湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终287号上诉人（原审被告）：永州市雨奇实业有限公司，住所地湖南永州市零陵区芝山路19号。法定代表人：蒋有英，系公司总经理。委托诉讼代理人：余炳盛，男，1962年10月21日出生，汉族，湖南道县人，系公司工作人员。委托诉讼代理人：李哲，男，1980年7月13日出生，汉族，湖南道县人，系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：永州市第二市政工程公司，住所地湖南省永州市冷水滩区零陵路934号。法定代表人：曾笠，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成钦友，男，1972年11月16日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师。原审第三人：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司，住所地永州市零陵区羊角山路133号。法定代表人：吕伟民，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：永州市零陵城建投资有限公司，住所地永州市零陵区百万庄6号路110号。法定代表人：邓家昶，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：永州市零陵区人民政府，住所地永州市零陵区南津中路。法定代表人：赵立平，代区长。委托诉讼代理人：阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：杨明勇，男，1958年2月12日出生，汉族，湖南省道县人。上诉人永州市雨奇实业有限公司（以下简称雨奇公司）、上诉人永州市第二市政工程公司（以下简称市二政公司）因与被上诉人成钦友、原审第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司（以下简称零陵沿江大道公司）、原审被告永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城投公司）、原审被告永州市零陵区人民政府（以下简称零陵区政府）、原审被告杨明勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭于2021年1月4日在本院第七审判庭开庭进行了审理。上诉人永州市雨奇实业有限公司的委托诉讼代理人余炳盛、李哲、唐诚，上诉人永州市第二市政工程公司的委托诉讼代理人唐诚，被上诉人成钦友及委托诉讼代理人张翔，原审第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的委托诉讼代理人熊明高，原审被告永州市零陵城建投资有限公司的委托诉讼代理人熊明高，原审被告永州市零陵区人民政府的委托诉讼代理人阳俊杰到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市第二市政工程公司上诉请求：1、请求撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初473号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人不承担给付工程款的责任；2、原审判决自2018年1月起计付利息没有依据。被上诉人成钦友辩称，一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。上诉人所欠工程价款均已通过财政评审，并由一审法院组织结算，理应支持。原审第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。原审被告永州市零陵城建投资有限公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。原审被告永州市零陵区人民政府述称，区政府与原审原告没有合同法律关系，要求区政府承担连带支付责任，违背合同相对性原则。请求不能成立。区政府应当支付永州市雨奇公司所有款项已经超额支付，目前已经提起诉讼，要求雨奇公司返还。该案在审理过程中。原审被告杨明勇无答辩意见。成钦友向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告零陵城建投公司、被告雨奇公司、被告市二政公司、被告杨明勇，被告零陵区政府向原告支付应结工程款395,397.79元，第三人承担连带清偿责任；2、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告支付自2018年1月起至实际清偿之日的利息；3、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由三被告承担。一审法院认定事实：2009年9月26日，被告零陵区政府（建设方、甲方）与被告雨奇公司（合作方、乙方）签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定甲方将零陵沿江大道（含防洪堤）建设项目采取融资代建的方式进行开发建设，建设项目为：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号KO+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外）。工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等，具体由乙方（永州市雨奇实业有限公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设。工程总投资24,000万元，其中工程建设费用13,000万元，征地、拆迁规划报建等费用11,000万元，总投资最终以竣工结算数为准。甲方确保代建项目工程由乙方建设，并按甲方的要求分段施工。项目区内征地及报批、拆迁安置等工作由甲方组织实施。乙方负责为本项目融资人民币24,000万元，融资款主要用于沿江大道、含防洪堤工程建设和征地及报批、拆迁安置等。甲方委托永州市零陵区沿江大道开发有限责任公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。双方还对工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定。2010年1月11日，被告永州市雨奇实业有限公司（建设单位、甲方）与被告永州市第二市政工程公司（施工单位、乙方）签订《永州市零陵区沿江路市政工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段永州市零陵区沿江路市政工程（亮化、绿化及给水工程除外）”，以包工包料的形式，承包给被告永州市第二市政工程公司建设，约定工期360天，由被告永州市第二市政工程公司按照湖南省永州市规划设计院设计的《永州市零陵区沿江路市政工程（南门口～司马塘路）》施工图进行施工。该工程合同造价为31,846,456元，最终总造价经零陵区建设局、财政局进行审核后确定的工程造价为最终合同价。取费依据：1、湖南省永州市规划设计院设计的永州市零陵区沿江路市政工程（南门口～司马塘路）施工图、设计变更及施工现场经相关单位签证的工程量签证单；2、2006年《湖南省市政工程消耗量标准》；3、湘建价[2006]330号文《湖南省建设工程计价办法》、湘建价[2007]403号文《关于调整工程安全防护、文明施工措施费的通知》、湘建价[2008]31号文《关于印发〈湖南省建设工程计价办法〉和工程消耗量标准水平动态调整及统一解释的通知》、湘建价[2009]3号文《关于贯彻执行〈湖南省建设工程计价办法〉若干问题的通知》，费率不下调；4、材料价格和人工工资按永州市建设工程造价管理站发布价及市场价。合同第六条第四款合同价款（工程进度款）的支付约定：……2、工程自开工之日起，乙方每月上报完成的工程量，子目单价暂按投标文件预算单价执行，并经甲方、永州市零陵沿江大道开发建设有限责任公司审核后按审定金额95%支付工程款；3、工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方根据工程签证单办理工程决算书，工程决算书交由区建设局、财政局审定后，按审定总金额的95%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。2010年8月11日，被告永州市市二政公司零陵区防洪堤项目部（甲方）与饶小来（乙方）签订《零陵区沿江路市政工程承包协议书》，双方约定将零陵区南门口至司马塘段永州市零陵区沿江路市政工程桩号1+260-3+100标段以包工包料的形式，承包给饶小来建设，约定工期210天，该工程完工后，乙方以经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮32%作为乙方承包该工程的总造价（税金和规费由甲方代扣代缴），该工程总造价包含2%生产经营所得税。工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方根据工程签证单办理工程决算书，工程决算书交由区建设局、财政局审定后，按审定总金额的63%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。2011年9月19日，饶小来（甲方）与原告成钦友（乙方）签订《零陵区沿江排渍站雨水收集管道工程》承包合同，协议约定：工程名称为零陵区沿江排渍站雨水收集管道工程，施工标段：1+020-2=905.5L。工程综合造价：全部工程按照指挥部、区财政局所指定的定额单价结算。甲方按照指挥部、区财政局所审定的总价税前造价下浮21%（其中包含雨奇公司收取的15%）作为乙方的全部造价。税金和规费由雨奇公司代扣代缴。工程款支付：1、本规程无预付款，开工费用乙方自理。乙方每月上报完成的工程量做好相关保证资料送交相关部门审核合格，经甲方、区财政局审核后在10个工作日按审定的50%支付工程款。2、工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方向甲方移交所需的保证资料，办理工程结算书交由区建设局、财政局审定后，按审定总金额的95%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。随后，原告成钦友垫资完成涉案工程。2016年1月15日，永州市第二市政工程公司零陵区沿江路市政工程项目部在送给零陵区财政局的《关于零陵区沿江大道市政工程各施工队开工竣工时间函》中注明：该工程于2011年开工，2012年12月份结束。被告永州市市二政公司于2015年按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请零陵区财政投资评审中心进行评审，《零陵区沿江大道市政工程评审结论》注明：南门口至司马塘雨水收集工程（成钦友）审定价为3,395,397.79元。还剩余款364,527元未付，按合同约定，扣除管理费54,679元（36,4527元×15%=54,679元）及材料增值税费26,492元[（364,527元-54,679元）×8.55%=26,492元]，尚欠原告工程款为283,356元。另查明：一、雨奇公司就所代建施工合同另行起诉零陵区政府，要求支付工程款，该案现在永州市中级人民法院审理过程中，尚未结案。原告成钦友与被告雨奇公司、市二政公司在诉讼过程中就涉案零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程款进行最终结算：财政评审工程款为3,395,397.79元，已付3,030,870.79元，尚欠364,527元工程款未付。扣除合同规定在记取税费前下浮15%即54,679元（364,527元×15%=54,679元）、代扣材料增值税26,492元[（364,527元-54,679元）×8.55%=264,972元]，合计扣除81,171元，应付工程款为283,356元。原告成钦友与案外人饶小来已自行结算清楚，饶小来表示不参与本案诉讼。一审法院认为：根据相关法律规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告市二政公司，但被告市二政公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告成钦友，涉案施工合同系无效合同。但是，依据相关司法解释，虽然转包或者分包合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人即本案原告成钦友请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用多年，且已按约定对工程款进行了财政评审。故对原告成钦友要求被告永州市市二政公司应按约向原告支付应付工程款的诉讼请求，法院予以支持。具体工程款金额以双方最终结算金额为准。被告永州市雨奇实业有限公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息的诉请，因原告在起诉时未与被告市二政公司进行最终结算，被告市二政公司不存在逾期支付工程款的事实，故原告的该项诉请没有法律和事实依据，法院不予支持。根据合同相对性原则，被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司与原告成钦友不存在合同关系，不是合同的相对人，且第三人零陵沿江大道公司只是受委托对涉案工程项目进行管理。故原告成钦友要求被告永州市零陵城建投资有限公司及第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。被告雨奇公司与零陵区政府之间的诉讼仍在永州中院审理过程当中，尚未结案，零陵区政府是否尚欠雨奇公司工程款不能确定。故被告雨奇公司提出涉案工程款应由零陵区政府支付的抗辩意见，不符合法律规定，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、限被告永州市第二市政工程公司在本判决生效后三日内给付原告成钦友工程款283,356元；二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款限额内对原告成钦友承担支付责任；三、驳回原告成钦友对被告永州市零陵城建投资有限公司、永州市零陵区人民政府、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告成钦友的其他诉讼请求。本案案件受理费7231元，由原告成钦友负担2231元，被告永州市第二市政工程公司、永州市雨奇实业有限公司负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交新证据：证据一、解除合同协议，拟证明：成钦友股份从21%下浮到19%；证据二、《成钦友工程结算及支付情况说明（案号：473）》，拟证明：其只欠62,647.82元。被上诉人成钦友质证意见为：对于证据一其总共要拿21%，其他没有意见。但他扣除了23%，要把其余的补回来；对于证据二不认可材料采保费，认为收取没有合同依据，对其他数目没有意见。本院认证认为：对于证据一，该解除合同协议系其与饶小来之间的协议，与本案无关联性，本院不予采信。对于证据二，其中的材料采保费，因被上诉人成钦友不予认可，也无合同依据，本院不予采纳，对其他的事实因被上诉人成钦友无异议，本院予以采信，即上诉人市二政公司还欠被上诉人成钦友148,810元。二审另查明：经本院组织双方结算，根据双方的举证，上诉人市二政公司还欠被上诉人成钦友工程款148,810元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据相关法律规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，上诉人雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告市二政公司，但市二政公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为被上诉人成钦友，涉案施工合同系无效合同。依据相关司法解释，虽然转包或者分包合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人即本案被上诉人成钦友请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用多年，且已按约定对工程款进行了财政评审。故对被上诉人成钦友要求上诉人永州市市二政公司应按约向其支付应付工程款的诉讼请求，予以支持。具体工程款金额为本院组织双方最终结算采信的金额148,810元。上诉人永州市雨奇实业有限公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人成钦友请求按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息的诉请，因一审法院没有支持，其没有提起上诉，本院也不予支持。根据合同相对性原则，被上诉人零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司与成钦友不存在合同关系，不是合同的相对人，且第三人零陵沿江大道公司只是受委托对涉案工程项目进行管理。故永州市零陵城建投资有限公司及第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司不承担连带清偿责任。上诉人雨奇公司与零陵区政府之间的诉讼尚未结案，零陵区政府是否尚欠雨奇公司工程款不能确定。故雨奇公司提出涉案工程款应由零陵区政府支付的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。因出现新证据，一审认定事实部分不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初473号民事判决；二、限上诉人永州市第二市政工程公司在本判决送达之日起十日内给付被上诉人成钦友工程款148,810元；三、上诉人永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对被上诉人成钦友承担责任；四、驳回被上诉人成钦友的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7231元，由上诉人永州市第二市政工程公司、永州市雨奇实业有限公司负担2721元，被上诉人成钦友负担4600元。本案二审案件受理费5550元，由上诉人永州市第二市政工程公司、永州市雨奇实业有限公司负担2915元，被上诉人成钦友负担2635元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年四月六日书记员  骆 源附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。