广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）东中法刑二终字第22号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟，男，1984年10月30日出生，汉族，中专文化，系东莞市天德电子有限公司（以下简称天德公司）法定代表人，户籍所在地为湖南省安乡县安德乡民阜村（以上情况均）。因涉嫌犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪于2012年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所分所（大朗）。辩护人陈志鹏，广东深天成律师事务所律师。原审被告人阳丽芳，女，1987年5月5日出生，汉族，高中文化，系东莞市锦丽塑化有限公司（以下简称锦丽公司）法定代表人，户籍所在地为湖南省邵阳市双清区，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年7月25日被羁押并被刑事拘留，同月27日被东莞市公安局取保候审，同年10月18日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，同年11月13日被东莞市第三人民法院取保候审，同年12月21日被东莞市第三人民法院判处缓刑。原审被告人刘兵咏（曾用名刘抗），男，1983年10月7日出生，汉族，高中文化，系锦丽公司销售员，户籍所在地为湖南省邵阳县，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年7月25日被羁押并刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年12月24日被东莞市第三人民法院取保候审，同年12月21日被东莞市第三人民法院判处缓刑。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘伟犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、原审被告人刘兵咏、阳丽芳犯虚开增值税专用发票罪一案，于2012年12月19日作出（2012）东三法刑初字第1931号刑事判决。原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘伟系天德公司负责人，被告人刘兵咏、阳丽芳系锦丽公司经营者。2012年6月，刘伟让刘兵咏、阳丽芳以锦丽公司的名义为其虚开价税合计人民币15.5万元、税额人民币22521.37元的增值税专用发票，支付约人民币12400元给刘兵咏、阳丽芳作为虚开增值税发票的费用。刘伟还让刘兵咏、阳丽芳将扣除开票费用的货款142600以现金存入刘伟公司账户，随即由刘伟转账人民币15.5万元到锦丽公司账户，制造货款来往的假象，同时支付开票费用，后该增值税专用发票已抵税。2012年7月16日，刘伟为骗取刘兵咏、阳丽芳钱财，以同样方式让刘兵咏、阳丽芳以锦丽公司名义为其虚开价税合计人民币38万元、税额人民币55213.68元的增值税专用发票。刘兵咏、阳丽芳将扣除开票费用的货款人民币349600元以现金存入刘伟公司账户。刘伟伪造汇款单据假装已将人民币38万元转账给刘兵咏、阳丽芳，骗取刘兵咏、阳丽芳人民币349600元。事后刘伟从上述骗得款项中取款人民币99900元。同日，刘兵咏、阳丽芳发现被骗，将上述事实报案至公安机关。次日，公安人员在塘厦镇抓获被告人刘伟。2012年7月25日，被告人阳丽芳、刘兵咏因诈骗一案接公安人员通知后自行到公安机关归案。另查明，在案件审理过程中，被告人阳丽芳、刘兵咏主动向一审法院退缴违法所得12400元以及已抵税的增值税税款55641元。原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查笔录、视听资料、证人证言、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘伟虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；刘伟还让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人刘兵咏、阳丽芳为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法均应予惩处。被告人刘伟犯数罪，依法应予数罪并罚。刘伟、刘兵咏、阳丽芳认罪态度较好，对虚开增值税专用发票罪依法可以从轻处罚；刘兵咏、阳丽芳主动退回违法所得及相关税款，可酌情从轻处罚。刘兵咏、阳丽芳符合缓刑条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。二、被告人阳丽芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。三、被告人刘兵咏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。四、冻结在中国银行东莞塘厦支行的东莞市天德电子有限公司帐户内（账号：81×××01）的赃款人民币227897.52元，依法发还给被害人刘兵咏。10五、涉案赃款人民币12400元，予以没收，上缴国库。上诉人刘伟及其辩护人提出：1.刘伟不具有非法占有的主观故意及客观行为，没有携款逃跑或转移款项，应认定为民事欺诈行为；2.即使构成诈骗罪，犯罪主体亦应认定为天德公司，以单位犯罪论处，原判对刘伟量刑过重。经审理查明，上诉人刘伟系东莞市天德电子有限公司（私营有限责任公司）法定代表人，原审被告人阳丽芳及其丈夫原审被告人刘兵咏分别系东莞市锦丽塑化有限公司（有限责任公司）法定代表人及销售员。2012年6月29日，刘伟为骗取税款，在天德公司与锦丽公司之间并无实际货物购销的情况下，让刘兵咏、阳丽芳以锦丽公司的名义为天德公司虚开了价税合计15.5万元、税额22521.37元的增值税专用发票，刘支付12400元给刘兵咏、阳丽芳作为虚开增值税发票的费用。期间，刘伟让刘兵咏、阳丽芳将扣除开票费用的现金142600存入天德公司账户，随即由刘伟转账15.5万元到锦丽公司账户，制造货款来往的假象，同时支付开票费用，后该增值税专用发票已抵税。同年7月16日10时许，上诉人刘伟为骗取被害人刘兵咏、阳丽芳钱财，以同样方式让刘兵咏、阳丽芳以锦丽公司名义为其虚开了价税合计38万元、税额55213.68元的增值税专用发票，刘兵咏、阳丽芳将扣除开票费用的现金349600元存入天德公司账户。刘伟伪造汇款单据假装已将38万元转账给刘兵咏、阳丽芳，骗取刘兵咏、阳丽芳人民币349600元。同日，刘伟从上述骗得款项中转账20625元用于支付天德公司货款，取款99900元用于偿还债务。同日21时许，原审被告人刘兵咏、阳丽芳发现被骗，向公安机关报案。次日，公安人员在塘厦镇长埔建材市场抓获上诉人刘伟。在侦办案件过程中，公安机关发现阳丽芳、刘兵咏有虚开增值税专用发票的嫌疑，遂于同月25日电话通知阳、刘到公安机关配合调查刘伟涉嫌诈骗一案，阳、刘接通知后于同日到公安机关。另查明，在案件审理过程中，原审被告人阳丽芳、刘兵咏主动向一审法院退缴违法所得12400元以及已抵税的增值税税款55641元。认定上述事实的证据有：到案经过，情况说明，常住人口信息、户籍证明，企业档案登记资料及营业执照、税务登记，增值税专用发票，中国银行结算业务申请书，送货单及购销合同，报案书，中国银行交易明细清单，扣押物品清单，东莞市国家税务局出具的证明，现场勘验笔录、现场图、现场照片，审讯录像光碟三张及监控录像光碟一张，上诉人刘伟、原审被告人刘兵咏、阳丽芳的供述等。上诉人刘伟及其辩护人提出刘伟不具有非法占有的主观故意及客观行为，应认定为民事欺诈行为。经查，区分诈骗行为与民事欺诈行为的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，结合本案主客观要件分析，上诉人刘伟在明知没有归还能力的情况下，以开具增值税发票为借口，使用伪造的银行交易凭证骗取被害人款项，并将部分诈骗款项用于归还债务，诈骗故意明显。上述犯罪事实有被害人阳丽芳、刘兵咏的陈述、银行转账记录在卷证实，上诉人刘伟归案后亦对犯罪事实供认不讳，供称其在急需用钱的情况下设法让被害人将钱存入其账户，虽其辩解是想暂借，但并未征得被害人同意，后将部分款项用于还债。综上，本案从取财方式、骗取资金去向等方面均足以认定刘伟在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了诈骗行为，应以诈骗罪定罪处罚。上述辩解经查不成立，本院不予采纳。上诉人刘伟及其辩护人提出即使构成诈骗罪，犯罪主体亦应认定为天德公司，以单位犯罪论处，原判对刘伟量刑过重。经查，刘伟确以天德公司名义与锦丽公司从事非法交易，诈骗款项亦转入天德公司账户，但法律并未规定诈骗罪的单位犯罪主体，仅规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的，应以诈骗罪追究上述人员刑事责任。原判未认定刘伟以单位名义实施诈骗行为，确有不当，本院予以纠正，但鉴于诈骗罪对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑标准与个人犯罪并无区别，原判对刘伟量刑适当。上述意见不成立，本院不予采纳。本院认为，天德公司让锦丽公司为其虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；且在此过程中，天德公司虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，上诉人刘伟系天德公司直接负责的主管人员，其行为同时构成虚开增值税专用发票罪和诈骗罪，依法应予数罪并罚；锦丽公司为他人虚开增值税专用发票，原审被告人刘兵咏、阳丽芳作为锦丽公司直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。因原公诉机关未起诉天德公司及锦丽公司，故不予追究其刑事责任，但对被原公诉机关起诉的上诉人刘伟及原审被告人刘兵咏、阳丽芳，则应按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任。刘伟、刘兵咏、阳丽芳认罪态度较好，对虚开增值税专用发票罪依法可以从轻处罚；刘兵咏、阳丽芳主动退回违法所得及相关税款，可酌情从轻处罚。刘兵咏、阳丽芳犯罪情节较轻，适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯未明确认定本案系单位犯罪且未适用刑法关于单位犯罪的条款，确有不当，应予纠正。上诉人及辩护人的意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟志华审 判 员  蒋小美代理审判员  李瑞峰二〇一三年三月八日书 记 员  梁健培