上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3132号上诉人（原审被告）：上海琥珀汽车有限公司，住所地上海市闵行区沪青平公路277号5楼。法定代表人：彭华，董事长。委托诉讼代理人：王桂鹏，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏晨清，德恒上海律师事务所律师。沈佳琦（原审原告）：曹越，男，1988年6月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：秦仲嘉，上海道朋律师事务所律师。上诉人上海琥珀汽车有限公司（以下简称琥珀公司）因与曹越追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初25438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。琥珀公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无需支付曹越2019年9月1日至2020年1月14日的工资差额人民币（以下币种同）83，152.17元。事实和理由：（一）绩效工资设定的初衷是为了提高企业的经济效益的前提下，更好的激发劳动者的劳动积极性，实现企业和劳动者的和谐共生的双赢效果，企业有权根据自身经营情况的好坏，并结合员工的具体工作表现，决定是否向员工发放绩效工资及发放绩效工资的多少。因此，在琥珀公司经营状况面临严重困难的的情况下，琥珀公司有权自2019年9月起向包括曹越在内的所有员工不予发放绩效工资。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第11条规定，在2019年9月，琥珀公司与曹越就变更工资报酬进行了口头协商，并以双方的实际履行行为对原劳动合同进行了变更。在琥珀公司实际变更工资发放数额及结构后的数月内，曹越从未提出过任何异议。因此，琥珀公司与曹越就原劳动合同中的工资报酬的数额及发放标准进行了实际履行的变更，符合法律的规定。曹越无权主张自2019年9月起的绩效工资。（三）琥珀公司与曹越签订的《劳动合同》第2.5条也约定“甲方可以………结合乙方的工作能力、经验、工作态度、工作业绩、工作年数、职位、职责等个人情况，适当调整乙方的工资等劳动报酬……”。琥珀公司调整变更曹越的工资标准，具有法律及合同依据。综上，琥珀公司认为，一审法院存在明显的事实认定、法律适用错误，请求二审法院依法改判。曹越答辩称：（一）琥珀公司称经营困难，但是并未提供经营困难的证据，不足以采信，即使存在经营困难的，琥珀公司也应与员工协商变更工资，而不是单方面克扣工资。（二）曹越从未同意过琥珀公司不发放绩效工资，且多次向琥珀公司领导询问为何不发放绩效工资，双方从未就不发放绩效工资协商一致。（三）琥珀公司以《劳动合同》2.5条任意调整曹越工资，不具有法律效力，双方劳动合同已经对于工资数额有明确约定，而2.5条属于约定不明。故不同意琥珀公司的上诉请求。曹越向一审法院起诉请求：要求琥珀公司支付其2019年9月1日至2020年1月14日的工资差额84，375元。一审法院认定事实：曹越于2019年4月12日进入琥珀公司处工作，担任功能架构经理。双方于2019年4月12日签订期限为2019年4月12日至2022年4月11日的劳动合同，该劳动合同约定具体薪酬福利标准参见通知函中的相关内容；《录用通知函》为合同附件，与劳动合同具有同等法律效力。落款日期为2019年4月3日的《录用通知函》记载：“月薪=月基本工资18，750元（税前）＋月岗位津贴18，750元（税前）；年薪=月薪＊12个月入职当年的年度服务奖金和项目效益年度奖金按当年服务期限做相应折算。”2019年7月3日，人事刘某发邮件给员工，要求员工提交《月度绩效考核评估表》，记载《月度绩效考核评估表》操作流程：1．管理者与一般员工分两张不同表单；2．每位员工根据自身实际情况在“员工自评”处打分，然后提交给直属上级领导；3．直属上级领导依据员工月度表现情况在“主管评价”处打分并与员工本人进行面谈，面谈后将打分表纸质版（如皋、长春地区扫描版）递交至上海人力资源部；4．人力资源部会根据最终的得分进行核算及薪资发放。曹越于2020年1月14日向琥珀公司提出辞职，实际工作至该日，工资结算至该日。琥珀公司按每月37，500元标准发放曹越2019年4月12日至8月31日的工资，按每月18，750元标准发放曹越2019年9月1日至2020年1月14日的工资。2020年4月22日，曹越向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2020年6月15日作出裁决，对曹越的申诉请求不予支持。曹越不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审中，琥珀公司提供2019年4月至2020年1月的《月度综合业绩评估表--部门负责人用》，证明曹越在2019年9月至2020年1月考核分数低于6分，不合格。曹越对该证据的真实性不予认可，并表示系琥珀公司自行制作，其并不知道存在这样的月度综合业绩评估表，且从评估表内容看，2019年5月至8月的评定意见是不合格，但是仍然发放绩效工资，故琥珀公司实际上也没有按照业绩评估表作为最后发放绩效工资的依据，该评估表也就不能作为证明可以克扣员工工资的依据。一审中，琥珀公司另提供另一份落款日期为2019年4月12日的劳动合同，劳动合同期限也是2019年4月12日至2022年4月11日，劳动合同第2条关于劳动报酬的约定为：“乙方（即曹越）的劳动报酬由下列全部或部分项目组成：（1）基本工资；（2）绩效工资；（3）酌情发放的奖金；（4）其他依法属于劳动报酬的项目。2.2乙方的月薪=月基本工资18，750元（税前）＋月绩效工资18，750元（税前）。年薪=月薪＊12个月＋年度效益奖金（以月薪＊3为基数，依据个人年度绩效和项目效益进行浮动，实际奖金可能高于或低于基数）。……2.4甲方（琥珀公司）可以根据甲方的公司政策、团队运营结果和乙方的个人表现酌情向乙方发放奖金。奖金、加班工资和其他除工资以外的劳动报酬的组成、发放标准及条件等，甲方可以本合同附件的形式或者其他适当的形式（包括但不限于员工手册）予以确认，该附件或适当形式为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。2.5甲方可以根据其薪酬制度或惯例，结合乙方的工作能力、经验、工作态度、工作业绩、工作年数、职位、职责等个人情况，适当调整乙方的工资等劳动报酬。乙方的岗位、职位或职责变动的，其劳动报酬应与变动后的岗位、职位及职责相适应……”。琥珀公司称该劳动合同是在2019年5月15日以后签订，重新约定了工资构成，且对曹越进行了绩效考评核定。曹越则表示该劳动合同与其提供的那份合同是同时签订的，但记不得哪份先签，琥珀公司提供的这份劳动合同是为了应付出资方的审核，实际约定工资标准和构成以其提供的劳动合同为准。曹越表示其曾向琥珀公司提交过2019年6月至10月的月度绩效考核评估表，其上级领导是陈某，琥珀公司提供的《月度综合业绩评估表--部门负责人用》上签字的评定人是杜某，并非其上级主管，且该评估表与其实际填写的绩效考核表不一致，其填写的评估表有员工自评及主管评价。琥珀公司表示杜某系首席运营官，负责公司的工作计划制定、部门工作协调及人员考核评估等企业的日常管理工作，而曹越系功能架构经理，由杜某进行考评符合公司规定。其是初创型企业，规章制度是在建设完善的过程中，所以书面的绩效考核规定没有，但曹越在职期间知道公司有相应的考核要求，且有相应的电子邮件发送记录，所以实际是有考核制度的。因其处办公地址已经退租，很多资料都找不到了，所以不确定曹越有没有提交过绩效考核表。一审法院认为，曹越主张其每月工资组成为基本工资18，750元及岗位津贴18，750元，琥珀公司则主张曹越每月工资组成为基本工资18，750元及绩效工资18，750元，双方对于自己的主张均提供相应劳动合同予以证明。曹越提供的劳动合同约定以《录用通知函》为合同附件，而《录用通知函》的落款日期为2019年4月3日，琥珀公司提供的劳动合同对于工资构成的描述与《录用通知函》不一致，故可以确定曹越提供的劳动合同签订在先。既然双方在该份劳动合同之后又重新签订了劳动合同，则在未有特别约定的情况下，双方对于权利义务的约定应当以后一份劳动合同即琥珀公司提供的劳动合同为准。从双方在后一份劳动合同关于劳动报酬的约定内容看，双方对于月绩效工资的发放条件并未进行过约定，也无依据表明双方在劳动合同外就月绩效工资发放条件作过约定。琥珀公司也确认其处没有书面绩效考核制度。琥珀公司人事要求员工提交月度绩效考核评估表的邮件显示，考核有一定的流程，员工及直属上级领导在《月度绩效考核评估表》上打分，人力资源部根据得分核算及发放薪资。现琥珀公司未提交曹越2019年9月的《月度绩效考核评估表》，未举证证明曾要求曹越提交2019年11月至2020年1月的《月度绩效考核评估表》。虽然琥珀公司提交了2019年9月至2020年1月《月度综合业绩评估表--部门负责人用》来证明曹越绩效考核不合格，但曹越对该证据不予认可，且该月度综合业绩评估表也并非上述考评邮件中所要求提交的《月度绩效考核评估表》。琥珀公司也未举证证明曾向曹越告知过2019年9月至2020年1月的评估结果。另月度综合业绩评估表本身均为主观性的考核内容，琥珀公司也没有提供评分结果的相关依据。因此，一审法院对琥珀公司关于曹越绩效考核不合格的主张不予采信，其应当按照双方劳动合同约定支付2019年9月1日至2020年1月14日的绩效工资83，152.17元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，于2020年12月4日判决：上海琥珀汽车有限公司于判决生效之日起七日内支付曹越2019年9月1日至2020年1月14日的工资差额83，152.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为琥珀公司应否支付曹越系争期间工资差额？对此，一则，双方劳动合同中约定的月绩效工资是曹越劳动报酬的组成部分，双方也没有对月绩效工资的发放条件另行约定。二则，琥珀公司虽主张曹越月绩效工资需考核发放，但琥珀公司自述其公司处并未有书面绩效考核相关制度，其公司也未有证据证明2019年11月至2020年1月其通过邮件要求曹越提交自评打分，并结合琥珀公司邮件中要求员工自评打分后提交给直属上级领导打分而琥珀公司提供的《月度综合业绩评估表--部门负责人用》上签字的杜某并非曹越直属上级领导、该月度综合业绩评估表也并非邮件中要求提交的《月度绩效考核评估表》等综合考量，难谓琥珀公司所称的绩效工资考核实际得以执行。三则，琥珀公司虽又主张绩效工资需结合公司经营状况决定是否发放，但双方对此亦没有明确约定，该主张也与琥珀公司前述主张的绩效工资需考核发放自相矛盾。四则，琥珀公司虽称双方已经以实际履行的方式对工资发放情况进行了变更，但该主张未得曹越认可，琥珀公司也未能提供与曹越就工资变更达成协商一致的相应依据。综上所述，琥珀公司要求不支付曹越系争期间工资差额的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海琥珀汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 茜审 判 员  周 寅审 判 员  郑东和二〇二一年五月二十七日法官助理  钟嫣然书 记 员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……