河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀知民终144号 上诉人（一审被告）：大城县田王文超亮小卖部。经营地址:河北省廊坊市大城县旺村镇田王文村顺安加油站对面（店招：超亮超市）。 经营者：常文亮,男，汉族，1983年12月7日出生，住河北省廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地:上海市保定路527号。 法定代表人：潘秋生，董事长。 委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 上诉人大城县田王文超亮小卖部（以下简称超亮小卖部）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 超亮小卖部上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判，驳回上海家化公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。主要事实与理由：一、超亮小卖部并无侵犯上海家化公司注册商标专用权的故意。超亮小卖部是个体户，经营规模小，是小卖部，专业化程度不高，缺乏商标使用知识，平常进货习惯是不登记、不签订买卖合同，面对所进的有各种标识的商品，无法识别出侵害了上海家化公司商标权的商品。因此，没有侵权故意。二、超亮小卖部进货渠道是县城商业区的批发商店，进货时，对侵权商品进行观察，因侵权商品有各种标识，超亮小卖部认为侵权商品不是“三无”产品。超亮小卖部对进的货是否侵权尽到了合理注意义务。三、判决赔偿数额太高。虽然是6000元，但是远远高出上海家化公司的损失。上海家化公司在案发地对涉案上报进行广告宣传，超亮小卖部所进的侵权商品数量只有一两件，根据销售侵权商品的价格和数量，对上海家化公司所造成的损失不超过一元人民币，可以忽略不计。四、因超亮小卖部只进了一两件侵权商品，现在手上没有侵权商品，所以等到二审开庭时，针对侵权商品原件，再补充超亮小卖部不成立侵权行为的意见。根据我国《商标法》的有关规定，以上述一二三点为事实和理由，就可以认为超亮小卖部没有侵害上海家化公司的商标权，不应当承担侵权责任。请求二审法院依法驳回上海家化公司的诉讼请求。 上海家化联合公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回超亮小卖部的上诉请求，维持一审判决。一、超亮小卖部实施的侵权行为事实清楚、证据确实充分。河南省焦作市恒大公证处出具的（2019)豫焦恒证民字第1686号公证书中明确记载，申请人购买涉案产品时，店内悬挂有“大城县田王文超亮小卖部”字样的烟草专卖零售许可证，现场取得由超亮小卖部出具的收据一张，并且使用微信付款给超亮小卖部，该事实记录于公证书中。故一审法院认定超亮小卖部实施侵权行为事实清楚、证据确实充分。二、超亮小卖部依法应当承担赔偿责任。依据我国《商标法》第六十四条规定，超亮小卖部未提供购进涉案侵权产品的进货单据，且超亮小卖部作为专业经营日用百货的门市部，在进货时未对供货商的资质进行审查，这一事实也足以证明超亮小卖部在进货时未尽到合理的注意义务。其实施的销售行为不仅会导致上海家化公司市场份额的减少，影响上海家化公司的商业利润，而且也会对上海家化公司的商标带来不良影响，故超亮小卖部依法应当承担赔偿责任。综上，超亮小卖部的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 上海家化联合公司向一审法院起诉称：1.判令超亮小卖部立即停止销售侵犯上海家化联合公司第1116603号注册商标专用权的商品；2.判令超亮小卖部赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计人民币1万元;3.判令超亮小卖部承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，经营范围中一般项目为开发和生产化妆品、化妆用品及饰品、日用化学制品原辅材料、包装容器、香料香精、清凉油、清洁制品、卫生制品、消毒制品、洗涤用品等。1997年10月7日，经国家商标局核准，原告取得涉案商标，商标注册号为第1116603号，核定使用商品为第3类，香皂、药皂……花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳等，有效期至2007年10月6日。经续展注册有效期至2027年10月6日。超亮小卖部系个体工商户，注册日期为2017年6月20日，经营范围：零售；预包装食品、散装食品、卷烟、日用百货等。 焦作智丰泰和商标代理有限公司受上海家化公司委托，申请河南省焦作市恒大公证处对其购买相关物品的行为进行保全证据公证，2019年12月16日，公证处出具（2019）豫焦恒证内民字第1686号公证书。公证书记载，2019年10月20日，公证人员随申请人工作人员来到河北省廊坊市大城县旺村镇田王文村（顺安加油站对面）的一家商店（门头显示有“超亮超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照，用手机中的“百度地图”软件定位并截屏。该商店内有烟草专卖零售许可证（显示有“大城县田王文超亮小卖部”等字样），申请人工作人员以普通消费者的身份在该商店购买了标有“六神”字样的花露水两瓶，以“微信”付款的方式支付了费用，取得收据（号码：6047103）一张。2019年12月13日，上海家化公司的工作人员在公证人员的现场监督下，对现场所购上述物品进行鉴别，并出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，公证人员对上述所购物品进行密封并加贴封条后拍照。公证书中包含公证人员制作的《工作记录》、有“超亮超市”字样的店面照片、地图定位截图、手机付款截图、收据、原告出具的鉴别书、六神花露水照片附件。一审庭审中，法庭主持双方将公证处封存的物品进行拆封，当庭对被诉侵权商品与上海家化公司提供的样品进行了比对。确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为95ml。与上海家化公司生产的正品“六神”花露水相比，被控侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差异：正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，涉案花露水产品包装纸比较薄，表面光滑；正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，摸起来会有凹凸不平的感觉，防伪线不易脱落，涉案花露水的防伪线看不出六神字样，防伪线不平整且易脱落。 上海家化公司主张为制止超亮小卖部侵权及维护己方合法权益支付公证费2000元、律师费2000元。 一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、上海家化公司是否享有涉案注册商标专用权；二、超亮小卖部是否侵犯了上海家化公司享有的注册商标专用权；三、如果超亮小卖部构成侵权，应如何承担责任。 关于第一个焦点。上海家化公司系第1116603号注册商标的权利人，该商标尚在有效期内，上海家化公司享有涉案商标专用权，其享有的权利依法应予保护。 关于第二个焦点。公证机关出具的（2019）豫焦恒证内民字第1686号公证书，详细记载了公证人员随申请人工作人员到门头显示有“超亮超市”等字样商店进行取证的过程，并附有公证人员制作的《工作记录》、有“超亮超市”字样的店面照片、地图定位截图、手机付款截图、收据、六神花露水照片等附件，形成了完整的证据链条，可以证实涉案侵权商品系从超亮小卖部处购买。超亮小卖部否认上述证据的真实性，但未提供相反证据，法院对超亮小卖部该答辩意见不予支持。超亮小卖部主张公证书的申请主体不合法、执业区域不合法、公证程序不合法、产品鉴别不合法，经核实公证书系上海家化公司委托申请人焦作智丰泰和商标代理有限公司代为固定证据，申请主体合法；焦作智丰泰和商标代理有限公司住所地为焦作市解放区，在公证机构的执业区域内；公证书记载由“公证员赵某、公证人员陈某”随申请人工作人员前往固定证据，其中赵某为公证员、陈某为工作人员，不存在超亮小卖部主张的公证程序违法情形。超亮小卖部所出售的商品上印有被诉侵权标识，起到了标明品牌以识别商品来源的作用，是商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被诉侵权标识使用在花露水上，与涉案商标核定使用的花露水系相同商品。以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权标识与涉案商标比对，无论从字体、结构还是商标元素分析，均容易导致相关公众混淆。超亮小卖部未提供证据证明其合法来源，结合上海家化公司出具的鉴别书及对商品进行当庭比对，一审法院亦不能认定涉案侵权产品是从上海家化公司处合法取得，故被控侵权商品应为侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品。超亮小卖部销售涉案商品的行为构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯。 关于第三个焦点。超亮小卖部侵犯上海家化公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第（一）（三）款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被诉侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……”本案中，上海家化公司未能提供证据证明因超亮小卖部侵权行为致使其遭受的实际损失或超亮小卖部因侵权所获得的利益。上海家化公司主张为制止超亮小卖部超市侵权及维护己方合法权益支付公证费2000元、律师费2000元，但提供的公证费发票、律师费发票不足以证明与本案有必然联系，且明显过高。一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权商品的价格、侵权行为的性质及后果、超亮小卖部的类型、经营方式、经营规模、侵权情节、主观恶意程度、上海家化公司为制止侵权行为必然产生相应费用等因素，酌定由超亮小卖部赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权的合理支出等共计6000元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款规定，判决如下：一、被告大城县田王文超亮小卖部立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第111603号注册商标专用权的商品；二、被告大城县田王文超亮小卖部于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及为制止侵权的合理支出等共计6000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告大城县田王文超亮小卖部负担。 本院二审时，双方当事人均未对一审查明的基本事实提出异议，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审时，双方当事人均未提交新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，本院对本案进行了不开庭审理。 本院认为，根据超亮小卖部的上诉理由及上海家化公司的答辩理由，本案的争议焦点为：一、超亮小卖部销售的被控产品是否侵害了上海家化公司涉案注册商标专用权；二、其销售行为是否具有合法来源；三、如果超亮小卖部的行为构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否过高。 关于焦点一，上海家化公司一审提交的公证书等证据能够证实超亮小卖部销售的花露水上标注了上海家化公司的涉案注册商标“六神”，且被控侵权产品经上海家化公司鉴定并非该公司生产的正品，因此，被控侵权产品属于我国《商标法》第五十七条规定的“未经商标注册人在同一种商品上使用与与其注册商标相同的商标”的侵权产品，超亮小卖部销售该侵犯注册商标专用权的行为，构成侵权。超亮小卖部关于没有侵犯涉案注册商标专用权的故意，不构成侵权的上诉理由不能成立。 关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，超亮小卖部一审及二审期间均未提交相应证据用以证明其销售的被控侵权产品是自己合法取得也未说明其合法的进货渠道，因此，超亮小卖部以主观上没有侵犯上海家化公司注册商标专用权的故意，进货时对被控侵权产品就是否为“三无”产品尽到了合理注意义务的陈述，不能成为不构成侵权及销售被控侵权产品具有合法来源的抗辩理由，该部分上诉理由因理据不足，本院不予支持。超亮小卖部应当就其销售侵犯注册商标权产品的行为承担停止侵权并赔偿损失的责任。 关于焦点三，上海家化公司未能提供证据证明因超亮小卖部的侵权行为给其造成的实际损失，以及超亮小卖部因本案侵权行为的全部侵权获利。因此，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品的价格、侵权行为的性质及后果，超亮小卖部的类型、经营方式、经营规模等因素，并考虑了上海家化公司系列维权在本案中应当分摊的合理部分维权费用，酌定由超亮小卖部赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权的合理开支，共计6000元，该认定并无不当。超亮小卖部虽对一审认定的赔偿数额有异议，但未提交相应的证据。 综上，超亮小卖部的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元,由大城县田王文超亮小卖部负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 菁 审判员 张守军 审判员 梁贤勇 二〇二一年五月十九日 书记员 李柳青