上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初26242号原告：鲁珺，女，1983年8月31日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原告：鲁琳，女，1983年8月31日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原告：钱敏，女，1956年10月17日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：鲁琳(系原告钱敏女儿)，女，1983年8月31日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。三原告共同委托诉讼代理人：单思杨，上海融孚律师事务所律师。被告：上海市中医医院，住所地上海市静安区。法定代表人：陆嘉惠，院长。委托诉讼代理人：朱焜，男。委托诉讼代理人：何萍，女。原告鲁珺、鲁琳、钱敏与被告上海市中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，并经原告申请，从立案至2020年12月1日就被告对患者鲁德海(已死亡)的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害，若构成医疗损害，患者人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度进行委托鉴定，由于缺少自2018年12月17日起至2019年1月18日患者在被告处就诊的病历，最终鉴定机构未予受理。后由于案情复杂，本案不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，并于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告鲁珺、鲁琳及三原告共同委托诉讼代理人单思扬、被告的委托诉讼代理人朱焜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费74,247.57元、营养费640元、护理费1,280元、丧葬费57,480元、亲属误工费1,320元、死亡赔偿金1,111,072元、精神损害抚慰金50,000元、律师费30,000元，上述损失按10%的比例要求被告赔偿。事实和理由：受害人鲁德海系原告钱敏的丈夫，原告鲁珺、鲁琳的父亲，已于2019年2月6日因多器官功能衰竭在上海仁济医院死亡。在病逝前，鲁德海自2018年12月17日起至2019年1月18日期间，在被告处四次门诊看诊，三次检查化验。实际上，从1990年开始，鲁德海即在被告处就诊，使用医保病历本，且对诊疗医生韩政抱有信任。鲁德海长期患有乙性肝炎，十年间一直在被告处接受中药治疗，被告从未对鲁德海进行过抗病毒治疗。2018年12月14日，鲁德海在街道医院做血液检查，指标稍稍偏高，遂于2018年12月17日起至2019年1月18日在被告处看病，主治医生为韩政。其中，2019年1月11日检查显示代表肝细胞损伤的指标谷丙转氨酶超过正常值4倍，同月14日检查病毒指标超标严重。根据韩政医生提示，鲁德海于同月22日下午在瑞金医院入院治疗，并于同年2月3日转入仁济医院，于2月6日治疗无效死亡。根据鲁德海死亡医学证明书，直接死亡原因为肝功能衰竭，引起肝功能衰竭的原因是多脏器功能衰竭，而多脏器功能衰竭又系肝硬化失代偿期引起。而且瑞金医院和仁济医院的权威专家一致认为门诊开具的处方药物及给予的治疗方案使鲁德海病情急剧恶化，并耽误了最佳治疗时机，对死亡存在最主要、最直接的影响，被告的治疗失误是鲁德海病情急速恶化的根本原因。而且，根据中国疾病预防控制中心发布的《慢性乙型肝炎防治指南》(以下简称《指南》)，慢性乙肝患者应接受干扰素或抗病毒治疗，并按《传染病防治法》及时、密切关注患者即鲁德海病情。而患者DNA水平大于等于2,000，alt水平高于正常值2倍，又出现肝硬化症状，在此情形下，被告未及时给予抗病毒治疗，是导致患者病情持续恶化，最终进入肝硬化失代偿期的最终原因。同时，从鲁德海服用中药并输注苦黄后，实验室指标急剧变化，结合瑞金医院“药物性肝损(可能)”的入院诊断可推测，且同月11日、21日检验报告中显示患者肝细胞持续损伤，进程较快，血清胆红素等代表急性肝损伤的指标急剧增加。三原告因此合理推测患者系因被告不当用药在短时间内导致肝损害并最终死亡。故三原告认为被告在2018年12月17日起至2019年1月18日对于患者鲁德海的过错在于两点：一、治疗不当，延误病情。未根据《指南》规定对被告及时给予抗病毒治疗；二、用药错误致病情恶化。从被告的检验报告可知患者病情恶化较快，不排除因用药导致患者出现药物性肝损的可能性。现三原告起诉被告，但无法提供相应病历，原因在于被告违反《病历书写基本规范》《中医病历书写基本规范》的规定，未书写门诊病历及医患沟通记录。被告对于老病人常有不书写病历的情形发生，例如对于被告的老病人原告钱敏亦如此。原告鲁琳亦就此向上海市静安区卫生健康委员会(以下简称静安卫健委)反映相关情况，即被告对患者鲁德海和原告钱敏的就诊过程中违反规定、不书写病历。静安卫健委仅对被告在对钱敏的诊疗过程中未书写病历予以认定。原告认为，虽然通常情况下门诊病历由患者保管，但患者妥善保管病历的前提是医疗机构、医师按照法律规范及时书写、形成完整的病历内容，才有被留存的可能性。鲁德海生前在被告处的四次门诊就诊及三次化验检查，均以医保卡结账，说明鲁德海系配套使用了医保病历本，但被告未在该病历上书写病历。且2019年1月22日，鲁德海在被告处缴费后，又至上海瑞金医院就诊，前后相距仅36分钟，当日医保病历中有瑞金医院的病历书写内容，却仍然没有被告的病历内容，说明鲁德海是带着医保卡、医保本就诊。被告无视法律规定、患者安全、医疗质量、不书写病历的行为严重侵害了鲁德海及三原告的合法权益。原告认为，被告未书写门诊病历的情形，属于《侵权责任法》第五十八条推定医疗机构存在过错的情形，因被告的原因导致无法进行医疗损害鉴定，其不利后果应由被告承担。另外，三原告认为，即便没有病历，被告开具的处方及化验检查报告亦能判断被告诊疗行为是否符合《指南》规定，从而认定被告诊疗是否存在过错。综上，为维护合法权益，三原告提起诉请如前。被告辩称，认可患者鲁德海系在被告处的韩政医生就诊的老乙XXX疾病人，认可患者去世前从2018年12月17日起至2019年1月18日在被告处就诊经历。但不认可三原告的诉讼请求。理由在于：首先，韩政医生并非没有书写病历，而系应患者鲁德海要求记录在自费就医记录册上，患者陈述XXX疾病系传染病，其为项目经理，如果肝功能不正常将会影响其工作，韩政医生为病人隐私着想，答应其要求。且目前上海各医院均存在卡本分离的情况，鲁德海使用医保卡结账但用自费病历书写病历存在现实性。其次，三原告因自身保管不善，不能提供患者自费就医记录册，向静安卫健委反映韩政不书写病史，该卫健委对此不予认定。三原告应对自身举证不能承担责任。再次，患者在2018年12月17日之前即2018年11月在街道医院就诊时已被初步诊断为药物性肝损，故不能认为系被告用药导致患者药物性肝损。第四，被告经内部核查认为，对患者鲁德海的诊疗符合中医诊疗常规。医生有行医权，韩政医生在2018年12月17日起至2019年1月18日的诊疗中虽没有给予患者抗病毒治疗，但其治疗符合诊疗规范。且2019年1月14日鲁德海第三次就诊时，韩政医生认为其肝功能指标仍不正常，建议其住院；同月18日再次就诊，韩政医生劝其赶紧去上海瑞金医院住院；同月22日，鲁德海应该是做好了去上海瑞金医院住院的准备，故当时其随身携带医保病历本。综上，被告认为，鲁德海生前长期患XXX疾病，其症状从“大三阳”转为“小三阳”，被告医生的治疗有效，故一直在被告韩政医生处治疗，最后死因为肝硬化失代偿期，符合疾病正常发展。至于韩政医生有无存在诊疗缺陷或拖延，应通过专家鉴定予以判断，现由于三原告未能提供相关病历致无法鉴定，相应不利后果应自行承担，故不认可三原告的主张和诉请。另，被告于2020年6月向本院陈述，该院石门路分院的门诊电子诊疗系统建立之初，并无电子病史功能；2019年10月开始，石门路分院进行现代化升级，门诊电子诊疗系统升级为5.0版本，才安装了门诊电子病史模块；目前该电子病史模块正在推广中，尚未强制要求医生使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，且依法予以认定以下事实：患者鲁德海生前患乙型肝炎，长期在被告处就诊。2018年12月17日、2019年1月3日、14日、18日，鲁德海在被告处就诊，被告为其开具药物。2019年1月11日、14日、18日，被告对鲁德海予以化验检查。鲁德海于2019年1月22日至上海瑞金医院住院治疗，后转院至上海仁济医院住院治疗，并于2019年2月6日因多器官功能衰竭死亡，上海仁济医院死亡记录中入院诊断及死亡诊断均为肝硬化失代偿期。原告鲁琳曾向静安卫健委反映被告对鲁德海的治疗中存在未书写病历的情形，静安卫健委对其反映情况未予认定。本案争议的事实在于，被告在2018年12月17日起至2019年1月18日对于鲁德海的诊疗中是否未按规定书写病历。三原告主张被告未书写病历，并主张患者鲁德海系用医保卡结账，根据常理应配套使用了医保病历，并提供医疗费票据、医保本、被告证明单证明己方主张。被告认为主治医生韩政应鲁德海要求，为其隐私考虑，将病历书写在自费就医记录册中。本院认为，根据三原告提供的医保病历，对于2018年12月17日起至2019年1月18日的四次门诊，医保病历中既没有病历书写内容，亦没有挂号时的相关痕迹。且原告方陈述鲁德海长期在被告处就诊，且2018年11月在街道医院就诊时已在被告处用药，但根据原告方提供的鲁德海的医保本显示，除了2011年曾在被告处就医，之后2012年、2013年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年，医保病历本中记录连续，显示鲁德海均在其他医院就诊，但未有一次在被告处就诊的记录。此现象不符合原告方所述鲁德海长期在被告处就诊且均使用医保病历本的情形。故本院认为，从常理分析，医方一次不书写病历可能存在，但长达七年不书写病历，患者却一直在此就诊，此种情形不符合常理。且原告鲁琳曾向静安卫健委反映被告对鲁德海的治疗中存在未书写病历，静安卫健委对此未予认定。故，被告主张韩政医生应患者要求，为患者隐私考虑，将病历书写在患者自费就医记录册上具有合理性，本院予以采信。综上，对于三原告关于被告在2018年12月17日至2019年1月18日对鲁德海的治疗中未书写病历的主张，本院不予认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据规定，门诊病历应由患者自行保管，现三原告未能证明其无法提供门诊病历系由被告未书写病历造成，则三原告应承担举证不能的责任，即因未能提供病历导致无法鉴定的不利后果。三原告认为并非经过鉴定才能确定诊疗行为是否存在过错，鲁德海自2018年12月17日起至2019年1月22日的就诊及化验检查报告中，可以反映出其相关指标严重超标，根据《指南》规定，被告应对其予以抗病毒治疗，根据被告开具的药物可以看出被告未予以抗病毒治疗。同时，上述报告亦可反映被告用药错误导致患者出现药物性肝损，故被告的诊疗行为存在过错。但本院认为，首先，没有病历，无法了解患者鲁德海就诊中向医生陈述的是何内容，无法了解就诊时完整情况，故无法判断医生用药是否存在过错。其次，三原告指出根据《指南》规定应对鲁德海予以抗病毒治疗，本院认为，诊疗行为系一个综合复杂的行为，需综合病人情况、病程进展、药物使用等等因素确定，而非照本宣科。故，三原告主张被告用药错误，由于缺失病历本无法鉴定不能得到支持。另外，被告在对鲁德海的治疗中，根据2019年1月11日至22日取出的化验单，建议其至上海瑞金医院住院治疗，系在治疗过程中对鲁德海的建议，鲁德海亦听从建议住院治疗，前后时间衔接，现三原告认为被告治疗不当、延误病情，却未提供相关证据证明自己的主张，本院对此不予认定。综上，三原告既不能提供相关病历从而导致鉴定无法进行，也未能提供证据证明被告存在治疗不当、用药错误、诊疗延误的诊疗错误，应承担举证不能的责任。故对于三原告的诉讼请求，本院不予支持。关于本案诉讼费，本院认为，被告在鲁德海使用医保卡结账的情况下，将其病历书写在自费病历本上，被告虽陈述其系应患者鲁德海要求，为其隐私考虑而为，但该行为确实存在不规范之处，亦是引起三原告疑窦的原因，故本案诉讼费由被告承担。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：对于原告鲁珺、鲁琳、钱敏的诉讼请求，不予支持。案件受理费2,952元，由被告上海市中医医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  宋东来审 判 员  郭 芬人民陪审员  施立富法官 助理  何祥琪书 记 员  何祥琪附：相关法律条文一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。