黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终610号上诉人（原审原告）：赵长江，男，1961年3月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：张明海，牡丹江爱民区三道关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李成孝，男，1966年3月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市委托诉讼代理人：陈延辉，黑龙江森林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市第三建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市法定代表人：王继森，该公司经理。委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海林市华仙甜菊有限公司，住所地黑龙江省海林市法定代表人：王叙荣，该公司经理。委托诉讼代理人：桑晓华，黑龙江曲子君律师事务所律师。上诉人赵长江因与被上诉人李成孝、牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称牡丹江三建公司）、海林市华仙甜菊有限公司（以下简称华仙甜菊公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2021）黑1083民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵长江及其委托诉讼代理人张明海，被上诉人牡丹江三建公司的委托诉讼代理人曲子君，被上诉人华仙甜菊公司的委托诉讼代理人桑晓华到庭参加诉讼。被上诉人李成孝经本院合法传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵长江上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，损害了赵长江的合法权益。1.牡丹江三建公司作为挂靠单位，明知李成孝的挂靠行为是违法行为，其对李成孝应当承担监督、管理、督促其履行义务，对李成孝拖欠赵长江的劳务费应当承担民事责任即承担连带给付义务，其应与李成孝连带给付赵长江工程劳务费人民币52575元整及该笔费用的利息;2.华仙甜菊公司在本案中负有过错责任，应对自己的过错责任负责即对李成孝拖欠赵长江的工程劳务款52575元整及该笔款项的利息承担连带给付责任;3.李成孝因拖欠李成奎的工程款导致李成奎带领人员到施工现场阻挠赵长江正常的劳务施工。该责任依法应由李成孝承担，赵长江不具有违约行为及违约责任。对赵长江人工劳务费所产生的利息不予支持是错误的，损害了赵长江的合法权益。就赵长江未完成工程的作业面积，庭审证人杨忠富当庭证明该面积为200多平米，一审判决中是按照300平米扣除的，与事实不符。李成孝未到庭亦未提交书面答辩状。牡丹江三建公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果正确，驳回赵长江上诉请求，依法维持原判。华仙甜菊公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果正确，驳回赵长江上诉请求，依法维持原判。赵长江向一审法院起诉请求：1.判令李成孝、牡丹江三建公司、华仙甜菊公司给付拖欠赵长江人工劳务费52575元，给付利息34453.17元（自2011年8月1日暂算至2021年1月31日，以后利息继续计算至付清拖欠的劳务费为止。2.本案诉讼费用由李成孝、牡丹江三建公司、华仙甜菊公司承担。一审法院认定事实：海林市人民法院（2013）海商初字第23号民事判决书认定事实如下：2010年春，宋恩堂、李成孝商定承揽华仙甜菊公司的土建工程。通过周德财联系李甲荣与华仙甜菊公司的经理郑书旺沟通后，承包工程事宜基本确定。李成孝、宋恩堂在借用牡丹江市大东建筑总公司名义承包华仙甜菊公司的土建工程时，因牡丹江市大东建筑总公司没有钢结构施工资质，未与华仙甜菊公司签订合同。李成孝、宋恩堂又以牡丹江三建公司名义，由王守德代表牡丹江三建公司与被告华仙甜菊公司于2010年8月1日签订了《建设工程施工合同》。在该判决书中，李甲荣提供的证据六，就已经体现了李成孝、宋恩堂使用过山东省梁山县第三建筑安装公司公章。合同签订后，首先由李成孝、宋恩堂对工程进行了实际施工，并由李成孝负责。2011年9月3日该工程由李成奎继续进行施工。华仙甜菊公司在2010年8月15日向牡丹江三建公司发出《解除合同通知书》。2011年10月30日，华仙甜菊公司与牡丹江三建公司达成了《协议书》：1、双方同意解除2010年8月1日签订的工程建造合同；2、双方协商，甲方（华仙甜菊公司）在已支付完工程款的基础上再支付乙方（牡丹江三建公司）60万元作为工程的解除施工合同的终结；5、李成孝收到工程款60万元后，在施工期间所欠的各种费用由李成孝本人负责。牡丹江三建公司在代表人签字处由李成孝签字。华仙甜菊公司于2011年10月30日、11月1日分别给付李成孝现金各30万元，共计60万元。其他工程款华仙甜菊公司均给付了李成孝。施工工程付款明细中，有华仙甜菊公司的公章、法人代表的签字及李成孝的签字。2011年5月23日，李成孝通过证人李世江联系，由李世江、赵长江按李成孝的意见到复印社打字，制作了《附加工程》，找李成孝加盖的山东省梁山县第三建筑安装公司公章及李成孝的名章。该合同约定：现场钢结构防火涂料粉刷，每平方米3.5元。面积共计14365平方米，人工费为50257.50元。1.工具、设备及原材料由甲方提供。2.乙方只负责人工。3.人员进入现场工作3日内支付20000元。4.油漆完工后，3日内一次性全部结清，不得拖欠。甲方：加盖的山东省梁山县第三建筑安装公司公章及李成孝的名章。乙方：由赵长江签名。李成孝钢结构现场管理人杨忠富证明：由赵长江领人粉刷防火涂料，因李成奎与赵长江发生纠纷，赵长江未全部完成工程，约200至300平方米没有施工。赵长江多次找李成孝催要人工费，李甲荣也协调过人工费，赵长江也到劳动部门等主张过权利。一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，庭审中，经一审法院释明，赵长江选定案由为劳务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。海林市人民法院（2013）海商初字第23号民事判决书中，李甲荣提供的证据六，就已经体现了李成孝、宋恩堂使用过山东省梁山县第三建筑安装公司公章。证人李世江也证明了《附加工程》由李成孝加盖的山东省梁山县第三建筑安装公司公章及李成孝的名章。李成孝钢结构现场管理人杨忠富出庭证明：由赵长江领人粉刷防火涂料。综上，对李成孝“未加盖过名章、也未与赵长江有业务往来”的反驳理由，不予支持。赵长江与李成孝签订的《附加工程》成立。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。证人李世江证明赵长江有一小部分工程没有干完。证人杨忠富证明因李成奎与赵长江发生纠纷，赵长江未全部完成工程，约200至300平方米没有施工。该未完工程应当予以扣除。即合同约定的面积14365平方米，扣除300平方米，按每平方米3.5元计算，李成孝应当给付赵长江人工费49227.50元。由于赵长江未按合同约定全部完成粉刷工程，也构成违约，故对赵长江主张利息损失，不予支持。证人杨忠富证明赵长江多次找李成孝催要人工费，李甲荣也协调过人工费，赵长江也到劳动部门等主张过权利。对牡丹江三建公司、华仙甜菊公司提出“超过诉讼时效”的反驳理由，不予支持。李成孝虽然借用牡丹江三建公司的资质与华仙甜菊公司签订了《建设工程施工合同》，但李成孝在施工中，又以山东省梁山县第三建筑安装公司的名义与赵长江签订施工合同，赵长江负有注意、审查的义务。赵长江没有证据证明该行为已经得到牡丹江三建公司的允许，也超出了牡丹江三建公司的注意及管理范围，该责任应当由李成孝承担。故牡丹江三建公司不应当承担其民事责任。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。华仙甜菊公司已经提供证据证明与牡丹江三建公司全部结清了工程款。赵长江没有证据证明华仙甜菊公司未全部履行工程款给付义务。故华仙甜菊公司不应当承担民事责任。综上所述，对赵长江合理的主张，予以支持。李成孝经一审法院合法传唤无正当理由未出庭，视为放弃其抗辩理由。一审判决：1.李成孝于本判决发生法律效力起十日内给付赵长江人工费49227.50元；2.驳回赵长江的其他诉讼请求。本院二审期间，根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，首先，关于牡丹江三建公司是否应当承担连带给付责任的问题。李成孝虽借用华仙甜菊公司资质与华仙甜菊公司签订施工合同，但李成孝与赵长江所签订施工合同并非以牡丹江三建公司的名义进行签订，而是以山东省梁山县第三建筑安装公司的名义签订，因此，一审法院认定牡丹江三建公司不应承担连带责任并无不当。第二，关于华仙甜菊公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包容或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华仙甜菊公司与牡丹江三建公司已结清工程款，并不存在欠付工程款的情形，故一审法院认定华仙甜菊公司不应承担连带责任并无不当。第三，关于赵长江主张利息损失是否应当保护的问题。赵长江主张其未在合同约定的期限内完成粉刷工程系因案外人李成奎阻碍其施工的原因导致，并非其主观原因的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》条第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵长江在庭审中认可其未完成工程量为300平方米且未出示充分有效的证据证明施工未完成的原因系案外人李成奎存在过错所造成，故应由其承担举证不能的法律后果，故本院对赵长江的上诉主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745元，由上诉人赵长江负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年六月二十四日法官助理 赵 萱书 记 员 孟令欣