四川省苍溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0824民初2498号 原告：曹黎明，男，1970年1月21日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：宋**，四川鉴平律师事务所律师。 被告：安晓军，男，1966年7月7日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 被告：安为，男，1966年3月18日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 上列二被告共同委托诉讼代理人：阳军，四川汉能律师事务所律师。 上列二被告共同委托诉讼代理人：王瑞珏，四川汉能律师事务所律师。 被告：杨克东，男，1970年4月2日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 原告曹黎明与被告安晓军、安为、杨克东合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月15日作出（2019）川0824民初3211号民事判决书，原告曹黎明及被告安晓军、安为均提出上诉，广元市中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）川08民终625号民事裁定书，裁定撤销本院判决，发回重审。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭分别于2020年8月25日、2020年11月25日、2021年1月7日三次公开开庭进行了审理。原告曹黎明及其委托诉讼代理人宋**，被告安晓军、安为及其共同委托诉讼代理人阳军，被告杨克东均到庭参加诉讼。被告安晓军、安为的共同委托诉讼代理人王瑞珏在第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹黎明向本院提出诉讼请求：要求被告支付其应当享有的合伙收益款733855.50元，并退还出资款75000元。二审发回重审后原告变更诉请金额为：1.被告支付原告合伙收益款683855.5元；2.被告退还原告出资款75000元；3.诉讼费及其他费用由被告负担。事实和理由:广元市朝天区××乡××项目由水利部长江水利委员会陆水枢纽工程局（以下简称“陆水工程局”）中标承建施工,并组建了“水利部长江水利委员会陆水枢纽工程局广元市朝天区双峡湖水库工程枢纽土建及安装工程项目部”（以下简称“长江局双峡湖项目部”）。原告与三被告经朋友介绍相识,并欲合伙承包双峡湖水库工程施工中爆破专项作业。2014年2月26日,原、被告签订《合伙承包爆破工程合同》,合同约定:合伙承包爆破工程；地址:广元市朝天区××乡××；投资:按工程需求合伙人平均投入,出资方式现金,资金保管与支出由杨克东负责；经营管理:业务合同主管安晓军,财务主管、物质供应采购主管安为,现场生产主管曹黎明,出纳杨克东,各项开支由四合伙人签字生效；利润分配及风险责任分担:利益共享共分,风险共同承担等。该合伙协议经原、被告四人签字生效。在协议签订前即2014年2月12日,各合伙人以现金方式各出资50000元共计200000元作为合伙的启动资金,并向各合伙人出具了收款依据。协议签订后,起初各合伙人齐心协力,按部就班,被告安晓军是合伙协议的合同主管,对外出面签订合同。为了合同的履行,借用了广元市顺安工程爆破服务有限公司朝天分公司（以下简称“顺安爆破朝天分公司”）资质,参与双峡湖水库爆破作业的承包。2014年2月17日,总承包方长江局双峡湖项目部与顺安爆破朝天分公司签订《爆破作业分项工程承包合同》,约定爆破范围包括:采料场的开采松动爆破、溢洪道、坝肩基槽的开挖爆破作业、施工便道爆破作业等。合同经两单位盖章,安晓军作为乙方项目负责人签字。顺安爆破朝天分公司并给安晓军出具了授权委托书,委托其代表公司全权办理“双峡湖水库”项目爆破合同签订、爆破器材采购、爆破施工作业、工程款结算等事宜。合伙期间,原、被告四合伙人代表顺安爆破朝天分公司全面履行爆破施工作业,期间需要采购材料且款不足时,四合伙人平均出资垫支采购,工程款到位时,首先返还之前的垫支费用,再根据资金情况进行盈余分配。前期出资的50000元中,其余三人均全部退还完毕，被告只给原告支付了25000元，下余25000元一直在合伙人账上。现爆破施工合同已经履行完毕,2018年2月，原、被告以爆破作业队名义与分包人长江局双峡湖项目部进行了结算,合同工程款10568355.80元，扣款（含材料费水电费、已付款、油款）6652459.53元，应支付3915896.27元。结算单经分包单位项目部经办人、财务、总工、项目经理签字确认,原告方由安晓军签署“同意结算，2018年2月6日”。结算后,分包方长江局双峡湖项目部于2018年2月10日付款2000000元、8月31日付款300000元、2019年1月27日610000元,以上3笔共计2910000元,与之前一样均支付到财务负责人安为账户上。在合伙后期,被告开始避开原告,一些重要的支出,不按照合伙协议约定，由原告签字。更为恶劣的是2910000元到账支付了部分材料款后，三人就私分了该款，每人分得七十余万元（杨克东分了650000元，暂扣50000元）。后原告通过内部了解，被告安晓军之所以这样做就是想让原告收分包方还欠的约1000000元的爆破款。综上，原、被告签订的《合伙协议》合法有效，协议履行中，应分配的款项原告享有平等的权利。 被告安晓军、安为共同辩称：一、合伙协议因违反法律规定而无效。1.曹黎明系爆破工程发包方负责人任经理，杨克东系爆破项目发包方机械部部长，曹黎明凭掌握爆破工程发包权，入股合伙参与自己发包的爆破工程，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员禁止擅自披露商业秘密的规定，第二百一十六条对公司高管身份的认定，曹黎明入股合伙具有披露、出卖发包工程信息的嫌疑，身份具有违法性。2.2017年3月6日，曹黎明以个人账户向爆破工程承包方财务负责人安为账户转付工程款50000元，事后，要求其任职项目部财会记账，返回个人账户50000元。这与双方2018年2月13日对已拨付工程款2550000元的对账记录相符。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员禁止将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的规定，曹黎明的行为具有违法性。3.曹黎明入股50000元，除已退还部分股金外，前期已从爆破工程承包方处分取现金801265.5元。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财务的规定，曹黎明的行为明显违法。4.原、被告所签合伙协议没有约定管理人员劳务报酬，施工人员人身保险费用，税费等他项开支的内容，缺失应有要件。爆破工程施工作业属于国家规定的高危作业，设立安全生产管理人员系工程所需且应支付劳动报酬；二、案涉合伙协议无效。曹黎明虽然操纵着工程发包权，但与杨克东均不具备爆破作业资格，而安晓军、安为具有爆破作业资质，安晓军又有顺安爆破朝天分公司授权对外开展爆破作业的资格。安晓军、安为为了承揽爆破工程被迫同意曹黎明、杨克东入股合伙分享利润。曹黎明在签订合伙协议前，主观上有操控爆破工程项目拨付款争取收益的计划，指派项目部杨克东出面联系具有爆破资质的主体承包爆破工程，以入股合伙为名，实则出卖了已掌握的发包工程信息，操控验收、结算、支付等特权，谋取个人私利。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，曹黎明与杨克东系恶意串通，损害第三者承包方利益，故原、被告签订的合伙协议无效；三、曹黎明仅入股50000元，但前期已获利801265.5元。案涉工程的爆破作业分项工程，发包工程造价10568355.80元，爆破工程利润7160620元，利润率高达近70%。曹黎明发包工程，参股承包，亲自结算，核付工程款，其亲力亲为，是为了巨额利润回报。曹黎明作为发包水利工程央企负责人，其行为有损害国家利益和第三者利益；四、本案存在的问题。1.案涉工程结算后除已拨付2910000元外，现下欠1005896.27元未付，请求法院责令长江局双峡湖项目部负责人曹黎明立即支付余款。2.依照《中华人民共和国安全生产法》第二十一条“矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。”及《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”之规定，三被告领取工资，合理合法。3.项目部库管员亢国亮因买房借款20000元，系曹黎明搭线，但出借款项的是承包方，且借款时曹黎明认可在项目部结算中扣出，但至今未扣，故该借款应在曹黎明应得款中扣出。4.关于曹黎明入股金数额。订立合伙协议时，曹黎明同三被告各交股金50000元。后因资金紧缺，承包方分别于2016年11月、2017年2月，要求曹黎明投入资金20000元和50000元，曹黎明不同意，并对三被告投入的20000元和50000元，以没有签字确认为由，不予认可。5.承包方尚有税费、工地作业人员生活费、业务接洽费等未列出。6.被告保留对曹黎明在长江局双峡湖项目部建设期间各种违法犯罪的事实，向国家公检法、纪委监委举报和上访的权利。7.本案系发回重审案件，原诉请在一审开庭中被告作了陈述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条，发回重审的案件不符合变更诉请的规定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，原告曹黎明所取得的801265.50元不当利益，应予返还，对于原告的其他诉请，应予依法驳回。 被告杨克东未发表答辩意见。 原告曹黎明为支持其诉讼请求向本院提交了下列证据： 证据1：原、被告身份信息。拟证明原、被告诉讼主体适格； 证据2：《合伙承包爆破工程合同》一份。拟证明2014年2月26日原、被告签订合伙协议，对合伙权利义务进行了明确约定，合伙关系客观成立； 证据3：收据。拟证明四合伙人各出资50000元，原告的50000元出资款已退还25000元，下欠25000元； 证据4：《爆破作业分项工程承包合同》、《爆破合同》补充协议、顺安爆破朝天分公司营业执照、爆破作业单位许可证、授权委托书。拟证明合伙协议履行中，四合伙人因无爆破资质，借用了顺安爆破朝天分公司资质。安晓军作为合伙人的代表，以顺安爆破朝天分公司代理人的名义与项目业主签订了爆破合同。顺安爆破朝天分公司向安晓军出具了委托书； 证据5：结算汇总表。拟证明工程结算总款为10568355.80元，扣除代支款、代扣费用外，截止结算时还应支付3915896.27元； 证据6：资金支付计划表、委托支付计划表。拟证明总承包方先后于2018年2月10日、2018年8月31日、2019年1月27日支付2000000元、300000元、610000元到安为账上，原告对该款依法依约享有平等分割的权利； 证据7：原告与杨克东通话录音整理笔录及通话录音光盘。拟证明杨克东在与原告的通话中承认款已到，自己分了650000元，少分了50000元； 证据8：原告曹黎明与詹维、王浩的微信聊天记录。拟证明原告2017年3月6日转给安为的50000元不是代表项目部支付爆破施工队的工程款，而是原告履行合伙出资的缴款义务； 证据9：2020年8月12日长江局双峡湖项目部出具《证明》一份。拟证明本案不存在管理人员恶意串通损害公司及他人利益的行为； 证据10：工程施工劳务承包协议。拟证明案涉工程系杨杰和陆水工程局西南工程处合伙承包，原告并非陆水工程局员工，实际系杨杰聘请； 证据11：2014年5月5日杨蓉（杨杰胞妹）向陆水工程局转项目保证金5096000元的转款依据。拟证明杨杰系挂靠陆水工程局施工； 证据12：苍溪县天宇水利水电工程有限责任公司的工商注册信息。拟证明杨杰同时以天宇公司名义与陆水工程局签订劳务分包合同； 证据13：陆水工程局与四川海杨建设有限公司签订的《工程施工合作合同》、四川海杨建设有限公司工商注册信息。拟证明案涉工程并非陆水工程局总承包，实际系杨杰借用陆水工程局的名义进行施工，杨杰系案涉工程实际施工人。海杨公司、天宇公司与陆水工程局签订合同，仅仅是陆水工程局为了规避个人挂靠的风险，并且这与杨蓉以个人名义向陆水工程局转付保证金的事实相吻合。 被告安晓军、安为对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、3、4、5、7均无异议；对证据2合法性有异议，原告作为发包方的高级管理人员与被告签订合伙协议不具有合法性；对证据6证明目的和关联性有异议，2910000元平均分割有异议，平均分割权建立在平等出资基础上，本案中出资比例不同要求平均分割无道理；对证据8微信记录的真实性有异议，王浩系后期才来。詹维与原告系亲属关系，我方提交的熊海威聊天记录真实；对证据9的真实性、合法性均有异议。买标卖标的行为不具有合法性，原告系项目部负责人，证明系原告自己书写，且加盖有项目部公章但没有经办人签字，形式上不具有合法性；证据10认可双峡湖水库中标单位系陆水工程局，但天宇公司（杨杰）参与施工不具有合法性；证据11、12需法庭核实，即使真实也不具有合法性；对证据13《工程施工合作合同》的三性有异议，杨杰是否为案涉项目实际施工人，必须由陆水工程局来证实。案涉爆破项目系顺安爆破朝天分公司与长江局双峡湖项目部签订合同，与杨杰所在的公司没有任何关系。 被告杨克东对原告提交的证据没有提出异议。 被告安晓军、安为支持其抗辩理由向本院提交了下列证据： 证据1：《爆破作业分项工程承包合同》。拟证明顺安爆破朝天分公司与陆水工程局是公司行为； 证据2：《授权委托书》。拟证明顺安爆破朝天分公司授权安晓军全权处理爆破事务； 证据3：《合伙承包爆破工程合同》。拟证明工程系四合伙人承包，只是现场分工不同； 证据4：收据。拟证明原、被告四合伙人出资情况； 证据5：记账本。拟证明合伙工程收支明细均有四合伙人签字确认，前期每人已分约八十万元，但2014年至2016年三被告的工资未付； 证据6：收条。拟证明后期三被告出资情况，原告后期未出资； 证据7：结算汇总表。拟证明案涉项目只进行了初步结算，后期还没有结算； 证据8：支付凭证。拟证明原告已领取801265.5元； 证据9：亢国亮出具的借条。拟证明亢国亮系原告项目部工人，20000元借款系原告出面担保，故在原告应得款项中应减扣20000元； 证据10：安为与熊海威的微信聊天记录。拟证明2017年3月6日原告转账的50000元系工程款而非出资款； 证据11：安为与熊海威通话录音的光盘和文字整理材料。拟证明2017年3月6日原告转账的50000元系工程款； 证据12：杨克东书写的对账记录，安为书写的255万元组成的清单和光盘。拟证明2017年3月6日原告转款的50000元为工程款而非出资款； 证据13：三被告账目核实剩余金额的记录。拟证明账面余额、三人领取工资金额、后续预留400000元的事实； 证据14：安为与亢国亮微信聊天记录。拟证明亢国亮借支的20000元系原告担保的事实； 证据15：安为尾号2673银行卡明细。拟证明杨克东陈述添加认领工资的行为是为了多分钱系虚假陈述； 证据16：杨克东与安为2019年11月14日通话录音。拟证明四合伙人协商过工资问题，后原告反悔； 证据17：杨克东与安为2019年11月14日通话录音。拟证明被告要求原告算账遭拒绝； 证据18：2015年、2017年、2018年结算单汇总表。拟证明熊海威及原告身份，王浩并非结算参与人，对结算不知情； 证据19：租金收条。拟证明三被告在执行合伙事务过程中租房居住，从事管理工作应支付工资。 原告曹黎明对被告安为、安晓军提供的证据的质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性无异议，关联性及证明目的有异议；对证据5的真实性有异议且在庭审后承办法官已询问账本的记录人杨克东，其认可合伙人工资的记录均系诉前补写，有恶意侵占合伙财产的行为；对证据6三性不予认可；对证据7、8无异议；对证据9的真实性无异议，关联性有异议，原告没有否认亢国亮在爆破队借过钱但应该由四合伙人共同主张；证据10、11，熊海威仅仅是项目部财务室的普通工作人员，并对合伙并不知情，故其理解的付款就是项目部支付的工程款系错误理解；证据12杨克东对账记录的真实性不予认可，未经原告签字；对证据13，合伙体的账目余额以本案原审庭审中四合伙人一致认可的金额为准；证据14不否认亢国亮的借款，但应另案处理；对证据15的真实性无异议，关联性有异议。进一步证明被告在收到项目部支付的2910000元爆破工程款后有私分行为，且该记录没有反映出向原告支付过款项；证据16真实性由杨克东确认，对关联性有异议，合伙人不应当产生工资，合伙人收取的是合伙出资的收益，即使曾经谈过工资，没有证据证明原告认可应向被告支付工资；证据17证明目的不认可。双方发生分歧后，原告知晓被告意图计算三被告的工资，但未形成一致意见；对证据18的真实性无异议，熊海威仅为项目部财务室的普通工作人员，2018年结算表中有王浩作为财务部负责人的签字；证据19收条系复印件，对其三性不认可，算账后补收据明显不符合情理。 被告杨克东对被告安晓军、安为提交的证据均未提出异议。 被告杨克东未向本院提交证据。 本院依职权调取的证据有： 证据1：2019年12月20日，本院就2019年3月28日款项分配记录的形成情况询问了被告杨克东，其陈述：2014年2月，我准备承包朝天区转斗乡双峡湖水库工程的爆破作业，先找到曹黎明，他当时是双峡湖水库工程的项目经理，从曹黎明手中拿到项目后，我又找到被告安晓军、安为挂靠在顺安爆破朝天分公司，后原、被告一起合伙，由安晓军出面签订合同，安为负责后勤采买和出纳，我负责材料入库、记账（包括财务），发放炸药材料，曹黎明管理整个工程全面，在合伙中没有出面，实际由我在代管。今年3月......他们两个（指安晓军、安为）看到合伙赚到的钱多了，就想多分点钱，他们想多分钱只能以工资的形式，所以我们三人都同意加上工资记录，由我在账本上之前留有空白的地方添加上三条记录，就是14年、15年、16年(指2014年-2016年)管理人员工资未结算（指安晓军、安为、杨克东）。 证据2：2020年12月10日，本院向案外人杨杰（四川海杨建设有限公司董事长）了解情况并形成调查笔录，杨杰向本院陈述：1.双峡湖水库项目系海杨公司和天宇公司与陆水工程局以陆水工程局名义中标，工程范围包括整个双峡湖水库工程，有爆破、回填、开挖、碾压、水沟等项目，总价款1.279亿余元。中标后，我是以天宇公司还是海杨公司名义与陆水工程局成都工程处签订的工程施工劳务承包协议，以我提供的证据为准，但这个工程是我个人在做，也就是说案涉项目实际由我投资，我是实际施工人，陆水工程局只收3%的管理费，除此之外与陆水工程局无关。我2004年出资成立了海杨公司，我是公司法定代表人担任董事长，海杨公司对天宇公司实行控股；2.长江局双峡湖水库项目部是我成立的，项目部经理由陆水工程局派的马洪清担任，还派有技术人员胡永辉，安全员黄雄等人，这些人的工资我在发。施工过程中我委托曹黎明负责施工现场管理，曹黎明系海杨公司的职工，工资由我发，但有时发、有时没发。杨克东也是我聘请到项目部的管理人员，工资也由我发；3.因天宇公司和海杨公司都不具有爆破资质，所以以项目部名义与顺安爆破朝天分公司授权的安晓军签订爆破合同，实际由安晓军、安为、杨克东、曹黎明合伙共同出资进行爆破作业施工，具体包括买炸药、打炮眼、爆破，单价按爆破后压实方计算，9元/m³，总价款以合同为准，利润约有两三百万元，包括四合伙人垫资的资金利息。爆破工程我是承包给四合伙人的，所以至于四合伙人具体盈利多少、如何分配利润我不过问。曹黎明的行为没有损害陆水工程局、海杨公司、天宇公司和我个人的利益。爆破工程的工程款是项目部与四合伙人结算；工程款的支付系经过我的同意后，由陆水工程局直接支付给四合伙人。因案涉工程的附属工程还未完工，故陆水工程局和我之间还未结算完毕，但爆破工程的工程款已结算完。 原告曹黎明对本院依职权调取的证据的质证意见为：对证据1询问笔录无异议；对证据2调查笔录的真实性无异议，但本人并非海杨公司员工，仅仅是案涉项目中杨杰临时聘请的管理人员。 被告安晓军对本院依职权调取的证据的质证意见为：证据1杨克东陈述中关于工资部分的内容是否系添加不知情，本被告没有记账，但本被告的工资系2019年才拿到；对证据2杨杰调查笔录内容的真实性有异议，杨杰是否系实际施工人应由陆水工程局证实，即使挂靠真实存在，那么法律关系也不具有合法性。 被告安为对本院依职权调取的证据的质证意见为：证据1杨克东陈述有异议，与事实不符，工资的事三被告一直在提；对证据2同安晓军质证意见。 被告杨克东对依职权调取的证据的质证意见为：证据1本人的陈述是真实的；对证据2没有异议。 经审核，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，结合庭审情况，本院认定如下： 2013年11月20日，水利部长江水利委员会陆水枢纽工程局中标承建广元市朝天区双峡湖水库工程枢纽土建及安装工程施工。同年12月26日，杨杰以苍溪县天宇水利水电工程有限责任公司（乙方）的名义与陆水工程局成都工程处（甲方）签订《工程施工劳务承包协议》约定，甲方已中标广元市朝天区双峡湖水库枢纽工程施工项目，经甲乙双方协商，决定在该工程施工过程中与乙方进行合作，特制订以下条款，以资共同遵照执行。一、施工承包项目。1.项目名称：广元市朝天区双峡湖水库枢纽工程；2.工程地点：广元市朝天区中子镇转斗乡；3.工程内容：详见2013年12月12日甲方与业主签订的广元市朝天区双峡湖水库枢纽工程合同协议书。4.中标金额127999656万元。（在庭审中查明，中标金额应为127999656元）。二、承包方式：1.项目管理由甲乙双方共同负责：项目施工由乙方负责，经济上自负盈亏。2.甲方与业主所签订的工程施工合同中属于甲方履行的义务和承担的责任全部由乙方履行和承担。......六、管理费：1.甲方按工程结算总价的3%收取（其中包括2%的外经证办理费用）。......十、本工程施工过程中产生的一切债权债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任和费用。双方在合同中加盖了印章，同时，甲方由委托人詹维签字，杨杰在乙方处签字，曹黎明在乙方委托人处签字。同日，陆水工程局（甲方）与四川海杨建设有限公司（乙方）签订《工程施工合作合同》，约定，分包范围：枢纽工程主要包括拦河大坝、溢洪隧道、取水隧道（施工图范围内及本次工程量清单表中所包含的项目全部内容）；工程决算审计价为甲乙双方最终借款结算依据，甲方按工程决算审计价的3%收取总包服务费。同时，合同还约定了双方的其他权利义务。后杨杰以陆水工程局的名义成立了长江局双峡湖项目部，并聘请曹黎明为项目部负责人进行施工管理。2014年5月5日，杨杰以杨蓉的名义通过银行向陆水工程局转款5096000元，用途为“双峡湖水库履约保证金”。苍溪县天宇水利水电工程有限责任公司对案涉工程未进行施工，实际施工人为杨杰。 原、被告为了承包双峡湖水库项目的爆破作业，以顺安爆破朝天分公司的名义参与双峡湖水库爆破作业的承包。顺安爆破朝天分公司对案涉爆破项目未进行施工，实际施工人为本案原、被告。2014年1月10日，顺安爆破朝天分公司给安晓军出具了授权委托书,委托其代表公司全权办理爆破工程合同签订、爆破器材采购、爆破施工作业、工程款结算等事宜。2014年2月17日，曹黎明作为长江局双峡湖项目部（甲方）项目负责人，安晓军作为顺安爆破朝天分公司（乙方）项目负责人，双方签订了《爆破作业分项工程承包合同》，约定爆破作业包括:采料场的开采松动爆破、溢洪道、坝肩基槽的开挖爆破作业、施工便道爆破作业等；工程执行单价按均价9.0元/m³。同年7月17日，双方签订补充协议。 2014年2月26日,原告曹黎明与被告安晓军、安为、杨克东签订《合伙承包爆破工程合同》。合同主要约定:一、合伙人：安晓军、杨克东、曹黎明、安为……。二、合伙承包爆破工程地址：广元市朝天区××乡××。三、投资：1.按工程需求合伙人平均投入（以内部交款收据为据）；2.出资方式：现金；3.资金保管与支出由杨克东负责。四、经营管理:业务合同主管安晓军,财务主管和物质供应采购主管安为,现场生产主管曹黎明,出纳杨克东；注：各项开支由4位合伙人签字生效。......六、利润分配及风险责任分担:利益共享均分,风险共同承担。七、合伙期限：合伙人自主商定。该合伙协议经原、被告四人签字生效。同时还约定了其他权利义务。协议签订后,原、被告即开始履行合伙事宜。2017年12月，原、被告合伙承包的爆破工程结束。 合伙人出资情况。第一笔，2014年2月12日四合伙人各出资50000元，安为向各合伙人出具了收款收据，原、被告均无异议；第二笔，2016年11月，三被告各出资20000元，安为向三被告分别出具了收条。原告曹黎明对三被告的该笔出资有异议，认为被告没有向原告发出过追加该笔出资的请求，故对三被告的该笔出资不认可；第三笔，2017年2月，三被告各出资50000元，安为向三被告分别出具了收条。但原、被告对原告曹黎明是否履行了第三笔出资义务有异议，即对2017年3月6日曹黎明通过自己银行账户向安为转款50000元的性质认定有异议。原告曹黎明诉称该转款系向被告安为交纳的第三笔50000元的出资款，被告安晓军、安为则认为该转款系原告曹黎明代项目部转付的工程款。庭审查明，原、被告合伙期间，原告仅于2017年3月6日一次通过个人账户向被告安为账户转款50000元，且在原、被告与项目部进行结算时没有将该50000元以已付工程款的名义予以扣除。 工程款的结算及支付。2018年2月，原、被告以爆破作业承包人的名义与分包人长江局双峡湖项目部进行了结算,合同工程总价款10568355.80元,扣款(含材料费水电费、已付款、油款)6652459.53元，应支付3915896.27元。结算后,长江局双峡湖项目部于2018年2月13日至2019年1月先后支付2910000元（2000000元、300000元、610000元），余款1005896.27元至今未付。本案原、被告所施工工程的工程款由陆水工程局直接转账支付至本案被告安为账户。 出资款退还情况。第一笔各合伙人出资款50000元，三被告的出资已全部退还，原告曹黎明的出资已退25000元；第二笔三被告各出资的20000元均已退还；第三笔出资款50000元，三被告于2019年3月28日签字确认的分配计划中反映均已退还。 合伙利润分配情况。合伙期间，原、被告陆续对2014年至2017年9月期间的利润进行了分配，其中原告分得了801265.5元。2018年2月13日，被告安晓军、安为、杨克东三人核实账面余额为2025422元（此款包括2910000元中2018年2月13日的转款2000000元，但不包括后期300000元、610000元的转款）。原告曹黎明对截止2018年2月13日账目余额2025422元及后期转款300000元、610000元均没有异议。但因合伙协议中没有约定管理人员工资，故原告对三被告于2019年3月28日对账面余额2935422元的分配有异议。即2019年3月28日三被告在原告未参与的情况下对账面余额形成了分配计划，主要内容为：“2018年2月13日账面核实剩余金额为2025422元；2018年9月5日项目部转款300000元；2019年1月30日项目部转款610000元；退还三被告2017年2月18日后期投资工程材料款各50000元，合计150000元；结算并支付三被告2014年2月至2018年2月管理人员工资：安晓军15000元／月×48个月＝720000元，安为15000元／月×48个月＝720000元，杨克东10000元／月×48个月＝480000元；工程款未收完，如分利润，必须预留40万元作为后期尾款催收费用开支。”。后三被告按分配计划退还了三被告各自出资款50000元且支付了被告安晓军工资720000元、被告安为工资720000元，被告杨克东工资480000元。 同时查明，苍溪县天宇水利水电工程有限责任公司成立于2005年，法定代表人为韩平德，注册地址：苍溪县××镇××路××号，经营范围为：水利水电及辅助生产设施的建筑基础工程施工，水利水电工程施工总承包；建筑工程施工总承包......。该公司不具有爆破资质。 另查明，原审[(2019)川0824民初3211号]案件中，曹黎明于2020年2月20日向本院申请财产保全，请求冻结被申请人安为在中国农业银行账号为622848......673的银行存款700000元。并以本人在四川苍溪农村商业银行股份有限公司陵江支行的银行存款（卡号：621033……925，户名：曹黎明）账户余额120919.57元提供担保。本院于2020年2月27日作出民事裁定书，裁定：“一、冻结被申请人安为在中国农业银行广元南坝分理处的银行存款700000元（账号：622848……673，户名：安为），冻结期限为2020年2月27日至2021年2月26日;二、冻结申请人曹黎明提供担保的在四川苍溪农村商业银行股份有限公司陵江支行的银行存款120000元（卡号：621033……925，户名：曹黎明），冻结期限为2020年2月27日至2021年2月26日。案件申请费4020元，由申请人曹黎明负担。”。2020年3月3日，中国农业银行向本院出具的回执载明：实际冻结被执行人安为622848……673账户内可用金额202563.65元，冻结期限自2020年3月3日至2021年3月3日。 本院认为，本案的争议焦点主要有：一、案涉合伙协议是否有效？二、各合伙人出资金额的认定？三、合伙期间三被告是否应当计算工资？四、关于亢国亮20000元借款能否在应付原告的款项中减扣？五、各合伙人是否应当分配利润款,若应分配则如何分配？六、本案承担责任的主体？七、发回重审案件是否可以变更诉讼请求？分别评析如下： 一、案涉合伙协议是否有效？ 合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙协议是确定合伙人之间权利义务关系的协议，是调整合伙内部关系的依据。本案中，首先，案涉《合伙承包爆破工程合同》系原、被告的真实意思表示。其次，原告曹黎明并非陆水工程局的工作人员，实际上系杨杰聘请的项目负责人，后与本案三被告合伙进行施工。且杨杰也证实曹黎明与被告之间的合伙并未损害陆水工程局、天宇公司、海杨公司及其本人利益。再者，在案涉工程中陆水工程局仅收取管理费，并不享受其他权利，承担其他义务。最后，本案中没有证据证明原、被告之间的合伙行为存在损害国家、集体或第三人利益的情形。故原、被告的合伙行为而签订的协议不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。 二、合伙人出资金额的认定？ 对第一笔原、被告各出资50000元和第三笔三被告各出资50000元，原、被告均无异议。对第二笔2016年11月三被告各出资的20000元，原告以被告没有向原告发出过追加该笔出资的请求为由不认可。本院认为，被告杨克东的记账本中有体现三被告各出资20000元，且原、被告均在记账本中签字进行了确认。故对三被告各出资20000元的事实，本院予以认可。关于原告曹黎明是否履行了第三笔出资义务，原、被告合伙期间，原告曹黎明认为，合伙期间原告仅于2017年3月6日一次通过个人银行账户向安为账户转款50000元，原、被告与项目部在2018年2月6日结算时并未将该50000元以已付工程款的名义予以扣除，且时任财务部负责人王浩也证实该50000元并非项目部支付的工程款。相反，被告主张该50000元是原告支付的工程款而非合伙出资款，并提交熊海威微信聊天记录、通话录音及杨克东书写的2550000元的对账记录予以反驳。本院认为，从原、被告提供的证据来看，原告提供的证据的证明力大于被告提供的证据的证明力，故原告2017年3月6日向被告安为转款50000元应认定为原告曹黎明交纳的第三笔出资款。综上，原、被告对合伙的出资款为：原告曹黎明出资100000元（第一笔50000元+第三笔50000元），被告安晓军、安为、杨克东各出资120000元（第一笔50000元+第二笔20000元+第三笔50000元）。 三、合伙期间三被告是否应当计算工资？ 原、被告在合伙协议中没有关于合伙人工资的约定。庭审查明杨克东记账单中有关2014年、2015年、2016年管理人员工资未结算的记录系三被告在未经原告同意的情况下协商后由被告杨克东添加形成。本院认为，执行合伙事务是合伙人的权利，也是义务，合伙人执行合伙事务，是源于合伙人身份资格，在没有约定的情况下，不得因执行合伙事务而要求支付报酬。三被告擅自单方提取工资和预留尾款的行为违反了法律规定及约定，显示公平，损害了原告的合法权益。故三被告辩称应当支付其工资的理由不成立，本院不予支持。三被告已获取的工资（被告安晓军720000元、被告安为720000元、被告杨克东480000元）应当返还于合伙账务中纳入统一结算进行分配。 四、关于亢国亮20000元借款能否在应付原告的款项中减扣？ 亢国亮的借款关系与本案合伙协议纠纷属不同法律关系，且借条系亢国亮向项目部出具，该借款关系在本案不予处理，即不应在应付原告曹黎明的款项中减扣亢国亮借款20000元。 五、各合伙人是否应当分配利润款，若应分配则如何分配？ 虽然原、被告在合伙期间仍有部分工程款未收取，但不影响现已结算利润的分配，后期双方均有义务相互配合收取余款。 现有利润：2018年2月13日四合伙人无异议的账面余额2025422元+后期转款910000元（300000元、610000元）-应退还四合伙人的第三笔出资款200000元-应退还原告的第一笔出资款余额25000元=2710422元。 因实际出资中各合伙人出资金额不一致，故在利润分配上，应以实际出资比例进行分配。原、被告在合伙中应占的股份和每股应分利润为：四合伙人分三次共出资460000元，以万元为单位即46股，原告出资100000元占10股，三被告各出资120000元即各占12股；现减扣四合伙人出资款后的总利润为2710422元，即每股应分得利润为2710422元÷46股=58922.22元／股。故原告应分得利润58922.22元／股×10股＝589222.20元；三被告各分得利润款为58922.22元／股×12股＝707066.64元。 综上，曹黎明应分得款项为：利润589222.20元+应退还的第一笔出资款余额25000元+应退还的第三笔出资款50000元＝664222.2元。三被告各应分得款项为：利润707066.64元+应退还的第三笔出资款50000元=757066.64元。但三被告在2019年3月28日以支付工资为名已获取的现金按本判决确认的数额在本次结算分配时进行多退少补。 六、本案承担责任的主体？ 本案纠纷引起的责任在于被告安晓军、安为，且二人实际掌控已获取的合伙资金，故被告安晓军、安为在违反协议约定和法律规定的情形下，应当承担相应的民事责任。被告杨克东虽然分得了部分款项，但在合伙款项的分配上处于从属地位，故被告杨克东不应承担本案的民事责任。 七、发回重审案件是否可以变更诉讼请求？ 被告辩称本案系发回重审案件，原告变更诉讼请求不符合法律规定。本院认为，本案系二审裁定撤销一审判决发回重审的案件而非再审裁定撤销原判发回重审案件，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定，故原告可以变更诉讼请求。且发回重审后，原告仅是对诉请金额的减少，故对被告的该项辩称本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第二百五十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告安为在本判决生效后立即向原告曹黎明支付合伙利润款、退还合伙出资款合计664222.2元，被告安晓军对此款承担连带支付责任； 二、驳回原告曹黎明的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12302元，原告负担1534元，被告安晓军、安为负担10768元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  张贤君 审 判 员  何 宾 人民陪审员  周映会 二〇二一年二月四日 书 记 员  张 静