山东省武城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1428民初1918号 原告：霍鹏，男，1989年出生，汉族，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。 被告：山西上济源机电工程有限公司，住所地山西省太原市小店区。 法定代表人：马玉苓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵长存，男，1975年出生，汉族，住山东省武城县，该公司职工。 被告：马玉苓，女，1987年出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：李少华，山西国晋（海口）律师事务所律师。 原告霍鹏与被告山西上济源机电工程有限公司（以下简称上济源公司）、马玉苓买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告霍鹏及其委托诉讼代理人徐永峰，被告上济源公司委托诉讼代理人赵长存，被告马玉苓、上济源公司共同诉讼代理人李少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍鹏向本院提出诉讼请求：1.要求被告上济源公司、被告马玉苓支付原告霍鹏货款370720元违约金；2.诉讼费、保全费及其他一切费用由被告承担。事实和理由：自2015年1月起至2018年12月11日间，霍鹏为上济源公司、马玉苓加工产品（通风管道，风机，风阀，风口等等），截至2019年2月3日，上济源公司、马玉苓尚欠霍鹏货款370720元。上济源公司承担给付责任，马玉苓应承担共同给付责任，经霍鹏多次催要，上济源公司、马玉苓至今未予支付。 马玉苓辩称，霍鹏所述其与马玉苓的交易发生于2015年1月至2018年12月11日，上济源公司成立于2017年7月20日。即使起诉上济源公司，也只能起诉2017年7月20日后发生的交易。霍鹏在本案中，没有区分哪一部分是马玉苓与霍鹏的交易，哪一部分是上济源公司与霍鹏的交易，将两个被告的交易全部混淆进行诉讼，诉讼请求、请求权基础不明，故应驳回霍鹏的起诉。 一、本案案由应当为买卖合同，而非加工合同。霍鹏诉称“原告为被告加工产品”不实，霍鹏仅为渠道商，其个人不具备加工承揽资质。马玉苓采购的是符合国家规范的产品，马玉苓仅提出要求，如风量、风压、功率、转速等等，按照这些指标，可直接匹配对应公司的成品型号，不存在另行加工的情形。霍鹏在2015年至2018年中，向马玉苓出售的货物涉及四、五个厂家，并非同一个厂家，由此也可印证，霍鹏是渠道商的事实。 二、霍鹏实际供货总金额为2268341元，并非239万元。原被告双方从未对供货的量进行最终核对，其中部分项目霍鹏实际供货金额与其主张金额不符，具体明细为：                            项目名称                       实际供货金额                       原告主张金额                       差额                               晋中聂村                       52320                       66000                       13680                               融汇家园                       146800                       175000                       28200                               晋阳湖                       187971                       268000                       80029                               合计                                                                   121909                三、霍鹏同意行业惯例的付款方式，且霍鹏未全面适格的履行交货义务，故马玉苓行使同时履行抗辩权，未付清全部货款。 按照行业惯例付款方式，马玉苓向霍鹏支付的货款已经远远高于应付款额。本案中，交易的货物为消防设备，消防设备均用于消防工程，按照行业惯例，消防设备到货后支付70%，调试后支付80%，消防验收合格后支付95%，留5%的质保金，待质保期2年满后予以支付。霍鹏供货的项目，仅金域华府项目已验收，其他项目均未验收，大部分项目仍未完成调试运行。霍鹏2015年至2018年为马玉苓供货，如霍鹏不同意行业惯例的付款方式，则霍鹏完全可以拒绝供货，且从马玉苓付款明细可知，所有的货款均是逐笔支付的，霍鹏主张的付款条件不成就。但即使付款条件不成就，霍鹏在多次向马玉苓主张货款时，马玉苓也知项目长时间未验收，从人道主义角度支付了霍鹏货款，仅留霍鹏少量尾款未支付。马玉苓现支付的货款已经远远超过了应付款额。 霍鹏交付的货物未提供产品质检报告和合格证，其中部分货物涉及仿冒其他厂家的产品。金山小区项目中，霍鹏向马玉苓交付货物品牌为山东贝州集团有限公司（下称“贝州公司”），但是，马玉苓向贝州公司核实，贝州公司否认金山小区项目中霍鹏交付的产品由其生产，是霍鹏擅自仿冒贴牌。马玉苓要求霍鹏交付全部产品的质检报告和合格证，如霍鹏拒绝交付，则马玉苓也拒绝支付剩余货款。 四、马玉苓未支付霍鹏的货款金额为165606元，非370720元。霍鹏向马玉苓供货共2268341元，马玉苓已经陆续向霍鹏及霍鹏指定的收款方支付1522735元，另以房抵债的方式支付43万元，以车抵债的方式支付15万元，总计2102735元，故现仍欠货款金额为165606元。 五、霍鹏主张的违约金于法无据。霍鹏与马玉苓在数年的交易中，从未签订合同，也未就违约金计算进行约定，霍鹏主张违约金无事实及法律依据。 六、因霍鹏交付的货物存在质量问题，马玉苓保留向霍鹏追偿损失的权利。因马玉苓发现霍鹏交付的货物涉嫌仿冒其他厂家的产品，马玉苓已经向法院申请调查取证及产品质量鉴定，马玉苓将根据法院调查取证和产品质量鉴定的结论，适时的提起反诉，追究因霍鹏供货质量问题导致答辩人的损失。 上济源公司辩称，一、上济源公司不是本案适格被告，应驳回霍鹏的起诉。霍鹏所诉其与上济源公司的交易发生于2015年1月至2018年12月11日，但是上济源公司成立于2017年7月20日。霍鹏在本案中，没有区分哪一部分是马玉苓个人与霍鹏的交易，哪一部分是上济源公司与霍鹏的交易，将两个被告的交易全部混淆进行诉讼，请求权基础不明，故应驳回原告的起诉。 即使霍鹏要起诉上济源公司，也只能起诉发生于2017年7月20日上济源公司成立以后的交易，2017年7月20日以前的交易上济源公司不承担任何付款义务。二、其他的答辩意见，同马玉苓个人答辩意见一致。 原告围绕诉讼请求提交以下证据： 证据一、原告的身份证复印件，拟证明原告的基本情况。 证据二、原告与“翠翠”的微信截图一宗，拟证明被告工作人员“翠翠”于2019年8月23日通过微信向原告发送霍鹏供货清单文件一份。该清单详细记载了原告向被告发送货物的名称，数量，工地名称。原告收到后，标注了价格后发送给被告工作人员。被告未提出异议。能够证明原告所送货物的事实和价款。通过原告与该工作人员的聊天记录，能够证明该工作人员系被告公司职员。 证据三、霍鹏供货清单，来源于聊天记录打开的文件，拟证明原告所送货物最终价为2390000元。 证据四、被告付款明细，拟证明被告已付款2038280元（其中以房抵债的房产折价394000元），被告实际欠原告货款351720元。 证据五、原告与被告工地负责人赵长存微信聊天记录一份，拟证明赵长存系被告工地负责人，多次向原告发送定作货物的尺寸，型号及数量，能够证明原告向被告供货的情况。 证据六、原告与被告马玉苓的聊天记录，拟证明原告向被告供应货物的情况。 证据七、被告订货的详单一份，拟证明被告在原告订货的情况。 证据八、原告与赵长存的通话录音一宗、原告与被告马玉苓的通话录音一宗，拟证明被告对原告所送货物予以认可。 以上证据拟证明原告为被告供应货物总价款为2390000元，被告已付款2038280元，尚欠351720元。 两被告对原告的提交的证据质证认为，对原告提交的证据一没有异议。 对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。2019年8月23日翠翠给霍鹏发的供货清单文件，仅仅是对被告的订货量进行的确认，该份证据并不能证明原告的供货量。原告称被告没有提出异议，但实际情况是被告的工作人员没有回复，没有回复并不意味着就是没有异议，该份证据仅能证明被告的订货量，并不能证明原告的发货量以及被告的收货总量。 对证据三的对真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，质证意见同证据二。 对证据四、被告已经提交了付款的相关凭证以及明细，付款总额应当按照被告提交的证据进行汇总，最终的付款金额为2102735元。 证据五、对证据六仅能证明原告向赵长存在交易过程中的聊天记录，并不能证明原告已经全部交付2390000元货物。 对证据七的真实性没有异议，恰恰能反映出原告为本案中金山小区进行供货，被告提出质量鉴定的项目也包含这个小区的供货产品。 对证据八的真实性没有异议，其中2020年9月23日赵长存与霍鹏的通话记录，恰恰能反映出被告马玉苓拒绝支付货款的原因是由于货物存在问题，没有办法验收。 被告马玉苓提交以下证据： 证据一、上济源公司营业执照，拟证明上济源公司成立于2017年7月20日。2017年7月20日前霍鹏的供货与山西上济源机电工程有限公司无关，即使起诉上济源公司，也只能起诉2017年7月20日后发生的交易。 证据二、聂村项目照片5张，原告提供的产品出厂时间是2015年12月，厂家是中大空调集团有限公司。 证据三、代县项目照片6张，原告提供的产品出厂时间是2016年6月，厂家是山东中南科莱空调设备有限公司。 证据四、其他非霍鹏供货的产品照片4张，供货厂家是修武县宏源冷暖设备有限公司，生产日期是2016年12月。 证据五、马玉苓与山东贝州集团有限公司（以下简称“贝州公司”）法务管金鑫的电话录音一份。 以上证据拟证明，霍鹏交付的货物存在质量问题，产品严重生锈。与霍鹏所供货物同时期其他供货商的产品，不存在类似情况。霍鹏所供货物涉及仿冒贝州公司的产品。 证据六、马玉苓向霍鹏付款的明细及付款凭证。拟证明马玉苓已经陆续向霍鹏及霍鹏指定的收款方支付1522735元，另以房抵债的方式支付43万元，以车抵债的方式支付15万元，共计付款金额为2102735元。 证据七、霍鹏给马玉玲的发货单一宗,拟证明霍鹏实际向马玉苓供货的金额为2268341元。并不是原告所主张的239万元,原告的发货应该以发货单的明细为准,发货单上只有数量,按照霍鹏跟被告的交易情况算下来金额就是2268341元。 经质证，原告对被告提交的证据一没有异议。 对证据二、证据三、对证据四有异议，该产品与原告没有任何关联性。 对证据五有关通话录音的三性均有异议，与本案没有关联性，不能证明被告方所主张的事实。 对证据六的真实性没有异议，但是需要说明的一点，在该付款清单中第38项28735元含有税金3735元，实际付款为25000元。第48项2017年8月24日以房抵债的价款为394379元，并非430000元。2018年2月14日是以车抵债，车的价格为120000元，付了50000元的现金。第39项2018年10月3日的付款44000元，实际到账金额为38280元，44000元含税金5720元。要求被告方提供2018年2月14日和2017年8月24日收款、收据的原件。 对证据七的真实性没有异议,认为，该证据并不是完整的,有些霍鹏送的货物,并没有在记录在该单据中,霍鹏与马玉苓的银行汇款记录及对账单,已经说明了双方货物的数量及其价款。对账单上有工程的名称,也有收到货物的价款。能够证明原告霍鹏所送货物的价款是239万元。 上济源公司对马玉苓提交的证据没有异议。 经审查对原告提交的证据二至证据八，两被告对证据的真实性没有异议，本院确认其真实性。对马玉苓提交的证据一、证据七，各方均无异议，本院确认其真实性。对证据二至证据五，原告有异议，马玉提交以上证据，不能证实原告的产品存在质量问题，故对以上证据确认为无效证据。对马玉苓提交的证据六，原告虽部分有异议，但对付款单据的真实性没有异议，本院确认其真实性。 经审理认定事实如下：原告与马玉苓自2015年起存在消防通风产品（通风管道，风机，风阀，风口）买卖关系。自2015年至2018年1月份，原告按马玉苓或其工作人员赵长存要求，提供通风产品。2019年5月9日，原告与被告工作人员“翠翠”对账，被告工作人员翠翠给原告出具了霍鹏供货清单，该清单写明了霍鹏供货的项目，金额，备注一栏第十四项注明“壹号公馆”捐款扣款一万元、第十九项注明“正压送风口价格高”合计2390250元。最终价2390000元。马玉苓及马玉苓指定账户向原告及原告指定账户付款1472735元。2017年8月24日，马玉苓用轿车一辆抵顶原告货款15万元，付原告现金5万元。2017年8月24日。马玉苓用房产抵顶原告货款43万元。马玉苓共计支付原告霍鹏货款2102735元。支付过程中，原告按马玉苓的指示，以指定的厂家收款并以指定的厂家向马玉苓指定的厂家开具发票。货款均为马玉苓向原告支付或按马玉苓指定向原告确认的单位付款。 另查明，上济源公司于2017年7月20日经工商登记注册成立。 本院认为，原告向被告供应通风产品，被告接收货物向原告付款，双方形成买卖关系，本案为买卖合同纠纷。本案产品买卖是霍鹏与马玉苓达成协议并履行，因此产品买卖所产生的权利义务主体为霍鹏与马玉苓。故本案买卖合同的权利义务主体为原告霍鹏与被告马玉苓。原告霍鹏未提交证据证实其与上济源公司存在产品买卖合同关系，原告要求上济源公司承担本案义务的诉讼请求不予支持。 关于霍鹏与马玉苓之间的买卖产品的总数额，在原告向马玉苓讨要欠款时，马玉苓让原告与其工作人员“翠翠”对账，“翠翠”在微信聊天中向原告出具的对账单，有供货的项目，金额，有扣款及其他情况，有最终价。马玉苓的工作人员赵长存在录音中也对该对账数额予以认可，故原告与“翠翠”对账的产品买卖总额应为原告与马玉苓之间买卖产品的总数额，即2390000元。被告马玉苓虽提交原告的供货清单，但该清单的供货价格是被告马玉苓单方计算得出，没有双方确认的供货款数额，不能对抗双方已确定的供货款总额，故对被告马玉苓主张的原告的供货总额为2268341元的主张不予支持。 关于马玉苓向原告的付款额，原告称马玉苓通过公司向原告指定的公司付款中的税收款应由马玉苓承担未提交证据证实，原告的以上主张不予支持。有关马玉苓以轿车、房产抵顶欠款情况，霍鹏虽有异议，但未提交证据否认其给原告出具的收款收据，霍鹏的以上主张不能成立。故马玉苓向原告的付款应以被告提交的证据为准，马玉苓共向原告付款总额为2102735元。依据原、被告双方的交易情况，马玉苓共计欠原告货款287265元。 关于被告所主张产品不合格问题，原告向马玉苓的最后供货时间为2018年1月份。对于产品合格证、产品型号及产品说明书,厂名、厂址、生产及出厂日期均属于收货时就能即时发现的品质缺陷,马玉苓在收到货物时，并未对交付的机器设备缺少产品合格证,产品说明书,厂名、厂址、生产及出厂日期等标识提出异议。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定,买受人应当在约定的检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人,买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。依据上述事实和法律规定，原告向马玉苓提供的产品已超过两年，被告未提交证据证实其在两年的期限内向原告提出过质量异议，原告提供的产品已超过质量保证期，故不同意被告申请对涉案产品申请质量鉴定的请求，被告所供产品的质量是否合格，是被告自行举证的范围，马玉苓申请本院对贝州集团向金山住宅小区等项目的供货情况，不属于当事人申请法院调取证据的范围，马玉苓向本院的上述申请不符合法律规定。被告虽提交其与山东贝州集团公司法务人员的录音及产品照片，但未提交证据证明双方交易时对于该产品质量的相关约定，也未提交证据证明原告故意提供不符合约定标准的标的物，被告所述原告在出卖时已知道产品不符合双方约定的主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。结合双方提交的证据及法律规定，双方虽然没有约定付款时间,并不影响合同权利人随时向合同义务人主张权利。故原告要求被告支付货款的主张符合法律规定，被告应向原告支付货款。被告在原告向其催要欠款时，未在合理的时间内支付货款，原告向被告主张权利时，并未向被告主张违约责任，故被告应自原告向其主张违约责任之日（即起诉之日）起承担逾期付款违约责任。 综上，被告马玉苓应向原告支付货款并承担逾期付款违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下： 一、被告马玉苓于本判决生效之日起十日内支付原告霍鹏货款287265元并承担欠款287265元自2020年10月21日起至偿清日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。 二、驳回原告霍鹏对被告山西上济源机电工程有限公司的诉讼请求。 三、驳回原告霍鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6860元，减半收取计3430元，财产保全费2620元，由原告负担1362元，被告马玉苓负担4688元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  田玉海 二〇二一年二月七日 法官助理王敬敬 书记员蒋晓丹