江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终3209、3210号 上诉人、被上诉人（原审原告、被告）：周秀梅，女。 委托诉讼代理人：冯彦彦，江苏众成信律师事务所律师。 上诉人、被上诉人（原审原告、被告）：泰州市海陵区金果果培训中心，统一社会信用代码52321202510838081G，住所地江苏省泰州市海陵区东风路**。 法定代表人：李银花。 委托诉讼代理人：王琦，江苏运泰律师事务所律师。 上诉人、被上诉人周秀梅因与上诉人、被上诉人泰州市海陵区金果果培训中心（以下简称金果果培训中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初942、1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人周秀梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由金果果培训中心承担。事实和理由：一、一审法院对周秀梅的工资组成及每月工资发放数额的认定不清。1、2018年11月15日，支付宝名称为“思提姆国际早教托管中心”的账号向周秀梅转账12845.5元，该账户实名认定的用户为蒋绫。金果果培训中心对该笔转账的真实性予以认可，但认为其中除7470元为周秀梅10月工资外，另外的5375.5元为陈燕燕宝宝的生活费，金果果培训中心对其主张应提供相应证据，一审法院对金果果培训中心的主张不应予以支持；2、关于陈燕燕于2019年3月18日转账的17657元，金果果培训中心在一审庭审中对于转账的真实性予以认可，上诉人亦可提供新的聊天记录用以证明该笔款项为补发的2月份工资。故，在计算解除劳动合同前12个月工资总额时应予以增补；3、2018年10月份工资发放的情况可以看出金果果培训中心存在以蒋绫的名义代发工资的情形。周秀梅与金果果培训中心签订的劳动合同第八条约定“甲方承诺每月15日为发薪日”。而以蒋绫名义（思提姆国际早教托管中心）转账日期分别为2018年11月15日、2019年3月15日、2019年4月15日。转账的时间与工资发放日期相吻合，以蒋绫转账的相关款项应作为工资予以增补。二、一审法院对周秀梅工作时间的问题认定事实不清。周秀梅自2011年1月入职以来一直在东风路上班，未改变工作场所及工作岗位。因金果果培训中心当时未注册登记，故将周秀梅等一批员工由泰州好孩子幼儿园代为缴纳社会保险，金果果培训中心成立后，相关员工的社保关系再行变更。故周秀梅的情形符合非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，应当从2011年1月起计算工作年限。此外，根据周秀梅提供的培训名单、网页图片、工资表以及金果果培训中心发放的工龄工资都可以证明周秀梅实际入职的时间。故周秀梅工作时间应为2011年1月1日至2019年10月23日，工作时长8年10个月，经济补偿金年限应为9年。三、根据2018年、2019年《薪资确认书》以及《工作联络单》，金果果培训中心应当支付周秀梅2019年1－6月资金和苹果手机。 针对周秀梅的上诉，金果果培训中心答辩称：第一、金果果培训中心与周秀梅解除劳动关系是合法解除，周秀梅严重违反规章制度造成了极其恶劣的影响，给金果果培训中心带来了巨大的经济损失，故不应当支付其经济赔偿金。第二、关于工资标准，金果果培训中心已经提供了2018年10月至2019年10月工资结算单，周秀梅提供的微信转账记录中超过工资结账单中的数额，并且该转账也没有证据能够证实为周秀梅的工资，实际上周秀梅在此期间属于公司的管理人员，有些费用需要周秀梅代为支付，上述转账均为周秀梅垫付的费用，而并非工资。恳请法院按照工资结算单作为计算平均工资的依据。第三、关于周秀梅工作时间，金果果培训中心2012年5月为周秀梅缴纳社会保险，周秀梅也并不能提供在2012年5月之前其为金果果培训中心工作的相关证据，提供的几位证人证言均为其亲戚朋友，不能证实其于2011年1月入职，并且金果果培训中心2012年才成立，与其陈述的2011年入职互相矛盾。第四、金果果培训中心不应当支付1月到6月奖金和苹果手机，周秀梅并未提供相应证据证明其业绩已经达到发放手机的标准，1月到6月的奖金已经在工资中予以发放，恳请法院予以驳回。 上诉人金果果培训中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由金果果培训中心承担。事实和理由：1、周秀梅严重违反单位规章制度，应当解除劳动合同，程序与实体均未违法。2、周秀梅入职时间应为2012年5月，一审法院认定为2012年1月属于认定事实错误。根据人社局出具的证明载明，我单位于2012年5月至2019年10月为周秀梅参保。2012年5月前，周秀梅缴纳社保的单位为好孩子幼儿园，周秀梅也未提供社保代缴委托协议，我单位有理由相信2012年5月前，周秀梅入职的单位为好孩子幼儿园。我单位已经提供社保证明，而周秀梅未提供有效的证据证明入职时间，应当承担举证不能的责任。 针对金果果培训中心，周秀梅答辩称：第一、金果果培训中心以周秀梅违反单位规章制度为由，解除劳动合同系违法解除。金果果培训中心提供的规章制度并未经法定程序制定，制定后也未向员工进行公示。此外，金果果培训中心在举证中也不能证明周秀梅存在严重违反单位规章制度的情形或者给单位造成了重大损失，所以我方认为金果果培训中心提出的解除劳动合同并没有相应的事实和法律依据。第二、关于周秀梅的实际入职时间，我们在一审时提供了金果果培训中心办公地点的租赁合同，租赁合同显示租赁期限自2010年11月20日至2015年11月20日，即从2010年11月20日开始金果果培训中心已经将东风路的工作场所进行使用，而从我们提供的金果果培训中心的首位负责人曹成的邮箱，其中有一封2011年2月23日的邮件，从这份邮件中我们可以看出，在当时周秀梅已经作为市场经理申请参与北京运动宝贝的培训活动。其他的类似于运动宝贝的活动照片和相关的网页贴吧都可以看出周秀梅在金果果培训中心实际注册成立之前已经为金果果培训中心提供了相关的劳动。与周秀梅同一批入职的王佩洋在一审中也作为证人出庭接受法庭询问，王佩洋的社保关系与周秀梅的情况相同，也是在好孩子幼儿园缴纳社会保险，再到金果果培训中心成立之后再转入金果果培训中心。所以我方认为周秀梅的实际入职时间在金果果培训中心成立之前，即2011年1月。 周秀梅向一审法院起诉请求：判令金果果培训中心支付违法解除劳动合同赔偿金218311.74元、2019年1月至6月的奖金3660元、保底业绩10万元奖励苹果手机XSMAX手机一部，并承担本案诉讼费用。 金果果培训中心向一审法院起诉请求：1、判令金果果培训中心无需支付周秀梅解除劳动合同赔偿金133996.05元；2、诉讼费由周秀梅承担。 一审法院认定事实：2018年6月1日，周秀梅与金果果培训中心签订了最近一份劳动合同，约定合同期限自2018年6月1日起至2020年5月31日止，岗位为销售部门中心总监(销售主管）。周秀梅于2011年2月至2012年4月在泰州市海陵区好孩子幼儿园参加企业养老保险，2012年5月至2019年10月在金果果培训中心处参加企业基本养老保险。周秀梅在金果果培训中心处工作至2019年10月23日。根据周秀梅提供的工资条显示其工资组成为：基本工资、绩效工资、话费、午餐费、工龄工资、职务工资、全勤奖、销售提成，2018年2月的工龄工资为300元，2018年3月、4月的工龄工资为350元。周秀梅的工资通过银行和微信转账等形式发放，其中通过银行转账支付的工资为：2018年11月6663元、12月9417.94元、2019年1月5260元、2月4653.22元、3月3164.55元、8月5174元、9月8968元；微信转账注明工资的为：2019年4月26194元、5月8006.5元、6月9709.4元、7月3012元。2018年11月15日由蒋绫微信转账给周秀梅12845.5元，金果果培训中心确认该款项中有7470元为周秀梅2018年10月的工资。另陈燕燕分别于2019年2月22日、3月18日向周秀梅微信转账874元、17657元。2019年4月15日，周秀梅微信陈燕燕，称4月工资差2079元（包含3月周六中午替邬莉值班100元），陈燕燕微信转账2079元给周秀梅。9月26日，周秀梅微信陈燕燕，称8月基本工资涨350元未发，要求陈燕燕让邬莉加入工资单，陈燕燕让周秀梅找邬莉，并微信转账350元给周秀梅。蒋绫于2019年3月15日分两次向周秀梅共转9300元。2019年4月15日“思提姆国际早教托管中心”向周秀梅支付宝转账8000元。2019年10月23日，金果果培训中心以周秀梅在2019年10月23日上午8点30分晨会结束后与托班老师王婷婷在办公室争吵至学生家长看到，给单位造成影响，以及2019年9月周秀梅私翻园长工作本，窃取邬莉工资薪酬待遇为由，根据《员工手册》违纪处罚标准第二项第2、8、13条作出《违规处罚决定》，辞退周秀梅。当日，金果果培训中心向海陵区城东街道工会发出《解除劳动合同通知工会函》，就解除周秀梅劳动合同通知工会。 周秀梅因单位解除劳动合同及拖欠工资事宜申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决后，周秀梅不服裁决起诉。诉讼中，周秀梅申请财产保全，并提供担保，一审法院作出（2020）苏1202民初942号民事裁定书，对金果果培训中心的银行存款20万元或同等价值的财产进行了保全。 另查，《员工手册》第七章第2.1规定：发生以下行为，将导致员工被辞退：（2）恐吓、威胁、危害同事；（8）探听、泄露员工薪资；（13）违反公司管理制度、规定和职业道德，给公司带来重大损失或不良影响的。 又查，2018年10月至2019年9月金果果培训中心代扣周秀梅个人应缴纳的保险费为4332元。2019年11月至2020年3月，金果果培训中心为周秀梅缴纳社会保险，单位支出保险费5260元。2019年10月至2020年3月，周秀梅个人应承担的社会保险费为2592元，该部分费用由单位代为垫付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：金果果培训中心解除与周秀梅的劳动合同是否合法？《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从本案看，金果果培训中心将运动宝贝（北京）投资管理有限公司制定的规章制度作为单位规章制度用以约束周秀梅，但其并未提供证据证明其为运动宝贝（北京）投资管有限公司加盟商，亦未提供证据证明该规章制度是经过民主程序讨论通过，并向周秀梅告知，故金果果培训中心适用此规章制度解除合同缺乏依据。另外，《劳动合同法》第三十九条规定，严重违反单位规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。但从本案看，周秀梅与其他员工争吵或探听他人工资的行为达不到严重违反单位规章制度的情形，金果果培训中心亦未提供有效证据证明周秀梅的行为已给单位造成了重大损害。综合上述意见，金果果培训中心解除与周秀梅劳动合同的行为违法，应当支付赔偿金。关于赔偿金，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于赔偿金计算标准问题，应按周秀梅解除劳动合同前十二个月的平均工资予以确定。周秀梅主张2018年10月工资为12845.5元，但该月工资系蒋绫从个人支付宝向周秀梅支付，支付时并未注明系工资，周秀梅的主张没有依据，因金果果培训中心认可该月工资为7470元，予以确认。关于2019年4月工资，金果果培训中心微信转账26194元为工资，另有周秀梅与陈燕燕的微信聊天记录，陈燕燕以微信转账形式补足了周秀梅该月工资2079元，故周秀梅2019年4月工资为28273元。同理，周秀梅2019年8月工资为5524元。故确认周秀梅自2018年10月至2019年9月的实发工资分别为7470元、6663元、9417.94元、5260元、4653.22元、3164.55元、28273元、8006.5元、9709.4元、3012元、5524元、8968元，合计100121.61元。金果果培训中心在此期间代扣的社会保险费为4332元，故劳动合同解除前十二个月的平均工资为8704.47元。关于工作年限，金果果培训中心主张从开始为周秀梅缴纳社会保险起计算工作年限，但其陈述工龄工资系每年50元，结合其公司的工龄工资的发放情况，从缴纳社会保险起计算其工龄工资，明显不符，一审法院认为，用人单位应当对入职员工登记造册，对于周秀梅的入职时间，应由金果果培训中心承担举证责任，金果果培训中心未能举证的，应由其承担不利的法律后果。周秀梅主张于2011年1月入职，但此时金果果培训中心公司尚未成立，仅凭证人证言不足以证明其实际入职时间，故从金果果培训中心成立即2012年1月起计算周秀梅的工作年限为7年10个月。因此，金果果培训中心应支付赔偿金为139271.52元（8704.47*8*2）。关于周秀梅主张2019年1-6月奖金和保底业绩10万元奖励苹果手机XSMX手机一部，周秀梅提交了薪资确认书、思提姆国际早教托管中心工作联络单作为证据佐证，但上述证据均为复印件，金果果培训中心对其真实性不予认可，因周秀梅未能提供有效证据支持其主张，故对其该两项诉请，本院难以支持。双方劳动关系解除后，金果果培训中心为周秀梅垫付了社会保险费7852元，应予扣减。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、泰州市海陵区金果果培训中心于本判决生效之日起十日内给付被告周秀梅131419.52元；二、驳回周秀梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，保全费1520元，合计1540元，由金果果培训中心负担。 二审中，周秀梅提交一份2019年3月18日与陈燕燕的手机微信聊天记录截图打印件，拟证明2019年3月18日陈燕燕转账给周秀梅17657元系周秀梅2月份的工资。金果果培训中心质证认为：我方对这份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，微信聊天记录应当提供手机供我方核实，并且根据上下文进行理解，该份截图不能排除经过处理的痕迹，不具备完整性。我方在一审中对转账数额是认可的，但该笔转账不能认定为周秀梅的工资。 本院认证认为：因周秀梅未提供微信聊天记录原始载体，不能证明微信截图的真实性，故对该证据不予认可。 二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。 本案的争议焦点为：1、金果果培训中心解除与周秀梅的劳动合同是否违法？2、如果是违法解除劳动合同，经济赔偿金的计算标准？3、周秀梅主张的2019年1月至6月奖金和保底业绩10万元奖励苹果手机一部是否应当支持？ 关于争议焦点1：本院认为，金果果培训中心未提供有效证据证明周秀梅与其他员工争吵或探听他人工资的行为已给单位造成了重大损害。金果果培训中心将运动宝贝（北京）投资管理有限公司制定的规章制度作为单位规章制度用以约束周秀梅，但其并未提供证据证明其为运动宝贝（北京）投资管有限公司加盟商，亦未提供证据证明该规章制度是经过民主程序讨论通过，并向周秀梅告知，金果果培训中心适用此规章制度解除合同缺乏依据，故金果果培训中心解除与周秀梅劳动合同的行为违法，金果果培训中心应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 关于争议焦点2：本院认为，周秀梅2018年10月至2019年9月的工资通过银行和微信转账等形式发放，当月工资于次月发放，周秀梅对通过银行发放工资数额无异议，对于蒋绫和陈燕燕个人通过微信和支付宝转账的数额均认为是发放的工资。2018年11月15日蒋绫支付宝转账给周秀梅12845.5元，未注明是工资，周秀梅未能提供12845.5元全部都是工资的依据，因金果果培训中心只认可7470元为周秀梅2018年10月份的工资，本院予以确认。陈燕燕于2019年2月22日微信转账874元，未注明是工资，金果果培训中心不予认可，周秀梅无其他证据能证明该款系2019年1月份的工资，本院对该款项不认可系周秀梅工资。陈燕燕于2019年3月18日微信转账17657元，未注明是工资，周秀梅提供其与陈燕燕的微信聊天记录截图，主张陈燕燕以微信转账的形式补足周秀梅2019年2月工资17657元。因周秀梅未提供微信聊天记录原始载体，且周秀梅也未能对其本月工资2万余元具体构成进行初步举证，故对周秀梅该主张不予认定。至于蒋绫于2019年3月15日、4月15日支付宝分别转账9300元、8000元，未注明系工资，周秀梅无证据证明两笔款项系2019年2、3月份工资，本院亦不予认定。故一审法院确认周秀梅2018年10月至2019年9月的实发工资分别为7470元、6663元、9417.94元、5260元、4653.22元、3164.55元、28273元、8006.5元、9709.4元、3012元、5524元、8968元，合计100121.61元，符合法律规定，本院予以确认。金果果培训中心在此期间代扣的社会保险费为4332元，故劳动合同解除前十二个月的平均工资为8704.47元。关于工作年限，周秀梅上诉主张于2011年1月入职，但此时金果果培训中心尚未成立，周秀梅在一审中的证人证言不足以证明其实际入职时间。金果果培训中心主张周秀梅系在本单位缴纳社保时即2012年5月入职。本院认为，用人单位应当对入职员工登记造册，对于周秀梅的入职时间，应由金果果培训中心承担举证责任，现金果果培训中心未能举证，应由其承担不利的法律后果。对于一审法院认定周秀梅于金果果培训中心2012年1月成立时入职，不违反法律规定，予以确认。故从金果果培训中心成立即2012年1月起计算周秀梅的工作年限为7年10个月。因此，金果果培训中心应支付赔偿金为139271.52元（8704.47×8×2）。 关于争议焦点3：本院认为，周秀梅一审中提交了薪资确认书、思提姆国际早教托管中心工作联络单作为证据佐证，但上述证据均为复印件，金果果培训中心对证据的真实性不予认可，因周秀梅未能提供有效证据证明其主张，故对周秀梅主张的2019年1月至6月奖金和保底业绩10万元奖励苹果手机XSMX一部不予支持。 综上所述，周秀梅、金果果培训中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人周秀梅、泰州市海陵区金果果培训中心各负担10元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王军强 审 判 员 顾连凤 审 判 员 潘贻杰 二〇二一年三月二十二日 法官助理 沈 艳 书 记 员 季栋燕