安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）芜中民四初字第00010号 原告:王涛。 委托诉讼代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴娘军，安徽国伦律师事务所律师。 被告:芜湖首创房地产开发有限公司。 法定代表人：翟厚圣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 被告:靖江市广厦建设有限公司。 法定代表人：张洪福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。 原告王涛与被告芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）、靖江市广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，先后于2014年3月6日和2015年5月19日两次公开开庭审理了本案。王涛的委托诉讼代理人戴林、戴娘军，首创建设公司的委托诉讼代理人徐作勇，广厦公司的委托诉讼代理人张宏图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王涛向本院提出诉讼请求：1、首创公司和广厦公司支付王涛工程款3875078元，并支付工程进度款100万元的逾期付款违约金374000元，从2012年7月6日至2013年12月6日止（按银行同类贷款利率的四倍月利率2.2%的标准计算），以及自2013年12月7日至实际付清之日止；2、本案的诉讼费由首创公司和广厦公司承担。事实和理由：首创公司和广厦公司于2011年8月签订《建设工程施工合同》，由广厦公司承建首创公司发包的芜湖县机械工业园内的阳光半岛E组团E37#-E57#楼工程。此后广厦公司将其中的E40#-E48#楼工程交由王涛实际承建，王涛作为实际施工人按首创公司和广厦公司签订的《建设工程施工合同》的工程进度施工。王涛在施工过程中，首创公司和广厦公司支付了部分工程款，但并未按照《建设工程施工合同》的约定支付工程进度款。2012年6月21日，首创公司承诺于2012年7月5日前支付王涛工程进度款100万元，并承诺如违约应承担违约金。现发包人首创公司与转包人广厦公司都未支付拖欠的工程款。2012年年底，因拖欠农民工工资问题，由芜湖市信访局出面协调，首创公司支付王涛承建工程的农民工工资70万元。由于首创公司和广厦公司的违约行为，致使王涛未能如期施工完毕。至起诉之日止，该款尚未支付，故诉至法院，请求判如所请。 首创公司答辩称：1、没有足够的证据认定王涛是实际施工人，虽然在证据材料中首创公司向其出具过王涛实际施工人的证明，但王涛实际施工人的法律地位必须依据相关法律予以确定，所以王涛不能作为实际施工人向建设方提起诉讼；2、即使王涛可以作为实际施工人提起诉讼，但首创公司与广厦公司就已完工程工程款未结算的情况下，无法确定建设方在什么范围内对王涛承担责任，据此首创公司认为王涛对首创公司的起诉缺乏事实依据和法律依据。 广厦公司答辩称：1、王涛没有证据证明其与广厦公司有内部挂靠关系，不能证明其是实际的工程出资人和施工人；2、王涛要求广厦公司支付工程款金额的计算没有充足的证据支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： (一)对王涛所提交证据的认定。 1、证据一组织机构代码证复印件，证明广厦公司和首创公司的诉讼主体资格。首创公司及广厦公司对该证据均无异议，证明目的成立。 2、证据二《建设工程施工合同》复印件，证明首创公司、广厦公司于2011年8月签订《建设工程施工合同》，由广厦公司承建首创公司发包的阳光半岛E组团E37#-E57#楼工程的事实。首创公司对该证据不持提出异议。广厦公司在第一次庭审中对该证据的真实性及证明目的均无异议，在第二次庭审中，认为该证据与其所持的《施工协议》不符，不具有真实性。本院将综合其他证据作出认定。 3、证据三首创公司出具的证明及承诺书，证明王涛系阳光半岛E组团E40#-E48#楼工程的实际施工人；首创公司承诺于2012年7月5日前支付王涛工程进度款100万元。首创公司对该组证据未提出异议。广厦公司对该组证据的真实性和证明目的均持异议：一是证明的落款时间不正确；二是首创公司是发包人，并不知晓广厦公司是否将工程分包给其他人施工；三是承诺书是首创公司单方面意思表示，对广厦公司不具有约束力；四是承诺书关于违约金的约定过高。本院认为，首创公司对该组证据未持异议，且在谈话笔录中明示认可，故对该组证据的真实性予以确认。证明的落款时间，首创公司承认系笔误，王涛认为实际是2012年5月4日，两者相互印证，予以认可。但该承诺书约定的违约金过高，将予以调整。至于王涛为涉案工程实际施工人的证明目的能否成立，本院将综合其他证据作出认定。 4、证据四租赁合同、收据及送货单，证明王涛作为阳光半岛E组团E40#-E48#楼的实际施工人，为该工程的施工采购砖块、水泥、混凝土、钢材和租赁脚手架。首创公司及广厦公司对该组证据真实性均无异议，本院予以认可，其证明目的将综合作出认定。 5、证据五施工现场照片，证明阳光半岛E组团E40#-E48#楼工程施工现状。首创公司及广厦公司对该组证据真实性均无异议，且所反映的内容同本院与鉴定单位现场勘验的情形相符，其证明目的成立。 6、证据六工程取费计算表、银行明细清单，证明阳光半岛E组团工程中的E40#楼经核算的工程总造价，以及首创公司支付王涛部分工程款的事实。首创公司对该组证据未提出异议，广厦公司对该组证据证明目的不予认可。本院认为，该组证据中的工程取费计算表系王涛单方制作，未得到首创公司、广厦公司的认可，证明目的不能成立；银行明细清单所载明的汇款，不能反映与涉案工程的关联性，证明目的亦不能成立。 7、证据七法院制作的谈话笔录。证明王涛是涉案工程的施工人。首创公司与广厦公司对该证据的真实性无异议，其证明目的本院将综合其他证据作出认定。 (二)对广厦公司所提交证据的认定。 广厦公司在本案中仅提交了一份证据《施工协议》，证明该份《施工协议》与王涛提交的《建设工程施工合同》存在不同，王涛所提交的合同不具有真实性。首创公司质证认为该证据是广厦公司与其达成的初步协议，后经过开工之前的招标程序，最终到建设主管部门备案的是王涛所提交的《建设工程施工合同》，且在初步协议和正式协议之前，E组团的规划做了调整，取消了几栋别墅，从而导致初步协议与正式协议楼号有差别。王涛质证认为其所提交的《建设工程施工合同》是广厦公司承建阳光半岛E组团别墅项目的项目经理王海勇提供的，是真实的。本院认为，该份证据只能证明首创公司与广厦公司曾签订过该《施工协议》，不能证明王涛所提交的《建设工程施工合同》是虚假的。 首创公司在本案中未提交证据。 2014年12月18日，本院接受王涛的申请，委托鉴定单位对涉案已完成的工程价款进行造价评估。2015年4月17日，芜湖市德诚建设咨询有限公司向本院出具《工程造价鉴定评估意见书》。当事人各方对该《评估意见书》均无异议。本院对此予以确认。 经审理查明：2011年8月16日，首创公司与广厦公司签订《施工协议》，约定由广厦公司承建位于芜湖县机械工业园区内阳光半岛E组团E46-E70号楼工程，承包范围为施工图纸范围内的土建及部分安装工程，承包方式为包工包料，按实决算，工程结算按定额计算。协议还就质量要求、工程工期、材料供应、工程分包、付款方式等内容进行了约定。该协议除两公司签章外，崔德喜代表首创公司、王海勇代表广厦公司分别在协议上签字。后，首创公司与广厦公司签订一份《建设工程施工合同》，工程名称变更为阳光半岛E组团E37-E57号楼工程，合同价款880万元，可按招标综合单价调整。其他主要合同内容的约定与上述《施工协议》基本相同。该合同有首创公司与广厦公司的签章，崔德喜和马晓波分别代表首创公司与广厦公司在合同上签字。合同签订后，广厦公司组织人员进场进行了工程施工。在施工过程中，广厦公司负责涉案工程的项目经理王海勇将其中的E40#-E48#工程交由王涛施工。王涛自认，2012年7、8月份，首创公司代广厦公司为其支付材料款60万元；2013年春节前，首创公司代广厦公司向其支付农民工工资70万元；2013年3月，由王海勇向其支付工程款30万元，共计支付工程款160万元。后因广厦公司未按约定支付工程款，王涛在完成涉案九栋楼结构封顶之后，遂停止了工程施工，并就已完工程量向法院提起工程款给付之诉。 2014年12月18日，本院接受王涛的申请，就涉案已完成的工程量，委托芜湖市德诚建设咨询有限公司进行了造价评估。评估结论为：已完成的工程总价款为4091768.09元，其中40#-41#楼均为465827元，42#-44#楼均为456579.61元，45#-46#楼均为437395.11元，47#-48#楼均为457792.52元。 本院另查明，本案第一次庭审中，广厦公司对王涛提交的《建设工程施工合同》的真实性及证明目的均不持异议。在第二次庭审中，广厦公司以该《建设工程施工合同》与其所提交的《施工协议》内容存在不同，《建设工程施工合同》上代表广厦公司签字的马晓波非本人签名、两枚印章也有明显差异为由，主张《建设工程施工合同》不具有真实性，并申请法院对《建设工程施工合同》上公司印章及马晓波签名的真实性进行鉴定。对该鉴定申请，本院未予准许。2016年1月25日，安徽省芜湖县人民法院以(2016)皖0221民破1-1号民事裁定书，载定对首创公司进行破产清算。 本院认为，本案争议的焦点主要为：(一)王涛是否为涉案工程的实际施工人；(二)首创公司、广厦公司作为本案被告是否适格；(三)王涛向首创公司、广厦公司主张涉案工程款能否成立。对此，分析如下： (一)王涛作为涉案工程实际施工人的身份能够确认。1、首创公司于2012年5月4日出具的《证明》以及本院于2014年4月8日对首创公司工程部负责人所作的谈话笔录中，均证实王涛对涉案工程进行了施工；2、王涛所提交的租赁合同、收款收据以及送(收)货单等证据，其内容均与涉案工程相关联，能够证明王涛对涉案工程进行了实际施工；3、首创公司以及广厦公司涉案工程项目经理王海勇向王涛支付过部分工程款；4、除王涛外，广厦公司亦未能向法院提交有其他人对涉案工程实际施工的证据。故王涛以涉案工程实际施工人提起诉讼有事实依据，首创公司及广厦公司关于此项抗辩主张不能成立。 (二)首创公司、广厦公司作为被告参加本案诉讼有法律依据。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首创公司是涉案工程的发包人，在与涉案工程的承包人广厦公司没有进行工程价款结算的情况下，其没有证据证明已完全履行了工程价款的给付义务，故王涛以其为被告主张权利于法有据，首创公司的该抗辩主张不能成立。2、广厦公司既为涉案工程的承包人，也为非法分包人，王涛向其主张权利，应予支持。本案中，广厦公司要求对《建设工程施工合同》的真实性进行鉴定，并以此主张其不应对王涛所施工的涉案工程与《施工协议》中楼号不重合的部分承担责任，对此，本院不予支持，理由如下：(1)广厦公司对申请鉴定的内容已经认可。本案在第一次庭审中，广厦公司对王涛作为证据提交的《建设工程施工合同》的真实性及证明目的均予以了认可。根据法院规定，当事人在庭审辩论终结前撤回承认，应有充分证据证明其所承认的行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实严重不符。广厦公司在第二次庭审中对第一次庭审意见的否定，未得到王涛的同意，其所提交的证据不足以证明其承认是受胁迫或存在重大误解行为，且两份合同的不同，首创公司在庭审中亦已作出了合理解释，不能以《施工协议》的存在否定《建设工程施工合同》的真实性。(2)鉴定内容对待证事实无实质意义。广厦公司未能证明其所使用的印章仅有一枚，故即使《施工协议》与《建设工程施工合同》上印章存在差异，也不能够相互否定；至于马晓波是否为广厦公司的法定代表人或其员工，并不必然影响到合同的真实性。(3)作为合同的相对方，首创公司对该《建设工程施工合同》的真实性不持异议。据此，《建设工程施工合同》的真实性予以确认，广厦公司是涉案工程的承包人。此外，广厦公司称其与王海勇之间是挂靠关系，并非如王涛所称王海勇是广厦公司的项目经理，然未提交证据予以证明。相反，广厦公司所提交的《施工协议》中，王海勇是作为广厦公司委托代理人在协议中签名，故王涛主张广厦公司是其涉案施工工程的分包人并无不当，其就已完工程向广厦公司主张工程价款于法有据。 (三)王涛向首创公司、广厦公司主张涉案工程款应予支持。根据芜湖市德诚建设咨询有限公司的造价评估。涉案阳光半岛E组团E40-E48号楼已完成的工程总价款为4091768.09元，王涛自认首创公司代广厦公司向其支付农民工工资70万元，由王海勇直接向其支付工程款90万元，已付工程款共计160万元，故已完工程尚欠2491768.09元未支付。现首创公司已进入破产清算程序，涉案工程已无继续施工可能，王涛对尚欠的全部工程款提起诉请，对此应予支持。由于涉案工程未竣工，当事人双方就已完工程亦未进行结算，故本院自该案提起诉讼之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，对王涛的逾期付款利息予以支持。王涛主张的逾期付款违约金，因王涛与广厦公司的施工约定无效，不应得到支持。广厦公司作为涉案工程的违法分包人，对上述欠付的工程款及逾期付款利息承担直接支付责任；首创公司作为涉案工程的发包人，依法在欠付广厦公司工程价款范围内对王涛承担给付责任。首创公司于2012年6月21日出具的《承诺书》，从其内容上不能得出系向王涛作出的付款承诺，故王涛诉请首创公司依该承诺书承担违约责任，本院不予支持。 综上所述，王涛作为涉案工程的实际施工人，其向违法分包人广厦公司、以及发包人首创公司主张涉案工程款于法有据，本院对其合法的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第四款规定，判决如下： 一、被告靖江市广厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王涛工程款2491768.09元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2014年1月3日起计算至工程款付清之日止）； 二、被告芜湖首创房地产开发有限公司在欠付被告靖江市广厦建设有限公司工程价款范围内对上述第一项判决承担给付责任； 三、驳回原告王涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费40793元，由原告王涛负担14000元，被告靖江市广厦建设有限公司负担26793元。案件鉴定费50000元，由原告王涛负担10000元，被告靖江市广厦建设有限公司负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  朱训明 审判员  张 勤 审判员  周宏斌 二〇一六年十二月十七日 书记员  宋喜萍 附：本案适用法律条款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。