江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终2052号上诉人（原审被告）：吉英荣，男，1967年8月31日生，汉族，住江苏省海安市海陵路12号四幢2单元201室。委托诉讼代理人：苏国平，江苏维建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝爱铭，男，1977年12月17日生，汉族，住四川省蓬安县金溪镇向东场镇新街1号。委托诉讼代理人：张青云，江苏瀛鎏律师事务所律师。原审被告：江苏爱法投资发展有限公司，住所地江苏省海安市安平西路105号。法定代表人：庞爱珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：程龙进，江苏美德律师事务所律师。原审被告：江苏国恒建设发展有限公司，住所地江苏省海安市曲塘镇建设路32号。法定代表人：顾明春，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖毅，海安市曲塘法律服务所法律工作者。上诉人吉英荣因与被上诉人祝爱铭，原审被告江苏爱法投资发展有限公司（以下简称爱法公司）、江苏国恒建设发展有限公司（以下简称国恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初6802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉英荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回祝爱铭的诉讼请求；一、二审诉讼费由祝爱铭承担。事实和理由：1.一审法院未查清各方当事人之间的承发包关系，本案应追加江苏世联建工集团有限公司（以下简称世联公司）为被告。祝爱铭在诉状中主张讼争工程由爱法公司发包给国恒公司、本人挂靠国恒公司施工并将部分楼外墙防水涂料以及定三层涂料施工项目交其施工，在一审庭审中又称经本人介绍承接工程，其与本人均借用国恒公司资质。但在（2018）苏06民终3385号案件（以下简称3385号案件）中，祝爱铭陈述案涉工程系其挂靠世联公司施工，并提供爱法公司与世联公司签订的外墙装饰工程施工合同复印件。爱法公司、国恒公司以及本人均陈述，爱法公司将保温、找平工程发包给国恒公司，将涂料及防水工程发包给世联公司，本人挂靠国恒公司、世联公司承接工程，将涂料和防水工程分包给祝爱铭。两个工程合计10998498.7元，截止2019年7月16日，爱法公司通过国恒公司、世联公司以及以房抵款方式总计支付11195601元，本人开具发票6949652元，尚欠发票4173128.7元，同日本人补开工程发票417万元。此外，江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）出具的《关于爱法涂料及防水工程（世联吉英荣）工程结算审核报告》明确记载施工单位：世联公司，其中《爱法涂料及防水工程（世联吉英荣）审核汇总表》中落款单位也加盖世联公司印章，另有本人以及世联公司工程负责人顾清芳签字。以上事实说明，一审法院遗漏世联公司，没有查清本案真实的发承包关系。2.祝爱铭承包工程的价款总额，除在造价4665223.33元中扣减本人实际施工的1-3层工程款93048.12元外，还应扣除以下费用：（1）法院查明祝爱铭经本人介绍承接工程，故口头约定的给予10元/平方米好处费是双方真实意思表示。如不予支持将扰乱建筑市场交易秩序。该费用为75万元。（2）取得交易款项的一方应当开具发票，但在挂靠的建设工程施工合同纠纷中，挂靠人自负盈亏，负有开票义务。祝爱铭作为劳务班组负责人，理应在工程造价中分摊开票费用税金。祝爱铭应分摊已由本人开具发票的税金411495.69元（税率9%）。（3）一审法院未注意讼争工程造价的重要证据，即宏翔公司出具的结算审核报告。该报告中记载甲方代扣施工单位承担审计费52357.13元支付给审计单位，说明工程款应扣减施工单位负担的52357.13元。祝爱铭应分摊该费用。（4）工程由本人挂靠世联公司后分包给祝爱铭，世联公司按工程造价5%收取管理费233261元，祝爱铭应分配管理费228608.6元。综合前述四项应扣费用，祝爱铭实际应得工程款3129758.05元。一审法院以双方对此约定不明为由不予支持，又称可以另行主张损失，增加讼累。3.一审对于已付工程款分配举证责任错误，遗漏下述已付款总计21万元。（1）祝爱铭自认的2015年10月28日本人转账支付2万元。（2）2016年7月2日本人支付2万元现金。（3）2017年1月24日本人为其代付工人工资17万元。2017年1月19日，祝爱铭请求爱法公司代付30万元工程款，曾以国恒公司委托代理人身份出具两份承诺书，承诺款项用于发放工资，否则罚款50%、自行承担法律责任等。但祝爱铭获得30万元工程款后，没有及时发放给农民工，而是避而不见，导致劳务班组负责人到爱法公司闹事，扬言跳楼。为了平息事态，在政府的组织下，本人在工人出具“今借到爱法吉英荣付祝爱铭涂料人工工资壹拾柒万元整”借条的基础上，为祝爱铭代付工人工资17万元。一审以祝爱铭不予认可、3385号案件中班组负责人向祝爱铭主张工程款时没有提及代付工程款事宜为由，否定代扣工资的事实，举证责任分配错误。如果该17万元系本人应付工程款，工人不可能同意在借条上写明款项性质是付祝爱铭涂料人工工资。祝爱铭躲藏不见、不出面处理工人闹事，不得以不知情进行抗辩。祝爱铭出具承诺，应当承担后果，其在2017年4月与班组结账时尚欠农民工工资，说明欠款属实。即使祝爱铭已经用30万元支付农民工工资，也是其内部事宜，与本人及爱法公司无关。建设工程对账不可能对每一笔已付款进行确认。法院应当依据本人提供的实际支付凭证，而不应依据祝爱铭是否确认定案。祝爱铭在3385号案件中曾承认吉英荣代付工程款10万元（暂时无法明确）说明其已知代付事实。一审法院要求本人另行主张损失，如法院认定祝爱铭拖欠工资、上述付款并非不当得利而驳回本人诉讼请求，则本案错误。4.一审没有依据下列事实进行心证。（1）案涉承发包关系复杂，施工主体众多，合同之间存在矛盾。在祝爱铭举证不足、事实复杂的情形下，本人自认挂靠世联公司转（分）包给祝爱铭施工以及其施工范围，就是因为本人不欠祝爱铭工程款且已经超付。（2）法院询问祝爱铭主张的80万元如何计算得来，祝爱铭称系依据本人与其向爱法公司的报审价6104934.87元估算。该价格与审核价相差1333056.54元，超出祝爱铭以送审价估算的80万元，说明祝爱铭清楚按照审核价计算本人并不欠款。综上，祝爱铭应得工程款3129758.05元，本人已付4038483.8元，超额支付908725.75元，如加上祝爱铭的罚款15万元，本人超付1058725.75元。祝爱铭辩称，1.世联公司与本案无关，一审判决未遗漏当事人，程序合法。本人从未否认世联公司参与项目施工，但案涉工程只是爱法山水项目的一小部分。吉英荣强调工程由爱法公司发包给世联公司，是为所谓挂靠管理费寻求依据，但案涉合同内容以及工程联系单、现场签证单等证据显示，吉英荣借用国恒公司资质承包工程后转（分）包给本人。世联公司与案涉工程无关。2.吉英荣主张扣除的费用无事实和法律依据。（1）好处费与工程款是两个法律关系，吉英荣就此未提起反诉，不应主动扣减工程款。按照相关规定，出借资质一方或者转包人要求按照约定支付管理费也不应得到支持。本人一审答辩时陈述吉英荣收取10元/平方米好处费，吉英荣辩称为管理费，本人称该10元/平方米好处费包含所有税费、吊篮费、管理费、介绍费等，祝爱铭上诉对此不予认可，说明双方并没有就此达成一致。吉英荣没有证据证明本人同意支付75万元好处费。（2）代扣发票税金、审计费、管理费无需支付。吉英荣没有证据证明其已向爱法公司开具工程款发票，也没有证据证明本人同意承担开票税款。审核汇总表中记载的甲方代扣施工单位审计费52357.13元，是吉英荣与爱法公司间的协议，与本人无关，本人未同意扣减。世联公司管理费也与本人无关。3.吉英荣主张遗漏付款21万元，无事实依据。一审举证责任分配合理，吉英荣未提交证据则法院不予采信。针对所谓17万元代付工资款，本人在2017年1月19日收到爱法公司代付工程款后，随即在1月25日支付工人工资。吉英荣所称工人跳楼事件发生在2017年10月，最终解决方法是爱法公司直接向工人支付工资，并非代付。爱法公司提供的情况说明、转账凭证可以印证该节事实。一审第二次庭审中，法庭询问是否为赶工期而让本人手下工人帮忙做外墙保温及线条工程，吉英荣称“有帮忙这回事”，因此本人班组工人帮助吉英荣施工是事实。17万元应系案涉工程之外的款项，未经本人同意而由祝爱铭与工人单独结算、付款。爱法公司述称，我司与国恒公司、吉英荣之间的工程款已经结清，我司不承担支付工程款义务。一审判决中涉及我司的事实清楚，认定正确，应予维持。国恒公司提交书面意见述称，1.祝爱铭施工部分与我司无关。我司与吉英荣结清全部款项。2.本案是否追加世联公司为被告，由法院决定。3.我司与祝爱铭之间没有任何合同关系。祝爱铭在一审几次庭审中陈述矛盾，其与吉英荣、世联公司之间建立分包合同关系，就外墙涂料及防水部分，世联公司、爱法公司通过委托造价咨询已经形成相关决算报告。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持无需我司承担责任的判决。祝爱铭向一审法院起诉请求：请求判令爱法公司、吉英荣、国恒公司支付工程款80万元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年7月1日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：爱法公司与国恒公司曾签订一份西南新城一期A地块第8号楼外墙保温工程合同。该合同约定爱法公司将其8号楼外墙保温及外墙粉刷找补收尾工程发包给国恒公司，国恒公司必须按照爱法公司及总包方工程进度的要求进行施工，工期不得多于30天，自2014年8月18日起服从总包方及监理方的正常管理等。2014年11月20日，上海隆振建筑工程有限公司（以下简称隆振公司）作为发包方、爱法公司作为建设方与承包方国恒公司签订西南新城一期A地块（1-7号楼、9-11号楼）外墙粉刷及保温工程补充协议。该协议约定：由于各种条件限制、施工周期延长等原因，隆振公司承包的1-7号楼、9-11号楼（8号楼仅为外墙粉刷）外墙粉刷及保温工程七楼以上结束；经三方协商，隆振公司将各楼栋七楼以下的全部外墙粉刷及保温工程分包给国恒公司施工，所涉工程款由爱法公司与国恒公司结算，所涉工程款发票由隆振公司代国恒公司开具，费用由国恒公司承担。爱法公司与世联公司曾签订一份西南新城一期A地块（1-26号楼）外墙装饰工程施工合同。该合同约定：爱法公司将其上述1-11号楼外墙防水及弹性涂料施工、12-26号楼外墙弹性涂料施工、1-26号楼真石漆施工工程发包给世联公司；施工日期为2015年6月20日至2015年8月31日等。2015年8月30日，爱法公司与世联公司、国恒公司、泰州市广泰机械租赁有限公司签订一份三方补充协议。补充协议主要约定：一期1、2、5号楼和二期全部楼号外墙涂料由世联公司施工，3、4、6-11号楼加会所由国恒公司施工；二期三层以下的线条修补由国恒公司吉英荣施工，二期三层以上线条修补由世联公司施工，1、2、5号楼的线条（含三层以下）由国恒公司吉英荣施工。该协议落款处加盖了爱法公司项目管理部印章、国恒公司项目部印章，并有吉英荣等人的签名。2016年3月28日，爱法公司与监理单位等就西南新城一期外墙涂料有关事宜召开项目管理会议，并形成会议备忘录一份，该备忘录载明会议主要内容为：一、屋面屋架、女儿墙……八、顶三层外墙涂料（不包括屋面墙面涂料）由于原施工线条的单位已经撤场且施工相对困难，经各方商讨，涂料施工、线条修补及保温修补定为85元/平方米（费用包括施工吊篮并报安监检测，一期约2000平方米，最终按实结算），由国恒公司施工。2016年4月8日，爱法公司与国恒公司签订一期顶三层外墙涂料施工补充协议，约定爱法公司将1-11号楼所有楼号顶三层涂料施工发包给国恒公司施工，施工内容包括顶三层区域内的外墙线条修补、外墙保温修补、外墙不到位处理工作、外墙涂料（具体见2016年3月28日项目管理会议备忘录）等。该合同乙方处加盖有国恒公司项目部印章，并有祝爱铭的签名。2019年3月6日，江苏宏翔工程造价咨询有限公司根据爱法公司的委托就案涉项目涂料及防水工程出具工程造价咨询报告书。报告书载明：项目名称为爱法涂料及防水工程（世联吉英荣），施工单位为世联公司，外墙涂料及防水工程送审金额为6104934.87元，审核金额为4665223.33元等。2019年6月3日，爱法公司与吉英荣、顾清芳签订一份三方协议，主要内容为：鉴于顾清芳尚欠吉英荣5万元，吉英荣尚欠爱法公司工程款5万元（该工程款为爱法公司超付金额，大于5万元），爱法公司尚欠顾清芳工程款，现经三方协商，同意按以下方式进行债权债务抵消：吉英荣在爱法公司超付其工程款范围内抵消5万元，顾清芳无需再支付吉英荣5万元，爱法公司在欠付顾清芳工程款范围内抵消5万元。本协议三方签字盖章后生效，原始由世联公司盖章担保的借条在本协议生效后作废。一审第一次证据交换中，祝爱铭主张其施工的工程范围为3号、4号、6-11号楼的防水和外墙涂料施工，后期补充施工范围为上述楼号的顶三层涂料施工，另还有活动中心的三层外墙腻子。对此，吉英荣辩称，祝爱铭施工的范围属实，但工程系其从世联公司处承包后再转包给祝爱铭。当时可能为了便于联系，所以工程联系单都是写的国恒公司。本案一审争议焦点是：1.本案的责任主体如何认定？2.祝爱铭施工范围如何认定？3.尚欠工程款数额如何认定？一审法院认为：当事人对自己的诉讼主张负有举证责任，没有提供证据或者证据不足以证明相应主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。本案中，案涉工程工期长、涉及主体多、付款情况复杂，各当事人的责任及相关事实应结合现有证据及证据规则依法认定。据此，法院对本案的争议焦点分析如下：（一）关于本案的责任主体问题。首先，爱法公司在本案中不应当承担责任。祝爱铭主张爱法公司应承担责任的理由为爱法公司与其之间存在直接的合同关系，但该理由与其陈述互相矛盾，不能成立。祝爱铭在民事起诉状中主张，爱法公司将外墙保温、防水及涂料施工发包给国恒公司，吉英荣挂靠国恒公司实际施工，并将其中的3-4号楼、6-11号楼外墙防水、涂料交给祝爱铭施工。一审第一次证据交换中，祝爱铭陈述，其承接的工程系吉英荣介绍，因吉英荣借用国恒公司承接保温工程，所以祝爱铭也借用了国恒公司的资质。一审第一次庭审中，祝爱铭主张其系与爱法公司直接发生的工程承包合同关系，要求国恒公司、吉英荣承担责任的理由是国恒公司与吉英荣未将爱法公司支付给祝爱铭的工程款全额支付给祝爱铭。祝爱铭又陈述一开始爱法公司确实系将防水和涂料工程发包给世联公司，后来因爱法公司担心进度太慢，所以通过吉英荣介绍将工程交给其施工。一审第二次证据交换中，祝爱铭陈述，吉英荣代表国恒公司将案涉工程转包给祝爱铭。因此，祝爱铭对发承包关系的主张互相矛盾，其主张与爱法公司存在合同关系依据不足，法院不予采信。此外，根据爱法公司提供的审计报告、已付款情况，国恒公司、吉英荣的陈述等，可以认定爱法公司、国恒公司与吉英荣之间已经结清工程款，故祝爱铭主张爱法公司承担民事责任缺乏依据。其次，国恒公司在本案中不应承担民事责任。祝爱铭主张，吉英荣系代表国恒公司将案涉工程转包给其施工。但是，祝爱铭并未提供证据证明其与国恒公司之间签订了分包合同，且国恒公司亦不予认可。根据一期顶三层外墙涂料施工补充协议，爱法公司系将涂料施工发包给国恒公司，该合同乙方落款加盖了国恒公司爱法山水国际项目部的印章，祝爱铭也在乙方落款处签名。根据祝爱铭在第一次庭审中的陈述，祝爱铭系通过吉英荣介绍承接案涉工程的，吉英荣挂靠国恒公司承包保温工程（所以吉英荣持有国恒公司爱法山水国际项目部的印章），补充协议中国恒公司项目部印章系吉英荣的儿子吉华森所加盖。故祝爱铭对该印章系用于吉英荣挂靠国恒公司承接的保温工程中是明知的。结合爱法公司提供的情况说明、吉英荣的陈述等，可以认定案涉工程系吉英荣转（分）包给祝爱铭，国恒公司与祝爱铭之间不存在直接的合同关系。虽然吉英荣在案涉工程中也借用了国恒公司的资质，但是国恒公司是否应对吉英荣的责任承担责任仍应具体分析。本案中，祝爱铭陈述其系经吉英荣介绍承接案涉工程的，其与吉英荣之间也曾口头约定吉英荣收取10元/平方米的好处费（管理费等），案涉一期顶三层外墙涂料施工补充协议中国恒公司项目部的印章也是吉英荣的儿子吉华森所加盖，而非国恒公司法定代表人或授权代理人所加盖。因此，祝爱铭在承接案涉工程时明知其系从吉英荣处取得该工程，其口头转（分）合同的相对人系吉英荣，而非国恒公司。根据祝爱铭提供的南通市中级人民法院（2018）苏06民终3385号民事判决书，祝爱铭在该案庭审中陈述案涉工程系其挂靠世联公司施工，并提供了爱法公司与世联公司签订的外墙装饰工程施工合同复印件。因此，祝爱铭主张国恒公司承担责任缺乏依据。最后，吉英荣向祝爱铭转（分）包案涉工程，其应承担付款责任。结合现有证据及吉英荣自认，祝爱铭所承接的工程系其从吉英荣处转（分）包，虽然该口头转（分）包合同因违反法律法规强制性规定而无效，但根据合同无效的补偿规则及建设工程的特性，吉英荣仍应当向祝爱铭支付相应工程款。（二）祝爱铭承包施工范围的问题。一审第一次证据交换中，祝爱铭主张其承包工程范围为3号、4号、6-11号楼的外墙涂料和防水施工，后期补充施工范围为上述楼号的顶三层涂料施工、还有活动中心的三层外墙腻子。吉英荣陈述，其转包给祝爱铭的工程范围为3号、4号、6-11号楼三层以上的涂料和防水，后期补充施工的顶三层涂料、活动中心的三层外墙腻子。双方的争议在于上述楼号1-3层外墙防水是谁施工的。根据证据规则，祝爱铭作为本案原告，其主张该部分也是其施工，其应当承担举证责任。现其未能举证，依法承担举证不能的法律后果。结合案涉工程造价咨询报告所附的外墙涂料及防水审核明细汇总表，法院对吉英荣陈述的转包工程范围予以认定，即祝爱铭所承包的工程应为该审核明细汇总表除1-3层外墙防水外的其他工程。（三）关于吉英荣尚欠工程款的数额问题。首先，祝爱铭所承包工程的应付工程款总额。祝爱铭在一审第二次证据交换中明确表示，同意按照工程造价咨询报告书载明的审核价款4665223.33元为总价款进行本案最终结算。吉英荣未对此提出异议，但认为应扣除由其实际施工的1-3层防水工程所涉工程款93048.12元。据此，法院认定，吉英荣应付工程款总额为4572175.21元（4665223.33元-93048.12元）。其次，双方无异议的已付部分工程款。吉英荣主张其累计已付款为4077696元，祝爱铭对吉英荣主张的2015年12月4日付30万元、2015年12月23日付20万元、2016年1月29日付80万元、2016年4月28日付45万元、2016年6月24日付5万元、2016年6月28日付5万、2016年11月11日付10万元、2016年12月6日付1万元、2017年1月19日付30万、2017年7月6日付51696元、2017年10月31日付56.6万元（爱法公司代发工资）付款金额无异议，仅认为个别收款时间存在异议，故上述款项合计2877696元，应认定为吉英荣已付的工程款。再次，双方有争议部分的已付款数额认定问题。根据双方意见及现有证据，法院分析如下：1.关于吉英荣主张的其于2016年7月2日支付的5万元（3万元转账，2万元现金）。祝爱铭仅认可其中转账支付的3万元。因吉英荣未提供2万元现金的交付证据，故该2万元法院难以认定。2.关于吉英荣主张的其于2016年7月31日支付的30万元（两笔15万元）。祝爱铭辩称仅于2016年7月31日收到15万元。但根据吉英荣提供的中国农业银行银行卡交易明细，吉英荣还于2016年7月29日向祝爱铭转账15万元。且祝爱铭提供的中国农业银行银行卡交易明细也显示收到该15万元。故法院认对吉英荣主张的该笔30万元付款予以认定。3.关于吉英荣主张的以1206号房屋抵算工程款64万元。祝爱铭认为抵款金额应以其实际收款数额49万元为准。当时，爱法公司无力支付工程款，便让其拿一套房屋到银行办理抵押贷款，银行放款给爱法公司后，爱法公司再用以支付工程款。贷款发放后，吉英荣实际向其支付了49万元。对此，法院认为，案涉以房抵款可以分为以下两种情形：一是爱法公司以其房屋抵算应付给吉英荣（国恒公司）的工程款，吉英荣再将房屋抵算给祝爱铭，祝爱铭取得房屋时，其与吉英荣、吉英荣与爱法公司之间的工程款债权在房屋价值范围内抵消；二是祝爱铭以购买房屋名义办理抵押贷款。对祝爱铭而言，其作为借款人应偿还银行贷款；对爱法公司而言，银行发放的贷款属于祝爱铭支付的购房款；至于爱法公司收到贷款后又将该款用于向吉英荣支付工程，以及吉英荣再以该款用于向祝爱铭支付工程款，则应在实际支付金额范围内抵算工程款。从本案查明案情来看，祝爱铭已经从爱法公司处取得了案涉房屋，如无房贷等后续事宜，吉英荣所付工程款应以该房屋售价640787.8元为准。但是，该房屋贷款54万元后，祝爱铭实际仅收到了49万元，这之间的差额5万元属于祝爱铭因该以房抵款所被克扣的款项，应从该房屋售价中予以扣减，即该房屋应抵算工程款590787.8元。祝爱铭陈述，其以其哥哥祝茂哲的名义取得该房屋后，还了近两年的房贷，后将该房屋出售。这也可以印证上述分析。祝爱铭主张该房屋仅应抵算工程款49万元，及吉英荣辩称应抵算640787.8元，法院均不予采纳。4.关于吉英荣主张的其于2017年1月24日支付的17万元（代付工资）。吉英荣提供了陈辉、何元全、胡德华、张亚波、张明明、黄家前出具的借条，吉英荣的浙江泰隆商业银行对账单，各班组结算单等证据。祝爱铭虽认可上述人员系其手下班组负责人，但认为吉英荣付该款时并未告知其，该款可能是他们帮吉英荣做保温等工程吉英荣应付工程款。对此，法院认为，虽然该借条载明“今借到爱法吉英荣付祝爱铭涂料人工工资17万元”，但祝爱铭不予认可，吉英荣也未提供证据证明其在付款后曾要求祝爱铭对该款予以确认，结合南通市中级人民法院（2018）苏06民终3385号民事判决书认定的内容，上述班组负责人向祝爱铭主张工程款时，双方均未提及上述工程款，因此吉英荣主张该17万元属于其为祝爱铭代付的工资，证据不足，法院不予认定。如吉英荣因此遭受损失，其可依法另行向上述相关人员主张。5.关于吉英荣主张的其于2017年9年15日支付的4万元（代发工资）。祝爱铭先予以否认，但后认可3万元。结合南通市中级人民法院（2018）苏06民终3385号民事判决书载明的“祝爱铭陈述2017年9月5日支付工程款3万元（其中杨善春领取2万元、陈辉领取1万元）”，故法院认定该笔已付款为3万元。据此，法院认定双方有争议部分吉英荣已付款数额应为950787.8元（3万元+15万元+15万元+590787.8元+3万元），加双方无争议部分2877696元，吉英荣合计已付款为3828483.8元。尚欠工程款为743691.41元（4572175.21元-3828483.8元）。最后，关于吉英荣辩称双方口头协商吉英荣按其承包价格每平方米下浮10元转包给祝爱铭的费用及扣减税金、管理费、审计费的问题，双方对这些费用约定不明，这些费用的计算方法、构成等均未提供充分予以证明，故法院在本案中对吉英荣的该项抗辩不予采纳，至于其因此所实际遭受损失等，吉英荣可另行依法主张。综上，吉英荣尚应支付祝爱铭工程款743691.41元。关于逾期付款利息，因祝爱铭也未举证证明案涉工程款付款条件成就的具体日期，且其系违法转（分）包案涉工程，依法也应当对其所产生的相应利息损失承担相应责任。结合案涉咨询报告出具日期为2019年3月6日及本案案情，法院对祝爱铭主张自2016年7月1日开始计算利息损失不予支持，案涉利息损失应从2019年3月7日起算，计算标准为中国人民银行公布的同期同档贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。据此，一审法院判决：一、吉英荣于判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款743691.41元。二、吉英荣于判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款的利息损失（以743691.41元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。三、驳回祝爱铭的其他诉讼请求等。二审中，吉英荣向本院提交以下证据：1.2019年7月16日增值税普通发票、同日账户对账单、历史明细查询（客户），以证明其至税务部门代开案涉工程417万元发票、税收缴款书、银行流水单等，缴纳各类税费等共计144348.81元。结合一审中爱法公司提交的其通过世联公司代开的电子发票，足以证明其至少缴纳170458.81元税费。再结合爱法公司与世联公司签订的合同，调整税率文件通知，合同约定的工程造价包含税费及管理费，祝爱铭分包的工程税费系其缴纳，祝爱铭应当分摊。2.收款人顾清芳、落款时间2016年8月26日的收条一张，内容为“小吉吊栏费和资质挂靠管理费贰拾万元整（200000.00元）”，以证明其向世联公司缴纳20万元挂靠费。3.银行流水，以证明其在2015年10月28日转账2万元给祝爱铭。4.爱法公司在2020年10月27日出具的情况说明、祝爱铭出具的承诺书及付款凭证，以证明其代付17万元的事实。5.申请法院通知证人陈辉、杨善春等出庭作证，以证明代付17万元的事实。祝爱铭质证认为：1.对发票真实性不持异议，但与本案无关。吉英荣在爱法山水项目有外墙保温工程施工，发票中外墙保温应税劳务载明“外墙施工”，未指明是外墙涂料或者外墙保温，也没有指明楼栋号。417万元票面金额与总造价不一致。世联公司与爱法公司之间的施工合同与本人无关。2.顾清芳的收条中，“小吉”指向不明，20万元也不只是挂靠费。吉英荣自愿给付案外人顾清芳费用，与祝爱铭无关。3.对银行流水真实性无异议，祝爱铭同意扣除该2万元。4.爱法公司的情况说明不属于新证据。情况说明的性质为证人证言，证据形式不合法。其中一直到1月23日也未见本人打款不属实，本人在2017年1月21日、25日、27日支付班组工资。5.证人出庭申请超出举证期限。本案没有证据证明吉英荣支付的17万元是案涉工程款，同时有相反证据证明可能是外墙保温及线条工程款。即使17万元系工程款，吉英荣也应当直接向祝爱铭支付，或者经过祝爱铭同意后支付给第三人，应付金额也应当由祝爱铭按照与工人的约定支付。此外，如本案认定需扣减17万元，则3385号案件应当进入再审。爱法公司质证认为：对增值税发票真实性无异议。对其他证据未发表意见，要求法院审查。国恒公司未发表意见。本院认证意见：对吉英荣提供的证据，本院将结合其上诉主张在裁判理由中分析阐述。本案二审争议焦点为：1.本案应否追加世联公司为被告。2.一审关于尚欠工程款数额的认定是否依法有据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，当事人对其在诉讼中提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉英荣本案要求追加世联公司为被告参加诉讼的理由不能成立，一审关于工程款的分析认定并无不当。具体分析如下：1.吉英荣要求追加世联公司为被告参加诉讼的理由不能成立。祝爱铭本案起诉主张工程款的施工内容为3号、4号、6号至11号楼外墙防水涂料以及后期补充协议中的定三层涂料施工项目。按照2015年8月30日爱法公司、世联公司、国恒公司之间的三方补充协议，以及2016年爱法公司与国恒公司之间关于一期定三层外墙涂料施工补充协议，各方对于施工范围作出划分，3号、4号、6号至11号楼交由国恒公司施工，1-11号楼所有楼号顶三层涂料施工发包给国恒公司，争议工程中未见与世联公司相关的内容，吉英荣也没有举证证明祝爱铭在3385号案件所称挂靠世联公司承接的工程与其本案主张的工程内容存在交叉。因此，吉英荣要求追加世联公司为被告本院不予支持。2.一审关于工程款的分析认定并不不当。双方对于按照4572175.21元为应付工程款总额，无争议已付工程款2877696元无异议，本院予以确认。吉英荣认为，还应扣除好处费75万元、税金411495.69元、审计费用52357.13元、管理费228608.6元、2万元现金以及17万元代付工人工资。对此，关于好处费，虽然祝爱铭认可双方对此曾有约定，但祝爱铭、吉英荣对于口头协商的10元/平方米是否包含相关施工费用各执一词，吉英荣也没有证据证明该部分费用为其纯粹获利部分，其本案径行要求扣除75万元，难予支持。关于税金、审计费用、管理费，虽然二审中吉英荣提供发票、缴税凭证、管理费收条等，但发票及收条内容并非直接指向讼争工程，吉英荣认为祝爱铭应分摊费用，但又缺乏证据证明其与祝爱铭之间就此类费用如何约定、如何构成，一审法院认为其举证不足、如有损失可另行主张权利并无不当。关于2万元现金，吉英荣一审虽抗辩应予扣除，但其一、二审均不能举证证明款项交付事实，其认为可推断交付事实缺乏依据。关于17万元代付工资，爱法公司对此未发表意见，吉英荣就此亦未能充分举证证实，一审法院认为吉英荣如有损失可另诉亦无不当。至于吉英荣举证的2015年10月28日转账2万元给祝爱铭，祝爱铭对真实性予以确认，本院依法扣减，吉英荣应付工程款为723691.41元（743691.41元-2万元）。综上，吉英荣的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初6802号民事判决第三项，即“驳回祝爱铭的其他诉讼请求”。二、变更江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初6802号民事判决第一项，即“吉英荣于判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款743691.41元”，为：吉英荣于本判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款723691.41元。三、变更江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初6802号民事判决第二项，即“吉英荣于判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款的利息损失（以743691.41元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）”，为：吉英荣于本判决发生法律效力后十日内给付祝爱铭尚欠工程款的利息损失（以723691.41元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。四、驳回祝爱铭的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由祝爱铭负担764元，吉英荣负担11036元；二审案件受理费11800元，由吉英荣负担11599元，祝爱铭负担201元。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年七月三十日书记员  陈宁