文书内容江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初5502号原告：布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司，统一社会信用代码913203000535340653，住所地江苏省徐州市云龙区津浦西路****。负责人：章建春。委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被告：张玉香，男，1952年5月12日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。被告：赵祥武，男，1958年8月25日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：赵祥文（系赵祥武弟弟），男，1965年5月8日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。被告：黄刚，男，1970年8月3日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。被告：赵辉，女，1970年6月1日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司（以下至判决主文前简称布丁酒店）与被告张玉香、被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉合同纠纷一案，本院于2020年11月18日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告布丁酒店的委托诉讼代理人刘宝、李超，被告张玉香的委托诉讼代理人陈宗武，被告赵祥武的委托诉讼代理人赵祥文，被告黄刚（第一次开庭时到庭，第二次开庭时未到庭）、被告赵辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告布丁酒店向本院提出诉讼请求：1、判决被告张玉香支付拖欠的委托经营管理费414481.57元；2、判决被告张玉香支付违约金30万元；上述两项合计：714481.57元；3、判决被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉就第一项、第二项诉请承担连带责任；4、判决四被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。后原告又增加诉讼请求：5、判决四被告支付水电费欠款合计37220.30元。事实与理由：2018年8月15日，原告与被告张玉香签订《委托经营管理合同》，约定原告委托被告张玉香经营位于江苏省徐州市云龙区津浦西路228号的酒店，委托经营期限为2年，自2018年8月15日起至2020年8月14日止。同日，原告与四被告签署了《担保合同》，约定被告赵祥武、被告黄刚以其所有的车辆、被告赵辉以其所有的房产为被告张玉香提供连带责任保证。《委托经营管理合同》签订后，被告张玉香于2018年8月16日支付了2018年8月15日至2019年2月14日的委托经营管理费27.5万元及保证金3万元，于2019年7月2日支付了2019年2月15日至2019年8月14日的部分委托经营管理费14万元。自2019年3月起至2020年2月止，原告通过第三方费用抵扣被告张玉香应缴纳的委托经营管理费270518.43元，抵扣后，被告张玉香还拖欠原告委托经营管理费414481.57元。经原告多次催缴，被告张玉香始终拒不支付拖欠的费用。依据合同约定，被告张玉香构成违约，应支付30万元违约金。原告于2020年3月30日向被告张玉香发送了《催款函》，通知被告张玉香原告已将其交纳的3万元保证金作为违约金抵扣，并要求其缴纳欠款并补足保证金；原告又于2020年3月31日向被告张玉香发送了《律师函》，并抄送给了被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉。2020年4月3日，原告收到被告张玉香发送的《法律服务所函》，要求单方解除合同，该行为违反合同约定。原告于2020年4月7日向被告张玉香发送了《回复函》，要求被告张玉香支付欠款并继续按照合同约定履行应尽义务。但被告仍拒不支付欠款，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告张玉香辩称，原告起诉被告张玉香属于主体不适格，被告张玉香没有在《委托经营合同》和《担保合同》上签字捺印，上述签名和捺印均是原告伪造，故原告依据该合同起诉被告张玉香无任何事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告张玉香的诉讼请求。被告赵祥武、黄刚、赵辉辩称，原告所述不是事实，三被告从未为任何人提供担保，本案《担保合同》上的签名捺印均非本人所为，原告起诉三被告无事实和法律依据，请求依法驳回原告对三被告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年8月15日，原告（甲方）与被告张玉香（乙方）签订《委托经营管理合同》，合同约定原告委托被告张玉香经营位于江苏省徐州市云龙区津浦西路228号的酒店，委托经营期限为2年，自2018年8月15日起至2020年8月14日止。该合同第三条“委托经营费”第一款“保证金”约定，合同签署时，乙方应向甲方支付3万元人民币的保证金。本合同到期后，乙方无违约行为的，甲方无息退还该保证金。第三条第二款“委托经营管理费”约定，委托经营管理费55万元/年，其中管理费53万元/年，品牌使用费2万元/年。乙方应于2018年8月5日向甲方支付2018年8月15日至2019年2月14日的委托经营管理费27.5万元，于2019年2月5日向甲方支付2019年2月15日至2019年8月14日的委托经营管理费27.5万元，于2019年8月5日向甲方支付2019年8月15日至2020年2月14日的委托经营管理费27.5万元，于2020年2月5日向甲方支付2020年2月15日至2020年8月14日的委托经营管理费27.5万元。第九条“合同提前终止”约定，在本合同有效期内，经甲乙双方协商一致，通过书面协商，可提前终止本合同。本合同有效期内，如该酒店所在物业依法被政府征用、因政府规划确需拆迁或发生其他甲乙双方不可预见亦不能控制等的不可抗力事件，可提前终止本合同。甲乙双方互不承担责任。第十一条“违约责任”11.1“一般违约责任”约定，甲乙双方严格按本合同约定履行义务。任何一方违反合同规定须承担违约责任。由违约方向守约方支付30万元的违约金，该违约金不足以弥补守约方所受到的损失的，守约方有权向违约方追偿。如在合同期内，因乙方违约、违法经营或违反相关法律规定，给甲方造成损失的，甲方可优先扣除相应金额的保证金作为违约金，保证金被扣除后，乙方应在保证金被扣除后10日内补足该保证金；保证金不足以弥补甲方损失的，甲方可依据本合同相关条款向乙方追偿，同时甲方有权单方面解除本合同而不视为违约。11.2“根本违约情形”约定，本合同在履行期内未出现法律所规定的不可抗力情形或本合同约定情形的，任何一方不得单方终止或解除合同，若提前终止或解除本合同的，视为违约，守约方有权要求违约方承担违约责任，由违约方向守约方支付50万元违约金，或根据其对守约方造成的损失，向守约方承担相当于损失双倍的赔偿责任。以上标准以金额大者为准。2018年8月16日，通过该酒店原店长张孝严的银行卡向原告转账支付30.5万元，款项备注为布丁徐州店承包费用。2019年7月2日，通过金娟的银行卡向原告转账支付14万元，款项备注为徐州承包费。自2019年3月起至2020年2月止，原告通过第三方费用抵扣被告张玉香应缴纳的委托经营管理费270518.43元。2018年8月29日，被告张玉香向原告转账1371.50元，客户附言为“15号前系统账美团艺龙”。原告主张该笔款项为《委托经营管理合同》签订之前原告的经营收益。2019年3月22日，布丁酒店浙江股份有限公司向被告张玉香转账201516.43元，该款项用途为“第三方徐州西站”。原告主张该笔款项为被告的经营收入。2020年3月30日，原告向被告张玉香发送《催款函》，通知被告张玉香尚欠原告委托经营管理费414481.77元未支付，原告已将被告张玉香交纳的3万元保证金作为违约金抵扣，要求被告张玉香交纳欠款并补足保证金。2020年3月31日，原告向被告张玉香、被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉发送《律师函》，通知被告张玉香尚欠委托经营管理费414481.77元未支付，被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉负有担保责任。2020年4月2日，被告张玉香委托淮安市淮阴区四方法律服务所向原告发函，内容为依据双方于2018年8月15日签订的《委托经营管理合同》第十一条11.2的约定，由于从2020年1月开始出现不可抗力的“疫情”导致合同无法履行，希望原告在收到函3日内，到徐州办理终止合同手续，如原告未在上述规定时间内办理，被告张玉香默认原告同意自行终止合同，由此产生的一切后果和损失由原告承担。被告张玉香辩称其发函是因为之前确实到原告公司谈过委托经营事宜，后来不确定自己是否在合同上签字，自己没有经营过，怕承担责任，所以发函解除合同。2020年4月7日，原告向淮安市淮阴区四方法律服务所和被告张玉香发送《通知函》，通知被告张玉香尽快支付委托经营管理费414481.77元，并明确表示不同意被告张玉香在函件中提到的单方解除《委托经营管理合同》的不合理要求，要求被告张玉香严格按照合同约定履行应尽义务，否则构成根本违约。如其仍不支付欠费，甚至单方解约，原告会通过法律程序追究被告张玉香的违约责任。2020年8月24日，业主代表王淑敏委托李旭华与原告进行交接。《物业交接单》载明，截止当日原告尚欠电费32959.55元、水费4260.75元未支付，合计37220.30元。另查明，2018年8月15日《人员名单表》上注明，交接人为张孝严，接手人为被告张玉香。2019年11月16日，张孝严在《住友酒店集团求职申请表》上注明，金娟与其是夫妻关系。上述事实，有原告提供的《委托经营管理合同》、网上银行电子回单、记账凭证、《徐州火车站店第三方收入抵扣管理费明细表》《催款函》《律师函》《法律服务所函》《回复函》和当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。对各方有争议的事实认定如下：2018年8月14日，原告（乙方）与本案被告张玉香（甲方）、被告赵祥武（丙方）、被告黄刚（丁方）、被告赵辉（戊方）签订《担保合同》，约定鉴于甲乙双方于2018年8月15日签署的《委托经营管理合同》，约定乙方委托甲方经营其酒店，现应乙方请求，丙方、丁方同意以其所有的车辆为甲方提供抵押担保；戊方同意以其所有的位于下淀粮库3＃-1-702的房屋为甲方提供担保。现出具以乙方为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的担保。合同第一条担保的主债权为因甲方不履行、不完全履行、无法履行《委托经营管理合同》的约定，产生的乙方对甲方享有的债权。本保证担保及抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权的费用。乙方实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费等。合同对丙方和丁方用于担保的车辆信息和戊方用于担保的房屋信息进行了明确。合同约定本保证方式为连带责任保证，保证期间为：自本担保书生效之日起，自主债务履行期限届满之日起三年。该《担保合同》签订后，丙方、丁方和戊方用于担保的车辆、房屋并未办理抵押登记。原告主张该《担保合同》合法有效，四被告均辩称在《担保合同》上的签字捺印不是本人所为，《担保合同》无效。根据各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点归纳为：1、原告与被告张玉香之间是否存在委托经营管理关系，如果存在，则被告张玉香欠付原告委托经营管理费的数额和应支付的违约金数额是多少；2、被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉是否应当承担担保责任；3、被告张玉香是否应当支付原告水电费37220.30元。本院认为，原告与被告张玉香之间存在委托经营管理关系。理由为：一是被告张玉香向原告发的函件。被告张玉香辩称其是因为不确定之前是否与原告签订过合同，怕承担责任才发函，但该辩解并未在函件中体现，函件中称是因为疫情原因导致其无法继续履行《委托经营管理合同》，希望终止履行该合同，并且明确引用了该合同中的条款，这与被告张玉香的辩解明显自相矛盾。另外，被告张玉香时隔一年半有余才想起来要发函解除不确定是否签订的合同亦明显有违常理。如果被告张玉香未与原告签订合同并实际接管和经营酒店，那么被告张玉香向原告发函要求解除合同时，必然要在函件中说明合同未实际履行，但其以合同签订一年多后才爆发的疫情作为解除合同的理由，显然不合常理。二是被告张玉香与原告及布丁酒店浙江股份有限公司之间有账务往来，可以印证原、被告张玉香之间有经济活动。而在庭审中，被告张玉香并未表示其个人银行卡曾出现遗失或借用给他人的情形。三是被告张玉香在《人员名单表》上注明其是接手人，时间为2018年8月15日，与《委托经营管理合同》签订的时间相同，亦能够印证《委托经营管理合同》的实际签订。故本院认定被告张玉香与原告签订《委托经营管理合同》并已实际履行具有高度盖然性，对被告张玉香主张《委托经营管理合同》上的签字捺印非其本人所为的抗辩意见，本院不予采信。对于其庭审中提出对于合同中是否系其本人签字进行鉴定的请求亦无必要。涉案《委托经营管理合同》合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己义务。关于被告张玉香欠付原告的委托经营管理费金额。原告称张孝严和金娟转账支付的30.5万元（其中3万元为保证金）和14万元为被告张玉香支付的委托经营管理费，属于原告对被告张玉香支付委托经营管理费的自认，又结合原告通过第三方费用抵扣被告张玉香应缴纳的委托经营管理费270518.43元，再有被告张玉香向原告支付的3万元保证金具有履约保证金性质，亦应予以抵扣，故被告张玉香尚欠原告委托经营管理费384481.57元（275000×3－140000－270518.43－30000）。关于被告张玉香应支付给原告的违约金数额。因本案合同纠纷发生在现行民法典生效以前，故本案应适用当时的法律和司法解释。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，原告要求被告张玉香支付30万元具有合同依据，但并未提交证据证明其因被告张玉香违约所造成的损失，本案合同约定的违约金明显过高。在被告张玉香以合同未成立为由提出抗辩，要求驳回原告全部诉讼请求的情况下，本院综合考虑被告张玉香违约给原告带来的损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌定本案被告张玉香承担的违约责任为逾期付款利息，以384481.57元为基数，自2020年2月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日。关于被告赵祥武、被告黄刚、被告赵辉是否应当承担担保责任。三被告均辩称《担保合同》上的签字捺印非本人所为，《担保合同》无效。本院认为，即便《担保合同》有效，本案三被告亦不应承担担保责任。当事人以车辆、房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中三被告以车辆或房产为被告张玉香的债务提供担保，但并未依法办理抵押物登记，故该《担保合同》并未发生法律效力。对原告主张三被告应承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告张玉香是否应当支付原告水电费37220.30元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告仅提交王淑敏出具的《委托书》和《交接清单》，并未提交王淑敏与本案原、被告之间的关系说明，亦无水电费具体使用数据明细等其他证据予以佐证，原告提交的证据不足以证明被告张玉香欠付水电费37220.30元。对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。原告如有其它证据可以证明，可另行主张。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告张玉香于本判决生效之日起三十日内支付原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司委托经营管理费384481.57元；二、被告张玉香向原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司支付违约金，以384481.57元为基数，自2020年2月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日；三、驳回原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11317元、保全费4092元，合计15409元，由原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司负担5409元，被告张玉香负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；缴纳上诉费账号分别为：原告布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司：6232636100136699934，被告张玉香：6232636100136699983，被告赵祥武：6232636100136699959，被告黄刚：6232636100136699942，被告赵辉：6232636100136699967）。审 判 长  龚正军人民陪审员  金 琦人民陪审员  周立霞二〇二一年五月十日法官助理李萍书记员孙亚伟