北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9618号上诉人（原审被告）：北京东方长安房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号2幢四层046室。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：朱方方，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李瑶，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：北京晨茜健康管理有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇龙禧苑二区1号楼1层9号。法定代表人：孙小茜，执行董事。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京东方长安房地产开发有限公司（以下简称东方长安公司）因与被上诉人北京晨茜健康管理有限公司（以下简称晨茜公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法适用二审独任制，由本院审判员咸海荣公开开庭审理了本案。上诉人东方长安公司的诉讼代理人朱方方，被上诉人晨茜公司的诉讼代理人韦忠俊、廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方长安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回晨茜公司的全部诉讼请求或发回重审，案件受理费由晨茜公司承担。事实和理由：一审判决认定地下室部分构成合同内容存在严重错误，据此判令解除合同依据不足，《预售合同》中约定的商品房并不包括地下室，东方长安公司也从未承诺赠送，本案不符合商品房买卖合同纠纷案件司法解释第三条规定的适用条件。《预售合同》约定的主要权利义务已履行完毕，晨茜公司无权要求解除合同。原审判决对合同解除的法律后果处理不当，原审判令东方长安公司向晨茜公司退还印花税及公共维修基金明显错误，原审判令东方长安公司支付利息损失缺乏依据，且原审判令的利息支付起算点存在错误，原审判令东方长安公司向晨茜公司支付逾期交房违约金缺乏权利基础和法律依据，一审判决东方长安公司同时支付利息损失和违约金适用法律错误，对东方长安公司显失公平。晨茜公司辩称，同意一审判决，不同意东方长安公司上诉请求。第一，东方长安公司宣传赠送地下室或露台的内容，具体明确，且对合同的订立及房屋价格有重大影响，即便未载入合同内容，应视为合同内容部分，在地下室因确认违法并依法予以回填后，致使房屋面积与宣传时能交付的面积大大减少，给予晨茜公司造成了重大损失，继续履行合同对晨茜公司一方明显不公，合同依法应当予以解除。第二，东方长安公司向晨茜公司交付的房屋面积与预售合同约定的面积相差绝对值超过3%，依照司法解释的规定，晨茜公司有权退房，并要求东方长安公司返还已付房款、印花税、公共维修基金，并赔偿利息损失。第三，原审判令晨茜公司向东方长安公司支付逾期交房违约金具备事实依据和前提基础。首先，预售合同第14条约定的是双方协商一致退房的情形，而本案合同解除适用的是最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释的第三条和第14条，所以我方并没有超过合同约定的除斥期间。其次，东方长安公司在合同履行过程中存在两个明显的违约行为，一是东方长安公司向晨茜公司交付的房屋面积与预售合同约定的面积相差绝对值超过3%，第二是逾期交房。在合同解除后依照预售合同12条及司法解释的规定，晨茜公司要求东方长安公司支付逾期付款违约金是两个不同法律后果，两项主张不冲突。第四，一审支持我方利息损失及违约金符合法律及合同约定。利息是基于司法解释的规定在合同解除后产生的法律后果，违约金是针对对方在合同履行过程中存在的违约行为，二者是不同的法律规定下的法律后果。第五，针对刷卡手续费80元的问题，依照合同法规定，合同解除后，已经履行的要争取恢复原状，我方在合同履行中实际支付了刷卡手续费，即便不认定为合同解除的返还，也应认定为购房人的实际损失部分。晨茜公司向一审法院起诉请求：1.判令解除晨茜公司与东方长安公司于2016年9月29日签订的编号为×××××《北京市商品房预售合同》；2.判令东方长安公司向晨茜公司返还已付房款6398512元，并以6398512元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自实际支付之日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；3.判令东方长安公司向晨茜公司返还印花税3165元及刷卡手续费80元；4.判令东方长安公司向晨茜公司返还住宅专项维修资金9610元；5.判令东方长安公司配合办理注销网签备案手续；6.判令东方长安公司向晨茜公司支付违约金192341元；7.本案诉讼费由东方长安公司承担。一审法院认定事实：2016年9月29日，晨茜公司（买受人）与东方长安公司（出卖人）签订《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》，合同编号：×××××），约定晨茜公司购买东方长安公司坐落于通州区×镇居住、托幼及小学项目通州区×镇居住、托幼及小学项目（配建限价商品住房和自住型商品住房）×#公建楼（配套商业）×层×号房屋，涉案项目暂定名为富力惠兰美居，该商品房所在楼栋的主体建筑结构为钢筋混凝土结构，建筑层数为2层，其中地上为2层，地下0层，商品房用途为配套商业，预测建筑面积为94.71平方米，套内建筑面积为89.84平方米，商品房价款按照套内建筑面积计算，每平方米70452.67元，总价款为6329468元，付款方式为分期付款。关于房屋交付条件，《预售合同》第十二条约定，出卖人应于2017年6月30日前向买受人交付房屋，在交房时应取得规划验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表和有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。《预售合同》第十三条约定，出卖人承诺与该商品房正常使用直接相关的市政基础设施和其他设施按照约定的日期达到相应的交付条件，包括上下水、市政双路供电、供暖均于2017年6月30日达到使用条件；燃气于2017年6月30日达到预留燃气入户管，待业主选定灶具、户内燃气工程实施完毕后，配合办理通气手续；电话通信线、有线电视线于2017年6月30日交付，敷设到户；如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照合同第十四条第1种方式处理，视为出卖人违约。《预售合同》第十四条关于逾期交房责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照合同第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列方式（第1种方式）处理：逾期超过60日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。《预售合同》附件五关于付款方式及期限的约定，买受人于2016年8月6日交纳定金5万元，剩余房款分六期支付，首期于2016年9月29日交纳1269468元，二期于2016年11月29日前交纳1260000元，三期于2017年1月29日前交纳630000元，四期于2017年7月29日前交纳1270000元，五期于2018年1月29日前交纳1270000元，六期于2018年7月29日前交纳630000元。《预售合同》还约定了其他内容。2016年9月29日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额分别为269468元和1000000元的房款发票，同年11月24日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额分别为1000000元和260000元的房款发票。2017年1月16日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额为630000元的房款发票，同年8月16日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额分别为270000元和1000000元的房款发票。2018年2月8日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额分别为1000000元和270000元的房款发票，同年8月8日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额为630000元的房款发票，同年8月20日，东方长安公司向晨茜公司出具了金额为69044元的面积差发票。此外，晨茜公司向东方长安公司交纳了刷卡手续费80元、印花税3165元、专项维修资金9610元。2018年8月20日，东方长安公司向晨茜公司交付了房屋。案件审理中，晨茜公司表示若法院认定合同解除，同意返还涉案房屋。2019年7月23日，北京市规划和自然资源委员会向东方长安公司作出京规自（通）责改字[2019]第×号责令限期改正通知书，主要内容为：经查，你单位于2015年9月在通州区×镇建设的通州区×镇居住、托幼及小学项目（配建限价商品房和自住型商品住房）商业楼工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室，以上行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，其行为已构成违法建设。根据《北京市城乡规划条例》第七十五条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条之规定，责令你单位于2019年8月8日前，自行将擅自建设的地下室采取妥善措施进行回填，消除违法状态，逾期不改正的，将依法限期拆除。2019年7月25日，晨茜公司法定代表人孙小茜到北京市方圆公证处，称其因诉讼需要，为准备相关证据，申请对网上相关内容进行证据保全。后北京市方圆公证处出具了编号为（2019）京方圆内经证字第×××号公证书，晨茜公司以此用于证明东方长安公司通过百度、搜狐等网络媒体宣传涉案楼盘的房屋信息，并有“主力78-128平米临街餐饮旺铺，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台”等宣传内容，同时附有房屋一层、二层、地下室和露台的样板间和实景照片，并宣称能实现“买一得三”的消费感受。东方长安公司表示对上述公证书真实性无异议，不认可公证内容与本案的关联性，无法证实晨茜公司的证明目的，该份《公证书》公证内容均为百度搜索网页截图，房天下等第三方网站无东方长安公司合法授权，无论其网页内容如何，均与东方长安公司无关，况且网页内容也并未特定指向案涉房屋，该份《公证书》的取得时间为2019年7月25日，与双方合同签订时间相距甚远，晨茜公司亦未提交任何证据证明其是根据第三方网站宣传信息决定购买案涉房屋。2019年9月23日，晨茜公司向北京市长安公证处提出申请，申请对其在北京市通州区×镇×号楼×号的底商进行现场取证并保全有关证据。当日下午，北京市长安公证处的公证员到现场进行了拍照和摄像，后出具了（2019）京长安内经证字第×××号公证书。晨茜公司以此证明其购买的房屋地下一层存在地下室。东方长安公司对该份公证书真实性无异议，证明目的不认可，表示涉案房屋交付时房屋地面为封闭结构，《预售合同》中约定的商品房并不包括地下室，东方长安公司也从未承诺赠送，公证书照片显示的空间系地下基础结构空腔，为密闭空间，不属于销售范围。东方长安公司认可涉案房屋现地址为上述公证书中的34号楼。案件审理过程中，晨茜公司提交张某、王某的证人证言，并称在北京瑞余科技有限公司诉北京东方长安房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中，证人王某、张某出庭了，张某是东方长安公司的代理销售人员，证明其在销售过程中按照东方长安公司要求的销讲内容向购房者宣传涉案房屋赠送地下室、露台或者小院；王某是涉案楼盘业主，证明涉案房屋在合同约定的交付时间（2016.10.30）电话通讯线、有限电视线、燃气均未达到交付条件，并且联通公司区域销售经理告知王某电话通讯线的敷设时间是2019年初。东方长安公司称晨茜公司所述属实，不需要证人到庭，在另案中已经质证过了。张某在证人证言中称其曾经是富力惠兰美居星光大道项目的代理销售，富力惠兰美居项目在销售过程中，主要宣传的内容是：富力惠兰星光大道总建筑面积1.5万平方米，全临街排布，形成长约700米的商街，惠兰星光大道135套商铺，户型面积从68平-280平，同时每间商铺中间的隔墙是可以打掉的，可实现商铺最大面积2000平米左右，主力为80-100平米临街餐饮旺铺，项目采用“一拖二”的灵动设计，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台。面宽层高最大化，面宽6.1米左右，首层层高4.2米，二层层高3.9米。东方长安公司对于张某的证人证言不认可，表示其没有提交劳动合同等证明材料证明其是东方长安公司的销售，其证明的情况存在不真实不客观的可能，也缺乏证据证明，其当庭陈述并提供的销讲内容并不是东方长安公司提供，不能代表东方长安公司的意思，证人陈述的涉案房屋有无地下室房价相差200万元的内容不属实。王某在证人证言中称其是通州惠兰美居商铺的业主，2016年10月14日，北京鸿景昀国际贸易有限公司（王某系该公司法定代表人）与东方长安公司签订《预售合同》，约定2016年10年30日房屋达到交付条件并交房，但因商铺没有达成约定交付条件，其一直没有收房，2018年10月23日，其作为惠兰美居业主代表之一去维权，认为商铺基础设施不具备交付条件，如商铺没有敷设电话通讯线，没有光纤入户，所以不能上网、商户不能刷POS机，燃气管道未安装入户，业主无法装表使用等问题，2019年下半年，关于电话通讯线问题，其咨询过中国联通的区域销售经理，得知惠兰美居商铺电话通讯线的敷设时间是2019年初，所以，2016年10月30日楼盘商铺的电话通讯线并没有敷设到位，根本不具备交付条件。东方长安公司对王某的证人证言不认可，认为王某证实的案涉相关的市政基础设施不符合交房条件，但是晨茜公司没有提交确实有效的证据证明，王某的单方陈述存在不真实、不客观的可能，王某作为法定代表人的鸿景昀公司也在诉讼，东方长安公司提供的证据可以证明市政设施在交房前已符合交房条件。另查，涉案房屋已办理完毕网签备案手续。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。本案中，根据晨茜公司、东方长安公司双方提交的证据及证人证言，可以认定东方长安公司在销售涉案楼盘时通过多种方式和渠道告知晨茜公司涉案商铺存在地下室，东方长安公司的销售人员在销售涉案商铺时，明确向购房人宣传了购买商铺赠送地下室、小院或露台，并对地下室、小院或露台的面积、位置等进行了较为具体的说明。结合《预售合同》约定的商铺面积及东方长安公司销售人员宣称的赠送地下室面积及小院或露台面积，可以认定赠送面积在整个建筑总面积中占比较大，实质上确对涉案商铺的销售价格构成了重大影响。故赠送地下室、小院或露台虽未载入双方签订的《预售合同》，但应视为要约，构成合同内容，系合同标的的重要组成部分。北京市规划和自然资源委员会于2019年7月23日向东方长安公司作出京规字（通）责改字[2019]第×号责令限期改正通知书，将东方长安公司建设的地下室认定为违法建设，并要求东方长安公司对地下室进行回填，导致晨茜公司购买的涉案商铺地下室无法使用，东方长安公司向晨茜公司交付的商铺面积与约定面积相差较大，已超过《解释》第十四条规定确定的标准，晨茜公司的合同目的不能实现，有权要求解除合同。故对于晨茜公司要求解除与东方长安公司于2016年9月29日签订的《预售合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。晨茜公司以起诉的方式解除合同，一审法院于2020年7月7日向东方长安公司送达了起诉状，晨茜公司解除合同的通知应视为该日送达东方长安公司，故应以2020年7月7日为《预售合同》解除之日。案件审理中，晨茜公司表示若合同解除，同意返还涉案房屋，一审法院不持异议。合同解除后，东方长安公司应配合晨茜公司办理注销网签备案手续并将晨茜公司向其支付的购房款、印花税、刷卡手续费、住宅专项维修资金退还晨茜公司，故对于晨茜公司要求东方长安公司退还已付房款6398512元、印花税3165元、刷卡手续费80元、住宅专项维修资金9610元并要求东方长安公司配合晨茜公司办理注销网签备案手续的诉讼请求，一审法院予以支持。关于晨茜公司要求东方长安公司支付已付房款利息的诉讼请求，因东方长安公司违约导致《预售合同》解除，晨茜公司要求支付利息于法有据，故对晨茜公司该项诉求，一审法院予以支持，利息起算点应以合同解除之日的次日为宜。关于晨茜公司要求东方长安公司支付违约金192341元的诉讼请求，因东方长安公司违约导致《预售合同》解除，应承担相应的违约责任，综合本案情况，一审法院酌定为191000元，对于晨茜公司主张过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决如下：一、确认北京晨茜健康管理有限公司与北京东方长安房地产开发有限公司于2016年9月29日签订的编号为×××××的《北京市商品房预售合同》于2020年7月7日解除；二、北京东方长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内退还北京晨茜健康管理有限公司购房款6398512元、印花税3165元、刷卡手续费80元、住宅专项维修资金9610元，以上共计6411367元；三、北京东方长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向北京晨茜健康管理有限公司支付利息损失（以6398512元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月8日起计算至实际付清之日止）；四、北京东方长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向北京晨茜健康管理有限公司支付违约金191000元；五、北京东方长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内协助北京晨茜健康管理有限公司办理通州区×镇居住、托幼及小学项目通州区×镇居住、托幼及小学项目（配建限价商品住房和自住型商品住房）×#公建楼（配套商业）×层×号房屋注销网签备案手续；六、北京晨茜健康管理有限公司于判决生效之日起十五日内将通州区×镇居住、托幼及小学项目通州区×镇居住、托幼及小学项目（配建限价商品住房和自住型商品住房）×#公建楼（配套商业）×层×号房屋返还给北京东方长安房地产开发有限公司；七、驳回北京晨茜健康管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院在二审审理期间，晨茜公司放弃向东方长安公司主张返还住宅专项维修基金9610元及刷卡手续费80元的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审笔录等证据在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、东方长安公司是否宣传赠送地下室等以及该宣传内容是否构成要约，晨茜公司是否有权解除合同；二、一审判决对于合同解除后的法律后果处理是否妥当。关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，晨茜公司主张东方长安公司宣传涉案商铺所在楼盘赠送80-90㎡地下室、35㎡小院或露台等，并通过互联网、微信等平台展示该楼盘样板间的相关内容，其基于上述宣传与东方长安公司签订《预售合同》购买了涉案商铺，收房后发现涉案商铺确有70㎡左右的地下室并建有35㎡独立小院。东方长安公司则称其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的适用条件。对此，本院认为，首先，根据晨茜公司提交的北京市方圆公证书出具的公证书，网页中显示涉案商铺所在楼盘信息，载明“富力惠兰星光大道现房商铺在售：主力78-128平米临街餐饮旺铺，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台……。”其次，根据北京市规划和自然资源委员会作出的京规自（通）责改字[2019]第×号《责令限期改正通知书》所载，东方长安公司于2015年9月在通州区×镇建设的通州区×镇居住、托幼及小学项目（配建限价商品房和自住型商品住房）商业楼工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室。最后，结合晨茜公司提供的（2019）京长安内经证字第×××号公证书及《房地产估价咨询报告》，可以证明涉案房屋存在地下室，经评估地下一层建筑面积90平方米。综合上述情况，晨茜公司主张东方长安公司在销售涉案商铺时承诺赠送地下室等，并对地下室的面积、位置等进行了较为具体的说明且地下室已实际建设，具有事实依据，本院予以采信。鉴于东方长安公司承诺赠送的地下室面积较大，确实会对涉案商铺的销售价格及晨茜公司的购房意愿产生重大影响，应构成要约。因此，即使赠送地下室等未载入双方签订的《预售合同》，亦应为合同内容。东方长安公司主张其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。