天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0115民初3821号原告:天津宝霍建筑工程有限公司,住所地天津市宝坻区霍各庄镇香铺王村。法定代表人:李增生,该公司总经理。委托诉讼代理人:杨爱山,男,该公司职员。委托诉讼代理人:白永举,天津文韬律师事务所律师。被告:广东合创工程总承包有限公司,住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人:陈丹云,该公司总经理。委托诉讼代理人:曹磊,男,该公司法务。委托诉讼代理人:任玉坤,男,该公司法务。原告天津宝霍建筑工程有限公司(以下简称宝霍公司)与被告广东合创工程总承包有限公司(以下简称广东合创公司)承揽合同纠纷一案,本院于2016年4月21日立案后,被告广东合创公司于2016年5月31日向本院提出管辖权异议,认为本院对此案无管辖权,请求将本案移送广东省丰顺县人民法院审理。本院经审查,认为被告广东合创公司提出的管辖权异议不成立,并于2016年6月22日作出(2016)津0115民初3821号民事裁定书,裁定驳回被告广东合创公司对本案提出的管辖权异议。被告广东合创公司不服,向天津市第一中级人民法院提起上诉,2016年8月3日,天津市第一中级人民法院依法作出(2016)津01民辖终401号民事裁定书,驳回了被告广东合创公司的上诉。本院依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告宝霍公司的委托诉讼代理人杨爱山、白永举,被告广东合创公司的委托诉讼代理人曹磊、任玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝霍公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告广东合创公司给付原告维修费用14,267,975.33元,并向原告支付违约金850000元,合计15117975.33元;2、案件受理费由被告负担。事实和理由:2013年8月31日,原天津市宝坻区宝霍建筑公司(以下简称原宝霍公司)与被告广东合创公司签订维修工程施工合同,按照该合同约定,原宝霍公司为承包方,被告广东合创公司将受委托的天津地区公司指定小区楼盘的维修工程发包给原宝霍公司,承包方式为包工包料等;结算方式为被告广东合创公司按工程所在地定额规定计费程序及合同约定的标准计费,扣除18%的管理费及水电费,月清月结;工程量确认以验收合格的维修单为凭;付款方式及期限为次月底前结算支付前第二个月结算款;违约责任,如被告违约,每逾期一天付款按当期维修费用的0.2‰支付违约金。合同亦约定了双方其他权利义务。上述合同签订后,原宝霍公司依约履行义务,为被告维修别墅,维修单共计9576单,合计费用为53734089.69元。相关小区维修单及结算书,均已上报被告,被告却无视合同约定,仅给付原告维修费13764596.6元,余款未付。原宝霍公司名称于2014年1月2日变更为宝霍公司。诉前,原告多次要求被告给付下欠维修费用,但被告均拒绝给付。故原告依法提起诉讼,请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。广东合创公司辩称,双方维修费用并未最终结算,被告在初步审核原告上报的维修单时,发现原告存在大量超报、谎报维修费的情形,原告的行为可能构成合同诈骗。目前,被告已经向公安部门申请立案。在双方没有确认维修结算之前,被告不存在逾期支付原告维修费的情形,原告的违约金请求无事实依据。涉诉维修工程实际施工人为陆兆富,原告宝霍公司主体不适格。故要求人民法院驳回原告的全部诉讼请求或驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年8月31日,原宝霍公司(以下简称乙方)与被告广东合创公司(以下简称甲方)签订《维修工程施工合同》一份,按照该合同约定,乙方为承包方,甲方为发包方,甲方将受委托的天津地区公司指定小区楼盘的维修工程发包给乙方;承包范围为本合同有效期内甲方将以上指定楼盘因建设单位或承建单位委托进行维修所需的土建、装饰、水电安装等维修施工工程,由乙方按工程所在当地定额规定计费程序及合同约定计费标准,扣除甲方管理费、水电费的形式承包;承包方式为乙方在本合同承包范围内以包工包料、包临设、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到“合格”标准、包施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险和劳保福利在内、包物价上涨、包废旧料回收的形式承包;结算方式为甲方按工程所在地定额规定计费程序及合同约定的标准计费,扣除18%的管理费、3.41%税费,月清月结,以《小区维修单》第二联作为结算依据,其他联不得作为结算依据,每月25日前,乙方将上月完成的维修施工费用作出初步结算,并将初步结算依据上报甲方地区维修部转甲方总部安排审核,并以甲方总部最终审核确认的工程量为准,甲方于下月20日前将最终审核结果返回乙方,乙方凭甲方核准确认的结算书在甲方地区公司办理请款手续;维修费用在扣除18%的甲方管理费、结算中所包含的定额水电费、税金后,其余费用作为应支付乙方的结算造价;付款方式为工程结算款按建设方每月最终审核的维修结算书作为付款的依据,并可支付至上月结算费用的90%,剩余10%预留作质保金;支付方式为甲方于次月底前支付前第二个月结算款(例如:3月底前支付1月份维修单结算款),乙方每次收取工程款时,均需提交以甲方为抬头的工程所在地区合法有效的等额发票;违约责任条款规定,甲方如逾期支付乙方维修施工费,每逾期1天安当期维修施工费的0.2‰向乙方支付违约金;如因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间到场维修施工,每逾期1小时甲方有权扣除乙方当期维修施工费的0.5‰作为违约金,凡因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间进行维修,每逾期1天甲方有权扣除乙方当期维修施工费的1‰作为违约金;本合同施工有效期限自2013年8月31日至2015年7月30日,因甲方需要可签订延期补充协议;本合同自双方签字、盖章之日起生效。上述合同签订后,原告按被告要求开始进场施工。自2014年3月12日至2015年5月24日,原告共为被告维修别墅9576单,《小区维修单》9576单原告分26次上报被告,上报的结算金额为53734089.69元,被告方负责结算审核的工作人员刘静均已签收,被告广东合创公司在维修工程结算书上加盖了广东合创公司天津分公司公章,建设单位天津合生珠江房地产开发有限公司项目工程部有关负责人签字,地区招标审核中心有关人员签字确认,后台工程结算中心处空白。庭审中,原告宝霍公司陈述,对原告上报的结算金额,被告方的终审结算数额为38416521.70元。其中,对6012份小区维修单被告结算中心终审金额为19287221.45元,被告扣除相关费用后,应支付给原告维修费13764596.70元,该部分维修费被告已经给付原告;对3564份小区维修单被告方的终审结算数额为19129300.25元,包括诉前被告终审金额16976949.34元和诉讼中被告终审金额2152350.91元,该部分中的1053份小区维修单被告方的终审结算数额为6479089.853元,被告已将该部分维修工程结算书返还原告,但未支付原告该部分维修费,返还原告的维修工程结算书上后台工程结算中心有关人员签字确认,并加盖了广州翔实工程咨询有限公司结算专用章,对剩余2511份小区维修单的结算问题,原告主张被告方已经最终审核完毕,但为达到不支付原告维修费的目的,故意不将结算完毕的维修工程结算书返还原告,而被告主张该部分小区维修单未最终审核终结。2016年11月16日的庭审中,本院指定被告在庭审后7日内将原告报送的2511份小区维修单的工程结算书的最终审核结果提交法院,但被告在法院指定期间未提交,且至今亦未提交。另查,原宝霍公司名称于2014年1月2日变更为宝霍公司。被告广东合创公司向本院提交了2013年10月28日,原宝霍公司与案外人陆兆富签订的《维修工程施工合同》复印件一份,以此证明涉诉工程实际施工人系案外人陆兆富,原告主体不适格。原告依据涉诉合同约定请求被告向其支付违约金850000元,计算方式:以12115624.42元为基数,自2015年6月24日至2016年11月15日共计510天,按照日0.2‰支付违约金,计算公式为12115624.42元×0.2‰×510=1235793.69元。上述事实,有当事人陈述、书证等证据予以证实。本院认为,原告宝霍公司与被告广东合创公司于2013年8月31日签订的《维修工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,本院确认合法有效,原、被告双方均应依约履行各自义务。被告广东合创公司虽抗辩原告主体不适格,并向本院提交了原告宝霍公司于2013年10月28日与案外人陆兆富签订的《维修工程施工合同》复印件一份,以此证明涉诉工程实际施工人系案外人陆兆富,因被告提供的该合同系复印件,故本院对其真实性不予采信;加之,被告广东合创公司已经支付给原告维修费13764596.70元,故原告宝霍公司与被告广东合创公司存在合同关系,原告主体适格,被告的该抗辩意见,本院不予采信。按照涉诉合同约定,每月25日前,原告将上月完成的维修施工费用作出初步结算,并将初步结算依据上报被告地区维修部转被告方总部安排审核,并以被告方总部最终审核确认的工程量为准,被告于下月20日前将最终审核结果返回原告,原告凭被告方核准确认的结算书在被告方地区公司办理请款手续;维修费用在扣除18%的被告方管理费、3.41%税金,其余费用作为应支付原告的结算造价;付款方式为工程结算款按建设方每月最终审核的维修结算书作为付款的依据,并可支付至上月结算费用的90%,剩余10%预留作质保金;支付方式为被告于次月底前支付前第二个月结算款(例如:3月底前支付1月份维修单结算款)。原告宝霍公司于2015年5月24日前,已经将9576份《小区维修单》的初步结算手续全部上报被告广东合创公司,按照合同约定,被告应早已最终审核终结,但被告至今仍有2511份《小区维修单》的最终结算书未返还原告,导致原告不能按合同约定办理请款手续,被告的行为系违约行为,应承担违约责任。参照中华人民共和国建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定,发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可;合同对答复期限没有明确约定,可认为约定期限均为28天。涉诉合同约定采取月清月结,每月25日前,原告将上月完成的维修施工费用作出初步结算上报被告,被告于下月20日前将最终审核结果返回原告,截止2015年5月24日,原告已将《小区维修单》9576单初步结算书分26次上报被告,上报的结算金额为53734089.69元,但被告至今仍有2511份《小区维修单》的最终结算书未返还原告,被告若想达到长期拖欠原告维修费的目的,必然将最终结算书留在其处,从而达到不支付或拖延支付原告维修费的目的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的,可以推定该主张成立。原告将全部小区维修单初步结算上报被告后,被告审核后只返还部分最终结算书,原告有理由相信被告持有其余部分最终结算书拒不返还原告,特别是在法院指定期限令被告将2511份小区维修单的工程结算书的最终审核结果提交法院的情况下,被告仍不提供,现原告主张涉诉维修工程被告最终审核结算数额为38416521.70元,远远低于原告上报的结算金额,故本院予以确认。在38416521.70元基础上,扣除被告应收取的18%管理费、3.41%税收、10%质保金,余款26349892.24元系被告应支付给原告的维修费用。因被告已经给付原告13764596.7元,故被告尚欠原告维修费26349892.24元-13764596.7元=12585295.54元。此款被告应立即给付原告。原告的违约金请求数额850000元,以12115624.42元为基数,低于被告尚欠原告维修费12585295.54元,计算方式有合同依据,且未超出按照合同约定计算的违约金数额,本院应予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告广东合创工程总承包有限公司于本判决生效后三日内给付原告天津宝霍建筑工程有限公司维修费12585295.54元;二、被告广东合创工程总承包有限公司于本判决生效后三日内向原告天津宝霍建筑工程有限公司支付违约金850000元;三、驳回原告天津宝霍建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112508元,由原告天津宝霍建筑工程有限公司负担12508元,由被告广东合创工程总承包有限公司负担100000元。如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于天津市第一中级人民法院(在上诉期内递交上诉状的同时,应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用;在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的,按不上诉处理)。审 判 长  肖 强审 判 员  尹作祥人民陪审员  张长利二○二○一六年十二月十三日书 记 员  韩 剑附:裁判依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有证责任的当事人承担不利后果。