浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终165号 上诉人（原审原告）：张才葱，男，1956年5月16日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：黄才水，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：玉环铭盛铜业有限公司，住所地玉环市滨港工业城，统一社会信用代码91331021082906526E。 法定代表人：冯炳军，执行董事。 委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。 上诉人张才葱因与上诉人玉环铭盛铜业有限公司劳务合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张才葱上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并改判支持上诉人张才葱全部诉求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应当改判。理由如下：一、一审将劳务合同法律关系与公司股东、劳动合同关系（员工）混淆。劳务关系是指按双方的约定由上诉人向被上诉人提供劳务活动，被上诉人向上诉人支付报酬的合同关系。现上诉人提供了劳务就有获得报酬款的权利。被上诉人是雇主，上诉人是雇员，被上诉人处于支配地位，其与上诉人约定由上诉人去完成特定的工作即名义上担任经理和法定代表人，对价是获得每月1万元的报酬。二、一审认定事实错误。上诉人不存在于2018年7月份后没上班的情况，双方的劳务合同中也没有约定上诉人须到公司上班否则不付劳动报酬。上诉人担任经理与法定代表人本身就是另一种上班。涉案公司的特殊性决定了上诉人也不能行使章程中经理的职责，公司的日常事务及财务审批等章程中经理的职责事项，被上诉人是专门授权相关股东诸如彭加泳等负责，上诉人是无权处理。且上诉人在一审中已举证双方存在劳务关系并证明报酬为每月1万元而被上诉人至今未履行给付报酬义务，此已完成举证责任。相反被上诉人如认为上诉人未履行劳务合同义务恰恰须承担双方间有约定经理职责而上诉人未履行职责等证据的举证责任。三、一审裁判观点错误。1.章程是公司的宪章，该章程并不能当然地对外发生法律效力，更与上诉人无任何关系。双方的劳务合同没有约定让上诉人担任经理或法定代表人的具体责职责按章程之约定。在本案的劳务合同关系中，上诉人的身份不是股东，也不是员工，上诉人没有义务承担劳务合同中没有约定的责任。2.被上诉人公司内部财务审批授权对外不发生法律效力。被上诉人在上诉人股权转让后的2019年5月29日将上诉人的股东身份除名、执行董事进行变更，但仍保留让上诉人担任经理与法定代表人。2018年1月到7月每月1万元的报酬已给付，该领款凭证上有股东应展林以及彭加泳签字。执行董事变更后即2019年5月29日后，双方之间未就上诉人的劳务合同特别就报酬问题作任何变更或新约定。当时上诉人在公司仍任法定代表人的情况下，股份相同的8个股东中5个签字同意给付上诉人报酬，则该同意行为即为被上诉人公司行为，该些签名视为公司同意支付上诉人报酬并对外发生法律效力，彭加泳凭借内部的授权无权否决公司对外的公示效力。一审就报酬减少作出判决没有任何法律依据。本案不存在上诉人未履行劳务合同的问题。四、一审适用法律错误。一是本案不适用公司法规定，本案既然是劳务合同关系，应适用合同法。上诉人无义务履行公司法第49条对公司的规范或应由公司承担的义务，上诉人应履行的只能是劳务合同双方上明确约定的义务。二是本案没有适用合同法第107条的基础，上诉人没有违反任何劳务合同约定，即使违反劳务合同约定，也仅是承担违约金损失。本案中被上诉人没有对上诉人就违约金等提出积极主张即反诉，何来上诉人还须承担违约金或损失。三是本案适用《合同法》第210条更是错误。合同法第210条是关于自然人借款合同方面的规定，显然本案不存在借款争议。当然本案也适用合同法110条问题。四是本案适用民事诉讼法第61条第1款也是错误的。上诉人在一审已完成举证责任，被上诉人没能举证上诉人违约应承担举证不能的法律后果。综上，请求依法改判支持上诉人上诉请求。 玉环铭盛铜业有限公司答辩称：一、一审认定事实清楚，张才葱是公司法人也是股东，在2018年的7月份将自己的股份转让给他人之后离开了公司，之后就没有上班。张才葱没有风险所以不需要补偿。二、一审适用法律错误，本案是劳务合同纠纷，本来应当劳动争议仲裁委员会来处理，但是双方的法律关系还是基于劳动法的相关规定。 玉环铭盛铜业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，并依法驳回被上诉人诉讼请求。一、本案是劳务合同纠纷，被上诉人的请求成立与否，其前提是与上诉人是否存在劳务关系。根据查明的事实，被上诉人自2018年7月30日股权转让后即离开了公司，故双方之间本不存在劳务关系，要求给付劳务报酬缺乏依据。二、在法定代表人名字变更前，上诉人已于2018年8月10日推选出股东彭加泳行使公司内外事务管理及财务审批等职责，且管理期间没有给被上诉人造成任何风险。并且补偿责任是一种填补责任，只有造成了实际损害才可以要求补偿，故原审确定以每月5000元的补偿标准，既无法律依据，也与事实不符。三、拖延到2019年12月25日办理法定代表人名字变更系被上诉人故意行为造成。被上诉人2018年7月股权转让后，因股权变更需要对公司资产重新审计，故在审计工作提交职能部门后直到2019年5月29日审计才得以完成，审计完成后，被上诉人即拿着股权变更的相关资料去各股东处签字，各股东也根据被上诉人的要求签了字，然后由被上诉人去工商部门办理变更登记手续，然被上诉人仅对自己的股权及董事长职务作了变更，而对经理职务却故意予以保留，股东们误以为相关变更事项已经办妥。 张才葱答辩称：一、答辩人担任法定代表人，还担任经理、监事，这个1万元是公司当时集体商量决定的。之前的2018年的1-7月份的工资是领取了的，之后应当按照同样标准。股权转让是2018年5月29日，转让之后也是领取1万元工资的。二、这是劳务合同关系，对方混淆了劳动合同和劳务关系。本案劳务合同关系是一个双务合同。答辩人与公司是雇佣关系，受民法和合同法调整，而不是劳动法调整，对方认为是仲裁是错误的，那个是劳动合同仲裁前置，但是本案是劳务合同是雇佣关系。请求权基础是约定是合同。三、本案转让股权和登记手续也是公司办理的，公司想让答辩人承担责任风险所以故意不变。 张才葱向一审法院起诉请求：1、判令被告玉环铭盛铜业有限公司支付原告张才葱报酬158065元，并赔偿自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、判令被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为“判令被告玉环铭盛铜业有限公司支付原告张才葱报酬168065元，并赔偿自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失”。 一审法院认定事实：原告原系被告股东，自2018年1月5日起担任公司执行董事兼经理，并担任法定代表人。2018年7月，原告与他人签订《股权转让协议》，转让自己享有的公司股权。2018年7月30日后，原告即不再到被告处上班。2018年8月10日，被告股东会决议由彭加泳负责公司日常事务并作为财务审批负责人。2018年9月30日，被告按照每月1万元的标准向原告支付了2018年1月至7月间的报酬7万元。2019年5月29日，原告办理了股权转让手续，被告办理了投资人（股权）、高级管理人员备案变更手续，原告不再为公司股东，也不再担任执行董事，但仍担任经理职务，公司法定代表人未作变更。2019年9月30日，原告向被告申请领取2018年8月至2019年7月的工资12万元，并经公司部分股东签字，但该款至今未付。2019年12月25日，被告办理了法定代表人变更手续，将法定代表人由原告变更为冯炳军。该院（2019）浙1021民初6321号案件中，被告提供的被告公司章程第十九条规定，经理为公司法定代表人。 一审法院认为，根据公司法的规定，有限责任公司依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任法定代表人，在该院（2019）浙1021民初6321号案件中，被告提供的公司章程第十九条规定，经理为公司法定代表人。因而，在2019年5月29日，原告不再担任公司执行董事之后，其以经理的身份担任公司法定代表人。其担任公司经理进而担任公司法定代表人是一体的、不可分割的，被告向公司法定代表人按照每月1万元的标准支付报酬，其对等的义务是原告履行经理职责，并担任法定代表人。而根据法律规定和公司章程规定，经理的职权包括（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体-8-规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。原告自2018年7月30日以后，即未到公司上班，虽然其认为履行职责有多种方式，但其并未就充分履行经理职责提供相应的证据，且从被告提供的股东会决议以及原告提供的领款收据的签字情况看，应当认为原告未充分履行经理职责。但是，自2018年7月30日至2019年12月25日期间，原告一直担任被告法定代表人，确实承担了一定的责任风险。因此，该院根据原告担任法定代表人以及履行经理职责，以及双方就担任经理和法定代表人的报酬约定的情况，酌情确定由被告自2018年8月1日开始至2019年12月25日止，按照每月5000元的标准，向原告支付报酬，计84032.5元。依照《中华人民共和国公司法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告玉环铭盛铜业有限公司于判决生效之日起十日内向原告张才葱支付报酬84032.5元，此款的利息损失自2020年9月14日起至实际履行之日止按判决生效当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一并计付。二、驳回原告张才葱的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3661元（原告预交3461元），减半收取1830.5元，由原告张才葱负担915元，被告玉环铭盛铜业有限公司负担915.5元。 二审期间，张才葱为支持其主张向本院提交了：一、公司登记基本情况，拟证实上诉人履行劳务的时间，在2018年的1月5日张才葱开始担任法定代表人一直到2019年的12月25日。2019年的5月29日就是对股权进行了变更，但是对法人、经理、监事的职务都是没有变更，责任在玉环铭盛铜业有限公司。二、2018年9月6日的一份领款收据，拟证明每月工资1万元。玉环铭盛铜业有限公司质证认为，两份证据不是新证据，而且与本案无关。工商登记不能证明张才葱在履行职务，1-7月份的工资与本案无关。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方对2018年7月30日以前存在劳务关系没有异议，现双方争议焦点为2018年7月30日至2019年12月25日期间是否继续存在劳务关系。张才葱认为其合同义务是担任法定代表人，进而以其在2018年8月至2019年12月25日间担任法定代表人为由主张玉环铭盛铜业有限公司应按约支付劳务报酬158065元。玉环铭盛铜业有限公司则认为双方在2018年7月30日之后就没有劳务关系，此后张才葱虽为法定代表人，但并未履行法定代表人的职责，因此即便因故未能及时变更，亦不得要求支付报酬。本院认为，确定双方是否继续存在劳务合同关系，首先要确定劳务合同的内容。劳务合同的内容应当结合法律规定及双方的约定进行确定。根据公司法的规定，担任法定代表人的人员可以是公司董事长或执行董事，也可以是经理。根据玉环铭盛铜业有限公司章程的规定，玉环铭盛铜业有限公司的法定代表人由公司经理担任，张才葱之所以能够担任玉环铭盛铜业有限公司的法定代表人，是因为其担任了公司的经理。因此，其担任公司经理进而担任公司法定代表人是一体的、不可分割的。张才葱在本案劳务合同中的义务是履行经理职责，并担任公司法定代表人，承担法定代表人的责任风险；玉环铭盛铜业有限公司的义务是按每月1万元支付劳务报酬。因此，张才葱在2018年7月30日至2019年12月25日期间继续担任玉环铭盛铜业有限公司的法定代表人，应当认为双方之间的劳务关系继续存在。但是，张才葱取得双方约定的每月1万元的报酬，必以履行经理职责并担任公司法定代表人为前提。至于经理的职责，根据公司章程的规定包括七项内容，一审判决书中已详细抄录，不再复述。而张才葱未充分履行经理职责，故不能取得全部报酬；却又实际担任了公司法定代表人，承担了一定的责任风险，故亦应取得一定的报酬。一审法院根据张才葱履行劳务合同的情况酌情确定玉环铭盛铜业有限公司按每月5000元支付劳务报酬并无不当。 综上所述，张才葱、玉环铭盛铜业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3661元，由张才葱和玉环铭盛铜业有限公司各负担1830.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年三月三十日 代书记员 张 跃