江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2242号上诉人（原审第三人）：薛剑，男，1975年2月26日生，汉族，住南通市崇川区银花苑4幢103室，联系地址南通市崇川区中天福邸1幢106室。委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇青松，男，1973年5月26日生，汉族，住南通市崇川区学田苑128幢505室，联系地址南通市崇川区怡安花苑15幢04号。委托诉讼代理人：钱威，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通中包进出口有限公司，住所地南通市开发区中央路33-1号。法定代表人：镇青松，总经理。上诉人薛剑因与被上诉人镇青松、南通中包进出口有限公司（以下简称中包进出口公司）股东资格确认纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薛剑上诉请求：请求撤销原审判决，改判薛剑是股东；本案如果对（2019）苏0691民初1745号案（以下简称1745号案件）构成重复起诉，请求裁定驳回镇青松的起诉；如果镇青松在一审中构成虚假陈述请给予制裁。事实和理由：一审判决认定事实错误且遗漏重要事实。1、一审遗漏我方陈述。2、一审遗漏我方提交的股东会议视频、公司章程等资料。3、关于我没有账面取得分红是因为公司账面分红需要承担较高税费，对此一审认定片面。4、关于我与公司签订劳动合同并拿工资，一审理解片面，签订劳动合同并拿工资不等于不是股东。5、一审遗漏取款环节事实。2005年8月我还从自己银行卡取现55000元、49000元。取现金环节可以证明现金的出处确实都是镇青松的钱。但所有取款凭证都仅有薛剑签名，证明仅有薛剑在银行柜台提取现金。出于邀请共同创业的目的，镇青松对薛剑口头承诺“钱不用你出，我帮你出”，薛剑在庭审中概括表述为“代为出资”。薛剑在银行取到镇青松的现金可以证明该承诺已兑现，薛剑用于自己缴纳投资款的现金的性质是赠送而非借款。2004年8月27日银行询证函中薛剑手写出资明细，有双方签字确认。6、一审忽略薛剑自己取款自己缴纳投资款的事实。薛剑以自己名义将款项存入公司账户变为股权财产，财产形态转换是基于薛剑自己的意思表示和行为完成的，且银行存款凭证上明确标注款项来源为投资款，交款人是薛剑。薛剑以自己的名义在中包进出口公司登记为股东并行使股东权利，双方没有股权代持的意思表示和记录。镇青松主张代持应承担举证责任。根据最高法（2015）民二终字第96号的裁判观点，现金的出处来自镇青松，镇青松可以依法向薛剑主张债权，但主张股权所有权没有依据。7、一审无视庭审记录，认定薛剑对出资的陈述前后不一，从而认定薛剑并未出资有误。薛剑在1745号案件中陈述过“镇青松口头承诺钱不用你出，我帮你出”，薛剑理解为赠送。8、增资时的资金来源被遗漏。2005年8月薛剑银行卡存入中包进出口公司80万元、65750元，后取出并以镇青松名义存入，又被镇青松取现用于增资。镇青松以差旅费的名义从中包进出口公司取现185000元也被用于增资。年检审计报告未审计出违规使用公司自有资金增资的情况，说明该报告错误，且该报告仅用于2005年工商年检。镇青松陈述增资资金是其自有资金属于撒谎。9、一审判决中对双方举证、讨论的若干问题忽略或不回应，程序违法。一审认为本案不属于对1745号案件的重复起诉，但不作说明；1745号案件被中止错误；一审忽略如何看待薛剑自己缴纳投资款的事实及薛剑提供的股东会议通知、公司章程、镇青松提供的商务部文件等证据；一审对于为何采信审计报告、证人证言未予说明；针对镇青松提交的增值税发票及进账单，薛剑要求提供南通中包浆纸有限公司（以下简称中包浆纸公司）的账簿以查清中包浆纸公司和中包进出口公司买卖货物和财务往来的真实情况，一审未予回应，却采信了镇青松断章取义的证据；薛剑提交的证据可以证明镇青松虚假陈述薛剑入职中包浆纸公司的时间，一审未予回应；薛剑提交的最高院案例是否应该参照，一审未回应；对于镇青松谎称在国外要求延期举证，其是否提交证据一审未予回应；判决书中未提及专业法官会议讨论的情况。镇青松答辩称：1、根据一审查明和1745号案件薛剑自认的事实，可以确定薛剑没有缴纳过股本金，中包进出口公司的注册资本及增资款均是镇青松出资缴纳。薛剑试图改变1745号案件中对自己不利的说法，一会说是代为出资，一会说是赠送，陈述前后不一且相互矛盾。2、双方存在代持合意，和中包浆纸公司一样是口头确认代持合同，公司员工和双方父母了解代持的事实。对此（2020）苏0691民初838号判决书也确认了双方的代持关系，薛剑也认可。当时薛剑无专业背景、无销售经验、无客户渠道、无货源，为了解决其就业才让其到公司上班。至2004年成立中包进出口公司，实际上是由中包浆纸公司直接过渡到中包进出口公司。3、镇青松行使了全部股东权利，承担了全部经营风险，对公司具有绝对独立的经营控制权。2004年公司成立到2019年，薛剑从未关注公司经营状况，也未参与公司任何重大决策，也不拥有招聘员工和管理权利，对于公司的对外投资和重大的决策并不了解，说明薛剑并非是真正的股东。4、本案和1745号案件不构成重复起诉，一审法院不存在程序违法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中包进出口公司答辩称：1、薛剑未出资成立公司，也未以股东身份参与公司增资。镇青松出资了全部注册资金、增资款和流动资金。2、薛剑和镇青松存在代持合意，与中包浆纸公司一样口头确认了代持合同，双方没有成立公司的合意。3、镇青松行使了全部股东权利，薛剑从未享有公司资产收益，从未享有参与重大决策等权利。中包进出口公司认可公司实际为镇青松一人所有。镇青松向一审法院起诉请求：1、确认镇青松对中包进出口公司拥有100%的股权，薛剑为镇青松代持10%的股份；2、本案诉讼费用由中包进出口公司承担。一审法院认定事实：2004年8月11日，镇青松代表委托方申请的中包进出口公司名称预核登记经工商部门核准。2004年8月18日，镇青松向他人租赁南通市开发区中央路33-1#房屋用于经营中包进出口公司。此后，镇青松委托薛剑办理公司设立登记申请事项。有限责任公司执行董事、监事的任职文件和身份证明，载明“经全体股东选举镇青松为公司的执行董事，是公司的法定代表人并兼任本公司经理，行使本公司章程所规定的职权。经全体股东选举薛剑为公司的监事，行使本公司章程所规定的职权。”镇青松、薛剑作为股东签名。2004年8月26日，薛剑以中包浆纸公司现金支票取现480000元，薛剑代镇青松从镇青松银行账户取现461748.8元。2004年8月27日，南通爱德信会计师事务所有限公司出具验资报告，载明截至2004年8月27日止，中包进出口公司（筹）已收到投资人缴纳的注册资本合计人民币壹佰万元。其中：投资人薛剑投资人民币10万元，投资人镇青松投资人民币90万元。银行凭证中分别注明了镇青松投资款、薛剑投资款。2004年8月30日，中包进出口公司登记设立，登记股东为二人，分别为镇青松90万元，占股90%，薛剑10万元，占股10%。中包进出口公司章程中载明，公司股东享有下列权利：a）参加或委托代理人出席股东会，并行使表决权；b）按其出资比例领取股利和其他形式的分配，并在公司解散而清算后按资比例分得剩余财产；c)依中国的法律法规和章程的规定转让出资；d）对公司的经营活动和财务管理工作进行监督，提出建议或质询；对失职的高级管理人员，有权检举。2005年8月6日，镇青松与薛剑形成股东会决议，决定将中包进出口公司的注册资本由原先的100万元增加到518万元，分别由镇青松和薛剑追加376.2万元和41.8万元，投资比例不变。2005年8月8日，镇青松账户取现3889100元，中包进出口公司现金支票取现185000元。2005年8月16日，南通爱德信会计师事务所有限公司再次出具验资报告，载明截至2005年8月8日止，中包进出口公司已收到投资人缴纳的新增注册资本合计人民币肆佰壹拾捌万元，股东均以货币资金出资。银行凭证中分别注明镇青松增资款、薛剑增资款。同日，中包进出口公司委托薛剑办理公司变更登记申请事项，将公司注册资本由100万元变更为518万元。2013年6月13日，镇青松与薛剑形成股东决议，取消中包进出口公司食品经营项目，其余不变。此后，中包进出口公司委托施金兰办理公司经营范围变更、营业执照更换及年检等相关手续。2019年8月2日，镇青松曾向薛剑发出股东会议通知，要求其于2019年8月18日下午15:00就“中包进出口公司”更名为“南通优茂进出口有限公司”一事前来南通市港闸区长和路89号出席股东会议。2019年8月5日，镇青松至薛剑办公室，但未形成任何决议。镇青松还曾向薛剑提出股权转让协议，要求薛剑将其持有的中包进出口公司的股权以1元价格转让给薛鸾（镇青松的妻子），但薛剑拒绝签署。薛剑在1745号案件第一次听证中陈述中包进出口公司100万注册资金都是镇青松出的，其没有出资，镇青松认为其有工作能力，给其股份；后期增资款418万元，其也没有出资，但镇青松也没有出钱，是中包进出口公司出的钱。薛剑第二次听证中陈述镇青松与其协商共同设立中包进出口公司，薛剑的股份出资款由镇青松代为支付。镇青松始终陈述，中包进出口公司所有的出资款和增资款项均由其一人缴纳，薛剑自始至终未出资，双方存在口头代持股协议。另查明，2005年6月1日，薛剑曾与中包进出口公司签订劳动合同书一份，载明双方劳动关系存续期限自2005年6月1日起至2008年6月1日止，被安排在业务岗位工作，试用期满后月薪850元。薛剑自认其在中包进出口公司领取工资，主张向镇青松提出过分红，但实际并未分红。2012年3月15日，薛剑与中包进出口公司签订退工通知单，薛剑由于本人意愿解除劳动合同。中包进出口公司的员工王采红、施金兰、张袁袁以及代帐会计钱霞曾在1745号案件中到庭作证，均陈述不接受薛剑的管理和支配，均向镇青松汇报工作，只有在需要股东签字的时候才基于薛剑挂名股东的身份去找薛剑签字。再查明，2014年12月31日，中包浆纸公司向中包进出口公司开具了1753202.23元的增值税专用发票。2015年1月，中包浆纸公司向中包进出口公司转账50万元。在一审法院审理的另案镇青松起诉中包浆纸公司及薛剑股东资格确认的案件中，薛剑承认为镇青松在中包浆纸公司代持10%股权的事实。一审法院判决确认薛剑持有的中包浆纸公司名下10%的股权系代镇青松持有，镇青松对中包浆纸公司持有100%的股权。该判决已经发生法律效力。中包进出口公司章程与中包浆纸公司章程基本一致，工商登记的股权结构一致。还查明，中包进出口公司2015年年度报告显示，企业经营状态为停业并进行了税务注销。一审法院归纳本案争议焦点为：登记在薛剑名下10%的股权归属如何认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。司法实践中对于股东资格确认采取“双重标准、内外有别”原则。在涉及第三人对公司或公司股东提起诉讼的外部法律关系时，应坚持遵守保护善意第三人和交易安全原则，体现商法的公示主义和外观主义要求，即应坚持形式要件为主，实质要件为辅的原则，也就是坚持以工商登记或公司章程记载的股东为主，以公司经营过程中的实际股东为辅原则。反之，在涉及公司内部法律关系时，即公司内部对真正的股东资格发生争议时，应以当事人的意思表示和实际出资人或股权实际持有人作为确认股东资格的依据，即应坚持以实质要件为主，形式要件为辅原则。本案中薛剑与镇青松对于股东资格发生争议，因双方之间没有书面的代持股协议，故应从是否实际出资及是否行使股东权利的角度审核确认股东身份。从实际出资角度而言，薛剑对于出资的陈述先后不一，先是陈述其并未对公司出资和增资，出资由镇青松一人所出，增资实际由中包进出口公司的资产进行增资；后又改变陈述其出资系镇青松对其的赠与；最后陈述系镇青松代其出资，在此情况下应当采取对薛剑不利的解释，即其并未出资，其陈述的赠与也没有提供任何证据。虽然在出资或增资之日存在支取中包浆纸公司或者中包进出口公司现金支票的情形，但与本案确认薛剑是否为中包进出口公司的股东并不属于同一法律关系，本案中不予理涉。现镇青松提供了出资及增资的汇款凭证及年检审计报告，没有相反证据的情况下，应当认定镇青松系中包进出口公司全部出资和增资款的实际出资人。另外，在镇青松起诉中包浆纸公司的案件中，薛剑承认为镇青松代持中包浆纸公司股权的事实，一审法院以判决方式确认代持。同时，镇青松与薛剑在中包进出口公司的合作形式未明显区别于中包浆纸公司的合作形式，在中包进出口公司设立后，中包浆纸公司以转账和开票的方式，将中包浆纸公司的资金与库存转至中包进出口公司，应当认定双方沿袭了在中包浆纸公司的合作形式。从实际行使股东权利角度而言，薛剑虽然在中包进出口公司工作，但公司并未向薛剑进行分红，而是采取与薛剑签订劳动合同并发放工资的形式与薛剑发生关系。公司其余部分员工到庭作证，表明并不接受薛剑的管理，薛剑自行提供的例如申请专利、订立产品购销合同并不属于行使股东权利的行为。虽然薛剑曾在股东会决议上签字，但结合出资及公司经营决策管理的实际情况，该签字仅能认定作为代持股东履行的形式上的义务，无法直接认定实际行使股东权利。综上，虽然薛剑被登记为中包进出口公司的名义股东，但实际并未出资，在公司经营过程中并未行使股东权利，故应确认第三人薛剑持有的中包进出口公司名下10%的股权系代镇青松持有，镇青松持有中包进出口公司100%股权。判决：确认薛剑持有的中包进出口公司名下10%的股权系代镇青松持有，镇青松持有中包进出口公司100%股权等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛剑向本院提交：1、2007年8月10日薛剑收到的镇青松的电子邮件；2、2007年8月31日薛剑收到的日本某公司的电子邮件；3、2008年6月签订的南通茂林医用材料有限公司（以下简称茂林公司）章程；4、薛剑经办通过茂林公司和中包进出口公司采购零配件的采购合同，以证明薛剑和镇青松共同决策、执行投资茂林公司，而投资茂林公司是中包进出口公司的一项重大战略投资；茂林公司的纸棒机技术是薛剑通过五年时间研发的，2013年纸棒开始批量生产，2014年薛剑被迫离开；薛剑虽然没有在茂林公司的章程上签字，但当时在场，镇青松是以中包进出口公司法人的身份签字盖章。二审中，薛剑当庭打开Foxmail，并称因为163邮箱容量很小，现在已经无法查询原始邮件，通过Foxmail保存了当时的所有邮件。镇青松、中包进出口公司质证认为：证据1、2的邮件没有原始载体，对其真实性不予确认；证据1镇青松不记得曾经发送过邮件，且该邮件中无茂林抬头，与本案无关；证据2是英文，无翻译件，与本案关联性无法确认；证据3真实性无异议，该证据可以证明薛剑未参与投资茂林公司，其未在章程中签字；证据4真实性暂时无法判断，且不能达到其证明目的，与本案没有关联性；在1745号案件中薛剑自认不清楚中包进出口公司在茂林公司的占股比例以及对外投资早在2013年已经撤资的事实，工商档案中的股东决议仅是为了完成工商手续而制作的形式文件，实际的经营投资决策均由镇青松独自完成，薛剑作为监事和股东仅为挂名，从未行使监事和股东权利。镇青松提供举报信和国家外汇管理局的调查回执证明，以证明薛剑在公司期间多次虚拟事实举报公司，与其自称的股东身份完全不符。薛剑质证认为，对证据真实性认可，薛剑作为小股东举报公司大股东镇青松侵占公司资产并涉嫌其他犯罪，导致中包进出口公司成为单位犯罪的主体，其行为恰恰反映了其一直以股东身份自居。因镇青松、中包进出口公司对薛剑提交的电子邮件真实性不认可，薛剑申请法院对案涉电子邮件进行司法鉴定，后补充提交上述邮件的公证书、鉴定书（公证书及鉴定书所涉电子邮件除已提交的证据1、2外，还包括2004年7月6日的销售函、2007年7月19日开票资料、2007年11月19日的报告、2021年7月5日的邮件公证测试），以证明案涉电子邮件未发现伪造/修改，并证明薛剑仍然参与进口纸的重大事项决策和实施。镇青松、中包进出口公司质证认为，对公证书的真实性、合法性无异议，但无法确认公证书列出的Foxmail邮件的真实性；对鉴定书的表面真实性无异议，但该鉴定系薛剑单方委托，鉴定书中的所有邮件内容也与本案无关，以上证据均不能达到薛剑的证明目的。本院认证意见，镇青松及中包进出口公司虽对证据1、2所涉电子邮件真实性不予认可，但薛剑补充提交了相应公证书及鉴定书以佐证其真实性，故本院对证据1、2及公证书、鉴定书的表面真实性予以确认；镇青松及中包进出口公司认可薛剑提供证据3的真实性且对证据4的真实性未提出实质性反驳意见，故本院对证据3、4的真实性亦予以确认，对上述证据的关联性本院将综合予以认定。薛剑对镇青松所提交证据的真实性未提出异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据与本案待证事实并无必然关联。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的基本案件事实予以确认。二审中，薛剑明确撤回关于本案为重复起诉的上诉理由，同时向本院提交申请书一份，要求法院责令镇青松提供中包进出口公司2004年-2005年的全部账簿及记账原始凭证，想以此证明中包进出口公司的出资款及增资款是否为公司自有款项。本案二审争议焦点为：登记在薛剑名下的10%中包进出口公司股权是否为代镇青松持有。本院认为，有限公司内部对股东资格的认定，需要结合是否履行了股东出资义务、是否实际行使了股东权利等因素综合判定。本案中，镇青松与薛剑虽未签订书面股权代持合同，但双方之间形成了事实上的股权代持关系，一审认定薛剑名下10%的中包进出口公司股权系代镇青松持有并无不当。具体分析如下：第一，关于案涉股权实际出资人的认定。薛剑主张其自己操作将款项汇入中包进出口公司账户，说明其有成为股东的意思表示。对此本院认为，虽然中包进出口公司的出资及增资过程中，有款项以薛剑名义存入公司账户，甚至出资款系薛剑自行存入公司账户，但不能就此否认出资款及增资款来源均非薛剑，薛剑对中包进出口公司未有任何资金投入的事实。薛剑陈述出资时镇青松向其承诺“钱不用你出，我帮你出”，因此出资款10万元系镇青松赠与，但镇青松对此予以否认，而薛剑亦未能提供任何证据证明双方之间达成了所谓赠与出资款的合意，故对薛剑该主张本院碍难采信。至于镇青松是否使用中包浆纸公司或中包进出口公司的资金用于增资，由于本案为股东资格确认纠纷，实际系确认薛剑是否为中包进出口公司股东，镇青松的出资是否有瑕疵与本案并非同一法律关系，故在本案中不予理涉，对薛剑要求镇青松提供中包进出口公司账册等资料以查实镇青松出资款项来源的申请，本院不予准许。综上，一审认定镇青松系中包进出口公司的唯一投资人并无不当。同时，生效判决已认定薛剑在中包浆纸公司名下10%股权系代镇青松持有，而中包进出口公司系沿袭于中包浆纸公司，薛剑与镇青松在该两公司的合作形式并无明显区别。故薛剑仅以其自行取款并缴纳投资款的行为而主张其有成为中包进出口公司股东的意思表示，缺乏依据，本院不予支持。第二，关于薛剑是否实际行使了股东权利的认定。首先，薛剑在股东会决议等材料中签字的行为并不代表其在行使股东权利，名义股东亦可实施上述行为。其次，薛剑在二审中提供的电子邮件、合同等证据以证明其深度参与公司经营及重大决策，但薛剑曾担任中包进出口公司业务经理，即使其作为公司高管参与公司经营、合同签订，也是在公司担任管理人员从事的正常工作范围，与股东基于对公司出资而享有的对公司监督管理和经营决策等进行控制的股东权利的性质并不相同。再者，中包进出口公司员工王采红等人在1745号案件中陈述不接受薛剑的管理和支配，均向镇青松汇报工作，证人作为中包进出口公司的员工，对涉及工作事宜了解充分，其所作证言应比较符合客观实际。薛剑虽对证人证言提出异议，却未能提出充分反驳证据，故对其仅以证人系中包进出口公司员工与公司存在利害关系为由而否定证人证言效力的主张，不能成立。上述证人证言，与薛剑从未享有中包进出口公司资产收益等情况，可以相互印证，足以证明薛剑仅是名义股东的事实。综上，一审法院认定薛剑未实际行使股东权利并无不当。第三，关于一审法院是否存在程序违法问题。一审法院对于各方当事人所提供的证据均组织了举证、质证并作出相应认定，对于镇青松因疫情无法及时回国而申请延期举证已进行了审查，至于薛剑所认为一审法院存在的其他程序问题亦缺乏依据，故一审法院不存在程序违法情形。综上，中包进出口公司系镇青松实际出资设立，薛剑未向中包进出口公司出资，亦未曾对中包进出口公司实际行使股东权利，应认定镇青松对中包进出口公司享有100%股权。薛剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人薛剑负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二一年八月六日书记员  李 妍