山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)鲁02民终6369号上诉人（原审原告）：孙传玺。委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑贤，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘思瑞。被上诉人（原审被告）：刘莎莎。被上诉人（原审被告）：青岛汇今投资信息咨询有限公司。法定代表人：刘思瑞，执行董事兼总经理。上诉人孙传玺因与被上诉人刘思瑞、刘莎莎、青岛汇今投资信息咨询有限公司（以下简称汇今公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孙传玺的委托诉讼代理人黄纯勇、李淑贤到庭参加诉讼。被上诉人刘思瑞、刘莎莎、汇今公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙传玺上诉请求：1、变更一审判决第三项，判令被上诉人刘思瑞、刘莎莎在借款本金及利息范围内与被上诉人汇今公司承担连带给付责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。被上诉人刘思瑞、刘莎莎系本案借款的实际使用人，应偿还借款本金及利息。2007年10月29日，刘思瑞、刘莎莎向上诉人借款，上诉人通过银行转账向刘莎莎支付了借款。2008年1月20日，刘思瑞以虚假的售房借款名义与上诉人签订《借款协议》，刘思瑞给上诉人出具了虚假的汇今公司收款收据。因此，实际借款人应为刘思瑞、刘莎莎。刘思瑞、刘莎莎父女作为汇今公司股东，明知自己公司无资质、无处分权的情况下出售虚假的房屋，且存在私刻北苑房地产公司公章出售房屋的事实，说明刘思瑞、刘莎莎存在主观故意。从上诉人提交的证据可见，刘思瑞、刘莎莎实际控制本案借款且刘莎莎实际收款。被上诉人刘思瑞、刘莎莎、汇今公司均未到庭答辩。孙传玺向一审法院起诉请求：1、判令刘思瑞、刘莎莎、汇今公司共同还款人民币300000元及利息528900元（截止到2014年12月29日）；2、判令刘思瑞、刘莎莎、汇今公司承担自2014年12月29日至实际给付止的利息（按银行同期贷款利率4倍计算）；3、刘思瑞、刘莎莎、汇今公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年1月20日，孙传玺作为乙方，汇今公司作为甲方，签订《借款协议》一份，协议约定：因甲方负责改造青岛华声仪器厂开发工程需向乙方借款叁拾万元整（￥300000元）。甲方承诺用开放楼座x层x户约85平方米房屋作为抵押。乙方向甲方指定账户汇款后双方签订协议。甲方同意乙方所借款项用于购买普通商品房并享受优惠价格每平方米5600元。甲方须协助乙方办理购买普通商品房许可证，所发生费用由乙方承担。甲方借款期为一年，利息按国家同期贷款利率4倍计算，到期本息一次性还清，如折房还款不计算利息，2008年12月30日前交房，逾期按每日万分之一向乙方支付滞纳金。在签订该《借款协议》之前，孙传玺于2007年10月29日向刘莎莎的账户汇款300000元。孙传玺提交2014年2月26日市北公安分局对刘思瑞所做的询问笔录一份。在询问笔录中，刘思瑞陈述其系汇今公司法人兼总经理，汇今公司在2008年与孙传玺签订借款协议用于购房，汇今公司收到孙传玺购房款300000元，但对于孙传玺提交的汇今公司出具的300000元收据不知情。一审法院认为，刘思瑞、刘莎莎、汇今公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，应视为对其答辩、质证权利的放弃，应当承担不利的法律后果。孙传玺与汇今公司签订的《借款协议》，虽约定购房协议的内容，但其实质性质为借款合同。根据协议约定，孙传玺将借款打入汇今公司指定账户，孙传玺按照协议约定，履行义务，向刘莎莎的账户汇款300000元，汇今公司亦承认收到该笔款项，故孙传玺要求汇今公司偿还借款本金300000元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。关于利息，因《借款合同》约定了利息的计算方法，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，符合法律规定，一审法院予以支持。故该利息应以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍从2007年10月30日计算至判决生效之日。关于刘思瑞、刘莎莎，孙传玺未能提供有效证据证明300000元的借款实际为两人所使用，故刘思瑞、刘莎莎不应承担责任。判决：1、汇今公司于判决生效之日起十日内偿还孙传玺借款本金300000元；2、汇今公司于判决生效之日起十日内给付孙传玺利息（以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍从2007年10月30日计算至判决生效之日）；3、驳回孙传玺对刘思瑞、刘莎莎的诉讼请求。案件受理费12089元，公告费600元，共计12689元，由汇今公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汇今公司成立于2006年7月26日，为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人为刘思瑞，股东为刘思瑞、刘莎莎，经营范围为投资信息咨询等（不含房地产开发、建设及销售），刘思瑞任执行董事兼总经理，刘莎莎任监事。2008年1月20日，孙传玺与汇今公司、刘思瑞签订《借款协议》一份。在该协议上方抬头位置“甲方”处手写为“青岛汇今投资信息咨询有限公司”，该位置“乙方”处手写为“孙传玺”。在该协议下方落款位置“甲方”处，盖有汇今公司公章并有刘思瑞签名（刘思瑞签名前未有“法定代表人”字样）；该位置“乙方”处为孙传玺签名。2014年2月26日，青岛市公安局市北公安分局辽宁路派出所因刘思瑞涉嫌伪造印章而对刘思瑞传唤询问。在询问笔录中，刘思瑞陈述其系汇今公司的法人兼总经理，女儿为刘莎莎；因汇今公司无房地产开发资质，便与青岛北苑房地产公司共同开发青岛市市北区敦化路598号华声大厦限价商品房项目，为工作方便私刻了青岛北苑房地产公司公章；其从2008年初开始向外出售华声大厦限价商品房，共卖了58套房子。因无房屋销售手续，其公司（汇今公司）和购房人签订借款协议，变相作为购房合同使用；其公司于2008年和孙传玺签订借款协议用于购房，其公司收取了孙传玺30万元购房款。对于孙传玺提交的汇今公司出具的300000元收据，刘思瑞述称：收据不是其公司出具的，其不知情，借款协议是其公司出具的。本案其他事实与一审法院查明一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人刘思瑞、刘莎莎是否应对涉案借款承担相应责任。关于被上诉人刘思瑞对涉案借款的责任承担问题。刘思瑞为汇今公司法定代表人及两名股东之一，明知汇今公司经营范围不含房地产开发、建设及销售，亦明知其本人及汇今公司对华声大厦项目房屋无处分权利及相应销售手续，却与上诉人签订借款协议，变相作为购房合同使用，应承担相应责任。同时，刘思瑞在与上诉人签订的借款协议上签名。并且刘思瑞在公安机关询问中虽述称“汇今公司收取上诉人30万元购房款”，但又称“收据不是汇今公司出具的”。本案中，无证据证明涉案款项已进入汇今公司账户。刘思瑞、汇今公司经一审法院及本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，应视为其对答辩、质证权利的放弃，应承担不利法律后果。刘思瑞、汇今公司不到庭应诉，亦使本案款项转入刘莎莎账户后是否进入汇今公司账户的事实无法认定。综上，本院认为，刘思瑞应与汇今公司作为共同借款人对本案借款承担共同还款责任。关于被上诉人刘莎莎对涉案借款的责任承担问题。刘莎莎虽然于2007年10月29日收到上诉人转账汇款300000元，但其不是签订于2008年1月20日《借款协议》中的当事人。刘思瑞在公安机关询问中述称汇今公司收取上诉人30万元购房款，上诉人亦在一审中提交了汇今公司出具的300000元收据。但刘莎莎收取本案款项后如何使用、款项是否进入汇今公司账户，对这些事实问题，因刘思瑞、刘莎莎、汇今公司均未到庭应诉而不能确定，上诉人对此亦为提交相应证据举证证实。故上诉人主张刘莎莎作为实际使用人对涉案借款承担连带给付责任无合同依据且证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人孙传玺的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二初字第145号民事判决；二、被上诉人刘思瑞、被上诉人青岛汇今投资信息咨询有限公司于本判决生效之日起10日内共同向上诉人孙传玺偿还借款本金30万元及利息（该利息以30万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍，自2007年10月30日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人孙传玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12089元，公告费600元，共计12689元，由刘思瑞、青岛汇今投资信息咨询有限公司负担。二审案件受理费5800元，由刘思瑞、青岛汇今投资信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  刘昭阳代理审判员  谷林平二〇一六年十一月二十三日书 记 员  李邓可