陕西省宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0303民初2045号原告陕西信泰建筑劳务有限公司,住所地陕西省西安市未央区纬26街福安花园1005室，组织机构代码57509117-7.法定代表人袁怀斌，任公司经理。委托代理人冯树义，任公司法律顾问，特别授权。被告陕西广汇建筑有限公司,住所地陕西省宝鸡市金台区群众路革新巷24号，统一社会信用代码91610303687955478K.法定代表人董广利，任公司执行董事。委托代理人毛利军，陕西炎城律师事务所律师。委托代理人严勉礼，任公司项目部经理。原告陕西信泰建筑劳务有限公司诉被告陕西广汇建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陕西信泰建筑劳务有限公司委托代理人冯树义、被告陕西广汇建筑有限公司委托代理人毛利军、严勉礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西信泰建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付欠付劳务费85万元，并支付违约金15万元；2、二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月20日原告与被告陕西广汇建筑有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》。原告负责宝鸡市五星村的金陵湾2期3号住宅楼工程施工，工程劳务总价578万元。合同约定：承包内容完工付至总工程量劳务费95%，剩余5%在3个月内付清。违约方向对方支付合同总价款5%违约金。工程于2014年6月完工交付使用，2015年2月12日双方核对账，被告尚欠我方民工工资132万元，之后又支付47万元，至今尚欠85万元，按照合同约定被告应支付违约金28.9万元，现原告只主张违约金15万元，故原告诉讼至法院请求被告陕西广汇建筑有限公司支付欠款85万元及违约金15万元。为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下证据：1、《建筑工程劳务扩大分包合同》，证明被告与原告签订建设施工劳务分包合同；2、结算单，证明原、被告已经结算，被告欠原告工程款的事实。被告陕西广汇建筑有限公司辩称，对于双方签订合同的事实，被告无异议，但是原告的诉讼请求被告不认可。被告认为，首先，因宝鸡市旧城改造投资有限责任公司应没有给被告付款导致被告没有向原告付款。宝鸡市旧城改造投资有限责任公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任；其次，被告陕西广汇建筑有限公司欠付原告的工程款数额为55万元，不是原告主张的85万元，因为2013年6月1日被告向原告汇款30万元，但原告没有给被告打收条，所以导致漏算；再次，被告陕西广汇建筑有限公司认为原告应向被告公司支付违约金28.9万元。因为原、被告的合同约定交工期限是2014年4月30日前，原告未按合同约定完工，故应当向被告支付违约金28.9万元，扣减原告应向被告支付的违约金28.9万元后，被告需向原告支付29.1万元.为支持其诉讼请求，被告向本院提交了以下证据：1、协议书、结算单、汇款凭证，证明严勉礼代被告公司向原告支付工程款30万元，应从工程欠付款中予以扣减，扣减后被告所欠原告的工程款为55万元。2、原告的起诉状、《建筑工程劳务扩大分包合同》，证明原告逾期交工构成违约，应承担违约责任。原告应按合同约定向被告支付违约金28.9万元。该违约金应抵偿被告所欠工程款。3、工程结算申请书，证明被告已经向宝鸡市旧城改造投资有限责任公司申请结算，其应当向原告支付欠款。4、工程款收条，证明被告向原告支付工程款的事实，不包含本案争议的30万元。5、证人张亚强证言，证明被告2013年6月1日给原告支付30万工程款，原告没有打条子的事实。对于原告提交的两份证据的真实性，被告均认为，但不认可该两组证据的证明目的。因该两组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。对于被告提交的1-4组书证的真实性，原告均认可，但不认可证明目的。原告对于被告提交的《建筑工程劳务扩大分包合同》的合同中载明的开工时间、施工期限也不认可。因原、被告提交的《建筑工程劳务扩大分包合同》均一致，但原告提交的合同中关于开工时间、施工期限均为空白未进行填写，而被告提交的合同中开工时间、施工期限予以了填写，双方在合同其他更改处均有盖章，但被告提交的合同开工时间及施工期限处未盖章，且被告不能提交其他证据来印证开工时间、施工期限系双方约定，故对于被告证据中关于开工时间及施工期限的事项，本院不予认可，对于该这四组证据的其他部分真实性本院予以采信。对于证人证言，本院认为，该证人陈述不能证明被告的所陈述的证明目的，但其陈述工程款系其在严勉礼的授权下替被告向原告项目经理张爱民打的款，且原告方收到工程款均打收条，对于以上事实原告也认可，故对于证人证言的真实性本院予以采信，但不能认可被告的证明目的。根据原、被告举证、质证，以及双方的庭审陈述，本院审理查明法律事实如下;2013年3月20日，原告陕西信泰建筑劳务有限公司第三项目部与被告陕西广汇建筑有限公司第八项目部签订了一份《建筑工程劳务扩大分包合同》，合同中约定，被告将宝鸡市金陵湾二期三号住宅楼劳务扩大分包给原告施工。承包范围为：1、主体结构部分及二次结构部分的劳务施工；2、机械设备部分；3、周转材料及辅助材料部分。承包单价为470元／M2.工程进度付款方式：主体三层封顶后，被告付三层以下主体工程量的80%，然后按月进度支付。工程主体封顶时按合同主体总工程量造价的90%支付，半个月付清主体工程款。合同承包内容全部完工付至总工程量的95%，7个工作日内双方办理结算，剩余5%在3个月内付清。2015年2月12日张爱民作为原告公司项目经理与被告公司项目经理严勉礼就该工程款进行了结算，结算单载明：“一、建筑面积12310M2×470元/每M2=5780000.00元大写：伍佰柒拾捌万元整二、后期相关说明及承诺：1、甲乙双方蓝图以内变更、增减工程量及材料、工具，库房手续，全部已清，双方概不纠认。2、后期付款方式：1）、2014年春节前夕，闫总付张爱民300000.00元；2）、2015年6月底付款一次，2015年12月底全部结清剩工程款。三、3﹟楼在为交工期间，维修工程，张爱民积极配合完善，否则后果自负（但安装破坏土建部分概不负责）。同时在结算单上载明：“经算后应付下欠张爱民壹佰叁拾贰万元整（1320000.00）严勉礼04-01-2016”。原、被告均认可在确认欠付工程款132万元后，宝鸡市旧城改造投资有限责任公司又代被告向原告支付了工程款47万元。2016年1月4日，张爱民向被告出具协议书一份，该协议书载明：“在2016年1月4日结算金陵湾3﹟楼工程款过程中，有30万元（2013.6.1）（大写叁拾万元整）有争议，经双方协商，我负责查清楚张爱民2016元月4日”。基于张爱民的该承诺，现原、被告对于未付款数额为85元还是55万元存在争议。另查，原、被告公司的工程款均从原告项目经理张爱民、被告项目经理严勉礼个人账户上予以往来，该两人之间还存在借贷关系，现双方均认可严勉礼欠张爱民的钱已还清。再查，在本案立案后，原告追加宝鸡市旧城改造投资有限责任公司为本案被告要求其承担连带责任，后因二被告关于工程款纠纷正在进行仲裁，原告撤回了对被告宝鸡市旧城改造投资有限责任公司的起诉。本院认为，本案的争议焦点主要在于目前的欠款数额，双方均认可工程结算总价为578万元，到2016年1月4日还欠132万元，再扣减宝鸡市旧城改造投资有限责任公司代付的47万元，目前应该还剩85万元。但被告陈述，2013年6月1日其给原告有一笔30万元的汇款，因原告收到该工程款未给其打收条，导致漏算。庭审中，原告最初陈述，因该笔款系严勉礼归还张爱民的个人借款，故没有打工程款收条。后原告陈述，因为原、被告之间账务往来较多，故现不能确认该30万元的性质，但原告方每次收到被告工程款都会给被告打收条，故对于被告辩称其多付30万元不认可。对于原告收款后给被告打收条的事实，被告证人张亚强当庭予以承认。庭审中双方均认可，原、被告的项目经理张爱民、严勉礼除了有工程款账务往来外，还有个人借贷账务往来。严勉礼陈述其给原告所有工程款均从自己的个人账户上转入原告张爱民个人账户，本院多次释明被告，要求其调取银行流水凭证，但被告一直未能提交有效的证据证明其已向原告支付476万元（不包含宝鸡市旧城改造投资有限责任公司代付的47万元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款的规定，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故根据上述规定，本院认为，被告对其辩称的事实不能举证，应承担不利的法律后果。另被告辩称，因张爱民书面承诺的查清叁拾万元，故该部分举证责任应由原告承担的理由，本院认为，该承诺并非双方对举证责任的分配，故对被告的此项辩称不予认可。综上，本院认定被告欠付原告的工程款为85万元。原告陈述，按照双方合同约定的付款期限，被告已经违约，应当按照合同约定支付违约金。本院认为，原、被告在2016年1月4日进行了结算，虽被告认为严勉礼2013年6月1日的30万元汇款未计算在已付款中，但被告对其他没有争议款项在结算后也未能向原告履行付款义务，已构成违约，故被告应向原告承担违约责任。根据双方的合同约定，违约方需向原告支付合同价款5%的违约金，因合同结算价为578万元，5%违约金为28.9万元，但原告仅主张了15万元的违约金，没有超出双方当事人的合同约定，也不违反法律规定，故本院依法予以支持。对于被告辩称原告违约没有按照合同约定交工的辩称意见，因被告没有提交相应的证据，故本院对于该意见不予采信。对于被告要求扣减5%违约金28.9万元违约金的意见，因被告明确表示不予反诉，故对于被告的扣减意见本院在本案中不予审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西信泰建筑劳务有限公司工程款85万元；二、被告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西信泰建筑劳务有限公司违约金15万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告陕西广汇建筑有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长  李柳杨审 判 员  赵晓云人民陪审员  赵小豹二〇一六年十一月三十日书 记 员  王 正