山东省利津县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0522民初1045号原告（反诉被告）：东营福华建设集团有限公司，住所地：东营市东营区钻井和平路西首，统一社会信用代码913705027498615152。法定代表人：王庆明，总经理。委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。被告（反诉原告）：路通建设集团股份有限公司，住所地：山东省东营市东营区府前大街55号，统一社会信用代码91370500672211783T。法定代表人：杨波，总经理。被告：路通建设集团股份有限公司利津分公司，住所地：山东省东营市利津县经济开发区，统一社会信用代码91370522MA3MLR3G07。负责人：张士军，经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：梁猛，男，1985年7月8日出生，汉族，系公司路通建设集团股份有限公司职工。以上二被告共同委托诉讼代理人：信鸿狄，山东体仁律师事务所律师。被告：利津金凤新农村建设投资有限公司，住所地：利津县经济开发区，统一社会信用代码：91370522082958211E。法定代表人：张敏，总经理。委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐蕾，山东诚正勤律师事务所律师。原告东营福华建设集团有限公司（以下简称福华公司）与被告路通建设集团股份有限公司（以下简称路通公司）、路通建设集团股份有限公司利津分公司（以下简称路通利津分公司）、利津金凤新农村建设投资有限公司（以下简称金凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年10月21日、2021年1月28日公开开庭进行了审理。原告福华公司委托诉讼代理人张强、被告路通公司及路通利津分公司的委托诉讼代理人梁猛、信鸿狄、金凤公司的委托诉讼代理人王希国、徐蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福华公司向本院提出诉讼请求：依法判令路通公司、路通利津分公司支付原告工程款5861178.01元，并支付自起诉之日至实际清偿日止按年利率10%计算的违约金；2、判令利津金凤公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。事实与理由：2019年2月，原告与路通公司签订《建设工程施工分包合同》，由原告承包路通公司的永利社区·百旺苑居民小区项目施工一标段1#、2#楼项目，承包方式为包工包料。金凤公司是建设单位。合同履行过程中原告一直与路通利津分公司沟通涉案工程、付款事宜，路通利津分公司支付了部分工程款。后期路通公司找各种理由不让原告继续施工，多次沟通未果，因被告违约在前，现原告要求被告支付已经完工的工程款以及违约金。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判若所请。路通公司辩称，原告所诉不实，双方签订涉案合同后，其已按合同约定向原告支付工程款。原告在施工过程中，因资金紧张不能继续施工，所以退出施工工地。原告的诉求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。路通利津分公司辩称，涉案工程的总承包合同系路通公司与金凤公司签订，而涉案建设工程施工分包合同系原告与路通公司签订，路通利津分公司仅是按照路通公司的指示对原告福华公司进行代付款，其对涉案合同不承担任何权利义务，并不是合同主体。原告主张路通利津分公司承担付款责任无事实根据和法律依据，应依法予以驳回。被告金凤公司辩称，1、其与路通公司所签订的《建设工程施工合同》，在《合同协议书》第七条第2项中明确约定了承包人路通公司不得进行转包及违法分包。在《招标文件》投标人责任中也明确规定了：“中标人不得将工程转包给其它单位或个人，也不得将承包的工程肢解以后擅自分包”。被告路通公司违反合同约定，与原告签订的《建设工程施工分包合同》无效。2、涉案建设工程存在违法分包及未竣工验收合格，且其未欠付工程款的情况下，原告无权向其主张权利。请法庭查明事实，依法驳回原告对其主张的诉讼请求。路通公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令福华公司支付其资金占用费82879.54元；2、依法判令福华公司支付其违约金2535000元；3、反诉案件受理费、财产保全费等诉讼费用由福华公司负担。事实与理由：2019年2月20日，路通公司与福华公司签订《建设工程施工分包合同》(以下简称“《合同》”)，约定：路通公司将永利社区.百旺苑居民小区施工一标段1#、2#楼分包给福华公司施工。《合同》履行过程中，福华公司未按时向农民工支付工资，导致农民工多次信访；福华公司未按合同约定施工工期进行，导致不同节点的工程逾期；福华公司在仅施工了部分工程的情况下便于2019年11月单方停止施工并撤离施工现场。根据《合同》约定，福华公司应向其支付违约金。其为福华公司垫付了部分辅材及人工费，福华公司承诺向其支付资金占用费。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定提出反诉，请求贵院依法支持其反诉请求。福华公司辩称，1.路通公司主张的违约金较高，其不应支付违约金。其按照合同约定的施工工期施工，并非其单方停止施工并撤离施工现场，而是路通公司找各种理由不让其继续施工，多次沟通未果。其申请对永××社区××居民小区项目××标段××＃、××＃楼项目已经施工的工程合理工期进行鉴定；2、路通公司主张的资金占用费过高。应以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，本案中资金占用费应该予以调减。本院经审理认定事实如下：2019年1月份，路通公司与金凤公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：永利社区.百旺苑居民小区项目施工一标段，包括1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#号共七栋住宅楼的建设施工。2019年2月20日，福华公司与路通公司签订《建设工程施工分包合同》，合同主要内容为：1、工程名称为：永利社区.百旺苑居民小区项目施工一标段1#、2#；2、承包形式：包工包部分辅料，包质量包进度包安全文明施工竣工交验和质保；3、承包范围为建筑工程、安装工程、装饰工程；4、合同价款：固定包干总价为21866520元（含10%税率价），合同总价款的组成，1#楼建筑面积6812平方米，2#楼建筑面积6812平方米，分包综合单价为1605元/平方米（建筑面积）；5、开工日期为2019年3月1日，竣工日期为2020年5月15日；6、工程款（进度款）支付时间和方式：（1）进度款按工程施工形象进度分阶段（基础、主体、竣工）拨付，各阶段施工完成并验收合格后，承包人收到发包人进度款后十五日内按分包人各阶段实际完成计量金额的70%拨付，达到工程验收条件后最高拨付至实际计量的70%。（2）工程竣工验收结算后，分包人与承包人结算审计完成，确定工程实际结算金额后，分包人将工程建设资金支付至总结算工程价款审定值的80%后，承包人收到后十五日内拨付至分包人结算总金额80%。余款根据分包人拨款时间和金额分三年付清。（3）保修期为三年，自竣工验收交付使用之日为起始日期，保修金为总结算工程价款的5%，期满后无质量缺陷一次性无息返还。福华公司于2019年3月底开始施工，直至涉案工程1#、2#号楼主体完工，福华公司在没有按合同约定完成装修的情况下于2019年11月份撤离施工现场，至于福华公司没有按合同约定施工完毕提前离场的原因，双方各执一词。福华公司认为，因路通公司拨付工程款不及时，造成工人信访，双方产生矛盾后，路通公司带领人员强行停水停电及阻挠其公司继续施工，为避免矛盾的进一步激化，其公司无奈退场。路通公司认为，其公司不存在付款不及时的情况，福华公司离场是因为未按工期施工及没有及时拨付人工工资造成的。2017年7月23日，福华公司出具《利津百旺苑居民小区1#2#楼砌块、砖、砂浆采购申请》、2019年8月7日，出具《利津百旺苑居民小区代付农民工工资的申请》、2019年10月16日，出具《利津百旺苑居民小区1#、2#楼人工费预付申请》，以上申请均载明，因福华公司资金困难，申请路通公司代为采购1#、2#楼施工所需砌块、砖、砂浆，申请垫资代付农民工工资、申请支付钢筋、砌砖、水电安装、塔吊工人工费。以上申请中路通公司代付的所有费用，福华公司承诺按同期银行贷款基准利率4倍的利息支付资金占用费。经对账，双方均认可路通公司向福华公司垫付砂浆费用168022.12元，砌块费用414450.57元，农民工工资4319403.16元，共计4901875.85元。路通公司主张替福华公司代付款利息为82879.54元（自付款之日起至涉案工程主体验收之日即2019年11月10日止，按2019年8月份银行同期贷款年利率4.35%*4倍＝17.4%计算）。2019年4月5日，福华公司出具《主要施工节点工期进度承诺书》，承诺了各个施工节点的完工时间，并承诺若未按承诺的工期完成，每延误一天其甘愿接受5000元/天的处罚，并承担施工工期延误造成的一切经济损失。路通公司提供1#、2#楼工程进度计划横道图各1份、监理日志22张，主张福华公司未按合同约定及工期进度承诺书要求进行施工，共计滞后工期407个工作日，福华公司应向其支付违约金407天*5000元/天=2035000元。福华公司认为，因双方签订的建设工程施工合同无效，承诺书中关于工期及罚款的约定亦应无效。即使有超期的情况，路通公司关于超工期的计算方式也是有误的。其公司仅仅施工了九个月的时间，路通公司却追要400多天的工期延误，明显是不合理的，且对每一天5000元的处罚也是不合理和无效的。路通公司提供涉案工程农民工信访记录1份，主张涉案合同履行期间，福华公司雇佣的农民工共计信访10次，根据涉案合同第二部分专用条款第十二条其他第5项约定，如路通集团违约，福华公司可采取法律手段维权，但不得采取信访等手段，否则每发生一起事件，福华公司应向其支付50000元违约金。本案中，路通公司不存在违约行为，但福华公司的工作人员却发生10次信访事件，根据涉案合同约定，原告应向其支付违约金10次*50000元/次=50万元。福华公司对信访记录的真实性不予认可。认为即使是真实的，农民工信访是法律和政府赋予其维护合法权益的途径之一，关于限制第三人行使合法权利的约定是无效的，其公司不应承担相应的违约责任。金凤公司提供盛世工程项目管理有限公司（以下简称盛世公司）对基础工程及主体工程形象进度产值评估报告两份，证实2019年5月20日盛世公司对路通公司施工第一标段基础工程形象进度产值进行评估，审定值为5430194.5元。2019年9月7日，对第一标段主体工程形象进度产值进行评估审定值为20608794.16元。两项合计26038988.66元。提供金凤公司拨付工程款的明细及路通集团股份有限公司收款凭证一宗，路通公司于2020年9月10日出具的证明一份，以上证据证明截止2020年9月10日其公司已拨付工程款28568013.72元，截至2021年1月28日开庭之日，其公司已向路通公司拨付工程款共计32368013.72元，已远远超过了双方约定的拨付工程款的进度，其公司不存在欠付路通公司工程款的事实。路通公司对金凤公司拨付工程款的事实予以认可，明确表示金凤公司没有欠付工程款。经福华公司申请，本院委托山东宏祥工程项目管理有限公司（以下简称宏祥公司）对涉案工程1#、2#楼主体部分工程造价进行鉴定，经鉴定，工程总价值为13167225.46元，福华公司支出鉴定费130000元。后又委托宏祥公司对福华公司提供有路通公司工作人员签字的签证单、结算单等工程造价进行补偿鉴定，对路通公司涉案工程所使用的主材（钢筋、混凝土）费用进行补充鉴定，经鉴定，分别为83216.54元、4065714.09元。本院认为，路通公司与金凤公司签订的《建设工程施工合同》，包括永利社区.百旺苑居民小区项目施工一标段1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#号共七栋住宅楼的建设施工。路通公司将其承包的1#、2#住宅楼分包给福华公司，其他住宅楼分包给其他公司，系将以上全部工程肢解后以分包的名义分别进行的转包，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，故路通公司与福华公司签订的《建设工程施工分包合同》系无效合同。关于本诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，福华公司虽没有按照合同约定完成全部施工任务，但后续工程由路通公司另找其他公司进行施工，现涉案1#、2#住宅楼已全部竣工并交付，视为以上司法解释中的承包人请求参照合同约定支付工程款的条件已成就。故对福华公司要求路通公司支付工程款的主张予以支持。福华公司与路通公司虽多次庭下自行协商，但最终没有对涉案工程造价及路通公司供材达成一致意见，本院对宏祥公司作出的鲁祥鉴定意见书【2020】第011号《工程造价鉴定意见书》、鲁祥鉴定意见书【2020】第011号补《工程造价鉴定意见书》予以采信。确认涉案工程总价值为13167225.46元，路通公司所供主材（钢筋、混凝土）费用为4065714.09元，福华公司补充鉴定工程造价为83216.54元，路通公司向福华公司垫付砂浆费用168022.12元，砌块费用414450.57元，农民工工资4319403.16元。关于福华公司支出的鉴定费130000元，因工程造价无法确定系因福华公司没有按合同约定完成全部工程量所致，至于福华公司提前离场的原因双方各执一词，无法确定，故该鉴定费由双方平均分担为宜，因该鉴定费已由福华公司垫付，故路通公司应支付福华公司鉴定费65000元。路通公司如何支付以上工程款？双方合同约定：“工程竣工验收结算后，分包人与承包人结算审计完成，确定工程实际结算金额后，分包人将工程建设资金支付至总结算工程价款审定值的80%后，承包人收到后十五日内拨付至分包人结算总金额80%。余款根据分包人拨款时间和金额分三年付清。保修期为三年，自竣工验收交付使用之日为起始日期，保修金为总结算工程价款的5%，期满后无质量缺陷一次性无息返还”。本案结算工程价款应为9184727.91元（13167225.46元＋83216.54元－甲方供材4065714.09元），根据以上合同约定，路通公司应支付至结算工程价款审定值的80%为7347782.32元（9184727.91元×80%）。关于保修金，根据双方合同约定，保修金为总结算工程价款的5%为459236.39元（9184727.91元×5%）。综上，路通公司应支付福华公司总款项为2051670.08元（7347782.32元＋鉴定费65000元－已支付4901875.85元－保修金459236.39元）福华公司关于利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综合分析本案的实际情况，福华公司起诉之日涉案工程价款尚未确定，路通公司无法支付工程款，涉案工程价款确定之日系宏祥公司出具鉴定意见之日，工程价款确定之日视为应付工程款之日，故利息应从2021年1月12日开始按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。关于反诉。路通公司主张的资金占用费：福华公司出具的《利津百旺苑居民小区1#2#楼砌块、砖、砂浆采购申请》、《利津百旺苑居民小区代付农民工工资的申请》、《利津百旺苑居民小区1#、2#楼人工费预付申请》，以上申请均承诺按同期银行贷款基准利率4倍的利息支付资金占用费。因该案起诉时间在2020年8月20日之前（2020年6月24日起诉），应适用行为时的相关法律规定，路通公司主张自付款之日起至涉案工程主体验收之日即2019年11月10日止，按2019年8月份银行同期贷款年利率4.35%*4倍＝17.4%计算为82879.54元，没有超出相关法律及司法解释保护的上限，本院予以支持。路通公司主张因工人上访违约金50万元的问题。双方合同中虽约定了每发生一起上访事件，福华公司应向其支付50000元违约金，但因上访是法律赋予公民的一项权利，该约定是无效的，故路通公司主张违约金50万元的主张，本院不予支持。关于工程逾期应支付违约金2035000元的问题，福华公司出具的承诺书对涉案工程主要施工节点工期进度进行了承诺，但该工程开始就没按照合同约定的时间开工，后加之农民工因工资上访等原因导致提前离场，工期确实造成了延误。因双方建设工程施工合同无效，对延误工期违约金的约定亦应为无效，但福华公司应赔偿路通公司因其延误工期造成的损失。现路通公司没有举证证明其损失的具体数额，故对其主张本院不予支持。金凤公司主张已按合同约定支付了路通公司工程款，其公司不存在欠付路通公司工程款的事实。路通公司对金凤公司拨付工程款的事实予以认可，明确表示金凤公司没有欠付工程款。故福华公司要求金凤公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。路通利津分公司系路通公司的分公司，其不具备法人资格，不能独立承担责任。故福华公司要求路通利津分公司承担责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、路通建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营福华建设集团有限公司工程款1986670.08元、鉴定费65000元，共计2051670.08元及利息(以1986670.08元为基数，自2021年1月12日至实际清偿之日按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、东营福华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付路通建设集团股份有限公司资金占用费82879.54元；三、驳回东营福华建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回路通建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52828元，由东营福华建设集团有限公司36168元、由路通建设集团股份有限公司承担16660元；反诉费13871.50元，由路通建设集团股份有限公司承担13432.50元、东营福华建设集团有限公司承担439元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并向本院递交上诉状，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  陈建梅审 判 员  高汝强人民陪审员  吕 梅二〇二一年五月二十五日法官 助理  赵钟静书 记 员  李东花