河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终2746号上诉人（原审被告）王玉明，男，1967年4月21日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人张海峰，河南河阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）杜林利（又名杜福利），男，1972年7月18日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人姜凯凯，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜顺战，男，1966年7月27日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人马云云，焦作市法律援助中心（河南正乾坤律师事务所律师）。上诉人王玉明、杜林利因与被上诉人杜顺战提供劳务者受害责任纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院于2016年9月18日作出的（2016）豫0802民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭于2016年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人王玉明及其委托诉讼代理人张海峰，上诉人杜林利的委托诉讼代理人姜凯凯，被上诉人杜顺战及其委托诉讼代理人马云云到庭参加了诉讼。上诉人杜林利未在规定的期限内缴纳上诉费，按其自动撤回上诉处理，本院已另行制作裁定书。本案现已审理终结。王玉明的上诉请求：1、依法撤销原判，驳回对王玉明的起诉；2、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：王玉明不应当承担本案的赔偿责任。首先，王玉明与杜顺战之间不存在雇佣关系，依法不应当承担雇主的法律责任。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑，从形式要件上看双方有无签订雇佣合同或者口头雇佣协议；从实质要件上，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任，只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中，在形式要件上，王玉明与杜顺战之间没有雇佣的书面协议，也没有雇佣的口头协议。在实质要件上，是杜顺战听说了杜林利家要修缮房屋，先后找到杜林利和王玉明，商量要接下这个工作，最终商定王玉明与杜顺战都是同等的计时工，每天100元。为了方便付钱，杜林利将报酬交给了王玉明，王玉明没有抽取任何费用将每个人的报酬如数发给大家，王玉明与杜顺战之间的关系是平等的，是共同为杜林利提供劳动的，不存在杜顺战是受王玉明控制、指挥和监督的情况。一审判决错误地从杜顺战曾经跟随王玉明为他人翻修建筑房屋的事实上推定了本案中二人的法律关系是雇佣关系，却没有确实充分的证据予以证实，显然是错误的。其次，杜顺战的损害后果是由于其自身原因造成的，其作为一个完全民事行为能力人，非常清楚在大量饮酒后从事修缮房屋楼梯的危险性，仍然在没有实施任何安全保护的条件下登上楼梯进行拆除活动，最终导致受伤，其应当承担相应的法律后果。综上所述，一审判决认定王玉明连带承担70%的赔偿责任是错误的，王玉明依法不应当承担本案的赔偿责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回对王玉明的起诉。上诉人杜林利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杜顺战辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜顺战向一审法院起诉请求，1、二被告连带支付原告医疗费20220.89元、误工费38595.25元、护理费8936元、交通费230元、住院伙食补助费690元、营养费1695元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、残疾赔偿金51152元，共计132219.14元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杜顺战，被告王玉明、杜林利均在焦作市××××村居住。王玉明曾组织人员为他人修建房屋，原告杜顺战曾跟随王玉明为他人翻修、建筑房屋；王玉明不具备相应施工资质。2015年4月，杜林利欲翻修房屋，经与王玉明协商，以13000元左右的总价款按照“包工不包料”的形式将该工程承包给王玉明。王玉明随即组织杜顺战、靳东方、王战世等人开始为杜林利翻修房屋。2015年4月29日8时左右，王玉明在杜林利家为杜顺战、靳东方等人安排完工作内容后离去。当日9时许，杜顺战在未实施任何安全保护措施的情况下，上楼拆除楼梯时摔下受伤。2015年4月29日10时许，杜顺战被送往焦作卫校附属医院（以下简称卫校医院）救治，于2015年5月22日出院，实际住院23天。原告为此支出住院治疗费43220.89元。原告入院时主要诊断为右侧股骨干骨折，其他诊断为左侧锁骨骨折、左侧桡骨远端及左侧尺骨茎突骨折、左侧额骨（累计眼眶上壁）骨折、左侧颞骨、左侧颧骨骨折、左侧眼眶内外后壁左侧上颌窦外侧壁骨折、颌面部、左手、右膝部皮肤挫裂伤、全身多处软组织损伤。原告长期医嘱建议陪护一人。原告出院证中医嘱建议加强功能锻炼；病历中出院记录页面的出院医嘱如下：1、注意休息、避免体力劳动；2、建议休息3月；3、如有不适，及时就诊。原告住院时由其爱人邹小爱陪护。杜顺战与邹小爱的户籍性质为非农业家庭户口类型，二人均无正式工作。事故发生后，原告向本院递交伤残等级鉴定申请，本院依法组织双方当事人进行了鉴定程序后，委托焦作腾飞法医临床司法鉴定所对杜顺战的伤情进行鉴定。2016年5月27日，该所作出伤残鉴定意见书，认定杜顺战构成十级伤残。原告为此支出鉴定费700元。2015年4月30日，王玉明向原告出具保证一份，该保证载明：杜顺战在2015年4月29日上午在给杜福利家建房时出事故一事，……事实就是给我王玉明包工程干活，给杜福利家建房时出的事。杜顺战受伤和以后所有事项，由我和杜福利负责。2015年5月27日，杜林利与王玉明共同为原告出具文字材料一份，该材料载明：王玉明和杜福利要求杜顺战住院期间用医保，……以后杜顺战看病期间所有费用由王玉明和杜福利支付和赔偿。事故发生后，王玉明累计向原告垫付医疗费15714.80元、支付赔偿款10000元，杜林利向原告支付赔偿款7000元。另查明，杜林利的户籍性质为非农业家庭户口类型。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，王玉明组织原告杜顺战等人为杜林利翻修房屋，王玉明为工人安排劳动任务、发放工资，此时王玉明与原告等工人之间形成雇佣关系，杜顺战作为雇员在翻修房屋时从楼梯摔落受伤，雇主应当承担赔偿责任；王玉明不具备相应施工资质，本案属于违法发包，杜林利应与王玉明承担连带赔偿责任；杜顺战作为完全民事行为能力人，明知拆除楼梯存在一定危险性，仍然在未实施任何安全保护的条件下登上楼梯进行拆除活动，最终导致受伤，故原告也应对其损害后果承担相应责任。结合本案案情，确认王玉明、杜林利对原告损害后果的70%承担连带赔偿责任；杜顺战对自己的损害后果承担30%的责任。关于原告的损失，确认如下：关于医疗费，原告支出住院治疗费43220.89元，有相应票据佐证，予以确认；原告主张其存在其他医疗花费10000元，但没有提供相应证据，不予采信。关于误工费，原告没有正式工作，其户籍类型为“非农业家庭户口”，故原告的误工工资标准应按城镇居民人均可支配收入计算；原告自2015年4月29日因本案事故住院治疗，于2015年5月22日出院，出院医嘱建议休息三个月，结合原告伤情，确认原告的误工时间应为2015年4月29日至2015年8月22日，共计116天，故原告的误工费应为8128.26元（25576÷365×116＝8128.26）。关于护理费，原告住院期间由其爱人邹小爱陪护，邹小爱没有正式工作，其户籍为非农业家庭户口类型，故其护理期间的误工收入应按城镇居民人均可支配收入计算；原告住院期间长期医嘱建议“陪护一人”，原告出院医嘱并未注明院外仍需陪护，原告的护理时间应为住院期间，故原告的护理费应为1611.64元（25576÷365×23＝1611.64）。关于交通费，原告要求按10元／天计算住院期间为230元（10×23＝230），符合法律规定，予以支持。关于住院伙食补助费，原告要求按30元每天计算住院期间为690元（30×23＝690），符合法律规定，予以主持。关于营养费，原告要求按15元／天计算，标准过高，酌定应按10元／天计算住院期间为230元（10×23＝230）。原告要求精神损失费10000元过高，结合原告伤情，酌定其精神损害抚慰金为3000元。关于鉴定费，原告为进行伤残鉴定，支出鉴定费700元，有相应票据佐证，予以确认。关于残疾赔偿金，原告要求按城镇居民人均可支配收入计算二十年再乘以伤残系数为51152元（25576×20×10%＝51152），符合法律规定，予以确认。故原告因本案事故造成的各项损失共计108962.79元（43220.89＋8128.26＋1611.64＋230＋690＋230＋3000＋700＋51152＝108962.79），原告诉讼请求中超出部分，不予确认。如前所述，王玉明、杜林利应对原告损害后果的70%承担连带责任，故二人应当连带赔偿原告各项损失共计76273.95元（108962.79×70%＝76273.95）。王玉明在事故发生后，累计向原告赔偿25714.80元、杜林利向原告赔偿7000元，该费用应从上述赔偿总额中予以扣除，故王玉明、杜林利应向原告连带赔偿43559.15元（76273.95－（25714.80＋7000）＝43559.15）。关于被告杜林利主张其是受房主寇秀兰委托帮忙修缮房屋的，并非本案适格主体，单并未提交有效证据予以证明，且根据庭审查明的事实，寇秀兰系杜林利母亲，杜林利与家人共同居住生活于涉案房屋中，而且是杜林利与王玉明协商翻修房屋事宜并支付的工程款，故应当认定，杜林利为房屋翻修工程的发包方，其应为本案适格被告。至于杜林利主张其修缮的房屋为农村自建低层住宅，不应承担选任责任，但《中华人民共和国建筑法》规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，但杜林利系“非农业家庭户口”，并非农民，显然并不符合上述规定的情形，其应当承担相应责任。一审法院判决：一、被告王玉明于本判决生效后十日内赔偿原告杜顺战43559.15元；二、被告杜林利对上述支付义务承担连带责任；三、驳回原告杜顺战的其他诉讼请求。本案受理费1435元，由被告王玉明、杜林利承担，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结算。本院二审期间，上诉人王玉明申请证人张某出庭作证。证明王玉明与杜顺战之间不存在雇佣关系，系合作关系，不应当承担赔偿责任。被上诉人杜顺战质证认为，1、证人不是王玉明的工人，不了解情况。2、证人发放的工资全部交给王玉明，证明王玉明是工人的负责人。3、如果证人是按计时工雇佣王玉明的话，不可能让王玉明在工作期间参加与工作无关的事情，这与事实不符，所以证人证言是虚假的。上诉人杜林利质证认为，1、证人证言不实，不能作为本案定案依据，均为证人单某所述，没有其他证据相印证。2、证人在原审并未出庭，二审出庭，其证言不应采纳。3、王玉明在原审中申请出庭的两个证人，所做证言相互矛盾，从侧面印证了原审认定的事实，根据证据规定，一方证人所做的对其不利的证言，没有其他相反证据证明，并做出合理解释，应当按照本案合理事实。本院认为，证人证言无其他证据佐证，且不能证明其证明指向，不予采信。一审法院对本案事实认定清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。2015年4月30日王玉明出具的保证材料和2015年5月27日王玉明和杜林利出具的证明材料中，王玉明认可其承包了杜林利家的房屋翻修工程，杜顺战系在为其承包的工程干活时受伤。因此，一审认定杜顺战与王玉明之间存在雇佣关系，并判决王玉明承担相应的责任，并无不当。王玉明的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元，由上诉人王玉明负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一六年十一月二十三日书记员  李彦婷