江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终217号上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区中扬镇人民政府，住所地宿迁市宿城区中扬镇繁荣路29号。负责人：张小伟。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一鸣,江苏大楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆裕良，男，1966年2月11日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：于涛，男，1966年1月21日生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:庄保山，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司，住所地宿迁市宿城区新苑小区第一排8号。法定代表人：陆裕良，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地宿迁市宿城区黄运路190号法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人宿迁市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）与上诉人陆裕良及被上诉人于涛、宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司（以下简称鼎裕公司）、江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案诉讼中，因陆裕良未依法交纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定书。中扬镇政府上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于案涉工程的总造价问题。除了正在二审审理的杨某、鲍某、于涛、熊某起诉的四个案件，尚某在一审审理的张某、陆裕良起诉的两个案件，并且均申请了工程造价鉴定。案涉工程的总造价应当根据各个案件的鉴定造价之和来确定。一审法院直接以合同约定的价款作为计算总造价的依据，没有事实和法律依据。根据上诉人于2021年3月15日收到的陆裕良案鉴定意见书，所有案涉工程鉴定总造价之和为104404775.35元，远远低于一审认定的合同价款113968800元，一审认定的事实明显有误。二、一审法院对于案涉工程总造价的认定存在错误，工程总造价应当以司法鉴定的结论为准，而不能根据合同约定的暂定价计算。具体理由如下：1.案涉工程结算方式并非固定总价（包干价），当然不能以合同价款作为结算依据。根据上诉人和兴邦公司签订的《建设工程施工合同》，第二条约定“房屋面积以有资质专业机构实际测量为准”；第23.2条款约定：“图纸变更及增加图纸以外的工程量人工、材料计算以实际施工同期市场指导价结合最新定额按时结算”；第26条款约定：“工程审计结束时付至工程价款的95%”。上述条款均表明，上诉人和兴邦公司之间就案涉工程价款明确约定为通过实际测量和审计来确定，一审法院以合同约定的暂定面积、暂定价来确定工程价款不符合合同的上述约定，故一审法院认定事实错误。2.本案中一审法院已经启动了司法鉴定，司法鉴定结论具有更高的法律效力，当然应当以司法鉴定的结论作为确定工程造价的依据。虽然本案并未涉及对案涉工程总面积的鉴定，无法确定合同总工程价款，但与本案相关联的熊某、杨某、鲍某、张某、陆裕良等人作为实际施工人提起诉讼的案件中，各实际施工人均已申请鉴定，且鉴定范围已经涵盖了案涉工程的全部内容。截止到本案一审判决时，除了陆裕良一案的鉴定结论暂未出具，其余案件均有了确定的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第150条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，应当中止诉讼。故一审法院依法应当中止本案诉讼程序。本案一审判决直接按照合同暂定面积计算工程价款亦没有事实和法律依据。3.一审法院对合同约定总价的计算方法没有事实依据，错误计算了合同总价款。理由是：首先，上诉人从未确认按照959元每平方米计算合同总价。案涉工程分为砖混结构和框架结构两部分，合同约定的单价分别为每平方米859元和959元，建筑面积暂定为10.32万平方米，其中绝大部分系砖混结构面积（超过90%），因此，一审法院将所有建筑面积都按照959元每平方米计算显然没有事实依据，并直接导致合同总价款计算错误，远高于实际，亦与合同约定、施工内容相悖。其次，2012年10月25日的《补充协议》载明的内容大部分与案涉工程无关，故不能作为定案依据。根据该协议内容，“会所和配套工程追加工程造价1500万元，以最终审计决算价为准”，该协议明确最终以审计决算为准，并不作为结算的依据。且该协议明确1500万元系包含会所和配套工程，而配套工程并非兴邦公司承建，不应计入本案工程款中。因此一审法院对该部分工程计算至兴邦公司施工范围，是张冠李戴，明显错误，将该笔1500万元计入工程价款中亦没有事实和法律依据。三、关于中扬镇政府承担连带责任问题。中扬镇政府作为发包人只应在欠付工程款的范围内承担连带责任，杨某、鲍某、于涛、熊某起诉的四个案件中，一审法院认定中扬镇政府承担责任的本金数额高达11328704.33元。根据初步核算的工程总造价扣除中扬镇政府已付款，中扬镇政府欠付金额为16963565.35元，而目前，尚有张某和陆裕良两个案件均未判决，如果这两个案件再判决，将导致中扬镇政府承担连带责任的数额高出欠付工程款的数额，损害了中扬镇政府的利益。四、一审法院对鉴定报告的认定存在明显瑕疵，侵害了上诉人的利益，应当予以纠正。理由如下：1.阳台面积应当按照水平投影面积的1/2计算。施工合同中“阳台按全面积计算”的约定，违反了国家相关建筑规范《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》的要求，阳台面积应当按照上述规范的要求，按照水平投影面积的1/2计算。2.签证变更部分的价款应当按照交易习惯予以适当下浮。根据上诉人同期发包的其他工程的交易习惯，签证变更部分应当予以适当下浮，下浮率为10%。3.案涉工程部分未按图纸施工的工程量应当相应核减。比如：案涉工程图纸中表明施工范围中包含百叶窗，但被上诉人于涛以及关联案件的几位实际施工人并未实际安装百叶窗，虽然案涉工程通过竣工验收，但是上诉人仅是针对现状进行验收，对于被上诉人于涛未按照图纸施工的部分（包括但不限于百叶窗），当然应当相应核减。一审法院仅以案涉工程系固定单价合同为由就不予采信，按照这样的逻辑，对于被上诉人超出图纸范围施工的部分是否也不应当予以增加？五、一审法院对于上诉人已付工程款数额的认定有误，上诉人已付工程款数额应当为87441210元。理由是：1.被上诉人于涛在提起本案诉讼时提供的证据副本中提供了上诉人的付款清单明细，可以证明于涛对于该清单中载明的已付款数额是认可的。2.一审法院将该笔20万元从已付工程款中扣除没有依据。一审庭审中，当事人对上诉人支付的工程款没有异议。陆裕良已经出具相关手续并当庭认可其收到了该笔20万元。综上所述，一审法院对本案部分事实认定和法律适用存在错误，审理程序存在瑕疵，请求二审法院进一步查明事实，支持上诉人的上诉请求。陆裕良辩称：本案程序和实体处理均有多处违法情形。一审法院接到陆裕良的上诉状后，应当依法审核而不是移送至二审法院，一审法院没有尽到审核责任，一审法院院长也有责任撤销本案并指定其他法院审理。中扬镇政府不应该上诉，而应该对一审的承办提出异议。于涛辩称：关于合同总价和付款进度。涉案工程于2013年5月30日通过竣工验收并已交付使用，根据中扬镇政府和兴邦公司签订的建设工程施工合同33.2条，承包人在工程竣工合格一个月内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程结算审核结论一经双方确认，即证明本合同有何需要调整总价的规定已获考虑，一月内应审计完成。中扬镇政府未在上述时限内进行审计，一审法院依法委托司法鉴定机构进行司法鉴定合理、合法。根据上述合同第26条，工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，涉案工程于2015年5月30日竣工验收就满2年，支付进度应支付到98%。根据上述合同23.2条，该合同为固定单价合同，框架结构在中标价基础上加100元/平方米，且中扬镇政府已经确认过造价按照10.32平方米乘以单价959元，所以，上述合同总价认定没有问题。综上，一审法院在合同总价、付款进度、已付工程款以及中扬镇政府在欠付工程款内的付款责任皆认定准确，适用法律正确，请求二审法院驳回中扬镇政府的上诉请求。兴邦公司辩称：鉴于于涛在一审期间撤回了对兴邦公司的起诉，兴邦公司在二审期间不发表答辩意见。于涛向一审法院起诉请求：1.被告兴邦公司、鼎裕公司、陆裕良支付截留工程款1533141元及利息（以1533141元为基数，按照月息二分自2016年9月21日计算至实际支付之日止）；2.被告兴邦公司、鼎裕公司、陆裕良支付工程款1671923.64元及利息（自2015年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；3.中扬镇政府在欠付工程款范围内对第2项诉讼请求承担连带责任。4.鉴定费、诉讼费用由被告承担。一审法院经依法审理认定事实如下：2012年3月22日，陆裕良作为兴邦公司的委托代表人与中扬镇政府签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。第二条工程承包范围：1#……34#房屋建筑土建安装工程，施工面积约10.32万平方米，房屋面积以有资质专业机构实际测量为准。第三条合同工期。开工日期：以开工报告日期为准。本工程工期为180日历天。第五条合同价款。砖混结构楼房每平方米面积按859元人民币，框架结构楼房每平方米建筑面积按959元人民币，车库和阁楼执行本合同23.2条款规定。第三部分专用条款。23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定单价合同，即按每平方米建筑面积规定单价承包，其中阁楼（指所有超过1.2米部分）、车库按照中标价的50%执行，高度低于1.2米的部分不支付价款，阳台按全面积计算，框架结构在中标价基础上加100元/平方米。合同价款中包括的风险范围：约定范围内的市场风险、政策性风险。风险以外合同价款调整方法：①调整范围：建筑面积的变动以及施工期间人工、材料价格变动；②调整方法：a、建筑面积的变动按中标单价调整；b、工程施工期间所需材料、人工费价格增减幅度大于10%时，超过10%部分应当按实调整；c、如因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的人工、材料价格上涨差额由发包人承担，反之由承包人承担。d、图纸变更及增加图纸以外的工程量人工、材料计算以实际施工同期市场指导价结合最新定额按实结算。26.工程款（进度款）的支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：a、按项目实际进度每栋分期支付，其中：基础出正负零时支付合同价5%的项目代建款，三层完成时付至合同价款的30%，主体完成时付至合同价款的60%，工程竣工验收时付至合同价款的80%，工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清；b、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金；c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人欠付付款证书后甲方方可支付，支付工程款时，承包人同时向发包人提供正式发票。32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工验收后一个月内提供一套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。33.竣工结算。33.2承包人在竣工验收合格一个月内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程决算审核结论一经双方确认，即证明本合同任何需要调整的总价的规定已获考虑，一月内应审计完成。35.1发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内完成审核、审计，承包人可要求发包人限期支付工程款，从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计责任除外。涉案工程于2013年5月30日竣工验收。2012年5月18日，兴邦公司（甲方）与陆裕良（乙方）签订《工程转包经营合同书》，约定甲方将中扬镇东方花苑计34幢工程转包给乙方，工程造价约8864万元，甲方按1.5%收取综合服务费。2012年6月1日，陆裕良与于涛签订《工程内部分包协议》，约定于涛承建1#、6#、12#、18#楼房土建安装工程。合同就工程价款及支付方式约定如下：1.工程价款按最终结算价扣除5.5%工程管理费计算；2.支付方式按《建设工程施工合同》26条款的规定。2012年10月20日，陆裕良代表兴邦公司与中扬镇政府签订《会所工程补充协议》，约定就中扬镇东方花苑会所工程达成补充协议；工期为2012年12月30日；工程价款以审计确定的建筑面积为准，每平方米1050元；一层屋面浇筑完毕支付合同价款40%，工程竣工验收时付至合同价款80%，工程审计结束时付至合同价款95%，其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时付至合同价款98%，余款在保修期满前付清。2012年10月25日，中扬镇政府出具《补充协议》，内容为：“因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，现经双方协商同意追加工程造价壹仟伍佰万元。以最终审计决算价为准。”2013年8月24日，杨某、于涛、鲍某、熊某等人出具承诺书，内容为：“指挥部按总工程量已按承诺拨付给兴邦超70%，目前已无需再拨款。现征求兴邦东方花苑施工班组意见，退保证金，兴邦应按合同支付给各班组70%工程款，并保证我班组不存在上方现象，否则以每批次伍仟元罚款。”2013年9月5日，于涛与陆裕良就结算方式达成如下约定：1.按指挥部拨款额按承包人占比面积逐笔计算扣税费按109224平方米计；2.代垫材料与费用按实支时间扣除应摊费用据实扣除；3.借款按借款计息2%；4.一经结算不得反悔。2014年9月3日，于涛、鲍某、杨某、熊某、罗某、钱守塑、张某向兴邦公司出具《关于陆裕良截留工程款的报告》，内容为：公司中标的东方花苑小区工程为陆裕良承包，陆裕良又转包给我们实际施工人，陆裕良在收到工程款后没有全额付给我们，他截留占有工程款去放高利贷，造成工地无法购材料发工资，严重影响工程施工。立即要求公司停止再拨款给陆裕良。我们推选杨某为会计，由杨某和陆裕良二人共同分配工程款后，公司将工程款直接分别汇给我们八个实际施工人卡上。我们保证工程顺利进行。否则会导致拖欠工人上访影响公司声誉，影响社会稳定。另查明，2013年8月13日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑农民集中居住区一期、二期项目项目建设用地规划许可证。2013年9月10日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑一期、二期土地使用权。2013年12月2日宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区1#-2#、4#-5#、7-16#、18#-33#、会所项目建设工程规划许可证。2013年12月27日，宿迁市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区3#-34#建筑工程施工许可证。诉讼中，于涛申请撤回对兴邦公司的起诉。本案争议焦点：一、陆裕良是否欠付于涛工程款。二、鼎裕公司是否应该承担责任。三、中扬镇政府是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。争议焦点一。涉案工程所签合同因违反法律、行政法规的规定而无效，但涉案工程已经竣工验收，于涛可以主张工程款。（一）于涛应得工程款金额。于涛诉称其应得工程款为11813853.64元。诉讼中，于涛申请对其施工的涉案1#、6#、12#、18#号楼及变更签证部分进行司法鉴定，一审法院依法委托昆山市中建项目管理有限公司进行鉴定。昆山市中建项目管理有限公司依法作出司法鉴定意见：合同内：工程造价为10918053.21元，变更签证部分造价为895800.43元，工程造价合计11794597.22元。陆裕良质证意见：鉴定机构选取的计价标准与鲍某等人选取鉴定机构的取价标准不一致。鉴定报告中增加车库层、改墙、改水电价格，而在征求意见稿中未列明，鉴定价格比征求意见稿高出19256.42元。场地平整4916.16元不属于于涛承做项目，应予以扣除。于涛所建楼栋只有两口水井，应予以扣除。审计资料中有计价手册，甲方已经接收结算资料，表示认可该计价手册，计价应该选取2012年5月30日之后的标准。发包方应该按照2012年10月21日确定的于涛施工面积乘以859元支付工程款。一审法院认为，鉴定报告是鉴定机构依法作出，予以采纳。根据鉴定报告，于涛施工的东方花苑1#、6#、12#、18#按图纸建筑面积为17617.68平方米，鉴定造价为10918053.21元，变更和签证部分鉴定造价为895800.43元，鉴定造价总额为11813853.64元。陆裕良提出的质证意见，不予采纳。对中扬镇政府的质证意见，一审法院认为，合同约定阳台按照全面积计算；对签证增加部分并未约定下浮；中扬镇政府辩称未按图纸施工，但涉案工程已经竣工验收，且系固定单价合同，对其辩称不予采纳。（二）陆裕良付款金额及欠付工程款金额关于管理费的约定。陆裕良与于涛签订的《内部分包合同》约定管理费为5.5%。关于管理费的约定的合同因违反法律规定而无效，但对于陆裕良已经收取的管理费，属于非法债务，于涛要求返还的，不予支持。关于税费。2012年9月30日于涛签字确认的《工程款结算清单》确认税费为5.23%。1.2013年6月20日前陆裕良付款情况（付款金额、扣款金额）。于涛施工面积暂计为1283.42平方米，工程价款暂计11021330.78元，根据于涛2013年8月24日的承诺，陆裕良2013年6月20日前应付款70%，计7714931.55元，陆裕良在支付款项时扣除了5.5%管理费、5.23%税金，应该支付6887119.4元。根据于涛在（2018）苏1302民初6667号民事案件中提供的《东方花苑工程款未付于涛明细》及陆裕良制作的《于涛收取工程款与陆裕良支付工程款对照表》，陆裕良于2013年6月20日前向于涛支付6281235.6元。欠付605883.8元。于涛辩称2012年6月6日10万元系退还保证金，一审法院不予采纳。2013年9月5日、2013年9月18日在中扬镇政府未付款的情况下，陆裕良向于涛支付580255元。欠付25628.8元。经计算，2014年1月至2015年2月中扬镇政府共计付款11500000元，于涛应得1350892（11500000×12830.42/109224），扣除税金、管理费，于涛应得1205941.29元。2014年1月份至2015年2月份于涛领取965000元，另认可于2014年9月3日从兴邦公司领取226744.83元，共计领取1191744.83元。陆裕良欠付14196.46元。以上陆裕良欠付39825.26元。利息于涛主张自2016年9月21日起按照月息2分起计算，一审法院予以支持。陆裕良与于涛约定结算方式按《建设工程施工合同》26条款的规定。第26条规定：……工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清。于涛称审计结算资料是一起编制完成的，并未举证证明向陆裕良递交过结算资料。陆裕良称2014年11月17日将结算资料递交给发包方。一审法院依法认定陆裕良应在三个月内完成审计，故2015年2月17日前陆裕良应向于涛出具审计结果，逾期未出具应承担损害赔偿责任。2015年5月30日前，陆裕良需要按照合同约定支付至审计价的100%。根据于涛主张，截至2015年5月30日，于涛应得工程款2748030元（11813853.64-7714931.55-1350892），扣除税金5.23%，应得工程款2604308元。2014年9月3日于涛等实际施工人要求兴邦公司按照施工比例直接向实际施工人支付，2015年5月20日陆裕良与中扬镇政府对账后，工程款均由杨某经手，陆裕良已无法直接从中扬镇政府领取工程款，2015年5月20日之后的工程款已无法再按照领取工程款的比例分配，应回归至正常结算。于涛2015年6月4日收到200000元。2016年3月14日收到480000元。2016年9月15日支付102300元。于涛应该分摊的费用。2016年4月26日兴邦公司支付给杨某的239000元用于开票的费用、2016年6月8日支付给许光辉用于编制决算的费用90000元、2016年6月30日中扬镇政府扣房屋维修费150000元、2018年11月28日支付给闫城刚的45700元工资，于涛均同意分摊。开票费用在计算工程款时已予以扣除，不再重复计算。编制决算费用于涛分摊10431元。房屋维修费于涛分摊16698.5元（150000×28000元/251520）。闫城刚工资于涛分摊5087.5元（45700×28000元/251520）。经计算截止2016年9月15日未结算部分，陆裕良欠付于涛工程款的金额为1928053.5元及利息（以1928053.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息自2016年9月15日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；2018年11月28日分摊的闫城刚工资5087.5应作为利息扣除）争议焦点二。于涛提出鼎裕公司应支付工程款的诉讼请求。一审法院认为,于涛与鼎裕公司并不存在法律关系,鼎裕公司并非合同相对人，于涛要求其支付工程款的诉讼请求无法律和事实依据，一审法院不予支持。争议焦点三。2012年3月22日，中扬镇政府与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积为10.32万平方米，砖混结构按859元每平方米计算，框架结构按每平方米959元计算，车库和阁楼执行合同23.2条。中扬镇政府确认造价按照10.32万平方米乘以单价959元，金额为98968800元。2012年10月25日《补充协议》确定的因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，同意追加工程造价1500万元也应计入。故合同约定总价为113968800元。涉案工程已于2013年5月30日竣工验收合格，按照合同约定工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清，根据相关规定及合同约定，中扬镇政府应在竣工验收合格满两年内支付和合同约定的工程款。本案原告于涛及案外人鲍某、杨某、熊某、张某仅起诉其施工的部分，并未对涉案工程的总面积进行鉴定，几分鉴定报告无法确定合同审计价格，故中扬镇政府应按合同约定支付工程款113968800元。虽然本案认定中扬镇政府的付款金额不涉及到最终审计后的付款金额，但在本案中一审法院依法认定中扬镇政府支付工程款的义务为113968800元。中扬镇政府辩称已付款87441210元。经查,2015年2月9日经陆裕良与中扬镇政府对账,陆裕良认可收到79891210元。庭审中经陆裕良与中扬镇政府确认遗漏一笔20万元未计算。对于2013年7月20日的20万元，中扬镇政府转给陆裕良后陆裕良又将该款转回中扬镇政府。中扬镇政府辩称转回行为与工程款无关，但未提供证据证明，对该辩称不予采纳。中扬镇政府辩称2015年2月9日之后支付7150000元，其中2015年9月29日扣除税金1500000元，未转入兴邦公司；2016年2月29日扣除税金、农民工工资后拨款2023132.34元；2016年6月30日支付东方花苑物业维修费150000元；2016年9月30日支付兴邦公司1000000元；2018年2月12日支付兴邦公司1500000元。一审法院认为，对其中扣除税金的款项，虽然没有实际支付至兴邦公司账户，但兴邦公司认可上述费用系扣除的开票费用，故该款项应认定中扬镇政府已支付。对于2016年6月30日支付东方花苑物业维修费150000元，系杨某经手且经兴邦公司确认，一审法院予以确认。综上经查，之后的款项陆裕良未经手，系杨某经手领转入兴邦公司，且兴邦公司认可收到其中部分款项。对于中扬镇政府另陈述的150万元借款，认为与2015年9月29日的1500000元只能计算其一，本院已对2015年9月29日的1500000元作出认定，对此不再理涉。中扬镇政府共计已支付工程款87241210元。一审法院依法认定在本案中中扬镇政府欠付工程款的金额为26727590元（113968800-87241210）。中扬镇政府欠付工程款的金额多于于涛主张的金额，中扬镇政府应在于涛主张的欠付1671923.64元及利息在欠付工程款范围内承担连带责任。鉴定费用102500元,由陆裕良承担,中扬镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任。于涛在诉讼中撤回对兴邦公司的起诉，系对诉讼权利的自行处分，予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，故判决：一、被告陆裕良于本判决生效之日起十日内支付原告于涛工程款1967878.76元及利息（以1928053.5元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月15日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以39825.26元为基数，按照月息2分，自2016年9月21日计算至实际给付之日止;扣除5087.5元）、鉴定费102500元;二、被告宿迁市宿城区中扬镇人民政府对上述按照1671923.64元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月31日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）所计算出的金额、鉴定费承担连带清偿责任；三、驳回原告于涛的其他诉讼请求。案件受理费48089元，由原告于涛负担24874元，被告陆裕良、宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担23215元。保全费1608元，由被告陆裕良负担。二审期间，中扬镇政府向本院提交如下证据：1.宿迁中天工程项目管理有限公司出具的《关于陆裕良建设工程施工合同纠纷司法鉴定意见书》1份。旨在证明案涉工程除了杨某、鲍某、于涛、熊某四人和张某所实际施工的部分，剩余部分均已进行司法鉴定，鉴定的总造价为34388073.95元，中扬镇政府对该鉴定意见书目前还是有意见的，具体意见不在本案审理范围，即使按照该鉴定意见书的结论，案涉工程总造价仅为104404775.35元，远低于一审法院认定的工程造价。2.案外人张某施工的工程造价鉴定报告，鉴定造价为5288081.20元。和上一组鉴定报告的证明目的一致。3.财务凭证一组。旨在证明中扬镇政府向王某支付了东方花苑会所工程款20万元，支付时间是2013年6月14日。陆裕良陈述王某施工的会所工程也是从陆裕良处分包，而一审法院认定陆裕良于2013年7月20日转回给中扬镇政府的20万元，实际上是陆裕良替王某归还该笔20万元的借款，因此不应当从已付的工程款再扣除，也就是中扬镇政府已付的工程款数额应当为87441210元。陆裕良质证意见：对于证据1，中天公司的鉴定意见书。中扬镇政府与本案无关，该份鉴定意见书也与本案无关。对于证据2，张某案中四维公司的东方花苑5、10号楼鉴定意见书，因张某已经撤诉，也与本案无关。中天公司的鉴定意见书涉及的税率是之前营改增发生的，两份鉴定意见的税率都确定的低了，应当是5.23%。对于证据3，关于20万元。王某在2013年6月14日出具的借据、2013年6月16日王某进账单20万元，以及2013年6月30日中扬镇政府填制的王某付给中扬镇政府的借款，均与本案无关。2013年6月30日中扬镇财务记账凭证138万元，与本案没有任何关联性。该问题在一审中已经确认过，是中扬镇政府先转给陆裕良20万元，一周后陆裕良又将该20万元还给中扬镇政府。于涛质证意见：对证据1、2，鉴定意见的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，上诉人自己亦对该两份鉴定意见持保留意见，且一审法院并未依据该两份鉴定意见进行判决。同时，中天公司的鉴定意见有两个结论，且根据该鉴定意见鉴定说明的第7-11条，很多内容未列入鉴定范围，所以该鉴定结论的范围、价格，都不能反映涉案工程的总价款，不能达到上诉人的证明目的。对证据3，都是复印件，真实性保留意见。即使该证据有原件予以证实，也无法证明与本案具有关联性。如陆裕良所述，王某系中扬镇政府指定的施工人，并非陆裕良的合伙人，中扬镇政府付给陆裕良20万元，陆裕良又返还给中扬镇政府，与王某借款之间不应该存在关系，所以无法达到上诉人的证明目的。兴邦公司质证意见：证据三性由法庭依法审查。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审过程中，虽然陆裕良对一审法院的实体处理提出诸多异议，但陆裕良提出上诉后拒绝交纳上诉费用，应按自动撤回上诉处理。故对于陆裕良在二审期间提出的异议，本院不予理涉。本案二审争议焦点为：一、一审法院认定中扬镇政府欠付兴邦公司工程款的数额是否正确。二、对于陆裕良欠付于涛的工程款，中扬镇政府应否承担连带责任。三、一审法院对于本案工程造价司法鉴定报告的认定是否正确。四、中扬镇政府于2013年7月20日支付给陆裕良的20万元，应否认定系中扬镇政府的已付工程款。关于争议焦点一。本院认为，对于涉案“宿城区中扬镇人民政府东方花苑农民集中居住小区房屋建筑安装工程”，系发包人中扬镇政府和承包人兴邦公司签订《建设工程施工合同》。后兴邦公司与陆裕良签订《工程转包经营合同书》，将该工程转包给陆裕良。后陆裕良又与于涛签订《工程内部分包协议》，将其中部分工程分包给于涛实际施工。现于涛对其诉请的工程款项，要求发包人中扬镇政府在欠付兴邦公司工程款范围内承担连带责任，有事实和法律依据，应予支持。对于中扬镇政府的欠付工程款如何确定问题，中扬镇政府辩称，案涉工程的总造价尚未确定，工程总造价应当根据鲍某、杨某、于涛、熊某、张某、陆裕良等实际施工人多个案件的司法鉴定造价之和来确定，本案应中止审理，等待另案司法鉴定结果。经审查，涉案工程于2013年5月30日即已竣工验收合格，但至今中扬镇政府仍未对工程价款进行审计，亦未与兴邦公司进行工程款结算。根据本案工程所涉案件的具体情况，对中扬镇政府要求中止审理的主张本院不予支持。中扬镇政府于二审期间提交的另案诉讼中两份工程造价司法鉴定意见，并未得到生效裁判文书的最终确认，本院不予采信。中扬镇政府还上诉提出，一审法院将所有建筑面积都按照959元每平方米计算没有事实依据。经查，中扬镇政府在一审期间并未确认涉案工程价款一律按959元每平方米计算，故一审法院认定合同总价款为113968800元，缺乏依据，本院不予确认。关于争议焦点二。本院认为，虽然一审法院认定的合同总价款缺乏依据，但二审期间中扬镇政府主张，“根据初步核算的工程总造价扣除中扬镇政府已付款，中扬镇政府欠付金额为16963565.35元”。根据中扬镇政府自认，其欠付工程款数额已远远超过于涛主张的1671923.64元，故一审法院认定中扬镇政府在本案中承担连带责任并无不当。中扬镇政府上诉提出，本案存在多位实际施工人，一审判决认定中扬镇政府对陆裕良欠付于涛的工程款承担连带责任，最终可能导致中扬镇政府承担连带责任的数额高出欠付工程款的数额。对此本院认为，该问题并非本案审理所涉范围，故对中扬镇政府该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。中扬镇政府对于一审司法鉴定意见书提出诸多异议。本院认为：（1）阳台面积问题。一审司法鉴定意见书中的相关意见系依据合同中“阳台按全面积计算”的约定而作出，并无不当。中扬镇政府上诉提出，根据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》的要求，阳台面积应当按照水平投影面积的1/2计算。但该规范已于2014年7月1日废止，且该规范并非效力性强制规定，故中扬镇政府该上诉主张不能成立，本院不予支持。（2）签证变更部分的价款。因双方并无下浮的合同约定，鉴定机构未予下浮并无不当。对中扬镇政府提出的下浮10%的上诉主张，本院不予支持。（3）未按图纸施工问题。涉案工程已竣工验收合格，中扬镇政府虽主张存在未按图纸施工部分，但未进一步举证证明予以明确，故对中扬镇政府该主张本院亦不予支持。关于争议焦点四。本院认为，对于中扬镇政府于2013年7月20日支付给陆裕良的20万元，因陆裕良已举证证明其于2013年7月20日又转回给中扬镇政府20万元，故该笔20万元不应认定为中扬镇政府已付工程款。中扬镇政府于二审期间提交财务凭证一组，拟证明中扬镇政府于2013年6月14日向王某支付了东方花苑会所工程款20万元，陆裕良转回给中扬镇政府20万元系替王某归还该笔款项。但从该组证据内容看，指向的仅是案外人王某与中扬镇政府之间的借款关系，并不能证明陆裕良转回给中扬镇政府的20万元与该借款间具有关联性，该组证据不能达到中扬镇政府的证明目的，本院不予采信。综上所述，中扬镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19847元，由宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年六月十一日书记员  汪小婉