河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1621民再9号申请人（原审被告）河南成宇鑫达建筑有限公司，住所地：扶沟县桐丘路中段。注册号/统一社会信用代码：411621000008348。法定代表人：曹新房，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红旗，河南扶正律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审原告扶沟县运通砼业有限公司，住所：扶沟县大李庄收费站南50米。法定代表人:宋玉醒，该公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。第三人：汪洋，男，汉族，1980年11月13日出生，住河南省商城县。第三人：李忠保，男，汉族，1973年7月21日出生，住郑州市金水区。原审原告扶沟县运通砼业有限公司与原审被告河南成宇鑫达建筑有限公司、第三人汪洋、李忠保买卖合同纠纷一案，扶沟县人民法院于2015年12月16日做出（2015）扶民初字第1338号民事调解书，原审被告河南成宇鑫达建筑有限公司于2016年6月20日向本院立案庭提交了民事再审申请书，本院立案庭于2016年8月30日做出（2016）豫1621民监2号民事裁定，裁定本院另行组成合议庭再审。经被告河南成宇鑫达建筑有限公司申请，本院依法追加汪洋、李忠保为本案第三人参加诉讼，并于2017年3月3日公开开庭审理了本案。原审原告扶沟县运通砼业有限公司委托诉讼代理人王涛、原审被告河南成宇鑫达建筑有限公司委托诉讼代理人李红旗均到庭参加诉讼。第三人汪洋、李忠保经本院公告送达未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。申请人河南成宇鑫达建筑有限公司称，2014年3月6日汪洋（××）与我公司签订管理协议，约定由汪洋以我公司名义承包豫东（扶沟）骨科医院医技楼项目，该工程从开工到竣工都由汪洋全额投资、自主经营、管理、自负盈亏。汪洋成立河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部，施工期间一切经济往来均有该项目部承担。2014年3月18日，汪洋以该项目部与扶沟运通砼业有限公司签订《商品混凝土供需合同》，由运通公司为其供应混凝土。2015年3月，经他们双方结算，汪洋已付货款4600000元，尚欠4635677元未付。我公司对此没有参与也不知情。2015年11月，扶沟运通砼业有限公司向贵院起诉我公司偿还上述欠款，由城郊法庭受理。法庭在没有向我公司送达原告的起诉书、我公司没有委托诉讼代理人参与诉讼的情况下，于2015年12月16日作出民事调解书，且未向我公司送达。2016年6月12日，贵院执行庭突然冻结了我公司存款210万元，给我公司经营造成很大的不良影响。我认为城郊法庭在处理本案及作出调解书存在以下违法之处：法庭调解程序明显违法1、我公司始终未收到原告运通公司的起诉书和开庭传票。2、法院工作人员没有与我公司人员进行沟通调解，2015年12月16日法庭工作人员制作的调解笔录上没有我公司参与诉讼人员的名字。3、汪洋不是我公司委托的诉讼代理人，无权代表我公司参与本案诉讼，那么，汪洋为何参与法庭调解和在该调解笔录上签名？4、法庭未向我公司送达调解书。5、调解书上查明认定事实错误。6、本案程序违法。7、该调解书内容违法，我公司不是合同相对人，不应承担直接还款责任。原审原告扶沟运通砼业有限公司辩称，1、申请人所陈诉的事实及理由，不符合事实和法律规定，原审调解协议是在双方合法自愿的原则下，达成的协议，没有违反法律强制性规定，该案不应进入再审程序，应该裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。2、根据本案双方提供的证据，可以看出原审原告与原审被告系买卖合同关系，原审被告应当向原审原告按（2015）扶民初字第1338号民事调解书履行。3、根据法律规定，再审申请人应该预交诉讼费，否则不应该立案。第三人汪洋、李忠保未到庭发表答辩意见。原审查明事实：2014年3月18日，扶沟运通砼业有限公司（以下简称扶沟运通砼业公司）与河南成宇鑫达建筑有限公司（以下简称河南成宇鑫达公司）签订了一份商品混泥土供需合同，该合同主要内容为：1、扶沟运通砼业公司为河南成宇鑫达公司骨伤科医院项目部承建的豫东（扶沟）骨科医院医技楼项目供应混凝土；2、结算价格C15为每立方米285元、C20为每立方米295元、C25为每立方米305元、C30为每立方米315元、C35为每立方米330元；3、付款方式为供砼料每栋楼基础正负零结束付15万元，每栋楼供料到2层再付砼料款40万元整，全部封顶后7天内结清全部砼料款；4、需方未按合同约定付款，供方有权停止供货并终止合同，需方亦应按未付款的5%支付违约金。2015年3月28日，经双方结算，扶沟运通砼业公司为河南成宇鑫达公司共供应9235677元的商砼混凝土，已付款4600000元，下欠4635677元商砼款未付。扶沟运通砼业公司向本院提起诉讼，要求河南成宇鑫达公司支付商砼款4635677元及利息并支付违约金231783.85元。原审处理结果：经本院主持调解，原告扶沟运通砼业有限公司与被告河南成宇鑫达建筑有限公司自愿达成如下协议：被告河南成宇鑫达建筑有限公司于2016年元月31日前支付给原告扶沟运通砼业有限公司商砼款2000000元、于2016年5月12日前支付给原告扶沟运通砼业有限公司下余商砼款2635677元及违约金200000元，原告扶沟运通砼业有限公司同意并放弃其他诉讼请求。案件受理费45740元减半收取为22870元，由被告河南成宇鑫达建筑有限公司承担（先由原告垫付，待执行时一并给付）。再审申请人河南成宇鑫达建筑有限公司向本院提交证据：1、商品供需合同，合同签订人是汪洋、李忠保，需方是汪洋，是汪洋成立的骨科项目部。证明目的：申请人不是合同相对人，汪洋才是购买方。２、管理协议，证明目的：证明汪洋与申请人之间是挂靠关系，汪洋承建的这个项目是汪洋个人全额投资、自主经营，他所欠原审原告的货款是因为承建该项目时购买混凝土。3、汪洋的代理人李忠保与原审原告签的承诺书，证明目的：是汪洋与原审原告进行的货款结算及汪洋愿意还款并做出承诺。４、七份结算清单，证明目的：汪洋委托的代理人与原审原告所进行的货款结算。原审原告质证意见如下：对证据1合同无异议，对证明目的有异议，该合同需方单位明确显示为原审被告，汪洋和李忠保均为原审被告项目部经理，该项目章明确显示为河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部，原审原告在签订合同时完全有理由相信该混凝土需方就是河南成宇鑫达建筑有限公司，对汪洋、李忠保是否以个人承建，原审原告不知情，而且我们已经供货完毕并进行结算，原审被告曹新房并对此予以确认，因此原审被告应该承担支付款项的责任。对证据2有异议，该管理协议，系内部承包合同，并非挂靠协议，该协议内容不能对抗善意第三人即原审原告。对该管理协议的第二条第4项明确显示原审被告为汪洋提供项目章一套，我们只对该项予以认可，其他协议内容不予认可。提供项目章的协议内容更加证明是原审被告欠原审原告的款项。对证据3有异议，该还款承诺书是原审被告出具的，原审原告只在听证程序中才见到该还款承诺书。从该还款承诺书可以看出，承诺单位是原审被告，委托代理人是李忠保，也更加证明了李忠保是原审被告的工作人员而不是汪洋的代理人。对证据4对证明目的有异议，该结算单明确显示双方供货已经结束，并有原审被告的名称及其工作人员李忠保的签字确认：下欠商砼款4635677元。原审原告扶沟运通砼业有限公司向本院提交证据：1、商品供需合同，证明目的：1.该合同需方单位明确显示为原审被告，汪洋和李忠保均为原审被告项目部经理，该项目章明确显示为河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部，原审原告在签订合同时完全有理由相信该混凝土需方就是河南成宇鑫达建筑有限公司，对汪洋、李忠保是否以个人承建，原审原告不知情，而且我们已经供货完毕并进行结算，原审被告曹新房并对此予以确认，因此原审被告应该承担支付款项的责任。２、管理协议，证明目的：该管理协议，系内部承包合同，并非挂靠协议，该协议内容不能对抗善意第三人即原审原告。对该管理协议第二条第4项明确显示原审被告为汪洋提供项目章一套，我们只对该项予以认可，其他协议内容不予认可。提供项目章的协议内容更加证明原审被告欠原审原告的款项。3.还款承诺书，证明目的：该还款承诺书是原审被告在听证程序中出具的，原审原告只在听证程序中才见到该还款承诺书。从该还款承诺书可以看出，承诺单位是原审被告，委托代理人是李忠保，也更加证明了李忠保是原审被告的工作人员而不是汪洋的代理人。４、七份结算清单，证明目的：该结算单明确显示双方供货已经结束，并有原审被告的名称及其工作人员李忠保的签字确认：下欠商砼款4635677元。5、调解笔录。证明目的：证明2015年12月16日原、被告在扶沟县人民法院城郊法庭的主持下达成原审被告偿还原审原告4635677元及违约金20万元，并愿意承担诉讼费的调解协议，该协议有原审被告法人曹新房及项目部工作人员汪洋及原告代理人王涛的签字，该协议合法有效，并生效后进入执行程序。6、原听证程序的两份调查笔录，证明听证程序违反法律规定。其中被告应提供的建筑合同未提供。而该证据在原告质证过程中让原告进行质证，立案庭对原告的笔录进行修改，而又增加了被告提供的还款承诺书一份。被告提交的证据中没有该份证据。视为被告应当承担还款责任。原审被告河南成宇鑫达建筑有限公司质证意见如下：对证据1供需合同没有加盖申请人的公章而是加盖的项目部的公章。对证据2正好说明汪洋不是申请人公司人员，合同的内容显示的就是一种挂靠关系，是他自己全额投资、自负盈亏，正是最高人民法院关于审理挂靠关系若干意见中所规定的。对证据3、该承诺书没有加盖我公司公章，是汪洋委托代理人李忠保对原审原告做出的承诺，我公司不知情。对证据4、说明是汪洋及代理人李忠保进行的货款结算，结算均没有通过我公司，而是由汪洋直接结算。对证据5、对调解书的异议同再审申请书。对证据6、建筑合同实际上是供需合同，我们公司没有这个合同，在汪洋手里面，申请人没有与骨科医院签订建筑合同，而是汪洋与建筑公司协商，签订的建筑合同，这份合同我们没有，在汪洋手里。本院对申请人河南成宇鑫达建筑有限公司及原审原告扶沟运通砼业有限公司提交的证据认定如下：对证据1、2、3、4，双方提交的证据均一致，只是证明目的不同，本院对该四组证据予以认定。对扶沟运通砼业有限公司提交的证据5、6，系本院作出的调解笔录及听证笔录，本院予以认定。依据被告河南成宇鑫达建筑有限公司申请，本院依法调取了河南安德置业有限公司与河南成宇鑫达建筑有限公司合同协议书复印件一份及补充协议一份，河南安德置业有限公司与河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部降水施工协议复印件一份。原告扶沟运通砼业有限公司质证意见如下：对合同协议书、2014年5月27日的补充协议无异议，通过以上两份协议书可以完全证明被告成宇鑫达是本案买卖合同的合法诉讼主体，其应当承担支付商砼款的责任。对剩下的协议书与我公司无关，我公司也不知情，不予质证。被告河南成宇鑫达建筑有限公司质证意见如下：一、发包方河南安德置业有限公司与承包方河南成宇鑫达建筑有限公司签订的工程承包合同及补充协议系汪洋个人作为实际施工人与河南安德置业有限公司协商后以我公司名义签订的，未经过公开招投标程序。汪洋拿着空白合同加盖了我公司印章。合同内容是汪洋与河南安德置业有限公司协商的，我公司从协商到施工均未参与，也没有在合同上签字；二、《降水施工协议》是汪洋的骨科医院项目部与河南安德置业有限公司签订的，我公司不知情，未参与协议签订及加盖我公司印章，也未参与降水施工；三、该项工程是汪洋投资施工的，我公司仅在汪洋提供的空白合同上盖章，未参与骨科医院项目工程的投资和施工及管理。汪洋以我公司名义成立了项目部，刻制了项目部印章，又私自刻制了我公司财务印章，他和发包方的经济往来账目都是汪洋个人经手，我公司未使用过发包方的工程款。工程施工中我公司从未参与，施工工程中购买的工程材料都是汪洋与卖方协商办理的，往来结算也是汪洋及其委托人员经手，我公司概不知情，与我公司无关。本院对该组证据认定如下：原告扶沟运通砼业有限公司与被告成宇鑫达建筑有限公司对该组证据的真实性均未提出异议，本院予以认定。通过查阅原审卷宗及再审开庭审理，对原审和再审的证据进行综合分析认定，本院确认以下事实：2014年2月18日，河南安德置业有限公司（发包人）与被告河南成宇鑫达建筑有限公司（承包人）签订合同协议书，约定由被告河南成宇鑫达建筑有限公司自筹资金承建豫东（扶沟）骨伤科医院项目一期工程门诊医技楼。2014年3月6日，被告河南成宇鑫达建筑有限公司（甲方）与第三人汪洋（乙方）签订管理协议一份，内容如下：“经过友好协商，甲、乙双方就豫东（扶沟）骨科医院医技楼项目承包事宜依据相关法律法规公平、公正、平等自愿的原则达成如下协议：一、甲乙双方签订的工程管理协议，只是乙方针对豫东（扶沟）骨科医院医技楼项目，该工程从开工到竣工都由乙方全额投资、自主经营、管理、自负盈亏。二甲方的权利和义务1、甲方应以书面形式授权委托乙方全权负责该项目的一切事宜。……4、甲方为乙方提供项目章一套，并设立该项目一般账户一套，并向业主授权指定该账户为工程款结算的唯一账户……三、乙方的权利和义务1、管理费为工程总额的0.6%，乙方每收一次工程款在款到帐5日内按0.6%上交甲方，工程竣工结算后，乙方向甲方付清全额管理费。……甲方：曹新房（并加盖河南成宇鑫达建筑有限公司印章），乙方：汪洋，2014年3月6日。”2014年3月18日，扶沟运通砼业有限公司（供方单位）与河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部（需方单位）签订商品混凝土供需合同一份，扶沟运通砼业有限公司委托代理人高献民签字并加盖公司印章，第三人汪洋、李忠保签字并加盖河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部印章。该合同主要内容为“1、扶沟运通砼业公司为河南成宇鑫达公司骨伤科医院项目部承建的豫东（扶沟）骨科医院医技楼项目供应混凝土；2、结算价格C15为每立方米285元、C20为每立方米295元、C25为每立方米305元、C30为每立方米315元、C35为每立方米330元；3、付款方式为供砼料每栋楼基础正负零结束付15万元，每栋楼供料到2层再付砼料款40万元整，全部封顶后7天内结清全部砼料款；4、需方未按合同约定付款，供方有权停止供货并终止合同，需方应按未付款的5%支付违约金，超过7天还未能付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五承担滞纳金，直至付清全部价款为止……”2015年3月28日，经合同双方结算，扶沟运通砼业有限公司为河南成宇鑫达公司骨伤科医院项目部共供应9235677元的商砼混凝土，已付款4600000元，下欠4635677元商砼款未付，第三人李忠保签字确认。2015年4月15日，第三人李忠保以被告名义向原告出具还款承诺书，并签名，但未加盖河南成宇鑫达建筑有限公司印章。2016年3月18日，河南安德置业有限公司与被告河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部签订补充协议，并加盖河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部印章，汪洋签字。2014年5月1日，河南安德置业有限公司（发包人）与被告河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部（承包人）签订降水施工协议，并加盖河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部印章，汪洋签字。2014年5月27日，河南安德置业有限公司与河南成宇鑫达建筑有限公司签订补充协议，并加盖河南成宇鑫达建筑有限公司印章，汪洋签字。本院认为：在原审调解程序中，汪洋非原审案件当事人，但汪洋却在原调解笔录上签名并按手印，且本案涉及的商品混凝土供需合同上加盖的是河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部印章，汪洋签字确认，汪洋和本案有什么关系，原审在未查清案件事实的情况下便作出（2015）扶民初字第1338号民事调解书，属事实不清；在程序上，原审卷宗中未有向被告河南成宇鑫达建筑有限公司送达了诉状副本及民事裁定书（简易转普通）的送达回证，属程序瑕疵。综上，原（2015）扶民初字第1338号民事调解书依法应予撤销。所谓挂靠，是指被挂靠人提供经营资格和凭证给挂靠人使用，挂靠人以被挂靠人的名义从事经营活动，并按照约定支付利润或者管理费的经营形式。就建筑业而言，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为。被告成宇鑫达建筑有限公司与河南安德置业有限公司签订合同协议书承包豫东（扶沟）骨伤科医院项目一期工程门诊医技楼后，与第三人汪洋签订管理协议约定由汪洋全额投资、自主经营、管理、自负盈亏负责豫东（扶沟）骨伤科医院项目并收取管理费，被告河南成宇鑫达建筑有限公司与第三人汪洋系挂靠法律关系。第三人汪洋以河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部名义与原告签订的商品混凝土供需合同，表面上形成河南成宇鑫达建筑有限公司与原告之间的买卖合同法律关系，但是该合同所涉所有的具体民事行为都是由汪洋、李忠保实施的，因此，第三人汪洋、李忠保与原告之间具有实质上的买卖合同法律关系。因此，第三人汪洋、李忠保应对所欠原告扶沟运通砼业有限公司的商砼款负偿还责任。第三人汪洋、李忠保是以被告河南成宇鑫达建筑有限公司的名义与原告签订的商品混凝土供需合同，原告扶沟运通砼业有限公司也是基于对被告河南成宇鑫达建筑有限公司的信用才与第三人汪洋进行交易，被告河南成宇鑫达建筑有限公司允许第三人汪洋借用资质的行为系帮助第三人汪洋规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错且其作为被挂靠方，为获得利益将信用、资质出借给第三人汪洋，其必须承担作为被挂靠方的风险，故其对所欠原告扶沟运通砼业有限公司的商砼款应付补充偿还责任。对原告扶沟运通砼业有限公司要求的违约金231783.85元，未超过合同约定数额，本院予以支持。对原告要求的货款利息，因双方已在合同中约定了违约金，已对逾期支付货款做出了惩罚，再要求货款利息，具有重复惩罚的性质，故对原告的该请求，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销（2015）扶民初字第1338号民事调解书。二、第三人汪洋、李忠保于本判决生效之日起二十日内向原告扶沟县运通砼业有限公司支付商砼款4635677元及违约金231783.85元。三、被告河南成宇鑫达建筑有限公司对本判决第二项确定的债务及违约金承担补充清偿责任。四、驳回原告扶沟县运通砼业有限公司其它诉讼请求。原审诉讼费22870元，由第三人汪洋、李忠保与被告河南成宇鑫达建筑有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  张银峰审判员  陈金霞审判员  张 博二〇一七年六月二十八日书记员  杜柯欣