江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2236号上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道582号1号楼。法定代表人：唐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王松鹤，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈维德，男，1957年11月27日出生，汉族，居民，住江苏省无锡市崇安区。委托诉讼代理人：王**，江苏创合元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亨泰水利工程集团有限公司，住所地江苏省建湖县芦沟镇人民路52号。法定代表人：肖明富，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巧林，江苏环太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明，男，1964年11月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴新民，江苏环太律师事务所律师。上诉人中铁广州工程局集团有限公司（以下简称中铁广州局）因与被上诉人陈维德、亨泰水利工程集团有限公司（以下简称亨泰公司）、刘明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁广州局上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判中铁广州局不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由陈维德承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.中铁广州局并非是本案的适格被告。中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁港航局）在2019年11月26日已注销，其在注销前的2019年4月30日已履行了在相关报纸上刊登申报债权的公告义务，而陈维德并未在公告期内申报债权，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的相关规定，如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任，故中铁广州局不应承担民事责任。2.一审法院已查明涉案工程中铁港航局为总承包方，中铁港航局合法分包给亨泰公司部分工程的行为合法，没有违反法律的强制性规定，另外，发包方并未禁止该类分包，二者之间签订的分包合同应为有效合同。3.中铁广州局已向一审法院提交了其向亨泰公司邮寄的《关于刘大线航道整治工程结算事宜的函》，在规定时间内亨泰公司并未前来办理结算，中铁广州局已按照已付款项作为双方最终结算的金额，结清了全部工程款，所以不应当对给付工程款义务承担连带责任。二、一审法院适用法律错误，程序违法。《中华人民共和国建筑法》第二十八条并无承担连带责任之规定。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，对于在工程中多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。中铁广州局并非案涉工程的发包人，不属于上述司法解释第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。陈维德辩称，1.根据中铁港航局与中铁广州局之间吸收合并协议看，中铁广州局吸收合并中铁港航局，在该合并协议第四条约定中铁港航局所有财产及债权由中铁广州局享有，债务也由中铁广州局承担，中铁广州局提交的的公告也注明双方的债权债务仍由其承担，因此中铁广州局作为本案的一审被告并没有法律障碍。2.根据一审审查的事实，2010年11月19日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室与中铁港航局签订合同协议书，将涉案的四标段施工发包给中铁港航局施工，中铁港航局在2012年3月1日与亨泰公司签订分包合同，陈维德在2011年3月通过刘明进入了刘大线项目进行模袋混凝土施工，刘明负责安排，并向陈维德支付工程款。这个过程是发生在分包给亨泰公司之前，刘明应当是涉案项目的实际承包人。中铁港航局在项目中标后将项目交由刘明进行施工，从亨泰公司在本案一审第一次审理笔录中也得到了确认，虽然中铁广州局在一审中没有提供其与刘明之间的合同，但不影响中铁广州局将涉案工程转包给刘明实际施工的事实。而且在一审审理中中铁广州局也未能提供涉案项目工程款已经结算完毕的相关证据，因此一审判令中铁广州局承担连带责任符合法律规定，中铁广州局的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉。亨泰公司辩称，1.关于中铁广州局第一点上诉理由，亨泰公司同陈维德的答辩意见。另《最高人民法院关于审理企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条已经进行了修改，根据修改后的条款中铁港航局是需要承担责任的。2.亨泰公司与中铁港航局订立的是分包合同，并不是转包合同，内容上又是转包行为，不管是转包还是分包，都是无效的，该合同违反了强制性规定，一是中铁港航局将剩余的主体工程全部转包；二是无论是业主还是中铁港航局，都是国有企业，按照招投标法的规定，应当进行招投标；三是亨泰公司只有水电资质，而案涉项目必须要有航道资质。3.中铁广州局认为已经和亨泰公司结算，实际根本没有结算，亨泰公司也多次要求中铁港航局进行结算，中铁港航局提出很多不合理的要求导致结算无法进行。同时，亨泰公司也只是一个分包人，没有办法进行总承包的管理。4.一审法院判决中铁港航局承担责任的理由是错误的，但是一审判决结果正确。刘明辩称，1.一审判决认定刘明系涉案工程的承包人，且将工程分包给陈维德属于事实认定不清。刘明已经提供了有关证据，一审法院能够查明刘明是中铁港航局刘大线项目的副经理，却采信了中铁港航局代理人的口头表述而无视刘明提交的书证是错误的。刘明的有关管理行为均系代表中铁港航局的职务行为。一审审理的四个关联案件中的四个原告均未提供证据证明刘明既是承包人又是发包人，而且所谓的四个原告的陈述是在其他案件中的陈述，并未在本案庭审中公开接受质证。因此在一审判决中直接援引这些人的口头陈述作为裁判根据没有合法依据。刘明在一审期间提交了其在中铁港航局领取报酬的有关书证，由于工程已经完工8年，且所有原始档案均在业主和中铁港航局处保管，刘明个人无法取得财务报表合情合理。因此，刘明只能提供部分证据证明刘明是中铁港航局项目副经理，在中铁港航局领取报酬。2.关于工程款数额问题，刘明在一审提交了刘大线航道欠付工程款明细，在第七条第七行载明“江阴市天裕产业用布有限公司，产值1010万元，已付488+170万元，欠款352万元”，另刘明提交的证据刘大线航道LDX-HDSG4标模袋扣减长度统计表载明，经工程审计部门审计，扣除江阴工程量1421.2，折合工程造价为130750元。两项证据表明，中铁港航局应再支付江阴市天裕产业用布有限公司的工程款为3389250元。一审判决认定刘明“未提供相关抗辩证据”属于认定事实不清，适用法律错误。陈维德向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘明向陈维德支付工程款372万元及利息（其中80万元，自2017年11月16日起至判决支付之日止按年利率6%计算；其中292万元自2018年2月16日起至判决支付之日止按年利率6%计算）；2.判令亨泰公司、中铁广州局承担连带清偿责任；3.诉讼费用由刘明、亨泰公司、中铁广州局承担。一审法院经审理查明，2011年初，陈维德与刘明商谈案涉工程的分包事宜。2011年3月2日，江阴天裕产业用布有限公司与中铁港航工程局有限公司刘大线航道整治工程航道4标段签订专业分包工程施工协议书，该协议书载明：“甲方：中铁港航工程局有限公司刘大线航道整治工程航道4标段乙方：江阴天裕产业用布有限公司合同签字地点：南京市江宁区根据甲、乙双方就刘大线航道整治工程航道LDX-XDSG4标段项目施工达成的合作意向，甲方同意乙方承担新团河段（左岸桩号：1K+864～6K+480；右岸桩号：1K+880～6K+711）施工。依据平等、自愿、公平和诚实守信的原则，双方就施工中的若干事项经协商一致达成如下条款，以资共同遵守：双方订立本协议书内容如下：一、工程概况及工程承包范围工程名称：刘大线航道整治工程航道整治Ⅳ标段。工程地点：大丰市主要工程内容：C25模袋混凝土承包范围：（左岸桩号：1K+864～6K+480；右岸桩号：1K+880～6K+711）上述主要工程内容。……七、协议书及附件1.本协议一式四份，双方各持二份，双方签字盖章后生效。……”。该协议书仅有陈维德在乙方代表处签字并加盖了江阴天裕产业用布有限公司合同专用章。2011年4月10日左右，陈维德进场施工，于2013年7月份完工。2012年3月1日，中铁港航局与亨泰公司签订《刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》一份，约定：“甲方（发包人）：中铁港航局集团有限公司乙方（承包人）：建湖县亨泰水利建筑工程有限公司……第一条：工程名称及地点1、工程名称：刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段2、工程地点：江苏省盐城大丰市。第二条：工程承包范围：刘大线LDX-HDSG4标段，总长12.156KM（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸全部工作内容、工程保修等工作内容。）。若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行。除非本合同其它条款对此等增加或减少的情况另有规定，乙方不得据此向甲方提出任何索赔或权利主张。2、工程承包内容：新建护岸、软基处理、水上水下开挖土方、回填、填筑围堰等。……第八条承包方式本合同采用包工、包料（部分或全部）、包工期、包质量、包某1、包文明施工等方式承包施工，并承担2012年1月1日前该项目建设中形成的所有债权债务。……”。2012年4月16日，亨泰公司出具授权书一份，载明：“本授权委托书声明：我肖某系建湖县亨泰水利建筑工程有限公司（单位）法定代表人，现授权刘明（公民身份证号码：）为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程现场管理负责人。负责本公司与中铁港航局集团有限公司刘大线航道整治工程航道项目经理部签订合同以后的相关事宜。受委托人无转委托权，特此委托。”。2013年8月7日，刘明及案外人刘某与陈维德进行结算，形成陈维德（新团河模袋施工）工程结算单一份，载明：工程名称：刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4项目1K+864～6K+480；一、合同内完成工程量：1、新团河南岸合同程量53245.0平方米，合同单价92.00元/平方米，合同总价4898540元，备注扣除码头及最东头未到位100m，实际完成长度4630m。2、新团河北岸合同程量48518.5平方米，合同单价92.00元/平方米，合同总价4463702元，备注扣除6个岔河口120m,扣除粮库未完成段40m，实际完成长度4219m。3、砼格埂混凝土（材料费）1915.2立方米，合同单价320.00元/立方米，合同总价612864元，北岸混凝土3990M。二、补偿及进退场费用4、怠工补偿及进退场费100000元，费用明细见附件。合计（1-4）10075106元。施工队负责人：陈维德（签名）日期：2013.8.7计划部：刘某（签名）日期：2013.8.7项目经理：刘明（签名）日期：2013.8.7。2017年11月1日，刘明向陈维德出具还款计划两份，分别载明：“还款计划2017、11、15还陈维德80万元整。还款人：刘明2017.11.1日”；“还款计划2018、2、15前还陈维德工程余款292万元整。还款人：刘明2017.11.1日”。2019年3月8日，陈维德向南京市秦淮区人民法院提起诉讼，要求判令刘明立即支付陈维德工程款3720000元及利息。该院于2019年9月19日作出（2019）苏0104民初3984号民事裁定书，该院经审查认为，刘明出具的《还款计划书》中虽注明相关款项“应还陈维德”，但《还款计划书》中涉及款项实际是刘大线航道整治工程的工程款，而该工程分包合同的当事人为江阴天裕产业用布有限公司与建湖县亨泰水利建筑工程有限公司，在没有相关证据证明江阴天裕产业用布有限公司享有的债权已归陈维德所有的情况下，陈维德与案涉债权债务并无直接利害关系。故陈维德不具备诉讼主体资格，其提起诉讼不符合起诉条件。故依法驳回陈维德的起诉。2019年9月28日，陈维德与江阴天裕产业用布有限公司签订《协议书》一份，该协议书载明：“甲方：江阴天裕产业用布有限公司乙方：陈维德因刘大线航道整治工程航道LDX-HDSG4标段项目（新团河段）C25模袋混领（凝）土施工均由乙方实际承揽、施工，经乙方与刘明对账确认，现尚有372万元工程款未到位，甲方同意该工程的工程款归乙方陈维德所有，由陈维德向相关单位主张权利。本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章生效。甲方：江阴天裕产业用布有限公司（加盖合同专用章）乙方：陈维德（签名）2019年9月28日”。一审另查明，案涉工程款已支付款项系转入陈维德个人银行账户，其中有部分工程款是从户名为中铁港航局集团有限公司刘大线航道整治工程项目经理部的银行账户中转出。建湖县亨泰水利建筑工程有限公司于2015年4月29日更名为亨泰水利建筑工程有限公司，亨泰水利建筑工程有限公司于2015年7月17日更名为亨泰水利工程有限公司，亨泰水利工程有限公司又于2015年8月5日更名为亨泰水利工程集团有限公司。中铁港航局集团有限公司于2019年11月26日由中铁广州工程局集团有限公司吸收合并，并注销。一审再查明，刘明目前在一审法院有关联案件4件，分别为：1.原告接道彬诉被告刘明、中铁广州工程局、亨泰水利公司建设工程施工合同纠纷一案。审理中，接道彬提交的证据：2013年3月27日、4月8日，接道彬与中铁港航局刘大航线项目部4标段签订的两份施工合同（落款处签字为刘某、接道彬）；2013年5月28日，刘明向接道彬出具的“工程决算单”；2013年8月7日，刘明与接道彬签订的《还款计划协议书》。接道彬陈述：“案涉工程由中铁港航局集团有限公司转包给亨泰水利公司、亨泰水利公司又转包给刘明，刘明转包给我施工”。2.原告茅盈桥诉被告刘明、亨泰水利公司建设工程施工合同纠纷一案。审理中，茅盈桥提交的证据：茅盈桥与建湖县亨泰水利建筑工程有限公司刘大线航道整治工程项目部签订的《内部承包协议书》，刘明在甲方代表处签字；2013年11月，刘明向茅盈桥出具的《刘大线工程HD4标段完工结算单（茅盈桥）》（该份结算单上被告刘明还手写备注：壹拾万元尾款于2020.1.22前还）。茅盈桥陈述“刘明以建湖县亨泰水利建筑工程有限公司刘大线航道整治工程项目部的名义与我签订内部承包协议书。案涉工程为中铁港航局集团有限公司总承包，中铁港航局集团有限公司又将该工程部分发包给亨泰水利公司，亨泰水利公司又将工程非法转包给刘明，刘明又发包给我施工”。3.原告刘宜富诉被告刘明、中铁广州工程局建设工程施工合同纠纷一案。刘宜富提交的证据：2013年11月，刘明出具的刘大线工程HD4标段完工决算单（合同内、增补费用）。刘宜富陈述“2011年初，我承接了刘大线航道整治工程航道HD4标段四工区平底开河段范围内的基坑及墙后土方开挖、回填等工程。工程的负责人为刘明。在施工现场，刘明对整个项目都进行负责，我收到的工程款有的是刘大线航道项目部账户支付的，有的是刘明直接支付的。在我索要工程款时，中铁港航局集团有限公司的项目经理陈某冠向我披露刘明是挂靠其他公司在现场的。后经了解，实际上涉案工程是刘明取得，且刘明本人也一直在工程现场进行负责，刘明是通过中铁港航局集团有限公司的资质进行招投标取得的工程”。4.原告姜智诉被告刘明、中铁广州工程局建设工程施工合同纠纷一案，姜智提交的证据：2013年11月，刘明出具的刘大线工程HD4标段完工决算单。姜智陈述“2011年初，我承接了刘大线航道整治工程航道HD4标段一工区新团河段水上、水下土方开挖工程。我是通过朋友介绍到施工现场，在施工现场见到刘明、陈某冠。刘明和陈某冠都在项目部，要钱的时候就找他们两个人。陈某冠不在找刘明，刘明不在找陈某冠”。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中铁港航局将刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段工程转包给亨泰公司及刘明将案涉工程中的C25模袋混凝土工程分包给陈维德施工，均因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。本案的争议焦点：一、陈维德与刘明是否为本案适格主体？二、陈维德主张的工程款及利息应否支持？三、刘明、亨泰公司、中铁广州局在本案中应否承担责任，若承担，承担的责任形态？第一个争议焦点：陈维德与刘明是否为本案适格主体？首先，陈维德依据刘明向其出具的两份还款计划书及其与刘明、刘某确认的结算单、交通银行账户交易明细等证据来主张工程款，从陈维德提供的交通银行账户交易明细来看，部分已付工程款系直接汇至陈维德的个人银行账户，又因江阴天裕产业用布有限公司于2011年3月2日与中铁港航工程局有限公司刘大线航道整治工程航道4标段签订的专业分包工程施工协议书并未成立，且江阴天裕产业用布有限公司非建筑施工企业。另外，刘明在庭审中亦认为“原告与总承包商签订合同，总承包商将合同带回广州后盖章，总承包商同意原告进场，所以原告在合同盖章前进场施工了”。由此可见，案涉工程的实际施工人应为陈维德。其次，刘明审理中陈述其系中铁港航局集团有限公司的项目副经理、亨泰水利公司的项目管理负责人，并非案涉工程的承包人，其在工程决算单上签字属职务行为，但刘明并未提供与中铁港航局的劳动合同或工资发放等证据,同时中铁广州局对刘明陈述的系中铁港航局的项目副经理不予认可，故对刘明陈述其系中铁港航局的项目副经理依法不予采信。亨泰公司虽出具授权委托书，授权刘明为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，负责签订合同以后的相关事宜，但刘明亦未能提交与亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据，结合关联案件中其他实际施工人的陈述，可以认定刘明在2012年3月1日中铁港航局与亨泰公司签订《刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》前就已经在施工现场进行负责，一审法院有理由相信刘明系挂靠有资质的公司承包涉案工程，后又将其中C25模袋混凝土施工工程分包给陈维德。刘明辩称南京市秦淮区人民法院已认定案涉工程分包合同的当事人为江阴天裕公司与亨泰水利公司，在没有相关证据证明江阴天裕公司享有的债权已归陈维德所有的情况下，陈维德与案涉债权债务关系并无直接利害关系。因南京市秦淮区人民法院并未对涉案工程纠纷作出实体处理，根据法律规定，一审法院可依据查明的事实依法作出相应的处理，对刘明陈述的上述答辩理由，不予采信。综上，一审法院认定陈维德与刘明均系本案的适格主体。第二个争议焦点：陈维德主张的工程款及利息应否支持？陈维德主张工程款372万元，有刘明向其出具的还款计划相佐证，故应予以支持。刘明虽抗辩认为欠款应为352万元，另外20万元系所借高利贷的利息，但未提供相关抗辩证据，且亦未提供证明陈维德已实际取得工程款具体金额的相关证据，故对其抗辩理由，不予采信。陈维德主张按年利率6%计算利息，因双方对此并未有明确约定，故利息的计算应调整为：工程款800000元自2017年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算相应的利息、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算相应的利息；工程款2920000元自2018年2月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算相应的利息、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算相应的利息。第三个争议焦点：刘明、亨泰公司、中铁广州局在本案中应否承担责任，若承担，承担的责任形态？本案中，刘明将C25模袋混凝土施工工程分包给陈维德，并在陈维德施工完成后与其进行结算，并向其出具还款计划书的行为，应视为刘明认可向陈维德支付相应的工程款，故其在本案中应承担给付陈维德工程款的责任。刘明虽抗辩认为其亨泰公司的现场管理人，在工程结算单上的签字行为是职务行为，但却未能提供其在亨泰水利公司领取报酬的相关证据，可见刘明在2012年3月1日后系借用亨泰公司资质施工，且刘明将C25模袋混凝土施工工程分包给陈维德施工系在亨泰公司进场前，而非以亨泰公司的名义分包，故亨泰公司在本案中不应对刘明的给付义务承担连带责任。中铁广州局未能举证证明其与亨泰公司或刘明已实际结清相应的工程款项，故其作为转包人应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、刘明于判决生效后十五日内给付陈维德工程款3720000元，并承担工程款800000元自2017年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算相应的利息、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算相应的利息；承担工程款2920000元自2018年2月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算相应的利息、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算相应的利息；二、中铁广州局对刘明的上述给付义务承担连带责任；三、驳回陈维德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39851元，由刘明负担（该款于判决生效之日起10日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××62）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁广州局提交了：证据一、关于刘大线航道整治工程结算事宜告知函一份（复印件）及快递凭证（复印件），证明中铁港航局已完成了与亨泰公司的最终结算，并付清了全部工程款，不存在欠付工程款的相关事实，故不应承担相应的连带付款责任。证据二、登报公告（复印件），证明中铁广州局已经履行了登报的公告义务，不应当承担责任。陈维德质证意见为，陈维德不是证据一告知函的当事人，无法发表意见，由法院核定。对证据二的真实性无异议，合法性有异议。按照现在的规定，找不到债务人的情况下可以适用公告，如果有明确债务人的话，应当使用通知，要求债务人进行申报债权，就本案而言，中铁广州局在诉讼期间收到陈维德的起诉状后办理了变更手续，并未通知陈维德，所以中铁广州局单方公告免除其承担的债务责任没有法律依据。亨泰公司质证意见为，证据一告知函亨泰公司收到了，同时亨泰公司也向中铁广州局发函，导致双方无法结算的原因很多。对证据二的质证意见同陈维德的质证意见。刘明质证意见为，证据一是相关当事人之间的相关行为，刘明不发表观点。证据二同亨泰公司的质证意见。刘明提交了以下证据：证据一，中国中铁刘大线航道整治工程项目LGX-HDSG4标段质量管理保证措施组织机构表、元旦值班表、春节值班表；证明刘明在该项目部任项目副经理；证据二，江阴市天裕产业用布有限公司产品质量保证书、出厂自检报告，南京水利科学研究院实验中心检测报告，证明在刘大线项目施工中，陈维德始终以江阴天裕产业用布有限公司的名义进行施工，从未以个人名义进行施工。中铁港航局项目部只认可江阴天裕产业用布有限公司的相关身份。证据三，申请人拟投入本标段人员组织机构框图、拟投入本合同工程主要人员情况表、经历表，证明在刘大线项目施工中，中铁港航局投入了主要的管理团队，中铁港航局才是本合同的总承包，刘明不是本工程的挂靠人和发包人。证据四，刘大线航道整治工程四标段施工补贴表复印件，证明项目计划部负责人刘某制表，刘明以项目副经理领导身份审批补贴，刘明在中铁港航局领取了工程报酬。证据五，刘大线航道四标欠付工程款明细、刘大线航道LGX-HDSG4标模袋扣减长度统计表、刘大线航道LGX-HDSG4标模袋扣减金额统计表打印件，证明刘大线项目部已明确欠付江阴市天裕产业用布有限公司工程款明细，以及需对刘大线航道LGX-HDSG4标模袋扣减，长度为389.2米，扣减金额为130750元。中铁广州局质证意见为，对证据一的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。其真实情况是中铁港航局将亨泰公司的现场负责人刘明以及下属员工纳入项目管理当中，在项目施工过程中是一种普遍存在的现象，刘明的真实身份是分包某2公司的现场负责人及南京水利公司的现场负责人，并不是中铁港航局项目部的项目副经理。对证据二、证据三的真实性、合法性予以认可，对证明目的及关联性不予认可。对证据四的“三性”均不予认可，此施工补贴表并无中铁港航局航道组织工程项目部的公章，且没有项目经理的签字。对证据五中铁港航局项目部并不知情。陈维德质证意见为，对证据一的真实性予以认可，证明目的不予认可。对证据二中三组报告的真实性无异议，但该组证据不能证明江阴天裕产业用布有限公司参与了涉案工程的施工，仅能够证明涉案工地使用了江阴天裕产业用布有限公司的模袋布，对证明目的不认可。对证据三同中铁广州局的质证意见。证据四补贴表上面的补贴人员没有中铁广州局的人员，非常符合刘明作为承包人对其内部人员发放补贴的证据形式，因此该表格不能证明刘明作为中铁广州局的领导来发放补贴。对证据五的“三性”均不予认可。亨泰公司质证意见为对证据一的真实性、证明目的无异议。对证据二的真实性无异议，对证明目的不发表意见，因为亨泰公司不了解。对证据三的真实性无异议。但刘明是否为工程的挂靠人要结合整个证据来看。对证据四的真实性无异议，有证据证明刘明在一开始时就已经是中铁港航局的工作人员。对证据五不清楚。陈维德提交一份中铁广州局的更正公告复印件，证明中铁广州局对其所举证的公告进行了补充，补充的内容是“债权债务仍由中铁广州局进行承担”。中铁广州局对该证据的真实性、合法性无异议，认为该公告只是对中铁广州局提交的证据二的补充，在上一个公告中已经明确表示自第一次见报之日起45日内，债权人可以要求原公司清偿债务或提供相应担保的相关内容，而陈维德并未在规定时间内提出上述诉求，故中铁广州局不应承担相应的民事责任。亨泰公司及刘明对陈维德提交的证据真实性无异议。亨泰公司提交了：证据一，质量管理保证措施、2011年元旦人员值班表、施工组织方案，证明刘某、刘明等是中铁港航局项目部的负责人，该工地分四个工区，一、三、四工区均与亨泰公司无关。证据二，2013年5月的工程月报，证明中铁港航局在2012年3月之后仍然施工，直至2013年5月工程施工基本全部结束，亨泰公司并非全部承接该工程。证据三，招标信息复印件，证明总承包招标要求资质为港口与航道工程施工总承包二级及以上资质。证据四，亨泰公司企业资质证书复印件，证明亨泰公司只有水利水电施工总承承包二级资质，不符合本项目资质要求。证据五，关于亨泰公司结算事宜的通知，证明亨泰公司没有与中铁港航局结算。中铁广州局质证意见为，对证据一的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。对证据二的真实性、合法性没有异议，证明目的及关联性不予认可，此证据只能证明中铁港航局项目部在上述期间仍在施工，因为中铁港航局将相关的分部分项工程已经分包给亨泰公司，至于亨泰公司又将相关工程分包给其他单位或个人，或者由其本公司施工，中铁港航局并不知情，对外以中铁港航局项目部仍在施工是没有异议的。对证据三、证据四的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。业主对于本工程要求中铁港航局资质是港航二级，并不影响中铁港航局将相应的分部分项工程予以分包而要求相应的公司具有何种资质。对证据五的真实性、合法性予以认可，可以看出亨泰公司是在中铁广州局给其正式发出以过程的进度款作为最终的结算款告知函后才予以回复的，此回复并不能否认此工程亨泰公司与中铁广州局已办理了结算。陈维德质证意见为证据一的真实性由法院认定，但该组证据达不到证明目的。证据二、三、四与陈维德无关，由法院认定。对证据五的真实性无异议，说明了亨泰公司与中铁广州局之间工程款尚未结清的事实。刘明质证意见为，对证据一的“三性”予以认可，反映了陈某冠、刘某、刘明等人的身份。对证据二的“三性”予以认可，有后续证据证明中铁港航局在全程履行总承包商的职责，并非发包给亨泰公司以后就不履行相应职责。对证据三、四的“三性”均予以认可。对证据五的真实性、关联性予以认可。本院经审核认为，中铁广州局、刘明提交的证据均不能达到其证明目的。对陈维德提交的证据真实性予以确认，对亨泰公司提交的证据真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中铁港航局就刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段工程和亨泰公司签订的《刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》、刘明将案涉工程中的C25模袋混凝土工程分包给陈维德施工的合同均为无效合同。因陈维德实际施工了工程，且案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，故陈维德作为实际施工人，其有权参照合同约定主张工程款。关于各方当事人法律关系如何确定的问题。本案中，中铁港航局在承接刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程后，于2012年3月1日与亨泰公司签订分包合同约定由亨泰公司施工刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程。亨泰公司在该份合同中指定刘明为其现场代表，后又出具授权委托书，授权刘明为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，而刘明早在2012年3月1日前就已参与上述工程的施工，刘明主张其系受中铁港航局及亨泰公司的聘用参与工程管理，但中铁港航局、亨泰公司均否认刘明系其员工，刘明亦未提交其与中铁港航局、亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据。而刘明就案涉工程不但与陈维德进行了结算，形成了《工程结算单》，还在该结算单的基础上以个人名义出具了《还款计划》，结合中铁广州局的陈述、中铁港航局与亨泰公司签订的合同内容，可以认定案涉工程系刘明在2012年3月1日前挂靠有资质的建筑施工企业从中铁港航局处进行了承包，后又将其承包工程向不同实际施工人进行了分包，在2012年3月1日后借用亨泰公司的资质继续承包。关于中铁广州局是否系本案适格被告的问题。中铁港航局承接盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段工程后，将案涉工程非法转包给刘明施工，故其应对案涉工程款的支付承担相应的法律责任。因中铁港航局已注销，根据《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》《刘大线航道整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》的约定，中铁港航局就案涉工程的全部权利义务均应由中铁广州局承继，其主张陈维德未在公告期内申报案涉债权，则其不承担民事责任没有法律依据。中铁广州局还主张其已经与亨泰公司结清了工程款，但其提交的证据不足以证明与亨泰公司结清了工程款，故一审认定中铁广州局对刘明的给付工程款义务承担连带责任并无不当。综上，中铁广州局的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39851元，由上诉人中铁广州工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年五月二十八日书记员 成以琴