新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3040号   上诉人（原审被告）：朱磊，男，1982年5月27日出生，汉族，个体商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：吴莉，新疆四维律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：艾力帕尔·阿合买提，男，1989年6月12日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：库尔班·艾力，新疆达纳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：帕热胡·吐逊，新疆达纳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马春，男，1988年1月14日出生，无固定职业，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：翟娟，新疆衔锦律师事务所律师。   上诉人朱磊因与被上诉人艾力帕尔·阿合买提、马春合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱磊及其委托诉讼代理人吴莉，被上诉人艾力帕尔·阿合买提及其委托诉讼代理人库尔班·艾力、帕热胡·吐逊，被上诉人马春及其委托诉讼代理人翟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   朱磊上诉请求：1、请求依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区(2020)新0103民初216号民事判决书或依法改判,即驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、本案事实是在2018年7月31日由马春与艾力帕尔·阿合买提签订了酒吧入股协议书并约定持有酒吧10%的股份由马春代持。但在经营过程中因效益不佳,全体股东开会决定卖掉酒吧，被上诉人艾力帕尔·阿合买提当时也参加并表决同意卖掉，其后又对酒吧卖多少钱进行了商讨。艾力帕尔·阿合买提一审诉请与事实不符,避重就轻。既便是股权返还也因由马春与艾力帕尔·阿合买提以2018年7月31日签订酒吧入股协议书约定为依据,根据合同相对性原则,入股款项应由合同相对方即本案马春返还。而一审法院并非如此适用法律规定,而判决朱磊收到入股款300000元并予以返还与事实不清,适用法律错误。该判决认定解除合伙协议显属错误。其次合伙人退伙,书面协议有约定的,也要按书面协议约定处理。《酒吧入股协议书》的签订系马春与艾力帕尔双方真实意思表示,且由马春出具收到入股款300000元的收条,而两被上诉人签订的入股协议书如按《公司法》相关法律规定退股亦经清算。且两被上诉人的《酒吧入股协议书》中约定的关于终止合作关系也经酒吧财产清算完毕,并经全体股东同意。原审法院在没有查清事实的情况下，判令由朱磊返还艾力帕尔的投资款300000元事实不清,证据不足,判决错误,且判令朱磊承担利息于法无据,按照两被上诉人协议也无利息约定,而按照法律规定股东入股同样要承担公司赢亏的风险。恳请二审法院依法改判或发回重审。   艾力帕尔·阿合买提辩称，不同意上诉人的上诉请求，朱磊一审未提交关于效益不佳的证明，当时也没卖掉酒吧，如果卖掉了300000元肯定会退回来的。关于清算的问题，因履行义务导致解除合同，对方应承担我的损失，不存在清算的问题。当时酒吧生意好，一审我们也提交了相关的证据证明，马春也表示认可。希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   马春辩称，原审判令我承担连带责任与事实不符，酒吧倒闭了艾力帕尔·阿合买提也应该承担经营风险。   一审法院认定事实：2018年7月31日，艾力帕尔·阿合买提于马春签订一份“酒吧入股协议书”。该协议约定：双方本着平等协议，互惠互利，共同经营，共担风险，共负盈亏的原则达成协议，双方共同恪守；写明入股合作酒吧经营年限为26年；酒吧名称为巧克力餐吧，经营场所，经营者朱磊等相关情况。入股方式和合作期限为：1、现酒吧已投入正常运行，无须再投入任何资金，经双方认可后艾力帕尔·阿合买提入股人民币300000元（叁拾万元整）并持有巧克力餐吧的10%股份。艾力帕尔·阿合买提持有巧克力餐吧10%的股份；2、双方约定艾力帕尔·阿合买提应于2018年8月1日前将入股合作资金按时足额支付给马春方，马春证实、验资完成后，协议生效，入股资金用于酒吧经营，不得私自挪作他用；3、入股合作期限自双方协商入股合作关系，艾力帕尔·阿合买提按时足额支付入股合作资金，双方协商达成相关协议后开始，直至发生一下任何情况终止；4、马春方每月按时支付给艾力帕尔·阿合买提分红以及财务报表；双方哪一方全额退股，转让所持股份；经营场所整体转让或租赁期限到达，无法延续租期，并且已就酒吧财产清算完毕；因经营、管理不善等原因导致酒吧无法继续经营，全体出资股东同意终止合作关系；被依法撤销：股东会由全体出资入股股东共同组成；股东会表决权：股东会对每项议程行使表决权，达到半数以上股份持有股东同意，即为通过，反之则不通过。   当日艾力帕尔·阿合买提根据协议约定向马春交纳投资款300000元。马春出具“今收到艾力帕尔·阿合买提300000元（叁拾万元整）用于入股巧克力餐吧马春股份中，马春全股30%中的10%。”为内容的收条一份，并签字捺印确认。   朱磊系水磨沟区南湖东路巧克力餐吧经营者，艾力帕尔·阿合买提入股后，朱磊和马春签字确认出具股东证明书，认可艾力帕尔·阿合买提出资款300000元及占股10%的事实。马春和朱磊将艾力帕尔·阿合买提投资款的21万元转给退股的任某，剩余63000元转入朱磊银行账户。其余27000元作为马春工资存入马春卡中。   2019年1月9日，朱磊注册经营水磨沟区南湖东路魅滋丽餐厅，其挂牌为“巧克力新疆味”。2019年2月1日，水磨沟区南湖东路巧克力餐吧关门，朱磊将水磨沟区南湖东路巧克力餐吧内的音响及相关设备和工作人员、演员调至新的经营场所。   一审法院认为，艾力帕尔·阿合买提与朱磊签订的合伙协议系双方真实意思表示，且有经营者朱磊的签字确认，可以认定原、被告签订的合伙协议合法有效。故本院对双方的合伙关系予以确认。原、被告应当根据合同履行义务，原告履行支付义务。作为合伙人原告有权了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。但在本案中，朱磊、马春未能向艾力帕尔·阿合买提出示水磨沟区南湖东路巧克力餐吧的盈亏的会计账簿等财务资料，也未能取得相应的分红。庭审中，被告称“21万元用水磨沟区南湖东路巧克力餐吧于前合伙人任某的退股款，只有任某退股原告才能投资合伙，且该款用途原告知情”的意见，根据马春出具的收条内容可以证明，艾力帕尔·阿合买提购买的水磨沟区南湖东路巧克力餐吧10%的份额系马春所有，且协议约定该款用于经营，故被告该意见本院不予采纳。朱磊、马春未对艾力帕尔·阿合买提未尽到水磨沟区南湖东路巧克力餐吧经营状况的说明义务。马春在2019年1月7日退股，朱磊2019年1月9日，注册经营水磨沟区南湖东路魅滋丽餐厅，以“巧克力新疆味”挂牌。严重影响艾力帕尔·阿合买提投资的合伙餐吧的经营状况，同时于2019年2月1日，关闭水磨沟区南湖东路巧克力餐吧且将水磨沟区南湖东路巧克力餐吧内的音响及相关设备和工作人员、演员调至新的经营场所。庭审中，被告称“工商局查封等原因未能经营，并非是被告方的原因关门”的意见，未能向本院提交相应的证据证明。根据企业信用信息公示报告，可以认定水磨沟区南湖东路巧克力餐吧在2020年1月20日前暂无行政处罚、暂无抽查检查信息，故被告方该意见，本院不予采纳。综上，艾力帕尔·阿合买提要求解除合伙协议及返还投资款300000元的诉讼请求，本院予以支持；关于艾力帕尔·阿合买提要求被告赔偿入股款的银行利息24,360元，艾力帕尔·阿合买提从2018年8月1日起算16个月以月息6%计算，原告计算有误，本院依法纠正后部分支持24000元（300000元×16月×5‰）。合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，故作为主要责任人经营者朱磊应当承担赔偿责任，马春对此承担连带责任。遂判决：一、解除艾力帕尔·阿合买提与马春签订的“酒吧入股协议书”；二、朱磊于判决生效后十日内返还艾力帕尔·阿合买提投资款300000元；三、朱磊于判决生效后十日内给付艾力帕尔·阿合买提入股款利息24000元（300000元×16月×5‰）；四、马春对上述款项承担连带责任。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱磊出示记账本和微信聊天记录，证明向艾力帕尔·阿合买提告知过酒吧的经营状况和财务状况。艾力帕尔·阿合买提对记账本的真实性、合法性及关联性均不予认可。微信聊天记录的真实性、合法性认可，关联性不予认可。马春对以上证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。本院对记账本的三性不认可。对聊天记录的真实性、合法性认可，对本案的关联性不认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，马春与艾力帕尔·阿合买提签订的酒吧入股协议书，朱磊出具入股证明等事实可以认定朱磊、马春与艾力帕尔·阿合买提之间的合伙关系成立。合伙关系是一种双务合同关系。只有艾力帕尔·阿合买提出资，而马春、朱磊不履行自己的合伙义务，意味着各方之间的合伙关系实际没有履行。马春、朱磊的违背诚实信用原则，应当返还艾力帕尔·阿合买提的入股款。虽然入股协议是马春和艾力帕尔·阿合买提签订，但是这并不排除朱磊的合伙义务，艾力帕尔·阿合买提入股后，朱磊和马春签字确认出具股东证明书，认可艾力帕尔·阿合买提出资款300000元及占股10%的事实。加之合伙人的无限责任和无限连带责任，朱磊应当返还艾力帕尔·阿合买提的入股款，而马春对朱磊的返还义务承担连带责任。一审法院从2018年8月1日起计算资金占用损失，并支持艾力帕尔·阿合买提的请求并无不当。   综上所述，朱磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6160元（朱磊已交），由朱磊负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   艾尔肯 · 铁力克   审  判  员   艾海提·努尔买提   审  判  员   张      睿   二 〇 二 一 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   巴 合 加 马 力