镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1112民初1600号原告：上海聚浪房地产经纪有限公司，住所地上海市。法定代表人：李黎朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，江苏汇典律师事务所律师。被告:镇江智谷房地产开发有限公司，住所地镇江市。法定代表人：赵慧中，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴晨逸，江苏恒闻律师事务所律师。原告上海聚浪房地产经纪有限公司（以下简称聚浪公司）与被告镇江智谷房地产开发有限公司(以下简称智谷公司)服务合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告聚浪公司的法定代表人李黎朝及委托诉讼代理人强强、王倩，被告智谷公司的委托诉讼代理人袁芸、戴晨逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聚浪公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付按实结算的包销房屋收益及利息，收益48907702.68元（利息从起诉之日按照中国人民银行同业拆借利率计算至实际支付之日止）；2.请求确认按税务清算确认的税率扣收原告包销服务收入的税率（后在庭审中自愿撤回该项诉讼请求，本院口头裁定予以准许。）；3.请求确认装修费用、营销费用从包销溢价中扣除后计算原告应当承担的税费；4.本案的诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由被告承担（后在庭审中自愿撤回要求被告承担诉讼保全担保费的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。）。事实与理由：原告与被告于2011年6月16日签订《镇江智谷地产九华山路温泉公寓式办公项目商品房包销合同》（以下简称《包销合同》）一份，合同约定：原告为被告建设的山河郡项目公寓式办公楼包销，由原告销售该项目中的A楼4-25层、B楼4-25层（约30000平方米），被告打造包销房屋裙房部分面积不小于5000平方米的温泉商业会所，包销房屋内配有入户温泉，原告向被告支付定金2000万元。项目的包销期限自包销房屋开盘之日至包销房屋交房后的12个月内，包销房屋的包销基价为人民币5250元/平方米，超出销售基价部分的房款收入属于原告的包销服务费收入（包含原告不低于2000元/平方米的装修投入），原告按照分得溢价部分的12.58%向被告缴纳相关税费。合同签订后，原告向被告支付了2000万元定金，并按约履行包销房屋的义务，截至2019年12月31日，原告共包销房屋568套，包销房屋面积27801.69平方米，包销总价250306356元。在合同履行过程中，被告存在诸多违约行为，如被告建设项目取得的预售许可证，施工许可证、竣工备案许可证延期；被告不能落实银行贷款；包销房屋被抵押或查封；温泉至今没有开通。更为严重的是被告承诺的作为包销条件打造的5000平方米的温泉商业会所的房屋据悉已被被告于2019年下半年转让给了他人，致使原告包销的基础条件完全丧失。另外，原、被告双方签订合同时约定原告方按溢价部分的12.58%承担相关税费，当时该部分税率是按房款营业税及附加5.58%、土地增值税预征2%、所得税预征2%以及工程款建筑营业税3%测算的。但据了解，被告方项目进行税务清算时，经税务管理机关确认税率并没有12.58%，故溢价部分应按税务管理机关确认的税率计算。根据合同约定，原告方承担2000元/平方米的装修费用及营销费用，该费用应为原告的包销成本，相关施工、营销发票可以作为原告成本抵扣的内容。然而，被告要求装修施工单位将装修施工发票、营销发票开具给其，由其入账冲抵成本，这势必导致原告的成本无法冲抵且重复交税，故溢价部分应扣除装修工程部分计算原告应承担的税费。综上,原告诉至法院，并提出以上诉讼请求。被告智谷公司辩称，请求法院查明本案事实，驳回原告全部诉讼请求。第一，原告未能按照合同约定按时足额付清包销总价余款，构成根本违约。2014年5月15日，本案所涉项目竣工验收并达到交房条件，按照双方签订的包销合同第14.2.5条约定，本案所涉项目完成验收达到交房条件后一个月内本案原告应当将包销总价款的余款向被告结清，截止2014年6月底，原告完成销售总价款仅为144601986元，其中还包括抵工程款的4872642元，经过计算，截止该节点原告还应当支付包销总价款余款47477559元。显然，原告构成了违约，根据包销合同约定，本案原告支付的定金归属于被告，同时原告还应当按照合同约定每逾期一天按照补差额的万分之三向被告承担违约金，对于违约金被告将另行诉讼主张。第二，截止2014年6月，被告不存在违约行为，而原告存在诸多违约，按照合同约定原告应当先行支付2000万元定金，但是原告实际仅支付1400万元，其次在原告包销房屋过程中，没有按照合同约定切实履行装修义务，致使诸多业主向被告主张赔偿责任，甚至解除购房合同。原告还存在以各种名义向购房者收取购房款以外费用，损害被告以及该项目的经营形象和声誉。第三，本案原告声称的温泉水会项目转给他人致使原告包销的基础条件丧失，这一观点不能成立。按照双方签订的包销合同第3.2.4条约定，温泉水会项目拟开业时间为2014年12月，这明显晚于原告应付清包销总价余款节点即2014年6月15日。温泉水会项目的开发建设对原告在2014年6月前包销本案项目所涉房屋不会产生实质性的影响，也正是因为原告未能按照合同约定将包销总价余款4700余万元及时向被告付清，致使被告资金回笼困难，进而影响温泉水会项目的后续开发，若当时原告将前述款项及时付清，温泉水会项目必然会有序正常推进。原告根本违约的行为是该项目无法推进的根本原因，即使温泉水会项目停滞，影响原告在2015年后的房屋销售进度及销售价格，原告也应当对此自行承担不利后果。第四，经计算，被告并不拖欠原告款项，原告至今尚欠被告31132004.95元。第五，原告有关本案所涉税费的计算存有错误，根据包销合同第8条的约定，包销溢价是指单套包销房屋在实际销售中，当销售合同约定的单价超出该套房屋包销基价的部分，溢价包括装修费用和原告的所得，原告按照其分得的溢价部分12.58%向被告缴纳相关税费。这条约定清晰明了，原告在计算税费时扣除装修费用显然是对包销溢价的刻意曲解和误读。此外合同也约定了项目开发过程中或开发完毕时，税收清算与原告无关，其税费均由被告承担，显然双方在签订合同时已充分考虑到实际税费高低的风险，进而达成前述约定，前述合同约定是本案当事人充分协商所达成的合意，应当得到法院的支持，而不应该按照原告的反悔意愿再行调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对下列事实无异议，本院认定事实如下：2011年6月16日，原告聚浪公司（乙方）与被告智谷公司（甲方）签订《包销合同》一份，约定：甲方指定乙方为“山河郡项目公寓式办公楼”项目中的A楼4-25层、B楼4-25层所有可预售的房屋的包销商。甲乙双方商定包销房屋以全装修房对外销售。甲方负责整个项目的开发、建设和交付；乙方负责项目户内装修标准的制定，负责确定装修队伍，对装修效果负责，负责装修费用的支付等。……乙方承诺在装修上的费用每平方米不低于人民币2000元标准，该费用包含在乙方的服务费之内。乙方自愿按照本合同约定的包销价格和资金回笼指标销售包销房屋并承担相应风险，是基于甲方披露介绍的包销房屋和设施配套的描述所作的判断。甲方同意下列条件作为乙方包销的基础。1.包销房屋具备预售的合法条件。双方约定在2011年12月31日前取得本项目中涵盖所有包销房屋的预售许可证（该时间为暂定时间，具体时间以甲方取得项目施工许可证后，乙方支付1500万元定金前以书面形式通知乙方），并将预售许可证副本交乙方收执。如甲方不能在此日期前取得预售许可证的，则本合同所约定的各项回款指标相应延期3个月。2.工程形象进度按照预定的时间安排施工。甲方按照约定的形象进度表施工，避免发生由于工程进度明显滞后而影响乙方的销售。3.由于本项目是温泉公寓式办公，温泉的质量、温度、水量是房屋品质的关键因素，甲方需保证本项目由约定的温泉水量，以及达到沐浴标准温度、压力的温泉水入户。甲方于2011年10月31日前以书面形式向乙方提供该温泉的《水质检测结果报告》、入户水量以及温度、收费标准。以上文本作为本合同的附件，乙方可以依据以上文本对外进行宣传。4.甲方明确包销房屋裙房部分将打造面积不小于5000平方米的温泉商业会所，并在2011年10月31日前以书面形式向乙方明确该温泉会所的定位、拟建造档次、功能分布示意图、效果示意图等，以上文件作为本合同的附件，乙方可以依据以上内容对外宣传以及销售承诺。拟开业时间：由于对外宣传需要，甲方同意乙方对外宣传的温泉商业会所拟开业时间为2014年12月，甲方应尽量围绕此时间展开筹备以及开业工作。如延迟，乙方应配合甲方做好客户安抚工作。5.甲方按照约定的标准建造和交付包销房屋，不会在施工中降低包销房屋的品质和交付标准。6.按时交付。乙方在2013年5月1日前进场施工，之前甲方应协调各方，为乙方进场施工提供必备的条件，并在工序交叉时负责协调管理；乙方应在2013年11月30日前完成内部装潢，由甲方在2013年3月31日前完成本项目的竣工验收备案以及取得其他相应的合法交付文件，并在2014年5月31日前将本项目交付购房者使用。7.甲方确认在本合同签署时，已向乙方承诺本项目所属的地块份额未被司法机关施以强制措施，据甲方所知亦不存在潜在的可能性。同时，甲方亦确认，本项目所设定的抵押权及其他涉及第三方权益的事项无论是否已向乙方完整披露均由甲方负责承担其法律责任。8.在取得预售许可证的前提下，甲方承诺不会发生由于其自身原因导致乙方无法进行销售的行为或情形。9.甲方于2011年10月31日前完成现场售楼处的装修，交乙方使用。协议约定的包销期限为：自包销房屋开盘之日，至包销房屋交房后12个月内。甲、乙双方约定：本协议所约定的包销房屋的包销基价为5250元/平方米。包销总价为所包销房屋的建筑面积与包销基价的乘积。以暂测报告记载的面积为准。在包销期限内，乙方对协议约定的包销范围内的商品房享有独家销售权、房价确定权，本项目销售超出基价部分的房款收入属于乙方的包销服务费收入（服务费中含乙方不低于2000元/平方米的装修投入）。乙方为销售本项目而实际发生的广告楼书制作、媒体发布、影视广告、沙盘道具、效果图、客户礼品，及公关促销活动的费用。上述广告费用由乙方承担，经甲方审核同意后乙方负责具体投放计划的制定以及执行。由于本项目是甲方开发系列项目中的一部分，乙方仅仅承担与本项目直接相关的广告费用。关于甲方企业形象、甲方其他开发项目的广告费用由甲方承担。包销溢价指单套包销房屋在实际销售中，当销售合同约定的房屋单价超出该套房屋包销基价的部分，溢价包含了装修费用和乙方所得，溢价部分归乙方所有，由乙方支配。甲方基于包销房屋的预售合同约定的总房价款向购房者开具商业统一发票（房款发票），并根据发票金额向税务机关缴纳房地产预征税费。乙方只按照其分得溢价部分的12.58%向甲方缴纳相关税费（在结算溢价时甲方直接扣除），项目开发过程中或开发完毕时的税收清收与乙方无关，其税费由甲方承担。乙方在划取溢价时，应根据划取金额扣除相应的预征税费，并向甲方开具代理费发票。由于本项目的装修费用、营销广告费用由乙方承担，在甲方向乙方划转溢价部分款项时，乙方应提供相应的装修发票、营销推广发票、代理费发票，其中营销推广类发票与代理费发票之和不得高于销售价格的3%。包销房屋的销售以单元套为出售单位。购房者签署销售合同后，在预售阶段，预售合同办理了预告登记，并且收到了相应的金额房款。购房者申请按揭贷款的,银行的按揭贷款划至甲方账户后视为成功销售。在包销期限内，若由于甲方的原因造成退房的，该套房屋按照合同约定总房价款仍作乙方已成功销售认定，乙方已收的溢价款不退，甲方负责向购房者退还房款并承担违约责任，此套房屋不再属于乙方包销房屋范围之内，甲方可以由乙方代理出售，也可以出售给自己员工或关系户。若由于乙方的原因或购房者自身原因退房的（退房需经乙方同意后报甲方确认），该房屋不计入乙方完成的包销指标，乙方如已收取溢价款的，应向甲方退还溢价；同时支付甲方按销售基价应该获取的所得（退房面积×该套房屋的底价）由甲方将房款向购房者退还，该套房屋由乙方继续销售，购房者支付的违约金甲乙双方均分，该套房屋再次销售后产生的溢价归乙方所有。项目完成综合验收并达到交房条件后的1个月内，乙方将包销总价款的余额向甲方结清。为保证本合同的履行，乙方向甲方支付定金2000万元，担保乙方按照本合同约定履行各项义务。甲方应在本合同生效后3个工作日内开设包销专用账户，该账户由甲、乙双方各预留一枚银行印鉴章实行共同监管。该账户资金的监管由甲方、乙方与银行另行签订监管协议。监管协议的签署作为定金的支付条件。乙方在包销专用账户开设完毕之日起的3个工作日内向包销专用账户划入第一笔定金500万元。在甲方取得《建设工程施工许可证》后的10个工作日内乙方向甲方支付第二笔定金1500万元。同时将包销专用账户中的定金500万元划入甲方账户。双方对违约责任的约定为：甲方和乙方确认任何一方不得擅自解除本合同。擅自解除本合同的，违约方适用定金罚则。任何一方非本合同约定单方面解除本合同的，应向对方支付违约金2000万元。如甲方单方面解除本合同的，还应按照单套底价结清乙方已完成销售房源的溢价，乙方所承担的装修责任相应终止，已支付的装修费用由甲方偿还乙方。如乙方单方面解除本合同的，还应退还按照单套底价结清乙方已完成销售房源的溢价，乙方所承担的装修责任相应终止，并按照2000元每平米向甲方支付已完成销售房源的装潢费用。乙方未按本合同约定完成包销指标，并逾期10天仍未补足差额的，每逾期一天按照应补差额的万分之三承担违约金。逾期超过60天乙方仍未补足差额的，视为乙方根本违约。合同还对其他事项进行了约定。2011年6月28日、2011年9月26日，智谷公司向聚浪公司出具收据两张，金额分别为500万元和1500万元，共计2000万元，收款事由为保证金，其中1500万元系聚浪公司向智谷公司借款转为聚浪公司应支付的保证金。智谷公司认可收到保证金1400万元。2012年3月26日，案涉房屋取得商品房预售许可证，2014年5月15日案涉房屋进行了竣工验收备案。截至目前，聚浪公司共向智谷公司汇入26994739.34元。智谷公司共向聚浪公司汇款30635635.52元。对于原告第一项诉讼请求的计算方法，双方当事人一致认可为：实际销售总价减去包销基价回款，减去室内装修款，减去原告应当承担的营销费，减去原告应当承担的税款，减去智谷公司汇入聚浪公司的款项，加上聚浪公司汇入智谷公司的款项，加上已装修未销售房屋的装修费。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于实际销售总价的问题。原告聚浪公司认为实际销售总价为243208599.5元，被告智谷公司则认为实际销售总价应为242832194.5元。造成该差距的原因是，聚浪公司认为实际包销面积为27595.91平方米，智谷公司则认为实际包销面积为27550.56平方米。该面积误差在A楼435室张继辉购买的一套面积为45.35平方米的房屋，该房屋销售后，张继辉以智谷公司未在约定期限内交付符合验收条件的房屋为由诉讼要求退房，该案最终以张继辉退房智谷公司退款调解结案。经查，上述房屋退房的原因是因为精装房未在约定的时间内装修完毕。根据上述事实可以认定：因房屋室内装修是聚浪公司的义务，因未装修造成的退房，责任应当由聚浪公司承担，聚浪公司的实际包销面积应认定为27550.56平方米，销售总价应为242832194.5元。在此基础上可以计算出聚浪公司应支付给智谷公司的包销基价回款为144640440元。2.关于原告应承担的室内装修款的金额。双方对装修款的总金额为71665786.4元无异议。原告聚浪公司认为其应承担的室内装修款为50898992.77元，被告智谷公司则认为聚浪公司应承担的室内装修款为63828882.4元。该数额双方差距的原因是，原告聚浪公司认为装修款的总金额中应当扣除公共区域及非本案案涉房屋的装修款20314336.65元，还应当扣除业主的租金补偿95552.98元及消防赞助费20000元及双方一致认可应扣除的336904元。被告智谷公司则认为装修款的总金额中应当扣除公共区域的装修款为7500000元，另外再扣除双方一致认可的336904元，业主的租金补偿95552.98元及消防赞助费20000元应由聚浪公司承担。案涉房屋装修过程中，是室内装修与公共区域装修一并进行，共产生装修费用71665786.4元，原、被告之间并未确认室内装修及室外装修的具体费用分别是多少。聚浪公司法定代表人李黎朝2018年10月签字确认的对账单中，也明确公共部分的装修费暂估7500000元，以具体明细为准，并非确认公共部分的装修费用为7500000元。而目前根据付款情况很难将公共部分的装修费用与室内装修费用区分开来，但根据合同中“乙方承诺在装修上的费用每平方米不低于人民币2000元标准”，“甲方指定乙方为本项目中的A楼4-25层、B楼4-25层所有可预售的房屋（约30000平方）的包销商”的约定，确定室内装修费用为60000000元较为合理(因此计算方法类似于按实结算，故双方一致认可扣除的336904元，不再重复扣除)。至于业主的补偿金及消防赞助费，均由聚浪公司法定代表人李黎朝签字确认的代付确认单确认由聚浪公司支付。综上，原告应承担的室内装修款的金额为60115552.98元。若聚浪公司认为系智谷公司的原因导致其对业主支付赔偿金，对于赔偿金部分可另行诉讼解决。3.关于原告应承担的营销费的金额。原告聚浪公司认为其应承担的营销费为14929150.7元，被告智谷公司则认为聚浪公司应承担的营销费为18821255.2元。庭审中，智谷公司提供了付款的明细。聚浪公司与智谷公司之间的主要差距在智谷公司提供的“2012-2020支付广告费明细单”第347项2254720元、第348项180000元，共计2434720元。该两项费用表述为“扬中法院（抵押物拍卖）”，该费用由李黎朝签字的代付协议书确认由智谷公司代为支付，在结算包销代理费时再行结算，故该费用应由聚浪公司承担。因此聚浪公司应承担的营销费为18821255.2元。4.关于原告应承担的税款问题。根据双方合同的约定，原告应承担的税款应为分得溢价部分的12.58%，而溢价是指“销售合同约定的房屋单价超出该套房屋包销基价的部分”如前所述，原告应承担的税款为（溢价部分为实际销售总价242832194.5元-包销基价144640440元）×12.58%=12352522.7元。5.关于智谷公司向聚浪公司的汇款中所包含的赔付业主的1553368.94元，该费用应由谁承担的问题。原、被告双方对智谷公司共向聚浪公司汇款30635635.52元无异议，但对其中赔付业主的1553368.94元，该费用应由谁承担有异议。因此款是聚浪公司向智谷公司出具借条以借款的形式向智谷公司收取的，现智谷公司提出以此款抵销包销收益，本院予以采纳。若聚浪公司认为系智谷公司的原因导致其对业主支付赔偿金，可另行诉讼解决。6.原、被告双方对聚浪公司共向智谷公司汇入26994739.34元亦无异议，只不过其中有争议的一笔357600元涉及到双方另一合作项目“湖光山舍”的佣金。为便于计算且因涉及双方其他合同关系，本院认定聚浪公司共向智谷公司汇入26994739.34元。双方如有争议，可在结算“湖光山舍”佣金时另行解决。7.关于原告聚浪公司要求智谷公司承担已装修未销售房屋的装修费问题。因双方对实际装修的范围、装修是否完成、折旧等问题争议较大，且涉及其他法律关系，不便在本案中一并处理，对此争议双方亦可以另行诉讼解决。本院认为，原告聚浪公司与被告智谷公司签订的《包销合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现聚浪公司已履行了部分包销义务，被告智谷公司应按照约定在扣除应由聚浪公司承担的费用后将剩余款项支付给聚浪公司。因聚浪公司、智谷公司在履行《包销合同》过程中均存在未严格按照《包销合同》履行各自义务的违约行为，故对于原告聚浪公司要求被告智谷公司支付逾期利息的诉讼请求本院不予支持。如前所述，双方对包销房屋收益的计算方法无异议，按照该方法，智谷公司应给付聚浪公司3261527.44元（242832194.5元-144640440元-60115552.98元-18821255.2元-12352522.7元-30635635.52元+26994739.34元）。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江智谷房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海聚浪房地产经纪有限公司包销收益3261527.44元；二、驳回原告上海聚浪房地产经纪有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费286338元，保全费5000元，合计291338元，由原告上海聚浪房地产经纪有限公司负担271910元，被告镇江智谷房地产开发有限公司负担19428元（镇江智谷房地产开发有限公司负担诉讼费部分于本判决生效后十五日内缴纳。开户名称：镇江市丹徒区人民法院；开户行：江苏银行股份有限公司镇江丹徒新区支行；开户账号：701801880000428210017746）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  胡正宇人民陪审员  侯国玉人民陪审员  伍云云二〇二一年三月十六日法官 助理  高 倩书 记 员  张 俊附法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。