江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2866号上诉人（原审被告）：江苏渔禾岛紫菜种植有限公司，住所地在盐城市大丰海洋经济综合开发区瑞达路。法定代表人：徐洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏林玉，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄兵，男，1960年3月30日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘进林，江苏道远律师事务所律师。上诉人江苏渔禾岛紫菜种植有限公司（以下简称渔禾岛公司）因与被上诉人黄兵劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。渔禾岛公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。1、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，并非劳动关系，故原审判决上诉人支付被上诉人未缴纳社保的损失无事实与法律依据。退一步讲，被上诉人已参加新农保，也无需同时参加城镇职工基本养老保险。2、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费以及被上诉人2020年6月至10月的工资等相关费用的计算不准确。黄兵辩称，1、黄兵与渔禾岛公司之间长期存在劳动关系，黄兵从事的是渔禾岛公司主营业务中的主要业务。黄兵缴纳农保与享受社会保险待遇并不冲突，因为渔禾岛公司没有依法为黄兵缴纳社会保险，就应当承担未缴纳社会保险的相关损失的责任。2、一审判定的停工留薪期是依据医疗机构的相关诊断证明、病历等资料实际作出的判断，与黄兵的伤情相符合。在黄兵住院期间，渔禾岛公司未安排人员护理，其应当提供相应的护理费。用药护理费与此处一审判定的护理费不是一个范围。一审判定生活护理费于法有据。黄兵向一审法院起诉请求：1、判令渔禾岛公司支付一次性伤残补助金39900元、停工留薪期工资39900元、医药费8817元、护理费4000元、住院伙食补助费600元；2、判令渔禾岛公司支付未缴纳社会保险的损失94200元；3、判令渔禾岛公司支付2020年6月至10月工资27780元。一审法院认定事实：自2011年9月起，渔禾岛公司为黄兵缴纳工伤保险。2017年8月25日，黄兵、渔禾岛公司签订《紫菜养殖季季节用工劳务协议》，协议载明：“甲乙双方依据相关法律、法规规定，结合紫菜养殖、海上作业特点等季节性劳务用工实际，经双方平等协商，就｀2017-2018紫菜养殖周期＇签订如下协议，以资共同遵守。一、合同期限本合同期自双方签订之日起至次年5月31日止（海上收菜完毕、养殖器材物资全部上岸进库），共计壹个紫菜养殖周期。二、生产（工作）岗位甲方安排乙方主要在海上从事紫菜养殖作业，以及与紫菜养殖有关的短期陆地准备劳务工作。三、劳动报酬1、劳务费标准：实行计件劳务费制（参照同行业标准）。每工日报酬100元，另根据劳务天数或产量发放绩效报酬70元（甲方支付的劳务费）……五、劳务合同解除及违约责任1、乙方如果在工作中不服从管理、不注意安全、不完成任务、不爱护财物、不遵守纪律，甲方管理人员有权按照规章制度给以警告、处罚，情节严重的，可无条件终止劳务关系……”。2018年8月31日、2019年7月20日，双方均续签协议，协议中每工日报酬分别为120元、140元，其余内容同2017年协议内容。2018年9月28日上午，黄兵在渔禾岛公司养殖区进行紫菜养殖工作中左腿受伤。当日，黄兵至盐城市大丰人民医院住院治疗，于2018年10月16日出院。出院诊断为：左胫腓骨骨折，左膝软组织挫伤伴血肿形成，左膝后交叉韧带损伤，左膝内侧半月板后角、外侧半月板前后角损伤，左侧髌骨、股骨下段及胫骨上段多发骨挫伤。2019年11月8日，大丰人社局作出大人社工伤案字（2019）第361号《工伤认定决定书》，认定黄兵受到的事故伤害为工伤。2020年7月17日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴能[2020]01128号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定黄兵的致残程度为十级。黄兵于2020年8月3日向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月18日，因该委收到申请已超过5日，征询黄兵是否同意继续由该委审理，黄兵表示不同意，后黄兵于2020年9月1日向一审法院提起诉讼。另查，自2011年9月至2013年9月期间，渔禾岛公司为黄兵交纳工伤保险费；2016年9月至2019年6月期间，除2017年8月、9月、2018年8月、9月外，渔禾岛公司为黄兵交纳了工伤保险费。渔禾岛公司未为黄兵缴纳企业养老保险、医疗保险。黄兵于2020年10月27日从渔禾岛公司单位离职。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。黄兵、渔禾岛公司建立了劳动关系后，黄兵、渔禾岛公司均依法享有相应的权利，履行相应的义务。渔禾岛公司2018年8、9月份未为黄兵交纳工伤保险，黄兵在此期间受伤，应由渔禾岛公司单位承担工伤保险责任。根据黄兵的主张，结合双方提供的证据及陈述，一审法院对黄兵主张的各项损失作出以下认定：1、一次性伤残补助金。黄兵的伤残程度为十级，一次性伤残补助金为黄兵7个月的本人工资。根据相关规定，本人工资应为工伤职工受到工伤前12个月平均工资。黄兵于2018年9月28日受伤，应以2017年9月至2018年8月期间的月平均工资作为一次性伤残补助金的计算标准。另根据审理情况，黄兵通常在5、6月份休息一个月，应按实际工作时间和工资收入情况来核算黄兵应得的一次性伤残补助金。经核算，一审法院依法支持黄兵一次性伤残补助金36463.70元。2、停工留薪期工资。黄兵主张提供留薪期为7个月，黄兵提供了盐城市大丰人民医院出院记录、医疗费发票、费用明细清单、疾病诊断证明书等证据，一审法院结合黄兵的伤情及住院治疗情况，其主张的停工留薪期7个月合理，予以支持，故渔禾岛公司应向黄兵支付停工留薪期工资36463.70元。3、医药费。黄兵主张8817元，经核实，渔禾岛公司应向黄兵支付的医药费为8811.23元。4、护理费。黄兵主张护理期限50天，护理费标准80元/天，共计主张护理费4000元。经审核，黄兵住院26天，渔禾岛公司应向黄兵支付护理费2080元。黄兵主张护理期限50天缺乏依据，一审法院不予支持。5、住院伙食补助费。黄兵主张住院伙食补助费600元（20元/天×30天），因黄兵实际住院26天，其伙食补助费应为520元。6、黄兵2020年6月至10月的工资。庭审中经双方核实，一致确认此期间黄兵应得工资为27090元，一审法院予以支持。7、渔禾岛公司支付未缴纳社保的损失。要求渔禾岛公司支付12年未缴纳社保的损失94200元（7850元/年×12年）。根据社会保险法第十条的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳养老保险。社会保险法第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。因此，用人单位有为劳动者代扣代缴社会保险费的义务。根据相关规定，劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，如果劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。关于计算年限，黄兵主张自2008年6月20日至渔禾岛公司处工作，未能提供充足证据证实，一审法院根据现有证据认定双方自2011年9月缴纳工伤保险时建立劳动关系，黄兵达到法定退休年龄时劳动合同终止。关于计算标准，应按盐城地区2019年度职工月平均工资作为计算标准。渔禾岛公司应向黄兵支付未缴纳社保的损失58654.99元。综上，一审判决：一、渔禾岛公司向黄兵支付人民币170083.62元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回黄兵的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由渔禾岛公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。黄兵与渔禾岛公司建立了劳动关系后，双方均应依法享有相应的权利，履行相应的义务。关于黄兵主张的未缴纳社保损失是否应当支持的问题。用人单位应当依法为职工缴纳社会保险。本案中，已生效的大人社工伤案字（2019）第361号《认定工伤决定书》认定上诉人是黄兵的用人单位，且黄兵构成工伤，上诉人认为其与黄兵是劳务关系而不是劳动关系没有事实依据，本院不予采信。渔禾岛公司自2011年9月与黄兵建立劳动关系之后，未依法为黄兵足额缴纳社会保险，一审法院判决其承担未缴纳社保的损失58654.99元并无不当。黄兵即使参加了新农保，但也不能免除上诉人应对其承担的法定义务，上诉人的该点上诉理由本院亦不予采信。关于案涉相关费用计算是否准确的问题。首先，上诉人认为黄兵的工资里包含了社会保险费用，计算平均工资时应当予以扣减，但现有证据不足以证明上诉人与黄兵约定的工资里包含社会保险费用的具体数额，黄兵对此亦不认可，应当由上诉人承担不利后果。第二，上诉人认为停工留薪期过长。经查，黄兵在渔禾岛公司养殖区进行紫菜养殖工作中左腿受伤，构成工伤，经劳动能力鉴定，黄兵的致残程度为十级。一审法院根据医院的疾病诊断证明书、病历资料等证据，结合黄兵的伤情，认定停工留薪期7个月并无不当。第三，上诉人认为护理费已包含在医疗费清单中，不应该再支持护理费。经查，医疗费清单中的护理费系治疗过程中产生的医学护理费，一审法院根据黄兵住院26天，按照80元/天的标准，支持其住院期间的生活护理费符合法律规定。故对上诉人有关费用计算的上诉理由本院均不予采信。综上所述，渔禾岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏渔禾岛紫菜种植有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年八月十八日书记员 郝玲玲