江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3663号上诉人（原审被告）：张栩城，男，1977年5月13日出生，汉族，住沛县。上诉人（原审被告）：江苏省恒林房地产开发有限公司，住所地徐州市煤建一街新建北村综合楼408室。法定代表人：张栩城，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李冉，北京泽盈(徐州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭明军，男，1969年9月12日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：王占新，沛县竞合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卜祥稳，男，1987年9月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人张栩城、上诉人江苏省恒林房地产开发有限公司（以下简称恒林公司）因与被上诉人郭明军、被上诉人卜祥稳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张栩城、上诉人张栩城与恒林公司的共同委托诉讼代理人李冉、被上诉人郭明军及委托诉讼代理人王占新、被上诉人卜祥稳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张栩城与恒林公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，并依法改判或发回重审。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，强行认定上诉人承担责任。首先，所谓粉刷清包协议系被上诉人郭明军和卜祥稳之间签订的，两上诉人在该协议中没有任何签字或盖章，该协议中的任何约定都不能约束两上诉人。二人约定的粉刷工资全部由建筑单位负责，明显是恶意串通企图损害建筑单位的利益，一审法院却以郭明军及卜祥稳的约定认定非合同相对方的两上诉人承担责任，合同相对人的卜祥稳不承担责任。上诉人张栩城也从未表示卜祥稳不需要承担付款责任。其次，崔寨村旧村改造服务中心与郭明军之间的协议书中也未载明，郭明军施工的项目由张栩城承担责任，且该协议中的签章单位为崔寨村旧村改造服务中心，张栩城仅作为该中心工作人员加盖私章，并不能直接认定张栩城就系责任主体。该协议仅载明为解决民工工资问题，甲方才以房折抵工资，却被认定为承担责任的依据，明显错误。再次，被上诉人卜祥稳是否向他人主张粉刷款项及郭明军此前诉讼是否要求卜祥稳承担责任，均不是推定出两上诉人承担责任的理由，但不能以此约束上诉人。更何况本案诉讼伊始就是郭明军向卜祥稳主张权利。二、一审法院认定郭明军为实际施工人没有任何事实和法律依据。被上诉人郭明军与卜祥稳之间系劳务合同关系，郭明军仅提供劳务，而没有任何其他包括材料机械资金的投入，其本质上并不属于建设工程施工合同纠纷。不能适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第26条，突破郭明军与卜祥稳之间的劳务合同，要求上诉人承担责任。被上诉人郭明军只能依据其与卜祥稳之间的劳务合同向卜祥稳追索劳务工资。三、一审法院认定的工程已经竣工。生效法律文书查明的事实系由上诉人擅自使用，视为验收通过。但该生效文书中，上诉人并非当事人，无法通过庭审程序陈述情况，查明事实。是否系上诉人擅自使用，上诉人没有得到任何辩解的机会即被认定，明显违背了民事诉讼辩论原则，剥夺了上诉人对此争议项的辩论权利。且生效判决认定的仅为S1号楼而非S2号楼，本案诉争的S2号楼至今没有任何上房使用情况，当然不能推定出上诉人擅自使用。一审法院以此对上诉人提出质量问题抗辩不予支持，是事实查明不清。被上诉人郭明军辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人上诉请求不成立，请求法院依法驳回。被上诉人卜祥稳辩称：我跟郭明军之间签的是S1号楼协议，人工工资由开发商付钱，S2号楼没有合同，所以找我要钱没有任何理由。我承包利越集团的工程，我向利越集团要的工程款，不包括本案的工程款。郭明军向一审法院提出诉讼请求：1、判令卜祥稳、张栩城与恒林公司支付工程款184901.26元及利息88752.6元（自2010年5月1日起至2019年9月13日止，按月利率5‰计算），合计273653元，2019年9月14日后的利息按同期银行贷款利率计算至还清之日止；2、诉讼费由卜祥稳、张栩城与恒林公司承担。一审法院查明，2009年5月24日，案外人卜凡才代表卜祥稳（甲方），与郭明军（乙方）签订粉刷清包协议，约定甲方将崔寨村旧村改造工程1#楼内外墙粉刷工程分包给乙方施工；结算方式，粉刷按建筑面积每平方34元进行结算；付款方式，粉刷工资全部由建筑单位负责，甲方不另行付工程工资款；乙方粉刷完二层后，付二层的百分之七十，乙方粉刷完的房屋有不合格的地方，由甲方及时提出整理，整体完工后剩余工资的百分之三十，20天内结清余款或者剩余款抵房子等。2010年3月20日，张栩成以崔寨村旧村改造服务中心（甲方）的名义，与郭明军（乙方）签订协议书一份，主要内容为：乙方于3月22日开始进行施工未完工项目；由于乙方承包浙江利越集团有限公司及清包工施工队卜祥伟（崔寨村旧村改造服务中的1#号楼、2#号楼室内外粉刷、地坪）清包工资未付，为确保具体施工工人工资，由甲方使用该项目住宅房抵付工资；工程项目工资结算，按乙方与浙江利越集团有限公司及卜祥伟签订的承包合同约定；暂以2#号楼5单元202室、302室作抵人工工资；工期：4月30日竣工验收，因材料供应的乙方无责任等。在该份协议甲方位置加盖了崔寨村旧村改造服务中心的合同专用章和张栩城的个人印章，在乙方位置郭明军签字、捺印。崔寨村旧村改造服务中心未依法办理登记。卜祥稳、张栩成、恒林公司均未支付郭明军涉案2号楼粉刷工程款。2010年8月2日，卜祥稳（伟、玮）因建设工程施工合同纠纷将利越集团有限公司诉至法院。2011年10月13日，一审法院作出（2010）沛民初字第0974号民事判决，认定卜祥稳承包的崔寨村旧村改造工程1#、2#清包工每平方144元，主体约84元/平方米，装饰进度款约60元/平方米，卜祥稳只对1#、2#主体工程进行了施工，内外粉所有的面积由郭明军进行施工，卜祥稳施工的1#楼工程量为3841.4428平方米，2#楼工程量为5732.3932平方米，1#、2#楼房目前业主已上房，卜祥稳施工的工程量只能按照84元/平方米进行计算。判令利越集团有限公司向卜祥稳支付工程款354833.23元。该判决已生效。利越集团有限公司因建设工程施工合同纠纷将张栩成、恒林公司诉至徐州市中级人民法院，张栩成提出反诉。2015年2月11日，徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第0070号民事判决，判令张栩成、恒林公司共同向利越集团有限公司支付工程款4217830.06元及保证金200000元，驳回张栩成反诉请求。张栩城、恒林公司不服该判决提出上诉，江苏省高级人民法院于2016年6月16日作出（2015）苏民终字第00292号民事裁定，发回重审。徐州市中级人民法院于2017年9月1日作出（2016）苏03民初420号民事判决，认定利越集团有限公司2009年7月退场；崔寨村改造项目S1#、S2#楼业主已上房；该案工程的实际发包人是张栩城，恒林公司作为涉案工程所在土地的使用权人，沛县发改委于2010年作出沛发改审发（2010）170号文件，批复同意恒林公司出资建设涉案工程，项目立项在恒林公司名下，恒林公司也实际出售了建造的涉案房屋，故根据权利义务相对等的原则，恒林公司应当向利越集团有限公司承担民事责任；2009年9月20日张栩城以崔寨村旧村改造服务中心的名义与卜祥稳签订承诺书一份，主要内容：利越集团有限公司承包崔寨村旧村改造工程，工程施工费用张栩城仍然同意按照楼新华与卜祥稳签订的协议价格执行，1、2号楼凡是郭明军施工队的工资由利越集团有限公司直接扣除等，该承诺书表明，对于利越集团有限公司未完成的内外粉部分，张栩城与卜祥稳存在建设工程施工合同关系，并按照楼新华与卜祥稳签订的协议价格执行，卜祥稳将涉案工程的内外粉转包给郭明军，故涉案S1、S2号楼内外粉与利越集团有限公司没有关系，张栩城提供的证人代某证明，在利越集团有限公司退出工地后，张栩城负责工地水泥的购买，代某的证言能够印证S1、S2号楼内外粉与利越集团有限公司无关。该案审理过程中，张栩城提出反诉并就涉案工程的质量申请鉴定，经徐州市中级人民法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司，对S1、S2号楼工程质量进行鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年12月3日出具第SF201312098号鉴定报告，鉴定结论为：S2号楼外墙抹灰层和内墙抹灰层存在裂缝、空鼓，表面不光滑、不洁净现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条、第4.2.6条要求，另外还存在楼面面层裂缝、麻面、起砂等缺陷，构造柱、圈梁、楼板混凝土强度均未达到C20强度等级等工程质量问题。对于加固整改方案，徐州市中级人民法院再次委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2014年3月7日出具第SF201403025号鉴定报告，该鉴定报告对S1、S2号楼存在质量问题的部分是否需要进行加固修复，以及修复加固方案进行了鉴定。经委托江苏建淮工程造价咨询公司进行鉴定，S1、S2号楼的整改修复费用（不包括S1、S2号楼内外粉的整改）为1978428.50元。徐州市中级人民法院酌定利越公司承担60%的责任，即1187057.1元，张栩城、恒林公司承担40%的责任，即791371.4元。判令张栩城、恒林公司向利越集团有限公司支付工程款4005390.48元及保证金200000元，合计4205390.48元，利越集团有限公司支付张栩城、恒林公司整改修复费用1187057.1元，上述相抵后，张栩城、恒林公司向利越集团有限公司支付3018333.38元。张栩城、恒林公司不服该判决提出上诉，江苏省高级人民法院于2018年8月3日作出（2017）苏民终1784号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，郭明军曾因建设工程合同纠纷将卜祥稳、利越集团有限公司起诉至法院，在该案中，郭明军明确仅主张1号楼粉刷工程款，对于2号楼工程款保留诉权，仅要求利越集团有限公司支付工程款，不要求卜祥稳支付工程款。一审法院认为，就郭明军实际施工的崔寨旧村改造1、2号楼内外墙粉刷工程，郭明军签订了两份协议书，一份是郭明军与卜祥稳签订的粉刷清包协议，一份是郭明军与崔寨村旧村改造服务中心之间的协议书，其中崔寨村旧村改造服务中心并未依法办理登记手续，该协议书的权利义务应由行为人张栩成承担。因郭明军系不具备施工资质的个人，故两份协议书均违反法律强制性规定，系无效合同。虽然协议书无效，但涉案工程已经实际投入使用，郭明军有权参照协议书约定主张工程款。郭明军与卜祥稳签订的粉刷清包协议约定，粉刷工资全部由建筑单位负责，甲方卜祥稳不另行付工程工资款。郭明军与张栩成签订的协议书中约定，对于利越集团有限公司、卜祥稳未付的室内外粉刷工程款，张栩成同意使用该项目住宅房抵付工资。并且，张栩城以崔寨村旧村改造服务中心的名义与卜祥稳签订承诺书中约定，1、2号楼凡是郭明军施工队的工资由利越集团有限公司直接扣除，该承诺书表明，涉案内外粉工程虽然在卜祥稳的承包范围内，但该部分工程款由实际施工人郭明军另行结算。卜祥稳在起诉利越集团有限公司时，也未主张粉刷部分的工程款。郭明军在之前起诉主张粉刷工程款项时，也明确表示不要求卜祥稳承担责任。以上事实表明，郭明军、卜祥稳、张栩成均认可卜祥稳对郭明军的工程款不承担付款责任，故卜祥稳在本案中不承担责任。同时生效判决认定，涉案1、2号楼内外粉与利越集团有限公司没有关系。因此，郭明军的工程款应由张栩成支付。生效判决认定，恒林公司作为涉案工程所在土地的使用权人，沛县发改委于2010年作出沛发改审发（2010）170号文件，批复同意恒林公司出资建设涉案工程，项目立项在恒林公司名下，恒林公司也实际出售了建造的涉案房屋。故根据权利义务相对等的原则，恒林公司应当向郭明军承担民事责任。关于工程款数额。郭明军与张栩成所代表的崔寨村旧村改造服务中心签订的协议书约定，工程项目工资结算，按乙方与利越集团有限公司及卜祥伟签订的承包合同约定，故郭明军的工程款应按建筑面积每平方34元进行结算。生效的（2010）沛民初字第0974号民事判决认定，2号楼工程量为5732.3932平方米，故郭明军的2号楼粉刷工程款为194901.37元（5732.3932㎡×34元/㎡），郭明军仅主张184901.26元，予以支持。张栩成、恒林公司主张，涉案1、2号楼存在质量问题，其不应支付工程款。一审法院认为，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201312098号鉴定报告载明，S1、S2号楼外墙抹灰层和内墙抹灰层存在裂缝、空鼓，表面不光滑、不洁净现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条、第4.2.6条要求等工程质量问题，但根据生效判决查明的事实，涉案工程已经实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，张栩成、恒林公司的主张不能作为其拒付工程款的事由，且张栩成、恒林公司亦未就修复费用等损失提出反诉或抵冲，故对张栩成、恒林公司该项抗辩意见，不予采纳。关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”卜祥稳与郭明军签订的粉刷清包协议约定，整体完工后20天内结清剩余工程款。郭明军与张栩成之间的协议书约定，工程项目工资结算，按乙方与利越集团有限公司及卜祥伟签订的承包合同约定，4月30日竣工验收。郭明军主张2号楼粉刷工程于2010年4月30日竣工验收，但未提供证据证明，不予确认。一审法院于2011年10月13日作出的（2010）沛民初字第0974号民事判决认定，1#、2#楼房目前业主已上房。因此，张栩成最迟应于2011年11月2日前付清工程款。支持利息自2011年11月3日起计算。郭明军主张利息按月利率5‰计算，没有依据，2019年8月19日前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，但是郭明军主张的利率标准低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，按郭明军主张的利率标准计算。计算至主张的2019年9月13日的利息为41794.7元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、张栩城、江苏省恒林房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付郭明军工程款184901.26元并支付利息（计算至2019年9月13日的利息41794.7元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回郭明军对卜祥稳的诉讼请求及其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交新证据：1、（2016）苏03民初420号利越集团起诉上诉人公司案件中，郭明军出庭作证的证人证言，证明郭明军自认涉案工程是干的利越集团的活，与上诉人公司没有关系。2、江苏省高院（2015）苏审2民申字第02411号民事裁定书,证明郭明军及卜祥稳均作出陈述，是从利越集团承包给郭明军，施工过程中由利越集团进行监督，有质量问题应该找利越集团。证明本案涉案工程实际是由利越集团向两被上诉人进行了发包。3、证人胡某出庭作证。证明2008年11月18日和利越集团签订钢管租赁合同，租期到2009年11月18日止，用房子抵的租金。租赁钢管用于工程的内外架，内外粉。被上诉人郭明军发表质证意见：1、对证据1真实性不持异议，证明对象有异议，当时郭明军为上诉人出庭作证，但（2016）苏03民初420民事判决书没有认定郭明军的证人证言，而认定利越集团于2009年7月退场。涉案工程与工程款应当由上诉人支付。2、对证据2真实性无异议，证明对象有异议，上诉人与利越集团进行诉讼中，利越集团没有提供相关的证据，省法院裁定驳回了。3、证人胡某的证言推翻不了徐州中院（2016）苏03民初420号民事判决及江苏省高院（2017）苏民终1784号民事判决认定的事实，生效判决明确认定利越集团于2009年7月份退场。被上诉人卜祥稳发表质证意见：工程最后都是开发商接手的，其他无意见。二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、郭明军施工工程的工程款是否具备付款条件。2、两上诉人应否向郭明军承担付款责任。本院认为，关于郭明军施工工程的工程款是否具备付款条件的问题。本案中郭明军主张的是其施工的崔寨村旧村改造工程S2#楼粉刷工程的工程款。本院作出的已生效的（2016）苏03民初420号民事判决认定“崔寨村改造项目S1#、S2#楼业主已经上房”。故应当认定涉案工程已经实际投入使用，郭明军有权主张工程款。上诉人称S2#楼未投入使用，与生效判决认定不符，不予采信。关于两上诉人应否向郭明军承担付款责任的问题。上诉人称粉刷清包协议系被上诉人郭明军和卜祥稳之间签订，应由卜祥稳向郭明军承担付款责任。经查，郭明军和卜祥稳之间仅就S1#楼的粉刷签订了协议，就本案郭明军主张的S2#楼没有签订施工协议。在2010年3月20日上诉人张栩城和郭明军签订的协议中约定S1#楼、S2#楼的工程未完工部分由郭明军继续完成，S1#楼、S2#楼粉刷工程工资未付，由张栩城和崔寨村旧村改造服务中心用S2#楼五单元202室、302室抵付郭明军施工队工资，房屋与人工工资差价结算后多退少补。根据上述协议内容，足以认定张栩城已明确表示向郭明军承担支付S2#楼粉刷工程的工程款的义务。但张栩城未实际向郭明军交付房屋用于抵扣工程款，也没有向卜祥稳或利越集团支付案涉S2#楼粉刷工程工程款，故一审判令张栩城承担付款责任，并无不当。本院作出的已生效的（2016）苏03民初420号民事判决认定，恒林公司系涉案工程所在土地的使用权人，也实际出售了建造的涉案房屋。根据权利义务相对等的原则，恒林公司应当向工程承包人承担民事责任。参照生效判决的认定，本案判决恒林公司向郭明军承担共同付款责任，并无不当。综上所述，上诉人张栩城与江苏省恒林房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人张栩城负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年八月二十四日书记员 赵 莹