江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终8号上诉人（原审被告）：新清环境技术（连云港）有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区连云港片区经济技术开发区。法定代表人：刘维峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄习强，该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：江苏正业电力发展有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。法定代表人：王琮淇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩军，该公司职员。委托诉讼代理人：王成梅，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人新清环境技术（连云港）有限公司（以下简称新清公司）因与被上诉人江苏正业电力发展有限公司（以下简称正业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新清公司上诉请求：请求撤销（2020)苏0791民初714号民事判决书第一项判决结果，依法改判支持上诉人的一审答辩意见并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决查明事实与认定事实之间不一致，属认定事实错误，系误判，依法应予改判。（一）一审判决认定工程价款有误。1.新清公司与正业公司双方于2020年3月9日签订《配电工程施工合同》（以下简称合同)，合同第2条约定“工程承包方式为固定总价”、第5条约定“工程价款590000元”，新清公司己支付正业公司318000元，未付工程款为合同剩余价款272000-10%质保款59000(未到期）=213000元。2.增补工程价款与正业公司无关。新清公司与连云港致臻机电设备有限公司（以下简称致臻公司）于2020年4月27日签订了《配电工程补充协议》(以下简称补充协议)，补充协议明确约定了第2条“工程承包方式为固定总价”、合同第5条约定“工程价款150000元”，根据合同相对性原则，该补充协议项下的价款与正业公司无关。3.正业公司诉讼主张220000元增补价款没有任何事实证据和法律依据。一审判决书第7页第1-4行认定中“经双方结算，工程合同部分与合同外增项部分工程价款共计740000元，双方合同约定工程竣工送电正式通过使用后甲方向乙方支付至工程总价的90%”，新清公司从未与正业公司、致臻公司进行过工程结算，正业公司不仅诉讼492000元没有任何法律支持依据，一审判决认定将合同与补充协议不同签约主体的累加价款从而得出的740000元，没有任何法律和事实依据。（二）正业公司无权对补充协议项下工程价款进行诉讼主张。理由如下：1.签约主体不一致，债权转让违反法律规定。补充协议是由新清公司与致臻公司签订，致臻公司作为独立的法人主体，补充协议本身与正业公司无关，如果致臻公司将补充协议项下的债权转让，需要根据《合同法》第80条的约定履行通知义务，否则，该债权转让对新清环境不发生法律效力。2.如果正业公司确实为增补履行主体，其属非法谋取合同项下费用包干之外的价款，正业公司的行为本身涉嫌商业欺诈，也不应获得法律支持。因为新清公司与正业公司的合同第2条明确约定了“工程承包方式为固定总价、费用包干”,正业公司变相增加新清公司的工程价款150000元。二、正业公司主张的合同工程款不满足支付条件，一审判决忽视当事人的合同约定，系漏判，属于认定事实错误，依法应予改判。（一）正业公司工程工期逾期交付，应当承担逾期违约赔偿责任。1.合同第3条约定“工期自2020年3月15日至2020年4月10日”，根据正业公司的陈述，工程实际交工的时间是2020年5月7日送电完工，正业公司逾期交付工程27天，应当承担逾期交工违约赔偿责任。2.正业公司工程质量不满足合同要求，应当承担工程价款扣减30%即177000元的违约责任。合同11.2条约定“工程的设备材料按附件清单提供，质量应达标投产并达到国家电网公司优质工程标准（2007版），由于乙方的责任，若达不到达标投产及达到国家电网公司优质工程标准（2007版）的要求，扣减工程款价款的15-30%。”因目标工程未获得国家电网公司优质工程，故正业公司应当承担合同总价款30%的工程扣款违约责任。3.正业公司提供设备质量存在严重质量问题，应当免费维修并承担造成新清公司的损失。合同11.3条约定“乙方负责质保期内的因乙方施工工艺及提供设备质量问题出现的维修，维修必须第一时间响应并且免费。如因乙方不及时维修造成损失，甲方有权扣除质保金并向乙方追究相关责任。”直到本案一审案件的审理期间，正业公司都没有提供任何设备的质保单及相关资料，通过法院协调到供电公司调取部分可是还有8台高压柜和实际使用的设备型号不符，同时电力未能按照供电系统基本作业规范要求施工造成电缆通道损坏，造成新清公司损失126040元的说明已递交一审，但是一审对新清环境的上述客观事实的抗辩意见未采纳。4.合同总价款10%质保款59000元尚未到期。根据合同第6条约定“剩余工程总价的10%作为保质金，保质期1年。暂且不论工程未经验收合格，达不成保质金起算时间，仅按照正业公司诉讼称述的工程于2020年5月6日竣工这一日期起算，至少应当计算至2021年5月6日，正业公司对于合同项下10%质保款的诉讼主张不能成立。（二）—审判决认定事实错误。一审判决第8页第3-5行“被告尚未在约定的开工日期前完成土建基础工程，且被告对工程内容进行变更，增加了工程量，势必影响工期。”该表述属于一审法官的主观意识表示，无任何法律依据。综上，对于合同未付款项，理应进行扣罚的30%工程违约处罚款加上10%工程质保款合计236000元，正业公司对此部分无权进行诉讼主张。正业公司故意放大诉讼标的进行诉讼主张，一审判决对当事人合同处罚性约定条款且视而不见，属漏判，正业公司对于未付工程价款的诉讼请求对答辩人不发生法律效力。被上诉人正业公司答辩称：一、一审法院根据双方所提交证据以及各方的陈述，认定涉案工程总造价为74万元，该认定符合客观实际，不存在误判之处，具体理由如下：（一）根据双方签订的《配电工程施工合同》，合同虽约定承包方式为固定总价590000元，但根据合同第13.2条的约定，除下列原因外，合同价格一次包死，不作调整：A发生了有经验的承包商在投标时根据现有的施工图纸、技术资料、地质报告不能预见的情况（如地下障碍物、文物等）；B设计变更或招标人要求的变更。合同施工过程中，因出现了设计变更（详见我方提供的施工图纸），故根据该合同第13.2条的约定，因设计变更导致工程量增加，必然导致工程总造价的增加，且双方对增加的工程量签署了确认单，一审中，经双方确认，增加工程量对应的工程价款为150000元，一审法院以此认定工程合同部分及合同外增项部分工程价款总计74万元，没有任何不当。（二）就上诉人提出的其与致臻公司签订的《配电工程补充协议》，我方认为该补充协议，系上诉人与致臻公司私下签订，合同所涉及内容我方不知情，但根据致臻公司向一审法院提供的《情况说明》可以证实，该《配电工程补充协议》并未实际履行，因设计变更而增加的工程量仍由我方施工完成，与致臻公司无关，不存在上诉人所称的“债权转让”的问题。且新清公司在一审过程中，也明确表示，对于增加的工程价款，既然致臻公司不主张权利，法院判决其直接付给正业公司没有任何问题（详见2020年10月30日上午10时的谈话笔录），现又以我方违反“合同相对性原则”以及涉嫌商业欺诈等若干理由推翻其陈述，完全属无理缠诉。二、被上诉人不存在延误工期的违约事实。根据双方签订的《配电工程施工合同》，合同约定工期自2020年3月15日至2020年4月30日，施工天数为26天，并注明实际开工日期以土建完工并具备电气进场条件起算。而根据我方提供的施工现场照片及视频，上诉人尚未在约定的开工日期前完成土建基础工程，我方提交的《受电工程中间检查结果通知单》也可以证实，上诉人的土建工程，直到2020年4月30日才完工，因上诉人原因导致开工日期的延迟，必然导致我方据实延误工期，我方为了尽早交付工程，加班加点，于2020年5月6日完成配电工程的施工，并于5月7日，涉案工程经供电公司验收合格，安全送电完毕，因此，我方不存在延误工期的情况，不应承担逾期交工违约赔偿责任。三、被上诉人所交付的工程已经由供电部门按照电力行业的标准验收合格，不存在因未获得国家电网优质工程扣款30%的问题。四、我方已经按照上诉人的要求向其完整移交了配电设备资料且上诉人在一审中并未就质量问题提出反诉，也未就设备存在质量问题向一审法院提供相关证据，现二审中提出该理由，二审法院应不予理涉。综上，被上诉人认为上诉人的所有上诉理由均为无理缠诉的表现，拖延支付工程款，请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。正业公司向一审法院起诉请求：1、判令新清公司给付工程款492000元及利息（利息按年利率6%自2020年5月7日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由新清公司承担。一审法院认定事实：正业公司具有电力设施承装类三级、建筑机电安装工程专业承包三级经营资质。2020年3月9日，正业公司（乙方）、新清公司（甲方）签订《配电工程施工合同》，约定由正业公司承包新清公司10KV配电工程，工程地点位于连云港经济技术开发区。工程材料：高低压柜、变压器、电缆等配电配套设备，附设备清单及明细图。工程内容：新建2*630KVA变电所的设计，安装，送电（除配电房基础、照明、温控风机、甲方内线以外的配电配套设备材料及附属设施施工）。工程承包方式为固定总价，工程价款590000元（含专用发票）。工期自2020年3月15日至2020年4月10日（实际开工日期为土建完工并具备电气进场条件起算；如因疫情重大影响以所在园区出具针对电力工程类文件为准，则相应顺延）。质量标准优良并达标投产。付款方式为：工程合同签订后甲方向乙方支付工程总价的20%，设备进场安装完成送电前，甲方向乙方支付工程总价的40%，工程竣工送电正式通过使用后甲方向乙方支付工程总价的30%，剩余工程总价的10%作为质保金，保质期为1年。合同第13.2条，除下列原因外，合同价格一次包死，不作调整：A发生了有经验的承包商在投标时根据现有的施工图纸、技术资料、地质报告不能预见的情况（如地下障碍物、文物等）；B设计变更或招标人要求的变更。合同还就其他事项进行了约定。施工过程中，因出现设计变更，增加了合同外工程量，双方对增加的工程量签署了确认单。2020年5月7日，涉案受电工程经国网连云港供电公司竣工验收合格，安全送电完毕，正业公司施工代表张广磊向新清公司移交了工程设施及竣工资料，部分设备资料交由国网连云港供电公司存档。2020年10月30日，在一审法院组织下，正业公司向新清公司移交了配电设备使用说明书、质量保证书、3C认证等设备资料。一审庭审中，新清公司提交一份与致臻公司签订的《配电工程补充协议》，主张合同外增项部分系与案外人致臻公司签订的施工合同，合同价款150000元。经查，致臻公司出具《情况说明》称其与新清公司签订的《配电工程补充协议》并未实际履行，增项部分仍由正业公司施工完成，涉案工程债权债务与该公司无关。经正业公司、新清公司确认，增项部分工程价款为150000元。新清公司已付正业公司工程款318000元，正业公司向新清公司开具了金额为500000元的增值税专用发票。一审法院认为，新清公司将配电工程发包给具有施工资质的正业公司施工，双方签订的《配电工程施工合同》合法有效。涉案工程经竣工验收并送电完毕，已交付新清公司使用，新清公司应当履行支付工程价款义务。经双方结算，工程合同部分及合同外增项部分工程价款共计740000元，双方合同约定工程竣工送电正式通过使用后甲方向乙方支付至工程总价的90%，剩余工程总价的10%作为质保金，保质期为1年。现工程质保期尚未届满，因此，新清公司应向正业公司支付工程总价款的90%，即666000元，新清公司已付318000元，尚欠付348000元。正业公司主张未到期的质保金一并支付，于法无据，一审法院不予支持。新清公司逾期支付工程款，给正业公司造成利息损失，利息从应付工程价款之日计付，即自工程交付使用的次日2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于新清公司辩称工程未经验收合格，未正式交付使用，正业公司未移交工程设备的质量合格证、产品使用说明书及其他有关资料，安装的电气设备为假冒伪劣或三无产品，设备质量不合格，应扣减相应比例工程价款的意见。一审法院认为，正业公司提交的受电工程竣工验收单、竣工送电证明及移交目录等书证已然证明，涉案受电工程经国网连云港供电公司竣工验收合格且送电完毕，工程质量合格，且在本案审理过程中，正业公司也已按照新清公司要求移交了配电设备资料，新清公司该辩解意见无事实依据，一审法院不予采纳。关于新清公司辩称正业公司逾期完工，应当承担违约赔偿责任的意见。经查，双方合同约定工期自2020年3月15日至2020年4月10日，并注明实际开工日期以土建完工并具备电气进场条件起算，如因疫情重大影响以所在园区出具针对电力工程类文件为准，则相应顺延。根据正业公司提供的施工现场照片及视频，新清公司尚未在约定的开工日前完成土建基础工程，且新清公司对工程内容进行变更，增加了工程量，势必影响工期。因此，正业公司据实顺延工期，不构成违约，新清公司提出正业公司应承担逾期竣工违约赔偿责任的意见，一审法院不予采纳。综上，正业公司部分诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、新清公司于本判决生效之日起十日内支付正业公司配电工程款348000元及利息（利息以348000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月8日起计算至实际给付之日止）；二、驳回正业公司其他诉讼请求。如果新清公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4340元（正业公司已预交），由正业公司负担1270元，新清公司负担3070元。二审期间，上诉人新清公司向本院提交：证据一，施工现场的电子视频截取照片三张，证明被上诉人施工质量存在问题，上诉人委托第三方重新施工的事实存在。证据二，第三方电缆采购发票清单一组，证明上诉人就被上诉人施工质量问题另行采购电缆造成损失89627.25元的事实。证据三，电力工程施工合同一份，证明上诉人就被上诉人施工质量问题另行委托第三方施工造成4万元的损失。证据四《证明》两份与证据五通知函及寄送底单一份，证明被上诉人在原合同施工中存在严重质量问题，造成管道堵塞，原有的高压线揽无法回收。上诉人依据合同约定向被上诉人函告维修及索赔的事实。证据六，工程报价文件一份，证明被上诉人在项目工程报价中涉及高压柜7台，低压柜9台的事实。证据七，高压电气接线图及现场照片一组，证明被上诉人现场实际施工高压柜数量与合同设备验收等设计图纸一致。被上诉人诉讼主张增加所谓工程量高压柜三台，事实并不存在，与案外人致臻司陈述的配电工程补充协议未实际履行相一致。证据八，低压电气接线图及现场照片一组，证明被上诉人实际施工的低压柜数量与合同、设备核验表、设计图纸一致。被上诉人诉讼主张额外增加的工程量低压柜一台并不存在。与案外人致臻公司陈述的配电工程补充协议未实际履行的陈述相一致。证据九，配电工程补充协议、设备核验表，证明被上诉人配电工程补充协议未实际履行。被上诉人正业公司质证称：对证据一，三性不认可，从三张照片无法反映出电缆系我方施工的内容，我方的工程在2020年5月6日已经施工完毕，5月7日经验收合格。上诉人在2020年9、10月份对涉案工程进行了增容施工，在增容施工中，会对我方完成的工程进行变更或者在施工过程中产生不当的施工，导致原有的工程发生毁坏的情况，仅凭该照片无法证明我方施工存在质量问题。对证据二，该合同上第一条产品规格型号看，所有的产品均是低压电缆线与我方施工的高压电缆线无关，因为我方施工从未用过低压电缆线，该部分电缆线均为上诉人在增容过程中使用。上诉人以此主张因我方施工产生的质量问题要求赔偿，没有事实依据。对证据三，系上诉人与案外人签订，对合同真实性不予确认，根据合同第三条工程内容的约定，是顶管两道（从云桥路边六角形电缆井到配电房外，电缆井直径150mm）该工程内容与我方施工内容及地点没有关联性，该施工合同系上诉人增容过程中与施工单位签订。不能证明是我方施工工程存在质量问题产生的损失。且该施工合同是否实际履行上诉人也未提供证据。对证据四，该证明三性我方不认可。证明中涉及到的内容明确注明上诉人的供电增容工程由该公司负责施工，可以证实上诉人的确在2020年9、10月份对我方施工的工程进行了增容施工。该证明注明在工程验收中原一期供电工程在预埋电缆保护管时造成管道堵塞，原有高压电缆无法回抽，上诉人另购电缆320米，对于该证明内容，其内容与上诉人所提交的证据二中的产品销售合同规格型号不吻合，其明确提到高压电缆线，不是低压电缆线。对其证明内容三性不认可，工程是否存在质量问题不能仅凭案外人的证明来证实，供电部门已经对我方施工工程验收且验收合格，上诉人如认为我方工程存在质量问题应另行诉讼并委托资质单位鉴定。对证据五，我方没有收到。对证据六，没有加盖我公司公章，对该证据不认可。在图纸变更设计之前所涉及到的高低压柜的数量，图纸变更以后，我们实际完成的高压柜是8台，低压柜是9台还有两台变压器，详见我方一审提交的竣工证明及移交目录。对证据七，该图纸系上诉人对我方所完成的工程进行增容施工所适用的图纸，与我方施工的图纸没有关系。我们不是依据补充协议增加的15万元价款，依据的是由上诉人所签字确认的后增加工程量确认单中所涉及的内容。配电工程补充协议时上诉人与案外人签订的协议，根据致臻公司的说明，该协议并未实际履行，工程量确认单中涉及到的增加工程非常明确。上诉人在一审中明确认可增加的工程量工程款为15万元，我方原来提出司法鉴定，后为了减少诉累，也认可了增加的工程价款为15万元。对于证据七、八、九，是按补充协议主张的，补充协议没有履行，和我方无关。被上诉人正业公司向本院提供证据：用电人合同签订确认单一份，载有电气联系人徐某、任某，财务联系人王某、任某，证明他们是公司员工。上诉人新清公司质证称：我方予以认可，有公司盖章。结合双方当事人的质辩意见，对上诉人新清公司提交的证据一、五,因视频截取照片及通知函系上诉人单方制作，且被上诉人对此不予认可，亦无其他证据补证，故本院对此不予采信。对上诉人提交的证据二、七、八、九，因证据与待证事实之间缺乏关联性，结合本案其他证据亦无法证明向第三方采购电缆系因被上诉人施工存在质量问题以及被上诉人未实际履行增项工程，故本院对此不予采信。对上诉人提交的证据三、四、六，因系复印件且被上诉人不认可亦无其他证据补证，故本院不予认可。对被上诉人正业公司提交的证据，因上诉人予以认可，故本院对其真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.增加的工程量价款是否应由被上诉人主张；2.被上诉人是否应承担逾期竣工违约金；3.工程质量是否满足合同约定的优质工程标准，被上诉人是否应承担相应责任。本院认为，关于第一项争议焦点，首先，根据新清公司与正业公司签订的《配电工程施工合同》第13.2条约定“调整的原则：除下列原因外，合同价格一次包死，不作调整：……B设计变更或招标人要求的变更”，本案中双方就增加的工程量签署了确认单，合同价格也应相应变动。其次，上诉人在一审庭审中确认增项部分工程价款为15万元，被上诉人也予以书面认可，本院亦予以确认。最后，对于增项部分工程，上诉人认为应由致臻公司主张补充协议下的工程价款，而根据一审法院调取的致臻公司出具的《情况说明》，该增项部分工程由正业公司完成，与致臻公司无关且上诉人亦不能提供证据证明增项工程非正业公司施工完成，故结合《新清环境后增加工程量确认单》等相关证据，本院认为增项工程应为正业公司施工完成。综上，本院认为被上诉人主张上诉人支付增加的工程量价款15万的诉求应予支持。关于第二项争议焦点，本院认为，双方合同虽约定工期自2020年3月15日至2020年4月10日，但亦约定实际开工日期以土建完工并具备电气进场条件起算。本案中，根据当事人陈述结合被上诉人一审中提供的施工现场照片及视频等证据，开工条件成就之日与实际开工日期虽无法确定，但上诉人未能按照约定的开工时间土建完工并具备电气进场条件，工期应予以顺延。同时，该工程存在增加的工程量亦会影响工期导致工期顺延。综上，本院认为，一审法院对新清公司提出正业公司应承担逾期竣工违约赔偿责任的意见不予采纳并无不当。关于第三项争议焦点，本院认为，上诉人根据合同第11.2条约定“工程的设备材料按附件清单提供，质量应达标投产并达到国家电网公司优质工程标准（2007版），由于乙方的责任，若达不到达标投产及国家电网优质工程标准（2007版）的要求，扣减工程款的15-30%”主张被上诉人承担相应的责任，应对由于被上诉人的责任，涉案工程达不到达标投产及国家电网优质工程标准（2007版）的要求负有举证证明责任，而上诉人提供的证据不足以证明该主张。且涉案工程已经国网连云港公司竣工验收合格，上诉人提供的证据亦不足以证明涉案工程存在质量问题，故本院对上诉人以质量问题主张被上诉人承担相应责任，减少支付工程价款的上诉意见不予采纳。关于反诉是否合并审理的问题。在本案中,上诉人一审时并没有提出反诉,而是在二审期间提出反诉,且被上诉人在庭审中明确表示不同意一并审理,不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本案不予审理，上诉人应另行起诉解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8680元，由上诉人新清环境技术（连云港）有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年三月十六日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。