江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4067号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区民主南路79号C座29楼2901号。负责人：凌建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴松，该公司员工。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜义信，男，1967年4月12日生，汉族，住江苏省睢宁县。原审被告：南通市新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴松，该公司员工。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（北京）律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称南通新华徐州分公司）因与被上诉人杜义信、原审被告南通市新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南通新华徐州分公司上诉请求：1.请求变更一审判决第二项，即“被告杜义信于本判决生效之日起十日内返还反诉原告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司工程款146920.76元”的数据变更为1205364.63元(即增加1058443.87元)；二审中，上诉人变更该工程款数额为1456899.96元（即增加1309979.20元）。2.一审诉讼费重新计算分摊数额、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.杜义信应按照其工程造价分摊审计费103476.34元（二审变更为133125元）。双方在《工程项目责任承包协议书》中明确约定：杜义信“无条件服从甲方与业主签订的总承包合同所有条款”。总承包合同第17页中关于上报工程结算价超过审定价5%的部分，承包人要承担该部分10%的违约金。（见《建设工程施工合同》(3)若工程竣工结算时，承包人上报的工程结算金额超过最终结算金额的5%(含5%)，则发包人视为承包人违约，发包人有权扣除超出最终结算金额的5%部分金额的10%，则最终实际结算价款为本工程最终结算金额扣除处罚金额后的最终价款）本案中，送审价A=78579524.34元，审定价B=65120220元，最终实际结算价C=B-D*10%，送审价超过5%的部分D=A-B*105%=10203293.34元，违约金=D*10%=1020329.33元。由于要面临承担102万元违约金的经济损失，包括杜义信、王卫军、上诉人等均去开发商处多次协商，最后以替开发商承担审计费25万元冲抵违约金的履行。杜义信送审价35630504.23元，审减额9597688.75元，实际造价26953609.18元，核减率26.94%。因此，杜义信对造成上诉人审计违约负有责任，应承担其工程造价对应的审计费133125元。计算方法：250000*26.94／（26.94+15.69+7.96）=133125元。2.工程造价咨询报告出具前及过程中，因工程施工已经产生的经济损失，杜义信应按照其工程造价分摊954967.53元。本案工程造价咨询报告中，专门制作了《高盛汉郡一期总包违约费用扣除明细表》。根据该明细表，有8项总包违约、费用分别是：合同工期违约、一期维修已付款、现场垃圾清运(钟宝)、其他零星工程、一期水电费未扣除、因质量问题对业主进行的赔偿、因房子质量问题赔付业主物业费、一期业主延期上房违约金。开发商应扣金额7522795.19元，实际扣除3444315.02元。这些违约和费用是杜义信、王卫军在施工过程中产生的，应当由他们按照各自的造价比例分摊。虽然杜义信与上诉人之间的合同无效，但是，上诉人与开发商之间的建设工程施工合同效力独立于上诉人与杜义信之间的合同，上诉人对外向开发商承担违约和费用，对内该违约和费用应当由杜义信王卫军分摊。原审法院以双方合同无效为由，不支持上诉人该部分的反诉请求，显属不妥。因为合同有相对性，不能对外延伸。该部分计算如下，即根据各自工程造价按比例分摊：(3444315.02-1115959.16-21143.70)*26953609.18/65120220=954967.53元上述数据中，1115959.16元包含在保修金中、21143.70元包含在总水电费中，不能重复分摊。另外，案涉工程在保修期内发生了实际保修支出，应当据实扣除。但是具体数据不确定，因此一审判决无法扣除杜义信保修金，上诉人已在另一案件中提出诉讼主张。3.上诉期间取得新证据。一审（2020）苏0305民初3812号案件判决认定自工程交付后，截至2016年6月17日，已经发生维修费1944315.02元，后又发生维修费367803元，合计2312118.02元，杜义信应按照实际发生的维修费分摊1176854.20元。南通新华徐州分公司对外向开发商承担的费用，对内应当由杜义信、王卫军、刁玉和分摊。一审以双方合同无效为由未支持上诉人的反诉请求不当。因此，杜义信应再分摊1309979.20（133125+1176854.20）元。杜义信辩称，南通新华徐州分公司无权主张维修费，在保修期内，杜义信未收到任何关于维修的通知。南通新华公司辩称，同意南通新华徐州分公司的上诉意见。杜义信向一审法院提出（本诉）诉讼请求：1、判令南通新华公司及徐州分公司立即支付其已确认的已完工程价款7359099元及利息（工程预付款的利息从2013年7月29日计算至2013年9月13日，欠付工程款的利息起算日期系2014年12月21日暂时计算至2020年10月27日，自2020年10月28日起至实际履行之日止期间的利息，以欠付工程款人民币7359099元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、诉讼费用由南通新华公司及徐州分公司承担。南通新华徐州分公司向一审法院提出（反诉）诉讼请求：1.请求判令杜义信返还超付工程款1491282.4元；2.由杜义信承担案件诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年6月20日，万盛置业公司（发包人）与南通新华公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定了南通新华公司承包万盛置业公司开发的高盛汉郡一期总承包工程（1-15#、25#），工程内容为土建和安装工程，自筹资金，开工日期暂定2013年6月20日（以甲方书面通知为准），工程质量标准为合格，合同价款7989万元。该合同的专用条款还约定了水电费每月抄表结算，并合理分摊用量损耗，由承包方按当地收费部门的标准按时缴纳；工程开工7日内预付工程价款的5%（以工程中标价扣除工程暂估价、预留金为付款基数）；工程进度款为完成正负零以下基础工程、主体结构施工至三层、主体结构封顶及内外粉完成并拆除外墙脚手架，均支付完成合格工程量工程款的70%,竣工验收合格交付全部资料与钥匙后，支付至总价的80%，三个月内审计完成付至结算总价的95%，预留质保金为结算总价的5%，保修期满，若无质量问题分期付清；工程质量保修书约定质量保修金是施工合同价款的5%，金额为3994500元，质量保修金银行利率为零，发包人依据分部分项工程，在保修期满后14天内按照造价比例向承包人返还，主体质量保修金竣工两年后14日内返还，防水质保金在防水工程质保期满合格后返还等内容。2013年7月6日，南通新华公司（甲方）与杜义信（乙方）签订了《工程项目责任承包协议书》，协议约定了乙方承包甲方总包的高盛汉郡一期工程3#、4#、9#、10#、13#、14#、15#土建，建筑面积约28000平方米，合同造价约3500万元（按审计价为准），合同工期210日历天，质量等级合格，承包范围是以业主提供的施工图纸、技术变更资料为依据，以投标文件、施工合同及其补充协议所约定的全部内容为承包范围；乙方实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺，施工合同约定和施工过程中的所有风险；乙方按有关规定缴纳税金、各种规费和基金，乙方以工程结算审计价（含甲供材）为计算基数上缴甲方综合服务费，标准为2%，上缴的综合服务费甲方按工程形象进度收取，工程结算时按结算审计价调整；乙方隶属于甲方徐州分公司管理，分公司委派人员对项目部的技术质量、安全生产、工程进度等进行监督管理，委派人员的工资由乙方支付，标准按工程结算审计价（含甲供材）0.5%；乙方无条件服从甲方与业主签订的总承包合同所有条款，严格财务制度，建立健全项目部财务账目，按规定上缴企业所得税（企业所得税暂定为结算总价的0.7%）等内容。合同签订后，杜义信组织人员进场施工，2014年9月21日，上述工程验收合格。经万盛置业公司委托，2016年8月30日，北京长青升工程设计咨询有限责任公司对高盛汉郡一期工程作出造价审核报告，最终的审定金额为杜义信26032815.48元、王卫军29237294.78元，安装工程7613189.92元，不包含甲供材料费、甲方分包工程费、社会保障费，社会保障费实际缴纳为2236920元。因杜义信送审价为35630504.23元，故杜义信对该审计报告中审减的数额存有异议。一审法院认为，南通新华徐州分公司辩称其与杜义信签订的承包协议书属于内部承包合同，是有效的。杜义信则主张是转包合同，应属无效。结合双方签订合同中约定的服务费及自负盈亏等内容，双方签订的承包协议并非内部承包合同，而是转包合同，该协议因违反法律的强制性规定而无效。但涉案工程竣工验收合格，杜义信可以依据合同约定主张工程款。杜义信对鉴定机构已审计出来的26953609.18元工程款予以认可，但对审减的部分不认可。其以26953609.18元主张工程款，本院予以确认。经过多次对账，对于前44笔付款，南通新华徐州分公司出具了付款凭证及杜义信书写的手续，虽然杜义信对个别付款有异议，但未提供相反的证据证明或其提供的证据证明力不足，不予采信。第45笔“付王卫军配合费500000元”，对杜义信签字确认的300000元，亦予以确认，但对200000元没有杜义信签名的款项，不予支持。故，南通新华徐州分公司已付杜义信的工程款合计24017785.14元。因承包协议无效，违约条款不再适用，但对与工程款结算直接相关联的条款依然对双方均有约束力。因南通新华徐州分公司确实安排了刘子勇等人成立项目部为杜义信施工提供管理及支持，故承包协议约定的服务费2%和委派人员工资0.5%应从工程款总额中扣除，合计673840.23元。同理双方约定的开票税金及企业所得税亦予以扣除，按照杜义信在2014年4月25日出具的借据中自书的4.13%、1.02%予以扣除，合计1388110.87元。南通新华徐州分公司主张开票税率4.19%，但未提供证据证明，不予采信。水电费，南通新华徐州分公司提供了相应的票据，但无法分清杜义信施工队所用的数额，酌定扣除100000元。劳动保险费（规费）由万盛置业公司实际缴纳且在鉴定报告中亦列明，故对该920793.7元予以扣除。审计费，因双方合同没有约定，且杜义信对审计结果亦持有异议，故对该费用，不予扣除。违约费用，因合同无效，亦不予扣除。因工程已超过质保期，质量保修金不予扣除。以上扣除的费用合计3082744.8元。综上，26953609.18元-24017785.14元-3082744.8元=-146920.76元。南通新华徐州分公司已超付了146920.76元。因此，对杜义信的诉讼请求，不予支持。对反诉原告南通新华徐州分公司的诉讼请求，支持146920.76元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程案件若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院遂判决：一、驳回杜义信的诉讼请求。二、反诉被告杜义信于判决生效之日起十日内返还反诉原告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司工程款146920.76元。三、驳回反诉原告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。二审中，南通新华公司及南通新华徐州分公司提供证据清单一组，包括一审法院（2020）苏0305民初3812号民事判决书、庭审笔录、高盛汉郡一期总包违约费用扣除明细表、高盛汉郡一期总包费用扣除明细表，以证明其上诉请求成立。经质证，杜义信对该证据不认可，不质证。二审中，杜义信提交调查取证申请，申请调取对方原始会计凭证、招投标、工程量清单、施工图纸等，根据《最高人民法院关于适用》的解释》(2020)第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案系围绕上诉人南通新华徐州分公司的上诉请求进行审理，结合南通新华徐州分公司的举证情况及本案其他证据，本院根据本案证据对上诉人的上诉请求进行分析认定，对杜义信提出的调查取证申请，不予准许。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕南通新华徐州分公司的上诉请求，本案二审争议焦点是：1.涉案《工程项目责任承包协议书》的效力认定问题。2.涉案工程质保金应否在本案中扣除。3.涉案审计费用应否由杜义信分摊支付。一、关于争议问题1，涉案《工程项目责任承包协议书》的效力认定问题。根据涉案高盛汉郡项目一期工程的招标投标合同备案表，2013年6月，南通新华公司中标高盛汉郡项目一期工程民用建筑土建及水电安装工程。2013年6月20日发包人徐州万盛置业有限公司与南通新华公司签订《建设工程施工合同》，将高盛汉郡一期总承包工程（1-15号楼，25号楼）土建、安装工程发包给承包人南通新华公司。2013年7月6日乙方杜义信与甲方南通新华公司签订《工程项目责任承包协议书》。该协议涉及工程项目为高盛汉郡一期工程3、4、9、10、13、13、15号楼土建。该协议第四条关于承包方式约定乙方实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。第六条乙方工作服从甲方与业主签订的总承包合同所有条款。结合以上事实，从双方合同约定分析，南通新华徐州分公司将高盛汉郡项目一期工程民用建筑土建工程中的部分工程分包给杜义信个人，因杜义信不具备相应建筑工程施工资质，双方之间签订的协议因违反效力性强制性规定而无效。二、关于争议问题2，涉案工程质保金应否在本案中扣除。涉案《工程项目责任承包协议书》虽无效，但双方关于工程款结算可以参照协议约定折价要求对方补偿支付或返还。参照该协议第七条其他事项第3项的约定，甲方预收乙方工程结算价1%的回访保修保证金，工程竣工后，若乙方不能及时进行回访保修，甲方将另行安排人员回访保修，费用从保证金中列支。如保证金不足以支付回访保修费用，不足部分由乙方支付。徐州万盛置业有限公司与南通新华公司签订的《建设工程施工合同》即总承包合同的专用条款第26条关于工程款（进度款）支付约定，预留质保金为结算总结的5%，保修期满，若无质量问题分期付清。第九条竣工验收与结算（2）约定，工程结算价款剩余5%为工程质量保修金，工程质量保修金的返还依据双方签订的《工程质量保修书》执行。二审中，上诉人南通新华徐州分公司主张应在涉案应付工程款中扣除质保金。结合上诉人南通新华徐州分公司的举证情况分析，在一审法院（2020）苏0305民初3812号南通新华徐州分公司诉徐州万盛置业有限公司返还工程质量保证金944891.94元及利息的建设工程合同纠纷一案中，因该案双方确认的涉案工程质量保修等相关事实系基于双方之间互谅互让达成，未经实际施工人确认，故南通新华徐州分公司与案外人协商确认的事实，不能对抗实际施工人，且关于涉案施工工程质量保修问题，南通新华徐州分公司并未举证以合理方式告知实际施工人，因此，对该笔款项，在本案中不予扣除。三、关于争议3，涉案审计费应否由杜义信分摊支付。根据涉案协议约定，乙方工作服从总承包合同所有条款，结合总承包条款第九条关于工程竣工结算时承包人上报工程结算金额与最终结算金额是否超5%的问题，双方虽对上报工程结算金额作出约束，但杜义信对审计结果持有异议，且本案诉请依据的工程价款系双方无争议的工程结算价，对于工程造价的争议部分，在本案中并未涉及，故本案不涉及工程总价认定问题。因此，对上诉人提出的审计费扣除问题，不具备审理条件。一审法院未予支持扣除该项费用，并无不当。综上，上诉人南通新华徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。南通新华建筑集团有限公司徐州分公司上诉预交的二审案件受理费16550元，由南通新华建筑集团有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年八月二十三日书记员 宗 正