江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终963号上诉人（原审被告）：李红玉，男，汉族，居民，住灌云县。上诉人（原审被告）：李畅，女，汉族，居民，住灌云县。委托诉讼代理人：陈士勇，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：颜旭士，男，汉族，居民，住灌云县。上诉人李红玉、李畅因与被上诉人颜旭士民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李红玉上诉请求，请求撤销一审判决，改判驳回颜旭士的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由颜旭士承担。事实和理由：1、一审法院认定本案为民间借贷错误。借条中的款项并未实际交付给李红玉，而是作为投资款共同经营管理，本案涉案的款项应当作为颜旭士的投资款，并非李红玉实际向颜旭士借支的款项。退一步讲，即使本案成立民间借贷关系，那么颜旭士在合伙期间抽走石头款26000元，卖掉场地石头所得价款20164元，应当在本案中扣除。2、本案是基于合伙关系产生的纠纷。根据约定，风险共同承担，合伙期间的亏损应由三方共同承担。颜旭士仅凭一份手写的合同作废协议主张将涉案的挖掘机、房子等转化为借款无事实和法律依据，李红玉也未签字确认，颜旭士的行为违背了协议第三条的约定，应当根据合伙协议的约定承担合伙期间的经营损失，所产生的经营亏损不应由李红玉全部承担。3、本案系基于合伙关系产生的纠纷，一审法院事实认定本案系民间借贷纠纷错误，导致本案错误的适用民间借贷的相关规则，请求二审法院予以纠正。上诉人刘畅上诉请求，请求依法撤销一审判决，依法判决驳回颜旭士的诉讼请求，或依法发回重审，一、二审诉讼费由颜旭士承担。事实和理由：1、原审法院以“民间借贷”审理案件，而在审理中已查明该借贷关系并非“民间借贷”，而是基于“合伙”纠纷引发的合同之债。且在案件中，颜旭士并没有将255300元现金借给李红玉，借款，系基于李畅及李红玉、颜旭士之间于2020年5月5日签订的《合作协议》。在《合作协议》签订中，颜旭士应出资50万元，而截止解除合作协议时，颜旭士仅出资78000元，没有足额出资50万元的约定。其后由于颜旭士的不能足额出资的原因，导致无法继续合作而散伙。作为李畅在合伙期间没有收到任何利益分配。在散伙时三方并未对合伙期间的债权、债务作最终的清算，从而才形成李红玉向颜旭士出具借款255300元的事实，而李畅仅作为一般担保人签字。因此，该借条的形成是基于合伙期间的债务形成，而非“民间借贷”形成的债权债务关系。因此，双方的“借贷关系”并不成立。而原审法院以“民间借贷”审理，显然适用法律有误。2、原审法院判决李畅承担连带保证责任依据不足，法律依据不足。前述，在该案中由于主债人与债权人之间“民间借贷”行为并没有实际产生，而债权人颜旭士并未实际向债务人李红玉给付“借条”中所涉及的现金255300元的事实，而是基于合伙中的账务往来结算的账单欠款（含其他费用在内的总欠款），即2020年6月28日李红玉向颜旭士出具的借条。李畅作为担保人在借条上签字，并没有特别约定系连带担保责任，仅作为一般担保人的身份在借条上签字的，仅承担一般担保责任。其次，2020年9月14日，李红玉在归还了颜旭士的30000元款项后，又重新向颜旭士出具新的借条。由此，可以认定，该行为系李红玉与颜旭士两人之间对原债务的重新约定。该约定是双方当事人的真实意思表示，而根据颜旭士提交的起诉书中事实与理由“陈述”，“由原告借钱给两被告投资的场地、挖掘机、房子等费用，折合人民币255300元。场地、挖机、房子转卖给两被告使用。两被告应付原告场地、挖掘机、房子费用255300元，其中78000元是银行和微信转账给上诉人李畅，挖掘机费用85000元，其中92300是两被告，期间己还了30000元，故还欠255300元。”，可见颜旭士对“李红玉已还的30000元欠款的认可，从而导致第二张借条的形成。而其诉称的”如果李畅不签字，此借条无效，颜旭士，则明显是颜旭士后添附的，不能真实代表当时李红玉继续要求李畅承担担保责任的意思表示，根据原审法院庭审中，对于三方的《合作协议》形成的债权债务，在原审未查明在解除合作协议后对合作期间产生的权益分配予以查证清算，而原审判决的结果可以说明该债务的形成亦是在合伙期间形成的债务欠款。从而导致一审法院判决显失公平、公正。综上所述，李畅认为，三方合伙期间的账务并没有最终结算，颜旭士并没有按约定出资50万元，其中除了78000元投资合伙资金外，其他债务都是合伙期间形成的费用支出，不能出作涉案的民间借贷的构成要件。原审法院判决李畅承担连带保证责任，事实和法律依据不足。请求二审法院依法撤销一审判决中要求李畅承担连带保证责任的判决。被上诉人颜旭士辩称，一审公平公正，按照一审判决。借条是两上诉人亲自书写。之前是合伙，后来解除了合伙，有合同作废协议。本案借款跟合伙没有关系。颜旭士向一审法院起诉称，判令李红玉、李畅偿还借款本金225300元及利息，利息以月利率2%计算。在庭审过程中，变更诉讼请求中利息的计算方式为：以225300元为基数，自2020年9月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止。事实和理由：2020年5月初，李红玉、李畅向颜旭士借钱投资山东石料厂，承诺月利率2%，颜旭士没有同意，后又以合同监管的形式让颜旭士借钱给他们投资山东岚山巨峰石料厂，颜旭士负责出资，两上诉人负责经营，2020年6月28日，两上诉人密谋将颜旭士踢出合同，让颜旭士手写了一份合同作废协议。后经三方协商一致，将颜旭士投资的场地挖掘机、房子等费用折合人民币255300元转化为借款，场地、挖掘机、房屋等转卖给两被告使用。其中，该255300元对应的款项为，78000元是通过微信转账及银行转账给李畅，85000元是挖掘机费用，92300元是两上诉人让颜旭士直接转账给相关人员的。后两上诉人曾偿还30000元，2020年9月14日，李红玉又出具一张225300元的借条，但李畅没有在上面签字，现以第一张借条为依据诉至法院，请法院审查。李红玉一审中辩称，答辩人并未向颜旭士借款，双方是合伙关系，2020年6月28日的借条是颜旭士逼迫答辩人抄写的，并非答辩人的真实意思表示，后颜旭士又抽走石头预付款26000元，卖掉场地石头所得价款20164元，合计46164元，该款应予扣减。在合伙期间，颜旭士曾拉案外人吕从富入伙，致使石料厂经营不善，导致亏损，颜旭士也应按照合伙协议约定承担相应的经营损失。李畅在一审中辩称，2020年5月15日签订的合作协议已与2020年6月29日解除，双方已不存在合作关系，2020年6月29日之后的石料厂已由李红玉个人经营，颜旭士的225300元债权债务应由李红玉个人负责。由于2020年9月14日李红玉已重新出具借条，而答辩人并未在该借条上签字，故2020年6月29日的255300元的借条已经作废，应以2020年9月14日的借条为准，答辩人已不承担保证责任。2020年5月17日，答辩人已按照颜旭士的要求将石料厂的账目交接他人负责，答辩人已与颜旭士、李红玉无任何经济往来。一审法院经审理查明：2020年5月5日，颜旭士与李红玉、李畅签订《合作协议》，约定，双方共同经营位于山东省日照市岚山区巨峰镇金茗鲁石料厂，由颜旭士全部出资，出资金额预计50万元，出资金额以转账记录为准，李红玉、李畅负责场地接料卖料，利益共享，平均分配；账目每半月结算一次，一个月一分账；风险由三方共同承担，任何一方不得以任何形式逃避；工地日常开支由公款报销；经营过程中遇到问题三方协商解决；合作期间，李畅负责管理账目和现金，三方不得再没有得到另外两方同意的情况下挪用资金或其他公共财物；在合作期内，如有一方违约，违约方应赔偿其他合作伙伴的经济损失；如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失；本协议一式三份，自签字盖章之日起生效。协议签订后，颜旭士通过微信转账、银行转账投入资金78000元。2020年6月28日，颜旭士与李红玉、李畅在灌云县城周末阳光茶餐厅进行结算，颜旭士向李红玉、李畅出具合同作废协议一份，载明“本人颜旭士自愿放弃山东岚山巨峰石料厂，此前所有与李红玉、李畅合同失效，场地一切与我无关。”同日，李红玉向颜旭士出具借条一张，载明“今借到颜旭士现金255300元正贰拾伍万伍仟叁佰元限期三个月月息2分逾期不还利息3分并负一切法律责任。”李畅在担保人处签名按印。此后，李红玉共向颜旭士偿还46164元。2020年9月14日，李红玉在灌云县伊山镇清泉宾馆向颜旭士出具借条一张，载明“今借到颜旭士现金（225300）贰拾贰万伍仟叁佰元，月息2分，此款真实有效并承担一切法律责任。”因李畅未到场，颜旭士在此借条下方注明“如果李畅不签字，此借条无效”。后李畅未在该借条上签名。颜旭士向法院提交该借条时，将该借条下方、其自己书写的“如果李畅不签字，此借条无效”的内容撕掉。另查明，2020年6月28日对应的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。该条第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。根据以上规定，李红玉于2020年6月28日、2020年9月14日向颜旭士出具的借条，结合2020年6月28日颜旭士出具的合同作废协议书，可以看出案涉借条系双方当事人基于基础法律关系的清算、结算而达成的债权债务协议，是当事人意思自治的结果，对当事人均具有约束力，双方此前的基础法律关系均可直接根据该债权债务协议来确定各自的权利、义务，故颜旭士现依据民间借贷纠纷主张相关权利，并无不当，依法予以支持。关于2020年6月28日、2020年9月14日两张借条的效力，从内容上看，后者仅是李红玉在偿还部分款项后，对余欠款项的一种确认，实质是债务数额的更新，并不构成新的债务，也不是对前一张借条的否定，故2020年6月28日的借条的法律效力并未丧失，对缔约双方仍具有法律约束力。关于该借条中所载债务的真实性，通过被告李红玉举证的收付明细、销货及开支明细表可以看出颜旭士投入合伙的资金、支付合伙事务的费用、租赁挖掘机的费用等共计258521.535元，李畅作为管理合伙账目的人员对此也未持异议，可以确认借条所载明的255300元是真实的，是双方清理、清算的结果，依法应确认其法律效力。2020年9月14日的借条因为附带了生效条件，由于李畅并未在该借条上签字，故生效条件并未成就，该借条依法不产生法律效力。李红玉辩称2020年6月28日向颜旭士出具借条时受到胁迫，故而借条内容并不是其真实意思表示，对此，颜旭士并不认可，由于李红玉并未举证有效证据证明颜旭士存在胁迫行为，故对李红玉的上述抗辩意见，依法不予采信。李畅辩称2020年9月14日的借条已构成对2020年6月28日的借条的否定，且因其没有在2020年9月14日的借条上签字，故不承担保证责任，对此，上文已有阐述，而李畅的抗辩缺乏法律依据，依法不予采信。对李红玉已偿还的46164元，由于双方并未约定该还款的性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应先偿还利息后还本金，同时，由于本案立案时间在2020年8月20日之后，相关的利息计算应适用修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，根据该规定第二十六条，双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，前已查明，合同成立时对应的一年期贷款市场报价利率为3.85%，即约定的利率不得超过年利率15.4%，超出部分无效。据此，经计算，2020年6月28日至2020年10月9日（本案立案之日）的利息金额为11030.49元，剩余的35133.51元应冲抵本金，李红玉应向颜旭士偿还本金220166.49元。关于利息，颜旭士要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，如上所述，不违反法律规定，依法按照年利率15.4%予以支持。关于保证责任，由于保证合同中并未约定保证责任方式和保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，李畅承担连带保证责任，保证范围及于借款本金和利息。关于保证期间，保证合同也未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，由于主合同履行期间届满之日为2020年9月28日，则保证期间自2020年9月28日至2021年3月28日，本案立案时间为2020年10月9日，保证期间尚未超过，李畅仍应承担连带保证责任。一审法院遂判决：一、李红玉于判决发生法律效力之日起十五日内支付颜旭士本金220166.49元及利息（利息以220166.49元为基数，自2020年10月9日起按照年利率15.4%计算至实际给付之日止）；二、李畅对上述债务承担连带保证责任，李畅承担保证责任后，有权向李红玉追偿；三、驳回颜旭士的其他诉讼请求。二审中上诉人李畅提供了农村商业银行的交易清单，显示上诉人与被上诉人之间转账记录，证明款项是实际用于经营的是78000元，而不是借款，是合伙之间的转账费用。这78000元是投资款。微信聊天记录，证明双方存在合伙关系，本案费用形成是合伙之间所产生的费用，而不是民间借贷所形成的借款关系。25万多也是投资款，因合伙之间产生的费用，不是借款。被上诉人颜旭士质证意见为，78000元是我转给李畅，是用于合伙期间的场地费用。但是后来合同解除了，后来没有关系了。78000元与本案借款有关联，这是我投资场地的钱，包含78000元，这78000元包含在涉案借款25万多里面。被上诉人颜旭士提供了录音证据，证实双方借贷事实。上诉人李畅质证意见为，录音的真实性没有异议，但与上诉人李畅对本案的上诉原因及民间借贷关系是否成立没有关联性。录音仅反映了被上诉人向本案李红玉索要欠款的过程。本案的焦点问题为：涉案款项是否为借款。本院认为，上诉人李红玉不服一审判决，提出上诉，但在法律规定时间内并没有交纳上诉费用，李红玉经二审法院合法传唤未到庭，依照法律规定对于李红玉的上诉按其撤回上诉处理，本院另作民事裁定书。关于上诉人李畅上诉称，涉案款项并不是借款，而是投资款的问题，经查，颜旭士与李红玉、李畅三人于2020年5月15日合伙投资石料厂，颜旭士投资255300元；2020年6月28日颜旭士向李红玉、李畅出具合同作废协议，同日，李红玉向颜旭士出具255300元借条，李畅提供担保。2020年9月14日李红玉再次向颜旭士出具借条。先前合伙，经结算转为借款，不违反法律，现无证据证实借条系被逼形成，一审认定借贷关系符合法律规定。李畅上诉称担保责任问题，因本案一审判决系在2021年1月1日之前判决，故一审法院依据担保法的相关规定判决李畅承担连带责任符合法律规定；至于李红玉所打的第张二借条能否取代第一张借条，因第一张借条与第二张借条原件均在颜旭士处，第二张借条约束的是借款人李红玉，虽然李畅没有在第二张借条签名，并不必然导致第一张借条失效，也并不必然导致李畅对涉案借款不承担担保责任。对于石头款26000元及卖掉场地石头所得价款20164元，合计46164元也在一审判决予以扣除。因此，李畅的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，上诉人李畅的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4680元，由上诉人李畅承担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二O二一年五月二十八日日书记员  王 娟法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。