天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4017号上诉人(原审原告、反诉被告):天津市双桥建筑安装有限公司,住所地天津市津南区双桥河镇(第一小学旁)。法定代表人:王治颖,总经理。委托诉讼代理人:祝长虹,天津顺昊律师事务所律师。委托诉讼代理人:李忠安,天津致信律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):天津市赛洋工业炉有限公司,住所地天津市津南区双桥河镇工业园区。法定代表人:邱峰,董事长。委托诉讼代理人:李绍家,天津日昇律师事务所律师。上诉人天津市双桥建筑安装有限公司(以下简称双桥公司)因与上诉人天津市赛洋工业炉有限公司(以下简称赛洋公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院(2014)南民三初字第751号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人双桥公司的委托诉讼代理人祝长虹、李忠安,上诉人赛洋公司的法定代表人邱峰及其委托诉讼代理人李绍家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双桥公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,改判赛洋公司支付双桥公司工程质保金141841元;2、一、二审诉讼费由赛洋公司负担。事实和理由:一、一审认定事实不清。1、赛洋公司在涉案工程未经竣工验收合格的情况下,擅自使用。2、双桥公司在质保期内已履行了维修义务,后直到双桥公司起诉索要质保金时,未再收到过需要维修的通知。另,赛洋公司自行委托案外人进行了维修,并约定了质保期预留了质保金。第二次维修内容与案外人维修内容相同。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院仅以赛洋公司庭审中通知过维修便认定双桥公司未履行维修义务,不具备取得质保金的条件,适用法律错误。2、一审法院认定有矛盾之处。针对双桥公司的上诉请求,赛洋公司辩称,请求驳回双桥公司的上诉请求。赛洋公司上诉请求:1、撤销一审判决第二项,改判双桥公司支付赛洋公司房屋维修费37064元;2、一、二审诉讼费由双桥公司负担。事实及理由:一审法院认定赛洋公司要求双桥公司支付房屋维修费证据不足,认定事实错误。赛洋公司在质保期内,多次书面、电话要求对方履行质保义务,对方却没有履行,赛洋公司只好委托第三方维修,并提供了完整的证据链条,根据约定,赛洋垫付的维修费应由质保金中扣除,不足的部分由双桥公司负担。针对赛洋公司的上诉请求,双桥公司辩称,请求驳回赛洋公司的上诉请求。双桥公司向一审法院起诉请求:判令赛洋公司立即支付工程质保金141841元并承担诉讼费。赛洋公司向一审法院反诉请求:判令双桥公司给付房屋维修费37064元。一审法院认定事实:2007年1月26日,原、被告签订天津市建设工程施工合同(GF-1999-0201)一份,约定原告承揽被告的办公楼、厂房(一)、厂房(二)的工程建设,工程地点为天津市津南区双桥河镇工业园区,工程内容为办公楼三层砖混结构975.36㎡,厂房(一)单层1117.67㎡,厂房(二)单层1855.21㎡;工程承包范围为施工图内全部内容包工包料。同日,双方签订房屋建筑工程质量保修书一份,该协议第二条“质量保修期”中第二项约定“屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年”,第三条“质量保修责任”中第1条约定“属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定的期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。”涉案工程已验收并交付使用,时间为2009年5月22日。2012年7月24日,原告在第一次起诉过程中,被告就房屋渗漏、墙皮脱落情况向原告提出维修要求。工程质保金141841元被告未支付且已到给付期间,其余工程款已全部支付原告,被告就提出的维修问题因原告未维修已委托案外人维修并支付相应费用。就质保金的支付及维修费用的负担原、被告产生争议,致原告呈讼,被告在原告诉讼过程中亦提出反诉。一审法院认为,原、被告之间订立的建设工程施工合同,房屋建筑工程质量保修书,系双方当事人真实意思表示,且该合同不违反法律法规的强制性规定,应为有效。该合同第八条约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。专用条款第六条第26项工程款(进度款)支付约定,质保金为总造价的3%。该质量保修书第二条质量保修期第2项约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。第四条保修费用约定由造成质量缺陷的责任方承担。针对本诉,原、被告在本案涉及的工程中约定的质保金性质为质量保修金。现原告作为涉案工程的承揽方对工程完工后合理期间内的合理项目的维修具有法定和约定义务。按照双方签订的房屋建筑工程质量保修书中的约定,被告于2012年7月24日提出的维修内容的质保期应为5年。原告应当维修,其未予维修的行为违反了双方的约定,因此不具有取得质保金的条件,对被告该项抗辩意见,一审法院予以采信。而原告的诉讼请求,一审法院不予支持。针对反诉,被告提出要求扣除原告质保金外再承担维修费用37064元,上述费用是被告委托第三方进行维修所发生的费用,原告对该事实的真实性不认可,亦未追认,且被告提交的证据不足以证明质量问题的成因,也不足以证明维修所需要的合理费用的数额或者该质量问题给被告造成的实际损失的数额,故被告提出的反诉请求,其合理性一审法院不予确认,被告的反诉请求一审法院亦不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:“一、驳回原告(反诉被告)天津市双桥建筑安装有限公司的全部诉讼请求;二、驳回被告(反诉原告)天津市赛洋工业炉有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费3138元,由原告承担,反诉案件受理费363元,由被告承担。”二审中,当事人没有提交新证据。本院经审理查明,赛洋公司主张其于2011年7月、2013年4月、2014年7月先后三次因质量问题对诉争工程委托案外人进行了维修,维修费分别为132405元、39000元、7500元。第一次维修内容为:厂房一、二的屋面防水、墙体维修、窗台防水。赛洋公司认可第二次维修的外墙维修与第一次维修部位有重合,重合部分维修费为300元。第三次维修的屋顶防水部分与第一次维修部位重合;避雷针支柱之前未曾维修过,已超过5年质保期。双桥公司认为赛洋公司委托案外人维修的费用过高,认为第一次维修费用不应超过50000元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为,双方签订的建设工程施工合同,系双方真实意思表示,且不违反法律法规效力性强制性规定,应为合法有效。双方均认可,2009年5月22日,双桥公司将诉争工程交付赛洋公司实际使用,质保期为5年。本案中,双桥公司主张质保期限届满,要求赛洋公司支付质保金。赛洋公司则认为双桥公司未承担质量保修责任,赛洋公司委托第三方维修诉争工程,双桥公司应承担维修费。关于赛洋公司主张的维修费用应否由双桥公司承担问题,本院认为,双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第1款约定:“属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人保修。”关于2011年7月,赛洋公司委托案外人第一次维修费用,本院分析,首先,赛洋公司提供了录音一份,证明已尽到了提前通知义务,双桥公司对该录音不予认可。赛洋公司未提供其他证据予以佐证,且该录音的真实性未经鉴定确认;其次,赛洋公司对本次维修前存在的质量问题以及本次维修部位及范围的合理性,未提供证据予以证明,厂房一、二的屋面全面重做防水的必要性存疑;再次,赛洋公司虽提供了维修合同及发票作为证据,但一、二审期间均未提供付款凭证,是否全额支付该笔维修费用存疑。综上,赛洋公司主张的第一次维修费用,本院难以支持。但鉴于二审期间,双桥公司对于赛洋公司主张的第一次维修费用132405元,认可维修费不超过50000元,本院酌情从质保金中扣除50000元冲抵维修费。关于2013年4月第二次维修费用,赛洋公司曾在双桥公司第一次起诉索要质保金的案件庭审中当庭对双桥公司就诉争工程的房屋漏水、墙体脱落等情况提出维修要求,但双桥公司未履行维修义务,在此情况下,赛洋公司委托案外人进行维修,符合双方合同约定,本次维修费用应由双桥公司承担。双桥公司对此虽不认可,但未提供证据证明自己的主张,故双桥公司该抗辩主张,本院不予支持。鉴于二审中,赛洋公司认可部分维修部位与第一次维修部位重合,维修价款为300元,应予扣除。即,双桥公司应承担第二次维修费用38700元(39000元-300元)。关于2014年9月第三次维修费用,赛洋公司认可屋顶防水维修与第一次维修内容重合,因赛洋公司主张第一次维修已将厂房屋顶防水全部重做,故本次维修的该部位应非双桥公司的原施工质量问题,该部分维修费不应从质保金中扣除。对避雷针支柱部分,之前未曾维修过,且已超过五年质保期,故对赛洋公司主张的该部分维修费,本院亦难以支持。综上,因诉争工程存在质量问题,双桥公司因未履行质量保修义务,应承担的维修费用为88700元(50000元+38700元)。扣除维修费后,赛洋公司还应支付双桥公司质保金53141元(141841元-88700元)。综上所述,上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销天津市津南区人民法院(2014)南民三初字第751号民事判决;二、本判决生效之日起十日内,上诉人天津市赛洋工业炉有限公司支付上诉人天津市双桥建筑安装有限公司质保金53141元;三、驳回上诉人天津市双桥建筑安装有限公司其他上诉请求;四、驳回上诉人天津市赛洋工业炉有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3501元,由上诉人天津市双桥建筑安装有限公司负担1176元,上诉人天津市赛洋工业炉有限公司负担2325元。二审案件受理费3500元,由上诉人天津市双桥建筑安装有限公司负担1175元,上诉人天津市赛洋工业炉有限公司负担2325元。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孟 夏代理审判员 刘继永二〇一六年十一月二十五日书 记 员 马 丽