广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5603、5604号上诉人（5604号案原审被告、5603号案原审原告）：广州市佳天隆广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路511号5楼自编1房。法定代表人：李少华。委托诉讼代理人：曾晓亮,国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景庞,国信信扬律师事务所律师。被上诉人（5604号案原审原告、5603号案原审被告）：吴小红，女，1979年12月4日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：谢逸翀，广东典元律师事务所律师。5603、5604号案原审第三人：广州市佳天隆贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路17号第八层801房。法定代表人：李少云。委托诉讼代理人：曾晓亮,国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景庞,国信信扬律师事务所律师。上诉人广州市佳天隆广告有限公司（以下简称佳天隆广告公司）因与被上诉人吴小红，原审第三人广州市佳天隆贸易有限公司（以下简称佳天隆贸易公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20614、23637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳天隆广告公司及原审第三人佳天隆贸易公司的共同委托诉讼代理人曾晓亮、陈景庞，被上诉人吴小红的委托诉讼代理人谢逸翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳天隆广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为佳天隆广告公司向吴小红支付经济补偿金10064.84元；2.吴小红承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定佳天隆广告公司违法解除与吴小红的劳动关系以及认定吴小红的实际工作年限为11年6个月没有事实和法律依据。一、双方于2019年签订的《劳动合同书》已到期，未另外签订新的劳动合同，佳天隆广告公司向吴小红提出终止劳动关系，无需承担经济赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》第十六条第一款规定及双方的《劳动合同书》，2020年1月1日至2020年1月20日吴小红仍在佳天隆广告公司工作，应以原条件继续履行劳动合同。2020年1月20日，佳天隆广告公司向吴小红发出《解除劳动合同通知书》，应视为劳动合同期满后，佳天隆广告公司提出终止劳动关系。按照《劳动合同法》第四十六条规定，佳天隆广告公司无需承担经济赔偿责任。《解除劳动合同通知书》的版本是佳天隆广告公司的员工在网络上下载的格式文件。佳天隆广告公司发出该通知书的目的是由于双方劳动合同期满。《劳动合同法》所规定的违法解除劳动合同的前提是《劳动合同书》未到期，佳天隆广告公司不存在违法解除劳动合同的前提。综上，本案属于劳动合同期满终止劳动合同的情形。二、一审法院合并计算吴小红在佳天隆广告公司和佳天隆贸易公司工作的工作年限缺乏事实和法律依据，应只计算在佳天隆广告公司工作年限3年8个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条第二款规定，吴小红提供的证据不足以证明其在佳天隆广告公司和佳天隆贸易公司的工作地点、内容相同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，吴小红有责任提供证据证明其在佳天隆广告公司和佳天隆贸易公司工作是相同的工作地点和工作内容，如其提供的证据不足以证明的，应承担举证不能法律后果。三、即使需要合并计算工作年限，吴小红的工作年限不足11年6个月，应按11年5个月计算。双方在一审庭审中均确认双方的劳动关系终止时间为2020年1月20日。即双方均确认在2020年1月份，吴小红在佳天隆广告公司工作未满一个月。根据《劳动合同法》第四十七条规定，应按11.5个月计算经济补偿金。吴小红答辩称，一、《解除劳动合同通知书》是由佳天隆广告公司直接发给吴小红，且该《解除劳动合同通知书》中，已直接将所有合法解除劳动合同的条件予以排除，选择了其他。从该证据中可看出佳天隆广告公司清楚其是违法解除劳动合同。二、关于吴小红工作年限。结合吴小红一审提交的公证书，吴小红完全不知道其工作单位有了更改的情况下，继续按照原单位的指示进行工作，其工作地点、工作内容是一样的。故一审法院认定吴小红的工作年限应当连续计算依法有据。三、吴小红直至2020年1月20日收到《解除劳动合同通知书》时，仍在接受佳天隆广告公司的指示工作，且该《解除劳动合同通知书》的时间是1月20日7时，吴小红收到该通知书时已是月底，故吴小红的工作年限按11年6个月计算依法有据。佳天隆贸易公司述称，同意佳天隆广告公司的上诉请求。吴小红向一审法院起诉请求：一、佳天隆广告公司因违法解除劳动合同支付吴小红经济赔偿70453.88元；二、佳天隆广告公司承担本案全部诉讼费。佳天隆广告公司向一审法院起诉请求：一、佳天隆广告公司无须向吴小红支付经济赔偿金20129.68元；二、本案诉讼费用由吴小红承担。一审法院认定事实：吴小红于2016年5月入职佳天隆广告公司处，担任佳天隆广告公司在汕头市××区的业务经理。佳天隆广告公司与吴小红订立了劳动合同，并自2016年5月起至2020年1月为吴小红缴纳社会保险费。2020年1月20日，佳天隆广告公司向吴小红发出《解除劳动合同通知书》，通知吴小红解除劳动合同的原因是“关于解除劳动合同事宜未能达成一致的共识，现公司通知你，因下列第13项（其它）原因”，并要求吴小红在前述劳动合同解除之日一周内（2020年2月3日前）到佳天隆广告公司主管部门办理劳动合同解除、领取经济补偿金和工作交接手续。吴小红及佳天隆广告公司均认可吴小红在解除劳动关系前12个月即2019年2月至2020年1月的平均工资为2516.21元。吴小红曾作为申请人列佳天隆广告公司为被申请人向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金91924元。经审理，该委员会于2020年5月12日作出汕劳人仲案字[2020]126号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人于本裁决书生效之日起五个工作日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金20129.68元。仲裁后，吴小红与佳天隆广告公司均不服上述仲裁结果，分别向一审法院提起本两案诉讼。本两案审理过程中，为查明事实，追加佳天隆贸易公司作为本两案第三人参与诉讼。两案诉讼过程中，吴小红为证明其主张，提交了以下证据：1.佳天隆贸易公司的企业信用信息；2.佳天隆广告公司为吴小红制作的工作名片；3.社保缴费历史明细表；4.解除劳动合同通知书；5.仲裁裁决书；6.公证书（拟证明吴小红在2016年5月，其工作关系的变换前后均是从事相同的工作内容，从公证书中可见虽然在2016年5月后吴小红的劳动关系转至佳天隆广告公司，但是其工作邮件仍是由佳天隆贸易公司发送，其工作也是由佳天隆贸易公司安排至2016年10月才改为由佳天隆广告公司向吴小红发送工作邮件，安排工作内容）。佳天隆广告公司与佳天隆贸易公司的共同质证意见如下：对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，两家企业的法定代表人不一致，股东不一致，李少华也不是证明内容所称的佳天隆贸易公司的股东，因此两家企业不是关联公司；对证据2，真实性、合法性、关联性有异议，该名片不是佳天隆广告公司制作的，该证据也不能证明吴小红在相同的工作地点工作，根据我方提交的劳动合同书，吴小红的工作地点是在汕头，而不是名片上所写的地址；对证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，2008年8月至2016年4月为吴小红缴纳社保的是佳天隆贸易公司而不是佳天隆广告公司，佳天隆贸易公司与佳天隆广告公司属于两个不同的用工主体，吴小红的工作年限应从2016年5月计算至2020年1月；对证据4，真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容有异议，该通知书虽然名为解除劳动合同通知书，实质上是终止劳动关系的通知书，由于佳天隆广告公司的员工没有法律意识，直接采用从网上下载的格式文件，实际上是因为佳天隆广告公司与吴小红之间的劳动合同期满，佳天隆广告公司才向吴小红发出上述文件；对证据5，真实性、合法性、关联性无异议，但我方认为仲裁委认定佳天隆广告公司违法解除合同是错误的；对证据6，真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，376×××＠163.ｃｏｍ不是佳天隆广告公司的注册邮箱，吴小红提供的证据无法证明该邮件是由佳天隆广告公司使用的，至于该邮箱是否是佳天隆广告公司员工的私人邮箱，由于近段时间佳天隆广告公司的员工流动变化太大，现佳天隆广告公司无法进行查实。佳天隆广告公司则为证明其主张，在本两案提交以下证据：1.仲裁裁决书；2.缴费历史明细表（显示2008年8月起至2016年4月止系由佳天隆贸易公司为吴小红缴纳社保费）；3.2019年签订的劳动合同书；4.2019年3月至2020年2月的工资银行流水；5.浙江中烟工业有限公司全国市场终端咨询服务项目公开招标公告；6.解除劳动合同通知书；7.警告信及快递单。吴小红的质证意见如下：对证据1，真实性无异议，但对仲裁裁决书的裁决结果有异议，该裁决书忽视了吴小红在劳动关系变换前后均从事相同工作内容，接受相同人员的工作管理，故没有对吴小红的工作年限进行连续计算；对证据2，真实性无异议，证明内容有异议，该表不能体现吴小红在2008年入职佳天隆贸易公司，详情可见我方提交的缴费历史明细表；对证据3，真实性无异议，对证明内容有异议，佳天隆广告公司已经与吴小红签订了新劳动合同；对证据4，无异议；对证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的真实性由法院核实，其关联性、合法性未能看出该证据与本案有任何关联，即使该证据确为真实合法，也不能构成佳天隆广告公司所要证明的事实；对证据6，真实性、合法性、关联性均无异议，该证据能体现出佳天隆广告公司确实以非法条件解除与吴小红的劳动合同；对证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，该警告信和快递单无法证实佳天隆广告公司所要证实的内容。另，佳天隆贸易公司表示：吴小红离职时佳天隆贸易公司没有向其支付经济补偿金。一审法院认为：关于解除劳动合同的问题。佳天隆广告公司向吴小红发出《解除劳动合同通知书》载双方“关于解除劳动合同事宜未能达成一致的共识”，被告“因下列第13项（其它）原因”解除与吴小红的劳动合同关系并表示同意对吴小红进行经济补偿，现佳天隆广告公司主张系以劳动合同到期、客观情况发生变化、严重失职等事由解除与吴小红劳动关系，与上述事实相悖，一审法院不予采信。因此，佳天隆广告公司解除与吴小红的劳动关系构成违法解除，应向吴小红支付赔偿金。关于计算工作年限问题。结合各方当事人陈述意见以及提交的证据，吴小红主张其系非因本人原因从佳天隆贸易公司处安排至佳天隆广告公司处工作，工作地点、内容相同，佳天隆贸易公司未支付经济补偿，计算赔偿金时应合并计算工作年限的意见，更为合理可信，一审法院予以采纳；佳天隆广告公司和佳天隆贸易公司均未能提交反证予以有效推翻，理应承担举证不能的法律后果。现本案中，吴小红提交的社保缴纳记录显示佳天隆贸易公司从2008年8月起至2016年4月为吴小红缴纳社保，佳天隆贸易公司亦确认与吴小红在上述期间存在劳动关系，故吴小红在佳天隆广告公司和佳天隆贸易公司处的实际工作年限合并为11年6个月（即2008年8月至2020年1月），据此佳天隆广告公司应向吴小红支付违法解除劳动合同赔偿金60389.04元（2516.21元×12个月×2倍）。至于吴小红的其余赔偿金请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、判决生效之日起五日内，佳天隆广告公司一次性向吴小红支付违法解除劳动关系赔偿金60389.04元；二、驳回吴小红的其他诉讼请求；三、驳回佳天隆广告公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元，由佳天隆广告公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，佳天隆贸易公司的股东为李少华、李少云。本院认为，本案的争议焦点为：一、佳天隆广告公司解除与吴小红的劳动合同是否属于违法解除。二、工作年限的计算。关于争议焦点一。佳天隆广告公司向吴小红发出《解除劳动合同通知书》载明，关于解除劳动合同事宜未能达成一致的共识，佳天隆广告公司因下列第13项（其它）原因，解除与吴小红的劳动合同关系，现佳天隆广告公司主张系以劳动合同到期解除与吴小红劳动关系，与《解除劳动合同通知书》载明的内容相悖，本院不予采信。佳天隆广告公司解除与吴小红的劳动关系没有合法依据，构成违法解除，一审判令佳天隆广告公司向吴小红支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。吴小红的社保缴费明细显示2008年8月至2016年4月由佳天隆贸易公司为吴小红缴纳社保，而佳天隆贸易公司确认上述期间与吴小红存在劳动关系，2016年5月吴小红入职佳天隆广告公司，并由佳天隆广告公司为吴小红缴纳社保。吴小红提供的公证书显示2016年5月后，仍由佳天隆贸易公司向吴小红发送工作邮件、安排工作。另佳天隆广告公司的法定代表人为佳天隆贸易公司的股东之一，综合上述事实，吴小红主张其系非因本人原因被从佳天隆贸易公司处安排至佳天隆广告公司处工作，具有合理性，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，故吴小红的工作年限应自2008年8月开始计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依照上述规定，佳天隆广告公司应对计算吴小红的工作年限承担举证责任，佳天隆广告公司未提供证据证明吴小红的最后工作时间，且佳天隆广告公司向吴小红发出《解除劳动合同通知书》，要求吴小红在2020年2月3日前到佳天隆广告公司主管部门办理劳动合同解除、领取经济补偿金和工作交接手续。故一审计算工作年限到2020年1月并无不当，本院予以确认。综上，吴小红的工作年限合并为11年6个月（即2008年8月至2020年1月），吴小红及佳天隆广告公司均确认吴小红解除劳动关系前12个月的平均工资为2516.21元，故佳天隆广告公司应向吴小红支付违法解除劳动合同赔偿金60389.04元（2516.21元×12个月×2倍）。综上所述，佳天隆广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，均由广州市佳天隆广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年四月九日书记员  曾凡峰李书琪