广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再108号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湛江龙潮房地产开发有限公司。住所地：广东省湛江开发区龙潮东路湛江美食广场G栋一楼。法定代表人：陈淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洁，广东法制盛邦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李尚贤，男，1974年2月25日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。原审第三人：海南西源投资有限公司。住所地：海南省海口市海府路140号嘉安园别墅B4乙幢。诉讼代表人：海南法立信律师事务所（管理人）。管理人负责人：廖向琦。委托诉讼代理人：李星，海南法立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍广新，广东朝胜律师事务所律师。再审申请人湛江龙潮房地产开发有限公司（以下简称龙潮公司）因与被申请人李尚贤、原审第三人海南西源投资有限公司（以下简称西源公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08民终288号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月1日作出（2019）粤民申8848号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。龙潮公司的委托诉讼代理人张宇、郑洁，李尚贤的委托诉讼代理人李海雯，西源公司的委托诉讼代理人李星、伍广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙潮公司再审请求:撤销一二审判决，改判驳回李尚贤的全部诉讼请求，本案一二审诉讼费由李尚贤负担。事实和理由：一二审认定事实和适用法律存在严重错误。一、本案代位权诉讼不成立，应予驳回。1.债权人李尚贤通过法院已经查封并将拍卖债务人西源公司持有龙潮公司的40%股权，其债权实现完全有保障，其提起代位权诉讼的前提和基础不存在，该代位权诉讼与《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》第二条的精神相违背。2.本案不具备合同法及其司法解释规定的行使代位权的条件。（1）西源公司不存在怠于行使到期的利润分配债权对李尚贤债权造成损害的情形。李尚贤提供的证据证明，西源公司积极要求分配利润，只是因其尚有很多义务未完成，导致龙潮公司存在巨额索赔等事项未解决，股东之间存在争议，龙潮公司尚未召开股东会形成利润分配决议。（2）本案不存在到期债权。根据《中华人民共和国公司法》及龙潮公司章程的相关规定，公司是否分配利润以及以何种方式在何时分配利润，由股东会决定，在公司权利机关对公司利润分配事项作出决议前，股东无权主张分配公司利润。本案中，李尚贤和西源公司没有证据证明股东提交过载明具体分配方案的股东会决议或存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定的有股东滥用权利导致公司不分配利润的情形，故西源公司无权要求分配龙潮公司利润，更不存在到期的利润分配。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条、龙潮公司章程第三十三条之规定，只有在扣除税款、弥补上年度亏损、提取法定公积金及任意公积金后，在股东会上通过具体明确的利润分配方案才能分配利润。《湛江市美食广场改造项目合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）及《补充协议二》（以下简称《补充协议》）是股东会决议的利润分配方案，一二审判决依据上述协议分配龙潮公司利润明显违反了前述公司法及其司法解释，以及龙潮公司章程的规定，亦违反了《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十八条的规定。一二审判决以当事人单方提供的《关于对龙潮公司“湛江恒大帝景公馆”商品房开发项目销售情况以及成本、费用归集的核对说明》（以下简称《核对说明》）作为计算项目利润分配的依据严重错误。该做法违反公司法关于利润分配的规定，且该证据中的数据未经龙潮公司和其他股东认可，依法不具有证明力。一二审认定的西源公司在龙潮公司的待分配利润金额矛盾，二审仍维持原判，认定事实与判决结果前后矛盾。三、本案为恶意诉讼，李尚贤避开西源公司的其他债权人直接向龙潮公司收取西源公司的投资分红，严重损害了西源公司其他债权人的利益。如将西源公司的预计可分配利润与实际已经预提的利润相抵销，西源公司在龙潮公司不仅已无可分配的利润，反而拖欠了龙潮公司巨额债务未还。一二审的错误判决将引发大量西源公司债权人诉讼，将龙潮公司财产分配一空，严重损害龙潮公司和龙潮公司债权人的利益。四、因西源公司已经法院裁定进入破产程序，李尚贤已经申报了债权，依照《中华人民共和国破产法》的有关规定，李尚贤对西源公司的债权应通过破产程序进行处理。本案应驳回李尚贤的起诉。李尚贤辩称：一、龙潮公司提起代位权诉讼符合法律规定。西源公司持有的龙潮公司40%股权有其他债权人申请查封，李尚贤对已经法院查封的该股权并不享有优先受偿权，故李尚贤的债权并无担保。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》第二条指的是债权有担保的情形。李尚贤提起代位权诉讼符合合同法及其司法解释规定行使代位权的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定，债务人只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成怠于行使到期债权。但西源公司并没有通过诉讼或者仲裁的方式向龙潮公司主张到期的利润分配权利，对李尚贤的债权造成损害，故应当认定西源公司存在怠于行使到期债权给债权人造成损害的情形。根据《合作开发协议》的约定及湛江中安信会计师事务所出具的《核对说明》，可以证明龙潮公司存在约68,944.5万元的未分配利润。此外，恒大地产集团湛江御景置业有限公司（以下简称御景公司）已经在“湛江恒大帝景公馆”项目开盘三个月后至会计核算截止日，擅自调走了龙潮公司约5亿元的股权利润。故龙潮公司存在可分配利润，西源公司对龙潮公司存在到期债权。二、依据《合作开发协议》分配龙潮公司利润并未违反法律强制性规定。《合作开发协议》是龙潮公司的股东御景公司与西源公司共同签订的，已就股东利润分配方案和时间作出了详细约定，且协议并未解除，合法有效，是双方的真实意思表示，御景公司和西源公司应当积极履行《合作开发协议》中关于利润分配方案和时间的约定，向西源公司分配其应得的利润分红。在2018年9月10日召开的临时股东会议上，西源公司曾以《合作开发协议》约定的分配方案主张股权利润分红，御景公司并未否认该协议中关于利润分配的方案，且御景公司也认可其已私自调走约5亿元的资金。因此，李尚贤代西源公司向龙潮公司主张利润分配于法有据，龙潮公司应当执行《合作开发协议》中股权利润分配的方案。即使认定《合作开发协议》不属于股东之间分配利润的有效决议，御景公司违反法律规定，滥用其大股东的权利，在私自调走龙潮公司约5亿元股权利润的情况下，拒不分配利润给西源公司，造成西源公司严重损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条的规定，龙潮公司亦应当向西源公司分配利润。依据《合作开发协议》分配股权利润并未违反《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十八条。如果龙潮公司认为《核对说明》作为利润分配计算的依据不当，其应当在原审中申请清算或重新审计，但是龙潮公司并未提出该申请，其应承担举证不能的后果。若法院允许，李尚贤将申请清算审计以查明本案事实。三、一二审判决并未损害其他债权人以及龙潮公司的利益。事实上，御景公司作为龙潮公司的大股东，一直在侵害小股东西源公司的权利，导致西源公司对公司的账目都是经过知情权诉讼而获知的。本案中，李尚贤依法行使代位权所主张的利润分红仅是属于西源公司的财产，所主张的债权且并未超过西源公司可得利润限额，不存在损害大股东权益的情形。综上，一二审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回龙潮公司的再审请求。西源公司发表意见称：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条之规定，本案应中止审理。西源公司在龙潮公司有可分配利润，本案代位权能否成立由法院依法进行认定。李尚贤向一审法院起诉请求：1.龙潮公司代西源公司向李尚贤支付（2015）湛霞法民三初字第882号民事判决书所确定的西源公司应偿还李尚贤的借款本金2000万元及利息1640万元（按照年利率24%，从2014年12月5日暂算至2018年7月4日止的利息，以后的利息计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用由龙潮公司承担。一审法院认定事实：2016年8月31日，湛江市霞山区人民法院作出（2015）湛霞法民三初字第882号民事判决，判决结果是：一、限李勇于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给李尚贤借款本金1000万元及利息（按照年利率24%从2012年4月20日起计至付清之日止）；二、限李勇于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给李尚贤借款本金800万元及利息（按照年利率24%从2012年4月27日起计至付清之日止）；三、限李勇于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给李尚贤借款本金200万元及利息（按照年利率24%从2012年5月30日起计至付清之日止）；四、杨高潮、广东西原公司及西源公司对李勇上述第一、二、三判项债务其中借款本金2000万元及相应从2014年12月5日起至借款还清时止的利息承担连带清偿责任。杨高潮、广东西原公司及西源公司承担连带清偿责任后，享有对李勇追偿的权利；五、驳回李尚贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述判决于2016年9月21日发生法律效力。因李勇、杨高潮、广东西原公司、西源公司未履行上述判决确定的义务，李尚贤已向湛江市霞山区人民法院申请执行，该院于2016年10月13日立案执行，案号是（2016）粤0803执751号。2018年9月7日，湛江市霞山区人民法院向龙潮公司、西源公司、御景公司发出《通知书》，内容是：申请执行人李尚贤、陈碧霞、陈海成、陈江与被执行人李勇、杨高潮、广东西原公司、西源公司民间借贷纠纷案件，该院的（2015）湛霞法民三初字第882号民事判决书、（2015）湛霞法民三初字第879号民事判决书、（2015）湛霞法民三初字第880号民事判决书、（2015）湛霞法民三初字第881号民事判决书均已发生法律效力。该院已依法立案执行。执行过程中，该院拟对被执行人西源公司持有的龙潮公司40%的股权进行拍卖处置。请在本通知书送达之日起十五日内向该院提供相关的资产资料。李尚贤在庭审中承认其在执行案中收到80万元利息，时间是2017年5月27日收到40万元，2017年6月30日收到40万元。西源公司负债较多，根据龙潮公司提供的中国广州仲裁委员会作出的（2017）穗仲案字第1500号裁决书，可证明西源公司和湛江龙潮房产置业有限公司尚欠龙潮公司109,772,023元及利息（利息以109,772,023元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年8月23日起计算至债务全部清偿之日止）。龙潮公司于2010年5月24日在工商管理部门依法登记成立。2015年9月24日，龙潮公司订立了新章程。该章程第十条约定公司股东共2个，分别是西源公司和御景公司。2017年12月13日的企业机读档案登记资料显示，龙潮公司的投资者为御景公司和西源公司。第三十三条第一款第六项约定：股东会行使下列职权：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。御景公司（甲方）与西源公司（乙方）、瑞达公司（丙方）于2014年6月6日签订《合作开发协议》，合作开发位于湛江市开发区泉庄街道龙潮村所有的海滨大道西侧、龙潮东路南侧的占地面积约132.25亩的美食广场“三旧”改造项目，龙潮公司是开发上述项目的项目公司。上述协议第四条“利润分配”约定：1.项目公司实际实现的净利润，甲、乙双方依法按甲方60%、乙方40%比例进行分配。2.甲、乙双方约定在项目开盘一年后对项目公司进行净利润首次预算，具体预算方法为：净利润=项目公司当期分配时间内开盘已销售建筑面积的实际销售额-项目公司当期分配时间内开盘建筑面积*（项目总可售建筑面积每平方米投资总成本*130%+项目总可售建筑面积每平方米土地成本）。其中：（1）当期分配时间内已开盘但未销售部分如在下一期中产生销售，则累计到下一期的销售额中，算作下一期的销售额。（2）若当期分配时间内未生产预算净利润，则自动累计到下一期再行计算分配。（3）项目总可售建筑面积每平方米投资总成本预算方法为：项目地块投入的所有投资总成本（包括但不限于开发建设成本、安置物业建设成本、相关税费、资金成本、营销成本、管理成本、人力成本等所有投入）除以项目总可售建筑面积（不含回迁安置物业建筑面积）。（4）项目总可售建筑面积每平方米土地成本预算方法为：项目地块投入的所有土地成本（包括但不限于土地出让金、利息、滞纳金、违约金、契税、土地交易服务费、建设用地指标费、办理国土证前产生的土地使用税、征地拆迁补偿费、土地闲置费、因用地性质或容积率或其他规划条件调整需补缴的出让金、契税、印花税等所有税、费）除以项目总可售建筑面积（不含回迁安置物业建筑面积）。3.根据首次净利润预算结果，如预算出有可分净利润，则预算的可分净利润，结合项目公司当期分配时间内开盘已销售建筑面积的实际回款情况以项目公司借款方式按分配比例预借给甲、乙方指定的关联公司，作为首次分配。4.项目公司进行首次净利润预算且完成首次分配后，每半年按首次净利润预算的方法（第四条第2、3点）预算并分配一次，直至项目公司按会计准则要求产生实际实现的净利润为止。当项目公司按会计准则要求产生实际实现的净利润时，甲、乙方按实际实现的净利润的70%按比例进行分配，且分配的净利润应首先归还项目公司预借给甲、乙方的借款；剩余实际实现的净利润的30%在整个项目清算完毕后再行按比例分配给甲、乙方。5.甲、乙双方最终分配的净利润以项目公司最终清算为准，清算完成后，如甲乙双方按第四条第2、3、4点预算分配利润超过或少于本款约定的最终分配净利润的，甲、乙双方应进行多退少补。6.丙方不享有项目公司的任何利润分配权利。御景公司（甲方）与西源公司（乙方）、瑞达公司（丙方）于2015年9月24日签订《补充协议》第八条约定：甲乙双方同意，原合同第四条第2款约定的项目开盘一年后对项目公司进行净利润首次预算，改为在项目开盘3个月后对项目公司进行净利润首次预算，具体预算方法及利润分配的原则按原合同第四条第1、2、3、4、5、6款执行。龙潮公司基于上述协议开发的“恒大帝景”项目首期于2016年9月4日开盘。李尚贤为证明龙潮公司有可分配利润，提供了湛江中安信会计师事务所于2018年6月20日给龙潮公司股东出具的《核对说明》，该说明显示，截止2018年4月30日，“湛江恒大帝景公馆”商品房开发项目实现销售额18.32亿元，预收售楼款164,818.07万元，开发成本89,584.84万元，销售费用5609.86万元，管理成本619.48万元，财务费用59.39万元。根据李尚贤的申请，湛江市霞山区人民法院于2018年8月9日依法作出（2018）粤0803民初1531号民事裁定，裁定：一、冻结龙潮公司名下的银行存款（具体冻结金额、账号等，详见协助冻结存款通知书）；二、查封、冻结龙潮公司名下的其他财产（查封、冻结其他财产，详见协助执行通知书）。以上查封、冻结财产的价值以3640万元为限。湛江市霞山区人民法院实际冻结龙潮公司名下的银行存款14,091,901.12元。一审法院判决：限龙潮公司于本判决生效之日起10日内在西源公司享有的可分配利润约27,577.8万元范围内偿还李尚贤2000万元及利息（从2014年12月5日起以2000万元为基数按年利率24%计至还清之日止，李尚贤已收取的利息80万元应予扣减）。案件受理费223,800元，诉讼保全费5000元，共计228,800元，由龙潮公司负担。龙潮公司不服一审判决，向湛江中院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回李尚贤的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由李尚贤负担。二审法院对当事人争议的事实认定如下：2018年9月10日，龙潮公司两股东御景公司和西源公司召开临时股东会，会上两股东确认御景公司存在调用公司资金5亿元的事实；西源公司请求公司进行利润分配，御景公司认为应在项目工地“四象假日酒店”拆迁完毕后才能分配红利。2018年10月10日，龙潮公司向湛江开发区“三旧”改造小组出具《关于恒大帝景项目拆迁户有关问题的回函》（以下简称《回函》），说明西源公司负有巨额债务，按项目预算（总净利润8.3亿元），西源公司无法用龙潮公司的分红担保解决项目拆迁户的资金问题。项目工地“四象假日酒店”已拆迁完毕。二审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点问题是：李尚贤是否有权行使代位权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一)债权人对债务人的债权合法；（二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。本案中，首先，李尚贤对西源公司享有合法、确定的债权已经湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第882号民事判决所确认。其次，虽然御景公司与西源公司于2014年6月6日成立龙潮公司之初，签订的《合作开发协议》《补充协议》，约定项目开盘三个月后对项目公司进行利润分配，且开发项目首期已于2016年9月4日开盘，该约定不能等同与股东会决议，但至本案作出判决时，股东会于2018年9月10日决议的利润分配前提—项目工地“四象假日酒店”已拆迁完毕，项目公司分配利润的条件已成就。《合作开发协议》及公司决议约定的分配公司利润均是双方股东的真实意思表示，龙潮公司也不否认《合作开发协议》的真实性。再次，根据《回函》《核对说明》，以及项目公司另一股东御景公司存在调用公司资金5亿元的事实，可以证实西源公司在龙潮公司存在约2亿元利润未分配，龙潮公司也并不否认对西源公司有利润分配。最后，西源公司懈怠行使股东权利，造成李尚贤的债权不能实现。综上，李尚贤起诉请求龙潮公司对西源公司的股利分配，不违反法律规定也未损害另一股东的权益，故一审判决西源公司在龙潮公司可分配利润的范围内偿还李尚贤2000万元及利息并无不当，二审予以支持，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费223,800元，由龙潮公司负担。再审诉讼过程中，龙潮公司向本院提交如下证据材料：1.中国广州仲裁委员会（2017）穗仲案字第11848号裁决书、湛江中院（2018）粤08执1号执行立案通知书、（2018）粤08执1号之一执行裁定书、海南省海口市中级人民法院（2018）琼01执657号受理案件通知书、（2018）琼01执657号执行裁定书、（2018）琼01执657号之一执行裁定书，拟证明龙潮公司已向海口中院申请执行（2017）穗仲案字第11848号仲裁裁决，根据该仲裁裁决，暂计至2019年7月18日，西源公司对龙潮公司负有债务80,107,765.77元；2.湛江中院（2017）粤08执第96号执行立案通知书，拟证明龙潮公司已向湛江中院申请执行（2017）穗仲案字第1500号仲裁裁决，根据该仲裁裁决，暂计至2019年7月18日，西源公司对龙潮公司负有债务140,738,907.5元；3.恒粤阳它合字18[0.56-3]011（粤穗）借款协议、委托付款函、承诺书、广发银行客户回单，拟证明西源公司向龙潮公司借款2500万元用于湛江恒大帝景项目推进过程中支付四象假日酒店拆迁补偿，并承诺相关款项可直接在其享有的湛江恒大帝景项目分配利润中抵扣，故西源公司对龙潮公司负有债务2500万元；4.付款委托函、中国农业银行网上银行电子回单、电子商业承兑汇票、收款确认函（2份），拟证明龙潮公司代西源公司向湛江第一建筑工程公司支付湛江恒大帝景项目推进过程中的拆迁费用960,000.3元，西源公司承诺相关款项可直接在其享有的湛江恒大帝景项目分配利润中抵扣，故西源公司对龙潮公司负有债务960,000.3元；5.《湛江市美食广场改造项目合作开发协议》、粤（2016）湛江开发区不动产权第0000012号不动产权证书、城镇土地使用税纳税申报表、广东省地方税务局电子缴款凭证，拟证明龙潮公司为西源公司垫付了2015年5月-10月期间的湛江恒大帝景项目用地土地使用税369,230.35元，故西源公司对龙潮公司负有债务369,230.35元；6.湛江恒大帝景施工电费分摊表（2017年3月至2019年5月，共27张）、确认函，拟证明龙潮公司于2017年3月至2019年5月期间代西源公司的关联公司垫付了湛江恒大帝景项目地块南面红线边缘即规划龙基路上商铺电费1,719,606.37元，西源公司确认该款由其承担并承诺可直接在其享有的湛江恒大帝景项目可分配利润中抵扣，故西源公司对龙潮公司负有债务1,719,606.37元；龙潮公司主张证据1-6西源公司对龙潮公司的债务与西源公司对龙潮公司的可分配利润相抵销；7.《债务抵销通知书》、快递单、邮件全程跟踪查询单（各2张），拟证明龙潮公司就西源公司拖欠的两笔经仲裁裁决的欠款向西源公司主张从本案一二审错误认定的可分配利润约27,577.8万元中抵销，《债务抵销通知书》已妥投送达西源公司；8.湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803执恢34号之四协助执行通知书、执行裁定书，（2017）粤0803执恢35号之四协助执行通知书、执行裁定书，（2017）粤0803执恢36号之五协助执行通知书、执行裁定书，（2017）粤0803执恢34号罚款决定书，海南省高级人民法院（2018）琼执11号通知书，拟证明湛江市霞山区人民法院直接依据本案一二审错误判决要求龙潮公司协助提取西源公司可分配利润至法院指定账户以执行另案判决，并对龙潮公司作出罚款决定，本案一二审的错误认定和判决，将导致西源公司债权人纷纷效仿，给龙潮公司造成难以挽回的巨大经济损失；9.第一次债权人会议管理人工作报告，拟证明李尚贤已向西源公司管理人申报了债权，李尚贤的债权应通过西源公司的破产清算程序处理，本案应驳回西源公司的起诉。李尚贤质证认为：证据1-4的真实性、合法性由法院依法认定，对关联性有异议，证据3、4西源公司对龙潮公司的债务并未提起诉讼，没有生效判决确定该债务的真实性。证据5-7的真实性、合法性由法院依法认定，对关联性及证明内容有异议，施工电费分摊部分属于管理费用，在李尚贤提交的再审证据中，资产负债表上显示扣除管理费之后仍有可分配利润。龙潮公司无权在法院已冻结西源公司在龙潮公司享有的股权利润分红的情况下，直接主张债务抵销。对证据8的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，案外人向法院申请执行与本案没有关联性，债权人行使代位权是法律赋予的权利，并不会造成龙潮公司的经济损失。对证据9认为李尚贤申报债权符合破产法的规定，且与本案没有关联性，不应驳回李尚贤的起诉。西源公司质证认为：证据1-8不属于再审新证据，不同意质证。西源公司与龙潮公司之间的债权债务尚未经过双方结算，债务抵销也没有经过双方确认。经法庭询问，西源公司表示对（2017）穗仲案字第1500号仲裁裁决书、（2017）穗仲案字第11848号仲裁裁决书的真实性无异议。对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，李尚贤所申报的债权并未实现，没有构成重复申报。再审诉讼过程中，李尚贤提供如下证据材料：龙潮公司资产负债表、利润表、现金流量表（加盖国家税务总局湛江经济技术开发区税务局公章），拟证明龙潮公司有可分配利润，而西源公司怠于主张到期债权，损害李尚贤的合法权益，故李尚贤有权行使代位权，龙潮公司应将西源公司享有利润分红的份额支付给李尚贤。龙潮公司对李尚贤提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张不能仅凭部分阶段的数据认定公司的利润情况，西源公司拖欠龙潮公司的款项尚未归还给龙潮公司，目前西源公司在龙潮公司不存在可分配利润。西源公司对李尚贤提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。再审诉讼过程中，西源公司提交如下证据材料：2020年4月26日人民法院报登载的《人民法院公告》、海南省海口市中级人民法院（2019）琼01破申27号民事裁定书、（2020）琼01破1号民事决定书、（2020）琼01破1号公告，用以证明西源公司进入破产清算程序及指定管理人的情况。龙潮公司质证认为，对西源公司提交证据的真实性无异议，西源公司已进入破产清算程序，李尚贤作为西源公司的普通债权人，应依法通过破产程序实现其债权，其诉请应予驳回。李尚贤对西源公司提交的证据材料无异议。原审查明的事实有证据予以证实，本院再审予以确认。综合本案证据，围绕当事人的再审请求，本院补充查明如下事实：根据2015年9月24日订立的《湛江龙潮房地产开发有限公司章程》（以下简称《龙潮公司章程》）第二条约定，龙潮公司系有限责任公司。第三十三条第一款第六项约定，股东会行使下列职权：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第五十三条第三至五款约定：公司依法律规定在分配当年税后利润时，提取利润的百分之十列入公司法定公积金。法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的实缴出资比例分配。不按实缴的出资比例分取红利的，应经全体股东同意。2017年11月7日，中国广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第11848号裁决，认定西源公司欠龙潮公司借款本金65,966,666.67元及利息、逾期利息（以65,966,666.67元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2017年5月17日起计算至实际清偿之日止）。该裁决生效后，龙潮公司向海南省海口市中级人民法院申请强制执行。因未发现西源公司可供执行的财产，该院于2019年6月27日作出（2018）琼01执657号之一执行裁定，终结本次执行程序。结合龙潮公司在原审提交的证据，经（2017）穗仲案字第1500号、第11848号裁决生效仲裁裁决认定的西源公司尚欠龙潮公司的借款及利息已逾2亿元。2019年7月18日，龙潮公司向西源公司发出两份《债务抵销通知书》，称虽然龙潮公司不认可原判决，但为维护公司利益，其主张西源公司对其负有的前述到期债务在原判决确认的西源公司在龙潮公司的可分配利润中抵销。两份送达《债务抵销通知书》的邮件已妥投。再审诉讼中，李尚贤确认，其主张西源公司在龙潮公司享有可分配利润数额的依据系《核对说明》。另查明，海南省海口市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）琼01破申27号民事裁定，受理拉萨经济技术开发区海亚投资有限公司对西源公司提出的破产清算申请。李尚贤已向西源公司管理人申报案涉债权。龙潮公司已向西源公司管理人申报债权7.2亿余元。本院再审认为，本案系债权人代位权纠纷，根据龙潮公司的再审申请及李尚贤的答辩意见，本案再审的争议焦点是西源公司是否对龙潮公司享有到期债权，李尚贤主张行使代位权能否成立。本案中，李尚贤主张西源公司的龙潮公司享有的到期债权是西源公司对龙潮公司的利润分配请求权。利润分配请求权是股东基于其股东资格和地位所享有的一种请求公司作出决议进行利润分配的权利。依据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条之规定，有限责任公司在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润可以依法进行分配，股东会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。另依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条、第十五条之规定，当公司满足存在可分配利润且股东（大）会作出分配利润的有效决议这两个条件时，利润分配请求权方得以具体化，成为股东根据股东（大）会决议而享有的请求公司按持股类别、比例或出资比例支付特定金额的到期债权。《龙潮公司章程》的有关约定亦明确，审议批准公司的利润分配方案系龙潮公司股东会的职权，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的实缴出资比例分配。因此，龙潮公司可分配利润的认定，在数额上应系在弥补亏损和提取公积金、缴纳税款后的利润，在程序上应经龙潮公司股东会作出有效决议。西源公司与御景公司虽然在《合作开发协议》《补充协议》中对龙潮公司的利润分配进行了详细的约定，但是这些约定只是分配利润的计算方法、分配政策、分配范围、分配时间，并不包含具体的利润数额、公司亏损、公积金及应纳税款的情况，《核对说明》《回函》显示的“销售额”“测算项目总净利润”亦仅为案涉项目可能的盈利情况，不能等同于龙潮公司的未分配利润。综上，本案中，李尚贤的举证不足以证明龙潮公司已达到公司法规定的利润分配要件，不能证明西源公司对龙潮公司享有到期债权，李尚贤提起的代位权诉讼不符合法定条件，不能成立。原审判决认定西源公司在龙潮公司存在约2亿元利润未分配，并据此认定李尚贤享有代位权确有不当，应予纠正。再审诉讼过程中，西源公司以其进入破产清算程序为由向本院提出中止审理申请，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条关于尚未审结、且在破产申请受理前债权人就债务人财产提起代位权诉讼当中止审理的规定，旨在规范破产申请受理前有关人民法院受理的就债务人财产提起的个别清偿诉讼的审理，防止债务人以其财产对个别债权人进行债务清偿，因本院已认定李尚贤提起的代位权诉讼不成立，本案不存在西源公司进入破产程序后对李尚贤进行个别清偿的问题，故本案无需中止审理。综上，龙潮公司的再审申请于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条,《中华人民共和国公司法》第一百六十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条、十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08民终288号民事判决和广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1928号民事判决；二、驳回李尚贤的诉讼请求。一审案件受理费223,800元、诉讼保全费5000元，合共228,800元，二审案件受理费223,800元，均由李尚贤负担。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  张怡音审判员  辜恩臻二〇二一年二月八日法官助理高静书记员潘万琴