福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2045号上诉人（原审原告）：林宜德，男，1970年10月24日出生，汉族，住址福建省永春县。委托诉讼代理人：尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省圣马机械有限公司，住所地漳州市台商投资区角美镇角江路凤山工业园。统一社会信用代码91350681591742443T。法定代表人：徐冬，总经理。委托诉讼代理人：庄坑林，福建德勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志坤，福建德勇律师事务所律师。上诉人林宜德因与被上诉人福建省圣马机械有限公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林宜德及其委托诉讼代理人尤金桂，被上诉人法定代表人徐冬及其委托诉讼代理人许志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林宜德上诉请求，撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院的判决事实不清，证据不足，判决明显不公。上诉人遵守被上诉人的劳动规章制度，是在被上诉人各项规章制度下进行作息的。在被上诉人任堃厂长直接的管理下进行工作的，并取得被上诉人支付的劳动报酬。被上诉人是机械厂，其经营范围是负责对大型水泥搅拌车维修、维护等业务，从各水泥搅拌站拉来需要维修的搅拌车，第一关必须先将车的外观和罐体内凝结的水泥块进行清理，方可进入维修车间对需要维修的部分进行机件的维修，这是机械维修厂的工作业务组成部分，由于被上诉人“人手不足”，需要雇佣员工来完成，对每台车的外观及罐体内滚筒如何清理、敲打，均由任堃厂长直接对上诉人须完成的工作任务进行安排和管理，以计件工资的形式，明确计件定额和单价（每部车清理外观为450元，清理水泥块每吨330元）对每部车清理完毕，须经任堃厂长验收、登记和签名，财务部门方可支付报酬，这一连串工作任务的完成，全由任堃厂长直接授意并严格管理。2、被上诉人在原审法院时认为上诉人与被上诉人之间存在的是承揽合同关系，而非劳动关系，其实不然，承揽关系具有几点法律特征，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。上诉人完全不具备所谓的承揽人的资格，不存在承揽合同关系。总之，上诉人认为，根据劳动法、劳动合同法以及最高人民法院相关的司法解释之规定，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而不是所谓的承揽关系。被上诉人福建省圣马机械有限公司辩称，一、上诉人与答辩人不存在劳动关系，上诉人是案外人林某雇佣的工人，从事的是林某承揽的清理搅拌车，自带使用工具，依自己的时间自主决定清理搅拌车，不受答辩人公司的规章制度约束，也不受答辩人公司的劳动管理。其报酬为按照清理下来的水泥重量及清理车的外观的台数来结算支付，报酬由其三人自行分配。也不存在直接受答辩人任堃厂长管理工作，特别是上诉人在一审时申请出庭作证的证人林某在劳动相关部门做的调查笔录里明确表示：“本人（林某）跟任堃是这样约定：按照清理后的水泥320/吨，清理搅拌车表面水泥按450/台。有活我们（林某）才干，没活就到别的地方干”进一步证实双方不存在劳动关系。二、上诉人与答辩人存在的是承揽关系，而非劳动关系。林某与任堃口头约定清理搅拌车事务，不受答辩人公司的规章制度约束，人员和所使用工具由林某自己解决，依自己时间自主决定独立完成清理搅拌车。从他们的约定可以看出双方是承揽关系，而非劳动关系。林某向答辩人借款6000元用以支付其工人林宜德的医疗费可以看出上诉人是案外人林某雇请的工人。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。请求，驳回上诉人的上诉请求。林宜德向一审法院起诉请求：确认林宜德、福建省圣马机械有限公司双方存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2015年3月底到4月初，林某与福建省圣马机械有限公司的厂长任堃联系做工，双方约定由林某组织人员到福建省圣马机械有限公司清理搅拌车鑵上积存的水泥块及清理搅拌车表面水泥，清理下来的水泥每吨以330元计付报酬，清理搅拌车表面水泥每台车以450元计付报酬。双方没有签订书面合同。2015年4月3日上午，林宜德与林某、林民兴进入福建省圣马机械有限公司的厂区，由任堃安排林宜德等人在福建省圣马机械有限公司内免费食宿。从4月3日到4月9日林宜德等三人在福建省圣马机械有限公司内清理的搅拌车。4月9日下午3时许，林宜德正在清理搅拌车的罐体时，右脚被搅拌车罐体绞伤。事故后，任堃指派公司的车送林宜德至漳州市第五医院抢救，林某和林民兴随车护理。初步处理后，转到厦门市新开元医院住院治疗。期间，林某有向福建省圣马机械有限公司借款6000元用于支付林宜德的治疗费用。2015年8月31日，林宜德向漳州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年10月9日漳州市人力资源和社会保障局下达中止工伤认定决定书，并告知林宜德需先申请仲裁确定双方之间是否存在劳动关系。林宜德遂向龙海市劳动仲裁委员会申请确认其与福建省圣马机械有限公司双方存在劳动关系，龙海市劳动仲裁委员会于2016年3月15日以龙劳仲不字（2016）第070号《不予受理通知书》，作出不予受理决定。林宜德不服向法院提起诉讼。一审法院认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的从属性作为考量依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，林某与任堃口头约定完成清理搅拌车的事务，仅明确按清理下来的水泥重量及清理车的外观的台数结算报酬，双方未对林某和林宜德等人的出勤、上下班、休息、休假、奖惩进行约定，说明福建省圣马机械有限公司的各项劳动规章制度并不适用于林宜德。林宜德等三人清理搅拌车系自己独立完成，所使用工具由自己提供，可以依自己时间自主决定是否完成，劳动时间和具体的劳动安排均不受福建省圣马机械有限公司的约束，福建省圣马机械有限公司对林宜德等人没有劳动管理。对林宜德等人的报酬，福建省圣马机械有限公司只按其清理下来的水泥重量及清理车的外观的台数来结算支付。林宜德主张其与福建省圣马机械有限公司之间存在劳动关系，应负相应的举证责任。林宜德提供的证据不足以证明其与福建省圣马机械有限公司之间具备以上规定确认劳动关系的相关情形，故林宜德的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回林宜德的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由林宜德负担。二审中，上诉人与被上诉人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人林宜德对一审认定的“双方没有签订书面合同”提出异议，认为应当认定“双方没有签订书面劳动合同”，经查，本案是确认劳动关系纠纷，上诉人林宜德未提供证据证明其与福建省圣马机械有限公司之间存在劳动关系，因此，一审法院认定上述事实并无不当，故上诉人异议缺乏依据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案争议焦点为上诉人林宜德与被上诉人福建省圣马机械有限公司是否存在劳动关系。经查，首先，案外人林某与福建省圣马机械有限公司任堃口头约定完成清理搅拌车的事务，仅约定按清理下来的水泥重量及清理车的外观的台数结算报酬，双方未对林某和林宜德等人的工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等进行约定。其次，林宜德等三人清理搅拌车系自己独立完成，上诉人林宜德及林某均确认，林宜德等三人并非仅在福建省圣马机械有限公司清理搅拌车，有活才干，没活就到别的地方干，三个人中其中一个人去结算工资，然后三个人平分，结算完工资就到另一个地方再做。因此，福建省圣马机械有限公司对上诉人林宜德等人没有劳动管理，各项劳动规章制度不适用于上诉人林宜德，双方之间不存在人身隶属关系，不符合建立劳动关系的构成要件及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，林宜德提供的证据不足以证明其与福建省圣马机械有限公司之间具备确认劳动关系的相关情形。林宜德上诉提出，其工作由福建省圣马机械有限公司任堃直接授意并管理，其与福建省圣马机械有限公司之间存在事实劳动关系等上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人林宜德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林宜德负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 华审 判 员  俞志凌代理审判员  曹树伟二〇一六年十一月二十三日书 记 员  柯雅惠