广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1521、3234号上诉人（原审互为原被告):潘嘉华，男，住址：广东省乐昌市。委托诉讼代理人：廖汉琴、戴美娴,广东凯扬律师事务所律师。上诉人(原审互为原被告):深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司,住所地：惠州市河南岸。负责人：杨殿勇。委托诉讼代理人：陈雷、杨巧英，广东邦翰律师事务所律师。原审第三人（原审15760号被告）：深圳市新壹品实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：谢建军上诉人潘嘉华因与上诉人深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司（以下简称新壹品分公司）、原审第三人深圳市新壹品实业有限公司劳动争议纠纷二案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初15070、15760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人潘嘉华不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销第二项至第五项判决；二、被上诉人向上诉人支付2019年3月7日至2020年4月2日期间的工资差额53014元；三、被上诉人向上诉人支付2019年4月7日至2020年3月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88608元；四、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金11740.5元。事实和理由如下：一、上诉人已提供充分证据证明在被上诉人处担任教练部技术总监一职，一审法院认定上诉人为普通教练，明显查明事实不清，认定错误。上诉人原先在广州工作，月收入将近2万元，后被上诉人负责人杨殿勇在微信邀请上诉人来惠州担任技术总监，并发送技术总监待遇表，上诉人答应并来惠州入职上岗，被上诉人还为上诉人举行了入职仪式，欢迎上诉人担任教练部技术总监，对于上诉人的任职岗位，有入职前与被上诉人深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司（以下简称“新壹品分公司”）的负责人杨殿勇的《微信聊天记录》、入职时的《入职登记表》、入职后的《工作牌》予以证明，但被上诉人在庭上多次虚假陈述，否认上诉人的职位，认为上诉人是普通教练，一审判决未查清该事实，判决不当。二、上诉人任职教练部技术总监，每月有底薪6000元，一审法院对上诉人的工资待遇认定错误。首先，上诉人担任技术总监没有任何争议，对于技术总监的薪酬待遇，被上诉人邀请上诉人来惠州工作时已在微信表明，详见《微信聊天记录》及《壹品健身成品店教练部技术总监待遇方案》，被上诉人一审对上述待遇方案的真实性没有异议（即在新壹品公司任职教练部技术总监工资待遇为底薪6000元+奖金），从上诉人入职第一个月的工资发放情况也可以看出，上诉人2019年3月7日入职，第一个月由于刚来新环境没有任何业绩，但被上诉人发放了底薪（6000元底薪除去杂费，发放了5081元），被上诉人称上诉人是普通教练，没有底薪的，明显与事实不符，很显然，上诉人是有底薪的，职位是技术总监，薪酬待遇应为6000底薪+奖金、提成。三、被上诉人拖欠、克扣上诉人工资，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，上诉人有权单方解除劳动合同并主张经济补偿金。上诉人入职后，被上诉人未及时足额发放上诉人劳动报酬，单方面无故克扣上诉人每月底薪6000元，上诉人于2020年4月2日提出解除劳动关系并要求被上诉人支付拖欠、克扣的工资以及经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据。综上所述，一审判决未查明上诉人的任职岗位，且对上诉人的工资待遇认定错误，望二审法院查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。针对上诉人潘嘉华的上诉，上诉人新壹品分公司未发表答辩意见。上诉人新壹品分公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：依法撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15070、15760号《民事判决书》，依法判决上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金。事实和理由如下：一、上诉人已经通知被上诉人签订劳动合同，被上诉人故意以各种理由不签订劳动合同，此责任应由被上诉人自行承担，上诉人不需向被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资。被上诉人于2019年3月7日入职上诉人处任健身教练一职，入职后上诉人行政人员曾多次催被上诉人签订书面的劳动合同，但被上诉人均以各种理由予以推脱，因此，未签订书面劳动合同的法律责任应由其自身承担，上诉人不应该向被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资。二、上诉人并非故意不为被上诉人购买社保，主要原因在于被上诉人已在其他用人单位购买社保，上诉人无法为其购买社保。上诉人未为被上诉人购买社保是因为被上诉人在其他用人单位购买社保，上诉人无法为其购买社保，因此被上诉人以上诉人未为其购买社保为由解除劳动合同要求上诉人支付经济补偿金没有事实及法律依据。基于以上事实及理由，为依法维护上诉人的合法权益，请法院支持上诉人的全部诉讼请求。针对上诉人新壹品分公司的上诉，上诉人潘嘉华未在法定期限内答辩意见。潘嘉华向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告新壹品分公司的劳动关系于2020年4月2日解除。2、裁决两被告向原告支付2019年3月7日至2020年4月2日期间的工资差额53014元。3、裁决两被告向原告支付2019年4月7日至2020年3月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88608元。4、裁决两被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金11740.5元，以上各项请求合计人民币153362.5元。新壹品分公司向一审法院起诉请求：依法撤销惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会惠城劳人仲案字【2020】423号《仲裁裁决书》，依法判决原告无需向被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资及解除劳动合同经济补偿金。原审法院认定事实:潘嘉华于2019年3月7日入职新壹品分公司处工作。潘嘉华陈述其任职岗位是教练部技术总监，月工资为底薪6000元加提成，其提交了一份待遇方案，显示记载有底薪6000元的内容，并显示有潘嘉华签名，但没有显示具体时间。新壹品分公司认为潘嘉华只是任职健身教练，没有底薪，按业务提成计算工资。潘嘉华与新壹品分公司没有签订书面劳动合同。新壹品分公司陈述双方没有签订劳动合同的原因是潘嘉华一直拖延不签订。潘嘉华陈述是新壹品分公司没有通知过其签订劳动合同。新壹品分公司未为潘嘉华购买社保，并陈述是因为潘嘉华在其他地方购买了社保，其无法购买。潘嘉华陈述其确实在其他地方购买了社保。潘嘉华的工资是通过银行转账方式支付的，新壹品分公司通过其负责人杨殿勇的银行账号或微信支付工资。根据潘嘉华提交的银行转账流水清单以及微信记录，潘嘉华2019年3月份至2019年12月份的工资分别为5081元、4840元、5609元、3456元、7816元、9708元、3008元、1592元、1492元和1492元，2020年1月-3月的工资共3145元。2019年4月2日，潘嘉华以新壹品分公司未与其签订劳动合同、未购买社保、未足额发放劳动报酬为由，通过微信方式向新壹品分公司的负责人杨殿勇发出解除劳动合同通知。再查明，2020年4月8日，潘嘉华因与新壹品分公司、新壹品公司有关劳动争议向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、潘嘉华与新壹品分公司的劳动关系于2020年4月2日解除；2、新壹品分公司、新壹品公司向潘嘉华支付工资差额53014元、未签订劳动合同的二倍工资差额88608元及经济补偿金11740.5元。该仲裁委于2020年6月18日作出惠城劳人仲案字[2020]423号《仲裁裁决书》，裁决潘嘉华与新壹品分公司的劳动关系于2020年4月2日解除，新壹品公司、新壹品分公司应向潘嘉华支付工资差额1621元、经济补偿金5472元及未订立劳动合同的二倍工资41571元。新壹品分公司和潘嘉华均不服该仲裁裁决书，依法向本院提起诉讼。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、入职登记表、微信聊天记录、银行流水、裁决书、送达回证等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。潘嘉华与新壹品分公司之间存在劳动关系，但双方没有签订书面的劳动合同。新壹品分公司陈述未能签订书面劳动合同的原因是潘嘉华，但其没有提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”新壹品分公司应向潘嘉华支付2019年4月7日至2020年3月6日期间的二倍工资差额。关于潘嘉华的工资待遇问题，潘嘉华陈述其底薪6000元，潘嘉华提交的待遇方案没有显示时间，仅依据该待遇方案并不足以证明其底薪就是6000元。从实际发放工资的情况来看，潘嘉华所领取的工资均没有达到底薪6000元以上，也没有充分证据证明潘嘉华就工资未达到底薪6000元曾向新壹品分公司就提出过异议。因此，应以潘嘉华已领取的工资数额作为实际工资。2019年11月至2020年3月份期间，潘嘉华实际领取的工资低于惠州市最低工资标准1550元/月，应依法予以补足差额。经核算，其差额为1621元（1550元/月×5个月-1492元-1492元-3145元）。从2019年4月7至2020年3月6日期间，新壹品分公司应向潘嘉华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为41571元（4840元÷30天×24天+5609元+3456元+7816元+9708元+3008元+1592元+1550元×4个月+1550元÷30天×6天）。新壹品分公司支付潘嘉华的劳动报酬确实存在低于惠州市最低工资标准，存在不足额支付劳动报酬的情形，潘嘉华提出解除双方劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，新壹品分公司应向潘嘉华支付经济补偿金。经核算，新壹品分公司向潘嘉华支付经济补偿金为5472元。新壹品分公司是新壹品公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”新壹品公司应承担新壹品分公司在与潘嘉华发生劳动关系所产生的民事责任。新壹品公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司与潘嘉华的劳动关系于2020年4月2日解除。二、深圳市新壹品实业有限公司、深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内共同向潘嘉华支付工资差额1621元。三、深圳市新壹品实业有限公司、深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内共同向潘嘉华支付未签订劳动合同的二倍工资差额共41571元。四、深圳市新壹品实业有限公司、深圳市新壹品实业有限公司惠州市河南岸分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内共同向潘嘉华支付解除劳动合同经济补偿金5472元。五、驳回潘嘉华的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、上诉人潘嘉华的月工资数额认定；二、上诉人新壹品分公司应否支付上诉人潘嘉华未签订劳动合同二倍工资差额；三、上诉人新壹品分公司应否支付上诉人潘嘉华经济补偿金。关于焦点问题一。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人潘嘉华主张其每月底薪6000元，需对其进行举证证明；但从实际发放工资的情况来看，上诉人潘嘉华所领取的工资数额浮动较大，少达1492元，多达9708元，并没有都达到底薪6000元以上。此外，上诉人潘嘉华也没有提交证据证明就工资未达到底薪6000元的月份曾向新壹品分公司提出过异议。故一审以上诉人潘嘉华已领取的工资数额作为实际工资，处理并无不妥，本院予以维持。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案上诉人潘嘉华于2019年3月7日入职上诉人处，上诉人新壹品分公司应自该日起一个月内与上诉人潘嘉华签订书面劳动合同，否则应向上诉人潘嘉华支付相应未签劳动合同的二倍工资差额。上诉人新壹品分公司主张系因上诉人潘嘉华的责任未签订书面劳动合同，但并未提交证据证明，故其请求无须支付上诉人潘嘉华未签订劳动合同二倍工资差额41571元的主张，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三。上诉人新壹品分公司主张无需支付经济补偿金，但因上诉人新壹品分公司支付上诉人潘嘉华的劳动报酬确实存在低于惠州市最低工资标准、即不足额支付劳动报酬的情形，上诉人潘嘉华依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定解除双方劳动合同关系，于法有据，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，认定上诉人新壹品分公司应向上诉人潘嘉华支付经济补偿金5472元，处理正确，本院予以维持。综上所述，两上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月二十六日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷