河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8543号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南宝一富商业管理有限公司，住所地郑州市二七区京广南路寒山东路南盈合万货城地下1层-7层。统一社会信用代码：91410103MA45PJL947法定代表人:王国亮，总经理。委托诉讼代理人：任文军，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州优策商业管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路7号立基上东国际17楼1702号。统一社会信用代码：91410100MA45M5C68A。法定代表人：王天龙，总经理。委托诉讼代理人：陈爽爽，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：高蕾，河南豫龙律师事务所实习律师。上诉人河南宝一富商业管理有限公司（以下简称宝一富公司）因与被上诉人郑州优策商业管理有限公司（以下简称优策公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法采取独任审理方式进行了审理。本案现已审理终结。宝一富公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人返还上诉人三个月项目房屋租金2427500元；判令被上诉人支付违约金；由被上诉人承担一审诉讼费或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人并未正开交付涉案房屋，上诉人占用涉案房屋自2019年10月25日至2019年12月25日，是被上诉人允许的前提下进场装修且依允在免租期内，由于被上诉人违约导致合同目的无法实现而解除合同，被上诉人应返还已交纳的租金、保证金、垫付电梯安装费并支付违约金。优策公司辩称，一、宝一富公司在签订合同后就已经进场并对租赁物实际占有、使用，不存在被答辩人所说的未依约交付租赁物，宝一富公司应当支付租金，租金不应退还。二、宝一富要求答辩人承担违约金于法无据，其应当因其逾期支付租金的行为向优策公司支付违约金。宝一富公司向一审法院起诉请求：1．解除2019年4月3日，原、被告签订《合同书》；2．判令被告返还原告履约保证金1000000元；3．判令被告返还原告三个月项目房屋租金2427500元；4．判令被告返还安装直客梯两部、客货两用梯一部所有费用838000元；5．判令被告支付违约金1196613元，以上合计5462113元；6．判令被告承担本案的诉讼费用。优策公司向一审法院反诉请求：1.确认反诉人与被反诉人签订的合同书于2020年10月31日解除；2.判令被反诉人向反诉人支付租金3315722.13元（自2020年3月3日至2020年11月7日按照合同的租金标准计算，减去已付三个月房租以及冲抵租金的电梯费用838000元）；3.判令被反诉人向反诉人支付违约金296155元（按照合同约定的三个月租金标准的万分之五，自2020年3月2日计算至2020年10月31日）；4.本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，原告（反诉被告）宝一富公司与被告（反诉原告）优策公司签订《合同书》及《补充合同书》，合同约定：被告优策公司将其所有的座落于京广路与南三环东南角盈合万货城升级改造项目——综合楼租赁给原告宝一富公司独立运营、管理。合作期限共15年，自2019年12月1日至2034年11月30日止，本合同签订之日起至2019年11月30日为装修免租期（被告保证原告正常租赁使用12年，第13年至第15年如被告完全取得本项目100％产权，被告无条件按照15年期限履行；如本合同履行至第13年时，被告无法取得本项目100％产权，原、被告另行协商合作事宜，并重新签订合作合同，不视为被告违约）。原告宝一富公司于本合同签订之日内向被告缴纳履约保证金1000000元，该款项待本合同履约期满，原、被告办理完交接手续后30个工作日内，被告无息全额退还原告。自本合同签订之日起10内，原告须向被告交纳三个月项目房屋租金2427500元，于2019年11月1日前（如原告于2019年11月1日前开业，则在开业之前）向被告全额交纳半年项目房屋租金4855000元，于2020年3月1日前向被告交纳三个月项目房屋租金2427500元，此款项扣除原告安装扶梯工程款项后支付被告，此后项目房租每半年支付一次，每次支付当年年租金金额的50％，分别于每年11月1日前和5月1日前向被告支付一次。本合同生效七日内，双方完成项目现状移交手续（另行安装的电梯、空调等设施设备除外）。被告保证于本合同生效，原告提供扶梯的安装方案经被告认可同意后，被告保证自方案达成共识之日起三个月内完成安装，若此费用由原告出资可冲抵第一年项目房屋租金。原告对本物业、大门及内部道路等进行形象设计、制作、安装等费用由原告承担，设计施工方案需经被告签字确认。原告因不按时足额向被告支付应付款项，或不按本合同条款约定执行的，给被告造成的经济损失由原告据实赔偿被告，被告有权按应收款项的0.05％／日向原告收取违约金。逾期一个月，被告有权单方终止本合同的履行，无条件收回本合作项目，原告所交纳的履约保证金不予退还，由此产生的一切责任及损失由原告全部承担，本合同自动解除。合同生效后，原、被告不得违约，若因被告原因造成本合同不能正常履行，被告应全额无息退还原告履约保证金。并给原告造成的经济损失由被告据实赔偿原告，原告有权按应收款项的0.05％／日向被告收取违约金。因原告原因违约造成本合同无法正常履行，被告无偿收回本物业，原告前期对本物业的改造与装修均归被告所有。2019年4月4日、2019年4月15日，原告分别向被告支付1000000元、2427500元，用途备注“房租”。2019年10月18日，由于整体物业相关手续等问题尚未解决，房屋尚未验收，原、被告签订《补充协议》，约定原定8个月免租期变更为11个月免租期，以双方办理交接手续之日开始计算免租期。被告保证原告进场正常施工装修，期间，若因房产手续等政府原因或被告原因导致原告无法正常施工的，由此造成的一切损失皆有被告承担。被告保证本协议签订一个月内取得本项目验收合格证，如未取得合格证交付期顺延，但不能影响本项目正常开业。公共区域一层至五层上下自动直客梯两部、客货两用梯一部及安装事宜，品牌由被告指定，原告自行采购及施工，所有费用均由原告垫付，此费用从原告当年应交租金内扣除。2019年10月23日，被告优策公司与乐清市天奥电梯有限公司（以下简称“天奥公司”）签订《电梯设备定制合同》。同日，被告作为委托人向原告出具《付款委托书》，委托原告宝一富公司于2019年10月23日付款于天奥公司280000元，于11月13日前付款560000元，余款据被告与天奥公司签订的合同条件实行，原告提交的银行电子回单、微信转账电子凭证、银行流水明细显示，通过王国亮支付天奥公司560000元、王文生支付赵乐丰（天奥公司法定代表人）250000元、王文生支付韩东林29800元，共计839800元。原告提供的天奥公司出具的证明，与上述款项一致。另查明：2019年1月20日，盈合公司作为委托方向被告优策公司出具《委托书》，委托被告负责办理盈合公司名下的盈合万货城一期、二期、三期升级改造项目及对外招商，由优策公司行使一切事务并全权负责。2019年4月22日，被告向原告出具《授权委托书》，载明：兹全权委托宝一富公司以其自身名义将被告具有合法产权的位于郑州市××区××路与开发路交叉口西北角（-1F至7F商业）的物业共计约28800平方米房屋出租贵方。我方承认出租方与贵方签订的《房屋租赁合同》的效力，承诺不因我方与出租方或任何第三方的任何纠纷影响贵方的租赁经营。2019年12月25日，盈合公司向被告发出《解除合同通知函》，称被告在原告尚未将租赁房屋正式交付，被告尚未取得租赁物使用权的前提下，擅自强行入场施工，并擅自变动房屋建筑主体和承重结构，经原告通知后仍未停工，不予恢复原状，违反了双方协议，根据约定通知被告解除双方签订的一期协议。被告优策公司收到通知后，经与盈合公司协商，双方于2020年6月19日再次签订《南三环盈合万货城专业市场一期项目租赁协议书》。后盈合公司以优策公司为被告诉至原审法院，原审法院于2020年11月27日作出（2020）豫0103民初9827号民事判决书，判决：“一、解除原告盈合公司与被告优策公司于2020年6月19日签订的《南三环盈合万货城专业市场一期项目租赁协议书》；二、被告优策公司于判决生效之日起十日内返还原告盈合公司其承租的一期项目房屋；三、驳回原告盈合公司其他诉讼请求。”在该案认定，宝一富公司对外进行招商，已将部分商铺出租给商户经营使用。再查明：在上述（2020）豫0103民初9827号案件诉讼过程中，2020年10月28日，被告以EMS的形式向原告邮寄《律师函》，称在合同履行过程中，因原告对承租区域私自装修改造、未按时支付租金、违反《停工承诺书》再次动工，故优策公司要求解除合同及所有补充协议，并要求其自收到该函之日起7日内搬离租赁房屋、将房屋予以返还，并按合同约定支付租金。2020年10月31日，该邮单的物流信息显示“已签收，他人代收：王振伟”。原告称没有收到该份律师函。2019年10月19日，宝一富公司与优策公司签订《盈合贸业广场装修的双方协议》，对停车位、充电桩、商铺对外开门数量等作出安排。被告提供的光盘显示的装修部分，与原告提供的加盖被告公章的装修图纸并不完全一致。原告称有些施工是租赁户各自行为，非原告公司行为。一审法院认为，本案原被告签订的《合同书》、《补充合同书》及《补充协议》是基于被告（反诉原告）对案涉租赁标的物享有对外出租权益，现盈合公司与被告（反诉原告）签订的《租赁协议书》已经判决解除，该合同已不具备继续履行的可能。被告向原告邮寄《律师函》要求解除合同及所有补充协议，原告否认收到该律师函，签收人的身份不明，不能认定双方已就此解除合同。故对原告要求解除《合同书》、《补充合同书》及《补充协议》的诉请，本案予以支持，对被告反诉已于2020年10月31日解除的诉请，原审法院不予支持。关于原告诉讼：原被告签订《补充合同书》及《补充协议》对免租期进行约定，约定自双方办理交接手续之日开始计算免租期，本案原被告对交接时间均未举证，本案因被告与盈合公司签订的租赁协议书解除致使本案合同履行不能，故对原告要求返还履约保证金1000000元，原审法院予以支持。根据（2020）豫0103民初9827号民事判决书、原被告签订的《盈合贸业广场装修的双方协议》、《付款委托书》及被告对原告装修图纸确认，案涉房屋确已交付原告，故对原告要求被告返还原告三个月项目房屋租金2427500元，原审法院不予支持。原告要求被告返还安装直客梯两部、客货两用梯一部所有费用838000元，被告在反诉中对该838000元予以认可，故原审法院予以支持。原告要求被告支付违约金1196613元，违约金应以实际损失为依据，原告未就其损失进行举证，对该项主张，原审法院不予支持。关于被告反诉，被告要求原告支付租金3315722.13元，因双方对房屋交付时间及免租期起算时间未能举证，且被告与盈合公司签订的租赁协议书已经解除，原告实际使用时间及使用情况不明，对该项损失证据不力，原审法院不予支持。被告以原告逾期支付租金构成根本违约为由，要求原告支付违约金296155元，原审法院亦不予支持。对上述未予处理的违约金及租金，如确实存在，原被告可待取得相关证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）河南宝一富商业管理有限公司与被告（反诉原告）郑州优策商业管理有限公司2019年4月3日签订的《合同书》、《补充合同书》及2019年10月18日签订的《补充协议》；二、被告（反诉原告）郑州优策商业管理有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）河南宝一富商业管理有限公司履约保证金1000000元；三、被告（反诉原告）郑州优策商业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南宝一富商业管理有限公司电梯费用838000元；四、驳回原告（反诉被告）河南宝一富商业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郑州优策商业管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取25017元，原告河南宝一富商业管理有限公司负担16599元，被告郑州优策商业管理有限公司负担8418元；反诉案件受理费减半收取17484元，由被告郑州优策商业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《补充合同书》及《补充协议》约定自双方办理交接手续之日开始计算免租期，双方均未对交接时间进行举证，上诉人称其占用涉案房屋的时间为2019年10月25日至2019年12月25日，但其在原审法院（2020）豫0103民初11495号案件中答辩称其承租人王鹏辉已占有涉案房屋11个月之久，此陈述与其在本案中的陈述明显矛盾，且其未对此作出合理的解释与说明。故在上诉人已实际占有使用案涉租赁房屋且其未能举证证明其实际占有案涉租赁房屋具体时间的情况下，原审法院驳回其要求被上诉人返还其所交租金的诉讼请求并无不当，其可在取得相关证据后另行主张权利。综上所述，宝一富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25220元，由河南宝一富商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蒋德军二〇二一年七月二十八日书记员  栗炜然