江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0831民初1889号原告：浙江某公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-2301室。法定代表人：寿才良，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆晓东，该公司员工。被告:江苏某开发公司，住所地金湖县金湖西路189号。法定代表人：陈五一，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告浙江某公司（以下至判决主文前简称浙江某公司）与被告江苏某开发公司（以下至判决主文前简称江苏某开发公司）、陈五一、俞延钢、许修峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月17日、2021年4月2日两次公开开庭进行了审理。原告浙江某公司的委托诉讼代理人潘宝国、陆晓东，被告江苏某开发公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼，被告陈五一、俞延钢、许修峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。审理中，原告浙江某公司申请撤回对被告陈五一、俞延钢、许修峰的诉讼，本院依法裁定予以准许。经原告浙江某公司申请，本院于2021年1月22日启动鉴定程序，委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司对案涉工程量进行司法鉴定，因浙江某公司未缴纳鉴定费用，鉴定机构于2021年3月16日退案。本案现已审理终结。浙江某公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被1立即向原告给付工程款1642.5892万元（以最终结算为准），并支付利息（按欠付工程款数额，从应付款之日至实际支付之日按日万分之五计算）、及违约金（按欠付工程款数额，从应当付款之日至实际支付之日按银行同期贷款利率计算）；2.依法判决被告2、3、4在638.25万元范围内，对原告第一项诉讼请求与被1一起向原告承担付款责任；3.依法判决确定，原告对被告开发的天立广场·盛世豪庭小区的1、2、36、7、8、9、10、11、12、13、23、24#楼三期1#车库的土建、水电安装、装饰、附属等所有工程（除空调、消费、电梯、绿化），折价或者拍卖后的价格在被1付款工程范围内优先受偿。审理中，浙江某公司将其诉讼请求变更为：1.依法判决被告立即向原告给付工程款2850万元；2.依法判决确定原告对原告为被告所建的天立广场·盛世豪庭小区的1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、23、24#楼三期1#车库的土建、水电安装、装饰、附属等所有工程，折价或者拍卖后的价款，在被告江苏某开发公司欠付原告2750万元工程款范围内优先受偿。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年3月18日，原被告签订《建设工程施工合同》一份，被告江苏某开发公司将其开发的天立广场·盛世豪庭小区1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、23、24＃楼三期1＃车库的土建、水电安装、装饰、附属等所有工程（除空调、消防、电梯、绿化）承包给原告施工。2012年3月3日，双方订立《补充协议》一份；2017年6月7日，双方又订立《协议书》一份。原告按约定进行了施工，江苏某开发公司给付了部分工程款，下余工程款被告未按约定给付。江苏某开发公司辩称：1.江苏某开发公司通过转账及现金方式向原告支付工程款125969187.9元，以房抵顶工程款13202781元，合计支付工程款139171968.9元，原告尚未为江苏某开发公司办理结算，江苏某开发公司是否欠工程款尚不能确定，工程价款应当依据鉴定结论进行确定；2.原告施工的地下商业广场顶板梁柱处存在重大安全隐患，原告拒绝维修整改，江苏某开发公司有权扣减工程款；3.原告尚欠71743004元的已收款未开发票给江苏某开发公司，折算应付税金为2869720元，该税金也应当在工程款中抵扣。对变更后的诉讼请求，江苏某开发公司辩称：2850万元是两个项目拖欠的工程款，1.江苏金湖盛世豪庭项目，欠工程款2750万元。2.新金湖国际项目，欠工程款100万元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月18日，原、被告订立建设工程施工合同一份，约定被告将其开发的天立广场·盛世豪庭小区1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、23、24＃楼、三期1＃车库的土建、水电安装、装饰、附属等所有工程（除空调、消防、电梯、绿化）发包给原告施工，合同价款暂估15000万元；合同专用条款第26条对工程款（进度款）的支付进行了约定，该条第1、2、3款系明确了进度款的支付，第4款约定：“乙方（即浙江某公司）呈交结算书，并向甲方（即江苏某开发公司）交付完整的工程资料后，甲方应在六个月内（双方有争议部分不在限制范围内）审计完毕工程结算，并依据审计结算15日内支付至审定工程造价的95%给乙方，5%作为质量维修保证金。如果双方对结算留有争议问题，可先对结算无争议部分进行确认并付款，争议部分另行协商解决。”2012年3月3日，双方订立补充协议一份，对人工工资单价、工期目标节点等事项进行安排。2017年6月7日双方又订立协议书一份，约定浙江某公司配合办理竣工验收、提交结算报告及结算文件，江苏某开发公司在收到结算报告及结算文件后90日内完成工程造价审核，江苏某开发公司指派顾利民处理对账及签署与有关审计的文件资料。2017年6月30日，江苏某开发公司向浙江某公司发出关于盛世豪庭工程决算事宜的函，要求浙江某公司提供完整的决算资料。但至起诉双方未完成工程决算。2021年3月9日，双方于本案审理过程中自行协商订立《关于江苏金湖盛世豪庭工程及新金湖国际两个工程项目的造价结算及尾款支付协议》，双方确认盛世豪庭工程项目江苏某开发公司尚欠工程款2750万元，新金湖国际工程项目尚欠工程款100万元。本院认为，原、被告订立的建设工程施工合同不违反法律规定，是有效合同，双方应依法行使权利、履行义务。双方经结算，被告尚欠原告工程款2750万元，该结算行为符合法律规定，本院予以确认。双方的结算行为发生于《中华人民共和国民法典》生效后，故应依照《中华人民共和国民法典》规定的处理双方的工程款纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。本案中，双方约定的付款日期为“依据审计结算15日内支付至审定工程造价的95%给乙方，5%作为质量维修保证金”。因双方未能在约定期间完成审计工作，故双方协商确认工程款之日应为审计结算日，即2021年3月9日为双方最终结算日，原告因此享有优先受偿权,但该优先权不能对抗商品房买受人的优先权。综上所述，原告浙江某公司的诉讼请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定,判决如下：一、被告江苏某开发公司于本判决生效后二十日内给付原告浙江某公司工程款2850万元；二、原告浙江某公司对其所施工的的天立广场·盛世豪庭小区的1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、23、24#楼、三期1#车库的土建、水电安装、装饰、附属等工程在被告江苏某开发公司欠付的2750万元工程款范围内就上述工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不得对抗商品房买受人的优先权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179300元，诉讼保全费5000元，合计184300元，由被告江苏某开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××14）预交上诉案件受理费。审 判 长  高长玉审 判 员  张艳勇人民陪审员  万向红二〇二一年四月二十二日书 记 员  孙 旭附：相关法律条文《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。[$适用民法典的规定、法律、司法解释另有规定、法律、司法解释另有规定、民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件、适用当时的法律、司法解释的规定、民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件、民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件、适用民法典的规定$]