河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1697号上诉人（原审原告）：汝州市汇捷生态养殖有限公司，住所地河南省汝州市骑岭乡田堂村北。统一社会信用代码：91410482794268390J。法定代表人：陈伟杰，该公司经理。委托诉讼代理人：李荣堂，河南嘉同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳欣牧川饲料有限公司，住所地河南省孟津县平乐镇翟泉村。统一社会信用代码：91410322793230198N。法定代表人:刘建,该公司执行董事。委托诉讼代理人：王充沛，河南吉凯隆律师事务所律师。上诉人汝州市汇捷生态养殖有限公司(以下简称汇捷公司)因与被上诉人洛阳欣牧川饲料有限公司（以下简称欣牧川公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初8083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇捷公司的委托诉讼代理人李荣堂、被上诉人欣牧川公司的委托诉讼代理人王充沛参加诉讼。本案现已审理终结。汇捷公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判再赔偿汇捷公司58800元；2.一、二审诉讼费用由欣牧川公司全部承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，导致部分错判。一、一审认定汇捷公司损失为286856.48元明显错误。汇捷公司主张判令欣牧川公司赔偿汇捷公司损失345657元。该数额系经双方代表经过充分的数据论证计算而得，应予采信。汇捷公司提交的《〈试验协议书〉实验数据及结果》中的“出栏正品率造成损失：4100×(96%－91.22%)＝196头×300元＝58800元”应予支持。二、一审认为上市正品率应按照实际销售的肥猪数量为基数计算是错误的。例如：如果投入100头猪仔，死亡了99头，只卖出1头且是正品，难道上市正品率就是1÷1×100%＝100%吗？很显然，如此计算是无法得出真正的上市正品率的。一审在没有证据的情况下，以实际销售的肥猪数量为上市正品率的计算基数明显错误，应以投入的猪仔数量为基数进行计算。一审判决否认双方已经形成的一致意见，以司法行为干预合同意思自治原则，应予撤销。综上，请求二审查明事实，加上该项损失58800元后，依法判令欣牧川公司赔偿汇捷公司损失345656.48元。欣牧川公司辩称，一、一审判决以常亚星和王丙杰签名的《试验协议书实验数据及结果》作为认定汇捷公司损失的依据是错误的。首先，该《〈试验协议书〉实验数据及结果》上只有常亚星和王丙杰的个人签字，两人均不是所在单位的法定代表人，二人的签字并不能视作表见代表，特别是常亚星，其身份仅是欣牧川公司委派的“技术厂长”，其职务范围在《试验协议书》中明确约定为“向乙方提供建议试验方案，指导乙方人员正确使用和试验”。因此，该《〈试验协议书〉实验数据及结果》在未经欣牧川公司追认的情况下依法不应对欣牧川公司发生效力。其次，常亚星在庭审结束后的视频作证行为程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的相关规定，证人出庭作证应当由申请方提前申请，证人如果不能到庭需要采用视频传输技术或者视听资料等方式作证的，需经人民法院同意。而在一审中，常亚星的作证是在一审庭审结束后，且当时在场的人员只有一审审判人员和汇捷公司的工作人员，制作视频资料的也是汇捷公司的工作人员而非法院工作人员，这种作证方式不但程序上明显违法，也变相剥夺了欣牧川公司向证人发问的权利。再次，《〈试验协议书〉实验数据及结果》中的第四项“实验结果给协议乙方造成的损失”中的数据不是来源于双方议定的结果，而是汝州汇捷公司单方计算的结果，依法不能采信。双方签订的《试验协议书》第六条仅约定了“评估方法”，并未约定在达不到评估结果时损失如何进行计算。常亚星在视频中对实验期间的《饲料数据统计表》及《试验协议书实验数据及结果》辨认时明确表示：“吨数全部是经过我手，价格我不清楚”，“对进猪、卖猪、我跟王总是核对过的，这个损失76万，这个价格具体怎么算的我不那个”。而王丙杰明确承认损失数据是他自己算的。因此，《〈试验协议书〉实验数据及结果》上的76万元的损失是汇捷公司单方面计算的结果，并非双方合意，常亚星的签字也仅限于对其他试验数据的确认而非对损失的确认。因此，一审判决在本院认为部分对汝州汇捷公司损失的认定和计算也同样没有依据。二、一审判决认为从《试验协议书》第八条中不能得出最高赔偿限额为所压料款20%的结论属于事实认定错误。《试验协议书》的第八条明确约定：“如果试验结束后，甲方产品达到乙方预期，乙方支付剩余货款。若达不到预期甲乙双方协商从20%余款中补偿”。也就是说，在签协议之初，双方都明白试验是存在风险的，而欣牧川公司所能且愿意承担的最大风险数值就是甲方所压20%的余款，该约定可以视为一方违约时的损失计算方法，也可以视为一方所能预见到的因违约可能给对方造成的损失的最大承受能力。因此，一审判决认为从《试验协议书》第八条中不能得出最高赔偿限额为所压料款的20%的结论明显错误且不公。三、一审判决以619764.32元作为应压料款的数额是错误的。汇捷公司在诉状中明确表示共计压料款数额是383760元，并且应赔偿数额345657元也是按照汝州汇捷公司自己算的损失729417元减去压款额383760元得来的。这充分说明压款额383760元是双方均认可的数额，尽管汝州汇捷公司在一审中称欣牧川公司以资金紧张为由要求付全款，否则不予供货，但未提供任何证据证明自己的主张。事实上，双方是一种平等的买卖关系且签订有试验协议，如果欣牧川公司真的有此种行为的话，汇捷公司完全可以解除合同并要求赔偿损失。因此，一审法院在汇捷公司未提供任何证据的情况下以619764.32元作为应压款数额是没有任何事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实错误且程序存在明显瑕疵，虽欣牧川公司因经济原因没有缴纳上诉费，但并不代表欣牧川公司认可一审判决，汇捷公司的上诉理由不能成立。汇捷公司向一审法院起诉请求：1.要求依法判令欣牧川公司赔偿汇捷公司损失345657元；2.本案诉讼费用由汇捷公司承担。一审法院认定事实：2017年9月12日，欣牧川公司作为甲方与乙方汇捷公司签订试验协议书，为确保甲乙双方正常的产品试验，保护双方合法利益，避免跟双方造成损失，经友好协商，议定按下列条款约定试验：一、试验产品的种类、数量与价格，产品551S每吨到货价格3660元，产品552每吨到货价格2560元，产品553t每吨到货价格2660元，四、甲方在提供试验产品的同时，同时向乙方提供建议试验方案，派驻技术厂长指导乙方相关人员正确使用和试验。五、如果在试验过程中出现不可抗拒因素，根据甲乙双方协商的结果来调整试验方案或者放弃试验。由于单方原因给对方生产造成一定的损失，对方保有索赔权。六、评估方法：（15kg-120kg,20kg-120kg全程料肉比，成活率上市正品率）1.15kg-120kg,20kg-120kg全程料肉比不高于2.7,2.成活率15kg-120kg不低于96%；20kg-120kg不低于97%，3.上市正品率15kg-120kg不低于95%；20kg-120kg不低于96%。七、付款方式：试验料款采用先支付80%，压20%付款的方式。八、如果试验结束后，甲方产品达到乙方预期，乙方支付剩余货款。若达不到预期甲乙双方协商从20%余款中补偿。协议还约定了其他内容。协议签订后，欣牧川公司指派常亚星作为技术厂长到汇捷公司指导试验。汇捷公司购进仔猪、从欣牧川公司购买饲料进行试验，常亚星对试验过程中的饲料入库、猪只死亡、残淘、销售情况进行记录。2018年3月26日，常亚星与汇捷公司代表王丙杰就试验数据进行核对确认，2017年9月-2018年2月试验期间，1.购进仔猪情况：养殖购进仔猪第一批3308头，重量86830公斤，其中48头不合格，按3260头计算，重量85570公斤；第二批仔猪840头，重量28625公斤；总计4100头，重量114195公斤，总金额2843450元，平均每头27.76公斤（应为27.85公斤），平均每头成本693.52元。2.饲料耗用汇总，使用551S饲料40吨、552饲料692.32吨，553T饲料443.64吨，总用料1175.96吨，总计价款3098821.6元，平均每吨2635.14元。3.销售汇总，合格猪销售3740头，重量458907公斤，价款6393530元，残淘猪销售113头，重量8660公斤，价款96550元，总计销售3853头，总价款6490080元。根据试验数据，计算的试验结果为：1.成活率：3853÷4100=93.98%；2.上市正品率：3740÷4100=91.22%；3.料肉比：1175960÷（467567-114195）=3.33。实验结果低于试验协议书约定数值，汇捷公司按照实验结果计算相关损失为1.成活率损失：（4100×97%-3853头）×693.52元/头=85996.48元；2.出栏正品率造成损失：4100×（96%-91.22%）=196头×300=58800元；3.料肉比损失：［1175.96-（353.372×2.7）］×2635.14=584620元；共造成直接损失729417元。双方确认汇捷公司压料款383760元。一审法院认为，常亚星是欣牧川公司指派的技术厂长，在试验中对相关数据进行记录，试验结束后对结果予以确认，应当按照相关试验数据确定试验结果是否符合双方协议书的约定。1.成活率的结果应确定为93.98%（3853÷4100），没有达到试验协议书约定的不低于97%，欣牧川公司作为专门从事饲料生产、销售的公司、“猪场难题解决专家”，设置相应的试验数值必然考虑到相应的风险，汇捷公司共投入仔猪4148头，常亚星在确认数据时已经根据实际情况将不合格的仔猪48头予以扣除，欣牧川公司的相关抗辩理由不能成立。根据该数据，按97%的成活率计算少成活124头，按仔猪平均成本693.52元计算损失为85996.48元。2.上市正品率应为97.07%（3740÷3853），达到试验协议约定的不低于96%，汇捷公司计算上市正品率以投入的仔猪数量为基数进行计算，另有一种理解为以实际销售的肥猪数量为基数进行计算，根据双方协议书约定以后一种理解进行计算更合适，因正品率达标，汇捷公司要求的上市正品率损失没有依据。3、料肉比，汇捷公司以实际销售3853头肥猪重量扣除所有投入的4100头仔猪重量后计算料肉比，欣牧川公司认为应当以所有投入的4100头仔猪的增重为基础计算料肉比。现有数据无法准确计算所有投入的4100头仔猪的增重情况。如果将247头未成活猪按仔猪平均重量计入实际销售肥猪重量，4100头猪的总增重为360250.95公斤（247×27.85+467567-114195），料肉比为3.26，仍然高于2.7，以此计算料肉比损失为535677.7元，［1175.96-（360.25095×2.7）］×2635.14=535677.7元。而实际上，因成活率没有达标的损失除购买仔猪的花费外，饲养仔猪会产生其他成本，未成活猪在饲养过程中也会用料，而猪死亡未产生销售收入，未成活猪增重越多用料也就越多，给汇捷公司造成的损失也越大。如果从假设料肉比达到2.7来计算的话，总用料为1175.96吨，所有投入的4100头仔猪总增重应为435540.7kg（1175960÷2.7），总重量为549735.7kg（435540.7+114195），按成活率97%计算，成活可销售猪总重量为533243.7kg（549735.7×0.97）,以实际销售单价13.88元（6490080÷467567）计算可实现总销售收入7401423元（533243.7×13.88），比实际销售金额多911343元（7401423-6490080），这一角度的计算也说明因成活率、料肉比不达标，即便上市正品率达标给汇捷公司造成的损失较大。综上所述，在试验协议对成活率、上市正品率、料肉比均有约定的情况下，对于汇捷公司计算的成活率损失和料肉比损失670616.48元（85996.48+584620）应当予以支持。欣牧川公司抗辩最大赔偿数额为383760元的理由不能成立，试验协议约定汇捷公司可压全部料款的20%，按用料总金额计算为619764.32元（3098821.6×0.2），实际上汇捷公司并未按此数额压款，根据试验协议第八条也不能得出最高赔偿限额为料款20%的结论，故对于汇捷公司的损失670616.48元欣牧川公司应当予以赔偿，扣除在压料款383760元后，欣牧川公司应赔偿汇捷公司286856.48元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、洛阳欣牧川饲料有限公司于判决生效后十日内赔偿汝州市汇捷生态养殖有限公司损失286856.48元；二、驳回汝州市汇捷生态养殖有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6485元，减半收取3242.5元，由汝州市汇捷生态养殖有限公司负担441元，洛阳欣牧川饲料有限公司负担2801.5元。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：应否支持汇捷公司所主张的上市正品率损失58800元。对此，本院针对双方当事人的上诉理由和答辩意见，结合一、二审查明的事实，综合评析如下：应否支持汇捷公司所主张的上市正品率损失58800元，关键在于上市正品率（即出栏正品率）应以“实际销售的肥猪数量”为基数进行计算还是以“投入的猪仔数量”为基数进行计算。欣牧川公司派驻的技术厂长常亚星虽在《试验协议书实验数据及结果》上签字，但常亚星称该损失是由汇捷公司计算的，其作为技术人员，仅认可试验数据的真实性。常亚星签字确认的原始数据记录单中未见对“上市正品率”概念的相关释义及计算公式，汇捷公司与欣牧川公司签订的《试验协议书》也未对“上市正品率”应如何计算作出约定，汇捷公司亦未提交其他充分有效证据证明“上市正品率”的计算方式。从汇捷公司的主张及一审支持的损失数额来看，汇捷公司未成活猪的猪仔损失通过成活率不达标损失得到赔偿，未成活猪的饲养成本通过料肉比不达标造成的损失得到赔偿，通过以上两项，未成活猪的损失应已得以弥补。如果再依据汇捷公司主张的以“投入的猪仔数量”为基数计算上市正品率，则欣牧川公司还需再就未成活的猪赔偿正品猪与残淘猪之间的出售差价，超出了实际损失的范围，对欣牧川公司有失公平，亦有不合逻辑之处。综上，本院认为，一审判决在对成活率损失及料肉比损失均予以认定的情况下，以“实际销售的肥猪数量”为基数计算上市正品率为97.07%并无不当。97.07%的上市正品率已达到试验协议约定的不低于96%的标准，汇捷公司的上诉理由不能成立，本院对其主张的上市正品率损失58800元不予支持。综上所述，汇捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由汝州市汇捷生态养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  石天旭审判员  李 洁二〇二一年七月十九日法官助理张立永书记员段奇敏