山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋04民终1897号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长治分行。负责人：裴利民，系该行行长。委托诉讼代理人：冯建平，女，系中国工商银行股份有限公司长治分行办公室职工。委托诉讼代理人：师风鸣，山西漳河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宏宇，男。委托诉讼代理人：乔四红，山西振坤律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司长治分行因与被上诉人杨宏宇劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司长治分行的委托诉讼代理人冯建平、师凤鸣，被上诉人杨宏宇及其委托诉讼代理人乔四红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司长治分行上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人作出的案涉解除劳动合同通知书有效，上诉人不应与被上诉人恢复劳动关系，也不应支付被上诉人2014年12月以后的工资。事实和理由：被上诉人严重违反上诉人单位的规章制度，上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系，事实清楚，程序合法，一审判决恢复双方的劳动关系没有事实和法律依据；被上诉人作为第一调查人，应当实地调查而没有到现场，以及调取的相关资料虚假等说明被上诉人没有尽到勤勉义务；一审判决上诉人向被上诉人支付工资没有依据，退一步讲，即使应当支付也只能按照待岗工资标准执行；被上诉人请求已超仲裁时效。杨宏宇辩称，被上诉人系上诉人单位员工，上诉人主张被上诉人严重违反了其规章制度和严重失职、徇私舞弊，给单位造成了严重损失，不适用于被上诉人的情况；电脑截屏显现的贷款流程，该流程的前提是原行长冯鹏飞违规临时给被上诉人增加的；被上诉人无小企业信贷资格，2012年8月13日冯鹏飞指令被上诉人及秦鹏做外调，被上诉人发现该笔贷款真实性不能确认，次日及时向冯鹏飞做了汇报，当时该笔贷款尚未发放，但冯鹏飞执意发放，造成损失；调查报告系原信贷科长陈锦壁制作；上诉人违法解除劳动合同，上诉人应当按照被上诉人正常上班的薪酬发放工资；被上诉人被羁押属于仲裁时效中止时间，被上诉人请求未超仲裁时效。一审法院认定事实：原告于1989年入职工行晋城分行工作，1995年调至被告处工作，2008年9月30日原、被告签订合同编号为0000546971号的劳动合同书，后原告被任命为被告所属长治市开发区支行信贷部个人客户经理。2012年7月该接受被告所属长治市开发区支行行长冯鹏飞指派，从事属于小企业信贷业务的对长治市联兴经贸有限公司应收账款保理业务贷款项目的调查人，后该笔贷款未能按期收回。2014年2月25日被告以原告违反劳动合同第二十三条第二款、第三款规定于2014年2月25日向原告送达(2014)存根第03号终止(解除)劳动合同通知书及证明，通知单方解除与原告签订的编号为0000546971号的劳动合同。2014年3月12日原告因涉嫌违法发放贷款罪被长治市公安局刑事拘留，同年3月26日被批准逮捕。2014年11月10日山西省长治市人民检察院作出长检公诉刑不诉(2014)1号不起诉决定书，该决定书查明“2012年7月原告在审查甘辉斌以长治市联兴经贸有限公司名义申请3000万元国内保理融资业务时，未认真履行职责，在调查报告等贷款资料上签字确认，在向企业实地调查时虽然发现存在问题并向时任行长冯鹏飞报告，但仍按照冯鹏飞安排发起审批流程，造成开发区支行实际损失本金29388041.18元，利息1875283.04元。”据此认为“被不起诉人杨宏宇实施了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对杨宏宇不起诉”。同日长治市看守所作出长看释字(2014)292号释放证明书，对原告予以释放。2015年9月18日原告向长治市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，同年11月2日长治市劳动人事争议仲裁委员会出具长劳人仲不字(2015)第12号不予受理通知书，以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。后原告诉讼在案。另查明，根据被告公布实施的《小企业信贷业务操作流程》(2010年版)第十条规定：“从事小企业信贷业务的人员须具备相应的岗位任职资格。调查人员应当具备小企业信贷业务基本知识，具有小企业信贷业务从业资格。”原告不具有从事小企业信贷业务的人员须具备相应的岗位任职资格，系接受被告所属长治市开发区支行负责人指派，未经岗前培训，参与调查关于长治市联兴经贸有限公司贷款业务的调查人。2008年9月30日原、被告签订合同编号为0000546971号的劳动合同书第二十三条约定“乙方(原告)有下列情形之一的，甲方(被告)可以解除本合同：(一)在试用期内被证明不符合录用条件的；(二)严重违反甲方(被告)的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；”。本案在审理中，被告提举2011年7月28日印发的员工违规行为处理规定，认为其单方解除与原告的合同关系符合被告单位的制度。一审法院认为，原、被告签订的无固定期限劳动合同书合法有效，双方均应当履行各自的权利与义务。由于解除劳动合同系根本消灭劳动关系，用人单位应当慎重作出单方解除的决定，依据相关司法解释规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，用人单位应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。被告以原告严重违反其规章制度、严重失职，营私舞弊，给被告造成重大损害为由作出的终止(解除)劳动合同通知书，但是结合原告的职责范围、失职的程度及被告的相关制度等方面可以确认原告系接受所在部门负责人指派从事保理业务的调查人工作，但被告应当知道原告不具有从事该业务的资质，亦未对原告进行岗前培训，其已经存在过错，且原告在能力范围内尽到了必要的提醒、注意等勤勉义务，而检察部门的不起诉决定书亦能够说明原告在力所能及的范围内尽到了勤勉义务，并被认为不需要判处刑罚。被告据此认为原告违反其规章制度，严重失职而单方解除与原告的合同关系依据不足，本院亦难以采信。根据劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。由于双方签订的是无固定期限劳动合同，原告在被告处工作多年，且对交办的工作能够尽职尽责，对从事其他岗位工作亦无特别要求，原告作为业务经理有要求履行劳动合同的权利，被告可以根据其能力水平及其需要安排原告适当岗位以确保劳动合同得以履行完毕。被告对原告所提供的其自20l3年1月至2013年12月工资收入明细认为该工资明细不是被告人事科出具，无被告人事科盖章，证据来源不合法，故对该证据形式不以认可，且认为原告的收入是由基本工资和绩效工资两部分组成，原告在配合检察部门调查至今，双方的劳动合同暂时停止履行，原告无绩效工资，故本院认为应当参照被告2015年度向所在地社会保障部门申报社保费缴纳基数时该企业职工月平均工资标准计算仲裁、诉讼期间的工资更符合公平合理的原则。根据最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复法研[2011]31号、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)、《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，不属于民事审判的范围，故原告要求被告为其补缴2014年2月25日至今的社会保险(五险一金)的诉讼请求，本院不予处理，原告可以通过有关行政部门按照相关规定予以解决。关于诉讼时效，原告在2014年11月10日被释放后，即于2015年9月18日向长治市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，存在诉讼时效中断情况，对此，本院不予认定原告的主张已经超出法定诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司长治分行与原告杨宏宇恢复劳动关系；二、被告中国工商银行股份有限公司长治分行应于本判决生效之日起七日内按照2015年度向所在地社会保障部门申报社保费缴纳基数时该企业职工月平均工资标准支付原告杨宏宇2014年12月至安排工作岗位时的工资：三、驳回原告杨宏宇的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国工商银行股份有限公司长治分行承担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人双方签订的无固定期限劳动合同书合法有效，双方均应当履行各自的权利与义务。关于上诉人第一项、第二项上诉理由：由于解除劳动合同系根本消灭劳动关系，用人单位应当慎重作出单方解除的决定，依据相关司法解释规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，用人单位应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。一审法院综合案情及在案证据，认为上诉人以被上诉人严重违反其规章制度、严重失职，营私舞弊，给上诉人造成重大损害为由作出的终止(解除)劳动合同通知书，结合被上诉人的职责范围、失职的程度及上诉人的相关制度等方面可以确认被上诉人系接受所在部门负责人指派从事保理业务的调查人工作，但上诉人应当知道被上诉人不具有从事该业务的资质，亦未对被上诉人进行岗前培训，其已经存在过错，且被上诉人在能力范围内尽到了必要的提醒、注意等勤勉义务，而检察部门的不起诉决定书亦能够说明被上诉人在力所能及的范围内尽到了勤勉义务，并被认为不需要判处刑罚。一审法院对上诉人据此主张被上诉人违反其规章制度，严重失职而单方解除与被上诉人的劳动合同关系认为依据不足，不予采信，本院认为并无不当。关于上诉人第三项上诉理由：一审法院根据案情认为应当参照上诉人2015年度向所在地社会保障部门申报社保费缴纳基数时该企业职工月平均工资标准计算仲裁、诉讼期间的工资更符合公平合理的原则，不违反法律规定，本院认为并无不当。关于上诉人第四项上诉理由：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，本案中被上诉人杨宏宇于2014年3月12日至同年11月10日被羁押（拘留）符合仲裁时效中止的情形，故被上诉人于2015年9月10日向长治市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书未超出仲裁时效，本院认为上诉人该项上诉理由不能成立。鉴此，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，中国工商银行股份有限公司长治分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司长治分行负担。本判决为终审判决。审判长  王成立审判员  范进斌审判员  常旭光二〇一六年十二月六日书记员  陈红芳