重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第03706号上诉人（原审原告）：周义。委托代理人：杨杰辉，重庆中钦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市西材建材厂（普通合伙）。执行合伙企业事务的合伙人：李万连，厂长。委托代理人：鲜昌荣。上诉人周义与被上诉人重庆市西材建材厂（以下简称西材厂）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2013年6月4日作出（2013）渝北法民初字第02644号民事判决，周义、西材厂对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月23日进行了询问，上诉人周义及其委托代理人杨杰辉，上诉人西材厂的委托代理人鲜昌荣参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2010年9月27日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字（2010）911号工伤认定决定书，在该决定书中主要有下列内容：经核实，2009年12月14日凌晨4点30分左右，西材建材厂员工周义用装卸机铲车往拉石粉的车箱里倒石子时发现车箱里有人，周义就顺着装卸机的梯子下来准备去帮忙处理倒在车箱里的梁炼身上的石粉，被梁炼用铁铲打伤，受伤部位为头部，鼻骨。……根据《工伤保险条例》第十四条（三）项之规定，本机关认定周义外伤性蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，头皮裂伤（顶部），外伤性癫痫，鼻骨骨折，全身多处软组织损伤属于工伤。2011年8月15日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会作出渝北劳鉴伤（初）字（2011）297号工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书，该通知书主要内容有：申请人于2011年7月5日提出的周义因工受伤丧失劳动能力初次鉴定确认，……鉴定（确认）结论为：伤残捌级，无护理依赖。2011年11月22日，西材厂申请工伤再次鉴定，2012年1月29日，重庆市劳动鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2011）09955号再次鉴定结论通知书，鉴定结论：伤残捌级，无护理依赖。另查明，周义支出劳动能力初次鉴定费200元。周义2009年12月14日至2010年2月5日在重庆市第四人民医院住院期间，产生医药费44679.07元；2010年3月7日，周义因治疗工伤产生门诊医药费2.6元；2010年3月19日，周义因治疗工伤产生门诊医药费3.5元；2010年5月11日、12日，周义因治疗工伤产生门诊医药费1426.68元；2010年6月13日，周义因治疗工伤产生门诊医药费297.34元；2010年8月19日，周义因治疗工伤产生门诊医药费191.96元；2011年1月13日，周义因治疗工伤产生门诊医药费454.2元；2011年3月29日，周义因治疗工伤产生门诊挂号费用、药品费用共计24.4元。另查明，在周义提交的证据重庆市急救医疗中心、重庆市第四人民医院住院病案首页显示2010年2月5日出院时的周义的出院情况为：外伤性蛛网膜下腔出血治愈、脑挫裂伤治愈、头皮裂伤（顶部）治愈、外伤性癫痫好转、鼻骨骨折好转、全身多处软组织损伤治愈。2012年12月6日，周义作为附带民事诉讼周义人与梁炼（西材厂人）在重庆市渝北区人民法院达成如下调解协议：由西材厂人梁炼支付周义赔偿款8万元（包括已经支付的4.3万元医疗费），签订本协议时立即支付。梁炼放弃其他诉讼请求，不得再向周义就本案主张民事赔偿。（梁炼父亲梁正仁代为将3.7万元交给承办人，由承办人转交给周义）。庭审中，周义表示同意在西材厂承担的工伤保险待遇赔偿责任中扣除已经得到的8万元。庭审中，双方共同确认以下事实：周义每月工资标准及受伤前平均工资均为1700元／月；周义劳动能力初次鉴定期间为2011年7月5日至2011年8月15日，再次鉴定期间为2011年11月22日至2012年1月29日。庭审中，周义称其入职时间为2009年4月10日，西材厂称不清楚周义入职时间，周义称其劳动能力鉴定期间按40天计算。2011年12月17日，渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未结案的说明，周义遂提起起诉。一审周义诉称：2009年12月14日，我在西材厂处上夜班时，负责给来车装石子，我在工作中被梁炼打伤头部住入市急救中心、渝北等地医院，用去医药费92051.8元，诊断为：脑出血，外伤脑癫痫，2010年8月2日，渝北劳动局认定为工伤，2011年8月7日，市一中院维持工伤认定，2012年1月29日，重庆市劳动鉴定委员会再次鉴定结论为8级。我在急救中心住院53天，全天24小时护理，白天一人，完善一人，亲人从甘孜专车来看望花去车费9340元。伤后患外伤癫痫女朋友分手，至今没有工作，误工24个月，西材厂无故不给任何待遇，遂请求法院判令：1、自判决作出之日起解除周义与西材厂的劳动关系；2、西材厂支付周义一次性伤残补助金17960.4元（1796.4元／月×11月）；3、西材厂支付周义一次性伤残就业补助金46044元（3837元／月×12月）；4、西材厂支付周义一次性工伤医疗补助金23022元（3837元／月×6月）；5、西材厂支付周义劳动能力鉴定期间生活津贴2312元（1796.4元／月÷21.75天／月×40天×70%）；6、西材厂支付周义停工留薪期待遇43113.6元（1796.4元／月×24月）；7、西材厂支付周义交通费9340元；8、西材厂支付周义医疗费92051.8元；9、西材厂支付周义住院期间护理费10600元（53天×200元／天）；10、西材厂支付周义住院期间伙食补助费424元（53天×8元／天）；11、西材厂支付周义劳动能力鉴定费1080元。一审西材厂辩称：周义在2011年提起过诉讼，开庭后周义于2012年5月份撤诉，2012年11月份周义又再次以同案由起诉，2012年12月渝北区法院526号刑事判决书于2012年12月18日生效，周义再次起诉属于一事不再理，渝北区法院的生效刑事判决书已由加害人承担了责任，本案周义已经获得了赔偿，不再具有权利向我厂主张请求，从贵院526号刑事判决书看出，已经赔偿了民事款项，周义已经获得了8万元的赔偿，周义获得该赔偿后，已经放弃对其他民事权利的赔偿主张，因此本案周义违反了一事不再理原则，故应驳回周义的全部诉讼请求。一审法院认为，周义的受伤性质已经相关机关认定为工伤，伤残等级也已鉴定为捌级，因西材厂未为周义办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，西材厂应当承担周义的工伤保险待遇的赔偿责任。对于周义的入职时间，应由西材厂承担举证责任，因西材厂未举示证据予以证明，故一审法院依据周义的主张确认周义的入职时间为2009年4月10日。根据庭审查明的事实以及一审法院依法认定的事实，对周义的各项请求评述如下：一、周义提出解除与西材厂的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。二、对于一次性伤残补助金，西材厂应支付周义一次性伤残补助金1700元／月×11月=18700元。三、对于一次性伤残就业补助金，西材厂应支付周义一次性伤残就业补助金3337元／月×12月=40044元［因2012年重庆市职工平均工资尚未公布，一审法院依据2011年重庆市职工平均工资为3337元／月（40042元÷12月，四舍五入，取整数）计算］。四、对于一次性工伤医疗补助金，西材厂应支付周义一次性工伤医疗补助金3337元／月×6月=20022元［因2012年重庆市职工平均工资尚未公布，一审法院依据2011年重庆市职工平均工资为3337元／月（40042元÷12月，四舍五入，取整数）计算］。五、对于劳动能力鉴定期间的生活津贴，因周义未上班，西材厂本应支付周义劳动能力鉴定期间的生活津贴4309元［（1700元／月÷21.75天／月×30天＋1700元／月÷21.75天／月×7天＋1700元＋1700元／月÷21.75天／月×20天）×70%，四舍五入，取整数］，但因周义主张其劳动能力鉴定期间按40天计算，故西材厂应向周义支付劳动能力鉴定期间的生活津贴为2189元［（1700元／月÷21.75天／月×40天）×70%，四舍五入，取整数］。六、对于停工留薪期待遇，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条“工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。”的规定，因周义2010年2月5日出院时外伤性蛛网膜下腔出血治愈、脑挫裂伤治愈、头皮裂伤（顶部）治愈、全身多处软组织损伤治愈，故西材厂应支付周义2009年12月14日至2010年2月4日期间停工留薪期待遇3107元（1700元／月÷21.75天／月×14天＋1700元＋1700元／月÷21.75天／月×4天，四舍五入，取整数）。七、对于交通费，周义未举示证据予以证明，一审法院不予支持。八、对于医疗费，西材厂应支付周义医疗费47080元（44679.07元＋2.6元＋3.5元＋1426.68元＋297.34元＋191.96元＋454.2元＋24.4元，四舍五入，取整数）。九、对于住院期间护理费，西材厂应支付周义住院期间护理费50元／天×53天=2650元。十、对于住院期间伙食补助费，西材厂应支付周义住院期间伙食补助费8元／天×53天=424元。十一、对于劳动能力鉴定费，因周义仅举示劳动能力初次鉴定费收据200元，故西材厂应支付周义劳动能力鉴定费200元。据此，依据《工伤保险条例》第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告周义与被告重庆市西材建材厂之间的劳动关系于2013年6月4日解除；二、被告重庆市西材建材厂支付原告周义一次性伤残补助金18700元；三、被告重庆市西材建材厂支付原告周义一次性伤残就业补助金40044元；四、被告重庆市西材建材厂支付原告周义一次性工伤医疗补助金20022元；五、被告重庆市西材建材厂支付原告周义劳动能力鉴定期间的生活津贴为2189元；六、被告重庆市西材建材厂支付原告周义停工留薪期待遇3107元；七、被告重庆市西材建材厂支付原告周义医疗费47080元；八、被告重庆市西材建材厂支付原告周义住院期间护理费2650元；九、被告重庆市西材建材厂支付原告周义住院期间伙食补助费424元；十、被告重庆市西材建材厂支付原告周义劳动能力鉴定费200元；以上款项合计134416元，因原告周义表示同意在被告重庆市西材建材厂承担的工伤保险待遇赔偿责任中扣除已经得到的8万元，故被告重庆市西材建材厂还应向原告周义支付54416元，限被告于本判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回原告周义的其他诉讼请求”。周义、西材厂不服一审判决，向本院提起上诉。周义上诉请求：1、依法改判停工留薪期待遇为20400元（1700元／月×12个月）；2、改判差旅费为3000元；3、改判护理费为10600元（100元×2人×53天）。主要事实和理由：1、周义的外伤性癫痫、鼻骨骨折出院时未治愈，外伤性癫痫至今未治愈，发病后要一年才予以鉴定，原判认定为出院后即治愈错误；2、治病需要交通费；周义伤后需要2人护理，原判主张护理费50元／天过低。审理中，周义放弃第2项上诉请求。西材厂对周义的上诉答辩称：原判对周义的上诉请求的部分判决正确，请求驳回周义的上诉，维持该部分判决。西材厂上诉请求：1、改判一次性伤残补助金为17000元；2、改判一次性伤残就业补助金为26985元；3、改判一次性工伤医疗补助金为13492.5元。主要事实和理由：1、周义的工伤是他人加害所致，加害人已赔偿8万元，周义在一审中要求再补偿2万元；2、原判多计算1个月一次性伤残补助金；3、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金按照2012年社平工资计算错误，应按2008年社平工资计算。周义对西材厂的上诉答辩称：第三人侵权致工伤的，除医药费外可以得到2份赔偿。依照工伤保险条例的规定，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应当按照2012年社平工资计算。原判对西材厂的上诉请求的部分判决正确，请求驳回西材厂的上诉，维持该部分判决。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：周义因公受伤，伤残等级为8级，依照法律规定，周义在请求解除与西材厂之间的劳动关系的情况下，可以享受相应的工伤保险待遇。一、停工留薪期问题。2009年12月14日，周义因工伤住院治疗，2010年2月5日日周义出院时，其外伤性癫痫、鼻骨骨折的病情系好转；外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、头皮裂伤、全身多处软组织伤治愈。周义出院后，继续门诊治疗工伤。至2011年3月29日门诊治疗癫痫，其实际停工治疗工伤时间为15个月16天。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。第三条规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的，停工留薪期一般不超过6个月。第五条规定，多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。周义属于多部位、多组织器官受到伤害，其外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、头皮裂伤的单独部位的停工留薪期不超过6个月，全身多处软组织损伤、鼻骨骨折未列入《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，该部位的停工留薪期在没有证据证明应当增加的情况下，应以6个月为限。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定，遭受原发性损伤引起的并发症，根据工伤医疗服务机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月。周义的外伤性癫痫属于原发性损伤引起的并发症，据此依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，可以认定周义的停工留薪期为8个月。该办法第八条规定，工伤职工或其直系亲属申请延长停工留薪期的，应在停工留薪期满前向参保地劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，并提交工伤医疗服务机构出具的证明。劳动能力鉴定委员会在规定的时间内作出是否延长停工留薪期的确认结论，并书面通知工伤职工、用人单位。工伤职工或其直系亲属未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。周义实际停工治疗工伤时间为15个月16天，超过《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定治疗时间。因周义在停工留薪期满前，未向劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，本院依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及周义的实际治疗时间，确认周义的停工留薪期为8个月。原判决没有考虑周义外伤性癫痫、鼻骨骨折系好转出院，需要门诊治疗的事实，确认周义停工留薪期为住院治疗期不当，应予纠正。西材厂应当支付周义停工留薪期待遇13600元（1700元／月×8月）。二、护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。周义住院期间西材厂未提供护理，西材厂应当支付护理费。周义住院期间系由无固定收入来源的亲友护理，其护理费的支付标准可按护工市场价格平均水平认定。在周义没有提供支付护理费标准及单据的情况下，原判决主张每天50元并无不当。关于护理人员数量问题，在周义没有提供护理人员数量的证据，也没有医疗机构或者鉴定机构明确意见的情况下，原判主张1人护理并无不当。据此，周义上诉请求每天护理费为2人共200元，没有依据本院不予支持。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。周义为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》三十六条的规定，周义应当享受11个月社平工资的一次性伤残补助金，原判支持西材厂支付周义11个月社平工资的一次性伤残补助金正确。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。周义起诉请求解除与西材厂的劳动关系，原判于2013年据此判决支持周义的该项请求，在计算周义的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金时，原判以2012年度职工月平均工资为计发基数正确。西材厂认为，周义起诉请求西材厂赔偿工伤待遇损失，仅请求补偿2万元，但没有提供证据证明，故西材厂的关于周义的工伤是他人加害所致，加害人已赔偿8万元，周义在一审中要求再补偿2万元的上诉理由没有事实依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，上诉人周义关于原判确认停工留薪期错误的上诉理由成立，本院予以采纳，其该部分上诉请求部分予以主张；周义的其余上诉理由及西材厂的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其相关上诉请求不予主张。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第02644号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第02644号民事判决第六项、第十一项；三、重庆市西材建材厂（普通合伙）支付周义停工留薪期待遇13600元；四、驳回周义的其他诉讼请求。以上第一项、第三项判决款项合计152955元，因周义在一审中表示同意在重庆市西材建材厂承担的工伤保险待遇赔偿责任中，扣除已经得到的8万元，故重庆市西材建材厂还应向周义支付赔偿数额为72955元，此款限于本判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由重庆市西材建材厂（普通合伙）负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  胡 敬审 判 员  赖生友代理审判员  万 怡二〇一三年十二月四日书 记 员  王银银-14-