广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4234、4235号上诉人（原审12003号案原告、12086号案被告）：罗湘江，男，1966年10月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审12003号案被告、12086号案原告）：广州高昌机电股份有限公司，住所地广州经济技术开发区永和经济区黄旗山路9号。法定代表人：高昌平。委托诉讼代理人：黄陈祥，该公司员工。委托诉讼代理人：陈凯岸，广东格林律师事务所律师。上诉人罗湘江、广州高昌机电股份有限公司（以下简称高昌公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12003、12086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。罗湘江一审的诉讼请求：1.高昌公司向罗湘江支付一次性伤残补助金45213元、一次性伤残就业补助金25836元、一次性工伤医疗补助金6459元、住院护理费4000元、出院后护理费18000元，住院伙食补助费2200元、交通费360元；2.高昌公司向罗湘江支付违法解除劳动合同的赔偿金138996元；3.高昌公司向罗湘江支付2018年6月工资差额2826元、停工留薪期工资差额16706元、2019年1月工资2500元、2019年2月工资2500元、2019年3月工资975元；4.高昌公司承担本案诉讼费用。罗湘江当庭变更第一项诉讼请求为：1.高昌公司向罗湘江支付一次性伤残补助金45027.5元、一次性伤残就业补助金25730元、一次性工伤医疗补助金6432.5元、住院护理费4000元、出院后护理费18000元，住院伙食补助费2200元、交通费360元。罗湘江当庭增加一项诉讼请求：5.鉴定费3600元由高昌公司负担。高昌公司一审的诉讼请求：1.纠正穗埔劳人仲案〔2019〕1455号第四项裁决，判决高昌公司无须向罗湘江支付解除劳动合同的经济补偿金；2.纠正穗埔劳人仲案〔2019〕1455号第五项裁决，判决高昌公司无须向罗湘江支付2019年1月工资2400元、2019年2月工资2400元；3.判决罗湘江应返还高昌公司为罗湘江购买社保应由个人支付的费用，其中2019年1月380.34元、2月380.34元，7月420.28元，三个月费用共计1180.96元（该1180.96元本应由罗湘江支付，高昌公司为其垫付了，有社保缴费记录证实，罗湘江应向高昌公司返还）。4.本案诉讼费由罗湘江承担。一审法院判决：一、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付解除劳动关系经济补偿金70757.5元；二、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付一次性伤残就业补助金25730元；三、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付一次性伤残补助金10511.9元；四、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付一次性医疗补助金840.5元；五、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付住院护理费3000元；六、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付交通费200元；七、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付停工留薪期工资差额16706元；八、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付2018年6月的工资差额为2826元；九、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付2019年1月至2019年3月的工资共计5804.6元；十、高昌公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗湘江支付司法鉴定费3600元；十一、驳回罗湘江的其他诉讼请求；十二、驳回高昌公司的全部诉讼请求。两案案件受理费共20元，由高昌公司负担。判后，罗湘江、高昌公司均不服，分别提起上诉。罗湘江的上诉请求：1.判令高昌公司向罗湘江支付违法解除劳动合同的赔偿金共计138996元；2.判令高昌公司向罗湘江支付出院后护理费共计18000元；3.判令高昌公司承担本案一、二审全部诉讼费用，并在罗湘江胜诉范围内由法院优先退还给罗湘江。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。1.判决书第24页视为罗湘江与高昌公司于2019年3月9日后协商一致解除劳动合同，违反事实且具有主观片面性。（1）根据罗湘江提供的证据，罗湘江于2019年2月开始在高昌公司处被调岗至保安岗位上班，高昌公司在没有真正送达《关于限期回原岗位上班的通知函》至罗湘江时，便于3月份阻拦上班且明确告知罗湘江已被单方解除劳动关系，三月份的绩效报表中也没有再出现罗湘江的名字。罗湘江的证据已充分证明高昌公司单方违法解除劳动关系。（2）罗湘江在保安岗任职期间，高昌公司有在绩效考核表进行确认，并且在此期间无提出任何的异议，高昌公司主张罗湘江没有进行岗位的调离是自相矛盾的。罗湘江因工作受到严重损伤，其身体素质已不能承受原岗位强大的工作强度，根据《劳动合同法》第三十二条的规定，高昌公司强制要求罗湘江回到原岗位是错误的。（3）退一步讲，高昌公司虽然表明罗湘江可以在保安岗工作，身体恢复后需回到原岗位上班，但是高昌公司实际并没有考虑罗湘江的身体情况即直接要求其回到原岗位就职。高昌公司没有证据证明是罗湘江自动离职的事实，应承担举证不能的不利后果。（4）罗湘江的证据已形成完整的证据链证明高昌公司是违法解除劳动关系，一审法院在没有充分考虑到罗湘江提供的证据而进行的认定，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第七条的规定。2.判决书第26页中认为医嘱载明“患者家属加强护理”并未要求安排陪护人员进行3个月护理显失公平。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款并未规定停工留薪期的护理必须要有劳动能力鉴定委员会作出的生活自理障碍等级鉴定作为依据。罗湘江的妻子按照医嘱规定的时间陪护并无不当，一审认为无需陪护人员进行护理显失公平。二、一审法院举证责任分配不公。根据民诉法规定的谁主张谁举证，罗湘江已经充分举证证明是高昌公司违法解除劳动关系。而高昌公司提供的证据并不能充分显示已经与罗湘江达成对于劳动关系的解除举证责任，一审因此推定双方已经对劳动关系的解除协商一致，有违事实和法律依据。三、罗湘江因工受伤，身体素质大不如前，之后的工作求职范围也会受到限制，高昌公司无故解除与罗湘江的劳动关系，基于公平正义原则，判令高昌公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金和出院后的护理费也是合情合理的。综上所述，请求二审依法改判支持罗湘江的全部诉讼请求。高昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，高昌公司无需向罗湘江支付解除劳动关系经济补偿金；2.改判一审判决第二项，高昌公司支付罗湘江一次性伤残就业补助金22368元；3.撤销一审判决第三项、第四项、第六项、第八项、第九项、第十项；4.改判一审判决第五项，高昌公司向罗湘江支付住院护理费2600元；5.判令罗湘江承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、关于经济补偿金。一审判决认为双方于2019年3月9日经协商一致解除，认定事实不清。罗湘江在停工留薪期满后，以需重新鉴定为由一再要求高昌公司延长停工留薪期，又要求予以更换岗位。广州市劳动能力鉴定委员会最终作出了维持原结论的《劳动能力鉴定结论》。同时，高昌公司一直积极与罗湘江沟通上班事宜，但罗湘江为获得一次性伤残补助金及经济补偿金，以各种借口拒绝回原岗位上班。高昌公司因此两次就《劳动合同》约定的通讯地址向罗湘江发出《关于限期回原岗位上班的通知函》，罗湘江仍旧不到岗上班，应当认为是罗湘江提出解除和终止劳动关系。即使高昌公司有支付经济补偿金的义务，根据《劳动合同法》第四十七条的规定应按照终止劳动关系前12个月（即2019年3月之前12个月平均工资）而不是受伤前12个月平均工资计算，一审判决适用法律错误。二、关于一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。《广东省工伤保险条例》第六十四条第（一）项对“本人工资”的定义为“月缴费工资”，补助金的标准应按照“月缴费工资”和“全省职工社平工资”的高者5592元作为标准，罗湘江在一审期间提交的“黄埔区待遇核定表”准确无误，一审判决采用罗湘江受伤前实际税前收入属于适用法律错误。三、关于一次性伤残补助金。《广东省工伤保险条例》第三十二条明确一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，支付标准为受伤前十二个月“平均月缴费工资”或“社平工资”60%中的高者作为标准。因社保月缴费工资标准每年七月调整一次，故罗湘江提交的《广州市黄埔区工伤保险伤残待遇核定表》对其一次性伤残补助金按照2018年度而非2019年度的社平工资作为标准无误。一审判决采用罗湘江受伤前实际税前收入错误。四、关于住院护理费。双方口头约定护理费为80元每天，即便是在罗湘江病情最重的期间，由第三方机构专人护理的护理费也仅为130元/天。一审判决酌定按照150元/天计算护理费，认定事实不清，缺乏法律依据。五、关于交通费，应由工伤保险基金支付。一审判决交通费200元缺乏法律依据。六、关于罗湘江2018年6月工资。高昌公司已提交了双方2016年签订的《劳动合同》和2019年《工资表》作为证据，高昌公司支付的金额符合《劳动合同》要求。一审要求按照此前十二个月平均工资计算工资差额没有法律依据。七、关于罗湘江支付2019年1月至2019年3月的工资。根据双方《劳动合同》约定，该期间既非停工留薪期，罗湘江亦无提供劳动，不应获得相应报酬。即便一审认为需按广州市最低工资标准2100元/月计付，扣除高昌公司依法履行代扣代缴罗湘江社保个人部分的420.28元的义务，罗湘江实际应收金额应为3359.44元。八、关于司法鉴定费。因罗湘江不诚信的声称其已在2006年入职高昌公司，并要求对《员工测试表》上的签字予以鉴定，造成司法资源的浪费，故该鉴定费应由罗湘江自行承担。综上所述，请求二审依法支持高昌公司的全部上诉请求。罗湘江针对高昌公司的上诉辩称：高昌公司的上诉没有事实和法律依据。月平均工资已经经过双方确认并签了笔录，其在二审推翻一审确认的数额，不仅无效且不诚信。被确认的笔录是有法律效力的，高昌公司没有任何缘由在二审提出不同意见，是不符合法律规定且违反程序的，二审法院不应将高昌公司一审确认的工资进行更改，也应对该违反民诉法的行为予以处罚，否则无法体现法律的权威性。高昌公司针对罗湘江的上诉辩称：不同意罗湘江的上诉请求，坚持己方上诉意见。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，罗湘江提交了2018年10月22日至23日的来访登记表，拟证明其在2018年10月22日就开始接受安排在保安岗上班，并有保安的工作记录。高昌公司不确认该证据的三性，认为登记表下方值班人员处的签名“罗”不确认是罗湘江本人，因为高昌公司还有一个保安姓罗，罗湘江没有在一审期间提交该证据，而且,罗湘江以其持有该证据来佐证该签名处的“罗”就是其本人同样不成立，因为罗湘江当庭出示的登记表原件中还有其他人员如“黄”签名的登记表。高昌公司提交护理费发票，拟证明罗湘江受伤前三天伤势最严重时期高昌公司为其雇请护工并支付的护理费是130元/天，一审按照150元/天计算不合理。罗湘江认为，对该证据的真实性确认，不确认关联性，一审认定的150元/天护理费符合国家标准。本院认为：高昌公司应否向罗湘江支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金、工资差额以及各项工伤保险待遇及其数额是本案二审的争议焦点。关于劳动合同解除问题。高昌公司在收到《广州市劳动能力鉴定结论》后，基于停工留薪期早已结束的事实，两次通知罗湘江回原岗位上班，是企业行使用工管理自主权的体现，并无不当。罗湘江虽向高昌公司递交了不能回原岗位的书面说明，但属于其单方陈述，并没有任何证据佐证其拒绝返回原岗位的理据成立。在此情况下，一审法院鉴于双方自2019年3月9日后均未履行劳动合同基本义务，视为双方经协商一致解除劳动合同，据此判决高昌公司向罗湘江支付解除劳动合同经济补偿金，合法合理，本院予以确认。罗湘江虽然提交了录音资料、来访登记表等材料，但不足以证明双方就调岗达成一致意见，更不能证明高昌公司拒绝其调岗要求就构成单方违法解除，故罗湘江要求高昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金无据，本院不予支持。至于高昌公司提出的经济补偿金计算基数异议，由于罗湘江在停工留薪期满至双方劳动合同解除之前的工资，并非正常上班的工资水平，且是因停工留薪期等劳动能力鉴定结论作出具有滞后性造成，一审法院基于公平合理考量将该期间予以剔除即以受伤前的月平均工资核算经济补偿金，合情合理，并无不当，本院予以认可，故对高昌公司的该项上诉主张不予采纳。关于工资问题。就2018年6月份的工资差额，因高昌公司未能举证其于2018年6月向罗湘江发放的3103元工资的构成，故根据举证规则，一审法院按照罗湘江之前的月工资水平扣减已发放的部分进行核算后，依处分原则采信罗湘江主张的2826元工资差额，并无不当。就2019年1月至3月的工资，因已认定双方劳动关系于2019年3月9日解除，再结合劳动能力鉴定以及双方有关工作和调岗等情况综合考量，一审法院按2018年11月、12月两月实发工资的平均数，并依处分原则采信罗湘江主张的工资标准计算2019年1月至3月9日期间的工资数额，进而作出判决，合法合理。高昌公司认为无需支付的理由不成立，本院不予采纳。关于一次性伤残就业补助金问题。因双方均未对该项仲裁裁决提出异议，一审法院按照仲裁裁决予以确认，并无不当，高昌公司现又对此提起上诉，有违诉讼诚信和处分原则，本院不予支持。关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金问题。首先，高昌公司已为罗湘江缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，罗湘江因工伤造成劳动能力障碍程度十级可享有的一次性伤残补助金以及解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金，均应由工伤保险基金支付。事实上，社保部门也已向罗湘江核发了一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。其次，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，作为工伤保险待遇计算基数的本人工资，是指受伤前12个月的平均月缴费工资。罗湘江要求按月平均应发工资核发工伤保险待遇，不符合上述规定。最后，就月缴费工资是否足额的问题，根据《工伤保险条例》第四十六条规定，核查用人单位的工资总额和职工人数、核定工伤保险待遇等属于社会保险经办机构的职责。《广东省工伤保险条例》第五十四条亦规定，用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的，由税务部门会同相关部门责令限期改正。由此可见，罗湘江如对月缴费工资有异议即认为高昌公司没有足额缴纳，应向社会保险经办机构提出申请要求用人单位补足并重新核定月平均缴费工资数额。在罗湘江没有证据证明社保部门已作出重新核定的情况下，一审法院按照罗湘江受伤前12个月的平均工资而非社保缴费工资计算并判决高昌公司支付相应差额，于法不符，应予以纠正。故高昌公司认为无需支付的主张成立，本院予以支持。关于护理费问题。1.就住院期间的护理费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案双方确认罗湘江因工伤住院治疗期间中共有20天系由罗湘江的妻子进行护理，即高昌公司未派人护理，一审法院综合罗湘江的伤情，酌定高昌公司应按照150元/天及护理人员1人的标准向罗湘江支付住院期间20天的护理费3000元（20天×150元/天），并无不当。高昌公司虽在二审提交护工费发票欲证明一审核定的150元标准过高，但该标准本是酌定范畴，且无明显不当，本院予以认可，即对高昌公司的该上诉主张，不予采纳。2.就出院后的护理费。根据劳动能力鉴定结论的认定，罗湘江的生活自理障碍程度为“未达级”，故罗湘江主张出院后3个月的护理费18000元缺乏依据，一审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。关于交通费问题。高昌公司已为罗湘江缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，作为工伤保险待遇项目的交通费，是指工伤职工经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用，而且，该费用是由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。因此，罗湘江要求高昌公司支付没有依据，本不应支持。一审法院的处理有误，本院予以纠正。即高昌公司认为不应支付的主张成立，本院予以采纳。关于司法鉴定费用的问题。高昌公司为证明其主张提交《员工基础知识测试》试卷上“罗湘江”三字，经司法鉴定并非罗湘江本人所写，即该证据经鉴定为不实而没有被采纳，高昌公司作为该证据提交者，一审法院判令其承担支付司法鉴定费3600元，于法有据，本院予以确认。高昌公司认为不应支付的理由不成立，本院不予采信。关于停工留薪期工资等其他判项，双方均未上诉，视为服从，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12003、12086号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项。二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12003、12086号民事判决第三项、第四项、第六项、第十一项。三、驳回罗湘江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由罗湘江、广州高昌机电股份有限公司各负担10元；二审受理费20元，由罗湘江、广州高昌机电股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年四月八日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪