江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2633号上诉人（原审被告）：深圳市深港产学研环保工程技术股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南七道深港产学研基地大楼西座8层801A。法定代表人：杨小毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中节能兆盛环保有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇兴旺路2号。法定代表人：郭新安，该公司董事长。委托诉讼代理人：周锦伟，男，该公司员工。原审被告：深圳市深港产学研环保工程技术股份有限公司湖北郧西分公司，住所地湖北省十堰市郧西县城关镇佘家湾村4组。负责人：瞿涛。委托诉讼代理人：张艳，女，该公司员工。上诉人深圳市深港产学研环保工程技术股份有限公司（以下简称深港公司）因与被上诉人中节能兆盛环保有限公司（以下简称兆盛公司）、原审被告深圳市深港产学研环保工程技术股份有限公司湖北郧西分公司（以下简称深港郧西分公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2020)苏0282民初11880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深港公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院对本案无管辖权；2.本案涉及兆盛公司与两个不同主体之间的合同纠纷，一审法院两案作一案审理，程序不当；3.兆盛公司未提供证据证明其损失，一审按照年利率12%计算违约金过高，应予调低。兆盛公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。深港郧西分公司未作陈述。兆盛公司向一审法院起诉请求：1.要求两被告支付价款1683594.83元；2.要求两被告支付违约金320000元；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，深港公司因江西大余工业园污水处理厂项目所需，与江苏兆盛环保股份有限公司（后经核准名称变更为兆盛公司）签订设备购销合同1份，约定由深港公司向兆盛公司采购非标环保设备1套，合同价款1920000元；付款方式为合同签订后一周内支付合同总额30%的预付款，发货前一周内支付合同总额30%的发货款，设备安装完毕调试合格（最迟不晚于货到现场之日起两个月）后一周内付至合同总额的95%，5%质保金在质保期满一周内付清；质保期为设备验收合格后12个月或者货到现场18个月，两者以先到为准；违约责任为深港公司如不能按时付款，违约金率按货物总金额每天1‰计算，违约金总额不超过合同总额的10%。合同签订后，兆盛公司按约供货，2019年7月31日，设备调试验收合格。2020年4月27日，深港公司向兆盛公司出具关于江西大余项目设备款结余联络函1份，载明：双方签订大余项目非标设备采购合同，合同金额为192万元，尚有74.4万暂未支付，经协商5月31日之前支付20万元，6月30日之前支付20万元，7月30日之前支付余下34.4万元。出具联络函后，深港公司仅于2020年9月30日支付50000元，尚余694000元未付。深港郧西分公司系深港公司于2018年11月26日设立的下属分公司。2018年12月，深港郧西分公司因郧西县城乡污水处理厂及管网工程PPP项目所需，与兆盛公司签订设备采购合同1份，约定由深港郧西分公司向兆盛公司采购非标设备1套，合同价款2645000元；付款方式为合同签订后支付合同价30%的预付款，发货前三天支付合同价30%的发货款，设备安装完毕单机调试合格（最迟不晚于货到现场之日起两个月）后一周内付至合同价的90%，10%质保金在质保期满后一周内付清；质保期为设备验收合格后12个月或者货到现场18个月，两者以先到为准；违约责任为深港郧西分公司如不能按时付款给兆盛公司，违约金率按货物总金额每天0.5‰计算，违约金总额不超过合同总额的5%。2019年8月22日，深港郧西分公司与兆盛公司签订补充协议1份，约定因增值税改革有关政策，原合同设备含税总价（税率16%）2645000元调整为含税总价（税率13%）2576594.83元。合同签订后，兆盛公司按约供货，2019年6月5日，设备调试验收合格，共收到货款1587000元，尚有989594.83元未付。以上事实，有设备购销合同、设备采购合同及补充协议、公司准予变更登记通知书、产品安装调试回单、联络函、客户对账明细单及法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，兆盛公司与深港公司、深港郧西分公司签订的设备采购合同及补充协议合法有效，各方均应按约履行自己的义务。深港公司对于结欠兆盛公司江西大余工业园污水处理厂项目设备款694000元并无异议，法院予以确认。该合同约定设备安装完毕调试合格后一周内付至合同总额的95%，5%质保金在质保期满一周内付清；违约金按货物总金额每天1‰计算，总额不超过合同总额的10%。现设备已于2019年7月31日调试验收合格，因违约金计算标准日利率1‰已超过法律规定，故法院根据合同约定的付款条件，参照LPR标准，酌情确认违约金为以598000元为基数自2019年8月8日起，以96000元为基数自2020年8月8日起，均计算至实际给付之日止按照年利率12%计算，违约金总额以192000元为限。至于深港公司抗辩的付款时间变更，违约金应从最后一次付款日起算，因兆盛公司并未承诺放弃违约金，深港公司也未按照联络函约定付款，故对该抗辩意见法院不予支持。深港公司对于深港郧西分公司结欠兆盛公司郧西县城乡污水处理厂及管网工程PPP项目设备款989594.83元并无异议，法院予以确认。该合同约定设备安装完毕单机调试合格后一周内付至合同价的90%，10%质保金在质保期满后一周内付清，违约金按货物总金额每天0.5‰计算，违约金总额不超过合同总额的5%。现设备已于2019年6月5日调试验收合格，违约金计算标准日利率0.5‰也已超过法律规定，但根据上述酌情确认的标准计算，违约金已超过合同总额的5%即兆盛公司主张的128000元，对该违约金，法院予以确认。因深港郧西分公司不具有独立法人资格，在其财产不足以清偿债务时，其民事责任应由深港公司承担，深港公司对此也表示认可。深港公司抗辩未按约付款系受疫情影响，疫情属于不可抗力，但既未提供证据证明其公司及时将受疫情影响不能履行合同的情况告知兆盛公司，也未提供证据证明疫情对其公司履行付款义务造成了根本性障碍，故对该抗辩意见法院不予采信。深港陨西分公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，又未对兆盛公司的诉讼请求提出异议，故举证不能的责任由其自行承担。据此，一审法院判决：一、深港公司于判决发生法律效力之日起10日内支付兆盛公司设备款694000元及违约金（以598000元为基数自2019年8月8日起，以96000元为基数自2020年8月8日起，均计算至实际给付之日止按照年利率12%计算，违约金总额以192000元为限）；二、深港郧西分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付兆盛公司设备款989594.83元及违约金128000元；三、深港公司对深港郧西分公司财产不足清偿部分承担清偿责任；四、驳回兆盛公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11414元、财产保全费5000元，合计16414元，由兆盛公司负担414元，深港公司、深港郧西分公司负担16000元二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明，深港公司在一审中并未提出管辖权异议，且进行了应诉答辩。本案二审争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、一审审理程序是否不当；三、一审判决按照年利率12%计算违约金是否过高。本院认为：关于争议焦点一，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，深港公司在一审中并未提出管辖权异议并应诉答辩，故对深港公司认为一审法院对本案没有管辖权的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，本案中，虽兆盛公司与深港公司、深港郧西分公司分别签订了合同，但深港郧西分公司系深港公司设立的分公司，故一审法院将该两份合同一并审理并无不当。关于争议焦点三，深港公司与兆盛公司签订的定作合同约定：违约金按货物总金额每天1‰计算，总额不超过合同总额的10%。一审法院根据合同约定，酌情确认违约金按照年利率12%计算，总额以192000元为限并无不当。另，深港郧西分公司在二审期间撤回其上诉，本院已另行出具民事裁定书。综上，深港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22000元，由深港公司负担16500元，由深港郧西分公司负担5500元。本判决为终审判决。审判长  华敏洁审判员  张朴田审判员  韦 苇二〇二一年五月十二日书记员  沈秋月