河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1536号上诉人（原审原告）：赵静云，男，1986年11月4日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：闫小改，焦作市武陟县中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南宏达玻璃有限公司，住所地：河南省武陟县詹店镇王庄村。法定代表人：郑先明，总经理。委托诉讼代理人：李向荣，河南龙源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍琳，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。上诉人赵静云因与被上诉人河南宏达玻璃有限公司劳动争议一案，不服河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵静云上诉请求：1、请求依法撤销(2021）豫0823民初506号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金为42000元。2、撤销判决书第五项，改判被上诉人支付上诉人赵静云停工留薪期工资为144000元（24个月X6000元/月)。3、撤销判决书第六项中关于护理费的判决，改判护理费为4725元。4、依法判决被申请人支付申请人一次性经济补偿金12000元。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足,适用法律错误，且程序违法。关于上诉人的诉请是否经过了仲裁前置程序，是否应当支付上诉人因被上诉人未签劳动合同而要求支付11个月的双倍工资66000元的问题，因一审法院单独下达了驳回裁定书，上诉人已另案上诉，故不在阐述。1.关于上诉人的平均工资问题以及一次性伤残补助金；依据工伤保险条例附则第六十四条：本条例所称本人工资，是指职工因工伤遭受××前12月平均工资。一审中，上诉人要求被上诉人提供事故发生前12个月的工资表,一审法院也当庭告知被上诉人在3日内向法院提供工资表。但是，被上诉人提供没提供工资表，上诉人不知道。即使被上诉人在3日内向一审法院提供了工资表，但该证据没有经过双方当事及其代理人的质证，是不能作为定案证据使用的。一审中，上诉人当庭陈述自己的月平均工资为6000元（提供有公司财务会计王永红转账凭证)。根据举证责任倒置规定，被上诉人应当提供证据而没有提供的，应当承担举证不力的责任。即使无法查清上诉人的月平均工资，也应当按上一年度在岗职工平均工资5692元来计算!因此,上诉人十级伤残待遇标准应当为本人工资7个月,即6000元×7=42000元。2.一审法院认定上诉人出院后休息了三、四天继续到被上诉人处上班，被上诉人为其安排了力能及的工作，工资待遇不变的事实是严重错误的。上诉人出院后，就被被上诉人通知去公司上班（否则后期的一切治疗，被上诉人根本不管)，但上诉人伤的是手腕处神经肌腱，根本无法工作，迫于无奈，上诉人在公司待了一段，被上诉人就又让上诉人回家休息，直至2020年仲裁裁决解除劳动合同的三年多时间，上诉人也没有再去被上诉人处上过班。我们不能刻意的、片面的、因被上诉人故意让上诉人上的“几天班”，就任意剥夺上诉人停工留薪期的工资!因此，被上诉人应当支付上诉人停工留薪期间的工资，上诉人的请求并没有超出24个月停工留薪期，依据《停工留薪期管理办法》的规定，本案上诉人受伤部位(手腕处神经肌腱断裂)的停工留期为6个月，应当延长按实际停工时间计算，但最长不能超过24个月。3.一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定认定的上诉人护理费（5692×40%=2276元)的认定是错误的，从这两个条文规定也可以看出，条文所指的护理费是指:出院后的护理依赖程度而非住院期间，住院期间不应分比例，被上诉人应当全额按（2019年河南省在岗职工月平均工资5692元计算两次住院的25天）4725元支付。4.《劳动合同法》第四十六条第一款：有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的;第三十八条第三项用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同；（三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；被上诉人连劳动关系都不承认，更不要说给上诉人缴纳各项保险了!事实上，被上诉人是拒不给上诉人缴纳社会保险的!因此，上诉人不但有权依据该法律条款主动提出解除劳动合同,而且应当获得解除劳动后的一次性经济补偿金12000元。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误,且程序违法，其所做的判决严重侵害了上诉人的合法权益。河南宏达玻璃有限公司辩称，武陟县人民法院（2021）豫0823民初506号民事判决书中，关于被答辩人（上诉人）实际本人工资以及一次性伤残补助金的认定事实清楚、证据充分、程序合法，并无不当。一审在庭审过程中，答辩人提交了经过被答辩人（上诉人）签字确认的2018年3月和2018年4月工资表，被答辩人（上诉人）对此工资表的真实性无异议，所以被答辩人（上诉人）所称的答辩人未提交工资表，不是事实。并且被答辩人（上诉人）在仲裁和一审庭审过程中，都当庭承认其住院治疗出院后即到公司上班，工资待遇未变，该两张工资表和被答辩人（上诉人）的自认可以证明其实际的本人平均工资并非被答辩人（上诉人）自己所称的6000元。一审人民法院根据有效证据及庭审过程中对被答辩人（上诉人）本人进行询问，查清并确认上诉人实际本人平均工资为4658.5元，并以此认定一次性伤残补助金的数额为32609.5元并无不当。武陟县人民法院认定被答辩人（上诉人）应获得扣除答辩人已支付款项后的一个月的停工留薪期间的工资1729.25元，事实清楚，证据充分，二审人民法院应当予以支持；本案中，被答辩人（上诉人）所请求其本人停工留薪期间的工资没有相关法律依据。工伤保险条例第三十三条规定职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被答辩人（上诉人）在劳动仲裁以及一审期间，均自认2017年8月27日受伤，其在受伤治疗出院后即重新开始工作，并实际获取报酬，工资待遇不变，到2018年5月被答辩人（上诉人）从答辩人单位离职，在上述期间内均获得劳动报酬，且未暂停工作接受工伤医疗。被答辩人（上诉人）离职后又在河南凯旗玻璃科技有限公司上班，实际获得了劳动报酬，故被答辩人（上诉人）所请求的停工留薪期间的工资于法无据，依法不应予以支持，一审认定并无不当。关于住院期间的护理费认定问题，答辩人对一审判决持有不同意见，但因故未提起上诉。工伤保险条例第三十条中，对工伤医疗待遇中住院期间的护理费无明确规定，故被答辩人（上诉人）主张住院期间的护理费没有相关法律依据，这也是仲裁委员会未支持被答辩人（上诉人）此项主张的原因。一审人民法院此项判决有待商榷，二审人民法院应当予以纠正。关于一次性经济赔偿金的判决认定，有事实和法律依据，并无不当，应当予以维持。1、一审审理期间，被答辩人（上诉人）自认其在2018年5月主动提出离职，不符合法律规定的解除劳动合同应获得一次性经济赔偿金的情形；2.被答辩人（上诉人）提出的解除劳动合同获得经济赔偿金与本案工伤保险待遇不属于同一法律关系，不具有关联性和不可分性，不应当和本案工伤保险待遇合并审理。3.被答辩人（上诉人）提出的解除劳动合同获得经济赔偿金与本案工伤保险待遇不属于同一法律关系，应当分别独立计算仲裁期限和诉讼时效。我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被答辩人（上诉人）自2018年5月离职，提出解除劳动合同，主张一次性经济赔偿金申请劳动仲裁的最后期限为2020年9月4日，现已超过仲裁受理期限，不应予以支持；根据工伤保险条例第二十八条：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。由于被答辩人（上诉人）是在劳动能力鉴定后，进行的二次手术治疗，其治疗后的疗效如何，其劳动能力是否发生变化，现在其身体是否已恢复如初，均与本案的赔偿有直接关联。故答辩人将在劳动能力鉴定结论作出之日起1年后依法申请劳动能力复查鉴定。现答辩人依法保留劳动能力复查鉴定的权利和依法要求被答辩人（上诉人）返还不应获得的各项赔偿的权利。赵静云向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金34152元、一次性伤残就业补助金34152元、停工留薪期工资144000元、护理费3762元、伙食补助费1500元、营养费1500元、交通费3000元、鉴定费300元、二次医疗费5411.30元、解除劳动合同一次性经济补偿金12000元、补发未签订合同11个月的双倍工资66000元，共计347477.3元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：河南宏达玻璃有限公司于2004年11月18日成立，经营范围为：加工销售玻璃制品及配件、五金交电。2015年9月，赵静云到河南宏达玻璃有限公司上班，从事切割玻璃工作。双方没有签订劳动合同。2017年8月27日上午11时左右，赵静云在工作时不慎被玻璃划伤，被车间主任武崇志送至郑州仁济医院治疗，住院12天，河南宏达玻璃有限公司支付了原告住院期间的全部医疗费，没有安排人员护理，仅支付了原告500元住院期间生活补助费和住院期间每天50元的停工留薪工资。原告出院后休息了三、四天继续到被告处上班，被告为其安排了力所能及的工作，工资待遇不变。2018年4月，赵静云的手麻木，没有感觉，医生建议做二次手术，赵静云与河南宏达玻璃有限公司协商未果。2018年4月底，原告提出辞职。2018年5月9日，原告赵静云向武陟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认赵静云与河南宏达玻璃有限公司之间存在劳动关系。2018年7月22日，武陟县劳动人事争议仲裁委员会作出了武劳人仲案字（2018）024号仲裁裁决书，裁决：赵静云与河南宏达玻璃有限公司之间存在劳动关系。河南宏达玻璃有限公司不服该仲裁裁决，诉至法院，法院于2018年11月5日作出（2018）豫0823民初3158号民事判决，确认原告赵静云与被告河南宏达玻璃有限公司之间存在劳动关系。被告河南宏达玻璃有限公司不服判决提起上诉，因被告未缴纳上诉费，焦作市中级人民法院于2019年1月27日作出（2019）豫08民终79号民事裁定，按河南宏达玻璃有限公司撤回上诉处理。2019年7月10日，原告的伤害被认定为工伤，2020年6月12日，原告的伤害被鉴定为十级伤残。2020年6月17日，原告在焦作市第二人民医院做二次手术，住院13天，花去医疗费5411.3元。2020年9月4日，原告赵静云向武陟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，并要求被告河南宏达玻璃有限公司支付各项损失共计270881.3元，武陟县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月4日作出了武劳人仲案字（2020）079号仲裁裁决书，原告赵静云不服裁决，向法院提起诉讼。另查明，对于原告受伤前的月平均工资，原、被告双方均未提供有效的证据，根据原告庭审中陈述，其受伤住院治疗结束后继续到被告处上班后，被告为其安排了力所能及的工作，工资待遇不变。被告提供的原告辞职前的月平均工资为4658.5元。一审法院认为，一、关于原告要求被告补发未签订劳动合同11个月的双倍工资的诉讼请求是否经过了仲裁前置程序的问题。我国法律规定，劳动争议案件实行仲裁前置程序，未经仲裁不得向人民法院起诉。一般情况下，对裁决不服提起的诉讼，只能针对劳动仲裁的诉求；如果增加的诉讼请求和原来仲裁阶段的争议，具有不可分割性时，经法院认可的，法院可以合并审理。本案中，原告向劳动仲裁机关申请仲裁是针对工伤保险待遇纠纷提起的仲裁。而原告增加的该项请求是要求被告补发未签订劳动合同11个月的双倍工资，显然，与原告请求的工伤保险待遇纠纷不具有关联性和不可分割性。综上，原告增加的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，该项起诉法院不予处理，应予驳回。二、关于原告请求的二次医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同一次性经济补偿金是否具有事实和法律依据的问题。法院具体评析如下：1、《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇”。本案中，原告赵静云所受伤害为工伤十级伤残，事实清楚，应依法享受工伤赔偿待遇。原告因工伤的二次手术治疗费5411.3元，被告河南宏达玻璃有限公司依法应予以支付。关于原告住院期间护理费和生活补助费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。本案中，原告受伤两次住院共计25天，期间被告没有安排护理人员。故原告主张住院期间的护理费应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40％计算为2276.89元（2019年河南省在岗职工月平均工资5692元×40％）。关于伙食补助费，原告自认在其住院期间被告已支付伙食补助费500元，应予以扣除。因此，对于原告要求被告支付的住院期间的伙食补助费为750元（50元×25天-500元）。对于原告请求的交通费，因原告未提供有效的票据，结合本案案情，法院酌定其交通费为500元。关于原告因鉴定伤残等级支出的鉴定费300元，具有事实和法律依据，法院予以支持。关于原告要求住院期间营养费的诉讼请求，因没有法律依据，法院不予支持。2、关于原告请求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残赔偿标准为七个月的本人工资。依据赵静云的当庭陈述，其受伤后到公司上班工资待遇不变，被告提供的原告辞职前的月平均工资4658.5元，故被告应赔偿一次性伤残补助金32609.5元（4658.5元／7个月）。《河南工伤保险实施条例》第二十七条的规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动关系解除或终止劳动关系时统筹地区上年度河南省全省在岗职工月平均工资5692元为基数，十级伤残按六个月计发，故被告应赔偿原告一次性工伤医疗补助金34152元（2019年河南省在岗职工月平均工资5692元／10个月）和一次性伤残就业补助金34152元（2019年河南省在岗职工月平均工资5692元／10个月）。3、关于原告要求的停工留薪期工资。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利保险等待遇不变的期限。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据原告赵静云自述：原告2017年8月27日受伤，住院治疗12天后，休息了三、四天，就到被告处继续上班，工资待遇不变。被告支付了原告500元住院期间伙食补助费和住院期间每天50元的停工留薪工资。被告已支付的住院期间12天停工留薪期工资600元（50元×12天）应予扣除。结合本案案情，被告河南宏达玻璃有限公司需支付原告赵静云一个月的停工留薪期工资1729.25元（4658.5元／月÷30×15-600元）。4、关于原告要求被告支付的解除劳动合同一次性经济补偿金的诉讼请求，在案证据证明，原告是自己主动提出的辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的法定情形。故原告的该项诉讼请求，因没有法律依据，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条，《河南工伤保险实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、解除原、被告双方劳动关系；二、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云一次性伤残补助金32609.5元；三、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云一次性工伤医疗补助金34152元；四、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云一次性伤残就业补助金34152元；五、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云停工留薪期工资1729.25元；六、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云二次手术治疗费5411.3元、护理费2276.89元、伙食补助费为750元、交通费为500元；七、被告河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告赵静云伤残鉴定费300元；八、驳回原告赵静云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南宏达玻璃有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人赵静云的工资待遇问题，上诉人赵静云称其每月工资为6000元，但其所提供的证据不充分；而河南宏达玻璃有限公司仅提供上诉人赵静云辞职前两个月的工资并以此计算上诉人赵静云的平均工资，依据亦不充分。本院综合案件情况，以上一年度在岗职工平均工资5692元为标准计算上诉人赵静云的赔偿项目。故，本案一次性伤残补助金为5692元×7个月为39844元，停工留薪期工资为2246元（5692元÷30×15—600元）。对于护理费，一审判决适用法律正确，并无不当。关于一次性经济补偿金，被上诉人河南宏达玻璃有限公司应当向上诉人赵静云支付，计算为11384元。综上，赵静云的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初506号民事判决第一、三、四、六、七项；二、撤销河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初506号民事判决第二、五、八项；三、被上诉人河南宏达玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付上诉人赵静云一次性伤残补助金39844元、停工留薪期工资2246元、一次性经济补偿金11384元；四、驳回上诉人赵静云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人河南宏达玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年六月二日法官助理张龙书记员于俊杰