湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终287号 上诉人（原审被告）：郭小军，男，汉族，1974年3月4日出生，住沅江市南大膳镇银花村四村民组。 委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨冬科，男，汉族，1964年12月23日出生，住沅江市南大膳镇天星村二村民组86号。 委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：曹帅，沅江市琼湖法律服务所法律工作者，代理权限为一般诉讼代理。 上诉人郭小军与被上诉人杨冬科健康权纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郭小军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨冬科的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、判令杨冬科承担本案诉讼费用。事实与理由如下：1、一审认定事实错误。用针拨刺、挤脓、吸脓的行为根本不属医疗意义上的诊疗。杨冬科左脚肿痛厉害并不是郭小军诊疗造成的。杨冬科的伤在沅江市人民医院8月12日入院、8月15日出院记录中很明白地记录：“患者于20余天前外伤后出现红肿热痛”这说明杨冬科既不是灰指甲，也不是偏指甲，而是外伤引起！而时间在20天前，8月12日往前20天，应该是7月20日左右，根本不是8月8日郭小军的诊疗引起的。中医针灸一般来说，不可能用刀，杨冬科说是用刀割了脚趾，明显与针灸的客观操作不符。2、杨冬科在一审中的陈述与证人证言明显矛盾，漏洞百出。杨冬科在诉状中称：2018年8月8日中午到郭小军处诊疗，庭审中又说10点30分左右，但证人都证明是上午8点左右，杨冬科在诉讼及法庭中的陈述与证人高罗田的证词、村委的调查报告近150个字，包括标点符号，说明顺序完全一致，这明显是杨冬科及其代理人指使他人作假证，在付款、药费问题上也是前后矛盾，与其他证据相矛盾。3、一审法院采信了无效的证据。一审依据2019年8月，益阳银城司法鉴定所的司法鉴定意见书进行判决，而鉴定是杨冬科单方委托，而在此之前法院已经委托湖南迪安司法监督中心进行鉴定，该中心明显回函不予受理，理由是“鉴定材料不真实、不完整、不充分或取证方式不合法”，法院委托不能鉴定，为何杨冬科委托另一家又能鉴定？这样的鉴定结论不具有法律效力。4、杨冬科存在XXX行为。（1）即使郭小军用了刀，杨冬科损害结果也与郭小军的行为没有直接因果关系。杨冬科化脓处在脚趾，即使整个脚趾切除也不可能导致“左脚总神经损伤，左胫神经轻度受累”、“左足背伸、跖屈肌力，左备趾背伸，趾屈肌力均为0级”的七级伤残，即使切掉他一个脚趾也不构成7级伤残。事实上是杨冬科在几年前与人斗殴，左脚被人深深砍了一刀，将神经砍断了，其肌力早已为0，现借机赖到郭小军身上。（2）下肢瘫痪是腰椎间盘突出造成的，与郭小军“诊疗”无关。沅江市南大血吸虫病防治站病历记录了“腰痛伴向左下脚放射，因腰部活动受限，左下肢疼痛不能站立行走”，因腰椎间盘突出导致暂时性瘫痪是很常见的现象，与该院诊断完全相符，如果是脚趾导致的，应该从脚趾上反射，怎么是腰向下放射。（3）血吸虫防治站还明显诊断为“蜂窝织炎”，这是一种链球菌、葡萄球菌及其他的化脓蓖由于外伤使细菌侵入而感染所发的病，这与杨冬科在沅江市人民医院所陈述的外伤后出现红肿热痛完全一致，也与证人周罗生证明杨冬科讲肿痛了5、6天相一致，杨冬科的行为纯属“碰瓷”。（4）郭小军根本没有开过处方，只将自己吃的药按原价分了一部分给杨冬科，这些药物并非处方药，而是任何药店都可以自行购买的。庭审中，郭小军补充上诉理由：郭小军是否具有处方权和行医资格与本案无关。本案中，郭小军没有开出处方，也没有进行行医执业，用针灸和挑刺的行为不构成法律意义上的行医行为。一审判决以郭小军非法行医来推定杨冬科的损害后果与郭小军的行为有关系完全错误，即使郭小军非法行医也与杨冬科的损害后果没有关系。 杨冬科答辩称：1、杨冬科一审时并未陈述是灰指甲，而是甲沟炎，杨冬科在郭小军处治疗前并未受到外伤。2、郭小军对杨冬科针刺放血、扎针灸的行为是以治疗疾病为目的，属于医疗行为，因该行为郭小军已受到沅江市卫生和计划生育局处罚。3、郭小军明知自己未取得《医师资格证》和《医师执业证书》的情况下对杨冬科针刺放血、扎针灸的行为属于非法行医，是一种侵害杨冬科身体的行为，造成了严重的伤害后果，郭小军应当承担赔偿责任。 杨冬科向一审法院起诉请求：判决郭小军赔偿杨冬科医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计211274.89元。 一审法院认定事实：2018年8月8日，杨冬科因左脚趾患甲沟炎（偏指甲）经人介绍到郭小军所开设的针灸按摩室进行针灸按摩诊疗。经过针灸诊疗后，杨冬科左脚肿痛厉害，于2018年8月9日相继被送至沅江市南大血防医院、沅江市人民医院、益阳市中心医院、江西赣州市赣南医学院附属一医院治疗，共计花费医疗费及检查费用7576.64元。后经诊断，杨冬科左下肢感染、左腓总神经中度受损、左胫神经轻度受损。2019年8月15日，经益阳市银城司法鉴定所鉴定，杨冬科构成七级伤残，误工一年，需护理五个月，营养二个月。花费鉴定费用1500元。另查明，2018年11月30日，沅江市卫生和计划生育局对郭小军未取得《医师资格证》、《医师执业证》为杨冬科治疗甲沟炎的行为作出了行政处罚。再查明，杨冬科于1964年12月23日出生，系农业家庭户口。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、杨冬科受伤的责任承担以及责任划分；二、杨冬科受伤致残造成的经济损失的计算标准及各方应承担的损失数额。公民的生命健康受法律保护。本案中，郭小军在未取得医师资格证、医师执业证的前提下凭自我经验妄自对杨冬科进行针灸治疗，属于非法行医行为。其行为导致杨冬科受伤致残，应对杨冬科受害致残承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。杨冬科作为完全民事行为能力人，其就医应选择正规的医疗机构，其在明知或应当知道其选择的就医场所并不具有医疗资格的情况下，仍在郭小军经营的按摩店进行针灸治疗，其自身存在一定过错，亦应当承担相应责任。综合考虑本案的实际情况，酌情判定杨冬科的损失由郭小军承担60％为宜，剩下的损失由杨冬科自己承担。经核实，杨冬科的损失为：1、医疗费5226.64元。2、检查费2350元。3、护理费25332.5元。4、住院伙食补助费450元。5、营养费1800元。6、误工费43266元。7、残疾赔偿金112744元。8、交通费500元（酌情认定）。9、精神损害抚慰金12000元（酌情认定）。10、鉴定费1500元。以上十项共计205169元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《中华人民共和国民法通则》第九十八条之规定，判决：一、由郭小军于判决生效之日起十日内赔偿杨冬科123401元；二、驳回杨冬科的其他诉讼请求。案件受理费1178元，由杨冬科承担471元，由郭小军承担707元。 二审中，郭小军围绕上诉请求向法庭提交如下新证据。证据1、光盘一个。拟证明杨冬科健步如飞，进退自如，并不构成七级伤残。证据2、照片六张。拟证明对腿脚扎针灸并不会导致瘫痪。证据3、照片二张；证据4、购药小票两张。证据3-4拟证明郭小军给杨冬科的药品并非处方药，而是自用药品。杨冬科未向法庭提交新证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。杨冬科质证称：对证据1有异议，杨冬科伤情经正规的鉴定机构鉴定为七级伤残，郭小军有异议，但并未在一审中提出重新鉴定申请。证据2与本案无关。证据3-4恰好可以证明郭小军卖药给杨冬科，郭小军没有行医资格，该行为属于非法行为。郭小军补充说明：1、鉴定结论不具有合法性；2、鉴定结论并不能证明杨冬科的损害是由郭小军的治疗行为所致，不能证明郭小军的行为与杨冬科的伤残存在必然的因果关系；3、一审中，法院委托鉴定，但鉴定机构回复不予受理，即杨冬科的损害是无法进行鉴定的。 对郭小军所提交的证据本院认证如下：证据1与鉴定机构的鉴定意见矛盾，不能达到郭小军的证明目的。证据2与本案无关；证据3-4与沅江市卫生和计划生育局出具的沅卫医罚字（2018）51号行政处罚决定书认定的事实矛盾，不能达到郭小军的证明目的。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，一审中，杨冬科申请对其损伤的原因及程度进行司法鉴定，但湖南迪安司法鉴定中心回复因无杨冬科在郭小军处治疗的相关病历资料而不予受理。之后，杨冬科委托具有相应资质的益阳市银城司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养进行了鉴定，杨冬科的伤情构成七级伤残、误工一年、护理五个月、营养二个月。庭审中，郭小军虽对该鉴定意见提出了异议，但并未提出重新鉴定申请，在一、二审中所提交的证据均不足以推翻该鉴定意见。一审法院采信该鉴定意见认定杨冬科的损失为205169元，并无不当。郭小军上诉提出“该鉴定意见不具有法律效力”的上诉意见，本院不予采纳。 杨冬科在一审中所提交的益阳市银城司法鉴定所的鉴定意见书、病历资料、行政处罚决定书、询问笔录等证据不能证明杨冬科因患甲沟炎（偏指甲）在郭小军的南大小军理疗按摩中心的治疗行为对杨冬科的七级伤残有直接的因果关系。但基于郭小军为杨冬科治疗甲沟炎（偏指甲）实施了相应的治疗行为，且因郭小军未取得医师资格证、医师执业证，该行为被沅江市卫生和计划生育局作出了罚款5000元行政处罚的事实，本院酌情认定郭小军对杨冬科的七级伤残关联度微小，以承担15%的赔偿责任为宜。故郭小军对杨冬科的损失承担30775元（205169元×15%）赔偿责任。郭小军上诉所提“对杨冬科的损失不应承担赔偿责任”的上诉理由，本院亦不予采纳。 另外，郭小军上诉还提出杨冬科存在XXXX行为，但未提供足够充分的证据予以证实，本院亦不予采信。 综上，郭小军的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初3374号民事判决第二项； 二、变更湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初3374号民事判决第一项为：由郭小军于判决生效之日起十日内赔偿杨冬科30775元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1178元，由杨冬科承担1001元，由郭小军承担177元。二审案件受理费707元，由郭小军负担106元，由杨冬科负担601元。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年四月二十五日 书记员  李翠翠