新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0102民初951号 原告（反诉被告）：乌鲁木齐市第XX小学，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市碱泉三街南三巷85号。 法定代表人：刘某，乌鲁木齐市第XX小学校长。 委托诉讼代理人：梁渤坤，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓荔，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆西域辉煌建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津南路196号银座中心六层601室。 法定代表人：孙启龙，新疆西域辉煌建设工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人：王耀忠，男，新疆西域辉煌建设工程有限公司员工。 原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XX小学（以下简称乌市XXX小）与被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司（以下简称西域辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。乌市XX小的委托诉讼代理人梁渤坤、朱晓荔，西域辉煌公司委托诉讼代理人王耀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）乌市XX小向本院提出诉讼请求：1．判决解除原被告签订的《建设工程施工合同》、《乌鲁木齐市第XX小学新建教学楼项目补充协议》；2．判决被告赔偿未按期完工给原告造成的损失133,447.21元（按照年息4.75%计算本金已付工程款11,237,659.74元，计算日期为2019年11月1日至2020年1月31日）；3．判令被告撤场；4．判令被告向原告移交施工技术档案和施工管理资料；5．判令被告承担工程质量鉴定费用197,726.4元；6．判令被告承担修复造价鉴定费12,000元；6．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年12月18日，原告经天山区发改委批准新建教学楼，该项目由新疆西域辉煌建设工程有限公司中标承建，双方于2016年1月26日签订《建设工程施工合同》，约定由该公司对我方工程进行施工，中标价为1,397.77万元，工期日历天数为215天，计划开工日期为2016年3月20日，计划竣工日期为2016年10月20日，工程承包范围为包工包料，资金来源为财政拨款。由新疆中厦建设工程项目管理有限公司承担工程施工监理。合同履行中因考虑学生出入安全问题，经各方协商一致并经乌鲁木齐市建筑设计研究院对设计图纸进行了设计变更，因设计变更停工三个月，依法给予被告延长相应工期。合同履行中，原告按施工合同12.4.1付款周期约定并按政府聘用跟踪审计单位进度审核结果向被告按期支付工程进度款，截至目前已付工程款超过合同约定的80%已达83%。而被告却仍以欠付工程款为由多次停工，致使工期一再延误，期间各方及教育局多次组织协调未果，甚至聘用造价咨询公司就设计变更后的工程造价重新出具了评估报告，依据该评估报告，原告支付的工程款仍符合合同约定。但被告仍拒绝复工，迫于无奈原告与被告又于2019年6月27日补充签订协议，明确部分工程造价计算办法并约定被告于2017年7月1日复工，延长至2019年10月30日竣工支付。补充协议达成后，被告却至今仍未按约定复工完工。仍然以欠付工程款为由拒绝施工，并明确表示合同可以解除，进一步印证了被告逾期交工的事实。我方申请质量鉴定、修复方案鉴定、质量修复造价鉴定，由我方垫付鉴定费用，该费用系因被告施工不符合质量要求而产生，应该由被告承担鉴定费，不应该按照支持诉讼标的额的比例进行分担。该工程长时间的逾期交付严重影响了原告的教育教学，并给学校安全管理造成重大隐患，为保证后续工程能够及时竣工交付使用，故起诉至法院。 被告（反诉原告）西域辉煌公司辩称：不认可原告的诉讼请求，我方没有违约也没有给原告造成损失，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。我方同意解除合同，也同意撤场，前提是对方向我方支付欠付的工程款。原告未按合同约定向我方支付工程款，我方要求原告方支付我方的工程款。2019年双方订立补充协议，同意向我方支付工程款，但仍未按约支付，按照补充协议我方进行施工，对于我方继续施工的款项，原告仍未向我方支付。在结清工程款的条件下，我们愿意移交施工资料，现这些资料由我方保管。原告主张鉴定费应该由被告全部承担，我方认为应该按照各自承担的法律责任区别对待按份承担。涉案工程质量我方做的不错，该工程是未完的工程，根据鉴定报告，原告拖欠被告的工程款是事实，请求法院驳回原告要求被告赔偿损失的诉讼请求。 被告（反诉原告）西域辉煌公司向本院提出诉讼请求：1．判令反诉被告给付工程款6,059,166.83元，给付2020年1月21日至2020年4月30日间欠付工程款本金的利息90,888元（6,059,166.83元×5‰×3个月），2020年5月1日至工程款实际付清之日，以6,059,166.83元为基数，以贷款市场报价利率为计息标准，向我方支付利息；2．判令反诉被告向我方赔偿窝工损失1,207,510元；3．判令反诉被告向我方支付工程造价鉴定费142,000元；4．由反诉被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：2016年1月26日，双方签订建设工程施工合同，约定由原告建设反诉被告新建教学楼工程，经招投标，反诉原告于2015年12月18日中标，中标价为1,397.77万元。后因图纸更改增加了工程量，反诉被告迟延支付进度款，致使工程多次中断施工。自2019年9月至今工程停工。反诉被告不支付工程款，延误工期导致出现窝工，对我方造成人工费、设备租赁费的损失。2019年6月，双方协商签订补充协议后，反诉被告承诺支付工程进度款，但未支付，致使工程停工至今，反诉被告提出解除合同，反诉原告表示同意。依据双方签字认可的工程量造价为16,999,266.77元，扣除已付款10,940,099.94元，反诉被告尚欠6,059,166.83元，此款经反诉原告多次催要，至今未付。本案审理中，我方支出了工程造价鉴定费用，该费用应该由对方承担。 原告（反诉被告）乌市XX小辩称：不同意被告提出反诉及合并审理，本诉与反诉请求分别独立，不发生吞并和抵消。本应在2016年10月完工交付使用的涉案工程拖延至今，致使原告教育教学、安全管理受到了严重影响，反诉和本诉合并审理必然产生鉴定问题，导致审理周期较长，加之被告已同意解除合同，请求法庭考虑就本诉部分先行审理和裁判。我方不同意被告各项反诉请求，被告所列的事实和理由与事实不符，原告在工程施工合同履行中，按照工程进度款付款，达到并超过了合同约定的付款金额标准。被告反诉要求给付停工损失，没有事实和法律依据，关于被告反诉给付工程款的数额，从目前现有证据来看，也没有任何合法有效的证据，目前涉案工程未竣工交付，是否应支付被告工程款不确定，故请求驳回被告的反诉请求。案涉工程经造价经鉴定，已完工程造价金额为1500多万元，应该减去质量不符合约定造成的返修费用90多万元，剩余部分为原告应支付给被告的工程款。即使按照造价鉴定结论，原告的付款仍然超过了合同约定的标准，原告不存在拖延支付工程款的事实，因此被告所要求的利息及120余万元损失的费用没有事实及法律依据。根据造价鉴定结果，被告明显存在虚增工程款的事实，鉴定价比合同价仅多出100多万元，该鉴定费用应当全部或者大部分由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、乌市XXX小提交证据 1、中标通知书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证。乌市XXX小拟以该组证据证明双方存在施工合同关系，双方的权利义务，及案涉工程在2016年11月9日发生变更，施工规模由3737.64平方米增加至4393.9平方米，竣工日期由2016年10月20日变更为2017年10月20日。西域辉煌公司对该组证据不持异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证据所载事实予以确认。 2、建设工程施工合同补充协议。乌市XX小拟以该证据证明双方通过签订补充协议，对原合同内容进行了变更补充，重新确定了复工竣工日期。西域辉煌公司认可该证据真实性，认为系因原设计图变更，故双方签订了该补充协议。该补充协议系双方因设计变更，对工程计量、计价发生争议，频繁出现停工窝工事项，工期延误情况下签订，该协议系双方真实意思表示，本院对该协议真实性、合法性、关联性予以确认。 3、付款一览表及付款凭证。乌市XXX小学拟该组证据证明其已向西域辉煌公司支付工程款11,237,659.74元，付款比例超过合同约定价的80%，付款进度符合双方合同约定。西域辉煌公司认可该组证据真实性，并认可收到工程款的数额。但认为，其中包含的297,596.26元，不在招标合同范围之内，系另行订立合同增加的工程。该组证据能够证明乌市XXX小就案涉工程的付款情况，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对于就案涉工程实际付款金额，本院综合全案进行核算。 4、新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的造价报告。乌市XXX小拟以该证据证明，案涉工程发生变更后，根据变更后的图纸审计认定的工程造价为14,211,837.8元。西域辉煌公司认为该报告系建设方单方委托作出，对该证据不予认可，且在双方履行合同期间，乌市XXX小未按补充协议约定支付工程款，未支付2019年复工后实施工程的进度款，其方主张款项，均被以造价审计为由而拖延，致使其不能如期竣工。乌市XXX小提供了该报告的原件，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但该报告系建设方单方委托作出，本院对该证据的关联性不予确认。 5、工程停、复工证明。乌市XXX拟以该组证据证明案涉工程因设计变更，于2016年7月5日停工，于2016年10月10日复工。西域辉煌公司认可该组证据的真实性，其中2019年9月30日发出停工通知系因乌市XXX小拖欠进度款。该组证据有建设方、监理方、施工方确认，该组证据能够反映案涉工程停复工情况，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 6、乌市XXX小发出的通知，西域辉煌公司对通知的回复。乌市XXX小拟以该组证据证明2019年10月21日向施工方发出解除合同通知，施工方回复同意撤场解除合同。西域辉煌公司认可该组证据真实性。该组证据能够反映双方发生争议后，就解除合同、撤场、支付工程款等事宜进行了协商，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，双方是否通过以发出通知、作出回复的形式解除了案涉合同，本院综合全案进行认定。 7、西域辉煌公司法定代表人涉诉及被执行信息。乌市XXX小拟以该组证据证明施工方因涉诉、涉执案件较多，导致其方无履约能力。西域辉煌公司认为乌市XXX小此主张与本案无关。本院认为，施工方是否涉诉、涉执与本案所涉合同的履行及违约责任的认定并无直接关联，对该组证据及举证方的观点不予采纳。 二、西域辉煌公司提交证据 1、工程款进度报审表一组。西域辉煌公司拟以该组证据证明乌市XXX小未足额支付2019年7月24日经审计机构审定确认的工程款，此次跟踪审计确认工程进度为14,842,380.12元，按照80%的比例支付，应继续支付2,247,856元，且该审定金额不包括双方合同外实施的工程量。乌市XXX小认为该组证据包含在其提交的付款凭证中，对该组证据的真实性予以确认，但该证据不能证明其方违约，不能证明其方欠付工程款。该组证据系施工方、建设方、监理方、审计单位根据合同约定、施工情况核算进度款时而形成，该证据能够充分证明2019年7月24日前经审计审核确认的应支付工程数额、已支付工程款等事实，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 2、工程施工进度确认单、工程款进度报审表。西域辉煌公司拟以该组证据证明，其方在2019年签订补充协议再次复工后，乌市XXX小未支付复工后完成的进度款2,156,886.65元。乌市XXX小认可该证据的真实性，认为报审表系为了申请进度款而出具，不应作为结算依据，其方均按照每期的报送金额支付80%的进度款，其付款符合双方约定。确认单经施工方、建设方、监理方确认，能够反映复工后施工方的施工量，报审表未经审计单位审核确认，不能作为确认形象进度款的依据，但该证据能够证明施工方申请支付工程款、乌市XXX小未予支付的事实，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 3、窝工损失报告函。西域辉煌公司拟以该证据证明因设计变更，案涉工程于2016年7月5日至2016年10月11日停工，造成其方窝工损失1,207,510元。乌市XXX小认可该证据的真实性，但认为该证据仅能证明其方签字确认收到该函件，并未对窝工损失明确认可，且签收人无权认可该损失金额，不认可该证据的关联性。双方就出现窝工事宜不持异议，综合补充协议，双方亦对窝工损失处理方式进行了约定，但除该报告函外，双方并无其他证据能够证明双方就窝工损失进行了核算、确认，该证据系双方就确定窝工损失形成的唯一证据，且乌市XXX小亦未在收到该报告函后提出异议，该报告函实质为确认窝工损失的工程签证，系反映窝工损失的唯一书面材料，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 4、2016年4月20日双方就给排水、暖网改造等零星工程另行签订的协议书、图纸、结算定案书。西域辉煌公司拟以该组证据证明该合同结算价为297,596.26元，乌市XXX小已付款中包含了该款项，应予扣除。乌市XXX小认可该证据的真实性，认为已付工程款中即使扣除该款项，付款比例亦超过80%，其付款符合合同约定，且该零星工程系新建教学楼的附属工程，工程审批方及拨款单位要求将该款项纳入新建教学楼项目一并支付，该组证据与本案无关联。该合同项下的付款与新建教学楼工程付款金额相关联，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 5、2016年至2019年的催款报告。西域辉煌公司拟以该组证据证明乌市XXX小未按期向其支付工程款。乌市XXX小认可该组证据真实性，但催款报告均系施工方单方制作，并不能证明其方支付工程款存在违约，结合其方提交的造价鉴定报告，其方付款符合工程进度。该组证据能够证明西域辉煌公司就工程款支付与乌市XXX小进行了沟通，提出了其方计算进度款的数额、出现窝工、工程延期的原因，能够一定程度反映案涉工程款支付情况及窝工、工程延期情况，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该组证据能够结合其他证据确定本案付款、停工、延期等情况。 三、鉴定报告、异议答复及鉴定费发票 1、建正造字〔2020〕1104号工程造价鉴定意见书、异议答复、鉴定费发票。鉴定结论为：已完成的工程量造价确定性意见为15,242,447.78元，供选择性意见为167,491.73元，推断性意见为窝工损失费1,207,510元。鉴定费为142,000元，由西域辉煌公司垫付。乌市XXX小认为，选择性意见、推断性意见违反工程造价计价原则，不应计入工程造价，鉴定费应由虚报工程造价的西域辉煌公司负担。西域辉煌公司认为选择性意见、推断性意见系根据现场勘验及双方签署的文件作出，应计入工程造价，鉴定费应根据双方承担的法律责任区别对待、按份承担。该报告程序合法，鉴定机构对双方异议进行了答复，能够作为本案定案依据。 2、2020新建质（司鉴）字第012J号司法鉴定检验报告书、异议答复、鉴定费发票。该鉴定费为197,726.4元，鉴定结论显示案涉已实施工程大部分符合设计、质量要求，存在第二层轴框架梁钢筋排布不符合设计规范、地下室至第三层楼板厚度超出设计规范要求等8项与设计、质量验收规范不符的问题。乌市XXX小认为，其方不想因质量问题扣除施工方工程款，但案涉工程虽不存在大的质量问题，但施工方确实存在未按图纸施工问题，鉴定费用应由其负担。西域辉煌公司认为，该报告比较客观，但认为对于第1至第5项问题已经五方验收通过，不应算为质量缺陷。本院认为，该鉴定报告程序合法，能够作为定案依据。 3、XXX小学教学楼司法鉴定检验报告书整改方案。双方对该报告无异议，该报告作出程序合法，应当作为定案依据。 4、建正造字〔2021〕0512号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票。鉴定结论为：修复造价907,707.59元。鉴定费为12,000元，由乌市XXX小垫付。双方对报告不持异议，西域辉煌公司认为应由其方履行修复义务，该修复造价费用不应在应付工程款中扣除。该鉴定报告程序合法，应当作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月18日，乌市XXX小向西域辉煌公司发出中标通知书，载明根据乌市XXX小新建教学楼工程招标文件和西域辉煌公司于2015年12月11日提交的投标文件，经评标委员会评审，确定西域辉煌公司为中标人。中标条价为13,977,656.06元，工程量为3737.64平方米，工期为2016年3月20日至2016年10月20日，中标范围为全套施工图所含全部内容，包括招标文件、工程量清单、招标文件补充。2016年1月26日，乌市XXX小与西域辉煌公司签订《建设工程施工合同》。约定由西域辉煌公司承包由乌市XXX小发包的新疆乌鲁木齐市第XXX小学新建教学楼工程，工程资金来源为财政拨款，工程内容为新建教学楼、基坑边坡支护，地下一层地上四层，框架结构，承包范围为包工包料，工期为2016年3月20日至2016年10月20日，工期总日历天数为215天，工程质量符合合格标准，签约合同价为13,977,656.06元。发包方指定接收文件人及代表为焦存金，其权限为代表接收工程相关文件，督促指导监理工程师行使职权，协调施工现场各方面关系，协调工程质量、进度和安全文明施工中存在的问题，解决有关设计和技术签证，办理、签认现场经济技术签证，审核工程进度报表。承包方项目经理为陈稳明，全权处理项目一切事宜。承包人应按照当地档案馆的要求提交施工资料原件，包括竣工图、影像资料，需提交竣工资料2套，提交资料的费用由承包人承担。监理工程师为张杰。因发包人原因导致工期延误或费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理利润。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。因承包人原因导致工期延误，可以在专用条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限，承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。发包人违约应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理利润。承包人违约应承担因违约行为而增加的费用和延误的工期。签订合同后，支付合同价款20%的预付款，每月按形象进度支付工程进度款，承包人申请，经过监理工程师、审计部门审核确认工程量后，发包人向承包人支付。当累计付款金额达到合同价的80%时停止支付，各分项验收通过并向城建档案馆移交完毕根据《工程结算审核报告》发包人向承包人支付至审定价格的95%，余工程款的5%作为工程质量保修金，保修期满后，按分项比例15日内付清。工程质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；地面防水、有防水需要的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限约定按照房屋建筑工程质量保修部分的规定执行，承包人实施保修，自工程竣工验收合格之日起算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。合同落款处，乌市XXX小加盖公章、法定代表人签章及签名、委托代理人签字予以确认，西域辉煌公司加盖公章、法定代表人孙启龙签章确认。 2016年4月6日，天山区建设局为案涉工程颁发建筑工程施工许可证，载明建设单位为乌市XXX小，工程名称为乌市XXX小教学楼，建设地址为乌鲁木齐市碱泉三街，建设规模为3737.64平方米，设计单位为乌鲁木齐建筑设计研究院有限公司，施工单位为西域辉煌公司，监理单位为新疆中厦建筑工程项目管理有限公司，合同工期为2016年3月20日至2016年10月20日。在西域辉煌公司施工过程中，2016年7月5日，案涉工程监理方向西域辉煌公司下达工程暂停令，载明由于建设单位设计图纸变更原因，通知西域辉煌公司必须于2016年7月5日起，对案涉工程的基础部位实施暂停施工，按以下要求做好各项工作：1、对现场已完工的基坑支护及砼热层工作，进行成品保护，基坑内给排水井中及时抽排水；2、停工期间对施工现场封闭管理，派专人值班，并做好现场的保卫工作；3、及时与建设单位、设计单位沟通，确认图纸是否完成，尽快能恢复施工。2016年10月10日，西域辉煌公司向乌市XXX小提出工程复工报告，载明因建设单位对教学楼进行多方面的布局调整，需重新规划和设计，目前基础垫层混凝土已浇筑完毕，因建设单位对教学楼进行多方面的布局调整，需重新规划和设计停止施工，根据目前设计变更已出具，已具备继续施工条件，我项目已组织相关人员对工程质量、施工现场、场容、场貌进行了检查和整理，对临时用电、水、机械设备进行了检查，已符合继续施工条件，决定继续施工。2016年10月11日，该报告通过监理方、建设方批准。2016年10月25日，乌市XXX小收到西域辉煌公司发出的因甲方原因造成停工损失费用的报告函，载明其方因设计变更造成的窝工损失为1,207,510元。案涉工程设计发生变更，变更后的施工面积为4393.9平方米，竣工日期为2017年10月20日，项目经理变更为朱光荣。2016年10月31日，案涉工程取得建设工程规划许可证，地下1层高度为5.7平方米，建筑面积767.44平方米，地上4层高度为20.4米，建筑面积3626.46平方米，总建筑面积为4393.9平方米。 2017年至2019年，西域辉煌公司多次向乌市XXX小发出报告，要求解决变更后的计量、计价、停工损失问题，要求按进度足额支付工程进度款，并强调因付款问题影响正常施工，造成工期延误。2019年6月27日，双方签订补充协议。约定，工程量按实际发生量计取，超出原中标清单的工程量的综合单价不下浮。原清单中材料价格有，当期信息价有，依据当期信息价进行调差；原清单中材料价格有，当期信息价无，依据原清单中材料价格执行，但施工方认为以原投标材料价无法从市场采买到的，施工方无法承担的，施工方罗列清单，写明项目内容、数量、原材料投标价、现市场价，双方实行询价定价流程调整，或比对同期同类项目材料价格执行；4、原清单中材料价格没有，当期信息价也没有，双方实行询价定价；5、人工费按当期信息价调差；6、原设计隔震垫、2016年窝工费用，计入工程进度款上报审核；7、原合同与此补充协议有争议的部分，以补充协议为准；8、双方协商2019年7月1日复工，2019年10月30日前竣工交付使用，若施工方无法按期实施，依据实际竣工交付工期（原合同约定工期＋2016年窝工工期），按原合同施工方超出施工工期约定的相关违约条款执行。双方订立该补充协议后，案涉工程于2019年7月1日复工。西域辉煌公司对此次复工前完成的工程进度申请付款，申请金额为4,790,640元；7月10日此次付款申请取得监理方审核同意；7月15日乌市XXX小签章确认此次进度款申请；7月24日审计方对此次付款申请进行审查，审查意见为：本次审核金额3,051,735元，累计审核金额148,426,380元，支付80%即11,873,904元，减去累计已支付工程款96,206,047.3元，本次应支付工程款2,247,856.79元。此次付款申请通过后，乌市XXX小向西域辉煌公司支付工程款1,314,052.64元。2019年8月10日、11日、12日，施工方、建设方、监理方三方分别对复工后的工程量进行了确认。2019年8月11日，西域辉煌公司就复工后的工程量申请支付进度款2,156,886.65元，2019年8月11日，乌市XXX小对西域辉煌公司申请进行签章确认，2019年8月12日监理方签字同意支付，此次付款申请未获得审计方确认。2019年9月30日、10月21日，西域辉煌公司、乌市XXX小、监理单位对西域辉煌公司继续施工的进度进行确认，载明：至2019年9月10日完成室内墙面、顶棚刮腻子工作；至9月20日完成给水管道系统安装工作；至9月20日，完成背立面、北立面外墙窗台以上一体板安装工作，窗台以下为岩棉没有粘贴。 2019年10月21日，乌市XXX小向西域辉煌公司发出通知。载明，因案涉工程历时三年之久仍未完工，现冬季来临，工程进入停工状态，鉴于此特通知西域辉煌公司向天山区审计局提出工程审计申请，就目前已完成的工程量做核算审计，双方可就工程款做结算。通知限西域辉煌公司于2019年11月30日之前将机器设备搬离学校。2019年10月23日，西域辉煌公司就上述通知进行回复。载明：1、施工周期达三年之久系因建设方图纸变更及不能按时支付进度款，导致现场窝工，形成工期延时；2、要求将已经审计审定的进度且已开发票欠付的937,856元及时支付，我公司将按照通知时间搬离现场；3、要求对2019年7月1日复工后产生的工作量进度确认单进行报审，以便及时支付贴砖、防水等人工工资；4、要求我方撤场，我公司对外购买电缆、保温、配电箱柜、门窗等材料，已向厂家支付定金，有的货是已生产好，就等着付钱给厂家进场，有的货是定金付了现在要毁约，贵校通知我公司撤场，这些损失我公司要求应该由贵校承担；5、我公司提议塔吊暂不能拆除，因无论谁施工，塔吊仍要使用，因现场场地受限，还没到拆除节点，将会增加现场搬运、倒运材料等费用，我公司可以将塔吊转让给贵校另指定的施工单位，也就是说可以出卖，望贵校考虑；6、鉴于贵校结算，之前的形象进度已经审计审定了6次，审定好的工程造价已达14,842,380.12元，要求贵校将欠付的工程款支付给我公司，以便我公司按照通知时间搬离现场的机械设备，以及解决其他工程债务。2019年10月31日，西域辉煌公司向乌市XXX小提出停工报告。载明，因建设资金不到位及天气寒冷，不具备施工条件，为保证工程质量，经研究决定暂停施工，停工时间2019年9月30日至2020年4月30日。监理单位、建设单位对该报告进行了签章、签字确认。 另查明，2016年4月20日，乌市XXX小与西域辉煌公司签订协议书，约定乌市XXX小将影响新建教学楼室外的给水、排水、暖气管网改造、配电房拆除、原教学楼楼梯拆除、学校大门改造等零星工作量承包给西域辉煌公司。2018年5月10日，建设单位乌市XXX小、施工单位西域辉煌公司、委托单位天山区政府投资审计中心、审查单位新疆春秋工程项目管理咨询有限公司就该工程签署建设工程造价咨询审核定案书，载明该工程审定结算价为297,596.26元。 2016年2月20日至2019年7月，乌市XXX小就案涉两项合同下的工程累计向西域辉煌公司支付工程款11,237,659.74元。 本案审理中，经西域辉煌公司申请，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司出具了建正造字〔2020〕1104号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：已完成的工程量造价确定性意见为15,242,447.78元，供选择性意见为167,491.73元，推断性意见为窝工损失费1,207,510元。鉴定费为142,000元，由西域辉煌公司垫付。经乌市XXX小学申请，本院委托新疆建设工程质量安全检测中心对案涉工程质量进行鉴定，该公司出具2020新建质（司鉴）字第012J号司法鉴定检验报告书。鉴定费为197,726.4元，该费用由乌市XXX小垫付。经双方协商一致同意，本院委托案涉工程原设计单位，即乌鲁木齐市建筑设计研究院有限责任公司对案涉工程质量修复方案进行鉴定，该公司出具了整改方案，未收取鉴定费。经双方协议一致，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对案涉工程修复方案造价进行鉴定，该公司出具了建正造字〔2021〕0512号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：修复造价907,707.59元。鉴定费为12,000元，由乌市XXX小垫付。 本案审理中，经本院协调，西域辉煌公司已从案涉工程施工现场撤离施工设备、堆放材料等物品，乌市XXX小请求判令西域辉煌公司撤场的诉讼请求已经实现。 本院认为，案涉工程取得了建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，且案涉建设工程施工合同系经过合法招投标程序而签订，案涉工程承包范围和施工内容虽发生重大变化，双方通过签订补充协议对工期、计量方式、计价方式作出变更，但此种变更与当事人为获取不正当利益，在工程内容没有变化的情况下，另行签订变更中标合同实质性内容的违法合同有本质区别，双方当事人不具有违法目的，案涉合同及补充合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，依法应认定为有效。本案争议焦点为：一、案涉合同是否应当解除；二、案涉工程造价的确定；三、欠付工程款数额的核算；四、窝工损失金额的核定；五、违约责任的认定及因违约产生的给付金钱债务数额的核定；六、鉴定费用的负担。 一、关于案涉合同是否应当解除。2019年10月21日，乌市XXX小向西域辉煌公司发出通知，以工程延期为由，要求该公司撤离场地，对已施工工程款进行结算，该通知实为向西域辉煌公司发出解除合同通知。西域辉煌公司于2019年10月23日对该通知进行回复，回复内容主要为解释工期延误的原因，要求支付经过审计未支付完毕的工程款，要求对2019年7月1日复工后施工的工程量进行报审、解决预购材料产生的损失、协调撤场后塔吊转让等事宜。西域辉煌公司的回复，实质为向乌市XXX小提出解除合同、撤离场地的条件。2019年10月13日西域辉煌公司仍在以建设资金不到位为由要求暂停施工，综合考量该公司对解除合同通知的回复及要求暂停施工的事实，该公司并未向乌市XXX小学明确作出同意解除合同的意思表示，故在2019年10月23日前双方并未就解除合同协商一致。 乌市XXX小未足额支付于2019年7月24日经审计部门审查同意支付的进度款，未解决补充协议约定的窝工损失问题，未支付2019年7月1日复工后完成施工量的进度款，案涉工程未如约完工，主要系设计图纸变更、双方就进度款支付产生争议等原因而导致，西域辉煌公司在履行主合同及补充协议中并无明显违约行为，2019年10月21日，乌市XXX小向西域辉煌公司发出解除通知时，其方并不享有合同解除权，其发出解除合同的通知不产生法定解除合同效果。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本院受理该案前，双方虽未就合同解除达成一致，但在案件审理中，西域辉煌公司已经按照乌市XXX小要求撤离了场地，双方亦就案涉工程质量、造价等关系工程结算的事项申请了鉴定，双方的在诉讼中及诉讼期间实施的行为应当视为双方已就合同解除达成一致意见，符合约定解除合同的形式要件，故本院对乌市XXX小要求解除建设工程施工合同及补充协议的诉讼请求予以支持。 二、关于案涉工程造价的确定。双方对工程造价鉴定报告提出异议，鉴定机构根据异议对鉴定结论进行了审核调整，调整后工程造价中确定性意见为15,242,447.78元，双方均未对该结论提出明确异议及所依据的事实理由，本院确定该部分金额应计入案涉工程造价。鉴定报告中供选择性意见为167,491.73元，对该部分造价本院认定如下：1、现场堆放未施工材料费138,964.6元。西域辉煌公司在鉴定公司完成现场勘验后撤离了施工现场，撤场时该公司已将该部分材料取回，该公司虽称撤场后有些材料受损不能使用，但其未举证证明受损情况，故本院确认该部分金额不应计入案涉工程造价。2、配电箱元器件材料费15,844.16元。西域辉煌公司认为，其已采购完毕整套配电箱，该部分费用应当计入。施工现场并未堆放该部分材料，且西域辉煌公司亦未提交已实际购买此部分材料的证据，故本院确认，该材料费用不应计入工程造价。3、窗台压顶梁费用2,988.56元、止水钢板费用9,694.41元。鉴定机构将该部分计入选择性意见原因为，该部分工程系隐蔽工程，但隐蔽工程验收记录只有监理方签字签章确认，无建设方确认。本院认为，监理方系由建设方聘用，负责对工程全程的监督管理，经其签字确认的隐蔽工程验收记录能够证明施工方实施了该部分工程，该部分费用应当计入案涉工程造价。 案涉工程造价中推断性意见为1,207,510元，该部分费用实际系西域辉煌公司诉讼请求中所主张的窝工损失。西域辉煌公司已将该费用单列为诉讼请求，故本院确认该部分费用不再计入工程造价，另行单独进行认定处理。综上，本院确认案涉工程造价为15,255,130.75元（15,242,447.78元＋2,988.56元＋9,694.41元）。 三、关于欠付工程款数额的确认。2016年4月20日，乌市XXX小与西域辉煌公司签订协议书，约定乌市XXX小将影响新疆教学楼室外的给水、排水、暖气管网改造、学校大门改造等零星工作量承包给西域辉煌公司。2018年5月10日，该工程完成审核定案，审定结算价为297,596.26元。西域辉煌公司于2018年5月16日向乌市XXX小开具了该工程的工程款发票，金额为297,598.26元，该发票由建设方、施工方、审计方等签字确认，发票空白处记载已付179,314.67元，欠付118,281.59元。西域辉煌公司于2019年1月21日向乌市XXX小出具了收到工程款118,281.59元的收据。以上事实能够证明乌市XXX小已支付的11,237,659.74元工程款中的297,596.26元系支付双方该合同项下的工程款。故，本院确定就案涉合同项下的工程，乌市XXX小已支付工程款10,940,063.48元（11,237,659.74元-297,596.26元）。 已完工程质量鉴定报告列明了案涉工程存在的质量缺陷，双方当事人均认为案涉工程主体不存在大的质量问题，根据鉴定报告能够确认西域辉煌公司在实施部分工程时，客观存在未严格按照设计图纸施工的事实。经双方协商一致，本院委托原设计单位出具了质量修复整改方案，根据整改方案经鉴定得出的修复费用为907,707.59元。西域辉煌公司认为，该费用过高，其方愿意自行进行修复施工。乌市XXX小认为，西域辉煌公司已经退场，为便于解决双方纠纷，应将该款项从应付工程款中扣除。本院认为，案涉工程历时近五年尚未完工，双方合同已经解除，施工方业已退场，乌市XXX小亦已着手工程继续施工的招投标事宜，双方缺乏继续合作施工的信任基础，由西域辉煌公司继续实施工程修复施工，不利于及时确定双方享有及应负担的权利义务，不利于化解双方纠纷，故本院认定，西域辉煌公司应得工程款中应扣除该修复造价费用。西域辉煌公司已实施完毕大部分施工，包括隐蔽工程、主体工程、部分装修装饰工程等，质保期内，该公司仍应对可归责于其公司原因的质量问题承担质量保修责任。综上，扣减已付工程款与修复费用，乌市XXX小未付工程款数额为3,407,359.68元（15,255,130.75元-10,940,063.48元-907,707.59元）。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同解除非因西域辉煌公司违约导致，该未付工程款乌市XXX小应全额支付于西域辉煌公司。乌市XXX小要求西域辉煌公司移交施工技术档案和施工管理资料，西域辉煌公司陈述该资料在其处保存，双方合同已经解除，乌市XXX小该诉讼请求具备事实及法律依据，本院予以支持。 四、关于窝工损失金额的核定。西域辉煌公司主张因2016年7月至10月间设计变更造成的窝工损失1,207,510元，本院认为，该期间停工确因建设方设计变更而导致，建设方应支付因停工造成的损失。就该部分损失，西域辉煌公司已出具计算报告，乌市XXX小学亦已在2016年10月25日接收了该报告，其在收到报告后未提出其异议，并在2019年6月27日的补充协议中明确载明将窝工损失列入进度款上报审计，且2016年7月5日监理方发出的工程暂停令中亦对停工期间施工方应实施的项目作出了安排，窝工损失报告列明的损失项目符合施工客观实际，且工程造价报告亦对窝工损失项目进行了核价，综合观照以上事实，本院认定乌市XXX小应支付西域辉煌公司窝工损失1,207,510元。 五、关于违约责任的认定及因违约产生的给付金钱债务数额的核定。因重大设计变更导致增加工程量，计算建设方支付进度款的比例是否达到总进度工程款的80%，不应以中标价13,977,656.06元为基础进行计算。根据双方约定的计算支付进度款方式，2019年7月24日，施工方、建设方、监理方、审计方审核确认的形象进度总工程款为14,842,380.12元，据此计算应付进度款为11,873,904.1元，但已付工程款为10,940,063.48元，并未达到以约定的计算进度款方式得出的应付金额。且在2019年7月1日复工后，西域辉煌公司上报了要求支付截至8月10日进度款的报告，但对此部分进度款，乌市XXX小并未予以上报审计并按约支付。综上，能够确认乌市XXX小客观存在欠付工程款，未支付补充协议约定的窝工损失的事实。经鉴定案涉工程客观存在质量瑕疵，但该合同如能正常履行，西域辉煌公司亦可根据竣工验收意见对质量瑕疵进行整改，该质量瑕疵并不能认定为西域辉煌公司在履行合同期间的违约行为。案涉工程未如约完工导致合同解除，主要系设计图纸变更导致工程停工，及设计变更导致施工量增加后双方就工程计量、进度款支付产生争议等原因而引起。乌市XXX小要求西域辉煌公司支付未按期完工对其造成的损失133,447.21元，无事实及法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日起施行）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。截至2019年10月，西域辉煌公司已实施完毕工程现状所有施工内容，其要求以实际欠付工程款数额为基数计算2020年1月21日至2020年4月30日欠付工程款的利息，具备事实及法律依据，本院予以支持。乌市XXX小应按照贷款市场报价利率支付期间欠付工程款的利息38,260.45元（3,407,359.68元×4.15%÷365天×30天＋3,407,359.68元×4.05%÷365天×60天＋3,407,359.68元×3.85%÷365天×11天）。2020年5月1日至工程款实际付清之日，乌市XXX小应以实际欠付工程款数额为计息基数，按照贷款市场报价利率支付西域辉煌公司欠付工程款利息。 六、关于鉴定费用的负担。结合鉴定报告本院审查确认案涉工程造价为15,255,130.75元。鉴定费为142,000元，由西域辉煌公司垫付。西域辉煌公司主张的案涉工程造价为16,999,266.77元，审定金额占主张金额的89.74%。该公司主张的造价系根据2019年7月24日经审计确认的总工程进度金额14,842,380.12元，以及2019年8月11日、2019年10月21日由施工方、建设方、监理方三方确认的两个阶段的施工量核算后得出，而且案涉工程在支付进度款审计中存在未计入变更设计后部分增加的工程量，西域辉煌公司根据工程实施中形成的合法文件核算其主张的工程款总金额并无不当，且经鉴定及本院审查确认的工程款总金额与其主张金额较为接近，西域辉煌公司在履行合同中无明显违约行为，故本院确认该鉴定费应由乌市XXX小负担。 工程质量鉴定费为197,726.4元，经鉴定案涉工程存在部分质量瑕疵，但工程大部分施工项目符合设计规范、符合质量要求，本院酌定该部分费用双方各分摊50%，即西域辉煌公司负担工程质量鉴定费98,863.2元。修复方案鉴定费为12,000元，该费用由乌市XXX小垫付，该部分鉴定费用系因为案涉工程客观存在质量缺陷而支出，且系仅针对缺陷部分修复造价作出鉴定，该鉴定费应由西域辉煌公司全额负担。 综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日起施行）》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除乌鲁木齐市第XXX小学与新疆西域辉煌建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《乌鲁木齐市第XXX小学新建教学楼项目补充协议》； 二、被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学移交施工技术档案和施工管理资料； 三、被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司支付原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学工程质量鉴定费98,863.2元； 四、被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司支付原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学工程质量修复造价鉴定费12,000元； 五、原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学支付被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司工程款3,407,359.68元； 六、原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学支付被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司欠付工程款利息38,260.45元； 七、原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学以实际欠付工程款金额为计息基数，以同期贷款市场报价利率为计息标准，向被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司支付2020年5月1日至工程款实际付清之日的利息； 八、原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学支付被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司窝工损失1,207,510元； 九、原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学支付被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司工程造价鉴定费142,000元； 十、驳回原告（反诉被告）乌鲁木齐市第XXX小学的其他诉讼请求； 十一、驳回被告（反诉原告）新疆西域辉煌建设工程有限公司的其他诉讼请求。 以上款项相互折抵，乌鲁木齐市第XXX小学应支付新疆西域辉煌建设工程有限公司款项合计4,684,266.93元，须于本判决生效后十五日内付清，如果未能按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉请求标的额343,173.61元，本院核定给付标的额110,863.2元，占请求标的额的32.31%。本诉案件受理费6,447.6元（乌鲁木齐市第XXX小学已预交），由乌鲁木齐市第XXX小学负担67.69%，即4,364.4元；由新疆西域辉煌建设工程有限公司负担32.31%，即2,083.2元。反诉请求标的额7,499,564.83元，本院核定给付标的额4,795,130.13元，占请求标的额的63.94%。反诉案件受理费64,296.96元，减半收取32,148.48元（新疆西域辉煌建设工程有限公司已预交），由乌鲁木齐市第XXX小学负担63.94%，即20,555.74元；由新疆西域辉煌建设工程有限公司负担36.06%，即11,592.74元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长 麦 祖 义 人民陪审员 热 西 旦 人民陪审员 张  燕 二〇二一年六月八日 书 记 员 买日比也