福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4039号上诉人（原审被告）：魏林华，男，1972年10月24日出生，汉族，住广东省蕉岭县。委托诉讼代理人许兆宁，福建融成律师事务所执业律师。委托诉讼代理人王彬，福建融成律师事务所执业律师。上诉人（原审原告）：福建兰庭物业管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西环北路310号（金达花园）。法定代表人倪朝武，该公司董事长。委托诉讼代理人陈锴，福建闽天律师事务所执业律师。委托诉讼代理人李柱强，福建闽天律师事务所执业律师。上诉人魏林华、福建兰庭物业管理有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2016)闽0102民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。魏林华上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回福建兰庭物业管理有限公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由福建兰庭物业管理有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《物业项目经营合作协议书》已得到双方实际履行与客观事实不符。1、魏林华与林秀平签订的是《物业项目经营合作协议书》（以下简称“《协议书》”），并非物业服务的协议。根据该合作协议约定，由林秀平选派物业项目经理1名，进驻魏林华所承包的物业所在地，统筹负责有关日常工作；订立合作协议的目的是对福建兰庭物业管理有限公司的物业服务进行监督管理。但是，魏林华事后得知林秀平选派的经理翁玉英实际上是福建兰庭物业管理有限公司的人，其没有起到对福建兰庭物业管理有限公司的物业服务进行监督管理的作用，且有许多租户对物业服务质量低下进行了多次投诉。2、魏林华向林秀平支付32000元，并非是因为认可了林秀平的对《协议书》的履行，是为了息事宁人所做的让步，不是对魏林华所享有权利的放弃。3、福建兰庭物业管理有限公司自始至终未履行《协议书》约定的义务。依据福建兰庭物业管理有限公司提供《物业管理服务合同》、《证明书》证明是履行了其与南京军区联勤部福州物资采购办事处签订的《物业管理服务合同》，并未履行与魏林华签订《协议书》。二、一审法院判令魏林华向福建兰庭物业管理有限公司支付酬金16000元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率，以8000元为基准自2014年1月1日起计至2014年1月31日，以16000元为基准自2014年2月1日起计至款项还清之日），属于适用法律错误。1、即使林秀平与福建兰庭物业管理有限公司的关系符合《中华人民共和国合同法》第403条的规定，魏林华与福建兰庭物业管理有限公司签订的《协议书》也是双方互负对待给付义务的合同的双务合同，即福建兰庭物业管理有限公司按魏林华要求提供人力资源管理和培训指导服务，魏林华才有义务支付管理。一审法院均未对上述事实进行审理进而适用法律予以判决。2、本案中，应当由福建兰庭物业管理有限公司对其有履行《协议书》的约定提供证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，福建兰庭物业管理有限公司主张其有履行《协议书》提供证据予以证明，而魏林华客观上无法对福建兰庭物业管理有限公司没有履行义务的消极事实提供证据。因此福建兰庭物业管理有限公司应承担举证不能的法律后果。福建兰庭物业管理有限公司答辩称：1、签订的合作协议书实际上是《物业服务合同》的补充合同，在人员配置上兰庭与采购办的协议约定4名保安和两名保洁，派遣物业经理是基于兰庭和魏林华的合作协议书，合作协议书中约定指派持证上岗的项目经理。并没有约定不得使用兰庭的员工，所以翁玉英是符合条件的。且魏林华明知林秀平就是兰庭的职工，保安、保洁都是公司的员工，指派翁玉英作为项目经理便于指挥管理培训，一审提供证据证明租户和采购办对兰庭及翁玉英的物业服务都很满意。2、关于32000元服务费问题，双方约定试用期是3个月，在试用期满后魏林华继续支付服务费付款行为是确认合同继续履行的，即使32000元是调解行为，也应当有书面确认，因此魏林华的主张不符合客观事实。3、兰庭物业公司已经履行了合同约定的义务。4、兰庭物业公司已经充分的举证其履行其按合同约定的服务质量履行义务，魏林华应对其主张的合同已解除承担举证责任和举证的不利后果。福建兰庭物业管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决支持福建兰庭物业管理有限公司的一审诉讼请求；3、本案一审和二审诉讼费用由魏林华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实基本清楚。二、一审法院认定“福建兰庭物业管理有限公司扩大损失，不得就扩大损失要求赔偿。”属于适用法律错误。1、《物业项目经营合作协议书》第六条的约定是赋予福建兰庭物业管理有限公司权利。在魏林华违约的情况下，福建兰庭物业管理有限公司可以选择发出书面通知并暂停服务，也可以选择继续履行合同并要求被告支付服务费用。所以福建兰庭物业管理有限公司继续依约履行合同并无不妥，一审法院认定福建兰庭物业管理有限公司扩大损失没有事实及法律依据。2、既然一审法院认定合同并未解除，那么福建兰庭物业管理有限公司依照合同约定履行服务义务当然不存在过错。虽然魏林华逾期付款的行为构成了违约，但违约并不必然导致合同解除。双方并未就解除合同发出通知或协商一致，福建兰庭物业管理有限公司按合同约定履行义务并收取服务费具备事实及法律依据，应予以支持。3、福建兰庭物业管理有限公司考虑双方之间的合同并未解除，虽依约福建兰庭物业管理有限公司有权单方停止服务，但必然影响整个园区。所以在魏林华逾期付款的情况下，福建兰庭物业管理有限公司保留解除合同的权利并继续依约提供管理服务系出于善意，以避免影响其他物业服务关系及租赁关系。4、福建兰庭物业管理有限公司系出于善意也至少履行了10个月物业管理服务。履约行为并非扩大损失，若依约履行合同义务的行为被认定为扩大损失且仅仅支持两个月的费用，明显违反合同法的公平原则。魏林华答辩同其上诉。福建兰庭物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1．魏林华向福建兰庭物业管理有限公司支付物业管理费80000元（自2013年12月1日起暂计至2014年9月30日，此后的管理费按合同约定计至合同终止日）；2.魏林华向福建兰庭物业管理有限公司支付逾期付款违约金人民币4000元（自2013年12月1日起暂计至2014年9月30日，此后的逾期付款违约金按人民银行基准利率计至生效判决确定的付款之日止）；3.本案的诉讼费由魏林华承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，福州市鼓楼区文儒九号酒店作为乙方就承租福州市鼓楼区原厝路30号03库房事宜，与甲方中国人民解放军南京军区联勤部福州物资采购办事处（以下简称联勤部采购办）签订了《军队房地产租赁合同》、《合同补充条款》，租期自2013年5月1日至2016年4月30日。《合同补充条款》中第二条第4款约定“租赁物内保洁工作由乙方自行负责。营区公共使用部分保洁工作由甲方管理维护。乙方应缴交营区管理费每月每平方米1元，公共卫生费和垃圾处理费每月每平方米伍角”。2013年5月10日，福州市鼓楼区文儒九号酒店出具授权委托书，授权被告魏林华办理下述房产的租赁相关事宜：原厝路30号库房（33号库房1楼，03号库、05号库，简易库），委托期限自2013年5月10日至承包期满即2022年5月9日。2013年8月30日，联勤部采购办与原告福建兰庭物业管理有限公司签订《物业管理服务合同》，约定福建兰庭物业管理有限公司为联勤部采购办坐落于福州市洪山桥原厝30号提供保安服务，合同期限从2013年9月至2014年11月30日止，前三个月为试用期。2013年9月1日，案外人林秀平与被告魏林华签订《物业项目经营合作协议书》，该协议书约定：林秀平选派物业项目经理1名进驻联勤部采购办，统筹负责办事处物业服务中心各项日常工作事务，魏林华每月以现金给付林秀平管理费8000元（税后，含项目经理工资），协议期限从2013年9月至2014年11月30日止，前三个月为试用期。该协议第五条约定，林秀平按魏林华的要求提供人力资源管理和培训指导服务。第六条违约责任约定，如魏林华无故在本协议书第三条约定的时间后三十日未支付管理费的，福建兰庭物业管理有限公司有权向魏林华发出书面通知并暂时停止提供本物业服务，直至魏林华全部支付所欠的本管理费止；如福建兰庭物业管理有限公司提供的本物业服务不适合本协议书约定标准的，魏林华有权提出合理整改建议，在限定期限内福建兰庭物业管理有限公司不整改的，魏林华有权单方解除本合同。协议签订后，魏林华向福建兰庭物业管理有限公司支付了4个月每月8000元的管理费。2014年10月23日，福建兰庭物业管理有限公司出具确认函，确认福建兰庭物业管理有限公司于2013年9月1日委托林秀平以林秀平名义与魏林华签订《物业项目经营合作协议书》。同日，联勤部采购办出具《证明书》，证明福建兰庭物业管理有限公司自2013年8月30日进驻联勤部至今，指派翁玉英担任项目经理，一直提供优质的安全保卫管理服务。另查，魏林华已向联勤部采购办交纳了自2013年12月至2014年10月的营区管理费、卫生费。一审法院认为：案外人林秀平与魏林华签订的《物业项目经营合作协议书》（以下简称《协议书》）系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。本案的争议焦点之一是福建兰庭物业管理有限公司是否为《协议书》的一方当事人。本案中，福建兰庭物业管理有限公司于2014年10月23日出具《授权委托书》，确认其委托林秀平与魏林华签订了《协议书》，后又作为委托人的福建兰庭物业管理有限公司，通过提起本案诉讼，向魏林华主张林秀平在《协议书》中的权利，林秀平亦作为证人出庭证明了三方之间的上述关系，可视为就委托关系在三方之间进行了披露。上述情形符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，福建兰庭物业管理有限公司作为《协议书》一方当事人享有《协议书》中受托人林秀平的相关权利，并应承担受托人林秀平的相关义务。依法成立的合同受法律保护，福建兰庭物业管理有限公司与魏林华均应当按约履行。本案中，魏林华辩称“其在对林秀平及翁玉英提出整改要求无效后，于2014年初依约终止了与林秀平签订的上述合作协议”，并支付了4个月每月8000元的管理费，由此可见，该《协议书》已得到双方的实际履行。本案的争议焦点之二为魏林华是否解除《协议书》以及是否应付管理费。魏林华辩称“其事后得知林秀平选派的经理翁玉英实际上是福建兰庭物业管理有限公司的人，没有起到对福建兰庭物业管理有限公司的物业服务进行监督管理的作用，相反，在其进入后，有许多租户对物业服务质量低下进行了多次投诉。因此，魏林华在对林秀平及翁玉英提出整改要求无效后，于2014年初依约终止了与林秀平签订的上述合作协议。”，对此福建兰庭物业管理有限公司予以否认，魏林华亦无法提供相关书面证据予以证明，故魏林华称已终止《协议书》没有事实依据一审法院不予采信。关于魏林华是否应付管理费。依法成立的合同受法律保护，福建兰庭物业管理有限公司与魏林华均应当按约履行。福建兰庭物业管理有限公司依约提供物业服务，魏林华理应依约支付管理费。根据《协议书》第六条违约责任约定，如魏林华无故在本协议书第三条约定的时间后三十日未支付管理费的，福建兰庭物业管理有限公司有权向魏林华发出书面通知并暂时停止提供本物业服务，直至魏林华全部支付所欠的本管理费止。福建兰庭物业管理有限公司、魏林华均确认《协议书》的服务对象仅针对福州市鼓楼区文儒九号酒店，魏林华仅交纳了4月份的管理费，之后不再交纳，即以自己的行为表明不再履行协议，基于此福建兰庭物业管理有限公司应停止提供其服务，减少不必要的损失，然而福建兰庭物业管理有限公司并未如此，而是任凭损失不断扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此对于扩大的损失一审法院不予支持。根据《协议书》的约定，一审法院酌定魏林华应支付两个月的管理费即自2014年1月1日至2014年2月28日止为8000元×2=16000元，之后的损失定为扩大的损失，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故福建兰庭物业管理有限公司要求魏林华按中国人民银行同期贷款利率计付违约金于法有据一审法院予以支持，应以8000元为基准自2014年1月1日起计至2014年1月31日止，以16000元为基准自2014年2月1日计至款项还清之日。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告魏林华于本判决生效之日起十日内偿还原告福建兰庭物业管理有限公司管理费16000元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率，以8000元为基准自2014年1月1日起计至2014年1月31日止，以16000元为基准自2014年2月1日起计至款项还清之日）。二、驳回原告福建兰庭物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1900元（已由原告预交），由原告福建兰庭物业管理有限公司承担1538元，由被告魏林华承担362元。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据林秀平与魏林华签订《物业项目经营合作协议书》第四条的约定：“甲方（即魏林华）应为乙方（即林秀平）选派的项目经理提供良好工作环境，积极配合项目经理开展各项物业服务；”可见，上述《物业项目经营合作协议书》的性质为物业服务合同，魏林华关于上述协议并非物业服务协议，而是林秀平对福建兰庭物业管理有限公司的物业服务进行监督管理的协议的上诉理由不能成立。如上所述，魏林华关于福建兰庭物业管理有限公司根据上述协议系提供人力资源管理及培训指导服务，魏林华不应就此支付物业服务费及违约金的上诉理由亦不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”福建兰庭物业管理有限公司在魏林华拒绝缴纳物业服务费后，并未采取适当措施防止己方损失的扩大，原审法院据此判令福建兰庭物业管理有限公司不得就扩大的损失要求赔偿正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1900元，由福建兰庭物业管理有限公司负担1538元，由魏林华负担362元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年十一月二十二日法官助理 陈 奇书 记 员 段 薇