陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书     （2021）陕民终15号     上诉人（原审原告）：杨志喜，男，汉族，住湖南省新邵县陈家坊镇。   委托诉讼代理人：蒲应乾，青海展飞律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陕西开尔威泰商贸有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：陈茏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：鲁欢，陕西庄威律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩楠，男，汉族，住西安市户县。   上诉人杨志喜因与上诉人陕西开尔威泰商贸有限公司（以下简称开尔威泰公司）特许经营合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨志喜及其委托诉讼代理人蒲应乾，上诉人开尔威泰公司委托诉讼代理人鲁欢、韩楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人杨志喜上诉请求：依法撤销一审判决并改判；本案一审、二审案件诉讼费由开尔威泰公司承担。事实与理由：青海省大通县受疫情影响较小且高级别持续较短，涉案店铺只有2020年2月份停业21天，其他时间均在营业，涉案店铺房东并未因疫情减免杨志喜租金。一审法院未区分全国疫情和涉案地疫情的影响情况对开尔威泰公司应支付给杨志喜的保底补差款判令双方各承担50%的责任，酌情幅度过大，判决结果明显失衡且不当，属于事实认定不清，有地方保护意向。另外，开尔威泰公司明确将2019年度保底款延期支付，一审判决脱离双方当事人意思自治原则，并且该结果导致涉案合同后期难以履行并持续损害杨志喜的合同权益。   开尔威泰公司辩称，杨志喜认为无论有无疫情，双方都应当按照合同约定履行保底返款，该主张明显对开尔威泰公司不公平，双方责任在合同中已经明确约定，即使承担风险，也应当是共担，而不是开尔威泰公司亏损20万元，还要保证杨志喜盈利。   上诉人开尔威泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判为驳回杨志喜全部诉讼请求；一审、二审案件诉讼费由杨志喜承担。事实与事由：1.一审认定的返还营业分成款274733.83元错误，实际应为298138.13元，差额23404.7元是对杨志喜造成衣服损坏赔偿扣除，应当计算在对杨志喜返还营业分成款之内。2.一审法院未对疫情对双方造成的损失调查认定，杨志喜举证其全年度的亏损81126.13元错误，该费用应当扣除衣服损坏赔偿23404.7元、相关暖气费、物业费、房屋维修费、店铺饮用水、裤边加工费等不合理费用22653元和可能减免的一个月租金，实际损失应为7309.87（减一个月租金）至35077元（未减租金），开尔威泰公司亏损39182.4元，在此基础上，如果开尔威泰公司再向杨志喜支付年终保底款161470元，对开尔威泰公司明显不公平。   杨志喜辩称，涉案店铺受疫情影响只有21天未营业，店铺所在地大通县受疫情影响并未实施居家隔离，仅在疫情刚暴发的2月份有一定的防控措施，之后都是一般防控，因此合同的履行有11个月未受影响，不能简单认定2019年度保底分成与疫情有很大因果关系，一审按照各担50%的责任认定与事实不符。开尔威泰公司关于物业费、房租等费用主张不予认可，关于该费用证据已经在一审中提交。关于衣服损坏的损失是由开尔威泰公司员工操作不当造成，属于其公司管理不善导致，该损失不应由杨志喜承担。关于房东是否减免租金的问题，该举证责任应由开尔威泰公司负责，事实上房东并未减免租金。杨志喜已经在一审中提交了其亏损的证据，开尔威泰公司如果不认可应当举证予以证明。   杨志喜向一审法院起诉请求：1.判令开尔威泰公司向杨志喜给付2019年6月1日至2020年5月31日期间的剩余保底分成款322957.6元，并从2020年6月20日起以322957.6元为基数按同期同类银行贷款利率向杨志喜给付利息，至开尔威泰公司向杨志喜付清上述款项止；2.本案诉讼费用由开尔威泰公司承担。   一审法院认定事实：2016年5月4日，开尔威泰公司（甲方）与杨志喜（乙方）签订《KIR男装SPA模式合同书》约定，乙方认可甲方经营的“KIR”品牌价值和授权资格，接受甲方经营理念和方式，加盟“KIR”男装SPA模式加盟事业，在约定授权特定区域内经营“KIR”产品。该合同书对加盟费用的交纳，特许经营的区域范围、经营资源、人员管理培训、店铺装修、营业分成、合同期限等均做出约定，亦约定双方权利义务、违约责任承担。其中营业款分配为：甲乙双方按照每日的营业流水的现金收入（仅包括：现金收款、刷卡收款、微信收款、支付宝收款）进行核算，甲方享有当日营业流水金额65%的营业分成，乙方享有当日营业流水金额35%的营业分成。店长每日下午2点前将前一日营业流水中的全额现金汇入甲方账户由甲方统一管理。每月20号甲方将上个月整月营业流水的35%（乙方应得的营业额分成）在扣除甲方替乙方垫付的费用后将剩余部分打入乙方指定账户，以此类推。合同签订后，杨志喜向开尔威泰公司支付30万元保证金，在青海省西宁市大通县解放街1号经营“KIR”店铺。   2018年4月23日，杨志喜与开尔威泰公司签订《KIR男装SPA模式合同补充协议》，在原合同基础上，对营业分成约定：甲方每年度完成营业额，第一年度：自2018年6月1日至2019年5月31日，甲方按年度250万营业额给乙方计算分成；第二年度：若第一年度完成250万营业额，则自2019年6月1日至2020年5月31日，甲方按年度260万营业额给乙方计算分成；第三年度：若第二年度完成260万营业额，则自2020年6月1日至2021年5月31日，甲方按年度270万营业额给乙方计算分成。期间，每月应返乙方分成均按实际营业额计算（即营业额×35%-刷卡手续费），再扣除甲方垫付费用及代发工资等成本费用后，剩余部分返还乙方，满一年的次月清算年度营业总额，若当年度营业额未达标，则本年度及下一年度仍按250万营业额给乙方计算分成。同时对原合同“SPA模式加盟保证金”确认为30万元。   上述补充协议签订后第一年度（2018年6月1日至2019年5月31日），因涉案店铺销售额未达到250万元，开尔威泰公司按照协议内容以250万元为销售营业额，向杨志喜计算分成款。2019年6月1日至2020年5月31日，开尔威泰公司按《KIR男装SPA模式合同书》约定，以实际销售营业额为基数，向杨志喜计算分成款。   一审庭审中，双方均主张继续履行案涉合同，同时确认2019年6月1日至2020年5月31日，杨志喜经营的涉案店铺实际销售营业额为1577264元。按照补充协议约定，该年度终了，开尔威泰公司在按实际销售营业额返还分成款外，还应向杨志喜支付补差分成款（2500000-1577264）×35%=322957.6元。双方亦确认，上述年度开尔威泰公司已按实际销售营业额返还营业分成款274733.83元。开尔威泰公司称其于2020年7月13日向杨志喜发送《关于发生不可抗力的沟通函》，表明因发生新冠疫情，造成不可抗力，2019年度保底分成将延后支付，且不对2020年营业额进行保底。杨志喜认可快递单地址为店铺地址，但本人未收到函件。   一审法院认为，本案争议焦点为：开尔威泰公司是否应按250万元营业额为基数，向杨志喜支付营业分成款。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定,本条例所称商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中,涉案《KIR男装SPA模式合同书》约定杨志喜取得合同约定区域范围内的特许经营权，符合特许经营合同的法律特征。该合同书与《KIR男装SPA模式合同补充协议》均系双方当事人自愿签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照合同履行各自义务。但2020年新冠疫情突然爆发，给每一位经营者势必造成不可避免的经济损失。结合案涉合同履行情况及新冠疫情的影响，一审法院本着共克时艰、同舟共济的理念，基于公平原则平衡双方利益,酌情调整为：开尔威泰公司向杨志喜支付补差营业款分成322957.6元的50%，即161479元。   综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、《商业特许经营管理条例》第三条之规定，一审法院判决：一、开尔威泰公司向杨志喜支付营业款分成161479元；二、驳回杨志喜其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6144元（杨志喜已预交），由杨志喜负担3072元，开尔威泰公司负担3072元。   本院二审期间，杨志喜围绕上诉请求提交四组证据：证据一，疫情实时大数据报告、青海省新型冠状病毒疫情数据、疫情调整分区分级地区通告，证明双方2019年度合同履行期间，店铺经营地大通县受疫情影响时间短且影响较小，涉案店铺只有2020年2月份停业21天，其余11个月均正常营业，一审法院将未受疫情影响的11个月让杨志喜承担风险属于事实认定不清、显失公平。证据二，2019年、2020年中国经济大数据，证明2020年全国第三产业增加值553977亿元，增长2.1%，2019年6月至12月，全国第三产业增加值534233亿元，增长6.9%，从第三产业整体经济来看，杨志喜经营的店铺受疫情影响较小，一审法院判决双方各承担50%的责任，明显不公。证据三，直播截图，证明开尔威泰公司将顾客引流到网络，进行网络直播销售，却未将杨志喜店铺网络销售的营业额计入实际销售额，导致大通县开尔威泰公司店铺2019年度销售额下滑。证据四，证人证言，证明因公司引导销售员进行网络销售，以及给大通县店铺供应的服装大部分是特价款，导致大通县店铺销售额下滑。开尔威泰公司质证意见为：对证据一和证据二的真实性、关联性及证明目的均不认可，大通县店铺2020年2至5月份比2019年2至5月份销售额下滑67%，说明争议年度营业额断崖式下跌是不争的事实。对证据三的真实性、关联性及证明目的均不认可，开尔威泰公司进行网络直播销售是减少疫情损失的举措，共销售商品仅2404元，直播销售实际亦是亏损，因此杨志喜认为未将网络销售额计入实际销售额是导致争议年度销售额下滑的主要因素并无根据。对证人证言，认为证人与杨志喜都为当地居民，本案系网络庭审，证人能够了解庭审实时情况，另外待证内容不符合客观事实及逻辑，对证明目的不予认可。   开尔威泰公司围绕上诉请求提交了两组证据：证据一，腾讯网、新浪财经报道疫情对服装行业的影响，证明国内服装鞋帽、针织品商品是疫情影响的重灾区，销售额下滑严重。证据二，线上直播在大通地区全部销售数据及数据提取过程的屏幕录像，证明2020年度大通地区店铺直播销售额为2404元，除去购买设备、发礼品等成本，实际为亏损，因此未将直播销售额计入年度销售额导致总销售额大幅下滑的主张不能成立。杨志喜质证意见为：证据一的数据是否正确并不确定，涉案店铺销售的不是知名品牌服装，不能依此来证明大通县店铺销售情况。证据二的真实性、关联性及证明目的均不认可。   经审查，疫情实时大数据、青海省疫情数据、腾讯网、新浪财经报道等证据，能够反映新冠疫情对经济产生的影响，可作为某行业销售情况的参考依据，但并不能精确判断特定店铺具体经营情况。对于开尔威泰公司提供的证明网络直播销售额的证据，真实性无法核实，杨志喜亦不予认可，本院不予采信。证人证言、直播截图，并不能反映杨志喜经营店铺销售业绩下滑主要原因系开尔威泰公司采取网络直播销售以及向其提供特价款服装所致，对该证据的证明目的本院不予采信。经查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。    本院认为，本案的争议焦点问题是一审法院考虑疫情对经营者造成损失，从而对分成款数额酌情调整是否适当。本案中，双方当事人对《KIR男装SPA模式合同》及《KIR男装SPA模式合同补充协议》均无异议，双方均应当严格按照约定履行各自相应的义务。《KIR男装SPA模式合同补充协议》对补差分成款事宜进行了约定，是双方当事人对正常经营过程中对此达成的协议，但突发的新冠疫情给服装销售行业造成了不同程度的损失客观存在，涉案店铺的经营状况也势必因此受到影响，在此特殊的时期，双方应同舟共济、协力克难。因此，一审法院基于公平原则，为平衡双方利益，对补差分成款予以酌情调整并无不当。   综上所述，杨志喜和陕西开尔威泰商贸有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9673.94元，由杨志喜负担6144.36元；由陕西开尔威泰商贸有限公司负担3529.58元。   本判决为终审判决。         审判长 胡晓晖    审 判 员  吴娜   审判员  黄宸瑞     二〇二一年二月二十六日       法官助理  刘国强   书 记 员  刘凯强        1