山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0791民初881号 原告（反诉被告）：潍坊宏臻置业有限公司，住所地：潍坊经济开发区玄武东街399号高速仁和盛庭仁和大厦1101号。 法定代表人：陈瑞田，董事长。 原告（反诉被告）：潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司，住所地：潍坊高新区永惠路117号宏臻˙东方太阳城西区7号商住楼1号商铺。 负责人：陈伟田，总经理。 二原告共同委托诉讼代理人：张义东，山东求是和信律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：孙明江，山东求是和信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：潍坊博林建筑装饰工程有限公司，住所地：潍坊高新区金马路以西、北宫东街以北新华苑小区综合办公楼（南区）5-8号。 法定代表人：段宏博。 被告：段宏博，男，1985年4月20日生，汉族，住潍坊市。 二被告共同委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 原告潍坊宏臻置业有限公司（以下简称“宏臻公司”）、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司（以下简称“宏臻高新分公司”）与被告潍坊博林建筑装饰工程有限公司（以下简称“博林公司”）、段宏博建设工程施工纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人及被告段宏博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因其施工质量问题给原告造成的漏雨损失、维修费共计219495元；2、判令被告承担逾期竣工违约金297928元；并承担质量违约金100440元、公证费3200元、损失评估费5000元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2018年8月21日签订“宏臻-东方太阳城”东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同，合同对工期、工程合同价款(一次性包死价1967975元)、付款条件、违约责任等进行了约定。合同约定工期自2018年11月3日至2018年12月17日，但被告未按合同约定时间进场施工，也未按合同约定竣工，拖延工期达149天，且时至今日，未向原告提交施工资料，未申请进行竣工验收。根据合同约定，被告已构成严重违约，应承担违约金。合同又约定如出现质量问题，被告应承担维修费2倍的违约金。同时，被告不具备专业设计资质，且施工存在严重质量问题，导致涉案工程在2019年7月6日下雨时发生严重漏雨，给原告造成损失。因施工质量不合格，造成室外护坡开裂下陷，至今未修复。经原告委托专业评估机构进行评估，损失数额为219495元。另外，被告段宏博自愿为被告博林公司按时足额向原告履行债务承担连带责任保证。为此，原告诉至法院，请求依法判如所请。 被告博林公司辩称，1、博林公司所施工的工程质量不存在问题，漏水是因第三方安装广告牌造成屋顶钢板折断，且在房顶上留有垃圾，导致堵塞下水口造成，与施工质量问题无关。2、在合同实际履行过程中，双方对工程期限进行了变更，有微信聊天记录证实。根据变更后的期限，博林公司不存在逾期及违约行为。原告产生的维修费及损失评估费应由其自行承担。 被告段宏博辩称，其仅为被告博林公司的法定代表人，并非合同的相对方，原告起诉其主体错误，段宏博不应承担任何法律责任。 博林公司提出反诉请求，要求判令宏臻公司、宏臻高新分公司支付质保金157438元，并承担反诉费用。事实与理由：根据双方签订的施工合同，博林公司施工完成后，宏臻公司未支付工程款及质保金。为此，博林公司请求法院查清质量问题后，支持其反诉请求。 宏臻公司、宏臻高新分公司辩称，不同意返还质保金。根据合同第五条第二款约定，质保期满经甲方或销售部门确认无质量问题后一次性无息付清，现因在质保期内出现多项质量问题，且原告认为质保期应为五年，现仍未到期，应与质量问题造成的损失及维修费用一并解决，即博林公司应先承担宏臻公司的损失及违约金后，才符合返还质保金的条件。 根据当事人陈述及审查认定的证据，本院经审理认定事实如下： 2018年8月21日，宏臻高新分公司（甲方）与博林公司（乙方）于签订《宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程施工合同》，约定乙方承揽甲方宏臻-东方太阳城东区售楼处、样板间钢结构工程，承包方式为：包工包料包验收、合同总价一次性包死。承包范围：土建部分、钢结构部分、水包水外墙漆、幕墙、铝合金中空玻璃门窗、雨篷、一层Ｃ20混凝土地面垫层、二层楼板、不锈钢板天沟、钢制楼梯及扶手、栏杆、室外花岗岩台阶、坡道、80ｍｍ厚Ｃ20混凝土散水随打随抹等除内册墙装饰、地面砖、吊顶、隔墙外的图纸范围内的全部内容。工程期限：开工时间：2018年11月3日，竣工时间：2018年12月17日。合同日历天数45天。第三条：质量要求、技术标准：按图纸及效果图施工，执行现行的国家、行业和山东省及潍坊市政府相关部门规定的质量要求、技术标准、验收规范，达到合格标准，并经甲方验收通过。第五条：合同单价、总价及结算方式：（一）合同总价一次性包死。1、售楼处：建筑面积1103.23㎡，单价1171.37元／㎡，总价1292290元；2、样板间：建筑面积624.23㎡，单价1082.43元／㎡，总价675685元。合同总价款1967975元，该合同总价款包含设计费、材料费、人工费、设备费、运输吊装费、装卸费、安装费、税费、安全措施费等所有费用。（二）结算方式：1、售楼处、样板间基础完成后经甲方验收合格并填写工程验收单后付合同总价款的20%，售楼处、样板间主框架完成后经甲方验收合格并填写工程验收单后付至合同总价款的60%，全部工程完成经试水后不渗漏经甲方验收合格并填写工程验收单后乙方提供全额增值税专用发票（税率3%）后十日内付至合同总价款的92%。2、余款8%为质保金，质保期为壹年。免费质保期满，经甲方和销售部确认无任何质量问题后一次性无息付清。第八条：工程免费质保：（一）工程免费质保期自工程经甲方竣工验收合格后1年。（二）在工程质保期内免费维修，工程发生质量问题的，乙方应在接到甲方通知后的48小时内赶往现场进行处理。（三）若乙方在接到甲方维修通知后未按时前往现场处理，甲方可自行维修，甲方安排维修的，甲方将按维修费用的3倍从乙方质保金内予以直接扣除。第九条违约责任：（一）乙方必须按本合同第二条工期要求按时进场施工及按时施工完成，如乙方不按时进场施工或未按时完成，乙方应向甲方支付违约金人民币10万元整，同时每逾期或无故停工一日，乙方按本合同总造价千分之二支付给甲方违约金，逾期未进场施工或无故停工超过3日，甲方有权单方解除合同，另行选择其他施工单位进场施工。乙方必须按本合同第二条工期要求中的竣工日期：2018年12月17日竣工，如不按时竣工乙方应向甲方支付违约金人民币10万元整，同时每逾期一日乙方按本合同总造价千分之二支付给甲方违约金。第十五条：担保人：段宏博（身份证号：370705198504××××）为本合同中乙方对甲方的债务提供连带保证担保。担保的范围为乙方对甲方的全部债务，包括违约责任、损失赔偿等以及甲方主张债权的费用。担保期间为自本合同约定的乙方债务履行期届满日起两年。担保人对合同全部内容已知悉，对合同中乙方对甲方全部义务、债务、责任已知晓，对法律规定的乙方承担的其他责任己明知。 合同签订后，博林公司于2018年11月3日进场施工。 关于付款情况，宏臻公司于2018年12月22日支付393595元、2019年1月18日支付500000元（博林公司出具申请载明：未达到付款节点，申请提前拨款）、2019年3月7日付款287190元。以上共计付款1180785元。 后双方就合同履行发生争议。2020年，博林公司向本院起诉宏臻公司及宏臻高新分公司，要求支付工程款797190元及损失等。本院于2020年5月29日作出（2020）鲁0791民初142号民事判决。判决后，宏臻公司及其高新分公司不服，上诉至潍坊市中级人民法院。2020年9月28日，潍坊市中级人民法院作出（2020）鲁07民终4360号民事判决：一、宏臻高新分公司于博林公司开具发票后十日内向博林公司支付工程款629752元、履约保证金10000元；二、宏臻高新分公司于判决生效后十日内向博林公司支付损失（以629752元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月21日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、宏臻高新分公司对上述债务不足以清偿的部分，由宏臻公司清偿；四、驳回博林公司的其他诉讼请求。该判决还认定，宏臻公司于2019年5月19日将涉案工程投入使用。 关于工程完工时间，宏臻公司称，博林公司于2019年5月15日完工，已超出约定的完工期限；博林公司称，进场后连续下雨5天，2018年11月10日查环保，11月12日又下雨，不具备施工条件；并且，宏臻公司对工期进行了调整，至2019年3月5日前完成售楼处外墙砌筑即可，并且是理论工期，如气温太低仍可以顺延工期。实际完工时间为2019年4月29日。 关于工程质量问题，宏臻公司主张，2019年7月发生屋面漏水、墙体渗水、散水坡下沉、开裂等质量问题，通知博林公司维修。博林公司称，工程于2019年5月7日通过了淋水验收，不存在漏雨问题；楼顶漏水是因为宏臻公司让第三方安装广告牌时弄坏顶棚并堆放垃圾所致，与博林公司无关。雨水倒灌是因为绿化带过高导致，博林公司是按要求的绝对标高36.77米进行施工，散水坡破裂与博林公司无关。 宏臻公司就漏水造成损失的现场进行了公证，支出了公证费3200元，并自行委托漏水造成的装修及物品损失进行了评估，支出评估费5000元。博林公司对宏臻公司的单方委托不认可。为此，宏臻公司向法院申请对涉案工程漏水及散水坡开裂原因、维修费用等进行鉴定。山东泰诚工程质量检测有限公司出具鉴定意见书，载明：售楼处及样板间漏雨及散水坡开裂的原因如下：1、屋面漏雨主要由檐沟节点的防水做法不标准及有渗漏通道、山墙处的节点防水做法不标准及有渗漏通道所致；2、现状样板间个别窗下侧的渗迹，由窗框与墙体之间存在嵌结密封缺陷所致；现状样板间局部墙体下侧的渗迹，由相邻空调机管在穿墙处无密封防水所致。3、散水坡开裂主要由于混凝土以下未按图纸设计要求施工所致，而地势条件对应的洼积水，对之有加剧作用。宏臻公司支付该鉴定费50000元。山东宏嘉工程咨询有限公司出具造价鉴定意见书，载明：修复费用为173432.48元。宏臻公司支付该鉴定费用5000元。 本院认为，生效法律文书已对涉案合同的效力予以认定，本院直接予以确认。双方均应按合同约定全面履行各自权利义务。 本诉部分争议的焦点为：一、博林公司是否存在逾期完工的情形；如存在逾期，违约责任如何承担。 根据合同约定，开工时间为2018年11月3日，竣工时间为2018年12月17日。博林公司自认的完工时间为2019年4月29日，也已超出了约定的竣工时间。博林公司辩称，存在延期的理由，并且原告工作人员谭军同意工期延期。博林公司提供了谭军的微信聊天记录及所附的工期承诺书，宏臻公司对工期延期不认可，主张博林公司在工期延期后，经宏臻公司多次催促，主动提出该承诺函，谭军审核后，延期博林公司盖章后交宏臻公司审批，但博林公司并未盖章并交宏臻公司处，该承诺实际并未作出，宏臻公司也不认可。鉴于博林公司并未提供证据证明已将该承诺书盖章后交付宏臻公司且宏臻公司也同意延期，故该工期承诺书不能证明博林公司的主张。根据合同约定，博林公司应承担相应的延期完工违约责任。关于违约责任的计算方式，合同约定，未按时完成，乙方应向甲方支付违约金10万元，同时每逾期一日，本合同总造价千分之二支付给违约金，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，宏臻公司按合同约定提出主张，但并未举证证明其因逾期完工造成的损失情况，故该违约金约定的数额过高。本院以损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，酌情按同期银行贷款利率予以支持。 二、关于漏水及散水坡裂变原因、修复费用及责任承担。 虽然宏臻公司已对工程进行使用，但其在保修期内就向博林公司提出了维修的要求，博林公司应承担相应的维修义务。根据鉴定机构出具的鉴定意见，售楼处及样板间漏雨原因，主要由檐沟节点的防水做法不标准及有渗漏通道、山墙处的节点防水做法不标准及有渗漏通道所致；现状样板间个别窗下侧的渗迹，由窗框与墙体之间存在嵌结密封缺陷所致；现状样板间局部墙体下侧的渗迹，由相邻空调机管在穿墙处无密封防水所致。散水坡开裂主要由于混凝土以下未按图纸设计要求施工所致，而地势条件对应的洼积水，对之有加剧作用。根据以上鉴定意见，漏雨及散水坡开裂的主要原因在于博林公司未按要求施工，其次也有空调机管穿墙处无密封防水及散水坡地势过高等原因。根据鉴定机构出具的造价鉴定意见书，结合漏雨及散水坡开裂的原因，本院认定，对维修费用，由宏臻公司承担20%的责任，博林公司承担80%的责任，即博林公司应承担138745.98元（173432.48×80%元）。 关于宏臻公司主张的质量违约金，违约责任应当以造成的损失为限，本院已对宏臻公司主张的维修费用予以支持，故对质量违约金不再支持。 关于公证费系为保全证据、查明事实所支出的合理、必要费用，本院予以支持。 关于宏臻公司自行委托评估的损失评估费，因系其单方委托，博林公司不认可，本院不予支持。 三、关于段宏博的责任，在合同中，段宏博自愿为博林公司的全部债务承担连带保证担保。担保的范围为乙方对甲方的全部债务，故应对博林公司的债务承担连带清偿责任。 反诉部分的焦点为：质保金应否返还给博林公司。 根据合同约定，余款8%为质保金，即157438元，质保期为1年。现涉案工程已交付使用满1年，博林公司要求返还该款项，理由正当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、潍坊博林建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司维修费用138745.98元； 二、潍坊博林建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司逾期完工违约金（以1967975元为基数，自2018年12月18日起按同期银行贷款利率计算至2019年4月29日）； 三、潍坊博林建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司公证费3200元； 四、段宏博对上述第一、二项债务承担连带清偿责任； 五、潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司于本判决生效后十日内支付潍坊博林建筑装饰工程有限公司质保金157438元； 六、驳回潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10061元，由潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担7217元，潍坊博林建筑装饰工程有限公司、段宏博负担2844元。保全费3650元，由潍坊博林建筑装饰工程有限公司、段宏博负担。鉴定、评估费用共计55000元，由潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担11000元，潍坊博林建筑装饰工程有限公司、段宏博负担44000元。 反诉案件受理费减半收取1724元，潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  孙希佳 人民陪审员  范肇伟 人民陪审员  徐玉泉 二〇二一年五月二十四日 书 记 员  王彦平 书 记 员  李家傲