河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终280号上诉人（一审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西平县上如家主题宾馆，住所地河南省驻马店市西平县解放路南段路东。经营者：曹广宇，男，汉族，1976年3月2日出生，住河南省西平县。上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）因与被上诉人西平县上如家主题宾馆（以下简称上如家宾馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫17知民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和美公司的委托诉讼代理人张岩，被上诉人上如家宾馆的经营者曹广宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和美公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判上如家宾馆赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；3.判令上如家宾馆承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：l.一审法院没有充分考虑上如家宾馆的经营时间、经营规模、侵权情节、经营利润。上如家宾馆自2017年01月经营至今，持续侵权4年之久，其经营“上如家主题宾馆”位于驻马店市西平县解放路南段路东，约24间客房，拥有各类房型，房价在45元至125元之间，并在各大网络平台进行宣传预定。一审法院应当对上如家宾馆的经营持续时间、酒店规模、经营位置、客房总数、房价予以考虑，可以估算其因侵权所获得的利益。2.一审法院没有充分考虑和美公司维权合理开支，赔偿数额不足以弥补和美公司为侵权行为所支付的合理费用。和美公司提交的维权支出证据中，律师费发票显示律师费为10000元，公证费发票显示公证费为2000元。和美公司为本案实际支出的差旅费包含公证取证时2个公证员及2个调查人员的往返差旅费、律师出庭的往返差旅费等，至少2000元。综上合理费用已达14000元，加上一审诉讼费2300元，和美公司因本案实际产生的费用至少16300元。一审法院仅判决上如家宾馆向和美公司赔偿经济损失及合理开支共计8000元，诉讼费仅由上如家宾馆承担800元，根本无法弥补和美公司为制止侵权所支出的合理费用，有失公平。3.一审法院没有支持和美公司授权“如家”品牌加盟酒店的特许经营费用等经济损失。“如家”商标属驰名商标，加盟如家酒店需要具备各项条件，交纳各项特许经营费用，其中包括加盟费按每间客房3000元收取，品牌使用、服务支持费按酒店总营业收入的4%收取等。如家加盟酒店遍及全国，和美公司收取加盟费的标准也是统一的。类似上如家宾馆经营规模约24间客房的酒店加盟“如家”品牌，应向和美公司交纳7万元以上的加盟费及其他费用。上如家宾馆的侵权行为不但损害了“如家”品牌的商誉，而且挤占了“如家”连锁酒店的市场占有率，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响。法院应当对和美公司授权“如家”品牌加盟酒店的特许经营费用等经济损失应予以考虑赔偿。4.一审法院没有充分考虑上如家宾馆的侵权恶意。一审法院曾于2017年7月12日作出（2017）豫17民初7号民事判决，判决原西平县上如家主题宾馆的经营者陈恒因侵犯“如家”注册商标专用权赔偿和美公司15000元。该案开庭审理时，陈恒已注销了原西平县上如家主题宾馆，将该宾馆转让给曹广宇。曹广宇旁听了该案全部庭审内容，非常清楚陈恒以及原西平县上如家主题宾馆侵犯和美公司商标权的情况。但是曹广宇仍以“西平县上如家主题宾馆”为字号重新注册，未更改字号，自2017年至今以“上如家主题宾馆”的名义进行经营，并在各大网络平台进行宣传预定，属于重复、恶意侵权，对其应适用惩罚性赔偿。上如家宾馆辩称：1.和美公司用不实证据混淆索赔。上如家宾馆有三层共14间客房，而不是和美公司所称24间客房。上如家宾馆的房价为45元至68元，而不是和美公司所称124元或者几百元。陈恒使用的是“如家宾馆”黄字招牌，而不是现在“上如家主题宾馆”白字招牌。陈恒赔偿和美公司15000元时，曹广宇在旁边。曹广宇已经与和美公司说过改为“上如家主题宾馆”，和美公司当时且三年多来并没有提出任何异议。“上如家主体宾馆”汉字描述规整，没有起始、单独、突出、异形使用“如家”字样，不构成侵权。2.和美公司联合北京市信德公证处造假证据。上如家宾馆有14间客房，但是和美公司和公证员造假证据，在一审期间称上如家宾馆有30余间，在二审期间称上如家宾馆有24间客房，属于违法、不实公证。上如家宾馆房价为45元至68元，和美公司和公证员也现场证实房价是45元至68元，但是和美公司和公证员的造假证据，在一审期间称房价是几百元，在二审期间称房价是124元。上如家宾馆是家庭型宾馆，没有名片。公证员却某知什么地方偷偷取走不加以证实的名片，公证行为违法。3.和美公司的诉讼行为致使上如家宾馆遭受两次律师咨询费5000元、差旅费500元、误工费2000元等金钱损失。和美公司向一审法院起诉请求：1.判令上如家宾馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令上如家宾馆变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.判令上如家宾馆赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；4.上如家宾馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：唐人酒店管理(香港)有限公司于2003年3月21日经核准注册了第3052162号“如家”、第3052163号“如家”商标,核定服务项目为第42类,包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所(旅馆,供膳寄宿处)等。2005年5月31日,商标注册人名义变更为如家酒店连锁管理(香港)有限公司(以下简称如家香港公司)。该商标的注册有效期已续展至2023年3月20日。2008年3月5日,国家商标局认定如家香港公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上“如家”注册商标为驰名商标。和美公司成立于2005年1月7日,经营范围为酒店管理。如家香港公司向和美公司出具《商标许可及维权授权书》,授权和美公司使用并可转授权第3052162、3052163号“如家”商标,许可使用的期限自2005年1月8日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。并授权和美公司对在中华人民共和国境内发生的侵权行为以自己的名义进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。2020年10月17日，和美公司的委托代理人韩慧与北京市信德公证处公证员俞某、公证处工作人员张霁来到河南省驻马店市西平县解放路名称标识为“上如家主题宾馆”（根据建筑物外观显示）的场所，由张霁使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行了拍照。韩慧在上述场所前台办理了入住手续，支付押金后取得名片，张霁对前台情况进行拍照。随后，公证人员与韩慧来到标识为“322”的房间，张霁对途经走廊、房门标识、房间内部结构等相关情况进行拍照。返回前台，韩慧办理退房手续，工作人员收取肆拾元房费，退还押金。韩慧现场取得编号为25900807、金额为肆拾元的“河南增值税普通发票”一张（发票上印章字样为收据上印章为“西平县上如家主题宾馆发票专用章”）。公证人员将上述发票及名片复印后作为公证书附件，原件交由代理人保管，兹证明与公证书相粘连的“收据”复印件与现场取得的原件相符；与公证书相粘连的照片打印件为现场拍摄后打印所得。和美公司为此支出公证费2000元，住宿费60元。公证书所附照片显示：上如家宾馆经营的宾馆门头招牌为红底白字，上有“上如家主题宾馆”字样，其中“上如家”、“宾馆”字体大小一致，横向排列，“主题”二字位于“上如家”、“宾馆”中间，呈竖向排列，字体较小。宾馆内部墙壁上使用了“上如家宾馆”字样，字体大小一致，呈横向排列。名片上使用了“如家主题宾馆”字样，字体大小一致，呈横向排列。一审法院另查明，上如家宾馆于2017年1月6日登记成立，经营类型为个体工商户，经营范围为住宿服务、预包装食品、卷烟，经营者曹广宇，经营场所位于西平县解放路南段路东。一审法院认为，和美公司经第3052162号、第3052163号的商标权人如家香港公司授权取得了涉案商标的使用权,系涉案商标的权利人,其所享有的注册商标使用权应当受到法律的保护。如家香港公司同时授权和美公司有权对侵犯上述商标权的行为提起诉讼,因此和美公司有权提起本案诉讼，和美公司诉讼主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。“如家”商标于2003年3月21日经核准注册,核定使用于第42类服务项目,即旅馆预订、住所(旅馆、供膳寄宿处)等,上如家宾馆经营范围为住宿服务,与涉案商标的核定使用范围存在重叠。其在经营中使用的“上如家”文字标识与涉案“如家”商标均用于住宿服务行业,“上如家”系在“如家”的基础上添加一字形成,二者在文字、读音、含义方面近似；其名片中使用的“如家”二字，与和美公司“如家”商标文字相同。“如家”系驰名商标,在住宿行业已经被广大消费者熟知,上述使用行为容易导致相关公众误认为上如家宾馆与和美公司之间具有关联关系或授权管理关系,造成消费者的误认,使他人对市场主体、服务来源产生混淆,应当认定上如家宾馆的行为侵害了涉案商标权。和美公司要求上如家宾馆停止侵权并赔偿损失理由成立,予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定,将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中,和美公司的“如家”商标系业内驰名商标，上如家宾馆作为同行从业者，在明知“如家”商标存在的情况下，未进行合理的避让,将含有“如家”字样的“上如家”作为其个体工商户字号登记注册,主观上存在故意攀附“如家”商标知名度的主观故意,容易造成相关公众对于上如家宾馆与和美公司公司存在关联关系的混淆误认，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则,构成不正当竞争。对和美公司要求上如家宾馆变更企业名称中“如家”文字并赔偿损失的诉讼请求,一审法院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题。和美公司未能提供证据证明其因上如家宾馆侵权所受损失或上如家宾馆因侵权所获利益，一审法院综合考虑上如家宾馆侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、所处地段、持续时间及诉争商标的知名度，结合本地社会经济发展状况以及和美公司为制止侵权所支出的合理开支等因素,酌情确定本案的赔偿数额为8000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、上如家宾馆立即停止侵犯和美公司第3052162号、第3052163号商标使用权的行为,即于判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“如家”字样;二、上如家宾馆于判决生效之日起三十日内变更字号,变更后的字号中不得含有“如家”字样;三、上如家宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美公司经济损失及合理开支共计人民币8000元;四、驳回和美公司和美酒店管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由和美公司负担1500元，上如家宾馆负担800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.2017年1月20日，和美公司因与陈恒侵害商标权纠纷一案，诉至一审法院，请求判令陈恒停止侵害“如家”商标权的行为并赔偿损失。一审法院认定：2016年1月15日，经营者陈恒注册登记西平县上如家主题宾馆，类型为个体经营户，经营范围为住宿、服务、预包装食品、卷烟零售，该宾馆于2016年12月28日注销登记；2017年1月6日，曹广宇仍以西平县上如家主题宾馆为个体经营户字号注册登记。一审法院于2017年7月12日作出（2017）豫17民初7号民事判决书，判决陈恒赔偿和美公司经济损失15000元。曹广宇旁听了该案的庭审。2.二审开庭期间，曹广宇认可上如家宾馆的经营规模为14间客房。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决赔偿数额是否适当。本院认为，如家香港公司依法取得第3052162号、第3052163号“如家”注册商标专用权，核定服务项目为第42类“饭店、餐馆、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）”等。上述商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定服务项目上的专用权应受法律保护。经如家香港公司授权，和美公司有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。涉案“如家”商标经过商标权人持续多年的宣传和使用，在旅馆服务领域已经达到驰名程度，被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上如家宾馆的服务类别与涉案商标核定服务项目相同。上如家宾馆使用包含“如家”字样的招牌，与涉案“如家”商标构成近似，容易导致相关消费者对服务来源产生混淆和误认，侵犯了涉案注册商标专用权。上如家宾馆的字号中包含“如家”字样，具有攀附“如家”商标知名度的主观故意，容易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，损害了和美公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争。一审法院判决上如家宾馆承担停止商标侵权行为、变更字号、赔偿损失的民事责任并无不当。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。由于当事人未举证证明和美公司因被侵权所受到的损失或者上如家宾馆因侵权所获得的利益，本案依法适用法定赔偿确定赔偿数额。本院考虑上如家宾馆自2017年1月6日登记成立至2021年1月11日和美公司一审起诉已经经营4年之久，和上如家宾馆当庭认可其经营规模为14间客房的情况，及上如家宾馆的经营者曹广宇知晓陈恒经营的“原西平县上如家主题宾馆”侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的事实，结合上如家宾馆所处位置、侵权情节、涉案商标知名度和品牌特许经营费用、2020年初开始的新冠肺炎疫情对旅馆行业的影响等因素，以及和美公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理开支情况，并且上如家宾馆既侵犯注册商标专用权亦构成不正当竞争的情形，酌定上如家宾馆赔偿和美公司经济损失及维权合理开支共计35000元为宜。一审判决赔偿数额8000元不足以补偿和美公司因上如家宾馆侵害商标权及不正当竞争行为所受到的损失及维权合理开支费用。故和美公司的上诉理由成立，本院对和美公司的上诉请求部分予以支持。综上所述，和美公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初61号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初61号民事判决第四项；三、变更河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初61号民事判决第三项为：西平县上如家主题宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理开支共计35000元；四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由西平县上如家主题宾馆负担1300元，和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元；二审案件受理费2300元，由西平县上如家主题宾馆负担1300元，和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 司晓森审 判 员 赵玉香审 判 员 赵 筝二〇二一年五月十七日法官助理 江 辉书 记 员 刘芙熔