黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终46号上诉人（一审被告)：周丽娟，女，1969年11月9日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：姜桂茹，女，1954年3月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。一审第三人：付俊义，男，1957年11月25日出生，满族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。一审第三人：付氏兴，女，1997年5月28日出生，满族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。上诉人周丽娟因与被上诉人姜桂茹、一审第三人付俊义、付氏兴案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人周丽娟、被上诉人姜桂茹、一审第三人付俊义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周丽娟上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区（2019）黑0122民初6222号民事判决；2.驳回姜桂茹的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决违反证据规则对本案主要事实作出错误认定。付俊义、姜桂茹没有举证证明周永贵是租住案涉房屋。于某是该房屋代管人，付俊义没有让于某出庭作证，一审法院也没有向于某调查或通知于某出庭作证。在付俊义、姜桂茹没有提供证据证明该房屋是租赁的情况下，在周丽娟否认，并说明该房屋是抵押占有的情况下，就采信利害关系人付俊义的陈述，认定周丽娟父亲周永贵是租住案涉房屋，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第八条、第六十三条、第六十四条的规定，属枉法审判。二、本案客观事实是付俊义将该房屋抵押给周丽娟的父亲周永贵。2018年至今，案涉房屋一直由周丽娟的父亲周永贵居住占有。案涉房屋是租赁还是抵押给周永贵(周丽娟），在无书面证据的情况下，须调查知情人于某，要根据证据、逻辑推理和日常生活经验做出判断。周永贵在付俊义拒不偿还66万元的情况下，还常年租住付俊义无空调的小房子内违背常理。因此，周永贵不可能是租住案涉房屋，自2018年付俊义将案涉房屋交给周永贵抵押占有，直至欠款还清后收回房屋。当时没有签订抵押协议，是因为该房屋无产权证不能办理抵押登记，对付俊义承诺周永贵居住只交物业费和抵押还款的信任，周永贵在该房屋居住已对案涉房屋采取了占有和看守措施。这是明显的债权抵押担保行为。而占有使用又具有质押性质。担保法及民法典虽然未规定不动产质押，但也未明文规定不允许以不动产设定质押权。因此，无论是抵押还是质押，周丽娟依法享有案涉房屋优先受偿权。一审认定周永贵租住案涉房屋显然不符合逻辑、不符合常理。三、一审判决为付氏兴开脱拒执罪责并错误表述法律条文。1.付俊义在2013年购买案涉房屋之前就债台高筑，且持续骗取借款，付俊义在一审法院有数起执行案件。2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第二条规定是:“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”该条文没有“应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人”的文字表述。四、判决不得执行案涉房屋是乱用审判权的枉法裁判。本案房屋是付俊义于2013年出资购买，合同写在女儿付氏兴名下，付氏兴当时16岁，在读书。该房屋实际权利人是付俊义而不是付氏兴。因此，执行该房屋于法有据，应依法继续执行。五、姜桂茹对案涉房屋不享有所有权的认定是正确的。不动产的产权确认依据是《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”因此，本案当事人对案涉房屋均不享有所有权，一审法院应当庭释明，而一审法院将此问题列为焦点。案涉房屋未依法登记，产权处于待定状态。2013年《房屋交易合同》是将来办理不动产物权登记的主要文书，不能认定该合同的签订是不动产物权的设立，也不能依据付俊义、付氏兴与姜桂茹达成的以房抵债协议确认姜桂茹对该房屋享有所有权。六、以房抵债协议不能排除强制执行的民事权利。1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定可知：只有买受人具备这二条规定全部条件时，其权利才能够排除法院执行。姜桂茹仅凭房屋抵债协议，并非交付款买房协议，没有排除法院执行该房的权利。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定可知：签订买卖合同只能认定是民间借贷合同的担保行为，以房抵债协议也不是真实的买房，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，多次流拍无法卖出，可由法院裁定过户归债权人所有。付俊义、付氏兴与姜桂茹达成的以房抵债协议没有排除法院执行的法律依据。一审判决该执行行为应予停止，违背法律规定，侵犯了周丽娟的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，驳回姜桂茹的诉讼请求。姜桂茹辩称，一审判决第一项符合法律规定，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确规定，查封第三人的财产，要求第三人书面确认，一审法院查封付氏兴财产，没有经过付氏兴书面确认，同时查封付氏兴的财产，没有通知付氏兴，在事实上一审法院是侵权行为。付氏兴本身不是被执行人，也不欠周丽娟的钱，案涉房屋是登记在付氏兴名下。该规定第31条规定，查封案外人的财产应该撤销，所以一审判决不得执行案涉房屋，是纠错行为。一审判决明确查封该财产没有法律依据，违背了上述规定，所以一审判决第一项合法有效。一审判决第二项驳回姜桂茹的其他诉讼请求，没有法律依据。周丽娟把付氏兴财产说成是付俊义的，没有证据，一审法院的查封非法。付俊义述称，案涉房屋是付氏兴的，但是付氏兴在上学，付俊义欠钱，姜桂茹说要这个房子，就给姜桂茹了。当时签订协议，抵账款25万元，付俊义是以177000元买的，姜桂茹同意要就给了，而且给的时候还有一审法院的人员在场。姜桂茹向一审法院起诉请求：1.停止对位于海南省三亚市吉阳区榆红村八组家庭农场前行200米黄色4楼404室房屋的执行；2.确认姜桂茹与付氏兴以房抵债协议有效，该抵债房屋归姜桂茹所有；3.案件受理费由周丽娟负担。一审法院认定事实：2014年付俊义向周丽娟的父亲周永贵借款，约定一年还清；付俊义到期未偿还，周永贵将债权转让给周丽娟；周丽娟将付俊义诉至一审法院，一审法院于2018年4月10日作出（2018）黑0112民初1618号民事调解书，确认：付俊义于2018年10月10日前给付周丽娟借款66万元及利息（截至2017年10月10日为3.96万元，及自2017年10月11日起按月利率2％计算至借款实际给付之日止），案件受理费5398元（减半收取），由付俊义负担。调解书生效后，付俊义未依约履行还款义务，周丽娟申请执行；执行过程中，周丽娟于2019年5月20日在与一审法院执行法官的谈话笔录中提出查封案涉房屋；一审法院于2019年8月28日作出（2019）黑0112执421号之三执行裁定：查封案涉房屋，查封期限三年。因付俊义还拖欠他人款项，在一审法院亦有执行案件，一审法院又为申请人杨向丽的债权作出（2019）黑0112执577号之三执行裁定，还为申请人卢秀珍的债权作出（2019）黑0112执1534号之二执行裁定，均同时查封案涉房屋。姜桂茹于2019年12月2日向一审法院提出执行异议，一审法院以姜桂茹未占有使用案涉房屋为由，于2019年12月15日作出（2019）黑0112执异139号执行裁定：驳回姜桂茹异议请求；姜桂茹向一审法院提起案外人执行异议之诉。付俊义、付了了、张淑华于2018年11月24日给姜桂茹出具537800元欠据一份，约定月息2分；因未偿还，姜桂茹将付俊义、付了了、张淑华诉至一审法院；一审法院于2019年4月25日作出（2019）黑0112民初628号民事判决：一、付俊义、付了了、张淑华于判决生效后10日内支付姜桂茹借款537800元及利息21512元，合计559312元；二、付俊义、付了了、张淑华于判决生效后10日内支付姜桂茹利息以537800元为基数，按月利率2％计算，自2019年3月1日起至借款还清时止。案件受理费4697元（减半收取），由付俊义、付了了、张淑华负担。因付俊义、付了了、张淑华未履行还款义务，姜桂茹向一审法院申请执行，执行过程中付俊义、姜桂茹、付氏兴三方于2019年7月8日签订《还款协议》，付氏兴以其从彦鹏处购买的案涉房屋以25万元的价格替付俊义抵付姜桂茹，并将彦鹏与付氏兴2013年10月14日签订的《房屋交易合同》交付姜桂茹，该《房屋交易合同》的付氏兴签名由付俊义代签。案涉房屋钥匙由于某代为管理，并由于某办理出租事宜；2017年之前租给荣老师；2018年、2019年由周丽娟的父亲周永贵租住，周永贵未缴纳租金，但负责缴纳物业费。付氏兴在得知案涉房屋被查封后，向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年1月8日作出（2020）黑0112执异2号执行裁定：驳回付氏兴的异议请求，付氏兴提起案外人异议之诉，本案中止审理；因付氏兴未及时补交诉讼费，一审法院于2020年10月15日作出（2020）黑0112民初612号民事裁定：按付氏兴撤回起诉处理。本案恢复审理。一审法院认为，各方当事人对一审法院2019年8月28日作出（2019）黑0112执421号之三执行裁定，查封案涉房屋的事实均无异议，本案争议的焦点为：1.本案诉争房屋是否应停止执行；2.姜桂茹对本案诉争房屋是否享有所有权。关于本案房屋是否应当停止执行问题。首先，案涉房屋购买于2013年，而付俊义与周丽娟和姜桂茹的借款分别发生在2014年和2018年，即购房在先、借款在后，付俊义不存在假借购房之名转移财产的行为；其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”根据上述规定，只有当付氏兴书面确认本案诉争房产属于被执行人付俊义的情况下，法院才可以查封，而付氏兴并没有向法院出具书面确认，法院径行查封，有违上述法律规定，该执行行为应予停止。关于姜桂茹是否对本案诉争房屋享有所有权的问题。付俊义、付氏兴与姜桂茹之间达成的以房抵债协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，认定有效；但因姜桂茹并没有实际占有、使用案涉房屋，故姜桂茹对案涉房屋不享有所有权。判决：一、不得执行本案诉争的位于海南省三亚市吉阳区榆红村八组家庭农场前行200米黄色4楼404室房屋；二、驳回姜桂茹的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由姜桂茹负担1350元，由周丽娟负担1350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周丽娟举示证人于某和案涉房屋开发商彦鹏的证言，并在庭审中微信视频作证，因于某、彦鹏的证言能够证明本案客观事实，予以采信。姜桂茹举示证据2013年付俊义买该房屋时的借据（复印件）和2020年8月11日付俊义出具的声明（复印件）各一份，因借据为复印件，不能证明一审法院对该房屋查封错误的待证事实，不予采信；因付俊义作为当事人，在一审法院审理中出具的声明，属当事人陈述，不予采信。二审查明：姜桂茹、付俊义对证人于某、彦鹏的身份无异议。庭审中经各方当事人同意视频连线证人于某、彦鹏，证人于某证实付俊义让我出租房屋的时间是2013年和2017年；付俊义打电话让我把钥匙交给周丽娟的父亲，把房子抵押，2017年11月到现在周永贵一直在这居住。证人彦鹏证实：2017年以后，周永贵始终在此居住，付俊义是购买方。另查明，付俊义从其银行卡上划款交付案涉房款。付俊义称周丽娟的父亲周永贵租住房屋没有证据证实。除此，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人的民事权益需符合上述四个要件，方可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。本案中，一审法院于2019年8月28日根据周丽娟的申请查封案涉房屋，且根据证人于某及证人彦鹏的证言能够证实案涉房屋自2017年一直由周丽娟的父亲周永贵居住，姜桂茹对案涉房屋未合法占有。故依据上述法律规定，姜桂茹请求排除对案涉房屋的强制执行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因本案属案外人执行异议纠纷之诉，仅审查姜桂茹关于排除对案涉房屋的强制执行的诉讼请求是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，关于因案涉房屋登记付氏兴的名下是否应予查封的问题，非属本案审理范围，一审因案涉房屋登记在付氏兴的名下，而在本案中判令不得执行案涉房屋不当，本院予以纠正。综上所述，周丽娟的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0122民初6222号民事判决；二、驳回被上诉人姜桂茹的诉讼请求。一审案件受理费3700元，二审案件受理费1350元，由被上诉人姜桂茹负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 王爱军审判员 张振宇（（）二〇二一年五月十七日法官助理刘洋书记员陈思