天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4190号上诉人(原审被告):天津市大唐富地商用厨具有限公司,住所地天津市西青经济开发区兴华十支路6号一期厂房。法定代表人:刘树娜,董事长。委托诉讼代理人:乐宜东,天津滨法律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘伍,天津滨法律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津开发区泰榕铭泽餐饮店(个体工商户),住所地天津经济技术开发区第二大街*****号。经营者:刘育铭,男,1984年6月5日出生,汉族,住天津市和平区。委托诉讼代理人:李刚,男,该店员工。委托诉讼代理人:贺旭,女,该店员工。上诉人天津市大唐富地商用厨具有限公司(以下简称大唐公司)因与被上诉人天津开发区泰榕铭泽餐饮店(以下简称泰榕餐饮)承揽合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2015)滨功民初字第1873号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后,依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人大唐公司委托诉讼代理人乐宜东,被上诉人泰榕餐饮委托诉讼代理人李刚、贺旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求:撤销一审法院判决,依法改判驳回泰榕餐饮全部诉讼请求。事实和理由:一审法院认定大唐公司延误工期327天错误,工期延误系泰榕餐饮未按合同约定付款等自身原因造成,并非大唐公司原因;一审法院认定2012年12月1日涉案合同约定设备应全部到场属认定事实错误,已有生效判决认定设备全部到场时间为2013年1月14日;一审法院判令违约金353944元适用法律错误,该违约金达到合同约定总额的60.4%,明显过高,已有生效判决将双方约定日千分之二的违约金比例调整为同期贷款利率的四倍,一审法院仍沿用合同约定认定违约金错误,即使存在违约,亦应调整为2013年3月1日至3月30日依据银行同期贷款利率的四倍计算违约金、2014年3月31日至2014年1月2日依据银行同期贷款利率计算违约金;泰榕餐饮并未主张2013年3月1日前的违约金,一审法院对该期间违约情况予以认定,超出泰榕餐饮的诉讼请求,程序违法。泰榕餐饮辩称,不同意大唐公司的上诉请求,请求驳回上诉,维持原判。泰榕餐饮向一审法院起诉请求:判令大唐公司按合同总价每日千分之二的标准支付2013年3月1日至2014年1月2日的违约金,并支付延期开业的实际损失2433908元;本案的诉讼费用由大唐公司承担。一审庭审后,泰榕餐饮书面向一审法院提出申请,请求撤回要求大唐公司赔偿延期开业实际损失的诉讼请求,一审法院照准。一审法院认定事实:2012年8月22日,大唐公司、泰榕餐饮签订《厨房设备订购合同》,约定:泰榕餐饮委托大唐公司为其进行厨房设备加工、采购、配套服务、运输、安装,协助泰榕餐饮直至通过卫生部门的验收;厨房设备合同总价586000元;大唐公司按设计方案所制定的设备清单尺寸、型号、规格、技术参数和泰榕餐饮确认的设备单件图等加工;大唐公司设备发到泰榕餐饮指定工地,泰榕餐饮负责安排有关人员清点验收并在送货单上签字;合同签订之日起2日内支付合同总金额50%的预付款即293000元;合同设备全部进场安装,当天内泰榕餐饮安排人员点货并在送货单上签收,泰榕餐饮于3天内支付合同总金额的30%即175800元;合同设备全部安装调试验收完毕后3天内泰榕餐饮支付合同总金额的17%即99620元;为了确保设备进场顺利安装,泰榕餐饮必须提供符合安装条件的场地和运输通道,……如泰榕餐饮不能提供上述场地要求,大唐公司有权拒绝进场安装,由此导致不能按期完工,大唐公司不承担责任;厨具设备制作、安装交付使用期为收到预付款之日起50天内完成,自2012年8月22日起至2012年10月10日;大唐公司将设备送到泰榕餐饮现场,在泰榕餐饮现场符合安装条件的情况下,安装调试30个工作日,延期按合同总额的每日千分之二支付赔偿金;如果泰榕餐饮不按合同进度支付货款,大唐公司有权不进行设备安装,并按未付款部分总额的每日千分之二支付滞纳金,并承担由此造成的一切损失。同时,双方还就设备名称、品牌、规格、数量、单价、技术参数等作出了约定。合同签订后,泰榕餐饮于2012年8月31日向大唐公司支付了合同总金额50%的预付款即293000元。2012年10月8日,泰榕餐饮所在社区的嘉德园业主会致函泰榕餐饮称,泰榕餐饮在烟道等施工中长时间占用小区道路、私自打开消防通道等情况影响了小区安全和居民的正常生活秩序。2012年10月9日,大唐公司通过“工作联系单”的方式通知泰榕餐饮:“合同要求本项目到2012年10月10日完工,由于工地现场并不满足我方进场施工条件,故至今设备未能到场,经双方友好协商工期顺延,请甲方予以确认”。次日,泰榕餐饮工作人员在“工作联系单”接收单位答复意见签字确认。2012年10月15日,泰榕餐饮与嘉德园业主会经协商达成一致意见,允许泰榕餐饮按照双方签署的“会议纪要”要求继续施工。2013年1月14日,大唐公司向泰榕餐饮出具了“工程请款函”,称根据合同约定,合同设备现已全部到货,请泰榕餐饮3天内支付合同总金额的30%即175800元。泰榕餐饮工作人员在该函件上签字确认。2013年6月14日,大唐公司向泰榕餐饮出具了一份“报价单”,载明更换星盆、流风机支架以及增加工作柜和挂鸭架,总价款12200元,泰榕餐饮工作人员在委托方经办人栏签字确认。2013年8月14日,双方就灶具进行了点火测试。2014年1月2日,双方签署了《工程完工移交单》,载明大唐公司提供给泰榕餐饮的厨房设备系列产品,已按合同约定将所有设备送达泰榕餐饮指定地点并安装调试完毕,现经双方验收合格后交付泰榕餐饮投入使用,现已进入质保期。另查,大唐公司负责安装的北峰牌制冷压缩冷凝机组设备上标注,制造日期为2013年9月。一审法院认为,泰榕餐饮、大唐公司于2012年8月22日签订的《厨房设备订购合同》系双方当事人真实意思表示,且于法无悖,其效力予以确认。依法成立的合同,自成立时生效,各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中,双方约定厨具设备制作、安装交付使用期为收到预付款之日起50天内完成,即自2012年8月22日起至2012年10月10日,但迟至2014年1月2日方交付使用,造成工期延误的原因亦是双方争议的焦点。一审庭审中,双方均确认大唐公司在2012年10月8日即已进场安装施工,但由于泰榕餐饮方原因未能进行。2012年10月9日,经双方协商,达成工期顺延的一致意见。2012年10月15日,泰榕餐饮经与案外人嘉德园业主会协商达成一致意见,允许泰榕餐饮按照“会议纪要”要求继续施工,施工障碍消除,应自2012年10月16日起算工期。一审庭审中泰榕餐饮自认在2012年11月初通过大唐公司现场有工作人员通知大唐公司进场安装,故工期起算时间应确定为2012年11月1日,按双方约定的50天工期计算,应在2012年12月20日前完工交付使用。实际交付使用的时间为2014年1月2日,逾期377天。就实际开工时间,大唐公司提出2013年1月14日才通过现场人员反馈、口头通知其已具备进场条件,且就其抗辩意见未能出示相关证据,不予采信。关于2013年6月14日大唐公司向泰榕餐饮出具的并经泰榕餐饮工作人员签字确认的《报价单》,泰榕餐饮称该“报价单”中星盆、流风机支架等属于因大唐公司设备设计出现问题而更换,增加的工作柜和挂鸭架等属于合同外增加的内容,不属于增项;而大唐公司则提出系应泰榕餐饮要求增加或更换,属于项目增项,但双方均未能就各自主张和抗辩意见出示相关证据。经一审庭审查明,双方签署的《报价单》并未载明系因大唐公司设备设计出现问题而更换,增加的工作柜和挂鸭架等亦不包括在原合同范围内,故,泰榕餐饮提出的“报价单”中星盆、流风机支架等属于因大唐公司设备设计出现问题而更换,增加的工作柜和挂鸭架等属于合同外增加的内容、不属于增项的意见不予采信,采纳大唐公司提出的前述内容系应泰榕餐饮要求增加或更换、属于增项的抗辩意见,结合总体工期的约定,酌定因增项顺延工期20天。合同约定,合同设备全部进场安装,当天内泰榕餐饮安排人员点货并在送货单上签收,泰榕餐饮于3天内支付合同总金额的30%即175800元。基于该项约定,大唐公司提出其于2013年1月14日向泰榕餐饮出具了“工程请款函”,载明合同设备已全部到货,泰榕餐饮工作人员在该函件上签字确认,即应在3天内支付合同总金额的30%即175800元,因泰榕餐饮未履行付款义务,大唐公司依据“如果泰榕餐饮不按合同进度支付货款,大唐公司有权不进行设备安装”的约定,在合同设备已全部进场的前提下,未予安装,工期延误的责任应由泰榕餐饮自行承担。依据一审庭审查明的事实,作为厨房设备的重要组成部分的制冷压缩冷凝机组设备上标明,其制造日期为2013年9月,故,大唐公司提出的因泰榕餐饮未按合同约定支付货款,大唐公司在合同设备已全部进场的前提下未予安装的抗辩意见不能成立。另,制冷压缩冷凝机组设备上标明的制造日期为2013年9月,但对于该设备到场、安装的时间双方各执己见,且均未能出示相关证据。依据该设备上标明的制造日期,综合产品销售、运输的通常情况考虑,视为60日内进场、安装完工,即自2013年12月1日起,视为合同设备全部到场,泰榕餐饮应于2013年12月3日前支付合同总金额的30%即175800元,泰榕餐饮未按合同约定支付货款,大唐公司有权不进行设备安装,自2013年12月3日起至2014年1月2日共30天的工期延误责任应由泰榕餐饮自行承担。综上,依照合同约定的50天工期,起算时间为2012年11月1日,实际交付使用的时间为2014年1月2日,逾期377天,扣减因泰榕餐饮增项顺延工期20天,因逾期支付货款导致工期延误30天,实际延误工期327天。泰榕餐饮在调整后的诉讼请求中明确,主张违约金的期间为2013年3月1日至2014年1月2日,共计302天,应视为对其民事权利自行处分。依照双方合同约定,延期大唐公司应每日按合同总额的千分之二(586000元×2‰=1172元)的标准支付赔偿金,系合同自治的体现,且泰榕餐饮厨房设备加工系用于餐饮经营,工期延误可能造成的损失应属大唐公司可预见范围内的损失,同时,考虑泰榕餐饮已撤回要求大唐公司赔偿延期开业造成实际损失的诉讼请求,对大唐公司提出的违约金约定过分高于实际损失的抗辩意见不予采纳。一审判决:“被告天津市大唐富地商用厨具有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告天津开发区泰榕铭泽餐饮店违约金353944元。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6610元,由被告负担。”本院二审审理期间,泰榕餐饮为支持其答辩意见提交2016年5月17日《公证书》,以证明大唐公司提供的制冷压缩机制造日期为2013年9月,大唐公司逾期安装,存在违约行为。对泰榕餐饮二审提交的证据,大唐公司对真实性没有异议,认为该证据不能证明泰榕餐饮的证明目的,设备现在泰榕餐饮控制下,不能确定是大唐公司当时安装的设备。本院经审查认为,泰榕餐饮二审提交的证据与一审已认定事实一致,不属于二审新证据,对该证据本院不予采信。二审经审理查明,大唐公司就涉诉合同的欠款纠纷,曾以泰榕餐饮为被告在天津市西青区人民法院提起诉讼。天津市西青区人民法院于2015年8月11日作出(2015)青民二初字第0299号民事判决,认定2013年1月14日为大唐公司依合同约定设备全部进场时间,判令泰榕餐饮给付大唐公司货款,同时依据银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,泰榕餐饮与大唐公司签订的《厨房设备订购合同》系双方真实意思表示,合法有效,双方均应依约履行。关于大唐公司履行合同工期延误的问题。泰榕餐饮、大唐公司在合同履行过程中,因案外人原因致使大唐公司设备未能依约进场,至2013年1月14日双方确认大唐公司合同约定设备全部进场。现双方对2013年1月14日之前,泰榕餐饮是否已口头通知大唐公司进场安装持有异议,泰榕餐饮主张在2012年11月已通知大唐公司设备进场,大唐公司对此予以否认。且泰榕餐饮对该通知时间未能举证予以证明,故对泰榕餐饮主张在2012年11月已通知大唐公司设备进场的意见,本院不予支持。本院确认大唐公司设备于2013年1月14日进场。依据泰榕餐饮与大唐公司签订的合同约定,大唐公司应在设备进场后30个工作日内安装调试完毕,而大唐公司实际在2014年1月2日将设备安装调试完毕。对2013年1月14日至2014年1月2日的安装期间,大唐公司解释为系因泰榕餐饮未依约付款和增加设备项目所致,并提交了2013年6月14日涉及增项内容“报价单”,经一审法院询问,泰榕餐饮对该“报价单”的真实性不持异议。该“报价单”显示设备安装存在增项内容,故一审法院认定因泰榕餐饮增项产生大唐公司安装设备的工期相应顺延20天,符合双方合同履行的客观事实。天津市西青区人民法院的生效判决已确认泰榕餐饮因逾期支付货款已构成违约,一审法院据此认定泰榕餐饮因逾期给付货款造成工期延误,并确定顺延30天工期并无不当。故大唐公司合理工期完成时间应自2013年1月15日起,扣减安装调试30天、增项20天、泰榕餐饮自行承担的30天,大唐公司安装调试设备的完成日应为2013年4月4日。综上,大唐公司于2014年1月2日将设备调试安装完毕,存在延期完工情况,泰榕餐饮因大唐公司延期完工致未能如期营业,泰榕餐饮主张大唐公司支付2013年4月5日至2014年1月2日的违约金,应予支持。但一审法院认定大唐公司延期完工的违约期间不当,本院依法予以纠正。对泰榕餐饮主张大唐公司2013年3月1日至2013年4月4日期间支付延期完工违约金的主张,本院不予支持;同时对大唐公司其不存在违约行为的上诉意见,本院亦不予支持。关于大唐公司支付违约金的标准问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,本案泰榕餐饮主张的违约金标准为双方合同约定的“合同总金额的每日千分之二”,该违约金标准约定过高,大唐公司已提出调整,本院依法予以调整。关于调整的比例,综合考虑餐饮设备用品的逾期安装给泰榕餐饮造成的预期经营损失,同时参考天津市西青区人民法院在大唐公司与泰榕餐饮欠款纠纷中确认泰榕餐饮支付的预期付款违约金标准,本院调整大唐公司支付泰榕餐饮延期交付违约金的标准为人民银行同期贷款利率的四倍,对泰榕餐饮主张违约金超出该标准的部分,本院不予支持。一审法院认定大唐公司应支付违约金标准过高,本院予以纠正。综上,大唐公司的部分上诉请求成立,予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销天津市滨海新区人民法院(2015)滨功民初字第1873号民事判决;二、上诉人天津市大唐富地商用厨具有限公司于本判决生效之日起十日内以586000元为基数,按人民银行同期同类贷款利率的四倍,向被上诉人天津开发区泰榕铭泽餐饮店支付2013年4月5日至2014年1月2日的违约金;三、驳回被上诉人天津开发区泰榕铭泽餐饮店其他诉讼请求。如果上诉人天津市大唐富地商用厨具有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6610元,由上诉人天津市大唐富地商用厨具有限公司负担2500元、被上诉人天津开发区泰榕铭泽餐饮店负担4110元;二审案件受理费6609年,由上诉人天津市大唐富地商用厨具有限公司负担2500元,被上诉人天津开发区泰榕铭泽餐饮店负担4109元。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二○二○一六年十一月四日书 记 员  姜 楠