山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0406民初2589号原告：苗亮，男，1987年6月14日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被告：华沃（枣庄）水泥有限公司，住所地：枣庄市山亭区凫城镇，统一社会信用代码：91370400683237276L。法定代表人：孙彦杰，总经理。委托诉讼代理人：李松，山东龙头律师事务所律师。第三人：山东昌盛建筑安装工程有限公司，住所地：滕州市官桥镇官桥工业园(国家电网西侧)，统一社会信用代码：91370400679204965E。法定代表人：孙井辉，经理。原告苗亮与被告华沃(枣庄)水泥有限公司（以下简称华沃公司）、第三人山东昌盛建筑安装工程有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苗亮及其委托诉讼代理人彭承涛、被告华沃公司的委托诉讼代理人李松、第三人昌盛公司的法定代表人孙井辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苗亮向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程欠款80万元及利息(计算方式：以80万元为基数，自起诉之日起计算至全部给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、案件受理费、财产保全费、财产保全担保保险费均由被告负担。事实与理由：2020年6月25日，原告借用第三人昌盛建安公司的施工资质与被告华沃公司签订《施工合同》，约定华沃公司将其骨料线车辆中转站硬化工程以包工包料的方式发包给原告施工，工程质量标准为合格，合同款为315万元(采用固定综合单价结算)。施工合同签订后原告遂组织人力、资金、建筑材料、机械设备进行施工，工程于2020年8月25日经被告组织有关单位验收合格并实际交付使用。综上所述，本案建设工程施工合同虽形式上是由第三与被告签订，但第三人作为出借施工资质的企业只是名义的承包人，在合同履行过程中与发包人之间实际履行施工合同义务的是实际施工人，原告作为实际施工人有权向作为发包人的被告主张权利。为此，特向人民法院提起诉讼，请依法裁判。被告华沃公司辩称，一、原告主体不适格，原告不属于实际施工人，应驳回原告起诉。首先，被告与第三人签订的《施工合同》，原告作为第三人的授权人在《施工合同》中签字，并且向被告提交了授权委托书，第三人授权原告进行施工事宜，并约定了法律后果由第三人承担。原告为第三人的委托代理人，其自身并未独立于第三人，更不应拥有独立的权利。这种委托代理人的身份，并不属于“实际施工人”的身份要件。代理人实施的民事法律行为，是以被代理人的名义实施，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。这种责任是法定责任，不能肆意突破。因此，原告的行为属于职务行为，不能单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。原告与第三人是代理与被代理，委托与被委托关系，如果期间发生争议，原告只能以受托人名义向委托人主张权利。其次，第三人在施工过程中，签署的文件均是表明第三人的该工程负责人为原告，并且原告方予以签字确认。最高人民法院在（2009)民一终字第75号民事判决中针对黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工合同纠纷上诉案中明确了下列裁判规则：“承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。”【见最高人民法院民事审判第一庭著：《民事审判指导与参考2010年第3集》法律出版社2011年2月版】，据此可知,即使原告为第三人项目部经理，其也只是根据第三人的指定并依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，原告只是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。对实际施工人身份的认定，应结合有关因素综合审查确认。最高人民法院在（2013)民申字第231号民事判决中针对福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案中明确了下列裁判规则：“建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。”原告在本次施工中其依据的是第三人的意思表示进行施工，为第三人的代理人、施工项目的负责人，与实际施工人相矛盾，原告并不属于实际施工人。二、被告与第三人支付工程款事宜，因未达到《施工合同》对支付工程款约定的全额支付条件，被告不应当在此时向第三人支付工程款。《施工合同》第12条12.2明确约定：“1、合同生效后，预付合同总额的30%；2、工程竣工验收合格后，付合同总额的50%；3、工程审计结束，开具全额增值税发票后付至审计总额的90%；4、余10%作为质保金，待工程质保期满无质量问题后无息付清全额承兑，质保期一年。”本案案涉施工工程，并未达到《施工合同》约定的全额付款条件，且被告华沃水泥已经向昌盛公司支付了工程款2350000元。被告按照《施工合同》约定的付款进度，已经足额向第三人支付了工程款，剩余工程款待达到《施工合同》约定的付款条件，原告将及时足额向第三人支付。三、原告起诉被告（发包人），而将承包人昌盛公司作为第三人，不符合适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”法律依据，依法应驳回原告的起诉。假设按照“实际施工人”的身份原告提起诉讼，其直接起诉被告，被告主体亦不适格，没有法律依据。本案原告在起诉状中明确提出，其依据“实际施工人”的法律关系向被告主张权益。江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第00028号民事裁定书中认为“合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。”最高院（2015）民申字第120号对此观点也予以认可。对于此种观点，在《中国法院网》中，武汉大学法学院也进行了理论性论述，均认为实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。四、原告的诉讼请求没有法律依据。假设按照原告的主张也是实际施工人向发包人主张诉求，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告直接向被告主张支付欠款80万元，没有任何法律依据。综上，原告不属于实际施工人，不具备主体资格，且本案案涉工程未达到《施工合同》的付款条件，请求贵院驳回对原告的诉讼请求。第三人昌盛公司辩称，2020年6月份，原告借用昌盛公司的资质属实，其他都是原告处理的，其他昌盛公司不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2020年5月间，山东齐信招标有限公司代理华沃公司骨料线车辆中转站地面硬化工程项目，采用竞争性磋商采购方式，确定昌盛公司为成交单位，成交金额315万人民币。同年6月25日，华沃公司与昌盛公司签订了《施工合同》约定：工程名称：骨料线车辆中转站硬化工程。工程内容：泉新路、兴业路、泉意路、兴和路内，面积约16249.21平方米，地面硬化施工，包括材料和施工等。资金来源：自筹。合同工期：每期12天，共2期。具体以开工令及监理报告为准。合同价款315万人民币。工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：1、合同生效后，预付合同总额的30%；2、工程竣工验收合格后，付合同总额的50%；3、工程审计结束，开具全额增值税发票后付至审计总额的90%；4、余10%作为质保金，待工程质保期满无质量问题后无息付清全额承兑，质保期一年；对其他权利和义务也进行了约定。苗亮作为昌盛公司的授权人在案涉合同上签字。合同签订后，华沃公司、昌盛公司依约履行了各自的义务。2020年8月25日案涉工程竣工验收，华沃公司共计给付昌盛公司工程款235万元。另查明：2020年4月间，苗亮借用昌盛公司的资质挂靠昌盛公司，案涉工程的投标保证金、履约保证金、设计费等所需资金，均由苗亮筹措并以挂靠企业昌盛公司名义缴纳。苗亮以昌盛公司的名义承揽到案涉工程，以项目负责人的名义自己组织施工队伍，自筹资金，自主经营对案涉工程进行了施工，苗亮是案涉工程的实际施工人。本院认为，挂靠经营违反了法律强制性规定，苗亮与昌盛公司均为明知，双方对此均有过错。华沃公司作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。挂靠经营的存在，仅使在形式上华沃公司与昌盛公司发生了合同关系。苗亮作为案涉工程的实际施工人与华沃公司存在事实上的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，认定无效。因此2020年6月25日华沃公司与昌盛公司签订的《施工合同》无效，合同无效，但案涉工程竣工验收合格，应按照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，苗亮的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告华沃(枣庄)水泥有限公司于本判决生效后十日内给付原告苗亮工程款170000元（3150000元×80%-2350000=170000元）及利息(以170000元为基数，自2020年11月18日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告苗亮的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，保全费4520元，由原告苗亮负担9050元，被告华沃(枣庄)水泥有限公司负担1370元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  丛晓新二〇二一年三月三日书记员  潘姿宇