广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4235号上诉人（原审被告）：广州景鸿咨询顾问有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：ＸＸ英，该公司经理。委托代理人：曹伟钊，广东经国律师事务所律师。委托代理人：梁剑力，广东经国律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：朱冠仪，住广东省台山市。委托代理人：胡绵班，广东雄军律师事务所律师。上诉人广州景鸿咨询顾问有限公司（以下简称景鸿公司）因与被上诉人朱冠仪委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月9日，朱冠仪（甲方）与景鸿公司（乙方）签订《委托签证顾问合约》，就甲方委托乙方代办加拿大投资移民签证申请事宜约定：甲方须在整个申请过程中与乙方衷诚合作及依照合理指示进行；乙方负责处理所有关于甲方的个人资料、建议书及有关申请资料作为呈交有关部门之用，并于甲方会见加拿大移民官前提供免费面试辅导；甲方须就乙方所提供之移民顾问服务缴付顾问服务费人民币伍万捌仟元整，分三期缴交如下：第一期人民币贰万玖仟元整，签约时支付，第二期人民币贰万叁仟贰佰元整，档案号码发出后30天之内取档案号时即时支付，第三期人民币伍仟捌佰元整，面试、免面试或体检通知发出8天之内缴付，上述费用不包括入表费、入境费、银行汇票费、体检费、公证费、物业估价、翻译及税务会计等其他费用；甲方必须遵照合约条款按时缴付顾问服务费，否则乙方有权暂停或终止给予甲方之服务，而甲方已缴付之顾问服务费，乙方一律不予退还；在罕有的情况下，如甲方收到加拿大移民部发出的拒签通知书，裁定甲方的申请不成功，乙方须于收到甲方签署的终止委托通知书正本文件后的四十五个工作日内把甲方已缴付的顾问服务费全数退还予甲方（如甲方逾期未取，则不属乙方责任），同时乙方即告终止给予甲方之所有服务，甲、乙双方不再有其他责任；若甲方中途放弃申请，已缴付给乙方之顾问服务费乙方不予退还，而乙方亦有权追讨甲方缴付尚欠所余顾问服务费之全额予乙方；上述之退款保证，不适用于下列情况：甲方中途放弃申请及申请不成功的原因乃基于甲方（或其同行家人）体检不合格、或隐瞒过去之刑事犯罪记录、或提供不真实之资料／文件、或未能按照加拿大移民部及相关机构的要求及期限提供所需的文件、或未能按照加拿大移民部要求缴付基金，因上述之理由申请失败，甲方所交之全额顾问服务费将不获退还；在合约执行期间因不可抗力、自然灾害、战争、暴乱或政府决策导致合约无法履行的，本合约自然终止，甲、乙双方互不承担责任；等内容。次日，朱冠仪向景鸿公司支付第一期顾问服务费29000元。2009年6月29日，朱冠仪向景鸿公司支付第二期顾问服务费23200元。2014年1月17日，景鸿公司EMS快件通知朱冠仪准备移民申请需要补充相关资料及费用，其中费用包括公证费用3000元、翻译费用20000元、评估费用5000元、审计费用5000元；景鸿公司指定户名关某鸿、账号41×××18的招商银行广州分行林和路支行账户为收款账户。2014年2月11日，朱冠仪向景鸿公司支付33000元。2014年12月29日，景鸿公司向朱冠仪出具《告知函》，载明：一、现因加拿大移民部在2014年6月19日正式公布《2014经济行动计划》（C-31法案），在该计划中，联邦投资移民计划和联邦企业家移民计划正式被终止。目前加拿大移民部对相关申请人个案正实行统一中止审理处理，您的个案在2014年7月3日也受到中止审理的通知。二、按照双方签订的《委托签证顾问合约》……即使您的签证申请因政策原因而导致最终无法申请成功，我司仍然愿意将阁下已缴纳的顾问服务费52200元全额无息退还给您本人。三、按照您的个案情况需要，您在2014年2月向我司预交了33000元的资料费，上述资料费收据（收据号码为：2011775）我司在2014年4月21日通过快递已寄至您指定的邮寄地址，并且您也已签收。而您的资料费支出共计26310元，具体如下：公证费3330元、翻译费12880元、审计费5000元、评估费5000元及U盘费用100元。根据双方签订的《委托签证顾问合约》……扣除您已用的资料费，我司需要将资料费余额6690元无息退还给您本人。2015年3月25日，朱冠仪向景鸿公司邮寄送达《终止委托通知书》，通知景鸿公司终止案涉委托事项并退还相关费用。经质证，景鸿公司对该《终止委托通知书》真实性予以确认，经查该邮件已于2015年3月26日由景鸿公司前台签收。原审另查明，景鸿公司取得上述费用发票原件情况如下：2015年3月23日广州华拓会计师事务所有限公司开出的付款方名称为台山市台城冠某商行（该商行系经营者为朱冠仪的个体工商户）的审计费发票5000元；2015年4月20日、2015年4月27日公证费等合计3380元；2015年5月26日广州景粤翻译服务有限公司开出的付款方名称为朱冠仪的翻译费发票12880元；2015年3月26日广州邦邻房地产评估有限公司开出的付款方名称为朱冠仪的评估费发票5000元。原审庭审中，景鸿公司明确公证费为3380元。原审庭审中，景鸿公司还提交以下三份证明，拟证明朱冠仪交付相关费用已经支付：1、2015年5月27日广州华拓会计师事务所有限公司出具的《证明》，载明其于2014年2月28日收到朱冠仪交的审计费5000元；2、2015年5月27日广州景粤翻译服务有限公司出具的《证明》，载明其于2014年2月17日收到朱冠仪交的翻译费12880元；3、2015年5月28日广州邦邻房地产评估有限公司出具的《证明》，载明其于2014年2月28日收到朱冠仪交的评估费5000元；经质证，朱冠仪对上述《证明》的真实性不确认。原审诉讼中，朱冠仪主张上述翻译费、审计费、房产评估费等相关费用的使用共33000元未得到朱冠仪的授权，属于越权代理行为；景鸿公司则辩称其属于有权代理。2015年4月16日，朱冠仪向原审法院起诉，请求判令：1.景鸿公司立即向朱冠仪退回33000元及利息（按银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至还清欠款之日止）；2.景鸿公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：朱冠仪与景鸿公司签订的《委托签证顾问合约》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。关于上述公证费3380元、翻译费12880元、审计费5000元、评估费5000元、U盘费100元是否实际发生的问题。第一，虽景鸿公司未能提供其支付公证费3380元、翻译费12880元、审计费5000元、评估费5000元的支付凭证，但景鸿公司持有上述费用的发票原件，原审法院对景鸿公司上述费用已经发生的主张予以采纳；第二，鉴于U盘费100元景鸿公司未能提供相应的支付凭证也没有相应的购买发票，故因缺乏证据支持原审法院认定该项费用未发生。关于已经发生的公证费3380元、翻译费12880元、审计费5000元、评估费5000元的发生时间的问题。第一，公证费发票开具时间为2015年4月20日及2015年4月27日，景鸿公司无其他证据证明该费用发生时间早于2015年4月20日及2015年4月27日，同时，景鸿公司亦未举证证明在2015年3月25日之前已经开始办理相应的公证，而该费用处理已经必然发生的情况，应由景鸿公司依法承担举证不能的不利后果，故原审法院依据证据认定公证费3800元时间为2015年4月20日及2015年4月27日；第二，景鸿公司提交三份《证明》拟证明其已经于2014年2月17日支付了翻译费12880元、于2014年2月28日支付了审计费5000元及评估费5000元，朱冠仪对该三份证据真实性不确认。原审法院认为，景鸿公司作为长期专业经办移民手续业务的公司，长期需要与相关翻译机构、审计机构、及评估机构打交道，作为支付款项的一方理应持有上述审计费、翻译费、评估费的支付凭证并提交作为证据。现景鸿公司未能提交上述证据，应承担举证不能的不利后果。故原审法院依据现有的证据，认定审计费、翻译费、评估费发票上载明的时间为实际支付款项的时间，即：2015年3月23日支付审计费5000元；2015年3月26日支付评估费5000元；2015年4月20日与2015年4月27日支付公证费等合计3380元；2015年5月26日支付翻译费12880元。关于景鸿公司支付上述公证费3380元、翻译费12880元、审计费5000元、评估费5000元是否属于越权代理的问题。第一，朱冠仪应景鸿公司2014年1月17日的通知将33000元款项支付到指定的银行账户，说明朱冠仪已经授权景鸿公司为办理移民签证事项使用该笔款项；第二，景鸿公司已于2015年3月26日收到《终止委托通知书》，故在景鸿公司知悉朱冠仪终止委托的意思表示之前发生的费用依法应由朱冠仪承担，而在景鸿公司知悉之后仍然发生的费用依法应由景鸿公司承担。故本案中，2015年3月23日支付的审计费5000元；2015年3月26日支付的评估费5000元，景鸿公司支出上述费用应属于有权代理，应由朱冠仪自行承担；景鸿公司收悉朱冠仪终止委托通知后，仍向公证机构及鉴定机构交纳费用应属于无权代理，且现朱冠仪并未予以追认，故2015年4月20日及2015年4月27日发生的公证费3380元及2015年5月26日支付的翻译费12880元应由景鸿公司承担。综上所述，朱冠仪支付给景鸿公司33000元中，朱冠仪应依法自行承担10000元，剩余23000元应当由景鸿公司退还朱冠仪。故朱冠仪诉请景鸿公司退还23000元并支付利息（以23000元为本金，自2015年4月16日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）有理，原审法院依法予以支持。超出该部分的诉请缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,于2015年12月14日作出判决：一、景鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱冠仪退回23000元并支付利息（以23000元为本金，自2015年4月16日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回朱冠仪的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费620元，由朱冠仪负担220元，景鸿公司负担400元。判后，上诉人景鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）景鸿公司认为，不能以相关费用发票的开具时间，来认定款项的实际支付时间。首先，景鸿公司在原审的证据中，除提供收费发票外，还提供了相关服务机构的收款证明，这些证明中均证实了款项的实际支付时间。虽然朱冠仪否认其真实性，但并未提出证据予以反驳。根据举证责任的分配原则，原审判决应当认可相关证明的真实性。这里需要说明的是，景鸿公司作为专业的移民申请代理公司，在业务开展过程中，会经常与相关服务单位产生往来，包括费用的支付及代付等。基于往来的频密性，为方便工作，双方不可能单单就某一客户的某一笔费用而进行拨付，而只能以批次的方式，同时将不同客户的费用予以交接。所以景鸿公司不可能提供与朱冠仪相关服务收费金额相吻合之支付凭证，只能提供同批次不同客户(包括朱冠仪)费用交收的转账总额。故相关服务单位开具的收款证明，已是证明付款时间的最直接证据。原审判决未予考虑客观实际情况。其次，景鸿公司在2014年12月29日的告知函中，已是申明要将未用的朱冠仪费用，甚至是已收取的顾问服务费(代理费)返还予朱冠仪。既然景鸿公司都已作出这样的表态，那何以还会在2015年3月26日收到朱冠仪的《终止委托通知书》后，在2015年4月20日、4月27日及5月26日，再为朱冠仪支付公证费及翻译费，损害朱冠仪的利益呢?景鸿公司这样做有何好处?原审判决未予综合判断。再次，加拿大移民部门要求朱冠仪移民个案补充材料的时间，是限定在2014年2月28日前，当中是包含需要翻译、公证、审计、评估的材料。也就是说，这些材料必须在2月28日前完成且提交。既然相关服务机构已提供服务，那么景鸿公司就必然会在这个时间的前后替朱冠仪支付费用，而不会拖沓至一年多后再支付，相关服务机构也不会应允。还有，根据发票的定义：“发票是指一切单位和个人在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，所开具和收取的业务凭证，是会计核算的原始依据，也是审计机关、税务机关执法检查的重要依据”，发票并不是已收、已付款项的直接凭证，也不能证实付款义务方的实际付款时间，这在众多的民事判决中已得到认可。故此，原审判决以相关费用发票的开具时间，来认定款项的实际支付时间，是错误的。（二）结合上述第一点意见，既然原审判决正确认定景鸿公司具有合法的授权代理人身份，可以为朱冠仪办理移民签证事项而使用33000元费用，那么景鸿公司就不存在无权代理的情形。按照我国合同法第402条的规定，由此而产生的服务合同关系是直接约束朱冠仪和相关机构的。此外，关于U盘费100元的支付问题，在景鸿公司原审所提供的证据3之邮件中文翻译资料的第五页中，已清楚写明，按照加拿大移民部门的要求，文件应当储存在USB中(即U盘)予以提交，所以该费用是必然会发生。即便景鸿公司没有相应的支付凭证或购买发票(类似于上述第一点意见，景鸿公司是会为不同的客户同时购买U盘用于办理移民工作，所以不可能出具单纯就购买朱冠仪U盘的支付凭证或发票)，法院也可以通过逻辑推理的方式认定相关费用已支付。（三）纵观原审判决书的全部内容，并未认定景鸿公司在履行移民代理服务的过程中，存在过错损害朱冠仪合法权益的行为，为此，景鸿公司也不存在承担违约赔偿责任的情形。（四）在原审庭审后，景鸿公司向原审法院提交了个案中止声明书、付款委托书、招商银行转账记录，文件上主要显示景鸿公司将委托费用52200元退还给朱冠仪，在中止声明书上提到朱冠仪与景鸿公司友好协商同意解除委托签证顾问合约，故景鸿公司认为朱冠仪在2015年3月25日向景鸿公司发出解除合同的通知后，在后来的一段时间内，双方的委托关系仍然续存，所以才有了个案中止声明书上再次声明解除合同的约定，故双方解除委托关系的时间应当是2015年6月15日。根据该时间，如按照原审判决的理由，则景鸿公司为朱冠仪提供翻译等服务是在案涉委托合同的有效期内的。上述材料在原审时景鸿公司已经提交，朱冠仪也已经质证，但该质证意见原审法院未向景鸿公司送达。综上，景鸿公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判景鸿公司向朱冠仪退回费用6640元；2.一审、二审诉讼费用由朱冠仪承担。被上诉人朱冠仪答辩称：（一）原审判决对涉案“翻译费、公司审计费、房产评估费的使用时间”事实部分认定清楚准确，法律适用正确。首先、景鸿公司在原审阶段向法院提交了翻译费、公司审计费、房产评估费等费用的使用发票，原审法院正是根据发票时间来认定相关费用使用时间的，完全合法合理。景鸿公司在上诉状中说向原审法院提交的“相关服务机构的收款证明”能证明上述费用的使用时间是2014年2月份，朱冠仪认为该观点不成立。因为根据景鸿公司向原审法院提交的“相关服务机构的收款证明”显示均是2015年2月27日、28日所开具的证明，这显然是景鸿公司为占有朱冠仪该笔费用而事后要求其合作单位出具的假证明。再说，景鸿公司当时向那些相关单位支付上述费用，按照常理，应该有相关的支付凭证，或者对方开具的收款凭证，但事实上却没有，却在一年多后开具发票和所谓的证明，这显然也不合常理，相反，存在“景鸿公司当时根本没有支出该笔费用，所谓的发票和证明只是景鸿公司为诉讼所需而让其合作单位配合开具罢了”之嫌疑，因此，那些《证明》不具有真实性，不能作为定案证据。其次，景鸿公司在原审向法院提交的证据中没有任何一项证据显示相关服务机构已提供了翻译、公司审计、房产评估等服务。综上，根据我国民诉法“谁主张，谁举证”的一般举证原则，景鸿公司无法提供其于2014年2月份已使用上述“翻译费、公司审计费、房产评估费”的证据，应承担举证不能的责任。（二）相反，朱冠仪认为原审法院认定的“景鸿公司指定户名关某鸿、账号41×××18的招商银行广州分行林和路支行账户为收款账户”不属实，朱冠仪将该笔费用转入关某鸿个人账户并不代表朱冠仪同意景鸿公司使用该笔费用。根据朱冠仪在原审阶段向法院提交的证据显示：景鸿公司当时要求朱冠仪缴交相关费用时，将“翻译费、公司审计费、房产评估费”的使用授权确认书一并寄给朱冠仪，并要求朱冠仪将上述款项汇款到相应账户，而非原审法院认定的关某鸿账户。由于朱冠仪当时已得知加拿大移民政策有变的消息(景鸿公司作为专业机构当然也收到相关信息)，于是多次与景鸿公司沟通，提出按《委托签证顾问合约》约定(因政策变化导致合同无法履行)要求终止双方签订的委托合同，退回已交的顾问费。但景鸿公司出于自身利益考虑，却不同意朱冠仪终止委托合同和退还顾问费的要求，相反，以朱冠仪如不同意缴交翻译费、公司审计费、房产评估费等费用，景鸿公司将没收朱冠仪先前已缴交的顾问费52200元相胁迫，最终双方协商先将该笔费用转入到景鸿公司股东关某鸿的个人账户，以观相关政策变化。而且，双方所签订的《委托签证顾问合约》中没有约定“翻译费、公司审计费、房产评估费等费用”是否要经朱冠仪授权才可使用，而后景鸿公司向朱冠仪发出授权确认书是“对相关费用需授权后方可使用”的补充，朱冠仪不在“客户确认”一栏签字证明朱冠仪不同意景鸿公司使用该笔费用。因此，景鸿公司在未获得朱冠仪许可的情况下是无权使用该笔费用的。即景鸿公司使用该笔费用属无权代理。（三）加拿大移民部在2014年6月19日正式公布《2014经济行动计划》，而景鸿公司所谓的“翻译费、公司审计费、房产评估费”等费用均是在2014年6月19日之后使用的。更为不合理的是直到移民政策正式出台半年多之后的2014年12月29日，景鸿公司才告知朱冠仪移民政策变化，移民失败，但翻译费、公司审计费、房产评估费不能退回。这是景鸿公司不尽职的表现，是利益驱动。在移民政策有变和朱冠仪不同意继续使用翻译费、公司审计费、房产评估费情况下，却要承担景鸿公司的事后发票费用，有失公平。综上所述，无论是从《委托签证顾问合约》及补充约定来看，还是从景鸿公司提交的发票时间来看，朱冠仪都不应该为该笔费用买单。（四）景鸿公司在2015年3月26日签收了朱冠仪邮寄的书面解除委托合同的通知，说明双方的委托代理关系已经于当天终止。景鸿公司提到朱冠仪于2015年6月15日当天签的材料，是与本案无关的，是景鸿公司强制要求朱冠仪配合其签署相关文件，并且在原审法官面前说只是为双方愿意调解52200元顾问费所做的法律文书，与本案无关。引发本案争议也是由于景鸿公司于2014年2月份在当时已经传出加拿大终止投资移民的信息后，景鸿公司出于能够收取朱冠仪52200元顾问费的利益驱使，不同意朱冠仪当时所提出的终止委托代理合同。并且，景鸿公司要求朱冠仪继续向其提交案涉的33000元的相关费用。当时朱冠仪并未完全同意景鸿公司的要求，在其寄给朱冠仪的相关费用的使用授权书上签名确认，只是迫于景鸿公司不退还52200元的要挟才暂时同意将33000元转到景鸿公司股东的账户上。这也反映出景鸿公司对案涉的33000元是越权代理。故景鸿公司二审所补充的针对52200元的退费文件是与本案无关的。原审法院根据景鸿公司在原审提交的相关费用的发票及关联单位开具的证明来认定费用的产生时间是正确的。因为发票是“提供和接受服务开具和收取的业务凭证，恰恰反映了提供服务的时间”，发票的证明力优于景鸿公司关联单位开具的《证明》的证明力。景鸿公司的上诉无理，综上，请求驳回景鸿公司的上诉请求，以维护朱冠仪的合法权益。本院经审理查明：景鸿公司于2015年6月1日向原审法院提交有关支付审计费5000元、翻译费12880元、评估费5000元的证明。除此之外，原审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。本院另查明,1.原审诉讼中,景鸿公司提交的证据2和证据3为电子邮件及邮件的附件（时间：2013年12月30日）、翻译件。二审庭询中，景鸿公司称该内容是加拿大总领事馆移民处发给景鸿公司的，该邮件显示朱冠仪的移民个案要在2014年2月28日之前补充文件，如果不补充，会直接被拒签。在证据3的第五页也提到这些文件也应当要以PDF格式的文件存储在USB中提交。2.原审诉讼中，景鸿公司提交的证据4、5均为顺丰快递单及内附文件内容，以及顺丰速运客户月结清单（时间分别为2014年1月8日、2014年1月17日）。二审庭询中，景鸿公司称，朱冠仪在原审是确认收到景鸿公司要求补文件的上述快递的。另外景鸿公司原审提交的证据6的证据名称和证据4差不多。景鸿公司是第三次发邮件通知朱冠仪尽快准备资料。这些相关事实原审没有认定，但却是十分重要的，这证明景鸿公司尽职履行了义务。3.原审诉讼中，景鸿公司提交的证据13、14、15为电子邮件及邮件附件、翻译件，证据18是三份邮件的公证。二审庭询中，景鸿公司称，2014年6月19日加拿大的法律正式通过，然后加拿大方面通知景鸿公司包括朱冠仪在内的个案因上述法律的通过被拒绝申请。实际上景鸿公司是2014年6月19日才正式收到加拿大移民部门的通知朱冠仪因加拿大的法律而被拒签，而不是因为朱冠仪未提交材料而被拒签。景鸿公司不可能在2月份补交材料时预见到在6月份朱冠仪会被拒签。对此，朱冠仪认为，根据景鸿公司向原审法院提交的证据，没有哪一份反映朱冠仪最终未能移民成功是由于何种原因所致。景鸿公司原审提交的只是通用的告知其移民客户因为加拿大移民政策发生变化而进行退费。朱冠仪将保留另案追究景鸿公司违约责任的权利。景鸿公司一直坚称在2014年2月28日前将所有的移民资料，包括审计、评估、翻译等资料寄给移民机关，但景鸿公司在原审提交的审计、评估机构出具的证明，其证明目的是评估、审计费用的实际发生时间，显示时间是2014年2月27日，那2014年2月28日景鸿公司是否就能将所有材料弄好寄给移民机关了让人存疑。原审法院根据相对正规的发票开具时间来认定本案事实是较为公允的。而且，朱冠仪向原审法院提交的证据4“翻译、审计、评估费用使用确认函”上没有朱冠仪的签名确认，证明朱冠仪当时并不同意景鸿公司使用该笔费用，反映出景鸿公司要求朱冠仪当时将该笔费用转到其确认函中的账号中。此外，朱冠仪向原审法院提交的证据5录音，是原审起诉前朱冠仪和景鸿公司协商费用的录音。景鸿公司的工作人员曾向朱冠仪承诺朱冠仪支付了33000元费用后一定能搭上移民的末班车。二审审理期间，景鸿公司补充提交了有关翻译、公证、审计及评估等资料的4套证据，并说明如下：1.第一套证据的第一页为朱冠仪的身份证复印件，这一套证据是朱冠仪及其家属的身份资料情况，以及身份资料的公证文件、公证文件的英文翻译本，对应的是3380元的公证费用。2.第二套证据主要是朱冠仪及其家属的银行存款、房产，朱冠仪所经营商户的发票、房产的发票，这些文件是证明朱冠仪有投资能力，这些文件需经过评估，以确定房产的价值，证明朱冠仪有投资移民的经济能力，这些文件都需经过翻译和评估。房地产的评估报告也在该套证据中。第二套证据的费用包括5000元的评估费和12880元的翻译费用。评估报告和报告的英文翻译版本都是由评估公司制作的。有些文件由翻译公司进行翻译并盖翻译公司的章。第二套证据中包括房产合同、房产证、购房发票、银行存款的流水情况、朱冠仪所经营的经营实体的发票、销售的情况及经营实体中的员工的情况、员工工资的情况。3.第三套证据是翻译费用对应的材料，但翻译费用对应的材料还包括第二套证据中的部分材料的翻译。经景鸿公司查阅材料，房产评估的翻译材料应该是由公证机构进行翻译的，因为景鸿公司在房产评估的翻译材料上看到了公证处的章。4.第四套证据包括了翻译公证及审计、审计的翻译。审计的主要内容是审计朱冠仪经营的商行的财务状况和经营状况，加拿大需要审核朱冠仪的财产能力和经营能力。审计报告的中文版的英文翻译是由景某乙公司负责的。上述证据拟共同证实：景鸿公司已按照加拿大移民部门的要求将朱冠仪移民申请所需要的支持文件在2014年2月28日前替朱冠仪委托公证机关、翻译公司、评估和审计机构出具相关文件，并提交予加拿大移民部门，否则加拿大领事馆将会直接拒签朱冠仪。原审判决及朱冠仪称没有证据证明已提供了相关服务的说法不能成立。对此，朱冠仪质证认为：景鸿公司补充提交的上述证据不属于法定的新证据，景鸿公司应承担举证不能的不利后果。景鸿公司与翻译公司、评估公司都是关联公司，故景鸿公司提交的上述证据都是原审庭后为诉讼所需制作的电脑版本。因为据朱冠仪所知，每一张翻译材料都需加盖翻译公司的公章，但景鸿公司提交的翻译材料大部分都没有盖章。而且也均没有翻译员的签名和翻译时间，这些在正常的翻译文件中都应该有。景鸿公司称对房产评估和经营资质评估的翻译材料上有盖广州公证处的翻译专用章，这只是证明房产评估公司有评估的资质。所有的外文资料都盖了广州房地产公司的章，该房地产公司是不可能具备翻译资质的。景某乙公司按照景鸿公司声称收取了12880元的翻译费，但盖有景某乙公司翻译章的少数几份外文资料也是没有注明翻译员的姓名和翻译时间。景某乙公司收取12880元翻译费用，而绝大部分的外文资料都没有盖该公司的公章，也没有按照翻译专用章的要求由翻译员的姓名和注明翻译时间，这是不合理的。种种迹象表明，景鸿公司在原审没有提交却在二审开庭当天提交的所谓的资料，尤其是翻译文件，纯粹是电脑翻译工具所制造的电脑译本，对其真实性、合法性不予确认。另外，景鸿公司向二审法院所提交的很多资料的中文版是由朱冠仪在委托景鸿公司办理移民过程中应景鸿公司的要求向某甲公司提交的，而非景鸿公司的服务成果。另外，全部景鸿公司在二审提交的证据均无原件，朱冠仪不予确认。本案朱冠仪的移民所有相关资料均因加拿大移民政策在2014年6月份终止后退回给景鸿公司。本院再查明，1.朱冠仪向原审法院提交的《民事起诉状》事实理由部分称“……被告作为移民的专业机构在大众都得知政策有变的情况下，却为了成功获得原告的顾问费，不同意终止顾问代理合同，相反虚假承诺能移民成功并擅自使用33000元费用，存在重大过错，应对该笔费用承担赔偿责任”。2.二审庭询中，朱冠仪确认已经收到加拿大移民机关退回的13437.06元港币。3.二审庭询中，景鸿公司确认在2014年2月朱冠仪曾向其公司提出加拿大移民政策有可能更改的事情。本院认为：原审判决认定案涉的审计费5000元、评估费5000元应由朱冠仪承担，朱冠仪没有提起上诉，故本院予以确认。本案二审上诉争议的焦点在于，案涉争议的公证费3380元、翻译费12880元、U盘费100元是否已经实际发生。如已实际发生，则上述费用是发生在双方的委托关系终止之前还是终止之后，景鸿公司应向朱冠仪退还23000元还是6640元。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。根据双方的诉辩意见及提交的证据可知，景鸿公司为证实案涉争议的公证费3380元、翻译费12880元、U盘费100元在双方终止委托代理关系前为办理朱冠仪的移民事务已经实际发生，提交了电子邮件及翻译件、顺丰快递单及内附文件内容、公证费和翻译费的发票、相关《证明》、有关翻译、公证、审计及评估等4套资料等证据，上述证据可与本案查明的朱冠仪在2014年2月11日向景鸿公司指定账户汇入33000元的事实互相印证，基本可以证实以下事实：景鸿公司在2013年12月30日收到加拿大移民机关的通知，要求景鸿公司在2014年2月28日前补充包括朱冠仪在内的有关人员的移民资料，后景鸿公司将此通知要求于2014年1月通过顺丰快递邮寄给朱冠仪，该邮寄的内附文件列明需要支付公证费3000元、翻译费20000元、评估费5000元、审计费5000元等内容。由于朱冠仪听说加拿大移民政策有可能发生变化，影响其成功移民，故在与景鸿公司沟通后，于2014年2月11日将案涉争议的33000元汇到景鸿公司指定账户。此后，景鸿公司在2014年2月28日之前将朱冠仪的移民资料提交给加拿大移民机关。鉴此，本案二审争议的公证费3000元、翻译费12280元、U盘费应认定为发生在双方的委托关系终止之前。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。此外，由于景鸿公司并未提交充分的证据证实U盘费用的具体金额为100元，应承担举证不能的不利后果，故本院对景鸿公司主张支出U盘费100元的意见不予采纳。关于景鸿公司应向朱冠仪退还的费用具体金额问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。根据本案查明的事实，2014年2月，朱冠仪曾向景鸿公司提出加拿大移民政策有可能更改，朱冠仪向景鸿公司支付案涉争议的33000元款项时是汇入景鸿公司指定的私人账户（户名关某鸿）。而且，朱冠仪也没有在“翻译、审计、评估费使用确认函”上签名确认。结合景鸿公司自认其公司为办理加拿大移民事务多年的中介机构的事实，本院认为，在此情况下，景鸿公司负有谨慎地评估朱冠仪的移民申请是否可以成功，以及向朱冠仪说明继续办理移民事务可能面临的失败风险的义务。但从本案查明的事实分析，景鸿公司并未尽到上述注意义务，故应对案涉争议费用的发生负一定的过错责任。结合本案的实际情形，本院酌定由景鸿公司向朱冠仪承担50%的赔偿责任，即案涉争议的公证费5000元、翻译费12880元应由景鸿公司和朱冠仪各负担8940元。综上，景鸿公司应向朱冠仪退回14060元（33000-5000-5000-8940）。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。景鸿公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第924号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第924号民事判决第一项为：一、上诉人广州景鸿咨询顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向朱冠仪退回14060元并支付利息（以14060元为本金，自2015年4月16日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回被上诉人朱冠仪的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费620元，由上诉人广州景鸿咨询顾问有限公司负担152元，被上诉人朱冠仪负担468元。二审案件受理费400元，由上诉人广州景鸿咨询顾问有限公司负担152元，被上诉人朱冠仪负担248元。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  国平平审判员  张纯金二〇一六年十一月二十五日书记员  陶智斌介晨飞