辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2135号上诉人（原审原告）：刘德军，男，1972年9月18日出生，汉族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：朱凤芹（刘德军妻子），女，1974年7月6日出生，汉族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁纯伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市合鑫挖掘机配件制造有限公司，住所新宾满族自治县木奇镇东站村。法定代表人：张俊红，该公司总经理。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。上诉人刘德军因与被上诉人抚顺市合鑫挖掘机配件制造有限公司（以下简称“合鑫公司”）劳动争议一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2021）辽0422民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘德军及其委托诉讼代理人朱凤芹、刘洋、被上诉人合鑫公司的委托诉讼代理人马立宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德军上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费和交通费6572.60元，同时判令上诉人粉尘作业职业禁忌症为工伤并享受工伤待遇；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。原审法院认定粉尘作业职业禁忌症与疑似职业病是二种不同的概念，认定刘德军不是疑似职业病类是错误的。刘德军现在还没有被最终的确诊，其在综合医院数次查检过程中，医生口头告之其所患病就是尘肺，2021年4月1日在中国医科大学医院查检时，报告单上明确写着“尘肺?”，给刘德军开具的用药均为尘肺治疗所用药。原审法院在没有得到最终确诊诊断的情况下，就断定刘德军与尘肺无关，明显是错误的。刘德军从2011年就开始在合鑫公司前身的厂子工作，后到合鑫公司工作，一直都是在粉尘的环境中，没有相应符合规范的防护措施。根据医院医生的明确告之，开具用药等，完全可以让刘德军相信因工作环境原因身患职业病，原审法院没有考虑刘德军职业病诊断还没有下来的情况下，就判刘德军所患病连疑似职业病都不是，这完全将刘德军权利剥夺，这对刘德军是不公平的。二、职业病诊断不是最终的定案依据，如果刘德军对诊断不服可以向省职业病鉴定委员会申请鉴定，没有最终的鉴定结果，原审法院无权认定刘德军的肺部病不是职业病。三、刘德军在申请鉴定过程中，合鑫公司一直不协助，刘德军无法主张权利，无法诊断自己肺病是否为职业病，由于合鑫公司不协助鉴定，刘德军认为合鑫公司应当承担不利的后果，贵院可以直接认定刘德军为工伤并享受工伤待遇。被上诉人合鑫公司辩称，如刘德军经过工伤认定程序认定其为工伤，我公司缴纳了社会保险，其可以享受工伤保险待遇，但在刘德军未能构成工伤的情况下，我公司不能承担其诉请的针对职业病或疑似职业病而进行检查的费用。请求驳回上诉人的上诉请求。刘德军向一审法院起诉请求：1.判决合鑫公司赔偿刘德军治疗费用4,629.60元；2.判令刘德军粉尘作业职业禁忌证为工伤，享受工伤待遇；3.诉讼费由合鑫公司承担。诉讼过程中刘德军变更诉讼请求第1项为赔偿医疗费3,441.80元、交通费3,130.80元，总计6,572.60元。一审法院认定事实：2014年10月，刘德军受合鑫公司雇佣，在该公司从事碾砂工工作，双方形成事实劳动关系；2019年10月双方续签劳动合同至今。2020年10月10日，合鑫公司组织工人在抚顺市职业病防治院做健康检查，刘德军胸部Ｘ线检查意见为双上肺见斑点状、条状致密影，建议进一步检查。2020年11月4日，刘德军在抚顺市职业病防治院做职业健康复查，抚顺市职业病防治院作出抚职健字[2020]第31号《职业健康检查报告书》，检查结论为建议调离粉尘作业岗位工作，到结核病医院进一步检查后再明确检查结论。此后，刘德军于2020年11月9日、2020年12月7日、2021年4月1日分别到中国医科大学附属第一医院、沈阳市第十人民医院门诊做肺部检查。2020年12月21日，抚顺市职业病防治院对刘德军职业健康检查作出抚职健字[2020]第31号《职业健康复查报告》，职业健康检查结论为粉尘作业职业禁忌证，建议调离粉尘作业岗位工作，到综合性医院进一步诊治。此后，刘德军因就医未到合鑫公司上班，合鑫公司未将刘德军调离粉尘岗位工作，也未做离岗前职业健康检查，合鑫公司给付刘德军生活费三千余元。2021年1月18日，刘德军以合鑫公司为被申请人向新宾满族自治县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人支付各项费用4,629.60元、认定双方间存在事实劳动关系、依法享受工伤待遇，被申请人合鑫公司提出已向刘德军发出解除劳动合同的通知、双方已经解除劳动合同，申请人未被认定为职业病、其各项费用不应支持的辩解。2021年3月10日，新宾满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2021]005号裁决书，认为根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定申请人诊断为粉尘作业职业禁忌证，被申请人就应配合申请人在有资质条件的医疗机构进行进一步检查和确认，如最终医疗机构无法认定申请人为职业病或被申请人能出具其他证据证明申请人所患构不成职业病，被申请人可以依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，依法解除双方劳动关系，但本委认为申请人尚不能确定是否为职业病期间，被申请人不能解除双方劳动关系。根据被申请人提供加盖劳动合同鉴定机构公章的劳动合同备案名册，对于申请人与被申请人2014年建立劳动关系及2019年续签劳动合同的事实予以确认，本委认为对于申请人是否从2011年2月开始连续在被申请人处工作应由申请人承担举证责任，而申请人未能提供证据，对于申请人与被申请人从2014年10月至今存在事实劳动关系，本委予以确认。由申请人提供的证据可以确认申请人的医疗花费确为检查费用，根据收据凭证数额，对于申请人要求的医疗费用669.4元，本委予以支持，对于申请人要求的交通费用，本委认为缺少证据及法律依据，不予支持。对于申请人要求的认定为工伤的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，依法不予受理，同时作出裁决：1.被申请人一次性给付申请人检查费用669.4元。以上款项共计669.4元（陆佰陆拾玖元肆角），于本裁决书生效后10日内一次性给付完毕。2.申请人于2014年10月至今与被申请人存在劳动关系。刘德军对仲裁裁决结果不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于刘德军诉讼请求第1项，刘德军以其检查结论为粉尘作业职业禁忌证为依据主张合鑫公司给付医疗费、交通费。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”根据以上规定，合鑫公司应否承担刘德军主张费用要看刘德军在尚未诊断为职业病时是否被认定为疑似职业病病人。《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十四条规定“职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。确认为职业病的，职业病诊断机构可以根据需要，向相关监管部门、用人单位提出专业建议。”本案，刘德军分别于2020年10月10日、2020年11月4日、2020年12月21日到抚顺市职业病防治院进行职业健康检查，检查结论分别为“进一步检查”、“建议调离粉尘作业岗位工作，到结核病医院进一步检查后再明确检查结论”、“粉尘作业职业禁忌证，建议调离粉尘作业岗位工作，到综合性医院进一步诊治”，均未被抚顺市职业病防治院确诊为疑似职业病病人，而职业禁忌证与疑似职业病又是两种不同的概念，具有本质的区别。职业禁忌证是指劳动者从事特定职业或者接触特定职业病危害因素时，比一般职业人群更易于遭受职业病危害和罹患职业病或者可能导致原有自身疾病病情加重，或者在作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或者病理状态。疑似职业病与职业病的概念相对应，即有患病现象，有可能是职业病，但是没有经过正规医疗机构的检查，无法确定的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘德军未能提供其已经被认定为疑似职业病病人的相应证据，应承担对己不利的法律后果，故其因职业禁忌证而发生的相关医疗费及交通费不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定的由用人单位承担情形，对刘德军提出的本项诉讼请求一审法院应予驳回。关于刘德军诉讼请求第2项，在（2021）辽0422民初456号民事裁定书中确认。综上，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回刘德军请求抚顺市合鑫挖掘机配件制造有限公司赔偿其治疗费、交通费总计6,572.60元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘德军负担。二审中，刘德军提交7月20日到中国医科大学附属第一医院检查的报告单（复印件）。证明：刘德军是职业病。合鑫公司针对该证据的质证意见为：对关联性有异议。检查结论“是尘肺？请结合临床和职业病史”，并没有对应的诊断书，如果诊断书能够明确确认其是尘肺或者经过职业病医院确认为尘肺，刘德军便可以依据相关的规定享受工伤保险待遇。但上述观点仅是建立在成立的情况下。法院没有直接认定刘德军能否构成工伤并享受工伤待遇的职权，所以上诉人提供的证据与本案审理无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：是否构成尘肺应当由职业病诊断机构进行职业病诊断，对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的职业病诊断机构所在地设区的市级卫生健康主管部门申请鉴定。故对于该证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合鑫公司是否应当赔偿刘德军赔偿上诉人医疗费和交通费的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘德军于2020年11月4日到抚顺事业病防治医院进行职业健康检查，检查结论为“建议调离粉尘工作岗位，到结核病医院进一步检查后再明确检查结论”，于2020年12月21日到抚顺市职业病防治院进行职业健康复查，复查结论为“粉尘作业职业禁忌症，建议调离粉尘作业岗位工作，到综合性医院进一步诊治。”庭审中刘德军陈述其正申请职业病鉴定，现并未有明确结论。一审法院根据现有证据对刘德军主张合鑫公司赔偿其医疗费和交通费不予支持并无不当，本院予以维持。另，若经刘德军申请职业病鉴定，认定其为职业病，其所花费的医疗费和交通费可以另行主张权利。综上所述，刘德军的上诉请求不能成立，应予驳回依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘德军负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 炜审 判 员 王 爽二〇二一年九月十三日法官助理 杨茜怡代书记员 孙 悦