陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021)陕民终308号 上诉人（一审原告）：西安同辉餐饮管理咨询有限公司。住所地：西安市新城区。法定代表人：曹清焕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张潇，陕西众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娅，陕西众邦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：闫石，男，汉族，个体工商户，住陕西省西安市国际港务区。委托诉讼代理人：鲁力量，陕西瀚沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩金凤，陕西瀚沃律师事务所实习律师。上诉人西安同辉餐饮管理咨询有限公司（以下简称“同辉公司”）因与上诉人闫石特许经营合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人同辉公司委托诉讼代理人鲁力量，上诉人闫石委托诉讼代理人张潇、王娅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。同辉公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销陕西省西安市中级人民法院作出的（2020）陕01知民初1593号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在部分事实认定错误，依法应当予以撤销。（一）本案双方仅为普通合同关系，不应定性为特许经营合同，一审判决认定合同性质错误；（二）一审判决认定上诉人违约，明显违背基本客观事实，认定事实错误；（三）一审判决认定与事实不符，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。闫石未提交答辩意见。闫石向本院提出上诉请求1.撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1593号民事判决第二项，改判为由被上诉人退还上诉人已付的咨询服务费、年度管理费合计94300元、保证金20000元；2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失10000元；3.一审、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定合同解除的原因错误，适用法律错误；二、一审法院未对有关重要事实予以查实并认定；三、一审法院应当认定被上诉人退回全部费用；四、一审法院关于退还保证金的判决无法律和合同依据，也不符合公平公正基本原则；五、一审法院对损失的认定与事实不符。同辉公司未提交答辩意见。闫石向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除闫石与同辉公司于2019年10月19日签订的《合同书》；2.判令同辉公司向闫石返还已支付的保证金20000元；3.判令同辉公司返还闫石已付的咨询服务费、年度管理服务费合计94300元；4.判令同辉公司赔偿闫石经济损失10000元；5.本案诉讼费由同辉公司承担。同辉公司答辩称，一、同辉公司已经按约履行了合同义务，为闫石提供了合同约定的相应服务，并协助闫石将店面开设起来，闫石开设的店面至今依旧在营业中，双方已经长期实际履行合同，闫石要求解除合同及退还相关费用的诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。双方签订涉案合同系真实意思表示，且合同至今在履行期间内，同辉公司不存在闫石所称的“出现不能兑现事先承诺的各种事项”情形。相反，从合同签订至今，闫石出现困难或需要同辉公司派人驻点带新员工等情形，同辉公司都积极配合其工作，帮助其培训新员工、派厨师驻店指导等。同辉公司为闫石提供选址分析等服务，投入了大量人力和物力，同辉公司不存在任何违约行为。二、同辉公司对开店经营的项目不存在恶意隐瞒并误导闫石进行投资的情形，闫石在2019年12月开业时经营状况良好时并未提出异议，其因疫情影响试图转嫁市场风险而恶意诉讼。三、涉案合同为一般的服务合同，并非闫石所称的特许经营合同。即使是特许经营活动，也是在同辉公司的品牌发展成熟并具备一定条件时，才有资格向商务部备案。闫石、同辉公司签订的合同系技术咨询管理服务合同，仅是同辉公司授权闫石使用旗下品牌，闫石的经营模式并不受同辉公司限制，其所缴纳的费用是咨询服务费。即使双方所签合同为特许经营合同，合同亦是有效的，同辉公司未进行特许经营备案，导致的是行政部门的处罚，而非合同无效的后果，合同效力并不受影响。闫石在签订合同时明确知晓同辉公司旗下的“宽坝头”品牌在2019年刚发展起来，并不具备“两店一年”的申请备案条件，闫石因看中品牌的发展前景才决定投资，同辉公司无恶意隐瞒的情形。四、闫石至今在同辉公司所选店面经营火锅生意，虽然其将店面门头更换为“宽幺妹”重庆火锅，但其店内装修等依然使用的是“宽坝头”的标识，包括锅底标识、墙上标语、菜单设计等都是宽坝头独有的设计。闫石一方面要求解除合同赔偿损失，一方面又继续使用宽坝头品牌相关知识产权及独有装修设计进行经营收益。故闫石要求返还保证金、咨询服务费和年度管理服务费的诉请无事实和法律依据。一审法院经审理查明，2018年8月28日同辉公司经核准注册第26140010号宽坝头文字商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：35；43）第35类：广告；饭店商业管理；特许经营的商业管理等。第43类：流动饮食供应；饭店；烹饪设备出租；自助餐馆等，有效期至2028年8月27日。2020年2月21日同辉公司经核准注册第37006842号宽坝头文字+图形商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：35；43）第35类：广告；饭店商业管理；特许经营的商业管理等。第43类：流动饮食供应；饭店；烹饪设备出租；自助餐馆等，有效期至2030年2月20日。2020年5月6日该商标核准转让于案外人西安辣帝国餐饮管理咨询有限公司，2019年10月15日西安辣帝国餐饮管理咨询有限公司向同辉公司出具授权书，称2019年10月15日，其公司受让同辉公司第26140010号、第37006842号“宽坝头”注册商标专用权。因同辉公司尚有部分协议未履行完毕，为不影响已签订的合同的继续履行，也为了保障合同相对人的正当权益，授权同辉公司针对已签订的合同相对人在合同履行期限内继续使用“宽坝头”注册商标，许可使用期限为该授权书出具之日起至已签订相关合同履行期限届满止，范围仅限于履行合同约定的义务内容及保障合同相对人正当使用“宽坝头”注册商标。2019年10月19日，闫石（乙方）与同辉公司（甲方）签订《协议》，约定：其中约定：一、协议定义：1.2.基于乙方对甲方企业文化、经营理念、产品技术、营运管理等方面的高度认同，乙方自愿申请甲方的管理咨询服务，双方经协商一致，由甲方根据乙方所选择的管理或咨询服务项目提供相应的有偿服务。1.3.甲方有偿向乙方提供选址、技术公开及厨艺训练、门店策划及带店服务，协助乙方独立创业开设餐饮门店。但是，该门店由乙方独立自主经营，除另有约定外甲方不得干涉，甲方对该门店产生的任何权利和义务均不承担责任。二、咨询服务的项目内容：2.1乙方选择甲方旗下宽坝头商标市井火锅项目使用，接受甲方就选址、营建装修、筹备开业等方面的指导建议；三、费用及缴费方式：3.1签约时乙方须向甲方一次性支付咨询服务费87800元。此费用支付后，即视同乙方已接受甲方的咨询服务，乙方无权要求甲方退还上述费用。3.2甲方管理服务费为每年度6500元，在合同签订时乙方需向甲方缴纳一年管理服务费，共计6500元整。3.3、乙方签约时须向甲方一次性支付品牌保证金20000，合同到期后予以退还，不计利息。四、甲方的权利与义务：4.1为乙方提供品牌使用授权书；五、乙方的权利与义务：5.1、乙方负责除管理咨询服务项目及服务方式以外的所有开办门店必须的一切工作及资金，并且所管理咨询服务项目均需按甲方要求及标准实施；5.8、为确保加盟店品牌效应、产品口味和品质与甲方的一致和稳定，乙方门店运营所需核心食材必须向甲方进行订购；5.9、为保障统一的品牌形象，乙方在门店运营期间，必须按照甲方的门头标准及要求制作和维护；十一、不可抗力：本协议所指不可抗力包括天灾、火灾、水灾、战争、政府行动、意外事件或非双方所能控制或预见的时间。由于不可抗力原因致使协议无法履行或者无法全部履行时，甲方或乙方应在三日内，将事故情况书面通知另一方。由于本款原因提前解除本协议的，双方互不追究赔偿责任。十二、解释及说明：12.6若乙方的实体门店已经开设，则乙方无权再以任何理由要求甲方退还任何费用，甲方的所有收费服务已经履行完毕，后续的经营指导等服务仅作为合同的增值服务，不计入任何有偿服务费用范畴等内容。十四、协议期限：本协议有效期为3年，自2019年10月19日起至2022年10月18日止。另查明：西安辣帝国餐饮管理咨询有限公司法定代表人孙靖负责同辉公司涉案项目，担任同辉公司经理。涉案合同物料款的收款方为西安辣帝国餐饮管理咨询有限公司。“加盟后开店倒计时指引”显示同辉公司向闫石提供涉案店面桌椅时间为2019年11月24日，开业时间为12月1日；并约定“根据实际情况，如装修进度、人员招聘到位、设备设施、器皿等情况进行提前或推后开业时间，如变动，再行协调”。涉案店面所用桌椅到店实际时间为2019年11月29日。同辉公司向闫石提供了选址分析、装修筹备、店内设计、培训、提供食材配比资料等服务。涉案门店开业经营后，同辉公司应闫石要求对涉案门店员工进行培训。涉案门店自2019年11月底开业经营至2020年5月，自2020年5月初至今，闫石将涉案门店门头更换为“宽幺妹重庆火锅”进行经营。后因闫石要求解除合同及返还已付钱款，双方协商未果，闫石遂诉至一审法院。一审法院经审理认为，本案的焦点问题：1.本案合同的性质；2.本案合同应否解除；3.同辉公司应否退款。关于焦点1，根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案双方签订合同虽名为《协议》，但合同内容涉及同辉公司授权闫石使用“宽坝头”商标、同辉公司为闫石提供店面设计、店内设计方案、门头提供技术公开及厨艺训练等，符合特许经营的要求，故本案合同为特许经营合同。关于焦点2，闫石以同辉公司从事涉案特许经营活动虽未经商务主管部门进行备案，且未披露宽坝头商标信息等，违反相关特许经营法律规定为由主张解除合同。同辉公司未经商务主管部门备案，与闫石签订特许经营合同的行为违反了行政管理法规，但并不影响本案合同的效力。本案合同系双方真实意思表示，自愿签署，合同依法有效，双方均应依约定履行合同义务，闫石据此要求解除合同，不符合法律规定。同辉公司于2020年2月21日经核准注册了第37006842号宽坝头+图形商标，但其在2019年10月19日与闫石签订合同时并未向闫石披露该重要事实。《商业特许经营信息披露管理办法》第四条“特许人应当按照《条例》的要求，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露本办法第五条规定的信息，并提供特许经营合同文本。”第五条“特许人进行信息披露应当包括以下内容：（一）特许人及特许经营活动的基本情况。（二）特许人拥有经营资源的基本情况。1.以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其它经营资源情况。2.如果上述所列经营资源的所有者是特许人的关联公司，披露该关联公司的基本信息，特许人同时应当说明一旦解除与该关联公司的授权合同，如何处理该特许经营系统。3.特许人（或其关联公司）的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。”特许经营合同特许人的注册商标是其基本的经营资源，本案同辉公司在与闫石签订合同时并未取得该注册商标，且其并未提供证据证明其向闫石履行了信息披露义务，且未按照规定进行特许人备案，故同辉公司存在一定的违约行为。庭审中，经法庭询问解除合同原因，闫石又称同辉公司2020年春节后没有提供服务，亦没有提供任何专业的加盟指导，自2020年1月下旬开始我国全面爆发新冠肺炎疫情，全面隔离自1月底开始实施，自3月初才逐渐要求各行业恢复生产。新冠肺炎疫情的爆发从性质上属于不可抗力，闫石所主张的此期间未提供服务，同辉公司可免责；根据同辉公司提交的《加盟后开店倒计时指引》、《宽坝头运营指南确认书》、《加盟产品培训记录表》等能证明同辉公司履行了加盟指导的合同义务，故闫石上述观点，一审法院依法不予支持。经查明，闫石自2020年5月起已经实际更换涉案门店门头招牌，以其实际行动表明拒绝继续履行涉案合同，涉案合同目的已无法实现，故涉案协议应当依法予以解除。关于焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《协议》虽约定咨询服务费89800元。此费用支付后，即视同乙方接受甲方的咨询服务，乙方无权要求甲方退还。但根据合同法的一般原理，该费用实际上相当于受许人获取特许经营权及特许人提供的服务之对价。只要合同约定的授权期限未届满，该费用的价值就未用尽。考虑到闫石已经营了一段时间，已接触到同辉公司的经营模式，且同辉公司并非涉案《协议》约定的“宽坝头”商标的权利人，考虑其已提供部分服务，闫石应向同辉公司支付一定的费用。一审法院酌定扣除2万元，剩余款项按照3年期予以均摊，每年的咨询服务费22600元，剩余2年，共计45200元。因此，同辉公司应向闫石退还的咨询服务费为45200元。按照合同约定，闫石向同辉公司交纳了一年的年度管理费6500元，因闫石已开店经营，接受了同辉公司的服务管理，故该费用不再予以退还。对于闫石诉请退还20000元保证金，由于保证金是为了保证闫石履约而向同辉公司交纳的费用，本案闫石要求解除合同的主因系其亏损严重，考虑到合同履行期限较短，一审法院酌定同辉公司向闫石退还10000元保证金。关于闫石诉请赔偿损失10000元，闫石称涉案店面桌椅到店时间比“加盟后开店倒计时指引”约定时间晚几天，因双方约定了“根据实际情况，如装修进度、人员招聘到位、设备设施、器皿等情况进行提前或推后开业时间，如变动，再行协调”，闫石接受了同辉公司配送的桌椅，现闫石诉请同辉公司据此承担赔偿责任，无事实依据；闫石称同辉公司提供的水壶质次价高，要求同辉公司应赔偿损失，其所提供的证据不足以证明其观点，故一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，判决如下：一、闫石与西安同辉餐饮管理咨询有限公司于2019年10月19日签订的《协议》依法解除；二、西安同辉餐饮管理咨询有限公司于本判决生效后十日内向闫石退还咨询服务费45200元、保证金10000元；三、驳回闫石其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2786元（闫石已预交），由闫石负担1786元，由西安同辉餐饮管理咨询有限公司负担1000元。本院二审中，双方没有提交新证据，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于合同性质问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。本案双方签订的合同涉及同辉公司授权闫石使用“宽坝头”商标、同辉公司为闫石提供相关技术服务、厨艺训练等，符合特许经营的要求，故本案合同为特许经营合同。关于合同是否应当解除问题。闫石与同辉公司签订的《协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。但是，闫石于2020年5月起已经实际更换涉案门店门头招牌，以其实际行动表明拒绝继续履行涉案合同，故涉案协议应当依法予以解除。关于是否存在违约行为问题。根据《商业特许经营信息披露管理办法》第四条之规定，“特许人应当按照《条例》的要求，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露本办法第五条规定的信息，并提供特许经营合同文本。”第五条 “特许人进行信息披露应当包括以下内容：（一） 特许人及特许经营活动的基本情况。（二） 特许人拥有经营资源的基本情况。1.以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其它经营资源情况。2.如果上述所列经营资源的所有者是特许人的关联公司，披露该关联公司的基本信息，特许人同时应当说明一旦解除与该关联公司的授权合同，如何处理该特许经营系统。3.特许人（或其关联公司）的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源涉及诉讼或仲裁的情况” 。本案中，同辉公司在与闫石签订案涉协议时，尚未取得第37006842号宽坝头+图形商标的商标专用权，其并未向闫石披露该重要事实，且未按照规定进行特许人备案，故同辉公司存在违约行为。闫石主张加盟店利润率低于同辉公司前期提供的测算数据，导致自身亏损严重，但其作为独立的市场主体，应当对市场风险有清醒认识。关于同辉公司应否退还相关费用问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。案涉《协议》虽然约定咨询服务费一经支付，则无权要求退还。但该条款所针对的情况应为合同能够得到全面妥当的履行。目前，案涉《协议》已经提前解除，原审法院考虑到闫石已经接触到同辉的经营模式，接受了同辉公司提供的部分服务，应当支付一定的费用，酌定为2万元，剩余款项按照3年期予以均摊，每年的咨询服务费22600元，剩余2年，共计45200元，由同辉公司向闫石退还，并无不当。对于年度管理费6500元，因闫石已开店经营，原审法院判令该费用不再予以退还，并无不当。对于20000元保证金，该保证金旨在保证该合同的正常履行，综合双方履约情况，原审法院酌定同辉公司向闫石退还10000元保证金，亦无不妥。至于闫石主张赔偿损失问题，其并未提交充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，西安同辉餐饮管理咨询有限公司、闫石的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2360元（西安同辉餐饮管理咨询有限公司已预交1180元，闫石已预交1180元），由西安同辉餐饮管理咨询有限公司负担1180元，闫石负担1180元。本判决为终审判决。    审  判  长    常宝堂审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年五月二十日 法 官 助 理    李 文   书  记  员   李怡然  1