江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2552号上诉人（原审原告）：南通承悦装饰集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号12楼。法定代表人：曹雪峰，总经理。委托诉讼代理人：汤新芸，北京市京都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通高新区科技城投资发展有限公司，住所地南通高新技术产业开发区江海智汇园A1幢3层。法定代表人：丁志伟，执行董事。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。上诉人南通承悦装饰集团有限公司（以下简称承悦公司）因与被上诉人南通高新区科技城投资发展有限公司（科技城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。承悦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.案涉条款违反了《招标投标法》强制性规定，该条款显然是对合同实质性内容的变更，应为无效。招标文件与中标人的投标文件不一致的地方，应当以投标文件为准。投标文件中明确约定使用固定清单报价结算，而非适用标底价，中标通知书更是科技城公司对投标报价的确认，案涉条款显然是对投标、中标内容的实质性变更。案涉条款是格式条款，排除了其公司作为承包人的主要权利。科技城公司应该根据法律规定在开标时将标底公布。在订立合同前，其公司要求公布标底，被拒绝后自然善意地认为投标价不存在适用标底的情形。2.案涉条款非其公司完全自由意志体现，应予撤销。首先，双方订立条款时科技城公司存在欺诈故意，案涉协议中“审计标底”的表述使承悦公司产生错误认识，亦不是经审计局实质性审计过的标底，其实是科技城公司自行委托咨询公司编制的标底。其次，案涉条款内容显失公平，科技城公司在固定单价报价上又设立最高限价，使合同权利义务明显不对等。科技城公司对总报价进行了实质性变更，显失公平。第三，科技城公司将标底价格作为合同价款依据，使承悦公司遭受严重损失。科技城公司明知项目工程部分综合单价高于标底5%，仍将该部分标底价格设定为结算依据，系滥用垄断地位。科技城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。承悦公司向一审法院起诉请求：1.撤销双方签订的编号为20150602（开）南通高新区科技之窗项目幕墙工程施工二标段施工合同第23.1.4条款（若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价）；2.诉讼费由科技城公司负担。一审法院认定事实：2015年3月16日，科技城公司发布招标文件，对南通高新区科技之窗项目幕墙工程施工一标段和二标段工程进行招标，报价方式为固定单价报价，招标控制价编制依据执行《江苏省建设工程费用定额》（2009）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。招标文件第19条投标报价编制要求：19.1采用工程量清单计价方式，投标人不得采用总价让利或以总价百分比让利等办法进行投标报价。若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价。2015年3月17日，江苏永诚工程造价事务所有限公司对苏州新天平工程咨询有限公司编制的标底向通州区审计局出具了关于南通高新区科技之窗幕墙工程标底的审核报告。2015年3月24日，南通市通州区审计局向区政府出具关于南通高新区科技之窗幕墙工程标底审计结果的报告，报告载明该局于2015年3月16日至2015年3月23日，对南通高新区科技之窗幕墙工程标底进行了审计，该工程标底送审价195603859.13元，核增798896.94元，核减5603651.69元，净核减4804754.75元，审计调整后标底价190799104.40元。2015年4月3日，该工程标底在公管办备案。南通市通州区建设工程招投标最高限价备案表载明本工程的标底价为一标段98441695.52元（含暂列金500万元），二标段102357408.86元（含暂列金500万元）。考虑到市场、材料等因素，最高限价下浮率控制为一标段下浮12.245%，二标段下浮12.693%；拟定的招标控制价为一标段8700万元，其中含暂列金500万元；二标段9000万元，其中含暂列金500万元。2015年4月2日，承悦公司向科技城公司提交投标疑问，其中未涉及本案所涉工程标底问题。2015年4月7日，科技城公司向各投标人作出书面招标答疑，其中第10条：19.1提及“若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价。”请提供带标价的标底清单。回复：不提供。该书面招标答疑文件已送交承悦公司签收。2015年4月13日，承悦公司投标二标段，投标总价为89252119.68元。4月20日，南通市通州区公共资源交易管理中心向承悦公司发出中标通知书，中标范围为南通高新区科技之窗C和D区幕墙工程，中标价为89252119.68元（其中含暂列金500万元）。2015年4月22日，双方订立施工合同一份，约定由承悦公司承建南通高新区科技之窗项目建设工程二标段，承包范围为南通高新区科技之窗C区、D区幕墙施工等内容，合同价款为89252119.68元（其中含暂列金500万元），采取固定单价方式确定；付款方式：主（竖）龙骨安装完成后10日内支付合同价款的20%，幕墙工程完工后10日内支付至60%，工程竣工验收通过后10日内付至70%，竣工审计结束后30日内付至审计总价的95%，余款自质保期结束后30日内付清，质保期为3年，自工程竣工验收合格之日开始；履约保证金8925211.97元（不计息），其中质量与工期各30%，安全廉政各20%，在质量、工期、安全、廉政均符合要求时，竣工验收合格后10日内按考核结果退还。专用条款第23.1.4条规定：若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价。合同订立后，承悦公司按约施工，工程已竣工验收并交付使用。2017年10月31日，苏州新天平工程咨询有限公司出具案涉项目的结算审核报告，确认审定价为92236775.20元，双方在审定单上盖章确认。2018年2月6日，科技城公司向区审计局出具证明，载明：科技之窗幕墙施工工程一标段和二标段在招标阶段未提供主管部门审计过的标底，导致在科技之窗幕墙工程竣工结算时与施工合同第23.1.4条款发生冲突。我司建议根据合同文件按投标单价进行结算，最终以区审计局审定为准。承悦公司提交的2018年8月6日通州区审计局出具的关于南通高新区科技之窗幕墙二标工程结算审计情况的说明复印件载明：南通高新区科技城投资发展有限公司送审的科技之窗幕墙二标段工程经我局组织人员审计，现将审计情况说明如下：1.甲乙双方对施工合同第23.1.4约定“若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中综合单价”内容，甲乙双方有争议，金额为4134894.35元；2.工程送审价92236775.20元，初步审计结算价87421407.38元（不含上述双方合同有争议金额4134894.35元）。科技城公司对该证据的真实性无异议。承悦公司曾于2018年9月就案涉项目向一审法院提起诉讼，认为招标阶段未提供主管部门审计过的标底，故施工合同第23.1.4条生效条件未成就，属未生效条款，因该条款导致案涉工程审计工作陷入停滞，要求确认原、科技城公司签订的施工合同第23.1.4条未生效。后承悦公司撤回起诉。承悦公司于2019年1月再次诉至一审法院，要求判令科技城公司立即支付案涉工程有争议部分工程款4574599.43元。该案审理中，双方一致认可审计局的初步审计结算价与争议金额，同意不进行工程造价鉴定。承悦公司认为审计结算价不应当扣除争议项，根据招投标法实施条例，标底应当在开标时公布，但科技城公司从招标至施工结束均未公开标底，该行为违反了法律规定，施工合同未约定审计标底为组成合同的文件，一个项目既设定招标控制价，又设定标底，不符合规定，故该条款不应适用，且对工程造价进行行政审计及标底设定均是科技城公司内部管理内容，对承悦公司不具有约束力。科技城公司认为应当按招投标文件规定及合同约定扣除争议项，招投标文件及合同中均明确约定分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，结算时执行审计标底价，审计标底已备案，属于招标过程中的相关文件，开标均是按相关规定执行，标底仅是评标的参考，即使不公布也不影响合同效力，标底不仅对承悦公司有效，对所有投标人均有效。承悦公司在施工结束后再否认该条款的效力，有违诚信，对其他投标人不公平，故应按该条款进行结算。后承悦公司于2019年7月再次撤回起诉。本案一审审理中，承悦公司主张撤销案涉争议条款的理由为科技城公司欺诈，且显失公平。承悦公司认为，科技城公司故意隐瞒标底，条款中审计标底的表述让承悦公司误以为该标底已经审计局审计、相对接近市场价值，科技城公司未对审计标底予以提示、说明，构成欺诈。科技城公司明知部分投标报价高于审计标底5%，仍签订合同以该条款排除投标清单报价的适用，实属变相压价转嫁开发成本。科技城公司利用中标人希望承接项目的心理及已经缴纳80万元保证金后所处的劣势处境并缺乏判断能力，强加于中标人兜底条款，符合民法总则第151条订立合同时即存在明显不公平。标底只能作为评标的参考，将标底作为结算价款的依据不符合法律规定，且审计过程中，科技城公司也曾建议审计局根据合同文件按投标单价进行结算。案涉工程造价超过标底控制价，系因甲方变更签证原因。案涉条款致结算价差额413万元，超出了承悦公司的可得利润，客观结果也显失公平。承悦公司直至2019年10月才知标底未经审计局实质审查并被欺诈的事实，承悦公司撤销权未丧失。承悦公司同时认为案涉条款存在无效情形，法院应当依职权进行审查。承悦公司中标，即产生科技城公司同意承悦公司投标报价并愿意受其约束，合同主要条款已成立。如案涉条款成就，则投标报价将不作为结算依据，这显然是对原中标通知书所确定的工程造价按投标人固定清单报价结算条款的变更，属合同实质性内容的变更，应为无效。案涉条款系科技城公司单方拟定的格式条款，在科技城公司未公开标底，也未对格式条款提示说明的情况下，将标底作为结算标准之一，排除了承悦公司的知情权，加重了承悦公司承担差额损失的责任。故该条款应为无效。一审法院认为，本案争议焦点为“若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价”条款是否有效，如有效，是否可撤销。关于条款效力，一审法院认定该条款对双方具有约束力。首先，案涉施工合同系通过招投标程序订立，招标文件及施工合同中对案涉争议条款均已明确载明，合同的订立及内容均未违反法律法规的禁止性规定。科技城公司虽未按招标投标法实施条例规定在开标后公开标底，但此不影响中标的效力，且承悦公司中标后未对此提出异议，并根据招、投标文件订立了施工合同，履行了合同义务。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。根据该规定，结算工程价款应当以招、投标文件、中标通知书作为依据，并非仅以投标文件作为结算依据。本案中，招标文件及施工合同中均明确规定了结算时综合单价适用标底价的情形，此系结算条款，意思表示明确，排除该条款的适用是对招投标文件结算条款的实质性变更，违反了司法解释的规定，故承悦公司要求排除该条款的适用，按投标报价结算工程款的主张显然与招投标文件及施工合同规定不符。第三，施工合同系通过公开招、投标程序订立，合同主要条款并非双方磋商达成，招标文件附有合同条款，招标文件及合同条款中均明确载明案涉条款，招标人在招标时进行了招标答疑，已有投标人要求提供标底，招标人书面明确不提供标底，承悦公司对此明知，且未持异议，承悦公司作为专业的承包人，应当知晓该条款对工程款结算的影响，应当知晓投标报价在合同约定情形出现时不作为结算依据，仍进行了投标，中标后签订了施工合同，履行了施工义务，现结算时再以案涉条款为格式条款，科技城公司对此未提示说明为由主张该条款无效有违诚信原则。关于案涉条款是否可撤销。民法总则规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受欺诈方、受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。民法通则司法解释规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，如上所述，案涉工程是通过公开招、投标程序订立，招标文件、施工合同中均明确载明案涉条款，招标答疑时也书面明确对案涉条款中的审计标底不予提供，承悦公司作为有经验的专业承包人，对案涉争议条款有清晰的认知，且在明知科技城公司不提供审计标底的情况下，仍参与投标，此时承悦公司应当清楚其应承担的风险，不存在“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断等情形”的可能，也不存在科技城公司向投标人故意隐瞒真实情况或故意告知虚假情况的情形。标底是招标工程的预期价格，能评判投标报价是否合理。在工程量清单的固定总价或单价合同模式下，通过招标文件限制报价幅度，可减少不平衡报价带来的不确定的风险幅度。《招标投标法实施条例》规定，招标人可以自行决定是否编制标底。本案中，科技城公司委托苏州新天平工程咨询有限公司编制了工程标底，江苏永诚工程造价事务所有限公司对工程标底进行了审核，并由南通市通州区审计局审计确认后报公管办备案，根据招标文件中的案涉争议条款，标底实质也属招标文件的组成部分，承悦公司关于标底未经审计局审计的主张与实不符。招标文件中已明确了招标控制价的编制依据，标底本身也是按照相关规范编制，且经审计局审计确认，不存在标底价明显不合理的情形，在案涉争议条款条件成就，适用标底价结算时，不可能存在利益明显失衡的情形。即使承悦公司投标报价时总价合理，分部分项工程量综合单价存在不平衡报价情形，部分综合单价可能偏低，因此造成承悦公司利益受损，根据招、投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则，相应后果也应由承悦公司自行承担，否则破坏了市场交易规则，对其他投标人不公平，也与司法解释关于以招、投标文件、中标通知书作为结算依据的规定相悖。故承悦公司以科技城公司欺诈、案涉条款显失公平为由主张撤销条款，一审法院难以支持。虽然双方均在苏州新天平工程咨询有限公司出具的结算审定单上盖章确认，在行政审计过程中科技城公司方也曾建议区审计局按投标单价进行结算，但苏州新天平工程咨询有限公司的结算审定未适用招标文件中案涉争议条款，科技城公司向区审计局出具的建议也与招标文件的结算规定相违背，均不具有约束力。综上，本案是国有资金投资建设的项目，属于强制招投标工程，招标时编制了标底并进行了审核、备案，招标文件及施工合同中均明确了结算时综合单价适用标底价的情形，承悦公司对此明知且从未提出异议，并投标、中标、订立施工合同且履行了合同义务，现在结算过程中主张撤销该条款有违诚实信用原则，且与法相悖。故一审法院对承悦公司主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条规定，判决：驳回南通承悦装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由承悦公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程因使用国有资金投资而依法进行招标，承悦公司参加投标，在中标后双方订立建设工程施工合同并且承悦公司已履行合同义务，现因结算过程中部分分部分项工程量综合单价产生争议，承悦公司主张撤销案涉条款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉条款在订立时是否存在欺诈情形，本院认为，案涉工程是通过公开招投标程序订立，招标文件、施工合同中均明确载明案涉条款，且科技城公司向承悦公司送达的招标答疑文件中也明确对标底清单不予提供，因此科技城公司在此过程中不存在向投标人故意隐瞒真实情况或故意告知虚假情况的情形，承悦公司主张案涉条款在订立时存在欺诈情形不能成立。关于案涉条款是否存在显失公平情形，本案中双方当事人地位平等，承悦公司作为专业的承包人亦具有相应的行业经验，也没有证据证明存在明显利益失衡的情形，因此承悦公司主张显失公平的上诉理由亦不能成立。承悦公司上诉主张因科技城公司不依法公布标底而导致案涉合同条款无效，本院认为，承悦公司主张的该上诉理由并非法律规定的合同可撤销事由，也不属于导致合同无效的情形，故对其公司该项上诉理由本院不予采纳。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案建设工程施工合同系双方当事人通过招标、投标后签订，案涉条款在招标文件中已经明确，承悦公司认为案涉条款是格式条款、应当以投标合同为准于法无据，不予采纳。且案涉合同于2015年4月22日签订，承悦公司主张南通市通州区审计局于2018年8月6日出具审计情况的说明，至承悦公司2019年11月起诉时早已超过法律规定的撤销权行使期限。一审法院未予支持承悦公司的诉讼请求，并无不当。综上，承悦公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人南通承悦装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年八月二日书记员 陈 宁