青海省高级人民法院民事判决书（2021）青知民终5号上诉人（一审原告）：物美科技集团有限公司。住所：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。法定代表人：张令，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：张应军，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：章亮，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西宁市城北区新物美超市。经营场所：青海省西宁市城北区生物科技产业园金溢路15号2号楼商铺。经营者：李婷霞，女，1989年3月3日出生，汉族，住青海省西宁市城北区小寨村411号。委托诉讼代理人：郭启文（李婷霞丈夫），男，1988年6月1日出生，汉族，住青海省西宁市城北区小寨村411号。上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）因与被上诉人西宁市城北区新物美超市（以下简称新物美超市）侵害商标权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青01知民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人物美公司的委托诉讼代理人章亮、被上诉人新物美超市的委托诉讼代理人郭启文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。物美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人的行为并非商标性使用，不构成侵害上诉人注册商标专用权错误。首先，一审判决适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条，认定“被上诉人并未将‘物美’标识用于商品或宣传，被上诉人使用‘物美’标识属于对个体工商户名称的简化，为非商标性使用”错误。《商标法》第四条“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”而本案被上诉人实际提供的系商品零售服务，其在门头使用的“物美超市，烟酒食品日用百货”，发挥识别服务来源作用的仅为“物美”字样，是商标性使用。且被上诉人名称为“西宁市城北区新物美超市”，字号为“新物美”，但被上诉人在门头中仅使用“物美”二字，明显属于恶意简化，一审判决认定“被上诉人使用物美标识系对个体工商户名称的简化”于法相悖。其次，一审判决以《商标法》第五十七条第二款认定侵权的构成要件错误。本案上诉人主张被侵权商标为3681150号和3681158号“物美”商标，二商标核定服务项目与被上诉人提供的商品零售服务相同。被上诉人在门头使用的“物美”标识与3681150号商标的显著部分物美文字相同，构成近似，根据《商标法》第五十七条第二款规定，易使相关公众误以为双方存在关联关系，造成混淆，侵犯上诉人商标权；又与3681158号商标文字、字义、读音一致，构成相同，根据《商标法》第五十七条第一款规定，属于侵犯上诉人商标权。所以被上诉人使用“物美”标识，对两个注册商标均构成侵害。2.一审判决认定被上诉人不构成不正当竞争行为错误。一审判决认定上诉人特有标识仅为“图形+物美”错误，上诉人的3681150号和3681158号注册商标及物美公司的企业字号均包含“物美”二字，故上诉人有影响力的特有标识为“物美”文字，“物美”商标及企业字号经过长期大量使用和宣传，已在商超行业具有极高的显著性和知名度，且在西宁市市区已存在加盟店，在西宁市范围的消费者既可接触到上诉人旗下的超市，又可接触到被上诉人。所以被上诉人使用“物美”文字作为字号的行为容易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，误以为被上诉人或与上诉人存在关联关系，构成不正当竞争。物美超市辩称，1.上诉人称被上诉人的“物美超市”名称侵犯其商标权，而“物美超市”门头是在2017年6月15日依法注册的“西宁市城北区物美超市”制作和使用的，其经营者是袁坚杨，至今该个体工商户字号仍未注销。2018年6月5日，被上诉人受让该店铺后续租房屋后，为了与“西宁市城北区物美超市”相区别，被上诉人依法注册了新的个体工商户字号“西宁市城北区新物美超市”。而由于原店铺门头“物美超市”与被上诉人新的个体工商户字号基本一致，被上诉人将此作为个体工商户的简称未及时更换。因此，上诉人起诉被上诉人侵权缺乏事实且主体错误。2.被上诉人没有侵犯上诉人商标权的故意和行为。被上诉人续租原“西宁市城北区物美超市”的房屋后，原店铺门头初期未更换，仅仅当做店铺名称而区别于其他店铺名称而已，没有对上诉人实施任何侵权行为，也没有侵权的故意。事实上本案起诉前，被上诉人理解的“物美”是汉语言上物美价廉之意，“超市”就是用于经营的商店。不知道“物美”被注册为商标，甚至不知道上诉人公司和该商标的存在，更谈不上故意侵权。何况被上诉人没有更换店铺门头当时属被动使用，与法律意义上的侵权毫无关系。3.被上诉人已将经营店铺门头名称更换为“新物美超市”，不存在侵权行为。被上诉人的个体工商户字号是“西宁市城北区新物美超市”，这是依法登记注册的合法权益名称，而“新物美超市”门头名称就是被上诉人个体工商户字号的简化名称，是为了让客户识别和了解被上诉人经营店铺的称谓，既不是广告宣传，也不是表示被上诉人商品的来源或与物美公司有其他经营关系，更不是作为商品的商标或店铺的商标使用，而是本着买卖物美价廉商品的目的进行经营。何况，被上诉人的店铺是小本经营，店面规模小，商品数量少，没有雇员，自己独立经营，营业执照注明的是个体经营户，经营位置偏僻，仅服务于周边消费群体，经营目的也是为了养家糊口。这与上诉人所谓的“物美”及其公司根本不是一回事，任何人不会将被上诉人的店铺与上诉人所谓的“物美”公司、“物美”商标相联系。4.上诉人诉求被上诉人停止使用“物美超市”名称没有事实和法律依据。上诉人注册商标的“物美”字样，应当有其规定的商标使用范围和标准。而中国文字是一种文明的象征，不会、也不可能有法律规定限制国民正常和正当使用。被上诉人的个体工商户字号就是“西宁市城北区新物美超市”，如果禁止使用“新物美超市”，注册登记机关就不会审核通过。既然通过了，就表明被上诉人的“新物美超市”合法有效，上诉人无权禁止被上诉人使用“新物美超市”名称。故请求驳回上诉，维持原判。物美公司向一审提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告第3681150号“”第3681158号“”注册商标专用权的侵权行为，并拆除带有“”“”字样和标识的门店招牌；2.判令被告停止不正当竞争行为，变更企业名称，新的企业名称中不得含有“物美”字样；3.判令被告赔偿因其侵害原告商标权及不正当竞争行为造成的经济损失3万元及原告为制止侵权行为所支付的合理费用共计3358元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年8月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第3681158号“”商标、第3681150号“”商标。注册人为北京物美投资集团有限公司，核定服务项目为第35类：推销（替他人）、进出口代理、广告、广告设计、商业评估、市场分析、人员招收、商业区迁移（提供信息）、办公机器和设备出租、审计（商品截止）。有效期为2005年8月14日至2015年8月13日。2008年11月13日，商标局核准变更注册人为物美控股集团有限公司。2015年10月28日，商标局核准续展注册有效期限延长至2025年8月13日。2019年2月19日，物美控股集团有限公司更名为物美科技集团有限公司。2019年11月16日，物美公司委托代理人高成元、王博通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”APP手机拍照、手机录像功能对位于青海省西宁市城北区金羚大街欧博国际汽车城附近的一处店外招牌标识有“物美超市”字样的经营场所进行了拍照及录像，并申请对该取证过程、取证内容出具公证。公证员蔡长斌、李宇靖于2020年5月8日登陆“公证云”查看，通过系统管理后台存证信息及证据文件内容显示，公证云账号“gcy@cxwz1234”“wangbo@cxwz1234”于2019年11月16日在青海省西宁市城北区金羚大街欧博国际汽车城附近的一处店外招牌标识有“物美超市”字样的经营场所，对该经营场所现状进行察看、拍照录像。公证员将上述照片、录像下载打印；随后将《电子数据保管函》、操作日志、手机照片及录像刻盘保存。福建省厦门市鹭江公证处作出（2020）夏鹭证内字第37815号《公证书》证明：一、“gcy@cxwz1234”“wangbo@cxwz1234”账号于2019年11月16日通过“公证云”APP对上述现场进行拍照及录像（共拍摄照片7张、录像文件1个）。“公证云”APP生成的照片、录像存入公证处服务器保管，上述照片、录像文件自生成之时起未被修改；二、上述照片、录像文件系在上述现场拍摄，附公证书的照片、录像文件内容与拍摄时的现场一致；三、附公证书的光盘内文件系蔡长斌、李宇靖从“公证云”系统管理后台解密、提取、下载文件的复制件。“新物美超市”是注册成立于2018年6月5日的个体工商户，经营范围：预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、烟、五金、土特产零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。“新物美超市”门头匾额为“新物美超市”红色字样，字样下方有“土产、烟酒、百货、日化、食品”字样。一审法院认为，根据《商标法》第五十七条第二款的规定，侵犯商标专用权行为的构成要件应包括：一、被诉行为系商标意义上的使用；二、被诉行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；三、被诉行为使用的标识与涉案商标标识构成相同或近似商标；四、被诉行为容易导致消费者对商品或服务来源产生混淆误认。根据《商标法》第四十八条的规定，被告将“物美”标识作为其个体工商户名称的字号使用且在其门店上使用，并未将“物美”标识用于商品或宣传，其在门头上使用“物美超市”系对个体工商户名称的简化，起到表明个体工商户名称的作用，非商标性使用。因此，被告的行为并非商标性使用行为，故不构成侵害原告的注册商标专用权。根据《商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，构成不正当竞争行为，须符合以下构成要件：一、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）；二、实施混淆行为，误导公众，使人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，原告的注册商标“”“”及原告的企业名称均包含“物美”一词。被告在其个体工商户名称中使用的字号中有“物美”字样，原告门头使用的“物美”字体与原告的注册商标字体不一致，且仅使用“物美”文字而未使用第3681150号“”注册商标中的图形标志，但均为汉字“物美”二字。“物美”一词在汉语言中的意思表示物品质量好，汉语言文字中有“物美价廉”成语，“物美价廉”出自清代郑观应所著《盛世危言禁烟下》：“本年所收之浆必待隔年出售，气味乃厚，如派人学制，复储一年，则物美价廉，争先乐购。”文中“物美价廉”的意思是物品质量好，价钱便宜。从上述分析可见“物美价廉”成语在汉语中的使用由来已久，“物美”单独使用表示的意思为物品质量好，普通消费者对其字面意思一般广为知悉。《商标法》第十一条规定，仅直接表示商品质量的标志不得作为商标注册，第五十九条规定，直接表示商品质量的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上述规定系对直接表示商品质量的注册商标权利的限制性规定，也从另一角度显示了商标法对于直接表示商品质量的注册商标的权利予以限制的立法态度。汉字“物美”的意思表示物品质量好。原告的3681150号“”注册商标将文字与图形标志结合使用，起到商标区分商品来源的作用，但本案被告仅在门头上使用“物美”文字，未使用图形标志，基于“物美”汉字在汉语言中的字面意思及使用的长期性及普遍性，单独使用“物美”造成消费者产生混淆与误认的可能性较低。被告使用“物美”作为个体工商户的字号，难以认定系攀附原告“物美”商标的商誉，现有证据也难以认定其使用会造成相关消费者的混淆或误认。被告的经营规模相较原告开设的大型卖场而言差距较大，普通消费者较易识别双方之间的差别，对被告服务区域的普通消费者造成误认的可能性较小，故虽被告个体工商户名称中的字号与原告的注册商标相似及与原告的字号“物美”二字相同，也并不必然会导致被告经营区域的相关公众的误认。故被告的行为不构成不正当竞争。综上，原告要求被告停止侵权、变更企业名称、赔偿经济损失的诉讼请求，均不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告物美科技集团有限公司对被告西宁市城北区新物美超市的全部诉讼请求；案件受理费633.95元，由原告物美科技集团有限公司负担。二审审理期间，各方当事人未提交新证据，对一审法院认定的事实当事人认可，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为“新物美超市”是否侵害物美公司注册的商标专用权及“新物美超市”的行为是否构成不正当竞争。首先，《商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，当被上诉人从第三方受让“物美超市”店铺后，将其个体工商户字号变更为“西宁市城北区新物美超市”，已经注册登记机关审核通过。且在起诉前已将店铺门头更换为“西宁市城北区新物美超市”，被上诉人将“新物美”字样作为个体工商户名称的字号且在其在门头匾额上使用，并未将“新物美”或“物美”标识用于商品、商品包装或者容器或宣传，也未将“新物美”“物美”标识用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。相反，根据《商标法》第五十九条规定，直接表示商品质量的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案被上诉人注册“新物美”个体工商户名称，并在店铺门头上使用可以认定为是一种正当行为，因为“物美价廉”是耳熟能详的成语，意指“物品质量好价格低廉”，而上诉人作为“直接表示商品质量的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，故被上诉人的行为不构成侵害上诉人商标权专用的行为。其次，《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，被上诉人在店铺门头牌匾上使用“新物美”文字，且文字与注册商标的字形有差异，况且被上诉人的店铺是仅为一间房、一人经营的小商铺，与上诉人开设的大型超市无论从投资数额、经营规模、从业人员的数量等方方面面差别巨大，普通消费者极易识别，造成误认的可能性极小。另外，被上诉人的店铺于2017年6月15日注册经营，2018年6月5日由被上诉人受让继续经营。而上诉人的超市于2020年1月10日入住西宁市辖区，其超市在西宁市辖区并未形成较高的知名度，故被上诉人个体工商户名称中的字号、门头匾额与上诉人的注册商标相似，并不能证明被上诉人是实施混淆行为，引人误认为是上诉人的商品或者与上诉人存在关联性。因此，被上诉人没有实施不正当竞争行为。综上，物美公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费633.95元，均由上诉人物美科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 索晓春审判员 刘尚英审判员 商海英二〇二一年八月四日法官助理 汪富生书记员 董雨婷