江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11673号上诉人（原审被告）：南京隆邦建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区宏光路118号。法定代表人：雷荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文献，男，1962年3月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：郝冰冰，江苏苏尊容大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐秀兰，江苏苏尊容大律师事务所律师。原审被告：江苏集群软创信息科技有限公司，住所地南京市雨花台区阅城大道20号花神大厦1楼。法定代表人：杨占勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓省，男，该公司员工。上诉人南京隆邦建设工程有限公司（以下简称隆邦公司）与被上诉人张文献、原审被告江苏集群软创信息科技有限公司（以下简称集群公司）建设工程施工合同纠纷一案，经南京市雨花台区人民法院于2018年5月10日作出（2016）苏0114民初5001号民事判决，驳回张文献的诉讼请求。张文献不服提出上诉，本院作出（2018）苏01民终7583号民事裁定，发回重审。南京市雨花台区人民法院重审后作出（2019）苏0114民初1728号民事判决。隆邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，认定被上诉人不是实际施工人，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人负担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人为实际施工人证据不足。被上诉人提交的《建设工程项目合作协议书》不真实，一审法院将该《建设工程项目合作协议书》作为认定被上诉人为实际施工人的关键证据之一，明显不当。被上诉人提交的《土方工程施工合同》中的签名并非本人所签，且被上诉人没有证据证明在案涉工程中投入大量资金。证人马某与被上诉人系表兄弟关系，存在利害关系，其证言不应采信。二、集群公司支付上诉人工程款的银行流水，足以证明被上诉人不是实际施工人。上诉人银行账户内自2013年11月22日至2014年12月9日期间共计收到集群公司支付的工程款458万元，转给张文献212万元，其中112万元标注为还款，证明被上诉人并不是实际施工人，上诉人参与了案涉工程的施工管理。三、一审法院错误认定被上诉人为实际施工人，判决集群公司支付工程款给被上诉人，法律适用错误。张文献辩称，关于被上诉人是否实际施工人问题，在原二审（2018）苏01民终7583号案件中已查明。被上诉人为证明其是案涉工程实际施工人，在原一、二审以及本案一审中提交了案涉项目协议书、工程签证单、工程联系单、验收结算文件、领款凭证、银行流水、证人证言、承诺书、付款申请表等证据。根据挂靠协议约定，被上诉人以上诉人的名义对案涉工程作为完全责任人自主施工，自主经营，自负盈亏，并且自行承担该工程的投资、经营和管理以及一切民事、刑事责任，上诉人仅收取管理费，并不负责实际施工。根据最高人民法院司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业建设工程的，工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。集群公司述称，其与上诉人有业务往来，所有付款只认上诉人，与实际施工人没有关系。张文献向一审法院起诉请求：1.判令隆邦公司支付欠付工程款2837683.29元，并以该数额为基数支付自2015年3月28日至实际付款之日止的利息（2019年8月19日前按同期人民中国人民银行公布贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.判令集群公司对上述第一项请求承担连带责任；3.判令隆邦公司、集群公司承担本案诉讼费39531元、鉴定费106004元，合计145535元。一审法院认定事实：2013年6月，隆邦公司与集群公司签订《土方工程施工合同》及补充协议，约定：由隆邦公司承接集群公司位于南京市雨花台区土方开挖及渣土外运处置施工项目；隆邦公司从土方开挖至土方处置全包施工，以自己的技术和设备自己组织安排人员自主施工，不得转包；承包期限自项目开工日期至工程竣工验收办理工程结算后止；工程款自工程量完成一半的三个工作日内支付总工程量5%的进度款，工程施工结束后的一个月内支付至总工程量50%的进度款，年底前付清全部工程款；土方回填双方另外商谈。隆邦公司、集群公司均在合同尾部加盖公章，张文献以隆邦公司的委托人身份签名。张文献提交的与隆邦公司签订《建设工程项目合作协议书》载明：张文献本人作为项目负责人，全面实施隆邦公司与集群公司雨花基地1#、6#楼地下室土方开挖及渣土外运处置施工项目的建设和施工任务；本工程实行单项工程项目负责人负责制，张文献作为本工程的完全责任人，负责本工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程自主经营，自负盈亏；张文献向隆邦公司交纳1.5%的管理费；隆邦公司在收到相关工程款的同时，扣除管理费将相应资金支付至张文献个人账户；张文献个人全额包干缴纳本项目涉及的一切税费，个人负责项目全部安全责任及质量责任。该协议尾部有张文献的签名及隆邦公司的盖章。2013年6月13日，张文献向集群公司交纳案涉工程保证金10万元。张文献提交的工程签证单、工程联系单上施工单位处均有其本人签名，并加盖隆邦公司公章。2014年1月，案涉工程完工。工程结算书中《工程计量报审表》显示，张文献于2014年11月16日向案涉工程监理单位江苏华宁工程咨询监理有限公司申报工程量核查，该表载明的专业监理工程师审查意见为：合同内工作量已完成，签证工程量已完成，签证工程量经三方量测签字确认，情况属实；总监理工程师审核意见为：同意专业监理工程师意见。结算书中《工程完工证明》载明：工程开工日期为2013年11月，竣工日期为2014年1月，验收结果合格。集群公司李成林（案涉工程项目经理）、王丰奇（现场财务对接负责人）在建设单位项目负责人处签名，隆邦公司在施工单位处盖章，张文献在施工单位项目负责人处签名，落款日期为2015年3月28日。2015年8月18日制作的《建设工程预决（结）算审计定案表》载明：案涉工程报审造价12286333.21元，审定造价12267133.21元，审减造价19200元。集群公司张晓东在建设单位项目负责人处签名，隆邦公司在施工单位处盖章，张文献在施工单位项目负责人处签名，集群公司员工王雅丰在编制人处签名。一审中，因各方当事人对案涉工程造价意见不一，张文献向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，双方通过摇号共同选定由南京东来工程咨询有限公司作为本案的鉴定机构。该公司于2020年5月26日作出宁东工价咨（2020）0052号工程造价咨询报告书，确认案涉工程造价为11157683.29元，产生鉴定费106004元。张文献、隆邦公司对上述鉴定意见无异议，集群公司认为该鉴定造价未包含案涉工程挖出的堆放在二期工程工地上的土方及渣土处置费，另有与南通四建案件（另案处理）工程量重复计算的部分。一审庭审中，一审法院要求张文献明确请求权基础，张文献表示其以实际施工人的身份起诉隆邦公司、集群公司。一审法院向其释明，如依据挂靠协议起诉，应以隆邦公司为被告，集群公司为第三人；如依据代位权起诉，应以集群公司为被告，隆邦公司为第三人。但张文献坚持要求将隆邦公司、集群公司一并列为被告。一审法院另查明，隆邦公司于2008年4月19日成立，股东为马某（持股50%）、马臣（持股50%），现任法定代表人为雷荣。马某曾在公司成立至2014年8月8日期间担任法定代表人。一审法院再查明，原二审审理中，双方补充提交了证据。在2018年10月8日的询问中，张文献申请证人马某、李某、顾某、尤某出庭作证。其中证人马某（时任隆邦公司法定代表人）称，张文献与隆邦公司签订《建设工程项目合作协议书》时，其是隆邦公司的法定代表人，该协议是挂靠协议，案涉工程的实际施工人是张文献。证人李某称，其为案涉工程做过油料供应，油料款与张文献现金结算。证人顾某、尤某称，其作为驾驶员为案涉工程运渣土，运费与张文献结算，只认张文献。原二审2018年11月5日、12月20日的询问中，双方当事人另就案涉工程款的收支情况进行举证。张文献提交了承诺书复印件、付款申请表原件、银行流水，隆邦公司提交了银行流水，集群公司提交了银行打款凭证。集群公司确认向隆邦公司支付案涉工程款832万元，隆邦公司予以认可，张文献自认收到隆邦公司支付的832万元。集群公司在2018年12月20日的询问中认可在案涉工程相关文件签名的李成林、王丰奇、张晓东、王雅丰均系其公司人员。其中在《工程完工证明》建设单位处签名的李成林系其公司案涉工程的项目经理，王丰奇系其公司现场负责对接财务的人员；《建设工程预决（结）算审计定案表》中在建设单位项目负责人处签名的张晓东系其公司二期工程负责人，在编制人处签名的王雅丰系其公司员工。本案的争议焦点为:1.张文献是否为案涉工程的实际施工人；2.隆邦公司是否应支付张文献欠付工程款及利息，集群公司是否应当承担连带责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于争议焦点1，张文献主张其为案涉工程的实际施工人，并在原一、二审及本案审理中提交了案涉项目协议书、工程签证单、工程联系单、验收结算文件、领款凭证、银行流水、证人证言、承诺书、付款申请表等证据。结合在案证据。一审法院认为，张文献与隆邦公司之间符合挂靠行为的特征，相较于隆邦公司，其已就与隆邦公司之间存在挂靠关系提供了较为优势的证据，其实际组织施工并收取工程款，案涉工程签证单、工程联系单、验收结算等施工资料均有其作为施工方签名并由其实际持有，应认定其为实际施工人。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张文献作为没有资质的实际施工人，借用隆邦公司的名义承接案涉工程，相应的建设工程施工合同应为无效。案涉《工程计量报审表》显示合同内工程量已完成，《工程完工证明》显示工程已完工、验收合格，隆邦公司、集群公司均予确认，视为认可案涉工程符合竣工验收合格条件。集群公司在工程完工后未向隆邦公司履行足额支付工程款的义务，隆邦公司亦怠于主张工程款债权，已损害了实际施工人张文献的合法权益，张文献有权以自己的名义向集群公司行使代位权，要求集群公司支付工程款。经鉴定，案涉工程造价为11157683.29元，张文献自认收到工程款832万元，现其要求集群公司支付剩余工程款2837683.29元，并自其在工程完工证明上签字之日即2015年3月28日起支付欠付工程价款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据张文献与隆邦公司之间的挂靠协议，隆邦公司作为被挂靠人承担的是工程款转付责任，在集群公司未向其支付剩余工程款的情况下，不应由其承担直接支付责任，故对张文献要求隆邦公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。集群公司认为经鉴定的案涉工程造价与南通四建案件（另案处理）有重复部分，另有其代隆邦公司支付的渣土处置费559990元，要求予以扣除，并提交其2014年3月10日向南京市财政局支付的转账凭证一张。对此，一审法院认为，本案如与南通四建案件工程价款有重复计算部分，集群公司可在另案中主张。关于渣土处置费，张文献提交了南京市城市管理局2013年12月颁发的案涉工程建筑垃圾处置许可证，并称渣土处置费已在发证前交纳，且集群公司有多项工程，此费用并非本案工程产生。一审法院审核后认为，集群公司未提交政府部门开具的正式发票，其提交的转账凭证缴费时间在案涉工程建筑垃圾处置许可证颁发之后，不能证明该渣土处置费与本案相关。经一审法院当庭释明，集群公司表示会去政府部门调取备案合同加以证实，但至今未能提交相应证据，故一审法院对其要求扣除渣土处置费559990元的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏集群软创信息科技有限公司于判决生效之日起三十日内支付张文献工程款2837683.29元，并支付利息（以2837683.29元为基数，自2015年3月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆解中心发布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回张文献的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38531元，鉴定费106004元，合计144535元，由江苏集群软创信息科技有限公司负担。二审中，经询问，隆邦公司陈述案涉工程由其与张文献共同合作施工，但隆邦公司未能提供不同于张文献提交的《建设工程项目合作协议书》以外的相关合作协议，也未能提交其他能够证明双方对案涉工程系合作施工关系的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审的争议焦点为：张文献是否为案涉工程的实际施工人。张文献主张其为案涉工程的实际施工人，在原一、二审及本案审理中提交了案涉项目协议书、工程签证单、工程联系单、验收结算文件、领款凭证、银行流水、证人证言、承诺书、付款申请表等证据。一审法院根据上述证据，结合张文献实际组织施工并收取工程款，案涉工程签证单、工程联系单、验收结算等施工资料均由张文献作为施工方签名并由张文献实际持有的事实，认定张文献为实际施工人，并无不当。隆邦公司在二审中陈述案涉工程由其与张文献共同合作施工，但隆邦公司未能提供不同于张文献提交的《建设工程项目合作协议书》以外的相关合作协议，也未能提交其他能够证明双方对案涉工程系合作施工关系的证据。隆邦公司虽主张张文献提交的《建设工程项目合作协议书》不真实、《土方工程施工合同》中张文献签名并非本人签名以及证人马某的证言不应采信，但隆邦公司未能提供足以反驳的相反证据和理由，故本院不予采信。隆邦公司关于张文献不是案涉工程的实际施工人的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，隆邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29501元，由上诉人南京隆邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 张卓慧审判员 龚 达二〇二一年四月二十七日法官助理徐琨玉书记员汪海燕