辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0114民初25号原告：杨大红，男，1970年10月18日出生，满族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王**，系辽宁弘鼎律师事务所律师。被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。统一社会信用代码：91210000730839158B。法定代表人：訾立军，系公司董事长。委托诉讼代理人：李崇健，男，1989年12月15日出生，汉族，系该公司法律顾问，现住沈阳市和平区。第三人：沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴乡沙岗子村。法定代表人：舒策城。原告杨大红诉被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝第二工程公司）、第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司（以下简称五洲国际置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日依法受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行审理。原告杨大红及其委托诉讼代理人王**、被告金帝第二工程公司的委托诉讼代理人李崇健到庭参加了诉讼。第三人五洲国际置业公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令第一被告向原告偿还工程款1383805.7元与履约保证金263046.23元，共计1646851.93元；2.请求法院判令第二被告对上述欠款中的1586328.56元欠款向原告承担连带给付责任；3.请求法院判令第一被告与第二被告连带支付从结算完成至今按照1586328.56元为基数，按照中国人民进行同期同类贷款利率1.5倍计算利息;4.本案诉讼费、保全费等由二被告承担。事实和理由：2015年3月10日，发包人第二被告与承包人第一被告签订编号为WZGJ（HT）-SY-2014016《沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质混凝土条板内隔墙工程施工合同》，工程地点位于沈阳市于洪区，工程承包范围为沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质混凝土条板内隔墙工程（以下简称涉案工程）的全部施工内容，包工包料，暂定合同价为3630462.31元，约定竣工结算完成，支付至合同总价的80%；竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金在质保期满后十五日付清，合同价款10%作为履约保证金，担保期限自本工程开工之日起至本工程竣工验收合格为止，担保到期后十日内无息返还。2015年5月29日，原告与第一被告签订《建设施工承包合同》，第一被告将涉案工程全部转包给原告，合同第一条工程概况约定合同价款暂定363万元，关于承包范围、质量等级、工期都以建设单位签订的合同（即两被告之间签订的）为准，结算方式和工程款拨付方式都按建设单位签订的合同执行。第四条资金管理约定建设单位拨付的工程款必须保证专款专用；建设单位每次转款必须存入发包方账户，发包方扣除管理费和各种税金后由承包方自用或转入其自开账户；承包方按工程总造价的7%向发包方上缴管理费（含税金），工程款拨付80%时，承包方以货币缴齐全部管理费用，竣工结算后（以工程结算书为准）多退少补。施工中所发生的工程税金按实际发生由承包方承担，由发包方代扣代缴。所以，原告是以涉案工程的实际施工人的身份进行的施工，并履行了涉案工程的全部工程内容。在2019年11月经两被告结算确认涉案工程总结算金额为3731724.76元，原告向第二被告开具了3731724.77元的全额发票。在施工期间，第二被告直接向原告总计支付了工程款2347919.06元，第二被告向第一被告支付了工程款60523.37元（但是该款第一被告并没有支付给原告），二者相加后第二被告总计支付了工程款2408442.43元。在2017年1月26日，第二被告又向原告退还了10万元履约保证金，还有263046.23元履约保证金没有退还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第一被告作为转包人尚欠原告工程款与履约保证金共计1646851.93元（3731724.76-2347919.06+263046.23），第二被告作为发包人对其中的1586328.56元欠款向原告承担连带给付责任（1646851.93-60523.37第二被告直接支付给第一被告部分）。上述欠款经原告催要无果后，只好诉诸于法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告金帝第二工程公司辩称：不同意原告对我司的诉讼请求，请求法院驳回原告对我司的全部诉讼请求。首先，案涉工程并非我司转包给原告，而是原告体恰谈好项目后，因没有施工资质而找到我司商议进行挂靠施工，在我司同原告签订的《建设施工承包合同》第三条第10款中明确约定：“该工程由承包方直接对建设单位及审计部门进行结算，在节过程中与建设单位及审计部门发生纠纷，由承包方自行解决。结算价款多少与发包方无关。”因原告系借用我司资质、挂靠于我司处进行案涉工程的施工，所有不具备对我司的工程款请求权，因此原告以自然人身份向我司主张工程款于情不符，于法无据。其次原告在起诉状中自述：“在施工期间，第二被告（沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司）直接向原告总计支付了工程款2347919.06元，第二被告向原告退还了10万元履约保证金…”可见本案原告向来直接对建设单位及审计部门进行结算，并收付工程款，根据债的相对性，原告一直同我司沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司履行，则剩余工款仍应向我司继续主张。综上，原告不具备对我司的工程款请求权，且其已经同意由五洲国际工业博览城置业有限公司履行了部分债权债务关系，原告在此情形下，向我司主张工程款无事实及法律依据，理应驳回，我司请求法院查清事实，依法研判，维护我司的合法权益。第三人五洲国际置业公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月10日，原告杨大红挂靠在被告金帝第二工程公司，以金帝第二工程公司名义与被告五洲国际置业公司签订《沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质混凝土条板内隔墙工程施工合同》，合同编号为WZGJ（HT）-SY-2014016，被告五洲国际置业公司将位于沈阳市于洪区的“沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质缓凝土条板内隔墙工程”（以下简称涉案工程）发包给被告金帝第二工程公司，承包方式包工包料，合同采用全费用综合单价计价，暂定合同价3630462.31元。工程款支付采取进度支付，工程全部完成并经检测合格、发包人、监理验收合格，竣工结算完成，支付合同总价的80%；竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%；余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清。合同价款的10%作为履约保证金，担保期限自本工程开工之日起至本工程竣工验收合格为止。（担保期限到期后十日内无息返还）。2015年5月29日，原告与被告金帝第二工程公司签订《建设施工承包合同》一份，被告金帝第二工程公司将涉案工程全部转包给原告，合同价款暂定363万元，承包范围、质量等级、工期都以建设单位签订的合同为准，结算方式和工程款拨付方式都按建设单位签订的合同执行。承包方按工程总造价的7%向发包方上缴管理费（含税金）。工程款拨付80%时，承包方以货币缴齐全部管理费用，竣工结算后，多退少补。2015年6月1日，原告杨大红以被告金帝第二工程公司的名义向被告五洲国际置业公司交纳了履约保证金363046.23元。2019年4月17日，涉案工程进行结算审核（二审），在工程结算审批流程单中记载保修截至日期为2019年1月6日。2019年11月，被告金帝第二工程公司与被告五洲国际置业公司就涉案工程进行了结算，确认涉案工程的总造价为3731724.76元。被告金帝第二工程公司分四次向被告五洲国际置业公司开具了总金额为3731724.76元的发票。2020年5月8日，原告杨大红付给被告金帝第二工程公司管理费及税费共计55614.92元，其中包含涉案工程的管理费及税费42762.94元。又查明，2015年6月至2016年9月，被告五洲国际置业公司以支票及房屋顶账等方式共支付工程款2408442.43元，其中60523.37元支付给被告金帝第二工程公司，其余工程款直接支付给原告杨大红。2017年1月26日，被告五洲国际置业公司退还原告10万元履约保证金。另查明，2019年8月12日，原告杨大红给被告金帝第二工程公司出具情况说明一份，该说明记载：原告杨大红为涉案工程实际施工人，涉案工程最终结算总额为3731724.77元，原告承诺施工过程中无欠款（人工费、租赁费等），如发生诉讼案件由杨大红承担，并认可金帝第二工程公司追偿。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条及第二十六条第二款的规定，原告杨大红作为实际施工人起诉，被告五洲国际置业公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。又因原告杨大红系挂靠在被告金帝第二工程公司与被告五洲国际置业公司签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付工程价款的。2019年11月，涉案工程经最终结算工程款总额为3731724.76元、原告交纳的履约保证金363046.23元，现工程保修截至日期2019年1月6日已经过，被告应全额支付原告工程款。截至庭审结束原告已足额支付被告金帝第二工程公司管理费，而原告仅收到工程款2347919.06元、退还的履约保证金100000元，故被告金帝第二工程公司仍需支付原告剩余工程款1383805.7元（3731724.76元-2347919.06元）与履约保证金263046.23元（363046.23元-100000元），并应从结算完成之日起支付欠付工程价款利息，因最终结算发生于2019年11月，故应从2019年12月1日支付利息。关于被告五洲国际置业公司的责任范围，因其就涉案工程已支付工程款2408442.43元、退还保证金100000元，故其应在尚欠工程款1323282.33元（3731724.76元-2408442.43元）及履约保证金263046.23元，共计1586328.56元的范围内承担给付责任，并从2019年12月1日起支付欠付工程价款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起支付原告杨大红工程款1383805.7元及欠付工程价款利息（以1383805.7元为基数，从2019年12月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起返还原告杨大红履约保证金263046.23元；三、第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司对第一项判项中工程款1323282.33元及工程款1323282.33元的逾期给付利息（以1323282.33元为基数，从2019年12月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带给付责任；四、第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司对第二项判项承担连带给付责任。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19622元、保全费5000元，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担545元，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司与第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司共同负担24077元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  陈璐人民陪审员  魏钥人民陪审员  李娜二〇二〇年十二月七日书 记 员  唐琦