新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4049号 上诉人（原审被告）：新疆禾木房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区布尔津美丽峰路禾木房产办公楼（金津写字楼6楼）。 法定代表人：李勃，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：栾晓波，男，1976年10月29日出生，汉族，新疆禾木房地产开发有限公司职员，住新疆维吾尔自治区布尔津县。 上诉人（原审被告）：李瑛，女，1979年10月29日出生，汉族，新疆禾木房地产开发有限公司职员，住新疆维吾尔自治区布尔津县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：布尔津县宁远公司有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区布尔津县贾登峪。 法定代表人：辛宁，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：余启军，男，1973年8月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：余启洋，男，1975年3月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 被上诉人（原审原告）：张松平，男，1963年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：辛宁，男，1963年12月22日出生，汉族，布尔津县宁远公司有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：孔令周，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人新疆禾木房地产开发有限公司（以下简称禾木公司）、栾晓波、李瑛因与被上诉人布尔津县宁远公司有限公司（以下简称宁远公司）、余启军、余启洋、张松平、辛宁合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月11日开庭进行了审理。上诉人禾木公司、栾晓波、李瑛的共同委托诉讼代理人孔令周，被上诉人辛宁及被上诉人宁远公司、余启军、余启洋、张松平、辛宁的共同委托诉讼代理人王东继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禾木公司、栾晓波、李瑛上诉请求：依法撤销（2019）新0104民初1330号民事判决书的第一项，重新判决驳回宁远公司、余启军、余启洋、张松平、辛宁的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审的鉴定程序存在程序性错误，在禾木公司进行现场司法鉴定活动的人员是张曰义、夏新丽、宋海燕三人，而在新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书中签名的司法鉴定人是张毅和石义学二人，张毅和石义学二人均未参加现场司法鉴定活动。鉴定机构的这一行为违反了《司法鉴定程序通则》第十八条、第十九条、第三十七条的规定；2．新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书对本案涉案工程预提的税款数额未包括销售不动产所应产生的增值税、附加税、土地增值税、企业所得税等税费，导致鉴定结论最终核算的双方合作开发房产利润的数额是错误的；3．新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书还存在没有合法依据增大了工程收入，以及不顾客观事实地减少了成本，违背双方关于建筑主体造价成本砖混结构的造价为1,150元，框架结构造价为1,465元的约定以禾木公司、栾晓波、李瑛与施工方之间的工程价款为依据认定建安成本的费用的错误。 宁远公司辩称，禾木公司上诉称一审法院事实认定错误，但是在上诉状的事实与理由中对认定错误的事实只字未提，只是在叙述新疆宏业有限责任会计师事务所（下称宏业事务所）出具的新宏业鉴审字（2020）第008号鉴定意见书存在错误的相关问题，禾木公司实际仍是对鉴定意见书发表质证意见。本案一审期间，我公司向一审法院申请依法对涉案工程成本及利润进行司法审计，并由新疆宏业有限责任会计师事务所承接本案审计工作，该所作出的新宏业鉴审字（2020）第008号鉴定意见书依法真实有效，禾木公司质疑司法审计意见没有任何依据。 辛宁、余启军、张松平、余启洋称答辩意见与宁远公司的答辩意见一致。 宁远公司、余启军、余启洋、张松平、辛宁向一审法院起诉请求：禾木公司、栾晓波、李瑛共同支付分红款15,000,000元。 一审法院认定事实：2010年10月17日，宁远公司、余启洋与布尔津县国有土地储备中心签订土地置换开发协议书，约定布尔津县国有土地储备中心提供位于卧龙湾路以南、美丽峰路以东土地同等地段商住用地面积约17241㎡有水木澜庭小区来建棚户区改造，其中包括置换给宁远公司、余启洋位于布尔津县神湖路以南、美丽峰路以东三类商业用地面积5，693.28㎡，来置换同等地段按五通一平商住用地净地基准地价置换土地9639.75㎡…。2013年1月，张松平、余启军、辛宁（甲方）与禾木公司（乙方）、栾晓波、李瑛（丙方）签订房地产合作开发协议书，约定张松平、余启军、辛宁于2010年10月17日与布尔津县国有土地储备中心签订《土地置换开发协议书》，根据该协议书约定，布尔津县国有土地储备中心应当给宁远公司及余启洋置换9639.75㎡净地及7601.25㎡以东扩展至河边土地，以招拍挂方式出让给禾木公司，禾木公司、栾晓波、李瑛对上述协议书内容及目前履行情况已完全知晓，同意以土地置换开发协议书中的权利作为出资，与张松平、余启军、辛宁及栾晓波、李瑛合作开发上述协议书中约定地块的房地产项目；二、合作方式：张松平、余启军、辛宁以该土地置换开发协议书中的权利作为出资，禾木公司、栾晓波、李瑛亦货币11,000,000元作为出资，张松平、余启军、辛宁占合作项目70％的份额，禾木公司占合作项目30％的份额，张松平、余启军、辛宁三个股东在70％的份额中每个股东按三分之一均分；合作项目设立专门的银行账户和专门的财务账簿，会计由委派，出纳有禾木公司委派，禾木公司印鉴由张松平、余启军、辛宁和栾晓波、李瑛共同监管，禾木公司、栾晓波、李瑛投入到合作项目的资金存入专用账户，确保项目资金专款专用；财务部门每月的五号前向张松平、余启军、辛宁及栾晓波、李瑛出具财务报表，建立收支两条帐制度，明确禾木公司、栾晓波、李瑛投入的资金，作出上月的财务资金表，具体财务制度领定作为合同附件…。2016年4月28日，张松平、余启军、辛宁与禾木公司、栾晓波、李瑛签订补充协议一，约定一期开发项目亦土地置换开发协议书中位于布尔津县卧龙湾路以南、美丽峰路以东9，639.75㎡置换的商住用地及截至本补充协议签订时以实际开工建设的商住楼为准，其余为二期开发，一期项目完工日期为2016年10月31日；禾木公司须给张松平、余启军、辛宁提供完整的开发项目施工图纸…；对该项目框架不封的全部建安成本由原来的每平方米1,150元固定价调整为每平方米1,465元固定价。2018年9月10日，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛签订补充协议二，约定合作开发布尔津县水澜木庭小区的土地总面积为17241㎡，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军应以土地总面积是17241㎡为纳税核算基数缴纳土地增值税，现宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军只参与一期9639.75㎡土地合作开发建设事项，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军放弃二期土地面积为7601.25㎡的开发建设权利，二期开发建设的生产的任何税、费均与禾木公司、栾晓波、李瑛无关；宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军就水木澜庭小区一期的9639.75㎡土地为纳税核算技术承担应由宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军承担的土地税费；经合作当事人商定，由禾木公司用水木澜庭小区一期合作开发建设房地产项目的销售款为宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军先行垫付水木澜庭小区一期应由宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军承担的土地税费，并在本补充协议签订之日起三十日内予以缴纳，并从三方当事人合作开发的水木澜庭小区一期开发项目中应得利润款中优先扣除返还禾木公司；具体税费数额以缴税凭证为准，但禾木公司缴税之前应当通知宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军前去税务局予以确认签字土地税费数额；在禾木公司替宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军先行垫付交纳完毕税收款后的十日内，禾木公司将水木澜庭小区一期9639.75㎡土地使用权变更登记在禾木公司名下；鉴于宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军自愿放弃布尔津县水木澜庭小区二期7601.25㎡的土地开发建设权利，因此，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛应就水木澜庭小区一期合作开发建设事项，按照签订的房地产合作开发协议书、补充协议一的约定进行核算；核算过程中，若发生分歧意见或不能有效进行核算的，任何一方可委托第三方进行审计，由委托方自行承担委托第三方审计的全部费用。经司法审计机构审计，本案涉案的工程利润金额为3,292,262.41元。庭审中，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛均确认已经垫付的税款金额为1,475,594.67元。变更诉讼请求金额15,000,000元的诉讼请求金额降低变更为2,304,583.69元（3,292,262.41元＊70％）。庭审中，经合议庭询问，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军未对诉讼请求进行保全。一审法院认为，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间土地置换开发协议书、房地产开发合作协议书、补充协议一、补充协议二可以证实宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间存在合法开发房地产的合同关系；补充协议二可以证实房地产开发项目已经建设完毕，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间的合同关系已经终止。宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间实因未进行核算，合作利润未分配发生争议。庭审中，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军申请对涉案工程成本及利润进行审计，经过审计核算涉案工程以确定涉案工程的成本及利润。依据司法审计核算的结果，本案涉案工程利润3,292,262.41元。禾木公司、栾晓波、李瑛辩称审计过程有违反审计程序的情况，禾木公司、栾晓波、李瑛未向法院出示相关证据证明审计过程违反法律规定，一审法院对禾木公司、栾晓波、李瑛的该项抗辩不予采信。禾木公司、栾晓波、李瑛辩称审计过程中建安成本审计核算金额应当按照宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间的补充协议确定，不应以禾木公司、栾晓波、李瑛与施工方之间的工程价款为依据认定建安成本的费用。宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间签订的补充协议一中约定了建安成本，从审计报告提出材料可以看出，有关工程实际施工的相关资料禾木公司、栾晓波、李瑛并未向审计机关提供，禾木公司、栾晓波、李瑛未出示建设施工过程中结算相关证据证明框架结构的建筑面积及非框架结构的建筑面积，且已经经过宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛双方确认建筑面积的数量，禾木公司、栾晓波、李瑛以其自行核算的建安成本明细表主张建安成本，否认审计报告认定结论的理由，一审法院不予采信。禾木公司、栾晓波、李瑛辩称审计报告将涉案房地产的成本未进行核算，房屋销售收入认定提高，未出示相关审计规定确认该上述审计操作违反审计相关规定，法院对该辩称理由不予采信。现审计报告认定涉案工程的利润金额为3,292,262.41元。按照宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军所占合作份额，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军应分得的金额为2,304,583.69元。按照宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛的约定，禾木公司、栾晓波、李瑛已经垫付的税款应从的利润中进行扣除，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军称审计报告中已经约定预留税款，不应在利润中进行扣除。宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军未举证证明已经垫付的税款为涉案工程中发生的全部税款，且垫付税款的处理已经在双方协议中有明确约定，按照约定该笔款项应在利润中扣除，法院对该项诉称理由不予采信，故应向宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军支付的分红款应为828,989.02元（2,304,583.69元-1,475,594.67元）。对于宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军要求禾木公司、栾晓波、李瑛承担的保全担保费30,000元的诉讼请求，该笔费用双方合同中未做约定，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军要求禾木公司、栾晓波、李瑛承担保全担保费30,000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于保全费用，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军未在本案中提出明确诉请金额，亦未提交相关保全费用的证据，宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军的该项诉讼请求一审法院亦不予支持。一审判决如下：一、新疆禾木房地产开发有限公司、栾晓波、李瑛支付辛宁、余启军、张松平、布尔津县宁远公司有限公司、余启洋分红款828,989.02元；二、驳回辛宁、余启军、张松平、布尔津县宁远公司有限公司、余启洋对新疆禾木房地产开发有限公司、栾晓波、李瑛的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军要求禾木公司、栾晓波、李瑛支付分红款的数额如何确定。首先，禾木公司、栾晓波、李瑛上诉称新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书中签字的鉴定人员为张毅和石义学，而进行现场鉴定的人员却为张曰义、夏新丽、宋海燕三人，此点违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定。对此本院认为，参照《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条：“鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作的需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”本案中在实际审计鉴定过程中张曰义、夏新丽、宋海燕只是参与了到禾木公司处收集、登记、取回审计所需的涉案工程相关资料的属辅助性工作并不是实际的审计鉴定人员，故本院对禾木公司、栾晓波、李瑛该上诉主张，本院不予采信。 其次，禾木公司、栾晓波、李瑛上诉称新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书对本案涉案工程预提的税款，未包括销售不动产所应产生的增值税、附加税、土地增值税、企业所得税等税费，导致鉴定结论最终核算的双方合作开发房产利润的数额是错误的，对此主张禾木公司、栾晓波、李瑛未提供充分有效的证据证实涉案工程实际产生相关税费的具体数额，以及禾木公司、栾晓波、李瑛已实际缴纳相关税费的数额，故，对禾木公司、栾晓波、李瑛该项上诉主张本院不予支持。 再次，禾木公司、栾晓波、李瑛上诉称新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书还存在没有合法依据就增大了收入，以及不顾客观事实地减少了成本，违背双方关于建筑主体造价成本为1,465元的约定，以禾木公司、栾晓波、李瑛与施工方之间的工程价款为依据认定建安成本的费用的错误。对此本院认为，禾木公司、栾晓波、李瑛作为涉案工程的建造方未向审计机构提交关于涉案工程实际施工的相关资料，在此情形下审计机关依据禾木公司、栾晓波、李瑛与施工方之间约定的工程价款为依据认定建安成本的费用并无不妥，故本院对禾木公司、栾晓波、李瑛该项上诉意见本院不予采信。 最后，一审法院在禾木公司、栾晓波、李瑛未能提交充分有效的证据证实新宏业鉴审字（2020）第008号司法鉴定意见书的鉴定意见是错误的情况下，依据该司法鉴定意见书的鉴定结论确定涉案工程的利润金额为3,292,262.41元。并按照宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军与禾木公司、栾晓波、李瑛之间签订合同约定的比例确认宁远公司、张松平、辛宁、余启洋、余启军在涉案工程中应分的利润为828,989.02元并无不妥。 综上所述，新疆禾木房地产开发有限公司、栾晓波、李瑛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,089.89元（禾木公司、栾晓波、李瑛已预交），由禾木公司、栾晓波、李瑛负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾敏 审判员  姚雷 审判员  王辉 二〇二一年三月二日 书记员  马婷