江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2241号上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道582号1号楼。法定代表人：唐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王松鹤，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：亨泰水利工程集团有限公司，住所地江苏省建湖县芦沟镇人民路52号。法定代表人：肖明富，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巧林，江苏环太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：接道彬，男，1963年4月10日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：刘兴红，江苏煜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明，男，1964年11月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴新民，江苏环太律师事务所律师。上诉人中铁广州工程局集团有限公司（以下简称中铁广州局）、亨泰水利工程集团有限公司（以下简称亨泰公司）因与被上诉人接道彬、刘明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁广州局上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判中铁广州局不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由接道彬承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.中铁广州局并非是本案的适格被告。中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁港航局）在2019年11月26日已注销，其在注销前的2019年4月30日已履行了在相关报纸上刊登申报债权的公告义务，而接道彬并未在公告期内申报债权，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的相关规定，如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任，故中铁广州局不应承担民事责任。2.一审法院已查明涉案工程中铁港航局为总承包方，中铁港航局合法分包给亨泰公司部分工程的行为合法，没有违反法律的强制性规定，另外，发包方并未禁止该类分包，二者之间签订的分包合同应为有效合同。3.中铁广州局已向一审法院提交了其向亨泰公司邮寄的《关于刘大线航道整治工程结算事宜的函》，在规定时间内亨泰公司并未前来办理结算，中铁广州局已按照已付款项作为双方最终结算的金额，结清了全部工程款，所以不应当对给付工程款义务承担连带责任。4.接道彬最后收到工程款的日期为2014年1月27日，直至起诉时明显已过诉讼时效。而一审法院仅因刘明、亨泰公司缺席的情况下就作出“不排除接道彬存在直接向刘明、亨泰公司主张工程款的情形”的猜测，明显与事实不符。且接道彬从来没有出示相关证据证明其在2014年1月27日至起诉前向刘明主张过工程款的情况，故此案已超过诉讼时效。二、一审法院适用法律错误，程序违法。《中华人民共和国建筑法》第二十八条并无承担连带责任之规定。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，对于在工程中多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。中铁广州局并非案涉工程的发包人，不属于上述司法解释第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。接道彬辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。中铁广州局的上诉理由不能成立，应当予以驳回。中铁广州局在一审中回避重要事实，未按法庭要求提供其掌握的材料，目的是为了规避法律，逃避责任，拖延诉讼，浪费司法资源。作为央企，其将承接的工程违法转包，违反法律的规定，根据相关法律规定，法庭应当对此予以罚款。2.中铁广州局认为其不应当在本案中作为被告承担责任无事实及法律依据。中铁广州局合并中铁港航局，其承接的是全部的权利和义务，中铁广州局在向刘大线航道项目部出具结算协议书及在工商变更登记发布公告时已明确承继中铁港航局的全部权利义务。3.中铁广州局将工程进行违法转包，且未与分包人进行最后结算，应当对实际施工人承担连带给付责任。4.中铁广州局抗辩接道彬的工程款超过诉讼时效的上诉理由同样不能成立。接道彬在与实际工程的承包人刘明结算以后，一直主张工程款，且刘大线航道办出具的情况说明可以证实接道彬一直在主张工程款，且双方在还款协议书中明确约定的是分期还款，如果不能按约还款，可以在工程质量保证金中支付，涉案工程于2019年10月29日才通过竣工验收，所以不存在接道彬主张工程款超过诉讼时效的问题。亨泰公司辩称，1.关于中铁广州局第一点上诉理由，亨泰公司同陈某2一案中的答辩意见。另《最高人民法院关于审理企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条已经进行了修改，根据修改后的条款中铁港航局是需要承担责任的。2.亨泰公司与中铁港航局订立的是分包合同，并不是转包合同，内容上又是转包行为，不管是转包还是分包，都是无效的，该合同违反了强制性规定，一是中铁港航局将剩余的主体工程全部转包；二是无论是业主还是中铁港航局，都是国有企业，按照招投标法的规定，应当进行招投标；三是亨泰公司只有水电资质，而案涉项目必须要有航道资质。3.中铁广州局认为已经和亨泰公司结算，实际根本没有结算，亨泰公司也多次要求中铁港航局进行结算，中铁港航局提出很多不合理的要求导致结算无法进行。同时，亨泰公司也只是一个分包人，没有办法进行总承包的管理。4.一审法院判决中铁港航局承担责任的理由是错误的，但是一审判决结果正确。刘明辩称，没有涉及到刘明承担法律责任的部分，都予以同意。亨泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判亨泰公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由接道彬负担。事实与理由：1.一审判决认为亨泰公司作为被挂靠单位怠于与中铁港航局或中铁广州局结算且未到庭举证已完全履行工程款的转付义务，其应对刘明的给付工程款义务承担连带责任，该认定无事实和法律依据，也不是亨泰公司承担连带责任的法定和约定理由。首先，本案合同系刘明以中铁港航局刘大线航道项目部名义与接道彬签订，工程结算书、还款计划书等都是如此。在还款计划书中，双方明确是以中铁港航局名义代为支付工程款，亨泰公司并无付款义务。其次，本案中，双方在合同中没有约定连带责任，何况亨泰公司与接道彬没有合同关系，是刘明以中铁港航局名义与接道彬签订的合同，并且双方都同意由中铁港航局付款。2.2012年中铁港航局与亨泰公司签订的“分包合同”与事实不符，该合同并非亨泰公司的真实意思表示，中铁港航局及原项目部仍然存在并控制着整个工程直至结束。亨泰公司与其他分包商一样，各做了部分工程，故无需对其他地位相等的分包商承担责任。2012年3月1日亨泰公司签订的“分包合同”只是形式上的分包，是中铁港航局利用亨泰公司承接工程的心理要求亨泰公司签订，实际并未将剩余工程全部转包给亨泰公司，亨泰公司只做了其中部分工程，亨泰公司的资质也不存在被刘明挂靠的合法性和现实可能性。3.从一审提供的证据看，2013年3月27日和2013年4月8日的两份“施工合同”，都是刘明以中铁港航局刘大线航道项目部四标段的名义与接道彬签订，2013年5月28日的“工程决算书”也是刘明签订。尤其重要的是，2013年8月7日签订的“还款计划协议书”中，刘明、接道彬双方都约定在中铁港航局代为支付工程款。这些协议都是刘明代表中铁港航局与接道彬签订的，合同主体、内容、决算、付款等权利义务都约定的十分具体、明确，故本案合同关系及权利义务约定的具体明确，与亨泰公司没有任何关联。4.从工程开始直至诉讼，接道彬从未找过亨泰公司，时间已有七年之久。且发包人盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室在2019年12月30日的“情况说明”中载明：“接道彬自2013年至2019年期间，每年都不间断要求承包施工方和刘大线项目办支付工程款”，而工程承包方只能是刘明或中铁港航局，说明接道彬从未向亨泰公司主张过权利，故接道彬向亨泰公司主张权利超过诉讼时效。接道彬辩称，1.亨泰公司的上诉理由不能成立，亨泰公司在一审中经法院多次传唤拒不到庭，视为对自己的诉讼权利的放弃。2.中铁港航局与亨泰公司签订工程转包合同事实清楚，其将涉案的大部分工程包括接道彬实际施工的工程违法转包给亨泰公司，而不是亨泰公司所辩称的其只施工了二工区，亨泰公司将转包的工程又进行了分包，其本身实际施工二工区并不能否认其实际转包的工程内容，具体其与中铁港航局如何结算，是亨泰公司与中铁港航局之间的合同关系。且亨泰公司明确刘明是其现场负责人，并且出具了委托书，而刘明并不是其公司的员工，从一审查明的相关事实看，刘明此前也作为南京水利公司的现场负责人，后又将亨泰公司的部分工程再次进行了转包，所以一审认定刘明挂靠亨泰公司，刘明为实际的工程承包人是符合客观事实的。刘明辩称，亨泰公司的上诉意见符合客观事实。中铁广州局辩称，亨泰公司就本案怠于办理结算，中铁港航局多次打电话并发函给亨泰公司要求其办理结算，亨泰公司迟迟不来办理，最终中铁广州局以双方过程付款作为双方的结算依据，显然中铁广州局已经付清全部工程款，不存在欠付工程款的问题，另外，亨泰公司上诉称其与中铁港航局签订的分包合同与事实不符，并非其真实意思表示，显然与客观事实不符，在双方签订合同时，亨泰公司应该能够预见到该工程施工的实际情况，而愿意承受相关的条件，表明确实是其真实意思表示，亨泰公司并非只施工了部分工程。同时，无论从还款计划协议书规定的最后结算期2013年12月底，还是从接道彬最后收到工程款的日期2014年1月27日起算，本案明显已经过了诉讼时效。接道彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘明、亨泰公司、中铁广州局连带给付接道彬工程款496522元，并承担此款自2014年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费用由刘明、亨泰公司、中铁广州局承担。一审法院经审理查明，2009年10月28日，盐城市交通局根据市政府盐政发（2009）137号《盐城市人民政府关于成立刘大线航道整治工程建设指挥部的通知》的要求，成立盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室。2010年9月，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发出招标文件，对刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段（1K+864～14K+520）、LDX-HDSG5标段（14K+520～26K+350）进行施工招标。2010年11月19日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室（发包人）与中铁港航局（承包人）签订《合同协议书》一份，载明：“盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室（以下简称发包人）为实施刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段，已接受中铁港航工程局有限公司（以下简称承包人）对该项目航道项目LDX-HDSG4标段施工的投标，发包人和承包人共同达成如下协议：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）合同协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单；（10）投标文件中有关人员、设备投入的承诺；（11）施工组织设计安排；（12）构成本合同组成部分的其他文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：人民币（大写）玖仟叁佰陆拾叁万捌仟捌佰零玖元（￥93638809.00）。4.承包人项目经理：陈某1冠。5.工程质量符合合格标准。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.承包人应按照监理人指示开工，工期为608日历天……”。2012年3月1日，中铁港航局与亨泰公司签订《刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》一份，载明：“甲方（发包人）：中铁港航局集团有限公司乙方（承包人）：建湖县亨泰水利建筑工程有限公司。鉴于刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程施工需要，甲方将该工程发包给乙方施工。第一条：工程名称及地点1.工程名称：刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段；2.工程地点：江苏省盐城大丰市。第二条：工程承包范围及内容：1.工程承包范围：刘大线LDX-HDSG4标段，总长12.156KM（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸全部工作内容、工程保修等工作内容）。若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行。除非本合同其它条款对此等增加或减少的情况另有规定，乙方不得据此向甲方提出任何索赔或权利主张；2.工程承包内容：新建护岸、软基处理、水上水下开挖土方、回填、填筑围堰等。第三条：词语定义1.业主（或总承包商）：与本合同甲方签订主合同的一方（即主合同中的发包方）；2.合同价款：指按合同约定的方式、方法计算的，用以支付乙方按照合同要求完成工程内容的价款总额；3.保修金：指为在本合同保修期内完成合同范围内任何施工缺陷的修复，按合同中约定比例甲方在乙方工程款中扣留的款额；4.竣工验收：乙方按合同约定完工向业主移交工程的验收，需阶段交工的工程，阶段验收为乙方按合同约定分阶段完工向业主移交工程的验收；5.规费：根据国家、省、市和工程所在地区政府部门规定应该由乙方缴纳的费用；6.主合同：是指甲方与业主（或总承包商）签订的‘刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程施工承包合同’……第七条：工期及进度1.根据主合同的工期要求和甲方的施工计划进行施工。施工工期：2012年1月1日至2012年8月30日（节点工期为2012年6月16日，完成主体工程的85%；8月30日完成全部工程内容）……第八条：承包方式本合同采用包工、包料（部分或全部）、包工期、包质量、包某、包文明施工等方式承包施工，并承担2012年1月1日前该项目建设中形成的所有债权债务。第九条：承包价款及计量方式1.本合同工程价款约为￥6651万元，即人民币（大写）陆仟陆佰伍拾壹万元（本项目中标价为93638809元，截止2011年12月底业主计量批复为27125111元，剩余金额66513698元），乙方要向甲方支付中标价的2%作为甲方的管理费，工程各种税费由乙方负担……第十五条：劳务用工及工资支付管理1.乙方必须遵守国家法律、行政法规和政策的规定，及时办理和完善劳动用工、社会保险等手续，合法使用员工，保护员工合法权益，不得拖欠或克扣员工、（农）民工工资。2.乙方未能及时支付其员工或（农）民工工资，乙方同意：在每月向甲方申请支付工程进度款时，由甲方暂扣乙方部分工程进度款代为支付，或通过其他途径代为支付……第十七条：甲方代表本工程甲方指定的现场代表为陈宜新，代表甲方对工程进度、工程质量、安全、文明施工等进行监督和指导，履行甲方职责。第十八条：乙方代表本工程乙方指定的现场代表为刘明，代表乙方履行本合同及与本合同有关的一切活动，对本合同工程进度、质量、安全、文明施工、签署文件、工程计量、结算支付等进行组织实施和负责，履行乙方职责……”。2012年4月16日，亨泰公司出具授权书一份，载明：“本授权委托书声明：我肖某系建湖县亨泰水利建筑工程有限公司（单位）法定代表人，现授权刘明（公民身份证号码：）为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程现场管理负责人。负责本公司与中铁港航局集团有限公司刘大线航道整治工程航道项目经理部签订合同以后的相关事宜。受委托人无转委托权，特此委托。”。2013年3月27日，中铁港航局刘大线航道项目部4标段（甲方）与接道彬（乙方）签订《施工合同》一份，载明“为加快刘大线航道整治工程HDSG4标土方工程施工进度，甲方将其承包范围内友谊河口至兴隆桥南段水下方及浅点段委托给乙方施工。双方就本工程实施过程的相关事宜，经充分协商达成以下合同内容：1.施工方法：乙方按照甲方提供的图纸，将标注为斜划线的所有土方，采用定位桩式挖掘机船施工，由泥驳运至指定地点，采用浮吊船卸上岸（甲方提供电源、排泥区）。2.工程量：总工程量由双方共同测量认可，确定该数量。3.工期：2013年3月7日至2013年3月30日。4.土方单价：14.5元/M3。5.土方工程量：32300M3（其中有部分土方由甲方自行挖运至防洪堤用土及部分外运，最后结算方量扣除甲方自行完成量，按乙方实际完成量给予结算）……7.付款方式：甲方于3月底按照乙方所完成工程量的50%支付第一工程款，余款待业主对该段验收通过后一个月内结清……”。2013年4月8日，中铁港航局刘大线航道项目部4标段（甲方）与接道彬（乙方）签订《施工合同》一份，载明“为加快刘大线航道整治工程HDSG4标土方工程施工进度，甲方将其承包范围内项目部北边圆弧段至友谊桥西侧委托给乙方施工，双方就本工程实施过程的相关事宜，经充分协商达成以下合同内容。1.施工方法：乙方按照甲方提供的图纸，将标注为斜划线的所有土方，采用定位桩式挖掘机船施工，由泥驳运至指定地点，采用浮吊船卸上岸。2.工程量：总工程量由双方共同测量认可，确定该数量。3.工期：2013年3月20日至2013年4月30日。4.土方单价：14.5元/M3。5.土方工程量：25000M3（如有甲方自行完成工程量，则扣除甲方自行完成量，结算方量按乙方实际完成量给予结算）……7.付款方式：甲方于4月底按照乙方所完成工程量的50%支付第一工程款，余款待业主对该段验收通过后一个月内结清……”。此后，原告接道彬组织人力、物力对上述合同涉及的工程进行了施工。2013年5月28日，接道彬与刘明签订《工程决算单》，载明“我施工方已完成项目部交予的水下土方清除工作（施工部位已在工程量清单及合同中予以标明），土方单价：14.5元/m3（不开票，提供收据），土方总工程量：96195m3，兴隆桥右侧抛土区挡水布1694元，总金额1396522元（大写：壹佰叁拾玖万陆仟伍佰贰拾贰元整）”。2013年8月7日，刘大线航道整治工程4标段（甲方）与接道彬（乙方）签订《还款计划协议书》，载明“乙方在承包甲方部分水下土方开挖工程（合同、验收报告、决算清单齐全），总土方96195m3（单价为14.5元/m3），兴隆桥右侧抛土区挡水布1694元，总金额为1396522元（大写：壹佰叁拾玖万陆仟伍佰贰拾贰元整），实际已付15万元，实欠1246522元，为了方便双方工作，增加友谊，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲方同意乙方在中铁港航局代为支付工程款。二、甲方同意乙方分期付款的请求，具体为：二零一三年八月份付乙方叁拾万元整，九月份付给乙方贰十万元整，十月份付给乙方贰十万元整，十一月份付给乙方贰拾万元整，余款在二零一三年十二月底前结清（注：如果当月没有计量款，由下月或在工程质量保证金中支付）”，被告刘明在该协议书甲方处签字，原告接道彬在乙方处签字。上述还款计划协议书签订后，原告接道彬分别于2013年9月6日、2013年12月28日、2014年1月27日收到工程款20万元、15万元、40万元。2019年12月30日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公司出具《情况说明》一份，载明“为使刘大线航道整治工程尽快实现实质性通航，需要对HDSG4标土方工程开展突击抢工会战。由于施工单位无法在短时间内组织施工队伍完成水下土方疏浚突击任务遂委托刘大线项目办组织土方突击队伍。刘大线项目办帮助联系了挖泥船船主接道彬参与土方突击任务，并与HDSG4标签订劳务合同（具体工程量及价格由双方自行商定）。施工设备有定位桩挖泥船和一条二十五吨吊泥船，6条150立方钢质运泥船，3台泥浆泵于2013年1月23日进场施工，2013年5月23日完成项目部安排的所有工程量，验收质量合格。目前刘大线航道整治工程已通过竣工验收，HDSG4标工程款支付已经达到97%。接道彬自2013年至2019年期间，每年都不间断要求承包施工方和刘大线项目办支付欠付工程款，目前尚有3%左右的资金尚未支付给HDSG4标承包人”。另查，2019年5月27日，中铁广州局（甲方）与中铁港航局（乙方）签订《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》，其中第四条合并各方的债权、债务承继安排约定“甲、乙双方完成合并，在相关工商变更手续办理完成之日起，乙方所有财产和债权由甲方享有，债务也由甲方承担”，此后双方办理了工商变更手续。盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室（甲方）与中铁港航局集团有限公司（乙方）、中铁广州工程局集团有限公司（丙方）签订《刘大线航道整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》，载明“鉴于中国中铁股份有限公司对下属中铁港航局集团有限公司及相关单位进行重组并设立中铁广州工程局集团有限公司，并依据住房城乡建设部《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（建市【2014】79号）的规定已将中铁港航局集团有限公司的资质全部转移到中铁广州工程局集团有限公司，以及甲乙双方于2010年11月19日签订的《刘大线航道整治工程项目建设合同》（以下简称原合同）项下所有权利与义务由中铁广州工程局集团有限公司承继的事由。为继续履行原合同约定的相关权利与义务，确保项目顺利完成，甲、乙、丙三方经协商一致，就合同承包人主体变更及相关事宜达成以下协议：1.本协议各方当事人同意原合同的承包人主体由乙方变更为丙方，即丙方取代乙方成为原合同的相对方。2.除本协议约定的情形外，原合同的其他内容不变。3.在本协议生效前，乙方基于履行原合同对甲方所享有的权利和所承担的义务由丙方继承；本协议生效后，丙方按照原合同的约定承继所有权利和义务。4.乙、丙双方必须做好资料、手续等交接工作，因原合同承包人主体变更所产生的全部费用由乙、丙双方自行协商并承担。5.因本协议及原合同而引起的纠纷，适用于中华人民共和国法律；如果协商解决不成，任何一方均有权提交人民法院解决。6.本协议自三方盖章之日起生效，一式六份，各执两份”，上述甲、乙、丙三方均在该协议上加盖公章。再查，涉案刘大线航道整治工程项目于2019年10月29日通过竣工验收，其中LDX-HDSG4合同段审定价为84167709元。又查，建湖县亨泰水利建筑工程有限公司于2015年4月29日更名为亨泰水利建筑工程有限公司，亨泰水利建筑工程有限公司于2015年7月17日更名为亨泰水利工程有限公司，亨泰水利工程有限公司又于2015年8月5日更名为亨泰水利工程集团有限公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当为无效合同，故接道彬于2013年3月27日、4月8日签订的《施工合同》应为无效合同，又按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉合同虽无效，但案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，接道彬作为实际施工人，其有权参照合同约定主张工程款。本案的争议焦点为，刘明、亨泰公司、中铁广州局在本案中应否承担向接道彬支付工程款的责任，若承担，承担的责任形态？接道彬的诉讼有无超过诉讼时效的规定？首先，本案中，亨泰公司与中铁港航局签订分包合同约定由其施工刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程，在该份合同中，亨泰公司指定刘明为其现场代表，后又出具授权委托书，授权刘明为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，但刘明并未提交其与亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据，亨泰公司亦否认刘明系其员工。从一审法院立案受理的涉及“刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程”的关联案件审理查明可见，刘明早在2012年3月1日前就已参与上述工程的施工，因刘明经一审法院数次传票传唤均未到庭应诉、举证，根据涉案工程数个实际施工人（另案）的陈述及举证，一审法院有理由相信就刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段的全部或部分工程，刘明在2012年3月1日前系挂靠有资质的建筑施工企业从中铁港航局集团有限公司处进行了承包，后又将其承包部分对外向不同实际施工人进行了分包，结合亨泰公司在另案中陈述其在与中铁港航局集团有限公司签订分包合同后亦有组织进场施工，也就是说在2012年3月1日后，亨泰公司签订的分包合同所涉工程中有部分工程由刘明借用亨泰公司资质继续施工或施工（包含2012年3月1日前分包出去但未完工部分）、有部分工程由亨泰公司直接承包施工。至于接道彬施工工程属于上述刘明借用资质承包部分还是亨泰公司直接承包部分，结合刘明在接道彬施工结束后与其形成的《工程决算单》，并在该决算单的基础上又出具了《还款计划协议书》，应当能够认定刘明对向接道彬给付工程款无异议，可推定接道彬施工部分应属刘明借用亨泰公司资质承包工程部分，故接道彬主张刘明给付工程款并无不当，亨泰公司作为被挂靠单位，其怠于与中铁港航局或中铁广州局结算，且未到庭举证已完全履行工程款的转付义务，其应对刘明的给付工程款义务承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。中铁港航局将案涉刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程违法分包给亨泰公司，其应当对给付工程款义务承担连带责任，因中铁港航局已注销，根据《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》、《刘大线航道整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》的约定，接道彬主张中铁广州局对刘明的给付工程款义务承担连带责任并无不当，一审法院依法予以支持。其次，接道彬施工的工程价款合计1396522元，已支付工程款900000元，未付工程款为496522元，刘明向接道彬出具的《还款计划协议书》中约定，未付工程款于2013年12月底前结清，故刘明应当承担496522元自2014年1月1日起计算的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院依法认定刘明应承担496522元自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。最后，根据发包人盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室出具的《情况说明》可见，接道彬就其施工工程未付款项一直不间断的在向承包施工方和刘大线项目办予以主张，中铁广州局虽对接道彬的诉讼时效提出异议，但并不能免除其作为违法分包人对支付工程款承担连带责任的义务，另刘明、亨泰公司未到庭答辩，不排除接道彬存在直接向刘明、亨泰公司主张工程款的情形，另结合涉案工程于2019年10月29日才通过竣工验收，后确定了工程结算价款，故一审法院对中铁广州局陈述的接道彬的主张已超过诉讼时效的答辩意见依法不予采信。刘明、亨泰公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、刘明于判决生效后15日内向接道彬支付工程款496522元，并承付此款自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、亨泰公司、中铁广州局对刘明的上述给付义务承担连带责任；三、驳回接道彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10460元，财产保全费3870元，合计14330元。由刘明、亨泰公司、中铁广州局负担。刘明、亨泰公司、中铁广州局于判决生效之日起15日内将上述应负担的诉讼费用10460元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××67。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁广州局提交了：证据一、关于刘大线航道整治工程结算事宜告知函一份（复印件）及快递凭证（复印件），证明中铁港航局已完成了与亨泰公司的最终结算，并付清了全部工程款，不存在欠付工程款的相关事实，故不应承担相应的连带付款责任。证据二、登报公告（复印件），证明中铁广州局已经履行了登报的公告义务，不应当承担责任。证据三，亨泰公司的红头文件、法定代表人身份证明书、授权书、承诺书。证明刘明是亨泰公司的现场负责人，并且负责亨泰公司与中铁港航局刘大线项目部签订合同以后的相关事宜；证据四，中铁港航局与亨泰公司的付款明细（单方制作）及部分付款凭证，证明中铁港航局是将涉案工程款付给亨泰公司及亨泰公司委托的付款单位及个人，其中包括陈某2、接道彬、刘某1、姜某，中铁港航局从来没有以个人名义向上述四人付过任何款项，有凭证的款项大约在4500万左右，远远大于亨泰公司所说的2100万。接道彬质证意见为，该四份证据不属于新证据，对于证据一通知函的真实性不持异议，但不能证明中铁港航局与亨泰公司进行了结算。对证据二公告的真实性无异议，对证明目的有异议，因为系中铁港航局单方作出的，免除其合并前的债权债务是无效的，同时也与其跟刘大线航道办签订的结算协议相矛盾。对证据三红头文件的真实性无异议，亨泰公司已经否认刘明是其员工，仅凭红头文件并不能证明刘明的身份，需要结合其他相关证据，中铁港航局及亨泰公司均否认刘明是其员工，刘明的真实身份应当是借用亨泰公司的资质进行实际施工的承包人。对证据四付款明细及凭证不清楚。亨泰公司质证意见为，证据一告知函亨泰公司收到了，同时亨泰公司也向中铁广州局发函，导致双方无法结算的原因很多。对证据二的质证意见同接道彬的质证意见。证据三即使真实，也达不到中铁港航局的证明目的，红头文件上没有具体的时间，只是加盖了项目部的印章，对刘明身份没有任何表述，不能证明刘明是亨泰公司员工。法人证明是真实的，授权委托书及承诺书的真实性需要核实。证据四付款凭证数量较多，中铁港航局临时提供，无法一一核实。有一些有原件，有一些没有原件，中铁广州局临时统计有原件的为4500多万没有准确性，亨泰公司仅收到2800万左右工程款。有一些付款委托书是真实的，但并不代表是亨泰公司委托支付的，因为2012年3月1日中铁港航局与亨泰公司签订分包合同，目的是想让亨泰公司代为管理，这个管理职责主要就是代发转款手续，让亨泰公司出具委托书只是形式，并不代表工程款是亨泰公司付的。从中铁港航局提供的证据可以看出，亨泰公司收到中铁港航局几百万元款项，那个时候中铁港航局在工地并且直接领导工程，所以亨泰公司只是分包合同签订后财务对接的一个单位，并不能因为有转付手续就认定是亨泰公司委托中铁港航局或者中铁港航局项目部付款。这些付款凭证是否真实，与本案无关。刘明质证意见为，证据一是相关当事人之间的相关行为，与刘明无关；对证据二的质证意见同亨泰公司；对证据三以亨泰公司的核准为准。盖过公章的，真实性予以认可。对承诺书不了解。对证据四，刘明不了解具体金额，无法发表意见。但中铁港航局自己提供的2014年1月的结算上载明的数额是2000多万。亨泰公司提交了：证据一，质量管理保证措施、2011年元旦人员值班表、施工组织方案，证明刘某2、刘明等是中铁港航局项目部的负责人，该工地分四个工区，一、三、四工区均与亨泰公司无关。证据二，2013年5月的工程月报，证明2012年3月后，中铁港航局仍在施工，直至2013年5月工程施工基本全部结束，亨泰公司并非全部承接该工程。证据三，招标信息复印件，证明总承包招标要求资质为港口与航道工程施工总承包二级及以上资质。证据四，亨泰公司企业资质证书复印件，证明亨泰公司只有水利水电施工总承承包二级资质，不符合本项目资质要求。证据五，关于亨泰公司结算事宜的通知，证明亨泰公司没有与中铁港航局结算。中铁广州局质证意见为，对证据一的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。对证据二的真实性、合法性没有异议，证明目的及关联性不予认可，此证据只能证明中铁港航局项目部在上述期间仍在施工，因为中铁港航局将相关的分布分项工程已经分包给亨泰公司，至于亨泰公司又将相关工程分包给其他单位或个人，或者由其本公司施工，中铁港航局并不知情，对外以中铁港航局项目部仍在施工是没有异议的。对证据三、证据四的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。业主对于本工程要求中铁港航局资质是港航二级，并不影响中铁港航局将相应的分部分项工程予以分包而要求相应的公司具有何种资质。对证据五的真实性、合法性予以认可，可以看出亨泰公司是在中铁广州局给其正式发出以过程的进度款作为最终的结算款告知函后才予以回复的，此回复并不能否认此工程亨泰公司与中铁广州局已办理了结算。接道彬质证意见为对五组证据形式上真实性均无异议，但对关联性、合法性有异议，因为中铁港航局存在违法转包工程的情形，所以仅凭项目的组织机构和人员组成表并不能证明刘明的真实身份。工资发放的明细在形式上都是以中铁港航局刘大线项目部的名义出现，因实际上存在违法转包工程和挂靠的关系，故不能真实反映用工人员工资实际发放的真实情况。同时对亨泰公司提出的存在违法转包工程的事实予以认可，亨泰公司与中铁港航局对该工程没有最终结算也予以认可。刘明的质证意见为，对证据一的“三性”予以认可，反映了陈某1冠、刘某2、刘明等人的身份。对证据二的“三性”予以认可，有后续证据证明中铁港航局在全程履行总承包商的职责，并非发包给亨泰公司以后就不履行相应职责。对证据三、四的“三性”均予以认可。对证据五的真实性、关联性予以认可。本院经审核认为，中铁广州局提交的证据一、二、三均不能达到其证明目的；证据四不能证明中铁广州局已经与亨泰公司就案涉工程已经结算完毕；对亨泰公司提交的证据真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中铁港航局就刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段工程和亨泰公司签订的《刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》、接道彬于2013年3月27日、4月8日签订的《施工合同》均为无效合同。因接道彬实际施工了工程，且案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，故其作为实际施工人，有权参照合同约定主张工程款。关于各方当事人法律关系如何确定的问题。本案中，中铁港航局在承接刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程后，于2012年3月1日与亨泰公司签订分包合同约定由亨泰公司施工刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程。亨泰公司在该份合同中指定刘明为其现场代表，后又出具授权委托书，授权刘明为刘大线航道整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，而刘明早在2012年3月1日前就已参与上述工程的施工，刘明主张其系受中铁港航局及亨泰公司的聘用参与工程管理，但中铁港航局、亨泰公司均否认刘明系其员工，刘明亦未提交其与中铁港航局、亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据。而刘明就案涉工程不但与接道彬进行了结算，形成了《工程决算单》，还在该决算单的基础上又出具了《还款计划协议书》，结合中铁广州局的陈述、中铁港航局与亨泰公司签订的合同内容，可以认定案涉工程系刘明在2012年3月1日前挂靠有资质的建筑施工企业从中铁港航局处进行了承包，后又将其承包工程向不同实际施工人进行了分包，在2012年3月1日后借用亨泰公司的资质继续承包。刘明在借用亨泰公司的资质继续施工部分工程后，与接道彬形成了《工程决算单》《还款计划协议书》，亨泰公司作为被挂靠单位，其未举证已完全履行工程款的转付义务，故应对刘明的给付工程款义务承担连带责任。关于中铁广州局是否系本案适格被告的问题。中铁港航局承接盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的刘大线航道整治工程项目LDX-HDSG4标段工程后，将案涉工程非法分包给刘明挂靠的亨泰公司施工，故其应对案涉工程款的支付承担相应的法律责任。因中铁港航局已注销，根据《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》《刘大线航道整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》的约定，中铁港航局就案涉工程的全部权利义务均应由中铁广州局承继，其主张接道彬未在公告期内申报案涉债权，则其不承担民事责任没有法律依据。中铁广州局还主张其已经与亨泰公司结清了工程款，但其提交的证据不足以证明与亨泰公司结清了工程款，故一审认定中铁广州局对刘明的给付工程款义务承担连带责任并无不当。关于接道彬的诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。本案一审审理时，刘明、亨泰公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，其亦未提出接道彬诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，故对亨泰公司二审时提出接道彬诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由不予采信。而中铁广州局作为案涉工程的总承包方，其与刘明挂靠的亨泰公司签订的合同中约定工程款结算，必须在主合同结算的基础上进行，且最终结算须经中铁港航局主管部门审核，并同意以中铁港航局主管部门的审核作为工程款的最终结算，由中铁港航局主管部门签字盖章后方能生效。鉴于涉案工程于2019年10月29日才通过竣工验收，后确定了工程结算价款，故一审法院认定本案没有超过诉讼时效并无不当。综上，中铁广州局、亨泰公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20920元，由上诉人中铁广州工程局集团有限公司、亨泰水利工程集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年五月二十八日书记员 成以琴