天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)二中刑终字第338号抗诉机关天津市东丽区人民检察院。原审被告人宋洋,男,1982年6月26日出生于天津市,住天津市河东区,户籍地天津市河东区,2014年8月13日因本案被刑事拘留,同年8月26日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人张耀午,天津益清律师事务所律师。辩护人纪文娜,天津益清律师事务所律师。原审被告人张士明,男,1978年6月5日出生于吉林省,住天津市滨海新区。2014年8月14日因本案被取保候审。辩护人张成队,天津兆耀律师事务所律师。原审被告人张威,男,1984年5月1日出生于天津市,住天津市河东区。2014年8月14日因本案被取保候审。原审被告人杜名远,男,1981年10月19日出生于天津市,住天津市河北区。户籍地天津市武清区,2014年9月1日因本案被取保候审。辩护人李常永,天津行通律师事务所律师。辩护人李潜,天津行通律师事务所律师。天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人宋洋、张士明、张威、杜名远犯受贿罪一案,于二○一五年八月七日作出(2015)丽刑初字第233号刑事判决。天津市东丽区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员俞某、解某出庭履行职务。原审被告人宋洋及其辩护人张耀午、纪文娜,原审被告人张士明及其辩护人张成队,原审被告人张威,原审被告人杜名远及其辩护人李常永、李潜等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定,被告人宋洋、张士明、张威、杜名远均系天津大无缝铜材有限公司(以下简称铜材公司)贸易部业务人员,负责公司联系客户、开拓市场、发货等销售工作。2012年至2014年间,宋洋在明知其负责的本公司客户开原鑫厚铜业有限公司(以下简称鑫厚公司)欠铜材有限公司巨额货款的情况下,单独和伙同被告人张士明、张威、杜名远,利用职务之便,将其各自负责的本公司的客户介绍给鑫厚公司,后鑫厚公司将从铜材公司赊购的铜材低价销售给铜材有限公司的客户。四被告人在价格咨询、合同签订、货款支付、发货放货等方面提供帮助,从中收取好处费。2012年至2014年,被告人宋洋将本人负责的本公司东北地区的客户葫芦岛市中汇商贸有限公司(以下简称中汇商贸公司)和大连高盛铜材有限公司(以下简称大连高盛公司),介绍给鑫厚公司,收受鑫厚公司给予的人民币578346.85元。2012年至2014年,被告人宋洋、张士明、张威经预谋后,将张士明、张威负责的本公司山东地区的客户阳信鑫达电子科技有限公司(以下简称阳信鑫达公司)、泰安凯达电缆有限公司(以下简称泰安凯达公司)、蓬莱市连庆电工器材厂(以下简称蓬莱连庆器材厂)和文某和电子有限公司(以下简称文某和公司),通过宋洋介绍给鑫厚公司,收受鑫厚公司给予的人民币99812.5元后,三人俵分。2012年4月至同年9月,被告人宋洋、杜名远经预谋后,将杜名远负责的本公司天津地区的客户天津市艾某商贸有限公司(以下简称艾某公司),通过宋洋介绍给鑫厚公司,收受鑫厚公司给予的人民币22908.53元后,二人俵分。四被告人归案后,被告人宋洋在家属帮助下退缴赃款350000元,张士明退缴赃款39925元,张威退缴赃款39925元,杜名远退缴赃款11454.2元。上述事实,有下列证据予以证实:1、铜材公司营业执照、章程及股权组成情况证明材料,证实铜材公司是国有公司。2、被告人宋洋、张威、张士明、杜名远与铜材公司签订的劳动合同书,证实其从事的工作岗位是技术岗位。3、铜材公司出具的主体证明材料,证实宋洋、张威、张士明、杜名远均系铜材公司贸易部业务人员。4、鑫厚铜业公司的工商注册信息登记表、营业执照正、副本复印件及公司章程、股份转让协议书、股东会决议等书证材料,证实该公司性质为有限责任公司,法定代表人是史某,股东为李联社和史某。5、天津市第二中级人民法院(2014)二中保民初字第37号民事判决书,证实鑫厚公司拖欠铜材公司货款45549247.51元。该货款是2014年2月25日双方签订的铜线坯买卖合同造成的。6、铜材公司出具的情况说明,证实2011年10月至2014年4月,该公司与鑫厚公司开展长期业务合作,鑫厚公司为该公司供应原料电解铜,该公司为鑫厚公司供应铜杆。鑫厚公司一直采用先提杆、后结款的方式予以结款,且经常拖欠货款。截至2014年4月17日鑫厚公司共拖欠该公司货款183341573.79元。另证实,该公司与中汇商贸公司、大连高盛公司、阳信鑫达公司、蓬莱连庆器材厂、泰安凯达公司、文某和公司、艾某公司先后做过业务,除大连高盛公司一直未按约定履行合同外,其余公司的业务均为现款现货业务,货款均已结清。7、合同书、付款凭证、合同台帐等书证,证实涉案合同订立、履行等相关情况。8、铜材公司提供的中汇公司、大连高盛公司、蓬莱连庆器材厂、泰安凯达公司、阳信鑫达公司、文某和公司、艾某公司等相关客户与铜材公司做业务的台帐及合同,证实上述企业是铜材公司的客户。9、证人王某、杨某、刘某2、梁某、蔚某、袁某、丛某,4、迟某,4、李某、陈某,4证言,证实其所在的公司经分别某、张士明、张威、杜名远介绍与鑫厚公司开展相关业务,以及鑫厚公司给宋洋相应的提成款的情况。10、证人朱某,4证言,证实其任铜材公司贸易部部长,负责贸易部的全面工作。宋洋、张士明、张威、杜名远业务范围和职责。鑫厚公司与铜材公司业务往来方式,以及鑫厚公司欠铜材公司货款情况。另证实其不知道宋洋等人将其他客户转让给鑫厚公司等情况。11、被告人宋洋、张士明、张威、杜名远供述,证实其对所犯罪行予以供认。12、案件来源及到案经过,证实天津市东丽区人民检察院反贪局经调研发现铜材公司业务人员宋洋、张士明、张威存在利用职务之便,将本公司客户介绍给鑫厚公司并收受鑫厚公司提成款的事实,后在侦查中发现杜名远利用职务之便将本公司客户介绍给鑫厚公司并收受提成款的事实,并予以侦查成案。13、银行交易明细,证实宋洋从鑫厚公司取得提成款情况以及张威从宋洋处取得提成款情况。14、扣押财物清单,证实2014年8月18日扣押宋洋人民币35万元赃款,同年9月26日扣押张士明、张威人民币各39925元赃款,同年9月1日扣押杜名远人民币11454.2元赃款的情况。15、常住人口信息表,证实四被告人的身份情况。原审法院认为,被告人宋洋、张士明、张威、杜名远身为国有公司的业务员,利用职务上的便利,单独或伙同非法收受其他单位给予的提成款,归个人所有,其中宋洋受贿数额701067.88元,属于犯罪数额巨大,张士明、张威受贿数额99812.5元,属于犯罪数额较大,杜名远受贿数额22908.53元,属于犯罪数额较大,四被告人之行为依法均已构成非国家工作人员受贿罪,且系共同犯罪。四名被告人虽均在国有公司工作,但他们与国有公司签订的是技术岗位劳动合同,从事的是代理本单位销售货物的业务员工作,对市场选择、价格确定、销售合同的订立以及业务模式选择等方面不具有决定性权力,即使在业务工作中会经手一定的公共财物,但对国有财产并不具备管理、支配权,也不具备代表国有公司履行组织、领导、监督、管理等方面的职责,故四被告人的主体身份不符合国家工作人员所要求的“从事公务性”的要件,不应按受贿罪定罪量刑。四被告人作为在国有公司、企业中工作的普通职工,在经济往来活动中,利用自己的职务便利,违反国家规定,为其他单位推销货物并收受相应提成款的行为,依法应按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。四被告人在共同犯罪过程中共同预谋、分工负责、互相配合,所起作用基本相当,故不宜区分主从犯。四被告人系自首,且退赔赃款,依法从轻处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款及第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,认定被告人宋洋犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币10万元;被告人张士明犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正;被告人张威犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正;被告人杜名远犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年。在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。天津市东丽区人民检察院提出抗诉,认为原审判决认定非国家工作人员受贿罪名不正确,应认定受贿罪。四名原审被告人不构成自首。原审判决适用法律不当,量刑畸轻。天津市人民检察院第二分院支持天津市东丽区人民检察院对原审判决认定罪名不正确的抗诉意见。原审被告人宋洋请求从轻处罚。其辩护人认为,宋洋是业务员,是技术岗位;只负责销售工作,包括联系客户、开拓市场、与业务客户签订合同的联系工作、发货、催款等劳务行为,不具有履行组织、领导、监督、管理的职责。原判量刑过重,希望从轻处罚。原审被告人张士明认罪,请求从轻处罚。其辩护人认为,张士明等人虽然联系客户、开拓市场、签订合同,但无决定权,任何合同都得经过复杂的批准程序,他们的工作实际上是处于被监督管理的范围,不具有刑法上的国有公司从事公务的特征。原判量刑适当。希望驳回抗诉,维持原判。原审被告人张威表示服从一审判决。原审被告人杜名远表示认罪、悔罪,并提交书面忏悔书。其辩护人认为,杜名远不属于国有公司中“从事公务人员”,一审判决定性准确,量刑并无不当。经审理查明,原审法院对认定本案事实的证据当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,各证据之间互有关联性,能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为,原审被告人宋洋、张士明、张威、杜名远身为国有公司的业务员,利用职务上的便利,单独或结伙非法收受其他单位给予的提成款,归个人所有,其中宋洋受贿数额701067.88元,张士明、张威受贿数额99812.5元,属犯罪数额较大,其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。且系共同犯罪。原审被告人杜名远受贿数额22908.53元,未达到犯罪数额较大标准,其行为不构成非国家工作人员受贿罪。四名原审被告人系自首,且退赔赃款,依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据充分,对原审被告人宋洋、张士明、张威定罪准确,审判程序合法。关于检察机关提出的抗诉意见和辩护人提出的辩护意见,经查,原审被告人宋洋、张士明、张威、杜名远系国有公司业务人员,属技术岗位,从事销售业务,但不具备对国有公司组织、领导、监督、管理职责,其主体身份不符合国家工作人员所要求的“从事公务性”的要件,不应按受贿罪定罪量刑。关于量刑,根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,原审被告人宋洋、张士明、张威犯罪数额,属数额较大,原审被告人杜名远涉案数额未达到犯罪数额较大的标准,故依法予以改判。并考虑四名原审被告人具有如实供述犯罪事实、认罪态度较好、自首及退赔赃款等情节,予以从轻处罚。综上,检察机关的抗诉意见依据不足,本院不予支持。辩护人提出的定罪意见正确,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款,第二十五条,第六十七条第一款,第七十二条,第七十三条,第七十六条,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、撤销天津市东丽区人民法院(2015)丽刑初字第233号刑事判决;二、原审被告人宋洋犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑三年六个月。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年8月13日起至2018年2月12日止。)三、原审被告人张士明犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算。)四、原审被告人张威犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算。)五、原审被告人杜名远无罪。六、继续追缴原审被告人宋洋违法所得,上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  钟 彬审 判 员  张玉军代理审判员  宋 菲二○二○一六年十一月二十六日书 记 员  车怡轩速 录 员  钟 中