安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0403民初4844号原告（反诉被告）：陆旭，男，1964年3月18日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。被告：安徽天逊医疗器械销售有限公司，住所地安徽省淮南市高新技术产业开发区淮南互联网经济产业园B1栋301、302、303，统一社会信用代码9134040069899195XB。法定代表人：王桂珍，该公司执行董事。被告（反诉原告）：朱兆龙，男，1960年10月28日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：金祥华,安徽安铎律师事务所律师。原告陆旭与被告安徽天逊医疗器械销售有限公司（以下简称安徽天逊公司）、朱兆龙装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，又于2020年10月30日受理了朱兆龙提起的反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆旭、被告朱兆龙及其委托诉讼代理人金祥华到庭参加诉讼。被告安徽天逊公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陆旭向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程余款79169.98元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月12日,受被告委托装修淮南互联网产业园B1栋三层办公室和部分储藏间,原工程预算清单造价84799.9元,在施工过程中被告又要求把三层整体都一起施工,工期紧没有及时签增项部,被告当时是认可一起施工,期间被告分三次付款,第一次4万元,第二次2万元,第三次1万元,共计支付了7万元。多次要求催要进度款,一直拖着未付,直到整体完工。就是不支付余款,完工后原预算清单部分出现了部分减项,在原有清单实际完工后在加上增项部分总计为149169.98元,让被告确认项目清单不愿意签字,经核算最终实际施工工程量造价为149169.98元,扣除已付70000元,余款79169.98元。请求法院支持原告判定被告付清剩余工程尾款的诉讼请求。安徽天逊公司庭前提交答辩状辩称：我公司从没有与陆旭有过任何施工合同，我公司不是适格被告。朱兆龙辩称：原告起诉与事实不符，无证据支持，依法应驳回。答辩人通过原告施工工人程某给付工程款4270元，支付陆旭7万元，总计是已经向陆旭支付工程款是74270元。原告拖延工期，施工不合格，没有完工。朱兆龙向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人返还已给付的工程款差额28687.27元、赔偿反诉人各项损失9558元（维修费4558元+律师费5000），两项合计38245.27元；2.被反诉人承担本案鉴定费和诉讼费。事实与理由：被反诉人起诉与事实完全不符。事实是：2019年4月12日，被反诉人自称是淮南市装饰协会秘书长，骗取反诉人信任，与反诉人达成口头装饰协议，由被反诉人承揽反诉人山南互联网产业园的一处办公用房的简装修，并约定总装饰费用7万元。同时，被反诉人还承诺完工后按市场最低价结算，工期办公室部分20多天，即2019年5月初完工，余下部分5月底前全部完工。反诉人于2019年4月17日给付被反诉人预算工程款4万元，后被反诉人对工期一托再拖，又以没有钱支付材料款向反诉人要钱，反诉人于2019年5月29日再次给付其2万元，到2019年6月底仍然没有完工。反诉人在此期间又给付1万元，并向其雇佣的施工人程某给付4270元，共计向其支付74270元。被反诉人最后承诺2019年7月4日一定全部交付使用，结果仍然没有完工。基于以上，只好与被反诉人终止该装饰工程协议。综上，为维护反诉人的合法权益，特依法提起反诉，请人民法院依法支持反诉人的请求。陆旭辩称：我认为我不应该返还工程款以及赔偿损失，反诉原告的请求没有事实和法律依据。反诉状把我的身份证号码写错了，我认为应该是无效的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、企业信息查询单、徽商银行电子回单截图、微信截图、照片、鉴定费发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.陆旭提交的短信截图复印件1份，证明：王桂珍向我转账1万元，证明天逊医疗公司和我有合同关系。朱兆龙质证意见：关联性有异议，不能证明天逊医疗公司与原告有合同关系。本院认证意见：该短信截图记载“王桂珍于2019-06-27日15：25向您尾号为1597的账号转账10000.00元……”。对上述情况，本院予以确认。2.陆旭提交的施工决算表打印件1份，证明：我施工项目和造价。朱兆龙质证意见：该份证据的三性均有异议，是虚假材料。本院认证意见：该施工决算表为陆旭单方制作，无其他证据印证。对陆旭的证明观点，本院不予确认。3.陆旭提交的销货清单1组、程某、陈亨平身份证复印件各1份，证明：我使用装饰材料的真实性。朱兆龙质证意见：销货清单三性均有异议，身份证复印件没有异议。本院认证意见：该组销货清单并非正式发票，其中2张有程某签字的清单，有程某出庭作证认可，真实性本院予以确认，其他票据无其他证据印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认；程某、陈亨平身份证复印件真实性，本院予以确认。4.陆旭提交的王春平身份证复印件、结算清单各1份，证明：王春平所做的工程量及工程项目、工程造价。朱兆龙质证意见：与涉案工程没有关系、没有关联性。本院认证意见：王春平身份证复印件真实性，本院予以确认；该结算清单无其他证据相互印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认。5.陆旭提交的汤某身份证复印件1份，汤某书写的文字材料4份，证明：他在这个工程期间所干的工程量。朱兆龙质证意见：与涉案工程款没有关联性。本院认证意见：汤某身份证复印件真实性，本院予以确认；该文字材料无其他证据印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认。6.陆旭提交的陈军淮身份证复印件1份、收条1份、陈军淮书写材料复印件1份，证明他在工程期间干的水电工程量。朱兆龙质证意见：与涉案工程款没有关联性。本院认证意见：陈军淮身份证复印件真实性，本院予以确认；该收条1份、陈军淮书写材料无其他证据印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认。7.陆旭提交的蒋某身份证复印件1份、蒋某书写材料1份，证明：他在工程期间干的木工工程量及工程项目。朱兆龙质证意见：与涉案工程款没有关联性。本院认证意见：蒋某身份证复印件真实性，本院予以确认；该蒋某书写材料无其他证据印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认。8.陆旭提交的收据清单1组，证明：我所采购的材料。朱兆龙质证意见：三性均有异议。本院认证意见：该收据清单并非正式发票，且无其他证据印证，对陆旭的证明观点，本院不予确认。9.陆旭申请出庭的证人蒋某、汤某、程某证言，证明：他们在施工过程中干的活、工程项目、工程量、干活的项目。朱兆龙质证意见：只能证明原告和几位证人的关系，与被告朱兆龙没有关系。程某可以证实朱兆龙代陆旭支付材料款4270元。本院认证意见：蒋某作证称陆旭找其到山南互联网产业园干木工，工钱6035元，钱还没拿到，书面材料是其书写的；汤某作证称陆旭找其干砸墙的杂活，工钱七千元左右，四份书面材料的签名是其签的，内容不是其写的；程某作证称陆旭找其在山南互联网产业园干油漆活，工钱还没结算，销货清单是其干活时签收的刷墙材料，陆旭让朱兆龙给过其4270元的材料款。对上述情况，本院予以确认。10.朱兆龙提交的鉴定意见书1份，证明：陆旭施工的工程造价57496.31元，包含税金4747.4元，不确定项合计20813.88元，不确定项不是陆旭施工的。关于税金陆旭如果提供发票，被告愿意给税金。否则不应该支付税金。鉴定意见中包含的不可竞争费、安全文明施工费，陆旭实际上没有缴纳，应该扣除。陆旭质证意见：对该鉴定意见不认可，鉴定意见中没有包含隐蔽工程，不确定部分第一项天棚吊顶是被告做的，但是原有的喷黑是我做的，吊顶隐蔽掉了。办公室的强化地板是被告做的，但是坐地板之前要打底，打底是我做的，原材料和人工都是我出的，厚度3.5厘米左右，办公室六厘米高木踢脚线是被告做的。本院认证意见：该证据的真实性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：安徽天逊公司成立于2010年1月8日，王桂珍为公司的法定代表人。王桂珍与朱兆龙系夫妻关系。2019年4月，朱兆龙将淮南互联网产业园B1栋三层装饰装修工程交由陆旭施工，双方未签订书面合同。施工过程中，朱兆龙支付陆旭材料款4270元。2019年4月17日、5月29日、6月27日，王桂珍向陆旭工商银行账户分别转账40000元、20000元、10000元。后朱兆龙与陆旭因施工存在质量问题发生纠纷。2021年2月24日，安徽明珠建设项目管理股份有限公司经本院委托作出皖明珠鉴字（2021）003号淮南互联网产业园B1栋三层陆旭实际履行的装修费用造价鉴定意见书，鉴定：1.确定部分工程造价为人民币57496.31元，其中包含税金4747.4元。2.不确定部分工程造价合计为人民币20813.88元，具体为：①走廊天棚吊顶9661.96元，其中包含税金797.78元；②办公室地面强化地板10526.89元，其中包含税金869.19元；③办公室60mm高木踢脚线625.03元，其中包含税金51.6元。朱兆龙支付鉴定费5000元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，陆旭主张与安徽天逊公司存在合同关系，要求安徽天逊公司支付其工程余款，根据上述法律规定，其应举证证明自己与安徽天逊公司存在合同关系。但在庭审中，陆旭提交的短信截图并不能证明其主张，应承担举证不利后果。陆旭起诉要求安徽天逊公司承担支付工程余款，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。经审查，根据在卷证据及当事人陈述能够证实，朱兆龙与陆旭口头协商，将淮南互联网产业园B1栋三层装饰装修工程交由陆旭施工，双方之间形成装饰装修合同关系。另审查，本案系装饰装修合同纠纷。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，故本案装修工程属于建设工程。朱兆龙将涉案装修工程交给不具备装修企业资质的个人陆旭施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，双方口头达成的装饰装修合同无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，陆旭与朱兆龙口头达成的装饰装修合同无效，双方应根据前述法律规定确定财产在支付、返还及责任的认定。关于陆旭主张朱兆龙支付工程余款79169.98元是否应当支持在问题。本案中，安徽明珠建设项目管理股份有限公司作出鉴定意见，鉴定陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.4元），不确定项部分造价为20813.88元。庭审中，陆旭认可不确定项部分不是其施工的，本院对此予以确认。陆旭对鉴定意见提出异议，主张鉴定意见中没有包含隐蔽工程，其施工的工程造价为149169.98元，但其提交的施工决算表、销货清单、结算清单、汤某书写材料、收条、陈军淮书写材料、蒋某书写材料、收据清单等证据及申请出庭作证的证人蒋某、汤某、程某证言并不能证明其主张，应当承担相应举证不利后果。经审查，该鉴定意见不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形。且陆旭也未提出充分证据或者理由，足以反驳该鉴定结论。对陆旭的上述抗辩意见，本院不予采信。该鉴定意见本院予以采信，并作为本案定案的依据。现陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.4元），朱兆龙已向陆旭支付74270元。陆旭起诉要求朱兆龙支付工程余款79169.98元，依据并不充分，本院依法不予支持。关于朱兆龙反诉陆旭返还工程款差额28687.27元、赔偿损失9558元是否应当支持的问题。本案中，朱兆龙已向陆旭支付装修款74270元，陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.4元）。庭审中，朱兆龙主张鉴定意见中包含的不可竞争费、安全文明施工费陆旭未缴纳，应予以扣除，陆旭未提供发票，税金不应支付。经审查，陆旭已经实际进行了施工，对朱兆龙主张扣除不可竞争费、安全文明施工费的意见，本院不予采信。另审查，陆旭无装修企业资质，并以个人名义承包装修工程，且也提交其缴纳税费的凭证，对朱兆龙主张扣除税金在意见，本院予以采信。现陆旭应当返还朱兆龙在工程款差额为21521.09元（74270元-57496.31元+4747.4元），对朱兆龙超出部分的诉请，本院不予支持。再审查，朱兆龙将装修工程交由无资质的个人陆旭施工，其本人也存在过错，且其也未提交证据证明其产生了维修费4558元、律师费5000元。现朱兆龙起诉要求陆旭赔偿其损失9558元，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，参照《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条之规定，判决如下：一、驳回原告陆旭的诉讼请求；二、反诉被告陆旭于本判决生效之日起十日内一次性返还反诉原告朱兆龙21521.09元；三、驳回反诉原告朱兆龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1779元，减半收取889.5元，由陆旭负担（已交纳）；反诉案件受理费391元，由朱兆龙负担171元（已交纳），由陆旭负担220元（应于本判决生效之日起十日内交纳至本院）；鉴定费5000元，由朱兆龙负担2500元，陆旭负担2500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  钮晓凤人民陪审员  谢培仁人民陪审员  柴建玲二〇二一年五月二十四日法官助理王桂梅书记员李佳附:相关法律条文《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《建设工程质量管理条例》第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。