海口市龙华区人民法院民事判决书（2016）琼0106民初483号原告上海江南建设工程总承包有限责任公司，住所地上海市闵行区苏召路******。法定代表人张利敏，总经理。委托代理人李建刚，上海信兰律师事务所律师。被告海口世纪海港城置业有限公司，住所地海南，住所地海南省海口市民声东路**龙华区机关办公大楼后**>法定代表人张朝丰，总经理。委托代理人林雪艺，北京大成（海口）律师事务所律师。委托代理人洪昊伟，北京大成（海口）律师事务所律师。原告上海江南建设工程总承包有限责任公司（以下简称江南公司）与被告海口世纪海港城置业有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李建刚、被告的委托代理人林雪艺和洪昊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年2月20日，原告与被告签订《海口外滩中心一期项目建设工程承包合同文件》，合同约定：原告对海口市龙华区渡海路侧的海口外滩中心A标工程进行施工，工程内容为一期华府天地3、5、7号楼、地下车库及、地下车库及室外雨污水等，原告依约施工，并于2011年6月2日通过竣工验收并交付给被告。2011年9月13日，原告提交的结构工程送审价款为145507632元，安装工程送审价款为12872604元。根据合同约定，被告应在45天内审核完毕，但被告迟至2013年1月30日才确认工程结算总造价为138929267元。根据双方签订合同中专用条款第七条第2款B（4）项规定，被告在收到原告结构工程决算资料45天内审核完毕，并在审核完毕30天内支付到审计金额的80%，审计完毕90天内支付到审计金额的95%。在整体工程竣工验收后，经被告审核后支付到该工程量的80%（结构工程量以外的累计值），工程结算审核完毕30天内支付到结算价的95%，结算价的5%作为工程保留金。竣工验收合格满1年起28天内支付结算总价的2.5%，工程验收合格满2年之日起28日内支付剩余的工程保留金。根据双方签订合同中专用条款第十条第35.1项规定，被告没有按约定支付工程款，应按同期银行贷款利率标准支付逾期付款违约金。但至今为止，被告仅支付原告工程款132650000元，尚欠原告工程款为6279267元。因被告没有按照合同约定的时间支付，应支付逾期付款违约金3679003.65元。综上，原告为维护自身合法权益，请求法院判决：1、判令被告支付原告工程款6279267元；2、判令被告支付逾期付款违约金暂计3679003.65元，要求主张至被告全部支付完毕之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、涉案工程未经实质性结算，按照施工合同约定的计价和结算方式进行审价的结果与《工程审价审定单》金额不一致，且该单据也不能真实反映实际工程量和应付价款情况，不能作为原告确认工程总造价金额的依据。首先，工程结算需要经过严格的手续及程序，在没有与结算资料相对应的审价依据和审核意见的情况下，仅凭《工程审价审定单》证明双方已共同结算确认，是完全不合理的。办理竣工结算必须依据充分，基础资料齐全，严格按照施工合同，并结合设计图纸、设计修改手续、现场签证单、价格确认书、会议记录、验收报告和验收单，其他施工资料，原施工图和报价单，甲供材料和设备清单等，保证竣工结算建立在事实基础上。因此，就涉案工程而言，双方没有进行实质上的结算，原告仅凭此《工程审价审定单》就要求支付高额工程款无事实依据。其次，《工程审价审定单》金额并非通过核实实际工程量和应付价款得出，不是真实结算金额。按照施工合同约定的计价和结算方式计算出的实际金额较审定金额有大幅核减。该审定单造价金额的计算存在虚高和应核减金额未核减的情况，如在施工合同协议书第三条中约定，"以2009年4月25日为挖土开工日，至2009年12月31日，承包人完成结构封顶，则奖励工程进度奖250万元。"而原告施工的涉案工程5#楼在2010年4月5日才完成结构封顶，按照合同约定本不应获得该奖励，在该《工程审价审定单》却仍将此款项计入而未做核减。在审核过程中还存在重复计费、签证内容与定额内容不符等问题。综合以上两方面，双方未就涉案工程进行实质上的结算，原告依据《工程审价审定单》要求工程款6279267元与现实情况不符，涉案工程的实际造价需通过造价鉴定进行确定。第二、违约金的金额应从双方确定结算数额并存在实际逾期支付行为后才能起计。由于双方未实行实质结算，违约金无从谈起。况且施工合同明确约定了工程款的支付方式和付款节点，原告对违约金的计算不符合合同的约定和实际履行情况。违约金的金额应从双方确定结算数额并存在实际逾期支付行为后才能起计，双方未进行实质性结算，也就不存在计算违约金的问题。违约金的计算应严格按照合同约定和实际履行情况进行。施工合同专用条款第七条第2款第4点约定，"结构工程完成后14天内，乙方提交结构工程决算资料，甲方自收到完整的决算资料后45天内审计完毕，并在审计完毕后30天内支付已审计金额的80%；审计完毕90天内支付已审计金额的95%"，"工程整体竣工并通过验收、取得工程验收备案表后的一个月内，乙方上报已完工程量，甲方审核认可后支付至该工程量的80%（除结构工程量以外的累计值）......"。因此，对于工程款的支付应分为两部分，首先是结构工程价款的支付，其次是在验收后甲方认可再行支付除结构工程量以外的价款。而对于结构工程的价款被告按照合同的约定已支付到位，原告在计算违约金时将这部分款项放在总价款中进行计算，造成基础金额和计算时间上都超过了实际情况。对于除结构工程价款以外工程款的支付，合同约定，"工程整体竣工并通过验收、取得工程验收备案表后的一个月内，乙方上报已完工程量，甲方审核认可后支付至该工程量的80%"，"工程结算审核完毕后（签署结算审核报告）的一个月内支付至结算价的95%，结算价的5%作为工程保留金......"也就是说，在工程整体验收并取得备案表后才能就这部分工程量进行结算，无论是支付80%还是95%的工程款都需要被告的审核认可和确认。在双方未进行实质性结算的前提下，被告也未认可该价款，更不应支付后续款项。第三、即使是按照《工程审价审定单》，原告诉求的本金和违约金已经超出了诉讼时效的规定，不应得到支持。诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算。《工程审价审定单》于2013年1月30日作出，即使是按照该单据确定的金额进行结算，原告也应当按照合同约定的时间要求被告支付工程款，即应在2013年2月28日后两年内提出该工程款本金的主张。而原告于2015年11月24日才向法院提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效限制。同样对于违约金的计算也应在两年的诉讼时效内主张，原告分段计算的相应违约金也已超过了诉讼时效限制。第四、违约金的实质为弥补损失，在未证明实际损失的情况下，原告要求的违约金过高，即使存在违约金也应当予以减少。首先，关于违约金的性质。违约金在立法上是为弥补守约方因一方违约而遭受的损失，以补偿性为主、惩罚性为辅，其本意是为平衡双方当事人利益而设定的，即为弥补损失又要避免违约金过高，变为营利性。其次，立法也对违约金作出限制。比如合同法第一百一十四条"约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。"以及合同法司法解释二第二十九条"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'"。这两条法律规定当中可以看出违约金应当与实际发生的损失挂钩。同时，在2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条"在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金的数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。"也就是说，不能光看合同约定的违约金计算方法，不是说有约定就必须按照约定的违约金执行，需要综合双方当事人的履约情况和背景。另外，原告在没有证据证明其所发生的实际损失的情况下，就索要如此高的违约金，与合同目的、公平正义不符，于情于法均不合理。基于国家对违约金作出限制的上述条文和原则规定，即使存在违约金，也应当予以降低。综上，原告诉求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2009年2月20日，原告江南公司（乙方，承包人）与被告世纪公司（甲方，发包人）签订《海口外滩中心一期项目建设工程承包合同文件》，合同约定由原告江南公司对海口市龙华区渡海路侧的海口外滩中心A标工程进行施工，工程内容为一期华府天地3、5、7号楼、地下车库及、地下车库及室外雨污水等2008年12月25日（按发包人正式通知为准），竣工日期：2010年12月31日（或按合同约定调整的日期），合同工期总日历天数736天（其中含桩基、围护工程150天，装饰装修工程180天），以2009年4月25日为挖土开工日，至2009年12月31日，承包人完成结构封顶，则奖励工程进度奖250万元。合同价款暂定13000万元（工程结束时按时结算），付款方式为结构工程完成后的14天内，原告提交结构工程决算材料，被告在收到完整的决算资料后45天内审计完毕，并在审计完毕后30天内支付已审计金额的80%；审计完毕90天内支付已审计金额的95%：a）工程整体竣工并通过验收、取得工程验收备案后一个月内，乙方上报已完工作量，甲方审核认可后支付至该工程量的80%（除结构工程量以外的累计值）。b）工程结算审核完毕后（签署结算审核报告）的一个月内支付至结算价的95%，结算价的5%作为工程保留金。工程竣工验收合格满1年之日起28个日历天内，支付结算总价2.5%，工程验收合格满2年之日起28个日历天内，支付除30万元以外的其余工程保留金，工程竣工验收合格满5年后支付剩余的30万元保修金。违约条款为：26.3条，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天应付款的贷款利息；32.1条，本合同通用条款第33.3款（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）约定发包人违反约定应承担的违约责任：发包人应承担与本工程按期应付款的同期银行贷款利息标准的违约金。该合同发包人一栏加盖"海口世纪海港城置业有限公司合同专用章"和法定代表人"蒋旭东印"；承包人一栏加盖"上海江南建设工程总承包有限责任公司"和法定代表人"都文忠印"。2011年6月2日该项目竣工，海口市建设工程质量安全监督站出具《建筑工程施工质量监督意见》，结论为该工程的施工质量符合施工质量验收规范合格标准。2012年7月10日，海口市住房和城乡建设局出具海南省建筑工程竣工验收备案证（备案号[2012]040），该证载明涉案工程于2012年7月10日通过竣工验收备案。2013年1月30日，原、被告在《工程审价审定单》盖章确认海口外滩中心A标工程（土建+安装）总造价为138929267元。被告就该工程已经支付给原告工程款132650000元，尚欠6279267元至今未付。原告追索未果，遂诉至本院。另查，在庭审中，原、被告分别答复结构封顶的时间如下，原告的答复是："封顶时间不清楚。"被告的答复是："不清楚。根据合同30页第7条第4点规定了分两部分支付工程款的期限。"上述事实有中标通知书、《海口外滩中心一期项目建设工程承包合同文件》、《建设工程施工质量监督意见》、《工程审价审定单》、海南省建筑工程竣工验收备案证（备案号[2012]040）、被告支付工程款明细单以及当事人陈述、庭审笔录在卷为凭，足以认定。本院认为，一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。被告辩称原、被告共同确认的工程审价审定单为2013年1月30日作出，而原告于2015年11月24日才向本院起诉，超过了两年的诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。本院认为，根据原告提交的被告支付工程款明细单，截至2014年2月1日，被告仍在向原告支付工程款且庭审中对于该证据的真实性被告并无异议。故被告的辩解无理，本院不予采信。二、关于合同效力问题。原、被告于2009年2月20日签订的《海口外滩中心一期项目建设工程承包合同文件》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。该工程通过竣工验收后，经审定造价为138929267元，原、被告均对审计造价予以确认。庭审中原、被告对被告已向原告支付的工程款132650000元均无异议，被告辩称工程审价审定单没有扣除250万元工程进度奖和30万元的工程保留金，首先关于工程进度的问题。原、被告约定是原告在2009年12月31日前完成结构封顶，被告则予以原告工程进度奖250万元。在涉案5#楼工程施工中，被告答辩称结构封顶时间为2010年4月5日完成，原告在庭审中答复法庭询问结构封顶时间不清楚。原告主张中的工程审定价包含有工程进度奖250万元，其应提供相关的证据予以证明。本案中原告提供的证据不足以证明，其应承担举证不能的不利后果。被告的辩解有理，本院予以采信。其次，关于30万元的工程保留金是否予以扣除的问题。根据合同的约定，30万元工程保留金应在工程验收备案满5年后予以支付，本案中的验收备案时间为2012年7月10日，到2017年7月9日期满5年，按合同约定尚未达到付款时间，30万元工程保留金应予以扣除。被告的辩解有理，本院予以采信。故被告还应偿还原告工程款在扣除工程进度奖250万元和工程保留金30万元后为3479267元。被告认为涉案工程未经实质性结算，《工程审价审定单》不能真实反映实际工程量和应付价款情况，其辩解无理，本院不予采信。三、关于违约金的计算问题。双方在合同中约定，结构工程完成后的14天内，原告提交结构工程决算材料，被告在收到完整的决算资料后45天内审计完毕，并在审计完毕后的30天内支付已审计金额的80%；审计完毕90天内支付已审计金额的95%。本案中，原告承建的涉案工程于2011年6月2日通过竣工验收，2012年7月10日竣工验收备案。原告诉称于2011年9月13日向被告提交了涉案工程决算材料。庭审中，原告未向本院提交其于2011年9月13日有关工程决算材料的相关证据，故对原告要求被告支付自2011年11月27日起拖欠工程价款的违约金，本院不予支持。本院认为，原、被告针对涉案工程仅只作出一次总结算，违约金的起算时间以原、被告于2013年1月30日签订的工程审价审定单为宜。按照上述时间，被告在2013年1月30日前已经付款132650000元，未违反合同约定的95%额度129607803.65元【（138929267-2500000）*95%】，在此时间前被告付款未违约，无需支付违约金。2013年7月9日竣工验收备案期满一年，被告应付工程款为135456035.33元【（138929267-2500000）*97.5%】，逾期付款数额为2806035.33元。2014年7月9日竣工验收备案期满两年，被告应付工程款为136129267元【（138929267-2500000）-300000】，逾期付款数额为3479267元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、限被告海口世纪海港城置业有限公司于本判决生效之日其十日内向原告上海江南建设工程总承包有限责任公司支付工程款3479267元及违约金（违约金计算方法如下：以2806035.33元为本金，自2013年7月10日至2014年7月9日；以3479267元为本金，自2014年7月10日至清偿之日止，利率按中国人民银行同期一年期贷款利率计）；二、驳回原告上海江南建设工程总承包有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81508元，由原告上海江南建设工程总承包有限责任公司负担46508元。由被告海口世纪海港城置业有限公司负担35000元，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长 李光平人民陪审员 林春妙人民陪审员 蔡海荣 二〇一六年十二月二十八日书 记 员 林一苗