福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2581号上诉人（原审原告）：福建冶地恒元建设有限公司，住所地福建省福州市东街115号。统一社会信用代码91350000158145605T。法定代表人：蔡仙发，任董事长。委托诉讼代理人：陈良友，福建中言律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福建省欣隆建设有限公司，住所地福建省龙海市隆教畲族乡红星村顶社8号。统一社会信用代码91350681777544058M。法定代表人：方瑞龙，任总经理。委托诉讼代理人：高瑞彬。被上诉人（原审被告）：福建中盛世科技产业发展有限公司，住所地福建省漳州市东山县西埔镇白石街泽园路342号606室。统一社会信用代码91350626MA32DKAF6L。法定代表人：林茂盛，任执行董事长。上诉人福建冶地恒元建设有限公司（以下简称冶地恒元公司）因与被上诉人漳州欣隆建设有限公司（以下简称欣隆公司）、福建中盛世科技产业发展有限公司（以下简称中盛世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2021）闽0626民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冶地恒元公司的委托诉讼代理人陈良友、被上诉人欣隆公司的委托诉讼代理人高瑞彬、被上诉人中盛世公司的法定代表人林茂盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冶地恒元公司上诉请求：撤销福建省东山县人民法院（2021）闽0626民初22号民事判决，改判支持冶地恒元公司的一审全部诉讼请求；由中盛世公司和欣隆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判令欣隆公司和中盛世公司仅需支付80%工程款违背双方的合同约定及欣隆公司备忘录的承诺。本案冶地恒元公司已完成合同工程量7#-10#小厂房有效桩长11073.5米，2020年8月冶地恒元公司与中盛世公司对施工完成工程量进行结算并由监理单位、建设单位共同出具《工程量确认单》予以确认，冶地恒元公司依约履行合同施工义务，依据双方签订的《PHC管桩基础工程施工合同》第四条约定：“1.结算方式：现金对公转账，付款方式：A.乙方（冶地恒元公司）每完成产值200万元，甲方（中盛世公司）应在5天内支付100万元的工程款，待工程量到达11000米，甲方需支付至80%的工程款，即再支付约137.6万元……2.当乙方完成产值达到以上任何拨款节点时，若甲方拨款未及时，在壹周内乙方有权选择桩机的退场，并要求甲方进行工程量结算及支付20万元违约金……”多方确认的《备忘录》也明确欣隆公司同意支付290万元的工程款，一审法院认定中盛世和欣隆公司仅支付80%的工程款，也低于290万元的工程款，明显错误。欣隆公司与中盛世公司未按合同约定支付工程进度款，已构成违约并实际造成冶地恒元公司损失，冶地恒元公司有权要求其承担全部支付责任。2、冶地恒元公司于2020年6月3日累计完成的工程量已达到拨款节点且工程款申报手续完整，根据上述合同明确约定，欣隆公司与中盛世公司应赔偿冶地恒元公司违约金20万元。3、本案因中盛世公司未按节点拨款导致冶地恒元公司停工，应依合同约定承担冶地恒元公司桩机停工的损失。经确认，中盛世公司于2020年7月10日出具《索赔金额确认单》，确认误工时间截止2020年7月10日，但“总延误日期以2020年6月10日开始计时截止至收到工程款当天”，中盛世公司尚未支付工程款，即延误日期的截止日还未到，一审法院按截止日为2020年7月10日来计算误工费错误，应赔偿的桩机误工费暂计为70万元。欣隆公司辩称，其从未与冶地恒元公司确认工程量与单价，冶地恒元公司与中盛世公司合同如何约定其不知情，三方协议的签署是为了走款，案涉工程款是中盛世公司拨付给欣隆公司，欣隆公司再拨付给冶地恒元公司，三方协议中明确债权债务与欣隆公司无关。中盛世公司辩称，目前桩机工程未达到合同约定的产值和拨款节点，其建设的项目建设遇到特殊情况，贷款资金推进缓慢，因此没能及时处理进度款的问题。且案涉桩机工程还有部分未检测验收，无法进行结算。冶地恒元公司向一审法院起诉请求：1、判令欣隆公司、中盛世公司共同支付工程款2789845元及资金占用利息（自2020年7月30日至实际支付之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、判令欣隆公司、中盛世公司共同赔偿桩机误工费暂计700000元（自2020年6月10日至实际停损之日止）；3、判令欣隆公司、中盛世公司共同赔偿违约金200000元；4、判令欣隆公司、中盛世公司共同承担本案诉讼费用（包括保全费用）；5、判令冶地恒元公司对案涉工程折价、拍卖的价款在工程款2746980元内优先受偿。一审法院认定事实：2020年5月8日，中盛世公司（甲方）与冶地恒元公司（乙方）签订一份《PHC管桩基础工程施工合同》，约定由冶地恒元公司承包中商盛世（东山岛）智慧城一期PHC管桩桩机工程。该合同第三条工期及约定：如产生的机械中途进出场费用均由甲方全部承担，每单程运输费用75000元/台：因甲方拨款未及时、设计更改或非乙方原因及施工中周边影响或地质原因不能施工等造成乙方停机累计三天后，每天每台桩机误工费5000元。第四条结算及付款方式：（1）结算方式：现金对公转账，付款方式：A、乙方每完成产值200万元，甲方应在5天内支付100万元的工程款，待工程量到达11000米，甲方需要支付至80%的工程款，即再支付137.6万元，以此例推拨付进度款，直至压桩完成；Ｂ、压桩完成后一周内支付至完成量的90%的工程款，每验收批验收合格后一周内支付至95%的工程款，全部桩机验收合格后30天内付清全部款项。非乙方原因造成工程暂停长达30天或完工后无法在60天内组织验收，30天内工程量核对并付清全款。（2）当乙方完成产值达到以上任何拨款节点时，若甲方拨款未及时，在壹周内乙方有权选择桩机退场，并要求甲方进行工程量结算及支付20万元违约金；若甲方遵守本合同条款约定，属于乙方原因造成拖延工期达一周，甲方有权选择终止本合同并在工程量结算时扣除20万元违约金。第九条补充条款：乙方为甲方指定本项目的桩机础专业分包商，本合同生效后一周内甲方和项目施工总承包单位与乙方签订三方协议书（建筑专业分包合同），协议条款若与本合同条款冲突，以本合同条款为准。2020年5月30日，中盛世公司（甲方）、欣隆公司（乙方）与冶地恒元公司（丙方）三方共同签订了《中商盛世（东山岛）智慧城一期工程三方协议》，该合同约定，第五条合同价款：以甲方同丙方签订的承包协议中相关条款为准。第六条工程结算：（1）以甲方同丙方签订的承包协议中相关条款为准；（2）若本合同出现未作规定的情况，则根据甲、丙双方协商结果执行。第七条工程款支付：以甲方同丙方签订的承包协议中相关条款为准。本工程丙方为甲方指定的桩机础专业分包商，工程款由甲方拨付至乙方账户，乙方需在7个工作日内足额拨付至丙方账户。乙方需向甲方提供增值税专用发票，丙方需向乙方提供增值税专用发票，所有费用开票方各自承担，丙方无需支付乙方开票费用、配合费用等一切费用。该合同还约定因本工程所发生的债权债务均与乙方无关。嗣后，冶地恒元公司按照上述两份合同约定履行施工义务。2020年8月，冶地恒元公司与中盛世公司对施工完成工程量进行结算，并由监理单位、建设单位共同出具《工程量确认单》给冶地恒元公司收执，确认2020年5月5日至2020年7月30日冶地恒元公司完成的工程量合计有效桩长为11073.5米。2020年7月10日，中盛世公司出具索赔金额确认单，确认冶地恒元公司于2020年6月3日累计完成的工作量已达到拨款节点且工程款申报手续已完成，并确认中盛世公司应按合同约定支付给冶地恒元公司误工费用截至2020年7月10日止共计150000元（30天×5000元），总延迟日期以2020年6月10日起至收到工程款当天。嗣后，因中盛世公司未支付结欠的工程进度款，欣隆公司于2020年9月1日，在相关部门主持下并经协商后，向冶地恒元公司出具备忘录，表示同意由欣隆公司向桩机施工班组拨付进度款2900000元，实际拨付的金额以现场确认工程量计价为准。嗣后，欣隆公司分别于2020年9月16日、9月18日各拨付100000元（共200000元）至农民工工资账户，续后余款未再支付。另查明，在案件审理过程中，冶地恒元公司于2021年1月15日向法院申请财产保全，请求对欣隆公司及中盛世公司名下的银行账户款项3880000元予以冻结，并由中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司出具担保函为其提供担保。东山县人民法院予以准许并于2021年1月15日依法作出裁定，冻结欣隆公司及中盛世公司名下的银行账户（以3880000元为限）。2021年2月1日，欣隆公司以为确保公司正常运转，其已承包的各在建项目农民工工资能正常发放为由向法院提出解除保全申请，并由厦门兑速担保有限公司出具担保函为其提供反担保，担保责任为如因解封申请人解除财产保全申请错误致使解封被申请人遭受经济损失，经人民法院判决由解封申请人承担的支付义务，担保人承担连带赔偿责任。2021年2月2日，东山县人民法院经审查后予以准许并依法作出裁定解除对欣隆公司名下银行账户的冻结。一审法院认为，一、欣隆公司、中盛世公司是否应共同支付工程款2789845元及资金占用利息（自2020年7月30日至实际支付之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；该院认为，根据《PHC管桩基础工程施工合同》第四条约定，结算及付款方式：（1）结算方式：“现金对公转账付款方式，付款方式：A、乙方每完成产值200万元，甲方应在5天内支付100万元的工程款，待工程量到达11000米，甲方需要支付至80%的工程款，即再支付137.6万元，以此例推付进度款，直至压桩完成；Ｂ、压桩完成后一周内支付至完成量的90%的工程款，每验收批验收合格后一周内支付至95%的工程款，全部桩机验收合格后30天内付清全部款项。非乙方原因造成工程暂停长达30天或完工后无法在60天内组织验收，30天内工程量核对并付清全款。”现冶地恒元公司主张继续履行合同，并要求欣隆公司、中盛世公司支付工程进度款，然而按合同约定，当工程量到达11000米，甲方即中盛世公司需要支付至80%的工程款，即需支付[11000×270元（每米固定单价）]×80%＝2376000元。本案中，冶地恒元公司已完成合同工程量7#～10#小厂房有效桩长11073.5米，中盛世公司作为建设单位已对该工程量进行了确认，故中盛世公司应按合同约定支付工程进度款2376000元。欣隆公司虽在“三方协议”里约定讼争工程所发生的债权债务均与其无关，但于2020年9月1日，欣隆公司出具《备忘录》，同意于2020年11月10日前由其支付二笔进度款共2900000元（含农民工工资及材料款，并以现场确认工程量计价为准）。其书面出具的备忘录系其真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，故其应在2900000元的范围内承担共同付款责任，因其已于此期间支付200000元，故其尚应与中盛世公司共同支付给冶地恒元公司工程进度款2376000－200000＝2176000元。因冶地恒元公司及欣隆公司于2020年9月1日双方签订备忘录，对付款时间重新进行了约定，但欣隆公司未在约定的时间内支付工程进度款，已构成违约并实际造成冶地恒元公司的损失，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欣隆公司及中盛世公司应支付自2020年11月10日起至工程款实际支付之日止以2176000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付利息。二、欣隆公司、中盛世公司是否应共同赔偿桩机误工费700000元（自2020年6月10日至实际停损之日止）；该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。中盛世公司未按合同约定拨付工程款，冶地恒元公司可以顺延工程日期。本案中，冶地恒元公司及中盛世公司双方约定若拨款未及时、设计更改或非冶地恒元公司的原因及施工中周边影响或地质原因不能施工等造成冶地恒元公司停机累计三天后，每天每台桩机误工费5000元，本案因中盛世公司未按节点拨款导致冶地恒元公司停工，中盛世公司应依合同约定承担其桩机停工的损失。经双方确认，中盛世公司于2020年7月10日出具索赔金额确认单，予以确认应支付中盛世公司误工费用共计150000元（截至2020年7月10日），故中盛世公司应予支付误工费计150000元。续后的误工费因冶地恒元公司至今未向法院提交案涉桩机未退场并一直停机的证据，故不予支持。因欣隆公司仅对农民工工资及材料款承担支付责任，故对桩机误工费无需承担共同支付的义务。三、欣隆公司、中盛世公司是否应共同赔偿违约金200000元；中盛世公司认为，关于本案的违约金及桩机误工费等已经超过冶地恒元公司造成的实际损失，所以应当进行调整。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”本案中，冶地恒元公司与中盛世公司双方签订的《PHC管桩基础工程施工合同》第四条约定，结算及付款方式：（2）当乙方完成产值达到以上任何拨款节点时，若甲方拨款未及时，在壹周内乙方有权选择桩机退场，并要求甲方进行工程量结算及支付20万元违约金。现冶地恒元公司依合同的约定主张违约金，但其要求继续履行合同，而该条款约定的情形应适用于冶地恒元公司选择桩机退场合同解除的情形下，故冶地恒元公司的主张没有法律和事实依据，不予支持。四、冶地恒元公司是否对案涉工程折价、拍卖的价款在工程款2746980元内享有优先受偿权。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中盛世公司系发包方，冶地恒元公司系承包方，故其对案涉工程折价、拍卖的价款在工程款2176000元范围内享有优先受偿权的主张具有法律依据，予以支持。综上所述，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中盛世公司系发包方，欣隆公司系总承包方，冶地恒元公司系分包方，三方签订的《PHC管桩基础工程施工合同》及《中商盛世（东山岛）智慧一期工程三方协议》不违反相关法律法规的强制性规定，各方应按合同及协议书的约定履行，现中盛世公司未按合同约定履行拨付工程进度款的义务，应承担继续支付工程进度款的义务及承担相关的违约责任。因欣隆公司于2020年9月1日出具《备忘录》给冶地恒元公司，自愿支付已完成工程量的工程进度款的义务，并已支付200000元，故其尚继续应与中盛世公司共同支付工程进度款2176000元。欣隆公司抗辩其不需承担任何付款责任的理由不能成立，不予支持。中盛世公司系发包方，应承担按合同约定支付工程进度款的义务，故其抗辩冶地恒元公司起诉的主体错误，其非付款义务方等理由不能成立，不予采纳。因本案讼争合同尚在履行过程中，双方尚未进行最终的结算，故冶地恒元公司请求支付全部的工程进度款没有合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建省欣隆建设有限公司、福建中盛世科技产业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内共同支付给福建冶地恒元建设有限公司工程进度款2176000元及自2020年11月10日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息；二、福建中盛世科技产业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给福建冶地恒元建设有限公司误工费损失共计150000元；三、福建冶地恒元建设有限公司可就其施工的案涉工程折价、拍卖的价款在工程款2176000元范围内享有优先受偿权；四、驳回福建冶地恒元建设有限公司其他的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29118.76元，由福建冶地恒元建设有限公司负担3710.76元、福建中盛世科技产业发展有限公司负担25408元。案件保全费5000元，由福建中盛世科技产业发展有限公司、福建省欣隆建设有限公司共同负担。解除保全申请费5000元，由福建省欣隆建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审认定的事实，除了欣隆公司认为对冶地恒元公司与中盛世公司的合同约定内容及工程量确认单内容不清楚外，其余一审认定的事实，各方当事人均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。一审判决后，欣隆公司在法定期限内递交上诉状，但未在规定期限内预交上诉费，亦未提出减、缓、免交上诉费的申请，视为自愿撤回上诉，本院另行制作民事裁定书。本案的争议焦点是：1、中盛世公司和欣隆公司应支付冶地恒元公司的工程款是多少；2、中盛世公司和欣隆公司是否应赔偿冶地恒元公司违约金20万元；3、中盛世公司和欣隆公司是否应赔偿冶地恒元公司桩机误工费70万元。对此，本院分析、认定如下：首先，关于中盛世公司和欣隆公司应支付冶地恒元公司的工程款是多少的问题。本院认为，中盛世公司和欣隆公司应支付冶地恒元公司的工程款是2176000元。理由如下：中盛世公司与冶地恒元公司2020年5月8日签订的《PHC管桩基础工程施工合同》第四条对结算及付款方式约定为：“1、结算方式：现金对公转账，付款方式：A、乙方（冶地恒元公司）每完成产值200万元，甲方（中盛世公司）应在5天内支付100万元的工程款，待工程量到达11000米，甲方需要支付至80%的工程款，即再支付137.6万元，以此例推付进度款，直至压桩完成；……2、当乙方完成产值达到以上任何拨款节点时，若甲方拨款未及时，在壹周内乙方有权选择桩机退场，并要求甲方进行工程量结算及支付20万元违约金；……”而中盛世公司于2020年7月30日对冶地恒元公司完成的桩机工程量确认为11073.5米，按照上述合同付款方式的约定，已达11000米，中盛世公司应支付80%的工程款。故中盛世公司应支付2376000元（1000000元+1376000元），因欣隆公司与冶地恒元公司于2020年9月1日达成了《备忘录》，约定欣隆公司于2020年11月10日前支付案涉工程进度款共计2900000元，后欣隆公司支付了200000元工程款，故中盛世公司与欣隆公司还应支付案涉桩机工程款2176000元（2376000元-200000元）。现冶地恒元公司上诉认为根据上述施工合同第四条第2点的约定，因中盛世拨款未及时，其有权选择桩机退场并要求进行工程量结算，且欣隆公司2020年9月1日出具的备忘录中工程款亦约定为2900000元，故中盛世公司与欣隆公司应支付100%的工程款为2989845元，扣除欣隆公司已付200000元，尚欠2789845元。本院认为，虽上述施工合同第四条第2点约定在中盛世拨款未及时的情况下，冶地恒元公司可选择退场并要求进行结算，但结算也仅是对工程量进行确认，具体付款方式仍应按照上述合同第四条第1点的方式进行支付，故冶地恒元公司的该上诉理由不能成立，不予采纳。其次，关于中盛世公司和欣隆公司是否应赔偿冶地恒元公司违约金20万元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”虽然中盛世公司与冶地恒元公司签订的《PHC管桩基础工程施工合同》第四条第2点约定了中盛世公司拨款未及时冶地恒元公司可以要求20万元的违约金，但该合同第三条第3点也约定了因中盛世拨款未及时造成冶地恒元公司停机累计三天后，每天每台桩机误工费5000元，也就是双方对于中盛世公司拨款未及时已经约定了损失赔偿额的计算方法，而冶地恒元公司因中盛世公司违约导致的损失主要就是误工费，因此冶地恒元公司同时要求误工费和违约金20万元于法不符，不予支持。最后，关于中盛世公司和欣隆公司是否应赔偿冶地恒元公司桩机误工费70万元的问题。本院认为，中盛世公司和冶地恒元公司签订的《PHC管桩基础工程施工合同》第三条第3点约定：因甲方（中盛世公司）拨款未及时、设计变更或非乙方（冶地恒元公司）原因及施工中周边影响或地质原因不能施工等造成乙方停机累计三天后，每天每台桩机误工费5000元。故中盛世公司对其未按时拨款造成的冶地恒元停机误工费应予以赔偿。而在2020年7月10日的《索赔金额确认单》中，双方确认中盛世公司应支付的误工费为150000元，现冶地恒元公司上诉主张700000元误工费，因冶地恒元公司称其在桩机停工后几天即退场，并未举证证明案涉桩机在工地一直停工，故其要求后续的误工费没有事实依据，不予支持。而欣隆公司在2020年9月1日的《备忘录》中仅约定对农民工工资及材料款承担支付责任，对于桩机误工费其无需承担共同支付的责任。因此，本案应由中盛世公司赔偿冶地恒元公司桩机误工费150000元。综上,冶地恒元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17074.6元，由上诉人福建冶地恒元建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 林 莉审 判 员 王梓聪二〇二一年九月十九日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲附执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。