文书内容湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0302民初1294号原告（反诉被告）：湘潭饰家装饰工程有限公司，住所地湘潭县易俗河镇杨柳中路西侧欣积福湾********。法定代表人：张腊，总经理。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。被告（反诉原告）：许彦斌，男，1983年10月17日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。被告（反诉原告）：湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店，住所地湘潭，住所地湘潭市雨湖区云塘街道雪园新村**>经营者：许彦斌，男，1983年10月17日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。被告（反诉原告）：曾杰，男，1986年11月13日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。原告湘潭饰家装饰工程有限公司与被告许彦斌装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，原告于2020年5月15日申请追加湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店为被告参加诉讼，后原告于2020年6月28日向本院申请追加曾杰为被告参加诉讼，此后原告于2020年7月16日向本院申请增加诉讼请求并申请对“湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店”装修费用进行鉴定，本院依法准许原告的申请并委托鉴定机构进行了鉴定。湖南吉利价格评估有限公司于2020年11月20日作出吉利司评（2020）第79号价格评估报告。被告许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰于2020年12月16日向本院提出工程质量鉴定申请并向本院提出反诉申请，本院依法受理。本院依法委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，但由于许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰未缴纳鉴定费，鉴定机构于2021年3月2日退回了本院委托鉴定事项。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湘潭饰家装饰工程有限公司的法定代表人张腊及委托诉讼代理人周通，被告（反诉原告）许彦斌、曾杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湘潭饰家装饰工程有限公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告支付原告拖欠的工程款62800元及滞纳金(按合同价122800元的5‰/天进行计算，从2020年3月24日开始至偿还完毕之日止)。2、本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。事实与理由:2020年2月27日，因被告需要装修“三毛烧烤店”，与原告签订了《施工合同》，依据合同的约定:工程位于香樟园南苑“三毛烧烤店”，工程总价款为122800元，工程期限为25天，从2020年2月28日至2020年3月23日。第六条约定付款时间为:“开工付6万元;2020年3月23日付5万元;验收后付12800元”第四条约定“如甲方未按约定的付款，甲方须赔偿乙方工程款相应的滞纳金(按合同价的5‰/天计算)”。原告按照合同的约定时间将工程交付给被告，经被告验收合格后，被告于2020年4月1日开业投入使用。但被告未按照合同约定履行给付工程款的义务，除支付了开工费5万元以外，余款62800元至今未给付。原告多次催讨，被告以种种理由拒付，致使原告的合法权益受到损害，故原告诉至法院。原告向本院申请增加的诉讼请求为请求判令被申请人支付申请人施工过程中增项部分的工程款12893元。事实与理由：因涉案项目在施工过程中，原告按照被告的要求增加施工部分项目，但是增加的项目在工程预算中未记录和体现，故提出增加诉论请求申请。在庭审中，原告提出因本案进行了鉴定，产生鉴定费8000元，原告要求鉴定费由被告承担。被告许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同辩称，一、依据《施工合同》附件《熙春路岳阳三毛烧烤门店(预算书)》，被答辩人未做项目和偷工减料项目共计36项，应扣减工程款合计27708.04元。二、店铺大门安装不正，在答辩人多次催促被答辩人派人重装无果的情况下，答辩人于2020年4月20日自行雇人进行重装，产生安装费1800元。三、本案中被答辩人完成的工程量当事人存在争议，未进行结算，本案必须以结算结果作为确定双方权利义务的依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条的规定，被答辩人所完成工程量属于待证事实，需要通过鉴定意见证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定，被答辩人属于对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，因此，人民法院应指定被答辩人提出鉴定申请，如被答辩人不提出鉴定申请，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。四、工程工期自2020年2月28日起至3月23日止，合计25天，应于3月24日交付答辩人使用，而被答辩人直至4月1日才交付，造成答辩人长达8天经济损失，造成房租损失213.8元/天X8天=1710元，工人工资损失12502元，合计损失14212元。综上所述，由于被答辩人有未做工程项目和偷工减料项目，被答辩人延迟交付造成答辩人经济损失等总计43720.04元，被答辩人应当全部承担这些款项以及相关费用，答辩人并不是无故迟延付工程款，请依法维护答辩人的合法权益。许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰向本院提出以下反诉请求：1、判令被反诉人承担因工程质量问题原因造成反诉人的经济损失126865元；2、判令被反诉人承担因逾明交付工程使用造成反诉人的经济损失14212元；3、本案反诉费等费用由被反诉人承担。事实与理由:2020年2月27日，反诉人许彦斌与被反诉人签订湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店装饰装修《施工合同》，双方约定工程工期从2020年2月28日起至3月23日止，合计25天，由于被反诉人在施工过程中极其不负责任，私自更换材料、偷工减料以及没有严格按照施工规范和要求进行施工建设，导致反诉人部分房屋出现墙体开裂、墙(顶)面凹凸不平及脱落、厕所未做地漏积水、地面未做防潮、地面未做防潮处理烧坏开关，等等一些严重质量问题，致使反诉人至今无法正常营业使用，达不到反诉人投资进行店面装饰装修的预期目的，并伴有严重的安全隐患。另被反诉人应于2020年3月24日前将工程交付给反诉人使用，而被反诉人实际4月1日才予以交付，逾期8天。以上均给反诉人造成无法弥补的经济损失，为维护反诉人合法权益，特向贵院提起反诉。原告（反诉被告）湘潭饰家装饰工程有限公司辩称，被告的反诉无任何事实和法律依据，请求驳回其请求：1、虽然《施工合同》约定的涉案工程从2020年2月28日至2020年3月23日，在施工过程中由于被告增项，新冠疫情不可抗力等因素的影响，无论是依据《施工合同》的约定还是客观实际情况的变化，均必然会导致工程延期，该结果不是原告（反诉被告）的原因造成的，延期交付是被告（反诉原告）应当预见到的，但是被告（反诉原告）却一味地要求按期交付既不符合合同的约定也不符合法律的规定。被告（反诉原告）却未能按照合同的约定按时支付第二期工程款，其行为已经构成违约。2、2020年4月1日，涉案项目未经原、被告双方竣工验收合格，被告（反诉原告）即投入使用，致使部分项目未能完全施工完毕，涉案项目存在这样那样的质量问题是不可避免的。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”等相关法律规定，被告（反诉原告）反诉无事实依据又无法律依据，请求驳回其反诉请求。原告（反诉被告）湘潭饰家装饰工程有限公司向本院提交了以下证据：1.原告湘潭饰家装饰工程有限公司的营业执照、法人身份证明书、法人身份证复印件、被告许彦斌的身份证信息及被告三毛烧烤店的营业信息；2.施工合同、室内装修工程预算书；3.转账记录；4.被告朋友圈截图；5.工程完结变更增加项目清单及微信聊天记录；6.湖南吉利价格评估有限公司价格评估报告书及鉴定费发票。许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰向本院提交了以下证据：1.照片；2.手机截图；3.收款收据；4.员工工资表；5.未做及偷工减料项目。本院对原、被告所提交的证据认定如下：对原告（反诉被告）所提交的证据1、2、3、4、6的真实性、合法性、关联性予以确认；对原告（反诉被告）所提交的证据5的真实性予以确认，对其关联性不予确认；对被告（反诉原告）所提交的证据1因照片无拍照时间，故本院不予确认；对被告（反诉原告）所提交的证据2的真实性、合法性、关联性予以确认；对被告（反诉原告）所提交的证据3因系收据，并未提交正式发票，故本院不予确认；对被告（反诉原告）所提交的证据4、5因被告并未就其申请的工程质量问题按鉴定机构的要求完成鉴定事宜，故对其证据4、5，本院不予确认。根据对证据的认定并结合原、被告的陈述，本院查明如下事实：2020年2月27日，许彦斌作为甲方与作为乙方的湘潭饰家装饰工程有限公司签订了一份《施工合同》，合同约定由湘潭饰家装饰工程有限公司对许彦斌位于湘潭市××南院对面三毛烧烤店进行装饰施工，工程内容为按双方签字认可的图纸及预算表中所列项目进行施工（如有图纸及预算中未包括的项目则按变更项目按时结算）；承包方式为全包（包工包辅材及主材）;约定工程期限为25天，即2020年2月8日至2020年3月23日。因变更、甲方原因或不可抗力造成工程延误，峻工日期顺延；合同双方必须对本装饰工程的设计图、预算表签字认可，并各执一份，签订合同后，任何不得修改。如某方要求变更设计，则修改意见经双方协商一致后，并相应修改预算和工期，形成书面材料，双方签定认可。若甲方不签字认可，则按原设计施工。工程承包价为122800元。合同还约定：开工付6万元，2020年3月23日付5万元，验收后付12800元。此后，湘潭饰家装饰工程有限公司收到了6万元工程款。在施工过程中，湘潭饰家装饰工程有限公司增加部分预算外的项目。2020年3月31日，湘潭饰家装饰工程有限公司退场。2020年4月1日，三毛烧烤店开始经营使用。由于原、被告之间因剩余工程款给付、工程质量等问题有争议，故许彦斌并未支付剩余工程款。直至开庭，三毛烧烤店一直在经营。2020年7月16日，湘潭饰家装饰工程有限公司向本院申请对“湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店”装修费用进行鉴定，本院依法准许原告的申请并委托鉴定机构进行了鉴定。湖南吉利价格评估有限公司于2020年11月20日做出吉利司评（2020）第79号价格评估报告。评估报告结论为(一)合同约定项目确认部分评价价格为89921元(95944+741-6764)，异议项部分评估价格为19352元，异议项部分建议双方协商解决或请人民法院裁定。（二）变更新增装修项目评估价格为11573元。该鉴定机构收取鉴定费8000元。许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰于2020年12月16日向本院提交了工程质量鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，由于许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰未缴纳鉴定费，鉴定机构于2021年3月2日退回了委托鉴定事项。另查明，许彦斌系湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店经营者，曾杰系其合伙人。本院认为，湘潭饰家装饰工程有限公司与许彦斌所签订的《施工合同》属双方真实意思表示，合法有效。湘潭饰家装饰工程有限公司依约将装饰装修工程进行了施工，许彦斌在使用后未按约定履行付款义务属违约，应当向湘潭饰家装饰工程有限公司承担支付剩余工程款的民事责任。原告起诉要求湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同承担本案的付款责任，因湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰并未与湘潭饰家装饰工程有限公司签订施工合同，故原告请求湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰基于装修质量问题而提起本案的反诉，故应由反诉人对装修质量问题提交证据，而许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰所提供的照片不足以证明墙面开裂、开关烧坏等问题导致无法正常经营，亦不能证明湘潭饰家装饰工程有限公司装修有质量问题。在本案审理过程中，许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰曾申请质量鉴定评估，但由于未向鉴定机构交纳鉴定费，故该鉴定申请已被鉴定机构退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）湘潭饰家装饰工程有限公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据吉利司评（2020）第79号价格评估报告结论中合同约定项目确认部分评价价格为89921元(95944+741-6764)，对该部分金额，本院予以确认；该评估报告中异议项部分评估价格为19352元，对该19352元，被告（反诉原告）虽提出异议，但并未举证证明，故对于该部分金额，本院予以确认，被告（反诉原告）许彦斌应当支付给原告（反诉被告）。对于原告提出的增项部分的工程款12893元的诉讼请求，虽然原告在装修中确实增加了部分工程，但《施工合同》中约定了变更预算需要双方签字，被告（反诉原告）许彦斌并未书面签字同意变更预算，且在审理过程中表示不认可增加的项目，故对于湘潭饰家装饰工程有限公司的该项诉讼请求，本院不予支持。被告（反诉原告）已经给付装修款5万元，故还应该给付剩余装修款59273元（89921元+19352元-50000元）。对于原告要求被告承担滞纳金的诉讼请求，本案《施工合同》约定了滞纳金按合同价的5‰/天计算，但由于原、被告之间对于装修质量和价款等有争议，故滞纳金的起算时间以湖南吉利价格评估有限公司作出鉴定意见之日起计算至被告清偿之日止为宜，故对原告滞纳金的请求，本院部分予以支持。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担鉴定费8000元的请求，鉴定申请系原告（反诉被告）履行举证义务的行为，亦是被告（反诉原告）所提要求，本案被告（反诉原告）未支付剩余款项属实，被告（反诉原告）也未能举证证实剩余款项不应当支付，故由此产生的费用应由被告（反诉原告）许彦斌承担。对于被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰反诉请求，因被告（反诉原告）未完成鉴定相关事宜，故无证据证明反诉原告的反诉事实，另，本案存在增加了装修项目以及装修期期间处于新冠疫情时期的客观事实存在，湘潭饰家装饰工程有限公司提出的因不可抗力导致施工延期的理由成立，故对被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰的反诉请求，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十五条之规定，判决如下：一、被告许彦斌于本判决生效之日起十日内支付原告湘潭饰家装饰工程有限公司剩余装修款59273元并支付滞纳金（滞纳金以剩余未付装修款59273为基数，从2020年11月20日起计算至被告清偿之日止）；二、被告许彦斌于本判决生效之日起十日内支付原告湘潭饰家装饰工程有限公司鉴定费8000元；三、驳回原告湘潭饰家装饰工程有限公司对被告湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰的诉讼请求；四、驳回原告湘潭饰家装饰工程有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰的反诉请求。如未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1690元，财产保全费648元，以上合计2338元，由被告许彦斌负担；本案反诉受理费1560元，由被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长 夏 丹人民陪审员 孙 昊人民陪审员 胡小玉二〇二一年四月十九日书 记 员 张迪威            《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》      第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。      民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。      民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。      《中华人民共和国合同法》      第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。                  第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。                                第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。                  第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。      《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》                                第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。        对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。