山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1402民初4500号原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路**，统一社会信用代码×××90Ｐ。法定代表人：速达，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。被告：德州市陵城区康源食品有限公司，住，住所地德州市陵城区经济开发区腾达路一社会信用代码×××15Ｇ。法定代表人：张连国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李海顺，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被告：乐陵市西段茂盛超市，住，住所地山东省德州市乐陵市西段乡S248中国石化加油站斜对面西段茂盛购物商场一社会信用代码×××Ｃ21。经营者：范殿盛。原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂公司）与被告德州市陵城区康源食品有限公司（以下简称陵城康源公司）、乐陵市西段茂盛超市（以下简称乐陵茂盛超市）著作权权属、侵权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海美术电影制片厂有限公司委托诉讼代理人谢朝盛、姚蕊，被告德州市陵城区康源食品有限公司法定代表人张连国、委托诉讼代理人李海顺到庭参加诉讼。被告乐陵市西段茂盛超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海美影厂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币20万元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：《葫芦兄弟》（又名：葫芦娃），系原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，角色造型美术作品的典型特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的以服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫加以区分，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告又于1991年又创作并推出《葫芦兄弟》续集——《葫芦小金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有极高的知名度。原告曾用名为上海美术电影制片厂，于1957年4月正式建厂，2015年12月30日名称变更为上海美术电影制片厂有限公司，系涉案“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权人。原告作为中国规模最大、历史最久、知名度最高的动画制片厂之一，60年来出品了《大闹天宫》、《葫芦兄弟》、《黑猫警长》、《哪吒闹海》、《三毛流浪记》、《阿凡提的故事》、《舒克与贝塔》、《宝莲灯》、《大耳朵图图》等优秀动画片，成功塑造了众多深入人心的经典动漫形象，深刻影响了几代人，享誉国内外。被告未经原告授权许可，擅自生产、销售侵犯原告著作权的产品。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益并造成严重经济损失。为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。陵城康源公司辩称，第一、著作权侵权的成立主观上需要有故意为目的，被告主观上并不存在故意，在科学技术发展的今天，在互联网上的图片任何人随时都能下载，葫芦兄弟、葫芦娃在网上也是随意下载的，被告没有任何想要侵害原告利益的故意，被告也并不知该图片是为被告享有著作权，因此被告公司在食品包装上使用葫芦兄弟及葫芦娃等图片，并不存在故意。第二，原告要求被告赔偿其经济损失及维权合理开支20万元没有事实和法律依据，更无证据证实其主张。因为被告在食品包装袋上葫芦娃等相关图片的包装袋已主动销毁，带葫芦兄弟及葫芦娃等相关图片已销售出去的商品也全部下架召回。原告在起诉前，从没有书面告知或口头通知被告侵犯其著作权的行为。根据《中华人民共和国著作权法》第48条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿诉讼应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中原告没有提供相应的证据来证明其实际损失，被告也并没有因为使用葫芦兄弟及葫芦娃等相关图片而获得利益，因此原告主张的20万元的损失没有事实和法律依据，其诉求赔偿数额明显过高。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于涉案“葫芦兄弟”、“葫芦娃”创作、著作权、获奖情况“葫芦娃的故事”是中国古老的民间传说，由上海美术电影制片厂出品动画片《葫芦兄弟》即根据该传说拍摄而成，其中“葫芦娃”人物造型由上海美术电影制片厂的职工胡进庆、吴云初等人设计、制作，为七个小麦色肌肤的中国古代男童形象，均为大方脸，眉毛粗短且倒竖，眼睛大且炯炯有神，有黑色眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发在头顶挽起发髻，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着七分短裤、赤脚，四肢粗壮有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物的不同颜色（赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫）作为区分依据。2012年3月30日，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，认定“葫芦娃”角色造型为美术作品，系胡进庆、吴云初创作的职务作品，上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权。1993年，上海美术电影制片厂摄制的剪纸系列片《葫芦小金刚》在广播电影电视部、文化部、国家教委、全国妇联、共青团中央委托中国儿童少年电影学会举办的第五届童牛奖中，荣获优秀美术片奖；1996年，《葫芦小金刚》在首届上海市优秀少儿读物评选奖励活动中荣获影视类作品三等奖；2008年，上海美术电影制片厂制作的《葫芦兄弟》在2008年9月28日至10月1日举行的第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛中，经国际评审团评定，荣获电影长片类评审团特别奖；2009年，上海电影集团公司、上海文广新闻传媒集团、上海美术电影制片厂创作的动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”的评选中，获得“美猴奖”中国动画长片大奖。2015年12月30日，上海美术电影制片厂企业名称经核准变更为现有名称上海美术电影制片厂有限公司。二、被告侵权行为2019年9月24日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托诉讼代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处，要求对涉嫌侵犯上海美影厂公司依法享有包括但不限于《葫芦兄弟》系列作品及作品里所涵盖的全部卡通图形象的著作权行为进行保全公证。2019年9月25日17时54分，公证员郝某与公证人员展慧跟随张志新，来到位于山东省德州市乐陵市西段乡240省道北中国石化加油站斜对面西段茂盛批发超市，张志新以普通消费者的名义花费30.4元购得“葫芦娃油炸性膨化食品”若干、“棉花糖“四支（票据显示数量：20），取得通联支付POS签购单（商户名：乐陵市西段茂盛超市）一张、茂盛购物广场购物小票一张；张志新对西段茂盛批发超市、店内货架商品进行了拍照。2019年10月14日，公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南钢都证民字第52347号公证书。庭审中，双方对公证封存的被控侵权产品进行了比对，被控侵权产品为“葫芦娃油炸性膨化食品”，产品外包装正面印有卡通古代男童形象，并印有“葫芦娃”字样；外包装背面注有产品名称、食品生产许可证号、制造商：德州市陵城区康源食品有限公司等信息。经比对，原告的美术作品葫芦娃卡通形象是七个中国古代“男童”形象，长着天真可爱的大方脸，眉毛粗短且倒竖，眼睛大且炯炯有神，有黑色眼珠，在眼尾处有三根长长的毛，黑色的头发在头顶挽起发髻，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，上围着葫芦叶形状的短裙，下身着七分短裤、赤脚，四肢粗壮有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物的不同颜色（赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫）作为区分依据。被控侵权产品外包装卡通人物形象为古代“男童”形象，方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛炯炯有神，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发竖起，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤、赤脚，四肢短粗有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物不同颜色作为区分。与原告的作品相比，被控侵权产品无论是在整体形象上，还是细节表现手法上，二者构成实质性相似。三、与本案有关的其他事实被告陵城康源公司成立于2004年7月21日，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本50万，经营范围为膨化食品生产、销售。被告乐陵茂盛超市成立2014年10月14日，系个体工商户，经营者为范殿盛。经营范围为零售预包装食品，零售散装食品，烟酒副食（不含婴幼儿配方乳粉）烟花爆竹销售。本院认为，本案争议焦点为：一、被告陵城康源公司、乐陵茂盛超市是否侵犯了原告上海美影厂公司《葫芦兄弟》系列美术作品的复制权和发行权；二、若构成侵权，各被告的民事责任应当如何承担。关于焦点一，葫芦娃造型设计者通过绘画设计独特的五官、身体比例、服饰色彩及线条，塑造了具有独特个性的葫芦娃角色造型，具有艺术性、独特性和可复制性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，就可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告上海美影厂公司提交了生效判决书证明其对于“葫芦娃”角色造型美术作品享有除署名权以外的其他著作权，其权利应受法律保护。经对比，被控侵权产品使用的卡通人物形象与原告美术作品“葫芦娃”均采用了男童形象，方脸，眉毛粗短且倒竖，眼睛大且炯炯有神，有黑色眼珠，在眼尾处有三根长长的毛，黑色的头发在头顶挽起发髻，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，上围着葫芦叶形状的短裙，下身着七分短裤、赤脚，四肢粗壮有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物的不同颜色（赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫）造型，整体形象构成实质性相似，且被控侵权产品明显标注“葫芦娃”字样，足以使社会公众认为被控侵权产品使用的是“葫芦娃”形象。被告陵城康源公司生产、销售被控侵权产品，侵犯了原告《葫芦兄弟》系列美术作品的复制权、发行权。被告乐陵茂盛超市作为销售者，对其销售的食品包装是否存在可能侵害他人知识产权的情形未进行审查，亦构成侵权。关于焦点二，二被告已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任关于赔偿数额，原告上海美影厂公司未提供证据证明其因被告的生产销售行为所遭受的实际损失，也未提供证据证明被告因侵权实际获得的利润。本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，在判定赔偿数额时综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、市场价值、对产品销售的贡献程度、被告的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式、原告因维权发生的费用等因素，酌情确定被告陵城康源公司赔偿原告经济损失及合理开支总计为10万元，被告乐陵茂盛超市在陵城康源公司的10万元内承担2000元的连带清偿责任。被告乐陵茂盛超市经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩与质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告德州市陵城区康源食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告上海美术电影制片厂有限公司《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为；二、被告乐陵市西段茂盛超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海美术电影制片厂有限公司《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为；三、被告德州市陵城区康源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及维权合理开支共计10万元；四、被告乐陵市西段茂盛超市对上述第三项债务在2000元范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，诉讼保全费1520元，共计3670元，由被告德州市陵城区康源食品有限公司负担1835元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担1835元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  滕冬梅二〇二一年二月三日法官助理石倓书记员季秀荣