河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5776号上诉人（原审原告）：河南捷茂源建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区建业路**建业桂圆小区****4A，统一社会信用代码：9140100MA3XF3JDXF。法定代表人：王纪祥，总经理。委托诉讼代理人：周锐博、李海东，北京隆安（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苗文雄，男，1989年11月8日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王忠齐、郑晓娟（实习），河南旺达律师事务所律师。原审第三人：程森，男，汉族，1964年3月2日出生，住河南省商丘市。上诉人河南捷茂源建筑工程有限公司（以下简称捷茂源公司）因与上诉人苗文雄及原审第三人程森建设工程合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。捷茂源公司的责任人王纪祥及其委托诉讼代理人周锐博、李海东，苗文雄的委托诉讼代理人杨宗伟、梁华，到庭参加诉讼，原审第三人程森经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。捷茂源公司上诉请求：一、请求撤销永城市人民法院(2020)豫1481民初84号民事判决书,依法改判支持捷茂源公司的全部诉讼请求;二、本案全部诉讼费用、鉴定费用等由苗文雄承担。一、原审法院无视捷茂源公司对涉案工程进行维修并向施工人转款这一事实仅根据收据对捷茂源公司的维修费用进行认定属事实认定错误。根据一审查明的事实,2019年1月23日苗文雄向捷茂源公司出具承诺书后即擅自离场,此时工程已严重超期。因面临春节,年底加油量较大,石油公司为避免损失扩大,经捷茂源公司就加油区域进行维修后开始进行部分使用。同时,因苗文雄施工质量不合格,且拒绝继续施工,捷茂源公司后续又对部分区域进行了施工及维修整改。除了该一审查清的事实外,捷茂源公司向原审法院提交了施工人员谢辉的收条以及银行转账流水,证实捷茂源公司组织人员对涉案工程进行了修复并支付维修费用93350元。收条、银行转账流水以及一审查明的事实前后衔接,时间上相互印证,能够充分确认捷茂源公司的维修事实及数额。一审法院仅通过谢辉出具的收条进行事实认定,并得出该收条系孤证的错误结论,无视捷茂源公司对涉案工程进行维修并向施工人转款这一事实,明显属事实认定错误。二、涉案的工程为使用甲方指定产品的改建工程,原审法院判决采用维修及补偿方案,将导致涉案工程无法通过最终竣工验收并结算。本案工程为石油公司的加油站改建工程,较一般工程更为特殊,因此所有的材料必须使用石油公司入围文件中要求的指定产品。且项目本身系改建工程,改建的原因不是由于原加油站无法使用,而是为了对加油站进行扩建并更换材料进行升级。原审仁信工程咨询有限公司造价鉴定报告之所以作出两种方案是由于苗文雄购买劣质材料施工质量太差,因此鉴定机构给出了一种仅仅能够满足基本使用需求的维修及补偿方案,一种满足发包方石油公司要求以及合同约定的拆除重做方案。现原审法院要求苗文雄采用维修及补偿方案承担承担违约责任,将会导致整改以后涉案工程使用的依旧不是甲方指定产品,最终工程依然无法通过竣工验收。且本案工程为包工包料工程,合同采用的是固定总价,该固定总价项下的施工材料均为甲方指定的材料,如果本案不采用拆除重做方案,那么合同总额也将发生变更,客观上会导致本案工程最终无法进行结算。因此,本案苗文雄应当按照拆除重做方案承担违约责任。三、原审法院将捷茂源公司垫付的工程款认定为向案外人的借款属事实认定错误。捷茂源公司向苗文雄垫付的工程款主要包括两部分,一部分是捷茂源公司直接向苗文雄支付的10万元,另一部分是捷茂源公司是直接向工人垫付的13万元。关于捷茂源公司直接垫付的10万元,原审中苗文雄自己出庭时并未否认收到该10万元。转款方陈志方借条显示该笔款项经捷茂源公司法定代表人王继祥同意转到了第三人程森银行卡上,而第三人程森庭审中也证实该笔款项系捷茂源公司垫付的工程款,苗文雄手写的欠条主要是由于转款方陈志方要求苗文雄通过打欠条的形式提供担保,原审法院仅仅根据欠条本身而无视本案事实认定捷茂源公司垫付的10万元属于借款,明显属事实认定错误。关于捷茂源公司直接向工人垫付的13万元工程款,通过捷茂源公司提交的银流水、转款凭证、收到条等能够证实,捷茂源公司将该笔工程款转至第三人程森账户后,程森将该笔款项转给了案外人梅丽,后梅丽将该笔款项支付给了工人,并让工人通过书写借条或收条的形式证明收到该笔款项。原审中工人也出庭作证证实,由于临近春节苗文雄擅自离开工地拖欠工人工资,工人不得以围堵了加油站,后捷茂源公司法定代表人王纪祥通过梅丽向他们支付了工资及材料款。原审法院将工人出具的收条和借条一概认定为借据,对已经查清的事实不予认定,将捷茂源公司垫付的工程款认定为借款,明显属事实认定错误。四、原审法院要求捷茂源公司在结算工程款案件中处理垫付的工程款属适用法律错误且剥夺了捷茂源公司的诉讼权利。原审苗文雄在开庭时向法庭陈述,之所以2018年1月23日出具承诺书后离开加油站是由于认为自己已经施工完毕且按照捷茂源公司要求进行了修复,但本案涉案工程经鉴定至今仍不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”之规,苗文雄已无权主张涉案工程的工程价款,本案后续并不存在结算工程款的案件,原审法院适用法律错误。此外,因原审法院要求本案采用维修及补偿方案,事实上也势必造成涉案工程因不能满足甲方指定产品的要求而不能通过竣工验收而结算。故原审法院要求捷茂源公司在结算工程案件中处理捷茂源公司的垫付工程款问题,实际上是剥夺了捷茂源公司主张垫付工程款的诉讼权利。五、原审认定苗文雄出具的承诺书属于违约条款并进一步认定该承诺书无效属法律适用错误。苗文雄2019年1月23日出具的承诺书系苗文雄自己的单方承诺,苗文雄之所以出具该承诺书是由于苗文雄到期未交工,且施工质量不合格,于是双方产生争议。后经第三人程森参与,捷茂源公司与苗文雄协商,双方就该争议达成一致意见,即捷茂源公司向苗文雄提前垫付10万元工程款,苗文雄出具承诺书承诺,承诺七日内不能按质交工,愿承担壹拾万元罚款,若十日内不能按质交工,愿不计任何工程量,无条件退场,故苗文雄出具的承诺书实质上是与捷茂源公司就纠纷达成的争议解决方案,在性质上属于争议解决条款,根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定,苗文雄应当承担向捷茂源公司支付10万元罚款的义务,原审法院将苗文雄自己出具的承诺书认定为违约条款并进一步认定该条款属无效属法律适用错误。综上,原审法院认定事实错误,适用法律错误,恳请贵院依法改判支持捷茂源公司的全部诉讼请求。苗文雄上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并改判驳回捷茂源公司诉求；二、一、二审的诉讼费由捷茂源公司承担。事实和理由：一、涉案的两份鉴定报告均存在严重的鉴定程序及依据错误问题，其鉴定意见不成立，不具有证据效力，无证明力。陕西中北工程质量检测技术有限公司于2019年11月25日作出陕中北检司鉴字［2019］第117号鉴定报告，对诸如场地交通标识划线；罩棚檐面和站房挑檐外饰面；油罐区围堰外贴瓷砖脱落、地、地面步道板为红色房后墙涂料局部起皮、脱落；油罐法兰经检测漏油、漏气；站门、窗、防火门未采用甲方指定产品等提出了六条鉴定意见。但其意见存在诸多错误：1．从其报告内容可见，其勘察时间是2019年11月7日，是在原始发包人占有、使用九个月后进行的，在时间上不能反映苗文雄的真实工程施工质量；2．在意见上存在明显主观倾向，对甲方违法指定品牌的行为，也持肯定意见；且现场勘察也是在苗文雄未到场签字的情况下单方进行；3．关键之处是在业主已使用的情况下，其未就相关问题的产生原因进行论证，阐明该问题不是业主单方或所为或共同原因所致，而仅是上诉人原因造成。如此主观片面意见，依法不成立，不应作为定案依据。河南仁信工程管理有限公司是于2020年1月20日作出了“仁信（2020）079号维修整改造价鉴定报告”（该报告共计8页，首页079的编号为手写，第2页的正式内容中，报告编号为仁信［2020］243号），鉴定意见有二：维修及补偿方案和拆除重做方案。该意见同样存在诸多问题：1．鉴定时点是2019年11月7日—2020年1月20日，其只能就此期间的问题提出意见，对之前问题的意见无客观依据，不具有参考价值；2．陕中北检司鉴字［2019］第117号鉴定报告不能作为鉴定依据，其依据该鉴定意见作出的维修、拆除方案，会存在与该意见同样的错误；包括鉴定程序也系单方所为等；3．该鉴定意见并非依据双方认可的维修整改方案，事实上也不可能有，苗文雄已按要求交付工程，原始发包人作为业主早已投入使用，且自交付使用后至今，并未向苗文雄主张质量问题，捷茂源公司也无证据证明工程自投入使用后，原始发包人向其主张过质量问题，同时，也不能证明在此后其向上诉人主张过质量问题。4．就维修造价而言，鉴定意见中关于维修及补偿方案、拆除重做方案的工程造价，该数额是依据河南省建筑工程工程量清单综合单价（2016）及配套取费文件进行的造价鉴定，该造价无视被捷茂源公司与苗文雄双方所签的工程施工合同；该施工合同是无效合同，不能作为鉴定依据；但其价格与工程中标合同价存在三倍多计二百余万的差额，即使要求苗文雄维修，也应参照该合同价款，否则，对上诉人来说极不公平；同时该造价数额与工程质量鉴定意见明显不符。5．工程施工结束时间是2019年1月15日，而中国石油河南销售分公司永城第20加油站在工程整改结束后，2月初即投入使用，以上问题究竟是何原因所致，并不明确。依法应由业主负责。同时，其维修方案也不具有可操作性，不管是维修补偿还是拆除重做，均应由业主选择确定，而不是违法分转包的捷茂源公司来选，作为鉴定人的河南仁信工程管理有限公司更无资格自行确定维修方案。鉴定人自作主张，主观认定工程维修方案，系错误行为；该意见不具有证明力，不应作为定案依据。二、原判决认定部分事实错误，应依法改判。综合案情可见，本案不存还工程质量问题，所谓的工程质量达不到合同要求，系捷茂源公司单方主张，其目的不言而喻。退一步说，即使工程存在质量问题，也是捷茂源公司过错所致，综合案情可见，苗文雄进场施工时，捷茂源公司即指派监理人员同步进驻施工现场，监督并指导施工，期间所有的施工方案及用料等都在其指派监理人员具体指导或经捷茂源公司同意。苗文雄在施工时与原施工图纸不一致的施工行为，包括施工所用材料等，也都是在监理人员的要求下所进行的，个别未完全按照图纸进行也是因监理人员的特别要求所做出的更改，因此造成的质量问题及不满足验收标准的原因在于捷茂源公司，其责任应由捷茂源公司自行承担，苗文雄并无过错可言。在工程已投入使用将近一年的情况下，在原始发包人未到案的情况下，以所谓的鉴定意见为据，认定苗文雄施工存在质量问题，并以鉴定意见所谓的维修及补偿方案为准，要求上诉人承担274323.55元工程维修费，并同时承担两起鉴定费5万元，明显不当。依法应撤销该部分判决，并予以改判。三、原判决适用法律错误，也应予以改判。1．程序及依据错误；捷茂源公司在原审中提出了多项诉求，包括原判决仅支持的诉求二，“判令被告赔偿永城第20加油站工程施工现场的修理、返工、改建费用”在内，均系依据《合同法》提起的违约之诉，原审法院在未阐明，并要求当事人进行权利选择的情况下，径直以侵权之诉适用过错原则判令苗文雄全额承担所谓的费用，并支付两起鉴定费，明显错误；2．权利主体错误；涉案工程的所有权系原始发包人所有，且不论其是否要求维修，原审法院既然以苗文雄存在过错为由，判令其承担责任，那么，被侵权的人是谁呢。在本案中只能是中国石油河南销售分公司永城第20加油站的所有者，而不是作为以转包工程牟利的捷茂源公司，该赔偿费用捷茂源公司无权受领。3．过错比例分配不当。捷茂源公司作为转包人，将涉案工程非法转包牟利，本身既存在过错，又在工程施工过程中，错误提供图纸，不提供甲指名单且指挥不当，过错更大。原审法院以所谓意见之一的维修及补偿方案确定维修费用，既应在此基础上体现捷茂源公司的过错程度，原判决认定该方案费用由全额上诉人承担，明显不当；该方案造价数额虽比拆除重做较低，但适用该方案只是维修方案的选择，不能体现过错责任比例，二者数额的大小不是过错比例承担的体现。如此错误明显不当。综上所述，原判决认定部分事实证据不足、明显错误，且适用法律不当，依法应予以撤销并改判。捷茂源公司针对苗文雄的上诉请求辩称，一、涉案两份鉴定报告鉴定程序正当、依据真实，鉴定结果合法有效，一审法院将其作为定案依据是正确的；二、一审法院根据已查清的事实确认苗文雄施工质量不合格是正确的，苗文雄上诉称本案不存在工程质量问题，明显系无视案件事实，恶意上诉。三、苗文雄故意混淆本案案由，将本案定义为侵权纠纷，应当依法驳回上诉请求并支持答辩人的上诉请求。程森未提交答辩意见。捷茂源公司向一审法院起诉请求：1、判令苗文雄赔偿已垫付的修复费用93860元，后变更为93350元；2、判令苗文雄赔偿永城第20加油站工程施工现场的修理、返工、改建费用暂计10万元，后变更为575355.64元；3、判令苗文雄返还捷茂源公司垫付的工程款25万元及利息，后变更为236000元及利息；4、判令苗文雄支付捷茂源公司罚款10万元；5、诉讼费、鉴定费由苗文雄负担。一审法院认定事实：2018年8月16日，河南亿发建筑工程有限公司将其承包建设的中国石油河南省商丘市永城第20加油站工程转包给河南中泰建筑劳务分包有限公司（2019年1月17日该公司名称变更为河南捷茂源建筑工程有限公司），双方签订了建筑工程施工合同，合同约定本工程严禁分包、转包。经第三人程森介绍，2018年11月19日王纪祥以河南中泰建筑劳务分包有限公司名义（甲方）将永城第20加油站工程转包给苗文雄（乙方），并签订了建设工程施工合同。合同约定：工程总价款为1002968.73元，合同工期为50天，苗文雄全部垫资，双方对各自的权利义务及违约责任进行了约定。合同签订第二天，苗文雄即进场施工，捷茂源公司指派的监理人员同时进驻施工现场监督施工。因工程质量达不到合同要求，双方相互推责并产生纠纷。中国石油河南省商丘市永城第20加油站于2019年2月初开始使用该工程并对外经营销售业务。捷茂源公司通过法院委托陕西中北工程质量检测技术有限公司对涉案工程不合格部分进行鉴定，该公司2019年11月25日作出陕检司鉴字（2019）117号鉴定报告，鉴定意见为1、中国石油天然气股份有限公司河南商丘永城第二十加油站场地交通标识划线工程不满足施工图纸要求；2、涉案加油站罩棚檐面、站房挑檐外饰面不满足采用指定模块化产品的要求；3、涉案加油站储油罐区围堰外贴瓷砖脱落，不满足验收标准要求；涉案加油站储油罐区地面步道板为红色，不满足施工图纸要求；4、涉案加油站站房后墙外墙涂料局部起皮、脱落。不满足验收标准要求；5、涉案加油站油罐法兰经检测漏油、漏气，不满足施工规范要求；6、涉案加油站办公室门、窗未采用甲方指定产品，防火门未采用甲方指定产品。不符合《甲指、模块化设备、材料明细表》要求。捷茂源公司又通过法院委托仁信工程咨询有限公司对永城市第20加油站存在质量问题的改建工程维修整改造价进行鉴定。2020年1月20日，该公司作出仁信（2020）079号永城市第20加油站改建工程维修整改造价鉴定报告，结论为：1、维修及补偿方案：永城市第20加油站改建工程维修整改工程造价为274323.55元。2、拆除重做方案：永城市第20加油站改建工程维修整改工程造价为575355.64元。一审法院认为，捷茂源公司将其承包建设的中国石油河南省商丘市永城第20加油站工程整体转包给无施工资质的苗文雄，苗文雄进行了实际施工建设。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业施工资质或者超越资质等级的。”从本案审理查明的事实看，捷茂源公司对涉案工程不具有对外发包权，且作为承包人的苗文雄亦未取得建筑企业施工资质，双方签订的建筑施工工程合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。双方均享有平等权利的民事主体，不具备给予对方罚款的主体资格，涉案合同中所称的罚款，实为违约条款。因双方之间签订的合同为无效合同，合同中约定的条款包括违约责任条款均属无效条款，同理无效条款也包括施工期间苗文雄为捷茂源公司出具的承诺事项条款。因此，对捷茂源公司要求苗文雄承担违约责任并支付罚款10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于捷茂源公司为苗文雄垫付维修费93350元的问题。捷茂源公司诉称苗文雄停止施工后，捷茂源公司委托谢辉对苗文雄未完工程及部分质量不合格的工程进行维修施工，捷茂源公司为此支付谢辉维修费93350元。捷茂源公司虽然提供了谢辉出具的收条，但该收条系孤证，且收条中显示“经苗文雄认可同意”，而捷茂源公司并未提交证据证明委托谢辉维修施工，已经苗文雄同意，又未提交谢辉施工的工程名称及数量清单予以佐证，无法确认维修工程款的数额。因此，对捷茂源公司的该项请求，一审法院不予支持。关于涉案工程的维修整改费用问题。从审理查明的事实看，涉案工程于2019年2月初被原始发包方已开始占有和使用，而捷茂源公司要求拆除重做所依据的鉴定在2019年11月25日才作出，且捷茂源公司亦未提交证据证明涉案工程确实无法正常使用，必须拆除重做，捷茂源公司要求苗文雄按拆除重做支付维修整改费用欠妥。苗文雄作为涉案工程的承包人及实际施工人，明知自己未取得建筑企业施工资质，在施工过程中因过错造成部分工程质量不符合约定事实存在，这从证人证言及苗文雄为捷茂源公司出具的承诺书内容可以得到证实，苗文雄有义务对不符合约定的工程进行维修或改建。捷茂源公司作为发包人明知苗文雄不具有施工资质，仍将涉案工程非法转包给被告施工，其本身存在着过错。结合涉案工程正在使用中，部分工程虽然存在质量问题需要维修整改，但应按鉴定结论的维修及补偿方案确认苗文雄应支付的工程维修与整改费用为妥。因此，对捷茂源公司的该项请求一审法院不予全部支持。关于捷茂源公司要求苗文雄返还垫付工程款236000元及利息问题。捷茂源公司提交的证据均系借据，苗文雄又不予认可，其中苗文雄向案外人出具的借款借据，系苗文雄向案外人借款，与本案不属于同一法律关系；涉案工程，捷茂源公司与苗文雄又未进行结算，捷茂源公司如果认为该款项系垫付工程款，也应在结算工程款案件中处理。因此，捷茂源公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第二款、第六条、第十二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、苗文雄于判决生效后十日内赔偿河南捷茂源建筑工程有限公司工程维修费、鉴定费共计324323.55元。二、驳回河南捷茂源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当以照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13347元，河南捷茂源建筑工程有限公司负担9047元，苗文雄负担4300元。二审期间，捷茂源公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。捷茂源公司自称该证据系一审中提交的证据，本院认为不是新证据不予分析评价。苗文雄未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，捷茂源公司不服本案一审判决结果提起上诉，于2021年3月1日向本院提出撤回上诉申请书，本院对捷茂源公司上诉请求和理由不予分析评价，另行制作裁定书。一审法院依法委托有鉴定资质的陕西中北工程质量检测技术有限公司、仁信工程咨询有限公司对涉案工程分别作出质量和维修整改造价鉴定意见书，苗文雄未提供证据证明该二份鉴定意见书不能作为认定案件事实依据，其主张不能作为定案依据的上诉理由不能成立；苗文雄未提供证据证明涉案工程已经经竣工验收合格，涉案工程投入使用系发包方为减少损失，并不能免去苗文雄对所施工工程承担质量的责任，且一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定部门作出的鉴定意见书显示涉案工程质量不合格，故苗文雄主张涉案工程质量不存在工程质量问题的上诉理由亦不能成立；王纪祥以捷茂源公司（原河南中泰建筑劳务分包有限公司）名义（甲方）将永城第20加油站工程转包给苗文雄（乙方），并签订了建设工程施工合同，作为施工方的苗文雄应对工程质量负责任，作为合同相对方的捷茂源公司有权向苗文雄主张工程质量不合格的责任，为减少当事人的损失，一审判决对涉案工程不合格部分采取返工、维修方案并无不当。综上所述，苗文雄的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6165元，由苗文雄负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年三月五日书记员 杨 茜