江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1209号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320200836003041D，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。负责人：王文进，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明丽，江苏可德律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦叶，江苏可德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡中邦房地产开发有限公司，统一社会信用代码913202137933195711，住所地无锡新吴区江溪街道坊前新芳路**，住所地无锡新吴区江溪街道坊前新芳路**NE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡沪联房地产经纪有限公司，统一社会信用代码91320214MA1MG2XU7K，，住所地无锡市新吴区叙丰家园****11住所地无锡市新吴区叙丰家园****1110E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王全山，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘来明，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅亿伟，北京大成（无锡）律师事务所实习人员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安无锡分公司）因与被上诉人无锡中邦房地产开发有限公司(以下简称中邦公司)、无锡沪联房地产经纪有限公司（以下简称沪联公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初4548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安无锡分公司上诉称：改判平安无锡分公司不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用均由中邦公司承担。事实与理由：1、一审法院以沪联公司申请保全金额为10100000元，而最终仅支持1000000余元，两者之间差额巨大，作为沪联公司未尽到合理注意义务，从而认定财产保全有错误，明显与当事人通过诉讼最大限度地维护自己的权利，以及诉讼保全的目的相违背，同时对于沪联公司、包括出具保函的平安无锡分公司也是极其不公。2、申请人沪联公司的保全行为并未给中邦公司造成实际损失。3、在财产保全为了保证判决执行的目的与债务人逃避执行导致执行难的价值权益取向上，更应该鼓励当事人财产保全，对保全申请人的主观过错程度的裁量标准应最大限度降低。中邦公司答辩称：本案一审判决不正确。由于中邦公司考虑到诉讼成本，上诉后没有缴费上诉费。中邦公司认为本案的一审材料已经很明确的指出沪联公司在保全中的严重过错。请求二审法院依法裁判。沪联公司答辩称：请二审法院在查明事实后作出公正裁判，如果认为沪联公司需要赔偿，沪联公司认为应当由平安无锡分公司直接赔付。中邦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令沪联公司赔偿因错误保全给其造成的损失，以9100000元为基数，自2019年12月12日起至财产保全实际解除之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年7月16日为225555.34元；2、判令平安无锡分公司对沪联公司的上述赔偿义务在财产保全责任保险限额10100000元范围内承担连带保证责任；3、判令沪联公司、平安无锡分公司承担本案诉讼费。事实和理由：沪联公司在起诉其与其他公司合同纠纷一案中，案号为（2019）苏0214民初7171号，向法院申请财产保全，并由平安无锡分公司出具保函进行担保，要求保全其名下银行存款或等价财物。法院审查后，于2019年12月11日作出保全裁定，冻结其银行存款10100000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2020年6月22日，法院依法作出判决，判令其于判决生效后十日内给付沪联公司1000000元，并支付该款自2019年11月26日起至实际支付之日止的利息。宣判后，双方均未上诉，判决已生效。沪联公司在与其已经达成结算协议的情况下，违反诚实信用原则，滥用诉权向法院起诉要求其支付巨额款项，并申请对其采取保全措施，该行为致使其财产在被保全后无法投入正常生产经营，对其造成巨大损失。为维护其合法权益，特提起前述诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下:中邦公司与沪联公司曾签订落款时间为2016年10月20日的花样年花郡项目房屋包销合同，就中邦公司委托沪联公司独家销售无锡花样年房地产开发有限公司开发的花样年花郡A地块房屋销售事宜进行约定。2018年9月20日，中邦公司与沪联公司签订合同终止协议书，约定：1、中邦公司与沪联公司于2016年10月20日签订的关于花样年A地块商业包销合同现因项目销售结束，经双方友好协商，该合同于2018年9月30日终止，合同终止后双方互不追究任何责任，原合同如有遗留问题均由沪联公司负责处理；2、中邦公司支付沪联公司人民币3000000元作为合同终止补偿款（含全部佣金、税收等费用），补偿款自2018年9月26日起至2019年6月30日分三次付清，特此协议。终止协议签订后，中邦公司支付了2000000元。因双方对应支付款项发生争议，2019年12月2日，沪联公司作为原告，以中邦公司及案外人无锡永益房地产营销策划有限公司（以下简称永益公司）为被告、上海居陆投资有限公司为第三人，以合同纠纷为由向无锡市新吴区人民法院提起诉讼，要求作为被告的中邦公司、永益公司支付其佣金10019177元及利息、开具11415007.80元相应的增值税发票，并承担该案诉讼费用。法院立案受理后，沪联公司于同日提出财产保全申请，申请保全中邦公司银行存款10100000元或同等价值的财产。同时，沪联公司向法院提交其在平安无锡分公司处投保的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，保险金额为10100000元。平安无锡分公司在保单保函中承诺“本保函效力不受申请人与我公司之间合同效力或纠纷影响。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，我公司将在保险金额范围内无条件进行赔偿”。2019年12月11日，无锡市新吴区人民法院作出（2019）苏0214民初7171号民事裁定书，裁定冻结中邦公司的银行存款10100000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。依据该裁定书，法院于2019年12月17日对中邦公司名下在招商银行、中国银行、苏州银行、中国工商银行、中国建设银行、张家港农村商业银行、中国农业银行的十个账户予以查封，共冻结款项5026400.70元。2019年12月24日，中邦公司向法院申请解除财产保全措施，认为其与沪联公司就所签合同已经达成终止协议，根据协议约定其不存在拖欠沪联公司巨额佣金的客观情况，且沪联公司在（2019）苏0214民初1761号案件中自认与其已经结算完毕，故沪联公司提起的巨额财产保全无事实和法律依据。同日，中邦公司提交解除财产保全措施担保书，要求解除银行账号的查封，并以其名下中邦城市花园50-139号、50-320号、50-322号、50-323号共计2417.28平方米的房屋提供担保。2019年12月26日法院依法查封了中邦公司提供担保的四套房屋，并于同月29日解除了网络查封的九个银行账号，于31日解除了对招商银行账号的查封。2020年6月12日，无锡市新吴区人民法院经开庭审理，就沪联公司与中邦公司、永益公司、第三人上海居陆投资有限公司合同纠纷一案作出（2019）苏0214民初7171号民事判决，判令中邦公司支付沪联公司1000000元及逾期付款利息；中邦公司开具金额为8641404元的增值税发票交付给沪联公司；驳回沪联公司其他诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，（2019）苏0214民初7171号民事判决发生法律效力。2020年8月5日，法院受理了沪联公司强制执行申请，案号为（2020）苏0214执1992号，中邦公司于2020年9月4日向法院交付全部执行款，2020年9月10日向沪联公司交付了增值税发票。2020年9月25日，法院作出结案通知书。一审法院认为，申请财产保全错误，在法律关系上属于民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。认定申请财产保全是否错误，申请人是否应当承担民事责任，应当从一般民事侵权行为的构成要件予以考量，审查申请人在申请财产保全时是否存在主观过错、财产保全申请是否给被申请人造成了损失，以及财产保全行为与损失之间有无因果关系等。其中，申请人是否具有主观过错，是认定申请财产保全有错误的核心要件，关键要看申请人是否尽到了合理的注意义务。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当予以赔偿。本案中，沪联公司申请保全的金额为10100000元，但是经法院依法审理，最终仅支持1000000余元，两者之间的差额巨大，应当认定沪联公司未尽到合理的注意义务，超额提起的财产保全申请有错误，理由：首先，沪联公司在2018年9月20日已经与中邦公司签订了合同终止协议书，明确约定双方签订的关于花样年华A地块商业包销合同终止，合同终止后双方互不追究任何责任，中邦公司支付沪联公司3000000元作为合同终止补偿款（含全部佣金、税收等费用）。该协议清楚地载明中邦公司仅需支付沪联公司3000000元，该款是包含全部佣金的，该条款是不存在任何分歧或理解歧义，在双方已有明确约定且协议未经法定程序撤销的情况下，沪联公司另行起诉要求中邦公司支付佣金10019177元明显不当。其次，上海居陆投资有限公司起诉沪联公司（2019）苏0214民初1761号案件中，沪联公司答辩时陈述中邦公司与沪联公司之间就花样年花郡A地块商业包销项目已经结算完毕，也进一步证明沪联公司对于中邦公司不再结欠其佣金是明知的。在此情况下，沪联公司另行向中邦公司主张高达10019177元的佣金，明显存在不当。综上，沪联公司未能尽到一个普通人的合理注意义务，法院认定沪联公司申请财产保全存在错误，应当赔偿中邦公司因保全遭受的损失。关于中邦公司因保全造成财产损失的数额问题。虽然沪联公司的保全行为存在错误，但是沪联公司承担赔偿责任的范围应当限定于因保全错误行为给中邦公司造成的损失，中邦公司对于损失的具体情况有责任举证证明。中邦公司称沪联公司的超额保全行为导致其不得不提供在售房屋进行担保，由于房屋无法销售给其造成了损失，但中邦公司并未提供证据证明房屋在查封期间存在交易机会，以及因房屋被查封而导致丧失交易机会的事实；另一方面，房屋被查封并不必然导致影响销售，如果房屋的确存在交易机会，中邦公司可以将售房款申请法院保全而对部分房屋予以解除查封，但中邦公司从未提出类似申请。因中邦公司对于查封房屋造成损失的事实，以及损失的具体情况均未能提供证据证明，也即未就实际损失提供证据，故应当承担举证不能的不利后果。鉴于沪联公司的保全行为确实造成了中邦公司的资金在一段时期内不能使用，考虑到资金使用成本，酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失，但须扣除保全期间的活期存款利息，经核算，中邦公司的损失为6088.12元，沪联公司应对此承担赔偿责任。平安无锡分公司向法院出具保单保函，同意在沪联公司财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险责任限额范围承担赔偿责任，应属连带保证担保，故平安无锡分公司应当对沪联公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。沪联公司辩称应由平安无锡分公司单独承担赔偿责任的意见，于法无据，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、沪联公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中邦公司损失6088.12元；二、平安无锡分公司对沪联公司的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回中邦公司其他的诉讼请求。案件受理费减半收取2342元、保全费1770元，共计4112元，由中邦公司负担4001元，沪联公司、平安无锡分公司负担111元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。平安无锡分公司向法院出具诉讼财产保全责任保险保单，同意在沪联公司财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险责任限额范围承担赔偿责任，应属连带保证担保，故平安无锡分公司应当对沪联公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。平安无锡分公司上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，平安无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由平安无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 仓 勇审判员 潘晓峰二〇二一年三月十一日书记员 陆奕匀