上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初78888号原告：上海华彬国心进出口有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：许波，执行董事。委托诉讼代理人：何凤仙，上海市银星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，上海市银星律师事务所律师。被告：临邑永顺达化工有限公司，住所地山东省德州市。法定代表人：段忠义，经理。被告：魏传平，男，1965年8月1日出生，汉族，住山东省。上列两被告的共同委托诉讼代理人：吕仕政，山东半城律师事务所律师。第三人：中铸国丰(海南)能源有限公司，住所地海南省国际旅游岛先行试验区文黎大道******。法定代表人：李军。委托诉讼代理人：黄立功，男。第三人：张家港保税区奥燃能源有限公司，住所，住所地江苏省苏州市张家港保税区北京路国际消费品中心大楼**div>法定代表人：连翔。委托诉讼代理人：袁喆，男。原告上海华彬国心进出口有限公司与被告临邑永顺达化工有限公司(以下简称“永顺达公司”)、魏传平买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何凤仙、两被告共同委托诉讼代理人吕仕政到庭参加诉讼。后本院依法追加中铸国丰(海南)能源有限公司(以下简称“中铸公司”)、张家港保税区奥燃能源有限公司(以下简称“奥燃公司”)作为第三人参加诉讼，再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何凤仙、两被告共同委托诉讼代理人吕仕政、第三人中铸公司委托诉讼代理人黄立功、第三人奥燃公司委托诉讼代理人袁喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海华彬国心进出口有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告永顺达公司支付货款人民币6,329,000元;2.被告永顺达公司支付逾期付款违约金(以6,329,000元为基数，按日万分之五的标准计算，自2018年11月12日起至实际支付之日止)；3.被告魏传平对第1、2项诉请承担连带责任；4.诉讼费用两被告承担。事实和理由：2018年8月25日，原、被告签订采购合同，由被告委托原告采购热回收式蓄热氧化装置及其它设备，合同总价8,811,500元，并约定了付款方式、违约条款。同日，被告魏传平出具《保证函》一份，承诺以个人名下所有资产为被告永顺达公司的货款承担连带保证责任，保证期限为全部货款付清为止。后原告按约履行了全部供货义务，但被告未按约付款，累欠6,329,000元。原告催讨未果，故起诉。被告临邑永顺达化工有限公司辩称：合同属实，但原告并非设备的卖方。2018年11月25日原、被告及第三人签订了补充协议，明确了第三人中铸公司是真正的卖方，故原告主体不适格。若原告主体适格，双方合同也约定了所有权保留条款，原告未明确放弃取回权，不应同时既享有物权又主张标的物的货款债权及违约金。即使原告选择债权、放弃取回权，合同约定的违约金过高，希望法院调整按照银行同期贷款利率计算。被告魏传平辩称：其确实提供了担保，但设备所有权尚未转移给永顺达公司，即尚有取回或转卖的可能，其不应承担保证责任。若其要承担保证责任，但买卖合同约定了取回权，应视为物保，同一债权既有物保又有人保的，保证人对物保以外的担保承担保证责任，故其担保范围不明确。担保函约定的保证期间与主债务履行期间一致视为未约定保证期间，故担保期限因为主债务到期后已经超过了保证期间，其不用再承担保证责任。合同约定的违约金过高希望法院调低。第三人中铸国丰(海南)能源有限公司述称：其确实垫资了，但其尊重原、被告之间的合同，对原告向两被告主张款项没有意见。其不再直接向被告主张付款的要求，即其放弃补充协议中其向被告主张货款的权利。第三人张家港保税区奥燃能源有限公司述称：希望被告永顺达公司把欠款还清，完成合同的债务关系。经审理查明，2018年8月25日，原告(卖方、乙方)、被告永顺达公司(买方、甲方)签订《设备采购合同》一份，约定：甲方拟购买乙方拥有和控制的机器设备；甲方委托乙方根据其技术要求采购热回收式蓄热氧化装置及其它装备，具体详见技术协议，合同价款8,811,500元，总价包括设备费、工程服务费和乙方的标准包装费；付款方式为2018年11月至2019年3月的每月10日各支付145万元，2019年4月10日支付1,561,500元，乙方收到甲方支付的全部货款后向甲方出具全额增值税专用发票；乙方在未收到甲方全额货款前，合同项下所有设备的所有权归乙方所有；设备质量保证期限为投运验收后一年(或货到合同指定交货地点后18个月，以先到者为准)；甲方未能按约支付合同款，则逾期部分合同价款每天按照0.05%支付违约金给乙方，逾期90天，视甲方中途毁约，甲方应按本合同买卖价款总额20%支付违约金给乙方，乙方有权解除合同且收回货物，已收取合同款不予退回；等等。当日，被告魏传平向原告出具《保证函》一份，载明：根据前述《设备采购合同》，永顺达公司向原告购买设备并向原告付款，为保证原告的合法权益及账款回收的可靠性，保证人即被告魏传平自愿以个人名下所有资产(包括但不限于其持有的山东兴泽化工、沙东桦超化工有限公司、山东桦超物流有限公司、临邑新宇包装有限公司中的全部个人资产)为被告永顺达公司履行该合同作出不可撤销的连带保证承诺；本保证函自签字之日起生效，直至本保证函项下全部责任履行完毕为止，在保证期间其放弃对本保证函中的所有程序和实体抗辩权。后中铸公司向永顺达公司发货。永顺达公司于2018年10月31日签收发货清单。2018年12月17日，原告(卖方、乙方)、被告永顺达公司(买方、甲方)、奥燃公司(丙方)、中铸公司(丁方)签订《补充协议》(以下简称“补充协议”)一份，约定：甲乙双方签署的前述设备采购合同，因该批设备系乙方从丙方处采购，该批设备从生产厂家的采购用款系丁方全额垫资；因甲方未能按约按期足额支付款项，截至2018年11月25日首笔款仍有65万元未付给乙方，丁方因而未能按期足额回收垫资款项；甲乙双方对原设备采购合同作出补充并形成本补充协议，甲、乙、丙、丁四方一致同意本补充协议全部条款；在扣除甲方已支付的80万元后，剩余款项付款方式调整为，2018年12月30日前支付乙方65万元并加付利息(延迟付款期间按月息百分之三加付利息，利息随当期本金一并支付，下同)32,500元，2019年5月30日前支付乙方145万元并加付利息246,500元，2019年1月30日前支付乙方145万元并加付利息29,000元，2019年2月28日前支付乙方145万元并加付利息26,100元，2019年3月30日前支付乙方145万元并加付利息29,000元，2019年4月30日前支付乙方1,561,500元并加付利息31,230元；若甲方仍不能按照调整后的付款方式支付任一期剩余合同款项及加付利息，则合同分期支付方式失效，甲方须立即一次性支付剩余合同全部款项，同时以前述设备采购合同总价款8,811,500元为计算基数，以月息百分之三(日息千分之一)为计算标准，向乙方支付逾期利息和违约金，原合同约定的利息和违约金内容之外的违约责任仍有效；若本协议签订后，甲方仍怠于履行还款义务，且丁方认为有必要通过诉讼手段维护自身权益时，四方一致同意丁方可以以前述设备采购合同复印件及本补充协议原件直接向合同签署地人民法院起诉甲方，要求甲方直接向丁方支付前述设备采购合同剩余款项及按本协议确定的利息、违约金，甲乙丙三方不提异议；因设备采购系丁方全额垫资，本合同及本协议可能产生的甲方向乙方支付的利息及违约金全额归丁方所有。另查明，永顺达公司付款情况：2018年11月12日金额80万元；2019年1月11日分两笔共计金额682,500元；2019年4月15日金额20万元；2019年11月5日金额20万元(承兑汇票)；2019年12月5日金额30万元(委托付款)；2020年1月6日金额20万元(承兑汇票)；2020年5月12日金额10万元。以上总计2,482,500元。审理中，原告明确：1.其在本案中主张债权，不主张取回权，若被告全额履行本案生效文书确定的债权金额，则其放弃主张所有权；2.违约金为按照被告付款时间分段计算，其放弃补充协议中额外的利息主张。第三人中铸公司明确，其放弃补充协议中直接向被告永顺达公司追讨本金、利息、违约金的主张。以上事实由原告提供的设备采购合同、保证函、发货清单、渤海银行业务回单、招商银行收款回单、承兑汇票、委托付款协议书及附件、两被告提供的补充协议及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，原、被告签订的设备采购合同以及四方签订的补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，应为合法、有效，各方均应恪守。现原告及第三人均明确向被告永顺达公司出售设备的相对方为原告，第三人中铸公司亦放弃主张补充协议中对被告永顺达公司的相应权利，故原告向被告永顺达公司主张货款及违约金，主体适格。本案的争议焦点在于：1.原告主张的货款及违约金是否于法有据；2.被告魏传平是否应当承担保证责任。关于争议焦点一。各方对于被告永顺达公司的欠款金额并无异议，但被告认为在合同中约定了所有权保留条款，原告在未放弃主张取回权时不应同时主张货款。对此本院认为，原告与被告永顺达公司设备采购合同中约定的所有权保留条款，其目的是为了保证交易安全，该约定合法、有效。现被告永顺达公司未付清货款构成违约，原告作为卖方拥有选择权，即可选择主张取回权或者主张要求被告支付货款的债权；而原告已明确其不在本案中主张取回权，即其选择了要求货款的债权，于法无悖，被告永顺达公司应当支付相应的货款。被告以原告可能将来再行使取回权为由拒绝支付货款之辩称，于法无据，本院不予采信。对于违约金，被告永顺达公司未能按约付款的，应当承担逾期付款的违约责任。补充协议对设备采购合同的付款及违约金作出变更，是被告永顺达公司的真实意思表示。依补充协议约定，被告永顺达公司未能按期足额付款的，则分期付款方式失效，其需一次性支付全部剩余合同款项；故应自补充协议约定的第一期款项到期后即2018年12月31日起当按其付款的金额及时间分段计算违约金。双方合同约定的违约金计算标准过高，原告虽调整为日万分之五，但仍过高；被告要求调低，原告未能证明其除了利息损失之外还有其他损失，本院酌情调整为日万分之三。关于争议焦点二。被告魏传平自愿出具保证函，为被告永顺达公司的前述债务承担连带保证承诺，于法无悖，应作为被告永顺达公司的连带保证人。但该函中“保证期间放弃所有程序和实体抗辩权”的字样，事先排除了保证人的所有权利，明显损害保证人利益，抗辩权系被告的法定权利，不得以任何理由予以剥夺，故该陈述应为无效，被告魏传平仍有权就其保证的程序及实体进行抗辩。对于保证期间。保证函形成于《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)施行前，其中约定的保证期间为该函全部责任履行完毕为止，属约定不明。保证函系针对设备采购合同作出，设备采购合同约定的主债务履行期限至2019年4月10日届满；民法典施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满二年，保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年。被告认为保证期间应为六个月之辩称，本院不予采信。但补充协议对设备采购合同的付款金额及时间作出变更，未经保证人即被告魏传平书面同意，故其中加重债务的部分保证人不应承担责任，减轻债务的部分，保证人仍就减轻后的债务承担责任。根据补充协议，主债务履行期间提早为2018年12月30日届满，因此原告于2020年10月起诉时，保证期间尚未届满。对于保证范围。本案设备采购合同约定了所有权保留条款，作为非典型担保，应视为买方对卖方的债权提供的物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权。原告在未实现担保物权的情况下直接要求保证人承担全部保证责任，于法无据。另外本院注意到，根据补充协议的约定及被告永顺达公司的实际履行情况，主债务履行期至2018年12月30日届满，被告永顺达公司未能按约付款的，原告应当及时催讨或行使取回权。原告未及时行使取回权导致物的价值减少或者毁损、灭失的，视为其放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。现涉案的设备于2018年10月31日交货，合同约定的质保期一年，至主债务履行期限届满时仅二个月，即便存在损耗，也应远小于被告永顺达公司已支付的货款；原告未能证明主债务履行期限届满时涉案设备的损耗已经导致其设备价值贬损超过被告付款金额，即若原告及时主张权利，当时物的价值已足以实现原告债权，因此被告魏传平无需再承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三百九十二条、第六百四十二条、第六百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十八条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告临邑永顺达化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海华彬国心进出口有限公司货款6,329,000元；二、被告临邑永顺达化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海华彬国心进出口有限公司违约金(以8,011,500元为基数自2018年12月31日起至2019年1月11日止，以7,329,000元为基数自2019年1月12日起至2019年4月15日止，以7,129,000元为基数自2019年4月16日起至2019年11月5日止，以6,929,000元为基数自2019年11月6日起至2019年12月5日止，以6,629,000元为基数自2019年12月6日起至2020年1月6日止，以6,429,000元为基数自2020年1月7日起至2020年5月12日止，以6,329,000元为基数自2020年5月13日起至实际清偿日止，按每日万分之三标准计算)；三、驳回原告上海华彬国心进出口有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69,851元，减半收取计34,925.50元，财产保全费5,000元，合计39,925.50元，由原告上海华彬国心进出口有限公司负担898.50元，被告临邑永顺达化工有限公司负担39,027元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 睿二〇二一年四月二十五日书记员 张丹凤附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法典》第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第六百四十二条当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。第六百九十五条债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三十八条……债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。四、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十六条买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。五、《最高人民法院关于适用国担保法>若干问题的解释》第三十二条……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。六、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。第二十七条民法典施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满二年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起二年的，人民法院依法予以支持;当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满六个月，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月的，人民法院依法予以支持。