江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3729号上诉人（原审原告）：蒋爱民，男，1968年5月26日出生，汉族，住江苏省南通市通州区二甲镇庆余村六组041号。委托诉讼代理人：陈久根，江苏纵联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹**恺，男，1957年10月25日出生，汉族，住江苏省南通市通州区二甲镇余北居一组68号。委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，江苏伟奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾国乔，男，1962年4月28日出生，汉族，住江苏省南通市通州区金沙街道物资新村3号楼603室。委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，江苏伟奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙街道金霞路900号。法定代表人：周志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾欣欣，女，该公司员工。上诉人蒋爱民因与上诉人曹**恺、顾国乔及被上诉人江苏通州二建建设工程集团有限公司（以下简称通州二建）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋爱民上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费由曹**恺、顾国乔、通州二建负担。事实和理由：1.案涉工程款应以本人施工的14号、17号楼土建、安装、桩基的审计价确认工程款。本人与曹**恺、顾国乔签订的责任书中关于工程规模及造价是临时预估，目的是方便施工期间按节点付款，该责任书因违反法律禁止性规定而无效，不应适用。本案工程应当参照发包人南通华山实业有限公司（以下简称华山公司）与通州二建签订的施工合同，该合同约定价款采取固定单价，最终结算价格是通过审计来确定工程量。2.即便按照责任书约定的合同价计算，亦不应当在本人工程款中扣除配套、路灯、智能化部分工程款。首先，双方的责任书中约定的面积仅是14号、17号楼的土建、安装、桩基工程，并不包含配套、路灯、智能化面积。虽然承包内容表明土建、安装、桩基、配套、路灯、智能化，但实际该面积及工程造价并不包含配套、路灯、智能化这三项，这三项不是本人承包范围，也不可能约定在承包内容及工程价款中。其次，根据被上诉人提供的张圣高、于建忠、曹亮的内部管理责任书，可证明包含本人在内的实际施工人均采用固定单价1340元/平方米进行结算，责任书中没有配套、路灯、智能化这三项，本人的承包合同中之所以有这三项，是因为签订时未对格式合同的内容进行删改，不能仅凭责任书有这三项就扣除。再次，被上诉人提交的付款明细表可以看出，各实际施工人的面积并没有扣除配套、路灯、智能化。3.一审认定本人与曹**恺、顾国乔签订的责任书无效，其中约定的按照1.5%缴纳项目盈利分成也无效。一审认定本人应当按照无效合同缴纳分成，使违法分包人因其违法行为获利。法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。通州二建仅是借用资质给曹**恺、顾国乔，并未参与案涉项目的组织、施工、管理，一审认定其派员参与进行现场管理与事实不符，因此其不应当收取工程造价1.5%的管理费。一审认定本人应缴纳个人所得税0.4%也无依据，个人所得税和企业所得税应选其一，不能同时计收。曹**恺、顾国乔辩称，双方之间已经签订了内部管理责任书，应当按照责任书的约定计算工程款。通州二建辩称，请法院依法判决。曹**恺、顾国乔上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判曹**恺、顾国乔支付蒋爱民工程款148770.6元，支付逾期利息（自2018年1月24日起至2018年2月6日止，以1154611.42元为基数，按照银行同期贷款基准利率计算；自2020年2月12日起至实际付款之日止，以148770.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：1.一审认定蒋爱民施工的工程款为10578034.45元，其应当承担税费及缴纳费用813450.85元，我们没有异议。对一审认定已支付蒋爱民工程款8868061.69元有异议。8868061.69元是我们通过银行转账给蒋爱民的工程款，此外有部分工程款是我们为蒋爱民代扣代支的费用，有蒋爱民签字确认。代扣代支费用共计747751.31元，应当计算为蒋爱民领取的工程款。首先，这部分费用均为蒋爱民施工的14号、17号楼的土建、安装、桩基工程，这些费用本应由蒋爱民支付。其次，我们在分节点付款时均制作结算表，蒋爱民在结算表中签字确认每节点应扣除的代扣代支费用及剩余工程款。2.根据具体付款时间，至2018年1月23日，我们欠付的工程款为1154611.42元（9276354.42-8121743），此外2018年2月6日，蒋爱民签字确认代扣代支费用753.31元及剩余工程款1493316.69元后，我们通过银行转账向蒋爱民支付1493316.69元。故利息也应当按照上述节点分段计算。蒋爱民辩称，代扣代支费用并未发生，本人不予认可。请求二审法院驳回曹**恺、顾国乔的上诉。通州二建辩称，请求二审法院依法判决。蒋爱民向一审法院起诉请求：1.判令曹**恺、顾国乔立即给付工程款1795291.54元，并自2018年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息为133638.55元，支付自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付之日止的利息，暂计算至2020年1月16日的利息为31879.95元，以上暂合计1960810.04元；2.请求判令通州二建对上述工程款及利息承担连带给付责任；3.请求曹**恺、顾国乔返还保证金131749元；4.诉讼费由曹**恺、顾国乔、通州二建负担。一审法院认定事实：2013年6月8日，华山公司（发包人）与通州二建（承包人）签订施工合同，约定由通州二建承包南通高新区金缘A区限价安置房建设工程二标段房屋建筑，承包范围：高新区金缘A区14#-15#、17#-34#、地下车库等施工图所含地基处理、土建、水电、内外装饰、装修、小区配套等，合同工期:开工日期2013年6月1日（以开工令为准），竣工日期2014年5月31日，工期总日历天数360天，合同价款136088952.20元（含暂列金3000000元）。工程进度款支付：审计结束后满一年付至审计价的95%，余款待工程保修期满（竣工验收满5年）后一次性付清。施工合同还约定，经审计核减额超过送审价10%的，所有审计费用由施工单位支付，同时处以送审价的1%的罚款。而后，通州二建将案涉工程转包给曹**恺、顾国乔。案涉工程共有20栋楼及一个地库，曹**恺、顾国乔将20栋楼分包给包括蒋爱民在内的8人施工，将地库分包给李志华和瞿仁海施工。2014年8月28日，曹**恺、顾国乔以通州二建金缘花苑A区项目部的名义、蒋爱民以责任人（项目负责人）名义，双方签订《建设工程施工内部管理责任书》（以下简称责任书），约定：项目部将金缘花苑A区14#、17#楼工程交由项目责任人进行施工管理；工程规模约8328.63平方米（承包内容：土建、安装、桩基、配套、路灯、智能化）；工程造价（合同价）11160364元（8328.63平方米×1340元）；项目负责人向项目部缴纳项目盈利分成，缴纳标准为工程造价的1.5%。缴纳的方式和时间：项目部在建设单位支付工程款时逐笔按缴纳标准扣交，在工程结算后按决算审计数计算应缴纳盈利分成总额（水电安装工程缴费按最终结算价扣除甲供主材、设备后按实调整），在工程款支付至95%时全部扣清。项目负责人承担项目部应上缴主管部门的管理费、税金等与工程项目有关的费用。上述费用随同项目部管理费一并由项目部代扣代缴。曹**恺、顾国乔在项目部代表处签名，蒋爱民在项目责任人处签名。责任书签订后，蒋爱民组织人员实际施工了14#、17#楼的土建、安装、桩基。整个工程的配套、路灯、智能化由曹**恺、顾国乔实际施工。施工过程中，通州二建亦派员进行现场管理。案涉工程于2015年2月11日通过竣工验收。2017年1月23日，经南通市通州区审计局审计，案涉工程施工单位送审价为163758341.50元，经建设单位委托中国建设银行股份有限公司南通分行初审后结算价146291873.50元，审计调整后结算价为139177167.69元，核减7114705.81元。其中14#、17#楼的土建、桩基、安装审定价为11401565.74元。整个工程的配套、路灯、智能化三项的审定价为6118717.11元。曹**恺、顾国乔已支付蒋爱民工程款8868061.69元，其中2018年1月23日前支付7374745元，2018年2月6日支付1493316.69元。一审法院认为，一、关于合同效力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中通州二建将承接的案涉工程转包给没有施工资质的曹**恺、顾国乔，曹**恺、顾国乔将案涉工程肢解分包，将其中的14#、17#楼分包给没有施工资质的蒋爱民施工，违反了法律的禁止性规定，故通州二建与曹**恺、顾国乔之间的转包关系以及曹**恺、顾国乔与蒋爱民之间的分包关系应认定为无效。二、关于蒋爱民实际施工的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人亦可请求参照合同约定支付工程价款。曹**恺、顾国乔主张按其与蒋爱民签订的责任书的约定结算工程款，应予支持。曹**恺、顾国乔与蒋爱民签订的责任书中明确约定，蒋爱民承包内容为14#、17#楼的土建、安装、桩基、配套、路灯、智能化，合同价为11160364元（8328.63平方米×1340元）。因蒋爱民未施工配套、路灯、智能化部分，故应从合同价11160364元中扣除配套、路灯、智能化部分的工程款。根据审计结果案涉工程的配套、路灯、智能化三项的审计价为6118717.11元，按施工总面积81193.67平方米平均分摊，每平方米为75.36（6118717.11÷81193.67）元，故蒋爱民承包范围内配套、路灯、智能化三项的审计价应为627645.56（75.36×8328.63）元。蒋爱民承包范围内合同价为11160364元，审计价为12029211.30(627645.56+11401565.74)元，合同价与审计价的比例为92.78%，故蒋爱民实际施工的14#、17#楼的土建、安装、桩基三项的合同价应为10578034.45（11160364-627645.56×92.78%）元。三、有关税费分摊。根据约定，蒋爱民缴纳工程造价的1.5%的项目盈利分成，其还应承担曹**恺、顾国乔上缴通州二建的管理费计工程造价的1.5%、税费为工程造价的4.69%（其中营业税3%、教育费附加0.09%、地方教育附加0.06%、城市维护建设税0.21%、印花税0.03%、防洪保安资金0.1%、个人所得税0.4%、企业所得税0.8%）。故蒋爱民应承担税费及缴纳的费用应为813450.85（10578034.45×7.69%）元。曹**恺、顾国乔主张蒋爱民未提供任何的工程材料发票，要求蒋爱民承担相应的工程票据税费249992.15元，但未能提供充分的依据，难以支持。曹**恺、顾国乔主张审计费及罚款应由蒋爱民分摊141990.85元。曹**恺、顾国乔作为案涉工程主要管理者，应对工程结算送审把关。因送审价过高，经审计核减额超过了送审价10%，被华山公司扣审计费并罚款，责任不在蒋爱民。曹**恺、顾国乔要求蒋爱民分摊审计费及罚款没有依据，不予支持。四、关于已付款及退还保证金。双方对蒋爱民已付工程款8868061.69元没有异议，予以确认。蒋爱民缴纳保证金46万元，其实际收到退还的保证金328251元，剩余保证金131749元，曹**恺、顾国乔应予退还。曹**恺、顾国乔主张保证金中有3万元是帮蒋爱民垫付给瞿志军的，瞿志军是帮蒋爱民做墙面真石漆的。蒋爱民认为真石漆是顾国乔拿下来给别人做的，真石漆的款子已经给了顾国乔。顾国乔认为真石漆工程其只是从中牵线，现为单价、面积问题，瞿志军与蒋爱民一直没有结清。对此，蒋爱民与顾国乔、瞿志军之间为真石漆施工款项存在的争议，应另行解决，付给瞿志军的3万元不能视为退还蒋爱民缴纳的保证金。曹**恺、顾国乔主张剩余的保证金用于意外保险、农民工保证金，依据不足，且双方责任书中没有约定，对曹**恺、顾国乔的该项主张，难以支持。综上，曹**恺、顾国乔应支付蒋爱民工程款9764583.6（10578034.45-813450.85）元，曹**恺、顾国乔已支付工程款8868061.69元，尚欠工程款896521.91（9764583.6-8868061.69）元，曹**恺、顾国乔应予支付。通州二建应对曹**恺、顾国乔的付款义务承担连带责任。关于蒋爱民主张的利息。曹**恺、顾国乔应按照施工合同约定的进度向蒋爱民付款，即于2018年1月23日前（审计结束后满一年）付至95%，于2020年2月11日前（竣工验收满5年）一次性付清，逾期则应支付利息。曹**恺、顾国乔应于2018年1月23日前付至9276354.42（9764583.6×95%）元，曹**恺、顾国乔已付至7374745元，应自2018年1月24日起以1901609.42（9276354.42-7374745）元为基数计算利息至2018年2月6日；自2018年2月7日起以408292.73（1901609.42-1493316.69）元为基数计算利息至2020年2月11日；自2020年2月12日起以896521.91元为基数计算利息至实际付款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、曹**恺、顾国乔于判决生效之日起十日内支付蒋爱民工程款896521.91元，同时支付逾期付款利息（自2018年1月24日起至2018年2月6日止以1901609.42元为基数，自2018年2月7日起至2019年8月20日止以408292.73元为基数，上述期间按照银行同期贷款基准利率计息；自2019年8月21日起至2020年2月11日止以408292.73为基数；自2020年2月12日起至实际付款之日止以896521.91元为基数，上述期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、通州二建对曹**恺、顾国乔上述付款义务承担连带责任；三、曹**恺、顾国乔于判决生效之日起十日内返还蒋爱民保证金131749元；四、驳回蒋爱民的其他诉讼请求。案件受理费23540元，由蒋爱民负担8766元，由曹**恺、顾国乔、通州二建负担14774元。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，曹**恺、顾国乔提供以下证据：1.一审判决书，证明蒋爱民领取的实际款项，对此持有异议。2.蒋爱民付款明细，证明曹**恺、顾国乔代扣的费用为747751.31元。3.金源A区竣工付款明细表。由蒋爱民在各个时间点签字确认，证明代扣代支费用。4.银行流水，证明蒋爱民签字确认以后，曹**恺、顾国乔支付了工程款。5.合同的部分条款，证明付款节点是审计结束后满一年付到审计总价的95％，余款在保修期满后五年一次性付清。6.竣工验收证明书。7.审计报告。证据5、6、7证明利息计算问题。蒋爱民质证认为:对证据1真实性没有异议，蒋爱民对一审法院计算的工程款也不予认可。对证据2真实性不予认可，该证据均是曹曹**恺、顾国乔自己记载，并未得到蒋爱民的确认。对蒋爱民签字的真实性没有异议，仅表示其认可收到工程款，并不是对相应扣款的确认。关于银行流水，对收到工程款没有异议，但对扣款不认可。对证据5、6、7三组证据的真实性没有异议，曹**恺、顾国乔并没有在时间节点内付清蒋爱民应得工程款。通州二建对曹**恺、顾国乔提供证据的真实性、合法性、关联性没有异议。蒋爱民提供以下证据：根据审计自制的所有工程的结算审计汇总表格，可以看到工程量的增加，证明蒋爱民施工部分审计增加数额是482817.98元。曹**恺、顾国乔质证认为：这不是一份证据。另外双方签订合同的时候已经明确计算工程款的方式，当时签合同时涉及到不平衡报价的问题，所以审计的时候，同样面积的房子，审定的价格也不一样。通州二建质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性无法确认，请法院依法审核。本院认为,通州二建从华山公司承接工程后，将案涉工程转包给曹**恺、顾国乔，该二人又将工程肢解分包给包括蒋爱民在内的8人施工，通州二建与曹**恺、顾国乔之间，曹**恺、顾国乔与蒋爱民之间的行为因违法法律的强制性规定，均为无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。曹**恺、顾国乔与蒋爱民签订了内部管理责任书，该责任书名为内部管理，实为工程分包合同，合同中明确约定工程款结算方式固定价（面积×单价），双方应当据此结算，蒋爱民认为应当按照审计价结算没有依据。关于配套、路灯、智能化，包含在责任书中，但实际上由曹**恺、顾国乔另行施工，故应当扣除配套、路灯、智能化的工程款。关于1.5%的项目盈利分成以及向通州二建缴纳1.5%的管理费，因为案涉工程施工过程中，曹**恺、顾国乔和通州二建客观上必然要进行管理，双方约定缴纳的管理费并无不当。税费也是双方约定，蒋爱民应当按约缴纳。关于蒋爱民已经领取的工程款，曹**恺、顾国乔通过银行转账给蒋爱民的8868061.69元应予确认。关于曹**恺、顾国乔认为代扣代支的费用，金缘A区竣工付款明细表，里面列明应付款、扣取费用以及结余工程款，蒋爱民在该表签字确认，扣取费用233942元，曹**恺、蒋爱民提供了明细，且与付款明细表对应，应当予以扣减。蒋爱民认为其签字只是对应收款项的确认，而不是对扣款的确认，不予采信。通州二建金缘A区二标25%付款明细表中扣取利息753.31元有蒋爱民签字确认，应当予以扣减。其余曹**恺、顾国乔认为代扣代支的费用，因无蒋爱民的确认，且二人提供的证据不足以证明与蒋爱民的工程存在关联，对二人要求扣减的主张不予支持。关于逾期利息，曹**恺、顾国乔应按照施工合同约定的进度向蒋爱民付款，即于2018年1月23日前（审计结束后满一年）付至95%，于2020年2月11日前（竣工验收满5年）一次性付清，逾期则应支付利息。曹**恺、顾国乔应于2018年1月23日前付至9276354.42（9764583.6×95%）元，曹**恺、顾国乔于2018年1月23日前已支付7608687元（银行转账7374745元+代扣费用233942元），故其应自2018年1月24日起以1667667.42（9276354.42-7608687）元为基数计算利息至2018年2月6日；自2018年2月7日起以173597.42（1667667.42-1493316.69-753.31）元为基数计算利息至2020年2月11日；自2020年2月12日起以661826.6元为基数计算利息至实际付款之日。综上，蒋爱民的上诉请求不能成立，曹**恺、顾国乔的上诉请求部分成立，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初689号民事判决；二、曹**恺、顾国乔于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋爱民工程款661826.6元，同时支付逾期付款利息（自2018年1月24日起至2018年2月6日止以1667667.42元为基数，自2018年2月7日起至2019年8月20日止以173597.42元为基数，上述期间按照银行同期贷款基准利率计息；自2019年8月21日起至2020年2月11日止以173597.42为基数；自2020年2月12日起至实际付款之日止以661826.6元为基数，上述期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、江苏通州二建建设工程集团有限公司对曹**恺、顾国乔上述付款义务承担连带责任；四、曹**恺、顾国乔于本判决发生法律效力之日起十日内返还蒋爱民保证金131749元；五、驳回蒋爱民的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23540元，由蒋爱民负担14862元，曹**恺、顾国乔、江苏通州二建建设工程集团有限公司负担8678元；二审案件受理费23540元，由蒋爱民负担14862元，曹**恺、顾国乔、江苏通州二建建设工程集团有限公司负担8678元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二一年八月五日书记员 陈 宁