江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终457号上诉人（原审原告）：吴学明，男，1951年11月5日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：郑群林，江西皆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：江西省南昌市福州路347号。诉讼代表人：毛少冰，管理负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人吴学明因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司、江西江中制药（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴学明的委托诉讼代理人郑群林，被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（下称时商公司）的委托诉讼代理人叶菊华、万丽，被上诉人江西江中制药（集团）有限责任公司（下称江中集团公司）的委托诉讼代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴学明的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判时商公司因解除《委托经营管理合同》及《委托经营管理合同的补充协议》赔偿其经济损失409489.96元，并改判江中集团公司对以上损失承担连带担保责任；2.一、二审案件受理费由时商公司、江中集团公司共同连带承担。事实和理由：一、一审法院认定本案为租赁合同纠纷属于定性错误。其向江西江中置业有限责任公司（以下简称江中置业公司）购买紫金城商铺的原因是基于时商公司、江中集团公司保证该商铺固定的投资回报及回购，由此在签订《南昌市商品房买卖合同》的同时签订了《委托经营管理合同》。该委托经营管理合同约定了商铺的经营收益、管理、转租、转让及回购、保证等多个具体事项的权利义务，与单纯的租赁合同出租方交付租赁物、承租方交纳租金的权利义务有显著的差别。本案应定性为委托合同纠纷进行审理，请求二审法院予以更正。二、时商公司、江中集团公司滥用公司破产的诉讼权利，侵害广大业主的合法权利，危害社会稳定。一审法院认为“合同签订后，原告将商铺交付被告时商公司占有、使用……”及“合同解除后，被告时商公司对原告商铺已不再占有、使用……”是认定事实错误。其签订《南昌市商品房买卖合同》《委托经营管理合同》并支付购房款及相应的税费后，江中置业公司从未通知其接房，其至今不知道自己购置的商铺在哪个角落，怎么可能将商铺交给时商公司。江中置业公司、时商公司都是江中集团公司的子公司，紫金城商铺的规划、建设、经营、招商等一切事务均由他们共同协商确定，商铺是否交接、占有、使用是他们内部之间的事情，其无法得知。从一审庭审后商铺的现场来看，仍是空荡荡一片，根本不具备时商公司通知取回商铺的条件，实际上其也没有接到商铺。江中置业公司、时商公司、江中集团公司当初预售紫金城商铺时，大力宣传“保证10年委托经营，总收益达124%”，这应当是《南昌市商品房买卖合同》《委托经营管理合同》的组成部分（即“要约”）。时商公司申请公司破产而解除委托经营管理合同，违背当初的宣传及保证，涉嫌共同欺诈，造成其固定的投资收益的损失。因此，一审法院认定“本案中原告在被告时商公司管理人解除合同后并不存在损失”是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，上诉人有权要求时商公司、江中集团公司采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人时商公司辩称：一、一审认定《委托经营合同》性质为租赁合同正确。关于合同性质如何确定的问题，最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》［法复（1996）16号］中既已明确“以合同约定的权利义务确定合同的性质”。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托其统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），其在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人同意或授权；委托管理期限为10年，自第四年起其以购房合同总价为基数依次按9.36%、11.70%、14.04%、18.72%、21.06%、23.04%、25.74%的比例向其支付经营收益；江中集团公司作为其的担保方，对其就本合同限定的责任提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，其的义务是按约定向上诉人支付经营收益。此权利义务与租赁合同的法律特征（即：出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金）相符，一审认定合同性质正确。二、合同解除后尚未履行部分的租金不属于因合同解除产生的损失，一审判决驳回上诉人的请求正确。本案案情涉及上诉人、江中置业公司、其和江中集团公司四个主体。其中，后三者是各自独立的企业法人，具有独立人格。针对涉案商铺，上诉人与江中置业公司成立的商品房买卖合同关系，与其成立的是房屋租赁合同关系（江中集团公司为保证人）。上诉人在上诉理由的陈述中，混淆了商品房买卖合同与商铺租赁合同的独立性。《中华人民共和国企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，第七条第一款规定“债务人有本法第二条规定的情形的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”。其因不能清偿债务且资不抵债而申请破产清算，是法律赋予的权利，从“公平清算债权债务”的破产法原则理解，这同时也是一种义务。因此，其申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错。同理，其管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定可以看出，上诉人的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失。本案中，上诉人要求其赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人江中集团公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何法律依据。1、时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。2、上诉人主张经营收益损失没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除导致合同关系消灭，恢复到合同未订立的状态，没有履行的部分不再履行。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了上诉人取回商铺，时商公司通知送达之日起已不再占有、使用上诉人的商铺，合同解除后不再履行，上诉人无权要求时商公司继续向其支付合同解除后的经营收益。二、其与时商公司不存在人格混同情形。本案一审庭审中，时商公司提交了充分的证据证明其与时商公司财务清晰、不存在任何混同情形。并且在时商公司设立时，其是时商公司的唯一股东，履行了出资义务，为了使得时商公司不拖欠上诉人的租金，借款给时商公司用于支付上诉人的租金。其行为不仅未损害上诉人的任何权益，未给上诉人造成任何损失，还积极促进时商公司履行合同义务。三、其保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，其在本案中也不承担任何责任。本案中，时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，上诉人主张违约金及预期可得利益没有任何法律及事实依据，因此其不承担任何责任。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。原告吴学明向一审法院起诉请求：1、判令时商公司因解除《委托经营合同》赔偿其经济损失409489.96元；2、江中集团公司对其上述经济损失承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由时商公司、江中集团公司共同连带承担。一审法院认定事实：2007年6月21日，吴学明与江中置业公司签订一份《南昌市商品房买卖合同》，吴学明向江中置业公司购买了坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区*区*层*号的商铺，面积为56.48平方米，合同总价为530000元。同日，吴学明与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（吴学明）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2007年12月1日至2017年11月30日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益:委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）49608.062010.074412.099216.0111618.0124020.0136422.0此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，2017年12月1日起60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。2008年11月10日，因商铺面积变化（由56.48平方米变更为56.78平方米）导致实际购买总价变更为532815元，吴学明与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同的补充协议》，将经营收益数额相应变更为：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）49871.4862339.3674807.2399742.97112210.84124678.71137146.580上述合同签订后，时商公司即取得吴学明商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向吴学明支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向江西省南昌市中级人民法院提出破产清算申请，江西省南昌市中级人民法院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日被解除，商铺由业主自行取回。吴学明最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院认为：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，吴学明将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向吴学明支付经营收益；合同期满后，时商公司返还吴学明商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系吴学明与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，吴学明将商铺交付时商公司占有、使用，时商公司亦按期向吴学明支付租金。时商公司被法院宣告破产后，其管理人以时商公司破产为由，解除与吴学明间的《委托经营管理合同》，符合我国破产法第十八条之规定，属依法解除。本案争议焦点，合同解除后尚未履行部分的经营收益（租金）是否属吴学明损失？吴学明是否存在损失？对此一审认为，首先，时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知吴学明取回商铺，根据我国合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，时商公司对吴学明商铺已不再占有、使用，时商公司无向吴学明支付租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属吴学明的损失。其次，涉案合同解除前，时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，吴学明也不存在其他损失。因此，本案中吴学明在时商公司管理人解除合同后并不存在损失，吴学明要求时商公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。鉴于时商公司对吴学明不负有债务，保证人江中集团公司自然亦无保证之债。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回吴学明的诉讼请求。案件受理费7440元（吴学明已预交），由吴学明自行负担。本院二审期间，上诉人吴学明、被上诉人时商公司、被上诉人江中集团公司均未向本院提供新的证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向上诉人支付经营收益；江中集团公司作为其担保方，提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向上诉人支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。㈡关于时商公司与江中集团公司向上诉人交付涉案房屋及损失认定问题。鉴于被上诉人时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，上诉人不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知上诉人取回商铺，故被上诉人时商公司对上诉人的商铺已不再占有、使用，已无向上诉人支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属上诉人的损失。故上诉人要求被上诉人时商公司、江中集团公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7440元，由上诉人吴学明负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 勇代理审判员  黄燕萍代理审判员  李 扬二〇一六年十一月三十日书 记 员  高珊珊