湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2119号上诉人（原审原告）：福建兴隆投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道公益路5号华鞍花园3楼804单元。法定代表人：陈忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李胜辉，湖南金钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江燕苹，福建知信衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏南茂，男，1956年5月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）：周军兆，男，1957年3月8日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。二位上诉人共同委托诉讼代理人：费瑶，广东领前律师事务所律师。二位上诉人共同委托诉讼代理人：盘锡助，广东领前律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州唯拿贸易有限公司，住所地福州省福州鼓楼区水部街道六一北路558号金三桥大厦2楼15层02写字楼。法定代表人：林秀玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：华占梅，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李和，男，1974年4月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林秀玉，女，1948年11月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张志勇，福建知信衡律师事务所律师。原审第三人：道县杰瑞投资有限公司，住所地道县道州北路爱莲广场B区1号1层。法定代表人：黄建镇，系该公司总经理。上诉人福建兴隆投资有限公司（以下简称兴隆公司）、上诉人苏南茂、周军兆因与被上诉人福州唯拿贸易有限公司（以下简称唯拿公司）、李和、林秀玉、原审第三人道县杰瑞投资有限公司（以下简称杰瑞公司）执行异议之诉一案，不服湖南省蓝山县人民法院作出的（2020）湘1127民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中发现上诉人兴隆公司就本案执行异议案件中执行依据（2014）永中法民三初字第43号民事判决书提起第三人撤销之诉，2020年10月9日，本院裁定中止审理。现该第三人撤销之诉案已审结，经上诉人苏南茂、周军兆申请，本院于2020年7月28日作出（2020）湘11民终2119号之一民事裁定书裁定恢复审理，本案现已审理终结。福建兴隆投资有限公司上诉请求：1.依法撤销湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127民初71号民事判决书中追加兴隆公司为被执行人的判决内容，改判不得追加兴隆公司为被执行人；二、本案一、二审诉讼费用全部由苏南茂、周军兆承担。事实与理由：一、上诉人的行为不符合抽逃出资的法律特征和实质要件，一审法院认定上诉人存在抽逃出资1140万元的行为，系事实认定不清，证据不足，兴隆公司于2011年6月8日、6月13日、6月16日共计向杰瑞公司转账1600万元，一审法院未认定这些款项。二、作为被执行人的杰瑞公司尚有财产可供执行，一审法院在未对杰瑞公司享有的采矿权进行评估和处置的情况下，追加上诉人为被执行人，属于适用法律错误。苏南茂、周军兆辩称，一、兴隆公司抽逃出资1540万元证据充分事实清楚，有以下几个理由：1.兴隆公司投入杰瑞公司的资金基本上是一进入就立即转走，有相关银行流水予以佐证。2.兴隆公司长期以借款的名义实际在注册资金。3.法律上对企业的借贷没有明确规定，而不是兴隆公司所说的没有强制的法律规定借贷及利息，根据最高人民法院对企业借贷合同逾期不还的问题批复的解答都明确规定了，企业间的借贷合同是违法的，属于无效的。4.杰瑞公司和兴隆公司都是在李和的操控之下，从案件转账的IP地址和网络账户可以证明，均是由李和对兴隆公司和杰瑞公司银行资金进行操控，在一审中已经提供了相关的证据。二、杰瑞公司是没有可供执行的财产。1.本案的执行已经两次终本，充分说明没有财产执行。2.根据法律规定，以及追加被执行人的相关规定，因兴隆公司抽逃出资导致无法清偿的，申请执行人可以追加抽逃出资的股东承担连带责任，规则是选择性的不是先后性的。福州唯拿贸易有限公司辩称，对兴隆公司的上诉没有异议。李和辩称，对兴隆公司的上诉没有异议。林秀玉辩称，对兴隆公司的上诉没有异议。道县杰瑞投资有限公司未予答辩，亦未提交书面答辩状。苏南茂、周军兆上诉请求：1.依法撤销销蓝山县人民法院（2020）湘1127民初71号第一项判决，改判驳回兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉的诉讼请求，追加兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉为被执行人；2.诉讼费由兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉承担。事实与理由：一、一审法院在抽逃出资数额认定上存在错误，福建兴隆投资有限公司从道县杰瑞投资有限公司抽逃的款项应为1540万元，而不是1140万元。一审法院未将2011年7月4日抽回的400万元计算入内。二、李和是杰瑞公司的实际出资人和实际控制人，李和、兴隆公司、杰瑞公司三者之间存在财产混同的事实，李和又存在操控兴隆公司抽逃杰瑞公司资金1540万元事实，应予追加李和为被执行人。林秀玉银行账户款项系李和直接从兴隆公司转入，属于被执行财产，在其占有资金的范围内不能排除执行，所以林秀玉应追加为被执行人。福州唯拿贸易有限公司协助李和操控兴隆公司抽逃杰瑞公司款项，应予追加为被执行人。福建兴隆投资有限公司辩称，一、一审法院认定兴隆公司存在抽逃出资行为，确实属于认定错误，兴隆公司根本不存在抽逃出资行为。本案中，单从兴隆公司与杰瑞公司的款项往来情况来看，2011年5月11日至2011年6月24日，兴隆公司向杰瑞公司转账共计2940万元，而杰瑞公司向兴隆公司转账共计1910万元，截至2011年6月24日杰瑞公司还欠兴隆公司款项。兴隆公司与杰瑞公司陆续进行相互间资金拆借行为的过程中，杰瑞公司的案涉每一笔资金往来中均备注了款项性质（借款/还款），兴隆公司也在2011年6月8日、6月13日、6月16日三期向杰瑞公司转账和出借款项达1600万元，此后兴隆公司已陆续向杰瑞公司还清案涉借款，这些都属于股东与公司之间正常经营往来，且上述借款双方已于2013年10月底相互结清，不存在上诉人周军兆、苏南茂上诉所称抽逃出资1540万元的事实。二、答辩人兴隆公司与杰瑞公司不存在上诉人所诉称的财产混同问题。首先，两公司是分属于独立的法人主体，两公司之间均有独立的银行账户，独立的财务管理制度，根本不存在任何法律关系上的混同一说。其次，兴隆公司已经按公司章程约定履行了全部出资义务，兴隆公司与杰瑞公司之间的账目往来均有公司财务记账、公司往来款项说明函的结算为证，两公司之间的财务账目是明确具体的，不存在财务上的任何混同一说。第三，正是基于兴隆公司的注册注本才1000万元，为了兴隆公司的经营发展需要，兴隆公司另行向他人包括向股东借款，以用于兴隆公司的投资经营，这是公司作为法人经营主体的具体体现，法律并不禁止公司为经营需要而向他人或股东借款。李和虽是兴隆公司的股东，但李和不能代表兴隆公司的法人意志。三、兴隆公司的款项往来系公司正常经营管理活动范畴，未违反《公司法》及其他相关法律规定。四、上诉人诉称的他人操控兴隆公司抽逃杰瑞公司款项毫无事实依据。兴隆公司根据公司章程的约定以及公司法的相关规定，依法行使公司权利，不存在任何人可以控制兴隆公司的说法，苏南茂、周军兆对此也毫无依据。综上，兴隆公司认为，蓝山县人民法院在执行程序中追加兴隆公司为被执行人，没有任何事实及法律依据。一审法院判决驳回兴隆公司的诉讼请求，即支持苏南茂、周军兆追加兴隆公司为被执行人的主张，属于认定事实与适用法律的错误。因此，请求二审法院驳回苏南茂、周军兆的请求，改判支持兴隆公司的上诉请求。福州唯拿贸易有限公司辩称，一审法院认定唯拿公司并非被执行人杰瑞公司的股东或投资人，并以此为由判令不得追加唯拿公司为被执行人认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。就兴隆公司的上诉请求及事实与理由没有异议。就周军兆、苏南茂关于追加唯拿公司为被执行人的上诉请求及事实与理由均不成立、无事实及法律依据，应当驳回。一、苏南茂、周军兆主张唯拿公司系李和控制下的关联公司及为李和抽逃资金提供协助，没有任何证据证明。唯拿公司作为独立的法人主体，有多个独立的自然人股东，唯拿公司的经营仅对股东负责，与本案李和不存在控制或被控制的关系，其与杰瑞公司的资金往来是两个商事主体之间自主的行为，与李和无关，唯拿公司无需对杰瑞公司的资本金承担抽逃上的法律责任。二、唯拿公司与杰瑞公司之间的资金往来应由杰瑞公司另行诉讼确认其性质或主张权利唯拿公司仅与杰瑞公司存在可能的债权债务关系，且该债权债务关系是否成立应由杰瑞公司另行诉讼确认或主张权利，苏南茂、周军兆无权以此主张追加唯拿公司为被执行人。三、苏南茂、周军兆主张追加唯拿公司为被执行人无法律依据支持，苏南茂、周军兆要求追加唯拿公司为被执行人与法律规定是相矛盾的，执行法院严重违背了法律规定。唯拿公司与本案各被执行人无任何法律上的关联关系，也不存在任何的关联交易、财产混同的情形，不应适用最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条的规定。综上，一审法院判决不得追加唯拿公司为被执行人是正确的。苏南茂、周军兆的上诉请求及事实理由均不成立，因此，请求二审法院驳回苏南茂、周军兆的上诉请求。李和辩称，一审法院认定李和并非被执行人杰瑞公司的股东或投资人为由判令不得追加李和为被执行人认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。就兴隆公司的上诉请求及事实与理由没有异议。就周军兆、苏南茂关于追加李和为被执行人的上诉请求及事实与理由均不成立、无事实及法律依据，应当驳回。一、周军兆、苏南茂关于李和系杰瑞公司的实际出资人和实际控制人，没有任何事实及法律依据，李和与杰瑞公司、兴隆公司的财产相互独立，不存在混同一说。基于兴隆公司的注册资本1000万元，为了兴隆公司的经营发展需要，兴隆公司另行向股东或通过股东向他人借款，以用于兴隆公司的投资经营，这是合法投资行为，法律并不禁止公司为经营需要而向他人或股东借款。二、苏南茂、周军兆关于所谓李和操控兴隆公司抽逃出资，没有任何事实及法律依据，从案涉银行流水可以看出，双方根本不需要存在抽逃出资这一行为，否则也即不存在兴隆公司还会再向杰瑞公司陆续打款的事实。杰瑞公司的董事、法定代表人、总经理均为黄建镇，李和只是兴隆公司的股东，苏南茂、周军兆根本没有任何证据证明李和可以实际控制杰瑞公司的说法。《变更、追加规定》第十八条的适用有其明确的范围，即只能是被执行人的股东或出资人，李和即不是杰瑞公司的股东也不是出资人，追加李和为被执行人没有任何法律依据。因此，追加被执于入开办单位的开办单位为被执行人无法律依据。对《执行规定》第八十条不能作扩大适用。很明显，苏南茂、周军兆要求追加李和为被执行人与法律规定是相矛盾的，执行法院严重违背了法律。三、周军兆、苏南茂关于李和占有兴隆公司的财产就应当被追加为杰瑞公司案件被执行人的请求严重违背事实，且没有任何法律依据。首先，如兴隆公司所称，兴隆公司作为独立的法人，有独立经营管理的权利。其次，兴隆公司已经对杰瑞公司履行了出资义务，兴隆公司的如何经营管理并不受投资设立的杰瑞公司的管控；第三、兴隆公司不是蓝山法院执行案件的被执行人，兴隆公司的自主经营行为本身与苏南茂、周军兆的执行案件无关，也即包括兴隆公司与作为股东的李和之间的资金拆借行为，均属于兴隆公司的正常经营行为，苏南茂、周军兆没有任何证据证明兴隆公司存在占有被执行人杰瑞公司的财产说法。四、关于苏南茂、周军兆再次无依据的表述所谓李和操控兴隆公司抽逃杰瑞公司款项更是荒谬。苏南茂、周军兆一再强调其是依据最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条的规定进行追加，第20条所讲的是针对被执行人的行为，其中，有该行为的，执行法院可以采取两种途径，一种是变更追加被执行人；一种是告知申请人通过诉讼程序追加被转移财产；关于第一种程序，法律对追加被执行人有严格具体的法律条文和追加程序的规定，现有法律没有任何条文规定可以对被执行人公司股东以外的人追加为被执行人，上诉人要求追加其他人员为被执行人没有法律依据，反而有依据是不得随意扩大变更、追加范围：关于第二种程序，要求的是申请执行人通过诉讼程序去追，而上诉人与执行法院跳过法律程序，直接创设性地跳开诉讼，而直接追加，显然属于适用法律的严重错误。综上，一审法院判决不得追加李和为被执行人是正确的。苏南茂、周军兆的上诉请求及事实理由均不成立，兴隆公司的上诉请求合理。因此，请求二审法院驳回苏南茂、周军兆的请求，改判支持兴隆公司的上诉请求。林秀玉辩称，一审判决以林秀玉并非被执行人的股东或投资人为由判令不得追加林秀玉为被执行人认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，苏南茂、周军兆关于追加林秀玉为被执行人的上诉请求不能成立，应当驳回。一、林秀玉与兴隆公司、被执行人杰瑞公司不存在法律上的关联关系，林秀玉不属于其股东或实际控制人，苏南茂、周军兆关于追加林秀玉为被执行人的诉讼请求缺乏事实依据。根据一审法院查明的事实：被执行人杰瑞公司的股东为兴隆公司与黄建镇；兴隆公司的股东为李和、刘胜利。林秀玉不属于兴隆公司、杰瑞公司依法登记的公司股东、投资人或者董事、高级管理人员，林秀玉与两家公司更不存在控制与被控制的法律关系。林秀玉与兴隆公司、杰瑞公司均属于独立的民事主体。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，抽逃出资的行为主体限定为公司股东、出资人或者协助抽逃出资的其他股东、董事、或者实际控制人，林秀玉明显不符合被追加为被执行人的身份条件。苏南茂、周军兆在明知林秀玉不符合追加条件的情况下恶意申请追加林秀玉为被执行人并冻结林秀玉银行存款的行为属于滥用诉权。二、人民法院应当依照法律围绕是否属于追加被执行人的法定情形为核心进行审查，苏南茂、周军兆的诉讼请求不符合法定追加被执行人条件，追加林秀玉为被执行人的上诉请求没有法律依据，应当予以驳回。本案为人民法院追加案外人为被执行人是否正当引起的执行异议之诉纠纷，人民法院在审查时应当严格围绕《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定进行裁判。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，在抽逃出资情形中，能够被人民法院直接追加为被执行人的主体仅限于被执行人的股东或出资人。具体到本案中，执行法院只能审查杰瑞公司的股东兴隆公司、黄建镇是否符合追加为被执行人的条件，对于案外人即答辩人林秀玉没有审查权利，更无权直接追加答辩人林秀玉为被执行人。三、苏南茂、周军兆关于林秀玉占有兴隆公司的财产就应当被追加为杰瑞公司案件被执行人的请求严重违背事实，且没有任何法律依据。首先，林秀玉与被执行人杰瑞公司没有任何资金往来或者其他法律关系，林秀玉与兴隆公司的款项均属于正常经济往来，与本案没有任何关联，不属于本案审理范围。其次，苏南茂、周军兆主张兴隆公司所谓“抽逃出资”行为均发生在2011年前后，在2017年1月时，兴隆公司的银行存款仅为数百元（详见兴隆公司银行流水），林秀玉已不可能接收来自杰瑞公司的任何巨额款项，而林秀玉与兴隆公司的资金往来是发生在2017年2月-2018年期间，该款项与杰瑞公司没有任何关联，不存在苏南茂、周军兆所说林秀玉抽逃出资的情况。最后，根据“货币占有即所有”的所有权基本原则，林秀玉名下银行账户存款属于林秀玉所有，周军兆、苏南茂主张该款项属于兴隆公司财产没有任何法律依据。同时，林秀玉没有任何义务需要证明本人名下银行存款的合法性。四、一审法院认定周军兆、苏南茂向该院申请追加林秀玉为被执行人属于认定事实错误，且未向林秀玉出示任何相关证据，认定事实程序存在严重瑕疵。林秀玉一审提交的证据6（周军兆、苏南茂向执行法院提交的追加被执行人《执行异议申请书》）已经足以证明周军兆、苏南茂从未将林秀玉申请追加为被执行人，但是执行法院超出申请人周军兆、苏南茂的追加申请，自行裁定追加林秀玉为被执行人系超出异议审查范围的行为严重违反法定程序。一审法院忽略该证据，认定周军兆、苏南茂申请追加被执行人的范围包括答辩人林秀玉明显错误，请求二审法院依法查明该事实。道县杰瑞投资有限公司未予答辩，亦未提交书面答辩状。福建兴隆投资有限公司、福州唯拿贸易有限公司、李和、林秀玉向一审法院的起诉请求：1．请求依法撤销湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127执异1号执行裁定书；2．依法判决不得追加兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉为被执行人；3．判令苏南茂、周军兆承担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月4日，周军兆、苏南茂与杰瑞公司签订《股权转让合同》，合同约定周军兆、苏南茂将道县富广矿业有限公司、道县富祥矿业有限公司、道县和鑫旺矿业有限公司的全部股权转让给杰瑞公司，因杰瑞公司拖欠460万元及违约金。周军兆、苏南茂于2014年8月23日提起诉讼，2014年10月16日，经湖南省永州市中级人民法院作出（2014）永中法民三初字第43号民事判决，由杰瑞公司在判决生效后十日内偿还周军兆、苏南茂股权转让款460万元及违约金（违约金从2012年7月22日起按每逾期一日，须向周军兆、苏南茂支付转让总价款960万元的0.5‰的违约金）。该判决生效后，周军兆、苏南茂申请强制执行。2016年8月2日，湖南省永州市中级人民法院作出（2016）永中法民执恢字第8号执行裁定，由该院执行周军兆、苏南茂与杰瑞公司股权转让合同纠纷一案。周军兆、苏南茂多次申请该院调查和执行，杰瑞公司的法定代表人黄建镇以公司未生产经营无财产可供执行为由，该公司一直未履行给付义务。2020年1月2日，周军兆、苏南茂以兴隆公司系杰瑞公司的股东，存在抽逃出资，李和为杰瑞公司、兴隆公司、唯拿公司的实际控制人，将兴隆公司的出资在杰瑞公司、兴隆公司、唯拿公司和林秀玉的银行账户上不正当来回倒腾，向该院申请追加兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉为被执行人，2020年1月6日，该院作出（2020）湘1127执异1号执行裁定，追加兴隆公司、唯拿公司、林秀玉、李和为被执行人，限兴隆公司等四人清偿1420万元债务。截止于2020年1月6日，杰瑞公司应给付周军兆、苏南茂股权转让款460万元与违约金两项共计已逾1420万元。另黄建镇于2020年1月30日向该院交纳3万元案涉执行款项。杰瑞公司成立于2011年5月12日，注册资本为2000万元，股东为兴隆公司、黄建镇，分别出资1800万元、200万元，分别占股90%、10%。黄建镇担任公司董事长兼总经理，系公司法定代表人。兴隆公司成立于2010年11月19日，注册资本为1000万元，原始股东为黄永平、林雪敏、伍勇和刘胜利。2011年4月18日，李和受让黄永平、林雪敏、伍勇股权，出资900万元，占股90%，刘胜利出资100万元，占股10%，李和担任公司执行董事兼总经理，系公司法定代表人。于2013年10月21日公司变更法定代表人为陈忠。兴隆公司、黄建镇根据杰瑞公司的章程分三期缴纳注册资金，于2011年5月11日缴纳第一期资金600万元，兴隆公司、黄建镇分别出资540万元、60万元，于同月20日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司510万元。同年6月22日兴隆公司缴纳第二期资金800万元，于同月24日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司600万元。同月28日兴隆公司缴纳第三期资金460万元，黄建镇缴纳第三期资金140万元。同年7月15日、9月28日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司20万元、10万元，以上转账款项共计1140万元。兴隆公司认为上述转账款项系借款，但未经杰瑞公司股东会议决议或董事会决议的程序，且上述款项未投资于杰瑞公司经营并形成为杰瑞公司资产。上述款项名义上为借款，实质上兴隆公司已构成抽逃资金1140万元。一审法院认为：本案系被追加的被申请人提起的执行异议之诉。因执行周军兆、苏南茂与杰瑞公司股权转让合同纠纷一案生效判决，杰瑞公司未生产经营无财产可供执行，经执行法院多年执行未果。兴隆公司作为杰瑞公司的股东出资1800万元，于2011年5月11日缴纳第一期出资540万元，同月20日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司510万元，同年6月22日缴纳第二期资金800万元，于同年6月24日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司600万元，同年7月15日、9月28日李和安排工作人员从杰瑞公司转款至兴隆公司20万元、10万元，以上转账款项共计1140万元。以上转账款项均未经杰瑞公司股东会议决议或董事会决议程序，无兴隆公司向杰瑞公司出具的借据，无兴隆公司、杰瑞公司会计凭证证明系借贷关系；上述款项未投资于杰瑞公司经营并形成杰瑞公司资产，兴隆公司的上述行为已构成抽逃资金，严重损害杰瑞公司和周军兆、苏南茂作为杰瑞公司债权人的利益，应在其抽逃出资的范围内承担责任。追加兴隆公司为周军兆、苏南茂与杰瑞公司股权转让合同纠纷一案的被执行人理由充分、正当；截止于2020年1月6日，杰瑞公司应给付周军兆、苏南茂股权转让款460万元与违约金两项共计已逾1420万元。兴隆公司在1140万元范围内承担给付周军兆、苏南茂的责任。兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉主张杰瑞公司有道县富祥矿业有限公司采矿权可供执行，不构成追加杰瑞公司的股东为被执行人的条件，该院认为杰瑞公司、道县富祥矿业有限公司均未生产经营，没有提供道县富祥矿业有限公司采矿权价值确定的评估报告，不能证明道县富祥矿业有限公司采矿权价值足以执行杰瑞公司拖欠周军兆、苏南茂与股权转让合同纠纷一案的债务，该院对兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉的该主张不予支持。兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉主张上述款项为借款，且已偿还完毕，不构成抽逃出资，该院认为杰瑞公司与兴隆公司的银行流水仅反映双方资金往来，其没有证据证明上述资金系借款、还款的意思表示，也没有证据证明兴隆公司转出资金经过杰瑞公司的法定程序，其主张理由不成立，不予支持。唯拿公司、李和、林秀玉主张不应追加其为本案的被执行人，唯拿公司、李和、林秀玉并非为杰瑞公司的股东或投资人，其主张成立，予以支持，至于唯拿公司、李和、林秀玉是否对杰瑞公司及债权人周军兆、苏南茂构成侵权是否承担责任，不属于本案审理范围，不予评价。兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉主张撤销该院作出（2020）湘1127执异1号执行裁定书，该院认为本案中被追加的兴隆公司、唯拿公司、李和、林秀玉为被执行人，不完全符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，追加福州唯拿贸易有限公司、李和、林秀玉为被执行人的内容于本判决生效时自动失效，但福建兴隆投资有限公司在1140万元范围内向周军兆、苏南茂承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条第（四）项、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条的规定，该院判决：一、不得追加福州唯拿贸易有限公司、李和、林秀玉为被执行人；二、驳回福建兴隆投资有限公司的诉讼请求；案件受理费100元，福建兴隆投资有限公司负担50元，周军兆、苏南茂负担50元。本案二审期间，福建兴隆投资有限公司向本院提交新证据如下：证据一，兴隆公司与杰瑞公司款项来往的说明函、兴隆公司财务记账凭证及银行回单；记账凭证是杰瑞公司出借给兴隆公司的款项，在转款用途上有体现，兴隆公司和杰瑞公司是存在借贷关系的，有借款的事实，拟证明兴隆公司与杰瑞公司之间除了投资款外，其他资金往来均属于正常资金往来，且已相互结清，兴隆公司未拖欠杰瑞公司任何款项。证据二，第三人撤销权之诉起诉状、案件受理通知书，拟证明作为案涉执行依据的生效文书【（2014）永中法民三初字第43号判决书】存在明显错误之处，兴隆公司已对此提起第三人撤销权之诉，目前该案正在永州市中级人民法院审理中。苏南茂、周军兆对上述证据进行质证：对证据一的说明函，在一审已经举证了，当时就提出意见，并且当时是新的纸，现在变成旧的了。2012年的说明函中杰瑞公司没有法定代表人的签名，并且后面的是复印件。杰瑞公司的公章和兴隆公司的公章现在都是由李和在保管中；对银行单据的真实性、关联性没有异议，但一审判决书第11-14页对资金过程进行了详细说明。双方资金没有结清，而是李和个人进行操作；只有向杰瑞公司借款的凭证，没有兴隆公司还款的凭证。对证据二的撤销诉状，兴隆公司不是（2014）永中法民三初字第43号判决书的当事人，不具备撤销的主体资格。43号判决本身是生效的裁判文书，根据法律规定只能按法律程序撤销，不能按起诉的形式进行撤销。我们要求兴隆公司承担责任主要原因是兴隆公司投资有限公司抽逃了43号案件杰瑞公司的注册资金，在注册资金的范围内承担清偿责任。兴隆公司与43号案件是没有任何关联的。福州唯拿贸易有限公司对上述证据进行质证：对证据没有异议。李和对上述证据进行质证：对证据没有异议。李和对上述证据进行质证：对证据没有异议。道县杰瑞投资有限公司未予质证。本院对证据认证如下：对于兴隆公司与杰瑞公司款项来往的说明函，兴隆公司已在一审中提交，不属于新证据。对于银行转账及第三人撤销权之诉起诉状、案件受理通知书的真实性，本院予以采信。本院二审查明的事实：2011年5月11日兴隆公司转账540万元给杰瑞公司，2011年5月20日杰瑞公司转账510万元给兴隆公司，2011年6月8日，兴隆公司转账200万元给杰瑞公司，2011年6月13日，兴隆公司转账1000万元给杰瑞公司，2011年6月21日杰瑞公司转账800万元给兴隆公司，2011年6月22日，兴隆公司转账800万元给杰瑞公司，2011年6月24日杰瑞公司转账600万元给兴隆公司，2011年6月28日兴隆公司转账460万元给杰瑞公司，2011年7月4日杰瑞公司转账400万元给兴隆公司，2011年7月15日杰瑞公司转账20万元给兴隆公司，2011年9月28日杰瑞公司转账10万元给兴隆公司，在2011年5月11日至2011年9月28日期间，兴隆公司共计转账3000万元给杰瑞公司，杰瑞公司共计转账2340万元给兴隆公司。本院另查明：2011年6月15日11时55分，杰瑞公司转账400万元给湖南翊鹤置业公司（以下简称翊鹤公司），同日14时44分翊鹤公司转账400万元给兴隆公司，同日17时16分兴隆公司转账400万元给杰瑞公司。2013年10月18日兴隆公司转账729万元给杰瑞公司，同日杰瑞公司转账729万元给唯拿公司，同日唯拿公司将724万元转账给福建榕冠达贸易有限公司（以下简称榕冠达公司），唯拿公司转账53,500元给陈诸容，同日榕冠达公司将724万元转账给兴隆公司，同日陈诸容在2013年10月19日转账58,500元给李和，同日李和将5万元转账给兴隆公司。本院另查明：兴隆公司于2020年7月17日向本院起诉被告苏南茂、周军兆、杰瑞公司、第三人道县和鑫旺矿业有限公司，要求撤销（2014）永中法民三初字第43号民事判决书，本院于2020年7月17日受理该案，依法审理后，于2020年12月24日作出（2020）湘11民撤2号民事裁定书裁定驳回兴隆公司的起诉。兴隆公司不服该裁定提起上诉，湖南省高级人民法院于2021年6月7日作出（2021）湘民终178号裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。除此之外，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人兴隆公司是否存在抽逃出资的行为；2、是否应当追加维拿公司、李和、林秀玉为被申请执行人。现评析如下：一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，兴隆公司系周军兆、苏南茂与杰瑞公司股权转让合同纠纷的被执行人杰瑞公司的股东，依照杰瑞公司章程的规定，兴隆公司应分三期缴纳出资1800万元。经审查，杰瑞于2011年5月11日缴纳第一期出资540万元，而兴隆公司法定代表人李和安排工作人员于同月20日从杰瑞公司转账510万元至兴隆公司；同年6月22日，兴隆公司缴纳第二期出资800万元，李和于同月24日安排工作人员转账600万元至兴隆公司；同月28日，兴隆公司缴纳第三期出资460万元，同年7月15日、9月28日安排工作人员先后转账20万元、10万元至兴隆公司。上述资金从杰瑞公司转移至杰瑞公司的股东兴隆公司，而兴隆公司未向杰瑞公司支付合理对价，即未向杰瑞公司交付等值的资产或权益，该行为已构成抽逃出资。在原审法院执行周军兆、苏南茂与杰瑞公司股权转让纠纷一案中，作为被执行人的杰瑞公司，其法定代表人黄建镇以“公司未生产经营，无财产可供执行”为由，一直未履行人民法院确定的给付义务。申请执行人苏南茂、周军兆以兴隆抽逃出资为由，申请追加兴隆公司被执行人，人民法院应予支持。兴隆公司上诉提出，兴隆公司行为不符合抽逃出资构成要件，以及杰瑞公司尚有财产可供支持，如前分析，该上诉不能成立，本院不予支持。苏南茂、周军兆提出涉案抽逃出资为1540万元的上诉理由，证据不足，本院不予支持。二、周军兆、苏南茂上诉提出应同时追加唯拿公司、李和、林秀玉为被申请执行人。因上述当事人并非杰瑞公司的股东，没有法律依据支持追加上述当事人为被执行人，至于上述当事人是否存在协助完成抽逃出资的行为而对周军兆、苏南茂构成侵权，不在本案审理范围。综上所述，福建兴隆投资有限公司、苏南茂与周军兆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人福建兴隆投资有限公司负担100元，由上诉人苏南茂、周军兆负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 刘久平审 判 员 周文静二〇二一年九月一日法官助理 陈 楠书 记 员 陈奕静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。