江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2666号上诉人（原审原告）：陆培印，男，1971年1月14日出生，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔国军，男，1965年4月23日出生，住河南省安阳市殷都区。被上诉人（原审被告）：苏州建航建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区前进东路757号楼1205室。法定代表人：王朝阳。被上诉人（原审被告）：昆山新超建设工程加固技术有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇丽丽新村1号楼5、6室。法定代表人：仰雪芬。被上诉人（原审被告）：宿迁市珍宝置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇酒家路西侧河洋宾馆。法定代表人：高美银，该公司总经理。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菁，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仰雪芬，女，1969年2月3日出生，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：宿迁市苏杭建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇俞杨北路雅典花园1721商铺。法定代表人：李前秀。原审被告：王晓波，男，1974年9月5日出生，住黑龙江省讷河市。上诉人陆培印因与被上诉人崔国军、仰雪芬、苏州建航建筑装饰工程有限公司（以下简称建航公司）、昆山新超建设工程加固技术有限公司（以下简称新超公司）、宿迁市珍宝置业有限公司（以下简称珍宝公司）、宿迁市苏某建筑工程有限公司（以下简称苏某公司）、原审被告王晓波建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆培印上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陆培印一审全部诉讼请求。事实和理由：一、对于一审法院归纳的第二、三争议焦点，即陆培印是否组织施工完毕，工程是否通过竣工验收？工程价款4795382元是否有依据？首先，通过一审调查，已经确定了陆培印完成合同项目的除绿化种植部分的全部工程，其中有景观部分、人防地下室、围墙部分、市政部分。其次，一审认为陆培印提供的《单位工程竣工验收证明书》不能证明系其施工并通过竣工验收是错误的。1.该《单位工程竣工验收证明书》是真实的，这一点当事人并未否认，该证据原件掌握在珍宝公司处，如果法庭认为不真实，应依职权要求珍宝公司提供。2.道路、给排水管道工程本身就属于市政工程。陆培印与建航公司签订的合同中关于市政工程的清单中，是对市政工程中道路、给排水分解细化的工程量清单，工程量清单详细到每一个分项工程、备注了每一道工序的细节要求，陆培印证据P16市政部分清单1-10、19-27为道路工程，例如第6分项详细到“沥青混凝土、50厚中粒式沥青混凝土（AC-16）”；陆培印证据P16市政部分清单11-18为给排水管道工程，例如第12分项详细到“塑料管道铺设、雨污水主连管DN300，S2PVC加筋管”。从工程量清单足以反映包含了道路和给排水。另，一审中当事人认可了陆培印施工的情况，只是认为陆培印没有按照设计施工，把原来的沥青路面改成了水泥混凝土路面，陆培印也是按照甲方要求改成水泥混凝土路面的。由此一点可见，一审法院此项认定是错误的。还有《单位工程竣工验收证明书》虽然载明施工单位是江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司），并不是说兴邦公司对该工程进行了实际施工。陆培印所承建的工程早已于2017年8月12日全部完工，而苏某公司与珍宝公司合同于2018年10月14日解除，之后才由兴邦公司接手。陆培印证据P77，兴邦公司参与的附属工程单位工程竣工验收，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》，单位工程包括分部分项工程，陆培印施工的市政部分、围墙部分、景观部分就是属于分部分项工程，在整个附属工程的单位工程验收范围内。因为陆培印及建航公司均无相应资质，珍宝公司申请验收时便以兴邦公司名义进行验收。另，该小区项目只有一个道路和给排水工程，不存在一审法院所谓的“退一步讲”的说法。再次，珍宝花园小区已经投入使用，陆培印提供的照片及视频已经证实。一审判决书的认定是违背事实曲解法条,从照片和视频反映，该小区是处于业主正常使用的小区，路灯、保安齐全。那么可以认定该小区已经转移到珍宝公司并由其占有、使用，即使没有竣工验收，也应视为竣工。珍宝公司所述，仅有14户业主入住，更证明了上述情形。一审认为只有14户业主入住，只能说明部分竣工，不能证明全部竣工，是完全错误的。按照一审法院的逻辑，该小区要有多少户业主入住才能达到其认定的转移占有条件呢？事实上珍宝公司只要允许有一户业主入住，即视为是整个小区已经具备了交房条件。难道入住业主不使用水、电，不在道路上通行，不需要围墙等等？需要水电就需要配电房，就需要给排水等。第四,基于上述情形，陆培印有权依据固定总价合同主张工程款。通过核算，已完工程总价（含签证）4795382元，扣除已付款131万元，陆培印主张给付余款3485382元应该得到支持。二、关于一审的争议焦点五，即崔国军、仰雪芬、新超公司、珍宝公司、苏某公司是否应承担连带责任问题以及承担范围问题。1.一审认定仰雪芬、崔国军、新超公司承担连带责任无异议，但承担责任的范围认定不当，其应该在建航公司所有欠款范围内承担连带责任，即对3485382元承担连带责任。一审中仰雪芬陈述支付了1695000元，王晓波虽未提出异议，但仰雪芬并未出具付款给王晓波的证据，不能仅以该两利害关系人口头陈述的金额，免除其相应的责任。即使仰雪芬真的付给王晓波上述款项，这个付款还应扣除在本案外的珍宝公司与其签订的合同价为79万元的《工程施工合同》（证据46，P70-73）合同的款项，因为这份合同与陆培印施工合同没有关联。2.苏某公司应该承担连带责任。苏某公司出借资质给仰雪芬、崔国军、新超公司及珍宝公司，这是不争的事实，其是挂靠与被挂靠关系。因挂靠行为，被挂靠人苏某公司应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。3.珍宝公司应当承担连带付款责任。（1）一审法院认为珍宝公司与苏某公司合同解除，便无需支付工程款是错误的。合同解除并不是免除支付工程款的义务，作为发包人仍然应对已经完工的工程支付工程款。珍宝公司并未否认应向苏某公司支付工程款，其只是认为已经以房抵冲了工程款。由于其以房抵冲工程款的行为没有实际履行，那么正证明了珍宝公司欠付工程款，其至少欠6670440元工程款未付，这一点从珍宝公司提供的证据可以证实。珍宝公司应在欠付工程款6670440元范围内承担连带责任，（2018）苏1302民初3113号判决确认的珍宝公司与苏某公司合同解除的时间是2018年10月14日，在此之前陆培印所施工的工程已经全部完成。（2）（2018）苏1302民初3113号判决已经确认了仰雪芬、崔国军、新超公司既作为涉案工程的开发方进行投资又作为施工方进行实际施工，其具有双重身份。该三方与珍宝公司系合作关系，从而可以推导出珍宝公司也同样具有该双重身份。既然四方合作主体中的三方应承担连带责任，那么第四方珍宝公司理应承担连带责任。三、按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，作为实际施工人对工程价款应该享有优先受偿权，一审法院对此项漏判。四、一审中对于工程款未支持的部分，表述不严谨。即使一审法院以工程未竣工验收而予以驳回，陆培印仍然保留应有的诉权，一审法院笼统地对此不予支持，没有给予陆培印应保留的诉权是不当的。当然，一审认定工程未竣工验收也是不符合事实的。被上诉人珍宝公司二审辩称：陆培印主张的事实和理由，一审在判决书中已经作了充分的阐述，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人崔国军二审辩称：请求二审法院鉴定工程量。被上诉人仰雪芬、建航公司、新超公司、苏某公司二审未作辩称。原审被告王晓波二审未发表意见。陆培印向一审法院起诉请求：1.建航公司立即支付工程款3485382元，并自起诉之日起按照同期贷款利率标准承担利息损失；2.新超公司、珍宝公司在欠付工程款范围内承担连带付款义务；3.陆培印对涉案工程享有优先受偿权。诉讼中，陆培印变更诉讼请求为：1.建航公司支付工程款3485382元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.王晓波、新超公司、仰雪芬、崔国军、苏某公司、珍宝公司承担连带付款责任；3.陆培印对涉案工程享有优先受偿权。一审经审理查明：珍宝公司系珍宝花园项目的开发商。2012年3月7日，珍宝公司（甲方）与新超公司、仰雪芬、崔国军（三方均为乙方）签订《合作开发建设框架协议书》约定双方合作开发珍宝花园项目，具体方式为：甲方提供土地使用权，乙方负责承担所有项目建设全部资金及各种规费、税收等一切费用；甲方分配1#商住楼中临街门面房1至2层所有房屋,其他部分房屋产权归乙方所有乙方；从所开发房屋的售房款中另分配给甲方人民币420万元；从合作开发1号商住楼中临街门面房（从东数第一间、第二间一至二层）按5500元/平方米出售给乙方。2012年7月23日，珍宝公司取得珍宝花园项目建设工程规划许可证及建设用地规划许可证。2012年10月14日，珍宝公司（甲方）、苏某公司（乙方）与新超公司、仰雪芬、崔国军（三人为丙方）签订《珍宝国际花园1#、2#住宅、1#商业、人防地下室、附属工程等建设工程施工补充协议》（下简称《补充协议》）约定，乙方知悉甲方与丙方合作开发珍宝花园二期工程中各自分工的事实,即丙方自行单独筹资负责珍宝花园二期工程建设。乙方放弃向甲方主张任何权利。丙方负责筹工程建设所需的资金，并将资金汇入甲方的银行专用认可账户,再由甲方的银行帐户转入到乙方银行帐户。2012年10月16日，珍宝公司与苏某公司签订《建设工程施工合同》约定，苏某公司承建珍宝花园1号商业楼、1号和2号住宅楼及地下人防工程的全部工程。2016年5月1日，仰雪芬、崔国军以固定总价530万元将珍宝花园人防、绿化工程分包给建航公司，双方签订《次承揽合约》。2016年4月29日，建航公司以固定总价530万元将珍宝花园人防、绿化等工程分包给陆培印，双方签订《珍宝花园分包合同》。合同附件工程量清单载明：绿化、景观部分853113.87元、围墙部分216333.14元、市政部分871340.52元、人防地下室部分340万元，合计5340787.53元。其中详细工程量清单载明了人防地下室的价款组成：分部分项工程共计41项价款3156513.194元（含配电房123250元）、措施项目费343000元，合计3499513.2元，该部分取整340万元。市政工程量清单共计27项，其中并无道路工程。建航公司时任法定代表人王晓波在该合同上签字，建航公司并在合同上加盖印章。2016年4月29日，陆培印（甲方）与王晓波（乙方）签订《居间合同》约定，甲方委托乙方协助其签订珍宝花园人防、绿化合同，甲方支付居间费30万元。2017年5月8日，珍宝公司与建航公司签订《工程施工合同》约定，珍宝公司将工程量清单中的工程发包给建航公司，并约定2017年6月10日前完工。工程量清单载明共计22项，其中第1项为通风井24000元；第11至14项分别为：人防地下室找平15万元、人防地下室墙体砌筑24000元、人防地下室粉刷9万元、人防地下室两个楼梯15000元；第20项为人防坡道口防滑纹25000元；第21项为地下人防出口处玻璃雨棚4万元。2017年8月23日，陆培印、王晓波对建航公司2016年度、2017年度已付工程进行了清理结算，形成了一份《工程款付款明细》。该明细载明，已付陆培印工程款131万元。双方在该明细上签名。2018年8月16日，珍宝公司、苏某公司在珍宝花园人防工程主体结构验收表上盖章。一审另查明：2018年4月，珍宝公司分别将苏某公司、新超公司、仰雪芬、崔国军、张某，新超公司、仰雪芬、崔国军、张某诉至一审法院。一审法院分别以（2018）苏1302民初3113号、（2018）苏1302民初3116号案件立案。2018年11月30日，一审法院作出（2018）苏1302民初3116号民事判决认定：1.案涉《合作开发建设框架协议书》实际为土地使用权转让合同，该合同未违反效力性强制性规定属合法有效；2.新超公司、仰雪芬、崔国军既作为涉案工程的开发方进行投资又作为施工方进行实际施工，具有双重身份。其施工时造成工期违约。一审法院判决：1.新超公司、仰雪芬、崔国军向珍宝公司支付违约金（自2014年3月1日起至2018年6月5日止，按照3000元/天计算）；2.新超公司、仰雪芬、崔国军向珍宝公司交付施工资料，张某承担连带责任；3.驳回珍宝公司其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2018年12月7日，一审法院作出（2018）苏1302民初3113号民事判决认定：1.珍宝花园项目于2018年1月6日起停工至2018年6月5日，此后由兴邦公司接手施工；2.案涉《补充协议》、《建设工程施工合同》合法有效。一审法院最终判决：1.珍宝公司与苏某公司签订的《建设工程施工合同》、珍宝公司与苏某公司、新超公司、仰雪芬、崔国军签订的《补充协议》均于2018年10月14日解除；2.苏某公司向珍宝公司交付施工资料；3.驳回珍宝公司其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。一审法院归纳本案争议焦点为：1.陆培印与建航公司、王晓波成立何种法律关系，具体而言系建设工程施工合同还是居间合同以及该合同的效力；2.陆培印是否组织施工完毕，其施工的工程是否通过竣工验收；3.陆培印主张工程价款4795382元是否有依据；4.陆培印已经收取的工程价款数额是多少；5.王晓波、仰雪芬、崔国军、新超公司、苏某公司、珍宝公司是否应与建航公司承担连带责任。关于争议焦点一。一审法院认为，陆培印与王晓波之间不存在任何法律关系。其一，王晓波时任建航公司法定代表人，在《珍宝花园分包合同》中，王晓波以建航公司总经理身份签字，建航公司也在合同文本加盖了印章。第二，陆培印在诉讼中也表示王晓波系职务行为。陆培印与建航公司同时成立建设工程施工合同、居间合同，二者均属于无效合同。其一，双方《珍宝花园分包合同》约定，建航公司将珍宝花园人防、绿化工程发包给陆培印，合同价款形式“总价承包”“承包金额：伍佰叁拾万元”，完工日期为“2016.8.30”，并且合同约定了陆培印施工的工程量清单。该合同完全具备了建设工程施工合同的主要内容，其性质应属于建设工程施工合同。因陆培印不具备建设工程施工资质，该合同属于无效合同。其二，关于陆培印与王晓波签订的《居间合同》，各方均认可王晓波系代表建航公司。故此处的居间费30万元，应视为建航公司将其从仰雪芬、崔国军处承包的工程“再分包”给陆培印收取的“报酬”。因此，陆培印与建航公司以虚假《居间合同》隐藏了真实建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《居间合同》也属于无效合同。关于争议焦点二。一审法院认为，陆培印是否组织施工完毕，其施工的工程是否通过竣工验收，其提交以下证据:P34：《宿迁市人防工程主体结构验收表》复印件，该验收表复印件显示，珍宝花园项目建设单位珍宝公司、勘察单位、施工单位苏某公司、设计单位于2018年8月16日在该验收表上加盖了印章，对人防工程中的结构工程、孔口防护工程、防水工程进行了验收。陆培印拟证明，其施工的人防工程主体结构于2018年8月16日通过了单位竣工验收。P77：《单位工程竣工验收证明书》照片彩色打印件。该打印件显示，珍宝花园项目建设单位珍宝公司、施工单位兴邦公司及监理单位、设计单位于2019年12月10日对“附属道路、给排水管道”工程验收通过。陆培印拟证明，其施工的景观工程、围墙工程、市政工程于2019年12月10日通过竣工验收。P52至P69、P74、P75、P76：陆培印主张系其于2017年2月27日拍摄的珍宝花园小区的照片18张，于2020年2月27日拍摄的照片2张及6秒钟的视频（证据P76）一份。其中，P52、P53拍摄的系人防地下室；P54照片拍摄的内容为配电房；P55至P63拍摄的系道路部分；P63至P66拍摄的系市政工程中的污水井、化粪池、楼前广场；P67至P69拍摄的系围墙部分；P74、P75两张照片和视频系夜间拍摄，显示珍宝花园小区住宅楼上有零星灯光。陆培印主张珍宝花园项目已经投入使用，应从其转移占有之日视为竣工验收。崔国军质证认为：证据P34中的人防工程通过验收属实，确实系人防地下室工程。证据P77所验收的工程中系由兴邦公司施工完成。证据P52至P69的照片不能证明陆培印施工的情况，其当时已经退场了。关于证据P74、P75两张照片、P76视频同意珍宝公司意见。王晓波质证认为：证据P34中的人防工程验收属实，人防工程并非系陆培印施工完成。证据P77所验收的工程中系由兴邦公司施工完成。证据P52至P69中的照片不能证明陆培印施工的情况，其当时已经退场了。关于证据P74、P75两张照片、P76视频同意珍宝公司意见。珍宝公司质证认为：证据P34由法院进行认定。证据P77所验收的是附属道路、给排水管道工程，该工程系由兴邦公司施工完成。证据P52至P69、P74、P75照片均是陆培印自行拍摄，不能证明其施工的内容。关于视频属实，但因珍宝花园项目迟迟不能通过竣工验收，购房户信访，政府为了维护社会稳定，将其中14户业主安置在该项目的房屋中。一审法院认证认为：根据生效法律文书的认定，崔国军既是珍宝花园项目工程的开发方又是施工人之一，其对证据P34《宿迁市人防工程主体结构验收表》复印件无异议，一审法院对该证据的真实性予以确认。因此人防地下室工程已经通过了竣工验收。关于证据P77，《单位工程竣工验收证明书》照片打印件即便与原件一致，也仅能证明附属道路、给排水管道工程通过竣工验收，而非陆培印主张的市政工程，且陆培印应施工的市政工程27个分项中并无道路部分和给排水管道部分，退一步讲，该证明书载明的施工单位是兴邦公司，也无法证实相关工程系陆培印施工。证据P52、P53拍摄的系人防地下室，因人防地下室工程已经竣工验收，故不再进行分析。关于证据P54至P69，因配电房、市政工程中的道路、污水井、化粪池、楼前广场、围墙等工程的竣工验收需要根据相关工程质量标准，结合合同约定由专业的工程技术人员进行验收，陆培印所举证的照片不能证明市政工程已经竣工。关于证据P74、P75两张照片和P76视频，仅能显示珍宝花园小区住宅楼上有零星灯光，根据珍宝公司所述，仅有14户业主入住，该事实不能证明陆培印所施工的工程因擅自使用而视为竣工，理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。当发包人擅自使用未经竣工验收的工程时，其使用的部分才视为竣工，其未使用的部分不能视为竣工。本案中，14户业主入住珍宝花园，并不能证明珍宝公司对陆培印施工的景观工程、配电房工程、围墙工程、市政工程进行了使用。因此，陆培印主张其施工的景观工程、配电房工程、围墙工程、市政工程因被擅自投入使用而视为竣工验收无事实依据，一沈法院对其主张不予支持。关于争议焦点三。一审法院认为，陆培印主张工程价款4795382元是否有依据。为此，陆培印提交以下证据：证据P36-P51：签证单16张。其中P36-P43、P48、P49共10张签证单载明了地下人防工程增加的工程量及价款，价款共计162821元。另证据P44载明，因工程施工现场需要封闭围护75米，仰雪芬签字同意每米按照125元计算，工程价款增加9625元；证据P45、P46、P50因道路工程需要，分别增加工程款2948元、1800元、2000元；证据P47因门面房工程需要增加工程价款17190元；证据P51因围墙工程需要增加工程价款1000元。仰雪芬、崔国军雇佣的现场负责人金某在签证单上签字确认，并对工程价款进行的确认。证据P70-P73：《工程施工合同》复印件。该复印件显示，珍宝公司与建航公司于2017年5月8日签订合同约定，王晓波于2017年6月30日前完成相关施工内容，合同附件列明的工程具体清单具体包括：1.九个通风井（报价2.4万元）……11.人防地下室找平（报价15万元）；12.人防地下室墙体砌筑（报价2.4万元）；13.人防地下室粉刷（报价9万元）；14.人防地下室两个楼梯（报价1.5万元）……17.1#、2#阳台栏杆（报价15.5万元）……20.人防坡道口防滑纹（报价2.5万元）；21.地下人防出口玻璃雨棚（报价4万元）。陆培印拟证明，该合同约定的施工内容均不属于其自己的施工范围，其也没有施工。对此，王晓波质证认为：证据P36-P51不清楚。证据P70-P73属实，其中的第1、11至14、17、20、21项属于陆培印的施工范围，因为其没有施工，所以珍宝公司将上述工程再次发包给建航公司。崔国军质证认为：证据P36-P51属实。证据P70-P73“不清楚”。珍宝公司质证认为：对证据P36-P51真实性、合法性、关联性均不予认可，签字人员并非珍宝公司现场代表，无权签证。证据P70-P73真实性认可，因陆培印没有施工完成，所以珍宝公司将该工程发包给建航公司。但建航公司并未履行，实际由兴邦公司履行完毕。珍宝公司提交以下证据：证据CP38:《珍宝花园王晓波班组剩余工程量》清单。2017年11月2日，王晓波对其应施工未施工的工程量进行了确认，形成了该清单。该清单载明：……3、人防墙体粉刷……5.人防集水井进口变径混凝土浇筑，含井盖；6.通风井百叶窗；7.人防坡道防滑；8.坡道边上钢化雨棚……11.人防地坪漆；12.人防地漏剔凿及电箱照明灯支座清理修补；13.集水井排水出人防管道施工。对此，陆培印质证认为：证据CP38不清楚，但工程内容不属于陆培印施工范围。王晓波质证认为：证据CP38“确实没有完成”。崔国军质证认为：证据CP38不清楚。一审法院认证意见为：关于证据P36-P51，崔国军予以认可，其系作为珍宝花园的开发者，又系施工者，故对该组证据的真实性应予以确认。该组证据可以证明，陆培印在签订《珍宝花园分包合同》后组织进行了施工，施工过程中，发生了工程量变更，地下人防工程增加了工程价款162821元。关于证据P70-P73，珍宝公司、王晓波对其真实性无异议，一审法院予以确认。王晓波主张证据P73工程量清单中载明的第1、11至14、17、20、21项属于陆培印的施工范围。陆培印则主张《珍宝花园分包合同》所附工程量清单属于其施工范围，清单以外的部分不属于其施工范围，其中第20项“人防坡道口防滑纹”属于装饰部分，而其地下人防工程量清单第33项“坡道防滑”属于主体部分，不是同一项工程。一审法院认为，建航公司与陆培印签订合同时列明的具体的工程量清单，其中地下人防部分所列项目清楚，与《工程施工合同》工程量清单中载明的第1、11至14、17、20、21项从名称上看不属于同种工程，无法认定属于陆培印的施工范围。王晓波亦认可合同约定陆培印应施工的地下人防工程仅占全部人防工程的三分之一左右。因此，《工程施工合同》工程量清单中载明的第1、11至14、17、21项是否应由陆培印施工，应由建航公司、王晓波、仰雪芬等人承担举证责任。在其未举证证明的情况下，应承担不利后果。关于证据CP38，从时间上判断，珍宝公司与建航公司于2017年5月8日签订《工程施工合同》约定，建航公司应施工的具体工程。2017年11月2日，双方对施工的情况进行了清理，无法证明该证据上载明的工程系陆培印的施工范围。一审法院认为，陆培印与建航公司之间的《珍宝花园分包合同》属于无效合同。合同所约定的工程中，绿化部分陆培印自认没有施工，景观、配电房、围墙、市政工程没有证据证明通过竣工验收，故该五部分工程，陆培印无权主张工程款。只有地下人防工程通过竣工验收，故陆培印可以主张该部分工程款。但是双方约定的人防地下室工程价款中包含配电房工程价款，而本案并无证据证明配电房工程通过竣工验收，因此陆培印仅能主张地下人防工程的工程款。根据《珍宝花园分包合同》中人防工程量清单报价表，地下人防工程与配电房工程总报价3499513.2元，分为三部分：地下人防工程分部分项工程价款3033263.194元【3156513.194元-配电房123250元】、配电房部分价款123250元、措施项目费343000元。一审法院根据各部分工程价款的比例，计算地下人防工程部分的措施项目费，具体为：329607元（一审法院注：四舍五入后取整）【3033263.194元÷3156513.194元×343000元】。再根据地下人防工程分部分项工程款与其所对应的措施项目费之和与地下人防工程总报价3499513.2元的比例计算合同约定范围内的地下人防工程价款，具体为：3267243元（一审法院注：四舍五入后取整）【（329607元+3033263.194元）÷3499513.2元×340万元】。另，在施工过程中，因工程款变更，地下人防部分增加162821元，故最终的地下人防工程价款为3430064元【162821元+3267243元】。故陆培印有权主张的工程价款为3430064元。另，诉讼中，仰雪芬、崔国军、王晓波、珍宝公司均主张陆培印没有将其合同约定应施工的工程施工完毕，仰雪芬、王晓波亦表示应通过鉴定方式对工程价款进行鉴定，但是其并未明确提出工程量清单中哪些项目陆培印没有施工，也未对陆培印未施工部分由谁施工提交证据，同时也没有提出工程造价鉴定的工程量范围、鉴定方法、鉴定依据。其申请鉴定，既不具备鉴定的前提条件也不具备鉴定的客观条件。因此，一审法院对其申请不予准许。仰雪芬还主张其将一套价值97万元的房屋抵债给陆培印，但并未举证证明，一审法院对其该主张不予采纳。关于争议焦点四。一审法院认为，根据2017年8月23日，王晓波与陆培印签字确认的已付工程款明细，建航公司已付陆培印工程款131万元。诉讼中，仰雪芬均表示其经王晓波同意支付给陆培印165000元，陆培印对其中5万元承兑汇票和微信转账15000元均表示认可，但主张在2017年8月23日结算时已经结算。因此两笔付款时间均早于结算时间，王晓波、仰雪芬主张并未包含的结算的131万元之内，但并未举证予以证明，一审法院对二人该主张不予支持。建航公司并未举证证明其支付陆培印的工程款数额，应承担不利后果。故一审法院确认建航公司已付工程数额为131万元。对于剩余工程款2120064元【3430064元-131万元】，建航公司应继续支付。关于利息，陆培印主张从起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，一审法院予以支持并根据利率变化予以调整。关于争议焦点五。一审法院认为，王晓波时任建航公司法定代表人，其在本案中的行为系履行职务，故其不应承担责任。仰雪芬、崔国军、新超公司既是珍宝花园项目的开发者，又是施工人，一审法院先行分析其作为施工人的责任。仰雪芬、崔国军将案涉工程分包给建航公司，应在未付工程款范围内承担连带责任。仰雪芬、崔国军与建航公司之间《次承揽合约》约定的工程范围与《珍宝花园分包合同》一致，工程价款也是固定总价530万元。而建航公司并未举证证明其具备施工资质，应承担不利的法律后果，故一审法院认定仰雪芬、崔国军与建航公司之间《次承揽合约》也是无效合同，建航公司只有对竣工的工程部分即人防地下室部分享有请求支付工程款的权利。关于人防地下室工程量增加的部分，因仰雪芬、崔国军雇佣的金某对签证单已经签字，且崔国军对此无异议。故仰雪芬、崔国军应支付给建航公司的工程款也是3430064元。仰雪芬主张其支付给建航公司时任法定代表人王晓波共计1695000元，王晓波并无异议，一审法院予以确认，故仰雪芬、崔国军还应支付建航公司1735064元。仰雪芬、崔国军均主张其内部为合伙关系，并主张新超公司系“仰雪芬的公司”，因三方共同借用苏某公司资质施工，故一审法院认定三人内部系合伙关系。因此，新超公司也应对合伙债务承担连带责任。因仰雪芬、崔国军、新超公司作为施工人已经对建航公司欠付的工程款承担连带责任，其作为项目开发者的责任，无需再行分析。关于苏某公司，其并非系陆培印或建航公司的合同相对人，仅是出借资质给仰雪芬、崔国军、新超公司，也无证据证明其从发包人处领取工程款未支付给仰雪芬、崔国军、新超公司，陆培印也未主张建航公司与自己签订的合同的行为构成对苏某公司的有权代理或表见代理，故苏某公司对陆培印不承担责任。关于珍宝公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定，发包人只有在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。“欠付工程款”意味着发包人与承包人之间的合同尚未解除，应继续履行。而发包人与承包人之间的合同解除后，其已经无需继续支付工程款。本案中，珍宝公司与苏某公司之间建设工程施工合同经生效法律文书确认已经解除，故发包人珍宝公司无需向陆培印承担支付工程款的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，遂判决：一、苏州建航建筑装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陆培印工程款2120064元及利息（自2019年1月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、昆山新超建设工程加固技术有限公司、仰雪芬、崔国军在1735064元范围内对第一项债务承担连带责任；三、驳回陆培印其他诉讼请求。案件受理费34683元、诉讼保全费5000元、公告费260元，合计39943元，由陆培印负担19943元，苏州建航建筑装饰工程有限公司、仰雪芬、崔国军、昆山新超建设工程加固技术有限公司连带负担20000元。二审中，被上诉人崔国军为支持其答辩理由，提供兴邦公司的竣工结算总价。旨在证明：清单中有很多的工程都是约定由陆培印施工工程，因此陆培印很多工程都没有施工，该部分工程是由兴邦公司施工的。对此，陆培印质证称：对真实性予以认可，但正反映了崔国军虚假陈述，十二项工程没有一项是包括配电房的，崔国军却说配电房是兴邦公司施工的，这十二项也不包括景观部分和围墙部分，进一步证明崔国军陈述不实。建航公司、新超公司、珍宝公司、仰雪芬、苏某公司、王晓波未发表质证意见。二审中，珍宝公司申请证人刘某到庭作证，刘某的证言主要为：我是兴邦公司的，竣工结算总价上面的印章是兴邦公司的；兴邦公司施工了配电房工程上的屋顶防雷、檐沟、墙面油漆、室内环氧地坪，以及施工了围墙上的涂料，另外还施工了市政工程中的14个停车位、道路（总计市政与珍宝公司结算时190297元），此外还施工了景观部分的中心花园工程。对此，陆培印质证称：我没有施工屋顶防雷、檐沟、墙面油漆、室内环氧地坪，我只做配电房的土建部分，装饰装修不是我施工范围，配电房不含屋顶防雷、檐沟、墙面油漆、室内环氧地坪；围墙没有按照表格内容施工，因为珍宝公司要求将墙面变更为实心砖墙，变更后的工程款要高于按表格施工的工程价款，我没有对围墙刷涂料，我不同意鉴定围墙工程款；市政部分我全部完工了，包括道路，就完成的市政工程，我已经提请验收了，资料提供给现场负责人王晓波；中心花园不是我施工的，但是中心花园不做了，说补偿我们做的两个配电房的钱。珍宝公司、崔国军质证称：陆培印没有施工屋顶防雷、檐沟、墙面油漆、室内环氧地坪，配电房的图纸上有这些工程；将围墙变更为实心砖墙比按照表格内容施工价款低很多，原有的就是实心砖墙，陆培印就在上面补修以下，砖还是原来的砖，价款也就在5000元左右；陆培印施工的景观工程中的商业部分夯实度大于93%、120厚碎石垫层、100厚C15碎石垫层陆培印都没施工，该部分工程款扣除后同意给。建航公司、新超公司、仰雪芬、苏某公司、王晓波未发表质证意见。本院认证意见为：竣工结算总价，陆培印认可其真实性，本院对竣工结算总价的真实性予以采信；兴邦公司刘某的证言，因涉及陆培印工程量的确认，故本院将结合其他证据予以综合认定。关于一审查明事实，珍宝公司、崔国军无异议，陆培印对“市政工程量清单共计27项，其中并无道路工程。”有异议。对陆培印、珍宝公司、崔国军均无异议的一审事实认定，二审予以确认。本案二审争议焦点为：1.陆培印本案主张给付配电房工程款、围墙工程款、市政工程款、景观中的商业部分工程款应否支持。2.陆培印主张珍宝公司、苏某公司、新超公司、仰雪芬、崔国军对建航公司欠付工程款承担连带责任能否成立。3.陆培印请求对案涉工程享有优先受偿权应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，陆培印称其施工了配电房、围墙、市政工程、景观中的商业部分。关于配电房工程，珍宝公司、崔国军均称陆培印施工了配电房土建部分，但否认陆培印施工了檐沟、屋顶防雷、墙面油漆、室内环氧地坪，对此陆培印予以认可，本院予以确认。关于市政工程，对照陆培印应施工的市政部分列表，兴邦公司认可1、2、3、11、12、13、14、15、16、17、18、19、23、24、25、26、27（其中17、18共三个化粪池，现场是两个）是陆培印施工的，同时认为其没有施工20、21、22，而珍宝公司、崔国军主张市政工程系由陆培印、兴邦公司施工的，故该部分工程本院认定为系陆培印施工。对于清单中的4-10，系约定由陆培印施工的道路，根据清单记载，约定由陆培印施工的道路为1456平方米，后经陆培印、金某现场测量后确认，陆培印施工的道路为1459.4平方米，对此珍宝公司亦予以认可，故陆培印完成了约定由其施工的市政工程。关于围墙工程，对照陆培印应施工的围墙部分清单，陆培印认可没有按照该清单施工，同时称系珍宝公司代表仰雪芬、崔国军、金某口头让其变更施工为实心砖墙，珍宝公司、崔国军否认要求陆培印变更工程施工，而对此陆培印无证据证明其主张。对于该围墙工程款，珍宝公司、崔国军主张原有的就是实心墙，就是在上面补修一下，砖还是原来的砖，价款也就在5000元左右，对此陆培印不予认可，因陆培印不同意鉴定该围墙工程款，故以5000元作为陆培印施工围墙工程款。关于景观工程。兴邦公司认可其只施工了景观部分中的中心花园工程，而珍宝公司、崔国军称景观部分是兴邦公司施工的，因景观工程包括中心花园工程和商业部分工程两部分，且陆培印也称其只施工了景观部分中的商业部分工程，故应认定景观部分中的商业部分工程系陆培印施工。对于市政工程、景观工程，根据兴邦公司作为施工单位于2019年12月10日与建设单位珍宝公司、监理单位、设计单位对案涉工程综合验收评定“合格”，及已由业主入住小区事实，结合小区照片，可以认定陆培印施工的市政工程、景观工程合格。崔国军审理中称陆培印未施工市政工程清单中的20、21、22，及景观部分中的商业部分工程的“夯实度大于93%、120厚碎石垫层、100厚C15碎石垫层”未施工，因对此陆培印不予认可，而崔国军无证据证明其主张，故本院不予支持崔国军该主张。关于人防部分工程款，兴邦公司到庭称其施工了人防地下室报价清单中的“楼梯通道砼”的坡道和环氧地坪及“坡道防滑”的环氧地坪和找平，并称该施工部分是装修部分，不是主体。对此陆培印予以认可，并称自己只是承包“楼梯通道砼”及“坡道防滑”的主体部分，不包括装修部分。由于建航公司二审经本院多次通知未到庭，故陆培印施工范围是否包括装修部分无法查清。同时，考虑到本案当事人均未对一审确定的陆培印施工人防工程款（不含配电房）提出上诉，由于陆培印认可其未施工楼梯通道砼中的“楼梯踏步”，楼梯踏步是指储藏室地面到人防地面的楼梯，对此可以酌情扣除工程款2000元，故本院对一审确定的该部分项目的工程款扣除2000元作为陆培印施工工程款。关于围墙部分工程款，已经确认为5000元。关于景观部分中商业部分工程款，根据景观部分清单载明“合计95034.88元”，该部分工程款未下浮是95034.88元。市政工程款，因陆培印未施工1个成品化粪池，根据市政部分清单，该部分工程款未下浮是838840.52元（871340.52-32500）。配电房工程款，因配电房工程无详细施工图纸，且陆培印认可其约定施工该工程中的主体部分，同时也认可其未施工主体部分中的天沟，故应从配电房工程款中扣除天沟工程款。关于天沟（檐沟）的价款，陆培印主张为3250元，珍宝公司、崔国军主张为14000元，因陆培印不同意对天沟造价进行鉴定，故应扣除天沟价款14000元。因陆培印认可珍宝公司为其代付30000元并同意从工程款中扣除，根据宿迁珍宝国际花园人防地下室报价清单载明的“配电房123250元”，故陆培印施工的配电房工程款为123250（未下浮）减去14000元再减去30000元。陆培印一审提供的签证单载明工程价款增加197384元（含一审认定的人防部分162821元），因崔国军已于确认，故本院认定陆培印增加工程款197384元。据此，陆培印施工的工程款为4512113.65元。{【95034.88+838840.52+（3400000-3267243）】×5300000÷5340787.53+3430064+5000-14000-2000+34563}建航公司已付工程款131万元已经一审法院确认，双方也未对此提出上诉，故本院予以确认。加之二审查明陆培印另收到工程款3万元，故陆培印剩余工程款为3172113.65元。（4512113.65-1310000-30000）。关于第二争议焦点。本院认为，另案生效判决认定仰雪芬、崔国军、新超公司既是珍宝花园项目的建设方，又是该项目的承建方。作为该项目的承建方，仰雪芬、崔国军将案涉工程分包给建航公司，应在未付工程款范围内承担连带责任。仰雪芬、崔国军与建航公司之间《次承揽合约》约定的工程范围与《珍宝花园分包合同》一致，工程价款也是固定总价530万元。而建航公司并未举证证明其具备施工资质，且仰雪芬、崔国军也不具备施工资质，因案涉已施工工程已经验收合格，故作为实际施工人的陆培印可以请求承包人仰雪芬、崔国军、新超公司在欠付建航公司工程款范围内承担连带责任。本案中，建航公司转包给陆培印的工程系从仰雪芬、崔国军处承包，因陆培印没有施工完转包的全部工程，故仰雪芬、崔国军应付给建航公司的工程款为陆培印施工的工程款，即仰雪芬、崔国军、新超公司应付建航公司的工程款为4512113.65元。仰雪芬主张其支付给建航公司时任法定代表人王晓波共计1695000元，王晓波并无异议，一审法院予以确认，另陆培印认可珍宝公司替其代垫付工程款3万元，故仰雪芬、崔国军、新超公司欠付建航公司工程款2787113.65元（4512113.65-1695000-30000）。因此，仰雪芬、崔国军、新超公司在欠付建航公司2787113.65元范围内对陆培印承担连带付款责任。仰雪芬、崔国军均主张其内部为合伙关系，并主张新超公司系“仰雪芬的公司”，因三方共同借用苏某公司资质施工，本案并无证据证明苏某公司从发包人处领取工程款未支付给仰雪芬、崔国军、新超公司，陆培印也未主张建航公司与自己签订的合同的行为构成对苏某公司的有权代理或表见代理，故苏某公司对陆培印不承担责任。关于珍宝公司的责任。合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。根据合作开发协议等证据查明事实，若属于企业之间或企业或个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，如果符合合伙型合作开发的，则承担连带责任；不属于合作型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任；名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。本案中,《合作开发建设框架协议书》已经被生效判决确认为实际是土地使用权转让合同，同时补充协议也不能认定为合伙协议，因系仰雪芬、崔国军、与建航公司签订施工合同将案涉工程分包给建航公司施工，且《合作开发建设框架协议书》载明的合同双方为珍宝公司、新超公司、仰雪芬、崔国军。同时，从《合作开发建设框架协议书》、补充协议的内容上看，合同双方并未约定由珍宝公司支付工程款。因此，陆培印请求珍宝公司承担欠付工程款的连带给付责任缺乏依据，本院不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该规定，有权主张建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，根据查明的案件事实，陆培印施工的工程是从建航公司处转包，而建航公司系与仰雪芬、崔国军签订承包合同，故不能认定陆培印系与发包人订立建设工程施工合同的承包人，因而本院对陆培印主张对涉案工程享有优先受偿权的请求不予支持。综上所述，二审中，被上诉人崔国军提供的竣工结算总价，结合兴邦公司施工人员刘某到庭证言，该新证据结合本案查明的其他事实可以证明上诉人陆培印关于欠付工程款的部分上诉理由成立，据此本院依法变更建航公司给付陆培印工程款为3172113.65元。陆培印的其余上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初604号民事判决第三项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初604号民事判决第一项为“苏州建航建筑装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陆培印工程款3172113.65元及利息（自2019年1月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、变更宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初604号民事判决第二项为“昆山新超建设工程加固技术有限公司、仰雪芬、崔国军在2787113.65元范围内对第一项债务承担连带责任”。一审案件受理费34683元，保全费5000元，公告费260元，合计39943元，由上诉人陆培印负担2783元，由被上诉人苏州建航建筑装饰工程有限公司、仰雪芬、崔国军、昆山新超建设工程加固技术有限公司负担37160元；二审案件受理费17088元，由上诉人陆培印负担13957元，由被上诉人苏州建航建筑装饰工程有限公司、仰雪芬、崔国军、昆山新超建设工程加固技术有限公司负担3131元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二一年五月十八日书记员  沈飞耀