浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2011）衢江民初字第1689号原告浙江裕众建设集团有限公司。特别授权代理人朱光国。特别授权代理人刘志强。被告江山市城市发展投资有限公司。特别授权代理人徐俊华。特别授权代理人邱建华。原告浙江裕众建设集团有限公司（以下简称裕众公司）为与被告江山市城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年11月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人朱光国、刘志强、被告特别授权代理人徐俊华、邱建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告裕众公司诉称，2007年4月11日，原、被告签订了关于“江山市鹿溪北路延伸Ⅰ期二标段工程”的《建设工程施工合同》，约定价款为10323415元，工期为300天。而实际上早在2007年4月5日，被告即向原告发出了开工令，工期自2007年4月6日开始计算。在原告进场施工后，因被告的土地征用和房屋拆迁等原因，原告根本无法按规范的要求组织施工，施工不能正常进行。又因江山市政府的分管领导又多次到施工现场，明确要求尽快完成排污管道的施工，为此，原告在无法按原施工方案进行施工的情况下，为拓宽工作面，不得不先将可回填的土方予以外运，后又进行回填。经被告监理确认，增加土方的运量为174430立方米。为不影响未拆迁的房屋，不得不改变爆破方案，增加炮眼、雷管、炸药等。经被告监理确认，增加炮眼长度为48734米、增加雷管数量为32500个、增加炸药用量为32500千克，实际增加的炮眼长度为48734米、增加雷管数量为11222个、增加炸药用量为18898千克。由于征用和拆迁因素的严重影响，造成严重的窝工，直到2008年7月才完成管道部分的施工，而路面工程因被告的原因根本不能完成。2008年8月，原告不得不向被告提出将路面工程予以抛项。经江山市建设局讨论，被告予以同意。2009年11月19日，已完成的排污工程通过验收。2010年8月，被告提出将上述增加的工程量先予以搁置，把双方无异议的工程量交江山市审计局进行审计，江山市审计局的结算价款为6266044元，该款被告已付清。2011年2月25日，原告向贵院提起诉讼，要求被告支付工程款，因证据不足，需要继续收集证据，原告向贵院撤回起诉。现经原告决算，爆破作业孔网参数变化增加炮眼、雷管、炸药而增加的工程款为971057元；土方外运、回填增加的工程款为730952元，二项合计为1702009元。现起诉要求：判令被告向原告支付工程款1702009元。诉讼中，原告在收到鉴定机构的《工程造价咨询报告书》后，申请要求按照鉴定报告中的结论确定诉讼请求，故将诉讼请求变更为要求被告支付增加的工程款108689元。被告城投公司辩称，原告诉称的下列情况与事实不符：1、土地征收、房屋拆迁等现状条件，被告在招标中已经予以充分披露，并在招标文件2.5.1规定“由于土地、房屋拆迁或地下管线原因而影响施工进度，中标单位与业主另行协商，但中标单位不能以此理由提出任何赔偿要求”。上述情况，原告在投标前也完全知晓，并踏勘了现场。施工现场管理混乱及工期严重延误，主要是原告组织施工不力，施工不合理、人员不到位造成的，多次出现停工、返工现象，并非其诉称的土地及拆迁问题造成；2、原告诉称土方外运又回填增加运量174430立方米是没有依据的，被告没有确认过该事实；即使上述增加运量事实，也是施工图范围内的工程量，不应重复计量。原告投标所根据的技术标中明确包括了上述内容。且原告作为中标的施工单位，采取何种方式组织施工，是原告经营能力和风险承担能力的体现；回填土需符合要求和规范。技术标中规定严禁带水回填，优质回填土的取土点需得到业主、设计、监理的认可。而施工现场原来是农田，含丰富的水分，根本不适合作回填土。因此，这些废土必须外运，不存在需回运回填的情况；3、原告诉称的因改变爆破方案而增加的相关费用同样没有实施依据，被告也没有确认过这一实施，更没有授权监理确认；另石方的爆破也是施工图范围的工程量，而不是被告隐瞒了需爆破和施工现场有房屋的事实。被告作为发包方，只要在现状条件下把符合合同要求的施工结果交付给被告就行，至于原告采用何种方式组织施工，也是原告作为具备资质条件的、专业的施工单位自行考虑的问题；4、原告窝工、抛项的原因是其组织施工不力、施工不合理、人员不到位，多次出现停工返工现象等，导致工程工期无限延期所致。由于排污工程应先行验收投入使用，被告不得不同意原告提出将路面工程抛项。因此，实际上并非征用和拆迁等因素影响工程；5、排污工程实际通过验收的时间是在2009年11月19日，而不是9月19日；6、原告诉称“2010年8月，被告提出将上述增加工程量先予搁置，把双方无异议的工程量交江山市审计局进行审计，……”也不切合实际。江山市审计局的江审基报（2010）58号审计报告开宗明义的说明“审计项目：江山市鹿溪北路延伸Ⅰ期二标段工程造价审计”，所谓造价审计，就是对整个已完成工程进行依法核审，所以不存在将工程量搁置的问题。审计是客观、全面的，已经全面考虑了所有核减和核增的因素。设计签证单上的“内容或情况”一栏还特别说明“以上情况请查证并签证（与事实不符者应提出更正），如有其他理由，说明可另附”。而原告并没有提出异议，也没有注明双方搁置工程量的事实，原告在签证上签署“同意”并盖章，说明已经认可了工程的审计结果；7、原告诉称《建设工程施工合同》违反相关法律而无法律效力也没有事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的无理诉请。庭审中，原、被告对以下事实无争议，本院予以认定：2007年4月11日，原、被告签订了关于“江山市鹿溪北路延伸Ⅰ期二标段工程”的《建设工程施工合同》，约定价款为10323415元，工期为300天。在施工过程中，原告因施工困难，经征得被告同意，于2008年8月，将路面工程予以抛项。2009年11月19日，已完成的排污工程通过验收。2010年8月，双方同意将原告完成的工程量交江山市审计局进行审计，江山市审计局的结算价款为6266044元，该款被告已付清。此前，被告已支付工程款4185682元。2011年2月25日，原告以施工中因房屋拆迁及土地征用等问题导致其爆破工程量增加、土方外运回填工程量增加为由向法院提起诉讼，要求被告支付增加的工程量的工程款，因证据不足，需要继续收集证据，原告向法院撤回起诉。庭审中，原、被告对以下事实有争议，本院予以查实认定：一、原告在施工中是否因被告征地及房屋拆迁滞后造成土石方爆破和土方外运回填工程量变更。原告向本院提供了：1、江山市城投公司、江山市建设局（2008）2号会议纪要一份、施工现场照片5张、工程洽谈结论（爆破）协议书、更改函、爆破施工方案、证明各一份、工资表十二页、工程洽谈记录（土方）协议书一份、付款凭证二十三份、工资单九页、行驶证十页、询问笔录二份、证人范某、陈某出庭作证的证人证言，证明：（1）因土地征用、房屋拆迁不到位带来的安全问题，造成工程放坡平台和工作面不能全面展开，导致土方二次外运和回填、爆破方案变更；（2）爆破方案变更后，炮眼长度增加48734米、雷管数量增加11222个、炸药用量增加18898千克；（3）土方二次外运工程量增加430952元、外运和回填共增加工程量730952元。被告经质证认为，原、被告签订承包协议时，原告就对周边的房屋现状充分了解，其施工方案就应该考虑到现场的具体情况，不存在应改变方案的事实，且原告也无原有方案和变更后方案的对比依据；另施工现场大部分是农田，含有丰富水分，原本就不适合作回填土，而应外运后另行选用优质回填土，故不存在增加二次外运和回填的问题。且领付款凭证和收条的真实性无法确认，也无法证明与讼争工程有关，也无法证明土方二次外运的量，证人证言只能证明其参与过工程运输，不能证明工程量增加。被告出示了招标文件、建设工程施工合同、技术标、实施性施工组织设计方案、污水管道施工方案、浙江省衢州市控制爆破工程审批表、工程爆破施工设计方案、爆破工程承包合同书各一份，证明：（1）被告事前对施工现场的土地及房屋现状作了充分披露，原告也实际踏勘过，故对施工现场的现状充分了解，原告在提交的施工设计方案也已经作了考虑；（2）弃土、爆破石、无平台堆放的基坑石可外运，回填土不需外运；（3）报批的爆破方案已经考虑了周边民房等复杂情况。本院根据原告的申请，委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对增加的土方二次外运及爆破费用进行造价鉴定，鉴定机构于2013年1月15日作出鉴定报告书。报告书认为：1、K0＋900-K1＋400段基坑回填问题，因污水管道施工方案中明确该段基坑基本外运，回填时只能用自卸车将料运回进行回填，故不管拆迁是否到位，原告都应将土方外运至堆土场地，再将回填土运回，该费用应在投标报价中考虑；2、K0＋900-K1＋110段土方外运回填问题，因污水管道施工方案中明确了基坑料基本外运，原告在投标时并未按施工组织方案进行报价，施工中费用的增加属原告自己应承担的风险，该段土方外运及回填费用可视为原告给被告的优惠；3、原告“关于土方外运1公里内按6.4389元／m3计算，1公里以上按13.574元／m3计算”的事实，因原告没有相应的证据可以说明，而6.4389／m3的价格是投标书中确定的价格，故原告的主张无事实依据；4、新爆破方案未经监理和业主的审核批准，增加费用联系单也未盖监理单位的公章，该方案是否符合施工现场的合理性、是否经有关专家的评估和认证、新旧方案是否有前后施工情况的存在、是否完全按新方案进行施工、是否在新方案施工后即对被告提出索赔要求未提供有力的证据来证实，仅提供爆破公司单方面的爆破数据，而这只能证明爆破方案的变更是原告与爆破公司单方面的合作关系，故对增加费用要求不予采纳；5、K1＋400-K1＋480段可以确定由于拆迁不到位给原告造成全部回填土方实际外运的损失，外运索赔成立，该损失的计算为：（工程量：80×150.50×2=16880m3），损失费用为108689元。原告对该鉴定报告书的质证意见为：该报告书工程师的有限期限是2012年12月30日，故其出具的报告已经不再有效；土方的外运回填只考虑其中一段不符合实际，且1公里以上应当按13.574元／m3计算；原告提供的证据可以证明爆破方案的变更，并因此导致爆破工程量增加，鉴定报告未支持也是不正确的。被告对鉴定报告的质证意见为：对该鉴定结论不予认可。如果存在土方外运和回填，则已经在合同总价款中计算，不应单列计算；只有监理签字，无建设单位签字盖章的联系单的效力问题，司法解释规定，只有法定代表人及约定授权的人，或者现场负责人、项目经理才有权签证，否则无效。故鉴定报告对该部分的认定无效。本院认为，根据被告所作的《关于鹿溪北路延伸工程有关事项讨论纪要》第八条记载“由于该地段处于村庄中心，周边房屋距沟槽非常近，且拆迁尚未完成，如按原爆破方案施工将对周边房屋产生很大影响。因此为杜绝安全事故的产生，必须调整爆破方案，增加防护措施”。由于该纪要为被告制作，故可认定爆破方案实际进行了变更。但对是否因此增加工程量的问题，由于原告提交的证据缺乏我国建筑法及其司法解释对其的规范要求，鉴定报告书对原告证据未予采纳并作出鉴定意见，本院认为于法有据。对于增加的土方外运及回填，鉴定报告充分根据原、被告双方签订的合同及实际施工中的记录材料确定可予采纳的部分意见，本院认为该意见符合双方签订的合同精神及其规范要求，可以证明K1＋400-K1＋480段因拆迁不到位增加了回填土实际外运，本院对鉴定意见予以采纳。本院认为，合同应当按照公平原则订立和履行。本案中，根据被告和江山市建设局（2008）2号会议纪要的确定内容，因房屋拆迁不到位造成爆破方案的改变是各方经协商认可的事实，虽然工程投标期间原告方踏勘了现场，对当时的土地及房屋情况作了了解，但根据该纪要内容可以看出，当时的现状应该不是施工要求的条件，否则，纪要内容就不应当将爆破方案改变的原因归结为房屋拆迁和土地征用不到位，据此，房屋拆迁和土地征用不到位，造成工程量的改变和增加也应当是客观的。但根据我国民事诉讼证据规则的规定，当事人在诉讼中应当就自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，应当作出对其不利的判决。由于原告在诉讼过程中据以证明爆破方案改变增加的工程量缺乏有效依据，故该主张没有被鉴定机构采纳。但原告在诉讼过程中变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求与鉴定机构的结论相同，故本院对原告变更后的诉讼请求予以支持。对被告认为审计局已对整个完成工程进行全面依法核审、且已经全面考虑了所有核减和核增的因素、所以不存在将工程量搁置问题的主张，本院认为，根据审计结果，及庭审中原、被告陈述，审计局的审计结果与原告审计前拿到的工程款有一定的差距，从该事实可以认定，原告现搁置争议部分，对无异议部分先予审计的说法具有一定的合理性，故对被告的主张不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第十九条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告江山市城市发展投资有限公司支付原告浙江裕众建设集团有限公司增加的土方外运和回填的工程造价为108689元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2474元，鉴定费11914元，合计14388元，由原告负担10000元，被告负担4388元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  毛志明人民陪审员  周有祥人民陪审员  王建国二〇一三年三月十日书 记 员  曾小庆