江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终642号上诉人（原审原告）：常州市神州园林建设有限公司，住所地常州市武进区湟里镇桃园路15号。法定代表人：朱锡荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏百隆置业有限公司，住所地金湖县建设路84号。法定代表人：蒋华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人常州市神州园林建设有限公司(以下简称神州公司)因与上诉人江苏百隆置业有限公司（以下简称百隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神州公司上诉请求：变更一审判决第一项，改判百隆公司还应支付剩余工程款5366977.69元，由百隆公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但施工过程中每道工序均有验收手续，工程质量合格，百隆公司应按照合同约定支付工程款，一审法院仅让其承担75%的赔偿责任于法无据。百隆公司辩称，关于赔偿责任的比例应参照百隆公司与前锋镇政府在相关案件中的比例作出，一审认定的比例并不恰当，请求驳回神州公司上诉请求。百隆公司上诉请求：1、从总工程价款中扣除争议部分的造价1199770.99元，并由双方各按50%的比例承担责任；2、对赔偿神州公司损失的利息应从起诉之日计算；3、一、二审诉讼费用由神州公司承担。事实与理由：1、对鉴定意见书中有争议部分的工程造价不应计入总工程价款；2、百隆公司与金湖县前锋镇土地出让合同纠纷中确定责任比例是各50%，本案也应按此划分；3、一审法院已经认定涉案工程未完工也未结算，付款节点不明确，应从起诉之日支付。神州公司辩称，1、因为我公司当时施工时做了很多基础性工作，比如道路基础等，都是为整个工程服务的，虽然工程最终没有全部完工，但是这些损失应当由百隆公司全额承担，而非按照工程量的比例来分担。关于停工损失，是因为百隆公司没有按照会议纪要履行，所以该损失应当由百隆公司承担。关于宾馆地下室的防水，神州公司实际进行了防水处理，所以款项计算在工程价款里面也是合情合理的。2、关于责任划分的问题，百隆公司和前锋镇政府合作纠纷，法院确实划分了各50%的责任，但本案是建设工程施工合同，与政府之间的转让合同纠纷是不同的性质，百隆公司以前一个纠纷的责任划分要求本案按此比例来，没有事实与法律依据。百隆公司作为开发企业，应当承担全部责任，一审法院划分25%的责任我们认为不合理，更不可能是50%的责任。3、关于付款的利息计算问题，双方在工程施工合同以及补充协议和政府出面的会议纪要中，均有付款的要求和损失赔偿的约定，但百隆公司作为发包方，没有履行协议，没有支付工程款，且从政府会议纪要之后，应当认定双方合同已经实际解除，应和我公司及时结算工程款，所以一审考虑实际情况从该日计算逾期付款的利息是合理的。综上，请求驳回诉请。神州公司一审诉讼请求：1、解除双方之间的建设工程施工合同；2、百隆公司支付工程款600万元，承担逾期付款利息及停工材料损失，并在工程拍卖款或折价款中优先受偿；3、百隆公司承担本案诉讼费用。审理中，神州公司将其诉讼请求变更为：要求百隆公司赔偿建造工程的赔偿款5366977.69元，对工程的折价拍卖款享有优先受偿权；并从2012年8月1日起至实际还款之日以5366977.69元为基数按照月息0.75%支付逾期付款利息损失，并由百隆公司承担诉讼费及鉴定费用。一审法院认定事实：2011年1月1日，双方订立金湖县白马湖风景区项目酒店AB区及办公楼土建工程施工合同一份；同年9月18日，双方又订立补充协议一份。根据施工合同及补充协议，百隆公司将金湖县白马湖风景区酒店AB区工程发包给神州公司施工，其中补充协议对付款节点调整为：酒店B区地下室到正负零，酒店A区一层结平浇制结束后甲方（即百隆公司）付给乙方（即神州公司）200万元；第二次结算点，A区2层、B区一层主体结平浇制结束付150万元；第三次结算点，A区三层、B区二层主体结平浇制结束付150万元；第四次结算点，A区四层封顶（即A区主体全部结束）、B区三层主体结平浇制结束付150万元。其余工程的B区第四层主体结平浇制结束付150万元；第五层主体结平浇制结束付100万元。总计甲方付乙方950万元。整个土建项目完工并经质检部门检验通过后十二个月整时再付工程总价的40%，两年整时付清所有工程款。如甲方延期付款，每延误一日，按合同总价的万分之二点五向乙方支付违约金。如甲方延期付款超过10日，乙方有权停工。合同订立后，神州公司组织施工，2012年7月29日停工，未再复工。百隆公司因土地出让合同纠纷于2018年11月2日向一审法院起诉金湖县前锋镇人民政府，该院于2019年12月30日作出(2018)苏0831民初3284号民事判决；百隆公司不服一审判决，提起上诉，淮安市中级人民法院于2020年10月30日作出（2020）苏08民终840号民事判决。根据（2020）苏08民终840号民事判决书认定的事实，百隆公司与金湖县前锋镇人民政府发生项目投资关系，百隆公司在约定地块实施投资项目规定的内容；2013年2月5日百隆公司与金湖县国土资源局解除土地使用权出让合同，项目使用的土地使用权被依法收回，此后百隆公司涉案项目陷入停滞状态，直至2013年年底全部停工；生效判决认定百隆公司与金湖县前锋镇人民政府之间的四份协议均为无效协议，本案所涉工程项目包括在百隆公司与金湖县前锋镇人民政府项目合同内。审理中，一审法院委托江苏中科信工程项目管理有限公司对神州公司施工内容进行鉴定，结论为：1、无争议部分鉴定价款5420656.70元。2、有争议部分造价为：（1）临时设施费81206.37元；（2）2011年期间的停工损失482045.87元；（3）2012年期间的停工损失445121.35元；（4）宾馆地下室外墙面防水160163.50元；（5）宾馆地下室外墙面防水保护墙31233.90元。百隆公司认为上述鉴定结论高于(2018)苏0831民初3284号民事案件中鉴定机构作出的结论，应以另案即（2018）苏0831民初3284号案件中的鉴定结论为定案依据。一审法院认为江苏中科信工程项目管理有限公司作出的鉴定意见是因本案审理需要受委托作出，双方均提供鉴定资料并一直参与其中，且该鉴定意见较为专业的回应了双方提出的问题；而另案的鉴定意见是因审理另案的需要而作出，依据该案中当事人双方提交的资料鉴定，神州公司并未参与，故只对该案具有效力；因此本案的鉴定意见对本案具有更直接的关联性，应当作为本案的定案依据。审理中双方对百隆公司已给付工程款1253450元没有争议，予以确认。百隆公司主张还为神州公司垫付三木公司货款，另有100000元（2012年10月15日5万元、2012年11月7日5万元）付款差额神州公司不予认可，百隆公司未提交证据证实，故对该项主张不予采信，百隆公司可在取得相应证据后另行主张。审理中，双方均未提交本案所涉工程土地使用权证、规划许可证、施工许可证等进行工程建设应办理的行政许可证明资料。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，双方在相关工程未办理土地权属转移、规划许可、施工许可的情况下订立建设工程施工合同并进行相应的施工，直至目前仍未能补办相关审批手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同是无效合同，应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理因无效合同造成的损失。根据生效判决，百隆公司在未取得土地使用权的情况下盲目投资且资金投入不足，致行政审批手续不能补办，导致施工合同无效，应负合同无效的主要责任；神州公司作为建筑施工企业，对工程施工需要办理的行政许可是清楚的，在未取得土地权属和规划许可、施工许可的情况下与百隆公司订立建设工程施工合同并进行施工，对合同的无效及损失的形成也应承担一定的责任。关于案涉工程损失的认定，一审法院委托江苏中科信工程项目管理有限公司对神州公司的工程量进行了鉴定，鉴定意见符合工程实际情况，依据该意见认定案涉工程的损失为6620427.69元，即鉴定意见中无争议部分鉴定价款与有争议部分造价之和。百隆公司对有争议部分提出意见，但临时设施费系进行工程建设必须支出的费用，鉴定意见作出结论的依据是工程规范，故该结论符合认定程序，予以确认；关于停工损失，鉴定意见已充分考虑百隆公司的签字情况、现场情况及租赁信息价，并依据计算规范予以计算，予以确认；外墙面防水及防水保护墙虽无图纸及具体做法，但神州公司已实际施工，予以认定。上述损失，应由百隆公司承担4965320.77元，扣除百隆置业已付的1253450元，还应支付3711870.77元。神州公司按照月息0.75%主张逾期付款利息，因施工合同无效，违约金条款亦无效，故该计算方式不予采信。根据神州公司施工量及停工时间，确定自2012年8月1日起按照利息损失计算相关资金占用损失，即自2012年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还款之日，由百隆公司承担75%。百隆公司在审理和鉴定过程中对工程量及神州公司的违约行为形成损失提出意见。除鉴定机构的专业意见外，一审法院认为因施工合同无效，工程量应以实际状况为准，早日停工有助于减少损失，故百隆公司的相关意见不予采纳。关于诉讼时效，因案涉工程一直未完工，处于烂尾状态，未经验收、交付等双方确认程序，付款节点不确定；且案涉施工合同无效，双方关于支付工程款的约定客观上无法履行，在此期间百隆公司也在寻求救济，双方的权利义务处于不确定状态，故神州公司的权利没有超过法定诉讼时效。关于神州公司主张的建设工程价款优先权，因案涉工程施工合同及百隆置业与金湖县前锋镇人民政府订立的系列合同均无效，土地使用权已被政府收回，百隆公司的投资损失已在另案中处理，百隆公司对案涉工程已没有权利，故神州公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，神州公司的诉讼请求予以部分支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定,判决：一、百隆公司于判决生效后三十日内赔偿神州公司损失3711870.77元及利息损失的75%（利息计算以3711870.77元为基数，自2012年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还款之日）；二、驳回神州公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，鉴定费70000元，合计128800元，由神州公司负担49119元，百隆公司负担79681元（案件受理费及诉讼保全费神州公司已预交，鉴定费已由神州公司支付给鉴定机构，双方在履行时具体结算）。本院二审期间，百隆公司提供（2013）金商初字第0475号金湖三木建材有限公司起诉神州公司与百隆公司的相关诉讼材料。证明本案诉讼是虚假诉讼，并要求将金湖三木建材有限公司在另案中主张的货款在本案中判决由神州公司给付。神州公司质证意见，对真实性无异议，但不属于新证据不应在本案中处理。本院经审查认为，（2013）金商初字第0475号案件所涉及的买卖合同纠纷，双方应在另案中处理，本案不予理涉。本院经审理确认一审判决查明的事实。本院认为，关于涉案工程造价如何认定问题。江苏中科信工程项目管理有限公司依据原审法院的委托，出具了江苏中科信价鉴（2020）007号鉴定意见书，对该鉴定意见书中双方无争议部分价款5420656.70元，本院予以确认。对有争议部分造价，主要是临时设施费、停工损失、宾馆地下室外墙面防水及防水保护墙部分，根据当事人提供的相关证据，原审法院采纳江苏中科信工程项目管理有限公司按合同约定及现场情况、行业规范计算上述内容的工程造价，并无不当。关于合同无效过错责任的承担问题。从签订施工合同的过程来看，百隆公司在未取得土地使用权的情况下盲目投资且资金投入不足，致行政审批手续不能补办；神州公司作为建筑施工企业，在未取得土地权属和规划许可、施工许可的情况下与百隆公司订立合同并进行施工，双方对合同无效均有过错。百隆公司作为建设单位对合同的签订具有主导作用，原审法院判决百隆公司对合同无效造成的损失承担75%的过错责任，属于人民法院自由裁量权行使的范畴，并无明显不当。关于利息的起算节点。2012年8月2日的会议纪要中，明确由于百隆公司的原因造成涉案工程于7月29日停工，故神州公司主张自2012年8月1日起计算利息有事实依据，应予支持。综上所述，神州公司、百隆公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35293.9元，由常州市神州园林建设有限公司负担19695.96元（已预交），江苏百隆置业有限公司负担15597.94元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年五月十七日书记员  鲍婷婷