上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初7777号原告：上海茂利幕墙装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：曾论水，董事长。委托诉讼代理人：方燕，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：方妮，上海市光明律师事务所律师。被告：昆山五洲家园石材有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：温义华。委托诉讼代理人：薛伟，江苏君中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茹萍，江苏君中律师事务所律师。第三人：江苏旭发石材有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇沿江公路XXX号。法定代表人：王宝兰，总经理。委托诉讼代理人：王美娥，女。原告上海茂利幕墙装饰工程有限公司(以下简称“茂利公司”)与被告昆山五洲家园石材有限公司(以下简称“五洲公司”)承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月11日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。后本院依法追加江苏旭发石材有限公司(以下简称“旭发公司”)作为本案第三人，于2020年8月7日、2021年2月2日两次公开开庭进行了审理。2021年5月31日，本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，裁定转为普通程序，由审判员独任审理。并于2021年6月9日第四次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人方燕、被告委托诉讼代理人薛伟、张茹萍四次到庭参加了诉讼。第三人委托诉讼代理人王美娥到庭参加了第二、第三、第四次庭审，原告委托诉讼代理人方妮到庭参加了第四次庭审。本案现已审理终结。茂利公司向本院提出诉讼请求：一、判令五洲公司立即更换有色差问题及性能问题的石材暂计528.59平方米,并承担因更换而产生的一切费用;二、判令五洲公司返还原告价差暂计人民币1,657,412.25元(以下币种同，计算方式按照平板15154.797平方米，每平方米按照100来减少，线条按米算946.217平方米，按照150每平方米)；三、判令五洲公司赔偿窝工损失1,407,664.10元(现场管理人员工资902.90元/月计算，计算4个月、叉车和人工费45,000元、劳务公司赔偿1,001,826.10元)。事实与理由：茂利公司因承建“苏州服装城项目二三期石材幕墙工程”向五洲公司采购石材，双方于2018年8月10日共同签订了《采购供应合同》。合同中对货物的名称、规格、单价、供货要求、供货周期、质量验收标准、违约责任等做了明确约定。合同签订后，茂利公司向五洲公司下达订单，五洲公司向茂利公司供货。合同履行期间，五洲公司未能按时供货，且供应的货物存在严重质量问题。茂利公司层多次联系五洲公司要求解决问题，五洲公司虽制定了解决方案、作出了承诺，但未实际履行，货物的质量问题未予解决。原、被告签订的《采购供应合同》系双方真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。五洲公司应当依约履行供货义务。现因五洲公司在合同履行过程中存在严重违约，故茂利公司诉讼来院，请求支持其诉讼请求。五洲公司辩称，不同意茂利公司的诉讼请求。江苏省如皋市人民法院(以下简称“如皋法院”)民事判决书已经查明，我方供应的石材目前已经竣工结束，并且交由业主方使用，证明我方供应石材质量合格。判决书还载明，旭发公司在如皋法院，对于工程竣工验收公示无异议，而两份工程竣工验收的楼栋均是以我方供应的石材为主，由此证明我方石材合格。色差不属于质量问题，因为石材是天然的，色差是个人感觉问题。不存在窝工事实，石材供应是按照茂利公司的指令进行供应，不存在延迟交货的情况。旭发公司述称，同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，本院对茂利公司提供的《采购供应合同》、石材加工单、石材送货单、联系单、《苏州服装城(二标、三标段)楼春节前材料进场、施工进度计划(1)》(2018年11月15日)、《专业工程分包合同》、电子邮件截屏、江苏金仕德石业发货单、苏州服装城项目幕墙工程结算汇总、中国建设银行网上银行电子回执、中国建设银行单位客户专用回单、电话录音等真实性予以认可。对于五洲公司提供的《苏州市相城区商品房交付使用备案公示(都会雅苑)》、《苏州服装城(二标、三标段)楼春节前材料进场、施工进度计划(1)》(2018年12月16日)、庭审笔录、与王书震的聊天记录、(2019)苏0682民初7368号民事判决书、(2020)苏06民终2036民事判决书、《采购供应合同》、转账记录、江苏增值税专用发票等证据，真实性予以认可。对茂利公司提供的石材排版图的关联性无法确认；对茂利公司提供的苏州服装城项目幕墙工程结算汇总关联性难以核实；对茂利公司提供的工资单、劳动合同、任命书、用人名单等员工支出类的证据，与本案的关联性，无法核实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：茂利公司与案外人上海绿地建筑工程有限公司签订《专业工程分包合同》，由茂利公司承接苏州服装城项目二三期石材幕墙工程，地点为江苏省苏州市相城区华元路。2018年8月10日，原、被告签订《采购供应合同》，约定由茂利公司作为甲方向五洲公司作为乙方购买石材，用于苏地2015-WG-7号地块服装城项目，合同价暂定8,000,000元。约定合同总价款为暂定价款，最终结算总价款以甲方签字确认(电子邮件发送的视为甲方签字确认过的)的下料单数量为准，超出甲方下料单部分，甲方无需支付。第四条第2点：“A、石材加工符合中华人民共和国建材行业标准中的优等品要求。B、石材加工必须采用精密度高的加工机械进行加工，各规格尺寸误差不能超过正负1毫米。……”第四条第3点：“本合同项下产品为天然石材，同一栋楼或同一立面要求石材底色一致，花色较均匀。已上墙的石材，同一立面或同一楼栋出现色差，如核实后属于乙方排版问题则相关的责任及费用由乙方承担，如属劳务人员施工问题则由施工班组承担相关的责任及费用。对于已经运送工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换。(出现上述问题接到甲方通知24小时内给予答复，在五个日历天内无偿更换。)”第九条质量验收标准：“1、乙方必须严格按国家、部(行业)及项目所在地的相关标准、规范和涉及要求以及甲方要求，组织材料的选用、加工、供应。2、产品质量应以双方确认的封样为准达到优等品标准，或按照甲方与发包方所签订的承包合同相应质量条款履行，两者不一致的，以质量标准约定较高者执行。”第十条：“1、乙方必须严格按照甲方要求时间将货物运抵至甲方指定地点，否则由此造成的损失由乙方承担。2、若产品质量未达到合同约定的供货要求和验收标准，甲方有权要求乙方在3日内予以更换，因更换所发生的一切费用由乙方承担。若因乙方拒绝更换或更换不及时，则视为乙方根本违约，甲方有权单方解除合同。3、乙方供应的石材两年以内如出现防护质量问题，则所有因此产生的费用或损失由乙方承担。”另五洲公司与旭发公司之间存在另一份《采购供应合同》，没有落款时间，内容与前述《采购供应合同》基本一致。2018年11月5日，原、被告达成《苏州服装城13#、14#楼节前材料供应进度计划表》，约定了材料到场时间。该计划表注明：1、本计划未考虑外界因素对工期的影响(如：土建结构、图纸变更、不可抗力等)。2、13#、14#楼西、北立面4-5层石材安装为最后一个节点。3、已搭设的脚手架和墙体间距不满足施工的，需在18年11月15日前整改完成；可从底部开始(主龙骨已安装完成)整改；4、13#楼悬挑的脚手架拆除时，应分两个面拆除，当两个立面拆除完成后，再拆除另外两个立面，在拆除两个立面的脚手架前，应先加固未拆除的另外两个立面，增加硬拉结，同时转角处两侧应做好封堵措施，保证施工人员安全；6、鉴于工期紧张，材料配送到场的时间尤为关键，要求有专门的一台人货梯配送材料；7、大量材料进场，需提供平整及较大的场地堆放，便于堆放及运输；8、脚手架和墙体间距不满足未及时整改及悬挑架拆除时间必会影响上述工期。2018年12月15日，茂利公司员工王书震向五洲公司吴文斌发出《苏州服装城(二标、三标段)楼春节前材料进场、施工进度计划计划(1)》，变更了石材运用的计划时间。另注明：“1)本计划未考虑外界因素对工期的影响(如：土建结构、图纸变更、不可抗力等)；2)13#楼春节前石材安装完成15层-屋顶，建议公司石材到场15层-屋顶，避免产生节前资金压力，石材全部完成2019年5月底。铝板今年完成15层-屋顶，其他楼层铝板不进场；3)14#楼龙骨安装完成，东、南面石材安装完成，其他立面的石材暂缓到场；4)1#楼二次结构完成时间预计在2018年12月底，施工班组返尺预计在2019年1月6日完成主龙骨从5层-19层安装完成，视合格的主龙骨未进场确定安装进度。石材全部完成在2019年6月底；5)18#楼路面回填，脚手架已拆除，石材无法安装。”另王书震与被告在微信中多次协商变更运送石材时间。在《石材加工单》中，技术要求为：1、石材纹路走向L边方向；2、石材应无暗裂、崩边、缺角等缺陷；3、石材色泽、纹理符合样板，应无明显色差、4、石材表面清理干净，应采取六面防护处理；5、石材成品应符合设计要求及相关规范。2019年1月14日，茂利公司向五洲公司发出《联系单》，告知五洲公司石材存在色差、防护未到位、板面有裂痕、有花疤等质量瑕疵，并配有照片。2019年3月6日，茂利公司向五洲公司发出《联系单》，指出：“13#楼9-14层到场石材拆包发现石材板面夹皮，起皮，暗裂等都属不合格产品，现场无法使用！因石材出厂是需要排版防护的，这些问题都是出厂前就能发现替换掉的，烦请厂家后续送货避免再出现此情况！”2019年3月13日，茂利公司向五洲公司发出《联系单03》，告知五洲公司石材13#14#楼石材板面不合格，有明显泛黄、色差等质量瑕疵，并配有图片。2019年3月18日，茂利公司向五洲公司发出《联系单03》，告知石材板面不合格，有明显泛黄，色差，颗粒大小花差异等质量瑕疵。五洲公司法定代表人温义华签字并写到：“针对贵公司提出的问题积极解决，解决后由贵公司项目验收确认。”2019年3月28日，旭发公司向五洲公司发出《联系单03》，提到：“由贵公司供应的苏州服装城石材板面存在较多的质量问题，有明显泛黄，色差、颗粒大小花差异跟封样板颜色不一致，部分石材有暗裂存在重大安全隐患，色夹线！侧板明显与面板颜色不同，石材线条窗洞口见光面未抛光，未拆包石材还有掉角石材，以上情况不符合封样标准。”并配有图片。2019年4月1日，旭发公司向五洲公司发出《联系函》，要求五洲公司提供在收到函件后的两日内书面提交解决方案(包括但不限于：已到场、上墙材料的调换方式及完成时间、未到场材料的质量控制方案及供应时间)。如未能按期履行或提交的方案不能满足我司工期要求、质量要求的，则后续因此而产生的责任及经济损失均由贵司承担。2019年4月2日，五洲公司向茂利公司及旭发公司发出《联系单01》，提出：“收到贵公司的联系单，其内容对我公司解决质量问题的态度和结果不属实(除13#楼局部色差问题没有得到有效解决以外，其他楼号均已解决)，内容问题扩大化，本公司不能接受，其实回顾合同执行的过程，贵公司也有不到位的地方……”。同日，五洲公司向茂利公司及旭发公司发出《联系单02》，其指出对每份联系单所提出的质量问题都及时积极解决(花费的人力、物力有依据证明，矮层裙楼问题基本全部解决，13#问题力所能及的解决了一部分。)对13#楼未解决的部分色差问题，提出更换及对石材面进行处理等方式解决，其中提到：“三、13#楼9层至顶层在交予甲方验收时，由于色差问题造成的损失由我司承担(以甲方出具的相关处罚依据为准)；四、13#楼1层至8层石材，东西立面已发往现场，贵公司已签收，南北立面已加工好，贵公司来厂验收不满意，并责令停止发货，此问题我公司尊重贵公司的选择及决定，若取消1层至8层订单，本公司自行承担损失，已发往现场的货退回，若1层至8层其他厂家供的货与9层以上有反差，贵公司不要用任何理由找我公司的麻烦；五、13#楼解决色差问题产生的费用，请贵公司及时发费用联系单到我公司签字确认，费用双方协商，以共同解决问题为目的，共同让甲方满意为目的”。另五洲公司提到：“贵公司提到材料质量问题未能按计划施工已停工，我公司4月2日派往项目挑选未安装石材的质量板材，发现未安装的石材部分墙面保温未做，不具备施工条款，请尊重事实。”2019年8月18日，五洲公司作为原告向如皋法院起诉旭发公司涉案合同项下货款及利息。旭发公司在该案中辩称：“1、五洲公司起诉要求旭发公司支付货款的条件未成就。五洲公司供应的石材存在严重质量问题，比如石材明显泛黄、色差、颗粒大小差异，部分石材有暗裂、色夹线、侧板明显与面板颜色不同、石材线条穿洞口见光面未抛光、掉角，与封样石板明显存在差异。石材质量严重不符合合同约定，未达合同约定供货周期向旭发公司供货，原告每批货供货都未能按计划履行，至2019年3月27日才完成13号楼的供货，导致工期延误；……”如皋法院经审理认为：“买受人应当按照约定的时间支付价款。依据双方合同约定，供方供货结束需方安装完成后，经双方验收合格，无质量问题且双方确认结算金额后30日内需方须支付最后20%货款。根据双方庭审中的陈述，五洲公司的供货已经结束，所涉石材经由旭发公司全部安装完成，旭发公司对其中部分货款已经确认，部分货款未能确认，但在庭审中旭发公司已经确认合同内的供货总金额，也自认了合同外增项部分的金额。关于质量问题，因旭发公司已同意由茂利公司另案主张，故旭发公司因质量问题而享有的减价权、赔偿权等在本案中不予理涉。由此，被告旭发公司支付欠款的条件已经成就。关于供货导致工期延误的抗辩，因其仅抗辩工期延误，对供货延误的事实本身未提供证据，亦未提出任何工期延误造成的具体损失数额的抗辩，故对该抗辩意见，本院碍难支持。”审理中，旭发公司对五洲公司提供的与王书震的聊天记录真实性无异议。2020年4月24日，如皋法院作出(2019)苏0682民初7368号民事判决，判决：“一、被告江苏旭发石材有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山五洲家园石材有限公司货款3,078,635元及逾期付款利息(自2019年8月18日起至实际给付时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、驳回原告江苏旭发石材有限公司其他诉讼请求。”该判决对质量问题的处理为：“关于质量问题，因旭发公司已同意由茂利公司另案主张，故旭发公司因质量问题而享有的减价权、赔偿权等在本案中不予理涉。”对于工期延误损失抗辩的意见为：“关于旭发公司供货导致工期延误的抗辩，因其仅抗辩工期延误，对供货延误的事实本身未提供证据，亦未提出任何工期延误造成的具体损失数额的抗辩，故对该抗辩意见，本院(即“如皋法院”)碍难支持。”2020年6月8日，江苏省南通市中级人民法院受理旭发公司的上诉申请，江苏省南通市中级人民法院经审理后认为：“旭发公司虽抗辩案涉石材存在质量问题，但关于质量问题，已有旭发公司认可的合同项下利益共同体茂利公司另案对五洲公司提起诉讼，故对于案涉石材是否存在质量问题以及五洲公司是否承担质量导致的责任问题，本案中不予理涉，双方可在另案中解决。一审据此认定旭发公司付款条件成就并无不当。”2020年9月4日，江苏省南通市中级人民法院作出二审判决：“驳回上诉，维持原判”。2019年9月24日，苏州市相城区住房和城乡建设局发出《苏州市相城区商品房交付使用备案公示(都会雅苑)》，确认国贸置业(苏州)有限公司开发的苏地2015-WG-7号地块11#、12#住宅、13#办公、14#、15#商业、3#P型站、西地块垃圾房、西地块地下车库项目已具备交付使用备案条件。2019年12月10日，苏州市相城区住房和城乡建设局发出《苏州市相城区商品房交付使用备案公示(都会雅苑)》，确认国贸置业(苏州)有限公司开发的苏地2015-WG-7号地块1#、2#、9#、10#住宅、17#、18#商业、4#P型站、东地块垃圾房项目已具备交付使用备案条件。2021年2月4日，茂利公司向本院申请司法鉴定，鉴定内容为：“1、五洲公司交付的工作成果是否达到‘同一栋楼或者同一立面石材底色一致、花色较均匀、没有色差’；2、五洲公司交付的工作成果是否符合中华人民共和国建材行业标准中的优等品要求；3、因五洲公司延迟交付工作成果而给申请人造成的窝工损失”。2021年2月20日，茂利公司向本院寄送《延期举证申请书》，申请延长举证期限15日。申请理由是因恰逢春节放假，客观上影响到证据的收集工作，在法院指定的期限内提供证据确有困难。2021年2月25日，茂利公司在与本院的谈话中，表态“是否鉴定窝工损失，容我方商量后再决定”。后茂利公司未在对该问题向本院给出明确意见。本院遂委托上海新蓦尔检测技术有限公司对上述申请第一、第二项进行鉴定，结合茂利公司的诉讼请求。本院对鉴定内容作适当调整，调整为“对五洲公司提供给茂利公司的石材(已上墙部分)进行两项鉴定：1、是否有明显色差？若有，请一并明确存在色差的具体石材范围；2、鉴定已上墙石材是否是优等品，如果不是，请注明品级。由于石材已上墙，请鉴定机构选择的鉴定方式要保证推算出上墙部分80%-90%的石材等级。”2021年4月27日，因当事人对鉴定方法无法协商一致，本院组织三方当事人与上海新蓦尔检测技术有限公司进行谈话。2021年5月6日，茂利公司向本院寄送《关于司法鉴定的补充意见》，其中提及“若贵院坚持要从已上墙的石材进行抽样，那么抽样不当而造成建筑物漏水或其他安全隐患，茂利公司概不负责”以及“为了确保鉴定的客观性、公正性，茂利公司要求鉴定机构完好地保留被检石材，不允许破坏被检材料。”2021年5月28日，上海新蓦尔检测技术有限公司向本院发函，内容为：“……此案件要完成贵院的委托事项需按国家标准抽样那需在上墙部分和未上墙部分随机抽样，如不按照国家标准抽样，那需原、被告双方统一检验方法，但目前我单位了解到原、被告双方无法统一检验方法，并且原告也明确表态对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏被检石材，造成鉴定在事实上无法进行下去，故我单位现做退卷处理，给贵院带来的不便，敬请谅解。”另查明，旭发公司在(2019)苏0682民初7368号案件的2019年12月16日庭审中，法官询问：“原告(即五洲公司)供应给你方的石材平方中，你认为没有问题的数量是多少？旭发公司回答：“除了13号楼以外的。有问题的与封样不一样的色差，平板是6156.12平方米，线条是3759.92米，整栋的13号楼与封样都是不一样的。”又查明，王书震为茂利公司采购部的员工。再查明，关于石材品级的判断，依据鉴定单位的陈述，包含外观和加工尺寸。外观包括裂纹、缺棱、缺角、色斑和沙眼。加工尺寸包括平面度公差、厚度偏差、长度和宽度。测试方法：外观类的是观察和测量(游标卡尺等类似精度的)，加工尺寸是要测量厚度和平度。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告在庭审中多次提出本案系属承揽合同，本院认为，本案情形与承揽合同特征比较一致，本院遂确定本案案由为承揽合同。本案应首先解决合同主体问题，本案被告与原告、第三人就相同工程各签订一份内容基本一致的《采购供应合同》。审理中，三方磋商如下：被告及旭发公司认可原告作为索赔主体在本案中提起诉讼，旭发公司在涉案合同中的权利由原告享有，被告若向原告承担赔偿责任，其价款可在旭发公司向被告支付的货款中予以抵销。上述协商内容，于法无悖，本院予以认可。关于请求权基础问题，被告认为是旭发公司将债权转让于原告，而原告则认为，属于合同的加入。本院认为，由于(2019)苏0682民初7368号案件已经生效，根据既判力原理。被告观点更符合(2019)苏0682民初7368号判决中的法律认定(付款责任仅在旭发公司)。因此，原告在本案中的权利(包括实体性权利和程序性权利)不应优于旭发公司。但两种请求权基础的差异对于本案的实体裁判影响较小，特此说明。另对于原告对鉴定单位鉴定事项与原告申请内容不一致以及退卷的疑问。本院说明如下：原告第一项诉讼请求为更换色差石材，因此需明确色差石材的范围。原告第二项诉讼请求要求五洲公司赔偿品级差价，由于茂利公司认为全部上墙石材品级均不符合合同要求。在本院未知具体鉴定方法前，仅要求鉴定单位能推算80%以上的比例即可视为全部石材的品级不合格。后鉴定单位介绍称，标准方法是随机抽取200块石材。关于鉴定单位退卷问题，鉴定单位给出的鉴定方法分为标准方法及协商方法两种。对色差及石材品级鉴定的标准方法均须对上墙石材进行破坏式的取样，而非破坏式的协商方法则需要原、被告双方一致同意方可进行。被告于谈话中明确仅同意按标准方法进行鉴定。原告的《补充意见》中，明确表态“对上墙石材抽样可能产生的漏水等安全隐患概不负责，以及不允许破坏石材”，鉴定单位认为鉴定在事实上无法进行继而退卷，并无不当。本案中，原告主张被告存在三种违约行为，分别为供应的石材存在色差问题，应予更换；供应的石材不符合合同约定的优等品的标准，存在差价；被告存在迟延交货，造成原告窝工损失。关于石材色差问题，原告认为存在明显色差，应予更换，本院不予认可。具体理由如下：第一，石材的色差是以明显色差为标准的，如双方《采购供应合同》约定，“对于已经运达工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换”。其次，在《石材加工单》中的技术要求“3、石材色泽、纹理符合样板，应无明显色差”。再次，依原告自述，监理单位制作的石材排版图，是监理单位认为有严重色差的石材。本院认为，该标准具有合理性，亦符合天然石材的特性。第二，由于色差应以明显色差为标准，因此单块石材具有可检验性，故原告在石材上墙前负有对石材色差的检验义务。详述如下：1、根据鉴定单位的陈述，标准的判断石材色差的方法，是将被检石材与封样石材放在一起通过目测方法进行判断，与原告在施工现场可选择的检验方法无异。2、涉案合同约定“对于已经运达工地现场的石材如发现有明显色差等质量问题，乙方负责无偿更换”，可见，石材的明显色差是可以发现的，也是不应当上墙的。3、涉案合同对石材有封样，封样的目的之一即是可通过比对方法检验石材的色差。4、从现有证据看，原告(或旭发公司)存在检验行为。原告提出，石材色差在上墙前难以判断，只有上墙以后才能通过整体进行判断。本院认为，1、现实中，基于检验的主客观条件及石材本身的天然性，确实存在上墙前未发现，上墙后才发现的可能性，系争合同中对此作了相关约定(第四条第3点的前两句)。但该合同条款与原告的检验义务之间是存在冲突的。该条款中未提及定作人的检验责任，即只要实际施工人没有排版问题，承揽人应无条件进行更换，其结果是定作人可以完全忽略自己在石材上墙前的检验义务。结合前述第二点探讨的单块石材的可检验性，该条款与合同法原理相悖，对承揽人而言亦是不合理、不公平的。这也是本案矛盾产生的主要原因之一。例如，原告提及，判断色差要等脚手架全部拆掉后进行整体判断，那就意味着若要更换还要重新搭设脚手架，无经济合理性可言。2、该观点在实践操作中存在容易被忽略的逻辑悖论，即倘若原告难以在上墙前发现色差，则被告在排版时同样会遇到此难题。逻辑反推，当原告将整体存在色差依据无过错责任归咎于被告的排版问题时，被告亦可将此归咎于原告的检验义务。违约责任最终要依托定作人与承揽人的合同义务，涉案合同虽未对原告违反检验义务进行约定，但被告以此作为抗辩理由，依然有理。3、涉案合同第四条第3点虽未约定原告的检验责任，但区分了被告排版问题及实际施工人的排版问题，除被告自认的13号楼9层至顶层的色差责任以外，对于其他石材的色差原因，现有证据无法证实。而旭发公司在(2019)苏0682民初7368号中回答“认为没有问题的数量是多少”时，其称“除了13号楼以外的。”(13号楼1-8层由原告或旭发公司另行采购，9层至顶层，被告同意赔偿经济损失)。第三，色差石材的数量不明。原告提交的监理单位制作的石材排版图不足以证明色差石材的实际数量。色差的判断受制于观察者对于光线、色彩的感知能力、观察时的角度和光线变化、干湿情况等多因素的影响。因此，本院认为，监理单位作出的色差石材的统计一方面具有主观性，另一方面从证据证明效力角度本身亦有欠缺，故原告主张按照监理单位作出的统计表进行更换，本院难以采纳。审理中，原告申请对涉案石材的色差及数量进行鉴定，但三方对于非标准鉴定方法未能协商一致，而对于标准鉴定方法，原告亦要求破坏上墙石材者对损失进行赔偿，导致鉴定单位作退卷处理。由此产生的事实不清的法律后果，由原告承担。第四，原告系涉案工程的分包人，现涉案工程已移交使用，原告并非涉案项目的所有权人，也失去对涉案标的的控制权。故就更换石材的诉讼请求而言，缺乏判决的前提条件。原告对此称，更换石材是原告就涉案合同享有的合同权利，不受涉案工程权属影响，该意见与民事判决书的强制执行效力相悖，不足为采。另需说明的是，本院于审理中要求原告提交与发包人的验收单，但原告未提供。虽然原告与发包人的合同与本案属于两个法律关系，但验收单对于涉案石材的色差或者质量问题均具有明显的正向佐证价值。倘若涉案石材确实存在问题，则上述证据是难以被忽略的证据。关于石材品级差价问题，于法无据，本院不予支持。理由如下：第一，石材品级属于质量问题，受检验期间的约束。原告称，石材品级属于隐蔽瑕疵。本院认为，从鉴定单位的陈述看，石材品级不能算作隐蔽瑕疵。即使属于隐蔽瑕疵，只是影响检验期限。在整个交易过程中，直至原告起诉，原告方才第一次提到全部石材的品级都不符合合同约定，显然已经经过检验期间。第二，原告(或旭发公司)未经检验径直上墙，现全部安装完毕后称全部石材品级不合格，逻辑不合理。原告认为，上墙前难以检验石材品级，在上墙后反而能查知品级不合格，本院不予认可。第三，无证据证明涉案石材的品级不合格。原告向本院提出对石材品级鉴定的申请，但三方对于非标准鉴定方法未能协商一致，而对于标准鉴定方法，原告要求破坏上墙石材者对损失承担赔偿，导致鉴定单位作退卷处理，由此产生的事实不清的法律后果，由原告承担。原告曾提出对未上墙的石材进行抽检，根据鉴定单位的说明，是要随机抽取200块石材以判断整体石材的品级，因此必然涉及上墙部分。对于茂利公司提出对上墙石材进行破坏式取样不合理问题，本院认为确实存在不经济的情况，但该不经济的结果是原告自身行为所致(其未经检验而径直上墙)。关于五洲公司的迟延履行问题及窝工损失，于法无据，不予支持。原告的主要证据是2018年11月5日的《供应进度计划表》，并且认为送货不需要另行通知，材料到场时间也未做任何调整。本院认为，1、被告提供了与王书震的聊天记录以及在对话中重新提供的《供应进度计划表》，其内容与原告的证据截然相反。王书震的身份是原告的采购部员工，多份证据显示由王书震负责与被告对接供货事宜，其微信聊天记录的真实性、关联性当无异议。原告称王书震因微信记录丢失而无法核实聊天内容真实性，本院不予认可。2、2018年11月5日的《进度计划表》中“本计划未考虑外界因素对工期的影响(如：土建结构、图纸变更、不可抗力等)”，说明送货时间并未最终确定，该说明符合建筑行业的特点，也意味着实际送货时间尚需由定作人确定。3、根据原告提供的《进度计划表》，首批石材到场时间为2018年11月20-22日，最后一批石材的送货时间最晚是2019年1月5日。但在此期间，原告(或旭发公司)无任何催告的行为，不符合常理。原告提供的最早的联系单是2019年1月14日，内容也未涉及迟延供货问题。4、从证明责任角度，原告远未达到能证明事实高度盖然性的标准。对于实际窝工天数，原告采用酌定方式计算实际窝工天数，不符合常理。窝工在建筑行业里是严重事件，原告自述指派管理人员在现场，却无任何催告行为，也不统计实际窝工天数，严重不符合常理。原告提供的与上海俊令建筑劳务有限公司的结算汇总显示窝工天数为180天，而原告在诉讼请求中认为其员工的工资损失为四个月，前后也是矛盾的。本院注意到，合同履行过程中，13号楼1-8层是另行采购的，原告认为是被告违约导致工期延误。现有能证明该段磋商的是被告于2019年4月2日发出的《联系单02》，内容为：“13#楼1层至8层石材，东西立面已发往现场，贵公司已签收，南北立面已加工好，贵公司来厂验收不满意，并责令停止发货，此问题我公司尊重贵公司的选择及决定，若取消1层至8层订单，本公司自行承担损失，已发往现场的货退回，若1层至8层其他厂家供的货与9层以上有反差，贵公司不要用任何理由找我公司的麻烦”。由于承揽合同中，定作人享有单方解除权，仅凭“验收不满意”，难以判断是原告行使单方解除权抑或因被告违约导致的法定解除。在本院询问原告代理人关于“13号楼1-8层石材的部分解除(合同)属于法定解除，合意解除还是单方解除”时，原告代理人称“代理人无法判断”。需要注意的是，前述《联系单02》是被告方发出的，被告强调对不同定作人造成的色差不负责任，可见其明确反对承担可能的违约责任。另外，由于本院不认可2018年11月5日的《进度计划表》中的时间，原告又未提供其他补充证据，即原告所主张的窝工损失的起点无法确定。再有，原告未统计实际窝工的日期，因此，无法判断原告(或旭发公司)在另行采购时，是否实际处于窝工状态。综上所述，原告提出的三项诉讼请求，均不同程度的缺乏事实及法律依据，本院均不予认可。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告上海茂利幕墙装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30,800元，由原告上海茂利幕墙装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  李 楠法官助理  梅 杨书 记 员  周宇翔附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。三、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。