湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终945号 上诉人（原审原告）：邓友平，男，1970年8月26日出生，汉族，住新宁县。 委托诉讼代理人：蒋卫群，新宁县崀山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南恒业建设有限责任公司，住所地邵阳市双清区。 法定代表人：张福英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨能聪，湖南振威律师事务所律师。 上诉人邓友平因与被上诉人湖南恒业建设有限责任公司（以下简称恒业建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓友平上诉请求：撤销原判，改判恒业建设公司支付其工伤待遇533364元，并承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审以建筑业在岗职工年平均工资标准计算其工伤待遇错误，依据法律规定和司法解释，邓友平工资多少应由恒业建设公司举证证明，恒业建设公司未提供证据，应承担举证不能的法律后果，按邓友平举证的12000元/月工资计算其工伤待遇，故邓友平的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应按该工资标准计算，由恒业建设公司补齐差额141863元。邓友平自2018年12月14日受伤住院治疗35天，期间多次到医院手术治疗，至2020年3月26日才作取出内固定手术，治疗期14个多月，一审只认定6个月停工留薪期违反法律规定。 恒业建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 邓友平向一审法院起诉请求：判令恒业建设公司向邓友平支付：1.一次性伤残就业补助金108000元；2.一次性残疾补助金、医疗补助金差额141863元；3.工伤停工留薪和误工工资252000元；4.住院伙食补助费2150元；5.住院护理费4151.70元；6.交通费2000元；7.解除劳动合同经济补偿金36000元。以上合计581364.70元。在本案审理过程中，邓友平主动撤回第7项诉请。 一审法院认定事实：恒业建设公司是依法注册登记的有限责任公司。2018年6月，恒业建设公司聘请邓友平等人在其承建的某某二中男生宿舍楼工地制模。恒业建设公司与邓友平没有签订劳动合同，其工资是按局部承包的方式进行支付，恒业建设公司为邓友平投保了工伤保险，参保工资为4361元/月。2018年12月14日，邓友平在某某二中男生宿舍楼工地做工时，不慎踩空跌伤，被送至正大邵阳骨伤科医院，诊断为左侧耳部撕裂伤，左侧额颞头皮血肿，左桡骨远端粉碎性骨折，左面部皮肤擦伤、脑震荡、左眼眶外侧骨折，右侧多发性颧骨骨折，并左侧第9肋骨骨折等。伤后邓友平住院治疗两次共43天，其中2018年12月14日至2019年1月18日在正大邵阳骨伤科医院住院治疗，2020年3月18日至2020年3月26日再次入住正大邵阳骨伤科医院行内固定取出术。邓友平两次住院期间的医疗费均由恒业建设公司支付。根据恒业建设公司的申请，邵阳市人力资源和社会保障局于2019年3月21日作出邵工伤认字［2019］80048号《认定工伤决定书》，认定邓友平受到的事故伤害为工伤。2020年9月21日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴201243号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定邓友平构成伤残玖级。2020年10月26日，恒业建设公司与邓友平签订了《解除（终止）劳动合同证明书》，双方约定于2020年10月26日因工地完工解除劳动合同。2020年10月26日，新宁县工伤保险管理站为邓友平报销医疗费和住院伙食补助费，并支付给了恒业建设公司；同时，新宁县工伤保险管理站为邓友平审核了一次性伤残补助金为39249元、一次性工伤医疗补助金为34888元，但双方就工伤待遇赔偿等未能达成一致意见。邓友平于2020年11月9日，向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：（1）一次性伤残就业补助金108000元；（2）一次性残疾补助金、医疗补助金差额141863元；（3）工伤停工留薪和误工工资252000元；（4）住院伙食补助费2150元；（5）住院护理费4151.70元；（6）交通费2000元。2020年12月16日，新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字［2020］第57号仲裁裁决书，裁决:一、恒业建设公司向邓友平支付一次性伤残就业补助金34888元;二、恒业建设公司支付邓友平停工留薪期间工资26166元；三、恒业建设公司支付邓友平工伤住院期间护理费4151.70元;四、驳回邓友平其他请求。邓友平对仲裁结果不服，在法定期间内提起诉讼。 在诉讼期间，新宁县工伤保险站直接向邓友平支付了一次性伤残补助金39249元（4361元/月×9月）、一次性医疗补助金34888元（4361元/月×8月），合计74137元。 一审法院认为，本案系工伤待遇纠纷。双方争议的焦点：一、邓友平的工资如何确定；二、邓友平诉请的各项工伤待遇及赔偿数额的认定以及由谁支付；三、邓友平诉请的交通费、住院伙食补助费由谁支付。 关于焦点一，邓友平的工资标准。本案中，邓友平到恒业建设公司承建的某某二中男生宿舍楼工地从事制模工作，双方没有签订劳动合同，口头约定以包工结账形式结算邓友平的工资报酬，将某部分制模工作承包给邓友平等人完成，支付一定数额的报酬给邓友平等人。双方均不能提供证据证实邓友平的月工资为多少，故邓友平的月工资无法确定，根据公平原则，可参考湖南省2018年度建筑业在岗职工年平均工资进行计算。经查湖南省2018年度建筑业在岗职工年平均工资为53886元，即每月工资基数为4490.50元。恒业建设公司为邓友平工伤保险参保工资为4361元/月，对于不足部分，恒业建设公司应当予以补足。 关于焦点二，邓友平诉请的各项工伤待遇及赔偿数额的认定以及由谁支付。邓友平因工负伤，与恒业建设公司解除劳动合同后，应享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金以及停工留薪工资待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，故邓友平享有一次性伤残补助金40414.50元（4490.50元/月×9个月）。同时，依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案邓友平告诉请解除劳动合同，恒业建设公司同意，对邓友平的该项诉请予以支持。解除劳动合同后，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，邓友平享有一次性工伤医疗补助金35924元（4490.5元/月×8个月）和一次性伤残就业补助金35924元（4490.5元/月×8个月）。关于邓友平的停工留薪工资待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据邓友平的伤情，可酌情考虑停工留薪期为6个月。邓友平诉请应该自2018年12月14日受伤住院至2020年9月21日作出劳动能力鉴定之前一日，共计21个月，按21个月计算停工留薪工资，但邓友平的诉请没有得到劳动能力鉴定委员会的确认，不予支持。综上，邓友平的停工留薪工资为26943元（4490.50元/月×6个月）。2019年10月26日，新宁县工伤保险站向邓友平直接支付了工伤待遇74137元，该款应在恒业建设公司应支付的款项中予以扣除。 关于焦点三，邓友平诉请的交通费2000元、住院伙食补助费2250元应否支付。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。恒业建设公司为邓友平申请工伤保险待遇，对住院伙食补助费、交通费应一并申请，恒业建设公司申请后，医疗费、住院伙食补助费已由新宁县工伤保险站直接支付给恒业建设公司，但恒业建设公司没有提供证据新宁县工伤保险站支付的金额，故恒业建设公司应按规定标准支付给邓友平。关于邓友平的交通费，因其没有提供相关证据，考虑本案实际情况，酌定1000元。邓友平诉请住院伙食补助费2250元，符合客观情况，予以认定。邓友平住院治疗43天，由其妻子护理，邓友平自诉其妻子在某某超市上班，月薪2100元，恒业建设公司应当支付工伤住院期间的护理费4151.70元（2100元÷21.75×43天）。邓友平在诉讼中提出要求恒业建设公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元的诉讼请求，其在劳动仲裁时没有提出仲裁请求，不符合仲裁前置的规定，邓友平在审理过程中主动撤回该诉请，予以尊重。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、湖南恒业建设有限责任公司支付邓友平一次性伤残补助金40414.50元、一次性工伤医疗补助金35924元、一次性伤残就业补助金35924元、停工留薪工资26943元、交通费1000元、住院伙食补助费2250元、工伤住院期间的护理费4151.70元，共计146607.20元，扣除新宁县工伤保险站已支付的74137元，尚应支付72470.20元，限判决生效之日起十日内一次性支付完毕。二、驳回邓友平其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南恒业建设有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，我国《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2018年6月始，邓友平在恒业建设公司承建的工地制模，工资按局部承包的方式支付，同年12月发生本案事故，邓友平所提交的证据不足以证实其受伤前12个月的月平均工资为12000元，一审依据公平原则，按建筑业职工平均工资计算邓友平的工资标准并无明显不当。《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。邓友平认为从受伤之日起至劳动能力鉴定作出之日止,其中治疗期为14个月零23天，加上鉴定期，其停工留薪期长达21个月。经查，邓友平发生工伤事故后住院治疗35天，取内固定物住院治疗8天，并未提交其他治疗记录，若其实际治疗时间超过12个月，应按法定程序，向市级劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期。邓友平既未向有关部门申请认定或者延长停工留薪期，亦未提交医疗机构的伤休证明或请假单据等，不足以证实其出院后继续接受治疗的时间一直持续至劳动能力鉴定前，应承担举证不能的不利后果。一审综合考虑邓友平的诊疗时间、损伤程度、伤残等级等因素,认定邓友平的停工留薪期为6个月恰当。综上，邓友平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邓友平负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  王文俊 审判员  颜锦霞 二〇二一年六月十八日 法官助理杨碧波 书记员吴晓荣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……