河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初5219号原告：邹振江，男，1964年9月8日出生,汉族，住三门峡市湖滨区。确认送达地址：三门峡市宏都置业有限公司（南山游泳馆）。委托诉讼代理人：吕辉，河南甘棠律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘博，河南甘棠律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：三门峡市实验小学。住所地：三门峡市永兴街南段。统一社会信用代码：12411200418245224H。法定代表人：陈媛，该校校长。委托诉讼代理人：刘建庄，河南建庄律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：令狐凡，河南建庄律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：林豫建工集团有限公司。住所地：河南省林州市人民中路190号。统一社会信用代码：91410581772192532D。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭进博，河南红旗渠律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告邹振江与被告三门峡市实验小学（以下简称实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月5日立案后，根据原告邹振江的申请，追加林豫建工集团有限公司（以下简称林豫建工）作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹振江的委托诉讼代理人吕辉、刘博，被告实验小学的委托诉讼代理人刘建庄、令狐凡，第三人林豫建工的委托诉讼代理人郭进博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹振江向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款4875384.81元及利息（从2013年11月18日按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月28日，河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫建安，现更名为林豫建工）与被告实验小学签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：三门峡市实验小学迁建工程一期施工项目，合同总价款19164761.23元，并对工程款支付、争议处理、工程质量保修等内容进行了约定。合同签订后，原告筹措资金、组织人员进行施工，工程按约定移交被告投入使用至今。截至目前，被告仅支付部分工程款，剩余工程款经多次催要无果。审理中，原告明确由第三人对被告应付款项承担共同支付责任，并将其诉讼请求第一项的工程款数额变更为4365384.81元，利息计算方式没有变更。同时增加诉讼请求：1.要求被告返还原告履约保证金202000元及利息（从2013年12月17日起按照中国人民银行同期贷款利计算至实际返还之日止）；2.被告支付原告建设劳保费951756.87元及利息（从2013年11月19日起按照中国人民银行同期贷款利计算至实际支付之日止）。被告实验小学辩称，1.原告诉讼主体不适格。2012年12月28日，被告与林豫建安签订《建设工程施工合同》，约定：1.××为实验小学，××为林豫建安；2.本工程不得转包；3.工程款必须以××财务部出具的发票或收据为准，并转入××指定的银行账户，否则××视为无效付款。在合同履行过程中，承包方的法定代表人为马宾伸、项目经理为李留芳。原告不是该合同当事人，无权要求被告支付案涉工程款。2.案涉工程款未达到拨付条件。案涉工程2012年11月28日奠基开工，2013年11月工程竣工。在施工过程中，被告按照合同约定，于2013年4月23日支付工程价款300万元，2013年6月25日支付400万元，2013年7月16日支付200万元，2013年9月16日支付4415332.86元，2013年11月11日支付70万元，2015年1月27日支付30万元，2016年1月22日支付200万元，剩余工程款为4365384.81元。根据合同约定，该尾款付款时间为工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工后及时将工程结算书和工程竣工报告移送审计部门进行审计，待审计结果出来后三个月内扣除质量保证金3%，付清全部余款。截止目前，因承包方原因，案涉工程未竣工验收，案涉工程尾款尚未达到拨付条件。对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定以及合同约定的尾款付款条件，原告主张工程款项未达付款条件，未到付款时间，原告请求支付利息没有事实和法律依据。3.案涉工程项目部分建设工程质量不符合合同约定，被告作为××应扣除承包方拒绝修理、返工、改建的合理费用。2017年4月28日，该工程项目所涉及的明德楼南立面约3平方米瓷砖脱落。同年5月11日，被告委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对该教学楼进行了外墙饰面砖拉拔检测，经检测所检饰面砖粘结强度不符合设计要求。事发后，被告对案涉工程紧急抢险花费284214.24元，维修返工改建花费1358184.47元，共计1642384.47元。4.原告增加的履约保证金请求，没有事实依据，被告未收过原告交纳的保证金。关于建设劳保费不是合同约定内容，亦非人民法院受理范围。综上，原告的诉求缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。第三人林豫建工述称，1.原告不具备诉讼主体资格，无权取得案涉工程的工程款项。2.如果原告取得案涉工程的工程款项，必将会导致给国家税收造成巨额损失，导致原告取得不法利益。3.原告并非本案实际施工人，首先第三人对原告的实际施工人身份是不认可的。退一步来讲，原告主张存在挂靠情形，原告仍然没有主张权利的诉讼主体资格。国家为了保障农民工利益，允许实际施工人提起诉讼，仅限于违法分包转包的情形，并不包含挂靠关系。4.原、被告之间的合同是无效合同，第三人并未实际取得案涉工程款项。原告主张工程款、保证金、建设劳保费，并且向第三人主张权利，是没有任何事实和法律依据。请求驳回原告对第三人的诉请。本院经审理认定事实如下：林豫建安成立于2005年4月4日，经营范围为凭资质证从事土木建筑安装、工业民用建筑。2017年3月，林豫建安名称变更登记为林豫建工。2012年12月28日，实验小学（××）与林豫建安（××）签订《建设工程施工合同》1份，主要约定：1.工程名称：三门峡市实验小学迁建一期施工项目；工程地点为虢国路与永兴街交叉口；资金来源：财政拨款。2.工程承包范围：工程量清单及图纸答疑所含的土建及水电暖安装工程。教学楼建筑面积13362.50平方米，地下一层地上五层；工程造价19164761.23元。3.合同工期开工日期：2012年2月28日；竣工日期：2013年9月28日；总日历天数：270天。4.质量标准：达到现行建设方施工工程质量验收规范合格标准。5.本工程不得转包。××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。6.工程师监理单位委派的工程师李永涛，需要××批准才能行使的职权：超出图纸工程量清单范围的所有工程变更，应提前向××现场管理人员和监理签字认可后方可按变更施工并进入最后决算；××派驻的工程师霍云波，协调工程施工进度、监督工程施工质量；项目经理：李留芳。7.合同价款与支付本合同价款采用固定综合单价方式确定。本工程约定按工程进度付款，基础完工后，支付合同总价款的20%；二层主体封顶，支付总价款的10%；主体封顶，支付合同总价款的20%；装饰工程全部完成（包括地面、屋面及内外墙抹灰完成），支付合同总款的20%，给排水、电气安装等工程完工后，经招标人、施工单位、监理单位验收合格后，支付总价款的10%。工程款必须以××财务部出具的发票或收据为准，并转入本合同××指定账户，否则××视为无效付款。8.违约、索赔和争议××违约应承担的违约责任：通用条款第33.3款约定××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1款约定本合同通用条款第33.3款约定××违约应承担的违约责任：工程竣工后及时将工程结算书和竣工报告移送审计部门进行审计，待审计结果出来后三个月内扣除合同总价款的3%质量保修金后，付清全部余款。9.工程竣工后，××向监理方递交符合要求的竣工资料，××配合××将完整竣工资料递交档案部门存档（档案保管费用由××支付）。10.招标文件工程量清单范围以外项目，执行招标文件有关条款进行结算。安全文明施工措施费为413690.76元。11.税前增减项目，材料暂定项目价，高于投标价不予追加，若低于投标价以实结算。12.竣工验收，工程具备竣工验收条件，××向××提供完整竣工资料及竣工验收报告。××收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。××收到××送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。13.质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年，散水坡保修为3年；其他按国家有关规定执行。14.质量保修责任属于保修范围和内容的项目，××应在接到修理通知之日后7天内派人修理。××不在约定期限内派人修理，××可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本工程双方约定××向××支付工程质量保修金金额为574943元。××在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还××。15.担保××按招标文件要求履约金为合同价款1%，计191647元。实验小学在××处加盖公章及其时任法定代表人张旗印章，××处加盖林豫建安公章及法定代表人马宾伸印章。上述合同签订后，邹振江借用林豫建安的建筑企业资质组织人员、资金等按照合同约定进行施工，并于2013年11月竣工。2013年11月18日，实验小学对该教学楼启动使用。施工期间，三门峡市教育局代实验小学向林豫建安多次支付工程款，分别为：2013年4月23日支付工程价款300万元，2013年6月25日支付400万元，2013年7月16日支付200万元，2013年9月16日支付4415332.86元，2013年11月11日支付70万元，2015年1月27日支付30万元，2016年1月22日支付149万元、51万元，以上合计16415332.86元。林豫建安在收到上述款项后，扣除相应管理费后，将款项支付给邹振江。2016年1月22日的51万元系本院依据（2015）湖执字第01058号三门峡景顺混凝土有限公司申请执行林豫建安买卖合同纠纷一案，通知实验小学扣留、提取林豫建安的工程款执行裁定，从实验小学直接扣划林豫建安应付其他生效法律文书确定的执行款项。邹振江为证明其为案涉工程实际施工人提交以下证据：1.林豫建安向邹振江转款的中国农业银行凭证，显示2013年4月27日转账264万元，2013年6月27日转账374万元，2013年7月17日转账192万元，2013年11月13日转账654500元。2.林豫建安于2014年4月26日出具的证明1份，载明：三门峡市实验小学迁建一期工程，系我公司邹振江负责承建，自负盈亏、独立核算。3.邹振江向工人支付工费明细、支付材料费凭证及电费票，显示2013年2月7日分别支付卢新安、赵雄飞桩基挖桩工程费37000元、40000元，同年4月26日支付钢筋工30000元，4月27日支付赵栓明工地空芯管款100000元，4月28日支付主体工程款29万元，5月4日支付王世刚桩机费50000元，6月28日支付三门峡景顺混凝土有限公司混凝土款50万元，7月25日支付史凯模板方木货款30万元，9月16日付魏国伍内外墙砖工程款40000元，10月21日付南光存小学木地板预付款38000元，12月2日支付王春霞实验小学塑钢窗款50000元；9月20日，实验小学向白红星支付小学防水、涂料工程款60000元，收据盖章人处邹中华签名确认；11月21日，邹振江向魏国伍支付内外墙砖工程款60000元，收据中邹振海在主管人审批处签名，邹振江在部门负责人意见处签名；2014年1月24日支付江某粉刷工程款150000元，同年6月4日支付吴振才实验小学黑板款50000元；除上述付款外，还有其他支付防盗门、窗、商品砼等款项的凭证。2013年3月15日向崖底村交纳水电费2040元，2013年7月28日实验小学出具交纳新校区施工电费（预交款）30000元。4.江某、贾某分别出具的情况说明及证明各1份，江某称2013年5月邹振江找其对实验小学内外墙粉刷施工，7月至10月其带领40名工人施工，期间教委及学校多次催工，工人加班加点干活，邹振江向其支付了工程款。贾某称2013年7月底到实验小学工地做内外墙刷漆，至11月结束，期间甲方催工经常加班，完工后邹振江安排人支付了劳务费。5.爱心捐赠收据1份，显示邹振江担任法定代表人的三门峡宏都置业有限公司于2014年4月8日向实验小学爱心捐赠3万元；实验小学于2014年4月1日出具的“林豫公司优惠项目共计241645元”清单1份，内容包括整体厨房设备、绿化、购铜管乐器、学生用国学课桌椅。6.实验小学于2014年4月26日出具的证明1份，载明：三门峡市实验小学迁建一期工程，由林豫建安承建，项目承建人：邹振江。工程正在审计。按授价尚欠林豫建安实验小学迁建一期工程款约伍佰多万元。7.证人江某、贾某出庭作证，称2013年6月底在实验小学工地分别干内外墙粉刷、内墙漆，邹振江给二人结算的工程款，二人对邹振江如何承揽工程不知情，二人都曾跟随邹振江干过其他项目。审理中，实验中学称邹中华是邹振江的儿子。邹振江的委托诉讼代理人称邹中华与邹振江有亲属关系，是否为父子关系不清楚，认可邹振江与邹振海系兄弟关系。实验小学认为上述证据与本案无关，邹振江并非合同当事人；工程款系向林豫建安支付；证据2系复印件，其中内容系内部约定，与××无关。林豫建工称上述证据均是施工过程中的正常管理行为，无法证明邹振江系实际施工人；捐款与本案无关；2014年4月26日的证明与公司无关。林豫建工确认邹振江借用其公司资质，但双方未签订挂靠协议；涉案工程并非邹振江一人完成，但其未提交证据证明；林豫建安未实际投入资金。2015年12月31日，三门峡市审计局对实验小学搬迁新建项目预算执行情况进行审计，并出具三审投报［2015］97号审计报告。该审计报告载明：1.实验小学教学楼建筑面积13363.5平方米，招标控制价为20275800元，合同价款为19164761.23元。实验小学报审结算价为22307315.58元，实际工程量比原合同工程量增加，一是新增合同外工程量，如拆除旧基础、增加土方工程、变更分项工程等。参建各方进行了现场签证。二是部分分项工程发包时合同内清单工程量计算偏小，导致实际工程量比合同清单量增加，主要有梁板、构造柱、直形楼梯等14项。2.审计发现的主要问题及处理意见：对未经计量但实际发生的合同内清单项目不再审减，对未经计量但实际取消或减少的项目予以调减，共审减工程造价1526597.91元。工程审计后结算价为20780717.67元，比原合同价超出1615956.44元，超出比率8.43%。以上工程变更导致项目结算价超出施工合同价，也超出财政评审价，实验小学应就变更的工程及增加的投资向有关主管部门说明情况，增加的建设资金按规定程序申请解决。3.未按规定缴纳履约保证金。履约保证金均未在账面反映。同日，实验小学向林豫建安出具《往来账项询证函》1份，载明：截止2015年12月31日，欠贵公司202000元，备注保证金。本函仅为复核账目，并非催款结算。林豫建安在“信息证明无误”处加盖公章确认。上述保证金，邹振江称系自己以现金交纳。自2015年以来，实验小学教学楼外墙面砖出现脱落、鼓包现象。实验小学向林豫建安致函要求解决。2017年3月17日，林豫建安向实验小学作出《关于实验小学瓷砖脱落问题的函的回复函》，主要内容为：实验小学迁建工程一期施工项目于2012年12月28日开工，2013年11月15日验收。2013年11月16日贵校开始搬迁，18日开始正式开课。实验小学瓷砖脱落问题，我公司责成施工现场项目经理邹振江安排专人查勘现场，经与贵校王校长、孙红星沟通，告知贵校：瓷砖脱落问题已超出质量保修时间。实验小学迁建工程一期施工项目施工合同附件3《工程质量保险书》质量保修内容双方约定：按中华人民共和国建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》及相关规定执行。依据建设部80号令第七条（五）装修工程保修期为2年。故本次贵校发来的关于实验小学瓷砖脱落问题的函，我公司回复的意见是：（1）瓷砖脱落超出保修时间，我公司不再保修。（2）若贵校需我公司维修，可以按工程成本另行支付我方。2017年4月20日，实验小学委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对教学楼、办公楼、明德楼、卫生间进行外墙饰面砖拉拔检测，并支付检测费用13000元。2017年5月11日，该公司出具编号为SQ09类2017年1397号检测报告，检测结论：依据《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）的有关规定，所检饰面砖粘结强度不符合设计要求。实验小学支付检测费用13000元。2017年4月28日，实验小学教学楼天井院四楼外墙面砖脱落（大约3平方米左右），并有多处瓷砖鼓包。当晚，由三门峡市教育局、实验小学召开由设计、监理、施工单位等相关人员参加的关于实验小学教学楼面砖脱落安全隐患应急处理会议，并形成会议纪要，邹中华作为林豫建安方人员参加会议，并在会议纪要上签字。该会议纪要载明：研究形成的防护方案：方案一，采用1.5×1.5厘米的钢丝网进行全面张挂，并使用保温钉进行固定；弊端是造价高，外观不好看，容易引起社会反映。方案二，全面排查，对存在隐患的面砖进行铲除；弊端为不能确定没铲除部分无安全隐患。最终形成的决议是：1.采用方案一，力争5月2日凌晨6:00前，完成全面张挂。2.原一期工程施工方林豫建安以无经济能力为由，不能组织施工。3.另找其它公司施工。由于情况紧急，不能进行正常招投标手续，实验小学与设计、监理、市教育局基建科研究确定由河南金泰工程技术有限公司（以下简称金泰公司）设计施工。后实验小学与金泰公司签订《建筑工程施工合同》，约定承包范围为教学综合楼、公用卫生间、东西连廊，暂估8230平方米；每平方米固定单价36元，暂估价296257元，工期自2017年4月29日至5月5日。合同签订后，金泰公司按期施工，并于2017年5月5日交工验收。2017年5月5日，三门峡市教育局作出《关于实验小学教学楼外墙砖脱落需紧急抢险处理的请示》（三教财〔2017〕30号）向三门峡市人民政府请示，并获批准。该请示载明自2015年以来实验小学多次发生教学楼外墙砖鼓包、脱落并有砸损车辆情况。该项工程预算292800元，最终付款据实结算。2017年11月17日，三门峡市审计局对该工程结算情况进行审计，并作出三审投报［2017］101号审计报告，审核工程价为284214.24元。同年12月29日，实验小学向金泰公司支付工程款284200元。2017年5月17日，实验小学再次致函林豫建安，要求林豫建安进行维修，并承担实验小学教学楼抢险维修费用。该公司复函：瓷砖脱落超出保修时间，不再保修；并拿出了市质检中心认为合格的质检报告。同年5月18日，实验小学就该校外墙面砖隐患排除问题召开专题会议，并形成会议纪要。会议纪要载明：依据河南省建筑工程质量检验测试中心站检测报告，根据市教育局意见，彻底排除隐患，暑假铲除外墙砖，喷涂真实漆，利用暑假施工。邹中华的意见为：1.根据鉴定结果，河南林豫公司施工质量有责任；2.同意学校和教育局及各方意见，铲除外墙砖和喷涂外墙真实漆，按照设计图纸施工。与会人员王海波、贾玉朝、赵华鹏、邹中华、杨平洲等分别在该会议纪要签字确认。林豫建安于2017年5月23日向实验小学复函，载明5月21日收到实验小学关于瓷砖脱落问题的函，公司已责成施工现场项目经理邹振江安排专人查勘现场，经与贵校王校长、孙红星主任多次沟通，告知贵校：施工时我公司是按正常的施工工艺进行，有原材复试和外墙砖拉拔检测合格报告。况且该工程瓷砖脱落问题已超出质量保修时间。回复意见是：（1）瓷砖脱落超出保修时间，我公司不再保修。（2）贵校要求我公司承担抢险维修费用299800元，是贵校的主张，我公司不予认可。（3）若贵校需我公司按新方案维修，可以按工程成本另行支付我方。（4）若贵校另行安排其他队伍施工，我公司无异议但不承担任何费用。上述两次复函，邹振江、林豫建工均认可是邹振江以林豫建安的名义向实验小学作出的。2017年6月5日，实验小学与河南诚安工程管理咨询有限公司签订《建设工造价咨询合同》，约定由该公司就实验小学外墙改造工程向被告提供造价咨询服务。实验小学支付咨询费3000元。2017年6月6日，三门峡市教育局作出《关于三门峡市实验小学维修教学楼外墙面砖的请示》（三教字〔2017〕30号），并呈报三门峡市人民政府。该文件载明：因实验小学教学楼出现大面积脱落，经检测饰面砖粘接强度不符合设计要求，将外墙面砖铲除喷涂真石漆，施工工期7月1日至8月20日，约50天；施工面积约7530㎡；预算资金1242857元。因时间紧张，无法正常招投标，拟采用磋商招标方式进行施工。因林豫建安公司复函称瓷砖脱落超出保修时间，不再维修；并拿出市质检中心认为合格的质检报告。5月25日，林豫建安又致函学校：愿先期进行维修，待法院判决各方责任后再依法承担责任，前提是学校现支付拖欠的150万元工程款。鉴于学校和林豫建安的诉讼解决渠道手续繁琐，用时较长，为尽快解决师生安全隐患，拟申请市财政专项资金先行施工。当日，三门峡市人民政府批复同意。2017年6月8日，实验小学向三门峡市财政局采购监督管理科就外墙改造工程进行非公开招标采购方式备案。备案金额为1242857元。2017年7月7日，上述工程由河南盛威建筑工程有限公司（以下简称盛威公司）确定成交，成交金额1168811.29元（其中安全文明施工费44512.09元）。同日，盛威公司与实验小学就外墙改造工程签订建设工程施工合同，约定工期50天，合同价款1168811.29元。盛威公司工程完工后，实验小学于2017年12月31日支付盛威公司工程款935000元，2020年11月3日再次支付盛威公司工程款350700元。审理中，邹振江认为实验小学教学楼瓷砖脱落发生时间已超出质保期，实验小学应另行起诉解决；工程施工时所购材料均有合格文件，并经建设方和监理方验收，且有外墙拉拔检测合格报告，说明外墙砖符合要求；2017年5月11日的检测报告系单方检测不合法；两次会议纪要内容，虽然邹中华参加，但无权代表邹振江，不认可邹中华签字的效力；实验小学并非对案涉工程进行维修，而是改变设计方案、重新施工，邹振江不承担工程款。林豫建工称谁造成的质量问题谁承担相应责任。实验小学确认应支付林豫建安工程款涉案工程款为20780717.67元，已支付16415332.86元，剩余金额为4365384.81元。扣除外墙改造费用284200元+1358184.47元=1642384.47元后，还应再支付林豫建安工程款2723000.34元。另称由于涉案工程前期土地纠纷未办理《建设工程施工许可证》，2015年7月22日土地手续完善后，因林豫建安处于失联状态，缺少施工单位资质及全套施工材料，致使无法办理《建设工程施工许可证》，连带项目未能满足竣工验收条件，未达到合同约定支付工程尾款的条件。邹振江对此不予认可，称2013年11月工程已竣工，未办理施工许可证系实验小学原因造成；林豫建安有公示电话，不存在失联，投标时林豫建安已交付公司资质材料，工程竣工后也交付了施工资料。另查明，2016年9月7日，河南省住房和城乡建设厅印发《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建［2012］76号）的通知》。主要内容为：依据住房城乡建设部公告第183号，经研究，决定调整我省建设工程计价项目中社会保障费（以下简称：建设劳保费）管理方式，现将有关事宜通知如下：1.改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由××直接支付给××。2.建设劳保费属规费，是不可竞争费用。发、承包双方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时应单独列项，要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费。3.本通知自发布之日起实施。凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由××按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由××直接支付给承包方。邹振江依据此文件，请求实验小学按审计工程造价20780717.67元的4.58%计算建设劳保费为951756.87元。本院认为，根据原、被告诉辩情况，本案的争议焦点为：一是原告是否为案涉工程实际施工人，是否享有原告主体资格；二是被告应否支付原告工程款及利息；三是案涉工程面砖脱落产生的维修费用是否应由原告负担；四是履约保证金应否退还；五是被告是否支付建设劳保费；六是第三人是否承担共同付款责任。关于原告是否为案涉工程实际施工人，是否享有原告主体资格实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的××、转××、借用资质的××（××）以及多次转（分）包的××。根据本案查明的事实，第三人虽中标被告迁建工程一期项目，并与被告签订了《建设工程施工合同》，但在实际施工中，第三人确认未曾投入过资金。根据原告提交的施工中发生的各类材料采购、工人工资支付凭证，能证实原告借用资质实际投入资金，存在组织工程管理、购买材料、支付水电费等实际施工行为，对工程结算、工程款直接支付给材料供应商、工人工资享有支配、决定权，且被告、第三人于2014年4月26日同一日分别出具证明，证明原告是项目承建人，自负盈亏、独立核算。故本院确认原告是案涉工程的实际施工人，被告及第三人辩称邹振江并非实际施工人，不具有原告主体资格，理由不能成立，本院不予采信。第三人称案涉工程并非原告一人施工，但未提交证据证明，本院亦不予采信。二、关于被告应否支付原告工程款及利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下同）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，由于原告系借用第三人的建筑施工企业资质承包工程，故原告借用第三人资质与被告之间建立的建设工程施工合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然原告实际施工的工程没有经过竣工验收，但被告于2013年11月18日在未经竣工验收的情况下即实际投入使用，应视为被告实际接收案涉工程，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。关于案涉工程款数额。根据合同约定，案涉工程固定总价为19164761.23元，根据审计结果，由于工程增加工程量等因素，最终审计造价为20780717.67元。上述审计结果，双方当事人均无异议，本院确认案涉工程款数额为20780717.67元。扣除被告已付16415332.86元，剩余未付工程价款为4365384.81元。根据《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定，装修工程保修期为2年。鉴于被告已经于2013年11月实际接收并使用案涉工程，至2017年3月被告致函第三人，要求承担维修责任，已超过合同约定的质量保修期限。故被告应当支付原告剩余工程价款4365384.81元。由于合同无效，关于支付条件并不属于上述司法解释参照适用的范围。被告辩称工程未竣工验收，未达到付款条件，理由不能成立，本院不予采信。关于原告主张工程款利息。基于前述，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定在合同无效的情况下，××可以参照合同请求支付工程价款，应为参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价办法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。且本案合同无效的原因是原告借用第三人资质导致，合同专用条款第35.1款对通用条款第33.3款约定××的违约责任并无约定。根据“任何人不能从其不诚信的行为中获利”的理念，原告对合同无效存在过错，不能使其获得比合同有效更大的非法利益，原告要求被告支付拖欠工程价款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于案涉工程面砖脱落产生的后续维修费用是否应由原告负担关于面砖粘贴属装饰装修部分，合同对此部分的质量保修期约定从工程实际竣工之日算起，按国家有关规定执行。虽然被告教学楼自2017年3月出现面砖鼓包、脱落问题，但被告于2013年11月已经实际接收案涉工程，原告收到被告的函件后，以第三人的名义向被告复函，申明案涉工程装饰装修部分的质量保修期限已经届满。被告抗辩从应付工程款中扣除，理由不能成立，本院不予支持。由于被告没有提出反诉，被告要求原告支付因面砖脱落的维修及改造费用，可依法另行解决。四、关于履约保证金是否退还依据被告于2015年12月31日出具的《往来账项询证函》，涉案工程交纳了履约保证金202000元。原告主张履约保证金系自己以现金交纳，结合原告系实际施工人，第三人自述未向案涉工程投入资金的事实，本院予以采信。根据《建设工程施工合同》以及审计报告，履约保证金的目的是保证合同能正常的履行。案涉工程目前早已施工完毕，并交付被告使用，履约保证金目的已经达到，故被告应将履约保证金返还原告。五、关于被告是否支付建设劳保费原告根据2016年9月7日河南省住房和城乡建设厅印发《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建［2012］76号）的通知》的规定，请求被告支付建设劳保费，而该通知自发布之日起实施。案涉工程于2012年招投标，2013年11月份交付使用，2015年12月31日已有审计结果。双方当事人对案涉工程审计造价结果均不持异议，且在上述通知实施之前，故原告依据上述通知请求被告支付建设劳保费缺乏法律依据，本院不予支持。六、关于第三人是否承担共同付款责任原告明知其与第三人之间系借用资质关系，并非发、承包关系，且原告自认第三人在收到被告支付的工程款后在扣除税费和管理费后，已全部支付给原告，不存在截留工程款。原告主张第三人与被告承担共同付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条之规定，判决如下：一、被告三门峡市实验小学支付原告邹振江工程款4365384.81元；二、被告三门峡市实验小学返还原告邹振江履约保证金202000元；三、驳回原告邹振江的其他诉讼请求。上述第一、二项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50430元，由原告邹振江负担11430元，被告三门峡实验小学负担39000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民人民陪审员  曲 军人民陪审员  董焕珍二〇二一年六月二十二日书 记 员  吕 蓉