福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终762号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢淼，女，1999年1月26日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建乐百狮文化传媒有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号福州金融街万达广场二期A1#写字楼14层20室。 法定代表人：孔祥南，执行董事。 委托诉讼代理人：陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇翔，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人谢淼与被上诉人福建乐百狮文化传媒有限公司（以下简称“乐百狮公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢淼上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判支持谢淼一审的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由乐百狮公司承担。事实和理由：1.《娱乐演艺直播合作协议》第3.4条约定，乐百狮公司向谢淼支付的签约金80000元应在2019年8月16日前支付完毕。但截至2019年8月16日，乐百狮公司尚欠谢淼20000元签约金未付，故乐百狮公司已构成违约。2.乐百狮公司以谢淼的直播时长不足为由拒付上述签约金，缺乏依据。直播时长并非合同约定的签约金发放前提。3.谢淼在本案中并不存在违约行为，一审法院认定谢淼因违约而没有合同解除权，并判令谢淼向乐百狮公司支付300000元违约金，认定错误。4.因乐百狮公司违约在先，故谢淼在2019年8月16日之后未按约定直播系依法行使不安抗辩权，谢淼并不构成违约。5.谢淼已根据《娱乐演艺直播合作协议》第9.5条的约定行使合同解除权，故乐百狮公司无权再依据该协议第9.8条的约定要求谢淼返还签约金。合作协议9.8条之约定系格式条款，依法不具有法律效力。6.谢淼系因乐百狮公司违约而提起本案诉讼并支付律师费，一审法院驳回谢淼关于要求乐百狮公司承担谢淼律师费的诉请不当，应予纠正。 乐百狮公司辩称，1.《娱乐演艺直播合作协议》第1.2.13条约定，谢淼在一个月内除正常休息外累计七天没有直播属于“断播”；第1.2.14条约定，主播的消极怠工情形属于“空播”；第3.1条约定，谢淼每天的直播时长不得低于5小时，每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤。乐百狮公司在一审提交的《公证书》显示，谢淼在2019年6月及2020年1月均未直播，出现严重的“断播”情形；合同履行期限内，谢淼的有效直播天数仅为19天，存在严重的“缺勤”情形；谢淼自2020年4月1日起停播，系严重的违约行为。因此，谢淼实际直播的时间严重低于合作协议第3.1条之约定。但在此情况下，乐百狮公司仍积极与谢淼进行沟通，期望双方直播合作能够正常运作，并于2019年12月18日又向谢淼给付了20000元“签约金”。谢淼尚有20000元“签约金”未取得的根本原因系谢淼自身的违约行为所导致。此外，乐百狮公司在一审提交的证据《公证书》、数据结算说明等可以证明，谢淼的直播给双方获取的总收益仅为287455.30元，远未达到双方合作约定的总收益应达到600000元等额虚拟币的要求。因谢淼多次在合同存续期间暂停直播，故乐百狮公司有权根据《合作协议》第9.8条的约定，要求谢淼退还“签约金”60000元。2.“签约金”本质上属于“奖励金”，《合作协议》第3.4条约定的“签约金”条款属于附条件合同条款。“签约金”的发放应建立在谢淼全面履行合同约定的义务的前提之下。《合作协议》第5.8条、第9.8条也约定了“签约金”退还前提；第3.4条中还约定了乐百狮公司给谢淼推荐的自消费打榜费用也应从“签约金”中扣除。据此，谢淼需要获得“签约金”需满足前述所有的条件。3.乐百狮公司依约延迟发放签约金时，谢淼并未提出异议，且继续履行合同；谢淼在本案中系以延迟发放签约金作为解除合同的借口。从乐百狮公司员工“一帆”与谢淼的聊天记录可以看出，在2019年8月12日双方已就延迟发放签约金的事实和理由进行了交流，乐百狮公司员工充分说明延迟发放“签约金”的原因在于谢淼直播时长未达要求，等谢淼直播时长达到合同要求即可发放。谢淼当时并未对此提出异议，在2019年12月乐百狮公司向谢淼支付20000元签约金时，谢淼也未提出异议。直到2020年4月，谢淼企图单方解除《合作协议》时，才以“拖欠签约金”为由主张解除合同。4.《合作协议》第9.8条并非为了重复使用而预先拟定，该条款是根据谢淼的自身直播情况进行定制的，并非格式条款，依法具有法律约束力。5.谢淼未按约定直播，其无权行使不安抗辩权，谢淼应依法承担其肆意违约、擅自终止履行协议的违约责任，其无权要求乐百狮公司承担律师费等费用。 谢淼向一审法院起诉请求：一、双方于2019年5月31日签订的《娱乐演艺直播合作协议》于2020年4月17日解除；二、乐百狮公司立即支付签约金20000元及利息（以20000元为基数，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月6日起计算，暂计至2020年2月21日为576.39元）；三、乐百狮公司承担律师费6000元；四、本案诉讼费用由乐百狮公司承担。乐百狮公司反诉请求：一、谢淼继续履行《娱乐演艺直播合作协议》；二、谢淼支付推广费（推广礼物）共计55689.49元；三、谢淼支付设备费5390元；四、谢淼赔偿因缺勤导致乐百狮公司的成本损失466894.79元；五、谢淼赔偿其“断播”、“空播”所造成乐百狮公司预期收益损失274882.76元；六、谢淼支付违约金300000元；七、谢淼返还乐百狮公司已支付的签约金60000元及利息（以60000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年5月10日起计算至实际返还之日止）；八、谢淼支付乐百狮公司支出的律师费35000元、公证费2810元；九、谢淼承担本诉及反诉受理费。一审诉讼过程中，乐百狮公司撤回第三项反诉请求。 一审法院认定事实：2019年5月31日，谢淼（乙方）与乐百狮公司（甲方）签订一份《娱乐演艺直播合作协议》，就有关直播合作事宜达成以下协议：第一条“总则”：其中第1.2.4条约定业务合作范围指与甲方任一合作方通过协商的方式指定乙方参加线上或线下的合法活动；第1.2.5约定乙方工作范围指与甲方通过签约等方式在甲方指定的线上、线下活动进行各种包括但不限于诸如cosplay表演、唱歌、跳舞、游戏等内容的合法直播活动；第1.2.6条约定直播间指乙方在甲方指定的直播平台进行线上活动时使用的个人账号；第1.2.8条约定直播天数指乙方在个人直播间进行直播活动的实际天数；第1.2.9条约定直播时长指乙方在个人直播间进行直播活动的时间总计；第1.2.13条约定断播指乙方在一个月内除正常休息外累计七天没有直播；第1.2.14条约定空播指乙方消极怠工，如在直播时展示负面情绪，态度冷漠，消极直播，或不完整出现在镜头里，形象不佳等经过甲方劝导后还未纠正的行为。第二条“合作内容”：其中第2.1条约定甲方负责事项：（一）直播设备采购及安装调试（如需）、直播间设计、服装指导建议、视频效果；（二）提供专职运营人员，线上直播运营；（三）直播间场控、用户打赏引导、粉丝维护、流量入口推荐等；（四）直播培训、指导；平台推荐位、平台活动等资源对接；（五）合作收益核对及结算；第2.2条约定乙方负责事项：（一）在甲方指定的直播平台进行直播；（二）完成合同规定的有效工作时长；（三）健康直播，不违反平台及国家法规、政策规定；（四）乙方应遵守合作协议约定的各项条款。第三条“结算方式”：其中第3.1条约定双方合作总收益=平台结算到主播后台的收入-公司投入到后台金额，分成合作模式：乙方获得双方合作总收益的税后45%收益（注：平台对甲方的额外奖励、活动奖励不计入双方总收益），甲方承诺给予乙方每月保底分成20000元，乙方每天在播时长不得低于5小时（以下称为：有效天），每周休息一天。每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤，未达到满勤标准的，每缺勤一天按当月或近三个月的日均收入的1.5倍累计计提为公司成本；第3.2条约定结算时间为次月25日结算；第3.4条约定为激励乙方直播事业，甲方按阶段支付签约金，总额为80000元，分两个阶段支付，第一阶段：本合同生效之日十个工作日内支付40000元；第二阶段：由于乙方暂未符合来疯转会制度，等停播时间满足平台转会制度并转会成功，开播后第一个合作收入发放日至时，甲方再支付给乙方40000元；备注：甲方为给乙方推荐的自消费打榜费用需扣除，即该等收益不视为双方合作总收益。第四条“合作期限”约定本合同期限为1年零8个月，自2019年5月31日起至2021年1月30日止。第五条“甲方的权利和义务”：其中第5.8条约定鉴于乙方曾经于2017年跟福建思凯文化传媒有限公司签订过一份经纪合同，甲方同意为乙方该份合同承担有限的赔偿风险兜底（承担赔偿额上限200000元），但乙方需退还甲方上述3.4条款所支付的全额签约金方可执行本条兜底条款。第六条“乙方的权利和义务”：其中第6.5条约定在合作期间内，甲方为乙方的演艺事业唯一合作伙伴，乙方不得私自进行第二条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作，否则将赔偿甲方经济损失及承担相应的违约责任；第6.6条约定在合作期间，乙方每月必须处于满勤状态，必要时甲方根据乙方直播业务情况进行调整，特殊情况下跟甲方协商后乙方可自行安排直播时间和休息时间。第九条“违约责任及竞业限制”：其中第9.1条约定合作期间，如乙方违反本协议约定的内容或义务，甲方有权单方面解除合同，乙方应承担前期培训费、推广费、设备费（如有）、后台投入资金成本（如有）等相关费用并应当向甲方一次性支付违约金300000元；第9.4条约定因乙方原因而提前解除本协议的，需另行赔偿甲方后台投入的所有损失，以平台后台的实际结算数据为准；第9.5条约定任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为（例如乙方断播）并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为（例如乙方断播）发生之日起向违约方发送要求其纠正违约行为的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满7日或自收到守约方要求其纠正违约行为的书面通知之日起满3日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议并主张向对方相应的责任；第9.7条约定违约方应承担守约方因主张相关权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权所需的费用；第9.8条约定乙方在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如乙方未达到该条件，甲方有权要求乙方退还甲方总额80000元的签约金，本条款不受合同期限限制。第十一条“协议顺延、终止与解除”：其中第11.1条约定本协议期限届满，甲方若继续按照本协议约定履行的，本协议自动顺延二年，如乙方不愿意自动顺延，需以书面通知的形式告知甲方，经甲乙双方协商一致，可提前解除本协议。第十四条“争议解决”约定因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由甲乙双方先友好协商解决，协商解决不成的，任何一方均可向甲方所在地有管辖权的法院提起诉讼。 2019年6月14日，乐百狮公司通过何一帆以银行转账的方式向谢淼支付签约金40000元。2019年12月18日，乐百狮公司通过何一帆以微信转账的方式向谢淼支付签约金20000元。 2019年7月17日至2020年3月31日期间，谢淼陆续开展演艺直播活动，其间2020年1月没有直播，其余月份某些天没有直播，某些天直播时长未满5小时。 2020年4月7日，谢淼向乐百狮公司发出《合同解除通知函》，主要内容是乐百狮公司存在如下违约行为：第一，未按约支付第二阶段的签约金20000元；第二，未按约定的比例支付分成；第三，未按约支付保底分成费用122406元；第四，未提供相应培训及相关宣传包装服务，也未提供直播平台的相关优质资源。为此，通知如下：1.乐百狮公司与谢淼签订的《娱乐演艺直播合作协议》于乐百狮公司收到本通知函之日予以解除；2.乐百狮公司收到本通知函之日起3日内支付欠付的费用。乐百狮公司于2020年4月8日收到该通知函。 2020年4月13日，乐百狮公司委托北京大成（福州）律师事务所向谢淼发出编号：[2020]大成榕律字第226号《律师函》，主要内容是：1.乐百狮公司与谢淼签订《娱乐演艺直播合作协议》约定期限为一年零八个月，即自2019年5月31日至2021年1月30日止。2.谢淼在2019年6月-2020年1月期间未在乐百狮公司指定的直播间进行直播，存在“断播”的行为，此外仅有18天满足合同约定的每天直播5小时的要求，其余时间均未达协议约定的每天直播5小时的要求，存在严重的“空播”及缺勤行为。3.谢淼于2020年4月8日发出《合同解除通知函》，要求解除合同。但函件所载的乐百狮公司未支付签约金、分成比例款、保底分成费用、未提供包装服务等内容均系不实表述，乐百狮公司已积极履行合同约定的义务，谢淼无权单方面解除合同。鉴于谢淼多次“断播”、“空播”、缺勤等行为已经构成违约，乐百狮公司有权要求其停止违约行为并追究相应违约责任，合同解除的法定条件及约定条件并未成就，特告知谢淼自收到本函件后立即停止违约行为，继续履行合同。谢淼于2020年4月14日签收该律师函。 2020年4月15日，谢淼再次向乐百狮公司发出《合同解除通知函》，主要内容是乐百狮公司于2020年4月8日收到《合同解除通知函》至本函发送之日，仍未付款。根据《娱乐演艺直播合作协议》第9.5条约定提前终止本协议并保留追究乐百狮公司的相应责任。乐百狮公司于2020年4月17日收到该通知函。 因谢淼与乐百狮公司就合同解除、违约等存在争议，谢淼向一审法院提起诉讼，为此支出律师费6000元，乐百狮公司提起反诉，为此支出律师费35000元、公证费2810元。 一审另查明，乐百狮公司组建一个微信群，群名为“小饼干698081（沙赞）”，为谢淼提供视频效果调试、线上直播运营、直播指导，包括提示不能长时间挂图直播、不能空播、播出时长不够等。该微信群曾发布“保底20000，月休4天，周休1天，每天4小时以上，总时长按月130小时”的消息。乐百狮公司还通过刷礼物的方式提升谢淼在来疯直播平台的人气。 2019年8月12日，谢淼通过微信联系何一帆，询问签约费事宜。何一帆说：“签约费前提条件是你完成按照约定的时长。举个例子：你签约了3年，你就播了2个月，或者播不够时长，那我签约费出去了，你又没播，那公司的损失谁来承担是吧。”谢淼说：“不是啊，当时签的时候也没有说这些呀。因为我刚回来这几天时间肯定是比较少的。”何一帆回：“不是不发了，是延后。等你时长稳定正常了发放。”谢淼问：“那这意思是说每天要播满4小时才发签约费，是这意思吗？”何一帆答：“播够合同的时长。你这时长基本差了一半。”谢淼说：“合同上没有时长，我的上面没有哦。我签一年半，老叶只说后台达到60万星豆。时长就是达到了有保底，没达到拿提成。”何一帆说：“总之，签约费不是不发了，是延后。等你时长稳定正常了发放。”谢淼说：“那时候老叶说4小时就够了。”何一帆说：“关键你不是4小时还是5小时的问题，整整差一半。”谢淼回：“不是上个月才刚回来嘛。”何一帆说：“对啊，所以我现在提醒你。”谢淼问：“那就是说这个月没有发签约费咯，下个月发是这个意思吗？”何一帆说：“时长OK了就发。” 2020年3月26日，谢淼通过微信联系乐百狮公司微信名为“沙赞”的员工，询问工资事宜，并表示不想播了。 一审又查明，福建省福州市闽江公证处于2020年5月11日就谢淼直播时长数据作出（2020）闽证内字第2211号《公证书》，证明该电子数据被提取时的客观状况；于2020年10月16日就乐百狮公司员工来疯直播平台账号消费记录数据作出（2020）闽证内字第6363号《公证书》，证明该电子数据被提取时的客观状况。 诉讼中，乐百狮公司经整理相关电子数据，统计出谢淼直播天数、直播时长如下：2019年7月直播天数11天、累计直播时长41.24小时；2019年8月直播天数22天、累计直播时长91.24小时；2019年9月直播天数20天、累计直播时长60.41小时；2019年10月直播天数22天、累计直播时长63.85小时；2019年11月直播天数27天、累计直播时长99.84小时；2019年12月直播天数14天、累计直播时长47.87小时；2020年2月直播天数26天、累计直播时长110.99小时；2020年3月直播天数14天、累计直播时长112.01小时。此外，统计得出在来疯直播平台为谢淼消费星币173196040，其中普通礼物消费星币153211040、幸运礼物消费星币19985000，按照来疯星币与人民币的兑换比例1000星币=1元，为谢淼投入普通礼物消费153211.04元、投入幸运礼物消费19985元。双方合作期间，总收益为287455.3元。 乐百狮公司陈述第2项反诉请求推广费55689.49元的计算方法为扣除乐百狮公司对谢淼获得星币的分成，投入普通礼物的损失为礼物金额的28%即42899.09元（153211.04元×28%），投入幸运礼物的损失为礼物金额的64%即12790.40元（19985元×64%），二者相加得出损失55689.49元。第4项反诉请求缺勤损失466894.79元的计算方法为：①近三个月主播及公司当月结算÷实际直播天数=近三个月的日均收入；②近三个月的日均收入×未满足时长天数=该月缺勤损失；③所有月份缺勤损失之和×1.5倍=总成本损失（详见附表1）。第5项反诉请求预期收益损失274882.76元的计算方法为：①主播及公司所有月份结算÷0.6÷总累计小时=每小时直播流水；②每小时直播流水×主播断播、停播时长×0.35（流水中来疯平台、公司、主播的分成比例分别为20%、35%、45%）=预期收益损失（详见附表2）。 一审法院认为，谢淼与乐百狮公司于2019年5月31日签订的《娱乐演艺直播合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案的主要争议焦点在于案涉协议是否已经解除、双方是否违约以及违约责任如何承担。 关于案涉协议是否已经解除。根据协议第3.4条、第9.8条的约定，签约金具有激励及担保的性质。乐百狮公司虽未在约定的期限内支付签约金，但从何一帆与谢淼的微信聊天记录来看，乐百狮公司并未拒绝履行支付签约金，且乐百狮公司迟延履行支付签约金不会致使双方合同目的不能实现，因此乐百狮公司的行为存在瑕疵，不构成根本违约。相反，案涉协议约定合作期限为1年零8个月，至2021年1月30日止，而谢淼于2020年3月26日通过微信向乐百狮公司的员工表示不想播了，即在履行期限届满之前，谢淼明确表示不履行合同，构成根本违约。谢淼作为违约方不享有单方解除合同的权利，其分别于2020年4月7日、2020年4月15日发出的《合同解除通知函》不产生解除合同的法律效力。 案涉协议系双方基于信赖与利益，就开展演艺直播活动、提供经纪服务等民事权利义务所作的约定，具有人身属性，在谢淼明确表明不再履行合同的情况下，双方丧失继续合作的信赖基础，乐百狮公司主张继续履行合同有悖谢淼的意愿，对双方均不利。谢淼于2020年4月1日起不再履行合同，并分别于2020年4月7日、2020年4月15日两次正式向乐百狮公司作出解除合同的意思表示，案涉协议事实上业已终止履行，故谢淼请求确认乐百狮公司于2020年4月17日第二次收到《合同解除通知函》时案涉协议解除，予以支持；乐百狮公司请求继续履行合同，不予支持。 关于签约金的支付与返还。协议第9.8条约定谢淼在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如未达到该条件，乐百狮公司有权要求谢淼退还签约金80000元。因谢淼提前终止履行合同，且双方合作期间的总收益为287455.3元，未达到合同约定的最低限度条件，故谢淼无权主张乐百狮公司继续支付签约金20000元，而应依约向乐百狮公司退还已支付的签约金60000元。 关于推广费55689.49元的承担。协议第3.4条约定乐百狮公司为给谢淼推荐的自消费打榜费用需在双方合作总收益中扣除。协议9.1条、9.4条约定，谢淼违反约定，应承担推广费，赔偿乐百狮公司后台投入的资金损失，损失以平台后台的实际结算数据为准。乐百狮公司提交的证据可以证明其在来疯直播平台为谢淼消费星币，但该消费打榜费用已在双方合作总收益中扣除，并且乐百狮公司关于普通礼物损失为礼物金额的28%、幸运礼物损失为礼物金额的64%的陈述，缺乏平台后台的实际结算数据加以佐证，故乐百狮反诉请求谢淼承担推广费55689.49元，不予支持。 关于缺勤导致的成本损失466894.79元的承担。协议第3.1条约定乐百狮公司承诺给予谢淼每月保底分成20000元，谢淼每天在播时长不得低于5小时，每周休息一天。每月约定的时长和天数必须同时达到才属满勤，未达到满勤标准的，每缺勤一天按当月或近三个月的日均收入的1.5倍累计计提为公司成本。结合乐百狮公司组建的群名为“小饼干698081（沙赞）”微信群曾发布“保底20000，月休4天，周休1天，每天4小时以上，总时长按月130小时”的消息，可以证明谢淼满勤与保底分成20000元挂钩。乐百狮公司未向谢淼支付过保底分成，反而以谢淼在播时长不足为由未完全履行支付签约金的合同义务，实际上将满勤与签约金挂钩，并且微信群发布的时长要求与协议约定的每天在播时长不一致，乐百狮公司仍按每天5小时的标准计算缺勤天数，进而主张缺勤损失，加重了谢淼的责任，不予支持。 关于“断播”、“空播”造成的预期收益损失274882.76元的承担。谢淼“断播”、“空播”与缺勤在性质上均是未完全、适当地履行合同义务，如前所述，乐百狮公司按每天5小时的标准计算断播时长，进而主张预期收益损失，加重了谢淼的责任，不予支持。 关于违约金300000元的承担。案涉协议是一种具有鲜明行业特征的商事合同，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，主播的知名度、影响力及履行期限与合同履行利益紧密相关，经纪公司在主播初期培养、推广宣传上需要付出商业成本，经纪公司对主播施加一定的违约责任并未排除主播的主要权利、加重主播的责任。谢淼作为一名具有从业经验的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，在订立协议时预见到或者应当预见到因违约可能造成乐百狮公司的损失。谢淼在履行期限届满之前终止履行合同，及在履行合同期间存在“断播”、“空播”情形，依约应支付违约金300000元。谢淼关于违约条款无效，乐百狮公司未证明实际损失等抗辩，于法无据，不予采信。 关于双方律师费及乐百狮公司支出公证费的承担。协议第9.7条约定违约方应承担守约方因主张相关权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权所需的费用。本案中，谢淼与乐百狮公司均存在未完全、适当履行合同义务的情形，故双方主张权利而支出的费用由各自承担。 一审法院判决：一、确认谢淼与乐百狮公司于2019年5月31日订立的《娱乐演艺直播合作协议》从2020年4月17日起解除；二、谢淼应于判决生效之日起十日内，向乐百狮公司返还签约金60000元；三、谢淼应于判决生效之日起十日内，向乐百狮公司支付违约金300000元；四、驳回谢淼的其他诉讼请求；五、驳回乐百狮公司的其他反诉请求。本诉案件受理费464元，由谢淼负担；反诉案件受理费7803元，由谢淼负担2335元，乐百狮公司负担5468元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，《娱乐演艺直播合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。 关于签约金的归属问题。首先，乐百狮公司虽未在约定的期限内支付签约金，但从乐百狮公司员工何一帆与谢淼的微信聊天记录来看，乐百狮公司并未拒绝支付剩余20000元签约金，并表示待谢淼播出时长足够后即予发放。其次，从双方合作的方式上看，乐百狮公司虽存在逾期支付剩余签约金的情形，但现有证据并未显示乐百狮公司对于谢淼在直播期间的其他收益亦存在逾期给付的情形，即乐百狮公司逾期支付违约金的行为尚不构成根本性违约，并不足以导致双方订立合同的目的不能实现。第三，案涉协议约定的合作期限为1年零8个月，但谢淼在合同仅履行不到10个月时即明确表示不履行合同，其行为已构成根本违约。因此，依据双方协议第9.8条关于谢淼在合同存续期间不管任何原因造成直播合作的暂停，需满足合作双方总收益累计不得低于600000元的等额虚拟礼物收益的最低限度条件，如未达到该条件，乐百狮公司有权要求谢淼退还签约金80000元的约定，因谢淼提前终止履行合同的行为已构成根性违约，且双方合作期间的总收益为287455.3元，未达到协议约定的最低限度条件，故谢淼无权主张乐百狮公司继续支付签约金20000元，而应依约向乐百狮公司退还已支付的签约金60000元。 关于谢淼是否应向乐百狮公司支付300000元违约金的问题。协议9.1条约定，合作期间，如谢淼违反本协议约定的内容或义务，乐百狮公司有权单方面解除合同，并要求谢淼一次性支付违约金300000元。但本院注意到：第一，谢淼虽在合同履行中构成根本性违约，但乐百狮公司在合同履行中亦存在未完全、适当履行合同义务的情形；第二，乐百狮公司提交的证据尚不足以证明其实际的损失数额；第三，案涉协议的合作期限为20个月（1年零8个月），本协议已实际履行近10个月。故结合双方的过错程度、网络主播经纪公司行业的特殊性及商业成本、双方合同的实际履行情况、以及双方协议第9.1条的约定，本院酌定谢淼应于本判决生效之日起十日内向乐百狮公司支付违约金150000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决第一、二、五项； 二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1532号民事判决第三、四项； 三、谢淼应于本判决生效之日起十日内，向福建乐百狮文化传媒有限公司支付违约金150000元； 四、驳回谢淼一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费464元，由谢淼负担464元；反诉案件受理费7803元，由谢淼负担3350元，福建乐百狮文化传媒有限公司负担4453元。二审案件受理费7099元，由谢淼负担4849元，由福建乐百狮文化传媒有限公司负担2250元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 雷晓琴 审 判 员 田始凤 二〇二一年二月二十四日 法官助理 施 炜 书 记 员 郭 峥