福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终1608号上诉人（原审原告）：马林，男，1996年4月20日出生，苗族，住贵州省惠水县。委托诉讼代理人：陈慕京，福建千木林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马文松，男，1985年6月5日出生，苗族，住贵州省惠水县。被上诉人（原审被告）：马文宇，男，1985年6月7日出生，苗族，住贵州省惠水县。被上诉人（原审被告）：平潭综合实验区鑫旺达贸易有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇建设路南侧海锦嘉园东门庄118号3幢103号。法定代表人：何强。上诉人马林、马文松因与被上诉人马文宇、平潭综合实验区鑫旺达贸易有限公司（以下简称“鑫旺达公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马林上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判马文松、马文宇赔偿马林各项损失共计34107元，鑫旺达公司赔偿马林各项损失共计63264.55元；3.本案一、二审诉讼费由马文松、马文宇和鑫旺达公司承担。事实和理由：一、马林在一审中已提交《司法鉴定意见书》证明其误工期为180日，虽然马林无证据证明近三年的平均收入状况，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合马林热切割工种，法院应当参考福建省统计局公布的2019年城镇非私营单位制造业年平均工资计算其误工损失，经计算马林的误工损失为35648.5元（71297元/年÷12个月×6），马文松、马文宇、鑫旺达公司应按一审认定的责任比例进行赔偿。二、马林右胫骨骨折并已安装内固定物，其后拆除必然发生相应的医药费用，马林提供了《司法鉴定意见书》证明后续拆除内固定物的费用为10000元。本案二审期间，马林取出内固定物实际花费4183.02元，为减少当事人诉累，一审应支持马林后续治疗费的诉讼请求，相应的后续治疗费的鉴定费800元，也应由马文松、马文宇、鑫旺达公司按一审认定的责任比例进行分担。马文松辩称，马文松没有雇佣马林来干活，此事与其无关，其无需赔付马林任何费用。鑫旺达公司辩称，鑫旺达公司与马林从未有过合作，更无任何关系，其不需要承担任何责任。马文宇未作答辩。马文松上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由鑫旺达公司赔付马林的各项赔偿款；2.本案一、二审诉讼费由马林、鑫旺达公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、一审将马文松介绍马林、马文宇承揽鑫旺达公司割铁项目认定为马文松雇佣马林，是错误的。马文宇、马林等人在承揽鑫旺达公司割铁项目的利益分配上都是均等的，并非雇佣关系。鑫旺达公司股东何宁在与马文松的通话录音中也承认未将割铁项目承包给马文松。马文松与马林既无雇佣关系协议，马文松、马文宇在利益分配上也未比马林多拿酬劳，一审仅凭鑫旺达公司所述的“整个场地全部包揽给马文松”，就认定马文松系雇主，明显错误。二、证人王某系马林的亲堂妹夫，其证言不能作为本案的判决依据。马林辩称，一、王某与本案的判决结果并无任何牵连和影响，马文松称王某与本案有利害关系不能成立，且法律也未限制有亲属关系的证人出庭作证。马文宇与证人王某也有亲属关系，且王某的证言与马文宇出具给马林的《证明》记载的事实相符，故证人王某的证言不存在偏袒，可以作为认定事实的依据。二、马林有证人证言可证明马文松、马文宇共同承包了案涉工程。鑫旺达公司辩称，鑫旺达公司只知道马文松和马文宇，根本不认识马林，此事与其无关。马文宇未作陈述。马林向一审法院起诉请求：1.判令马文宇、马文松和鑫旺达公司赔偿马林各项经济损失共计202407元；2.诉讼费用由马文宇、马文松和鑫旺达公司负担。一审法院认定事实：2019年4月7日，马林到平潭综合实验区医院门诊就诊，并于次日住院治疗，至4月18日出院，共住院11天，期间共产生医疗费25732.74元。2020年5月12日，马林到福建省地质医院进行门诊治疗，支出医疗费124元。2020年5月20日，福建晟蓝司法鉴定所经马林委托，作出闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字507号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.马林因外伤致右胫骨上段粉碎性骨折、右腓骨头骨折，现遗留右下肢轻度跛行，右下肢远行、跑跳、负重、上下楼梯等日常生活有关的活动能力轻度受限，评定为十级伤残；2.误工期180日，护理期90日，营养期90日；3.后续治疗费用1万元。马林为此支付鉴定费2200元。鑫旺达公司的股东何宁于2019年4月7日向马文松转账支付2000元，于次日向马文宇转账支付5000元，并于2019年4月12日向马林转账支付3万元。何宁向马林转账当日，马文宇向何宁出具一张借条，其主要内容载明：马文宇因家里急需用钱向何宁借款3万元，借款期限为1年，借款利息为月利率2%，若借款人逾期还款，应按借款总额的24%支付违约金，款项支付至马林的银行账户。2020年6月2日，马文宇出具一份证明，其内容载明：“兹证明：马林（身份证号522731199604××××），该工人于2019年4月7日上午11点半左右，在为平潭综合实验区鑫旺达贸易有限公司切割报废大钢管和工字钢过程中，被工字钢砸伤右脚，后本人将其送至平潭综合实验区医院治疗。马林是本人叫的工人，本人当天也与马林一起干活，亲眼看到了马林的受伤经过。本人所说的都是真实的。特此证明。证明人：马文宇，2020年6月2日”。2020年8月4日，何宁、何强到一审法院接受询问时陈述：1.“马文松是我（何宁）招的点工，主要是割铁的”；2.“（事故发生时）马文松还在我们这里打零工，马文宇不在”；3.“是的（整个场地全部包揽给马文松），后面马文宇等人是马文松叫来的，马林我们根本不认识”；4.“当时谈的时候是打算整个场地包给他（马文松），当时没有谈拢，最后只是某个部分包给马文松，价格是按吨数计算的，包括安全施工，每吨70元”；5.“工具都是他们自己提供的，包工的话所有的东西都是他们自己来”；6.“有在场外施工，现场装车现场施工”；7.“我们是承包给一个人，然后由这个人去安排（现场施工人员），我们主要是把车拉过去装车”。一审法院另查明，1.马林育有一子马开云，于2018年1月12日出生。2.焊接与热切割作业属于特种作业，马林不具备相应的特种作业资格。一审法院认为，一、关于本案承担赔偿责任主体的认定问题。何强、何宁到一审法院接受询问时表示，马文松系其所雇佣的人员主要从事“割铁”工作，之后，何强、何宁将场地中的部分工作包给马文松负责，若需要场外施工，则由包工人安排相关施工人员，事故发生时，马文松尚在鑫旺达公司工作。马文宇、马文松在庭审中自认，马文宇系通过马文松介绍到鑫旺达公司工作，而马林是通过马文宇介绍到鑫旺达公司从事切割钢管的工作。根据马林和证人王某的陈述，二人的工资均是马文宇从“老板”处取得后再下发的。从以上陈述中可见，案涉切割钢管的工作系由鑫旺达公司包给马文松、马文宇负责，马林受马文松、马文宇雇佣，到案涉工地从事切割钢管工作的事实，具有高度盖然性，一审法院予以确认。关于马文松、马文宇的责任问题。马林系马文松、马文宇直接雇佣，马文松、马文宇明知马林不具备从事特种作业的资格，仍雇佣其从事钢管切割工作，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。关于鑫旺达公司的责任问题。鑫旺达公司虽非马林的直接雇主，但系马林工作的最终受益者，其雇工从事钢管切割工作，却未提供相应安全保障设施，存在过错，应承担相应的赔偿责任。关于马林自身是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马林是否应当承担相应的责任，关键在于其自身是否存在过错。根据马文松的陈述“马林爬到一堆钢管上割钢管，他的脚伸进去钢管的空隙里，然后割了之后，上面的钢管因为有了空隙就掉下来了，砸到马林的脚上”，可见马林在未有施工安全防护的情况下，在工作过程中确实未尽到合理的安全注意义务，且马林作为一名成年人，明知自身不具备从事特种作业的资格，仍从事钢管切割工作，故其对损害的发生，亦存在一定的过错，应当根据自身的过错承担相应的责任。二、关于马林因受伤造成损失金额的认定问题。本案中，马林主张支出医疗费25856.74元，并提交相应票据佐证，予以支持。对于住院伙食补助费，马林主张50元/天的标准未超过平潭本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其主张住院伙食补助费550元（50元/天×11天）予以支持。对于营养费，综合考虑马林的伤情及治疗情况，一审法院酌定2700元，诉请超出部分不予支持。对于护理费，马林未举证证明其关于护理费的实际支出，故应按2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，为16475元（66815元/年÷365天×90天）。关于误工费，马林未提交证据证明其实际存在误工损失，故不予支持。对于残疾赔偿金，马林的伤残程度为十级伤残，故以城镇居民的标准计算其残疾赔偿金应为91240元（2019年福建省城镇居民人均可支配收入45620元/年×20年×10%）。对于精神损害抚慰金，综合考虑马林的伤情及伤残等级，对其主张的5000元精神损害抚慰金予以支持。关于被抚养人生活费，马林的被抚养人为其子马开云，抚养年限为16年，以福建省2019年城镇居民人均生活消费支出30946元/年为标准，马开云的被抚养人生活费为24757元（30946元/年×16年÷2人×10%）。对于后续治疗费，该费用尚未实际产生，马林可在实际发生后另行主张。关于鉴定费，对于其中的伤残等级鉴定费和误工期、护理期、营养期鉴定费共计1400元，予以支持，对于其中后续治疗费的鉴定费800元，应由马林自行承担。综上，马林因本次事故造成各项损失为：医疗费25856.74元、住院伙食补助费550元、营养费2700元、护理费16475元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费24757元、鉴定费1400元，共计167978.74元。根据当事人的过错情况，依法确定马林应当自行承担40%的责任，马文松、马文宇共同赔偿马林30%的损失即50394元，鑫旺达公司赔偿马林30%的损失即50394元。马林主张马文松、马文宇与鑫旺达公司系承包关系，应承担连带赔偿责任，该主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于垫付款问题，马文松、马文宇主张其从鑫旺达公司所借的3万元款项被马文松取出，其中，除现金支付给马林的3000元外，其余款项均用于垫付马林住院期间的各项费用。对此，马林仅认可马文松、马文宇垫付医疗费及现金支付3000元，对其余款项均不予认可。根据本案医疗费发票，马林治疗伤情的医疗费共计25856.74元，3万元款项扣除医疗费及现金支付的3000元后，尚余1143.26元，马文松、马文宇未提供证据证明其将该款项用于垫付马林的损失，故对其上述主张，不予采信。马文松、马文宇尚主张，除上述3万元外，马文宇垫付了500元，马文松垫付了600元，二人还将何宁支付的7000元款项用于垫付马林的损失，对此，马林对马文宇垫付的300元款项无异议，对其余款项均予以否认，鉴于马文松、马文宇未提交相应证据佐证其主张，故不予采信。因此，一审法院对马文松、马文宇垫付29156.74元的事实，予以确认，该款可予抵扣马文松、马文宇的赔偿款，故马文松、马文宇应向马林赔付21237.26元（50394元-29156.74元）。综上，马文松、马文宇应赔付马林损失共计21237.26元，鑫旺达公司应赔付马林损失共计50394元。马林诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持；不合理的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马文松、马文宇应于判决书生效之日起十日内偿还马林各项损失共计21237.26元；二、鑫旺达公司应于判决书生效之日起十日内偿还马林各项损失共计50394元；三、驳回马林的其他诉讼请求。案件受理费4336元，由马文松、马文宇负担330元，由鑫旺达公司负担1060元，由马林负担2946元。本院二审期间，马林向本院提交了三份证据。证据一、住院病案首页、入院记录、出院记录、手术记录、疾病证明书，证明马林取出内固定装置住院11天。证据二、发票、住院结账汇总清单，证明马林取出内固定装置共花费医药费4183.02元。证据三、中国银行交易流水明细，微信账单，证明马林2017年8月至2019年1月期间的月平均工资为3547.11元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，证据一、证据二均有原件核对，且与本案具有关联性，本院予以采信。证据三银行交易流水明细中备注有“工资”的款项往来可以证明马林当时的收入情况，微信账单无法确认款项往来性质，与本案关联性无法确认，本院不予采信。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：马林于2021年3月2日入住惠水涟江医院取骨折内固定装置，于2021年3月13日出院，住院11天，花费医疗费4183.02元。王某在接受一审法院询问时称其与马林及马文宇等人均是亲戚关系。本院认为，关于马文松对马林的损失是否应负赔偿责任的问题。根据何宁、何强及王某等案外人的陈述及马文松一审期间所述的关于借条中3万元款项的支取垫付情况，本院认为一审认定案涉切割钢管的工作系由鑫旺达公司包给马文松、马文宇负责，马林系受马文松、马文宇雇佣具有高度盖然性，并无错误，马文松应对马林的损失承担赔偿责任。马文松上诉主张其未雇佣马林，王某因与马林存在亲戚关系不能在本案中作证，依据不足，本院不予采纳。关于本案赔偿金额问题。一、误工费。马林于2019年4月7日发生本案事故，马林二审期间提交的银行流水等证据仅能证明其2018年10月22日前一段时间内的收入状况，不能证明其因本案事故造成的误工损失，本院不予采信。考虑到马林的年龄状况及其一审自述的打零工的情况，本院认为其误工费应以其受伤时福建省最低工资标准1650元/月计算，马林经鉴定误工期为180日，故误工费为1650/月÷30日×180日=9900元。二、后续治疗费。一审法院认为一审期间后续治疗费尚未实际产生，可待实际发生后再行主张。马林提交的证据可以证明其于二审期间取内固定装置实际花费医疗费4183.02元，则该部分费用应作为马林的损失予以认定。三、后续治疗费的鉴定费用。因关于后续治疗费的鉴定意见与实际支出不符且差距较大，故该鉴定费应由马林自行承担。故马林因本次事故造成的各项损失共计应为182061.76元，马文松、马文宇共同赔偿马林30%的损失为54619元，扣除马文松、马文宇垫付的29156.74元，马文松、马文宇尚应赔偿马林25462.26元，鑫旺达公司应赔偿马林30%的损失为54619元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初2609号民事判决；二、马文松、马文宇应于本判决生效之日起十日内赔偿马林各项损失共计25462.26元；三、平潭综合实验区鑫旺达贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿马林各项损失共计54619元；四、驳回马林的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求；五、驳回马文松的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4336元，由马林负担2669元，由马文松、马文宇负担521元，由平潭综合实验区鑫旺达贸易有限公司负担1146元。二审案件受理费497元，由马林承担167元，由马文松承担330元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年五月十七日法官助理 卢里灿书 记 员 黄晓琴