江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2946号上诉人（原审被告）：无锡市亨利富建设发展有限公司，住所地无锡市滨湖区绣溪路58-22-501。法定代表人：石朗山，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋祖明，该公司员工。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李卫东，男，1969年11月16日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：蒋小俭，江苏博爱星律师事务所律师。原审被告：张立平，男，1965年10月13日生，汉族，住常州市武进区。上诉人无锡市亨利富建设发展有限公司（以下简称亨利富公司）因与被上诉人李卫东、张立平建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第02262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李卫东原审诉称：2013年7月2日，亨利富公司与中国人民武装警察8723部队（下称8723部队）签订建设工程施工合同，约定由亨利富公司为该部队建造公寓进行施工，张立平为该项目经理，负责全面工作。同年11月1日，张立平代表亨利富公司与其签订建筑水电安装承包协议，约定由其承包该公寓工程中的排水、强弱电安装调试，合同价为844612元。协议签订后，其按约完成了全部安装调试项目，另根据亨利富公司要求增加了95866.32元的水电项目，增加了26000元的雨水管项目。后经审计，其所安装的工程项目结算金额为866417.18元。后亨利富公司、张立平仅支付了11万元工程款，余款756417.18元经其多次催讨未果。因其是为亨利富公司做工程，与张立平直接联系并签订合同，故亨利富公司与张立平应承担连带责任，其请求判令：亨利富公司与张立平立即支付建筑安装工程款756417.18元。亨利富公司原审辩称：张立平是以自己的名义与李卫东签订的建筑水电安装承包合同，张立平对其不构成表见代理，同时其对张立平与李卫东签订建筑水电安装承包合同并不知情，根据合同相对性原则，应由张立平自行承担合同责任，其不是本案的适格被告，故请求驳回李卫东对其的诉讼请求。张立平原审辩称：水电工程审计价款为68万元，其已支付34万元。因李卫东未做煤气管道安装工程，应扣除13.5万元，同时，李卫东还应承担管理费和税收（审计价的13%），电费56800元，中介费68000元，部分招标费等。另外，因李卫东尚未就所做工程与其进行结算，故其请求驳回李卫东的诉讼请求。原审法院查明：2013年7月2日，8723部队与亨利富公司签订《建设工程施工合同》，约定：由亨利富公司承建无锡梅园8723部队家属区公寓住房工程；工期自2013年7月15日至2014年1月15日；约定合同价款为5294700元，让利54700元；合同载明朱协安、张立平为该项目经理、副项目经理。2013年10月9日，亨利富公司向8723部队出具书面证明，载明：“兹有本公司项目经理朱协安，因生病住院治疗，暂时不能主持8723部队公寓住房工程的工作，现由项目副经理张立平，主持8723部队公寓住房工程的全面工作。特此证明。”2013年11月1日，张立平（发包方）与李卫东（承包方）签订《建筑水电安装承包协议》，约定：双方就8723部队公寓住房楼给排水和强弱电安装工程承包事宜制定本劳务分包合同；工程承包范围包括施工图纸内所有的给排水、强弱电安装及调试（如有变更或签证将另行计算）；合同价款为844612元（该价格含管理费和税金）；主体结构完成三层后，发包人向承包人支付满合同价的30%，主体封顶后，发包人向承包人支付满合同价的50%，工程完工验收合格发包人向承包人支付满合同价的70%，审计结束后发包人向承包人支付满合同价的95%，保修期满一年无质量问题一个月内发包人向承包人付清余款；协议同时对双方其他的权利与义务进行了约定。2013年6月8日，张立平出具收条1份，载明：“今收到李卫东部队水电安装工程让利费、税金叁万元整（30000元）。”协议签订前，李卫东已组织人员进行实际施工。2013年11月该工程主体结构完成3层，2014年1月主体封顶，同年4月30日工程竣工，5月1日交付8723部队使用。2015年1月8日，张立平向亨利富公司出具书面承诺，载明：“位于无锡梅园8723部队家属区，中国人民武装警察8723部队公寓住房项目，系本人以无锡市亨利富建设发展有限公司的名义独立承包施工，有关该项目的所有债权、债务均有本人承担。特此承诺”。一审中，亨利富公司与张立平明确张立平系挂靠在亨利富公司承建该工程。2015年8月10日，亨利富公司出具了涉案工程结算审计结果汇总表，确认：水电增加95866.32元，安装核减100061.14元。一审中，李卫东明确该两项内容所对应的系其工程范围内容，张立平明确涉案工程水电安装工程全部为李卫东所做。2016年1月26日，8723部队公寓楼工程完成最终结算审计，审计结果汇总表与前述2015年8月10日亨利富公司出具的结算审计结果汇总表内容一致。另查明：2014年5月17日，张立平向李卫东出具收到借款9万元的借条一份；同年8月17日，张立平另行向李卫东出具收到借款14万元的借条一份；同年9月2日，张立平向李卫东出具书面还款计划，载明：“在2014年9月5日还二万，在9月25日还伍万元，余款在10月底还清。”2015年2月15日，张立平向李卫东交付由亨利富公司出具的转账支票4万元；同年9月26日，张立平向李卫东交付现金30万元。一审中，张立平认为该34万元系其向李卫东支付的工程款，但李卫东认为34万元中的23万元系张立平归还其的借款，剩余11万元为支付的工程款。以上事实，有《建工程施工合同》、《建筑水电安装承包协议》、承诺书、证明、借条、还款计划、审计结果汇总、竣工结算审计定案表，当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：亨利富公司向发包方所出具的书面证明中已明确授权由张立平负责涉案工程全面工作，故张立平有权代表亨利富公司就涉案工程的水电施工同李卫东签订相关协议，加之，8723部队与亨利富公司签订的《建设工程施工合同》中也明确张立平为副项目经理，李卫东有理由相信张立平系代表亨利富公司与其签订水电施工合同，故李卫东主张张立平系代表亨利富公司与其签订水电施工合同，法院予以支持。一审中，亨利富公司与张立平均认可其两方之间系挂靠关系，故李卫东请求亨利富公司与张立平对水电施工工程款承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。因李卫东作为个人并未有水电施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，故其与张立平所签订的《建筑水电安装承包协议》应认定无效，但依照上述司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已实际交付使用并完成了审计，《建筑水电安装承包协议》中的付款条件已全部成就，故李卫东有权参照合同约定要求亨利富公司及张立平向其支付工程价款。关于水电安装部分的工程价款，根据《建筑水电安装承包协议》已明确载明合同价款为844612元（如有变更另行计算）。涉案工程最终结算审计列明水电增加95866.32元，因张立平认可涉案工程全部水电工程系李卫东所施工，故对李卫东主张该水电增加部分系其所做的意见，法院予以认可。关于李卫东自认安装核减100061.14元系对其水电安装部分的核减，法院予以认可。关于李卫东所述其另行增加施工了价值为26000元的雨水管的主张，因其并未能举证予以证明，法院不予采信。关于张立平辩称应扣除李卫东煤气管道安装工程费13.5万元、管理费和税收（审计价的13%）、电费56800元、中介费68000元、部分招标费的意见，因其未有证据予以证明存在上述约定，故对该意见不予支持。综上，李卫东所做水电工程的总价款为840417.18元（844612+95866.32-100061.14）。关于张立平交付李卫东34万元的性质问题，法院认为，在支付该34万元时张立平结欠李卫东的工程款及借款均已到期，根据相关司法解释规定，在双方对债务清偿抵充顺序没有约定且两笔债务均无担保的情况下，应当按照债务到期的先后顺序抵充。根据《建筑水电安装承包协议》约定，涉案工程主体封顶后（即2014年1月），张立平即需向李卫东支付到合同价的50%即422306元，而张立平与李卫东最早的一笔借款发生在2014年5月17日，显然工程款债务先到期，故法院认定张立平交付李卫东的34万元为支付的水电工程款。关于张立平结欠李卫东的借款，李卫东可另案主张。综上，亨利富公司、张立平尚欠李卫东工程款为500417.18元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，作出判决：一、亨利富公司、张立平于判决发生法律效力后十日内向李卫东支付欠付工程款500417.18元；二、驳回李卫东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11364元，保全费4420元，共计15784元，由李卫东负担3958元，由亨利富公司、张立平负担11826元。亨利富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张立平虽然是挂靠亨利富公司进行施工，但其与李卫东之间的建筑水电安装承包协议系以个人名义签订的。即使张立平系项目副经理，也无权以公司名义对外签订合同，张立平无代理权，也不构成表见代理。2、一审法院在没有查清事实的基础上，以双方签订的合同价作为判决依据，明显与事实不符。合同价是签订合同时的预估价，结算价应按审计价，李卫东并未提供其施工项目的审计报告，故一审认定事实的基础不存在。3、合同约定以招标价为准包含管理费和税金，但是一审并未查明招标价，施工合同价款由两部分组成：水电安装和土建施工，工程款为5294700元，让利后为524万，合同价为固定价。所以一审对价款的认定违反了总合同的约定。根据招投标书，安装部分施工价款为714577.02元，一审法院以合同价844612元作为判决依据缺乏事实依据。综上，一审判决错误，请求二审依法改判。被上诉人李卫东辩称：签订承包协议过程中并未招标，亨利富公司与8723部队之间是否招标，李卫东不清楚，所以李卫东与亨利富公司之间签订的合同工程价款为844612元，在此基础上，工程有增有减。2015年8月10日亨利富公司出具结算审计汇总表进行计算，所以亨利富公司认为应由李卫东与张立平进行审计的观点不切实际，已经由亨利富公司委托相关部门对总的工程（包括水电安装工程）进行了审计结算，李卫东依据承包协议和亨利富公司出具的审计结果汇总表主张工程款，依据是充分的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张立平提供书面答辩意见称：张立平通过工程介绍人无锡市正方园建设工程有限公司的鲍经理询问8723部队工程的水电安装造价，后鲍经理告知大概在84.4万元左右，在此情况下张立平与李卫东签订了价款844612元的合同。之后张立平拿到了8723部队的招标文件及预算书，得知水电安装价只有71万元，就要求与李卫东重新签订承包合同，但李卫东认为没有关系，最终是以招标预算书为准，因此没有把844612元的合同价变更过来。本院查明事实与原审法院查明事实相同。二审中，亨利富公司提供招投标报价，证明约定的合同价款5294700元的组成。李卫东质证认为：李卫东与张立平签订的承包协议载明了合同价款为844612元，亨利富公司提供的投标报价，是其与8723部队所签订的协议载明的，且并非原件，所以该报价的真实性无法认定，即便是真实的，也与本案中李卫东与亨利富公司项目经理张立平所签订的承包协议之间不存在冲突，该证据不应采信。上述事实由亨利富公司提供的证据及双方当事人的陈述在卷佐证。本案二审的争议焦点为：李卫东和张立平签订的安装协议载明的价格是否可以作为结算工程款的依据。本院认为：张立平借用亨利富公司的资质承接涉案工程，并将水电安装工程转包给不具有施工资质的个人李卫东，因此，张立平与李卫东签订的水电安装承包协议应为无效。鉴于总包工程已审计结束，证明工程已完工交付，故李卫东可以参照约定主张工程款。经审查，8723部队与亨利富公司签订的总包合同是固定总价合同，水电安装包含在固定总价合同中，因此在审计时并未单独就水电安装部分进行审核，而仅是对增减部分作了审核。关于承包协议的价款，合同约定“以招标价为准，以下价格含管理费和税金，8723公寓844612元”，根据李卫东提供的证据，证明在合同签订前，李卫东就向张立平支付了税金30000元，也应当是包含在844612元的价款中。因此，承包协议约定的价格应当是张立平与李卫东的真实意思表示，且包含了李卫东支付的税金、管理费等项目，即使与总包合同招标及预算价不符，也不能证明应按招标预算价进行结算。况且，工程各个单项存在利润差，总包与分包对各个单项的定价存在差异属正常情况，因此，亨利富公司提供的总包合同的价格组成不足以否定分包合同中当事人达成的定价合意。另外，张立平挂靠亨利富公司承接工程，应由张立平与亨利富公司对外共同承担责任。综上，原审法院根据承包协议、审计汇总表，认定水电增加工程量95866.32元，扣除李卫东在一审中认可水电安装部分核减100061.14元，确定水电工程的价款为840417.18元并无不当，本院予以确认。张立平在一审判决后未提起上诉，且在二审也未到庭接受质询，故其提出的书面意见，本院不予采信。综上，亨利富公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11364元，由上诉人亨利富公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年十一月九日书 记 员  杜凤君