天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4592号上诉人(原审被告):王松。委托诉讼代理人:宋诗王莹(上诉人王松之母)。委托诉讼代理人:王幼良(上诉人王松之父)。被上诉人(原审原告):山文利。委托诉讼代理人:山国洪(被上诉人山文利之父)。上诉人王松因与被上诉人山文利健康权纠纷一案,不服天津市河西区人民法院(2015)西民四初字第671号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月24日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人王松的委托诉讼代理人宋诗王莹、王幼良,被上诉人山文利的委托诉讼代理人山国洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王松上诉请求:1、撤销天津市河西区人民法院(2015)西民四初字第671号民事判决,依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由:1、一审法院认定事实不清,被上诉人后续治疗花费过高,股骨颈骨折不必然导致股骨头坏死,被上诉人置换进口的人工关节,事先没有与上诉人商议,严重超出了国内治疗标准,被上诉人存在过度医疗的情况,差额部分应由被上诉人负担;2、一审的误工费用按照十个月计算的误工期限过长,二次住院仅13天,且被上诉人从来就没有工作,被上诉人根本不存在误工损失;3、一审的伤残鉴定是在交通事故发生15年后所做,造成被上诉人伤情的原因是多方面的,一审审理不考虑被上诉人自身病因,判决支付的伤残赔偿金显失公平。被上诉人山文利辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判被上诉人山文利向一审法院起诉请求:1、要求被告按照70%赔偿比例赔偿医疗费176645.67元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金204606元、精神损害抚慰金20000元、误工费107352元、护理费3040元、营养费2050元、后续复查治疗费2246元、鉴定费1500元、交通费89.9元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:2002年3月28日7时20分许,被告王松骑自行车沿本市河西区大沽南路中心线南侧非机动车道由东向西逆向行至十三中学以东时,遇原告山文利骑自行车沿同车道由西向东骑行,双方在采取措施过程中两车接触,造成原告山文利摔倒致伤。2002年4月5日天津市公安交通管理局河西支队小海地大队出具公交西小(2002)第043号《道路交通事故责任认定书》,认定被告王松负事故全部责任,原告山文利不负事故责任。此后,被告王松对上述责任认定不服申请重新认定。2002年5月19日天津市公安交通管理局河西支队出具公交西(2002)第019号《道路交通事故责任重新认定决定书》,维持天津市公安交通管理局河西支队小海地大队作出的公交西小(2002)第043号《道路交通事故责任认定书》。事故发生后,原告山文利到指定医院天津市天津医院进行治疗,伤情诊断:右股骨颈骨折。2002年3月28日至2002年5月1日原告山文利第一次住院治疗,入院诊断:右股骨颈骨折、骨质疏松症、甲状旁腺机能亢进。出院医嘱:1、定期门诊拍片复查。2、到综合医院治疗甲状旁腺机能亢进。被告王松垫付住院费19362.15元。2002年4月30日至2002年6月3日原告山文利在天津医科大学总医院住院治疗,入院诊断:1、甲状旁腺腺瘤;2、右股骨颈骨折固定术后。出院医嘱:1个月后门诊复查。2004年10月21日至2004年11月10日原告山文利第二次住院治疗,行右胫骨平台骨折术后内固定取出术,入院诊断:右股骨颈骨折内固定术后。出院医嘱:2周后门诊复查。被告王松垫付住院费5076.52元。此后,原告山文利分别于2005年5月19日、12月15日、2006年6月22日、12月21日、2007年10月3日、10月11日、2008年5月8日、10月16日、2009年5月14日、12月3日、2010年5月27日、10月28日、2011年4月28日、10月28日、2012年4月26日、10月17日、2013年1月9日到天津市天津医院门诊复查,原告花费医疗费2631元。2012年12月14日天津市公安交通管理局河西支队小海地大队为双方进行事故调解,双方未能达成一致意见。2012年12月17日天津市公安交通管理局河西支队小海地大队出具《交通事故损害赔偿调解终结书》。2013年5月15日原告就本起交通事故第一次诉讼至天津市河西区人民法院。诉讼期间,被告王松针对原告现有伤情申请因果关系及参与度鉴定。2014年3月18日天津市开平司法鉴定中心受天津市河西区人民法院委托出具津开平【2013】法医鉴(临)字第436号司法鉴定意见书,鉴定意见:原告山文利存在甲状旁腺机能亢进症,右侧股骨颈骨折与此次事件之间存在大部分因果关系,建议参与度70%。被告王松支付鉴定费2000元。2014年5月30日天津市河西区人民法院出具(2013)西民四初字第366号民事判决书,判决被告王松赔偿原告山文利医疗费1841.7元、住院伙食补助费1890元、营养费945元、护理费4200元、交通费350元。此后,原告山文利、被告王松均提起上诉。2014年12月1日天津市第二中级人民法院作出(2014)二中民三终字第268号民事裁定书,撤销天津市河西区人民法院原一审判决,将本案发回天津市河西区人民法院重审。2015年5月26日天津市河西区人民法院出具(2015)西民四重字第2号民事判决书,判决被告王松赔偿原告山文利医疗费1841.7元、住院伙食补助费1890元、营养费945元、护理费4200元、交通费350元。原告山文利、被告王松均提起上诉。2015年7月13日天津市第二中级人民法院作出(2015)二中民三终字第225号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。被告王松不服上述判决,向天津市高级人民法院申请再审。2016年6月1日天津市高级人民法院作出(2016)津民申725号民事裁定书,驳回王松的再审申请。另查明,2014年11月6日至2014年11月18日原告山文利到天津市天津医院住院治疗,入院诊断:右股骨颈骨折术后股骨头坏死,并实施了右侧人工全髋关节置换术。原告出院后定期门诊复查,截止2016年1月7日原告山文利共计花费医疗费176645.67元。本次诉讼期间,原告山文利就其伤情申请伤残鉴定。2016年2月22日受一审法院委托天津市中惠物证司法鉴定所出具【2015】医鉴字第398号法医临床司法鉴定意见书,鉴定意见:被鉴定人山文利右下肢丧失功能50%以上,为八级伤残。原告山文利花费鉴定费1500元。原告山文利为城镇户籍,截止定残日年满31周岁。一审法院认为,公民的身体健康受法律保护。依据公安交管部门出具的《道路交通事故认定书》,被告王松负本起事故全部责任,原告山文利不负事故责任,原、被告对此均无异议,一审法院予以确认。依据2015年7月13日天津市第二中级人民法院出具的(2015)二中民三终字第225号民事判决书,被告王松应对原告山文利后期治疗承担70%赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,一审法院对原告主张的损害赔偿范围作如下评判:1、医疗费,根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张2013年12月11日到2016年1月7日期间花费的医疗费176645.67元×70%≈123652元,提交了相关医疗费票据,一审法院予以支持,由被告王松予以赔偿。2、住院伙食补助费,可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告提交了医疗费收据、住院病案,原告主张2014年11月6日至2014年11月18日在天津市天津医院住院治疗期间住院伙食补助费100元/天×11天×70%=770元,符合法律规定,由被告王松予以赔偿。3、营养费,根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本次诉讼原告主张2014年11月6日至2014年11月18日住院期间及出院后30天营养费50元/天×41天×70%=1435元,考虑原告实际伤情,一审法院予以支持,由被告王松予以赔偿。4、护理费,根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张2014年11月6日至2014年11月18日住院期间8天护理费及出院后30天护理费共计80元/天×38天×70%=2128元,考虑原告实际伤情,一审法院予以支持,由被告王松予以赔偿。5、误工费,应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告按照本市2013年、2014年社会从业人员平均工资标准,主张两年误工费107352元×70%=75146.4元,但原告并未提交其实际从业或曾经从业的相关证据,考虑原告的实际情况,一审法院按照本市上一年度居民服务、修理和其他服务业年收入标准,酌情支持原告误工费33882元/年÷12个月×10个月×70%=19764.5元,由被告王松予以赔偿。6、交通费,根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张本次手术术前三次复查、术后三次复查及住院治疗期间就医交通费89.9元×70%=62.93元,一审法院予以支持,由被告王松予以赔偿。7、残疾赔偿金,根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。原告伤情构成八级伤残,一审法院支持原告山文利伤残赔偿金31506元/年×20年×30%×70%=132325.2元,由被告王松予以赔偿。8、精神损害抚慰金,原告主张赔偿精神损害抚慰金20000元×70%=14000元,结合原告伤残程度,一审法院酌情支持15000元×70%=10500元,由被告王松予以赔偿。9、原告主张伤残鉴定费1500元×70%=1050元,属于合理必要费用,一审法院予以支持,由被告王松予以赔偿。10、原告主张保留后续治疗2246元×70%=1572.2元,因尚未实际发生,一审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决:一、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利医疗费123652元;二、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利住院伙食补助费770元;三、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利营养费1435元;四、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利护理费2128元;五、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利误工费19764.5元;六、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利交通费62.93元;七、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利残疾赔偿金132325.2元;八、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利精神损害抚慰金10500元;九、本判决生效之日起十日内,被告王松赔偿原告山文利伤残鉴定费1050元;十、驳回原告山文利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2115元,由原告山文利负担384元,由被告王松负担1731元。二审中,双方当事人均未提交新证据,本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人骑车相撞,被上诉人摔倒致伤,经生效判决确认,上诉人应对被上诉人后期治疗承担70%赔偿责任。一审法院据此对本案的赔偿责任进行的划分并无不妥,本院予以维持。上诉人主张的被上诉人应更换国产人工关节的问题,首先,被上诉人更换关节时双方有纠纷尚未完结,对于替换的人工关节的选择,被上诉人应主动及时与上诉人协商而不应单方决定,被上诉人在此一节上的行为欠妥,本院予以指正;其次,经查,国产人工关节和进口人工关节在使用年限上有显著差别,被上诉人因伤情发展导致关节需要实施置换术,手术及康复过程中所承受的痛苦可以想象,其选择进口人工关节,虽一次性费用过高,但不能否认的是其使用年限要高于国产关节,客观上既减少了更换的次数和费用的多次发生,亦减少了给被上诉人因此造成的痛苦。故一审法院对此费用予以认定并无不妥,本院予以维持。关于误工费问题,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。本案中,被上诉人股骨颈骨折后长期不愈导致股骨头坏死,治疗持续进行,一审法院综合考虑本案实际情况将被上诉人的误工期限酌定为10个月并无不妥,本院予以维持。关于伤残赔偿金的问题,由于被上诉人伤情不稳定持续治疗,至本案一审时进行伤残鉴定不违反相关法律规定,一审法院根据伤残等级及标准并在考虑了参与度的情况下判定的伤残赔偿金并无不妥,本院予以维持。上诉人的上诉请求依据不足,本院不予支持。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1721元,由上诉人王松负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 颖代理审判员  李冬梅代理审判员  孟 夏二〇一六年十一月十一日书 记 员  马 丽