内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终4782号上诉人（原审原告）：胡某，男，1963年2月27日出生，满族，个体工商户，住所地内蒙古自治区赤峰市，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王某1，女，1966年1月3日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古自治区赤峰市，现住内蒙古自治区，系胡某妻子。委托诉讼代理人：李某，男，1958年1月8日出生，汉族，退休职工，住所地内蒙古自治区赤峰市，系胡某表哥。被上诉人（原审被告）：郭某，男，1973年10月25日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人胡某因与被上诉人郭某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人郭某的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人胡某上诉请求：撤销克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初2957号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、原审认定事实错误。1关于自建部分的材料款、设备租赁费及其人员工资。原判以”2013年5月14日...2013年5月18日...，2013年6月9日...，2013年6月11日...，2013年7月1日...，以及常某1的支据”来认定被上诉人已将其自建部分的材料款、设备租赁费及其人员工资全部结清（原判第7页，第15行），与事实不符。首先，上述单均已计入13497160元拨付工程款的账目之内，属于重复记账，应予厘清返还；其次，常某1的20000元50000元自相矛盾，既然没有权利支取质保金，也就自然不能支取工程款。可见，被上诉人自建部分的材料款、设备租赁费及其人员工资尚未支付。2、关于新增面积和新增项目的工程价款。原判以2014年1月9日，上诉人为被上诉人出具的支据中”郭二子度假村宾馆工程款已全部结清除保证金外”为依据来认定新增面积的价款已经结清（原判第8页第一自然段），违法悖理。第一，如果说，法律是公司的行为规范，那么，作为法律载体的现代汉语语法则是法律的行为规范，自然也就是我们审理案件，鉴别证据，认定事实的科学依据；其次，这一支据中”郭二子度假村宾馆工程款已全部结清除保证金外”的”用途说明”属于多层定语的现代汉语句式，其排列次序有其自身的必然规律。其中”郭二子度假村宾馆工程”以名词性偏正词组作定语，限制和回答了”什么”工程款已全部结清---”宾馆工程”。而”郭二子度假村”工程包括：宾馆客房楼、办公室、餐厅、冷库、职工宿舍、锅炉房；外网管道、蓄水池、三个化粪池六个单体工程，五个单项工程，十一个工程项目。由此，我们不难看出，”说明”所指工程款仅仅是《建设工程施工合同》和《建设工程承包补充合同书》所约定的工程内容”郭二子民族度假村客房楼七层”。第二，一是所谓庭审认可子虚乌有，即已认可又何必诉讼；二是结算不是决算，不能把被上诉人违约延期支付工程款的阶段性结算视作为最终的工程决算；三是建设工程施工合同的履行是要式行为，所谓”协议”必须见诸文字，不允许违法推定。第三，对于新增项目，合同没有约定，口头约定双方又不予认可，约定不明既成事实，依法鉴定势在必行。3、外网管道，漏项未判。上述事实充分说明，原审判决对本案事实的认定错误再三。二、适用法律不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款”因设计变更导建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设部门发布的计价方法或者计标准结算工程价款”之规定，对于涉案工程的新增面积及其新增项目应当依法审计，并据此结算。综上，上诉人对一审判决不服，上诉要求改判。被上诉人郭某辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、针对上诉人在上诉状中的理由进行答辩。第一，被上诉人提供了上诉人支取各项费用票据70枚证明被上诉人已将全部工程款付清，其中，2013年5月1日胡某出具的支据一枚，金额160000元，并注明”此款系水泥、红砖、轻体砖用款”；2013年5月14日上诉人出具借据一枚，金额为89000元，并注明”此款系办公室钢筋用”；2013年5月18日上诉人出具支据一枚，金额40000元，并注明”此款系餐厅砼用”；2013年6月9日上诉人出具支据一枚，金额为200000元，并注明”餐厅砼用”；2013年6月11日上诉人出具支据一枚，金额100000元，并注明”办公室砼用”；2013年7月1日上诉人出具支据一枚，金额60000元，并注明”餐厅土建人工费”等，证据证明被上诉人在为上诉人结算工程款时，已经包括了办公室、餐厅工程的施工费和材料费。对于上诉人仅以什么现代汉语语法则之类的谬论，就要证明双方仅结算了客房楼工程的工程款，而不包括其他工程。上述证据已经充分证明当时结算时包含的项目，不再赘述。上诉人出示的以上票据包含在给付上诉人的工程款内，并没有重复计算，故就谈不上剔除的问题了。第二，至于上诉人所称的化粪池、冷库、地下管网工程都属于附属工程已在结算时已经包含在内。第三，对于上诉人所称的结算是阶段性的结算，而不是决算问题，但是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的用语中并没有决算一词，而都是用的结算一词。被上诉人与上诉人已经对上诉人完成的工程进行了结算，即上诉人施工面积为9998平方米，按每平方米1420元计算。很清晰的结算方式，既有价，又有量，被上诉人不知道还如何与上诉人结算。故不论是结算，还是决算都是双方对完成全部工程量及工程价款的计算方式，并没有本质区别，故上诉人的说法不能成立。第四、对于锅炉房、职工宿舍工程，被上诉人已经提供了由常某1施工的证据，在这里重点要说的是，在上诉人施工工程发生质量问题需要维修时，上诉人告诉常某1进行维修，维修费在其质保金中支取，所以，形成了由常某1支取的20000元在上诉人质保金中扣除的票据。在一审时，被上诉人为了证明该事实，提供了常某1的录音，但上诉人不予认可，一审法院也支持了上诉人的说法，这与常某1支取自己的施工款并不冲突，上诉人以此来混淆视听，无非是扰乱法官对该案件的判断。第五，对于上诉人所称建设工程施工合同的履行是要式行为，这一点上诉人说的还是正确的，但在实际施工中的变更不必须是书面。本案中，虽然上诉人与被上诉人对办公室、餐厅工程及附属配套工程地下管网、冷库仅有口头约定，但是被上诉人与上诉人在完工经过协商一致后按约定进行了结算，就是对口头约定的认可和履行，这一点从上诉人在2014年1月19日为被上诉人出具支据一枚，金额690000元，注明”郭二子度假村宾馆工程款以全部结清除质保金外”可以得到证实，故上诉人所称的约定不明并不存在。三、上诉人请求对工程价款进行鉴定没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以，原审法院没有支持上诉人进行鉴定的请求是正确的。综上，被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告胡某向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1731040元及利息411122元（利息自2013年8月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的二倍计算至2016年1月31日）；2、要求被告返还质量保证金400000元及利息47500元（利息自2013年8月1日按年利率4.75%计算）；3、判令被告给付工程款1731040元的利息(自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至利息付清之日止)；4、支付证人出庭作证的各项费用；5、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郭某系红山军马场郭二子民族渡假村（以下简称郭二子渡假村）经营者。2012年8月10日，胡某以赤峰红利建筑工程有限责任公司的名义与郭某签订《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，约定郭某将位于克什克腾旗乌兰布统红山军马场郭二子民族渡假村客房楼七层的土建、水电暖工程承包给胡某施工，开工日期为2012年8月10日，竣工日期为2013年6月10日，工期为300天，合同价款约9940000元，并约定了工程的施工标准、用料及双方的其他权利义务。后胡某与郭某达成口头协议，在上述合同约定的工程量的基础上，增加餐厅、办公室工程。胡某对郭二子民族渡假村客房楼七层、餐厅、办公室、冷库、外网管道工程进行了实际施工。涉案工程于2013年9月份投入使用。另查明，2014年1月19日，原告胡某为被告郭某出具支据一枚，金额为694000元，并注明”郭二子度假村宾馆工程款以全部结清除保证金外”。截止2014年1月19日，被告郭某已向原告胡某支付工程款合计13497160元，扣留质量保证金700000元。2014年8月16日，原告胡某支取质量保证金300000元。2016年，案外人丛雪峰申请执行胡某欠款，郭某申请执行胡某欠维修费及材料款等，上述两笔款项合计380000元，从原告胡某的质量保证金中予以扣除。综上，胡某共支取质量保证金680000元。另外，在施工过程中，原告胡某为被告郭某出具了多枚收据，收取郭某多笔工程款项。其中，2013年5月14日胡某出具的借据一枚，金额为89000元，并注明”此款系办公室钢筋用”；2013年5月18日胡某出具的支据一枚，金额为40000元，并注明”此款系餐厅砼用”；2013年6月9日胡某出具的支据，金额为200000元，并注明”餐厅砼用”；2013年6月11日胡某出具支据，金额是100000元，并注明”办公室砼用”；2013年7月1日胡某出具支据一枚，金额为60000元，并注明”餐厅土建人工费”。此外，案外人常某1于2014年7月3日、7月28日分别出具两枚支据，金额各为10000元，分别注明”支胡某质保金””质保金”字样。2015年2月3日，常某1出具收据，金额为50000元，并注明”此款系常某1承包锅炉房、员工宿舍全部工程款尾款。常某1承包工程(锅炉房、员工宿舍)款全部结清”等字样。案外人常某2系胡某的技术员。再查明，胡某未取得相应的建筑施工企业资质，亦未实际借用案外人赤峰红利建筑工程有限责任公司的资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，胡某未取得建筑施工企业资质，其与郭某签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。合同虽无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鉴于合同已经实际履行，且涉案工程已实际交付并投入使用，故可以参照合同约定价款据实结算。本案中，原、被告双方签订的合同中约定工程价款为每平方米1420元，原告胡某于2014年1月19日为被告郭某出具金额为694000元的支据中明确注明”郭二子度假村宾馆工程款以全部结清除保证金外”，且庭审中，原、被告双方均认可施工的所有工程均按每平方米1420元结算的工程款，应视为原、被告双方对涉案工程的工程量及工程价款达成了结算协议，并且除质量保证金外已经给付完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告胡某主张双方口头约定合同外的工程价款为每平方米1800元，并申请对合同外的工程量及价款进行鉴定，无事实和法律依据，故法院不予准许。关于质量保证金问题。原告胡某对收取质量保证金300000元无异议，对用质量保证金给付丛雪峰工程款等及给付郭某维修费等合计380000元亦无异议，法院予以确认。庭审中，原告胡某放弃上述质量保证金380000元的诉讼主张，符合法律规定，法院予以支持。对案外人常某1支取的20000元，被告郭某称系常某1支取胡某的质量保证金，故质量保证金已全部付清。原告胡某对此不予认可，其称未授权常某1支取过质量保证金，对常某1支取的款项不知情。法院认为，被告郭某与常某1之间有其他经济往来，被告郭某虽称常某1支取的20000元是胡某的质量保证金，但其未能提供相应证据予以佐证，故法院对被告郭某的辩解主张不予支持。综上，被告郭某尚欠原告胡某质量保证金20000元未给付。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应将保证金返还给承包人。本案中，涉案工程于2013年9月投入使用，至2015年9月，两年期满，原告胡某有权向被告郭某主张返还质量保证金，且被告郭某已将维修费用从质量保证金中予以扣留，故原告主张被告返还质量保证金20000元的诉讼请求，法院予以支持。关于质量保证金的利息问题。原、被告双方未约定质量保证金的返还及利息问题，原告亦未明确向被告申请返还质量保证金，故被告应以尾欠质量保证金20000元为基数，自起诉之日(即2016年6月29日)起向原告支付质量保证金的利息。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，法院予以支持。一审法院判决：一、被告郭某返还原告胡某质量保证金人民币20000元及利息(利息自2016年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至质量保证金付清之日止)，前列款项于本判决生效后七日内履行；二、驳回原告胡某的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，胡某与郭某签订书面合同约定郭某将位于克什克腾旗乌兰布统红山军马场郭二子民族渡假村客房楼七层的土建、水电暖工程承包给胡某施工，价款994万元。后胡某与郭某达成口头协议，在上述合同约定的工程量的基础上，增加餐厅、办公室等工程。胡某实际施工的范围包括郭二子民族渡假村客房楼七层、餐厅、办公室、冷库、外网管道工程。涉案工程于2013年9月份投入使用。截止2014年1月19日，被告郭某已向原告胡某支付工程款合计13497160元，扣留质量保证金700000元。胡某支取的工程款13497160元包括胡某施工的餐厅等合同外工程价款，双方当事人对此均无异议。本案争议焦点是双方是否对胡某施工的全部工程价款进行结算。2014年1月19日，胡某为郭某出具支据一枚，金额为694000元，并注明”郭二子度假村宾馆工程款以全部结清除保证金外”。胡某认可出具欠据时施工的所有工程均按每平方米1420元结算的工程款并扣除质保金70万元。且2014年1月19日之前，胡某收到的工程款已远远超出客房楼七层的工程价款994万元，故胡某书写的”郭二子度假村宾馆工程款以全部结清除保证金外”应指胡某施工的全部工程的价款已经结清。上诉人胡某上诉称收据中工程款已结清仅指客房楼七层工程款结清的上诉理由不能成立。双方在2014年1月19日对胡某施工的全部工程价款已经结算，并扣除保证金外已给付完毕，故上诉人胡某主张双方口头约定合同外的工程价款为每平方米1800元，并申请对合同外的工程量及价款进行鉴定，因没有提交证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人胡某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25010元，由上诉人胡某负担。邮寄送达费40元，由上诉人胡某和被上诉人郭某各负担20元。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  周振卿审判员  韩尚达二〇一六年十二月二十二日书记员  刘 月