河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初9798号原告：文大军，男，1974年4月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张春峰，河南良策律师事务所律师。被告：余永国，男，1969年7月13日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：符明理，河南豫上律师事务所律师。被告：河南骏化装备有限公司。住所地：确山县工业集聚区金山大道北段。统一社会信用代码：914117256688909121。法定代表人：安连杰，总经理。委托诉讼代理人：范明强，男，1980年6月13日出生，汉族，住郑州市中原区。系河南骏化装备有限公司的员工。被告：永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。住所地：驻马店市雪松路与盘龙山路交叉口向西100米路南。统一社会信用代码：91411700782231603E。负责人：禹峰，总经理。委托诉讼代理人：陈明宇，男，1992年7月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司的员工。原告文大军诉被告余永国、河南骏化装备有限公司（以下简称骏化公司）、永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称永安财险驻马店公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告文大军及其委托诉讼代理人张春峰，被告余永国及其委托诉讼代理人符明理，被告骏化公司的委托诉讼代理人范明强，被告永安财险驻马店公司的委托诉讼代理人陈明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文大军向本院提起诉讼请求：一、判令被告余永国、骏化公司向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、后期治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项费用142658元，被告永安财险驻马店公司在保险范围内承担责任;二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告骏化公司承建位于驻马店市驿城区建设路与蔡州大道交叉口南华中正大的工程，被告余永国系该工程的实际施工人，原告被被告余永国雇佣。2019年12月2日下午，原告在华中正大工地干活时摔伤，原告被送往驻马店魏道德骨科医院进行治疗，2020年2月5日出院。经查明，被告为原告在永安财险驻马店公司购买有雇主责任险。现被告拒不支付任何费用，原告催要未果。被告余永国辩称，1、被告余永国承揽了被告骏化公司位于驻马店市驿城区建设路与蔡州大道交叉口南华中正大工程的大清包劳务，原告系被告余永国招聘的油漆工，在施工过程中原告没有尽到谨慎义务导致原告受伤，原告也应承担一部分责任。2、工程开始施工后，被告余永国向被告永安财险驻马店公司投保有雇主责任险，原告也在投保人的范围之内，余永国作为雇主所承担的责任请求转嫁给永安财险驻马店公司。3、原告受伤后，余永国为原告垫付了医疗费50000元，被告余永国请求被告永安财险驻马店公司返还该款。被告骏化公司辩称，被告骏化公司与原告没有任何关系，请求驳回原告的诉讼请求。被告永安财险驻马店公司辩称，1、根据我司保险特别约定，每人的医疗费在扣除50元后，按90%的比例在120000元内给付。2、根据原告病历首页，原告系从移动的脚手架摔下，根据其伤情可得伤者坠落高度,坠落高度基准面2米以上，应持有登高证，根据保险条款第5条，雇员未取得国家规定特种作业操作证，进行特种作业造成的自身损伤，我司不予承担。3、根据保险条款第26条，被保险人给雇员造成伤害，被保险人未向该雇员赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。4、原告应该提供入院的医疗票据原件，并提出相应的非医保用药及事故无关的用药，以免医疗费重复赔偿。5、根据保单雇员释义，雇员是指与被保险人存在劳务关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限、年满十六周岁的劳动者及其他按国家规定和法定途径审批的劳动者。6、根据保险条款第6条第7项规定，原告主张的精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费等费用我司不予承担。经审理查明，被告余永国以被告骏化公司的名义自案外人驻马店华中正大有限公司（以下简称华中正大公司）承包了位于驻马店市驿城区蔡州大道与建设路交叉口南华中正大公司的设备管道防腐保温的工程，该工程由被告余永国全额出资施工。在施工过程中，被告余永国雇佣原告文大军在该工地从事刷油漆工作，2019年12月2日14时30分左右，原告在工地上刷油漆的过程中不慎从高5米左右的脚手架上摔落受伤。当天原告被送往驻马店魏道德骨科医院治疗，经诊断，原告伤情为：1、右胫、腓骨远段开放性粉碎性骨折；2、右小腿皮肤挫裂伤并皮肤缺损。原告于2020年2月5日出院，原告在骨科医院住院65天，在该院门诊花费医疗费872元，住院花费医疗费90599.31元，合计91471.31元（其中有被告余永国垫付的50000元），出院证载明出院后注意事项为：1、休息3个月，继续口服接骨、活血化瘀、预防骨质疏松药物及预防血栓药物治疗；2、床上进行肢体功能锻炼，预防血栓，暂拄双拐下床不负重活动，3个月后拄单拐适当负重活动；3、定期复查X线（术后1、2、3、6、12个月复查），视骨折愈合情况进行功能锻炼；4、骨折愈合后需二次手术取内固定，不适随诊。原告与被告余永国协商赔偿事宜未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、事故发生时原告文大军无高空作业证。二、原告系农业户口。三、原告的母亲王金叶出生于1947年11月13日，系农业户口，生育有四子女，分别是：女儿文凤兰、文凤勤，儿子文大军、文红军。四、原告的女儿文子慧出生于2006年2月14日，系农业户口。还查明，2019年7月15日，被告余永国以骏化公司的名义为雇员文大军等13人在被告永安财险驻马店公司处投保了《雇主责任保险（B款）》（2015版）、《附加每日住院现金保障扩展条款B》、《附加上下班途中特约条款》。保险期间为12个月，自2019年7月16日零时起至2020年7月15日二十四时止。保单号24117000040002190000003。每人伤亡赔偿限额900000元；每人医疗费用赔偿限额为120000元；每日住院现金保障扩展条款B保险金额234000元；雇主责任附加上下班途中特约条款保险金额11700000元。被告余永国为此支付了保险费12740元。《雇主责任保险（B款）》（2015版）第三条保险责任规定：在保险期间内，被保险人的雇员在中华人民共和国境内因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。又查明，在原告文大军另案起诉余永国的案件中（已经撤诉处理），依据原告的申请，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所（以下简称华美鉴定所）对原告文大军所受伤害的伤残等级、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定，对原告的后续治疗费用作出评估意见。2020年7月21日，华美鉴定所出具了郑华美司鉴所【2020】临鉴字第136号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人文大军右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，经手术治疗，右踝活动受限58.3%，评定为十级伤残。2、文大军需1人护理、护理期90日、营养期90日。出院后文大军护理依赖程度为无需护理依赖。3、文大军右胫腓骨折内固定术后，需二次手术内固定取出，手术费用约需8000元。原告为此支付鉴定费2923.5元。诉讼中，原告提交了：1、原告的户口本及原告母亲王金叶的户口本、身份证，用于证明原告的被抚养人系其母亲王金叶和其女儿文子慧。2、驻马店市驿城区胡庙乡王庄村民委员会出具的证明一份，证明原告系兄妹四人。被告余永国质证称，对上述证据的真实性不予质证，请法庭核实原件，以法庭核实为准。被告骏化公司质证称，对原告受伤事实不清楚，也与我公司无关，不予质证。被告永安财险驻马店公司质证称，请法院核实原件，被抚养人生活费应分段计算。诉讼中，被告永安财险驻马店公司提交了骏化公司为被保险人的《高新技术企业雇主责任保险单》（以下简称保险单）、《雇主责任保险特别约定清单》（以下简称特别约定清单）及《永安财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（B款）》[以下简称保险条款(B款)]各一份，保险单载明：“特别约定：详见《雇主责任保险特别约定清单》。”特别约定清单的第5条载明：“每人的医疗费在扣除50元后按90%的比例在120000元范围内给付，一次或累计给付保险金达到此限额时，该项保险责任终止。”保险条款(B款)中载明：“第六条下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（二）雇员未取得国家规定特种作业工种操作证情况下进行特种作业工种操作所造成的其自身或其他工作人员的伤亡。……第二十六条被保险人给雇员造成损害，被保险人未向该雇员赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”用于证明被告永安财险驻马店公司的答辩意见成立。原告质证称，对真实性无异议，保险条款系保险公司提供的格式条款，保险公司没有明确履行告知义务，应当承担赔偿责任。被告余永国质证称，对真实性无异议，但是该案不符合免赔的条件。被告骏化公司的质证意见与原告的质证意见一致。上述事实，有原告提交的住院病历、住院证、出院证、医疗费票据、司法鉴定意见书、户口本、证人证言、保险单、证明等证据，被告余永国提交的收据、保单、发票等证据，被告永安财险驻马店公司提交的保险单等及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，原告文大军根据被告余永国的安排在案涉工地上干油漆工，为被告提供劳务，由被告余永国向原告支付劳务费，原告与被告余永国之间形成劳务关系。原告文大军为提供劳务一方，被告余永国为接受劳务一方。被告余永国作为原告的雇主，安排原告上脚手架刷油漆，未向原告提供安全防护措施，存在安全隐患，对事故的发生存在管理上的过错，应承担主要的过错责任；原告在工作过程中未能尽到谨慎的注意义务亦存在一定过错，原告也应当负担相应的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据原、被告双方在此事故中的过错程度，原告应承担10%的责任，被告余永国应承担90%的赔偿责任。又因被告余永国以骏化公司名义在被告永安财险驻马店公司投保雇主责任险，文大军在投保的雇佣名单范围内，事故发生在保险期限内，被告永安财险驻马店公司对余永国的雇员在从事合同约定的工作时，因意外事故造成的人身财产损失，应在保险责任限额内承担赔偿责任。原告文大军因本次事故所遭受的合理的损失计算如下：1、医疗费，依据原告提供的医疗费票据据实计算为91471.31元；2、后续治疗费，按照鉴定意见评定为8000元；3、住院伙食补助费按照50元/天的标准，住院65天计算，计款3250元；4、营养费按照20元/天的标准，参照司法鉴定意见书按90天计算，计款1800元；5、误工费，应按河南省2019年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资44314元/年的标准计算，原告的误工时间计算至定残前一天（2019年12月2日-2020年7月20日）为231天，计款28045.3元（44314元/年÷365×231天=28045.3元）；6、护理费，按河南省2019年居民服务业和其他服务业年平均工资45677元/年，参照司法鉴定意见书按90天计算，计款11262.82元（45677元/年÷365天×90天×1人）；7、残疾赔偿金，应按河南省2019年度农村居民人均纯收入15163.75元/年的标准计算，赔偿期限为20年，伤残等级为十级，赔偿指数为10%，计款30327.5元（15163.75元/年×20年×10%）；8、被扶养人生活费，原告在2020年定残时，被扶养人有原告的女儿文子慧13岁，母亲王金叶72岁。①原告女儿文子慧2006年2月14日出生，抚养年限为5年，其标准应按本省上年度农村居民人均年生活消费性支出11545.99元/年计算，计款2886.5元（11545.99元/年×5年×10%÷2=2886.5元）；②原告的母亲，扶养年限为8年，扶养费为2309.2元（11545.99元/年×8年×10%÷4人=2309.2元），综上，被扶养人生活费合计为5195.7元（2886.5元＋2309.2元=5195.7元）；9、交通费，按住院65天计算，每天20元，计款1300元；10、鉴定费，按实际支出2923.5元计算。以上损失合计183576.13元（91471.31元+8000元+3250元+1800元+28045.3元+11262.82元+30327.5元+5195.7元+1300元+2923.5元=183576.13元）。被告余永国承担原告损失的90%，即165218.5元（183576.13元×90%=165218.5元）。11、精神抚慰金，根据原告的伤残情况酌定为4500元。对原告请求的上述赔偿项目中，超过规定标准的部分，本院不予认定。综上，被告余永国应对其雇员文大军以上各项损失共计169718.5元（165218.5+4500元=169718.5元）承担赔偿责任。关于被告永安财险驻马店公司辩称理由，因其据以引用的免责条款属于格式条款，其所提供的证据不足以证明在投保时，保险人对投保人就该免责条款尽到了提示和明确说明义务，该免责条款依法不生效，故对其辩称理由，本院不予采纳。因在治疗过程中，被告余永国已经垫付了50000元医疗费，该款应予以扣减，因此，被告永安财险驻马店公司应向原告支付各项损失的赔偿款为119718.5元，被告永安财险驻马店公司向被告余永国返还垫付款50000元。关于原告请求被告骏化公司与被告余永国共同承担赔偿责任的主张。被告余永国借用被告骏化公司的名义承包案外人华中正大公司的设备防腐保温工程，被告骏化公司与被告余永国之间形成挂靠合同关系，被告骏化公司系被挂靠单位，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告要求被挂靠单位骏化公司与挂靠人余永国共同承担雇主责任，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、限被告永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告文大军各项损失共计119718.5元。二、限被告永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效后十日内向被告余永国返还垫付款50000元。三、驳回原告文大军的其他诉讼请求。如被告余永国未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元，由原告文大军负担420元，被告余永国负担2690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  范文芝人民陪审员  李咏梅二〇二一年三月五日书 记 员  郑 乐