安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终206号 上诉人（原审被告）：武汉市源嘉美乐经济发展有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区江达路****，统一社会信用代码91420103714506222D。 法定代表人：晏春娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘国喜，该公司员工。 上诉人（原审被告）：刘国喜，男，1969年4月5日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 被上诉人（原审原告）：黄山众力实业发展有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省黄山市屯溪区阳湖镇帅鑫工业园****代码91341000694101788N。 法定代表人：朱力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。 上诉人武汉市源嘉美乐经济发展有限公司（以下简称源嘉美乐公司）、刘国喜因与被上诉人黄山众力实业发展有限公司（以下简称众力公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2019年12月30日作出的（2019）皖1002民初1171号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人源嘉美乐公司的委托诉讼代理人刘国喜、上诉人刘国喜，被上诉人众力公司的委托诉讼代理人苑振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 源嘉美乐公司、刘国喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、本案系众力公司重复起诉案件，违反一事不再理原则。二、将公安机关非法介入民事案件调查的询问笔录作为新发生的事实错误。三、源嘉美乐公司仅收到123303元的货物，一审法院判决源嘉美乐公司给付众力公司28万多元的货款无事实依据。 众力公司称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 众力公司向一审法院起诉请求：1、判令源嘉美乐公司、刘国喜连带支付众力公司欠款282146元（其中货款280166元、代付运费1980元）及违约金5000元（暂计，以280166元为基数自2017年8月20日起按日千分之五计算至全部付清止）；2、判令源嘉美乐公司、刘国喜承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：众力公司是从事糕点、饼干、膨化食品生产等经营业务的有限责任公司，源嘉美乐公司是从事预包装食品批发兼零售等经营业务的有限责任公司，刘国喜系源嘉美乐公司的总经理。 2017年7月17日，众力公司（甲方）与源嘉美乐公司（乙方）和担保人刘国喜签订一份月饼经销协议，约定：甲方授权乙方经销甲方公司“天乙贵人”、“诗果树”月饼系列产品，经销区域为湖北省武汉市；乙方以书面形式向甲方提出定货计划，甲方经确认后七天内安排生产，并及时予以发货；因意外情况不能按时发货的，甲方应及时书面通知，供货价格以甲方提供的价格表为准；甲方实行款到发货的方式进行货款的结算（特殊约定见补充条款）；甲方委托物流公司将货物运抵乙方城市指定的唯一仓库，甲方承担60元/方的运费，超出部分由乙方自行承担，运费由乙方先行垫付，月饼结束时双方结算；甲方委托物流公司将货物运抵乙方城市指定的唯一仓库后，乙方对货物数量确认，则视为乙方验收完毕，乙方收货时应即刻进行验收，如发现产品品种、数量不符或货物有破损、欠量、质量问题，须在货到乙方24小时内提出书面异议，并持送货人或承运人签字证明向甲方说明情况，由甲方核实解决；否则，甲方将视为乙方按要求验收合格；产品在保质期内如发生非乙方因素导致的质量问题，乙方应及时书面通知甲方，经甲方确认后无条件退换并由甲方承担相应费用；因甲方对乙方提供的产品按成本价供货给乙方，原则上不退货，如出现质量问题，乙方应即刻通知甲方，由乙方负责协调以便甲方核实后作出相应处理，否则，由此造成的损失概由乙方承担；具体价格见附件《2017年月饼定货单》，该定单及《月饼经销补充协议》为本合同的有效附件，与本合同同样具有法律同等效力；本协议有效期自2017年7月15日至2018年7月14日止；担保人对货款承担连带保证责任，担保期限自合同签订之日起两年。同日，三方又签订一份月饼经销补充协议，约定：乙方在2017年8月20日前预付甲方包装物定金拾万元整，此定金可转为乙方支付甲方货款，如乙方不再销售甲方月饼时，该定金甲方不予返还；甲方收到上述包装物定金后即按乙方要求开始发货，直至月饼结束；甲、乙双方结算时扣除乙方已支付的定金后，乙方支付所欠甲方剩余货款，支付方式为：2017年11月15日前付甲方剩余货款的30%，2018年2月1日前付清所有的尾款，至此，乙方所欠甲方的货款全部结清；如乙方未按规定时间付款，甲方有权向乙方索赔所欠货款总额的每日5‰违约金；由于甲方产品按成本价供货给乙方，除质量因素外，乙方不得退货；甲方根据乙方定单的数量进行生产，详见《2017年月饼定货单》，乙方不得以任何原因拒收，乙方承诺不退货；甲方为乙方定制生产的月饼包材，乙方应无条件按定单数量收货，甲方货款按乙方提供定单的实际金额结算，如乙方对定单数量需要增加时，应提前十五个工作日给甲方定单，以便甲方及时备货，乙方不得退货给甲方；担保人对货款承担连带保证责任，担保期限自合同签订之日起两年；本补充协议是经销协议的组成部分，同样具有法律效力，如与经销协议发生冲突时，以本补充协议为准。双方确认的月饼报价单载明：月饼品牌为天乙贵人，其中308克茶油特色苏式月饼（各种口味），塑托卷装，单价6元；300克茶油肉松蛋黄味+豆沙味广式月饼、300克茶油特色伍仁火腿味+果仁海苔味广式月饼、300克茶油特色蛋黄莲蓉味广式月饼+黑芝麻果仁味广式月饼、300克茶油特色蛋黄味+冰沙玫瑰味广式月饼，纸盒组合，单价均为6元；400克至尊经典广式月饼礼盒，中方铁盒，单价15元；400克尊礼苏式月饼礼盒，中方铁盒，单价14元；600克盛世经典广式月饼礼盒，长方铁盒，单价17元。 上述月饼经销协议及月饼经销补充协议签订后，刘国喜于2017年8月19日通过微信向众力公司的销售经理凌丽君发送了源嘉美乐公司第一批月饼进货计划，并于2017年8月21日通过微信与凌丽君确定了收货地址为武汉市东西湖区革新大道南十四支沟万程物流仓库，联系人为蔡甜。刘国喜于2017年9月10日通过微信向众力公司的凌丽君发送了源嘉美乐公司的第二批月饼进货计划。众力公司按照进货要求，分别于2017年8月26日、2017年9月2日、2017年9月4日、2017年9月15日、2017年9月18日与货车车主签订货运合同，共分五批次将月饼发往武汉市东西湖区革新大道南十四支沟万程物流仓库，但签收人员并非蔡甜，送货司机在接受公安机关询问时，均陈述到达武汉后与蔡甜联系，蔡甜告诉其在公司，让货车司机直接送货到万程物流仓库，并告知另外一人的号码。货车司机与对方联系后，将货送到了万程物流仓库，对方在送货单客户签字联处签字确认。众力公司累计发货总金额为380166元，并垫付运费3980元，扣除至尊经典礼盒优惠折扣2000元，应收货款382146元。 2017年8月27日，凌丽君发微信告诉刘国喜，今天卷月已发，明天请安排人提下货，刘国喜回复谢谢，凌丽君还将检测报告图片发给了刘国喜；2017年9月2日，凌丽君发微信给刘国喜，告诉他今日有货发出，明天再过来一车，并将销售单图片发给刘国喜；2017年9月3日，刘国喜问凌丽君广月铁盒没送来，凌丽君回复今天发车出来；2017年9月7日，凌丽君发微信给刘国喜告诉他货已经发了20多万了，款到现在还没有进来，让其明天将合同款办一下；2017年9月10日，刘国喜向凌丽君发送了第二批进货计划；2017年9月15日，凌丽君将销售单图片发送给刘国喜，并告诉他这是今天发的货。600克盛世广月，过两天发出；2017年9月19日，凌丽君告诉刘国喜今天上午594件盛世经典已经全部送到你仓库了；2017年9月25日，凌丽君发微信给刘国喜请其将发票收件地址发过来，她让财务今天将发票寄过去，还提出月饼都结束了，合同的定金一分钱没付过；2017年9月27日，刘国喜将发票收件地址发给凌丽君；2017年9月28日，凌丽君告诉刘国喜发票已寄，并将快递单号发给了刘国喜；2017年11月16日，刘国喜发微信给凌丽君，要其把发货明细和对账金额发过来对一下账；2017年11月17日，凌丽君将对账明细发给刘国喜；2017年11月20日，刘国喜通过微信向朱力发送了退货金额明细表，并告知有款明早付你们对公账户；2017年11月21日，源嘉美乐公司向众力公司支付了10万元货款；2017年11月25日，源嘉美乐公司的退货送达众力公司，但众力公司拒收，并将退货单（退货金额为32663元）、铁盒、货车、货车司机驾照等拍照留存，朱力问刘国喜为何把空瘪铁盒拿来，还开了退货单，并表示拒绝退货。刘国喜回复，退给众力公司是没地方存放，众力公司能用就用，没用就丢了吧，退货单数字只是告诉实际数字，知道源嘉美乐公司今年的经营状态，至于能认多少，看交情和众力公司的意愿。后源嘉美乐公司再未支付剩余货款。 2017年12月6日，众力公司诉至一审法院，要求源嘉美乐公司支付货款382146元及违约金5000元和赔偿包装物损失10万元，源嘉美乐公司在庭审中辩称，其未给众力公司月饼计划，也没有收到众力公司提供的月饼，一审法院于2018年7月10日作出（2017）皖1002民初2686号民事判决，以证据不足判决驳回众力公司的诉请。众力公司不服提起上诉，本院于2018年11月28日作出（2018）皖10民终563号民事判决，认为案涉买卖合同实际履行，但众力公司提交的证据尚不足以证明源嘉美乐公司实际收到的货物数量及价格，故无法确认源嘉美乐公司是否欠付货款及欠付数额，遂判决驳回众力公司上诉，维持原判，在该判决的本院认为中载明“众力公司如取得足以证明其供货数额的其他证据，可再行主张。” 上述判决作出后，众力公司向公安机关报案，刘国喜在接收公安机关询问时，认可签订了案涉月饼经销协议及补充协议，确认实际收货的是万程物流仓库，月饼主要销售给中百仓储超市且由分销商武汉市富康泰工贸有限公司供货的事实。另经公安机关查实，中百仓储超市实际销售天乙贵人牌月饼总收入为269158.36元。 另经众力公司申请，一审法院依法向国家税务总局武汉市江汉区税务局函询众力公司开具给源嘉美乐公司的四张增值税专用发票（发票号码000××××0636、00030637、00030638、00030639，票面金额合计为380166元）是否已认证抵扣，该局于2019年11月20日出具了江税告〔2019〕11004号涉税信息对外告知书，告知书载明：经核查，上述四张发票已于2017年10月30日勾选认证并且已经抵扣，截至2019年11月20日未对以上四张票做过进项税转出。 一审法院认为,本案的争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、案涉货物是否全部交付；三、众力公司主张的各项诉请能否予以支持。 关于争议焦点一。裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人以此为由再次提起诉讼的，不构成重复起诉。众力公司与源嘉美乐公司、刘国喜买卖合同纠纷一案，黄山市中级人民法院作出的（2018）皖10民终563号民事判决生效后，刘国喜在接受公安机关询问时确认案涉月饼是由万程物流收货并配送给中百仓储超市销售，截至2019年11月20日众力公司开具给源嘉美乐公司的四张发票已认证抵扣未做过进项税转出，众力公司依据上述新的事实再次提起诉讼，于法有据，不构成重复起诉。 关于争议焦点二。众力公司与源嘉美乐公司、刘国喜签订的案涉月饼经销协议及月饼经销补充协议，合法有效，各当事人应严格遵守履行。上述合同签订后，众力公司已按照源嘉美乐公司的进货计划，分五批次将价值为380166元的月饼全部交付给源嘉美乐公司，并垫付运费1980元，该事实有凌丽君与刘国喜的微信记录、销售单、运货司机证言、刘国喜的陈述等证据相佐证，依法可以确认。虽然送货单并非蔡甜本人签字，但结合各货车司机证言，可以证明当时蔡甜并不在万程物流仓库，且具体联系人号码也是蔡甜指定的，由当时联系人在送货单上签字确认，应视为蔡甜对货物进行签收。 源嘉美乐公司辩称未收到全部货物的理由不能成立。首先，刘国喜与凌丽君和朱力的微信记录完整反映了案涉买卖合同的全过程，凌丽君在每次发货前后都及时提醒、告知刘国喜，包括发货品种、数量和销售单，而刘国喜在2017年11月21日向众力公司付款10万元前，均未提出过未收到货或收到货不符合数量；其次，双方在合同中明确约定，货物运抵源嘉美乐公司指定的仓库后，应及时对货物进行验收，如发现产品品种、数量不符或货物有破损、欠量、质量问题，须在货到24小时内提出书面异议。本案中，众力公司最后一批货物于2017年9月19日送到万程物流仓库，刘国喜或源嘉美乐公司在2017年11月20日前并未向众力公司提出过供货数量或质量的异议，即使存在数量或质量问题，也超过了合同约定的检验期间；再次，月饼是时效性很强的产品，其销售主要集中在当年的中秋节前完成，按照常理，如果众力公司未按照进货计划进行供货，刘国喜或源嘉美乐公司应早就提出异议，但截至当年的中秋节（2017年10月4日），刘国喜和源嘉美乐公司均未提出过数量或质量异议，在双方因退货发生争议后，才在庭审中否认给众力公司发过进货计划和收到过众力公司的货物，后又以签收单并非指定联系人蔡甜签字为由否认收到全部货物，明显违反常理和诚实信用；最后，众力公司销售单和开具的发票金额一致，可以佐证众力公司的实际货物价值，而源嘉美乐公司虽提出供货异议，但未提交任何证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点三。众力公司已按照约定将价值为380166元的月饼全部交付源嘉美乐公司，并垫付运费1980元，但源嘉美乐公司仅于2017年11月21日支付了货款10万元，余款和运费至今未付，明显违约，故众力公司要求其支付剩余货款280166元和运费1980元及违约金的诉请，于法有据。因合同约定2018年2月1日前付清所有尾款，合同约定按所欠货款总额每日千分之五支付的违约金标准过高，众力公司也未提供证据证明其损失的实际数额，故对其主张的违约金予以调整，具体违约金以280166元为基数，自2018年2月1日起，按照年利率9%的标准支付至款项之日止。源嘉美乐公司辩称众力公司货物存在严重质量问题，但并未提供相应的证据证明，不予采纳。 因刘国喜自愿为源嘉美乐公司的货款承担连带给付保证责任，故众力公司要求刘国喜给付货款及违约金于法有据，应予以支持。刘国喜在承担保证责任后，有权向源嘉美乐公司追偿。刘国喜经合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。 综上，对众力公司主张的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四、第一百五十八、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、源嘉美乐公司于判决生效之日起十日内支付众力公司货款280166元和运费1980元及违约金（以280166元为基数，按照年利率9%的标准支付自2018年2月1日起至款清之日止），刘国喜对源嘉美乐公司给付的货款280166元及违约金承担连带清偿责任；二、驳回源嘉美乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5532元，由源嘉美乐公司、刘国喜共同负担。 二审期间，源嘉美乐公司、刘国喜向本院提交了以下证据： 一、众力公司凌丽君和刘国喜的微信聊天记录以及商函复印件，证明凌丽君没有按计划发货； 二、众力公司开具的5张发票增值税发票，证明众力公司销售单据和发票不匹配，且有一张发票（票号00030653）众力公司在一审期间没有提交。 三、黄山市食品药品投诉举报中心受理告知书，证明在刘国喜举报以后，众力公司对其进行恶意诉讼。 四、富康泰公司销售的月饼统计表，证明该公司销售的众力公司供货的产品只有9万多元。 五、富康泰公司的商品档案，证明供货价格和实际零售价格存在很大的价格差异。 众力公司质证认为，证据一，对该证据的真实性有异议，且不能达到其证明目的；证据二，票号为00030653的增值税发票上的1980元实际为运费，是众力公司对代垫的运费3980元优惠2000元后的数额，应源嘉美乐公司要求并入月饼款一起结算；证据三，该证据与本案无关联性；证据四，真实性、合法性、关联性都有异议；证据五，真实性不能确认。 本院认证认为，证据一，商函的内容反映众力公司于2017年向各合作伙伴发函，要求尽早将订单以书面形式通知众力公司销售部，商函不能证明众力公司未按计划发货；证据二，票号为00030653的增值税发票金额为1980元，与众力公司一审期间主张的垫付运费数额一致，众力公司主张该发票金额实际为运费具有一定的合理性；证据三，与本案无关联，不能达到举证目的；证据四，该证据不足以证明众力公司的全部供货金额；证据五，自制表格中所填写的销售价格的真实性无证据证明，不予认定。 本院经审理查明：由签收人朱某某于2017年8月26日签收的销售单反映，众力公司送交的月饼金额为29640元。由签收人候某于2017年9月3日签收的三张销售单反映，众力公司送交的月饼金额分别为24240元、28800元、19824元。由签收人候某于2017年9月5日签收的销售单反映，众力公司送交的月饼金额为103507元。由签收人候某于2017年9月16日签收的三张销售单反映，众力公司送交的月饼金额分别为22320元、14400元、46400元。由签收人候某于2017年9月19日签收的销售单反映，众力公司送交的月饼金额为90882元。上述九份销售单备注栏内载明源嘉美乐公司应承担的总运费为3980元。2019年2月，承运案涉货物的司机程运君、汪志贵在向公安机关所作的陈述中均表示，货物送达武汉后，按照送货单上的联系电话跟蔡甜联系，蔡甜告知其另外一个人的联系电话，在指定地点卸货后，由这个人在送货单上签字。 二审庭审中，刘国喜陈述：1、“总共收到众力公司的货物价值为123303元。在8月底左右，我们才发现仓库中存在12万余元的货物。8月底左右，蔡甜一次性统计了月饼的总货价值为12万余元，蔡甜在9月10日之前，和我说过众力公司的货到了，到货数量大约10多万元。”2、“我们与万程物流仓约定，生产商送货到万程物流仓，之后万程物流仓再将月饼配送到我们公司指定的超市，他们拿着超市的送货单与我们公司结算”。3、“我们公司的蔡甜经常在万程物流仓库，那批货没有任何人转交给我们，而是放在万程物流的仓库，是我们自行去清点的。”4、“源嘉美乐公司与万程物流之间不需要办理相关的货物清点确认手续，我们自己清点的货我们自己安排物流送走。”5、“我们公司的仓库管理员蔡甜在物流仓库里面找到这个货以后由蔡甜进行统计安排，然后再通知物流送货。”6、“蔡甜找到认为是我们的货之后，不需要和物流公司办理任何手续，就可以直接提走。我们会事先告知物流公司我们公司最近会到什么品牌的货物，具体和万城物流的谁接洽我不清楚。” 本院认为，根据刘国喜在二审庭审中的陈述，对于2017年9月5日前签收的货物，虽然签收人非蔡甜，但源嘉美乐公司自认已经实际收取12万余元的货物。源嘉美乐公司认可的收货金额虽然与销售单载明的金额不一致，但根据双方的协议约定，在源嘉美乐公司收货后，如发现品种、数量不符，应在24小时内提出书面异议，否则视为验收合格。鉴于源嘉美乐公司对于2017年9月5日前签收的货物，在协议约定的期限内未提出异议，且在众力公司凌丽君于2017年9月7日通过微信告知刘国喜已发货20多万的情况下，源嘉美乐公司仍未提出货物数量不符，因此，依据双方的协议约定，应视为源嘉美乐公司已实际收取了2017年9月5日前签收的全部货物。鉴于众力公司凌丽君于2017年9月15日、2017年9月19日通过微信告知了刘国喜当日的发货情况，结合候某此前签收的货物源嘉美乐公司已收到的事实，对于候某于2017年9月16日、2017年9月19日签收的货物，在没有相反证据证明的情况下，可以推定系源嘉美乐公司收取。此外，源嘉美乐公司于2017年10月30日就众力公司开具的增值税发票向税务机关申报抵扣税款的行为亦可印证源嘉美乐公司对收货价值的认可。在案涉货物到货后，源嘉美乐公司指定的签收人蔡甜均不到场，且在否认实际签收人系其指派的同时，对于其如何收到货物的情况又无法做出合理解释并提供相关证据证实，因此，源嘉美乐公司主张其仅收到123303元货物的抗辩理由不能成立。综上，依据高度盖然性原则，可以认定源嘉美乐公司已收到案涉九张销售单载明的货物，源嘉美乐公司应当按照九张销售单载明的货物总价380013元向众力公司给付货款。 公安机关在接到众力公司报案后，对刘国喜及货运司机实施调查，并无不当。承运案涉货物的司机及刘国喜接受公安机关询问是在本院（2018）皖10民终563号民事判决生效后，承运货物的司机及刘国喜所作的陈述属于新事实，众力公司依据新事实提起本案诉讼，不构成重复起诉。 综上所述，源嘉美乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据众力公司实际供货的数额计算，源嘉美乐公司应当支付的剩余货款为280013元，一审判决认定的欠付货款数额有误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1171号民事判决为：一、武汉市源嘉美乐经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄山众力实业发展有限公司货款280013元、运费1980元及违约金（违约金以280013元为基数，自2018年2月1日起，按照年利率9%计算至款清之日止）；二、刘国喜对本判决第一项所确定的武汉市源嘉美乐经济发展有限公司应支付的款项承担连带清偿责任；三、驳回武汉市源嘉美乐经济发展有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5532元，由武汉市源嘉美乐经济发展有限公司、刘国喜负担。二审案件受理费5532元,由武汉市源嘉美乐经济发展有限公司、刘国喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二〇年七月二十一日 书记员  徐 芃 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。