北京市第一中级人民法院� � � 事 判 决 书(2011)一中民初字第2455号原告：福州华电房地产公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路171号新都会花园广场十一层11A单元。法定代表人：郭大卫，总经理。委托诉讼代理人：梁强，北京市中策律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚格，北京市博融律师事务所律师。被告：北京中关村科技发展(控股)股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街32号。法定代表人：侯占军，董事长。委托诉讼代理人：李默，北京市创世律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贤军，北京市创世律师事务所律师。被告：福建汇海建工集团公司，住所地福建省福州市马尾区前街199号。法定代表人：林长春，董事长。委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彬武，福建至理律师事务所律师。原告福州华电房地产公司(以下简称福州华电公司)与被告北京中关村科技发展(控股)股份有限公司(以下简称中关村公司)、被告福建汇海建工集团公司(以下简称福建汇海公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州华电公司之委托诉讼代理人梁强、郭亚格，被告中关村公司之委托诉讼代理人李默、杨贤军，被告福建汇海公司之委托诉讼代理人颜世锦、陈彬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福州华电公司向本院提出诉讼请求：1、请求两被告连带赔偿工程质量损失26423334.91元；2、请求两被告返还擅自出租场地的收益500万元；3、两被告承担本案的工程质量鉴定费、工程修复设计费、工程修复造价鉴定费以及诉讼费。事实和理由：2000年10月26日原告与被告一中关村公司签订《建设工程施工合同》，将工程发包给了中关村公司，中关村公司于当日将工程违法转包给了被告二福建汇海公司，2002年6月，因中关村公司及福建汇海公司原因导致了工程停工。鉴定机构鉴定表明，友谊大厦工程存在严重质量缺陷，需要修复和加固，经法院委托，鉴�单位出具鉴定报告认定工程加固及修复需花费26423334.91元,该费用应由两被告支付。停工以来至2008年12月，被告长期占据施工场地并将施工场地出租给他人谋取利益，两被告已构成侵权，应返还擅自出租场地的收益款500万元。被告中关村公司辩称：1、我公司与福州华电公司就涉案工程签订了仲裁条款，法院对本案没有管辖权；2、实际上福建汇海公司自合同签订之初即是福州华电公司指定的分包单位，该事实在仲裁案件中我方已举证证明。另一点，本案所涉及的第一份合同是2000年4月19日由福州华电公司就涉案工程与福建汇海公司签订的。随后在10月26日，原告与我公司就涉案工程签订施工合同，同年11月24日，我公司根据福州华电公司的指令与福建汇海公司签订施工合同。通过以上几份合同签订的先后顺序以及合同中的相关约定，可以证明福建汇海公司是福州华电公司自签订合同之初即指定的包含结构工程在内的涉案工程的分包单位。所以，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，由于福州华电公司指定了工程的分包单位，因此造成的质量缺陷应该由福州华电公司自行承担。3、本案工程根本不存在质量问题，在2002年6月份对工程进行过验收，验收结论是合格的。福州华电公司认可其于2008年底已经接管了现场，而通过此前福建汇海公司的质证，可以证明福州华电公司接管现场后进行了破坏性的施工，目前福州华电公司已经将工程施工到了24层。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，由于福州华电公司已经对本案的现场进行了使用，即便存在质量问题也应该由福州华电公司自行承担。如果存在质量问题，依照《中华人民共和国合同法》第281条的规定及《建设工程质量管理条例》的相关规定，存在质量问题应该返修。而在此前法院审理期间，福建汇海公司明确表示如果存在质量问题同意修复，但福州华电公司没有提出要求施工单位先行修复的请求，而是直接要求赔偿质量损失，违反法律的程序规定。即使存在质量问题，也应该由原施工单位进行修复。关于质量问题的归责问题。造成质量问题的原因是什么目前并无定论，从本案实际来看，工程从2002年6月份停工，到福州华电公司2008年12月底接收施工现场，当然存在因为停工时间过长导致发生相应质量问题的情形。而关于停工的原因，在仲裁案件中我方均已举证，案件正在审理中。此部分质量问题的查明和归责需要等待总承包仲裁案件就停工原因作出认定。4、关于本案的质量鉴定、修复设计方案及修复造价鉴定报告的问题。首先关于质量鉴定报告，在质量鉴定报告作出之初，我们已经向法院提出过质量问题应该属于仲裁案件审理的范围，当时我们就不同意进行质量鉴定，在质量鉴定报告作出以后，我们也提出了质量鉴定单位在报告作出过程中存在程序上的错误，包括相关的鉴定人员在鉴定当时不具备鉴定资格等问题。福建汇海公司聘请的专家证人对鉴定报告的技术问题提出了诸多的问题。我方认为质量鉴定报告在实体和程序上存在诸多的问题，故法院对此不应予以认可。关于设计方案，首先设计方案依据的是质量鉴定报告，由于质量鉴定报告存在问题，修复方案当然也存在问题。设计院出具的修复设计方案中，工程项目与我方和福建汇海公司签订的施工合同相比，发生了重大的规划方面的变更，包括性质的变更和楼层的变更，据我们了解现在是预建30层，最早�们签订合同约定的是28层，该份修复设计方案是依据已经发生的设计变更而提出的相应的方案，与本案要审理的质量是否存在缺陷以及已完的工程质量修复不是一个概念。所以我方不认可该份设计方案。对修复造价鉴定报告我方不予认可。因为这份报告的依据是此前的质量鉴定报告和设计院出具的修复设计方案，这份质量鉴定报告和修复设计方案本身在程序上和实体上均存在重大的瑕疵，不应该被法院采信。因此，依据上述两份报告作出的修复造价鉴定显然与本案事实不相符。现在现场已经进行了加建，依据建筑规范应当针对此前的质量问题进行修复和采取加固措施，如果没有进行修复和采取加固措施就不应当往上加建，如果加建和修复的行为已经发生，鉴定的应该是现场发生的修复和加固的费用，而不是依据一份本身存在错误的设计方案进行估算。所以这份依据�复设计方案作出的修复造价鉴定显然与客观事实不符。这份造价鉴定报告依据的是2016年的标准进行的鉴定，本案需要查明的是2002年6月份停工之时发生的费用。关于鉴定程序问题，从鉴定报告的内容来看，鉴定单位在鉴定期间只与福州华电公司进行沟通，没有与我公司及福建汇海公司进行过沟通，存在重大的程序瑕疵。关于鉴定的内容，鉴定内容中提到地上五层的拆除和重建，而质量鉴定报告中并没有提到地上五层的质量问题达到必须拆除的程度。所以地上五层的拆除和重建显然与本次施工质量问题无关，该部分费用显然不属于因施工质量而导致的修复费用。原先大厦设计的是28层，现在调整到29层或者是30层，我们看到的相关材料是29层，因为更改设计导致费用的增加，这也不应当属于施工单位承担的费用范围。报告中提到一部分费用是卸载支撑工程费用，这部分费用也不是因为原先的施工质量问题而发生的，而是因福州华电公司擅自在5层以上施工所致，所以这部分费用不应该由施工方承担。关于地下室，福州华电公司是2008年12月份收回的施工现场，现场的维护和管理均属于福州华电公司的责任，地下室常年浸泡导致的损失和质量缺陷都属于现场管理和维护不当造成的，与施工质量问题无关。鉴定报告是在2016年4月份委托后作出的，由于福州华电公司隐瞒了鉴定标的物已经使用和加建的事实，导致鉴定单位不清楚所鉴定的标的物已经使用，只是依据图纸和此前的报告出具了此报告，脱离了实际状况，这份报告不应被法院采信。关于对方提到的出租场地收益的问题。福州华电公司没有举证证明我公司擅自出租场地，而且所谓的500万元也没有证据支持，该诉讼请求没有依据。对于鉴定费、设�费，我公司认为亦不应予以支持。综上，请求法院驳回福州华电公司对我公司的所有诉讼请求。被告福建汇海公司辩称：我方认为原告的诉讼请求全部没有事实和法律依据，请求法院驳回原告针对我公司的全部诉讼请求。具体理由如下：1、原告要求赔偿质量损失没有事实和法律依据，虽然原告当庭明确根据鉴定报告对诉讼请求进行调整，但在反诉状中没有这样的表述。其当庭提出变更不符合法律关于增加、变更诉讼请求的相关规定。造价鉴定只是原告为了原先的诉讼请求所进行的举证，而不应作为调整其诉讼请求的依据和基础。所以，当庭变更诉讼请求不符合法律规定，法院不应予以接受。2、我公司认同中关村公司所作的有关质量问题的答辩。涉案的友谊大厦项目在施工当中经过了各种材料的验收、隐蔽工程验收、中间工程验收，在停工之前由参建各方即原告、两被告、设计单位、监理单位、质量监督站共同对已施工工程的质量进行了验收，上述验收的结果均表明合格。友谊大厦工程质量不存在问题，而在本案诉讼过程中所作的质量鉴定存在鉴定人员在鉴定当时没有鉴定资质、鉴定时鉴定人员没有全部在场等问题，违反了司法鉴定通则关于鉴定人员应当要有资质并且时时在场的程序性规定，鉴定的内容存在明显的技术性错误和常识性错误，关于这些错误我公司已经聘请了专业人士进行了陈述，在此不再赘述。这份质量鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。本案在审理过程中，审判人员曾经到现场勘验过，双方都明确在2008年12月底施工场地已经由原告接收、控制、使用。同时，我公司在本案的举证质证过程中已经向法院提供了证据，包括视频和照片，证明原告在接收友谊大厦后对友谊�厦的工程进行了破坏性的使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，如果存在工程质量问题，责任应由原告自行承担，与我公司无关。在审理过程中，法庭也多次明确应当保持标的物现场的原有状态，如果任何一方擅自施工改变原有状态，责任自负。现在原告已经施工到二十多层，改变了原有的状态，如果存在工程质量问题或者其他问题，按照法庭之前所作的提示，责任应该由原告自行承担。既然友谊大厦施工到了二十多层，按照法律规定应视为质量合格，同时也可以证明无结构性问题。所以这一点也可以证明鉴定报告存在问题。如果存在施工质量的问题，应由施工方进行修复，那么也不存在本案所谓的进行质量修复费用鉴定的问题。本案诉争工程在2002年6月份就停工了，鉴定报告中提到既有施工问题又有停工问题，还有材料问题，哪一个问题属于我公司的责任尚未认定。在本案事实未查明的情况下，原告的诉请理由是不能成立的。3、如果存在质量问题，而且质量问题必须由我公司承担，则根据法律规定，应该由我公司进行修复。因此原告对于质量问题的请求不应该得到支持。根据法律的规定，本案属于指定分包，因而所有质量问题均与我公司无关，应由原告自行承担。4、原告返还出租收益500万元的诉讼请求同样没有事实和法律依据，法院应该依法驳回。理由有两点：一是我公司不存在出租场地的事实，原告所提交的证据没有一份能够证明我公司出租工地的事实存在。二是原告所主张的500万元没有事实依据。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2000年4月19日，福州华电公司(甲方)与福建汇海公司(乙方)签订《借款合同》，约定：“一、因甲方建设‘友谊大厦’工程办理前期工作资金周转暂时困难，需要向乙方短期借款人民币贰佰万元整……三、甲方向乙方借款，甲方必须保证与完成的事项：1、保证将“友谊大厦”工程项目委托乙方承建施工的承诺……”同时，福州华电公司(甲方)作为发包人与福建汇海公司(乙方)就位于福州市六一环岛东南角的“友谊大厦”项目签订《友谊大厦工程施工合同》，对工程范围、价款、施工及付款等内容进行了约定，该合同未实际履行。2000年10月26日，福州华电公司(发包人)与中关村公司(承包人)就涉案“友谊大厦”工程签订《建设工程施工合同》，约定由中关村公司承建涉案工程，工程内容：框筒结构、地下室二层、上部二十八层、建筑面积约5.33万㎡。双方约定纠纷由福州仲裁委员会管辖。同日，双方又签订《友谊大厦工程施工补充合同》，对工程价款、决算办法、工程款支付办法等进行了约定。其中，对工程款支付办法作如下约定：1、乙方(中关村公司)同意由甲方(福州华电公司)指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面止，甲方于四层楼面结构完成后3天内必须付给乙方完成工程造价的75%工程款……。2、3层框架结构以后完成的工程造价甲方每月支付一次，支付办法为每月25日之前乙方将所完成的工程造价报与甲方，甲方在次月5日之前将所完成造价的75%支付给乙方……。2001年10月28日，福州华电公司(甲方)与中关村公司(乙方)再次签订《施工补充合同》，约定：“拨款方式：1、从地下室底板至结构主体完成，按完成工程量直接费的50%拨付；2、乙方收取的10%的管理费由甲方直接拨付；3、地上20层顶板结构施工完拨付至地下室底板施工至裙房3层完成工程量总价的75%；结构主体完成后一个月内，拨付至完成工程量总价的75%……”。该合同未加盖双方单位公章。福州华电公司认为工程进度拨款是按该补充合同执行的，中关村公司认可补充合同签名人员中郭姓人员原系其公司员工，后离职，对合同的真实性无法查证，以未有法定代表人签名为由，不认可该合同。2000年11月24日，中关村公司(�方)与福建汇海公司(乙方)就本案所涉“友谊大厦”工程签订《建筑工程施工合同》，约定：建筑面积：约5.4万平方米；承包范围：福州友谊大厦施工图纸范围内全部结构工程、初装修、强电、给排水。合同中还约定：本工程乙方垫资施工至四层楼面。双方在合同中还约定：本工程甲方向乙方收取的综合管理费为合同总造价(不含税费、设备费及材料差价)的10%。税费由甲方代扣代缴。工程达到垫资部位后，甲方每次收到工程款，扣除代扣代缴税费及管理费后，其余款项拨给乙方使用。2000年12月1日，福建汇海公司与郑云钱项目经理部签订《建筑工程内部承包合同》，福建汇海公司将涉案“友谊大厦”工程项目承包给郑云钱项目经理部，福建汇海公司按工程总价的2%收取施工管�费。福建汇海公司称郑云钱系其单位员工，亦系其单位股东。福建汇海公司认可郑云钱没有施工资质。涉案工程施工至地上四层楼面框架结构，后因资金问题，于2002年6月18日停工。关于停工原因，中关村公司与福建汇海公司主张系福州华电公司未按约定支付工程款而停工；福州华电公司表示其已按合同约定多支付了工程款，系因2002年中关村公司丧失建设工程资质而停止拨款。福州华电公司称其支付的工程款(包括现金和建材)共计1250万元左右；中关村公司称收到现金及建材共计1140万元左右。各方均认可建材系由福州华电公司直接送至工地。工程停工后，建设方、施工方、监理单位等部门多次召开会议，会议纪要显示涉案工程存在部分质量问题。2008年12月底，涉案工程施工场地由福州华电公司接收管理。2015年4月29日，福州华电公司对涉案工程重新进行施工，各方均认可至本案最后一次开庭时，已建到地面20层以上。各方当事人均认可涉案工程未进行招投标程序。根据福州华电公司的申请，本院委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对涉案工程是否存在工程质量问题及原因进行鉴定。2014年11月30日，该司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》。该鉴定报告显示，涉案工程存在多处施工质量问题，亦有建筑长期暴露在外且未进行处理导致的质量问题。经本院质证及对鉴定人进行当庭询问，各方当事人对该鉴定报告的意见如下：福州华电�司认可《司法鉴定检验报告书》的意见。福建汇海公司质证意见：1、法律方面，鉴定单位没有在福建省建设厅进行备案，在福建省从事检测业务的资质不符合要求；司法鉴定人员未到场实时检测，现场检测流程严重违反司法鉴定通则的规定，且违反了法庭主持诉讼各方所确定的鉴定程序规则，鉴定程序严重违法。同时，该报告是在暴力包围下产生的，未考虑工程质量的法律归责原则，鉴定结论明显依据不足。而且本案施工合同中已约定了仲裁条款，且已在仲裁过程中，法院委托进行工程质量鉴定于法无据，因而该报告没有法律效力，不能作为定案的依据。2、技术方面，报告内容不符合专业、科学和客观的鉴定要求，存在众多显而易见的低级错误，鉴定结论未进行科学论证，明显依据不足。鉴定报告存在明显的错误，没有见到原始数据及关键中间数据，检测时我方人员未被允许入场；报告中有前后矛盾之处，鉴定单位回复是笔误，显然是不严肃的，而且2名具有鉴定资质的人员不在检测现场，是不符合规定的。鉴定单位没有拿到原始的图纸资料，因而鉴定结论所依据的资料不真实，直接影响结论的真实性。鉴定结论不考虑时间、使用管理等因素而将此类质量问题直接归于施工原因是不科学的。报告中未注明检测方法，未标明检测仪器。无法判定检测仪器的精度及是否在有效期内，其结论第5条和第6条缺乏合法依据。而且检测选用的测强曲线、检测仪器、测区表明的测区位置分布以及检测数量均不满足规范要求，且未见关键数据“芯样修正量”的计算过程与结果，其作出的结论不符合规范要求且未排除其他原因。结论中还存在鉴定单位对图纸理解和适用错误、无现场检测数据而导致的结论性错误问题。中关村公司同意福建汇海公司的质证意见，同时提出检测人员之一不具有鉴定资质，鉴定程序严重违法。根据福州华电公司的诉讼请求及上述《司法鉴定检验报告书》，本院委托涉案工程原设计单位出具修复方案。2016年1月，原设计单位华美(福建)建筑设计院有限公司出具了修复方案，依据该修复方案，本院依福州华电公司申请，委托北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程的修复、加固造价进行评估。北京东方华太工程咨询有限公司于2016年10月31日出具了《司法鉴定报告》，该报告认定涉案工程修复费用为26423334.91元。经质证，各方的意见为：福州华电公司：认可《司法鉴定报告》的内容。中关村公司：不认可该《司法鉴定报告》。理由是：1、这份报告的鉴定依据是此前的《司法鉴定检验报告书》和设计院出具的修复设计方案。而《司法鉴定检验报告书》和修复设计方案本身在程序上和实体上均存在重大的瑕疵，不应该在本案中采用。因此，依据上述两份报告作出的修复造价鉴定显然与本案事实不符。2、目前原告对涉案工程已经进行了加建，依据建筑规范应当对于此前存在的质量问题进行修复和采取加固措施，如果没有进行修复和采取加固措施就不应当往上加建，如果加建和修复的行为已经发生，鉴定的内容应该是现场发生的修复和加固的费用，而不是依据一份本身存在错误的设计方案进行估算。3、这份造价鉴定报告是依据2016年的标准进行的鉴定，本案需要查明的是2002年6月份停工之时发生的费用。关于鉴定程序问题，从鉴定报告的内容来看，鉴定单位在鉴定期间只与福州华电公司进行沟通，没有和我公司及福建汇海公司进行过沟通，存在重大的程序瑕疵。关于鉴定的内容，鉴定内容提到地上五层的拆除和重建，而《司法鉴定检验报告书》中并没有提到地上五层的质量问题达到必须拆除的程度。所以地上五层的拆除和重建显然与本次施工质量无关。该部分费用显然不应由施工方承担。原先大厦设计的是28层，现在调整到29层或者是30层，我们看到的相关材料是29层，设计方案存在变更，本次修复造价鉴定是依据变更后的设计，按照29层或者是30层的标准进行修复，因为更改设计导致费用的增加，这也不应当由施工单位承担。4、报告中提到有一部分费用是卸载支撑工程费用，这部分费用也不是因为原先的施工质量问题而发生的，而是福州华电公司擅自在4层以上进行施工造成的，所以这部分费用不应该由施�方承担。关于地下室，福州华电公司于2008年12月份收回现场，现场的维护和管理均属于福州华电公司的责任，地下室常年浸泡导致的损失和质量缺陷以及因为水浸导致的渗漏和裂缝都是由于现场管理和维护不当造成的，与施工质量无关。司法鉴定在2016年4月份启动，由于福州华电公司隐瞒了鉴定标的物已经使用和加建的事实，导致鉴定单位不清楚所鉴定的标的物已经使用，鉴定单位不了解这一事实，也没有到现场勘察，只是依据图纸和此前的报告出具了此报告，脱离了实际状况，该《司法鉴定报告》不应被法院采纳。福建汇海公司：不认可这份《司法鉴定报告》。1、鉴定机构在鉴定过程中与福州华电公司单方核对工程量，违反了司法鉴定通则对司法鉴定的独立性要求，属于严重的程序不合法。2、鉴定所依据的部分资料未经举证�证，具体有这两份资料，一份是2016年9月1日《地下室侧壁防水修复方案》纸质图纸，第二份是2016年11月2日纸质版的《友谊大厦结构改造工程拆除方案》，这两份材料都不在当时设计单位提供给我方进行质证的图纸范围内，这两份图纸不能作为鉴定的依据。3、这份《司法鉴定报告》所依据的计价标准不明确，鉴定报告只是说是以修缮定额结合市场价为依据，但是没有明确是哪个地方的修缮定额，哪一年度的修缮定额，所以鉴定报告所依据的计价标准是不明确的。根据这份鉴定报告所附的2016年5月11日司法鉴定听证会记录来看，关于计价的标准存在两种情况，一是工程在建地方定额，二是北京房屋修缮预算定额。当时福州华电公司表态适用北京房屋修缮定额，造价鉴定机构应当明确不适用北京的定额，而适用工程在建地方的定额，这一问题在鉴定报告中作了模糊处理。4、这份鉴定报告的内容不符合客观事实，一方面，五层的拆除不属于质量问题，与本案无关却纳入了修复方案的造价鉴定范围之内，另一方面，根据鉴定报告，五层的拆除很明显是由于原告设计变更而采取的结构改造措施，与质量没有任何关系，此外五层的拆除在2015年4月29日就已经开始，而且目前友谊大厦已经建至20层以上，本案修复造价的鉴定开始时间是2016年4月6日，也就是说五层拆除的事项已经是实际发生的费用，本身也不存在鉴定的问题。另外，在修复方案质证的时候，我公司聘请的专家辅助人明确向法庭提出规范标准发生多次变更，每一次变更都提高了要求，如果要修复也不能适用现在的标准，应当根据当时的标准来作修复造价。也就是说由于现行标准与以前标准之间存在重大的差别，导致同样的工程修复造价会有巨大的差额，这份鉴定报告没有考虑这个因素，不符合客观事实。5、友谊大厦目前建到了20层以上，无非说明两点：一、如果存在《司法鉴定报告》中所说的如此严重的质量问题，则必须要进行修复以后才能允许继续往上加建，继续往上加建的事实表明所有的修复事项已经完成了，并不需要鉴定，应以实际产生的费用为准，这份鉴定报告是不必要的，即不能作为本案的审理依据。因此所支出的鉴定费用也与本案无关，应该由福州华电公司自行承担。二、已经建设的工程如果不存在上述情况，反而说明工程不存在质量问题。该质量鉴定报告是不客观的、错误的。庭审中，对于要求两被告返还出租场地收益500万元的诉讼请求，福州华电公司表示依据是其提供的证人证言和现场照片，500万元是按照市场价进行的估价。福州华电公司认为两被告构成共同侵权，因而要求两被告对�500万元承担连带赔偿责任。福州华电公司认为其把友谊大厦工程承包给中关村公司，中关村公司又转包给了福建汇海公司，福建汇海公司是本案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第67条的规定，中关村公司与福建汇海公司对其诉讼请求应承担连带赔偿责任。本案由来：2011年1月，福建汇海公司作为原告起诉福州华电公司与中关村公司至本院，要求中关村公司支付工程款及利息、支付停工损失，福州华电公司承担连带责任并返还代付水电费。随后，福州华电公司提出管辖异议，本院于2011年3月22日裁定驳回福州华电公司对本案管辖权的异议，福州华电公司提出上诉，北京市高级人民法院于2011年5月25日裁定驳回福州华电公司的上诉，维持本院裁定。2011年1月，福州华电公司就涉案工程在福州仲裁委员会申请仲裁，被申请人为中关村公司。仲裁内容与本案内容紧密相关且存在交集。审理期间，各方当事人均要求延长举证期限。2011年8月23日，福州华电公司以仲裁结果可能影响本案的审理为由申请中止本案审理，中关村公司与福建汇海公司亦表示同意，2011年8月30日，本院裁定本案中止诉讼。2012年2月29日，福州华电公司提出反诉，要求判令福建汇海公司搬离存放在工地的模板、脚手架等物品。2012年6月11日，福州华电公司申请增加中关村公司为反诉被告。2012年6月26日，福州华电公司增加反诉请求：请求福建汇海公司返还福州华电公司超额拨付的工程款400万元；请求福建汇海公司赔偿工程质量损失1200万元；请求福建汇海公司返还出租施工场地的收益500万元。期间，2012年6月1日，福建汇海公司申请撤回本诉。本院与福州仲裁委员会就本案的审理情况多次进行电话及信函沟通。2012年8月31日，本案恢复审理。2012年9月27日，本院裁定准许福建汇海公司撤回起诉。期间，中关村公司对福州华电公司增加其为被告提出异议，以其与福州华电公司正在福州仲裁委员会就涉案工程进行仲裁为由，主张本院没有管辖权。本院于2012年12月4日裁定驳回福州华电公司对中关村公司的起诉。福州华电公司不服，提出上诉，北京市高级人民法院于2013年7月25日裁定撤销本院上述裁�，指令本院对案件继续审理。中关村公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了中关村公司的再审申请。2014年4月4日，福州华电公司和中关村公司申请一个月举证期限，本院准许。2014年4月11日，福州华电公司提交民事起诉状，变更诉讼请求为：请求判令中关村公司、福建汇海公司将堆放在工地内的模板、脚手架等所有建筑废料搬离；请求判令中关村公司、福建汇海公司赔偿工程质量损失1200万元（数额以质量鉴定及造价评估结果为准）；请求判令中关村公司、福建汇海公司返还出租施工场地取得的收益500万元。2014年5月6日，本院组织各方对证据进行交换、质证。随后进入鉴定程序。期间，本院派人前往福州�裁委员会，与仲裁庭人员就本案进行协商，并前往工地现场查看。2016年11月30日庭审中，福州华电公司依据《司法鉴定报告》结论变更了诉讼请求数额。庭审中，福州华电公司还提交了如下证据，以证明其支出的鉴定及设计费。1、北京市建设工程质量第二检测所出具的9张共计90万元的鉴定费发票；2、福州华电公司与华美(福建)建筑设计院有限公司签订的设计合同及该设计院出具的2张共计175万元的设计费收款收据；3、北京东方华太工程咨询有限公司出具的3张共计255048元的咨询费发票。经质证，中关村公司及福建汇海公司对上述票据及合同持有异议，不能确认真实性、合法性，对关联性不予认可。上述事实，有《借款合同》、《建设工程施工合同》、《友谊�厦工程施工补充合同》、《施工补充合同》、会议纪要、现场勘验笔录、《司法鉴定报告》、设计方案、发票、收据及裁定书等证据在案佐证。本院认为：根据已查明的事实，针对各方当事人的诉辩意见，本院对争议的焦点问题作如下评判：一、关于涉案施工合同的效力相关法律法规规定，工程价款达到一定数额时，必须进行招投标。而本案之友谊大厦工程显然达到了必须进行招投标的要求。各方当事人均认可涉案工程未进行招投标，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项之规定，福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》无效。继而中关村公司与福建汇海公司签订的涉案《建筑工程施�承包合同》亦属无效。主合同无效，上述各方当事人之间签订的补充合同等必然无效。二、关于工程性质福州华电公司称中关村公司违法将工程转包给福建汇海公司；中关村公司与福建汇海公司称自签订合同之初，福州华电公司的意图就是将涉案工程指定给福建汇海公司施工。对此争议，本院认为，本院已查明，2000年4月19日，福州华电公司与福建汇海公司签订《借款合同》，在该合同中福州华电公司保证将“友谊大厦”工程项目委托给福建汇海公司承建施工；同日，双方签订《友谊大厦工程施工合同》。在随后福州华电公司与中关村公司签订的施工合同中亦有如下约定：“乙方同意由甲方指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面�……”。而最终中关村公司又与福建汇海公司签订施工合同，将涉案工程中的绝大部分承包给了福建汇海公司。通过上述一系列行为可以看出，福州华电公司的真实意图就是将涉案工程交给福建汇海公司施工，将工程转包给福建汇海公司并非中关村公司的意思表示，而是在福州华电公司的指令下，中关村公司才与福建汇海公司签订了承包合同。故本案不存在中关村公司违法转包的问题，实质上是福州华电公司指定了工程的施工主体，但不属于“指定分包人分包专业工程”。三、关于修复设计方案修复设计方案是进行修复造价鉴定的重要依据，由原来的设计单位出具是科学的、符合相关要求的。虽然中关村公司与福建汇海公司对该修复设计方案不予认可，但对其所提异议未提供证据予以佐证，故该修复设计方案可以作为定案的参考依据。对中关村公司与福建汇海公司所提异议，本院不予采纳。四、关于涉案工程的质量涉案工程是否存在质量问题，双方当事人争议很大，具体意见在质证意见中已有表述。对于中关村公司与福建汇海公司提出的意见，本院认为，首先，关于鉴定程序的问题。鉴定单位是否到福建省建设厅备案，属于行政规范调整的内容，不必然造成鉴定的程序违法。本案出具《司法鉴定检验报告书》的人员在鉴定报告出具时，均具有合法的执业资格；法律法规没有强制规定出具鉴定报告的人员必须一直在现场进行数据的采集等工作，司法鉴定人员与“具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人员”不是同一概念，鉴定单位在从事具体鉴定工作时，委派不同人员进行专业分工并无不妥。因而中关村公司与福建汇海公司关于鉴定程序违法的辩解，缺乏法律依据，本院不予采信。其次，关于鉴定报告的内容问题，中关村公司与福建汇海公司提出的有关鉴定内容的异议，在最终确定结果时综合全案因素予以考虑。因此，结合《司法鉴定检验报告书》及停工时的会议纪要等证据材料，本院认定涉案工程存在质量问题，主要是因施工原因所致，也有因停工而长期风化、锈蚀的原因所致。五、关于福州华电公司是否可以直接主张质量损失中关村公司与福建汇海公司均提出，如果工程确实存在质量问题，福州华电公司应先要求施工单位进行修复，而不应直接要求赔偿修复费用。同时还提出，�使要求质量损失费用，亦应以实际修复的费用为准而不是依据造价鉴定来确定修复费用。对此，本院认为，存在工程质量问题，发包人有权要求施工人进行维修，但法律并没有规定必须先要求修复然后才能主张损失，《合同法》第二百八十一条规定的是发包人“有权”要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。如何行使法律赋予发包人的权利取决于发包人的决定。本案中的施工合同属于无效合同，且至本案起诉时工程停工已近十年，双方之间的纠纷一直未能解决且矛盾很深，从实际情况出发，福州华电公司选择在诉讼中直接要求两被告赔偿质量损失并不违反法律的规定。至于是否必须以实际发生的修复费用作为赔偿数额的依据问题，损失数额的确定，可以以实际修复的费用为准，也可以通过司法鉴定来确定，福州华电公司对此有选�权，其可以根据实际情况作出选择，法律亦没有明确规定必须以实际修复费用作为赔偿依据。因而中关村公司与福建汇海公司的该项辩解，本院不予采信。六、关于修复造价的鉴定报告审理中，中关村公司与福建汇海公司均不同意进行此鉴定并且不认可该鉴定报告。福州华电公司为支持其诉讼请求，申请进行修复造价鉴定是其诉讼权利，也是其举证义务，故进行该鉴定并不违反法律的规定。经本院电话询问鉴定单位，鉴定单位在鉴定时已知晓涉案工程已经开始加建，并且认为加建行为不影响此后的修复，在鉴定报告中已然表述了因加建而增加的费用数额。对因加建行为而增加的有关费用，应由福州华电公司自行承担。另，该报告已然明确依据工程所在地相关工程文件及造价信息进行计价，因�不存在以北京标准进行计价的问题。该鉴定报告可以作为本案定案的参考依据，但是必须考虑以下因素来认定修复费用：涉案工程于2002年停工，而鉴定时间为2016年，时间跨度过长，物价有一定的涨幅。如果本案当事人在停工当时的近期内能够通过协商或诉讼等方式解决纠纷，必然会大大降低成本，从而减少各方的损失，因而本院考虑物价因素、福州华电公司加建行为等原因，酌情确定修复费用为2400万元。七、各方当事人的责任福州华电公司：如上所述，该公司未进行招投标，径行指定施工主体，对于合同的无效存在过错；在发生纠纷后未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今，造成工程长期锈蚀、风化，且存在对工程进行加建的行为，对损失的扩大应承担相应的责任。中关村公司：上述已查明，本案施工人系福州华电公司所指定，未进行招投标系福州华电公司所决定，因而中关村公司对于合同无效不存在过错。中关村公司并非实际施工人，其只是在施工现场派驻管理人员协助福建汇海公司施工，而本案的工程质量问题主要是施工原因所致，中关村公司对施工质量无法掌控，因而中关村公司对工程质量问题没有过错。但因中关村公司按照工程进度价款的10%收取了管理费，其实际获取了利益，因而本院酌情确定其应承担10%的赔偿责任。福建汇海公司：其与福州华电公司签订的《借款合同》中约定了涉案工程的承包人，即双方直接约定了工程的施工人，该约定显然违反了有关招投标的法律规定。在工程停工后，福建汇海公司未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今，造成工程长期锈蚀、风化，对于损失的扩大亦存在过错。最为重要的是，因涉案工程质量问题主要是施工原因造成的，因而对于工程质量损失，作为施工人的福建汇海公司应承担主要责任。故此，本院酌情认定福州华电公司自行承担20%的责任；中关村公司与福建汇海公司承担其余80%的责任，其中中关村公司承担该80%责任的10%。八、关于福州华电公司的诉讼请求首先，关于工程质量损失的问题。福州华电公司在庭审中依据鉴定结论变更修复费用的请求数额符合法律的规定。如上所述，本院酌情确定的修复费用为人民币2400万元，按照上述责任比例，福州华电公司自行承担480万元的责任；中关村公司赔偿福州华电公司工程质量修复费为1920万元的10%即192�元，福建汇海公司赔偿福州华电公司工程质量修复费1728万元。福州华电公司要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于福州华电公司要求返还出租场地收益500万元的问题。一方面，福州华电公司未充分举证证明该500万元收益确实存在；另一方面，福州华电公司当庭表示其基于侵权关系而行使该项请求权，但本案属于合同纠纷，福州华电公司未提供其具有该项请求权的法律依据，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。再次，关于设计费、鉴定费的问题。对福州华电公司提交的修复方案设计费收据，中关村公司与福建汇海公司均不予认可，因没有正式发票，因而无法确定该费用的真实数额，故对该175万元修复方案设计费，本院不予支持。对于两次�法鉴定的费用1155048元，因均属于本院委托且为解决本纠纷而发生，费用合理，福州华电公司的请求应予支持。基于上述责任的承担比例，中关村公司支付福州华电公司鉴定费92403.84元，福建汇海公司支付福州华电公司鉴定费831634.56元。其余部分由福州华电公司自行承担。需要说明的是，因福州华电公司与中关村公司就涉案《建设工程施工合同》另有仲裁纠纷，故本院仅就与福州华电公司诉讼请求紧密相关的问题予以认定，对其他争议问题，本院不予处理。综上所述，福州华电公司的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京中关村科技发展(控股)股份有限公司于本判决生效后三十日内给付福州华电房地产公司工程质量损失费人民币一百九十二万元、鉴定费人民币九万二千四百零三元八角四分；二、福建汇海建工集团公司于本判决生效后三十日内给付福州华电房地产公司工程质量损失费人民币一千七百二十八万元、鉴定费人民币八十三万一千六百三十四元五角六分；三、驳回福州华电房地产公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二十二万九千一百五十九元，由福州华电房地产公司负担八万二千四百九十七元(已交纳)；由北京中关村科技发展(控股)股份有限公司负担一万四千六百六十六元(本判决生效后七日内交纳)；由福建汇海建工集团公司负担一十三万一千九百九十六元(本判决生效后七日内交纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈立新审 判 员  汤 平代理审判员  赵小军二〇一六年十二月二十九日法官 助理  李 程法官 助理  黄慧婧书 记 员  苏 杭