湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1302号上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路**。法定代表人：朱赤，该公司董事长。委托诉讼代理人：林福来，男，1978年2月18日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：王伟国，男，1994年8月30日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人（原审被告）：山东信汇建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市单县园艺时代广场**楼****。法定代表人：刘洪英。被上诉人（原审原告）长沙弘业峥兴建筑劳务有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区板塘小区****iv>法定代表人：刘兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周明琦，湖南瑾辉律师事务所律师。原审被告：黄彦升，男，1974年4月16日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区。上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、上诉人山东信汇建筑工程有限公司（以下简称信汇公司）因与被上诉人长沙弘业峥兴建筑劳务有限公司（以下简称弘业公司）、原审被告黄彦升建设工程分包合同纠纷一案，中铁二十四局与信汇公司均不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2020）湘0124民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经查，上诉人信汇公司未在法院通知的期限内预交上诉受理费，也未提出缓、减、免交诉讼费申请，本院已于2021年3月4日作出（2021）湘01民终1302号民事裁定书，裁定：本案按上诉人山东信汇建筑工程有限公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人中铁二十四局上诉请求：1、依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6391号民事判决书第二项或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与信汇公司签订的《机械设备租赁合同》明显属于租赁合同，不属于建设工程分包合同。上诉人作为施工总承包人，为履行施工总包合同，与有设备租赁资质的信汇公司签订了《机械设备租赁合同》，由信汇公司提供项目施工所需机械设备，并由信汇公司为提供的设备配备相应的操作人员和养护人员，属于典型的租赁合同关系。至于信汇公司与弘业公司签订的《常益长铁路沩水特大桥项目CYCZQ-5标段（基桩）旋挖钻机施工合同》（以下简称《施工合同》），上诉人不知情，同时违反了上诉人与信汇公司的合同约定，应由信汇公司自行承担责任，与上诉人无关。一审法院要求上诉人承担连带责任没有事实与法律依据。二、上诉人已不欠付信汇公司任何款项，信汇公司将本应由其完成的合同义务交由弘业公司已严重违反合同约定，剩余款项不仅不足以赔偿上诉人的损失，信汇公司还应额外向上诉人支付赔偿款。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，然而上诉人不存在转包、违法分包情形，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查明事实，依法撤销一审判决第二项或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人弘业公司答辩称：一、中铁二十四局与信汇公司之间签订的《机械设备租赁合同》名为租赁合同实为建设工程施工合同。理由有：1、该合同约定的作业范围和工作内容均是建设工程的施工项目；约定的结算方式是按照工程量结算，计价方式为固定总价。2、信汇公司履行该合同的方式也是由其完成合同约定的工程量，中铁二十四局按工程量乘以单价计算支付工程款，且有工程计价表等证据证明。二、中铁二十四局将铁路工程的主体结构转包给信汇公司违反了建筑法的强制规定，因而《机械设备租赁合同》为无效合同；三、弘业公司为涉案工程的实际施工人，可以向转包人、违法分包人即中铁二十四局和信汇公司主张权利；四、中铁二十四局系违法分包人，并对信汇公司将工程转包给弘业公司的事宜知情。为保护实际施工人的利益，可以突破合同相对性，要求中铁二十四局在欠付工程款范围内对信汇公司欠付的工程款承担连带清偿责任。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。信汇公司答辩称：一、本公司法定代表人刘洪英与黄彦升系夫妻，中铁二十四局和信汇公司签的设备租赁合同信汇公司知道，是黄彦升拿了信汇公司的公章，跟中铁二十四局签的合同。二、信汇公司跟弘业公司的合同，是中国煤炭地质总局地球物理勘探研究院（以下简称中煤）的领导、黄彦升与弘业公司的刘兵签的，信汇公司对该合同的签订事实和内容都不知情，弘业公司知道这个事情。信汇公司与弘业公司的合同不成立，弘业公司应当起诉中煤，不应该起诉信汇公司，二审法院应当追加中煤为本案当事人。原审被告黄彦升述称：信汇公司的法定代表人刘洪英是我妻子，我是中煤下属的地震事业部的员工。我在请示中煤的领导后，拿了信汇公司的营业执照与中铁二十四局签订了设备租赁合同，2019年11月23日我又以信汇公司的名义与弘业公司签订了第一份机械设备租赁合同，合同内容与信汇公司和中铁二十四局签订的合同结算方式、结算单价不一致，工作内容一致。信汇公司与弘业公司的第一份合同已经履行并结算完毕。结算之后弘业公司又与信汇公司签订了本案诉争的《施工合同》，该合同的施工单价、内容与信汇公司和中铁二十四局签订的合同中约定的人、机综合单价一致，弘业公司是同意该计价方式与单价的。中铁二十四局与信汇公司并没有完成最终结算，我对一审判决的金额不认可。信汇公司应当按照与弘业公司的结算单531645.74元付款，中铁二十四局已经代付民工工资94000元，信汇公司已经支付给弘业公司722000元。被上诉人弘业公司向一审法院起诉请求：1.判令信汇公司立即向原告支付工程款1038645.74元；2.判令中铁二十四局对信汇公司欠付弘业公司的工程款项承担连带清偿责任；3.判令黄彦升对信汇公司欠付弘业公司的工程款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用全部由信汇公司、中铁二十四局、黄彦升承担。庭审后，弘业公司撤回部分诉讼请求，将诉讼请求第一项变更减少至531645.74元，将请求中包含的签证款195000元、停工费312000元予以撤回。一审法院认定的事实：中铁二十四局中标常益长铁路沩水特大桥项目CYCZQ-5标段工程。2019年10月11日，中铁二十四局与信汇公司签订《机械设备租赁合同》，将上述项目中的沩水特大桥（51号墩-138号台）钻孔灌注桩，基坑开挖、连续梁等分包给信汇公司施工，价税总金额为6036939元，实际金额以完工结算总金额为准。付款期限：按月付款；其中桩基工程施工结算扣除20%月结算款，含设备作业缺陷责任保证金5%，末次计价按照累计结算金额的95%扣除已拨付的进度款后拨付，待缺陷责任期24个月结束后，经中铁二十四局同意，支付剩余缺陷责任保证金。2020年5月10日，信汇公司与弘业公司签订《施工合同》，将项目中的基桩钻孔、灌注施工（含成孔、灌注）分包给弘业公司。合同约定每月按工程计量的75%付款。施工工作完成并通过验收后，经发包方确认，付清该完成工程量剩余工程款。检测时间为60天。上述《施工合同》签订后，弘业公司组织人员设备进场施工，并于2020年7月16日完工。2020年7月27日，弘业公司与信汇公司就基桩钻孔、灌注施工进行了结算，经结算弘业公司完成工程款金额为531645.74元。2020年7月28日，黄彦升向弘业公司出具《付款承诺保证书》，承诺将按时支付弘业公司结算工程款，信汇公司收到中铁二十四局款项后及时转入弘业公司账户，不得挪用及拖欠，若因建设单位和项目部及本人拖欠支付24小时，愿以本人清偿弘业公司结算工程款。2020年7月27日弘业公司与信汇公司结算后，中铁二十四局代信汇公司支付了弘业公司民工工资94000元。另查明，弘业公司具备地基与基础工程专业承包资质，信汇公司不具备该资质。再查明，中铁二十四局在诉讼中确认，根据其统计的月度计量审核表，信汇公司完成工程含税计价为2782724元，已付信汇公司2370000元。一审法院认为，中铁二十四局中标常益长铁路沩水特大桥项目CYCZQ-5标段工程后，以《机械设备租赁合同》的名义，将上述项目中的沩水特大桥（51号墩-138号台）钻孔灌注桩，基孔开挖、连续梁等分包给不具备相应资质的信汇公司施工，实质上属于建设工程分包合同，违反了法律的强制性规定，该《机械设备租赁合同》无效。信汇公司分包该工程后，与弘业公司签订《施工合同》，将基桩钻孔、灌注施工（含成孔、灌注）再次分包给弘业公司施工，该《施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定无效。弘业公司作为实际施工单位，已于2020年7月16日实际完成该工程，且已于2020年7月27日与信汇公司完成结算。结算金额为531645.74元。弘业公司确认，前述结算完成后，中铁二十四局已代信汇公司支付弘业公司民工工资94000元，该94000元应当在结算金额中作为已付款项予以扣除，故信汇公司应付弘业公司工程款金额为437645.74元。自弘业公司完成涉案工程至今已超过双方合同约定的检测时间60天，故对弘业公司要求信汇公司支付工程款的请求一审法院予以支持437645.74元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为保护实际施工人权益，该规定可以突破合同相对性要求发包人直接承担责任，举轻以明重，对于存在违反法律禁止性规定的违法分包人更需承担责任。中铁二十四局作为违法分包单位，应当在欠付信汇公司工程款范围内对弘业公司承担工程款支付责任。中铁二十四局虽主张与信汇公司未完成最后结算，但在本案中确认信汇公司完成工程含税计价为2782724元，已付信汇公司2370000元。另代付弘业公司民工工资94000元，故本案中已查明的中铁二十四局未付信汇公司款项为318724元，故中铁二十四局应在该未付款项318724元范围内对信汇公司所欠弘业公司工程款承担支付责任。被告黄彦升向弘业公司出具的《付款承诺保证书》合法有效，信汇公司收到中铁二十四局工程款后未支付给弘业公司，黄彦升应按承诺约对信汇公司欠付弘业公司的工程款承担支付责任。信汇公司认为其法定代表人对合同订立不知情，不应承担责任的意见，一审法院认为，因信汇公司在涉案合同上加盖了公章，中铁二十四局的工程款也汇入了信汇公司账号，信汇公司是合同订立、履行的主体，故对其上述抗辩意见，一审法院不予采纳。弘业公司自愿撤回部分诉讼请求，是对自身权利的合法处分，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限山东信汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付长沙弘业峥兴建筑劳务有限公司工程款437645.74元；二、中铁二十四局集团有限公司在欠付山东信汇建筑工程有限公司工程款318724元范围内对上述债务承担连带支付责任；三、黄彦升对山东信汇建筑工程有限公司欠付长沙弘业峥兴建筑劳务有限公司的工程款437645.74元承担连带清偿责任；四、驳回长沙弘业峥兴建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人信汇公司提交了2020年8月25日信汇公司法定代表人刘洪英与弘业公司的法定代表人刘兵的谈话录音一份。拟证明信汇公司跟弘业公司2020年5月10日签订的《常益长铁路沩水大桥项目CYCZQ-5标段（基桩）旋挖钻机施工合同》无效。弘业公司是在刘洪英不知情的情况下跟信汇公司签订的合同。上诉人中铁二十四局对该证据的质证意见：对该证据的三性无法确认，对该证据我方不知情，也与本案无关。被上诉人弘业公司对该证据的质证意见：对该证据的三性均有异议。原审被告黄彦升对该证据的质证意见：对该证据的三性均予以认可。该谈话时我也在现场。根据各方当事人的举证、质证，本院审查认为：由于刘兵没有到庭，对谈话录音的真实性、合法性无法确认，且不能达到信汇公司的证明目的，本院对该证据不予采纳。本院二审中，中铁二十四局与信汇公司均认可双方没有完成最终结算。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实无异。本院认为，中铁二十四局与信汇公司签订的《机械设备租赁合同》中约定的作业范围和工作内容均为建设工程施工合同内容；合同中虽有约定以机械设备综合台班为计量单位，但在合同实际履行的过程中，中铁二十四局是按照工程量计算工程款，故该《机械设备租赁合同》名为租赁合同，实为建设工程分包合同。该合同签订之后信汇公司将承包的该上述建设工程又与弘业公司签订《施工合同》，将其与中铁二十四局签订的《机械设备租赁合同》中的施工内容转包给弘业公司承包，信汇公司与弘业公司签订的该施工合同违反了禁止分包单位将其承包的工程再转包的相关规定，该合同无效。但弘业公司作为实际施工单位，已于2020年7月16日实际完成该工程，且于2020年7月27日与信汇公司完成结算。结算金额为531645.74元。故弘业公司诉请要求信汇公司支付工程款，应予以支持，扣除中铁二十四局代付的民工工资94000元之后，信汇公司还应支付弘业公司437645.74元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁二十四局是总承包人，且信汇公司也认可与中铁二十四局没有完成最终结算，弘业公司没有证据证明其与中铁二十四局有直接的合同关系，故弘业公司要求中铁二十四局承担本案工程款的连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人中铁二十四局集团有限公司的上诉意见有事实与法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6391号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6391号民事判决第二项。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7074元，保全费5000元，合计12074元，由山东信汇建筑工程有限公司和黄彦升共同负担。本案二审案件受理费14148元，由山东信汇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 李维潇二〇二一年三月九日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。