河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2341号上诉人（原审原告）：胡能芳，女，汉族，1960年7月16日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：花昌军，男，汉族，1982年1月24日出生，住固始县，与胡能芳系母子。委托诉讼代理人：段海峰，河南誉蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固始县中医院。住所地：河南省固始县成功大道西段。法定代表人：吴孔成，系该院院长。上诉人胡能芳因与被上诉人固始县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡能芳的委托诉讼代理人花昌军、段海峰到庭参加诉讼。被上诉人固始县中医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡能芳上诉请求：1.撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初5725号民事判决书，依法改判；2.判决被告承担一、二审诉讼费及其相关费用。事实与理由：一，原审法院判决被上诉人承担80％的赔偿责任有失客观公正。上诉人认为原审法院判决被上诉人承担80％的赔偿责任，在本次医疗事故中这样的赔偿比例过低。虽然信阳市医学会出具的信阳医鉴[2018]7号《医疗事故技术鉴定书》认定被上诉人承担本次医疗事故的中主要责任，但是实际上本次医疗事故的责任全在被上诉人，从被上诉人给上诉人进行“直肠脱垂悬吊术”的整个过程，解放军105医院、安医大一附院、上海市第十人民医院和北京协和医院等几家医院的诊断及信阳市医学会专家的会诊综合来看，本次医疗事故完全是因为被上诉人违反医疗手术程序导致的，术前被上诉人没有对上诉人的病情进行常规检查，了解排便困难和造成直肠脱垂的原因，就贸然进行手术，术中探查不够仔细，未发现迂曲、雍长的降结肠，不能采取相应的手术方法，这些均是导致医疗失败的直接原因。因此，上诉人认为被上诉人对本次医疗事故应当承担100％赔偿责任。二，原审法院对上诉人误工期、护理期和营养期的认定既不符合实际情况也不符合法律规定。1，××例上记载的住院天数认定误工期限不仅与事实不符而且违法律规定。首先，上诉人实际住院时间是2016年9月10日至2020年1月7日，中间去过解放军105医院、安医大一附院、上海市第十人民医院和北京协和医院等几医院住院治疗，其余时间均在被上诉人的医院就诊治疗，被上诉人为了逃避责任，后期不再为上诉人出具任何住院就诊证明，因此，上诉人的误工期应当按照实际住院天数予以认定。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据此规定，上诉人的误工期应当是2016年9月10日至2021年3月24日。因此，不管是按照实际住院天数还是按照法律规定上诉人的误工期均超过348天。2，××例上记载的住院天数认定上诉人的护理期限，同样既违背事实，又违反法律规定。首先，从2016年9月10日至2020年1月7日上诉人一直在住院，住院期间必然要有人护理。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本次医疗事故导致上诉人“重度排便功能障碍”，需长期依赖开塞露或灌肠等导泻治疗排便。这些不是上诉人自己能够完成的，根据以上规定上诉人需要终身护理。因此，原审法院对护理期的认定同样不能成立。3，原审法院按照24个月认定营养期与实际情况也不相符。本次医疗事故导致上诉人“重度排便功能障碍”，需长期依赖开塞露或灌肠等导泻治疗排便，普通的饮食不能完全满足肌体要求，需要适当加以补充营养。24个月的营养期是不能满足实际需要的。因此，原审法院对营养期的认定也不能成立。综上所述，原审法院审理此案时，对上诉人的赔偿比例、误工、护理、营养等期限的认定既不符合实际情况，也不符合法律规定，请求上级人民法院查清事实，依法作出公正判决。固始县中医院未到庭答辩。胡能芳向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项经济损失1288752.27元，并承担本案诉讼费、鉴定费用。一审法院认定事实：2016年9月10日，原告以“大便后感觉肛门异物15年”为主诉入住被告医院。入院诊断：直肠脱垂。原告于2016年9月13日在全麻下行直肠脱垂悬吊术十肠粘连松解术，住院13天，于2016年9月23日出院。原告出院后感觉腹部膨胀，于2016年9月26日再次入住被告处住院治疗，入院诊断：1．直肠脱垂术后。住院15天，出院诊断：1．直肠脱垂术后；2．便秘；3．不完全性肠梗阻；出院医嘱：注意休息，合理饮食，上级医院继续治疗。2016年10月11日至2016年11月4日，原告在解放军105医院继续治疗，入、住院诊断：不完全性结肠梗阻、直肠脱垂悬吊术后。出院医嘱：注意休息，加强营养，进流食，外院继续治疗。原告随后转入安徽医科大学第一附属医院住院治疗。入、出院诊断：直肠脱垂（术后复发）、不完全性肠梗阻。原告出院后，返回被告处继续治疗，于2017年8月14日出院。2018年7月23日至2018年8月15日，原告去上海市第十人民医院就诊，入、住院诊断为：便秘、肠道菌群失调。2019年4月11日，原告去北京协和医院基本外科门诊就诊。2018年5月15日，经固始县卫计委委托信阳市医学会，对原、被告之间的医疗纠纷进行鉴定，信阳市医学会的分析意见：“综上分析，患者“直肠脱垂悬吊术”后，并发的“不完全性肠梗阻”及因便秘长期困扰着患者的不良后果，与医方的医疗行为存在着一定的因果关系”。信阳市医学会于2018年6月6日，作出鉴定结论：“本例已构成医疗事故，医方负主要责任。××患者治疗终结后再依据《医疗事故分级标准（试行）》进行判定”。2019年7月10日，信阳市医学会出具《关于完善胡能芳与固始县中医院医疗事故技术鉴定书结论的说明》一份，对原、被告之间的医疗事故等级定为三级丙等。在诉讼过程中，被告提出对原告伤残等级和营养期、误工期、护理期进行鉴定的申请，2021年1月7日，经本院委托，2021年3月24日南京两江司法鉴定所出具两江司鉴所【2021】临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡能芳的损伤构成七级残疾；被鉴定人胡能芳的误工期限评定为180日，护理期限评定为120日，营养期限评定为24个月。一审法院认为，原告在被告处治疗直肠疾病，现遗有排便功能障碍，经鉴定构成七级伤残，经信阳市医学会鉴定：患者“直肠脱垂悬吊术”后，并发的“不完全性肠梗阻”及因便秘长期困扰着患者的不良后果，与医方的医疗行为存在着一定的因果关系，构成医疗事故，医方负主要责任。本案的事实清楚，责任明确，因此被告固始县中医院应对原告合理、合法的损失承担主要赔偿责任。本院酌定被告承担80％的赔偿责任。原告的损失应结合实际情况予以认定，医疗费应以实际票据为准。被告在庭后未对本院委托鉴定的伤残等级提出异议，原告的伤残等级以南京两江司法鉴定所的司法鉴定为准，即按七级伤残的标准计算残疾赔偿金。根据原告的住院病案显示：原告在各个医院的住院总时间为348天：原告住院期间，必然会发生相应的误工费和护理费，因此原告的误工天数和护理天数，如采信南京两江司法鉴定所出具的鉴定意见书上的180日和120日，对原告来说，有失公平，因此原告的误工天数和护理天数，按原告的实际住院天数348天予以认定。营养天数按南京两江司法鉴定所的鉴定意见24个月予以认定。考虑到原告多次去多地就医，就医需要必要的陪护、时间跨度大等实际情况，对原告主张的交通费，住宿费等应根据实际情况，结合原告的住院天数予以酌定。原告胡能芳本次诉讼的损失认定如下：1、医疗费11657.12元（凭票）；2、住院伙食补助费17400元（住院348天×50元／天＝17400元）；3、营养费14400元（20元／天×30天×24个月=14400元）；4、护理费44676元（128.38元／天×348天＝44676元）；5、误工费45069元（129.51元／天×348天＝45069元）；6、交通费20000元（酌定）；7、住宿费：12000元（根据原告在合肥、上海、的住院天数，再考虑原告去北京、南京检查的实际情况，综合予以酌定）；8、残疾赔偿金：273608元（34200.97元／天×20年×40%=273608元）；原告主张的餐费，缺乏相应的法律依据，依法不予支持。上述8项合计438810.12元，由被告承担80%即351048元，加上精神抚慰金酌定50000元，被告固始县中医院应实际赔偿原告胡能芳401048元。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条、第一千二百二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十条规定，判决：一、被告固始县中医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告胡能芳各项损失401048元；二、驳回原告胡能芳的其他诉讼请求。案件受理费16398.8元，减半收取8199.4元，由原告胡能芳负担1639.9元，被告固始县中医院负担6559.5元。本院二审期间，当事人双方均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，本案中，信阳市医学会出具的信阳医鉴[2018]7号《医疗事故技术鉴定书》已经认定固始县中医院承担本次医疗事故的中主要责任，并告知当事人对此结论不符，可在收到鉴定书后十五日内向原委托单位提出再次鉴定的申请，或有双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。上诉人胡能芳并未提出重新鉴定的申请，视为其对上述鉴定意见无异议，现其上诉要求固始县中医院对本次医疗事故承担全部责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。第二，关于误工期、护理期、营养期问题。南京两江司法鉴定所已经根据胡能芳的伤情出具误工期180日、护理期120日、营养期24个月的明确意见，胡能芳对上述鉴定意见并未申请重新鉴定，亦未提交任何证据证实上述鉴定意见与其伤残程度不符。同时，鉴于胡能芳存在辗转各个医院住院治疗的实际情况，一审法院参照胡能芳实际住院天数，已经将误工期、护理期调整至348天，充分保护了胡能芳的合法权益，本院予以确认。因此，胡能芳关于误工、护理、营养等期限的认定不符合实际情况的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，胡能芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16398元，由上诉人胡能芳负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二一年七月二十九日法官助理吕天雯书记员罗逍