上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0106民初1568号原告：上海鹰燕实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：黄义春，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄蕾，女。委托诉讼代理人：杨文斌，上海众华律师事务所律师。被告：真珍斑马技术贸易(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：LOKEWENGHONGADRIAN，该公司董事长。委托诉讼代理人：董亚波，北京君都(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊，北京君都(上海)律师事务所律师。原告上海鹰燕实业有限公司与被告真珍斑马技术贸易(上海)有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年5月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄蕾、杨文斌、被告的委托诉讼代理人董亚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失199,620元；2.律师费7,000元由被告承担；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：自2013年起，原告成为XPLORE平板电脑的中国总代理商，通过直接向XPLORE公司下单购买XPLORE产品，已经持续7-8年，原告为XPLORE产品在中国市场的推广和销售做出了积极贡献，积累了举足轻重的行业客户资源与产品经验。2018年下半年,美国的斑马集团公司开始收购XPLORE公司，被告逐渐开始负责XPLORE平板电脑产品在中国的销售工作，被告通知原告，自2019年2月4日起，需要通过被告购买XPLORE产品。被告为使XPLORE新产品继续顺利进入中国市场，多次联系原告，希望继续合作，原告为被告提供了一些很有价值的参考信息与建议，以及测试样品，并继续积极在中国推广XPXXXX产品。经过原告的努力，亿滋公司曾经在2018年4季度项目一期中试点接受了原告推荐的XPLOREB0BCAT平板电脑，并向原告下单4台，作为一期项目试点。在亿滋公司2019年的项目二期推广过程中，被告新产品XPLOREL10(XPLOREB0BCAT的升级替代型号)没有得到亿滋公司的认可，亿滋公司明确表态，不会继续使用被告公司的XPLOREL10产品。为此，被告联系原告，希望原告通过自己在该领域的优势来继续推荐XPLOREL10给亿滋公司，并且承诺：如果原告推荐成功XPLOREL10产品进亿滋公司，亿滋公司项目二期的XPLOREL10销售都交给原告，并且通过微信确认了可以给原告的特批价格每台1,350美金(折合人民币11,542元)——1,450美金(折合人民币12,397元)；并承诺给其他经销商的价格不低于每台15,000元人民币。为了推荐被告的XPLOREL10产品，原告相关团队多次往返上海与苏州，不辞辛劳，并且多次与亿滋公司沟通，介绍XPLOREL10的优势，与其他产品进行优势对比，以多种方式排除了其他竞品。最终，鉴于原告的行业优势及此前的诚信行为，使得亿滋公司消除了担忧，同意测试XPLOREL10，原告专门向被告申请L10样机用于亿滋公司测试,并且亿滋公司最终选定原告推荐的XPLOREL10为招标比价型号；原告也答应了被告销售人员史丽丰要见客户的要求，原告带其去亿滋公司，与亿滋公司主要负责人当面沟通。但是，在最后XPLOREL10的投标阶段，被告公司的销售人员却违反承诺，与其他公司联合操作，导致原告公司没有中标。原告认为，原告一直是XPLORE产品的中国代理商，在合同订立过程中，被告为了将XPLOREL10产品销售到亿滋公司，已经承诺给原告价格优势。然而，被告利用原告开拓了亿滋公司市场，却不顾信誉，因违背诚实信用原则，造成了原告利益的损失，应当承担损害赔偿责任。原告主张损失的计算公式为：原告提货提货价为1,350美金至1,450美金之间的中间值1,400美金，折算出的汇率为总代报给原告的8.55，15,297元为原告报给亿滋公司的单价，亿滋公司的采购量为60台，故原告的可得利益损失为(1,400美金×8.55-15,297元)×60台=199,620元。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告辩称：1.本案被告不是适格被告，原告向亿滋公司销售平板电脑产品，参与亿滋公司的招标比价，缔约双方是原告和亿滋公司，而非被告。2.被告没有过错，没有任何未违反诚实信用的行为，亿滋公司采购平板电脑产品有包括原告在内的多家供应商参与投标报价，原告最终没有中标，完全是亿滋公司自主的商业选择，与被告无关，被告是美国斑马集团在中国境内设立的一家服务公司，主要负责斑马集团的产品和相关销售支持和技术支持，斑马收购美国XPLORE公司，被告一并负责XPLORE在中国境内的销售和技术支持工作，被告本身不从事产品的销售，无论是斑马集团还是XPLORE公司在中国境内都没有销售主体，都是通过境内的总代将产品进口到中国境内，总代销售给二级代理，二级代理再销售给最终客户，无论是总代还是二级代理，均不具有法律上的代理关系，实际都是经销商，是买卖合同关系，而且总代也不是独家的，总代实际桑就是一级经销商，目前在中国境内有三家总代。二级代理与被告没有固定的合同关系，根据他们自身的销售情况从总代处采购被告产品，被告没有查到原告所述XPLORE公司总代的书面文件。针对本案涉及的项目原告所谓的一期试点向原告采购的四台产品，被告不确认，在被告的销售支持人员和技术人员与亿滋公司沟通过程中了解到，之前是亿滋总部提供了四台产品给到亿滋公司，亿滋公司又采购了一批国产设备，但是使用情况不理想，因此计划采购XPLORE电脑产品，但是当时亿滋公司的预算是不够采购XPLORE的产品的，原告介绍被告与亿滋公司接洽后，被告积极配合亿滋公司，提供样机，多次到现场测试，并为亿滋公司提供优质的解决方案，取得亿滋公司的认可，促使亿滋公司提高预算，因为是原告带被告去拜访客户的，而且原告向被告提出了申请特价的要求，被告也积极向总部申请针对这个项目的特价，即不高于1,450美元每台，但并未承诺原告被告给其他经销商的价格不低于15,000元。最终给亿滋公司的报价都是各个经销商自行决定，在报价过程中原告也没有告知其具体报价，原告最终因为报价高或其他原因没有中标，完全是亿滋公司自己的选择，而且被告从未提供过比原告更低的供货价给其他经销商，更不存在原告所谓的被告与其他公司联合操作导致原告没有中标的事，如果原告认为被告低于1,450美金给其他经销商供货的话应当举证证明。3.原告诉请的损失赔偿没有法律依据，不属于缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任是因为违反先合同义务导致，其保护的是信赖利益的损失，主要是缔约过程中发生的费用，为履行合同的投入而导致的损失，不包过合同成立后获得的预期履行利益，原告是自行计算的合同履行后可能取得的利益，不属于缔约过失责任的赔偿范围，原告诉请的律师费没有法律依据和合同依据。综上，请求驳回原告诉请，本案诉讼费由原告承担。原告针对被告的反诉答辩称：1.被告是本案适格被告，原告促成与亿滋公司的合同后，原告会与被告签订XPLORE产品的买卖合同，原告主张缔约过失所指向的是原告和被告之间的缔约，而不是原告和亿滋公司的缔约，而且价格是被告提供的报价。2.被告称不从事经销商的业务，只是服务，这是不对的，这与被告此后的说法和微信中的说法不同，项目谈成后就是在原告与被告间签订销售合同，所以被告是有销售业务的。3.被告称被告给其他代理商价格没有超过1,450美元，但也没有向原告承诺，这是不对的。根据微信记录可以看到，被告的销售人员史丽丰有明确承诺。4.被告虚假报价导致原告招标未成。被告的销售人员史丽丰明确给予原告每台1,350至1,450美金的价格，并且承诺给予其他经销商的价格不会低于14,800元人民币，原告基于被告告知原告给其他经销商的进货价不低于14,800元的情况下进行了投标报价15,297元，按照常理，其他经销商的进货价如果是14,800元，而货款的结算周期是4个月。他们的报价应当在16,000元至17,000元之间，被告的销售史丽丰也对此计算方式完全认可，所以如果被告遵守诚信，告知原告的价格信息准确，原告必然会中标，从而与被告签订关于XPLORE产品的采购合同。但是原告因为投标价格过高没有中标，这就证明被告违反了诚信原则，被告给其他经销商的价格并不是14,800元以上，而是与原告相近的价格，被告却继续告诉原告给原告的是特惠价，被告确提供虚假情况，被告是明显的违约方。5.被告所说缔约过失赔偿范围原告不同意，缔约过失的赔偿包括直接损失和间接损失，并且在被告的内部网站和代理网站上有明确的计算方式，就是按照差价进行赔偿，原告认为该计算方式是合理的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月21日，原告工作人员黄蕾通过微信向被告工作人员史丽丰发送文件，并告知：“这是去年底亿滋下给我们的Bobcat订单”，并提供了黄蕾的联系方式，史丽丰回复：“尽快约客户，我们去聊聊”。2019年11月26日，黄蕾通过微信告知被告工作人员秦剑：“亿滋对所有的系统供应商统一都是120天账期。”秦剑回复：“了解”。2019年12月3日，黄蕾向佳杰公司的崔云龙发送微信称：“看看汇率”，崔云龙回复：“8.55”，黄蕾回复：“收到”。2019年12月4日，黄蕾通过微信询问秦剑：“秦经理，亿滋催报价了，目前啥价？”。秦剑回复：“我们尽快催”。黄蕾询问：“嗯，啥价确定没问题，啥价在申请？”秦剑回复：“1,350美金”。黄蕾询问：“1,350确定没问题还是在申请？”秦剑回复：“有可能，等亚太老板批，确定了马上告知你们”。黄蕾询问：“嗯嗯，要是批不了大概啥价？”秦剑回复：“1,450，应该没问题”。2019年12月13日，秦剑向黄蕾发送微信称：“我让史丽丰联系你”。黄蕾回复：“好的，在开会，稍后回复他，昨天他说找其他经销商过单了。”秦剑回复：“他目前只支持你们，一家报价在15,000以上，另外一家没联系我们。”同日，黄蕾与史丽丰的通话录音显示，史丽丰：“今天秦剑也找我了，他说，你跟他说，我不支持你们。这个是不对的，我肯定是支持你们的，如果不支持你们的话我也就不联系了。我觉得你那样20%利率也不算高，因为对这个XPLORE来说，我觉得是不算高，你说卖个打印机，赚个5个点也正常。”黄蕾：“嗯，因为这次报价我们也没有报得太离谱，也就十几个点啊。”史丽丰：“你最后报了一万五还是一万六？”黄蕾：“没有一万六那么多，我们加上软件，一万五千多一点点，一万五千一二这样。”史丽丰：“那也还好。因为，因为最后，我给其他几家我最后报的都是14,800。因为我也希望他们稍微报高一点，因为我知道你最后会在报一万五六，所以我给他们14,800元，那我相信，他们怎么做因为有120天账期嘛，怎么做至少也得加个七八个点吧。”黄蕾：“嗯嗯”。史丽丰：“5个点肯定做不了嘛。所以我觉得一般他们会再加10-15个点。照这样算的话，他们在16,000左右，16,000-17,000。”2019年12月28日，黄蕾向被告发送邮件，载明：“周末邮件打扰，见谅。亿滋苏州的80台L10中标结果公布了，亿滋已经下PO给其他供应商。亿滋说，其他家报价略低，配置都一样，唯一比的就是价格。我司要求，Zebra安排中标经销商从我司以14.5k的单价现款提货L10，我司进价为前期协调的＄1,450*8.55，理由如下：1.亿滋是我们的老客户，一两年前，我们推荐了XPLOREBobcat给亿滋苏州，去年，亿滋从我司采购了4台XPLOREBobcat，作为项目前期试点，PO参见附件(此信息前期已提供过给史丽丰)，该价格为美金ListPrice价格折算，并经亿滋认可。2.我们前期做了很多工作，包括推荐选型Bobcat的升级替代型号XPADL10、申请样机、并应史丽丰要求带他和秦总去见了客户主要负责人、测试沟通等。同时也在做前期设备的维护工作，包括Bobcat的使用指导、故障处理、近期有一台Bobcat用户反馈不能开机，我们已提交给Zebra售后，寄到澳洲维修中心检测(返修周期比较久，客户有点意见)。而其他经销商没有申请样机，更没有带Zebra销售见客户。3.本项目从一两年期至今，我们始终只推了XPLOREBobcat和L10，没有推过其他同类竞品。4.本次选型和参数，在投标前已经确定，唯一比的就是价格。5.投标期间，我与用户沟通好了价格在15k出头，史丽丰不止一次问我报了多少价格，我回复他报了约15.2k，并且与史丽丰确认：他给其他经销商的价格是14.5k-14.8k，因此，客户议价阶段，我们没有调价。6.史丽丰电话里说，账期费用其他公司只加1%/月，亿滋4个月账期，这样算下来差不多是14.5k加上4%出给亿滋。另外，史丽丰说，客户对我们有意见，但是客户多位联系人均已明确回复，就是正常比价，整体百万的项目，采购流程要求比价很正常，而且全程都有记录，况且我们至今还在为客户做服务，完全没有理由也没有必要去得罪客户，我司并不是客户的唯一供应商，我相信，任何一家代理商，都不能保证可以作为其接触任何一家客户的首选供应商，因此，在一定程度上，需要厂商共同配合完成项目，而不是客户或其他代理商一要求降价就去支持其他代理商。我没有史丽丰的邮箱，平时与他电话和微信沟通，如有必要，请转发此邮件。我们对于其他Zebra代理商已经做了工作的项目，是很配合的，比如辽河油田项目L10，我们配合报了40k的高价，并且没有再去跟进或推其他竞品，国内有几家石化企业以前选型的是防爆XC5/XC6/B10。自2012年起至2019年2月(参见附件及下图)，作为XPLORE中国独家代理(几年前XPLORE收购了Motion，中国另有一家Motion产品代理商Avalue安勤)，我们陆续成交了一些XPLORE高要求的优质客户和代理商。该项目为Zebra收购XPLORE后，我们的第一个合作项目，虽然利润不多，但涉及到了实质性的问题，若本次中标经销商可以接受14.5k从我司现款提货，亿滋苏州湖西工厂项目可以告一段落，单本项目后续还会扩展到亿滋苏州互动工厂、北京工厂、广州工厂，若不可以，这种私下出低价给其他经销商的做法，会让我们不敢再透露其他任何客户信息给Zebra销售。”2020年1月6日，黄蕾向亿滋公司工作人员发送并抄送秦剑的电子邮件载明：“关于我司在2019.12.12的邮件投标报价(截图如下：XPADL10单价15,297元，含13%增值税和道具，交货120天结算)。若将来有产品增量需求，欢迎询价，我司愿意提供更优质的职务和更好的价值。”2020年3月10日，黄蕾与史丽丰的通话录音显示，史丽丰：“Kevin(秦剑)也找我了，还是关于之前那个项目的，之前有谈到过，让我帮你们申请一个好的折扣嘛。”黄蕾：“后来是协调返利，给一定数额，在总代那边，以后进货可以抵。”史丽丰：“对，对啊对啊，可以啊，你们要进什么东西，你找我啊。”黄蕾：“不是啊，现在先给个数额，以后进货我们找总代抵。”史丽丰：“然后数额的话，之前你不是跟他们沟通过吗，一台他们告诉我是500，然后我安排。”黄蕾：“他们没有告诉我一台是多少”。史丽丰：“500块钱一台，总共是60台，放在总代那边，你要提什么货，返利给你。”2020年5月21日，原告委托北京盈科(上海)律师事务所向被告发送律师函，载明：“……1、贵司应尊重鹰燕公司这样的长期合作伙伴已付出的努力，并保护其应有的合法利益，特别是在亿滋(苏州湖西工厂)二期升级扩充项目的推广中。2、希望贵司就亿滋项目招投标过程中出现的不正常现象进行调查，是否存在低价竞争、产品渠道垄断等不正当竞争行为，是否违反各方主体应共同遵守的商业道德？望能向鹰燕公司说明，并能够妥善解决。……”2020年7月13日，被告向原告及黄蕾回函，载明：“……1.我司在业务经营过程中都非常重视遵守相关的法律法规规定，支持和推动渠道合作伙伴共同努力创造一个公平竞争的健康市场环境。同时也一直严格要求公司员工严格遵守这方面的要求。2.为了鼓励合作伙伴积极开发客户，为客户提供优质的售前和售后服务，我司制定了特价管理政策，对在开发客户和为客户提供优质服务的合作伙伴提供折扣价格。但我司也非常明确规定合作伙伴最终供应给客户的价格均由合作伙伴自行决定。3.在此次亿滋项目中，我司深知贵司在推广我司产品，带我司人员拜见客户等所作出的努力，因此特为贵司申请了特价，以支持贵司参与项目的投标。4.我司销售和技术人员积极与客户配合，提供样机，数次到现场做测试，并为客户提供了优质的解决方案，从而使客户最终决定购买我司产品。5.但客户在招标过程中经多方考量，决定选择另一家公司中标，这完全是客户的自主商业决定。我司尊重客户的决定，通过其指定的公司为客户提供了产品。这些均为正常的商业行为。综上，在亿滋项目推广和投标过程中，我司人员积极支持贵司参与项目，不存在贵司律师函中所称的不正当行为。……”后原、被告对在亿滋公司采购项目中被告是否存在违反诚信原则的行为产生争议，遂涉讼。审理中，原告陈述：1.亿滋公司的全称是亿滋食品(苏州)有限公司。2.原告从未和被告签订过任何合同，原告和被告之间除XPLORE产品外的其他产品都是和总代及其他代理商签合同，但是以前购买XPLORE产品是和XPLORE公司签合同，所以斑马收购XPLORE公司后原告也应当直接和被告签合同，原告的总代资格直接平移过来。原告就合同要素都是在和被告的销售谈，没有和总代谈任何合同要素，所以被告是和原告发生合同关系的主体，被告所称的总代只是提供汇率。审理中，被告称：1.佳杰公司目前是被告美国总部的一级经销商，即通常说的总代，没有法律上的代理关系，佳杰公司从美国总部进货，二级经销商从一级经销商处进货，二级经销商的买卖合同要和一级经销商签订。如果原告要采购XPLORE产品，也需要向佳杰公司采购，因为被告是美国总部的子公司，所以可以争取相应的折扣，被告让掉自己的利润后，让佳杰公司在和下一级经销商订立合同时将这部分价格让掉。佳杰公司报给原告的8.55是核算后的汇率，包含了总代的费用支出和利润以及央行的人民币和美金的汇率等，被告申请的特价乘以佳杰公司报的汇率，才是佳杰公司卖给二级经销商的价格，这并不是亿滋公司项目中标后原告与被告签署买卖合同的价格，这是原告与总代签订合同，否则原告不会向佳杰询价。2.关于通话录音中，史丽丰和原告所述的“这个单子我是肯定会给你们做的”，是指被告会为原告申请特价，但原、被告之间并非缔约的相对方。本院认为，本案的争议焦点为被告是否应当承担缔约过失责任。缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的先合同义务。提起缔约过失责任纠纷诉讼的当事人应当是有缔约意思表示并进行磋商的相关当事人。根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应对进入缔约状态、对方存在缔约过失以及己方因对方的过错造成了损失等要件进行举证。本案中，原告以被告虚假报价导致原告在案外人亿滋公司采购招标项目中未竞标成功，以致原告与被告之间也未就招标对应的XPLORE产品采购事宜缔约成功为由，作为其主张被告承担缔约过失责任的依据。原告主张缔约过失责任指向的是被告，并提交了通话录音、微信、邮件等证据材料，以此证明被告员工史丽丰与原告的相关沟通内容，是代表被告向原告给予最低报价承诺及向招标方的报价建议，并存在原告和被告之间缔约的意思表示，并认为原告的竞标失败系被告虚假报价承诺所致。但根据2019年12月13日原告员工黄蕾与被告员工史丽丰的通话录音，原告向亿滋公司邮件竞标报价的时间为2019年12月12日，而史丽丰是在原告报价次日才给予报价分析；根据2020年3月10日，黄蕾与史丽丰通话显示，原告认为被告作出的500元/台的损失补偿，史丽丰的表述内容也仅是向代理商争取折扣作为返利支持；且考虑到，原告自述竞标报价已经考虑到自身利润等因素，故竞标报价系原告自主行为，其竞标亿滋公司项目失败与其主张的被告的缔约过失之间并无直接关联。况且，原告亦认可从未与被告签订过合同。综上，原告证据不足以直接证明原告与被告两者之间已就采购亿滋公司招标项目的XPLORE产品存在缔约意向或进入缔约状态，原告主张的损害赔偿与其主张的缔约过失并无直接关联，故原告的诉请于法无据，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：判决驳回原告上海鹰燕实业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4,299元(原告上海鹰燕实业有限公司已预缴),由原告上海鹰燕实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 季玲玲法官助理 张叶航书 记 员 张希垚附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。