北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6472号上诉人（原审互为原告、被告）：赵海健，男，1983年10月11日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为被告、原告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人赵海健因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0115民初21256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。赵海健上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院计算的东方时尚公司违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日我未正常提供劳动，东方时尚公司在未与我协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求我待岗，待岗期间东方时尚公司发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的生活补助，不是工资。因此该期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。退一步讲，即使法院认定应将2020年2月5日生活费纳入平均工资周期，一审法院也不应按实发工资数额来计算平均工资。按法律规定应按劳动者每月应发工资计算平均工资。2．加班费未足额支付，包括金额的不足和时间的不足。东方时尚公司仅以北京市最低工资标准作为加班费计算基数，不符合法律规定，应以我每月工资总额扣除当月已支付的加班费，剩余金额作为基数计算加班费。我作为教练，本职工作是教学员驾驶技术，教学之外的辅助工作也要在工作时间内完成。东方时尚公司只统计带学员的课时时间，考勤记录时间不准确，也不全面。3．关于工服费，我在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向我收取了500元工服费，但一审法院没有采信，属事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意赵海健的上诉请求。赵海健向一审法院提出诉讼请求：1．东方时尚公司支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金77301．04元；2．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日未足额支付的延时加班工资39199．63元；3．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日工资差额10000元；4．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日扣款15000元；5．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8362．52元；6．东方时尚公司返还赵海健2012年3月26日至2020年6月9日培训费500元，工服费500元；7．东方时尚公司为赵海健出具解除（或终止）劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院提出诉讼请求：判令东方时尚公司无需支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金52522．86元。一审法院认定事实：2012年3月26日，赵海健入职东方时尚公司，岗位为教练员。2014年3月26日，赵海健（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了期限为2014年3月26日至2019年3月25日的固定期限劳动合同，载明赵海健实行综合计算工时制度，赵海健月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数是北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1．甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2．如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。2019年3月7日双方续签了无固定期限劳动合同，约定生效日期为2019年3月26日。北京安顺会展有限公司在2012年3月至2013年12月期间为赵海健缴纳了社会保险，东方时尚公司在2014年1月至2020年5月期间为赵海健缴纳了社会保险。赵海健最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期后因疫情原因未再提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向赵海健邮寄解除劳动关系通知书，载明：“赵海健：我们双方于2012年3月26日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”赵海健主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月24日，赵海健申诉至大兴仲裁委，要求：1．东方时尚公司支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金77301．04元；2．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日2020年6月9日延时加班工资39199．63元；3．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日工资差额10000元；4．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日扣款15000元；5．东方时尚公司返还赵海健2012年3月26日至2020年6月9日培训费500元；6．东方时尚公司支付赵海健2012年3月26日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8362．52元；7．东方时尚公司为赵海健出具解除（或终止）劳动合同的证明；8．东方时尚公司返还赵海健2012年3月26日至2020年6月9日垫付的工服费500元。2020年8月28日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字［2020］第4147号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金52522．86元；二、东方时尚公司为赵海健出具解除劳动合同证明；三、驳回赵海健的其他仲裁请求。赵海健与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至一审法院。一审庭审中，赵海健提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司以前述证据为打印件为由对其真实性与证明目的均不认可，称不能说明存在扣款情形及加班费未足额支付的情况。赵海健提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝×花的谈话视频，证明东方时尚公司收取了赵海健工服费并同意返还以及东方时尚公司违法解除劳动合同的事实。东方时尚公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，且东方时尚公司是依法解除劳动合同。赵海健提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝×花的谈话视频、员工李×与郝×花的录音，证明东方时尚公司收取了赵海健工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝×花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李×与郝×花的谈话录音真实性及证明目的均不认可，称与本案无关。赵海健提交了李×的工牌及东方时尚公司官网上公开信及全面复工文章截屏，证明李×的身份是驾校的员工；2019年年底东方时尚公司在年终表彰大会中为每位员工发放了现金奖金3000元；东方时尚公司2020年5月已经全面复工，其与劳动者解除劳动关系不是受疫情影响。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称李×工牌与本案无关；网站截图不能说明证据来源也不能证明赵海健的证明目的。经询问，东方时尚公司代理人认可网页进入路径正确。一审庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与赵海健解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。赵海健对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外赵海健收到解除／终止劳动合同通知书，因此赵海健主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明赵海健的工资支付情况，其加班费已经足额支付。赵海健对工资表的实发数额及2019年12月之前的工资构成认可，但称2019年年底发放了一笔3000元的现金工资表中未体现；2020年2月至5月的工资构成不认可，只有实发数额，没有列明工资构成，2020年2月至6月的工资应以赵海健提交的个人申报所得税中的工资数额作为计算基数；加班费未足额支付。考勤表系公司单方制作，没有劳动者签字确认，对其真实性及证明目的均不认可。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知及微信截图，证明赵海健休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知赵海健。年假申请单显示赵海健在2018年2月6日、4月29日、6月24日、9月22日、9月23日，2019年1月16日、5月4日、5月25日、7月20日、9月15日，2020年1月17日共计休年假11天。东方时尚公司2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。赵海健对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称存在跨年休年假的情况，赵海健2019年、2020年尚存在年休假未休；关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到赵海健手中，赵海健对上述通知不知情且未与赵海健协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有赵海健的回复，不能证明前述通知已经送达给劳动者。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵海健与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与赵海健解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与赵海健就变更劳动合同内容进行协商，因此其与赵海健解除劳动合同，应属违法解除，故应向赵海健支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以一审法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。赵海健未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付赵海健2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，赵海健主张前述期间延时加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。赵海健未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于降级工资差额及2020年3月至5月工资差额问题。赵海健主张2012年3月26日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位2年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对其主张前述期间的降级工资差额，一审法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示赵海健该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据，一审法院不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，赵海健自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，赵海健自2020年2月3日开始待岗，东方时尚公司向赵海健支付的2020年3月至5月工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，赵海健主张按照北京市最低工资标准支付差额亦缺乏依据，故对其请求支付2020年3月至5月期间工资差额，一审法院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款、降级扣款及事故扣款问题。赵海健未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款、降级扣款及事故扣款的情形，故一审法院对其前述诉讼请求均不予支持。关于未休年休假工资。东方时尚公司对赵海健2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，赵海健申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且赵海健未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对赵海健主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，结合赵海健提交的社保个人权益记录及赵海健入职东方时尚公司的时间，赵海健在2018年至2020年期间应享受每年5天的年休假。根据东方时尚公司提交的年休假申请表，赵海健2018年、2019年年休假已休完，2020年已休1天年休假。东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排赵海健休2020年剩余年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然赵海健不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定。对故赵海健主张东方时尚公司支付其未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。关于工服费和培训费。赵海健未能提交工服押金收据原件且其提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，且仲裁裁决东方时尚公司为赵海健出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可该项仲裁裁决，故一审法院对此不持异议。综上，一审法院于2020年12月判决：一、东方时尚公司于判决生效之日起十日内支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金52522．86元；二、东方时尚公司于判决生效之日起十日内向赵海健出具解除劳动合同证明；三、驳回赵海健的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向赵海健支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但赵海健对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付赵海健违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准，依据充分，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵海健于2020年6月24日申请仲裁；东方时尚公司已提交2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表以供核查，赵海健虽不认可但未能提供充分反驳证据。经核算，东方时尚公司已足额支付赵海健上述期间延时加班费，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回赵海健关于延时加班费的诉求并无不妥，本院予以确认。关于降级工资差额及2020年3月至5月工资差额问题，赵海健主张2012年3月26日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位2年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额；东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示赵海健该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据；根据双方提交的证据及在一审庭审中的陈述，赵海健自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，赵海健自2020年2月3日开始待岗，东方时尚公司向赵海健支付的2020年3月至5月工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，赵海健主张按照北京市最低工资标准支付差额亦缺乏依据。综上，一审法院驳回赵海健主张工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于合格率扣款、过失扣款、降级扣款及事故扣款问题，因赵海健未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其工资及无故扣款的情形，一审法院判决驳回赵海健该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。关于2018年之前的未休年休假工资，因已超过1年的仲裁时效，且赵海健未能提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在诉讼中止或中断的情形，东方时尚公司对此亦提出了时效抗辩，故一审法院不予支持该部分诉讼请求，并无不当。关于2018年以后的未休年休假工资，结合赵海健入职东方时尚公司的时间、赵海健提交的社保个人权益记录、东方时尚公司提交的年休假申请单、当事人陈述及东方时尚公司疫情期间集中安排年休假的情况，应认定东方时尚公司已足额安排赵海健2018年1月1日至2020年6月8日期间年休假。一审法院判决驳回赵海健上述诉请并无不妥，本院予以维持。关于工服费和培训费，赵海健未能提交工服押金收据原件，且其提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还；未提交证据证明东方时尚公司收取其培训费，故一审法院判决驳回其上述诉请正确，本院予以确认。关于解除劳动合同证明问题，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，且仲裁裁决东方时尚公司为赵海健出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可该项仲裁裁决。一审法院判决东方时尚公司为赵海健出具解除劳动合同证明，本院予以维持。综上所述，赵海健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由负担。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年六月二十五日法官助理 郝琪琪书 记 员 黄雅楠