上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12485号上诉人（原审被告）：曾广英，男，1962年6月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：张东，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许蓉，万商天勤（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海馨置网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇五四公路******。法定代表人：马畅，董事长。委托诉讼代理人：江南宇，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人曾广英因与被上诉人上海馨置网络科技有限公司（以下简称馨置公司）借款合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初14618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾广英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回馨置公司一审诉讼请求。事实和理由：馨置公司支付的100万元，系履行《关于收购深圳XX有限公司（以下简称XX公司）的框架性协议》（以下简称《框架协议》）项下补偿款支付义务的行为，一审法院认定该100万元为《关于吉纽思并购的过桥借款合同》（以下简称《借款合同》）项下的款项，存在不当。2.另案生效判决对于本案所涉100万元款项的性质没有直接作出认定，但上述生效判决对于该100万元履行行为的表述足以得出款项性质处于真伪不明的状态，该款项不应被认定为借款。3.馨置公司负有5,000万元款项的出借义务，其存在违约。即使本案所涉100万元系履行《借款合同》的行为，馨置公司为违约方，一审法院认定曾广英支付违约金及维权费用，于法无据。本案审理中，曾广英变更其上诉的事实和理由为：深圳市中级人民法院作出的（2020）粤03民终9233号判决书已经生效，该生效判决确定馨置公司应向曾广英支付1,000余万元。曾广英于2020年11月27日向馨置公司发出《债务抵销的通知函》，将本案所涉债务与馨置公司基于（2020）粤03民终9233号案件应向曾广英履行的10,006,720元债权的对应部分金额予以抵销，上述通知函已于2020年11月30日送达至馨置公司处，曾广英不对馨置公司负任何债务。馨置公司辩称：不同意曾广英的上诉请求。1.本案一审审理中，（2020）粤03民终9233号判决已经生效，但曾广英从未提出抵销权的抗辩。曾广英二审中主张抵销，剥夺了馨置公司的审级利益，对馨置公司存在不公平。2.本案一审判决对于曾广英应当归还的借款本金、利息、违约金、律师费损失、担保保险损失进行了认定，若一审判决被撤销，曾广英主张的抵销权失去行使的基础。3.曾广英二审开庭时，放弃其上诉状中的上诉理由，并对一审判决予以认可，一审判决正确。4.抵销权仅能在具有确定的到期债务时才能行使。本案一审判决尚未生效，则曾广英对馨置公司所附债务金额、种类、性质均未确定，且尚未到履行期，不能被认定为到期债务。曾广英于二审中主张的抵销权，不具有行使基础。5.馨置公司虽于2020年12月1日通过微信收到《债务抵销的通知函》，但因抵销的基础条件未成就，抵销的效力尚未发生。《债务抵销的通知函》中关于金额计算的截止日期存在错误。6.馨置公司针对（2020）粤03民终9233号民事判决正在进行申诉，该判决应当撤销。馨置公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《借款合同》，判令曾广英偿还馨置公司借款本金1,000,000元；2.曾广英偿还馨置公司借款利息及违约金（利息暂计至2019年6月28日为66,666.67元，违约金为60,000元）；3.曾广英支付馨置公司因提起本案诉讼支出的律师费30,000元；4.曾广英支付馨置公司因提起本案所支出的差旅费、保全费、担保保险费等全部费用。一审庭审中，馨置公司将第1项中解除双方签订的《借款合同》的诉讼请求撤回；将第2项诉讼请求中利息的计算方式明确为：以500,000元为基数，自2018年8月20日起至本息归还之日止，按年利率8%计算，以500,000元为基数，自2018年8月29日起至本息归还之日止，按年利率8%计算，违约金的计算方式明确为：以实际借款金额的6%计算；对第4项诉讼请求，馨置公司明确差旅费没有产生，担保保险费为3,000元。一审法院认定事实：2018年7月25日，曾广英作为甲方、馨置公司作为乙方、XX公司作为丙方，共同签订《框架协议》，该协议作如下约定：一、投资股权：投资方拟对XX公司及其旗下两家关联公司与20所幼儿园进行投资，各方同意投资方按照本协议所约定的价格及条件收购XX公司100%的股权；投资方将按照4,200万元为计算对价款的基数，以4,200万元乘以13倍市盈率作为乙方收购标的公司100%股权的价格，即以人民币6.46亿元作为交易对价收购公司100%的股权，其中4.26亿元将以现金形式支付，剩余1.20亿元将根据甲方的选择，以现金或等额的乙方公司股权支付；……四、投资对价支付，……2、乙方确认并同意：如果甲方和收购方解除合同时，甲方为快速达成与原收购方解除协议，促成本合同项下的投资，导致甲方与原收购方之间协议所约定的各笔款项经协商、核算、抵销后，最终甲方应向原收购方支付的最终总价款超过5,000万的，超出部分款项由乙方承担，乙方承担的额度以3,000万为限，即甲方应向原收购方支付的最终总价款金额减去5,000万，差额在3,000万以内的，由乙方承担，差额超出3,000万元的，超出部分仍有甲方承担。以上乙方应承担的超额款项，应由乙方在合同签署后五日内支付；……。2018年8月1日，馨置公司作为甲方、曾广英作为乙方签订《借款合同》，约定：鉴于甲乙双方及XX公司于2018年7月25日签署了《框架协议》;《框架协议》中披露乙方正在就解除XX公司及其管理的幼儿园与Z公司及其子公司的股权、债务等相关事宜与Z公司进行谈判。乙方为上述目的安排,向甲方或甲方指定的第三方借款；借款金额为5,000万元；若《框架协议》所约定的交易完成,本次借款不收取任何利息，若该交易最终未完成,本次借款按年化利率8%收取利息；出借款项时间为甲方或其指定第三方在乙方签署的《吉细思股权回购协议书》正式生效后的8个工作日内将出借款项汇入乙方指定的银行帐户（合同上并未约定）；还款时间与金额为原则上在《框架协议》所约定的并购交易(“并购”)中自动冲减甲方应向乙方支付的并购款项,乙方无需归还甲方，如甲乙双方并购交易因不可抗力导致最终无法投资的,乙方应在借款日起180天内一次性偿还本息；若并购无法完成,乙方应当以自有资金或乙方控制的幼儿园日常收入按照合同约定期限归还本息，且乙方如在约定时间内未归还本合同项下所借款项则应按日息万分之一计息,还款日期超过30天应付本合同项下所借款项金额6%作为违约金；若并购无法完成,乙方未能按时足额还款,乙方自愿接受甲方通过必要措施实现债权,并承担甲方实现债权过程中所产生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费及相关的调查、取证费用等)。根据曾广英提供的微信聊天记录：2018年8月1日至8月7日之间，馨置公司法定代表人马畅与曾广英就借款协议的事项进行协商并签署书面协议。2018年8月6日，曾广英向马畅发送“谢谢，周总有来电，再三询问是否能在15日前付款，我答复给他没问题，一定支付。另，经营经费500万元也在10日前支付”。8月7日，曾广英向马畅发送“8月的经费500万这两天汇过来，否则要停摆了”；马畅回复“好”。8月10日，马畅向曾广英发送“曾总我在会上给你过500万借款的事情，因为没有抵押物，又不在借款协议里的范围，走这个流程很麻烦，你的借款下周就可以给到你了”；曾广英回复“那5,000万的也要支付了”；马畅又回复“5,000就是你的借款协议里”；曾广英回复“是的，也要安排付款了”。8月11日，曾广英向马畅发送“马总：5,000万的款周一要安排了，谢谢”。8月13日，曾广英向马畅发送“马总：您那情况如何？今天已经13日了，500万运营经费今天要到账了，支付周某的也要明天到账……”；马畅回复“上周五就走完流程了，今天最晚明天就走完了”。8月14日至8月19日期间，马畅与曾广英就款项支付事宜进行频繁交涉，8月16日，曾广英向马畅发送“马总：款您分二笔付吧，5,000+500”。8月20日，曾广英向马畅发送“马总：汇来的50万收到，谢谢”。8月21日上午09时44分，曾广英向马畅发送“马总，上午10无论如何必须将款汇出，上星期我们一直确认周一一定能收到款，我也承诺周某了。……”；同日下午14时36分，曾广英向马畅发送“何时汇，另450万是否已安排汇了？”。8月22日至8月29日，曾广英通过微信方式向马畅催要款项。8月29日，马畅表示个人卡上50（万）现金，并转账给曾广英；曾广英回复马畅“……，尽管您汇了50万，但远远不够，今天您也一直表态会汇一部分款给我，以解我燃眉之急，……”。后续虽曾广英一直通过微信方式向马畅催要款项，但馨置公司未再支付。2018年8月20日，馨置公司向曾广英转账500,000元。2018年8月29日，馨置公司法定代表人马畅向曾广英转账500,000元。2018年8月19日，曾广英发函给馨置公司，要求馨置公司按照《框架协议》约定承担曾广英向XX支付的价款中的3,000万和违约金1,000万元，按照《借款合同》约定支付借款5,000万元。一审法院另查明：2019年1月25日，曾广英向深圳市福田区人民法院提起诉讼，要求解除《框架协议》，馨置公司支付违约金1,000万元，赔偿经济损失3,000万元及迟延支付经济损失的利息。深圳市福田区人民法院经审理后于2019年12月13日作出一审民事判决。馨置公司对该判决不服，提起上诉，深圳市中级人民法院于2020年7月10日作出终审判决。深圳市中级人民法院作出的生效判决书第33-34页内容为：“……；二、关于解除《框架协议》给曾广英造成的损失和3,000万元补偿款的性质和支付问题。根据《框架协议》“投资对价支付”的约定，为促成双方约定的投资先决条件成就，馨置公司确认并同意曾广英尽快与原收购方达成解除以前的收购协议，如果因此导致曾广英与原收购方协议所约定的各笔款项经协商、核算和抵销后，最终支付的总价款超过5,000万元的，超出部分由馨置公司另外承担，但最高不超过3,000万元。从《框架协议》的条款结构可以看出，该部分款项是《框架协议》根据当时目标公司股权先行转让他人的实际情况，约定馨置公司在收购的股权对价之外视情况另行承担的一部分费用，其性质上属于整体投资支付的一部分，也属于双方《框架协议》约定的一项内容。现《框架协议》已判决解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于‘合同解除后，尚未履行的。终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失’的规定，馨置公司尚未履行的该部分款项，依法应当终止履行”。一审法院还查明：馨置公司为本案保全提供担保向天安财产保险股份有限公司上海分公司购买保险，费用为3,000元，天安财产保险股份有限公司上海分公司于2019年7月2日向馨置公司开具增值税专用发票。馨置公司与京衡律师集团上海事务所签订《委托代理合同》，约定由馨置公司委托该律所代理本案，律师费用为30,000元。京衡律师集团上海事务所于2019年11月11日向馨置公司开具金额为30,000的增值税专用发票。一审法院认为，本案的争议焦点为：馨置公司向曾广英支付的100万元款项是否为《借款合同》项下的款项。对该争议焦点，馨置公司认为，涉案100万元为《借款合同》项下的款项，他案生效判决并未对该款项的性质进行认定，曾广英虽抗辩该100万元系《框架协议》项下的款项，但未明确是《框架协议》项下哪笔款项；曾广英则认为他案生效判决已经明确认定100万元是履行《框架协议》项下的行为，不属于借款。对此，一审法院认为：首先，根据曾广英抗辩，在《框架协议》项下，馨置公司负有提供3,000万元补偿款的义务，而《框架协议》中有关3,000万的内容仅在第四项“投资对价支付”的第2点中进行约定，该3,000万为曾广英向原收购方支付的最终总价扣减5,000万后的差额部分的最高限额，应在合同签署后五日内支付，现曾广英认为馨置公司已支付的100万元为该《框架协议》项下的款项，但从曾广英提供的证据中无法确认该100万元为《框架协议》项下的款项。其次，根据曾广英在深圳市福田区人民法院提起诉讼时陈述的事实与理由及提出的相关诉讼请求，其中有一项诉讼请求为要求本案馨置公司赔偿经济损失3,000万，虽然该项诉请经过二审审理后未予支持，但曾广英依据的理由为该3,000万为《框架协议》中约定的补偿款且支付条件于2018年8月11日成就，故要求本案馨置公司支付该3,000万及逾期支付的利息，则根据曾广英的该主张，馨置公司已支付的100万元也非补偿款。最后，在已经生效的（2020）粤03民终9233号民事判决书第33至34页中，对3,000万元补充款的性质和支付问题进行了认定，即“该部分款项是《框架协议》根据当时目标公司股权已先行转让他人的实际情况，约定馨置公司在收购的股权对价之外视情况另行承担的一部分费用，其性质上属于整体投资支出的一部分，也属于双方《框架协议》约定的一项内容”，并对《框架协议》解除后的后果进行了处理，即“馨置公司尚未履行的该部分款项，依法应当终止履行”，故生效判决认定在《框架协议》解除前馨置公司尚未履行补偿款的支付义务。综上所述，已经生效的他案判决并未将涉案100万元款项认定为馨置公司应向曾广英支付的补偿款，该100万应为《借款合同》项下的借款。现《框架协议》已判令解除，曾广英应当按照《借款合同》中有关并购未完成的约定来履行款项的偿还义务。其一，100万元本金的归还义务。在《框架协议》已解除的情况下，该协议约定的并购已无法完成，按照《借款合同》约定曾广英应当以自有资金或曾广英控制的幼儿园日常收入按合同约定期限归还本息，虽《借款合同》仅对并购交易因不可抗力导致最终无法投资情况下的还款期限作了明确约定，对其他原因导致并购无法完成情况下的还款期限未作约定，但馨置公司以提起诉讼的方式要求归还，曾广英应予归还。其二，利息的偿付。《借款合同》约定若《框架协议》所约定的交易最终未完成，本次借款按年化利率8%收取利息，馨置公司于2018年8月20日、8月29日分别出借了50万元，则自出借日起至还清之日止，曾广英应按年利率8%偿付利息。其三，违约金的偿付。《借款合同》将违约金的偿付约定为“还款日期超过30天应付本合同项下所有借款金额6%”，馨置公司主张归还借款后，曾广英至今未归还，现馨置公司要求以已出借金额的6%计算违约金，并未违反约定，应予支持。其四，律师费用、担保费用的偿付。《借款合同》约定，若并购无法完成,曾广英未能按时足额还款,曾广英自愿接受馨置公司通过必要措施实现债权,并承担馨置公司实现债权过程中所产生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费及相关的调查、取证费用等)，故曾广英应当承担馨置公司为本案诉讼支出的律师费3万元及保全担保费3,000元。此外，关于馨置公司提出的差旅费，因实际未发生，故不予支持。综上，一审法院对馨置公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、曾广英于判决生效之日起十日内归还馨置公司借款本金1,000,000元；二、曾广英于判决生效之日起十日内偿付馨置公司以500,000元为基数，自2018年8月20日起至实际归还日止，及以500,000元为基数，自2018年8月29日起至实际归还日止，均按年利率8%计算的借款利息；三、曾广英于判决生效之日起十日内偿付馨置公司违约金60,000元；四、曾广英于判决生效之日起十日内偿付馨置公司律师费损失30,000元及担保保险费损失3,000元。一审案件受理费15,210元，减半收取计7,605元，财产保全费5,000元，合计12,605元，均由曾广英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾广英向本院提交以下证据：证据1.《债务抵销的通知函》、证据2.《债务抵销的通知函》的快递记录、证据3.《债务抵销的通知函》的微信记录，上述证据欲证明曾广英分别以快递、微信方式将《债务抵销的通知函》发送给馨置公司，馨置公司的法定代表人马畅确认收到该文件，并转给律师。馨置公司对曾广英提交的证据1、证据3的真实性予以认可，确认馨置公司于2020年11月30日收到《债务抵销的通知函》，但认为本案一审判决尚未生效，曾广英主张抵销的法律基础尚不存在；对证据2不予认可，认为其并未收到。馨置公司二审中未提交新的证据。本院认证认为，馨置公司对曾广英提交的证据1、证据3的真实性予以认可，且上述证据与本案待证事实之间存在关联性，本院予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明，2020年11月26日，曾广英向馨置公司发出《债务抵销的通知函》，其上载明：上海市奉贤区人民法院作出（2019）沪0120民初14618号民事判决，为减少诉累，曾广英认同上述判决确定的债务金额，并向馨置公司发出本通知函，就曾广英向馨置公司应付的100万元债权及其他部分（计算至2020年11月26日为1,276,444.44元）与馨置公司向曾广英所负的债务部分抵销事宜通知如下：一、曾广英应向馨置公司支付的上述债务与馨置公司基于（2020）粤03民终9233号案件向曾广英所负债务款项中，与曾广英对馨置公司所负债务数额相等的部分相互抵销；二、抵销顺序为：先抵销馨置公司应向曾广英支付的曾广英债务本金（包括履行款1,000万元违约金及6,720元公证费）对应的迟延支付利息（暂计至2020年11月26日为217,145.82元），再抵销曾广英债务本金的对应部分；三、馨置公司仍应当向曾广英继续支付（2020）粤03民终9233号判决书判决的债务中，扣除本通知函项下抵销债务数额后的剩余债务。馨置公司认可其于2020年11月30日收到该《债务抵销的通知函》。二审中，曾广英对于一审判决认定的其所应负担的各项债务均予以认可。本院认为，本案争议焦点在于：曾广英于二审审理过程中提出将其负有的一审判决确定其对馨置公司负有的债务与其对馨置公司因（2020）粤03民终9233号民事判决确定享有的债权进行抵销，从而要求本院改判驳回馨置公司诉讼请求的上诉请求是否符合法律规定。本院认为，曾广英于一审判决作出后，在上诉期内提出上诉，其上诉请求依据的事实和理由均系否认涉案100万元的借款性质，认为该100万系履行《框架协议》项下补偿款支付义务，故馨置公司主张偿付借款的诉讼请求不能得到支持。但在二审审理中，曾广英对于一审判决认定的其应当向馨置公司支付的借款本金、利息、违约金、律师费损失及担保保险费损失均予以认可，并提出将上述债务与其对馨置公司享有的债权进行抵销。一审判决作出前，深圳市中级人民法院已于2020年7月10日作出（2020）粤03民终9233号民事判决。对于抵销的主张，曾广英于一审中从未提出，在一审判决作出后，其在上诉期内提交上诉状时亦未提出，且在上诉状中，其仍对一审判决所认定的借款性质及其他关于利息、违约金、律师费、担保保险费的支付义务予以否认。根据民事诉讼的基本原则，二审案件应当围绕一审的诉讼请求审理。且《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。根据该项规定，曾广英变更的上诉请求，均不在上诉期限之内提出，其超出上诉期限后变更提出的上诉请求不属于本案的审理范围。本院对其该项上诉请求不予支持。因曾广英对于本案一审判决不持异议，一审法院判决内容并无不当，本院予以支持。综上所述，曾广英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,210元，由上诉人曾广英负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二一年二月二十五日书记员  余 ？附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。