安徽省淮北市相山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0603刑初37号 公诉机关淮北市相山区人民检察院。 被告人丁淑云，女，1978年12月10日出生于安徽省淮北市，汉族，高中文化，群众，户籍地安徽省淮北市烈山区，住所地安徽省濉溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月28日被淮北市公安局相山分局抓获归案，次日被该局刑事拘留，同年8月5日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人徐立新，安徽胜方律师事务所律师。 淮北市相山区人民检察院以相检一部刑诉（2021）Z6号起诉书指控被告人丁淑云犯非法经营罪，本院于2021年1月20日立案，适用简易程序并依法组成合议庭，于2021年2月3日、2月24日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派检察员吴成喜、检察官助理王谦出庭支持公诉，被告人丁淑云及其辩护人徐立新等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 淮北市相山区人民检察院指控： 2018年1月至2020年6月期间，被告人丁淑云在无烟草销售专卖许可证的情况下，通过微信联系他人低价购买香烟。后将购买的香烟分别在淮北市相山区、濉溪县销售给他人牟利，销售金额121261元。2020年6月28日，淮北市烟草专卖局联合淮北市公安局相山分局在丁淑云位于淮北市濉溪县的家中查获尚未售出的香烟21个品种97.1条，价值45831.15元。 公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为：被告人丁淑云在未取得经烟草零售专卖零售许可的情况下，从他人处购买明显低于市场价格的香烟，并向他人贩卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人丁淑云对指控事实及罪名无异议。其辩护人的辩护意见：1.对指控事实及罪名无异议。2.被告人有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。3.被告人家中查获的这部分香烟未售出没有流入市场，没有给社会造成影响，建议从轻、减轻处罚。4.被告人认罪认罚，量刑时应从轻处罚或减轻处罚。综上建议对其判处一年半以下刑罚或适用缓刑。 经审理查明： 2018年1月至2020年6月期间，被告人丁淑云在无烟草销售专卖许可证的情况下，通过微信联系他人以一百元至二百元不等的价格购买中华等香烟。后将购买的香烟分别在淮北市相山区、濉溪县销售给他人牟利，销售金额118960元，非法获利15000余元。2020年6月28日，淮北市烟草专卖局联合淮北市公安局相山分局在丁淑云位于淮北市濉溪县的家中查获并扣押尚未售出的香烟21个品种97.1条，经安徽省烟草专卖局鉴定价值45831.15元，经安徽省烟草质量监督检测站检验，扣押的卷烟为伪劣卷烟。另从丁淑云处扣押手机四部。案件审理期间，被告人丁淑云退缴违法所得1.5万元。 上述事实，被告人丁淑云在开庭审理过程中亦无异议，并有接受证据材料及内容、委托书、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录截图、前科情况核实证明、到案经过、出警经过、被告人户籍信息、证明、安徽省烟草专卖局出具的涉案卷烟申请价格鉴证明细表、涉案卷烟价格鉴证结论书；勘验、检查、辨认笔录;电子数据；证人陈某、杨某、汪某、张某1、赵某1、张某2、赵某2的证言；被告人丁淑云的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为：被告人丁淑云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。公安机关从被告人丁淑云处查获97.1条香烟，尚未实际流入市场，对该部分酌情予以从轻处罚。被告人丁淑云在归案后能如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪；且其案发后能主动退缴全部违法所得，依法予以从轻处罚。辩护人关于对丁淑云从轻处罚的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。辩护人关于被告人丁淑云系自首的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。扣押的作案工具及伪劣卷烟依法应予以没收，违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人丁淑云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月28日起至2021年9月27日止；罚金已缴纳。） 二、被告人丁淑云违法所得一万五千元予以追缴；扣押的卷烟及作案工具予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 （此页无正文） 审 判 长  李兴召 人民陪审员  毛施奎 人民陪审员  胡颖颖 二〇二一年二月二十六日 法官助理邢晓波 书记员杨梦 附件：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。