河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终745号上诉人（原审被告）：李慧景，女，汉族，1972年6月29日出生，现住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉丹，河南乐观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马洛平,女,汉族,1972年12月18日出生,现住洛阳市。委托诉讼代理人：吕靖豫，洛阳市宜阳县弘义法律服务所法律工作者。上诉人李慧景因与被上诉人马洛平民间借贷纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李慧景上诉请求：1、依法撤销河南省宜阳县人民法院作出的（2020）豫0327民初1890号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、一、二审受理费、一审鉴定费由被上诉人马洛平承担。事实与理由：一、一审判决遗漏洛阳泰兴置业有限公司。本案所涉款项均转给了洛阳泰兴置业有限公司凤凰雅居项目部的经理聂树宽，被上诉人之所以通过当时作为公司业务员的上诉人将钱放到公司也是为了获取高息，聂树宽在2014年12月涉嫌非法吸收公共存款在逃至今，被上诉人对此是明知的，一审法院遗漏了洛阳泰兴置业有限公司作为当事人参加本案，导致基本事实难以查明，更未依法裁定驳回起诉或中止审理的属于程序错误。二、一审查明事实不清、部分查明事实错误。1.一审法院认定“双方民间借贷关系成立，被告李慧景应当承担偿还本息的民事责任”的事实错误。上诉人和被上诉人之间未成立民间借贷关系，一审认定上诉人前期按月息2分付息没有法律依据。本案存在着30000元、100000元的借款合同。上诉人在2014年农历新年前承诺给被上诉人还款的原因是：作为实际债务人的公司出事，被上诉人通过公司收取款项的希望渺茫，而上诉人作为介绍人和被上诉人是发小关系，又考虑到被上诉人生活不易，才与被上诉人达成口头约定：上诉人向被上诉人支付110000元，自2015年起每年支付20000元，双方其他无涉。双方达成口头协议后，被上诉人在其家中将两份借款合同交由上诉人。一审法院在双方对欠款、还款、利息等均有争议的情况下并未对该基本事实予以查明。三、一审法院举证责任分配不当，被上诉人证据不足且涉嫌虚假诉讼。被上诉人主张权利的依据是银行流水。上诉人不认可向被上诉人借款130000元也不认可前期支付月息2分。被上诉人向一审法院提交两份录音也形成于其反悔后，以证明约定利息2分并辅助证明本金130000元，但第一份录音被鉴定为缺乏完整性，不能作为本案定案依据，且两份录音的内容均无头无尾，被上诉人的谈话很明显只是为了强调本金130000元和收到月息2分的事实，不能明确借款期限，不能证明与上诉人约定了借款利息2分，其更不关心或者不敢向上诉人提及债务人最应关注的已履行情况和未来还款承诺问题，两份录音缺乏客观性、完整性、关联性，被上诉人的证据不仅不能作为认定上诉人向其借款130000元及约定利息2分的依据，还能证明被上诉人在2019年之前与上诉人并没有经济纠纷、更不存在利息之说。且结合本案争议较大而被上诉人不出庭无法查明相关重要事实，被上诉人在一审中应出庭接受发问而未出庭，一审法院未责令被上诉人出庭也未依法对被上诉人主张的借贷行为、主体和期限等主要事实予以驳回。事实上，欠款总额为110000元而不是被上诉人所称的130000元，上诉人已经支付了71400元而不是被上诉人所称的50000元，被上诉人起诉时履行期限未届满。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判。马洛平辩称，原审查明的被上诉人借给上诉人130000元的事实清楚，证据确凿。上诉人要求马洛平出庭，马洛平在一审庭审后到一审法院接受了询问，认可判决书所认定借款130000元的事实。上诉人称和马洛平达成还款协议，从一审至今上诉人没有提供和被上诉人达成协议的证据。原审判决没有支持被上诉人的利息是错误的。被上诉人举证证明了上诉人和被上诉人之间借款约定的利息问题。但为了节省司法资源，被上诉人没有提起上诉。马洛平向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款13万元及利息10万元，并按月息2分支付至清偿之日止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2013年9月25日，原告马洛平向被告李慧景指定其姐姐李新玲的账户转账30000元，双方口头约定按每月2分计算利息。2014年3月12日，原告马洛平通过中国农业银行向被告李慧景汇入100000元，双方口头约定按月息2分计算利息。两笔款项李慧景接收后，即转入他人账户，并按月支付利息到2014年9月，被告以聂树宽非法集资被查处为由停止支付本息。2015年4月28日至2018年3月23日，李慧景通过银行转账八次给付马洛平51409.99元。之后，双方因减免部分本金及是否支付利息问题发生纠纷，原告马洛平向法院提起诉讼，要求被告李慧景偿还130000元的欠款及利息。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。原告马洛平通过银行转账给付被告李慧景130000元，李慧景承认是借款，并前期按月息2分付息，后又归还5万余元，符合民间借贷法律关系要件，双方民间借贷关系成立，被告李慧景应当承担偿还借款本息的民事责任。关于利息问题，由于原告马洛平未提供与被告李慧景之间的借款合同，双方对利息无明确约定，原告以其与被告的电话录音为依据，说明双方口头约定月息2分，但被告在录音中称所付的利息是聂树宽支付，后聂树宽出事了，才未再付利息。李慧景称，其之所以后来愿意还款，是因马洛平不要求支付利息，其才承诺给付马洛平本金。因双方对利息支付说法不一致，一审法院认定为约定不明。按照法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定，或者约定不明的，视为不支付利息。故被告李慧景给付原告马洛平的51409.99元，应为偿还马洛平借款本金，余欠78590.01元，李慧景应承担偿还责任。原告马洛平的其他诉讼请求，不予支持。被告李慧景辩称其已偿还马洛平70000元，因其未提供证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，判决：一、限被告李慧景于判决生效之日起十日内偿还原告马洛平借款本金78590.01元。二、驳回原告马洛平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2375元，鉴定费4300元，共计6675元，由原告马洛平负担1575元，被告李慧景负担5100元。二审期间，李慧景向本院提交了银行交易明细、裁判文书、收据、欠条等证据，拟证明双方达成的约定是还款110000元。另李慧景还款还包括2015年9月6日10000元，2017年1月6日10000元，2017年10月2日10000元,2018年3月23日10000元，尚余40000元未付。并申请调查令查询了马洛平农业银行卡号62×××12的银行流水，拟证明2015年9月5日、9月6日通过ATM还款四笔共计10000元，2017年1月6日通过ATM还款10000元。本院组织双方当事人进行了质证。对于李慧景提交的证据，马洛平质证称，对转账凭证的证明方向有异议，裁判文书系复印件不予认可，对收据的意见为不能证明与本案借款有关联，对欠条的真实性不予认可。对于李慧景通过ATM机还款的情况，马洛平对于2015年9月5日、9月6日还款无异议，对于2017年1月6日的还款不认可。本院对一审法院认定的事实予以确认外，结合马洛平诉状自认的李慧景2015年4月、2016年3月、2017年3月及10月、2018年3月的还款事实。以及二审中李慧景提交的证据，李慧景具体还款情况如下：2015年4月28日10000元，2015年9月5日3900元、4400元、300元，2015年9月6日1400元，2016年3月2日5000元、3月3日5000元，2017年3月1日9900元、100元，2017年10月2日9990元。2018年3月23日10000元。为查证2017年1月6日马洛平农业银行现金存款的具体情况，本院通过中国农业银行客服95599查询该笔存款交易地点（编号161431）为洛阳玻璃厂路支行，该地点与李慧景陈述不一致，因此，对该笔存款不作为还款处理。本院认为，关于本案是否遗漏当事人的问题，李慧景上诉主张案涉款项均转给了洛阳泰兴置业有限公司经理聂树宽，应追加该公司参加诉讼。因本案审理期间李慧景并未提交涉及与洛阳泰兴置业有限公司签订合同的相关证据，因此，其主张该公司参加本案诉讼依据不足，本院不予采信。李慧景上诉称马洛平持有欠条，且双方达成了口头协议，应以该欠条及口头协议作为认定本案事实的依据。因李慧景未就存在着欠条及口头协商一致的事实提交相关证据，因此，李慧景所述欠条载明的内容无法查证。结合一、二审审理查明的事实，李慧景实际还款数额为59990元，剩余款项70010元应予偿还。综上，李慧景的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1890号民事判决第二项；二、李慧景于本判决生效之日起十日内偿还马洛平借款本金70010元；三、驳回马洛平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2375元，鉴定费4300元，共计6675元，由马洛平负担4672.5元，李慧景负担2002.5元；二审案件受理费1765元，由马洛平负担1235.5元，李慧景负担529.5元。本判决为终审判决。审判员  李依芳二〇二一年三月九日书记员  炎辰龙