山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1436号上诉人（原审被告）：威海市一二三计算机科技有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区西苑街道青岛中路**408。法定代表人：许登鹏,总经理。委托诉讼代理人：孙乐友，山东领威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜亚状，男，1996年1月22日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：单河，山东国人律师事务所律师。上诉人威海市一二三计算机科技有限公司（以下简称“一二三科技公司”）因与被上诉人姜亚状买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一二三科技公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回姜亚状的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误。1、一审认定一二三科技公司逾期对姜亚状进行培训导致其解除合同属于事实认定错误。虽然双方在合同中对于培训时间进行了约定，但该条款之后括号里面同时约定“或者双方另行约定时间”，在本次买卖合同中，一二三科技公司于2021年1月1日对姜亚状进行了软件方面的培训，姜亚状对此没有提出任何异议，可以看出一二三科技公司与姜亚状之间是通过实际行为对合同中培训的时间进行了另行约定，故一二三科技公司的培训时间没有违反合同约定，姜亚状以此为由解除合同没有事实和法律依据。2、一审认定一二三科技公司没有向姜亚状交付软件亦属于事实认定错误。一审中，一二三科技公司已经提交了案涉软件的下载、安装、登录等方面的视频证据。从视频证据可以看出，案涉软件并不需要使用U盘等移动数据存储设备进行交付，而是按照一二三科技公司提供的网址自行连接互联网下载安装即可。一二三科技公司为姜亚状开通了账号之后，姜亚状即可以按照该账号首次登录软件，同时因为开通的登录账户为姜亚状的手机号码，姜亚状可以通过使用手机接收验证码的方式更改案涉软件的登录密码，以达到独自使用的目的。故，在一二三科技公司为姜亚状开通账号之日即可以视为已经向姜亚状交付了软件。2021年2月1日一二三科技公司为姜亚状开通账户之后，姜亚状于2021年2月9日再次登录了该软件，由此亦可证明姜亚状已经能够使用更改的密码登录使用该软件，一二三科技公司的软件交付义务已经完成。关于软件的安装、测试，合同中已经明确约定由一二三科技公司授权的技术工程师与姜亚状技术人员配合实施且测试地点在潍坊诸城市。但截至今日，姜亚状并未安排任何技术人员与一二三科技公司进行接洽，导致目前该软件的测试工作尚未完成。因此该部分过错属于姜亚状自身原因导致，故姜亚状以此为由解除合同同样没有事实与法律依据。二、一审庭审程序存在错误之处。2021年4月1日的庭审笔录中已经明确告知了姜亚状下次开庭的具体时间，但在2021年4月7日的开庭过程中，姜亚状未能在法庭规定的时间内到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，姜亚状的行为应按照自动撤诉处理，但一审法院却仍然再次确定开庭时间，存在错误之处。姜亚状辩称，其并没未与一二三科技公司就相关的培训内容进行重新的约定，也没有收到一二三科技公司的相关的软件实物，且不知道相应的网络下载方式。一审法院认定事实、适用法律均正确，请求维持原判。姜亚状向一审法院起诉请求：解除姜亚状、一二三科技公司签订的《软件销售合同（分期）》，一二三科技公司退还43,200元，支付违约金648元；二、诉讼费、保全费、律师费（4500元）均由一二三科技公司承担。一审法院认定事实：2020年12月23日，一二三科技公司与姜亚状签订《软件销售合同（分期）》，约定姜亚状购买一二三科技公司账单管理系统产品及服务清单。项目所涉产品及配置包含还款计划、财务对账、权限分配、断线重连、数据恢复、数据加密、账单自动合并、全球移动办公。姜亚状共计向一二三科技公司支付10.8万元，合同成立时支付4.32万元，余款6.48万元，在一二三科技公司首次培训完成后，分6期支付。合同签订的次月开始，每月22日前付1.08万元。双方又约定，首次培训时间12月28日前（或者双方另行约定时间）。培训合格后，一二三科技公司应将软件交付给姜亚状，姜亚状则按分期付款约定的期限付款。配套软件所有权暂由一二三科技公司保留，待全部款项付清时，所有权转移。姜亚状应根据培训正确使用配套软件，并由优秀的管理人员负责保管。关于软件的安装、测试及验收，双方约定双方技术人员配合实施，自每一项安装完成后，姜亚状应在一二三科技公司指导下24小时内进行测试，否则视为已经合格。测试内容及地点为山东省潍坊诸城市。测试完毕后姜亚状2天内验收并出具书面文件，否则视为验收合格。后期，一二三科技公司为姜亚状提供电话咨询服务，上海动卡萌萌软件开发有限公司为姜亚状提供咨询与维护升级等。关于合同解除，双方在第六条结尾处约定，由于一方在合同约定期限内没有履行合同，任何一方有权通知对方解除合同。第十五条约定，合同一方违约致使合同解除，给他方造成损失的，除应支付违约金外，还应赔偿超过违约金的实际损失。违约金按未付货款的1%支付。上述合同签订当日，即2020年12月23日，姜亚状按约定向一二三科技公司账户汇入43,200元。庭审中，双方一致认可，涉案软件销售合同买卖的系软件使用权而非所有权。双方当事人一致认可，2021年1月18日、19日，姜亚状到一二三科技公司参加了公司业务介绍、公司部门介绍、人事培训和交流总结。2021年1月19日，姜亚状参加了培训内容测验。双方关于是否对软件使用进行培训存在争议。一二三科技公司主张涉案软件培训共计7-15天，后期培训实际为实习，姜亚状没有参加，其中，1月18日下午的培训第3小项客服部包含了涉案软件使用的内容。姜亚状称未对软件使用进行培训。经审查，一审法院认为，1月18日下午的培训记录显示，培训内容为公司组织架构，包含人事部、业务部、客服部三个小项，未标明有软件使用内容，姜亚状培训后的考试试卷亦无法看出软件使用内容。故一二三科技公司主张其按时、全面地进行了软件培训，证据不足，不予支持。双方关于涉案软件是否按约定期限交付存在较大争议。一二三科技公司第一次庭审中确认双方交易软件为姜亚状庭审提交的一二三科技公司宣传册中的一二三信用卡管家软件V1.0，软件交付方式为在一二三软件公司直接当面以U盘交付，其没有证据证实双方U盘进行了交付。姜亚状认可双方交易软件为一二三信用卡管家软件V1.0，并约定U盘交付，但主张其未收到U盘。第二次庭审中，一二三科技公司又主张，双方交易软件名称为动卡萌萌账单管理系统V1.0，软件交付方式为姜亚状直接从互联网上下载，且姜亚状已经下载安装并实际登陆，并提交其单方委托专业技术工程师的委托书以及两份影像光盘，显示一二三科技公司工作人员通过网址下载安装动卡萌萌账单管理系统V1.0，并对该软件进行账户登陆、修改密码、查询后台演示，拟证实姜亚状签订合同时提供的手机号已开通账号、下载，并于2月9日登陆过一次。经质证，姜亚状表示其从未下载登陆该软件，2月9日的登陆一二三科技公司应证实登陆IP与姜亚状本人IP相对应。姜亚状另主张，其通过前期培训发现一二三科技公司销售软件需要大量持有他人信用卡，涉嫌违法犯罪。一二三科技公司辩称，一二三信用卡管家软件V1.0涉嫌洗钱，已经被银监会禁止使用，但动卡萌萌账单管理系统V1.0并无违法之处。经审查，一审法院认为，一二三科技公司委托诉讼代理人林虎系公司工作人员，亦系合同指定联系人，其对诉争软件交易过程及相关情况应当非常了解，但其在两次庭审就合同履行标的名称、方式等重要内容前后陈述完全不一致，亦不能作出合理解释；其第一次庭审称交易软件系一二三信用卡管家软件V1.0，第二次庭审中又称该软件涉嫌洗钱，已经被禁止使用；一二三科技公司主张其向姜亚状实际交付了动卡萌萌账单管理系统V1.0，与合同约定交付的交易内容“一二三账单管理系统产品及服务清单”名称不符；第二次庭审中一二三科技公司主张的2月9日动卡萌萌账单管理系统V1.0登陆信息已经超出合同约定的软件交付期限，亦没有显示IP地址，不足以证实系姜亚状本人在其自有电脑中下载软件后登陆。综上，一二三科技公司主张其按约定期限履行了交付软件的合同义务，证据不足，不予支持。一审法院认为，一二三科技公司与姜亚状签订《软件销售合同（分期）》，并约定首次培训定于2020年12月28日（或者双方另行约定时间）前开展，培训合格后，一二三科技公司应将软件交付给姜亚状，姜亚状则按分期付款约定的期限付款。由于一方在合同约定期限内没有履行合同，任何一方有权通知对方解除合同。合同履行过程中，一二三科技公司于2021年1月18日、19日进行了首次培训，已经逾期。首次培训结束后，即2021年1月20日，按约定一二三科技公司应当向姜亚状交付软件，但其无法证实在约定期限完成交付、安装。故根据约定，一二三科技公司逾期履行，姜亚状有权解除涉案《软件销售合同（分期）》。合同解除后，双方尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案中，姜亚状已支付首付款4.32万元，一二三科技公司履行逾期，但其为姜亚状进行了为期两天的培训、考试，姜亚状从培训中受益。综合考虑一二三科技公司的迟延履行过错、培训支出、违约责任以及姜亚状首付款支出、培训受益的情况，一审法院酌定一二三科技公司向姜亚状返还软件首付款4.1万元。关于律师费。因双方合同中未有明确约定，姜亚状主张一二三科技公司应承担，不予支持。综上，姜亚状的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，判决：一、解除姜亚状、威海市一二三计算机科技有限公司签订的《软件销售合同（分期）》；二、威海市一二三计算机科技有限公司于判决生效后十日内向姜亚状支付4.1万元；三、驳回姜亚状的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取504元，由姜亚状负担76元，威海市一二三计算机科技有限公司负担428元。本院二审期间，一二三科技公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、一二三科技公司法定代表人许登鹏与姜亚状之间的微信聊天记录打印件七页，拟证实自2020年11月26日起双方就相关事宜一直进行磋商，2020年的12月29日、30日姜亚状明确表示因为雪大等原因不能来，并约定元旦后再见，可以证实双方已经就培训等方面作出了更改，并且在后续的培训过程中姜亚状也按照一二三科技公司安排的时间如约参加了培训，故姜亚状所称的一二三科技公司没有按期组织培训不属实；证据二、青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决书原件一份，拟证实姜亚状曾向青岛市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人上海动卡萌萌软件开发有限公司支付销售提成，在该案中姜亚状提供的证据三即为本案双方签订的买卖合同，姜亚状以此要求上海动卡萌萌软件开发有限公司支付销售提成可以证实姜亚状认可双方之间的合同已经成立并且在继续履行。姜亚状对上述证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但证据一聊天内容仅显示姜亚状将要到一二三科技公司进行培训，不能证实一二三科技公司的主张；证据二，青岛市劳动人事争议仲裁委员会已经驳回姜亚状的仲裁申请，且该案被申请人并非一二三科技公司，该证据与本案缺乏关联性，对其证明内容不予认可。本院经审查认为，姜亚状对证据一、二的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该两份证据内容均与本案诉争事项缺乏关联，对其证明效力不予认定。另查明，一二三科技公司主张2020年12月23日双方签订的买卖合同所约定的“一二三账单管理系统产品及服务清单”即为其法定代表人许登鹏享有著作权的“动卡萌萌账单管理系统V1.0”，姜亚状对此不予认可，主张买卖合同标的物应为“一二三账单管理系统及服务清单”。再查明，一审法院在2021年4月1日的庭审笔录中告知双方第二次庭审时间为2021年4月7日，姜亚状的委托诉讼代理律师因记错时间未能到庭，一审法院又另行确定了开庭时间。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，一二三科技公司与姜亚状签订的《软件销售合同（分期）》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行。合同约定，一二三科技公司应于2020年12月28日（或双方另行约定时间）前开展培训，但实际履行中一二三科技公司直至2021年1月18、19日才进行了首次培训，已经逾期；按照合同约定，一二三科技公司应于首次培训后向姜亚状交付合同约定的软件，但即使按照一二三科技公司的主张，其交付软件的时间亦为2021年2月9日，亦与合同约定不符；且其主张交付的软件为“动卡萌萌软件管理系统V1.0”，与合同约定的交易标的“一二三账单管理系统及服务清单”不符。一二三科技公司主张“一二三账单管理系统及服务清单”即为“动卡萌萌软件管理系统V1.0”，姜亚状不予认可，一二三科技公司未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。另外，一二三科技公司委托诉讼代理人林虎在一审第一次庭审中认可合同标的为“一二三信用卡管家软件V1.0”，第二次庭审主张该软件因涉嫌洗钱已被禁止使用，亦可佐证“动卡萌萌软件管理系统V1.0”并非双方买卖合同的标的物。一二三科技公司还主张姜亚状已经自行下载了“动卡萌萌软件管理系统V1.0”,但姜亚状不予认可，从合同约定看，“软件的安装、测试及验收，应由双方技术人员配合实施，自每一项安装完成后，姜亚状应在一二三科技公司指导下24小时内进行测试，否则视为已经合格”具有较为复杂的程序，并非一二三科技公司主张的自行网上下载即可，亦可佐证其未能交付合同约定的标的物。因此，一审认定一二三科技公司存在违约行为，姜亚状有权要求解除涉案合同，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于一审的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定“原告经传票传唤，无正当理由，拒不到庭，可按撤诉处理”，一审法院考虑姜亚状委托诉讼代理人因记错时间未能到庭，未按撤诉处理，程序并不违法，一二三科技公司该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，一二三科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1009元，由威海市一二三计算机科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  王 慧审 判 员  马树芳二〇二一年六月十日法官助理  李亚男书 记 员  张济节