湖南省屈原管理区人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0691刑初15号公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院。被告人谢某，男，1985年7月25日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地湖南省耒阳灶市，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月7日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年10月12日经屈原管理区人民检察院批准，于次日由该局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人谢吕新，湖南君煌律师事务所律师。被告人黄某，男，1996年8月27日出生，汉族，大学文化，无业，住湖南省益阳市安化县。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月5日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年10月12日经屈原管理区人民检察院批准，于次日由该局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。被告人段某，曾用名段二某，男，1990年4月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省温县，住湖南省长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月5日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年10月12日经屈原管理区人民检察院批准，于次日由该局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。本案由岳阳市屈原管理区人民检察院于2021年2月8日以屈检刑诉[2021]3号起诉书指控被告人谢某、黄某、段某犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2021年3月24日公开开庭审理了此案。岳阳市屈原管理区人民检察院指派检察员夏伟、陈江敏出庭支持公诉。被告人谢某及其辩护人谢吕新、被告人黄某、被告人段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年10月至2020年8月，被告人谢某招募被告人黄某从事“电话客服”工作，要求黄某的团队按照谢某提供的“推荐股票老师”微信二维码和客户电话号码等资料，给客户拨打电话，谎称自己是“新浪财经”或者“东方证券”等公司客服，可以帮助客户提供优质股票，在客户同意后让客户添加“推股老师”微信二维码;每成功添加一名客户给予黄某150元报酬，黄某返给谢某每个20元的回扣。黄某接到此业务后，又招募被告人段某从事该“电话客服”工作并给予段某每成功添加一名客户获100元的报酬。段某再招募殷琰、湛紫妍、胡睿(均另案处理)等人具体从事拨打电话工作。期间谢某非法获利9万元，黄某非法获利20多万元，段某非法获利44万元。案发后公安机关从段某手机微信中提取的殷琰等人拨打电话后成功添加的客户电话号码有835个。2020年3月17日，殷琰按照其上线提供的客户电话号码等资料，使用其本人135××××8091的手机号码拨打被害人罗某（男，55岁，住广东省兴宁市）的电话，并诱使罗某添加了微信昵称为“世涛”、微信号为×××48的“推股老师”微信。罗某在该“推股老师”的诱导欺骗下，充值购买了价值89250元的“股票”;后罗某发现被骗，就以有朋友要炒股、能否卖股提现为由，提现了21320元，但仍有67930元无法提现。2021年1月7日，被告人谢某主动退缴违法所得9万元；2021年1月11日，被告人黄某主动退缴违法所得2万元;2020年9月7日殷琰代被告人黄某、段某分别退缴4.5万元，共计9万元。2021年1月8日，公安机关将扣押违法所得中的67930元退还给被害人罗某;罗某出具谅解书，对谢某、黄某、段某表示谅解。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读出示了1.户籍信息、到案经过、微信聊天记录截图、微信转账记录、银行交易明细、客户信息核对表、通话记录、报案记录、扣押清单、领条、谅解书等书证；2.被害人罗某的陈述；3.同案人员殷琰、湛紫妍、胡睿的陈述；4.被告人谢某、黄某、段某的供述；5.从手机中恢复和提取数据的司法鉴定意见；6.辨认笔录；7.电子数据核验光盘等证据。公诉机关认为，被告人谢某、黄某、段某以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过拨打电话发布虚假信息，骗取不特定人的财物，数额巨大且有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢某、黄某、段某与他人合伙作案，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系共同犯罪;在共同犯罪中，三被告人均负责招募他人拨打诈骗电话，且提供诈骗术语、信息，均起次要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第二款，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。三被告人到案后，如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从轻处罚、从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款的规定，提起公诉，请依法判处。本案在审理过程中，被告人谢某、黄某、段某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人谢某的辩护人提出的辩护意见是，被告人谢某积极退赃并获得被害人谅解；其系初犯；虽达到数额巨大的标准，但按相关规定电信诈骗应当按照未遂减轻或从轻处罚；其犯罪前为实干企业家，多次向学校和机构捐资捐物，对社会做出了相应的贡献，因疫情原因导致生意亏损走上犯罪道路；其到案后认罪态度好，认真悔改。综上，谢某适用缓刑不至于发生社会危险，建议对被告人谢某减轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人谢某、黄某、段某以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过拨打电话发布虚假信息，骗取不特定人的财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。三被告人与他人合伙作案，系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚;被告人谢某认罪认罚，可以从宽处理；三被告人均取得被害人罗某的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，本院决定对三被告人减轻处罚。被告人谢某的辩护人提出，被告人谢某应当按诈骗（未遂）减轻处罚并适用缓刑。经查，被告人谢某诈骗既遂金额达67930元，数额巨大，属于诈骗罪既遂，拨打诈骗电话835个属“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。被告人谢某的辩护人认为谢某应当适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。根据三被告人的犯罪事实、情节、作用和对社会的危害性，结合公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五万元（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月7日起至2023年2月6日止，罚金已缴纳）；二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月5日起至2023年3月4日止，罚金限在本判决生效之日起30日内缴纳）；三、被告人段某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金五万元（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月5日起至2023年4月4日止，罚金已缴纳）；四、对被告人谢某退缴的违法所得9万元、被告人黄某退缴的违法所得6.5万元、被告人段某退缴的违法所得4.5万元予以没收，上缴国库；对被告人黄某尚未退缴的违法所得13.5万元继续追缴，对被告人段某尚未退缴的违法所得39.5万元继续追缴，上缴国库；五、对由公安机关扣押的财产依法由扣押机关进行处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  易灿军人民陪审员  姚 兰人民陪审员  黄 丹二〇二一年三月二十九日法官助理黄欣欣书记员田婷《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。