贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初10218号原告：贵州中渝万通道路工程有限公司，住所地贵州省贵安新区马场镇下桥路，统一社会信用代码91520900MA6E9QF49G。法定代表人：李念。职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李怡蓉，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓成，贵州驰宇律师事务所律师。被告：中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**万象国际A、C栋1单元10层16号《遵义社区》，统一社会信用代码91520102MA6H5E5B07。法定代表人：程时武。职务：总经理。被告：贵阳观泰产业建设投资发展有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**一社会信用代码915201903088402177。法定代表人：郭富莹。职务：董事长。委托诉讼代理人：罗小芳，贵州匠心律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雅姿，贵州匠心律师事务所实习律师。被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****一社会信用代码91520000214410777M。法定代表人：叶春。职务：董事长。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星铭，贵州科达律师事务所律师。第三人：贵州佰味果生态农业开发有限公司，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市清镇市王庄乡打冲村戈家寨码91520181MA6E0B8L34。法定代表人：唐满江，职务：董事长。委托诉讼代理人：唐道明，男，汉族，1967年10月17日生，户籍地贵州省贵阳市南明区。原告贵州中渝万通道路工程有限公司与被告贵阳观泰产业建设投资发展有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵州中渝万通道路工程有限公司（以下简称中渝万通公司）、被告贵阳观泰产业建设投资发展有限公司（以下简称观泰公司）、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工第五建筑公司）、中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司（以下简称中联夜郎公司）、第三人贵州佰味果生态农业开发有限公司（以下简称佰味果公司）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州中渝万通道路工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告中联夜郎公司、观泰公司按照实际工程量向原告支付工程款（暂按合同约定工程量及计算单价计算，被告尚欠原告工程款为1,372,000元，最终金额以现场实际发生工程量按48.4元/平方米不含税计算）及逾期支付滞纳金（从2018年12月29日暂算至起诉之日为191,188.34元），合计：1,563,188.34元；2．案件受理费由被告中联夜郎公司、观泰公司负担。事实和理由：原告与中联夜郎公司于2018年签订了《贵阳市观山湖区金华镇上铺村通组公路建设工程路面分包合同》，约定：由原告承包中联夜郎公司分包的公路建设工程路面。双方在合同中约定了工程名称、地址、承包范围和内容、承包方式、工程量、计价方式、开工日期、工期、验收方式、结算方式、违约责任等。合同签订后，原告严格按照合同约定的开工日期进场施工，中联夜郎公司却不按照合同约定向原告支付工程进度款。在原告完成合同约定的全部工程量后，多次催告中联夜郎公司验收已完工工程及支付工程款事宜，直至案涉工程已经投入使用，中联夜郎公司仍未组织验收，仅于2019年5月19日向原告支付了9万元工程款，余款至今未支付原告。中联夜郎公司的行为已严重违返合同第五条第1款“工程交工验收：1、工程交工验收由甲方负责，乙方配合协调”之约定，第七条第4款“工程结算：以《工程量清单》为依据，按甲乙双方确认的实际工程量办理结算”，第七条第5款第5.1项“乙方当次施工完成3天内甲方为乙方办理收方结算，15天内支付实际工程款75%，40天内支付实际工程款95%。剩余5%为工程质保金，质保期1年；质保期满，甲方在7天内一次支付乙方质量保证金”，第七条第5款第5.3项“于甲方未按合同（第七条付款方式）约定支付工程费用，每逾期一天，应按照银行当期同期贷款利率的4倍滞纳金进行计算，直到支付完该项目款项为止”之约定，应当承担违约责任。而观泰公司作为该项目的发包方，存在欠付工程价款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，观泰公司应当依法在欠付工程价款范围内对原告承担责任。为此，原告为维护自身的合法权益，特依据我国《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定诉至法院，请求法院查清本案事实后，支持原告的如前诉请。被告中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司辩称：本案中发包方为观泰公司，总承包方为贵州建工第五建筑公司，分包方为中联夜郎公司，实际施工方为中渝万通公司。由于观泰公司已按照合同约定结清属于贵州建工第五建筑公司的相应进度款，贵州建工第五建筑公司未向中联夜郎公司支付全部款项，因此应由贵州建工第五建筑公司向分包方中联夜郎公司与实际施工方中渝万通公司承担付款责任。项目业主观泰公司与项目总分包方贵州建工第五建筑公司于2018年签订的观山湖区2018年第二批金华镇“组组通”公路建设项目施工合同，我方与中渝万通公司于2018年签订的《贵阳市观山湖区金华镇上铺村通组公路建设工程路面分包合同》对于相应的路面工程建设质量要求及工程验收、结算标准都有相关规定，而中渝万通公司负责施工的路面沥青未达到合同约定的标准，因此项目一直未予以验收，达不到合同约定的付款条件，我方此前支付原告10万元用于项目整改，若原告整改完成后应按相应程序申请进行项目验收，若验收合格符合双方合同约定，我方依法按照合同约定履行义务。此外，中联夜郎公司称其获得的转包工程总价有700多万元。被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司辩称：我方经公开招投标中标观泰公司发包的观山湖区2018年第二批金华镇“组组通”公路建设项目并于2018年12月21日签订《建设工程施工合同》，我方将该项目工程转包给佰味果公司进行施工，并签订《劳务施工承包合同》，对于佰味果公司与中联夜郎公司，中联夜郎公司与中渝万通公司之间的再分包或者再转包行为，我方从未参与也不知晓，各当事人之间的合同约定依法不能约束我方。我方既非观山湖区2018年第二批金华镇“组组通”公路建设项目的发包人，也非中联夜郎公司、中渝万通公司的合同当事人，所以无论是中联夜郎公司还是中渝万通公司都无权向我方主张任何权利，我方也无需承担向其支付工程款的义务。本案的原告中渝万通公司并未追加我方作为共同被告要求我方承担连带责任，而是本案另一被告中联夜郎公司要求追加并要求我方承担连带责任，对此我方认为，中联夜郎公司并不是本案适格原告，不能提出该项诉请。被告贵阳观泰产业建设投资发展有限公司辩称：观泰公司不是本案的适格被告，不承担对原告的付款责任；观泰公司已按与贵州建工第五建筑公司签订的《建设工程施工承包合同》的约定，支付了相应的工程款项，不承担在欠付工程款范围内对中渝万通公司支付工程款的法律责任；根据法律法规的规定，观泰公司不承担对中渝万通公司的付款责任，恳请法院依法判决驳回中渝万通公司的诉讼请求。第三人贵州佰味果生态农业开发有限公司述称：工程是按村分割的，第三人与原告没有签订合同，中联夜郎公司与第三人也没有关系，第三人和贵州建工第五建筑公司结算，是按金华镇人民政府的要求进行结算，均为口头。工程并未结算，当时还未检测，曾按比例向中联夜郎公司付过70多万元，第二笔款项因工程检测不合格，金华镇人民政府不同意支付，便未给付。贵州建工第五建筑公司支付了7000多万元第三人认可，第三人获得了34,666,047.51元，尚有3000多万元未获结算。经审理查明：2018年原告贵州中渝万通道路工程有限公司与被告中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司签订《贵阳市观山湖区金华镇上铺村通组公路建设工程路面分包合同》，约定的开工日期为2018年11月12日，工期为5个日历天（最终开工日期以具备合同施工条件，合同双方当事人现场书面约定为准），工程量为34000m2（最终数量以现场实际发生工程量为准），按综合单价43元/m2计算（价格涵盖了守成工程项目所需的材料费、人工费、机械费、管理费，不含税），承包范围为上铺村一组、二组、三组、四组进寨路，施工内容包括透层油＋玻纤格栅＋＋4cmAC-13沥清混凝土，工程结算以《工程量清单》为依据，按合同双方当事人确认的实际工程量办理结算。合同还约定被告中联夜郎公司现场代表程时武负责对施工阶段安全、质量、进度进行监督与控制，负责工程计量及结算签字，负责协调及组织工程交（竣）工验收及其它相关工作。对工程价款的支付，合同当事人约定原告中渝万通公司当次施工完成3天内被告中联夜郎公司办理收方结算，15天内支付实际工程款75%，40天内支付实际工程款95%；剩余5%作为工程质保金，质保期为1年，质保期满，被告中联夜郎公司在7天内一次支付给原告中渝万通公司。若被告中联夜郎公司未按合同约定支付工程费用，每逾期一天，应按银行当期同期贷利率的4倍滞纳金进行计算，直到支付完该项目款项为止。被告中联夜郎公司曾给付原告中渝万通公司9万元。另查明：贵阳观泰产业建设投资发展有限公司为观山湖区2018年第二批金华镇“组组通”公路建设项目的发包人。贵州建工集团第五建筑工程责任有限公司中标前述工程项目，并于2018年12月19日与贵阳观泰产业建设投资发展有限公司签订《建设工程施工承包合同》，工程内容为观山湖区金华镇2018年农村“组组通”公路建设项目涉及8个建制村共71个村民组，建设总里程为79.922公里，签约合同价为90,784,947元。其中包括本案所涉的上铺村通组公路建设项目（即：三四组进寨路项目里程1.127公里，路基宽度为5.5米；一组进寨路项目里程0.784公里，路基宽度为6.5米；二组进寨路项目里程1.414公里，路基宽度为6.5米；三组进寨路项目里程1.385公里，路基宽度为5.5米；四组进寨路项目里程1.968公里，路基宽度为5.5米；路线总里程6.678公里）。复查明：发包人贵阳观泰产业建设投资发展有限公司将“组组通”公路建设项目违法分包给第三人贵州佰味果生态农业开发有限公司（以贵州建工集团第五建筑工程责任有限公司的名义与贵州佰味果生态农业开发有限公司签订《劳务施工承包合同》，将2018年第二批金华镇“组组通”公路建设项目劳力施工交由贵州佰果生态农业开发有限公司施工），第三人佰味果生公司将部分工程转包给被告中联夜郎公司，被告中联夜郎公司再行将部分工程转包给原告中渝万通公司。第三人佰味果公司违法分包的工程包括路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线，合同约定的总价暂定为2,200万元。以贵州建工第五建筑公司名义，向第三人佰味果公司付劳务费、材料费合计34,666,047.51元，其中劳务费（包括民工工资、委托支付的项目管理人员工资）15,566,047.51元，材料费19,100,000元。此外，发包人观泰公司称未完成工程结算，但已支付80%的工程进度款，剩余的20%要经相关部门审计后才能支付。根据中联夜郎公司与贵州建工第五建筑公司的陈述，认定涉案工程于2019年5月交付使用。因双方当事人对于工程量存在争议，已责令原告限期提供相应的证据材料或提出评估鉴定申请，原告在限定的期限内未提出相应的证据材料或提交鉴定申请，故原告理应承担相应的举证不能责任。根据中渝万通公司与中联夜郎公司分别提交的收方记录情况，具体认定如下：1．主线部分及二组、三组、四组支线，中渝万通公司的收文记录表显示的长度分别为934.5m、1218m、1128.9m、1632m，中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司的收文记录显示的长度分别为916m、1230m、1134m、1610m，长度相差应属合理区间，主要分歧应为宽度的测量数据，结合举证责任分配原则，因原告方未在限定期限内提交相应的鉴定申请且确实，应当认定按被告中联夜郎公司主张的宽度进行结算，即二组、三组、四组支线面积为23439.30m2；2．新修道路的收方相差不多（分别为385m和370m），宜认定被告中联夜郎公司主张的结算面积，即2072m2；3．覆盖段项目名称虽存在差异，长度（分别为636.4m和675m）和面积相差不多，同样宜认定被告中联夜郎公司主张的结算面积3487.5m2。结合前述认定，中渝万通公司自认的长度为5934.8m，中联夜郎公司自认的长度为5935m，能够证明不存在遗漏部分路段的问题；故工程量应按被告中联夜郎公司主张的工程量予以认定，即29698.80m2，工程款总金额应为1,277,048.40元（29698.80m2×43元/m2=1277048.40），扣除被告中联夜郎公司已支付的90,000元，尚未支付的工程为1,187,048.40元。上述事实，有当事人陈述、《贵阳市观山湖区金华镇上铺村通组公路建设工程路面分包合同》、建设工程施工承包合同、劳务施工承包合同等在卷佐证，并经质证，足以认定。本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。原告中渝万通公司与被告中联夜郎公司在贵州建工第五建筑公司中标前已对应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行具体约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属出借资质的行为，应认定无效。贵州建工第五建筑公司的行为虽违反了法律的禁止性规定，但应承担的责任为因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任等，本案原告主张的工程款所依据的是原告中渝万通公司与被告中联夜郎公司签订《贵阳市观山湖区金华镇上铺村通组公路建设工程路面分包合同》，其合同的相对人为中联夜郎公司，依据合同的相对性，应由被告中联夜郎公司承担工程款的付款责任。根据各方当事人陈述，涉案工程已交付使用，应视为该工程已经验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定支持工程价款，扣除已支付的部分。关于原告主张按银行当期同期贷款利率的4倍支付“滞纳金”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当理解为对欠付工程价款利息计付标准的约定，应予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应当认定建设工程实际交付使用日为应付款时间，结合本案认定的事实酌情认定工程的交付时间为2019年5月1日，即拖欠的工程款自2019年5月1日起按约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至所欠款项付清之日止。对于发包人是否应当承担责任以及责任范围的问题。本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告可以主张发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，已向发包人贵阳观泰产业建设投资发展有限公司进行释明，由其承担发包人是否欠付转包人的建设工程款的举证责任。对于发包人欠付工程款的金额，本院认为根据贵州建工第五建筑公司的名义与佰味果公司签订《劳务施工承包合同》，明确约定是“劳力施工承包”，约定的合同总价暂定为2,200万元。第三人佰味果公司陈述称仅支付给中联夜郎公司74万元，本案并无证据材料证明发包人与佰味果公司已结清工程款，认定未结清工程款的具体理由如下：1．根据发包人提供的证据材料，能够确信已向第三人支付部分（34,666,047.51元）包括民工工资、委托支付的项目管理人员工资、材料费的给付，但其不能完整体现已结算全部应付工程款项，且发包人在答辩意见中也认可还有20%左右的工程款未予支付，现本案所涉工程已交付使用，其以未结算为由拒不支付剩余工程款于法无据；2．本案中，中联夜郎公司、第三人陈述仅向中联夜郎公司支付过70余万元左右的款项，款项用于给付农民工工资，未结算的系因检测不合格，能在较大程度上佐证中联夜郎公司未能取得工程款；3．在本院无法确信是否欠付违法分包或转包人工程款后，已向发包人进行释明要求其限期提交证据材料证明已付违法分包或转包人的工程款情况，其完全可以再次补充单项支付的具体凭证佐证各项付款金额的具体内容，其未举证证明，亦应当认定其应对本案所涉的全部欠付工程款承担付款责任。对于被告中联夜郎公司在本案中陈述原告所承建的工程存在质量问题，涉案工程已交付使用，因原告原因导致存在工程质量问题，原告作为施工方应当承担相应的责任，中联夜公司并未在本案中提起反诉，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司于本判决生效后的十日内给付原告贵州中渝万通道路工程有限公司工程款1,187,048.40元及利息（以1,187,048.40元为基数按中国人民银行公布同期贷款基准利率的4倍自2019年5月1日计算至清偿之日止），被告贵阳观泰产业建设投资发展有限公司对前述全部欠付工程款及利息承担付款责任。二、驳回原告贵州中渝万通道路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,434元，由被告中联夜郎集团贵州建材商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  吴家林人民陪审员  贺 勇人民陪审员  陈 林二〇二一年五月三十日书 记 员  钟梦娜