新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1328号上诉人（原审原告）：谭汉波，男，1973年2月26日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。委托诉讼代理人：赵伯龙，新疆同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁元平，男，1969年11月20日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。原审被告：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市阿勒泰路与山东路交汇处六层至九层。法定代表人：焦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。上诉人谭汉波因与被上诉人丁元平、原审被告伊宁市城市建设有限责任公司（下称“城建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2021年5月20日作出的（2021）新4002民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人谭汉波及其委托诉讼代理人赵伯龙，被上诉人丁元平，原审被告伊宁市城市建设有限责任公司的委托诉讼代理人李绪东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭汉波上诉请求：1．撤销（2021）新4002民初656号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求（即劳务费647,231元及利息）或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审程序不合法。1．一审庭审中，上诉人向法庭提交了被上诉人亲笔书写的涉案工程劳务结账单，该结账单对工程量已有明确的认定，再结合上诉人提交的被上诉人施工员田某出具的2号楼、5号楼面积计算说明，可确定涉案工程的工程量是完全明确的。上诉人已明确向法庭说明对被上诉人核算的工程量没有任何异议，本案无需浪费司法资源进行工程量的评估鉴定。但一审法院仅因为被上诉人不认可自己核算的工程量就将本案转往评估鉴定程序，使本案毫无必要的拖延了3个多月，上诉人也因此多承受了3个多月农民工讨要工资的压力。2．一审认定基础事实严重错误。评估鉴定意见书出来后，2号楼与5号楼的鉴定面积与被上诉人的实际施工面积均刚好差半个地下室的面积，结合被上诉人自己出具的结算单、被上诉人施工员田某出具的面积计算说明，完全可以认定案涉工程就是按照实际施工量进行结算的，但一审法院仍然是机械地采取鉴定意见认定的面积，既不符合劳务行业的行业习惯，又与客观事实背道而行。被上诉人针对自己出具的劳务结账单，仅针对2号楼和5号楼提出了鉴定申请，其本人对商业楼以及增加的工程量均是认可的。但一审法院在判决中，仅认定了2号楼、5号楼和商业楼的工程量，遗漏了增加女儿墙造型面积及商业楼地下室1886.7㎡，增加砌砖、抹灰、模板、点工、木工、贴苯板、钢筋工等将近780,000元的工程量，在此认定事实严重错误的基础上，错误得出被上诉人已超付上诉人280,000余元的结论。被上诉人丁元平辩称：一审程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本案最原始的证据是双方签订的合同，上诉人应当提供原始的合同原件。原审被告城建公司辩称，一审程序合法，上诉人与被上诉人在一审中对最终结算的工程款没有达成一致，双方也没有最终的结算协议，工程量不明确的情况下申请鉴定是必要的。上诉人不是建设工程司法解释规定的实际施工人，不能通过合同相对性起诉我公司。谭汉波向一审法院起诉请求：1．判令丁元平支付劳务费647,231元及利息（利息以647,231元为基数，自2019年12月1日起至实际付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令城建公司对欠付的劳务费647,231元及利息承担连带责任；3．本案诉讼费用由丁元平、城建公司承担。一审法院认定事实：2014年9月7日，城建公司（更名前伊宁市城市建设总公司）与案外人伊宁市安平房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由城建公司承建伊宁市安心嘉园北区保障性住房建设项目施工三标段，总建筑面积14920.59㎡，新建2#、5#、S2#楼；承包范围：安施工图涉及内容：土建、水、暖、电、卫等。开工日期2014年9月9日，竣工日期2015年8月7日，合同工期总日历天数333天。合同价款金额21,209,000元。2018年9月12日，谭汉波作为乙方与丁元平作为甲方签订劳务承包合同约定：一、工程名称：伊宁市安心嘉园3标段2#、5#及商业楼；二、承包内容：图纸范围内的土建施工内容；三、单价：住宅楼每㎡230元，商业每㎡330元。四、工资支付比例：按照甲方工程款的同比例支付工资。五、其他约定：1．质量标准必须满足国家相关规定…2．乙方应给自己的工人做好安全教育，并做好安全防护，由于乙方违章操作而造成工伤，由乙方负责；3．乙方应加强工地管理，做好文明施工，做到工完场清，乙方如有浪费，甲方将以每次2000元的罚款处理；4．做好工地安全防护工作…5．施工和专业：严格按照图纸施工，及时要取技术交底，因未领取技术交底而造成施工错误，造成的返工由乙方自从负责。六、面积计算方式：按照建筑工程。在该合同第二条后面添加了“只包工不包料”；在第四条后面添加“工程竣工付90％，竣工一年内支付全部工资”；在合同第六条，在按照建筑工程后涂抹掉了“建筑面积计算规则计算”，在后面又添加了“实际所干建筑面积计算。”丁元平向谭汉波付款情况：2015年1月27日，支付20万元；2018年10月7日，支付95,710元；2018年12月8日，支付2万元；2019年1月30日，支付60万元；2019年2月9日，支付50万元；2019年4月24日，支付11万元；2019年5月12日，支付880元；2019年5月27日，支付40万元；2019年8月10日，支付45万元和3250元；2019年8月23日，支付46,000元；2019年9月12日，支付45万元；2019年10月2日，支付4000元；2019年11月14日，支付40万元；2020年1月16日，支付50万元；2020年11月22日，支付18,000元。谭汉波领取劳务费用均是通过丁元平在案外人伊犁恒旭劳务有限责任公司领取，由谭汉波向丁元平出具收条。丁元平在伊犁恒旭劳务有限责任公司开具有关涉案工程的劳务费发票。在施工过程中，由于谭汉波未施工涉案工程范围内的消防水池工程，丁元平另行安排其他人员施工，丁元平为此向他人支付费用。在施工过程中，由于施工人员周某某受伤，丁元平为此向其支付49,000元。一审中，双方对S2#楼建筑面积为4675.3㎡无异议。由于丁元平对谭汉波施工的工程2#楼、5#楼的面积申请鉴定，一审依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对涉案存在争议的伊宁市安心嘉园3标段2#楼、5#楼劳务施工的工程量进行鉴定（建筑面积），经鉴定，出具鉴定意见书，涉案工程建筑面积：2#楼建筑面积5127.24㎡、5#楼建筑面积3452.74㎡。丁元平支付鉴定费8580元。一审法院认为：谭汉波与丁元平之间签订劳务合同，由于城建公司将该工程以劳务分包的方式对外进行了转包，且丁元平为自然人，不具有劳务承包的资质，丁元平再与谭汉波签订劳务承包合同，故双方签订的合同为无效合同，但均应当按照合同约定履行其各自的义务。对于谭汉波要求丁元平支付剩余劳务费的意见，虽然丁元平向谭汉波出具了其单方书写的谭汉波施工的面积，但在诉讼中丁元平提出其对谭汉波施工劳务的面积不确定，为此提出申请，经鉴定住宅楼的施工面积为8579.98㎡，根据约定每㎡劳务费为230元，劳务费应为1,973,395.4元；商业楼建筑面积为4675.3㎡，每㎡劳务费为330元，劳务费为1,542,849元；劳务费合计为3,516,244.4元。根据丁元平提供谭汉波出具的收条金额，丁元平已累计向谭汉波支付款项3,797,840元，不含丁元平所称以房冲抵其他债务的款项。对于丁元平辩称室外消防池施工费用应当由谭汉波支付的问题，虽然丁元平另寻他人施工室外消防池，但在对谭汉波计算的施工费用中，并未计算该部分费用，且丁元平是直接将该部分费用支付了他人，丁元平为此要求谭汉波支付该费用，则缺乏依据，不予采纳。对于丁元平要求谭汉波承担开具劳务费票据税金的意见，在双方签订的合同中，并未就开具费用的税费如何承担进行约定，丁元平据此要求谭汉波承担开具劳务费票据的税费缺乏依据，不予采纳。对于丁元平辩称谭汉波在施工中工人受伤其支付的赔偿费用由谭汉波承担的问题，虽然双方在合同中对安全问题进行了约定，但有关工人受伤的原因等不是本案纠纷所要解决的问题，丁元平为此主张其为受伤工人赔偿款项由谭汉波承担则显为不妥，不宜在本案中直接进行冲抵处理，丁元平可另行诉讼解决。综合核算以上款项，丁元平已付款项已经超过谭汉波在涉案工程中总共应得的款项，谭汉波据此诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，谭汉波诉请要求丁元平支付剩余劳务费缺乏依据。一审依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谭汉波的诉讼请求。案件受理费5,136.15元，由原告谭汉波负担。本院查明，2021年12月22日，上诉人谭汉波与被上诉人丁元平对伊宁市安心嘉园三标段2#、5#、商业楼土建部分进行结算，由丁元平执笔书写了《劳务结账单》，并注明“合同签订日期2018.9.12并执行”，具体内容如下：“1.2#楼面积5496.8㎡×230元=1,264,264元，5#楼面积3679.8㎡×230元=845,664元，S2商业楼面积4675.3×330=1,542,849元，1886.7×320=603,744元；增加女儿楼造型544×60=32,000元。2．增加砌砖112㎡×50.8×1.25=7112元，增加抹灰1057×7.6×1.25=10,041元，增加模板230×15×1.25=4,312.5元；3．点工185×250=46,250元＋15×250=3750=50000，木工70×400=28,000元；4．贴苯板800×8=6400元；5．钢筋工、补屋面工15×350=5250元。总计4,399,636元。1．减土方10,000元，2．打扫卫生6500元，3．钢筋进场延误开工时间10天计15,300元，4．钢筋工未钓钢筋，全是大卡车钓计5000元，5．收拾、木工、架子工、场地一个月30×250=7500元，6．商业楼室内台阶7831×1.25=9788.75-1000元，7.2019年8月19日，田强签字木工收拾场地5800元，8．外墙木工外墙阳台不规范，造成外墙保温人工和材料计2000元。实际总价4,338,747.25元。总价4,338,747元＋伊宁市福瑞小区17标（2017）新40民终2009号424,351元（该款已于2018.10.17付清）＋伊宁市光明佳苑一期369,440元（该款已于2019.8.23日付清）=5,132,538元。现安心嘉园三标还欠5132538-4703034=429,504元。另注：谭汉波木工组周某某工伤已由丁元平承担，但必须积极协助丁元平在保险公司领取保险赔偿款28,000元，如不能协助自愿从该人欠款中扣除28,000元，支付给丁元平”。上诉人因对该结账单中商业楼地下室1886.7㎡按照320元／㎡计算及漏算了部分增加的工程量有异议，对扣减部分及将安心嘉园的工程款与其他已经支付完毕的福瑞小区、光明佳苑的工程款合计计算有异议，没有在结账单上签字。后上诉人依据该结算单中其认可的2#楼、5#楼、商业楼土建部分的面积及增加的工程量部分主张工程款。被上诉丁元平认可结账单是其所写，但因上诉人没有签字，且与双方合同约定的计算面积方式不一致，对结算单的内容不认可，并要求将双方以前的工程和案涉工程一起重新进行算账。二审中，本院查明新的案件事实为：上诉人谭汉波与被上诉人丁元平认可一审判决没有将案涉工程的商业楼地下室面积1886.7㎡、增加女儿墙造型及砌墙、抹灰、模板、点工、木工、贴苯板、钢筋工补屋面工等工程量计算在内。本院组织当事人对结账单中增加的工程量部分及扣减工程量部分进行了质证，上诉人对结账单中2#楼、5#楼、商业楼土建部分的面积及增加的工程量部分认可，但认为商业楼地下室1886.7㎡应按照每330元／㎡计算，第五项钢筋工补屋面工漏算了15天的天工，另少算了2号楼、5号楼屋面造型变更增加的30天的天工。被上诉人对增加女儿墙造型面积认可单价不认可，对第二项砌砖、抹灰、模板的工程认可，对第三项点工、第四项贴苯板、第五项钢筋工补屋面工不予认可；针对增加的女儿墙，被上诉人提出女儿墙图纸已变更，上诉人是按照变更后的图纸施工，应扣减变更前图纸屋面造型的价值，具体数额以专业部门的评估计算为准。上诉人提交了与被上诉人的工地代表田某签订的《2、5号住宅楼屋面造型变更协议》，证实虽然女儿墙图纸变更，但双方已经进行了协商，在被上诉人书写的结账单上，已写明是增加的女儿墙造型，也证明双方已经协议核算完。被上诉人对该协议不予认可，认为自己没有签字；针对结账单中核减的八项内容，被上诉人提交了其工地代表田某2021年8月20日书写的证明，证实2号楼、5号楼打扫卫生费用为14,000元，应从工程款的中扣减，上诉人对此不予认可，认为不属于扣减的范围。对于其余核减部分被上诉人未提供证据证实，因上述两份证据因均属于复印件，本院对真实性不予确认。经释明，上诉人同意核减工程款20,000元。另查明，上诉人认可一审认定的已付款数额为3,797,840元，被上诉人认为依据双方签订的合同第四条“按照甲方工程款的同比例支付工资”，被上诉人已支付了相应的工程款。案涉工程于2019年12月31日竣工验收。二审中，上诉人放弃要求原审被告城建公司承担连带责任的请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，本案应属于建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷，对此本院予以纠正。本案的焦点为：1．一审审理程序是否违法；2．上诉人谭汉波主张的647,231元的工程款是否应当得到支持。针对焦点一，一审对案涉工程中2#楼、5#楼的面积进行鉴定，是基于被上诉人对上诉人提供的结算单中的该两栋楼的面积不予认可而提出的，一审法院依据一方当事人的申请委托相关部门进行鉴定，程序并未违法。针对焦点二，一审已认定上诉人谭汉波与被上诉人丁元平签订劳务承包合同为无效合同，双方对此没有提出异议，双方工程款的结算可参照合同约定进行核算。故上诉人的主张的工程款能否得到支持，涉及到被上诉人书写的《伊宁市安心嘉园三标段2#、5#、商业楼土建劳务结账单》效力问题及鉴定意见书是否应当被采信的问题。《劳务结账单》是上诉人与被上诉人结算时由被上诉人所写，其中的2#、5#楼的地下室面积按实际施工面积计算，说明双方在结算时被上诉人丁元平对合同的变更条款是明知并认可的，上诉人谭汉波对2#、5#楼、商业楼及地下室面积、增加的工程量认可，并以此来主张权利，故本院对结账单中2#、5#楼、商业楼及地下室面积、增加的工程量予以确认。被上诉人以上诉人未签字且与双方签订的劳务合同的约定不一致为由不认可结账单的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。双方合同约定，商业楼的面积按330元／㎡计算，上诉人按照320元／㎡计算商业楼地下室（1886.7㎡）的工程款与约定不符，该部分少算的工程款应为18,867元（1886.7㎡×10元／㎡）；对于扣减工程款的部分，被上诉人没有提供充分有效的证据予以证明，鉴于上诉人同意扣减20,000元，本院确认扣减部分为20,000元；对结账单中的已经支付完毕的福瑞小区、光明佳苑的工程款合计计算部分，因上诉人主张伊宁市安心嘉园工程的工程款，福瑞小区、光明佳苑的工程款与本案无关，本院不予确认；关于鉴定意见书的采信问题。经审查鉴定意见书的鉴定结论中案涉2#楼、5#楼的面积与结账单中2#楼、5#楼的面积区别为地下室的面积按一半计算，本院已经对结账中上诉人认可工程量部分的效力予以确认，鉴定意见书不应被采信。一审判决依据鉴定意见书及商业楼的面积计算上诉人的工程量，漏算了商业楼地下室面积和增加的工程量面积显属不当。根据被上诉人所写的结算单，总计应付款为4,399,636元，加少算的商业楼地下室18,867元，扣除已付款3,797,840元及上诉人认可20,000元，为600,663元，对上诉人主张的其余部分的工程款，因被上诉人不予认可，出具证明的田某也未出庭予以确认，本院不予认定。对于上诉人主张的利息，应支持实际欠款600,663元的利息。综上所述，一审认定事实有误，裁判结果错误，应予以纠正，谭汉波的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销伊宁市人民法院（2021）新4002民初656号民事判决；二、被上诉人丁元平于本案判决生效之日起十日内支付上诉人谭汉波600,663元；三、被上诉人丁元平向上诉人谭汉波支付以600,663元为基数，自2020年1月1日至实际付清之日的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费8580元，由被上诉人丁元平负担。一审诉讼费5,136.15元，二审案件受理费10,272元，合计15,408.15元，由上诉人谭汉波负担5,601.52元，被上诉人丁元平负担9,806.63元；本判决为终审判决。审  判  长   张学珍审  判  员   田金华审  判  员   李  霞二 〇 二 一 年 九 月 十 一 日法 官 助 理   邹  涛书  记  员   闫姗姗