江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1049号上诉人（原审原告）：王思东，男，1966年11月28日生，汉族，住南通市海门区海门街道运杰龙馨园8幢3405室。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通天山置业有限公司，住所地南通市崇川区观音山街道胜利路88号。法定代表人：瞿鹏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：秦晓飞，北京君都（上海）律师事务所律师。原审第三人：江苏欣竑成建设集团有限公司，住所地南通市海门区四甲镇惠民路239号。法定代表人：姜广平，董事长。上诉人王思东因与被上诉人南通天山置业有限公司（以下简称天山公司）、原审第三人江苏欣竑成建设集团有限公司（以下简称欣竑成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王思东上诉请求：判令天山公司向王思东支付工程款19681582.94元及自2018年3月29日起至实际支付之日止的利息。本案的诉讼费用、保全费用由天山公司负担。事实和理由：一、案涉工程的工程款数额确定，付款条件已成就。一审法院以审计机关未出具最终的审计报告为由认定工程款数额尚未确定，属于认定事实错误。各方已于2018年11月23日签署了《建设工程结算审定单》，初审价格为243936102.34元。双方确认已支付工程款224254519.40元。因此天山公司尚欠工程款19681582.94元。案涉工程已于2016年12月28日完成工程竣工验收并备案。按照补充条款的约定，天山公司应在工程竣工备案后16个月内付清全部工程款。该期限早已届满。虽然补充协议约定工程竣工结算的最终审计单位为国家审计单位，以国家审计单位出具的最终审计报告为准。但国家审计机关也应当在工程竣工备案后16个月内完成，否则责任应由天山公司承担。施工单位的相关资料已提供给审计机关，审计机关已完成了工程的初审。二、一审法院以案涉工程款被案外人保全为由，认定未付工程款数额无法确定，属于适用程序不当，认定事实不清。案涉工程被案外人保全，与本案的审理无关，不影响案涉工程款数额的认定。案外人及上诉人对工程款的分配属于执行阶段的审查事项。三、案涉工程由欣竑成公司承接后转包给王思东施工，王思东是工程的实际施工人。一审法院认定王思东与欣竑成公司为挂靠关系属于认定事实不当。虽然王思东与欣竑成公司于2014年8月16日签订内部承包协议，但根据竣工标识牌和竣工验收证明单，实际开工日期在此之前，说明工程此前已由欣竑成公司承包，再以内部承包的形式转包给王思东。综上，请求二审法院支持王思东的上诉请求。被上诉人天山公司辩称，一、一审法院既已认定王思东挂靠施工，王思东不应被认定为实际施工人，无权直接向天山公司主张权利。根据相关司法解释的规定，只有转包或者违法分包的实际施工人才有权向发包人主张权利。为保护发包人的信赖利益，挂靠关系的挂靠人不得向发包人主张权利。二、另有自然人陈锦尧，以实际施工人的身份起诉王思东、欣竑成公司、天山公司。法院应当注意判决的一致性。陈锦尧和王思东均称邢金菊是会计，资金出入均通过邢金菊的银行卡，陈述存在矛盾之处。陈锦尧和王思东均不符合实际施工人的条件，更不可能都是实际施工人。三、即使王思东是实际施工人，也不能向天山公司主张工程款。因为实际施工人仅能向发包人主张劳务分包关系中的劳务款，而非工程款。王思东未能证明其主张的诉讼请求是劳务款，不能适用司法解释的规定向天山公司行使权利。案涉工程款也未确定。案涉合同约定工程款的确定需以最终审计报告为准。王思东以初审报告作为主张权利的义务，显然不当。一审法院曾向王思东释明，其可以申请司法鉴定确定工程价款，但遭其拒绝。南通市崇川区固定资产投资审核中心在2018年完成初审，在复核过程中，多次联系欣竑成公司核对数据，但该公司至今仍未派人核对。审计机关至今未能出具复核结论的原因不在天山公司。扬中市人民法院已冻结欣竑成公司在天山公司的债权1150万元，根据最终审计结果，天山公司可能并不欠付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人欣竑成公司未答辩。王思东向一审法院起诉请求：1.判令天山公司直接向王思东支付工程款19681582.94元以及支付自2018年4月29日至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算的利息。2.本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院查明事实：第三人欣竑成公司原名称为江苏竑成建设集团有限公司（以下简称竑成公司），2014年8月17日，甲方竑成公司与乙方王思东签订了一份《江苏竑成建设集团有限公司市内分公司内部承包协议》，载明王思东为竑成公司南通分公司南通世纪新城六期B标段项目部负责人。由乙方内部承包经营甲方南通分公司南通世纪新城六期B标段项目部，并承接建筑工程项目。甲方在南通市设立分公司，对下属南通新世纪六期B标项目部的日常经营活动，项目部的人、财、物以及业务开展由乙方自行投入、自行管理。承包经营期限为本项目根据总包合同签订期限。自2014年3月15日至2016年3月14日。内部承包经营的具体形式为：南通新世纪六期B标段项目部在甲方管理下执行统一管理、独立核算、自负盈亏、风险自担的原则。乙方积极履行本协议，并完成甲方与其签订的相关责任书所列明的事项。乙方在具体负责该项目部日常经营活动期间，项目部的业务、风险、会计核算等，均由乙方独立进行；乙方在确保甲方管理费收取的前提下，进行自负盈亏、自主分配，对业主负责，对甲方负责，乙方承担所有在其负责经营期间产生的债务，以及其他相关法律责任（承建该项目前期垫资由乙方自筹资金，甲方原则上不为乙方垫资）。甲方根据项目现场规模按集团规定按乙方负责经营项目期间，按项目开票金额的1%收取管理费，对乙方经营期间奖励根据实际情况另签约定。项目部的人力资源配备及工程技术人员，乙方在负责经营期间有权自行安排。项目部内属人员均由乙方自行办理用工手册、相关“三金”、劳动保险及社会统筹等。该内部承包协议还对其他事项进行了约定。2015年5月11日，天山公司向竑成公司发出《中标通知书》，载明竑成公司于2015年5月6日所递交的世纪新城六期拆迁安臵房工程项目世纪新城六期拆迁安臵房工程施工B标段投标文件已被天山公司接受，被确定为中标人。中标范围：世纪新城六期拆迁安臵房工程施工B标；工程规模：117030.61平方米；工期：520日历天；中标价：277629084.88元；中标单位资质等级：房屋建筑工程一级；项目负责人：许跃芳。2015年6月5日，发包人天山公司与承包人竑成公司签订了一份《建设工程施工合同》，载明，工程名称：世纪新城六期拆迁安置房工程B标段；工程地点：世伦路东，光阳路南；计划开工日期：2015年4月30日，计划竣工日期：2016年9月30日，工期总日历天数：520天。签约合同价为：277629084.88元。合同价格形式：固定单价合同。承包人项目经理：许跃芳。本协议书与下列文件一起构成合同文件：1.中标通知书（如果有）；2.投标函及其附录（如果有）；3.专用合同条款及其附件；4.通用合同条款；5.技术标准和要求；6.图纸；7.已标价工程量清单或预算书；8.其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。监理人为南通城市建设监理咨询有限公司。质量保证金约定为扣留5%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。补充条款中载明的合同文件的优先顺序为：1.施工合同协议书、发包人与承包人协商备忘、合同补充文件；2.招标文件、书面答疑；3.投标文件及其附件；4.专用条款；5.通用条款；6.标准、规范及有关技术资料；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；10.经发包人确认有效的工程签证单。禁止分包的工程包括：本工程不允许转包和违法分包。关于付款周期约定为：1.高层及配套公建：基础达正负零付20%工程款；主体结构全部至6层付至30%；主体结构封顶二次结构完成50%后，付至50%的工程款；全部分户验收合格付至65%的工程款；余款待竣工备案后16个月内除扣留工程总价5%作为工程质量保修金外付清；5%工程质量保修金在维保期满付清。承包人应在竣工后28日内提交完整的竣工结算资料与竣工结算书，发包人在接收到相应资料后应及时送达有关单位核定并予以确认。承包人提供的所有资料必须满足工程备案要求，逾期提供竣工验收资料，发包人可拒绝递交审核或延期审核，由此带来的一切后果由承包人承担。工程结算必须按规范编制，并经发包人确认后报有关部门审计。承包人应当及时收集完整、准确的变更及签证资料，认真编制工程结算。最终审计结果出具且发包人和承包人双方就工程结算达成协议后，按合同支付工程款。若双方不能就工程结算达成协议的，向工程所在地的人民法院提起诉讼。本工程竣工结算的最终审计单位为国家审计机关，以国家审计机关出具的最终审计报告为准。承包人应如实报送工程竣工结算，如经国家审计机关审核后，核减额超过送审数的10%（不含10%）以外的审计核减收缴，超过部分审计费由承包人承担。双方约定合同价款的其他调整因素：1.结算时扣除清单中未实施项目；2.发包方认可的设计变更；3.发包方和监理方均认可的签证；4.根据天山置业总公司要求住宅部分下浮9.5%；地下室及人防下浮12%。合同所附《承包人承揽工程项目一览表》中载明的单位工程包括15#至21#楼及地下车库。合同所附《工程质量保修书》中载明，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。但该《工程质量保修书》中对于工程缺陷责任期的具体时间未约定。上述合同签订后，王思东组织人员进行了施工。2016年12月28日，上述15#至21#楼及地下车库均通过了竣工验收并于2016年12月30日进行了竣工备案登记。2020年6月16日，南通市崇川区固定资产投资审核中心出具了一份《关于世纪新城六期B标段审计情况的说明》，主要内容为：本工程建设单位为天山公司，施工单位为竑成公司，该项目于2017年7月5日送审，施工单位陆续补充结算相关资料（最后补充资料的时间是2018年5月底）。该中心于2018年6月初审核完毕，将初步审核结果分别送交建设单位和施工单位确认，建设单位天山公司确认了初步审核结果，而施工单位竑成公司直至2018年11月26日才确认了初步审核结果。2018年11月底，该中心组织对该项目进行复核，复核过程中多次联系，需施工单位配合核对有关数据资料，但施工单位至今未派人前来核对。一审诉讼过程中，双方确认案涉工程初步审定的工程总价为243936102.34元，但天山公司认为工程款仍处于审计部门复核过程中，且天山公司与第三人欣竑成公司争议数额较大，约相差1000万元。另双方一致确认天山公司已支付给第三人欣竑成公司的工程款为224254519.4元。一审法院另查明，江苏省扬中市人民法院分别于2020年3月4日、3月9日作出（2019）苏1182执805号执行裁定及协助执行通知书，因执行申请执行人郭丽萍与被执行人欣竑成公司、周晓松转让合同纠纷一案，冻结被执行人欣竑成公司、周晓松银行存款1150万元或查封相应价值的财产，并冻结被执行人欣竑成公司在天山公司的债权1150万元。一审法院还查明，2013年1月至2018年4月，王思东的企业基本养老保险缴纳单位为南通兴纪建筑劳务有限公司。一审法院认为，综合王思东和天山公司提交的证据及诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、王思东是否是案涉建设工程的实际施工人以及案涉《建设工程施工合同》的效力。二、天山公司所欠第三人欣竑成公司的工程款是否已符合支付条件。对此法院分述如下：对于争议焦点一，王思东的企业基本养老保险并非由第三人欣竑成公司缴纳，也没有证据显示王思东与欣竑成公司存在劳动合同关系，故本案中并无证据证明王思东系欣竑成公司的员工。考察案涉工程的款项结付、人员安排、工资发放、物资采购环节，结合王思东与第三人欣竑成公司签订的《江苏竑成集团有限公司市内分公司内部承包协议》来看，案涉工程系由王思东自行采购建筑材料、组织人员施工，而该部分人员及王思东本人与欣竑成公司之间并不存在劳动关系，所谓《江苏竑成集团有限公司市内分公司内部承包协议》，其实质是王思东挂靠欣竑成公司承接案涉建设工程，故王思东为本案的实际施工人。因王思东作为自然人并无承接案涉建设工程的相应资质，其系借用欣竑成公司的资质承接案涉建设工程，故上述《江苏竑成集团有限公司市内分公司内部承包协议》及天山公司与欣竑成公司之间就案涉建设工程签订的《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定而无效。对于争议焦点二，虽然案涉建设工程施工合同无效，但鉴于案涉建设工程已通过竣工验收并交付使用，故可参照案涉《建设工程施工合同》的约定确定工程款的给付。该《建设工程施工合同》明确约定该工程竣工结算，以国家审计机关出具的最终审计报告为准。以初审价格243936102.34元计算，扣除已付款224254519.4元，差额为19681582.94元，但天山公司认为双方对于该初审价格尚存在1000万元左右的争议。本案中经法院释明，王思东未申请对应结算的工程款金额进行全面鉴定，同时因第三人欣竑成公司在天山公司的债权中有1150万元被江苏省扬中市人民法院保全，故本案中尚不能确定天山公司有可支付给欣竑成公司的其他工程款，因此对于王思东要求天山公司直接向其支付工程款及利息的诉讼请求，法院难以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回王思东的诉讼请求。案件受理费139890元，保全费5000元，合计144890元，由王思东负担。二审中，天山公司提供了民事诉状、传票等，证明陈锦尧以实际施工人的身份起诉王思东、欣竑成公司、天山公司，主张安装工程款。本院组织当事人质证，并审查证据认为，该证据具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予审查认定。经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，2014年8月17日王思东与欣竑成公司签订的内部承包协议约定，从2014年3月15日开始计算项目承包期。2015年5月11日，欣竑成公司中标案涉工程。至2015年6月5日，天山公司才与欣竑成公司正式签订施工合同。可见，欣竑成公司并非承接工程后再转包给王思东，而是王思东以欣竑成公司的名义承接工程，双方应为挂靠关系。王思东称双方为转包关系，与事实不符，本院不予采纳。王思东以欣竑成公司的名义与天山公司签订施工合同，该合同违反法律的强制性规定，合同无效。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人参照合同约定主张工程款，法院应予支持。参照的对象不仅包括合同约定的工程价款，还包括工程价款的计算方式及支付时间等。案涉工程经竣工验收合同，欣竑成公司有权按照合同的约定主张工程款。王思东作为实际施工人，按照法律规定，有权主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任。天山公司称王思东无权向其主张权利，于法无据，本院不予支持。天山公司承担责任的前提是对欣竑成公司欠付工程款。合同约定，案涉工程的价款计算方式以经审计部门的最终审计报告为准。在王思东据以主张权利的《建设工程结算审定单》上，明确载明“本审定金额为初审结果，最终以南通市崇川审计局复核结果为准”。王思东径以此初审结果为主张权利的依据，有违合同约定。合同约定工程款在竣工验收备案后扣除5%的保修金外其余全部付清的条款，是关于工程款支付时间的约定，而非工程款计价方式的约定。王思东主张付款期限届满，审计期限即应届满，缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。天山公司欠付欣竑成公司工程款数额尚不能确定，且欣竑成公司对天山公司的债权被其他法院查封，王思东要求天山公司对其直接承担付款责任，不能成立。据此，王思东的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139890元，由上诉人王思东负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年八月十日书记员  汤婷婷