内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院民 事 判 决 书(2016)内2201民初3737号原告：中国银行股份有限公司乌兰浩特分行，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市兴安北路82号。负责人：吴孟和，经理。委托诉讼代理人：刘树郁，男，1968年10月5日出生，蒙古族，该银行职工，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：杨春宇，内蒙古磬声律师事务所律师。被告：大连亿美设计装饰工程有限公司，住辽宁省大连市沙河口区民政街419号A座24-4。法定代表人：鲁天忠，总经理。委托代理人：王慧，北京市中洲律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行（以下简称中行乌兰浩特分行）诉被告大连亿美设计装饰工程有限公司（以下简称亿美公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月14日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。原告中行乌兰浩特分行的委托诉讼代理人刘树郁、杨春宇、被告亿美公司的委托诉讼代理人王慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中行乌兰浩特分行向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还多支付工程款425267.00元、给付占用工程款利息108000.00元、评估费50000.00元，合计为583267.00元；2、要求被告自2016年5月1日起，按照年利率6%给付利息至多付工程款付清之日止。事实与理由：亿美公司诉中行乌兰浩特分行装饰工程合同纠纷一案，已在法院立案，亿美公司起诉理由是工程完工后，审计过程中有部分施工内容没有进行审计，尚有工程款未付。原告当时委托的内蒙古中凯昱工程造价咨询有限责任公司（以下简称中凯昱公司）的审计结果超出施工合同很多，现亿美公司又以有未审计内容为由起诉要求支付工程款。原告委托兴安盟宏程项目管理有限公司对三份施工合同及审计结果进行重新审计，发现原审计机构在审计工程中与被告串通，多审计出工程款425267.00元，造成原告多付工程款，给原告利益造成损失，原告为维护合法权益，故诉至法院。被告亿美公司辩称，一、本案事实经过是亿美公司通过招投标，于2009年5月12日承包了中行乌兰浩特分行第二分理处装饰工程的施工，于2009年9月22日承包了中行乌兰浩特分行科右前旗支行、北道口分理处装饰工程的施工，并签订了《装饰工程施工合同》。合同约定最终工程决算以中行乌兰浩特分行指定的中介机构进行工程造价审核后的决算金额为准。但是关于施工过程中中行乌兰浩特分行要求的变更增加施工内容如何处理没有约定。2009年12月23日，经入围中行内蒙古自治区分行所指定的中凯昱公司审核后，合同范围内的造价分别为：北道口分理处403391.00元、第二分理处257096.00元、科右前旗支行452606.00元，合计1113093.00元。三份审计报告经中行乌兰浩特分行和亿美公司签字盖章认可。对于中行乌兰浩特分行施工过程中指令亿美公司变更增加的施工内容，亿美公司虽然提交了变更签证单和结算报告等文件，均因中行乌兰浩特分行内部原因没有纳入审计范围，但在审计报告中，对变更增加内容中凯昱公司做了说明。2009年12月10日、2010年1月25日，亿美公司分两次向中行乌兰浩特分行提交了足额发票。截止2015年12月21日，中行乌兰浩特分行向亿美公司付清了合同范围之内的工程款。2016年1月27日，亿美公司就所施工的第二分理处、科右前旗支行变更增加的工程造价按照亿美公司的结算报告数额提起诉讼，要求中行乌兰浩特分行悉数支付。诉讼期间，中行乌兰浩特分行私自委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司对中凯昱公司的审计结果进行重审，重审结果比中凯昱公司少了425267.00元。一审期间，亿美公司要求对变更增加部分的造价进行审计，贵院未予答复。2016年4月18日，贵院作出了（2016）内2201民初572号民事判决书，对本案中行乌兰浩特分行私自委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司的鉴定报告不予采信，以本案中行乌兰浩特分行已经按照合同约定委托了中凯昱公司做出了审计，对大连亿美以未经审计的第二分理处、科右前旗支行变更部分的造价额作为诉讼请求不予维护，驳回了本案被告的诉讼求请求，亿美公司上诉。2016年7月18日，兴安盟中级人民法院做出了（2016）内22民终649号民事判决书，以同样理由驳回上诉维持原判。大连亿美已经向内蒙古高级人民法院申请再审。二、中行中行乌兰浩特分行之诉不能成立。1、关于涉案工程合同范围内部分的工程造价，中行乌兰浩特分行已经在竣工验收交工后，依据合同第六条6.1款约定委托中行内蒙古自治区分行指定的中凯昱公司审计完毕，截止2015年12月21日其已经按照审核结果付清了合同范围内的工程款额。中行乌兰浩特分行在诉讼期间再次委托其他机构进行重审不符合双方施工合同约定。诉讼期间委托审核鉴定，必须经过人民法院准许，由人民法院按照鉴定程序要求，协商或者摇号确定鉴定机构，现场勘查必须双方到场，才具有法律效力。而中行乌兰浩特分行委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司重新审核，没有经过人民法院批准，也没有要求亿美公司参与，更没有经过亿美公司同意，不具有公平公正性和合法性。2、在亿美公司诉中行乌兰浩特分行的案件中，对中行乌兰浩特分行委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司的鉴定报告，贵院不予采信。兴安盟中级人民法院也没有采信。3、贵院（2016）内2201民初字572号民事判决书、兴安盟中级人民法院（2016）内22民终字649号民事判决书已经确认了中凯昱公司的审计报告和结论。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定”当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”双方对经过中凯昱公司审核的合同范围内的工程造价在亿美公司之诉讼中，均认可。故此，诉讼期间，中行乌兰浩特分行再私自委托重新审核鉴定没有法律依据。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方争议的焦点实际上就是涉案工程是否有变更增加的工程内容和工程量，如果有如何处理的问题。亿美公司提供的变更签证文件足以证明，有变更增加的工程量，而且这些签证单是经过建设单位、施工单位和监理单位人员签字认可的。亿美公司也正是这样主张的。虽然一、二审法院没有支持亿美公司的诉讼请求，但是亿美公司还有申诉的权利。亿美公司一直秉承诚实守信之基本原则，真材实料、保质保量施工，从不偷工减料。涉案工程变更增加的施工内容，是施工过程中，乌兰哈特分行指令增加的，有签证单为证。就是因为中行内部原因和霸王条款，致使变更增加部分近30万元不能结算。亿美公司非但赚不钱，还要赔钱。非但如此，现在中行乌兰浩特分行无理恶意诉讼，让亿美公司雪上加霜，将亿美公司置于死地，实令亿美公司寒心悲愤。亿美公司郑重请求贵院，能够本着公正裁判异常仔细的精神和慎之又慎的态度，明辨善恶是非，依法驳回中行乌兰浩特分行的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年5月12日，亿美公司与中行乌兰浩特分行签订装饰工程施工合同一份，约定由亿美公司对中国银行股份有限公司乌兰浩特分行第二分理处包工包料进行装饰装修施工，开工时间为2009年5月12日，竣工时间为2009年6月16日，合同价款为228228.00元，工程款支付以工程完工后最终审计价格为准，最终工程决算款的支付以中行乌兰浩特分行指定的中介机构进行工程造价审核后的决算金额为准。决算审核金额的10%作为质保金，质保金保修期结束后按照保修条款规定支付。2009年9月22日，亿美公司与中行乌兰浩特分行签订装饰工程施工合同一份，约定由亿美公司对中国银行股份有限公司乌兰浩特分行科右前旗支行包工包料进行装饰装修施工，开工时间为2009年9月22日，竣工时间为2009年10月29日，合同价款为405597.00元。工程款支付以工程完工后最终审计价格为准，最终工程决算款的支付以中行乌兰浩特分行指定的中介机构进行工程造价审核后的决算金额为准。决算审核金额的10%作为质保金，质保金保修期结束后按照保修条款规定支付。同日，亿美公司与中行乌兰浩特分行签订装饰工程施工合同一份，约定由亿美公司对中国银行股份有限公司乌兰浩特分行北道口分理处包工包料进行装饰装修施工，开工时间为2009年9月22日开工，竣工时间为2009年10月29日，合同价款为361692.00元。工程款支付以工程完工后最终审计价格为准，最终工程决算款的支付以中行乌兰浩特分行指定的中介机构进行工程造价审核后的决算金额为准。决算审核金额的10%作为质保金，质保金保修期结束后按照保修条款规定支付。以上三项工程完工后，经中凯昱公司审计，亿美公司完成工作量对应工程款合计1486934.00元，实际审计额度为1113093.00元。其中，未审计项目包括：第二分理处拆扒、门楣变更、装修变更、安装变更，价款共计156481.00元；科右前旗支行装修变更、二楼变更、安装取款机，价款共计123190.00元；质检、消防验收费，价款共计15650.00元，累计金额为295321.00元。2015年12月14日，亿美公司向中行乌兰浩特分行出具付款申请单，内容为”大连亿美设计装饰工程有限公司与被告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行的2009年装修工程合同，总价款1113093.00元，已付1001783.70元。按照合同约定剩余10%作为质保金，即111309.30元，应于二年后付清，现质保金已到期，请中行乌兰浩特分行安排付款事宜”。2015年12月21日，中行乌兰浩特分行向亿美公司支付装修工程尾款与质保金111309.30元。2016年1月28日，亿美公司就所施工的第二分理处、科右前旗支行变更增加的工程造价按照亿美公司的结算报告数额向本院提起诉讼，要求中行乌兰浩特分行按照合同约定指定中介机构进行工程造价审核并按审核后的决算金额支付欠款295321.00元，并自工程验收之日起，按照月利率2%给付利息至付清之日止。诉讼过程中，中行乌兰浩特分行向本院提出申请，要求审计部门中凯昱公司出庭作证。2016年3月9日，中凯昱公司向本院出具关于中国银行中行乌兰浩特分行第二分理处装修工程及科右前旗支行装修工程审计情况说明，部分内容为”关于未经审计的具体项目名称及金额，我公司仅对说明中未审计的项目进行了确认，中国银行股份有限公司乌兰浩特分行是否付款，我公司不知道”。该案诉讼中，中行乌兰浩特分行自行委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司对双方工程审计报告进行审计，该公司出具的审计报告审核意见书做出了原装修工程审计报告多计算425267.00元的结论，并以此作为抗辩理由。后本院作出（2016）内2201民初572号民事判决书，对中行乌兰浩特分行提供的自行作出的审核意见书未予采信，并判决驳回亿美公司的诉讼请求。后亿美公司提起上诉，兴安盟中级人民法院作出（2016）内22民终649号民事判决书，确认双方原审计报告中的三项装饰工程造价金额合法有效，双方已经结算完毕，并判决驳回了亿美公司的上诉，维持原判。上述事实有原告中行乌兰浩特分行提供的施工合同3份（复印件）、审计报告3份（复印件）、付款凭证8张、（2016）内2201民初572号民事判决书（复印件）1份、（2016）内22民终649号民事判决书1份、委托协议书一份、收据一枚（复印件）；被告亿美公司提供的装饰工程施工合同3份、审计报告3份、建筑业统一发票6枚、工程变更签证单23份、工程进度签证单1份、工程结算书1份、工程施工变更签证表1份、工程结算书1份、关于中国银行中行乌兰浩特分行第二分理处及科右前旗支行装修工程审计情况的说明1份、（2016）内2201民初字572号民事判决书1份、（2016）内22民终字649号民事判决书1份以及原、被告双方的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。中行乌兰浩特分行提供的审计报告审核意见书系其单方委托作出，且未被生效判决采信，对该份证据的证明效力，本院不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人诉争的三项装饰工程审计报告中的结算金额已为人民法院生效判决确认有效，并确认双方已经履行完毕。而原告中行乌兰浩特分行主张原审计结果存在错误，其所依据的兴安盟宏程工程项目管理有限公司出具的审计报告审核意见书系中行乌兰浩特分行自行委托进行审核，且已被人民法院生效判决予以否认其证明效力。故中行乌兰浩特分行对此应承担举证不能的后果。综上,原告中行乌兰浩特分行要求被告亿美公司返还多支付工程款425267.00元、给付占用工程款利息108000.00元、评估费50000.00元；并要求被告自2016年5月1日起，按照年利率6%给付利息至多付工程款付清之日止的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行的诉讼请求。案件受理费9633.00元，由原告中国银行股份有限公司乌兰浩特分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提供副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  黄耀坤审 判 员  唐 斌人民陪审员  赵洁茹二〇一七年一月二十二日书 记 员  韩小晶