新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终136号 上诉人（原审被告）：新疆万盛宝矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县新户乡新户村**。 法定代表人：蒋孝清，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：何从，男，1975年3月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：盛红凤，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 原审被告：蒋孝清，男，1962年5月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：李忠华，男，1969年3月28日出生，汉族，现住址不详。 上诉人新疆万盛宝矿业有限公司（以下简称万盛宝公司）因与被上诉人何从、原审被告蒋孝清、李忠华承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆万盛宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《协议》，上诉人向被上诉人支付工程款，必须同时满足三个条件，一是木垒县水利局对工程验收合格，二是工程量以水利局采用GPS测算和双方派人人工计量每车22立方为准核算最终协议总额，三是被上诉人应向上诉人提供发票。而上述条件均未成就，故被上诉人无权主张工程款。二、一审法院认定证据错误。在合同履行过程中，被上诉人未经上诉人同意偷偷录音，而一审法院依据该录音即否定双方之间签订的书面协议，做出合同变更的认定，是错误的。三、一审适用法律错误。根据双方签订的《协议》第七条约定，双方共同派人记录每车的量，作为决算依据，故蒋孝清、李忠华作为上诉人万盛宝公司派驻工地人员，仅有记录的权利，故二人出具的决算文件，除了记录量存在甲方授权外，没有决算的权利。二人出具结算单超出授权范围，亦不符合表见代理的法律规定，故结算单不能作为被上诉人提请诉讼的依据。四、一审程序错误。一审被告蒋孝清在一审提出管辖权异议，一审法院未予处理，损害当事人权益，应当依法纠正。 何从辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人何从与上诉人万盛宝公司就砂场河道治理废料回填工程签订协议，蒋孝清、李忠华作为担保人在协议上签字，后经结算，二人在结算单上签字，万盛宝公司向何从支付部分工程款，再结合何从与万盛宝公司法定代表人王六十、保证人蒋孝清、李忠华的11段通话录音，以及河道回填后已经种植树木的视频，已经形成完整证据链，足以证明何从已履行完合同义务，万盛宝公司欠付工程款的事实。二、录音证据合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。而本案录音并不存在上述情形，且该录音是针对欠款人本人、担保人进行录音，内容完整反映了欠款关系，录音未被剪接、伪造、篡改，该录音证据客观、真实、合法有效，应当被采用。三、一审程序合法。本案为承揽合同关系，合同履行地为木垒县白杨河新户村万盛宝砂场，一审被告万盛宝公司住所地亦在木垒县，本案合同履行地、被告住所地均在木垒县，故木垒县法院对本案有管辖权。而一审被告蒋孝清在2020年7月16日收到法院送达的起诉状后，于2020年9月16日提出管辖权异议，其提出异议的时间已过答辩期，故一审程序合法。四、二审中上诉人亦未提供证据证明被上诉人施工的河道存在质量问题，综上，上诉人应当向被上诉人支付相应工程款，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审被告蒋孝清、李忠华未向法庭提交答辩状。 何从向一审法院起诉请求：1．被告万盛宝公司支付拖欠工程款538,588元；2．被告万盛宝公司承担自2019年3月22日起至2019年11月21日的利息21,543.5元，及至还清欠款之日止的利息（月利率按5‰计息）；3．被告蒋孝清、李忠华承担连带清偿责任；4．三被告承担诉讼费。后将第2项请求变更为被告万盛宝公司承担自2019年3月22日起至2020年3月21日的利息32,315.28元，及至还清欠款之日止的利息（月利率按5‰计息）。 一审法院认定事实：2019年2月25日，万盛宝公司（发包方、甲方）与何从（承包方、乙方）签订《协议》，约定：一、甲方将甲方砂场河道治理废料回填按木垒县政府水利局的要求施工，整体承包给乙方；二、乙方采用大包的形式承包，即乙方在施工期间所有工程机械，人员均由乙方负责组织，维修、生活、保险等所有费用自理，与甲方无关；三、施工地点：木垒县白杨河新户村万盛宝砂场；四、甲方负责乙方机械人员进场的外围协调工作；五、乙方施工工期：按木垒县政府水利局的要求，自合同签订之日起乙方必须将机械组织到位进驻甲方砂场工地，必须在规定的2019年3月17日前按要求施工完毕；六、乙方工程量的完成以木垒县政府水利局验收合格为准，视为乙方完全履行该协议约定；七、甲、乙双方同意按每立方米7元计价，施工总方量以水利局采用GPS测算和甲、乙双方派人人工每车计量每车22立方为准核算最终协议总额；八、乙方机械进场施工机械用油由甲方垫付，乙方负责拉运；九、乙方施工进场时甲方向乙方预支100,000元，乙方按进度达到一半时甲方支付乙方50％的合同价款，但甲方有权扣除甲方垫付的油料费用；十、乙方施工完毕经木垒县政府水利局验收合格1日内乙方报甲方决算，甲方需在决算收到乙方相应数额的发票后20日内将余款（扣除油料费用后）一次性支付给乙方；十一、乙方应积极组织施工保质保量的按期完工，乙方每迟延一天赔偿甲方50,000元的损失作为赔偿；十二、水利局采用GPS测算数据和甲、乙双方派人人工每车计量单据为本合同的决算依据；十三、水利局采用GPS测算数据和甲、乙双方派人人工每车计量单据为本合同的附件；十四、乙方施工期间应保持好施工场地环境卫生，保证机械、人员安全；十五、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份；十六、本协议未尽事宜甲乙双方可协商解决，补充协议与本协议具有同等的法律效力；十七、本协议自甲、乙双方签章之日起生效。万盛宝公司在落款甲方处盖章并有法定代表人王六十签字，何从在乙方处签字，蒋孝清、李忠华在担保人处签字。《协议》签订后，原告组织人员进场施工，被告向原告支付100,000元。2019年3月8日被告向原告支付200,000元。2019年3月22日，何从与蒋孝清、李忠华对工程进行结算，并出具结算单，载明2019年2月26日至2019年3月22日河道回填总拉方数164,384m，总计金额1,176,688元（其中包括挖机3000×2，铲车2500×8，合计26,000元），1、已付何从现金300,000元，2、付油款238,100元，3、1176688-300000-238100=638,588元，4、应付何从638,588元，5、已开油料发票238,100元，剩余开票938,588元（普票），何从与蒋孝清、李忠华在证明人处签字，并有备注，本工程分两期施工，第一期2月26日施工，至3月11日施工完毕，因甲方与水利局协商停工6天，第二期施工3月17日-3月22日施工完毕，工期按合同约定时间顺延。2019年4月7日，被告向原告支付100,000元。现涉案施工场地已经交付使用。另查明，2018年11月5日，新疆维吾尔自治区河湖长制办公室向昌吉回族自治州人民政府下发关于对水利部第二次河长制暗访发现问题整改情况进行督办的函：《整改意见》指出昌吉州木垒县新户镇木垒河河道内有多个采砂厂，河道堆放大量砂石，采砂坑随处可见，影响行洪安全。从报告的情况看，木垒县已采取了一些措施，开展了河道采砂问题整改，但整改进度缓慢，也未制定具体整改方案。木垒县水利局于2019年3月13日下发木水改字（2019）第4号向万盛宝公司下发责令改正水行政违法行为通知书，责令于2019年3月30日前完成整改，将砂机和砂石商品料迁出木垒河河道，拆除办公用房。万盛宝公司不服木垒县水利局强制决定一案，于2020年1月2日向一审法院提起行政诉讼，请求确认木县水利局对原告公司位于厂区的机器设备、办公用房、厂房、砂石商品料强制拆除的行政行为违法。一审法院于2020年9月7日作出（2020）新2328行初1号行政判决书，判决驳回新疆万盛宝矿业有限公司的诉讼请求，万盛宝公司已提起上诉，该案尚在二审审理阶段。另查明，2019年7月25日，万盛宝公司的法定代表人由王六十变更为蒋孝清。2019年3月至9月，何从与万盛宝公司原法定代表人王六十，以及蒋孝清、李忠华电话录音内容部分摘录如下：2019年3月14日何从与王六十通话内容：何从：等哪天验收？王六十：你这样呀吧，具体的事就跟老蒋和老李他们现场联系，联系后听他们指挥。2019年3月16日何从与王六十通话内容：何从：赶什么时候干完，王总你说的延期延到什么时间？王六十：延期延到2019年3月25日。……何从：砂机北面马占宝这堆不牵扯在这次期限之内。王六十：嗯，砂机北面马占宝这堆不在这次期限之内，这个砂机南面这块，就按合同期限顺延，好不好，砂机西边那块，现在已推平，也不包括在内，有啥事你和老蒋和老李去确认就行了。何从：再就是把预付款的事给解决下，我们明天就干。王六十：现在不存在预付款，按合同期限延续干就是了。何从：就是施工中预付50％款项。王六十：你和蒋厂长和李厂长把账确认下还差多少，好不好，干的过程中我们该给你解决的就解决，我说的话也算数，保证活干完后，20天内给你把工程的剩余款结完，就20天之内保证给你，好不好。2019年3月17日何从与李忠华通话内容：何从：当时你和蒋厂长说的就干那两处。李忠华：当时水利局说砂机南边那堆先放一下，完了再说，我们就想的不在合同范围内，也给王总说了，……李忠华：这个事怪我们两个，是我们没有把事情搞对，王总说让你放心，到时候工程完结账拿钱砸你。2019年3月23日何从与王六十通话内容：何从：翻斗车和机械都在施工现场不走，等的拿钱。王六十：你先和老蒋把账合一下。何从：昨天下午账目已核对完。2019年3月24日何从与王六十通话内容：何从：王总好，给结点钱，把翻斗车和机械的账给付下。王六十：行，你跟老蒋和老李把账算完就行了，知道了，给我报过来。何从：剩下的工程款开票开好后给蒋厂长吗？王六十：啥事你和他们两人沟通。2019年3月26日何从与李忠华通话内容：何从：李厂长，我到奇台了，机械调回了，钱啥情况，王总咋说了？李忠华：在给你凑钱，机械全部调回了吗？何从：你说工程已完没事了，我就调回了。李忠华：调走吧，反正都搞好了。2019年4月9日何从与蒋孝清通话内容：何从：蒋厂长什么时候给钱，现在机械费、翻斗车费都没办法给付。蒋孝清：给肯定是给不完，差也差不了多少，再等等。何从：现在发票开不开？蒋孝清：现在不要开，让你开的时候我会告诉你的。2019年5月10日何从与蒋孝清通话内容：何从：你和李忠华都是担保人，我的钱咋给？蒋孝清：王总说的，水利局有保证金300,000元要上给你，如果要不上再想别的办法，要不上他也不会赖你账的，他签的合同，还有我们给你工程量结算单也有呢，他咋会不承认呢，到哪也是受法律保护的。2019年8月24日何从与王六十通话内容：何从：听蒋厂长说法人已换。王六十：法人换了，但不影响您的结款事宜，法人换了，又不赖你的钱，公司还在。2019年9月1日何从与王六十通话内容：何从：钱啥时候给？王六十：还欠你多少钱？何从：五十三万多。王六十：好，知道了，抓紧时间很快就有结果了。2019年9月25日何从与王六十通话内容：何从：从三月份到现在了一直在拖。王六十：再等等，再等等。一审法院认为，万盛宝公司将其砂场河道的治理废料回填工程承包给何从施工，双方形成承揽合同关系，合同履行地及万盛宝公司住所地均为木垒县，故一审法院具有管辖权，关于被告蒋孝清提出的管辖异议申请，因原告曾变更过诉讼请求，法院向蒋孝清送达变更前诉状时，其未提出管辖异议申请，法院送达变更后诉状时，其签收时间为2020年7月16日，而其提出管辖异议申请的时间为2020年9月16日，其提出时间已过答辩期，视为应诉答辩，法院作为受诉法院具有管辖权，且已向蒋孝清告知。何从与万盛宝公司就砂场河道的治理废料回填工程签订协议，双方之间形成承揽合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，应合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。及第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。电话录音属于电子数据，是合同形式之一，故何从提供其与万盛宝公司原法定代表人王六十以及蒋孝清、李忠华的电话录音予以确认。本案中，虽然何从与万盛宝公司签订的协议约定涉案工程量须经案外人木垒县水利局验收并由GPS测量为准，但同时，协议还约定双方派人人工每车计量每车22立方为准核算最终协议总额，而且通过何从与万盛宝公司原法定代表人王六十电话录音内容，可知公司认可蒋孝清、李忠华为现场指挥，认可蒋孝清、李忠华有权与何从进行账目核算，又依据何从提交的蒋孝清、李忠华确认的结算单，万盛宝公司应付何从工程款638,588元，减去万盛宝公司于2019年4月7日支付的100,000元，万盛宝公司尚欠何从工程款538,588元，故何从主张万盛宝公司支付工程款538,588元的诉讼请求，法院予以支持。关于利息，因万盛宝公司未按约定付款，给何从造成利息损失，应予赔偿，因双方未约定付款时间，则应以结算时间为应付款时间，即2019年3月22日，计算至何从主张的2020年3月21日，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，利息为20,735.64元，并继续承担自2020年3月22日起至实际付款之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，何从主张超出部分，法院不予支持。关于万盛宝公司辩称涉案工程未通过木垒县水利局验收，尚未完成，蒋孝清、李忠华确认的结算单不能作为结算依据的意见，因无事实和法律依据，法院不予支持。关于万盛宝公司辩称何从未提供发票，未完成合同义务的意见，结合何从与万盛宝公司原法定代表人王六十及蒋孝清电话录音内容，蒋孝清让何从等其通知才开具发票，而至今尚未有明确通知，且给付款项为主合同义务，开具发票为附随义务，二者不对等，不能以此进行抗辩，故万盛宝公司的抗辩意见，不予支持，同时，开具发票亦为纳税人的法定义务，双方亦进行约定，何从应及时履行开具发票的义务。关于何从主张蒋孝清、李忠华承担连带清偿责任的意见，本案中，蒋孝清、李忠华在协议中担保人处签字，即为万盛宝公司向何从支付工程款提供担保，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条等规定，协议中因未约定保证方式，蒋孝清、李忠华应当承担连带保证责任，何从有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务到期日为2019年3月22日，保证期间则应为2019年3月22日至2019年9月22日，根据何从与蒋孝清、李忠华的电话录音，可证实何从在此期间内已向蒋孝清、李忠华主张，要求蒋孝清、李忠华承担保证责任，因此何从主张蒋孝清、李忠华承担连带保证责任的诉求符合法律规定，法院予以支持。判决：一、被告新疆万盛宝矿业有限公司于判决生效后十日内向原告何从支付工程款538,588元；二、被告新疆万盛宝矿业有限公司于判决生效后十日内向原告何从支付利息20,735.64元，并继续承担自2020年3月22日起至实际付清之日止的利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算）；三、被告蒋孝清、李忠华对上述给付内容承担连带清偿责任；四、驳回原告何从其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，被上诉人何从与原审被告蒋孝清、李忠华签字的结算单能否作为结算依据？ 第一，何从与万盛宝公司就砂场河道的治理废料回填工程签订协议，双方之间形成承揽合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《协议》第七条约定，施工总方量以水利局采用GPS测算和甲、乙双方派人人工计量每车22立方米为准核算最终协议总额。上诉人在一审庭审中，明确表示蒋孝清、李忠华二人系其公司派去工地，对车辆进行统计的人，且其在上诉状中亦明确表示二人出具的决算文件中的记录量具有上诉人的授权，故二人对工程量的确认，即结算单载明的河道回填总拉方数164,384立方米予以确认系履行职务行为。 第二，根据合同约定双方同意按每立方米7元计价，工程价款共计1,150,688元（164,384立方米×7元），该价款与结算单中总计金额1,176,688元（其中包括挖机3000×2、铲车2500×8，合计26,000元）减去挖机、铲车费用正好相符。且结算清单记载的已付何从300,000元，亦与双方当事人认可的已付款数额一致；结算单中载明的油款238,100元从总价款中予以扣除，亦与双方协议约定“甲方（上诉人）有权扣除甲方垫付的油料费用”的内容相符。 第三，上诉人上诉称，涉案工程应由木垒县水利局对工程验收合格，工程量以水利局采用GPS测算和双方派人人工计量每车22立方为准核算最终协议总额。本院认为，首先上诉人未提供证据证明水利局测算的工程量；其二，上诉人在上诉状中亦明确表示根据协议约定“甲乙双方共同派人记录每车的量，作为决算依据”，且双方已经就工程量进行结算；其三，蒋孝清、李忠华于2019年3月22日出具结算单之后，上诉人于2019年4月7日又向被上诉人支付工程款100,000元，且付款时对结算及工程质量均未提出异议，故本院对上诉人的辩解不予采纳。 综上所述，蒋孝清、李忠华根据上诉人授权赴工地对被上诉人何从施工量进行统计，后二人依据合同约定单价，计算出工程价款，并减去应扣减的费用，出具结算单。后上诉人根据结算单支付部分工程款，且未提出异议。故对上诉人主张蒋孝清、李忠华出具结算单超出授权范围的上诉理由本院不予采纳，一审法院依据二人签字确认的结算单，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。 关于上诉人提出一审程序违法，未依法处理原审被告蒋孝清提出的管辖权异议申请。本院认为，一审法院于2019年12月25日向原审被告蒋孝清送达起诉状等诉讼材料以及开庭传票，在答辩期间内蒋孝清并未提出管辖权异议申请。后被上诉人就利息部分变更诉讼请求，一审法院向其送达变更后诉状及开庭传票，其签收时间为2020年7月16日，而其提出管辖异议申请的时间为2020年9月16日，其提出时间已过答辩期，且一审承办法官已向蒋孝清告知，故一审法院程序合法。且本案合同履行地为木垒县白杨河新户村万盛宝砂场，一审被告万盛宝公司住所地亦在木垒县，即合同履行地、被告住所地均在木垒县，故木垒县法院对本案有管辖权。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对新疆万盛宝矿业有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,393.24元，由新疆万盛宝矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 刘 维 审 判 员 李 娟 二〇二一年三月三日 法官助理 马 恒 书 记 员 吕佳丽