广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1284民初55号、61号原告（61号案被告）：李鑫，男，2003年4月18日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区×××××××××。身份证号码：220××××××××××××216。法定代理人：李长阳，系原告的父亲，男，1965年2月13日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区×××××××××。身份证号码：220××××××××××××336。委托诉讼代理人：莫俊杰，广东圣禾律师事务所律师。被告（61号案原告）：徐州东明联盟基础工程有限公司。住所地：徐州市××××矿业大学科技创业园202-2室。统一社会信用代码：913××××××××××××850。法定代表人：林东明，职务：经理。委托诉讼代理人：邓杰雄，广东杰雄律师事务所律师。原告李鑫诉被告徐州东明联盟基础工程有限公司劳动争议纠纷一案【（2020）粤1284民初55号】及原告徐州东明联盟基础工程有限公司诉被告李鑫劳动争议纠纷一案【（2020）粤1284民初61号】，本院于2020年1月1日分别立案受理，并依法适用简易程序审理。由于上述两案的当事人均因不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向本院起诉，故本院决定两案合并审理，于2020年5月13日，2021年3月11日公开开庭进行了审理。本案以李鑫作为原告，徐州东明联盟基础工程有限公司作为被告，对于双方的诉讼请求，本案一并作出裁决。原告李鑫的委托诉讼代理人莫俊杰，被告徐州东明联盟基础工程有限公司的委托诉讼代理人邓杰雄均到庭应诉。本案现已审理终结。原告李鑫诉称：2018年3月1日，被告开始聘用原告在被告四会市马房大桥中铁一局一分部工地内工作，双方约定工资为4500元/月，没有签订劳动合同。同年4月28日，原告在工地从事起重机修理工作时，因同事操作钩机不当不慎将原告砸伤。2018年10月12日，四会市人力资源和社会保障局向双方出具了《认定工伤决定书》。经鉴定，经肇庆市劳动能力鉴定委员会于2019年7月24日出具了《初次鉴定（确认）结论书》，原告的劳动能力障碍等级为8级。由于原告在发生工伤时未满16周岁，属于用人单位使用童工造成的伤残，原告已根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的提起仲裁，现不服仲裁裁决，起诉至本院，请求判令：一、被告支付医疗费5829.4元；二、被告支付伤残一次性赔偿金285792元；三、被告支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费38570元；四、被告支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费50400元；五、被告支付2018年3月和4月的报酬9000元；六、被告支付原告住院伙食费800元。被告徐州东明联盟基础工程有限公司辩称：1、被告认为自己不是非法用工，原告过来原告公司工作的时候已经满16岁，按我国相关法规，满16岁可以参加工作，所以被告认为不存在非法用工的情形。2、原告起诉的医疗费是跨地区（吉林省）的，按保险工商条例，跨地区治疗应该经社保机构同意，原告主张的治疗费是员工私自联系医院治疗产生，未经申报机构同意，违反了工伤保险的规定，因此该笔治疗费不应予以支持。原告诉称的一次性赔偿金过高，而且劳动功能障碍的初次鉴定报告，劳动部门并没有送达给被告，严重违反了法律程序，剥夺了被告申请复议和重新鉴定的权利，所以被告有正当的理由申请法院重新鉴定，被告在起诉时已向法院提交了书面鉴定申请书，根据民事证据若干规定的第40条第2项和第41条，因被告没有收到劳动部门的初次鉴定报告，为了更加客观的反映原告的工伤情况，关于原告的最终赔偿情况，以重鉴的结果为准。3、原告确认的工资是4500元，事实上被告与原告约定的也是4500元，向原告作出的计算基数，也应该是以4500元为依据，劳动部门的裁决以当地平均工资计算是不符合法律规定的。关于原告增加的诉求，原告住院期间的伙食费以及医疗费，被告已全部支付。被告徐州东明联盟基础工程有限公司诉称：原告在申请劳动仲裁时也明确与被告约定的月工资为4500元，因而按工伤条例规定计算被告治疗期间生活费应当以月工资4500元为基数确定补偿，原告停工贸薪期工资应为4500元/月×7个月=31500元，劳动仲裁以5436元/月的标准计算没有法律依据。原告劳动能力障碍等级为八级明显偏高，与事实不符，且被告并未收到过《初次鉴定（确认）结论书》，要求重新鉴定。且劳动仲裁以5436元/月计36个月为195696元的伤残一次性赔偿金明显不公平，被告同意原告按劳动功能障碍十级以及月工资4500元为基数赔偿原告的伤残一次性赔偿金54000元（4500元×12个月）。故请求法院判决被告向原告支付治疗期间生活费31500元及一次性伤残赔偿金54000元。因此，被告请求判令：一、被告向原告支付治疗期间的生活费（停工留薪期工资）31500元；二、被告向原告支付伤残一次性赔偿金54000元；三、原告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告向本院提供证据如下：1、身份证、户口本、企业主体信息；2、认定工伤决定书初次鉴定（确认）结论书；3、诊断证明、入院记录、出院记录、发票；4、劳动仲裁裁决书、送达回证。被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1主体资格没有异议；对证据2没有异议,初次鉴定结论书,劳动能力鉴定为八级过高,生活自理障碍等级为不入级没有异议,对确认停工留薪期为2018年4月28日至2018年10月27日,2019年2月27日至2019年3月26日没有异议；对证据3的真实性没有异议,对合法性和关联性有异议,因为这是原告私自到跨地区医院治疗,根据工伤条例应该要先经被告及向社会保险机构批准后所产生的医疗费才可合法支付,且产生的医疗费和工伤没有关联性；对证据4真实性没有异议,但对合法性有异议，首先裁决依据标准是广东省2017年职工的平均工资计算,而原告入职时的月工资是4500元,在原告的仲裁申请书上有反映,原告也有予以确认,住院伙食补助费和护理费被告已经支付。经本院审核，原告的证据具有真实性和合法性，与本案相关联，能够证明案件相关事实，本院予以认定。诉讼中，被告向本院提供证据如下：1、营业执照、法定代表人身份证；2、原告的身份证；3、认定工伤决定书；4、初次鉴定（确认）结论书；5、劳动仲裁申请书；6、仲裁裁决书；7、仲裁邮政详情单、查询单。原告对被告提交的证据的质证意见为：对证据1-3没有异议；对证据4真实性和合法性没有异议，关联性有异议，劳动能力鉴定等级应以重新鉴定的鉴定结论为准；对证据5没有异议；对证据6真实性和合法性没有异议，关联性有异议，仲裁是仲裁委依法作出的，并无不当，但其部分内容原告不予认可并在起诉状中已有提出；对证据7没有异议。经本院审核，被告的证据具有真实性和合法性，与本案相关联，能够证明案件相关事实，本院予以认定。综上证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：被告于2018年3月1日开始聘用原告（当时未满16岁）在四会市马房大桥中铁一局一分部工地内工作，双方没有签订劳动合同，约定工资为4500元/月。2018年4月28日，原告在工地内从事起重机修理时，因同事操作钩机不慎将其砸伤。原告受伤后被送到肇庆市高新区华侨医院住院治疗，诊断为左股骨内踝骨折、左胫骨平台粉碎性骨折合并腓骨小头骨折、左腿大面积碾压伤。2018年8月21日，原告从肇庆市高新区华侨医院出院，共住院治疗117天，住院期间护理人为原告的父亲李长阳。2018年10月12日，四会市人力资源和社会保障局经调查核实作出四人社工认[2018]338号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害事故为工伤，用人单位为被告。2019年2月27日，原告到吉林市第二人民医院拆除内固定物，2019年3月7日出院，住院治疗共8天，自行支付了医疗费共5829.4元，住院期间护理人为原告的父亲李长阳。2019年7月24日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2019]827号《初次鉴定（确认）结论书》，认定原告劳动能力功能障碍8级，生活自理障碍等级为不入级。2019年8月9日，原告向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月25日作出的四劳人仲案[2019]139号《仲裁裁决书》裁决：被告应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付原告工伤报酬（工资）9000元，医疗费5829.40元，护理费12500元，住院伙食补助费800元，治疗期间生活费38052元，八级伤残一次性赔偿金195696元，合共261877.40元。双方对四会市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。在案件审理过程中，被告认为四会市劳动人事争议仲裁委员会在裁决前未将肇劳鉴初字[2019]827号《初次鉴定（确认）结论书》送达给被告，要求重新对原告的劳动能力功能障碍进行鉴定评估。本院依法委托广东华生司法鉴定中心对原告的劳动能力功能障碍进行了评估，广东华生司法鉴定中心于2021年1月14日作出穗司鉴214××××××××9400083《司法鉴定意见书》，评定原告劳动功能障碍等级为七级。另查明，肇庆地区2018年度非私营单位在岗职工月平均工资为5954元/月。本院认为，本案中原告受被告聘用且在被告工地工作时受伤，且当时未满十六周岁，符合中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第六十六条：“…用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”现双方因工伤赔偿问题产生纠纷，故本案是劳动争议纠纷。原告主张的医疗费问题，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”规定，原告符合就近就医的原则，医疗费用是拆除第一次的内固定物所产生的，是合理医疗费用，本院予以支持。被告应当支付原告医疗费5829.40元，住院伙食补助费800元（100元/天×8天）。至于双方争议的伤残一次性赔偿金标准是以被告主张的按原告的实际工资4500元为标准还是以原告主张的按肇庆2018年度职工月平均工资标准5954元/月计算的问题。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条第二款规定“前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条第一款规定“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。本院确认原告的一次性赔偿金为285792元（5954元/月×12个月×4倍）。关于原告主张被告支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费38570元的问题，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定计算原告的生活费应为83356元（5954元/月×14个月，自事故发生时起至劳动能力鉴定之前共计14个月），而原告只请求支付38570元，在法律规定的范围内，本院予以支持。原告主张被告支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费的问题，原告两次住院共125天，均由原告的父亲护理，被告应当支付护理费。但原告的出院医嘱没有需要护理的说明，劳动能力鉴定为生活自理障碍不入级，故本院只支持原告劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费12500元（100元/天×125天）。至于被告辩称其已支付原告护理费，但没有提供证据予以证明，因此本院不予采信。原告主张被告支付2018年3月、4月劳动报酬9000元，双方均无异议，本院予以确认。综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条，中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告徐州东明联盟基础工程有限公司应当于本判决发生效力之日起十日内向原告李鑫支付医疗费5829.40元、住院伙食费800元、伤残一次性赔偿金285792元、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费38570元、护理费12500元、劳动报酬9000元，以上合共352491.40元。二、驳回原告李鑫的其他诉讼请求。三、驳回被告徐州东明联盟基础工程有限公司的全部诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共10元（已减半收取），由被告徐州东明联盟基础工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  马昌盛二〇二一年四月二日书记员  范嘉斌