天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4634号上诉人(原审原告):山西皇城机械制造有限公司,住所地山西省忻州市忻府区高城乡高城村。法定代表人:刘黄成,经理。委托诉讼代理人:张向猛,天津晟昊律师事务所律师。被上诉人(原审被告):温州矿山井巷工程有限公司,住所地浙江省温州市百里西路工会大厦2栋1701室。法定代表人:林衡,董事长。委托诉讼代理人:周正萍,北京恒德(温州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:江丁库,北京恒德(温州)律师事务所律师。上诉人山西皇城机械制造有限公司(以下简称山西皇城公司)因与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司(以下简称温州矿山公司)买卖合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2015)滨汉民初字第1790号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后,依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人山西皇城公司的委托诉讼代理人张向猛,被上诉人温州矿山公司的委托诉讼代理人周正萍、江丁库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西皇城公司上诉请求:撤销一审判决,改判支持山西皇城公司在一审的诉讼请求,诉讼费、鉴定费、鉴定人员的调付费、差旅费由温州矿山公司承担。事实和理由:一审认定事实不清,适用法律有误。山西皇城公司出售设备给温州矿山公司项目部,所涉及的工程是温州矿山公司经招投标承包并备案的,项目部是温州矿山公司设立的,且未公告撤销,即使温州矿山公司没有授权第二任负责人李康政,山西皇城公司也有理由相信项目部代表了温州矿山公司,构成表见代理。温州矿山公司辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,要求驳回上诉,维持原判。山西皇城公司向一审法院起诉请求:1.温州矿山公司给付拖欠山西皇城公司的购货款1709860元及逾期付款滞纳金194497元(自2014年1月1日起至起诉日2015年4月9日);2.本案诉讼费用由温州矿山公司承担。一审法院认定事实:2013年1月4日,山西皇城公司作为出卖人签订合同编号为HC201301-04-1的买卖合同1份,买受人签章为“温州矿山井巷工程有限公司驻通洲集团留神峪煤业项目部”(以下简称“留神峪项目部”),签字为“李康祥”。合同约定,买受人向山西皇城公司购买带式输送机及配件,合计人民币141万元,按买受人要求送货,实际数量和规格型号及金额以送(交)货清单为准结算;交(提)货方式、地点为通洲集团留神峪煤业有限公司矿井兼并重组整合项目井巷工程工地;结算方式为预付货款金额的30%,货到验收合格后付清全部货款。合同签订后,山西皇城公司依合同约定履行了交货义务,山西皇城公司提交的产品交货清单收货单位签章均为“留神峪项目部”。2013年12月28日,山西皇城公司与买受人核对账目,确定截止2013年12月28日,买受方应付款为2229860元,回款52万元(山西皇城公司自述该款系2013年由案外人刘海、李康政给付),欠款1709860元,该对账单买受人签章为“留神峪项目部”,签字为席兴明。另查明,温州矿山公司于2010年9月更换了单位专用印章,并已在公安机关备案。再查明,2011年山西通洲集团留神峪煤业有限公司(以下简称“留神峪公司”)进行煤矿整合招标,陕西省安康市人刘海经另一案外人郑乃奕介绍,征得温州矿山公司董事长林衡同意用温州矿山公司资质中标该工程,同年9月23日,刘海以温州矿山公司公司名义与留神峪公司签订《山西通洲集团留神峪煤业有限公司兼并重组整合项目井巷建设工程施工合同》。合同签订后,刘海开始施工,案外人李康政系刘海投资合伙人。因该工程出现进度缓慢、资金不到位等情况,2012年5月30日,留神峪公司向温州矿山公司发函要求解除《山西通洲集团留神峪煤业有限公司兼并重组整合项目井巷建设工程施工合同》,温州矿山公司未予答复。2012年8月1日,案外人李康政以温州矿山公司名义与留神峪公司签订《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》1份。2013年6月5日,案外人李康政以温州矿山公司名义与留神峪公司签订《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》1份。同年11月3日,案外人李康政再次以温州矿山公司公司名义与留神峪公司签订《二期井巷建设工程施工补充协议》1份。经鉴定,山西皇城公司提交的《关于李康政等同志任命的通知》、2012年8月1日签订的《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》以及2013年6月5日签订的《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》中加盖的“温州矿山井巷工程有限公司”印章与鉴定机构调取的2012年9月8日《关于山西美锦矿业投资管理有限公司锦富煤业回风立井、进风立井及相关工程施工备案的申请》、2013年1月28日《山西省煤矿建设施工项目(中标)备案表》中加盖的温州矿山公司印章相一致。山西皇城公司提交的其他文件中加盖的温州矿山公司的印章与鉴定机构调取的温州矿山公司印章均不一致。庭审中,温州矿山公司辩称山西美锦矿业投资管理有限公司锦富煤业回风立井、进风立井及相关工程非温州矿山公司承包的工程,系他人冒用温州矿山公司名义承揽。山西皇城公司提交的山西省沁源县人民法院于2015年1月29日作出的(2015)沁刑初字第1号刑事判决书审理查明部分认定,《关于李康政等同志任命的通知》、《关于启用“温州矿山井巷工程有限公司驻通洲集团留神峪煤业项目部”行政章及财务章印鉴的通知》等文件均系郑乃奕授意陈法晋以温州矿山公司名义出具,并伪造了“温州矿山井巷工程有限公司”的印章在以上文件上加盖。后郑乃奕指使陈法晋在李康政与山西通洲集团留神峪煤业有限公司签订的《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》、《二期井巷建设工程施工补充协议》上加盖了伪造的“温州矿山井巷工程有限公司”印章。李康政向郑乃奕交纳保证金20万元,向陈法晋支付工资7万元。该判决书认定郑乃奕、陈法晋以非法占有为目的,共同故意以伪造印章的手段骗取他人财物数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,构成诈骗罪。该判决书业已生效。山西皇城公司提交的2014年11月29日沁源县公安局询问温州矿山公司法定代表人林衡的询问笔录显示,2014年2月28日,案外人郑乃奕、李康政到温州矿山公司办公地址找过林衡商谈挂靠温州矿山公司公司承包留神峪工程的事情,林衡予以拒绝;笔录中林衡明确表示温州矿山公司未给案外人李康政出具过相关手续、文件。一审法院认为,(2015)沁刑初字第1号刑事判决书已经认定《关于李康政等同志任命的通知》、《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》两份文件中系加盖的伪造的“温州矿山井巷工程有限公司”印章,2013年6月5日签订的《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》中加盖的印章经鉴定与上述两份文件一致,故该份文件加盖的“温州矿山井巷工程有限公司”的印章亦系伪造。故结合司法鉴定意见书、(2015)沁刑初字第1号刑事判决书以及沁源县公安局制作的对温州矿山公司法定代表人林衡的询问笔录可以认定,山西皇城公司提交的证据《关于启用“温州矿山井巷工程有限公司驻通洲集团留神峪煤业项目部”行政章及财务章印鉴的通知》、《关于李康政等同志任命的通知》、《关于成立温州矿山井巷工程有限公司山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷安全经理和技术负责人聘任的通知》、《山西省煤矿建设施工项目(中标)备案表》以及李康政签订的2份建设工程施工合同、1份施工补充协议,均系加盖的伪造的“温州矿山井巷工程有限公司”的印章,不予采纳。关于山西皇城公司主张的项目部在2011年案外人刘海借用温州矿山公司资质签订中标合同时已经设立,且温州矿山公司知晓并同意该项目部的设立,用于签订买卖合同的项目部章亦一直用于工程当中,并提交了工程变更联系单以及2011年10月25日交货明细单3张予以证明。一审法院认为,工程变动联系单的日期为2013年10月22日,是在李康政施工期间,不能证明山西皇城公司拟证明事项,故不予采纳;2011年10月25日交货明细单3张中列明的收货单位为温州矿山井巷工程有限公司,非项目部,且未加盖任何公章,亦不能证明山西皇城公司拟证明事项,亦不予采纳。关于山西皇城公司主张的其于2012年5月26日向温州矿山公司发送《通知》1份,要求温州矿山公司解决和整顿施工队伍或者终止建设工程施工合同事宜,以及2012年7月22日向温州矿山公司发送的《关于沿用原中标各种有效文件的函》1份,要求继续沿用原中标各种有效文件并更换项目负责人,重新任命原合伙投资人李康政为公司该施工项目负责人一项,因温州矿山公司抗辩未收到该两份文件,且山西皇城公司未提交其他证据予以佐证,故该两份文件不予采纳,待证事项不予确认。关于温州矿山公司提交的山西通洲集团留神峪煤业有限公司函件以及温州矿山公司回函,因山西皇城公司对温州矿山公司两份回函均不予认可,且温州矿山公司未提交其他证据予以佐证,故不予采纳,待证事项不予确认。本案争议焦点为:温州矿山公司对山西皇城公司主张的购货款及逾期付款滞纳金是否应承担给付责任。一审法院认为,山西皇城公司提交的《买卖合同》中加盖的项目部印章系李康政受郑乃奕诈骗为其冒用温州矿山公司名义承包的留神峪工程所设立,温州矿山公司从未授权李康政承包留神峪工程并成立项目部,且签署合同的李康祥亦非温州矿山公司职工,故该买卖合同的签订非温州矿山公司民事法律行为,山西皇城公司、温州矿山公司之间不构成买卖合同关系。关于山西皇城公司主张的留神峪项目系温州矿山公司中标工程,李康政与温州矿山公司2011年任命的项目负责人刘海系合伙关系,山西皇城公司与刘海、李康政在2011年就留神峪项目便有买卖合同往来,故留神峪项目部与山西皇城公司签订的买卖合同构成表见代理,山西皇城公司有理由相信项目部的行为系温州矿山公司行为一项,一审法院认为,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定,表见代理构成要件为:1.以被代理人名义进行了代理行为;2.相对人在客观上相信无权代理人有代理权;3.相对人主观上是善意的且无过错;4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。具体到本案中,首先,山西皇城公司提交的《买卖合同》系李康祥以项目部的名义与山西皇城公司签订,而非直接以温州矿山公司名义签订,项目部系由李康政设立,非温州矿山公司设立,因此,李康祥并非以温州矿山公司名义进行的代理行为。其次,2011年温州矿山公司授权刘海与山西通洲集团留神峪煤业有限公司签订的《建设工程施工合同》与2012年、2013年李康政冒用温州矿山公司名义与山西通洲集团留神峪煤业有限公司签订的2份《山西通洲集团留神峪煤业有限公司井巷建设工程施工合同》以及《二期井巷建设工程施工补充协议》系不同的合同关系,在《买卖合同》的签订和履行过程中(货物的接收、货款的给付)合同相对方均为李康政成立的项目部工作人员,山西皇城公司未举证证明上述行为中有温州矿山公司工作人员参与。山西皇城公司之所以认为《买卖合同》相对方为本案温州矿山公司,系因案外人郑乃奕、陈法晋诈骗李康政的犯罪行为所导致,非温州矿山公司行为所导致。再次,山西皇城公司在签订及履行《买卖合同》时,应持审慎态度,对合同签订人、货物接收人的身份以及是否有代理权限予以核实,山西皇城公司未予核实,视为未尽到合理的注意义务,存在一定过失。因此,项目部与山西皇城公司签订《买卖合同》的行为不符合表见代理的构成要件,其行为法律后果不应由温州矿山公司承担。综上所述,对山西皇城公司主张温州矿山公司给付货款并支付逾期付款滞纳金的诉讼请求不予支持。山西皇城公司可依据《中华人民共和国合同法》第十八条第一款之规定,另行要求行为人承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第十八条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回山西皇城机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费21938元,鉴定费22000元,天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定人员调付费、差旅费10000元由山西皇城公司负担。诉讼费用山西皇城公司已预交,一审法院不予退还。鉴定费及鉴定人员调付费、差旅费温州矿山公司已预交,上述费用山西皇城公司于判决生效后十日内给付温州矿山公司。在本院审理过程中,山西皇城公司提供了两张中国农业银行股份有限公司原平(县)新原分理处盖章的取款凭条复印件一张和查询明细一张,证明在2011年10月1日、2011年12月27日,刘海转给李宏(山西皇城公司主张为温州矿山公司的工作人员),该款项为当时购买设备的设备款,以证明表见代理行为的成立。温州矿山公司认为该证据与本案无关,不能达到证明目的,最多证明刘海与李宏之间有交易,与待证事实无关。本院认为,山西皇城公司提供的证据,不能证明与本案的关联性和待证事实,故本院对上述证据在本案中不予认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案山西皇城公司主张与温州矿山公司之间存在买卖合同关系,提供了买卖合同、产品交货清单、对账单予以证明,温州矿山公司对此不予认可,由于山西皇城公司提供的上述证据均加盖的为项目部章及李康祥等人的签字,而山西皇城公司不能证明上述证据的签字人员为温州矿山公司的工作人员,且项目部章的启用为温州矿山公司的授权行为,故山西皇城公司就本案涉诉合同不能证明温州矿山公司为合同的相对方。关于山西皇城公司主张的表见代理问题,《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。在本案审理中,山西皇城公司虽提供了一系列证据予以证明,但是表见代理成立的事实基础应为山西皇城公司在与项目部签订合同时,就有理由相信项目部及李康祥等人享有代理权,而非在行为人不能给付货款后事后取得相关证据材料,且山西皇城公司所提供的大部分证据材料已被刑事判决认定为犯罪行为所为,山西皇城公司在签订合同、履行合同的过程中,没有尽到审慎的义务,其所提供的证据材料不能证明其主张,故本院对其该项主张不予支持。综上所述,山西皇城公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费21939元,由上诉人山西皇城机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵立新代理审判员  景 新代理审判员  王 晶二〇一六年十一月十四日书 记 员  卢钰晗