江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终3231号上诉人(原审被告)：江苏中宇置业投资有限公司,住所地江苏省昆山市花桥镇经济技术开发区,实际经营地江苏省昆山市花桥镇三星路288号中宇广场一号楼二层。法定代表人：高立存,该公司董事长。委托诉讼代理人：傅鸿斌，该公司职员。委托诉讼代理人：辛功伟，该公司职员。被上诉人(原审原告)：江苏弘盛建设工程集团有限公司,住所地江苏省扬州市高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春,该公司董事长。上诉人江苏中宇置业投资有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆民初字第02900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中宇公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回弘盛公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违背双方当事人合同约定的付款规则，双方签订的建设工程施工合同和补充协议约定了进度款支付的时间和方式，弘盛公司施工进度没有达到合同约定的申请工程款的进度，有现场照片和监理意见证实。二、一审判决以“中宇国际大厦2014年年底已完成工程造价”数据表作为判决唯一依据，排除合同对付款进度的关键要求。数据表是预计能达到进度对应的工程产值造价，预估范围是图纸内的基础至4层主体结构的土建、安装预埋工程量，截止2014年12月底四层及以下结构尚有部分内容未施工。三、中宇公司没有在造价单上同意付款70%，实际是否付款需根据合同约定的付款条件和流程进行。弘盛公司二审中没到庭答辩。弘盛公司向一审法院起诉请求：中宇公司支付工程款和履约金25720410.2元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，弘盛公司（××）与中宇公司（××）签订《建设工程施工合同》，合同共分三个部分，包括协议书、通用条款、专用条款，其中协议书中约定，弘盛公司承包中宇公司位于昆山市花桥国际商务城核心区中宇国际大厦工程，包括土建、机电安装（电梯除外）、钢结构工程、幕墙工程：结构形式为简体结构，结构层数为地下2层、地上48层，建筑面积139000平方米，其中地下22656平方米，总高度218米。工程承包范围包括但不限于图纸、招标文件、招标答疑范围内的土建、安装工程、钢结构、幕墙等（包括降水、护坡费用及墓坑开挖时临近建筑物的保护）。开工时间为2012年12月20日（以监理开工报告为准），竣工时间为2017年1月18日，合同价款暂定600000000元，最终以审计单位的审计报告为准。专用条款中约定，监理单位委派陈诚担任总监理工程师，权限为按照政府有关规程、规范及中宇公司对工程施工阶段（含准备阶段）和工程保修期阶段进行控制管理，主要包含工程质量、进度及安全文明管理等，超出监理职责范围的需要取得中宇公司的书面批准。中宇公司委派唐锡华担任项目负责人，职责为在中宇公司授权范围内，负责工程的质量、安全、进度、资料等进行全面控制和管理，组织部分工程验收工作，审核已完合格工程量，协调工程进度情况。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：弘盛公司在完成主楼结构4层及裙房结构4层后，中宇公司支付首期进度款，中宇公司在收到监理单位工程款支付证明书并在确认后14工作日支付审核完成工程量的70%作为第一期工程进度款；工程款按每月实际完成合格工程量的70%支付；工程竣工验收合格并交付后的次月5日前支付至工程暂估总价（已完成工程量）备案完成并交付整体工程后1个月内支付至已完成工程量的85%的工程款，并将工程交付给中宇公司使用；工程审计报告终稿决算完毕后40日内，中宇公司支付至决算总价的95%；预留5%为工程保修金，2年保修期满后返还3%，5年保修期满1个月内返还剩余保证金（如发生保修费用的则扣除已发生的保修费用）（其中防水工程预留该单项工程结算价的5%在竣工满5年后的一周内），扣除应由弘盛公司承担的费用后无息支付给弘盛公司。合同中双方还对图纸、××工作、××工作、施工组织设计和工期、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作出约定。后中宇公司与弘盛公司另签订了《中宇国际大厦补充协议》，约定，该补充协议与主合同《建设工程施工合同》有冲突或者《建设工程施工合同》未约定但该补充协议约定的，以该补充协议为准，该协议未涉及的以《建设工程施工合同》为准。协议补充约定监理单位委托的工程师陈诚在行使如下职权时必须取得中宇公司的书面授权或者得到中宇公司的书面追认方可生效：1、同意本工程任何部分的分包；2、工程量的确认；3、工程款的支付；4、施工进度更改或同意工期顺延；5、发布工程变更、设计变更指令及签发现场签证；6、××提出合理化建议，采用新工艺、新材料、新技术的；7、解除、变更××基于法律、法规规定及合同约定的义务和责任的。中宇公司派驻工程师唐锡华职权补充约定为：在中宇公司授权范围内负责工程的质量、安全、进度、成本、资料等进行全面控制与管理，组织分部工程验收工作，协调工程进度情况，其中对合同的任何修订、设计变更及增减工程、签证审核、已完成合格工程量审核、工程进度款审核、工程决算款的审核等，需要中宇公司的追认。另对工程款（进度款）支付进行了补充约定：弘盛公司在主楼及裙房4层架构都完成后，经中宇公司验收合格，弘盛公司报送已完成工程量报表及相关造价预算，中宇公司在接到报表7个工作日内审核确认，中宇公司在收到监理工程款支付证明书并在确认后14个工作日内支付审核完成工程量的70%作为第一期工程进度款。双方约定弘盛公司在签订《建设工程施工合同》生效之日的当日将履约保证金20000000元一次性交付给中宇公司，返还方式为：4层裙体主体结构完成后退还7000000元，24层主体结构完成后退还7000000元，主体结构封顶后退还6000000元，保证金在具备返还条件后一周内退还，不计利息。2014年12月24日，弘盛公司代表朱伟民、中宇公司代表辛功伟、审计单位代表赵华明签字的2014年年底已完成工程造价表显示，中宇国际大厦的土建工程已完成工程造价108279899.1元、基坑围护已完成工程造价9050761.27元、安装工程已完成造价2269926.06元，总计已完成工程造价119600586.4元，按照合同支付70%。另查明：截止至2014年12月31日，中宇国际大厦主楼结构完成情况为：1、1-10轴±0.000以下全部完成；2、核心筒2层以下全部完成，3层结构钢筋绑扎完成；3、1-7轴钢结构一层钢管柱及四周钢梁完成，2层钢管柱完成；4、8-10轴钢结构3层以下全部完成，4层完成约20%。裙楼结构完成情况：1、11-15/A-C轴筏板以下全部完成，负2层结构模板钢筋完成；2、11-15/C1-C轴2层以下结构完成，3层结构进行模板排架支设；3、15-19轴3层以下结构完成，4层结构模板钢筋完成；4、19-25轴主体结构全部完成。裙楼砌体完成情况：1、15-19轴1层完成95%，2层完成约一半；2、10-25轴负1层完成约半，1层完成95%，2层完成约一半。地下部分防水除11-15/A-C轴外墙防水未做，其余全部完成。室外土方除11-15/A-C轴外未回填，其余部位回填完成。从2015年春节后中宇国际大厦工程一直处于停工状态，截止至2015年7月27日，裙房部分完成情况为：1、11-15/A-C轴线范围2楼墙面砼浇筑完成；2、7-8轴线范围由于沉降后浇带留置（涉及要求），该区域钢梁及楼层结构未施工；3、8-10/F-H轴线范围屋面支模板排架搭设完成，模板尚未安装，钢筋、混凝土等未施工（是由于7-8轴间后浇带留置，出于施工组织技术及安全考虑）；4、裙房其他部位完成屋面结构浇筑；5、19-25轴线范围填充墙砌筑：地上1层基本完成，地下1层及地上2层完成约50%，其他部位尚未砌筑。塔楼完成部位：核心筒部位7层楼面浇筑完成；核心筒外围4层楼面浇筑完成；4层墙柱及顶板模板安装完成，墙柱钢筋安装完成，顶板钢筋完成80%左右，混凝土尚未浇筑；5#楼梯施工到2层；塔楼20根圆形钢柱内混凝土尚未浇筑。庭审中弘盛公司解释为何11-15/A-C轴线范围仅完成至2层，出示了三张工程联系单及监理例会会议纪要证实造成该种现象的原因在于中宇公司未能及时配合11-15轴桩基工程验收工作，导致验收迟延，后续施工未能正常进行，导致11-15/A-C轴线范围至完成到2层，塔楼部位5#楼梯施工跟随该部分一起施工，裙房部位后浇带留置部位也必须等到主体封顶后才可施工，系设计和技术要求，其余均已达到4层，其他部位已完成故应按照双方于2014年12月24日达成的合意进行工程款结算。在施工进程中，中宇公司已支付弘盛公司65000000元工程款。本次诉讼，弘盛公司所主张的工程款并不包含幕墙工程，因中宇公司未按照2014年12月24日结算单中签字确认的金额给付工程款，故引发本案纠纷。以上事实由建设工程施工合同、补充协议、已完成工程造价单、工程单、中宇国际大厦工程完成节点、中宇国际大厦工程2014年12月31日完成形象进度、双方当事人在庭审中的陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为：弘盛公司与中宇公司签订的《建设工程施工合同》及《中宇国际大厦补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点一：辛功伟在中宇国际大厦2014年年度已完成工程造价单上签字是否应视为中宇公司的行为。根据双方合同约定，弘盛公司在主楼及裙房四层架构都完成后，中宇公司按已完成工程量的70%作为第一期工程进度款。另退还第一笔7000000元履约保证金的前提亦是4层裙体主体结构完成。中宇公司辩称弘盛公司并未按照约定完成中宇国际大厦主楼及裙房4层架构，辛功伟签字行为并不构成表见代理，且所签订工程造价仅是预结算，不能作为最终结算的依据，故不予付款。弘盛公司认为中宇国际大厦裙房11-15/A-C轴范围仅完成到2层楼面的原因在于中宇公司未能及时进行桩基验收，导致未能在2014年年底完工的责任在于中宇公司，应视为付款条件已经成就，且双方已达成合意按照70%付款。原审法院认为，辛功伟作为中宇公司代表，根据其担任中宇成本部经理这一职位特征，工程款的核算属于其职责范围之内的事情，其所签署造价单明确写明系中宇国际大厦2014年年度已完成工程造价单，其作为中宇公司的代表，签字的行为应视为中宇公司的行为，并且弘盛公司及审计单位代表亦予以签字确认，应认定合法有效。故中宇公司在造价单中同意按合同约定的70%付款，应视为其认可合同中约定的付款条件已经成就，应按照该份造价单确定的按合同70%支付，其中中宇国际大厦工程在2014年年底已完成工程造价119600586.4元，按合同70%支付为83720410.48元，扣除中宇公司已支付的6500000元，余18720410.48元，中宇公司应予支付，本案争议焦点二：关于保证金是否返还的问题。根据双方的约定，4层裙楼主体结构完成后予以退还7000000元履行保证金。经查明中宇国际大厦4层裙体主体结构未完成，目前仍处于停工状态，弘盛公司解释4层裙楼主体结构未完成的责任在于中宇公司，但是无论责任是否在于中宇公司，弘盛公司要求退还7000000元履约保证金的前提条件其实并不具备，不符合双方的约定，法院不予支持。同时由于弘盛公司主张继续履行《建设工程施工合同》及《中宇国际大厦补充协议》，故弘盛公司可待保证金返还条件成就后视情况主张相应的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、中宇公司支付弘盛公司工程款18720410.2元，于判决生效后十日内履行。二、驳回弘盛公司要求中宇公司退还7000000元履约保证金的诉讼请求。案件受理费170402元，保全费5000元，合计175402元，由弘盛限公司负担60800元，中宇公司负担114602元。二审中，中宇公司围绕其上诉请求提供了四份证据。证据1：2014年12月17日监理会议纪要，记载了12月17日前工程已完工的内容及之后的施工计划要求，证明施工未达到首次付款的进度。证据2：弘盛公司2014年12月17日的施工周报，证明施工进度未达要求。证据3：2014年12月22日、2015年1月16日监理通知单两份，内容为监理公司发现弘盛公司施工中存在的问题。证据4、昆山市建设工程质量检测中心对中宇国际大厦的混凝土立方体抗压强度检测报告，其中负一层的试件制作日期是2015年1月18日，证明当时还在负一层施工，未达到四层。弘盛公司未出庭质证。二审中，中宇公司陈述2014年12月24日已完工造价表中的审计单位是中宇公司邀请的，辛功伟是中宇公司的成本经理，在涉案工程中负责现场鉴证和组织工作，把弘盛公司和中宇公司的造价咨询公司组织在一起，对预估产值进行核对。本院认为：本案争议焦点是弘盛公司要求中宇公司支付首期工程进度款的条件是否成就。双方在建设工程施工合同中约定弘盛公司完成主楼结构4层及裙房结构4层后，中宇公司支付首期进度款。此后双方在补充协议中对进度款的支付流程作了进一步明确。2014年12月24日，中宇公司、弘盛公司与审计单位三方一起对弘盛公司已完工部分造价进行确认，并明确按照合同支付70%的金额。中宇公司辛功伟在造价单上签字。根据中宇公司二审中陈述辛功伟的身份，其在造价单上签字应属职务行为，对中宇公司有约束力。中宇公司上诉认为该造价单是对弘盛公司到2014年底可能完成施工量的预估，但造价单上已明确中宇国际大厦2014年年底已完成工程造价119600586.4元，中宇公司该上诉理由不能成立。即使弘盛公司当时尚未完成合同约定的主楼结构4层和裙房结构4层，但中宇公司在造价单上已经认可弘盛公司已完成的工程量及应支付70%的工程款金额，应当按约支付。综上所述，中宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170402元，由上诉人江苏中宇置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群审 判 员  叶 刚代理审判员  郭 锐二〇一六年十二月五日书 记 员  吉宇璐