湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终248号上诉人（原审原告）：赖虎，男，1989年12月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赖觉悟，湘潭县天易法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南恒宇建材有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区双马工业园。法定代表人：周敏，总经理。委托诉讼代理人：卢计安，男，1959年4月17日出生，汉族，湖南恒宇建材有限公司职员，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：唐浩，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛伟，男，1964年3月18日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：陈钊，湖南谛议律师事务所律师。上诉人赖虎、湖南恒宇建材有限公司（以下简称恒宇建材公司）因与被上诉人毛伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖虎上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、由恒宇建材公司、毛伟承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反最高人民法院对赔偿费用的有关规定。一审法院对赖虎提交的居住满一年以上的房屋租赁合同及物业证明予以采信，并认为赖虎长期在城镇租房居住，却没有按照城镇标准计算赔偿数额。赖虎在城镇打零工多年，主要收入来源于城镇，应该按照城镇居民标准获得赔偿。二、一审法院对误工费、护理费计算错误，应予以纠正。赖虎的误工期为120天，虽然赖虎未提供固定收入证明，但毛伟在法庭质证过程中认可与赖虎约定的日工资为300元，且毛伟从微信转给赖虎的工资也能证明赖虎的日工资为300元。赖虎的护理期为60天，赖虎虽未提供护理人员的工资依据，但湖南省2019年度关于人身损害赔偿计算项目有明确规定：居民服务、修理和其他服务业，每天的工资及标准为183.05元，一审按每天120元计算缺乏法律依据。恒宇建材公司针对赖虎的上诉答辩称，本案中恒宇建材公司无需承担责任，理由详见恒宇建材公司的上诉状。恒宇建材公司对赖虎的鉴定结论有异议，对其伤残等级以及误工时间也有异议，鉴定结论明显与医嘱不符，不能作为判决依据，应当重新鉴定，故赖虎的损失缺乏事实和法律依据。毛伟针对赖虎的上诉答辩称，一审法院认定赖虎的损失过高，判决的依据是司法鉴定。而根据毛伟了解，赖虎总共住院才28天，医疗费共计6821.18元，减去各项检查费等，实际治疗费用只有2400多元，证明赖虎的伤情并不是司法鉴定结论描述的那么严重。一审时毛伟已提出司法鉴定内容不真实，且是单方鉴定，一审法院对该证据的认定违背了证据规则的规定。恒宇建材公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判驳回赖虎对恒宇建材公司的诉讼请求；2、由赖虎承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：恒宇建材公司将案涉的工程发包给湖南路达机电设备安装有限公司（以下简称路达公司），该公司属于有资质的建筑施工企业，毛伟挂靠该公司，在施工过程中发生安全事故，应由实际施工人与挂靠的公司承担连带赔偿责任，恒宇建材公司在本案中并无选任过错，对赖虎的损失不应承担连带赔偿责任，请求二审法院予以改判。一、一审法院证据采信错误，恒宇建材公司与路达公司之间存在施工合同关系。一审中，恒宇建材公司提交了与路达公司签订的《钢架安装安全协议书》《包装车间钢架厂房及附属工程制作安装合同》《石膏库房钢架厂房及附属工程制作安装合同》，加上转账凭证和发票，足以证实恒宇建材公司是与路达公司签订的工程承包合同。一审法院对上述证据的真实性予以认定，但认为系赖虎受伤后补签，不予采信，明显错误。即使合同系补签，也是双方对已经履行的施工合同的确认，丝毫不影响恒宇建材公司与路达公司之间施工合同关系的事实存在，如果双方之间没有施工合同关系，路达公司也不会补签合同。二、一审判决认定事实错误，恒宇建材公司与毛伟之间没有施工合同关系。恒宇建材公司是与路达公司签订的施工合同，付款、开票的相对方均是路达公司，没有任何证据证明恒宇建材公司与毛伟之间存在施工合同关系。至于毛伟与路达公司之间是挂靠关系还是其他关系与恒宇建材公司无关，不影响恒宇建材公司与路达公司之间的合同关系。三、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的是发包人将工程直接发包给没有相应资质或者安全生产条件的雇主，发包人因存在选任过错时才与雇主承担连带赔偿责任，而本案恒宇建材公司将工程发包给有资质的路达公司，并未发包给毛伟，一审认定毛伟挂靠路达公司，也应当由毛伟和路达公司承担连带责任，而不是由恒宇建材公司承担连带赔偿责任。2、本案遗漏诉讼主体。一审判决既然认定毛伟挂靠路达公司承接工程，发生安全事故，被挂靠公司应当承担连带责任，恒宇建材公司在一审开庭前已申请追加路达公司作为本案第三人，一审法院不予采纳，导致本该承担连带责任的主体没有承担责任。3、一审剥夺了恒宇建材公司的程序权利。赖虎提交的司法鉴定结论与客观事实不符，护理期和误工期明显与医嘱不符，一审庭审前，恒宇建材公司申请了重新鉴定，但法院没有同意，虽然庭审中，法院再次询问了恒宇建材公司，但恒宇建材公司认为基于本案事实和法律无需担责，就不再申请重新鉴定。在该情况下，法院如需判决恒宇建材公司承担责任，就应当释明，一审法院未经释明，不予重新鉴定就采信错误的鉴定结论，剥夺了恒宇建材公司的程序权利。赖虎针对恒宇建材公司的上诉答辩称，恒宇建材公司是本案适格的诉讼主体，应当依法承担民事赔偿责任。毛伟针对恒宇建材公司的上诉答辩称，一审判决对恒宇建材公司承担责任的认定是客观公正的。赖虎向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿原告各项经济损失255132.4元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月，被告毛伟承接了被告恒宇建材公司包装车间钢架厂房及附属工程制作安装及石膏库房钢架厂房及附属工程制作安装等承揽工程项目，因毛伟没有相关工程承包资质，按被告恒宇建材公司要求，毛伟挂靠路达公司与恒宇建材公司进行工程结算。至2019年5月27日工程结算时，毛伟代表路达公司与恒宇建材公司补签《包装车间钢架厂房及附属工程制作安装合同》、《石膏库房钢架厂房及附属工程制作安装合同》。2019年12月，被告毛伟雇佣了原告赖虎到其承包的被告恒宇建材公司工地做事，2020年3月24日，原告在工地屋顶换彩瓦时因屋顶电线老化致其触电摔伤。事发后原告被送到湘潭市第三人民医院住院治疗。入院诊断为：右肩关节脱位、右肱骨大结节骨折、腰椎骨折L2、右腓骨中段骨折、多处皮肤软组织损伤。受伤后原告住院治疗28天，医疗费用合计6821.18元。原告的伤情经湖南锦城司法鉴定中心进行司法鉴定，认定原告第2腰椎粉碎性骨折并骨性椎管狭窄，评定为九级伤残；右肱骨头及肱骨大结节撕脱骨折，右肩关节脱位，遗存肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；建议误工期为120天，护理期60天，营养期60天，出院后定期门诊复查并门诊治疗费用4000元左右。根据赖虎提交的证据及受伤情况，对其诉求的各项损失认定如下：1、后期门诊治疗费4000元。原告赖虎住院医疗费6821.18元，已由被告毛伟直接支付给医院；根据司法鉴定意见评定赖虎的后期门诊治疗费为4000元。2、住院伙食补助费1400元。赖虎共计住院28天，参照本地一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准计算，其住院伙食补助费为1400元。3、营养费1800元。根据司法鉴定意见评定赖虎营养期为60天，酌情认定其营养费1800元。4、误工费17843元。根据司法鉴定意见评定赖虎误工期为120天，赖虎未证明其有固定工作和固定收入，对误工费也未提交收入状况予以证实，参照本地农业2019年平均收入54272元计算，认定原告误工费为17843元。5、护理费7200元。根据司法鉴定意见评定赖虎护理期为60天，因原告未提供支付护工工资的依据，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情认定护理费120元/天，计算护理费7200元。6、交通费112元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际且必要发生的费用计算。赖虎住院期间交通费按照4元/天予以计算，核定为112元（28天×4元/天）。7、残疾赔偿金64659元。经司法鉴定，赖虎的伤情构成一个九级、一个十级伤残。赖虎系农村居民，其残疾赔偿金应以2019年度湖南省农村居民人均纯收入15395元作为计算标准，即残疾赔偿金为64659元（15395元/年×20年×21%）。8、精神损害抚慰金10000元。鉴于赖虎伤情为多个伤残，其在本次受伤中身心受到一定的损害，故对其主张精神损害抚慰金10000元的请求予以支持。9、鉴定费1500元。赖虎主张鉴定费1500元，已提供相应的检查、鉴定费发票，予以支持。10、被扶养人生活费29335元。被扶养人生活费根据2019年度湖南省农村居民人均年生活消费支出13969元作为计算标准，被扶养人赖添旺，10周岁，由原告夫妻共同抚养，故计算其被扶养人生活费应为11734元（13969×（18-10）×0.21÷2）；被扶养人赖铭轩，6周岁，由原告夫妻共同抚养，故被扶养人生活费应为17601元（13969×（18-6）×0.21÷2）。被扶养人生活费合计29335元。综上，赖虎因本案受伤造成的损失为：后期门诊治疗费4000元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、误工费17843元、护理费7200元、交通费112元、残疾赔偿金64659元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元、被扶养人生活费29335元，共计137849元。一审法院认为，本案原告赖虎受被告毛伟雇佣在其承接的案涉承揽工程工地工作时因触电导致摔伤，应属安全生产事故，被告毛伟作为雇主依法应当承担赔偿责任；被告恒宇建材公司作为案涉工程的发包人，其明知被告毛伟不具备承揽工程的相关资质，仅要求毛伟挂靠具有资质的单位承揽案涉工程，对引发本次安全生产事故负有主要责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，被告恒宇建材公司应依法与被告毛伟承担本案连带赔偿责任。故原告要求被告毛伟及被告恒宇建材公司承担本案连带赔偿责任的诉讼请求依法成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告毛伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告赖虎各项损失共计137849元；二、被告湖南恒宇建材有限公司承担本案的连带清偿责任；三、驳回原告赖虎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5120元，减半收取2560元。由被告毛伟、湖南恒宇建材有限公司共同负担。二审中，上诉人赖虎、恒宇建材公司、被上诉人毛伟均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：毛伟挂靠的路达公司成立日期为2019年11月19日，注销公告期为2020年7月24日-2020年8月13日，现该公司已被注销。原审法院查明的：“2009年11月，被告毛伟承接了被告恒宇建材公司包装车间钢架厂房及附属工程制作安装及石膏库房钢架厂房及附属工程制作安装等承揽工程项目”应为“2019年11月，被告毛伟承接了被告恒宇建材公司包装车间钢架厂房及附属工程制作安装及石膏库房钢架厂房及附属工程制作安装等承揽工程项目”；“至2019年5月27日工程结算时”应为“至2020年5月27日工程结算时”。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、恒宇建材公司是否应承担连带赔偿责任。恒宇建材公司作为案涉工程的发包人，在案涉工程施工时虽与路达公司签订了一份《钢架安装安全协议书》，但该协议书实际是由毛伟作为路达公司的代表予以签订，仅是加盖了路达公司的公章，恒宇建材公司并没有提供证据证明毛伟系路达公司的员工，且恒宇建材公司将工程交付给毛伟施工后也是与毛伟个人进行的结算，故恒宇建材公司对毛伟与路达公司之间系挂靠关系的事实是明知的。在毛伟雇请的人员赖虎受伤后，恒宇建材公司虽又与路达公司补签了两份安装合同，但两份安装合同仍然是由毛伟代表路达公司签订，毛伟亦认可其与路达公司之间系挂靠关系。以上事实表明，恒宇建材公司明知毛伟不具备承揽工程的相关资质，仍将工程交付给毛伟施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，恒宇建材公司应依法承担连带赔偿责任。二、对赖虎残疾赔偿金、误工费、护理费的计算是否正确。1、残疾赔偿金。赖虎系农村居民，其在一审中虽提交了房屋租赁合同、物业证明，但其既未申请出租人到庭作证，也未提供交纳租金、水电费的凭据予以佐证，不足以证实其受伤时已在城镇居住和生活一年以上，故一审按照农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。2、误工费。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。赖虎未提供证据证实其有固定收入，一审法院参照当地农业2019年度平均收入计算其误工费符合上述法律规定，赖虎认为应按300元／天的日工资标准计算误工费的依据不足，本院不予采纳。3、护理费。赖虎在一审中未提供向护理人员支付劳务报酬的凭据，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情认定赖虎的护理费按120元／天计算不违反法律规定，赖虎认为应按183.05元／天的标准计算护理费的依据不足，本院亦不予采纳。三、一审程序是否合法。毛伟挂靠的路达公司成立日期为2019年11月19日，注销公告期为2020年7月24日-2020年8月13日，现该公司已被注销。赖虎作为本案的原告，起诉时并未将路达公司列为被告，也未请求路达公司承担责任，恒宇建材公司认为应追加路达公司为本案当事人的上诉理由不成立。恒宇建材公司在一审庭审中经法院询问，已表明其对赖虎的鉴定结论不申请重新鉴定，恒宇建材公司认为一审法院在判决其需承担责任时未向其释明，剥夺了其程序权利，缺乏相应的法律依据，故一审法院审判程序合法。综上所述，赖虎、恒宇建材公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10240元，由上诉人赖虎负担5120元，湖南恒宇建材有限公司负担5120元。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 任 莉审判员 曾波毅二〇二一年三月十一日法官助理王**书记员陈石附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……