辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终10766号上诉人（原审原告）：袁琳舒，女，1988年1月23日出生，汉族，住址沈阳市。上诉人（原审被告）：辽宁三维信息工程有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：梁酉蕊，系该公司总经理。委托代理人：黄卫涛，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人袁琳舒与上诉人辽宁三维信息工程有限公司（以下简称三维公司）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初2672号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁琳舒、上诉人辽宁三维信息工程有限公司诉讼代理人黄卫涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁琳舒上诉请求：支持其一审诉讼请求，并给付精神抚慰金5万。三维公司答辩称：坚持上诉意见。三维公司上诉请求：撤销原审判决第一、三、四、五、六、七项或发回重审。事实与理由：三维公司解除袁琳舒的劳动关系属合法解除。因袁琳舒哺乳期，劳动合同法定延长，三维公司无须支付未签订劳动合同二倍工资。原审判决支付加付赔偿金、失业金损失和年假工资错误。袁琳舒答辩称：三维公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回。一审法院查明：原告袁琳舒原系被告辽宁三维信息工程有限公司的员工,原、被告于2012年5月2日至2015年5月1日签订劳动合同，原告岗位制图，应发工资为每月2250元。2016年1月4月，双方解除劳动合同。其后，原告就本案诉请到沈阳市浑南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理通知书，原告不服，起诉来院。一审法院认为，关于原告要求被告支付2014年7月至2015年12月的工资40500元（2250元×18月），并支付一倍的加付赔偿金40500元的诉讼请求，原、被告对原告在2014年7月-2014年11月27日期间原告未去上班的事实达成一致，原告陈述在此期间已经怀孕单位装修不能上班已经向被告请假，被告陈述原告属于旷工，但被告未提供证据证明原告未到岗属于旷工，故本院对被告陈述不予采信，2014年7月-2014年11月27日期间，原、被告存在劳动关系，原告因被告装修请假休息，属于事假，按照法律规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付工资，故本院对原告主张的该期间工资不予支持。2014年11月28日-2015年4月22日原告休产假，由社会保障部门发放生育津贴，被告无需支付工资。2015年4月23日-2016年12月31日，原告到被告处工作，被告未支付工资，被告提供考勤记录证明原告存在旷工行为应扣除工资，该考勤记录为被告单方制作，本院不予采信，按法律规定，用人单位应向劳动者足额支付劳动报酬，故被告应向原告支付2015年4月23日-2016年12月31日工资，按照劳动合同计算为18621元=（4月为2250元÷21.75天×6天）+（2250元×8个月）。2、原告要求被告支付拖欠的生育津贴25000元，并支付一倍的加付赔偿金25000元的诉讼请求，庭审原、被告对被告已收到沈阳市社会医疗保险管理局支付给原告的生育生活津贴21290元的事实没有争议，被告亦承认该笔款项未支付给原告，故被告应向原告返还生育生活津贴21290元，被告陈述其为原告垫付2014年7月-2014年11月期间原告应缴纳三险一金个人应缴纳部分3562元，应从生育津贴中扣除，原告亦承认被告垫付该笔费用，故应扣除。被告应向原告支付生育生活津贴17728元。3、关于原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资15750元（2015年5月1日至2015年12月31日，2250×7个月）的诉讼请求，原、被告的劳动合同于2015年5月1日到期后未续签劳动合同，按法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故本院对原告2015年6月1日至2015年12月31日期间的未签订劳动合同双倍工资按照原、被告认可的原告工资每月2250元确认为13500元=2250元×6个月，原告要求被告加付赔偿金，于法无据，本院不予支持。4、关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金36000元（2250元×8个月×2倍），及加付一倍的赔偿金36000元的诉讼请求，被告于2015年11月20日作出解除劳动关系通知书，内容为“公司决定于2016年1月1日解除与你2012年5月2日（2015年5月2日续签劳动合同你本人不签字，因公司考虑你本人在哺乳期，保留了你与公司的劳动关系）签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算，请你于2016年1月4日前往公司办理离职手续”。原告于2015年11月30日作出声明，内容为“本人从未拒绝和辽宁三维信息工程有限公司签订劳动合同，并且不接受辽宁三维信息工程有限公司给予的解除劳动合同通知书，要求签订无固定期限劳动合同”。被告与原告解除劳动关系的理由是2015年5月2日续签劳动合同原告不签字，但被告未提供证据证明2015年5月2日后要求与原告续签劳动合同，故被告无合法理由解除与原告的劳动关系应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告离职前12个月平均工资为2250元，原告在被告处工作超过三年半，故被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金18000元（2250元×4个月×2倍）。原告要求加付赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未依法向劳动者支付工资、经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，原、被告解除劳动合同后，被告拖欠原告工资，未支付解除劳动合同经济补偿金，原告于2016年2月23日向沈阳劳动稽查大队投诉过该问题，该部门接待结果为“用工双方存在劳动争议，应到劳动争议仲裁委员会解决”，虽未下达整改通知，但劳动行政部门对此作出了相关处理，应视为原告符合《劳动合同法》第八十五条支付赔偿金的条件。故本院对原告要求被告加倍支付赔偿金的诉讼请求按50%予以支持，被告应加付原告拖欠工资赔偿金9310元，加付违法解除劳动合同赔偿金9000元。5、原告要求被告赔偿档案丢失损失10万元，原告无证据证明档案转交到被告处及相关损失，该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。6、原告要求被告支付失业金损失25704元（1071元×24个月）的诉讼请求，因原、被告解除劳动关系后，被告未按法律规定及时为原告办理社会保险转移手续，故被告应向原告支付失业金损失，原告自2008年6月开始缴纳失业保险，根据《失业保险法》规定可领取15个月的失业金，故其失业金为16065元=1071元×15个月。7、原告要求被告支付失业期间医疗保险费损失10956元（456.5元×24个月）的诉讼请求，按照法律规定，失业人员基本医疗保险费用从失业保险基金中支付，被告未给原告办理失业保险，故应承担相应法律责任。原告提供了（2016年1月-4月）缴费记录证明原告自行缴纳医疗保险，被告应向原告支付原告垫付的医疗保险费1104元=276元×4个月。8、原告要求被告给付未休年假工资7241元（2250/21.75×2倍×5天×7年）的诉讼请求，按法律规定职工享有带薪年休假，由用人单位对劳动者已经休过带薪年假的情况负举证责任，被告无法证明原告休过年假，故应向原告支付未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，用人单位可以跨一个年度安排职工带薪休假，按上述规定，原告可以主张2015年未休年假工资为1034元（2250元÷21.75天×5天×2倍）。一审法院判决：一、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付2015年4月23日-2015年12月31日工资18621元及50%的赔偿金9310元；二、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付生育津贴17728元；三、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付未签订劳动合同双倍工资13500元；四、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付违法解除劳动合同赔偿金18000元及50%的赔偿金9000元；五、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付失业保险金损失16065元；六、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付2016年1月-4月医疗保险费用1104元；七、被告辽宁三维信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁琳舒支付2015年未休年假工资1034元；八、驳回原告袁琳舒的其它诉讼请求。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同是否合法。双方签订劳动合同后，因袁琳舒怀孕生子，故双方劳动合同应当顺延至哺乳期满，在哺乳期满前一个月三维公司应当通知袁琳舒续签劳动合同，在按原劳动合同待遇或提高合同待遇袁琳舒不同意继签的话，三维公司终止劳动合同属于合法解除，并不用支持经济补偿金。本案中，袁琳舒哺乳期于2015年11月终止，三维公司应当在2015年10月提出续签劳动合同。事实上三维公司未履行这个义务，而是以袁琳舒2015年5月2日不同意续签，但三维公司并没有提供证据证明袁琳舒不同意续签，同时三维公司提供袁琳舒回复的《声明》明确，“琳舒从未拒绝签订劳动合同，并且不接受解除劳动合同”亦可以看出三维公司主张的袁琳舒不同意续签与事实不符合。三维公司主张双方的劳动合同至哺乳期终止，实际上是哺乳期满后一个多月才终止，亦与事实不符。三维公司并没有提供证据证明在哺乳期满时要与袁琳舒续签劳动合同，而袁琳舒不同意。综上，三维公司在袁琳舒哺乳期满后，又工作了一个多月，双方形成了事实劳动关系，三维公司以袁琳舒不同意续签劳动合同为由，与事实不符，故三维公司解除劳动关系属违法解除。三维公司解除与袁琳舒解除劳动关系的理由是2015年5月2日续签劳动合同袁琳舒不签字，但三维公司并没有提供证据予以证明，三维公司于2016年1月1日终止劳动合同，属违法解除。三维公司上诉主张劳动合同顺延至哺乳期终止，但袁琳舒哺乳期期至2015年11月，而三维公司通知袁琳舒解除劳动合同时间是2016年1月1日，已经超出哺乳期一个多月。劳动合同法规定用人单位应当于劳动合同到期前一个月通知劳动者，而本案中双方劳动合同实际履行至2016年1月1日，与三维公司主张的延至乳期终止事实不符。第二但袁琳舒未提供证据证明2015年5月2日后要求与原告续签劳动合同，故被告无合法理由解除与原告的劳动关系应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，上诉人超越百年公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第二十六条、第二十八条、第八十二条第一款、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民四初重字第1号民事判决；二、驳回吴超的诉讼请求。一二审案件受理费共20元，由被上诉人吴超承担。本判决为终审判决。审 判 长  金 鑫审 判 员  贺新发代理审判员  李祥玉二〇一六年十一月十四日书 记 员  石 双