黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终318号上诉人（一审原告）：龙江银行股份有限公司鹤岗分行，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区振兴花园19号楼106室。负责人：刘杨，职务：行长。委托诉讼代理人：徐慧群，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：于振环，男，1935年6月10日出生，汉族，鹤岗市体育运动委员会退休干部，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：刘广文，黑龙江兴钢律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：何永杰，女,1939年8月3日出生，汉族，鹤矿集团总医院退休职工，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：于成河（与何永杰系母子关系），男，1968年11月14日出生，汉族，鹤岗市东山区政府干部，住黑龙江省鹤岗市工农区。一审被告：李秀云，女，1969年4月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。上诉人龙江银行股份有限公司鹤岗分行（以下简称龙江银行）与被上诉人于振环、何永杰，一审被告李秀云金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院（2020）黑0402民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙江银行上诉请求：请求撤销一审法院判决书中第二项判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审对于案涉房产是否属于夫妻共有，案涉房产以互换方式取得的房产是否属于夫妻共同财产，没有查清。一审法院认定抵押房屋属于于振环、何永杰婚后共同财产，但根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当进行登记。房产证照上记载的权利人以外的人（配偶）主张权利，应当通过变更房产证照记载内容或法院裁判等生效的法律文书对外公示发生效力，仅凭婚姻关系主张物权，对外不能当然产生公示效力，即对善意第三人不产生公示效力。2.本案抵押房屋的产权证上权属人系于振环单独所有，原审法院仅依据双方为夫妻关系认定房屋为夫妻共同财产属于事实认定不清，证据不足。上诉人基于对案涉不动产物权登记的信任已尽到合理的注意义务，并且在办理抵押登记过程中，于振环爱人何永杰也一同前往，因房产抵押登记部门办理抵押登记时禁止除权利人以外的他人签字，因此龙江银行已尽到注意义务，符合善意取得抵押权的法定情形，一审法院对第三人何永杰对于以房产办理抵押担保是否知情没有查清。3.关于被上诉人签订的房产抵押声明，因上诉人会针对不同的借款及保证情况，对抵押声明作出修改，所以案涉房产的抵押声明不属于格式条款，声明内容被上诉人均已知晓，故被上诉人应承担还款义务。综上，一审法院认定事实不清证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人于振环、何永杰辩称，上诉人上诉理由均不成立，没有法律依据。一、关于涉案房屋是否属于夫妻共有财产，于振环在做财产抵押时，依照银行的规定提交了户口证明，结婚证、鹤岗市公证处的遗产公证书，上述证据证明该抵押房屋是夫妻共有财产。根据婚姻法17条，民法总则1062条，夫妻关系存续期间取得的财产，系夫妻共有财产。根据担保法解释54条规定，共同共有人以其共有财产抵押，未经共有人同意抵押财产，银行作为专业金融机构在当事人提交共有财产遗嘱之后，没有尽到严格审查的义务或者是滥用职权，对明知是共有的财产作抵押，而没有对其他共有人尽到审查义务，该抵押违反法律规定无效。二、何永杰不知情,上诉人没有证据证明何永杰明知自己丈夫把共有房产拿出去作抵押，何永杰事后也不知道抵押房屋的事，直到去年接到龙江银行起诉书后才知道，房屋被丈夫拿去抵押，该抵押无效。一审被告李秀云述称，借款不是我使用的，我与两个被上诉人不认识，真正借款人是李福强，红叶渔村饭店用，当时我们去办事大厅的时候，何永杰和于振环都去了，但是房产局工作人员说房本是于振环的名，没有何永杰，不用何永杰签字。上诉人龙江银行一审起诉请求：1.请求法院判令被告李秀云偿还全部贷款本息，即本金5000000.00元，利息1323120.92元（利息从2016年3月14日计算至2019年8月11日）；2.判令被告李秀云给付利息计算金额截止至贷款本息偿清日为止；3.请求判令原告对抵押人于振环提供的抵押担保的房产享有抵押权，原告有权对抵押财产的拍卖、变卖价款在被告李秀云、于振环应承担清偿责任范围内优先受偿，被告于振环承担抵押担保责任；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告于振环与第三人何永杰系夫妻关系，案涉抵押房产属于于振环、何永杰婚后共有财产,2014年2月26日于振环、何永杰分别订立两份公证遗嘱，记载着案涉抵押房产归于振环、何永杰共同所有。2014年3月5日，被告李秀云与原告龙江银行签订《循环借款合同》，合同编号：Ｌ32062014000041，合同约定借款人李秀云向龙江银行借款，借款金额为5000000元，期限自2014年3月5日起至2017年3月4日，在此期限内，借款人可循环使用上述借款额度，但在该期限内任一时点上的借款本金余额不得超过该借款额度。利率以合同期限内每次借款时对应借据约定载明的执行利率为准，同日龙江银行与被告于振环签订了《最高额抵押合同》，合同编号：Ｄ0532062014000033,以于振环位于鹤岗市工农区房屋（鹤岗房权证工农区字第Ｑ××3号）为上述李秀云的《循环借款合同》提供抵押担保，并办理了抵押登记，所担保的主债权为自2014年3月5日至2017年3月4日期间，在人民币5000000元的最高本金余额内。该《最高额抵押合同》约定抵押担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等，甲方（龙江银行）主债权到期，债务人未予清偿的，甲方有权实现抵押权。2014年3月7日，龙江银行将5000000元转入借款人李秀云指定账户，后被告李秀云未按合同约定偿还贷款本息，截止至2019年8月11日，李秀云拖欠龙江银行借款本金5000000元、利息1323120.92元，合计金额6323120.92元。庭审中原告龙江银行增加诉讼请求，请求判令被告于振环对李秀云到期未偿还贷款本金及利息在抵押物不能足额清偿外承担还款责任，直至贷款本息清偿为止。一审法院认为，本案的争议焦点主要在于《循环借款合同》《最高额抵押合同》是否合法有效，龙江银行对涉案房屋是否享有抵押权，被告于振环是否负有清偿李秀云借款本息的义务。针对上述焦点问题，作如下分析：原告龙江银行与被告李秀云签订的《循环借款合同》系双方真实意思表示，合法有效。被告李秀云未按合同约定履行还款义务，已构成违约，对于原告要求借款人按合同约定偿还借款本息的诉讼请求，本院应予支持。关于《最高额抵押合同》是否合法有效、该抵押权是否已经实现问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，本案中于振环在未经共同共有人何永杰同意情况下，以共同共有财产设定抵押，且何永杰事后未予以追认，属于擅自处分夫妻共同财产的行为，于振环的行为存在过错，而龙江银行作为金融机构，在接受于振环名下的夫妻共同共有房产作抵押时，对装订在龙江银行卷宗内的两份公证遗嘱未尽到严格审核的义务，龙江银行对此亦存在过错。龙江银行也未能提供证据证明何永杰知道或应当知道涉案房屋已经抵押而未提出异议，故该《最高额抵押合同》无效，龙江银行对抵押合同项下鹤岗市工农区（鹤岗房权证工农区字第QZ10106283号）房屋不享有优先受偿权。关于被告于振环是否负有清偿李秀云借款本息义务的问题。原告龙江银行提出在房产抵押声明中，被告于振环承诺在抵押物变现不足偿还原告贷款本金及利息的情况下，由于振环本人承担剩余还款责任，直至贷款及本息清偿为止。该项内容属于原告龙江银行提供的格式条款，龙江银行并没有采取合理的方式提请于振环注意，加重了于振环的责任，该条款无效。即被告于振环不应负有在抵押物价值不足贷款本息部分，继续清偿李秀云借款本息的义务。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国物权法》第八条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第三十四条、第四十六条、第五十七条、第五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李秀云于本判决生效之日起十日内偿还原告龙江银行股份有限公司鹤岗分行借款本金5000000元、利息1323120.92元，合计金额6323120.92元（上述利息计算至2019年8月11日），2019年8月12日之后的利息按合同约定计算至本息实际清偿之日止（营业厅系统自动计算）；二、驳回原告龙江银行股份有限公司鹤岗分行的其他诉讼请求。二审期间上诉人龙江银行举示证据如下：证据一、龙江银行抵押核实书一份，证明于振环签字确认抵押人对抵押房产享有所有权及处分权，保证抵押物可以依法设定抵押。证据二、他项权证（编号：鹤岗房他证工农区字第TX10041519号）一份，证明上诉人已取得案涉房屋的抵押权。被上诉人于振环、何永杰经质证认为，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为该核实书是格式文本，属于霸王条款。二、公证遗嘱早于该核实书，龙江银行没有尽到审查义务，不合法。一审被告李秀云对该证据真实性，证明问题均无异。本院对上述两份证据的真实性予以认可，但不能证实上诉人所要证明的问题，对其不予采信。一审被告李秀云举示证据如下：关于《鹤岗市红叶渔村餐饮有限公司股权转让合同》、《债权债务转让协议书》补充协议，证明红叶渔村是该笔贷款的主体。上诉人龙江银行对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人于振环及何永杰质证认为，该证据为复印件，无法确认真实性且该证据与本案无关。本院认为该份证据与本案不具有关联性，不予采信。被上诉人于振环、何永杰二审期间未举示证据。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，于振环与妻子何永杰于2014年2月26日在鹤岗市公证处办理公证遗嘱，龙江银行与李秀云的贷款档案材料中含有该两份公证遗嘱复印件。本院认为，本案争议焦点为龙江银行与于振环之间抵押权是否成立，抵押合同的效力以及于振环是否对该笔借款承担责任问题。上诉人于振环签订的抵押房产系其名下位于鹤岗市工农区委东山房地产开发公司9号楼102室商服（产权证号：工农区字第QZ10106283号），二审中上诉人龙江银行对贷款档案中出现的于振环与第三人何永杰二份公证遗嘱并未作出合理解释说明，该公证遗嘱中明确该商服为于振环与何永杰夫妻共有财产，作为抵押权人应当对抵押财产情况进行审核，但龙江银行未向法庭提交有第三人何永杰签字确认的抵押合同或其他第三人何永杰知道或应当知道抵押而未提出异议的相关证据，故其在本案中不能构成对该抵押权的善意取得。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第五十四条之规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”，案涉《最高额抵押合同》因违反法律的强制性规定而无效，抵押声明条款亦为无效条款。另依据该担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，因案涉抵押合同双方均对合同无效存在过错，故抵押人于振环应当承担债务人李秀云不能清偿部分二分之一的民事责任。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人龙江银行的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院（2020）黑0402民初784号民事判决第一项；二、变更黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院（2020）黑0402民初784号民事判决第二项为：被上诉人于振环承担一审被告李秀云对判决第一项债务不能清偿部分二分之一的民事责任；三、驳回上诉人龙江银行股份有限公司鹤岗分行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56062.00元，由李秀云负担；二审案件受理费56062.00元，由龙江银行股份有限公司鹤岗分行负担28031.00元，于振环负担28031.00元。本判决为终审判决。审判长  任兢鹤审判员  韩锡艳审判员  白丽明二〇二一年五月六日书记员  赵书文