黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终413号上诉人（原审被告）：丁桂香，女，1960年6月25日出生，汉族，住密山市密山镇县。上诉人（原审被告）：陈成业，男，1957年12月29日出生，汉族，住密山市密山镇县。被上诉人（原审原告）：陈宏宾，男，1973年10月15日出生，汉族，住密山市。委托诉讼代理人：张占东，黑龙江智轩律师事务所律师。原审被告：刘俊光，男，1985年2月20日出生，汉族，住密山市。上诉人丁桂香、陈成业与被上诉人陈宏宾，原审被告刘俊光民间借贷纠纷一案，密山市人民法院作出（2017）黑0382民初2552号民事判决，丁桂香、陈成业不服，向本院提起上诉，本院于2018年10月16日作出（2018）黑03民终574号民事裁定，撤销（2017）黑0382民初2552号民事判决，发回重审。密山市人民法院作出（2018）黑0382民初3139号民事判决，丁桂香、陈成业仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁桂香、陈成业，被上诉人陈宏宾及其委托诉讼代理人张占东到庭参加诉讼。原审被告刘俊光经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁桂香、陈成业上诉请求：一、请求判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、被上诉人承担相关诉讼费用。主要事实与理由：一、原审认定基本事实不清，导致本案错判。1、本案没有任何直接证据证实，诉争借款是花销在二上诉人与刘俊光的合伙经营项目中。2、陈宏宾是行事谨慎的人却不要求二上诉人出具借条，二上诉人有理由相信案涉借款与二上诉人无关。陈宏宾参与了收购白瓜子经营收、付款等活动就是合伙人。2016年1月13日陈宏宾和刘俊光注册公司，为规避风险减少损失与刘俊光串通，唆使刘俊光出具借条。3、陈宏宾自认的对账依据三本票据及银行小票，二上诉人认为三本票据存在虚假记载，票据与银行小票数额不符是客观事实。其中一笔出库宝清13.06吨，货款202430元，二上诉人没有此款。二、被上诉人提供的证人证言不符合法律规定，证人刘某与被上诉人是合伙关系，又是刘俊光的弟弟，周立杰和刘俊光是合伙人，郑春亮是刘俊光和刘某的朋友。三、原审程序违法。一审法院应更换鉴定机构或责令鉴定机构依法收费，剥夺二上诉人申请鉴定的权益。四、上诉人丁桂香在2014年与2015年6月与原审被告存在合伙关系，陈成业并不参与经营，对于借款的事实也不清楚。陈宏宾答辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，应当维持。二、上诉人上诉理由不能成立。第一、根据陈宏宾与丁桂香的录音，刘俊光与陈成业的录音，刘楠与丁桂香的录音，可以明确的判定，刘俊光在向陈宏宾借款期间正处于同丁桂香、陈成业合伙期间，而且陈宏宾在南疆支付给农户的货款正是刘俊光、丁桂香、陈成业合伙经营的业务，丁桂香、陈成业在录音中也承认欠陈宏宾钱。第二、陈宏宾没有找二上诉人打欠条是因为在起诉之前丁桂香与陈成业都承认欠款的事实，也有还款的行为，丁桂香承认其借款都是其打的条。丁桂香为合伙借款不让刘俊光共同署名，而刘俊光的借款就必须得有二上诉人打条，这种双标的逻辑不应当支持。仅以参与经营与付款不符合法律规定合伙关系成立的全部标准。丁桂香与刘楠的录音中明确承认了还欠大宏90多万元，加上利息是130万元。丁桂香所谓的做假账是因为刘俊光称202,430元转给丁桂香，丁桂香不认可，刘俊光将收入如何处理是合伙内部的事务，与本案没有关联性。陈宏宾所提供的证人与陈宏宾本人没有利害关系，证人与刘俊光有利害关系不影响证人为陈宏宾作证的效力。三、上诉人主张程序违法理由不能成立。四、2018年1月29日刘俊光与陈成业的录音中，陈成业称分开是在2017年等内容，完全可以证实，陈成业也是合伙人之一。刘俊光未到庭未答辩。陈宏宾向一审法院起诉请求：1．要求被告刘俊光、丁桂香、陈成业共同偿还借款1,200,000元，利息133,000元，共计1,333,000元，并要求自2017年12月起继续给付利息至借款还清时为止；2．要求被告刘俊光、丁桂香、陈成业共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陈宏宾与刘俊光系朋友关系。2015年8月20日至10月30日期间，刘俊光在新疆和硕县乌什塔拉乡收购白瓜子时，向陈宏宾提出借款并借用其个人银行账户支付收购种植农户的白瓜子款，陈宏宾基于对其提供的资金安全使用的需要、参与了刘俊光在前述地点收购白瓜子经营中收、付款等活动，并累计提供了借款2268822元。其中，通过现金和转账的方式支付种植农户白瓜子款1368822元，又分别于2015年9月4日、2015年9月10日、2015年9月13日通过汇款的方式汇入丁桂香个人账户累计款项900000元。在此期间，丁桂香分别于2015年9月23日、2015年9月26日、2015年9月28日、2015年10月12日通过银行汇至陈宏宾个人账户累计款项1350000元。陈宏宾、刘俊光通过陈宏宾个人名下的新疆和硕县农村信用合作联社卡号为6212××××2912的银行卡将前述款项陆续用于支付收购种植农户白瓜子款。嗣后，刘俊光于2016年1月13日偿还300000元，于2016年2月1日偿还100000元，于2016年2月3日通过银行转账偿还100000元、现金给付100000元，于2016年3月16日偿还240000元，于2016年5月11日偿还190000元，于2016年5月16日偿还100000元；丁桂香于2016年4月22日通过银行汇入陈宏宾个人账户100000元，前述款项累计1230000元。经双方结算，2016年12月31日，刘俊光为陈宏宾出具借条一份。该借条载明：“借条，今刘俊光向陈宏宾借贰佰贰拾柒万减还款壹佰贰拾叁万元＝壹佰零肆万元加上用款利息（2015年9月1日至2016年12月31日利息为壹分利共计贰拾壹万元利息加本金共计壹佰贰拾伍万元￥1250000.00）壹份利息，借款人：刘俊光签字、捺印，2016年12月31日”。借条出具后，丁桂香于2017年2月26日通过银行汇入陈宏宾个人账户50000元。余款经陈宏宾多次向刘俊光、丁桂香、陈成业索要，未果，故诉至法院。另查，2017年8月18日陈宏宾与丁桂香之间的通话录音光碟及书面资料主要载明了刘俊光与丁桂香之间的合伙关系，陈宏宾与丁桂香之间有经济往来的内容事实。2018年1月29日刘俊光与陈成业之间的通话录音光碟及书面资料主要载明了刘俊光与陈成业之间就合伙期间的具体事宜、给付陈宏宾欠款等方面产生争论的内容事实。2017年12月22日刘俊光妻子刘楠与丁桂香的谈话录音及录音笔录，主要载明了刘楠与丁桂香之间就刘俊光与丁桂香合伙期间往来欠款及陈宏宾的欠款如何偿还进行了商讨等事实内容。2016年1月13日，陈宏宾与刘俊光作为股东分别出资、共同设立了密山市昌硕商贸有限责任公司。一审法院认为，本案争议的焦点为：1．刘俊光与丁桂香、陈成业之间是否存在合伙关系；2．案涉借款与丁桂香、陈成业是否具有关联性，丁桂香、陈成业是否应当偿还的问题。一、刘俊光与丁桂香、陈成业之间是否存在合伙关系根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案刘俊光、丁桂香、陈成业虽未签订书面合伙协议，但根据本案中原、被告双方提供的借条、谈话、通话录音资料、证人证言等证据可以确认刘俊光、丁桂香、陈成业具备共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共等个人合伙关系条件，同时具有两个以上无利害关系人的证明，因此，根据前述规定，可以确认刘俊光、丁桂香、陈成业系个人合伙关系。丁桂香、陈成业提出其与刘俊光非系个人合伙关系的抗辩意见，与查明的事实不符，不予支持。二、关于案涉借款与丁桂香、陈成业是否具有关联性，丁桂香、陈成业是否应当偿还的问题本案陈宏宾与刘俊光之间的借款事实清楚，权利义务关系明确，借款关系成立、有效。刘俊光应当履行偿还借款的义务，其未完全履行，违反了诚实信用原则，不当。基于在刘俊光与丁桂香合伙经营期间，陈宏宾提供的900,000元部分借款汇至了丁桂香个人账户，丁桂香用其个人账户在刘俊光出具涉案借条前向陈宏宾账户累计汇了1,350,000元，于刘俊光给陈宏宾出具结算借条后，又向陈宏宾账户汇了50,000元，丁桂香与刘楠的谈话录音中，仍认可应偿还陈宏宾本息130多万元等事实行为，综合判断其前述行为应视为丁桂香知晓、认可刘俊光在陈宏宾处借款并用于开展与其合伙经营活动的事实，其行为与涉案借款关系具有关联性。丁桂香提出的涉案借款与其无关的抗辩意见，与其前述事实行为不符，亦不能做出合理解释，不予支持。本案刘俊光与丁桂香系个人合伙经营关系，在合伙经营期间，其合伙人之一刘俊光为经营需要，在陈宏宾处借款并用于合伙经营事务，该借款行为的效力应及于其他合伙人即丁桂香。刘俊光出具的涉案借条的效力应当约束丁桂香。陈成业虽未直接参与、办理与涉案借款关系成立、资金往来等事实，但基于丁桂香与陈成业系以夫妻名义共同参与合伙经营事务的事实，不影响确认其应承担的合伙法律责任，刘俊光、丁桂香在陈宏宾处借款、还款等行为发生在其合伙期间并用于经营活动，故陈成业应当承担刘俊光、丁桂香的行为后果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……”的规定，本案刘俊光、丁桂香、陈成业应当对其合伙期间产生的债务承担连带责任。丁桂香提出其于2015年9月4日、2015年9月10日、2015年9月13日收到陈宏宾的汇款累计900,000元，于2016年4月22日、2017年2月26日向陈宏宾汇款的行为系受刘俊光指使、委托代收、偿还刘俊光个人借款而与其无关的抗辩意见，缺乏有效证据佐证，且刘俊光不予认可，不予支持。丁桂香提出其分别于2015年9月23日、2015年9月26日、2015年9月28日、2015年10月12日通过银行汇至陈宏宾个人账户累计款项1,350,000元的行为系受刘俊光指使，并用于偿还刘俊光在陈宏宾处借款等主张，因陈宏宾、刘俊光予以否认，并提供了该笔款项用于支付收购种植农户的白瓜子款的证据佐证其质证意见，对此，丁桂香应进一步提供证据加以证明其陈述的事实成立，否则应承担举证不能的法律后果。丁桂香并未提供证据佐证，故其抗辩主张，不予支持。丁桂香、陈成业提出其与刘俊光合伙期间约定了合伙人之间各自借款各自清偿而不应承担涉案借款的抗辩意见，一审法院认为，该约定属合伙内部约定的事务，其效力不及于外部，不能对抗善意第三人，前述抗辩意见，不影响确认合伙人应承担的对外民事责任。本案陈宏宾与刘俊光共同设立公司的行为可以确认陈宏宾与刘俊光系合作关系，但该公司的成立时间系2016年1月13日，而刘俊光、丁桂香在陈宏宾处借款的时间发生于2015年8月至10月期间，从时间上判断，陈宏宾与刘俊光合作事实与涉案借款之间是否具有关联，不具唯一性，因此，丁桂香、陈成业提出陈宏宾与刘俊光系合伙关系、涉案借款应由陈宏宾与刘俊光之间进行结算的抗辩意见，缺乏有效证据佐证，不予确认。关于丁桂香与刘俊光之间于2014年10月1日、2014年12月10日、2016年10月25日、2016年11月5日、2016年12月28日产生的借款关系，与本案并无关联性，不予确认。关于销售宝清货款202,430元、丁桂香未收到刘俊光转账350,000元等及丁桂香称账目不符的问题，属刘俊光与丁桂香合伙期间内部事务问题，与本案并无关联性，不予审查确认。庭审中，丁桂香提出对其与刘俊光合伙期间的经营账目进行司法审计，以此确认案涉借款不能成立的主张，但因未缴纳审计费用而被鉴定机构退回审计材料、未予受理，根据举证责任分配的原则，视为丁桂香举证不能，应承担相应的法律后果。据此，一审法院以陈宏宾与合伙人刘俊光结算后的借据作为确定案涉借款数额的依据。刘俊光于第四次庭审经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应抗辩权，应承担对其不利的法律后果。综上所述，陈宏宾要求刘俊光、丁桂香、陈成业偿还借款本息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，判决：刘俊光、丁桂香、陈成业偿还陈宏宾借款本金1,200,000元及利息133,000元（2016年12月31日至2017年11月30日期间），本息合计1,333,000元；并自2017年12月1日起以1,200,000元为本金，按月息1分给付利息至借款还清之日止。于本判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交证据一、丁桂香的电话录音，旨在证明：被上诉人陈宏宾与刘俊光、刘某在2016年1月13日在新疆昌吉市建打瓜机厂的事实，因为管理不善导致被工商局查封，被法院拍卖，经济上有损失。证据二、（2018）黑0382民初2522号民事判决书一份，旨在证明：陈宏宾有能力给自己开脱、不承担任何法律风险和法律责任，该判决只判了刘俊光承担责任，没有陈宏宾。被上诉人质证意见：对证据一真实性有异议，因为录音的另一方无法证明其身份，该证据与本案没有关联性，没有体现出与借款存在关联性，在被录音人的口中没有说出打瓜机厂的名称，股东或合伙人，称刘乐，大宏建立打瓜机厂做假账，被法院查封都是丁桂香自己陈述，所以该证据并不能证明二上诉人的证明目的。对证据二真实性有异议，证据来源不明，该证据并不能证实上诉人的证明目的，而且该证据与本案没有关联性。本院认证意见：被上诉人对二上诉人提交的证据一真实性有异议，且该证据中与丁桂香通话人员未出庭，无法审查真实性，故不予采纳。证据二与本案无关联性，故不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于刘俊光与丁桂香、陈成业是否存在合伙关系的问题。陈宏宾与丁桂香的通话录音、刘俊光与陈成业的通话录音、刘楠与丁桂香的录音中关于丁桂香、陈成业、刘俊光合伙的事宜与陈宏宾提供的证人证言等证据能够形成证据链条证实刘俊光、丁桂香、陈成业存在合伙关系。关于丁桂香、陈成业是否应偿还陈宏宾借款本息的问题。陈宏宾提交的刘俊光出具的借据中虽未有二上诉人签字，但该借款发生于丁桂香、陈成业、刘俊光合伙期间，且陈宏宾提交的向农户付款凭证及其与丁桂香之间的转账凭证，通话记录等证据，能够证实陈宏宾出借借款并将案涉借款用于丁桂香、陈成业、刘俊光合伙经营中的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……”据此，刘俊光出具的借据中虽未有二上诉人签字，但刘俊光系合伙人，其经营中，为收购白瓜子向陈宏宾借款用于合伙经营项目，该后果应由全体合伙人承担连带责任。上诉人称陈宏宾参与了收购白瓜子经营收、付款等活动就是合伙人；陈宏宾为减少损失与刘俊光串通，唆使刘俊光出具借条；陈宏宾行事谨慎不要求二上诉人出具借条，二上诉人有理由相信案涉借款与二上诉人无关等陈述，因未能提供证据证实，故本院不予支持。另二上诉人称票据存在虚假记载，其中一笔出库宝清13.06吨，货款202,430元，二上诉人没有此款。因刘俊光是否将货款交付丁桂香是其合伙内部行为，故与本案无关联性。另，案涉借款发生于陈宏宾与刘俊光成立昌硕商贸公司之前，二上诉人不能提供证据证实案涉借款与昌硕商贸公司存在关联。综上，丁桂香、陈成业作为合伙人应与刘俊光共同承担偿还陈宏宾借款本息义务。关于陈宏宾提供的证人证言是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。该规定对不能出庭作证的证人作出明确规定，证人与当事人是否存在利害关系，并不影响其出庭作证。据此，上诉人称关于陈宏宾提供的证人与被上诉人、刘俊光存在亲属、朋友等关系，不符合法律规定的理由不能成立。关于一审法院程序是否违法的问题。鉴定费用是由鉴定机构核算，自行收取。上诉人称一审法院应更换鉴定机构或责令鉴定机构依法收费，剥夺二上诉人申请鉴定的权益无法律依据，故一审法院程序并未违反法律规定。综上所述，丁桂香、陈成业的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,797元，由上诉人丁桂香、陈成业负担。本判决为终审判决。审判长 杜 平审判员 李凤霞审判员 洪 明二〇二一年五月十八日书记员 谢姗姗