天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6852号上诉人（原审原告）：刘先银，男，1976年2月27日出生，汉族，无职业，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：孙志伟，天津君辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京星彩房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区北苑南路42号院6号楼一层1015室。法定代表人：赵康斌，执行董事。被上诉人（原审被告）：天津亿城山水房地产开发有限公司，住所地天津市红桥区勤俭道172、190号-203。法定代表人：才明浩，董事长。委托诉讼代理人：徐宝来，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：高翔，男，1990年5月29日出生，汉族，无职业，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：高翀（高翔之兄），男，1974年4月27日出生，汉族，住天津市红桥区。上诉人刘先银、北京星彩房地产经纪有限公司（以下简称星彩经纪公司）因与被上诉人高翔、天津亿城山水房地产开发有限公司（以下简称亿城房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘先银的委托诉讼代理人孙志伟，被上诉人高翔的委托诉讼代理人高翀，被上诉人亿城房地产公司的委托诉讼代理人徐宝来到庭参加诉讼。上诉人星彩经纪公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘先银上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人连带赔偿上诉人误工费230953元、护理费152833元、营养费44950元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1．一审诉讼期间，上诉人误工、护理、营养期均按照住院天数主张，被上诉人一审庭审中，经法院释明后并没有申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。2．上诉人系建筑施工过程中摔伤，一审法院没有按照建筑业日平均工资支持上诉人误工费属适用法律错误。针对上诉人刘先银的上诉，被上诉人高翔辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。针对上诉人刘先银的上诉，亿城房地产公司辩称，请求维持原判，不同意上诉人的上诉请求。星彩经纪公司经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。星彩经纪公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，上诉人与高翔所属公司签订有分包建筑施工合同及施工安全补充协议，明确约定如在此次施工中发生一切事故都是由施工分包人自行承担责任，与上诉人无关。因此上诉人不应该承担连带责任。针对星彩经纪公司的上诉请求，刘先银辩称，不同意其上诉请求。针对星彩经纪公司的上诉请求，高翔辩称，高翔希望与上诉人进行调解，高翔承担赔偿。针对星彩经纪公司的上诉请求，亿城房地产公司辩称，与亿城房地产公司无关，听从法院判决。刘先银向一审法院起诉请求：1．判令本案三被告连带赔偿原告医疗费289981.73元、住院伙食补助费89900元、交通费3000元、误工费230953元、护理费152833元、营养费44950元、伤残赔偿金101461.8元、被抚养人生活费7658.42元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1500元，以上金额共计928237.95元；2．本案产生的全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：刘先银受雇于高翔，二人为劳务关系。2017年7月8日，刘先银在天津市红桥区虹都中心从事样板间装修时，在梯子上不慎跌落受伤，后被送至天津市医科大学总医院进行治疗，诊断为：急性颅内损伤，左侧额颞硬膜下血肿，纵裂及左侧小脑幕硬膜下血肿，双侧额叶创伤性颅内血肿等伤情。2020年8月11日，天津医科大学总医院财务物价处出具《情况说明》：刘先银于2017年7月8日至2019年12月25日两次在天津医科大学总医院神经外科接受治疗。其中于2017年7月8日至2018年8月22日，期间发生住院费用215819.46元；2018年8月22日至2019年12月25日，期间发生住院医疗费用74161.73元。截至2020年8月11日尚未办理出院结算手续。根据病程记录记载：自2018年2月原告的主治医生曾多次告知其家属可出院恢复。被告高翔已实际垫付的住院费184000元，原告同意在诉请中予以扣除。被告高翔已经实际支付的护理费、住院伙食补助费、生活用品费等费用共计155088元，其中护理费及住院伙食补助费，金额分别为83950元及36500元。审理中，原告申请伤残等级及三期鉴定，并于鉴定过程中撤回三期鉴定，天津市中天法医司法鉴定所于2020年6月20日出具津中天（2020）临床鉴字第0060号《司法鉴定意见书》：被鉴定人刘先银颅脑损伤后遗脑软化灶符合十级伤残；被鉴定人刘先银颅脑损伤开颅术后符合十级伤残。另，亿城房地产公司提交《亿城堂庭酒店式公寓项目销售合作协议》显示，其与星彩经纪公司于2017年6月23日签订合同约定，乙方未经甲方销售甲方名下标的房产，按付款进度向甲方支付销售款，并按本协议之约定自行出资收购到期未能售出的房产；乙方有权以甲方名义自行销售或委托销售公司进行实际销售等条款。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告主张在从事劳务期间不慎摔伤，自身存在合理的注意义务，应承担部分责任。且审理中被告高翔提出原告住院过程中未及时出院造成扩大损失，故应根据过错情况对扩大的损失进行分担。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故星彩公司存在选任责任，对原告的损失应当承担连带赔偿责任。对于刘先银主张的各项损失金额，依法认定如下：1．医疗费，原告住院治疗产生医疗费实际损失金额为289981.73元。2．营养费，原告主张按照实际住院天数计算营养费金额，缺乏依据。根据刘先银所受伤情及治疗情况，被告高翔认可1年的营养期，予以认定，按照每天50元，营养费金额为18250元。3．误工费，原告主张按照实际住院天数计算误工费金额，缺乏依据。根据刘先银所受伤情及治疗情况，被告高翔认可1年的误工期，属于合理范围，予以认定。原告主张的误工费计算标准依据不足，应按照居民服务业工资标准计算，金额为60912元。4．护理费，原告主张按照实际住院天数计算营养费金额，缺乏依据。被告高翔认可1年的护理期，属于合理范围，予以认定。根据被告高翔实际给付的230天/天的标准，金额为83950元（230＊365天）。5．住院伙食补助费，原告实际住院天数为899天，实际住院伙食补助费的金额应为89900元。6．伤残赔偿金，考虑鉴定报告确定的伤残等级，根据上一年度城镇居民人均可支配收入，原告主张伤残赔偿金101461.8元（46119＊20＊10%＊1.1），予以认定。7．交通费，该项损失应根据受害人因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合刘先银的就诊次数和就医距离及原告提交证据情况，原告主张7356元交通费过高，酌情认定该项费用为3000元。8．被扶养人生活费，原告主张7658.42元，根据原告举证情况，予以认定。9．精神损害抚慰金，根据原告伤情及伤残等级，原告主张6000元，予以支持。10．鉴定费1500元，已经实际发生，应予认定。本案中原告的实际损失金额应为662613.95元。综合考虑原告伤情、治疗、恢复过程，结合各方意见及举证情况，对原告主张的损失，一审法院酌情按照百分之八十的比例予以支持。故被告高翔应向原告赔偿530091，对于之前被告高翔已经支付的费用应予扣减。被告高翔之前已支付的医疗费184000元，原告同意抵扣，应予扣减。关于已支付的155088元，其中护理费83950元、住院伙食补助费36500元，应予扣减；剩余生活用品等费用34638元，原告的诉讼请求未予涉及，根据案情一并予以处理，按照20%的金额予以抵扣，应扣减的金额为6927.6元。综上所述，被告高翔应向原告刘先银支付的金额为218714元，星彩公司承担连带赔偿责任。被告星彩公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，一审法院缺席判决。审理中，被告高翔同意向原告一次性支付200000元解决本案争议，因原告未同意，未达成调解协议。一审法院判决：一、自本判决书生效之日起十五日内，被告高翔一次性赔偿原告刘先银医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费差额218714元，被告北京星彩房地产经纪有限公司承担连带责任。二、驳回原告刘先银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3686元，由原告刘先银负担2836元，被告高翔负担850元。二审中，当事人未提交新证据。当事人对一审法院查明的事实没有争议，本院予以确认。本院认为，上诉人星彩经纪公司经传票传唤无正当理由未到庭，按上诉人自动撤回上诉处理。本案的争议焦点为刘先银误工费、护理费、营养费数额问题。一审法院结合刘先银病程记录记载“自2018年2月刘先银的主治医生曾多次告知其家属可出院恢复”，考虑刘先银伤情、治疗情况等本案实际情况，对被上诉人高翔认可的1年营养期、误工期、护理期予以认定，根据相应标准核算其营养费、误工费、护理费数额，并无不当，本院予以确认。上诉人刘先银主张按照实际住院天数计算营养费、误工费、护理费，按照建筑业日平均工资标准计算误工费，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人刘先银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，减半收取1843元，由天津星彩房地产经纪有限公司负担；二审案件受理费2048元，由刘先银负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二一年二月二十三日书记员  屈 岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。