江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书(2015)袁民二初字第879号原告：刘水芽，男，1964年10月12日出生，汉族，江西省樟树市人，个体户，住江西省樟树市。委托代理人：杨道根，江西华晟律师事务所律师。被告：斯正良，男，1958年3月9日出生，汉族，浙江省东阳市人，个体户，住浙江省东阳市，现住浙江省德庆县。被告：江西广瑞置业有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区坛前路**号。组织机构代码证号：56627910-0。法定代表人：方钦江，该公司总经理。被告：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市白云街道东义路***号*楼。组织机构代码证号：14292905-0。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：郑力杰，江西天开律师事务所律师。委托代理人：李永国，男，1960年6月5日出生，汉族，浙江省安吉县人，系被告江西广瑞置业有限公司副总经理，住浙江省安吉县。原告刘水芽与被告斯正良、江西广瑞置业有限公司（以下简称广瑞公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘水芽及其委托代理人杨道根，被告广瑞公司、广厦公司的委托代理人郑力杰、李永国到庭参加了诉讼，被告斯正良经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘水芽向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付工程款及利息420万元（金额最终以鉴定结果为准）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告广瑞公司以被告广厦公司的名义向宜春市林业局承包了宜春市花卉园艺项目。被告广瑞公司与被告斯正良签订了展览馆、日月同辉馆土建及安装工程的分包合同。2011年7月12日，被告斯正良又把工程全部分包给原告组织工程施工。工程实际承包人是原告刘水芽。现工程经竣工验收合格，政府审计工程总造价19127073.38元，审计结果与原告的预决算相差甚远，所以，原告不予认可。截止目前，被告斯正良向原告支付了工程款9758014元，被告广瑞公司直接向原告支付了200万元，加上被告广瑞公司代付的混凝土货款300万元，共计支付14758014元。另外，工程结算时，人工调差依据江西省2009年的标准计算是错误的，理应按到2011年的标准计算。另外，根据双方协议约定，原告进场前被告应提供三通一平的施工现场，实际上三通一平是由原告施工的，被告应该支付该工程工程款。被告斯正良辩称：刘水芽诉称我方克扣施工人的工程款与事实不符。截止目前，广瑞公司支付我方工程款为1375万元(其中200万元直接支付给刘水芽)，我方支付刘水芽工程款为975．8014万元，加上广瑞公司代付的混凝土款309．4419万元，共计支付刘水芽1485．2433万元，余下199．1986万元为我方应得款项，理由如下：1、双方签订的合同中的展馆扩容部分、跨越之桥、温室馆部分工程，实际刘水芽未施工，实际施工人为我方自行组织施工。该部分工程政府审计(未下浮)总造价为2478933元。因工程最终审计我方未认可，所以最终结算款以双方签字确定的为准。根据广瑞公司内部结算支付工程款的依据，该部分我方应得工程款为2014143元，其中广瑞公司代付混凝土款494418元。另支付工程款为1519725元。2、根据我方与刘水芽双方约定，刘水芽同意上交我方工程结算价的4．5％费用约70万元(最终以工程结算价为基数计算)。双方签订的本工程承包协议本着共同管理、合作施工、实事求是、施工方自负盈亏、自行承担承包风险的原则。我方在整个施工过程中派遣专人参与协助施工方对整个工程的施工管理和施工协调、沟通工作。在承接本业务中的费用支付包括但不限于交通费、住宿费、工程咨询费、工程预算费等等，为此我方也投入了大量的人力、物力、财力，花费了很大的精力，理应得到合理的费用。根据以上的依据计算：所得工程款1991986元，应得工程款1519725，余款为472，261元，但刘水芽应交费用约70万元。尚欠我方约227739元。另外，刘水芽在起诉状中提到的工程结算时的人工调差和三通一平费用，因我方同为实际施工人，也承接了部分施工工作。我方认为应该以我方2011年1月21日与广瑞公司签订的施工合同、江西省宜春市相关规定为依据计算。工程变更、施工图设计范围以外的以建设单位、监理单位、设计单位签字认可的工程联系单、工程签证计量单等有效书面文件为依据计算。最终解决双方争议。被告广瑞公司、广厦公司辩称：1、我公司与刘水芽没有合同关系，只与斯正良签订了施工合同，所以刘水芽找我们结算不符合要求。2、起诉书说我公司克扣了刘水芽的工程款是完全没有事实依据，我公司从未克扣任何单位和个人的工程款。原告起诉书说的钱没有到位，也是因为政府没有支付完这些钱，所以我们也没有办法支付。3、这是一个政府工程，我们与政府签订了合同，约定工程的计算以政府审计为准，广瑞公司与斯正良签的施工合同也是以政府审计的结果为准，合同签得很清楚，政府的审计报告最近已经正式下发，所有的结算都是依据政府的审计报告来处理。对于原告对政府的审计报告有异议，要求重新审计，那么原告要申请追加政府为被告进行处理。审计报告不是我们公司制作的，我们也无权对审计报告给予推翻。对于合同中谈到的审计报告，我们认为应以政府审计报告为准，无须再进行审计。我们认为原告起诉我们两个公司是没有道理的，应当予以驳回原告对我们公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据（一）《建筑物施工合同》、证据（二）《工程承包协议书》真实性、关联性予以确认。对其合法性不予确认，因被告广厦公司将工程转包给没有资质的公司、个人承建。对原告提供的证据（三）工程造价取费表的真实性、合法性、关联性不予确认，该工程的造价取费应以政府审计报告为准。对原告提供的证据（四）工程款结算单据的证明目的予以确认，证明斯正良向原告支付的工程款9758014元、广瑞公司向原告支付工程款2000000元、广厦公司代付混凝土货款以斯正良答辩状上的金额为准，即为3094419元。对原告提供的证据（五）对账单三张、委托书一张真实性、合法性、关联性予以确认，证明所有的工程项目中，斯正良主要做了跨越桥1182743元、温室馆做了102883元、展览馆的扩容部分做了748021元，合计做了2033047元，其余由原告施工。对原告提供的证据（六）十二张三通一平签证单的真实性予以确认，对证明目的不予确认，因审计报告中没有独立的对三通一平这项工程的审计。对被告斯正良提供的工程造价取费表真实性、合法性、关联性予以确认，因与政府审计报告一致。对被告广瑞公司、广厦公司提供的证据（一）《建设工程施工合同》、（二）政府审计报告、政府纪要真实性、合法性、关联性予以确认。确认，广厦公司中标江西省宜春花卉园艺博览园工程。工程价格以政府审计部门审定的价格为准。对被告广瑞公司、广厦公司提供的证据（三）清理垃圾费用明细表一份的真实性、合法性、关联性予以确认。因合同中约定，该费用由刘水芽承担。对被告广瑞公司、广厦公司提供的证据（四）政府审计报告的真实性、合法性、关联性予以确认。确认跨越桥工程工程款是1271181元、展览馆外围的挡土墙1511937元、展览馆土建工程11526152元、温室馆土建工程2124481元、展览馆强电给排水安装工程2434339元。明的事实如下：2010年11月18日，宜春市林业局作为发包方（甲方）、广厦建设集团有限责任公司作为承包人（乙方）签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定，工程名称：江西省宜春市花卉园艺博览园工程。工程承包范围：包括建园工程、安置房工程、征地拆迁补偿、规划设计、工程管理以及材料、利润、税金及政策性文件规定的其他费用。资金来源：ＢＴ方式建设（即：建设期间由乙方融资投资，工程竣工验收后，甲方回购）。同时约定工程结算造价的计算方式：1、施工图设计范围内的，按施工图计算工程量；2、施工图设计范围外的，必须经设计单位发出甲方认可的设计变更和甲方计量后签证认可的计算工程量；3、建筑部分执行《江西省二00四年工程定额》。进行定额计价；4、土建主要材料按施工同期的宜春建设工程造价管理站颁发的《建设工程造价信息》价格进行调整，信息汇编中没有公布的材料单价及单方有特殊要求的材料。按甲乙方双方签字认定的品牌、规格、单价调整；5、建筑部分费率的计取按四类全额取费；6、合同签订之日前国家或江西省政府规定允许的调整结算文件；7、发包人收到竣工结算资料后，提交市政府、审计审核；8、按上述1-6计算程序后，计算出工程造价在下浮8%得出该工程的结算款。并约定投资回报补偿等事项，其中：乙方的资金成本补偿：工程竣工决算前，甲方按“（回购价-1.0亿元）×当年银行一年期贷款利率×2（年）×1.2（倍）”的利息支付给乙方；工程竣工验收结算后，甲方按“（回购价-1.0亿元-已抵付款项）×当年银行一年期贷款利率×拖欠款项的时间×1.2（倍）的利息支付给乙方。还约定：甲方同意乙方在项目所在地设立乙方控股的“江西广瑞置业有限公司”（注册资金不少于5000万元）；乙方承诺本项目工程施工应缴纳的营业税、企业所得税、个人所得税等各种税费，由江西广瑞置业有限公司负责在宜春市地区税务局直属分局缴纳。“江西广瑞置业有限公司”设立后，项目工程建设施工责任和义务由该公司承担。202011年1月21日，广瑞公司（甲方）与斯正良（乙方）签订了《建筑物施工合同》，合同约定，工程内容：展览馆、日月同辉馆土建及安装工程。工程量:按照施工图或甲方代表及建设单位、监理单位指定的要求施工，按实际完成经政府授权审定的工程量结算。工程造价：1、本工程包混工。装饰用石板材(即花岗岩、大理石板材等)甲供，运到本项目现场乙方指定地点；基坑及平整场地的土方开挖甲方负责；电梯甲方采购，并另行委托专业安装单位安装。2、工程结算价款的计算方式：1、施工图设计范围内的，按施工图计算工程量；2、施工图设计范围外的，必须经设计单位发出建设单位认可的设计变更和建设单位计量后签证认可的计算工程量；3、建筑部分执行((江西省二00四年工程定额》进行定额计价；4．土建主要材料价格按施工同期的宜春市建设工程造价管理站颁发的《建设工程造价信息》公布的信息平均价价格进行调整，信息汇编中没有公布的材料单价及建设单位有特殊要求的材料(包含主要装饰材料、水电安装材料)按建设单位、监理单位签字认定的品牌、规格、单价调整；5．以工料机定额直接费(含措施工程(如模板、临时道路等)，不含措施取费，扣除甲供材)为取费基数，综合费率取费9％；6．甲供材按照材料总价款的2.5％计算保管费。付款方式：1．本合同无预付款；2．乙方于当月25日上报按照本合同第二条第2款的结算方式组价当月完成的合格工程量，经甲方审核(凭55％材料发票和25％的人工工资表)于次月5日专付经审核当月合格工程款75％的进度款；3．竣工后，甲方应在接到政府授权审定的本项目审计报告之日起30天内按照本合同第二条第2款的结算方式组价完成本合同各单位工程的结算，经双方审核认可付到(凭55％材料发票和25％的人工工资表)总工程款的95％；剩余质量保证期满后(质保期为一年)，30天内一次性全部无息付清。4．竣工结算上报后，政府的结算审核期限自提交竣工结算文件之日起最长不超过150天；由于宜春市人民政府的原因，逾期未完成结算审核的，视为已认可结算文件。双方责任：一、甲方责任，1、在开工日期前甲方应提供施工现场三通一平的需求。提供水、电接口到施工现场范围内。乙方进场后，甲乙双方应及时办理临时水电设施的移交手续，移交后由乙方负责维护。2、……。二、乙方责任，1、……，8、严格遵守有关环境保护法律、法规，遵守政府主管部门对施工场地交通、施工污染、噪音等安全文明生产的有关管理规定，并承担所有费用。9、工程竣工后IO天内拆除临建、清理现场，并将门窗、洁具等擦拭干净，做到工完场清。10、乙方需在开工前15天向甲方提供各单位工程《施工组织设计》、《质量计划》、《关键工序质量控制方案》经甲方审核合格方可实施，各单位工程《施工组织设计》报甲方认可。工地现场管理：1、……。2．本工程施工管理过程中乙方应严格遵守国家及地方政府颁发的安全施工、文明施工等规范条例，遵守甲方的现场安全文明施工管理规定。若发生安全事故由乙方承担相关责任并承担相关费用。乙方应随时接受甲方及主管部门对施工现场安全文明施工的监督检查。3．安全施工：（1）．乙方应严格按安全规范组织施工，积极采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于非甲方原因造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。（2）．乙方在易燃易爆地段、放射性、毒害性等危险环境下施工之前应制订完善的安全保护措施，报政府有关部门的审批并经甲方批准后实施。（3）．乙方应在临街交通道路附近、销售现场、施工现场等危险场所搭设安全防护设施，确保施工安全和第三者的安全，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和所发生费用。（4）．乙方应做好现场安全保卫工作，禁止非施工人员进入现场的非开放区域。否则造成人身安全事故，责任由乙方承担。（5）．如发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方监理，同时按政府有关部门要求处理，由事故责任方承担发生的费用。6．……。保险：1甲方按照办理施工许可证的规定已办理了工程保险，并承担保险费。2、乙方认为有必要再为乙方在施工现场人员的生命财产、现场各种施工用设施、设备、材料的办理保险时，由乙方支付相应的费用，费用已含在合同价款中。因乙方原因造成的任何事故(包括第三方人员在内)所发生的依法应该支付的损失、赔偿费、补偿费用等责任由乙方承担。违约：1．甲方无合理理由而不按N-3付工程进度款；甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款。2.乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同签订后，被告斯正良对工程进行了部分施工。2011年7月12日，原告刘水芽与被告斯正良签订了一份《工程承包协议书》，协议约定，甲方：斯正良，乙方：刘水芽,经甲乙双方协商，就宜春花卉园艺博览园项目工程承包施工的事宜达成如下协议：一、工程概况，工程名称：宜春花卉园艺博览园(展览馆、日月同辉温室馆、跨越之桥)项目，工程地址：福田镇湖田村，工程内容：展览馆、日月同辉温室馆土建及安装工程、跨越之桥；二、承包方式：1、甲方根据所签订的工程项目施工合同等有关条款的基础上将本工程交于乙方施工，以包工包料的方式由乙方承包。2、乙方根据施工需要组建施工队，并服从建设单位、监理单位与甲方的管理，按照施工合同、施工图纸、工程联系单等组织施工，保质量、保安全、保进度直至工程竣工验收合格。3、施工全过程由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担承包经营风险和责任，并享有承包经营利润。4、工程变更以建设单位、监理单位、设计单位确认的工程联系单、工程签证单及设计变更单等有效书面文件为准。5、结算：双方本着实事求是的原则，在甲方所签订的工程项目施工合同等有关条款的基础上，工程量按实结算。在最终工程审计完成后双方按约定结算。三、双方的职责(一)、甲方的职责1、甲方根据签订的施工合同和国家现行的工程验收标准等，对乙方施工全过程中的工程质量、安全生产、文明施工、工程进度及工期等监督。2、监督本工程所有资金，做到专款专用，不得挪用工程资金。(二)、乙方职责，1、乙方是本工程项目承包施工者，负责履行签订的施工合同中各项条款及所做工程的工期、质量、安全、文明施工等各种承诺和保证，并承担相应的责任及风险。2、乙方对工程质量、安全、进度工期等承担责任，受到业主方处理时，乙方要承担责任。四、本协议未尽事宜，双方另行协商。五、本协议自甲、乙双方签字之日生效，本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。合同签订后，原告刘水芽对工程进行了施工。2015年1月27日，宜春市审计局对宜春花博园项目竣工结算进行了审计，确认，跨越桥工程工程款是1271181元、展览馆外围的挡土墙1511937元、展览馆土建工程11526152元、温室馆土建工程2124481元、展览馆强电给排水安装工程2434339元。本案中，工程款的计算，按照《建筑物施工合同》工程造价第5条约定，以工料机定额直接费（含措施工程（如模板、临时道路等），不含措施取费，扣除甲供材）为取费基数，综合费率取费9％，即工程款的计算为：（直接工程费+技术措施费）×1.09+价差+估价。审计报告确认跨越桥工程直接工程费579843元，技术措施费75682元，价差481443元，估价19554元，工程款1215519.25元。该工程由斯正良施工，其与广瑞公司约定，由广瑞公司支付其工程结算款1088124元；展览馆外围的挡土墙的直接工程费772336.22元，技术措施费53035.8元，价差621492.93元，工程结算款1521148元；展览馆土建工程（土建工程部分）直接工程费5513177.23元，技术措施费640523.17元，价差3903484.48元，估价162452.16元。（装饰工程部分）直接工程费441832.77元，技术措施费18075.63元，价差271967.26元。工程结算款11546737元；温室馆土建工程（土建工程部分）直接工程费221190.3元，技术措施费17400.67元，价差162730.29元，估价25750元。（装饰工程部分）直接工程费8600.44元，价差3382.03元。（桩基工程）直接工程费1087512，其他工程费41090元，工料机202991元，工程结算款2162369.17元；展览馆强电给排水安装工程直接工程费221605.23元，技术措施费3980.89元，价差61200.34元，估价2155969.32元。工程结算款2463058元。1％工程配合费165082元。合同工程总结算款为18946518元。被告斯正良施工的跨越桥工程结算款1088124元、展览馆土建工程结算款748021元，温室馆土建工程结算款102283元。其应结算款1938428元。被告广瑞公司认为其支付工程款：1、现金14216228.6元，但原告刘水芽对其中的430000元的丧葬费和36228.6元商品砼罚息不予认可，确认广瑞公司支付工程款现金1375万元。2、商品砼款3587087.6元，其中商品砼罚息36228.6元，该罚息在现金支付中已计算，属重复计算，支付商品砼款应为3550859元。3、其他代垫代付400896.44元（个人所得税5728元、电费95524元、餐费22687元、活动房分摊38257.42元、清理垃圾费21000元、变压器电费133513.27元、伙食费68945.75元、借款利息15241元）。被告斯正良在被告广瑞公司领取工程款2450176元。本院认为，一、关于刘水芽与斯正良签订的《工程承包协议书》和斯正良与广瑞公司签订的《建筑物施工合同》是否有效的问题。因广瑞公司未取得建筑施工企业资质，广瑞公司将工程发包给斯正良，斯正良又将工程转包给刘水芽，签订的二份施工合同均属无效，故对刘水芽主张合同无效的诉讼请求，本院予以支持。但该工程已验收合格，仍然可以参照合同约定计算工程价款。如尚欠工程款，广厦公司亦应承担连带偿还责任。二、关于刘水芽、斯正良施工的总结算款是多少？1、刘水芽的工程款结算款，展览馆外围的挡土墙的工程结算款1521148元；展览馆土建工程的工程结算款10798716元；温室馆土建工程的工程结算款2060086元；展览馆强电给排水安装工程的工程结算款2463058元。1％工程配合费165082元。工程结算款为17008090元2、斯正良的工程款结算款，跨越桥工程的工程结算款1088124元，展览馆土建工程的工程结算款748021元，温室馆土建工程的102283元。工程结算款为1938428元。合同工程总结算款为18946518元。3、关于三通一平是否应计算工程款的问题。因合同中约定由广瑞公司提供三通一平的施工场地，而刘水芽对三通一平进行了施工，双方没有约定工程款的计算问题，审计报告中没有独立的对三通一平这项工程的审计，故刘水芽要求进行司法鉴定并计算工程款的请求，本院不予支持。三、关于已付工程款的问题。1、被告广瑞公司认为，支付的现金14216228.6元中的430000元丧葬费应计算为已付工程款，因工地发生事故，按照合同约定，应划清事故责任，或者是保险理赔，确认应由谁承担责任后，费用由承担责任方承担。因此不应计算为已付工程款。2、商品砼罚息36228.6元，按照合同约定，广瑞公司应按时支付工程进度款。由于未及时支付商品砼款产生的罚息不应计算为已付工程款。3、其他代垫代付400896.44元中的活动房分摊38257.42元，刘水芽认可。清理垃圾费21000元，按合同约定，应由刘水芽承担。电费经核算为46232.59元。餐费刘水芽认可28717元。个人所得税5728元，是广瑞公司扣除了工人工资后由其代为缴纳，不应计算为已付工程款。借款利息15241元，广瑞公司未提供证据证实，不应计算为已付工程款。因此广瑞公司已付工程款现金1375万元，商品砼款3550859元，活动房分摊38257.42元，清理垃圾费21000元，电费46232.59元，餐费28717元，共计17435066.01元斯正良领取工程款1991986，商品砼款458190元，共计2450176元，斯正良多领取工程款511748元（2450176元-1938428元）故广瑞公司尚欠刘水芽工程款共计1511451.99元（18946518元-17435066.01元）。斯正良尚欠刘水芽工程款511748元。二项共计2023199.99元。四、关于人工调差的问题。因审计报告是按2009年的标准来计算人工调差。原告刘水芽要求按2011年的标准来计算没有依据，本院不予支持。五、关于未付工程款是否须计算利息的问题。根据《建筑物施工合同》约定的付款方式：1、合同无预付款；2、甲方按月完成的合格工程量，按照合同第二条第2款的结算方式组价经甲方审核（凭55%的材料发票和25%的人工工资表）付当月合格工程款的50%；3、竣工后，甲方应在接到政府授权审定的本项目审计报告之日起30天内，按照本合同第二条第2款的结算按时组价完成合同各单位工程的结算，经双方审核认可付到（凭55%的材料发票和25%的人工工资表）总工程款的95%；剩余质量保证期满后（质保期为一年）30天内一次性全部无息付清。2015年1月28，宜春市审计局才对宜春花博园项目竣工进行结算，经核算，被告广瑞公司尚欠刘水芽工程款1511451.99元。根据上述第三款，甲方应在接到政府授权审定的本项目审计报告之日起30天内应付工程款的95%即17999192.1元（18946518元×95%），故截止审计报告之日所欠工程款564126.09元（17999192.1元-17435066.01元），剩余款项947325.9元（1511451.99元-564126.09元）在质量保证期满一年后无息付清，刘水芽主张计收利息2016000元无事实和法律依据，本院不予支持。但可以按照年利率6%计收资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第（二）项、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西广瑞置业有限公司在本判决书生效之日起十五日内支付原告刘水芽工程款1511451.99元及利息（其中以564126.09元为基数，从2015年1月28日之日起按年利率6%计收利息；以947325.9元为基数，从2016年1月28日之日起按年利率6%计收利息；二、被告斯正良返还原告刘水芽工程款511748元。三、被告广厦建设集团有限责任公司对被告江西广瑞置业有限公司付款项目承担连带还款责任；四、驳回原告刘水芽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，由原告刘水芽承担20200元。由被告斯正良承担5050元,被告江西广瑞置业有限公司、广厦建设集团有限责任公司共同承担15150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长  何定红人民陪审员  周如秀人民陪审员  黄 莺二〇一七年六月八日书 记 员  吴敏芳