吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终526号 上诉人（原审被告）：吉林市城西供热有限责任公司，住所吉林市船营区长春路**。 法定代表人：乔丽博，该公司董事长。 委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉林市源源热电有限责任公司，住所吉，住所吉林市船营区西宁路**iv> 法定代表人：乔丽博，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段春红，吉林吉泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林市鑫通管道配件有限公司，住所吉，住所吉林市船营区怀德街物贸商城**楼****网点iv> 法定代表人：杨小珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵春燕，吉林证律律师事务所律师。 上诉人吉林市城西供热有限责任公司（以下简称城西供热公司）、吉林市源源热电有限责任公司（以下简称源源热电公司）因与被上诉人吉林市鑫通管道配件有限公司（以下简称鑫通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城西供热公司委托诉讼代理人路航、刘霄峰、源源热电公司的委托诉讼代理人段春红、被上诉人鑫通公司法定代表人杨小珍及其委托诉讼代理人赵春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城西供热公司、源源热电公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由鑫通公司负担。事实与理由：一审判决未查清本案基本事实，并对关键事实做出错误的认定，导致判决结果极不公平，且存在严重程序错误，应予纠正。（一）本案关键事实并未查清。原审认定工程承包关系错误，认定工程总造价错误，认定鑫通公司实收工程款26,471,455.5元错误。1.源源热电公司是涉案5.5公里供热管道的建设单位、所有权人，也是供热管道建设工程的发包人，城西供热公司是签订案涉施工合同的代理人，鑫通公司是承包人。2.城西供热公司与鑫通公司并没有约定工程造价，协议约定用以抵偿5.5公里供热管道工程价款的“新入网用户供热入网费收费许可权”（简称入网费），也就是集中供热管网建设费。仅是付款方式。实际鑫通公司通过收费许可权获得的对价是浮动的。根据吉林省物价局《关于整顿全省集中供热管网建设费标准的通知（吉省价经字【2003】22号）》，集中供热管网建设费收费标准为市、州级城市按建筑面积每平方米最高不超过50元收取。鑫通公司并非收取集中供热管网建设费的合法收费主体。城西供热公司在收取用热单位入网费时，将相应入网面积所对应的入网费金额授权鑫通公司代为收取（收费面积双方核减），由城西供热公司向用热单位开具相应金额的入网费发票。鑫通公司从用热单位处所收到的入网费款项，系工程价款。城西供热公司与鑫通公司之间按入网面积进行核算。完成150万平方米的入网用热面积，鑫通公司应得的工程价款即已收清，实际收费金额的风险由鑫通公司承担。如果按照双方在签署协议时所作预期，三年内收足150万平方米的入网面积，鑫通公司按照每平方米30元的收费标准代收，则其实际所得工程总价款和向城西供热公司所开具的发票金额应为4500万元。3.一审判决中“再查明：鑫通公司未取得管道工程施工资质。鑫通公司直接收取26,471,455.5元。”是错误的。因2012年至2016年期间，城西供热公司与用热单位签订《供热入网协议书》，约定将入网费由用热单位直接向鑫通公司支付。城西供热公司与鑫通公司核对的仅仅是实际入网面积，并没有核对、核减已付工程款。2016年12月21日，城西热电公司与鑫通公司双方签订《入网面积核减确认书》，确定的仅是已经入网供热面积529,429.11平方米，并没有确认鑫通公司实际收费26,471,455.5元。一审鑫通公司提交其自行制作的《关于吉林市鑫通管道配件有限公司承建吉林市城西供热有限责任公司供热管线的几点说明》（落款时间为2017年12月19日）。说明截止2017年12月19日，鑫通公司直接收到的入网费还不足1700万（其自称工程总造价84,955,434×20%=16,991,086.8）。一审判决对上述事实认定错误，真接导致错误判令上诉人支付剩余未付47,828,544元工程款。（二）城西供热公司与鑫通公司所签订《铺设一次网供热管线协议》并没有约定工程造价，竣工后鑫通公司实际完成施工公里数并未确定为5.5公里，工程造价也未确定。鑫通公司举证其单方制作的结算书主张工程总造价为84,955,434元，城西供热公司认为其工程造价为2500万元。双方在施工前的协议中，仅约定了城西供热公司转让给鑫通公司150万平方米“新入网用户供热入网费收取许可权”，用以“抵5.5公里工程款”。此事前约定并不属于工程造价的确定，更不代表实际完工工程量和工程造价。案涉工程完工后，当事人并没有进行结算，对工程量和工程造价有争议时，应当通过司法鉴定确定案涉工程造价。1.《铺设一次网供热管线协议书》第四条的约定并不能认定案涉工程造价为7500万元，也没有确定应付对价为7500万元，其中心意思是支付方式，即城西供热公司转让了150万平方米的入网费收费权，以固定面积150万平方米的收费权为支付方式。这一约定导致鑫通公司的收费可能是浮动的，即应依其在150万入网面积中的实际金额才能确定工程款总价、应开工程款发票的金额、应纳税额。2.一审中鑫通公司所提交的证据说明其合同本意并非固定价款。鑫通公司自行制作的《致吉林市城西供热有限责任公司函》中清晰表述：“三、合同约定的第四项，双方所签订的合同当时预期是至2015年10月1日我公司能收够150万平方米入网费。”因此，双方在签订合同时根本没有确定工程总价款为7500万元的意思表示，而都是收足150万平方米的入网面积。3.庭审中，鑫通公司的代理人明确表述“我公司在向入网用户收取费用时的标准由我公司与缴费用户具体进行协商，但均不高于50元每平米。”这已经足以说明收费标准并非50元整。其自行按照30元标准收取入网费的行为，就表明其认可工程总价款最多只能收回4500万。（三）一审判决支付2011年12月1日至给付之日的利息，系出于错误认定事实，导致判决结果极不公平。1.双方关于工程价款数额本没有约定固定价款，而是以高达150万平方米的收费权作为对价。如上所述，鑫通管道按照每平方米30元标准收取，都将达到4500万元，而工程本身造价不到2500万元。之所以如此约定，就是在其中已经包含了施工人的资金成本，和资金回收的不确定性因素。也就是双方约定的收费权所能获取的金额本身对应的就是“工程价款本金+利息”，现在鑫通公司又在本息合计的基础上再主张利息，明显是重复计算，极不合理。2.双方对工程量和工程价款始终没有进行工程结算，鑫通公司在本案起诉之前，从未向城西公司主张过工程款。这是因为鑫通公司已经收取高额入网费且有更高预期值而自然不主张工程款。从诚实信用的角度，城西供热公司也始终认可鑫通公司应收入网费以抵偿工程价款。此情形与司法解释中关于“欠付工程款”的规定完全不能等同，城西供热公司与源源热电公司不应承担任何利息。3.最高人民法院强调“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚信原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”而本案中，鑫通公司无工程资质而施工。在吉林市城西地区大量建设开发时收取巨额入网费，在商业风险出现时，先是诉请违约，难以自圆其说后转而以合同无效为由主张工程款。一方面将双方本意的入网费收费权混淆成工程固定价款，另一方面又刻意回避资金成本已包含在入网费收费权之内的事实，重复计算“欠付工程款”利息。不应支持。4.一审判决将工程交付时间认定为2012年10月1日，却判令城西供热公司、源源热电公司承担自2011年10月1日起的利息，毫无道理。（四）鑫通公司在收取上千万元入网费后，不向用热单位开具发票，也不和城西供热公司结算，不向城西供热公司开具发票，造成国家税收的巨额损失。因其偷税漏税行为，导致源源热电公司固定资产无法合法入账。该行为不仅是欺骗合同相对方，欺骗司法机关，更是欺骗国家，不应保护其非法利益。（五）一审判决源源热电公司承担连带责任的理由过于牵强。一人有限责任公司的本质仍然是有限责任公司，股东以出资额为限为公司债务承担有限责任。本案中，城西供热公司注册资金600万元，源源热电公司已足额实缴到位。城西供热公司目前有巨额资产存在，运营良好，无被执行和涉诉情况。一审审理过程中，城西供热公司、源源热电公司应内蒙古自治区巡视组对集团公司的审计要求，相关财务资料已送至巡视组指定审计单位，一审法院在代理人已向法庭阐述上述事实后，没有核实，径行判决源源热电公司承担连带责任，过于武断，不公平。（六）本案一审法院存在未准许工程造价申请及一审法官、诉讼参加人应当回避而未回避的程序违法情形。1.案涉工程虽然实际投入使用，但双方并没有办理工程交接、验收；未办理实际完工工程量、工程造价的结算。在案涉施工合同无效，工程量、工程造价未确定的情况下，应当进行司法鉴定。城西供热公司为查明事实，依法申请司法鉴定，但一审法院在未裁定驳回鉴定申请，未组织司法鉴定的情况下，径行判决，程序违法。2.鑫通公司的委托诉讼代理人赵春燕曾是一审法院的工作人员,依照《民事诉讼法》第44条的规定，一审法院的合议庭成员存在应自行回避的情形。综上，本案依法应当发回重审。 庭审中源源热电公司提交补充上诉状，变更上诉请求为依法改判：1.依据工程造价鉴定结算欠付工程款。2.欠付工程款利息自2017年8月15日起计算。补充事实与理由：1.关于工程款数额。林家沟5.5公里供热管线的工程造价远远低于7500万元。双方约定用150万平方米入网费抵顶5.5公里管道的工程款，而不采用常规性工程结算方式来确定具体工程造价就是因入网费的收取时间不确定，存在一定的商业风险，约定给鑫通公司150万平方米入网费许可权包括了工程总造价和因三年期间收取入网费的不确定性而产生的工程款利息等全部财务成本。一审法院判决从2012年10月1起支付工程款利息，属于重复计算利息。鑫通公司因合同无效确获得了更大的利益。应当对5.5公里供热管线进行工程造价的鉴定以确定工程价款。2.关于欠付工程款利息起算时间。根据《铺设协议》的约定，应付工程款之日不是一个时间点，而是约定了3年的期间，即自2012年10月1日至2015年10月1日时收满150万平方米的入网费。入网费的收取时间不确定，存在一定的商业风险。协议双方对于自2012年10月1日至2015年10月1日期间收满入网费没有约定利息。城西供热公司与鑫通公司于2016年12月21日、2017年8月23日，两次进行核减，核减面积543,740.4564平方米，未核减面积为956,259.5436平方米。核减确认书第五条约定：其他未尽事宜仍按原协议（2010年12月16日签订的《铺设一次网供热管线协议书》）中所规定的条款执行。两次核减确认书证实鑫通公司同意将入网费收费时间延续，就是同意修改工程款的支付时间。法院判决城西供热公司自2012年10月1日起向鑫通公司支付工程款利息是错误的，应当按照双方最后一次核减确认书确定的日期即2017年8月15日起计算应付工程款利息。 庭审后,城西供热公司、源源热电公司向本院邮寄情况说明，两公司撤回在上诉状事实及理由中，以及在二审庭审中的陈述和辩论中关于一审法官、鑫通公司委托诉讼代理人应当回避的请求。 鑫通公司辩称，1.鑫通公司虽对一审判决结果不认可，但因公司无力负担高昂的上诉费，不得已放弃上诉权利，只能被动接受一审判决。2.鑫通公司一审提交与城西供热公司签订的《铺设一次网供热管线协议书》，庭审时源源热电公司对该份证据质证称并非合同一方当事人，与其无关。二审上诉又主张是案涉5.5公里供热管道的建设单位、所有权人，可以推论一审时源源热电公司作了虚假陈述，误导法院裁判。如源源热电公司真是案涉供热管道的建设单位、所有权人，应承担给付工程价款的责任。无论城西供热公司与源源热电公司是委托与受托关系，还是代理与被代理关系，均与鑫通公司没有任何关系，鑫通公司有权依据合同相对性原则向合同义务方主张权利。3.鑫通公司承建案涉5.5公里供热管线是全程垫资施工，城西供热没有支付过一分预付款。从协议即可看出签订协议时城西供热公司处于绝对优势，就连工程价款都是按照甲方规定每平方米50元的标准计算，协议关于工程总价款及入网用户名称及路段的提供主体约定清晰明确。城西供热公司与源源热电公司主观臆断鑫通公司通过收费许可权获得的对价是浮动的，纯属捏造。如果鑫通公司掌握入网用户及路段，不会发生城西供热公司私收入网费的情况。城西供热公司与源源热电公司唯己方利益最大化，收费时，为了多抵付工程款，少占用入网面积，高定价；违约涉及支付工程款时，又辩驳计算标准超高，完全无视交易规则、无诚信可言。4.从鑫通公司起诉至本次庭审，城西供热公司及源源热电公司通过多种途径威胁鑫通公司，制造各种谣言，干扰裁判，重伤鑫通公司，导致本案诉讼过程异常艰辛。2018年10月9日，城西供热公司与源源热电公司在江城日报发布合并、注销公告。鑫通公司起诉后，城西供热公司与源源热电公司又恶意终止合并，公然逃避债务。在鑫通公司冻结源源热电公司账户后，源源热电公司又恶意提起因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件，将鑫通公司起诉至一审法院，意图阻止本案正常审理进程，达到目的后又申请撤回起诉。从始至终，城西供热公司和源源热电公司从未间断对该案件的操控。一审判决送达后，鑫通公司向一审法院申请接续冻结，被告知案件已报送二审法院，无法接续。在二审法院申请又被告知尚未立案，不负责接续冻结，两级法院相互推诿，致使冻结未能顺利接续，源源热电公司在此期间从原冻结账户转移大额现金，在鑫通公司的法定代表人杨小珍上访的情况下，一审法院才同意续封，但账户内仅剩不足1万元。城西供热公司和源源热电公司违反合同约定，非但不履行付款义务，还故意制造各种负面言论，鑫通公司因全额垫资施工案涉工程，欠下巨额货款无力支付，鑫通公司法定代表人杨小珍因此而判刑，其子女因母亲有刑事案件污点，公务员政审被退回，鑫通公司当事人已经被城西供热公司和源源热电公司压榨到家徒四壁、走投无路的地步。综上，城西供热公司和源源热电公司的上诉请求无法律及事实依据，应全部予以驳回。 源源热电公司在二审庭审中提出反诉请求：判令鑫通公司向源源热电公司开具建筑业统一发票。事实和理由：2010年源源热电公司根据吉林市政府规划的要求，为解决林家沟棚户区改造、隆泰房地产开发小区供热的需求，委托城西供热公司负责林家沟5.5公里供热管线的建设、管理工作。2010年12月16日，城西供热公司委托鑫通公司铺设一次网供热管线。以供热入网收费许可证权抵工程款，2012年10月1日供热管线投入使用。自2012年起鑫通公司先后收取了入网费26,471,455.5元，至今没有向源源供热公司开具建筑业统一发票，导致源源热电公司5.5公里供热管线无法入财务账。鑫通公司作为供热管道的施工企业，有义务向源源热电公司开具建筑业统一发票。为了维护源源热电公司的合法权利，恳请法院依法查清事实支持源源热电公司的请求。 鑫通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除鑫通公司与城西供热公司于2010年12月16日签订的铺设一次网供热管线协议书;2.依法判令城西供热公司、源源热电公司向鑫通公司支付林家沟供热主干线新建工程工程款47,828,544.5元;3.依法判令城西供热公司、源源热电公司向鑫通公司支付经济损失45,000,000元;4.依法判令林家沟供热主干线所有权归鑫通公司所有;5.案件诉讼费、保全费、保函费、鉴定费由城西供热公司、源源热电公司负担。一审诉讼中，鑫通公司诉讼请求变更为：1.判令城西供热公司向鑫通公司支付工程款47,828,544.5元；2.判令城西供热公司向鑫通公司支付逾期付款利息（以工程款47,828,544.5元为基数，自2012年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算）；3.判令源源热电公司对城西供热公司上述两项付款义务承担连带责任；4.案件诉讼费、保全费、保函费、鉴定费由城西供热公司与源源热电公司负担。原其他诉讼请求不再主张。 一审法院认定事实：2010年12月16日，甲方城西供热公司与乙方鑫通公司签订《铺设一次网供热管线协议书》，主要约定：一、甲方委托乙方铺设一次网供热管线北起西安路向南延伸，经欢喜路、长春西路，经至西宁路源源热电公司供热首站为止，全长约5.5公里。二、甲方要求乙方铺设的管线规格为DN800。三、甲方负责管线施工的规划设计图纸于2011年3月5日前移交给乙方进行施工。乙方负责按照甲方移交的设计图纸及相关标准于2011年4月10日开始施工，并于2011年12月15日完成全部工程，此管线投入使用为2012年10月1日，在此期间所发生的一切施工费用由乙方承担。如乙方未按期完工，需每天向甲方支付工程总造价2‰的违约金。四、甲方委托乙方铺设的管线工程竣工后，乙方享有150万平方米的新入网用户供热入网费收费许可权（抵5.5公里工程款），按甲方规定每平方米50元的标准计算工程总造价；乙方收取用户入网费期间收费标准与其他事项甲方无权干涉。入网费的收取时间从此管线开始运行起，即2012年10月1日至2015年10月1日。在此期间乙方收够150万平方米为止。若在此期间乙方没有收够150万平方米的入网面积，甲方公司延续乙方的收费时间，并以每年增加总面积15%收费权递增弥补乙方的经济损失。此管线两侧有政府行为的特殊收费面积，乙方按当年地方政府所规定的政策执行，甲方应按实际面积给予乙方增补同面积的收费权。待乙方完全收够所有入网面积费用后，此管线的产权归甲方所有。五、最终按实际工程施工量计算入网面积，参照本协议第四款计算方式执行。六、乙方在正常收取入网费期间，如甲方违约，乙方有权收回此管线的所有权。七、甲方负责向乙方提供入网用户名称及路段。甲方原有的供热用户归入此管线用热，乙方不得二次收取入网费。八、本协议未尽事宜由甲乙双方共同协商解决。协议签订后，鑫通公司按约定期限完成5.5公里供热管线铺设并投入使用。鑫通公司自2012年10月起陆续收取新增用户入网费。2016年12月21日，城西供热公司与鑫通公司签订《入网面积核减确认书》，共同确认截至2016年12月21日共计核减入网面积529,429.11平方米（其中部分入网面积按政府政策收取50%入网费，该部分入网面积按照50%进行核减），尚有970,570.89平方米未核减。2017年至2018年间，城西供热公司未经鑫通公司同意，自行收取新增用户入网费290万余元，并于2018年8月28日和2018年9月3日分两笔给付鑫通公司合计70万元。截至目前，除上述新增用户入网面积外，无其他新增用户入网面积。2018年10月9日，源源热电公司与城西供热公司在《江城日报》发布合并、注销公告，载明：源源热电公司经股东研究决定，拟以吸收合并的方式，吸收城西供热公司并入源源热电公司，合并后源源热电公司续存，城西供热公司所有债权债务一并进入源源热电公司，城西供热公司注销。凡上述两家公司债权人，若对两公司合并及公司注销有异议，请于本公告之日起45日内向两公司书面提出并申请清偿债务或提供相应的担保要求，逾期未提供书面异议，视为同意上述合并、注销方案。该公告发布后，城西供热公司未办理注销登记。2019年4月25日、2019年5月6日和2019年5月17日，城西供热公司先后三次在其微信公众号发布微信公众平台缴纳供热费变更通知，主要内容为：“尊敬的热用户您好：现因‘城西供热公司’变更为‘源源热电公司’，导致原微信公众号已经关闭，请广大的热用户重新搜索微信公众号添加或扫描下方二维码，关注‘源源热电公司’微信公众号，重新绑定‘客户卡号’或‘客户地址’即可缴纳当期供热费。”2019年至2020年供热期前，原向城西供热公司交纳供热费的用户孙某通过微信方式向源源热电公司交纳了当期供热费，源源热电公司于2019年12月10日向孙某开具了增值税普通发票。2019年11月2日，源源热电公司与城西供热公司在《江城日报》发布声明，载明：在2018年10月9日江城日报刊登的源源热电公司与城西供热公司吸收合并的公告。现经源源热电公司股东研究决定，双方终止合并行为，双方公司分别续存。城西供热公司债权债务由其自身享有或承担，与源源热电公司无关。另查明：源源热电公司的经营范围包括蒸气、热水生产，热力供应，供热管道安装等。城西供热公司系源源热电公司的全资子公司，经营范围为外购热力供应。两个公司的法定代表人均为乔丽博。城西供热公司与源源热电公司在本院限期内均未提交2017年以来经审计的年度财务会计报告。再查明：鑫通公司未取得管道工程施工资质。鑫通公司直接收取新增用户入网费26,471,455.5元。 一审法院认为，关于案涉协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）......”本案中，鑫通公司未取得管道工程施工资质，其与城西供热公司签订的《铺设一次网供热管线协议书》，违反上述法律的强制性规定，故一审法院确认该协议无效。关于鑫通公司变更诉讼请求问题。本案审理中，双方当事人均未主张鑫通公司是否取得建筑施工企业资质问题。因该问题直接关系到案涉协议的效力，故一审法院依职权主动进行审查。经审查，鑫通公司未取得建筑施工企业资质，进而导致案涉协议无效。双方当事人对此亦无异议。在此情况下，鑫通公司申请变更诉讼请求，符合法律规定，故一审法院予以准许。关于城西供热公司应否支付欠付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已全部完工并交付城西供热公司使用，城西供热公司未提出质量异议，应视为案涉工程经验收合格。城西供热公司应当对鑫通公司进行折价补偿，具体补偿标准应参照双方约定的工程价款确定。故鑫通公司主张城西供热公司支付欠付工程款，符合上述法律规定一审法院院予以支持。关于案涉工程价款如何确定问题。城西供热公司与鑫通公司在合同中约定了工程总造价计算方式，即城西供热公司用150万平方米新增入网用户入网费收费权抵顶铺设5.5公里供热管线工程款，按照50元/平方米标准计算工程总造价。根据该项约定，如果鑫通公司完成5.5公里供热管线铺设工程，那么案涉工程总价款就应为7500万元。虽然双方并未约定直接支付货币，但入网费收费权实现的最终结果亦是获得相应数额的货币。故城西供热公司抗辩入网费收费权不能等同于货币以及不能按照该项约定计算工程总价款的理由不能成立，不予采纳。根据双方于2016年12月21日签订的《入网面积核减确认书》所载明的内容，能够认定鑫通公司完成案涉全部工程施工并经城西供热公司予以确认。同时，该确认书所载明的核减入网面积为按照50元/平方米标准收费标准折算后的面积，即依据政策规定收取50%入网费部分的面积，按照50%进行核减。故鑫通公司主张案涉工程总价款为7500万元，予以确认。城西供热公司抗辩双方未确定工程量、未验收、未结算以及案涉工程总价款不确定，与事实不符，不予采纳。城西供热公司提出工程造价鉴定申请，亦缺乏事实根据和法律依据，不予准许。关于城西供热公司欠付工程款数额问题。鑫通公司主张其直接收取新增用户入网费26,471,455.5元，城西供热公司未提出异议，予以确认。城西供热公司将其自行收取的新增用户入网费支付给鑫通公司70万元，两项合计27,171,455.5元，该款项应视为城西供热公司已付工程款。故城西供热公司尚欠付鑫通公司工程款47,828,544.5元，予以确认。关于鑫通公司主张的欠付工程款利息等问题。欠付工程款利息属于法定孳息，城西供热公司应当向鑫通公司支付相应利息。案涉工程于2012年10月1日交付使用，且该工程由鑫通公司全额垫资施工，故鑫通公司主张自该日起计付利息，符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分段计算。鑫通公司主张按照上述利率上浮50%标准计算利息，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。因案涉协议无效，该协议中关于支付工程价款期限的约定亦无效，城西供热公司依据该协议提出双方约定付款期限不确定、未约定利息进而不应支付利息的抗辩理由不能成立，不予采纳。此外，鑫通公司主张城西供热公司与源源热电公司负担保全保函费，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。关于源源热电公司应否承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，城西供热公司为一人有限责任公司，股东为源源热电公司。两个公司曾于2018年10月决定由源源热电公司吸收合并城西供热公司并已在报纸上发布公告。自2019年4月之后，城西供热公司多次在其微信公众号发布通知，称因城西供热公司已变更为源源热电公司，通知广大热用户向源源热电公司交纳供热费。根据鑫通公司提交的证据，能够证明原城西供热公司供热范围的热用户存在向源源热电公司交纳2019年至2020年度供热费的情形。上述事实能够初步表明，两个公司之间存在财产混同的可能性。虽然两个公司均主张双方之间存在委托收取供热费的合同关系，但均未提交相关证据加以证明，故不予支持。同时，源源热电公司在一审法院限期内未提交城西供热公司近年来经审计的年度财务会计报告，用以证明各自财产相互独立。故源源热电公司应承担举证不能的不利后果，对城西供热公司欠付鑫通公司的款项应当承担连带责任。鑫通公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.吉林市城西供热有限责任公司于本判决生效后十日内给付吉林市鑫通管道配件有限公司欠付工程款47,828,544.5元；2.吉林市城西供热有限责任公司于本判决生效后十日内给付吉林市鑫通管道配件有限公司工程款利息（以欠付工程款47,828,544.5元为计息基数，自2011年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.吉林市源源热电有限责任公司对本判决主文第一项、第二项所确定的吉林市城西供热有限责任公司的给付义务承担连带责任；4.驳回吉林市鑫通管道配件有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费505,943元，由城西供热公司、源源热电公司连带负担359,080元，由鑫通公司负担146,863元；保全费5000元，由城西供热公司、源源热电公司连带负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 城西供热公司提交四组新证据。证据一，《入网面积核减确认书》（复印件）。证明：2017年8月23日，城西供热公司与鑫通公司签订《入网面积核减确认书》，共同确认:1.截止到2017年8月15日共计核减面积543,740.4564平方米，尚有956,259.5436平方米未核减。2.其他未尽事宜仍按原协议（2010年12月16日签订的《铺设一次供热管线协议书》中所规定的条款执行。证据二，1.《入网供热协议书》（与朝阳地产）（原件）；2.《入网供热协议书》（与隆泰房地产）（原件）；3.《工程施工合同》（照片打印件）；4.《山东省庆云县人民法院民事判决书》（下载件）；5.《山东省德州市人民法院民事裁定书》（下载件）;6.一审法院裁定书（下载件）。共同证明:城西供热公司与用热单位朝阳房地产、隆泰房地产签订入网协议，约定免收用热单位入网费，但需用热单位建设一定距离的管网，产权归城西供热公司。范国元代表吉林市鑫馨建筑安装工程有限公司（现名为吉林市鑫馨建设项目管理有限公司）与用热单位签订《工程施工合同》，约定管网工程由其施工，获取相应款项。生效法律文书显示，范国元是鑫通公司的员工。证据三，《致吉林市城西供热有限责任公司函》（复印件）。来源一审卷宗。证明鑫通公司在本案一审中自认：合同约定的第四项，双方所签订的合同当时预期是2015年10月1日该公司收足150万平方米入网费。证据四，一审法院判决书20份（下载件）。来源中国裁判文书网。证明：生效法律文书显示，鑫通公司一审委托诉讼代理人赵春燕，曾是一审法院的工作人员，与一审承办人曾在一个合议庭工作。源源热电公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。从核减确认书可以看出，其中的一、二、三项的核减面积即为2016年12月21日所核减的面积，该协议书第四、五、六核减的面积乘以50元/平方米为715,567.32元。这个数额符合城西供热公司后来给付给鑫通公司的70万元。从该份确认书的内容也能看出双方在2017年对实际面积进行核减。对证据二、三、四无异议。鑫通公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该协议书未实际履行，鑫通公司法定代表人杨小珍未在协议上签字确认，也未记载协议签订时间，也正是因为城西供热公司擅自收取该证据载明的第四、第五、第六项对应的入网面积费，鑫通公司才向法院提起本案诉讼。该证据城西供热公司签订的落款时间为2017年8月23日。早于本案一审庭审时间，不属于新证据。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。入网通知协议书为城西供热公司与案外人签订，与本案无关。工程施工合同发承包双方均为案外人与本案无关。判决书、裁定书与本案不具有关联性，不能证明城西供热公司想要证明的问题。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该份证据是鑫通公司在一审时向法院提供，欲证明鑫通公司曾多次向城西供热公司索要工程款的经过。不能证明上诉人本次诉讼依据此证据想要证明的问题。对证据四真实性、关联性、合法性均有异议。本代理人仅为一审法院临时工作人员，负责按法院后勤服务中心具体要求在确定的法庭内的记录工作，与任何办案人员不存在固定的工作关系。不参与除记录以外其他任何工作。与一审法院无任何劳动关系，不存在回避情形。 源源热电公司提交五组新证据。证据一，1.吉林市政府6号专题会议纪要《研究吉林市源源热电有限责任公司四期扩建工程有关问题》（原件）;2.《关于铺设供热管线的请示》（原件）、《关于市源源热电有限公司申请新敷设供热主管线的批复》（复印件）。证据二，1.《建设工程规划许可证》（2010）建规证字093号（原件）;2.《临时建设工程规划许可证》（2011）建规证临字024号（原件）。共同证明：2010年7月26日，源源热电公司就保证其公司北部至林家沟大约新增开发150万平方米住宅的供热，市政公用局同意源源热电公司申请。2010年11月10日，吉林市规划局就涉案工程颁发规划许可证。林家沟供热管网工程建设单位是源源热电公司，该管线所有权人应为源源热电公司。证据三，林家沟供热主干线新建工程竣工结算报告(原件)。证明问题，源源热电公司委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对该工程造价进行评估鉴定，该工程实际造价31,414,016元，与鑫通公司主张的工程款存在巨大差距，《铺设一次供热管线协议书》中结算价格包含工程造价、入网费收费期间的不确定性产生的财务费用、工程款利息等全部费用。证据四，吉林市环保局《关于吉林市源源热电有限责任公司四期扩建外网工程环境影响报告表的批复》（原件）。证明问题，源源热电公司四期扩建工程中包含建设热力站22个，供热管网10.5km（含案涉管网5.5km），总投资为8672.17万元，可以证实涉案工程5.5km供热管道实际造价远远低于鑫通公司主张7500万元，铺设协议中结算价格包含工程造价、入网费收费期间的不确定性产生的财务费用、工程款利息等全部费用。证据五，1.《关于整顿全省集中供热管道建设费标准的通知》-吉省价经字（2003）22号（网页截图）。2.吉林市物价局关于准发省物价局《关于整顿全省集中供热管道建设费标准的通知》-吉省价经字（2004）3号（复印件）。3.吉林省发展和改革委员会《关于集中供热管网建设费有关问题的通知》-吉发改收管字（2005）1423号（网页截图）。证明，根据省、市物价局的相关文件，供热管网的建设费不得高于50元每平方米，执行中可以下浮，不得突破。铺设协议第四条中关于每平方米50元即为入网费收取的上线标准，鑫通公司实际收取的入网费也均低于50元，7500万元并不是真实的工程总造价。城西供热公司质证称，对证据一、二的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据三的真实性、证明目的均认可，案涉工程在签约时申报的工程造价全长10.5公里仅有8000万元，鑫通公司向城西供热公司报价时仅为2500万元，由于垫资和入网费的收取问题才签订了一个案涉协议，7500万元不是工程总造价。源源热电公司委托第三方进行的鉴定具有客观性。对证据四、五的真实性、合法性、关联性没有异议，认可证明目的。鑫通公司质证称，对证据一、二的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。该证据不属于新证据。在一审庭审时源源热电公司自始至终主张其与铺设一次网供热管线协议没有任何关联性，不应承担支付工程款的义务，从未向法院提供关于其作为案涉供热管道建设单位及所有权人的相关证据，故不能依据该份证据反推一审认定事实错误。源源热电公司应向法庭明确说明其在一审故意不提供该份证据隐瞒权利主体的原因，否则，应追究其虚假陈述的相关责任。证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据为源源热电公司提供的单方证据，鑫通公司对相关鉴定数据不予认可，该证据不具有证明效力。对证据四的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。该证据与案涉工程供热管线造价无关。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，源源热电公司未向法庭提供三份通知的原件，网站信息无法核实真实性，且该三份行政文件约束的主体均为供热企业，与鑫通公司无关。 经审查，城西供热公司提交的证据一为复印件，鑫通公司对其真实性不予认可，城西供热公司未提交其他的证据予以佐证。证据二证明的事实与本案不存在关联性。以上证据本院不予采信。对城西供热公司提交的证据三、源源热电公司提交的证据一、证据二、证据四的真实性鑫通公司无异议，本院对该证据的真实性予以认定。源源热电公司提交的证据三系其单方委托的评估造价，鑫通公司不予认可，本院不予采信。证据五为政府文件网页截图，本院对真实性予以认定。 二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明，2016年12月21日，城西供热公司与鑫通公司签订《入网面积核减确认书》第五条约定，其他未尽事项按原协议执行。 根据当事人的陈述，结合本案案情，本案的争议焦点为：1.城西供热公司是否应给付鑫通公司工程款47,828,544.5元。2.城西供热公司应否给付鑫通公司利息及给付利息的起算时间。3.源源热电公司是否应对给付的工程款及利息承担连带责任。4.一审程序是否违法。 本院对本案的焦点评判如下： 1.城西供热公司应给付鑫通公司工程款47,828,544.5元。鑫通公司未取得管道工程施工资质，违反法律的强制性规定，其与城西供热公司签订的《铺设一次网供热管线协议书》无效。案涉工程虽未竣工验收，但已交付使用，城西供热公司虽认为工程质量不合格，但未提交证据证明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，城西供热公司以工程质量不合格为由主张权利,本院不予支持。依照上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，鑫通公司请求支付案涉工程价款，应予支持。 关于案涉工程款数额，应参照双方签订的协议确定。《铺设一次网供热管线协议书》第四项关于“甲方委托乙方铺设的管线工程竣工后，乙方享有150万平方米的新入网用户供热入网费收费许可权（抵5.5公里工程款），按甲方规定每平方米50元的标准计算工程总造价”的约定是双方认可的案涉工程的结算依据。该约定不仅约定了入网的总面积，还约定了每平方米单价，同时确认抵顶5.5公里工程款。可以认定双方约定了固定价格工程款计算方式，根据该约定工程款数额可以认定为1,500,000×50=7500万元。同时根据双方于2016年12月21日签订的《入网面积核减确认书》所载明的内容，亦可以认定鑫通公司完成案涉全部工程施工并经城西供热公司予以确认。城西供热公司、源源热电公司上诉主张实际完成施工公里数并未确定为5.5公里，但未提交证据证明。故该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。城西供热公司、源源热电公司关于双方在施工前的协议中，仅约定了城西供热公司转让给鑫通公司150万平方米“新入网用户供热入网费收取许可权”，用以“抵5.5公里工程款”,此事前约定并不属于工程造价的确定，更不代表实际完工工程量和工程造价、仅是付款方式的上诉主张，实质是对工程结算条款进行了部分解读。城西供热公司、源源热电公司主张与《铺设一次网供热管线协议书》相悖，不符合协议中关于“计算工程总造价”的约定，该上诉理由不能成立。城西供热公司、源源热电公司关于鑫通公司通过收费许可权获得的对价是浮动的上诉主张，未提交证据证明，亦与其在《入网面积核减确认书》中依据政策规定收取50%入网费部分的面积，按照50%进行核减的行为不符，该上诉理由亦不能成立。故城西供热公司、源源热电公司主张不能按照协议第四项计算工程总价款的上诉理由，本院不予采纳。 关于本案的工程欠款数额。2016年12月21日，城西供热公司与鑫通公司签订《入网面积核减确认书》，共同确认截至2016年12月21日共计核减入网面积529,429.11平方米（其中部分入网面积按政府政策收取50%入网费，该部分入网面积按照50%进行核减），尚有970,570.89平方米未核减。结合《铺设一次网供热管线协议书》第四项关于“甲方委托乙方铺设的管线工程竣工后，乙方享有150万平方米的新入网用户供热入网费收费许可权（抵5.5公里工程款），按甲方规定每平方米50元的标准计算工程总造价”的约定，鑫通公司主张其直接收取新增用户入网费26,471,455.5元（529,429.11平方米×50元/平方米），因入网面积是决定案涉工程款的一个因素，与协议中约定的平方米单价共同决定了工程款的数额，故鑫通公司该主张有事实依据，应予支持。城西供热公司、源源热电公司关于与鑫通公司核对的仅仅是实际入网面积，并没有核对、核减已付工程款的主张，不符合协议应全面实际履行的原则，本院不予采纳。对城西供热公司将其自行收取的新增用户入网费支付给鑫通公司70万元的事实，鑫通公司并无异议。上述两项合计27,171,455.5元，应视为城西供热公司已付工程款。根据以上论述，案涉工程款项应认定为固定总价7500万元，故城西供热公司尚欠付鑫通公司工程款47,828,544.5元。 2.城西供热公司应否给付鑫通公司利息及给付利息的起算时间问题。从法律性质上讲，利息系法定孳息，应在当事人经过结算并确定应当给付欠付工程款时予以支付。本案城西供热公司尚欠付鑫通公司工程款47，828，544.5元，城西供热公司应当就该欠付的工程款向鑫通公司支付利息。 关于支付利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”即在双方当事人对付款时间无明确约定的情况下，案涉工程已实际交付的，交付之日为工程款应给付之日。本案2016年12月21日城西供热公司与鑫通公司签订《入网面积核减确认书》前，双方均按《铺设一次网供热管线协议书》的约定履行义务，二审庭审时鑫通公司亦自认2016年12月21日前，城西供热公司不存在自行收取入网费的情形。即鑫通公司一直按照协议的约定取得案涉工程款项，其权利未受到损害。其后，在协议未完全履行的情况下，城西供热公司违反协议约定，自行收取入网费，导致鑫通公司不能获取剩余的工程价款，故城西供热公司自行收取入网费的时间点应认定是城西供热公司欠付鑫通公司工程款的起算时间。城西供热公司在一审答辩时自认2017年全年其收取了入网费，故以2016年12月21日作为利息支付的起算时间，有事实及法律依据。同时，案涉工程系双方当事人签订的由鑫通公司垫资施工的固定价款协议，对协议中约定的结算条款、工程总价及鑫通公司的垫资，双方应充分进行了利益考量，案涉工程价款中根据常理应包含了鑫通公司的垫资利益，且鑫通公司对2016年12月21日前其就本案工程款的收取方式未提出异议，故以2016年12月21日作为欠付工程款的时间起算点，更符合公平原则。故城西供热公司、源源热电公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于城西供热公司、源源热电公司上诉主张一审判决将工程交付时间认定为2012年10月1日，却判令城西供热公司、源源热电公司承担自2011年10月1日起的利息问题。经查，一审法院已作出吉林市中级人民法院（2019）吉02民初423号之一民事裁定书，将利息起算时间补正为2012年10月1日，该裁定城西供热公司、源源热电公司均签收。该项上诉理由无事实依据，本院不予采纳。 3.源源热电公司应对城西供热公司给付的工程款及利息承担连带责任。经查明城西供热公司为一人有限责任公司，股东为源源热电公司。鑫通公司提交的证据，可以证明两公司存在财产混同的情形。一审法院责令城西供热公司、源源热电公司提交2017年以来公司的财务审计报告、供热费的收取情况，城西供热公司委托源源热电公司收取部分供热费的相关情况，并释明逾期不提交应承担的法律后果。两公司在一审法庭指定的期间未予提交，应承担不利后果。一审判决源源热电公司承担工程款及利息的连带责任，并无不当。二审审理过程中，城西供热公司、源源热电公司亦明确表示不能向法庭提交上述证据，故城西供热公司、源源热电公司应承担举证不能的不利后果。源源热电公司的该项上诉请求，本院不予支持。 4.关于一审法院是否违反法定程序问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，城西供热公司与鑫通公司约定了固定价格的工程款结算方式，在城西供热公司未提交证据证明案涉工程存在设计变更及合同外工程等情况下，其申请工程造价鉴定，违背诚实信用原则，一审法院对其工程造价鉴定申请不予准许，符合本案查明的事实及法律规定，不属于程序违法的情形。 关于城西供热公司、源源热电公司上诉主张一审审理中存在一审法官、鑫通公司委托诉讼代理人应当回避而未回避的情形。城西供热公司、源源热电公司撤回该上诉请求，系对其自身权利的处分，本院予以准许。 另，城西供热公司、源源热电公司上诉主张鑫通公司不开具发票，造成国家税收的巨额损失问题。税收系行政管理事项，不属于人民法院审理民事案件范围，城西供热公司、源源热电公司可另行向相关行政管理机关告诉。 关于源源热电公司提起反诉问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”规定，因鑫通公司对源源热电公司的反诉请求不同意调解，源源热电公司可对其反诉请求另行提起诉讼。 综上所述，城西供热公司、源源热电公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第二款规定，判决如下： 一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初423号民事判决第一项； 二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初423号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、吉林市城西供热有限责任公司于本判决生效后十日内给付吉林市鑫通管道配件有限公司工程款利息（以欠付工程款47,828,544.5元为计息基数，自2016年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 四、吉林市源源热电有限责任公司对本判决主文第一项、第三项所确定的吉林市城西供热有限责任公司的给付义务承担连带责任; 五、驳回吉林市鑫通管道配件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费505,943元，二审案件受理费359,080元，共计865,023元。由吉林市城西供热有限责任公司、吉林市源源热电有限责任公司连带负担628,160元，由吉林市鑫通管道配件有限公司负担236,863元；保全费5000元，由吉林市城西供热有限责任公司、吉林市源源热电有限责任公司连带负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹春梅 审 判 员 李世秀 审 判 员 周 婧 二〇二一年三月八日 法官助理 张磊鑫 书 记 员 车雪峰