内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2016）内民再192号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：李振孝，又名李世英，男，1951年11月16日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：郭俊峰，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：张振星，男，1961年3月28日出生，汉族，和林格尔县山杉林业有限公司总经理，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：李勇智，内蒙古合德律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：和林格尔县山杉林业有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县新店子乡榆林城村东。法定代表人：张振星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇智，内蒙古合德律师事务所律师。申诉人李振孝因与被申诉人张振星及和林格尔县山杉林业有限公司（以下简称山杉林业公司）返还原物纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民五终字第00115号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2015）15000000177号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员任喜花、乔万岭出庭。申诉人李振孝及其委托诉讼代理人郭俊峰、卢植，被申诉人张振星、山杉林业公司及其共同的委托诉讼代理人李勇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，呼和浩特市中级人民法院（2014)呼民五终字第00115号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、终审判决李振孝停止对张振星、山杉林业公司财产的侵害，在判决生效后十日内腾出占用房屋。但对于李振孝在经营林场期间所盖饭馆的费用未予核减，显失公平。经审查，一审卷宗第22页庭审笔录中记录,李振孝称：公司运营期间我垫进过30多万，饭馆是我一个人花钱盖的。张振星称：他说盖个饭馆吧，我说行啊，需要多少钱，他说需要四五万元，我就说让他拿租金盖吧。饭馆在我地基范围之内。该笔录中张振星自认饭馆是李振孝盖的。同时，根据一审卷宗第101页和林县公安局刑警大队对田利平的询问笔录，对盖餐馆情况如此陈述：砖是李振孝自己的，我们就是给出体力，当时因为我们盖餐馆时地基已经打好了，我们就是给把墙砌好，当时用了四万多块砖，每块砖1毛4分钱，材料是李振孝提供的。另外，根据一审卷宗第100页和林县公安局刑警大队对张连平的询问笔录，对盖餐馆情况如此陈述：餐馆是我和田利平一起盖的，这个钱给了，是李振孝付给了田利平，田利平分给我一部分。以上笔录印证了李振孝盖餐馆的事实。张振星认为是其出资，但不能举证证明，应当承担举证不能的后果。2、终审判决对于李振孝在经营林场期间支付的水电费等各项费用未予审查核减，显失公平。自2004年5月开始至双方发生纠纷止，张振星的林场一直由李振孝代为经营管理，且为一、二审判决书所查明，张振星并没有直接参与林场经营管理。对于此期间发生的经营管理费用，张振星也应当合理承担。李振孝在一审提交了支付的贷款及支付水电费单据（一审卷宗庭审笔录第6页），其在二审也提交了2004年至2007年保存的部分交付电费的单据，以及二份农村信用合作社借款借据，终审法院对于该部分费用均未予审理认定，认定的基本事实缺乏证据证明。李振孝同意检察机关的抗诉理由，认为其与张振星之间不是雇佣关系，是合伙关系。张振星及山杉林业公司答辩称，检察机关的抗诉理由不能成立，所取证据是片面的。2004年5月张振星出资45万元购买了和林县新店子乡狗家滩村的274亩土地的土地使用权，包括该土地范围内的林木、水利设施、房屋、变压器等。在购买土地和林场后，又兴建了办公用房、进行了农业投入，投入现金584842万元，地上建筑物办公室、饭馆等均属于张振星所有。张振星拥有山杉林业公司64%的股权，袁亚军占36%，李振孝是张振星雇佣看护林场的人员，受山杉林业公司委托处理事务，在公司无任何权益，李振孝主张与张振星的合伙经营关系根本不存在。2011年4月，张振星将李振孝除名，并支付李振孝5万元工资；张振星在林场投入1034842元，仅仅收回了55万元，尚无利润，李振孝称分给他5万元利润的说法不是事实。李振孝说自己有出资垫付过钱，在一、二审期间没有提交相关证据。所谓电费，通过公司账目显示都已经结清了，因为和林县离呼市比较远，即便有一些票据留存在李振孝处也是客观存在的。关于地上物和财产损失情况，张振星在2004年购买林场，当时有云杉10034株,2007年清点有9600株，到2011只剩下5688株，李振孝管理期间导致云杉少了6102株，杨树被卖掉480棵，差不多有50多万元的损失。李振孝承认张振星给到他手里10万元左右的建设费用没有打过条子，饭馆从2009年至2015年的租金应当为19万元，李振孝出租办公大院3年后收取的房租为9万元，这些收入李振孝全部据为己有。即便有一些条子，其出卖的财产已远远超出这些。应驳回李振孝的申诉请求。2013年7月17日，张振星、山杉林业公司起诉至和林格尔县人民法院，请求判决李振孝立即停止侵害、腾出占用房屋；返还现金89500元、羊款82400元、云杉款511160元、杨树款96000元及侵占的租金258000元，共计1037060元；判决李振孝赔偿其损失，具体金额待评估后追加。和林格尔县人民法院一审查明，2004年5月14曰，温玉良、闫国英将位于和林格尔县新店子镇狗家滩村274亩土地使用权及地上建筑物、林木转让给张振星，并经呼和浩特市新城区公证处公证。后张振星成立了山杉林业公司，公司股东为张振星出资32万元，占公司股份64%，股东袁亚军出资18万元，占公司股份36%。这几年中，公司中的许多事物一直由李振孝经营管理。因账务及财产纠纷，2012年4月张振星向和林格尔县公安局以李振孝职务侵占为由报案，要求追究李振孝的刑事责任并返还财产，后和林格尔县公安局作出了不予立案的决定。张振星于是起诉法院要求李振孝对其财产停止侵害、腾出占用房屋，并提出返还1037060元的请求。李振孝辩称是双方共同合伙经营，拒绝张振星的诉请，但李振孝未提供出相关证据证明双方是合伙关系。李振孝承认卖过公司36只羊、卖云杉得款80000元、卖杨树得款20000元、收房租40000元、领工资50000元、2011年卖树木得款550000元。但李振孝认为上述款项都用于公司经营中开支了。由于未对山杉林业公司的账务进行审计，也没有对公司的财产损失进行评估，因此无法确定李振孝给张振星造成的经济损失。该院一审判决：一、李振孝停止对张振星、山杉林业公司财产的侵害，腾出占用房屋；2、由李振孝返还张振星、山杉林业公司林木等款722400元；3、驳回张振星的其他诉讼请求。案件受理费14133元，李振孝与张振星、山杉林业公司各负担一半。李振孝不服一审判决，提出上诉，请求改判驳回张振星的诉讼请求。呼和浩特市中级人民法院二审因双方当事人未提供新证据，对一审查明事实予以确认。该院认为，本案争议焦点是：1、李振孝与张振星之间是否成立合伙关系；2、李振孝是否停止对张振星、山杉林业公司财产侵害，腾出占用房屋；3、李振孝是否返还张振星、山杉林业公司林木等款722400元。针对第一个争议焦点，该院认为，2004年张振星向案外人买卖林场，李振孝也予以认可，张振星在购买林场之后取得了国有土地使用证。李振孝上诉称与张振星合伙经营林场，虽然提交了管理林场中交纳水电费、证人证言等证据，但并不能证明双方是合伙关系。针对第二个争议焦点，该院认为，山杉林业公司于2001年12月成立，张振星在2004年5月21日购买林场之后增建房屋，有证人证言、当事人陈述、租房协议、工程水泥款结算及(2007）和民初字第149号民事判决书予以证明，予以采信。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，李振孝应当返还张振星、山杉林业公司的涉诉房屋。针对李振孝是否返还张振星、山杉林业公司林木等款722400元，该院认为，张振星、山杉林业公司并无充足证据证明该请求。通过一审开庭笔录及二审开庭后出庭的证人证言、当事人陈述、李振孝上诉状（等）证明，李振孝自认收到羊款32400元，云杉款80000元，杨树款20000元，租金40000元，以上总计172400元。并有和林格尔县公安局询问笔录予以佐证。李振孝应当返还张振星、山杉林业公司上述款项172400元。关于一审判决认定“返还树木款550000元”事实，《树苗购买合同》证明张振星于2011年1月13日与呼和浩特市织锦物业有限公司的负责人王伟签订树苗购买合同，张振星出卖云杉5668株，该公司把购树款55万元全部付给张振星的事实，张振星也认可收到该笔款项，故一审判决认定“返还树木款550000元”事实错误。该院判决：一、维持和林格尔县人民法院（2013）和民初字第647号民事判决第三项，即“驳回张振星的其他诉讼请求”；二、撤销和林格尔县人民法院（2013）和民初字第647号民事判决第一项、第二项；三、李振孝停止对张振星、山杉林业公司财产的侵害，在判决生效后十日内腾出占用房屋。四、李振孝在判决生效后十日内返还张振星、山杉林业公司杨树等款172400元。一审案件受理费14133元，由李振孝负担9893.10元，由张振星、山杉林业公司负担4239.90元；二审案件受理费14133元，由李振孝负担9893.10元，由张振星、山杉林业公司负担4239.90元。围绕李振孝的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、李振孝主张与张振星是合伙关系，提交刘某某的书面公证证言、内蒙古盛乐律师事务所的证明、为山杉林业公司交付电费的票据及有关建设饭馆支出费用的证明，证实其该项主张。证人刘某某是山杉林业公司办公室的租赁合同的签订人，其在证言中证实了与张振星签订租赁合同后由李振孝收取租金的事实，但该证据不能直接证明李振孝与张振星合伙的事实；李振孝所提交的其他证据内容与其要证明的双方为合伙关系的事实无关，本院对上述证据不予采信。因双方无合伙协议，李振孝所提供证据不能证明双方达成口头合伙协议的事实，也不能证明其出资情况及约定的盈余分配方式，故对其主张双方为合伙关系的事实不予认定，原一、二审认定该项事实正确。2、对李振孝提供的部分电费收据予以确认，对其重复提交的电费凭证不予认定。山杉林业公司电费户号为011205001823，李振孝2004年8月缴费1785元、10月缴费421元，至2007年5月李振孝共支出电费13笔，电费合计2811.02元。3、对李振孝主张的为山杉林业公司贷款及代张振星还贷款的事实不予确认。再审期间李振孝未提交新的证据，其一审期间提交的两份证据是同一笔借款的贷款凭证和还款凭证，且借款人为李振孝，不能证明其为支付工人工资贷款3061元、又为林场购买饲料贷款3000元的事实。一审期间李振孝提交的2005年12月20日贷款人张振星的还贷款凭证及2005年6月9日张振星给余主任写的2500元欠条，证明是自己用卖树的钱替张振星还了上述贷款，李振孝持有上述证据，但无其他证据辅助证明还款事实，对其该项主张亦不予确认。4、对张振星提交的帮工人张连平2005年2月20日记录的8页“山杉林场支出账”的真实性予以确认。该账册是张连平交给李振孝的对账凭证，属于原始记录凭证，记录内容具体，且与高威山诉山杉林业公司水泥款案判决、与李振孝所提供电费单据、李振孝所陈述的代为管理林场的事实等能够互相印证。对账册第4页、第7页记录的李振孝付电费1480元、张连平向李振孝领取现款13500元、李振孝为林场付账23880元的事实予以确认。5、李振孝认可当初张振星给了其10万元左右的建设费用，有李振孝在公安机关的陈述证实。6、对山杉林业公司餐馆由李振孝出资建设的事实予以确认，有张振星在一、二审庭审中的陈述证实。因双方对该出资具体数额未进行结算，且李振孝将建设餐馆的原始记账凭证丢失，李振孝在二审及再审中提交的证明基础建设、垒墙、装修等支出费用的证人证言，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定李振孝支出费用的依据，故对李振孝主张的建设餐馆费用不作认定。本院再审认为，李振孝所提供证据不能证明其与张振星为合伙关系，原审判决李振孝停止对张振星、山杉林业公司财产的侵害、腾出占用房屋并返还其占有的房租费、出卖财物款172400元正确，应予维持。本案再审争议焦点是李振孝在管理林场期间支出的电费、建设餐馆费用应否从李振孝应返还款中扣减。本案是由张振星、山杉林业公司提出诉讼，其请求权基础是财产所有权，是因李振孝侵权行为提出诉讼，李振孝在本案中未提出反诉，其要求扣减支出费用的主张在事实清楚的前提下可以一并解决。自2004年8月至2007年5月，李振孝为山杉林业公司支出电费2811.02元的事实属实，2005年2月前，李振孝代张振星为林场付账23880元、向记账人张连平付现款13500元，在其代付账款23880元中，已有1480元电费计入，故还应扣减电费1331.02元。考虑2004年建设办公室期间张振星曾交给李振孝10万元左右建设费，现李振孝无证据证明其代付款已超过张振星预交款项，故对其该项扣减主张不予支持。李振孝请求扣除餐馆建设费用，因该项费用的数额不能确定，其证据有待补充，与本案不属于同一法律关系，应另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民五终字第00115号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 贾 祯代理审判员 魏 英代理审判员 王文君二〇一六年十一月七日书 记 员 戴红慧