江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0381民初9379号原告：陈德义，男，1968年4月22日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。被告：新沂市华诚建筑安装工程有限公司，住所地新沂市经济技术开发区北京西路33号。法定代表人：房树正，该单位总经理。委托诉讼代理人：张守君，男，该单位员工。委托诉讼代理人：陈忱，女，该单位员工。被告：新港商贸城新沂有限公司，住所地新沂市钟吾路。法定代表人：沈健，该单位总经理。委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。原告陈德义与被告新沂市华诚建筑安装工程有限公司（以下简称华诚公司）、新港商贸城新沂有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈德义及其委托诉讼代理人王建文、被告华诚公司的委托诉讼代理人张守君、陈忱，被告新港公司的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德义向本院提出诉讼请求：1.判决华诚公司向陈德义给付工程款722562.11元并支付利息(利息以722562.11元为基数，自2013年12月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至起诉时为235177.91元)；2.判决新港公司在欠付工程款的范围内承担责任；3.诉讼费用在陈德义胜诉之后由法院退还给陈德义。事实和理由：2011年4月26日，新港公司与华诚公司签订《建设工程施工合同》，由华诚公司承包施工新港公司发包的新港商贸城售楼处工程，合同签订后，华诚公司将《建设工程施工合同》约定的案涉售楼处工程全部转包给陈德义承包施工。案涉新港商贸城售楼处工程在实际施工过程中由陈德义组织施工，现场管理，工程所需资金全部由陈德义投入，工程施工中的设备租赁、材料采购、劳务分包均由陈德义签订合同并支付费用，施工过程中的人工费、材料费、设备租赁费等均由陈德义支付。华诚公司对案涉工程没有进行任何管理和投入，因此，陈德义是涉案售楼处工程的实际施工人。陈德义实际施工的范围不仅包括《建设工程施工合同》约定的售楼处主体工程还包括售楼处周围地面硬化及食堂、水电等附属工程。陈德义承建的案涉工程已按期竣工并交付使用。经新港公司审定，涉案售楼处工程、职工食堂、附属地面及水电等工程造价合计1922562.11元。施工期间及竣工后，新港公司共向华诚公司支付工程款130万元，华诚公司在收到上述工程款后转付给陈德义工程款120万元，余款的最终结算因陈德义与华诚公司之间的其他纠纷而搁置。综上所述，陈德义是新港商贸城售楼处及附属工程的实际施工人，新港商贸城售楼处及附属工程质量合格且已竣工交付投入使用，陈德义作为实际施工人具备索要工程款的条件。案涉工程施工期间，华诚公司名义上虽然是承包人，但对涉案工程既未管理也未投资，涉案工程款的最终的权利人是陈德义。同时，根据法律规定，华诚公司作为工程的承包人应承担向陈德义偿付工程款的义务，新港公司应在欠付范围内承担责任。为此，陈德义提起本案诉讼，请依法支持陈德义的诉讼请求。华诚公司辩称，一、陈德义系虚假诉讼行为：1.陈德义所述涉案工程是新港公司与华诚公司签订施工合同，不存在转包给陈德义施工的事实，未签订转包合同。2.涉案工程是华诚公司主管施工，法定代表人房树正全面安排调度，陈德义组织施工、现场管理。3.涉案工程保证金150万元系华诚公司于2011年4月27日交付，新港公司于2011年10月21日才退还全部工程保证金。陈德义未提交涉案工程实际支付材料款、人工费、机械使用费等实体证据，如果是陈德义整体施工，按正常工程施工常规，陈德义应首先支付工程保证金。如果华诚公司把工程交给陈德义施工，就不存在华诚公司为陈德义垫付150万元巨额保证金，使用半年的情况。4.涉案工程是华诚公司操作的，陈德义是华诚公司安排的职务人，工程施工验收资料及安排施工相应的工程结算审定单均是华诚公司安排整理上报。陈德义签名的会议记录已注明陈德义是工地负责人。华诚公司有多个工地，陈德义只是其中一个工地的负责人。二、陈德义并无实际施工人的相应证据：1.实际施工人首先应具备违法分包、非法转包或挂靠等施工合同无效的要件。新港商贸城2011年6月25日续签的涉案工程售楼处室内外装饰合同可以证明，本案中陈德义与华诚公司之间不存在施工合同，涉案工程全由华诚公司上报审定，可以认定陈德义不是实际施工人。2.实际施工人个人垫付资金、调度机械、接受工程进度款、缴纳税款并有完整的施工资料。陈德义仅为华诚公司安排参与管理涉案工程，不存在陈德义与发包方建立施工关系和结算关系的事实。3.涉案工程现场签证单、工程结算审定单、建筑工程施工质量验收资料均以建设工程施工合同为基础，涉案工程签证、结算、验收均盖有华诚公司印章和华诚公司人员刘立远、刘国庆等人经办签字，资料以华诚公司为主体操办。4.陈德义主张其承建的涉案工程已按期竣工并交付使用，经新港公司审定，涉案售楼处工程、职工食堂、附属地面水电等工程造价合计1922562.11元，陈德义交付涉案工程使用最起码要有工程结算审定单、分部分项工程量清单与计价表、规费、税金清单计价表、工程联系单等作为证据证明。综上，请依法驳回陈德义的诉讼请求，对虚假陈述移交司法机关核查处理。新港公司辩称，新港公司已经与华诚公司就涉案工程款结算完毕，双方在（2019）苏0381民初10670号案件中就涉案工程的案款处理完毕，因该案案款被陈德义申请保全，目前无法直接交付给华诚公司，陈德义要求新港公司在欠付范围内承担连带责任无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2011年4月26日，新港公司与华诚公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同的主要内容为新港公司将新港商贸城售楼处土建工程发包给华诚公司施工，资金来源为自筹，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2011年7月1日，合同工期总日历天数65天，工程质量标准为合格，合同价款为150万元，为固定总价。华诚公司于2011年4月27日向新港公司交付工程保证金150万元，新港公司于2011年5月23日返还保证金30万元、于2011年6月24日返还保证金40万元，于2011年10月21日返还保证金80万元。2013年12月20日，新港商贸城售楼处（合同价）、新港商贸城职工食堂、新港商贸城地面及鉴证、新港商贸城景观水电变更签证，该四项工程经结算审定为1922562.11元。华诚公司与新港公司均认可该结算审定价格。2011年12月2日，新港公司向华诚公司转账支付100万元售楼处工程款；2012年1月10日，新港公司向华诚公司转账支付30万元售楼处工程款。华诚公司认可收到新港公司支付的上述130万元售楼处工程款后又转付陈德义120万元。陈德义主张与华诚公司的法定代表人房树正是关系很好的朋友，双方约定涉案工程由陈德义垫资建造，150万元保证金由华诚公司交纳，华诚公司向陈德义收取3%的管理费，但未签订书面协议。华诚公司对陈德义的上述主张不予认可，认为陈德义是其聘请的工地负责人，因陈德义与华诚公司的法定代表人房树正是结拜兄弟，陈德义提出来在高流镇工程赔款了200多万，想填补亏空的钱款，于是找到房树正，提出想干点工程，房树正口头安排陈德义暂时在涉案工程担任工地负责人，未说明工程转包，陈德义的一切行为都是在华诚公司安排下进行的。华诚公司陈述，陈德义与华诚公司之间不存在劳动合同关系，涉案工程施工人员是陈德义组织的，涉案工程建筑材料是由陈德义负责采购的，涉案工程施工的机械设备等都是陈德义承租的，工人工资、建筑材料款、设备租金等均由陈德义经手支付。华诚公司起初陈述，在新港公司支付售楼处工程款之前，华诚公司已向陈德义支付部分款项用于工地支出，但华诚公司未提交证据加以证实。华诚公司后变更陈述，陈德义支付工人工资及材料费的款项来源于华诚公司收到新港公司支付的130万元工程款后转付给陈德义的120万元；涉案工程施工过程中华诚公司没有垫资，施工过程中的材料费、人工费、机械费陈德义投资了一小部分，剩余部分是陈德义出面赊账的。华诚公司表示2011年4月27日向新港公司支付的150万元施工保证金就是对售楼处工程的出资。诉讼中，本院根据陈德义的申请于2020年11月27日作出（2020）苏0381民初9379号民事裁定：冻结华诚公司在新港公司的工程款720155元，冻结期限为三年。为此，陈德义支出保全费4120元。另查明：2019年11月26日，华诚公司向本院提起诉讼，请求判令新港公司支付售楼处土建工程款622562.11元（1922562.11元-130万元）、装潢工程款97593.5元（697593.5元-60万元）及相应利息。华诚公司在该案中提交的新港公司付华诚公司工程款明细表一张，该明细表载明，新港公司于2011年12月1日支付华诚公司100万元售楼处工程款、于2011年12月2日支付华诚公司50万元装修款、于2012年1月10日支付华诚公司30万元售楼处工程款、于2012年1月10日支付华诚公司10万元装修款，共计190万元。该案经本院主持调解，华诚公司与新港公司达成调解协议：一、新港公司于2020年7月15日前向华诚公司支付新港商贸城工程款720155元；华诚公司自愿放弃要求新港公司支付该笔工程款利息的诉讼请求。二、案件受理费5501元（已减半收取），由华诚公司负担。本院于2020年5月15日作出（2019）苏0381民初10670号民事调解书予以确认。本案当事人均认可售楼处装饰工程与陈德义无关。涉案售楼处及附属工程现场签证单均系陈德义作为项目负责人签名。在双方此前的诉讼中，新港公司曾向徐州市中级人民法院提交落款日期为2015年5月28日的情况说明，其上载明：“2011年4月26日，我司与新沂市华诚建筑安装工程有限公司签订合同，将售楼处工程承包给新沂市华诚建筑安装工程有限公司施工。在实际施工过程中，售楼处土建、安装等均由陈德义负责。后经了解售楼处工程实际由陈德义借用华诚公司资质签订合同，并由陈德义全额垫资施工。该工程现已竣工交付，工程造价150万元，我司已支付工程款130万元。”本案当事人均认可新港商贸城工程施工先后顺序为：售楼处工程最先开始施工，于2011年4月17日进场平整场地，于2011年7月份完工，2011年7月5日售楼处主体工程竣工交付，2011年12月售楼处的地面和食堂等附属工程交付；B区八栋楼于2011年7月29日开始进场平整场地，于2013年12月31日完工，B区土方工程在B区八栋楼施工过程中陆续施工。再查明，2020年5月20日，陈德义向本院提起诉讼，要求华诚公司支付涉案工程款722562.11元及利息，新港公司在欠付工程款的范围内承担责任，案号为（2020）苏0381民初2911号。因该案转为普通程序审理后，陈德义无正当理由未按期补交案件受理费，被裁定按陈德义撤回起诉处理。又查明，2012年1月4日，新港公司与华诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由新港公司将新港商贸城B区工程发包给华诚公司施工，工程内容为B区1#、5#共8栋楼。同日，华诚公司与陈德义签订《工程内部承包合同》，约定新港商贸城B区1#、5#共8栋楼工程由陈德义任项目工程承包责任人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏，陈德义需按工程总造价的3%给付管理费。2015年3月16日，陈德义以其系新港商贸城B区1#、5#共8栋楼工程的实际施工人为由，向徐州市中级人民法院提起诉讼，请求判令华诚公司向其支付新港商贸城**区1#、5#共8栋楼欠付的工程款及利息，新港公司在未付工程款范围内承担责任。该案中，针对双方当事人争议的工程承发包情况，徐州市中级人民法院经审查认定：**区1#、5#共8栋楼工程系由新港公司发包给华诚公司，华诚公司转包给陈德义施工，陈德义是该工程的实际施工人，该工程于2012年8月10日完工，并于2013年12月28日前交付新港公司使用。2017年4月13日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民初531号民事判决，判决：一、被告新沂市华诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈德义工程款12604699.23元及利息（646538.2元+以12604699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）；二、被告新港商贸城新沂有限公司在欠付被告新沂市华诚建筑安装工程有限公司工程价款范围内对陈德义承担责任；三、驳回原告陈德义的其他诉讼请求。华诚公司因不服（2016）苏03民初531号民事判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院经审查，对徐州中级人民法院一审查明的事实予以确认。对于管理费问题，江苏省高级人民法院认为，因《工程内部承包合同》明确约定陈德义需按工程总造价的3%给付管理费，华诚公司作为承包方也确实履行了派遣会计人员、技术人员等管理职责，故根据工程总造价3500万元的3%计算出的105万元管理费，应由陈德义给付给华诚公司。2017年9月13日江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1117号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第二、三项。二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第一项为：被告新沂华诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈德义工程款11554699.23元及利息（646538.2元+以11554699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）。华诚公司不服（2017）苏民终1117号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月4日作出（2018）最高法民申1839号民事裁定书，裁定驳回华诚公司的再审申请。本院认为，本案争议焦点在于陈德义是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。涉案售楼处土建工程系由新港公司发包给华诚公司，华诚公司转包给陈德义进行施工，陈德义应为涉案工程的实际施工人，具体理由如下：首先，在案证据及双方当事人庭审陈述反映，涉案工程系由陈德义负责现场施工，包括工程现场管理、农民工招聘和建筑材料的采购、租赁等。华诚公司并不负责具体施工，其主张陈德义是其公司派驻涉案工程的工地负责人，但其并未与陈德义建立劳动合同关系，所举证据亦不能证明其与陈德义事实劳动关系的客观存在，本院对该主张不予采信；其次，从涉案工程款的支、付款情况来看，华诚公司是在收到新港公司所支付的涉案130万元工程款后，向陈德义实际支付120万元工程款。华诚公司主张该120万元是垫资款，但根据双方确认的各工程施工先后顺序，可以确认在华诚公司向陈德义支付该款时涉案工程已基本施工完毕，故对于华诚公司的该主张本院不予采信；最后，涉案工程发包人新港公司对陈德义实际施工人的身份明知且认可，其在关联案件审理过程中向本院作出情况说明，并对陈德义组织工程施工、进行工程管理的情况予以认可。综上，本院认定陈德义为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”如前所述，涉案工程是由华诚公司从新港公司承包后将工程违法转包给陈德义进行施工，因违法转包行为导致合同无效，但因涉案工程已施工完毕并投入使用，故此陈德义有权按其已完成的工程量向华诚公司主张对应的工程价款。本案中，2013年12月20日，涉案售楼处土建、安装工程经结算审定为1922562.11元，故本院确认涉案售楼处工程的造价为1922562.11元。本案中，陈德义认可存在其向华诚公司交纳3%管理费的约定，涉案售楼处工程款是由华诚公司与新港公司进行账目结算，客观上华诚公司在收到售楼处工程款后扣留了部分款项，并未全额返还给陈德义。故结合陈德义的陈述及陈德义已华诚公司之间工程款结算的交易习惯，本院认为华诚公司扣留的售楼处工程款中，按照售楼处工程总价款3%计算出的57676.86元（1922562.11元×3%）可视为其扣留的管理费。据此，华诚公司还应向陈德义支付涉案售楼处工程款664885.25元（1922562.11元-120万元-57676.86元）。关于陈德义主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。本案中，2013年12月20日，涉案售楼处土建、安装工程经结算审定为1922562.11元，故对陈德义要求将该日期作为涉案售楼处工程款利息的起算点，本院予以支持，自2013年12月20日起至2019年8月19日止的利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。关于新港公司的责任问题。生效的（2019）苏0381民初10670号民事调解书确认了新港公司应支付华诚公司的工程款的数额，因陈德义已申请冻结华诚公司在新港公司的工程款720155元，故可以认定新港公司仍欠付华诚公司的工程款未付。作为发包人的新港公司应在欠付华诚公司工程价款范围内对陈德义承担责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、新沂市华诚建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向陈德义支付工程款664885.25元及利息(利息以664885.25元为基数，自2013年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、新港商贸城新沂有限公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回陈德义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13378元、保全费4120元，计17498元，由陈德义负担3205元，由新沂市华诚建筑安装工程有限公司负担14293元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  马会婷人民陪审员  王 莉人民陪审员  胡春雷二〇二一年五月二十六日书 记 员  张旖桐