天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5672号上诉人(原审被告):郑海,男,1968年10月14日出生,汉族。上诉人(原审被告):夏若曦,女,1973年3月3日出生,汉族。被上诉人(原审原告):牛贵赫,男,1996年8月2日出生,汉族。委托诉讼代理人:牛国俊(牛贵赫父亲),1960年7月25日出生。委托诉讼代理人:张浩,天津厚衡律师事务所律师。原审被告:郑天成,男,1997年11月30日出生,汉族。委托诉讼代理人:郑海(郑天成父亲),1968年10月14日出生,汉族。委托诉讼代理人:夏若曦(郑天成母亲),1973年3月3日出生,汉族。上诉人郑海、夏若曦因与被上诉人牛贵赫及原审被告郑天成健康权纠纷一案,不服天津市津南区人民法院(2016)津0112民初2332号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后,依法组成合议庭,于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人郑海、夏若曦,被上诉人牛贵赫的委托诉讼代理人牛国俊、张浩,原审被告郑天成的委托诉讼代理人郑海、夏若曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑海、夏若曦上诉请求:依法撤销一审判决,将本案发回重审。事实和理由:一、一审程序违法。2015年4月24日20时许,郑天成与牛贵赫及其他十余位同学,在天津旅游外事职业学校教学楼(以下简称旅游职业学校)楼道内一起玩“撕名牌”游戏,当时,郑天成未满18岁,为未成年人,且为全日制住校生,其实际监护人为旅游职业学校,旅游职业学校未履行职责应承担责任,一审法院未追加旅游职业学校为共同诉讼主体,程序违法。二、一审法院认定事实不清。1、牛贵赫十多年前患××住院治疗,治疗数月后出院,但血小板偏低,其体质为特别易受伤体质,牛贵赫及其监护人应对其身体情况非常了解,在日常生活中应注意其身体不出现伤口,更不应组织、参加激烈对抗性的活动。牛贵赫作为游戏的组织者,当时已满18岁,作为成年人,对于游戏结果应承担完全责任。2、牛贵赫为XX学校的走读生,游戏发生前牛贵赫从家中回到学校,游戏时间长达两个多小时,旅游职业学校在管理上存在重大失误,对于牛贵赫的受伤应承担管理责任。三、一审中,XX学校作为责任一方未参与其中,其判决对于上诉人及被上诉人都是不公平的。被上诉人牛贵赫辩称,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,应当予以维持,请求驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由:一、上诉人提出所谓校方的责任,上诉人在一审中也有所提及,但上诉人没有向一审法院书面提出要求追加校方作为案件被告,因此,校方并不是本案的当事人,上诉人以校方有责任为由,意图减轻自己的责任,于法不据。二、所谓牛贵赫的身体特别易受伤体质的问题,牛贵赫确实在很小的时候患过XX症,但是已经完全康复,而且,牛贵赫在初中时代还参加全市中学生足球比赛,并取得非常优异的成绩,足球比赛要求身体体质较高。事故发生前,牛贵赫身体没有任何异常。也就是说,牛贵赫受伤以及造成的损失与牛贵赫所患××没有任何的因果关系。三、一审法院做了大量细致的调解工作,且双方对于最后赔偿的数额已经确认,因双方在给付上存在分歧,调解未果。在这种情况下,一审法院本着公平公正、平衡双方利益的原则作出的判决。原审被告郑天成述称,同意上诉人的上诉请求。牛贵赫向一审法院起诉请求:1、要求被告赔偿原告人身损失共计171401元;2、诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中,原告增加诉讼请求,要求被告赔偿人身损失共计484412.64元,其中医疗费135627.64元、护理费19476元、住院伙食补助费7200元、营养费11200元、交通费2000元、残疾赔偿金306909元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元,被告已向原告支付了50000元。一审法院认定事实:被告郑海与夏若曦系被告郑天成的父母。原告与被告郑天成均原系旅游职业学校学生。2015年4月24日放学后,原告与郑天成及其他十余名学生自发组织在学校教学楼三号楼内玩“撕名牌”游戏,即将对方后背所贴的名牌撕下就为胜利的一种游戏。在进行到第二轮游戏时,原告与郑天成两人“一对一”互撕,在互撕的过程中,原告与郑天成一起摔倒,原告头部着地,原告因此受伤。后原告被送至天津市海河医院进行治疗,经诊断伤情为XX等。经鉴定,牛贵赫XX损伤符合Ⅶ(7)级伤残;XX缺损修补术后,损伤符合Ⅹ(10)级伤残。原告受伤后,被告向原告支付50000元。双方对于原告受伤的具体经过存在争议:原告称原告与郑天成互撕时,郑天成进攻,用双手两次推向原告,原告向后移动回避,郑天成伸右手自原告左侧腋下去撕原告身后的名牌,原告则夹紧左臂进行防守并伸右手从郑天成做肩上伸过,此时郑天成将原告抱起致使原告身体离地,郑天成还用左臂用力顶住原告身前,致使原告身体失去平衡而摔倒;对于原告的陈述,被告称郑天成并未抱起原告,是因原告用左脚踢拌郑天成的小腿,致使两人失去平衡摔倒。双方就各自的主张分别提交了郑天成、许答书写的事故经过、XX学校出具的情况调查及补充材料。一审法院依原告申请自公安局海河教育园区分局雅观路派出所调取了对郑天成、牛贵赫、许X、张XX、张X、郭XX的询问笔录。关于原、被告所举的上述证据及一审法院调取的证据,一审法院将结合案情对其效力予以综合认定。一审法院认为,双方所参加的“撕名牌”游戏是一项具有激烈对抗性的活动,在活动中,每一位参与者都具有潜在致他人受伤或被他人致伤的危险。原告与郑天成共同参加自发组织的“撕名牌”游戏,且在“一对一”进行互撕的过程中,应当意识到风险的存在。原告自愿参加该项游戏活动,并同意与郑天成进行“一对一”的互撕,表明自己愿意承担该游戏活动带来的风险。诉讼中,原告提交的证据不足以证实被告郑天成在原告受伤的事件中存在故意,原告要求被告郑天成承担赔偿责任,没有法律依据。但原告在与郑天成互撕名牌的过程中受伤的事实存在,原告所受伤害与郑天成的行为之间存在因果关系,且原告的伤残程度达到一处七级和一处十级,对原告及其家人带来较大的经济损失,并严重影响原告正常的生活。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定,结合原告与郑天成在互撕过程中的实际情况,原告所受的损害应由原告与郑天成分担,被告郑天成应给予原告适当的补偿。关于原告的损失:①医疗费,原告就其主张提供了住院病历、诊断证明书、医疗费票据、费用清单等,原告为治疗伤情花费支出266730.68元,扣除保险公司理赔的131103.04元,应为135627.64元,予以支持。②护理费,根据原告的住院治疗情况及实际伤情,本院酌情考虑120日,原告由其母王淑珍护理,按照上一年度天津市居民服务业标准39494元/年计算,符合相关计算标准,予以支持,应为13165元。③住院伙食补助费7200元,原告实际住院72天,符合相关计算标准,应予支持。④营养费,根据出院医嘱“加强营养”及原告的实际伤情,本院酌情考虑5000元。⑤交通费,根据原告的治疗经过,本院酌情考虑1000元。⑥残疾赔偿金,原告的伤情构成一处七级、一处十级,原告的户口为非农业,应为279628.2元(34101元/年×20年×41%)。⑦精神损害抚慰金,结合原告的伤情,本院酌情考虑40000元。⑧鉴定费2000元,有票据相佐,予以支持。被告抗辩原告为××患者,对于损害结果的扩大具有过错,没有法律与事实依据,不予采信。综上,原告的损失共计483620.84元。扣除被告已支付的50000元,一审法院酌情考虑被告郑天成向原告支付补偿款200000元。由于事发时被告郑天成系未成年人,虽然在诉讼时其已年满十八周岁,但其没有独立的财产和固定的经济来源,应由其原监护人,即被告郑海与夏若曦承担民事责任。综上,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条,《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行》第161条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、被告郑海、夏若曦于本判决生效后十日内支付原告牛贵赫补偿金200000元;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1362元,由原告牛贵赫承担650元,由被告郑海、夏若曦承担712元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交牛贵赫的《天津市足球竞赛获奖证书》,证明牛贵赫身体非常强壮。上诉人认为该证据和本案无关。本院对被上诉人提交证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,牛贵赫与郑天成共同参加自发组织的“撕名牌”游戏,且两人“一对一”互撕,应当意识到风险的存在,牛贵赫在两人互撕过程中身体受到损害,上诉人主张XX学校对学生在校进行游戏活动未予制止,未履行职责应承担责任,被上诉人不予认可XX学校在该事件中为承担责任的主体。对此本院分析认为,《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”本案事故发生之时牛贵赫已成年,XX学校非本案必须参加诉讼的当事人。上诉人以一审法院未追加旅游职业学校主张一审法院程序违法,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。一审法院确认被上诉人牛贵赫在游戏中受到的损害结果、损失范围及损失数额,上诉人予以认可,本院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定,根据本案的实际情况,对牛贵赫所受的损害认定由双方分担损失,酌情确认郑天成一方应给予牛贵赫补偿款的数额,并无不当。虽然被上诉人自身患有××,但被上诉人对损害的发生或扩大没有过错,上诉人主张被上诉人承担完全责任,没有法律依据。综上,上诉人的上诉请求,不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1300元,由上诉人郑海、夏若曦承担。本判决为终审判决。审 判 长  李国敏代理审判员  曹 静代理审判员  刘建奇二〇一六年十一月二十三日书 记 员  王飞成