江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2863号上诉人（原审被告）：南通市福泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道陆桥苑300-302号楼三楼。法定代表人：高忠源，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马翔，该公司总经理助理。被上诉人（原审原告）：朱国亮，男，1973年9月18日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾晓刚，男，1978年12月28日出生，汉族，住江苏省海安市。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨成龙，该公司职员。上诉人南通市福泰建筑安装工程有限公司（以下简称福泰公司）与被上诉人朱国亮、顾晓刚、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福泰公司上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定福泰公司与朱国亮签订木工劳务分包合同，与事实不符，故据此认定应由福泰公司向朱国亮支付劳务费错误。1.案涉木工劳务分包合同系顾晓刚以自己名义与朱国亮签订，福泰公司并不是案涉劳务合同的相对人。案涉木工劳务分包合同(以下简称劳务合同)上并无福泰公司法定代表人签名，无福泰公司公章或合同专用章，顾晓刚也明确表示是以自己名义与朱国亮签订。该合同的签订及履行均系顾晓刚与朱国亮之间实施，福泰公司未授权、不知晓也从未参与。2.退一步讲，即使认定顾晓刚系以福泰公司名义签订合同，该合同也不能约束福泰公司。顾晓刚无权代表福泰公司与朱国亮签订合同，且朱国亮实际明知顾晓刚与福泰公司之间系挂靠关系，亦不能构成表见代理，该合同对福泰公司无约束力。本案中，中建八局提供的授权委托书，系福泰公司于2018年9月17日出具给中建八局的(委托书系附在与中建八局2018年9月17日签订的劳务分包协议书中，系格式协议书的组成部分)，该授权书仅授权顾晓刚代表福泰公司处理与中建八局之间相关事务。值得注意的是朱国亮与顾晓刚系在2018年4月10日签订案涉劳务合同，此时福泰公司与中建八局尚未签订合同，福泰公司也未出具任何授权委托书。顾晓刚知晓自己无权代表福泰公司对外签订合同，因此在与朱国亮签订案涉劳务合同时，仅系以自己名义签订，且签订及履行合同时顾晓刚均如实向朱国亮陈述自己与福泰公司系挂靠关系的事实，朱国亮在起诉状中也表明顾晓刚挂靠福泰公司施工。即朱国亮明知顾晓刚与福泰公司之间系挂靠关系，顾晓刚无权代表福泰公司。3.徐州市云龙人民法院(2019)苏0303民初4467号、徐州市中级人民法院(2020)苏03民终4436号民事判决，均认定福泰公司与顾晓刚系挂靠关系。综上，依据徐州市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》(徐中法电[2015]31号)的规定：挂靠人承揽工程后，以自己名义将工程分包、转包给他人施工，施工人应向挂靠人主张欠付工程款。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包转包给他人施工，施工人明知挂靠行为的，其名义上的合同相对人为被挂靠人，实质上合同相对人为挂靠人，施工人对此存在一定过错。其主张工程欠款的应向挂靠人主张，被挂靠人承担补充责任。因此，朱国亮无权要求福泰公司给付欠付款项。（二）原判决仅以工程量结算单及15#楼人工工资明细作为应付劳务报酬的依据，违反合同约定，违背事实和常理。1.工程量结算单，是统计工程量的证明，只是根据施工人员已经完成的工作量，在不考虑质量、工期的情况下，按照未审核的合同拟定的单价乘以平方得出的施工人员可能得到的劳务报酬。朱国亮违约提前退场，直到2019年3月份仍迟迟不开工，已严重影响工期。朱国亮提出要对已经做好的工程量进行一次结算，否则不予开工。无奈之下，顾晓刚只好根据朱国亮已做工程量进行汇总，在不考虑合同规定的工期、质量等情况下换算成金额。如果该结算单要变成结算劳务报酬的依据，还要依据该结算单按照工程验收情况及合同的约定，对实际劳务报酬进行最后决算审核。而在原审庭审中顾晓刚已明确表示，该结算单仅系对工程量初步统计。因此，如果仅依据该结算单计算朱国亮的劳务报酬与事实不符，也显失公平，该认定既没有考虑到合同权益，也没有考虑到朱国亮违约行为应该承担的责任。2.人工工资明细记录的是朱国亮与其工人之间的工资结算问题，是朱国亮向工人支付工资的依据，顾晓刚并不知晓朱国亮与其工人之间如何结算。顾晓刚在工资明细上签名，仅是应朱国亮的要求，证明这些工人确实参与过施工，顾晓刚对具体做工的每个人没有给付工资的义务，不知道也没有必要知道哪个人应该得到多少工资。因此，工资明细表并不能作为与朱国亮之间结算劳务报酬的依据。（三）原审法院未依法查清朱国亮合同履行情况及未支付所要求的劳务报酬的原因等基本事实。审理本案劳务纠纷主要依据的是案涉劳务分包合同以及合同的履行情况。但原审法院在整个庭审过程中对双方和多方合同的签订情况、履行情况均没有进行审查，导致不能分清各方责任，不能查清应付数额，所以，最终得出的结论及责任分担错误。1.朱国亮未完成施工，存在中途退场的违约行为。顾晓刚一直按照合同约定按月足额给付费用，未曾拖欠合同约定的工程款，但2019年春节前，朱国亮未经许可中途退场，给案涉工程造成极大损失。2019年3月8日，为减少损失，使得朱国亮继续履行合同，经朱国亮要求，顾晓刚将截至2019年3月8日的工程量进行初步结算。但结算后，朱国亮并未如约复工，无奈之下，顾晓刚为减少损失在2019年3月底聘请他人继续施工。2.中建八局未向福泰公司支付包括案涉工程在内的工程款，导致福泰公司资金短缺，朱国亮违约撤场等行为也是导致中建布局与福泰公司解除合同的原因之一。至今，中建八局仍然以案涉工程15号楼工期拖延和质量等问题为由拖延给付，拖欠工程款近200万元，即使判决福泰公司应向朱国亮支付劳务费，但福泰公司无法也无能力在未与中建八局决算并拿到案涉工程剩余工程款的情况下，先行向朱国亮给付劳务报酬。二、原判决适用法律不当，导致判决不公。（一）原审判决没有按照合同法规定，厘清合同各方责任。依据《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。朱国亮未经甲方许可，中途离场，结算方式应当按照中途退场计算，即按已完成合同工程量80%结算清退出场。因此，本案如最终决算，则应经验收合格结合工程量清单，按照案涉劳务合同的约定计算最终劳务报酬数额，但朱国亮存在未经过允许中途退场的违约行为，因此工程款数额应当为343632.24元(803992.8×80%-280400-19162)。上述款项还没有扣除朱国亮应支付的违约金及损失赔偿金。因此，劳务报酬数额不可能是一审判决认定的50万多元。（二）中建八局应该按照相关规定承担责任。根据历年来相关政府文件，建筑施工合同总包方是清欠农民工工资责任主体，此规定已经被写入国务院公布的《保障农民工工资条例》中，该条例第三十条规定分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中建八局系案涉工程的总包方，退一步讲，如福泰公司应当向朱国亮支付劳务费，那么针对朱国亮而言，中建八局就是相对发包方，且中建八局未能按照协议支付全部工程款，其未支付的部分包含了朱国亮施工的部分，朱国亮向其主张工程款于法有据。故中建八局应当承担支付责任。朱国亮答辩称：1.案涉木工劳务分包合同首部列明甲方（发包方）为福泰公司徐州项目部，尾部加盖福泰公司徐州项目部印章，且顾晓刚自认该印章来自福泰公司，由其保管使用。故在福泰公司对出借资质给顾晓刚签订施工合同并实际施工的事实予以认可的情况下，亦无证据证明朱国亮对顾晓刚与福泰公司之间系挂靠关系，朱国亮有理由相信案涉木工劳务分包合同上加盖的印章是福泰公司的行为，即合同相对人系福泰公司，一审判决福泰公司承担责任正确。朱国亮认可福泰公司与顾晓刚之间系挂靠关系，根据法律规定，应由顾晓刚和福泰公司承担连带责任。2.一审中，朱国亮提供“15#楼木工工程款结算单”，是全面负责案涉工程施工及管理的顾晓刚在2019年3月8日出具，注明是工程款结算单，而非工程量结算单，且结算单中注明单价、工程量、总工程款数额，并将没有完成的工程量折款扣除，余款为504430.8元。该结算单内容详细，计算清晰，表述清楚。3.朱国亮并非中途退场，也不存在违约行为。福泰公司与顾晓刚没有按照分包合同约定的节点支付劳务报酬，存在违约行为。根据《民法典》第526条的规定，朱国亮享有先履行抗辩权。朱国亮在春节前退场，是基于春节放假，春节后到工地施工时要求支付节点劳务报酬。2019年3月8日，顾晓刚与朱国亮结算，双方协商同意朱国亮退场，扣除未施工部分工程款，并没有确认朱国亮违约并扣款。顾晓刚出具结算单认可欠付工程款504430.8元。顾晓刚后由另行找其他施工队施工。中建八局答辩称：1.福泰公司主张由施工总承包单位先行清偿分包单位拖欠的工资，不适用于朱国亮所请求的农民工工资。朱国亮在与福泰公司劳务分包合同中属于班组长身份，不属于实际施工人，而且司法解释中的发包人仅指总包工程中的建设单位，不能将总包方理解为发包人。因此，福泰公司主张中建八局承担责任没有事实和法律依据。2.因为合同约定的付款节点没有到期，中建八局对福泰公司以没有到期债务，中建八局对福泰公司不存在欠款。朱国亮一审诉讼请求：支付劳务费504430.80元。一审经审理查明：2018年3月，福泰公司向顾晓刚出具授权委托书，授权委托书载明：本人高忠源，系福泰公司的法定代表人，现授权委托顾晓刚为我公司代理人，以本公司的名义全权负责徐州云龙工业园三期G地块定销房工程的施工及管理（分包招议标采用），代理人在施工及管理过程中涉及合同谈判、合同签订、合同履约、分包结算资料等签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予承认，并视为我公司所为。代理人无转委托权。授权单位福泰公司（印章），法定代表人高忠源，有效期限自授权委托书签发之日起至代理人施工工程履约结束。2018年4月10日，朱国亮（承包方，乙方）与福泰公司徐州云龙工业园三期G地块项目部（发包方，甲方）签订木工劳务分包合同，合同约定：甲方将徐州云龙工业园G地块15#楼模板施工承包给乙方施工。本工程采用包工不包料的形式承包施工（即包人工、包质量、包进度、包文明施工、包材料节约）。开工日期2018年4月8日，竣工日期2018年12月31日。结算方式：按乙方实际完成的合格工程量计算出总的造价。双方共同确认，结算工程量须经双方签字确认方能作为结算依据，其他任何人出具的结算单、结算凭证和情况说明等均不得作为结算依据。承包款支付方式：每个月按实名制考勤发放每人1500元生活费。正负零一个月内付第一次工程款，主楼每六层支付一次工程款，每次付款为达到承包人验收合格工程量的60%（总包不付款的月份不付款），60%的工程款包含每月发放的生活费。年底支付完成节点验收合格工程量的90%，余款次年一次付清。中途退场结算原则：如果中途退场，按已完成合同工程量80%结算清退出场，并承担违约责任。结算方式按如下几条：以上工程结算前提，必须质量达到合同约定标准，否则下浮5%结算。被告顾晓刚在甲方落款处签字，并加盖“南通市福泰建筑安装工程有限公司徐州云龙工业园三期G地块项目专用章”。合同签订后，2018年4月8日，朱国亮开始对其分包的工程进行施工，因福泰公司既未按约支付劳务作业人员的生活费用，也未按照合同约定的节点按时发放劳务报酬，朱国亮在2019年春节前撤离施工现场，停止施工。2018年9月17日，中建八局（工程承包人，甲方）与福泰公司（劳务分包人，乙方）签订劳务分包协议书，协议约定：甲方将徐州云龙工业园三期G地块定销房项目，13#、15#、23#、24#、车库14/16/17/21/22主体结构及二次结构砌筑工程劳务分包给乙方。开工日期2018年3月10日，完工日期2018年12月26日。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理、合同价款收取负责人为顾晓刚。本合同总价款暂定9591005.34元，实际支付劳务分包人的阶段计量价款，以及最终的工程结算价款，均以劳务分包人实际完成的，按照本协议约定的工程量计算规则计算的，按施工图纸计量的合格实物工程量和合同约定的单价计算和支付。劳务分包人不得将本合同项下的劳务、作业转包或再分包给他人，否则承包人有权要求劳务分包人组织自有职工施工或解除该合同，并由劳务分包人承担一切后果和损失。该协议还约定了其他有关事项。2019年3月8日，朱国亮向顾晓刚提交福泰公司15#楼（木工）劳务作业人员工资明细，载明欠发朱国亮及其他工人劳务报酬合计504430.80元。朱国亮在明细表下方班组长处签字确认，顾晓刚在用工企业劳动力管理员、用工企业项目负责人（授权队长）、用工企业处签字确认。同日，顾晓刚又向朱国亮出具15号楼木工工程款结算单，结算单载明工程量28020.80平方米，单价28.50元/平方米，总工程款803992.80元，扣款19162元。已发280400元，余款504430.80元。同日，中建八局徐州云龙工业园三期G地块定销房项目经理部出具承诺书，内容为：云龙工业园项目的13#楼、15#楼由福泰公司分包施工，由于福泰公司挪用本项目支付资金，工人未能按劳务分包合同拿到工资，为保证工程复工和工人工资发放，本项目部保证福泰公司所施工13#楼、15#楼的13#楼木工（凌辉）、15#楼木工（朱国亮）、13#楼和15#楼钢筋工（王振永）工资于2019年6月30日前按照福泰公司顾晓刚与13#楼木工班组（凌辉）、15#楼木工班组（朱国亮）、13#楼和15#楼钢筋工（王振永）班组签字确认（2019年3月8日签字确认的工资表为准）的工人工资表全额发放给每个工人工资卡中。一审法院认为，一、关于2018年4月10日朱国亮与福泰公司徐州云龙工业园三期G地块项目部签订的木工劳务分包合同当事人如何认定。福泰公司向顾晓刚出具授权委托书，并提供徐州云龙工业园三期G地块项目部的印章，顾晓刚系代理福泰公司与朱国亮签订劳务分包合同，故对于该合同的当事人，应认定为朱国亮与福泰公司。二、关于中建八局应否承担民事责任。2018年4月10日福泰公司和朱国亮签订木工劳务分包合同后，朱国亮为福泰公司提供了徐州云龙工业园三期G地块15#楼的模板施工，顾晓刚代表福泰公司在2019年3月8日向朱国亮出具15#楼木工工程结算单，并在劳务作业人员工资明细表上签名确认。福泰公司、顾晓刚辩称朱国亮中途撤场，朱国亮应承担违约责任，若有证据证明其可另行主张。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2019年3月8日中建八局徐州云龙工业园三期G地块定销房项目经理部向朱国亮出具承诺书，保证福泰公司所欠朱国亮15#楼木工工资于2019年6月30日前全额发放给每个工人工资卡中，该承诺具有担保性质。因此，中建八局应对福泰公司所欠朱国亮劳务费用承担保证还款责任。中建八局称2019年6月28日的会议纪要载明：要求福泰公司向中建八局三公司出具委托支付民工工资申请书，中建八局三公司收到该申请书后将工程余款支付给民工；如福泰公司不出具委托支付民工工资申请书，将采取民事诉讼，由民工（或施工班组）起诉福泰公司支付民工工资，中建八局三公司给予协助。因此，中建八局的主体不适格的答辩意见不予采信。综上，判决：一、福泰公司应于判决生效之日起十日内给付朱国亮劳务报酬504430.80元；二、中建八局对判决第一项确定的福泰公司应给付朱国亮的款项承担连带清偿责任；三、驳回朱国亮的其他诉讼请求。案件受理费8844元，由福泰公司、中建八局负担。二审期间，福泰公司提供以下证据：1.(2019)苏0303民初4467号、(2020)苏03民终4436号民事判决书，证明顾晓刚跟福泰公司是挂靠关系。2.授权委托书，证明授权委托是在2018年9月17日，且未授权顾晓刚跟其他班组签订合同。朱国亮质证认为，对判决书的真实性没有异议，但在该案审理过程中，并未提供挂靠协议，是顾晓刚答辩时自认与福泰公司系挂靠关系。授权委托书出具时间是2018年3月份，朱国亮与福泰公司、顾晓刚签订合同是2018年4月份，授权委托的内容包括分包、合同谈判等。被上诉人中建八局质证认为：对福泰公司与顾晓刚之间挂靠关系不知情。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、关于福泰公司应否承担责任问题。首先，根据福泰公司出具的授权委托书内容，授权顾晓刚负责“工程的施工及管理（分包招议标采用），代理人在施工及管理过程中涉及合同谈判、合同签订、合同履约、分包结算资料签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，福泰公司均予以承认，并视为福泰公司所为。”且在福泰公司与中建八局签订的分包合同中确定顾晓刚系福泰公司的项目经理。因此，顾晓刚有权代表福泰公司与朱国亮签订分包合同。其次，案涉分包合同首部列明甲方（发包方）为福泰公司徐州项目部,尾部加盖福泰公司徐州项目部公章,且顾晓刚亦自认该公章来自福泰公司，由其保管使用。故顾晓刚系以福泰公司名义与朱国亮签订案涉分包合同。再次，顾晓刚、福泰公司自认双方之间系挂靠关系，但均未提供证据予以证实。而(2019)苏0303民初4467号、(2020)苏03民终4436号案件，系根据民事判决系顾晓刚、福泰公司的自认，确定双方之间系挂靠关系。虽然朱国亮在起诉时称顾晓刚与福泰公司系挂靠关系，但并不能以此确定朱国亮在签订案涉分包合同时明知双方系挂靠关系。更何况，福泰公司对出借资质给顾晓刚签订施工合同并实际施工事实予以认可，亦不能免除福泰公司的责任。综上，一审判决确定福泰公司对本案诉争分包合同项下欠款承担清偿责任，并无不当。二、关于欠款数额的问题。顾晓刚一审庭审中陈述，朱国亮在2019年1月6日撤场完毕。而顾晓刚签名确认结算单和工资明细表的时间为2019年3月8日，系在朱国亮撤场之后。因此，虽然案涉分包合同约定中途退场按照80%结算，但在朱国亮已经撤场的情况下，顾晓刚在结算时确认了欠款金额，说明系对欠款金额的确认。故一审判决依据顾晓刚出具的结算单和工资明细，认定欠款数额为504430.80元亦无不当。三、关于中建八局的责任问题。一审审理过程中，根据朱国亮的申请，一审法院追加中建八局为本案被告。朱国亮要求中建八局承担责任的理由是中建八局在2019年3月8日出具承诺书，承诺对于欠付劳务款项承担保证责任，故要求中建八局承担连带责任。一审根据朱国亮的该项诉讼主张进行审判，确定中建八局承担保证责任。中建八局在一审判决后提出上诉，后自愿撤回上诉。因此，福泰公司的关于中建八局对本案诉争分包合同项下款项承担清偿责任的上诉主张，与朱国亮的诉讼主张无关，不属于本案审理范围。综上，福泰公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8844元，由上诉人南通市福泰建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年六月二日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅