江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3539号上诉人（原审被告）：余先霞，女。委托诉讼代理人：卢永康，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡贝嘉服饰有限公司，住所地无锡市312国道山北大桥堍（红星段）。法定代表人：蔡仲康，该公司董事长。委托代理人吴怡辰，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人余先霞因与被上诉人贝嘉公司经济补偿金纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院(2016)苏0204民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余先霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判贝嘉公司支付经济补偿金。事实和理由：按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，余先霞有权因贝嘉公司未缴纳社会保险而解除与贝嘉公司的劳动合同关系以及要求贝嘉公司支付经济补偿金。其在2015年9月24日收到贝嘉公司全体员工合并到其他公司的通知时，口头要求解除劳动合同。其也多次邮寄告知书，贝嘉公司均拒收。特别是2016年5月20日，其已提供保留的快递单证明其已邮寄，但贝嘉公司拒收，该份证据更加证明其履行了告知义务，一审法院以违反告知义务为由判决驳回其诉讼请求错误。另外，在（2016）苏0204民初222号案件中，审判人员对其进行误导，要求余先霞重新以经济补偿金为诉请进行诉讼，并称法院一定会支持，且认可余先霞已进行了口头告知。贝嘉公司辩称，法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。余先霞向一审法院起诉请求：贝嘉公司违法与其解除劳动合同应支付经济赔偿金105000元（3500元*30个月，15年工龄）。一审法院认定事实：2015年11月2日，余先霞作为申请人，以贝嘉公司为被申请人，向无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北塘仲裁委）提出仲裁申请，要求：1、贝嘉公司支付其被扣押的工资500元；2、贝嘉公司违法与其解除劳动合同应支付经济赔偿金105000元（3500元*30个月，15年工龄）。贝嘉公司在仲裁中辩称：1、扣押的并非工资，且已超过仲裁时效；2、贝嘉公司不存在与余先霞解除劳动关系的意图和行为，亦不属于将劳动关系转给与贝嘉公司无关的企业，不需要支付经济赔偿金。2015年12月30日，北塘仲裁委作出锡北劳人仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书。北塘仲裁委认为：1、庭审中双方提供的证据都无法证明双方的劳动关系已解除。余先霞至今未提出解除劳动合同，贝嘉公司也未提出解除余先霞的劳动合同。双方劳动关系还在建立中，所以赔偿金无从谈起。2、扣押的工资应予支付。北塘仲裁委裁决：贝嘉公司在裁决书生效后十日内一次性支付余先霞500元工资款，对余先霞违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求不予支持。余先霞不服上述裁决，于2016年1月14日向一审法院提起诉讼。2016年2月24日，余先霞向一审法院提出撤诉申请。一审法院于同日作出（2016）苏0204民初222号民事裁定书准许余先霞撤回起诉，北塘仲裁委锡北劳人仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书生效。之后，贝嘉公司未解除与余先霞的劳动关系，余先霞仍未至贝嘉公司上班，也无证据证明其通知贝嘉公司解除劳动关系。2016年3月4日，余先霞再次向北塘仲裁委申请仲裁，在仲裁申请书中，余先霞根据前述事实认为：2015年9月24日，贝嘉公司书面通知其，以企业经营困难为由，将其的劳动关系转给与贝嘉公司无关企业，且因贝嘉公司未依法为其缴纳社保而导致其解除劳动关系，故请求裁决因贝嘉公司没有为其缴纳社会保险而导致其解除劳动关系因而支付其52500元经济补偿金（3500元*15个月，15年工龄）。2016年3月18日，贝嘉公司收到北塘仲裁委送达的应诉材料（包括申请书副本）。2016年5月5日，因贝嘉公司就仲裁申请超过四十五天未裁决为由申请终止审理，北塘仲裁委作出锡北劳人仲案字〔2016〕第65号仲裁决定书，决定终止审理。2016年5月20日，余先霞通过单号为1034817998117的EMS特快专递向贝嘉公司邮寄了声明，上面载明：“贝嘉公司，我是你单位员工，自2000年3月中旬入职，直至贵司于2015年9月24日发出停产通知书，导致我无法正常上班。本人入职贵公司以来，贵司一直未替我缴纳社保和签订劳动合同，所以本人借此机会，依据《中华人民共和国劳动法》及相关规定，本人因此原因与贵单位解除劳动关系，希望贵司依照法律规定对我进行补偿及补缴工龄期间的社会保险。”余先霞填写的贝嘉公司的地址为无锡市312国道山北大桥堍（红星段），后该邮件未妥投。一审中，余先霞陈述，其在2015年11月2日向北塘仲裁委提出仲裁申请时以贝嘉公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，解除日期应为2015年11月2日。而贝嘉公司不予认可，同时认为如果2015年11月2日解除也没有提前告知。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定：劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，系劳动者的单方即时解除权，劳动者单方即时解除劳动合同的，应当履行预告义务，即事先通知用人单位解除劳动合同并说明理由，以使用人单位对劳动者的辞职有所准备，方便劳动者与用人单位办理解除手续。劳动者提出解除劳动合同的，可以采用口头或者书面形式通知用人单位，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。余先霞于2015年11月2日以贝嘉公司违法解除劳动关系为由提出劳动仲裁申请，经仲裁和诉讼，已认定余先霞和贝嘉公司的劳动关系还在建立中，故余先霞主张其于2015年11月2日即以贝嘉公司未为其缴纳社保为由解除与贝嘉公司的劳动关系，不予采信。余先霞于2016年3月4日再次提出劳动仲裁申请，申请书中写明因贝嘉公司未依法为其缴纳社保而导致其解除劳动关系主张经济补偿金，故该申请书送达贝嘉公司之日视为贝嘉公司收到余先霞单方解除劳动关系的通知。但余先霞没有履行事先告知程序，仅在仲裁时单方即时解除劳动关系，故对余先霞要求贝嘉公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。据此，一审判决：驳回余先霞的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由余先霞负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，北塘仲裁委于2015年12月30日作出锡北劳人仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书，认为：庭审中双方提供的证据都无法证明双方的劳动关系已解除，余先霞、贝嘉公司均未提出解除劳动合同，裁决对余先霞违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求不予支持，该仲裁裁决已发生法律效力，余先霞称之前其已提出解除合同的主张，与该生效仲裁裁决相冲突，本院不予采信。余先霞又于2016年3月4日再次提出劳动仲裁申请，但未提供证据证明在仲裁前贝嘉公司收到余先霞单方解除劳动关系的通知。由于余先霞没有履行事先告知程序，余先霞在仲裁后是否通知贝嘉公司，不影响本案审理结果，原审判决对余先霞要求贝嘉公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，合法有据。另外，余先霞称一审法院的审判人员称会支持余先霞在本案中的诉讼请求，但未提供证据证明，即使存在上述事实，该审判人员的上述意见无法律效力，不影响本案审理结果。综上所述，余先霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余先霞负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一六年十二月二十三日书记员 吴 赟