内蒙古自治区额济纳旗人民法院民事判决书（2020）内2923民初567号原告（反诉被告）：包头市腾飞元钢结构有限责任公司。法定代理表人：乔文，系公司总经理。委托诉讼代理人：张旭，系内蒙古东方玉德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钰，系内蒙古东方玉德律师事务所律师。被告（反诉原告）：孔庆宝。委托诉讼代理人：丁跃荣，男，1959年11月4日出生，汉族。第三人：史建军。原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司（以下简称腾飞元公司）与被告孔庆宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，被告孔庆宝于2020年9月12日提起反诉，并追加史建军为第三人，于2020年10月15日依法适用简易程序公开开庭对两案进行并案审理，原告腾飞元公司的委托诉讼代理人张旭，被告孔庆宝及其委托诉讼代理人丁跃荣到庭参加了诉讼，第三人史建军因醉酒未参加庭审。因本案案情复杂，于2020年11月16日转为普通程序审理。2020年12月25日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告腾飞元公司的委托诉讼代理人张旭、李钰，被告孔庆宝及其委托诉讼代理人丁跃荣，第三人史建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告腾飞元公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告于2018年9月26日签订的《工程承包合同》无效；2、依法判令被告向原告返还多支付的工程款300000元。3、依法判令被告按照应付款向原告开具增值税专用发票。4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月26日，原被告签订《工程承包合同》，合同约定原告将额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程承包给被告，工程内容为清槽、木工、钢筋工、打砼混凝土、回填、夯实，承包方式为轻包工程含所有施工所用的耗材及模板支护所用的租赁材料，工期为合同生效后30天完成，总工程量为长66米×宽70米，长60米×宽35米，工程造价为70元/平米，最后按实际工程量轴线计算。被告进场施工后，原告陆续向被告支付工程款近450000元，后被告在无任何理由的情况下擅自停工，原告已多付被告工程款，且被告为无资质的个人，双方之间签订的工程承包合同系无效合同，故诉至法院。被告（反诉原告）孔庆宝答辩并反诉称：1、要求原告腾飞元公司及第三人史建军支付工程劳务费470400元。2、反诉费由原告腾飞元公司及第三人史建军承担。事实和理由：2018年9月26日，被告与原告及第三人签订了工程承包合同，由被告组织人员垫资完成了额济纳旗星晨煤业精煤棚土建施工工程，被告完成的工程量为长66米×宽70米，长60米×宽35米，工程价款为470400元，但原告截止目前未支付工程款，故提起反诉。原告（反诉被告）腾飞元公司辩称：被告的反诉请求无事实及法律依据，首先被告为个人，无施工资质，因此原、被告双方签订的工程承包合同无效，现该工程未竣工验收，根据法律规定，对工程款应当以鉴定的被告完成的土建工程造价为准。其次被告未按约定完成二次浇灌，原告将被告未完成的工程承包给他人，对二次浇灌产生的费用150000元应由被告负担。综上，对被告的反诉请求应予驳回。庭审中，法庭组织双方当事人进行证据举证、质证，对当事人无异议的证据予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2018年6月24日，额济纳旗星晨煤业贸易有限公司与原告腾飞元公司签订工程承包合同，合同约定由原告承包额济纳旗星晨煤业贸易有限公司200万吨/年选煤厂原煤监管大棚工程，工程内容为土建独立基础、四周1.5米高砖墙，钢结构、彩板的制作、安装与运输、喷淋系统、照明系统，工程总量为长约400米×宽100米×边柱高10.5米，砼柱高1.5米，墙体高1.5米（总工程量内含精煤场大棚，集中供热储煤场大棚，精煤场大棚，集中供热储煤场大棚价格另定）。合同总价约为18800000元，工程单价为470元/平米（含16%增值税），工期为合同签订后100天完成。合同还对付款方式、施工安全责任、工程质量、违约责任等内容进行了约定。合同下方甲方处由额济纳旗星晨煤业贸易有限公司盖章，高起芳签名，乙方处由原告腾飞元公司盖章，第三人史建军签名。2018年7月30日，额济纳旗星晨煤业贸易有限公司与原告腾飞元公司签订补充协议，协议约定由原告承包额济纳旗星晨煤业贸易有限公司集中供热储煤大棚、精煤大棚，工程内容为土建独立基础、破砼地面、地面恢复、余土外运、清理工程垃圾、钢结构、彩板的制作、安装与运输，工程总量为长66米×宽70米×高12米，砼柱高1米；集中供热储煤棚长66米×宽35米×高12米，砼柱高1米，两项合计6930平米。合同总价为2425500元，工程单价为350元/平米（含16%增值税），工期为2018年9月中旬完工，其他条款均按工程承包合同内容执行。原告负责双方签订的主合同原煤大棚内的回填土，要求回填至负30公分处，外围1米宽。合同下方甲方处由额济纳旗星晨煤业贸易有限公司盖章，高起芳签名，乙方处由原告腾飞元公司盖章，第三人史建军签名。2018年9月26日，第三人史建军与被告孔庆宝签订工程承包合同，合同约定被告孔庆宝承包额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程，工程内容为清槽、木工、钢筋工、打砼混凝土、回填、夯实，承包方式为轻包工程含所有施工所用的耗材及模板支护所用的租赁材料（钢管、扣件、顶丝、过道板、木板等所有一切费用），总工程量为长66米×宽70米，长60米×宽35米，工程造价为70元/平米，最后按实际工程量轴线计算，具体按甲方提供的方案图为施工依据。工期为合同生效后30天完成。合同下方甲方处由第三人史建军签字，乙方处由被告孔庆宝签字。合同签订后，被告孔庆宝即组织人员施工，目前该工程已竣工且投入使用，但未进行验收。另查明，第三人史建军原系原告腾飞元公司的法定代表人。后史建军与原告腾飞元现任法定代表人乔文达成股权转让协议，史建军将其持有的腾飞元公司6000000元股份以4800000元的价格转让给乔文。2020年5月28日，原告腾飞元公司召开2020年第二次股东会并形成决议：全体股东一致同意公司不设董事会，设执行董事1名，选举乔文为执行董事兼经理。还查明，2018年9月26日，第三人史建军与被告孔庆宝签订工程承包合同，合同约定由被告孔庆宝承包内蒙古乌海市源通煤焦化有限公司的钢结构基础工程，工程内容为清槽、木工、钢筋工、打砼混凝土、回填、夯实，总工程量为长120米×宽186米，工程总造价为1370000元；同日，第三人史建军又与被告孔庆宝签订工程承包合同，合同约定由被告孔庆宝承包宁夏回族自治区石嘴山市××区盛港焦化焦炉网架封闭工程，工程内容为清槽、木工、钢筋工、打砼混凝土、回填、夯实，总工程量为长95.2米×宽58米，工程总造价为440000元；同日，第三人史建军又与被告孔庆宝签订工程承包合同，合同约定由被告孔庆宝承包宁夏回族自治区石嘴山市××区盛港焦化焦炉网架土建加固工程，工程内容为清槽、木工、钢筋工、打砼混凝土、回填、夯实，工程总造价为60000元。以上三项工程双方均未进行结算。自2018年8月29日至2020年1月24日期间，原告腾飞元公司共向被告转账、代付款项及抵顶账共计2543659元，分别为2018年8月29日原告腾飞元公司代付钢材款170000元，2018年8月29日给付100000元，2018年9月18日分6次转账共300000元，2018年10月9日转账30000元，2018年10月24日转账150000元，2018年10月代付沙石款99566元，2018年10月29日转账80000元，2018年10月29日转账20000元，2018年11月16日转账150000元，2018年12月5日转账100000元，2018年12月13日转账200000元，2018年12月21日代付工资314197元，2019年2月1日转账500000元，代付房租、水电费等款项9896元，2019年2月2日装载机抵顶200000元，2019年2月2日支付100000元，2020年1月24日转账20000元。原告对其中2018年10月9日转账30000元、2018年10月24日转账150000元，2018年10月29日转账80000元，2018年10月29日转账20000元，2018年11月16日转账150000元，共430000元认可为支付额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程的工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，被告孔庆宝为个人，无施工资质，故原、被告签订的工程承包合同无效，对原告的该项诉讼请求本院予以支持。对原告要求被告返还多支付的工程款及代付的其他款项300000元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，”本案中，额济纳旗星晨洗煤精煤棚工程虽然未验收，但该工程已竣工且投入使用，发包方亦未提出质量问题，因此，对额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程价款可参照原、被告双方签订的工程承包合同中约定的工程价款予以计算。对被告施工的工程量，原告主张应当根据鉴定机构评估的工程量计算，但原、被告双方签订的工程承包合同中对工程量、工程价款有约定，且额济纳旗星晨煤业贸易有限公司精煤棚项目负责人高起芳陈述被告施工完成了精煤棚的土建工程，工程量为长66米×宽70米，长60米×宽35米，可以确定被告施工的工程量及价款，因此对原告的鉴定申请不予支持。被告施工的工程量为6720平方米，根据双方签订的合同约定，每平米价格为70元，故被告施工的工程总价款为470400元。在庭审中，被告认可原告腾飞元公司共向被告转账、代付款项及抵顶账共计2543659元，因原、被告双方有其他经济往来，双方共签订5份工程承包合同，截止目前，双方对该5项工程均未结算，原、被告双方对支付的款项究竟支付的哪项工程的工程款意见不一致，因此无法查清该2543659元具体支付的是哪项工程的工程款，但原告认可其中430000元为支付额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程的工程款，对原告主张产生二次浇灌工程款150000元应由被告支付，原告提供证人证言及转款凭证证明其主张，但证人系原告的雇员及有利害关系人员，其提供的证言在无其他证据佐证的情况下不能采用，且证人证言也无法证明原、被告所签订的承包合同中包含二次浇灌的项目，对转款凭证只能证明原告向对方转账的事实，因双方签订的工程承包合同中未约定二次浇灌为被告的施工内容，故对该150000元不应从被告的工程款中扣除。综上，原告共向被告支付额济纳旗星晨洗煤精煤棚土建工程的工程款430000元，原告尚未付清被告工程款，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告按照应付款开具增值税专用发票的诉讼请求，虽然收到款项开具发票是法定义务，但《税务机关代开增值税专用发票管理办法》第五条规定：本办法所称增值税纳税人是指已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人，个人是不能申请代开增值税专用发票的，原告可向被告要求开具普通发票，因此，对原告的该项诉讼请求不予支持。对被告反诉要求原告腾飞元公司及第三人史建军支付工程劳务费470400元，原告共支付430000元，故应付的金额为40400元。对应由谁支付问题，第三人史建军在与被告签订合同时为原告公司的法定代表人，其在合同中签字的行为可视为代表公司是履行职务的行为，故对该40400元应由原告腾飞元公司给付。因被告只对额济纳旗星晨煤业贸易有限公司精煤棚工程所欠工程款提起反诉，对内蒙古乌海市源通煤焦化有限公司的钢结构基础工程、宁夏回族自治区石嘴山市××区盛港焦化焦炉网架封闭工程及土建加固工程未提起诉讼或反诉，故在本案中对上述工程的工程款支付问题不作处理，被告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）包头市腾飞元钢结构有限责任公司与被告（反诉原告）孔庆宝于2018年9月26日签订的《工程承包合同》无效。二、原告（反诉被告）包头市腾飞元钢结构有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）孔庆宝工程款40400元。三、驳回原告（反诉被告）包头市腾飞元钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）孔庆宝的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预交），由原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司负担。反诉费4178元，由原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司负担378元，由被告孔庆宝负担3800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。审 判 长 赵 永 霞审 判 员 苏都毕力格人民陪审员 蔡 文 军二〇二一年二月二十六日书 记 员 胡 晓 荣