河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初7761号原告：段现才，男，1963年12月18日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：段欣辉（系原告段现才之子），男，1963年12月18日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。被告：郑州鑫泰汽车产业园开发有限公司，住所地：郑州市中牟县郑庵镇大庄村，统一社会信用代码91410122083461290B。法定代表人：李文峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，河南元慧律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯勇，河南元慧律师律师事务所律师。被告：河南瑞林建设有限公司，住所地：荥阳市汜水镇滨河尚城社区，统一社会信用代码9141018274741202X0。法定代表人：刘武举，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈敏，河南上海浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李劲风，河南上海浩信（郑州）律师事务所实习律师。原告段现才与被告郑州鑫泰汽车产业园开发有限公司（以下简称鑫泰公司）、河南瑞林建设有限公司（以下简称瑞林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段现才的委托诉讼代理人段欣辉、刘保业，被告鑫泰公司的委托诉讼代理人王鹏，被告瑞林公司的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段现才向本院提出诉讼请求：1.请求判决鑫泰公司、瑞林公司连带支付其剩余工程款30880642.49元及该款利息（自2019年6月25日起至实际清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2.本案的鉴定费31万元、保全费5000元、担保费10240元、诉讼费196203元由鑫泰公司、瑞林公司承担。事实与理由：一、2016年4月18日，瑞林公司与鑫泰公司签订《建设工程施工合同》，约定瑞林公司承建鑫泰公司开发的郑州泰祥汽车产业园8号地块项目。瑞林公司将该合同中11、12号楼工程交给段现才施工，段现才负责11、12号楼工程的建设管理及资金投入，鑫泰公司保证段现才材料款、工人工资及工程款的供应。11号楼已于2018年5月29日主体完工、12号楼已于2018年12月封顶，按照约定鑫泰公司应当支付工程总造价35%的工程进度款，但鑫泰公司迟迟不予支付。段现才向鑫泰公司于2019年5月19日发送《工程款支付催告书》，于2019年6月1日发送《解除合同通知书》。鑫泰公司、瑞林公司认可段现才所做工程量，并于2019年6月24日签订《泰祥8#地11#12#楼补充协议工程量确认单》（以下简称《工程量确认单》），约定11号、12号主体所有工程量，1-2层砌体粉刷（内外粉）地平、1层的水电所有工程量等由鑫泰公司与段现才结算。二、段现才请求法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）出具鉴定意见为：段现才所完工程价款为36937570.37元。涉案工程系段现才自行投入并购置材料，应按目前国家规定的9%税率进行计算，故应在鉴定意见基础上增加税款金额36937570.37÷（1+3%）*6%=2151703.12元，且鉴定意见中遗漏及少计段现才实际支出价款3101692元，故段现才目前实际所完工程价款共计42190965.49元，瑞林公司共向段现才付款11310323元，尚余30880642元至今未支付。三、因鑫泰公司、瑞林公司未及时按付款节点向段现才支付工程款，段现才无法及时与第三人结算材料款、租赁费等引发多起诉讼，致使段现才向第三人承担大额违约金，故鑫泰公司、瑞林公司应向段现才支付资金占用利息。综上，段现才作为涉案工程实际施工人，向鑫泰公司、瑞林公司主张工程价款及资金占用利息，望判如所请。鑫泰公司辩称，一、鑫泰公司与段现才之间不存在建设工程施工合同关系，鑫泰公司没有直接支付过段现才工程款项，也不欠付段现才任何款项，鑫泰公司将涉案工程发包给了瑞林公司，双方签订有《建设工程施工合同》。中牟县人民法院、郑州市中级人民法院在黄浩诉段现才、瑞林公司的纠纷案件中均已查明和认定瑞林公司是郑州泰祥汽车产业物流园8号地11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程的承包单位，瑞林公司将部分（11#、12#楼）工程分包给了段现才。段现才称其于2019年5月29日、2019年6月1日分别发送了《工程款支付催告书》《解除合同通知书》等事实与客观实际不符。即使段现才施工班组对11#、12#楼进行了施工，但上述合同中的13#-16#楼与段现才无关，段现才无权解除鑫泰公司与瑞林公司签订的《建设工程施工合同》，也无法以瑞林公司的名义承建上述6栋楼。二、段现才诉状中称按照鑫泰公司与瑞林公司之间的《建设工程施工合同》约定的付款节点，鑫泰公司应当支付35%工程进度款，而段现才在诉讼请求中却主张支付剩余的全部工程款，自相矛盾。按照《建设工程施工合同》关于付款节点的约定，结合目前的工程进度，鑫泰公司最多按照35%比例进行付款，该合同约定的总价款为1.2亿元，截止到2020年10月1日，其支付给瑞林公司的工程款总计为139897550元，即便瑞林公司承建的还有鑫泰公司其他工程即关于多层双方另签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《多层施工合同》），但该份合同总价款为1亿元，主体结构结顶时支付总价的30%，结合工程进度，鑫泰公司付款金额仍远远超过应该支付的金额。因此，鑫泰公司不欠瑞林公司任何工程款。三、段现才关于《工程量确认单》的陈述、理解与实际不符。该《工程量确认单》主要体现了瑞林公司的两个施工班组就涉案工程进行工作交接，为了公平起见，避免以后产生不必要的纠纷而邀请鑫泰公司所做的见证。不管是段现才、还是郭云魁，即便是与鑫泰公司进行结算，都是代表瑞林公司，不是代表个人。鑫泰公司与段现才、郭云魁均不存在建设工程施工合同关系，也没有进行直接结算的基础和依据。四、瑞林公司及鑫泰公司提供的《借条》内容可以看出，借款人段现才已经收到王进学的借款10967550元，王进学银行流水明细、借款统计明细反映出《借条》所显示的借款是由若干笔借款汇总而成，包含本金、利息。段现才在无力归还的情况下，同意从甲方（鑫泰公司）支付瑞林公司工程款中直接扣除。段现才同意抵扣工程款是债务的转移，鑫泰公司、瑞林公司、王进学均对《借条》抵扣方式进行债务的转移予以认可，且已经履行完毕，借款双方的债权债务已经两清，故该《借条》所涉金额应在段现才诉请的工程款内予以扣除。五、2017年6月6日，段欣辉（段现才的儿子）代表段现才出具《承诺书》，如未按照任一节点完成，愿意承担瑞林公司5万罚款，另保证，如因段现才原因多次未按甲方及瑞林公司制定的工程节点完成工程任务，并影响总进度计划的完成，愿意接受瑞林公司一切经济处罚，并无条件退场，所完工程量按60%结算等承诺。因段现才在施工过程中存在大量的延误工期和严重的施工质量问题，故瑞林公司应按段现才所完工程量的60%进行结算并支付，瑞林公司及其带领的施工队伍据此给鑫泰公司造成质量维修费用等损失200万元及违约金24.7万元，应予以扣除。瑞林公司辩称，一、瑞林公司与段现才是合作关系，瑞林公司将涉案工程交由段现才实际施工，约定段现才向瑞林公司支付总工程价款4%的管理费，鑫泰公司出具了《工程量确认单》，明确了涉案工程由鑫泰公司与段现才进行结算，因此瑞林公司对于工程款结算的权利义务已概括转移给段现才，鑫泰公司与段现才直接形成承包涉案工程的权利义务关系，故涉案工程款应由鑫泰公司直接向段现才支付，段现才对瑞林公司的诉讼请求无事实及法律依据，应当予以驳回。二、鑫泰公司与瑞林公司签订的《多层施工合同》涉及工程价款为61185945.01元，该工程已经于2019年5月1日交付鑫泰公司开始经营使用，按照合同约定的97%支付，应付款为59350366.66元；涉案《建设工程施工合同》工程价款为406418018.6元，合同约定施工单位进场正式施工至全部主体结构完成应付总价款的35%即142246306.51元。按照上述两份合同约定，鑫泰公司应付的总价款为201596673.17元，而鑫泰公司向瑞林公司已付款共计为128930000元，故鑫泰公司未按照合同约定的节点向瑞林公司支付工程款。三、除瑞林公司已支付段现才工程款11310323元外，本案工程款还应当扣除因段现才施工产生的一切费用（截止2020年10月30日应扣除商砼款2388272.23元及利息、黄浩的赔偿款176778.39元、诉讼费1918元、律师费50万元、总工程款4%的管理费等以及借款10967550元，暂计14034973.62元）。四、瑞林公司与段现才关于付款节点、最终结算、支付工程价款都按照瑞林公司与鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》的约定，按照合同总价款优惠5%结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月18日，鑫泰公司（发包人）与瑞林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程内容为郑州泰祥汽车产业物流园8#地块11#、12#、13#、14#、15#、16#楼，总建筑面积约14万平方米；工程承包范围为施工设计图纸范围内的土建、装修、安装工程，包含桩基工程、基坑支护及降水的工程。开工日期：2016年4月18日，竣工日期2017年10月18日，合同工期总日历天数545天，实际开工时间以开工报告为准。合同价款：120000000元（最终以施工图纸经双方核定金额为准），本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款计算方法：依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）规定，按照施工图纸、变更签证据实计算并足额计取相关费用，人工费执行当期定额站发布的人工费指导价，合同总价最终按双方核对的实际竣工决算优惠5%计取。风险合同价款调整方法：工程开工后施工图纸到位后双方在2个月内核对材料价格暂执行当期栏头价；施工过程中①因市场变化导致钢材（不包括脚手架及周转用钢材）、商品混凝土、主要材料价格变化，根据拦头价按实调整，特殊情况双方协商解决。②由设计变更导致增减的工程量据实调整。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：施工单位进场正式施工开始至全部主体结构结顶时支付至双方确认总价款的35%；工程竣工验收合格后十五日内付至合同价款及补充价款（含合同价加变更后的总和）的55%；工程竣工一年期满30日内付到全部款项的95%，剩余5%的质量保证金在竣工两年内付清。瑞林公司承包上述工程后，将其中的11#、12#楼及地下车库部分交与段现才实际施工，段现才于2016年10月份进驻工地搭建临建设施，2017年5月份开工建设，2018年5月29日11#楼主体完工，2018年12月12#楼封顶，2019年6月停止施工并退场。段现才称其与瑞林公司系工程分包关系，双方口头约定由段现才全部投资，负责购置材料、人员管理、机械租赁、工程建设、工资发放等一切项目开支；工程范围为11#、12#楼及车库图纸范围内工程。施工过程中防水、装修、安装等工程被鑫泰公司摘除。开工后两个月或地基出地面（正负零）付款30%，施工期间按两个月或五层付一次款，工程进度按鑫泰公司要求的施工进度进行施工，工期为一年半，双方没有关于按照合同总价款优惠5%的约定。鑫泰公司承诺保证材料款、工人工资及工程款发放。但瑞林公司未按约定付款，鑫泰公司也未按承诺保证段现才材料款、工人工资及工程款发放，造成工期延长，加之政府政策管控、天气等原因顺延，至2018年5月29日11#楼主体完工、2018年12月12#楼封顶。其2019年6月停止施工并退场，与鑫泰公司、瑞林公司、郭云魁出具《工程量确认单》，鑫泰公司同意与段现才结算。瑞林公司称其与段现才为合作关系，双方口头约定由段现才负责出资，瑞林公司负责资料、技术、管理等，具体为现场资料收集、整理、现场施工质量、安全、进度、人员管理、工作协调、监督工资发放等，工期为545天，段现才向瑞林公司支付总工程款4%的管理费。双方付款节点、最终结算、支付工程价款都按照瑞林公司与鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》的约定，按照合同总价款优惠5%结算。因段现才未按约定完成相应工程，并一再拖延工期，鑫泰公司要求段现才2019年5月15日前必须撤场。鑫泰公司称其不认可段现才陈述的撤场原因，但因其与段现才无合同关系，不清楚段现才停止施工并撤场的原因。其与瑞林公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定结算合同价款优惠，段现才施工的工程包含在上述合同里，故工程价款应按上述合同约定执行。施工过程中，鑫泰公司出具《承诺》一份，主要内容为：我公司根据11#、12#楼标段施工承包人段现才对我公司及河南瑞林建设有限公司的承诺，段现才确保实现我公司南三环市场商户2018年12月15日针对其建设楼宇的搬迁，我公司同意由河南瑞林建设有限公司总额控制并监控段建才资金使用，并保证施工材料资金和工人生活费的供应，同时段现才按时按质完成施工任务后，保证其建设11#、12#楼宇的施工工人工资及工程款。段现才2019年5月19日向鑫泰公司出具《工程款支付催告书》，主要内容为：我本人段现才以河南瑞林建设有限公司的名义，承建的“郑州泰祥汽车产业物流园”8#地块11#楼已于2018年5月29日、12#楼已于2018年12月结顶，按合同约定你公司应付工程款总造价35%的工程进度款，即1150万元，但至今未付。同时鉴于你公司通过出具承诺书的形式，已经认可我本人与你公司之间存在的施工合同关系，故你公司如在2019年5月26日前还不支付上述工程欠款，我将依法通知你公司解除双方的施工合同。段现才2019年6月1日向鑫泰公司出具《解除合同通知书》，主要内容为：鉴于你公司未按我方的“工程款支付催告书”的要求，在2019年5月26日前支付欠我方的主体工程款1150万元，故依据《合同法》第九十四条之规定，现正式通知你公司，解除双方在2016年4月18日签订的，涉及“郑州泰祥汽车产业物流园8#地块11#、12#楼”工程的施工合同。2019年6月24日，甲方段现才与乙方郭云魁签订《工程量确认单》，主要内容为：一、11#12#楼主体所有工程量，1-2层的砌体粉刷（内外粉）地平、一层的水电所有工程量归段现才与郑州泰祥汽车产业园开发有限公司结算。二、11#12#楼剩余部分的所有工程量（砌体、粉刷、水电安装、门窗、外墙保温、外墙漆、室内走道、地板砖及批墙等项目）归郭云魁与郑州泰祥汽车产业园开发有限公司结算。三、有段现才补偿郭云魁1100000元整。四、主体验收不合格归段现才负责，二构验收不合格归郭永魁负责。见证人：河南瑞林建设有限公司、李某、郑州泰祥汽车产业开发有限公司，2019年6月24日。见证人处有李某签名按指印及加盖有鑫泰公司项目专用章。段现才称其与鑫泰公司、瑞林公司签订上述《工程量确认单》后撤场，并将其施工完成的工程交付鑫泰公司，鑫泰公司同意由郭云魁对后续未完工程进行施工，上述《工程量确认单》明确了其所完工的工程量、对其付款的主体是鑫泰公司、其未完工程由第三方郭云魁进行施工，现鑫泰公司已将其施工的工程交付业主使用，且有房屋已经出租正常营业。瑞林公司认可段现才的上述陈述，并称段现才施工的工程已经在2020年4月份由鑫泰公司、监理单位、设计单位及质监站监督员进行了竣工验收合格，各方也已经签字，但设计院去现场验收的人与图纸上的人非同一人，就没有盖章，故没有书面的竣工验收合格的材料，涉案工程的现状是内外粉部分及外墙保温均已经施工完毕。鑫泰公司对段现才的陈述不予认可，称涉案工程现场正在进行外墙保温施工，门窗以及水电、外墙涂料都未进行，涉案的两栋楼一层并未出租，而是业主强行进行的临时性经营行为，正是因瑞林公司及段现才在施工过程中存在的拖工、窝工和质量等违约行为，导致其在正常的工期内无法履行与业主签订的相关商品房买卖合同，造成业主大量维权，给其造成较大损失，对瑞林公司所述的其与监理单位、设计单位、质监站工作人员去现场进行竣工验收确实存在，但因涉案工程存在很多问题需要整改维修，未验收通过。本案处理过程中，经段现才申请，本院委托鉴定机构对段现才施工的工程造价进行鉴定，鉴定机构于2020年9月17日出具豫科造鉴字【2020】第19号鉴定意见，鉴定意见为：申请人（段现才）施工的郑州泰祥汽车产业物流园8#地块11#、12#楼及人防车库已完工程造价为35090691.85元，其中物流园8#地块11#楼工程造价金额为12974785.80元，物流园8#地块12#楼工程造价金额为12833800.10元，物流园8#地块人防车库工程造价金额为11128984.47元，总计36937570.37元，优惠5%后造价为35090691.85元。段现才支付鉴定费31万元。段现才、鑫泰公司均对上述鉴定意见提出异议，瑞林公司对上述鉴定意见无异议。本院就段现才及鑫泰公司的上述异议分两次向鉴定机构提出了函询，鉴定机构作出两次回函，其中对段现才的异议书面回复称，1.营业税改增值税的执行时间为2016年5月1日，依据财税（2016）36号文和豫建设标[2016]24号文的规定，未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目可以选择适用简易计税方法计税。涉案工程属于在执行营改增前签订的《建设工程施工合同》，且该合同中注明的开工日期在2016年4月30日前，符合简易计税方法情况。2.《08定额》中规定的YB.8分部涉及外墙装饰的脚手架子目有外墙装饰脚手架、外墙装饰吊篮脚手架、外墙装饰挑脚手架。当外墙装饰不适合采用钢管脚手架时，才采用吊篮脚手架，且定额中已经明确YB.8章节所述的脚手架使用费仅限于单独承包装饰工程。我们在选用该定额子目时，查看了《建设工程施工合同》的承包范围含装修工程，主体承包单位采用的综合脚手架为钢管脚手架，因此扣减时也采用外墙装饰脚手架（钢管脚手架）进行扣减。3.经复核，2020年6月17日现场勘查记录已注明涉案工程无施工电梯，段现才已签字确认，因此不予计取。4.经复核，材料价格是依据《建设工程施工合同》约定，按施工当期政府部门发布的拦头价即《郑州市建设工程材料价格信息》计算。我们复核了留档的鉴定材料《商品砼供需合同》、钢材销货清单，鉴定意见采用的政府部门发布的材料价格均高于《商品砼供需合同》、钢材销货清单中的价格。另按照《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.3.4和5.6.3规定，若无合同鉴定时材料价格也是按照施工当期政府部门发布的材料价格计算。5.经复核，2020年6月17日现场勘查记录已注明水泥管降水时间为30天，段现才已签字确认，因此按现场勘查记录计算无误。鉴定机构对鑫泰公司的异议书面回复称，1.河南省住房和城乡建设厅发布的豫建设标[2016]24号计税文件附件第九条已经明确说明：选择简易计税方法的，工程造价计价程序可参照原营业税下的计税依据执行。原营业税下的材料价取用的也为《郑州市建设工程材料价格信息》中的含税价，因此不应扣除材料中的税价。2.涉案工程3层以上仅施工主体结构，鉴定意见中已按定额规定扣减了外墙装饰脚手架费用，剩余的二次结构和室内装饰所分摊的综合脚手费定额中无明确的扣减方法，我们按经验值综合考虑再乘以0.75的系数计算并出具鉴定意见。3.《建设工程施工合同》中并未明确约定材料价格±5%以内的风险幅度，而是已明确约定因市场变化导致的材料价格变化，根据拦头价据实调整（拦头价为行业口语，是指政府部门发布的信息价），鉴定意见也是按此约定取施工当期政府部门发布的《郑州市建设工程材料价格信息》的均价进行计算。4.经复核，因涉案工程移交的鉴定材料《建设工程施工合同》的签订方为鑫泰公司和瑞林公司。至目前未见到段现才与二被告任何一方签订的合同。鉴定意见是按照委托人移交的鉴定材料《建设工程施工合同》约定的结算条款进行鉴定，该合同中未明确注明管理费、规费、利润、税金、安全文明施工费不计取。另若按无合同鉴定，一般参考《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》“5.3.4鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议，鉴定人应某委托人的决定进行鉴定”和“5.6.3合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。”的规定，管理费、规费、利润、税金、安全文明施工费也是按照施工当期执行的计价标准即定额规定进行计取。5.经复核，《河南08定额》中对机械开挖土方工程量计取费用的计算规则是按“机械挖土方90%、人工挖土方10%计算”。其中10%的人机配合一般是指图纸设计的开挖土方时不扰动土的原状结构，预留200-300mm厚度的土层，由人工清理至设计标高，还有机械挖不到位的土方等也需人工清理而计取的费用。我们重新查阅了电子版图纸，图纸中明确规定：“基槽开挖时，不应扰动土的原状结构，机械挖土时应按有关规范要求进行”，因此鉴定意见计算了人机配合的费用。我们对本次提供的新证据《八号地块土方开挖施工合同》也进行了研究，从该合同中看出甲方委托土方单位实施土方开挖全部工程，从2016年9月20日开始，工期90天，“桩基2米以上按15.00元/立方（按实际立方计算）”、“掏挖桩基土按17.00元/立方”。鉴定小组讨论后认为此问题的关键是调查清楚预留的200-300mm厚度的原状土层人机配合开挖是土方单位施工的还是原告施工的，按照谁施工谁就计取此费用的原则，请法院调查后通过质证确认。6.经复核，《河南08定额综合解释》P21页已经写明，定额中计算的安全文明施工措施费中所包含的围墙费用并非围墙的本身价值，仅是该工程应摊销的部分。鉴定意见计算的安全文明施工费（含现场围挡）是依据《建设工程施工合同》约定按《河南08定额》规定计取。另现实中工地的现场围挡大多采用轻便材料可拆卸的彩钢板围挡，目的是封闭施工现场安全施工，即为施工而建并在工程结束后拆除。对甲方建设的8#地块约1035米的砖围墙是否与安全文明费中的现场围挡摊销费用重叠，我们无法准确判断。但现场勘查照片中确实显示在工地与城市道路之间建有砖围墙，工地也建有彩钢板围挡。另查明，鑫泰公司与瑞林公司于2016年3月16日另就郑州泰祥汽车产业园物流园8#地块多层商业及高层公寓部分的土建、结构及安装工程签订《建设工程施工合同》即《多层施工合同》。鑫泰公司称其与瑞林公司就上述两份合同中的工程尚未进行结算，其已支付瑞林公司工程款128930000元，以后再向瑞林公司付款时还应扣除段现才向王进学的借款10967550元。瑞林公司认可鑫泰公司就上述两份合同共计支付其工程款128930000元，并称其将工程结算书递交给了鑫泰公司，鑫泰公司至今未回复也未提出异议，可以视为鑫泰公司认可本案《建设工程施工合同》结算金额为406418018.6元，按照决算书上的金额及约定的付款节点至今应付总价款的35%即142246306.51元，加上案外《多层施工合同》决算书上的金额及约定的付款节点至今应付总价款的97%即59350366.66元，现鑫泰公司应向其支付201596673.17元。经瑞林公司与段现才对账，段现才认可瑞林公司已经向其支付工程款及项目分摊、项目开支共计11310323元，并提交了付款清单、收条、借据复印件等证据材料，其中落款日期分别为2018.2.11日、2018.5.11日、2018年2月12日、2018.5.16日、2018.8.29、2019.4.30日的收条中标注有“未付税金管理费”“管理费税未扣”“管理费税金未扣”、“管税未扣”字样。瑞林公司称除其已经支付的上述11310323元外，还应再扣除段现才向王进学的借款10967550元、律师费50万元、（2020）豫0122执2466号之二裁定书和（2020）豫0122执3038号之一裁定书中确定的因段现才施工部分产生的神通商砼款2388727.23元及利息、黄浩赔偿款176778.39元及利息以及总工程款4%的管理费、电费、税等暂计14034973.62元，并提交《借条》复印件和段现才出具的《证明》各一份。《借条》主要内容为：今借到王进学现金壹仟零玖拾陆万柒仟伍佰伍拾拾万元整（￥：10967550元）。此款从泰祥8#地11#、12#楼主体结构封顶款中由甲方支付瑞林公司工程款中直接扣除。借款人：段现才。见证人：韩某、李某。2019.5.8号。鑫泰公司向本院出示了上述《借条》的原件。《证明》主要内容为：由段现才支付神通混凝土材料款4167462.2元（依结案为准），赵一吕律师费43万、陈敏律师费7万、11#、12#楼产生的电费、税、公司管理费、农民工工资上访案件以及今后因11#、12#楼主体部分（段现才施工部分）产生的一切费用由段现才承担。（含黄浩案件（2020）豫01223038号）段现才，2020.10.9。段现才称其在签订上述《借条》时并无见证人韩某、李某的签字，该内容为瑞林公司后期添加；对瑞林公司的上述扣款主张均不予认可，对其与王进学之间的借款事实本身没有异议，但数额有异议，其借王进学共计553.5万元，其余均为高额利息，且本案鑫泰公司及瑞林公司并未向王进学进行付款，该《借条》中的借款系段现才与王进学之间的借款，应由其二人另行解决；瑞林公司提交的上述《证明》不真实，黄浩赔偿款案件中其与瑞林公司为共同被执行人，在瑞林公司未支付的情况下，不得要求从其处扣除；其已经支付了神通商砼混凝土款项100万元，由瑞林公司代付至中牟法院执行局，且应是瑞林公司与神通公司进行结算；其与瑞林公司没有关于4%管理费的约定，不应向瑞林公司支付。本案处理过程中，段现才向本院申请财产保全，请求冻结鑫泰公司、瑞林公司名下银行存款17067735元或查封、扣押同等价值的其他财产，本院于2019年12月3日作出（2019）豫0122财保755号民事裁定书，冻结鑫泰公司、瑞林公司名下银行存款17067735元或查封、扣押同等价值的其他财产。段现才预交案件申请费5000元。上述保全裁定实施中，本院于2019年12月10日查封鑫泰公司名下位于中牟县汽车产业集聚区远航路南、文通路东、郑州泰祥汽车产业物流园8#地项目9#楼：1层101铺、102铺、103铺、104铺、105铺、106铺、107铺、108铺、109铺、110铺、111铺、112铺、113铺、114铺、115铺、116铺、117铺、118铺、119铺、120铺。预售证号：ZM190176。查封金额以17067735元为限。查封期限为三年，自2019年12月10日至2022年12月9日止。本院认为，一、关于段现才、鑫泰公司、瑞林公司之间的法律关系。本案中，从涉案工程的流转情况看，鑫泰公司将郑州泰祥汽车产业物流园8#地块11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程发包给瑞林公司，瑞林公司将上述工程中的11#、12#楼工程交与段现才施工；从工程款支付情况看，是瑞林公司依据其与鑫泰公司的《建设工程施工合同》与段现才结算，瑞林公司与段现才虽未签订书面合同，本院亦认定瑞林公司与段现才存在建设工程施工合同关系。瑞林公司辩称其与段现才系合作关系，段现才不予认可，且瑞林公司亦未提交证据证明，对瑞林公司的该辩称理由，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，瑞林公司将涉案工程口头分包给没有建筑施工资质的段现才个人施工，该口头分包合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。二、关于段现才主张工程价款的条件是否成就及承担付款责任的主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，段现才主张瑞林公司应向其承担付款责任，鑫泰公司应在欠付瑞林公司涉案工程的工程款范围内承担付款责任，且鑫泰公司与其签订有《工程量确认单》，应承担向其直接付款的责任；瑞林公司主张其与段现才是合作关系，且段现才与鑫泰公司签订了《工程量确认单》，应由鑫泰公司直接向段现才付款，同时鑫泰公司并未按照合同约定的付款节点及数额向其付款，亦应当承担向段现才付款责任；鑫泰公司主张其与段现才之间无合同关系，且其支付瑞林公司的工程款已超过了合同约定的应付节点及数额，不应承担向段现才付款的责任。分析认为，鑫泰公司将涉案工程发包给瑞林公司，瑞林公司将涉案工程违法分包给段现才，段现才施工的工程为未完工程，主要施工了11#、12#楼主体结构及人防地下车库，鑫泰公司、瑞林公司在段现才撤场后同意由郭云魁继续施工，表明段现才施工的工程具有使用价值，鑫泰公司虽提出了质量抗辩，但未提供充分证据证明涉案工程具有质量问题，在此情形下，段现才向瑞林公司主张工程价款，理由正当，本院予以支持。段现才与郭云魁签订的《工程量确认单》，鑫泰公司及瑞林公司作为见证人在该《工程量确认单》签字确认，明确了涉案工程中段现才所完工的工程量由段现才与鑫泰公司结算及段现才撤场后郭云魁进行施工的工程量由郭云魁与鑫泰公司结算，上述《工程量确认单》中载明的内容表明鑫泰公司同意由郭云魁对段现才剩余未完工程继续施工，无法证明段现才及瑞林公司关于段现才所施工的工程量由鑫泰公司直接向段现才支付工程款的主张；且鑫泰公司与瑞林公司尚未进行结算，鑫泰公司是否欠付瑞林公司工程款、欠付多少工程款尚不清楚，本案不具备判决鑫泰公司在多少金额范围内向段现才支付工程款的条件，同时瑞林公司及段现才未提供充分证据证明鑫泰公司欠付瑞林公司工程款具体数额，故段现才及瑞林公司主张由鑫泰公司对段现才承担付款责任，本院不予支持。三、关于段现才已完工程总价款问题。段现才主张本案应按目前国家规定的9%税率进行计算，鑫泰公司主张应按简易计税方法3%税率计算。分析认为，鉴定机构认为涉案工程属于在执行营改增前签订的《建设工程施工合同》，且该合同中注明的开工日期在2016年4月30日前，符合简易计税方法情况，采取简易计税方法，并无不当，对段现才的上述主张，本院不予支持。段现才主张三层以上的综合脚手架扣减外墙抹灰装饰脚手架的费用应按外墙吊篮脚手架进行扣减，鑫泰公司主张综合脚手架定额子目乘以0.6的系数比较合理。分析认为，鉴定机构根据《08定额》规定扣减时采用外墙装饰脚手架（钢管脚手架）进行扣减，并结合鉴定意见中已按定额规定扣减了外墙装饰脚手架费用，剩余的二次结构和室内装饰所分摊的综合脚手费定额中无明确的扣减方法，按经验值综合考虑再乘以0.75的系数计算并出具鉴定意见，并无不当，本院依法采纳，对段现才及鑫泰公司的异议，不予采纳。段现才主张涉案11#、12#楼的施工电梯场外运输费及安拆费按照定额计算46706元应计取、人防车库的水泥管井井点降水使用应计入540套天。分析认为，鉴定机构的现场勘查记录已注明涉案工程无施工电梯、水泥管降水时间为30天，段现才均已签字确认，因此按现场勘查记录计算无误、施工电梯场外运输费及安拆费不予计取，故本院对段现才的该两项主张不予支持。段现才主张11#、12#楼的砼加气块、模板料、钢筋、商砼应按其实际采购价作为最终价格。分析认为，鉴定机构依据《建设工程施工合同》约定和《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.3.4和5.6.3规定，按施工当期政府部门发布的拦头价即《郑州市建设工程材料价格信息》计算材料价格，并无不当，段现才未提供充分依据证明其主张，故本院对段现才的该主张不予支持。关于土方人机配合费用371953.03元应否计取。鑫泰公司主张土方开挖系其专业分包，土方人机配合费用371953.03元不应计取。分析认为，涉案工程的施工图纸中明确规定基槽开挖时，不应扰动土的原状结构，机械挖土时应按有关规范要求进行，鉴定机构据此计算了人机配合的费用，并无不当，鑫泰公司提供的证据《八号地块土方开挖施工合同》不能证明其主张，故对鑫泰公司的主张，本院不予支持。关于±5%以内材料风险系数应由承包人承担的价差问题。鑫泰公司主张鉴定意见应扣除±5%以内材料风险系数承包人应承担的价差为24万元。分析认为，《建设工程施工合同》中并未明确约定材料价格±5%以内的风险幅度，而是明确约定因市场变化导致的材料价格变化，根据拦头价据实调整，鉴定意见按此约定取施工当期政府部门发布的《郑州市建设工程材料价格信息》的均价进行计算，并无不当，故对鑫泰公司的该主张，依据不足，本院不予采纳。关于管理费、规费、利润、税金、安全文明施工费问题。鑫泰公司主张段现才作为个人，其下属人员无建造师资格而且其经营管理也是个人行为，不具备一级资质企业管理能力，不应计取。分析认为，段现才虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，管理费、规费、利润、税金、安全文明施工费属于工程造价的组成部分，鉴定机构参考《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》按照施工当期执行的计价标准即定额规定计取该部分费用，并无不当，鑫泰公司主张扣除该部分费用，未提交充分的依据，本院不予支持。关于材料含税价超过3%以上部分的问题。鑫泰公司主张涉案工程是老项目，执行的3%简易计税方法，对鉴定意见中的总造价应扣除材料含税价超过3%以上部分24.3万元。分析认为，鉴定机构依据河南省住房和城乡建设厅发布的豫建设标[2016]24号计税文件附件第九条，工程造价中的材料价取用的为《郑州市建设工程材料价格信息》中的含税价，认为不应扣除材料中的税价，并无不当，故对鑫泰公司的该项主张，本院不予支持。关于电费问题。鑫泰公司称鉴定意见中的电费288055.43元系其支付，并提交了其支付电费的发票，但其提交的发票不能证明其支付的系段现才施工的工程产生的电费，故本院对其该项主张不予采纳，对鉴定意见计取了电费288055.43元予以采纳。关于挖掘机一台的问题。鑫泰公司称大型机械进出场费中的挖掘机为挖桩间土的小型挖掘机，因瑞林公司总承包，针对整个8#地块应计取一台，此挖掘机进出场应按造价比例乘以折减系数，但其并未提交充分证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳，对鉴定意见计取了挖掘机一台的费用5967.88元予以采纳。综上，本案鉴定机构具备鉴定资质，在其专业范围内依据双方提交材料，结合现场勘察情况，对涉案工程造价作出鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见合法有效，故本院对鉴定机构的鉴定意见、回函的真实性、合法性、关联性予以确认，即段现才已完工程总造价为36937570.37元。四、关于应否在鉴定意见总造价36937570.37元基础上再优惠5%的问题。鑫泰公司称段现才施工的工程包含在其与瑞林公司签订的《建设工程施工合同》内，故段现才的工程价款应按上述合同约定执行，鉴定机构作出的鉴定意见按工程总价优惠5%即工程总价款为35090691.85元应予采纳；瑞林公司称其与段现才关于最终结算、支付工程价款都按照瑞林公司与鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》的约定，即按照合同总价款优惠5%结算即应按工程总价款35090691.85元计算；段现才称瑞林公司与鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》对其无约束力，且该合同中约定的相关结算条款适用的前提条件和下浮的参照标准必须是有双方共同认可的预算价，本案中其与鑫泰公司、瑞林公司对工程价款从未达成一致认可的预算或决算价格，故适用上述合同中的下浮条款的前提条件不成就。分析认为，在各方就涉案工程价款不能达成一致的情况下，本院依据段现才的申请委托鉴定机构对工程造价出具了鉴定意见，该鉴定意见应当作为双方工程价款结算依据；鑫泰公司与瑞林公司在《建设工程施工合同》中明确约定合同总价按双方最终核对的实际竣工决算优惠5%计取，且段现才在实际施工及本次诉讼中亦是根据其施工完成的情况，按照上述《建设工程施工合同》中约定的付款节点、付款数额向瑞林公司、鑫泰公司主张权利，故本院结合上述鉴定意见及已查明的事实，认定段现才已完工程价款应在鉴定意见总造价36937570.37元基础上再优惠5%即按工程总价款35090691.85元计算。五、关于瑞林公司及鑫泰公司主张的扣款问题。瑞林公司及鑫泰公司均主张在支付涉案工程价款时应扣除段现才向王进学的借款10967550元，段现才不同意在本案工程款中扣除。分析认为，《借条》中的出借人为案外人王进学，非瑞林公司或者是鑫泰公司，《借条》涉及的法律关系与本案非同一法律关系，故本院对该《借条》中涉及的款项在本案中不予处理，双方可另行解决。瑞林公司主张应在段现才工程款中扣除4%的管理费。瑞林公司称其与段现才是合作关系，约定段现才应向其支付总工程款4%的管理费，段现才提交的收条上亦显示有“管理费税金未扣”；段现才称员工的保险等费用都是段现才支付、以瑞林公司名义缴纳，其已经向瑞林公司支付过管理费，双方没有关于其应向瑞林公司支付总工程款4%管理费的约定，收条上的“管理费税金未扣”等字样是瑞林公司强行让加上去的。分析认为，段现才提交的收条上明确显示有“管理费税金未扣”等字样，段现才主张其已向瑞林公司支付过管理费但并未提供充分证据证明，结合双方的陈述、本案查明的事实，本院认定双方之间存在段现才应向瑞林公司支付总工程款4%的管理费的约定，对瑞林公司的上述主张予以采纳，对段现才的上述主张不予采纳。瑞林公司主张因段现才施工产生的神通商砼款2388727.23元及利息、黄浩赔偿款176778.39元及利息、律师费50万元、电费、税应在段现才工程款中扣除，段现才对《证明》中涉及的款项均不予认可，不同意在本案工程款中扣除。分析认为，瑞林公司提交的《证明》中涉及的法律关系与本案非同一法律关系，且其中涉及的相关事实在本案中不宜查明，故本院对瑞林公司主张的上述扣款事项在本案中不予处理，双方可另行解决。鑫泰公司主张瑞林公司及其带领的施工队伍经常延误工期、存在大量质量问题，应扣除质量维修等费用200万元、违约金24.7万元。鑫泰公司向本院提交了会议纪要、安全监理通知单、监理工程师通知单、监理工作联系单、违约通知单、现场照片等证据用以证明其上述主张，瑞林公司及段现才对鑫泰公司的上述主张及证据均不予认可，称系鑫泰公司单方制作，没有瑞林公司签字或者盖章确认，对真实性和证明目的都有异议，瑞林公司也没有收到相关的处罚通知，即便在施工过程中存在个别问题，但后期也已经修正整改，整改以后也不存在任何质量问题。分析认为，鑫泰公司提供的证据中指向的对象均为瑞林公司，瑞林公司及段现才对鑫泰公司的上述主张及证据均不予认可，鑫泰公司未提供充分有效证据证明涉案工程存在的具体质量问题、需要维修的具体费用等，故对鑫泰公司的上述主张本院不予支持。综上所述，段现才已完工程总造价36937570.37元优惠5%后价款为35090691.85元，扣除瑞林公司已支付的工程款11310323元及段现才应支付瑞林公司工程造价总金额4%的管理费1403627.67元（35090691.85元×4%），瑞林公司还应支付段现才工程款22376741.18元（35090691.85元-11310323元-1403627.67元）；关于段现才主张的工程款利息，因瑞林公司与段现才并未约定，结合双方的过错程度和工程款的给付存在争议的情况，可自段现才向本院要求处理工程款争议之日即2019年11月22日起至实际清偿之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。段现才要求瑞林公司支付工程款过高部分、利息过高部分以及担保费10240元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释【2020】15号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南瑞林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告段现才工程款22376741.18元及该款利息（以22376741.18元为基数，自2019年11月22日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告段现才的其他诉讼请求。被告河南瑞林建设有限公司可直接将应履行款项转入原告段现才指定的账户：户名高笑颜，开户行中国银行洛阳南昌路支行营业部，账号62×××50。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196203元，由被告河南瑞林建设有限公司负担142173元，原告段现才负担54030元；保全费5000元、鉴定费31万元，由被告河南瑞林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王永红人民陪审员  梅长有人民陪审员  闫文哲二〇二一年二月二十二日法官助理杨蒙书记员冉莉芳