广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5852号上诉人（原审原告）：陈慧衍，男，汉族，身份证住址xxx。被上诉人（原审被告）：广东邮电人才服务有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区越秀南路185号1701、1702房。负责人：秦建钜，该公司总经理。委托诉讼代理人：江南南，广东邮电人才服务有限公司员工。委托诉讼代理人：周盼盼，广东邮电人才服务有限公司员工。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州越秀区分公司，住所地广州市越秀区北京路越秀书院街10号。负责人：沈顺七，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯勇杰，中国电信股份有限公司广东分公司员工。委托诉讼代理人：林礽怡，广州金鹏律师事务所律师。上诉人陈慧衍因与被上诉人广东邮电人才服务有限公司广州分公司（以下简称邮电公司）、中国电信股份有限公司广州越秀区分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈慧衍，被上诉人邮电公司委托诉讼代理人江南南、周盼盼，被上诉人电信公司委托诉讼代理人冯勇杰、林礽怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈慧衍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈慧衍全部诉讼请求；2.本案上诉费用由邮电公司承担。事实和理由：（一）一审法院查明邮电公司为用人单位，电信公司为用工单位，邮电公司派遣陈慧衍至电信公司工作。陈慧衍通过了中国电信公司股份有限公司广州公司职业能力训练中心（以下简称训练中心）商客经理的岗位考核且上岗工作。一审时电信公司没有提供岗位的绩效管理办法和工作绩效给陈慧衍确认，无法证明陈慧衍不符合电信公司的工作绩效，一审法院在缺乏有效证据及陈慧衍确认的情况下采信电信公司提供的与陈慧衍无关且存在涂鸦瑕疵的“聚类”岗位绩效签名表，同时陈慧衍还受到邮电公司的管理。电信公司没有按程序告知陈慧衍将会被退回邮电公司，邮电公司便直接解除与陈慧衍的劳动关系，违反了劳动合同法第六十五条的规定。邮电公司安排的商客销售经理的培训没有具备资质的培训师，陈慧衍也没有签名确认参加了培训，只是通过电子邮件提供学习资料，由陈慧衍自行学习工作岗位以外的知识，不能认定为陈慧衍的绩效考核不合格而参加的岗位培训。自学考试试题范围没有明确，陈慧衍通过的是训练中心的商客销售经理岗位考核，邮电公司使用没有经过训练中心认证的适用于广州地区商客经理岗位考核的考试试题，且邮电公司无法提供标准答案，印证了该试题的不完整性和区域适用性与本案并无关联性。邮电公司发出的《解除劳动合同证明书》中陈慧衍的工作岗位是客户经理，邮电公司对陈慧衍的工作岗位管理混乱，无视经过训练中心认证的“商客经理”。关于最近12个月平均工资的基数计算，根据劳动合同法第六十三条被派遣劳动者同工同酬原则，中国电信广州地区的商客经理岗位工资平均数是7000元，应按电信公司商客经理岗位工资平均数7000元作为近12个月平均工资基数；邮电公司并没有在寄出《终止劳动合同通知书》前通知工会，根据劳动合同法第八十七条的规定，邮电公司应向陈慧衍支付违法解除劳动合同赔偿金35000元（计算公式：7000元×2.5×2）。（二）陈慧衍的入职时间是2017年10月12日，首次收到邮电公司发放的劳动报酬是2017年11月30日，双方签订的劳动合同并没有约定当月劳动报酬当月发放。截止2019年12月31日，陈慧衍在邮电公司工作了27个月，但至今只收了26个月的劳动报酬，邮电公司还没有发放第27个月劳动报酬，根据劳动合同法第六十三条的规定，邮电公司应支付拖欠陈慧衍的第27个月劳动报酬7000元。（三）一审法院查明陈慧衍与邮电公司关于竞业限制的约定不明确，对于违反该保密协议规定需要一次性向甲方支付的30000元违约金，陈慧衍不明白如何确定，该违约金超出了乙方的最低生存保障权利。该保密协议的格式合同条款只有乙方的义务没有乙方的权利，应当依法判定保密协议第四条第1款格式条款无效。邮电公司辩称，同意一审判决。电信公司辩称，同意一审判决。陈慧衍向一审法院起诉请求：1.邮电公司支付违法解除劳动合同赔偿金35000元；2.邮电公司支付拖欠的2019年12月劳动报酬7000元；3.解除陈慧衍与邮电公司的保密协议里竞业限制约定；4.本案诉讼费用由邮电公司承担。一审法院认定事实，邮电公司为用人单位，电信公司为用工单位，邮电公司安排陈慧衍至电信公司处工作；邮电公司与电信公司为业务外包合作关系。陈慧衍与邮电公司均确认陈慧衍入职时间为2017年10月12日；作为甲方的邮电公司与作为乙方的陈慧衍于2017年10月12日签订了《劳动合同》《计划生育合同书》《安全生产责任合同》《诚信协议》《保密协议》《保密承诺书》，其中合同期限为2017年10月12日至2020年12月31日，工作内容：从事甲方业务合作单位的外包业务市场营销相关工作，工资由岗位工资+绩效工资+其他（工资总额不低于当地最低工资标准），发放工资时间为每月30日；上述合同及协议中均未对竞业限制进行明确约定。陈慧衍每月工资均由邮电公司支付。根据双方确认的工资详情单显示，陈慧衍2019年1月至2019年12月期间的应发工资数额为5341.56元、3074.40元、2965.34元、4728.24元、6171.41元、2250元、2252.97元、2255.03元、2253.03元、2255.56元、2106.56元、2126.67元，月均工资3148.40元。陈慧衍主张，其最后工作至2019年12月31日，邮电公司分别在2019年12月27日、2019年12月31日向其发出了《关于与陈慧衍解除劳动合同的通知》及《解除劳动合同证明书》，但认为其本人患有腰痛且持续治疗，解除劳动关系已构成违法解除的事实，理应支付赔偿金。陈慧衍提交证据：1、员工请假单、诊疗项目单，拟证明其患有腰痛且持续治疗；2、《广东邮电人才服务有限公司广州分公司（越秀区域）政企客户服务业务人员绩效管理细则（试行）》，该细则有陈慧衍的签名确认，其中第三章绩效考核实施第六条规定“绩效分数按百分制取值，绩效等级对应分为P1-P5六个等级，绩效分数对应情况及绩效等级分布比例原则如下：……绩效分数[60,70）分对应的绩效等级为P4，对应的等级名称待改进；绩效分数[0，60）分对应绩效等级P5，对应的等级名称不合格；第七条第4点规定“自然年度内，若连续2个月或累计3个月积分低于2000分的，且截止当月在同类外包员工中月平均积分完成值排名后10%（并列算同一名次），则记为当月绩效考核不合格”；第九条规定“员工月度绩效考核结果是进行月度绩效工资分配的依据；员工年度综合评定结果是进行年度绩效工资分配的依据，并作为岗位调整、合同续签、推优评先、学习培训及其他奖惩的重要依据”；第十五条规定“被考核员工如对绩效考核结果不清楚或持有异议，可在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》，以书面形式向绩效管理工作小组提出申诉。”3、绩效考核签名表（9张），显示考核时间为2019年1月至2019年9月，陈慧衍在每月的考核表中签名确认，2019年6月、8月、9月的考核成绩在60分以下，考核等级均为P5，评级说明均载明连续2个月（或多个月）积分不达2000，红牌。邮电公司与电信公司对证据2、3确认无异议，认为证据1与本案无关，并主张因陈慧衍连续多月绩效考核不合格，不能胜任客户经理（也称商客销售经理）的工作，依据公司绩效管理制度安排陈慧衍进行培训学习，但考核仍不合格，其司依法解除与陈慧衍的劳动合同，并通知其办理工作交接及领取经济补偿。邮电公司提交证据：1、“关于商客销售经理培训学习的通知”电子邮件，拟证明陈慧衍多月绩效考核不合格，邮电公司依据合法合理的规章制度对陈慧衍进行培训和帮扶指导，向陈慧衍下发培训资料并告知其培训结束后的考试安排；2、“政企商客销售经理岗业务培训考试通知”电子邮件，拟证明邮电公司在培训结束后及时安排陈慧衍进行考试，并告知其考试合格标准；3、2019年政企商客销售经理培训考核签到表及考试试题，拟证明陈慧衍认可了培训及考试安排，于2019年12月20日参加了考试；4、岗位培训考核表及成绩告知邮件，拟证明陈慧衍的考试成绩为48分，评定等级为不合格，与及格标准相差甚远，陈慧衍经过培训后仍不能胜任原岗位工作。陈慧衍对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，认为与本案无关，其对48分有质疑，回复邮件要求对方提供标准答案，但没有收到回复。电信公司对上述证据均无异议。陈慧衍表示保密协议中的竞业限制约定是指保密协议第三点第1款，第四点第1、2款。另，陈慧衍对绩效考核结果有异议，但并未按照规定在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》提出申诉。陈慧衍、邮电公司均确认每月都会签绩效考核签名表，签名确认后以此核发当月绩效工资。另查，2020年2月19日陈慧衍以邮电公司为第一被申请人、电信公司为第二被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求邮电公司支付违法解除劳动关系的赔偿金36932元，邮电公司支付2020年1月至2021年12月期间竞业限制的经济补偿48000元，电信公司支付未按照同工同酬支付的工资差额22568元，邮电公司、电信公司按等同岗位员工的工资标准8500元/月支付2019年12月的工资；该委于2020年5月7日作出《仲裁裁决书》，裁决第一被申请人支付解除劳动合同的经济补偿7871元，驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，陈慧衍对绩效考核结果有异议，但并未按照规定在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》提出申诉，而陈慧衍在2019年6月、8月、9月签名确认的绩效考核签名表反映出其在2019年6月、8月、9月的考核成绩在60分以下，考核等级均为P5，即上述3个月的绩效等级为不合格，一审法院对该绩效考核签名表予以采信。而从电子邮件等证据可印证陈慧衍因考核不合格，邮电公司对其进行岗位培训，经培训后再进行岗位业务知识技能考核，但仍不合格，由此，邮电公司有权根据上述的法规规定解除与陈慧衍的劳动合同，符合用人单位解除劳动合同的法定条件，邮电公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付陈慧衍解除劳动合同的经济补偿7871元（计算方式:3148.40元×2.5个月）。陈慧衍以其本人患病等为由认为邮电公司属于违法解除劳动合同要求支付赔偿金，缺乏依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案陈慧衍与邮电公司在劳动合同及相关协议中均未有就竞业限制进行明确约定，故陈慧衍要求解除陈慧衍与邮电公司的保密协议里竞业限制约定的诉求缺乏依据，一审法院不予支持。关于工资问题。因陈慧衍与电信公司不存在劳动关系，陈慧衍要求邮电公司按照电信公司等同岗位员工的工资标准支付2019年12月工资7000元的诉求依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年9月23日作出判决：一、邮电公司自判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿7871元给陈慧衍。二、驳回陈慧衍的其他诉讼请求。本案受理费10元，由邮电公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈慧衍在二审补充提交了新证据：《电信广州地区在招聘商客经理岗位的截图》，拟证明中国电信商客经理的岗位待遇。邮电公司发表质证意见如下：不确认该证据的真实性、合法性、关联性。陈慧衍提交的招聘信息、工作地点、工作时间，均与陈慧衍的实际情况不符，陈慧衍原来所在区域为越秀区，且劳动者入职后双方的权利义务需要通过劳动合同予以确定，应当以实际劳动合同的约定和履行为准，陈慧衍以招聘广告有关内容主张权利依据不足。电信公司发表质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。电信公司、邮电公司二审补充提交了新证据：2018-2019、2019-2021年的市场营销业务外包合同复印件各一份，拟证明电信公司与邮电公司签订业务外包合同，约定邮电公司在电信公司指定的地点开展日常营销服务活动；电信公司根据业务情况与邮电公司定期结算服务费用。业务外包合同标的的性质属于业务合作/代理，合同中不包含任何涉及劳务派遣的意思或内容。陈慧衍是邮电公司指派经办电信外包业务的员工之一，电信公司与陈慧衍之间既不存在劳动关系，亦不存在基于劳务派遣产生的用工关系。陈慧衍发表质证意见如下：电信公司补充提交的证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，因为没有原件；对于证据2，在一审庭审时当庭提过邮电公司、电信公司属于劳务派遣关系，但是仲裁和一审都没有提交该证据，陈慧衍有理由怀疑是后补的，无法确认真实性、合法性、关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，陈慧衍主张邮电公司与电信公司之间是劳务派遣关系，但依据电信公司与邮电公司签订的《市场营销业务外包合同》，双方为业务外包合作关系。陈慧衍与邮电公司存在劳动关系，故邮电公司依照绩效管理细则对陈慧衍进行考核管理，并在陈慧衍考核不合格、后经培训仍不合格的情况下解除劳动关系符合法律规定，本院予以确认。陈慧衍要求邮电公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，本院不予采信。关于2019年12月劳动报酬，依据陈慧衍与邮电公司签订的工资详情单，陈慧衍该月应发工资为2126.67元，且该月工资已经实际发放。陈慧衍要求另行发放该月工资7000元缺乏依据，本院不予采信。关于竞业限制的解除，陈慧衍要求解除保密协议中的竞业限制，但其提交的保密协议并未明确其负有竞业限制义务，所约定的违约金亦是针对违反保密义务而言。故陈慧衍的该项诉请缺乏事实依据，一审未予支持正确，本院予以维持。综上所述，陈慧衍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈慧衍负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年四月十九日书记员 陈泽如邱惠平