新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终581号 上诉人（原审被告）：刘万海，男，1963年4月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托代理人：李丹，新疆同明律师事务所律师。委托代理人：强超，新疆同明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘娇，女，1985年6月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托代理人：陈薇，新疆正通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王巍凯，男，1962年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。被上诉人（原审被告）：龙琼华，女，1988年6月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。上诉人刘万海因与被上诉人刘娇、王巍凯、龙琼华中介合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日开庭进行了审理。上诉人刘万海的委托诉讼代理人李丹、强超，被上诉人刘娇的委托诉讼代理人陈薇、被上诉人王巍凯到庭参加诉讼。被上诉人龙琼华经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘万海上诉请求：1．请求依法撤销库尔勒市人民法院作出的（2021）新2801民初第179号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任。2．判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案一审认定事实不清、证据不足，适用法律以及定性错误。1．本案为合同纠纷，根据合同相对性，仅对合同当事人具有法律约束力。本案中上诉人刘万海与被上诉人刘娇从未签订过任何形式的合同，也未见过刘娇，与刘娇并不认识，故上诉人不是合同的相对人，与被上诉人没有任何合同关系，也不可能与其有过任何所谓的项目承揽事宜。2．本案中被上诉人刘娇在庭审中提供的证据非常的明显，与上诉人毫无关联性。被上诉人刘娇提供的证据中，转账记录载明的是刘娇与龙琼华之间的转账行为，收条则是王巍凯书写出具，录音资料则是案外人赵平与龙琼华、王巍凯之间的通话录音。从被上诉人提供的上述证据表明，上诉人与上述证据没有任何关联性。上诉人与被上诉人刘娇之间互不相识，也从未有过任何资金往来。一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系并收到款项无任何事实以及法律依据。一审对此事实认定错误，从而导致判决错误。二、一审未查明原审原告的诉讼主体是否适格，仅凭利害关系人之间的陈述认定案件事实，难以让人信服，违背公平正义原则。1．被上诉人刘娇的诉讼主体不适格。一审中被上诉人刘娇提供赵平的证人证言，证明其与赵平之间存在委托关系。再未出具其他证明委托关系的证据。一审法院仅凭利害关系人赵平的所谓证人证言，确认存在委托关系，从而认定被上诉人刘娇的诉讼主体资格，属于认定无事实依据。2．本案中被上诉人刘娇提供赵平的证人证言，不应采信。赵平是本案的利害关系人，其当庭称其与被上诉人刘娇是委托关系。因赵平不具备证人资格，其证人证言不应当被采信。3．根据赵平的当庭陈述，其陈述的所谓300万元现金并没有交付给上诉人。赵平将该涉案款项直接交给了其他人。从赵平的证言可得出，其在整个行为过程中都是其自己实施的行为。4．本案没有证据能够证明被上诉人与赵平之间存在所谓的委托关系，本案是赵平实施的提供300万元的合同行为，合同当事人不应是被上诉人刘娇。综上所述，一审法院没有查明原审原告主体是否适格，没有任何证据证明上诉人刘万海与本案有任何利害关系或者上诉人收到本案的涉案款项，从而判决上诉人刘万海承担共同责任，无事实及法律依据。故请求二审法院查明事实依法改判。被上诉人刘娇辩称，不认可对方上诉请求，对方在逃避债务。一审录音可证实刘万海在本案的300万元的洽谈及收还款一直出于主导参与地位。上诉人称答辩人主体身份不适格，对方不认可收到300万元款项的事实，企图将焦点转移至答辩人身上，一审中答辩人提交的银行取款300万元明细，150万元的收款明细，以及赵平的证人证言，已经证实了答辩人与赵平之间的委托关系。更何况委托是发生在答辩人和赵平之间，刘万海对于该2人均认可的委托关系提出质疑于法无据。另外涉案的300万元款项的支付主体和已归还的150万元的收款主体，均为答辩人刘娇，答辩人当然是本案适格的主体。其次，根据一审已经查明，且各方均无争议的事实是答辩人的300万元款项确实交给了王巍凯，而本案一审中龙琼华与王巍凯对于收到了300万元款项的事实，还应当向答辩人返还150万元款项的事实均予以认可，只是对于这150万元该由3人中的谁来还的问题互相推诿，答辩人认为这是刘万海、龙琼华和王巍凯3人的内部利益纠纷，不能因此就让任何一个被告逃脱还款责任，对于答辩人而言，该3人是合作关系，应当共同向答辩人返还剩余的150万元款项，及支付答辩人全部损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王巍凯辩称，刘万海通过赵平找人来干项目，赵平去乌鲁木齐与刘万海洽谈。刘万海说按以前的程序来送300万，赵平安排人送钱去乌鲁木齐，在八马茶庄，龙琼华去交接的，龙琼华、我按照以前的合作惯例，点清300万，因为赵平委派下属送的300万让出300万条子，我注明我是见证人。之后帮忙龙琼华进行装载，存放在中创公司的保险柜里。因为以前是双方老总进行对接，这次不是所以我拍照了。被上诉人龙琼华在接受法庭询问时辩称，与刘万海、王巍凯都认识，是朋友关系。2018年11月22日，王巍凯让我开车送他去八马茶庄，喝茶中途，王巍凯让我给他清点现金，共300万元，点完钱后王巍凯写完条子，就安排三个小伙子把装钱的皮箱放在我的汽车后备厢，然后把钱放在我的办公室，高新人才大厦20楼，公司的一个空保险柜。过了几天钱被王巍凯取走了。退钱时，2019年10月28日转给刘娇的100万元，是王巍凯的合伙人转账给我，王巍凯让我转给刘娇。2020年1月14日转给刘娇的50万元，是王巍凯现金给我的，我用工行卡转给刘娇。这个事情和刘万海没有关系。刘娇向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告共同向原告返还1,500,000元；2．依法判令三被告共同向原告赔偿损失180,000元。一审法院认定事实：2018年，原告委托证人赵平多次口头和三被告协商，被告拿上工程后交由原告承揽。2018年11月22日，原告委托赵平交给被告现金300万元，由被告龙琼华和王巍凯收取，被告王巍凯给原告出具收条，并在收条上写明自己是“见证人”。因被告未能将工程项目交予原告承揽，故被告龙琼华于2019年10月28日和2020年1月14日两次通过自己的账户退还原告款项共计150万元。另查，原告与被告刘万海、王巍凯均认可录音资料中的“何总”即是被告龙琼华。以上事实有收条、银行明细单、录音资料和证人赵平证言、双方当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，本案系被告将拿到的工程项目介绍给原告承揽并由原告向被告交付费用事宜，故本案案由应为中介合同纠纷。原告提交的收条、银行明细单、录音资料及证人赵平证言，能够证实因被告向原告介绍工程项目而原告委托证人赵平向被告支付费用300万元，后因介绍工程项目未果，被告龙琼华于2019年10月28日和2020年1月14日两次通过自己的账户退还原告款项共计150万元。对剩余未退还的费用150万元，被告应退还给原告。关于原告主张的损失。因原告与被告未约定损失的计算方法，从原告提交的录音资料、证人证言及被告龙琼华向原告退还150万元的时间可看出，原告从2019年10月28日即向被告要求退还300万元费用，故被告应从该日起对未退还的金额向原告承担相应损失，为82,273.98元。被告刘万海、龙琼华称原告主体不适格。因涉案款项300万元系原告支付，结合证人赵平的证言，原告的主体并无不当，对被告刘万海、龙琼华的辩解意见不予采信。王巍凯称自己受被告刘万海的委托代收300万元，自己只是收款的“见证人”，该300万元是由被告龙琼华拿走的，应由龙琼华偿还。结合证人赵平的证言和录音资料的内容看，证人赵平和被告龙琼华均认为王巍凯是300万元款项的收款人，故对王巍凯的辩解意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告刘万海、王巍凯、龙琼华于本判决生效后三日内共同返还给原告刘娇1,500,000元；二、被告刘万海、王巍凯、龙琼华于本判决生效后三日内共同支付给原告刘娇损失82,273.98元；三、驳回原告刘娇的其他诉讼请求。案件受理费9,960元，由被告刘万海、王巍凯、龙琼华负担（原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，被上诉人刘娇、王巍凯围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘娇提供了手机录音资料，拟证明2020年1月6日刘娇及其受托人赵平、被上诉人龙琼华协商300万元的返还事宜，拟证实刘万海是本案当事人之一，全程参与了收款和退款。被上诉人王巍凯对该证据的真实性认可。上诉人刘万海对该证据的真实性、关联性、要证明的问题均不认可。本院对该证据的真实性认可，但录音中并没有刘万海的声音，录音中显示龙琼华没有肯定也不否认刘万海在本案中的责任、只是强调王巍凯的还款责任，综合分析，并不能证明刘万海参与了收款和退款事宜，故对证据的关联性及待证明的问题不予采信。被上诉人王巍凯提交了3组6张照片，拟证明龙琼华在八马茶庄收款、将现金装入汽车后备厢、将现金放入保险柜。被上诉人刘娇对照片真实性、关联性认可。被上诉人龙琼华陈述的收款经过与照片可以相互印证。本院对该照片证据的真实性及关联性予以确认，可以证明龙琼华是收款人之一。二审经审理查明，一审判决中，对刘万海在本案中所起的作用和承担责任需要重新认定，对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。另查，一审被告王巍凯向一审法院提交上诉状，但未按期缴纳上诉费用，本院作出（2021）新28民终字第581号民事裁定，对上诉人王巍凯按自动撤回上诉处理。本院认为，本案一审判决并不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审仅围绕刘万海的上诉请求进行审理。根据上诉人刘万海的上诉请求及各被上诉人的答辩意见，经双方当事人同意，本案二审争议焦点为：1．被上诉人（原审原告）刘娇主体是否适格。2．上诉人与被上诉人之间的法律关系，主要是刘娇和刘万海之间是什么法律关系，刘万海是否收到300万元款项（刘万海在本案中应否承担退款150万元的责任）。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：针对焦点一，刘娇作为原审原告的主体是否适格。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”可见，居间系将合同双方联系起来促成交易后获得合理佣金的一种服务形式。该法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”从证人证言、录音、当事人双方陈述，可证明本案中存在口头中介合同（即居间合同），且赵平、刘娇、王巍凯均提到刘万海参与本案，刘娇与赵平之间存在委托关系，委托人刘娇当然承担本案相关权利义务，一审认定刘娇与本案有直接利害关系，属于本案适格原告，该认定并无不当。刘万海关于刘娇诉讼主体不适格的上诉意见，本院不予采信。针对焦点二，上诉人与被上诉人之间的关系。对此需要从两方面内容进行分析，即：刘娇和刘万海之间是什么法律关系，刘万海是否收到或支配300万元款项、从而承担剩余150万元的还款责任。分析刘万海与刘娇之间法律关系的基本路径是：刘万海与龙琼华、王巍凯之间是否存在合伙或合作关系是前提，刘万海是否收到或支配300万元款项是关键，在此基础上，确认刘万海与刘娇之间是否存在法律关系。首先，上诉人刘万海与被上诉人龙琼华、王巍凯之间是什么法律关系？综合分析一审、二审中的当事人陈述、证人证言、录音证据，可以证明刘万海与龙琼华、王巍凯是朋友关系，与赵平相识，并曾经在项目工程承揽上有一定的经济往来。对各方陈述一致、相互认可的部分，本院予以确认。陈述不一致甚至矛盾的部分，综合其他证据分析。被上诉人刘娇关于刘万海、龙琼华、王巍凯三人之间在本案中存在合伙关系或合作关系、三人共同收款的诉求，当事人陈述互相矛盾，现有证据证明力不足，不能证明该主张，一审法院对该事实认定错误。对上诉人关于该事实认定错误的上诉理由，本院予以采信。其次，上诉人刘万海是否收取或支配了赵平送交的300万元现金？（刘万海应否承担退款责任）。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。具体到本案，从本案中300万元的付款途径和回款途径来分析。一方面，从300万元现金的付款去向分析。刘娇于2018年10月19日在库尔勒从自己账户取出现金300万元，交赵平后，赵平安排三名男子（其中一人是赵平的儿子）于2018年11月22日将300万元现金带往乌鲁木齐，龙琼华、王巍凯两人在八马茶庄收取了300万元现金，由王巍凯出具收条，龙琼华、王巍凯两人将300万元现金存放在龙琼华所在的中创环能科技股份有限公司保险柜内。以上事实，有当事人刘娇、龙琼华、王巍凯陈述、一审证人证言、王巍凯在二审中提交的照片予以证实，本院予以采信。但是，至于300万元现金存入保险柜后，最终由谁支配，刘娇、龙琼华与王巍凯各执一词。被上诉人刘娇认为该300万元由刘万海、龙琼华、王巍凯三人支配，负责人是刘万海，刘万海全程参与收款和退款事宜，对此，仅有刘娇、赵平的陈述，未提交其他有效证据予以佐证，证据证明力不足。龙琼华陈述300万元现金由王巍凯分批次全部取走，未能提交证据。王巍凯陈述300万元现金由刘万海、龙琼华最终支配，亦未提供任何证据证明。对刘万海是否支配本案300万元款项的分歧，根据本案现有证据，无法认定。因此，对被上诉人刘娇、王巍凯关于刘万海参与收款、支配所收款项的说法，二人未提交证据证明，故本院不予采信。另一方面，从刘娇收到还款的途径分析。本案中由于双方事实上约定的目的未能实现，经口头催告，双方解除中介协议、收款方返还已收取的款项。一审法院查明，龙琼华分别于2019年10月28日和2020年1月14日通过自己的账户（账号为×××）向刘娇（账号为×××）转款两次，一次100万元、一次50万元，两次共计150万元，本院予以确认。对由龙琼华还款涉及款项的来源，龙琼华、王巍凯的答辩相互矛盾，且没有证据证明各自主张，也不能证明刘万海基于还款责任参与还款。关于刘娇主张刘万海参与还款、应承担剩余还款责任的意见，本院不予采信。最后，上诉人刘万海与被上诉人刘娇之间是什么法律关系。根据前述分析，对刘万海、王巍凯、龙琼华三人在本案中有合伙或合作关系，对刘万海在本案中有收付款行为，本院不予采信。综合以上分析，本院认为，现有证据不能证明刘万海与刘娇之间存在中介合同关系。一审判令刘万海承担退还150万元及支付损失责任，属认定事实有误，本院予以纠正。综上所述，刘万海的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初第179号民事判决书；二、王巍凯、龙琼华于本判决生效后十日内共同返还给刘娇1,500,000元；三、王巍凯、龙琼华于本判决生效后十日内共同支付给刘娇损失82,273.98元；四、驳回刘娇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,960元，由龙琼华、王巍凯承担（刘娇已预交）；二审案件受理费19,040.47元，由刘娇承担（刘万海已预交）。本判决为终审判决。审  判  长   普 新审  判  员   邓晓辉审  判  员   刘 强二 〇 二 一 年 七 月 六 日书  记  员   陈文涛