安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1164号上诉人（原审原告）：刘绍芳，女，1968年9月13日出生，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：张勇，安徽皖东南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘章凤，女，1966年3月12日出生，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。上诉人刘绍芳与上诉人刘章凤因医疗损害责任纠纷一案，均不服广德县人民法院(2015)广民一初字第03101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘绍芳的委托诉讼代理人张勇，上诉人刘章凤的委托诉讼代理人陈继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘绍芳上诉请求：撤销一审判决，改判刘章凤赔偿其各项损失105116.02元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，对刘章凤本人及其原经营的广德县刘章凤牙科诊所在刘绍芳于2009年10月4日治疗时有无执业资质，及当时为刘绍芳实施治疗的系刘章凤还是刘章春，未予查明；2.一审采用低价牙齿修复方案及对10－15年后更换费用未予采纳，对其损失认定不当；3.刘章凤未就医疗风险及替代医疗方案等情况向其提前告知并取得书面同意，且其损害实际发生，刘章凤应当承担赔偿责任；4.因刘章凤未能提交与诊疗行为相关的病历资料，导致案涉损害因果关系及参与度无法鉴定，应推定刘章凤存在过错并承担损害赔偿责任；5.其对案涉损害发生并无过错，一审认定其自身承担40%责任不当。刘章凤辩称，1.当时为刘绍芳进行治疗的系医师刘章春，且刘章春与诊所均具备执业资质；2.一审确认刘绍芳牙齿修复费用依据的是广德当地医院收费标准，具有相关事实依据，并无不当；3.刘绍芳在诊所进行的是门诊治疗，相关病历资料系交其本人持有，鉴定不能的责任并不在刘章凤而在刘绍芳一方。一审判决对刘章凤责任认定过重，请求二审法院驳回上诉，依法裁判。刘章凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.其为刘绍芳安装的烤瓷牙系具备相应资质的企业生产的合格产品，为其诊疗的医师具有行医资格且诊疗行为亦无不当，其不应承担损害赔偿责任；2.刘绍芳患有口腔慢性疾病牙周炎，牙周炎可造成牙齿松动、病变及产生炎症等不良后果，刘绍芳称其手术不当、安装的九颗烤瓷牙系不良修复体、原牙残根未清除及因手术不当引发多处炎症，无事实依据；3.刘绍芳诉称的胃病、逐步丧失味觉、淋巴结逐渐肿大，与其诊疗行为并无关联；4.案涉病历资料由刘绍芳持有且因未予提供导致鉴定不能，相关责任应由刘绍芳承担，一审因刘章凤未能提供病历资料判令其承担60%赔偿责任，责任认定过重；5.一审依据案涉鉴定意见确认刘绍芳误工期及相关后续权利，处理不当，其只应承担因烤瓷牙未达使用年限予以更换产生的费用及刘绍芳因此产生的误工费损失，使用年限届满后的费用及相关后续费用不应由其承担。刘绍芳辩称，1.刘章凤未能就诊所具有执业资质及安装的烤瓷牙系合格产品举证予以证明，其诊疗行为并不合法，存在过错；2.保存病人病历资料系医疗机构的法定义务，刘章凤未能妥善保管并提供案涉病历资料，应推定其诊疗行为存在过错并为刘绍芳各项损失承担赔偿责任；3.一审依据鉴定意见确认刘绍芳相关损失，并无不当。刘绍芳向一审法院起诉请求：判令刘章凤和广德县桃州镇小刘口腔诊所赔偿其各项经济损失105116.02元，诉讼费由刘章凤、广德县桃州镇小刘口腔诊所负担。一审诉讼中，刘绍芳撤回对广德县桃州镇小刘口腔诊所的起诉，一审法院依法予以准许。一审法院认定事实：2009年10月4日，刘绍芳因牙病前往广德县刘章凤牙科诊所治疗，经营者为刘章凤。该诊所对刘绍芳九颗牙齿进行了烤瓷修复，刘绍芳支付1800元治疗费用。术后，刘绍芳牙齿出现不适，自2013年5月起先后赴湖州市中心医院、广德县人民医院、广德县中医院、皖南医学院第一附属医院检查治疗，被告知需拆除不良修复体或种植义齿修复。2014年广德县刘章凤牙科诊所更名为“广德县桃州镇小刘口腔诊所”，经营者由“刘章凤”变更至“刘章春”。刘绍芳认为，因刘章凤行医行为不当造成其健康受损和多年痛苦，刘章凤应承担全部民事赔偿责任。刘绍芳为此诉至原审法院，请求判令刘章凤赔偿其医疗费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、后续治疗费（二次）等共计人民币105116.02元。一审审理过程中，刘绍芳于2015年11月20日向一审法院提出鉴定申请：1、对刘绍芳因医疗损害造成的后果进行伤残鉴定；2、对刘绍芳的后期治疗费用、三期进行评估。刘章凤于2016年2月23日向一审法院提出鉴定申请：1、对刘绍芳现有损害与2009年的治疗行为间因果关系及参与度进行鉴定；2、对为刘绍芳2009年治疗牙齿使用的镍铬合金烤瓷牙的使用年限进行鉴定。一审法院经征得双方同意，送交南京东南司法鉴定中心鉴定，该中心于2016年1月以“中心鉴定技术条件有限、鉴定资料有限”为由，退回鉴定申请。后送交安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定，该中心要求补充提交2009年病历资料。经通知刘章凤后其明确表示因时间久远，无法提供原始病历资料。2016年3月23日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心以超出其技术条件和鉴定能力为由，仅于2016年4月20日对刘绍芳现有牙齿状况的后续治疗选择性方案、对应费用(方案一：种植二颗、修复七颗，最高费用为38900元，最低费用为34000元；方案二:种植一颗、修复八颗，最高费用30600元，最低费用25500元)、三期（误工期180天、护理期30天、营养期60天）、使用年限（烤瓷修复体10-15年，种植修复体15-20年）作出鉴定意见。另经一审法院走访核实，广德县人民医院及广德县中医院现行烤瓷、种植牙治疗修复价格远低于上述鉴定意见确认的最低价格。一审法院认为，其一，公民的生命健康权受法律保护。刘章凤经营的牙科诊所系具备规范资质的医疗机构，在对刘绍芳进行诊疗及安装烤瓷修复体后，负有对病历资料进行保管的法定义务。出现医患纠纷时，应提供相关病历资料对患者出现不良后果与其诊疗行为之间是否存在因果关系予以甄别。刘章凤不能提供任何有关刘绍芳诊疗病历资料，违反了《医疗机构病历管理规定（2002版）》第二十条“门（急）诊病历档案的保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年”的规定，导致因果关系及参与度无法鉴定。据此推定刘章凤对刘绍芳牙齿现有的不良后果存在过错，应承担相应的修复赔偿义务。其二，关于诉讼时效问题。刘绍芳自2009年10月4日手术后牙齿持续不适，且依据鉴定意见烤瓷修复体最短使用年限不应少于十年，刘绍芳牙齿不良后果发生在合理使用年限内，对刘章凤认为刘绍芳诉请超过诉讼时效的意见，不予支持。其三，关于刘绍芳牙齿治疗费用、烤瓷固定修复体的后续治疗费用。案涉鉴定意见提供了二种修复方案和不同的参考性价格，同时说明若刘绍芳后续根管治疗效果不理想，治疗方案需更换，费用另计。一审法院认为应首先采纳较低数额的鉴定意见为宜，刘绍芳实际修复后可能发生的超过较低数额的费用及刘绍芳要求刘章凤承担的十余年后二次修复费用均可另案处理。据此，经审查确认医疗费4758.02元、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费3132元（30天×104.4元/天）、误工费20645元（41863元÷365天×180天）、鉴定费1930元、交通费185.2元、后续治疗费25500元(根管治疗费3500元＋右上多枚牙齿修复费6000元＋右上多枚牙齿修复费16000元)，以上合计57950.22元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、被告刘章凤赔偿刘绍芳人民币34770元（57950.22元×60%），限于判决生效后十日内给付；二、驳回刘绍芳其他诉讼请求。案件受理费2300元，由刘章凤负担1000元，刘绍芳负担1300元。本院二审期间，刘绍芳围绕上诉请求补充提交了广德县卫生局于2013年1月对广德县桃州镇刘章春口腔诊所经营者刘章春给予卫生行政处罚材料一组，刘章凤没有提交新证据。对上述补充提举的证据，本院认定如下：对上述证据真实性及与本案关联性予以确认，但不能达到2009年10月4日为刘绍芳实施治疗的实际操作者系刘章凤本人的证明目的。结合一审法院询问调查的情况，本院对刘绍芳主张2009年10月4日为其实施治疗的实际操作者系刘章凤本人的待证事实不予确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为刘绍芳的各项损失如何确定及刘章凤应否承担侵权赔偿责任，若刘章凤应予赔偿则赔偿的具体金额如何确定。其一，刘绍芳医疗费、鉴定费、交通费属实际发生的费用，本院予以确认。三期系安徽新莱蒂克司法鉴定中心依据刘绍芳2009年10月至2015年10月期间陆续在门诊治疗牙齿及后续拟行义齿修复的情形，综合分析作出的评定意见，具有相关依据及合理性。一审法院结合相应标准确认的营养费、护理费和误工费，本院予以确认。一审法院确认的后续治疗费25500元，因其尚未实际发生且将来是否必定发生情况不明，本院不予确认，刘绍芳可在实际发生相关费用后，另行主张权利。本院确认刘绍芳各项损失为医疗费4758.02元、营养费1800元、护理费3132元、误工费20645元、鉴定费1930元、交通费185.2元，合计32450.22元。其二，《医疗机构病历管理规定（2002版）》第四条规定：“在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。”刘章凤经营的口腔诊所为小型私营诊所，对其科以在诊疗行为完成六年之后仍妥善保管并提供相关病历资料的义务，法律依据不足。一审以刘章凤未能提交相关病历资料导致鉴定不能，推定其存在过错并承担60%赔偿责任，适用法律及责任划分均有不当，本院依法予以调整。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案双方当事人均未能就案涉损害及诊疗行为之间有无因果关系及参与度情况举证予以证明。结合刘绍芳损害实际发生的事实、医疗行为过错原因及认定的复杂性、刘绍芳在其他医疗机构所作诊断情况及有关不良修复体的病历描述，本院依据公平原则，酌定刘章凤对刘绍芳上述确认的损失承担40%补偿责任，即12980元。综上所述，刘绍芳的上诉请求不能成立，应予驳回；刘章凤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广德县人民法院(2015)广民一初字第03101号民事判决第二项；二、变更广德县人民法院(2015)广民一初字第03101号民事判决第一项为：上诉人刘章凤于本判决生效之日起十日内补偿上诉人刘绍芳人民币12980元；三、驳回上诉人刘绍芳的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由上诉人刘绍芳负担1500元，上诉人刘章凤负担800元；二审案件受理费670元，由上诉人刘绍芳负担400元，上诉人刘章凤负担270元。本判决为终审判决。审 判 长  司含江审 判 员  陈 菲代理审判员  朱亚敏二〇一六年十二月九日书 记 员  赵 娟