重庆市第一中级人民法院民事判决书 (2020)渝01民终6650号 上诉人（原审被告）：安徽红柚子生物科技有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区循环经济示范园龙腾路西侧35号，统一信用代码91341300MA2TQWCU8K（1-1）。法定代表人:马志荣，总经理。委托诉讼代理人：许来永，安徽金臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽顶元食品有限公司，住所地安徽省宿[宋1]州市开发区金泰路东侧，统一信用代码91340100MA2MQPX78P（1-1）。法定代表人：张国栋，总经理。委托诉讼代理人：许来永，安徽金臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京汇源食品饮料有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇，统一信用代码91110000102525123P。法定代表人：朱燕彤，董事长。委托诉讼代理人：宫江涛，山西弘惠嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，北京市品源律师事务所律师。原审被告：渝北区奥科维电子产品经营部，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道12号附140号盛景天下3幢1-4，统一信用代码92500112MA610CUX2J。经营者：鄢晓霞，女，1971年8月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人安徽红柚子生物科技有限公司（以下简称“红柚子公司”）、安徽顶元食品有限公司（以下简称“顶元公司”）因与被上诉人北京汇源食品饮料有限公司（以下简称“汇源公司”）、原审被告渝北区奥科维电子产品经营部（以下简称“奥科维经营部”）不正当竞争纠纷一案，不服重庆市自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人申请，本院进行了书面[宋2]审理。本案现已审理终结。红柚子公司、顶元公司共同[宋3]向本院提出上诉请求：撤销（2020）渝0192民初9938号民事判决，判决驳回被上诉人汇源公司一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人汇源公司承担。事实和理由：1.红柚子公司、顶元公司在其生产产品中使用“汇源生物科技（安徽）有限公司”不构成对被上诉人汇源公司的不正当竞争。首先，上诉人红柚子公司变更前名称“汇源生物科技（安徽）有限公司”虽包含“汇源”二字，但从一般公众的认知来看，“汇源生物科技（安徽）有限公司”与“汇源商标、北京汇源食品饮料有限公司”有着极大的不同，普通消费者对前者（“汇源生物科技”）的一般感知为生物制药、生物领域的研发、生产等有关生物领域的企业；而普通消费者对后者（“汇源商标、汇源食品饮料”）的一般感知则为饮料的制造、生产相关企业。故“汇源生物科技（安徽）有限公司”不会误导一般公众，上诉人不构成《商标法》第五十八条所规定的不正当竞争行为。其次，被上诉人商标中包含的“汇源”二字，不属于被上诉人独有使用，其他企业均可合法使用。“汇源”二字在上诉人住所地（安徽省宿州市）使用比较广泛，以“汇源”二字命名的有汇源电厂（站台）、汇源大道（公路）、汇源大酒店等。故“汇源”系上诉人当地一方特色、一种文化，并不特指汇源饮品，与被上诉人无任何联系。再次，一般公众在选购饮品时，其着重点仅包括产品品牌，即商标和生产日期。本案中，从产品包装上看，上诉人生产的产品包装上印有“天天畅饮添添活力0零脂肪益生菌”，并印有“统圆”商标；而被上诉人所生产的产品包装上则是印有“汇源商标”，该商标位置明显，标识显著，辨识度极高，一般公众能够轻易辨别，无人在意瓶身后面的生产商、制造商。故上诉人既不构成不正当竞争行为，也不会造成市场混淆，更不会剥夺被上诉人的潜在市场和交易机会。2.即便认定上诉人构成不正当竞争，一审法院判处的赔偿责任过高。一审法院已认定上诉人红柚子公司成立较短，注册资本较小，且为小微企业，故上诉人生产的案涉产品在市场上流通量较小，营业额较小，不会扰乱市场秩序，更不会撼动被上诉人的市场地位。被上诉人汇源公司未提交书面答辩意见。汇源公司向一审法院起诉请求：1.判令红柚子公司、顶元公司立即停止生产销售含“汇源”字样企业名称的涉案侵权产品，奥科维经营部停止销售含“汇源”字样企业名称的涉案侵权产品；2.判令红柚子公司、顶元公司共同赔偿汇源公司因不正当竞争造成的经济损失2000000元，以及汇源公司调查、制止不正当竞争行为支出的合理费用54000元（包括律师费50000元，公证费4000元），奥科维经营部赔偿汇源公司经济损失50000元；3.判令红柚子公司、顶元公司在《安徽日报》、《重庆晚报》除中缝以外的版面连续十五日发表声明，消除影响；4.判令红柚子公司、顶元公司、奥科维经营部承担本案的全部诉讼费用。[宋4]事实与理由：北京汇源果汁饮料集团总公司于2001年9月28日注册取得第1643301号“”商标在核定第32类商品上的商标专用权，2001年9月28日，原告汇源公司经核准受让取得该第1643301号“”注册商标。“汇源”商标及字号经多年宣传使用已为公众所熟知，具有较高知名度，曾数次被评定为北京市著名商标、中国名牌产品。2002年，原国家工商行政管理总局商标局认定“汇源”为“驰名商标”，此后“汇源”商标又多次被行政机关和司法机关认定为驰名商标。原告经调查发现，被告奥科维经营部销售的“乳酸菌”饮料商品上标有“汇源”的企业名称，涉案产品上显示生产商为“安徽顶元食品有限公司”，委托商为“汇源生物科技（安徽）有限公司”。三被告与原告经营范围相同，存在业务上的竞争关系，三被告在明知“汇源”商标及“汇源”字号具有较高知名度取得情形下，未尽合理避让义务，仍将“汇源”登记为企业字号并在生产经营中大量使用含有“汇源”的企业名称，其行为不仅造成市场混淆，还剥夺了原告的潜在市场和交易机会，违背了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。原告为维护合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：一、关于本案当事人主体的相关事实汇源公司成立于1994年12月12日，经营范围为生产果蔬汁饮料系列食品、茶饮料、果冻、果浆系列食品、瓶（桶）装饮用水、植物蛋白饮料、牛奶、果奶、奶制品、食品用塑料包装、容器制品；上述同类商品的批发、零售（不设店铺）、佣金代理（拍卖除外）；销售自产产品。红柚子公司成立于2019年5月27日，原名称为汇源生物科技（安徽）有限公司，后于2020年12月3日变更企业名称为安徽红柚子生物科技有限公司，经营范围为预包装食品及散装食品批发兼零售，日化，日用百货，农副产品，食品添加剂销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。顶元公司成立于2015年11月11日，经营范围为饮料[瓶（桶）装饮用水类（瓶装饮用纯净水）、茶饮料、果汁及蔬菜汁、蛋白饮料类（含乳饮料、植物蛋白、复合蛋白）]及其配套的塑胶包装容器生产、销售、农产品收购及加工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。奥科维经营部注册于2020年6月19日，经营范围包含许可项目和一般项目，许可项目：保健食品销售，食品经营（销售预包装食品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证文件为准）；一般项目：电子产品销售，日用百货销售，针纺织品销售，食用农产品销售，工艺美术品及收藏品零售（象牙及其制品除外），环境保护专用设备销售，气体、液体分离及纯净设备销售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。二、“汇源”商标注册及知名度相关事实2001年9月28日，北京汇源果汁饮料集团总公司经商标局核准注册取得第1643301号“”商标专用权，该商标核定使用商品为第32类，包含杏仁牛奶（饮料）、茶饮料（水）、可乐、无酒精水果混合饮料、酸梅汤、植物饮料、绿豆饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶、乳酸饮料（果制品、非奶）、酸豆奶、奶茶（非奶为主）、果汁饮料（饮料），矿泉水（饮料）、汽水、无酒精饮料、乳清饮料、杏仁乳饮料、柠檬水、蕃茄汁（饮料）、蔬菜汁（饮料）、水（饮料）等，注册有效期限为2001年9月28日至2011年9月27日。2002年9月28日，该商标经核准转让给北京汇源饮料食品集团有限公司。2007年5月21日，该商标经核准转让给汇源公司。2011年7月25日，该商标经核准续展注册有效期延至2021年9月27日。“汇源”商标知名度的相关事实：（一）第1643301号“”商标曾作为驰名商标受保护的事实2002年3月12日，商标局作出商标监（2002）117号《关于“汇源”商标认定为驰名商标的通知》，认定北京汇源公司注册并使用在果汁饮料商品上的“”商标为驰名商标。2015年3月25日及2015年6月29日，商标评审委员会先后作出商评字[2015]第27774号及商评字[2015]第50621号商标无效宣告请求裁定书，两裁定均载明“申请人使用在果汁饮料等商品上的引证商标一、二在争议商标申请注册前已享有很高知名度，经过大量宣传和使用已为相关公众熟知，成为修改前《商标法》第十四条所指的驰名商标”。上述二裁定中的引证商标二为本案涉案第1643301号“”商标。2016年12月12日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终5040号行政判决书，认定“引证商标在争议商标申请日之前，已在“果汁”商品上在中国大陆地区被相关公众广为知晓，构成了驰名商标”。该案引证商标一为本案涉案第1643301号“”商标。（二）“汇源”商标品牌的主要荣誉2002年至2013年，“汇源”商标及商品先后获得或被评为：2004年中国名牌商品，2005年上海市场十大品牌，2007年中国网民喜爱品牌十大品牌；2009年消费者最喜爱的绿色商标；2011年网友最喜爱的饮料品牌；2014年广州市民最喜爱的食品品牌；2015年100%纯果汁品类领导品牌；2015年北京最具影响力十大品牌，2015年低碳十大绿色品牌；2016年度中国食品行业十大影响力品牌。（三）“汇源”商标品牌的宣传情况1997年—2017年期间，对汇源公司、“汇源”商标及部分“汇源”商品进行新闻报道的媒体主要有经济观察报、京华时报、中国产经新闻报、中国证券报、科技日报、第一财经日报、南方都市报、企业家日报、中国质量报、法制晚报、21世纪经济报道、中国贸易报、经济参考报等。三、关于汇源公司所述侵权事实2020年7月23日，重庆市公证处出具（2020）渝证字第21284号公证书，载明：申请人汇源公司的委托代理人饶友德于2020年7月16日向该处申请证据保全。2020年7月17日，该处公证员刘文娅、公证工作人员吴优与申请人的委托代理人饶友德一起，来到位于重庆市渝北区兰馨大道12号附140号标有“渝北区奥科维电子产品经营部”的商铺，饶友德在该商铺购买饮料一件（共12瓶），现场取得销售人员出具的《收条》一张。购买结束后，公证员刘文娅、公证工作人员吴优与申请人的委托代理人饶友德回到重庆市公证处，公证员和公证工作人员将购买的上述饮料进行拍照封存，并将封存好的饮料交饶友德保存。一审法院确认公证书所附实物封存完好，当庭拆封得到印有“天天畅饮 添添活力 0零脂肪益生菌 乳酸菌味风味饮料”的饮料一件、收条一张（载明：今收到益生菌货款25元，2020年7月17日）。乳酸菌饮料一件共12瓶，外有透明塑封包装，其瓶体正面底部、背面底部以较大字号标明“汇源生物科技（安徽）有限公司”，并有蓝色填充背景。侧面中部以小号字体印有“委托商：汇源生物科技（安徽）有限公司，生产商：安徽顶元食品有限公司”，并印有“统圆”商标。汇源公司认为红柚子公司、顶元公司在涉案产品上使用“汇源生物科技（安徽）有限公司”字样，并非商标性使用。红柚子公司、顶元公司当庭承认涉案产品由其生产，奥科维经营部认可涉案产品系其销售。汇源公司为证明其在涉案乳酸菌饮料上存在同类饮品市场，举示了自产乳酸菌饮品及其包销协议书、销售提货单等证据。汇源公司主张红柚子公司及顶元公司在全国范围内生产销售涉案产品对其造成损害，但仅能举示上述取证公证书。四、查明的其他有关事实汇源公司就其与红柚子公司、顶元公司之间的侵权纠纷委托北京市品源律师事务所代理诉讼，约定在委托合同签订后支付代理费50000元。北京市品源律师事务所向汇源公司开具律师费发票50000元。重庆市公证处向汇源公司开具公证费发票4000元。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、红柚子公司、顶元公司在其生产产品中使用“汇源生物科技（安徽）有限公司”是否构成对汇源公司的不正当竞争；二、奥科维经营部销售涉案产品是否构成对汇源公司的不正当竞争；三、如果不正当竞争成立，红柚子公司、顶元公司、奥科维经营部的法律责任应如何承担。一、红柚子公司、顶元公司生产涉案产品是否构成不正当竞争《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。红柚子公司、顶元公司与汇源公司均生产乳酸菌饮料，存在竞争关系。根据汇源公司举示的相关证据，足以认定涉案“汇源”商标及“汇源”品牌具有一定知名度和影响力，已为相关公众知悉。红柚子公司（原汇源生物科技（安徽）有限公司）作为饮品生产销售同业从业者，理应对“汇源”商标及品牌有一定了解与认知。故红柚子公司在明知涉案商标具有一定影响力的情形下，仍将“汇源”登记为企业字号。且红柚子公司委托顶元公司生产的涉案乳酸菌饮料除必要列明生产者信息外，反复使用“汇源生物科技（安徽）有限公司”字样，主观上具有攀附原告商标及品牌影响力的明显故意，客观上也易使相关公众产生混淆，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，红柚子公司和顶元公司的行为构成对汇源公司的不正当竞争。二、奥科维经营部销售涉案产品是否构成对汇源公司的不正当竞争本案中奥科维经营部销售被控侵权产品，其销售行为显然会进一步增加侵权地域范围，扩大侵权规模，加剧损害后果，应认定奥科维经营部应停止销售被控侵权产品。但有关销售者的赔偿责任，对广义商业标识的攀附、仿冒行为造成消费者误认混淆的不正当竞争行为，可以参照商标法的类似规定处理，即要求销售者对商品合法来源进行举证，销售者未尽到合理注意义务则承担相应赔偿责任。奥科维经营部未举证证明被控侵权产品合法来源，亦应承担相应赔偿责任。三、关于法律责任的承担方式依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案诉争的法律事实虽发生于民法典施行之前，但持续至民法典施行之后，故由该法律事实引起的民事纠纷，依法应当适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（八）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，基于以上查明的事实并结合汇源公司的诉讼请求，红柚子公司、顶元公司、奥科维经营部依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权，虽然红柚子公司变更企业名称后不带“汇源”字样，但未举示证据证明其已采取必要措施停止生产涉案侵权产品，故红柚子公司、顶元公司仍应停止生产、销售涉案侵权产品，奥科维经营部应停止销售涉案侵权产品。关于赔偿损失，因双方均未就损失及获利进行举证，一审法院结合“汇源”商标及品牌的知名度，行为人主观恶意、侵权行为方式，红柚子公司、顶元公司、奥科维经营部成立时间、经营范围、经营规模及汇源公司为本案支出相应的律师费、公证费等因素，酌情确定红柚子公司和顶元公司共同赔偿汇源公司经济损失及合理费用共计200 000元，奥科维经营部赔偿原告经济损失2000元。关于赔礼道歉、消除影响，因红柚子公司（原汇源生物科技（安徽）有限公司）成立时间较短，且汇源公司未举证证明侵权行为对其商誉造成影响，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，一审判决：一、红柚子公司、顶元公司于判决生效之日起立即停止生产、销售涉案侵权产品，奥科维经营部于本判决生效之日起立即停止销售涉案侵权产品；二、红柚子公司、顶元公司于判决生效之日起十日内赔偿汇源公司经济损失及合理费用200 000元，奥科维经营部于本判决生效之日起十日内赔偿汇源公司经济损失2000元；三、驳回汇[宋5]源公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、红柚子公司、顶元公司的涉案行为是否构成不正当竞争；二、一审判赔金额是否适当。对于[宋6]上述争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一，红柚子公司、顶元公司的涉案行为是否构成不正当竞争。本院认为，从现有证据来看，汇源公司的涉案“汇源”商标及企业字号“汇源”均具有一定影响力和知名度[宋7]。红柚子公司委托顶元公司生产并销售的涉案被控侵权产品上使用“汇源生物科技（安徽）有限公司”字样，容易导致相关公众误认为其与汇源公司存在关联关系，该行为构成不正当竞争。关于争议焦点二，一审判赔金额是否适当。红柚子公司、顶元公司上诉称其公司成立较短，为小微企业，案涉产品在市场上流通量较小，营业额较小，认为一审判决确定的赔偿金额过高。本院认为，红柚子公司、顶元公司虽主张其为小微企业，营业额较小，但并未提供证据予以证明。在其未提交财务资料等证据的情况下，本院无法确认其因涉案侵权行为所获利益[宋8]，且公司成立的时间及规模只是确定本案赔偿金额的考虑因素之一，因此，一审判决在无法查清汇源公司因涉案被控侵权行为导致的损失及红柚子公司、顶元公司因其侵权行为获利的情况下，酌情考虑相关因素，确定的赔偿数额及合理支出数额并无不当。综上所述，上诉人红柚子公司、顶元公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人安徽红柚子生物科技有限公司、安徽顶元食品有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长      张  琰审  判  员      姜  蓓审  判  员      周  映   二〇二一年八月二十日                          法 官 助 理     陆书瑶书  记  员     钟梦思     - 1 –[宋1]住所地都要写到省[宋2] [宋3] [宋4]加上一审的事实和理由，便于理解其诉讼请求的依据是什么[宋5]当事人名称都要用简称[宋6] [宋7]之前的表述过于绝于，本案中并未认定驰名商标。[宋8]在能够用不足以证明的情况下，就不用表述为充分。不足以有证据达到高度概然性的含义在里面。