上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0120民初3692号原告：上海水星电子商务有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李裕陆，总经理。委托诉讼代理人：陈曌，女。委托诉讼代理人：石桂林，女。被告：广州红不透文化传媒有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：孟凡华，经理。原告上海水星电子商务有限公司(以下简称水星公司)诉被告广州红不透文化传媒有限公司(以下简称红不透公司)服务合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，2021年2月18日，原、被告双方申请庭外和解，时间为45天，本院依法予以准许。本院于2021年4月16日、6月18日两次公开开庭进行了审理。原告水星公司委托诉讼代理人陈曌、曹焕芳(2021年6月18日原告撤销了对其的授权委托)到庭参加了第一次庭审，原告水星公司委托诉讼代理人石桂林到庭参加了第二次庭审。被告红不透公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告水星公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《直播服务合作协议》及《直播服务合作协议补充协议》于2021年1月25日解除；2.判令被告退还原告推广费人民币224,808.14元(以下币种同)，并偿付以224,808.14元为基数，自2021年1月6日起至推广费全部结清之日止，按每日千分之五计算的违约金；3.判令被告向原告支付推广费发票税额7,500元，并偿付以7,500元为基数，自2020年11月23日起至实际开票或支付发票税额之日止，按每日千分之五计算的违约金；4.判令被告向原告支付违约金429,899.07元；5.判令被告承担本案的公证费用、保全费用等。庭审中，原告将第2项诉请的违约金计算标准调整为每日万分之三；将第3项诉请变更为判令被告向原告开具金额为25,191.86元的增值税专用发票，并偿付原告以7,500元为基数，自2020年11月23日起至实际开票之日止，按每日万分之三计算的违约金；将第5项诉请明确为判令被告承担本案的公证费用6,030元、保全担保费1,000元。事实和理由：原告于2020年11月16日与被告签订了《直播服务合作协议》，约定被告安排抖音主播李美丽(抖音ID：kimXXXXXXX)于2020年11月16日在抖音直播平台直播销售原告旗下产品。协议还约定被告应在该场直播完成2,500,000元的保底销售额，且原告已按约支付了推广费。后因被告未完成保底销售额，且原告发现被告直播当日存在恶意刷单行为，直播时间结束后的当天至次日即发生数千笔异常订单，退货及退款率达85%，致使原告签订合同的目的无法实现，被告的行为显属违约。经与被告确认属实后，双方又于2020年12月4日签订了补充协议，约定被告最晚应于2020年12月31日完成补播，但被告未采取任何补播的行为，也拒绝退还推广费。经多次协商未果后，原告先于2020年12月31日通过EMS快递方式向被告发送《催款函》，函中要求被告于2021年1月5日前向原告履行退还推广费的义务，被告收到后未予回复；后原告又于2021年1月22日通过EMS快递方式向被告发送《解除合同通知函》，通知被告解除协议，并退还推广费。综上所述，原告认为被告通过恶意刷单而虚构销售交易的行为，目的是骗取推广费，不仅有损于商业信誉，而且严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，提起本案诉讼。被告红不透公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。主要理由如下：第一，虽然双方签订了《直播服务合作协议》，原告也向被告支付了250,000元推广费，但双方为居间合同关系，在整个交易流程中被告为原告与案外人李美丽促成直播销售合意，并从中获取居间服务费，被告并非本案承担责任的主体；被告还认为其无需退还推广费，即使要退还，退还推广费的实际销售额应当按1,684,915.52元计算。第二，被告认为退还推广费的违约金严重不合理，被告未能如期退还推广费对原告并未造成任何损失，不应得到支持。第三，被告认为其作为纳税主体，未开具发票对原告而言没有任何损失，违约金的约定严重不合理，其不同意支付发票税额和违约金。第四，被告认为其并非违约方不同意支付违约金，即使要承担，违约金的约定也过高，请求法院予以调整，同时认为造成退货的原因可能是原告提供的产品质量不符合标准。原告水星公司围绕诉讼请求依法提交了直播服务合作协议及补充协议、建行网银电子回执、催款函及快递凭证、解除合同通知函及快递凭证、抖音平台涉案店铺的直播间数据截图、公证书、公证费发票、邮件发送的催款函及已签订的补充协议的网页截图、联合信任时间戳服务中心下载的录屏取证的电子证据包、视频光盘等证据，被告红不透公司针对其辩称提交了主播李美丽抖音账户、建行转账回单、微信支付记录等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对于原告提交的直播服务合作协议及补充协议、建行网银电子回执、公证费发票的真实性与合法性均无异议，但对关联性及证明内容均不予认可；对于原告提交的其余证据，被告对证据三性均不予认可。原告对被告提交的主播李美丽抖音账户的真实性认可，对于其余证据的证据三性均不予认可。根据原、被告双方的举证和质证情况，本院对上述证据认定如下：鉴于被告对原告提交的直播服务合作协议及补充协议、建行网银电子回执、公证费发票的真实性均无异议，且能够与其他证据相互印证，本院对原告提交的上述证据均予以认定；对于原告提交的其余证据，因原告当庭出示了原件，且能够相互印证，故本院对该部分证据亦予以认定。鉴于原告对于被告提交的主播李美丽抖音账户的真实性认可，本院对该份证据的真实性予以认定，对于被告提交的建行转账回单、微信支付记录，因原告对证据三性均不予认可，且与本案无关，故本院对该两份证据不予认定。基于上述认定的证据及双方当事人陈述，本院确认如下法律事实：2020年11月16日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《直播服务合作协议》，约定乙方负责安排主播李美丽于2020年11月26日在抖音直播平台为甲方商品进行直播服务，推广费250,000元。合同第3.2.1.1条约定乙方在合同生效后5日内向甲方开具足额有效的增值税专用发票，税率为3%。第3.2.1.3条约定，250,000元推广费对应的保底销售额为2,500,000元，若当场直播乙方推广产生的除去退换货后的实际销售额未达到本条约定的保底销售金额，乙方应按比例在直播结束后5个工作日内向甲方退还乙方已收取的推广费，应退还的推广费计算公式为：应退还的推广费=乙方已向甲方收取的推广费-乙方已向甲方收取的推广费*实际销售金额/保底销售金额。第4.2.9条约定，乙方及乙方主播不得存在刷单、下单后恶意退货或其他虚增甲方店铺销售额的行为。第6.5条约定乙方违反本协议第3.2.1.1条未向甲方开具足额增值税发票的，乙方应承担发票税额，并应每日向甲方支付相当于发票税额的千分之五的违约金，直至乙方实际开票或向甲方支付发票税额之日止。第6.8条约定，乙方违反本协议第4.2.9条的，应向甲方支付相当于退货订单所涉金额的30%的违约金。第6.9条约定，本协议中涉及到损害赔偿范围，包括但不限于经济损失(包括直接和间接)、名誉损失、合理的律师费、公证费、鉴定费、诉讼费、行政机关的罚款以及给第三方支付的违约金、赔偿金等费用。第7.1条约定乙方发生以下情形时，甲方有权单方解除本协议……其它乙方在约定期限内没有履行协议，在甲方通知后的合理期限内仍未履行协议的情形。第10.4条约定对于本协议未尽事项双方应当签订书面补充协议，补充协议与本协议具有同等效力，补充协议与本协议约定不一致的，以补充协议为准。2020年12月4日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《补充协议》，双方确认乙方于2020年11月26日为甲方直播销售产品所产生的实际销售额为255,716元。该协议第一条约定，乙方应在本协议签署后至2020年12月31日期间，免费为甲方商品提供直播销售服务，直至主合同及免费补播期间累计的实际销售额达到保底销售额。第三条约定，双方应于2020年12月31日根据甲方店铺后台数据结算主合同及免费补播期间乙方为甲方直播商品所产生的累计实际销售额，若累计实际销售额仍未达到保底销售额的，乙方应于2020年12月31日前按照比例将甲方已支付的推广费退还甲方指定银行账户，乙方应退款金额的计算方式以主合同第3.2.1.3条为准。第五条约定，如乙方违反本协议第三条约定的，应按照应退未退金额的日千分之五向甲方支付逾期违约金。2020年11月18日，原告通过银行转账方式向被告支付了服务费250,000元。2021年1月1日，原告向被告发送《催款函》，要求被告于2021年1月5日前退还原告推广费224,428.40元，2021年1月3日被告签收。2021年1月22日，原告向被告发送《解除合同通知函》，指出截止2020年12月31日，被告达成的销售额仅为255,716元，未按合同约定履行义务，应向原告退还推广费金额为224,428.40元，原告已经多次书面催告，但被告仍未履行，已经构成严重违约。鉴于被告的严重违约行为已构成主合同约定的原告单方解除合同的情形，现原告依据主合同相关约定及相关法律法规解除主合同及补充协议。2021年1月25日，被告签收该解除通知。2021年2月4日，原告委托上海市奉贤公证处对微信聊天记录等证据进行公证，公证费用为6,030元。另查明，2020年11月26日，直播期间成交金额为1,678,606.02元，退款金额为1,431,073.90元，直播期间退款人数为941人，退款订单数量为1,902单。再查明，原告工作人员曹焕芳(微信名：泡泡)与被告工作人员王梓齐(微信名：Chigga(机构)2020年11月26日16：59的微信聊天记录显示，曹焕芳说“拉了一下数据，现在后台有130W，应该有100W都是刷的”。王梓齐回复“100都是刷的？”曹焕芳回复“嗯”。王梓齐又回复“稍等”、“看下最后吧姐看什么情况”。2020年11月27日的微信聊天记录显示，曹焕芳说“李美丽11月26日直播总销售额XXXXXXX.62元；去除退款已关闭订单，销售额为324187.92元；售后中订单还有38单，去除售后中订单，销售额为279824.12元”、“你看下费用怎么退吧。他们这样刷单会自己把自己玩死的。小二都看得到数据”、“给你们两天沟通，最迟下周一回复退款明细。你们尽快沟通吧。”王梓齐回复说“好的姐在沟通放心”。2020年12月31日的微信聊天记录显示，曹焕芳问“商量好了吗”，王梓齐回复“退22万5是么”，曹焕芳回复“对”。本院认为，根据相关法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。根据原、被告双方签订的《直播服务合作协议》第7.1条约定，乙方(被告)发生以下情形时，甲方(原告)有权单方解除本协议……其它乙方在约定期限内没有履行协议，在甲方通知后的合理期限内仍未履行协议的情形。本案中，被告没有按照合同约定在2020年11月26日直播当日完成2,500,000元的保底销售额，亦未按照合同约定在直播结束后5个工作日内退还推广费，后经双方协商达成了补充协议，原告同意被告在2020年12月31日前进行补播，但被告并未依约履行补播义务；同时根据补充协议约定，若在2020年12月31日前被告累计实际销售额仍未达到保底销售额的，被告应于2020年12月31日前按照比例退还原告推广费，但被告并未依约退还推广费。2021年1月1日，原告向被告发送《催款函》，催告被告履行退还推广费等义务，被告依然未履行。因此原告享有单方解除权，原告发出的解除通知到达之日即2021年1月25日，原、被告双方签订的《直播服务合作协议》及《补充协议》均已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后原告有权按照合同约定要求被告退还相应的推广费，鉴于双方已在补充协议中确定了被告的实际销售额为255,716元，根据合同约定的计算方式，本院核算被告应退还的推广费金额为224,428.40元，该金额亦与原告向被告发送的《催款函》和《解除合同通知函》中主张的金额相一致，故本院确认被告应退还原告的推广费金额为224,428.40元。关于逾期退还推广费的违约金，原告主自2021年1月6日起至推广费全部结清之日止，按每日万分之三进行计算，符合相关法律规定，本院予以支持，但计算的基数应调整为224,428.40元。关于被告应开具的增值税专用发票金额，本院认为因原告实际支付的推广费金额为25,571.60元，故应按原告实际支付的推广费金额开具增值税专用发票较为合理。关于逾期开票的违约金，原告主张以7,500元为基数，自2020年11月23日起至实际开票之日止，按每日万分之三进行计算，本院认为自合同解除之日起应按实际的应开票金额对应的税额即767.15元进行计算较为合理。关于原告主张的429,899.07元违约金，原告认为被告存在刷单等虚增店铺销售额的行为，应按照合同约定承担退单金额30%的违约金；被告认为原告没有证据可以证明被告主播存在刷单行为，同时认为系原告的货物存在质量问题及消费者冲动消费等原因导致高退单率。对此本院认为，被告存在刷单、下单后恶意退货等虚增销售额的行为。主要理由如下：首先，根据原告提交的抖音店铺的后台数据来看，在短短的近5个小时的直播期间内，退款率高达85.25%，人均退单2.02单，数据明显异常。其次，原告工作人员在直播临近结束时及结束后次日均向被告工作人员提出被告主播存在刷单行为，被告工作人员从未进行过否认，而是在补播无望的情况下同意退款220,000余元。再次，被告抗辩称高退款率系因为原告货物存在质量问题和消费者冲动消费等原因，对此本院认为，在直播期间消费者尚未收到货物，甚至货物都未发出，不可能知晓货物存在质量问题，而在直播期间消费者冲动消费，下单后反悔又退单的现象确实存在，但毕竟是少数情形，不可能出现超过85%的退款率；试想如果真如被告辩称的实际销售额为1,684,915.52元，同时因上述两种原因导致高退款率，被告当时又为什么会同意高达220,000余元的退款。关于被告因刷单等行为应承担的违约金，原告主张按照合同约定退单金额30%计算违约金，即429,899.07元，被告认为违约金金额过高，申请本院进行调整。鉴于违约金兼具补偿与惩罚的性质，约定违约金既是对守约方履行利益的补偿，也是对违约方违约行为的惩罚，可以督促当事人诚信履约。原告并未提交证据证明其实际损失，本院综合原、被告双方合同履行情况、被告的违约程度及预期利益等因素，酌情认定违约金为30,000元。关于原告主张的公证费用，因双方合同有明确约定，且公证费用已实际发生，本院对原告主张的公证费用6,030元予以支持；关于原告主张的保全担保费，因双方合同并未明确约定，且并非诉讼保全的必然支出，因此本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第九十六条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告上海水星电子商务有限公司与被告广州红不透文化传媒有限公司签订的《直播服务合作协议》及《补充协议》于2021年1月25日解除；二、被告广州红不透文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海水星电子商务有限公司推广费224,428.40元，并偿付原告上海水星电子商务有限公司以224,428.40元为基数，自2021年1月6日起至实际清偿之日止，按每日万分之三的标准计算的违约金；三、被告广州红不透文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海水星电子商务有限公司开具并交付金额为25,571.60元的增值税专用发票，并偿付原告上海水星电子商务有限公司以7,500元为基数自2020年11月23日起至2021年1月24日止及以767.15元为基数，自2021年1月25日起至实际开票之日止，均按每日万分之三的标准计算的违约金；四、被告广州红不透文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海水星电子商务有限公司违约金30,000元；五、被告广州红不透文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海水星电子商务有限公司公证费6,030元；六、驳回原告上海水星电子商务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,422元，减半收取计5,211元，财产保全费3,832元，合计9,043元，由原告上海水星电子商务有限公司负担5,486元，被告广州红不透文化传媒有限公司负担3,557元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  刘旭斌二〇二一年六月十八日书记员  张 裕附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、1999年《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。