青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)青01民终816号上诉人(原审原告)：陈宁玲，女，汉族，1971年3月5日出生，西宁宁剑商贸有限公司负责人，住西宁市城西区上诉人(原审原告)：王相素，女，汉族，1941年11月4日出生，退休职工，住西宁市城西区新华巷二上诉人的委托代理人：汪春虎，青海西海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青海申宝房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码916301007104233150（1-1），住所地西宁市城西区法定代表人：晁增辉，该公司总经理。委托代理人：严金海，该公司副经理。委托代理人：陆继龙，青海同光律师事务所律师。上诉人陈宁玲、王相素与被上诉人青海申宝房地产开发有限责任公司（以下简称申宝公司）排除妨害纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院(2015)西民二初字第161号民事判决,向本院起出上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈宁玲、王相素及委托代理人汪春虎、被上诉人申宝公司的委托代理人严金海、陆继龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈宁玲、王相素上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费由申宝公司承担。事实和理由:1、陈宁玲、王相素与申宝公司同属西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的业主，对该楼顶部共有所有权。申宝公司在未经陈宁玲、王相素同意亦未经相关部门批准的情况下，擅自加盖了第五层，影响整体采光并危及3号楼的整体结构、承重安全，严重损害了陈宁玲、王相素作为相邻一方的合法权益。同时，规划部门已经认定违法加盖的事实。陈宁玲、王相素并未诉求法院对违章建筑进行认定，一审法院以根据(2013年全国民事审判工作座谈会纪要)规定，违章建筑的认定、拆除不属于民事纠纷，依法应由有关行政部门处理，应该由城乡规划部门责令限期拆除为由对该诉讼请求不予支持，缺乏事实与法律依据。(2013年全国民事审判工作座谈会纪要)第四条规定：违章建筑引起的纠纷，因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违章建筑的认定，拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理的规定，一审认定事实错误，对(纪要)条款断章取义，适用规定错误。物权法第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十八条规定：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外(依据物权法)，违反行政管理规定的，依法承担行政责任(依据城乡规划法)；构成犯罪的，依法追究刑事责任(依据刑法)。正是因为申宝公司在博纳广场3号楼非法加盖的第五层建筑物侵犯了陈宁玲、王相素的物权权益，陈宁玲、王相素请求排除妨害(包括相邻关系)是属于人民法院民事诉讼的审理范围。一审法院断章取义适用的(2013年全国民事审判工作座谈会纪要)无论在时间上、层级上，其效力不能超越全国人大颁布的法律。因此，一审法院适用规定错误。2012年7月19日陈宁玲、王相素诉申宝公司的案件中要求对申宝公司拆除同样属于本案3号楼的加盖建筑物，(2012)西民二初字第104号的民事判决中依法判决申宝公司拆除在3号楼的加盖物。而在本案中要求拆除3号楼的第五层加盖建筑物是同样的事由，一审法院又认为不予支持，对一种事由作出两种判决，在执行法律方面有失严肃性，权威性，更有悖法律面前人人平等的宪法原则。2、加建电梯位置位于陈宁玲、王相素商铺的门面和窗户，严重影响了陈宁玲、王相素的采光和正常的经营活动，严重损害了陈宁玲、王相素的合法权益，同时根据物权法第九十二条规定：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。故陈宁玲、王相素要求申宝公司赔偿损失80000元的诉讼请求有事实基础和法律依据，一审法院对此诉求不予支持，认定事实不清，适用法律错误。3、陈宁玲、王相素向申宝公司主张赔偿西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第一层东、西面外墙、门窗、雨篷及装修的损失116395元，是具体围绕拆除外置楼梯范围损失程度提起的，西宁市城西区建设局向申宝公司发出的城建限拆决定是针对2、3、4楼东西侧楼梯下建筑物拆除，并不包括楼梯，而真正引发此项的诉争是由于申宝公司在对博纳广场3号楼非法拆除未经批准的楼梯毁损了上诉人房屋的东、西面外墙、门窗及墙内装修造成的损失。一审法院对该诉求不予支持，认定事实不清，适用法律错误。申宝公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈宁玲、王相素的上诉理由与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。陈宁玲、王相素向一审法院起诉请求:1、判令申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第五层加盖建筑物；2、判令申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的加建电梯，并赔偿损失80000元；3、判令申宝公司向陈宁玲、王相素赔偿西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第一层东、西面外墙、门窗、雨篷及装修的损失116395元；4、本案诉讼费用由申宝公司承担。一审法院查明的事实:王相素、陈宁玲系母女关系。陈宁玲、王相素与申宝公司同为西宁市城西区西关大街37号博纳广场院内业主。37号共有5幢楼，每幢为3层。陈宁玲、王相素于2002年12月20日取得了3号楼一层840.11平米的房产所有权。申宝公司于2010年1月1日从西宁博纳发展实业有限公司处购得1、2、3、4、5号楼中共7938.37平方米的房屋所有权。2012年4月18日，西宁市博纳广场业主代表大会会议纪要决议：博纳广场全体业主同意申宝公司对博纳广场的总体改造方案，并同意尽快实施改造工程。2012年6月13日，西宁市城西区建设局对申宝公司下发限期拆除决定书，要求于2012年6月20日前对2、3号楼两侧楼梯下建筑物拆除，6月20日晨，申宝公司对3号楼两侧楼梯下建筑物进行拆除，同时对两侧外置楼梯也进行了拆除。2012年8月7日博纳广场业主大会作出《西宁市博纳广场业主大会关于博纳广场整体改造问题的会议纪要》，同意申宝公司上报给市规划局的《博纳广场整体改造方案》，但陈宁玲、王相素不同意改造。西宁市城乡规划局于2012年11月1日只批准了博纳广场改扩建1、2、4、5、6号楼的建设工程规划许可证，于2013年3月26日又批准了博纳广场改扩建3号楼的建设工程规划许可证（不含3号楼北段，即陈宁玲、王相素所有房屋的楼顶）。2012年11月19日本院作出的（2012）西民二初字第104号民事判决书、2013年4月7日西宁中院作出的（2013）宁民二终字第7号民事判决书生效后，执行期间，陈宁玲、王相素与申宝公司于2013年4月28日达成和解协议，并已经履行。该协议约定：“由申宝公司提供本公司《房屋所有权证》记载的西关大街37号6号楼一层1-01号，建筑面积100平方米的铺面房屋给陈宁玲免费使用六年”，陈宁玲承诺“同意由博纳广场业主委员会委托的申宝公司按照业主委员会所通过的《博纳广场整体改造方案》进行改造，并同意在3号楼屋面整层加盖一层钢结构房屋；由申宝公司办理规划许可手续。”2013年5月9日西宁市城乡规划局又批准了博纳广场改扩建3号楼北段的建设工程规划许可证（即陈宁玲、王相素所有房屋的楼顶）。但是在3号楼北段加建中，陈宁玲、王相素以申宝公司未按城乡规划部门规划建设，而是违规加建了第五层（即所谓3+2层），要求申宝公司拆除，导致纠纷产生。一审法院认为，西宁市城乡规划局对博纳广场改扩建工程中，批准了申宝公司对1、2、4、5、6号楼的改扩建，后经陈宁玲同意补充批准了3号楼北段加盖层建设工程。现陈宁玲、王相素以申宝公司未按城乡规划部门规划建设（即3+1层）而是违规加建了第五层（即所谓3+2层），提出要求拆除第五层违章建筑物的诉讼请求，因为该层是否未按照建设规划许可证的规定进行建设或未按照批准内容进行建设，以及是否属于违章建筑，根据最高人民法院《1993年全国民事审判工作座谈会纪要》规定，违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应由城乡规划部门认定，对未经批准或未按批准内容所建的临时建筑的拆除，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。陈宁玲、王相素要求拆除3号楼北段第五层违章建筑，应向西宁市城乡规划部门申请解决，故对陈宁玲、王相素要求申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第五层加盖建筑物的诉讼请求，不予支持。关于陈宁玲、王相素要求申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的加建电梯，并赔偿原告损失80000元的诉讼请求，因该加建电梯在《博纳广场改扩建工程总规划图》中标明为新增电梯，并经西宁市城乡规划部门审核批准后建设，亦系业主共同使用，陈宁玲、王相素现要求拆除电梯，没有事实和法律依据，不予支持；因陈宁玲、王相素未能提供证据证明新增电梯给其造成损失，以及损失80000元的具体依据，对陈宁玲、王相素要求赔偿损失80000元的诉求亦不予支持。关于陈宁玲、王相素要求申宝公司赔偿因拆除外置楼梯造成西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第一层东、西面外墙、门窗、雨篷及装修的损失116395元的诉讼请求，因申宝公司拆除3号楼楼梯下违章建筑物时，未经陈宁玲、王相素同意对3号楼两侧业主共用外置楼梯也进行了拆除，属擅自拆除行为，而外置楼梯与外墙相连，必然给外墙造成损坏，申宝公司当庭表示愿意修复外墙且一直要求修复外墙，因陈宁玲、王相素不同意，至今未修复；陈宁玲、王相素亦当庭表示因保留证据需要，故一直不同意修复。申宝公司根据西宁市城西区建设局向被告发出城建限拆字（2012）（001号）限期拆除决定实施的拆除3号楼两侧楼梯下建筑物，同时擅自拆除了外置楼梯。申宝公司实施拆除3号楼两侧楼梯下建筑物时亦造成陈宁玲、王相素房屋外墙的损坏，现陈宁玲、王相素无法区分申宝公司拆除外置楼梯与拆除两侧楼梯下建筑物时，给其房屋分别造成的损害程度和具体损失数额，而陈宁玲、王相素委托本院鉴定的司法鉴定意见书损失额116395元亦无法区分，故在陈宁玲、王相素无充分证据确定申宝公司拆除外置楼梯给其造成的具体经济损失数额的情况下，综合考虑，由申宝公司对3号楼东、西两侧外墙修复予以弥补更为合适，故对该诉求不予支持。遂判决，一、驳回陈宁玲、王相素要求青海申宝房地产开发有限责任公司拆除与原告共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第五层加盖建筑物的诉讼请求；二、驳回陈宁玲、王相素要求青海申宝房地产开发有限责任公司拆除与原告共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的加建电梯并赔偿原告损失80000元的诉讼请求；三、驳回陈宁玲、王相素要求青海申宝房地产开发有限责任公司赔偿原告因拆除外置楼梯造成西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第一层东、西面外墙、门窗、雨篷及装修的损失116395元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。本院认为,西宁市城乡规划局对博纳广场改扩建工程中，批准了申宝公司对1、2、4、5、6号楼的改扩建，后经陈宁玲同意补充批准了3号楼北段加盖层建设工程。陈宁玲、王相素以申宝公司未按城乡规划部门规划建设（即3+1层）而是违规加建了第五层（即所谓3+2层），提出要求拆除第五层建筑物的诉讼请求，因该层加建后申宝公司至今未使用，申宝公司是否未按城乡规划部门规划建设（即3+1层）而是违规加建了第五层（即所谓3+2层）以及是否属于违章建筑的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》及最高人民法院《1993年全国民事审判工作座谈会纪要》的规定，对未经批准或未按批准内容所建的临时建筑的拆除，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。故对陈宁玲、王相素要求申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第五层加盖建筑物的诉讼请求，不予支持。陈宁玲、王相素要求申宝公司拆除与陈宁玲、王相素共有所有权的西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的加建电梯，并赔偿损失80000元的诉讼请求，因该加建电梯在《博纳广场改扩建工程总规划图》中标明为新增电梯，并经西宁市城乡规划部门审核批准后建设，亦系业主共同使用，陈宁玲、王相素要求拆除电梯，没有事实和法律依据，不予支持；对陈宁玲、王相素主张的80000元损失，其不能提供有效证据证明因新增电梯给其造成损失，且主张的80000元损失无具体依据，对该诉求不予支持。关于陈宁玲、王相素要求申宝公司赔偿因拆除外置楼梯造成西宁市西关大街37号博纳广场3号楼的第一层东、西面外墙、门窗、雨篷及装修的损失116395元的诉讼请求，因申宝公司拆除3号楼楼梯下违章建筑物时，未经陈宁玲、王相素同意对3号楼两侧业主共用外置楼梯也进行了拆除，而外置楼梯与外墙相连，必然给外墙造成损坏，申宝公司已表示愿意修复外墙且一直要求修复外墙，因陈宁玲、王相素不同意，至今未修复。陈宁玲、王相素无法区分申宝公司拆除外置楼梯与拆除两侧楼梯下建筑物时，给其房屋分别造成的损害程度和具体损失数额，一审法院根据陈宁玲、王相素的申请委托鉴定的司法鉴定意见书对损失额116395元亦无法区分，在陈宁玲、王相素无充分证据确定申宝公司拆除外置楼梯给其造成的具体经济损失数额的情况下，由申宝公司对3号楼东、西两侧外墙进行修复更为合适，故对该诉求不予支持。综上，陈宁玲、王相素的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由陈宁玲、王相素负担。本判决为终审判决。审判长  赵甲宁审判员  靳 玲审判员  纳 敏二〇一七年一月九日书记员  葛 艳附：本案所适用的的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定基本事实清楚，适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；