文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2021）苏1324民初1697号原告:王军，男，1972年1月30日出生，个体户，住泗洪县。委托诉讼代理人：刘斌，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹**，泗洪县孙园法律服务所法律工作者。被告：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91321324791086911D，住所地泗洪县龙集镇工业集中区。法定代表人：王志齐，该公司董事长。委托诉讼代理人：江亚辉，泗洪县梅花法律服务所法律工作者。被告：泗洪县亿泰实业有限公司，统一社会信用代码91321324788397962M，住所地泗洪县青阳街道山河路11号。法定代表人：李宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡冬冬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨思明，江苏新高的律师事务所律师。原告王军与被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）、泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年3月12日、3月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告王军委托诉讼代理人刘斌、被告中鸿公司委托诉讼代理人江亚辉、被告亿泰公司委托诉讼代理人胡冬冬、杨思明到庭参加诉讼。第二次庭审，原告王军及其委托诉讼代理人刘斌、曹**、被告中鸿公司委托诉讼代理人江亚辉、被告亿泰公司委托诉讼代理人胡冬冬、杨思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王军向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对青阳邻里中心小区四期27#、31#、35#、39#、43#、47#号楼工程款享有优先权；2.判令被告中鸿公司给付工程款3700000元及逾期利息（自2020年1月1日起，按照同期中国人民银行发布的贷款基准利息2倍计算），被告亿泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告王军变更诉讼请求为：1.判令被告中鸿公司给付工程款3773492.72元及逾期利息（自2020年1月1日起，按照同期中国人民银行发布的贷款基准利息2倍计算），被告亿泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告亿泰公司和被告中鸿公司于2013年签订建设工程施工合同一份，约定由被告中鸿公司承包青阳镇邻里中心四期共计28栋（25-52）土建及安装工程，双方对合同单价、建筑面积及工程款的支付方式等进行了约定。合同签订后，被告中鸿公司将其中6栋（27#、31#、35#、39#、43#、47#）转包给原告施工，约定合同价款和付款方式参照上述总合同。现涉案工程已竣工验收并已交付使用多年，且已经过审计，原告施工部分审计价格为12030232元，加上签证工程34788.72元，合计为12065020.72元，扣除被告已经支付的8291528元，尚欠工程款3773492.72元。故请求法院判令两被告支付剩余工程款。被告中鸿公司辩称，原告系涉案工程实际施工人属实，但系挂靠被告中鸿公司名义施工，并且约定了3.5%的管理费。被告亿泰公司支付给中鸿公司的工程款均已支付给了原告等实际施工人，故中鸿公司不应承担支付工程款的责任，而原告应当按照约定支付给中鸿公司管理费。被告亿泰公司辩称，对被告中鸿公司将涉案工程交由原告等四人实际施工的事实无异议。涉案工程已经经过审计，总审计价（合同项内66706587.5元+签证工程789637.39元）为67496224.89元。其中原告施工部分为12030232元，加上签证工程34788.72元，小计为12065020.72元。亿泰公司累计已支付的工程款包括泗洪县人民法院（2018）苏1324民初8794号民事判决书确认的62523102.55元、该判决之后泗洪县人民法院执行局要求亿泰公司协助执行的934680元和550000元，合计64007782.55元，尚欠工程款3488442.34元。被告亿泰公司同意在欠付款范围内对原告等四位实际施工人承担付款责任。但各施工人均尚有一定数额的发票未开具，应该开具发票后再付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的王军与案外人孙正乾之间的通话录音，因被告中鸿公司对其真实性无异议，本院对该录音的真实性予以确认。虽然录音中双方就以保证金抵管理费的数额陈述不一，但能够认定双方之间存在以保证金冲抵管理费的情形。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，被告亿泰公司与被告中鸿公司签订建设工程施工合同，被告亿泰公司将泗洪县青阳镇邻里中心四期共28（25-52）栋楼工程发包给被告中鸿公司承建，约定：建筑面积为73534.64㎡，合同价为65813500元。具体建筑面积以设计图纸结合现场实际测量的面积，如图纸面积与实际测量的面积不符，以实际测量的面积为准，计算工程总价；工程施工到二层结构时发包人向承包人支付至合同总价款的20%。主体封顶发包人向承包人支付至合同总价款的50%工程款，工程主体验收合格支付至合同总价款的60%工程款，装饰工程完成付至工程款70%，工程竣工验收合格具备交付条件并经审计部门审计后发包人向承包人支付至合同总价款的90%工程款，工程竣工满一年对应日发包人向承包人支付结算总价款的5%工程款，5%工程尾款待工程竣工维保期结束14天内付清。合同签订后，被告中鸿公司将上述工程分别交由原告王军及案外人王某、武某、江某安实际施工。现工程均已完工，并于2015年底、2016年初交付使用。后于2019年1月8日经过审计，总审计价（合同项内66706587.5元+签证工程789637.39元）为67496224.89元。其中：王军施工部分为12030232元，加上签证工程34788.72元，小计12065020.72元；王某施工部分为16801477元，加上签证工程208732.32元，小计17010209.32元；武某施工部分为30281698.5元，加上签证工程511327.63元，小计30793026.13元。另查明，本院（2018）苏1324民初8794号民事判决书确认的亿泰公司已付款62523102.55元，经各方当事人在庭审中再次一致确认，其中2018年11月8日的245898元系支付给案外人，均同意扣除，扣除后为62277204.55元。而该62277204.55元中有3988000元支付至被告中鸿公司后，中鸿公司未向原告等实际施工人支付。（2018）苏1324民初8794号民事判决书作出后，因王军、王某、武某、江某安、中鸿公司、亿泰公司作为被执行人的另案中，亿泰公司被协助执行累计1484680元，中鸿公司被协助执行累计89735元。故本院确认被告亿泰公司总计已付工程款63761884.55元，尚欠款项为3734340.34元。上述已付款中，除了在案外人宿迁亿源木业有限公司（以下简称亿源木业公司）申请执行其与中鸿公司买卖合同纠纷一案中，亿泰公司被执行扣款的501007元之外，经各方确认：王军已领取工程款8311208.04元；王某已领取工程款14444299元；武某实际施工工程上已领取工程款28888404.51元。而关于被告亿泰公司被执行扣款的501007元，其执行依据系本院（2019）苏1324民初5274号民事判决，对于该案结算清单所涉及的建筑模板、木方，庭审中各方均认可不是用在涉案邻里中心四期共计28栋楼工程上。故本院认定被告中鸿公司截留未支付款项为4399272（3988000元-89735元+501007元）元。各施工人所涉工程上分别剩余工程款为：王军3753812.68元，王某2565910.32元，武某1904621.62元。庭审中，经各方当事人确认尚未开具发票的工程款数额为：王军2048840元；王某1560000元；武某7785666元。经各方协商一致，同意按照3%的比例，从工程款中扣除。经核算为：王军61465.2元；王某46800元；武某233569.98元。再查明，本院在执行案外人王春、孙某与中鸿公司、泗洪锡梅电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，经（2018）苏1324执4694号执行案件，于2019年2月14日依法冻结了中鸿公司在亿泰公司的全部工程款。现仍处于冻结状态。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系及效力如何认定；二、对于尚欠的工程款，被告中鸿公司与被告亿泰公司应否承担责任及承担怎样的责任；三、涉案工程是否约定了管理费，如何处理？本院认为，根据原、被告双方当事人在本案中的陈述，结合本院另案生效判决认定的事实，能够认定原告系涉案工程的实际施工人，其借用被告中鸿公司名义签订的建设工程施工合同应属无效合同。但涉案工程已竣工验收并交付使用多年，且已经过审计，故已具备支付工程款的条件。本案双方一致同意按照工程审计价格计算工程款，不违反法律规定，本院予以准许。对于签证工程，虽然原告没有提供充足证据，但被告亿泰公司对于签证事实不持异议，且在审计中也予以单独列明，本院予以认定。关于尚欠工程款的责任承担。根据庭审查明的事实，还应支付给原告的工程款为3753812.68元。依据建设工程法律规范，原告作为涉案工程的实际施工人，可以直接向发包人主张权利。本案中，被告亿泰公司作为发包人亦同意支付剩余的工程款项，故被告亿泰公司应在欠付款3734340.34元范围内承担给付责任。对于被告亿泰公司直接支付给被告中鸿公司的工程款，其中有3988000元无人认可已经转付，被告中鸿公司未能举证证明其已支付给了实际施工人，故仍应予以转交。而对于被告亿泰公司因中鸿公司作为被执行人的案件中被执行扣款的501007元，被告中鸿公司仍应向实际施工人承担给付义务。被告中鸿公司已经替原告等四位实际施工人代为履行了89735元的款项，故扣除后还应支付4399272元。而包括原告在内的各实际施工人中，王军、王某、武某三人的款项尚未支付完毕，故二被告应在各自的欠付款范围内按照该三人的剩余工程款比例承担给付责任。三人比例为王军3753812.68元：王某2565910.32元：武某1904621.62元，占比分别为45.64%、31.2%、23.16%。因被告中鸿公司涉及与案外人王春、孙某的债权债务，导致中鸿公司在被告亿泰公司的全部工程款被本院依法冻结。截止本案原告起诉，涉案工程款仍处于冻结状态，故现无法在本案中确认原告的工程款债权。对此，本院将另行裁定予以处理。按照上述比例，被告中鸿公司应当支付给原告的工程款数额为2007827.74元（4399272元*45.64%）。关于原告主张的逾期利息，可以自起诉之日即2020年6月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失。关于被告中鸿公司辩称的应当扣除管理费的问题。本院认为，本案系原告借用被告中鸿公司资质与被告亿泰公司签订建设工程施工合同，本身属无效的违法行为，故对于已经支付的管理费，不再返回；尚未支付的管理费，不予支持。且根据原告提供的通话录音，能够证实双方之间存在以保证金冲抵管理费的情形。现被告中鸿公司主张还应扣除管理费，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王军工程款2007827.74元及利息（自2020年6月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20194元，由原告王军负担410元，被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司承担19784元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  胡 风人民陪审员  翁学平人民陪审员  曹玉中二〇二一年五月二十八日法官 助理  陆 颖书 记 员  谢 瑾附录本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。