陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终6418号 上诉人（原审原告）：林丹平，女，1981年8月20日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：赵兴武，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西气象宾馆，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：高蕊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，该公司员工。委托诉讼代理人：马婷，该公司员工。上诉人林丹平因与被上诉人陕西气象宾馆劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10109号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人林丹平上诉请求：1、撤销一审判决，改判陕西气象宾馆支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70400元、赔偿未缴纳2007年9月11日至2018年5月11日社会养老保险费的损失；2、一、二审诉讼费由陕西气象宾馆承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，本案不存在超过诉讼时效的问题。其自陕西气象宾馆处离开后，在办理社会保险手续时才知道单位欠交社会保险这一事实，故一审法院没有查明这一关键性事实，直接认定诉讼时效超期，明显是错误的，没有法律依据。二、一审判决证据不足，适用法律错误。一审认定本案的社保损失未经仲裁前置，系适用法律错误。三、一审判决程序违法。一审法院应向当事人释明，却没有释明，侵犯了其知情权和选择权，程序严重违法。四、一审判决显失公正，陕西气象宾馆应向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70400元，且其工龄应该连续计算。陕西气象宾馆答辩称，1、林丹平提出的违法解除劳动合同赔偿金不合理，该解除劳动合同事实存在，林丹平的劳动合同于2019年12月31日到期，其决定不再续聘，向林丹平下发解除劳动合同通知书，均有相关书面资料和视频材料为证，不存在违法解除。2018年8月15日，林丹平通过正常应聘手续办理入职进入宾馆工作，所有的一切都在履行正常程序，均有相关资料为证，林丹平的工龄为一年四个月十五天，故其提出的70400元不具有合理性；2、其提供的2007年9月至2008年5月的社会保险损失，已经超过诉讼时效。2018年6月，由于林丹平的孩子在西安上学，需要缴纳一年社保才能参加考试，林丹平在2018年8月再次入职后一直咨询养老补缴的情况，2018年11月接陕西省人才交流中心《关于补缴2018年度养老保险的通知》后，林丹平提出由自己通过陕西气象宾馆公户自费缴纳社保，经陕西气象宾馆同意后由其本人至核算中心办理补缴手续。由此证明其十分清楚社会保险相关法律政策以及由此带出问题。依据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”林丹平在2019年12月申请仲裁，已经超过申请期限。3、一审认定本案的社保问题未经仲裁前置，尊重一审法院的法律判决。4、按照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条本企业工龄应以职工在本企业连续工作的时间计算，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日起计算。林丹平于2018年4月12日因个人原因提出辞职，经双方协商一致后，林丹平于5月31日完成离职手续办理。2018年8月15日，林丹平通过正常手续办理入职再次进入陕西气象宾馆。故其工龄应自2018年8月15日算起，林丹平主张连续计算工龄明显有失公平。林丹平辞职报告中也注明因家中有事，不能在此工作。且林丹平没有任何证据能够表明其离职是因为陕西气象宾馆为规避签订无固定期限劳动合同，或为达到减少计算劳动者工龄而被迫解除或终止劳动合同。林丹平2018年8月15日再次入职后至2019年12月31日，陕西气象宾馆给其足额缴纳社保，不存在未缴纳社保的情况。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林丹平一审诉讼请求：1.依法判决陕西气象宾馆向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70400元；2.依法判决陕西气象宾馆向其赔偿未缴纳2007年9月11日至2018年5月11日社会养老保险费的损失；3.本案诉讼费由陕西气象宾馆承担。一审法院认定事实，林丹平于2007年9月11日入职陕西气象宾馆处，担任陕西气象宾馆的前台接待，2018年4月12日提出辞职，陕西气象宾馆提交了由林丹平所书的《辞职信》，载明：“现由于家中有事，不能在此工作，请予领导批准”，2018年5月31日林丹平填写《员工离职表》经批准离职；2018年8月15日林丹平再次入职陕西气象宾馆处，并填写《气象宾馆入职申请表》，合同期从2019年1月1日至2019年12月31日，与陕西气象宾馆重新建立劳动关系，2019年12月30日陕西气象宾馆作出《终止劳动关系通知书》，以双方签订的劳动合同期限届满为由，与林丹平终止了双方之间的劳动关系。林丹平于2019年12月6日申请劳动争议仲裁，请求：1、裁决被申请人为申请人补缴2007年9月11日至2018年5月30日的养老、医疗、生育、失业、工伤保险；2、请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金70400元。2020年7月16日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第1178号仲裁裁决，驳回申请人各项仲裁请求。2020年7月31日，林丹平向一审法院提起诉讼，诉请同前。一审法院认为，根据当事人提交的《辞职信》、《员工离职表》、《气象宾馆入职申请表》，林丹平在2018年5月31日因个人原因已与陕西气象宾馆解除了劳动关系，2018年8月15日又重新确立劳动关系。双方两次所订立的书面劳动合同中体现的劳动关系存续期间出现过中断，不属于连续订立二次固定期限劳动合同的情形，且陕西气象宾馆依据林丹平申请入职后签订的劳动合同期限届满终止劳动关系，亦不属于劳动合同的违法解除，故林丹平主张陕西气象宾馆向林丹平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70400元，一审法院不予支持。林丹平于2019年12月6日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求陕西气象宾馆为林丹平补缴2007年9月11日至2018年5月30日的养老、医疗、生育、失业、工伤保险，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，林丹平已超过仲裁时效，故驳回其仲裁请求。林丹平于2020年7月31日向一审法院提起诉讼，要求判令陕西气象宾馆向林丹平赔偿未缴纳2007年9月11日至2018年5月11日社会养老保险费的损失，该项请求并未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第八十七条之规定，判决：驳回原告林丹平请求依法判令被告陕西气象宾馆向原告林丹平支付违法解除劳动合同的经济补偿金70400元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告林丹平负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，2018年4月12日林丹平向陕西气象宾馆提出辞职，2018年5月31日，林丹平在2018年5月31日因个人原因办理了离职，与陕西气象宾馆解除了劳动关系。2018年8月15日林丹平重新入职，与陕西气象宾馆确立劳动关系。双方签订合同期从2019年1月1日至2019年12月31日。合同期限届满陕西气象宾馆终止了双方的劳动合同。该情形并不属于违法解除劳动合同的情形。因此，林丹平主张陕西气象宾馆向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70400元，本院不予支持。林丹平主张陕西气象宾馆向其赔偿未缴纳2007年9月11日至2018年5月11日社会养老保险费的损失，该项请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。经向林丹平释明，林丹平愿意将赔偿金的诉讼请求变更成补偿金的诉讼请求。陕西气象宾馆因与林丹平劳动合同到期为由解除双方之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，陕西气象宾馆应当支付林丹平经济补偿金。经计算，林丹平离职前月平均工资为2962.88元，陕西气象宾馆应支付林丹平经济补偿金4444.32元。综上，一审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初10109号民事判决；二、陕西气象宾馆应于本判决生效后十五日内支付林丹平经济补偿金4444.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担不变，二审诉讼费10元，由上诉人林丹平负担5元，陕西气象宾馆负担5元。本判决为终审判决。 审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   姜      华 二○二一年五月二十一日 书  记  员   王      萌  1