安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1340号上诉人（原审原告）：李必武，男，1956年9月5日出生，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：张勇，安徽帅奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣城宝汇汽车销售服务有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区。法定代表人：宫尚宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑九生，安徽明泉律师事务所律师。上诉人李必武因与被上诉人宣城宝汇汽车销售服务有限公司（以下简称宝汇公司）劳动争议一案，不服宣城市宣州区人民法院(2016)皖1802民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人李必武及其委托诉讼代理人张勇，被上诉人宝汇公司的委托诉讼代理人郑九生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李必武上诉请求：撤销一审判决，改判宝汇公司向其支付86979元加班费。事实和理由：1.一审未向宝汇公司的其他值班人员核实了解李必武夜晚值班的有关情况，即认定李必武诉称的夜晚值班的事实不成立，致本案关键事实未予查清；2.一审对其提举的两份考勤明细表，以未经宝汇公司加盖公章确认为由未予认定，证据采信有失公平，且对其晚间值班的事实未予确认与客观事实不符；3.其提举的两份考勤明细表，能够反映其工作内容包括“门卫值班”，与考勤相关的其他明细表均由宝汇公司掌控，故本案加班事实成立与否的举证责任依法应确定由宝汇公司承担，一审对本案当事人举证责任的分配不当。宝汇公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.李必武除任食堂帮厨外，未从事其他工作，李必武主张宝汇公司给付加班费，无事实依据和法律依据；3.李必武本案诉讼中所称的“门卫值班”及诉请的与此相关的加班费，未于劳动仲裁案的审理过程中提及或提出明确主张，且未经劳动争议仲裁委先行处理，依法应裁定驳回其起诉；4.宝汇公司的多数员工晚间投宿于公司宿舍内，宝汇公司没有必要在夜晚另设“门卫”岗位值班；5.李必武系食堂员工，并非宝汇公司的行政管理人员，其无需执行公司考勤制度。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李必武向一审法院起诉请求：判令宝汇公司支付加班费86979元[1800元÷21.75天×37天（自2011年9月15日至2016年4月15日期间不包含春节的法定节假日）×3倍＋1800元÷21.75天×470天（自2011年9月15日至2016年4月15日期间的双休日）×2倍]。一审法院认定事实：李必武经他人介绍于2011年9月15日至宝汇公司处从事食堂岗位工作，每天上午八时上班，午餐过后下午不安排工作。宝汇公司因经营困难，于2015年12月31日停止经营，拟提前歇业并与李必武协商调整其到重新注册的公司工作，李必武未同意。后双方之间因工资问题协商未果，李必武向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方之间劳动关系自2016年4月15日解除；2.宝汇公司支付李必武未签订劳动合同的双倍工资19800元（1800元/月×11个月）；3.宝汇公司支付李必武经济补偿金9000元（1800元/月×5个月）；4.宝汇公司支付李必武工资6300元（1800元/月×3.5个月）；5.宝汇公司为李必武补缴自2011年9月15日起至2016年4月15日止的社会保险；6.宝汇公司支付李必武加班工资86979元（1800元/月÷21.75天×37天×3倍＋1800元/月÷21.75天×470天×2倍）。2016年5月25日，宣城市劳动人事争议仲裁委员会作出〔2016〕宣劳人仲裁字088号仲裁裁决，裁令:一、对双方之间劳动关系自2016年4月15日解除的事实予以确认；二、宝汇公司支付李必武经济补偿金9000元；三、宝汇公司支付李必武工资6300元；四、宝汇公司为李必武补办自2011年9月15日—2016年4月15日期间的城镇职工基本养老保险，具体金额由社保经办机构核算，属于李必武缴纳部分，由李必武配合缴纳；五、驳回李必武的其他申请事项。李必武不服上述裁决，于2016年6月14日诉至一审法院，请求判如所请。一审诉讼中，查明李必武解除劳动关系前12个月的平均工资为1800元。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李必武在宝汇公司处从事食堂岗位工作，工作时间为上午八时至午餐结束，仅从事半天工作。李必武诉称其在宝汇公司处还从事门卫值班工作，其所举证据不能证明上述事实存在。李必武累计的工作时间未超过法定工作时间，其要求宝汇公司支付加班费的主张缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：驳回原告李必武的诉讼请求。本院二审期间，李必武围绕上诉请求补充提交了书面证明一份、考勤记录一组及就餐签字表一组，宝汇公司补充提交了李必武《劳动仲裁申请书》一份。对上述补充提举的证据，本院认定如下：李必武提举的证据能够证明宝汇公司在部分双休日仍为员工提供了早中餐及晚间李必武在宝汇公司门卫处值班，宝汇公司提举证据的证明效力不予认定。根据当事人陈述及经一、二审审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明：李必武与其妻子同在宝汇公司厨房处工作，李必武为帮厨。李必武除在工作日正常上班外，根据宝汇公司的安排间或为双休日上班的员工提供早中餐，另根据宝汇公司指派在公司门卫处值晚班，值班期间的主要工作事项是为夜间进出公司的人员或车辆开门，除此外李必武可在门卫室内自由安排作息时间。李必武及其妻子的月工资分别为1800元和1500元。又查明：诉讼中，本案当事人对涉案的〔2016〕宣劳人仲裁字088号仲裁裁决的一至四项内容无异议。本院认为，李必武晚间在门卫处值班的事实业经二审审查确认，宝汇公司辩称李必武除本职工作外未从事其他工作事项，与二审查明的事实不一致。宝汇公司的主营业务为汽车销售、汽车配件及饰品销售、汽车租赁服务等，李必武从事的门卫值班工作相较宝汇公司的主营业务而言，显属辅助性的工作岗位，且工作强度、工作性质与其本职工作显然不同，李必武以其夜间值班为由，诉请宝汇公司支付加班费，没有法律依据，但其可要求宝汇公司支付相应的值班费或值班津贴。综合李必武及其妻子各自从事本职工作的情况及工资数额，可认定其与妻子月工资的差额部分为宝汇公司发放的值班费，二审对李必武夜间值班相关的劳务报酬不再酌情予以考虑。本案中，李必武虽于部分双休日间或加班，但结合其每日从事本职工作的具体情况，不能确认其周工作时间超过法律规定的工作时间，故对其主张双休日加班工资的诉请，二审不予支持。关于李必武主张的法定节假日加班工资，因其未提举证据证明法定节假日加班的事实存在，二审依法亦不予支持。综上所述，李必武的上诉请求不能成立，一审对其有关加班费的实体请求未予支持，实体处理正确。另，鉴于一、二审诉讼中本案诉争双方对涉案〔2016〕宣劳人仲裁字088号仲裁裁决的第一至四项均无异议，二审依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第十三条第二款规定，判决如下：一、维持宣城市宣州区人民法院(2016)皖1802民初2843号民事判决；二、确认上诉人李必武与被上诉人宣城宝汇汽车销售服务有限公司之间的劳动关系于2016年4月15日解除；三、被上诉人宣城宝汇汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李必武工资6300元及经济补偿金9000元；四、被上诉人宣城宝汇汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起三十日内为上诉人李必武补缴自2011年9月15日至2016年4月14日期间的城镇职工基本养老保险费（具体金额由社会保险经办机构核算，属李必武缴纳的部分由李必武自行缴纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李必武负担。本判决为终审判决。审 判 长  司含江审 判 员  童晓梅代理审判员  朱亚敏二〇一六年十二月三十日书 记 员  邓晓敏