天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4901号上诉人(原审被告、反诉原告):天津天铁炼焦化工有限公司,住所地天津市东丽区无瑕街。法定代表人:刘超英,该公司董事长。委托代理人:丰玉刚,天津津远律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):天津市亚鹏园林工程有限公司,住所地天津市河东区新开路与华昌道交口南侧联盛大厦1-2105号。法定代表人:胡振兴,该公司总经理。委托诉讼代理人:杨卓,该公司项目经理。委托诉讼代理人:刘伯华,天津津和律师事务所律师。上诉人天津天铁炼焦化工有限公司因与被上诉人天津市亚鹏园林工程有限公司建设工程合同纠纷一案,不服天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初349号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人天津天铁炼焦化工有限公司的委托诉讼代理人丰玉刚,被上诉人天津市亚鹏园林工程有限公司的法定代表人胡振兴及其委托诉讼代理人杨卓、刘伯华到庭参加诉讼,本案现已审理终结。上诉人天津天铁炼焦化工有限公司上诉请求:撤销原判,改判驳回被上诉人全部诉讼请求;改判支持上诉人反诉请求;一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由:被上诉人回填土质量不符合约定,被上诉人延误工期至今,被上诉人存在违约。涉诉工程至今未经竣工验收,原审认定验收结算错误。被上诉人天津市亚鹏园林工程有限公司答辩称:工程竣工验收后进行了结算,有上诉人工程管理人员的签字认可,关于成活率,按照合同约定不是现主张给款阶段涉及问题。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。天津市亚鹏园林工程有限公司向一审法院起诉请求:一、依法判令被告(反诉原告)立即向原告(反诉被告)支付拖欠的部分工程款1687000元(总造价2410000元×70%),延期付款利息2015年9月25日-2015年12月30日期间13269.5元(按照一年期贷款利率4.35%进行计算,1687000元×4.35%÷365天×66天),合计1700269.5元。二、案件受理费及其他相关费用等全部由被告(反诉原告)承担。天津天铁炼焦化工有限公司向一审法院反诉请求:1、判令反诉被告(本诉原告)支付违约金至其实际完全履行合同之日止,现应支付违约金42624元(按每日扣除合同总造价177.6万元的万分之一计算,自2015年6月21日起暂算至2016年2月20日止)。2、判令反诉被告(本诉原告)继续履行合同,最迟应于2016年5月底之前完全履行合同。3、诉讼费用由反诉被告(本诉原告)承担。一审法院认定事实:经招投标,2015年5月10日,原告(反诉被告)(乙方)与被告(反诉原告)(甲方)签订《绿化施工合同》(以下简称“诉争合同”),诉争合同有原告(反诉被告)合同专用章、法定代表人签字,被告(反诉原告)公司印章及委托人ＸＸ签字。诉争合同约定:“一、工程项目1、工程名称:天津天铁炼焦化工有限公司景观施工工程。2、工程地点:天津市东丽区无瑕街天津天铁炼焦化工有限公司厂前路、八号路。3、工程内容:发包单位所发招标图纸范围内及工程量清单的全部内容,包括但不限于硬景、道路铺装,种植土回填、绿化栽植、养护及水电配套等所有工作内容。4、承包方式:包工、包料。5、结算方式:工程量按实际验收和结算,结算审计单位为天焦公司预算部。二、工程造价1、根据双方确定的施工图和预算书,在此基础上,经甲乙双方协议,暂定公司八号路工程总额为人民币:177.6万元。公司厂前路由于其他原因暂不施工。三、工程期限(一)自2015年5月13日甲方交出施工场地并签发开工通知书(以乙方签收为准)提供合同约定的开工条件起,到2015年6月20日止,总工期为40个公历日。(二)因以下原因造成工期延误,经甲方代表确认,工期相应顺延:…4、设计变更和工程量增加;(三)乙方在以上情况发生后就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方提出书面报告,甲方在收到报告日起3天内予以确认、签复,逾期不予答复也不提出修改意见,乙方即可视为延期要求已被确认。四、工程验收(二)工程竣工验收…2、甲方收到竣工报告后3天内组织有关单位验收,若工程质量及内容符合合同的要求,双方在工程竣工验收书上盖章签字。如有工程质量不合格或工程内容有尚未完成的,由乙方在双方商定的期限内进行返修。3、甲方收到乙方送交的竣工验收报告后7天内不组织验收,或验收后7天内不提出修改意见,视为竣工报告已被告认可。五、付款方式1、根据双方协议本工程合同不付预付款;2、工程完成50%(土建部分),乙方向甲方提交进度报告,经审核后,甲方支付合同总价的30%予乙方;3、工程完成80%,乙方向甲方提交进度报告,经审核后,甲方支付合同总价的20%予乙方;4、工程竣工验收后,甲方将工程结算送至天焦公司预算部进行审核,审计结果出来后甲方支付合同总价的20%予乙方;5、工程竣工三个月后进行苗木成活率初步验收,验收合格后,甲方支付合同总价的20%予乙方;6、按照合同要求,工程竣工甲方初次验收合格后,开始进入延保期一年,在延保期间苗木成活率达到100%,甲方支付剩余10%工程款;7、工程税费由乙方承担。八、违约责任1、如甲方不按期支付工程款,所造成的工期延误及经济损失由甲方负责;2、乙方在正常的施工条件下不按期完工,从逾期次日起每逾期一天扣除合同总造价的万分之一向甲方偿付违约金;3、乙方工程质量达不到质量要求的,返工至合格为止。”另查,诉争工程原告(反诉被告)现场工作人员为谢立轩、杨单,其中谢立轩为诉争工程的项目经理。被告(反诉原告)现场工作人员为赵志静、金鑫、ＸＸ、高林记等。原告(反诉被告)于2015年5月13日进场施工,2015年7月30日施工结束,被告工作人员赵志静、高林记、ＸＸ分别于2015年9月17日、2015年9月23日、2015年9月25日在结算书上签字确认。施工过程中,诉争工程存在增项,范围为炼焦车间的焦炉北侧,施工内容包括土方还填、侧石安装、管线安装、道路安装、绿化种植及养护。后经双方结算,诉争工程结算造价为2615579.32元。庭审中,原告(反诉被告)自认以241万元作为工程结算造价。原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付欠付工程款,被告(反诉原告)认为诉争工程存在工期延误、种植土不合格、苗木成活率低等问题,未能按时支付工程,双方协商未果,故成讼。一审法院认为,诉争合同系建设施工合同,该合同系双方真实意思表示,且未见效力瑕疵,应属合法有效,对合同双方具有法律约束力,双方应该按照合同约定进行履行。一、关于原告要求被告给付工程进度款的诉讼请求。依据诉争合同第五条的约定,工程完成50%(土建部分),被告(反诉原告)支付合同总价的30%,工程完成80%,被告(反诉原告)支付合同总价的20%,工程竣工验收后,被告(反诉原告)支付合同总价的20%。根据原告(反诉被告)提供的结算书(证据二),注明了诉争工程的项目名称、起止日期、报批预算价、结算造价等,结算书上原告(反诉被告)项目经理谢立轩签字,加盖原告印章,被告(反诉原告)的工作人员赵志静、高林记、ＸＸ签字确认,该证据可以确认双方已经对诉争工程进行了验收结算,并确认了诉争工程结算造价为2615579.32元。被告(反诉原告)虽否认诉争工程已竣工验收,但其提供的相反证据不足以推翻双方共同确认的诉争工程结算单的证明效力,被告的抗辩意见于法无据,故被告(反诉原告)应当按照合同约定向原告(反诉被告)支付工程。庭审中,原告(反诉被告)认可以241万元作为诉争工程结算造价,系对其权利的处分,不违反法律规定,本院依法予以确认,故对原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)给付工程款1687000元的诉讼请求,本院依法予以支持。二、关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)给付延期付款利息的诉讼请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。另根据诉争合同第八条第1项的约定,如被告(反诉原告)不按期支付工程款,所造成的工期延误及经济损失由被告(反诉原告)负责。现原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)给付自2015年9月25日起至2015年12月30日止的利息,并按照银行同期贷款一年期贷款利率4.35%进行计算。经本院核算,原告(反诉被告)的该项诉讼请求未超过法律规定,故对原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)给付利息13269.5元的诉讼请求,本院依法予以支持。三、关于被告(反诉原告)抗辩原告(反诉被告)延误工期,种植土不合格,苗木成活率低的问题。1、就工期是否延误的问题。原告认为是因为诉争工程存在增项才造成工期延误,根据诉争合同和结算书,诉争工程预算暂定1776000元,而结算造价为2615579.32元,也可以证明诉争工程存在增项。庭审中,被告(反诉原告)认可诉争工程存在增项,施工期限也应该顺延。通过庭审陈述和相关证据足以证明诉争工程确实存在增项的情况,另根据原告(反诉被告)提交的工程资料,其中2015年7月16日的喷灌给水泄水井报验申请单,被告(反诉原告)工作人员金鑫签字确认,亦从侧面证明被告对工期顺延是认可的。现被告(反诉原告)抗辩工期延误是原告(反诉)被告造成的,但其并未提供证据予以证明,故对被告(反诉原告)的抗辩意见,依法不予支持。2、就种植土不合格的问题。被告(反诉原告)认为种植土PH偏高,并提交了两份天津市园林绿化研究所的报告。但庭审中,被告(反诉原告)认可在施工中被告随时对种植土进行检测,合格后才允许施工,被告(反诉原告)陈述存在互相矛盾之处,且原告(反诉被告)对两份报告不认可,被告(反诉原告)也未能提供充足的证据证明检测的种植土土壤系施工时取自诉争工程,故对被告(反诉原告)的抗辩意见,依法不予支持。3、就苗木成活率低的问题。根据原告(反诉被告)提供的2015年9月21日苗木成活率的统计,确实存在个别苗木成活率率的情况,但原告(反诉被告)已于2015年10月26日向被告(反诉原告)提交了绿地植物补种措施,诉争工程亦尚处于延保期内,且依据诉争合同第五条,原告主张的工程款为进度款,被告(反诉原告)的抗辩意见不构成其不给付工程款的法定事由,故对被告(反诉原告)的抗辩意见,依法不予支持。四、关于反诉原告(本诉被告)要求反诉被告(本诉原告)立即向其支付违约金和继续履行合同的诉讼请求。1、反诉原告(本诉被告)认为反诉(本诉原告)在正常施工条件不能按期完工,应从逾期次日起每逾期一天扣除合同总价款的万分之一向反诉原告(本诉被告)支付违约金,但反诉原告(本诉被告)并未提供证据证实工期延误系反诉被告(本诉原告)造成,具体理由如前所述,在此不再赘述,故对反诉原告(本诉被告)的该项诉讼请求依法不予支持。2、反诉原告(本诉被告)要求反诉被告(本诉原告)继续履行合同,认为诉争工程种植土PH值偏高,苗木成活率偏低,且存在植物大多个体矮小、枯黄,未达到合同约定的景观效果。就诉争工程种植土PH值偏高的问题,反诉原告(本诉被告)并未充足的证据予以证明。就苗木成活率偏低,存在植物大多个体矮小、枯黄的问题,反诉被告(本诉原告)已经提出改良措施,且诉争合同尚处于延保期内,具体理由如前所述,在此不再赘述。故对反诉原告(本诉被告)要求反诉被告(本诉原告)支付违约金和继续履行的诉讼请求,依法不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、被告(反诉原告)天津天铁炼焦化工有限公司于本判决生效后10日内给付原告(反诉被告)天津市亚鹏园林工程有限公司工程款1687000元,并给付自2015年9月25日起至2015年12月30日止的利息13269.5元,共计1700269.5元。二、驳回反诉原告天津天铁炼焦化工有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20102元,由被告(反诉原告)天津天铁炼焦化工有限公司负担。反诉案件受理费420元,由反诉原告天津天铁炼焦化工有限公司负担。本院二审期间,上诉人提交被上诉人承诺书一份,证明被上诉人认可种植土含盐、碱量指标来自于上诉人的两份检测报告,本院组织当事人进行了质证,被上诉人对证据真实性不确认。本院认证意见为:被上诉人承诺反映土壤指标为动态变化的,在结算工程款预留保证金,被上诉人承担非空气、地下水渗漏造成不符合规定的责任。该证明没有反映土壤指标产生具体的原因,且在延保期内承诺承担延保责任。证据不能证实上诉人主张的证明目的,同时不影响上诉人向被上诉人主张延保责任。本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。本院认为,双方签订建设施工合同系双方真实意思表示,不违反法律,合同合法有效。对工程结算造价双方进行了结算,结算造价明确,双方应按约定履行。关于上诉人如何支付工程款问题,按照合同的约定,工程完成50%(土建部分),上诉人支付合同总价的30%,工程完成80%,上诉人支付合同总价的20%,工程竣工验收后,上诉人支付合同总价的20%。工程竣工三个月后进行苗木成活率初次验收,合格后支付合同总款的20%,延保期1年后支付10%工程款。被上诉人现诉讼主张的是竣工验收阶段的工程款。而对于上诉人主张的审定出苗率问题,属于之后阶段付款条件,出苗率及工程存在质量影响后一阶段的工程款的是否给付。上诉人施工工程竣工后,结算书中有上诉人土建和苗木工作人员的确认签字,对工程价款进行了确认。因此上诉人应支付该阶段的工程款款项。关于上诉人提出被上诉人延期施工违约问题,因工程存在增项项目,且上诉人认可工期顺延,因此上诉人主张被上诉人违约理由不能成立。另合同对后期出苗率、延保期均有明确约定,不影响上诉人向被上诉人主张相应权利,因此上诉人上诉理由不足,上诉请求本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20535元,由上诉人天津天铁炼焦化工有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔军审 判 员  王珊代理审判员  孙静二〇一六年十二月二十六日书 记 员  穆艺