河南省确山县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1725民初3723号原告：李明根，男，1962年4月23日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：何建新，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：驻马店市开发区兴盛置业有限公司，住所地确山县盘龙镇民主街（建设街63号），统一社会信用代码：91411725090436069U。法定代表人：邹杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵玲，河南筑梦律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李明根与被告驻马店市开发区兴盛置业有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2020年12月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告李明根及其委托诉讼代理人何建新、被告驻马店市开发区兴盛置业有限公司的委托诉讼代理人邵玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李明根向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告交纳的保证金1500000元及利息；2、请求判令被告退还原告支付给被告的工程款135230元及利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年12月15日原告李明根挂靠河南益升建筑工程有限公司与被告驻马店市兴盛置业有限公司签订建设工程合同，约定承包被告开发的位于确山县盘的施工工程，合同签订后,原告按照被告的要求向被告交纳了保证金1500000元，并按照被告的要求将被告已经完工的价值135230元工程款，也支付被告135230元。在原告施工过程中，因被告的项目工程无办理建设工程规划许可证、建设工程准建证等相关的手续，政府有关监管部门下达停工，致使原告施工工程无法继续实施，双方的合同已经履行不能。原告多次找被告要求退还原告交纳保证金1500000元及利息，退还原告支付给被告的工程款135230元及利息。但被告拒绝，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告驻马店市开发区兴盛置业有限公司辩称，一、李明根没有诉权，李明根作为原告主体不适格。1、李明根称其与河南益升建筑有限公司(以下简称益升公司)系挂靠关系不属实。(1)李明根提交的转账免证和收据仅仅能证明履约保证金系通过李明根的账户向兴盛置业支付,不能证明李明根和河南益升公司有任何关系。(2)兴盛置业提交的所有和益升公司来往的联系函、信函、建设工程施工合同,没有一处显示有李明根这个人的名字,李明根的名字没有在任何的文件出现过，更没有在《建设工程施工合同》上签过字。(3)挂靠人和被挂靠人的挂靠关系来源于挂靠协议。李明根称与益升公司是挂靠关系，却没有参加过涉案工程的任何施工活动,也没有书面挂靠协议或者法律意义上认定“挂靠”“承揽工程”的任何行为。综上，没有证据证明李明根和益升公司是挂靠关系，也没有证据证明李明根和李士碧是合伙关系,李明根称和益升公司是挂靠关系,仅仅是因为想把履约保证金退回到他个人账户上,这明显是不符合法律规定的。益升公司承包兴盛公司的涉案工程,通过李明根的账户转款的行为,是公司行为,不能因此就认定李明根和益升公司的关系是挂靠关系。本案也未追加益升公司为原告。李明根作为原告不适格。二、兴盛公司不应当退还履约保证金。本案中原告的诉讼请求是要求退回履约保证金及利息、退还已经支付的工程款135230元。兴盛公司和益升公司签订的《建设工程施工合同》第十条履约保证金适用及现场管理奖罚约定:第1项规定:合同签订后5日内,承包人需向发包人交纳履约保证金200万,第3项3)规定:分包或转包对履约保证金的适用:如发生承包人转包、违法分包或劳务人员以非正常手段索取工程款或聚众滋事的,发生一次即没收全部履约保证金。庭审中提交的(2019)豫1725民初2652号生效判决认定益升公司将涉案工程分包给李士碧,根据合同约定,履约保证金约定全部没收。三、李明根陈述不能进场施工与事实不符。兴盛公司办理的有土地使用权证、建设用地规划许可证。自2015月15日签订的《建设工程施工合同》起至约定的工期500天即工程结束时间为2017年7月5日,而李明根提供的确山县城市管理综合执法局下发的责令停止违法行为通知书的日期是2018年4月2日,如果正常施工,涉案工程早就已经竣工。根本不存在李明根陈述的不能进场施工、兴盛置业公司强迫、骗取保证金的说法,也不存在合同不能履行。四、益升公司2021年1月4日向驻马店仲裁委申请要求兴盛置业公司赔偿其已施工工程的损失。驻马店仲裁委已经受理该案件。代理人2021年3月11日接到通知到仲裁委领取益升公司仲裁申请书等益升公司申请仲裁的行为,也能证明益升公司和李明根不是挂靠手续。益升公司申请仲裁的行为,也能证明益升公司和李明根不是挂靠关系。益升公司如果是被挂靠人,就仅仅收取挂靠费用,不会去实际施工,也不会产生所谓的施工工程损失。因此,益升公司作为申请人申请仲裁兴盛置业建设工程施工合同纠纷的行为,证明益升公司不认可和李明根是挂靠关系。五、关于是否申请鉴定损失。1、益升公司施工的2#楼地下室施工被多次鉴定为质量不合格。确山县质监站现场检测验收基础不合格,兴盛公司多次给益升公司下发整改通知,益升公司根本不重视,不积极解决问题后工程出现大面积蜂窝麻面、漏筋、漏振等严重质量问题,拒不对质量不合格的地下室工程进行拆除重建,而且怠于施工,2号楼一直处于停工状态。本来2017年7月份就应当竣工的涉案工程,至今还在地下室停滞。给兴盛置业公司造成的损失并不仅仅是拆除地下室的损失,还包括现场工人工资、施工中益升公司因施工不当造成未来花园2#楼塌方施工引起自来水公司主水管道破裂,造成40多万元损失等，2、如果申请鉴定损失,只能申请鉴定拆除地下室的费用,还有其他方面巨大的损失,本案并不能一并处理。李明根作为主体不合格,兴盛公司无法提起反诉,要求其赔偿兴盛公司的损失。代理人和兴盛公司协商后,兴盛公司不申请鉴定地下室的损失,兴盛公司的损失无法仅仅通过鉴定来确定数额。综上所述，李明根作为原告不适格。李明根不是合同相对方，和兴盛置业公司没有合同关系。涉案工程已经实际施工,并不是单纯的退还履约保证金的问题。李明根自认是挂靠关系的目的仅仅是想把履约保证金退还其个人账户,但本案的证据根本无法认定李明根和益升公司是挂靠关系。兴盛置业公司对此也不知情。益升公司已经对兴盛置业公司申请仲裁,李明根请求退还履约保证金没有事实和法律依据,请依法驳回李明根的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院根据经庭审质证的证据认定事实如下：2015年12月15日，河南益升建筑工程有限公司与被告驻马店市兴盛置业有限公司签订建设工程合同，约定河南益升建筑工程有限公司承包被告开发的位于确山县龙山大道畜牧局南侧未来花园工程（1#2#）。河南益升建筑工程有限公司将2#楼工程分包给李明根施工，李明根于2015年12月15日向驻马店市兴盛置业有限公司财务主管（出纳）赵彦召汇款500000元，驻马店市兴盛置业有限公司于同日向原告出具收据，确认收到原告李明根履约保证金500000元，并注明剩余的1000000元于2015年12月26日之前付清，超期负担甲方造成的损失，且无条件退场。2015年12月24日原告向驻马店市兴盛置业有限公司财务主管（出纳）赵彦召汇款1000000元，驻马店市兴盛置业有限公司于2015年12月25日向原告出具收据确认。原告进场施工时，被告已经找人建好围墙、整理好沟边等前期工程，被告告知原告，其施工工程包含前期工程，原告应将前期工程款135230元先行支付给被告。原告于2016年1月11日将135230元向被告支付。此后，原告包工包料对2#楼工程施工，在施工过程中，因未来花园工程没有办理《建设工程规划许可证》等相关的手续，2018年3月29日、2018年4月2日、2020年5月9日被确山县城市管理综合执法局、确山县住房和城乡建设局责令停工，致使原告仅对负一层（地下室、地板）施工。2018年7月24日、被告自行委托驻马店市天工建设工程质量检测有限公司对原告施工的部分进行鉴定，混凝土强度达不到设计要求的标准。原告多次找被告要求退还原告交纳的保证金1500000元及利息，退还原告支付给被告的工程款135230元及利息，但遭被告拒绝，为此成讼。本院认为，被告驻马店市兴盛置业有限公司与河南益升建筑工程有限公司于2015年12月15日签订建设工程合同，李明根于同日向驻马店市兴盛置业有限公司财务主管（出纳）赵彦召汇款500000元，驻马店市兴盛置业有限公司于同日向原告出具收据，确认收到原告李明根履约保证金500000元，并注明剩余的1000000元需于2015年12月26日之前付清，超期无条件退场。因李明根并非河南益升建筑工程有限公司的法定代表人或者委托代理人，被告于签订合同的当日接受李明根交纳的履约保证金，并在收据上面注明逾期不交纳剩余保证金，应无条件退场。可见，被告明知河南益升建筑工程有限公司将部分建设工程分包给了李明根施工，李明根系实际施工人。被告作为发包方在原告起诉前仍没有取得建设工程规划许可证等审批手续，因此，被告驻马店市兴盛置业有限公司与河南益升建筑工程有限公司签订的建设工程合同应依法认定无效。因李明根没有取得相应的资质，该分包行为亦应依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告收取原告的履约保证金以及原告垫付的工程款应予返还，原告请求被告支付利息，因原告不具有相应资质而参与建设工程施工，存在过错，故对主张利息的诉讼请求不予支持。关于被告的辩解。一、被告认为原告主体不适格，应追加河南益升建筑工程有限公司为当事人。本院认为，被告于签订合同的当日接受李明根交纳的履约保证金，并在收据上面注明逾期不交纳剩余保证金，应无条件退场，可见，被告明知承包人河南益升建筑工程有限公司将部分建设工程分包给了李明根施工，李明根系实际施工人。本案中，李明根如果主张他完成工程部分的工程款，则其作为实际施工人突破合同相对性起诉发包方时，应当追加违法分包人河南益升建筑工程有限公司为第三人。但是，李明根是因被告没有取得有关审批手续被责令停工，客观上已经无法实施施工的情形下，要求被告退还履约保证金和垫付的工程款，并非主张其施工部分的工程款。因此，李明根作为原告起诉适格，追加河南益升建筑工程有限公司为当事人并无法律依据。被告此辩解意见不能成立，本院不予采纳。二、被告认为2#楼地下室施工被多次鉴定为质量不合格，给被告造成了损失。本院认为，2#楼地下室工程系原告李明根施工，如果存在严重质量问题，对被告造成损失，本着化解纠纷、诉讼经济的原则，本院可以在本案中予以解决。故本院于2021年3月12日告知被告，如果认为2#楼地下室工程质量有问题，应于2021年3月20日前项本院申请鉴定，被告在本院指定的期间没有申请。被告如果认为2#楼地下室工程质量给其造成了损失，可以通过其他途径解决。综上所述，对原告诉讼请求中无事实和法律依据的部分，本院不予支持。对被告辩解意见中的合理合法部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二七十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【20184】20号）第二条第一款、第三条第一款之规定，判决如下：被告驻马店市开发区兴盛置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告李明根交纳的履约保证金1500000元以及垫付的工程款135230元；二、驳回原告李明根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19518元，由被告驻马店市开发区兴盛置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  孙明放人民陪审员  张忠祥人民陪审员  陈家立二〇二一年六月十日书 记 员  刘俊哲