江西省九江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2020）赣0491民初191号原告：欧秋晴，男，1974年7月24日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：樊梦怡，江西康润律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭江斌，江西康润律师事务所律师。被告：汤亦明，男，1973年10月12日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宛，江西际民律师事务所律师。被告：九江金大地置业有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区浔阳西路**，统一社会信用代码：91360400550851141P。法定代表人：严永敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文倩，该公司职员。委托诉讼代理人：靳艳红，该公司职员。被告：广厦建设集团有限责任公司，住，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路****一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周骁，江西仰景律师事务所律师。第三人：张如，男，1963年5月20日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：林春秀，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：严璐璐，江西惟民律师事务所实习律师。原告欧秋晴与被告汤亦明、九江金大地置业有限公司（以下至判决主文前简称金大地公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下至判决主文前简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依欧秋晴的申请依法采取了相应的财产保全措施。诉讼中，本院依汤亦明的申请依法通知张如作为本案第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于同年12月17日作出（2020）赣0491民初191号民事裁定，将本案转为普通程序，并于同年12月26日公开开庭进行了审理。欧秋晴及其委托诉讼代理人樊梦怡、彭江斌，汤亦明及其委托诉讼代理人陈宛，金大地公司的委托诉讼代理人刘文倩、靳艳红，广厦公司的委托诉讼代理人周骁，第三人张如及其委托诉讼代理人林春秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欧秋晴向本院提出诉讼请求：1.判令汤亦明、广厦公司支付欧秋晴工程款1904030元及逾期付款利息561688.85元（利息以1904030元为基数、暂从2014年12月1日起、按年利率6%计算至2019年11月1日，此后的利息按年利率6%计算至款项付清之日止）；2.判令金大地公司在欠付工程款范围内直接向欧秋晴支付上述工程款及逾期利息；3.本案诉讼费用由汤亦明、广厦公司和金大地公司负担。事实与理由：金大地公司将联盛九龙广场建设工程进行招投标，广厦公司中标承建，并将部分桩基工程分包给汤亦明施工。欧秋晴于2013年10月与汤亦明签订《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》，协议约定了项目名称、工程地点、工程量、单价及工期等，工程款及税金为设备安装调试完毕后，汤亦明向欧秋晴一次性支付100000元预付款，施工过程中汤亦明每月支付欧秋晴工人生活费50000元，施工完成后7日内，汤亦明向欧秋晴一次性支付完成工程量60%的工程款，桩基验收合格后一年内付清余款。协议签订后，欧秋晴按要求就三轴搅拌桩加固和高压旋喷基桩加固工程（以下简称案涉工程）进行施工，三轴搅拌桩加固工程于2013年11月5日完工，高压旋喷桩加固工程于2013年11月20日完工。欧秋晴完工的工程均由发包人验收合格并投入使用。截至2013年底，汤亦明应付Ф850三轴搅拌桩工程款（含三轴搅拌桩停工等工补贴）2174233元，应付高压旋喷桩工程款（含如期完工补贴）1981326元，合计4155550元，但汤亦明仅支付1987070元，尚欠1904030元。为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告汤亦明辩称：一、欧秋晴诉称“桩基部分工程分包给了汤亦明”不属实。汤亦明不是案涉工程的分包人，也不是案涉工程的承包人，也与发包人和总承包人均无工程承包关系，更没有权利分包桩基工程给欧秋晴。二、汤亦明在欧秋晴施工案涉工程过程中仅是介绍人，居间介绍及代收代付工程款，双方签订的《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》无效。汤亦明与欧秋晴是表兄弟关系，欧秋晴知道汤亦明在九江从事桩基工程多年。2013年，欧秋晴想在九江做点桩基工程，就拖汤亦明留心介绍业务。汤亦明正好认识九龙广场的工程施工人“张总”（桩基工程班组长），就向“张总”介绍了欧秋晴，“张总”同意把三轴搅拌桩和高压旋喷桩土体加固工程交给欧秋晴施工。由于欧秋晴与“张总”不熟悉，就提出由汤亦明与欧秋晴订立协议，工程款由“张总”付给汤亦明后再付给欧秋晴。汤亦明为促成该事情，帮助欧秋晴接下案涉工程，同意了欧秋晴的要求，与欧秋晴签订了《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》，但汤亦明并无发包权，也无分包权，也没有发包人和总承包人的委托授权，故协议应属无效。三、汤亦明已支付欧秋晴工程款2408800元，超付108800元。至2014年1月27日，汤亦明共收到“张总”支付的案涉工程工程款2300000元，都全部付给了欧秋晴，中途欧秋晴资金周转不开时，汤亦明还先行垫付了些费用，故汤亦明实际支付给欧秋晴的工程款为2408800元，超付工程款108800元，对超付部分汤亦明保留追偿的权利。四、欧秋晴施工的工程款，应由欧秋晴与承建方进行结算后才能最终确定，在双方结算完成前不应支付任何利息。综上，请求驳回欧秋晴的诉讼请求。被告广厦公司辩称：一、欧秋晴不具备实际施工人身份，本案案由应为劳务合同纠纷。广厦公司是联盛九龙广场建设工程总承包人，因施工需要，广厦公司于2012年8月15日与甘肃地质工程有限责任公司（以下简称甘肃公司）签订工程分包合同，将总包范围内的桩基础工程分项专业分包给甘肃公司。合同签订后，甘肃公司指派其员工张如作为该公司施工代表进场进行桩基础工程施工。但广厦公司并不知晓汤亦明及欧秋晴的情况，广厦公司在收到法院传票后了解情况，张如称汤亦明并非甘肃公司人员，仅是私人朋友关系，为保证工期而联系汤亦明提供劳务人员。可见欧秋晴是汤亦明为张如联系的劳务提供者，其显然不能成为案涉工程的劳务承包人或实际施工人。汤亦明没有转包的权利，欧秋晴没有转承包资质，且广厦公司作为总承包人、甘肃公司作为合法的专业分包人均不知情，故汤亦明、欧秋晴之间的施工协议系无效合同，欧秋晴并非劳务承包人。同时，案涉工程是桩基础专项工程的一个施工环节，并非可以分包、转包的工程分项，广厦公司的施工记录中从未出现欧秋晴进行施工的记载，可见欧秋晴并未以自己的名义对工程某个分项进行施工，故欧秋晴也不是实际施工人，而是带领施工队为案涉工程提供劳务。二、欧秋晴提供的《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》及承诺书瑕疵严重，不能作为确定案件性质及应付款项的依据。施工协议本身存在的问题是：1.协议约定工期为2013年7月25日至同年11月30日，但合同签订时间是2013年10月3日；2.桩基础工程整体于2013年10月15日便已竣工验收，距协议签订仅12天；3.协议约定工程量以业主、总包单位、监理单位签证结算为准；4.协议约定不包料，设备按100000元一次性补贴结算，则欧秋晴实际计价的仅为劳务；5.汤亦明没有权利代表广厦公司、甘肃公司或张如与欧秋晴签订协议。承诺书存在的问题是：1.汤亦明在施工协议和承诺书上的签名不同，承诺书汤亦明的名字为“汤一民”；2.承诺书中的报酬总额为约数，注明以结算书为准；3.汤亦明没有权利代表广厦公司或甘肃公司作出承诺。三、欧秋晴的诉请已过诉讼时效。施工协议于2013年10月3日签订，约定报酬于施工完成七天内支付60%，验收合格后一年内付清余款。桩基础工程于2013年10月15日验收，不考虑协议真实性及效力的情况下，全部款项至迟应于2014年10月15日前付清，2016年10月16日诉讼时效到期。而承诺书于2016年9月20日签订，即便承诺书为真，至2019年9月21日诉讼时效也已到期。四、即便本案应当支付报酬，欧秋晴诉请的金额缺乏依据。案涉工程的报酬数额没有确定，即便欧秋晴是实际施工人，则其也应当与金大地公司、广厦公司、甘肃公司进行结算，或对案涉工程进行造价鉴定以确定应付款金额。欧秋晴诉请的金额缺乏依据，在未经结算或无鉴定结论的情况下不应得到支持。至于逾期利息，在合同无效的情况下也不存在支持。另外，广厦公司已向张如付清了应付工程款。被告金大地公司辩称：一、欧秋晴诉请金大地公司在欠付工程款范围内支付工程款及逾期付款利息错误。金大地公司与广厦公司于2012年12月18日签订《建设工程施工合同（联盛九龙广场地下室）》和《联盛九龙广场地下室建设工程施工合同补充协议书》，约定由广厦公司承包地下室工程。因广厦公司将工程项目擅自分割对外进行分包，且对于案涉分包工程项目，根据合同的相对性原则，金大地公司已付款16672051元给广厦公司，故案涉工程金大地公司不存在欠付工程款事实。事实上，联盛九龙广场建设工程至今未完工，也没有按照合同约定完成验收备案手续，也未进行相关的工程竣工验收。二、根据相关法律规定，金大地公司给付的工程款都是按照合同约定进行付款，不存在欠付工程款事实。综上，请求驳回欧秋晴的诉讼请求。第三人张如述称：一、因张如与广厦公司项目负责人王国丰是朋友关系，故王国丰给了部分工程张如施工，而汤亦明曾与张如做过工程，故汤亦明表示要一起参与案涉工程施工时，张如表示同意。但法院通知张如参加诉讼前，张如并不知道欧秋晴，更不认识欧秋晴，欧秋晴与汤亦明如何结算，张如并不知情。二、广厦公司向张如支付工程款后，张如按汤亦明的要求，将相应的工程款支付给汤亦明，不存在未支付的情况。因案涉工程至今尚未竣工验收和结算，故张如不清楚项目尚未结算的工程款情况。三、欧秋晴与张如之间不存在任何法律关系，也不是案涉工程的实际施工人，故其无权向张如主张工程款。根据相关法律规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包合同的承包人、没有资质借用资质与他人签订合同的承包人，但欧秋晴不属于上述所列合同的承包人，其并非案涉工程的实际施工人。同时，只有实际施工人才能对承包人、发包人或违法分包人、转包人提起诉讼。因此，欧秋晴要求金大地公司、广厦公司支付工程款没有法律依据。同时，汤亦明认为张如应对欧秋晴的工程款承担支付义务也没有法律依据。综上，请求驳回欧秋晴的诉讼请求。原告欧秋晴围绕其诉讼请求提交的证据材料及被告汤亦明、广厦公司、金大地公司及张如的的质证意见：证据1、欧秋晴、广厦公司和金大地公司的身份信息，拟证明各自主体适格。证据2、《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》，拟证明：汤亦明将联盛九龙广场三轴搅拌桩及高压旋喷桩土体加固项目劳务分包给欧秋晴施工，双方签订了书面的合同，合同约定Ф850三轴搅拌桩单价为68元／立方米，工程量暂定30000立方米，最终以业主、总包单位、监理单位签证结算为准；Ф800高压旋喷桩工程量暂定120000米，单价为32元／米，实际完成工程量按图纸结算；Ф600高压旋喷桩单价25元／米，空钻单价6元／米；Ф1000高压旋喷桩单价37元／米，空钻单价6元／米。证据3、劳务分包班组月形象进度申报表13份、电子版施工图纸1份、工程结算单，拟证明：1）欧秋晴施工的工程量，其中：Ф1000高压旋喷桩实钻工程量为2607.6米，Ф800高压旋喷桩实钻工程量为30520.14米，Ф600高压旋喷桩实钻工程量为13800.6米，Ф1000、Ф800、Ф600高压旋喷桩空钻工程量为77197.61米，三轴搅拌桩工程量为28370.93立方米；2）欧秋晴施工的工程量结算总价为4155550元。证据4、汤亦明出具的承诺书，拟证明汤亦明确认欧秋晴施工的工程款约为400万元，并承诺以其民生瞰江郡的一处房产抵其应付工程款。证据5、江西建院工程有限公司检测报告，拟证明欧秋晴施工的工程质量经检测机构检测合格。证据6、中标通知书，拟证明欧秋晴施工的项目即联盛九龙广场地下室、1-4＃楼建设工程经金大地公司招标，广厦公司中标承建。证据7、联盛九龙广场张如桩基班组结算单复印件，拟证明张如与广厦公司之间的结算情况。证据8、承诺书，证明欧秋晴是实际施工人，张如与汤亦明是知情的，张如的陈述的与事实不符，如期完工承包方同意奖励100000元给实际施工人。证据9、欧秋晴与何松有的通话录音、欧秋晴与何有明的通话录音、中国移动九江分公司出具的查询明细表，拟证明：1）手机号码136××××****登记使用人为何松有，手机号码151××××****登记使用人为何有明，欧秋晴分别于何松有和何有明通话询问有其二人签字的月形象进度申报表原件在何处，何松有和何有明分别答复原件均上交给公司，广厦公司拒不提交该书证应承担不利的法律后果；2）月形象进度申报表的内容真实，证明欧秋晴的实际工程量。证据10、联盛九龙广场关于坑内加固工程停工补偿费用及何有明出具的证明，拟证明欧秋晴为案涉工程的实际施工人，因施工的项目停工时间为14.5天，应补偿145000元。汤亦明质证意见：证据1无异议。证据2的真实性无异议，汤亦明只是作为中间人起到欧秋晴与施工方的纽带作用，汤亦明不是案涉工程的承包方或发包方，双方约定的单价应由欧秋晴与施工方办理结算，协议内容不应作为施工结算依据。证据3，月形象进度申报表填报的主体是张如，与欧秋晴没有关系，申报表均为复印件，真实性不认可，申报表上的签字人均不是欧秋晴，所以证据来源不合法；工程结算单无任何一方签名盖章，不符合证据的要求；施工图纸的真实性无法确定。证据4的真实性无异议，汤亦明出具承诺书是在受到欧秋晴胁迫的情况下出具的，本意只是协助欧秋晴向施工方主张工程款，并不是汤亦明承诺支付工程款的证据。证据5的真实性有异议，恰恰是欧秋晴施工的桩基有质量隐患，为此汤亦明为其垫付检测费10余万元，该证据也不能证明欧秋晴施工的工程合格，证据来源不合法。证据6的真实性无法确定。证据7不符合证据的要求，恰恰证明桩基班组是张如，不是汤亦明。证据8应提供原件，汤亦明参与过欧秋晴与张如间的工程事务，证明汤亦明只起到居间介绍作用，施工、结算由欧秋晴与张如直接进行，工程款的支付汤亦明没有法律上关联性，承诺书中张如的签名与张如提交答辩状的签名不一致。证据9，通话录音因何有明、何松有未到庭，无法证明其真实性。证据10应提供原件，且何有明未到庭，无法证明其真实性。广厦公司质证意见：证据1-8中证明欧秋晴与汤亦明之间的关系的证据均不认可，案涉工程的工程量需经广厦公司审核，按审定的工程量结算工程款，桩基施工历时两年，每年均将审定的工程量形成暂结单，由广厦公司与张如确认，形成的两份暂结单已向法院举证，而欧秋晴提交的申报表为过程性材料，且应由广厦公司保管原件，但广厦公司未找到原件，故对于申报表复印件的真实性无法确认，不认可其关联性，应按两份暂结单确认案涉工程的工程量。证据9有异议，何松有虽是广厦公司在该项目的人员，广厦公司将三轴搅拌桩和高压旋喷桩桩体加固工程分包给他人不是欧秋晴。证据10有异议，停工补偿费写明了三轴搅拌桩是班组不是给独立的承包人，费用单包含在广厦公司向张如的付款中，若该费用存在，广厦公司仅向张如进行过付款。金大地公司质证意见：证据1有异议，施工合同没有广厦公司的盖章签字，不能证明广厦公司主体适格。证据2有异议，欧秋晴与汤亦明签订的协议广厦公司不清楚，工程量及单价也不清楚。证据3，申报表是复印件，真实性不认可，工程结算单为欧秋晴单方制作，没有盖章，不符合证据要求，施工图纸真实性不认可。证据4不清楚，也不认可。证据5均是复印件，真实性有异议。证据6不能证明涉案工程是欧秋晴施工的。证据7有异议，没有盖章且是复印件，只能证明桩基班组成员是张如，不能证明是欧秋晴施工的，内容也无法确定。证据8有异议，金大地公司并非承诺书的当事人，仅凭承诺书不能表明是对金大地公司的工程出具的承诺，金大地公司是与广厦公司签订施工合同，合同没有关于工期奖惩规定，故对承诺书不予认可。证据9，对通话录音的真实性有异议。证据10，联盛九龙广场总承包人是广厦公司，但停工补偿的签字人是何松有，施工班组没有落款，不能证明欧秋晴是如何获得该证据。张如质证意见：证据1无异议。证据2-3张如不清楚，且没签字盖章，真实性、合法性和关联性均有异议。证据4与张如无关。证据5-6无异议。证据7有异议，没有盖章也没有签字，不能证明案涉工程已结算验收。证据8有异议，是复印件，且无落款日期，无法证实时间，张如与欧秋晴没有发生直接法律关系。证据9的真实性有异议，达不到其证明目的。证据10的真实性有异议，张如从未见过该补偿费用单。被告汤亦明为支持其答辩意见提交的证据材料及欧秋晴、广厦公司、金大地公司和张如的质证意见：证据1、2013年10月20日的劳务分包班组月形象进度申报表（三轴搅拌桩加固），拟证明：1）三轴搅拌桩加固工程的班组长是张如；2）汤亦明在此工程中无任何身份，不是承包人或分包人。证据2、2013年11月20日的劳务分包班组月形象进度申报表（高压旋喷桩加固），拟证明：1）高压旋喷桩加固工程1-4号机的班组长是张如；2）汤亦明在此工程中无任何身份，不是承包人或分包人。证据3、九龙广场进款账单，拟证明汤亦明在2013年9月10日至2014年1月27日共收款2300000元。证据4、九龙广场付款账单，拟证明：1）汤亦明自2013年9月10日至2014年1月28日共向欧秋晴付款2235000元；2）汤亦明在2014年5月至2015年2月17日向欧秋晴付款173800元；3）汤亦明共向欧秋晴付款2408800元。证据5、借记卡账户历史明细清单，拟证明汤亦明于2013年9月10日通过妻子钱水仙的工行账户向欧秋晴的妻子王雪芳账户转款150000元。证据6、汤亦明代欧秋晴付台班费5800元账目记录，拟证明汤亦明于2014年2月17日代欧秋晴付台班费5800元。证据7、收条和收据，拟证明：1）汤亦明于2014年1月28日代欧秋晴支付柴油款5000元（收条金额5300元）；2）欧秋晴的小挖机分别于2013年8月24日、8月31日和9月6日共加柴油5300元。欧秋晴质证意见：证据1-2的真实性无异议，汤亦明提供的5份申报表与欧秋晴提供的13份内容是一致的，恰恰能证明欧秋晴施工的工程量的真实性。证据3-4有异议，欧秋晴实际没收到这么多款，实际收到2251520元，其中包含了柴油款41520元。证据5的真实性无异议，欧秋晴不认可该款是支付工程款，该款用途需要核实。证据6有异议。证据7的金额已包含在欧秋晴实际收款2251520元中。广厦公司质证意见：证据1-7中证明欧秋晴与汤亦明之间的关系的证据均不认可。金大地公司对汤亦明提交的证据均不知情。张如质证意见：证据1-2张如不清楚，不能证明张如是涉案工程的实际施工人.证据3无异议。证据4是汤亦明向欧秋晴付款，张如不清楚。证据5-7都是汤亦明向欧秋晴付款，请法院确认。广厦公司为支持其答辩意见提交的证据材料及欧秋晴、汤亦明、金大地公司和张如的质证意见：证据1、《工程分包合同》，拟证明：1）联盛九龙广场的桩基础工程系专业分包项目，广厦公司与甘肃公司签订合同，由甘肃公司承包包括案涉工程在内的部分桩基工程施工；2）张如在施工中实际代表甘肃公司，广厦公司与张如确认工程量、向张如或受张如委托支付工程款；3）广厦公司从未将案涉工程分包给汤亦明或欧秋晴。证据2、谈话笔录，拟证明何松有系广厦公司在联盛九龙广场委派的项目经理；2）何松有代表广厦公司接受张如的名义提交的工程量及请款材料；3）欧秋晴从未作为案涉工程的分包人或实际施工人与广厦公司结算。证据3、联盛九龙广场2014年春节暂结单、付款记录及凭证，拟证明：1）广厦公司已经与张如就甘肃公司承包的案涉部分桩基工程达成结算；2）广厦公司已经按结算金额足额支付部分桩基工程的工程款，对于案涉桩基础工程无欠付款。欧秋晴质证意见：证据1不清楚。证据2的真实性无异议，关联性有异议。证据3，联盛九龙广场2014年春节暂结单的真实性无异议，与欧秋晴提交的月形象进度申报表记载三轴搅拌桩的工程量一致，高压旋喷桩实钻和空钻存在一定差额，付款记录不清楚。汤亦明质证意见：证据1的真实性无法确认，汤亦明只是中间人。证据2，何松有未出庭，不能证实该证据的真实性。证据3，联盛九龙广场2014年春节暂结单写明了班组长是张如，汤亦明不属于该工程的当事人，与本案无关，付款凭证不清楚。金大地公司质证意见：证据1的真实性、合法性和关联性无异议，恰恰证明广厦公司与案外人签订的合同，欧秋晴如真实施工，也只是劳务施工，不是实际施工人，欧秋晴不能追究金大地公司承担连带责任。证据2、3的真实性、合法性和关联性无异议，证据3恰恰证明金大地公司不欠付工程款，即使发包人欠付工程款，承包人也不会作出先行垫付工程款的行为。张如质证意见：证据1-2无异议；证据3，张如只认可广厦公司已付工程款为8646493.5元。金大地公司为支持其答辩意见提交的证据材料及欧秋晴、汤亦明、广厦公司和张如的质证意见：证据1、《建设工程施工合同（联盛九龙广场地下室）》及《联盛九龙广场地下室建设工程施工合同补充协议书》，拟证明金大地公司根据施工合同补充协议第八条工程进度款支付的约定进行付款，不存在拖欠工程款的事实。证据2、支付凭证，拟证明金大地公司无拖欠工程款的事实。证据3、《协议书》及招商银行汇票，拟证明：1）金大地公司与广厦公司就联盛九龙广场建设工程签订了协议；2）金大地公司按协议约定的暂定总价39000万元向广厦公司支付了工程款，协议签订前已支付29925.38万元；3）金大地公司以联盛九龙广场2#楼十一层、十二层的写字楼向广厦公司抵款40686933.85元；4）协议签订后，金大地公司按协议约定陆续支付2000万元工程款，目前已付款总金额为35994.073385万元。欧秋晴对金大地公司提交的证1-2的真实性无异议，但金大地公司在2013年8月15日前的所有付款与欧秋晴无关；证据3，欧秋晴对金大地公司支付的工程款金额不清楚。汤亦明和张如对金大地公司提交的证据1-2无异议；证据3，不清楚。广厦公司质证意见：证据1-2，鉴于广厦公司尚未与金大地公司最终结算，故广厦公司在本案中无欠付工程款；证据3，协议并非最终结算，但是从该协议约定的金大地付款义务，金大地公司目前已经履行。张如未向本院提交证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.欧秋晴提交的证据2为《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》，该证据与欧秋晴提交的证据4和证据8及汤亦明提交的证据3、证据4和证据5对于证明案涉工程系由汤亦明转包给欧秋晴施工的事实能相互印证，结合欧秋晴提交的证据9（欧秋晴分别与何松有、何有明的通话录音）以及张如的相关陈述，本院对欧秋晴提交的证据2、证据4和证据8的真实性予以确认，就该证据所要证明的内容，将结合案情加以综合评定。2.欧秋晴提交的证据3为13份劳务分包班组月形象进度申报表、1份电子版施工图纸和1份工程结算单，13份劳务分包班组月形象进度申报表中5份申报表与汤亦明提交的证据1和证据2共5份申报表内容一致，结合欧秋晴提交的证据9（欧秋晴分别与何松有、何有明的通话录音）及广厦公司提交的证据2（谈话笔录）和证据3（联盛九龙广场2014年春节暂结单），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款的规定，推定欧秋晴提交的13份劳务分包班组月形象进度申报表的原件为广厦公司持有，证据3的真实性可予认定。该组证据中的电子版施工图纸非原件，鉴于各方均不予认可，本院不予采信；工程结算单为欧秋晴单方制作，鉴于各方均不认可，本院不予采信。3.欧秋晴提交的证据5为江西建院工程有限公司检测报告，考虑到案涉工程已验收并交付使用，综合各方举证质证情况，本院对该证据予以采信。4.欧秋晴提交的证据7为联盛九龙广场张如桩基班组结算单复印件，鉴于各方均不认可，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证据不能确定欧秋晴已完工的工程量，本院对该证据不予采信。5.欧秋晴提交的证据9为欧秋晴分别与何松有及何有明的通话录音、中国移动九江分公司出具的查询明细表，该组证据与广厦公司提交的证据2（谈话笔录）对于工程量记载于劳务分包班组月形象进度申报表及申报表存放于广厦公司的事实能相互印证，本院对该组证据予以采信。6.欧秋晴提交的证据10为联盛九龙广场关于坑内加固工程停工补偿费用及何有明出具的证明，经审查，欧秋晴与汤亦明签订的三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议并未约定停工补贴，停工补贴标准未经汤亦明确认，表中记载的由谁给予补贴也不明确，且从何松有签署“补贴由公司领导决定”的内容来看，该补贴并非由汤亦明承担。同时，对于何有明出具的证明，各方均不予认可，在无其他证据佐证的情况下，该证据尚不足以证明欧秋晴的停工时间。鉴此，本院对该组证据不予采信。7.汤亦明提交的证据1和证据2共计5份劳务分包班组月形象进度申报表（三轴搅拌桩加固），该组证据包含于欧秋晴提交的证据3，本院确认证据1-2的真实性，就证据所要证明的内容，将结合案情加以综合评定。8.汤亦明提交的证据3-7为付款记录或凭证，本院在下文已付款部分进行论述。9.广厦公司提交的证据1为《工程分包合同》，根据广厦公司提交的证据3工程款支付凭证的内容，并结合张如和何松有的陈述可知，张如是以甘肃公司的名义与广厦公司签订《工程分包合同》，联盛九龙广场地下室建设工程中的围护桩、加固桩工程（水泥搅拌桩、钻孔灌注桩、高压旋喷桩）系张如以甘肃公司的名义承揽。10.广厦公司提交的证据2为谈话笔录，鉴于何松有系广厦公司项目经理，何松有的陈述可视为广厦公司的陈述。11.广厦公司提交的证据3为联盛九龙广场2014年春节暂结单、付款记录及凭证，从结算单的内容来看，广厦公司已审定三轴搅拌桩和高压旋喷桩的工程量，本院对联盛九龙广场2014年春节暂结单予以采信；对付款记录及凭证的真实性予以确认，但鉴于张如仅认可广厦公司已付工程款为8646493.5元，在无其他证据佐证广厦公司已付清张如工程款的情况下，对广厦公司关于其已付清张如全部工程款的主张，本院不予采信。12.金大地公司提交的证据1为建设工程施工合同、证据2为支付凭证，综合各方的举证质证意见，本院对金大地公司提交的证据的真实性予以确认，就该证据所要证明的内容，将结合案情加以综合评定。13.金大地公司提交的证据3为《协议书》及招商银行汇票，根据《协议书》的内容，金大地公司与广厦公司就联盛九龙广场建设工程已根据工程进度、结算调整等实际情况对付款时间达成新的合意，本院予以确认。同时，根据广厦公司的相关陈述，并结合付款凭证可知，金大地公司已按《协议书》的约定履行义务。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：广厦公司是联盛九龙广场建设工程的总承包人，其与发包人金大地公司签订的《建设工程施工合同（联盛九龙广场地下室）》及《联盛九龙广场地下室建设工程施工合同补充协议书》约定：1.工程名称：联盛九龙广场地下室建安工程；2.工程内容：深基坑支护工程及地下室；3.承包范围：地下：地下室施工图所包括的建筑基坑支护及桩基工程）、装饰、给排水、动力照明、暖通安装工程的施工等；4.合同价款64170000元，工程总造价按实结算，工程造价采用工料单价法计价的工程费用计算程序计算工程结算造价；5.工程竣工验收合格后6个月内支付至工程总价款97%。上述合同和补充协议书签订后，张如以甘肃公司的名义与广厦公司九江分公司签订《工程分包合同》，广厦公司九江分公司将广厦公司承建的联盛九龙广场地下室建设工程中的围护桩、加固桩工程（水泥搅拌桩、钻孔灌注桩、高压旋喷桩）分包给张如施工。上述桩基工程分为两期，张如自行组织施工一期桩基工程（包括钻孔灌注桩、冲孔灌注桩、钢筋笼制作、三轴搅拌桩），其将二期桩基工程（包括三轴搅拌桩、高压旋喷桩、高压旋喷桩空孔）即案涉工程交由汤亦明承揽，双方未签订书面施工合同。汤亦明承揽案涉工程后，其并未实际施工，而是将案涉工程全部转包给欧秋晴施工。欧秋晴于2013年8月15日组织人员和设备进场施工，后于同年10月与汤亦明补签《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》，协议约定：1.项目名称为三轴搅拌桩及高压旋喷桩土体加固工程。2.工程量和单价：1）三轴搅拌桩工程量暂定30000立方米，实际完成工程量按施工图纸结算（最终以业主、总包单位、监理单位签证结算为准）；2）Ф850三轴搅拌桩单价以68元/立方米计算，空孔部分不计工程量；3）Ф800高压旋喷桩工程量暂定120000米，实际完成工程量按施工图纸结算；4）Ф800高压旋喷桩单价32元/米，Ф600高压旋喷桩单价以25元/米计算，空钻单价以6元/米计算，Ф1000高压旋喷桩单价以37元/米，空钻单价6元/米；5）汤亦明一次性补贴欧秋晴挖掘机费用100000元；6）工期为2013年7月25日至同年11月30日。3.工程款支付：1）设备组装调试完毕后，汤亦明一次性支付欧秋晴100000元预付款，施工完成后七天内支付完成工程量工程款的60%，验收合格后一年内付清余款；2）如因施工原因造成桩基工程验收不合格，则欧秋晴应承担所有相关费用。协议补签后，欧秋晴继续施工。因工程进度事宜，欧秋晴于2013年10月27日向汤亦明、张如及广厦公司出具书面承诺书，承诺案涉工程在同年11月30日前完工。2013年底左右，案涉工程全部完工并交付使用。2016年9月20日，汤亦明向欧秋晴出具书面承诺书，承诺书载明：“本人汤一民承诺欧秋晴施工的三马路浔阳西路工地工程的总工程款约为肆佰万元，现已支付贰佰贰拾万元（实际支付款以单据为准）。本人可用民生瞰江郡的一处房抵给欧秋晴（等本工程复工、办理相关证件后）。”承诺书落款处汤亦明的签名为“汤一民”。汤亦明对其在承诺书落款为“汤一民”的签名所作的解释是承诺书系受欧秋晴胁迫的情况下出具。现欧秋晴以案涉工程总工程款为4155550元，而汤亦明仅支付2251520元，尚欠工程款1904030元未支付，故诉诸本院，请求如前述。诉讼中，欧秋晴申请变更其第1项诉请为“1.判令汤亦明、广厦公司支付欧秋晴工程款1904030元及逾期付款利息685768.14元（利息以1904030元为基数、暂从2013年12月1日起、按年利率6%计算至2019年11月1日，此后的利息按年利率6%计算至款项付清之日止），张如对上述款项承担连带清偿责任”。另查一：案涉工程施工过程中的工程量记载于欧秋晴提交的证据3劳务分包班组月形象进度申报表中，申报表记录的工程量先由广厦公司的项目经理何松有确认，再上报广厦公司审核，广厦公司对工程量审核后形成联盛九龙广场2014年春节暂结单。上述申报表中“何有明”系广厦公司的施工负责人、“吕伍行”“杨**”“罗飞”“刘红”系广厦公司的责任施工员、“何佳”“卢晓锋”系广厦公司的资料收集员、“龙瑞爱”系广厦公司的质量验收员、“邹喜浔”系广厦公司的施工安全员。欧秋晴提交的13份劳务分包班组月形象进度申报表记载的工程量为：1.三轴搅拌桩28370.93立方米。2.高压旋喷桩：1）Ф1000高压旋喷桩实钻2607.6米；2）Ф800高压旋喷桩实钻30520.14米；3）Ф600高压旋喷桩实钻13800.6米；4）Ф1000、Ф600高压旋喷桩空钻77197.61米。广厦公司提交的证据3联盛九龙广场2014年春节暂结单记载的二期桩基工程（三轴搅拌桩、高压旋喷桩、高压旋喷桩空孔）即案涉工程的工程量为：1.三轴搅拌桩28370.91立方米；2.高压旋喷桩45441米；3.高压旋喷桩空钻75729.6米。诉讼中，欧秋晴同意案涉工程的工程量按广厦公司提交的证据3联盛九龙广场2014年春节暂结单记载的二期桩基工程（三轴搅拌桩、高压旋喷桩、高压旋喷桩空孔）的工程量计算。同时，汤亦明、欧秋晴和张如共同确认，二期桩基工程即案涉工程中的三轴搅拌桩有他人施工的部分，他人施工的三轴搅拌桩的工程量为3000立方米。另查二：案涉工程施工过程中，由张如以借支的方式向汤亦明支付工程款，再由汤亦明向欧秋晴支付工程款。庭审中，欧秋晴对汤亦明提交的证据4九龙广场付款账单中除检测费168000元和挖机台班费5800元外认可2235000元，另认可汤亦明垫付柴油费41520元，即合计认可汤亦明已支付工程款（含垫付款及费用等）2276520元。另查三：2020年11月5日，金大地公司、广厦公司及九江联盛实业集团有限公司就联盛九龙广场建设工程相关事宜签订《协议书》，约定：1.金大地公司与广厦公司在联盛九龙广场建设工程完成最终结算前暂定工程总价39000万元；2.金大地公司与广厦公司经初步对账金大地公司共计支付广厦公司工程款29925.38万元；3.金大地公司以联盛九龙广场2#楼十一层、十二层的写字楼向广厦公司抵付工程款40686933.85元；4.3#楼恢复施工之日起每满30日金大地公司向广厦公司支付工程款500万元；5.金大地公司向广厦公司支付1500万元工程款后的5日内，广厦公司应恢复3#楼施工。《协议书》签订后，金大地公司按协议约定陆续支付2000万元工程款。至2021年2月2日，金大地公司已付款总额为35994.073385万元，广厦公司确认金大地公司系按照《协议书》的约定履行义务。庭审中，张如确认广厦公司已依《工程分包合同》的约定支付了工程进度款。另查四：中国人民银行2014年11月22日1-3年期贷款利率标准为6%。本院认为：劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，发包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。就本案而言，汤亦明将其承揽的三轴搅拌桩加固和高压旋喷桩加固即案涉工程转包给欧秋晴，由欧秋晴组织人员和机械设备进行施工，汤亦明与欧秋晴之间成立建设工程施工合同关系。鉴于汤亦明和欧秋晴均无建筑施工企业资质，故双方签订的《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》因违反法律和行政法规的强制性规定应认定为无效。因案涉工程已完工并已交付使用，故可参照协议约定结算工程款。汤亦明辩称其并非案涉工程的转包人，其仅是起到居间作用的中间介绍人，不应承担支付工程款的义务。本院认为，汤亦明系案涉工程的转包人，其应承担支付工程款的义务，理由如下：其一，《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》由欧秋晴与汤亦明签订，协议对双方之间的权利义务约定明确，协议内容具备转承包关系的形式要件。其二，汤亦明承揽案涉工程后，其并未实际施工，案涉工程实际由欧秋晴施工完成，张如支付工程款给汤亦明后，汤亦明再将工程款支付给欧秋晴，欧秋晴和汤亦明收付款行为具备转承包关系的属性。其三，汤亦明称案涉工程施工过程中，其为欧秋晴垫付了检测费和台班费，无论欧秋晴对汤亦明所称的垫付费用认可与否，若双方无转承包关系，汤亦明的行为有悖常理。其四，欧秋晴于2013年10月27日出具的承诺及汤亦明于2016年9月20日出具的承诺书能够印证欧秋晴与汤亦明之间的转承包关系。综上可见，欧秋晴与汤亦明之间应认定为建设工程施工合同关系，汤亦明为案涉工程的转包人，欧秋晴为案涉工程的实际施工人，汤亦明依法应承担向欧秋晴支付工程款的义务。汤亦明的该项抗辩意见缺乏理据，经查不能成立，不予采纳。综合诉辩各方的意见，本案的其他争议焦点是：一、案涉工程的工程量及工程款如何认定；二、广厦公司、金大地公司和张如是否应承担支付工程款的责任。围绕上述争议焦点，本院分述如下：关于焦点一。根据本案已查明的事实，案涉工程施工过程中，欧秋晴施工的工程量记载于劳务分包班组月形象进度申报表中，申报表记录的工程量经广厦公司的项目经理何松确认后，再报送广厦公司审核，形成联盛九龙广场2014年春节暂结单。具体到本案，欧秋晴提交的13份劳务分包班组月形象进度申报表记载的工程量为：1.三轴搅拌桩28370.93立方米。2.高压旋喷桩：1）Ф1000高压旋喷桩实钻2607.6米；2）Ф800高压旋喷桩实钻30520.14米；3）Ф600高压旋喷桩实钻13800.6米；4）Ф1000、Ф600高压旋喷桩空钻77197.61米。而广厦公司提交的联盛九龙广场2014年春节暂结单对案涉工程审核的工程量为：1.三轴搅拌桩28370.91立方米；2.高压旋喷桩实钻45441米；3.高压旋喷桩空钻75729.6米。上述工程量，通过对比可知：1.三轴搅拌桩，劳务分包班组月形象进度申报表记录的工程量为28370.93立方米，较广厦公司审核的工程量28370.91立方米多0.02立方米。2.高压旋喷桩：1）Ф1000、Ф800、Ф600高压旋喷桩实钻，劳务分包班组月形象进度申报表记录的工程量为46928.34米（Ф1000高压旋喷桩实钻2607.6米+Ф800高压旋喷桩实钻30520.14米+Ф600高压旋喷桩实钻13800.6米），较广厦公司审核的工程量45441米多1487.34米；2）Ф1000、Ф600高压旋喷桩空钻，劳务分包班组月形象进度申报表记录的工程量为77197.61米，较广厦公司审核的工程量75729.6米多1468.01米。诉讼中，欧秋晴同意案涉工程的工程量按广厦公司提交的联盛九龙广场2014年春节暂结单中审核的工程量计算，系当事人对自身民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以确认。又，鉴于广厦公司审核的高压旋喷桩实钻并未区分Ф1000、Ф800、Ф600不同规格的工程量，故高压旋喷桩实钻的工程量按各种规格所占的比例予以核定较公平合理。具体而言，Ф1000高压旋喷桩实钻按2524.96米（45441米÷46928.34米×2607.6米）、Ф800高压旋喷桩实钻按29552.84米（45441米÷46928.34米×30520.14米）、Ф600高压旋喷桩实钻按13363.21米（45441米÷46928.34米×13800.6米）计算。鉴此，案涉工程的工程量对应的工程款分别为：1.三轴搅拌桩为1929221.88元（28370.91立方米×68元/立方米）。2.高压旋喷桩：1）Ф1000高压旋喷桩实钻93423.52元（2524.96米×37元/米）；2）Ф800高压旋喷桩实钻945690.88元（29552.84米×32元/米）；3）Ф600高压旋喷桩实钻334080.25元（13363.21米×25元/米）；4）Ф1000、Ф600高压旋喷桩空钻454377.6元（75729.6米×6元/米）,即高压旋喷桩工程款合计为1827572.25元。上述1-2项，工程款合计为3756794.13元（1929221.88元+1827572.25元）。同时，汤亦明和欧秋晴确认，案涉工程中的三轴搅拌桩他人施工的工程量为3000立方米，故该他人施工的工程量对应的工程款应从案涉工程的工程款中扣除。因此，案涉工程中欧秋晴施工的工程款为3552794.13元[3756794.13元（总工程款）-3000立方米（三轴搅拌桩）×68元/立方米]。庭审中，欧秋晴确认汤亦明已支付工程款为2276520元。汤亦明主张其代欧秋晴支付检测费168000元和挖机台班费5800元，该款也应从应付工程款中扣除。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就本案而言，鉴于欧秋晴对上述费用均不予认可，而汤亦明既未举证证明上述费用已实际发生，也未举证证明上述费用依约应由欧秋晴承担，其依法应承担举证不能的法律后果。故对汤亦明的上述主张，不予采纳。关于《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》第一条1.3.5约定的补贴挖掘机费用100000元问题，因协议无效，故欧秋晴该项主张无据可依，不予支持。又，关于如期完工补贴100000元问题，欧秋晴该项主张的依据是其提交的证据10--联盛九龙广场关于坑内加固工程停工补偿费用及何有明出具的证明，从何松有签署“补贴由公司领导决定”的内容来看，该补贴并非由汤亦明承担，故欧秋晴该项主张无证据支撑，不予支持。有鉴于此，扣除已付工程款后，汤亦明尚欠工程款为1276274.13元[3552794.13元（总工程款）-2276520元（已付工程款）]。欧秋晴诉请欠付工程款1904030元中的合理部分1276274.13元，予以支持。对于欠付工程款的利息问题。本院认为，利息属法定孳息，汤亦明逾期支付工程款，依法应支付利息。关于利息的起算时间，应从应付工程款之日计付。根据《三轴搅拌桩及高压旋喷桩桩基施工协议》中“验收合格后一年内付清余款”的约定，案涉工程于2013年底完工并交付使用，故欠付工程款利息自2015年1月1日起计付为宜。对于欠付工程款的利率标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据该法律条款，欠付工程款在2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，即自2015年1月1日至2019年8月19日期间利息为355016.91元[1276274.13元×6%×4年+1276274.13元×6%÷12×7个月+1276274.13元×6%÷360×19天]。自2019年8月20日起，欠付工程款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二。本案中，尽管广厦公司与张如之间以及张如与汤亦明之间存在转包、违法分包关系，但广厦公司、张如与欧秋晴之间并不存在合同关系，广厦公司、张如对于汤亦明欠欧秋晴的工程款不存在约定的付款义务。同时，虽然建设工程等相关法律法规禁止建设工程转包和违法分包，但并未规定总承包单位、转承包单位对分包单位或违法分包人的对外债务承担民事责任，广厦公司、张如对于汤亦明欠欧秋晴的工程款亦不存在法定的付款义务。鉴此，广厦公司、张如对于汤亦明欠欧秋晴的工程款不负有直接给付责任，欧秋晴的该项诉请缺乏理据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律条款适度突破了合同相对性，其目的是为了保护建设工程产业链末端的实际施工人，尤其是其所代表的农民工的合法权益，防止发包人不支付工程款或转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权而损害实际施工人的合法权益。具体到本案，欧秋晴是案涉工程的实际施工人，金大地公司是联盛九龙广场建设工程的发包人。根据上述法律条款，金大地公司依法应在欠付广厦公司建设工程价款范围内对欧秋晴的工程款承担责任。但从金大地公司与广厦公司之间的《协议书》约定的内容以及金大地公司履行《协议书》的实际情况来看，《协议书》约定的对应时间节点的付款义务金大地公司已实际完成。也就是说，基于《协议书》的相关约定，并结合金大地公司实际履行的情况，不能认定金大地公司欠付广厦公司的工程款以及欠付工程款的金额。在此情形下，考虑到联盛九龙广场建设工程尚未完工和结算，若仍对金大地公司科以“在欠付广厦公司建设工程价款范围内对欧秋晴的工程款承担责任”的义务，则显然不符合上述司法解释的立法本意。故欧秋晴诉请金大地公司在欠付广厦公司的工程款范围内承担责任，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决如下：一、由被告汤亦明于本判决生效后十日内支付原告欧秋晴工程款1276274.13元及利息（其中，自2015年1月1日起至2019年8月19日期间的利息为355016.91元；自2019年8月20日起、以欠付工程款1276274.13元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息至款项付清时止）；二、驳回原告欧秋晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27518元，财产保全费5000元，合计32518元，由原告欧秋晴负担11784元，被告汤亦明负担20734元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长 黄 丽 丽审判员 周 和 良审判员 欧阳中学二〇二一年二月九日法官助理刘美芳书记员胡丛聪