河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0581民初876号原告：河南省大成建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋鹏宇，河南奥博律师事务所律师。被告：刘娟。被告：赵敬新。被告：刘沙沙。被告：河南企峰建筑工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区农业东路96号2号楼14层100号房。法定代表人：赵敬新，系该公司董事长。四被告共同委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。四被告共同委托诉讼代理人：代倩，上海市建纬律师事务所律师。原告河南省大成建设工程有限公司与被告刘娟、赵敬新、刘沙沙、河南企峰建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南省大成建设工程有限公司委托诉讼代理人宋鹏宇、被告刘娟、被告赵敬新、被告刘沙沙、被告河南企峰建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人雷涛、代倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省大成建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告刘娟给付原告代为支付的款项3579131元及利息595475.70元（其中1679131元，计算自2019年10月18日起至2021年1月19日止的利息329697.37元；其中1900000元，计算自2020年2月27日起至2021年1月19日止的利息265778.33元；上述利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、判令被告刘娟就上述3579131元支付原告自2021年1月20日起至清偿完毕之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；三、判令被告赵敬新、刘沙沙、河南企峰建筑工程有限公司就诉请第一、二项所涉款项向原告承担连带清偿责任；三、诉讼费、保全费、保函费及其他费用由六被告承担。事实和理由：2016年，原告承包郑州市郑东新区金光路小学建设项目工程，后原告将上述工程以内部承包方式交由员工即被告刘娟承包。被告刘娟与原告签订了《内部承包协议书》，约定因该工程对外产生的所有债务均由其本人负责处理并承担一切法律后果，如因该工程致使原告遭受损失或代为承担责任，被告刘娟应全额赔偿原告损失及原告为实现债权支出的所有费用，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍赔偿利息损失，由被告赵敬新、刘沙沙、河南企峰建筑工程有限公司提供连带责任保证，并分别签订了《担保合同》。同时原告同被告约定，如合同履行过程中发生纠纷，均一致同意由原告住所地即林州市人民法院管辖。2019年，因前述项目工程拖欠案外人河南省振华木业有限公司货款，原告被诉至河南省武陟县人民法院，经审理后判决由原告承担付款责任，判决生效且履行期届满后，因被告刘娟未主动履行义务，导致河南省武陟县人民法院从原告账户强制划扣1679131元。同年，因前述项目工程拖欠案外人河南正基混凝土有限公司商砼款，原告被诉至河南省中牟县人民法院，经审理后判决由原告承担付款责任，后由原告公司代为支付商砼款1900000元。上述款项经原告多次要求六被告偿还未果，原告无奈只好诉至贵院，望贵院能查明事实真相，依法公判。被告刘娟辩称，一、本案的案由定性为“追偿权纠纷”错误,本案属于建设工程施工合同纠纷,应由工程所在地人民法院专属管辖。《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》明确:追偿权纠纷包含两种情况,一是担保责任追偿权纠纷,二是合伙债务追偿权纠纷。其中担保责任追偿权,其法理依据是《中华人民共和国民法典》第三百九十二条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”而合伙债务追偿权,其法理依据则是《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”其一,本案案由适用错误。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条规定:“民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。”结合本案,刘娟与大成公司系就涉案金光路小区建设项目工程的施工事宜签订《内部承包协议书》,现大成公司起诉刘娟要求给付代付的款项,并非依据前述担保责任追偿权或是合伙债务追偿权中的任一法定追偿权,而是按照《内部承包协议书》的约定向刘娟追偿代付的款项。也就是说,双方之间的纠纷完全是因涉案工程以及《内部承包协议书》的履行而引起,而这一法律事实从本质上仍属于建设工程施工合同纠纷的范畴,故根据《民事案件案由规定》第115条(3)之规定,本案的案由依法应为“建设工程施工合同纠纷”,而不是《民事案件案由规定》第143条规定的“追偿权纠纷”。其二,本案管辖法院适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”,以及最高人民法院《关于适用的解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖”。因本案系属建设工程施工合同纠纷,故本案依法应当由涉案工程所在地中牟县人民法院管辖。二、大成公司与刘娟之间既不存在劳动隶属关系,亦不存在施工管理关系,即大成公司系将涉案金光路小学建设项目工程转包给刘娟而非内部承包,故涉案《内部承包协议书》无效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条:“如何认定建筑企业的内部承包行为?建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条:“如何认定内部承包合同?如何认定其效力?建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第4条:“建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质,当事人主张合同有效的,人民法院不予支持。”《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条:“如何认定内部承包?建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,属于内部承包。审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:(一)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;(二)发包给个人的,发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;(三)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;(四)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的;(五)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑施工企业予以协调支持的;(六)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。”其一,大成公司与刘娟之间不存在劳动隶属关系。判断内部承包关系是否成立的一大重要标准,即发、承包人之间是否具有合法的劳动关系以及社会保险关系。本案中,虽然刘娟与大成公司签订了《内部承包协议书》以及《劳动合同书》,但实际上大成公司并未向刘娟发放过工资，亦未给刘娟缴纳过社保,故双方之间并未建立合法的劳动关系。前述从刘娟自2016年至今的个人社保缴纳记录均属于企峰公司而非大成公司这一事实可予证实。其二,大成公司既未实际参与涉案项目工程的组织施工与管理,亦未对涉案项目工程提供过任何资金、技术、设备、人力等方面的支持。大成公司通过以其在册职工杨卫洲为投标项目经理拟承接涉案金光路小学建设项目工程，在大成公司中标并与建设方签订施工合同后,大成公司便将涉案项目工程全部交由个人刘娟实际负责,即涉案项目工程的人、材、机等实际上均是由刘娟自行组织,自筹资金、自主经营、自负盈亏,在此过程中,大成公司既不对涉案工程的施工过程及质量进行监督管理,亦不承担施工技术、质量、经济等责任,双方之间显然不符合内部承包的基本特征。前述通过大成公司《中标通知书》以及《郑州国家干线公路物流港建设开发投资有限公司郑州市郑东新区金光路小学建设项目施工合同》显示的项目经理为“杨卫洲”，《内部承包协议书》第八条以及第九条“本项目所需资金均由乙方负责提供。该资金包含但不限于材料款、租赁费、人工工资、劳务(专业)分包款。”之约定,以及刘娟实际负责涉案项目材料款、劳务款、工人工资等款项发放以及税款缴纳等证据材料均可证实。三、合同无效,适用返还原则。涉案项目工程已经验收合格并交付使用,刘娟作为实际施工人,不仅仅负有承担债务的义务,同时也享有获得工程价款的权利。鉴于刘娟已完工程产值达89068086.24元,而大成公司在从建设单位处获取工程款56451960.85元后,仅支付给刘娟40399998.44元,故,在刘娟应得款项已经远超于大成公司对外垫付款项的情况下,大成公司无权要求刘娟返还垫付款项。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”应当明确的是,刘娟作为涉案项目工程的实际施工人，不仅仅需承担因工程施工而产生的债务,同时也享有获取工程款的权利。换言之,大成公司要求刘娟返还垫付款项的前提即为刘娟应得的工程款不足以清偿大成公司对外代刘娟垫付的债务。涉案项目工程于2020年10月30日竣工,于2021年1月27日通过验收,且涉案项目工程决算总价款为89068086.24元。鉴于大成公司系将涉案项目工程全部转包给刘娟实际完成,即刘娟已完工结算价款为89068086.24元。现大成已经收到建设方支付的工程款56451960.85元,然而大成公司实际支付给刘娟的工程款却仅为40399998.44元,即便扣除相应的管理费,大成公司目前欠付刘娟的工程款项也已远超其诉请要求的材料款项。在此情况下,大成公司相当于已经自行从刘娟的应得工程款中扣除了其垫付的材料款项,故大成公司无权再次起诉要求刘娟返还所谓垫付款项。四、退而言之,即便刘娟需向大成公司返还垫付款项,本案中大成公司要求返还的款项数额以及损失计算均存在错误。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”其一,合同无效下,财产返还范围仅限于与实际施工人有直接关系的费用,即诉讼费、执行费、逾期履行违约金等无直接关系的费用应由大成公司自行承担。如前所述,涉案项目工程已经验收合格并交付使用,然而大成公司欠付刘娟的工程款数额显然远远超过其代刘娟垫付的款项,在此情况下，即便刘娟需向大成公司返还垫付款项,因涉案《内部承包协议书》无效,其返还的范围也仅限于与实际施工有直接关系的费用,即实际欠付的材料款,至于另案诉讼费、执行费、逾期履行违约金等,均为大成公司因迟延履行之自身行为而导致,与刘娟的实际施工并无直接因果关系,故不应包含在返还范畴之内。具体而言,根据河南省武陟县(2019)豫0823民初2662号民事调解书,大成公司代刘娟垫付给河南省振华木业有限公司的材料款仅为1456069元,另加大成公司代刘娟垫付给河南正基混凝土有限公司商砼款1900000元,刘娟需返还的款项共计3356069元。其二,合同无效下,违约条款无效,损失赔偿大小应按双方过错责任划分。因大成公司与刘娟就涉案项目工程实际成立转包关系,故《内部承包协议书》无效,与之相对应,合同约定的“利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算”违约条款亦无效。鉴于大成公司因刘娟未主动履行对外债务而产生的实际损失仅为大成公司代为履行后资金被占用而造成的利息损失(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取)。而大成公司与刘娟对于《内部承包协议书》因转包行为而被认定为无效均存在过错,故即便刘娟需向大成公司就垫付款项的资金占用利息损失承担相应的赔偿责任,该利息损失也应当是由过错双方各半负担。五、主合同无效,保证合同亦无效,更何况涉案赵敬新、刘沙沙以及企峰公司的所谓担保,均非其真实意思表示,故三主体无需承担连带保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十二条规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”一方面,主合同无效,保证合同亦无效。大成公司起诉赵敬新、刘沙沙、企峰公司承担连带清偿责任,诉称依据的是《担保合同》以及《保证函》的内容,但是本案的《担保合同》以及《保证函》均是依附于《内部承包协议书》的从合同,根据《中华人民共和国民法典》第六百八十二条之规定,《内部承包协议书》无效的,《担保合同》以及《保证函》亦无效,故赵敬新、刘沙沙、企峰公司无需承担连带清偿责任。另一方面,涉案《保证合同》及两份《保证函》均为大成公司在赵敬新、刘沙沙以及企峰公司不知情的情况下伪造而成,并非三主体的真实意思表示。其一,《保证合同》以及两份《保证函》中保证人的身份信息、联系方式等均为同一字体填写。其二,《保证合同》中“保证人1”之“李春霞”以及“保证人2”之“赵敬新”均非其本人填写。其三,《保证函》中“赵得印”既非本人所签,更未得到本人摁手印以示认可。其四，《保证函》中“刘沙沙”的联系方式、联系地址等均非本人所写,既未签署日期,也未附身份证明。实际上,刘沙沙系于2017年12月方入职企峰公司,故其对于刘娟于2016负责涉案项目工程的实际施工一事并不知情,更不存在为其承担保证责任的事实可能性。根据前述,涉案《保证合同》及两份《保证函》均为大成公司自行伪造,尤其是大成公司现撤销对赵德印、李春霞承担连带责任的诉请,更进一步证实了前述保证函的虚假。鉴于赵敬新、刘沙沙以及企峰公司对于保证事宜均不知情,即保证内容均非三主体的真实意思表示,故三主体无需承担连带保证责任。综上所述,鉴于大成公司与刘娟之间既不存在劳动隶属关系,亦不存在施工管理关系,即大成公司系将涉案金光路小学建设项目工程转包给刘娟而非内部承包,故涉案《内部承包协议书》无效,协议条款亦无效,从属于该合同的《保证合同》以及《保证函》同样无效。现因涉案项目工程已经竣工验收且实际交付,而大成公司欠付刘娟的工程款数额远远超于其代刘娟垫付的材料款数额,故大成公司尚不具备要求刘娟返还垫付款项的条件,实际上其完全可以在欠付刘娟的工程款中自行扣除。退而言之,即便刘娟需向大成公司返还垫付款项,基于合同无效，刘娟返还的款项数额亦仅限于与刘娟实际施工具有直接因果关系的部分,至于另案诉讼费、保全费、执行费等,均应由大成公司自行承担。与此同时,就大成公司因垫付款项而产生的资金占用利息损失,因遵循合同无效过错赔偿原则,应由过错双方各半负担。被告赵敬新、刘沙沙、河南企峰建筑工程有限公司辩称，1、案由定性为追偿权错误，虽然原告认为其享有追偿的权利，但还是基于内部承包合同享有的内部承包的约定享有的追偿的权利，但该追偿的权利并非是法定追偿权纠纷，而是基于内部承包合同引起的建设施工合同纠纷，因此本案应该是专属管辖。2、原告起诉我方承担责任所依据的证据系原告方伪造的证据，并非我真实意思表示。本院经审理认定事实如下：2016年10月8日，郑州国家干线公路物流港建设开发投资有限公司与河南省大成建设工程有限公司签订施工协议书。工程名称为：郑州市郑东新区金光路小学建设项目，工程地点为：郑州市郑东新区白沙组团金光路以南，大有路以西，永盛西路以北，南岗路以东。同日，河南省大成建设工程有限公司（甲方）与刘娟（乙方）签订《劳动合同书》、《内部承包协议书》，将涉案工程分包给刘娟施工。双方约定：乙方承包本项目实行自负盈亏、独立核算、固定上交甲方承包费的经营模式；因项目产生纠纷致使甲方财产代为支付（偿还）及由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行费等全部费用，乙方有义务偿还甲方。2016年10月8日，（甲方）河南省大成建设工程有限公司与（乙方）刘娟、（丙方）李青霞、赵敬新、河南企峰建筑工程有限公司签订保证合同，合同约定：根据甲乙双方在2016年10月8日签订的内部承包协议书、质量管理协议书、安全生产责任书、劳务（专业）分包管理协议书、工程廉洁协议书、纳税承诺书等协议及其附件，丙方应甲方要求乙方向甲方提供连带责任保证；且履行本协议发生争议的，双方协商解决；协商不成或不愿协商的，双方约定通过林州市人民法院诉讼解决。同日，就涉案工程，赵得印、刘沙沙作为保证人与河南省大成建设工程有限公司签订保证函，对涉案工程承担连带还款责任。因涉案工程拖欠河南省振华木业有限公司货款，河南省振华木业有限公司作为原告将被告河南省大成建设工程有限公司诉至河南省武陟县人民法院。经双方调解自愿达成协议。河南省武陟县人民法院作出（2019）豫0823民初2662号民事调解书。调解内容为：一、河南省振华木业有限公司同意河南省大成建设有限公司给付欠付的货款1456069元、利息及保全费5000元，共计1552878.2元；二、如被告未按上述期限履行义务，河南省振华木业有限公司除要求河南省大成建设有限公司按照上述约定履行义务外，南省振华木业有限公司有权要求河南省大成建设有限公司以1456069元货款为本金按月息2分支付逾期利息。河南省振华木业有限公司向河南省武陟县人民法院申请强制执行，2019年10月14日，河南省武陟县人民法院作出（2019）豫0823执2332号执行裁定书，裁定：依法划拨被执行人河南省大成建设工程有限公司在平顶山银行平顶山营业管理部劝业支行存款1679131元。2019年10月18日，扣划河南省大成建设有限公司1679131元。因涉案工程拖欠河南正基混凝土有限公司货款，河南正基混凝土有限公司作为原告将被告河南省大成建设工程有限公司诉至河南省中牟县人民法院。河南省中牟县人民法院作出（2019）豫0122民初1261号民事判决书，判决：河南省大成建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付河南正基混凝土有限公司3155847.12及利息。就（2019）豫0122民初1261号民事判决书执行，双方达成和解协议：确定商砼款为3100000元，分期支付。2020年2月27日，河南省大成建设工程有限公司分两笔支付河南正基混凝土有限公司共计1900000元。另查明，庭审前原告撤回对赵得印、李春霞的起诉。上述事实，有原告提供的合同协议书、劳动合同、内部承包协议书、保证合同、保证函、（2019）豫0823民初2662号民事调解书、（2019）豫0823执2332号执行裁定书、扣划凭证、（2019）豫0122民初1261号民事判决书、和解协议、付款凭证，被告提供建设施工合同、社保证明、竣工报告、结算单、收款明细、社保缴纳证明及原、被告当庭陈述予以质证、证实。上述证据经庭审认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告河南省大成建设工程有限公司与被告刘娟签订承包协议。双方约定：郑州市郑东新区金光路小学建设项目由被告刘娟承建，并由刘娟实行自负盈亏、独立核算、固定上交承包费模式。该协议是双方真实意思表示。该协议对双方具有约束力，双方应按此协议履行。原告为被告刘娟垫付3579131元，被告刘娟应给付原告该款项；同时按约定支付原告损失。被告赵敬新、刘沙沙和河南企峰建筑工程有限公司为刘娟的债务作连带责任保证，被告赵敬新、刘沙沙和河南企峰建筑工程有限公司应该履行该保证，对原告承担连带保证责任。原告对被告刘娟、赵敬新、刘沙沙和河南企峰建筑工程有限公司的诉讼请求，本院依法予以支持。被告刘娟辩称的原告尚欠刘娟工程款，不具备追偿垫付款条件的主张，因刘娟提供的该证据均是复印件，原告不予认可，且不符合民诉法规定的书证应提交原件规定，对被告刘娟的该主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告刘娟在本判决生效后十日内给付原告河南省大成建设工程有限公司3579131元及利息（1699131元自2019年10月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日止；1900000元自2020年2月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告赵敬新、刘沙沙和河南企峰建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南省大成建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40197元，减半收取20098.5元，保全费5000元，由被告刘娟、赵敬新、刘沙沙和河南企峰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审判员  王国增二〇二一年四月二十日书记员  赵苗苗