云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)云民终648号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北鼎立建设有限公司。住所地：湖北省仙桃市玉沙大道*号新城壹号*号楼*单元*楼。法定代表人：万会江。委托诉讼代理人：王光生，云南民定律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：景思洲，男，汉族，1968年4月2日出生，系湖北鼎立建设有限公司职工。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司。住所地：云南省安宁市昆钢。法定代表人：田睿，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，云南经典阳光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王珊珊，云南经典阳光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人湖北鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）、云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司（以下简称昆钢公司）装饰装修合同纠纷一案，鼎立公司、昆钢公司均不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第158号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日对本案进行公开开庭审理。上诉人鼎立公司委托诉讼代理人王光生、景思洲，被上诉人昆钢公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎立公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决第二、三项；2、判令昆钢公司向鼎立公司支付违约金1575843.8元及窝工损失6264000元；3、判令昆钢公司向鼎立公司支付人工费调差及现场取费2585964元；4、判令昆钢公司向鼎立公司支付鉴定费34000元；5、判令退还鼎立公司一审本诉案件受理费50259.9元，并由昆钢公司承担本案一审、二审诉讼费。理由如下：1、在施工过程中，其他的施工项目也会产生水电费等费用，原审法院将所有的水电等费用判决由鼎立公司承担不符合事实；2、涉案工程逾期完工原因不能全部归责于鼎立公司，昆钢公司导致的施工变更亦是原因；3、涉案工程客观上存在工程量的增加，因此人工费等也应当按照相关标准予以调增；4、原审法院在判决中没有分配鉴定费用错误；5、原审法院对本案一审诉讼费用的分担判决违反法律规定。昆钢公司答辩认为：鼎立公司的上诉请求不能成立。理由如下：1、鼎立公司的施工不可能不产生水电费等费用，其在一审中陈述未支付过该费用，鉴于昆钢公司有证据证明已垫付水电费等费用，故该费用应由鼎立公司承担；2、原审法院查明鼎立公司在施工中存在使用不符合约定的材料等违约行为，上述行为导致工程返工并逾期，原审法院对违约责任的认定无误；3、鼎立公司无证据证明窝工损失及具体金额，如前所述，停工系其自身原因导致，故其主张违约金及窝工损失的主张不成立；4、涉案工程是固定总价的包干工程，不存在对人工费等费用调整的基础；5、本案鉴定是针对复印件进行的鉴定，且在法定期限后提出申请，鉴定意见不应作为定案依据，相关费用也应当由鼎立公司负担；5、案件受理费属人民法院依法分配的范围，不属于本案上诉范围。昆钢公司的上诉请求为：1、维持原审判决第二、三、四项；2、撤销原审判决第一项，改判由鼎立公司向昆钢公司返还多支付的工程款2290425.50元，并承担该款自2015年2月13日起至实际付清之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息；3、本案一审、二审诉讼费及鉴定费均由鼎立公司承担。理由如下：1、涉案工程是固定总价包干工程，原审法院根据鉴定意见认定的增加工程价款4881653元没有依据，该鉴定系针对复印件进行的鉴定，无原件的基础上鉴定意见不应作为定案依据。原审法院仅是对诸份工程签证单上廖万昆的签字进行鉴定，并未对鉴证单上的金额进行鉴定，即使按照签证单上记载的金额计算亦不是鼎立公司主张的4881653元，原审法院直接采信鼎立公司主张的金额不妥；2、鼎立公司系在举证期限届满后提出的鉴定申请，程序上不符合法律规定；3、涉案合同中的会议室音响工程、照明工程系在昆钢公司催促鼎立公司施工未果后委托案外人完成的，上述工程价款分别为80万元、10万元，昆钢公司已经向案外人实际支付，原审法院认定了上述事实，但未将上述合计90万元的款项从总造价中扣除错误；4、如前所述，涉案工程固定包干总造价为10876785元，扣除鼎立公司未施工的音响工程及照明工程造价合计90万元，再扣除依约应扣除的5%的质保金543839.25元，昆钢公司应付的工程款数额为9432945.75元，再扣除双方无争议的已付工程款11723371.25元，昆钢公司已超额支付2290425.50元，该款应由鼎立公司向昆钢公司返还。鼎立公司答辩认为：昆钢公司的上诉请求不能成立。双方签署的涉案合同一开始确实是固定总价包干合同，但在履行过程中发生了工程量的增加，变更后合同的总造价约为1500万元，原审法院也对相关签证上昆钢公司工作人员签字进行了鉴定，故其提出已超付229万余元的主张不能成立。鼎立公司向原审法院提出的本诉诉讼请求为：1、判令昆钢公司向其支付剩余装修款6728927.67元；2、判令昆钢公司向其支付窝工损失6264000元；3、判令昆钢公司向其支付自2015年2月16日至2015年7月1日期间的利息损失127038.46元，并支付自2015年7月1日起至全部工程款付清之日起按940.2元/天计算的后续利息损失；4、判令昆钢公司承担本案全部诉讼费用。昆钢公司向原审法院提出的反诉诉讼请求为：1、判令鼎立公司立即返还昆钢公司多支付的工程款2290425.50元，并承担该笔资金占用期间的利息（自2015年2月13日计算至实际还清款项之日止，按同期银行贷款利率计算，其中计算至提起反诉之日止的利息80271.57元）；2、判令鼎立公司立即返还昆钢公司支付施工期间的用水费19136.20元、用电费83956.21元、电梯使用费247000元、现场清洁及垃圾清运费112000元（本项金额合计462092.41元）；3、判令鼎立公司向昆钢公司承担工程逾期完工期间的违约金9810860元；4、判令鼎立公司向昆钢公司承担未按要求进行施工的违约金197300元；5、判令鼎立公司向昆钢公司承担未提交竣工资料的违约金326303.55元；6、判令鼎立公司向昆钢公司承担擅自使用不符合约定材料进行施工的违约金1087678.50元；7、本案本诉、反诉的诉讼费用均由鼎立公司承担。一审经审理确认如下法律事实：2013年7月2日，鼎立公司与昆钢公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由昆钢公司将南华县党政机关7.09地震灾后恢复重建项目办公楼防水及装修工程，以专业分包的方式交由鼎立公司进行施工，双方约定合同价款为：“含税包干总价人民10876785元，包含了施工图纸、装修选材标准、业主要求施工规范和预算定额规定的所有内容，包含完成本工程所需的一切措施、费用和风险，不因任何政策性、市场性、现场性因素变化而调整”。合同约定工期为93天（自2013年6月15日至2013年9月15日）。承包范围：南华县党政机关7.09地震灾后恢复重建项目办公楼防水及装修，其中包含了“大型会议室、中型会议室，视频会议室音响工程（统称音响工程）”、“大型会议室、中型会议室，视频会议室音响工程灯光及连廊照明工程（统称照明工程）”的工程。合同还约定：昆钢公司仅提供施工电梯供鼎立公司使用租金每月19000元。工程中的用水费、用电费、施工电梯费，按鼎立公司实际发生费用与昆钢公司结算后另行支付给昆钢公司。在付款方式中双方还约定昆钢公司留结算款的5%作为保修金，在业主方不能及时付款时鼎立公司应理解支持不得因此延误施工。材料供应，约定鼎立公司按业主方下发的《会议纪要》的要求采购，但须符合国家标准，按要求进行检验或试验，未经业主方同意不得调整。违约责任约定：鼎立公司不按昆钢公司项目部和管理部门通知指令执行每次按5000元/次违约金计，从总工程款中扣除；因鼎立公司原因至工期延误，每天承担合同总价1%违约金，从总价款中扣减；工程质量未达标准鼎立公司需按合同总价3%支付违约金，从总工程款中扣减；鼎立公司未提供竣工资料按合同总价3%承担违约金；未按合同约定采购材料鼎立公司需按合同总价10%承担违约金，从总工程款中扣减。工程质量保修约定：按合同总价5%留取质保金，装修工程为二年，防水为五年，其他为二年。合同还对双方的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，昆钢公司向鼎立公司共计支付工程款11723371.25元。在合同履行中，因施工变更等原因本案双方在合同之外另行就增加的费用、补偿费等签证了19份“现场签证单”合计增加工程款4881653元。鼎立公司在施工过程中，因违约购买、使用不符合要求的地砖、楼梯、阳台栏杆、围栏等，并使用过期水泥进行施工，被建设方、监理方和昆钢公司要求整改，责令停工，导致相应工程的返工。2014年12月10日涉案工程验收合格。工程完工后，鼎立公司未按约定对施工现场进行清理，由昆钢公司另行安排案外人完成现场的清洁和垃圾清运工作，产生了清运费，另施工中使用的水费、电费及电梯使用费鼎立公司也未与昆钢公司按约定结算支付，上述费用合计462092.41元。施工中，鼎立公司被涉案项目部罚款，至今双方未对涉案工程进行结算，鼎立公司也未按约定向昆钢公司提交竣工资料。原审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，合法成立的合同对当事人均有约束力，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人之间订立的《建设工程施工专业分包合同》是自愿达成，系真实意思表示，也得到了双方的遵守和履行，不存在违反法律和行政法规强制性规定的情况，对当事人双方均有约束力，应为确认本案双方权利义务的依据。一、关于本案中涉案工程装修款的支付是存在超付还是欠付，具体应支付或退还的金额是多少，应否承担相应利息的问题。鼎立公司主张除了双方合同约定的施工内容对应的价款之外，其还为昆钢公司施工了零星工程、非鼎立公司原因引起的工程量或费用的增减、施工变更等引起的工程价款的增加，经昆钢公司项目经理签证汇总金额为4881653元。此外按省建设厅（452）号文件的规定，昆钢公司还应支付其因合同约定之外实际增加的工程量部分的人工费调差及增加的取费2585964元。扣除已付款，现昆钢公司还欠付其装修款6728927.67元，欠付工程款给其造成了损失，昆钢公司还应向其支付利息损失。就鼎立公司的诉请，昆钢公司辩驳认为涉案合同工程采用的是“固定总价包干”的方式计价，合同约定的固定包干总价为10876785元，按国家法律和司法解释规定，合同价款不得调整，故对鼎立公司要求进行工程造价的司法鉴定申请，法院不应准许。按合同的约定已支付的工程款11723371.25元，超出了合同约定的总价款10876785元，且双方合同约定的“大型会议室、中型会议室，视频会议室音响工程（统称音响工程）”、“大型会议室、中型会议室，视频会议室音响工程灯光及连廊照明工程（统称照明工程）”，因工期紧，经催鼎立公司未果的情况下昆钢公司另行安排第三方进行施工，昆钢公司支付的价款分别为80万元、10万元，按约定还应扣除鼎立公司5%的质保金543839.25元，故昆钢公司已超付款，金额为：已付款金款11723371.25元-（总包干价款10876785元-质保金543839.25元-音响工程80万元-照明工程10万元）=2290425.5元。且昆钢公司认为鼎立公司占用超付款应承担利息。对此原审法院认为，在已付款金款11723371.25元双方无异议的情况下，明确了涉案工程总的价款，即可得知是欠付还是超付工程款及具体的金额。因本案所涉合同采用的是固定包干总价10876785元的方式计价，依法在合同范内的工程价款不应进行调整。故鼎立公司要求昆钢公司支付人工费调差及增加的取费2585964元与双方合同约定不符，且鼎立公司引用的452号文件规定在双方合同签订之前即2011年9月1日就已生效存在，而双方合同是在2013年期间签订并履行，故其引用该规定主张“人工费调差及增加的取费”没有依据，不予支持。至于合同之外，即鼎立公司主张其还为昆钢公司施工了零星工程，非鼎立公司原因引起的工程量或费用的增减，施工变更等引起的工程价款增加的工程款按“现场签证单”共计4881653元的主张，虽然“现场签证单”系复印件且昆钢公司对项目经理“廖万昆”的签名不认可，但由于经司法鉴定鼎立公司所举证的19份“现场签证单”上载明的项目负责人“廖万昆”的“字迹系与本人‘也是涉案项目昆钢公司的负责人’字迹系同一人”，从昆钢公司方现场工作人员“赵建华”及项目负责人廖万昆签署批注的内容结合鼎立公司申请签证的内容看，与本案合同约定的施工内容相印证吻合，从行业实践看，双方合同也不可能含盖全部的施工内容，存在施工内容增减符合常理，并且从昆钢公司提交的证据：2013年11月14日签订的《设计联系函》（编SJ-49）、落款时间为2013年12月17日的《工作联系函》也侧面反映了在涉案工程的装修施工过程中，存在着计设变更，和施工内容的增减的情形，所以鼎立公司主张的工程量变更增加施工款、客观上也有一定合理性，结合本案事实看，“现场签证单”，虽证据形式上有瑕疵，但本院认为综合来看，可以作为认定本案相应事实的证据，即对鼎立公司主张的合同之外增加工程款4881653元，予以确认。至于昆钢公司主张涉案工程款应扣减质保金543839.25元、音响工程80万元、照明工程10万元的抗辩。其中质保金543839.25元，双方合同对此有约定，质保期至鼎立公司起诉时尚未满合同约定的期限，故质保金暂不具备付款条件，昆钢公司还没有付款的义务，其扣减抗辩予以支持。音响工程80万元、照明工程10万元。因该部分工程系双方合同约定的施工范内，昆钢公司在未与鼎立公司协商同意的情况下，仅以工期紧，经催未果而另行安排第三方进行施工，与合同约定不符，昆钢公司的该项扣减主张不能成立，不予支持。综上，原审法院确认本案工程总价款为：合同总包价款10876785元＋合同之外新增工程价款4881653元=15758438元。涉案工程总价款15758438元大于已付工程11723371.25元，说明本案昆钢公司还欠付鼎立公司工程款。因此鼎立公司主张欠付工程款的主张成立，予以支持，昆钢公司认为超付的主张没有事实依据不成立，不予支持。尚欠付装修工程款应为：涉案工程总价款15758438元-已付工程11723371.25元-未到期质保金543839.25元=3491227.5元。由于昆钢公司欠付鼎立公司工程款客观上占用了其资金，依约或依法应当承担占用期间利息损失，故鼎立公司要求昆钢公司承担利息的请求，予以支持。因双方未对涉案工程款进行结算，约定的付款条件仅部分成就，酌情考虑，欠付装修款利息从鼎立公司起诉之日（2015年7月20日）起计算至付清之日止。二、昆钢公司是否应向鼎立公司支付停工窝工损失6264000元及利息损失的问题。原审法院认为，本案中双方约定的工期为93天，即自2013年6月15日至2013年9月15日，而涉案工程2014年12月10日才验收合格，工程延期446天。工期延长客观上会给各方带来损失，但损失的分担需要按造成工期延误的原因来确认。本案中，从工期延期原因来看，开工后，因鼎立公司没有按照规定选购地砖，分别于2013年7月29日、7月30日、8月3日、8月14日，四次被监理公司及工程指挥部书面通知整改，并在8月15日被责令“暂停施工”。根据2013年10月15日南华县党政机关“7.09”地震灾后恢复重建项目建设指挥部发出的《工作联系函》可以证明在合同约定的工期到期后的一个月，鼎立公司尚未完成更换不合格地砖的任务。2013年10月22日因未完成不合格地砖的更换清理施工，涉案工程再次被责令暂停施工。2013年11月6日，鼎立公司给昆钢公司的《工作汇报》还表示承诺在70天内完成施工，按此时承诺的工期间要到2014年1月16日才完工，此时工期延误已近4个月，而到了2014年10月11日，临近验收时，根据南华县党政机关“7.09”地震灾后恢复重建项目建设指挥部发出的《工作联系函》可知，属鼎立公司作业施工内的“音响、安防、AB类办公室卫生洁具安装，大会议室地平和综合楼食堂”尚未施工完毕。虽然鼎立公司起诉认为，其为涉案工程准备了大量的资金、人力、材料，因昆钢公司未提供作业面等原因长时间搁置，给其带来损失被告应予赔偿，但就其主张依据的事实，并未提供相应的证据证实，而根据昆钢公司提交的证据，南华县党政机关“7.09”地震灾后恢复重建项目建设指挥部2013年10月12日发出的《关于切实加快南华县党政机关‘7.09’地震灾后恢复重建项目建设进度的函》所载：“目前项目建设的装修工程进展比较缓慢，现场施工工人每天只有30多人，远远满足不了项目建设各类施工的需要”内容。表明鼎立公司的施工人员不足，不能满足项目施工的需要，侧面印证了其的观点不成立。综上，可以看出造成工期延长的原因在鼎立公司，因此产生的损失只能由其自行承担，其要求昆钢公司承担停工窝工及利息损失并就损失进行鉴定的申请，没有事实依据，不予支持。三、昆钢公司反诉要求鼎立公司支付施工期间的用水费19136.20元、用电费83956.21元、电梯使用费247000元、现场清洁及垃圾清运费112000元（合计462092.41元）的问题。原审法院认为，昆钢公司反诉主张的水费、电费、电梯使用费、现场清洁及垃圾清运费，因上述费用在双方合同中均有明确的约定，需要按实际发生的金额由鼎立公司另行支付给昆钢公司，并且本案中昆钢公司也提交了产生费用的相应依据、付费凭证，故昆钢公司的该项反诉主张有事实和合同依据能够成立，予以支持。至于鼎立公司抗辩认为在产生费用的这段施工期间也有其他人员、施工队伍在使用，不能排除他人使用产生费用的情形，由于本案双方的施工内容是装饰装修，按常理此时主体已完工，按施工程序，施工的主要内容就是鼎立公司所进行的装饰装修施工，虽然客观上可能存在其他施工人员零星使用的情况，但不足以证实其的抗辩成立，且鼎立公司也未提交相应的证据证明其抗辩事由的存在，故就鼎立公司的该辩驳意见，因没有事实依据不能成立，不予支持。四、昆钢公司反诉要求鼎立公司承担工程逾期完工期间的违约金9810860元；未按要求施工的违约金197300元；未提交竣工资料违约金326303.55元；擅自使用不符合约定材料违约金1087678.50元的请求是否应予支持的问题。原审法院认为，昆钢公司告反诉主张的违约金，双方合同中均有约定，鼎立公司也存在着未按期完成合同约定的装修施工、提交竣工资料，也存在着未按要求进行施工，使用不符合约定材料的违约事实，按合同约定应该承担违约金，但昆钢公司主张的违约金，合计已经接近乃至超过了双方合同标的总价款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，鼎立公司抗辩认为违约金过高要求减少，有法律依据，予以采信。为此，结合本案双方合同的履行情况，鼎立公司方的违约情形以及双方的争议，酌情考虑由鼎立公司按本案工程总价款15758438元的10%，即1575843.8元向昆钢公司承担违约金。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百十一四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内向仙桃市鼎立建筑工程有限公司支付欠付装修工程款人民币3491227.5元。以及该欠款自2015年7月20日起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、由仙桃市鼎立建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司用水费、用电费、电梯使用费人民币247000元、现场清洁及垃圾清运费合计人民币462092.41元；三、由仙桃市鼎立建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司违约金人民币1575843.8元；四、驳回原告（反诉被告）仙桃市鼎立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币100519.8元，由原告仙桃市鼎立建筑工程有限公司承担人民币50259.9元，被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担人民币50259.9元；反诉案件受理费人民币53664.79元，由反诉原告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担人民币26832.395元，反诉被告仙桃市鼎立建筑工程有限公司承担人民币26832.395元。”二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人鼎立公司提出以下四项异议：1、原审法院认定鼎立公司在施工过程中“因违约购买、使用不符合要求的地砖、楼梯、阳台栏杆、围栏等，并使用过期水泥进行施工，被建设方、监理方和昆钢公司要求整改，责令停工，导致相应工程的返工”中“因违约……”的表述错误，材料的更换是双方协商的结果，材料也未出现不合格的情况；2、原审法院认定“……鼎立公司也未按约定向昆钢公司提交竣工资料”错误，实际已交付竣工资料；3、原审法院认定的46万余元水电费、垃圾清运费等费用不属实，没有经鼎立公司签署的单据结算该项费用；4、鼎立公司没有被涉案项目部罚款。上诉人昆钢公司提出以下二项异议：1、原审法院认定的“在合同履行中，因施工变更等原因本案双方在合同之外另行就增加的费用、补偿费等签证了19份现场签证单合计增加工程款4881653元”错误，双方没有这样的现场签证单；2、原审法院遗漏认定鼎立公司未完成合同总包干价内涉及照明工程10万元、音响工程80万元的施工，该部分由案外人施工完成，合计90万元的工程款应予扣减的事实。对双方均无异议的原审认定的事实，本院予以确认。对上诉人鼎立公司提出的异议1，因其无证据证明双方协商变更了涉案合同中关于材料标准的约定，且涉案工程于2013年7月至8月，四次被监理公司及工程指挥部因装修使用的地砖等材料与约定不符书面通知整改，并在2013年8月15日被责令“暂停施工”，2013年10月涉案工程监理公司书面通知用于装修的水泥系过期材料要求整改，上述情形均违反了涉案合同对于材料的约定，属鼎立公司的违约行为，故其该项异议不成立；对鼎立公司的异议2，因鼎立公司无证据证明其已向昆钢公司提交了竣工资料，故其该项异议不成立；对鼎立公司的异议4，经核查，2013年11月19日涉案工程项目部向鼎立公司下达《处罚通知》，对其罚款1万元，故其该项异议不成立。对鼎立公司的异议3及昆钢公司提出的二项异议，本院将结合证据材料和争议焦点一并予以评析。二审中，上诉人鼎立公司向本院提交以下证据材料：1、监理公司出具的《情况说明》、《情况补充说明》及监理资料复印件。欲证明逾期交工的原因在于昆钢公司未提供完整作业面，另，其他工种的施工亦会产生大量的水电等费用；2、证人周某的证人证言。欲证明鼎立公司只涉及涉案工程的一小部分。昆钢公司发表质证意见如下：对证据1，不认可该组证据的真实性、合法性，其证明目的与一审我方提交的监理公司出具的材料均有矛盾之处；对证据2，证人证言反映了鼎立公司承担的是整体装饰装修工程，且亦反映了鼎立公司使用了不合格的水泥、地砖等材料。二审中，上诉人昆钢公司向本院提交以下证据材料：1、项目现场照片彩印件一组（共16张）。欲证明涉案工程以固定总价包干的方式发包给鼎立公司进行承包施工，其中的会议室音响、照明工程因其并未完成，故昆钢公司另行安排第三方完成，故该部分的工程的价款90万元（会议室音响工程的价款80万元、照明工程的价款10万元）应从其工程价款中扣减；2、现场照片彩印件一组（共4张）。欲证明鼎立公司所承包施工的工程存在严重质量问题，其中大型会议室地坪漆大面积开裂、起皮，无法正常使用，业主方多次要求维修整改；3、《限期维修通知书》复印件一份。欲证明2014年3月12日，昆钢公司工程项目部曾向鼎立公司发出本通知，就项目存在的四个质量问题，要求其限期进行维修整改，但其至今仍未履行整改义务；4、《民事起诉状》、《立案通知书》、《举证通知书》复印件各一份。欲证明2016年9月6日，昆钢公司在安宁市人民另案针对鼎立公司提起诉讼，要求判决其立即交付竣工资料，该案于2016年9月29日开庭审理，尚未作出判决。鼎立公司发表质证意见如下：认可证据1的真实性，亦认可昆钢公司就涉案工程的音响及照明工程向案外人支付了90万元，但不认可该款应从鼎立公司的工程款中扣除；认可证据3、4的真实性，不认可其证明目的；不认可证据2的真实性，照片不能反映是鼎立公司的施工范围。对前述双方提交的证据材料，本院将结合争议焦点一并予以评析。二审另查明，鼎力公司原名称为仙桃市鼎立建筑工程有限公司，2015年3月11日变更为现名称。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、昆钢公司是欠付还是超付工程款，具体数额是多少；2、鼎立公司应否向昆钢公司支付水费、电费等费用合计462092.41元；3、双方在履约过程中是否有违约行为，如是，如何承担违约责任。第一，关于昆钢公司是欠付还是超付工程款，具体数额是多少的问题（一）关于涉案合同效力的问题本案是装饰装修合同纠纷，依照《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》之规定装修装饰工程属于建设工程，经核查，鼎立公司具有相应施工资质，且双方签署的《建设工程施工专业分包合同》符合法律法规的规定，系有效合同，双方当事人均应根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，按照合同约定履行。（二）关于涉案工程的工程款支付条件是否成就的问题二审中，昆钢公司认为依照涉案合同第六条的约定，其向鼎立公司支付工程款的条件之一为“竣工资料归档”，昆钢公司虽认可竣工资料的归档工作应由其完成，但认为归档的前提系鼎立公司应向其移交相关竣工资料。由于鼎立公司并未向其移交竣工资料，故昆钢公司不应向其支付工程价款。二审中，尽管鼎立公司辩称其已向昆钢公司移交了竣工资料，但其并未提交证据证明其上述观点，本院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定对其上述抗辩依法不予采信。本院认为，前述涉案合同第六条约定的“竣工资料归档”属双方约定不明的内容，从合同约定中无法明确若要达成“竣工资料归档”这一条件双方当事人各自承担的具体义务及履行方式、履行时间等内容，鉴于双方当事人二审中均认可涉案工程已于2014年12月10日由鼎立公司向昆钢公司进行了交付，亦认可涉案合同第六条约定的诸项付款条件，除有争议的“竣工资料归档”一项外均已达成，故昆钢公司应向鼎立公司支付涉案工程的工程价款。（三）关于涉案工程的造价应如何确定的问题就涉案工程造价如何确定的问题而言，原审法院确认涉案工程的造价为合同总包价款10876785元＋合同之外新增工程价款4881653元=15758438元。鼎立公司认为应在原审法院确认的总造价基础上增加人工费调差及现场取费2585964元；昆钢公司则认为涉案工程的总造价不应包括“合同之外新增工程价款4881653元”，且在合同包干价款10876785元中还需扣减本应由鼎立公司完成但实际由案外人完成的会议室音响工程、照明工程合计90万元。二审中，双方当事人对前述合同约定的的涉案工程固定包干总价为10876785元不持异议，对此本院依法予以确认。本院认为：1、有关鼎立公司主张人工费及现场取费调差的问题。鉴于双方签署的《建设工程施工专业分包合同》第五条第1、2款“合同价款”及“结算方式”约定了涉案工程造价按含税包干总价10876785元结算，现鼎立公司认为在施工过程中出现了人工费及现场取费指导价的变化，故应在包干价基础上增加上述费用的调差金额2585964元与合同约定不符，其该项主张无事实及法律依据，原审法院未予采信并无不妥，本院对此部分依法予以维持；2、有关昆钢公司主张造价中不应包括“合同之外新增工程价款4881653元”的问题。在一审、二审中，鼎立公司对其主张的“合同之外新增工程价款4881653元”仅提交了诸份《现场签证单》复印件，截至本案二审法庭辩论终结时其仍无法提交上述签证单的原件及其他能够证明其该项主张的证据，该签证的复印件不排除拓印的可能性，本院对其真实性不予认可，原审法院对其无法提交原件的签证单进行笔迹鉴定且据此认定合同之外新增工程价款为4881653元属于认定事实不清，对此本院依法予以纠正。现鼎立公司无证据证明其主张的合同之外新增工程及该部分造价，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，对其上述主张依法不予采信，原审法院对此部分的认定有误，本院依法予以纠正；3、有关昆钢公司主张应在包干总价基础上扣减案外人完成的音响工程、照明工程价款合计90万元的问题。二审中，双方当事人均认可前述音响工程、照明工程属鼎立公司施工范围，尽管现昆钢公司无证据证明其与鼎立公司就其主张的会议室音响工程、照明工程交由案外人施工且该部分价款从鼎立公司工程造价中扣除有过协商，但鼎立公司客观上未完成该部分施工任务的事实双方亦无争议，故昆钢公司交由案外人施工完成的音响工程、照明工程对应的价款应从鼎立公司工程款中扣除。昆钢公司向原审法院提交的证据3-6能够证明其将音响工程、照明工程分别分包给昆明晨彩科技有限公司、云南公泰工程建设有限公司施工并分别签订了分包合同，两份分包合同约定合同价款结算方式均为包干价，金额分别为80万元、10万元，但昆钢公司陈述其针对上述两份分包合同分别向案外人支付的款项数额仅为66万元、8万元，故应从鼎立公司工程款中扣减的由案外人完成的音响工程、照明工程价款分别为66万元、8万元，合计74万元，原审法院对此部分的认定有误，本院对此依法予以纠正。综上，本院依法确认涉案工程造价为10136785元（10876785元-740000元）。（四）有关昆钢公司是欠付还是超付工程款及具体数额的问题二审中，双方当事人对昆钢公司已向鼎立公司支付的工程款数额为11723371.25元以及昆钢公司依照合同约定应扣除尚未到期的质保金数额为543839.25元均无异议，对以上款项及数额本院依法予以确认。如前，本院依法认定涉案工程造价为10136785元，现昆钢公司已付款及尚应扣留的质保金之和12267210.5元已超过鼎立公司应得的工程款，故鼎立公司应向昆钢公司返还其多领取的工程款2130425.5元（12267210.5元-10136785元）。（五）有关利息的问题本院认为，鉴于双方至今未就涉案工程的工程款进行结算，昆钢公司是欠付还是超付工程款及具体的数额是多少均是在本案中经人民法院依法审查确定的，且双方当事人一致认可涉案工程已竣工验收，鼎立公司亦向昆钢公司交付的涉案工程，故本院酌情确定鼎立公司应自本案昆钢公司提起反诉的时间，即2015年8月27日起支付以上述应返还的工程款2130425.5元为基数至款项付清之日止的利息。鉴于双方在涉案合同中未约定若昆钢公司超付鼎立公司工程款，鼎立公司就该超付部分工程款应承担的利息计算标准，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，确定上述利息计算的标准为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二，关于鼎立公司应否向昆钢公司支付水费、电费等费用合计462092.41元的问题二审中，鼎立公司认可按照双方合同第六条约定其应据实负担施工中产生的水电费、电梯使用费等费用，亦认可其未自行缴纳过上述费用，但认为在其施工过程中亦有其他施工队进行施工，其不应承担昆钢公司主张全部的水电费等费用合计462092.41元。本院认为，昆钢公司向原审法院提交的该款证据真实性均获鼎立公司质证认可真实性（即昆钢公司向原审法院提交的证据7-8、证据11-15），但昆钢公司亦认可在鼎立公司施工期间，涉案工程亦有其他分包项目施工队进行施工，从常理来说，所有同时期施工的施工队均应产生用水、用电、电梯使用等情形并产生相应费用，现昆钢公司无证据证明其上述证据所反映的水电费、电梯使用费等费用合计462092.41元全部系针对鼎立公司施工项目产生的费用，故原审法院判令该部分费用全部由鼎立公司支付给昆钢公司属事实认定不清，对此本院依法予以纠正。综合全案情况，本院酌情确定鼎立公司向昆钢公司支付水电费、电梯使用费、现场清洁及垃圾清运费等费用合计231046.21元。第三，关于双方在履约过程中是否有违约行为，如是，如何承担违约责任的问题本院认为，现鼎立公司就其主张的昆钢公司存在未移交合格的作业面、施工变更等违约行为导致工期延误并出现窝工情形未提交有效证据证实，而昆钢公司向原审法院提交的《整改通知书》、《工作联系函》、《工作汇报》等证据能够反映涉案工程工期延误的原因之一在于鼎立公司在施工过程中存在使用不符合合同约定的材料、已过期的水泥等情形，原审法院据此认定鼎立公司违约并无不当；另，根据昆钢公司向原审法院提交的证据，即南华县党政机关“7.09”地震灾后恢复重建项目建设指挥部2013年10月12日发出的《关于切实加快南华县党政机关‘7.09’地震灾后恢复重建项目建设进度的函》，反映了工期延误的另一原因为鼎立公司施工人员不足，不能满足项目施工的需要，故本院对鼎立公司的上述主张依法不予采信，对其主张的违约金及窝工损失亦依法不予支持。原审法院对双方当事人在履约过程中存在是否存在违约行为的认定无误，本院对此依法予以维持。按照双方合同约定的违约责任计算，鼎立公司因使用不符合合同约定的材料、使用过期材料及施工人员人数不足等违约行为产生的违约金数额已接近合同约定的包干总价，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定及鼎立公司调减违约金数额的请求，结合本案实际情况酌情认定违约金数额按照涉案工程总价款的10%为标准计算，鉴于本院依法确认的工程造价为10136785元，故本院将鼎立公司应向昆钢公司支付的违约金数额调整为1013678.5元。综上所述，上诉人鼎立公司及上诉人昆钢公司的部分上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，且对鼎立公司的名称表述有误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第158号民事判决；二、由湖北鼎立建设有限公司于本案判决生效之日起十日内向云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司返还多领工程款2130425.5元，并支付该款自2015年8月27日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、由湖北鼎立建设有限公司于本案判决生效之日起十日内向云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司支付水电费、电梯使用费、现场清洁及垃圾清运费等费用合计231046.21元；四、由湖北鼎立建设有限公司于本案判决生效之日起十日内向云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司支付违约金1013678.5元；五、驳回湖北鼎立建设有限公司的本诉诉讼请求；六、驳回云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司的其他反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费100519.8元，由湖北鼎立建设有限公司承担；反诉案件受理费53664.79元，由云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担40973.07元，由湖北鼎立建设有限公司承担12691.72元；鉴定费34000元，由湖北鼎立建设有限公司承担。二审案件受理费129363.87元，由云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担52271.57元，由湖北鼎立建设有限公司承担77092.30元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若湖北鼎立建设有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如湖北鼎立建设有限公司不自动履行本判决，云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 刘 希审判员 周惠琼审判员 杨 聪二〇一六年十一月十日书记员 许萍萍