山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10731号上诉人（原审原告）：孙菲，女，1990年6月26日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：李谨妍、王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：市南区元之夕美容店，住所地青岛市市南区燕儿岛路7号甲-12号。经营者：宗兰兰，女，1995年1月4日生，汉族，住山东省鱼台县。上诉人孙菲因与被上诉人市南区元之夕美容店劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙菲上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第七项，改判被上诉人应向上诉人支付季度分红57094元(2020年4月至9月)、依法改判被上诉人应向上诉人支付违约解除赔偿金37210元(2020年3月24日至2020年10月18日)；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，计算被上诉人市南区元之夕美容店,2020年4月至9月份的经营成本时，装修费、系统使用费、产品摊销等费用，不应计算在该期间的成本内，故依法应当改判被上诉人向上诉人支付季度分红57094元。上诉人孙菲与被上诉人签订的职业经理人聘任劳动合同中约定，上诉人孙菲负责被上诉人处日常经营管理工作，聘任期为十年，自2020年3月24日开始。薪资构成为基本工资4000元加分红，分红的计算方法为季度利润的30%，作为孙菲利润，计算方法为季度财务总收入减季度财务总成本等于季度利润。。被上诉人会计在制作2020年4月到9月财务报表时，将系统使用费装修费，产品摊销计入成本。上诉认为上述三项费用不应该计算在内。。上诉人提交的第二通录音中，被上诉人与上诉人解除劳动合同的当日，被上诉人称让上诉人收拾东西走人，办理工作交接，上诉人明确表示也没有什么交接的。被上诉人承兑，由此可见上诉人与被上诉人之间于当日办理了工作交接，此时双方的劳动关系已经被上诉人违法解除而终止，去后被上诉人在微信中让上诉人胡伟去工作，也只能视为一种邀约或对于自己违法解除劳动合同行为的补救措施。市南区元之夕美容店未答辩。孙菲向原审法院提出诉讼请求：1、请依法确认孙菲与市南区元之夕美容店自2020年3月24日至2020年10月18日期间双方存在劳动关系；2、判令市南区元之夕美容店向孙菲支付违法解除劳动合同赔偿金37210元（2020年3月24日至2020年10月18日）；3、判令市南区元之夕美容店向孙菲支付季度分红57094元（2020年4月至9月）；4、判令市南区元之夕美容店向孙菲支付拖欠工资2759元（2020年10月1日至2020年10月18日）；5、判令市南区元之夕美容店向孙菲支付报销费用551.72元（2020年10月）；6、请判令市南区元之夕美容店向孙菲支付防暑降温费560元（2020年6月—9月）；7、判令市南区元之夕美容店向孙菲支付法定节假日加班工资共计6314元。原审法院认定事实如下：1、孙菲于2020年3月24日入职市南区元之夕美容店，工作至2020年10月18日，月工资为基本工资+季度分红，每月15日通过银行转账发放上月全月工资。2020年3月24日，孙菲与市南区元之夕美容店签订《职业经理人聘任劳动合同》，约定市南区元之夕美容店聘任孙菲为高级合伙人，负责市南区元之夕美容店日常经营管理工作，聘任期为10年，从2020年3月24日开始执行，孙菲基本工资为每月4000元，分红的计算方法为季度利润的30%作为孙菲的股份分红，利润的计算方法为该季度财务总收入-该季度财务总成本=该季度总利润[成本包括:员工薪酬(包括基本工资、绩效工资、年底奖金、各种补助津贴等）、税收、日常经营费用、每月计提的长期待摊费用等其他形式开支)。2、2020年10月18日下午，孙菲与市南区元之夕美容店经营者宗兰兰在市南区元之夕美容店内就工资事宜进行沟通，孙菲提交双方对话录音，孙菲：“对，那个是大众点评里的，一共是54521”，宗兰兰：“好，一会儿再弄，54521哈，现在只欠一个9月份完整的工资，还有你的报销，别的就没有了哈”……宗兰兰：“你们算的利润的总数给我，我给你减去就是了呗”，孙菲：“143780”，宗兰兰：“143780”，孙菲：“对……”，后双方对是否想会计发放工资产生争执，宗兰兰：“能聊就聊，不能聊就不聊”，孙菲：“那就不聊”，宗兰兰：“不聊，别干了，走吧”，孙菲：“好，你让我走的哈，宗兰兰，你让我走的”，宗兰兰：“我让你走的”，双方争执后，孙菲：“不聊了是吧，那我就走了，也没有什么好交接的”，宗兰兰：“对……我刚刚和你说了，你怎么样都OK，你不能在店里吵吵，好吧”。孙菲据此主张市南区元之夕美容店系单方解除合同，市南区元之夕美容店抗辩系双方对工作内容进行沟通，市南区元之夕美容店未想与孙菲解除劳动合同。2020年10月19日，孙菲通过微信询问宗兰兰是否协商市南区元之夕美容店单方违约及解约的问题，宗兰兰回复昨天大家因情绪激动就让孙菲和其他人都先走了，双方正常核对利润就好，要求孙菲正常上班。3、孙菲向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决1、确认孙菲与市南区元之夕美容店自2020年3月24日至2020年10月18日期间双方存在劳动关系；2、市南区元之夕美容店向孙菲支付违法解除劳动合同赔偿金37210元（2020年3月24日至2020年10月18日）；3、市南区元之夕美容店向孙菲支付绩效工资87631元（2020年4月至9月）；4、市南区元之夕美容店向孙菲支付拖欠工资2759元（2020年10月1日至2020年10月18日）；5、市南区元之夕美容店向孙菲支付报销费用551.72元（2020年10月）；6、市南区元之夕美容店向孙菲支付防暑降温费560元（2020年6月—9月）；7、市南区元之夕美容店向孙菲支付法定节假日加班工资共计6314元。2020年12月22日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2020]第1353号裁决书，裁决：1、确认孙菲与市南区元之夕美容店自2020年3月24日至2020年10月18日期间存在劳动关系；2、市南区元之夕美容店向孙菲支付2020年10月1日至2020年10月18日期间的工资2759元；3、市南区元之夕美容店向孙菲支付防暑降温费560元；7、驳回孙菲的其他仲裁请求。现孙菲不服该裁决，诉至原审法院。对有争议的证据，原审法院认定如下：1、孙菲提交市南区元之夕美容店处会计制作的2020年4月至9月财务报表，报表中将系统使用费、装修费、产品摊销等费用分月计入成本中，其中4月份报表中显示有员工三月工资（计算成本时抛除了三月），利润为-60845.25元；5月份报表中显示有员工四月工资，利润为-3942.76元；6月至9月报表中均显示有员工工资金额。孙菲认为2020年6月至9月报表中不应将系统使用费、装修费、产品摊销等费用计入成本，仅认可将“其他”项下费用计入成本，且该报表中未包含大众点评所得收入，据此主张孙菲应分得总利润30%的数额为86731元，扣除市南区元之夕美容店已支付的30537元，剩余57094元未支付。市南区元之夕美容店对该财务报表真实性无异议，但认为应将分摊费用计入成本，且2020年9月报表中应将市南区元之夕美容店于2020年10月发放的员工9月份工资及报销费用计入成本，双方已确认2020年4月至9月总利润为143780元，该利润已包含大众点评收入，故扣除2020年10月发放的9月份工资和报销费用41990.6元后，市南区元之夕美容店已向孙菲发放实际利润的30%即30537元。2、市南区元之夕美容店提交2020年9月份工资发放确认单及转账凭证，证明2020年9月份利润应在扣减9月员工工资及报销成本后予以计算，2020年10月15日、16日，市南区元之夕美容店发放全部员工工资及孙菲的报销费用共计41990.6元，在孙菲提供的利润总数143780元的基础上扣减了上述费用后，经营者宗兰兰于2020年10月18日向孙菲支付了30%分红30537元【（143780-41990.6）×30%】，市南区元之夕美容店未拖欠孙菲任何分红。孙菲对证据真实性无异议，但对证明事项不予认可，首先，根据孙菲与宗兰兰的聊天记录其所发的“笔记图片”计算的总利润系财务周玉君发给孙菲的，孙菲是不认可的，市南区元之夕美容店所提交的9月份员工工资，明显应计算在10月份成本里，因为孙菲每月计算的成本扣除的工资系上一月员工工资，比如6月成本扣除的为5月份员工工资，况且孙菲工作至2020年10月18日，从10月1日至10月18日之间的利润的孙菲亦暂未主张，因该利润未核算出。原审法院认为，市南区元之夕美容店在2020年9月份报表中列入了工资成本，其所列工资与市南区元之夕美容店发放的2020年9月份工资金额不同，故市南区元之夕美容店于2020年10月发放的9月工资不应再计入9月份成本。3、孙菲提交记账明细一份，证明其于2020年9月为市南区元之夕美容店垫付费用551.70元尚未报销。市南区元之夕美容店对真实性无法确认，如孙菲能证明确实与市南区元之夕美容店相关且能提供收据，市南区元之夕美容店同意报销。原审法院认为，该诉讼请求不属于劳动人事争议受理范围，故对该证据原审法院不予认定。原审法院认为，孙菲于2020年3月24日入职市南区元之夕美容店处，实际工作至2020年10月18日，双方对此均无异议，故原审法院确认双方自2020年3月24日至2020年10月18日期间存在劳动关系。关于解除劳动合同赔偿金，孙菲主张市南区元之夕美容店经营者宗兰兰在2020年10月18日的录音中口头提出解除合同系违法解除劳动合同，通过孙菲提交的双方对话录音，宗兰兰虽称“别干了，走吧”，但基于双方对话内容系对工资利润计算方式的沟通及由此产生争执，该内容不足以认定系市南区元之夕美容店解除与孙菲劳动合同的意思表示，且次日宗兰兰亦表示孙菲可正常上班，孙菲提交的上述证据不足以证明市南区元之夕美容店违法解除劳动合同，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于2020年4月至9月的季度分红，孙菲主张系统使用费、装修费、产品摊销等费用不应计入成本，但双方签订的《职业经理人聘任劳动合同》中已明确约定成本中包括上述费用，另，双方于2020年10月18日的对话录音中孙菲已明确总利润为143780元，该金额已包含大众点评收入54521元；市南区元之夕美容店抗辩应将2020年10月发放的2020年9月员工工资及报销费用从2020年9月的利润中扣除，但从其会计制作的财务报表中可看出2020年9月的报表中已包含工资及报销成本，故不应再将2020年10月发放的工资及报销费用计入2020年9月份成本中。因此，根据双方确认的2020年4月至9月的总利润143780元，市南区元之夕美容店应支付给孙菲利润分红43134元（143780元×30%），市南区元之夕美容店已支付孙菲30537元，尚欠孙菲12597元。关于2020年10月1日至2020年10月18日的工资，孙菲月基本工资为4000元，孙菲未举证证明季度分红金额，故该期间的工资应为2758.6元（4000元÷21.75×15天）。关于防暑降温费，市南区元之夕美容店已同意支付孙菲防暑降温费560元，故原审法院予以支持。关于法定节假日加班工资，孙菲未提交证据证明其在法定节假日加班，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于报销费用551.72元，该项诉讼请求不属于劳动人事争议案件受理范围，故原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定，判决：一、确认孙菲与市南区市南区元之夕美容店自2020年3月24日至2020年10月18日期间存在劳动关系；二、市南区市南区元之夕美容店于判决生效之日起支付孙菲2020年4月至2020年9月的利润分红12597元；三、市南区市南区元之夕美容店于判决生效之日起支付孙菲2020年10月1日至2020年10月18日期间的工资2758.6元；四、市南区市南区元之夕美容店于判决生效之日起支付孙菲防暑降温费560元；七、驳回孙菲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由市南区市南区元之夕美容店负担。二审查明，2020年10月18日双方对话录音载明：宗兰兰：不聊，别干了，走吧。孙菲：好，你让我走的哈，你让我走的。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：市南区元之夕美容店应否向孙菲支付违法解除劳动合同赔偿金及原审确认的分红款是否恰当的问题。关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，市南区元之夕美容店的负责人宗兰兰向孙菲提出解除劳动合同，孙菲予以认可，且孙菲在上诉状中认可双方办理完毕交接。依据上述事实，本院认为双方对解除劳动合同达成一致，故孙菲向市南区元之夕美容店主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。关于分红款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在2020年10月18日对话录音中,宗兰兰：对你来的时候你说这个店里投了多少钱？装了什么修？你都摊我给你摊一分了吗？菲菲你自己说。孙菲：那是你跟你上一个合伙人弄得。宗兰兰：你自己说的你要摊,我说不用你摊,是不是这样的。上述录音能够证明孙菲认可其分摊装修等费用，故原审法院将该费用作为成本分摊后计算出市南区元之夕美容店应向孙菲支付的分红数额并无不当。孙菲主张装修费不应由其分摊的主张与其自认不符，本院不予支持。综上，上诉人孙菲上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙菲负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  林伟光二〇二一年八月三十一日书记员  翟国媛