天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书(2016)津0116刑初80139号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人张增兵,男,1989年5月26日出生,汉族,大学本科文化。因涉嫌挪用资金罪,于2016年1月8日被天津市滨海新区公安局高新分局刑事拘留,2016年1月21日被天津市滨海新区人民检察院批准逮捕,同日被天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市第二看守所。天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2016〕151号起诉书指控被告人张增兵犯挪用资金罪,于2016年9月12日向本院提起公诉,本院于2016年9月12日立案后,依法组成合议庭,适用普通程序,分别于2016年10月20日、12月8日公开开庭审理了本案。2016年10月24日,公诉机关建议对本案延期审理。2016年11月24日,公诉机关建议对本案恢复审理。天津市滨海新区人民检察院指派检察员任彩霞出庭支持公诉,被告人张增兵、被害单位诉讼代理人方萍到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控:被告人张增兵原系天津市尚金缘珠宝首饰有限公司(以下简称“尚金缘公司”)财务人员,负责公司成本核算、金库密码保管、开启金库密码门及到银行存入营业现金等工作。2016年1月7日上午,被告人张增兵利用为尚金缘公司存储业务款之机,在天津滨海高新区天津科技金融大厦一楼平安银行,分两次将尚金缘公司业务款共计141.8787万元存入其个人平安银行卡内。当日,被告人张增兵在位于天津滨海高新区梓苑路8号的尚金缘公司员工宿舍201室,将其挪用款项中的139.5万元用于网上赌博并挥霍一空。后被告人张增兵电话联系尚金缘公司法定代表人王某投案。2016年1月7日16时59分,尚金缘公司员工杨玉喜报警。接报后,公安民警在尚金缘公司将被告人张增兵传唤至派出所。案发后,公安机关依法扣押涉案银行卡内人民币共计21800元。针对起诉书指控的上述事实,公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、物证、被害单位代表的陈述、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据及被告人供述和辩解等证据,认为被告人张增兵身为公司企业人员,挪用公司资金进行赌博非法活动,数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以挪用资金罪追究其刑事责任。张增兵具备自首情节,依法可以从轻或者减轻处罚,建议本院以挪用资金罪判处张增兵六个月以上一年六个月以下有期徒刑。鉴于截至庭审结束,被告人没有退还所挪用的资金,当庭变更量刑建议为三年以上五年以下有期徒刑。在开庭审理过程中,被告人张增兵对起诉书指控的犯罪事实没有异议,自愿认罪,请求法庭对其从轻处罚。被害单位诉讼代理人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均持有异议,提出如下代理意见及量刑意见:(一)公诉机关对案件定性错误,被告人的行为应当定性为职务侵占罪:1.公诉机关提交的现有证据不能证明涉案赃款的流向与赌博网站存在联系;2.涉案资金流向的账户曾经向被告人的账户打过款;3.被告人的收入有限,资金来源不明,由此推断被告人供述的资金流向不属实;4.被告人在犯罪前调动过自己账户里的钱,由此认为被告人行为的目的就是为了侵吞被害单位的资金,而非挪用;5.涉案物证笔记本电脑流转过程未封存,因此由其提取的证据系非法证据,应该予以排除;6.赌博网站线上存款页面的链接中并没有讯付支付平台;7.被告人浏览过赌博网站的证据不能证明其进行赌博。综上,认为被告人张增兵的行为更符合职务侵占罪的犯罪构成要件。(二)被告人不构成自首。被告人没有主动投案,其打电话的目的是为了求情,到案后亦没有如实供述,即使构成自首情节,也不应从宽处罚;(三)被告人应当构成职务侵占罪,涉案金额超过100万,应当判处有期徒刑五年以上刑罚;(四)请求判决追缴赃款、责令退赔。被害单位诉讼代理人当庭提交了网页截图打印件,证明诉讼代理人于2016年12月4日用被告人张增兵在赌博网站的账号及密码登录赌博网站,发现赌博网站设置的线上取款的链接中没有迅付支付平台的事实。经审理查明,被告人张增兵原系天津市尚金缘珠宝首饰有限公司(以下简称“尚金缘公司”)财务人员,工作内容包括:公司成本核算、金库密码保管、开启金库密码门、到银行存入营业现金等。2016年1月7日上午,被告人张增兵利用为尚金缘公司存储业务款之机,在天津滨海高新区天津科技金融大厦一楼平安银行,分两次将尚金缘公司业务款共计141.8787万元存入其个人平安银行卡内。当日,被告人张增兵在位于天津滨海高新区梓苑路8号的尚金缘公司员工宿舍201室,将其挪用款项中的139.5万元用于网上赌博并挥霍一空。后被告人张增兵电话联系尚金缘公司法定代表人王某投案。2016年1月7日16时59分,尚金缘公司员工杨玉喜报警。接报后,公安民警在尚金缘公司将被告人张增兵传唤至派出所。案发后,公安机关依法扣押涉案银行卡内人民币共计21800元。上述事实,被告人张增兵在开庭审理过程中亦无异议,且有被害单位代表杨玉喜的陈述;证人王某、马某、许某、李某、杨某等人的证言;公安机关依法调取的被告人张增兵的平安银行卡信息及交易情况、招商银行卡信息及交易情况、建设银行卡信息及交易情况、平安银行现金存款单以及涉案银行卡的交易明细;公安机关提供的金沙赌博网站截图、招商银行网页截图及金沙集团线上客服聊天记录;公安机关依法调取的天津市尚金缘珠宝首饰有限公司营业执照、日记账、被告人张增兵的工作职责证明、劳动合同书和工资社保明细;公安机关出具的扣押清单、接受证据清单、案件来源、抓获经过、被告人张增兵户籍证明及张增兵赌博账号返水情况说明、银行卡余额查询结果等相关书证;公安机关制作的现场指认笔录及指认照片等勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;公安机关扣押的笔记本电脑、银行卡、招商银行网银盾等物证;公安机关调取的案发现场监控视频光盘、迅付科技有限公司提供的光盘等视听资料、电子数据;公安机关补充提交的电子数据检验工作记录、津滨公(网安)检[2016]028号电子数据等;被告人张增兵的供述和辩解等证据证实,足以认定。上述证据,均经法庭举证、质证,所有证据均来源合法,内容客观、真实,且各证据间,彼此关联,相互印证,形成完整的证明体系。本院对上述证据及其所证明的事实予以确认。虽然被告人认罪伏法,但被害单位诉讼代理人对本案的证据采信、案件定性及量刑情节等问题提出异议,本院综合发表如下意见:一、关于证据采信问题2016年1月7日16时59分,被害单位员工报警。接报后,公安民警在被害单位员工宿舍内将被告人张增兵传唤至派出所进行讯问。2016年1月8日,公安民警在被告人住处发现其使用的笔记本电脑及银行卡等,将其扣押,作为物证随案移送。案件审理期间,公诉机关建议补充侦查,对依法扣押的笔记本电脑中的案发当天的电子数据进行恢复取证。后经补充侦查,公诉机关提交了津滨公(网安)检[2016]028号电子数据检验工作记录及津滨公(网安)检[2016]028号电子数据。经审查,公安机关就该电子数据的提取程序、提取方式符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等法律及司法解释中关于电子数据证据的相关程序性规定,其原始存储介质依法扣押,由相关部门保管、处理,提取的电子数据内容真实,与案件事实存在关联性、该电子数据证据形式合法,依法作为认定案件事实的依据。被害单位诉讼代理人质疑其内容的真实性,但没有申请鉴定或者检验,亦没有提交证据证明其主张,因此,被害单位诉讼代理人所持电子数据系非法证据之代理意见不予采纳。被害单位诉讼代理人提交的赌博网站截屏打印件,取证形式存在瑕疵,证据形式不符合法律规定,证明内容亦不能达到诉讼代理人之举证目的,依法不予采纳。二、关于事实认定问题公诉机关、被告人及被害单位诉讼代理人对于张增兵私自将被害单位资金人民币141.8787元存至自己名下的银行卡这一事实无异议。公诉机关指控被告人将该款项用于进行赌博非法活动,被害单位诉讼代理人认为被告人没有用该笔款项进行赌博,而是转移他处予以隐匿。针对涉案资金去向一节,公安机关调取的被告人银行卡信息及交易情况、金沙赌博网站截图、金沙集团线上客服聊天记录、被告人个人账户的返水情况、被告人笔记本电脑的网页浏览记录等证据,与被告人的供述能够一一印证,证实在案发时被告人张增兵将所挪用款项中的139.5万元用于进行赌博。本案中,资金的流转确是案件的重要事实,资金流转的方式、方向是查明案件事实及性质的重要方面。现有证据显示,涉案资金从被告人的银行账户流转到了讯付支付平台,并且从讯付支付平台流转到有关自然人账户,且在案发前,该自然人账户亦有资金向被告人账户流转。被害单位诉讼代理人因此认为被告人并没有在赌博网站进行赌博。根据我国法律法规的规定,赌博是一种为法律所禁止的行为,开设赌博网站亦是违法行为,赌博网站为逃避侦查、打击,往往会冒用他人的名义开设账户进行交易,公安机关调取的证人证言等相关证据亦能予以佐证。同时,有关账户间资金的相互流转与被告人曾经多次在网站赌博这一供述相互印证。不能仅因为赌博网站利用虚假的账户进行资金的流转就否认被告人投入资金进行赌博的事实,被告人关于赌博网站登录、银行卡的关联、钱款的移转及进行赌博的供述稳定,亦有相关证据予以证实,足以认定被告人张增兵利用涉案款项实施了赌博的非法活动。被害单位诉讼代理人所持之代理意见不予采纳。三、关于本案定性问题公诉机关指控被告人犯挪用资金罪,被害单位诉讼代理人认为应当以职务侵占罪追究被告人的刑事责任。根据现有证据足以认定,被告人张增兵利用职务便利,挪用公司钱款进行赌博。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金进行非法活动的,以挪用资金罪定罪处罚。被告人挪用资金进行赌博致资金挥霍殆尽,其本人及家人均没有经济能力进行偿还,公安机关冻结了其名下的数个账户,只有少量存款,确属无能力退还挪用资金,而非主观上拒不归还。被害单位诉讼代理人之代理意见不能成立,不予采纳。四、关于被告人是否构成自首的问题被告人张增兵在犯罪后主动给被害单位负责人打电话告知挪用公司款项一事,且一直留在公司宿舍未离开直至公司人员到来。到案后如实供述了挪用单位资金用于赌博的事实,符合法定的自首条件。被害单位诉讼代理人所持之代理意见于法无据,不予采纳。本院认为,被告人张增兵利用职务上的便利,挪用本单位资金进行非法活动,数额较大,且至一审宣判前仍未退还,其行为已构成挪用资金罪,应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人张增兵犯挪用资金罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,应予支持。被告人张增兵犯罪后主动向被害单位投案,到案后如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,具备自首情节,依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭变更的量刑建议适当,予以采纳。综上,结合被告人张增兵犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款之规定,判决如下:一、被告人张增兵犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即被告人张增兵的刑期自2016年1月7日起至2019年1月6日止);二、随案移送的赃款人民币21800元,依法发还被害单位天津市尚金缘珠宝首饰有限公司;三、责令被告人张增兵退赔剩余赃款人民币1396987元,依法发还被害单位天津市尚金缘珠宝首饰有限公司;四、随案移送的犯罪工具笔记本电脑一台,依法没收。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本两份。审 判 长  田学新代理审判员  林 琳人民陪审员  刘荣欣二〇一六年十二月十六日书 记 员  陈 婷附:法律释明:1.《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。2.《中华人民共和国刑法》第六十一条:对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。3.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。4.《中华人民共和国刑法》第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条:挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在一百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;(三)挪用公款不退还的,数额在五十万元以上不满一百万元的;(四)其他严重的情节。6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。