北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终8700号上诉人（原审被告）：吕秀英，女，1979年10月9日出生。委托诉讼代理人：李霄鹏，北京市中孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡涛，男，1973年10月11日出生。委托诉讼代理人：谷良坤，北京市中地律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦伟，北京市中地律师事务所实习律师。原审被告：亿创鹰视投资管理（北京）有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦1523号。法定代表人：吕秀英，总经理。委托诉讼代理人：李霄鹏，北京市中孚律师事务所律师。原审被告：沙莉，女，1979年5月22日出生。委托诉讼代理人：魏华胜（沙莉之夫），男，1973年9月10日出生。原审被告：李国华，男，1975年5月16日出生。上诉人吕秀英因与被上诉人蔡涛、原审被告亿创鹰视投资管理（北京）有限公司（以下简称亿创鹰视公司）、原审被告沙莉、原审被告李国华委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第11799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕秀英上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回蔡涛对吕秀英的诉讼请求；2、判令蔡涛承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误地将无效合同认定为有效合同。《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称北京高院指导意见）第一条规定：“金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益；委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件”。本案《委托协议》，包括后续各补充协议，正是蔡涛将其股票资产委托给亿创鹰视公司，由亿创鹰视公司在资本市场上从事股票的交易、管理，与北京高院指导意见中规定的金融类委托理财合同完全一致。所以，本案《委托协议》属于金融类委托理财合同，而不是简单的所谓委托合同纠纷，应依据北京高院指导意见对《委托协议》的效力作出认定。北京高院指导意见第三条规定，不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同应当认定无效。因此，本案《委托协议》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，本案所有担保均应认定为无效担保。一审判决认定“委托协议中约定以保证金保证账户本金不受损失的条款系保底条款，该条款明显有违证券市场的基本规律，不应受到法律保护”，但没有进一步说明其法律后果，更没有说明其与担保问题的关系。首先，本案应适用北京高院指导意见第三条的规定认定《委托协议》无效。其次，北京高院指导意见第四条关于保底条款不予保护的规定是指委托理财合同有效、仅仅保底条款无效的合同，显然不适用本案《委托协议》根本无效的情形。再次，根据北京高院指导意见第四条的规定，凡类似对履行合同发生“损失”的赔偿等保证账户本金不受损失的条款均应认定为保底条款。最后，本案中的全部担保均是基于“保底条款”，所以，即便仅“保底条款”是无效条款，本案中的全部担保也应是无效担保。二、一审判决错误地分配举证责任，导致错误认定事实。《解约协议》解除的就是《补充协议（2014-1）》，这是本案的基本事实。一审中，亿创鹰视公司对《解约协议》之所以把《补充协议（2014-1）》记载为2014年1月10日签订的原因，从事实过程、合同关系及合同内容等多方面作了细致分析说明，庭后又在提交的《亿创鹰视投资管理（北京）有限公司对几项事实及相关问题的进一步说明》中对这一事实作了进一步说明。蔡涛否认亿创鹰视公司的主张并称《解约协议》解除的是其他协议，在这种情况下，应由蔡涛举出其所称的协议；如果其不能举出其所主张的协议，亿创鹰视公司的主张就应得到支持。但一审判决错误地将该举证责任认定为由亿创鹰视公司和吕秀英承担，导致了在事实认定上的错误。三、一审判决在错误认定事实的同时，还回避了《解约协议》约定的“双方合作关系解除”的法律后果。退一步讲，即便《解约协议》解除的不是《补充协议（2014-1）》，但《解约协议》载明“双方合作关系解除”，据此，应认定蔡涛和亿创鹰视公司提前终止了合同关系，也就是说，蔡涛和亿创鹰视公司对主合同作了变更。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，因此，仅根据《解约协议》对“双方合作关系解除”的约定，本案保证人也不应再承担保证责任。蔡涛辩称：同意一审判决，不同意吕秀英的上诉请求。吕秀英提出上诉的事实和理由均不成立。第一，关于合同性质问题。蔡涛将自己的股票账户委托亿创鹰视公司作为专业人员来操作，双方之间形成委托合同关系，且合同本身的效力不容置疑。吕秀英适用北京市高院的指导意见主张本案合同无效不能成立。第二，关于《补充协议（2014-1）》是否已经被解除的问题。2014年4月17日签订的解约协议，解除的是2014年1月10日签订的补充协议。该补充协议要求亿创鹰视公司限期将保证金账户补足，双方继续履行委托协议。因为亿创鹰视公司没有按期补足保证金账户，所以双方签订解约协议，将2014年1月10日签订的补充协议解除。该份补充协议已经被销毁了，所以无法向法院提供。2014年1月23日签订的《补充协议（2014-1）》从没有被解除过。该份补充协议1.3条明确约定，吕秀英对亿创鹰视公司给蔡涛造成的本金损失承担连带债务责任。吕秀英、沙莉、李国华作为保证人均在《补充协议（2014-1）》上签字。吕秀英作为亿创鹰视公司的法定代表人对该协议的签订与履行都非常清楚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回吕秀英的上诉请求。亿创鹰视公司陈述称：同意吕秀英的上诉意见。亿创鹰视公司愿意按照《解约协议》承担责任，对一审判决结果没有异议。沙莉陈述称：沙莉与吕秀英是朋友，基于对吕秀英的信任和双方的友好关系，沙莉作为保证人签订了《补充协议（2014-1）》，担保期限是1年。沙莉之所以同意提供担保，是因为蔡涛与亿创鹰视公司之间签订的是委托理财合同，沙莉看好未来一年股票市场的走势和亿创鹰视公司股票操作水平，相信一年之内的收益是可以预期的。但是，2014年4月17日，蔡涛与亿创鹰视公司签订《解约协议》，提前终止了委托协议的履行。既然《解约协议》解除了《补充协议（2014-1）》，沙莉的担保责任自然随之解除。沙莉不服一审判决结果，在上诉期内提出了上诉。但是由于没有钱，所以没有交纳上诉案件受理费。李国华在二审期间未针对吕秀英的上诉发表意见。蔡涛向一审法院起诉请求：亿创鹰视公司赔偿蔡涛资金损失4599291.30元，并支付违约金2295000元；吕秀英、沙莉、李国华对亿创鹰视公司的上述债务承担连带保证责任；诉讼费由亿创鹰视公司、吕秀英、沙莉、李国华负担。一审法院认定事实：2013年1月4日，蔡涛与亿创鹰视公司签订《委托协议》（编号ysjy-sw-201200117），约定双方一致同意，在协议有效期内，蔡涛将自有的股票账户委托且仅委托亿创鹰视公司进行管理，亿创鹰视公司将作为蔡涛的唯一受托人在委托账户内进行股票交易（仅限国内A股），蔡涛不得擅自转入或转出资金、修改委托账户交易密码及抵押账户内的资产；股票账户内蔡涛委托亿创鹰视公司管理的资产总额为人民币10000000元，账户每增值20%，双方各按50%的比例进行分配；协议到期时，若账户仍有盈利，蔡涛需按盈利的50%给予亿创鹰视公司作为委托交易报酬，亿创鹰视公司按蔡涛本金的15%作为保证金注入蔡涛的股票账户，风险保证金为人民币1500000元，账户资产合计为人民币11500000元；保证金亏损超过蔡涛委托金额的15%，亿创鹰视公司应于二个工作日内将亏损超出保证金的部分补至蔡涛股票账户，否则蔡涛有权进行强制平仓，提前终止委托合作，由此带来的相关损失和责任由亿创鹰视公司承担，保证金所产生的收益归亿创鹰视公司所有，委托期满若风险保证金弥补亏损后有剩余，则剩余部分资金及其收益所有权归亿创鹰视公司所有；协议期限为一年，自2013年1月10日至2014年1月9日，若蔡涛提前终止协议，则蔡涛需支付亿创鹰视公司委托管理资产总额3%的违约金。同年6月25日，蔡涛与亿创鹰视公司又签订《补充协议》，约定双方就股票交易委托事宜达成一致，并于2013年1月10日签订委托协议，因蔡涛委托管理的资产总额变更，双方作出补充协议如下：蔡涛向委托交易账户补充注入委托管理资金人民币5000000元，补充注入资金后，账户资产总额为人民币15000000元，补充协议作为委托协议的附件，与委托协议及其他补充协议具有同等法律效力。2014年1月23日，蔡涛与亿创鹰视公司、吕秀英、沙莉、李国华签订《补充协议（2014-1）》，约定蔡涛和亿创鹰视公司于2013年1月4日签订的委托协议及2013年6月25日签订的补充协议，蔡涛合计投资人民币15000000元，提供自有股票账户由亿创鹰视公司代为管理操作，在整个合约期间，蔡涛无任何不妥当及违约情况发生，亿创鹰视公司承诺保证蔡涛本金安全不受损失；由于亿创鹰视公司购买股票遭遇连续跌停无法卖出，在原协议结束日2014年1月9日，造成蔡涛账户亏损3050000元，亿创鹰视公司认可该亏损，且承诺对蔡涛予以全部补偿；吕秀英、沙莉、李国华为亿创鹰视公司实际控制人，均认可亿创鹰视公司对蔡涛本金损失的债务，且承担不可撤销连带债务责任；经协商，原协议延长12个月，至2015年1月9日结束，亿创鹰视公司承诺在2014年3月31日前根据账户余额情况补足本金人民币15000000元，逾期未补足视同亿创鹰视公司违约，亿创鹰视公司按本金总额每日千分之一支付违约金至本金补足止；亿创鹰视公司承诺在2014年6月30日前补足账户保证金，保证金金额为本金的15%，逾期未补足视同亿创鹰视公司违约，亿创鹰视公司按本金总额每日千分之一支付违约金至保证金补足之日止；本补充协议（2014-1）与原协议及补充协议具有同等法律效力，冲突内容以本协议为准。同年4月17日，蔡涛与亿创鹰视公司签订解约协议，协议约定就双方于2014年1月10日签订的补充协议约定如下：1、在委托协议履行过程中，股价下跌造成蔡涛委托管理的资产损失，由于亿创鹰视公司未能按补充协议约定及时补充保证金，构成违约，因此蔡涛要求按补充协议约定之权利将委托账户内股票平仓；2、鉴于亿创鹰视公司无法及时弥补账户损失，补充协议不能继续履行，故亿创鹰视公司同意将补充协议终止，双方合作关系解除；3、补充协议终止时，委托交易账户内亏损总额为人民币4599291.30元，此亏损金额需由亿创鹰视公司承担，亿创鹰视公司须以现金形式弥补亏损，并于2015年3月31日前将应付款项划转至蔡涛指定银行账户；4、亿创鹰视公司分批支付以上款项，于2014年9月支付1500000元，于2014年12月支付1500000元，于2015年3月支付1599291.30元。因亿创鹰视公司未按约向蔡涛赔偿资金损失，吕秀英、沙莉、李国华亦未承担连带清偿责任，故蔡涛诉至法院。一审庭审中，蔡涛称其与亿创鹰视公司于2014年4月17日签订的解约协议中明确约定了账户资金亏损的数额及亿创鹰视公司同意对此承担还款责任，该解约协议所解除的系双方于同年1月10日签订的另一份补充协议，而非双方于同年1月23日签订的补充协议（2014-1），故蔡涛并不认可该解约协议解除了吕秀英、沙莉、李国华作为担保人的保证责任。亿创鹰视公司、吕秀英均对蔡涛所述不予认可，并对此作出如下说明：1、涉案委托协议约定的期限为2013年1月10日至2014年1月9日，双方若需延长协议期限或补充其他约定，则相应的补充协议应于2014年1月10日前签订，以便协议期限可以顺利衔接，故涉案补充协议（2014-1）中落款的签订日期虽为2014年1月23日，但实际签订日期应为2014年1月10日。与此类似的是，涉案委托协议的签订日期为2013年1月4日，而蔡涛与亿创鹰视公司于同年6月25日签订的补充协议中显示涉案委托协议的签订日期为2013年1月10日，此系因该委托协议约定的管理期限始于2013年1月10日，故补充协议中同样未按委托协议的实际签订日期记载。2、涉案《补充协议（2014-1）》中的“2014-1”即表示该协议为2014年签订的第一份补充协议，且协议中第1.1条亦明确写明在该协议之前双方仅分别于2013年1月4日、6月23日签订了委托协议和补充协议，而未有蔡涛所述于2014年1月10日签订的补充协议。《补充协议（2014-1）》中第1.2条和第2.1条明确写明原协议期限结束日为2014年1月9日，期限延长12个月，至2015年1月9日结束，以上均说明《补充协议（2014-1）》的实际签订日期应为2014年1月10日。另，涉案解约协议所解除的应为其之前的最后一份协议，而不应为之前的其他协议，蔡涛所述明显有违常理，且《补充协议（2014-1）》中明确约定本协议若有与之前委托协议及补充协议内容冲突之处，以本协议为准，故蔡涛解除其他协议而非本协议没有任何意义。3、涉案解约协议中第2条明确约定因亿创鹰视公司无法弥补账户损失，补充协议不能继续履行，双方同意终止补充协议，解除合作关系，若如蔡涛所述，解约协议解除的系双方于2014年1月10日签订的补充协议，而非同年1月23日签订的《补充协议（2014-1）》，则涉案解约协议的约定明显与蔡涛所述自相矛盾，双方合作关系不能因解约协议约定而解除。4、蔡涛无法提供另一份签订于2014年1月10日的补充协议，其陈述亦自相矛盾，由此可以确认蔡涛所述与事实不符。5、亿创鹰视公司之前一直在申请委托理财的相应资质，但至今未能办理成功。蔡涛对亿创鹰视公司、吕秀英所述不予认可，认为亿创鹰视公司、吕秀英所述均系推定，并无事实依据，蔡涛与亿创鹰视公司于2014年1月10日签订的补充协议系关于双方基于之前委托协议产生的收益如何分配，但因蔡涛要求亿创鹰视公司提供担保人，该补充协议并未实际履行，故双方于2014年1月23日又重新签订了《补充协议（2014-1）》；因之后经协商，蔡涛放弃亿创鹰视公司取得的基于委托协议产生的收益，故双方将2014年1月10日签订的补充协议销毁，涉案解约协议解除的亦为该补充协议，而《补充协议（2014-1）》并未解除，且与涉案解约协议同时存在，并不冲突。蔡涛同时称诉请中所主张的违约金2295000元系自2014年4月1日起至8月31日止，以15000000元为基数，按照每日千分之一的标准计算所得，之后的违约金则不再主张。一审法院认为：蔡涛与亿创鹰视公司签订的《委托协议》约定，蔡涛委托亿创鹰视公司管理并操作蔡涛的股票账户，但该委托协议中约定以保证金保证账户本金不受损失的条款系保底条款，该条款明显有违证券市场的基本规律，不应受到法律保护。本案中，蔡涛与亿创鹰视公司在账户出现亏损后签订《解约协议》，合意解除了补充协议，双方的争议焦点在于涉案《解约协议》解除的补充协议究竟系涉案的《补充协议（2014-1）》还是双方另于2014年1月10日签订的补充协议。虽然亿创鹰视公司和吕秀英坚持认为《补充协议（2014-1）》的实际签订日期为2014年1月10日，解约协议所解除的即为该补充协议，而非另一份签订于2014年1月10日的补充协议，但因亿创鹰视公司和吕秀英并未提供相关证据对其主张加以佐证，蔡涛对此亦不予认可，故亿创鹰视公司和吕秀英之主张没有事实依据，该院对此不予采信。由此可以确认《补充协议（2014-1）》中关于吕秀英、沙莉、李国华连带保证责任的约定并未解除。另，蔡涛与亿创鹰视公司签订的《解约协议》系双方就账户资金损失赔偿问题达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，该内容未有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议约定的履行期限届满后，亿创鹰视公司未能按期履行给付义务，吕秀英、沙莉、李国华亦未承担连带清偿责任，故蔡涛要求亿创鹰视公司赔偿资金损失4599291.30元，要求吕秀英、沙莉、李国华对亿创鹰视公司的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，与法不悖，该院予以支持。关于蔡涛要求亿创鹰视公司支付违约金2295000元的诉讼请求，因蔡涛主张的违约金损失所依据的系《补充协议（2014-1）》中第3.1条的约定，该约定系建立在保证金保底条款之基础上，不应受到法律保护，且涉案解约协议中并未对违约金作出约定，故蔡涛的此项诉请，没有事实和法律依据，该院对此不予支持。另，根据法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利。沙莉、李国华经一审法院合法传唤，未到庭应诉，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、亿创鹰视投资管理（北京）有限公司赔偿蔡涛资金损失四百五十九万九千二百九十一元三角；二、吕秀英、沙莉、李国华对亿创鹰视投资管理（北京）有限公司的上述债务承担连带保证责任（以上第一、二项均于该判决生效后十日内执行）；三、吕秀英、沙莉、李国华承担连带保证责任后，有权向亿创鹰视投资管理（北京）有限公司追偿；四、驳回蔡涛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：2014年1月23日，亿创鹰视公司作为甲方、蔡涛作为乙方、吕秀英作为丙方共同签订《补充协议（2014-1）》。该协议1.3条约定，丙方与丁方为亿创鹰视公司实际控制人，均认可亿创鹰视公司对蔡涛本金损失的债务，且承担不可撤销连带债务责任。该协议的首部和落款处均打印有丁方，但丁方处均为空白。沙莉、李国华作为保证人在该补充协议的落款处签字。二审期间，亿创鹰视公司和吕秀英明确表示该补充协议中并不存在丁方，沙莉、李国华与吕秀英系朋友关系，并非亿创鹰视公司实际控制人。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：蔡涛与亿创鹰视公司于2013年1月4日签订《委托协议》，约定蔡涛将自有的股票账户委托亿创鹰视公司进行管理，亿创鹰视公司作为蔡涛的唯一受托人在委托账户内进行股票交易。双方还对收益分配、风险承担及协议期限等做出了约定。从该协议的内容来看，属于委托理财合同，双方当事人之间构成委托合同法律关系。一审法院确定本案案由为委托合同纠纷，并无不当。2014年1月23日签订的《补充协议（2014-1）》共涉及五个当事人和两个法律关系。在蔡涛与亿创鹰视公司之间形成的是委托合同法律关系，在蔡涛与吕秀英、沙莉、李国华之间形成的是保证合同法律关系。在该协议中，亿创鹰视公司承诺对于截至原协议结束日造成的蔡涛股票账户本金损失予以全部补偿。本院认为，亿创鹰视公司受托对蔡涛的股票账户进行管理，其通过与蔡涛签署补充协议的方式，承诺对蔡涛的股票账户亏损予以全部补偿。该约定并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。吕秀英作为亿创鹰视公司的法定代表人及实际控制人，在补充协议中认可亿创鹰视公司对蔡涛本金损失的债务，并表示承担不可撤销连带债务责任。该约定系吕秀英的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦应当认定有效。吕秀英上诉主张本案《委托协议》无效，吕秀英在《补充协议（2014-1）》项下提供的担保亦无效，缺乏法律依据，本院不予采信。本案二审争议的焦点问题是吕秀英应否对2014年4月17日签订的《解约协议》中所确定的委托交易账户亏损承担连带保证责任。首先，《解约协议》中明确约定解除2014年1月10日签订的《补充协议》。现蔡涛主张《解约协议》解除的是2014年1月10日其与亿创鹰视公司另行签订的一份补充协议。亿创鹰视公司和吕秀英对此不予认可。蔡涛亦未能提供证据证明该份补充协议客观存在。亿创鹰视公司和吕秀英则解释称，《解约协议》解除的即是2014年1月23日签订的《补充协议（2014-1）》，但从协议的名称和签订时间来看，《补充协议（2014-1）》与《解约协议》中载明解除的2014年1月10日签订的《补充协议》均不相符。因此，本院对蔡涛和亿创鹰视公司及吕秀英的主张均难以采信。其次，《解约协议》系由亿创鹰视公司与蔡涛共同签订。从《解约协议》的签约主体来看，仅有蔡涛与亿创鹰视公司两方当事人，故该协议解除的只能是双方当事人之间的委托合同关系。从《解约协议》的内容来看，约定双方合作关系解除，同时对委托交易账户内的亏损总额进行了确认，亿创鹰视公司承诺以现金形式弥补蔡涛的亏损，并且约定了分批支付相关款项的期限及数额。吕秀英在代表亿创鹰视公司与蔡涛签署《解约协议》时明确知悉上述协议内容，但并未提出解除其与蔡涛之间的保证合同关系。蔡涛亦未在协议中表示免除吕秀英的保证责任。因此，无论《解约协议》解除的是否为2014年1月23日签订的《补充协议（2014-1）》，均不影响吕秀英作为保证人对于蔡涛的股票账户资金损失所应承担的保证责任。吕秀英上诉主张，因《解约协议》解除了蔡涛与亿创鹰视公司的合作关系，故其不应再承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，吕秀英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43594元，由吕秀英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  葛 红审 判 员  孙兆晖二〇一六年十二月二十二日法官助理  杨 光书 记 员  王莹莹