河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1873号 上诉人（原审被告）：滦平县东伟造型材料有限公司，住所地河北省滦平县金沟屯镇滦河沿村。 法定代表人：赵伟，经理。 委托诉讼代理人：赵瑞东，男，1967年11月19日出生，汉族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：陈旭，河北兴滦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦大维，男，1983年12月12日出生，满族，个体工商户，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：李志伟，河北汇林律师事务所律师。 上诉人滦平县东伟造型材料有限公司因与被上诉人焦大维合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 滦平县东伟造型材料有限公司上诉请求：1、撤销滦平县人民法院于2021年5月12日作出的(2021)冀0824民初1162号民事判决书，并依法改判或发回滦平县人民法院进行重新审理；2、本案诉讼费、上诉费由被告方承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，且判决理由与判决结果互相矛盾。上诉人并不欠付被上诉人砂款。上诉人于2016年12月到被上诉人处拉砂3662.85吨，合计砂款总额为164047.3元。其中，上诉人于2017年2月给付被上诉人50000元银行承兑汇票一张，于2017年7月以银行转账方式给付被上诉人30000元砂款，于2017年8月以银行转账方式给付被上诉人15000元砂款，合计给付95000元砂款。剩余69047.3元砂款，因上诉人与承德鑫凯铸造材料有限公司共同为被上诉人垫付土地治理费135000元，其中上诉人垫付66650元，且垫付后，被上诉人与上诉人约定，上诉人不必再支付被上诉人2016年12月在其处所拉的3662.85吨剩余砂款69047。3元，被上诉人也不必再偿还上诉人为其垫付的土地治理费66650元，上诉人多收取的2397.3元，被上诉人不再索要。因此，上诉人并不欠付被上诉人砂款。一审法院认为上诉人向被上诉人转款95000元是于2017年进行的，却没有提交证据证明2017年所付款项是给付的2016年砂款因此不予认可。但事实上，上诉人并没有在2017年与被上诉人产生砂子买卖关系，且2016年12月拉的砂子，于2017年给付砂款也是符合行业行情，上诉人认为，一审法院应当综合、正确考虑举证责任的承担，根据《民事诉讼法》中对于举证责任承担的法律规定，由被上诉人举证证明2017年上诉人与被上诉人发生了买卖关系，而不是由上诉人举证证明2017年没有与被上诉人发生买卖关系。再者，在(2021)冀0824民初1162号民事判决书中，一审法庭陈述“原告焦大维及其委托诉讼代理人李志伟到庭参加诉讼”，事实上，原告焦大维并未出庭，由此可见，一审法庭在开庭审理中及事实认定上均存在着明显错误。 焦大维答辩称，一、答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。二、答辩人在一审中提交的相关证据完全可以证实，双方之间在2016年度发生了买卖砂子的法律关系，并且相关单据所载明的数量也得到上诉人一方的确认，价格也经上诉人一方予以确认，因此双方买卖合同法律关系成立，上诉人应当支付相应的对价。三、上诉人认为其已付清部分购买砂子的款项，另一部分用以抵顶土地治理费，上诉人已不欠答辩人砂子款理由不成立，上诉人的此项主张缺乏证据支持，上诉人提供的2017年度的付款凭证，并未注明是结算双方2016年度拖欠的砂子款，另外，双方签订的协议载明是用2017年度的砂子抵顶协会会费等，故对于上诉人的说法没有相应证据予以支持。滦平县东伟造型材料有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 焦大维向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告返还原告擦洗砂3662.85吨或者给付砂款183142.50元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告滦平县东伟造型材料有限公司从滦平县兴润铸造材料有限公司处购买擦洗砂，其中100/200规格擦洗砂954.76吨，50/100规格擦洗砂2708.09吨，合计3662.85吨。2017年4月19日，被告滦平县东伟造型材料有限公司以银行承兑汇票的方式向原告焦大维支付货款50000.00元；2017年7月25日，被告滦平县东伟造型材料有限公司以银行转账的方式向原告焦大维支付货款30000.00元；2017年8月17日，被告滦平县东伟造型材料有限公司通过户头为“万瑞凤”的账户以银行转账的方式向原告焦大维支付货款15000.00元。被告认可50/100规格擦洗砂单价50.00元/吨；100/200规格擦洗砂单价30.00元/吨。 另查明，被告答辩状中提到的滦平县兴润铸造材料有限公司系焦大维为法定代表人的个人独资公司，现已注销；原告提供的四份入库单当中，一张署名“焦大伟”，系原告焦大维，三张署名“焦正莲”，系原告焦大维之父焦正连。 一审法院认为，买卖合同是确认和规范双方买卖关系的主要依据，事实买卖关系的认定需要买卖双方实际履行买卖义务予以佐证。原告焦大维和被告滦平县东伟造型材料有限公司虽未签订买卖合同，但双方均有履行买卖义务的行为，所以原告焦大维和被告滦平县东伟造型材料有限公司之间存在事实买卖行为，买卖关系成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，依照公平原则和市场定价机制，50/100规格擦洗砂和100/200规格擦洗砂单价应有所不同，原告未提出相关价格的证据，被告认可50/100规格擦洗砂单价50.00元/吨；100/200规格擦洗砂单价30.00元/吨，对于被告滦平县东伟造型材料有限公司认可价格，本院予以认定。综上，认定50/100规格擦洗砂总价款为2708.09吨×50元＝135404.50元；100/200规格擦洗砂总价款为954.76吨×30元＝28642.80元，合计164047.30元。另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如不能提供证据予以证明诉求，应承担举证不利后果。被告滦平县东伟造型材料有限公司主张证据三和证据四所体现的汇款记录是向原告焦大维支付2016年擦洗砂货款支付凭证，但证据三和证据四的汇款时间均为2017年，被告滦平县东伟造型材料有限公司没有提供相关证据证明2017年所付款项为2016年擦洗砂货款，综上，关于被告滦平县东伟造型材料有限公司主张2017年汇款记录是向原告焦大维支付2016年擦洗砂货款支付凭证的主张，本院不予认定。综上所述，本院依法支持原告的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，据此，一审法院判决如下：一、由被告滦平县东伟造型材料有限公司给付原告焦大维2016年擦洗砂款164047.30元，此款于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告焦大维的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人申请二位证人屈某、任某出庭作证，证明事项：上诉人2017年已经将2016年欠付被上诉人沙子款以抵账方式还清。上诉人对证人证言发表意见认为，证人当庭陈述可以确认我方是2016到被上诉人处拉的沙子，上诉人2017给付被上诉人9.5万是2016的沙子款，被上诉人认可欠付13.5万元，也认可由上诉人和兴凯公司为其垫付该笔费用。被上诉人还款方式是实物偿款，用公司的沙子对上诉人和兴凯公司进行偿还，其中兴凯公司为上诉人垫付的费用是68350元，上诉人方为被上诉人垫付的费用合计66650元。由此能证明上诉人并不欠付被上诉人2016沙子款，即上诉人2016欠被上诉人垫付的66650元上诉人不要求被上诉人偿还，上诉人到被上诉人处2016年拉的沙子，被上诉人也不跟上诉人要66650元砂款多拉的沙子对应的砂款，上诉人在2017年已经全部付清，因此，上诉人并不欠付被上诉人2016年沙子款。被上诉人对证人证言发表意见认为，证人证言不属于新证据，证人证言效力低于书证的效力，协议书明确载明2017拉沙子2700吨，与证人所陈述的事实存在出入，被上诉人所提交的相关出库入库的单据显示2016年拉沙子3600余吨与2700吨的这个数字也对不上。因此我方认为该证人证言不具备相应的法律效力。上诉人提交两份证据：1国家企业信用信息公示系统中滦平县兴润铸造材料有限公司打印的企业信息。证明：兴润公司在2018年9月21日已经注销，结合证人屈某，证人任某的证言能够作证焦大维的公司在2017年已经不存在正常经营的情况，其不具备与他人产生买卖关系条件，被上诉人陈述我方2017年转款9.5万元是给付的2016年的沙子款是无稽之谈。2焦正连发货及收款明细表。证明被上诉人2020年到上诉人方购买沙子沙子款合计26.0775万元，被上诉人已经全数付清，能够作证上诉人并不欠付被上诉人沙子款，如果欠付被上诉人也不会全数给付上诉人沙子款。被上诉人对两份证据发表质证意见：证据1真实性认可，但跟本案无关联性，该证据能体现出兴润公司是2018年9月21日才注销的，不能达到上诉人的证明目的。证据2真实性认可，但跟本案无关。综合上诉人所提交两份证据及证人证言和被上诉人质证意见，本院分析认为，上诉人与被上诉人之间2016年存在沙子买卖关系，上诉人所提交证据及证言不能推翻2017年11月7日双方约定所载明2017年拉沙2700吨合计沙款壹拾叁万伍仟元整顶替的事实，亦不能证明2016年沙款已经结清的事实。 本院认为，上诉人对已经偿还被上诉人2016年案涉沙款负举证责任，庭审中上诉人所提交证据及证言均不能推翻协议书已经载明2017年之间沙子买卖及顶替沙款的事实，被上诉人所举证据已经证明2016年间双方沙子买卖及欠付沙款事实存在。故此，上诉人上诉称上诉人2017年给付部分沙子款项和欠付沙款是顶替2016年案涉沙款及2017年双方不存在沙子买卖关系的抗辩理由和请求，本院不予支持，上诉人应对其上诉主张承担举证不能的法律后果。 综上所述，滦平县东伟造型材料有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3580.00元，由上诉人滦平县东伟造型材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李海燕 审判员  应春明 审判员  孟路遥 二〇二一年七月二十六日 书记员  包居正