新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终789号   上诉人（原审被告）：新疆艺术学院，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路78号。   法定代表人：莫合德尔·亚森，该学院院长。   委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正盛业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：胡阳子，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆建工集团建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋12层。   法定代表人：张风云，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑江涛，男，该公司工作人员。   上诉人新疆艺术学院（以下简称艺术学院）因与被上诉人新疆建工集团建设工程有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭于2021年3月10日开庭进行了审理。上诉人艺术学院的委托诉讼代理人张世敏、胡阳子，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人郑江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   艺术学院上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实和理由：一审法院以新疆社发项目管理咨询公司（以下简称社发公司）出具的“竣工结算审核报告”作为双方结算的依据属认定事实有误。首先，双方之间从未就涉案工程的结算价款在诉前达成结算协议，也并未就涉案工程共同委托社发公司出具结算报告，社发公司是由艺术学院单方委托对涉案工程进行工程造价审计。社发公司出具的结算报告仅是涉案工程造价的初审结果，依照我方与社发公司签订的《建设工程造价咨询合同》及《附加协议条款》约定，艺术学院应当在一年内通过终审（二次审计）。一审法院采纳的涉案工程造价总额数据并非是我方要求的“二次审计数额”。我方在社发公司出具的“结算报告初稿”上盖章仅是确认收到了造价报告，并非是艺术学院放弃要求社发公司出具二次审计报告，也不代表认可涉案工程总造价数额。我方向一审法院申请专家证人出庭作证，由专家证人针对社发公司出具的结算报告中的错误一一作了质证。一审法院明知社发公司出具的结算报告存在严重错误却因双方已盖章的原因，不考虑重新进行工程造价司法鉴定，势必是对已经发生的错误视而不见。再次，社发公司出具的“结算报告”涉及设计变更内容，参照最高人民法院的司法判例，就设计变更范围内工程也应当司法鉴定。本案应当对涉案工程启动鉴定程序以便核实艺术学院最终应当向建工公司支付剩余工程款数额。基于艺术学院欠付建工公司的剩余工程款的基数存在争议，那么建工公司诉请的利息数额也存在争议。   建工公司辩称，涉案工程竣工验收合格后承包人委托第三方进行了审核计算，双方均在审核定案表上签字进行了确认。社发公司对工程进行的审计是艺术学院单方面进行委托，艺术学院盖章的行为是对工程结算的认可。艺术学院认为结算报告存在多处错误，就申请司法鉴定是不正确的。艺术学院应当按照结算报告支付工程款。关于利息起算点的问题，应当是以应付工程款之日开始计算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。   建工公司向一审法院起诉请求：1．判令艺术学院支付艺术学院中专部学生食堂、2号宿舍楼、综合教学楼的工程款21,098,766.65元；2．判令艺术学院支付逾期付款利息3,369,639.11元。   一审法院认定事实：2012年1月，建工公司中标了艺术学院招标的中专部学生食堂、2号宿舍楼、综合教学楼工程。2012年1月13日，艺术学院向建工公司出具了一份《中标通知书》（编号：新建施工中标字［2012006］号），载明工程名称为中专部学生食堂、2号宿舍楼、综合教学楼工程，工程地址为乌鲁木齐市头屯河区苏州路西延，中标单位为建工公司，中标工程价格为76,715,712.62元，中标工程工期为422天。2012年2月28日，建工公司（发包人）与艺术学院（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第一条约定，工程名称为新疆艺术学院中专部学生食堂、2#宿舍楼、综合教学楼工程，工程地点为乌鲁木齐市头屯河区苏州路西延；第二条约定，工程承包范围为施工图纸及招标文件、招标补充文件、招标答疑文件范围内的所有内容（其中弱点部分只计预留、预埋，消防电部分不计入）；第三条约定，工程开工日期为2011年12月24日，竣工日期为2013年2月17日，合同工期共422天；第五条约定，合同价款为76,715,712.62元；合同第二部分通用条款第二十四条约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第三十三条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第五条约定，监理单位委派的工程师为张杰，发包人派驻的工程师为邓云、王**、胡帆，项目经理为张辉；第二十四条约定，合同签订后7日内，发包人向承包人支付工程预付款，预付款额度为合同价的20％，支付工程进度款达到合同价的60％（预付款加进度款）后，发包人开始按规定比例逐月抵扣；第二十五条约定，承包人按工程进度每月25日向发包人提交当月已完工程进度表，发包人、监理应在接到报表后五日内予以审核确认并支付；第二十六条约定，双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）每月的25日由承包人按当月完成进度报送产值报表，由监理、发包人、造价审核方在5日内对产值报表进行审核确认并按审核后产值的80％支付工程进度款。（2）当累计付款金额达到累计审定的工程进度的90％时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程预算定案后，支付至最终结算总造价的95％。（3）余5％作为质保金，保修期满后付清。（4）对设计变更、经济签证部分工程款支付必须有造价审核方签署的凭证方有效。第三十五条约定，发包人逾期支付工程款的违约责任按照通用条款执行。合同附件3《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。本合同双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为结算造价的百分之五。发包人在质量保修期满后7日内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，建工公司进场施工，2015年7月15日，新疆艺术学院中专部学生食堂、2号宿舍楼、综合教学楼工程分别通过五方验收。后艺术学院委托社发公司对涉案工程进行竣工结算造价审核。2017年8月10日，社发公司出具了社发基审字（2017-007）-05号、社发基审字（2017-007）-06号、社发基审字（2017-007）-07号、社发基审字（2017-007）-08号四份竣工结算审核报告，其中社发基审字（2017-007）-05号竣工结算审核报告载明工程名称为中专部学生食堂工程，送审金额合计为14,102,729.9元，净减额合计为1,982,461.59元，审定额合计为12,120,268.31元。其中社发基审字（2017-007）-06号竣工结算审核报告载明工程名称为中专部2#宿舍楼工程，送审金额为合计29,288,886.26元，净减额合计为2,955,291.14元，审定额合计为26,333,595.12元。其中社发基审字（2017-007）-07号竣工结算审核报告载明工程名称为中专部教学楼工程，送审金额合计为58,493,790.2元，净减额合计为9,901,011.7元，审定额合计为48,592,778.5元。其中社发基审字（2017-007）-08号竣工结算审核报告载明工程名称为中专部其它项目，送审金额合计为2,250,526.46元，净减额合计为138,689.22元，审定额合计为2,111,837.24元。上述四份报告审定额合计为89,158,479.17元。2017年8月11日，建工公司在上述四份审核报告中的审核验证定案表中盖章予以认可，2017年8月15日，艺术学院在上述四份审核报告中的审核验证定案表中盖章予以认可，2017年8月16日，社发公司在上述四份审核报告中的审核验证定案表中盖章予以认可。艺术学院于2019年7月2日收到社发公司出具的上述四份报告。2014年5月23日至2017年11月29日期间，艺术学院陆续向建工公司支付工程款合计为68,059,712.52元。本案在审理过程中，经建工公司申请，一审法院前往社发公司进行调查取证，社发公司出具工程结算书，其中载明四份审核报告中的屋面防水工程对应的工程造价为809,783.73元。一审另查明，2017年至2020年，建工公司与中国银行股份有限公司陆续签订四份《流动资金借款合同》，在借据中载明月利率为3.9875‰。一审法院认为，建工公司与艺术学院在平等自愿、协商一致基础上签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。关于建工公司要求艺术学院支付工程款21,098,766.65元（89,158,479.17元-68,059,712.52元）的请求，建工公司按照社发公司出具四份审核报告中载明的审定额合计为89,158,479.17元，扣减艺术学院已支付的68,059,712.52元，计算剩余工程款为21,098,766.65元，艺术学院辩称社发公司出具的审核报告存在严重造价偏差、造价内容与施工现场不符、许多计价错误、无效施工资料计入工程造价、报告附件不全、联系单经济签证不全、结算价与投标报价不一致及工程审核数据前后矛盾等问题，故对四份审核报告载明的审定额不予认可，申请法院进行司法鉴定，确定建工公司的施工工程量。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，建工公司施工完毕涉案工程后，经过了五方验收，艺术学院委托社发公司对建工公司施工的三项工程及其它项目竣工结算造价分别进行了审核，建工公司、艺术学院及社发公司均在四份审核报告中的审核验证定案表中盖章予以认可，应当视为双方认可该审核报告及审核结论，符合上述司法解释中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的规定，故依照上述规定，法院对艺术学院提出的司法鉴定申请不予准许，建工公司按照审核报告载明的审定额，扣减艺术学院已支付的工程款，主张剩余工程款21,098,766.65元的请求合理有据，法院予以支持。关于建工公司要求艺术学院支付逾期付款利息3,369,639.11元（利息按照月利率4.875‰主张，并按此标准计算自2020年5月1日起至判决之日止）的诉讼请求，一审法院认为，艺术学院未按照合同约定支付剩余工程款构成违约，应当承担违约责任，建工公司以主张利息损失的方式要求艺术学院承担违约责任符合双方合同的约定；关于计息标准，建工公司主张月利率4.875‰过高，其虽举证了与中国银行股份有限公司签订的借款合同，但未举证该四份合同已实际履行，故应当按照银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）分笔计算；关于逾期的数额，包含总造价5％的质保金4,457,923.96元（89,158,479.17元×5％）及除质保金外的剩余工程款16,640,842.69元（21,098,766.65元-4,457,923.96元），建工公司计算质保金对应的利息时未考虑合同约定屋面防水工程质保期为5年，全部按照质保期两年计算，应当将质保金4,457,923.96元中对应的屋面防水部分40,489.19元（809,783.73元×5％）按照应当支付时间单独计算利息。关于艺术学院辩称应当从其收到审核报告即2019年7月2日起计算逾期利息的理由，法院认为，社发公司在接受艺术学院委托后，对建工公司送审的结算资料进行了全面审核，并会同艺术学院对结算资料进行了再次复核的基础上进行了审定，双方及社发公司在审核验证定案表中盖章确认应当认定为合同约定付款条件“工程预算定案”成就，艺术学院收到审核报告的时间与该约定无关联性，亦未证实非其自身原因致使在三方盖章后近两年的时间才收到审核报告，故其该辩称不成立，一审法院不予采纳。分三笔计算利息为：1.除质保金外的剩余工程款16,640,842.69元，按照合同中工程结算定案后支付至最终结算总造价95％的约定，艺术学院应当在工程结算定案即社发公司于2017年8月16日在四份审核报告中的审核验证定案表中盖章时支付，故应当从2017年8月17日起计算剩余工程款16,640,842.69元对应的利息，从2017年8月17日至2019年8月19日，参照银行同期贷款年利率4.75％，计算利息为1,580,880.06元（16,640,842.69元×4.75％×2年），从2019年8月20日至2019年9月19日，参照贷款市场报价利率4.25％，计算利息为60,066.6元（16,640,842.69元×4.25％÷365天×31天），从2019年9月20日至2019年11月19日，参照贷款市场报价利率4.2％，计算利息为116,805.04元（16,640,842.69元×4.2％÷365天×61天），从2019年11月20日至2020年2月19日，参照贷款市场报价利率4.15％，计算利息为174,067.77元（16,640,842.69元×4.15％÷365天×92天），从2020年2月20日至2020年4月19日，参照贷款市场报价利率4.05％，计算利息为110,786.98元（16,640,842.69元×4.05％÷365天×60天），从2020年4月20日至建工公司主张的2020年4月30日，参照贷款市场报价利率3.85％，计算利息为19,307.94元（16,640,842.69元×3.85％÷365天×11天）。合计为2,061,914.39元（1,580,880.06元＋60,066.6元＋116,805.04元＋174,067.77元＋110,786.98元＋19,307.94元）；2.质保金除屋面防水部分为4,417,434.77元（4,457,923.96元-40,489.19元），2015年7月15日，涉案工程经五方验收合格，应当从该日起计算两年保修期至2017年7月16日，经过7日的返还期间为2017年7月23日，但此时涉案工程结算定案尚未完成，艺术学院无法确定质保金具体的数额，故应当从定案后即2017年8月17日起计算对应的利息，从2017年8月17日至2019年8月19日，参照银行同期贷款年利率4.75％，计算利息为419,656.3元（4,417,434.77元×4.75％×2年），从2019年8月20日至2019年9月19日，参照贷款市场报价利率4.25％，计算利息为15,945.12元（4,417,434.77元×4.25％÷365天×31天），从2019年9月20日至2019年11月19日，参照贷款市场报价利率4.2％，计算利息为31,006.76元（4,417,434.77元×4.2％÷365天×61天），从2019年11月20日至2020年2月19日，参照贷款市场报价利率4.15％，计算利息为46,207.58元（4,417,434.77元×4.15％÷365天×92天），从2020年2月20日至2020年4月19日，参照贷款市场报价利率4.05％，计算利息为29,409.22元（4,417,434.77元×4.05％÷365天×60天），从2020年4月20日至建工公司主张的2020年4月30日，参照贷款市场报价利率3.85％，计算利息为5,125.43元（4,417,434.77元×3.85％÷365天×11天）。合计为547,350.41元（419,656.3元＋15,945.12元＋31,006.76元＋46,207.58元＋29,409.22元＋5,125.43元）；3.屋面防水部分质保金40,489.19元，2015年7月15日，涉案工程经五方验收合格，应当从该日起计算5年保修期至2020年7月16日，经过7日的返还期间为2020年7月23日，故应从2020年7月24日至判决之日，参照贷款市场报价利率计算利息。综上，艺术学院应当支付的利息为2,609,264.8元（2,061,914.39元＋547,350.41元），以21,058,277.46元（除质保金外的剩余工程款16,640,842.69元＋质保金除屋面防水部分为4,417,434.77元）为基数，自2020年5月1日起至判决之日，参照贷款市场报价利率计算利息；以40,489.19元为基数，自2020年7月24日起至判决之日，参照贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以支持。判决：一、艺术学院支付建工公司工程款21,098,766.65元；二、艺术学院支付建工公司利息2,609,264.8元，以21,058,277.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）为标准，支付自2020年5月1日起至判决之日止的利息；以40,489.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）为标准，支付自2020年7月24日起至判决之日止的利息。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艺术学院提交以下证据：建设工程造价咨询合同及附加协议条款，用以证明涉案工程造价存在初审和二审的事实，社发公司提供的是初审结果并不是终审结果。建工公司质证认为：该证据与本案没有关联性，艺术学院与社发公司之间的合同对我公司没有约束力。本院对上述证据认定如下：本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但该证据系艺术学院与案外人之间关于咨询合同内容的约定，对建工公司并无约束力，与本案双方当事人争议的问题并无直接关联性，本院对该证据的关联性不予确认。建工公司出示下列证据：2017年至2019年中国银行贷款放款凭证及中国银行结息，用以证明2017年至2020年我公司向中国银行借款的事实，并且我公司已经全部向中国银行履行了借款本金及利息。艺术学院质证认为：真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据无法证明借款与涉案工程有关。本院对上诉证据认定如下：因艺术学院对该证据的真实性、合法性予以认可，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因该证据无法显示建工公司主张的贷款用于本案涉案工程，故对该证据的关联性不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：建工公司要求艺术学院支付工程款及利息的金额应如何认定。艺术学院上诉认为涉案竣工结算审核报告不能作为双方工程款结算的依据，应当对涉案工程进行重新鉴定。对此本院认为：建工公司通过招投标程序与艺术学院签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。涉案工程已竣工验收，艺术学院委托第三方社发公司对涉案工程价款进行造价评估。社发公司于2017年8月10日出具了四份竣工结算审核报告，该报告中载明了涉案工程的送审金额、净减额、审定额，艺术学院、建工公司、社发公司作为建设单位、施工单位、审核单位在结算报告上签字盖章予以确认，该结算报告中载明的内容明确，能够反映涉案工程审核、调减、确定涉案工程结算价款的具体内容，故该审核报告应被认定为经双方确认后对涉案工程最终的结算结果，艺术学院上诉主张盖章仅代表收到报告的理由，本院不予采纳。该审核报告应当视为双方确认之后形成的对涉案工程价款达成的协议，艺术学院主张对涉案工程重新鉴定不符合上述司法解释的规定。故本院对艺术学院的上诉理由不予采纳，一审法院判决正确，本院予以维持。   综上所述，艺术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，艺术学院已预交160,340.16元，由艺术学院负担。   本判决为终审判决。   审判长  冯宁    审判员  姚雷    审判员  瞿佩茹    二 〇 二 一 年 三 月 二 十 日   书记员  李玉涛