广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂0502民初1576号 原告：南宁市桂班建筑劳务分包有限责任公司，住所地南宁市。 法定代表人：陈骁，总经理。 委托诉讼代理人：赵万虎，广西安信律师事务所律师。 被告：广西圣泰建设工程有限公司，住所地北海市。 法定代表人：张金鹏，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽萍，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 委托诉讼代理人：陆杰英，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 原告南宁市桂班建筑劳务分包有限责任公司（以下简称桂班公司）诉被告广西圣泰建设工程有限公司（以下简称圣泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法组成由代理审判员莫雪芳担任审判长，与人民陪审员赖晓晔、龙起明参加的合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。由于工作原因变动，本案变更组成由审判员张洁担任审判长，与人民陪审员庞茗茜、杜有燕参加的合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理，书记员赖秋燕担任法庭记录。原告桂班公司的委托诉讼代理人赵万虎，被告圣泰公司的委托诉讼代理人陈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂班公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即进行工程结算并支付劳务费1322933.3元及停工损失费54860元（两项合计1377793.3元）给原告；2、判令被告立即返还履约保证金20万元给被告；3、判令被告向原告支付因其未依约进行工程结算并支付劳务费而产生的违约金82667.60元（按中国人民银行同期同种同类贷款利率计，暂从2015年6月30日起计至2016年6月30日止，以后另计）；4、本案诉讼费用由被告承担。 案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付劳务费1492625.08元及停工损失费54860元（两项合计1547485.08元）；2、判令被告返还履约保证金20万元给原告；3、判令被告向原告支付因其未依约进行工程结算并支付劳务费而产生的违约金82667.60元（按中国人民银行同期同种同类贷款利率计，暂从2015年6月30日起计至2016年6月30日止，以后另计）；4、判令被告支付塔吊因台风吹倒致废损失28万元给原告；5、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2013年8月8日，原告桂班公司与被告圣泰公司就劳务分包事项（及部分周转材料）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定被告将位于北海市广东南路北海市嘉和万世房建工程2#楼、3#楼、7#楼劳务承包工作发包给原告，该合同具体约定内容有：（一）工程概况；（二）劳务承包工作对象及提供劳务内容；（三）承包方式，包工及部分材料；（四）劳务报酬计算方式及单价；（五）劳务报酬结算方式：（六)工程要求；（七）工程进度；（八）质量标准；（九）图纸；（十）甲方权利义务；（十一）乙方权利义务；（十二）成本控制；（十三）事故处理；（十四）安全文明施工；（十五）劳务管理；（十六）施工配合；（十七）违约处理等等条款。其中对劳务承包工作对象及提供劳务内容约定如下：1、工程名称：广西北海市嘉和万世房建工程2#楼、3#楼、7#楼；2、工程地点：广西北海市大江埠景区西门对面；承包范围：主体结构和二次结构（砌筑工程、内外墙粗装修抹灰工程）设计图纸及设计变更的所有内容；4、主要分项内容：1）模板工程。2）钢筋工程。3）混凝土工程。4）砌体工程。5）内外墙粗装修抹灰工程（不含内外墙保温抹灰）。6）脚手架工程。7）基础和主体施工操作平台,安全设施塔拆和清理。8)文明施工。各分项工程的具体内容详见附件。5、承包内容：完成上述各项工程的所有工序和内容工作，具体见附件。6、主体工作完成外墙抹灰后，乙方无条件提供外脚手架给甲方使用45天。如因甲方原因造成超期，产生费用由甲方支付，每平方米0.1元／天；7、主体工作完成外墙抹灰后，乙方无条件提供塔吊给甲方使用45天。如因甲方原因造成超期，产生费用由甲方支付，按250000元／月计算。对劳务报酬计算方式约定如下：按实际完成工程量×综合包干单位以实结算。（工程量及建筑面积计算方法：均按广西最新建筑工程基础定额综合估价表中计算规则计算）；本工程结算报酬均以本合同进行结算，其他合同无效。劳务报酬的结算方式为工程完工后支付工程总造价款的97%,剩余3%工程款（劳务费）在工程竣工验收合格后30天内一次结清。上述合同签订后，双方开始履约。由于被告一直未按约支付劳务费给原告，导致本合同涉及工程项目施工进度并不顺利。本工程于2013年10月8日开工建设，2015年5月完工，2015年8月才竣工验收合格。但被告至2015年8月止仅支付原告劳务费5986500元，而按双方已确认签订的工程量清单及待定的工程量估算，本工程结算总价应为7309433.3元。经原告多次催促，被告均以各种理由拒绝与原告进行工程结算，并称已经足额支付劳务费给原告，被告至今尚欠劳务费1322933.3元及停工损失费54860元（两项合计1377793.3元）未付。另外，被告扣除的履约保证金20万元至今未返还给原告。为此，原告多次要求被告进行工程结算并支付拖欠的劳务费，否则自行承担经济法律责任并赔偿原告的一切损失，但被告仍不听劝告，依旧我行我素。2015年12月，原告多次组织班组积极向市劳动局反映要求处理农民工工资问题，却被告知应向司法机关起诉寻求解决。为了维护法律尊严及原告的合法权益，讨回农民工的血汗钱，特向法院提起诉讼提出以上诉讼请求。 原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有: 1、营业执照、建筑业企业资质证书，证明原告的诉讼主体资格情况； 2、电脑咨询单，证明被告的诉讼主体资格； 3、《工程施工劳务分包合同》，证明2013年8月原被告之间签订合同，就劳务分包的有关事项约定了双方的权利和义务，并约定双方在工程竣工验收合格后30日内一次结清； 4、签证单，证明双方确定的工作量的具体内容，增加的工程量为253879.3元，井架和外架超期费用317950元； 5、临建收方表及基础工程结算清单，证明双方确认的工作内容和工作量，双方确定的临建收方数据为101951元，基础工程结算清单353943元，合计455894元；6、结算清单，证明原告单方估算的工程款（劳务价）总价为7309433.3元，包含2、3、7楼面积造价，基础及临设、增加工程、井架和外架超期； 7、收据，证明被告收取的20万元保证金至今未返还给原告，此款项由圣泰公司收取； 8、工作联系函，证明因被告的原因导致原告停工损失、误工费54860元； 9、收入一览表，证明被告一直未按约支付劳务费给原告，至今仅付工程款（劳务费）5986500元给原告，且至今未结算； 10、告知函及复函，证明双方为工程结算进行沟通的事实； 11、催款函，证明原告一直在催促被告进行工程结算并支付劳务费给原告，提交结算清单（证据6的53、54页：730万元的结算清单）后，被告一直未对此报告提出过异议； 12、工程进度款请款单，证明被告一直未按约支付劳务费给原告； 13、收据，证明2014年塔吊倒塌后原告损失56万元的事实。 被告圣泰公司辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。1、原告以鉴定结论出具的数据作为主张依据事实不足，我们不认可该鉴定机构所作出的鉴定结论；2、原告没有证据证明由于被告的原因造成的停工损失，故被告不应承担停工损失；3、被告未实际收取原告支付的20万元履约保证金，且此款项按合同约定应当在支付款项中予以扣除已算入未付工程款中，所以此项诉讼请求与第一项诉讼请求重合；4、因双方对工程结算及付款期限、被告付款义务从何时起承担约定不明，原告主张被告支付逾期违约金没有事实及法律依据；5、因为塔吊因台风吹倒为不可抗力因素导致，故按照合同约定，建筑物的维护应该由原告承担风险，原告可以另案进行主张。 被告圣泰公司为其辩解在举证期限内向本院提交的证据有： 1、工程施工劳务分包合同，证明涉案《工程施工劳务分包合同》系由张卫华代理被告、邓永苟代理原告签订的； 2、工程施工质量责任协议书，证明涉案的“嘉和万世一期2、3、7号楼建设工程”由被告内部承包给第三人郭建科施工； 3、活期个人交易明细查询、收据、网上银行明细查询、网银交易查询，证明被告向原告支付工程款6194500元； 4、法人授权委托书，证明第三人邓水苟负责代表原告签订合同并受原告之托负责工程的施工管理等一切事物； 5、授权委托书； 6、劳务工工资发放承诺书； 7、农民工工资发放承诺书； 上述证据5、6、7均证明邓永苟、邓光明、邓小生为涉案劳务工程负责人； 8、北海市嘉和万世一期2、3、7号楼工程结算审核报告，证明涉案工程被告与发包方结算房屋总建筑面积为15087.06平方米，审定工程造价为21386082.64元； 9、协议书； 10、2014年7月台风损失清单及台风损失赔偿相关协议书、确认单、收条、被赔偿人员身份证、证明等相关材料； 上述证据9、10均证明被告的塔吊设备倒塌造成第三人损失，损失发生的费用已由建设单位垫付，应当支付给原告的工程款项中扣减78万元； 11、土建班组扣除第三方施工费用清单，证明原告承担的部分工程内容因原告原因不能按期施工，由第三方施工工程款应从原告应取得的工程款扣除，款项共计176290元； 12、建筑安装工人三级安全教育登记表，证明黄立荣为涉案项目抹灰班组的负责人； 13、周玉宪身份证，证明周玉宪的身份情况； 14、收据； 15、收据； 16、收据； 上述证据14-16均证明2016年1月5日至2016年2月4日，周玉宪共领取工程款26万元，周玉宪施工内容为原告承包范围； 17、嘉和万世项目部周玉宪班组工资签领表及农民工王松等人身份证； 18、工人工资结算表； 上述证据17-18均证明周玉宪领取项目部工资26万元用于发放农民工工资； 19、工人工资白条及身份证，证明周玉宪班组施工内容为原告承包工程内容，该部分工程款已支付给实际施工的农民工； 20、农民工工资发放现场照片，证明由原告承包但实际由周玉宪班组施工的工程款，被告已向周玉宪班组的农民工支付。后计入被告支付工程款中，故被告支付工程款为6194500元加26万元，共计6454500元。 经开庭审理质证，双方当事人质证意见如下： 被告圣泰公司对原告桂班公司所举证据1、2的三性均无异议；对证据3的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明原告所主张的对结算时间有约定，原告主张的工程款违约金不成立，20万元的履约保证金已实际在应付款项中扣减，被告未收取此20万元，施工期间台风导致的塔吊倒塌造成的损失已由被告和建设单位先行垫付了78万元，但按照合同第7、14条等相应条款的约定，该塔吊倒塌所造成的损失应由原告进行承担；对证据4的三性均有异议，涉案工程量的多少无法进行核实，案外人张卫华、郭建科与本案有关联需追加进来查明事实和确认，另外编号13以后的签证单（由双方老板决定或不予计量，16-2来源不清楚、没有原告代表的签字），故被告对该份证据的三性均有异议；对证据5的三性均有异议，应由张卫华出庭核实是否属实；对证据6的三性均有异议，无被告方负责人或代表人的的签字或盖章，是原告单方面出具的，故无法作为证据使用。对超期的费用、井架外架费原告用无证据证明实际已发生，故不予认可，该份证据不能作为原告向被告主张工程款的依据；对证据7的三性均有异议，我方并未实际收取该20万元保证金，且该款项应包含在未付工程款里面；对证据8的三性均有异议，张卫华只是签收但并未确认停工；对证据9的三性均有异议，只能证明被告只支付了原告部分款项，未载明全部款项；对证据10、11的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，不能证明原告向被告催告过的事实，至于结算事项双方一直未约定时间；对证据12的三性均有异议，该份证据未有相应责任人的签名或盖章，故不能作为证据使用，是原告单方的意见；对证据13的三性均有异议，与本案无关。 原告桂班公司对被告圣泰公司所举的证据1的三性均无异议，但对其证明内容有异议，认为不能证明被告的主张。合同的主体是桂班公司和圣泰公司，圣泰公司是总包方，桂班是分包方，根据合同第4页第5点，本案的工程款结算时间是明确的，即在工程竣工验收合格后30日内一次结清，合同里没有关于出现不可抗力情形时责任分担的约定，涉案台风导致的塔吊倒塌损失责任应由建设单位承担即开发商坤元公司承担。且被告提供的证据10也证实了该赔偿费用实际是坤元公司支付的，不存在被告进行垫付的说法；对证据2的三性均无异议，但对其证明内容有异议，认为不能证明被告的主张，即不能证明张卫华、郭建科就是实际施工人；对证据3的三性均有异议，对于支付的工程款，只认可原告提交的证据清单9，即收入一览表、被告所提交的证据3中收款人是邓水苟、邱光明、邓小生的收据，其他均不予认可；对证据4的三性均无异议，邓水苟作为公司的管理人员只负责管理公司和签订合同；对证据5、6、7的三性均无异议，但不予认可邓水苟、邱光明是劳务工程负责人的说法，他们只是管理人员；对证据8的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，结算报告是开发商和被告之间的协议，与原告无关；对证据9、10的三性均不予认可，对损失发生的费用及处理过程原告至始不知情，没有接到任何通知，故认为与原告无关。同时我方认为该笔费用是由案外人坤元公司支付的，并不是被告垫付。对证据11的三性均有异议，清理卫生等散工不是原告的施工范围，与原告无关。对证据12，黄立荣不是原告公司的管理人员，他只是原告公司的抹灰工人，原告并没有授权他去做任何工程或是担任任何项目的负责人；对承诺书的三性予以认可，但对其证明内容不予认可。该证据恰好可以证明被告一直拖付原告劳务款导致工程延期。对证据13-20的真实性、合法性无异议，但对其关联性、证明内容均有异议，周玉宪做的工程并不在原告所承包的主体工程范围内，与原告没有任何关系，其做的工程是防水、围墙，并且周玉宪支付的工人工资与原告没有关系。 合议庭结合双方的举证和质证，认证如下：对双方均无异议的证据，本院予以确认；对以上有异议的证据，因对方未能提交相反证据予以否定，且与本案存在一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2013年8月8日，原告桂班公司（乙方）与被告圣泰公司（甲方）签订了《工程施工劳务分包合同》一份，约定：被告圣泰公司将位于广西北海市的广西北海市嘉和万世房建工程的劳务分包事项（及部分周转材料）发包给原告桂班公司，具体内容如下：1、工程名称：广西北海市嘉和万世房建工程：2#楼、3#楼、7#楼；2、工程地点：广西北海市大江埠景区西门对面；3、承包范围：主体结构和二次结构（砌筑工程、内外墙粗装修抹灰工程等）设计图纸及设计变更的所有内容；4、主要分项内容：1）模板工程。2）钢筋工程。3）混凝土工程。4）砌体工程。5）内外墙粗装修抹灰工程（不含内外墙保温抹灰）。6）脚手架工程。7）基础和主体施工操作平台,安全设施塔拆和清理。8)文明施工。各分项工程的具体内容详见附件。5、承包内容：完成上述各项工程的所有工序和内容工作，具体见附件。6、主体工作完成外墙抹灰后，乙方无条件提供外脚手架给甲方使用45天。如因甲方原因造成超期，产生费用由甲方支付，每平方米0.1元／天；7、主体工作完成外墙抹灰后，乙方无条件提供塔吊给甲方使用45天。如因甲方原因造成超期，产生费用由甲方支付，按250000元／月计算。承包方式为包工及部分材料。劳务报酬计算方式为：按实际完成工程量×综合包干单位以实结算。（工程量及建筑面积计算方法：均按广西最新建筑工程基础定额综合估价表中计算规则计算）；本工程结算报酬均以本合同进行结算，其他合同无效。劳务报酬的结算方式：砌砖工程按当月已完成建筑面积工程量支付剩余25%工程款的20%。抹灰工程按当月已完成建筑面积工程量支付剩余25%工程款的50%。抹灰工程完成后且质量符合国家现行规范以及质量评定标准合格要求后，则支付单栋建筑面积工程总造价款的97%,剩余3%工程款在工程竣工验收合格后30天内一次结清。工程款的支付中，提前张榜公布，经甲方项目部财务现场监督，直接发放到施工工人手上，发放后交工资单给甲方备案。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成的返工工程量，甲方不予计量。甲方权利义务：按时做好必要的机械设备安全保护措施（属于乙方机械设备由乙方负责做好安全保护措施），保护工人安全生产。乙方权利义务：甲方第一次付款给乙方时扣除二十万元作为履约保证金，主体封顶后返还。合同签订后，原告桂班公司进驻案涉工程进行施工。案涉工程竣工验收后，被告至今未与原告就案涉工程进行结算并支付全部工程款，原告经多次催促未果向法院提起诉讼，特提出以上诉讼请求。 经原告申请，本院依法委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程劳务分包工程款（劳务费）进行司法鉴定，北海市建设工程造价管理站于2017年5月17日作出北造价站【2017】价鉴字第02号司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程鉴定造价为：6960446.48元（不包含单列部分工程造价），单列部分工程造价为265800.6元（该单列部分工程造价系本案原、被告均有争议的部分，故鉴定机构将其单列分析出来供法官进行参考）。后经原告桂班公司向北海市建设工程造价管理站出具的该份鉴定意见书提出异议，北海市建设工程造价管理站书面回复同意在鉴定意见书中的嘉和万世工程结算造价汇总表第26项中补充增加1260元，在第30项新增单列部分251618元。该次鉴定共花费65000元。 原告桂班公司对该份鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，认为原告所提供给法院及鉴定机构的资料都是经过双方质证的，是合法的。签证单作为主合同的补充，也是具有法律效力的，故该鉴定意见应该作为本案的定案依据。同时认为对汇总表第26项有增加，单价应该是160元，合计数额一共是3360元。第30项单列部分合计应为251618元。因此汇总表单列部分的价格应该是517418.6元。被告圣泰公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但对其合法性、关联性均有异议。1、鉴定人并没有在司法厅鉴定人名册中，审定人黄贵章的鉴定资质是在2013年，鉴定人容某也没有在鉴定的有效期限内。2、不同意原告将单列部分、保证金、1-12项签证的工程造价列入工程总价。3、对汇总表第1、2、3没有异议，但对第4项，认为按照合同约定均不应计入工程造价内。鉴定人没有按照施工图纸进行计算，根据被告的计算应该是23120根。第5项鉴定人没有按照图纸计算，并且计价与合同约定不符合；第6项双方对临时设施没有进行约定，鉴定机构直接按照原告提供的证据进行鉴定不符合合同规定以及法律规定；第7-18项，按照合同第2条约定。签证内容不应该列入工程造价内。第19、20、21、28、29、30、31、32项签证不应该计入工程总造价内。对33项20万元保证金列入工程总造价内不予认可，原告请求支付的20万元保证金已包含在未付工程款中，主张支付未付工程款又再主张保证金没有事实依据。综上，鉴定人作出的鉴定报告不能真实反映客观事实，应该由有资格的鉴定机构和鉴定人员进行重新鉴定。 针对该份鉴定意见书，结合原、被告双方的质证意见，本院认定如下：1、关于该鉴定意见书中嘉和万世工程结算造价汇总表第1项7#楼建筑面积造价、第二项7#钢筋对焊、第三项2#3#楼建筑面积造价，因原、被告双方对此均无异议，故本院对该三项鉴定意见予以采纳。关于第四项2#3#钢筋对焊，被告认为鉴定机构根本未按照图纸进行计算，而根据被告自行计算应为23120根。本院认为，因鉴定时案涉工程已经竣工，本案部分争议内容已经隐蔽，故鉴定机构复核法院转来资料中的相关数据无任何不妥，且该材料均由原、被告双方所提供并经法定质证程序，故本院对鉴定机构的该项鉴定意见予以采纳。关于第五项基础工程计算，被告认为鉴定机构没有按照图纸计算，并且计价与合同约定不符合。关于第六项临时设施，被告认为原、被告双方对于临时设施没有进行约定，鉴定机构直接依据原告证据进行鉴定不符合法律规定。针对上述第五项、第六项，本院认为，基础工程计算与临时设施均有原告负责人邱光球及被告负责人张卫华在基础工程结算清单及临建收方表上签字予以确认，故对于该结算数额本院予以认可，对鉴定机构该两项鉴定意见予以采纳。被告的上述辩解意见不成立，本院不予采纳其该项辩解意见。关于第七项至第十八项，被告认为鉴定机构将原告举证1至12号签证单另行计算造价完全背离了合同约定，属重复计算。但根据原告所举1至12号签证单，本院认为该些签证单作为主合同的补充，具有补充协议的性质，可以对合同进行补充修改，故本院对于鉴定机构的该几项鉴定意见予以采纳。被告对其上述辩解意见未提交相应证据予以证实，故本院对被告的该项辩解意见不予采纳。关于第十九项至二十一项、第二十八项至三十二项，被告抗辩称相应签证单不应计入工程总造价内。关于第十九项私宅基础地下室，因该签证单上说明该费用由房地产公司支付，故本院认为该项费用应不属于本次工程量的范围，故本院对该鉴定机构作出的该项鉴定意见不予采纳。关于第二十项外墙挂网，因挂网签证单为空白，现场已经隐蔽，图纸资料也未反映，原、被告双方对此均存在争议。原告主张已经施工，但施工范围多少无证据证实，故本院对于鉴定机构的该项鉴定意见不予采纳。关于第二十一项内墙增加抹保温砂浆，本院认为因该签证单系被告负责人张卫华所签，视为被告对该事实的确认，为此本院对该项鉴定意见予以采纳。关于第二十八项9#、15#台风影响维修井架及外架维修，签证单上有被告负责人张卫华签字不予计量，最终解释由甲乙双方老板决定。本院认为该费用未在合同中进行约定，该项费用应不属于本次工程量的范围，故本院对该项鉴定意见不予采纳。关于第二十九项2#、3#井架超期、三十项2#、4#外架超期，签证单上有被告负责人张卫华签字由双方老板决定。本院认为如因资金短缺工程延期发生井架、外架超期，应计算给施工人原告，故本院对鉴定机构的该两项鉴定意见予以采纳。关于第三十一项2#、楼井架由于项目部租用进行装饰及楼梯施工、三十二项3#楼井架由于项目部租用进行装饰及楼梯施工，签证单上有被告负责人张卫华签字确认确实存在项目部租用井架的事实，并确定费用由双方老板决定。本院认为该费用应计算给原告，故本院对鉴定机构的该两项鉴定意见予以采纳。关于第三十三项保证金，被告抗辩称该费用已包含在未付工程款中，原告主张支付未付工程款又再主张保证金没有事实依据。本院认为针对该20万元保证金，根据现有证据及合同的相关约定，原告确实没有向被告进行实际支付，故原告无权向被告进行主张，对于鉴定机构的该项鉴定意见本院不予采纳。关于第三十四项工作联系函停工损失，被告抗辩称该损失不应计入工程造价内，因为该联系函仅有张卫华确认收到，但双方并未对该联系函提及的费用是否真实发生及发生的工程量进行确认，也未有签证或其他证据予以佐证，故不予认可。本院认为被告的该项辩解意见成立，如原告认为该费用已实际发生，应提交充分证据予以证实，故本院不予采纳鉴定机构的该项鉴定意见。综上，本院予以采纳鉴定意见书中的工程鉴定总造价合计为7085164.48元。 本院认为，原告与被告于2013年8月8日签订的《工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。《工程施工劳务分包合同》签订后，原告依约进驻案涉工程进行施工，被告也依约向原告支付了部分款项，但案涉工程竣工验收后，原、被告至今未对案涉工程进行结算。根据原、被告双方签订的《工程施工劳务分包合同》第五条“劳务报酬的结算方式为砌砖工程按当月已完成建筑面积工程量支付剩余25%工程款的20%。抹灰工程按当月已完成建筑面积工程量支付剩余25%工程款的50%。抹灰工程完成后且质量符合国家现行规范以及质量评定标准合格要求后，则支付单栋建筑面积工程总造价款的97%,剩余3%工程款在工程竣工验收合格后30天内一次结清。”的约定，被告至今不与原告就案涉工程进行结算的行为已构成违约，故原告要求被告立即对案涉工程进行结算的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。经原告申请，本院依法委托北海市建设工程造价管理站对案涉工程劳务分包工程款（劳务费）进行司法鉴定，根据该鉴定机构出具的鉴定意见书本院予以采纳鉴定意见书关于工程鉴定总造价为7085164.48元。 关于被告共向原告支付了多少工程款的问题，原告主张被告已向其支付了5986500元，被告抗辩称其已实际支付6454500元，其中包括向黄立荣及原告共支付的6194500元和向周玉宪支付的26万元。原告并不予认可被告的上述辩解意见，认为原告并未有委托黄立荣及周玉宪收取案涉工程款的事实，其两人所从事的工程也与本案原告所承包的工程无关。本院认为，因被告现有证据无法证实黄立荣及周玉宪有收取案涉工程款的权利，其应承担相应举证不能的责任，现被告无法举证证实其向黄立荣及周玉宪支付相应款项的合理性作出合理解释，故本院不予采纳被告的该项辩解意见，予以确认原告共收到被告支付的工程款共计5986500元。结合案涉工程款总价为7085164.48元，被告仍需向原告支付剩余1098664.48元。 关于原告要求被告支付停工损失费54860元的诉讼请求，因原告现有证据无法证实其存在停工损失的事实，且该联系函仅有被告负责人张卫华签字确认收到，但双方并未对该联系函所提及的费用是否真实发生及发生的工程量进行确认，也未有相应签证或其他证据予以佐证，被告对此亦也不予认可，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。 关于原告要求被告返还履约保证金20万元的诉讼请求，因原告现有证据无法证实其已实际支付了该笔费用，故原告的该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 关于原告要求被告支付未依约进行工程结算并支付劳务费而产生违约金的诉讼请求，原告主张案涉工程已于2015年5月完工，2015年8月竣工验收，但因原告未提交相应证据予以证实，被告对该时间也不予认可，且原、被告双方至今未对案涉工程进行结算，故本院对原告的该项主张不予认可。结合被告与案外人广西北海市坤元房地产开发有限公司于2015年12月24日签订的《协议》对案涉工程进行了结算，故本院认为，根据原、被告双方所签订的《工程施工劳务分包合同》约定，被告应及时主动与原告进行结算，但被告至今不与原告进行结算，该行为已构成违约，被告应承担相应的违约责任。但关于违约责任，原、被告双方在《工程施工劳务分包合同》中并没有进行约定，故原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持，违约金应从2015年12月25日开始计算至实际支付完毕之日止。 关于原告要求被告支付塔吊因台风吹倒致废损失28万元的诉讼请求，因原、被告双方对于塔吊的损失在《工程施工劳务分包合同》中并没有进行明确约定，但在合同第十条甲方权利、义务第13点“按时做好必要的机械设备安全保护措施（属于乙方机械设备由乙方负责做好安全保护措施的”的约定，本院认为，案涉塔吊系原告所有的机械设备，如因台风来临，原告应对该设备做好安全保护措施。如因未做好安全保护措施导致的损失，应由原告自行承担，故对于原告的该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告广西圣泰建设工程有限公司支付1098664.48元及利息（利息以1098664.48元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月25日起计算至上述款项付清之日止）给原告南宁市桂班建筑劳务分包有限责任公司； 二、驳回原告南宁市桂班建筑劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费25244元，鉴定费65000元，共计90244元，由原告负担43057元，被告负担47187元（案件受理费及鉴定费，原告均已预交，被告负担的部分应在向原告支付上述款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费25244元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  张 洁 人民陪审员  庞茗茜 人民陪审员  杜有燕 二〇一七年七月十一日 法官 助理  莫雪芳 书 记 员  赖秋燕 附：本判决所引用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。