山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2397号 上诉人（原审被告）：华长国，男，1963年12月26日出生，汉族，居民，住青岛市。 委托诉讼代理人：米宏坤，山东一山律师事务所律。 委托诉讼代理人：徐成君，山东一山律师事务所律。 被上诉人（原审原告）：宁洪龙，男，1955年3月3日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，住所地：泰安市泰山区琵琶村南万官路。 法定代表人董万勇，任经理。 原审被告：华连明，男，1963年3月13日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 上诉人华长国因与被上诉人宁洪龙、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司（以下简称华鲁公司）、华连明装饰装修合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华长国的委托诉讼代理人米宏坤、徐成君，被上诉人宁洪龙到庭参加诉讼。华鲁公司、华连明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华长国上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，请求二审法院支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审。一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。1.本案的案由应是建设工程施工合同纠纷，不是装饰装修合同纠纷。本案案由在(2013)岱民初字第2751号、(2017)鲁0911民初775号民事判决中均被认定为建设工程施工合同纠纷，泰安市中级人民法院(2017)鲁09民终2581号民事裁定也将本案定性为建设工程施工合同纠纷。而一审判决将本案案由改为装饰装修合同纠纷没有事实根据。即使本案被认定为装饰装修合同纠纷，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定及《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的规定，装饰装修工程也属于建设工程，属于专属管辖的范围。2.本案已经超过诉讼时效。在案件一审过程中，上诉人已经向一审法院提出，根据谁主张谁举证的原则，宁洪龙应对未超过诉讼时效的事实提供相应的证据予以证实。二、一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。1.上诉人在涉案工程发生期间系华鲁公司的法定代表人，其进行的一系列行为均系职务行为。涉案工程结算单的出具人华连明、张树洋、孟盈、杨同亮、徐道勇均系由华鲁公司委派到施工工地的负责人，上述人的行为均被认定为职务行为。既然被认定为职务行为，其产生的法律后果应由华鲁公司承担。2.即使上诉人被认定承担连带责任，根据上诉人与宁洪龙签订的股权转让协议第二条约定，上诉人在华鲁公司的权利义务也已由宁洪龙承担，宁洪龙也没有权利再向上诉人提出要求。三、一审法院有严重的程序错误。宁洪龙所施工的涉案工程有多项工程组成，其中大部分工程的所在地为泰安市泰山区。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。一审法院将部分不属于其管辖范围的案件合并审理，严重违反法定程序。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序上也存在错误，请求二审法院依法查明事实，将本案发回重审或改判上诉人不承担责任。 宁洪龙辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正当，判决正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、民事案由是最高人民法院根据各类民事案件的性质划分确定的，是法院内部为区分各类民事案件而制定的，具有较强的专业性，非当事人选用确定，且与当事人的利益无关，故上诉人的此主张无实际意义。上诉人称该案已超诉讼时效，原审判决已审理查明，且有证据证实，该案未超法定诉讼时效，故上诉人的该上诉主张不能成立。二、本案上诉人与宁洪龙之间发生的债权债务关系，系上诉人以华鲁公司的名义及借用其他公司的名义与宁洪龙签订的工程施工合同，期间上诉人是华鲁公司的法定代表人，上诉人不担任该公司的法定代表人后，华鲁公司曾要求上诉人到公司清算账目，但上诉人未到公司进行清算。该公司为明确各自的债权债务，依法公告催促上诉人到公司进行清算，并明确不到公司进行清算的法律后果。公告发出后，上诉人仍未到公司进行清算。期间，宁洪龙按照上诉人的指示进行的装饰装修工程，由此产生的债务理应由上诉人及华鲁公司承担，一审法院在查明事实的基础上，依法判令华鲁公司承担偿还工程款，上诉人承担连带清偿责任，是符合法律规定的，也是与本案事实相符的。三、上诉人称一审法院有严重的程序错误，一审法院无管辖权。华连明的住所地及该案的部分施工地点在一审法院所在地，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。综上所述，上诉人的上诉请求及依据的事实理由不能成立，一审判决正确，应依法驳回上诉，维持原判决。 华鲁公司、华连明未答辩。 宁洪龙向一审法院起诉请求：1.被告华鲁公司偿付下欠工程款164835.89元；2.被告华长国、华连明承担连带责任；3.赔偿欠款期间的利息损失59341元（计算至2013年11月）；4.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1996年11月15日，原告与被告华长国签订南郊开发公司8号楼宿舍楼工程部分单项内粉刷涂料、木门窗油漆工程承包合同一份，双方对工期、质量要求、价格、付款方式等进行了详细的书面约定。1998年12月25日，原告与被告华连明签订灵芝小区20号楼承包合同一份，双方对工期、承包范围、工程质量、结算方式、付款方式等进行了详细约定。合同签订后，原告按约在合同约定的承包范围内及合同未约定但由两被告指令下对被告华长国承揽的灵芝小区8号楼、20号楼、28号楼、30号楼、幼儿园、国际学校2号公寓、二运公司办公室、五环小区沿街工程、交通局宿舍楼、交通局1号楼、2号楼工程维修、长城小区维修、云亭火锅维修、区委对过双龙池维修、青岛办公室、梨园法院训练基地工程的油漆、内墙粉刷工程、五环小区的防水工程、北实小工程、华长国六中家、洪泽三杰平房仿瓷油漆工程进行施工，工程完工后均由被告华长国指派的工地负责人华连明等人与原告进行了结算，结算后为原告出具工程量结算单，结算单未注明付款时间。自1996年11月至2004年8月原告共为被告华长国完成工程量计款346566．89元，截止2008年1月，被告华长国累计支付给原告工程款181731元，抵减后欠原告工程款164835.89元，后经原告多次去被告华长国处催要未付。原告起诉的工程款结算单出具人华连明、张树洋、孟盈、杨同亮、徐道勇均系由被告华鲁公司委派到施工工地的负责人，2004年前被告华长国系被告华鲁公司的法定代表人，原告施工的工程款大多数是被告华长国以被告华鲁公司的名义承揽的，其余的是以其他公司名义承揽的，2005年被告华鲁公司以登报公告的形式，公示了被告华长国退出该公司，在其任职期间的债权债务均由华长国个人承担。另查明，在本案原审（2013）岱民初字第2751号民事判决生效进入执行后，原告已分别于2015年7月10日、2015年12月21日领取扣划的华长国的执行款84430元、61000元，共计145430元，对该执行行为，华长国在执行过程中未提出异议。 一审法院认为，工地负责人张树洋、孟盈、杨同亮、徐道勇均系被告华鲁公司的工地施工负责人，其出具的结算单及证明的行为符合工地负责人的职务方式、可以认定上述行为系职务行为，其行为产生的民事义务应由被告华鲁公司承担。被告华鲁公司应支付原告工程款164835.89元，事实清楚，证据充分。被告华长国1996年11月15日开始与原告签订装饰装修合同；2004年前华长国系被告华鲁公司法定代表人，原告施工的装饰装修合同是被告华长国以个人身份与原告订立；后原告施工的工地华长国又以华鲁公司名义承揽，自从1996年开始原告便与被告华长国签订合同，给华长国承揽的多处工地进行刷漆、刮仿瓷等零星装饰施工，原告称装修施工款一直是被告华长国个人支付，华长国对此未提出异议，原告主张被告华长国承担连带还款责任，一审法院予以支持。原告主张被告华连明承担还款责任于法无据，一审法院不予支持。被告华鲁公司通过报纸的形式公示了被告华长国在其任职期间的债权债务由其个人承担、对原告无约束力。原告每年多次向被告华长国索要欠款、且结算单未注明付款时间，原告可随时主张权利，故原告主张权利并未超过诉讼时效，被告辩称原告主张已超诉讼时效与事实不符，一审法院不予采信。原告主张的利息损失应自原告起诉之日2013年11月27日起按同期中国人民银行贷款利率计算为宜。根据《最高人民法院关于民事讼诉案由的规定》第一百条，本案案由应为第一百条中单列的第（7）项：装饰装修合同纠纷。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百ー十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司自本判决生效之起十日内偿付原告宁洪龙工程款164835．89元及利息损失（利息以164835．89元为基数，自2013年11月27日起按同期银行贷款利率支付至本判决确定支付之日止）；二、被告华长国对上述欠款及利息损失承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4663元，诉讼保全费1620元，由被告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司、华长国共同负担。 本院二审期间，宁洪龙提交泰安市交通局家属楼维修工程结算单复印件，上诉人质证对该结算单的真实性不认可。因宁洪龙未能提供结算单的原件，其也未提供其他证据与该证据相互印证，因此，对该证据的真实性，本院不予认定。为查清本案事实，本院从泰安市行政审批服务局调取了华鲁公司的企业信息，该证据证实华鲁公司成立于2002年4月24日，华鲁公司的法定代表人在2004年2月11日由上诉人变更为赵西木。宁洪龙在二审中认可华连明出具的金额为66元的借条是借用油漆的欠款，不是工程款。宁洪龙在二审中认可华连明出具的金额为59元的借条是借用滑石粉、仿瓷涂料的欠款，不是工程款。宁洪龙在二审中陈述其所主张的所有工程款均与华鲁公司无关，结算单上华连明、张树洋、杨同亮、徐道勇、孟盈均系代表上诉人签名，与华鲁公司无关。宁洪龙在二审中放弃关于工程款利息的诉讼请求。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案第一个焦点问题是本案的案由问题。因宁洪龙所施工的是装饰装修工程，因此，本案案由为装饰装修合同纠纷。宁洪龙在本案中主张的工程款，其中的法院训练房乳胶漆工程（4698.36元）、五环小区防水（5815.46元）及五环小区仿瓷油漆（6984.22元）工程地点在泰安市岱岳区，一审法院对本案有管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但该司法解释自2015年2月4日起施行。本案宁洪龙一审起诉的时间为2013年11月27日，起诉时一审法院对宁洪龙所主张的涉案工程款有管辖权。且本案系发回后重新审理的案件，为避免诉累，本院二审对宁洪龙所主张的涉案所有工程款诉讼请求一并审理。 本案第二个焦点问题是宁洪龙主张的工程款的支付主体问题。宁洪龙主张涉案工程的施工时间为自1996年至2004年。华鲁公司成立于2002年4月24日，本案部分工程施工时间发生在华鲁公司成立前，即在华鲁公司成立前，公司不是民事主体，其不可能与宁洪龙签订施工合同，也不可能将工程发包给宁洪龙。同时，华连明在泰安市岱岳区人民法院（2013）岱民初字第2751号案件中陈述，上诉人找宁洪龙干活，宁洪龙自1996年3月到2004年12月为上诉人进行综合管理，张树洋、崔学宝、杨同亮、孟晓勇（孟盈）在工地上干技术，负责结算。华连明对其签名的合同及对徐道勇、张树洋、崔学宝、杨同亮、孟晓勇（孟盈）签名的工程量结算单均予以认可。上诉人在二审中陈述华连明自1996年至1998年受雇于上诉人，在华鲁公司成立前是上诉人工地的负责人。在泰安市岱岳区人民法院（2013）岱民初字第2751号案件庭审中，张树洋、崔学宝、杨同亮、孟晓勇（孟盈）出庭作证时对其签名的结算单均表示认可，且均表示受雇于上诉人。并且，涉案所有的工程结算单上都没有华鲁公司的公章。宁洪龙在二审中陈述，其所主张的所有工程款均与华鲁公司无关，结算单上华连明、张树洋、杨同亮、徐道勇、孟盈均系代表上诉人签名，与华鲁公司无关。上述事实相互印证，可证实涉案工程系宁洪龙从上诉人处承包。上诉人负有支付工程款的付款责任，华鲁公司不应承担责任。 本案第三个焦点问题是欠付工程款的数额问题。对于宁洪龙所主张的款项，华连明出具的金额为66元的借条及金额为59元的借条不是工程款，与本案无关。金额为20467.20元的泰安市郊区交通局家属楼维修工程结算单为复印件，且宁洪龙未提供其他证据与该证据相印证，因此，对该证据本院不予认定。宁洪龙提供的工程款明细合计工程款为346566.89元，金额为66元的借条及金额为59元的借条不是工程款，金额为20467.20元的郊区交通局家属楼维修工程款本院不予认定，扣除上述款项后的余款为工程款总额，数额为325974.69元。宁洪龙认可截止到2008年1月上诉人累计支付工程款181731元，上诉人欠付宁洪龙工程款数额为144243.69元。 本案第四个焦点问题是涉案工程款是否已过诉讼时效。1996年11月宁洪龙与上诉人签订的南郊开发公司8号楼宿舍楼工程及1998年12月宁洪龙与华连明签订的灵芝小区20号楼工程有书面合同。1996年南郊开发公司8号楼宿舍楼工程的工程款为26716.99元，1998年灵芝小区20号工程款为11712.22元，就该两笔工程款，虽然合同约定了付款时间，但因宁洪龙认可截止到2008年1月上诉人累计支付工程款181731元，付款按照工程施工的先后顺序，该两笔工程款包含在已付款中，即该两笔工程款已支付完毕。由于其余的工程双方均未签订书面合同，也未约定付款时间，应自宁洪龙主张权利之日即起诉之日计算诉讼时效，据此，对上诉人提出的涉案工程款已过诉讼时效的主张，本院不予支持。 宁洪龙在二审中放弃关于工程款利息的诉讼请求，系其对自身权利的处分，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1315号民事判决； 二、华长国于本判决生效之起十日内支付宁洪龙工程款144243.69元； 三、驳回宁洪龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4663元，由宁洪龙负担1663元，华长国负担3000元。保全费1620元，由华长国负担。 二审案件受理费4663元，由宁洪龙负担1663元，华长国负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年三月二十五日 书记员  李丹丹