新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终126号上诉人（原审被告）：新疆金汇建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路40号40区4丘38栋4层bb－408室。法定代表人：孙育生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰疆，新疆方夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐融亿达物资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路28号百信钻石苑（京华城）F-1428号。法定代表人：蔡美玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘薇薇，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志伟，上海市建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告：新疆胜国伟业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奇台县城东风北街北斗宫巷。法定代表人：赵胜国，该公司董事长。委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师。上诉人新疆金汇建设工程有限公司(以下简称金汇公司)因与被上诉人乌鲁木齐融亿达物资有限公司(以下简称融亿达公司)及原审被告新疆胜国伟业房地产开发有限公司(以下简称胜国伟业公司)买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金汇公司的委托诉讼代理人张兵、王杰疆，被上诉人融亿达公司的委托诉讼代理人刘薇薇、王志伟，原审被告胜国伟业公司的法定代表人赵胜国及其委托诉讼代理人申延鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金汇公司上诉请求：撤销原判决第一、二、三、四、五项，驳回融亿达公司的原审诉讼请求；由融亿达公司承担诉讼费用。事实与理由如下：（一）本案系买卖合同纠纷，合同具有相对性。《供货合同》的相对方为融亿达公司和赵文现，合同仅对融亿达公司和赵文现具有约束力，融亿达公司在原审撤回对赵文现的起诉，其应当承担不利的法律后果。（二）本案是融亿达公司与赵文现恶意串通的诉讼。融亿达公司与赵文现个人签订2000吨钢材《供货合同》是否真实，值得怀疑，赵文现给融亿达公司出具295万余元的欠条，比融亿达公司提供的出库单载明的金额多50余万元，赵文现在原审庭审时对融亿达公司提交的出库单均认可，融亿达公司撤回了对赵文现的起诉，将诉讼风险转嫁给金汇公司。（三）融亿达公司向原审法院提供的11张出库单中有4张未经任何人签字确认，仅凭赵文现庭审认可予以确认与客观事实不符。（四）本案不属于表见代理，没有证据证实赵文现以个人名义购买融亿达公司的钢材是履行职务行为，金汇公司对此并不知情。融亿达公司辩称，赵文现为金汇奇台分公司的代理人，其履行职务行为签订《供货合同》的权利义务应由金汇奇台分公司承担。本院（2015）新民二终字第51号生效民事判决认定赵文瑞系金汇公司项目经理。本案中,金汇公司与胜国伟业公司并未提出任何相反证据推翻该事实。赵文现与融亿达公司签订《供货合同》的行为系有权代理，并不构成表见代理。2013年6月6日，赵文现作为金汇奇台分公司代理人与胜国伟业公司签订《建设工程施工合同》，2013年8月7日，其与融亿达公司签订《供货合同》，赵文现在签订《供货合同》时，就已经具有代理人身份，其在订立《供货合同》时，向融亿达公司出示了《建设工程施工合同》，融亿达公司指派人员去了工地现场，了解到赵文现确实是施工负责人，才与其签订合同。赵文现与融亿达公司签订《供货合同》虽由其本人签名，但合同是为金汇奇台分公司利益签订的，且该利益已实际被金汇奇台分公司享有。融亿达公司在原审出示的用以证明钢材款的证据除了11张出库单以外，还有赵文现本人签字的欠条，其作为金汇奇台分公司的工程实际负责人，对外签订的债务应当得到认可。胜国伟业公司述称，赵文现与融亿达公司签订合同系其个人行为，《供货合同》买方是赵文现个人，赵文现不存在委托代理及表见代理的情形，其个人应当承担责任。融亿达公司向一审法院起诉请求：1.判令金汇公司向其支付拖欠的钢材款2323416.86元；2.判令金汇公司向其支付延期付款利息1533455.13元，并计算至付清款项之日止；3.判令金汇公司承担未及时付款的违约金88536.73元；4.判令金汇公司承担律师代理费86000元；5.判令胜国伟业公司与赵文现对金汇公司应支付的前述款项承担连带责任；6、由金汇公司、胜国伟业公司、赵文现承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月7日，融亿达公司与赵文现签订一份《供货合同》。合同约定，由融亿达公司提供建筑用螺纹钢、圆钢2000吨，以买受人提供的详细规格为准。所供货物不限厂家，但需提供合格产品并提供厂家材质证明书。单价的商定：及时给买受人提供八钢价格表，以提货当日，新疆八钢厂价为基价；提供前双方商定优惠幅度。定价后，买受人提供书面的详细料单，出卖人按材料单进行组织货源并及时发货。付款方式：首批订购钢材2000吨，采取月结方式每月25日为结算日，5日内结清当月所提全部货款。若当月25日未付清本月所提货款，按每日每吨加价5元资金占用费，直至付完所有货款为止。交(提)货方式：北站库房。交货时附带材质证明书原件复印件加盖公章。交货及验收，盘圆条按实际重量交货；圆钢与螺纹钢按理论数量交货。如需提供送货服务，买受人提供准确交货地点，出卖人按需方所指定的交货地点交货。货物到达后，双方办理交货手续，双方在出库单签字生效。运费有需方承担，甲方不予垫付。违约责任：双方必须按本合同约定的条款履行供货及付款义务。如一方违约，违约方必须向另一方支付总货款3%的违约金。在验收或使用过程中出现问题时，出卖人对本合同提交的货物质量责任，买受人有异议必须在十日内向出卖人提出。解决合同纠纷的方式：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商或调解不成的，必须在出卖人所在地人民法院诉讼裁决，诉讼费及律师费由违约方承担。合同签订后，融亿达公司即开始履行供货义务。自2013年8月8日至8月22日共计供货621.502吨，价值合计2419556.9元。2013年10月20日，胜国伟业公司向融亿达公司支付货款10万元。另查明,1.古城·山水名居1#商住楼工程的开发商是胜国伟业公司。胜国伟业公司将该工程发包给金汇公司。金汇公司又将工程交由金汇奇台分公司承建。2013年8月25日，金汇奇台分公司与赵文现签订《建筑工程项目经济责任承包合同》，由赵文现作为工程的项目经理，负责工程的施工。赵文现向金汇奇台分公司缴纳工程总造价2%的管理费。2.金汇奇台分公司的负责人与胜国伟业公司的法定代表人均是赵胜国。金汇奇台分公司于2014年3月19日经奇台县工商行政管理局核准注销。3.（2015）新民二终字第51号民事判决书认定：胜国伟业公司与金汇公司签订的涉案工程《建设工程施工合同》中，赵文现以金汇奇台分公司代表人的身份在乙方处签字，并加盖金汇奇台分公司印章。4.融亿达公司提供的11张出库单，分别有赵文现、文绍勇、徐发成签字签收，在本案发回重审前的开庭审理中，赵文现对该11张供货单上签字的真实性均认可。5.2014年7月16日，赵文现以金汇奇台分公司山水名居项目部名义向融亿达公司出具欠条一份，载明:”由我公司承建胜国伟业公司在奇台县开发建设的《山水名居》1#高层住宅楼，现欠钢筋款共计2951224.18元，到2014年7月16日截止，后期未结清货款，资金占用费按合同约定执行，特立此据”。6.融亿达公司因本案提出财产保全申请，向原审法院交纳财产保全申请费5000元，并因本次诉讼向新疆国法律师事务所支付代理费80000元。原审庭审中，融亿达公司以不要求赵文现本人承担责任为由当庭提交撤诉申请，请求撤回对赵文现的起诉。一审法院认为，胜国伟业公司与金汇公司签订的《建设工程施工合同》中赵文现代表施工方金汇奇台分公司在合同上签名。该合同签订后，金汇公司将承建的工程交由其所属的奇台分公司承建，而金汇奇台分公司又与赵文现签订《建筑工程项目经济责任承包合同》，由赵文现作为工程的项目经理，负责工程施工。正是基于上述事实及身份，赵文现与融亿达公司签订了《供货合同》，且在该合同签订后，融亿达公司将涉案钢材运送至金汇奇台分公司的涉案工程施工现场，并经工地工作人员签收，用于金汇奇台分公司的涉案项目工程，故虽然供货合同上未加盖金汇奇台分公司印章，但以上事实应认定赵文现系有权代理金汇奇台分公司购买涉案钢材，其行为系履行金汇奇台分公司的职务行为。涉案买卖合同不违反法律规定，当属有效。涉案《建筑工程项目经济责任承包合同》系金汇奇台分公司与赵文现之间签订的内部合同，仅对其双方产生约束力，对外不产生效力。金汇公司就此提出的抗辩理由缺乏事实及法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。因金汇奇台分公司系金汇公司的分支机构，且已在工商部门办理注销登记，根据上述法律规定，结合本案的事实，融亿达公司要求金汇公司承担给付责任的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。本案中，胜国伟业公司虽是涉案合同工程项目的建设方，其法定代表人赵胜国同时又是金汇奇台分公司的负责人，但并不能以此证明融亿达公司与胜国伟业公司之间存在买卖合同关系。庭审中，融亿达公司亦未提供其与胜国伟业公司之间存在买卖合同的有效证据，故融亿达公司要求胜国伟业公司共同承担本案的民事责任，没有事实及法律依据，该院不予支持。融亿达公司称供货数量共计622.502吨，价值2423416.86元。同时融亿达公司提供赵文现出具的欠条中载明欠付货款的金额为2951224.18元，存在矛盾之处。该院认为，出库单系融亿达公司供货的原始凭证，从出库单载明内容反映，其提供各种品名、规格的钢材数量为621.502吨，合计价款2419556.9元，故应以出库单记载的供货数量为准。另，胜国伟业公司已向融亿达公司支付的10万元货款，应予扣减。鉴于此，金汇公司应对欠付的货款2319556.9元承担给付责任。涉案的《供货合同》虽约定若当月25日未付清本月所提货款，按每日每吨加价5元资金占用费，直至付完所有货款为止。该院认为，该合同加价的约定具有违约金的性质，不能视为是对利息的约定。融亿达公司以此约定为依据计算利息，并以年利率24%主张本案的利息损失没有事实及法律依据。基于本案对延期付款利息没有约定，金汇公司又存在拖欠货款的事实，客观上给融亿达公司造成了一定的资金占用利息损失，故对利息应按中国人民银行同期贷款的年利率6%计算较为合理。其中自2013年10月20日(胜国伟业公司付款时间)起至2016年7月20日起诉时，共计33个月的利息为382726.89元（2319556.9元×年利率6%×33个月÷12个月），自2016年7月21日起至实际付清之日的利息亦按上述标准计付。涉案的《供货合同》约定：如一方违约，违约方必须向另一方支付总货款3%的违约金。金汇公司及胜国伟业公司庭审中均表明合同约定的违约金过高，应予调减。对此，该院认为，因违约金具有一定的惩罚性，金汇公司拖欠货款的行为在客观上给融亿达公司造成了经济损失，且自2013年拖欠货款至今不付，存在严重违约情形，该院虽部分支持了融亿达公司主张的利息损失，但不足以弥补融亿达公司的实际损失以及体现对违约方违约行为的惩罚，且金汇公司对其辩称违约金过高亦未提交有效证据证实，故按合同约定以总货款2419556.9元的3%确定违约金并不存在过分高于实际损失的情形，鉴于融亿达公司计算违约金时对总货款的基数计算有误，故对其主张的违约金88536.73元中的合理部分即72586.71元，该院予以支持。本案中，因金汇公司在合同履行过程中存在违约行为，按照买卖合同之约定，诉讼费及律师费应由违约方承担，故金汇公司理应按此约定向融亿达公司承担因本次诉讼产生的律师代理费及融亿达公司申请财产保全而支出的申请费用。对于律师代理费的金额，融亿达公司提交的票据仅能证实其实际支付金额为8万元，对其余部分并未提交有效证据证实，故该院对其主张的代理费，以其付款票据载明金额予以认定。融亿达公司申请撤回对赵文现的起诉，应系当事人对自己相关民事权利的处分，并不违反法律规定。判决：一、金汇公司给付融亿达公司货款2319556.9元；二、金汇公司支付融亿达公司自2013年10月20日起至2016年7月20日期间的利息382726.89元（2319556.9元×年利率6%×33个月÷12个月）以及自2016年7月21日起至货款实际付清之日止的利息（按所欠货款金额为基数，以年利率6%为标准计付）；三、金汇公司偿付融亿达公司违约金72586.71元；四、金汇公司偿付融亿达公司律师代理费8万元；五、金汇公司偿付融亿达公司申请费5000元；六、驳回融亿达公司对胜国伟业公司的诉讼请求；七、驳回融亿达公司的其他诉讼请求。二审中金汇公司出示其从新疆百事能房地产开发公司处调取的中标通知书及协议书（复印件），以此证明赵文现曾经挂靠昌吉市润通建筑工程有限责任公司与新疆百事能房地产开发公司达成协议。赵文现同时为两个工程的实际施工人，涉案钢材不是为金汇奇台分公司购买，而系为昌吉市润通建筑工程有限责任公司购买。经质证，融亿达公司因该证据系复印件，对其真实性不予认可，同时认为该证据与本案没有关联性。胜国伟业公司对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：”对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。融亿达公司在原审提交《供货合同》、《建筑工程项目经济责任承包合同》，主张赵文现作为金汇奇台分公司的项目经理，代表金汇奇台分公司与其签订供货合同，金汇奇台分公司应当承担支付货款的民事责任。《供货合同》上仅有赵文现的签字，金汇奇台分公司不是合同相对方，在金汇奇台分公司对此予以明确否认，且融亿达公司亦未提供金汇奇台分公司向赵文现授权签订合同的相关证据的情形下，从合同形式上不能认定赵文现以金汇奇台分公司的名义实施了与融亿达公司订立合同的民事法律行为。同时，根据赵文现与金汇奇台分公司签订、履行的《建筑工程项目经济责任承包合同》及本案已经查明的事实可以认定，赵文现名为金汇奇台分公司的项目经理，实为挂靠金汇奇台分公司承建古城山水名居1#商住楼工程的实际施工人，其与金汇奇台分公司之间并无劳动合同，并非金汇奇台分公司雇佣的项目经理，双方之间实质建立的是借用资质的挂靠关系。赵文现为工程经营利润的最终获得者，其签订合同购买钢材的行为系为自己实际施工的工程所进行的个人经营行为，而非代表金汇奇台公司履行的职务行为。工程经营利润最终获得者系赵文现，金汇奇台分公司仅通过出借资质获得相应的管理费。综上，从《供货合同》订立的形式、赵文现的实质身份，合同目的分析，融亿达公司主张赵文现系金汇奇台分公司的代理人，履行职务行为与其订立《供货合同》依据不足，不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。合同法创设表见代理的目的在于保护善意第三人的合法权益，进而保障交易安全。因此，相对人对此负有举证责任。融亿达公司提交的《供货合同》并非赵文现以金汇奇台分公司名义订立，不符合表见代理关于”行为人以被代理人的名义订立合同”的形式要件。其提交的赵文现与金汇奇台分公司签订的《建筑工程项目经济责任承包合同》第八条第六款明确约定：”严禁赵文现借金汇奇台分公司的名义对外赊欠材料、租赁设备，其行为属于个人行为，费用自理，责任自负”，该《建筑工程项目经济责任承包合同》不能作为融亿达公司持有的，金汇奇台分公司出具的足以让其相信赵文现有代理权的证明文件，而作为认定构成表见代理的客观依据。融亿达公司在已经明知上述承包合同第八条第六款内容，即：赵文现无权代理金汇奇台分公司的情形下，仍与赵文现签订《供货合同》，其未尽合理注意义务，缺乏应有的谨慎，不符合表见代理中相对人必须善意且无过失的构成要件。综上，赵文现与融亿达公司签订、履行《供货合同》对金汇奇台分公司亦不构成表见代理。综上，融亿达公司提交的证据既不能证明赵文现有权代理金汇奇台分公司与其订立《供货合同》，亦不能证明订立该合同对金汇奇台分公司构成表见代理。赵文现签订、履行《供货合同》系个人行为，该买卖合同与赵文现与金汇奇台分公司之间的建设工程挂靠合同是两个完全独立的合同，不存在必然联系。根据合同相对性原则，合同仅在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三方不发生合同效力。融亿达公司基于自己的信任和判断，选择的交易对象为赵文现，其与赵文现签订《供货合同》后产生纠纷是买卖合同发生的风险，该风险系其自主选择的结果，与赵文现与金汇奇台分公司的非法挂靠关系没有因果联系。融亿达公司放弃对赵文现的诉讼主张，系其对自身权利的处分，但将风险转嫁给合同以外的金汇奇台分公司，即不符合合同相对性原则，亦违背合同的意思自治原则，其主张金汇奇台分公司承担责任，并因该分公司已被注销从而主张金汇公司承担给付责任缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，金汇公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初368号民事判决；二、驳回乌鲁木齐融亿达物资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费39091.27元，二审案件受理费29678.96元，合计68770.23元，由乌鲁木齐融亿达物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫宁审判员  热依拉审判员  李 李二〇一七年六月十二日书记员  刘 芮