文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1302民初8496号原告：宿迁比尔商贸有限公司，住所地宿迁市发展大道99号国泰广场5号楼4楼。法定代表人：罗绪翠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郄宗阳，江苏宏亮律师事务所律师。被告：王庆红，女。委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。原告宿迁比尔商贸有限公司（下述简称比尔公司）与被告王庆红合同纠纷一案，本院于2020年11月16日立案受理后，依法由审判员张啸适用简易诉讼程序于2021年1月5日公开开庭进行了审理。原告比尔公司委托诉讼代理人郄宗阳、被告王庆红委托诉讼代理人范井虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告比尔公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告违约金128820元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2019年6月4日与被告签订《主播演艺经纪协议》，协议约定2019年6月4日至2021年6月4日，原告独家享有被告互联网演艺事业经纪权。在合同期间，2020年8月至9月初，被告通过手机开通方式在探探直播平台直播。被告在未经原告同意的情况下，私自到探探平台直播行为，构成违约，依据协议第8.1条约定，应当向原告支付违约金。原告索款未果，现诉至贵院，请求支持诉请。被告王庆红辩称：对原被告间签订经纪协议的真实性无异议，协议内容被告不清楚，签署协议时原告没有交付书面协议给被告。协议内容非双方协商产生，是原告单方制作，并以不签署就拒绝支付工资为由强迫被告签署。签署协议后被告没有违约，原告存在多次违约，被告于2019年12月份通过口头方式从原告处离职，双方间的协议已经口头协商解除，协议对被告不再具有约束力。2020年8月至9月，被告在探探直播平台直播大概一个月时间。即便被告存在违约，原告主张的违约金过高，违约金系弥补违约行为给原告造成损失，原告应提供证据证明损失。原告的违约金计算方式错误，原告提交的违约金计算方式依据的数据是2018年12月、2019年1月、2019年3月的直播收入，该期间原被告的合同还没有签订，原告据此计算违约金与事实不符、合同不符。根据合同约定，原告应以被告在违约行为前12个月的工资收入情况来计算相关违约金。综上请求驳回原告诉求。经审理查明：2019年6月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播演艺经纪协议》。协议第一条约定原告独家享有被告在所有互联网演艺平台的互联网演艺事业的经纪权，原告为被告接洽、安排、策划演艺活动应事先征得被告同意。协议第二条约定合作期间自2019年6月4日至2021年6月4日。协议第三条第4款约定原告有权代为被告收取被告表演所获得的所有报酬、收益后再按双方约定进行利益分配。协议第四条第9款第（3）项约定未经原告同意，被告不得到非原告安排的互联网演艺平台进行演艺直播。协议第六条约定经原告允许被告开展表演的项目、平台或原告根据本协议约定使用现场素材进行表演、展示或获得的收益，在扣除成本后原被告按各占50%进行平分。协议第八条第1款约定被告违反本协议第四条第9款第（3）项约定，被告应按前十二个月中（含原告获得的分配部分，不足12个月的按实际月数）最高总收益的3个月的平均值（不低于保底收益）的6倍向原告支付违约金，同时原告有权要求解除本协议。涉案协议签名处下方另有手写条款，内容载明：“甲方与乙方收益按照二八分成，乙方80%，甲方20%。每月达到时长（28天），每天6小时，奖金全发放给甲方。保密条款：如若乙方将此分成方式透漏出去，赔偿违约金10万元整。以上内容，乙方仔细阅读并认可，无任何异议！乙方签字：王庆红”。经原告安排，被告在“酷狗直播”平台直播表演。2019年12月后，被告停止在该平台直播表演。2020年8月，被告未经原告同意在探探直播平台直播表演。2020年8月31日、10月15日，原告工作人员与被告微信联系，原告告知被告播外站属违约行为，被告称系其辞职之后的直播行为。另查明：经“酷狗直播”平台结算，被告的直播账户于2018年11月下旬收入1425元，2018年12月上旬收入13775元，2018年12下旬收入1425元，2019年1月上旬收入18050元，2019年1月下旬收入1425元，2019年2月上旬收入21565元，2019年2月下旬收入1425元，2019年3月上旬收入17955元，2019年3月下旬收入1425元，2019年4月上旬收入20520元，2019年4月下旬收入4275元，2019年5月上旬收入12825元，2019年6月上旬收入665元，2019年6月下旬收入1425元，2019年7月上旬收入15580元，2019年7月下旬收入1425元，2019年8月上旬收入12920元，2019年8月下旬收入950元，2019年9月上旬收入7134.67元，2019年9月下旬收入950元，2019年10月上旬收入4569.56元，2019年10月下旬收入950元，2019年11月上旬收入7502.59元，2019年11月下旬收入950元，2019年12月上旬收入5429.29元。上述事实有《主播演艺经纪协议》、微信记录、统计数据、照片及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，合法的债权债务受到法律保护。原告与被告签订的《主播演艺经纪协议》不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。关于被告是否违约。原告主张被告未经原告允许擅自在其他直播平台直播表演，构成违约。被告辩称其已于2019年12月离职，直播行为系发生在合同解除之后。本院认为，原被告之间不构成劳动合同关系，而是以互联网演艺平台为媒介，由原告进行扶持包装，被告输出演艺直播内容的合作合同关系。因此，被告无权依据《劳动合同法》以劳动者的身份单方提出辞职申请。被告另主张其与原告已口头协商解除合同，原告对此不予认可。本院认为，被告并无证据证明双方已解除合同，且涉案经纪协议内并未限定被告的演出时间，被告拥有是否表演的自由，被告停止直播行为亦不能视为原被告解除了涉案协议，故对被告该主张本院不予支持。合同履行期间内，被告未经原告允许，擅自在其他直播平台直播表演构成违约。关于被告应赔偿的违约金。原告以2018年11月至2019年12月中，被告直播账户收入最高的2018年12月、2019年1月、2019年3月的平均值6倍主张违约金。被告辩称该违约金过高，应以原告实际损失计算。本院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。按涉案协议约定，原告的合同收益为被告自愿演出的直播收益分成，现被告未经原告允许擅自在其他直播平台表演，原告的实际损失为同时期被告未在原告指定的“酷狗直播”平台的直播从而减少的收益分成。被告自认私自在其他平台直播时间为一个月，原告并无其他证据证明被告的违约时间更长，本院认定原告的实际损失为一个月的“酷狗直播”平台收益分成。对于原告的收益分成比例，被告主张为20%，原告主张为50%，20%比例需以被告完成直播时间为条件。本院认为，按照涉案协议内手写部分约定，原告分成比例为20%，手写部分并未明确约定达成直播时间为该比例的条件，且原被告共同确认手写部分奖金的获取系以达成直播时间为条件，因此本院认定达成直播时间的约定系指获得奖金的条件，并非收益分成的条件。因被告每月在“酷狗直播”平台的账户收益不等，本院综合“酷狗直播”平台结算数据，计算被告的直播账户月平均收益为13580元。按月平均收益20%比例计算，本院认定原告的实际损失为2716元（13580*20%），兼顾违约金同时具有补偿性及惩罚性的特点，对原告主张的违约金本院按3530.8元（2716*1.3）予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告王庆红于本判决生效之日起十日内给付原告宿迁比尔商贸有限公司违约金3530.8元；二、驳回原告宿迁比尔商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2876元，减半收取1438元，保全费1220元，合计2658元，由原告宿迁比尔商贸有限公司负担2578元，被告王庆红负担80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员  张啸二〇二一年二月三日书记员  张琳