河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5629号上诉人（原审原告）：孟晓兵,男,1987年6月6日出生,汉族,住址:河南省宁陵县。委托诉讼代理人：杜晓彤,河南公朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘绿实置业有限公司。住所地:河南省夏邑县和谐大道南段西侧。法定代表人:韦江川，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国栋，河南华豫律师事务所律师。上诉人孟晓兵因与被上诉人商丘绿实置业有限公司（以下简称绿实置业公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟晓兵及其委托诉讼代理人杜晓彤、被上诉人绿实置业公司的委托诉讼代理人王国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟晓兵上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2020)豫1426民初4643号民事判决书第三项,依法改判支持孟晓兵关于加班费及饭补的诉请。2.二审诉讼费用由绿实置业公司承担。事实和理由：1.孟晓兵作为公司司机,出车时的饭补是根据公司明确规定的,在一审开庭时,绿实置业公司对此也承认公司对司机是有饭补的。孟晓兵在多次出车后,将所有票据已经提交给公司审核,同时,孟晓兵提供的微信聊天记录,告知公司有关部门,提示公司给孟晓兵饭补,就是因为公司没有提供饭补,孟晓兵才在一审时提起诉讼。而公司在一审时却要求孟晓兵提供票据,但票据已经提交给公司了,那么孟晓兵无法提供票据。虽然孟晓兵未提供合理票据,但是提供的聊天记录能够说明一切,且一审开庭时,绿实置业公司对该聊天记录未提出异议,一审法院以事实不清,证据不足为由不予支持,明显错误。2.一审法院在审理本案时,对孟晓兵提供的微信聊天记录及绿实置业公司通讯录予以认定，但对考勤记录、车辆异地运转情况记录、出车记录不认可,这明显矛盾。孟晓兵一审时申请证人出庭作证，证人虽与孟晓兵从事不同岗位，但该证人能够证明绿实置业公司存在长期加班现象，证人对孟晓兵加班时间及标准不清楚，且证人也证实了部分绿实置业公司领导的微信号，其中这部分正好也是安排孟晓兵加班的领导，孟晓兵从事司机工作，时间上具有不确定性，要随时听候领导安排，不可能像一般工作人员一样，时间、地点比较具体，绿实置业公司认可孟晓东存在加班情况，一审法院未予支持不当。绿实置业公司辩称，1.孟晓兵不存在加班事实，一审中提供的各项记录均由孟晓兵单方制作，绿实置业公司不予认可。2.一审证人与孟晓兵不是同一岗位，无法证明孟晓兵是否存在加班行为。3.孟晓兵所称的微信聊天记录，证据的形式不合法，聊天记录的内容均是由孟晓兵单方制作，绿实置业公司对聊天内容也不予认可，另外微信名不具有唯一性，无法来证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孟晓兵向一审法院起诉请求：一、要求绿实置业公司支付加班费共计63324元(平时加班时间:582.5小时×3900元:21.75天∶8小时×1.5倍=19584元;周六、日加班时间:864小时×3900元∶21.75天÷8小时×2倍=38731元;法定节假日加班时间:74.5小时×3900元÷21.75天÷8小时×3倍=5009元);二、绿实置业公司支付孟晓兵一个月工资3900元、三、绿实置业公司返还孟晓兵违法罚款150元、四、绿实置业公司支付孟晓兵出车饭补1550元,以上四项共计68924元。一审法院认定事实：2018年9月12日，孟晓兵与绿实置业公司签订《中华人民共和国劳动合同》,约定“合同期限从2018年9月12日至2021年9月11日止。孟晓兵从事司机工作,每周5天工作制,每日工作8小时,每周不超过40小时,工资3500元,每月1日发放工资不得拖欠。绿实置业公司应提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后可解除合同”。2019年12月30日,绿实置业公司向孟晓兵下发《劳动合同终止通知书》,内容为:“孟晓兵在劳动合同履行过程中,不能胜任本职工作且违反工作制度,虽经公司多次培训、教育,仍无法满足工作岗位要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规和公司管理制度规定,经公司研究决定终止与孟晓兵的劳动关系,请接到通知后2019年12月31日前到公司相关部门领取离职手续,公司将依照《劳动合同法》规定,给予经济补偿。”。2020年1月1日，孟晓兵与绿实置业公司签订《员工离职费用结算单》,绿实置业公司向孟晓兵支付工资及福利补贴6600元(包含补偿一个半月工资)、年终奖励9000元、社保公积金扣款780.5元、其他款项814.5元。孟晓兵2020年8月3日向夏邑县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,夏邑县劳动争议仲裁委员会经审理下发夏劳仲案字(2020)第28号仲裁裁决书。孟晓兵不服裁决,提起诉讼,双方形成纠纷。另查明孟晓兵每月工资实际发放3900元。一审法院认为，孟晓兵与绿实置业公司签订《劳动合同》,双方劳动关系明确。孟晓兵、绿实置业公司应遵守劳动法及合同约定履行各自的权利义务。孟晓兵主张绿实置业公司支付一个月工资3900元,其理由是双方《劳动合同》第九条第3项规定:“具有下列情形之一的,公司提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除合同。(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由公司安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使本合同无法履行,经双方协商,未能就变更劳动合同达成协议”。根据孟晓兵提交的证据《劳动合同终止通知书》,绿实置业公司终止劳动合同的理由是:孟晓兵不能胜任工作且违反工作制度,虽经绿实置业公司多次培训、教育,仍不能满足工作岗位要求。因此该条理由符合双方《劳动合同》第九条第3项第(2)款的条件,绿实置业公司应提前三十日通知解除合同或额外支付劳动者一个月工资。绿实置业公司终止劳动合同的时间是2019年12月30日,孟晓兵离职时间是2020年1月1日,非提前30日通知,因此绿实置业公司应额外支付孟晓兵一个月工资。孟晓兵此请求应予支持。绿实置业公司辩解,绿实置业公司出具《劳动合同终止通知书》是孟晓兵为领取失业保险金需要,绿实置业公司无证据,该辩解本该院不予采信。关于孟晓兵主张违法罚款150元。一审法院认为,双方在劳动合同中约定孟晓兵职业是司机,而绿实置业公司对孟晓兵实施罚款150元的理由是未做2019年10月下半月的菜品询价,其罚款无据,绿实置业公司应予退还给孟晓兵。孟晓兵主张绿实置业公司支付出车饭补1550元,无公司规定,也无相关合理票据,其事实不清,证据不足,不予支持。孟晓兵主张绿实置业公司支付加班费共计63324元,孟晓兵仅提供聊天记录,聊天内容不详实不连贯,且无公司加班出车单,也无相关出车审批记录,其该主张事实不清,证据不足,不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告商丘绿实置业有限公司于判决生效后十日内支付原告孟晓兵一个月工资3900元;二、被告商丘绿实置业有限公司于判决生效后十日内退还原告孟晓兵罚款150元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告商丘绿实置业有限公司负担。二审中，孟晓兵提交的证据有：光盘一张、夏邑县选择评估机构通知书一份、民事起诉状一份、评估鉴定申请书一份证明：孟晓兵一审中提交的微信聊天记录真实。经庭审质证，绿实置业公司认为孟晓兵提交的证据不属于新证据，对证据不认可。本院对二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：孟晓兵提交的光盘仅能显示孟晓东按照绿实置业公司通讯录加微信的过程，能够证明孟晓兵提交的微信聊天真实性。孟晓兵提交的夏邑县选择评估机构通知书、民事起诉状、评估鉴定申请书与本案无关联性，对该证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：孟晓东主张绿实置业公司给付加班费、出差伙食补助费有无事实及法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，根据双方劳动合同规定，孟晓东应每周工作五天，每天工作8小时，每周工作40个小时，对于超出标准工作时以外的工作时间，应视为加班。孟晓兵主张其在绿实置业公司其存在平时加班和周六、周日加班及节假日加班时间，但从其提交的车辆异地运转情况记录、加班时间汇总表以及考勤记录没有加盖绿实置业公司印章，绿实置业公司对其存在加班的情况也不认可，据此，其主张在绿实置业公司工作期间存在加班的事实证据不足，其要求绿实置业公司支付加班费，一审法院未予支持并无不当。孟晓兵提交的微信记录虽真实存在，但该微信记录不能证明孟晓兵所有在岗工作时长，因此，其据此主张存在加班的事实，本院不予支持。关于出差伙食补助费应否支持的问题，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第六项规定，出差伙食补助费、误餐补助不计入工资总额范围，故出差伙食补助费不属于工资范畴，孟晓兵要求支付出差补助费无法律依据，故一审法院对此项诉请未予支持并无不当。综上所述，孟晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟晓兵负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十二月二十五日法官助理朱琳书记员李沂龙