江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2765号上诉人（原审原告）：崇川锦春大酒楼，经营场所南通市崇川区锦安花苑附**楼（**）。经营者：苏建军，男，1974年7月21日生，汉族，住江苏省南通市崇川区学田苑****。委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马栋娟，女，1973年4月18日生，汉族，住南通，住南通市崇川区崇川路**iv>上诉人崇川锦春大酒楼（以下简称锦春大酒楼）因与被上诉人马栋娟劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初6956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。锦春大酒楼上诉请求：撤销一审判决，改判不支付马栋娟工资及经济补偿金。事实和理由：马栋娟自2020年春节后即未上班，劳动关系解除应从劳动者不提供劳动开始起算。因疫情导致酒楼无法正常复工，但2020年3月酒楼在群里发出通知，要求职工上班，马栋娟未来，此时双方劳动关系已经解除，酒楼并无过错，不应支付经济补偿金；马栋娟2020年6月领取2000元，属于工资，一审不予认定不当。马栋娟辩称：2020年5月1日锦春大酒楼开始正常营业，但其没有接到上班通知，其等人5月18日到酒楼了解情况，酒楼说哪里缺人就到哪里做，酒楼擅自变更其工作岗位、降低工资、不发放工资。2020年6月份发的2000元是礼盒提成不是工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。锦春大酒楼向一审法院起诉请求：要求判令锦春大酒楼无需支付马栋娟工资9148元、经济补偿金32250元。一审法院认定事实：马栋娟系崇川锦春大酒楼的员工，岗位为仓库保管员，马栋娟在锦春大酒楼工作至2020年1月23日。后因疫情原因，锦春大酒楼通知含马栋娟在内的全部员工暂缓返岗。马栋娟此后未再提供劳动。马栋娟月工资为4300元，发放至2020年1月。2020年5月18日，马栋娟等三名员工与锦春大酒楼负责人邹继来沟通返岗之事，双方就工作岗位及劳动报酬的调整进行了协商但未达成一致。后马栋娟申请仲裁，认为锦春大酒楼违法解除劳动合同，要求支付剩余工资及赔偿金。对于有争议的事实，一审法院认定如下：关于马栋娟的入职时间。锦春大酒楼认为崇川锦春大酒楼自2014年3月注册，马栋娟的入职时间应自2014年开始。马栋娟认为其早在2012年3月就在锦春大酒楼工作，并提供锦春餐饮管理有限公司营业执照、崇川区锦春大酒店企业信息、社保明细，拟证明崇川区锦春大酒店及锦春餐饮管理有限公司的法人和登记的住所地一致，马栋娟自2012年3月起在崇川区锦春大酒店工作，社保由锦春餐饮管理有限公司缴纳，后该地址拆迁至崇川区锦安花苑附5号楼，崇川区锦春大酒店注销，2014年3月重新注册了锦春大酒楼。对上述证据的真实性法院予以确认。锦春大酒楼虽于2014年3月注册成立，但与崇川区锦春大酒店、锦春餐饮管理有限公司的经营者均系苏建军，搬迁后办公地点一致，锦春大酒楼亦未举证证明马栋娟工作单位的变更系其本人原因且马栋娟2014年前领取过经济补偿金，故依据现有证据及马栋娟提交的社保缴纳，认定马栋娟的入职年限自2012年12月起计算。一审法院认为，关于本案劳动关系解除的时间和原因，马栋娟认为其工作至2020年除夕前一天，后因春节放假及疫情原因在家待岗，锦春大酒楼一直不通知其上班。2020年5月18日双方协商时，锦春大酒楼提出降低工资及调整岗位，实际上是违法解除劳动关系。锦春大酒楼认为马栋娟自春节后就未上班，双方劳动关系因马栋娟未提供劳动于2020年1月24日解除。一审认为，马栋娟提交微信聊天记录证明锦春大酒楼通知马栋娟上班时间另行通知；锦春大酒楼未提供证据证明其通知过马栋娟上班而马栋娟拒绝到岗，故锦春大酒楼主张因马栋娟不到岗而解除劳动关系的事实法院不予采信。根据马栋娟提供的2020年5月18日与邹继来谈话的录音，双方仅就工作岗位及工资进行协商，邹继来并未提出解除劳动关系。故依据现有证据，一审认定双方于2020年5月因对劳动合同变更未达成一致，由马栋娟提出解除劳动关系，锦春大酒楼应支付马栋娟经济补偿金32250元（4300元/月×7.5）。马栋娟主张赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过了一个工资支付周期，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。双方一致确认马栋娟的月工资标准为4300元、2020年2月起未提供正常劳动。且劳动关系于2020年5月解除，故锦春大酒楼应支付马栋娟2020年2月工资4300元，2020年3、4、5月工资按2020元/月的80%计算即4848元，合计9148元。锦春大酒楼主张2020年6月份已经发放马栋娟工资2000元，马栋娟提交微信聊天记录，抗辩该2000元为提成收入。一审认为锦春大酒楼未提交证据证明该2000元系发放的工资，结合马栋娟的岗位及其提交的证据，对于马栋娟的抗辩，予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《江苏省工资支付条例》第十二条之规定，判决：一、锦春大酒楼于判决生效之日起十五日内一次性支付马栋娟剩余工资9148元、经济补偿金32250元，合计41398元。二、驳回马栋娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由锦春大酒楼负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，马栋娟提交的微信聊天记录证明锦春大酒楼曾通知马栋娟，上班时间另行通知。锦春大酒楼虽称3月份酒楼在群里发出通知，要求员工上班，但马栋娟否认收到类似通知，锦春大酒楼未能提供其他证据予以佐证，故本院对锦春大酒楼的上述主张难以采信。根据马栋娟提供的2020年5月18日与邹继来谈话录音，双方就工作岗位及工资进行协商，但邹继来并未提出解除劳动关系，一审依据现有证据认定双方于2020年5月因对劳动合同变更未达成一致，由马栋娟提出解除劳动关系，锦春大酒楼应当支付马栋娟经济补偿金，本院予以确认。关于本案经济补偿金的计算年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，马栋娟自2012年3月起在崇川区锦春大酒店工作，其提供的职工养老保险应缴基数明细表显示，南通锦春餐饮管理有限公司自2012年3月始为其缴纳养老保险。崇川区锦春大酒店、崇川锦春餐饮管理有限公司的法人和登记的住所地一致，后该地址拆迁至崇川区锦安花苑附5号楼，崇川区锦春大酒店注销，2014年3月重新注册了锦春大酒楼。锦春大酒楼虽于2014年3月注册成立，但与崇川区锦春大酒店、锦春餐饮管理有限公司的经营者均系苏建军，搬迁后办公地点一致，锦春大酒楼亦未举证证明马栋娟工作单位的变更系其本人原因及2014年前已经领取过经济补偿，故一审法院计算经济补偿把马栋娟在原用人单位的工作年限合并计算为锦春大酒楼工作年限，并无不当。一审自2012年12月起计算不准确，本院考虑到马栋娟并未对此提出上诉，二审中亦未提出异议，本院对此不予处理。关于锦春大酒楼2020年6月发放的2000元，马栋娟提交微信聊天记录，称系提成收入，锦春大酒楼主张发放的是工资，并无证据证明，且与马栋娟以前的工资标准并不一致，亦无其他合理解释，一审结合马栋娟的工作岗位及提交的证据，采信马栋娟的抗辩，本院予以支持。综上所述，锦春大酒楼的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人崇川锦春大酒楼负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年八月四日书记员 周筱雯