江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0303民初2191号原告：徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地徐州市新城区美的广场D座13楼。法定代表人：王楠杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞美侠，江苏青创律师事务所律师。被告：天邑昊建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区李集街老北街。法定代表人：夏梦婷，该公司执行董事。被告：武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路1800号2号楼6092室(上海泰和经济发展区）。负责人：童英评，该公司经理。二被告共同委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：温婷婷，江苏汇君律师事务所律师。第三人：上海小意建筑装饰设计有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层1145号。法定代表人：刘四凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭家兵，江苏凡创律师事务所律师。原告徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的新城公司）与被告天邑昊建筑装饰工程有限公司（以下简称天邑昊公司）、武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称天邑上海分公司），第三人上海小意建筑装饰设计有限公司（以下简称小意公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序分别于2020年11月23日和2021年5月17日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告美的新城公司的委托诉讼代理人王德顺、庞美侠，二被告共同委托诉讼代理人时冉，第三人小意公司的委托诉讼代理人彭家兵到庭参加了诉讼。第二次庭审中，原告美的新城公司的委托诉讼代理人王德顺，二被告共同委托诉讼代理人时冉到庭参加了诉讼。第三人小意公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。原告美的新城公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付工期违约金81万元（含2017年9月21日联系函中的5000元和2017年9月22日联系函中的1万元）、未足额提供工人违约金3500元、拖欠农民工工资造成纠纷违约金3万元、转包违约金5万元、因1991烤吧漏水向第三方支付的赔偿金7500元，合计901000元；2、判令第二被告向原告移交涉案工程竣工资料；3、本案诉讼费用、保全费用、保险费用由被告承担。事实与理由：第一被告原名武汉天邑建筑装饰工程有限公司，于2018年8月14日变更为现名称，第二被告是其分公司。2017年5月8日，第二被告为原告进场施工。2017年6月12日，原告（发包人、甲方）与第二被告（承包人、乙方）签订《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程》，约定施工范围为徐州新城区C6地块商办乐8小镇项目，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，工程总价420万元包干，工期60天，工程履约保证金5万元；合同特别约定本工程不允许转包。同时合同对工期延误违约金约定为10000元/天；对因乙方不能及时支付民工工资或材料款等造成纠纷在工地闹事的，乙方须向甲方赔偿违约金30000元/次；甲方有确凿证据证明转包或者分包的，无论是否造成甲方损失，甲方将直接扣除全额履行保证金并有权解除合同。合同签订后，被告在施工期间有多处违约行为，施工进度迟缓，其项目代表煽动工人闹事造成不良影响，直至2017年9月28日才完工，实际工期为141天，迟延长达81天。2018年底，第三人因装修合同纠纷一案起诉二被告及原告，原告才知道第二被告擅自将工程转包给了第三人，转包价款为330万元。故被告严重违反合同约定，应当承担违约责任。为维护自身合法权益，故原告诉至法院。被告天邑昊公司、天邑上海分公司共同辩称：1、本案工期起算时间与原告主张不符，原告与第二被告签订合同实际日期为2017年6月21日以后，因此工期起算时间应当以合同正式签订后方可计算。2、本案工期受到增项变更和漏水等多重因素的叠加影响，不应当按原合同约定工期确认工程施工期限。原告未及时对相关增项部分内容进行认价和付款，由于现场不具备施工条件或因其他施工单位导致漏水等原因，导致被告工程无法顺利施工，原告以工期延误为由向被告索赔违背了公平和诚实信用原则。3、第三人在进行劳务分包过程中存在违约情形，应承担相应违约责任。4、原告在工程未结算的情况下要求被告承担违约责任的起诉条件尚未成就。原告与第二被告之间工程款尚未结算完毕，且各方均确认被告在原告处工程款超过了原告诉讼标的，双方应在开始结算行为或就结算无法达成一致意见的情况下，方可就涉案争议进行诉讼，故原告要求被告支付违约金的起诉缺乏必要的事实和理由。5、关于竣工资料的问题，第三人已经向原告提交了完整的一套竣工资料，同时上述工程已经被原告予以拆除，对于提供该竣工资料没有意义，原告应当在工程竣工验收并交付其使用后与被告进行相关的结算，但至今双方尚未进行结算，对于竣工资料的内容是由于第三人与被告之间就工程结算没有达成一致意见导致第三人未将相关的资料提供给被告，直接提供给本案原告。第三人小意公司述称：1、原告诉请与第三人没有关联，第三人无需承担赔偿责任。2、工程没有违约延期完工，工程系在约定及合理期限内完成，至于到2017年9月27日完工有以下原因，第三人无责任。一是工程先进场施工，后签订合同的，工程于2017年5月9日进场施工，原、被告于2017年6月12日签订合同。合同签订时间延迟，导致原告第一次支付工程款时间是2017年7月10日，未及时支付工程款致使施工工人没有收入而停工，影响了工程施工进度。二是原告房屋的四楼多次漏水（至2017年9月27日），导致多处已完成的工程项目拆除重做，影响了工程施工进度。三是在施工过程中增加了一定量的工程签证及设计变更，在2017年8月原告还进行设计变更及签证，影响了工程施工进度。四是被告未及时支付工程款，造成施工工人不能及时获得报酬产生窝工，影响了工程施工进度。3、原告主张的违约金81万元过高，请求法庭调低违约金标准。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年上半年，被告天邑上海分公司经他人介绍联系到第三人小意公司，称其有美的新城公司发包的项目需要施工，想要求第三人组织施工，因第三人有施工班组人员。2017年5月9日，第三人应被告天邑上海分公司的要求进入美的新城公司在徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区项目进行施工。2017年6月12日，美的新城公司（发包人、甲方）和天邑上海分公司（承包人、乙方）签订一份《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》，合同约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米。包括装修部分、水电部分、消防部分、空调部分等，门头灯箱、物料、软装部分甲方另行委托指定单位，中标人须无条件配合。施工工期为60天，开工日期以甲方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方验收并签发验收证明书为准。在履约过程中，因不可抗力等因素延误工期，乙方必须在发生后五日内以书面形式向甲方提出申请，甲方在五日内给予答复，如乙方逾期提出申请，甲方将不予受理。本工程总价4200000元（总价包干、含税）。按月支付工程进度款，每月支付已完工程造价70%的进度款，当月已完工程造价小于合同造价10%时，当月不支付进度款，累计至下个月一并支付；工程全部完工后，支付至合同价的75%；通过竣工验收后，支付至已完成工程造价80%；提交完整结算资料后，支付至已完成工程造价85%；办理结算后付至结算价的95%，乙方必须提供本工程结算价全额含质保金在内的全部发票给甲方方可支付款项；余下结算价的5%在工程竣工验收合格满二年后十五个工作日内无息付清。本工程履约保证金为50000元，履约保证金于合同签订后十五个工作日内由乙方提交给甲方，若未按时提交甲方有权在乙方工程款中扣除，履约保证金在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性退还给乙方（无息）。承包方式按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干。本工程要求包工、包料、包工期、包质量、包成品保护、包安全的方式承包。除工程范围有变更外，任何原因都不增加工程费用。本工程不允许乙方转包。未经甲方的同意，乙方不得进行任何变更，除甲方提出的工程项目变更外，其余不作调整。发生工程变更时，如乙方拒绝执行变更指令及造成停工、返工、窝工，将承担违约责任，所造成的损失由乙方承担。工程竣工验收合格后，乙方必须在20个日历天内提供完整的结算资料，甲方收到后20个日历天内回复并确定结算完成时间。甲方任命本公司工程师刘伟为项目代表，乙方任命冯英定、张拥军为项目代表。工程竣工资料按工程所在地建设主管部门要求整理，除按要求备案的资料外，并向甲方各提供叁套完整的竣工资料。关键节点，如竣工验收（甲方内部验收等）工期延误，每逾期一天，乙方应向甲方支付10000元/天作为违约金。若总工期按合同工期完成，非关键节点工期违约金由甲方酌情退还给乙方。工程未能达到本合同质量要求标准，必须整改至合格，同时乙方应赔偿甲方5000元以下的违约金。如因乙方不能及时支付民工工资或材料商材料款、分包商进度款，造成纠纷而在工地肇事，乙方应承担违约责任，除应及时支付相应款项外，还须向甲方赔偿违约金30000元/次，违约金将直接从工程款中扣除。乙方保证在实际施工过程中不将该工程转包或违法分包，甲方有确凿证据证明转包或违法分包属实，无论是否给甲方造成损失，甲方将直接扣除全额履约保证金并有权解除合同，保证金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿。合同还约定了其他有关事项。2017年6月9日，天邑上海分公司（发包人、甲方）和小意公司（承包人、乙方）签订《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》，合同约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米；施工工期60天，开工日期以美的业主方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方和美的业主方验收并签发验收证明为准，最终以美的业主方书面确认为准；本工程总价3300000元（总价包干、含税）。甲方任命本公司工程师冯英定、关术为项目代表，乙方任命曾建平为项目代表。合同还约定了其他有关事项。2017年7月15日，原告向武汉天邑建筑装饰工程有限公司作出《关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函》，内容为：由贵司施工的新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程于5月10日开，合同工期60天，截至7月15日，工程仍未完成，且现场处于停工状态（由于贵司原因现场工人未拿到工资，从2017年7月10日至今，已停工6日）。2017年7月15日上午，贵司的四五十名工人聚集美的广场，根据合同第九章第三项、其他违约责任第8条的约定，贵司须向我司支付违约金叁万元，请贵司接到此联系函2日内解决工人工资问题且复工，否则我司将按合同的相关条款对贵司进行处罚，并追究合同约定的违约责任。同日，刘伟代表原告方向被告天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程以2017年5月10开工，合同工期60天，到目前为止仍有大量工程量未完成，如：饰面工程、安装工程等，我司已按正常的节点给你们付进度款，望你司尽快组织人力、财力、物料把剩余的工程在7月31日前完工，否则我司将按合同工期违约责任进行索赔。庭审中，被告对于拖欠农民工工资事实予以认可，但认为原因是由于原告没有及时支付工程款及对增项工程量怠于确认导致。2017年7月17日，被告天邑上海分公司向原告出具《关于变更项目代表的函》，其中载明“乙方项目代表张拥军因其在项目实施过程中不能以身作则，严重阻碍了项目健康良性发展，并有煽动工人闹事等不良行为，故为了甲方项目能够顺利实施，乙方撤销张拥军项目代表的权利，乙方新增关术为商务商洽代表”。2017年9月21日，刘伟代表原告方向被告天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程截止2017年9月21日仍未完工，在9月20日晚上开会定的节点飞机软包、消防现场下水、CS馆及小剧院收边收口、考古管水盆上下水、西露台玻璃贴膜等工程必须在21日晚完成，至今未完成，现对贵司处于伍仟元处罚。该联系函承包单位签收人处由冯英定签字。下方有手写内容“承诺2017年9月22日17点前完成以上所有承诺全部工作项，若未完成自愿接受伍仟元处罚”并由曾建平签字。2017年9月22日，刘伟代表原告方向被告天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程截止2017年9月22日仍未完工9月21日联系函中要求的工作项，现对贵司处于壹万元处罚；另在21日对接会中明确要求贵公司将现场工人安排至19人（水电6人、油漆4人、木工3人、瓦工2人、杂工4人），每少一人处罚伍佰元，经过9月22日多次清点现场只有12人，按照要求实际人数相差7人，现对贵司处于叁仟伍佰元处罚，共计处罚壹万叁仟伍佰元。该联系函由曾伟、曾建平签字。2018年4月27日，曾建平以武汉天邑建筑装饰工程有限公司名义出具《声明》，载明：2017年9月28日下午三点徐州美的商业广场1991烤吧店铺内漏水事件，导致该商铺内音响设备4台损坏，漏水原因经查是由于我司（武汉天邑建筑装饰工程有限公司）前期施工失误造成。经我司与1991烤吧协商沟通，现我司愿意承担对方损失7500元，并与1991烤吧协商达成一致意见，1991烤吧同意7500元的损失赔偿。该款项我司（武汉天邑建筑装饰工程有限公司）同意在工程款向内进行扣除，并将7500元扣除款项作为徐州美的商业广场商户1991烤吧赔偿款项。曾建平在该《声明》中书写“柒仟伍佰同意扣”并签字捺印。小意公司在其实际施工过程中，因施工需要多次向美的新城公司现场施工管理人员提出需要增加工程量并提交了工程数量实测表、设计变更工程量表。又因被告天邑上海分公司和其他“乐8小镇”装饰装修工程分包方发生纠纷，2017年5月19日被告天邑上海分公司项目代表冯英定向小意公司出具项目工期耽误表，该表载明耽误工期2017年5月17日至5月18日，误工木工8人、水电工7人，耽误原因发包方与上家承包方财务纠纷，上家承包方公司人员私锁仓库两天，直接导致施工人员无法正常施工。二十天工人工日费用，待工费7000元。2017年7月19日，小意公司现场代表曾建平向为其施工的水电班组出具欠条，欠条载明：今欠到徐州美的乐8小城装饰工程张拥军水电班组人工费70750元（张拥军水电班组截止2017年7月19日总人工工资177750元，已支付107000元），支付日期暂定2017年8月15日支付，根据实际情况调整。被告天邑上海分公司项目代表冯英定作为见证人在该欠条上签名。同日小意公司现场代表曾建平出具欠条，欠条载明：今欠到美的乐8小城季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组人工费共计134190元（季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组截至2017年7月19日止总人工费共计414990元，已支付280800元），支付时间为2017年8月15日支付134190元。原告于2018年6月出具《徐州美的地产发展集团工程竣工验收证明书》，载明涉案工程开工日期为2017年5月9日，完工日期为2017年9月27日，竣工验收日期为2018年1月2日，本工程质量经验收达到符合要求，本工程保修期为2018年1月3日到2020年1月2日。该工程原告美的新城公司已投入使用。2018年11月19日，小意公司将天邑昊公司、天邑上海分公司、美的新城公司诉至本院，要求天邑上海分公司支付工程款及利息并赔偿窝工损失，并要求天邑昊公司、美的新城公司承担连带责任。在该案审理过程中，因双方当事人对小意公司分包的装饰装修工程变更设计后的工程增量部分工程造价产生争议，小意公司向本院提出司法鉴定申请，本院于同年9月1日委托徐州茂然工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。同年10月18日该公司做出徐茂造鉴（2019）第11号工程造价鉴定报告书，鉴定结果：变更设计后的增量部分工程造价，鉴定金额为438722.74元。在该案中小意公司陈述因美的新城公司已给付天邑上海分公司工程进度款，而天邑上海分公司不给小意公司导致工人停工，有的工人还报了警。本院于2020年6月20日作出（2018）苏0303民初6727号民事判决书，认为造成小意公司施工停工的原因在于被告天邑上海分公司未及时给付小意公司工程进度款及天邑上海分公司和其他工程施工方发生财务纠纷，导致小意公司的施工工人无法正常施工，因此天邑上海分公司应赔偿小意公司窝工损失。遂判决天邑上海分司给付小意公司工程款1258722.74元及利息及窝工损失94500元；天邑昊公司就上述款项承担补充清偿责任；美的新城公司在欠付天邑上海分公司工价款范围内对小意公司承担连带清偿责任。后天邑上海分公司不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2020年12月18日作出（2020）苏03民终5876号民事判决书，认定小意公司与天邑上海分公司同意增项部分工程造价按照40万元进行结算，因此对一审判决中的工程款金额进行了部分变更。关于原告已付款情况原、被告均认可为：2017年1月10日付款971131元（因双方约定的履约保证金5万元被告未实际支付，故本次付款原告扣除5万元作为被告的履约保证金）；2017年8月11日付款297100元；2017年8月22日付款402900元；2017年9月12日付款579381元；2017年11月10日付款282153元；2017年11月13日付款403000元；2017年12月11日付款164335元；2018年7月20日付款210000元；2021年2月5日向云龙法院支付案款339000元，是在欠付工程款范围内代天邑上海分公司支付给小意公司的。武汉天邑建筑装饰工程有限公司设立于2002年12月，2018年8月经工商注册登记更名为天邑昊建筑装饰工程有限公司，被告天邑上海分公司为其设立的分公司。另，被告天邑上海分公司对原告主张其提供涉案工程竣工资料的请求事项无异议。本院认为：美的新城公司与天邑上海分公司签订的《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》系双方真实意思表示，合同依法成立，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于原告主张的逾期竣工违约金的问题。涉案工程开工日期为2017年5月9日，案涉合同约定工期为60天，实际竣工日期为2017年9月27日，从竣工日期上看被告天邑上海分公司存在延期竣工事实。根据（2020）苏03民终5876号生效判决中认定的事实及判决天邑上海分公司向小意公司支付窝工损失来看，天邑上海分公司对于延期竣工事实存在过错，应向原告承担相应违约责任。但本案中因存在施工增项，必然导致涉案工程不能按合同约定工期完工，且从原告的付款情况来看，原告亦未能完全按照合同约定的付款进度予以付款，故原告亦存在一定的逾期付款行为。因被告未按合同约定时间竣工，原告要求被告承担违约责任不违反法律规定及合同约定。对于当事人主张的违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽然合同中对违约金进行了约定，但该违约金应是在原告因被告的违约行为所产生的损失基础上进行确定。本案中原告未举证证明其损失情况，结合涉案工程延期竣工的事实、客观上存在工程增量的事实以及原告未完全按约付款的事实，本院认定本案违约金约定过高，应予以调整，本院酌定由被告天邑上海分公司承担逾期竣工违约金15万元。关于原告主张拖欠农民工工资造成纠纷违约金及转包违约金，因被告确实存在上述违约事实，合同中亦对该两项违约责任进行了约定，但原告亦未举证证明其因被告违约所造成的损失情况，对于该两项违约金，本院根据事实情况酌定支持2万元。关于原告主张的未足额提供工人违约金，因无相关合同依据，本院不予支持。关于原告主张的因1991烤吧漏水向第三方支付的赔偿金7500元，被告对此漏水事实并无异议，该损失系因施工方原因造成，原告主张该损失于法有据，本院予以支持。关于原告要求天邑上海分公司提供涉案工程竣工资料的诉请，符合合同约定，且天邑上海分公司并无异议，本院予以支持。关于原告主张的保函费不属于案件受理费，且并非必要支出，故本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。被告天邑上海分公司为被告天邑昊公司设立的分公司，其不具有企业法人资格，因此被告天邑昊公司应对被告天邑上海分公司应给付原告的款项承担补充清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司向原告徐州市美的新城房地产发展有限公司支付违约金17万元并赔偿损失7500元；二、被告天邑昊建筑装饰工程有限公司对本判决第一项确定的被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司应给付原告徐州市美的新城房地产发展有限公司的款项承担补充清偿责任；三、本判决生效之日起十日内，被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司向原告徐州市美的新城房地产发展有限公司交付涉案工程竣工资料；四、驳回原告徐州市美的新城房地产发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12810元、保全费5000元，合计17810元，由原告负担14990元，由被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司、天邑昊建筑装饰工程有限公司负担2820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张鑫瑶人民陪审员  侯保存人民陪审员  李 玲二〇二一年七月二十九日书 记 员  刘 铭