江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终457号上诉人（原审被告）：江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区飞耀南路17号1幢。法定代表人：胡从亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏秦汉房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区茭陵乡唐堡村五组。法定代表人：陈凤前，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈凤成，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁守军，江苏灜广达律师事务所律师。上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮阴公司）因与被上诉人江苏秦汉房地产开发有限公司（以下简称秦汉公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮阴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.上海容基工程项目管理有限公司审计是被上诉人单方委托，相应材料并非上诉人报送，上诉人是交给被上诉人工程部经理曹运转，且被上诉人并未将审计报告送达上诉人。2.上诉人申请保全具有合理依据，被上诉人起诉上诉人主张违约金与上诉人起诉被上诉人要求工程款并非同一法律关系。3.被上诉人并不存在损失。涉案房屋价值已经大幅提升，涉案保全并未给被上诉人造成损失，被上诉人亦无证据证明其存在损失。另外因2019年8月20日之后中国人民银行即未公布同期银行贷款利率，一审判决损失标准仍按中国人民银行同期贷款利率不当。4.被上诉人在保全后仍然处分涉案房屋，拒不履行生效判决，上诉人有理由对能否顺利执行产生怀疑，其未申请全部解封10.000具有合理性。因被上诉人原因导致解封时间延长，相应责任应由被上诉人负担。被上诉人秦汉公司辩称，1.上诉人对于上海容基工程项目管理有限公司的审计报告是明知的，该事实可以从（2017）苏08民终458号民事判决书中可以确认。同时从（2018）苏08民终2393号判决书中相关法院查明事实部分也载明上诉人对此审计报告知情，只是没有签收。2.从事实来看上诉人承建的是11、13号楼土建及水电安装，而双方之间的水电安装早已结算完毕，双方对审计结果没有异议，而该审计是在同一份审计报告中出具，上诉人不可能只知悉其中的水电部分而不知道土建部分。3.上诉人虽然报送了结算资料，但是严重了虚报导致审计周期延长，根据双方的合同该项目总价为1065万元，按照双方协议约定下浮11%，该工程合同价款下浮后为947.85万元，而其送审价确高达13464763.21元，最终审定价格为10109946.94元，核减金额为3354816.27元，核减率为24.9%，在诉讼阶段经过司法鉴定最终的总报价934.0445万元，比上海容基工程项目管理有限公司的审计价还少了76.95万元，可以证明上诉人存在严重虚报的事实。4.因为上诉人对被上诉人的预售商品房进行了保全而导致无法对外销售，进而资金无法回笼，给被上诉人造成了损失远大于一审判决认定的数额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。秦汉公司向一审法院起诉请求：判令淮阴公司赔偿因超额查封给其造成的经济损失462384.74元并承担本案诉讼费。一审法院经审查查明：2017年7月1日，淮阴公司向一审法院起诉秦汉公司，要求给付其工程款及利息6906233.49元。同年7月31日，淮阴公司申请财产保全，要求冻结秦汉公司的银行存款750万元或查封相应价款的财产、债权。一审法院根据淮阴公司的申请，于2017年7月31日作出（2017）苏0803民初3881号民事裁定书，并于8月2日查封了秦汉公司开发的位于淮安区：秦汉华府4号楼商铺101室（290.23㎡）、4号楼商铺102室（253.72㎡）、B商铺101室（186.65㎡）。一审法院于2018年6月13日作出了（2017）苏0803民初3881号民事判决书，判决秦汉公司给付淮阴公司工程款1689841.66元及利息等。淮阴公司对判决不服提起上诉，淮安市中级人民法院于2018年12月18日作出了（2018）苏08民终2393民事判决书，对一审判决内容稍作变更，判决秦汉公司给付淮阴公司工程款1641278.76元及利息361756.6元（计算至2019年4月28日）、保全保险费7500元、诉讼费127941元，合计2138476.36元。2019年4月29日，一审法院根据淮阴公司的申请解除了4号楼商铺101室（290.23㎡）查封。4号楼商铺102室（253.72㎡）、B商铺101室（186.65㎡）至今仍处于查封状态。另查明，上海容基工程项目管理有限公司根据淮阴公司报送的工程造价相关资料进行审计，于2016年12月8日出具了审计报告，审定价10109946.94元（送审价13464763.21元）。在淮阴公司起诉前，秦汉公司已给付了工程款8320142元，工程质保金除外。2018年8月，秦汉公司以淮阴公司工程逾期交付造成损失为由提起诉讼（合同中约定违约金直接从工程款中扣除），一审、二审法院判决淮阴公司给付秦汉公司工程逾期交付损失154余万元。一审法院认为，为了维护当事人的合法权益，民事诉讼法规定利害关系人在情况紧急时，可以要起诉前向人民法院申请财产保全，保全制度会对被申请人的财产权利带来重大的限制，为了防止权利滥用，平衡各方当事人利益，确保当事人正确行使申请财产保全权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。申请保全错误的赔偿责任要求行为人具有过错，其作为侵权损害赔偿责任应当适用过错责任作为归责原则。本案中，淮阴公司在起诉秦汉公司前，已将工程造价资料送给上海容基工程项目管理有限公司审计，审计价是10109946.94元，对送审价中不合理部分进行了核减。当时秦汉公司已给付了工程款8320142元，相差仅1789804.94元。淮阴公司明知自己工程逾期交付按约要承担逾期交付损失，也知道违约金按约要从工程款中扣减，理应申请保全秦汉公司的财产在350万元以内。而淮阴公司却申请财产保全750万元明显超额，对超额保全部分400万元，淮阴公司存在过错。由于淮阴公司采取了超额的保全措施，限制了秦汉公司对查封的房屋财产的处分权，客观上必然产生财产损失，淮阴公司对超额保全部分400万元造成的财产损失应予以赔偿。生效的判决书依法确认了秦汉公司欠淮阴公司各项债务合计2138476.36元，淮阴公司仅申请解除一套房屋，仍有两套房屋查封。这两套房屋为4号楼商铺102室（253.72㎡）、B商铺101室（186.65㎡），按目前市场价格计算其价款，仍属超额保全。由于房屋是整体不可侵割，淮阴公司只保全4号楼商铺102室（253.72㎡）就能保障债权的实现，对仍保全B商铺101室（186.65㎡）造成的损失应予赔偿。秦汉公司主张保全财产损失按中国人民同期银行贷款利率计算，予以支持。秦汉公司的损失分两部分计算，一部分是从2019年8月3日（诉讼保全日期）计算至2019年4月28日（部分解封之日），共633天，损失是301758元（400万元×4.35%/365×633天）；另一部分是从2019年4月29日计算至2020年9月27日，计517天，酌情认定超额保全186万元（B商铺101室186.65㎡），损失为114604元（186万元×4.35%/365×517）。两部分损失合计416362元。综上，一审法院判决：一、淮阴公司于判决生效后十日内赔偿秦汉公司损失416362元；二、驳回秦汉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理8235元，由秦汉公司负担824元，淮阴公司负担7411元。二审中，上诉人提供如下证据：1.（2017）年苏0813民初311号案件2017年8月22日庭审笔录一份，该庭审笔录第12页明确载明被上诉人对于上海容基工程项目管理有限公司出具的审计报告的态度是其认为该审计报告所涉及的工程量只有上诉人与审计人员的核对，并没有经过被上诉人确认，据此可以证明被上诉人本身对于该审计报告并不认可，更不可能将审计报告提供给上诉人作为双方结算工程价款的依据。同时该庭审笔录第16页明确记载关于11、13号楼的工程量是否启动鉴定程序是被上诉人主动申请启动鉴定程序的，也可以说明被上诉人本身并不认可该审计报告。2.照片打印件一组，证明被查封的房屋由其他人占有使用。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为：1.对庭审笔录真实性没有异议，但对证明目的不予认可。被上诉人对该审计报告是认可的，同时申请启动鉴定程序是基于上诉人对审计结果不予认可，并非被上诉人不予认可。2.对于照片证据三性不予认可，照片时间不清楚，照片上的房屋与案涉房屋没有关联。被上诉人二审提供借款明细及借条一组，证明因上诉人对被上诉人的商品房进行了保全，导致无法对外销售，资金无法回笼，被上诉人对外融资的利率高达15%—18%。上诉人对证据的质证意见为：真实性请法庭核实，但与本案没有关联性，本案中上诉人保全的系房屋并非被上诉人银行存款，鉴于近年淮安的房价持续上涨，上诉人保全行为应没有给被上诉人造成任何损失。同时关于终审判决作出后，被上诉人已经明确知晓自己欠付工程款的金额，其应当主动履行付款义务，以解除被查封的房屋，由于被上诉人拒不履行判决书载明的付款义务导致房屋持续查封，过错在被上诉人。本院认证意见：对上诉人提供庭审笔录真实性予以确认，但该庭审笔录12页中，秦汉公司代理人虽陈述初审报告中相关的工程量只是淮阴公司与审计人员核对，并未经秦汉公司确认。但同时也表示该报告也证明淮阴公司是愿意接受秦汉公司委托的审计公司审计并认可审计结果。综合上下文无法证明上诉人的证明观点。对于照片真实性予以认定。对被上诉人提供证据与本案不具有关联性，本院不予采信。二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明，在秦汉公司起诉淮阴公司建设工程施工合同纠纷一案中，秦汉公司主张淮阴公司因报审结算价格核减率超过10%，应承担核减额的5%追加审计费用。该案经本院（2017）苏08民终458号民事判决认定，审计是经过双方协商一致、并确定了审计单位，根据淮阴公司所提供的材料进行的审计，现根据审计结果，秦汉公司主张淮阴公司负担15万元审计费于法有据，判决淮阴公司支付审计费15万元。二审再查明，（2018）苏08民终2393号民事判决另查明部分载明：淮阴公司向秦汉公司报送了工程结算资料，秦汉公司委托上海容基工程项目管理有限公司进行造价审计。2016年12月8日，上海容基工程项目管理有限公司出具了审计报告，但淮阴公司并未签收，秦汉公司亦未按该审计报告向淮阴公司支付工程余款。二审还查明，对于涉案保全的三套房屋，根据一审中被上诉人提供的《商品房定购单》，被上诉人主张4号楼102室由任丽预定，总价为379万元，预付款为76万元，已交由其使用。4号楼101室由谢红预定，总价款为438万元，预付款100万元，后因未解封导致退款并支付8万元违约金。B号楼101室由樊正高预定，总价款289万元，预付款649170元，已交由其使用。根据被上诉人一审提供的发票及缴款凭证，反映谢红缴款时间为2018年1月25日，任丽缴款时间为2018年3月23日，樊正高缴款时间为2017年10月28日。二审中樊正高也在本院调查中认可上述事实，并表示剩余购房款其暂时仍未给付。本院认为，首先，对于上诉人在保全行为中是否存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可见申请人承担被申请人因保全所遭受的损失赔偿责任的条件应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观过失。本案中，根据之前案件查明事实可以反映上诉人在起诉被上诉人主张建设工程工程款前，已将工程造价资料送给上海容基工程项目管理有限公司进行初步审计，初审价是10109946.94元，对送审价中不合理部分进行了核减。本院生效判决也认定该审计是经过双方协商一致确定了审计单位，根据上诉人所提供的材料进行的审计，故该审计报告应具有一定的客观性。上诉人作为专业且经营多年的建设工程施工单位，并非无资质的实际施工人，其对于具体施工的数量以及计价均应明知，即使有所误差也应在合理范围内。但上诉人在起诉时仍然按照其送审价主张并按该金额进行保全，且诉讼中经司法审计价格反而低于上海容基工程项目管理有限公司的初步审计价格，上述事实可以反映上诉人确存过错。一审认定上诉人存在过错并无不当。其次，对于被上诉人主张的损失。被上诉人二审提供九份借款协议，主张因上诉人的保全行为导致其无法及时偿还借款，但借款协议载明的借款时间大多在保全时间之前，同时被上诉人主张是因上诉人保全行为导致其无法偿还借款，无证据证明，故两者之间不存在关联性。但根据一审中被上诉人提供的涉案三套房屋的《商品房定购单》，可以反映被上诉人将涉案保全的三套房屋已经出卖并收取了预付款，因上诉人的保全行为导致剩余购房款一直未能支付，上诉人在终审判决生效后亦未及时申请解除保全措施，对相应损失应承担赔偿责任。同时一审判决认定的房屋价值亦未超过剩余未付购房款，故基于此一审判决认定的损失数额并无不当。对于损失计算标准，一审判决是按照被上诉人一审庭审中确定的年利率4.35%进行计算，该标准未超过2019年8月19日之前中国人民银行同期贷款利率以及2019年8月20日之后同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，故一审认定标准亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7545元，由上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  庞海涛审判员  王 纯二〇二一年五月十一日书记员  张**平