福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2485号上诉人（原审被告）陈丽君，女，1983年11月7日出生，汉族，经商，住福建省长泰县。委托代理人许晓达，福建达峰律师事务所律师。委托代理人苏敏，福建达峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张木枝，男，1974年10月14日出生，汉族，经商，住福建省漳州市芗城区。委托代理人林跃辉，福建兴南律师事务所律师。委托代理人赖润成，福建兴南律师事务所实习律师。上诉人陈丽君因与被上诉人张木枝合伙协议纠纷一案，不服长泰县人民法院（2015）泰民初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人陈丽君及其委托代理人许晓达、苏敏，被上诉人张木枝的委托代理人林跃辉、赖润成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2013年3月。原告与被告协商合作经营物流货代生意，协商过程中，原告于2013年3月29日向被告转账10万元，并备注该款项为“物流货代投资款”；2013年5月15日，原告再向被告转账5万元。后双方未签订合伙协议，也未进行合伙经营。原告分别于2013年8月20日、2015年2月28日以民间借贷纠纷和不当得利纠纷为由向本院起诉要求被告返还本案讼争款，经本院、漳州市中级人民法院一、二审程序审理，均被驳回诉讼请求。原判认为，债务应当清偿。原告与被告因协商合伙经营物流货代生意，原告为此向被告汇款，但原、被告并未达成合伙协议，也未进行合伙经营，因此被告应当返还原告支付的款项。原告要求被告返还合伙投资款符合法律规定，予以支持；要求被告从款项支付之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付其经济损失，由于原告没有提供证据证明其何时向被告追讨，应以原告第一次以民间借贷纠纷为由起诉要求被告归还款项的时间作为原告主张权利的时间，因此，本院依法调整为被告应从2013年8月20日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付原告经济损失。被告提出原告的起诉构成重复起诉，由于本诉中原告是以合伙协议纠纷为由起诉，与之前以民间借贷纠纷和不当得利纠纷为由的起诉理由不同，诉讼请求不一样，不构成重复起诉，不予采纳；提出收到原告该15万元已经用于合伙经营、合伙期间的账目是由原告保管、双方目前尚未进行结算，应该驳回原告诉讼请求的主张，但未能提供证据证明双方已经签订或达成合伙协议，也未能提供证据证明双方有实际进行合伙经营以及合伙账目由原告保管的事实，应承担相应举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈丽君应返还原告张木枝合伙投资款人民币150000元及逾期还款经济损失（2013年8月20日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付）；二、驳回原告张木枝其他诉讼请求。原审宣判后，原审被告陈丽君不服，向本院提起上诉。上诉人陈丽君上诉称，一、被上诉人张木枝的起诉已构成重复起诉，应驳回其起诉。二、原审关于上诉人与被上诉人之间是否成立合伙关系以及合伙是否实际履行等重要事实认定不清。上诉人与被上诉人之间合伙关系成立且已实际履行。请求撤销原判，发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张木枝辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求予以维持。案经本院审理查明，对原审查明的以下事实，上诉人陈丽君有异议：1、对“协商过程中，原告于2013年3月29日向被告转账10万元”的事实有异议，认为不是在协商中，而是在双方达成口头合伙协议之后才进行转帐。2、对“后双方未签订合伙协议，也未进行合伙经营”的事实有异议，认为双方已经进行合伙经营。对原审判决查明的其他事实双方无异议，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人陈丽君提供以下证据：证据一、电子邮件戴图、合作协议，证明内容：上诉人陈丽君、被上诉人张木枝、鹏城海公司协商合作的过程，上诉人将合作协议发给被上诉人，被上诉人提出修改意见，上诉人再将电子文档发给鹏城海公司，如此往复直至2013年3月28日达成合意。证据二、中国银行及招商银行交易明细单，证明内容：各方达成合作协议后，被上诉人于2013年3月29日转账10万元至上诉人中国银行账户，随后上诉人开设招商银行的账户，通过该账户与合作方即鹏城海公司进行资金往来。证据三、沿海内贸货物托运委托书、发票，证明内容：上诉人与被上诉人合伙开始后开展的部分经营业务，即上诉人与被上诉人挂靠鹏城海厦门分公司并以该公司名义与福建大成金属材料有限公司进行货物托运事务，双方的合伙已经开始履行。证据四、招商银行支付结算查询表，证明内容：上诉人与被上诉人合伙期间挂靠鹏城海厦门分公司并委托其向承运公司支付款项。证据五、电子邮件截图，证明内容：上诉人在合伙期间与鹏城海厦门公司、承运方联系开具发票事宜。其中一封邮件提供公司资料时留的固定电话、传真号：0596-2999789是被上诉人注册的电话，证实当时合伙期间上诉人在被上诉人的公司办公，从事合伙事务。证据六、调查笔录，证明内容：上诉人与被上诉人就本案涉讼款项在“民间借贷”案件中所作陈述。被上诉人认可双方合伙经营物流业务并挂靠鹏城海厦门分公司，被上诉人转账给上诉人的款项都用于合伙经营费用，上诉人有将包括与福建大成金属公司签订的运输合同在内的业务合同通过电邮发送给被上诉人审核，被上诉人还为合伙经营需要在艾美百货楼上的房屋进行装修准备用于合伙经营的办公场所。上诉人还将开设的用于合伙经营的招商银行账户的账号和密码通过短信告知被上诉人。双方虽然还未结算，但在笔录中均提到曾经试图找对方进行结算，以上笔录结合前面提交的证据材料能够相互印证，证实双方确实存在合伙关系，并且已经实际履行。被上诉人张木枝质证认为：上诉人提供的都不是新证据，附条件质证：证据一，需要原件核对，真实性由法院依法审查；只能证实双方之间的邮件往来；证据二，真实性由法院核实，只能证实双方之间的邮件往来、对方与鹏城海之间的资金往来，不能证明其他事实；证据三，真实性由法院依法审查，不能证明上诉人主张的事实，只能证实对方与鹏城海公司有业务关系；证据四，真实性由法院核实，不能证明上诉人主张的事实，只能证实对方与鹏城海的业务查询事实；证据五，不能证明上诉人主张的事实，即使这个号码张木枝的，也是在张木枝不知情的情况下被填写的；证据六，不能证明上诉人的主张，只能证明在之前有接受过法院调查，在案件的调解中所作出的承认不能作为案件的自认部分，不能作为案件的证据使用，不能认定双方均认可合伙挂靠的事实，本案合伙未成立，也没有证据证实与鹏城海公司成立挂靠关系。本院认为，上诉人陈丽君主张本案被上诉人张木枝的起诉已构成重复起诉，由于本案被上诉人张木枝是以合伙协议纠纷为由起诉，与之前其以民间借贷纠纷和不当得利纠纷为由起诉的事实及理由均不相同，诉讼请求也不一样，不属于《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉解释》第247条所规定的重复起诉的情形，因此，上诉人陈丽君的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。本案上诉人陈丽君主张双方当事人的合伙关系已成立并已实际履行，对此应承担相应的举证责任。上诉人陈丽君在本案诉讼中提供的证据，可以证明双方当事人存在协商合作经营物流货代生意的事实，但无法证明双方当事人就该合伙事项最终达成合意并形成合伙关系。由于双方当事人并未签订任何合伙协议，也没有其他证据证明双方当事人最终形成合伙关系，因此，本案有关双方当事人合伙的事宜只能视为双方尚处于协商中，双方的合伙关系并未实际成立。在双方合伙关系尚未实际成立之前，被上诉人张木枝转账给上诉人陈丽君的15万元及其他有关筹备合伙的行为，不能认定为属于其履行合伙关系的行为，据此，上诉人陈丽君主张双方当事人的合伙关系已成立并已实际履行，不能成立。综上所述，上诉人陈丽君的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人陈丽君承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐志忠审 判 员  陈天明代理审判员  杨国栋二〇一六年十二月十五日书 记 员  黄玉良附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。