天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终6626号上诉人(原审被告):孙旖,女,1962年11月17日出生,汉族,天津市利达集团退休职工,住天津市和平区。被上诉人(原审原告):天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司,住所地天津市南开区白堤路186号天津电子科技中心1-1506。法定代表人:刘连君,总经理。委托诉讼代理人:张芳,女,该公司员工。上诉人孙旖因与被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司装饰装修合同纠纷一案,不服天津市西青区人民法院(2016)津0111民初6588号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人孙旖上诉请求:依法撤销天津市西青区人民法院(2016)津0111民初6588号民事判决,改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由:一、双方签订的装修合同未实际履行的原因不在上诉人,而在于涉案房屋的开发商。开发商不同意外来装修公司进场施工,导致合同不能履行。二、上诉人与被上诉人签订合同时,已交200元定金,在合同不能履行的情况下,上诉人放弃要求返还定金即已承担了合同不履行的违约责任。三、被上诉人没有提交证据证实其为了履行装修合同产生了相关费用,即被上诉人没有任何损失发生。双方虽然约定了违约条款,但该约定有悖于法律规定,违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定,属于“过分高于造成损失”的情形。一审法院按双方合同约定判决上诉人承担15%违约金,既不符合法律规定,又违背了公平原则。四、上诉人本意仍欲与被上诉人履行合同,但因为开发商不同意,不得不接受开发商指定的装修队进行装修,上诉人主观没有过错。被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司辩称:双方签订的合同约定如果单方违约要承担30%的违约金,上诉人应当承担违约责任。被上诉人为履行合同,已经提前通知材料商预定了材料,造成一定的损失。被上诉人认可一审判决将违约金调整为7200元。被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求:1.被告支付原告违约金14400元;2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2016年3月28日,原告收取被告装修定金200元。2016年3月31日,原告(承包方)与被告(发包方)签订一份《天津市住宅装饰装修工程施工合同》,约定原告对坐落于天津市西青区榕园嘉苑20-1-404号房屋进行装饰装修,工程款为48000元。工期自2016年4月8日至2016年6月8日共计60日,后双方补充约定:因现场不具备开工条件,开工日待定,工期顺延。合同第十二条“违约责任”约定,签订合同后未开工前,如单方要求解除合同,解约方除承担对方的实际损失外,还应当按工程造价总金额的30%支付违约金。2016年6月4日,被告向原告提交一份申请书,该申请书载明:被告所购商品房涵盖装修款,但需要由开发商指定的装修公司按照交款前后顺序进行装修。由于被告丈夫病重,为尽快入住了却丈夫心愿,遂在不具备开工条件的情况下与原告签订了装修合同并等待开发商批准自行装修。但是开发商回复一律不准外来公司入场装修,又因被告需要资金治病,故商请原告解除合同并退还200元押金。原告陈述称同意解除合同,但要求被告按约支付14400元的违约金。被告提出合同约定违约金过高的抗辩意见。原告陈述称主要损失在于带被告观看了样板间,为被告测量了房屋尺寸,设计制作装修效果图,等等。被告陈述称开发商指定的装修公司正在对涉案房屋进行装饰装修。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。本案中,原告与被告于2016年3月31日订立的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》,系双方真实意思表示,内容不违反法律、法规的禁止性规定,合法有效,双方均应恪守履行。被告明知其购买的房屋附带装修,在未确认可以改由原告进行装修的情况下,即与原告签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》。现案涉房屋正由他人进行装饰装修且被告已向原告提出解约申请,由此,被告的行为构成违约,理应依照合同约定承担违约责任支付原告违约金。关于双方约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金制度确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,在“过分高于造成损失”的情形下应当适当调整违约金。本案中,综合考虑原告实际损失、被告违约原因及违约程度等多方面因素,酌情调整被告支付原告违约金的数额为7200元(合同总金额48000元的15%)。关于被告提出原告应当返还200元定金的抗辩意见。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。本案中,被告单方违约,无权要求返还定金。故,被告的该项抗辩主张,不予支持。判决如下:一、被告孙旖于本判决生效之日起三日内支付原告天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司违约金7200元;二、驳回原告天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元,由原、被告平均承担(于本判决生效之日起三日内交付一审法院)。二审中,当事人没有提交新证据,庭审过程中,被上诉人同意退还上诉人定金200元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,双方当事人于2016年3月31日订立的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》,系双方真实意思表示,内容不违反法律、法规的禁止性规定,合法有效,双方均应履行。上诉人在明知开发商不同意外来装修公司进行施工的情况下,仍与被上诉人签订了装修合同,致使装修合同无法履行。现涉案房屋已经由开发商指定的装修公司进行了装修,且上诉人向被上诉人提出了解约申请,构成违约,应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。关于违约金数额问题,上诉人主张被上诉人无实际损失,不应支付违约金,但被上诉人已为上诉人测量了房屋尺寸,设计制作了装修效果图,并向材料商预定了材料,已经产生实际损失,故本院对上诉人的主张不予支持。综合考虑被上诉人的实际损失,上诉人的违约情况等因素,一审法院酌情判决上诉人支付被上诉人违约金7200元并无不当。关于定金,《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金。”本案中,被上诉人选择适用违约金,上诉人交付被上诉人的定金应当返还上诉人,一审法院对上诉人要求返还定金的主张未予支持,适用法律错误。二审中,被上诉人亦同意退还上诉人定金200元,本院照准。鉴于该款应在上诉人给付被上诉人的违约金款项中予以扣除,上诉人应给付被上诉人违约金7000元。综上所述,上诉人的上诉请求本院部分支持,一审判决适用法律错误,本院予以改判,依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持天津市西青区人民法院(2016)津0111民初6588号民事判决第二项;二、变更天津市西青区人民法院(2016)津0111民初6588号民事判决第一项为:上诉人孙旖于本判决生效之日起三日内支付被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司违约金7000元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元,由上诉人孙旖负担39元;由被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司负担41元。二审案件受理费共计50元,由上诉人孙旖负担49元,由被上诉人天津市鑫艺源装饰工程有限责任公司负担1元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  刘应红代理审判员  姚 琦二〇一六年十二月十二日书 记 员  仇 维附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……