广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤13刑终34号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨才科，男，1957年8月12日出生，身份证号码：430××××××××××××517，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省岳阳市岳阳楼区吕仙亭社区××××××××。因本案于2019年11月1日被博罗县公安局抓获并刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月4日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人吴海珊，广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人杨才科犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出（2020）粤1322刑初539号刑事判决。宣判后，原审被告人杨才科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年9月至2011年底，广东省博罗县礼佛禅寺（已判决，以下简称礼佛禅寺）为扩建寺庙，其法定代表人释迦应华（已判决）聘请并授权被告人杨才科等人在礼佛禅寺内成立礼佛禅寺扩建工程指挥部，由扩建工程指挥部全权负责扩建工程招标事宜，释迦应华同意按投标单位所缴交到该寺庙的工程保证金等费用的22％提成给杨才科等人。2010年9月至2010年11月期间，杨才科听从罗姓男子、谢月星（均在逃）等人指使，任礼佛禅寺扩建工程指挥部第一任指挥长，负责礼佛禅寺扩建工程指挥部的管理工作及融资事宜、引见被害单位至释迦应华处。杨才科任职指挥长期间，礼佛禅寺扩建工程指挥部通过将同一个工程项目重复招标的方式，骗取湖南月意生态工程有限公司等46间公司或者个人的工程保证金共计152万元（人民币，下同）。后被告人杨才科于同年11月份辞职离开礼佛禅寺指挥部。案发后，截至2014年10月16日，礼佛禅寺只退还上述被害单位或个人共计5107.64万元，尚有应退而未退还保证金金额达2724.36万元。其中被告人杨才科参与实施合同诈骗的数额仍余56万元未退还。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料；被害人陈述；证人证言；辨认笔录；鉴定意见；到案经过；户籍资料；被告人供述等。据此认为，博罗县礼佛禅寺以非法占有为目的，在签订合同的过程中，采用工程重复招标的方式，骗取工程保证金，数额特别巨大，被告人杨才科作为礼佛禅寺扩建工程指挥部的管理人员参与实施合同诈骗，骗取工程保证金人民币152万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人杨才科在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。鉴于本案礼佛禅寺已退赔大部分被害单位的合同保证金，酌情可从轻处罚。本院根据被告人杨才科犯罪的事实、性质、情节和退赔情节等予以量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人杨才科犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。上诉人杨才科上诉提出：上诉人的行为并不构成合同诈骗罪，具体理由如下：1、上诉人主观上没有非法占有的目的，并没有从礼佛禅寺和任何施工单位处获得一分钱；2、上诉人从来没有参与过该寺庙的工程招标工作和施工单位洽谈工程合同的具体业务。其辩护人辩护提出：原审量刑过重，上诉人主观恶意、社会危害性均较小，上诉人是初犯、偶犯，有明显的悔罪、认罪表现，请求二审法院从轻处罚。经审理查明：2010年9月至2011年底，广东省博罗县礼佛禅寺（已判决，以下简称礼佛禅寺）为扩建寺庙，其法定代表人释迦应华（已判决）授权上诉人杨才科等人在礼佛禅寺内成立礼佛禅寺扩建工程指挥部，由扩建工程指挥部全权负责扩建工程招标事宜，释迦应华同意按投标单位所缴交到该寺庙的工程保证金等费用的22％提成给杨才科等人。2010年9月至同年11月，杨才科听从罗姓男子、谢月星（均在逃）等人指使，任礼佛禅寺扩建工程指挥部第一任指挥长，负责礼佛禅寺扩建工程指挥部的全面工作，先后骗取湖南月意生态工程有限公司保证金503万元、福建省鑫景建筑工程有限公司300万元，合计人民币803万元。另查明，本案在立案前，礼佛禅寺共向湖南月意生态工程有限公司退款368万元、福建省鑫景建筑工程有限公司退款270万元。认定以上事实的证据有：一、书证1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2011年12月24日接到被害人报案后，于2012年7月26日对本案予以立案侦查。2.户籍证明，证实上诉人杨才科作案时已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证实2019年11月1日公安机关在湘潭市岳塘区××××志诚宾馆抓获上诉人杨才科。4.临时羁押证，证实杨才科2019年11月1日至11月8日期间被临时羁押于湘潭市看守所。5.工程合同，证实：（1）广东省博罗县礼佛禅寺与福建鑫景建筑工程有限公司于2010年11月3日关于礼佛禅寺扩建工程签订合同，施工日期自2011年1月8日开工至2012年7月8日竣工，上有释迦应华本人的签名及礼佛禅寺的公章，附合同专用条款及工程质量保修书。（2）广东省博罗县礼佛禅寺与湖南月意生态工程有限公司于2010年12月20日关于礼佛禅寺绿化景观工程项目签订合同，施工日期自2011年3月28日开工至2011年10月18日竣工，上有释迦应华的签名、礼佛禅寺的公章，附合同补充条款。6.博罗县民族宗教事务局要求停止招标、停工的通知，证实博罗县民族宗教事务局于2010年12月6日责令礼佛禅寺工程指挥部停止建设工程招标工作，待调查后再作处理；博罗县民族宗教事务局于2011年12月31日责令礼佛禅寺从2012年1月2日起暂停施工并结清施工工人工资。7.博罗县国土局《责令限期改正违法行为通知书》，证实博罗县国土资源局于2010年3月29日责令礼佛禅寺限期改正未经批准而兴建佛教协会办公室的违法行为，恢复土地原状。8.银行流水、收据、收条等，证实：（1）礼佛禅寺陆续向福建省鑫景建筑工程有限公司退还工程履约金、保证金的情况，分别于2011年2月24日退还1000000元、2011年3月21日退还200000元、2011年3月21日退还500000元、2011年3月21日退还300000元、2011年4月14日退还200000、2011年6月14日退还500000元；案发前退还金额共计270万元。（2）礼佛禅寺陆续向湖南月意生态工程有限公司退还工程履约金、保证金的情况，分别于2011年10月21日退还400000元、2011年10月26日退还200000元、2011年10月3日退还500000元、2011年11月11日退还380000元、2011年6月17日退还30000元、2011年7月1日退还500000元、2012年1月17日退还420000元、2012年4月28日退还150000元、2012年5月30日退还200000元、2012年6月1日退还300000元、2013年1月23日退还200000元、2013年3月1日退还100000元、2013年6月27日退还150000元、2014年1月29日退还50000元、2014年4月21日退还10000元、2014年4月24日退还80000元、2014年5月22日退还30000元、2014年5月8日退还50000元，合计375万元，其中案发前退还金额共计308万元。另外礼佛禅寺与张某于2012年6月1日签订协议，约定礼佛禅寺以房产一套由原定60万元现折价30万元给张某作为退还工程合同履约保证金。（3）①张某于2011年1月20日向广东省博罗县礼佛禅寺转账汇款人民币500万元，汇款用途为合同履约保证金，礼佛禅寺于同日开具收据，载明收到湖南月意生态工程有限公司的工程合同履约金500万元。另于2010年10月31日出具收款收据，载明收到湖南月意生态工程有限公司的投标保证金3万元。综上礼佛禅寺共计收取湖南月意生态工程有限公司人民币503万元。②福建省鑫景建筑工程有限公司分别于2010年11月4日、11月8日共汇款人民币300万元。9.关于广东省博罗县礼佛禅寺累计收取和退还工程保证金情况的专项审计报告，证实惠州荣德会计师事务所出具报告，经审计，截至2014年10月16日止，礼佛禅寺累计收取工程保证金7832万元，累计退还5107.64万元，尚未退还2724.36万元。10.宗教活动场所登记证、组织机构代码证，证实广东省博罗县礼佛禅寺法定代表人是释迦应华，广东省博罗县礼佛禅寺负责人为释迦应华。11.博罗县自然资源局复函，证实博罗县自然资源局复函博罗县公安局，礼佛禅寺大雄宝殿项目于2007年3月办理了《建设工程规划许可证》，规划地点位于罗阳镇梅花村陈屋组蕉园尾（土名），建筑规模2328平方米，具体档案材料存放在博罗县住房和城乡建设局档案馆。12.博罗县礼佛禅寺员工信息表及常住法师，证实礼佛禅寺的员工信息及常住法师信息，上诉人杨才科不在名单之内。13.博罗县礼佛禅寺统计工程指挥部提成表以及收据，证实工程指挥部抽取提成共计1643.115万元，其中截至2010年10月31日指挥部抽取提成金额为34.1万元，经手人为“彭勇”“李强”、彭易城、李绍阶四人。14.博罗县公安局出具的情况说明，证实尚无法联系释迦应华进行问话；彭易城在逃无法问话；无法确定谢月星、李月华、刘正、罗姓男子身份等。15.刑事判决书，证实：（1）博罗县人民法院于2016年4月6日作出（2016）粤1322刑初122号刑事判决，判决：一、被告单位广东省博罗县礼佛禅寺犯合同诈骗罪，判处罚金500000元。二、被告人释迦应华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。（2）博罗县人民法院于2019年4月29日作出（2019）粤1322刑初106号刑事判决，判决：一、被告人姚宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金70000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期八年，并处罚金70000元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金70000元。二、对被告人姚宁作为非国家工作人员受贿的违法所得43.65万元依法予以追缴，上缴国库，有公安机关在判决发生法律效力后依法处理。16.企业登记基本情况、不动产登记查询，证实岳阳市正恒饲料有限公司的工商登记资料，该企业的法定代表人为杨才科，于2009年7月28日成立，2014年1月12日吊销；杨才科无房产登记信息。17.工商登记资料，证实经检索，查无“惠州新大地公司”“惠州新大兴公司”的工商登记注册记录。二、被害人陈述1.被害人张某述称，其系湖南省芷榆生态园林建设有限公司总经理，其公司挂靠湖南月意生态工程有限公司。其公司的一名经理在2010年10月份接到一名自称是博罗县礼佛禅寺工程项目指挥部的总工程师黄桂林，称博罗有绿化工程，其公司可以竞标。10月底，其来到了礼佛禅寺并与黄桂林、自称是台湾人的邓总、指挥部的业务主管陈明、李冬山、财务总监姚宁一起谈工程。陈明等人以竞标名额已满为由要求其当天交3万8千元，其中三万元是竞标保证金金，八千元是留竞标名额的好处费。第二天（即2010年10月31日），陈明将一张盖有“广东省博罗县礼佛禅寺财物专用章”的三万元收款收据和一份竞标资料给其，并要求其尽快做好绿化工程方案。11月初，其带方案与黄桂林、陈明、李冬山、姚宁等人谈工程，经介绍认识了释迦应华。释迦应华称陈、李、姚三人是他们请的。姚宁私下以方便中标为由叫其给指挥部领导三万元的好处费，其当场就给三万元，没有收据。11月25日，李冬山要求其买金器给指挥部的杨指挥长，随后到万信佳对面的香港金六福珠宝购买了价值为149700元的金项链，其当时将金项链给了李冬山。12月13日，姚宁又以给的钱太少，为方便中标要求其给指挥部80万元并给指挥部每个人红包。姚宁又让其签一份协议，内容为其公司中标后拿中标总价的2%点数给指挥部的人。12月20日，其与释迦应华本人签订了“礼佛禅寺绿化景观工程项目施工合同书”并由释迦应华本人盖章，工程地点为博罗县罗阳镇观音山。之后，在姚宁的要求下，其带了20万元到指挥部交给姚宁等人，在场的还有李冬山和陈明。12月31日，其公司找释迦应华要求再签一份《合同补充条款》对之前签订的合同进行补充，当时也是释迦应华本人签名和盖章。2011年1月20日，其按照合同双方的要求将500万元的保证金汇到礼佛禅寺的银行账号中（卡号：20080248××××××××067），1月24日，陈明、李冬山、姚宁三人打电话给其说给指挥部的钱太少，要求其汇款30万元。其最终在胁迫下汇款金额20万元。2011年3月，由于快到开工时间，而其却收到了其公司未中标的通知，其便将公司设计的施工蓝图“礼佛禅寺一期景观工程施工图设计景观专业第一册”交给李冬山，但李冬山以不敢写为由拒绝写收条。此时，杨指挥长和陈明已经因喝酒被开除，胡勇辉担任指挥长，李冬山为副指挥长。下旬，为尽快进场开工，其又将一幅价值十万元的画交给李冬山，李冬山收到画表示会尽快找释迦应华同意其进场开工。2011年9月份，其发现礼佛禅寺利用其公司提供的绿化工程设计方案和施工蓝图用于广东传承环境建设工程有限公司签订《建设工程施工合同书》，该合同书上的名称为：广东省博罗县××××××期——绿化园林工程，即释迦应华与其公司签订的“博罗县礼佛禅寺绿化景观工程项目”，只是变换了工程名称。到2011年12月中，其发现李冬山、姚宁、胡勇辉已经离开博罗，且无法联系。其司一共交给礼佛禅寺工程保证金及竞标保证金共503万元人民币，礼佛禅寺共退还了405万元，另外还支付了30万元，我出具了收条，但收条被李冬山撕毁了。2.被害人邱某海述称，我挂靠在福建省鑫景建筑工程有限公司做工程。2010年8月，我通过林勇介绍认识到博罗县礼佛禅寺扩建工程指挥部的杨才科指挥长和老李，他们说指挥部正在发包佛寺的紫竹林疗养院这一工程。同年10月底，林勇对我说只要其给他和指挥部70万元人民币，就保证我中标。我按他的要求将10万元现金拿到指挥部给了一名副指挥长。过了几天，林勇说我中标了，我拿到中标书后又给了指挥部办公室20万现金。同年11月3日前，林勇、江工说准备好工程保证金和另外的40万元就可以过去签合同了。我与释迦应华签订了《建设工程施工合同书》。隔天，我带了20万元到指挥部办公室，后来又带了20万元现金在博罗京联宾馆给林勇。签订合同后的一周内，我将工程保证金303万元汇到礼佛禅寺和释迦应华的账户里。现保证金303万中的270万已退还。后来他们同意给我做扩建工程中的绿化景观工程项目，我同意了。2011年3月19日，我在指挥部与释广空签订了一份《礼佛禅寺绿化景观工程项目施工合同书》，由释广空签名，并盖上了礼佛禅寺的公章和释迦应华的私章。没过多久，我又汇了200万元保证到佛寺的银行账号内，还交了3万元图纸资料押金，共203万。佛寺退回了93万元工程保证金，但还有110万未退回。三、上诉人杨才科的供述，其曾担任过礼佛禅寺工程指挥部的指挥长，任期时间约一个半月，系日照大师（释迦应华）聘请其的。2010年5月份，其通过阿春（日照大师的弟子）、罗姓男子、谢月星、王斯庆（后得知是假名）等朋友介绍认识释迦应华，因寺庙有工程项目，于是其等人与释迦应华谈合作，谈妥后其就被聘请为指挥长。担任指挥长期间，其主要负责招商引资，其联系一些朋友到礼佛禅寺考察，考察后其朋友认为可融资建设礼佛禅寺，但前提是需将位于梅花的墓地开发项目弄好，当时释迦应华承诺其融资成功就给其、赵星慧还有投资人奖励融资总额的3%，其中其可分得1%。因释迦应华一直没将墓地开发手续弄好，故融资不了了之。其无代表寺庙与承建商商谈发包合同事项，其工作主要是与释迦应华到各地筹集善款。工程指挥部的三十人原来都是惠州新大兴公司的员工，指挥部实际负责人是王斯庆、谢月星等人，承建商所交工程款给寺庙，协商提成也是工程指挥部的王斯庆和谢月星等人与释迦应华谈的，其任指挥长期间无收取他人财物。其下一任指挥长系刘正（化名，真名不知），其之前不认识，刘正原是惠州新大兴公司的人，一个叫李月华的人叫他担任指挥长的。李月华也是惠州新大兴公司的人，他和王斯庆、谢月星等人一起的，之后谢月星回湖南，只剩刘正、李月华、王斯庆三人负责运作礼佛禅寺工程指挥部的工作。彭易城也担任过指挥长，他在湖南时原是为其看守饲料厂的员工，系释迦应华决定让他担任指挥长的，具体原因不清楚。其有拿过几份合同给释迦应华签名盖章，因释迦应华是出家人不愿意见生人，其天天在释迦应华身边，于是工程指挥部人员商谈好的合同就由其拿给释迦应华签署，但其无制定、商谈关于从工程款抽成22%给工程指挥部的相关事宜。李绍介、黄桂林、胡勇辉、佘石根、赵星慧、姚宁等人其不认识；李冬山是彭易城叫来的，其认识有十多年，之后其听说李冬山有向被害人索要金器称要给其，但实际未给其；罗姓男子是到惠州才认识，真实姓名不清楚，平时叫他“东东”。任职指挥长期间具体签订多少份工程承办合同不清楚。其只知道收了一间公司400万元的工程保证金。其并未从中分过提成，王斯庆答应给其不低于30万元的工资，其只拿了一个月工资2.5万元，而后其感觉这帮人做事情不对劲，于是提出辞职离开。离开后其并未安排人接替指挥长一职，是释迦应华与他们商量安排人做指挥长的。工程指挥部的人到礼佛禅寺提取提成并不需要其签名，其也未安排人到礼佛禅寺领取提成。工程指挥部运作情况不清楚，赵星慧系外联部主任，其是指挥长只负责融资，不负责工程洽谈，工程部来的五六十人都是惠州新大地房地产开发公司，法人代表“戴和平”，合作都是他们谈的，其只负责将人带至释迦应华处签合同。不记得引荐过谁去签合同。四、证人证言1.证人李冬山述称，我自2010年6月至2011年12月期间，应杨才科的邀请到礼佛禅寺工程指挥部工作，期间该指挥部的其他工作人员利用礼佛禅寺扩建的名义与很多施工队签订了施工合同，其中有很多是重复签订，然后让施工队交纳工程保证金，指挥部在保证金内分得提成，但又没有那么多工程给施工队做。我在指挥部没有职务，都是帮忙招待客户，我没有拉到工程队来承建工程。杨才科是指挥长，李绍阶也是帮忙的，姚宁是业务员。因前期有重复发包的情况，后期很多客户来堵门扯皮，我们就负责安抚这些人。后来礼佛禅寺的主持说寺庙没有钱了，要我们想办法弄钱，我们就跟原来一些签订施工合同的承建商说如果还想继续做寺庙的工程，就再交点钱来，再把这些钱退给之前签订同一工程的承建商，让他们不要再扯皮，然后该工程就给交钱的承建商做。我没有工资，寺庙收到承建商交纳的施工保证金后，我们就从中分成。刚开始时，寺庙与指挥部商定的是支付工程保证金的22%，该部分钱由指挥部的人来分，负责拉承建商的人会分得比较多，其他工作人员分得比较少，我只是偶尔分得一个红包，总共拿了2万元左右。2011年后就只有12%的提成，后面几任指挥长期间，我分得约4、5万，胡勇辉任指挥长期间，分了约6万。我任职期间一共分得12万元、一副张某赠送的画以及一些烟酒，现将12万元以及书画均予以退还。我没有私下向张某、黄某平索要财物，画是张某送给我的，她说价值4000元。2.证人姚宁述称，其于2010年6月经朋友陈喜宝介绍到博罗县礼佛禅寺工程指挥部工作。2011年胡勇辉任指挥长期间，李冬山任副指挥长，第一任指挥长是杨才科。其在指挥部负责上传下达，帮忙招待施工队，一切事物听指挥长的，指挥长胡勇辉负责与客户谈工程合同的事。其在指挥部期间未拿过工程队的财物，也无分过保证金，工作近一年时间指挥长胡勇辉以现金方式发了5万元工资给其。3.证人钟某华述称，我于2006年5月至2011年4月在礼佛禅寺任出纳。礼佛禅寺于2010年9月初成立寺庙扩建工程指挥部，指挥部成立初期的工作人员有：杨才科、李冬山、彭易城还有一名谢经理。指挥部经常换人，杨才科、彭易城、胡勇辉、余石根都做过指挥长。指挥部的人他们在接到工程时，会从投标保证金、合同履约金的钱中提成22%，而且都是拿现金。4.证人释迦应华述称，其为礼佛禅寺的法人代表，负责礼佛禅寺的全面工作。2010年9月份，小谢、杨才科等5、6人到寺庙找其，说帮助其融资扩建工程，但是他们要求：1、同意成立礼佛禅寺工程扩建指挥部；2、礼佛禅寺任命他们指定的人为指挥长；3、要求其同意将汇入礼佛禅寺和释迦应华银行账户的钱按照提成22%分给他们。4、要求寺庙人员不参与工程建设相关的事务。其当时看不用其出资就可以修建寺庙便同意并指定杨才科为指挥长。彭易城、刘正、佘石根、胡勇辉也任过指挥长。指挥部还有司机盛勇，工作人员李绍阶、李冬山、姚宁、邓棠宁、赵星慧，赵星慧曾介绍客户给李冬山，其发过聘书给赵星慧并任命为寺庙公关部部长；指挥部经理有汪经理；还有谢某。据其所知，指挥部没有黄桂林、陈明、释广空。其不认识释广空。为了避免麻烦，杨才科频换指挥长，用电话指挥下面的人做事。指挥部一共骗了约30家承建商，数额大约6000多万元，第一次在工程扩建指挥部成立四个月后，杨才科等人汇入礼佛禅寺账号约5000万元，其发现杨才科等人有诈骗行为就向宗教局领导谢华钦及宗教局一个陈姓老干部汇报了这一情况，宗教局发文责令停止工程扩建指挥部的招标行为，在此期间杨才科等人又汇入2000多万元到禅寺账户。杨才科以有善款打到庙里账号为由要求其提供账号，将取得资金汇入账号中，其中以22%的提成支付给杨才科等人，共计1700-1800万元，有一部分用于庙里的工程建设，另一部分作为保证金退回给事主共计4000多万元。寺庙扩建工程款为其化缘自筹得，杨才科和其谈时说不用其寺庙先出全部工程款而是由承包商出资先建。有些承建商是通过招标的。寺庙扩建工程的所有发包合同并非其起草，其对于其中内容也并不知情。一部分合同签名不是其本人签署，公章和私章也是假的。签署时是其本人签名并没有盖私章，指挥部私自刻了“广东省礼佛禅寺”和“释迦应华”的章与他人签订合同。扩建工程由指挥部的杨才科等人定的，其寺庙人员没有参与其中并不知情。寺庙的紫竹林、法堂、功德园、地藏殿、居士楼、僧人楼、福利院以及寺庙扩建工程的绿化这几项工程是指挥部的人做招标工作的。经指挥部做投标工作的工程分别与47家公司或个人签合同发包工程，这些公司或个人都交了保证金。其中收取履约金共7391万元，现退回4368万元，未退回有3023万元，指挥部拿走16431150元。其寺庙补偿给寺庙周边的村民的青苗款约400多万元，支付在建工程约1000多万元，具体收据保存在寺庙。其收取礼佛禅寺工程项目履约金后用于：1、寺庙的征租地；2、寺庙的工程款，工程款包括工程建筑和佛像；3.项目22%的提成。这些合同上有签“释迦应华”的是其本人签订的，一式六份或八份。由承建商和指挥部保留，个别在寺庙财务处。其对签订合同内容并不知情。因为当时约定工程的事寺庙人员不得插手于是其没有看合同内容。其签的合同工程名称与其寺庙申报的工程名称并不完全相符，有些被指挥部改动过。政府介入后才知道指挥部的人拿朝山会馆、讲经堂、弘法大楼来骗取承建商签合同和缴纳履约金，他们将一个项目更变名字后重复招标。承建商中的中太建设集团股份有限公司、湖南马王堆建筑工程有限公司、温州市中原建筑安装工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司已进场开工，胡勇辉收取湖南马王堆建筑工程有限公司的提成才让其进场开工。李冬山也收取了中太建设集团股份有限公司的提成让其进场开工，并要求寺庙给了70万或者90万的提成。指挥部的人每次拿提成的时候都是用彭勇、李强、彭易城、李绍阶四人的私章。寺庙中保留有收据。现博罗县礼佛禅寺扩建指挥部已被取消了。博罗县礼佛禅寺扩建指挥部人员有：杨才科，第一任指挥长，听一姓罗和姓谢的男子安排，但两人呆了不久就离开了，杨才科与承包商谈好合同后就找其盖章，任期期间带了约10家承建商签订合同。杨做到2011年春节前就回去了，安排彭易城做指挥长。第二任指挥长为彭易城，任命日期2010年11月，期间他没有带人来找其签合同；第三任指挥长为刘正，任了十多天；第四任指挥长为佘石根，任指挥长到2011春节前；第五任指挥长为胡勇辉，别名为胡勇，于2011年春节到2011年12月份；工程指挥部工作人员的身份资料是他们在此任职时留下的，有些在离开寺庙时就拿走了。其很少见刘正，刘正任过指挥长，在2010年底到过寺庙。寺庙中的工作人员除了其，还有财务人员钟玉华、周菊英较常接触到指挥部的人。其认识涂华山，2011年5月许，有一承包方说寺庙工程指挥部的人吃喝和拿钱花了他们十多万元，经调查是涂华山和另两位不知名的人一起做的，于是指挥部的人找到涂华山并叫到寺庙，当时涂华山承认他和另外两人一起私刻寺庙印章在外面骗承包商的钱，最后涂华山被指挥部的人关到一间办公室，后逃跑了。在2010年9月份许，有三人到礼佛禅寺找其说可以帮其寺庙融资建设，三人中为首的姓罗，另一位姓谢的人与其联系，谈好如何提成保证金、由谁提供保证金、带人来签合同，他在指挥部呆了两个月许就走了，杨才科说他走时分了200多万元。当时，他们三人开始谈时主要是姓谢的和姓罗的安排工作，在他们走后杨才科才真正负责指挥部的工作。指挥部成立并没有经过政府部门备份审批。李绍阶是指挥部的一办公室经理。在禅寺的施工队伍有：1.许垂杰挂靠广和公司建综合楼、通往大雄宝殿的道路；2.霍广志挂靠广和公司建天王殿、祖师殿；3.曾国新挂靠中太建居士聊、僧聊、斋堂；4.湖南马王堆公司建紫竹林；5.湛江四建建老人院；6.温州中原公司建孤儿院。其中1、2是正规公司，其余4家是杨才科等人安排进来的。礼佛禅寺的项目分两部分来讲：1.许垂杰靠挂广和公司、霍广志挂靠广和公司建设工程的内容是其双方制定的；2.杨才科等人涉及所有合同内容的制定其都没有参与，只是按照杨才科的要求在相关合同上签了名，盖了礼佛禅寺的印章。其于2010年12月中下旬发现寺庙工程招标存在问题，一是他们将一个项目重复招标，二是他们将项目名字改了继续招标，三是一个项目存在多个经理去招标。在工程招标停止后，其寺庙的账目仍有保证金的进出，其还是让他们拿了22%的提成。停止招标后的合同其没有签过。5.证人严某宏述称，其在惠州市富迪装饰有限公司工作，其于2010年10月被自称是博罗县礼佛禅寺扩建工程部项目经理的王长军（真实名字涂华山）骗了67225元，他说要承建寺庙的工程就要先拿图纸做好预算后报价，第一次见王长军时，其索要了8000元；一个多月后，王长军给了其斋堂的施工蓝图。后来，王长军又索要了2.6万元的预算费。三个月后，王长军带了一份邀标书说他可以让其中标，又要2万元，其也给了。2011年4月21日下午，王长军又找借口向其要了1万元，其也给了。6.证人陈某杰述称，其为湖南中格建设集团有限公司珠海分公司的业务经理，其证实2010年10月许，其经朋友介绍认识到礼佛禅寺指挥部的宋姓男子。2011年1月18日，其与涂华山谈工程承建的事情，涂华山向其索要了图纸费和入标费各2万元。2011年2月17日，涂华山叫其去寺庙，说要中标必须先给10万元，于是其先后给了10万，其中3.5万元没有收据凭证。其收到投标评审通知书时，指挥部一姚姓男子还在通知书上写了其签订合同的时间。2011年4月9日，涂华山叫其到寺庙签合同，其与释广空签订了承包寺庙绿化、给水、给电的工程。合同签好后，涂华山再次索要10万元，说是给指挥部的好处费。其接这项工程时，指挥部的人多次索要烟酒等，价值约6.5万元。合同签订后，其汇了30万元到寺庙的账户内，作为工程保证金，现退回10万元。7.证人林某照述称，其公司被礼佛禅寺诈骗500万元工程保证金。2010年8月份左右，其通过朋友听说礼佛禅寺有工程在做，于是其经介绍认识礼佛禅寺工程指挥部一陈姓工作人员，陈姓工作人员拿出紫竹林工程的批复给其看，其之后更去到博罗县宗教局询问紫竹林工程项目真实性，宗教局回复是有的，于是其相信该工程的真实性。而后，其公司做好标书送至工程指挥部。2010年10月18日，中标通知书到其公司，其第二天去到礼佛禅寺和陈姓男子商谈合同细节，总共谈了三几次，10月28日双方签订合同后，陈姓男子及日照和尚称要保证工程顺利开工，需按造价的5%交纳工程保证金500万元到礼佛禅寺，于是其交纳，但对方一直未通知其开工。至2012年3月初，日照和尚与其签订施工补充协议，但还是未施工。而后其发现已有公司在现场施工，要求退回保证金，对方答应但还未退还，故报案。商谈合同细节的有陈姓男子、李冬山以及日照和尚，合同上的“释迦应华”字样及“广东省博罗县礼佛禅寺”印章都是日照和尚亲手签字、亲手盖章。后日照和尚致电其称保证金于2013年1月8日可退还100万元，2013年3月底前退清。8.证人黄某龙述称，其系东莞市×××林绿化工程有限公司的员工，负责工程业务。2011年春节前，其与同事与礼佛禅寺的主持释迦应华一起谈礼佛禅寺绿环景观工程项目，双方谈好工程之后，即于2011年2月28日签订了《礼佛禅寺绿化景观项目施工合同书》，合同约定的进场施工时间是2011年4月28日。合同书上发包方是由释广空盖，法定代表人是由释迦应华亲自盖章，委托代理人签字是由释广空亲自签的。签订合同后，2011年3月3日，其公司将200万元汇到对方中国银行博罗账户（账号为：812××××××××××××001）上，一名姓姚的男子交予其收据，收据上只有礼佛禅寺财务专用章并没有签名。之后由于已过约定的进场施工时间仍未能施工，其便与释迦应华协商。2011年12月21日，释迦应华将一份签名的通知书交予其，通知其公司在2012年5月30日前可以进场施工。其在礼佛禅寺商谈工程期间认识工程指挥部的人，但不知道他们具体是谁，任什么职务。指挥部有四五人，其一般都是与释迦应华谈的，期间并没有人向其索要钱财。2011年4月底，指挥部一名姚姓工作人员叫其去他那里拿了一部分绿化景观施工图，他说图纸还不齐，还在修改中。其没有核实佛寺是否真的有图纸上的工程。9.证人佘某根述称，其曾在礼佛禅寺工程指挥部工作。2010年10月28日，其经朋友李冬山介绍来到博罗县，让其寺庙打理指挥部日常事务，其当时未同意。但在博罗住了一个月，李冬山、杨才科、李绍阶三人多次做其思想工作，最后其答应做二个月时间，工资每月4000元。2010年11月份，日照和尚（释迦应华）下了一份文件，聘任其在指挥部工作负责日常事务。2011年春节前，其得知指挥部的人在骗人，其就叫释迦应华解聘其，其要回家，释迦应华也下了解聘书，李冬山还给了其8000元工资，故其回家后未到过博罗。其任职期间未签订文件，也未与人还是洽谈合同，其主要是在指挥部办公室和解与客户的矛盾。指挥部有：杨才科（杨总）在幕后指挥；李冬山、李结巴（不知名，说话结巴）负责客户接待谈合同；李绍阶负责保管资料、财务，其他人不清楚。其未索要客户的财物或收取保证金。10.证人谭爱平述称，其于2010年10月8日到礼佛禅寺工作，主要负责寺庙工程施工现场管理，其只认识工程指挥部的李冬山、杨总及胡总三人，其余的有见过但不认识。五、辨认笔录，证实经照片组比对：1.张某辨认出佘石根、刘正是在指挥部见过的人，但不知是做什么的；辨认出李冬山、胡勇辉、邓棠宁、盛勇为“阿勇”、杨才科为杨指挥长。2.钟某华辨认出李冬山、邓棠宁、胡勇辉，他们拿过几次提成；辨认出姚宁、盛勇也是指挥部的人但不知道姓名，其中指出盛勇是司机；辨认出彭易城，人称彭经理，曾拿过多次提成，是其中一任指挥长，在收据上签彭勇的名；辨认出胡勇辉，是其中一任指挥长。辨认出李绍阶，曾拿过多次提成；辨认出杨才科，是其中一任指挥长。3.黄某发辨认出胡勇辉、杨才科，杨才科是指挥部刚开始的指挥长；辨认出李冬山、姚宁；胡勇辉、姚宁、李冬山三人均收了其三条金项链。4.邱某海辨认出在扩建工程指挥部负责项目工程技术方面的姚宁；辨认出第一任指挥长杨才科；辨认出李冬山；辨认出盛勇是指挥部的司机；辨认出男子李绍阶，收了其10万元的好处费和三条金项链；辨认出胡勇辉，是指挥长。5.释迦应华辨认出谢月星，该谢姓男子和罗姓男子、杨才科三人到寺庙找其融资建寺庙、扩建工程和成立工程指挥部的人。六、鉴定意见1.2011年3月12日，礼佛禅寺收到广东电白县建设工程有限公司3万元合同投标保证金所开的收据上盖的“广东省博罗县礼佛禅寺财务专用章”与广东省博罗县礼佛禅寺财务专用章是同一印章盖印；2.礼佛禅寺对广东电白建设工程有限公司在2012年3月前退还50万元工程保证金的承诺书上盖的“广东省博罗县礼佛禅寺”印章，与广东省博罗县礼佛禅寺公章是同一印章盖印；3.给广东电白建设工程有限公司的《承诺书》、湖南月意生态工程有限公司与广东省博罗县礼佛禅寺签订的绿化景观项目合同副本、湖南月意生态工程有限公司与广东省博罗县礼佛禅寺签订的绿化景观项目合同正本、湖南月意生态建设工程有限公司与广东省博罗县礼佛禅寺签订的合同补充条款的签名均是释迦应华的亲笔签名；4.广东省博罗县礼佛禅寺与广东电白建设工程有限公司签订的施工合同书、广东省博罗县礼佛禅寺与湖南月意生态工程有限公司签订的绿化景观项目合同副本、广东省博罗县礼佛禅寺与湖南月意生态工程有限公司签订的绿化景观项目合同正本、广东省博罗县礼佛禅寺与湖南月意生态建设工程有限公司签订的合同补充条款的礼佛禅寺所盖的公章与与广东省博罗县礼佛禅寺公章不是同一个印章盖印；5.广东电白建设工程有限公司的施工合同书上的“释迦应华私章”与释迦应华私章不是同一个印章盖印；6.广东电白建设工程有限公司的施工合同书的释广空签名与释迦应华签名不能确定是否同一人书写。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，广东省博罗县礼佛禅寺以非法占有为目的，在签订合同的过程中，采用工程重复招标的方式，骗取数额特别巨大的工程保证金，上诉人杨才科作为礼佛禅寺扩建工程指挥部的指挥长，骗取被害人人民币165万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法对其减轻处罚。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据及法律规定，现综合评析如下：1、关于上诉人是否构成合同诈骗的问题。经查，上诉人杨才科于2010年9月至11月受礼佛禅寺的雇请任扩建工程指挥部的指挥长，负责礼佛禅寺扩建工程指挥部的管理工作及融资事宜，引荐被害单位（湖南月意生态工程有限公司、福建鑫景建筑工程有限公司）至释迦应华处，其对礼佛禅寺采取重复招标方式骗取工程保证金的行为知情，且其在礼佛禅寺参与骗取前述二家公司的工程保证金后，接受了对其骗取的工程保证金的分成，主观上具有非法占有的目的，客观上实施合同诈骗的行为，上述事实有被害人的陈述、证人证言及辨认笔录等证据相互印证，足资认定，上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。2、关于本案的犯罪金额问题。原审判决认定上诉人诈骗46家被害单位，保证金共计人民币152万元；根据本案的证据分析，上诉人在职期间仅涉及两家被害单位，涉及的金额为165万，原审认定诈骗数额有误，本院依法予以纠正。3、原判已根据上诉人杨才科的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，并充分考虑了上诉人是从犯的情节已作减轻处罚，原判对上诉人所作的量刑在法定刑的幅度内，并无不当，故关于原判量刑过重的辩护意见不充分，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二一年四月六日法官助理 袁琼君书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。