山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1139号上诉人（原审原告）：山东神龟餐饮管理有限公司，住所地威海市环翠区环翠楼街道新威路109C号-1301。法定代表人：韩景忠，经理。委托诉讼代理人：赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政颐，北京市京师（威海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威海营创房地产开发有限公司，住所地威海高新技术产业开发区抚顺路高发大厦A座705室（原海康大厦）。法定代表人：林香珠，执行董事。委托诉讼代理人：李中华，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海万喜德酒店有限公司，住所地山东威海高区世昌大道-203-5号。法定代表人：魏雄，总经理。委托诉讼代理人：王晓辉，男，汉族，1980年9月14日出生，现住威海市，系公司员工。上诉人山东神龟餐饮管理有限公司（以下简称神龟公司）因与被上诉人威海营创房地产开发有限公司（以下简称营创公司）、威海万喜德酒店有限公司（以下简称万喜德公司）恢复原状纠纷一案，不服山东省威海市火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神龟公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判营创公司、万喜德公司拆除位于世昌大道-203号-5六楼楼顶的储水罐，消除安全隐患，恢复原状。2、一、二审案件受理费由营创公司、万喜德公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、六楼楼顶的太阳能大水罐是营创公司、万喜德公司所安装，从事实也应当推定是营创公司、万喜德公司所安装。涉案楼宇是营创公司开发建设，作为开发商的营创公司对该楼是有控制和管理权的，特别对神龟公司所购的六楼，因双方尚未完成交接，更负有对六楼及楼顶的管理义务，以保证房屋的原状并达到交付条件。因此，即使有人想在楼顶增设水罐，也必然要经过营创公司允许，否则，不可能安装。2、六楼顶虽属公共区域，无论谁使用都不能给神龟公司造成安全隐患或侵害神龟公司的利益。涉案水罐重达十余吨，楼下业主就像头顶随时可能爆炸的炸弹，并且已经导致神龟公司所购房屋存在严重的流水现象，更为严重的是上下水管还从神龟公司的楼层通过。即使无法确定水罐的所有者，因神龟公司所购房屋未完成交付，神龟公司与营创公司签订的《工程条件约定》中明确约定：不能增设太阳能热水器等设施。以保证屋面防水层使用寿命。因此拆除大水罐，消除安全隐患也应当属于营创公司的义务。3、事实上也能认定水罐系万喜德公司安装使用。六楼所安装涉案水罐重达十余吨，单个业主洗浴是根本用不上的，五楼以下是万喜德公司的近百个客房，况且上下水管也是从五楼通过的（并且非法占用了神龟公司的房屋空间），明显是万喜德公司所用。因此，营创公司、万喜德公司均称“不清楚”，明显是说假话，不诚信。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担。交付使用后由买受人承担，因此，本案顶楼水罐的拆除，消除房屋安全隐患，依法应由营创公司、万喜德公司承担。营创公司辩称，1、营创公司并非侵权人，楼顶水罐并非营创公司所有，也非营创公司安装，营创公司对该水罐也不享有管理权，神龟公司要求营创公司对此承担责任，没有事实和法律依据。2、神龟公司主张因其所购涉案房屋尚未完成交付，营创公司对六楼及楼顶负有管理义务，以保证房屋达到交付条件。该主张与事实不符且不成立。（1）生效判决认定案涉房屋于2014年4月10日取得建设工程竣工验收消防备案情况登记表，验收结果为合格。2015年2月5日取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，于2015年12月15日取得房屋产权证。案涉房屋质量合格，具备交付条件。（2）生效判决判令神龟公司、营创公司双方房屋买卖合同继续履行后。神龟公司另行起诉要求营创公司支付逾期交房的损失、房屋维修费等费用，营创公司已按生效判决履行完毕，案涉房屋已完成交付。之后因房屋使用过程中产生的侵权责任纠纷与营创公司无关。（3）即使神龟公司认为房屋未交付，由此产生的争议属于商品房买卖合同纠纷，而非本案的侵权责任纠纷，不能在本案中予以处理。（4）楼顶是否存在危险，神龟公司负有举证责任。神龟公司主张该楼存在安全隐患，并无证据证明，且涉案房屋已验收合格。3、一审适用法律正确。本案系侵权责任纠纷，并非房屋买卖合同纠纷，一审以六楼楼顶水罐并非营创公司增设，判决驳回神龟公司诉讼请求适用法律正确。另外，涉案六楼楼顶为公共区域对该区域主张权利应以业主大会为主体予以主张，神龟公司作为业主个人无权提起公共区域部分的权利主张。万喜德公司辩称，一审判决正确，楼顶水罐并非是万喜德公司安装的，因为这个酒店我们是转让接手过来的。经过多方调查和核实，当时安装水罐的公司是严格根据施工图纸和结构图纸，并且设计了施工方案和承重测算，现场进行了测绘，寻找和标记了承重点，并且采用十字钢材设计分散了重量，使用的两个水罐的重量为四吨重，远远小于建筑面的承重量，对房屋不构成任何损坏。所以神龟公司的主张于法无据，与事实不符，申请驳回其诉讼主张。神龟公司向一审法院起诉请求：1、判令营创公司、万喜德公司拆除位于世昌大道××营××楼大厅内设置的酒店前台；2、判令营创公司、万喜德公司向神龟公司支付一楼大厅场地占用费3万元（以2000元／月的标准自2018年1月起计算至实际返还场地之日止）。庭审中，神龟公司增加诉讼请求，要求判令营创公司、万喜德公司拆除在世昌大道××营××楼楼顶增设的水罐。一审法院认定事实：世昌大道-203-5号为六层建筑物，神龟公司于2012年11月29日从营创公司处认购了世昌大道-203-5六层22套房屋和五层518房、519房，共计24套房屋，双方签订了24份网签备案预售合同。后双方因履行该商品房预售合同发生争议，先后多次相互诉至法院请求处理。世昌大道-203-5-3室和-203-5-4室分别系案外人林苗和林立兴于2012年11月11日从营创公司购置的商铺，建筑面积分别为110.92平方米和110.14平方米。该2人签订的备案商品房预售合同所附平面图显示：林立兴和林苗所购的-203-5-4室和-203-5-3室分别位于电梯、步行梯和通行大厅左右两侧，现该两室与原通行大厅相隔的墙体已被拆除，与原通行大厅相通成为现万喜德公司经营的“维也纳智好酒店”大堂一部分，其中神龟公司要求拆除的酒店前台位于该大堂右侧，即林苗所有的-203-5-3室。世昌大道-203-5号六层楼顶平面图显示该楼顶规划设计图中并无水罐。现该建筑物楼顶存有一个大型储水罐，营创公司、万喜德公司均否认该水罐系其增设，神龟公司亦未提供证据证实该储水罐的增设人及该储水罐的用途。一审法院认为，建筑物的公共区域由全体业主共同享有相关权益，各业主均应本着有利于生产、生活的原则合理使用。现由万喜德公司经营的“维也纳智好酒店”大堂虽然包括了原设计为通行大厅的一部分，但万喜德公司现使用的酒店前台位于案外人林苗购置的商铺内，并未占用公共区域，神龟公司要求营创公司、万喜德公司将该酒店前台予以拆除无法律依据，不予支持。关于神龟公司要求万喜德公司支付一楼大厅场地占用费的诉讼请求，该一楼大厅除了林苗、林立兴专有部分外的其他区域，均属公共区域，万喜德公司作为该建筑物的合法使用权人，亦对该部分享有利益，有权在不妨害其他业主合法权益的前提下合理使用。即使万喜德公司使用该公共区域应支付相应费用，该部分公共区域收益应由全体业主共享，故亦应由业主大会或者业主委员会主张权利，所得收益归全体业主共享，故神龟公司要求万喜德公司将占用费支付给其个人，缺乏合理依据，不予支持。关于神龟公司要求拆除世昌大道-203-5号六楼楼顶储水罐的诉讼请求，鉴于神龟公司未提供证据证实该储水罐系营创公司、万喜德公司增设，且世昌大道-203-5号六楼楼顶系公共区域，无法排除该小区内其他业主增设的可能性，故在神龟公司未提供证据证实营创公司、万喜德公司系该储水罐拆除义务人的情况下，其要求营创公司、万喜德公司将该储水罐拆除的诉讼请求，于法无据，不予支持。神龟公司可另行向相关部门主张权益。依照《中华人民共和国民法典》第二百七十四条、第二百七十八条、第二百八十二条规定，判决：一、驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司、威海万喜德酒店有限公司拆除世昌大道-230-5营创美域一楼大厅内酒店前台、六楼楼顶储水罐的诉讼请求；二、驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司、威海万喜德酒店有限公司支付一楼大厅场地占用费3万元（以2000元/月的标准自2018年1月起计算至实际返还场地之日止）的诉讼请求；案件受理费275元，由山东神龟餐饮管理有限公司负担。二审期间，神龟公司提交了两份证据。证据一，山东弘理建设项目管理有限公司公司出具的证明材料，拟证明涉案房屋楼顶存在水罐以及空调机组等设备设施，已经造成楼顶不同程度的开裂，并且经现场勘查太阳能的上下水管占用了6楼的空间，直接占道五楼，根据水管用量及水管的走向，山东弘理建设项目管理业有限公司认为应当是酒店客房所用，该证据能够证明楼顶设施系营创公司、万喜德公司安装，且由万喜德公司使用。证据二，威海市世纪公证处出具的公证书，拟证明涉案房屋楼顶存在着水罐等其他设施，并且通过现场照片能够证明已经对六楼楼板造成开裂，不仅导致六楼房间漏水，而且也存在着安全隐患。营创公司质证称，对于证据一山东弘理建设项目管理有限公司出具的证明材料原件与复印件比对内容一致，对于该证据的真实性、证明内容、证明目的均不认可。第一，该证据并非新证据，不能在二审中作为认定案件事实的依据。第二，即便该证据为真，该证明材料仅系弘理建设项目管理有限公司对六楼楼顶情况的陈述，并非鉴定结论，也不能作为认定房屋质量存在重大安全隐患的事由。第三，该证据材料可以看出存在大型水罐和空调机组的位置为楼顶，而非神龟公司专有的房屋区域范围之内，楼顶属于公共区域，故而神龟公司以楼顶部分损害提起诉讼，主体不适格。另外该证据不符合法定证据形式要件，该证据实为单位证明，对于具体负责人、经办人应出庭接受法庭的询问。对于证据二公证书，经核对原件与复印件内容一致，对该证据的真实性没有异议，证明内容、证明目的有异议。第一，该证据并非新证据，不能在二审中作为认定案件事实的依据。第二，该公证书显示公证处工作人员查看水罐及空调机组设施安装的位置位于楼顶，该部分属于公共区域同样可以证明神龟公司主体不适格。第三，该公证书仅可证明涉案房屋楼顶存在水罐的事实，并不能证明该建筑存在重大安全隐患，也不能证明系因水罐的原因导致六楼漏水。第四，营创公司并非涉案水罐或空调机组的安装人、管理人，通过该两份证据不能证明营创公司交付的房屋质量不合格或存在其他侵权行为造成神龟公司潜在危险的可能。万喜德公司质证称，对两份证据的原件和复印件一致没有异议。对证据一，第一，对其真实性表示怀疑，这不能确保是这个单位现场进行核查测算，可能是仅仅根据神龟公司的口述而形成的文字。第二，这份证明材料对神龟公司的主张不构成证明力，不能说明神龟公司所说的损害与水罐存在因果关系，这份证据不能支持神龟公司的主张。第三，这份证据主要是主观性的论述，没有实质性的鉴定，不具有证明力。对证据二的质证意见同营创公司的质证意见。万喜德公司提交威海富宴热水设备有限公司出具的证明，拟证明当时施工的时候是严格按照了测算，最后进行施工，并且他的这些水罐的重量不超过建筑面积承重量。神龟公司质证称，对该证据真实性有异议，这份说明书不能作为证据使用，不符合证据的要件要求，该说明书只是一种说明，是一份复印件，况且也没有负责人及联系电话等等，不符合证据要求。即使该份说明书是真实的，能够说明万喜德公司在此次的诉讼中是不诚信的，相关设备不是其安装的，又如何有能出具声明书，通过该份说明书恰恰能够证明水罐等设备设施系营创公司、万喜德公司安装，因为该说明书当中涉及到了施工图纸和结构图纸，该图纸只有营创公司才有，这说明营创公司是向万喜德公司和安装单位出具了施工图纸和结构图纸，恰恰能够证明神龟公司的主张是成立的，该水罐设备设施的安装系营创公司、万喜德公司共同所为。该说明书当中对承重的测算完全是单方的说辞，不具备任何证明效力，并且与现场照片所显示的状况不一致，因为现场照片已经明显能够看出对楼板已经造成了损坏。营创公司质证称，对该证据的真实性、证明内容、证明目的没有异议。通过该证据可以证明涉案楼顶的水罐不存在安全隐患。另外对神龟公司陈述的只有营创公司才有施工图纸和结构图纸的主张不认可，施工图纸是由神龟公司向营创公司提供的，营创公司是根据神龟公司的施工图纸进行了施工。该事实在之前的2018鲁10民初237号及本案一审中已经予以查实，且竣工的施工图纸都会留存到档案馆。经审查，本院对神龟公司提交的公证书的真实性予以确认，对其关联性及其证明效力将结合在案证据综合分析认定。神龟公司及万喜德公司所提交的证明，因对方当事人对其真实性不予认可，且相关人人员未到庭接受质证，本院对其真实性不予认定。本院二审查明，二审第一次法庭调查时，万喜德公司陈述“（客房用水来源）来源是楼顶上那两个水罐”“不是我们安装的。”第二次调查时，陈述“（楼顶水罐）是三个”“应该不是（同时安装）。万喜德公司刚建酒店的时候安装了两个水罐，后来（2019年）加盟维也纳酒店后又安装了一个。”万喜德公司在本院指定的期间内未能提交涉案水罐安装前的审批、设计方案，也未能提供安装后的验收合格材料。神龟公司与营创公司签订的《商品房预售/买卖合同补充协议》附件2：《工程条件约定》中6.4载明“为了保证屋面的防水和使用年限，甲方（营创公司）保证不变更原规划设计，增设太阳能热水器等设施”本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点是神龟公司诉请营创公司、万喜德公司拆除涉案水罐是否有事实和法律依据，应否予以支持。根据已查明的事实，涉案水罐并非在涉案楼房施工建设时安装，万喜德公司是涉案水罐的使用人、受益人，但其并未提供涉案水罐安装之前的审批、设计手续，也未能提供安装后的验收合格证明，在此情况下，神龟公司作为六楼房产的业主，基于自身利益及公共安全的考量，要求拆除水罐恢复原状，具有事实与法律依据，依法应予支持。一审判决就此认定事实错误，本院依法予以纠正。营创公司作为涉案楼房的开发商，虽在其与神龟公司的合同中承诺“保证不变更原规划设计，增设太阳能热水器等设施”，但在没有证据证实营创公司对涉案水罐的安装知情、同意、参与的情况下，神龟公司要求其与万喜德公司共同承担拆除责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，神龟公司上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1967号民事判决第二项，即驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司、威海万喜德酒店有限公司支付一楼大厅场地占用费3万元（以2000元/月的标准自2018年1月起计算至实际返还场地之日止）的诉讼请求；二、撤销山东省威海市火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1967号民事判决第一项，即驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司、威海万喜德酒店有限公司拆除世昌大道-230-5营创美域一楼大厅内酒店前台、六楼楼顶储水罐的诉讼请求；三、威海万喜德酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内拆除其所安装、使用的世昌大道-230-5营创美域六楼楼顶的三个储水罐、并恢复原状。四、驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司、威海万喜德酒店有限公司拆除世昌大道-230-5营创美域一楼大厅内酒店前台的诉讼请求；五、驳回山东神龟餐饮管理有限公司要求威海营创房地产开发有限公司拆除世昌大道-230-5营创美域六楼楼顶储水罐的诉讼请求。一审案件受理费275元、二审案件受理费550元，均由威海万喜德酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 董光成审 判 员 赵 芳审 判 员 潘 慧二〇二一年七月八日法官助理 安姣姣书 记 员 刘珍琪