广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终460号上诉人（原审原告）：深圳市龙坚建筑工程有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙泰然九路海松大厦A-2202。法定代表人：黄泽孟，总经理。委托代理人：张金江、时鑫，均系北京市盈科(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区住房和城乡建设局。住所地：广州市增城区荔城街挂绿路12号。法定代表人：王向晖，局长。委托代理人：黄小青，该局工作人员。委托代理人：孔维康，广东兆广律师事务所律师。上诉人深圳市龙坚建筑工程有限公司（以下简称龙坚公司）因诉被上诉人广州市增城区住房和城乡建设局（以下简称增城住建局）罚款一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2927号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，根据增城建交（邀）字〔2009〕第〔071〕号《增城市建设工程中标通知书》显示，中标单位为龙坚公司；建设单位为广州衡鸿房地产开发有限公司；中标工程名称“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”；招标单位栏盖有“广州衡鸿房地产开发有限公司”字样印章，法定代表人栏有“周坚鸿”手写字样签名；招标代理单位栏盖有“广州东华建设监理有限公司”字样印章，法定代表人栏有“林锦嘉”手写字样签名；交易中心确认意见栏上有“同意”手写字样及盖有“增城市建设工程交易中心”字样印章。2016年9月30日，广州市增城区城市管理局发布“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包施工总承包”招标公告。龙坚公司对该工程进行了投标。龙坚公司提交的业绩表载明：“资格审查合格业绩”及“业绩名称”为业绩编号“YJ20163197”的“兴业国际给排水及道路市政配套设施工程（标段二）”及编号“YJ20152939”的“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”。业绩表在投标人完成选取业绩信息后信息系统自动生成，并由投标人下载列入投标文件，作为组成投标文件的一部分。2016年11月30日，“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包”项目由广州市芳村市政园林建设工程有限公司中标，中标金额为24775642.82元。龙坚公司未中标。2016年10月10日，原广州市住房和建设委员会（以下简称市住建委）向广州市增城区建设工程招标管理办公室作出《关于请予协助查询有关项目资料的函》（穗建招函〔2016〕300号），请该单位协助查询含“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”等5个项目《中标通知书》的真实性。2016年10月17日，广州市增城区建设工程招标管理办公室向市住建委作出《广州市增城区建设工程招标管理办公室的回复意见》（增建招〔2016〕11号），主要内容为包括“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”等未在原增城市建设工程招标管理办公室办理招标备案，也未在原增城市建设工程交易中心进行招标，原增城市建设工程交易中心未发出过编号为“增城建交（邀）字〔2009〕第〔071〕号”等5个《增城市建设工程中标通知书》，中标通知书中“交易中心确认意见”一栏上的签名和单位公章均属伪造。2017年5月22日，广州市建设工程招标管理办公室向广州市增城区建设工程招标管理办公室作出穗建招函〔2017〕147号《广州市建设工程招标管理办公室关于转送部分企业涉嫌弄虚作假骗取中标线索的函》，将包括龙坚公司在内等企业在90个项目中涉嫌弄虚作假骗取中标的线索进行转送，并附1.广东力能工程有限公司等企业弄虚作假情况；2.使用虚假业绩参与投标情况表。其中，企业弄虚作假情况表显示，龙坚公司“存在虚假资料的业绩项目”包括“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”等八个项目，“虚假业绩资料”为“中标通知书”。2018年8月8日，市住建委向广州东华建设监理有限公司作出穗建招函〔2018〕143号《广州市住房和城乡建设委员会关于请予协助提供有关项目情况说明及资料的函》，请求该司核查包括“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”在内的十个项目的有关情况。2018年8月17日，市住建委就上述函件中10个项目的招标情况向广州东华建设监理有限公司员工林泽凯进行调查询问。2018年8月20日，广州东华建设监理有限公司复函市住建委称该司没有代理过包括“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”在内的十个项目，也没有项目的《中标通知书》和相关代理资料存档，《中标通知书》中“广州东华建设监理有限公司”公章不是该司加盖，包括《中标通知书》法定代表人或其委托代理签章中的签字也不是由其本人签的。2018年12月3日，增城住建局向龙坚公司作出增住建调查通字〔2018〕29号《调查通知书》，因该司涉嫌在增城市石滩中学项目施工总承包（编号JG2015-4138）等8个项目投标中存在使用虚假业绩问题，要求该司派员携带相关资料配合调查。2020年2月5日，增城住建局向龙坚公司作出增住建罚告字〔2020〕7号《行政处罚告知书》，告知拟对龙坚公司弄虚作假骗取中标的行为处以17.3429万元的罚款，并告知龙坚公司享有陈述、申辩及申请听证的权利。2020年3月25日，龙坚公司向增城住建局提出《行政处罚申辩书》，主要内容为，增城住建局处罚的“骗取中标行为”已逾2年，超过行政处罚法的规定的时效，不应再受到处罚；龙坚公司使用不实业绩参与招投标，但从未成功中标，未给招标人造成实际损失，处罚过重；请求从轻或减免行政处罚等。2020年4月3日，增城住建局向龙坚公司作出增住建罚决字〔2020〕7号《行政处罚决定书》，认定龙坚公司在“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包”（编号JG2016-7229）项目的投标活动中使用了“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”虚假业绩，属于弄虚作假骗取中标的投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定，决定对该司处以该投标项目中标价（24775642.82元）的千分之七，即人民币壹拾柒万叁仟肆佰贰拾玖（173429元）的罚款。并告知龙坚公司不服行政处罚的救济途径。龙坚公司不服，诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《广东省实施办法》第五条规定，县级以上人民政府工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、水利、商务、财政、审计等有关部门，按照规定的职责分工，对有关招标投标活动实施监督。《广州市建设委员会关于进一步明确市、区房屋建筑和市政基础设施工程管理权限问题的通知》（穗建筑〔2009〕242号）第三点招标工作监督管理分工规定：“所有项目设计招标的监督管理由市建委负责，国家、省、市属单位投资项目的其他招标监督管理由市建委负责，具体由市招标办负责实施；区投资项目除设计以外的其他招标监督管理由区负责。”据此，增城住建局对涉案工程建设项目的招投标活动中违法行为具有依法查处的职权。关于原告主张被诉处罚决定已过行政处罚追诉时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，二年期限，从违法行为发生之日起计算。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号），有权作出行政处罚的机关对违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。本案中，根据《广州市建设工程招标管理办公室关于转送部分企业涉嫌弄虚作假片区中标线索的函》（穗建招函〔2017〕147号），可知增城住建局已经发现龙坚公司在涉案工程建设项目投标中存在弄虚作假骗取中标的行为，此时距龙坚公司参与涉案工程建设项目招投标并未超过二年的追诉时效，故原告的上述主张，系对法律适用的理解错误，不予采纳。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：……（二）提供虚假的财务状况或者业绩；……”根据上述规定，本案中，“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包施工总承包”项目属于必须依法招标项目。“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”经查证属于虚假的业绩，龙坚公司以上述虚假的业绩参加了“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包”项目投标的事实，有被告提交的相应证据予以佐证，并形成完整的证据链，予以确认。关于原告主张其参与投标未中标，按中标合同金额比例确定罚款，处罚过重的问题。根据上述第五十四条的规定，对其他方式弄虚作假，骗取中标的行为处以罚款，只设置了“依法必须进行招标的项目”这一限定条件，“中标”不是给予罚款处罚的法定条件，且被诉处罚决定的罚款金额按中标项目合同金额千分之七计算，亦在法定处罚幅度范围内，处罚并无不当。故原告上述主张，理由不成立，不予采纳。综上，增城住建局对龙坚公司作出被诉处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，并无不当。原告诉请撤销被诉处罚决定，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告龙坚公司的诉讼请求。上诉人龙坚公司不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人设置的相关开标评标办法明显违法。上诉人系“市政公用工程施工总承包壹级；建筑工程施工总承包壹级；地基基础工程专业承包壹级”的优秀企业，在深圳市及全国各地完成了大量的工程项目，具备足够的业绩参与投标。由于被上诉人在开展工程招标活动中，设置的加分条件违法，即在开标评标总分100分情况下，设定的“业绩”项目满分为8分，该业绩有效记录来源广州公共资源交易中心的企业库，该库业绩仅支持广州市行政区域内的工程项目，广州市行政区外的项目只能申报国家级奖项库。此项业绩加分中标条件必然排除了没有广州市行政区域内业绩的投标人，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第六条、第十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条的规定，属于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人，对潜在的投票人实行歧视待遇；依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的行为。二、存在对同一违法行为重复进行处罚。上诉人除了本项目被处罚外，被上诉人还对上诉人在另外29个项目中相同的违法行为给予处罚，构成重复处理。上诉人业绩录入时间发生在2015年11月至2016年4月之间，但被上诉人或其他行政部门在此后投标资格审查、评标等多个阶段没有查验上诉人录入的的业绩是否真实，导致上诉人累计发生多项性质相同的违法行为，对于该违法行为应一并一次性作出处罚，而无需分成30个违法行为分别予以处罚，系重复处理，不符合行政效率及公平原则。三、原审判决存在适用法律错误。上诉人的违法行为“未被发现”时间应当以立案时间为准，本案已超过两年的期限。《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》是司法部关于律师违法违纪行为的查处关于“二年未发现”的意见，不适用于本案。四、上诉人的行为不属于骗取中标行为。上诉人系参与投标未中标人，被上诉人直接按《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的比例进行处罚，导致了提交虚假材料中标和提交虚假材料未中标处罚结果一样或者中标还更轻的现象。综上，请求二审法院撤销一审判决与被诉处罚决定，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人增城住建局二审答辩称：一、2017年5月22日，该局收到广州市建设工程招标管理办公室转送的上诉人在广州市房建和市政企业库登记的部分业绩涉嫌弄虚作假骗取中标的违法线索。经核查，上诉人在该库入库登记的“广州东部（增城）衡鸿城地区市政道路及相关附属工程施工总承包”工程是虚假业绩。在被上诉人监管的“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包”工程招标项目的投标活动中，上诉人使用该虚假业绩参与了本次投标，并将上述业绩作为其业绩加分项，该行为违反《中华人民共和国招标投标法》《招标投标法实施条例》的相关规定，依法应处以项目中标价千分之五以上千分之十以下的罚款，考虑到上诉人已撤销曾录入库存的虚假业绩，停止了对其他项目的投标影响，且在被上诉人监督范围内投标项目均未中标，被上诉人根据《增城区住房和建设局行政处罚自由裁量权清单》的规定，酌情决定对上诉人处以中标价千分之七的行政处罚，符合法律规定，且处罚前告知了上诉人具有陈述、申辩和申请听证的权利，程序合法。二、上诉人称“广州市房建和市政企业库”的业绩“仅支持广州市行政区域内的工程项目”的相关文件或信息，没有任何证据支撑，且被上诉人也未接收过任何文件对此作出要求，且上诉人也未在法定期限内对该项规定提出异议。三、被上诉人仅在本系列案件的7个项目中依法对上诉人进行处罚，其他案件的处罚主体非被上诉人。广州市房建和市政企业库中所记载的信息在投标过程中是提供资料进行核对，并不会主动或自动将企业列为某招标项目的投标人，即企业需先利用该入库业绩进行投标后，相关单位才会在系统库中查询核对该业绩信息，虽然上诉人看似只有一次将虚假业绩入库的行为，但实际上每次投标，都是上诉人主动使用该虚假业绩进行。四、根据全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未发现”认定问题的函的研究意见》的解释，违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为发现，群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准，被上诉人于2017年5月22日收到《广州市建设工程招标管理办公室关于转送部分企业涉嫌弄虚作假骗取中标线索的函》，故对该违法行为的追诉时效应不早于2015年5月23日，本案涉案项目2016年10月25日开标，投标时间明显晚于2015年5月23日，故被上诉人未超出处理时效。综上，请求二审法院依法维持一审判决。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查明，广州市房建和市政企业库，系在广州地区承接房建和市政类工程的企业在广州公共资源交易中心办理的企业A类诚信档案信息库。上诉人自认其在2015年11月至2016年4月间，编造增城建交(缴)字〔2009〕第〔62〕号、〔63〕号、〔71〕号《增城市建设工程中标通知书》等多个由其承建的工程建设项目信息录入时由广州公共资源交易中心管理的广州市房建和市政企业库，并在2016年使用已录入库内的虚假建设项目信息作为投标文件内容，登录广州公共资源交易中心网站参与包括本案在内的广州市增城区有关7件建设工程招投标活动。2016年9月26日，因主管政府部门职能调整，广州公共资源交易中心将广州市房建和市政企业库移交给被上诉人管理。2020年4月，被上诉人在对上诉人在上述7次投标活动中提供虚假业绩行为分别作出增住建罚决字〔2020〕1-7号等7份行政处罚决定。以上事实有双方当事人原审当庭陈述及广州铁路运输法院(2020)粤7101行初2924-2927号行政判决书予以证实。本院认为，关于被上诉人作出行政处罚的职权依据与追诉时效问题，原审判决已作论述，理据充分，二审经审查同意其认定，不再赘述。本案二审争议的焦点为被上诉人对上诉人在参与涉案工程项目招投标过程中提交虚假业绩材料的行为作出被诉处罚决定是否合法。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第二项规定，投标人提供虚假的财务状况或者业绩，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为。由于招投标活动是以订立合同为目的的民事活动，诚实信用是民事活动应遵循的基本原则。投标人在参与政府工程建设招标活动中必须确保投标文件真实性，如提交虚假材料扰乱政府招标投标市场秩序，将依法给予行政处罚。本案中，2015年11月至2016年4月间，上诉人编造多个由其承建的工程建设项目虚假信息录入广州市房建和市政企业库。2016年9月30日，广州市增城区城市管理局发布“广州市第六资源热力电厂进场道路工程施工总承包施工总承包”招标公告，中标金额为24775642.82元。上诉人在参与该次招投标活动中，为提高投标文件中业绩分数计算，将其在广州市房建和市政企业库中登记录入的虚假涉案《增城市建设工程中标通知书》作为其业绩证明纳入投标文件，以便增加业绩项目的得分，有利于评标和中标。上诉人提供虚假业绩参与投标的违法事实清楚，证据确凿，被上诉人经核查后，在作出处罚前向上诉人书面告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据与听证权利，听取上诉人陈述申辩后，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定，对上诉人作出被诉处罚决定，且处罚幅度适当，事实清楚，处理正确，原审判决予以支持，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人在涉案工程招标活动中，存在以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人、重复处罚等问题。上诉人在参加涉案工程招投标活动中，从未对此提出异议。其为了提高工程投标的中标率，在广州市房建和市政企业库登记录入虚假的业绩证明材料，并根据自身所参与的多个投标项目的不同，有选择性采用虚构的承建工程项目业绩作为投标文件内容使用参与竞标，扰乱正常的招投标市场秩序。2016年上诉人在参与多个工程建设项目招投标活动中制作提交的投标文件中均存在提供虚假业绩的情形，违法情节类似，但系多个独立、完整的违法行为，被上诉人对此分别予以立案处理，不违反“一事不再罚”原则，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人深圳市龙坚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 杨 芳审 判 员 余树林二〇二一年三月三十日法官助理 汪姝丽书 记 员 李 岚