海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼02民终529号   上诉人（原审原告、反诉被告）：李威，男。   委托诉讼代理人：刘云，华商萧一峰（海口）联营律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张泽惠，华商萧一峰（海口）联营律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：马俊。   上诉人李威因与被上诉人马俊合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初9497号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   李威上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判马俊向李威退还李威已交的经营管理费578110元；三、改判马俊向李威支付逾期可得利益损失274176元及违约金100000元；四、改判马俊向李威支付为其垫付的水电费10000元；五、本案一审、二审诉讼费由马俊承担。事实和理由：一、一审判决对李威与马俊签订的《承包酒店管理经营合同》的效力认定错误，该酒店已经三亚市市场监督管理局进行登记注册，李威承包酒店进行经营，合同应为有效。李威与马俊签订的合同性质为李威承包该酒店的酒店运营业务，该酒店之前已经取得工商登记，且酒店内部的布草等物品为酒店原有物品，李威享有的是酒店的自主经营权，此合同与房屋租赁合同有明显区别，通常的房屋租赁合同仅为出租人将房屋交付给承租人占有、使用、收益，承租人支付租金，而本案的租赁标的物还包含酒店的工商登记资质，住店人员的登记入住系统、布草等酒店经营相关的全部内容。虽然涉案的房屋未能取得合法规划报建手续，但是其上注册经营的酒店为合法注册，合法运营并依法纳税，因此，《承包酒店经营管理合同》应为有效合同。二、一审判决未能查明部分案件事实，导致李威的部分权益未能得到保护，马俊应向李威退还李威已交的经营管理费578110元。1.涉案房屋停水停电的事实。根据《承包酒店管理经营合同》第五条，马俊应保证所出租的房屋权属清楚，无共有人意见，无使用之纠纷，但实际上涉案房屋房东众多，因马俊违约，房东停水停电，造成李威无法经营，具体停水停电时间为2019年7月19日至2019年9月30日，2019年11月7日一直至李威搬离时。2.关于停水停电的主要证据。举证期限内，李威提交了停水停电的部分证据以及双方的微信聊天记录，马俊还因房东停水停电向市政府投诉，该证据均足以证明涉案房屋停水停电的事实。因马俊提起反诉并申请调查取证，李威也是当庭才知道调查取证的内容，为证明马俊申请调查取证的事实与实际情况不一致，李威才向法院申请调取涉案房屋水电报停的相关信息，本着查明案件事实的处理原则，法院应依法调取。三、马俊在合同履行过程中，存在严重过错，导致房东停水停电，造成李威在合同期间不能正常经营，损失严重，马俊应赔偿李威逾期可得利益损失，并应根据合同约定承担违约责任。李威主张的逾期可得利益损失，并不是搬离之后的可得利益，而是在搬离前由于马俊未能给房东交纳租金，导致房东停水停电期间的可得利益。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”以及第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，马俊应赔偿其违约给李威造成的各项损失，包含逾期可得利益损失并支付合同约定的违约金。四、马俊应向李威支付李威为其垫付的水电费10000元。一审判决已经查明，在李威经营酒店期间，马俊要求李威保留一间房屋给其免费居住，时间为2017年10月1日至2019年7月，马俊居住此房屋累计产生水电费1万元，该1万元水电费为李威垫付，马俊应予支付。五、本案应追加房东为第三人，一审法院未依法追加，遗漏案件当事人。本案因马俊未能向房东交纳房租，导致房东收回房屋，因李威无法提供房东个人信息，故无法申请追加房东为第三人，但法院为查明本案事实，可依法依职权追加，但一审法院未能追加，遗漏案件当事人，导致案件事实未能查清。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持李威的诉讼请求，维护李威的合法权益。   马俊辩称，李威的上诉理由没有事实依据，不能成立。1.双方合同约定的租赁房屋确实没有办理规划建设手续，李威在一审期间也主张合同无效，马俊认可一审判决对合同效力的认定。2.马俊没有对租赁房屋停水停电。马俊与房东签订《补充协议》，约定因停业影响，补偿乙方5个月营业期，并约定2020年4月1日前交清后半年房租。马俊没有合同违约，更不存在停电的情形，电费由李威自行向供电部门缴纳，水由自己的水井抽取，据马俊了解，2019年7月的一段时间，海南旅游淡季，李威按惯例停业，没有缴纳电费，开业缴纳电费后，正常供电营业，而且之后，李威在2019年多次向马俊支付房租，如果不能营业，李威不会继续缴纳房租。李威提供供电部门2019年12月之后停电证明及委托他人收回房屋也与事实不符，一审法院调取的证据显示2020年1月李威尚在正常营业；马俊与房东的《补充协议》明确约定后半年房租在2020年4月1日前付清，交款时间未到，不存在违约，更没有因违约收回房屋的说法。李威没有任何在此期间停电的证据，也从未向马俊就此事提出异议，不存在停水停电的事实。3.李威主张承担违约责任没有依据。马俊没有对房东违约，双方合同不能履行的原因是李威不按约定交纳租金，并擅自将房屋交付他人造成的，经营存在风险和不确定性，其没有实际经营，主张逾期可得利益没有事实和法律依据。4.李威主张垫付的水电费10000元不能成立。根据双方合同约定，给马俊保留一间房屋免费居住，在此期间，马俊只是偶尔使用，不可能产生如此巨额的水电费，李威也没有证据证明垫付了10000元水电费。5.本案纠纷与房东没有法律上的关联性，李威要求法院追加房东为本案第三人没有法律依据。6.关于一审马俊的反诉请求，基于李威缴纳房租违约、就5个月补偿期双方没有约定、院落停车场出租他人的事实，一审法院予以驳回，理由不足。马俊因居住地遥远，避免诉累，本着和气生财的想法没有提起上诉，已经遭受了巨额损失。综上，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，应当维持，望法院查明事实，依法驳回李威的上诉请求。   李威向一审法院起诉请求：1.判令马俊返还李威已交的管理经营费578110元及押金100000元，总计678110元；2.判令马俊向李威支付预期可得利益损失274176元及违约金100000元；3.判令马俊向李威支付李威替其垫付的水电费10000元；4.诉讼费由马俊承担。   马俊向一审法院反诉请求：1.判令李威支付经营管理费83.5万元；2.判令李威支付停车场租金10万元；3.由李威承担诉讼费用。   一审法院认定事实：位于三亚市天涯区凤凰路236号的兰临旅租未取得合法规划报建手续建设，由多个案外人合建而成，马俊从房东处租赁涉案租赁物后向李威转租。2017年9月13日，马俊（甲方）与李威（乙方）签订《承包酒店管理经营合同》，甲方将位于三亚市天涯区凤凰路236号的兰临旅租整体管理经营权（包括后院停车场）承包给乙方管理经营。合同第四条约定：管理经营期从2017年10月1日至2021年10月1日，每年管理经营费115万元；合同签订之日，乙方向甲方交纳45万元，余额70万元12月31日前交清。合同签订之日，乙方向甲方交付押金10万元，管理经营权期满甲方无息退还给乙方。合同第五条约定：管理经营期限内，甲方保证所出租房屋权属清楚，无共有人意见，无使用之纠纷，否则作违约处理。合同第八条约定，管理经营期内，乙方享有在一楼招商餐饮合作伙伴或自营餐饮项目的权利。合同第十一条约定，双方均应严格执行，如有一方不遵守合同，违反合同以上条款，在承担相应后果的前提下，需向对方支付违约金10万元整。合同签订前，李威于2017年7月10日已向马俊支付押金10万元，2017年9月13日支付租金45万元，2017-2018年度的剩余租金在合同签订后陆续支付完毕。2018年7月4日，双方签订《补充协议》，经协商，2018年10月1日至2019年10月1日，每年租金108万元。2019年10月1日至2021年10月1日，每年租金110万元。李威向马俊支付了2018年10月1日至2019年10月1日的每年租金108万元。自此，李威共计向马俊支付了经营管理费222万元（其中欠付管理费1万元，因装修问题，马俊同意免除李威支付）。2018年11月28日，三亚市天涯区综合行政执法局向兰临假日酒店下发《搬迁通知》，通知2018年12年4日前自行清理，搬运物品，并于12月份对房屋进行了部分拆除。马俊与房东商量，房东给予其5个月的免租期，即2018年至2019年度的租金适用的租期为2018年10月1日至2020年3月1日。2019年7月19日，李威陈述其承租的酒店停业2个多月，后马俊要求李威向房东支付1万元水电费，然后从后续的管理费中抵扣，李威于2019年10月向案外人交纳1万元。双方在合同履行过程中产生争议，李威多次找马俊协商，但均未得到解决。李威陈述其于2019年11月底搬离涉案租赁物，马俊陈述李威在2019年11月至2020年3月份仍在正常经营。另查明，李威承租酒店过程中，马俊要求李威保留一间房屋给其免费居住，至2017年10月1日至2019年7月，马俊居住此房屋累计产生水电费1万元。还查明，马俊向一审法院申请调取证据，调取2020年1月7日至2020年1月15日的，涉案兰临酒店在持续经营。一审法院前往三亚市天涯区凤凰派出所调取相应证据时，派出所回应该酒店仍在经营，有入住信息，但具体入住情况涉及公民个人隐私，不予调取。李威在本案庭审结束后，向一审法院申请调取证据，因该申请超过了法定的申请期限，未在举证期限内提交，一审法院不予准许。   一审法院认为，根据2018年11月28日，三亚市天涯区综合行政执法局向兰临假日酒店下发《搬迁通知》可知，涉案租赁物属于未取得建筑工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，违反了法律、法规的强制性规定，且涉案租赁物已被政府行政职能部门认定为违法建筑并通知予以拆除。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效”第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，马俊与李威签订的《承包酒店管理经营合同》及《补充协议》应认定为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一、关于经营管理费。合同认定无效，合同约定的经营管理费也即租金应当以实际经营时间，参照合同约定的租金计算标准计算。关于合同履行截止时间，双方均未提交证据证明。李威向马俊支付了2017年10月1日至2019年10月1日租金222万元。1.涉案合同终止履行时间。李威陈述房东在2019年11月30日告知李威搬离，在2020年1月份，却还有客人入住，但水电不能正常使用。一审法院认为，李威陈述的内容与马俊申请一审法院调取的证据的情况一致，李威实际使用涉案租赁的时间截止为2020年1月底。故涉案合同的履行截止日期为2020年1月31日。2.关于2019年7月19日-2019年9月30日期间的租金。李威主张马俊停水停电，导致其无法经营，但是未提交证据证明，其在庭审结束后，申请一审法院调取证据，超过了法律规定申请期限，一审法院不予准许。根据谁主张、谁举证原则，李威应承担举证不能的不利后果，上述两个月的租金不应予以扣除。2019年11月，马俊自认跟房东交涉后，得到5个月的免租期。根据公平合理的原则，该5个月的免租期也应当给予李威，现李威实际使用租赁物至2020年1月31日，则租金的免除期应从2019年11月至2020年1月。故李威无需向马俊支付租金，马俊亦无须返还租赁费。3.关于2017年10月1日至2019年10月1日期间租金，李威主张马俊免除1万元装修款，根据合同的履行情况，李威按期支付了222万元的租金，故意少支付1万元租金不符合常理，且在整个履行过程中，马俊从未向李威主张该1万元的租金。对李威主张马俊免除1万元租金的事实予以确认。第二、关于押金10万元。合同无效，李威履行了使用租赁物期间支付租金的义务，该押金马俊应予返还。第三、关于逾期经营损失。涉案租赁合同系无效合同，李威已经搬离涉案租赁物不再经营，不经营即不产生所谓的经营损失，经营存在风险及不确定性，李威按照2017年10月至2018年10月的年收入来计算逾期经营损失也没有事实及法律依据，对该项诉求，一审法院不予支持。第四、关于违约金。李威没有证据证明涉案酒店在经营过程中系马俊的原因造成停水停电，应承担举证不能的不利后果，合同无效双方均存在过错，故李威诉求马俊支付违约金10万元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。第五、关于垫付的水电费1万元。李威向案外人支付了1万元的费用，但无法确认案外人与本案有关，也无证据证明该费用系替马俊支付。对该项诉求，一审法院亦不予支持。第六、停车场转租的租金。涉案租赁物整体出租，包括了后院停车场，应归李威使用。马俊主张李威将停车场转租给他人，每年五万，租两年。庭审中，马俊未提交证据证明李威转租的事实，对转租的时间及金额均不能确认，应承担举证不能的不利后果，对其该项诉求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马俊应于判决生效之日起十日内返还李威押金10万元；二、驳回李威的其他诉讼请求；三、驳回马俊的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7180.29元，由马俊负担676元，由李威负担6504.29元。一审反诉案件受理费6575元，由马俊负担。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   李威提交了二组材料作为二审新证据：证据一、委托书。欲证明因马俊未能向房东缴纳租金，房东委托赵小珍和陈海龙收回涉案房屋。证据二、用电表。欲证明因马俊未能向房东缴纳租金，房东委托赵小珍和陈海龙收回涉案房屋，房东陈海龙于2019年7月将电表户主改为其本人，并在2019年7月份给李威停水停电。   马俊未对李威的证据发表质证意见。   本院对李威提交的证据认定如下：1.该委托书为案外人出具并签名，相关人员并未出庭作证，无法核实其真实性，故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予采信。2.对证据二的真实性、合法性、关联性予以采信，该证据能够证明2018年11月至2021年3月期间涉案房屋的电费用量以及2019年7月涉案房屋的电表户主从三亚兰临假日酒店管理有限公司变更为陈海龙的事实，但不能证明因马俊未向房东缴纳租金，房东委托赵小珍和陈海龙收回涉案房屋，并在2019年7月份给李威停水停电。   另，马俊申请从三亚市天涯区凤凰派出所调取涉案酒店2019年10月份至2020年3月份经营时的入住记录。由于马俊无故未到庭参加询问，亦未明确该入住记录与本案争议有何关联，本院因此不予调取。   一审查明事实除“2017年10月1日至2019年7月，马俊居住此房屋累计产生水电费1万元。”外均属实，本院予以确认。   本院认为，1.一审判决关于李威与马俊签订的《承包酒店经营管理合同》的效力认定是否正确的问题。就涉案房屋，双方当事人于2017年9月13日签订上述《承包酒店经营管理合同》，后又于2018年7月4日签订《补充协议》，从合同约定的内容看，虽名为承包经营合同，但是约定的主要内容是马俊将涉案房屋转租给李威使用，李威支付“管理经营费”（实际就是租金）给马俊。只不过李威在承租后继续将涉案房屋作为酒店经营，但是其自认其使用的并非是三亚兰临假日酒店管理有限公司的名称，而是使用海南澜庭假日酒店管理有限公司的名称进行经营。可见，《承包酒店经营管理合同》无论从当事人还是从合同内容看，均符合房屋租赁合同的实质要件。双方当事人均确认涉案房屋没有取得建设工程规划许可证，并且部分房屋被执法部门拆除的事实，且李威在一审中也自认涉案房屋是违章建筑而导致合同无效，因此，一审判决认定该《承包酒店经营管理合同》无效并无不当。   2.关于李威上诉主张马俊应向其退还已交的经营管理费578110元以及可得利益损失274176元能否得到支持的问题。李威在二审审理中明确经营管理费578110元属于计算错误，实际应为568110元；可得利益损失274176元亦属于计算错误，实际应为233963.52元。李威主张的上述两部分费用期间为2019年7月19日至2019年9月30日以及2019年11月7日至2020年3月1日。李威并未提交充分的证据证明因马俊与案外人的纠纷导致上述期间涉案房屋被停水停电、无法实际经营的事实，故其要求马俊退还上述期间的已缴纳费用没有事实依据；其要求马俊赔偿该期间的可得利益损失的计算标准是其2017年至2018年的月平均收入，但是其未提交其他的证据，仅凭此证据不能证明该期间其损失的实际数额。一审判决对此不予支持亦无不当。   3.关于李威上诉主张马俊违约应支付10万元违约金能否得到支持的问题。根据前述，李威并没有提交充分的证据证明对方违约，故一审判决未支持其要求马俊向其支付违约金的主张是正确的。   4.关于李威上诉主张马俊应支付1万元水电费能否得到支持的问题。李威在二审中明确该1万元的水电费是其估算的费用，并没有证据佐证，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果，一审判决对此不予支持亦无不当。   5.关于是否应追加涉案房屋的房东为当事人的问题。涉案合同的双方当事人为李威和马俊，且双方当事人在诉讼中均认可合同已经实际于诉讼前解除的事实，双方当事人争议的是租金及相关费用如何结算的问题，本案事实比较清楚，并不涉及必须追加房东查明案件事实的问题，也不涉及合同的继续履行，因此一审法院未追加房东为当事人并无不当，李威的该项诉求不能得到支持。   另，经核实，按照李威提交的书面民事上诉状中所列上诉请求，其交纳的二审案件受理费应为13422.86元，后在二审询问中，李威明确了其上诉主张的经营管理费为568110元，可得利益损失应为233963.52元，那么李威二审应当交纳的案件受理费实际应为12920.74元，其上诉时预交了14360.58元，多交的案件受理费1439.84元应予退回。   综上所述，李威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12920.74元，由李威负担。李威预交的二审案件受理费1439.84元予以退回。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭和平   审判员 汤玲燕      二〇二一年六月八日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。