广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7446号上诉人（原审被告）：广州壹号好水商贸有限公司，住所地广州市天河区体育西路103号4301房。法定代表人：陈伟煊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：仇敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊寄，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣汝，广东惠法律师事务所实习律师。原审被告：天地壹号饮料股份有限公司，住所地广东省江门市蓬江区棠下江盛二路21号。法定代表人：陈生。上诉人广州壹号好水商贸有限公司（以下简称壹号好水公司）因与被上诉人熊寄、原审被告天地壹号饮料股份有限公司（以下简称壹号饮料公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人壹号好水公司委托诉讼代理人仇敏，被上诉人熊寄委托诉讼代理人朱慧嘉、陈欣汝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹号好水公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判壹号好水公司无需向熊寄支付2018年度超额分红差额162843.98元；2.撤销一审判决第三项，改判壹号好水公司无需向熊寄支付2019年度未休年休假工资差额2434.93元；3.本案一审、二审诉讼费用由熊寄承担。事实和理由：一、熊寄于2018年5月1日入职壹号好水公司，壹号好水公司于2019年9月12日出具《熊寄解除/终止劳动关系通知书》，并邮寄到熊寄的住址，已尽通知送达的义务。壹号好水公司与熊寄之间的劳动关系已于2019年9月12日解除，而不是熊寄主张的2019年12月22日被解除劳动合同。二、基于同一个劳动法律关系，由数个主体对劳动者承担连带给付义务的情形，目前在劳动法律法规框架内，仅有两种情形：（1）基于劳动合同法第九十二条规定的关于劳务派遣关系的情形。（2）基于劳动合同法第九十四条规定的关于违法发包分包的情形。除此之外，尚无相关法律规定混同用工的数个主体对劳动者承担连带给付义务，一审判决壹号好水公司承担连带责任，并未引用相关的法律条文作为裁判依据。三、熊寄自2018年5月1日起在壹号好水公司工作，与壹号好水公司签订劳动合同，并由壹号好水公司发放工资、缴纳社保和住房公积金。在此期间，熊寄并不是由壹号饮料公司派遣到壹号好水公司工作，也不是由壹号好水公司派遣到壹号饮料公司工作，即壹号好水公司与壹号饮料公司之间并不存在派遣或者被派遣的法律关系。四、熊寄主张2018年度超额分红的依据是2018年3月27日《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》的邮件。但是，熊寄是2018年5月1日才入职壹号好水公司，没有证据证明壹号好水公司与熊寄之间存在任何关于2018年超额分红的约定，也没有证据证明壹号好水公司承接熊寄所主张的《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》的责任和义务。同时，因涉及案外人林汉泉的权益，在林汉泉未参加诉讼的情况下，一审法院采纳熊寄主张的林汉泉账户实为“被告”实际控制的账户，与事实不符，且损害案外人林汉泉的合法权益，不应作为认定案件事实的依据。五、熊寄自入职壹号好水公司至2019年4月30日止在壹号好水公司连续工作满一年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，截止2019年9月12日被辞退时，熊寄可享受的带薪年休假天数折算为1天（不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬）。即便从2018年5月1日计算至熊寄主张的2019年12月22日止，折算带薪年休假天数也仅为3天。在熊寄未举证证明其符合从2019年1月1日起可享受带薪年休假的情况下，一审法院认定熊寄可享受2019年5天的带薪年休假缺乏事实依据。熊寄辩称，同意一审判决。壹号饮料公司未到庭陈述意见。熊寄向一审法院起诉请求：1.确认熊寄与壹号饮料公司、壹号好水公司自2016年3月20日至2019年12月22日期间存在劳动关系；2.壹号饮料公司、壹号好水公司向熊寄支付2018年度超额分红差额162843.98元；3.壹号饮料公司、壹号好水公司向熊寄支付2018年5天和2019年4天未休年休假工资差额32477.81元；4.壹号饮料公司、壹号好水公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，（一）劳动关系情况：熊寄主张其2016年3月20日入职壹号饮料公司、壹号好水公司，岗位为广州商超办业务员，2016年9月1日，熊寄升职为广州商超办易初组组长；2019年3月1日升职为广州商超部易初系统办事处负责人。2016年4月27日至2018年5月25日，由壹号饮料公司每月27日通过银行转账方式支付上月工资。自2018年6月28日起，由壹号好水公司每月25日左右以银行转账方式发放上个月工资。熊寄于2019年12月22日被解除劳动合同。经查，壹号好水公司为壹号饮料公司全资子公司。2016年7月至2018年4月期间，熊寄的社保由壹号饮料公司缴纳；2018年5月至2019年8月期间，熊寄的社保由壹号好水公司缴纳。2018年5月1日，熊寄与壹号好水公司签订有《劳动合同》，约定劳动合同期限从2018年5月1日至2021年4月30日止。另查明，熊寄提交其工作邮箱内容，显示熊寄最早于2016年3月21日发出《3.20广州商超办实习生熊寄工作报告》；2016年3月28日收到（ｔｄｙ×××＠126.ｃｏｍ）发送的《关于召开天地壹号事业部大后方市场四月份工作培训会议的通知》；熊寄在2018年5月1日签订《劳动合同》前后的月份，直至2019年10月份，有持续地收到（ｔｄｙ×××＠126.ｃｏｍ）发出的各种工作邮件。（二）关于超额分红提成问题：熊寄主张根据2018年3月27日营销管理中心tdyhyxb@vip.126.com邮箱向ｔｄｙ×××＠126.ｃｏｍ发出的《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》，适用范围包括广东市场，适用的结算周期为2018年1月1日至2019年2月28日。熊寄主张根据该制度，熊寄属于小组负责人，年度奖金=年终奖+超额分红。小组负责人的年任务量大于或等于1200万的，年度提货超额分红系数为2%，按提货额超出规定任务量的金额乘分红系数计算。所有分红金额分为两年计发，第一年计发60%，并安排在明年的3月份发放；第二年计发40%，并安排在后年的3月份发放，并且须满足原市场第二年考核指标完成率≥90%，否则一律取消待发余额。熊寄在《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》上签名确认，2018年销售结算周期期间全年任务为25200000元，全年打货回笼额为52340498元，全年打货完成率为207.7%。该表有吴某某、洪某某、钟某某、陈某某、陈某某以及施某某、陈某某签名。熊寄主张2019年4月18日，壹号饮料公司、壹号好水公司通过林汉泉的私人账户向熊寄发放部分超额分红款162842元。超额分红计算为（52340498-25200000）×2%=542809.96元，壹号饮料公司、壹号好水公司应在2019年3月向熊寄发放542809.96×60%=325685.98元。至今尚有162843.98元没有发放。熊寄提交了《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》照片，显示最早于2019年4月18日由微信号×××向熊寄发送了该照片。熊寄主张该微信的所有人是陈某某，是广州超商办的文员。最早与陈某某建立微信聊天记录的日期为2018年5月2日。提交了银行流水，显示林某某于2019年4月18日14:24向熊寄转账162842元。熊寄申请调取了壹号饮料公司、壹号好水公司的职工参保信息，显示壹号好水公司的员工包括毛某某、施某某、陈某某、沈某某、黄某某、袁某某、吴某某，林某某在2019年4月11日向上述人员转账；显示有员工钟某某、熊寄、江某某、周某某、邓某某、刘某、吴某某、李某某、王某某、简某、李某某、陈某某、洪某某，林某某在2019年4月18日向上述账户转账。其中，同在熊寄提交的《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》中的洪某某、钟某某、陈某某分别于2019年4月18日收到林某某汇款依次为131709元、58109元、29493元。壹号好水公司否认林汉泉是其财务人员，经一审法院要求提交销售数据以涉及商业秘密及与本案无关联性为由拒绝提供。（三）关于未休年休假工资：一审法院查明双方的劳动关系从2016年开始，熊寄2018年度未休年休假天数计为5天，2019年度未休年休假经折算为4天。壹号饮料公司、壹号好水公司提出劳动仲裁时效抗辩，熊寄于2020年1月21日申请劳动仲裁，熊寄自2019年1月1日起知道其2018年度既未安排年休假，又未发放未休年休假工资差额，至2020年1月1日起，其2018年度未休年休假工资差额的请求已经超过劳动仲裁时效，一审法院对于熊寄2018年度未休年休假工资差额不予支持，对2019年度4天未休年休假工资差额予以核算。经计算为3246.57元【计算：（7538.98元+11640元+7538.98元+17427.16元+3742.66元+24930.89元+9245.39元+1550元+1550元+1390元+19365.39元）÷12个月÷21.75天×4天×200%】。（四）劳动仲裁情况：熊寄于2020年1月21日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决壹号饮料公司、壹号好水公司：1.确认熊寄与壹号好水公司在2016年3月20日至2019年12月22日期间存在劳动关系；2.壹号好水公司支付2018年度超额分红差额162843.98元；3.壹号好水公司支付2018年5天和2019年4天未休年休假工资32477.81元。该委于2020年4月30日作出劳动仲裁裁决：1.确认熊寄和壹号好水公司在2018年5月1日至2019年12月22日期间存在劳动关系；2.壹号好水公司支付熊寄2019年度未休年休假工资2434.93元；3.驳回熊寄其他仲裁请求。一审法院认为，壹号好水公司为壹号饮料公司全资子公司，两公司业务经营内容相同。熊寄虽然在薪酬发放及社保购买上有明显的时间分段，但从其工作邮箱中的工作邮件可知，其工作内容在2018年5月1日前后并无根本性变化。熊寄的工作邮箱记录从双方尚未发生劳动争议纠纷时即有长期持续的记录，证明力较高，一审法院对工作邮箱中的邮件记录内容真实性予以采纳。熊寄汇报工作及接受工作安排的对象邮箱（ｔｄｙ×××＠126.ｃｏｍ）所发出的工作邮件内容，包括培训通知、人员调动通知、货物盘点、账目对账、人员述职要求、人员处罚等涉及用人单位对业务和人事管理的方方面面，时间一直从2016年3月21日持续至2019年10月份。壹号饮料公司、壹号好水公司无论是经营范围还是用工管理并无明显区分，壹号饮料公司、壹号好水公司为关联公司，构成混同用工，由壹号饮料公司、壹号好水公司对熊寄的支付义务承担连带支付责任。然而，熊寄在2018年5月1日与壹号好水公司签订《劳动合同》，在混同用工的情况下以劳动合同确定劳动关系主体，熊寄与壹号好水公司双方均知晓上述情况。因此，对于熊寄请求确认熊寄与壹号饮料公司、壹号好水公司自2016年3月20日至2019年12月22日期间存在劳动关系，一审法院确认熊寄与壹号饮料公司、壹号好水公司在2016年3月20日至2018年4月30日期间存在劳动关系；确认熊寄与壹号好水公司于2018年5月1日至2019年12月22日期间存在劳动关系。根据《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》的规定，小组负责人超额分红系数表，小组负责人的年任务量大于或等于1200万的，年度提货超额分红系数为2%。该文件由ｔｄｙ×××＠126.ｃｏｍ于2018年3月27日发出，该证据属于电子数据证据，打印后作为证据提交，劳动仲裁委审核证据时未核实证据来源及原始载体，本案中熊寄提交了原始载体并证明了数据来源，一审法院对该证据真实性予以采纳。关于超额提成数据《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》，溯源追查来源于微信号×××，2019年4月18日16:21所发送。恰好同一天，银行流水显示林汉泉于14:24向熊寄转账162842元，金额恰好为熊寄根据《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》及《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》所计算出金额求整后的50%。林汉泉账户向包括熊寄在内的被告的20多名员工发放款项，熊寄主张该账户实为壹号好水公司实际控制的账户，壹号好水公司予以否认，但经一审法院要求核实后无法说明存在案外账户大面积向壹号好水公司员工发放款项的合理性，一审法院对熊寄的主张予以采纳。综上，熊寄作为劳动者，已在其举证能力范围内就存在超额分红提成制度《2018南方战区业务线薪酬制度（A）》进行了举证；对已实际领取部分超额提成款进行了举证；并对《2018年天地壹号广东区域回笼登记表》进行了初步举证，并可从银行流水证明该表中的其他员工洪少钦、钟新强、陈纪云也于同一日领取了部分款项的事实，印证该表内容，壹号好水公司未提交其掌握的销售数据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院对熊寄的主张予以采纳，壹号饮料公司、壹号好水公司应支付熊寄超额分红，计算为（52340498-25200000）×2%×60%-162842元=162843.98元。据此，一审法院于2020年11月18日作出判决：一、确认熊寄与壹号饮料公司、壹号好水公司于2016年3月20日至2018年4月30日期间存在劳动关系；确认熊寄与壹号好水公司于2018年5月1日至2019年12月22日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起3日内，壹号饮料公司、壹号好水公司连带向熊寄支付2018年度超额分红差额162843.98元；三、自判决生效之日起3日内，壹号饮料公司、壹号好水公司连带向熊寄支付2019年度未休年休假工资差额3246.57元；四、驳回熊寄的其他诉讼请求。本案受理费10元，由壹号饮料公司、壹号好水公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系存续时间、是否构成混同用工、应否支付超额分红款的问题。首先，仲裁裁决熊寄与壹号好水公司在2018年5月1日至2019年12月22日存在劳动关系后，壹号好水公司并未就此向法院提起诉讼，应当视为壹号好水公司认可该裁决的内容，现壹号好水公司在二审中又对双方解除劳动关系的时间提出异议，本院不再予以审查。其次，壹号好水公司是否与壹号饮料公司一起构成对熊寄混同用工的问题，壹号好水公司与壹号饮料公司属于关联公司，一审判决已经从2018年5月1日前后，两公司的经营范围，双方对熊寄的用工管理情况等方面进行了论述，通过熊寄电子邮箱工作联系的对象及工作内容可以反映出壹号好水公司与壹号饮料公司存在对熊寄的混同用工问题，本院对该认定予以确认。壹号好水公司否认熊寄上述邮箱是工作邮箱，但又未能举证公司是通过其他电子邮箱与熊寄进行工作联系，故壹号好水公司的抗辩本院不予采信。综上，壹号好水公司与壹号饮料公司在2016年3月20日至2019年12月22日对熊寄存在混同用工，应互负连带责任。最后，由于壹号饮料公司并未对2018年度的超额分红款提起上诉，视为服判，如前所述，壹号好水公司应对此承担连带责任。壹号好水公司关于其与熊寄之间不存在关于超额分红约定的抗辩不能免除其连带责任，故对壹号好水公司拒付超额分红款的主张本院予以驳回。关于计算未休年休假工资的工作年限，如前所述，由于壹号好水公司与壹号饮料公司对熊寄存在混同用工，故熊寄计算未休年休假的工作年限从2016年开始起算，壹号好水公司要求从2018年5月1日起算的主张与事实不符，本院不予采信。综上所述，壹号好水公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18769号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18769号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18769号民事判决第一项为“确认被上诉人熊寄与上诉人广州壹号好水商贸有限公司、原审被告天地壹号饮料股份有限公司于2016年3月20日至2019年12月22日期间存在劳动关系”；四、驳回被上诉人熊寄的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由天地壹号饮料股份有限公司、广州壹号好水商贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年四月二十六日书记员 陈泽如邱惠平