上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5358号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人赵某某，男，1993年10月23日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市南区江西路XXX号XXX单元201户甲(暂住上海市浦东新区。辩护人寇海平，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕5608号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉。被告人赵某某及其辩护人寇海平到庭参加诉讼。期间，因公诉机关申请，本院决定延期审理；因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，遂裁定中止审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年11月至2018年3月，被告人赵某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用微信朋友圈等网络通讯工具销售各类卷烟，并通过快递配送等方式发货、微信转账等方式收款，销售金额共计人民币72万余元(以下币种均同)。2018年3月22日，民警在被告人赵某某暂住处上海市浦东新区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室及李某、权某某、黄某某等人(均另行处理)随身携带的物品中查获Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟及各类品牌卷烟611条(价值10.5万余元)。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、扣押决定书、司法鉴定意见书、案发经过、刑事判决书等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第七十七条、第六十九条之规定，被告人赵某某的行为已构成非法经营罪。赵某某因犯走私普通货物罪被判决后，发现还有其他罪没有判决，应当将前罪和后罪予以数罪并罚。提请法庭定罪处罚。被告人赵某某提出其销售的卷烟中不仅有加热不燃烧电子烟，还有雾化电子烟等其他商品。辩护人提出对赵免予刑事处罚。理由是：赵从事代购业务，代购物品中的电子烟中加热不燃烧卷烟只是其中一种，加热不燃烧电子烟不属于烟草专卖品，赵虽然对行为性质有所辩解，但对事实作了交代，愿意退赃。经审理查明，2017年11月至2018年3月，被告人赵某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，采取人工夹带等方式，从境外大量购入Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟及各类品牌卷烟，利用微信朋友圈等网络通讯工具销售上述各类卷烟等物品，并通过快递配送等方式发货、微信转账等方式收款，经查证销售金额共计15.9万余元。2018年3月22日，上海市公安局自由贸易区分局民警在被告人赵某某和权某某等人暂住处上海市浦东新区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室及李某、权某某、黄某某等人随身携带的物品中查获Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟及各类品牌卷烟611条(价值10.5万余元)。经鉴定，上述物品均为真品卷烟，烟支填充物系烟草制品。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的搜查证、扣押决定书、扣押清单、崇明区烟草专卖局卷烟移送签收单等，证实2018年3月22日，公安机关对被告人赵某某以及李某、权某某等人住处进行搜查，查获上述烟草予以扣押，同时对赵某某等人持有的手机予以扣押的情况。2.微信聊天记录、转账记录，证实(1)被告人赵某某与证人杨某某之间发送快递的情况。(2)微信号“鱼老板-日代简IQOS批发零售”与他人之间转账交易等情况。3.证人杨某某的证言，证实其经照片辨认出被告人赵某某，微信号“窝窝头”。赵某某从2017年11月3日起开始多次到其处发快递，每次发东西，赵会说发的是电子烟还是化妆品，赵发的快递中三分之二是电子烟。4.证人管某的证言，证实(1)其微信名是“MW-VAPOR迷雾电子烟专卖”。2018年1月，其在QQ群里认识微信名“鱼老板-日代简IQOS批发零售”的人，这个QQ群里面全是卖电子烟的，其加该人好友后一直问他拿货。其在朋友圈里发布销售电子烟及烟弹的广告，有人买的话，其就把产品的数量和型号报给他，并通过微信转账，他收到钱后发货。(2)出示的其与“鱼老板-日代简IQOS批发零售”聊天记录中显示其于2018年1月28日加该微信号之后，一共向他购买了540条电子烟烟弹，合计金额159,650元，对此销售情况予以确认。5.证人李某的证言，证实其是国际领队，走东南亚、日本、澳新等地。其和赵某某是朋友，当时合租在上海市浦东新区川周公路XXX弄XXX号XXX室。其帮赵某某带过电子烟烟弹。6.证人权某某的证言，证实2018年3月21日，其和赵某某、李某、黄某某等人至日本购买电子烟然后带回国内销售，当晚回到本区川周公路XXX弄XXX号被警察当场查到。其知道赵某某发过香烟快递。7.证人黄某某的证言，证实其到上海和姨妈闫玉兰、姨夫权宁一、表妹权某某住一起。他们让其一起去日本采购往国内带货。2018年3月21日，其和权某某往返日本关西机场，和赵某某、李某在飞机上碰到。其在机场免税店购买了大约110条电子烟，带回来放在川周公路XXX弄XXX号XXX室权某某和赵某某住处，后被警察查获。8.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实对被告人赵某某的手机QQ、微信转账记录、聊天记录及文档等数据予以提取、恢复的情况。9.上海复兴明方会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实对查获的卷烟进行价格鉴定的情况。10.上海市烟草质量监督鉴别检验报告，证实对Marlboro(IQOS原味)卷烟、Sevenstars卷烟等查获的各类卷烟进行鉴别检验均为真品卷烟，烟支填充物系烟草制品。11.刑事判决书等，证实被告人赵某某于2019年12月19日因犯走私普通货物罪被判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币十六万元。12.案发经过，证实本案案发及被告人赵某某的到案情况。13.户籍资料，证实被告人赵某某的身份情况。14.被告人赵某某的供述。本院认为，被告人赵某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。对于赵某某及其辩护人提出的意见，本院作如下评判：1.关于定性。本院认为，2017年10月国家烟草专卖局制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS(加热不燃烧电子烟)等四种类型的新型卷烟品纳入卷烟鉴别检验目录，之后确定加热不燃烧烟草制品符合卷烟特征，属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。赵某某未经国家烟草专卖行政主管部门批准，销售加热不燃烧电子烟的行为当定性为非法经营行为。2.关于犯罪金额。赵某某使用“鱼老板-日代简IQOS批发零售”微信账号中资金往来流水经审计销售金额共计72万余元，赵某某对销售金额的供述闪烁不定，一时供称从他人处购入上述微信号，仅对其中的一部分资金往来确认是其本人的交易金额，当庭又供称72万余元全部是其一人的交易金额，但交易商品中除了加热不燃烧电子烟外，还有雾化电子烟等其他商品。从目前证据来看，证人杨某某也证实赵某某快递的物品中还有化妆品，不能完全排除赵某某供述的销售其他商品存在的可能性；另外72万余元销售金额并无一一对应的交易对手方的证据予以固定支撑，仅有证人管某证实从赵处购买的电子烟烟弹合计金额为15.9万余元，赵某某本人对此予以确认，根据证据确实、充分的证明标准，本院认定赵某某非法经营的金额为15.9万余元。综上，赵某某因犯走私普通货物罪被宣告缓刑后，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将前罪和后罪判处的刑罚予以两罪并罚。本院审理期间，赵某某家属帮助其退缴了违法所得，酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六万元；维持上海市第三中级人民法院(2019)沪03刑初188号刑事判决书对被告人赵某某犯走私普通货物罪判处的拘役二个月，罚金人民币十六万元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二十一万元(此款于判决生效后一个月内缴纳。若已缴纳的部分不需再缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、扣押在案的作案工具、物品予以没收；退缴在案的违法所得予以没收。被告人赵某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  赵翠凤人民陪审员  何晓白二〇二一年二月九日书 记 员  杨敏菊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪并罚中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪并罚中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。