辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终687号上诉人（原审原告）：王桂莲，女，1956年6月3日出生，汉族，农民，住葫芦岛市龙港区。上诉人（原审原告、反诉被告）：张永超，男，1979年1月26日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。二上诉共同委托诉讼代理人：张兴奎（系王桂莲丈夫），男，1952年11月28日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张永泽（系张永超弟弟），男，1993年10月22日出生，汉族，无业，中共党员，住葫芦岛市龙港区双龙街道海日小区59号。上诉人（原审被告、反诉原告）：王义，男，1957年8月24日出生，汉族，退休工人，住兴城市。上诉人（原审被告）：姜辉，女，1962年11月13日出生，汉族，个体，住兴城市。上诉人（原审被告）：王云鹏，男，1984年7月10日出生，汉族，住兴城市。上诉人王桂莲、张永超与上诉人王义、姜辉、王云鹏因承揽合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初283号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王桂莲及其与张永超的共同委托诉讼代理人张兴奎、张永泽、上诉人王义、姜辉、王云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王桂莲、张永超上诉请求：撤销兴城市人民法院(2020)辽1481民初283号民事判决、依法对涉案工程总造价重新鉴定并依鉴定报告数据判决、判令被上诉人承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实及理由：一、法院认定事实不清，证据不足。原审终审判决生效后执行期间，鉴定机构于2019年5月20日没有任何委托和申请却自己主动出具补充鉴定报告，程序违法。一审重审时我方向法院提交重新鉴定申请，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司在法院工作人员带领下进入涉案现场准备测量面积，而王义、姜辉拒不配合不让测量面积。现在鉴定机构违法出具补充鉴定报告和对提出复核申请的回复明显依据不足，法院和鉴定机构都程序违法。我方认为应当重新鉴定确定工程价款。王义、姜辉、王云鹏辩称，王桂莲和张永超的上诉没有任何依据。王云鹏、姜辉不是被告、诉讼主体错误。事情的起因是我张永超做的协议。口头定的价格，当时市场价格稍高。邻居徐燕他们着急我给介绍去的，所有的东西都一样，价格都有一样，都有证人出庭；给王桂莲、张永超干活的陆景忠也都出庭了。王义、姜辉、王云鹏上诉请求：一、撤销兴城法院的(2020)辽1481民初283号枉法判决。二、以事实为依据，法律为准绳判令原告王桂莲、张永超赔偿我各种损失210000元。三、所有涉诉费用：案件受理费、虚假鉴定费等由张永超、王桂莲负担。事实及理由：姜辉、王云鹏与本案无关，我经人介绍将工程承包给张永超，后王桂莲带人干活，但工程未按约定工序做。本案应当按照商定价格结算，而非通过工程造价鉴定的确定工程款进行结算，张用超无资质不应当享受正规施工单位的取费标准。鉴定报告中带苯板面积多出来800平方米，鉴定造假，一审法院采信假鉴定不公平。张永超、王桂莲辩称，王义的发言已经指出原锦州渤海咨询造价有限公司（州骋咨询有限公司）所做的补充鉴定报告及关于兴城市泳装城四号楼工程造价报告及补充鉴定报告书的回复是程序违法，没有依据，没有证据支撑。我方向法院依法申请重新鉴定。重审时王义拒绝配合鉴定程序和测量面积。王桂莲、张永超向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付拖欠原告的工资款、材料款等计141508.40元；2.依法判令被告给付原告雇人测量面积人工费、交通费计5000.00元。3.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，王桂莲、张永超变更诉讼请求：请求三被告承担连带给付责任数额为161961.89元，增加诉讼请求：请求三被告承担连带给付责任。事实与理由：原告于2016年3月28日带人给被告所有的门市楼（被告在此楼内经营着“益盛温泉水洗浴池”、“鑫家快捷酒店”、“客来福食品商店”）外墙保温、刷涂料等工作。此前原、被告商定，由原告包工包料为被告做此门市楼外墙保温层、刷涂料等。一共12道工序，总面积为2971.55平方米，总金额为191508.40元；并约定原告干完活后，被告一次性给付原告计191508.40元。经被告验收完合格后，被告分五次给付原告50000.00元。后经原告多次催要，被告拒绝给付原告余款141508.40元。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院依法判令被告给付拖欠原告的工资款、材料款等计141508.40元；依法判令被告给付原告雇人测量面积人工费、交通费5000.00元，共计146508.40元。被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告王桂莲系原告张永超母亲，被告王义、姜辉系夫妻关系，王云鹏系二人之子。2016年3月，王桂莲、张永超经与被告王义口头协商，由二人负责给王义、姜辉、王云鹏三人共同所有的门市楼（兴城市工商管理局企业登记档案记载：益盛温泉水浴池、客来福食品商店经营者为姜辉，鑫家快捷酒店经营者为王云鹏）做外墙保温及刷涂料等工作。工程结束后，姜辉、王云鹏给付王桂莲50000.00元，尚余款项未给付。王桂莲、张永超多次向王义、姜辉、王云鹏讨要剩余款项，因双方在工程价款方面存有分歧，在交涉中发生口角，并存在厮打行为。兴城市公安局温泉派出所（以下简称“温泉派出所”）接警后进行处理。2017年2月21日，温泉派出所出具证明证实：“2016年11月26日至2017年2月12日，兴城市公安局温泉派出所给益盛温泉水浴池出警8次。出警原因是为益盛温泉水浴池（老板姜辉，女）、鑫家快捷酒店（王云鹏，男）、客来福食品商店（老板姜辉，女）（三家都是一家）做外墙保温的王桂莲与上述三家有债务纠纷。据双方讲双方因为施工面积存在分歧，姜辉与王云鹏分两次付款给王桂莲五万元人民币，尚有余款未结清。”2017年12月29日，兴城市公安局作出葫公兴（治）行罚字（2017）1500号行政处罚决定书，对张永超行政拘留十日并处罚款伍佰元。现王桂莲诉至本院，要求被告给付剩余款项。经王桂莲、张永超申请，本院通过葫芦岛市中级人民法院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（以下简称“渤海咨询公司”）对位于兴城市泳装城四号楼（益盛温泉水浴池、鑫家快捷酒店、客来福食品超市）外墙保温工程总造价进行鉴定。2018年1月3日，渤海咨询公司出具《兴城市泳装城四号楼外墙保温工程造价鉴定报告书》（编号：锦州渤海造价司鉴[2017]0018，以下简称“《鉴定报告书》”）一份，鉴定结论为：该工程造价合计201961.89元。2019年5月20日，渤海咨询公司受葫芦岛市中级人民法院的委托，对《鉴定报告书》进行调整，作出《兴城市泳装城四号楼外墙保温工程造价补充鉴定报告》（编号：锦州渤海造价司鉴[2017]0018/B，以下简称“《补充鉴定报告》”），补充鉴定报告内容：1.我机构在原鉴定报告书基础上做出补充鉴定报告。2.原“工程造价鉴定报告书”中造价为201961.89元，补充鉴定报告书在此基础上调减61395.71元，最终鉴定造价为140566.18元。王桂莲、张永超对该《补充鉴定报告》不服，于2020年3月24日向本院提出申请，要求委托具有专业性司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。2020年7月24日，王桂莲、张永超向本院递交《关于对锦州渤海造价司鉴（[2017]0018）鉴定补充鉴定报告提出复核申请书》并附《鉴定复核申请》各一份，认为兴城市泳装城4号楼外墙保温工程造价鉴定报告及补充鉴定报告存在重大偏差，请求司法鉴定复核。2020年8月13日，州骋项目管理咨询有限公司（以下简称“州骋咨询公司”，由渤海咨询公司更名所至）出具《对于提出复核申请的回复》（以下简称“《复核回复》”）一份，结论为：经核对，《补充鉴定报告》中计量数据无误，并无遗漏面积。王桂莲、张永超对该《复核回复》质证意见：1.我方作为司法鉴定委托方，在再审期间并未向司法鉴定机构提供面积等相关材料。鉴定事项采用葫芦岛市不动产登记中心出具的报告是错误的。2.鉴定机构在二审判决生效后又出具补充鉴定报告是严重程序违法的。3.王义方提供的面积只有二楼以下和前面，所以说检材来源不明，导致鉴定意见存疑。4.鉴定机构所给出的关于锦州渤海造价司鉴（2017）0018号兴城市泳装城四号楼外墙保温工程造价鉴定报告书及补充鉴定的回复，并没有体现数据来源，所以我方对于补充鉴定及关于补充鉴定的回复存疑。5.在鉴定程序中，姜驰和李宏伟是鉴定人员，但在补充鉴定报告和补充鉴定报告的回复中，两位鉴定人员未回避。该鉴定报告采用的工程造价数据为2008年，该工程于2016年6月份完工，中间存在差额。6.在事隔两年后补充鉴定报告并且核减5万元，其明显受到外界干扰，从而导致鉴定意见失实。王桂莲、张永超于2020年9月5日向本院提出重新鉴定申请，理由是：《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作的规定》第五十九条：符合下列情形之一的，应当重新鉴定：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备法定资格，或者鉴定事项超出其鉴定范围的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定材料不全面、检材来源不明导致鉴定意见存疑，且不能通过补充鉴定方式解决的；（四）鉴定意见内容不明确、不完整，且不能通过补充鉴定方式解决的；（五）鉴定机构或鉴定人员应回避而未回避的；（六）鉴定机构或者鉴定人员在鉴定中弄虚作假，与当事人串通，或者有其他违法行为可能影响鉴定意见准确性的；（七）其他可能影响鉴定意见中立性、公正性或科学性的情形；专业机构发生第一款（一）（二）（五）（六）项情形之一，导致鉴定、评估意见不能被采信，委托费用应退还预缴方当事人。《鉴定复核申请》违反了该条规定，故申请重新鉴定。王义辩称王桂莲不是承包人，没有诉讼资格。原告没有理由告姜辉、王云鹏，因二人对此事概不了解。反诉原告王义以张永超为被告提起反诉，要求：1.请法院依法判令被告给付报废保温工程损失70000元。2.判令被告给付拖误10个月工期延误开业损失90000元。退还50000元工程款，并承担诉讼费。但王义未能在本院指定期限内预交反诉费。一审法院认为：虽然被告（反诉原告）王义对原告王桂莲的诉讼主体资格提出质疑，认为原告（反诉被告）张永超是承包人，但温泉派出所出具的证明已证实是由王桂莲承揽的诉争工程，并由其收取了部分工程款。同时，因张永超亦认为剩余工程款应向王桂莲履行，且不论原告是王桂莲还是张永超，对被告方应履行的义务不发生实质影响。故王桂莲以原告身份向被告主张权利，本院应予准许。根据温泉派出所出具的证明，益盛温泉水浴池、鑫家快捷酒店、客来福食品商店三家都是一家。另外，根据兴城市工商管理局企业登记档案记载：益盛温泉水浴池、客来福食品商店经营者为姜辉，鑫家快捷酒店经营者为王云鹏。同时，因王义与被告姜辉系夫妻关系，二人与王云鹏系父母子女关系，前期给付王桂莲的50000.00元亦是由姜辉、王云鹏一同给付，应视为以上三家财产经营等对外行为存在密不可分的一体性，故应由三人共同向王桂莲承担给付义务。关于王桂莲承揽的工程造价问题，由于双方存有争议，故根据原告方的申请，本院经过葫芦岛市中级人民法院委托渤海咨询公司进行鉴定，所得鉴定结论为：该工程造价合计201961.89元。因王义、姜辉、王云鹏对该鉴定结论存有异议，故葫芦岛市中级人民法院委托渤海咨询公司进行复核，渤海咨询公司复核后，作出《补充鉴定报告》：1.我机构在原鉴定报告书基础上做出补充鉴定报告。2.原“工程造价鉴定报告书”中造价为201961.89元，补充鉴定报告书在此基础上调减61395.71元，最终鉴定造价为140566.18元。王桂莲、张永超对该《补充鉴定报告》不服，向本院提出《关于对锦州渤海造价司鉴（[2017]0018）鉴定补充鉴定报告提出复核申请书》，州骋咨询公司（由渤海咨询公司更名所至）出具《复核回复》，结论为：经核对，《补充鉴定报告》中计量数据无误，并无遗漏面积。虽然王桂莲、张永超对该《复核回复》存有异议，并向本院提出申请，要求重新选择鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。渤海咨询公司作出《补充鉴定报告》及州骋咨询公司出具《复核回复》并不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故本院应作为有效证据采信，本案诉争工程造价确定为140566.18元。王义、姜辉、王云鹏已支付的50000.00元应予扣除。关于原告主张的人工测量费5000.00元，因该测量非双方约定所应支付的费用，且鉴定中亦未采用该测量数据，该部分损失属于原告自行扩大的损失，本院不予支持。王义、姜辉、王云鹏应向王桂莲支付的工程款应为90566.18元（140566.18元－50000.00元）。关于反诉原告王义提起的反诉主张问题，虽然其向本院递交了反诉状，但尚未在七日内交纳案件受理费，在本院指定的期限内仍未交纳，故应按自动撤诉处理。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王义、被告姜辉、王云鹏于本判决生效之日起十日内给付原告王桂莲人民币90556.18元。王义、姜辉、王云鹏对该项给付义务承担连带给付责任；二、驳回原告王桂莲、原告（反诉被告）张永超其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130.00元，由原告王桂莲负担1377.00元、由被告（反诉原告）王义、被告姜辉、王云鹏连带负担1753.00元，鉴定费5000.00元，由原告王桂莲负担650.00元、由被告（反诉原告）王义、被告姜辉、王云鹏连带负担4350.00元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王义在一审中拒不出庭，一审法院对其反诉已经依法按照撤诉处理，其在上诉请求中要求王桂莲、张永超赔偿损失部分依法不予审理。案涉的工程无论是张永超还是王桂莲完成，在张永超认为剩余工程款应向王桂莲履行的情况下，王桂莲有权主张工程款。关于工程款的争议，因王桂莲主张有苯板保温面积为80元每平方米而王义主张为60元每平方米，在王义不能对其主张的单价举证的情况下不能支持其主张。因双方对单价存在争议，只能通过工程造价的方式确定工程款。王桂莲、张永超在一审中已申请鉴定机构对鉴定意见复核，经鉴定机构复核后已书面回函“鉴定依据是现场勘查的测绘图，经原被告双方认可”，且经核对认为不存在漏算面积；该回函已经在一审诉讼中出示并进行质证，王桂莲、张永超再次申请鉴定机构复核没有事实和法律依据。关于王桂莲、张永超重新鉴定申请的申请，根据《最高人民法院》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。王桂莲的申请不符合前述规定的重新鉴定的情形，对其重新鉴定的申请亦不予准许。姜辉作为经营者对于其经营场所的外墙工程受益，应当承担给付工程款的责任。王云鹏虽述称不参与其名下企业的经营，但其并未进行任何举证；对其抗辩理由亦不予采信，王云鹏亦应当承担给付工程款的责任。综上所述，王桂莲、张永超、王义、姜辉、王云鹏的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3130元（上诉人均已预交），由上诉人王桂莲、张永超负担1377元并退回1753元；上诉人王义、姜辉、王云鹏负担1753元并退回1377元。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  侯秀菲审判员  薛 丽二〇二一年五月十七日书记员  顾妤诺本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。