江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终965号上诉人（原审被告）：江苏省宿迁中等专业学校，住所地江苏省宿迁市湖滨新城合欢路6号。法定代表人：李军，该校校长。委托诉讼代理人：张军，该校员工。委托诉讼代理人：仝德明，该校员工。被上诉人（原审原告）：宿迁市建筑工程有限公司，住所江苏省宿迁市宿城区运河路179号。法定代表人：方从华，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈正，江苏西楚律师事务所律师。委托诉讼代理人:牛志超，江苏西楚律师事务所律师。上诉人江苏省宿迁中等专业学校（以下简称中专学校）因与被上诉人宿迁市建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中专学校上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担违约金，不承担3号签证费用33569.62元。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：3号签证单费用属于安全文明施工费，合同己计取安全文明施工费，本案不应再计取。一审判决对于违约金计算存在错误。中专学校己付的180万己达到60%的比例。后面不能付款的原因不在中专学校，不应承担违约责任。一审判决将没有经过鉴定的增量90万的60%也作为合同内的应付款项错误。建筑公司二审辩称：中专学校的上诉理由不能成立，应予驳回。建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令中专学校给付工程款1535453.88元及违约金（以1535453.88元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2013年9月26日计算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费由中专学校承担。一审法院认定事实如下：2012年1月9日，建筑公司中标中专学校建设的工民建专业展示楼工程，中标价2435453.88元。2012年4月26日，中专学校（甲方）与建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份。合同专用条款部分约定：23.2本合同价款采用固定价格，固定价为2435453.88元，变更增加部分以审计为准；合同价款中包括的风险费用的计算方法，材料价格变动调整办法参照江苏省建设厅苏建价（2008）67号文件及新通知，风险范围以外合同价款调整方法按照国家相关政策调整;23.3双方约定合同价款的其他调整因素由发包人签发的设计变更、现场签证、图纸会审纪要和会议纪要中有关涉到工程造价变化的部分均按工程变更考虑，其他按通知条款执行；26.工程款支付的方式和时间，工程竣工验收合格后一周内付至合同价款的60%，审计结束三个月内付至审定价的90%，甲方收到承包方工程竣工决算书三个月内予以审计，逾期未审视为承包方上报决算价，余款在验收合格对应日一年内付清；35.1发包人如不按合同付款，逾期支付，按银行同期贷款利率计算，按未履行部分价款的同期银行贷款利率每天计算违约金。后因增加工程量等事项，双方签订补充协议。协议约定：根据现场实际需要及业主要求增项室外附属工程等项目，暂定总价为90万元；工程款支付方式及时间，按照工民建专业展示楼合同的支付进度及时间进行支付。施工过程中，经建筑公司申请，中专学校及监理单位共向建筑公司出具19份工程量签证单。其中1号签订单载明：由于施工现场场地原堆放土方需挖运后才能放线打桩，经甲方领导、监理安排我方负责施工，固增加以下工程量：1.大型机械进退场1次2.挖机挖装土方，翻斗车外运，运距650多米回填汪塘人工平整夯实土方量：55.6×38.6×[3.955-（3.1+3.01+2.93+2.9+2.36+2.38+2.86+2.74+1.82+2.84+1.96+1.28）÷12]=3090.47m3。2号签证单载明：由于施工现场场地原污水管道在桩基基础底面，需要重新布置排污水管井，固增加以下工程量：1.人工挖土：2.5×1.2×31=93m3……6.人工回填夯实土方：93-0.2×0.2×3.14×31-4.96-1.86=82.29m3。3号签证单载明：根据甲方要求，为迎接市领导检查，将未开工场地用彩钢瓦围墙封闭。具体工程量如下……。4号签证单载明：根据图纸设计要求桩型采用图集苏04G361，AZH-400-8-C做法，桩长为8.6m，而招标工程量清单按8m计算，固桩增加工程量为：8.6m×88=756.8米减去招标工程量704m=52.8m。5号签证单载明：工民建专业展示楼招标文件中基础开挖土方工程量清单按基槽开挖计算，在开挖过程中发现是原砂塘回填底部为淤泥，经甲方、监理实地考察后，基础需满塘开挖，固增加以下工程量：1.人工配合挖机挖装土方，翻斗车外运，运距为650多米回填汪塘，机械平整。增加土方量为46.74×25.74×2.1减去招标文件清单已给1290.86=1235.624m3。增加回填夯实土方量为1235.624m3。6号签证单载明：根据图纸设计要求桩基周围用碎石回填1m深，由于招标工程量清单中无此量，根据甲方、监理现场考察后须按图纸施工，固增加以下工程量：人工配合挖机挖装土方，翻斗车外运，运距650多米回填汪塘，机械平整。①土方量：4.4×1.6×1×44=309.76m3；②人工回填碎石分层夯实：309.76m3；③水泵排水3天，人工6个工日。10号签证单载明：根据TJ2.1.2设计交底记录工民建专业展示楼，增加以下工程量（计算式及设计交底记录文件见附页）……。12号签证单载明：根据江苏省中等专业学校工民建专业展示楼教学用展示部分说明，增加以下工程量（计算式见附件）……，其中模板面积为121.94㎡。13号签证单载明：经甲方、监理考察后对工民建专业展示楼增加排水管道、排水管沟和雨水井，固增加以下工程量：一、1.砖砌雨水井19座0.7×07×1.2×19=11.17m3……二、排水管道砂包封（0.5×0.5-3.14×0.15×0.15）×2×（42.74+1.5+1.5+21.74+1.5+1.5）=25.28m3…四、排水管道300UPVC玻纹管铺设1.主管2×（42.74+1.5+1.5+21.74+1.5+1.5）=140.96m2.支管12×1.5+2×5.5+2=31m3.合计140.96m+31m=171.96m。15号签证单载明：1.经甲方、监理要求展示楼周围需做路某，固增加以下工程量：人工挖土方为：（56+34+22+28）×0.15×0.2=4.2m3路某为：56+34+22+28=140m……2.由于展示楼西北方向原土方层高出楼地面影响外观，经甲方、监理要求把高出土方外运整平，挖机挖装土方，翻斗车外运，运距650多米回填汪塘，人工平整土方，固增加以下工程量：挖机挖土方量：49×5.8×2.3=653.66m3翻土车外运土方量：653.66m3土方外运，清理道路：5次，每次1800元3.大型机械进退场1次。16号签证单载明的砖砌挡土墙为57.39m3，同时载明了机械进退场1次。18号签证单载明：由于招标工程量清单中无雨排水和消防管道做法及工程量，根据甲方、监理现场实际考察后使用砖砌地沟钢筋混凝土盖板，固增加以下工程量：1.大型机械进退场1次2.人工配合机械挖运土方：（45.74×2+24.74×2）×0.9×0.8=104.49m33.砼垫层C15：（45.74×2+24.74×2）×0.9×0.1=12.69m34.砖砌雨水沟：（45.74×2+24.74×2）×0.24×0.7×3=71.04m35.砖砌雨水沟双面粉刷：71.04÷0.24×4=1184㎡6.砼盖板1200×500×60278块278×45=12510元。2012年9月26日，工程完工并经竣工验收合格。期间，被告已支付工程款180万元。2013年1月19日，原告向被告提交竣工结算书，结算总价为3372517.52元，包含合同内价款2435453.88元和增加工程量价款937063.63元。2014年初，中专学校对结算报送审计，审计部门至建筑公司起诉时未出具审计结果。审理中，一审法院发函审计部门限其在规定期限内出具审计报告，审计部门回函称，涉案工程在审核对账过程中建设单位与施工单位因工程价格争议较大，后施工单位向法院提起诉讼，也一直未对账，审核工作暂停，且审计部门已于2019年3月1日给建设单位书面发函，并在附件中注明该项目已暂停审核工作，且其部门现已不再履行结算审核职责。后中专学校申请对涉案工程变更增加部分价款进行鉴定，一审法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，该公司经鉴定后出具一份工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：委鉴标工民建专业展示楼工程的增加工程量工程造价为￥711611.54元，异议部分造价为33569.92元。其中签证01中，签证的理由是“由于施工现场场地土方需挖运才能放线打桩”，即主要目的是将场地内多余土方运出，而不是场地内基坑超挖需要回填夯实，人工平整夯实土方量不符合客观事实，也违背常理，故回填夯实、人工平整费用未计取；签证03中采用彩钢瓦围墙封闭属于合同内的安全文明施工费，合同内已计取安全文明施工费，故此项暂未计取，若建筑公司方能提供证明该项措施项目不是用于本工程，则此项可计取，此项费用暂按异议项单独列入计算书，未计入总价，此项费用为33569.62元；签证15中，该签证的理由是“由于展示楼西北方向原土方层高出楼地面影响外观”，即主要目的是将场地内多余土方运出，而不是场地内基坑超挖需要回填夯实，人工平整夯实土方量不符合客观事实，也违背常理，故回填夯实、人工平整费用未计取。因双方对鉴定意见提出异议，宿迁建威工程咨询有限公司就该鉴定意见出具一份说明，内容为：一、签证04，此项费用按异议项单独列价，此项费用为11897.09元；二、签证06，此项费用按异议项单独列价，此项费用为56428.34元；三、签证10中，现浇混凝土中直径12钢筋0.85t，正式报告中是按直径12以上钢筋单价（5071.04元）计入，现按直径12以内钢筋单价（5425.72元）计入，该项费用增加340.42元，另外签证10按异议项单独列价，此项费用为53335.65元；四、签证7中，现浇混凝土中直径12钢筋0.85t，正式报告中是按直径12以上钢筋单价（5071.04元）计入，现按直径12以内钢筋单价（5425.72元）计入，该项费用增加236.28元；五、签证13中，①签证中标明管材为PVC波纹管，实际无此型号管材，市场上只有常规波纹管或UVPC排水管，根据通常做法按常规波纹管材质考虑为60元/m，故该项不作调整，第二项波纹管砂包封费用正式报告中已按套定额计入，②砖砌雨水井长宽70㎝，深1.2m，19座，正式报告中是按定额套取，定额含量较低，为186.34元/座（综合单价），若按实际情况分解计量单价为452.14元/座，该项费用增加5537.92元（含税）；六、签证12中，主体结构模板54.5+67.44=121.94㎡，正式报告中材料费已计入，人工费未计，我方按现浇板厚度﹤20㎝复合木模板人工含量考虑，由于模板未拆，按模板人工含量70%计算，具体费用为121.94*0.265*0.7*53（1+3.5%）*（1+3.41%）=1283.12，该项模板费用为1283.12元；七、签证18中，①正式报告中砼垫层C15费用已计取，关于原告提出的模板以及人工夯实整平，签证中无相关内容，故该项费用不应计取，②砖砌雨水沟及双面粉刷正式报告中已按套定额计入。建筑公司就涉案工程向中专学校提交的投标文件载明：1.挖基槽土方综合单价为15.65元/m3，挖基坑土方综合单价14.45元/m3；2.砖基础（项目特征描述：砖品种、强度等级MU10混凝土标准砖，基础类型条形基础，砂浆强度等级M10水泥砂浆砌筑，墙基防潮20厚1：2水泥砂浆掺5%避浆水）；空心砖墙、砌块墙（项目特征描述：墙体厚度240mm，砖品种、强度等级A3.5、B05级轻质砂加气混凝土砌块，砂浆强度等级：M7.5混合砂浆砌筑），综合单价为372.13元/m3；3.现浇混凝土钢筋，规格小于12综合单价为5425.72元/t，规格小于25综合单价为5071.04元/t；4.土方回填施工要求为：基础部分结束后，进行土方回填，回填前对基坑进行清理，前道工序遗留下来的模板、脚手、建筑垃圾等杂物清理干净，积水排除，原坑边底边坡铲平、拍实。回填土中不得含有石块、碎砖、灰渣及有机杂物。回填时每层虚填厚度控制在30CM以内，土方分层回填夯实。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；双方应按约定全面履行各自义务。建筑公司依约完成施工经验收合格，中专学校应按合同约定向建筑公司支付工程款。关于本案工程价款，双方对合同内工程总价为2435453.88元无异议，予以认定。对于变更增加部分工程价款，双方对鉴定意见中8号、9号、11号、14号、17号、19号签证单的价款无异议，予以认定；对双方有异议的签证单价款，一审法院认定如下：1.关于1号、5号、6号、15号签证单中回填汪塘及机械/人工平整费用，本院认为，根据原告投标文件中载明的施工方案，涉案工程的土方回填系基坑回填，回填时要求每层虚填厚度控制在30CM以内，土方分层回填夯实，而该四份签订单载明的土方系回填汪塘，系将挖出的土方进行弃土，与基坑土方回填不是同一概念，且基坑回填施工要求就包括平整夯实，此外，原告投标文件载明的平整场地费用的计量单位为平方，而该四份签证单中并未按平整场地的计量单位记载工程量，故一审法院认定鉴定机构对该部分价款未予计价并无不当，对鉴定意见予以采纳。2.关于2号签证单挖土方及土方回填费用，鉴定意见按13.38元/m3和27.72元/m3计算，原告对此提出异议，认为应当按其按投标价15.54元/m3和30.31元/m3计算，鉴定人员出庭解释2号签证单内容属于市政工程，而投标文件报价的工程非市政工程，投标价不能作为计价依据，故鉴定机构按市政工程标准进行了计价，对此一审法院认为，2号签证单载明的系排污管井工程，属市政工程，鉴定意见按该类工程计价并无不当，对鉴定意见予以采纳。3.关于4号签证单桩基增加部分工程价款，建筑公司主张按其投标的预制混凝土桩（试桩）单价计算工程价款没有事实依据，因建筑公司投标时就试桩部分工程量已经进行了明确，而该部分工程属增加工程量，不属于试桩工程，应按其投标预制混凝土桩单价计算，鉴定意见即是按该单价计算，予以采纳。4.关于5号签证单挖土方部分工程价款，一审法院认为，该份签证单已明确载明土方开挖方式为按基槽开挖，故对该部分增加价款，应按挖基槽土方15.65元/m3计价，鉴定意见按挖基坑土方14.45元/m3计价，明显不当，予以变更，确认该部分价款增加1674.25元{1235.64*1.2*（1+2.2%+1.1%+2%+0.2%）*（1+3%+0.2%）*（1+3.14%）}。5.关于12号签证单，其中扣件部分价款，建筑公司主张按6.5元/个购买价计算，未提供证据予以证明，鉴定机构询价后按5元/个计算并无不当，对鉴定意见予以采纳；其中模板费用，该部分施工内容为教学展示部分，与建筑公司投标时的工程性质不同，鉴定机构未按投标价计取该部分价款并无不当，鉴定机构出具的鉴定意见正稿中对模板的材料费已经计取，予以认定，对人工费用，鉴定机构在出具的情况说明已予以计取，考虑到该项施工内容系教学展示，模板无需拆除，鉴定机构按70%计取人工费，具有合理性，予以认定。6.关于16号签证单砖砌挡土墙部分工程价款，根据建筑公司庭审中陈述的该部分工程的项目特征描述，与其投标文件中的砖基础部分相符，应按该项目单价计算，而建筑公司主张投标价为372.13元/㎡单价项目与其描述的项目特不一致，其要求按该单价计算，没有事实依据，故对鉴定意见按砖基础项目单价计算的工程价款，予以采纳。7.关于13号签证单价款，其中第一项砖砌雨水井，建筑公司主张按997.9元/座计算，未提供相应计价依据，不予支持，对该部分鉴定价款，鉴定意见初稿按定额方式计价，后考虑定额含量较低，在情况说明中调整按实际分解量计价为452.14元/座，鉴定意见按该方式计价更为公平，故对情况说明中增加的款项予以认定；其中第二项管道砂包封价款，鉴定意见已按定额方式予以计价，原告主张按251.18元/㎡计价，未提供相应的计价依据，不予支持，对该部分价款，按鉴定意见予以认定；其中第四项UPVC波纹管价款，建筑公司主张按宿迁工程造价管理2012年第四期指导价计算，但其提供的指导价中的管材型号与其签证单中的型号不一致，其未举证证明其实际使用的管材型号，故鉴定意见按常规波纹管单价计算该部分价款，并无不当，予以采纳。8.关于18号签证单，其中挖运土方价款，建筑公司主张按23.26元/m3计价，但其未提供相应的计价依据，故对其该项主张不予采纳，仍按鉴定意见认定该部分价款；其中C15砼垫层费用，建筑公司主张按646.98元/m3计价，但其未提供相应的计价依据，故对其该项主张不予采纳，仍按鉴定意见认定该部分价款，对建筑公司主张该部分还包含人工夯实整平及模板费用，因该签证单未载明相应内容，故不予支持；其中砖砌地沟、明沟费用，建筑公司主张按650.1元/m3计价，但其未提供相应的计价依据，故对其该项主张不予支持，仍按鉴定意见认定该部分价款。9.关于3号签证单工程价款是否属于变更增加价款问题，一审法院认为，虽然该份签证单内容为安全文明施工费用，但该项施工内容系中专学校为迎接市领导检查而要求原告施工，并不属于双方合同中已包含的安全文明施工费，且如系建筑公司应在合同内采取的安全文明施工项目，则中专学校没有必要对此予以签证确认，故一审法院认定该部分价款属于增加价款。10.关于4号、6号、10号签证单工程价款是否属于变更增加价款，一审法院认为，双方合同约定现场签证和图纸会审涉及的价款变更的部分均按工程变更考虑，而该三份签证单均属于图纸会审内容，且签证单均明确记载该份部分工程量属增加工程量，故对该三份签证单的工程价款，予以认定。11.关于大型机械进退场费用计费次数，因涉及大型机械进退场的工程不是同一时间，且中专学校对于建筑公司存在大型机械进退场的事实给予了签证，故鉴定意见按签证内容计取大型机械进退场费用，并无不当，予以认定。综上，本案工程变更增加部分价款为754253.45元，本案工程总价款为3189707.33元，扣除被告已支付的1800000元，被告还应承担1389707.33元。关于原告主张的违约金，一审法院认为，双方约定合同价款为固定总价，变更增加部分以审计为主，故对合同内工程价款，中专学校应按合同约定期限予以支付，对建筑公司主张的合同内价款的违约金，予以支持；关于该部分违约金的计算基数，本院根据双方合同约定的付款比例，确定为1175453.88元{2435453.88元-（1800000元-900000元*60%）}；对变更增加部分价款的违约金，因合同约定该部分价款以审计为准，且建筑公司亦配合中专学校就该部分价款进行了审计，故中专学校只能在审计确定价款后才能履行付款义务，因双方审计过程中对工程价款存在争议，审计机构未能出具审计意见，该部分工程价款直至本案委托鉴定才确定，故对该部分价款的违约金，不予支持。关于鉴定费用的负担，一审法院认为，双方合同约定变更增加部分价款以审计为准，而审计的申请委托主体为中专学校，现因审计机构未能出具审计意见，中专学校申请鉴定，相应的鉴定费用应由中专学校承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏省宿迁中等专业学校于判决生效后十日内给付宿迁市建筑工程有限公司工程款1389707.33元并支付违约金（以1175453.88元为基数，自2013年9月26日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回宿迁市建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费22220元，由宿迁市建筑工程有限公司负担2110元，由江苏省宿迁中等专业学校负担20110元。鉴定费15000元，由江苏省宿迁中等专业学校负担。上诉人中专学校在二审中未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.涉案的3号工程量签证单的价款如何确定。2、涉案工程款的逾期付款违约金如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，该份签证单内容系中专学校为迎接市领导检查而要求建筑公司施工，并不属于双方合同中已包含的安全文明施工费，且如系建筑公司应在合同内采取的安全文明施工项目，则中专学校没有必要对此予以签证确认，故本院依法认定该部分价款属于增加工程量的价款。上诉人中专学校主张3号签证单的费用不应计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均系合同组成部分，故进度款的支付应当按照合同约定的固定总价和补充协议约定的暂定价之和作为进度款支付的依据，且补充协议亦约定了工程款支付方式及时间，按照工民建专业展示楼合同的支付进度及时间进行支付，故一审法院据此确定中专学校逾期付款的违约责任，并无不当。上诉人中专学校主张补充协议约定的价款不作为进度款支付依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人中专学校的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费639元，由江苏省宿迁中等专业学校负担639元。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  黄亚非审判员  刘宗强二〇二一年六月十一日书记员  沈飞耀