北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终373号上诉人（原审原告）：贵州万**春生态农业产业发展有限公司，住所地贵州省毕节市。法定代表人：余发勤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余艾芳，北京尚公（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。原审第三人：怀远县工业园区实业发展有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：常林珠，董事长。委托诉讼代理人：陈泽，安徽明钰律师事务所律师。上诉人贵州万**春生态农业产业发展有限公司（简称贵州万**春公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人怀远县工业园区实业发展有限责任公司（简称怀远县工业园区公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9468号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年2月2日，上诉人贵州万**春公司的委托诉讼代理人余艾芳，原审第三人怀远县工业园区公司的委托诉讼代理人陈泽到庭接受了询问。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：贵州万**春公司。2．注册号：15544806。3．申请日期：2014年10月21日。4．专用期限至：2026年8月13日。5．标志：“母乳泉”。6．核定使用商品（第32类）：啤酒、蒸馏水（饮料）、纯净水（饮料）、汽水、矿泉水（饮料）、水（饮料）、果汁、豆类饮料、饮料制作配料、矿泉水配料。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：怀远县工业园区公司。2．注册号：878056。3．申请日期：1994年12月28日。4．专用期限至：2026年10月6日。6．核定使用商品（第32类）：矿泉水、汽水、果子茶、汽水制作的料、制饮料用糖浆。（二）引证商标二1．注册人：怀远县工业园区公司。2．注册号：1028803。3．申请日期：1996年1月5日。4．专用期限至：2027年6月13日。6．核定使用商品（第32类）：矿泉水、汽水、固体饮料、无酒精饮料、果汁。三、被诉裁定被诉裁定：商评字[2020]第129079号《关于第15544806号“母乳泉”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标在除啤酒以外的其余商品上与引证商标一、二已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；鉴于已适用2013年商标法第三十条的规定，故诉争商标在啤酒商品外的其余商品上本案不再适用2013年商标法第三十二条后半句的规定进行审理；诉争商标的注册申请未构成2013年商标法第三十二条所指的不得损害他人现有的在先权利的情形；诉争商标在啤酒上的注册申请未构成2013年商标法第三十二条后半款的情形；怀远县工业园区公司依据2013年商标法第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款、第十九条的规定所提主张缺乏充分的事实依据；怀远县工业园区公司其他主张缺乏事实依据。综上，裁定：诉争商标在啤酒商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。贵州万**春公司不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。四、证据情况贵州万**春公司在行政阶段提交了诉争商标的使用证据。怀远县工业园区公司在行政阶段提交以下主要证据：1．营业执照副本复印件；2．商标档案复印件。贵州万**春公司在原审诉讼阶段提交以下主要证据：1．原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第30244号驳回复审决定书；2．相关作品登记证书；3．引证商标一、二的注册信息；4．国际域名注册证书；5．贵州万**春公司产品的获奖说明及荣誉证书；6．以“母乳泉”为关键字的百度搜索结果、Bing（必应）搜索结果；7．以“乳泉”为关键字的百度搜索结果、Bing（必应）搜索结果；8．产品经销商合同及母乳泉水经销协议；9．《第七届中国（贵州）国际酒类博览会指定用水》证书；10．相关外观设计专利证书；11．以“母乳泉矿泉水”为关键词的百度图片搜索结果；12．以“乳泉矿泉水”为关键词的百度图片搜索结果；13．“母乳泉”品牌宣传手册；14．“母乳泉”天然苏打水、包装饮用水宣传周边产品。原审法院认为：本案实体问题的审理应适用2013年商标法。诉争商标核定使用在蒸馏水（饮料）、纯净水（饮料）、汽水、矿泉水（饮料）、水（饮料）、果汁、豆类饮料、饮料制作配料、矿泉水配料商品与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条规定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。贵州万**春公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。原审法院判决：驳回贵州万**春公司的诉讼请求。贵州万**春公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。贵州万**春公司的主要上诉理由是：诉争商标系经过异议程序后获得注册，诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，诉争商标经过使用具有一定知名度，诉争商标与引证商标共存不会产生混淆误认。因此，诉争商标应维持有效。国家知识产权局及怀远县工业园区公司服从原审判决。本院经审理查明：怀远县工业园区公司在接受本院询问时，明确表示其未向国家知识产权局请求宣告诉争商标无效，并同意诉争商标的注册和使用，同时请求将本案移送公安机关处理。经核实，国家知识产权局向本院提供的诉争商标无效宣告申请书等文件上载明，北京汉信知识产权代理有限公司作为诉争商标无效申请人的受托人参加了诉争商标无效审查行政程序，怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及其向本院提供的其实际使用的公章一致，同时国家知识产权局向本院提供的诉争商标无效宣告申请书等文件与怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章不符，至少肉眼可识别出如下区别：1．诉争商标无效宣告申请书等文件上加盖的怀远县工业园区公司的公章无编码，而怀远县工业园区公司在公安部门备案公章印鉴及实际使用的公章有编码；2．诉争商标无效宣告申请书等文件上加盖的怀远县工业园区公司的公章直径大于怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章直径；3．诉争商标无效宣告申请书等文件上加盖的怀远县工业园区公司的公章的五角星图形大于怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章的五角星图形；4．诉争商标无效宣告申请书等文件上加盖的怀远县工业园区公司的公章五角星右下角指向与怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章五角星右下角指向有差异。关于私刻公章等问题可能涉嫌刑事犯罪，本院已向怀远县工业园区公司释明，并建议其依法向公安机关报案。上述事实有诉争商标无效宣告申请书、怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章、二审笔录等证据在案佐证。此外，原审法院已查明的其他事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标与各引证商标在形式上已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉裁定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当。但是，2013年商标法第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”这表明诉争商标是否应依据2013年商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定宣告无效，应当依据申请人提出有效申请启动无效审查程序，国家知识产权局一般不能依职权主动审查诉争商标是否应根据上述条款被宣告无效。本案中，鉴于怀远县工业园区公司明确表示其未申请宣告诉争商标无效，且国家知识产权局提供的诉争商标无效宣告申请书等文件与怀远县工业园区公司在公安部门备案的公章印鉴及实际使用的公章明显不符，同时怀远县工业园区公司在诉讼中已表示同意诉争商标的注册和使用，且诉争商标与各引证商标尚存一定差异，故基于在案证据可以认定怀远县工业园区公司并未申请宣告诉争商标无效，国家知识产权局作出被诉裁定的无效审查程序缺乏有效依据，原审判决亦基于同样的事实和理由缺乏依据，故均应予撤销。因此，贵州万**春公司有关诉争商标应维持有效注册的上诉理由成立，本院予以支持。关于怀远县工业园区公司请求将本案移送公安机关处理的问题，由于本案系商标确权行政案件而非刑事案件，不宜也无法向公安机关移送，但鉴于本案中可能存在的私刻公章等问题已经涉嫌刑事犯罪，本院已向怀远县工业园区公司释明并建议其依法向公安机关报案，且怀远县工业园区公司如依法报案亦可充分保护其合法权益，故对怀远县工业园区公司有关本案应移送公安机关的上诉主张，本院不予支持。同时应当指出的是，国家知识产权局在商标授权确权程序中应当加强对商标代理机构的管理，严格审查委托代理手续，确保无效申请人针对注册商标提出的无效宣告请求系基于其自身意愿。综上，怀远县工业园区公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。国家知识产权局作出被诉裁定的审查程序违法，原审法院未能及时纠正国家知识产权局违法程序，亦构成审理程序违法，故本院对原审判决与被诉裁定一并予以撤销。同时鉴于在案证据可以证明怀远县工业园区公司并未申请宣告诉争商标无效，故本院不再判决国家知识产权局重新作出审查裁定。此外，鉴于本案系根据二审出现的新情况予以改判，故本案两审诉讼费应由贵州万**春公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9468号行政判决；二、撤销国家知识产权局商评字[2020]第129079号《关于第15544806号“母乳泉”商标无效宣告请求裁定书》。一、二审案件受理费各一百元，均由贵州万**春生态农业产业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年四月十六日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰