大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0293民初103号原告：曹扬，男，1988年4月21日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：黄炎，系辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，系辽宁法大律师事务所律师。被告：北京大米科技有限公司大连分公司，住所地：辽宁省大连市高新技术产业园区。法定代表人：陈媛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邱丽萍，系辽宁法之道律师事务所律师。原告曹扬与被告北京大米科技有限公司大连分公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月18日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹扬委托诉讼代理人黄炎、刘佳以及被告北京大米科技有限公司大连分公司委托诉讼代理人邱丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付解除劳动合同经济补偿金16,609.33元；2.请求被告支付拖欠加班工资（2018年9月至2019年12月）共计69,396.47元（其中平日延时加班工资为38,659.66元，休息日加班工资为30,354.99元，法定节假日加班工资为381.82元）。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲案字〔2020〕第134号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，原告已完成举证责任，被告应向原告支付加班费及经济补偿金。原告与被告于2018年8月20日签订劳动合同，合同期限自2018年8月20日至2021年8月19日止。自原告入职至今，每天均存在被告强制安排原告加班的情况，而被告从未向原告支付任何加班工资。2020年2月5日，因被告长期拖欠原告的劳动报酬，原告依法解除了与被告的劳动合同。但至今被告仍未向原告支付拖欠的劳动报酬、解除劳动合同经济补偿金。故为维护原告的合法权益，请贵院查明事实，望判如请。被告辩称，不同意原告诉讼请求。一、被告不存在欠付原告加班工资的事实。原告与被告签订的《劳动合同》约定，“第11条甲方执行严格的书面加班审批制度，乙方因工作需要加班的，必须按照公司的规定办理审批手续，并获得书面或电子邮寄批准后方能加班，否则甲方不予认可加班。乙方申请并经甲方认可的加班，按照乙方的基本工资标准作为计算乙方加班工资的基数。第17条，乙方的工资标准详见本合同附件1聘用函所示。乙方知悉并确认，甲方每月向乙方支付的工资标准中包含甲方安排乙方休息日加班的加班费。甲方在每月5日左右以货币形式支付乙方上月工资…”。所以原告银行流水当中的每月5日支付的基本工资等为当月工资表中记载的工资。《聘用函》工资约定为：税前工资为3，500元/月，月度基本工资会随个人绩效情况定期进行调整。实际绩效的具体计算和发放办法按照公司相关政策执行。为了确保员工业绩计算公平、合理，公司月度统一执行月度绩效工资迟延一个月发放的制度。所以原告银行流水当中每月25号左右支付的绩效工资为上一个月工资的组成部分，而非本月工资组成部分，所以原告依据银行流水计算的平均工资计算错误。被告《员工手册》加班管理：1、加班的认定“加班”是指员工在公司规定的工作日和工作时间之外，经公司书面审批批准，继续在原岗位从事与生产经营相关的工作。以下情况不计入加班：3）未按照公司规定的审批流程进行加班审批或加班申请未被批准的；3、加班工资：3）员工加班工资的计算基数为员工的月度基本工资，员工的岗位工资、绩效工资、年度奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资的基数。综上，根据原告与被告之间《劳动合同》的约定以及被告的《员工手册》的规定，可知原告的基本工资当中已经包含当月的休息日加班工资，原告如果需要加班，应该进行书面的加班审批制度，否则原告的加班将不予认可，本案当中原告并未提供其所主张的所谓加班是经公司审批批准的有效加班的证据，所以对于原告主张存在加班事实一节没有事实依据，同时原告的岗位LP,主要负责课程销售、续费、转介绍及围绕家长需求的课程服务，原告对于产生的销售业绩也会取得其对应绩效工资，所以对于原告为了提高销售业绩而自愿进行的加班行为，在其已经取得合理对价的情况下，再要求被告支付加班费显然于理不合。二、原告系主动离职，在被告不存在欠付加班费事实的情况下，其主张支付经济补偿金于法无据。对于原告邮寄的解除劳动合同通知书被告已经收到，并于2020年2月11日以邮件的方式回函，确认同意原告于2020年2月5日离职，但对于原告主张的离职理由不予认可。所以原告的离职不符合《劳动合同法》38条的规定，其主张经济补偿金于法无据。综上，原告的诉请没有事实以及法律依据，望依法驳回原告的仲裁请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的《劳动合同》《解除劳动合同通知书》《招商银行历史交易明细表》《仲裁裁决书》以及被告提交的《员工声明》《关于解除劳动关系及离职手续办理通知》《劳动仲裁庭审笔录》，对方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。对于原告提供的加班汇总表、VIPKidmanagement系统截图、网页截图，系原告自行制作或复制件，且被告对真实性有异议，本院不予采信。对于原告提供的电话录音，因通话对方身份无法确定，本院不予采信。对于被告提供的《员工手册》，虽原告对真实性有异议，但原告签署的《劳动合同》《员工声明》中多次提及《员工手册》，鉴于原告并未提供反证证明其确认的《员工手册》是另外的版本，故本院对《员工手册》予以采信。对于被告提供的《工资表》，虽原告对其真实性有异议，但《工资表》载明的实发工资金额与原告提供的银行交易流水可以相互印证，本院予以采信。对于被告提供的《公证书》，因申请公证的主体系案外人北京大米未来科技有限公司，与本案欠缺关联性，且公证书明确指出公证使用的电脑为北京大米未来科技有限公司的固定资产，故公证过程无法保证电脑操作系统处于清洁状态，本院不予采信。对于被告提供的案外人北京大米未来科技有限公司以及北京大米科技有限公司出具的《关于员工手册中VIPKID体系的说明》，无单位负责人及制作证明材料的人员签名，在形式上不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告向原告发送的《聘用函》载明原告税前工资为3，500元/月，月度基本工资会随个人绩效情况定期进行调整，实际绩效的具体计算和发放办法按照公司相关政策执行，为确保员工业绩计算公平、合理，公司统一执行月度绩效工资延迟一个月发放的制度。2018年8月20日原告接收《聘用函》并签字确认同意该函的条款。同日，原告入职被告处，双方签订期限自2018年8月20日起至2021年8月19日止的《劳动合同》约定，“甲方（即被告）执行严格的书面加班审批制度，乙方（即原告）因工作需要加班的，必须按照公司的规定办理审批手续，并获得书面或电子邮件批准后方能加班，否则甲方不予认可加班。乙方申请并经甲方认可的加班，按照乙方的基本工资标准作为计算乙方加班工资的基数。”第十七条约定，“乙方的工资标准详见本合同附件1聘用函所示。乙方知悉并确认，甲方每月向乙方支付的工资标准中包含甲方安排乙方休息日加班的加班费。”同日，原告还签字确认其已经接受了被告处的员工手册和规章制度，承诺遵守公司各项规章制度并认可修订后的员工手册仍为劳动合同的附件。《员工手册》“考勤管理”部分规定：“公司实行每天8小时工作时间制度。公司工作时间：上午10:00至下午19:00，午餐时间：中午12:00-13:00。各部门由于工作性质不同，可根据实际情况执行适用于本部门的上下班时间制度”，“公司目前执行的工作时间制度为：每月第1和第3周，员工每周工作5天，休息2天；每月第2周和第4周，员工每周工作6天，每周休息1天的工作时间制度。员工知悉并接受该工作时间制度，并确认公司每月向员工支付的工资标准是在上述工作时间制度下的工资标准，也即员工确认，公司向员工支付的工资标准中包含每月第2周和第4周中每周一天的加班费。”被告每月分两笔向原告发放工资，其中一部分是基本工资和补贴，另外一部分是绩效奖金。2020年2月5日，原告向被告发送了《解除劳动合同通知书》，主要内容为“自即日起解除本人与贵司的劳动关系，请贵司根据相关法律规定向本人支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金。”2020年2月9日，被告收悉该通知书。同年2月11日，被告通过电子邮件向原告发送《关于解除劳动关系及离职手续办理通知》，主要内容为确认劳动关系解除日期为2020年2月5日，但不认可原告解除通知书中陈述的解除理由，视为原告因个人原因主动离职。另查，原告于2020年7月24日就案涉劳动争议向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付2018年9月至2019年12月的加班费69,396.47元和解除劳动合同经济补偿16,609.33元，该仲裁委员会作出大高劳仲案字〔2020〕第134号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。本案劳动仲裁庭审笔录第9页记载，仲裁庭问：“被申请人如何对申请人进行考勤？是否有考勤？”原告答：“早上上班时间进行一次打卡，下班不用登出，因为下班时间很晚……根据迟到、早退的具体时间进行计算，如达到早退一定时间视为旷工，不对上下班打卡考勤时不符合实际。”本院认为，本案的争议焦点为：被告是否拖欠原告加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于延时加班工资。一方面，原告的工作岗位是LP（学习成长伙伴），其工资结构包括基本工资、补贴和绩效奖金，绩效奖金根据个人业绩和部门业绩总额按照一定比例进行计算。从原告工资明细中可以看出，原告每个月的绩效奖金占当月工资总额的比例较高，个别月份的绩效奖金甚至已高出基本工资和补贴之和。鉴于线上青少年教育培训的行业特点，原告在被告要求的制度工作时间之外自主延长工作时间，在为被告创造利润的同时，也有利于增加自己的绩效奖金。另一方面，《劳动法》项下的加班应体现用人单位“安排”这一要素，在双方明确约定有加班审批制度的情况下，原告仅凭其下班时间晚于被告要求的制度工作时间而主张延时加班工资，尚缺少经被告书面或者电子邮件批准加班的相关证据，原告应当承担举证不能的不利后果。因此，原告关于延时加班工资的主张没有事实基础，本院不予支持。关于休息日加班工资。尽管被告提供的现有证据尚不足以证明《员工手册》已经过民主程序制定，但被告提供的《劳动合同》和《员工声明》均可证实原告知晓《员工手册》内容，由此可见，原告在入职之初即知晓被告处实行大小周（单双休）的工作时间制度。无论是《员工手册》，还是《劳动合同》，均已明确约定工资标准中包含被告安排原告休息日加班的加班费，该约定并不不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现原告向被告再行主张休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资。原告未能提供有效证据证明其存在法定节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金的问题，因被告并不存在拖欠原告加班工资的事实，且由原告主动提出离职申请，并不符合《劳动合同法》第三十八条之规定，故原告无权要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曹扬的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告曹扬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  臧懿敏人民陪审员  刘 丹人民陪审员  刘彩洁二〇二一年五月二十五日书 记 员  吕梦妮附相关法条：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。