江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2137、4318号上诉人（原审原告、原审被告)：吴兆成，男，1997年10月3日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：张梦娜，江苏孙吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建党，江苏孙吴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市人民南路998（恒融广场）11幢1号楼二楼。负责人：边也，总经理。委托诉讼代理人：张铭杰，上海市光大律师事务所律师。上诉人吴兆成因与被上诉人神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司（以下简称神州昆山分公司）劳动争议两案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15895、15802号民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2021年2月5日、2021年3月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。后因案情疑难复杂，两案转为合议庭进行审理，现已审理终结。吴兆成上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判神州昆山分公司支付吴兆成2019年2月的工资4398.36元、2018年3月至2020年3月期间加班费36413.79元、违法解除劳动合同赔偿金15560元，并重新办理解除劳动合同手续，变更理由为公司解除或者将本案发回重审。事实和理由：1.关于加班费，吴兆成已经提供了排班表和微信聊天记录作为加班事实的证据。吴兆成已经提供了加班的初步证据。神州昆山分公司虽予以否认，但也未提交相反的证据证明不存在加班，应承担不利后果。故应支持吴兆成加班费的诉请。2.公司解除系违法解除，劳动仲裁委也认为即使员工有一定的过错也不至于解除，公司已经对其作出书面警告并扣奖金，也没必要再作出解除劳动关系的决定，二次处罚依法不能成立。本案修改油量只是小事，没达到严重违纪的程度，跟其他的单位开除案件相比本案员工存在过错，严重程度还是有很大的区别的，劳动者的行为客观存在，必须是属于“严重”违反用人单位的规章制度。另外，开除员工单位还应该提供民主程序、具体的规章制度等等。本次事件所造成的损失，根本就构不上重大损失。故公司解除与吴兆成的劳动合同没有事实依据，是对法律条文的曲解，是侵害劳动者合法权益的行为。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。神州昆山分公司辩称：1.吴兆成工作中发生油量作假行为，已严重违背廉洁自律承诺书，公司根据规章制度解除劳动合同并无不当，系合法解除。2.吴兆成并不存在加班，公司实行加班申请制度，但吴兆成从未提交过加班申请，且吴兆成提交的排班表并不能证明其存在加班。因此，不容易判决事实查明清楚，法律适用正确，请求法院维持原判。吴兆成向一审法院起诉请求：1.判决补发吴兆成2019年2月工资4398.36元；2.判决神州昆山分公司支付2018年3月至2020年3月期间加班费共计36413.79元；3.判决神州昆山分公司向吴兆成支付违法解除劳动合同赔偿金15560元；4.本案诉讼费用由神州昆山分公司负担。一审审理中，吴兆成增加诉讼请求为：重新办理解除劳动合同手续，变更理由为公司解除。神州昆山分公司向一审法院起诉请求：1.判决神州昆山分公司不予支付吴兆成解除劳动合同经济补偿金7780元；2.判决神州昆山分公司不予支付吴兆成2019年2月工资4398.36元；3.本案诉讼费用由吴兆成负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月19日,吴兆成入职神州昆山分公司，双方签订有劳动合同，约定：吴兆成执行综合计算工时工作制，并约定实行申请加班制，因个人原因需要加班的应事先向公司提出书面申请，依据公司的加班申请流程经批准后方可加班，否则不视为加班。2018年11月12日，吴兆成因沟通能力差，导致客户评价信息很不好，被神州昆山分公司给予口头警告一次，并扣减2018年11月绩效。同日，吴兆成因2018年10月旷工一天，被神州昆山分公司给予书面警告，并扣减2018年10月绩效。2019年7月26日，吴兆成填写廉洁自律承诺书，承诺不徇私舞弊、不以权谋私、不假公济私、不弄虚作假等，一经查实，接受公司相关处罚，接受解除劳动合同的处理。2020年3月4日，吴兆成利用修改油量，造成虚假数据，未支付本应支付的租金154元和油费78.32元，合计232.32元。2020年3月13日，神州昆山分公司向吴兆成下达员工处分通知单，内容为吴兆成租车取还油量作假，导致公司经济损失为由对其作出书面警告并扣绩效奖金，吴兆成签字确认。2020年4月1日，神州昆山分公司以吴兆成严重违反公司规章制度为由解除吴兆成的劳动合同。吴兆成不服，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决神州昆山分公司：1.补发2019年2月工资4398.36元；2.支付2018年3月至2020年3月期间加班费36000元；3.支付解除劳动合同经济补偿金7780元；4.重新办理解除劳动合同手续，解除理由为公司解除。该委于2020年8月11日出具昆劳人仲案字〔2020〕第5662号仲裁裁决书，裁定：一、神州昆山分公司支付吴兆成解除劳动合同经济补偿金7780元；二、神州昆山分公司支付吴兆成2019年2月工资4398.36元；三、神州昆山分公司重新为吴兆成办理解除劳动合同手续，解除理由为公司解除；四、驳回吴兆成的其它申请请求。双方均不服仲裁裁决结果，遂诉诸一审法院。一审另查明：吴兆成劳动合同被解除前平均工资为3890元/月。一审审理中，双方一致确认：神州昆山分公司未支付吴兆成2019年2月工资4398.36元；吴兆成出勤方式为做二休一或做五休二；但对于每班上班时间，吴兆成主张每班13小时，期间没有休息时间，神州昆山分公司主张每班11小时，期间有休息和就餐时间；此外，吴兆成陈述，实际排班情况为做二休一更多，此外未能再就加班事实进行进一步举证。上述事实有当事人提交的排班表、工资流水、微信聊天记录、解除劳动关系通知书、工资结构明细、仲裁裁决书、廉洁自律承诺书、员工处分通知单、内部邮件、承诺书、仲裁裁决书、劳动合同、微信群聊天记录、邮件截图、书面证人证言及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：神州昆山分公司同意吴兆成关于重新办理解除劳动合同手续、变更理由为公司解除的诉讼请求，一审法院予以确认。神州昆山分公司确认未予支付吴兆成2019年2月工资4398.36元，依法应予支付，故吴兆成关于支付该月工资的请求，一审法院予以支持。根据吴兆成填写的廉洁自律承诺书，若违背“不徇私舞弊、不以权谋私、不假公济私、不弄虚作假”相关承诺，则接受神州昆山分公司处罚及解除劳动合同的处理，上述承诺系吴兆成真实意思表示，内容于法不悖，对吴兆成应有约束力。现吴兆成存在油量作假行为，神州昆山分公司据此解除劳动合同关系，并无不当。综上，关于吴兆成要求神州昆山分公司支付违法解除赔偿金的请求故吴兆成该请求，依据不足，一审法院不予支持。吴兆成关于一事不二罚的抗辩，依据不足，一审法院不予支持。关于吴兆成主张加班费的问题。根据双方劳动合同约定，吴兆成执行综合工时制和申请加班制，故吴兆成应当就申请加班相关事实进行举证。对此，吴兆成虽提供了部分排班表及微信聊天记录等证据，但神州昆山分公司对真实性均不予认可，且上述排班表因并不完整，无法显示实际上班全貌，而吴兆成又自认上二休一、上五休二系随机排班，上二休一更多。综上，因吴兆成并未能完成存在加班及加班确切时数的初步举证，故其加班费的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、神州昆山分公司于判决生效之日起十日内一次性支付吴兆成2019年2月工资4398.36元；二、神州昆山分公司于判决生效之日起十日内为吴兆成重新办理解除劳动合同手续，变更理由为公司解除；三、驳回吴兆成的其他诉讼请求。（2020）苏0583民初15895号案件受理费10元，减半收取5元，由吴兆成负担；（2020）苏0583民初15802号案件受理费10元，减半收取5元，由神州昆山分公司负担。一审审理中，神州昆山分公司明确其解除与吴兆成劳动关系的理由是吴兆成油量作假并以此牟利，构成严重违纪。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于解除劳动合同是否违法。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，2020年3月13日，神州昆山分公司以吴兆成租车取还油量作假、对公司造成经济损失为由，对吴兆成作出书面警告并扣绩效奖金的处分。2020年4月1日，神州昆山分公司就同一事由对吴兆成进行了追加处罚，对吴兆成作出解除劳动合同的处分。在相隔十几天的时间内，神州昆山分公司基于同一理由对吴兆成做出了两次不同的处罚，在无证据证实吴兆成存在再次油量作假行为的情况下，可以认定神州昆山分公司因同一事实和理由对吴兆成做出了两次处罚，且第二次处罚的方式明显重于第一次处罚的方式。因此，神州昆山分公司对吴兆成进行二次处罚的行为确有不当，其解除与吴兆成劳动关系的依据不足。本院认定神州昆山分公司解除劳动合同系属违法，应向吴兆成支付赔偿金。根据吴兆成的工资水平及其在神州昆山分公司的工作年限，吴兆成主张赔偿金金额为15560元，在法律规定范围内，本院予以支持。关于加班费。双方签订的劳动合同明确约定，神州昆山分公司对吴兆成实行加班申请制度，但吴兆成现未能提供任何证据证明其就加班向公司提出过申请。并且，吴兆成自认其工作模式为上二休一、上五休二即机排班，且上二休一更多。故即使其存在加班时间，神州昆山分公司亦对其作出相应的休息安排。另外，在吴兆成提供的工资明细中有部分月份载明有加班工资数额。因此，吴兆成现仅依据其提供的部分排班表主张加班工资，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，神州昆山分公司解除劳动合同系属违法，一审对此认定确有错误，本院予以纠正；吴兆成的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15895、15802号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15895、15802号民事判决第三项；三、神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内支付吴兆成违法解除劳动合同赔偿金15560元；四、驳回吴兆成的其他诉讼请求；五、驳回神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，减半收取10元，由吴兆成、神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司各负担5元；两案二审案件受理费20元，由吴兆成、神州租车服务管理（福建）有限公司昆山分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年四月二十四日书记员  扈淋婷