江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终323号上诉人（一审被告）：徐善伟，男，1964年11月11日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锶洋，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：固镇县善伟房地产开发有限公司。住所地：安徽省蚌埠市固镇县城关镇交通中路。统一社会信用代码：91340323MA2MYDLA7F。法定代表人：徐善伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锶洋，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：钱伟平，男，1968年10月4日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李小刚，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。一审被告：郑和，男，1977年11月5日生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。一审被告：王君华，男，1978年1月29日生，汉族，住浙江省海盐县。上诉人徐善伟、上诉人固镇县善伟房地产开发有限公司（以下简称善伟公司）因与被上诉人钱伟平、一审被告郑和、一审被告王君华民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐善伟、善伟公司的委托诉讼代理人刘彦博、陈锶洋，钱伟平的委托诉讼代理人廖志飞到庭参加诉讼。郑和、王君华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐善伟、善伟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法判决驳回钱伟平的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用、保全费用由钱伟平承担。事实与理由：一、徐善伟、善伟公司只收到470万元借款，一审法院认定本案借款本金为500万元，没有事实和法律依据。借款合同作为实践性合同，出借人应当证明其已经履行了出借义务，否则不能认定双方之间存在借贷关系。徐善伟、善伟公司实际只收到了470万元借款，且一审中钱伟平未提供任何证据证明其已经向徐善伟、善伟公司支付了剩余的30万元借款，该30万元双方并未形成借贷关系，一审法院直接将借款本金认定为500万元缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定的利息标准过高，应当予以降低。根据最新的民间借贷司法解释，借贷双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍。本案借贷行为发生在2019年8月20日之前，可以参照钱伟平起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍确定受保护的利率上限，应为年利率15.4%。一审法院超过该限度直接支持徐善伟、善伟公司年利率24%的诉讼主张，违背了法律规定。此外，在新冠疫情爆发的大背景下，国内民营企业发展不易，中共中央政治局会议提出了“六稳六保”政策，一审法院将善伟公司的七个银行账户予以冻结，导致公司资金无法周转，企业经营困难，一审法院认定本案利息按照年利率24%计算，超过了徐善伟、善伟公司可承受的范围。三、徐善伟、善伟公司归还的182.5万元应当用于偿还本金，一审法院认定用于偿还利息，属于适用法律错误。四、双方在借条中约定待善伟公司取得施工许可之后，该笔款项转化为工程履约保证金，钱伟平通过江西泰北建设工程有限公司承接善伟公司项目之后，施工中存在工期延误、工程质量不合格的情况。且本案借款已转为工程履约保证金，双方之间不再存在借款关系。即使徐善伟、善伟公司收到的470万元应认定为徐善伟的个人借款，善伟公司也不应当承担保证责任。依据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款的规定，案涉借条约定保证期间至借款人清偿借款之日止，应当视为约定不明。目前距离最后一笔款项归还之日已经超过6个月，已经过了保证期间。钱伟平答辩称：一、一审法院对借款500万元的事实认定清楚。一审时钱伟平提供了2018年6月20日廖丝平打款30万元的转账凭证，且钱伟平出借给徐善伟、善伟公司的其中200万元中包括了该30万元。徐善伟在2018年8月28日借条借款处签字，善伟公司在保证人处盖章，徐善伟、善伟公司称钱伟平仅向徐善伟、善伟公司出借470万元，有30万元未提供任何证据证明，与事实不符。二、一审法院认定的利息标准符合法律规定。根据新民间借贷司法解释第三十一条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。新民间借贷司法解释于2020年8月20日起施行，一审法院于2020年8月5日受理本案。本案属于新民间借贷司法解释施行前受理的一审民间借贷纠纷案件，新民间借贷司法解释在本案中不适用，本案应适用2015年9月1日施行的旧民间借贷司法解释第二十六条、第二十九条第一项规定。一审法院根据就双方的约定及相关法律规定判决上诉人徐善伟、善伟公司就所欠款项按照年利率24%计算利息，并无不当。江西泰北建设工程有限公司与善伟公司建设工程施工合同纠纷一案已经全部解除该案冻结的银行账户等，故本案对善伟公司的资金周转、正常经营并无影响。三、一审法院认定徐善伟归还的182.5万元系用于偿还借款利息，认定事实清楚，适用法律正确。在徐善伟、善伟公司未提供证据证明归还的182.5万元系用于偿还借款本金的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，将该182.5万元还款认定为归还利息，并无不当。郑和、王君华未答辩。钱伟平向一审法院起诉请求：一、判令徐善伟立即向钱伟平归还借款本金500万元，利息199.133333万元（暂算至2020年7月27日），合计699.133333万元；并以借款本金500万元为基数，按月利率2%计算支付自2020年7月28日至给付之日止的利息；二、判令善伟公司、郑和、王君华对上述第一项下的所有债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费均由徐善伟、善伟公司共同承担。事实和理由：2018年7月24日，徐善伟向钱伟平借款300万元，并向钱伟平出具借条一份，善伟公司、郑和、王君华自愿为该借款提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止。2018年8月28日，徐善伟又向钱伟平借款200万元，并向钱伟平出具借条一份，善伟公司自愿为该笔借款提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止。该两份借条还约定，从借款到账之日起算，按月利率2%计算利息。如发生争议，向出借人即钱伟平所在地人民法院起诉解决。出具借条当日，钱伟平按徐善伟指示支付了上述二笔借款。借款到期后，钱伟平要求徐善伟、善伟公司、郑和、王君华归还上述借款本息未果，遂向一审法院起诉并提出前列诉请。一审法院查明：2018年7月24日，江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人钱伟平欲承建善伟公司发包的安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程，遂自愿向善伟公司法定代表人徐善伟出借现金300万元，并由徐善伟出具借条，载明：今借到钱伟平现金300万元，从借款到账之日起按月利率2%计算利息。借条下方载明保证人自愿为借款人提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止，善伟公司、郑和、王君华在保证人处签字、盖章确认。钱伟平于同日应徐善伟要求向善伟公司账户交付了该借款。2018年8月28日，徐善伟再次向钱伟平借款200万元，并出具借条，载明：今借到钱伟平现金200万元（包括2018年6月20日廖丝平打进的30万元，本次实际借款金额为170万元，合计200万元），从借款到账之日起按月利率2%计算利息。借条下方载明，保证人自愿为借款人提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止，善伟公司在保证人处盖章确认。钱伟平于同日应徐善伟要求向案外人穆卫刚账户交付了170万元借款。另，上述两份借条下方均注明，善伟公司办出施工许可证，此借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司承包施工项目合同的保证金，此借条自动失效。2018年11月，江西泰北建设工程有限公司与善伟公司签订《施工合同》，约定由江西泰北建设工程有限公司承包善伟公司开发的安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程，江西泰北建设工程有限公司借款500万元给善伟公司，需打到善伟公司指定账户，善伟公司承诺还款节点如下：在江西泰北建设工程有限公司完成8000平方米的主体框架项目时三日内返还200万元，在江西泰北建设工程有限公司完成12,000平方米的主体框架项目时三日内返还100万元，在江西泰北建设工程有限公司完成16,000平方米的主体框架项目时三日内返还200万元，未按照上述节点返还，善伟公司同意从相应还款节点之日按时占用额的月利息2%计算利息。后善伟公司及穆卫刚分别于2019年6月5日向钱伟平还款50万元，于2019年6月11日向钱伟平还款50万元，于2019年6月26日向钱伟平还款20万元，于2019年8月5日向钱伟平还款5万元，于2019年8月8日向钱伟平还款30万元，于2019年8月12日向钱伟平还款3万元，于2019年8月13日向钱伟平还款4.5万元，于2019年9月20日向钱伟平还款5万元，于2019年9月28日向钱伟平还款15万元。其后，徐善伟、善伟公司等未再向钱伟平还本付息。现钱伟平主张徐善伟应在2018年11月6日还款200万元，应在2018年11月30日还款100万元，应在2019年1月12日还款200万元，并以上述时间作为利息起算点，徐善伟、善伟公司在庭审中均无异议。另查明，钱伟平系江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人。徐善伟系善伟公司法定代表人，占股71.43%，并持有另一占股28.57%的股东南京德梅建材有限公司100%的股权。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。钱伟平与徐善伟之间的借贷行为是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以认定。徐善伟、善伟公司抗辩称本案借款已转为江西泰北建设工程有限公司向善伟公司交纳的工程质保金，案涉两份借条下方均注明办出施工许可证后，借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司承包施工项目合同的保证金，借条自动失效。在庭审中双方当事人亦均认可新余市渝北建筑有限公司与江西泰北建设工程有限公司不是同一公司，且《施工合同》未对保证金的数额、交付等作出约定，仅约定了向江西泰北建设工程有限公司借款500万元及借款的返还期限、利率等，徐善伟、善伟公司提交的证据不能证明本案借款已转为工程保证金，且徐善伟、善伟公司在庭审中又认可《施工合同》第九条第一款中500万元的与本案诉争的500万元借款是同一笔款项，故对该抗辩一审法院不予采纳。关于案涉两份借条载明的500万元借款与《施工合同》约定的500万元借款是否系同一笔借款的问题，案涉两份借条下方均注明善伟公司办出施工许可证后借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司的施工项目合同保证金，可以认定钱伟平向徐善伟出借案涉借款确与工程承包有关。《施工合同》约定善伟公司向江西泰北建设工程有限公司借款500万元，而钱伟平系江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人，结合安徽省蚌埠市中级人民法院庭审查明钱伟平亦参与了安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程的相关事项，钱伟平作为江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人亦未提供证据证明江西泰北建设工程有限公司曾根据《施工合同》约定向善伟公司出借了合同约定的500万元借款。且钱伟平系按照《施工合同》约定的还款时间计算利息，徐善伟、善伟公司对此亦无异议，根据民事诉讼高度盖然性原则，一审法院认定钱伟平与徐善伟分别作为江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人和善伟公司的法定代表人于《施工合同》中对案涉借款还款期限及利息起算时间作出了变更，借条中载明的500万元借款与《施工合同》约定的500万元借款系同一笔款项。案涉两份借条未约定借款还款期限，徐善伟应按《施工合同》约定的还款期限向钱伟平返还借款本息，现钱伟平主张徐善伟应在2018年11月6日还款200万元，应在2018年11月30日还款100万元，应在2019年1月12日还款200万元，并以上述时间作为利息起算点，徐善伟、善伟公司均无异议。因郑和、王君华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此造成的不利后果应由其自行承担。徐善伟合计向钱伟平借款500万元，善伟公司及穆卫刚合计向钱伟平返还借款本息182.5万元，根据先息后本的原则，经核算，徐善伟尚应向钱伟平返还借款本金411.308845万元，支付借款利息83.084387万元（按照还款时间分段暂算至2020年7月27日，见借款本息计算清单），并支付自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息。关于钱伟平要求善伟公司、郑和、王君华对案涉借款承担连带清偿责任的诉讼请求。首先，关于保证期间的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，经善伟公司同意，钱伟平与徐善伟变更了案涉借款的还款期限，故善伟公司的保证期间为《施工合同》约定的最后还款期限届满之日起二年。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，未经郑和、王君华书面同意，郑和、王君华的保证期间为原法律规定的期间，因借条未约定还款期限，故郑和、王君华的保证期间为自钱伟平要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算二年。其次，关于保证范围的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，善伟公司在案涉两份借条的保证人处盖章确认，郑和、王君华在300万元借款的借条保证人处签字确认，钱伟平与徐善伟在《施工合同》中对案涉借款还款期限进行了变更，善伟公司对此表示同意，故善伟公司应对案涉500万元借款本金及按《施工合同》约定的逾期利息、实现债权的费用等承担连带保证责任；《施工合同》对还款期限、利息计算的变更减轻了保证人的责任，郑和、王君华虽未书面同意该变更协议，也应对其中300万元借款及按《施工合同》约定的逾期利息、实现债权的费用等承担连带保证责任。现钱伟平在保证期间内要求善伟公司、郑和、王君华承担保证责任符合法律规定，故善伟公司应对案涉500万元借款本息承担连带保证责任，郑和、王君华仅对300万元借款本息承担连带保证责任，因案外人穆卫刚及善伟公司未明确其所归还的182.5万元款项具体是归还哪笔借款，故一审法院酌定按3/5的比例认定郑和、王君华应对借款本金246.785307万元、借款利息49.850632万元及自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以246.785307万元未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息承担连带保证责任。故对钱伟平的该部分诉请一审法院予以支持，超过部分不予支持。徐善伟、善伟公司抗辩称善伟公司对外担保未经股东大会讨论决议，应为无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，经一审法院查明，徐善伟实际系善伟公司的唯一股东、实际控制人，徐善伟在借条上签字确认借款事实，善伟公司在保证人处盖章承担保证责任，可以认定该担保合同系由持有善伟公司全部表决权的徐善伟同意，且本案中并无证据证明钱伟平与徐善伟之间存在恶意串通损害善伟公司或第三人的利益，故即便钱伟平知道或者应该知道善伟公司的担保没有经股东会决议，也应当认定该担保符合善伟公司的真实意思表示，合同有效，对徐善伟、善伟公司的该项抗辩一审法院不予采纳。再次，关于保全保险费的负担问题。因双方当事人对此未作约定，故对钱伟平要求徐善伟、善伟公司、郑和、王君华负担保全保险费的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条、第三十条、第三十二条第二款、第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、徐善伟应于判决生效之日起十日内向钱伟平返还借款本金411.308845万元，支付利息83.084387万元，合计494.393232万元，并支付自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息；二、善伟公司对第一项给付义务承担连带清偿责任，善伟公司承担连带保证责任后，有权向徐善伟追偿；三、郑和、王君华对借款本金246.785307万元、借款利息49.850632万元，合计296.635939万元及自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以246.785307万元未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息承担连带清偿责任，郑和、王君华承担连带保证责任后，有权向徐善伟追偿；四、驳回钱伟平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,740元，财产保全费5000元，合计65,740元，由徐善伟负担51,351元，善伟公司连带负担，郑和、被告王君华连带负担31,478元，由钱伟平负担14,389元。本院二审期间，钱伟平向本院提交廖丝平的身份证复印件及其出具的情况说明、中国银行流水明细清单各1份。用以证明：廖丝平于2018年6月20日向善伟公司汇款30万元，该款实际上是徐善伟向钱伟平的借款。徐善伟、善伟公司质证称：该组证据中的情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，因证人未到庭，故真实性无法确认。在民间借贷过程中把案外人的款项纳入借款中属于砍头息、套路贷。郑和、王君华未发表质证意见。本院认为，该组证据中的中国银行流水明细清单可以证明廖丝平于2018年6月20日向善伟公司汇款30万元。徐善伟、善伟公司、郑和、王君华均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属民间借贷、保证合同纠纷。综合双方当事人诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、钱伟平、徐善伟之间是否存在借款关系，若存在，借款的金额是多少，善伟公司是否应承担连带保证责任；二、一审法院按年利率24%的标准计算案涉借款利息是否合法有据；三、一审法院将徐善伟、善伟公司已经归还的182.5万元认定为归还借款利息是否合法有据。关于争议焦点一。首先，关于钱伟平、徐善伟之间是否存在借款关系的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张，案涉借款已转为工程履约保证金，双方之间不再存在借款关系。本院认为，本案现有证据不足以证明案涉借款已转化为工程保证金，对徐善伟、善伟公司该上诉意见，本院不予采纳。具体理由一审判决已详细阐明，本院不再赘述。其次，关于借款金额的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张其实际只收到钱伟平470万元借款，另外30万元并未实际支付，一审法院将案涉借款总额认定为500万元有误。因2018年8月28日徐善伟出具的借条明确写明借到钱伟平借款200万元，该款包含2018年6月20日廖丝平打款的30万元，本案中，钱伟平提交了廖丝平打款30万元转账凭证，可以证明2018年8月28日借条载明的200万元借款已经实际发生，该200万元借款加上2018年7月24日借条载明的300万元借款，合计借款总额为500万元。一审法院据此认定徐善伟向钱伟平借款的数额是500万元合法有据。对徐善伟、善伟公司该上诉主张，本院不予采纳。再次，关于善伟公司是否应承担连带保证责任的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张依据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款的规定，案涉借条约定保证期间至借款人清偿借款之日止，应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，本案起诉时距离最后一笔款项归还之日已经超过6个月，已经过了保证期间，即便借款关系成立，善伟公司也不应继续承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条关于“本法自2021年1月1日起施行”的规定，本案起诉时间为2020年8月5日，其时《中华人民共和国民法典》尚未施行，且该时间亦未超过《施工合同》约定的最后还款期限届满之日起两年，故徐善伟、善伟公司该上诉主张亦不能成立，善伟公司仍需对案涉借款承担连带担保责任。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”钱伟平向一审法院提起本案诉讼的时间为2020年8月5日，本案应适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一项的规定。一审法院依据上述法律规定及徐善伟出具的两份借条的利息约定判决徐善伟、善伟公司就所欠款项按照年利率24%的标准计算借款利息，并无不当。对徐善伟、善伟公司主张案涉借款应按年利率15.4%的标准计算借款利息的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，徐善伟、善伟公司主张其已经归还的182.5万元应用于抵扣借款本金，但其未提供证据证明双方就此有约定，且钱伟平对此亦不予认可，故一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按照先息后本的原则，将该182.5万元还款用于抵扣借款利息，并无不当。对徐善伟、善伟公司该上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，钱伟平，徐善伟、善伟公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郑和、王君华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,983.64元，由上诉人徐善伟、上诉人固镇县善伟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  张 星审判员  傅惠君二〇二一年六月四日书记员  敖蒙娜江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终323号上诉人（一审被告）：徐善伟，男，1964年11月11日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锶洋，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：固镇县善伟房地产开发有限公司。住所地：安徽省蚌埠市固镇县城关镇交通中路。统一社会信用代码：91340323MA2MYDLA7F。法定代表人：徐善伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锶洋，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：钱伟平，男，1968年10月4日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李小刚，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。一审被告：郑和，男，1977年11月5日生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。一审被告：王君华，男，1978年1月29日生，汉族，住浙江省海盐县。上诉人徐善伟、上诉人固镇县善伟房地产开发有限公司（以下简称善伟公司）因与被上诉人钱伟平、一审被告郑和、一审被告王君华民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐善伟、善伟公司的委托诉讼代理人刘彦博、陈锶洋，钱伟平的委托诉讼代理人廖志飞到庭参加诉讼。郑和、王君华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐善伟、善伟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法判决驳回钱伟平的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用、保全费用由钱伟平承担。事实与理由：一、徐善伟、善伟公司只收到470万元借款，一审法院认定本案借款本金为500万元，没有事实和法律依据。借款合同作为实践性合同，出借人应当证明其已经履行了出借义务，否则不能认定双方之间存在借贷关系。徐善伟、善伟公司实际只收到了470万元借款，且一审中钱伟平未提供任何证据证明其已经向徐善伟、善伟公司支付了剩余的30万元借款，该30万元双方并未形成借贷关系，一审法院直接将借款本金认定为500万元缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定的利息标准过高，应当予以降低。根据最新的民间借贷司法解释，借贷双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍。本案借贷行为发生在2019年8月20日之前，可以参照钱伟平起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍确定受保护的利率上限，应为年利率15.4%。一审法院超过该限度直接支持徐善伟、善伟公司年利率24%的诉讼主张，违背了法律规定。此外，在新冠疫情爆发的大背景下，国内民营企业发展不易，中共中央政治局会议提出了“六稳六保”政策，一审法院将善伟公司的七个银行账户予以冻结，导致公司资金无法周转，企业经营困难，一审法院认定本案利息按照年利率24%计算，超过了徐善伟、善伟公司可承受的范围。三、徐善伟、善伟公司归还的182.5万元应当用于偿还本金，一审法院认定用于偿还利息，属于适用法律错误。四、双方在借条中约定待善伟公司取得施工许可之后，该笔款项转化为工程履约保证金，钱伟平通过江西泰北建设工程有限公司承接善伟公司项目之后，施工中存在工期延误、工程质量不合格的情况。且本案借款已转为工程履约保证金，双方之间不再存在借款关系。即使徐善伟、善伟公司收到的470万元应认定为徐善伟的个人借款，善伟公司也不应当承担保证责任。依据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款的规定，案涉借条约定保证期间至借款人清偿借款之日止，应当视为约定不明。目前距离最后一笔款项归还之日已经超过6个月，已经过了保证期间。钱伟平答辩称：一、一审法院对借款500万元的事实认定清楚。一审时钱伟平提供了2018年6月20日廖丝平打款30万元的转账凭证，且钱伟平出借给徐善伟、善伟公司的其中200万元中包括了该30万元。徐善伟在2018年8月28日借条借款处签字，善伟公司在保证人处盖章，徐善伟、善伟公司称钱伟平仅向徐善伟、善伟公司出借470万元，有30万元未提供任何证据证明，与事实不符。二、一审法院认定的利息标准符合法律规定。根据新民间借贷司法解释第三十一条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。新民间借贷司法解释于2020年8月20日起施行，一审法院于2020年8月5日受理本案。本案属于新民间借贷司法解释施行前受理的一审民间借贷纠纷案件，新民间借贷司法解释在本案中不适用，本案应适用2015年9月1日施行的旧民间借贷司法解释第二十六条、第二十九条第一项规定。一审法院根据就双方的约定及相关法律规定判决上诉人徐善伟、善伟公司就所欠款项按照年利率24%计算利息，并无不当。江西泰北建设工程有限公司与善伟公司建设工程施工合同纠纷一案已经全部解除该案冻结的银行账户等，故本案对善伟公司的资金周转、正常经营并无影响。三、一审法院认定徐善伟归还的182.5万元系用于偿还借款利息，认定事实清楚，适用法律正确。在徐善伟、善伟公司未提供证据证明归还的182.5万元系用于偿还借款本金的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，将该182.5万元还款认定为归还利息，并无不当。郑和、王君华未答辩。钱伟平向一审法院起诉请求：一、判令徐善伟立即向钱伟平归还借款本金500万元，利息199.133333万元（暂算至2020年7月27日），合计699.133333万元；并以借款本金500万元为基数，按月利率2%计算支付自2020年7月28日至给付之日止的利息；二、判令善伟公司、郑和、王君华对上述第一项下的所有债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费均由徐善伟、善伟公司共同承担。事实和理由：2018年7月24日，徐善伟向钱伟平借款300万元，并向钱伟平出具借条一份，善伟公司、郑和、王君华自愿为该借款提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止。2018年8月28日，徐善伟又向钱伟平借款200万元，并向钱伟平出具借条一份，善伟公司自愿为该笔借款提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止。该两份借条还约定，从借款到账之日起算，按月利率2%计算利息。如发生争议，向出借人即钱伟平所在地人民法院起诉解决。出具借条当日，钱伟平按徐善伟指示支付了上述二笔借款。借款到期后，钱伟平要求徐善伟、善伟公司、郑和、王君华归还上述借款本息未果，遂向一审法院起诉并提出前列诉请。一审法院查明：2018年7月24日，江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人钱伟平欲承建善伟公司发包的安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程，遂自愿向善伟公司法定代表人徐善伟出借现金300万元，并由徐善伟出具借条，载明：今借到钱伟平现金300万元，从借款到账之日起按月利率2%计算利息。借条下方载明保证人自愿为借款人提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止，善伟公司、郑和、王君华在保证人处签字、盖章确认。钱伟平于同日应徐善伟要求向善伟公司账户交付了该借款。2018年8月28日，徐善伟再次向钱伟平借款200万元，并出具借条，载明：今借到钱伟平现金200万元（包括2018年6月20日廖丝平打进的30万元，本次实际借款金额为170万元，合计200万元），从借款到账之日起按月利率2%计算利息。借条下方载明，保证人自愿为借款人提供连带保证责任担保，保证期间至借款人清偿全部借款本息之日止，善伟公司在保证人处盖章确认。钱伟平于同日应徐善伟要求向案外人穆卫刚账户交付了170万元借款。另，上述两份借条下方均注明，善伟公司办出施工许可证，此借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司承包施工项目合同的保证金，此借条自动失效。2018年11月，江西泰北建设工程有限公司与善伟公司签订《施工合同》，约定由江西泰北建设工程有限公司承包善伟公司开发的安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程，江西泰北建设工程有限公司借款500万元给善伟公司，需打到善伟公司指定账户，善伟公司承诺还款节点如下：在江西泰北建设工程有限公司完成8000平方米的主体框架项目时三日内返还200万元，在江西泰北建设工程有限公司完成12,000平方米的主体框架项目时三日内返还100万元，在江西泰北建设工程有限公司完成16,000平方米的主体框架项目时三日内返还200万元，未按照上述节点返还，善伟公司同意从相应还款节点之日按时占用额的月利息2%计算利息。后善伟公司及穆卫刚分别于2019年6月5日向钱伟平还款50万元，于2019年6月11日向钱伟平还款50万元，于2019年6月26日向钱伟平还款20万元，于2019年8月5日向钱伟平还款5万元，于2019年8月8日向钱伟平还款30万元，于2019年8月12日向钱伟平还款3万元，于2019年8月13日向钱伟平还款4.5万元，于2019年9月20日向钱伟平还款5万元，于2019年9月28日向钱伟平还款15万元。其后，徐善伟、善伟公司等未再向钱伟平还本付息。现钱伟平主张徐善伟应在2018年11月6日还款200万元，应在2018年11月30日还款100万元，应在2019年1月12日还款200万元，并以上述时间作为利息起算点，徐善伟、善伟公司在庭审中均无异议。另查明，钱伟平系江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人。徐善伟系善伟公司法定代表人，占股71.43%，并持有另一占股28.57%的股东南京德梅建材有限公司100%的股权。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。钱伟平与徐善伟之间的借贷行为是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以认定。徐善伟、善伟公司抗辩称本案借款已转为江西泰北建设工程有限公司向善伟公司交纳的工程质保金，案涉两份借条下方均注明办出施工许可证后，借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司承包施工项目合同的保证金，借条自动失效。在庭审中双方当事人亦均认可新余市渝北建筑有限公司与江西泰北建设工程有限公司不是同一公司，且《施工合同》未对保证金的数额、交付等作出约定，仅约定了向江西泰北建设工程有限公司借款500万元及借款的返还期限、利率等，徐善伟、善伟公司提交的证据不能证明本案借款已转为工程保证金，且徐善伟、善伟公司在庭审中又认可《施工合同》第九条第一款中500万元的与本案诉争的500万元借款是同一笔款项，故对该抗辩一审法院不予采纳。关于案涉两份借条载明的500万元借款与《施工合同》约定的500万元借款是否系同一笔借款的问题，案涉两份借条下方均注明善伟公司办出施工许可证后借条自动转为新余市渝北建筑有限公司对善伟公司的施工项目合同保证金，可以认定钱伟平向徐善伟出借案涉借款确与工程承包有关。《施工合同》约定善伟公司向江西泰北建设工程有限公司借款500万元，而钱伟平系江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人，结合安徽省蚌埠市中级人民法院庭审查明钱伟平亦参与了安徽省固镇县众彩农贸市场项目工程的相关事项，钱伟平作为江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人亦未提供证据证明江西泰北建设工程有限公司曾根据《施工合同》约定向善伟公司出借了合同约定的500万元借款。且钱伟平系按照《施工合同》约定的还款时间计算利息，徐善伟、善伟公司对此亦无异议，根据民事诉讼高度盖然性原则，一审法院认定钱伟平与徐善伟分别作为江西泰北建设工程有限公司固镇分公司负责人和善伟公司的法定代表人于《施工合同》中对案涉借款还款期限及利息起算时间作出了变更，借条中载明的500万元借款与《施工合同》约定的500万元借款系同一笔款项。案涉两份借条未约定借款还款期限，徐善伟应按《施工合同》约定的还款期限向钱伟平返还借款本息，现钱伟平主张徐善伟应在2018年11月6日还款200万元，应在2018年11月30日还款100万元，应在2019年1月12日还款200万元，并以上述时间作为利息起算点，徐善伟、善伟公司均无异议。因郑和、王君华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此造成的不利后果应由其自行承担。徐善伟合计向钱伟平借款500万元，善伟公司及穆卫刚合计向钱伟平返还借款本息182.5万元，根据先息后本的原则，经核算，徐善伟尚应向钱伟平返还借款本金411.308845万元，支付借款利息83.084387万元（按照还款时间分段暂算至2020年7月27日，见借款本息计算清单），并支付自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息。关于钱伟平要求善伟公司、郑和、王君华对案涉借款承担连带清偿责任的诉讼请求。首先，关于保证期间的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，经善伟公司同意，钱伟平与徐善伟变更了案涉借款的还款期限，故善伟公司的保证期间为《施工合同》约定的最后还款期限届满之日起二年。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，未经郑和、王君华书面同意，郑和、王君华的保证期间为原法律规定的期间，因借条未约定还款期限，故郑和、王君华的保证期间为自钱伟平要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算二年。其次，关于保证范围的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，善伟公司在案涉两份借条的保证人处盖章确认，郑和、王君华在300万元借款的借条保证人处签字确认，钱伟平与徐善伟在《施工合同》中对案涉借款还款期限进行了变更，善伟公司对此表示同意，故善伟公司应对案涉500万元借款本金及按《施工合同》约定的逾期利息、实现债权的费用等承担连带保证责任；《施工合同》对还款期限、利息计算的变更减轻了保证人的责任，郑和、王君华虽未书面同意该变更协议，也应对其中300万元借款及按《施工合同》约定的逾期利息、实现债权的费用等承担连带保证责任。现钱伟平在保证期间内要求善伟公司、郑和、王君华承担保证责任符合法律规定，故善伟公司应对案涉500万元借款本息承担连带保证责任，郑和、王君华仅对300万元借款本息承担连带保证责任，因案外人穆卫刚及善伟公司未明确其所归还的182.5万元款项具体是归还哪笔借款，故一审法院酌定按3/5的比例认定郑和、王君华应对借款本金246.785307万元、借款利息49.850632万元及自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以246.785307万元未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息承担连带保证责任。故对钱伟平的该部分诉请一审法院予以支持，超过部分不予支持。徐善伟、善伟公司抗辩称善伟公司对外担保未经股东大会讨论决议，应为无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，经一审法院查明，徐善伟实际系善伟公司的唯一股东、实际控制人，徐善伟在借条上签字确认借款事实，善伟公司在保证人处盖章承担保证责任，可以认定该担保合同系由持有善伟公司全部表决权的徐善伟同意，且本案中并无证据证明钱伟平与徐善伟之间存在恶意串通损害善伟公司或第三人的利益，故即便钱伟平知道或者应该知道善伟公司的担保没有经股东会决议，也应当认定该担保符合善伟公司的真实意思表示，合同有效，对徐善伟、善伟公司的该项抗辩一审法院不予采纳。再次，关于保全保险费的负担问题。因双方当事人对此未作约定，故对钱伟平要求徐善伟、善伟公司、郑和、王君华负担保全保险费的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条、第三十条、第三十二条第二款、第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、徐善伟应于判决生效之日起十日内向钱伟平返还借款本金411.308845万元，支付利息83.084387万元，合计494.393232万元，并支付自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息；二、善伟公司对第一项给付义务承担连带清偿责任，善伟公司承担连带保证责任后，有权向徐善伟追偿；三、郑和、王君华对借款本金246.785307万元、借款利息49.850632万元，合计296.635939万元及自2020年7月28日起至借款本息还清之日止以246.785307万元未还借款本金为基数按月利率2%计算的借款利息承担连带清偿责任，郑和、王君华承担连带保证责任后，有权向徐善伟追偿；四、驳回钱伟平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,740元，财产保全费5000元，合计65,740元，由徐善伟负担51,351元，善伟公司连带负担，郑和、被告王君华连带负担31,478元，由钱伟平负担14,389元。本院二审期间，钱伟平向本院提交廖丝平的身份证复印件及其出具的情况说明、中国银行流水明细清单各1份。用以证明：廖丝平于2018年6月20日向善伟公司汇款30万元，该款实际上是徐善伟向钱伟平的借款。徐善伟、善伟公司质证称：该组证据中的情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，因证人未到庭，故真实性无法确认。在民间借贷过程中把案外人的款项纳入借款中属于砍头息、套路贷。郑和、王君华未发表质证意见。本院认为，该组证据中的中国银行流水明细清单可以证明廖丝平于2018年6月20日向善伟公司汇款30万元。徐善伟、善伟公司、郑和、王君华均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属民间借贷、保证合同纠纷。综合双方当事人诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、钱伟平、徐善伟之间是否存在借款关系，若存在，借款的金额是多少，善伟公司是否应承担连带保证责任；二、一审法院按年利率24%的标准计算案涉借款利息是否合法有据；三、一审法院将徐善伟、善伟公司已经归还的182.5万元认定为归还借款利息是否合法有据。关于争议焦点一。首先，关于钱伟平、徐善伟之间是否存在借款关系的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张，案涉借款已转为工程履约保证金，双方之间不再存在借款关系。本院认为，本案现有证据不足以证明案涉借款已转化为工程保证金，对徐善伟、善伟公司该上诉意见，本院不予采纳。具体理由一审判决已详细阐明，本院不再赘述。其次，关于借款金额的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张其实际只收到钱伟平470万元借款，另外30万元并未实际支付，一审法院将案涉借款总额认定为500万元有误。因2018年8月28日徐善伟出具的借条明确写明借到钱伟平借款200万元，该款包含2018年6月20日廖丝平打款的30万元，本案中，钱伟平提交了廖丝平打款30万元转账凭证，可以证明2018年8月28日借条载明的200万元借款已经实际发生，该200万元借款加上2018年7月24日借条载明的300万元借款，合计借款总额为500万元。一审法院据此认定徐善伟向钱伟平借款的数额是500万元合法有据。对徐善伟、善伟公司该上诉主张，本院不予采纳。再次，关于善伟公司是否应承担连带保证责任的问题。徐善伟、善伟公司上诉主张依据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款的规定，案涉借条约定保证期间至借款人清偿借款之日止，应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，本案起诉时距离最后一笔款项归还之日已经超过6个月，已经过了保证期间，即便借款关系成立，善伟公司也不应继续承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条关于“本法自2021年1月1日起施行”的规定，本案起诉时间为2020年8月5日，其时《中华人民共和国民法典》尚未施行，且该时间亦未超过《施工合同》约定的最后还款期限届满之日起两年，故徐善伟、善伟公司该上诉主张亦不能成立，善伟公司仍需对案涉借款承担连带担保责任。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”钱伟平向一审法院提起本案诉讼的时间为2020年8月5日，本案应适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一项的规定。一审法院依据上述法律规定及徐善伟出具的两份借条的利息约定判决徐善伟、善伟公司就所欠款项按照年利率24%的标准计算借款利息，并无不当。对徐善伟、善伟公司主张案涉借款应按年利率15.4%的标准计算借款利息的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，徐善伟、善伟公司主张其已经归还的182.5万元应用于抵扣借款本金，但其未提供证据证明双方就此有约定，且钱伟平对此亦不予认可，故一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按照先息后本的原则，将该182.5万元还款用于抵扣借款利息，并无不当。对徐善伟、善伟公司该上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，钱伟平，徐善伟、善伟公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郑和、王君华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,983.64元，由上诉人徐善伟、上诉人固镇县善伟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  张 星审判员  傅惠君二〇二一年六月四日书记员  敖蒙娜