江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2974号上诉人（原审被告）：南通鸿华时装有限公司，住所地南通市秦灶镇桥东村二组。法定代表人：俞明，执行董事。委托诉讼代理人：尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光辉，男，1983年11月12日出生，汉族，住南通市崇川区秦灶街道桥东村2组84号。委托诉讼代理人：左洋，河南宇言律师事务所律师。上诉人南通鸿华时装有限公司（以下简称鸿华公司）因与被上诉人陈光辉追索劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付违法解除劳动合同的赔偿金67190元。事实和理由：1.本公司开除陈光辉符合法律和企业内部管理的实体规定。陈光辉在防疫特殊时期盗窃了口罩，导致厂里部分工人无法上班，严重影响了防疫物资的生产，影响了本公司的声誉。陈光辉盗窃重要的生产物资，违反职业道德，也违反了诚实信用原则，本公司与其解除劳动合同理所当然。2.本公司的程序瑕疵已补正，已通知了工会，工会经研究也同意公司解除劳动合同。陈光辉辩称，1.本人的行为并未给鸿华公司造成损失。鸿华公司口罩储备不下5万只，其当时工人仅有30人左右，口罩供应大于需求。本人事后及时退还了全部口罩，并未造成公司损失。本案仅涉及一包口罩，市场价值很低。2.鸿华公司擅自使用本人的口罩，有错在先，本人拿口罩仅是为了补偿自己的损失。本人行为虽有不妥，但不至于受到开除的处分。本人此前投诉鸿华公司拖欠工资，鸿华公司开除本人是对投诉行为的报复。3.鸿华公司没有书面的规章制度，疫情防控承诺书也没有明确违反规定应当开除的具体情形，鸿华公司随意开除本人的行为缺乏合法性。4.鸿华公司最迟应在起诉当天提交补正有关程序的证据，否则无法排除系起诉后伪造证据的可能。鸿华公司于庭审后才提交开除本人的请示及会议记录，违反法律规定，不具备合法性。陈光辉向一审法院起诉请求：判令鸿华公司向其支付不订立书面劳动合同期间的加倍工资67190元、2020年2月份工资5599元、2015年至2020年未休年假工资20079元、2014年3月6日至2020年3月12日工作日加班工资72377元、2014年3月6日至2020年3月12日休息日加班工资131719元、2014年3月6日至2020年3月12日法定节假日加班工资8237元、违法解除合同的赔偿金67190元并缴纳住房公积金。一审法院认定事实：2014年3月，陈光辉进入鸿华公司工作，2020年3月12日，鸿华公司报警称其单位的一百多个口罩被其单位工人拿走，工人不承认。派出所出警后经询问陈光辉，陈光辉承认是自己拿了单位的口罩使用，后陈光辉将口罩归还。2020年3月12日，鸿华公司发出关于开除陈光辉的决定，载明：本公司员工陈光辉，在疫情防控期间偷拿公司的防护口罩150只，造成公司的防护用品短缺，使员工在疫情期间不能正常工作，造成了恶劣影响。为此，公司研究决定，对陈光辉予以开除工作处分。本处分自2020年3月12日起执行。另查明，2019年1月至12月，陈光辉出勤天数分别为：28天、15天、29天、26天、25天、30天、30天、30天、28天、27天、25天、29天，鸿华公司分别向陈光辉发放工资：6077.6元、3350元、6290元、5660元、5450元、6500元、6500元、6490元、6080元、5590元、5550元、6370元。2019年陈光辉月平均工资为5825.63元。2020年1月份，陈光辉出勤16天，鸿华公司发放陈光辉工资3360元。2020年3月，陈光辉出勤8天，鸿华公司发放工资1890元。一审法院认为，关于陈光辉主张的要求鸿华公司支付不订立书面劳动合同期间的加倍工资67190元的诉讼请求。建立劳动关系，应当签订劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈光辉自2014年3月份开始到鸿华公司工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，陈光辉要求鸿华公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼时效应当从2015年3月1日起计算，至2016年3月1日诉讼时效期间届满。陈光辉于2020年7月29日提出仲裁申请，超过法律规定的诉讼时效，故对于陈光辉的该项诉讼请求，不予支持。关于陈光辉主张的2020年2月份工资5599元的诉讼请求，陈光辉系由于疫情防控原因未能复工，故酌定鸿华公司按照南通市最低工资标准2020元发放2020年2月份的工资。关于陈光辉主张的2015年至2020年未休年假工资20079元的诉讼请求。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间为一年，从应休假年度次年的1月1日起计算。故陈光辉主张的2015年至2018年期间的年休假工资已经超过仲裁时效。陈光辉累计工作时间为6年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陈光辉2019年度享受5天年休假、2020年度享受1天年休假，考虑到因疫情原因原告2020年2月份未上班，可优先抵扣2020年年休假，故鸿华公司应支付陈光辉5天未休年休假工资。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。陈光辉2019年度的月平均工资为5825.63元。因鸿华公司支付给陈光辉的月工资中已经包含了未休年休假当日的工资，故鸿华公司应支付未休年休假工资2678.45元（5825.63÷21.75×5×2）。关于陈光辉主张的2014年3月6日至2020年3月12日工作日加班工资72377元、休息日加班工资131719元、法定节假日加班工资8237元的诉讼请求。法院认为劳动者要求用人单位支付克扣加班工资的，应当自知道或者应当知道克扣加班工资之日起一年内提出。终止劳动关系的，对终止劳动关系前一年被克扣的加班工资，应当在终止劳动关系后一年内提出。本案中，双方于2020年3月12日解除劳动合同，于2020年7月29日申请仲裁，故陈光辉可以主张2019年3月12日至2020年3月12日期间的加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定：用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》等的相关规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。根据鸿华公司提交的工资表，陈光辉2020年1月份至3月份不存在加班，故不予计算该期间的加班加点工资。经核算，自2019年3月12日到2019年12月31日，陈光辉休息日加班60天，法定节假日加班5天。根据2019年11月、12月的考勤表，其11月份工作日加点时间为21个小时，12月份工作日加点时间为30.5个小时。因鸿华公司未提交2019年3月12日至2019年10月份的考勤表，故根据鸿华公司2019年11月、12月份的工作情况，认定陈光辉在2019年3月12日至2019年10月31日期间每日工作日延长工作时间为0.5小时，该期间的加点时间为80.5小时（161天×0.5），故2019年3月12日至2020年3月12日期间的加点时间共计132小时。关于加点工资，由于双方均未提供证据证明加班工资支付标准，酌定按照2020年度南通地区最低工资标准计算陈光辉的加点工资差额467.27元（2020÷21.75÷8×80.5×0.5）；鸿华公司应补发陈光辉休息日加班工资差额5572.41元（2020÷21.75×60）、法定节假日加班工资928.74元（2020÷21.75×5×2），共计6968.42元。关于陈光辉主张的违法解除劳动合同的赔偿金67190元的诉讼请求。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该规章制度经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。鸿华公司提交的新型冠状病毒疫情防控承诺书上有陈光辉的签字，在该承诺书上写“本人严格服从公司的安排，遵守公司的劳动纪律，规范自己的个人行为，如有违反公司规定，公司有权开除”，但承诺书上未明确何种行为属于违反规定应当开除的情形，且鸿华公司也未提交证据证明“南通鸿华时装有限公司新冠肺炎防控期暂行管理规定”向陈光辉进行了送达或告知，故对于鸿华公司认为其依据该规章制度单方解除与陈光辉的劳动合同符合法律规定的主张，不予采信。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。故陈光辉要求鸿华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金67190元未超过法律规定的标准，依法予以支持。关于陈光辉主张的补缴住房公积金的诉讼请求，劳动者与用人单位因住房公积金产生的劳动争议，不属于劳动争议。故对于陈光辉的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、鸿华公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉2020年2月份工资2020元。二、鸿华公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉2019年未休年休假工资2678.45元。三、鸿华公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉延时加班工资、节假日加班工资的差额共计6968.42元。四、鸿华公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉违法解除劳动合同的赔偿金67190元。五、驳回陈光辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸿华公司负担。二审中，鸿华公司提交了出库单、《调拨计划的通知》以证明陈光辉的行为给其造成严重后果，本院经审查认为，鸿华公司未在一审中提交该证据，且出库单并不能完整反映鸿华公司产量变化情况，故上述证据不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……”。本案中陈光辉签字的疫情防控承诺书亦载明“本人严格服从公司的安排，遵守公司的劳动纪律……如有违反公司规定，公司有权开除”。故在陈光辉具有严重违反劳动纪律情形的下，鸿华公司可依法解除劳动合同。陈光辉未经鸿华公司同意偷拿口罩，在鸿华公司要求陈光辉返还时，仍其拒不承认，其行为应认定为盗窃公司财物。鸿华公司的规章制度虽未明确规定员工不得偷盗公司口罩，但不得盗窃公司财物系劳动者应遵守的基本劳动纪律，也属于劳动者应恪守的基本职业道德，陈光辉偷盗鸿华公司口罩属于违反劳动纪律的行为。本院考虑到陈光辉偷盗鸿华公司口罩的时间恰是2020年疫情防控的重要时点，其偷取的又是鸿华公司生产经营必备的防疫物资，数额也达到100余只，故在当时特定的防疫背景下，陈光辉的行为已严重违反劳动纪律，鸿华公司可据此依法解除劳动合同，无需向陈光辉支付赔偿金。陈光辉辩称鸿华公司此前擅自使用其口罩，但其未能提供相应证据予以证明，且即便其所称属实，其也不应采取偷盗的方式取得口罩。从鸿华公司发出的解除劳动合同通知来看，系因陈光辉偷拿口罩，与其此前投诉鸿华公司拖欠工资无关，难以认定鸿华公司系报复陈光辉而解除劳动合同。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，鸿华公司在起诉前通知了工会，相关程序已补正。陈光辉称鸿华公司存在起诉后伪造证据的可能，但鸿华公司在举证期限内提交相应证据并无不当，且从鸿华公司提交的证据来看，其通知工会的时间在起诉之前，又无证据证明鸿华公司存在伪造证据情形，故本院对陈光辉该主张不予采信。综上，鸿华公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初6843号民事判决第一、二、三、五项，即南通鸿华时装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉2020年2月份工资2020元、2019年未休年休假工资2678.45元、延时加班工资、节假日加班工资的差额共计6968.42元，驳回陈光辉的其他诉讼请求。二、撤销南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初6843号民事判决第四项，即南通鸿华时装有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈光辉违法解除劳动合同的赔偿金67190元。一审案件受理费10元，由南通鸿华时装有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈光辉负担。本判决为终审判决。审判长 罗勇审判员钱泊霖审判员 王   吉   美二〇二一年八月十二日书记员 陈      玲