湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终201号上诉人（原审原告）：湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司，住所钟祥市莫愁湖开发区西环路8号，统一社会信用代码91420800728321608E。法定代表人：林坚殊，董事长。委托诉讼代理人：胡瑜，湖北祥鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司，住所钟祥市王府大道21号，统一社会信用代码9142088188207641X5。负责人：彭金蓉，经理。委托诉讼代理人：李志喜，男，中国人民财产保险股份有限公司荆门分公司副总经理。委托诉讼代理人：刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。上诉人湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司（以下简称捷祥公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司（以下简称财保公司）保险合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日组织双方当事人进行询问。上诉人捷祥公司的法定代表人林坚殊及捷祥公司的委托诉讼代理人胡瑜，被上诉人财保公司的委托诉讼代理人李志喜、刘炜到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。捷祥公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回湖北省钟祥市人民法院重审；2.上诉费用由财保公司负担。事实和理由：一、中衡保险公估股份有限公司（以下简称中衡公司）出具的公估报告不能作为定案依据。1.中衡公司是财保公司介绍的公估机构，公估费也是财保公司承担，财保公司与中衡公司具有密不可分的行业协作关系，在法律上属于具有利害利益的关系范畴。财保公司串通中衡公司欺骗捷祥公司，致捷祥公司同意由中衡公司作出水灾损失评估。2.中衡公司工作人员在评估过程中违背公估规则，弄虚作假，欺骗捷祥公司，捷祥公司董事长将其驱逐，据此可以认定捷祥公司单方面解除对中衡公司的委托，中衡公司人员再进场评估不具有合法性。财保公司称会更换公估公司，但公估报告仍由捷祥公司驱逐的周长青出具。3.财保公司聘请的律师向捷祥公司发出律师函，告知捷祥公司必须配合中衡公司的工作，否则财保公司不予赔偿，据此，在财保公司及中衡公司联合欺骗及财保公司代理人的逼迫下，无奈接受由中衡公司违法评估。4.捷祥公司损失达几百万，紧急处理其中一台测试设备的维修费就支出14500元，但公估结论的损失不到1万元，公估报告明显依据不足。二、捷祥公司申请司法鉴定符合法律规定，一审法院不准许司法鉴定，程序违法。1.中衡公司作出的公估报告不是司法鉴定结论，一审认为捷祥公司申请司法鉴定为申请重新鉴定且适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，并不适当。2.据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，只要当事人在举证期限届满前申请鉴定的事项与待证事实有关联，或者对证明待证事实有意义的，人民法院均应准许。捷祥公司就水灾损失在举证期限届满前申请司法鉴定，符合该条规定。财保公司答辩称，一、其与捷祥公司平等协商，共同选择中衡公司作出保险公估，公估过程合法，应受公估结果约束。1.捷祥公司于2016年因暴雨受灾，双方共同委托另一公估机构评估损失，双方均无异议。2.捷祥公司主张财保公司欺骗其在公估合同盖章，以及财保公司与中衡公司具有利益关系，并不属实。3.《保险公估机构委托合同》（以下简称委托合同）并未解除或发生其他终止法律效果的事实，仍应履行。4.捷祥公司一方面主张其已单方解除委托合同，另一方面又主张其无奈接受中衡公司违法公估，自相矛盾。5.捷祥公司提供的金额为14500元的修理费发票开具时间距其暴雨受灾长达三个月，且无任何修理单位说明，不能证明维修原因为暴雨受灾损坏设备。6.公估过程中，财保公司上级领导曾征询捷祥公司法定代表人的意见，其法定代表人并未提出意见。7.捷祥公司意图干涉中衡公司公估行为，钟祥市政府出面进行协调后，捷祥公司配合完成公估。二、捷祥公司主张一审剥夺其司法鉴定权利不能成立。司法实践中，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，视为鉴定意见，同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，一方委托有关机构或人员出具的意见，有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院才予以准许。捷祥公司并未提出证据或充足理由反驳，因此，捷祥公司申请司法鉴定应不予准许。请求二审驳回上诉，维持原判。捷祥公司向一审法院起诉请求：1.判令财保公司赔偿捷祥公司财产损失500万元；2.本案诉讼费用由财保公司负担。一审法院认定事实：2019年7月30日捷祥公司在财保公司投保了总保险金额为58738700元的财产综合险（2009版），保险标的项目分别为房屋建筑38950300元、机器设备11157000元、流动资产（存货）8631400元，保险期间自2019年7月31日11时起至2020年8月1日11时止。双方还特别约定:……2.暴雨、洪水、火灾、爆炸每次事故绝对免赔额30000元或损失金额的30%，两者以高为准，其它风险每次事故绝对免赔额为2000元或损失金额的20%，两者以高为准。3.保险价值的确定方式为出险时的实际价值，保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿，保险金等于或高于保险价值时，按实际损失计算赔偿，最高不超过保险价值：保险金额低于保险价值时，按保险金额与保险价值的比例乘以实际损失计算赔偿，最高不超过保险金额……5.无论是全损还是部分损失，保险条款中第31条中的“实际损失”，都要考虑成新率并扣除折旧……6.本保险单项下所有存货应放置于高度不低于15厘米的垫板上，否则，水深低于15厘米的损失由保险人自行承担。2020年6月28日捷祥公司所在地钟祥市下暴雨，致捷祥公司设备及存货受损，捷祥公司报案后，7月1日捷祥公司、财保公司及中衡公司湖北分公司三方签订委托合同，约定捷祥公司、财保公司共同委托中衡公司湖北分公司对保险标的进行损失理算。2020年8月17日，中衡公司湖北分公司经过现场初勘、现场复勘、现场取样鉴定后出具公估报告，理算金额为9199.83元。另查明，捷祥公司在2016年因暴雨发生过保险事故，捷祥公司与财保公司共同委托民太安保险公估有限公司对损失进行公估，财保公司依据民太安保险公估有限公司公估结论做出赔付，捷祥公司接受赔付无异议。一审法院认为，本案争议的焦点是捷祥公司申请重新鉴定，是否准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”，而捷祥公司申请重新鉴定的理由不符合上述情形，同时《中华人民共和国保险法》第六十四条规定勘验费用由保险人承担，第一百二十九条规定保险活动当事人可以委托保险公估机构等进行评估和鉴定，捷祥公司、财保公司在2016年也是委托保险公估机构进行理算，现捷祥公司仅凭保险人支付勘验费用，认为保险人与公估机构有利害关系的理由明显不成立。即便按捷祥公司主张的要求启动司法鉴定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。则即便是一方自行委托的鉴定，另一方再申请鉴定，应提出证据或者理由足以反驳，才应准许，而本案中捷祥公司对该鉴定结论未提出足以反驳的证据或者理由，且该鉴定机构系双方共同委托，举重以明轻，捷祥公司主张亦不应支持。因此，对捷祥公司申请重新鉴定，不予准许。捷祥公司与财保公司之间的保险合同依法订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，受法律保护，保险合同约定条款对双方具有约束力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司于判决生效之日起二十日内支付湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司保险赔偿款9199.83元；二、驳回湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取计23400元，湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司负担23375元，中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司负担25元。二审查明，一审认定的事实属实。补充查明，委托合同第一条第（二）款约定，受财保公司与捷祥公司的委托，中衡公司对保险标的开展以下工作：现场勘查；损因鉴定；损失鉴定；估损；理算。本院认为，本案二审双方当事人争议：能否采信中衡公司作出的公估报告认定捷祥公司的损失，若不能，应否启动司法鉴定程序。捷祥公司主张，捷祥公司认为中衡公司公估程序违法，结论依据不足，不应采信公估报告，本案应启动司法鉴定程序，理由如下：（1）中衡公司与财保公司串通欺骗捷祥公司在委托合同上盖章；（2）财保公司与中衡公司存在利害关系；（3）中衡公司作出的公估报告违背公估规则；（4）财保公司与中衡公司联合欺骗并逼迫捷祥公司接受违法评估；（5）捷祥公司的损失几百万，但公估结论的损失不到1万元，公估依据明显不足。财保公司反驳称，捷祥公司的上述主张与事实不符，且无证据证明。捷祥公司与财保公司平等协商后共同选择中衡公司评估损失，捷祥公司未解除委托合同或确认委托合同无效，公估结论应予采信，本案不应启动司法鉴定程序。1.《中华人民共和国保险法》第一百二十九条第一款规定，当事人可以委托保险公估机构对保险事故进行评估和鉴定。本案中，捷祥公司、财保公司共同委托中衡公司对案涉保险事故进行查勘、损因鉴定、损失鉴定、估损、理算等公估工作，三方形成委托合同关系。委托合同关系中，委托行为所导致的法律后果应由委托人承受，因此，中衡公司根据合同约定作出的公估报告对双方当事人产生约束力。2.捷祥公司与财保公司均认为公估报告属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八类证据中的鉴定意见。但我国民事诉讼法所称的鉴定，指的是司法鉴定，所称的鉴定意见，也是特指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见。案涉公估报告是诉前双方当事人就专门性问题自行委托中衡公司出具的意见，不属于鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。该条是对当事人单方自行委托鉴定的效力问题及另一方当事人申请鉴定应如何处理问题作出的规定，亦可适用于双方当事人委托鉴定而形成专业意见的效力判断。依据该条，只有当提出异议的当事人提出的反驳证据和理由充分，该专业意见作为证据的效力才会受到影响。若此时反驳的一方负举证责任，其反驳成功后，就有必要启动司法鉴定。因此，本案需审查捷祥公司提出的异议是否成立，是否足以反驳公估结论。就捷祥公司对公估报告提出的以上五项异议，审查如下：（1）关于中衡公司是否与财保公司串通欺骗捷祥公司在委托合同上盖章。所谓恶意串通，通常是指当事人为谋取私利，相互勾结，采取不正当的方式，共同实施损害他人利益的行为。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案并无证据显示中衡公司与财保公司实施串通行为，亦无证据证明两公司故意告知捷祥公司虚假情况，诱使捷祥公司在委托合同上盖章，作出同意委托公估的意思表示，因此，捷祥公司提出的该项异议不能成立。（2）捷祥公司主张，中衡公司与财保公司具有密不可分的行业协作关系，具有法律上的利害关系。理由为：①财保公司应至少提供三家公估机构供其选择，但财保公司李志喜仅向捷祥公司介绍了中衡公司，捷祥公司没有选择的余地；②中衡公司与财保公司不是第一次合作；③公估费由财保公司负担；④公估期间，中衡公司与财保公司有非公开场合接触。就捷祥公司提出的第①项异议，缺乏法律依据和合同依据，不能成立。就第②④项异议，财保公司不予认可，捷祥公司亦未提供证据证明，亦不能成立。就第③项异议，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”据此，财保公司依法负担公估费，尚不足以说明中衡公司与财保公司存在利害关系。（3）捷祥公司提出衡公司违背公估规则，理由如下：中衡公司工作人员周长青，弄虚作假，欺骗捷祥公司，捷祥公司董事长将其驱逐（公估报告第14页有记载），据此可以认定捷祥公司已单方解除委托合同，但最终仍由周长青作出公估报告。经审查，捷祥公司提出的公估报告第14页内容为“上述查勘情况为我司公估师现场与被保险人员共同查勘，现场书写查看记录，经被保险人员工现场签字确认，但被保险人法人对现场查勘记录不予认可，将我司公估师驱赶，致使我司公估师无法开展具体的查勘工作。”该内容无法证明中衡公司人员查勘过程中弄虚作假，以及捷祥公司董事长将其驱逐时作出解除合同的意思表示，因此，捷祥公司主张中衡公司违背公估规则的理由，不能成立。（4）捷祥公司主张，财保公司发出的律师函表明财保公司与中衡公司联合欺骗并逼迫捷祥公司接受违法评估。经审查，财保公司委托诉讼代理人于2020年8月4日向捷祥公司发出律师函，其提出，因中衡公司提出对库存货物锈蚀是否与6月28日事故具有关联性进行鉴定，但捷祥公司不予配合，并要求中衡公司人员离开，定损工作无法进行。因此要求捷祥公司配合中衡公司及聘请的鉴定机构工作，若捷祥公司不配合，中衡公司无法开展工作，将视为捷祥公司放弃提交证明事故原因的证据，并承担放弃的法律后果。据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认为胁迫行为。从律师函的内容来看，财保公司并未作出欺诈和胁迫行为，捷祥公司的该项异议不能成立。（5）捷祥公司提出其因此次暴雨损失几百万，紧急处理其中一台测试设备的维修费就达到14500元，还有十几台未维修，而公估损失不到1万元，因此，公估报告明显依据不足。经审查，捷祥公司一审提交了一份2020年10月20日的维修万能材料试验机的增值税发票一张，拟证明其支出维修费14500元。但①并无证据证明捷祥公司维修的设备因暴雨受到损坏；②据委托合同，委托事项为现场查勘、损因鉴定、损失鉴定、估损、理算，也即中衡公司并非仅对捷祥公司的财产损失进行评估，而理算金额是中衡公司根据保险条款及双方当事人特别约定条款计算得出的结果。因此，捷祥公司以维修发票的数额高于公估理算金额为由主张公估报告依据不足，不能成立。综上，捷祥公司就公估报告提出的异议均不能成立，相应地，其主张公估报告应不予采信而启动司法鉴定的请求，因缺乏依据应不予支持。二审中，捷祥公司以一审程序违法为由，要求将本案发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案不存在上述严重违反法定程序可以发回重审的情形，对捷祥公司要求将本案发回重审的请求，不予支持。综上所述，捷祥公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由湖北东风捷祥汽车减振器股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇二一年四月十六日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷