四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1826民初376号 原告：芦山县建筑安装工程有限责任公司。住所地，四川省芦山县芦阳街道北街**。 法定代表人：张林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：鹿理功，雅安市芦山县芦阳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李俊，雅安市芦山县芦阳法律服务所法律工作者。 被告：芦山县芦阳街道办事处。。住所地，四川省芦山县芦阳街道城北路** 负责人：金家嶒，系该街道办事处主任。 委托诉讼代理人：杨帅，系该街道办事处纪工委书记。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 被告：芦山县芦阳街道黎明社区居民委员会。住。住所地，四川省芦山县芦阳街道黎明村大石板组/div> 法定代表人：任剑，系该居民委员会主任。 委托诉讼代理人：罗小六，系该居民委员会党支部书记。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 原告芦山县建筑安装工程有限责任公司（以下简称芦山建安公司）与被告芦山县芦阳街道办事处（以下简称芦阳街道办）、被告芦山县芦阳街道黎明社区居民委员会（以下简称黎明居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，由审判员马骏独任审判。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员马骏担任审判长，与审判员何俊超、人民陪审员水翼婷组成合议庭，于2020年7月28日、2021年4月8日公开开庭进行了审理。原告芦山建安公司的委托诉讼代理人李俊、鹿理功，被告芦阳街道办的委托诉讼代理人杨帅、乐天康，被告黎明居委会的委托诉讼代理人罗小六、乐天康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 芦山建安公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告连带给付黎明新村基础超标超深工程款1,891,673元；2．判令二被告承担资金利息（以工程款1,891,673元为本金，自2015年1月至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利息计息，自2019年8月21日起至本金实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令二被告承担诉讼请求第一项工程款1,891,673元每天万分之五的违约损失自2015年1月至本金清偿完毕之日止；4．诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年“4﹒20”地震以后，按照政府的规划和指示，芦山建安公司与芦山县芦阳街道办事处安排成立的芦山县芦阳镇黎明新村业主委员会签订《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程施工合同》（芦山县芦阳镇黎明村村委会签章），合同约定了工期、付款方式、竣工验收与结算及违约责任。工程施工过程中，因项目基础部分不能按照原设计方案施工，芦山建安公司按照程序向芦阳镇（现为芦山县芦阳街道办事处）和芦山县政府报告，经研究答复同意变更，政府于2015年1月27日《解决芦阳镇黎明村新村建设遗留问题专题会纪要》（芦山县人民政府办公室《议事纪要》第9期）议定，原则同意按业主、监理、设计、施工方等单位的变更资料按程序办理变更，一期工程增加施工费用经过2014年3月竣工结算总价为1,099,773元。二期工程增加施工费用经过2014年1月竣工结算总价为791,900元。（一期二期合计为1,891,673元）。工程交付后，芦山建安公司多次向二被告催收工程款，也书面向县政府汇报过，但二被告都以各种理由拖延和推诿至今。据此，芦山建安公司向本院提起诉讼。 芦阳街道办和黎明居委会共同辩称，第一，芦阳街道办作为被告主体不适格。芦阳街道办并非发包方，不应承担责任。案涉工程是由芦山建安公司与黎明居委会（原黎明村村民委员会）签订，案涉项目变更是经双方合意，约定按照相关配套文件和芦山的市场价格执行，芦阳街道办只是代黎明居委会盖章，芦阳街道办是监证方。案涉项目是由县财政负责，芦山建安公司起诉芦阳街道办只是因为县上开会，由芦阳街道办负责上报，但前提是要按照要求办理变更手续。事实上，芦山建安公司并没有按照程序进行变更，黎明居委会实际是没有支付能力。第二，二被告不应承担工程款支付和违约责任。芦阳街道办和黎明居委会均没有参与过案涉项目的签收、验收，芦山建安公司并未与芦阳街道办或黎明居委会达成任何支付工程款的协议。案涉项目变更工程量需要芦山建安公司提交材料向有关部门上报确定。但芦山建安公司并未按照要求提交变更手续，导致案涉工程变更无法完成审计。因最终金额需要通过政府审计确定金额为准，且芦阳街道办只是居中管理，负责收集送审资料，并非芦山建安公司认为的存在违约行为，因此二被告均不应承担违约责任及工程款利息。综上，请求驳回芦山建安公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据：双方当事人身份信息证明、《黎明新村聚居点民房建设廉政合同》、《黎明新村聚居点民房建设房屋建筑工程质量保修书》、2014年10月15日县委办议事纪要、芦阳镇府【2015】3号文、2015年1月27日县政府办议事纪要第9期、2015年2月9日县政府常务会议纪要第3期（60-3）、2018年1月9日县政府议事纪要第2期、被审核单位承诺书、施工单位承诺书、关于竣工结算审核中介机构造价咨询服务费协议书等，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于芦山建安公司提交《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程施工合同》，能够证实案涉项目由芦山建安公司承建，黎明居民委员会作为案涉项目业主，且合同对项目名称、工期、付款方式、竣工结算及违约责任等进行了约定，与本案直接关联，本院予以采信。关于案涉工程资金缺口说明及芦山建安公司解决案涉工程基础超深部分资金的请示，结合芦阳镇府【2015】3号文和2015年1月27日县政府办议事纪要第9期，能够证实案涉工程因工程变更导致资金缺口，与本案关联，本院予以采信。关于《黎明新村聚居点民房建设工程基础超深项目（一期）样板房、临时道路工程竣工结算书》（含一期工程变更竣工结算总价及汇总表，技术核定单，技术、经济签证核定单地基验槽记录等变更资料），经黎明居委会和芦山建安公司盖章确认真实性，且变更技术签证单，技术、经济签证单和地基验槽记录经业主、建设、监理、技术等单位负责人、现场代表签字并加盖各单位印章确认真实性，能够证实一期工程变更系双方当事人合意，对该组证据中工程变更资料本院予以采信，并作为认定案件事实和确认争议工程量的依据。关于《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设二期工程基础超深及其他项目工程竣工结算总价》（含二期工程变更竣工结算总价及汇总表，技术核定单，技术、经济签证核定单地基验槽记录等变更资料），技术核定单经业主、建设、监理盖章确认真实性，结合技术、经济核定单和地基验槽记录，能够证实二期工程变更系双方当事人合意，对该组证据中工程变更资料本院予以采信，并作为认定案件事实和确认争议工程量的依据。二被告对一期、二期工程变更的竣工结算总价不予认可，本院已准许芦山建安公司对案涉变更增加部分的工程造价鉴定申请，因此对该两份结算书中的结算总价本院不予采用。关于原告在鉴定过程中，提交的现场采用天泵及夜间施工的现场照片，结合芦阳镇府【2015】3号文件内容“黎明新村是全省6个重点建设的聚居点之一，自灾后重建工作启动以来，新村建设加班加点，抢时间，……”，能够证实芦山建安公司现场施工为加快施工进度增加天泵和夜间施工情形，且符合当时我县灾后重建普遍现象，与本案关联，本院予以采信。 经芦山建安公司申请对案涉工程变更增加部分造价进行鉴定，双方共同选定四川标准德安工程管理有限公司作为本案鉴定机构。2021年1月19日，鉴定机构作出征求意见稿，双方当事人就征求意见稿提出异议，鉴定机构组织双方对意见稿异议进行了答复，鉴定机构于2021年3月29日出具的《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程基础加深增加和变更部分（一期、二期）工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书，能够客观反映案件事实，且程序合法，本院予以采信。 经审理查明：2013年9月5日，芦山县芦阳镇黎明村村民委员会（现黎明居委会）与芦山建安公司签订《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程施工合同》，合同约定，芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程，由芦山建安公司承建。合同价款：采用固定单价形式，固定单价1,090元/平方米，但施工图以外设计变更产生的增（减）按本合同第十五条第2款计算，即设计变更部分按《2013建设工程工程量清单计价规范》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、以及相关配套文件和芦山县市场价执行。工程期限：开工日期为2013年9月5日，竣工日期为2014年1月4日。付款方式：支付金额可以以栋为单位支付，基础施工完毕支付总额的20%；一层完工后支付至总额的50%；主体完工后支付至总额的70%，竣工验收合格后支付至总额的92%；剩余5%作为民工工资保证金，待施工企业将民工工资付清后再无息退还给承包方；另外剩余3%作为质量保修金，质量保修金在质量保修期到期后无息退还。违约责任：发包方竣工验收后28天内不能按合同支付工程款给承包方，发包方将按照银行同期利率支付给承包方，并承担每天的万分之五违约损失。发包方工程款由芦山县芦阳镇人民政府（现芦阳街道办）担保，如发包方在工程竣工56天后不能支付工程款，承包方将向芦山县芦阳镇人民政府索赔工程款项和相关费用。质保期：一年。竣工验收与结算：本工程为固定单价合同，工程完工后双方按完成工程的实际施工面积1,090元/平方米结算。芦山县芦阳镇人民政府在合同监证方处盖章确认。 施工合同签订后，芦山建安公司进场施工时发现，因本地雨水季节，一期建址在“烂田”上，无法照原设计轴线开挖，业主、建设、监理共同商议决定，变更基础设计，采取整体大开挖及铺设施工道路、堆料场地等。芦山建安公司即按照上述变更内容进行施工，至2014年4月20日前交付黎明居委会使用。2014年10月，二期工程动工，因二期建址土质疏松，持力层较深，不易挖基槽，业主、建设、监理共同商议决定，变更基础施工，采取整体大开挖；因一期已建住房、道路、绿化等，不能长期堆土，需场外找堆土场，场外运土回填等事项进行变更。芦山建安公司也按照变更内容继续就二期工程进行施工，至2015年10月底前交付给黎明居委会使用。上述两项工程变更，形成技术核定单，技术、经济签证核定单和地基验槽记录等工程变更资料。一期变更技术核定单，技术、经济签证核定单和地基验槽记录等变更资料经业主、建设、监理单位及现场代表签字盖章确认。二期，变更技术核定单经业主、建设、监理及现场代表盖章确认，技术、经济签证单和地基验槽记录经业主和建设及现场代表签字盖章确认。但上述一期、二期工程各项变更内容未按照政府相关文件规定履行变更程序，未经过财政评审亦无法进行审计。 2014年10月15日，中共芦山县委办公室议事纪要记载，因基础超深开挖等导致工程量增加所产生的费用，不应由农户承担，增加工程量导致资金缺口，由芦阳街道办负责完善资料，依程序向县财政申请资金。2015年1月9日芦阳镇府【2015】3号文件记载，黎明新村是全省6个重点建设的聚居点之一，自灾后重建工作启动以来，新村建设加班加点，抢时间，赶进度……但程序不完善、项目资金未落实……建议增加这部分工程量，经监理、设计、业委会、建设企业等单位确认，完善资料，送财评中心财评，参照应急工程申请财政支付。2015年1月27日，芦山县政府议事纪要第9期和2015年2月9日，芦山县政府议事纪要第3期（60-3）记载，整合黎明新村建设项目资金，并将资金存入芦阳镇账户，统一支付工程款；同意黎明新村一期民房建设基础变更依据业主、监理、设计、施工等单位的变更资料按程序变更，由芦阳镇政府完善资料后报财评中心财评，参照应急工程下浮后，据实结算；由芦阳镇政府完善黎明新村二期场平和运输相关资料，并对材料的完整性和真实性负责，按协议据实结算。 另查明，2016年12月5日，芦山建安公司向本院提起诉讼，请求黎明居委会给付黎明新村民房建设项目（案涉项目合同内项目、不包含本案变更增加项目）工程款，本院于2017年2月21日作出（2016）川1826民初982号判决，黎明居委会给付芦山建安公司因承建黎明新村民房建设项目工程款2,211,230.7元，该判决已生效。 本院委托四川标准德安工程管理有限公司对案涉工程变更增加部分进行工程造价鉴定，四川标准德安工程管理有限公司于2021年3月29日出具的《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程基础加深增加和变更部分（一期、二期）工程造价鉴定意见书》载明，本次鉴定工程造价为1,464,890.64元（一期805,739.56元，二期659,151.08元），工程造价选择性意见为21,321.86元（1．夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费：一期1,763.49元、二期3,474.75元。2．天泵增加费：一期4,883.02元、二期11,200.6元）。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、合同效力。原告与被告黎明居委会双方自愿签订的《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间构成建设工程施工合同关系，双方应当依照约定全面履行合同义务。案涉工程在施工过程中，因现场实际施工条件影响，对部分工程进行了变更，形成的技术核定单和技术、经济签证核定单和地基验槽记录等书面文件，能够反映案涉工程在施工过程中变更系双方合意，变更增加的工程是双方建设工程施工合同内容的组成部分，其性质为合同内容的变更和增加情形，合法有效。双方当事人应当根据变更后的实际工程量据实结算工程款。 二、责任主体。本案中，原告诉请是案涉工程变更增加所产生的工程价款，案涉工程合同内价款，原告与黎明居委会已经在另案中处理并生效。《芦山县芦阳镇黎明新村聚居点民房建设工程施工合同》虽然为芦山建安公司和黎明居委会签订，芦阳街道办只是在监证方处盖章签字，但芦山县政府会议纪要、芦阳街道办会议纪要均记载，因基础变更增加的工程量所产生的费用不应由农户承担，应由芦阳街道办负责完善手续，向县财政申请资金，资金转入芦阳街道办账户统一支付。如前所述能够认定，芦阳街道办是案涉工程变更增加价款的实际支付主体，芦阳街道办应向芦山建安公司支付因工程变更所产生的工程款。芦阳街道办辩称其不是案涉项目的发包方，不应承担责任，与本院查明的事实不符，故对其该答辩意见，本院不予采纳。 三、变更增加工程的工程款具体数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第十九条“当事人对工程量发生争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院委托司法鉴定机构根据本院认定的鉴定材料确认诉争的工程量，该鉴定机构出具的鉴定意见，应当作为定案的根据。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》认为，案涉项目变更增加部分可确定的工程造价为1,464,890.64元，本院予以确认。对于工程造价选择性意见21,321.86元是否支持问题。本院认为，案涉工程系灾后重建工程，2013、2014年正值我县灾后重建高峰期，且2015年1月9日芦阳镇府【2015】3号文件记载：“自灾后重建工作启动以来，新村建设加班加点，抢时间，赶进度……”，能够反映出为让农民早日住进新房，确存在加班赶工情形。结合芦山建安公司提交的现场施工照片，芦山建安公司在案涉工程施工过程中夜间施工、冬雨季施工和使用天泵具有高度盖然性。因此，本院对该项工程造价选择性意见确定的21,321.86元，予以认定。以上工程款合计1,486,212.5元（一期工程812,386.07元，二期工程673,826.43元）。 四、利息及违约金问题。本院认为，因案涉工程在未进行竣工验收情况下，黎明居委会于2014年4月20日前擅自使用一期工程，于2015年10月底前擅自使用二期工程，则交付使用之日即为应付款时间。芦阳街道办逾期付款，给芦山建安公司造成资金利息损失，芦山建安公司请求按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日的逾期付款利息，本院予以支持。但按照合同约定的付款方式，具体本金及利息起算点应按以下方式处理：其中民工工资保证金即工程款总额的5%，合同约定待施工企业将民工工资付清后无息退还，退还期限约定不明，工程完工至今，双方未提交有拖欠民工工资的相应证据，应按工程款一并支付。质量保修金即工程款总额的3%，为44,586.37元（一期24,371.58元，二期20,214.79元），合同约定质保期1年后无息退还。因案涉工程在未进行竣工验收的情况下，被告擅自使用，故质保期从占有转移之日起开始计算。因此一期工程质保金24,371.58元的逾期利息从2015年4月21日起计算，二期工程质保金20,214.79元的逾期利息从2016年11月1日起计算。芦山建安公司同时主张按每天万分之五给付违约损失，但未提交损失证明，应承担举证不能的法律后果，且本院支持其逾期利息，足以弥补被告占用资金损失，因此对其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于鉴定费用的承担，本案中原告对变更工程价款负有举证责任，但被告芦山县芦阳街道办事处未及时履行程序，也是造成工程价款不能支付的原因，故鉴定费用应由双方各承担一半。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告芦山县芦阳街道办事处于本判决生效之日起十日内给付原告芦山县建筑安装工程有限责任公司工程款1,486,212.5元及利息（一期：工程款本金788,014.49元，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；工程质保金24,371.58元，自2015年4月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二期：工程款本金653,611.64元，自2015年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；工程质保金20,214.79元，自2016年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、鉴定费56,750元，由原告芦山县建筑安装工程有限责任公司承担28,375元，被告芦山县芦阳街道办事处承担28,375元（原告芦山县建筑安装工程有限责任公司已交纳，被告芦山县芦阳街道办事处在履行本判决时一并支付原告芦山县建筑安装工程有限责任公司鉴定费用28,375元）； 三、驳回原告芦山县建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21,826元，由原告芦山县建筑安装工程有限责任公司负担4,584元，被告芦山县芦阳街道办事处负担17,242元（限于本判决书生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。 审 判 长  马 骏 审 判 员  何俊超 人民陪审员  水翼婷 二〇二一年四月二十二日 书 记 员  骆 皓