江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0205民初4017号 原告:通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司，统一社会信用代码91320205MA1MAKA01L，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区春雷东路**。 法定代表人：周澎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜峥、陈培嘉，江苏法舟（上海）律师事务所律师。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司，统一社会信用代码91110000101107173B，，住所地北京市丰台区西四环南路** 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋艺璇，该公司员工。 委托诉讼代理人：王明静，北京瀚方律师事务所律师。 原告通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司（以下简称通威公司）与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，于2020年12月29日公开开庭进行了审理，原告通威公司的委托诉讼代理人杜峥，被告建筑公司的委托诉讼代理人蒋艺璇、王明静到庭参加诉讼。于2021年2月22日再次公开开庭进行了审理，原告通威公司的委托诉讼代理人杜峥，被告建筑公司的委托诉讼代理人蒋艺璇、王明静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通威公司向本院提出诉讼请求:请求判令被告建筑公司承担原告通威公司逾期竣工违约金804万元（计算标准为自2018年11月1日起算至2019年7月27日止，按照每天3万元计算）。 事实和理由：2016年9月原告通威公司经公开招标比价，将“年产十万吨饲料项目”土建工程发包给被告建筑公司，为此签订建设工程施工合同一份，约定工程固定总价为2550万元，工期为2016年9月30日至2017年8月21日，建筑公司项目经理为于鸿彬。 上述合同签订后，建筑公司于2016年9月30日开始施工。施工过程中，经建筑公司推荐，由建筑公司下属中建一局集团安装工程有限公司（以下简称安装公司）与通威公司签署《年产十万吨饲料项目消防安装工程承包合同》（以下简称《消防工程合同》）一份，约定合同固定总价为280万元，合同工期为2016年12月30日至2017年6月30日。该合同签订后，建筑公司下属公司开始施工。 2017年10月17日，通威公司与建筑公司又签署《年产十万吨饲料项目生物过滤器土建工程、地、地磅基础工程及变压器基础工程施工合同》下简称《土建地磅变压器基础施工合同》）一份，约定通威公司将生物过滤器土建和水电、地、地磅基础压器基础工程发包给建筑公司，合同固定总价480万元，工期120天。建筑公司于同期展开施工。 至2018年5月25日，因建筑公司方一再提出各种无理要求，恶意拖延工期，通威公司与建筑公司方经过反复协商，最终达成《补充协议（5.15）》，约定：在前述合同价外，以及2017年9月《补充协议》项下补偿544.8365万元外，再补偿建筑公司750万元；协议签订后第六日复工，绝对工期为102日历日，对后续施工部位的交叉施工时间在工期核算时做相应扣减；前述重新约定的工期是在本工期已长期延误情况下作出的再次约定，该协议工期由建筑公司负全部责任协调相关合同主体达成，除非经通威公司、建筑公司及监理方（或客观第三方）共同确认，否则不得以任何事由顺延，包含交叉施工、雨天、停电、政府重要事件配合停工（十天内）等非重大不可抗力因素；工期每延误一天，建筑公司应当赔偿通威公司违约金3万元。 上述工程最后经各方共同确认，于2019年12月16日竣工验收合格。 通威公司认为，案涉工程系通威公司中外方股东设立合资公司开展经营活动的重要载体，原计划2017年9月即应完工投产，后应建筑公司恶意拖延工期，通威公司一再在工程价款方面让步和补偿，惟愿建筑公司能够有所感念尽快完工，以减少通威公司损失，但建筑公司在《补充协议（5.15）》订立后，一方面获得了巨额合同外利益，一方面因其管理水平低下，施工人员配备不足，继续使案涉工程长期延宕，理应依约承担逾期完工的违约责任。按照《补充协议（5.15）》约定，该协议订立后，案涉工程应当于2018年9月10日完工，而竣工验收合格日为2019年12月16日，实际逾期462天，据此建筑公司按照每天承担3万元的违约金约定，应当向通威公司赔偿违约金1386万元。 本案审理中，通威公司变更诉讼请求额将违约金请求变更为要求建筑公司承担违约金804万元，其变更理由为，因建筑公司在《补充协议（5.15）》签订时，在该协议第二条约定绝对工期除设备安装后才能进行后续施工部位外为102日历日，对后续施工部位的交叉施工时间在工期核算时做相应扣减，按照102日历日计算为2018年9月10日，但双方在《补充协议（5.15）》履行中又于2018年7月31日签署了关于项目建设当前问题解决方案的沟通纪要，按照该纪要确认前述需扣减的交叉施工时间有关部位共六部分，最晚于2018年10月底完成，但建筑公司仍然违反该纪要中的承诺而没有按期完成。至2019年7月，建筑公司在没有能力履行合同的情形下，主动向通威公司提出减项变更提前离场，而由通威公司自行组织对剩余工程量完成施工，截止2019年7月27日，双方签署文件确认应由建筑公司完成的施工资料收集整理已经完成，至此通威公司认可建筑公司已经基本完成施工义务。根据以上事实，通威公司认为，按照纪要中建筑公司的承诺，建筑公司应当完成施工义务的截止时间为2018年10月底，其2018年11月1日起构成违约，至2019年7月27日，期间逾期268天，按照每天3万元的违约金，建筑公司应当向通威公司承担违约金804万元。 被告建筑公司辩称：一、关于《补充协议（5.15）》的内容及效力。原告通威公司与建筑公司于2016年9月签订《建设工程施工合同》和2017年10月17日签订《土建地磅变压器基础施工合同》，但由于设计和工程内容的变更，继而后续签订了《土建工程承包合同补充协议一》（以下简称《补充协议一》），该《补充协议一》涉及增项施工，但没有约定完工日期，而是约定建筑公司要严格按照通威公司要求进行施工、施工所用材料需通威公司认可等。《补充协议（5.15）》实际上系建筑公司按照通威公司新要求，双方就施工变更补偿价格达成一致，系建筑公司仅对部分项目承诺在限定节点日期内完成。因施工项目存在多单位交叉施工，建筑公司不可能掌控其他单位的施工进度，对整个项目的完工日期并不可能作出绝对承诺，故《补充协议（5.15）》中限定的102日并非对项目整体完工日期的约定。 另外，《补充协议（5.15）》约定的每日3万元的违约金标准明显不合理，应当认定无效。在通威公司与建筑公司签订的招投标备案合同中，约定了每日2000元的工期延误违约金，但在该《补充协议（5.15）》中，约定了每天3万元的高额违约金，这显然是对中标合同实质性内容的实质性变更，该3万元的违约金条款严重背离了中标合同的约定，应属无效。 二、通威公司起诉的合同依据及建筑公司主体是否适格问题，建筑公司认为，通威公司以《补充协议（5.15）》为依据起诉存在明显缺陷。《补充协议（5.15）》系对之前合同的补充，并非一份独立的合同，而上述协议涉及二个主体，分别为建筑公司与安装公司，而建筑公司不是《消防工程合同》的当事方。根据前述，安装公司作为《消防工程合同》的签约施工方，并未在《补充协议（5.15）》中签字，故建筑公司不应对《消防工程合同》项目上的逾期承担责任，其非通威公司主张的《消防工程合同》违约的主体。 三、关于违约金的计算问题，建筑公司认为，2019年3月22日，通威公司、建筑公司及监理方均在“施工进度资料竣工计划表”签字确认，认可该项目的整体完工日期应为2019年6月23日，故通威公司依据2018年7月31日签署的关于项目建设当前问题解决方案的沟通纪要主张以2018年10月底作为工期的最后约定时间明显错误。7月31日的会议纪要并非项目整体完工的约定，而仅是所谓1-6项施工任务完工日期的约定。3月22日施工进度表与7月31日会议纪要属于同类性质，根据客观情况预定施工进度。由此，整体完工日期的最终约定应以2019年6月23日的记载为准。按照双方认可的整体完工工期约定为2019年6月23日，而实际完工日期为2019年7月27日，期间为33天。但该工期延误存在客观原因，包括通威公司给出的相关施工图纸和施工许可均晚于3月22日的施工进度计划，期间存在至少6天的工期损失，应当扣除，故剩余延期时间不超过27天。另外，违约金每天3万元的标准过高，应当适用中标合同中约定的每天2000元的标准计算。 综上，请求法院依法判决。 经审理查明：2016年9月，经公开招标，原告通威公司与被告建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程概况：发包人通威公司就其“年产10万吨饲料项目土建工程的施工”由承包人建筑公司施工建设；工程地点为江苏省无锡市锡山经济开发区春雷路；工程内容为招标文件约定的图纸范围内除消防、厂区绿化、装饰工程以外的场平道路、房建、围墙（土建、钢结构、水、电、通风等）等工程，库房门窗包含在土建项目内。二、合同工期：计划开工日期为2016年9月30日，计划竣工日期为2017年8月21日，工期总日历天数325天，工期总日历天数与计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；考核工期处罚：除发包人原因耽误及不可抗力（下雨、停电）因素外，承包人必须按照考核工期约定期限内完成该部分的施工内容，若因承包人原因延误，每延误一天，罚款2000元。三、质量标准为符合合格标准。四、签约合同价为2550万元，为固定总价，项目经理为于鸿彬。双方约定合同签字盖章生效，双方还约定有其他合同内容。 上述合同签署后，建筑公司于2016年9月30日开始施工。施工过程中，于2017年1月17日，通威公司与建筑公司的全资子公司安装公司签订《消防工程合同》一份，约定由安装公司承包施工通威公司年产10万吨饲料项目消防安装工程，合同暂定总价为280万元，合同工期为2016年12月30日至2017年6月30日。工程施工范围为室内消防栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警及联动控制系统、消防广播系统、消防正压送风系统，以上系统的施工、安装、联动调试，具体施工以图纸显示为准。该合同签订后，建筑公司下属公司开始施工。上述合同签订前，安装公司已经实际对项目进行施工，该书面合同系对安装公司与通威公司合同行为的追认。 上述合同在履行过程中，通威公司与建筑公司合作并不愉快。2017年8月31日，针对建筑公司向通威公司提出包括签证及索赔，通威公司同意再支付建筑公司工程款544.8365万元做一次性了结，该款系对2017年8月23日（包括该日）之前所有变更和索赔（包括已经发生但建筑公司未提出的签证和索赔）的全部及最终解决结果。为此，双方签署了补偿协议一份，除约定再支付的工程款外，双方对施工中的事项还约定有其他条款。通威公司签字盖章日为2017年8月31日，建筑公司签字盖章日为2017年9月4日。 2017年10月17日，通威公司与建筑公司又签订《土建地磅变压器基础施工合同》一份，约定通威公司将生物过滤器土建和水电、地、地磅基础压器基础工程发包给建筑公司，合同总价480万元，施工总工期120天（地（地磅基础压器基础不计入120天内）。建筑公司于同期展开施工。 以上合同在履行中，时有纠纷。2018年5月25日，通威公司与建筑公司经协商再次签订《补充协议（5.15）》一份，作为最初建设工程施工合同、《土建地磅变压器基础施工合同》、《消防工程合同》及先前其他补充协议后的增补，该协议约定：一、双方共同声明：本项目真实、有效、合法的合同及协议为《建设工程施工合同》、《土建地磅变压器基础施工合同》、《消防工程合同》及“补充协议”和本《补充协议（5.15）》共5份，除此之外双方未签署任何其他形式的合同及协议。建筑公司配合通威公司以招投标文件为依据共同确认张德新现场施工工程量及归属；2018年3月15日陈兴伟、陈克凡于无锡市锡山经济开发区××楼××室签署的《承诺书》现存于建筑公司，建筑公司承诺该《承诺书》对通威公司及个人无任何约束力，在本协议形成时现场销毁。在此前提下，通威公司同意支付建筑公司750万元，以解决建筑公司提出的合同外所有补偿要求，包括但不限于人工、材料涨价、前期签证、工期等全部争议内容，以达到项目如期竣工投产的目的。建筑公司承诺，上述5份合同约定的固定总价对双方具有约束力，建筑公司后期施工及结算中，放弃该5份合同固定总价之外的其他工程价款权利主张（本协议第四条签证情形除外）。二、工期（合同内工量复工日起至现场施工全部完成日止）：建筑公司承诺本项目全面复工日为本协议签订后第6日，绝对工期除设备安装后才能进行后续施工部位外为102日历天，对后续施工部位交叉施工时间在工期核算时作相应扣减。工程竣工后，现场及大门管理权同时移交通威公司，工期计划应于本协议签订之日起5日内提交通威公司审核通过，否则通威公司有权拒付本协议约定补偿款并由建筑公司承担相应责任。工期计划不满足本协议要求的，通威公司有权予以修正或调整，建筑公司承诺遵照履行。建筑公司确认，前述重新约定的工期是在本工程已经长期延误的情况下作出的再次约定，该协议工期由建筑公司负全部责任协调相关合同主体达成，除非经双方及监理方（或客观第三方）共同确认，否则不得以任何事由顺延，包含交叉施工、雨天、停电、政府重要事件配合停工（10天内）等非重大不可抗力因素。工期（及管理权移交）每延误1天，建筑公司赔偿通威公司违约金3万元，通威公司有权在工程结算中直接扣除。三、施工配合：建筑公司承诺无条件配合通威公司认可的第三方及专业施工队伍在全面复工后进场施工（如设备、水电、消防、蒸汽、电梯、油罐、装饰等），并主动为其提供施工作业面和工作便利，不得收取任何费用。如果出现建筑公司故意不提供作业面，影响第三方及专业施工队伍正常施工的（以通威公司及监理共同确认），每延误1天，赔偿违约金2万元，通威公司有权在工程款结算中扣除。四、变更签证：建筑公司承诺本协议签署后发生现场变更，按照通威公司签字认可的签证变更内容施工，未经通威公司认可的签证变更按原施工图及方案施工。零星签证变更总额不超过50万元的不影响本协议总工期，签证工程款在竣工结算时一并支付；超过50万元的双方另行协商确定，但不得因此停工或影响工期实现。上述合同还约定有其他条款。 上述协议签订后，建筑公司继续施工。因通威公司对建筑公司的施工进度不能认同，于2018年7月31日与建筑公司人员进行会议沟通，并制作了《关于项目建设当前问题解决方案的沟通纪要》（以下简称《731纪要》），该纪要记载：根据《补充协议（5.15）》的约定，工期进入倒计时，但目前工期进度实际情况存在难以实现的风险，原因主要是施工人员数量不足，现场监管、督促不力，现场施工人员不到位，工量工序组织分配不尽合理。《731纪要》对需施工的范围进行了细化，对细化的施工内容明确了完成时间，该纪要对《补充协议（5.15）》中“绝对工期除设备安装后才能进行后续施工部位外为102日历天”中“后续施工部位”内容列了6项内容，明确须在2018年10月底前完成。主车间外墙装饰完工时间最晚，为2018年11月20日。 在上述纪要规定时间内，建筑公司仍未按照时间进度完成，至2019年7月27日，建筑公司制作“施工资料完成确认函”交由通威公司确认，该确认函载明截止2019年7月27日，建筑公司公司已经全部完成施工资料工作，认为其承诺的工作已经完成，请求通威公司确认。当日，通威公司给予确认。 因通威公司认为建筑公司的施工工期过于延迟，已经构成违约，要求建筑公司承担逾期每天的违约金3万元，因双方不能取得一致意见，故建筑公司诉至本院。 本案开庭审理过程中，通威公司表示根据建筑公司在施工期间天气情况，虽然按照双方的约定，期间出现的雨天不构成法律上的不可抗力，但其仍同意免除建筑公司3天的违约金承担。 上述事实，由原告通威公司举证的建设工程施工合同、《土建地磅变压器基础施工合同》、《消防工程合同》、“补充协议”、《补充协议（5.15）》、《731纪要》、“施工资料完成确认函”、通威公司、勘察单位、建设单位、施工单位五方签署说明、通威公司与建筑公司往来邮件、工地例会纪要、监理月报、通威公司2020年度销售及成本、毛利统计表、饲料项目施工进度计划、降水量等级标准、付款统计表等证据材料；由被告建筑公司举证的建设工程施工合同、《土建地磅变压器基础施工合同》、《消防工程合同》、《补充协议（5.15）》、《731纪要》、建筑公司施工进度、资料、竣工计划表、相关邮件、律师函、“施工资料完成确认函”等证据材料，以及本案中双方的陈述及抗辩意见等经本院依法判断作出认定。 本院认为：原告通威公司与被告建筑公司订立的建设工程施工合同以及《土建地磅变压器基础施工合同》、“补充协议”、《补充协议（5.15）》均不违反法律及行政法规的禁止性规定，真实有效。本院注意到，《消防工程合同》虽然为通威公司与安装公司书面签订，但安装公司系建筑公司的全资子公司，且在《补充协议（5.15）》中，建筑公司对该《消防工程合同》施工内容的进度，已经以自己名义对自己设定义务，并向通威公司做出按期完成的承诺，鉴于建筑公司与安装公司的母子公司控股关联关系，通威公司有理由相信该种承诺是不违背诚信的是严肃的，据此建筑公司的上述承诺与通威公司成立合同关系，此承诺对建筑公司具有约束力，建筑公司应当履行承诺，否则构成违约。据此，建筑公司认为其不是适格诉讼主体的抗辩意见，本院不予支持。关于《731纪要》的效力，因该纪要的真实性双方均无争议，故真实性本院予以确认。该纪要内容不违反法律及行政法规禁止性规定，本院据此认定系通威公司、建筑公司真实意思的表示，真实有效。 本案的主要争议为，建筑公司对通威公司是否构成违约，以及违约的起止时间和应当承担的违约金标准。 本案中，建筑公司与通威公司签订了数份合同，按照建筑公司承诺的完成施工工作的时间，其均未完成，故其构成施工违约是显而易见的。 关于违约的起止时间，本院认为，《补充协议（5.15）》系建筑公司对建设工程施工合同、消防工程施工合同的内容、《土建地磅变压器基础施工合同》、“补充协议”中约定施工义务完成时间的承诺，该完工时间承诺系对此前签订合同中完工时间承诺的变更。按照该变更内容，建筑公司应当在“绝对工期除设备安装后才能进行后续施工部位外为102日历天”内完成施工，双方在《补充协议（5.15）》又约定，“对后续施工部位的交叉施工时间在工期核算时作相应扣减”，还约定“建筑公司确认，前述重新约定的工期是在本工程已经长期延误的情况下作出的再次约定，该协议工期由建筑公司负全部责任协调相关合同主体达成，除非经双方及监理方（或客观第三方）共同确认，否则不得以任何事由顺延，包含交叉施工、雨天、停电、政府重要事件配合停工（10天内）等非重大不可抗力因素。工期（及管理权移交）每延误1天，建筑公司赔偿通威公司违约金3万元，通威公司有权在工程结算中直接扣除。”上述对施工期限的约定还是比较明确的，可以作为认定建筑公司是否违约的依据。 本院注意到，由于建筑公司在履行《补充协议（5.15）》过程中，仍然未能按照承诺的施工进度进行施工，导致了双方以《补充协议（5.15）》为基础签署了《731纪要》的事实。该纪要具备合同性质，在该纪要中建筑公司再次对完工工期作出承诺，而通威公司也再次认可了其承诺的期限。据此，本院认定《731纪要》中建筑公司的完工承诺系对《补充协议（5.15）》中完工时间的再次变更，该变更有效。根据《731纪要》中的记载，建筑公司对《补充协议（5.15）》中“绝对工期除设备安装后才能进行后续施工部位外为102日历天”中“后续施工部位”内容列了6项内容，明确须在2018年10月底前完成，主车间外墙装饰完工时间最晚，为2018年11月20日。需要注意的是，主车间外墙装饰并不属于建筑公司承诺施工的范围，故本院认定2018年10月底为建筑公司承诺完工的最后日期，超过此10月底完工的建筑公司构成违约。事实上，依据本案中证据显示，直至2019年7月27日双方才一致确认建筑公司完成了其应当施工的内容，通威公司以该日双方签字确认的“施工资料完成确认函”作为建筑公司完成施工内容的节点，并无不当，对此本院予以确认。据此，建筑公司自2018年11月1日至2019年7月27日时间段内共计违约268天。通威公司对此提出的违约期间的意见，本院予以采纳。 关于违约金的标准，本院认为，双方最先的建筑工程施工合同对违约金虽然约定为每天2000元，但《补充协议（5.15）》对违约金的约定系对先前合同中违约金约定的变更，该变更系双方经过充分协商后的约定，为有效约定。本院注意到，每天2000元违约金的约定记载在最初的建设工程施工合同中，且该合同为中标合同，一般来说，中标合同与非中标合同约定不一致的应当按照中标合同确定双方权利义务，该规则实际还隐含一个条件，即在施工内容范围不变的情况下，应当按照中标合同约定确定合同当事人权利义务，但本案中，在建设工程施工合同具体履行中，存在与原施工合同较大的增项，故上述规则在本案中不能适用，否则有违公平原则。本院的以上观点，从建筑公司的具体履行行为中也能得到印证。建筑公司在履行过程中，与通威公司持有对工程价款的争议，为此双方经过多次协商也达成了多份补充协议，建筑公司从达成的协议中，获得了1000多万元的补足工程款，该事实能够支持本院的上述认定。综上，关于违约金的标准认定，应当以《补充协议（5.15）》中约定的每天3万元作为基础。 关于建筑公司认为双方约定的3万元违约金的标准过高应当予以调整的观点，本院认为，通威公司就其主张的每天3万元违约金的标准，给出的理由较为充分合理，其发包给建筑公司施工建造的为其公司的主建筑部分，其对公司成立后的经营活动存在的盈利预期系符合常理，建筑公司对此也属于其应当知道的常识范围。基于此，双方约定的违约金每天3万元，并不构成“明显过高”。建筑公司如坚持认为明显过高，应当提供证据进行充分证明，本案中，其就其观点未进行必要证明，故应当承担对其不利的法律后果。因本案开庭审理中通威公司同意扣减3天雨天的违约金，由于该行为属其行使自己处分权范畴，故本院予以确认。综上，建筑公司自2018年11月1日至2019年7月27日共计违约268天，扣除通威公司愿意扣减的3天，建筑公司应当承担265天每天3万元的违约金，合计795万元。 综上所述，本院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国建筑一局（集团）有限公司应于本判决生效后立即支付原告通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司违约金795万元。 二、驳回原告通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68080元，财产保全费5000元，合计73080元，原告通威公司负担820元，由被告建筑公司72260元负担，建筑公司负担的费用已经由通威公司预交，通威公司同意该款由建筑公司于本判决生效后立即向其直接支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  杨琦东 人民陪审员  华 奋 人民陪审员  缪菊芬 二〇二一年四月二十六日 书 记 员  陈敏珠