陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终4046号 上诉人（原审原告）：李济鸿委托诉讼代理人：孙丽亚，陕西再创律师事务所律师。委托诉讼代理人：范攀峰，陕西再创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安市公共交通集团有限公司第二分公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：徐鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：孙冬宇，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：白利娜，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人李济鸿与上诉人西安市公共交通集团有限公司第二分公司（“以下简称“公交二公司”）劳动争议一案，均不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李济鸿上诉请求：一、依法撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决书第七项判决内容，依法改判为被上诉人向上诉人支付2017年10月1日起至2018年10月31日止的取暖费900元，防暑降温费1350元。同时支付夜班津贴58320元，同工同酬工资差额248640元；二、请求依法对第一、二、三、四、五项内容按西安市人社发（2017）69号文件规定的最低工资标准1680元/月重新计算。即：1、支付违法解除劳动合同赔偿金1680×14 ×2 =47040元；2、支付未休年休假工资1680 ×10/21.75 ×200%=1554.8元；3、支付未休双休日加班费1680/21.75 ×8天×12 ×200%=14830元）；4、支付节假日加班工资（1680/21.75 × 11×300%=2549元）；5、支付延时加班费（1680/21.75/8 ×240天/年×150%=3475.9元）；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定其从事的夜间巡逻看护工作不属于生产一线性质的岗位，故对于夜班津贴不予支持属于事实认定错误；2、取暖费与防暑降温费系国家法定福利，与上诉人同岗位的其它职工都发放了取暖费和防暑降温费，故公交二公司应当按照相关规定及同岗位其它职工发放标准向上诉人发放取暖费和防暑降温费；3、根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当实行同工同酬，上诉人工资为1480元/月，与上诉人同岗位的其他员工月工资为4000多元/月，故公交二公司应当向上诉人支付工作期间同工同酬工资差额。公交二公司针对李济鸿的上诉辩称，1、李济鸿主张同工同酬工资差额，但并未提交任何证据证明，故应予驳回； 2、李济鸿所在岗位并非生产性岗位，其无权索要取暖费、防暑降温费、夜班津贴、加班费等费用。公交二公司上诉请求：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决书第六项，撤销第一至第五项，查清事实后依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审民事判决书第一项至第五项判项所涉及的劳动仲裁请求在提出申请时明显超过仲裁时效，依法应予驳回；2、一审法院认定双方违法解除属于认定事实错误，适用法律不当。系因客观情况发生重大变化导致劳动关系不能继续履行，并且于2018年10月30日向李济鸿发送解除劳动关系通知，上面写明解除劳动关系并告知其领取1个月的待通知金，可以证明公司是合法解除与李济鸿的劳动关系，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金；3、李济鸿提交的相关考勤证据真实性存疑，其公司不予认可，且与案件没有关联性，一审法院据此认定李济鸿离职前一年每天上班属于认定事实错误。李济鸿针对公交二公司的上诉辩称，1、其请求未超过仲裁时效，其于2019年10月21日向仲裁机构申请仲裁，后变更和增加请求，应当认定是仲裁时效内提出的，时效中断；2、公交二公司将巡逻岗位外包不属于“客观情况发生重大变化”，公交二公司解除与李济鸿的劳动关系属于非法解除；3、考勤应由公交二公司举证予以证明，不提供的应当承担不利后果。李济鸿向一审法院起诉请求：1、请求判令公交二公司向李济鸿支付违法解除劳动合同赔偿金41440元；2、请求判令公交二公司向李济鸿支付2018年未休带薪年休假工资1360元；3、请求判令公交二公司向李济鸿支付2018年法定节假日加班工资2246元，双休日加班工资13064.76元、日迟延加班工资3062元；4、请求判令公交二公司向李济鸿支付2018年夜班津贴58320元、取暖费900元、防暑降温费1350元；5、请求判令公交二公司向李济鸿支付工作期间同工同酬工资差额248640元；6、支持支付李济鸿2017年5月1日至2018年10月31日低于最低工资差额3000元；7、本案诉讼费由公交二公司承担。一审法院认定事实：2005年5月，李济鸿入职公交二公司处任夜间巡逻员一职，工作期间，公交二公司不为李济鸿出考勤，只是派去李济鸿工作地点现场检查，公交二公司未给李济鸿缴纳各项社会保险。李济鸿月工资为1480元。2018年10月22日，公交二公司口头通知李济鸿，李济鸿此项夜巡工作外包其他人，2018年10月30日，公交二公司保卫科给李济鸿出具证明，证明李济鸿工作为2005年5月至2018年10月30日。李济鸿于2018年11月13日领取该证明。李济鸿持该证明于2019年10月21日申请西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求与公交二公司继续履行劳动合同，确认双方为无固定期限劳动合同及公交二公司为其补缴2005年5月至2018年10月期间的各项社会保险。2020年3月24日，李济鸿变更及增加仲裁申请，撤回要求与公交二公司继续履行劳动合同，确认双方为无固定期限劳动合同的申请，增加申请要求公交二公司支付违法解除劳动合同赔偿金，带薪年休假工资，法定节假日加班工资，双休日加班工资，夜班津贴，取暖费，防暑降温费。2020年4月1日，申请人再次增加仲裁申请，增加的申请为要求公交二公司为其支付延迟加班工资，同工同酬及不足低于最低工资差额。就上述李济鸿申请，该委于2020年5月13日作出新劳人仲案字【2020】第9号裁决书，裁决一、被申请人自本裁决生效之日起三十日内为申请人补缴2005年5月至2018年10月30日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（双方具体缴费数额，以社会保险经办机构核准的数额为准）；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年5月至2018年10月期间低于最低工资标准差额3000元；三、驳回申请人其他申请。李济鸿不服该仲裁第三条，于2020年5月27日向一审法院提起诉讼。一审法院认为,李济鸿、公交二公司之间通过证据可以认定为劳动关系。李济鸿于2019年10月21日向仲裁机构申请，虽后变更，增加申请。应认为是在仲裁期限内提出的，时效中断。故李济鸿请求未超过仲裁时效。公交二公司认为仲裁时效已过无事实依据，一审法院不予采纳。李济鸿在仲裁机构申请的各项社保请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，一审法院不予处理。李济鸿请求补差工资，带薪年休假工资，法定节假日加班工资，双休日加班工资，夜班津贴，取暖费，防暑降温费，日延迟加班工资均受一年时效的限制，故李济鸿请求应以2017年10月1日起至2018年10月30日止。2005年5月，李济鸿入职公交二公司处进行夜巡工作，2018年10月30日，李济鸿离开公交二公司工作单位，公交二公司将李济鸿工作内容全部外包其他人，故双方解除劳动关系时间应认为2018年10月30日，但在解除劳动关系时，公交二公司并未提前一个月书面告知李济鸿并依法额外支付一个月工资，且公交二公司并未提出上述证据佐证。故公交二公司解除与李济鸿劳动关系应认定违法解除，应承担违法解除劳动关系的赔偿金。鉴于李济鸿请求以1480元月工资，一审法院予以允准。（1480*14*2=41440元）。李济鸿请求公交二公司支付带薪年休假工资（1480*10/21.75*200%=1360.9元），李济鸿请求1360元，此请求有事实依据，一审法院予以支持。李济鸿请求双休日工资（1480/21.75*8天*12*200%=13064元），一审法院予以支持。李济鸿请求法定节假日（1480/21.75*11*300%=2246元），一审法院予以支持。李济鸿请求延时加班费有事实依据，李济鸿每天按8小时工作制，多上班1个小时，应发相应的劳动报酬（1480/21.75/8*240天/年*150%=3062元）。李济鸿请求夜班津贴58320元，2018年取暖费900元，防暑降温费1350元，由于李济鸿并非一线生产岗位，其工作内容仅夜间巡查，该请求不予支持。李济鸿请求取暖费、防暑降温费系企业根据政府要求应履行的责任，但企业根据情况可自主进行，公交二公司未给李济鸿发放应属企业根据情况自主行为，李济鸿请求不予支持。李济鸿请求同工同酬工资差额，因李济鸿工资标准，法院无法调整，不属于人民法院受理范围。李济鸿请求工资差额3000元，有事实依据，因李济鸿2017年至2018年月工资1480元，低于西安市人社发【2017】69号文件规定，从2017年5月1日起，本辖区最低工资标准为1680元/月，该请求，一审法院予以支持，综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十六条，《人力资源和社会保障部令第33号劳动人事争议仲裁办案规则》第二十七条第二款、第四十六条第一款、第三款之规定，判决：一、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿违法解除劳动合同赔偿金41440元；二、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿未休年休假工资1360元；三、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿未休双休日加班工资13064元；四、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿法定节假日加班工资2246元；五、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿延时加班费3062元；六、西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿工资差额3000元；七、驳回李济鸿其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安市公共交通集团有限公司第二分公司负担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，李济鸿提起本案劳动仲裁申请并未超出法定的仲裁时效。本案的争议焦点主要是：一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，公交二公司因将夜班巡逻工作交由保安公司，双方属于客观情况发生重大变化而解除劳动关系，但公交二公司未提交有效证据证明其单位提前三十日书面通知李济鸿或额外支付李济鸿一个月工资，故一审判决认定公交二公司属于违法解除劳动关系并判决公交二公司支付李济鸿违法解除劳动关系赔偿金并无不当。公交二公司主张不予支付李济鸿违法解除劳动关系赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。二、关于未休年休假工资的问题。公交二公司未能提供证据证明李济鸿已休年休假，公交二公司应当支付李济鸿未休年休假工资。公交二公司主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。三、关于加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据李济鸿提交的夜间安全自查表，能证明其在2018年10月部分日期上班的事实，公交二公司对该表的真实性无异议，认为是单位保卫科抽查巡逻工作时用的。根据李济鸿提交的现有证据统计，无法证明法定节假日上班的事实，故一审判决支付一年法定节假日加班费明显不妥，二审改判不予支付。公交二公司出具的证明载明工作时间截止到2018年10月30日，李济鸿仅提供2018年10月31日一份夜间巡逻登记表复印件用以证明该天存在晚9:00至次日早6:00上班的事实，因李济鸿对解除时间未提供有效证据予以证明，故对于李济鸿主张的延时加班不予支持，一审认定李济鸿存在一年延时加班不妥，二审予以改判不予支付。根据李济鸿提供的夜间安全自查表统计，能证明存在4天休息日上班的事实，故应支付李济鸿休息日加班费544.37元（1480÷21.75×4天×200%=544.37元）。公交二公司主张不支付休息日加班费的请求不能成立，本院不予支持。四、关于夜班津贴的问题。李济鸿并非在夜间从事生产一线工作，一审法院判决不予支持李济鸿主张的夜班津贴请求并无不当，本院对李济鸿该请求不予支持。五、关于取暖费、防暑降温费的问题。因李济鸿未提供证据证明，公交二公司亦不认可，该项请求不能成立，本院不予支持。六、关于同工同酬的差额问题。因李济鸿该项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。当事人对自己的诉讼请求有处分权，法院应予尊重。李济鸿在向一审法院起诉中均主张以1480元作为月工资标准计算解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资、双休日加班工资，现上诉又提出应以1680作为月工资标准计算上述各项数额缺乏依据，本院不予支持。李济鸿和公交二公司对一审判决第六项均无异议，本院依法予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决第一、二、六项；二、变更新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决第三项为：西安市公共交通集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付李济鸿未休双休日加班工资544.37元；三、撤销新城区人民法院（2020）陕0102民初4601号民事判决第四项、第五项、第七项；四、驳回李济鸿其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由李济鸿负担10元，西安市公共交通集团有限公司第二分公司负担20元。本判决为终审判决。 审 判 长  王    浩审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二一年四月九日 书 记 员  李 博 文2020014046197122711187120200102460120200102460120171012018103190013505832024864020176916801168014247040216801021752001554831680217581220014830416802175113002549516802175824015034759123148040001220200102460112201810301312019102123141440220181360320182246130647630624201858320900135052486406201751201810313000720055148020181022201810302005520181030201811132019102120055201810202032420204120205132020920055201810302017520181030002020527201910212017101201810302005520181030201810301480148014241440148010217520013609136014802175812200130641480217511300224681148021758240150306258320201890013503000201720181480201769201751168033414401360130642246306230001020181020181030201810319006004544371480217542005443714801680202001024601202001024601544372020010246013010202021014046197102271118610102197102273135916101359206116724202001024601202101282020010246012020010246012020010246011