广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1076、1147号上诉人（4680号案原告，4762号案被告）：惠州市富广源五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区×××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××××。法定代表人：洪某1。委托诉讼代理人：管曲波、邹争，均系广东盈商律师事务所律师。上诉人（4680号案被告，4762号案原告）：车圣尤，男，汉族，1988年2月3日出生，户籍地址湖北省房县×××××××××××，公民身份号码420×××××××××××××××。委托诉讼代理人：蓝江南，系广东德布律师事务所律师。上诉人惠州市富广源五金塑胶制品有限公司（以下简称富广源公司）因与上诉人车圣尤劳动争议纠纷两案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4680、4762号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富广源公司上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判支持其公司一审诉讼请求，理由：一、车圣尤自己提交的电子邮件显示“车圣尤因为个人原因已申请离职”；二、其公司发现车圣尤未到岗后多次通知车圣尤到岗上班，但车圣尤一直未到岗上班，属于严重违反劳动纪律，视为车圣尤自动离职。上诉人车圣尤上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求，理由：一、一审法院认为“双方提交的证据均不足以证实各自关于离职原因的主张”错误，“关于我司业务员车圣尤的离职通告”电子邮件足以支持其主张；二、一审法院认定其离职前12个月的平均工资为4871.5元错误；三、其工作年限应当从2014年5月起算至2020年5月；四、富广源公司并未足额为其缴纳社会保险费应予以补偿。上诉人（4680号案原告，4762号案被告）富广源公司一审诉讼请求：1.判决富广源公司无需支付车圣尤解除劳动关系的经济补偿金21921.75元。2.本案诉讼费用由车圣尤承担。上诉人（4680号案被告，4762号案原告）车圣尤一审诉讼请求：1.判决富广源公司向车圣尤支付违法解除劳动关系的赔偿金161235.1元（离职前12个月平均工资12402.7元×6.5个月工龄×2倍）；2.判决富广源公司支付未依法缴纳社会保险费的补偿72000元（按公司应交部分每月1000元计算六年）；3.判决富广源公司承担本案诉讼费用。一审认定事实：经审理查明，车圣尤于2016年1月1日入职富广源公司，先后担任业务员、业务经理。富广源公司与车圣尤签订了书面劳动合同，并为车圣尤缴纳了社保。车圣尤主张富广源公司未足额、连续为其缴纳社保。富广源公司主张车圣尤每月工资为5000元（通过其股东刘桂梅账户和洪雪雅账户予以发放），并提供了2019年5月-2020年6月份工资表（除2020年5-6月份外，均有车圣尤签名确认）予以证实。工资表载明有基本工资、加班时间和加班工资、岗位工资、应付工资（除2020年6月外，均为5000元）及实付工资（除2020年6月外，均为5000元）。车圣尤对上述工资表的真实性予以确认，但表示此5000元/月仅是基本工资，主张还有2%的提成工资，富广源公司将此部分提成工资先后通过洪金贵、黄鹏鹏的账户发放给车圣尤，并据此主张车圣尤离职前12个月平均工资为12402.7元。车圣尤为此提供了银行流水。银行流水显示洪金贵、黄鹏鹏曾向车圣尤账户转账，款项的支付时间不规律、支付金额不固定。富广源公司对提成工资予以否认。2020年6月17日，富广源公司向车圣尤发送短信，称几天未见车圣尤上班，要求尽快报到上班，如因身体原因则需提供医院诊断证明。车圣尤则回复称富广源公司于2020年5月9日发邮件给客户称车圣尤申请离职，让别人接替其工作，对其无故辞退。富广源公司随后回复称公司未辞退车圣尤，系据洪总陈述车圣尤口头提出辞职，虽然洪总答应，但车圣尤未办理手续，双方的劳动关系尚存在，如果车圣尤存在误解，公司可以谅解此前未上班事宜，但车圣尤需自2020年6月18日开始上班。2020年6月19日和22日，富广源公司分别向车圣尤发送短信，称考勤人员发现车圣尤未上班，要求车圣尤主动到人事部门说明情况。2020年7月10日，富广源公司向全体员工发出《通告》，称车圣尤自2020年6月18日开始超过15天未请假不到岗，属于严重违反劳动纪律，视为车圣尤自动离职。车圣尤主张因为在2020年5月9日收到公司领导刘锦斌以电子邮件发送的离职通告捏造车圣尤因个人原因离职而将车圣尤开除，后车圣尤没有再来上班，已经安排其他人取代车圣尤业务工作。为证明其主张，车圣尤提供了电子邮件及《离职通告》。《离职通告》显示收文对象是客户及协力厂商，内容：我司业务员车圣尤因为个人原因已申请离职，自本通告之日起，其在外一切活动皆属于其个人行为，今后其与贵公司的一切事务均与我公司无关，车圣尤负责的公司相关工作已进行了交接，其原有事务由业务经理程利平负责，……。车圣尤向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月21日作出惠阳劳人仲案字[2020]814号仲裁裁决书（非终局），裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金21921.75元。二、驳回申请人其它仲裁请求。而后，富广源公司和车圣尤均不服该裁决，先后向本院提起本案诉讼。庭审时，对于富广源公司有关“车圣尤主张富广源公司曾发送其因个人原因离职的通告，但当庭打开电脑并未显示出所谓载有离职通告的电子邮箱。当庭讯问车圣尤你所谓的该离职通告的电子邮件是否是公司向你发送的？你的证据来源是？”的疑问，车圣尤则回答：车圣尤在2020年5月9日收到发件人名称为富广源-刘锦斌发送的主题为“关于我司业务员的离职通告”之后将该电子邮件转发至本人另一个163的电子邮箱中。来源是车圣尤本人163电子邮件中打印出来的。此外，车圣尤自述社保补偿1000元/月标准系其自行估算。一审判决：一审法院认为，虽然富广源公司和车圣尤分别对车圣尤的离职原因提供了上述证据，但各自的证据均不足以证实其主张，应视为富广源公司于2020年5月9日提出解除劳动合同，且双方协议一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，富广源公司应向车圣尤支付经济补偿金。至于补偿金的金额，此问题涉及对车圣尤的离职前12个月的平均工资认定。虽然车圣尤主张其每月工资构成由基本工资5000元/月+2%提成构成，并据此计算其离职前12个月平均工资为12402.7元，但车圣尤提供的现有证据不足以证明其主张，且富广源公司对此不予确认，车圣尤应承担举证不能的法律后果，故本院不予采信。因此，本院依据双方认可的车圣尤的工资表，并核算车圣尤离职前12个月的平均工资为4871.50元［（5000元/月×11个月＋3458）÷12个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，结合车圣尤的入职时间及离职时间，经济补偿金应为21921.75元（4871.50元×4.5个月）。富广源公司主张无需支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。至于未缴纳社保费的补偿问题。车圣尤的此主张缺乏事实和法律依据，且其主张的1000元/月标准系其自行估算，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（被告）惠州市富广源五金塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向被告（原告）车圣尤支付解除劳动合同的经济补偿金21921.75元。二、驳回原告（被告）惠州市富广源五金塑胶制品有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（原告）车圣尤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审的争议焦点如下：一、劳动合同解除原因。“关于我司业务员车圣尤的离职通告”电子邮件显示上诉人富广源公司对外宣称“我司业务员车圣尤因为个人原因已申请离职”，而上诉人富广源公司2020年6月17日回复上诉人车圣尤称公司未辞退车圣尤，系据洪总陈述车圣尤口头提出辞职，虽然洪总答应，但车圣尤未办理手续，双方的劳动关系尚存在，如果车圣尤存在误解，公司可以谅解此前未上班事宜，但车圣尤需自2020年6月18日开始上班。再结合本案其他证据，一审法院认定“虽然富广源公司和车圣尤分别对车圣尤的离职原因提供了上述证据，但各自的证据均不足以证实其主张，应视为富广源公司于2020年5月9日提出解除劳动合同，且双方协议一致”正确。二、如何计算经济补偿金。上诉人车圣尤称其离职前12个月的平均工资还应该包括提成工资。上诉人车圣尤提供了洪金贵、黄鹏鹏向其账户转账的银行流水，最后一笔为黄鹏鹏于2020年5月12日转入45564元，但上诉人车圣尤在仲裁时又要求上诉人富广源公司支付2019年5月1日至2020年4月30日提成工资88832元，即举证自相矛盾，一审法院据此认为证据不足不予采纳并无不妥。上诉人车圣尤称其工作年限应当从2014年5月起算至2020年5月，上诉人车圣尤起诉时认为2014年5月12日其入职深圳市富广源金属制品有限公司，2015年深圳市富广源金属制品有限公司搬迁至惠州成立了富广源公司，车圣尤也随同一起搬迁至惠州富广源公司，并提交了深圳市富广源金属制品有限公司为其从2014年6月至2015年5月缴纳社保的记录，但上诉人车圣尤提交的工作证显示“入厂日期2016-1-01”，该工作证否认了“2015年深圳市富广源金属制品有限公司搬迁至惠州成立了富广源公司，车圣尤也随同一起搬迁至惠州富广源公司”的说法，因此，一审法院认定上诉人车圣尤的工作年限从2016年1月起算至2020年5月正确。故经济补偿金为21921.75元（4871.50元×4.5个月）。三、关于上诉人车圣尤要求上诉人富广源公司补偿未足额缴纳社会保险费问题。根据目前法律规定，劳动者以养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿损失的，不作为劳动争议处理；一审庭审时，对于社保补偿1000元/月标准如何计算的，上诉人车圣尤回答是其自行估算的，上诉人富广源公司则回答对所谓补偿不予认可，因此，一审法院认为“至于未缴纳社保费的补偿问题，车圣尤的此主张缺乏事实和法律依据，故本院不予支持”并无不妥。综上所述，惠州市富广源五金塑胶制品有限公司的上诉请求和车圣尤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年五月二十七日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛