辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终10381号上诉人（原审原告）：沈阳天惠银都置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区金阳街58-58号。法定代表人：李朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李岩峰，男，1987年2月16日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：宋丽娜，女，1983年3月4日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）辽宁金诺热能工程有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路118号709。法定代表人：王笃琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：何香玲，女，1970年5月15日出生，汉族，该公司员工。上诉人沈阳天惠银都置业有限公司（以下简称天惠银都公司）因与被上诉人辽宁金诺热能工程有限公司（以下简称金诺热能公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院于2015年7月1日作出（2015）浑南民二初第70号民事判决。天惠银都公司与金诺热能公司均不服，上诉至本院。本院于2015年10月26日作出（2015）沈中民六终字第357号民事裁定，撤销原判、发回重审。本院又于2015年11月5日作出补正裁定，对天惠银都公司委托代理人进行更正。沈阳市浑南区人民法院重审后于2016年8月3日作出（2016）辽0112民初2847号民事判决，天惠银都公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天惠银都公司上诉请求：请求对沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2847号民事判决进行依法改判，本案一、二审案件受理费、保全费等由金诺热能公司承担。事实与理由：1、原审判决错误将招标文件、投标文件、中标通知书和合同割裂开来，错误认定“机组由被告购买改为由原告购买”，并在此基础上将合同认定为具有独立性，缺乏客观证据和法律依据，认定基本事实错误、适用法律错误，依法应予改判。具体而言，虽然安装合同没有约定，但依据招投标文件和中标通知书，安装热泵机的数量应该是五台；2、原审判决错误理解“包干价”的概念，并在此基础上错误认定工程造价调整的法律适用，认定事实错误，适用法律错误，依法应该改判。具体而言，原审认定我们之间为固定总价是错误的，合同约定的条款应视为是固定单价合同，我们就应该依据三台热泵机数量结算；3、原审判决错误认定金诺热能公司已全部履行完合同义务、完成全部施工行为，违背客观事实，认定事实错误，依法应予改判。具体而言，原审判决中没有支持我方代履行费用及因此引起的违约金是错误的，因为金诺热能公司没有履行完合同义务，没有施工完毕，也没有进行交工验收，没有调试，造成我方主体工程至今没有验收。另外，原审应判决金诺热能公司给我方开具已付款部分的发票。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法院在查清事实的基础上依法改判，维护我公司的合法权益。金诺热能公司辩称，天惠银都公司所述内容不属实，原审法院认定事实清楚，请求维持原判。一审天惠银都公司诉讼请求：请求法院判令解除双方签订的《天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同》；判令金诺热能公司返还天惠银都公司多支付的工程款5万元（以鉴定为准）；判令金诺热能公司支付天惠银都公司因减少损失代履行所支出的费用20万元；判令金诺热能公司依合同约定支付延期违约金378000元；判令金诺热能公司支付工程质量违约金378000元；判令金诺热能公司为天惠银都公司提供已付工程款发票及完整施工验收资料；判令金诺热能公司承担本案诉讼费用及相关鉴定费用。一审法院认定事实：2013年2月4日，天惠银都公司为建设天惠麦德龙商业综合体的水源热泵系统安装工程组织招投标，金诺热能公司通过投标取得了施工资格。2013年2月10日，天惠银都公司向金诺热能公司发出中标通知书，通知金诺热能公司中标，但对金诺热能公司投标文件中的内容作了变动，将投标文件中原定由金诺热能公司提供的水源热泵机组改为由天惠银都公司提供，工程总造价由投标时的6793202.68元，变更为包干价378万元，依据该中标通知书，天惠银都公司与金诺热能公司于2013年2月15日签订《天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同书》一份，合同约定：金诺热能公司为天惠银都公司施工天惠麦德龙商业综合体的水源热泵系统安装工程，工程期限为2013年2月18日开工，2013年7月30日竣工。工程总造价为378万元，为包干价。付款方式为，室内机房工程进场前3日内付20%工程款，进场工程完成50%后再付20%，整体工程完成80%再付30%。工程全部完工调试运行15日后，再付总工程款25%，余额5%即189000元作为质保金，质保期为两个采暖期和两个制冷期，于2015年3月31日前无质量问题一次付清余款。全部工程竣工后，金诺热能公司向天惠银都公司提交完整的资料和竣工报告，天惠银都公司在7日内组织有关部门验收，验收后一次性交付使用，机组正常连续运行一个月以上视为验收合格。同时还对工程各部分的价格、工期、违约责任及解决争议方式进行了约定。合同签订后，金诺热能公司按照合同约定程序陆续开始施工，在施工过程中天惠银都公司工程师现场跟踪、监督，2013年10月，金诺热能公司施工完毕撤场，金诺热能公司实际安装水源热泵机组3台，三台水源热泵机组的制造日期均为2013年9月，该工程天惠银都公司使用至今。天惠银都公司分别于2013年6月24日、7月29日、8月14日、9月6日和10月10日，5次共计给付金诺热能公司工程款225万元。双方均承认经法院执行，后天惠银都公司又支付给金诺热能公司1048000元工程款。天惠银都公司给付金诺热能公司工程款后，金诺热能公司并未给天惠银都公司开具相应的发票，该工程投入使用后，天惠银都公司、金诺热能公司亦未履行完毕竣工验收手续。现天惠银都公司认为金诺热能公司应安装5台水源热泵机组，但其实际仅安装了三台，违反合同约定，故诉讼至法院。另查明，天惠银都公司与金诺热能公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2014年10月17日立案受理后，经两审法院审理判决：一、沈阳天惠银都置业有限公司于判决生效之日起7日内给付辽宁金诺热能工程有限公司工程款1258000元；二、沈阳天惠银都置业有限公司于判决生效之日起7日内一次性支付辽宁金诺热能工程有限公司质保金189000元；三、驳回辽宁金诺热能工程有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为，天惠银都公司、金诺热能公司于2013年2月5日签订的天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，天惠银都公司、金诺热能公司均应按合同约定履行各自的义务。该合同虽然是以招投标文件的相关内容为基础而签订的，但它具有独立性，况且合同中的内容与招投标文件中的内容也有重大调整，比如机组由金诺热能公司购买改为由天惠银都公司购买，工程各部分报价也有所变更等。虽然在招投标文件中拟定安装5台机组，但在签订合同时却没有对安装机组台数做出明确约定，而且是天惠银都公司提供机组金诺热能公司安装，而事实上天惠银都公司仅提供给金诺热能公司安装3台机组，况且安装时一直有金诺热能公司工程师在场，投入使用至今金诺热能公司亦没有证据证明要求天惠银都公司再安装2台机组。可见，天惠银都公司对金诺热能公司在履行合同过程中安装3台机组是认可的，即使在履行合同过程中工程量有所变化，天惠银都公司、金诺热能公司应及时对工程量增减进行确认并对造价做出调整，否则应视为对原包干价不变的默认，所以，本案所涉工程造价应认定为378万元，现天惠银都公司仅支付金诺热能公司工程款3298000元，故天惠银都公司主张其多付给金诺热能公司工程款无事实和法律依据，对其请求金诺热能公司返还多支付的工程款5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。金诺热能公司已按照合同约定履行了相应的义务，天惠银都公司亦接受了该工程并实际投入使用，合同的主要义务已实际履行完毕，故天惠银都公司要求解除与金诺热能公司签订的天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于天惠银都公司要求金诺热能公司承担逾期违约金378000元的诉讼请求，一审法院认为虽然原金诺热能公司签订的合同约定应于2013年7月30日竣工，但三台机组的制造日期为2013年9月，且该设备是由天惠银都公司提供，金诺热能公司只负责安装，故在设备未到场的情况下，金诺热能公司无法按期完工，故逾期竣工的责任不在金诺热能公司，天惠银都公司要求金诺热能公司承担逾期违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于天惠银都公司要求金诺热能公司支付代履行所支付的费用20万元的诉讼请求，虽然天惠银都公司向法庭提供了其与天惠广场的物业公司沈阳银都物业管理有限公司签订的水源热泵系统未完工程安装调试协议，但对沈阳银都物业管理有限公司是否具有相关施工资质，该协议是否实际履行，天惠银都公司是否为此支出20万元工程款，天惠银都公司均未举证证明，故对天惠银都公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于天惠银都公司要求金诺热能公司支付工程质量违约金378000元的诉讼请求，因依据天惠银都公司向法庭提供的照片一审法院无法认定金诺热能公司施工工程存在质量问题，故对天惠银都公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于天惠银都公司要求金诺热能公司开具已付工程款的发票一节，因开具发票是给付工程款后的收款方的附随义务，根据《中华人民共和国税收管理办法》、《中华人民共和国发票管理办法的规定》的规定，税务机关是发票的主管机关，不属于民事案件受理范围，因此天惠银都公司要求金诺热能公司开具发票的诉讼请求，一审法院不予支持。根据法律规定和合同约定，金诺热能公司作为施工方有义务向天惠银都公司提供完整的资料和竣工报告，虽然金诺热能公司辩称其已向天惠银都公司提供了竣工验收的相关资料，但其未能向法庭提供证据对该抗辩理由予以证明，故对天惠银都公司要求金诺热能公司提供完整竣工资料的诉请一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、辽宁金诺热能工程有限公司于判决生效之日起十日内，向沈阳天惠银都置业有限公司提供天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程竣工验收材料（具体材料明细详见附件一）；二、驳回沈阳天惠银都置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13854元，由沈阳天惠银都置业有限公司承担。二审时，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，双方于2013年2月签订的天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同是当事人真实意思表示，且未违反相关强制性法律规定，故应认定合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自义务。本案中，合同约定由天惠银都公司提供机组，金诺热能公司负责安装，现天惠银都公司仅提供3台机组，投入使用后天惠银都公司亦没有证据证明要求金诺热能公司再安装两台，合同中对机组数量亦未作出明确约定；另外，在本院作出的（2015）沈中民二终字第3022号民事判决中，金诺热能公司向天惠银都公司主张本案施工合同的剩余工程款，天惠银都公司亦提出此项意见，未被另案所支持，并判决天惠银都公司按照合同约定的金额支付剩余工程款。故天惠银都公司提出的安装热泵机数量为五台、双方应按三台热泵机数量结算等上诉请求，本院不予支持。关于天惠银都公司主张的代履行费用，因天惠银都公司提供的证据不能证明施工企业资质和是否实际履行、实际支付费用等情况，故本院不予支持。天惠银都公司原审中主张的违约金为延期违约金和质量违约金，因逾期竣工是由于天惠银都公司提供设备时间延迟所导致，天惠银都公司主张金诺热能公司施工质量存在问题的证据亦不充分，故对天惠银都公司主张的违约金请求均不予支持。至于天惠银都公司上诉时主张的发票问题，因金诺热能公司已经实际收到天惠银都公司支付的329.8万元工程款，故金诺热能公司应向天惠银都公司开具已收到此部分款项的发票。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2847号民事判决第一项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初2847号民事判决第二项；三、辽宁金诺热能工程有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳天惠银都置业有限公司开具3298000元的发票。四、驳回沈阳天惠银都置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13854元，由沈阳天惠银都置业有限公司负担13000元，由辽宁金诺热能工程有限公司负担854元；二审案件受理费13854元，由沈阳天惠银都置业有限公司负担13000元，由辽宁金诺热能工程有限公司负担854元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年十二月十二日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。