江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终108号上诉人(原审原告)：王邱冯，男，1985年3月12日出生，汉族，住南通市通州区金沙镇虹桥南村6号楼404室。委托诉讼代理人：朱武轶，江苏健行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏城通消防工程有限公司，住所地南通滨海园区启动区北区。法定代表人：季军，董事长。委托诉讼代理人：陈嘉帧，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人王邱冯因与被上诉人江苏城通消防工程有限公司（以下简称城通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王邱冯上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审关于修复钢构锈蚀费用的责任认定不当。王邱冯在开始施工时就已经针对钢结构涂了油漆，该油漆是出厂油漆，本身就是防腐漆；其撤场是因为城通公司迟迟不支付进度款所致，其在撤场时已通过书面方式告知城通公司，且针对完工的钢结构进行了成品保护。在其撤场之后的钢结构防腐问题应当由城通公司自行负责。在王邱冯撤场后六年左右时间，城通公司放任钢结构工程风吹日晒，不进行成品保护，导致出现腐蚀问题，责任在于城通公司；一审以另案中司法鉴定意见认为钢结构存在质量问题从而认定诚通公司不进行后续建设具有合理性，该理由不能成立。首先该鉴定意见中的质量问题，只要进行后续的施工固定即可，费用也仅需8000元左右；其次根据该鉴定意见，在王邱冯撤场不到两年的时间内，钢结构没有明显锈蚀，因此导致后来严重锈蚀的原因是城通公司不防护和放任所致，与王邱冯之间没有关系；另案生效文书明确应当由城通公司自行修复，在此期间锈蚀加重应当由城通公司自行承担；因城通公司在其他诉讼过程中存在失信行为，王邱冯合理怀疑该公司不具备继续投资建设的能力，因此在进度款不到位的情况下协商无果才退场，并非无故退场。2.一审法院对于案涉工程款认定采取按比例折算计算有误。本案工程款应当按照已完工程量据实结算。首先工程总价4450000元，是双方协商以后的固定价，不再下浮；其次固定总价是以工程全部完工为条件，在本案中合同约定的工程量尚未全部完成，如果按照合同约定套用相关的比例折算方式来确定工程量，会造成因工程不同部分的造价区别导致不能真实反映已完成的工程量的价款；第三，本案系因城通公司原因导致合同不能履行，可归责于发包人，因此应当据实结算；第四，一审法院认定城通公司在另案生效判决后未怠于处理修复事宜与客观事实不符。城通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王邱冯向一审法院起诉请求：判令城通公司支付工程款1645054.31元；对欠付工程款自2017年12月1日起按照年利率6%计算利息至实际支付之日止（计算至2018年4月25日，暂计39210.88元）；鉴定费依法分摊。一审法院认定事实：2014年6月1日，城通公司（原名称南通城通消防工程有限公司）与王邱冯签订《通州滨海园区新建厂房土建施工承包合同》，约定由王邱冯以总价140万元包干的方式承包1#、3#厂房土建工程。双方约定的工程款支付的方式和时间为土建工程基础施工完毕付已完工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工验收资料全部交给发包人，1#、3#竣工完毕验收合格满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金，待质量缺陷期满（两年）后付清余款（无息）。同日，双方又签订《通州滨海园区新建厂房钢结构施工承包合同》，约定由王邱冯以总价305万元包干的方式承包1#、3#厂房钢结构工程。双方约定的工程款支付方式和时间为主体钢结构施工完毕付已完工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工验收资料全部交给发包人，1#、3#竣工完毕验收合格后满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金，待质量缺陷期满（两年）后付清余款（无息）。城通公司与案外人南通万达建设工程有限公司（以下简称万达建设公司）签订落款时间为2014年6月1日的《建设工程施工合同》，约定：工程名称为通州滨海园区新建厂房工程（1#和3#厂房土建及钢结构工程）；开工日期2014年6月1日，竣工日期2014年9月11日；合同价款445万元（含税价）；因承包人原因延误工期，则保证金不退还，并以每天10000元加罚；采用固定总价合同；工程款（进度款）支付为土建及钢结构施工完毕付已完工工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格后付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工资料全部交给发包人、1#、3#竣工完毕验收合格后满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金待质量保修期满（两年）后付清余款（无息）。双方及万达建设公司签订落款时间为2014年6月2日的工程三方补充协议，约定：城通公司就万达建设公司总包的通州滨海园区新建厂房工程（1#和3#厂房土建及钢结构工程），指定王邱冯负责承包施工；王邱冯缴纳万达建设公司管理费按工程决算审定总价（合同价）净收1%；该项目工程造价、付款方式、结算方式等由城通公司、王邱冯直接结算并签字确认，再交由万达建设公司盖章以作形式上的认可；王邱冯作为该工程项目的实际承包施工班组，不管施工承包责任合同书中对支付工程款是如何约定的，均以本补充协议约定为准，即对王邱冯的付款均建立在城通公司有款汇至万达建设公司指定账户内为前提。同时，双方及万达建设公司又签订了工程施工承包责任合同书。2014年6月11日，王邱冯组织人员对该工程地基与基础分部工程开工，2014年7月7日该分部工程完工，2014年7月17日该分部工程经质量验收合格。2014年7月20日南通滨海园区管理委员会出具关于城通公司生产厂房及配套建筑项目的建设工程规划许可证明书。同期，城通公司领取国有土地使用权证。2015年1月19日，城通公司领取建设工程规划许可证。2014年7月24日，城通公司因王邱冯完成1#、3#厂房基础土建工程工作审批同意支付工程款28万元，并于2014年8月4日开具28万元转账支票。2014年8月11日，王邱冯因城通公司未按合同履行支付工程进度款而向城通公司发出履约交涉函。2014年8月13日，城通公司复函王邱冯，称因王邱冯未能按约定向万达建设公司提供材料票、已交工人统筹金等资料等，导致转账支票退回。2014年10月9日，王邱冯向城通公司出具关于城通消防滨海园区厂房清场决算函。同日，城通公司作出函复。2014年10月13日，城通公司向万达建设公司转账28万元。2014年10月30日，万达建设公司将该28万元退还城通公司。2014年11月25日，城通公司再次转账20万元给万达建设公司，2014年11月27日万达建设公司又将该款退还。2014年10月13日，城通公司因施工工程存在多处涉及主体结构质量问题通过信函通知王邱冯，要求先行整改并限期复工，否则不再同意继续施工。2014年10月14日，王邱冯委托律师向城通公司发出律师函，要求解除合同并支付工程款2523896.15元。2014年10月20日，城通公司向王邱冯发出律师函，拒绝决算付款意见并要求质量整改。至此王邱冯仅完成1#、3#厂房基础及上部结构部分钢柱、梁安装。2014年12月31日，城通公司诉至一审法院，要求王邱冯及万达建设公司将案涉厂房场地恢复原状并返还，赔偿损失。审理中，王邱冯提起反诉，要求城通公司支付工程款及利息。该案审理中，根据王邱冯申请，一审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对已建工程量出具工程造价鉴定意见：厂房基础656889.42元、地上31根安装费1779.36元、钢结构1399615.53元，合计2058284.31元。同时该鉴定意见作出特殊说明：该工程下浮比例双方有争议因此造价未下浮。针对该鉴定意见，城通公司对合同总价没有相应报价以及漏项等提出书面异议并要求对已建工程量比例、工程质量等进行鉴定。后鉴定机构对上述鉴定意见进行调整但因城通公司、王邱冯拒不补充缴纳鉴定费用而未出具正式鉴定意见。2016年5月16日，一审法院委托南通天平房屋安全司法鉴定所根据现场确认鉴定项目对工程质量出具司法鉴定意见：1#、3#厂房抽测的钢柱垂直度偏差超过《钢结构工程施工质量验收规范》钢柱安装的垂直度允许偏差；1#厂房抽测的8根钢柱焊接H型钢及牛腿加劲肋板等不满足施工图要求。鉴定中，还进行了锈蚀检查，抽测柱、梁涂层为厂家制作构件时涂刷，1#厂房随机抽取的8根钢柱、8根钢梁局部涂层剥落，表面存在锈蚀痕迹，局部清除原有涂层后钢板基板未见明显锈蚀；3#厂房随机抽取的5根钢柱、5根钢梁局部涂层剥落，表面存在锈蚀痕迹，局部清除原有涂层后钢板基板未见明显锈蚀。一审法院于2016年11月11日对该案作出（2015）通民初字第00081号民事判决，认为：城通公司与王邱冯签订的通州滨海园区新建厂房土建及钢结构施工承包合同无效。万达建设公司系城通公司指定由王邱冯挂靠的施工单位，城通公司与王邱冯实际履行相应合同义务，且后手建设工程合同施工内容与前手合同一致，不存在实质性改变，三方又分别签订的建设工程施工合同、工程三方补充协议、工程施工承包责任合同书，与城通公司、王邱冯之间的建设工程施工合同关系存在关联性，也因前手合同无效而无效。城通公司明知王邱冯没有施工资格且为其指定被挂靠单位，万达建设公司也通过签订合同出借资质给个人，各方对合同的签订、履行均存在过错，应各自承担相应的法律责任。该未完工工程钢柱部位及材料等经司法鉴定存在不符合规范和设计要求的质量缺陷情形，钢结构主体承重结构部位包括内外承受荷载的柱、梁等，因此城通公司对实际施工人施工质量也产生合理怀疑，导致城通公司暂没有再行对该工程建设。且根据合同约定该质量问题与实际施工人施工有关，王邱冯并没有城通公司对此也存在过错的依据。而城通公司也书面通知实际施工人整改，但王邱冯并没有履行修复义务。王邱冯根据法律规定以及合同约定应承担修复责任，在将工程修复至合格之前，城通公司有权行使先履行抗辩权并拒付工程款，由此项质量缺陷造成其他损失的，也应由王邱冯予以赔偿。城通公司与王邱冯之间建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，王邱冯未完成工程施工，而要求发包人支付工程款。已施工的工程质量合格的，工程款可以采用按比例折算的方式确定，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应比例，再以合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。本案中对照合同约定固定总价应存在下浮比例，王邱冯按造价鉴定意见主张工程款，该造价鉴定意见存在没有遵照合同约定下浮以及确需调整项目等，也与法相悖，不符合证据实质要件，不能作为本案证据使用。而王邱冯也不持有与城通公司对该已完工程款已经结算认可的依据。且城通公司、王邱冯并没有按规定补缴相应鉴定费用致使相应鉴定无法继续进行，相应权利人也应承担不利的法律后果。综上，城通公司、王邱冯的诉讼请求，均没有事实和法律依据。一审法院遂依法驳回了城通公司的本诉诉讼请求及王邱冯的反诉诉讼请求。城通公司、王邱冯均不服一审法院该判决，上诉至本院。本院经审理，于2017年6月16日作出（2017）苏06民终123号民事判决，认为：王邱冯与城通公司签订的施工承包合同，属于无效的建设工程施工合同。王邱冯已经施工完成的地上建筑物部分，虽然鉴定机构鉴定有部分内容不满足施工图的要求，但就目前而言，城通公司亦没有充分证据证明该部分内容完全不具有可利用价值，由于王邱冯在履行合同过程中，已经明确表示其要求解除合同，故城通公司应当自行委托有资质的机构对此进行修复。王邱冯所施工的工程经鉴定并没有完全达到合格，其所施工的钢结构工程能否修复以及修复费用的多少目前尚处于不确定的状态，由于王邱冯拒绝履行修复义务，王邱冯在工程修复合格之前，城通公司有权拒付工程款。目前，王邱冯就工程款主张权利尚不符合法定条件。由于王邱冯拒绝履行修复义务，城通公司应当自行进行修复。只有在案涉工程修复以后、或者修复后仍不能达到合格的，或者城通公司未能在合理时间内自行修复的，此时，再由双方当事人对工程修复费用以及工程款等问题一并再行解决。该院遂判决驳回上诉，维持原判。此后，王邱冯于2017年11月向城通公司发出通知书，称根据二审判决城通公司应当自行修复案涉工程，其已给城通公司留有足够时间修复，询问修复情况，并要求城通公司妥善保管已完成的工程项目。城通公司于2017年12月回函王邱冯，称已联系多家公司对案涉工程能否修复及修复费用给出意见，并发出邀标书面通知，投标期尚未届满。2018年1月，城通公司向王邱冯发出征询意见函，告知经其邀标后，三家单位中最低报价755432.82元，其公司认为维修意义不大，征询王邱冯意见，是否按该价格维修。城通公司该两份函件均以EMS邮寄至南通市工农路华雅楼3楼（即王邱冯诉讼代理人所在江苏健行律师事务所）。2018年6月，江苏健行律师事务所律师接受王邱冯委托，向城通公司发出律师函，称城通公司于2017年12月回函称城通公司已向相关单位发出邀标书面通知，要求相关单位于12月底前给予书面答复，并承诺投标期满后给予委托人明确回复，委托人已留有足够合理时间让城通公司对钢结构工程进行修复，但城通公司没有自行修复，故通知城通公司收到律师函后三日内支付工程款。城通公司于2018年6月14日签收该邮件。城通公司已先后支付王邱冯工程款413230元。王邱冯提起本案诉讼后，城通公司申请对案涉工程修复至符合施工图纸的修复方案及所需费用进行司法鉴定，王邱冯申请对其施工的土建及钢结构工程进行造价鉴定。一审法院依法委托鉴定后，鉴定机构以“做修复方案设计无依据”为由退回，致鉴定程序无法进行。本案审理中，城通公司主张应对以下内容进行修复:1.根据南通天平房屋安全司法鉴定所的鉴定意见中载明存在偏差及不满足施工图要求的部分进行修复；2.对锈蚀的构件进行除锈，司法鉴定时锈蚀已经存在，系因王邱冯未按图纸要求进行防腐施工，导致钢构件锈蚀，根据城通公司邀标，相关单位投标价中仅拆除构件、除锈翻新再重新安装的费用就达到70余万元。王邱冯对第1项应由其修复或承担费用不持异议；关于第2项，王邱冯认为其安装的构件出厂时进行了防腐漆油漆，待安装完毕后还需要进行中间漆、防火漆的施工，城通公司迟迟不进行修复，钢构件长期暴露在外导致锈蚀，属于城通公司自行扩大的损失。经双方协商，一致同意由王邱冯在不增加新的工程量的前提下分别就前述两项修复费用进行报价。王邱冯为此制作了计划书，双方一致确认如下：1.司法鉴定意见所列明存在质量问题的修复费用为10万元，由王邱冯承担；2.修复钢构油漆锈蚀部分的费用按照567524元计算，如何承担由法院依法认定。在双方对修复费用达成一致意见后，依照王邱冯的申请，一审法院委托南通市益园造价咨询有限公司对案涉1#、3#厂房土建及钢结构已完工程造价进行鉴定。因案涉工程为固定总价且未完工，王邱冯否认确定固定总价时曾向城通公司提交报价单，城通公司不同意按实结算，故一审法院要求鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应比例，再以合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。鉴定机构作出初稿后，王邱冯、城通公司分别提出异议，鉴定机构予以调整后作出工程造价鉴定报告书，意见为：1#、3#厂房土建钢结构全部项目的工程造价为5585932.54元，合同价4450000元，下浮比例为0.7966；1#、3#厂房土建钢结构已完工程的工程造价1856449.32元；鉴定已完工程的下浮后造价为1478847.53元。王邱冯支付了鉴定费55800元。城通公司对鉴定意见存在以下异议：1.1#、3#厂房场地平整系由城通公司施工，不应计算场地平整费用，涉及金额39299.77元，予以扣除。2.施工过程中土方系现场挖掘机挖土后就近堆放的，土方弃置费6539.78元应扣除。3.施工中系就近机械回填，不是人工回填，建议回填土单价应调整。4.现场安全文明费30366.63元应该扣除，根据相关规定，工程咨询单位在审核工程竣工结算时，应该根据工程造价管理机构出具的《现场安全文明施工措施费测定表》确定费率，计算现场文明施工措施费，在没有现场安全文明措施费核定的情况下，不能记取现场安全文明措施费。案涉工程文明措施费没有经有关单位考评，不应计取。5.临时设施费、材料与设备检验试验费应扣除，金额合计24845.42元，双方合同中约定不计该两项费用。6.案涉工程系王邱冯个人承包，规费不应该计取，企业管理费、利润费应减半计取。鉴定报告多计规费49388.74元、企业管理费53334.09元、利润24622.43元。7.施工过程中城通公司提供了办公室、食堂给施工单位，应扣除相关费用。鉴定机构认为：鉴定报告中的场地平整系施工放线时30公分以内的场地平整，系正常定额计价的一道工序，如城通公司认为系其施工应当提供依据；土方弃置仅计算了混凝土、砖基础施工完所占基础部分的土方，是应正常计算的，如城通公司认为未发生，应提供依据；回填土采用定额计算，符合规定；现场安全文明费仅计取了基本费，未计取考评分，基本费系必须计算的费用；临时设施费系施工单位为建设工程施工必须投入的临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工场、围墙、临时道路、水电、管线和塔吊基座垫层等，应当计取；规费不应计取，管理费、利润减半计取的观点缺乏依据。王邱冯对调整后的鉴定意见仍有以下异议：1.鉴定意见关于彩钢板定额的适用错误，涉及全部工程量清单中的34、35、70、71项，该部分未实际施工，但根据图纸施工要求，应当适用NT14定额，而鉴定意见适用了14-225。两者工艺不同，NT14施工工艺是在原设计的C型钢外墙上直接将外墙板用自攻螺丝固定在C型钢上，安装速度快、效率高、材料少、成本低，而14-225工艺是在原本没有骨架的情况下，依靠H铝材、槽铝、角铝等铝型材通过膨胀螺丝植入主体结构，速度慢、耗材多、成本高，一般用于临时建筑或者内隔墙。2.吊车梁施工不属于王邱冯承包范围，不应计入总工程量，图纸中描述吊车梁、吊车型号等内容，是为确定施工尺寸需要。一审法院就此再次征求鉴定机构意见，鉴定机构认为，经复核，王邱冯提出屋面及墙面夹芯板安装应按照有C型钢骨架的NT14定额计算，与图纸相符，原鉴定报告采用工字铝骨架14-225定额计算，应当进行调整。吊车梁在施工图1号厂房结施3/8、施工图3号厂房结施3/8都有涉及，如认为不包含在合同总价中应当提供依据，经法院确认后再行调整。据此，鉴定机构将意见调整为：1#、3#厂房土建钢结构全部项目的工程造价为5291836.27元，合同价4450000元，下浮比例为0.8409；1#、3#厂房土建钢结构已完工程的工程造价1856443.26元；鉴定已完工程的下浮后造价为1561083.14元。一审法院认为，王邱冯作为不具备建设工程施工资质的个人，承接城通公司发包的案涉新建厂房土建及钢结构施工工程，城通公司并指定案外人万达建设公司为王邱冯提供出借资质的挂靠服务，前述行为违法了法律强制性规定，城通公司与王邱冯签订的《通州滨海园区新建厂房土建施工承包合同》、《通州滨海园区新建厂房钢结构施工承包合同》，城通公司与万达建设公司因挂靠行为而签订的《建设工程施工合同》，以及城通公司、王邱冯、万达建设公司签订的工程三方补充协议，均应认定为无效。王邱冯现主张城通公司支付其已完工工程部分的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人仍有权请求参照合同约定支付工程款，但前提条件系工程质量符合国家强制性标准或合同约定。案涉工程尚未施工至验收节点，但经司法鉴定，王邱冯施工的工程中钢柱部位及材料等存在不符合规范和设计要求的质量缺陷，王邱冯作为施工人应当将其修复至质量合格。根据生效判决认定，王邱冯拒绝履行修复义务，应当由城通公司自行修复或委托第三方进行修复，此认定并非免除王邱冯对工程质量不合格所应承担的责任，修复所需费用仍应由王邱冯承担。现案涉工程尚未进行修复，修复方案及费用虽未经鉴定确认，但双方已对修复所需金额达成一致意见，一审法院不予置异。在一审法院依法处理修复费用的承担后，应视为工程已修复合格，应就王邱冯施工部分工程款依法处理。关于修复费用，双方一致认可，将南通天平房屋安全司法鉴定所司法鉴定意见中指出的1#、3#厂房钢柱垂直度偏差超过允许偏差以及1#厂房8根钢柱焊接H型钢及牛腿加劲肋板等不满足施工图要求的质量问题修复至合格的费用为100000元，此修复费用由王邱冯承担，一审法院予以确认。关于修复钢构锈蚀部分的费用，双方认可修复费用为567524元，一审法院予以确认。关于该费用的承担，一审法院认为，王邱冯停工撤场时，已安装的钢结构仅有出厂油漆，后续油漆工序尚未施工，虽王邱冯陈述尚未到施工步骤，但其中途撤场，工程尚未完工导致钢结构件暴露在外，在遭受风吹雨淋的情况下，存在锈蚀的风险，王邱冯作为实际施工人应当做好成品保护工作。王邱冯在双方存在工程款和质量争议的情况下停工撤场，双方应当及时对完工工程量大小以及质量问题的原因及维修方案进行确认，避免损失扩大。城通公司认为王邱冯已完工工程存在质量问题且影响主体结构，在双方未能确定情况下未进行后续建设具有合理性。城通公司向王邱冯提出整改，但王邱冯未予以整改，亦未与城通公司确定质量问题是否存在及其原因。此后城通公司进行诉讼，并通过司法鉴定确定了王邱冯所施工的钢结构工程中确存在质量问题，表明城通公司的主张具有依据。在生效判决认定城通公司在王邱冯拒绝修复后应当自行修复的情况下，城通公司也采取对外招标的方式着手修复工作，因修复费用最终的责任主体系造成质量问题的施工人王邱冯，城通公司已及时发函要求王邱冯对修复费用进行确认，但王邱冯未予答复选择诉至一审法院。案涉工程进行质量鉴定时，钢结构锈蚀已存在，在双方处理上述争议过程中钢结构的锈蚀不断加重，而双方确认的修复费用主要因除锈作业需拆除钢结构并重新安装产生，即钢结构锈蚀程度对该部分费用影响不大。一审法院认为，综合以上因素，钢结构锈蚀的修复费用应由施工人王邱冯承担70%。城通公司将工程发包给王邱冯施工并为其指定挂靠单位，存在一定的过错，在王邱冯与城通公司及被挂靠单位万达建设公司产生工程款争议时，未能及时有效处理，也是导致工程停工的原因之一，城通公司应对钢结构锈蚀的修复费用自负30%。故一审法院确认，钢结构锈蚀的修复费用由王邱冯承担397266.80元（567524元×70%）。关于王邱冯已完工程工程款的确认，一审法院认为，城通公司与王邱冯之间建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，王邱冯未完成工程施工，而要求发包人支付工程款，在工程质量合格的前提下，工程款可以采用按比例折算的方式确定，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应比例，再以合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。现工程虽尚未修复至合格，在一审法院已确认修复费用的承担的前提下，仍应按前述方案计算王邱冯应得工程款。本案中，王邱冯仍坚持按照前一次诉讼中江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》主张已完工程造价为2058284.31元，但生效判决已经认定该鉴定意见存在没有遵照合同约定下浮以及确需调整项目等问题，不能作为认定工程造价的依据，现王邱冯仍据此主张，一审法院不予支持。本案审理中，根据王邱冯申请，一审法院委托南通市益园造价咨询有限公司对已完工程造价进行了鉴定，且鉴定方法符合前述法律规定，鉴定机构在充分听取双方意见并进行调整的基础上作出鉴定意见，该鉴定意见应作为本案确定工程造价的依据。关于双方对鉴定意见提出的各项异议，一审法院认为：首先，关于城通公司提出的各项异议。1.场地平整费，在工程开工前，城通公司作为建设单位通常应确保施工场地“三通一平”，即通水、通电、通路、场地平整，城通公司现所称的场地平整原本即属于城通公司合同义务，与鉴定意见中计算的施工放线时的场地平整工序并非同一概念，城通公司要求扣除该项目，缺乏依据。2.土方弃置及回填费用，城通公司对施工中存在该项内容并无异议，仅是对堆放地点的远近、回填方式存在异议，而鉴定意见中按照定额计算了该两道工序的基本费用，城通公司要求扣除该项目，缺乏依据。3.现场安全文明费，鉴定意见中仅计算了必须计入的基本费，未计算考评费，城通公司以未进行核定为由认为不应计算该费用，缺乏依据。4.临时设施费、材料与设备检验试验费，城通公司称双方约定不计算该两项费用，但并未向一审法院提供相应依据，一审法院不予采纳。5.规费、企业管理费、利润，虽案涉工程系王邱冯个人承包，但亦采取了挂靠有资质企业的方式，城通公司认为该三项费用应不计或减半计算，缺乏依据。6.王邱冯虽认可施工过程中城通公司提供了办公室使用，但其在施工中仍有临时设施的建设，城通公司以此为由要求扣除临时设施等费用，缺乏依据。其次，关于王邱冯提出的各项异议。1.关于屋面及墙面夹芯板安装即彩钢板定额的使用标准，该部分尚未施工，应当按照图纸设计的工艺确定相应的定额。王邱冯主张应适用有C型钢骨架的施工工艺即NT14定额，与图纸相符，现鉴定机构采纳王邱冯此项异议，对所涉项目进行了调整，具有合理性，一审法院采纳调整后的鉴定意见。2.吊车梁施工，该部分尚未施工，王邱冯主张不在其承包施工范围内，但王邱冯施工图纸中包含吊车梁，且不仅涉及尺寸、型号，在钢结构设计说明中还对吊车梁材料使用进行了约定，故一审法院认为据此应认定吊车梁在王邱冯承包范围内，对王邱冯该项异议，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，王邱冯、城通公司对鉴定意见提出的异议中，仅屋面及墙面夹芯板安装定额标准的异议成立，其余一审法院不予采纳。为此，应当按照鉴定机构就定额标准调整后的鉴定意见作为认定案涉已完工程造价的依据：1#、3#厂房土建钢结构全部项目的工程造价为5291836.27元，合同价4450000元，下浮比例为0.8409；1#、3#厂房土建钢结构已完工程的工程造价1856443.26元；鉴定已完工程的下浮后造价为1561083.14元。一审法院据此确定王邱冯已完工程造价为1561083.14元。城通公司已先后支付王邱冯413230元，尚应支付王邱冯1147853.14元，与王邱冯应承担的修复费用100000元、397266.80元相抵，城通公司需支付王邱冯650586.34元。关于王邱冯主张的利息，一审法院认为，生效判决已确定在案涉工程修复至合格前，城通公司有权行使先履行抗辩权并拒付工程款，且虽基础部分已经验收合格，但基础工程与钢结构部分属于同一工程不可分割的整体，在钢结构部分的修复费用尚不明确的情形下，不应分别处理有关工程款。在法院认定城通公司应自行修复后，城通公司也采取了措施，并未怠于处置。案涉工程至今尚未修复至合格，本案中一审法院在确定维修费用分担后对工程款进行一并处理，王邱冯主张逾期付款利息，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决：一、江苏城通消防工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王邱冯工程款650586.34元。二、驳回王邱冯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20072元，由王邱冯负担12377元，由江苏城通消防工程有限公司负担7695元。保全申请费5000元，由王邱冯负担1180元，由江苏城通消防工程有限公司负担3820元；鉴定费55800元，由王邱冯负担44800元，由江苏城通消防工程有限公司负担11000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审主要争议焦点为：1.关于修复钢构锈蚀费承担比例如何认定；2.对已经施工部分的工程价款如何认定。关于争议焦点1，本院认为，王邱冯在中途撤场时未做好成品保护工作，对城通公司提出的质量问题未能及时处理导致已安装钢结构件发生锈蚀，对因此而产生的修复费用，应当由王邱冯承担主要责任，一审法院因此判令其对钢结构锈蚀的修复费用承担70%的责任并无不当。具体理由如下：首先，王邱冯作为实际施工人应当做好成品保护工作。王邱冯停工撤场时未采取必要的保护措施，使钢结构暴露在外，是损失发生的直接原因。王邱冯认为其撤场系因城通公司迟延支付进度款所致，对此本院认为，即便其主张的情况属实，施工人在撤场时也应当对已完工工程进行交接、做好保护，这是施工人的义务，王邱冯该项上诉理由不能成立。其次，城通公司就工程质量问题于2014年10月13日即向王邱冯发函要求先行整改，王邱冯未能及时处理，导致引发诉讼。此后经鉴定案涉工程确实存在不满足施工图纸的质量问题，因王邱冯未及时承担修复责任使钢结构长期暴露于风吹日晒之下，导致锈蚀发生，至2016年5月16日鉴定时即发现表面存在锈蚀痕迹。第三，双方确认的修复费用主要包含钢结构的拆除和安装费用，所以在2017年法院判令城通公司自行修复后即便发生锈蚀加重，其锈蚀程度对费用的影响亦不大，因此王邱冯以此为由认为其不应当承担主要责任理由不能成立。关于争议焦点2，本案双方签订的是固定总价合同，在工程未完工的情况下，无法参照适用固定价格。在此情况下，一审法院采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款，并无不当。王邱冯对此虽有异议，但未能证明该种结算方式对承包人利益明显失衡，故其主张据实结算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，王邱冯的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9024元，由上诉人王邱冯负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年八月二十六日书记员 刘 杰