陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终907号上诉人（原审被告）：李晓青，男，1978年4月15日出生，汉族，住陕西省蒲城县。被上诉人（原审原告）：刘洛善，男，1947年9月1日出生，汉族，住陕西省蒲城县。原审被告：万文元，男，1976年3月5日出生，汉族，住陕西省渭南市蒲城县。上诉人李晓青因与被上诉人刘洛善及原审被告万文元民间借贷纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2020）陕0526民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李晓青上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有真实借款给上诉人，案涉5300元还款是上诉人借被上诉人另3万元的还款凭证，且只有一张凭据上显示是上诉人的卡取出来的。还款计划及微信截屏是3万元欠款的凭证。微信聊天记录显示被上诉人说派出所叫他说出职业放款人员信息及造假因素。刘洛善辩称，没有转账6万元，3万元是尧山中学的两个人给李小青担保，之后再给付了3万元现金，后出具6万元条据，并找万文元进行了担保，并且李小青将其工资卡交给被上诉人。6万元借款早，3万元借款发生在后，3万元起诉是为了警示，之后，每月扣款1000元，归还的款项与案涉6万元没有关系。万文元述称，刘洛善只是让其倒了条据，没有款项的交易，没有见到款项。刘洛善向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即偿还原告借款本金60000元及利息（从2018年12月13日起按年利率15.4%计算至还款之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告李晓青于2016年9月13日向原告刘洛善出具了内容为：“今借到刘洛善现金陆万元整（60000.00），月息1200元，610526197804157932借款人：李晓青136292337032016年9月13日”的借条一张。被告万文元以担保人名义在借条上署名，并承诺为李晓青承担连带责任担保，保证期限为5年。2019年2月23日，被告李晓青再向原告出具了还款计划，载明：“2016年9月13日借的6万元，月息1200元。万文元担保人，每月给1千元，以3月1日起又及包括3万元，共是9万元，19年年底本清完，如办不到，小青同意上诉法院。（又承诺6万每月300元现金）如能办到，这事放着，如办不到，上诉法院”。被告李晓青将其卡号为“622848290816088873”的中国农业银行借记卡交给原告刘洛善，原告刘洛善在2017年10月1日至2020年11月2日间，从该借记卡取款共计5300元作为还款。2019年2月至2020年8月，原告刘洛善多次通过微信向被告李晓青、万文元索要该60000元借款，被告李晓青曾表示愿意还款。另查明，2018年原告刘洛善曾对被告李晓青提起诉讼，要求被告李晓青归还其借款30000元及利息。2018年4月16日，蒲城县人民法院作出（2018）陕0526民初1693号民事调解书，确认双方达成如下调解协议：“一、被告李晓青自愿清偿原告刘洛善借款30000元及利息。其中10000元及利息（按本金30000元，按年利率24%自2017年6月21日计算至2018年12月30日）于2018年12月30日前清偿完毕；剩余20000元及利息（按本金20000元，按年利率24%自2018年12月31日计算至2019年12月30日）于2019年12月30日前清偿完毕。二、如被告李晓青未按上述期限履行还款义务，原告刘洛善有权申请执行全部未履行案款”。2013年至2019年，原告刘洛善对不特定的人共向蒲城县人民法院提起民间借贷纠纷诉讼案件80件。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，被告李晓青、万文元辩称原告刘洛善未实际提供借款，但根据查明事实能够确认，被告李晓青先后在2016年9月13日、2019年2月23日两次向原告出具债权凭证，在原告通过微信向被告李晓青、万文元催要借款后，被告李晓青表示愿意还款，被告万文元亦未表示反驳，二被告对此未能作出合理解释，结合被告李晓青将其农业银行借记卡交给原告，由原告取款作为还款的事实，能够证明当事人之间的财产变动情况，故对被告李晓青、万文元该辩称意见，本院不予采信，依法应确认原告向被告李晓青交付了出借资金。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情况之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。其中《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属效力性强制性规定。本案中，能够查明原告刘洛善多次从事向外放贷业务，且多数情况下有约定了较高利息的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，因此，原告刘洛善具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱国家金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，并损害了社会公共利益，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项规定，应确认原告刘洛善与被告李晓青之间的借款合同无效。该借款合同无效，被告李晓青依法应向原告返还其基于合同取得财产，因借款合同无效，其中关于借款利息的约定亦为无效，根据查明事实，被告李晓青已向原告清偿5300元，下余54700元，被告李晓青仍应承担清偿责任。虽原告与被告李晓青之间的借款合同无效，但原告因资金被占用产生的利息损失确属实际发生，本院酌情将该利息损失确定为自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心于2020年4月公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算至清偿之日止，对上述利息损失，被告李晓青亦应承担清偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，因借款合同无效，担保合同作为从合同亦无效，且担保人万文元对导致合同无效的原因并无过错，依法不应承担民事责任，对原告刘洛善要求被告万文元对借款承担连带清偿责任之诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（四）、（五）项，第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由被告李晓青于本判决生效后十日内清偿原告刘洛善借款54700元及利息（利息自2020年8月28日起按年利率3.85%计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告刘洛善的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告刘洛善负担50元，由被告李晓青负担600元。二审期间，上诉人提交银行卡交易明细清单，证明被上诉人三年来一直取款，共计取款3万多。被上诉人质证称记不清何时开始持有上诉人的卡，以银行记录为准。经合议庭评议认为，被上诉人认可其持有上诉人的银行卡，并从卡中取钱，对该事实本院予以认定。根据当事人提交的证据及相关陈述，二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人李晓青对其于2016年9月13日向被上诉刘洛善人出具6万元借条无异议，其上诉称并未实际收到款项，但其在2019年2月23日又向被上诉人出具还款计划，明确2016年9月13日万文元担保的6万元借款月息1200元，对该笔借款予以确认。上诉人主张还款计划是同意还另外3万元借款，而该3万元担保人为闫强，与还款计划反映出的内容不符，且另外3万元借款双方已经于2018年4月16日在法院达成调解协议并出具调解书。上诉人作为完全民事行为能力人，应能意识到出具借条所承担的法律责任，其向被上诉人出具借条，后又出具还款计划对借款事实予以确认，被上诉人多次微信催要借款，上诉人并未予以否认，上诉人李晓青主张未收到案涉6万元缺乏事实依据且不符合常理，对其主张本院不予采信，对双方当事人存在案涉6万元民间借贷关系本院予以确认。被上诉人刘洛善持有上诉人李晓青银行卡期间所取款项，部分取款一审已作为清偿本案借款予以扣减，部分取款双方调解3万元借款时作为清偿利息进行结算，对于其他的银行卡所取款项应作为该笔3万元欠款的清偿款予以处理，本案不予涉及。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由上诉人李晓青负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨耀武审 判 员 李豪玲审 判 员 徐新卫二〇二一年六月二十九日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕