河北省南宫市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0581民初974号 原告：甘肃建投路桥工程有限公司，住所地：兰州市西固区。 法定代表人：张卓牙，董事长。 第一次庭审委托诉讼代理人：王在刚，兰州市西固区西固城法律服务所法律工作者。 第一次庭审委托诉讼代理人：王继凯，该公司员工。 第二次庭审委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。 第二次庭审委托诉讼代理人：冯春龙，公司员工。 被告：河北航胜能源设备制造有限公司，住所地：河北省南宫市。 法定代理人：马占军，公司总经理。 委托诉讼代理人：邢庆辉，河北太平洋世纪律师事务所律师。 第二次庭审委托诉讼代理人：朱胜奎，公司经理。 原告甘肃建投路桥工程有限公司（以下简称“甘肃建投”）与被告河北航胜能源设备制造有限公司（以下简称“河北航胜”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月30日和2021年5月12日公开开庭进行了审理。2020年8月30日开庭时原告甘肃建投的委托诉讼代理人王在刚、王继凯、被告河北航胜的委托诉讼代理人邢庆辉到庭参加诉讼，2021年5月12日开庭时原告甘肃建投的委托诉讼代理人丁虎明、冯春龙、被告河北航胜的委托诉讼代理人邢庆辉、朱胜奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃建投向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付拖欠原告的工程款13115468元；2.依法判决被告支付给原告合同违约金4328082元至实际付清为止；3.依法判决被告支付原告诉讼委托支付的代理费26万元及实际支付的交通费、住宿费；4.本案诉讼费被告承担。 事实和理由：原、被告于2017年9月28日签订了《风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施建设工程》，该合同约定了工程总价17522180.00元、工期、工程进度款的支付、验收及结算。2017年7月19日开工后，被告临时变更施工图纸，调整施工方案，但被告不依合同支付进度款，原告先后共收到工程进度款200万元整（贰佰万元）。原告为了按时完工，筹借垫付工程款，该工程于2018年8月29日竣工，便将建好的建筑物及场地移交于被告。多次催要工程进度款及验收、结算，被告知而不理，并将已建好的建筑物及场地2019年11月份出租收益。综上，就因被告不依合同履行，故意拖欠工程进度款，拖延验收及结算，给原告造成了极大的经济损失。多次协商，催要工程进度款、验收、结算均无果，故原告依法起诉，请求人民法院判决支持原告的诉请。 甘肃建投增加诉讼请求:在原诉讼请求的基础上增加判决原告在工程欠款范围内就河北省邢台市南宫市经济开发区航胜能源设备制造有限公司风电塔筒装备项目车间、办公楼、宿舍等施工工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 事实与理由:原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，经贵院委托司法鉴定机构对案涉工程价款进行司法鉴定，目前司法鉴定意见己经出具。根据2020年12月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。基于前述法律规定，考虑本案被告已经发生多起诉讼，为此，特增加如上诉讼请求，望予准许支持。 甘肃建投向本院提交证据： 一、原、被告签定的《河北航胜能源设备制造有限公司风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施建设工程合同书》一份； 二、工作联系单10页，以被告的要求变更的具体施工工作量； 三、承兑汇票转账1页，转账记录4页，共计5页，证明原告共收到被告支付的工程款200万元； 四、原告自己制作的综合单价清单表1页，证明原告给被告完成的工程总造价15115468元，同时证明从2018年8月30日至2020年6月30日之间的违约金4328082元； 五、委托代理合同，证明原告给诉讼代理人支付代理费26万元。 河北航胜辩称，一、涉案工程尚未验收、结算，不具备付款条件：甘建投尚未向答辩人提交结算报告及建设施工资料，答辩人无法进行验收结算。根据合同(第13条第二款)约定，甘建投应当于完工后10日内向甲方提交工程结算报告及资料，而甘建投至今尚未提交。导致无法结算，无法确定工程总价款。二、涉案工程在建设过程中，答辩人、监理公司向甘建投发出整改通知，甘建投至今没有改正。三、变更部分：涉案项目是双方合作项目，甘建投负责设计、施工，甘建投始终没有向答辩人提供施工图纸，因此，无法认定变更项目的真实情况?而且，从甘建投提供的变更资料，显示用料是减少量，因此，工程价款应当减量。四、甘建投开具增值税发票是答辩人支付工程款的前提：合同第13条第一款工程款支付中约定，“合同签订后，乙方提供等额增值税发票，甲方支付材料预付款。”根据此约定，甘建投负有先行开具发票的先履行义务，而甲方在收到发票后付款。在乙方未开具发票时，答辩人有先履行抗辩权，不支付工程款。本案中，甘建投没有向答辩人开具过任何增值税发票，因此，答辩人有权不予支付工程款。而且，根据该条规定，40%的工程款是要在竣工验收两年后一周内付清。本案中，竣工时间、验收时间尚未确定，因此，无法确定两年的时间；退一步，即便按照被答辩人甘建投的主张，两年时间尚未到期，因此，甘建投主张全部工程款没有依据。五、合同第15条约定，甘建投的工程出现质量问题，答辩人有权暂停支付工程款。施工中，答辩人、监理分别向甘建投发出了整改通知单，但是，甘建投均未按整改要求进行整改。因此，答辩人有权暂停支付工程款。六、甘建投认为工程于2018年8月29日竣工，没有任何事实依据，没有答辩人确认。答辩人对此不认可。七、甘建投没有按照约定完工：根据合同第8条约定，工程应当于合同生效后210天内完工。自2017年9月28日签订之日，至2018年4月底应当完工。即便按照200万到账时间2017年12月(或者2018年5月日)，至2018年7月应当完工。因此，甘建投没有在约定时间完工。八、涉案工程的设计、施工都是被答辩人承包，与单独的施工合同不同，被答辩人未向答辩人提交图纸，单方施工，应对施工质量负责。不应因其他因素而免除。九、甘建投要求代理费、实际的交通费、住宿费没有依据：甘建投提出，委托律师的代理费要求答辩人承担，提供一份委托代理合同为据。首先，在双方签订的工程施工合同中，没有关于代理费的支付约定;其次该代理费尚未实际产生，因此，甘建投无依据要求答辩人支付该代理费。交通费、住宿费同理不应由答辩人承担。综上，涉案工程是双方合作建设，甘建投没有依约提供施工资料，造成无法验收结算，无法确定工程量、工程价款，也就无法确定应支付多少工程款。而且，甘建投施工质量、工期都存在违约，其无权要求现在支付工程款。因此，恳请贵院，依法驳回原告诉请。 河北航胜对甘肃建投增加诉讼请求的答辩：根据原告的诉请，原告就优先受偿权的时间应在工程款支付之日起6个月之内，因此原告的优先受偿权已经超出了法律规定的时间。 河北航胜向本院提交证据： 一、原、被告签定的《河北航胜能源设备制造有限公司风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施建设工程合同书》一份； 二、监理通知单、整改通知单、质量整改通知书、质量整改通知单共7页，证明已向原告作出整改要求，原告没有整改到位。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，甘肃建投和河北航胜之间签订的《河北航胜能源设备制造有限公司风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施建设工程合同书》，甘肃建投提交的成兑汇票转账1页、转账记录4页，依据甘肃建投申请于2020年7月31日查封河北航胜厂房一处、办公楼一栋及宿舍楼一栋，查封价值17703550元，保全费5000元，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.甘肃建投于2020年9月16日申请为河北航胜建设的建筑物及临时增加工程总建造价进行评估，经本院主持协商确定河北艺纬格工程造价咨询有限公司进行评估，2020年12月28日出具编号为：冀艺鉴字[JD2020-010]号工程造价鉴定意见书，鉴定金额为14247291.88元、争议金额为89817.72元，鉴定费用13万元。该工程造价鉴定意见书及鉴定费用符合证据合法性、客观性、关联性的要求，本院依法予以采纳。 2.冀艺鉴字[JD2020-010]号工程造价鉴定意见书中争议金额为89817.72元，争议金额系现场清表费用。甘肃建投提交现场图片以证实自己完成的清表工程，河北航胜对该组图片无异议，依法可以采信清表工程系甘肃建投完成，河北航胜称清表费用鉴定价格过高，但没有提供相应证据证实，故争议金额为89817.72元应列入甘肃建投工程款； 3.甘肃建投提交的工作联系单10页，河北航胜对其真实性无异议；河北航胜提交的监理通知单、整改通知单、质量整改通知书、质量整改通知单共7页，甘肃建投对其真实性无异议。但甘肃建投无证据证实已按河北航胜提交的整改通知进行整改。 4.依据当事人双方陈述，确定甘肃建投撤场时间为2018年8月29日。 5.依据河北航胜对涉案工程的陈述，确认河北航胜对涉案工程的使用时间为2019年12月份。 6.甘肃建投提交委托代理合同，证明原告给诉讼代理人支付代理费26万元，但未提交转账记录等相关证据证实该项费用已实际发生，故该证据不予采信。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”和第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案依法应适用当时的法律、司法解释的规定。原、被告双方均对签订的《河北航胜能源设备制造有限公司风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施建设工程合同书》无异议，合同第二条工程承包范围的第一条约定了设计范围及第二条约定了施工范围，在施工过程中河北航胜未对甘肃建投的设计图纸提出异议，并且河北航胜是在该设计图纸的基础上多次变更工程量，说明河北航胜对甘肃建投原设计使用的图纸予以认可，对河北航胜提出应减少设计费用的辩称不予支持，应按照鉴定结论予以支持甘肃建投的诉求。依据本院认定的事实和证据，甘肃建投承建河北航胜风电塔筒装备制造项目厂房、办公楼、宿舍等附属设施已建设工程的总造价为14337109.6元（14247291.88元+89817.72元），河北航胜已支付甘肃建投200万元，应从已建设工程的总造价中扣除即河北航胜应再给付甘肃建投工程款12337109.6元。为更有利于维护社会和经济秩序，保护当事人的合法权益，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条的规定，应适用其配套司法解释最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，故甘肃建投请求在承建河北航胜风电塔筒装备项目车间、办公楼、宿舍等施工工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，本院应予以支持。因甘肃建投无证据证实已按河北航胜提交的整改通知书进行整改，故甘肃建投要求河北航胜支付违约金的请求本院不予支持。河北航胜未按合同约定给付甘肃建投工程款，致使甘肃建投提起本次诉讼并对工程量价款进行鉴定，其鉴定费用依法应由河北航胜承担。河北航胜在本案审理中提出反诉请求属其抗辩内容，其反诉不予受理；河北航胜提出的鉴定申请应在举证期间提出，而其提出的时间明显超过举证期间，故不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.1.1）第十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十一条的规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十五日内，河北航胜能源设备制造有限公司给付甘肃建投路桥工程有限公司工程款12337109.6元，甘肃建投路桥工程有限公司对河北航胜能源设备制造有限公司位于河北省邢台市南宫市经济开发区等工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权； 二、自本判决生效之日起十五日内，河北航胜能源设备制造有限公司给付甘肃建投路桥工程有限公司鉴定费13万元； 三、驳回甘肃建投路桥工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126462元，保全费5000元，共计131462元，由河北航胜能源设备制造有限公司负担100823元，由甘肃建投路桥工程有限公司负担30639元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  赵长军 审 判 员  庄晓阳 人民陪审员  秦占林 二〇二一年六月二十一日 书 记 员  孙金亮 书 记 员  张 汉