江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5780号上诉人（原审原告）：张芳，女，1974年8月24日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州瑞远房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇大刘村310国道西3米。法定代表人：申小功，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈曦，上海方本(连云港)律师事务所律师。上诉人张芳因与被上诉人徐州瑞远房地产开发有限公司（以下简称瑞远公司）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8685号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张芳上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅将逾期交房违约金计算至2020年7月23日是错误的。根据合同第十条商品房相关设施设备交付条件约定：1.涉案房屋交房时应该满足供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。直至今日，涉案房屋仍未达到排水管网与城市排水管网连接的交房标准。2.房屋交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。直至今日，涉案房屋仍未能与城市燃气管网连接，无法供应燃气。以上，涉案房屋未达到交房标准，不能保证业主正常生活，应判定为不可交房。一审法院根据徐州市铜山区水务局于铜山港华燃气有限公司出具的情况说明认定被上诉人对此无法控制，涉案房屋不能按期交付不构成逾期交房时错误的。在涉案房屋所在房地产项目开发之前，此类基础设施就应当在被上诉人的计划当中，出现这样的情况是被上诉人的责任，不应当由上诉人来承担被上诉人因计划不足，工作不到位而产生的逾期。上述两个单位均不属于政府行为，均是瑞远公司与相关企业单位之间的合同关系，故一审法院在偷换概念。瑞远公司的行为实际上是一种商业欺诈行为，明知相关管网无法正常运转，仍向业主承诺相关事由，以达到卖方目的。一审法院非但不依据事实将违约金计算到实际具备上房条件为止，反而为瑞远公司的违约行为寻找解脱的理由，实质上是变相的支持违法行为。故一审法院在错误认定的基础上仅仅将逾期交房违约金计算至2020年7月23日是错误的，应将逾期交房违约金计算至涉案房屋符合交房条件时止。瑞远公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。一审判决中关于违约金的计算标准以及虚假宣传的赔偿标准充分考虑到上诉人的权益。综上，请求法庭查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。张芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞远公司支付逾期交房违约金69064.08元（自2019年12月31日至2020年7月31日）。2.瑞远公司自2020年8月1日起直至实际交房之日止，按照房屋总价每日万分之二计算支付违约金。3.瑞远公司协助办理涉案房屋的房屋所有权证书。4.由瑞远公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：张芳（买受人）与瑞远公司（出卖人）于2019年11月19日签订编号为TS0088054的《商品房买卖合同》，约定张芳购买瑞远公司开发的位于徐州铜山区房屋，建筑面积191.8平方米，单价为每平方米6772元，总价款1298870元。签订合同前买受人已向出卖人支付定金898870元抵作房款，剩余房款400000元向商业银行申请贷款支付。第九条“商品房交付条件”部分约定商品房交付时，应取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条约定了相关设施设备的交付条件，其中约定交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。第十一条“交付时间和手续”部分约定出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房，商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条“逾期交付责任”部分约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别按以下方式处理，不作累加：逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.04%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。第二十条“房屋登记”部分约定双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。第二十五条“送达”部分约定双方保证在合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据合同发出的文件均应采取书面形式，以邮寄挂号信方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起十五日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。张芳在合同首页备注的地址为江苏省徐州市泉山区铜山县百货公司苏山头商店宿，预留的手机尾号为69532。双方还就面积差异处理、设计变更、保修责任、建筑物区分所有权等内容进行了详尽约定。该合同附件十一补充协议第5.1条“交付条件”部分约定该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件。第5.2条“交付期限”部分约定因遵守法律法规和政府法令、遇突发性公共事件（包括但不限于公共卫生事件及其他徐州市启动一级卫生防疫措施的流行性疾病，政府部门进行与山水文园项目关联的市政干线工程）导致该房屋无法按时交付的，不构成甲方逾期交房。除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖方可据实予以延期交付该房屋。建（构）筑物施工过程中遇特殊情况（包括但不限于地面、地下文物保护、特殊地质构造、市政管线迁移及其他按现有施工水平无法正常解决的施工难题）而需要延长工期，且出卖人能够提供有效证明并在合理期限内告诉买受人的，不构成出卖方逾期交房，甲方可据实予以延期交付房屋。第6.1条约定在不影响小区绿化、采光及使用功能或考虑多数买受人利益的前提下，甲方保留对小区部分规划修改权及对修改的解释权，由于政府规划原因致使小区平面布局变化的，不构成出卖方违约。上述合同签订后，张芳按照合同履行了付款义务。瑞远公司于2020年10月13日向张芳开具金额为1298870元的发票，服务名称为“房地产预收款”，备注为“徐州市铜山区大彭镇青年路1号山水文园D8-1-102室”。张芳还提交了三张转账记录，载明2019年8月28日向案外人王鹏转账合计33万元，瑞远公司主张购房款应以购房合同、购房发票为准，张芳支付给案外人的款项，瑞远公司不知情也未收到该款项。2020年5月28日，该工程取得《竣工验收备案证明书》，载明建设单位为瑞远公司，开工日期2017年6月8日，完工日期2019年9月30日。庭审中，瑞远公司还提交了整个小区的房屋测绘报告以及涉案房屋的《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。瑞远公司称向张芳作出山水文园入伙通知书，载明山水文园住宅小区已经相关部门验收合格，业主可于2020年5月29日至2020年6月15日（上午8:30-下午17:30）到恒泰山水文园售楼处办理入伙手续，并就入伙流程、需要携带的材料予以列明。瑞远公司主张已向张芳邮寄入伙通知书，但邮寄回执单遗失了，后于9月29日通过EMS向张芳邮寄了上房催告函，但未提交邮寄回执单或快递查询单。张芳表示未收到入伙通知书，2020年7月份通过业主群知道有业主起诉了。张芳知道开发商通知上房的信息，但实际上不具备上房条件，燃气和污水管网不通，且张芳不同意用储藏室和物业费、车位抵扣违约金。另查明，2018年6月7日，徐州市铜山区大彭镇人民政府（以下简称大彭镇政府）下发了关于江苏恒泰建筑有限公司停工的通知，载明根据《徐州市2018年大气污染防治攻坚行动方案》（徐委发〔2018〕17号、《铜山区2018年大气污染防治攻坚行动实施方案》（铜发〔2018〕32号）、《铜山区上海合作组织2018年峰会空气质量保障方案》及《关于转发加强挥发性有机物管控的紧急通知》文件要求，为严格控制挥发性有机物污染，要求恒泰建筑公司在6月8日-6月15日（共8天）期间停工，必须经铜山区人民政府和大彭镇人民政府同意方可恢复生产。2018年10月31日，徐州市大气污染防治攻坚行动指挥部办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月1-3日期间，徐州市将出现一次较重污染过程，根据省大气办《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，要求各地、各有关部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施。铜山区在建工程工作交流群发布了消息，要求全区所有在建工程1-3号一律停工，4号是否复工等待通知，各项目部施工如有特殊情况，上报我局备案，如被发现未停工项目，一切按照上限处罚。2018年11月14日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月15-18日期间，各地、各部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施，各地环保部门要进一步加大钢铁、建材、焦化、化工、冶金铸造等重点行业执法检查力度，各地于每日17时前报送应对措施落实情况。铜山区在建工程交流群发布了15-18号橙色预警，要求15日8时起各类施工工地一律停工，加大道路洒扫降尘频次的消息。2019年1月23日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明24日，我市短时将达到中度-重度污染水平，25-26日，我市将经历一次重污染过程。根据省大气办要求，自1月23日晚8时起，我市启动重污染天气橙色管控预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年2月22日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发关于调整重污染天气管控等级的通知，载明2月23-25日，大气污染将进一步加重并持续，空气质量可达中度-重度污染，达到《江苏省重污染天气应急预案》程度预警启动条件。根据省大气办的要求，自2月22日18时起，徐州市提升管控等级，实施重污染天气橙色预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年9月24日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知，载明根据市大气办《关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知》，预计9月25日-29日京津冀及周边地区将出现重污染天气过程，部分地区可持续到10月2日。为确保国庆期间空气质量优良，按照国家统一部署和生态环境部要求，铜山区自9月25日零时起启动重污染天气橙色应急管控，请各地、各相关部门严格落实相关应急管控措施。其中要求除民生保障项目以外，其他露天拆除、施工工地作业暂停。铜山区在建工程工作群发布消息，要求为保障国庆期间安全形势稳定，各项目危险性较大的分部分项工程一律暂停施工，建筑起重设备的安装、顶升、拆卸一律不准作业。2020年2月17日，瑞远公司向大彭镇政府提交复工申请，申请2月17日复工，在复工后该公司将严格遵守疫情防范措施，确保在此期间对每一位员工严防严查，做好有效的防范措施。2020年2月19日，验收人邹学宝、郝允灿在复工申请上备注:已验收，符合复工条件。2020年2月21日，大彭镇政府在该复工申请上盖章。2020年9月14日，铜山港华燃气有限公司出具“关于山水文园通气的情况说明”，内容为：山水文园为新建小区，小区内燃气配套设施已全部完成，铜山区大彭镇随循环经济产业园项目敷设市政中压管网已经建设完毕，全部管线均已保压待通气。因上游连通气源为徐州市泉山区内徐州港华市政中压管网，经多次协调在各项手续本月办理完毕的前提下，由徐州港华进行施工，预计2020年底竣工通气。2020年9月16日，徐州市铜山区水务局出具“关于大彭镇区污水情况的说明”，内容为：大彭镇现状污水处理厂日处理污水300方/天，已经满负荷运行不具备新接入污水的能力。恒泰山水文园小区污水可接入大彭镇夹河中学红绿灯东处排水预留井处（310国道南侧），但因循环经济产业园市政配套污水处理厂尚未开工建设，暂不具备接入条件，待污水厂建成后可接入。一审法院认为，一、关于张芳诉请瑞远公司支付逾期上房违约金及违约金的计算方式是否有事实与法律依据的问题。首先，根据涉案商品房买卖合同第十一条的规定，瑞远公司应于2019年10月31日前向张芳交付该商品房，而瑞远公司取得竣工验收备案证明的时间为2020年5月28日，逾期上房超过90日，张芳有权按照合同第十二条的约定要求瑞远公司自2020年1月1日起支付违约金。因约定的每日按照房屋价款万分之二的比例支付违约金并未约定具体起算期限，结合逾期90日交房相较90内交房，其违约行为更加严重，按照合同法关于格式合同解释的相关规定，应按照不利于格式合同提供方的原则解释，故日万分之二违约标准的计算期限应从逾期交房的次日起算。其次，瑞远公司抗辩逾期时间应扣除因大气污染治理要求停工的26天以及因新冠××停工的29天，合计55天。对此，一审认为，省、市人民政府对大气污染的管控措施，以及管控措施的实施时间、期限、程度等，系根据大气污染程度而制定，这是瑞远公司不能预见、不能避免、不能克服的政府行政行为。涉案商品房买卖合同的签订时间为2019年11月19日，而瑞远公司要求扣除因大气污染治理要求停工的时间均发生在合同签订之日以前，故瑞远公司要求扣除26天的要求，法院不予支持。新冠疫情发生时间晚于合同约定的交房时间，瑞远公司违约在先，其要求扣除因新冠××导致停工的时间没有依据。第三，根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因并非瑞远公司所能控制，按照合同附件的约定，因此导致房屋不能按期交付，不构成瑞远公司逾期交房。第四，瑞远公司称先后通过中通快递及EMS向张芳邮寄了入伙通知书，但并未提交邮寄回执单予以佐证，张芳也表示未收到入伙通知书，所以不能认定瑞远公司已向张芳提供的地址邮寄了入伙通知书。法院从2020年4月起陆续受理了各业主起诉瑞远公司房屋买卖合同纠纷系列案件，于2020年7月23日集中审理了涉及瑞远公司房屋买卖合同部分案件，张芳亦从业主群中得知部分业主诉讼的相关消息，于2020年7月10日书写诉状，于2020年7月15日向法院提起诉讼，为均衡保护全体业主共同权益，基于公平，故法院酌定将2020年7月23日视为瑞远公司向张芳通知上房的时间。综上，瑞远公司应向张芳支付2020年1月1日至2020年7月23日期间的逾期上房违约金，合计53253.67元[1298870元×0.0002×205天]。二、关于张芳诉请瑞远公司协助办理涉案房屋的房屋所有权证书的问题。一审认为，双方约定“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，向房屋登记机构申请办理商品房的房屋所有权转移登记”，因法院已确定将2020年7月23日视为瑞远公司向张芳通知上房的时间，张芳该诉请尚不具备起诉条件，故法院不予支持。三、张芳庭后向法院提交了增加诉讼请求申请书，主张因瑞远公司在销售涉案房屋时有虚假宣传行为，要求瑞远公司支付赔偿金。根据《证据规则》第三十四条第二款之规定：对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。第三款之规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。张芳增加诉请的申请未在规定的期间内提出，且瑞远公司认为法庭辩论已经结束，不同意张芳此项申请，故法院对张芳增加的该项诉请不予理涉，张芳可另行主张权利。综上，一审法院判决：一、瑞远公司于判决生效之日起十日内向张芳给付逾期交房违约金53253.67元；二、驳回张芳的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张芳向本院提交以下证据：证据一：铜水信告字（2020）4号文件，证明本案小区项目建设时未经水务部门进行排水方案审查，未办理排水许可手续。证据二：铜山区政府关于污水管网未接入市政管网、燃气管线没有开通等信访事项处理意见，证明涉案小区污水管网未接入市政管网，也未办理排污许可证。证据三：业主代表见面沟通会议纪要，证明污水没有排放是开发商造成的，非市政原因。证据四、八、十一：视频和录音光盘1张及照片1张，证明污水无法排出，污水没有排放是开发商造成的，非市政原因；被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据五：彭政信访复字（2021）9号文件，证明小区具备管网接入条件，但是开发商没有做这项工作，小区污水问题责任在开发商。证据六：铜城管回（2021）26号文件，证明污水、燃气不通，开发商不具备上房条件。证据七：苏祥龙案庭审笔录，证明被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据九：消防备案凭证、竣工验收备案表，证明消防未经验收，仅有凭证，没有合格证。证据十：景观施工图4张、竣工图1张及小区照片3张，证明涉案小区景观（树木）没有按照规划建设，车位也未按照规划建设，小区在规划设计时没有泵房设计，现有泵房侵占了公共绿地。被上诉人瑞远公司质证称，对上述证据的真实性无异议。上诉人的证据集中于燃气、污水问题。关于燃气问题，目前为止大彭镇仍然没有市政管网。关于污水问题，目前小区污水管网已经接入市政外线。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张芳与被上诉人瑞远公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。关于张芳提出的涉案房屋污水管网与天燃气至今不通不应视为具备上房条件，逾期上房违约金应计算至具备上房条件之日的主张问题。因双方在附件（十一）补充协议第5.1条“交付条件”部分明确约定，该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件，而涉案房屋已于2020年5月28日取得《竣工验收备案证明书》。经查，瑞远公司已于2020年3月11日取得由徐州市自然资源和规划局颁发的建设工程规划许可证，另根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因属于市政干线施工原因，亦非瑞远公司所能控制，故对于张芳的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1527元，由上诉人张芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年七月三十日法官助理 张 静书 记 员 陈斯雅