河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1702民初1557号原告：张根红，男，1975年2月15日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：杨焕清，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱兵，河南国基（海口）律师事务所律师。被告：驻马店市万博房地产开发有限公司。住所地：驻马店市驿城区解放路1220号万博林地海湾3号楼105。统一社会信用代码：91411700750736703J。法定代表人：李辉，总经理。委托诉讼代理人：智勇，河南尚成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周涛，河南尚成律师事务所律师。原告张根红诉被告驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张根红及其委托诉讼代理人杨焕清、李爱兵，被告万博公司的委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张根红向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2009年10月29日签订的《定房协议书》。2、被告返还原告首付购房款120000元；3、被告向原告支付违约金44136元（2015年5月6日至2018年8月14日按民事判决书（2015）驿民初字第2188号及民事判决书（2016）豫17民终2806号认定的违约金日万分之二计算，2018年8月15日至2021年2月21期间按1500元每月计算原告租金损失）；4、被告应向原告赔偿房屋差价损失486554元；5、被告应向原告支付惩罚性赔偿房屋价格一倍以内的损失200000元，二至五项合计金额为：850690元；6、诉讼费、保全费用由被告承担。事实及理由：2009年10月29日，原告与被告签订《定房协议书》，约定原告选定书香座第三单元十三层C户【现改名为：解放大道与盘龙山路交叉口东南角万博林地海湾住宅小区2号楼1单元13层1304号】，房屋暂定面积为134平方米，房屋价格1869元每平方米，综合房款为250446元，签订协议当日乙方一次性支付房款120000元，余下房款约定在被告取得该楼房预售许可证时并经公告后15日内交纳，后被告严重违反《定房协议书》的约定，原告向法院主张被告赔偿原告违约金损失，法院审理后确认违约金按日万分之二予以计算，并确认原、被告双方签订的《订房协议书》为《商品房买卖合同》；被告的反诉被两级法院驳回。《商品房买卖合同》订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，由于被告的行为导致合同目的不能实现，原告无法取得房屋所有权，根据相关法规，原告请求解除与被告签订的合同，应依照相关法律规定，原告请求解除合同、返还已付购房款、支付违约金、赔偿损失，并请求出卖人被告承担《定房协议书》约定房款一倍以内惩罚性赔偿责任。被告万博公司辩称，1、被告同意解除与原告之间的《定房协议书》，但是原告对本合同的解除也存在一定过错。2、被告同意退还原告的购房款120000元，但原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据，违约金的约定是关于超期竣工的约定，而并非延迟交房违约金，涉案房屋已于2018年5月15日竣工，此后不应再赔付违约金。3、原告要求赔偿房屋差价损失486554元缺乏事实和法律依据，原告是按照每平米5500元主张的房屋现价，虽略高于市场价，但考虑到双方诉讼成本等因素，被告不再对该价格提出异议；涉案房屋总价款为250446元，但原告实际只交纳了120000元，即使房屋存在所谓的差价增值损失，也应当按照实际交纳房款的比例进行折算，不应按照全部房款的增值损失计算赔偿。4、原告请求支付房屋价格一倍以内的损失200000元，没有事实和法律依据，本案属于房产合同纠纷，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的生活消费；本案并不存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定的欺诈问题。经审理查明,2009年10月29日，原告张根红及案外人李炎（乙方）与被告万博公司（甲方）签订《定房协议书》一份，约定：经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求。甲方愿将现开发建设的“万博·林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。驿城区政府机关事务管理局在本协议中起到双方见证、监督人作用。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向；二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定书香座三单元十三层C户，房屋暂定面积为134㎡，实际房屋面积以房管部门核定的面积为准，所交的房款多退少补，每平方米单价不变；三、房屋价格：该房屋价格为每平方米1869元，计总房款为250446元。四、房款支付方法：甲、乙双方签订本协议书时，乙方应一次性支付房款120000元，作为前期工程施工费用。下余房款130446元待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其它方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程：待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金。如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延：人力不可抗拒的自然灾害；政策性使该工程无法正常施工的；连续停电八小时以上的；恶劣天气的影响使工程不能保证质量停工的；乙方不按时支付房款的；六、甲、乙方权利约定：……2、如乙方不按协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方的意见，本协议自动失效。乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及已发生的税费外，剩余房款无息退还。3、除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金……等条款。《定房协议书》签订后，原告张根红于2009年10月29日向被告万博公司交纳预定金120000元。后由于被告万博公司违反双方合同约定，未向原告支付建设工期迟延违约金，原告向本院提起诉讼，请求被告支付违约金238800元。本院经审理后于2016年7月20日作出（2015）驿民初字第2188号民事判决书，判决被告万博公司按《定房协议书》中“工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金”的约定，向原告支付建设工期延迟违约金22056元（违约金标准为：以已交款数额120000元的日万分之二计算，自2012年10月29日至2015年5月5日止），同时该判决认定“根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中，合同约定的施工期限届满后，被告仍未完成施工义务，此后，被告要求原告交纳剩余房款，原告以被告应先履行其合同义务进行抗辩，符合上述法律规定，本院予以采纳。现被告以原告未交纳剩余房款为由，反诉请求解除《定房协议书》，无事实和法律依据，本院不予支持。”驳回了万博公司的反诉请求，后万博公司不服该判决，提起上诉，驻马店市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）豫17民终2806号民事判决，认为原、被告双方所签《定房协议书》应当认定为商品房买卖合同中的商品房预售合同，并判决：驳回上诉，维持原判。此后，被告向原告支付了该判决确认的违约金22056元。在（2015）驿民初字第2188号及（2016）豫17民终2806号案件审理之前，被告于2015年3月10日在天中晚报刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾翰林座及书香座一单元（原三单元）各位业主：该两栋楼主体即将封顶并已取得商品房预售许可证，请您自公告之日起15日内携带定房协议书和交款收据到市解放大道西段万博林地海湾售房部办理余款续交事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年3月10日”，同年4月20日，被告在天中晚报再次刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾小区尚未续交房款的业主：我单位定向建设的翰林座和书香座一单元（原三单元），该两栋楼的商品房预售许可证早已取得，并多次向贵业主催办续交剩余房款，至今还有个别业主尚未办理交款手续。现再次温馨提醒尚未交款的业主，自本次公告之日起15日内，请您携带定房协议和收据到项目所在地售楼部办理续交剩余房款及相关税费事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年4月20日”，用以证明被告催缴房款，原告迟延交纳房款，实属违约。万博林地海湾住宅小区2#楼于2018年5月15日竣工验收。原告张根红在诉讼中提交涉案房屋房地产权登记信息，主张被告万博公司在与原告签订《定房协议书》后又将案涉房屋另售他人并二次签订商品房买卖协议，不接收原告的第二期购房款，不按照定房协议约定签署新的《商品房买卖合同》构成根本性违约，将原告的房屋一房二卖，造成履行不能，被告在原告完全不知情，法院诉讼未决的情况下，卖给第三人，这是一种欺诈的行为。被告辩称，被告行使解除权虽未得到支持，但是被告均是按照定房协议的约定在履行该协议，将房屋另售他人也是在报纸公告解除之后，并不存在欺诈行为。原告张根红与案外人李炎原系夫妻关系，2012年6月1日在确山县民政局办理离婚登记。在离婚时协商，该房屋归张根红所有。上述事实，有原告提交的购房协议书、民事判决书、收据、房地产权登记信息等证据，被告提交的竣工验收报告等证据及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，根据驻马店市中级人民法院作出的（2016）豫17民终2806号民事判决，原、被告双方签订的《定房协议书》应当认定为商品房预售合同，合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告张根红提出解除《定房协议书》，并要求被告万博公司返还购房款120000元，被告万博公司亦表示同意解除，并同意返还购房款120000元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求被告支付违约金的问题，原告在诉讼中明确为2018年8月15日至2021年2月21日期间逾期交房违约金（租金损失）44136元的主张。《定房协议书》中原、被告未对交房时间及逾期交房的违约行为应如何承担违约责任进行约定，故对原告该项请求，本院不予支持。关于原告请求被告赔偿房屋差价损失的主张。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本案中，签订《定房协议书》后，被告又将本案诉争房屋出售给第三人，造成原告无法取得诉争房屋，导致商品房买卖合同目的不能实现，被告的行为已构成根本违约，依据上述法律规定，现原告请求被告赔偿损失，并请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓可得利益是指在合同订立时能够合理预见的，当合同获得适当履行后可以实现的财产利益，而可得利益损失是指由于合同一方的违约，使得合同主要义务无法得到适当履行，进而造成非违约方的合同可得利益无法实现，最终导致合同非违约方应当增加的财产未能增加。本案中，原、被告双方签订《定房协议书》后房屋价格明显上涨，房屋现价值与原买卖合同价款之差额，应为原告享有的合同适当履行后可以获得的利益。现因被告的违约行为导致合同不能继续履行，故该可得利益应予赔偿。关于差价损失的数额，被告对原告主张涉案房屋现价按5500元/平方米予以认可，本院对此予以确认。故差价损失应为（5500-1869）元/平方米×129.61平方米=470613.91元,由于《定房协议书》约定总房款为250446元，原告仅交纳了120000元购房款，被告赔偿原告的差价损失也应按照原告已交纳房款占《定房协议书》约定总房款的比例计算，经计算，被告应赔偿原告案涉房屋的差价损失为225492.4元（120000÷250446×470613.91元），原告请求数额超出部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付惩罚性赔偿房屋价格一倍以内的损失200000元的主张，综合考量案涉《定房协议书》的履行情况、双方当事人的过错、原告的实际损失等因素，根据诚实信用和公平原则予以衡量，本院酌定被告向原告支付赔偿数额为90000元。原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告张根红与被告驻马店市万博房地产开发有限公司于2009年10月29日签订的《定房协议书》。二、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告张根红购房款120000元。三、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张根红房屋差价损失225492.4元。四、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张根红支付赔偿款90000元。五、驳回原告张根红的其他诉讼请求。如被告驻马店市万博房地产开发有限公司未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6154元，由原告张根红负担3004元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担3150元；财产保全费4805元，由原告张根红负担2360元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担2445元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员 宋 方二〇二一年四月二十三日书记员 李璐璐