陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书  （2020）陕05知民初58号 原告：山东铸烽工程技术有限公司，住所地：山东省。法定代表人：陈绪褚，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖代松，北京东卫律师事务所律师，特别授权。被告：中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地：陕西省。法定代表人：庄乾理，该公司董事长 。委托诉讼代理人：苟城睿，男，汉族，1995年6月23日出生，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：弥小强，陕西秦澄律师事务所律师，一般代理。    原告山东铸烽工程技术有限公司（以下简称铸烽公司）与被告中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称二十一局三公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2020年10月20日受理后，依法适用普通程序对本案进行了审理。原告铸烽公司的法定代表人陈绪褚及其委托诉讼代理人廖代松，被告二十一局三公司的委托诉讼代理人苟城睿、弥小强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。    原告的诉讼请求:1. 判令被告向原告支付技术服务报酬款1,544,277.44 元；2.判令被告向原告支付合同履行利益损失806,922.56元；3.判令被告向原告支付逾期付款利息334,575.76元（逾期利息按日万分之五暂计至起诉日2020年9月28日，实际应计至付清全部款项之日止）；4.判令被告向原告支付超过合同服务时间（2020年3月16日至2020年4月18日）33天利益损失527,820.41元；上1-4项合计3,213,596.17元。5.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告铸烽公司与被告二十一局三公司合铜高速公路TJ-3标项目经理部于2020年10月20日依法成立合同《混凝土冬季施工技术服务合同》，原告为被告在2019年11月1日-2020年3月15日期间（冬施结束或合同工作量完成，二者中时间最短者）提供5878平方米混凝土温控技术服务。服务范围包括：大峪河特大桥7-14#墩左右幅悬灌梁、盖梁；县西河大桥4#墩左幅、5#墩左幅、6#墩左幅、7#墩左幅、6#墩右幅、7#墩右幅、8#墩右幅、9#墩右幅薄壁空心墩及盖梁；防虏寨大桥盖梁、墩柱。原告于2019年10月20日入场，在整个技术服务期间被告未给原告签发任何合同变更指令或签订任何补充协议，原告在现场完全按照被告的指令和合同履约要求履行完毕合同全部义务，同时根据被告方指令在合同服务期外从2020年3月16日至2020年4月18日原告继续在现场技术服务。根据《中华人民共和国合同法》第8条、第37条、第60条、第113条、第360条、第109条、第174条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第十五条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条，原告要求被告按合同履行支付技术服务报酬款1,544,277.44 元，（按4063.888平米*400元每平米*0.95计）； 因被告违约，支付原告合同履行利益806,922.56元（即：2351200-1544277.44元）；根据《保障中小企业款项支付条例》（中华人民共和国国务院令第728号）第十五条，被告支付原告逾期付款利息计 334,575.76元（按照每日利率万分之五计付逾期利息，暂计至起诉日2020年9月28日，实际应计至付清全部款项之日止）；被告支付原告从2020年3月16日至2020年4月18日履行利益损失527,820.41元（即2351200元/147天*33天），总计被告须支付原告金额共：3,213,596.17元。   被告二十一局三公司答辩称，（一）本案原告向渭南市中级人民法院起诉违反了民诉法的管辖规定，原被告签订的技术服务合同实际为劳务合同。按照最高院关于合同名称与性质不符任何关系的司法解释，本案不属技术服务合同。我国民诉法127条对级别管辖做出了明确的规定，级别管辖不受答辩期提出的要求，本案应该重新确定管辖权，由澄城县人民法院受理。（二）原告向法院提出的诉讼请求缺乏一定的事实依据，1.原告的计算的工程款没有以工程量为基础。双方合同约定工程款按实际工程量进行计算，同时合同约定工程量由双方进行共同审核，故原告的诉请缺乏必要的事实依据。2.原告诉请的利益损失没有合同约定也没有法律依据，原告诉请的80多万元损失依据的是没有按照合同约定的工程量，双方约定的是按照使用量进行支付，不存在提供劳务时间的长短。造成工程量的出入不是被告方的原因，今年出现的疫情导致被告工程开工较晚，在2020年开工时气温条件已经决定了本案的被告不需要原告提供保温服务，所以造成实际施工数量差异不是被告违约，不存在原告的利益损失问题。3.原告谈到的保障中小企业条例，本案被告不是适格主体，据此提出的逾期利息没有法律依据。三、原告在履行合同过程中部分合同履行存在瑕疵，其既没有继续履行也给被告造成了巨大的财产损失，应该在工程款中相互冲抵。原告为支持其主张，向本院提供了以下证据：第一组：原告与被告公司尚某某（1884043XXXX）微信互动记录，拟证明：1.被告邀请原告在2019年-2020年冬季为被告陕西合铜高速公路TJ-3标项目24个挂篮混凝土施工提供技术服务，双方达成合意。应按照原告微信中提供给被告的合同文本进行挂篮工程量计算。2.被告2019年10月10日即要求原告入场，并承诺支付50万元，后原告按照被告的要求和指示于2019年10月20日进入被告施工现场开始提供技术服务。第二组：1、冬季施工技术服务合同一份（原告与被告公司工作人员尚某某微信中提供）；2.中铁二十一局合铜高速公路施工工作量计算书一份（原告向被告提交的核算的工程量），拟证明：原告按照被告的现场具体指令和技术要求完成了技术服务工作，并按照达成合意的核算原则向被告提交了总计4036.888平方米工作量申请最终结算。第三组：1.混凝土冬季施工技术服务合同一份(合同编号：HTGS03-DS-02)，拟证明：双方签订的合同约定的具体事项及原告据此作为诉讼请求的依据。 第四组：证人苏某某（系原告公司派驻现场代表）证言，其证言内容为：“工程结束后，该证人找到被告公司员工周某某，通过纸面单据经过确认了工程量的计价单。但该证人随后持计价单到工程部办理核算手续时，被一蔡姓员工撕毁，导致双方工程款无法继续进行”。拟证明原告从2019年10月16日到被告二十一局三公司合铜高速项目经理部施工现场，原告按照合同要求和被告现场指令提供现场技术服务，履行完毕合同义务。第五组：陈绪褚二维码转款给鲁NY-3876赵金成的记录，拟证明：按照原告铸烽公司于2020年4月18日租用高栏大卡鲁NY-3876车运载装置和人员退场。第六组：《大峪河特大桥冬季施工工程部位数量计算表》一份，拟证明经被告确认的原告施工的工程部位及数量。被告对原告第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，不能证明原告的主张。对第二组证据的两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，微信中的原告只是要约，不属依法成立的合同，不能规范双方行为。对施工工作量上记载的工程时有异议，不能据此计算工程款。对第三组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，不能证据原告的主张。对第四组证据的证人证言的真实性及证明目的均有异议，认为该证人与原告有一定的利害关系，不能证明其主张。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明原告于4月18日才退出施工现场。对第六组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据：第一组《混凝土冬季施工技术服务合同》HTGS03-DS-01、02 各一份，拟证明：原告诉请要求支付违约金及利益损失没有依据且双方应按核定工程款后应下浮5%确定结算金额；同时，原被告双方没有对《混凝土冬季施工技术服务合同》HTGS03-DS-02合同项下工程进行验工核量。第二组：施工日志、巡视记录、工资表及损失附件各一套，拟证明：1.原告诉请要求支付12#墩3#工程款因提供服务有瑕疵未能如约履行合同不应支持；2.9#墩2#块、10#墩2#块、13#墩2#块仅贴侧模、底模，没有就其他部位贴膜并提供保温措施，其就此部分工程款诉请不应支持。3.因原告原因导致火灾给被告造成损失的事实。第三组：施工方案、天气后报（网站下载）各一份，拟证明：原告诉请要求支付9#墩2#块、10#墩2#块、13#墩2#块工程款，因天气条件符合施工条件，不需采用保温措施，原告也没有提供保温措施，不应主张此部分工程款 。原告对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明被告的主张，在没有约定迟延的违约责任时，应按照法律规定确定。对第二证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，原告第一次才听说发生火灾事件，该事件与原告无关，原告只提供保温，不负责养护，被告也未向原告发函进行通报。对第三组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，被告不能证明其为了赶工期不需要保温。原告提供的证据中，被告对第一组、第三组、第五组、第六组证据的真实性均无异议，予以确认；第二组证据的合同及计算书因无双方当事人的签字确认，对其真实性不予确认，第四组证据中的证人苏某某因与原告之间有利害关系，对其证言不予采信。   被告提供的证据中，原告对第一组证据的真实性无异议，予以确认；第二组证据属被告及监理部门在施工期间的记录，对其真实性予以确认。第三组属被告施工前制订的方案和在网上下载的资料，对其真实性予以确认。以上证据来源合法，与本案联系紧密，对其合法性、关联性亦予以确认，并根据上述有效证据查明以下事实：2019年10月11日，被告二十一局三公司工作人员尚某某与原告铸烽公司法定代表人陈绪褚取得联系，邀请其派员承担合铜高速公路冬季混凝土施工保温工程的技术服务。之后，被告二十一局三公司（作为甲方）与原告铸烽公司（作为乙方）签订了《混凝土冬季施工技术服务合同》（合同编号：HTGS03-DS-02）一份，约定原告为被告在2019年11月1日-2020年3月15日期间（冬施结束或合同工作量完成，二者中时间最短者）提供暂定5878平方米混凝土温控技术服务，服务范围包括：大峪河特大桥7-14#墩左右幅悬灌梁、盖梁；县西河大桥4#墩左幅、5#墩左幅、6#墩左幅、7#墩左幅、6#墩右幅、7#墩右幅、8#墩右幅、9#墩右幅薄壁空心墩及盖梁；防虏寨大桥盖梁、墩柱。合同含税单价为每平方米400元，该单价一次性，直至工程竣工验收不做任何调整。本着双方长期合作的目的，双方协商降低最终计价金额的5%为支付金额。暂定合同总价（不含增值税）为2218113元，但该暂定总价不作为结算依据，本合同最终结算总金额为经甲方签认的实际完成的合格工程数量含税单价。付款方式约定为，（1）材料到场后，甲方按合同总额支付乙方30%的款项。（2）待装置安装调试完成，经双方验收合格后，甲方按合同总额第二次支付乙方20%的款项。（3）服务过程中甲方按月支付乙方合同总额的20%，付款至合同总额的90%时，停止付款。（4）剩余10%，应当在确定质量无缺陷，强度满足要求，在双方按本合同要求确定完成合同服务内容后，一个月内一次结清。所有款项，乙方必须出具税务发票。双方对修理费及赔偿、双方职责等事项进行了明确约定。合同签订后，原告于2019年XX组XX工地，开始提供技术服务。被告方现场人员所作《施工日志》记载，从2019年11月11日开始对大峪河特大桥12号墩左幅3号块、11号墩右幅0号块加装保温措施。陕西省交通工程咨询有限公司合铜高速公路第二驻地办所作的《巡视记录》记载从2019年11月18日早上7时30分用电子测温仪实测大峪河特大桥12号墩左幅3号块段冬季养生温度，测得模板外测温度48.3度，混凝土表面温度22.7度，箱体内温度11.4度，符合冬季施工规范要求。11月19日记载大峪河特大桥左幅12号墩3号块因保温养护用电不规范，造成保温材料着火发生火灾，要求项目部对全桥主墩用电及临边安全防护进行排查，限期停工整改。  2020年4月12日，原告技术人员制作了《大峪河特大桥冬季施工工程部位数量计算表》一份，被告方工作人员予以签名确认。该表记载其中9号墩、10号墩、13号墩的施工范围为左幅2号段挂篮侧模、底模。                                                                                                                                                                                            审理中，本院组织双方对工程量进行核算，原告计算的总量为3780.93平方米，被告计算的总量为2693.14平方米。双方有争议的主要涉及大峪河特大桥挂篮保温工程，被告认为其中有537.784平方米的保温工程因火灾被烧毁，不应计价并要求原告赔偿；另外9号墩、10号墩、13号墩保温施工仅施工侧模与底模，而内模、顶板电热毯、内箱式电热毯及端头未做，此部分差异共计498.288平方米。原告主张，合同暂定的工程总量为5878平方米，原告将按照合同总量配置所需材料、设施等运至施工现场。现实际计算的工程总量与合同暂定总量相比，下降了35.67%，故要求根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2款的规定，工程款单价从合同约定的400元每平方米上调为550元每平方米。其中专利使用费和利润损失合计486520.24元，折合每平方米128.7元（486520.24）；人工费超支115338.85元，折合每平方米30.5元，还有其他损失若干。按550元的综合单价计息的技术服务报酬款合计2079511.5元，但在诉讼中对该损失的计算依据未提供证据证明。 本院认为，双方当事人在自愿平等的基础上签订了《混凝土冬季施工技术服务合同》，该合同属当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按该合同的内容履行自己的义务，否则应承担继续履行、支付违约金等违约责任。关于原告完成的工程量。技术服务合同虽有暂定合同价款的内容，但双方约定，暂定总价不作为结算依据，以合同最终结算总金额进行结算。诉讼中原告计算的总量为3780.93平方米，被告计算的总量为2693.14。被告认为应扣除发生火灾的537.784平方米和原告对9号墩、10号墩、13号墩未作的部分共计498.288平方米。对于发生火灾的12号墩左幅3号块，于发生火灾前一日早上即已通电保温，尽管之后发生了火灾事故，但被告并未提供证据证明该部分混凝土因此被确定为强度不够、质量瑕疵，故该部分工程量应予计价。至于被告主张的原告未作的部分工程量与原告提供的经被告方签字的《大峪河特大桥冬季施工工程部位数量计算表》记载内容相符，该部分工程量应予扣除。故原告完成的工程量为被告自认工程量与火灾部分工程量的总和，即3230.92平方米。关于合同的价款。《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.1规定，合同履行期间，当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差，且符合本规范第9.6.2条、9.6.3条规定时，发承包双方应调整合同价款。9.6.2规定，对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。本案中，合同暂定的工程量为5878平方米，扣除原告未按合同约定完成的工程量498.288平方米，应为5379.712平方米。原告实际完成的工程量3230.92平方米，工程量偏差为39.9%，符合上述可适当调整工程综合单价规定的情形。原告虽主张其中包含专利使用费、利润损失费及人工超支费等折合后应上调每平方米150元，但对该损失未提供相应证据支持，应承担举证不能的法律后果。双方仍应按合同约定的单价400元计算服务费用为1292368元。 关于原告主张的被告逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础,加计30%-50%计算逾期付款损失。根据合同约定的内容计算违约金如下：（1）从2019年10月21日起以 387710.4元（合同总价款30%）为基数，按照5.88%（4.2% ×1.4倍）计算利息至实际清偿之日。（2）合同约定的装置安装调试完成之日，因原告未举证该日的具体时间，而从被告提供的2019年11月11日施工日志记载，该日开始对部分工程部位加装保温措施，说明装置安装调试完成，故应从此日开始，以258473.6元（合同总价款20%）为基数，按照5.88%（4.2%×1.4倍）计算利息至实际清偿之日。（3）从2019年11月31日起，以258473.6 元（合同总价款20%）为基数，按照5.81%（4.15%×1.4倍）计算利息至实际清偿之日。（4）从2020年12月31日起，以258473.6 （合同总价款20%）为基数，按照5.81%（4.15%×1.4倍）计算利息至实际清偿之日。（5）从2020年5月12日起，以129236.8元（合同总价款10%）为基数，按照5.39%（3.85%×1.4倍）计算利息至实际清偿之日。原告主张根据《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第十五条的规定按照每日利率万分之五计付逾期利息，但未举证证明按照《中小企业划型标准规定》规定的从业人员、营业收入、资产总额等指标，其属该条例规定的中小企业，故该主张，本案不予支持。关于原告主张的履行合同利益损失，因双方建立的技术服务合同的履行期间经过春节，工地因此停工；加之2020年春节后受疫情的影响导致复工延迟，使双方的合同履行时间缩短，在此过程中并不存在因被告主观因素而导致原告的损失，故该项请求，本院不予支持。关于原告主张的超过合同服务时间的合同履行利益损失，已通过结算技术服务费的方式弥补，故该项主张，本院亦不予支持。关于被告主张的因火灾造成的停工损失，因其在法庭辩论终结前未提出反诉，故不纳入本案审理范围。综上所述，原告铸烽公司的诉讼主张部分成立，相应请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第8条、第60条、第109条、第174条、第360条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条四款之规定，判决如下：一、被告中铁二十一局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告山东铸烽工程技术有限公司技术服务工程款1292368元及利息（1、以 387710.4元为基数，按照5.88%计息，从2019年10月21日起计算至实际清偿之日。2、以258473.6元为基数，按照5.88%，从2019年11月11日起计算至实际清偿之日。3、以258473.6 元为基数，按照5.81%计息，从2019年11月31日起计算至实际清偿之日。4、以258473.6为基数，按照5.81%计息，从2020年12月31日起计算至实际清偿之日。（5）以129236.8为基数，按照5.39%计息，从2020年5月12日起计算至实际清偿之日。二、驳回原告山东铸烽工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32508元，由原告山东铸烽工程技术有限公司负担15000元，被告中铁二十一局集团第三工程有限公司负担17508元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审    判    长      杨 耀 武     审    判    员     李 豪 玲    审    判    员    徐 新 卫                                    二〇二一年四月七日 法  官  助  理      雷 新 渭    书    记    员     张 晓 娟 1