上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初62350号原告：杨如海，男，1974年3月18日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：黄荔宏，上海申邦律师事务所律师。被告：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：张晓华，总经理。委托诉讼代理人：韦波，上海沪师律师事务所律师。原告杨如海与被告通州建总集团有限公司健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨如海及委托诉讼代理人黄荔宏、被告通州建总集团有限公司的委托诉讼代理人韦波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨如海向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失207,073元。事实与理由：2018年8月28日上午10许，原告在上海市浦东新区胜利塘路XXX号工地(上海海事局船舶交通管理系统改扩建工程)高80多米处进行高空作业时被切割下的三角铁砸中右拇指致伤。因被告为节约成本并未扎高空作业所需钢管架，有重大过错，故原告诉至法院。被告通州建总集团有限公司辩称，原告因违规、违章操作致伤，且仅离地2、3米，故原告诉称不实。原告的鉴定意见书系原告单方委托且检材未经被告质证等，故要求重新鉴定。医疗费、残疾赔偿金已由保险公司全额补偿，故不应在本案中重复计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据质证的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2018年8月28日上午10许，原告(戴安全帽、安全带)等人在上海市浦东新区胜利塘路XXX号工地(上海海事局船舶交通管理系统改扩建工程)进行高空作业将电信塔(铁质)拆除时，原告切割三角铁时因三角铁滑落砸到原告右手，被送往医院诊治。另查明：2020年7月27日，原告向上每市浦东新区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因已过时效不予受理。同日，原告就同起事故向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会就确认劳动关系等事宜申请仲裁，原告诉求为：1、确认2018年8月2日至2019年8月1日期间双方存在劳动关系；2、支付2018年8月2日至2019年8月1日期间的工资65,960元。该委员会确认原告与被告间自2018年8月22日起与被告建立劳动关系，并酌情采纳原告主张10,000元/月的工资标准。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故该委员会裁决如下：一、确认2019年6月12日至2019年8月1日期间原、被告间存在劳动关系；二、其他请求不予支持。就本次事故，原告曾向上海市虹口区人民法院诉被告和新华人寿保险股份有限公司上海分公司，后原告撤诉。新华人寿保险股份有限公司上海分公司赔偿原告意外医疗保险金20,729.38元、7,585.78元、368.08元及意外残疾保险金(理赔类型伤残)80,000元。原告提供2018年12月由上海丸尔盖法律咨询事务所委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤残等级和休息、护理、营养期限及后续治疗进行法医学鉴定。结论为：被鉴定人杨如海右手拇指近节指骨骨折，断端移位，经手述治疗后，目前遗留右手功能丧失分值达10分，构成XXX残疾；伤后可酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期60天；遵医嘱择期行右手拇指近节指骨骨折内固定术，可酌情予以休息期30天，营养期15天，护理期15天。鉴定费2,600元。被告对此鉴定提出异议，申请重新鉴定，本院委托司法鉴定科学研究院对原告的伤残等级和休息、护理、营养期限进行法医学鉴定。分析说明：其本次损伤后共需(包括行置、取内固定术等治疗)休息105日，护理45-60日，营养45日。结论为：被鉴定人杨如海右手等处因故受伤，后遗右手功能障碍等，已构成人体损伤XXX残疾。伤后共需休息105日，护理45-60日，营养45日。鉴定费3,990元由被告预付。审理中，被告为原告垫付现金10,000元。原告主张医疗费31,562.45元，被告认为医疗费已报销总计38,000多元。原告主张残疾赔偿金33,195元/年×20年×10%，被告对33,195元/年×20年无异议，该费用保险公司已理赔。原告主张伤残残疾金调整21,909元，原告系切焊工，大工每天收入为600元，小工每天收入400元，被告不认可。原告主张被扶养人生活费22,449元/年×10%×5年/3人【原告之母马福英(1941年3月27日出生)与原告之父亲(已去世)夫妻共生育杨汝权、杨汝兵(1965年出生，1990年死亡)、杨汝均、原告】，被告认为只有造成重残才会赔偿被扶养人生活费。原告主张精神损害抚慰金50,000元，被告不认可。原告主张误工费10,000元/月×5个月，被告对10,000元不认可。原告主张护理费80元/天×75天，被告不认可。原告主张住院伙食补助费17天×100元/天，被告不认可。原告主张营养费50元/天×75天，被告不认可。原告主张交通费3,410元(无发票)，被告认为无依据，不认可。原告主张住宿费370元、就餐费100元(均系回老家时在重庆中转住一天，无发票)，被告认为无依据，不认可。原告主张衣物损失费300元(劳保服)，被告不认可。原告主张鉴定费2,600元，被告不认可。原告主张律师费10,000元，被告认为与本案无关，不认可。原告主张证人交通费80元+230.51元、就餐费100元、误工费440元，被告不认可。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。医疗费的多少由本院审定，并应扣除新华人寿保险股份有限公司上海分公司已理赔的款项。原告主张的残疾赔偿金已由新华人寿保险股份有限公司上海分公司赔偿，故不予支持。原告主张伤残赔偿金调整，即残疾赔偿金，属重复主张，如与残疾赔偿金系非同一性，则与法无据，不予支持。原告无丧失劳动能力的依据，故对被扶养人生活费不予支持。对于精神损害抚慰金的多少，由本院根据侵害人的过错程度、所造成的后果等酌情判定。误工费、护理费、营养费多少由本院依法决定。交通费、住宿费、衣物损失费无依据不予支持。原告主张住院伙食补助费，并无不当，可准许。就餐费与法无据不予支持。律师费的多少由本院酌定。原告主张证人到庭作证的交通费、就餐费、误工费，其中交通费由本院依法判定，就餐费与法无据，误工费无依据，故对就餐费、误工费，均不予支持。原告在高空作业切割三角铁时因三角铁滑落砸到原告右手，系其操作不当所致，故原告负四分之一的责任，被告负四分之三的责任。对上述费用由原、被告按各自的责任承担。被告为原告垫付的款项应返还。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨如海精神损害抚慰金3,750元、误工费26,250元、护理费3,180元、住院伙食补助费232.50元、营养费1，350元、律师费2,000元；二、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨如海医疗费2,435.47元；三、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨如海证人的交通费232.88元；四、驳回原告杨如海的其余诉讼请求；五、原告杨如海于本判决生效之日起十日内返还被告通州建总集团有限公司垫付款10,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,316元，由原告杨如海负担3,532元，被告通州建总集团有限公司负担784元；鉴定费2,600元，由原告杨如海负担650元，被告通州建总集团有限公司负担1,950元；重新鉴定费3,990元，由被告通州建总集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  吴建平书记员  唐小燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。