江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终2424、2425号上诉人（原审被告、原告）：常熟百进发电子商务有限公司，住所地常熟市古里镇芙蓉村东尤漕198号18幢。法定代表人：周张才，执行董事。委托诉讼代理人：博永勤，江苏谟仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：王艳，女，1976年5月23日出生，汉族，住常熟市。上诉人常熟百进发电子商务有限公司（以下简称百进发公司）因与被上诉人王艳劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初10903、10938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。百进发公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方约定的薪资包含加班工资，王艳不要求百进发公司为其缴纳社会保险，其已向王艳发放了社保补贴，其无需支付经济补偿金；2、王艳主张二倍工资差额已超过仲裁时效。王艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。百进发公司向一审法院起诉请求：1、判令百进发公司不支付王艳2020年2、3月工资16000元；2、判令百进发公司不支付王艳2018年5月6日至2019年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资86306元；3、判令百进发公司不支付王艳解除劳动关系经济补偿16000元。王艳向一审法院起诉请求：1、判令百进发公司支付2020年2、3月工资计16000元；2、判令解除劳动合同，百进发公司支付经济补偿金16000元；3、判令百进发公司支付未签订劳动合同二倍工资88000元；4、判令百进发公司支付加班工资131297.2元。一审法院认定事实：王艳于2018年4月6日进入百进发公司工作，岗位为美工。百进发公司未与王艳签订书面劳动合同，亦未为王艳办理社会保险参保手续。王艳入职时双方约定试用期一个月，工资7000元，之后工资8000元/月，工作时间为上午8：30-下午18：00，单休。百进发公司对王艳进行考勤。2018年4月至2018年8月，双方均未提供考勤记录。2018年9月至2020年4月期间，双方确认了王艳每日出勤时长，其中2018年9月至2020年1月期间的出勤时长包括中午休息时间，2020年2月至2020年4月期间的出勤时长已经扣除了中午休息时间0.75小时。对于2020年1月份之前的中午休息时间，王艳主张0.5小时；百进发公司先是主张1个小时，后表示为了统一计算，主张0.75小时。百进发公司通过银行转账方式向王艳支付工资，当月工资次月发放，但不向王艳发放工资条。2018年4月6日至2020年1月期间，百进发公司每月向王艳发放工资金额分别为5833元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、7225.81元、4571元、8000元、7300元、8000元、8000元、8050元（含工龄奖100元）、7900元（含工龄奖100元、全勤奖200元）、8066元（含工龄奖100元）、8300元（含工龄奖100元、全勤奖200元）、8100元（含工龄奖100元、全勤奖200元）、8300元（含工龄奖100元）、6513.04元（含工龄奖100元）。之后，百进发公司未再支付工资。2020年2月，双方确认王艳的工龄奖为100元，没有全勤奖；2020年3月，双方确认王艳的工龄奖为100元、全勤奖为200元。一审另查明：百进发公司自2020年1月20日开始春节放假，后百进发公司于2月6日通知王艳在家办公。王艳于2020年2月17日回公司上班，并正常工作至2020年4月2日。2020年清明节放假时间为4月4日至4月6日。2020年4月6日，王艳向百进发公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，内容为：“……本人王艳于2018年4月6日与贵公司建立劳动关系至今，贵公司一直未与我签订劳动合同，未帮我缴纳社会保险费，未支付加班工资，且贵公司尚拖欠本人2020年2月及3月的工资未付。贵公司的上述行为已经严重违反了《劳动合同法》的相关规定，故本人决定根据《劳动合同法》第三十八条之规定，从2020年4月3日起与贵公司解除劳动合同关系。并根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定要求以下补偿：1、支付2018年4月至2020年4月未购买社会保险的费用。2、支付经济补偿金16000元。3、支付未签订劳动合同的双倍工资88000元。4、支付拖欠的2020年2月至3月的工资16000元。5、支付2018年4月至2020年4月的加班工资。特此通知。……”百进发公司于2020年4月7日签收该通知书。2020年4月6日，王艳通过微信向百进发公司吴某发送“震子我跟超超（郭超宏）交接完了工作牌网盘给万婷（陈某）了我走了”，吴某回复“好，工资什么的我会跟进到，后续有问题随时找我说”。2020年4月12日，百进发公司吴某就工作交接微信联系王艳，聊天内容为：“吴：王艳，你这几天过来对接一下之前的图片还有设计模板自己公司电脑密码等信息，我们对接了套版系统，因为缺少你的工作内容现在无法执行，对我们也造成了不小的损失，请你务必尽快过来对接，谢谢……王:什么意思。吴：对接工作呀。王：之前不是对接好了。吴：之前你给了一个硬盘，里面并没有我们需要的完整对接资料呀。王：那你需要什么呢。吴：对接资料需要公司签字才能完成全部内容。王：你们是故意刁难……”，之后吴某向王艳发送了一张《办理工作交接通知书》，该通知书列明的交接项目为“1、工作用电脑（含密码）等相关硬件设备。2、工作用账号和密码。3、公司交由你保存的相关拍摄原图。4、工作期间所有制作的详情图、推广图、模板等。”后双方有如下微信聊天记录：“王：当时为什么不要求签子既然有那个流程为什么不安排电脑密码……唯品会账号……快麦……密码……唯品开放平台……密码……。吴：这就算交接？王：那你当时为什么不提出质疑呢吴：因为我没参与到对接王：那就是你自己失职了吴：请三天内到公司对接”2020年4月17日，吴某再次微信联系王艳，要求王艳至公司对接资料，王艳回复凡是自己做的均上传至唯品会后台，可以配合公司寻找，吴某则表示需至公司寻找并签字。2020年5月4日，王艳钉钉联系百进发公司陈某，告知已从唯品会后台导出相关资料，可以给公司，陈某回复需至公司当面交接，王艳答应后于5月5日告知陈某有事去不了公司，可以直接发给郭超宏，陈某回复空的时候来公司交接。一审又查明：2020年5月8日，王艳向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除申请人与被申请人百进发公司之间的劳动合同；二、被申请人向申请人支付2020年2、3月工资16000元；三、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿16000元；四、被申请人向申请人支付2018年5月1日至2019年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资88000元；五、被申请人向申请人支付2018年4月6日至2020年4月2日期间的加班工资共计131297.2元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月9日作出常劳人仲案字〔2020〕第845号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人常熟百进发电子商务有限公司应于本裁决书生效之日起三日内支付申请人王艳2020年2、3月工资16000元。二、被申请人常熟百进发电子商务有限公司应于本裁决书生效之日起三日内支付申请人王艳2018年5月6日至2019年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资86306元。三、被申请人常熟百进发电子商务有限公司应于本裁决书生效之日起三日内支付申请人王艳解除劳动关系经济补偿16000元。四、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。”王艳和百进发公司均不服该仲裁裁决，依法向一审法院提起民事诉讼。一审审理中，双方一致确认劳动关系于2020年4月解除。王艳表示，1、王艳入职时约定的工资7000元和8000元都是基本工资，当时讲好早上八点半到下午六点下班，但不是很固定，忙的时候要六点以后下班，就是要加班的，每周单休，说是会发加班工资，到年底一并核算，具体怎么算没有讲。2019年开工后，王艳就试用期工资及加班费问过财务和后勤，他们说也没办法，王艳想想就算了，这件事就不了了之，之后也未再提过。2、2018年4、5月份唯品部刚刚成立，只有包括王艳在内两个人，王艳4月份没有休息过，5月份休息了2天，每天8:45左右到单位，工作到晚上7：30左右，2018年6月至8月比较正常，每个周日休息，上班从早上8:45到晚上7：30，偶尔正常六点下班，和2018年9月之后的出勤情况差不多。3、对于仲裁裁决的2020年2月、3月的工资、2018年5月6日到2019年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金均无异议。4、对于加班工资，王艳主张的是2018年4月6日至2020年4月2日期间的加班工资。2018年4月按照基本工资7000元/月计算小时工资，扣除休息时间后按照每天上班10个小时计算，即平时延时加班2小时，周末加班10小时。2018年5月之后按照基本工资8000元/月计算小时工资，扣除休息时间后2018年5月至8月按照平时延时加班2小时，周末加班10小时计算，2018年9月份之后按照实际出勤时间计算延时、双休及法定节假日加班时间。王艳共计主张加班工资131297.2元，其中2020年4月为工资及加班工资合计1046元。为证明自己的主张，王艳提交了以下证据：1、百进发电商员工工资表（2019年4月份），证明王艳的基本工资为8000元/月。百进发公司表示不认可。2、唯品会美工薪资发放表，证明其他员工的工资中是包含加班费的。百进发公司对真实性无异议，但无法证明王艳的证明目的。百进发公司表示，1、王艳入职时约定的工资7000元和8000元都是综合工资，包括基本工资、绩效、加班工资、社保补贴等。2、2018年4月至8月都是正常出勤的，每天从早上8:30到下午6:00，每周日休息，到2018年9月份之后才会比较忙。3、百进发公司以最低工资标准为基数计算出小时工资，再按照实际加班情况计算出当月的加班工资，绩效则是按照综合薪资8000元扣除基本工资、加班工资、社保补贴等项目后倒算出来，总的来讲每月发放综合薪资8000元左右，百进发公司实际已经发放了加班工资。4、二倍工资已经超过时效，即使支持，也应当按照基本工资为基数进行计算。5、百进发公司不应当支付补偿金，即使支付，也应当以基本工资为基数计算。为证明自己的主张，百进发公司提交了王艳薪资发放表一份，载明王艳的工资包含基本工资、加班工资、其他津贴（社保、绩效奖、工龄奖）、旷工/迟到/早退扣款、全勤奖等项目，证明百进发公司已经支付了社保补贴及加班工资。王艳表示不认可，百进发公司并未发放社保补贴和加班费。上述事实，有解除劳动合同通知书、微信聊天记录、仲裁裁决书、仲裁案卷及一审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。一审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。王艳在百进发公司处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。劳动者的劳动报酬由用人单位结算和发放，用人单位有义务提供相关证据，如无法提供，用人单位将承担举证不能的不利后果。关于王艳的工资约定及计算，双方持有不同意见，一审法院结合双方庭审中的举证、质证，并对照证据规则，具体分析如下：首先，王艳主张双方约定的固定薪资7000元及8000元为基本工资，并提交2019年4月份的工资表予以佐证，但该工资表上未有百进发公司盖章或相关人员签字确认，庭审中百进发公司亦表示不认可，同时，王艳也未能提供其他相关证据，故对王艳该主张，一审法院不予采信。其次，百进发公司主张双方约定的固定薪资7000元及8000元为包含所有加班工资在内的工资，并提交薪资发放表予以佐证，但该发放表未有王艳签字确认，庭审中王艳亦表示不认可，同时，百进发公司也未能提供其他相关证据，故对百进发公司该主张，一审法院不予采信。第三，关于2020年1月之前王艳上班期间的中午休息时间，百进发公司先是主张1个小时，后又主张45分钟，其陈述前后不一，且均未提供相关证据，一审法院不予采信。百进发公司未能举证证明具体的出勤时间，应承担相应的不利后果。而王艳主张中午休息30分钟，结合其岗位情况，并无不当，一审法院予以采信，并在核算王艳具体出勤时间时进行相应的扣除。第四，庭审中，双方均确认王艳入职时即明确工作时间为上午8：30到下午18：00（扣除休息时间后，2020年1月之前每天实际工作9个小时，2020年2月之后实际工作8.75小时），每周单休，并约定了固定的薪资，即2018年4月份为7000元，之后每月为8000元，而王艳入职后也基本按照约定的工作时间上班，并实际发放了与双方约定薪资相差不大的工资，王艳自述其2019年初就加班费向百进发公司反应后，在未能解决的情况下也未再主张过，因此综合考虑双方约定及实际工作情况，并参照工资结算的相关规定，一审法院认定双方约定的固定薪资7000元/月或者8000元/月为每周上班6天，每天上班9小时或8.75小时（已扣除休息时间）的工资，即包含了工作日延时加班1小时或0.75小时，每周休息日加班9小时或8.75小时的加班工资。第五，对于工龄奖及全勤奖。对于2019年6月份之前的工龄奖及全勤奖，王艳不认可，百进发公司亦未提供相关证据，一审法院不予认定。对于2019年7月份之后的工龄奖及全勤奖，双方均进行了确认，不违反法律规定，一审法院予以认定，结合百进发公司每月实际发放王艳的工资金额，该部分金额不应包含在固定薪资中，即2019年7月份之后，王艳的工资构成除根据工作时间核算的固定薪资、加班薪资外，还应计入工龄奖、全勤奖。结合该两个项目的性质及发放金额，一审法院认定2020年4月份应发放工龄奖100元。第六，对于王艳2018年4月6日至2018年8月期间的出勤情况，双方均未提供考勤记录，综观王艳的具体岗位情况及实际出勤情况，确实存在各个月份忙闲不均的情形，因此，一审法院酌情参照2019年同期王艳的加班情况认定该段期间的加班。第七，2020年3月份之后，百进发公司未再向王艳发放工资，现百进发公司主张应在王艳完成工作交接后再行支付，没有依据，一审法院不予支持；百进发公司主张王艳未进行工作交接给公司造成巨大损失，要求在工资中予以抵扣，未提供相应证据，一审法院亦不予支持。第八，一审法院综合考虑双方约定、王艳的出勤情况、工资发放情况，确定王艳的工资计算方式如下：1、对于2020年之前的工资。对于约定的每周工作6天，每天9小时的出勤时间，2018年4月按照固定薪资7000元计算，2018年5月份之后按照固定薪资8000元/月计算，不另行计算加班工资。对于超出每周工作6天，每天9小时以外的工作时间，另行计算加班工资。具体计算方式为：先以固定薪资（7000元或者8000元）作为计算基数，按照每天9小时，每周6天核算每月的应出勤时间（其中每日延时加班的1小时按照1.5倍计算，每周休息日加班的9小时按照2倍计算），再计算出当月的小时工资（固定薪资/应出勤时间）；然后以当月的小时工资作为基数，统一核算当月的正常工作时间、延时加班时间、休息日加班时间、法定节假日加班时间，按照相应规定计算出王艳当月的应发工资，再与王艳当月的实发工资进行比对（其中2019年7月之后的实发工资应扣除双方确认的全勤奖及工龄奖），如实发工资低于应发工资，则予以补足，如实发工资高于应发工资，则无需再补。例如：对于2018年9月的工资，计算如下：本月约定固定薪资8000元，约定平时出勤160小时，延时加班19小时，双休加班45小时，超出约定工作时间以外延时加班8.04小时，双休加班3.07小时，因此本月王艳应发工资为8522.80元[8000/（160+19*1.5+45*2）*（160+19*1.5+45*2+8.04*1.5+3.07*2）]，百进发公司已经发放8000元，还应补发522.80元。以此类推，2018年4月6日至2020年1月期间，百进发每月还应再补发王艳工资金额为0元、1361.25元、1393.33元、30.6元、110.08元、522.80元、1107.27元、1075.30元、46.29元、0元、0元、0元、1804.97元、1361.25元、1440.86元、79.60元、513.58元、325.41元、1062.94元、560.96元、456.99元、0元，合计13253.48元。2、对于2020年2月之后的工资。根据相关规定，国家延长春节假期至2月2日，该期间，百进发公司应正常发放工资。2020年2月3日至2月9日系江苏省延迟复工期间，该期间，因受疫情影响不能提供劳动的，视同提供了正常劳动，故百进发公司应正常发放工资。王艳于2020年2月6日应百进发公司要求在家办公至2月16日，后于2月17日回百进发公司上班，并正常工作至4月2日，故百进发公司应正常向王艳发放该期间工资。因2020年2月之后王艳上班期间中午休息时间为0.75小时，因此对于约定的每周工作6天，每天8.75小时的出勤时间，按照固定薪资8000元/月计算，不另行计算加班工资；对于超出每周工作6天，每天8.75小时以外的工作时间，另行计算加班工资。具体计算方式与之前一致。此外，在核算工资时，除按照王艳实际出勤时间核算的固定薪资、加班薪资外，还应计入相应的工龄奖、全勤奖。经核算，2020年2月至4月2日期间，百进发公司每月应支付王艳工资7988.27元、9710.45元、766.45元，合计18465.17元。据上，百进发公司应支付王艳2018年4月6日至2020年4月2日期间的工资及加班工资合计31718.65元。关于经济补偿金。审理中，双方一致确认双方之间的劳动关系于2020年4月解除，不违反法律规定，一审法院予以确认。百进发公司主张其每月向王艳支付社会保险补贴，没有证据，一审法院不予采信。现王艳以百进发公司未为其缴纳社保、未及时足额支付工资等为由，书面向百进发公司提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。王艳主张经济补偿金16000元，结合王艳的工作年限及工资标准，并无不当，一审法院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据法律规定，用人单位应在入职后一个月内与劳动者签订书面劳动合同，用人单位未及时签订书面劳动合同的，应自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资，其中一倍作为劳动报酬支付，另一倍作为用人单位的赔偿金。现王艳主张2018年5月6日至2019年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额86306元，结合王艳的工资发放情况，并无不当，一审法院予以支持。百进发公司抗辩王艳主张超过仲裁时效，但结合王艳发函主张权利的时间，以及清明节放假时间，王艳主张二倍工资差额未超过仲裁时效，对于百进发公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，百进发公司应支付王艳工资31718.65元、经济补偿金16000元、二倍工资差额86306元，合计134024.65元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、确认王艳与常熟百进发电子商务有限公司之间的劳动关系于2020年4月予以解除。二、常熟百进发电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付王艳工资31718.65元，经济补偿金16000元，二倍工资差额86306元，合计134024.65元。三、驳回王艳的其他诉讼请求。四、驳回常熟百进发电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由王艳负担5元，常熟百进发电子商务有限公司负担5元。二审中，百进发公司申请证人吴某、陈某出庭作证，拟证明系王艳拒绝签订劳动合同，且公司加班有相应审批流程。两位均陈述目前均为百进发公司员工，其中吴某称百进发公司系2020年4月向王艳提出签订书面劳动合同，吴某、陈某均表示加班申请制度未严格执行。王艳质证认为百进发公司2020年4月才找其签订书面劳动合同，加班未实行过审批制度。本院认为，两位证人与百进发公司均存在利害关系，证据证明力较低，且证人证言的内容反而证明了百进发公司未在王艳入职一年时间内与其签订书面劳动合同及加班审批制度未实际施行的事实。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。百进发公司主张双方约定的固定薪资7000元及8000元为包含所有加班工资在内的工资，并提交薪资发放表予以证明，但该发放表未有王艳签字确认，百进发公司也未能提供其他相关证据予以佐证，故对百进发公司该主张，本院不予采信。关于经济补偿金。百进发公司主张系王艳自愿放弃缴纳社保且其每月向王艳支付了社保补贴，但未提供任何证据予以证明，本院不予采信。王艳以百进发公司未为其缴纳社保、未及时足额支付工资等为由向百进发公司提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。关于二倍工资差额的仲裁时效。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年，百进发公司主张应按月分别计算仲裁时效于法无据，本院不予支持。综上所述，百进发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由常熟百进发电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  俞渊二〇二一年四月二日书记员  王贞