内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）内民一终字第265号上诉人（原审被告）阿尔山市商业贸易有限责任公司，住所地内蒙古兴安盟阿尔山市。法定代表人林长山，该公司董事长。委托代理人李杰，该公司会计。委托代理人李金石，内蒙古乌兰浩特市和平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）吉林省白城市第一建筑工程总公司，住所地吉林省白城市。法定代表人王永山，该公司总经理。委托代理人马万林，该公司办公室主任。委托代理人张丽平，该公司总工程师。原审被告兴安盟阿尔山市商务局，住所地内蒙古兴安盟阿尔山市温泉街。法定代表人包连山，该局局长。委托代理人王时健，办公室主任。原审被告林长山，男，1955年3月5日出生，汉族，阿尔山市商业贸易有限责任公司董事长，现住内蒙古兴安盟阿尔山市。上诉人阿尔山市商业贸易有限责任公司（简称阿尔山商贸公司）因与被上诉人吉林省白城市第一建筑工程总公司（简称白城一建公司）、原审被告兴安盟阿尔山市商务局（简称阿尔山商务局）、原审被告林长山建筑工程承包合同纠纷一案，不服XXX中级人民法院（2004）兴民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阿尔山商贸公司的法定代表人林长山、委托代理人李杰、李金石，被上诉人吉林白城一建公司委托代理人马万林、张丽平，原审被告阿尔山商务局委托代理人王时健，原审被告林长山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2000年11月3日，白城一建公司与原阿尔山经贸局签订一份协议书，其中约定阿尔山经贸局为甲方、白城一建公司为乙方；工程2000年4月末开工至2001年10月末交工；乙方先投入200万元，以工程形象进度为准，后甲方按形象进度分期拨付工程款；违约责任：1、如因甲方原因造成不能按期开工，工期顺延，并由甲方支付窝工、人工、机具费用。如乙方原因不能及时交工按拖延日期罚款。2、如甲方在乙方完成200万元形象进度后，仍不能按合同规定数额注入施工资金造成停工待料，甲方应承担该期间的损失；结算方式：工程竣工验收合格后，价款结清。该协议签订后，双方又于2001年6月1日签订一份文本格式合同，其中约定：开工日期：2001年6月3日，竣工日期：2001年12月31日；合同价款：5104314.00元；第二十三条约定：本合同价款采用可调整价格方式确认。因合同中价款调整因素及甲、乙双方约定合同价款调整因素而产生的价格变动乙方按规定做出施工预算，经甲方同意一并进入造价；第二十四条约定：甲方开工拨付工程造价的30％预付款。合同签订后履行中，因白城一建公司200万元垫资款未完全到位，加之原阿尔山经贸局未按约定拨付工程款，造成建设资金困难。2001年8月3日白城一建公司将土建工程清包给丹东市土建施工队宋文全，双方签订一份劳务承包协议，其中约定：经甲、乙双方协商，乙方（丹东土建施工队）愿派出劳务，甲方（白城一建）派出项目经理班子，共同承建阿尔山市经贸综合楼土建在装修的全部工程，同时约定建筑面积5443.08平方米、清包价格每平方米130元；甲方拨付清工款方式，到8月末付10万元，主体封闭再付20万元，工程完工后结清全部清工款。在协议履行中，白城一建公司付劳务费30222.00元。2001年7月10日白城一建公司将暖卫、电照工程分包给乌兰浩特水电队张长春施工，双方承包协议约定：分包内容：施工图纸中的全部给排水、室内采暖、通风、消防、电照工程；分包价款：110元／平方米（建筑面积5443平方米）；结算方式：甲方现有水电材料转给乙方，其余材料、工费乙方垫付，三层主体封闭时付乙方10万元作为整楼水电材料的风险金，工程竣工后，余款建设单位结算拨款时按比例拨付。在协议履行中，白城一建公司已付工程款35389.00元。上述协议签订后，丹东土建施工队宋文全和乌兰浩特水电队张长春已按照约定进行了施工，两个工程队应得工程款，与阿尔山商贸公司直接进行了结算。工程完工后，该楼房未经验收由阿尔山商贸公司使用至今。经双方委托，2003年8月26日兴安盟财政投资评审中心对白城一建公司承建的综合楼造价进行了评审，审定值为：4，991，764.00元。经质证，双方对上述审定造价无异议。后白城一建公司与阿尔山商贸公司因工程款结算发生纠纷。在本院审理期间，经白城一建公司申请，本院委托内蒙古信通联合会计师事务所对双方往来帐目及阿尔山商贸公司所欠工程款进行了鉴定，审核鉴定结论：依据兴安盟财政投资评审中心审定造价为4，991，764.00元，确定阿尔山商贸公司已付原告工程款为2，858，770.47元，阿尔山商贸公司欠原告工程款2，132，993.53元。经质证，白城一建公司对上述鉴定结论认可。阿尔山商贸公司认为，鉴定依据的帐目往来凭据由白城一建公司单方提供，并未经阿尔山商贸公司指认，对鉴定结论有异议申请重新鉴定。本院认为，信通联合会计师事务所依据白城一建公司一方提供的帐目凭证做出鉴定，对白城一建公司提供的证据未经阿尔山商贸公司质证，鉴定结论明显依据不足，且程序违法。阿尔山商贸公司申请重新鉴定符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据〉的若干规定》的相关规定，应予准许。经本院委托，兴安盟华夏会计师事务所有限责任公司对阿尔山经贸局综合楼工程财务结算进行重新鉴定，审核鉴定结论：依据兴安盟财政投资评审中心审定工程造价金额4，991，764.00元，确认阿尔山商贸公司应付白城一建公司工程款基数总额。阿尔山商贸公司支付白城一建公司人员借款、欠款882，649.20元；垫付白城一建公司施工队承包费、施工用材料费、运杂费共计2，918，442.33元；白城一建公司违反协议造成阿尔山商贸公司进行现场管理，材料采购施工物资筹集供应给阿尔山商贸公司造成企业管理重负，应扣除60％的现场管理费、企业管理费以及计提的利润弥补被告的损失费用253，267.00元。以上认定白城一建公司已支用款4，054，358.53元。阿尔山商贸公司欠白城一建公司工程款鉴定为937405.53元。其中确认款项明细：一项阿尔山商贸公司垫付宋文全施工队劳务费704，799.46元；二项垫付张长春施工队工程款690，890.20元；三项给付滕亚军项目部（原告项目部）工程款882，649.20元；四项阿尔山商贸公司购建筑材料合款1141477.26元；五项垫付建筑工程费用381，305.41元；六项扣除不合理取费253，267.00元，合计4，054，358.53元。经质证，阿尔山商贸公司对鉴定结论无异议，而白城一建公司不予认可。白城一建公司认为，阿尔山商贸公司只垫付工程款2，855，039.18元，其中：一、宋文全施工队598，732.40元；二、张长春施工队532，782.80元；三、滕亚军及项目部725，816.20元；四、垫付建筑材料款949，899.58元；五、垫付工程费用款47，808.20元。阿尔山商贸公司拖欠工程款总金额2，136，724.82元（4，991，764.00元-2855，039.18元）。同时白城一建公司认为，施工过程中始终由白城一建公司进行现场管理，阿尔山商贸公司并没有参与管理，鉴定中扣除不合理取费253，267.00元，没有事实和法律依据。同时查明，2001年6月1日白城一建公司与阿尔山商贸局签订建设工程施工合同时，阿尔山商贸局与阿尔山经贸公司是政企合一单位。2002年4月份阿尔山经贸局与粮食局合并后，更名为阿尔山市经济贸易委员会（即经贸委），阿尔山经贸公司分立为独立法人实体，林长山任该公司法定代表人至今，白城一建公司承建的经贸综合楼产权归属阿尔山商贸公司所有。后阿尔山经贸委更名为阿尔山市商务局。庭审中，白城一建公司和阿尔山商贸公司、阿尔山商务局对该事实无异议。原审法院认为，白城一建公司与阿尔山经贸局签订的协议书及建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。白城一建公司未按协议约定垫资，同时阿尔山经贸局亦未按合同约定拨付工程款，双方均有违约行为，应负同等责任。在合同履行中，由于白城一建公司自身施工力量不足，将土建工程清包给宋文全施工队，同时又将水、电、暖工程分包给张长春施工队，并分别签订了承包合同。经审查，白城一建公司的上述清包和分包行为没有违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款关于“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”的规定，白城一建公司清包和分包协议有效，受法律保护。白城一建公司与宋文全签订的劳务承包协议约定，白城一建公司应支付劳务费707，600.40元（每平方米130.00元×5443.08平方米），已付30，222.00元，尚欠677，378.40元。白城一建公司与张长春施工队签订的水、电、暖工程协议约定，白城一建公司应支付工程款598，738.80元（每平方米110元×5443.08平方米），已付35，389.00元，尚欠563，349.80元。第二次鉴定中确认阿尔山商贸公司垫付宋文全施工队劳务费704，799.46元、垫付张长春施工队工程款690，890.20元，因该确认数额已超出清包和分包协议约定的工程价款，不能确认。阿尔山商贸公司应按与白城一建公司约定结算工程款，其将工程款直接拨付给劳务和分包单位，已构成违约。但考虑阿尔山商贸公司直接拨付工程款已成事实，因此符合白城一建公司应付清包劳务费677，378.40元和分包工程价款563，349.80元部分，应从工程总造价中扣减，超出部分应由阿尔山商贸公司自行承担。同时第二次鉴定中确认从工程造价中扣除不合理取费253，267.00元，其理由：因白城一建公司垫资200万元的协议不能兑现，建设单位自筹资金也不足，不能满足施工进度的要求。在施工队的要求下直接给施工队支付进度费，采购供应材料，参与了施工管理。以此为由分别扣减现场经费142，605.00元的60％为85，563.00元、企业管理费85，563.00元的60％为51，338.00元、利润228，169.00元的60％为136，901.00元，合计273，802.00元。扣除个人所得税20，535.00元后，认定不合理取费253，267.00元。原审认为，白城一建公司与阿尔山经贸局签订的建设工程施工合同有效，工程中应得利润应受法律保护，鉴定中扣减60％利润无法律依据，故不能确认。同时鉴定中认定阿尔山商贸公司参与施工现场管理，扣减60％经费和企业管理费，对此白城一建公司不予认可。原审认为，鉴定报告中以阿尔山商贸公司直接给施工队支付进度款、采购供应材料，认定阿尔山商贸公司参与了施工管理证据不足，对此不予确认。综上，鉴定中扣减60％利润、经费、企业管理费共计253，267.00元，不能支持。在原审期间，组织双方当事人对鉴定中确认的其他款项进行了逐一核对：明细三阿尔山商贸公司给付滕亚军项目部882，649.20元、四阿尔山商贸公司垫支材料款1，141，447.26元、五阿尔山商贸公司垫付建筑工程费用381，305.00元。经质证，白城一建公司对其中多项支付凭据不予认可，但其反驳理由不充分，不能采纳。因此对鉴定明细中其他款项，予以确认。综上，阿尔山商贸公司应给付白城一建公司工程款1，345，633.93元（4，991，764.00元-宋文全劳务费677，378.40元-张长春工程款563，349.80元-滕亚军项目部882，649.20元-建筑材料1，141，447.26元-建筑工程费用381，305.41元）。本案欠款利息应从白城一建公司主张权利时起计算至阿尔山商贸公司付清时止。白城一建公司与阿尔山经贸局签订建设施工合同时，阿尔山经贸局与阿尔山商贸公司是政体合一单位，阿尔山商贸公司分立为独立法人的经济实体后，白城一建公司承建的阿尔山经贸综合楼产权归属于阿尔山商贸公司，根据债随着资产走的原则，阿尔山商贸公司在本案中应负给付责任。阿尔山商务局在本案中不应承担责任。同时林长山是阿尔山商贸公司法定代表人，其从事行为是代表公司履行职务行为，林长山个人在本案中亦不能承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）、（三）项之规定，判决：一、阿尔山商贸公司在本判决生效后十日内给付白城一建公司工程款1，345，633.93元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2004年2月16日至欠款付清之日止。如果阿尔山商贸公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回白城一建公司要求林长山、阿尔山商务局承担责任的诉讼请求。上诉人阿尔山商贸公司上诉称，（一）白城一建公司2000年以珲春分公司的名义，并承诺先垫付200万元工程款条件下中标。珲春分公司不具备施工能力，多次返工，后全部撤出，并把土建工程转包给宋文全施工队。白城一建公司不支付宋文全施工队生活费用，也保证不了原材料。宋文全要求阿尔山商贸公司直接接管，阿尔山商贸公司考虑施工进度，接管了工地的一切建筑施工活动。白城一建公司与阿尔山商贸公司施工合同被迫终止。（二）白城一建公司未垫资200万元，且不具备施工技术条件。阿尔山商贸公司增加管理、采购、服务人员，筹集资金，才把楼建成。（三）原审法院委托兴安盟华夏会计师事务所对诉争工程进行审核鉴定，应以此鉴定结论作为定案依据，扣减60％不合理的取费完全合理。（四）阿尔山商贸公司付给宋文全和张长春的劳务费是按白城一建公司与他们签定的协议约定而给付，并未超出清包、分包协议的约定。（五）华夏会计师事务所审计报告关于工程材料差价说明指出，请法院主持双方协商解决。原审法院并未主持双方协商。审计报告说明材差应为791，834.00元，而且建设单位采购供应的材料，必须按预算价格转帐，施工单位不计算这部分材料差价。审计报告还说明应按比例扣减材差，阿尔山商贸公司应得材差87％，即688，895.58元。原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判阿尔山商贸公司给付白城一建公司工程款248，569.95元。被上诉人白城一建公司答辩称，（一）原审判决认定支付工程款1345，633.95元，我公司认可。白城一建公司未承诺先垫付200万元。（1）2000年签定协议的是珲春分公司，不具备法人资格，也没有授权。该协议是为了阿尔山商贸公司以招商引资的名义立项。（2）2001年6月1日双方签订的“建设工程施工合同”为正式合同，没有垫付200万元工程款的约定。（二）白城一建公司管理人员始终在施工现场履行职责。（1）双方签订合同后，我公司管理人员、施工队伍，大型机械设备全部进入现场，并购买原材料。由于阿尔山商贸公司不按约定进场后支付30％预付款，同时不按进度支付工程款，使工程不能正常进行。我公司与宋文全签订了包清工合同，与张长春约定了暖卫、电照施工协议。两施工队代表我公司一直履行合同到工程竣工。（2）白城一建公司多次与阿尔山商贸公司就其违约行为进行交涉，2002年春天签订了“会议纪要”。工程交工后，未经有关部门验收阿尔山商贸公司强行使用。（3）工程竣工后，我公司及时做出工程决算报告，阿尔山商贸公司久拖不结。最后在2003年8月由兴安盟财政投资评审中心做出了《评审报告》，确定该楼审定价值为4991764.00元，双方都签字认可，阿尔山商贸公司仍不予结算。（4）按照《建筑法》有关规定，发包人和承包人不允许是同一个单位。我公司管理人员一直在现场履行各自职责，各项制度完备，内业资料齐全。（三）阿尔山商贸公司要求扣减现场管理费、企业管理费、利润各60％没有法律依据。1、华夏会计师事务所做的《审计报告》不能作为审判依据。（1）该报告没有法院的鉴定委托书，程序违法。（2）白城一建公司在收到该报告后提出异议，提出补充鉴定，华夏会计师事务所没有做出结论。2、我公司认可信通联合会计师事务所的鉴定结论。3、白城一建公司全额缴纳了该项工程的营业税和所得税，全额取费是合理的。4、阿尔山商贸公司认可兴安盟财政投资评审中心出据的《评审报告》，就等于认可白城一建公司全额取费。5、白城一建公司按照《建筑工程施工合同》施工，管理费等税费是存在的，全额取费合法。（四）原审法院认定阿尔山商贸公司垫付宋文全、张长春款项分别是677378.00元和563349.80元正确。宋文全、张长春与白城一建公司签订的劳务合同是死价大包干，应由白城一建公司支付其劳务费，阿尔山商贸公司直接拨款严重违约，超额支付由阿尔山商贸公司自负。（五）阿尔山商贸公司要求应得材差款688895.58元无依据。1.合同没有约定建设单位提供材料，建设单位以给付材料的形式给付工程款。2.信通和华夏二事务所对材料价差都没有做出明确结论。3.阿尔山商贸公司提供的材料款没有正式发票，数量严重超量，超出部分法院都确认了，阿尔山商贸公司还要求应得材差款没有依据。（六）该工程从2001年6月开始施工至今已有11年半之久，阿尔山商贸公司恶意拖欠工程款，给白城一建公司造成了极大的损失，请求二审法院驳回上诉维持原判。本院经审理查明，2000年11月3日，白城一建公司珲春分公司与阿尔山经贸局签订了一份协议书，约定共同投资建商贸大厦。2001年，阿尔山经贸局的商贸综合楼工程经过招投标程序，白城一建公司中标。2001年6月1日，白城一建公司与阿尔山经贸局签订建设工程施工合同，并经过工商行政管理部门、建设行政主管部门审查。约定：承包范围：土建、室内给排水、卫生器具、采暖、电气安装工程；开工日期：2001年6月3日，竣工日期2001年12月31日；合同价款：5104314元；合同价款采用可调价格合同方式确定；甲方（阿尔山经贸局）开工拨付工程造价的30％预付款；每月5日支付上月的工程进度款。之后，白城一建公司机具设备进场开始施工。2001年7月10日白城一建公司将暖卫、电照工程分包给乌兰浩特水电队张长春施工队，已支付工程款35389元；2001年8月3日白城一建公司将土建工程清包给丹东土建施工队宋文全，已支付工程款30222元。张长春施工队、宋文全施工队按照约定进行施工，并同阿尔山经贸局直接进行结算。工程完工后，该工程未经验收阿尔山商贸公司使用至今。2003年8月26日，双方委托兴安盟财政投资评审中心对该综合楼造价进行评审，审定值为4991764元，双方对此无异议。之后，双方因工程款结算发生纠纷。其他查明的事实同一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，结合本案案情，2000年11月签订协议书的是白城一建珲春分公司，该协议书的内容与经过招投标程序双方签订的《建设工程施工合同》的内容不一致，双方应当按照《建设工程施工合同》的内容来履行各自权利义务。本案争议焦点是：（一）阿尔山商贸公司扣除不合理取费的事实法律依据；（二）宋文全、张长春两个施工队劳务费如何扣减的问题；（三）材差应否及如何扣减问题。关于阿尔山商贸公司扣除不合理取费问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，阿尔山商贸公司应当在开工拨付工程造价的30％预付款，阿尔山商贸公司未按期拨付，构成违约。白城一建公司将土建工程清包给宋文全施工队，同时将水、电、暖工程分包给张长春施工队，未违反法律法规的相关规定，应受法律保护。宋文全、张长春两个施工队代表白城一建公司施工，到工程结束。白城一建公司一直在履行施工合同内容，阿尔山商贸公司认为合同履行一个月即终止的主张不能成立。庭审中双方认可施工中一直使用的是白城一建公司的机具设备，白城一建公司的机具、设备并未撤出。按照《建设工程施工合同》的约定，购买材料、现场管理等内容应当由白城一建公司完成，阿尔山商贸公司应当按进度支付工程款。阿尔山商贸公司不按合同约定支付工程进度款，而是实际参与材料采购已经构成违约。对于阿尔山商贸公司实际购买的材料款应当从应付工程款中扣除。阿尔山商贸公司认为其进行了材料的采购、支付工程款，即参与了现场管理证据不足，该主张不能成立。而且取费是有资质的建设单位的合法权利，阿尔山商贸公司作为工程发包人要求取费于法无据。原审法院认定阿尔山商贸公司不能扣除取费60％，并无不当。关于宋文全、张长春两个施工队劳务费如何扣减的问题。按照白城一建公司与宋文全施工队的土建工程清包合同约定，白城一建公司应当支付宋文全施工队劳务费707600.4元，已经支付30222元，尚欠677378.4元；同时应当支付张长春施工队工程款598738.8元，已支付35389元，尚欠563349.80元。阿尔山商贸公司已经实际直接支付该两个工程队，应当从阿尔山商贸公司应付工程款中扣除。对于阿尔山商贸公司多支付出部分，因在实际施工中，宋文全施工队实际施工的内容多出合同的内容，该部分内容，不在工程款审定值4991764元范围内；对于张长春施工队，多出的费用包括坐便器及消防箱的材料费，庭审中阿尔山商贸公司认可该内容比约定内容品质高级，而工程款审定值4991764元是按原合同内容审定，该部分款项，应由阿尔山商贸公司自行承担。阿尔山商贸公司未将工程款支付白城一建公司而直接支付两个工程队已构成违约。原审判决从阿尔山商贸公司应付工程款中扣减宋文全施工队劳务费677378.40元，张长春施工队工程款563349.80元，并无不当，应予以维持。关于材料价差问题。阿尔山商贸公司认可工程款审定值4991764元，其购买的材料已经以工程款的形式予以扣减，其作为建设工程发包单位，要求材料价差无法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。阿尔山商贸公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25010元，由上诉人阿尔山市商业贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白玉林代理审判员  王桂梅代理审判员  孙 刚二〇一三年一月十六日书 记 员  柏 岭