山东省曹县人民法院山东省曹县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1721民初3426号原告：郭树玲，女，住曹县。委托诉讼代理人：常艳萍，山东信法律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽华，山东信法律师事务所律师。被告：庞威，男，住曹县。被告：郭亚，女，住曹县。委托诉讼代理人：袁艳红，山东曹州律师事务所律师。系被告庞威、郭亚共同的委托诉讼代理人。委托诉讼代理人：胡德生，山东曹州律师事务所律师(实习)。系被告庞威、郭亚共同的委托诉讼代理人。第三人：庞会宾，男，住曹县，系庞威之父。原告郭树玲与被告庞威、郭亚、第三人庞会宾合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭树玲及其委托诉讼代理人常艳萍、马丽华，被告庞威，被告庞威、郭亚共同的委托诉讼代理人袁艳红、胡德生，到庭参加诉讼；第三人庞会宾经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭树玲向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告郭树玲与被告庞威、郭亚之间的合伙关系；2.判令被告庞威、郭亚返还原告郭树玲出资款178万元；3.判令被告庞威、郭亚支付原告郭树玲合伙期间经营利益615574.16元；4.诉讼费用等由被告庞威、郭亚承担。原告诉讼请求主张的经营利润现仅依据鉴定结论主张，未经鉴定的相关事项及原被告双方持有异议的事项，原告另行主张权利。事实和理由：2018年5月份，郭树玲与庞威、郭亚（系夫妻关系）开始合伙经营电动车的批发和零售，双方口头约定：共同出资、共负盈亏；郭树玲主要负责零售，庞威、郭亚主要负责批发；庞威主要负责合伙事务的管理、对接厂家业务和财务收支；并约定合伙期间的主要事项和开支须经郭树玲、庞威、郭亚协商一致并确认，第三人庞会宾负责合伙期间的会计记账。合伙期间，庞威、郭亚及第三人利用郭树玲的信任和在管理合伙事务、财务上的便利，虚开支出、隐瞒收益，拒绝向郭树玲通报合伙期间完整的账目及收支，拒不结算和分配利益，其行为已严重破坏了双方的信用基础，侵犯了郭树玲的财产权益，双方无法继续合伙经营。郭亚、庞威辩称：1、原被告间合伙属实，自2020年3月份起双方就停止共同经营，2、原被告没有进行合伙结算，无法确定合伙盈亏，原告请求返还出资及支付经营利润无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，3、庞会宾与原被告之间的合伙没有任何利害关系。第三人庞会宾未提出陈述意见。原告为支持其诉讼请求，提供以下证据：第一组证据：原告郭树玲丈夫李先波中国工商银行2018年5月19日转账汇款凭条一份，原告郭树玲丈夫李先波尾号为3838的农商行自2018年1月1日至2020年3月30日的活期查询详单一份，原告郭树玲尾号为9415的中国农业银行交易明细清单一份，被告自书的清单一份；原告郭树玲和案外人杨帆、被告庞威的微信聊天记录各一份，第三人庞会宾制作的《后店2019.1-2019.10.13零售》记账本记录两页。证明目的：1、原告郭树玲在2018年5月份至2020年5月1日合伙期间，共出资178万元。2、通过原告郭树玲与被告庞威于2019年1月28日的微信聊天记录及第三人庞会宾制作的《后店2019.1-2019.10.13零售》记账本能够证明，就贷款/借款出资而产生的利息，原、被告双方均同意从合伙经营资金中支出，且已实际支出了部分利息，如原告郭树玲向孙桂玲借款的2018-2019年度利息23400元、被告向刘霞借款的利息6000元。因此，原告郭树玲因对外借款出资产生的利息均应当从合伙经营资金中先行支付，经原告郭树玲暂计至2021年6月24日开庭时，利息为285348元（包括原告郭树玲已垫付的支付给杨帆的利息7200元），然后双方再就合伙期间的实现利润进行分割。第二组证据：《二轮3.5日前零售批发分类统计表》两份、《宗申电动车曹县市场招商会政策》和《乡镇拿货价》各一份。证明目的：两份统计表系根据《审计鉴定报告附件汇总及明细表》而制作，其中多数二轮电动车的零售、批发辆数和期末库存盘点辆数相加后得到的辆数总和，与购进辆数不匹配，但二轮电动车的整体销售、库存辆数和整体购进辆数却是持平的。如晶酷BQ二轮电动车，购进辆数为20辆，零售、批发辆数共18辆，期末库存盘点辆数为0辆，即少了2辆；晶酷卡二轮电动车，购进辆数为30辆，零售、批发辆数为28辆，期末库存盘点辆数为7辆，即多了5辆。而且，销售、库存总辆数多于购进辆数的二轮电动车，其进货单价普遍低于销售、库存总辆数少于购进辆数的二轮电动车的进货单价。同时，结合宗申厂家制定的《招商会政策》、《乡镇拿货价》中的标准批发单价能够发现，被告提供的销售、计账单据上的销售、库存辆数总和多于购进辆数的二轮电动车的批发价格，多数都低于制定的标准批发单价。综上，被告及第三人庞会宾在制作批发销售单据时，存在恶意虚增购进价格较低的二轮电动车辆数、虚减购进价格较高的二轮电动车辆数，致二轮电动车的总体销售收入减少。第三组证据：《位湾A收款收据》一本、《审计鉴定报告附件汇总及明细表》第二册。证明目的：根据2019年6月1日收据、《明细表》第二册P215的第1000、1001项的统计记录，审计部门在2019年6月1日的收据中未写明1.8米、2米三轮摩托车零售价格的情况下，直接统计该两种车的零售单价为6650元。则同在该本《收款收据》中的2019年6月10日的1.8米三轮摩托车1辆和6月20日的1.8米三轮摩托车1辆、2米三轮摩托车1辆，同样应当按照6650元的零售价格进行统计。结合第二组证据，即审计鉴定报告中的营业收入应增加为21108127.2元（21088177.2＋6650×3=21108127.2）。第四组证据：自曹县车辆管理所调取的机动车档案材料一份。证明目的：根据档案材料显示，店面各类费用中的舞台车（《审计鉴定报告附件汇总及明细表》第七册P936第65项），原车主刘玉帅在2014年11月14日购买该车时仅花费了40000元。而在2018年9月20日，被告购买该车时却花费了58000元。该行为完全违背了车辆随着使用年限增加、车辆价值逐渐减少的客观规律，因此，该笔58000元支出根本不具有合法性、合理性，应当自店面各类费用中扣除，即审计鉴定报告中的期间费用应当减少为1144139.03元（1202139.03-58000=1144139.03）。第五组证据：原告郭树玲和被告庞威于2020年3月23日微信聊天记录一份。证明目的：被告自认合伙以来的一年多，其一直没有和原告结算并分配利益，且主要账目不清楚。第六组证据：《审计鉴定报告补充说明》一册，《审计鉴定报告附件汇总及明细表》第四册。证明目的：1、经过审计部门的鉴定程序发现，被告及第三人恶意串通虚减配件销售金额，至营业收入减少；被告提供的二轮电动车批发销售价格多数低于标准的批发销售价格或直接低于购进价格进行销售，而且部分二轮电动车显示重复销售，系被告及第三人恶意串通私吞了二轮电动车的批发销售收入；被告虚报店面各类费用，营业成本增加等。上述客观事实足以证明，被告与第三人庞会宾恶意串通虚开支出、隐瞒收入，其依法应当共同向原告返还出资款并支付经营利润。2、《审计鉴定报告附件汇总及明细表》第四册P546-628显示，品名为“维修（利润）”，计账方式为“利”，则该维修利润56797元实际已扣除成本，属于实现利润。综上，原、被告合伙期间实际实现的商品销售收入为21108127.2元、商品销售成本为18502583.85元、期间费用为1144139.03元，减去原告郭树玲因对外借款出资产生的利息暂计285348元，实现利润为1176056.32元。即被告及第三人应向原告支付的实现利润为588028.16元（平半分割）、原告郭树玲因对外借款出资产生的利息暂计285348元，以及原告的出资款1780000元。第七组证据：案件受理费、保全费、鉴定费发票各一张。证明目的：结合前六组证据，案件受理费、保全费、鉴定费均依法应当由被告及第三人承担。第八组证据：原告郭树玲与被告郭亚2020年10月14日通话录音一份，证明被告郭亚认可原告在通话过程中陈述的168万元出资，且原告在录音中陈述庞伟曾告诉原告有100多万的返利，被告郭亚未持异议，被告郭亚承诺合伙如果赔了或被告把资金弄到其他地方了，被告会承担相应责任，让原告放心。经质证，被告庞威、郭亚对上述证据发表以下质证意见：总的来说：1、从原告提供的证据显示，原告计算出了明确的投资数额，其应当向鉴定机构提交投资成本，没有投资成本的利润，显然不是真实的成本利润，原告显然没有向鉴定机构提交真实的材料，而是有选择性提供，鉴定机构鉴定意见所依据的材料不真实。2、鉴定报告中对双方的借款利息已经进行了明确的说明，不认可双方的利息支出，原告提供证据证明利息支出可以证明原告对鉴定报告不予认可，原告本次庭审提交的证据证明的利润及费用支出与鉴定报告相矛盾，要么是原告向鉴定机构隐瞒了部分证据材料或鉴定机构所依据的证据材料不真实，鉴定报告不应当采信。3、原告认可双方进行对账，且有双方的签字，原告同时也举证证明了鉴定机构对双方签字的材料没有采纳，因此鉴定机构所依据的鉴定材料不真实违背了公正公平及真实性原则，鉴定结论不应当采信。4、在以前庭审中原告明确陈述其没有证据证明投资成本，而本次庭审确计算出了详细的投资成本，显然不符合日常经验法则。山东菏华联合会计师鉴定所，并不具备司法行政部门颁发的置业证书和鉴定人资格证书。对第一组证据的证据1：双方合伙是事实，没有约定出资多少，各出各的，认可出资148万元，其余存在疑问。第一次开庭是148万元，不承认178万元。第一组证据的证据2：聊天记录只认可我与原告的聊天记录，原告和杨凡的聊天记录不认可，利息6000元是经我的手合伙利息中出去的，双方关于利息的都没有算。对证据2有异议，审计报告中确实与数量不符。对证据3，在双方对账中有价格，当时在审计报告中没有显示价格。对证据4，因为买车时，不是用的行驶车辆，而是宣传车辆，因为装有显示屏等增加的费用，所以说不是车本身的费用。对证据5，聊天记录完全证明上法庭前我一直在和原告算账。对证据7的真实性无异议。对证据8：仓库外的我拉走20多辆，门店的拉走10多辆，共39辆，拉走6万元多的配件。对录音的真实性认可，录音可以证明双方没有进行结算，投资额168万元仅是原告单方陈述，郭亚一直在说原告投资多少不清楚，要算账后才能确定，从整个录音中郭亚的语气及所表示内容其对原告投资168万元没有认可。经审查，庭审中，原告称其出资178万元，原告所举第八组证据原告郭树玲与被告郭亚2020年10月14日通话录音一份，原告证明被告郭亚认可原告在通话过程中陈述的168万元出资；庭审中，郭亚、庞威认可原告出资148万元，其余存疑。综上，本院认为，原告郭树玲的出资宜认定为148万元，其超出部分原告郭树玲可另行主张权利；原被告对其合伙出资及利润分配比例没有约定。被告庞威、郭亚为佐证其辩称，提供以下证据：1、由原告丈夫李先波和中间人赵树珍签字的盘库和对账单据12页，证明原告处现有资金及资产1574883元。2、原告提交的后店零售记录本，证明原告处现有零售金额347754元。3、原告提交的49份出库单，证明原告处有批发金额393008元。综合上述三组证据可以证明原告与被告合伙期间财产未结算清楚，审计报告所统计的数据不完整，在未算清合伙财产的情况下原告提出的诉请不应支持。经质证，原告针对被告提交的单据，因被告未提交原件，对其真实性无法核对，不发表质证意见。经审查，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条:书证应当提交原件。被告未提交证据原件，本院对其证据效力依法不予认定。本院经审理认定事实如下：2018年5月份，郭树玲与庞威、郭亚（系夫妻关系）开始合伙经营电动车的批发和零售。诉讼中，原告郭树玲称其出资178万元，庞威、郭亚认可原告郭树玲出资148万元，其余存疑。原被告对其合伙出资及利润分配比例没有约定。原、被告没有约定合伙期限、合伙解除终止等事项。原、被告现已停止日常合伙经营。2020年10月23日本院委托山东菏华联合会计师事务所（普通合伙），依据相关账目对原告郭树玲和被告庞威、郭亚自2018年5月至2020年5月合伙期间实际收支和利润进行鉴定。2021年3月13日山东菏华联合会计师事务所（普通合伙）出具鲁菏华会审鉴字[2021]第039号《审计鉴定报告》，2021年6月15日出具《审计鉴定报告补充说明》，载明：“三、综上，我们调整后的鉴定结论为：原告郭树玲和被告庞威、郭亚自2018年5月至2020年5月合伙期间共实现商品销售收入20935871.20元，商品销售成本18502583.85元，期间费用1202139.03元，实现利润1231148.32元（计算的数据不包括双方持有异议的及无法进行认定的事项）……”审计服务费90000元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项:“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除；……”原、被告没有约定合伙期限、合伙解除终止等事项。原、被告现已停止日常合伙经营。原告请求依法判令解除原告与被告庞威、郭亚之间的合伙关系，事实清楚，理由充分，本院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告郭树玲称其出资178万元，被告庞威、郭亚认可原告郭树玲出资148万元，其余存疑。本院认定原告郭树玲的出资148万元，其主张超出148万元的部分原告郭树玲可另行主张权利，故被告庞威、郭亚依法应返还原告郭树玲的出资款148万元。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”《中华人民共和国民法典》第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”2021年3月13日山东菏华联合会计师事务所（普通合伙）出具鲁菏华会审鉴字[2021]第039号《审计鉴定报告》，2021年6月15日出具《审计鉴定报告补充说明》，载明：“三、综上，我们调整后的鉴定结论为：原告郭树玲和被告庞威、郭亚自2018年5月至2020年5月合伙期间共实现商品销售收入20935871.20元，商品销售成本18502583.85元，期间费用1202139.03元，实现利润1231148.32元（计算的数据不包括双方持有异议的及无法进行认定的事项）……”原被告对其合伙出资及利润分配比例没有约定，原告请求判令被告庞威、被告郭亚支付原告郭树玲合伙期间的一半的经营利益615574.16元，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。原告诉讼请求主张的经营利润现仅依据鉴定结论主张，未经鉴定的相关事项及原被告双方持有异议的事项，原告另行主张权利。综上，依据上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告郭树玲与被告庞威、郭亚之间的合伙关系；二、被告庞威、郭亚于本判决生效后十日内返还原告郭树玲的出资款148万元；三、被告庞威、郭亚于本判决生效后十日内支付原告郭树玲合伙期间的经营利益615574.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23564.60元，减半收取计11782.30元，诉讼保全申请费5000元，审计服务费90000元，三项合计106782.30元，由原告郭树玲负担53391.15元，被告庞威、郭亚负担53391.15元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  祁保忠二〇二一年六月二十五日书记员  张喜英