天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0101民初4878号原告：飞碟立场文化传播（上海）有限公司，住所中国（上海）自由贸易试验区耀华路251号一幢一层。法定代表人：聂震宇，执行董事。委托诉讼代理人：冯越洋，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。被告：孙漳漳，男，汉族，1988年2月19日出生，户籍住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：宋胜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一雄，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被告：天津市寅时文化传播有限公司，住所天津市红桥区芥园道芥园公寓410室。法定代表人：董欣怡，董事长。委托诉讼代理人：宋胜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一雄，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原告飞碟立场文化传播（上海）有限公司（以下简称飞碟立场公司）与被告孙漳漳、天津市寅时文化传播有限公司（寅时公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯越洋、叶欣，被告的委托诉讼代理人宋胜、郭一雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告飞碟立场公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告孙漳漳、被告寅时公司赔偿原告损失900000元，被告孙漳漳与寅时公司互负连带责任；2、诉讼费用由二被告负担。事实和理由：原告与被告孙漳漳于2016年3月签订《劳动合同》，合同期限为2016年3月1日至2019年6月1日止。根据原告的指派，被告孙漳漳的具体工作内容为协助原告及其关联公司上海华竞信息科技有限公司（以下简称华竞公司）负责主播经纪业务的经理，代表原告及华竞公司与案外人上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）进行业务对接及日常业务沟通，安排适合的娱乐主播、电竞主播等与原告、华竞公司及脉淼公司签订相关的直播经纪合约。原告及华竞公司与脉淼公司一直保持良好稳定的合作关系。2016年6月13日，被告孙漳漳妻子董欣怡设立被告寅时公司，从事文化艺术交流活动策划、演出经纪等与原告及华竞公司具有竞争关系的业务。同时，被告孙漳漳利用职务便利、捏造事实，于2016年6月诱使本应签约原告的四名主播张某（J老师）、朱瑞雪（陆阿彩）、涂君（钉子户外）、陈紫贞（贞子贞子）与被告寅时签订经纪合约，并欺瞒与原告及华竞公司存在合作的脉淼公司，使脉淼公司与被告寅时公司就前述四名主播签订相关直播合同、获取报酬。因脉淼公司提出与原告核实签约情况，原告才知前述情况。之后，同年7月14日，被告孙漳漳提出离职申请，原告未予准许，要求被告孙漳漳先行纠正其营私舞弊行为。被告孙漳漳承认其错误行为，并承诺将相关主播合同转到华竞公司。但被告孙漳漳一直未兑现承诺事项。故起诉来院。被告孙漳漳、寅时公司共同辩称，不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回诉讼请求。1.被告孙漳漳工作内容是策划，与原告存在劳动关系，与华竞公司没有关系。2.原告经营范围中没有演出经纪这一项，原告与被告寅时公司不存在竞争关系。3.两被告均没有约定或法定的竞业限制义务，涉案事实不属于原告的商业秘密，且两被告不存在欺瞒的行为。故被告涉案行为不属于不正当竞争。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据材料为1.《劳动合同》证明原告与被告孙漳漳签订劳动合同期限为2016年3月1日至2019年6月1日；2.原告及华竞公司的工商机读材料，证明两公司为关联公司；3.被告寅时公司的工商登记查询材料，证明其法定代表人及经营范围。二被告对上述证据的真实性认可，但认为，证据1孙漳漳实际工作为策划，合同没有竞业禁止和保密条款；证据2不能证明原告与华竞公司为关联公司，且两公司均没有“演出经纪”经营范围，与被告寅时公司不具有竞争关系；证据3证明寅时公司有演出经纪经营范围。4.案外人脉淼公司出具的《企业合作关系情况说明》（2016年7月21日），证明被告孙漳漳的工作职责及侵权行为；5.谈话录音，证明被告孙漳漳承认侵权事实承诺将涉案主播合同签至华竞公司；6.原告与脉淼公司签订《娱乐主播合作合同》，证明签约模式及若涉案四名主播与原告签订合同后的可得利益；7.华竞公司出具的情况说明，证明原告与其为关联公司，华竞公司未允许孙漳漳利用其名义洽谈业务，但原告可以以华竞公司名义对外洽谈业务，签订合同，获取收益，并同意原告向二被告提起诉讼；8.案外人脉淼公司出具的《企业合作关系情况说明》（2016年9月7日），证明脉淼公司不知被告孙漳漳并非代表原告陷入误解，以及二被告的关联关系；9.原告、华竞公司与脉淼公司签订的5份直播合作合同，证明原告在电竞主播经纪行业的竞争优势。10.原告《员工手册》及OA系统截图，证明原告公示过的员工手册中规定严禁利用客户关系等公司资源徇私舞弊、牟取私利；11、12的证明目的同证据7、8，只是落款处脉淼公司法定代表人及文书制作者的签字；13.脉淼公司员工苗成荫出具的《情况说明》，证明孙漳漳作为原告和华竞公司与其公司的主要对接人，主要负责直播业务，涉案四名主播是孙漳漳推荐给脉淼公司的，脉淼公司就是误认被告寅时公司为原告或华竞公司的关联公司才签订合同的。二被告对上述证据4-13的真实性及证明目的均不予认可，其中证据4、8的证明中均体现孙漳漳以寅时公司的名义与脉淼公司洽谈，没有隐瞒情形；证据5为孙漳漳受胁迫情况下取得，且不完整，不能体现原告的证明目的。14.被告寅时公司与脉淼公司签订《娱乐主播合作合同》2份，证明合同期限为一年及寅时公司获利情况，被告提供的证人均与被告有利害关系，其证言不具有证明力。被告对上述证据真实性认可，不认可证明目的。本院认定，证据5的真实性被告予以否认，加之被告提供张某证人证言对上述证据证明的内容予以否认，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据；证据10中OA系统截图部分未有其他证据予以佐证，故对该部分的真实性不予确认；证据13中苗成荫证言，在原告未申请证人出庭且当庭陈述证人因工作关系不能出庭的情况下，本院无法核实其真实性，故对此证言本院不予采纳。对其他证据的真实性本院予以确认。被告一并提交的证据材料为1.原告企业信息，证明原告在2016年11月2日才增加“演出经纪”经营范围；2.华竞公司的企业信息，证明与原告不存在关联关系；3.孙漳漳在职期间的工作内容，证明孙漳漳工作内容为创意策划；4.脉淼公司网站截图，证明该公司全民TV直播平台为2015年上线的新平台；5.脉淼公司官网截图，证明主播的联系方式均在屏幕上公示，获取便利；6.涉案主播直播及微博截图，证明涉案主播联系方式获取便利；7.网络直播平台名单，证明原告不具有竞争优势；8.脉淼公司出具的证明，证明不存在对被告的误认；证据9-11证人证言，证明寅时公司为其代理公司与原告无关。原告对上述证据1-3的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据4-11的真实性及证明目的均不认可，其中证据8不符合证据形式不能作为认定案件依据，证据9-11的证人与被告寅时公司具有利害关系，不具有证明力。本院认定，证据4-7均为截图打印件，在无其他证据相佐证的情况下，本院难以确认其真实性；证据8不符合证据形式，本院不予采纳；证据10-11中，因证人未能出庭作证，难以确认其真实性，对该证据不予采纳。对其他证据的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于2016年3月7日，成立时经营范围为文化艺术交流活动策划、品牌策划、设计、制作、代理、利用自有媒体发布各类广告、音像制品制作、音像制品复制、创意服务、电子商务。2016年11月2日，增加包括演出经纪等若干经营项目。被告孙漳漳与原告于2016年3月签订劳动合同，合同期限自2016年3月1日至2019年6月1日。合同中对于工作内容（岗位和工种）一栏为空白。2016年7月14日，孙漳漳向原告提出离职申请，未获原告准许，双方虽未解除劳动合同关系，但是目前孙漳漳不在原告处任职。对此事实，被告孙漳漳不持异议。被告寅时公司于2016年6月13日成立，法定代表人董欣怡，为自然人独资公司。经营范围为文化艺术交流活动策划、演出经纪。原告称董欣怡与孙漳漳为夫妻关系，孙漳漳对此予以确认。又查，案外人脉淼公司为直播平台的运营公司，“全民TV解说平台”为其运营的平台。自原告成立之初，即与原告保持良好的娱乐主播经纪和电竞主播经纪等直播相关业务的合作关系。根据原告提供的2016年6月1日其与脉淼公司签订的《娱乐主播合作合同》、脉淼公司出具的说明及原告当庭陈述显示，原告与脉淼公司商谈合作事宜的负责人和签约人均为原告人员幺越，孙漳漳的工作内容包括与脉淼公司的日常业务的沟通，孙漳漳至今未代表原告与脉淼公司签订过合同。又查，2016年6月，被告孙漳漳自称代表寅时公司与案外人脉淼公司协商，内容为将被告寅时公司旗下的张某、涂君、陈紫贞、朱瑞雪四名主播与脉淼公司直播平台开展直播合作事宜，包括主播签约费用、直播时长等相关直播合同细节。之后，孙漳漳代表寅时公司就上述四名主播与脉淼公司签订了《娱乐主播合作合同》，上述合同目前尚在履行。对于原告所称，被告孙漳漳工作职责之一为代表原告与脉淼公司签订合同一节，因仅有其口头陈述且提供的合同仅为原告方工作人员幺越签署的合同，故本院对原告主张的上述事实难以确认。另查，被告寅时公司旗下的四名主播张某、涂君、陈紫贞、朱瑞雪之前不是原告旗下的签约主播。再查，庭审中，原告主张二被告具有不正当竞争行为为以隐瞒、欺骗的手段，使涉案四名主播及脉淼公司误认为被告寅时公司与原告具有一定的关联性，进而与寅时公司签订相关合同。原告对此提供的证据为被告孙漳漳与原告相关人员的谈话录音。被告对于谈话录音的真实性和合法性提出异议。同时提供证人张某的证人证言用以否定被告在商谈主播时以欺骗手段使主播产生原告与寅时公司有关联的误解。本院认为，原、被告争议焦点为：1、原告与被告寅时公司是否具有竞争关系；2、被告孙漳漳及寅时公司的行为是否构成不正当竞争及是否承当相应的责任。一．原告与寅时公司是否具有竞争关系。根据原告提交的其与脉淼公司签订的合同及脉淼公司的说明可知，原告实际从事演出经纪的经营活动。虽然该经营活动在本案诉讼前并未登记在经营范围，但是不能因此否定原告的实际从事演出经纪的经营活动。故二被告以原告营业执照经营范围未登记演出经纪为由，抗辩原告与被告寅时公司不具有竞争关系的意见，本院不予确认。二．被告孙漳漳及寅时公司的行为是否构成不正当竞争及是否承当相应的责任。原告主张二被告构成不正当竞争是依据《反不正当竞争法》第二条的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”原告认为，被告孙漳漳在职期间以隐瞒、欺骗脉淼公司和涉案四名主播的手段，攫取了本该属于原告的商业机会，违反上述法规中的诚实信用原则和公认的商业道德，对原告构成不正当竞争。本院认为，商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法保护的法益，但本身并非一种法定权利，且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此争夺交易机会是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不当性，即竞争对手在获得商业机会时具有不遵守诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会的行为。本案审查的重点亦在此。首先，被告孙漳漳在原告处任职期间，其妻子董欣怡成立与原告具有竞争关系的寅时公司是否正当。在职人员任职期间设立新公司的行为，并不当然具有不正当性，只有当在职人员的相关行为违反法定或约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为具有不正当性。因此此该问题的焦点为被告孙漳漳是否负有竞业限制义务。对此分为法定竞业限制义务和约定竞业限制义务。前者主要指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，后者一般指根据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，原告并未以被告孙漳漳违反法定或者约定的竞业限制提出请求，且孙漳漳刚刚入职几个月并非原告公司董事或高级管理人员，原告也未提供证据证明孙漳漳负有约定的竞业限制义务。因此依据现有的证据难以认定孙漳漳任职期间成立与原告具有竞争关系的公司具有不正当性。原告在不能依据法定竞业限制约束被告孙漳漳的情况下，又无事先通过约定进行自我保护，应自行承担由此产生的不利后果。其次，被告孙漳漳及寅时公司在与案外人脉淼公司洽谈合作事宜时是否采取隐瞒、欺骗手段使脉淼公司误认为寅时公司与原告具有特定联系的问题。根据原告提供其与脉淼公司于2016年6月1日签订的《娱乐主播合作合同》的签约人为幺越，且原告确认幺越为与脉淼公司洽谈合作事宜的负责人以及孙漳漳并未代表原告与脉淼公司亲自签署过相应合同的事实。那么孙漳漳于同月，即2016年6月，首次代表寅时公司与其商谈合作事宜时，脉淼公司对新公司及新签约人应有相应的审查、核实义务和意识，其完全有能力向原告负责人或签约人核对相关情况。现脉淼公司没有否认被告孙漳漳一直以寅时公司名义与其洽谈直播业务，双方签订的《娱乐主播合作合同》目前仍在正常履行过程中。故原告认为孙漳漳采取隐瞒、欺骗手段使脉淼公司误认为寅时公司与原告具有特定联系的主张，证据不足，本院不予支持。第三、被告孙漳漳及寅时公司在与涉案四位主播洽谈时是否使用隐瞒欺骗手段使涉案四主播误认为寅时公司与原告具有特定联系的问题。原告对此的证据仅为谈话录音，首先该证据并不是证明被告采取欺骗手段的直接证据，被告对其真实性亦不予以确认。同时，根据《民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。庭审中，被告提供张某的证人证言来否认原告的谈话录音所证实的内容。虽然原告认为张某与被告存在利害关系，对其证言不应予采信，但这并不当然排除了原告提供谈话录音的自身疑点。在原告未提供其他证据相佐证的情况下，本院对原告提供的谈话录音所主张的事实不予采纳。据此，原告认为被告孙漳漳、寅时公司对其构成不正当竞争的主张，证据不足，本院对原告此项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第三项、第五项的规定，判决如下：驳回原告全部诉讼请求。本案诉讼受理费12800元，由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长 王 悦代理审判员 冯 震人民陪审员 张丽珠二〇一六年十二月××日书 记 员 解菁娜本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第七十一条人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。