西藏自治区林芝市中级人民法院民事裁定书（2020）藏04民初17号原告：西藏大安通工程建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城4号楼6楼3号-A，统一社会信用代码91540195MA6T2KJD7U。法定代表人：何学安，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏晓霞，西藏冈仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚金龙，西藏冈仁律师事务所实习律师。被告：中铁十二局集团第三工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西线街39号，统一社会信用代码91140000110071555N。法定代表人：张建斌。被告：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130号，统一社会信用代码911400001100711840。法定代表人：李天胜，该公司董事长。原告西藏大安通工程建设有限公司（以下简称西藏大安通公司）与被告中铁十二局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十二局第三公司）、中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2020年9月8日立案。西藏大安通公司提出诉讼请求：1.判令中铁十二局第三公司支付东久至巴松措公路一期工程A标段项目进场窝工等损失30,368,385.40元；2.判令中铁十二局公司对前项损失承担连带清偿责任；3.判中铁十二局第三公司、中铁十二局公司承担本案诉讼费。事实及理由：2017年5月16日中铁十二局公司以140,769,051.22元中标了西藏交通建设投资有限公司的林芝市东久至巴松措公路（一期）工程A标段项目公路建设工程。之后，作为中铁十二局公司全资子公司的中铁十二局第三公司将工程全部转包给了西藏大安通公司，《协议书》中约定“合同单价计算：按照甲方与业主的合同单价，降价7%后为甲乙双方确认的单价”，即中铁十二局第三公司在该工程中扣留7%的管理费后全工程转包。同时合同显示西藏大安通公司承担全部工程成本，负责采购案涉工程全部钢材、水泥、石料等，但采购合同一律以中铁十二局公司名义签订，并禁止现场所有警示、标牌等出现西藏大安通公司的名称，合同还约定，中铁十二局公司派驻工程6名人员，工资分别每月2.5万元至2.2万元不等，全部工资由中铁十二局第三公司从应付工程款中扣除（即由西藏大安通公司承担）。协议签订后，由于工期紧张、任务繁重，西藏大安通公司在中铁十二局第三公司要求下，组织大量人员、机械等进场，开始进行三通一平前期工作，但由于工程业主对案涉工程林评、环评、水评等根本没有经相关部门通过，故工程迟迟不能开工，导致西藏大安通公司大量民工、机械窝工，期间西藏大安通公司被多次要求不要撤场，等待上述手续的取得和开工，就这样一直到2018年3月中铁十二局公司才通知其撤场，同时双方对撤场前西藏大安通公司所产生的各种投入进行了确认，对此中铁十二局第三公司不但认可，还以红头文件形式向西藏交通建设投资有限公司申请了经济补偿。之后西藏交通建设投资有限公司有无补偿并不知情，但是至今未收到对方的分文补偿。本案中与西藏大安通公司发生工程转包合同关系的相对方为中铁十二局第三公司，故中铁十二局第三公司有义务清偿西藏大安通公司产生的一系列窝工等损失，中铁十二局公司系案涉工程的实际中标方，对因工程产生的损失有连带清偿义务。2017年5月30日西藏大安通公司与中铁十二局第三公司的《协议书》中约定发生纠纷后，“协商不成的，双方约定向甲方公司注册地山西省太原市铁路运输法院起诉”，由于涉案工程林芝市东久至巴松措公路工程位于林芝市××区，本案争议事项属于人民法院专属管辖。按照法律规定当事人不能以协议的方式加以变更，故西藏自治区林芝市中级人民法院为本案管辖法院。综上，为维护其合同权益，依法提起诉讼，请求人民法院受理支持，并判如所请。中铁十二局第三公司、中铁十二局公司对管辖权提出异议认为，一、涉诉工程并未正式施工，不存在建设工程施工地，不应当适用专属管辖。2017年5月，中铁十二局公司与西藏交通建设投资有限公司签订“施工合同书”修建东久至巴松措公路A标（位于林芝市××区境内）。之后，中铁十二局第三公司作为中铁十二局公司的成员单位与西藏大安通公司签订了《协议书》，但是因东久公路项目林评、环评未通过，涉诉项目没有施工，合同没有履行，不存在建设工程所在地，合同目的不能实现。因此，本案不应当适用建设工程施工合同专属管辖之规定。二、西藏大安通公司诉请属于普通合同纠纷，应当依据约定管辖，将本案移送至太原市铁路运输法院。因涉诉工程及合同并没有履行，即该工程并没有施工作业，故本案应当以普通合同纠纷审理。根据《协议书》第十二条第一款之规定：“甲方与乙方在履行合同时发生争议，应协商解决。解决不成，双方约定向甲方公司注册地山西省太原市铁路运输法院起诉”。该管辖约定并未违反法律禁止性规定，该约定管辖条款是对双方合法有效的，因此，本案应当由太原市铁路运输法院管辖。三、本案与西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初596号中铁十二局公司、中铁十二局第三公司诉西藏大安通公司纠纷案件属于同一事实、同一法律关系产生的纠纷，两案应当适用同一管辖标准。西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初596号案件也是由于本案《协议书》发生的争议，该案立案后，经审查，认为不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，已于2020年8月31日作出（2020）藏0402民初596号民事裁定书，裁定将本案移送至山西省太原市铁路运输法院处理。上述两案诉讼主体一致，案由一致、诉请的事实基础一致、依据均为《协议书》，因此，应当适用统一的管辖标准，本案也应当适用双方协议约定的管辖，即太原市铁路运输法院审理。综上，本案由于合同并未履行，不存在建设工程施工地，应当依据双方约定管辖，由太原市铁路运输法院依法审理，因此西藏自治区林芝市中级人民法院对该案没有管辖权，请求依法予以移送。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定由不动产所在地人民法院专属管辖。虽本案案涉工程并未正式施工，但系履行建设工程施工合同引发的纠纷，其实质仍是建设工程施工合同法律关系，案涉工程地点位于林芝市，应由建设工程所在地法院管辖。本案中铁十二局第三公司与西藏大安通公司协议约定的管辖地违反了专属管辖的约定，该约定无效。根据级别管辖的规定，本案应由西藏自治区林芝市中级人民法院审理。中铁十二局第三公司、中铁十二局公司主张本案应由山西省太原市铁路运输法院管辖，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第三十四条、第一百二十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：驳回被告中铁十二局集团第三工程有限公司、中铁十二局集团有限公司对本案管辖权提出的异议。案件受理费50元，由被告中铁十二局集团第三工程有限公司、中铁十二局集团有限公司负担。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审  判  长   松吉卓玛审  判  员   孙 丹 华审  判  员   达娃玉珍二〇二〇年十月十六日法 官 助 理   张  虎书  记  员   旦增曲珍1