湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终139号上诉人（原审被告）：靖华山，男，汉族，1971年8月27日，住武汉市新洲区，被上诉人（原审原告）：卢庆德，男，汉族，1972年9月19日出生，住团风县，被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地：咸宁市咸安区长安大道**，统一社会信用代码：914212006917546015。法定代表人：夏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：何章雷、姚祥炜，该公司职员。被上诉人（原审被告）：武汉楚力骏建设有限公司，，住所地：武汉市新洲区邾城街古城大道**统一社会信用代码：91420117MA4KUWMX37。法定代表人：靖华山，该公司经理。被上诉人（原审被告）：武汉华宇峰建筑劳务有限公司，住所，住所地：武汉市新洲区阳逻街高潮村**社会信用代码：914201170744927226。法定代表人：张宇，该公司经理。委托诉讼代理人：吴焕，湖北精图治律师事务所律师。上诉人靖华山因与被上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司）、卢庆德、武汉楚力骏建设有限公司（以下简称楚力骏公司）、武汉华宇峰建筑劳务有限公司（以下简称华宇峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靖华山上诉请求：一、撤销原判，改判靖华山与华宇峰公司连带赔偿卢俊德的损失。二、对原判营养费、残疾赔偿金和精神抚慰金依法改判。三、对原判分担责任由二八比例改判为三七比例。四、改判对诉讼费的承担。事实和理由：一、2018年5月28日，蔡昌斌以华宇峰公司的名义与靖华山签订了《模板工程专项分包合同》，6月20日左右卢庆德来到靖华山分包的上述工程中从事木工工作，7月15日8时许，卢庆德在模版作业过程中，不慎从高处坠落摔伤。8月初华宇峰公司因故退出此项工程，11月14日，蔡昌斌代表华宇峰公司与腾越公司办理了相关手续。故卢庆德提供劳务者受害的责任方应当是靖华山和当时发包的华宇峰公司，原审认定腾越公司负连带责任错误，以上事实有《模版工程专项分包合同》、卢庆德受伤住院治疗情况和蔡昌斌代表华宇峰公司的退场承诺等证据为证，与腾越公司、楚力骏公司无关；二、原审以卢庆德主张3090元营养费作出判决没有法律依据。实际营养费应按住院天数为43天及50元/天计算，即为2150元。残疾赔偿金应依照一审查明的农业户口计算，其常年在外打工并没有足够的证据，而且也不符合经常居住地的标准，故实际赔偿金应为16391×2=32782元。本案是典型的受害人有过错的损害赔偿，精神抚慰金不应得到支持。三、卢庆德是一名木工，但其并未提供木工证，且其在施工过程中并未尽到足够的注意义务，其落地摔伤本质上应该是自己负主要责任，故公平起见应当认定伤者自身要承担至少30%的责任。四、对诉讼费用，请二审法院依据事实和各方责任的大小，以及卢庆德诉讼标的支持的比例公平分摊。卢俊德答辩称：对赔偿主体没有意见，是上诉人与华宇峰公司及腾越公司之间的问题。腾越公司答辩称：没有意见。华宇峰公司答辩称：1、关于卢庆德受伤的情况，华宇峰公司是不知情的，该工程前期是蔡昌斌承建，蔡昌斌只是借用华宇峰的资质而已，实际施工人是蔡昌斌，蔡昌斌在进入案涉工程不到一个月就退场了（2018年6底），由靖华山接手后面的工程。另外，卢庆德是靖华山班组的人，工资也由靖华山发放，根据一审中靖华山的陈述及转账明细，前期的工程款都是腾越公司直接支付给靖华山。因此，我方认为卢庆德受伤时，工地实际负责人是靖华山，靖华山是直接从腾越公司承接的后续工程。2、华宇峰公司与腾越公司之间无劳务分包合同，也未从该工程中获取任何利益，虽然腾越公司有一笔进度款支付给华宇峰公司，但华宇峰公司已提供银行流水记录，证明该款已经按照腾越公司指示全部返还。华宇峰公司完全没有参与该工程，与该工程无关。楚力骏公司答辩称：楚力骏公司是2018年9月份才进场，与本案无关。卢庆德向一审法院起诉请求：判决靖华山、腾越公司赔偿其各项经济损失共计128461.8元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：腾越公司承建开发黄冈碧桂园“黄冈之星”项目工程。靖华山为该工地木工班组负责人。2018年6月卢庆德经人介绍到该工地做木工，并加入靖华山的木工班组，其工资由靖华山发放。2018年7月15日8时许，卢庆德在做事时不慎从高处坠楼摔伤腰背部，被送往黄冈益康骨科医院治疗，住院25天，花去医疗费用30343.2元(该费用已经由被告垫付)，出院医嘱为继续治疗，行营养神经、扩管、生骨等药物治疗，卧床休息3-4周，全休一个月，一个月后来院拍片复查等。2018年10月22日，卢庆德到黄冈益康骨科医院进行拍片复查，费用130元。2019年5月13日，卢庆德到团风县人民医院进行二次治疗，住院18天，医疗费8637.8元。2018年10月23日，经团风县正昂法医司法鉴定所鉴定，卢庆德的伤残程度为十级，误工时间为150日，护理时间为60日，营养时间为90日，后期治疗费预计在13000元，鉴定费己经由靖华山垫付。双方争议的事实：腾越公司主张其将工程的劳务部分前后分别分包给华宇峰公司和楚力骏公司，但双方未签订书面劳务分包合同。腾越公司认为其将工程进度款支付给华宇峰公司，但华宇峰公司提交银行流水明细证明其将该笔款项已按腾越公司的指示全部予以返还。腾越公司向一审法院提交的《工作联系函》亦不能证明其与华宇峰公司委托人蔡昌斌就该工程前期的劳务部分做了总结算。华宇峰公司授权蔡昌斌与靖华山签订了《模板工程劳务分包合同》，但根据靖华山陈述及其提交的银行转账明细，其前期在该工程的款项是由腾越公司直接支付给木工班组负责人靖华山，故腾越公司主张其将该黄冈碧桂园“黄冈之星”项目的劳务部分分包给华宇峰公司的事实一审法院不予认定。腾越公司与楚力骏公司签订的《黄冈之星项目8#、9#、10#、11#楼及地下室劳务工程分包合同》未注明签订时间，但楚力骏公司提交的工商登记资料显示，楚力骏公司是于2018年9月19日由武汉双隆琪建设有限公司变更而来，其公章备案时间为2018年10月8日，公司的成立及公章的取得均是在卢庆德受伤之后，故楚力骏公司与本案无关，与其有关的事实本案中不予认定。另查明，卢庆德系农业户口，常年在外务工，经常居住地为团风县团风镇张家窑社区。一审法院认为：一、卢庆德因受伤造成的损失由谁承担。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，靖华山雇佣卢庆德在其木工班组工作，并由其发放薪酬，双方间形成劳务关系，卢庆德在工地上搭钢管架时靖华山未提供保护措施，卢庆德自己亦未谨慎注意，以致从高处坠落受伤，双方对此次事故均有过错，卢庆德与靖华山应按照2：8的比例分担卢庆德在此次事故中的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，靖华山无相应建设资质，腾越公司作为发包人应当与靖华山承担连带赔偿责任。腾越公司认为其将项目的劳务工程前后期分包给了华宇峰公司和楚力骏公司，但其提交的证据不足以证实卢庆德受伤时腾越公司将劳务工程分包给华宇峰公司，而腾越公司与楚力骏公司签订的劳务分包合同未写明日期，从楚力骏公司提交的工商登记资料分析，其成立及公章的取得均是在卢庆德受伤之后，故卢庆德受伤时，该项目的劳务工程亦不是由楚力骏公司承包，华宇峰公司、楚力骏公司在本案中均不应承担赔偿责任。二、卢庆德受伤的损失数额。关于卢庆德各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合卢庆德诉讼请求，一审法院认定为：1、医疗费：根据卢庆德提供的医疗费发票，卢庆德主张医疗费8767.8元一审法院予以支持。2、住院伙食补助费：依法计算为43天×50元／天=2150元。3、营养费：卢庆德主张营养费3090元符合法律规定，一审法院予以支持。4、误工费：根据医疗机构建议的全休天数及住院天数，其误工天数计算为43天＋30天，依据《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入的标准计算，其误工费计算为73天×57477元／年÷365天=11495元。5、残疾赔偿金：卢庆德伤情经鉴定为十级伤残，其残疾赔偿金依法计算为37601元／年×20年×10％=75202元。6、交通费：根据卢庆德住院天数及就医地点，一审法院酌情认定为500元。7、精神抚慰金：一审法院酌情认定为3000元。8、护理费：护理费依照《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业行业在岗职工人均年平均工资的标准，按照43天依法计算为42667元／年÷365天×43天=5026元。以上损失共计109230.8元，由靖华山向卢庆德赔偿87385元（109230.8元×80％），腾越公司承担连带赔偿责任。遂判决：一、限靖华山在判决生效之日起十日内向卢庆德赔偿87385元。二、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司承担连带赔偿责任。本院二审期间，靖华山围绕上诉请求依法提交了证据即《承诺函》、《关于8＃、9＃楼劳务退场的承诺函》、《委托书》、《分包工程中期结算款（进度款）申请审批表》、《分包工程进度证明》、《劳务/专业分包过程结算汇总表》、《2018年7月份进度款奖、罚款台账》、《腾越建筑工程有限公司工程任务书》、《工程质量验收卡（土建与装修工程）》、《需公司代扣后，再代发给项目杂工队费用明细》等一组证据，拟证明华宇峰公司与腾越公司有合作关系，本案应由华宇峰承担责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华宇峰公司的质证意见：对上述证据的三性均有异议，上诉人没有提供原件。《关于8＃、9＃楼劳务退场的承诺函》因蔡昌斌本人未到庭，其真实性无法核实，对关联性也有异议，如果该份承诺函属实，承诺函上的内容反而证实蔡昌斌与腾越公司的经济纠纷已经处理完毕，如果卢庆德受伤的事故未处理，承诺上也不会说明双方之间再无任何经济关系。对有吴真元签字、华宇峰公司盖章的证据，因没有原件，无法核实真实性。据华宇峰公司法人张宇所说，有存在私刻公司公章情况。另外，据了解，吴真元系蔡昌斌的人，华宇峰公司从未参与案涉工程中，因蔡昌斌借用华宇峰公司资质，工地上的事情都是蔡昌斌负责。该组证据也无法证明卢庆德发生事故时蔡昌斌还在继续承建该工程。从银行流水来看，该工程涉及的人工工资都是腾越公司直接拨付给靖华山，再由靖华山支付给卢庆德。因此该组证据无法达到上诉人的证明目的。卢庆德的质证意见：对上述证据无异议。腾越公司的质证意见：对上述证据无异议，但是与腾越公司无关。楚力骏公司的质证意见：蔡昌斌借用华宇峰公司的资质，华宇峰公司应承担责任。因为纠纷，我们各班组与华宇峰公司同时退出，我们各班组将工地上的费用、人工工资等上报给腾越公司，由腾越公司拨款，然后由我们各班组代发。本院对靖华山提交的证据进行了审查，认为其提交的证据无原件核实，无法判断其真实性，且从内容看，该证据不足以证实卢庆德受伤时腾越公司将劳务工程分包给华宇峰公司，故对该证据不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一、一审判决对责任主体的认定是否正确；二、一审判决对责任比例、损失数额的认定是否正确。关于焦点一、根据一审查明的事实，一审认定靖华山、腾越公司共同承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。靖华山上诉称本案应由靖华山与华宇峰公司共同承担连带责任，但未提供相应的证据予以证实，同时，华宇峰公司对此予以否认，且已提交银行流水明细证明将腾越公司所支付款项予以全部退还。故对靖华山此项上诉请求，理由不足，本院不予支持。关于焦点二、根据卢庆德关于本案事故发生过程的陈述，一方面靖华山在案涉工地搭钢管架时未提供保护措施，另一方面卢庆德自身没有尽到足够的注意义务。卢庆德对本案事故的发生存在过错，一审法院判决靖华山及腾越公司承担80%的责任并无不当。关于一审依据卢庆德的请求及伤残程度，酌定赔偿其精神抚慰金3000元、营养费3090元的处理，符合法律规定，本院二审予以维持。关于赔偿标准，卢庆德为证明其经常居住地及生活来源均在城镇，提供了租房及社区证明，其本次受伤亦是在城镇打工所致，原审法院据此按照城镇标准计算相关费用并无不当，靖华山就此提出的上诉理由，本院不予支持。综上所述，靖华山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由上诉人靖华山负担。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二一年三月二十九日法官助理刘延超书记员彭聪