江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终218、219号上诉人（原审原告、被告）：李成华，男，1971年1月5日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：任鑫锋，北京盈科（泰州）律师事务所律师。）委托诉讼代理人：时龙，北京盈科（泰州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：江苏多胜建设工程设计有限公司，住江苏省泰州市海陵区兴泰路**。法定代表人：赵多胜，该公司董事长。上诉人李成华因与被上诉人江苏多胜建设工程设计有限公司（以下简称多胜公司）劳动争议两案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初2056、2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李成华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《保密和竞业禁止协议》的签订属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定中合同无效的情形，应当认定为无效协议。首先，《保密和竞业禁止协议》签订的背景是被上诉人利用公司与职工的不对等地位，胁迫上诉人若不签订该协议，则无法拿到工资及业务提成。上诉人作为业务员，基础工资仅2000元，主要收入来源就是业务提成。其次，被上诉人偷换概念将实际为业务提成的部分约定为竞业限制补偿金，意图通过合法的手段规避自身应当承担的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款，用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效，没有补偿条款的竞业限制协议或竞业限制条款，限制了员工的劳动权利而又不予补偿,为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，在这种情况下，劳动者不需要履行竞业限制义务，也无需承担无效协议约定的违约金。二、被上诉人未产生任何损失，一审法院判决上诉人承担10万元违约金没有任何依据。基于公平原则，也应当以被上诉人实际损失为限，被上诉人没有任何证据能够证明已产生的损失，上诉人也无需承担任何违约金。多胜公司辩称：1.《保密和竞业限制补偿协议》是李成华和多胜公司平等自愿协商后依法签订的，系双方真实意思表示，受法律保护。上诉人李成华上诉状中诉称的应当认定为无效协议没有法律依据。李成华主张《保密和竞业限制补偿协议》无效不符合劳动合同法第26条规定劳动合同无效情形。2.原审法院依据劳动合同法第23条规定，结合《保密和竞业限制补偿协议》的约定，判决李成华支付10万元违约金符合法律规定，劳动合同法第23条并不要求一定要证明实际损失，何况李成华违反《保密和竞业限制补偿协议》的行为实际造成了多胜公司损失远远超过判决的10万元。综上，请求驳回李成华的上诉请求。李成华向一审法院起诉请求：1.判决李成华不承担支付违约金义务；2.由多胜公司承担诉讼费。多胜公司向一审法院起诉请求：1.判令李成华支付违反保密和竞业禁止补偿协议违约金30万元；2.保留追溯李成华因违反保密和竞业禁止违约行为所获得收益的权利;3.多胜公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月1日，李成华与多胜公司签订二年期《劳动合同》一份，约定李成华的工作岗位为营销部客户经理。2019年3月19日，双方签订《保密和竞业禁止协议》一份，约定李成华在任职期间必须履行与其岗位相关的保密职责，未经单位同意，在任职期间不得自营或为他人经营与单位同类的行业，离职后1年内不得去与多胜公司相同或相似的单位或有竞争关系的单位就职，不得自办与公司有竞争关系的企业或从事与公司商业秘密有关的行业。多胜公司按照竞业限制期限向李成华支付一定数额的竞业限制补偿费，李成华不履行上述义务，承担违约责任，向多胜公司一次性支付违约金30万元，且所获得的收益归公司所有。当日，双方另签订《2019年度营销部客户经理管理责任书（E版本）》，约定基本工资按全包额度确定为2000元/月至4000元/月之间，另全包合同额度提取2%-4%、主材代购金额2%、设计合同金额10%作为保密竞业限制补偿。李成华确认收到多胜公司交付的900多名客户名单。2019年5月23日，李成华之子李威扬注册成立医药高新区德艺室内设计工作室（以下简称德艺工作室），商铺招牌为德艺装饰，招牌上所留电话号码为133××******,该电话户主为李成华，该公司经营范围为：室内设计、室内外装修、装饰装潢材料（不含危化品）销售，地址为泰州市华泽天下花园**商铺**，注册信息显示：企业目前依法存在并继续正常营业。多胜公司于2005年4月4日成立，其经营范围包括：建设工程设计服务，装饰材料（不含油漆、涂料）销售业务等。李成华当庭确认其以德艺装饰公司名义为案外人朱军对外承接装饰业务，签订合同两笔。2019年3月至2019年12月期间，多胜公司按照营销部客户经理管理责任书，以竞业限制补偿金名目发放李成华9810元，李成华月基本工资2000元、油补1000元/月，工资发放至2019年10月。2019年12月23日多胜公司申请仲裁，要求李成华支付违反保密和竞业禁止违约金30万元。2019年12月31日合同期间届满，双方劳动关系终止。李成华未主张解除竞业限制协议。泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月9日作出泰海劳人仲案字〔2020〕第87号仲裁裁决书，裁决李成华支付多胜公司违约金10万元。因双方均不服该仲裁裁决，分别诉讼来院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1，李成华与多胜公司签订的《保密和竞业禁止协议》是否有效？2、李成华是否实施了违反保密和竞业禁止协议的行为？关于争议焦点1，李成华辩称其不属于公司高级管理人员、高级技术人员，亦不掌握公司的商业秘密，不受保密或竞业限制的制约，双方签订的协议应属无效。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、、地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。李成华虽非公司高级管理人员、高级技术人员，但其系公司销售部客户经理，接触和掌握公司的客户信息、经营信息及其他秘密，并负责客户关系的维护，属于负有保密义务的劳动者，应属《劳动合同法》规定的竞业限制人员范围。《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。上述法律规定的保密或竞业限制条款并未仅仅限制于劳动关系结束后，亦可包括在职期间通过协议约定。李成华属于负有保密义务的人员，其未举示证据证明签订《保密和竞业禁止协议》时遭受胁迫，故可以认定该约定是双方当事人的真实意思表示，因该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。关于争议焦点2，李成华在已签订保密与竞业禁止协议的情况下，明知德艺工作室与多胜公司业务类同，却将自己的手机号码作为德艺工作室对外承接业务的联系方式公布在门头上，且经常出入德艺工作室，并为他人以德艺工作室的名义为他人对外承接业务，可以认定其有参与管理或为他人经营与公司同类业务的行为，该行为违反了双方协议约定，属于违约行为，李成华应当承担违约责任。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少。双方协议约定的违约金为30万元，李成华抗辩其基本工资每月2000元，违约金约定过高。对于违约金的调整，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。因双方均未就实际损失进行举证，该院基于公平原则，结合李成华工作时间、职务、所获劳动报酬、侵权行为持续时间、造成后果、违约程度考虑，酌情认定李成华应承担的违约金为10万元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，判决如下：一、李成华于判决生效之日起十日内支付江苏多胜建设工程设计有限公司违约金10万元；二、驳回江苏多胜建设工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由李成华负担。本院二审期间双方均未有证据提供。一审判决认定的其他事实有相应的证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、案涉《保密和竞业限制补偿协议》是否有效；二、如果该协议有效，李成华是否实施了违反《保密和竞业限制补偿协议》的行为。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人虽主张案涉《保密和竞业限制补偿协议》系被上诉人多胜公司胁迫其签订，然未能提供相应证据予以佐证，故应当承担举证不能的后果。同时，竞业限制补偿金的约定是否有效并不影响协议整体的效力。故一审法院认定上述协议有效符合法律规定。关于争议焦点二，本院认为，李成华明知其子开办的德艺工作室与被上诉人业务存在同类情况，且其已与被上诉人签订了保密与竞业禁止协议，却将自己的手机号码作为德艺工作室的联系方式公布在门头上来对外承接业务，且经常出入德艺工作室，同时还让案外人以德艺工作室的名义对外承接业务，以上情形可以认定李成华存在参与管理或为他人经营与被上诉人同类业务的行为，该行为违反了《保密和竞业限制补偿协议》约定，属于违约行为，李成华应当承担违约责任。一审法院综合本案实际情况酌定违约金10万元并无不当。综上，上诉人李成华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由李成华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 顾春旺审 判 员 缪翠玲二〇二一年三月十日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红