盘锦市中级人民人民法院 民 事 判 决 书 上诉人（原审被告）：刘炳智，男，1970年12月24日生，汉族，个体业主，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：周显文，辽宁功卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪泽，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审陈文思）：陈文思，男，1969年8月19日生，汉族，个体业主，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：柳松，盘锦市兴隆台区正义法律服务所法律工作者。 上诉人刘炳智因与被上诉人陈文思合伙合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2020年6月19日作出(2020辽1103民初967号民事判决。刘炳智不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日作出(2020)辽11民终1091号民事裁定，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2021年3月12日作出(2021)辽1103民初12号民事判决，刘柄智不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘炳智上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2021)辽1103民初12号民事判决书，依法予以改判；2、依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人陈文思承担。理由：一、原审法院重审作出的判决认定事实存在严重错误。 1、重审期间并没有将盘锦市中院（2020)辽11民终1091号民事裁定书发回重审需要查明的案件事实予以充分审理。2、盘锦市中院（2020)辽11民终1091号民事裁定书中第一项中涉案款项并未转到合同相对方公司账户、收据印章与合同印章不一致，此问题在发回重审期间未予查明。3、发回重审期间，原审法院对于被上诉人陈文思一方提供的证据并未结合市中院发回重审裁定需要查明的事项予以查实。且对于陈文思一方有涉嫌提供虚假证据行为给予充分的注意和谨慎的判定。二、原审法院重审判决结论缺少足够的、必要的证据支持。上海双高公司出具的《说明函》依法不应作为本案认定事实和判决依据。首先，依据民诉法解释115条规定，本案《说明函》在形式上应当有单位负责人和制作材料人签名或盖章以及公司公章，本案《说明函》仅有一人签名，并不符合该法的规定。原审法院判决时仅表述为加盖了公司公章。其次，在《说明函》的内容上也存在与事实不符之处，函说签订合同当日收到陈文思汇款，但实际陈文思是汇款给了余彩眉非上海双高公司。该说明与原一审出具的双高收款收据是相矛盾的，收据公章与合同公章不一致的问题并没有进行任何说明。再者，上海双高公司是集团公司而非个人公司，财务收支应以该公司的实际财务凭证为准，如不能提供出财务凭证，对于涉嫌提供虚假证明以及查清本案事实存在重大疏漏。另外，说明函打印日期2021年1月11日，吴邦亮2021年1月18日签字，对于该说明函不符合法律要件的事实显而易见。综上，上诉人特提出上诉，请求二审法院依法查明事实，要求被上诉人提供相关证据，并向上海双高公司发函要求其公司提供本案涉案的公司财务收支凭证予以佐证。 陈文思向一审院起诉请求：1、请求判令被告返还风险抵押金10万元整；2、请求判令被告承担本案涉诉费用。 陈文思辩称，上诉人主张20万元已经返还给被上诉人没有证据支持。风险代理是共同承担责任，没有满足代理条件，应当承担风险保证金扣除的责任。 一审法院认定事实：2016年8月27日，陈文思与上海双高公司签订《协议书》，约定：为了扩大产品规模，提高市场占有率，开展规模经营，应乙方(陈文思)要求，甲方(上海双高公司)同意乙方设立辽河油田项目代理，经营期限自2016年9月1日至2017年8月31日，签订当天，乙方应向甲方交纳风险抵押保证金20万元，作为完成本年度任务的风险抵押保证金。该协议签订当日陈文思向上海双高公司的股东、财务负责人余彩眉个人账户汇款20万元，上海双高公司为陈文思出具了收款收据并加盖了印章。陈文思与上海双高公司签订完协议书后，陈文思、刘炳智于次日签订了《合 作协议书》，约定：“甲方(陈文思)与乙方(刘炳智)双方共同经营辽河油田的阀门业务及共同经营由上海双高公司规定300万元进货款的任务，根据甲方在上海双高公司交纳的风险保证金20万元，甲乙双方各出10万元，作为完成本年度任务的风险保证金，完不成任务甲乙双方无条件各出10万元给上海双高公司作为经济补偿；甲方负责进货资金，辽河油田付款到上海上海双高公司回款到甲方的账上，利润按甲方65%，乙方35%分成；经营期限暂定自2016年9月1日至2017年8月31日”。 一审法院另查，协议签订后，陈文思、刘炳智没有在代理期间完成代理销售任务，上海双高公司将20万元风险抵押保证金扣留作为经济补偿。 一审法院再查，在本案审理中，上海双高公司出具了说明函，对2016年8月27日与陈文思签订协议书当日汇入余彩眉账户的20万元风险抵押金予以确认并说明因陈文思没有完成销售任务，将20万元风险抵押金予以扣除。说明函上加盖了上海双高公司公章。 一审法院认为，陈文思、刘柄智在陈文思与上海双高公司订立代理销售合同后，经协商签订的合作协议书是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同内容履行合同义务。双方签订的合作协议书中对出资、利润分配等内容所进行的约定，符合合伙合同的法律特征。此后陈文思、刘柄智双方在合作协议书中明确了陈文思已经交纳给上海双高公司的风险抵押金20万元，双方各出10万元，并约定在完不成任务时亦双方各承担10万元的损失，对于该款项的约定与 陈文思、刘柄智签订的合作协议书中约定的出资及盈余分配不同，属于独立于合伙出资及盈亏分担之外的特别约定，与合作协议书中的其它条款不具有互斥性，该约定对双方均有约束力。现陈文思与上海双高公司的代理合同及陈文思、刘柄智之间的合伙合同关系均已经届满，且刘炳智在审理中对未按代理销售合同完成销售内容提出异议，上海双高公司按照代理销售合同约定对未履行主要合同义务的相对人扣除的20万元抵押金属于陈文思、刘柄智的合伙损失。按照法律规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，故刘柄智应按照双方约定承担风险抵押金的损失10万元。现合伙合同届满后双方未有继续合伙意愿和合伙行为，合伙合同解除或终止后应对盈余和亏损按照约定比例分担，但双方未提供证据证明双方的盈余和亏损，且双方均未对盈亏分配提出诉求，故本案不予审理。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款之规定，判决：刘炳智于一审判决生效后10日内给付陈文思10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，300.00元，由刘柄智负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提供录音资料一份，证明吴永山是上海双高阀门（集团）有限公司的业务员，被上诉人提交的农行卡显示20万元已经由吴永山的卡退回给被上诉人；被上诉人质证认为吴永山是其小舅子，该20万元是向吴永山的借款；上诉人提供《工矿产品购销合同》一份、产品订货清单一份及中国农业银行付款凭证一份，证明自己购买了40300元产品；被上诉人质证认为，对该组证据的真实性不认可，应该提供购货发票。 对上诉人提交的证据分析与认证如下： 上诉人提交的录音资料，结合被上诉人与上海双高阀门（集团）有限公司签订的《协议书》中留有吴永山的电话，可以证明吴永山原系上海双高阀门（集团）有限公司的业务员；上诉人提供《工矿产品购销合同》一份、产品订货清单一份及中国农业银行付款凭证一份，可以上诉人购买40300元产品的事实。 本院认为，双方对交纳给上海双高阀门（集团）有限公司的风险保证金20万元和各出10万元的事实均无异议。关于20万元保证金是否被上海双高阀门（集团）有限公司扣除的问题。因被上诉人陈文思提交的2021年1月11日上海双高阀门（集团）有限公司出具的《说明函》中的印章与其提交的2016年8月27日收款收据上的印章明显不一致，故无法认定《说明函》的真实性；加上被上诉人陈文思提交的其持有的中国农业银行卡交易明细清单中有吴永上汇给其20万元的交易记录，且根据上诉人刘炳智提交的证据可以证明吴永山在此期间系上海双高阀门（集团）有限公司的业务员，故不能排除上海双高阀门（集团）有限公司已将20万元保证金退回给被上诉人陈文思。被上诉人陈文思虽称吴永山汇给其的20万元系借款，但没有提交相关证据。故被上诉人陈文思所提交的证据不足以证明上海双高阀门（集团）有限公司将涉案的20万元扣除，被上诉人陈文思要求上诉人给10万元的请求不能予以支持。 综上，原判决认定事实不清，证据不足，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2021)辽1103民初12号民事判决； 二、驳回原审原告陈文思的诉讼请求。 一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，由被上诉人陈文思负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  韩雪姣 二〇二一年五月二十五日 书记员  李宜伦 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。