贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1037号 上诉人（原审被告）：贵州锦美房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：梁义平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢科，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李登雨，女，汉族，1979年10月12日生，贵州省瓮安县人，住。 被上诉人（原审原告）：李云，男，汉族，1970年12月9日生，贵州省瓮安县人，住，系李登雨之夫。 原审第三人：周小龙，男，1994年8月14日生，湖南省湘阴县人，住。 原审第三人：成都尚善天下投资咨询有限公司，住所地成都高新区。 法定代表人：郭鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何光明，四川辅之辅律师事务所律师。 上诉人贵州锦美房地产开发有限公司（以下简称锦美房开公司）与被上诉人李登雨、李云、原审第三人成都尚善天下投资咨询有限公司（以下简称尚善公司）、周小龙商品房销售合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2020年12月14日作出（2020）黔2725民初3530号民事判决后，锦美房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 锦美房开公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉理由：一、一审判决认定上诉人具有过错行为，为周小龙实行诈骗提供了可乘之机，不符合事实。一方面，上诉人与被上诉人均系独立的法人，两者之间不存在任何管理与被管理的关系；另一方面，周小龙是尚善公司的劳动员工，并不是上诉人的员工，上诉人与周小龙之间也不存在其他任何关系，在行政方面上不具有管理周小龙的权利和义务。由于周小龙系尚善公司员工，负有管理职责的主体应为尚善公司，而非上诉人；二、一审判决适用法律错误。（一）周小龙与上诉人之间不成立表见代理关系，周小龙系尚善公司员工，不具有上诉人的权利外观，上诉人也不具有过错行为，上诉人对周小龙没有监督关系的权利和义务，负有管理职责的主体是尚善公司，并不是上诉人。被上诉人明知周小龙是销售员，作为完全民事行为能力人是知晓销售员不具有收费的权限，被上诉人也没有要求周小龙出具相关授权委托书，直接通过现金和微信转账的方式向周小龙付款的行为。另外，被上诉人支付购房款均是到上诉人财务室刷卡支付的，说明被上诉人是明知周小龙不具有收款权限的。因此，足以证实被上诉人未尽到合理的付款注意义务。（二）本案不适用《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定。该条明确规定了单位承担责任的两个前提，一是单位有明显过错，二是过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。就本案而言，上诉人不存在过错行为，更谈不上明显的过错行为。上诉人将销售业务外包给尚善公司，尚善公司如何管理员工是尚善公司自己的权利。因此，周小龙的诈骗行为与上诉人之间并无任何关联性。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，应根据《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人李登雨、李云二审未向本院作出书面答辩。 原审第三人尚善公司、周小龙二审未向本院作出书面答辩。 原审原告李登雨、李云向一审法院提出诉讼请求：判决被告返还购房款25015元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年4月1日，锦美房开公司与第三人尚善公司签订代理销售合同，由第三人尚善公司代为销售锦美房开公司熙御印象楼盘。同日，尚善公司与周小龙签订劳动合同，聘用周小龙为该公司在锦美熙御印象楼盘的销售员，从事商品房销售业务。2017年4月至2018年7月期间，周小龙利用商品房销售员身份，以非法占有为目的，虚构财务人员不在、刷不了卡、开不了发票、开具普通收据、打白条、修改专用收款收据等方式隐瞒事实真相，私自收取顾客的购房款、维修基金、契税，合计金额为1401946元，其中包括李登雨、李云起诉的本案款项25015元。2018年4月13日周小龙以缴纳契税的名义通知李登雨、李云前往锦美熙御印象售楼部交款，李登雨、李云向周小龙支付了现金10000元，另外通过银行转账的方式向周小龙支付了15015元，2018年4月18日周小龙就所收的这两笔款项出具收据给李登雨，收据上加盖“贵州锦美房地产开发有限公司财务专用章”。2019年7月12日周小龙因涉嫌诈骗罪被瓮安县人民检察院提起公诉，法院于2019年10月11日作出（2019）黔2725刑初126号刑事判决书，判决周小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并判决责令周小龙退赔李云250**元，二审裁定维持原判。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”的规定，本案中，第三人周小龙虽系尚善公司员工，但周小龙利用其为锦美熙御印象楼盘销售员的身份在锦美房开公司的营业场所向顾客推销商品房，并利用工作上的便利，虚构财务人员不在、刷不了卡、开不了发票、开具普通收据、修改专用收款收据等方式向李登雨、李云收取契税的行为，使李登雨、李云足以相信周小龙出具收据收取钱款的行为系代表锦美房开公司，周小龙的行为已构成表见代理，李登雨、李云基于房屋买卖向周小龙支付钱款的事实，已达到周小龙骗取李登雨、李云付款的目的。周小龙的行为已构成诈骗罪，其犯罪行为之所以能够顺利实施，除其犯罪故意外，另一个主要原因是锦美房开公司疏于管理为周小龙在犯罪活动中擅自开具普通收据、修改专用收款收据等行为提供了可乘之机，并进行诈骗活动，导致其骗取李登雨、李云付款至今未返还，给李登雨、李云造成损失，锦美房开公司存在明显过错，且该过错行为与李登雨、李云作为被害人的经济损失之间具有因果关系。故依据上述规定，锦美房开公司应当对李登雨、李云的经济损失承担赔偿责任。对锦美房开公司辩称周小龙不是其工作人员，不应当承担责任的抗辩主张，不予采纳。根据庭审查明的事实，李登雨、李云的经济损失为25015元，虽然收取该款的行为人周小龙被追究刑事责任，且生效刑事裁判文书已判令周小龙退赔李登雨、李云，但李登雨、李云至今未能挽回损失，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“承担刑事责任的被告人未能返还财物而使被害人遭受经济损失，被害人有权选择另行提起民事诉讼途径救济其遭到侵害的民事权利”的规定，故对周小龙的刑事裁判并不能免除锦美房开公司的民事责任，现李登雨、李云要求锦美房开公司返还此款符合法律规定。鉴于李登雨、李云遭受损失的直接责任人为周小龙，锦美房开公司在向李登雨、李云承担赔偿责任后，可依据（2019）黔2725刑初126号刑事判决及本案判决行使追偿权或按相关规定另行主张权利。在锦美房开公司承担赔偿（返还）责任前，如李登雨、李云通过刑事判决得到周小龙退赔，可在相应数额内扣减锦美房开公司承担的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、第八条之规定，判决：限贵州锦美房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿李登雨、李云经济损失25015元。如义务人在本判决确定的期限内未履行判决义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取213元，由贵州锦美房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：虽然周小龙不是上诉人锦美房开公司的员工，但上诉人锦美房开公司与原审第三人尚善公司签订有代理销售合同，由尚善公司代理负责销售上诉人锦美房开公司的熙御印象楼盘，而周小龙作为尚善公司的员工是以销售员的身份向被上诉人李登雨、李云销售案涉房屋，此时周小龙是上诉人锦美房开公司代理人的身份，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”上诉人锦美房开公司作为被代理人疏于管理，存在明显过错，导致周小龙骗取了被上诉人李登雨、李云的购房款，故上诉人锦美房开公司应当承担本案赔偿责任。一审法院判决正确，本院予以维持。 综上所述,锦美房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费426元，由上诉人贵州锦美房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月二十日 法官助理王菲 书记员刘皓