山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)鲁02民终7993号上诉人（原审被告）：崔久青。上诉人（原审被告）：官建全。上诉人（原审被告）：张昶。委托诉讼代理人：楚啸，山东照岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：林毅，山东照岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＸ。委托诉讼代理人：高峰，山东照岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲乔乔，山东照岳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘进利。委托诉讼代理人：高民，青岛市北中信法律服务所法律工作者。原审被告：代建华。上诉人崔久青、官建全、张昶、ＸＸ与被上诉人刘进利、原审被告代建华民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2015)北民初字第2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人崔久青、官建全，上诉人张昶及其委托诉讼代理人楚啸、林毅，上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人高峰、曲乔乔，被上诉人刘进利及其委托诉讼代理人高民，到庭参加诉讼。原审被告代建华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔久青上诉请求：1、撤销一审判决第三项及诉讼费负担判项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判令上诉人承担连带还款责任有误。本案借款本金应为47.5万元，因为被上诉人两次放款时分别预先扣除本金1万元和1.5万元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。一审法院认定本金50万元有误，应予纠正。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，借款合同期限届满后，被上诉人与代建华私自达成协议逐月维系并逐月打款付息。虽然其中20万元借款合同有崔久青签字同意展期至2014年7月28日（但实际上被上诉人直到2014年9月4日还在收取代建华利息），但是其他担保人并未书面同意展期。上诉人不应承担保证责任。2、变更合同后，原合同实际上等于已还清全部本金，履约完毕，同时担保责任业已结束。3、合同变更损害了担保人的利益，担保责任应当依法免除。4、合同变更违背了保证人的真实意思，担保无效。5、一审判决对已收回本金未予冲抵，本金计算有误。虽然被上诉人与代建华可能口头约定利息，但合同中并未约定，应视为没有利息。被上诉人实际收到累积15万元的利息应冲抵本金。被上诉人刘进利辩称，两笔借款本金的余款给付均为现金，因当时崔久青需要现金。崔久青与刘进利签订的是不可撤销担保，担保期限是直至代建华还清借款本息为止。因此，崔久青的上诉理由不成立。本案借款合同没有变更，借款人到期后没有能力还款，崔久青、刘进利、代建华三方同意将借款延期三个月，而不是对借款合同进行变更，崔久青参与了合同延期的协商和签订。合同约定了利息，崔久青在一审中明确说明了偿还利息数额并拿出每月还息的凭据。上诉人张昶述称，1、崔久青在借款协议及不可撤销担保函上签字并提供担保，且在一审过程中承诺由其负责清偿本案债务，因此本案债权债务应由崔久青偿还。2、被上诉人与代建华协商展期未经张昶同意，擅自变更主合同。依照担保法第24条规定，张昶不应承担担保责任。3、张昶未在不可撤销担保函上签字，因此该担保函与张昶无关，其不应承担担保责任。上诉人ＸＸ述称，1、其未在被上诉人与代建华之间的借款协议上签字，该借款协议对其不具有约束力。2、代建华在要求ＸＸ和张昶签订担保声明书时，ＸＸ和张昶系在一份空白的白纸上签字，上面没有任何关于担保内容。上诉人官建全述称，主合同变更没有取得担保人同意，所以展期协议对担保人不生效。上诉人官建全、张昶、ＸＸ上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、崔久青、刘进利、代建华三方私下对期限为一个月的借款合同进行展期，未经担保人书面同意，三上诉人不应承担担保责任。2、崔久青再次用三上诉人房屋作担保，且借款合同三上诉人既不知情亦未签字，这也是未办抵押手续的原因。担保声明书为崔久青一手所写，非三上诉人真实意思表示，担保责任应无效。3、张昶在此案中涉及的物保房屋产权已经变更，相应的担保责任无效。4、一审庭审中，崔久青明确表示张昶、ＸＸ对该担保不知情，并对三上诉人在此案中的责任全部承担。5、根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定及本案合同约定，三上诉人对借款本金不承担保证责任。6、被上诉人提交的担保声明书不是合法有效的抵押合同，不具有合同效力。7、三上诉人与被上诉人没有办理涉案房屋抵押物登记手续，抵押合同没有生效，双方的抵押担保关系依法不能成立。8、一审判令三上诉人以名下房屋为借款提供担保，但未办理抵押登记，依法应当在提供的房屋价值范围内承担连带赔偿责任，适用法律错误，没有证据证实。被上诉人刘进利辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。1、上诉人张昶、ＸＸ在上诉状中称未见过担保声明书，但在一审庭审中，张昶、ＸＸ明确放弃对声明书中的签字申请鉴定。说明张昶、ＸＸ认可担保声明书所载明义务。2、三上诉人在一审中称，他们将房屋拿出来是协助崔久青进行民间借贷经营活动，他们从中获利。3、被上诉人履行了出具借款义务，担保已经生效。代建华借款事实一审已经查明，三上诉人系为本案借款提供担保，法律没有规定必须要进行房屋抵押登记。三上诉人提供担保的担保期限应是截止借款人还清借款本息为止。上诉人崔久青述称，同意三上诉人的上诉意见。刘进利向一审法院起诉请求：1、判令代建华、崔久青、官建全、张昶、ＸＸ偿还刘进利借款人民币50万元及利息，利息按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算；2、本案诉讼费、保全费由代建华、崔久青、官建全、张昶、ＸＸ承担。一审法院认定事实：2014年2月28日，刘进利与代建华签订《借款协议》，约定：代建华向刘进利借款20万元；借款期限为2014年2月28日至2014年3月27日；本合同项下的借款利息及费用为按双方借款前的协议为准（借款之日已将本期利息扣除）；借款人应在协议约定的到期日前以现金的方式还清本协议项下的借款本金，逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之五计算罚息，逾期每超一日，在上一罚息的基础上加收千分之五的罚息，直至还清为止。同日，刘进利通过银行向代建华账户转账19万元，扣除利息1万元。代建华给刘进利出具借款收据一张，载明：今借到刘进利20万元，本人保证于2014年3月23日一次性还清，逾期违约按借款合同约定支付违约金。同日，崔久青给刘进利出具《不可撤销担保函》，承诺为代建华的借款20万元承担连带清偿责任，担保期间至借款人还清本息及费用时止。代建华借款后，仅偿还自2014年3月27日至2014年8月27日共计五个月的利息，每月利息1万元。借款本金及剩余利息至今未予偿还。2014年3月4日，刘进利与代建华签订《借款协议》，约定：代建华向刘进利借款30万元；借款期限为2014年3月4日至2014年4月3日；合同项下的借款利息及费用为按双方借款前的的协议为准（借款之日已将本期利息扣除）；借款人应在协议约定的到期日前以现金的方式还清本协议项下的借款本金，逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之五计算罚息，逾期每超一日，在上一罚息的基础上加收千分之五的罚息，直至还清为止。同日，刘进利通过银行向代建华账户转账28.5万元，扣除利息1.5万元。代建华给刘进利出具借款收据一张，载明：今借到刘进利30万元，本人保证于2014年4月3日一次性还清，逾期违约按借款合同约定支付违约金。同日，崔久青给刘进利出具《不可撤销担保函》，承诺为代建华的借款30万元承担连带清偿责任，担保期间至借款人还清本息及费用时止。代建华借款后，仅偿还自2014年4月3日至2014年9月3日共计五个月的利息，每月利息1.5万元。借款本金及剩余利息至今未予偿还。官建全、张昶、ＸＸ共同出具《担保声明书》一份，载明：本人官建全愿意用自己名下房屋（四方区兴隆三路x号x号楼x单元x户）、本人ＸＸ愿意用自己名下房屋（市北区延安三路x号x单元x户）、本人张昶愿意用自己名下房屋（城阳区泰城x号x号楼x单元x户）为贷款人代建华提供房屋担保，并以此作为代建华与刘进利借款合同附件一并产生法律效力（代建华临时拆借刘进利2笔合计50万元）。一审庭审中，张昶对其在担保声明书中的签字提出异议，并口头申请鉴定，但在一审法院规定期限内，其未向一审法院提交书面鉴定申请。一审法院认为，刘进利与代建华签订的借款合同，符合法律规定，合法有效。代建华在借款到期后，未依约履行还款义务，其行为已经构成违约，应依法承担违约责任。刘进利要求代建华偿还借款本金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。刘进利与代建华虽在合同中未约定借款利息，但在实际履行过程中，在借款本金中已按月息5%提前扣除利息，之后亦按此按月支付利息，但该约定超出法律规定，刘进利要求按同期银行贷款利率四倍计算逾期利息的诉讼请求（扣除已支付的部分利息），符合法律规定，一审法院予以支持。崔久青给刘进利出具《不可撤销担保函》，承诺承担连带清偿责任，约定保证期间至借款人还清本息及费用时止，属约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故崔久青应对代建华的借款承担连带还款责任。官建全、张昶、ＸＸ以自己名下的房屋为代建华的借款提供担保，但未办理抵押登记，依法应在提供担保的房屋价值范围内承担连带赔偿责任。张昶在限定期间内，未向一审法院提交字迹鉴定申请书，视为其自动放弃申请。代建华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩的权利。判决：1、代建华于判决生效之日起十日内偿还刘进利借款本金50万元；2、代建华于判决生效之日起十日内支付刘进利利息（借款20万元，自2014年2月28日起至实际还款之日止，以借款本金20万元为基数，按同期银行贷款利率四倍计算，扣除已支付的利息6万元；借款30万元，自2014年3月4日起至实际还款之日止，以借款本金30万元为基数，按同期银行贷款利率四倍计算，扣除已支付的利息9万元）；3、崔久青对上述款项承担连带还款责任；4、官建全在其提供抵押的位于青岛市四方区兴隆三路x号x号楼x单元x户房屋的价值范围内对代建华的借款承担连带赔偿责任，张昶在其提供抵押的位于青岛市城阳区泰城x号x号楼x单元x户房屋的价值范围内对代建华的借款承担连带赔偿责任，ＸＸ在其提供抵押的位于青岛市市北区延安三路x号x单元x户房屋的价值范围内对代建华的借款承担连带赔偿责任。案件受理费8800元，保全费3020元，公告费600元，由代建华、崔久青、官建全、张昶、ＸＸ负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：（一）两笔借款本金及利息数额的确定；（二）上诉人崔久青保证责任的承担；（三）《担保声明书》的性质；（四）上诉人官建全、张昶、ＸＸ担保责任的承担。（一）两笔借款本金及利息数额的确定1、关于两笔借款当日的本金问题。2014年2月28日，刘进利通过银行向代建华账户转账19万元，扣除利息1万元。2014年3月4日，刘进利通过银行向代建华账户转账28.5万元，扣除利息1.5万元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故，本案中两笔借款当日本金应分别为19万元、28.5万元。2、关于本金为19万元的借款利息问题。对于2014年2月28日发生的借款，代建华借款后，已支付自2014年3月27日至2014年8月27日共计五个月的利息，每月利息1万元。因自2014年2月28日至2014年3月27日期间的1万元利息在本金中扣除后，该期利息未实际支付。故，在本金中扣除1万元后，代建华实际支付利息的期间相应调整为：自2014年2月28日至2014年7月27日共五个月的利息，共5万元。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，银行贷款利率的四倍可按年利率24%（银行贷款利率的平均数一般为年利率6%）计算，以19万元为本金，自2014年2月28日至2014年7月27日共五个月的应付利息为1.9万元。代建华实付利息5万元，对于超出的利息3.1万元，本院不予保护。该3.1万元因代建华已向刘进利实际支付，视为偿还本金3.1万元。故对于2014年2月28日发生的借款，截止2014年7月27日，代建华尚欠刘进利本金15.9万元。对于2014年7月28日至实际清偿之日止的利息，应以15.9万元为本金，按同期银行贷款利率的四倍计算。3、关于本金为28.5万元的借款利息问题。对于2014年3月4日发生的借款，代建华借款后，已偿还自2014年4月3日至2014年9月3日共计五个月的利息，每月利息1.5万元。因自2014年3月4日至2014年4月3日期间的1.5万元利息在本金中扣除后，该期利息未实际支付。故，在本金中扣除1.5万元后，代建华实际支付利息的期间相应调整为：自2014年3月4日至2014年8月3日共五个月的利息，共7.5万元。如上所述，本案中，银行贷款利率的四倍可按年利率24%计算，以28.5万元为本金，自2014年3月4日至2014年8月3日共五个月的应付利息为2.85万元。代建华实付利息7.5万元，对于超出的利息4.65万元，本院不予保护。该4.65万元因代建华已向刘进利实际支付，视为偿还本金4.65万元。故对于2014年3月4日发生的借款，截止2014年8月3日，代建华尚欠刘进利本金23.85万元。对于2014年8月4日至实际清偿之日止的利息，应以23.85万元为本金，按同期银行贷款利率的四倍计算。（二）上诉人崔久青保证责任的承担如上所述，对崔久青关于“本案利息预先在本金中扣除、应按实际借款数额返还借款并计算利息”的上诉主张，有法律依据，本院予以支持。崔久青向刘进利出具《不可撤销担保函》，承诺承担连带清偿责任，约定保证期间至借款人还清本息及费用时止，故崔久青应对代建华的借款承担连带还款责任。对于2014年2月28日发生的借款，业经崔久青签字同意后展期。故上诉人崔久青关于“变更合同后实际等于还清全部本金，担保责任免除”等上诉主张，无合同和法律依据，本院不予支持。（三）《担保声明书》的性质《担保声明书》上主要内容可概括为：官建全、ＸＸ、张昶愿意用自己名下相应房屋为贷款人代建华提供房屋担保，并以此作为代建华与刘进利借款合同附件一并产生法律效力。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”故按照《担保声明书》上文意内容，该担保声明书的性质应为房屋担保合同，按照《中华人民共和国担保法》的分类属抵押担保合同范围，属于内容不完备的抵押担保合同。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故，本案中，因《担保声明书》上所载明房屋未办理抵押登记，不发生抵押权效力。但该担保声明书作为房屋担保合同在担保人官建全、ＸＸ、张昶签字并被债权人刘进利接受后即产生法律效力。（四）上诉人官建全、张昶、ＸＸ担保责任的承担上诉人官建全、ＸＸ、张昶自愿用自己名下相应房屋为借款人代建华提供房屋担保，该担保不违反法律规定，担保合同有效。同时，《担保声明书》亦载明“作为代建华与刘进利借款合同附件一并产生法律效力”。担保法第二十四条是对保证担保方式的规范，而本案中官建全、张昶、ＸＸ提供的是房屋担保，此三人均非本案借款的保证人，亦未与被上诉人等签订相应保证合同，故官建全、张昶、ＸＸ关于“担保责任无效及变更主合同未经担保人书面同意不再承担担保责任”等上诉主张无合同和法律依据，本院不予支持。如上所述，《担保声明书》性质为房屋担保合同，未约定提供连带保证责任担保，故一审判令官建全、ＸＸ、张昶承担连带赔偿责任不当。官建全、ＸＸ、张昶的相应上诉主张，本院予以支持。对代建华的上述债务，官建全、ＸＸ、张昶在提供担保的相应房屋价值范围内承担赔偿责任。官建全、ＸＸ、张昶与崔久青之间的相关纠纷可根据具体情况依法另行主张。综上所述，上诉人崔久青、官建全、张昶、ＸＸ的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2015)北民初字第2369号民事判决；二、原审被告代建华于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘进利偿还借款本金15.9万元及利息（该利息以15.9万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍，自2014年7月28日起计算至实际清偿之日止）；三、原审被告代建华于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘进利偿还借款本金23.85万元及利息（该利息以23.85万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍，自2014年8月4日起计算至实际清偿之日止）；四、上诉人崔久青对原审被告代建华的上述债务承担连带清偿责任。崔久青承担保证责任后，有权向代建华追偿；五、上诉人官建全对原审被告代建华的上述债务在其提供担保的位于青岛市市北区(原四方区)兴隆三路x号x号楼x单元x户房屋的价值范围内承担赔偿责任；六、上诉人张昶对原审被告代建华的上述债务在其提供担保的位于青岛市城阳区泰城x号x号楼x单元x户房屋的价值范围内承担赔偿责任；七、上诉人ＸＸ对原审被告代建华的上述债务在其提供担保的位于青岛市市北区延安三路x号x单元x户房屋的价值范围内承担赔偿责任；八、驳回被上诉人刘进利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，保全费3020元，公告费600元，由代建华、崔久青、官建全、张昶、ＸＸ负担10880元，由刘进利负担1540元。二审案件受理费17600元，由崔久青负担7260元，官建全、张昶、ＸＸ负担7260元，由刘进利负担3080元。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  刘昭阳代理审判员  谷林平二〇一六年十一月二十九日书 记 员  李邓可