广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）汕尾中法刑二终字第5号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑胜权，男，1959年1月7日出生，汉族，广东省陆丰市人，高中文化，中共党员，原系陆丰市城东镇军潭村委会郑厝村民小组长，住陆丰市。2011年9月15日因本案被取保候审。辩护人陈辉港，中国企业法律顾问协会法律顾问。原审被告人郑永秋，男，1964年7月8日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，原系陆丰市城东镇军潭村委会郑厝村民小组会计，住陆丰市。2011年9月13日因本案投案自首，2011年9月15日被取保候审。原审被告人郑义国，男，1969年12月3日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，原系陆丰市城东镇军潭村委会郑厝村民小组干部成员，住陆丰市。2011年9月15日被取保候审。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人郑胜权、郑永秋、郑义国犯贪污罪一案，于2012年12月13日作出（2012）汕陆法刑初字第247号刑事判决。原审被告人郑胜权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人郑胜权、郑永秋、郑义国在担任村民小组干部期间，于2011年8月间协助政府有关部门从事移民补助款的公务工作时，向移民黄某1、黄某3、黄某2木等57人收取每人捐款700元共39900元作为村小组公益事业经费，尔后三被告人利用职务之便，经商议公开称每人捐收500元，从中扣取200元，共扣取11400元进行私分，每人私分赃款3800元予以侵吞。案发后，被告人郑胜权、郑永秋、郑义国已退清全部赃款。2011年9月13日，被告人郑永秋到陆丰市人民检察院投案自首。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在庭审中出示、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据。原判认为，被告人郑胜权、郑永秋、郑义国在协助政府有关部门办理移民补助款的公务行为过程中，利用职务之便，侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪。视被告人郑胜权、郑永秋、郑义国认罪态度较好，且退清赃款，被告人郑永秋并能主动投案自首，可从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人郑胜权犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。二、被告人郑永秋犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。三、被告人郑义国犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人郑胜权提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，上诉人没有参加黄某1等57名移民的资格条件审查，黄某1等57人是否符合补助条件是原村民小组长郑某1等人决定的，与上诉人无关。符合条件的村民由政府每人补2700元，扣700元作为村公益事业费用出于各人自愿，上诉人没有强行扣取，且向各人扣取的700元是集体私人财产，不能以公共财产论。上诉人不是刑法第九十三条规定的国家工作人员，没有证据证实上诉人协助政府从事行政管理工作，即使2011年5月当选为村民小组长，因原小组长郑某1不移交职务，政府及村委不确认，组长一职也是虚有。原判认定上诉人利用职务之便扣取每人200元共11400元私分，歪曲了贪污罪的主体规定和客观行为，更不存在共同犯罪和主从犯之分的问题。上诉人的行为最多是一种不正当行为或一般违法行为，不符合贪污罪的构成要件，请求改判上诉人无罪。经审理查明：上诉人郑胜权和原审被告人郑永秋、郑义国均是陆丰市城东镇郑厝村村民小组干部，其中，上诉人郑胜权是2011年5月15日经村民选举当选的村民小组组长。2011年8月间，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国协助政府有关部门落实向郑厝村移民发放补助款的工作，政府的补助款下拨后，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国将领取补助款的银行卡发给移民户，在移民户持银行卡到陆丰市城东农村信用社领取补助款时，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国按事先每人需捐款700元给村民小组作为公益事业经费的要求和约定，向黄某1、黄某3、黄某2木等57名移民收取捐款共计39900元。上诉人郑胜权与原审被告人郑永秋、郑义国经商议后，对外声称收取黄某1、黄某3、黄某2木等57人的捐款一共是28500元（每人500元），从中扣取11400元三人进行私分，每人分得赃款3800元。案发后，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国均退清了赃款，其中，原审被告人郑永秋于2011年9月13日向陆丰市人民检察院投案自首。认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审质证，查明属实的如下主要证据证实：1、陆丰市公安局城东派出所出具的户籍证明。证实上诉人郑胜权和原审被告人郑永秋、郑义国的身份情况。2、城东镇人民政府出具的证明和城东镇军潭村民委员会出具的证明。证实上诉人郑胜权于2011年5月15日经村民选举当选为郑厝村民小组组长，城东镇军潭村民委员会任命郑永秋为郑厝村民小组会计，郑义国为郑厝村民小组干部。3、陆丰市城东镇郑厝村2010年度水库移民后期扶持资金申请表、郑厝村2010年度移民危房改建补助款申请表及陆水移（2011）17号文。证实郑厝村2010年度计划项目“危房改造”共94户619人。4、城东镇郑厝村2010年度移民危房改建补助款发放表。证实94户619人领取补助款数额情况。5、陆丰市人民检察院出具的广东省暂时扣留（或冻结）财物收据。证实上诉人郑胜权和原审被告人郑永秋、郑义国已于2011年9月26日各退出赃款人民币3800元。6、陆丰市人民检察院的破案报告。证实原审被告人郑永秋于2011年9月13日向该院投案自首。7、证人黄某1的证言：今年（2011年）8月初，政府有下拨水库移民补助款，我家共6人，每人是补助2700元，按事先约定，郑胜权、郑永秋说每人扣取700元作为办理移民款经费，我家实际拿到12000元。8、证人黄某2溪的证言：我家共有17人，今年（2011年）8月初，政府下拨移民补助款，每人是2700元，郑胜权、郑永秋说要每人扣取700元作为办理移民款经费，这样我家实际拿到34000元。9、证人黄某2木的证言：今年8月初，我家共9人总收到18000元政府移民补助款，本来每丁是2700元的，但郑胜权、郑永秋说每人要扣取700元作为办理移民经费，这样我家实收到18000元。10、证人黄某3的证言：在去年（2011年）8月中旬，我家共有7人，有领到14000元政府移民补助款。政府下拨给我们的是每丁2700元，郑胜权、郑永秋说每人扣取700元作为办理移民补助款经费。11、证人黄某4的证言：我家共有5人，在去年（2011年）8月中旬有领到政府下拨的补助款每人2000元，共领到人民币10000元。政府下拨的每丁应是2700元，但郑胜权、郑永秋说要扣取每人700元作为办理移民款经费。12、证人黄某2提的证言：在去年（2011年）8月间，我家共有13人，收到了政府下拨的水库移民补助款26000元。政府下拨给我们是每人2700元，但郑胜权、郑永秋说每人要扣取700元作为办理移款经费，这样实际我家收到26000元。13、证人郑某1、郑某2、郑某3、林某的证言均证实：今年8月间政府有下拨给郑厝村移民补助款每人是2700元的事实经过。14、上诉人郑胜权的供述：2011年8月间我村小组向村民收取政府下拨给村民每人2700元的扶助款中，每人扣取700元作为村民捐给村作为公益事业，共有57人，收39900元。村委郑某1有提议过我们村小组分些费用作为补贴，我们听后说可以。后郑永秋提议过扣取每人200元的捐款作为我们和自己的费用，最后我同意，将扣取的11400元分掉，我和郑永秋、郑义国各分3800元。15、原审被告人郑永秋供述：2011年市政府补给我村每人2700元的扶持款，从去年8月份，我村小组要求每人捐款700元作为公益事业上的使用，这些捐款是由我和郑义国收的，我们共收到57人39900元。村委郑某1有提议过我村小组成员分点作自己的费用，我和郑胜权、郑义国三人事先在郑胜权家里协商私分部分捐款的事。在2011年8月份，我们决定扣取每人200元共57人11400元作为我们的费用，由我和郑胜权、郑义国私分，每人分得3800元。16、原审被告人郑义国的供述：2011年政府给我村补助款每人2700元，我村小组要求每人捐款700元作为村公益事业使用，这些钱是我和郑永秋去收的，57人共收39900元。军潭村委郑某1有提议过我们生活补贴，在去年（2011年）8月间，郑胜权、郑永秋和我有在胜权家里协商私分捐款的事，决定扣取每人200元共11400元作为我们三人的生活补贴，每人私分3800元。对于上诉人郑胜权及其辩护人所提出的意见，经查，上诉人郑胜权是村基层组织人员，其协助政府有关部门向郑厝村移民发放补助款实质上是协助人民政府从事行政管理工作，依照《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，属于其他依照法律从事公务的人员，具备贪污罪的主体要件。黄某1等57名移民是以领取政府的2700元补助款作为前提条件，将其中的700元捐给村民小组作为公益事业经费，每人捐献的700元共39900元原本属于政府下拨的补助款，该款在村民小组没有入账之前不属于集体财产，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国实质上是通过移民户有条件地捐款，从中侵呑政府下拨给移民户的补助款11400元。审查确定移民资格条件与政府下拨移民补助款分为前后两个阶段，上诉人郑胜权等人是在后阶段协助政府发放移民补助款时实施贪污行为，前阶段上诉人郑胜权没有参加审查确定移民资格条件及原村民小组长落选后不愿移交职务，与上诉人郑胜权后来实施贪污行为没有必然联系。综上所述，上诉人郑胜权及其辩护人所提出的辩解意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国以非法占有为目的，在协助政府有关部门发放移民补助款过程中，利用职务之便，共同侵吞公共财产人民币11400元参与平分，其行为均已构成贪污罪，应依法予以惩处。上诉人郑胜权身为村民小组组长，在共同犯罪中所起作用较大。上诉人郑胜权及原审被告人郑永秋、郑义国归案后能如实供述自己的罪行，并退清赃款，原审被告人郑永秋又自动投案自首，依法可以从轻或减轻处罚并适用缓刑。上诉人郑胜权请求改判其无罪的的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  余国清审判员  许淑芬二〇一三年一月二十四日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。