四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川09民终1071号上诉人（原审被告）：大英金信行投资有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇蓬乐街99号，统一社会信用代码915109233145011902。法定代表人：李万林，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李剑，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：岳术英，女，1957年12月26日出生，汉族，户籍地四川省大英县，现住四川省大英县。上诉人大英金信行投资有限公司因与被上诉人岳术英民间借贷纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2016）川0923民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大英金信行投资有限公司上诉请求：1.撤销（2016）川0923民初557号民事判决，并改判为驳回被上诉人的起诉；2.本案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，上诉人与被上诉人签订《代为投资展期委托协议》并收受投资款的行为涉嫌非法集资犯罪，应裁定驳回被上诉人的起诉。上诉人是通过印发宣传资料等方式对外宣传，以投资理财的名义向不特定对象筹集资金，并承诺在一定期限内给予出资人货币形式的投资回报。其具体操作模式为不特定的投资人直接将要投资的款项打入上诉人指定账户，然后与投资人签订投资协议，承诺给投资人固定投资收益，若到期后不能归还投资款，上诉人愿意在3个工作日内代为归还投资款并结清收益。该行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”的情形，已涉嫌犯罪。《根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关资料移送公安机关或检察机关”之规定，应裁定驳回起诉。在被上诉人起诉之前，具有相同类型的投资人陈茂香、邓素珍二人进行了起诉，经审理查明，上诉人的行为涉嫌犯罪，涉嫌非法吸收公众存款罪的行为，按法律规定，均被驳回其诉讼请求，详见[（2016）川0923民初87号和88号]，根据判决同一性，故本案件应裁定驳回起诉。岳术英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的行为不存在涉嫌犯罪的事实，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。岳术英向一审法院起诉请求：判令大英金信行投资有限公司偿还岳术英借款本金100000元及利息（从2016年2月16日起至付清之日止，按双方约定月利率1.5%计算），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月17日，岳术英作为甲方与大英金信行投资有限公司作为乙方签订了一份《代为投资委托协议》，将己有的100000元以对外投资的名义借给大英金信行投资有限公司。双方在协议上约定：“甲方：岳术英…乙方：大英金信行投资有限公司…因甲方有闲置资金，现甲方委托乙方将闲置资金盘活，力争收益最大化，就委托乙方对外投资资金事宜，乙方协助予以实现。第一条资金投资条款甲方委托乙方对外投资金额小写￥100000（大写：壹拾万元整）（大小写不一致时以大写金额为准），意向投资日期：2015年8月17日，投资期限6个月，月投资收益1.5%，到期后，甲方可要求乙方收回投资款，也可委托乙方继续投资。甲方的实际投资日期以其将款项实际支付到指定账户时生效。第二条划扣条款…2.乙方为甲方和资金使用方提供划扣服务，应收取甲方服务费用，服务费用按每月%收取。第三条：甲方委托乙方投资资金事宜，乙方郑重承诺：若资金使用方到期不能归还投资款，乙方愿在3个工作日之内，代资金使用方归还甲方的投资款及结欠月收益。…”被告于当日收到资金后向原告出具了委托投资款交付凭证。从2015年8月17日起至2016年2月16日止，被告向原告支付了投资收益共计9000元。一审法院认为，原告与被告签订的《代为投资委托协议》，一是原告的投资行为不能视为对被告公司的入股。根据公司法第三十二条、第三十三条的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，方可行使股东权利。但原告并未载入公司股东名册，可见，原告的投资并不具有成为公司股东的目的，其投资款项不能视为入股资金。二是原告的投资不能视为与被告的个人合伙。根据民法通则第三十条、第三十一条的规定，个人合伙的最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。原告与被告在协议中约定月投资收益1.5%等内容，该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人即被告或资金使用人均保证投资人即原告投入的财产不受损失的同时，还另外支付权利人约定的利息。根据民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”的规定，该条款所确定的双方权利义务是不对等的，也损害了个人合伙债权人的利益，也不利于规范相应的市场风险，因保底条款的约定损害了第三人利益，故个人合伙中的保底条款不能遵循当事人意思自治原则。原告虽委托被告投资100000元，但原告并不参与被告或资金实际使用人的经营管理，也不承担相应经营风险，而是收取1.5%固定利息作为其收益。因此，原告和被告或资金实际使用人不符合个人合伙的基本法律特征。三是原告与被告签订的委托投资协议符合借款合同的法律特征。根据合同法第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告与被告的权利义务为：原告向被告提供贷款，被告在到期后返还并依约定利率支付利息；原告只收取固定利息而不参加被告的经营管理；原告对被告的经营损失不承担风险。可见，原告向被告给付100000元并约定相关利率、期限，符合借款合同的要求，原告与被告签订的委托投资协议实质应为借款合同。综上所述，本案中的委托投资协议虽名为委托投资协议，但在协议中约定了保底条款，并不符合投资具有风险的本质特征，且原告也未列入公司的股东名册，故原告与被告之间实际上形成了民间借贷关系而非真正的投资合作行为，被告在借款到期后未按约定清偿借款，应承担相应违约责任。原告主张按双方约定月利率1.5%计算利息，符合法律规定，予以准许，且其自认双方将利息结至2016年2月16日，因此计息起算时间应从2016年2月17日开始。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告大英金信行投资有限公司在本判决生效后10日内向原告岳术英清偿借款本金100000元及利息（计算方法：以本金100000元为基数，从2016年2月17日起至付清之日止，按双方约定月利率1.5%计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回原告岳术英的其他诉讼请求。若被告大英金信行投资有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告大英金信行投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的四川省大英县人民法院（2016）川0923民初87号、（2016）川0923民初88号民事裁定书客观真实，对真实性予以采信，该证据能证明四川省大英县人民法院（2016）川0923民初87、88号二案因涉嫌经济犯罪被裁定驳回当事人起诉，但不能证明本案亦涉嫌刑事犯罪。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合本案当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点确定为：一是上诉人接收岳术英的投资款100000元的行为是否涉嫌刑事犯罪；二是上诉人请求撤销一审判决，驳回被上诉人起诉的上诉请求是否成立。关于争议焦点一，首先，上诉人大英金信行投资有限公司主张本案涉嫌刑事犯罪，并提交了四川省大英县人民法院（2016）川0923民初87、88号民事裁定书拟予以证明，但该证据只能证明该二案被法院认定为涉嫌犯罪被裁定驳回起诉，不能证明本案上诉人大英金信行投资有限公司接收岳术英借款100000元的行为涉嫌犯罪。其次，因本案在一、二审中均未发现涉嫌刑事犯罪的线索，上诉人大英金信行投资有限公司亦未提供充分证据予以证明本案涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，上诉人大英金信行投资有限公司应承担举证不能的法律后果。故上诉人大英金信行投资有限公司主张本案涉嫌刑事犯罪无事实和法律依据，该主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，经查证，上诉人大英金信行投资有限公司与被上诉人岳术英签订的《代为投资委托协议》实质为借款合同，且是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。双方均应按协议约定履行各自的义务，岳术英已履行了出借款项的义务，上诉人大英金信行投资有限公司未按协议履行义务，应承担偿还借款和支付利息的义务。由于上诉人大英金信行投资有限公司在2015年8月17日与岳术英签订《代为投资委托协议》的借款已于2016年2月16日到期，所以上诉人大英金信行投资有限公司应当向岳术英偿还借款100000元。上诉人大英金信行投资有限公司与岳术英协议约定月固定收益即月利率1.5%符合法律规定，被上诉人岳术英主张从2016年2月17日起开始计息与本案查证事实相符，上诉人大英金信行投资有限公司应向上诉人岳术英偿还借款100000元及其利息。综上所述，上诉人大英金信行投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人大英金信行投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董华路审 判 员  姚梓佳代理审判员  赖 力二〇一六年十二月二十八日书 记 员  朱雪萍