山东省武城县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1428民初638号原告：武城县长河置业有限公司，住所地山东省武城县文化路东首，统一社会信用代码：91371428553382475F。法定代表人：商敬儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周鹏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被告：徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内，统一社会信用代码：91320312726544285G。法定代表人：孟凡荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。原告武城县长河置业有限公司（下称长河公司）与被告徐州荣联建设工程有限公司（下称荣联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。原告长河公司委托诉讼代理人周鹏，被告荣联公司委托诉讼代理人张丙升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长河公司向本院提出诉讼请求：原、被告曾于2013年1月17日分别签订两份《建设工程施工合同》，由被告以每平方710元的价格承建武城县鲁权屯镇漳南社区3至10号楼、13号楼。合同签订后，被告随即以缺乏资金垫付为由迟延履行合同义务。原告为保障工程进度，无奈为其垫付款项，但被告仍未按合同约定工期进行施工。2013年5月19日，被告项目负责人高歌代表被告向原告出具《工程进度保证书》，再一次约定了完工日期，并约定了违约责任。2013年7月，涉案工程完工，但被告违反承诺，累计超期达45天，被告应向原告支付违约金2250000元。武城县人民法院于2021年1月28日作出(2020)鲁1428民初2322号民事判决书，对上述事实予以认定，现该判决已生效，被告对此事实不持异议。因原告未在该案中提起反诉，故另行主张。荣联公司辩称，1.本案已经超过诉讼时效，长河公司起诉的所谓“违约事由”发生于2013年5月至6月期间，长河公司从未以此事由向荣联公司主张过权利，故其已经丧失了实体胜诉权；(2020)鲁1428民初2322号判决书中认定被告认可拖延工期违约属于认定错误，被告仅认可“工程进度保证书”形式的真实性，对于其形成原因在另案中已经陈述。2.本案建设施工合同履行系原告未按约定支付工程款(进度款)，根据双方合同通用条款26.4条之约定，被告可以停止施工，由原告承担违约责任。3.虽然被告人员书写了所谓“工程进度保证书”，考虑原告违约在先，该工期顺延天数大于45天；另被告写的是罚款，长河公司无权对被告进行罚款；4.如果人民法院认为被告有违约责任，该违约金也过高，应当调减。违约金应当以2013年6月28日为时间节点，以长河公司已支付工程款为本金，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为标准，再根据双方过错责任分担所谓“迟延期”的违约金。原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：证据一、（2020）鲁1428民初2322号民事判决书一份，拟证明原、被告之间存在真实的建设工程合同关系，由被告承建武城县漳南社区工程3-10号楼、13号楼工程。王泳春、高歌为被告派驻漳南社区工程的项目负责人。判决已经认定被告在承建该项目期间拖延工期构成违约。证据二、《工程进度保证书》一份、封顶确认函一份。拟证明,因被告多次逾期交工，在原告的催促下，被告向原告出具工程进度保证书，被告承建的漳南社区6#、7#、8#、9#工程超期合计45天，按照被告的承诺，按每日每栋楼扣款50000元，共计2250000元。被告对原告提交的证据质证认为，该判决被告因无上诉费导致无法上诉，但被告已申请再审，该判决书中第18、19页中原告对证据16质证意见并没有对拖延工期的事实予以认可。对证据二，对工程进度保证书和封顶时间确认书真实性没有异议，但是对合法性和有效性由异议，首先，被告在施工过程当中，由于原告拖欠工程款导致被告施工困难，无奈之举为了尽快完成施工工程向本案原告出具了工程进度保证书，但是出具工程进度保证书后原告并没有按照双方约定支付工程款，才导致延期封顶，从2013年5月19日至2013年6月28日前本案的原告仅支付了工程款2931000元，按照双方的合同约定原告应该支付原告封顶后按照总工程款的27745458元的75%，但是直至全部工程封顶本案原告才向被告支付了工程款8450000元，所以造成工程封顶延误的责任应当是由原告承担。为反驳原告的主张，被告提交以下证据：证据一，建设施工合同复印件一份。拟证明在2013年1月17日被告承包了原告发包的涉案9栋楼房建设工程，总建筑面积39078.11平方，被告签订合同当日进场施工，该施工合同第11页、12页，22页第24条、26条工程预付款条款约定证明发包人不按合同约定支付工程款进度，进度款双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。证据二，收款条复印件5张。拟证明2013年1月17日，原、被告签订施工合同当日被告即刻进场对涉案9栋楼房，39078平方工程进行了施工，至被告在2013年5月19日向原告出具工程进度保证书时，原告共向被告支付工程款5519000元。该证据可以证明原告没有按照合同约定向被告支付工程款进度款，被告为了尽快完成施工量，尽快让原告支付工程款无奈才向原告出具工程进度保证书，以此保证被告工程量进度尽快完工。该证据来源于原告在（2020）鲁1428民初2322号案件中向法院举证，该证据已得到法院认可。证据三，收款条复印件3张。拟证明被告在2013年5月19日向原告出具的工程进度保证书至被告在2013年7月向原告出具9栋楼房封顶具体时间过程中原告共向被告支付了工程款2931000元，该证据可以证实原告在2013年6月28日前所施工的全部9栋楼房主体完工，该证据同时可以证明被告向原告出具工程进度保证书承诺在6月9号前主体完工，已经完成5栋楼房主体封顶，只有4栋楼房未完成封顶。被告承包原告发包的9栋楼施工价款为27745458元，至被告全部完成主体楼房完工，原告共计支付被告工程款8450000元，按照原、被告双方签订的合同约定，原告应当支付被告总工程款27745458元的75%，造成被告延期封顶原因是原告没有按期支付工程款进度款造成的，所以该违约责任应该由原告自行承担。该证据来源于原告在（2020）鲁1428民初2322号案件举证证据，该证据已经得到法院的支持。证据四，联系函复印件一份。拟证明被告按照双方签订的施工合同约定完成了工程量，但原告没有按照约定将工程款、进度款支付给被告，造成被告延期无法正常施工完成部分楼房封顶，该违约责任应当由原告全部承担。该证据来源于原告在（2020）1428民初2322号案件举证，该证据已得到法院的认定，该联系函是被告在2013年8月7日向原告出具。证据五，申请证明书复印件一份。拟证明在2013年5月10日以后，由于原告没有及时支付工程款、进度款，造成被告材料购买困难面临全部停工，直接导致被告未在6月9号前主体封顶承诺，该违约责任应当由原告承担。该证据来源于原告在（2020）鲁1428民初2322号案件向法庭举证，证据已经得到法院的认定。证据六，武城县人民法院（2020）鲁1428民初2322号民事判决书一份。同原告举证证据一的质证意见。原告对被告提交的证据质证认为，对证据一至证据五、真实性没有异议，但对证明目的有异议，该五组证据恰恰证明了被告违约的事实，首先据被告所述其迟延完工是因原告违约在先导致的，对此问题武城县人民法院（2020）鲁1428民初2322号民事判决书第22页第2段已经查明并作出认定，造成工程封顶延误的责任应当是由本案被告承担。经本院审查，对原告提交的证据二、被告提交的证据一至证据五，对方对真实性没有异议，本院确认其真实性。本院经审理认定事实如下：本院（2020）鲁1428民初2322号民事判决书查明，1.涉案工程的基本情况：武城县鲁权屯镇漳南社区安置房工程原由北京中建三局承建，后由于中建三局资金不到位，工程基础（地基）完工后即停工，造成工人群体上访。经鲁权屯漳南镇村委会与长河公司协商达成一致，由长河公司承包该工程并支付了已经完成的基础工程款。2013年1月17日长河公司和江苏昱诚建设有限公司（于2017年7月7日更名为徐州荣联建设工程有限公司）签订了两份建设工程施工合同，一份是高歌代表荣联公司签订的漳南社区3#、4#、6#、7#楼建筑施工合同、一份是王泳春代表荣联公司签订的5#、8#、9#、10#、13#楼的建筑施工合同。合同约定了承包范围、合同价款、合同工期、付款方式、违约责任等内容。荣联公司的工程实际主要负责人为王泳春、高歌、王自强，并且王自强负责会计、采购、管理等工作。现工程已竣工并投入使用。2、关于工程量及工程价款：荣联公司主张总建筑面积为39078平方米，长河公司认可39078.11平方米，双方无争议，本院予以确认。在2013年1月17日双方签订的建设工程施工合同中，合同单价为830元/平方米，在施工过程中，因荣联公司不按合同条款履行，进度缓慢、严重影响工期，双方经协商，于2013年8月10日签订一份补充协议，荣联公司分包了所有门窗、室内套装门、外墙保温、外墙涂料、楼梯、阳台栏杆工程，按120元/平方米价格从原合同单价中扣除，这样荣联公司实际施工单价为710元，荣联公司按720元/平方米计算不正确，总施工价款为27745458.10元（710元39078.11平方米）。3、关于给付工程款情况：长河公司在证二中提交了收款收据一份、支款条8份，共计付款金额12569000元，经质证，是真实的，荣联公司予以认可，本院予以确认。长河公司在证三中提交了联系函一份、申请证明书一份，主要证明因荣联公司施工资金不足，为确保工程正常施工、及时发放农民工工资，请求长河公司垫付材料款和工人工资。长河公司在证四中提交了垫付借款条16份，金额10709536元，证实截止2013年12月19日，长河公司共计垫付工程款10709536元。对证三、证四经质证是真实的，荣联公司予以认可，本院予以确认。对长河公司提交的其它垫付款6105426.20元，长河公司提交了相关证据并申请证人出庭作证，经质证，荣联公司提出了异议。该判决书认为，一是长河公司垫付的6105426.20元是否有充分证据予以证实，长河公司是否拖欠荣联公司的工程款。二是关于双方违约责任的认定。关于第一个争议焦点，首先，涉案工程在2013年完工后，荣联公司尚存在大量没有及时结清的外欠账，这点从荣联公司提交的平原县法院（2018）鲁1426民初1295号民事判决书等诉讼文书和荣联公司工程负责人给诸多债权人（证人）出具的欠条以及证人证言等证据中能够确认。对大量外欠账，在平原县法院民事判决书中，可体现荣联公司公司不参加诉讼，工程负责人作为被告辩称是职务行为，自己不承担还款义务，这与各位债权人（证人）陈述荣联公司方失联，找荣联公司讨账没有希望是一致的，从人民法院裁判文书网中也可查看到荣联公司涉诉案件众多，且存在失信，执行未果的情况。因此，在诸多债权人（证人）在找荣联公司（外地人）讨要无果的现实下，转而找长河公司（当地人）讨要，是符合常识及情理的。其次，长河公司作为开发商，诸多施工工人和材料都是由长河公司联系介绍的，在荣联公司不能偿还的情况下，为防止群体讨薪事件的再次发生，根据双方达成的垫资申请，长河公司垫付给债权人（证人）工程款是符合情理及法律规定的，长河公司存在垫付的基础并且垫付发生在工程竣工多年之后，与长河公司提交的证二、证四无关。第三、通常情况下谁欠款，谁打条，谁还账，谁收回欠条。本案中诸多债权人(证人）都持有荣联公司方所打的欠条，能够证实荣联公司欠款的事实。现欠条在长河公司手中，并且证人证言证明是因长河公司给付了欠款，才把欠条交给长河公司的，能够证实长河公司垫付工程款的事实。长河公司的该垫付行为使得荣联公司与债权人（证人）的债权、债务消灭。第四，荣联公司所提异议只是陈述，无相反证据予以证实，但对其异议中合理部分经审查，本院予以采信。第五、经审查，本院对长河公司垫付的以下债权予以认可：郑书涛1720000元、陈安永723431元（2123431元-1400000元）、赵厚亮69890元（232890元-163000元）、马龙友420000元、郑殿森287800元、任子旺139780元（465780元-326000元）、王登龙55000元，维修加固费用78000元+49780元。至于长河公司主张的垫付李海群417846元、陈伟良244283.20元、代立营311700元，证据不足，本院不予认定。如有新证据可另行主张。综上，本院认定长河公司垫付有关债权人（证人）工程款为3543681元。总计长河公司已给付荣联公司工程款为26822217元（12569000元+10709536+3543681元）。尚欠荣联公司工程款为923241.10元（27745458.10元-26822217元）。关于第二个争议焦点双方违约问题。1、荣联公司主张因长河公司延期付款，应支付违约金100万元。对此荣联公司没有提交长河公司违约的相关证据，没有具体的计算依据，包括具体的违约时间节点及违约金额。相反从双方签订的分包补充条款中却体现出荣联公司承建的涉案工程，在长河公司进度款按合同正常拨付、甚至超付的情况下不按合同履行条款，进度缓慢，严重影响了工期，才导致不得不分包。综上，荣联公司此主张证据不足，本院不予支持。2、长河公司主张因荣联公司延期交房，严重拖延工期，应按约承担违约金225万元，在应支付荣联公司的工程款中予以扣除。为此长河公司提交了荣联公司签字承诺的工程进度保证书和楼房封顶时间确认函，首先经质证，荣联公司对两份证据的真实性无异议，对拖延工期的事实予以认可，其次，该两份证据体现了在施工过程中，由于荣联公司没有按合同约定的工期进度施工，经长河公司催促，荣联公司对施工工期做了新的承诺，属双方达成的补充协议内容，荣联公司应按承诺履行，其辩称理由证据不足，长河公司的证据能够证实原告已违约。但该主张属反诉内容而非抗辩意见，其抵扣工程款主张本院不予支持，可另行主张。该案判决：一、武城县长河置业有限公司于判决生效之日起五日内给付徐州荣联建设工程有限公司工程款923241.10元。二、驳回徐州荣联建设工程有限公司的其它诉讼请求。另查明，双方在合同专用条款中约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。工程款（进度款）支付的方式和时间约定，分六个拨款阶段：施工至±0.00；主体标准二层；主体验收；内外墙装饰；防水、楼地面工程；门窗，内外墙涂料、保温栏杆，水电暖安装；每个阶段完成付实际工程量的75%，竣工验收住房户入住反馈信息合格，通过最终审计后付至结算金额的95%，余款一年后一个月内付清。对工程量确认约定，承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：按合同要求，付款借款工程完工并验收合格后10日内。对承包人的违约责任约定，合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。）约定承包人违约责任，承包方未按照合同约定的竣工日期竣工，每拖期一天承包方承担该工程造价万分之五的违约金。另约定争议解决、不可抗力等其他条款。2013年5月19日，被告向原告出具工程进度保证书，内容为，江苏昱诚建设有限公司（现已变更为被告现名称）承建的漳南镇社区工程，（3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、13#楼），保证在5月20日前完工，如果完不成，每天每栋楼罚款2000元，在6月9日前主体封顶（包括瓦屋面）如果再完不成，每天每栋楼罚款5万元。该保证书由被告项目部项目经理高歌签字确认。经被告确认，3#楼于2013年5月28日封顶、4#楼于2013年6月4日封顶、5#楼于2013年6月7日封顶、6#楼于2013年6月12日封顶、7#楼于2013年6月23日封顶、8#楼于2013年6月28日封顶、9#楼于2013年6月19日封顶、10#楼于2013年6月1日封顶、13#楼于2013年5月30日封顶。本院认为,原、被告签订建设工程施工合同后，被告对涉案工程进行了施工，但双方并未对涉案工程进行结算，被告就工程款向原告主张权利案件中，原告已向被告主张本案所诉违约责任，被告所辩本案超过诉讼时效的主张与事实不符，本院不予采纳。本案原告所诉没有超过诉讼时效。本案双方签订的两份合同以及在合同履行中双方达成的补充协议性意见（工程进度保证书）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。依据双方合同约定，双方合同的总价款为27745458元。合同签订后，2013年1月22日，长河公司向荣联公司支付预付款280万元。双方均未提交证据证明，施工至±0.00；主体标准二层；主体验收等付款节点具体应付款数额。荣联公司要求长河公司承担逾期违约责任，应提交其按合同约定的完成时间及长河公司应付款项的相关充分证据。荣联公司在（2020）鲁1428民初2322号案件中主张长河公司延期付款应向荣联公司支付违约金。因荣联公司没有提交长河公司违约的相关证据，没有具体的计算依据，包括具体的违约时间节点及违约金额。该案驳回了荣联公司要求长河公司承担逾期付款违约金的诉讼请求。本案在审理过程中，荣联公司也未提交充分证据证实长河公司存在违约行为，其所提交相关证据已在（2020）鲁1428民初2322号案件中存在。对长河公司要求荣联公司承担违约责任的请求，本院应以（2020）鲁1428民初2322号案件确认为准。依据一事不再审原则，对长河公司提交的以上证据及要求荣联公司承担违约责任的主张不予审查。依据双方合同约定，承包人不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当承担违约金的数额可计算方法。双方虽在通用条款中约定拖延竣工日期的违约责任，但未约定对拖延工程进度的违约责任。关于被告于2013年5月19日对工程进度的保证中所述“罚款”是双方当事人就确保工程节点如期完成达成的一致意见，即在约定的目的因施工方原因不能实现的情况下，施工方以“罚款”这一扣减工程款的方式承担违约责任。故本案被告于2013年5月19日对工程进度“如不如期完工，每天每栋楼罚款5万元”的保证，是双方当事人对如未按双方约定的进度完成约定事项违约责任的确定，应认定为违约金条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。因此,合同法规定人民法院对违约金进行干预,允许调整不合理的违约金数额,对维护公平、诚实信用原则具有重要意义。违约金兼具备补偿性和惩罚性，当事人自由约定的违约金是合同自由的具体体现,应当尊重当事人意思自治为基本原则,以违约造成的损失大小同时结合违约行为的情节及严重程度及违约方的预期利益为依据进行必要的调整,同时要兼顾公平及诚实信用的原则。本案中，被告申请违约金的减少，应当提交证据证实违约金的数额远远大于原告受到的损失，原告的损失不能简单的以被告所述的已支付工程款利息的损失计算。原、被告均未提交证据证实因被告违约造成的原告的具体损失或合理的损失计算方法，根据双方签订合同的合同额及被告每栋楼房的预期利益，双方约定的违约金数额过高，依法应适当调整，本院酌定，以被告承担违约金105万元为宜。综上所述，被告应向原告支付违约金105万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第八项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，判决如下：被告徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武城县长河置业有限公司违约金1050000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24800元，减半收取计12400元，财产保全费5000元，由被告徐州荣联建设工程有限公司负担8120元，由原告武城县长河置业有限公司负担9280元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 员 田玉海二〇二一年六月十五日法官助理 王敬敬书 记 员 蒋晓丹