天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4930号上诉人(原审被告):天津市康凯特软件科技有限公司。法定代表人:白杰,总经理。委托诉讼代理人:朱健,北京盈科(天津)律师事务所律师。委托诉讼代理人:何佳,北京盈科(天津)律师事务所律师。被上诉人(原审原告):赵颂东。委托诉讼代理人:娄荣丽,天津瀚洋律师事务所律师。上诉人天津市康凯特软件科技有限公司因与被上诉人赵颂东返还原物纠纷一案,不服天津市河西区人民法院(2015)西民二初字第339号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人天津市康凯特软件科技有限公司的委托诉讼代理人朱建,被上诉人赵颂东及其委托诉讼代理人娄荣丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市康凯特软件科技有限公司上诉请求:1、撤销一审判决;2、发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求;3、一、二审诉讼费及保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人从未向上诉人公司出借过款项,恰恰相反,被上诉人一直拖欠上诉人公司款项未还;2、一审法院就被上诉人垫付报销款金额及支付情形的事实认定错误;3、赵颂东主张的分红依据的董事会决议根本未形成,其主张的分红无任何事实及法律依据;4、一审法院委托司法鉴定审计程序不当,鉴定机构未经允许私自收取赵颂东费用并违规收取未经质证核实的被上诉人单方提交的鉴定材料做出审计报告,违反司法鉴定程序,应予纠正。赵颂东辩称,不同意上诉人上诉请求,同意一审判决,要求驳回上诉,维持原判。赵颂东向一审法院起诉请求:1、被告向原告返还欠款1024097.49元;2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实:原告赵颂东系被告天津市康凯特软件科技有限公司股东之一。被告系登记注册成立于2010年2月的中外合资企业。原告赵颂东原系被告处法定代表人并担任总经理职务。原告赵颂东因在工作中与被告公司其他股东就公司经营问题发生争议,2014年9月5日被告公司董事会作出决议,内容如下:“1、同意200万建行贷款债权人转让,2014年9月12日,确定转让债权人对象,银行确定当日赵颂东卸任总经理职务。2、公司债务中赵颂东、XXX的债权经财务审计后,可商量后计划还款,如果公司有进款,可优先偿还个人债权。3、由即日起(2014年9月5日),由XXX为首的管理团队接任公司日常经营,交接过程中赵颂东不再参与公司日常经营。”而后,原告赵颂东按照决议要求卸任公司总经理职务。因原告在被告处任职期间与公司在资金周转借款、费用报销款、股权分红款等事宜,存在欠款纠纷。原告依据加盖被告公司公章,落款日期为2014年8月29日的欠条,要求被告给付欠款1024097.49元,双方发生争议。原告诉至法院。一审法院认为,当事人的合法权益受法律保护。在诉讼中,当事人应就自己的主张提供证据予以佐证。本案中,原告提供的证据1为欠条,欠条主要内容为确认被告公司截止至2014年8月29日拖欠原告借款292734元、报销款290948.45元、2013年未分红款440415.04元,并承诺于2014年10月20日前还清;该欠条上加盖有被告公司的公章,被告虽然对该公章的真实性不认可,但被告也不申请鉴定,对该证据的真实性予以采信。据此,原告主张的1024097.49元实际由三部分组成,分别为借款292734元、报销款290948.45元、2013年未分红款440415.04元。关于借款,原告提供了证据16(招商银行天津河北路支行、工商银行河北支行交易明细表及中国银行天津建国道支行汇款凭证)证明原告任职期间使用原告或原告妻子XXX的银行账户多次向被告公司账户或被告公司会计XXXX账户转账、汇款,产生多笔借贷行为。被告对借款事实不予认可,并认为其中多笔借款的收款人系XXXX个人,不是被告公司。原告又提供了证据17(2015)一中民二终字第0146号民事判决书,该生效法律文书显示XXXX为被告公司会计,案外人XXX同样是通过转账给XXXX个人账户的方式,用于被告公司发放工资,法院判令被告公司偿还案外人XXX的借款;结合原告证据2(2015津北方证经字第529号公证书)、证据15(原告代理人与XXXX电话录音)与证据16(银行交易明细及转账记录),以及审计报告的意见(审计报告显示被告公司存在大量体系外资金循环的现象,如以XXXX个人卡号代替公司账户),一审法院认为原告多次向被告公司或被告公司财务人员XXXX的银行账户通过银行转账方式出借款项100余万元,被告否认借款事宜,但没有证据证明;对原告要求被告返还借款292734元的主张,予以支持。关于报销款,原告证据2公证书显示2014年8月29日被告公司会计XXXX向原告发送电子邮件,将公司拖欠原告的款项账目告知原告,该账目表中除了前述的公司借款292734元外,还包括拖欠的报销款290948.45元、2013年分红款440415.04元,该账目表与原告证据1欠条记载完全一致,与原告证据15(原告代理人与XXXX电话录音)也相互印证;再结合原告证据11证人张珩证人证言,以及审计报告的意见,原告要求被告给付拖欠的报销款290948.45元,予以支持。被告否认该款项,却没有任何证据证明,不予支持。关于2013年分红款,除前述的证据1欠条原件、证据2经公证的电子邮件内容、证据15(原告代理人与XXXX电话录音)均已涉及该款项外,原告还提供了证据3(2015)津北方证经字第530号公证书、证据4(2015)津北方证经字第533号公证书、证据5(2015)津北方证经字第531号公证书、证据6(2015)津北方证经字第842号公证书、证据7天津天通泰和会计事务所有限责任公司做出的《天津市康凯特软件科技有限公司2013年度财务报表审计报告》津天通泰和审字(2014)第035号、证据8(2015)津北方证经字第3648号公证书、证据9(2015)津北方证经字第3647号公证书、证据10北京和君咨询有限公司高级咨询师XXX的证人证言、证据12津高新区外区(2014)16号天津滨海高新技术产业开发区管理委员会文件、证据13被告公司申请变更投资者及持股比例文件,以佐证被告公司根据董事会决议应支付原告2013年优先分红,根据原告提供的证据显示被告公司2013年的公司净利润为3574718.34元,审计报告的意见也印证了该情况,对原告主张440415.04元分红款,予以支持。被告抗辩理由表示不存在原告所述的董事会决议,抗辩理由与公证书的往来邮件内容、天津滨海高新技术产业开发区管委会《关于同意合资企业天津市康凯特软件科技有限公司股权转让的批复》文件、工商行政管理局档案内容不相符,且未提供证据,对其抗辩理由不予采信。另,查看被告在一审法院的要求下提供的2014年9月5日被告公司董事会决议内容,也显示被告公司存在对原告个人的债务,且公司在有进款时优先偿还个人债权。庭审中被告完全否认原告的陈述,与该董事会决议的情况不符,与审计报告意见存在明显差异,进一步佐证了被告所述没有事实依据。原告证据能够形成完整的证据链条,证据之间可相互印证,能够证实被告公司拖欠原告款项的情况。关于审计报告作出后,被告认为审计程序不合法、不符合会计准则、超出审计范围等,不认可审计报告,主张重新审计。一审法院认为,审计机构按照委托事项进行审计,审计过程中对原告提出的审计主张也征询了一审法院意见,对该审计报告予以采信,被告重新审计的主张,没有依据,不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:“一、自本判决书生效之日起5日内,被告天津市康凯特软件科技有限公司给付原告赵颂东欠款292734元;二、自本判决书生效之日起5日内,被告天津市康凯特软件科技有限公司给付原告赵颂东报销款290948.45元;三、自本判决书生效之日起5日内,被告天津市康凯特软件科技有限公司给付原告赵颂东分红款440415.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14017元,保全费5000元,由被告天津市康凯特软件科技有限公司负担。鉴定审计费40000元(原、被告分别向审计机构缴纳了20000元),由被告天津市康凯特软件科技有限公司负担。”本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为,合法的债权债务受法律保护。被上诉人赵颂东主张上诉人天津市康凯特软件科技有限公司返还欠款,其提供的基础证据为上诉人为其出具的一张欠条以及欠款明细,该欠条确认公司欠付赵颂东借款292734元、垫付的报销款290948.45元、分红款440415.04元,共计1024097.49元。该欠条有天津市康凯特软件科技有限公司落款及其盖章,符合欠条形式要件。对于该欠条上印章的真实性问题,上诉人虽不予认可,但一审法院在询问上诉人是否申请鉴定时,上诉人明确表示没有鉴定的必要。二审期间,上诉人虽提供另案中的鉴定报告欲证明欠条是先盖章后打印内容,但该鉴定报告与本案欠条无直接关联性。故,上诉人并无相反证据证明欠条盖章为虚假。因该欠条出具的时间为赵颂东尚担任上诉人法定代表人期间,故对于欠条是否为双方当事人真实意思表示,除应依据欠条文字内容外,还应结合案件其他证据予以认定。上诉人一审提交的该公司2014年9月5日董事会决议中显示:“二、公司债务中赵颂东,XXX的债权经财务审计后,可商量计划还款,如果公司有进款,可优先偿还个人债权。”该董事会决议进一步佐证了公司对赵颂东存在债务。而赵颂东在一审期间提交的经公证的电子邮件亦可证明欠条确认债务经过公司财务人员确认。对于欠条中借款、报销款、分红款明细及数额,赵颂东提供的经公证的电子邮件、证人证言、相关政府机关文件、工商登记材料,并结合上诉人提供的2014年9月5日董事会决议内容、一审法院委托鉴定机构作出的审计报告,形成证据锁链,足以证明欠条系双方真实意思表示,本院对欠条的债务予以认定。虽赵颂东无法提供公司对分红进行决议的董事会原件,但通过相关经公证的电子邮件、证人证言以及政府机关备案文件,足以佐证董事会决议存在,可以认定赵颂东享有主张分红款之权利。上诉人另主张,根据一审审计报告,公司不欠付赵颂东款项,而赵颂东尚欠公司款项,因公司所欠款项已经欠条确认,而公司主张欠款赵颂东不予认可,公司如有相关证据,可另行主张。上诉人还主张,一审法院委托司法鉴定审计程序不当,鉴定机构未经允许私自收取赵颂东费用并违规收取未经质证核实的被上诉人单方提交的鉴定材料做出审计报告,违反司法鉴定程序。经审查,一审法院委托鉴定机构进行鉴定,未有违反法定程序之处,对上诉人该主张,本院不予支持。上诉人提交的由翟淑萍、黄宏斌出具的《专家论证意见书》,认为一审鉴定报告存在错误,不能作为鉴定意见使用。因出具意见书的专家未出庭接受质证,法庭无法核实其身份,且出具该意见书的主体并非具有鉴定资质的鉴定机构,故对于上诉人提交的《专家论证意见书》,本院不予采信。此外,一审法院委托鉴定机构作出的审计报告,系对公司财务情况以及赵颂东个人欠款形成予以审计,审计报告确认欠条中的款项未见支付,但审计报告并非本案定案的唯一证据,对本案债务是否存在本院结合全案证据综合予以认定。综上所述,天津市康凯特软件科技有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14017元,由上诉人天津市康凯特软件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  何日升代理审判员  张静怡二〇一六年十一月二十五日书 记 员  郑全超