河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1184号上诉人（一审被告）：河南省垚鑫建筑劳务有限公司，住所地林州市人民中路188号。法定代表人：万天祥，任该公司总经理。被上诉人（一审原告）：郑春玲，女，汉族，1957年10月1日出生，住所地河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：周振勇，男，汉族，1981年7月21日出生，住所地河南省许昌市建安区，系郑春玲之子。委托诉讼代理人：孔令臣，河南烟城律师事务所律师。一审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，任董事长。委托诉讼代理人：范志洋，男，汉族，1989年2月4日出生，住所地河南省长葛市，系该公司员工。上诉人河南省垚鑫建筑劳务有限公司（以下简称垚鑫劳务公司）因与被上诉人郑春玲、一审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中国建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垚鑫劳务公司的上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2、判令一、二审案件诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决未查清平二梅在事故发生中的责任，造成平二梅逃避了应当承担的赔偿责任一审判决书第5页认定事故发生过程为“郑春玲在清理障碍物过程中,搅拌机突然启动,致使郑春玲右上肢损伤”,但一审判决未查明搅拌机启动的原因，即究竟是谁按动了搅拌机电闸。一审庭审中法官询问郑春玲打灰人员是谁,郑春玲回答“我下去拉灰,也自己按钮打灰,平时都是平二梅按的”。平二梅在一审中为郑春玲作证，平二梅指证推开电闸的是中建五局的施工员。由于平二梅和郑春玲是同村相邻,互相串供,掩盖事故真相,平二梅的证言应不予采信。上诉人的现场管理人员及中建五局的施工人员吴国庆都能证明是平二梅按动的搅拌机电闸。正是由于平二梅重大过失，没有注意到正在出灰口清理的郑春玲擅自按动电闸才造成事故发生,平二梅应当独立承担侵权责任。二、一审判决采纳许昌红卫法医临床司法鉴定所许红司(2020)临鉴字第41号鉴定意见认定长期护理费是错误的，该鉴定机构未经人民法院委托,鉴定机构未经当事人双方共同选择，鉴定材料未经质证,该份鉴定意见不应被采纳许昌红卫法医临床司法鉴定所是案件进入诉讼活动前由许昌市魏都区人民调解委员会自行委托、自行选择的。上诉人自始至终都对该鉴定机构的选择、鉴定意见有异议。上诉人向一审法院申请了重新鉴定。一审法院委托许昌重信司法鉴定所出具的意见,并未认定护理依赖程度及定残后的护理级别,认为护理期为90日。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款之规定,一审法院认定长期护理费没有依据。三、一审判决认定损害赔偿数额错误一审判决查明事故发生时郑春玲63周岁,认定伤残赔偿金年限时应为17年而不是18年;认定交通费应当以正式票据为准,而不是酌定;认定误工费收入状况时按照130元/天缺乏依据;法医鉴定费中的3420元为许昌市魏都区人民调解委员会自行委托,不应采纳;郑春玲在事故发生中存在过错,且事发后上诉人积极救治、垫付医药费、诉讼费才使得争议进入法治轨道,郑春玲家属在事发后通过堵门、上访等各种非法渠道闹事,认定精神抚慰金时应当予以酌减。被上诉人郑春玲辩称：一审判决正确，应予维持。一审判决从审理程序、认定事实、适用法律上都是正确的。上诉人的上诉理由不能成立。一审被告中国建筑公司辩称：同意一审判决，应当维持。被上诉人郑春玲向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告垚鑫劳务公司自2020年4月26日至今具有劳动关系；2、解除劳动关系；3、由被告赔偿医疗费45000元；4、由被告赔偿住院伙食补助费4500元、营养费1800元、住院护理人员工资11520元；5、由被告赔偿误工费27000元；6、由被告赔偿伤残赔偿金369370.48元；7、由被告赔偿精神损害抚慰金30000元；8、由被告赔偿安装假肢费160000元；9、由被告赔偿假肢维修费40800元；10、由被告赔偿假肢康复训练费6000元；11、由被告赔偿交通费1800元；12、后期护理费287080.2元。一审审理过程中，郑春玲变更诉讼请求为：一、1、双方具有劳动关系变更为劳务关系；2、将解除劳动关系变更为解除劳务关系；3、将被告赔偿医疗费45000元变更为1544.44元；4、将护理人员工资11520元变更为11250元，将住院期间的伙食补助费、营养费6300元变更为由被告赔偿住院伙食补助费、营养费、外购药费6571.93元；5、将误工费27000元变更为26208元；6、保持原诉讼请求6、7项不动；7、将原诉讼请求8、9、10项由被告赔偿安装假肢费、假肢维修费变更为130560元，假肢训练费变更为5200元，合计135760元；8、保持原诉讼请求第11项不动；9、将原诉讼请求第12项后期护理依赖费用由原287080.2元变更为228385元；10、增加请求由被告赔偿司法鉴定费、检查费7500元；二、二被告承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中国建筑公司承建许昌隆悦置业有限公司开发的许昌保利堂悦花园项目。2019年5月17日，被告中国建筑公司作为甲方，与作为乙方的被告垚鑫劳务公司签订《中建五局许昌保利堂悦花园项目二构、初装修劳务分包合同》，约定由垚鑫劳务承包包含本案所涉1号楼在内的部分劳务分包工程。2020年4月，因工程人员紧张，被告垚鑫劳务公司聘请的现场管理人员万文艺与平二梅联系，让其喊人到工地干活。2020年4月20日左右，平二梅介绍同村郑春玲到工地干活，并约定一天130元。2020年4月30日，郑春玲在1号楼工地14层工作期间，因工作需要到1层拉水泥灰时，发现搅拌机停止工作。期间，郑春玲向平二梅报告该情况，平二梅请示万文艺后告知郑春玲对搅拌机进行敲打以清理出灰口障碍物。后，郑春玲在清理障碍物过程中，搅拌机突然启动，致使郑春玲右上肢损伤。同日，郑春玲被120救护车送至许昌仁和骨伤医院住院治疗97天，花去医疗费36994.44元。2020年8月3日，郑春玲、垚鑫劳务公司法定代表人万天祥在许昌市魏都区人民调解委员会主持下达成如下协议：“一、协议生效之日起一个工作日内郑春玲办起出院手续并将病历提交矛调中心用于伤残等级及假肢安装简单。由矛调中心办理委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由万天祥方垫付；二、协议生效同时万天祥预先支付郑春玲伤残赔偿金人民币壹万伍仟圆整（￥15000.00元），该款在郑春玲办理完出院手续向矛调中心提交病历时打条领取。三、鉴定结论出来后依法按照人身侵害标准进行结算，双方不得再提出异议。双方如果达不成协议，郑春玲应当依法进入诉讼程序进行维权，不得再进行违法的维权行为。四、本协议一式三份，郑春玲、万天祥双方各持一份，本中心存档一份，任何一方违约将承担一切经济责任或法律责任给他方造成损失的应当据实赔偿”。2020年8月4日，郑春玲办理出院手续。2020年8月11日，许昌市魏都区矛盾纠纷调解处化解中心委托许昌红卫法医临床司法鉴定所对郑春玲的损伤程度、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度、截肢后丧失劳动能力进行评定。2020年8月20日，许昌红卫法医临床司法鉴定所作出许红司【2020】临鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“被鉴定人郑春玲其①损伤程度评定为五级伤残。②断肢：误工120日-180日，护理30-90日、营养90日。③护理依赖程度为部分护理依赖。④其截肢后丧失能力”，郑春玲为此支付鉴定费3240元。2020年11月，郑春玲诉至本院，并向本院申请对其后期护理依赖程度、安装假肢辅助器材费用进行鉴定。经本院组织双方质证，垚鑫劳务公司认为伤残赔偿金中包含护理依赖费用，故不同意护理依赖程度鉴定，亦不同意假肢费用鉴定。2020年11月21日，许昌重信司法鉴定书作出许重司鉴所【2020】临鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“被鉴定人郑春玲右上肢肘关节以上缺失伤残等级鉴定为五级”，垚鑫劳务公司为此支出鉴定费1300元。该案审理过程中，郑春玲申请对其假肢费用进行司法鉴定。经该院委托，南昌市东湖区求实康复辅具假肢鉴定中心于2020年12月28日出具赣康【2020】假辅鉴字第1219号辅具鉴定咨询意见书，配置意见载明：“1、被鉴定人郑春玲建议配置，上臂单自由度手假肢，价格为人民币贰万柒仟贰佰圆整（￥27200元），该款假肢属于国产普通适用型上臂假肢，该类型假肢需每四年更换一次，总维修费用为假肢配置单价的20%。首次安装及完成所有训练科目时间为二十天，以后每次安装及完成所有过度训练科目时间为十天，安装适配期间需一承认陪护。2、上臂假肢功能训练费：260元/天，用于上臂截止患者的功能训练；3、假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用”，附件1显示：“残疾辅助器具费用的计算方法1、……我国居民人均预期寿命由2018年的77岁提高到2019年77.3岁；2、赔偿期限：依据权利平等、健康等价原则，建议以我国居民人均预期寿命为准。或有法庭依法判决。3、康复器具更换次数=（中国人均寿命-截止时实际年龄）÷单次康复器具使用年限。康复器具为不可分割产品，不满一次按一次计算。4、康复器具总费用=单次康复器具的费用单价×更换次数+单次康复器具的费用×每次康复器具维修的费用百分比×更换次数+训练费用……6、依据上述计算参考方法可知：……郑春玲配置辅助器具的费用：130560+5200=135760元（大写）人民币壹拾叁万伍仟柒佰陆拾圆整【不含配置假肢期间的交通、食宿及护理费用】”。郑春玲为此支出鉴定费4260元。另查明，原告郑春玲户籍在河南省许昌县（现河南省许昌市建安区）五女店镇周店村三组，系居民家庭户口，事故发生时63周岁。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元，居民服务业和其他服务业年平均工资为45677元。再查明，事故发生后，垚鑫劳务公司向许昌仁和骨科医院垫付郑春玲医疗费35450元，向郑春玲支付15000元残疾赔偿金。郑春玲住院治疗期间，垚鑫劳务公司代郑春玲支付输血费1629元，为郑春玲购买外购药花费958元（408元+268元+282元）、购买按摩器花费109元，为郑春玲支付陪护床费用480元；为郑春玲购买生活用品、餐费共计4947元。一审法院认为，郑春玲到保利堂悦工地工作时，其已达法定退休年龄，故其与垚鑫劳务公司之间并非劳动关系，而系劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对损害的发生具有过错的，应当适当减轻雇主的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产故事遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，对于能够确定责任份额的按照各自应承担的责任份额承担赔偿责任。在雇佣关系中，雇员按照雇主的指示与安排为雇主提供劳务，接受雇主的组织指挥与监督管理，雇主按照约定向雇员支付报酬。本案中，郑春玲经平二梅介绍到垚鑫劳务公司承包的劳务工地工作，其工作的内容受垚鑫劳务公司现场管理人员万文艺指派，万文艺履行的系职务行为，故郑春玲与垚鑫劳务公司之间形成雇佣关系。垚鑫劳务公司辩称其将涉案工地分包给平二梅，并由平二梅雇佣郑春玲工作，郑春玲、平二梅均不予认可，且垚鑫劳务公司亦没有提供证据予以佐证，故对该辩称本院不予采纳。垚鑫劳务公司在涉案项目工地中疏于安全管理，未安排专业人员对搅拌机等设备进行操作、管理，未对劳务人员采取有效的安全管理措施，存在违反安全生产的重大过错；郑春玲作为施工人员，在未采取安全防护措施的情况下将手臂深入搅拌机内，未对安全风险未尽到注意义务，对事故的发生存在过错；综合本案事故情况及当事人过错程度，垚鑫劳务公司承担70%的赔偿责任为宜。中国建筑公司将包括本案涉案工程在内的保利堂悦项目工地部分劳务工程分包给具有劳务施工资质的垚鑫劳务，其对本案事故的发生没有过错，故郑春玲主张中国建筑公司承担本案赔偿的请求于法无据，该院不予支持。关于郑春玲因本次事故导致的损害赔偿数额：1、医疗费39581.44元（36994.44元+1629元+958元）；2、住院伙食补助费4500元（50元×97天，郑春玲主张4500元未超该数额，以郑春玲主张为准）；3、营养费1800元（20元×90天）；4、住院期间护理费11250元（2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元/年÷365天×97天×1人，原告起诉主张11250元未超过该数额，以原告主张为准）；5、误工费14430元（是否达到退休年龄并不是确定误工费的法律要件，郑春玲虽然已经超过退休年龄，但在事故发生前仍然在工地从事生产劳动，工地的劳务报酬是其收入来源，故其按照130元/天计算至定残日前一天的误工时间111天）；6、交通费，综合考虑原告就医地点、住院时间及伤病情况等因素，本院酌定交通费为1500元；7、伤残赔偿金369370.48元（2019年度城市居民人均可支配收入34200.97元×伤残等级60%×18年）；8、长期护理费228385元（2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元/年×50%×10年，暂计10年，10年后发生的护理费用另行主张）；9、残疾辅助器具费70589元【住院期间购买支具费109元；关于安装假肢费用，因原告郑春玲尚未安装假肢，结合原告年龄及护理依赖等情况，酌定先行支付2次的假肢费用，其余假肢费用待发生另行主张，计款70480元（27200×2+27200×20%×2次+260×20天），其中假肢费用不含更换期间的交通费、食宿费】；10、法医鉴定费8990元（3420元+1300元+4260元），以上共计750695.92元。结合上述各方当事人应承担的赔偿责任份额，垚鑫劳务公司应赔偿原告郑春玲750695.92元×70%=525487.14元。关于精神抚慰金，综合考虑事故责任情况及原告伤情等因素，本院酌定由被告垚鑫劳务公司赔偿原告精神抚慰金20000元。垚鑫劳务公司已经支付的59873元（35450元+15000元+1629元+958元+109元+480元+4947元+1300元）应当予以扣除，故垚鑫劳务公司还应再赔偿原告485614.14元（525487.14元-59873元+20000元）；原告郑春玲主张超出垚鑫劳务公司应承担赔偿责任部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告河南省垚鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑春玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、误工费、残疾赔偿金、长期护理费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计485614.14元；二、驳回原告郑春玲的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：上诉人垚鑫劳务公司提出的案外人平二梅按动搅拌机电闸致使郑春玲受伤，平二梅存在重大过失的主张，缺乏足够证据予以支持，且平二梅亦不予认可，本院对上诉人的该项主张不予采纳。本案中，2020年8月3日，魏都区人民调解委员会主持郑春玲、垚鑫劳务公司达成的调解协议中明确显示有郑春玲提交病历手续用于伤残等级及假肢安装鉴定并由万天祥方垫付鉴定费用由矛调中心办理委托鉴定机构进行鉴定等内容，故，万天祥对矛调中心委托办理鉴定事宜是予以认可的，一审法院对许昌红卫法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见予以采纳并无不当。另，被上诉人郑春玲在2020年8月20日被鉴定为五级伤残时，其已满62周岁未满63周岁，一审法院计算18年伤残赔偿金并无不当；一审酌定交通费1500元亦无不当；郑春玲在上诉人处的劳务报酬为130元/天，一审法院据此认定误工费并无不当；上诉人垚鑫劳务公司提出的鉴定费中的3420元不应采纳、不应认定长期护理费以及精神抚慰金应予以酌减的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人垚鑫劳务公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8585元由上诉人河南省垚鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年五月三十一日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口