北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9893号上诉人（原审被告）：高宏栋，男，1978年11月11日出生。被上诉人（原审原告）：巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：罗伯特维勒特里（ROBERTVELLETRI），总经理。委托诉讼代理人：程阳，北京市兰台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。上诉人巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司（以下简称巨森澳亚公司）因与高宏栋劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初26177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人高宏栋，被上诉人巨森澳亚公司的委托诉讼代理人程阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高宏栋上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判巨森澳亚公司向高宏栋支付违法解除劳动合同赔偿金124115.2元；2.巨森澳亚公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.巨森澳亚公司在2020年3月31日违法解除劳动关系，有相关证据予以证明，而一审法院没有详细审查，属认定事实错误。（1）从仲裁和一审的现有证据看，双方显然没有达成协议解除，而高宏栋作为劳动者，也从没有向巨森澳亚公司书面或口头提出过解除，那么既然双方认可劳动关系已解除，则只能是用人单位单方解除，而用人单位单方解除如没有证据表明符合劳动合同法的相关规定，则应属违法解除。（2）双方劳动合同第15条明确约定，高宏栋实行不定时工作制，而且巨森澳亚公司对高宏栋无须记录考勤，同时合同第五条显示，高宏栋的劳动合同期限为无固定期合同，两个约定完全可以说明，除高宏栋达到法定退休年龄或书面申请辞职外，高宏栋不存在自行离职或解除合同的可能性。（3）高宏栋的职务是司机，因工作需要经常会有加班或夜班的情况，工作10余年而只有2020年的3月底按公司通知将车交还，此前从未有过，虽然巨森澳亚公司没有为高宏栋出具解除劳动关系证明，但结合高宏栋的职务特点和客观实际，要求将车交还已充分表明巨森澳亚公司单方解除劳动关系并不再聘用高宏栋。（4）巨森澳亚公司一审称：“在2020年3月底想为高宏栋安排其他工作，还没有协商被告就不来上班了”，其表述与事实不符：其一，根据2020年3月30日巨森澳亚公司盖章但没有高宏栋签字的协议书，已明显说明巨森澳亚公司的意思是解除双方劳动关系而不是安排其他的工作；其二，按照双方劳动合同约定，巨森澳亚公司无须考察高宏栋的考勤，不存在不上班的问题。（5）根据高宏栋与巨森澳亚公司执行总裁格伦于2020年4月15日的微信聊天记录表明，解除与高宏栋的劳动关系是巨森澳亚公司的单方决定，虽然高宏栋多次要求出具解除劳动关系证明，但巨森澳亚公司没有出具，但巨森澳亚公司违法单方解除的事实通过该微信记录已表明切实存在；2.根据劳动合同法的相关规定，巨森澳亚公司作为用人单位解除合同的，必须符合劳动合同法的解除情形之一，并为劳动者出具解除劳动关系证明，否则应属违法解除。高宏栋的劳动关系在2020年3月底由巨森澳亚公司单方解除，且没有证据表明符合法律规定，巨森澳亚公司应承担违法解除的法律责任。巨森澳亚公司辩称：同意一审法院判决，不同意高宏栋的上诉请求和理由。巨森澳亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巨森澳亚公司与高宏栋2010年6月1日至2012年1月31日期间不存在劳动关系；2.判令巨森澳亚公司无需支付高宏栋违法解除劳动合同赔偿金124115.2元；3.判令高宏栋承担诉讼费用。一审法院认定事实，关于入职时间，高宏栋主张其于2010年4月1日入职巨森澳亚公司。巨森澳亚公司对此不予认可，主张高宏栋于2010年6月1日由外企公司派遣至其处，入职时间应为2012年2月1日。对此，巨森澳亚公司提交的双方签订的第一份《劳动合同书》显示劳动合同的期限为2012年2月1日至2013年1月31日。巨森澳亚公司提交的《辞职信》显示高宏栋于2012年1月6日因个人原因与北京人力资源服务有限公司解除劳动合同，该辞职信是复印件，高宏栋不予认可。高宏栋提交的巨森澳亚公司出具的《协议书》和《补偿金明细》显示入职日期为2010年6月2日，合同解除日期为2020年3月31日，经济补偿金按照该期间工作年限计算。巨森澳亚公司称当时只是想与高宏栋协商解除劳动合同，但高宏栋不同意，故双方未签订上述《协议书》。高宏栋提交的社会保险权益记录显示2010年7月至2016年8月外企公司为其缴纳社会保险。关于劳动关系的解除，双方均认可高宏栋最后出勤至2020年3月31日。高宏栋于2020年4月2日申请劳动仲裁，主张巨森澳亚公司违法解除劳动合同。高宏栋主张巨森澳亚公司于2020年3月31日无故与其解除劳动合同。巨森澳亚公司对此不予认可，主张当时公司提出协商一致解除劳动合同，但高宏栋不同意，高宏栋系因个人原因离职。经查，高宏栋提交的社会保险权益记录显示巨森澳亚公司为高宏栋缴纳社会保险至2020年5月。经询，高宏栋称2020年3月底4月初巨森澳亚公司就已经把其驾驶的车退了，其没有办法参加工作，公司也一直没有为其安排工作。巨森澳亚公司认可当时已经没有高宏栋的工作岗位，当时想安排其他工作，还没有协商高宏栋就不来上班了。关于离职前平均工资，双方均认可为6205.76元。另查，高宏栋就本案诉争事项申请劳动仲裁。2020年11月30日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2020〕第16418号裁决书，裁决：1.确认高宏栋与巨森澳亚公司2010年6月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；2.巨森澳亚公司于本裁决生效之日起五日内，支付高宏栋违法解除劳动合同赔偿金124115.2元。巨森澳亚公司不服，诉至法院。一审法院认为，劳动者的入职时间属于用人单位应当掌握管理事项。本案中，巨森澳亚公司未充分举证证明高宏栋于2010年6月1日由外企公司派遣至其处的证据。相反，高宏栋提交的巨森澳亚公司出具的《补偿金明细》显示高宏栋入职时间为2010年6月2日，未提及劳务派遣问题，而且高宏栋提交的社会保险权益记录显示巨森澳亚公司认可双方存在劳动关系的期间也存在外企公司为高宏栋缴纳社保保险的情况。故法院对巨森澳亚公司主张的高宏栋入职时间不予认可。仲裁裁决采信高宏栋主张的入职时间并无不当，高宏栋对仲裁裁决认定的入职时间未起诉，法院予以确认。关于劳动关系的解除，高宏栋虽主张巨森澳亚公司2020年3月31日解除劳动关系，但未提供充分证据证明，而巨森澳亚公司亦从未认可当时解除了劳动关系，称仅是与高宏栋协商解除劳动关系，故法院对高宏栋主张巨森澳亚公司违法解除劳动关系的主张不予采信。诉讼中，双方均认可劳动关系已经事实上解除，巨森澳亚公司亦同意在本案中向高宏栋支付解除劳动关系经济补偿金，法院予以支持。双方认可高宏栋离职前平均工资为6205.76元，法院予以确认。经核算，巨森澳亚公司应向高宏栋支付解除劳动关系经济补偿金62057.6元。综上，一审法院判决：一、确认高宏栋与巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司2010年6月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司无需支付高宏栋违法解除劳动合同赔偿金124115.2元，巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付高宏栋解除劳动合同经济补偿金62057.6元；三、驳回巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人高宏栋向本院提交新证据如下：中国银行对账单三份、北京市社会保险个人权益记录、住房公积金个人查询单，证明巨森澳亚公司辞退高宏栋后就停止了其社保及公积金缴费，减员后又增员，违法解除劳动关系。高宏栋向本院提交了微信聊天记录截图两份，证明巨森澳亚公司的执行总裁向其发送信息，巨森澳亚公司解雇高宏栋。被上诉人巨森澳亚公司对三份中国银行对账单、北京市社会保险个人权益记录、住房公积金查询单、真实性予以认可，但对证明目的及关联性不予认可。对微信聊天记录的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：双方当事人对一审法院认定双方自2010年6月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系，均未提出异议，本院亦不持予以，依法予以确认。对于巨森澳亚公司是否违法解除劳动关系，本院认为，当事人对自己的主张，有义务提交证据予以证明，否则应承担举证不能的相应不利法律后果。高宏栋虽主张巨森澳亚公司2020年3月31日与其解除劳动关系，但未提供充分证据证明，巨森澳亚公司亦未认可当时解除了劳动关系，主张双方系协商解除劳动关系，故对高宏栋主张巨森澳亚公司于该日违法解除劳动关系的意见，本院实难采纳。对于高宏栋在二审中提交的微信聊天记录，该记录形成时间为2020年4月15日，晚于高宏栋主张的巨森澳亚公司违法解除劳动关系的时间，故对该证据的证明目的，本院不予采纳。综上，双方均认可高宏栋最后出勤至2020年3月31日且劳动关系已经事实上解除，在无相反证据证明的情况下，高宏栋上诉主张巨森澳亚公司违法解除的意见，本院实难采纳。综上所述，高宏栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高宏栋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二一年八月二十三日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌