云南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)云民申847号再审申请人(一审被告、二审上诉人):昆明生福包装有限公司。住所地:云南省昆明市官渡区大板桥镇国际印刷包装城文通路。法定代表人:王元龙,该公司执行董事兼总经理。委托代理人:王佩,云南衡炜律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被申请人(一审原告、二审被上诉人):兰凯,男,1975年4月5日出生,汉族,现住云南省昆明市西山区。委托代理人:沈军,云南华度律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。第三人(一审第三人):张科举,男,1963年2月2日出生,汉族,现住昆明市。再审申请人昆明生福包装有限公司(以下简称生福公司)因与被申请人兰凯、第三人张科举建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省昆明市中级人民法院(2015)昆民一终字第601号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。生福公司申请再审称,原一、二审判决认定事实不清,违反法定程序,再审申请人有新证据足以推翻原判,请求:1.依法撤销原一、二审判决,对涉案争议重新审理;2.驳回兰凯在原审的全部诉讼请求;3.由兰凯承担全部诉讼费用。事实和理由为:1.原一、二审判决事实不清,所采信的证据违法。(1)涉案厂房和办公楼没有交付使用,兰凯一直没有将涉案办公楼和产房竣工交付,反而是搞成烂尾楼后指使、怂恿供货商拖土堵门近一年,申请人支付了这些堵门的供货商货款后,重新找人完善的工程。在工程没有交付或者竣工的情况下,原一、二审法院将涉案工程作为合格工程处理,对于质量保证金和利息的处理违反相关法律规定。(2)再审申请人在施工过程中对图纸有过局部变更,变更时已告知被申请人,被申请人当时并未提出异议,且该局部变更后的图纸并没有增加工程量,工程价款没有超过合同约定的固定价格860万元,一、二审法院在当事人对合同约定计算方式及固定总价无异议的情况下,仅依据施工图纸设计变更及合同外增加工程存在争议等事实,违法将不合格工程全部作为合格工程计价,在设计变更并没有增加工程量的实际情形下,违法将设计变更部分工程价款的处理错误适用于当事人已经明确约定的860万元固定总价合同,明显违法错误。(3)《鉴定意见》程序违法,鉴定内容也不符合客观实际,二审判决认定双方在做鉴定过程中签署的《承诺书》以及《鉴定意见》视为双方对工程的结算方式以及工程价款进行了重新约定是错误的,双方委托鉴定是因为被申请人带工人堵厂房,双方在行政机关介入后为了配合行政机关工作解决闹事问题不得已才委托做的鉴定,并不是对结算方式的重新约定,但劳动监察大队工作组并无调处工程合同纠纷的职责、资质、法律专业知识和能力,请官渡区审计局提供的鉴定机构人员没有工程造价评估资质,所谓调处,内容不具有合法性,违背了申请人的真实意思,因为认识上的错误,申请人被迫签订鉴定委托书,并且委托鉴定的内容也是变更图纸是否增加工程量,后因为实际鉴定的内容与委托内容不符,鉴定人不具有鉴定资质,鉴定违背资产评估的原则,申请人撤回了该委托,该《鉴定意见》鉴定程序违法,结果虚假不真实,鉴定意见中鉴定所依据的材料(如工程竣工图纸)根本就不存在,以此鉴定作为工程价款的结算依据是错误的,一、二审法院采用鉴定结论实属错误。(4)一、二审均违反“谁主张谁举证”的民事诉讼原则,被申请人与申请人签订了固定价格包干施工合同,如果被申请人认为工程量有增加,就必须要举证证明自己的主张,即变更后的图纸有工程量的增加,而不是拿出一份程序违法,实体无效的《鉴定意见》主张权利,但一、二审法院均违背这个基本的民事诉讼规则,将举证责任错误分配。(5)涉案工程是张科举作为实际施工人借用云南昌盛建筑工程有限公司、云南景升建筑工程有限公司名义进行施工,合同主体已经变更为张科举,一审判决在认定张科举为实际施工人的基础上,认定兰凯为实际施工人及结算主体,造成违法重复计价,法律关系错误。且对兰凯违法转包的违法所得没有收缴错误,2.原审适用法律错误,违反了公平原则,没有尊重当事人的意思自治。《最高人民法院关于当前民事审判工作中若干具体问题》第六条第三款中明确说明:人民法院应当尊重合同中有关工程价款的结算方法、标准的约定内容,严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建筑工程施工合同无效,但是建设工程经竣工验收合格的,一般应参照合同约定结算工程价款,实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的,一般不予支持。本案中对于在合同包干价范围内的工程量应该严格按照双方包干价进行结算,如果被申请人能证明在合同约定的工程外增加了工程量,那支付超出工程量的工程价款才是正确的,而不是以工程总价减去已支付的工程款作为申请人应该支付的工程款。3.本案具有足以推翻原判决的新证据。(1)根据云南榕诚建设监理咨询有限公司出具的《函》及云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定检验报告书(云建科司法鉴定所[2016]司检字第6号),能够证实涉案办公楼不满足设计及国家规范要求,目前房屋出现的质量缺陷已经对房屋正常使用造成影响,应修复处理,厂房施工质量不满足设计及国家规范要求,局部位置出现的质量缺陷已经影响构件的安全使用,应进行补强加固处理,并赔偿给申请人造成的损失450万元。一、二审判决将全部工程作为合格工程处理,明显违法;(2)云南春城司法鉴定中心云春鉴[2016]建鉴字第155号《云南春城司法鉴定中心对昆明生福包装有限公司新建厂房、办公楼项目工程造价司法鉴定意见书》证实,在不考虑可能存在的施工质量或者不合格部分应扣减的价款的前提下,生福公司新建厂房、办公楼项目工程鉴定造价为8416242.99元,扣除质量不合格的主体工程后,可计价工程的造价为390万元,一、二审认定的工程价款明显错误;(3)根据昆明市司法局《关于昆明生福包装有限公司的答复》及《关于昆明生福包装有限公司的答复》,在再审申请人于2014年1月26日要求撤销鉴定委托后,昆明亚太司法鉴定中心已经终止鉴定,其后,再审申请人一直以鉴定人员无资质,鉴定程序违法等理由,要求撤销涉案《工程造价鉴定意见书》,原一、二审仍然按照鉴定意见书作出判决错误;(4)设计变更、签证、合同外增项、合同外工程,二次装修等,包括部分施工图范围内的剩余工程,已经由张科举施工完毕并结算,一、二审法院重复计算,没有将施工图及合同内工程扣减,致判决错误;(5)生福公司为涉案工程购买材料的收据、质量保证单、付款证明单等票据凭证共计99张1381040.16元,应当从工程价款中扣除。4、云南昌盛建筑工程有限公司和云南景升建筑工程有限公司对涉案工程具有合同关系,应当依法承担质量不合格责任及主体工程使用寿命周期质量责任,必须参加诉讼,原审未经传票传唤缺席判决,剥夺当事人辩论权利.本院经审查认为,1.关于本案结算主体问题,生福公司与兰凯签订建设工程施工合同,约定将其厂房及办公楼承包给兰凯施工,在实际施工过程中,生福公司向兰凯实际付款,虽然涉案合同因兰凯不具备施工资质而无效,但在工程已经实际交付生福公司使用的情况下,一、二审法院确认兰凯有权依据合同请求生福公司承担支付工程款的责任并无不当。生福公司、兰凯和张科举在一、二审对于工程承包、转包和合同履行的过程并无异议,再审申请人生福公司认为涉案工程是第三人张科举作为实际施工人借用云南昌盛建筑工程有限公司、云南景升建筑工程有限公司资质进行施工,合同主体已经变更为张科举的主张与合同实际履行情况不符,本院不予支持。生福公司在申请再审中主张涉案合同主体应为云南昌盛建筑工程有限公司和云南景升建筑工程有限公司,原审遗漏当事人的主张与查明的事实不符,本院不予采纳。关于涉案工程价款如何确定的问题,生福公司和兰凯在所签订的建设工程施工合同中虽然约定了固定总价包干的计价方式,但在合同实际履行过程中,施工范围实际发生了变更,主要包括“1、办公楼基础合同前是独立层台基础,后改为条形基础;2、办公楼在合同前层高是六层,后改为七层;3、六层增加一个卫生间,五楼增加一个书房,一个卫生间;4、一层增加楼道一个储藏室;5、在办公楼左侧一角用高压线安全距离不够改一斜角;6、办公楼基础、厂房基础换沙;7、厂房基础增加所有地梁;8、厂房四周增构造柱和压顶;9、厂房二楼板面钢筋由原8增加到12。”再审申请人兰凯关于虽然施工图纸发生了设计变更,但施工工程量并未发生变更的主张不能成立,本院不予支持。其后双方因为工程款结算问题发生争议,生福公司法定代表人与兰凯在官渡区××监察队工作组的主持下,签订了《承诺书》,表示自愿在官渡区审计局提供的第三方鉴定机构中共同确定一家对双方涉及的合格工程价格进行评估,无条件接受鉴定结果,生福公司在申请再审中认为官渡区劳动监察大队工作组不具有调处职能的主张不能成立。双方通过协商确定了据实评估的原则,实际上改变了原合同中工程价款计价原则,生福公司关于应当仍然按照原合同约定的固定总价计算工程价款的主张不能成立。双方改变工程款计价方式的承诺系合意形成,不违背生福公司的真实意思表示,生福公司关于其系被迫签订鉴定委托书的主张,没有证据证实,本院不予支持。同时,双方签订的《鉴定委托书》中明确共同抽签并委托云南亚太司法鉴定中心对生福公司位于昆明市空港经济区包装印刷城内的办公楼及厂房已完工程价值进行鉴定。鉴定委托程序合法,鉴定机构也具有相关资质,鉴定结论应当采信。生福公司其后撤回鉴定申请属单方行为,并不发生法律效力。兰凯依据鉴定结论主张其工程款,完成了其举证义务,一、二审法院依据鉴定结论计算工程价款并无不当,再审申请人认为一、二审法院举证责任分配有误的主张不能成立。生福公司在申请再审中提交的云南春城司法鉴定中心云春鉴[2016]建鉴字第155号《云南春城司法鉴定中心对昆明生福包装有限公司新建厂房、办公楼项目工程造价司法鉴定意见书》系其在申请再审过程中单方委托,兰凯并不认可,且该鉴定意见书仍然依据原固定总价的约定,依据相应的折扣率得出结论,与双方就结算方式已经做了变更的事实相悖,不能作为新证据采纳。生福公司在申请再审过程中提交的为涉案工程购买材料的收据、质量保证单、付款证明单等99张票据凭证均是在诉讼之前形成的证据,不属于新证据的范围,且其内容也没有明确指向涉案工程,对于生福公司认为应当扣减已付款的主张,本院不予采纳。3.在一审中,经各方确认,办公楼及厂房已于2014年2月20日交付生福公司使用,生福公司主张因没有办理竣工手续而不应支付工程款,因办理竣工手续系业主方生福公司的义务,其主张本院不予采纳。再审申请人在再审申请中提交的云南榕诚建设监理咨询有限公司出具的《函》只能证实施工过程中有需要整改的情况发生,而不能证实涉案工程的现实状况;生福公司提交的云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定检验报告书也系其在申请再审过程中单方形成,兰凯并不认可,且检验报告书中指明的质量问题也不涉及主体和基础问题,在生福公司占有使用涉案工程的情况下,生福公司仍然应当承担支付工程款的义务,申请人主张其不应支付工程款项没有法律依据,不予支持。生福公司在原审中并没有主张因为质量问题扣减工程款,其在再审申请过程中要求赔偿450万元没有法律依据,本院不予支持。如果系在使用过程中产生的质量问题,再审申请人可以另行主张。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:驳回昆明生福包装有限公司的再审申请。审 判 长  赵 锐审 判 员  周惠琼代理审判员  王 璟二〇一六年十二月二十六日书 记 员  陶绍花