湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1488号上诉人（原审被告）：孟河山，男，汉族，1984年6月19日出生，住湖南省临湘市。上诉人（原审被告）：季修虎，男，汉族，1987年11月2日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人(原审被告)：岳阳楼区红日虎威水上乐园，经营场所湖南省岳阳市岳阳楼区梅溪乡花果畈社区1号红日机械厂内。统一社会信用代码：92430602MA4LQUHG6K。经营者：季碧玉，女，汉族，1981年6月15日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：陶红，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王能军，男，汉族，1975年9月25日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张安华，湖南天朋律师事务所律师。上诉人孟河山、季修虎、岳阳楼区红日虎威水上乐园（以下简称红日虎威水上乐园）因与被上诉人王能军侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟河山、季修虎、岳阳楼区红日虎威水上乐园上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定本案双方当事人之间是雇佣关系错误。首先，上诉人对被上诉人没有安装时间的指示和安排，王能军什么时候来装由他自己决定，并非受被上诉人指示。其次，安装路灯的地点是上诉人对被上诉人安装路灯的基本定作要求，并不属于雇主与雇员之间带有人身依附性的支配与服从关系。而安装路灯高度，间隔由被上诉人根据日常经验确定，并不受上诉人安排和指示。再次，被上诉人作为专业电工是自带安装工具，按照上诉人的定作要求利用自身专业技术自行完成路灯的安装及通电，此项工作具有明显的专业性、独立性，属于承揽关系，而不是雇佣关系。本案中，上诉人的经营范围是游泳馆，并不是灯具销售或安装，不以安装劳务本身为目的。本次路灯安装工作是临时工作，很明显，上诉人是以路灯安装完好并通电这一工作结果为目的，符合承揽关系特征；最后，双方约定以150元价格整体包干的形式承揽安装，在工作完成后一次性付清。并非按工作时间长短计算劳务报酬，也不是有规律的定时支付，不符合雇佣关系特征。二、一审判决王能军本次损害赔偿责任全部由上诉人承担，属于适用法律错误。本案中，上诉人将路灯安装工作交付给具有十多年专业经验（被上诉人一审中自认电工从业时间长达十多年）的被上诉人，不存在选任过失。因此，上诉人依法不应承担责任。退一步分析，即使本案属于雇佣（劳务）关系，本案中，被上诉人利用自身专业独立完成装灯工作，由于其本人疏忽大意踩空而摔伤（使用楼梯没有安全隐患，没有断裂），而且被上诉人作为经验丰富的电工明知自己不具备高空作业操作资质仍然进行作业，犯了过于自信错误，也是本次损害发生的主要原因。恳请改判。王能军辩称，1、上诉人红日虎威水上乐园要求提供的装灯劳务，是一般人都能胜任的基本没有技术含量的简单的劳力，被上诉人属于灵活就业人员，不以电工作业为常业，临时受上诉人雇请，安装三个路灯，安装路灯的时间、地点、高度、灯与灯之间的间距确定等都受上诉人的指示、安排，灯具及装灯的设施（楼梯），都由上诉人提供，符合雇佣关系的法律特征。2、本案不应适用过错责任。因为红日虎威水上乐园是用工单位，应适用人身损害赔偿司法解释的第11条规定，雇员受到损害，雇主应承担赔偿责任。王能军向一审法院起诉请求：判令红日虎威水上乐园、孟河山、季修虎连带赔偿王能军残疾赔偿金、误工费、后期医疗费等各项损失199338.7元并连带承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月25日，红日虎威水上乐园需安装路灯，红日虎威水上乐园的主管代正才联系王能军安装路灯（投光灯），经双方协商，安装路灯处的电路已经安装好，路灯由红日虎威水上乐园提供，王能军安装完路灯通电后，红日虎威水上乐园按照50元／个的标准向王能军支付150元。2019年6月26日下午2时，王能军到达红日虎威水上乐园的主管代正才指定的地点，代正才将安装的位置、间隔告知王能军，因安装的位置较高，王能军未携带楼梯，故王能军与代正才从红日机械厂处借了梯子（直楼梯）并登上梯子安装路灯。代正才将梯子搬至安装路灯处便离开现场。王能军在安装第二个路灯的时候不慎摔下楼梯受伤。受伤后，王能军被送至岳阳市巴陵医院治疗，住院23天，诊断：L5椎体压缩性骨折，L1-5腰椎左侧横突骨折等，住院期间的医药费由红日虎威水上乐园垫付。2019年10月24日，岳阳市巴陵司法鉴定中心对王能军伤残程度及相关医疗事项进行鉴定，鉴定意见为：王能军的伤残程度分属于十级伤残、十级伤残，王能军前段医药费凭发票，后期治疗医药费1500元，建议受伤之日始全休至鉴定之日止，壹人护理陆拾日，营养陆拾日。另查，安装路灯的高度在五米左右。王能军于2016年11月14日取得中华人民共和国特种作业操作证，作业类别电工作业，操作项目低压电工作业。王能军不具备高空作业操作资质。代正才系红日虎威水上乐园的员工。季修虎、被告孟河山系红日虎威水上乐园的合伙人。王慧（男，2006年1月8日出生）、王橙彬（男，2013年8月22日出生）均系王能军的儿子。一审法院认为，本案的争议焦点为：王能军与红日虎威水上乐园之间形成何种性质的法律关系。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同；雇佣合同是指劳动者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务一方支付劳动报酬的合同。两者的区别在于：雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇用人的支配，在完成工作中要听从雇用人的安排、指挥。本案中，双方之间是雇佣关系。雇佣合同是指劳动者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务一方支付劳动报酬的合同。本案中，路灯（投光灯）系岳阳楼区红日虎威水上乐园提供，安装路灯的时间、地点、高度、距离等都受岳阳楼区红日虎威水上乐园的指示、安排。由于王能军在从事雇佣活动中遭受人身损害，红日虎威水上乐园作为雇主应当承担赔偿责任。季修虎、孟河山作为合伙人，对王能军的损失承担连带赔偿责任。因王能军造成的各项损失具体金额如何认定。法院审查认为，因事故产生的各项损失具体包括：1、残疾赔偿金。参照2019年城镇居民人均可支配收入39842元／年计算，王能军的残疾赔偿金为103589.2元（39842元／年×13％×20年）；2、住院伙食补助费。王能军住院23天治疗，法院酌情按照60元／天计算在此期间的住院伙食补助费应为1380元（60元／天×23天）；3、营养费。根据鉴定机构认定的营养60天的鉴定意见，王能军主张营养费1800元（30元／天×60天），未超过相关标准，一审法院予以支持；4、交通费。王能军未向法院提交证据证实交通费的具体金额，法院结合王能军住院23天治疗的实际情况，酌情按照10元／天计算交通费应为230元（10元／天×23天）；5、护理费。虽然王能军的住院天数为23天，但根据鉴定机构建议护理60天的鉴定意见，法院按照2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元／年计算，应为10983.4元（66816元／年÷365天×60天）；6、误工费。王能军未向法院提交相关收入证明，按照2019年建筑业在岗职工年平均工资57031元／年计算，应为18593.6元（57031元／年÷365天×119天）；7、残疾器具费。王能军提交了岳阳市巴陵医院有限公司出具的证明，证实其腰椎固定支具1600元，结合王能军受伤的情况，其购买腰椎固定支具具有必然性，故予以支持；8、精神抚慰金。王能军在此次事故中造成十级伤残，酌情认定精神抚慰金6000元；9、后期医疗费。虽然王能军未向法院提交后期治疗医药费发票，根据鉴定机构认定的后期治疗医药费1500元的鉴定意见，依法予以认定；10、被扶养人生活费。根据王能军提交的证据，王能军之子王慧于2006年1月8日出生，故被扶养人王慧生活费认定为7927.7元（26924元／年×4.53年÷2人×13％）。王能军之子王橙彬于2013年8月22日出生，故被扶养人王慧生活费认定为21263.2元（26924元／年×12.15年÷2人×13％）。11、鉴定费。根据王能军提交的鉴定费发票，法院依法认定鉴定费为1500元。综上，王能军因本次事故造成的损失为177723.4元，由岳阳楼区红日水上乐园赔偿。孟河山、季修虎作为红日水上乐园的合伙人应承担连带赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十八条之规定，判决：一、限岳阳楼区红日虎威水上乐园在判决生效后十日内向王能军赔偿176367.1元；二、季修虎、孟河山对上述债务承担连带赔偿责任；逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王能军的其他诉讼请求。案件受理费4287元，由岳阳楼区红日虎威水上乐园承担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为，1、本案双方当事人之间的法律关系如何认定。2、对双方的责任应当如何划分。关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，红日虎威水上乐园需要在高约5米的地方安装路灯，红日虎威水上乐园备好路灯后，雇请具备低压电工作业《特种作业操作证》，不具备高空作业资质的王能军安装，王能军自备电工工具，登上由红日虎威水上乐园提供的约4米高的楼梯，以自己的电工技术、劳务为基础，按红日虎威水上乐园的要求安装路灯工作，应当认定红日虎威水上乐园为接受劳务方。红日虎威水上乐园系个体工商户，并不排斥适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。季修虎、孟河山系红日虎威水上乐园的合伙人，对红日虎威水上乐园应承担的赔偿责任，季修虎、孟河山需承担连带责任。王能军作为持有低压电工作业《特种作业操作证》的人员，在借助楼梯登高安装路灯过程中，应尽到谨慎注意义务，但王能军在操作过程未采用足够安全的设施，未系安全绳，未注意自身安全，导致坠地受伤，应自行承担相应的责任，本院酌情由王能军自负40%的责任，由上诉人承担60%的责任，即季修虎、孟河山、红日虎威水上乐园应赔偿王能军的损失105820（176367.1元×60%）元。上诉人提出王**军应自负责任的理由部分成立，对其合理部分，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但处理欠妥，本院予以调整。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7712号民事判决；二、岳阳楼区红日虎威水上乐园向王能军赔偿105820（176367.1元×60%）元；三、季修虎、孟河山对岳阳楼区红日虎威水上乐园的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回王能军的其他诉讼请求。案件受理费4287元，由岳阳楼区红日虎威水上乐园承担。上述应当支付的款项，限当事人在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4287元，由王能军负担1287元，由岳阳楼区红日虎威水上乐园、季修虎、孟河山负担3000元。二审案件受理费3828元，由王能军负担1100元，由岳阳楼区红日虎威水上乐园、季修虎、孟河山负担2728元。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 胡 哲二〇二一年五月二十一日书记员 伏宇恬