天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0116刑初869号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人郑磊，男，1991年10月18日出生于安徽省长丰县，汉族，大学专科文化，天津博嘉思商贸有限公司，户籍地及现住址天津市滨海新区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年7月8日被天津市滨海新区公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人张卫民，天津友汇律师事务所律师。被告人杨鹏，男，1985年3月17日出生于天津市红桥区，汉族，大学本科文化，户籍地天津市红桥区，现住址天津市西青区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月25日被天津市滨海新区公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。2021年2月9日被本院取保候审。辩护人王欣，天津允公律师事务所律师。辩护人田润平，天津屈信律师事务所律师。天津市滨海新区人民检察院以津滨检四部刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人郑磊犯集资诈骗罪、被告人杨鹏犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院于2020年7月24日立案受理，适用普通程序，并依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉，被告人郑磊及其辩护人张卫民，被告人杨鹏及其辩护人王欣、田润平到庭参加诉讼。因受新型冠状病毒疫情影响，本案于2020年8月28日中止审理，于2021年1月15日恢复审理。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控，2017年9月至2019年7月，被告人郑磊以天津博嘉思商贸有限公司及天津博嘉思科技有限公司的名义，虚构上述两公司有中石化加油卡充值返利优惠活动以及以投资理财等名目，通过微信朋友圈及口口相传等宣传手段，采取订立《博嘉思加油卡预存业务协议》等方式，面向社会公众非法吸收资金达人民币1255万余元，涉及投资人达154人，所吸收资金除部分给投资人充值返利外，其余部分均被被告人郑磊用以偿还债务、进行违法活动、个人使用及支付代理人提成等，给投资人造成损失达人民币654万余元。案发后，被告人郑磊投案。2018年2月至2019年7月，被告人杨鹏作为郑磊中石化加油卡业务的代理，伙同郑磊等人非法吸收公众存款达人民币904万余元，涉及投资人达42人，给投资人造成损失达人民币430万余元，被告人杨鹏获利达人民币804180元。案发后，被告人杨鹏自首。公诉机关就起诉指控的事实向法庭出示了书证、证人证言、集资参与人陈述、被告人供述和辩解、专项审计报告等证据。公诉机关认为，被告人郑磊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任；被告人杨鹏伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人杨鹏有自首情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚；被告人杨鹏自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。建议以集资诈骗罪判处被告人郑磊有期徒刑十年至十年六个月，并处罚金；以非法吸收公众存款罪判处被告人杨鹏有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金，并结合其退缴违法所得及偿还集资参与人损失情况，可酌情考虑适用缓刑。提请本院依法惩处。被告人郑磊对指控罪名有异议，辩称其将部分投资款作为利润返还给了投资人，部分用于投资，其主观上没有非法占有他人财产的目的，应认定为非法吸收公众存款罪。被告人郑磊的辩护人提出的辩护意见是：1.郑磊不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪；2.郑磊自动投案，系自首；3.郑磊在羁押期间向公安机关揭发他人犯罪行为，具有立功表现；4.卷中两份审计报告在认定犯罪数额、返还投资人数额等方面不一致，对被告人的定罪量刑产生影响。综上，辩护人认为被告人郑磊不构成集资诈骗罪，其罪名应为非法吸收公众存款罪。被告人杨鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并自愿认罪认罚。被告人杨鹏的辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控杨鹏构成非法吸收公众存款罪的定性不持异议；2.本案相较于普通非法吸收公众存款案有较低的社会危害性；3.杨鹏具有自首情节，未实际获利、所有资金均再次投给郑磊，退赔了部分投资人经济损失，自愿认罪认罚，愿意退赃退赔，无前科劣迹，系初犯、偶犯，主观恶性低。综上，请求对被告人杨鹏从轻处罚，并适用缓刑。辩护人当庭提交协议书、谅解书证明：杨鹏赔偿投资人韩某损失15万元并取得其谅解情况。经审理查明，被告人郑磊分别于2017年4月24日、2019年1月18日在天津市滨海新区注册成立天津博嘉思商贸有限公司、天津博嘉思科技有限公司，郑磊担任法定代表人。2017年9月至2019年7月间，被告人郑磊以天津博嘉思商贸有限公司、天津博嘉思科技有限公司名义，虚构上述两公司有中石化加油卡并以每套售价人民币4000元（以下币种同）、每月返500元、十个月返5000元及投资理财等名目，通过微信朋友圈、口口相传等方式，订立《博嘉思加油卡预存业务协议》、《博嘉思加油卡优惠协议》等，向社会不特定群众吸收资金。经审计，被告人郑磊通过预存加油卡返利形式吸收资金10362030元，涉及集资参与人151人，造成投资人损失4788730元；以投资理财方式吸收资金2185311元，涉及集资参与人7人，造成投资人损失1747083元；以预付三倍金额送小家电形式吸收资金10500元，涉及集资参与人1人。郑磊将所吸收资金除部分给投资人充值返利外，其余部分用以偿还个人债务，投资SuperVR、VDS比特币、众筹及ICO等违法活动，个人使用及支付代理人提成等，给投资人造成损失6535813元。2018年2月至2019年7月期间，被告人杨鹏作为被告人郑磊中石化加油卡充值返利及投资理财活动的代理，通过微信朋友圈及口口相传等方式，面向社会不特定群众吸收资金。经审计，杨鹏通过预存加油卡返利形式吸收资金8746580元，涉及集资参与人41人，给投资人造成损失4013780元；以投资理财方式吸收资金297500元，涉及集资参与人1人，给投资人造成损失291500元，杨鹏共非法获利804180元。经集资参与人报案，公安机关于2019年7月8日对本案立案侦查。被告人郑磊、杨鹏分别于2019年7月7日、10月25日主动到公安机关投案。2019年7月13日，杨鹏赔偿集资参与人韩某经济损失15万元，韩某自愿放弃余款并出具谅解书，对杨鹏的行为予以谅解并请求司法机关对杨鹏从轻、减轻或者免予刑事处罚。本案审理期间，被告人杨鹏的家属代其退缴违法所得804180元。上述事实，有下列证据予以证明：1.案件来源及抓获经过证明：天津市滨海新区公安局于2019年7月8日对本案立案侦查；2019年10月25日，杨鹏接公安机关电话通知主动到公安机关配合调查，2019年7月7日，郑磊及部分投资人到公安机关报案。2.工商登记、注册材料等证明：天津博嘉思商贸有限公司于2017年4月24日成立，法定代表人为郑磊，注册地址为天津自贸试验区××村××花园××，经营范围为五金交电、机电设备及配件、办公用品、日用百货、服装鞋帽、卫浴洁具、装饰装修材料、计算机及辅助设备销售。天津博嘉思科技有限公司于2019年1月18日成立，法定代表人为郑磊，注册地址为天津滨海-中关村科技园融汇商务园五区7号楼4门，经营范围为网络科技产品领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机网络工程；软件的开发及维护等。3.《博嘉思加油卡优惠协议》、欠款明细、账本、2019年1至5月杨鹏办理的充值卡总数台账、微信及银行交易截图等材料证明：杨鹏代理郑磊进行加油卡充值返利活动情况。4.集资参与人提供的转账记录、微信截图、天津博嘉思商贸有限公司协议等书证证明：集资参与人有向郑磊购买加油卡进行投资的事实。5.天津市赞普科技股份有限公司、上海贺利氏工业科技材料有限公司、珠海沃顿电气有限公司、艾德马（上海）贸易有限公司等公司的营业执照证明：杨鹏向集资参与人宣传加油卡项目及吸揽资金后进行开票的事实。6.张某1提供的银行流水及转账截图证明：张某1吸收存款及向杨鹏转账的事实。7.证人郑某证言证明：其是中石化滨海津塘路加油站工作人员，办理中石化加油卡个人要提供身份证原件、单位提供营业执照。中石化没有存三四千元分十期返5000元的活动，也没有预存返加油卡的业务，客户往加油卡里充值，金额直接打入客户的加油卡里。其不认识郑磊，不清楚他是否办过加油卡。8.证人张某1证言证明：2017年9月郑磊来公司给人办理加油卡，其办了一套，杨鹏办了一套。郑磊是以天津博嘉思商贸有限公司名义办的，还签了协议，后来其和杨鹏又各自办理一套。之后杨鹏说可以代理郑磊的业务，加价办理加油卡从中赚差价。其就替郑磊卖加油卡，郑磊跟其和杨鹏说他加油卡的来源渠道比较多，很稳定。他还说用收上来客户办加油卡的钱去投资。其就开始大规模的给郑磊联系客户办理加油卡，从中获得利润。一套加油卡郑磊给的价格是3400元，其和杨鹏往外卖一套3800元或4000元，每套有400元到600元的利润，其和杨鹏平分。杨鹏是郑磊的代理，郑磊还给他发了一个代理的证明。其联系15个客户办理了25套，个人办理了102套，钱都是通过杨鹏转给郑磊。其本人出资34万元投资了100套加油卡，返了22万元的油卡，损失12万元，其办理加油卡获利20万元，事发后自己出5.4万元补偿了客户损失。其通过朋友圈发广告，文字是“办理中石化预付加油卡，有需要的和我联系”，图片是办理说明。杨鹏通过他的下线办理加油卡，有郭某、魏某1、韩某、于某、刘某3等人。9.证人刘某1证言证明：其不在天津博嘉思商贸有限公司上班，是该公司名义上的股东和财务负责人。天津博嘉思商贸有限公司是郑磊成立的，其持股比例是33%，但没有出资，持股比例是郑磊安排的。注册时间是2017年4月份，郑磊是法人，胡某是监事，其是财务负责人。公司的业务是加油卡预存业务，没有其他业务，2017年时其和胡某、郑磊三人知道有麦点商城这个项目，可以在麦点商城平台注册商户，投资麦点商城后可以给投资额四倍的银果，在平台的商户联系办成业务后，平台也会给银果，但这些银果不能兑换。平台每天都会给可以兑换的银果，可以提现或消费。三人觉得这个平台可以做，就一起去湖南省娄底市一个宾馆学习，那有人给讲课，知道了加油卡预存业务的模式。在湖南学习完后，回到塘沽郑磊就成立了天津博嘉思商贸有限公司，用于做麦点商城赚钱。郑磊以天津博嘉思商贸有限公司的名义推出加油卡预存业务，客户预存3400元或3500元，就能办一套中石化加油卡，每月为一期，每期返500元，共返5000元，以充值到客户加油卡内或给加油充值卡的形式返还。郑磊使用客户预付的钱投资麦点商城，郑磊成立公司就是为了投资麦点商城，他加油卡预存业务吸收的钱肯定是用于投资麦点商城。之后他也投资集呈了，是否用加油卡业务吸收的钱投资集呈就不清楚了。郑磊不是利用麦点商城联系生意，他就是为了投资返利，没有实体业务。2018年10月，其将股权转让给郑磊，因为其投资集呈亏钱了，也不愿意和郑磊他们投资了，所以就变更了工商登记退出公司。胡某、杨某知道加油卡预存业务吸收的钱用于投资。10.证人胡某证言证明：2017年刘某1带其和郑磊投资麦点商城，通过其他投资麦点商城的人学到了办理加油卡预存业务吸收资金的方法。2017年4、5月份，其三人注册了天津博嘉思商贸有限公司，郑磊是法人，其是监事，刘某1是财务负责人，之后就以天津博嘉思商贸有限公司的名义对外出售加油卡预存业务来吸收资金，并将吸收的资金投到麦点商城。2017年9、10月份，麦点商城平台不能登录，投入的资金也回不来了。之后办理加油卡预存业务都是郑磊自己经营。2018年1月份，其和杨某做ｓｕｐｅｒＶＲ，2018年3月份郑磊也做ｓｕｐｅｒＶＲ，其知道他自己重新启动了加油卡预存业务。2018年8、9月份，郑磊跟其、杨某、付某1、付某2说他要招代理，给代理提成。杨某、付某1、付某2都同意当代理，之后就联系客户办理加油卡预存业务，直到2019年7月份郑磊被抓。郑磊吸收的资金投资了ｓｕｐｅｒＶＲ和数字货币，但投资多少不清楚。郑磊先是以天津博嘉思商贸有限公司的名义出售加油卡预存业务，天津博嘉思科技有限公司成立之后，就以这家公司的名义出售加油卡预存业务。11.证人付某1证言证明：其和郑磊是同事，2017年郑磊辞职后，其听同事说郑磊有加油卡预存业务，预存3400元，每月返还500元，返10个月，共返5000元。然后其就问郑磊，他说跟中石化有内部关系，能拿到便宜油卡，当时就相信他了，于是就通过他办了一套加油卡，确实返钱，这套卡已经返清了。2018年5、6月份，郑磊和胡某介绍ＶＲ项目让其投资，说投资36400元，9个月后就能返钱，一年半就能回本，两到三年就能有两到三倍的收益。他俩发展其投资ＶＲ，就成了他们的下线。其为二十多个客户办理了加油卡预存业务，预存3600元，每月返500元，返10个月，共返5000元，办理加油卡预存业务吸收的钱都交给郑磊了。12.证人付某2证言证明：其在天津博嘉思科技有限公司是郑磊加油卡预存业务的业务员，负责联系客户办加油卡预存业务，每套提成500元，每月工资4000元。天津博嘉思科技有限公司成立之前，是以天津博嘉思商贸有限公司的名义开展加油卡预存业务，成立博嘉思科技公司之后，以天津博嘉思科技有限公司的名义开展加油卡预存业务。这两个公司都是郑磊的，所以合同都是郑磊签字。其联系了十几个客户，每套郑磊给500元，一共多少记不清了。办理加油卡预存业务吸收的钱都交给郑磊了。13.证人芮某证言证明：郑磊是2017年上半年通过办理加油卡预存业务认识的，郑磊给其及同事介绍办理加油卡预存业务，预存3500元，每月返500元，返10个月共返5000元。后来其就给亲戚朋友介绍了加油卡预存业务，身边的亲戚朋友就通过其办理了加油卡预存业务，郑磊给其的价格是每套3500元，其给客户的价格是3600元至4000元不等，一直持续到2019年6月份，大概联系了一百多个客户。郑磊被抓之后，其就把合同全撕了，大部分是往客户加油卡内充值，少数是要加油充值卡。开始时郑磊自己去充值，后续郑磊就让其给客户充值。14.证人刘某2证言证明：2018年年初，杨某说他通过郑磊办了加油卡，预存4000元，每月返500元，返10个月，共返5000元，其就办了一套自己用。2019年2月，杨某让帮忙联系客户办郑磊公司的中石化加油卡预存业务，他给了博嘉思公司的宣传页并通过微信给其发了宣传文字，其就通过微信发了朋友圈。之后陆续有人联系其办理加油卡预存业务。从2019年2月至2019年5月，共办理了二十多套加油卡，从中获利2800元。15.证人魏某证言证明：2019年1、2月份，刘某2说他能办理中石化加油卡预存业务，还发了一段办加油卡的文字说明，预存4000元，每月返500元，十个月返完，一共返5000元。刘某2让其帮忙宣传，其就转发到了同事的群里。转发之后同事就开始陆续找其办中石化加油卡预存业务到2019年3月，共有17个同事办理了加油卡预存业务。钱都通过微信、支付宝转给了刘某2，其没有获利。16.证人蔺某证言证明：2018年其找郑磊办理加油卡预存业务，一共办理三套，第三套还差两个月没有返钱，其没有实际财产损失。17.证人张某2证言证明：2017年其通过同事知道郑磊能办中石化加油卡预存业务，预存3500元，能返5000元，每个月返500元到加油卡内，一共返十个月，当时郑磊也去公司了，其就办了一套，并签了合同，钱都返到加油卡里了。18.投资人董某、杨某、岳某、魏某2、孙某、林某、陈某、关某、赵某、许文滨、赵某、曲某、宫某、李某、闫某、黄某、李某2、于某1、史某、贾某、杨某1、孙某1、于某2、于某、陈某1、郭某、魏某1等94人陈述证明：各投资人在郑磊、杨鹏等人处购买加油卡及投资等情况。19.被告人郑磊的供述与辩解证明：2016年其投资麦点商城亏损了100多万，后在湖南娄底听朋友说可以通过加油卡返卡的方式融资，其就在2017年9月通过朋友杨鹏卖了一套加油卡，预交3400元，每月返500，返10个月。从那时开始杨鹏和张某1开始办加油卡赚价差，通过朋友圈对外宣传，内容是“中石化加油卡办理”也没有其他内容，发完朋友圈有人找其联系时再介绍。其告诉他们用加油卡的钱投资比特币、ＩＣＯ、股权投资，有的赚钱有的亏损了，比特币账户目前无法登陆了，其中有一百多万归还了前期亏损的债务，最后资金不足卖出去的油卡兑现不了。杨鹏融资估计有1000多万元。其融资的钱有三个用途，归还债务120万元左右，一千多万元中的一半左右返还给了客户，投资用了500万元。其投资的比特币量化的Ａｐｐ已经不能登录了，有300多万市值，ＩＣＯ赚了二三十万，转投了贝尔链，还有30万的市值。股权投资浙江集呈科技有限公司，投资了110万元，最后这家公司涉嫌犯罪老板也被抓了，投资的钱也回不来了。天津博嘉思商贸有限公司是2017年4月份成立的，注册目的是为了在麦点商城上注册商户投资，并以这家公司名义出售加油卡预存业务。因为中石化油卡预存业务的代理杨鹏，让其给他提供有说服力的材料，还让给他一个售卖加油卡预存业务的授权，其就给杨鹏做了个授权证书，授权他为代理，并把营业执照上的注册资金由50万元变更为2000万元，为了显示公司规模大。其是通过口述和发朋友圈向身边的亲戚朋友宣传，意思就是天津博嘉思商贸有限公司有加油卡预存业务，预存3500元，每月返500元，共返10个月，共返5000元。投资宣传和合同是从湖南娄底学的。其实其是在投机，选择的项目是利润率高的项目，利润率年化在50%以上的才考虑。这种项目必须快进快出，不然容易将资金全部套进去，不投资实体，投资实体周期长，利润率低。其进行投资的都是编故事的项目，项目编的好，吸引人的就能持续时间长些，也有机会套现。付某1、付某2、崔思慧是公司的人，办理加油卡预存业务给他们的价格是每套3500元，他们可以加价，但是其要求价格不能超过4000元。20.被告人杨鹏的供述与辩解证明：郑磊是博嘉思商贸有限公司和博嘉思科技有限公司的法人，他以公司名义对外办理加油卡业务，其是郑磊加油卡业务的代理，郑磊让其作代理商。2017年9月份，其和张某1从郑磊那各办了一套中石化加油卡，后来又从郑磊那办了四套，每套3400元，以每套3800元出售，每套获利400元，利润和张某1平分。从那开始其和张某1开始对外宣传办理加油卡从中赚差价，后续朋友郭某、魏某1、于某、刘某3、韩某通过其宣传也开始卖加油卡，因为办油卡的量变大了，郑磊给其代理商证书。其直接面向客户办理了十几套加油卡，其主要是针对郭某、魏某1、于某、刘某3、韩某，他们相当于其下线，他们直接去面向客户。通过加油卡业务，一共吸收了大概1000多万元，转给郑磊900万元左右，其获利80万元左右，张某1获利三四十万元。郑磊以加油卡业务吸收的钱用作投资了。2018年5、6月份时，其和张某1、郑磊三人一起吃饭时郑磊说他用加油卡收来的钱去投资和资本运作。办理加油卡的业务不是中石化的活动，是郑磊博嘉思公司的业务，收上来的预付款也归郑磊支配。其通过银行转账、支付宝、微信收款，给郑磊也是通过银行转账、支付宝、微信。21.专项审计报告及补充说明等证明：天津市诚泰有限责任会计师事务所对郑磊、杨鹏等人以加油卡充值返利、投资理财等方式向投资人吸收资金的涉案金额、返还金额、损失金额、投资人人数及资金去向等进行审计的情况。22.辨认笔录证明：王某等多名投资人经辨认指认出郑磊就是骗取其钱财的人。23.宁波市公安局经侦支队出具的情况说明证明：2016年以来刘某3、陈某2、陈某3、陈某4等四人先后以舍得联盟、浙江集呈公司的名义，搭建888交易所集呈会员社区、集呈商城等平台网站，以舍得联盟与英国VR公司SUPERVR联合打造oasis国际理财拆分资金盘、推广集呈会籍卡等为幌子，设立直推奖、对碰奖等高额的奖金制度，用高额回报引诱参与投资者发展下线并按照下线业绩计酬，加盟人员根据推荐与被推荐关系排列形成金字塔型网络结构，从中骗取钱财，严重扰乱社会经济秩序。目前本案相关人员以组织、领导传销活动罪被移送起诉；滨海新区公安局出具的情况说明证明：郑磊供述的涉案资金通过App投资比特币、量化及股权投资等因涉案App不能登录，暂不能确认资金去向，现正进一步调查的事实。24.协议书、谅解书证明：杨鹏赔偿投资人韩某经济损失15万元，韩某自愿放弃余款并对杨鹏予以谅解情况。25.认罪认罚具结书证明：杨鹏自愿签署认罪认罚具结书情况。26.户籍材料证明：被告人的基本身份情况。上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。针对控辩双方的意见，根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于被告人郑磊及其辩护人所提郑磊不构成集资诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，有经庭审举证、质证的证人郑某、张某1、刘某1、胡某、付某1等人证言，被告人杨鹏、郑磊供述与辩解，投资人证言及专项审计报告、投资协议、工商注册登记材料等证据，能够证实郑磊先后注册成立天津博嘉思商贸有限公司、天津博嘉思科技有限公司，该二公司营业执照上并不包括出售加油卡及金融类业务，且郑磊同中石化公司之间并不存在相关业务合作情况下，采取诈骗方法向社会不特定对象吸收资金，并将大部分资金用于非法投资活动及个人使用，致使集资款不能返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应认定被告人郑磊存在非法占有他人财产的目的，其行为应当认定为集资诈骗罪，故被告人郑磊及其辩护人所提该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人郑磊是否具有自首及立功情节的意见。经查，案发后郑磊主动投案，并如实供述了伙同杨鹏等人采取购买中石化加油卡充值返利、投资理财等名义，向社会不特定对象进行宣传，吸收投资者进行投资，且郑磊对吸收资金的数额、资金的用途等主要内容进行了如实供述，当庭对该主要事实亦予以供认，符合自首的构成要件，其辩解不具有非法占有他人财产的主观故意、应认定为非法吸收公众存款罪属于对行为性质的辩解，不影响自首的认定，该辩护意见同本院查明的事实一致，予以支持。关于辩护人所提被告人具有立功情节的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。3.关于被告人郑磊辩护人所提关于专项审计报告方面的意见。经查，侦查卷中的第一份审计报告未加盖审计部门印章，也无审计人员签字，且公诉机关未将其作为证据予以出示。公诉机关当庭举证的审计报告系由侦查机关委托有资质的机构依法出具，鉴定程序符合法律规定，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以确认。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人郑磊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人杨鹏伙同他人以中石化加油卡充值返利、投资理财的名义，通过微信及口口相传方式对外宣传，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当依法予以惩处。天津市滨海新区人民检察院指控郑磊犯集资诈骗罪、杨鹏犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人郑磊主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨鹏经公安机关电话通知后主动到案并如实供述所犯罪行，且当庭自愿认罪，符合自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；杨鹏自愿认罪认罚且签字具结，根据认罪认罚从宽制度，依法可以从宽处罚；杨鹏在提起公诉前退赔部分集资参与人损失，依法可以从轻或减轻处罚；其亲属主动代其退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人所提其他辩护意见中的合理成分，本院在量刑时酌情予以考虑。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款的规定，判决如下：一、被告人郑磊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2028年7月7日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人杨鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）三、被告人杨鹏退缴的违法所得人民币804180元，按比例发还集资参与人；不足部分，责令被告人郑磊、杨鹏在造成的损失范围内承担退赔责任，并按照比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 涛人民陪审员  杨淑意人民陪审员  张克明二〇二一年三月十日书 记 员  王某芳附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第三款有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。