山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0783民初2470号原告：山东寿光第一建筑有限公司，住所地寿光市圣城街2396号。统一社会信用代码：913707831656837279。法定代表人：魏金明，董事长。委托诉讼代理人：杨洪水，经理。委托诉讼代理人：任国良，寿光圣都法律服务所，法律工作者。被告：山东鼎祥科技有限公司，住所地寿光市滨海高新技术产业区（羊口镇高新路与渤海大道交叉口西南角），统一社会信用代码：91370783590332872K。法定代表人：武赛永，经理。被告：山东泓茂石油装备有限公司，住所地寿光市滨海（羊口）高新技术产业园区（羊口镇高新路与海南省大道交叉口西南角）。统一社会信用代码：91370783074437598R。法定代表人：赵东升，董事长。两被告的委托诉讼代理人：郝光全、朱涛，山东联邦律师事务所，律师。原告山东寿光第一建筑有限公司与被告山东鼎祥科技有限公司（以下简称“鼎祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，经原告申请，本院依法追加山东泓茂石油装备有限公司（以下简称“泓茂公司”）作为共同被告参加诉讼。第一次开庭,原告委托诉讼代理人杨洪水、任国良、被告鼎祥公司原委托诉讼代理人肖锐到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托诉讼代理人任国良、被告鼎祥公司原委托诉讼代理人肖锐、被告泓茂公司法定代表人赵东升到庭参加诉讼。第三次开庭,原告委托诉讼代理人杨洪水、被告鼎祥公司原委托诉讼代理人肖锐、被告泓茂公司法定代表人赵东升及原委托诉讼代理人赵建林到庭参加诉讼。第四次开庭,原告委托诉讼代理人任国良、被告鼎祥公司、泓茂公司的委托诉讼代理人郝光全、朱涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东寿光第一建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款3200000元；2.依法确认原告对施工工程享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月，原、被告签订建筑工程施工合同，由原告为被告承建车间工程。合同签订后，原告进行了施工，但被告至今尚未支付原告施工部分工程款项。为维护原告的合法权益，现依法向法院提起诉讼，请求依法公正裁判。鼎祥公司辩称，案涉合同签订时，原鼎祥公司的法定代表人是张怀全，后张怀全以债转股，将原鼎祥公司相关资产、股份转给肖锐等人。2013年5月份，鼎祥公司分为现鼎祥公司和泓茂公司，案涉工程归泓茂公司，且泓茂公司已向原告支付部分工程款。综上，案涉工程欠款应由泓茂公司承担，与鼎祥公司无关。泓茂公司辩称，认可鼎祥公司的意见。原告对案涉工程欠款应由泓茂公司承担是明知的，原告起诉的工程款数额不准确，工程造价鉴定报告中使用的材料与实际不符，工程量与实际也不符。因原告原因导致被告未能参与造价评估，该评估程序不符合规定，不应作为定案依据。原告施工的工程质量不符合双方约定，给泓茂公司造成损失，原告应当进行赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的建设工程施工合同、工程变更单（4份）、补充协议、材料价格表（两份），被告鼎祥公司提交的泓茂公司出具的证明、股东会决议、协议书、财务分配表，被告泓茂公司提交的收款收据11份，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.谁对本案工程欠款负清偿责任。本案中，原告以合同相对方为鼎祥公司为由，将鼎祥公司作为被告诉至本院。诉讼过程中，原告认可鼎祥公司后分立为鼎祥公司及泓茂公司，并同意申请追加泓茂公司作为共同被告，且要求鼎祥公司与泓茂公司对工程欠款负连带清偿责任。但被告主张原告是知晓鼎祥公司的分立情况的，且分立后一直由泓茂公司支付工程款，故工程欠款应由泓茂公司负责清偿。本院认为，根据民法总则第六十七条第二款的规定，法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。故原告收取泓茂公司支付的工程款并为其出具收据的行为符合法律规定，且原告提交的工程变更单亦能证明被告在分立后仍以鼎祥公司的名义向原告发出通知，应当认为原、被告并未约定案涉工程债务由泓茂公司负担，故两被告应当对工程欠款承担连带清偿责任。2.原告申请作出的工程造价鉴定报告能否作为证明其对案涉工程施工部分造价的有效证据。首先，原告收取泓茂公司工程款的行为证明其对鼎祥公司分立的事实及关于公司分立后债务承担的法律规定是知晓的，但其在起诉时却仅将鼎祥公司列为被告，隐瞒案涉工程与泓茂公司有利害关系的事实，以致本院最初对鼎祥公司采取了公告的方式送达相关法律文书，并在鼎祥公司、泓茂公司未参与的情况下对案涉工程的造价进行了委托评估，故评估程序不符合规定。其次，在泓茂公司参加诉讼后，提出原告在评估中陈述的已施工工程量与实际不符，评估中使用的材料与实际亦不符。原告并未提供证据证明其实际施工的工程量，而评估报告系根据原告陈述的工程量进行的评估，且原告据以评估的18号图纸中有三处数字存在改动现象，并不能证明经过了被告的认可，而泓茂公司持有18号图纸中并无改动现象，另原告在评估报告作出后又提交工程变更单四份，而该并未作为评估材料提交给评估机构。综上，因对案涉工程造价进行评估时未通知泓茂公司参加，程序不符合规定，且原告未能证明向评估机构提交的工程量与实际相符，且向评估机构提交的材料存在遗漏及改动的现象，故该造价鉴定报告不应作为证明原告对案涉工程施工部分造价的有效证据。3.原告主张的保证金300000元及鉴定费120000元能否得到支持。原告起诉时向被告主张支付的是工程款3200000元，诉讼过程中增加诉讼请求，要求被告返还保证金300000元、承担鉴定费120000元，因原告未按规定补交诉讼费用，且工程造价评估报告并未认定为有效证据，故对原告主张的该两项费用，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2012年4月份左右，原告与鼎祥公司（当时法定代表人为张怀全）签订建设工程施工合同，约定由原告承建鼎祥公司的1#、2#车间土建工程、建筑安装施工，开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年8月10日，工程质量标准为“现行合格质量标准”，价款暂按1400万元。双方还约定，工程部分完成并通过验收7天内，承包人向工程师提交已完工程量，工程付款按形象进度支付，基础完成一次、主体完成一次（不含砌体）、砌体及装饰抹灰完成一次、地面一次；已完部分工程的工程割算报发包方工程部进行审核，审核后数据作为拨付工程款的依据，根据让利后割算付至60%；工程竣工时，工程款付至工程割算造价的75%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准，结算审核完毕，付至90%，工程保修金按工程总造价的10%留取，在工程完成经验收合格一年后，无息返还；开工前，承包方向发包方提供三十万元的合同履约保证金，保证金在工程完成后无息退还。2.合同履行期间，鼎祥公司的股东及法人代表进行了变更。2013年5月3日，鼎祥公司决定分立，后分立为鼎祥公司及山东泓茂科技有限公司，并将案涉工程及工程欠款分配给山东泓茂科技有限公司（后更名为现在的泓茂公司）。鼎祥公司分立后，泓茂公司曾多次向原告支付工程款，原告共出具了收款单位为泓茂公司的收据11张，收据中的款项金额共计2853200元。另查明，原告在未施工完毕的情况下即撤出工地。本院认为，原告与鼎祥公司签订合同，约定由原告为鼎祥公司承建1#、2#车间，双方成立建设工程施工合同，该合同合法有效。合同履行中，虽然鼎祥公司的股东及法定代表人发生变动，且后来鼎祥公司分立为鼎祥公司及泓茂公司，但并未与原告另行签订合同，故原合同仍合法有效。原告向被告主张支付工程款，因其从案涉工程撤出时尚未施工完毕，故原告欲实现其追要工程款的请求，应当满足以下条件，一是支付工程款的时间条件已满足；二是能够确认其实际施工的工程量及对应的工程款数额；三是其施工部分的工程质量合格。第一，根据当事人的陈述，原告最迟于2014年初撤出工地，至今已有多年，应当认为原告撤出工地后案涉合同已终止履行，故原告有权就自己施工部分向被告主张支付工程款。第二，因原告撤出工地时工程尚未完工，而泓茂公司对原告主张的工程量持有异议，原告作为主张权利的一方，应当对自己施工部分的工程量承担举证责任，但原告并未能提供证据证明；原告隐瞒泓茂公司与本案有利害关系的事实，以致对案涉工程造价进行评估时未通知泓茂公司参加，故评估程序不符合规定，且原告向评估机构提交的材料存在遗漏及改动的现象，故原告申请对其施工部分工程造价作出的鉴定报告不应作为有效证据；因鉴定报告未被采信系原告过错造成，故被告申请重新评估应予准许，但原告不同意重新评估，因此产生的不利后果应由其承担。第三，泓茂公司主张工程质量不合格，原告为此提交两份工程验收记录证明工程质量合格，但该验收记录中并无验收结论，且有关单位未加盖印章，被告不认可，故不应作为证明工程质量合格的依据。但对1#车间，因泓茂公司在审理中认可其于2015年、2016年左右投入使用，并主张目前虽未发现主体结构、基础工程方面存在质量问题，但存在墙体开裂、封皮脱落等问题。本院认为，因泓茂公司在工程未竣工验收的情况下擅自使用1#车间，且该车间未发现主体结构、基础工程方面存在问题，应当认为1#车间无质量问题。被告主张2#车间主体存在严重质量问题，因施工单位应当在建设工程合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任，故被告主张对2#车间进行鉴定，本院予以准许。综上，原告向被告主张支付工程款，因不能确认其实际施工部分的工程量及对应的工程款，且2#车间存在质量争议，故条件不满足，本院不予支持。对原告要求被告返还保证金、支付鉴定费的诉讼请求，本院在争议的证据和事实部分中第3项已有详细阐述，不再重复论述。对原告请求确认其对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题，因其主张支付工程款的请求未予支持，故谈不上优先受偿的问题。虽然被告在本案中就工程质量提出异议并提起反诉，要求原告赔偿损失，因本诉中的事实已经清楚，故本院就本诉部分先行判决，并不影响反诉部分的审理。综上所述，原告要求被告支付工程款、返还保证金、支付鉴定费，并请求确认其对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，但未提供充分有效的证据证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告山东寿光第一建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费32400元，由原告山东寿光第一建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  刘海军人民陪审员  杨磊磊人民陪审员  朱科学二〇二一年五月十三日书 记 员  马秋萍