江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0481民初7473号原告（反诉被告）：张青，女，1973年12月17日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托代理人方斌、卢蓉蓉，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：溧阳鑫瑞置业有限公司，住所地溧阳市戴埠镇善庆南路**，统一社会信用代码：913204817923219012。法定代表人陈卓卓，该公司执行董事兼总经理。委托代理人王云康、芮雪萍，江苏天目湖律师事务所律师。第三人：李志龙，男，1965年12月16日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托代理人方斌、卢蓉蓉，北京盈科（上海）律师事务所律师。原告（反诉被告）张青与被告（反诉原告）溧阳鑫瑞置业有限公司（以下简称“鑫瑞公司”）、第三人李志龙合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月29日、2020年7月8日、2020年12月9日公开开庭进行审理，张青、李志龙委托代理人方斌、卢蓉蓉，鑫瑞公司委托代理人王云康、芮雪萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原、被告及另案原告李志龙于2012年2月25日签订了《合资开发房地产协议书》，约定由三方对位于溧阳市戴埠镇戴埠小学地块（16215㎡）使用权进行合资开发经营，以人民币形式出资，原告出资占50%的比例、被告占30%的比例、李志龙占20%比例，利润分配也按此比例。协议签订后，原告投入11260226元。在合作开发过程中，原告发现被告存在未就本项目单独列账、开设专用账户并专款专用，虚增项目成本、隐瞒项目收入，剥夺原告作为合作开发一方最基本的知情权和决策权等行为。以上行为导致原告的合同目的不能实现，故原告诉至法院，请求判令：一、确认原、被告以及第三人李志龙于2012年2月25日就戴埠镇戴埠小学地块签订的《合资开发房地产协议书》于2019年9月11日起解除；二、判令被告向原告返还投资款人民币11260226元；三、判令被告赔偿原告损失（损失的计算方式由法院委托有资质的单位对本项目的利润进行评估，以最终的评估结果为准。利润包括两部分，第一部分已经实际发生的本项目土地增值部分利润，第二部分本项目后期建设销售所产生的利润）。四、本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、原告主张的事实不成立。1、就合作项目被告开设了专用账户，三方协议中也约定使用该账户，张青和李志龙签约后投入的唯一前期投资款进入该账户，该投资款已完全用于土地出让金等前期费用；被告对项目有单独建账，提交给原告的合作开发项目收支明细均有据可查，原告称被告账目混乱是混淆事实的吹毛求疵。2、原告称被告虚增项目成本、隐瞒项目收入，是依据原告单方委托会计事务所作出的不符合事实的《专项审核报告》，完全是无中生有。3、从2012年2月15日三方协议签订直至2018年5月前，是原告无视三方约定，从不参加合作会议，对被告电话通知、通报和提出协商的合作事宜置之不理；2018年5月21日三方达成一致形成《会议纪要》后，原告仍是要么拒不到会要么到会后拒签相关材料。二、被告没有违约，更不存在根本性违约。三方签订是《合资开发房地产协议书》及2018年6月21日形成《会议纪要》及附件的二份文件，均合法有效。根据协议，合作开发房地产的核心原则以及合同当事人最主要的权利和义务是“共同投资、共享利润、共担风险”。自三方协议签订至今，被告全面履行了约定的投资义务并垫付了原告未依约履行的后续投资，在国土局2015年、2017年先后两次启动对案涉项目建设用地进行闲置土地调查和处置程序的情况下，尽最大努力争取获准了逾期开发开工的许可，避免了案涉用地被无偿收回；在开发任务十分繁忙的情况下，坚持三方协议约定的主持每月例会制度以及特殊情况临时会议等通知责任，并准备各种议事资料；原告单方委托会计事务所进行审计的各项资料也是被告提供的。由此可证明被告无违约事实。三、原告严重违约，应承担违约责任。三方协议明确各方的投资义务、比例、缴付方式和期限，以及逾期支付投资款的后果。但原告除支付了前期11260226元投资款外，一直未履行后续投资义务，已构成延迟履行主要债务，是严重违约行为。反诉原告诉称：2012年2月25日，鑫瑞公司与张青、李志龙就合作开发溧阳市戴埠镇原戴埠小学地块商品房项目签订一份《合资开发房地产协议书》，约定由三方以人民币出资，出资比例分别为30%、50%、20%。协议书对合作开发的其他事项也作了约定。后张青投入11260226元，李志龙投入4631166元，加上鑫瑞投入的款项用于支付项目的土地出让金及相关费用。因地方政府负责的部分拆迁问题长期未解决等原因，合作项目迟迟不能开工，溧阳市国土局于2015年、2017年两次对项目土地闲置情况调查处理，鑫瑞公司用尽办法争取了项目土地延期准许，反诉被告对此一直置之不理。经过鑫瑞公司的争取，政府主管部门要求2018年完成重新报批建设规划方案后立即开工，鑫瑞公司向张青、李志龙通报了这一情况，并再三催告并提交前期财务资料供其核实，三方于2018年5月21日形成《会议纪要》。此后张青、李志龙均未履行会议纪要约定的出资义务，仅参加了三、四次例会后直至2019年7月15日前一直不参加例会。反诉原告认为，张青、李志龙不履行投资付款义务，已构成根本违约。为此，请求法院判令：一、判决解除反诉原告与反诉被告及另案反诉被告李志龙于2012年2月25日签订的《合资开发房地产协议书》（解除的时间点为2020年6月1日即提起反诉之日）；二、判令反诉被告赔偿反诉原告损失费3340485.21元（以前期应出资额1244671.38元从2012年计算至2020年5月30日的利息1184040.86元，加上后期应出资额7578386元从2012年计算至2020年5月30日的利息2156444.35元），并支付赔偿金（以1244671.38元为本金，自2020年6月1日起至实际给付之日止，按年利率15%计算；以7578386元为本金，自2020年6月1日起至实际给付之日止，按年利率25%计算）。反诉被告辩称：一、张青、李志龙及鑫瑞公司三方均明确表示要求解除《合资开发房地产协议书》，应当视为三方对解除事宜均无争议，存在争议的是由于何方原因和责任导致该协议解除，以及因该协议解除造成的损失承担问题。张青认为，解除合同时间点是张青向鑫瑞公司寄出合同解除函时，合同解除的原因和责任在于鑫瑞公司。二、不同意赔偿鑫瑞公司主张的损失费和赔偿金。鑫瑞公司没有依约保障我方的知情权、决策权、参与管理权等，未履行应有的通知义务和催告义务，我方没有收到过对方所谓的要求支付投资款的反复催告。5月20日的需出资情况说明，存在多处涂改，且前提是三方对成本账务和收支明细进行会审后，由三方签字确认，但对方始终拒绝提供账簿依据供我方核查，剥夺了我方的知情权和参与权，三方从未进行账务会审，从未对账务明细进行签字确认，在此情况下，我方无法核实需出资情况，有权拒绝出资。后期，通过两次会议协商和多次函件往来，对方以实际行为和书面回复方式明确剥夺了我方的知情权、参与权和决策权，属于根本违约，我方已发函解除合同，自然不需要承担所谓后续出资。三、鑫瑞公司主张赔偿金没有法律依据，合同解除的后果是没有履行的不再履行，已经履行的恢复原状，则反诉被告张青不再履行出资义务，并有权要求鑫瑞公司返还投资款，鑫瑞公司根据所谓张青需出资金额计算赔偿金没有事实和法律依据。应当委托有资质的鉴定单位对损失的大小进行鉴定，后由法院根据相关证据来认定各方责任后确定损失的承担问题。因《合资开发房地产协议书》解除给张青、李志龙造成的损失就是本项目开发建设后产生的利润损失，包括两部分，其中一部分为已经实际产生和确定的本项目所涉土地增值部分的利润，另一部分为本项目后期建设销售完成后将产生的利润，为此已向法庭提交了《鉴定申请书》对该部分损失进行鉴定。综上，在各方均要求解除合同的情况下，应根据《合同法》九十七条的规定，按照合同解除的法律后果进行处理，即可以要求恢复原状（返还合作投资款），并有权要求赔偿损失。第三人李志龙对本诉无异议，对反诉的意见同张青，因其也作为原告提起诉讼，其具体意见详见（2019）苏0481民初7474号判决。经审理查明：2011年12月21日，溧阳市国土资源局（以下简称“国土局”）与鑫瑞公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定将坐落于溧阳市戴埠镇戴埠粮站南侧的16215平方米宗地出让给鑫瑞公司，价款为19400000元。同时约定，该合同项下宗地建设项目在2012年10月9日之前开工，在2014年10月9日之前竣工，延建期限不得超过一年。同日，鑫瑞公司与国土局签订一份《补充合同》，对案涉溧阳市戴埠镇戴埠小学地块16215平方米国有建设用地使用权出让后的土地用途、土地交付、登记发证、开工建设、延建期限和土地闲置责任、竣工验收、土地出让条件等均作了约定。2012年2月25日，鑫瑞公司与张青、李志龙（分别为合同甲、乙、丙方）签订一份《合资开发房地产协议书》，约定三方依法受让位于溧阳市戴埠镇戴埠小学的面积为16215平方米的地块使用权，并就该地块进行合资开发经营。协议对合资合作方式约定为：“本项目由甲、乙、丙三方共同以人民币形式出资，甲方30%、乙方50%、丙方20%的比例进行出资经营开发。合作方式依据各出资的比例作为各承担的责任、权利、义务进行合作，并共同参与本项目的开发经营。出资的具体要求按本项目开发。施工的正常进行速度要求的款额，按计划金额提前到账。若有一方不能到账，将按一定的处罚承担由此引起的责任及损失。”协议约定开发经营管理内容为：“（1）本项目将依据甲、乙、丙三方共同对规划、配套、方案的认定，以及房屋的销售价格定价及浮动优惠幅度，营销策略和方式等具体事项均由三方依据市场行情协商而决定，具体开发实施经营管理由甲方具体操作。（2）合资合作项目在溧阳鑫瑞置业有限公司（甲方）财务单独列账，并在银行开设专用账户，做到专款专用。（3）该项目开发，将使用溧阳鑫瑞置业有限公司资质及财务建账和管理，施工使用江苏鑫瑞建设工程有限公司资质及项目经理资质（具体施工队伍落实，工程造价审核均由甲乙丙三方负责确认）；项目竣工验收后，在利润结算分配前支付给甲方单位管理费用工程审定总造价的2%。（4）本项目的施工期间，实际工程成本账务，甲方财务应对上月开支、收支明细列表，每月15号甲乙丙三方共同对前一月财务进行会审确认，并在月度明细表签字认可，明细表经签字后三方各执一份。”协议约定的结算及利润、亏损等分配原则为：“1、实际经营中，三方可视实际情况进行有关费用的预付（必须三方认可），但所付费用必须是留足工程成本，政府收取的各项规费、税收之外的原三方参与的成本款项。2、商品房全部销售完毕后，经税务部门对该项目的最终清算，三方进行合资合作项目的结算。扣除成本、开支费用，政府收取的有关费用及税收以后的净利进行分配。三方按出资比例（甲方30%、乙方50%、丙方20%）进行分配，亏损按同样的比例承担。”同时，双方约定协议至合资合作结算分配完毕后终止，并对专用账户作了约定。协议签订后，张青于2012年3月以转账和承兑的方式出资1400000元、9860226元，合计11260226元。另查明，2011年至2012年期间，本项目支出的案涉地块的土地出让金为19400000元，契税582000元，印花税9700元，土地使用费16215元，土地保证金970000元。2012年2月10日，鑫瑞公司取得案涉地块的土地使用权证。2012年10月8日，鑫瑞公司取得案涉地块建设用地规划许可证。2014年4月至2018年期间，鑫瑞公司数次向国土局申请对案涉地块延期建设，国土局也多次发出闲置土地调查通知和告知书，后该土地于2018年12月取得建设工程规划许可证，于2019年3月21日取得建筑工程施工许可证。2019年8月，案涉地块土地使用权证有效期延期。2015年12月，鑫瑞公司拟召开会议起草一份会议纪要，载明了开发建设管理工作实行月例会制度，由鑫瑞公司确定开发进度计划并制定资金到位数额标准及期限，各方按合伙比例分担资金按期足额出资，逾期出资按相应标准计算赔偿给垫资方等内容。会议纪要下方无参会人签字，但被告李志龙在会议纪要中注明“同意该纪要中的（七）条款中的①条件内容，其他条款在该项目实施时再作讨论.李志龙.2015.12.11。”而该会议纪要第七条第1款内容为：“由于房市目前尚无明显好转，三方资金有限，三方有义务对有意向投资我方地块开发的信息相互沟通，参股、合伙均可。三方一致同意最低愿以原价的90%转让股份，并提供办理转让手续的一切方便。”鑫瑞公司称因张青未参加此次会议导致例会实际未开成，并提供手机短信证明其于2015年12月1日向张青、李志龙发送短信要求碰面商量的事实。张青、李志龙对此不予认可，认为这不是三方确认的会议纪要，李志龙手写的内容和签字也与本案无关。2017年3月28日，鑫瑞公司召开会议，形成一份会议纪要，载明三方合资开发的地块按土地出让合同规定的开工日期早已逾期，需三方共同商量地块具体操作事宜，并约定实行月例会制度，在每月10日下午举行半天合资人会议，任何一方不得缺席。该纪要第三条约定“三方同意对该地块和有意向的投资方合作开发或全额转让，在不低于总投资额90%以上委托甲方具体操作，三方有义务提供信息和配合。”该纪要第四条约定鑫瑞公司可采用电话、短信和书面方式通知各方相关事宜，重大事项以快递信函方式通知，并与李志龙方确认了通信地址。鑫瑞公司与李志龙分别在会议纪要上盖章、签字，张青未参加此次会议。鑫瑞公司提供其于2017年3月23日向张青、李志龙邮寄送达的凭证，以证明其通知召开会议的事实。张青、李志龙对此不予认可，认为没有三方签字，李志龙的签字是真实的，但与本案没有关系。2017年5月16日，鑫瑞公司召开会议，形成一份会议纪要，载明：“甲、乙、丙三方合资开发戴小地块，鉴于该地块早已具备开工条件，且按土地出让合同规定的开工日期早已逾期，迫切需要我们三方共同商量该地块具体操作事宜。本着我们三方在该地块投资共同负责的精神和共同利益的关系，就本次会议达成统一意见，纪要如下：经甲方、丙方商量，同意该地块被政府作闲置土地有偿收回，甲、乙、丙三方有责任努力做好说明工作，争取利益最大化。具体操作全权委托甲方办理，乙方因缺席会议放弃权利，并视为同意该决定。”鑫瑞公司在甲方处盖章，李志龙在丙方处签字。张青、李志龙对此不予认可，认为没有三方签字，且认为没有实际履行，案涉土地并未作为闲置土地回收，李志龙的签字是真实的，但与本案没有关系。2018年5月12日，鑫瑞公司向张青、李志龙寄出函告一份，邀请二人商议项目有关事宜，函告载明将开支明细账邮寄给二人，请二人在20日前到财务核实，及要求按比例支付出资等事项。2018年5月18日，鑫瑞公司向张青、李志龙寄出关于及时交纳案涉地块项目开发费用的通知，督促二人按投资比例支付相关费用。2018年5月20日，张青、李志龙、鑫瑞公司形成一份“需出资情况说明”，载明：“1、拆房款30万元已作收入。2、拆迁补偿款87200元由李志龙单独承担。3、张青出资100万（150万涂改为100万）、李志龙出资40万（50万涂改为40万）共计140万元（200万涂改为140万）借给陈卓卓使用两年，此借款不计利息，借款时间以到账时间为准。（陈卓卓手注：原陈卓卓前期费用垫付部分资金按年息15%计息为161万，具体见利息明细，由张青、李志龙出资无息供陈卓卓使用，这样陈卓卓垫付部分不再计息。）4、出资额于2018年5月31日前补足，具体数额见下表：张青（25396994.75-87200-300000）*50%-11260226已出=1244671.38元。陈卓卓（25396994.75-87200-300000）*30%-6743374.5已出=759563.93元。李志龙（25396994.75-87200-300000）*20%+87200-4631166已出=457992.95元。”三方均在该说明下方签字或盖章。张青、李志龙认可签字是本人所签，但认为文件上有涂改，故对此不予认可。2018年5月21日，张青、李志龙、鑫瑞公司形成一份会议纪要，载明地块开发建设管理工作纳入正轨，严格按三方协议规定，实行月例会制度，在每月的15日下午2时举行合伙人会议，任何一方不得缺席；三方确定开工建设事项：1、对前期已投入费用明确认可，按各自比例，该交则交，该退则退，前期多交部分根据时间、金额按年息15%计息。开工前准备工作加快，争取及早开工建设。2、编制调整工程预算及进度计划，三方必须根据进度计划按比例应分担的资金按期足额出资到位，到位资金单列账户，专款专用，例会公布资金明细，做到财务公开透明。会议纪要另对逾期出资应支付逾期违约利息等内容作了约定。三方均在该会议纪要下方签字或盖章。张青、李志龙称会议纪要第一页无其本人签字，第二页签字虽是其本人所签，但第二页没有实质性内容，故对该份会议纪要内容不予认可。2018年6月14日，鑫瑞公司法人向张青、李志龙发送手机信息提醒每月15日下午2时举行合伙人会议。鑫瑞公司向法庭提供了2018年6月15日会议记录（载明甲方、丙方按时到会，乙方无故缺席并让其儿子下午3时左右到会（张青对此认可）；及介绍项目进程、说明出资计划、要求在例会时完善签字等内容）、2018年7月15日会议记录（载明三方均到场；甲方介绍新方案报批进度、项目进展情况，督促支付前期开支，要求明确售楼地点等内容）、2018年8月15日会议记录（载明乙方、丙方均在微信上说有事不能到会等内容）、2018年9月16日会议记录（载明因李志龙请假喝喜酒改为16日上午9:30召开，三方到会；乙方表态要等景秀苑项目核账结束再确定是否参与华阳嘉苑项目，甲方表明三方必须受合作合资开发协议约束并按议程介绍项目规划审批情况，乙方、丙方对议程无兴趣也不发表意见并短时间内离会等内容），但均无三方签字确认。鑫瑞公司亦提供之后每月15日的例会记录，均无三方参与签字确认。2018年10月15日，张青、李志龙向鑫瑞公司发出一份《解除合同通知书》，载明：“2012年2月25日，本人张青、李志龙与贵公司签订了《合资开发房地产协议书》，协议约定贵司与张青、李志龙合作开发溧阳市戴埠镇戴埠小学的地块项目，同时对双方的合作方式、经营管理、结算及利润、亏损分配方式等都作出了明确约定。协议签订后，张青为此项目已投资11260226元、李志龙为此项目已投资4631166元，但合作至今，贵司却从未按照《合资开发房地产协议书》第二条（4）款的约定每月进行财务会审手续，且从未提供财务报表，致使两人对该项目的财务状况所知甚少，这已严重侵害了张青与李志龙的合法权益。另就张青与贵公司合作开发的溧阳市戴埠镇停车场的房地产项目，该项目现已开发完成，双方正进行结算。由于贵公司多年来从未按照第二条（4）款履行财务会审手续，为了维护自己合法的权益，在结算过程中，张青聘请江苏金达信会计师事务所有限公司进场对贵公司此项目的财务情况进行审计。现已发现很多不合理支出，有待审计最终结果。综上，贵公司不仅违反合同义务未进行财务会审，更是阻挠投资人了解公司财务状况，贵公司的行为已使得投资人无法再继续信任贵司，认为不能再与贵司继续合作下去，从而无法实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，特通知贵司解除与张青、李志龙于2012年2月25日签订的《合资开发房地产协议书》，退还张青、李志龙两人的投资款项，并赔偿相应损失。请贵司在收到《解除合同通知书》后10日内，委派专人与张青、李志龙洽谈解除合同的相关事宜。”2018年10月16日，鑫瑞公司通过微信向李志龙发送了回复函，载明：“李志龙：你方为任意毁约，与张青于2018年10月15日致我方《解除合同通知书》称：‘贵司却从未按照《合资开发房地产协议书》（以下简称合同）第二条（4）款的约定每月进行财务会审手续……这已严重侵害了张青与李志龙的合法权益’，完全是罔顾事实。从2012年2月25日三方签订合同后，我方在国土局数次调查并将依法认定、处置三方合作开发的土地以及其他种种麻烦问题等极其困难的情况下，顶着巨大压力，克服种种困难努力解决问题，并坚持按合同约定的方式多次通知你方和张青参加例会会商，你方虽然有时能到场参会，但每每消极议事和履责，而另一合伙人张青又长期缺席例会，难以形成各方签字的例会会商纪要。在我方的一再敦促下，张青直至2018年5月20日、21日才到场，进行了三方合作的前期结算和对继续合作开发的相关问题形成了会议纪要，因此，你方与张青致发我方解除合同通知书中所述的‘理由’完全不符事实。孰是孰非由全部事实为据，我方不再赘述。我方认为，三方签订的合同合法有效，依法对各方当事人具有法律约束力，我方意见：一、不同意你方解除合同的要求，三方合同应继续依约履行。二、如你方决意解除合同或事实上终止合同履行，应赔偿我方由此所受的全部损失。”2019年2月20日，鑫瑞公司与江苏金之润建设工程有限公司（以下简称“金之润公司”）签订一份《建设工程施工合同》，约定将溧阳市戴埠镇原戴埠小学地块开发建设项目（1#-6#住宅楼、7#社区物业楼及地下车库和室外附属）交由金之润公司施工，合同价款暂定80925128元，结算方式为按实结算，计划开工日期2019年3月1日，计划竣工日期2020年7月10日。现该工程仍在建设中，大部分楼栋已封顶。2019年5月20日，李志龙与陈卓卓在鑫瑞公司内发生纠纷，李志龙报警，民警处警后建议双方自行协商或通过法律途径解决。2019年7月15日，张青与方某（张青、李志龙代理人）、尹某（另一律师）到鑫瑞公司，与鑫瑞公司人员（法人陈卓卓及其律师）进行交涉并进行录音。双方先是就例会通知问题产生争议，后又就解除协议还是继续合作事宜进行协商。张青、李志龙方提出的大致意见是，鑫瑞公司的种种行为排除了张青、李志龙对案涉项目的知情权和决策权等，侵犯了二人合法权益，使得合同目的不能实现。陈卓卓方的大致意见是，前期三方投资的款项已用于土地使用权取得时的缴费，后期要继续开发，三方于2018年5月21日形成的会议纪要已经进行过结算，并对各方后续出资进行了明确，各方应按此履行。录音中双方一直就上述问题及财务账册的提供、是否要审计等问题在争执，并未形成统一认识。此后，张青委托江苏金达信会计事务所有限公司对2012年3月至2019年7月31日期间华阳嘉苑项目相关资料进行专项审核，2019年8月10日，该事务所出具专项审核报告，并提出：1、截止2018年5月20日，三方确认的项目支出数为25396994.75元，但账面反映的实际支出数为24286605.48元，差额1110389.27元。2、根据2018年5月21日《会议纪要》以及账面明细，反映三方出资额为22634766.50元，张青、李志龙以现金出资，陈卓卓没有实际出资，只是做了转账会计分录。3、三方确认截止2018年5月20日的拆房款收入300000元，经查阅鑫瑞公司账目，未反映有此笔收入。4、土地使用权及保证金支付费用20977915.00元没有看到原始凭证；支付拆迁补偿费1500000元没有看到原始凭证；支付前期工程费210000元，没有看到原始凭证；支付方案设计费287000元，提供的发票为税务局代开发票，没有取得相关合同，无法确认真实性；明细账中反映2018年12月26日支付电费30000元，供电分公司未有发票，且大大超出地块正常用电量，无法确认真实性……等问题。并说明，“本次审核是依据鑫瑞公司提供的总账、明细账，而作为重要的审核依据会计凭证鑫瑞公司没有提供，提供的合同也不完整，且审核中了解到在账外涉及该项目的交易事项，无法核实相关业务发生的真实情况。上述已执行的商定程序并不构成审计或审阅，因此我们不对上述审核事项发表审计或审阅意见。如果执行商定程序以外的程序，或执行审计或审阅，我们可能得出其他应报告的结果。”2019年7月19日，张青、李志龙向鑫瑞公司发出《关于2019年7月15日会议后相关事宜的函告》，载明：“……在协议履行过程中，贵司凭借实际开发主体的便利，擅自决策或变更会议决定，且始终拒绝向我方提供本项目所有财务账簿等明细资料，严重侵害了我方对合作项目的知情权和决策权。2018年10月15日，我方向贵司寄送《解除合同通知书》，并要求贵司委派专人洽谈解除合同的相关事宜。自此之后，贵司从未通知召开合伙人会议，从未告知相关决策事项，从未通知项目进展情况，事实上完全排除了我方对项目的所有权利。为妥善解决三方合作开发事项的纠纷，经我方邀约三方于2019年7月15日召开会议，就合同解除或如何继续履行等事项进行讨论，并形成《例会纪要》。现我方根据本次会议情况，特此函告贵司要求如下：1、本次会议贵司始终拒绝就合同解除的处理方案进行讨论和正面回复。而与此同时，贵司又拒绝提供往期财务收支明细及项目后续进展情况、需决定事项等内容供各方审核决策，事实上排除了我方对合作项目继续履行的各项权利。2、无论是合同解除还是继续履行，贵司均应当提供本项目截止目前的所有财务收支明细（包括专用账户银行流水、收支凭证、合同依据等所有财务资料）。现，根据《例会纪要》确认，贵司应当配合我方于2019年7月31日前对本项目进行财务审计。我方将于下周委派审计公司（江苏金达信会计师事务所有限公司）前往贵司进行财务审计，要求贵司提前整理相关财务凭证，并配合移交审计公司，并做好移交手续。3、根据《例会纪要》确认，贵司应当提供本项目所有的证照资料（包括土地证、规划证、预售证等相关政府文件资料）及项目开发建设中涉及的方案、合同文件等项目资料。贵司于会议当天无法提供的，后续应当寄送我方。现要求贵司尽快提供并寄送我方。4、贵司目前对项目的所有操作事项，已事实上排除了我方对项目的知情权和决策权。现，我方根据《例会纪要》确认，从下周起全权委派财务刘苗苗、项目管理人员蒋凯全程参与本项目的后续开发建设，要求具体的决策事项及费用支付，应由三方人员确认后执行。否则，我方对相关决策事项及费用支付不予认可，并有权追究贵司的相应责任。”2019年7月31日，鑫瑞公司向张青、李志龙复函载明：“你们所称……擅自决策或变更会议决定，且始终拒绝向我方提供本项目所有财务账等明细资料……贵司从未通知召开合伙人会议……等讲法和要求完全是罔顾事实、缺乏依据。1、……我方始终按书面协议和达成合意的会议纪要约定的例会时间和议事要求及准备的材料在场候会，并且也经常通过各种方式提前通知你们参加例会，事实是你们要么置之不理拒不到会，要么到会后不签到，完全背离协议约定的议事规则和事项无理取闹。2、自三方签订《合资开发房地产协议书》后，对约定合资开发的戴埠小学地块项目，我方历经了国土主管部门数次将调查和处置合资地块等种种困难……我方按约一再通知你方共商解决办法，但你方一直置若罔闻……在合作开发地块新方案通过规划部门评审后，在你们一再拒不参加例会，我方按协议书的约定一再通过电话、信函等方式联系你们开会商议动工开发事宜，并于2018年5月12日又通过信函并附13页前期支付的明细及凭证，敦请你们核实和商定开工事宜。2018年5月21日，经你们对我方提供的至此会议前的费用支付账目核实并经协商一致，你们和我方达成了合意的《会议纪要》，并签字确认了各方的前期实际投资款额和各方应于2018年5月31日前补足的投资款额及不履行的解决办法和违约责任。3、……《合资开发房地产协议书》及2018年5月21日签订的《会议纪要》及其附件，是三方达成合意的文件，应有效。你方来函及2019年7月15日例会纪要中提出的讲法和要求既不符合事实，也违背了协议书和2018年5月21日会议纪要的约定。4、鉴于2018年5月21日达成《会议纪要》时，三方已对前期各方的投入和支付财务进行了结算，此后你们也从未按照此会议纪要的约定投入过分文，而全部是由我方负担的投入费用。鉴于此，我方认为没有必要进行财务审计，……对此，无论你们是决定继续履行合伙开发或决定退出合伙开发，我方可提供2018年5月21日后的投入支出凭证按会议纪要的约定供你们到我方公司进行了解或结算。5、你们是否继续履行合伙开发协议，由你们自己决定。我方的原则是：（1）如果你们继续履行合伙开发协议，应按各方实际履约的事实和根据2018年5月21日的《会议纪要》的约定，重新确定各方的合伙份额比例，并应按协议书和上述会议纪要的约定履行合资合作的其他义务。（2）如果你们决定退出合伙开发，也应按2018年5月21日的《会议纪要》进行结算，我方将据此向你们提供结算依据及结算数据。另附：2019年8月需出资计划及乙、丙方出资明细。”2019年8月10日，张青、李志龙再次向鑫瑞公司发出函告暨复函，载明鑫瑞公司未按7月15日《会议纪要》要求将项目所有证照资料及开发建设中涉及的方案、合同文件等项目资料予以提供，对财务收支明细拒绝提供专用账户银行流水、财务原始凭证、合同依据等重要资料，仅提供了电子总账和明细账、部分原始凭证和合同复印件，无法就项目财务收支情况进行明确核查确认；并称根据现有资料，审计公司发现诸多财务问题，要求鑫瑞公司提供审计所需的所有财务资料供其进一步核查确认；否认2018年5月21日《会议纪要》内容，称纪要首页没有其二人签字确认，参会人员处签字并非本人签署等内容。2019年8月13日，鑫瑞公司向张青、李志龙发出《澄清事实和申明函》，称二人混淆事实、无事生非，强调2018年5月21日的《会议纪要》是三方达成合意的协议，依法对各方有约束力；称2019年7月15日《例会纪要》是各自表述的会议记录，不是合约；对于财务审核，强调公司已表明立场和意见，但仍本着相互尊重的诚信合作原则，对二人单方委托的会计事务所工作给予了必要配合，并称三方均应遵守《合资开发房地产协议书》中约定的每月15日三方共同对前一月财务进行会审确认并签字认可的内容，以及2018年5月21日《会议纪要》约定的三方根据进度计划按比例分担的资金按期足额出资到位、单立账户、专款专用、例会公布资金明细、做到财务公开透明的内容；提出二人可在每月的例会日携同财务人员到会，按上述约定对上月收支账进行会审；并提出，二人单方委托会计事务所进行财务审核没有三方合约的依据，也必严重影响开发项目工程施工的正常进行，不符合公平、公正原则，对未经三方一致确认、共同选择的专业会计机构进行财务审核的，公司从发本函起将予以拒绝等内容。2019年8月15日，张青与方某、尹某到鑫瑞公司，与鑫瑞公司陈卓卓、潘会计、李会计进行交涉并录音。此次交涉张青方是围绕前述专项审核报告而展开的，针对报告中提出的问题向鑫瑞公司进行了交涉，要求鑫瑞公司提供房产销售明细及其他材料，并对项目盈亏进行测算，而鑫瑞公司陈卓卓对单方审核一事提出异议，对张青、李志龙一再要求提供材料和查账提出异议，认为先前已经提供，两位会计对一些细节进行了解释（其中说到了对外账目成本抛高的事），但双方并未最终达成一致意见。……需说明，2019年7月15日、8月15日相关事项记录，均由张青、李志龙方提供的当日录音为证，并未形成三方签字的会议记录。2019年8月30日，鑫瑞公司向张青、李志龙发出“再次交给有关证照合同等资料复印件及其他事项告知函”，载明：“一、我公司在例会上多次向你们交给开发项目的规划许可证等证照、合同资料等复印件，因你们坚持拒绝签收，现我公司向你们再邮寄二份。二、有关合作开发各方的权利义务，已由协议书等各方达成一致的书面文件明确约定，我公司再次重申不再赘述。三、合作开发项目是由我公司按企业资质和政府审批许可的范围和要求，并无条件执行涉及房地产开发和管理的法律法规以及政府部门的管理规定，我公司是对开发项目承担法律责任的责任主体。因此，除各方达成协议约定的事项外，不存你们所提事项都由合作各方共同决策、甚至按所谓出资比例进行决策的问题。四、对你们超出合作协议和2018年5月21日会议纪要约定事项之外的要求，我公司不再答复。”并附加邮寄资料50页，内容包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证、建设工程施工合同、商品房预售许可证、营销代理合同、营销价格策略、开盘促销活动约定书等。2019年9月5日，张青、李志龙向鑫瑞公司发出《合同解除函》，称鑫瑞公司“未就本项目开设专用账户，未能专款专用，导致本项目财务账目混乱”，“存在虚增项目成本、隐瞒项目收入等根本性违约行为，导致我方作为合作方最基本的知情权无法保障”，“明确否定并事实上排除了我方作为合作开发方依约依法享有的决策权，已构成根本性违约”；并根据《合同法》第九十四条以及九十七条规定，通知自鑫瑞公司收到函件起三方合作协议即解除，鑫瑞公司应返还投资款并赔偿相应损失（按年利率15%计取利息）等。2019年9月11日，鑫瑞公司收到该函件。2019年9月17日，张青、李志龙诉至本院，要求判决解除合同，鑫瑞公司返还投资款并支付利息，后张青、李志龙在审理中变更了诉讼请求为要求解除合同、返还投资款及赔偿损失（并申请对项目利润进行评估），鑫瑞公司在案件审理过程中也提出了反诉请求。审理中，张青、李志龙提出，既然双方都同意解除合同，要求法院先行判决解除合同，再继续出处理本案所涉鉴定、评估事宜，同时要求对本案项目利润进行鉴定评估，主要包括：1、土地增值部分的利润（从目前司法鉴定评估的土地价值与2011年土地出让时的价值对比）；2、后期建设销售利润（对本项目建设成本和销售价值评估后，确定本项目开发建设完成后的项目利润，并不以被告的财务数据为依据）。二人认为，合同解除后已经履行的可以要求恢复原状、赔偿损失，对张青、李志龙而言，恢复原状就是要求鑫瑞置业返还投资款，赔偿损失既包括已经实际发生的损失，也包括预期可得利益，具体到本案中，一部分为已经实际产生和确定的本项目所涉土地增值部分的利润，另一部分为本项目后期建设销售完成后将产生的利润。鑫瑞公司对此不予认可，认为：一、本案不是协商一致解除合同，不能先行判决解除合同；判决解除合同应以查明事实、分清责任为前提，否则即使判决也不能产生解除合同的法律效果；原告诉请解除合同和我方反诉解除合同，是谁有合同解除权的问题。二、张青、李志龙投入的货币资金，根据协议约定的“共享利润、共担风险”，应在开发项目结束后，如有利润，进行利润分配，而不是分配房屋土地；赔偿损失的基础是一方当事人对合同解除应负违约责任及其违约行为影响合同目的实现，但本案中鑫瑞公司没有违约，不应承担所谓的赔偿损失责任，综上，不应先行判决解除合同，也不同意原告申请利润损失的鉴定。以上事实，有原、被告提供的书证及各方当庭陈述等附卷佐证。本院认为，原、被告及第三人于2012年2月25日签订的《合资开发房地产协议书》是三方真实意思表示，且鑫瑞公司具有开发房地产的资质，该合同属合法有效。三方于2018年5月20日形成的“需出资说明”有三方签字确认，应属合法有效；张青、李志龙辩称该说明上有涂改，但说明中绝大多数是打印内容，手动涂改的数字是将张青、李志龙借款数额减少了，能反映确有借款事宜的约定，也并未增加张青、李志龙的义务，故不影响“需出资说明”的效力，至于陈卓卓手注内容是其自己的备注和理解，不属于该说明的内容。2018年5月21日三方参加了例会，鑫瑞公司提供了两页会议纪要，其中第二页有三方签字，会议纪要的主要内容在第一页，张青、李志龙提出因第一页无其本人签字故对会议纪要不予认可；然会议召开是事实，形成书面纪要也是事实，张青、李志龙既然在第二页上签字，当时已知晓有第一页，鑫瑞公司提供的第一页内容主要是明确了各方有出资义务，如不及时出资应承担逾期利息，以及要求财务公开透明、专项列账等，不属于明显不合理的范畴，也与5月20日形成的“需出资说明”有关联性，张青、李志龙若不认可，应当提供己方认为客观真实的“第一页”，但二人并未提供，且张青在委托会计师事务所进行专项审核时也将该会议纪要作为审核依据进行提供，故本院对2018年5月21日会议纪要的真实性予以认可。以上《合资开发房地产协议书》、“需出资说明”、2018年5月21日会议纪要均属合法有效，三方应当遵照执行。关于合同解除事宜，三方签订的《合资开发房地产协议书》中并未约定单方解除合同的条件。本案中，张青以鑫瑞公司未专设账户、未专款专用、未单独列账，虚增成本、隐瞒收入，剥夺原告方知情权与决策权为由，认为被告的行为构成根本违约，主张合同解除权。从查明情况来看，三方前期投资的金额入鑫瑞公司账户，且已经全部用于缴纳土地费用，之后张青、李志龙并无资金投入，鑫瑞公司后期投入到项目开发中的资金无证据显示先入账户再投入使用，但此部分资金投入不多，鑫瑞公司也能提供资金使用明细及凭证，若有出入三方可对账、质证，该行为不属于根本违约行为；对于账目是否存在虚增成本、隐瞒收入等问题，张青单方委托的财务专项审核受各种因素影响尚不足以证明问题属实，且如前所述，三方投入的大部分资金已经实际使用，鑫瑞公司后期投入的部分不多，如有问题亦可通过财务审计进行明确，构成违约的可通过违约责任承担的方式解决，但本案中不能认定鑫瑞公司就此存在根本违约行为；张青、李志龙称鑫瑞公司剥夺其知情权、决策权，但鑫瑞公司也提供了证据证明三方有会议制度要求，并通过邮寄函件、发送短信等方式通知过会议时间，三方也确实在较为固定的时间、、地点参加过数次例会当然，在2018年10月15日张青、李志龙向鑫瑞公司发出《解除合同通知书》后至2019年7月之前，各方确在长时间内互不沟通，鑫瑞公司不再通知二人开会，二人也不主动与鑫瑞公司联系并参加会议，但此时双方系因发生矛盾分歧而互不主动联系，其原因和后果并非可归责于鑫瑞公司一方。由此，张青、李志龙称鑫瑞公司存在根本违约行为，导致合作开发房地产的目的不能实现，缺乏事实及法律依据，本案中张青、李志龙不能行使解除合同的权利。此外，鑫瑞公司以张青、李志龙不履行出资义务、未及时补缴出资，构成根本违约为由要求解除合同。对此，本院认为，根据“需出资说明”及2018年5月21日会议纪要的内容，张青、李志龙确有未及时补缴出资的情形，但三方已约定，对于应交未交的部分以时间、金额按年利率15%计收利息的方式承担逾期付款责任，并未约定逾期出资即可解除合同，且目前就该应交未交的部分也无证据证明其给公司造成的损失已达到使合同目的无法实现的程度，故张青、李志龙虽有违约行为，但尚未构成根本违约。因此，鑫瑞公司现亦无单方解除合同的权利。综合以上意见，本案中任一方均不能行使合同解除权。但考虑到合作开发前提和基础是信任，从本案查明的情况来看，张青、李志龙与鑫瑞公司已互不信任，近年来分歧不断，丧失了继续合作的基础，且各方均要求解除合同，故本案的合作开发房地产协议书事实上无法继续履行，为避免给双方造成更大损失，本案的合同应当予以解除，解除合同时间点以鑫瑞公司提起反诉之日（2020年6月1日）为宜。对于原告的其他诉讼请求，即返还投资款及要求被告赔偿损失，原告此处主张的损失系土地及房产开发的增值和利润，本院认为原告主张的该两项请求并非并列关系，是否返还投资、返还多少投资及是否分配利润、分配多少利润均需通过项目结算才能明确，且本案的房地产开发项目尚未结束，合同解除后原告不再出资，后续出资均由被告独自完成，到项目开发完毕整个项目上的各方投入比例情况、支出情况等均会发生很大变动。即使本院判决合同解除，现阶段进行评估也是不能反映项目客观真实情况的，原告的诉求是在被告构成根本违约的前提下方可考虑的一种计算损失的方式，但本院并不认为被告有根本违约的行为，故本院对于原告该两项诉讼请求不予支持，原告应待项目开发结束后与被告进行项目清算以确定投资回报情况。对于反诉原告的其他反诉请求，即要求反诉被告支付的逾期出资利息损失中，张青的前期应出资额1244671.38元有“需出资说明”为据，张青应于2018年5月31日前补足，结合2018年5月21日会议纪要，未交部分应按年利率15%计息，故张青应自2018年6月1日起承担15%的逾期付款利息至实际给付（补足出资）之日止，反诉原告自2012年起计息无事实及法律依据；对于反诉原告主张的张青后期应出资额7578386元对应的利息，因对方不予认可且双方未进行过对账确认，本案中无法明确截至合同解除前张青的应出资额及计息起点，故本案中现无法计算反诉原告该部分请求，且反诉原告在本案中未提出张青补交投资款的请求仅主张了利息，双方可在项目结算时一并考虑垫资及利息事宜。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、原告张青与被告溧阳鑫瑞置业有限公司、第三人李志龙在2012年2月25日签订的《合资开发房地产协议书》于2020年6月1日解除。二、反诉被告张青于本判决生效之日起十日内向反诉原告溧阳鑫瑞置业有限公司支付以1244671.38元为基数、按年利率15%，自2018年6月1日起计算至实际给付之日止的利息。三、驳回原告张青与反诉原告溧阳鑫瑞置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费161313元，保全费5000元，合计166313元，由原告承担；反诉部分受理费16762元，由反诉原告承担14420元，反诉被告承担2342元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  龚 雪人民陪审员  沈建新人民陪审员  王国芳二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  管文静