河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀96民终224号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司雄县支公司，住所地河北省雄县温泉路北头。 负责人：张立发，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐文娟，该公司员工。 上诉人（原审原告）：殷某，女，1938年3月10日出生，汉族，住河北省雄县。 委托诉讼代理人：安自然，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宾，河北达公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李永萍，女，1981年5月6日出生，汉族，户籍地址河北省雄县，住河北省雄县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司雄县支公司（以下简称：人保雄县支公司）、殷某因与被上诉人李永萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 人保雄县支公司上诉请求：1.撤销河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初1552号民事判决，依法进行改判，具体争议金额为150000元。2.一、二审诉讼费用由殷某、李永萍承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，二审法院依法应予以纠正。1.原审判决判令人保雄县支公司赔偿殷某医疗费132017.12元是错误的。殷某本身有脑梗、腰椎管狭窄等既往病症，对其住院产生的丙类药物及治疗自身疾病的药费应当扣除。2.原审判决判令人保雄县支公司赔偿殷某护理费66880元是错误的。根据鉴定报告，伤者护理期限为104天，应按照104天计算护理费，而殷某提供的清单，护理天数为294天，远超出鉴定天数，请二审法院在核实事故真实性的情况下依法改判。3.根据鉴定报告，殷某的损失与本次交通事故之间存在次要因果关系，即交通事故不是造成殷某损伤的全部责任，对其产生的医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失应该按照70%的比例进行赔偿，不能全额赔偿。4.鉴定费用属于间接费用，不属于保险责任。综上，一审判决侵害了人保雄县支公司的合法权益，为维护合法权益，特诉请二审法院在核实事故真实性的情况下依法改判。庭审中补充，将上诉状事实与理由部分第三项赔偿项目按照30%的比例进行赔偿。 殷某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院判决人保雄县支公司赔偿答辩人医疗费132017.12元是正确的。答辩人在一审提交的病例并无脑梗既往病史，被撞伤前虽有腰椎管狭窄，但如果没有被撞伤不可能产生此种疾病。答辩人的并发症与肇事伤害有因果关系，事故损伤是引发并发症及后遗症的直接原因，故答辩人的医疗费应由人保雄县支公司承担。人保雄县支公司并未提出任何证据证明非医保用药的具体项目和数额，也并未证明对非医保用药不予赔付的条款尽到了提示和说明义务，此类条款对答辩人不应发生效力。机动车强制保险条例第二十一条也明确了人保雄县支公司的赔偿责任。2.一审法院判决人保雄县支公司赔付答辩人护理费是正确的，答辩人被李永萍撞伤后，病例载明答辩人不能行走和久坐，日常生活不能自理，至今都需要专人护理，故一审法院按实际情况认定答辩人的护理费是正确的，适用法律没有错误。3.一审法院判决人保雄县支公司全额赔偿答辩人的医疗费、伙食费、护理费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金是正确的。答辩人的损失与本案交通事故有因果关系，鉴定报告书已明确了这种因果关系，答辩人无过错，不应以个人体质状况因交通事故导致的伤残及相应的经济损失存在一定影响而自负相应责任。鉴定报告书的意见明确损伤与本次交通事故存在因果关系，虽是次要因果关系，却是存在必要的内在联系，事故发生前适用的《侵权责任法》第26条及《民法典》生效后第1173条明确规定侵权人对损害发生有过错可以减轻侵权人的责任，没有规定答辩人个人体质状况对损害后果的发生有影响，这不是侵权法和民法典规定的过错。答辩人在小区内正常行走，机动车应当遵循文明行车，礼让行人，李永萍不能保持安全车距，依法减速慢行导致事故发生，答辩人不存在过错，不应参照损伤参数来确定赔偿责任和交强责任范围的依据。因此一审法院判决全额支付答辩人以上的费用是正确的。4.鉴定费不属于间接费用，是本案查清事实的必要的直接费用，应属于人保雄县支公司的保险责任范围。 李永萍辩称，不认可人保雄县支公司的上诉请求和理由，请求法院维持一审判决，判令返还答辩人的垫付款。 殷某在本案审理之前向本院提出撤回上诉申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，对其上诉请求不再进行审理。 殷某向一审法院起诉请求：1.判令人保雄县支公司、李永萍、李立勇、李萌赔偿其医疗费等各项经济损失共计749858.62元。2.判令人保雄县支公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内对殷某先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。3.本案诉讼费用由人保雄县支公司、李永萍、李立勇、李萌承担。在本院二审审理之前，殷某提出撤回对李立勇、李萌的起诉申请。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2019年11月30日14时30分许，李永萍驾驶冀Ｆ×××××号小型普通客车，沿雄县北营幼儿园南侧公路由东向西行驶到单位小区自建道路雄县北营幼儿园门口时，撞伤殷某。后经雄县公安局交通警察大队第130638120190000345号道路交通事故认定书认定李永萍负此次事故的全部责任，殷某无责任。李永萍驾驶的车牌号为冀Ｆ×××××号的小型客车车主为李萌，该车在人保雄县支公司投保了交强险及第三者责任险，被保险人为李立勇。殷某受伤后，先后到雄县医院住院7天、河北医科大学第三医院住院23天、河北省人民医院住院三次38天、石家庄市中医院住院40天，共计住院108天。殷某伤情经天津市开平司法鉴定中心司法鉴定：1.被鉴定人殷某双下肢截瘫程度构成七级伤残。2.被鉴定人殷某护理期为104日，营养期为104日。3.损伤与交通事故的因果关系：椎间盘突出症，主要是因为椎间盘各部分，尤其是髓核发生不同程度的退行××变后，在外界因素的作用下，椎间盘的纤维环破裂，髓核组织从破裂之处突出（或脱出）于后（或侧）方或椎管内，从而导致相邻的组织，如脊神经根和脊髓等受到刺激或压迫，产生颈、肩、腰腿疼、麻木等一系列临床症状，腰椎椎管狭窄症是腰椎椎管、神经根通道及椎间孔隧道的变形或狭窄而引起马尾神经或神经根受压并产生以长期腰疼、腿疼、间歇性跛脚行为主要表现的疾病。胫骨平台骨折是膝关节创伤中最常见的骨折之一。膝关节遭受内外翻暴力的撞击，或坠落造成的压缩暴力等均可导致胫骨踝骨折。同时，胫骨平台骨折常常伴有关节软骨、膝关节韧带或半月板的损伤。被鉴定人殷某，既往无高血压、糖尿病等系统性疾病。入院后检查：腰背部皮下软组织损伤，Ｓ1骨折，椎3-5椎间盘膨出，椎管狭窄，左侧股总神经、胫神经及腓神经病变，双下肢肌力四级，左侧胫骨平台骨折，左腘窝囊肿。结合外伤后腰部、腿部病变情况是在原有疾病的基础上加重了被鉴定人脊髓损害的症状及体征，故与交通事故间存在次要因果关系，其参与度建议为30%。 一审法院认为，人保雄县支公司、李永萍、李立勇、李萌承认殷某的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。雄县公安局交通警察大队第130638120190000345号道路交通事故认定书，认定事实清楚、公平、公正，予以认定。殷某在此次交通事故中受伤，人保雄县支公司、李永萍、李立勇、李萌应予赔偿。李永萍驾驶的车辆冀Ｆ×××××号小型普通客车，在人保雄县支公司投保有交强险和商业三者险，该公司应在保险限额内予以赔偿。李永萍垫付的医疗费2633.45元、拖车费400元，人保雄县支公司应予赔付。关于殷某诉请的各项损失：1.医疗费132017.12元，有医疗费发票予以证实，予以认定；2.住院伙食补助费按100元／天*109天为10900元，关于住院天数，经一审法院核实为108天，在雄县医院住院7天，按每天50元计算为：50元／天*7天＝350元，在外地医院住院101天，按每天100元计算为：100元／天*101天＝10100元，合计：10450元；3.护理花费共计66880元，有石家庄月娥爱心家政服务有限公司增值税发票及护工劳动合同等予以证实，予以认定；4.交通费共计33193元，数额过高，应按住院天数108天，每天20元计算为108天*20元／天＝2160元，加上转院租车费，由雄县医院转河北医科大学第三附属医院一次，救护车费1340元，有雄县医院救护车发票予以证实，予以认定，到河北省人民医院住院三次、石家庄市中医院住院一次，该四次住院按每次租车费600元（按陪护人员2人计算）为4*600元＝2400元，交通费合计2160元+1340+2400元＝5900元；5.残具辅助器费，拐杖、洗浴坐便、红光治疗仪、便盆、护垫、护工陪护床3487元，属住院期间的必要用品，予以认定；6.长期服药、化验费用，按5年计算费用合计181080.5元，可待实际发生后另行主张；7.鉴定费9600元，有鉴定费发票予以证实，予以认定；8.伤残赔偿金，按2020年城镇居民人均可支配收入35738元*5年*0.4系数＝71476元，其在县城居住，有社区证明证实，按城镇居民标准计算，符合法律规定，予以支持；9.营养费，按50元／天*213天（住院109天+出院104天，）费用为10650元，依据相关规定，应按每天20元计算，鉴定结论营养期为104天，营养费应为：104天*20元／天＝2080元；10.精神损害抚慰金20000元，予以支持；11.长期护理5年，按居民服务42115元／年*5年＝210575元，是否需要长期护理无医嘱及鉴定结论，不予支持。上述九项合计321890.12元，依据伤残鉴定结论，殷某的损伤与本次交通事故之间存在次要因果关系，参与度为30%。被鉴定人殷某的损伤及有关疾病与本次交通事故之间存在一定的因果关系，鉴定部门建议参与度为30%，不能排除因交通事故所致，且医院对伤者损伤进行治疗是系统性治疗，故人保雄县支公司、李永萍、李立勇、李萌对于殷某的各项损失应承担100%的责任；李永萍垫付的医疗费2633.45元，拖车费400元，两项共计3033.45元，保险公司亦应赔偿。李萌、李立勇经一审法院开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：“中国人民财产保险股份有限公司雄县支公司赔偿殷某各项损失321890.12元，赔偿李永萍垫付的医疗费2633.45元、拖车费400元，共计324923.57元。上述款项限本判决生效后七日内履行（此款汇入雄县人民法院、户名雄县人民法院，开户行中国农业银行雄县支行，账号50×××77）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5649元，中国人民财产保险股份有限公司雄县支公司负担2448元，原告殷某负担3201元”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人保雄县支公司当庭提交商业险保险条款一份，欲证明非医保用药不应赔偿。殷某质证称，1.上诉人提交的保险条款不属于新证据。2.上诉人在上诉状中提到了丙类药物，在一审时上诉人应当也应该知道提交相应保险条款，应当属于举证不能，不应再二审进行提交。因为不属于新证据，不再对该证据予以质证。李永萍未质证。 经质证，并结合本案一审中的相关证据及庭审质证意见，本院对人保雄县支公司提交的证据综合分析认定为：人保雄县支公司在本案一审期间未提交该证据，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，其称逾期举证的理由是殷某的代理人提到了医保用药问题才提交该证据，但本案一审审理中已经涉及医疗费问题，如有异议需及时举证反驳，且殷某在本案二审中对该证据不予认可，故人保雄县支公司逾期举证的理由不能成立，本院对该证据不予采信。 本案其他当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，殷某在本案审理之前向本院提出撤回对李萌、李立勇的起诉，并提出变更上诉请求为：“在一审判决的基础上，依法认定就医租车费10000元，并保留对营养费10650元、长期服药和化验费用181080.5元、长期护理费210575元的追诉权”；后又提出撤回上诉申请。 本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款的规定，殷某自愿撤回对李立勇、李萌的起诉，经征询人保雄县支公司、李永萍的意见并无异议，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，殷某在本案审理过程中提出变更上诉请求及申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许，并对其上诉请求不再进行审理。综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定殷某的医疗费、护理费是否得当。二、应否按照殷某的损伤参与度减轻人保雄县支公司的赔偿责任。三、本案鉴定费应否由人保雄县支公司负担。 关于争议焦点一。人保雄县支公司上诉主张应扣除殷某因治疗既往病症所产生的丙类药物及治疗自身疾病的费用，但未能提供证据反驳该病症与本案交通事故造成损害的关联性和一并治疗的必要性，故本院对其主张不予支持。人保雄县支公司上诉以殷某护理天数过长为由主张其护理费过高，并认为应按照鉴定结论认定护理期限，但殷某年届八旬却因本案事故导致左侧胫骨骨折、尾骨骨折、双下肢周围神经损伤、双膝韧带损伤下背软组织损伤等伤病，鉴定结论认定的护理期限尚未超过实际住院期间，且鉴定结论意见对法院认定事实仅具有参考意义，并不能代替法院依据事实做出的价值判断，故一审法院根据实际情况认定殷某的护理期限及护理费并无不当。 关于争议焦点二。在交通事故侵权责任纠纷中，损伤参与度虽然可以确定个人体质状况或原有疾病对损害后果的发生具有一定的影响，但并不等同于法律所规定的侵权责任的过错。在本案中，殷某经交通事故认定为无责任，即对于事故的发生没有过错，且其自身状况与事故所致损害后果没有法律上的因果关系，也不存在减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形，故其不应当对因其自身状况对交通事故所致损害有影响而自负相应责任。因此，一审法院认定侵权人对殷某因本案交通事故所致损害承担100%的赔偿责任并无不当，本院对人保雄县支公司主张依据损伤参与度承担30%赔偿责任的上诉意见不予支持。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，鉴定费属于为查明和确定殷某受伤程度所支付的必要的、合理的费用，应当由作为保险人的人保雄县支公司负担。 综上所述，上诉人人保雄县支公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李永萍在庭前询问中明确表示不出庭应诉，视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司雄县支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓滨 审判员  任华鹏 审判员  焦志华 二〇二一年四月三十日 书记员  于海慧