江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2511号上诉人（原审被告）：黄振芳，女，1959年10月7日生，汉族，住启东市汇龙镇锦绣家园59幢105室。委托诉讼代理人：陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施冲，男，1960年9月22日生，汉族，住启东市汇龙镇农机巷108号7号楼504室。委托诉讼代理人：顾哲坤，江苏东疆律师事务所律师。原审被告：吴俊杰，男，1987年8月21日生，汉族，住启东市王鲍镇新港通港街83号。上诉人黄振芳因与被上诉人施冲及原审被告吴俊杰民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初6509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄振芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判；2.诉讼费用由施冲承担。事实与理由：1.一审将吴俊杰与王冬林间的合伙纠纷款项55万元认定已经转化为吴俊杰与王施凯间的借款，属认定错误，导致判决结果错误。借贷合同是实践性合同，款项交付应为借款合同成立的要件，王施凯未将该55万元实际交付吴俊杰，故不应认定双方之间有关55万元的借款合同成立并生效。且从法律关系的主体看，双方间也不可能发生转化。合伙纠纷发生于王冬林与吴俊杰之间，借贷关系发生于王施凯与吴俊杰之间，权利、义务主体、法律关系性质不同，不可能产生债务性质的转化。2.一审判令本人超出三方所签的借款合同范围承担保证责任。本人仅在2018年11月21日借款合同上签字，仅针对其中约定的借款提供担保。对于该事实，合同三方主体均清楚。根据约定，合同签订后，王施凯作为出借人，通过银行转账的方式向吴俊杰或胡佳明进行放贷。但从一审查明的事实看，王施凯仅按照约定放贷50万元，故本人也只需对该50万元承担担保义务。因吴俊杰已归还45.8万元，故本人仅需对42000元承担保证责任，现一审判令本人对614700元本息承担保证责任，显然错误。施冲辩称：当事人经意思表示一致可以设立变更甚至消灭民事法律关系。只要当事人双方达成一致，就可以转化合伙关系或者借款关系。本案中，吴俊杰与王冬林、王施凯父子共同经营车行生意。2018年10月份时双方商定退伙，经过协商结算后，确认吴俊杰欠王冬林、王施凯父子55万元，该款项已经转变为借款。该款项与吴俊杰要求继续借款的50万元合计形成了案涉2018年11月21日签订的105万元的借条。黄振芳认为合伙纠纷发生于吴俊杰与王冬林、王施凯父子之间，并非仅发生于王冬林和王施凯之间。在一审庭审中，吴俊杰自己陈述合伙是与王冬林、王施凯父子三方进行。此后将合伙关系中的欠款全部登记在王施凯名下，是双方之间协商一致的结果，受法律保护。请求驳回上诉，维持原判。吴俊杰未应诉并陈述意见。施冲向一审法院起诉请求：1.判令吴俊杰归还借款本金105万元及利息296450元（以本金105万元为基数，按年利率15.4%，自2018年11月22日起计算至实际还款之日止，现暂计至2020年9月22日）；2.本案诉讼费、律师费由吴俊杰承担；3.判令黄振芳对上述债务承担连带清偿责任；4.确认本人就诉请一、二的数额对黄振芳抵押的锦绣家园59幢105室房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。一审法院认定事实：王冬林、王施凯、吴俊杰三人合伙经营车行，并于2018年11月22日成立启东车之惠汽车销售有限公司，法定代表人为王冬林，股东为王冬林、王娟。2018年11月30日，王冬林、王娟申请公司简易注销，现公司为注销状态。2018年11月21日，出借人王施凯与借款人吴俊杰、保证人黄振芳签订借款合同，约定借款金额为105万元，借款用于生意周转，借款期限为1年，自2018年11月21日起至2019年11月21日止，借款期间利息为月息2%，从借款的次月起每月21日前支付当月利息，一月一付。同时约定借款支付为合同签订时一次性以转账方式支付给吴俊杰，并明确相关指定收款账户为吴俊杰、胡佳明工商银行账户。另约定，本合同的保证方式为连带责任保证，保证期间自合同生效之日起直至借款人在本合同项下所有债务全部清偿完毕止。借款合同下方由王施凯、吴俊杰、黄振芳三人签名并捺印确认。同日，吴俊杰另向王施凯出具收条一份，确认收到105万元。2018年12月3日，借款人（抵押人）黄振芳与贷款人（抵押权人）王施凯签订借款抵押合同一份，约定黄振芳向王施凯借款140万元，借款期限为12个月，自2018年12月3日起至2019年12月3日止，借款利息按年利率24%计算，黄振芳以其名下不动产权证号0007964的不动产为借款设立抵押。双方之间并无款项交付。2019年3月1日，王施凯将案涉对吴俊杰享有的债权转让给施冲，并签订转让债权协议书，同时办理案涉借款抵押权变更手续。债权转让通知于次日向吴俊杰邮寄，但是吴俊杰未能收到。另查明，王冬林、王施凯与吴俊杰存在诸多经济往来，包括：一、王冬林转出至吴俊杰及关联账户的款项包括：2018年9月26日转账吴俊杰50万元，2018年11月10日转账胡佳明107900元，2018年11月11日转账胡佳明10万元，2018年11月12日转账胡佳明22万元，2018年11月12日转账胡佳明19万元；王施凯转出至吴俊杰及关联账户的款项包括：2018年11月12月转账胡佳明50万元，2018年11月21日转账吴俊杰50万元，2018年11月21日转账吴俊杰3万元、胡佳明5万元。二、王冬林收到吴俊杰及关联账户的款项包括：2018年10月12日王娟汇入5万元，2018年11月12日胡佳明汇入50万元，2018年11月19日吴俊杰汇入12万元，2018年11月29日吴俊杰汇入15万元、黄磊汇入19.8万元、微信转账2000元，2019年1月31日张明博汇入10.8万元。再查明，施冲曾于2019年3月21日就案涉债权债务纠纷向一审法院提起诉讼，案件于2019年10月11日在启东市看守所开庭审理，后施冲于2019年12月5日申请撤诉。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。庭审中，双方当事人对吴俊杰在借条出具后的已还款数额45.8万元（15万+19.8万+0.2万+10.8万）均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点在于：1.债权转让是否对债务人吴俊杰发生效力；2.基础借贷关系中实际出借借款金额的认定；3.施冲主张律师费是否于法有据以及已还款的清偿抵充问题；4.黄振芳是否需要承担抵押担保责任。关于争议焦点1。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，黄振芳抗辩因债权转让通知未有效送达吴俊杰，故对吴俊杰不发生效力。一审法院认为，债权受让人施冲曾于2019年3月21日就案涉债权债务纠纷向一审法院提起诉讼，因当时吴俊杰被羁押于启东市看守所，一审法院曾于2019年10月11日在启东市看守所开庭审理，当时吴俊杰对债权转让的事实发表了与本案相同的抗辩意见，可见，即便债权出让人通过EMS未能有效向债务人吴俊杰送达债权转让通知，但是在一审法院（2019）苏0681民初2285号案中起诉状副本送达吴俊杰之日，债权转让的通知亦合法有效地送达，本案的债权转让对吴俊杰发生效力。关于争议焦点2。关于施冲诉请105万元中的50万元，吴俊杰、黄振芳认可其中50万元确为借款，但是其认为另55万元的基础法律关系应为合伙，而非借款。一审法院认为，首先，关于其中50万元的性质，因双方对此不持异议，该笔款项为借款，一审法院予以确认；其次，关于另一笔55万元，施冲主张该款系债权出让人与借款人吴俊杰因解除合伙关系结算而转化的借款，与50万元合并后出具了借款凭证，并提供了借条、银行转账明细予以证明，被告对此虽提出基础法律关系抗辩，但本质上，施冲亦承认该55万元的基础法律关系是合伙，仅是通过结算后出具借款凭证的形式而将该笔款项的性质转化为借款，吴俊杰、黄振芳需要进一步证明的应为合伙双方尚未结算的事实，然其未能提供相应证据证明，对此，其应当承担举证不能的不利法律后果；最后，借款凭证以及收条均由吴俊杰签名确认，作为一名完全民事行为能力人，倘若真如其所说，其签名的债权凭证上载明出借金额为105万元，而其只收到50万元，其当时可以要求要回借条或者更换借条，但是其并没有如此行为，不合常理。综上，一审法院认定案涉借款本金为105万元。关于争议焦点3。借款人同时主张逾期利息、违约金和其他费用的，总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。施冲已以起诉时贷款市场报价利率的四倍计算逾期利息，再要求吴俊杰支付律师费，于法无据，一审法院依法不予支持。双方庭审中对账后确认吴俊杰已还款45.8万元，分别为2018年11月29日归还的35万元，2019年1月31日归还的10.8万元。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故对吴俊杰已还款抵充本金与利息的计算过程如下：（一）2018年11月29日吴俊杰还款35万元，抵充2018年11月21日至11月29日（包含起止日）期间产生的利息3987元（105万×15.4%×9/365）及本金346013元，尚欠借款本金703987元；（二）2019年1月31日吴俊杰还款108000元，抵充2018年11月30日至2019年1月31日期间产生的利息18713元（703987×15.4%×63/365）及本金89287元，尚欠借款本金614700元。对尚欠的借款本金614700元，吴俊杰应当偿还。因施冲诉请中要求吴俊杰承担按年利率15.4%计算的利息，不违反法律的规定，一审法院予以支持，故自2019年2月1日起至实际还款之日止按年利率15.4%计算的利息，吴俊杰亦应当支付。关于争议焦点4。2018年11月21日黄振芳作为保证人在借款凭证上签名确认，其应当对案涉尚未归还的借款本息承担连带保证责任，并享有对债务人的追偿权。至于2018年12月3日黄振芳作为借款人、抵押人与王施凯签订的抵押借款合同，一审法院认为，首先借款主体不同于2018年11月21日的借款凭证中的主体；其次该合同中借款金额为140万元，与2018年11月21日的借款金额相差35万元之多；最后该140万元并未实际交付。综上所述，该设定抵押权的法律行为所依据的主合同从未生效，施冲诉请要求实现抵押权，于法无据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院判决：一、吴俊杰于判决发生法律效力之日起十五日内归还施冲借款本金614700元及利息（以614700元为基数，自2019年2月1日起至实际还款之日止按年利率15.4%计算）。二、黄振芳对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、黄振芳承担保证责任后，有权向吴俊杰追偿。四、驳回施冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16918元（施冲已预交），由施冲负担7014元，吴俊杰、黄振芳负担9904元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：案涉借条中存在争议的55万元款项是否为通过合伙关系转化而来的借款，黄振芳应否对此承担担保责任？本院认为，本案中，施冲作为合法的债权受让人，其有权就王施凯对吴俊杰享有的债权行使权利。关于案涉借条中的105万元，各方对于其中50万元已经实际出借并无异议，但对另55万元存在争议。施冲认为该55万元系由吴俊杰与王冬林、王施凯父子俩合伙经营车行生意结算后转化而来的借款，且共同成立的汽车销售公司已在借条签订后注销。王冬林在一审法院对其所作的谈话笔录中确认合伙结算的事实，并确认由其儿子王施凯出面签订借款合同。吴俊杰虽在一审中抗辩称合伙关系未经结算，但未提交任何证据佐证。何况，其在借条中签字确认借款105万元，并另行出具收条确认收到全部借款105万元，就其出具的借条及收条，吴俊杰并未抗辩非其真实意思表示，一审法院确认案涉借款金额为105万元并无不当，黄振芳则应依据借条中的约定对该笔借款本息承担连带保证责任。综上所述，黄振芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9904元，由上诉人黄振芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽云审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年八月二日书记员  周文彧