平米520元，并就工程日期、结算办法等进行了约定。2014年8月22日，孙宗梅同张德旭、覃春、谭家强签订《楼层变更协议》，孙宗梅补承包方材料增补及人工劳务费，其中原告谭家强钢筋工、模板工、电工、架子工返工及重新制作劳务费230,000元。2016年7月15日，谭家强同孙宗梅签订《建筑工程劳务（承揽）合同》，约定工程名称：青河县塔克什肯镇盛祥宾馆建设项目，工程地点：青河县塔克什肯镇，承包方式：工程劳务大包，承包范围：砼工程、模板工程、钢筋工程、水电工程，包括地暖主管安装、土建工程、外架工程、室内抹灰工程等，并就工程量计算及费用单价、工程日期、结算方式等进行了约定。2016年10月22日，甲方孙宗梅、乙方颜波、丙方谭家强对2014年青河县塔克什肯镇盛祥宾馆工程中原告谭家强所做1-3层产生的劳务费进行结算，并达成《结算协议》：“．．．乙方在2014年11月份已支付丙方1,183,235元，甲方在2014年11月份已支付丙方78,765元，丙方共收到工程劳务费1,262,000元（壹佰贰拾陆万贰仟元整），剩下的余款1,696,088元（壹佰陆拾玖万陆仟零捌拾捌元整）由甲方以后直接支付给丙方．．．．”谭家强于2016年11月17日出具收条1份，内容为“今收到青河县塔克什肯镇盛祥宾馆所有班组合计领到民工工资壹佰壹拾肆万陆仟肆佰元正。（小写：1,146,400.00元）领款人：谭家强。（备注：2014年领取民工工资壹佰贰拾陆万贰仟元整，小写：1,262,000元，在2016年11月17日前出的所有票据作废，与谭家强无关。）2017年4月27日，孙宗梅通过微信转账向谭家强给付1万元。新疆中天工程项目管理有限公司出具中天造价（2020）鉴字第00505号《工程造价鉴定报告书》对涉案工程地上三层至五层（若加地下一层，则为四至六层）主体结构进行现场测量及鉴定，工程造价为：1,055,406.78元。边城公司作为青河县塔克什肯镇盛祥宾馆工程的开发建设主体成立于2017年1月12日，孙宗梅系公司法定代表人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：双方之间签订的《建筑工程劳务（承揽）合同》效力如何？谭家强主张的费用应否支持？双方之间的纠纷系民法典实施之前的法律事实引起，且当时的法律、司法解释有规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，不适用民法典的规定。1．关于本案案由的确定。根据双方提交的《建筑工程劳务（承揽）合同》，承包方式及承包范围，谭家强提供的并非简单的劳务，而是包括模板工程、土建工程、外架工程等建筑工程部分，故本案案由定为建设工程施工合同纠纷。谭家强主张的劳务费实为工程款。2．关于合同的效力的认定。双方于2016年7月15日签订的《建筑工程劳务（承揽）合同》系双方真实意思表示，但内容违反强行性法律规定，承包人谭家强作为自然人个人无建筑业企业资质亦无法取得该资质，故该合同无效。3．关于责任的承担。边城公司作为涉案工程开发主体从事涉案工程的开发建设，谭家强作为实际施工人依约进行了案涉工程的实际施工，边城公司应支付相应的工程款，故谭家强要求参照合同约定支付的劳务费实为工程款诉讼请求符合法律规定，予以支持。孙宗梅作为边城公司的法定代表人，其签订合同及付款的行为属于职务行为，法律后果由边城公司承担，孙宗梅在本案中不承担责任。4．关于欠款数额的确定。根据2016年10月22日的《结算协议》、2016年11月17日谭家强出具的收条以及孙宗梅微信转账的10,000元，结合地上三层至五层的工程造价1,055,406.78元的鉴定意见，边城公司仍需支付谭家强的欠款数额为1,595,094.78元（1,696,088元＋1,055,406.78元-1,146,400元-10,000元）。5．关于利息损失部分。鉴于双方当事人对欠付工程款利息给付标准没有约定，应按照同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率支付。中国人民银行同期同类贷款基准利率标准已取消，因此边城公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。由于涉案工程没有交付且工程价款也未结算，在双方对付款时间没有约定的情况下，当事人起诉之日视为应付款时间，利息应从起诉之日即2019年6月12日起计算。谭家强主张自2016年11月18日起按照月息6‰计算利息损失的请求不当，应分段计息，其中自2019年6月12日起按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，边城公司应履行支付工程款及欠款利息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告青河县边城房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付原告谭家强工程款1,595,094.78元；二、被告青河县边城房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付原告谭家强利息损失，其中自2019年6月12日起至2019年8月19日利息以欠款1,595,094.78元为基数按照同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息以欠款1,595,094.78元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基市场报价利率计算直至本息还清为止；三、驳回原告谭家强的其他诉讼请求。案件受理费25,408元，由原告谭家强负担6,848元，被告青河县边城房地产开发有限公司负担18,560元。 本院二审期间，边城公司提交的证据有：1.2019年5月1日，边城公司与新疆金水建筑安装工程有限公司签订的《建筑工程清包工协议书》一份；2.2019年11月18日，尹高勇收条一份；3.2019年11月16日，尹高勇书面证明一份；4.2019年9月6日姜军军、尹高勇劳务协议一份；5.2020年9月28日姜军军与周安辉签订的《合同书》一份；6.2020年10月12日，周安辉收条一份；7.2020年10月31日，唐艾蓉转出40,000元记录查询一份；8.2019年8月7日微信照片4张，8月13日微信照片2张；9．视频资料一份。边城公司用以上证据证明在2019年5月1日，新的施工人进入边城公司时，该工程的宾馆负1层至地上2层大部分的墙体及构造柱、内外墙的抹灰、一些水电和管道施工没有完工，需要新的施工人进一步施工，进而证明谭家强对于宾馆负1层至地上2层并没有达到按照工程款每平方米523元结算的条件。 孙宗梅质证意见，认可边城公司提交的证据。 谭家强质证意见，对边城公司提交的证据真实性、关联性、合法性均不予认可。 本院认证意见，边城公司在二审时提供的九份证据材料系在本案一审判决后才提交的证据，谭家强对证据的真实性、关联性、合法性不认可，并且边城公司提供的证据材料不能证明2016年10月22日《结算协议》无效，故对边城公司提交的证据不予采信。 谭家强、孙宗梅没有提交新证据。 经本院审理查明的基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．边城公司应否给付谭家强工程款1,595,094.78元及利息。2．边城公司申请对宾馆负1层至地上2层的工程造价鉴定应否支持。 本院认为，1．公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2014年，孙宗梅将青河县塔克什肯镇盛祥宾馆项目工程承包给案外人杨伟和张德旭，二人又将工程劳务承包给谭家强，谭家强组织人员进行了施工。在施工中形成了楼层变更协议，确定因楼层层高变更给谭家强增加劳务费230,000元。2016年7月15日，孙宗梅以青河县华建房地产开发有限公司的名义与谭家强签订《建筑工程劳务（承揽）合同》，约定将青河县塔克什肯镇盛祥宾馆项目未完成工程的劳务承包给谭家强。2016年10月22日，孙宗梅、案外人张德旭与谭家强就该项目宾馆负1层至地上2层的劳务费签订了《结算协议》，约定劳务费为2,958,088元，并约定宾馆负1层至地上2层所欠谭家强的劳务费1,696,088元由孙宗梅支付。2020年9月21日谭家强申请对宾馆负1层至地上5层进行工程造价鉴定，因双方当事人达成一致意见只对宾馆地上3层至5层进行鉴定，一审法院对宾馆负1层至地上2层工程造价按2016年10月22日《结算协议》数额确定，并无不当。诉争工程的开发主体是边城公司，孙宗梅作为公司法定代表人履行的是职务行为。据此，一审法院根据双方签订的宾馆负1层至地上2层《结算协议》及地上3层至5层的工程造价的鉴定意见，判决边城公司支付谭家强的欠款数额1,595,094.78元及利息，并无不当。一审判决利息的计算符合法律规定，予以支持。二审中，边城公司未提交证据证明其主张，故对边城公司主张不承担给付谭家强工程款及利息的请求，本院不予支持。2.一审中，谭家强申请对涉案宾馆工程进行劳务费的评估鉴定，具体范围是负1层至地上5层的劳务费用。2020年11月4日经一审法院组织双方当事人会同评估公司相关人员前往涉案工程所在地塔克什肯镇，双方当事人在涉案工程宾馆处达成一致对评估范围进行现场变更，变更为：宾馆地上3层至5层的劳务费的评估鉴定。新疆中天工程项目管理有限公司作出中天造价［2020］鉴字第00505号《工程造价鉴定报告书》对涉案宾馆工程地上3层至5层工程造价，并就边城公司提出的鉴定异议，进行了书面答复。二审中，边城公司主张对宾馆负1层至地上2层进行工程造价鉴定也违反了双方对宾馆负1层至地上2层不予鉴定的意思表示，并且边城公司未能举证证明鉴定人新疆中天工程项目管理有限公司不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故本院不予准许边城公司重新鉴定的申请。一审法院采信该鉴定。 综上所述，上诉人青河县边城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,155.85元，由上诉人青河县边城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 于   涛 审判员 李   磊 审判员 王   鹏 二〇二一年四月二十九日 书记员 阿加尔恰肯 1