天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2677号上诉人（原审被告）：天津市交通集团汉沽有限公司，住所地:天津市滨海新区汉沽街芦汉路火车站北。法定代表人：王洪玉，总经理。委托诉讼代理人：刘喆，天津欧诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云鹏，天津欧诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高建，男，1985年9月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：田伯江，男，住天津市滨海新区。天津市滨海新区xxxx居民委员会推荐。上诉人天津市交通集团汉沽有限公司（以下简称汉沽公司）因与被上诉人高建合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汉沽公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判汉沽公司赔偿高建投资损失732603元，不赔偿可获得利益损失100万元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由高建承担。事实和理由：第一，天津市汉运机动车驾驶员培训学校（以下简称汉运驾校）应作为本案的第三人参加诉讼，一审法院遗漏当事人。第二，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，一审判决适用《中华人民共和国民法典》的规定，属适用法律错误。第三，案涉专项审计报告存在错误。汉沽公司在一审审理过程中对审计报告提出异议，但是一审法院坚持使用审计报告。因高建个人购买的办公用品、空调、沙发等资产以及支付办公室维修费、拆墙费共计250746元没有进入汉运驾校的账目，也没有相关的发票以及合同，故上述损失不应计算为投资损失。高建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，汉运驾校是高建承包经营的主体，汉沽公司是汉运驾校的全资股东。高建承包期间是汉运驾校的法定代表人，高建与汉运驾校应视为一体。一审审理中，汉沽公司并未主张汉运驾校参加诉讼。第二，一审法院适用《中华人民共和国民法典》与《中华人民共和国合同法》的基本理论一致，对判决结果没有影响。第三，人民法院委托的鉴定机构是双方进行交接质证的司法部门出具的结果，有事实和法律依据。第四，高建在承包经营初期，承包前的债权人陆续起诉高建讨要汉运驾校对外欠款、职工工资、建筑工程款95万余元，历史遗留675名学员要求上车培训。高建为经营顺利招收学员、购买车辆、添置办公用品，当年还清全部欠款并冲抵10年的承包费2958660元。一审判决100万元的可获得利益不足以弥补高建的各项经济损失。高建向一审法院提出诉讼请求：1.判令汉沽公司退还高建9年承包费2632574.88元，押金138000元，会费2340元，合计2772914.88元；2.判令汉沽公司赔偿高建投资财产各项损失983349.5元；3.判令汉沽公司赔偿高建4年可得利益损失4441457.96元（每年1110634.49元）；4.本案诉讼费、评估费55000元由汉沽公司承担。一审法院认定事实：2019年4月10日，高建与汉沽公司签订《承包经营协议》，汉沽公司将其所属的天津市汉运机动车驾驶员培训学校有限公司承包给高建，承包期十年，自2019年4月3日起至2029年4月2日，承包金及支付方式以高建偿还驾校外欠款、解决历史遗留学员、偿还工程款、解决拖欠职工工资等费用冲抵，上述费用共计2958660元。协议同时约定高建有权依照法律及协议，自主经营并自负盈亏。合同约定了双方的权利义务及合同的变更、解除与终止，其中违约责任约定，若甲方（汉沽公司）无故终止合同，乙方（高建）有权申请合理赔偿，赔偿金额按照乙方投入，双方协商解决。如遇集团有重点调整，合同无法履行，甲乙双方共同遵守，乙方损失双方协商解决。2020年4月15日，汉沽公司向高建发出解除驾校承包经营通知书，主要内容为“由于公司驾校承包经营未按照集团公司相关工作要求进行落实，该承包事宜不符合集团公司审批规定，责令汉沽公司进行整改。本人高建同意解除公司驾校《承包经营协议》。高建在解除驾校承包经营通知书上签字。”高建在承包经营期间交付押金138000元，到2020年6月10日，解决历史遗留学员420人，到2021年1月解决596人，同时高建按照约定偿还了驾校外欠款、工程款、拖欠职工工资等问题。对于未能培训完的学员，高建表示，由高建继续委托其他学校培训。在高建承包期间，高建购买新车、办公用品、空调、沙发、办公室维修等支出1070044元，去折旧后投入983350元。承包期间高建交纳职工会费2340元。招收新学员343人，收取学费972200元。受天津市路通圣华机动车驾驶员培训服务有限公司委托管理学员572人，收取管理费572000元。经天津鑫相和会计师事务所审计，高建承包期间收入2723136.09元，成本1612501.6元，经营利润1110634.49元。本案争议焦点为：1.汉沽公司与高建解除承包合同系双方协商解除合同，还是汉沽公司违约解除合同。2.如何确定高建解决历史遗留学员问题，高建购买的办公用品超标问题。3.汉沽公司是否应当赔偿高建可得利益损失。一审法院认为，高建与汉沽公司签订的《承包经营协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。按承包合同的约定，高建并没有违约行为，汉沽公司在没有与高建协商的情况下，即通知高建解除承包合同，并要求高建同意解除合同，汉沽公司的行为违反了承包合同的约定，汉沽公司系违约，应当承担违约责任。按合同约定，高建交纳承包费的方式系承担原驾校的债务，现高建已经承担了原驾校的债务，故汉沽公司应将九年承包费退还高建。关于历史遗留学员问题，高建已经培训大部分，对于剩余学员培训，高建表示继续由高建委托培训，并无不当，一审法院准予。高建在承包期间交纳押金138000元、会费2340元，高建要求退回，汉沽公司同意退回，一审法院准予。高建在承包经营期间，高建购买新车、办公用品、空调、沙发，对办公室进行维修，汉沽公司同意对部分汽车、办公用品接收，由汉沽公司给付高建相应款项，对高建购买的大众教练车，汉沽公司不认可接收，要求高建将该车转出，对部分办公用品、沙发等，认为属于超标准，与驾校经营活动无关，一审法院认为，高建、汉沽公司签订的《承包经营协议》约定高建承包期间自主经营并自负盈亏，高建购置的大众教练车属于培训学员车辆，用于经营活动，汉沽公司理应赔偿。高建购买的沙发等办公用品虽然超标，但也是企业经营活动中的一种方法，汉沽公司理应赔偿。上述物品汉沽公司已经清点接收，上述物品已归汉沽公司所有，汉沽公司赔偿高建上述物品折旧后的投资损失。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。高建、汉沽公司订立期限十年承包经营协议，在高建承包经营一年后，汉沽公司即违约解除承包合同，给高建造成损失和可得利益损失，汉沽公司应当赔偿。经天津鑫相和会计师事务所审计，高建承包经营一年利润1110634.49元，一审法院酌定高建履行合同后可获得利益为100万元。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条，第五百七十七条，第五百八十四条的规定，判决：“一、被告天津市交通集团汉沽有限公司在本判决生效后10日内退还原告高建承包费2632574元；退还押金138000元；退还会费2340元，合计2772914元；二、被告天津市交通集团汉沽有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告高建投资损失983349元；三、被告天津市交通集团汉沽有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告高建可获得利益损失1000000元；四、驳回原告高建其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34592元，由原告高建负担14529元，由被告天津市交通集团汉沽有限公司负担20063元；鉴定费55000元，由被告天津市交通集团汉沽有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的问题是：第一，汉运驾校是否应当参加本案的诉讼；第二，高建购买的办公用品、空调、沙发等资产以及支付办公室维修费、拆墙费等是否客观存在，是否属于高建的投资损失；第三，高建在本案中的可获得利益损失是否应当支持。关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。汉沽公司作为汉运驾校全资股东，其与高建签订了涉案《承包经营协议》，明确约定了双方的权利义务，对承包金及支付方式以高建偿还驾校外欠款、解决历史遗留学员、偿还工程款、解决拖欠职工工资等费用冲抵约定了承包费，各方均无异议。高建承包期间，其为汉运驾校的法定代表人。现因涉案《承包经营协议》不能继续履行而引发争议，汉运驾校并非本案的诉讼主体，一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。汉沽公司的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。关于高建购买的办公用品、空调、沙发等资产以及支付办公室维修费、拆墙费等是否客观存在，是否属于高建的投资损失的问题。一审法院委托天津鑫相和会计师事务所，对高建自2019年4月10日起至2020年4月15日止承包经营期间的财务收支情况及其投入情况进行了审计。天津鑫相和会计师事务所出具的《专项审计报告》。2021年1月9日，天津鑫相和会计师事务所就汉沽公司对于涉案专项审计报告提出的异议，作出了《关于鑫相和审（2020）第340号报告书的异议解答》。案涉审计不存在违反程序的问题，应予采信。案涉审计报告对上述款项均有记载，汉沽公司亦认可接收了上述办公用品、空调、沙发等资产，故上述款项属于高建经营期间的投资损失，一审判决由汉沽公司赔偿符合法律规定。关于高建在本案中的可获得利益损失是否应当支持的问题。我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，根据审计结论可知高建的承包经营一年利润为1110634.49元，案涉合同约定的承包期限为10年，因汉沽公司违约解除，依据上述法律规定，汉沽公司应当赔偿高建履行合同后可以获得的利益，一审判决酌定的高建可获得利益在合理范围之内，本院予以维持。综上，汉沽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16056元，由上诉人天津市交通集团汉沽有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田雷审判员  闫萍审判员  李浩二〇二一年六月二日书记员  马冉