江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0826民初4591号原告（反诉被告）：黄志清，男，1950年1月24日出生，汉族，居民，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：陆定宇，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：冒国才，江苏洲际英杰律师事务所律师。被告：刘洪祥，男，1965年4月13日出生，汉族，居民，住江苏省南通市港闸区。第三人：涟水县人民医院，住所地江苏省涟水县红日大道东首6号。法定代表人：左扬松，该院院长。委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。原告黄志清诉被告南通四建集团有限公司（以下至判决主文前简称四建公司）、刘洪祥及第三人涟水县人民医院（以下至判决主文前简称县医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因案件疑难复杂转为普通程序，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。原告黄志清的委托诉讼代理人陆定宇、被告四建公司委托诉讼代理人冒国才、第三人县医院委托诉讼代理人季志南到庭参加了诉讼，被告刘洪祥经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄志清向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款151790.2元及利息（以所欠工程款为基数，从2015年2月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告刘洪祥对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2011年春节期间，被告刘洪祥联系原告，告知其系被告四建公司在涟水县人民医院的项目负责人，并将案涉工程中整个钢筋施工部分分包给原告，口头约定工程款按钢筋使用吨数*520元/吨计算，待工程竣工后依据审计报告进行最终结算。2014年年底，该工程竣工。原告承包该钢筋施工工程后，从2011年初至2014年底工程竣工期间，被告四建公司分别于2013年和2014年初与原告对部分工程款进行结算，确认应支付工程款为3787449元，扣除原告从被告处提前支取的3667200元，被告四建公司仍有120249元未支付，也未按照约定与原告进行最后款项结算。经过原告的不断追要，被告四建公司在2017年通过银行转账向原告汇款50000元，至今尚欠原告70249元。由于原、被告之间只有口头约定，故原告向被告提出补签书面协议，被告刘洪祥遂以四建公司负责人的身份于2019年12月18日与原告就之前口头约定内容重新签订书面《单包工程协议书》。即便如此，两被告仍拒绝提供案涉工程审计报告，致使原告无法确定其具体完成的钢筋工程总量并进行最终工程款结算。原告多次与两被告协商未果，为维护自身合法权益，无奈诉至法院，请求判如所请。被告四建公司辩称，1、针对原告的第一项诉讼请求，首次开庭后双方进行了核对，我方确定部分的未付数字是30249元，差额是40000元，是因为其中有一部分工程，是原告让一个叫蒋洪（宏）的班组完成的，40000元是直接付给了蒋洪（宏）。2、原告方主张减去7093吨我方认可，原告方要求给付利息，这是和原告对事实部分的陈述是相矛盾的，因为本身就是未确定的数字，故利息的起算点无法确定。且原告方的最终计算要以涟水县审计局对第三人的审计报告中钢筋最终审计量为基础。被告刘洪祥未作答辩。第三人县医院辩称，1、案涉工程由县医院发包给四建公司承建是事实，工程经竣工验收以后，已经涟水县审计局审计，案涉工程的全部工程款，第三人涟水县人民医院已经支付完毕。2、关于原告申请第三人提供相关证据，我方认为缺乏法律依据，另外，工程的招投标工作第三人是委托给招投标代理公司进行的，相关工程资料应该在代理公司或者县招投标服务中心保存，相关竣工资料在住建局保存，因此原告要求第三人提供相应的证据，事实上也不可能。被告四建公司提出反诉请求：1、判令反诉被告承担结余不足8%的钢筋量价款30万元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告于2010年11月承包涟水县人民医院异地新建急诊楼A、门诊楼B、病房楼C工程。项目于2015年12月31日通过竣工验收，2018年4月涟水县审计局审计完毕。反诉被告承揽了工程钢筋施工工作。根据反诉被告诉状中陈述，其与刘洪祥口头约定相关协议并于2019年12月18日重新签订书面《单包工程协议书》。首次开庭时反诉原告取得了该合同书，庭后，反诉原告向原项目部负责人及刘洪祥了解了有关情况，刘洪祥原系项目部工作人员，确有该合同存在。反诉被告应当按照协议书约定达到相应的结余率，但反诉被告钢筋结余率少于合同约定的8%。钢筋当期购买价为4000元/吨，反诉被告应被扣除172万余元。反诉原告现提起反诉，考虑到反诉被告主要是劳务承包，其承受能力有限，故仅要求反诉被告承担结余不足的钢筋价款300000元。原告黄志清辩称，反诉原告的钢筋结余量的计算方式是错误的：1、钢筋结余量应从整个设计出发，总共预算需要多少钢筋，而在施工过程中，根据科学的管理模式，实际使用了多少钢筋，最后应当按照竣工的图纸进行结算，钢筋结余率一般是钢筋预算量（可以参考中标书中记载的吨量）减去经项目部审核后的钢筋施工料单总量（实际施工量）除以钢筋预算总量而取得的，根据工程实践情况及技术操作，最多是能节约5%至6%，超过这个百分比，则可以认定为偷工减料。2、反诉原告提供的格式合同中，则是以（钢筋结算量减去钢筋进场量）再除以钢筋进场量，来计算钢筋结余率，而钢筋结算量是审计单位根据工程的实际使用数量进行结算，其与钢筋进场量也就是实际使用量应当是完全一致的，发包方也是依据钢筋结算量与反诉原告结算工程款的，所以反诉原告通过该协议规定上述公式来计算钢筋结余率并要求原告做到钢筋结余率大于等于8%是根本不可能实现的，因此反诉原告通过该协议要求原告做到上述结余率，其目的就是为了偷工减料，节约成本，争取非法利益最大化。案涉项目涟水县人民医院作为政府投资的项目，是用于提高涟水县当地人民医疗水平，提高医疗条件，反诉原告为了更多提高自己的盈利，以合同条款的方式来限制原告的钢筋使用量，该合同条款符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第2项所规定的情形，严重侵害国家利益、集体利益以及第三人利益，所以该条款应属无效条款。本院经审理认定事实如下：第三人涟水县人民医院将异地新建门诊楼A、B，病房楼C通过招投标方式发包给被告四建公司，四建公司将涉案工程中钢筋部分以包工不包料的方式分包给原告，后原告组织人员对钢筋工程进行施工。2013年1月，双方确认工程款3689889元，2014年1月5日，双方对剩余的加速器房、零工、C汽车坡道再次确认为97560元，即两次确认工程总价共计3787449元，后期被告四建公司向原告黄志清共计支付3717200元。2018年6月19日，涟水县审计局对涉案工程出具审计报告（涟审固【2018】44号），审计结果：“该工程合同价219094273.67元，县医院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司进行初审，初审审定总价为225798051.9元，在初审基础上我局审定总价为210344572.16元，核减额为15453479.74元。核减率6.84%”。2019年12月18日，原告与刘洪祥签订《单包工程协议书》一份，发包人（甲方）：南通四建集团有限公司涟水人民医院项目部，承包人（乙方）：黄志清，协议内容为：甲方将涟水县人民医院异地新建工程中所有钢筋混凝土构件中钢筋构成发包给乙方施工，包工不包料，承包范围：本工程施工图所含钢筋混凝土构件中的钢筋工程施工的全部工程量（不含电渣压力焊直螺纹III级钢调查，结算按结算吨位为准，当时谈的不许做决算工程跟踪审计）。协议第五条约定，结算费用：单价按520元/吨（钢筋）计费并由甲方向乙方支付。甲方与乙方钢筋承包数量结算：①、钢筋结算量：本工程投标总量固定承包+通过业主涉及的变更调整量；②、钢筋实际使用量：本工程进场钢筋数量；③、钢筋节余量：钢筋使用合理节余，节余率≥8%（钢筋结算量-钢筋进场量）/钢筋结算量；④、钢筋超过量：钢筋实际使用量超过钢筋结算量的部分；⑤乙方未能满足第③条的，或者发生第④条的，甲方有权从乙方施工费中扣除钢筋节余量的原材料费用或者同时扣除节余量和钢筋超过量的原材料费用，原材料单价按进场当期购买价等。上述事实，有到庭原、被告及第三人庭审陈述，原告提供的工程结算（确认）单两张、《单包工程协议书》一份，被告四建公司提供的增值税发票，第三人县医院提供的审计报告、银行汇票等证据证实，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告四建公司将涉案工程钢筋部分分包给不具备相应资质的原告，双方的分包合同无效。原、被告之间的施工合同虽然无效，但案涉工程已经施工完毕，并通过竣工验收，故原告有权参照双方约定，要求被告四建公司支付工程价款。原告主张，双方约定工程价款以钢筋审计吨数*520元/吨计算，并向法庭提供了2019年12月19日与被告刘洪祥补签的《单包工程协议书》，工程结算（确认）单两张；被告四建公司抗辩，双方的工程在2013年、2014年已经确认完毕（即原告提供的工程结算单），原告出示的协议，实际是其与刘洪祥私下签的，内容是双方从电脑里随机调取的，既然原告要求按照协议内容主张，被告四建公司予以认可，也要求原告按照协议约定计算节余量。本院对原告与刘洪祥签订的《单包工程协议书》的证明目的不予采纳，理由如下：1、原告与被告刘洪祥签订的《单包工程协议书》系在涉案工程竣工几年后补签，对于刘洪祥的身份，被告四建公司称其并非公司员工，仅是项目部聘用的工作人员。原告并无证据证明在原告与刘洪祥签订协议时，被告刘洪祥有权代表四建公司；2、从四建公司庭审陈述可知，四建公司对协议认可实际是基于原告按照协议内容主张未确定部分的钢筋量，四建公司根据协议内容反诉向原告主张钢筋节余量，即四建公司对协议的追认仅是因为其中条款可以抵消或者吞并原告的主张；3、从协议内容来看，首先，协议第五条约定，结算费用单价按520元/吨计算，但从原告提交法庭的2013、2014年确认单中载明的内容，其中“加速器房”单价为800元/吨，C汽车坡道280元/吨，即并非所有钢筋均系520元/吨，其次，对于该条款中的“钢筋节余量”，原告庭审陈述双方之前口头约定并没有该项内容，由此可知，协议条款并非原告与四建公司实际履行的合同内容，即便被告四建公司对原告与刘洪祥签订的协议予以追认，在双方就同一建设工程存在多份无效合同时，应以双方实际履行的合同进行结算。综上，原告提供的与刘洪祥补签的《单包工程协议书》，并不能证实原告与四建公司对案涉工程款计算有按照协议约定，故原告要求按照协议载明的按审计钢筋量计算工程款以及被告反诉要求原告给付节余量均无依据，本院均不予支持。对于被告四建公司欠付原告的工程款数额，双方已经确认的工程款3787449元，原告认可四建公司已付3717200元；被告四建公司抗辩，除了向原告支付的3717200元外，还按照原告指示向其班组的蒋洪（宏）转账支付40000元，原告对此不予认可。被告四建公司虽提供了2015年3月9日“陆璇伊”向“蒋宏”银行转账20000元以及2015年7月16日“南通苏通机电安装有限公司”向“蒋洪”银行转账20000元的转账凭证，但上述证据并不能证实四建公司支付的40000元与原告主张的工程款有关联或是经过原告同意代为支付了涉案工程款，故对被告四建公司抗辩该40000元系支付原告剩余工程款，本院不予采纳，认定截止目前被告四建公司已付工程款数额为3717200元，尚欠70249元。原告主张，被告刘洪祥承诺“要不到他给”，但原告对此并未提供证据予以证实，故对原告要求被告刘洪祥承担连带付款责任的请求，本院不予支持。被告四建公司未及时付款，已构成违约，原告要求其承担逾期利息符合法律规定，但应以所欠款项为基数，从原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。被告刘洪祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等抗辩权利。据此，经调解未果，依照《最高人民法院》第二条、第四条，《最高人民法院》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南通四建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告黄志清工程款70249元及利息（以70249元为基数，从2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告黄志清的其他诉讼请求。三、驳回被告南通四建集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3358.5元，由被告南通四建集团有限公司承担1556.5元，原告黄志清承担1802元。反诉案件受理费2900元，由被告南通四建集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（上诉费收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，收款账户：62×××45黄志清；6232636100136727552南通四建集团有限公司）。审 判 长  蒋玉莲人民陪审员  查爱霞人民陪审员  张正涛二〇二一年二月十八日书 记 员  王 楚附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。