中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终253号 上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司杭州市钱塘新区支行，住所地浙江省杭州经济技术开发区3号大街17号。 负责人：张若平，该支行行长。 委托诉讼代理人：卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张熙，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海世茂股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路268号。 法定代表人：刘赛飞，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王巍，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李时凯，北京市金杜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏鑫源控股集团有限公司，住所地江苏省常熟市枫林路38号。 法定代表人：蒋明生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：殷少勇，上海市协力（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹迪，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏皇合控股集团有限公司，住所地江苏省苏州高新区通安镇华通路。 法定代表人：彭波，该公司执行董事。 原审被告：杭州世茂世纪置业有限公司，住所地杭州经济技术开发区3号大街17号1-3层（西楼）320室。 法定代表人：彭波，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中国银行股份有限公司杭州市钱塘新区支行（原名称中国银行股份有限公司杭州经济技术开发区支行，2019年9月4日更名，以下简称中行杭州钱塘支行）诉上诉人上海世茂股份有限公司（以下简称上海世茂）、被上诉人杭州世茂世纪置业有限公司（以下简称杭州世茂）、被上诉人江苏鑫源控股集团有限公司（以下简称江苏鑫源）以及原审被告江苏皇合控股集团有限公司（以下简称江苏皇合）金融借款合同纠纷一案，浙江省高级人民法院于2018年11月16日作出（2017）浙民初35号民事判决，中行杭州钱塘支行、上海世茂均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。中行杭州钱塘支行的委托诉讼代理人张熙、上海世茂的委托诉讼代理人王巍、李时凯及江苏鑫源的委托诉讼代理人殷少勇到庭参加诉讼，杭州世茂、江苏皇合经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中行杭州钱塘支行上诉请求：改判上海世茂在抽逃出资的范围内对杭州世茂的债务承担补充赔偿责任，江苏鑫源、江苏皇合对上海世茂的抽逃出资责任承担连带责任。 事实和理由：一审判决以“不能完全印证牡丹江茂源建材贸易有限公司（以下简称牡丹江茂源）对上海世贸的应收款、杭州世贸对牡丹江茂源的应收款及杭州世贸对上海世贸的债权之间具有直接对应性”“上海世贸与江苏鑫源之间不存在股权结构等关联关系”为由，认为尚不足以认定上海世贸构成抽逃出资，系事实认定错误。一、原审判决依据“不能完全印证上海世贸、杭州世贸、牡丹江茂源三者间债权债务的对应关系”来否定上海世贸的抽逃行为，认定错误。（一）中行杭州钱塘支行主张上海世茂抽逃出资的核心事实依据在于：上海世茂利用全资股东身份，以案外人即另一家全资子公司牡丹江茂源为平台，在无基础交易对价的前提下，将杭州世茂的巨额资产转出，形成账面上上海世茂对杭州世茂的6.86亿元的债务，再将该6.86亿元债务与股权转让款相互抵销，以达到上海世茂无须再向杭州世茂归还这6.86亿元债务的目的，从而实现对杭州世茂6.86亿元资产的抽逃。本案诉讼中，上海世茂认可存在6.86亿元债务与股权转让款相抵销的协议安排，亦承认无法提供股权转让协议中上海世茂对杭州世茂的6.86亿元债务产生的原因和存在基础交易的证据。上述事实已经上海世贸自认，无须再通过其他审计报告或资金流水证据进行证实。（二）上海世茂自认的“不支付对价就从杭州世茂抽回6.86亿元资产，且将该笔对杭州世茂所负的债务与江苏鑫源应当支付给上海世茂的股权款相抵销”的行为构成抽逃出资行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，股东存在利用关联交易等形式将出资转出且损害公司权益的行为，可认定为抽逃出资。本案借款发生时，杭州世茂和牡丹江茂源都是上海世茂的全资子公司，上海世茂对于该两公司的资金进出及债权债务转移具有绝对控制权，上海世茂、杭州世茂、牡丹江茂源之间的资金流转以及所形成的无基础交易的债权债务，就是上述法律规定的关联交易。通过这种关联交易，杭州世茂的巨额资金被转到上海世茂，同时，股权转让中的债务抵销又进一步证实了抽逃的本质，上海世贸通过上述行为不用再向杭州世茂承担还款责任。上海世茂上述行为的本质就是法律规定的利用关联交易等方式抽逃出资的行为。二、原审判决以“中行杭州钱塘支行没有证据证明上海世茂与江苏鑫源之间存在股权结构等方面的关联关系”为由否定上海世茂的抽逃出资行为，认定错误。中行杭州钱塘支行主张的关联交易是指上海世茂、杭州世茂和牡丹江茂源之间的关联交易，而非上海世茂与江苏鑫源之间存在关联交易，上海世贸与江苏鑫源之间是股权转让前后手的关系，双方本就不具有股权结构方面的关联性，也正因为如此，上海世贸才选择江苏鑫源作为股权转让的相对方以达到抽逃目的。一审法院对此理解错误。三、从举证责任的角度而言，应由上海世茂就其作为全资股东，资产独立于杭州世茂承担举证责任，如无法举证则由其承担不利后果。上海世贸实施抽逃出资行为期间，杭州世贸是一人公司，上海世贸为其唯一股东，上海世贸应就杭州世贸的资产独立于股东资产承担举证责任，否则即构成人格混同，应对公司债务承担连带责任。原审中，上海世贸未举证证明其资产独立于杭州世贸，也未举证相关资金流出的合理理由，应承担举证不能的不利后果。四、基于上海世茂的抽逃出资行为成立，江苏鑫源和江苏皇合亦应对上海世茂的补充赔偿责任承担连带责任。总之，上海世贸先是利用虚构的采购合同，通过关联公司，转移杭州世贸的资产，后又以签订多份股权转让合同的方式试图隐藏股权交易的真相，试图以合法的抵销行为掩盖侵占杭州世贸资金的目的，严重影响了杭州世贸的偿债能力，损害了债权人利益。 上海世茂上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判驳回中行杭州钱塘支行对上海世茂的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由中行杭州钱塘支行承担。 事实和理由：本案中，各方已形成一致意思表示，中行杭州钱塘支行向杭州世贸发放8亿元贷款，先发放的4.6亿元由杭州世贸提供土地使用权及在建工程抵押，后发放的3.4亿元由上海世贸承担连带保证责任。上海世茂承担保证责任的范围不超过3.4亿元。而在实际履行过程中，上海世茂承担保证责任的贷款已经由杭州世茂在2013年清偿完毕。中行杭州钱塘支行在本案中主张的未清偿的3.8亿元贷款，不属于上海世茂承担保证责任的范围。一、原审判决以上海世茂未在主合同中盖章为由，认定主合同的约定不适用于本案，违背了合同约定及双方当事人的真实意思表示。（一）本案发回重审裁定中已经认定，争议合同文义需进行整体解释，不能以主合同无上海世茂签名、盖章为由，否定《固定资产借款合同》（以下简称《借款合同》）对《保证合同》的争议条款解释的适用。（二）上海世茂是在知悉中行杭州钱塘支行在主合同中允诺上海世茂仅需对部分债务承担保证责任的情况下才签署《保证合同》的，《保证合同》也明确约定要依据主合同进行解释。因此，主合同中有关保证范围的约定应认定是双方当事人共同的意思表示。1.对中行杭州钱塘支行而言，其与杭州世茂签订的《借款合同》中约定，上海世贸仅对8亿元贷款中后发放的3.4亿元承担保证责任，该约定是中行杭州钱塘支行准许上海世茂仅对部分借款承担保证责任的允诺，是该行的真实意思表示，对其有约束力。《借款合同》第五条第9款以及第九条均约定，中行杭州钱塘支行依约应发放的8亿元贷款中，先发放的4.6亿元由杭州世茂提供土地使用权及在建工程抵押担保，后发放的3.4亿元由上海世茂提供连带责任保证。即该合同将8亿元总贷款区分为两笔，并分别设置了两种不同的担保方式，中行杭州钱塘支行明确同意上海世茂仅对部分债务承担保证责任。中行杭州钱塘支行该明确的意思表示对其具有约束力。2.对上海世茂而言，上海世茂是在完全知悉主合同中中行杭州钱塘支行允诺内容后签订《保证合同》的，且《保证合同》还明确约定要依据主合同的约定进行解释，据此可以认定对于后发放的3.4亿元贷款承担保证责任同样是上海世茂的意思表示。《保证合同》约定主合同是《保证合同》的解释依据，上海世茂虽不是主合同的当事人，但主合同关于保证责任范围的限制内容已经传达给了上海世茂，上海世茂认可该约定，并在此基础上签订了《保证合同》，且还合理地信赖中行杭州钱塘支行将信守允诺。3.本案主合同和《保证合同》均系中行杭州钱塘支行提供的格式合同，在对条款的含义发生争议时，依法应当做对中行杭州钱塘支行不利的解释。（三）除了对争议合同进行整体解释外，中行杭州钱塘支行与上海世茂有关合同履行情况的往来邮件、中行杭州钱塘支行自己提交的证据，以及上海世贸的股东会决议和公告等也能证明，双方在合同履行过程中均认可上海世茂仅对后发放的3.4亿元贷款承担保证责任，这进一步印证了双方的合意内容。1.能够证明中行杭州钱塘支行意思表示的证据，包括该行工作人员就案涉贷款发送的邮件以及该行委托第三方出具的对杭州世茂的尽职调查报告，表明该行多次确认保证责任的范围仅限于后发放的3.4亿元贷款。2.能证明上海世茂意思表示的证据，包括上海世茂在2010年—2013年作出的股东会决议，以及上海世茂2011—2013年的年度报告，这些证据中，上海世茂反复确认承担保证责任的范围仅限于后发放的3.4亿元。由上，上海世茂对后发放的3.4亿元贷款承担保证责任，是中行杭州钱塘支行与上海世茂共同的真实意思表示。原审判决对该事实认定不清。二、原审判决基于本案《保证合同》的约定，认定在同时存在物保和人保时，物保不影响中行杭州钱塘支行向上海世茂主张权利，系适用法律错误。《保证合同》中有关同一债权存在人保和物保的约定，适用的情形是同一笔贷款同时存在物保和人保，而本案系就两笔贷款分别设立了物保和人保，原审判决对该合同条款的理解错误。三、原审判决以杭州世茂提供的抵押物在办理登记手续时形成的《土地他项权利证明书》中载明的抵押金额为87094.76万元，认定各方未按《借款合同》执行，属于认定事实错误。杭州世茂以土地使用权及在建工程提供抵押担保的主债权金额是4.6亿元而非87094.76万元，且案涉《在建工程抵押合同》（以下简称《抵押合同》）可以证明，本案应当依据《借款合同》的约定判断担保的主债权范围。（一）杭州世茂以土地使用权及在建工程提供抵押担保的主债权数额为4.6亿元，是中行杭州钱塘支行一直的意思表示。中行杭州钱塘支行不仅在《借款合同》中明确约定杭州世茂以案涉抵押物为先发放的4.6亿元贷款提供抵押担保，而且也实际按此履行。《抵押合同》的附件《抵押物清单》中，中行杭州钱塘支行确认抵押物对应的债权金额是4.6亿元，案涉《在建工程抵押登记证明》中亦载明债权数额为4.6亿元。（二）抵押土地对应的他项权证中虽然记载抵押金额为87094.76万元，但该数额实际是抵押土地对应的评估价值，并非担保的主债权金额，中行杭州钱塘支行的贷款总额不超过8亿元，87094.76万元不可能是抵押担保的主债权数额，且《土地他项权利证明书》的错误记载已经被此后办理的在建工程抵押登记所修正。原审判决依据他项权证的记载而非合同的约定判断担保的主债权数额，本身也没有法律依据。（三）需要说明的是，土地使用权及在建工程抵押担保的主债权金额是4.6亿元的事实，印证了应当结合《借款合同》来判断担保的主债权范围。四、如果认定《保证合同》约定的保证责任范围是全部8亿元贷款，则该范围超出了上海世茂股东大会决议通过的担保额度，该担保也因为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条规定而对上海世茂不发生效力。五、上海世茂承担保证责任的后发放的不超过3.4亿元的贷款，已经清偿完毕，保证责任已经消灭。（一）上海世茂应当承担保证责任的贷款，已经由杭州世茂实际还清。中行杭州钱塘支行实际分12笔发放了6.7亿元贷款，发放时间在后的第7笔的部分以及第8笔至第12笔合计2.1亿元，是上海世茂承担保证责任的贷款。《借款合同》约定，借款人可以提前还款，提前还款的金额首先用来偿还最后到期的贷款，按照倒序还款。杭州世茂于2013年归还的2.9亿元全部为提前还款，根据上述约定，2.9亿元还款应倒序还款，即先偿还最后发放、最后到期的贷款。中行杭州钱塘支行提供的《贷款明细》载明2.9亿元的还款顺序为倒序还款，且载明第7-12笔贷款均已还清。故上海世茂承担保证责任的2.1亿元贷款已经还清。（二）中行杭州钱塘支行主张的3.8亿元，是应由杭州世茂承担抵押担保责任的贷款，抵押物的价值足以清偿该贷款。综上，请求改判驳回中行杭州钱塘支行对上海世茂的诉讼请求。 中行杭州钱塘支行针对上海世茂的上诉答辩称：一、原审判决关于保证责任不应以主合同条款确定而应以《保证合同》条款确定的观点是正确的。（一）确定上海世茂担保责任范围与金额的唯一合同依据是《保证合同》，而该《保证合同》已明确约定上海世茂应当对《借款合同》项下的全部主债权承担连带责任。1.根据《保证合同》条款的表述，上海世茂应就主合同项下全额主债权承担连带保证责任，无对应份额的区分。2.合同的相对性决定了《借款合同》中有关担保条款的表述不适用于保证人，因此《借款合同》中关于担保种类及相应金额的描述不构成中行杭州钱塘支行对上海世贸的允诺。3.结合《保证合同》中其他条款的约定也能进一步印证上海世贸当时作为杭州世茂的唯一股东，为了帮助杭州世茂取得中行杭州钱塘支行贷款而愿意为其全部债务承担连带责任的真实意愿。4.上海世茂在已充分知悉主合同项下总债务本金为8亿元的情况下，仍然自愿签订了针对全额主债务的《保证合同》，应承担相应的法律后果。5.本案不适用合同法关于格式合同中对争议条款的解释规则。（二）中行杭州钱塘支行在合同履行过程中也从未认可过“上海世茂所担保的主债权仅为在后发放的2.1亿元”。1.当事人员工之间在合同履行中就主债务人股东变化、授信调整等业务进行磋商所形成的往来邮件，不能作为认定当事人最终合同意思表示的依据，亦不具有变更原《保证合同》中条款约定的效力。2.根据双方当事人之间业务往来惯例，所有涉及当事人权利义务的约定均须通过签署正式书面文件加以确定，不可能通过个别工作人员的邮件往来进行确认。3.认定权利人对任何权利的放弃都应当以权利人作出明示的意思表示为依据，不能以推定方式认定权利人放弃权利。4.尽职调查报告及审计报告中关于担保条款的陈述内容不能作为有关担保法律事实的法律认定结论，中行杭州钱塘支行提交上述两份报告，并不表示认可中介机构单方对担保条款所做出的认定结论。5.上海世茂股东会决议、公告、年度报告等均系其单方确认形成，非经中行杭州钱塘支行确认，对中行杭州钱塘支行不具有约束力，不能作为推翻《保证合同》意思表示的依据。二、上海世茂认为案涉的8亿元贷款应当切割为不同担保方式的两笔贷款，从而认为其所担保的主债务已清偿完毕的观点错误，且与《保证合同》的属性不符。上海世茂一直强调其仅对8亿元中的3.4亿元债务承担连带责任，但是，案涉《保证合同》不是最高额保证，而是一对一的普通连带保证，普通保证的主债务应当是主合同项下的全部债务，而不可能是某一部分的债务，否则应以最高额保证的形式来体现。本案的抵押也是针对整体债务的普通抵押，而非最高额抵押，因此也不存在所谓的4.6亿元的额度限制。现有证据充分证明《借款合同》项下8亿元贷款系不可分割的统一整体，《保证合同》《抵押合同》均系对《借款合同》项下整体债务承担全额担保责任。原审判决基于《保证合同》中人保、物保的行使顺序约定认定上海世茂应承担连带责任的观点是正确的。三、无论是2011年取得的《土地他项权利证明书》，还是2015年取得的《在建工程抵押登记证明》，所记载的债权金额均为当时主合同项下的全部债权金额。案涉贷款在2011年第一次办理土地抵押时，《借款合同》约定的借款额度是8亿元，考虑到土地的评估价值以及8亿元债务可能产生的利息、罚息、费用等从债务，故在《土地他项权利证明书》上载明的抵押金额为8.7亿余元，而到了2015年办理在建工程抵押时，由于案涉主债务已经于2013年被清偿了2.9亿元本金及相应利息，此时的实际债务仅为3.8亿元本金及相应利息，故《在建工程抵押登记证明》上载明的债权金额为4.6亿元。（四）上海世茂关于8亿元担保额度未经其股东大会决议通过故为无效担保的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国公司法》第十六条规定系管理性规定而非效力性规定，公司对外担保未履行内部决议程序，不当然导致担保合同无效。本案中，上海世茂内部的公司章程及股东会决议事项系公司内部治理层面问题，不应对外部债权人产生影响，不应据此否认《保证合同》的效力。（五）目前的抵押物是否足以覆盖案涉主债务存在不确定性。由于上海世茂抽逃出资等行为，杭州世茂的资产早已被抽干，这也是项目烂尾至今长达6、7年的原因。在此过程中，该地块因长期闲置已产生了巨额土地滞纳金及税费，且杭州世茂也因拖欠工程款、贷款等原因被其他债权人起诉，早已负债累累。即便通过降价方式出售成功，在扣除其他工程款等优先债权后，所剩金额恐怕也难以覆盖本案债权。综上，上海世茂的上诉理由无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 上海世茂针对中行杭州钱塘支行的上诉，答辩称：一、上海世茂已足额履行了8.4亿元出资义务，上海世茂缴纳的出资款在2010年12月前就由杭州世茂基本实际占有和使用完毕，不存在抽逃出资的事实基础。（一）股东抽逃出资的对象是特指作为注册资本的特定资金。《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，对象是资本，即由股东缴纳、被特定化为公司注册资本的资金或作为实物出资的资产，而不是公司所有的资产。公司与股东之间在注册资本之外的借贷或侵占等其他资金往来关系，不属于抽逃出资制度解决的问题。（二）上海世茂按时、足额缴纳的8.4亿元出资款，在2010年12月之前已经在杭州世茂的运营中被基本使用完毕，不存在抽逃出资的对象与基础。1.上海世茂的8.4亿元出资额已按时、足额缴清。上海世茂提交的杭州聚信会计师事务所2010年11月10日出具的聚信会验[2010]第03号《验资报告》载明，截至当日，杭州世茂注册资本8.4亿元，实收资本8.4亿元。2.2010年12月前，杭州世茂运营的资金，全部来源于上海世茂的注册资本。上海世茂提交的杭州世茂杭售许字（2010）第2040号《商品房预售许可证》证明，2010年12月5日，杭州世茂取得预售许可证，此后其取得第一笔售房收入。而中行杭州钱塘支行在2011年4月29日才向杭州世茂发放了第一笔贷款1亿元。可见，2010年12月之前，杭州世茂的运营资金来源于上海世茂。3.2010年12月前，杭州世茂因运营而发生的支出，已达8.4亿元，上海世茂的实缴出资已被使用完毕。首先，杭州世茂为支付门窗、材料、电梯等物料支付了采购款2亿元。上海世茂提交的牡丹江茂源与杭州世茂之间的《电汇凭证》《采购合同》、发票及统计表等证据证明，2010年12月之前，杭州世茂为采购68（A）地块所用门窗、涂料、电梯，向牡丹江茂源支付了2亿元。其次，杭州世茂为缴纳68（A）、69（B）地块支付了土地款、契税约6.2亿元。上海世茂提交的上述两块土地的建设用地使用权出让合同、缴款书、税收通用缴款书等证明，2010年12月之前，杭州世茂已经缴纳了土地款、契税合计619246300元，约6.2亿元。再次，杭州世茂还存在其他支出。因此，上海世茂缴纳的8.4亿元注册资本在2010年12月5日前已基本使用完毕，无证据显示被杭州世茂使用完的8.4亿注册资金，回流到了上海世茂。因此，上海世茂不存在抽逃出资的事实。（三）中行杭州钱塘支行对8.4亿元注册资本使用完毕后发生的资金往来提出异议，不属于抽逃出资制度调整的范围。中行杭州钱塘支行要求上海世茂承担责任的请求权基础，是股东基于抽逃出资而产生的补充赔偿责任。中行杭州钱塘支行依据的事实是，上海世茂在2013年6月将对杭州世茂的6.86亿元债务转让给江苏鑫源，以及杭州世茂在2011年-2012年期间通过牡丹江茂源将资产转移给上海世茂。但上述中行杭州钱塘支行主张的事实发生在8.4亿元出资使用完毕后，与上海世茂是否构成抽逃出资无关。中行杭州钱塘支行如认为上海世茂存在挪用杭州世茂资产或滥用股东地位的情况，可另行提起债权人撤销之诉或股东损害公司债权人利益之诉解决。二、上海世茂与江苏鑫源不存在关联关系，江苏鑫源以受让债务的方式支付应付的股权转让款，属正常商业交易安排，且不损害杭州世茂利益。中行杭州钱塘支行主张的抽逃出资行为，主要是指2013年6月上海世茂与江苏鑫源签订《股权转让协议》，江苏鑫源承接上海世茂对杭州世茂的6.86亿元债务，并作为其向上海世茂支付的股权转让款的组成部分。（一）该6.86亿元债务转让行为发生在上海世茂8.4亿元出资使用完毕之后，此时杭州世茂已无资本金可抽逃。（二）上海世茂与江苏鑫源不存在关联关系，该6.86亿元债务转让行为是正常的商业行为。上海世茂历年披露的公告均能够说明该事实。（三）该6.86亿元债务转让也征得了杭州世茂的同意，未损害杭州世茂的利益，不符合抽逃出资的构成要件。债务转移前后，仅是债务人发生了变更，杭州世茂资产并未因此减少，利益并未受到损害。而且，上海世茂将持有杭州世茂的股权转让给江苏鑫源，事先征得了中行杭州钱塘支行的同意。4.该6.86亿元债务转让也是上海世茂应得的股权转让价款的一部分，上海世茂为此支付了相应对价，该债务转让行为不是抽逃出资。三、中行杭州钱塘支行关于上海世茂通过6.86亿元债务形成的原始过程（即杭州世茂与牡丹江茂源之间9.9亿元资金往来）将杭州世茂巨额资金转移至上海世茂名下、构成抽逃出资的认定，缺乏证据证明，原审判决认定中行杭州钱塘支行无证据证明争议的资金往来存在对应关系正确。上述9.9亿元资金往来，发生在牡丹江茂源与杭州世茂之间，没有证据显示该款最终留回至上海世茂账户，也无证据显示，牡丹江茂源与杭州世茂的资金往来是上海世茂指示、安排的。事实上，上海世茂投入杭州世茂的资金，远多于上海世茂对杭州世茂的债务。四、中行杭州钱塘支行还主张上海世茂与杭州世茂存在人格混同，该上诉理由超出了中行杭州钱塘支行的诉讼请求和上诉请求范围，且无事实依据。（一）股东承担抽逃出资责任，是基于股东未履行对公司的出资义务，股东需承担的是补充赔偿责任；股东承担人格混同责任的法理基础，是股东滥用法人有限责任，股东需承担的是连带责任。二者的请求权基础和责任形态不同。中行杭州钱塘支行在本案之前的诉讼程序中，一直主张其诉讼请求是基于抽逃出资而产生的补充赔偿责任，其在上诉理由中又主张上海世茂与杭州世茂构成人格混同，超出其诉讼请求和上诉请求，不属于本案审理范围。（二）中行杭州钱塘支行主张上海世茂与杭州世茂构成人格混同，无事实依据。上海世茂与杭州世茂组织机构不同，双方间不存在财产混同。据此，中行杭州钱塘支行上诉请求不能成立。 江苏鑫源辩称：一、江苏鑫源作为股权受让方，不应在本案中承担责任。上海世茂与江苏鑫源无关联性，在案涉股权转让前，从未与上海世茂有过交易。江苏鑫源与上海世茂的股权交易，就是利用承接项目公司的债务、并支付7000万元的现金对价，是公平合理的交易。对于原股东是否构成抽逃，江苏鑫源没有能力查证或者应当知道。同时，因为项目变现困难，江苏鑫源在上海世茂、杭州世茂同意的情况下又转让给了江苏皇合。因此，江苏鑫源无需对上海世贸可能存在的责任承担连带责任。二、即使上海世茂有抽逃出资事实，江苏鑫源也不属于法律规定的抽逃出资承担责任的主体。即使上海世茂是抽逃出资的责任主体，但承担连带责任的只能是抽逃出资的股东和协助抽逃出资的董监高及实际控制人，江苏鑫源并不属于该范畴。所以，无论上海世茂是否构成抽逃出资，江苏鑫源都无需承担任何责任。 中行杭州钱塘支行向一审法院起诉请求：一、杭州世茂立即偿还中行杭州钱塘支行贷款本金3.8亿元、利息6412557.31元，罚息3714155.32元、复利108.67元（利息和罚息计算至2015年5月31日），合计390126821.3元，并按合同约定承担至实际清偿日的全部利息和罚息；二、杭州世茂支付中行杭州钱塘支行为实现债权而支出的律师费494万元；三、确认中行杭州钱塘支行对杭州世茂名下位于经济技术开发区14号路以南，25号大街以西的土地使用权以及其上在建工程享有优先受偿权，有权就拍卖变卖抵押物所得价款优先受偿；四、上海世茂不以抵押物的处置为条件对杭州世茂的全部还款义务承担连带保证责任，并在抽逃出资的范围内对杭州世茂的债务承担补充赔偿责任；五、江苏鑫源、江苏皇合对上海世茂的抽逃出资责任承担连带责任；六、本案全部诉讼、保全费用由杭州世茂、上海世茂、江苏鑫源、江苏皇合承担。 一审法院认定事实：2011年4月22日，中行杭州钱塘支行作为主办行与中国银行股份有限公司上海浦东开发区支行（以下简称中行浦东支行）作为参加行签订了《中国银行股份有限公司内部银团贷款协议》，约定由中行杭州钱塘支行与中行浦东支行组成银团为上海世茂的子公司杭州世茂提供贷款授信，贷款标的为中行杭州钱塘支行于2011年4月22日与杭州世茂签署的《借款合同》（合同编号为11NRJ017）中规定的固定资产贷款，合同金额为8亿元。双方还就贷款份额、贷款管理、出现不良贷款时的清收等作出约定，并明确如遇原《借款合同》有关诉讼，由主办行负责诉讼执行等相关事宜。双方于2011年12月29日签订《杭州世茂世纪置业有限公司杭州下沙世茂广场内部银团贷款补充协议》，对承贷额度予以变更。 2011年4月22日，中行杭州钱塘支行与杭州世茂签订《借款合同》（编号11NRJ017），约定：杭州世茂因开发杭州下沙世茂广场项目建设需要向中行杭州钱塘支行借款，借款金额为8亿元整，借款期限为48个月，自实际提款日起算，若为分期提款，则自第一个实际提款日起算；利率为中国人民银行公布施行的三年以上至五年（含五年）期贷款基准利率上浮5%，逾期罚息为合同约定的贷款利率水平上加收40％。杭州世茂同时承诺，如发生股权转让、重大资产转让和债权转让以及其他可能对其偿债能力产生不利影响的事项时，须事先征得杭州世茂的书面同意。借款人应及时向贷款人报告净资产10％以上关联交易的情况，包括交易各方的关联关系、交易项目和交易性质、交易的金额或相应的比例、定价政策。合同还约定了其他提款条件：先行发放抵押条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过4.6亿元），而后可发放保证人担保条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过3.4亿元）。并约定还款计划：按照以下孰严原则按季落实（若最终未能全额提款，按实际提取金额等比例减少）：项目销售进度达20％后，销售回笼资金不低于70％用于还款；项目可销售进度达到60％时应结清我行全部贷款；首次提款后第三年归还4亿元，第四年归还4亿元等。另第八条还款条件第3项约定：除双方另有约定外，借款人可以提前还款，但应提前7个银行工作日书面通知贷款人，提前还款的金额首先用来偿还最后到期的贷款，按照倒序还款。还约定：借款人有下列情形之一，贷款人有权单方面决定停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款本息：利用与关联方之间的虚假合同，以无实际贸易背景的应收票据、应收账款等债权到银行贴现或质押，套取银行资金或授信的；出现重大兼并、收购、重组等情况，贷款人认为可能影响到贷款安全等。在借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务等，贷款人可以终止或解除本合同，并要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失等。 2011年4月22日，杭州世茂与中行杭州钱塘支行签订《抵押合同》（编号11ＮＲＤ002），约定杭州世茂以其名下位于杭州经济技术开发区14号路以南，25号大街以西的土地使用权为贷款提供抵押担保，并于2011年4月26日办理了《土地他项权利证明书》【杭土抵他项2011第XX号】。“他项权利种类及范围”载明：抵押土地面积为27958平方米，抵押金额为87094.76万元，抵押期限为2011年4月22日——2015年5月31日。2015年2月4日，杭州世茂又与中行杭州钱塘支行签订《抵押合同》（编号11ＮＲＤ003），约定以其名下位于杭州经济技术开发区14号路以南，25号大街以西的土地使用权及地块上的在建工程为贷款提供抵押担保，并于2015年2月10日办理了《在建工程抵押登记证明》【杭房建经字第××号】。 2011年4月22日，中行杭州钱塘支行与上海世茂签订《保证合同》（编号11NRB023号）一份，约定：由上海世茂为中行杭州钱塘支行与杭州世茂签订的编号为11NRJ017的《借款合同》及其修订或补充项下的全部债务提供连带责任保证；主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行杭州钱塘支行在本合同项下的任何权利及其行使，中行杭州钱塘支行有权决定各担保权利的行使顺序，上海世茂应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等进行抗辩。上海世茂同时承诺：在杭州世茂还清贷款前，不减少和撤回其作为股东对该项目的投入，不进行股东利润分配。 上述合同签订后，中行杭州钱塘支行自行或委托中行浦东支行向杭州世茂共发放贷款6.7亿元，具体为：2011年4月29日，中行杭州钱塘支行发放1亿元；2011年5月3日，中行浦东支行发放7000万元；2011年5月11日，中行浦东支行发放1.1亿元；2011年6月21日，中行杭州钱塘支行发放8000万元；2011年6月21日，中行浦东支行发放6000万元；2011年7月27日，中行浦东支行发放3000万元；2011年11月30日，中行浦东支行发放7000万元；2011年12月15日，中行杭州钱塘支行发放2000万元；2011年12月28日，中行杭州钱塘支行发放7140万元；2011年12月28日，中行浦东支行发放2000万；2011年12月29日，中行杭州钱塘支行发放2860万元；2011年12月29日，中行浦东支行发放1000万元。 后杭州世茂分别于2013年5月24日、5月27日陆续归还中行杭州钱塘支行贷款本金1.7亿元及利息1553066.67元、本金1.2亿元及利息1725281.89元，累计归还2.9亿元本金及相应的利息。 杭州世茂于2009年11月20日注册成立，系上海世茂的全资子公司。2010年3月16日公司注册资本由2亿元变更为3.1亿元，2010年5月11日公司注册资本变更为4.9亿元，2010年7月15日变更为6.2亿元，2010年8月18日变更为7.2亿元，2010年11月16日变更为8.4亿元。2013年6月28日，公司法定代表人由许某变更为蒋明生，2014年11月24日，公司法定代表人由蒋明生变更为张某。 一审法院认为：中行杭州钱塘支行与杭州世茂、上海世茂签订的案涉《借款合同》《抵押合同》《保证合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。本案主债务人杭州世茂对中行杭州钱塘支行提供的证据材料的真实性及主张的债务数额均无异议，故可确认：2011年4月29日至12月29日，中行杭州钱塘支行自行或委托中行浦东支行向杭州世茂共发放贷款6.7亿元；2013年5月24日、27日杭州世茂已经归还2.9亿元贷款本金及相应的利息；截至2015年5月31日，杭州世茂尚欠中行杭州钱塘支行借款本金3.8亿元及相应的利息、罚息。故依照《借款合同》的约定，杭州世茂应对其未能如期按约返还的剩余贷款承担还本付息的责任。 关于上海世茂应否承担连带保证责任。上海世茂辩称杭州世茂已经返还其提供担保的2.1亿元贷款，故无需承担剩余3.8亿元贷款还本付息的连带保证责任。对此，首先，杭州世茂与中行杭州钱塘支行于2011年4月22日签订的《借款合同》载明：中行杭州钱塘支行向杭州世茂发放8亿元贷款，先行发放抵押条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过4.6亿元），而后可发放保证人（上海世茂）担保条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过3.4亿元），且双方还约定“除双方另有约定外，借款人可以提前还款，但应提前7个银行工作日书面通知贷款人，提前还款的金额首先用来偿还最后到期的贷款，按照倒序还款”。但是，主合同系债权人与债务人双方之间的合同，该份合同上并无上海世茂的签字、盖章。其次，借款合同与保证合同既是主、从合同的关系，但保证合同也具有相对独立性，保证合同的当事人是债权人与保证人，债务人并非保证合同的当事人。上海世茂“《借款合同》的约定当然适用于保证人”的抗辩没有法律依据。本案中，由上海世茂与中行杭州钱塘支行签订的案涉《保证合同》明确约定：上海世茂对案涉《借款合同》项下的主债权承担连带责任保证；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行杭州钱塘支行在本合同项下的任何权利及其行使，中行杭州钱塘支行有权决定各担保权利的行使顺序，上海世茂应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等进行抗辩。依照《保证合同》中关于保证范围的约定及中行杭州钱塘支行有权决定各担保权利的行使顺序的约定，上海世茂应对案涉杭州世茂未能清偿的3.8亿元贷款本金及相应的利息、罚息等承担连带保证责任。再次，虽然《借款合同》中载明：中行杭州钱塘支行向杭州世茂发放8亿元贷款，先行发放抵押条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过4.6亿元），而后可发放保证人（上海世茂）担保条件项下的人民币开发贷款（总计金额不超过3.4亿元）。但是，2011年4月22日，杭州世茂与中行杭州钱塘支行签订《抵押合同》，约定杭州世茂以其名下位于杭州经济技术开发区14号路以南，25号大街以西的土地使用权为贷款提供抵押担保，并于2011年4月26日办理了《土地他项权利证明书》。该证明书“他项权利种类及范围”明确载明：抵押土地面积为27958平方米，抵押金额为87094.76万元，抵押期限为2011年4月22日——2015年5月31日。最后，该院还注意到，上海世茂在《保证合同》中作出声明和承诺：“保证人承诺在还清我行贷款前不偿还股东借款和支付利息，不减少和撤回股东对该项目的投入，不进行股东利润分配。”“如杭州世茂承建的杭州下沙世茂广场项目实际投资成本增加，超支部分由保证人增加投入解决”等。综上，上海世茂应就案涉贷款本息、罚息等承担连带保证责任。 关于上海世茂是否存在利用实际控制人身份通过关联交易抽逃出资的情形及其应否在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任和江苏鑫源、江苏皇合应否对此承担连带责任。在实缴资本制下，股东抽逃出资的构成要件为：（1）主体为股东。（2）主观方面为故意。（3）客体。股东抽逃出资所侵犯的客体是公司的合法权益和我国的公司资本制度。（4）客观方面，抽逃不同于一般的交易，一般的交易是有公正、合理的对价，但抽逃是指股东出资资金或者相应的资产从公司转移给股东时，股东并未向公司支付了公正、合理的对价，即未向公司交付等值的资产或权益。这也是认定抽逃出资行为的关键所在。本案中，中行杭州钱塘支行仅提供了杭州世茂2010年度的审计报告、牡丹江茂源2011、2013年度的审计报告和上海世茂2012年度审计报告，以及部分的资金流水明细，并不能完全印证牡丹江茂源对上海世茂的应收款及杭州世茂对牡丹江茂源的应收款以及杭州世茂对上海世茂的债权之间具有直接对应关系。中行杭州钱塘支行也没有证据证明上海世茂与江苏鑫源之间存在股权结构等方面的关联关系。中行杭州钱塘支行提供的证据尚不足以认定上海世茂抽逃出资，对其要求上海世茂就案涉债务在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任的请求，该院不予支持；相应的，对中行杭州钱塘支行提出的江苏鑫源和江苏皇合明知上海世茂抽逃出资仍低价受让杭州世茂股份而应对上海世茂的补充赔偿责任承担连带责任的请求，不予支持。 关于中行杭州钱塘支行对杭州世茂名下的土地使用权及在建工程是否享有优先受偿权。鉴于杭州世茂与中行杭州钱塘支行对案涉两份《抵押合同》的真实性均无异议，《抵押合同》明确主合同为案涉《借款合同》及其修订和补充，且双方就《抵押合同》约定的土地使用权和在建工程办理了相应的抵押登记手续，故可以确认中行杭州钱塘支行对杭州世茂的抵押权设立，中行杭州钱塘支行就案涉金融债权对杭州世茂名下的位于杭州经济技术开发区14号路以南、25号大街以西的土地使用权（杭土抵他项2011第XX号）以及其上在建工程（杭房建经字第××号）享有优先受偿权，有权就拍卖变卖抵押物所得价款优先受偿。 关于中行杭州钱塘支行为实现债权支付的律师费用。案涉《借款合同》约定中行杭州钱塘支行在杭州世茂出现违约时可以要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失等。《保证合同》约定，主合同项下发生的债权构成本合同主债权，包括实现债权的律师费用等。中行杭州钱塘支行主张其为实现本案债权支付律师费用494万元，并提供了相关的增值税发票及转账凭据，杭州世茂、上海世茂对此提出异议。该院综合案件的难易程度、工作量及中行杭州钱塘支行作为原告自身的诉讼能力等实际情况，酌定支持中行杭州钱塘支行主张实现债权的200万元律师费用。 综上，杭州世茂应对案涉借款债务承担偿还责任和抵押担保责任，上海世茂应对案涉主债务承担连带保证责任。对中行杭州钱塘支行的有理诉请予以支持，对其要求上海世茂承担抽逃出资补充赔偿责任和江苏鑫源、江苏皇合对此承担连带责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，判决如下：一、杭州世茂自判决生效之日起十五日内偿还中行杭州钱塘支行贷款本金3.8亿元及相应的利息、罚息（利息按照每笔实际提款日中国人民银行施行的三年以上至五年期贷款基准利率上浮5%的利率标准，从每笔实际提款日计算至该笔借款期届满之日；罚息自借款期届满次日计算至实际清偿之日，按上述浮动利率水平上加收40%计算）；二、杭州世茂自判决生效之日起十五日内支付中行杭州钱塘支行实现债权费用共200万元；三、上海世茂对杭州世茂应当支付的该判决第一、二项中的款项承担连带清偿责任，上海世茂承担保证责任后，有权向杭州世茂追偿；四、中行杭州钱塘支行对抵押物即杭州世茂名下位于杭州经济技术开发区14号路以南、25号大街以西的土地使用权（杭土抵他项2011第XX号）以及其上在建工程（杭房建经字第××号）享有优先受偿权；五、驳回中行杭州钱塘支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2017134元，财产保全申请费5000元，合计2022134元，由杭州世茂负担，上海世茂负连带责任。 本院二审中，中行杭州钱塘支行、上海世茂和鑫源公司均陈述对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。 本院认为：中行杭州钱塘支行分别与杭州世茂、上海世茂签订的案涉《借款合同》《抵押合同》《保证合同》，均为当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效合同。上述合同签订后，杭州世茂就《抵押合同》项下的抵押物办理了登记手续，中行杭州钱塘支行向杭州世茂支付了《借款合同》项下款项6.7亿元。后杭州世茂归还2.9亿元借款本息，尚欠3.8亿元借款本息未还，其行为已构成违约，应当承担违约责任。原审法院判决杭州世茂向中行杭州钱塘支行偿还上述欠款本息以及中行杭州钱塘支行对杭州世茂提供的抵押物享有优先受偿权正确，各方当事人对此亦未提出上诉，本院应予维持。关于本案二审中各方当事人争议的上海世茂应否承担保证责任、应否承担抽逃出资的补充赔偿责任以及江苏鑫源、江苏皇合应否承担本案责任问题，因原审法院就认定责任承担所依据的案件基本事实未予查明，应就中行杭州钱塘支行该部分诉请能否成立发回原审法院重审。鉴于本案自起诉至今已历时五年有余，为充分保障各方当事人利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对于各方当事人无争议的前述应予维持的原审判决部分，本院依法先行作出二审判决。对于尚需进一步查明事实的部分诉请，本院另行裁定发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款和第一百七十四条的规定，判决如下： 维持浙江省高级人民法院（2017）浙民初35号民事判决第一项、第二项和第四项。 一审案件受理费2017134元、财产保全费5000元，合计2022134元，由杭州世茂世纪置业有限公司负担。上海世茂股份有限公司是否负连带责任，由发回重审的另案确定。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  肖 峰 审判员  张 颖 二〇二一年二月四日 法官助理徐晨 书记员黄哲