天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5576号上诉人(原审被告):刘琨奕,男,1964年11月22日出生,汉族,住天津市红桥区。委托诉讼代理人:白朝亮,天津洪文律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津阿尔发保健品有限公司,住所地天津经济技术开发区黄海路170号4幢。法定代表人:王书新,总经理。委托诉讼代理人:冯树涛,该公司职员。委托诉讼代理人:赵金霞,天津金诺律师事务所律师。上诉人刘琨奕因与被上诉人天津阿尔发保健品有限公司(以下简称阿尔发公司)劳动争议纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初81746号民事判决,向本院提起上诉,本院于2016年10月26日立案后,依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人,依据法律规定,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘琨奕上诉请求:撤销一审法院判决,依法改判支持阿尔发公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金316872.3元。事实和理由:一审法院计算刘琨奕离职前12个月平均工资未计入2015年3月和6月所得奖金,故离职前12个月平均工资计算金额有误;一审法院将违法解除劳动合同经济赔偿金分段计算,对2008年前的赔偿金依据经济补偿金的一倍计算缺乏依据。阿尔发公司辩称,不同意刘琨奕的上诉请求,同意一审法院判决,请求驳回上诉。阿尔发公司向一审法院起诉请求:1、不负有撤销《开除通知书》的义务;2、不负有撤销《经济处罚通知书》的义务;3.无须向刘琨奕支付提成款2015年12月26235.86元、2016年1月4690.05元、2016年2月754.66元;4、无须向刘琨奕支付解除劳动合同赔偿金316872.3元;5、无须支付刘琨奕2015年未休年休假工资15066元;6、诉讼费由刘琨奕承担。一审法院认定事实:刘琨奕自1992年6月28日开始工作。阿尔发公司、刘琨奕于2004年8月19日签订劳动合同,2007年8月19日开始履行无固定期限劳动合同。一审庭审中,双方对刘琨奕入职时间存在争议。阿尔发公司主张刘琨奕入职时间为2004年8月,并提供两份劳动合同证明;刘琨奕主张其入职时间为2001年10月,并提供任爱玲、殷万民的证言、暂住证、工资存折等证据予以证明。一审庭审中,阿尔发公司确认任爱玲确曾在其公司担任顾问。2015年3月3日,阿尔发公司任命刘琨奕为天津办事处经理,负责天津办事处业务及内部管理等全面工作。2016年2月25日,阿尔发公司向刘琨奕作出经济处罚通知,要求刘琨奕缴纳43373元;同日,作出开除通知,决定对其除名,理由为刘琨奕担任天津办事处经理期间,严重失职,造成公司重大损失,严重损害了公司利益,依据是《奖惩管理规定》第五条。该规定第5.2.4条规定,公司有权在员工严重失职、造成公司重大损失时开除该员工。根据阿尔发公司起诉书及一审当庭陈述,阿尔发公司决定对刘琨奕除名的理由主要表现为:在刘琨奕担任天津办事处经理期间,因其怠于行使工作职责,天津办事处未能及时对账并催收账款,截止2015年11月,应收账款金额高达8031995元;因没有及时与天津家乐福系统五家店签订2015年业务合作协议,致使阿尔发公司在家乐福的14个条形码被锁;天津办出现人员大量流失、业务混乱等各种问题。阿尔发公司业务报表显示,2015年2月天津办事处(饮料)应收账款1872135元,天津办事处合计8082180.66元;2015年3月天津办事处(饮料)应收账款1821287元,天津办事处合计7347752.79元;2015年11月天津办事处(饮料)应收账款266160.33元,天津办事处合计8489531.68元;2015年12月天津办事处(饮料)应收账款2741426.45元,天津办事处合计7037934.88元。仲裁期间开庭笔录显示,双方确认2015年12月、2016年1月、2月销售回款数额分别是1458840.63元、234502.17元、37732.82元。一审庭审中,双方对提出款的计算基数与系数有争议。阿尔发公司认为计算基数应按照公司账期规定计算,计算系数为1.8%,并提供相关规定、前任天津办事处经理工资提成表单、签呈等证据证明;刘琨奕认为计算基数不考虑账期,计算系数为2%,并提供签呈、2015年3月至11月提成明细等证据证明。双方均无异议的签呈显示,因天津办事处工作量非常大,刘琨奕申请阿尔发公司按照回款全额,不按账期考核,提成系数为2%计算提成。同时,该签呈注明“仅3-10月份按2%提”。阿尔发公司按照2%提成系数计算刘琨奕2015年11月提成。一审庭审中,双方对刘琨奕收入的组成存在争议。刘琨奕认为其收入组成为工资+提成+奖金,阿尔发公司否认奖金部分。刘琨奕明确其奖金包括两笔,2015年3月17日3000元,2015年6月26日15000元。刘琨奕提供银行卡流水显示,2015年3月17日3000元的付款人为杨春燕,未标注款项类型;2015年6月26日15000元的付款人为阿尔发公司,款项类型为“稿费、演出费等劳务收入”。阿尔发公司认为该15000元系广告费,并提供记账凭证、费用报销单、发票、银行电子回单予以证明,该费用报销单上有刘琨奕签字。刘琨奕2015年1月至2016年2月工资数额如下:2015年1月、2月均为4800元;2015年3月至2015年11月均为2000元,2015年12月至2016年2月均为4000元。刘琨奕2015年1月至11月提成数额如下:2015年1月、2月不存在提成,2015年3月12628.78元、4月3704.43元、5月7908.85元、6月4876.09元、7月2099.57元、8月11927.95元、9月181元、10月1554.94元、11月1110.87元。双方对该部分事实无异议,一审法院予以确认。一审庭审中,双方对合同解除时间及刘琨奕是否已休年假有争议,阿尔发公司认为刘琨奕离职时间为2016年3月17日,其提供2016年3月考勤表、4月工资单予以证明,其解释阿尔发公司于2016年2月25日作出开除通知书后就安排刘琨奕休年假,正常发放了刘琨奕休年假期间的工资。刘琨奕认为双方合同于阿尔发公司作出开除通知书时即解除,合同解除后不存在休年假的情况。一审庭审中,对于刘琨奕2016年2月工资4000元,2015年3至11月风险金5400元,阿尔发公司同意支付。双方因劳动争议,刘琨奕于2016年3月1日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委2016年4月1日受理。刘琨奕申请事项为:1、阿尔发公司支付违法解除劳动合同赔偿金316872.3元;2、阿尔发公司支付刘琨奕2015年12月提成26235.86元、2016年1月提成5702.31元、2月工资4000元及提成818.25元;3、阿尔发公司支付2015年未休年假工资19425.2元;4、阿尔发公司返还暂扣的2015年3月至11月风险金5400元;5、阿尔发公司撤销《开除通知书》及《经济处罚通知书》。该仲裁委于2016年5月17日作出开劳仲字[2016]第0392号仲裁裁决书,裁定:1、撤销阿尔发公司向刘琨奕作出的《开除通知书》和《经济处罚通知书》;2、阿尔发公司支付刘琨奕2015年12月提成26235.86元、2016年1月提成4690.05元、2016年2月提成754.66元;3、阿尔发公司支付刘琨奕2016年2月工资4000元;4、阿尔发公司返还刘琨奕2015年3月-11月风险金5400元;5、阿尔发公司支付刘琨奕违法解除劳动合同赔偿金316872.3元;6、阿尔发公司支付刘琨奕2015年未休年假工资15066元。阿尔发公司不服仲裁裁决书,呈诉。一审法院认为,关于刘琨奕入职时间一节,双方劳动合同签订起始时间为2004年8月19日,但刘琨奕提供证据足以证明其入职阿尔发公司时间早于合同签订时间。刘琨奕主张其入职时间为2001年10月,并提供系列证据,形成证据链,阿尔发公司未能提供证据予以反驳,故对刘琨奕主张予以确认。关于2015年12月、2016年1月、2月提成一节,首先,该三月销售回款数额及欠付情况双方均无异议;其次,双方均无异议的签呈载明,按照回款全额,不按账期考核,故计算基数与该三月销售回款数额一致;最后,上述签呈虽注明“仅3-10月份按2%提”,但11月提成阿尔发公司仍然按照2%计算,阿尔发公司一审庭审中主张应以1.8%计算但未提供充足证据,故阿尔发公司应继续按2%的系数计发提成。刘琨奕2015年12月提成26235.86元、2016年1月提成4690.05元、2016年2月提成754.66元,阿尔发公司均应支付。关于合同解除一节,阿尔发公司决定对刘琨奕除名的理由为刘琨奕担任天津办事处经理期间,严重失职,造成公司重大损失,严重损害了公司利益。该理由阿尔发公司称主要表现为:在刘琨奕担任天津办事处经理期间,因其怠于行使工作职责,天津办事处未能及时对账并催收账款,截止2015年11月,应收账款金额高达8031995元;因没有及时与天津家乐福系统五家店签订2015年业务合作协议,致使阿尔发公司在家乐福的14个条形码被锁;天津办出现人员大量流失、业务混乱等各种问题。阿尔发公司业务报表证实,2015年11月天津办应收账款合计确实超过8000000元,但综合刘琨奕任职前后相关月份数据,该数额与刘琨奕任职时相差不多,刘琨奕任职后的除饮料部分应收账款数额亦较任职时有所下降,阿尔发公司仅就2015年11月应收账款总额超过8000000元就认定刘琨奕怠于行使职责,显然片面,缺乏事实依据;阿尔发公司提供证据不能证明天津办事处未派人与家乐福进行业务沟通导致锁码系刘琨奕责任,就此认定刘琨奕给阿尔发公司造成重大损失,亦缺乏事实依据;阿尔发公司主张的天津办出现人员流失业务混乱等问题,均未提供证据,亦不予采纳。综上,阿尔发公司在缺乏事实依据的情况下与刘琨奕解除劳动合同,显然属于违法解除,应支付赔偿金;阿尔发公司作出的二通知书亦无事实基础,根据相关规定,应予撤销。阿尔发公司于2016年2月25日向刘琨奕作出开除通知,阿尔发公司仍然表示刘琨奕离职时间为2016年3月17日,其主张并无依据,与事实不符,故双方劳动合同于2016年2月25日解除。关于合同解除前12个月刘琨奕收入一节,双方对工资及已支付提成部分无异议,予以确认。关于奖金部分,刘琨奕主张2015年3月17日3000元、2015年6月26日15000元系公司支付的奖金,其提供证据不足以证实,不予采纳。故,刘琨奕2015年3月至2016年2月收入为107583.05元,月平均收入8965.25元。关于赔偿金数额一节,刘琨奕于2001年10月入职,2016年2月25日双方劳动合同解除,刘琨奕在阿尔发公司工作年限及赔偿金认定如下:2008年1月1日之前的工作年限为6年3个月,赔偿金为62756.75元(8965.25×7);2008年1月1日之后的工作年限为8年2个月,赔偿金为152409.25元(8965.25×8.5×2)。因此,阿尔发公司应支付刘琨奕违法解除劳动合同赔偿金215166元。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位已支付的职工正常工作期间的工资收入。阿尔发公司、刘琨奕劳动合同于2016年2月25日解除,阿尔发公司仍主张已于该日期之后安排刘琨奕休了年假,于法无据,于理不合,不予采纳。刘琨奕自1992年开始工作,2015年时已满20年,应享受15天年休假;刘琨奕2015年全年收入为103738.34元。故,阿尔发公司应支付刘琨奕2015年应休未休年假工资11923.95元。一审庭审中,对于刘琨奕2016年2月工资4000元,2015年3至11月风险金5400元,阿尔发公司同意支付,予以确认。一审法院判决:“一、撤销原告天津阿尔发保健品有限公司向被告刘琨奕作出的《开除通知书》;二、撤销原告天津阿尔发保健品有限公司向被告刘琨奕作出的《经济处罚通知书》;三、原告天津阿尔发保健品有限公司支付被告刘琨奕2015年12月提成26235.86元、2016年1月提成4690.05元、2016年2月提成754.66元;四、原告天津阿尔发保健品有限公司支付被告刘琨奕2016年2月工资4000元;五、原告天津阿尔发保健品有限公司返还被告刘琨奕2015年3月至11月风险金5400元;六、原告天津阿尔发保健品有限公司支付被告刘琨奕违法解除劳动合同赔偿金215166元;七、原告天津阿尔发保健品有限公司支付被告刘琨奕2015年应休未休年假工资11923.95元;八、驳回原告天津阿尔发保健品有限公司的诉讼请求。上述金钱给付义务均应在本判决生效十日内履行,如未按期履行,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由原告负担。”本院二审期间,刘琨奕为支持其上诉主张,提交证据1、2016年3月8日在中国建设银行打印的客户回单,证明阿尔发公司曾在2015年3月和6月向刘琨奕发放两笔奖金;证据2、阿尔发公司办事处管理细则,证明阿尔发公司对于市场费用报销有明确规定,而阿尔发公司主张2015年6月发放刘琨奕15000元的报销并未履行相关手续,阿尔发公司主张是报销广告费不成立。阿尔发公司对刘琨奕二审提交的上述证据质证认为均不属于新证据,证据1一审审理期间刘琨奕已经提交,对该证据的证明目的不予认可;证据2真实性无异议,但该证据与本案无关。阿尔发公司二审未提交证据。本院经审查认为,刘琨奕二审提交的证据1真实、合法,与本案具有关联性,但不能证明其证明目的;证据2真实、合法,但与本案无关联性。对刘琨奕二审提交的证据,本院均不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案争议焦点有二,一是2015年3月、6月刘琨奕所得两笔分别为3000元、15000元的款项是否为阿尔发公司所发奖金,二是刘琨奕2008年之前的工作年限是否应当依据经济补偿金的二倍计算违法解除劳动合同经济赔偿金。关于本案第一个争议焦点,2015年3月刘琨奕所得3000元,从转账记录上看为个人账户转入,阿尔发公司对该笔转账为发放给刘琨奕的奖金不予认可,且刘琨奕未能提交其他证据证明该款项为阿尔发公司所发奖金,故对刘琨奕的主张本院不予支持。2015年6月由阿尔发公司转入刘琨奕帐户的15000元在银行流水上记载为稿费、演出费等劳务收入,阿尔发公司对该笔款项的支付解释为天津办事处报销的广告费,同时提供了相应凭证予以证明。刘琨奕就该笔15000元款项为其个人奖金未能提供其他证据予以证明,故其该主张本院亦不予支持。关于本案第二个争议焦点,《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行,一审法院将刘琨奕2008年1月1日之前的工作年限依据前法按照经济补偿金单倍计算违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。刘琨奕主张该期间的违法解除劳动合同经济赔偿金按双倍计算缺乏法律依据,本院对其该主张不予支持。综上所述,刘琨奕的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人刘琨奕负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二○二○一六年十一月十六日书 记 员  姜 楠