河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终810号上诉人（一审原告、反诉被告）：王一恒，男，汉族，1991年4月28日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王太忠，男，汉族，1963年6月6日出生，住河南省洛阳市涧**，系王一恒之父。上诉人（一审被告、反诉原告）：南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市西工区体育场路****西方向。主要负责人：马勇柯，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈恺，该公司员工。上诉人王一恒因与上诉人南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司（以下简称途牛洛阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。王一恒上诉请求：1.对一审判决途牛洛阳分公司支付王一恒的63438元经济赔偿金进行纠正，改判经济赔偿金为101898元；2.本案诉讼费用由途牛洛阳分公司承担。事实与理由：2014年10月8日王一恒到途牛洛阳分公司处工作，双方建立劳动关系，但工资是由北京途牛国际旅行社有限公司发放，后来王一恒在单位任门市部销售经理。2020年7月3日途牛洛阳分公司通知王一恒，以王一恒“严重违反公司规章制度”的理由与王一恒解除劳动关系，王一恒认为途牛洛阳分公司是违法解除劳动合同。二、关于诉求赔偿金为101898元（8492元/月×6个月×2）的计算理由和法律依据，一审认定的平均工资计算有误，王一恒于2020年7月3日被违法通知解除劳动关系，今年受疫情影响，途牛洛阳分公司自春节2020年1月25日放假之后至2020年6月30日一直处于延期复工状态，单位工资通常是后月发前月工资，所以王一恒离职前的月平均工资应以疫情前正常上班半年计算月平均工资。途牛洛阳分公司答辩称：答辩意见与上诉意见相同。即便二审法院认定违法解除，薪资也应该按一审法院认定的金额计算。首先法律明确规定是离职前12个月的平均工资，并没有区别疫情期间和正常期间。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知的政策，所以应该按照一审法院认定的金额。途牛洛阳分公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王一恒的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由王一恒承担。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误，适用法律错误。一审时途牛洛阳分公司已提交足够证据证明王一恒存在违反公司规章制度的行为，并且王一恒在发送给监察部门的邮件中承认违规事实。二、途牛洛阳分公司规章制度均在公司网络工作平台进行了公示，内容并不违反法律规定，应为合法有效的规章制度。三、“推荐有礼”是公司的业务规范，价值观红线是公司的经营理念，无需经过民主程序。王一恒答辩称：1.途牛洛阳分公司上诉陈述的事实与实际不相符，依法不应予以支持。2.途牛洛阳分公司计算的标准没有尊重疫情期间和结合劳动合同法如何落实保障职工利益去进行。3.通过劳动仲裁和一审审理已经明确途牛洛阳分公司系非法解除劳动关系，应该承担法律责任。王一恒向一审法院起诉请求：1.对63432元经济赔偿金的裁决进行纠正，判决途牛洛阳分公司支付王一恒经济赔偿金101898元；2.本案诉讼费由途牛洛阳分公司承担。一审法院认定事实：王一恒自2014年10月8日到途牛洛阳分公司从事门事销售工作，双方于2017年9月7日签订书面劳动合同，合同期限自2017年10月9日至2022年10月8日止。工作期间，途牛洛阳分公司为王一恒缴纳社会保险。因新冠肺炎疫情，王一恒自2020年1月24日待岗至今。待岗期间，途牛洛阳分公司向王一恒支付2020年2月工资1990元、2020年3月至6月每月1520元。2020年7月3日，途牛洛阳分公司下发通知书，认为王一恒以老员工的身份参加了“推荐有礼活动”，违反途牛的价值观红线，违反经过民主程序制订的《行政处罚执行标准》，以王一恒严重违反上述公司规章制度为由解除与其劳动关系。2020年8月5日，王一恒因经济赔偿金问题与途牛洛阳分公司发生争议，向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西工区仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本次诉讼请求一致。2020年8月19日南京途牛国际旅行社有限公司向南京徐庄高新技术产业开发区总工会上报了《关于解除对王一恒等人劳动关系的通知函》，南京徐庄高新技术产业开发区总工会当日给其复函表示收到。2020年9月15日，西工区仲裁委作出西劳人仲案字[2020]第183号仲裁裁决书，裁决：一、由途牛洛阳分公司支付王一恒经济赔偿金63432元（5286元×6个月×2倍）；二、对王一恒的其他劳动仲裁申诉请求，西工区仲裁委不予支持。王一恒、途牛洛阳分公司均不服仲裁裁决，诉至该院，引起本案纠纷。庭审中，途牛洛阳分公司称王一恒使用其配偶的途牛账户，利用工作之便，参与“推荐有礼”活动，违规获得返利，严重违法公司规章制度，并提交王一恒与公司的电子邮件、“推荐有礼”权益标准、行政处罚管理流程、行政处罚管理标准等证据予以证明。王一恒对此不予认可，并称未使用其配偶手机进行活动操作，且公司所称的人员返利均是通过其配偶介绍至途牛洛阳分公司，与王一恒无关，“推荐有礼”的返利券王一恒也从未使用过，王一恒的行为没有损害公司利益，反而为公司获利。同时，对公司的禁止规定也不知情。另查明，王一恒解除劳动关系前12个月平均工资为5286.5元（2019年7月至2020年6月）。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，途牛洛阳分公司在双方劳动合同履行期间，认为王一恒以老员工的身份参加了“推荐有礼”活动，违反途牛洛阳分公司的价值观红线，违反经过民主程序制订的《行政处罚执行标准》，以王一恒严重违反上述公司规章制度为由解除与其劳动关系，应当提供证据证明王一恒存在违反公司规章制度的事实，由于途牛洛阳分公司提交的现有证据不足以证明王一恒存在违规操作行为，且未提供“推荐有礼”活动、价值观红线等操作规章经过民主程序制订并告知王一恒，故途牛洛阳分公司解除与王一恒的劳动合同违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。2020年7月3日，王一恒的劳动合同被违法解除，法律规定应当以解除劳动合同前十二个月平均工资为依据计算经济赔偿金，故途牛洛阳分公司应向王一恒支付违法解除劳动合同经济赔偿金63438元（5286.5元/月×6个月×2倍）。综上所述，途牛洛阳分公司应向王一恒支付违法解除劳动合同经济赔偿金63438元。途牛洛阳分公司的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司于本判决生效后三日内向王一恒支付违法解除劳动合同经济赔偿金63438元；二、驳回王一恒的其他诉讼请求；三、驳回南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司的诉讼请求。如南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1.途牛洛阳分公司解除与王一恒之间的劳动合同是否属于违法解除；2.王一恒离职前十二个月的平均工资数额应当如何确定。关于途牛洛阳分公司解除与王一恒之间的劳动合同是否属于违法解除问题，在本案诉讼过程中，途牛洛阳分公司提交的现有证据不足以证明王一恒存在违规操作和违反公司规章制度的行为，故一审法院认定途牛洛阳分公司解除与王一恒之间的劳动合同属于违法解除并无不当，对此本院予以维持。关于王一恒离职前十二个月的平均工资数额的确定问题，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，2020年度受新冠疫情影响，2020年3月途牛洛阳分公司按洛阳市最低工资标准向王一恒支付了1900元，2020年4月-6月途牛洛阳分公司按洛阳市最低工资标准1900元的80%向王一恒分别支付了1520元，一审法院将2020年3月-6月途牛洛阳分公司向王一恒支付相关款项计入离职前的12个月平均工资并无不当，对此本院予以维持。综上所述，王一恒、途牛洛阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王一恒、上诉人南京途牛国际旅行社有限公司洛阳分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  刘龙杰二〇二一年三月十九日法官助理郭楠书记员常虹