江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7574号上诉人（原审被告）：曹庆富，男，1956年7月14日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：王建，江苏苏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱勃，江苏苏锦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：邳州市建筑安装工程公司，住所地邳州市河海路**欧洲半导体海归人才创业园**楼。法定代表人：陈建平，该公司经理。委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊东，江苏汇英才律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐州金煌房地产开发有限公司，，住所地邳州市运河街道城关街道奚仲路。法定代表人：时兴瑞，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：于恒平，男，1961年10月10日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。上诉人曹庆富、邳州市建筑安装工程公司（以下简称建筑安装公司）因与被上诉人徐州金煌房地产开发有限公司（以下简称金煌公司）、于恒平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹庆富及其委托诉讼代理人王建、朱勃、上诉人建筑安装公司的委托诉讼代理人汤先国、刘俊东、被上诉人于恒平及其委托诉讼代理人吴士芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹庆富上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实改判上诉人曹庆富不承担责任或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实无依据。一审认定于恒平起诉工程价款为20万元无依据。曹庆富并未和被上诉人于恒平进行过工程款的结算，对于曹庆富已支付的款项，被上诉人于恒平也说不清楚。于恒平称曹庆富的技术员和被上诉人于恒平进行过工程量的核对，而事实上被上诉人于恒平施工工程未完工，并未核对过工程量。被上诉人于恒平与金煌公司确定的工程数额不能约束上诉人曹庆富。2.一审既认定金煌公司与于恒平形成合同关系应当支付工程款，同时又否定了金煌公司的债务替代关系是矛盾的。一审查明上诉人已经因为金煌公司债务承担，给金煌公司出具了160万元工程款支付的收条，该收条在上诉人起诉金煌公司索要工程款一案中金煌公司明确要从总工程款中扣除(案件正在审理中)。这样就会出现金煌公司已经支付给上诉人160万元的工程款，另外上诉人还要承担160万连带还款责任的不公平的情况。3.一审认定金煌公司与于恒平形成的合同关系即为三方债务转让的合同关系，也就是承诺书显示的内容，其债务转让合同关系成立。金煌公司已替代曹庆富承担因工程施工支付于恒平工程款的义务，因此不应再判决曹庆富承担连带责任。4.本案审理应当以上诉人起诉金煌公司案件审理结果为依据，对于工程评估报告中是否能鉴定出于恒平施工的工程金额，对于上诉人曹庆富为金煌公司出具的包括于恒平施工部分在内的160万工程款的收条是否能认定是金煌公司已经支付了工程款，都对本案审理有决定性的影响。5.被上诉人于恒平提供的所有证据，均系金煌公司单方作出。被上诉人于恒平认可曹庆富将债务转给了金煌公司，同意由金煌公司直接向被上诉人于恒平付款。于是自2015年起被上诉人于恒平从未向曹庆富主张过任何权利，对曹庆富的主张即使成立也已超过诉讼时效。综上，一审判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据，请求二审法院依法改判或发回重审。建筑安装公司针对曹庆富的上诉述称，曹庆富的上诉理由成立。曹庆富与于恒平之间因建设工程产生的工程款经与金煌公司三方达成的合意，由金煌公司向于恒平支付所欠的工程款，曹庆富没有付款义务。于恒平针对曹庆富的上诉辩称，曹庆富的上诉理由不能成立。其理由如下：一、上诉人曹庆富在上诉中认为涉案工程款160万元没有经过结算，这是不符合事实的。二、于恒平不否认涉案的20万元金煌公司有还款的意思表示，金煌公司也向于恒平出具了承诺书，但于恒平没有放弃对实际施工分包人曹庆富追要工程款的权利。虽然金煌公司将涉案的一套房产网签给了于恒平等六人，但这仅仅是一种抵押担保的形式。故上诉人曹庆富的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，判决上诉人不承担付款责任。事实与理由：案涉工程款应由金煌公司给付。案涉工程款本应由曹庆富给付，但经被上诉人于恒平与金煌房地产公司、曹庆富三方协商，曹庆富拖欠被上诉人于恒平的工程款由金煌公司给付。对于这一事实，有2015年9月12日金煌公司出具的承诺书，2015年12月30日金煌公司与上诉人等六人签订的还款协议及2016年2月23日金煌公司再次出具的承诺书可以证明。且以上承诺或协议已经在履行中，金煌公司已经把门面房网签在被上诉人名下。以上事实足以说明，曹庆富拖欠于恒平的债务，三方已经同意由金煌公司来偿还，是债务的转移，即曹庆富拖欠被上诉人的工程款由金煌公司偿还，且已在履行中，网签的房产虽己被另案保全，但不必然导致网签的房产不能交付或抵偿给被上诉人。即使不能，也不影响金煌公司出具承诺书及与被上诉人签订还款协议的效力。基于以上理由，一审法院认定案涉工程款既可向上诉人与曹庆富主张，也可向金煌公司主张没有任何依据，请求撤销一审错误的判决。另外，据曹庆富代理人称，曹庆富诉金煌公司的案件已经结案，在该案中已经扣除了包括本案在内的五个案件的160万元，另案的判决已经认定包括涉案在内的160万元应当由金煌公司支付。于恒平针对建筑安装公司的上诉辩称，同针对曹庆富上诉的答辩意见。另补充如下：上诉人建筑安装公司一直声称三方达成了合意，需要说明如下：一、三方事实上没有达成书面的协议。二、同意金煌公司付款系被上诉人于恒平基于当时的客观情况，为了能拿到款项不得已而为之。也就是说于恒平的工程款应该由曹庆富支付，而因为曹庆富没有钱，金煌公司基于与曹庆富之间的工程款债务权债务关系承诺抵给于恒平一套房子。这些行为均是被上诉人在这种客观情况下不得已而为之。而无论是口头还是书面，于恒平均没有放弃对建筑安装公司或者曹庆富索要工程款的权利。三、该案件至现在为止，金煌公司或者其他人均没有支付本案被上诉人于恒平等人工程款。一审法院为了最大程度保护被上诉人的财产利益而如此判决并不与其他判决相矛盾，因为该款项均未实际支付，即便作出判决在执行中也完全可以通过正常的计算方式予以扣减。因此建筑安装公司的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。曹庆富针对建筑安装公司的上诉述称，认可建筑安装公司的上诉意见。在曹庆富起诉金煌公司索要工程款一案中，邳州市法院已经做出判决，且判决书已经生效，判决内容已经将涉案的约160万元实际查明为158万元的收条从曹庆富总工程款中予以扣除。也就是说在三方债务转让成立之后，曹庆富已经向金煌公司出具收到工程款的收据，表明曹庆富不再向金煌公司索要涉案的工程款，如一审再次判决曹庆富承担连带责任，明显造成曹庆富重复承担义务的不公平的判决。于恒平向一审法院提起诉讼请求：1.判令建筑安装公司、金煌公司、曹庆富支付工程款20万元及利息（以20万元为基数按月息2%自2015年9月12日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由建筑安装公司、金煌公司、曹庆富负担。一审法院查明：曹庆富借用建筑安装公司资质承建了金煌公司开发的邳州市文化鑫苑工程，后又将工程分包给张自清、韩军先、沈继乾、王运动、于恒平、闫士亮施工，其中于恒平施工的为土建工程。因未按约支付工程款，金煌公司、曹庆富与前述六施工人协商后，确认六施工人的工程款欠款总额为160万元，由金煌公司支付。为履行该约定，金煌公司于2015年9月12日分别为六施工人出具付款“承诺书”，其中金煌公司为于恒平出具的“承诺书”内容为：我单位开发建设的文化鑫苑工程，主体工程已经完工，按照我方与施工方所签订的合同协议书及有关补充协议的相关约定，应付工程款及农民工工资而未及时支付，经与施工方多次协商，并征得有关施工工种负责人的同意，我方所欠于恒平部分民工工资20万元，我方同意以门面房1021、面积约64.92平方米作抵押，并从签订本协议之日起计算欠款利息，约定利息为月息2.5%，期限为三个月，超过三个月，我方愿意以所抵押的门面房按照物价部门所核定的开盘价格下降20%网签销售给施工方，我方应严格遵守本承诺书的约定，如违约，我方将承担由此造成的一切损失并承担法律责任。2015年12月30日，因前诉欠款未及时清偿，金煌公司与六施工人签订“还款协议”一份，约定金煌公司待预售许可证领取后第一时间将欠款分批还给六施工人，三个月付清，该年年前最低还款不低于10万元。2016年2月23日，金煌公司再次为六施工人出具“承诺书”，主要内容为：金煌公司将文化鑫苑1031号约65.9平方米的门面房抵押给六施工人，并承诺在2016年8月31日前付清欠款；欠款自2015年9月12日起按月息2.5%计算利息；2015年9月12日承诺书作废，以本承诺书为准。2016年3月24日，被告金煌公司与六施工人代表于恒平签订了文化鑫苑商城1单元1031室房产的商品房买卖合同（房屋总价款为2794752.07元）作为担保，后该房被金煌公司的另案债权人保全，未交付给六施工人。2017年7月23日，因上述欠款未清偿，双方再次签订“补充协议”一份，就还款事宜进行了约定。后金煌公司仍未付款，六施工人多次向其所要均未果。一审法院认为，曹庆富将其承揽工程中的土建部分分包给不具备施工资质的于恒平，双方之间成立建设工程分包合同关系，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程主体已经完工，双方就已完成工程部分的造价也进行了结算，于恒平有权要求曹庆富支付所欠的工程款价款。建筑安装公司系曹庆富挂靠的公司，其应与曹庆富承担连带付款责任。金煌公司作为工程的发包人，与于恒平等六施工人之间不存在直接的工程施工合同关系，本应在欠付工程款范围内承担责任，但其与曹庆富以及六施工人就工程款价款进行结算，并分别出具承诺书，承诺向于恒平等六施工人支付工程款，此时其与于恒平等六施工人之间已成立合同关系，其应按约定履行支付工程款义务。此时，于恒平既可以依据其与金煌公司之间的承诺书向金煌公司主张权利，又可以依据建设工程分包合同向曹庆富主张权利，结合本案实际情况，可由金煌公司承担付款责任，曹庆富在相应范围内承担连带付款责任。关于建筑安装公司辩称案涉债权已因以房抵债而消灭的意见，因网签的房产仅是作为支付工程款的担保，且客观上该房产已被另案保全，未实际抵扣工程款，建筑安装公司的该项抗辩意见不能成立。关于曹庆富辩称的金煌公司的承诺构成债务替代的意见，因权利的放弃必须明示，现有证据不足以证明于恒平放弃了向曹庆富主张工程价款的权利，故曹庆富的该项抗辩意见不能成立。关于工程价款，六施工人的工程款债权总额160万元系经曹庆富、金煌公司共同确认，而于恒平的工程款债权20万元系经六施工人与金煌公司共同确认，自前述工程款债权总额160万元中分割而来，该数额系双方真实意思表示，能够体现于恒平施工工程价款的真实情况，也未损害曹庆富的合法权益，故该20万元法院予以确认。关于逾期付款利息。于恒平与金煌公司就工程款欠款支付问题达成的协议不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，金煌公司应按约定支付逾期付款利息，于恒平要求金煌公司按月息2%计算利息，不违反法律规定，亦未超出双方约定的利率，应予以支持。而于恒平并未举证证明与曹庆富之间就逾期付款利率进行过约定，于恒平与金煌公司之间的利息约定对曹庆富不具有约束力，故根据法律规定，曹庆富应参照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付利息。关于建筑安装公司提出的诉讼时效问题。从于恒平提供的承诺书、商品房买卖合同、还款协议、补充协议、欠条、信访文件可以看出，于恒平自债权数额确定后，一直不间断地向金煌公司主张权利，并未超过诉讼时效。而曹庆富、建筑安装公司作为工程分包人、被挂靠人，其对工程款的支付应承担连带责任，于恒平向负有连带付款责任的任一债务人主张权利，其效力均应及于所有债务人。故建筑安装公司的该项抗辩意见不能成立。关于曹庆富提出的本案应以另案审理结果为依据的问题。因本案事实及法律关系明确，依据现有证据足以认定当事人之间的权利义务关系，曹庆富与金煌公司之间的案件审理结果，对本案裁判结果并无影响，故本案无需依据该案审理结果进行裁判，曹庆富的该项抗辩意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，一审法院判决：一、徐州金煌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付于恒平工程款20万元及逾期付款利息（以20万元为基数，按月息2%自2015年9月12日起计算至实际给付之日止）。二、曹庆富、邳州市建筑安装工程公司对上述债务在工程款20万元及逾期付款利息（以20万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年9月12日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）范围内承担连带付款责任。三、驳回于恒平的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由徐州金煌房地产开发有限公司、曹庆富、邳州市建筑安装工程公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：上诉人曹庆富以及建筑安装公司对涉案工程款及利息应否承担连带责任，如果承担连带责任，工程款数额如何确定。二审中，曹庆富提供（2018）苏0382民初10494号民事判决书复印件，证明在曹庆富与金煌公司索要工程款案件中，法院已经查明了本案的158万元的工程款曹庆富已经向金煌公司出具收条，从总工程款中予以扣除。经质证，于恒平认为，对于证据的真实性无异议，但是不能支持上诉人曹庆富的主张。因为一审被上诉人向法庭提供的三份承诺书及协议中均没有体现与判决书认定的2016年4月6日158万元的款项有关联关系，且该判决书对2016年4月6日的158万元是如何由来的也没有涉及，因此该证据不应被法庭采信。另外，与承诺书所载明的160万元的数额也不相符。建筑安装公司认为，对证据“三性”均无异议。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于涉案工程付款责任主体问题曹庆富作为涉案工程的分包人，向实际施工人于恒平等支付工程款系其主要义务。曹庆富称其已经将涉案工程款债务转移给金煌公司，故其不应承担给付责任。本院认为，因债务转移涉及到债权人的主要权利，故需以债权人明确表示同意为前提。本案中，于恒平作为债权人虽同意金煌公司支付涉案款项，但并未明确表示同意放弃向曹庆富主张涉案款项的权利。因此，在曹庆富没有充分证据证明其可以免于支付涉案工程款的情况下，其仍应向于恒平承担相应的付款责任。二、关于涉案工程款数额问题被上诉人于恒平主张的工程款20万元经过其与曹庆富、金煌公司共同确认，被上诉人于恒平主张曹庆富、建筑安装公司连带支付该款项，于法有据，应予支持。关于逾期付款利息，因于恒平并未举证证明其与曹庆富就此有相关约定，故一审参照银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算逾期付款利息，并无不当。综上所述，上诉人曹庆富、建筑安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人曹庆富预交的二审案件受理费5050元，由曹庆富负担；上诉人邳州市建筑安装工程公司预交的二审案件受理费5050元，由邳州市建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年二月二十五日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰