河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1325号 上诉人（原审原告）：隆尧县锐钦商砼有限公司，住所地河北省邢台市隆尧县山口镇山口村村西。 法定代表人：李淼，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭岭岭，河北昭庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦A座16层-19层。 法定代表人：聂英海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任漉蒲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李景国，河北姜钟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张利杰，男，1990年1月29日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：李景国，河北姜钟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈玉涛，男，1979年5月7日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：李景国，河北姜钟律师事务所律师。 上诉人隆尧县锐钦商砼有限公司（以下简称锐钦公司）因与被上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、张利杰、陈玉涛买卖合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锐钦公司的委托诉讼代理人郭岭岭，被上诉人张利杰，被上诉人陈玉涛，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人任漉蒲，三被上诉人的共同委托诉讼代理人李景国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锐钦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判三被上诉人给付上诉人砼款757574元，并按照每月3%的约定支付违约金（详见明细）；2、由三被上诉人承担上诉费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确，应当依法改判三被上诉人给付上诉人砼款757574元，并按照每月3%的约定支付违约金。1、认定双方合同约定的违约金不明是错误的，双方有明确的约定，每月被上诉人均逾期支付砼款，被上诉人应当按照当月结算价3%承担违约金。2018年4月25日双方补签的《商砼销售协议》是被上诉人一建公司提供的格式文本。实际使用上诉人商砼时间为2017年11月15日，由于被上诉人方无法按期给付款项为此补签了上述协议。协议的第九条是关于违约责任的约定，其中第2项是对上诉人违约责任的约定，上诉人方延误工期半天即为违约，违约半天及以上，需支付1000元违约金；延误一天及以上，上诉人支付2000元违约金；延误两天支付5000元违约金，如再延误被上诉人则有权解除合同。而第二个第3项是对被上诉人方违约责任，被上诉人未按约定给付上诉人砼款，需承担当月结算价3%的违约金，违约金总额不超过合同总价的3%。根据合同第八条第2项约定：每月25日双方结算当月所用商砼量，双方确认后支付结算量砼款，支付后开具支付数额增值税专用发票，而从被上诉人打款时间来看，被上诉人方均未逾期给付砼款，为此全部的商砼款都是在违约的情况下给付的，即应当每月按照结算价的3%给付。上诉人已经按照一审法官的要求，让会计按照每月被上诉人欠付的货款计算了违约金，并提交了详细的清单明细。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定错误，双方协议中有明确约定，不应适用该法律条款。双方协议中的违约条款是被上诉人提供的格式条款，当双方对条款理解产生分歧，应当作出对接受格式条款一方有利的解释，而一审法院直接适用司法解释对违约损失没有约定的条款，明显是作出了比被上诉人认可的方式更不利的认定，显示一审适用法律错误。3、退一步讲，如果法院认为双方对违约金未进行约定的情况下，也应当依据2020年9月1日实施的第728号国务院令《保障中小企业款项支付条例》规定：对逾期付款违约金作出了规定，被上诉人一建公司作为大型企业，长期拖欠上诉人砼款，根据条例第15条的规定，按照每日万分之五支付逾期利息。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不正确，应当依法改判支持上诉人的上诉请求。 一建公司、张利杰、陈玉涛答辩称，一、锐钦公司的上诉请求超出一审诉讼请求，且没有事实和法律依据，依法应予以驳回，超出部分不应进行审理，锐钦公司一审诉讼请求为:“三被告立即给付拖欠的货款757574元，并按约定3%/月支付违约金”，但未注明具体违约金数额，系诉讼请求不明，进而锐钦公司在“事实与理由”部分明确为:“逾期付款则按欠款金额的3%/月给付违约金”，应理解为违约金总额为月欠款金额的百分之三即22727.22元(757574x3%)，一审也是按照此计算方法收取的案件受理费。故一审锐钦公司是按照欠款金额(757574元)来主张逾期付款违约金的。二审中被答辩人把违约金的计算方式改为了“拖欠违约金10元/m3”明显没有事实和法律依据，系对一审诉讼请求的变更，且超出了一审诉讼请求。二、2018年4月25日签订的《商砼销售协议》第九条第三款虽对逾期付款违约金有约定，但计算方法不明确，双方有异议。《商砼销售协议》约定，未按约定给付砼款，需承担当月结算价3%的违约金，违约金总额不超过合同总价的3%。2018年4月25日合同签订后，双方并未按照合同第八条第2款，在每月25日确认当月所用砼量。根据锐钦公司提交的违约金明细“2018.4.3-7.8方量2685。2018.7.5-9.21方量4545……”亦可以得出双方并没有当月确认砼量,故本案不存在当月结算价。“当月结算价3%”系约定不明确，当月结算价即可以理解为当月结算总额，又可以理解为当月未结算的金额，还可以理解为当月结算单价(合同第九条第四款写明当前砼行情不稳定，可能导致价格波动)。锐钦公司在一审时按照接欠款金额来主张逾期付款违约金，可以看出上诉人也认为约定不明确。双方对违约金计算方法有异议。根据合同约定，即使存在当月结算价，违约金应为当月结算价3%，系一次性计算支付，而不是按月支付违约金。而上诉人错误地认为应按照当结算价3%，按月累计计算，该计算方法也明显不符合合同约定。三、本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，但应明确其罚息标准。《商砼销售协议》系在双方平等协商的基础上签订的，不存在格式合同，格式条款的问题。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，本案中协议双方系平等主体，合同条款亦无限制锐钦公司权利。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。本案按照通常理解违约金应为当月结算价3%，一次性计算支付。不存在两种以上解释，不存在适用该条款的问题。根据2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条的规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;一审判决未明确具体加收标准，可能导致判决在执行过程中出现问题。一审判决后，答辩人主动找锐钦公司要求按照一审判决给付砼款，但锐钦公司拒不同意，答辩人认为答辩人不应承担二审期间的违约金，即使二审判决答辩人承担，也应考虑双方过错及锐钦公司的实际损失，本案中违约金约定不明双方均有过错，锐钦公司存在故意拖延，且其没有证据证明其具体损失(买卖合同中，逾期付款给买方的损失应视为利息损失)，故本案罚息标准应按照上浮30%计算。本案不应适用《保障中小企业款项支付条例》。本案2020年5月29日立案，此时《保障中小企业款项支付条例》并未生效实施。《保障中小企业款项支付条例》系行政法规，在法律有明确规定的情况下，根据上位法优于下位的原则，该条例亦不应在本案中适用。锐钦公司在上诉状称“而从被上诉人打款时间来看，被上诉人方均未逾期给付货砼款”。既然锐钦公司自认答辩人方均未逾期给付砼款，锐钦公司就不存向答辩人主张逾期付款违约金的事实基础，其诉讼请求也就没有事实依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状，代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。 锐钦公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即给付拖欠的货款757574元，并按约定3%/月支付违约金。2、由三被告承担本案保险费、保全费。3、由三被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月15日至2019年6月23日，原告锐钦公司向被告一建公司承揽的滏河湾住宅小区一期工程（地址位于隆尧县今麦郎办公楼西侧）1#楼、2#楼、3#楼、5#楼供应商品混凝土，2018年4月25日,原告锐钦公司与被告一建公司补签了《商砼销售协议》，协议对质量标准、验收方式、异议期限、计量方法、付款结算方式、违约责任进行了约定。2019年7月11日，被告张利杰就华龙滏河1-3#商混与原告对账后签字确认：2017年11月-2019年3月用砼方量总合计110145方；2019年4月-2019年6月份用砼方量合计623方。同日，被告陈玉涛就华龙滏河2#、5#商混与原告对账后签字。2020年1月8日，被告张利杰、陈玉涛在欠款证明上签字，该证明显示：今欠锐钦公司砼款1号楼3号楼238417元、2号楼5号楼519157元，共计757574元。诉前，原告申请对被告财产保全，向法院缴纳申请费5000元和诉讼财产保全责任保险费4125元。一审法院认为，被告张利杰、陈玉涛向原告出具欠款757574元的证明是对前期砼款的确认，二人应当给付原告砼款757574元。被告一建公司作为《商砼销售协议》的签订者，亦是商砼的购买方，应当依约履行向原告锐钦公司给付砼款义务，承担与被告张利杰、陈玉涛共同给付原告砼款的责任。《商砼销售协议》约定，未按约定给付砼款，需承担当月结算价3%的违约金，违约金总额不超过合同总价的3%。原、被告双方对违约金计算方式有异议，应视为原被告对违约金的计算方法约定不明，在此情况下，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准计算。因中国人民银行不再公布同期同类贷款基准利率而代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故亦适用上述计算方法计算被告应支付原告的违约金，该计算方式也符合我国目前经济形势下对利率的调整政策。被告一建公司称诉前保全错误，属超标查封，可依法另行主张。其称被保全账户是农民工工资账户，但未提交相应证据，对被告一建公司的该辩称不予采信。被告一建公司称运输单不是锐钦商砼运输单，与其公司签订商砼销售协议的供货商主体不符，不能作为原告的证据。被告使用的是原告的商砼，有对账单、欠条等证据予以证实，被告一建公司以运输单不是锐钦商砼运输单拒付原告货款的理由不能成立。被告一建公司提交电子回单，欲证明已超付原告砼款，但从原被告之间银行转账明细来看，其证据不足以证明被告该主张。被告张利杰称自己收到的商品混凝土出厂合格证、商品混凝土开盘鉴定、货全部是河北筑鑫预拌混凝土有限公司的，不是锐钦公司的，原告主体不对。从张利杰所打欠条、对账单等证据来看，即可否定被告张利杰的该辩称，故对张利杰的该辩称理由不予采纳。关于原告主张的保全申请费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，保全申请费属于当事人应当向法院交纳的诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，该诉讼是被告未支付原告货款所致，所以保全费应由被告负担。关于保全责任保险费，原告提交的是电子发票，应予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因被告迟延支付原告货款引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费系原告支出的合理必要费用，被告应当负担。综上所述，被告一建公司、张利杰、陈玉涛应当给付原告砼款757574元，并自2020年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的罚息支付违约金，至还清原告砼款为止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛于本判决生效后十日内给付原告隆尧县锐钦商砼有限公司砼款757574元，并自2020年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的罚息支付违约金，至还清原告砼款为止；二、被告石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛于本判决生效后十日内给付原告隆尧县锐钦商砼有限公司保全费、担保费9125元；三、驳回原告隆尧县锐钦商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11376元，由被告石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人起诉请求“按约定3%/月支付违约金”，上诉人在起诉时未明确违约金数额或计算违约金的基数和起止时间，故上诉人违约金的诉讼请求不明确，《商砼销售协议》约定“未按约定给付砼款，需承担当月结算价3%的违约金，违约金总额不超过合同总价的3%”中并未约定从拖欠货款当月起至付清货款之日止按每月3%计算违约金。故，其在一审庭审时所主张的“被告应当自实际每月欠款金额为基数，每月3%支付违约金”没有合同约定，一审认定双方违约金的计算方法约定不明正确，但未明确逾期罚息在贷款市场报价利率（LPR）标准为基础的加计30—50%的具体幅度不妥，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”2020年1月20日贷款市场报价利率一年期LPR为4.15%，本院酌情加计50%为6.225%计算逾期付款损失。上诉人一直主张被上诉人逾期付款，被上诉人以上诉状中“被上诉人方均未逾期给付砼款”一句话，断章取义来理解自认规则错误。 综上所述，锐钦公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初872号民事判决第二项，即：被告石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛于本判决生效后十日内给付原告隆尧县锐钦商砼有限公司保全费、担保费9125元； 二、撤销河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初872号民事判决第三项，即：驳回原告隆尧县锐钦商砼有限公司的其他诉讼请求； 三、变更河北省隆尧县人民法院（2020）冀0525民初872号民事判决第一项为石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛自本判决生效之日起十日内共同支付隆尧县锐钦商砼有限公司砼款757574元及违约金（以757574元为基数，按年利率6.225%，自2020年1月8日起计算至货款付清之日止）； 四、驳回隆尧县锐钦商砼有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11376元，由石家庄一建建设集团有限公司、张利杰、陈玉涛共同负担。二审案件受理费11376元，由隆尧县锐钦商砼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  崔丽华 审判员  秦一臣 二〇二一年五月六日 书记员  梁 冰