上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初32909号原告：天主教上海教区，住所地上海市徐汇区。法定代表人：范富强，神父。委托诉讼代理人：杨春宝，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁寓禹，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海市南电信服务中心有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：熊立宏，执行董事。委托诉讼代理人：余子晨，上海汉商律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立炯。第三人：上海怡天置业有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：姚敏，经理。原告天主教上海教区与被告上海市南电信服务中心有限公司(以下简称市南电信公司)合作协议纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，市南电信公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院于同年11月18日作出“驳回市南电信公司对本案管辖权提出的异议”后，市南电信公司提起上诉。上海市第一中级人民法院于2016年12月29日作出“驳回上诉，维持原裁定”的裁定。本院遂依法适用普通程序，于2017年7月7日、2018年11月14日两次公开开庭进行了审理。原告天主教上海教区委托诉讼代理人梁寓禹、被告市南电信公司委托诉讼代理人余子晨两次开庭均到庭参加诉讼。被告市南电信公司原委托诉讼代理人王琦参加了第一次庭审。2017年11月17日，在本院依法追加上海怡天置业有限公司(以下简称怡天置业公司)为本案第三人参加诉讼后，怡天置业公司法定代表人姚敏参加了第二次庭审。本案现已审理终结。天主教上海教区向本院提出诉讼请求：1、判令市南电信公司支付运营利润50万元及利息1.9451万元；2、判令解除天主教上海教区与市南电信公司签订的《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》。事实和理由：天主教上海教区(甲方)与市南电信公司(乙方)于2012年1月12日签订《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》(以下简称合作协议)，约定：本项目投入运营，所承租的面积达到楼内租用面积的45%入驻用户之日后，乙方根据增量用户的运营收入与甲方签订分成协议，甲乙双方按各50%分享项目运营利润。即市南电信公司应提供45%入驻用户以外增量用户的运营收入后，与天主教上海教区签订分成协议，分享各50%的运营利润。本项目于2012年12月开盘，自有租户入驻至2013年5月已满45%的入驻率，直至2014年1月整个项目入驻率已接近100%。天主教上海教区自2014年1月起多次催促市南电信公司履行合作协议，提供增量用户的运营收入等依据。但市南电信公司以先签订分成协议为由，拒绝提供相关依据，直至2016年8月26日，市南电信公司以电子邮件形式向天主教上海教区发送“光启收益.xlsx”文件，该文件没有任何收益明细账目，且总运营利润为-242,564.94元，天主教上海教区对此不予认可。故市南电信公司至今未兑现合作协议约定的相关义务。鉴于市南电信公司没有诚意履行合作协议且服务质量低劣，租户投诉率较高，依据合同法第94条规定，市南电信公司迟延履行合同主要债务，存在其他违约行为致使合同目的不能实现，所以要求解除双方的合作协议。市南电信公司的上述违约行为已侵害了天主教上海教区的合法权益，故提起诉讼。市南电信公司辩称，天主上海教区的请求缺乏事实依据，并不符合合作协议的约定。合作协议约定，项目投入运营、承租面积达到45%入驻用户后分配利润。天主教上海教区需要证明什么时候入驻用户超过楼内总面积45%，需要提供租赁合同、租金支付凭证、物业管理费支付凭证等证据，市南电信公司根据入驻用户超过45%部分的增量用户的运营收入与天主教上海教区签订分成协议。所谓利润是收入扣除成本及其税金的余额，并不是对市南电信收入的50%进行分成。因至今尚未满足合作协议约定的分成前提条件，故市南电信公司不存在违约事实。天主教上海教区要求解除合作协议既不符合法定解除权事由，也不符合双方约定。不同意天主教上海教区的全部诉讼请求。怡天置业公司述称：对天主教上海教区的诉讼请求、事实和理由均无异议。本院经审理认定事实如下：上海市徐汇区斜土路XXXX甲号X幢(A楼)、X幢(B楼)、X幢权利人为天主教上海教区。2012年1月12日，天主教上海教区(甲方)与市南电信公司(乙方)签订合作协议，约定设备及业务接入所在地点：斜土路XXXX甲号。双方为共同提升楼内用户的通信水平，为楼内小业主拥有公平选择运营商的权利，由乙方负责项目内电信、联通、移动三家运营商的各类语音业务、互联网光纤接入和手机信号覆盖工程；乙方负责投资建设上述地址内通信光缆及相关通信设备接入工程及移网信号的覆盖工程，任何情况下当通信网络需要扩容等建设均由乙方承担实施建设和维护的责任，其费用由乙方承担。本项目投入运营，所承租的面积达到楼内租用面积的45%入驻用户之日后，乙方根据增量用户的运营收入与甲方签订分成协议，甲、乙双方按各50%分享项目运营利润。违约责任：本协议有效期内，除不可抗力及本合同约定的情况外，任何一方不可无故提前解除本协议；运营期内，甲方擅自单方解除本协议的，则应支付乙方已经投建的总额，并按已投建总额的双倍向乙方支付违约金；运营期内，乙方擅自单方解除本协议的，除原投建的设施无偿归甲方所有，另按投建总额支付相应违约金。运营期间发生以下情况，甲方可单方解除合同：1、乙方不按时支付机房电费且累计达到30日以上的；2、运营期间因乙方原因发生重大安全责任事故、运营期间严重违反国家法律、法规的。如乙方未按期支付机房电费，每逾期一天承担合同投建总额的3‰作为违约金支付甲方，不足一天按一天计；任何一方违反本合同之约定，经守约方书面通知后七日内尚未纠正或弥补，则守约方有权依照国家相关法律法规追究违约方违约责任。本合同自双方签字并加盖公章之日起开始生效，自首单业务开通之日始有效期20年止。天主教上海教区与怡天置业公司于2012年2月15日签订《租赁协议》，约定：斜土路XXXX甲号教区光启文化研究中心B楼租赁给怡天置业公司，在怡天置业公司租赁期间，可以转租。天主教上海教区同意凭本租赁协议，怡天置业公司可与其他承租户签订上述物业的租赁合同。在履行合作协议过程中，天主教上海教区、市南电信公司、怡天置业公司于2013年12月13日形成三方会议记录，达成以下共识：“市南电信”与“城际”为同一股东的二个企业；2013年12月21日前提供原市南公司投入清单和成本及分配数据方案、已收到租客的收入及付给中国电信(下称电信公司)、中国移动、联通的成本；2014年1月底前提供营运补充协议草稿。2014年4月，市南电信公司致天主教上海教区《合同事务联系函》，主要内容：从去年底开始，我司多次收到贵教区发送的函件(前期由怡天置业公司发送)，要求对光启文化广场项目的电信运营收入进行分成。今年3月3日，贵教区通过一封《法务函》要求分享我司“运营收入50%”，并要求我司提供与三大运营商的合作协议(电信、移动、联通)、楼内入驻租户使用网络的设备编号、所有三大运营商的楼内施工单、截止2013年12月31日楼内用户收入分成明细清单等材料。3月31日，贵教区再次致函我司，重复强调上述法务函要求贵司提供的资料正是双方协商签订分成协议的必要文件，贵司应尽快予以提供。为便于双方友好协商、妥善处理此事，作如下回应：首先，协议约定“光启文化研究中心”项目中的通信光缆及相关通信设备接入工程、移网信号覆盖工程、工程的日常维护以及今后可能发生的通信网络扩容建设等投资全部由我司负责，贵教区并不承担由通局建设工程界面红线外井至中心机房的硬件投资和施工成本，甚至连必要的通信机房贵教区还要收取不低于市场价的租金，我司已与上海怡天置业签订了机房租赁合同，并支付了2013年7月1日至2014年6月30日为期一年的租金……凡协议约定由我司投资的通信设备，贵教区并不承担任何建造、购买的费用，因此不存在我司需要向贵教区出示具体施工文件或投资凭证的问题。其次，根据协议约定，需要双方另订分成协议，商谈由贵教区分享的不是运营收入，而是运营利润；贵教区是大楼的出租人，房屋出租事务由贵教区办理，所以双方签订分成协议前，理应由贵教区先提供能够说明大楼房屋出租情况的材料，至少要证明实际出租的面积已达到楼内租用面积的45%以上。截止至本函发出之日，贵教区并未向我司提供过有关房屋租赁情况的任何材料。我司认为，分成的利润应当是来自于大楼超出45%以上的那部分租赁户的，45%范围内的电信运营利润，不属于贵教区分享的范围。贵教区来函中要求分享的50%，是针对所有房屋租赁户的，不是协议约定的超出45%的那部分。我司同意，在确定“光启文化广场”项目的电信业务有实际运营利润的情况下，及时与贵教区商谈签订分成协议……关于三大运营商在光启文化广场的电信设备谁投资的问题，贵我双方的协议已作明确约定。这方面的投入，无论由运营商承担，还是由运营商指定的其他公司投资，贵教区均不享有任何权利和义务……关于贵教区要求了解我司账面是否存在可供分享的运营利润的问题，我们必须说明，作为一家企业，同时参与了不同项目，收费的来源众多，支出亦较为复杂，从目前情况看，需要贵我双方商谈一个分成协议，就认定、分配的具体程序和做法达成一致。我们的建议是，考虑到保护我司的商业秘密，贵教区可以在适当的时候要求我司提出可供分享的利润数据，但贵教区毕竟不是法定审计机关，对我司不可以行使财务审计的权利，我司也无须披露全部财务档案和凭证。如果贵教区对我司提供的数据有异议，可以委托具有司法鉴定人资格的会计师事务所或审计师事务所作专项审计，核定利润数额，若审计结果与我司报告的利润数据误差在正负2%的范围内即属合理误差，相应的审计费用应全部由贵教区承担；若审计结果表明我司报告的利润数据误差超出了正负2%的范围，则审计费用由我司自愿负担。我司将明确要求审计单位承诺，任何情况下不得对第三方披露、复制我司的财务档案、账簿、财务凭证等资料，因为可能涉及我司的商业秘密。我们同意审计单位向贵教区简略报告审计结果……2016年6月7日，市南电信公司致原告电子邮件，载明：附件是我司根据目前用户的情况做的统计表，请查收。另在45%内的租户中我们这里有两家是空置的，还请查实。余下的55%租户还请核实，以便我们做更详尽的统计。6月22日，天主教上海教区向市南电信公司发送了光启租户统计表。市南电信公司于7月8日回复天主教上海教区：附件是我们核实的情况，其中红色部分是这次核对下来发现的问题，按照贵司之前提供的A、B面积分配表进行核算，45%面积发生较大变化，请核实，以便我们尽快进行下一步工作。此后，因天主教上海教区与市南电信公司之间对于系争项目运营利润分享问题未能进行有效沟通，遂引发诉讼。以上事实，有当事人陈述、上海市房地产权证、《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》《合同事务联系函》、往来电子邮件等证据佐证。在本案审理过程中，天主教上海教区针对其主张的运营利润向本院提出审计申请。本院遂根据天主教上海教区提供的证据及市南电信公司的质证意见，当庭认定系争项目斜土路XXXX甲号的出租面积于2013年5月达到总面积的45%，自2013年6月1日起算运营利润。对于合作协议“本项目投入运营，所承租的面积达到楼内租用面积的45%入驻用户之日后，乙方根据增量用户的运营收入与甲方签订分成协议，甲乙双方按各50%分享运营利润”条款的理解，天主教上海教区与市南电信公司存在较大分歧。天主教上海教区认为，增量用户是指扣除经法院认定的45%入驻用户外，其余与市南电信公司发生电信业务的用户；自出租率达到45%之日起，即满足了分享运营利润的条件，之后出租率是否上下浮动，与分配利润无关。市南电信公司则认为，在出租率达到45%且每月始终超过45%时，才满足分享运营利润的条件；计算出租率应以天主教上海教区出租的涉案房屋面积为准，不应包括由怡天置业公司出租的房屋面积。为此，市南电信公司亦向本院提出司法审计申请，要求对即时入驻率及对由天主教上海教区、怡天置业公司出租的面积分别进行审计。本院根据天主教上海教区与市南电信公司的申请及审计要求，于2018年1月发出委托审计函，就以下内容委托众华会计师事务所(特殊普通合伙)进行审计：一、2013年6月1日至2017年11月30日期间，上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司为上海市徐汇区斜土路XXXX甲号增量用户提供各类通信服务的运营利润(增量用户是指：扣除法院认定的45%入驻用户室号外，其余与上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司发生通信业务的用户)。上述利润应考虑的成本，包括上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司的运营成本，按照《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》约定，在审计报告中予以细化列明；二、上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目的用户，租用由天主教上海教区出租的房屋面积达到上海市徐汇区斜土路XXXX甲号楼内租赁面积的45%开始计算运营利润。其中，对上海市徐汇区斜土路XXXX甲号楼内由天主教上海教区出租的房屋室号、面积与由上海怡天置业有限公司出租的房屋室号、面积分别列明；三、自满足上述计算《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》约定的分配运营利润条件之日起至2015年6月1日止，按月计算上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目的用户即时入驻率，对于入驻率超出楼内租用面积45%的用户与入驻率不足楼内租用面积45%的用户的运营利润分别列明；四、自2013年6月1日起至2017年11月30日止，按月计算上海市徐汇区斜土路XXXX甲号出租率以及上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目用户的运营利润，对于入驻率超出楼内租用面积45%的用户与入驻率不足楼内租用面积45%的用户的运营利润分别列明。审计过程中，市南电信公司于2018年3月16日向本院提出申请，要求将其另一家关联公司上海致茂置业有限公司(以下简称致茂公司)在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目支出的成本，一并列入审计范围。天主教上海教区对此表示，如果增加审计范围，要求在审计报告中单独列支该部分费用成本，并且对致茂公司因上述合作项目的收入进行审计。本院于2018年4月12日向众华会计师事务所(特殊普通合伙)发出委托审计函(补充)，对审计内容作如下补充：一、上海致茂置业有限公司对《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目是否有成本支出；二、如有，按第一份委托审计函的要求列明成本。在2013年6月1日至2017年11月30日期间，上海致茂置业有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目中的支出(上海市南电信服务中心有限公司与上海城际互通通信有限公司、上海致茂置业有限公司相互之间的结算不纳入成本)；三、上海致茂置业有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目中是否存在收入；四、对于第一份委托审计函第二项审计内容中，由天主教上海教区出租的房屋室号、面积与由上海怡天置业有限公司出租的房屋室号、面积发生重复的部分应予剔除。众华会计师事务所(特殊普通合伙)于2018年8月15日出具上海市高级人民法院沪高法(2018)委审第X号委托司法鉴定函标的物的司法鉴定意见书，载明：根据本院委托审计的要求，天主教上海教区提供的租户清单、房产证、房屋土地权属调查报告书、租赁合同、租赁发票，上海怡天置业有限公司提供的租赁合同、租赁发票、物业发票、租户入驻通知表、租户退租通知表，市南电信公司、城际互通公司、致茂公司提供的相关收入成本对照表，收入、相关成本明细账，收入、相关成本会计凭证、收入发票、相关成本发票、相关运营商付费通知单、相关用户编码表、相关用户服务订单、相关运营商业务申请表等鉴定材料，形成如下鉴定意见：一、2013年6月1日至2017年11月30日期间，上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司为上海市徐汇区斜土路XXXX甲号增量用户提供各类通信服务的运营利润(增量用户是指：扣除法院认定的45%入驻用户室号外，其余与上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司发生通信业务的用户)为-91,130.90元。此项审计费用12.9万元；二、上海市南电信服务中心有限公司、上海城际互通通信有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目的用户，在2013年8月租用由天主教上海教区出租的房屋面积达到上海市徐汇区斜土路2899甲号楼内租赁面积的45%，于2013年9月1日开始计算运营利润。此项审计费用5.3万元；三、2013年9月至2015年5月期间，按月计算上海市徐汇区斜土路XXXX甲号入驻率超出楼内租用面积45%用户的运营利润为5,174.02元，入驻率不足楼内租用面积45%用户的运营利润为-268,838.26元。此项审计费用12.9万元；四、2013年6月1日至2017年11月30日期间，按月计算上海市徐汇区斜土路2899甲号入驻率超出楼内租用面积45%用户的运营利润为-42,229.33元，入驻率不足楼内租用面积45%用户的运营利润为-225,172.80元。此项审计费用25.8万元。关于补充委托审计内容鉴定意见如下：一、上海致茂置业有限公司对《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目有成本支出；二、鉴定意见所列用户利润明细清单，均已包含了上海致茂置业有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目中的支出(上海市南电信服务中心有限公司与上海城际互通通信有限公司、上海致茂置业有限公司相互之间的结算未纳入成本)；三、没有发现上海致茂置业有限公司在《“光启文化研究中心”固网、移网通信建设合作协议》项下合作项目中存在收入；四、对于委托审计函第二项审计内容中，由天主教上海教区出租的房屋室号、面积与由上海怡天置业有限公司出租的房屋室号、面积没有重复。上述鉴定意见系将固定资产折旧按20年计提。众华会计师事务所(特殊普通合伙)同时将固定资产按残值率5%、5年直线法折旧计算的利润纳入鉴定意见中。上述鉴定意见中，涉及市南电信公司收入的来源(附件11)、系争项目在与市南电信公司其他项目共同使用电信上网专线之间的占比、人工费分摊中的电信业务收入、全部业务收入等信息(附件12)，均以“***”隐藏了具体内容。在收入的检查涉及电信佣金部分备注以下内容：由于电信公司出具的佣金证明截止至2016年12月，市南电信公司称电信公司的佣金2017年尚未结算，故鉴定意见中统计的电信佣金没有包含2017年佣金(附件8)。在成本检查部分载明：我们取得了市南电信公司、城际互通公司、致茂公司相关成本明细账、成本会计凭证、成本发票、运营商付费通知单、相关用户编码、基本信息等，以此检查用户成本。市南电信公司成本明细账上没有将人工费按项目进行分类，我们按照一般常规分配方法，采取先按电信业务收入占全部业务收入的比例将管理人员人工费分摊为电信业务管理人员人工费，再按光启项目电信业务收入与市南电信公司所有项目电信业务收入的比例对电信业务管理人工费和业务人员人工费进行分摊至光启大楼项目。我们对取得的相关运营商账单核对上联成本，以用户基本信息核对归属于光启大楼的成本。以取得的相关运营商账单核对上联成本，以用户基本信息核对归属于光启大楼的成本。以取得的机房租赁费、机房电费、固定资产支出、其他支出的发票、人工费用的支出凭证核对相关成本的支出。对于上述鉴定意见，天主教上海教区主要观点如下：1、委托鉴定事项中的4点需求，只有第1点符合协议约定，与本案有关，其余的超出了协议约定的范围不予认可。包括对已由法院认定的租赁面积是市南电信公司要求重新进行审计的；2、鉴定意见中没有三大运营商所对应的佣金政策、协议等，也没有每个租户相对应的IP地址及编号，无法与运营商核对；现已是2018年11月，有关电信公司“2017年度佣金尚未结算”的说法，不符合常理。所以，关于收入的结论性意见是不完整的；3、鉴定意见中多处使用“***”，系市南电信公司滥用所谓的商业秘密，有意隐瞒事实，特别是人工费支出，全部采用“***”，最终只有光启分摊每年每人人工费总数，使我方无法认定；4、固定资产及其他支出分摊问题。根据协议约定相关设备投资均由市南电信公司负责、自行承担，不应当由双方共同负担项目成本，同时市南电信公司在其出具的《合同事务联系函》中明确指出“关于三大运营商在光启文化广场的电信设备谁投资的问题，贵我双方的协议已作明确规定，与贵教区无关……”而鉴定意见书违背了双方协议约定，将所有设备费用进行了分摊，我方不予认可；5、鉴定意见中的致茂公司与光启项目及天主教上海教区没有关联，其所有支出必须在鉴定意见中除去。市南电信公司对鉴定意见无异议。针对天主教上海教区提出的电信公司“2017年度佣金尚未结算”问题，市南电信公司表示，运营商有自己的结算周期及方式，其已将与电信公司签署的协议交审计部门。电信公司有其内部规则，所以只能让电信公司开具证明提供给审计人员。市南电信公司与电信运营商结算是被动的，只有对方要求开具发票时才开始结算，并没有固定周期。怡天置业公司对鉴定意见的观点同天主教上海教区。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。系争合作协议为天主教上海教区与市南电信公司真实意思表示，合同双方均应依约履行各自的义务。对于合作协议约定的“本项目投入运营，所承租的面积达到楼内租用面积的45%入驻用户之日后，乙方根据增量用户的运营收入与甲方签订分成协议，甲乙双方按各50%分享运营利润”条款的理解，该条款中虽未注明在达到45%出租率之日后，需逐月计算出租率，对出租率高于45%的部分用户产生的运营利润分成。但是，该条款明确约定系对增量用户产生的利润进行分成。这里的增量用户显然是指入驻率超过45%部分、与市南电信公司、城际互通公司发生通信业务的用户。所以，自2013年6月1日起，对出租率低于45%时的运营利润不应列入利润分享范围。市南电信公司主张按月计算出租率尚属合理，本院予以采纳。因系争项目斜土路XXXX甲号的出租面积于2013年5月已经达到总面积的45%，故天主教上海教区要求分享运营利润符合约定。虽然怡天置业公司并非合作协议签约主体，但是本院注意到天主教上海教区与怡天置业公司签有租赁合同，明确约定天主教上海教区将系争项目斜土路XXXX甲号B楼租赁给怡天置业公司使用，且怡天置业公司可以转租。而合作协议仅对斜土路XXXX甲号的出租率作出约定，对于出租房屋的主体并未作限制性约定。故本院认定，天主教上海教区与市南电信公司之间的合作，是基于天主教上海教区为斜土路XXXX甲号产权人的因素，合作也是建立在产权人允许电信、联通、移动三家运营商在产权房屋内接入相关通信设备及移网的基础上。至于天主教上海教区是以直接还是间接方式出租产权房屋，均属于合作协议约定的甲方义务范围。所以由怡天置业公司出租的房屋面积，应当计入斜土路XXXX甲号出租总面积中。关于固定资产、其他支出的分摊问题。合作协议双方对系争项目由市南电信公司进行投资建设并无异议，但因本案争议的是利润分配问题，所谓利润是指企业的收益减去为获得收益而支出的成本。诉争合作协议对利润的计算并无明确约定，应按通常商业惯例处理。对于市南电信公司在《合同事务联系函》所载“通信光缆及相关通信设备接入工程、移网信号覆盖工程、工程的日常维护以及今后可能发生的通信网络扩容建设等投资全部由我司负责，贵教区并不承担由通局建设工程界面红线外井至中心机房的硬件投资和施工成本”及“凡协议约定由我司投资的通信设备，贵教区并不承担任何建造、购买的费用，因此不存在我司需要向贵教区出示具体施工文件或投资凭证的问题”等内容，只是对合作协议中关于系争项目投资由谁负担的客观描述以及对天主教上海教区要求出示具体施工文件或投资凭证的拒绝表态。充其量构成市南电信公司怠于向天主教上海教区出示利润结算所需投资支出文件，导致天主教上海教区无法与市南电信公司结算利润，属于违反合同附随义务的悖信行为，但不属于将系争项目投资支出剔除在外的变更利润结算方式的意思表示。所以，鉴定意见将市南电信公司在投资建设系争项目中发生的固定资产支出、人工费等支出纳入成本，再根据系争项目的收益计算利润并无不当。考虑到合作协议的有效期为20年，故鉴定意见中固定资产折旧按20年计提计算利润，较之将固定资产按残值率5%、5年直线法折旧计算利润更趋合理。本院采纳前者。因鉴定意见表明，致茂公司在系争项目中存在上联支出，故天主教上海教区所述致茂公司与系争项目没有关联之观点，本院不予采纳。关于鉴定意见中多处使用“***”问题。虽然鉴定意见中使用“***”隐藏了部分内容，但是对鉴定人员而言，“***”实为具体的数据、信息，鉴定结论系鉴定人员对相关数据计算、信息核对的结果，且在市南电信公司成本明细账上没有将人工费按项目进行分类的情况下，按照常规分配方法对人工费进行分摊并无不当，本院予以采纳。应市南电信公司要求，在鉴定意见中对可能涉及市南电信公司的商业秘密相关数据、信息以“***”方式隐藏，并不影响鉴定意见的效力。关于设备编号及佣金收入问题。鉴定意见中虽然未将设备编号一一罗列，但是在鉴定意见成本、收入的检查中已对此作出说明。天主教上海教区提出的异议并无证据支持，本院不予采信。对于电信、联通、移动三家运营商的运营利润，因电信公司出具的佣金证明文件证明佣金结算截止至2016年12月，称2017年佣金尚未结算，且市南电信公司亦表示，在与电信运营商结算佣金过程中，其处于被动地位，只有在电信运营商要求其开具发票时才开始结算，并没有固定周期。故本院认定市南电信公司对电信公司未与其结算2017年佣金不具有主观恶意，不构成不正当阻止本案佣金结算条件的成就。这也是本案无利润可分的主要原因。综上所述，因2013年6月1日至2017年11月30日期间，按月计算上海市徐汇区斜土路XXXX甲号出租率超出楼内租用面积45%的合作项目用户运营利润为-42,229.33元，所以，天主教上海教区主张50万元运营利润没有事实依据，本院不予支持。关于解除合作协议问题。合作协议明确约定了天主教上海教区可以行使解除权的违约情形，然天主教上海教区现有证据并不能证明市南电信公司存在约定的违约情形。对于法定解除，从市南电信公司致天主教上海教区的《合同事务联系函》中可以看出，该函系市南电信公司在天主教上海教区多次致函交涉后给予的回复。此举虽有不妥，但是并无证据证明市南电信公司拒绝履行与天主教上海教区签订分成协议的义务。且鉴定意见表明系争项目并无可供分享的运营利润，该结果并非市南电信公司的违约行为所致。因此，天主教上海教区主张的法定解除理由不能成立。天主教上海教区关于解除合作协议的主张既无合同依据，也无法律依据，不能获得本院支持。对于鉴定费用的负担，由本院结合天主教上海教区、市南电信公司申请鉴定的事项及本院认定的事实予以判处。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回天主教上海教区的全部诉讼请求。案件受理费8,994元，由天主教上海教区负担；鉴定费569,000元，由天主教上海教区负担258,000元、上海市南电信服务中心有限公司负担311,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王嘉骏审 判 员  江国荣人民陪审员  陆新星二〇一八年十二月二十七日书 记 员  宋思杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。