大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0293民初100号原告：刘鹏，男，1980年2月2日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙建华，女，1954年3月15日出生，汉族，系原告母亲，住沈阳市皇姑区。被告：大连海天兴业科技有限公司，住所地：大连高新园区软件园路80号B座405B号，统一社会信用代码：91210231683021969F。法定代表人：廖亮，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玉坤，系北京融商（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭银龙，系北京融商（大连）律师事务所律师。原告刘鹏与被告大连海天兴业科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月18日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘鹏、被告大连海天兴业科技有限公司委托诉讼代理人郭玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法约定试用期赔偿金7,128.92元；2.判令被告支付应发工资与实发工资差额161,645.52元；3.判令被告支付工作日延时加班工资1,064,976.84元（2016年3月1日至2019年7月11日，休息日350天，每天15小时，350天×15时×14,671.89元÷21.75÷8×200%）；4.判令支付休息日加班工资885,372.67元；5.判令被告支付未休年休假工资33,728.48元（2017年10天，2018年10天，2019年5天，25天×14,671.89元÷21.75×200%）；6.判令被告支付解除劳动合同经济补偿51,351.62元（3.5月×14,671.89元）。事实与理由：原告于2016年3月1日入职被告公司，月薪7,000元，另加两个月年终奖，每年调薪。试用期3个月，工资按80%发放(5,600元)，合同期1年。原告于2016年5月31日转正，并签署劳动合同，2019年7月11日离职。入职时公司要求试用期过后才可签劳动合同，2016年5月31日签署劳动合同时，工资一栏最初填写7,000元，被告盖章返回后，7,000元被涂抹修改为5,000元,被告解释说要按5,000元缴纳公积金社保，实际还是按7,000元给付工资；当时试用期已过，因此劳动合同期限为2016年5月31日至2017年5月30日，未补注3个月的试用期。劳动合同很难拿到手，许多同事都没给劳动合同，续签合同时原告未敢拿出来，所以原告手中劳动合同没有续签的记录。原告曾于2016年5月4日通过电子邮件向王志刚申请提前转正，同日王志刚以试用期时间未到为由不同意原告的转正申请。被告从未发放过工资条，通过劳动监察获得的工资表中，2016年3月至2019年7月，被告以缺勤/迟到/早退等理由克扣原告工资共计6,862.40元。国家统计局《关于工资总额组成的规定》附件一暨《关于职工工资有关解释》第四条指出“冬季取暖补贴”不在劳动者工资总额之内。被告将采暖补贴计入工资总额违法了法律规定。2016年6月至2019年7月每月少发放100元工资，共计3,800元。通过劳动监察获得的工资表中，“采暖补贴”实际发放共计3,800元，原告为初级工程师，按大连市政府规定每月应发放128.92元，共计少发放(128.92元×41-3800元=1485.42元)。《2017年7月版员工手册》规定，（6）转正后工作满一年的员工享受公司14薪待遇，为新增加条款。但截至原告离职，被告也未发放14薪，2017年1.6万元，2018年2万元，2019年2.2万元，共计欠发58,000元。被告未发放2019年全年一次性奖金(11,000元×2=22,000元)。《2017年7月版员工手册》第13页第一段规定，加班考勤超过晚上9点方可报销交通费，并提供相应的发票；平日加班考勤超过晚上8点者餐补实报实销15元封顶；周末加班考勤每4小时补助20元餐补。现所有报销凭证：加班交通费和加班餐费的发票，加班交通费的行程单，《加班加点申请确认单》等证据都由被告保存。财务人员通过专门的考勤设备确认加班交通费和加班餐费的真实性后，才会予以报销。原告在职三年五个月，其间被告从未支付过加班工资，且经常不足额发放工资，2016年3月至5月未缴纳五险一金。2019年6月13日，原告申请6月14日的全天事假，王志刚虽然批准了，但在回复邮件里要求原告周末15、16日加班，因此引发矛盾。原告口头提出辞职，王志刚便要求原告按照员工手册提交书面辞职申请，6月14日原告外出办事，15、16日原告在家休息，未加班。2019年6月17日，原告书面提出辞职通知。综上，请求人民法院判如所请。被告辩称：不同意原告全部诉讼请求。关于违法约定试用期赔偿金，原告于2016年3月1日入职至2016年5月30日是培训期，不是试用期，要求支付违法约定试用期赔偿金不成立，且该诉讼已超过一年时效。关于工资差额，员工薪酬构成是岗位基本工资+各类补贴。员工薪酬扣除项包括个人所得税、代扣代缴（社会保险+住房公积金）、迟到及忘打卡。因此应发工资与实发工资之差部分应当由本人承担。根据原告在被告单位工作起始时间计算，应发工资为388,308.28元，实发工资为340,257.09元，差额是扣缴原告的个人所得税、社会保险、住房公积金、迟到及忘打卡而产生的，此差额属于原告应交部分。关于工作日延时加班工资，被告明确规定节假日加班必须由主管领导批准，被告不认可原告提出的加班时间，原告应提供公司指定加班的证据。另外，原告2017年7月以来休事假148小时，合计10,385.06元，被告还没有扣款。关于休息日加班工资，原告陈述休息日加班共350天每天加班15小时，被告不清楚原告具体加班事实，也没有领导签字，不应支持。关于年休假工资，被告员工手册带薪休假中规定：年假的请假程序同事假，年假当年有效不得顺延。因此，被告不再支付年休假工资。另外，被告每年春节比国家法定节假日多休息2天，也可计入年休假。2019年春节多放两天假，应从2019年带薪年休假中相应扣除，应为3天带薪休假。2017年、2018年两年年休假工资年底奖金中已经包含，且该请求也超过了一年的时效。关于解除劳动合同经济补偿金，辞职是原告于2019年6月14日通过电邮向被告部门领导提出的，并填写离职申请书得到被告各部门的签字同意。2019年7月11日被告为原告开出《解除劳动合同证明书》。因此，被告不应支付解除劳动合同经济补偿。关于取暖费，《大连市职工采暖补贴办法》第三条规定了取暖费的补贴标准，取暖补助每月100元符合相关规定，已全额支付，也不属于法院管辖范围，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提供的《劳动合同书》《工资条》《社保缴费明细》以及被告提供的《劳动仲裁裁决书》《解除劳动合同证明书》，对方当事人均无异议，本院予以采信。对于原告提供的电子邮件、报销记录、加班确认单、短信聊天记录、辞职通知书，以及被告提供的《统计表》《请假时间表》、请假申请邮件、放假通知邮件，均属于复制件或由提供方自行制作，且对方当事人对真实性有异议，本院不予采信。对于被告提供的《员工手册》《修订决议》，虽原告对真实性不认可，但被告提供了证据原件，在原告无反证推翻前述证据的情况下，本院对此予以采信。对于被告提供的辞职邮件，虽然已经过公证，但从《公证书》内容来看，公证邮件的载体即电脑系由被告提供，无法保证该电脑真实状态，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月1日原告入职被告处，2016年5月31日双方签订了《劳动合同书》，合同期限自2016年5月31日至2017年5月30日止，未约定试用期，被告安排原告在研发岗位从事FPGA工程师工作，原告所在的岗位实行标准工作时间制度，月工资标准为5，000元/月。《劳动合同书》第四十一条约定，《员工手册》（2015年版）是该合同的附件。劳动合同到期之后，双方续订劳动合同期限至2020年5月30日。2017年2月15日，经大连海天兴业科技有限公司工会委员会工会委员决议修订2015年《员工手册》形成了2017年《员工手册》。2017年《员工手册》第三章《员工薪金福利》部分规定：“薪资组成=岗位基本工资+各类补贴+全勤奖金+全年一次性奖金”；“员工平日加班需提出加班申请，经部门领导签字同意。确因特殊工作任务需要在周末（周六、周日）和五一、国庆、春节等国家法定节假日加班，除上述申请及部门领导签字外，还需公司总经理签字批准”；市内交通费报销的规定为“考勤超过晚上21:00方可报销交通费，并提供相应发票，经部门和公司领导批准后方可报销”；餐费报销的规定为“平日考勤超过晚上20:00餐费补助为15元整。周末考勤每4小时补助20元餐费”；被告处的作息时间为上午8:30—12:00，下午13:30—17:30。另外，被告允许员工每月有2小时自留时间（使用自留时间需注明，自留时间当月有效，不可累积使用）。2019年7月11日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由是“劳动者辞职”。原告提交的社会保险缴费记录显示原告的累计工作年限已满10年不满20年，被告未安排原告休年休假，也未向原告支付未休年休假工资报酬。原告在解除劳动合同前12个月（2018年7月至2019年6月）工资总额为145,324.56元，月平均工资为12,110.38元。另查，2020年7月10日，原告就案涉劳动争议申请劳动仲裁，大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲案字（2020）第126号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2016年3月至2017年6月缺勤工资1,526.41元、2019年年终奖11,572.60元、工作日延时加班费5,905.17元、未休年休假报酬5,057.47元。被告未在30日内向大连市中级人民法院申请撤销前述裁决。本院认为：本案争议焦点为：一、被告是否存在违法约定试用期及拖欠工资（含加班工资）的问题；二、解除本案劳动合同认定问题。关于是否违法约定试用期赔偿金问题。经查，2016年3月1日原告入职被告处，2016年5月31日双方签订了《劳动合同书》，但并未约定试用期。2016年3月1日至2016年5月30日被告未与原告签订书面劳动合同，并不能当然认为这三个月属于试用期，原告诉请被告支付违法约定试用期赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。即使将2016年3月1日至2016年5月30日认定为被告违法约定的试用期，相应赔偿金在法律性质上亦不属于劳动报酬，且自2020年7月10日起，原告该项诉求已超出了一年的仲裁时效期间，原告已丧失胜诉权。关于工资差额部分，原告主张的工资由三部分组成，分别为克扣工资差额、取暖费差额和年终奖。首先，关于克扣工资差额，2016年6月至2019年7月被告为原告缴纳了社会保险和住房公积金，并且为原告代扣代缴个人所得税，应发工资和实发工资之间存在差额属于正常现象，现有证据不足以证明被告存在克扣原告工资的行为；其次，取暖费不属于劳动争议的受案范围，本院对原告的该项诉请不予处理；再次，从2017年《员工手册》关于薪资组成的规定来看，全年一次性奖金属于原告工资结构中的固定项目，但《员工手册》并未具体规定离职员工年终奖的发放标准。虽然原告提供的现有证据不足以证明被告存在拖欠工资的事实以及应发年终奖的具体金额，但由于被告在案涉劳动仲裁裁决书送达后，未在法定期限内向大连市中级人民法院申请撤销裁决，应视为被告服从仲裁裁决关于缺勤工资以及2019年年终奖的裁决结果，本院对此予以确认，即被告应向原告支付工资差额13,099.01元，其中包含缺勤工资1,526.41元以及2019年年终奖11,572.60元。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告应就其主张的加班事实承担举证责任，尤其是在被告处《员工手册》明确规定加班审批制度的情况下，原告提供的现有证据尚不足以证明其存在工作日延时加班以及休息日加班的事实，但鉴于被告未在法定期限内申请撤销案涉仲裁裁决书，应视为被告服从仲裁裁决关于延时加班费的裁决结果，本院对此予以确认，即被告应向原告支付工作日延时加班费5,905.17元。关于未休带薪年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告2017年和2018年的未休带薪年休假工资，因超过劳动争议一年的仲裁时效期间，且被告以此理由进行抗辩，故原告请求被告支付2017年和2018年的未休带薪年休假工资报酬，本院不予支持。依据原告社保缴费明细体现的既往工作年限，原告每年应享受带薪年休假10天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2019年在被告单位应休带薪年休假折算为5天（10天×191天÷365天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”2019年被告未安排原告休带薪年休假也未向其支付未休年休假工资，故应支付原告2019年带薪年休假工资5,567.99元（5天×12,110.38元÷21.75天×2倍）关于解除劳动合同经济补偿金问题，2019年7月11日被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由是“劳动者辞职”。双方当事人对于原告单方解除劳动合同这一事实并无争议，但对于原告据以解除劳动合同的理由存在争议。原告提供了《辞职通知》用以证明其是以承诺的14薪、试用期未交五险一金以及加班费从未发放为由向被告提出解除劳动合同，但原告并未提供将《辞职通知》在离职前有效送达给被告的证据，原告应对此承担不利后果。因此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条要求被告支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实基础，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连海天兴业科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏工资差额13,099.01元；二、被告大连海天兴业科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏工作日延时加班费5,905.17元；三、被告大连海天兴业科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏2019年带薪年休假工资5,567.99元；四、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大连海天兴业科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  臧懿敏人民陪审员  刘 丹人民陪审员  刘彩洁二〇二一年五月二十五日书 记 员  吕梦妮附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。