湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7090号上诉人（原审原告）：王征宇，男，1994年6月9日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：申广林，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南沸点房地产营销顾问有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区长沙大道567号运达中央广场二期商业综合楼N单元40层40005号房。法定代表人：李娟，执行董事。委托诉讼代理人：喻雷，湖南回归线律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南晟冉房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区兴联路360号福晟世家小区A1栋101。法定代表人：吴志武，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莎，女，1990年10月18日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人王征宇、上诉人湖南沸点房地产营销顾问有限公司（以下简称沸点公司）与被上诉人湖南晟冉房地产开发有限公司（以下简称晟冉公司）商品房预约合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人晟冉公司未在指定期限内预交上诉受理费，也未提出缓、减、免交诉讼费申请，本院已于2021年7月27日作出（2021）湘01民终7090号民事裁定书，裁定：对湖南晟冉房地产开发有限公司的上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人王征宇上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判为晟冉公司向王征宇双倍退还定金10万元；2.本案一、二审的诉讼费、保全费、律师费等合理维权费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对不能正式签约没有过错，一审判决认定上诉人存在过错系错误认定，从而导致不予支持双倍返还定金的认定系法律适用错误。1.王征宇于2020年5月28日要求退铺时，在退铺申请上写“个人原因”以及申请表上“未能及时网签”几字被划掉均系晟冉公司和沸点公司的要求，晟冉公司和沸点公司由于自身原因未能在承诺时间完成网签。2.虽然《落位和运营协议》并没有明确约定签订商品房买卖合同的具体时间，但长达7个月未能签约明显超过了合理期限，一审认为系王征宇以开发商无法办理分户权证为由不继续履行后续购铺手续明显认定错误。3.王征宇提供的录音证明王征宇已按晟冉公司和沸点公司的要求于2020年8月24日到达现场并要求签约，系因晟冉公司和沸点公司的原因致使无法签约。二、即便按照一审判决的逻辑，在已认定晟冉公司和沸点公司存在过错的情况下，既不支持双倍返还定金，又不支持按比例适用定金罚则或支持一部分损失赔偿，明显不公平，也违背相关法律及司法解释的规定。引起本案纠纷的法律事实发生在《民法典》施行前，且王征宇于2020年11月27日就已经提起了诉讼，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，在已认定两被上诉人存在过错的情况下，应当按比例适用定金罚则，一审法院不支持适用属于适用法律错误。晟冉公司辩称：一、王征宇与晟冉公司之间签订的《商铺协议》的解除系王征宇因自身资金原因向沸点公司提交了退铺申请，申请书记载的是因其个人原因要求退铺。二、未能网签系因王征宇拒不支付剩余的房款，在王征宇只付了定金的情况下，晟冉公司不可能去办理后续网签手续。三、涉案的9个商铺是现房，有产权证，晟冉公司也谈妥了运营管理方，并且已经有了租户租赁商铺，租金有保证，晟冉公司具备履约能力且愿意履约，王征宇的合同目的是能实现的，但王征宇出于自身原因导致交易无法实现，系王征宇的过错。四、适用定金罚则双倍返还的前提是要达到根本违约从而导致合同目的不能实现。本案中晟冉公司不存在不履约或不按合同履约的情形导致合同目的不能实现，相反是王征宇不按约定签约、支付房款，即便存在通知时间超出合理期限，但这中间有疫情影响，一审判决对此也予以考虑，并未适用定金罚则。五、按未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则的前提是合同标的能够区分比例，合同内容已经部分完成，本案不具备前述情形，且晟冉公司不存在违约行为。沸点公司辩称：一、最终三方没有达成正式交易是因王征宇在2020年5月28日单方书写了以个人原因为由要求退铺的申请，系王征宇单方违约。二、合同解除的根本原因在于王征宇单方解除合同，应当不支持退还定金，且根据合同约定本案所涉定金并不具备担保性质。上诉人沸点公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，并改判为沸点公司、王征宇之间的合同关系已于2020年5月28日解除，沸点公司无需向王征宇退还居间费用20000元及代收预付房款30776元；或发回重审；2.本案诉讼费用由王征宇承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.一审认为王征宇申请退铺的原因为未能及时网签系依据王征宇提交的证据《退铺退款申请表》，但该证据王征宇不能提供原件，且系王征宇单方填写。王征宇不能证明该份申请表已向晟冉公司或沸点公司提交。2.根据《退铺申请》可证实王征宇系个人原因提出解除合同、退铺退款，而2020年5月及之前，未体现有无法办理涉案九套商铺的分户房产证的相关证据。3.王征宇提供的录音证据对话背景嘈杂，不能证实对话双方身份、对话时间、地点。一审判决认定该录音为与沸点公司的工作人员的对话，缺乏依据，应予纠正。4.一审判决认定落位和运营协议系商品房预约合同错误，该协议对涉案商铺的总价款、付款方式、时间等进行了约定，并且该协议6.1条已明示正式商品房买卖合同等有关内容，即对房屋交付使用条件、办证等相关事项也有了约定，且晟冉公司已按协议收受商铺定金，按原判决内容沸点公司已收预付房款，故该协议可以认定为商品房买卖合同。另，该协议具有商铺委托运营合同关系、居间服务合同关系，故该协议应为商品房买卖合同、商铺委托运营合同、居间服务合同的集合合同。对于该协议的解除，王征宇的行为表明其不会履行合同，沸点公司认为王征宇系自身原因于2020年5月28日已解除该协议。5.王征宇已因个人原因放弃购买涉案商铺，无论晟冉公司何时通知，王征宇均不会履行合同。2020年1月至4月处于疫情期间，属于不可抗力，晟冉公司于同年7月发出签约通知，没有超出王征宇的预期，落位和运营协议也没有约定具体通知签约时间。6.沸点公司没有一笔费用出具收据写明为“中介费”。沸点公司总计收取居间费456987元，协议约定居间费合计为252270元已包含在本次收取的总费中，其中本案涉案商铺约定的居间费也包含在本次收取的总费中。协议外的居间费204717元是为促成王征宇可以买到实惠的商铺，王征宇另行向沸点公司一次性支付的居间费。沸点公司收取王征宇的款项均为居间费，王征宇有途径直接向晟冉公司支付房款，一审认定沸点公司代收房款不合常理，沸点公司也不可能在自己居间费还未收齐的情况下，以居间费名义代收房款。沸点公司在提供居间服务的过程中付出了成本，且已向王征宇报告订立合同的机会及提供媒介服务，已履行居间服务的主要义务。一审判决未认定沸点公司收取了多少居间费，直接认定沸点公司应退还王征宇居间费两万元，属于认定事实不清。7.本案纠纷发生在民法典生效前，依据最高院关于适用民法典时间效力的若干规定，应适用合同法判决。8.王征宇要求双倍返还5万元的诉求被驳回，应承担相应诉讼费。另，一审判决晟冉公司、沸点公司各自承担责任，应各自承担诉讼费，一审判决共同承担诉讼费，缺乏依据。王征宇辩称：王征宇的答辩意见同上诉意见。另补充如下意见：未签订合同的实质理由，并非王征宇个人原因导致。一、退铺是因晟冉公司未能及时网签，之所以书写“因个人原因”是应晟冉公司的财务的要求进行的格式书写。二、未签订合同系晟冉公司导致：1.晟冉公司未能就涉案的商铺进行析产；2.晟冉公司未按照法定程序进行网签以及办理过户；3.晟冉公司无法按照签订的9份合同分别向王征宇签订正式的商铺购买合同。4.晟冉公司反复违约，致使合同无法正常履行。5.晟冉公司明确表示如果不来签约则视为违约，并且定金不予退还，该约定应当视为定金罚则。王征宇在应要求到达现场后，因晟冉公司的原因导致无法签约，故合同未签订的过错在于晟冉公司。三、王征宇没有过错：1.王征宇交付了定金及房屋预售款；2.王征宇按合同约定以及晟冉公司的通知函到现场进行签约，系晟冉公司原因致使无法办理。3.王征宇在晟冉公司反复违约的前提下，在对方最后一次发出签约通知后，又向其发出告知函。因此王征宇行使解除权是依法行使自身享有的权利。四、因最终没有达成商品房买卖合同，没有实现协议载明的目标，故沸点公司没有履行相应的居间义务，且沸点公司区别于一般的居间代理关系，实质上是一个商事代理行为，因此沸点公司应当返还全部居间费用。晟冉公司陈述称：认可沸点公司的上诉观点。王征宇向一审法院起诉请求：1.依法确认王征宇与晟冉公司、沸点公司之间签订的《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》（编号为0000754）已于2020年8月25日起被解除。2.依法判令晟冉公司向王征宇双倍返还定金100000元、沸点公司退还居间费用20000元及代收预付房款费用30776元，三项共计人民币150776元。3.依法判令由晟冉公司、沸点公司承担本案诉讼费、保全费、律师费等合理维权费用。一审法院认定事实：王征宇于2020年1月4日通过沸点公司与晟冉公司签订了9份《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》，约定王征宇购买晟冉公司开发的钱隆国际8#栋福晟MALL项目2层2068-2076号商铺，本案所涉商铺为2072号商铺，建筑面积37.86平方米，落地单价为9538.47元/平方米，落地总价为361126元，定金5万元，该定金作为房款抵扣。付款方式为一次性付款，即王征宇应在沸点公司通知签约后7日内付清全额房款及其他应付费用；基于沸点公司促成王征宇能够以优惠的价格买到高品质商铺的目标，王征宇同意并自愿交纳相应费用作为沸点公司该商铺的居间费用，王征宇交纳的居间费用为32501元，首次交纳的居间费为2万元，剩余居间费用于王征宇签订该商铺《商品房买卖合同》当日，由王征宇一次性支付给沸点公司；王征宇购买该商铺的网签总价款为328625元；王征宇应在接到沸点公司通知后7日内携带该协议以及相关有效证件来指定地点交付购房款及代收费用款项、签订正式的商品房买卖合同并办理网签合同等相关购房手续，若王征宇逾期未办理前述手续的，本协议自动终止，晟冉公司有权将商铺另行出售而无需通知王征宇，其所支付的定金也不予退还。另查明在《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》签订之后，王征宇于2020年1月7日向晟冉公司交付了5万元定金，晟冉公司出具加盖有公司财务印章的收款收据交王征宇收执。同时王征宇于2020年1月4日向沸点公司分别交付了18万元（九套商铺）和276987元居间费，沸点公司向王征宇分别出具加盖有公司财务印章的收款收据交王征宇收执。再查明王征宇于2020年5月28日手写退铺申请，内容为：“现于个人原因放弃此9套商铺，申请退铺退款”，同时填写退铺退款申请表，申请退铺原因为未能及时网签、申请退铺。沸点公司2020年7月27日向王征宇发出了《“福晟MALL”项目签约通知书》，告知其应在2020年8月18日起7日内（一次性付款客户请携带身份证、银行卡等材料）前来福晟MALL营销中心办理签约手续并支付房款，如逾期未办理，晟冉公司有权将该套商铺另行销售并不承担任何责任，定金不予退还。王征宇在收到该通知书后于微信上回复表明不签约，只要求退铺退款，并表示不能如约网签，对方已经属于违约了。并于同年7月27日向晟冉公司、沸点公司发出《关于要求立即退还全部已付款的催告函》，以晟冉公司、沸点公司未能按承诺的时间完成网签，未能履行协议主要义务，王征宇被迫退铺，王征宇、晟冉公司、沸点公司三方均同意退铺，所签协议解除，要求晟冉公司、沸点公司一次性退还王征宇906987元。王征宇又于2020年8月15日向晟冉公司、沸点公司邮寄《关于要求按承诺时间完成签约的告知函》，因沸点公司于2020年7月27日通知王征宇，要求王征宇于2020年8月18日起7日内，即2020年8月24日之前办理购铺手续。请晟冉公司在《“福晟MALL”项目签约通知书》承诺的时间内完成9个商铺的全部签约手续，因晟冉公司未能在该承诺时间内完成网签手续，视为晟冉公司履行不能，自逾期第二日起，逾期未能完成网签的商铺《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》自动终止，由晟冉公司、沸点公司连带双倍返还定金及退还其他全部已付款。在王征宇起诉后，沸点公司于2021年1月23日通知王征宇，就王征宇购买的九套商铺，要求王征宇在2021年1月24日起7日内前来福晟Mall营销中心办理签约手续并支付房款。如果逾期未办理，按照协议约定，晟冉公司有权将商铺另行销售并不承担任何责任，收取的定金等不予退还。王征宇提供其于2020年8月24日与沸点公司的工作人员进行协商，称由于晟冉公司不能办理网签，不能办理九套商铺的分户产权，王征宇要求退款的录音证据。晟冉公司对该录音不予认可。一审法院认为：一、关于双方签订的《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》是否解除的问题。本案中，王征宇与晟冉公司、沸点公司签订了《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》，虽在协议中就涉案商铺的总价款、具体付款方式、付款时间进行了约定，但未就商铺交付使用条件及日期、办理产权证等有关商品房买卖事宜的主要内容进行明确约定，故其性质为商品房预约合同。上述协议签订后，因双方对于办理网签手续情况无法达成一致意见，即王征宇以晟冉公司未能办理网签手续，亦无法办理涉案九套商铺的分户房产证为由，于2020年5月向晟冉公司申请退铺，要求解除合同，退还其已缴纳的款项。之后王征宇、晟冉公司双方一直在协商处理该事宜，其中王征宇亦向晟冉公司主张退款，直到晟冉公司通知王征宇发出“福晟Mall”项目签约通知书，要求王征宇在2020年8月24日前与晟冉公司签订商品房买卖合同及其他文件，逾期则晟冉公司有权将商铺另行销售，王征宇以实际行动表明与晟冉公司解除合同，故王征宇、晟冉公司双方就《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》在2020年8月25日已经解除。二、关于定金的问题。王征宇与晟冉公司在2020年1月份签订《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》之后，直至同年7月份才通知王征宇于2020年8月24日之前签订商品房买卖合同办理购铺手续，但是在本案中，晟冉公司通知王征宇签约的期限已明显超过合理期限，晟冉公司自身亦存在相应过错，而在王征宇、晟冉公司双方的沟通协商过程中，王征宇以晟冉公司不能为王征宇办理九套商铺的分户权证，王征宇在晟冉公司发出通知书明确不与晟冉公司继续履行后续购铺手续。在双方未能签订正式的商品房买卖合同的情况下，并非属于签约一方的故意违约，而是基于各自利益考虑未就后续合同是否能履行达成一致的意思表示，属于双方都存在相应过错的原因。因王征宇与晟冉公司均存在相应过错，故该协议解除后，定金应予返还，对于王征宇要求晟冉公司双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。三、对于沸点公司居间费用以及代收预付房款费用是否应该返还的问题。由于沸点公司向王征宇出具的收款收据系九套商铺的居间费，其中一张为18万元（九套商铺），另一张为276987元，而王征宇和晟冉公司、沸点公司签订的《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》约定的居间费首次缴纳的居间费为2万元（每一套商铺），剩余居间费在签订商品房买卖合同时缴纳。而另一张收据276987元，每套为30776元，远远超过了协议上约定中介费的数额，故该笔费用虽写明中介费，实为收取预付房款费用。一审法院认为，根据《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》中约定内容可知，该居间费用是基于沸点公司促成王征宇能够以优惠的价格买到高品质商铺的目标而给付的，但最终没有达成商品房买卖合同，没有实现该协议载明的目标，且沸点公司在居间过程中未履行其相应的义务。故沸点公司应退还向王征宇晟冉公司和沸点公司收取的居间费20000元、代收预付房款费用30776元。一审法院对王征宇的该项诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、王征宇与晟冉公司、沸点公司之间签订的《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》（编号为0000754）已于2020年8月25日解除；二、晟冉公司于本判决生效之日起十日内退还王征宇定金50000元；三、沸点公司于本判决生效之日起十日内退还王征宇居间费用20000元及代收预付房款费用30776元；四、驳回王征宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3316元，由湖南晟冉房地产开发有限公司、湖南沸点房地产营销顾问有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一，《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》系王征宇、晟冉公司、沸点公司三方的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定该协议合法有效。从《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》的内容可知，该协议即具有王征宇与晟冉公司今后就钱隆国际8#栋福晟MALL项目2层2068-2076号商铺签订正式买卖合同的预约合同性质，同时还具有沸点公司作为居间人促成王征宇与晟冉公司订立买卖合同的居间合同性质。第二，关于《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》解除的认定。沸点公司于2020年7月27日向王征宇发出了《“福晟MALL”项目签约通知书》，告知其应在2020年8月18日起7日内前来福晟MALL营销中心办理签约手续并支付房款，依据协议内容，如王征宇未在指定期限内办理签约手续，则该协议自动终止。王征宇在收到《“福晟MALL”项目签约通知书》后，明确表示拒绝签订正式的商品房买卖合同，并于2020年7月27日向沸点公司与晟冉公司发出《关于要求立即退还全部已付款的催告函》，应认定至通知指定的期限届满之日即2020年8月24日，王征宇明确表示不签订正式商品房买卖合同，沸点公司依据落位与商铺运营协议的约定和催告函自2020年8月25日享有合同解除权，至2020年8月25日双方均有不再签订正式商品房买卖合同之意，因此，一审认定王征宇与晟冉公司、沸点公司之间签订的涉案《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》已于2020年8月25日解除并无不当，王征宇与沸点公司对此亦未提起上诉，本院对此予以确认。第三，关于本案是否应当适用定金罚则的认定。依据《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》的约定，若王征宇逾期未办理前述手续的，本协议自动终止，晟冉公司有权将商铺另行出售而无需通知王征宇，其所支付的定金也不予退还。因此，王征宇支付给晟冉公司的定金属于为今后双方签订正式商品房买卖合同提供的担保，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应双倍返还。本案中，王征宇以晟冉公司、沸点公司不能为其办理九套商铺的分户权证为由拒绝继续履行合同，但王征宇对此未提交证据证实，应认定对未能签订正式的商品房买卖合同王征宇亦存在相应的过错，而晟冉公司、沸点公司未在合理期限内通知王征宇，致使王征宇及时取得涉案房屋以获取收益的合同目的不能实现，一审法院认定双方均存在相应的过错、并认定协议解除后仅返还定金而不适用定金罚则并无不当，本院予以维持。第四，关于沸点公司居间费是否返还的认定。首先，沸点公司在2020年1月4日分别向王征宇出具均载明“居间费”的180000元和276987元的收款收据两张，其中180000元的收款收据与九份《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》中约定的“首期交纳的居间费为贰万元整”相吻合，应认定确系王征宇向沸点公司支付的每套商铺的居间费20000元，而另一份收据载明的276987元与沸点公司剩余应收的居间费金额不符，故一审认定为该款系每套商品房的房款30776元具有合理性，因《钱隆国际8#栋福晟MALL商铺落位与商铺运营协议》已解除，故一审判决沸点公司向王征宇退还房款30776元亦无不当，本院予以维持。其次，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。沸点公司并未促成晟冉公司与王征宇就涉案商铺签订正式的商品房买卖合同，且如前所述，沸点公司对涉案商铺签订未能签订正式的商品房买卖合同存在一定的过错，其亦未举证证实其为从事居间活动支出了必要的合理费用，故一审判决沸点公司向王征宇退还已收取的居间费即报酬20000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王征宇、上诉人湖南沸点房地产营销顾问有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由上诉人王征宇负担1050元，由上诉人湖南沸点房地产营销顾问有限公司负担1070元。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  刘 英审 判 员  曾庆军二〇二一年七月二十八日法官助理苏逢连代理书记员  梁文俊