江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终103号上诉人（原审原告）：宋蛮牙，男，1954年5月20日出生，汉族，住分宜县。委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严慧海，男，1976年11月1日出生，汉族，住分宜县。委托诉讼代理人：任国辉，江西辰盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云，江西辰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严缨军，男，1981年11月30日出生，汉族，住分宜县。委托诉讼代理人：钟力，江西钤阳律师事务所律师。上诉人宋蛮牙、严慧海因与被上诉人严缨军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。宋蛮牙委托诉讼代理人黄勇，严慧海及其委托诉讼代理人胡云，严缨军及其委托诉讼代理人钟力到庭接受询问。本案现已审理终结。宋蛮牙上诉请求：1.撤销原判，改判由严缨军、严慧海共同连带赔偿宋蛮牙经济损失235552.54元。2.本案一、二审诉讼费用由严缨军、严慧海承担。事实和理由：一、宋蛮牙受伤系严缨军未提供相应的劳动保护措施导致，宋蛮牙并无过错。宋蛮牙受严缨军雇请为严慧海搭建阳光棚，宋蛮牙是雇工、严缨军系雇主，宋蛮牙仅通过出卖劳动力换取报酬，在工作现场，有关劳动保护用品、劳动安全设备应由严缨军提供，而不是宋蛮牙自行准备，但严缨军为追求利润，降低用工成本，视宋蛮牙的生命安全于不顾，在没有提供安全帽、安全带给宋蛮牙使用的情况下，要求宋蛮牙进行高处作业，而严慧海作为发包人，明知严缨军没有相应安装资质及安全施工条件，仍继续将该阳光棚发包给严缨军施工作业，最终导致宋蛮牙从脚手架摔落至重伤。二、原审认为宋蛮牙违反《安全生产法》第55条，违反操作规程导致受伤，须承担过错，对此宋蛮牙持有异议。严缨军没有制定任何安全生产规章制度及操作规程，从未对宋蛮牙由任何上岗培训，其亦未提供劳动防护用品安全帽、安全绳、宋蛮牙是因服从严缨军的管理及安排进行作业而受伤，宋蛮牙并无违法行为。综上，宋蛮牙在本次事故当中并无过错，不应自负责任，原审错误，导致损害宋蛮牙合法权益，为此，宋蛮牙依法提出上诉，请依法裁判。严慧海辩称：严慧海与严缨军是买卖合同关系，购买的棚子，安装行为是购买货物后的附随义务，严慧海作为消费者对于安装者资质不具有审查义务。安装玻璃棚并非建设工程，其不适用建筑企业资质标准，不存在所谓的施工资质要求。根据民法典1193条规定，即便双方是承揽关系，也要施工资质，也只是承担相应责任而非连带责任。严缨军辩称：一、成年人作业工程中突然摔下来不能解释摔倒原因，本身存在过错。二、本身没有尽到安全注意义务，其自身承担相应责任是合理的，一般是承担30%责任，基于自身年龄问题，一审判定其35%责任我方认可。严慧海上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项、第三项，并改判严慧海无须赔偿宋蛮牙损失59464.91元，驳回宋蛮牙要求严慧海对其损害承担连带赔偿责任的权利主张；2.一、二审诉讼费用由严缨军承担。事实与理由：严缨军系经营五金、铝合金门窗加工的个体工商户，具备加工安装铝合金阳光棚的合法经营资格。原判决未区分经营范围与资质，二者系完全不同概念，一审认为严缨军商户不属于合法经营阳光棚加工安装企业，严慧海存在选任过失，属事实认定不清，应予纠正。首先，严慧海因农村自建房屋向商户严缨军购买订制门窗及阳光棚，是普通消费者，且严缨军是长期经营五金、铝合金门窗加工的个体工商户，严慧海有理由认为其具有制作安装家用普通阳光棚的资格和能力，严慧海合理审查销售商户履约能力范围仅限于商户是否具备交货能力，如强加于严慧海有责任审查商户的经营范围，是否属于合法经营阳光棚加工安装企业，显然过于苛责消费者，与生活消费常理不符。其次，商家经营范围是以自主登记为准，只是属于法律、行政法规限制的项目，才必须经政府相关部门依法批准，方可经营，而经营资格是经相关政府管理部门考核合格的资格证明，经营者必须取得某方面合格资格后才有资格从事经营活动，二者并非同一概念，不能混同。现有法律也没有商家从事家用普通阳光棚加工安装业务必须具备经营资质的特殊规定。再次，严缨军商户营业执照登记的经营范围虽不包括阳光棚安装，但经营五金，铝合金加工包括五金或铝合金材质阳光棚的加工安装。即便阳光棚加工安装需要单独注册经营资质，严缨军的经营行为也仅应被认定为超登记经营范围营业，而经营范围仅是企业工商注册时申请从事的生产经营与服务项目，超经营范围营业并不能否认严缨军这一个体工商户具有阳光棚加工安装的能力水平，也不能否认其具备阳光棚加工安装业务的经营资质。另，严缨军超经营范围营业属违反行政法律法规的过错责任与本案民事侵权损害后果不构成必然的因果关系。因此，严缨军系经营五金、铝合金门窗加工的个体工商户，具备加工安装铝合金阳光棚的经营资质，严慧海不具有选任过失。二、案涉业务并非法律意义上的建设工程，销售安装方无须具备相应安装施工资质，严慧海没有审查商户严缨军的资质和施工条件的义务，不应对宋蛮牙损失与严缨军承担连带责任。首先，严慧海因自建房屋需要至严缨军对外经营商铺购买订制门窗及阳光棚，双方之间实际上是包安装的买卖合同关系，与消费者购买空调，销售者负责空调安装同理。即便按原审判决认定双方间就阳光棚加工安装这一工作构成承揽合同关系，但案涉加工安装业务仅是在涉案房屋门口安装小面积普通阳光棚，并不属于建设工程施工，也不属于钢结构工程安装施工，不需要具备相应建筑安装施工资质，也没有法律规定订制安装家用阳光棚必须具有施工资质。其次，根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定。本案宋蛮牙在房屋门口距地1.5米高的组装式脚手架上按照阳光棚，未达到高空作业最低标准，不属于高空作业，且按照现场地势平坦，按照工作简单并不复杂，使用普通组装式脚手架即可完成，安全施工条件良好，商户严缨军有能力提供安全施工条件。因此，严慧海对商户严缨军的施工条件已尽合理的必要审查义务，对宋蛮牙受伤不具有任何过错，不应承担连带责任。再次，原审判决即已认定严慧海与严缨军之间系承揽合同关系，严慧海在承揽合同关系中，仅是定作人而非发包人，原审判决却未区分定作人是承揽合同的当事人；发包人是建设工程合同的当事人，分别是两种不同法律关系的主体名称，将两者混同，认为严慧海作为定作人也应与雇主严缨军队宋蛮牙损失承担连带赔偿责任，存在严重错误。因此，原判决错误，请求贵院依法支持全部上诉请求。宋蛮牙辩称：严慧海，严缨军是定制加工承揽合同关系，不是买卖关系，严慧海作为发包方，就发包选任错误对宋蛮牙承担连带损害赔偿责任。严缨军辩称：一、本案不是消费者权益保护法。二、本案严缨军提供的门窗都是需要非标件，不是通用件，安装防盗窗防盗门是要资质的。宋蛮牙安装高度是2米左右，需要资质，就一类案例判决，定做方是要承担责任的，责任比例是30%，资质和经营范围是相互限定的，结算单上门，没有安装资质。宋蛮牙向一审法院起诉请求：1.判决严缨军、严慧海连带赔偿宋蛮牙前期经济损失301545元，后期治疗费及相关赔偿待宋蛮牙治疗终结后再行起诉；2.本案诉讼费由严缨军、严慧海承担。一审法院认定事实：严缨军在分宜县昌山北路开办无字号的个体工商户，经营范围：五金、铝合金门窗加工、建材＊＊＊销售（依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年7月30日，严缨军雇请宋蛮牙为严慧海位于分宜县小组的房屋搭建阳光棚，当日13时左右，宋蛮牙从脚手架上摔落致颅脑受伤，当即被送往分宜钤东医院救治，因病情危急，又转院至新余市人民医院住院治疗，期间在ＩＣＵ病房抢救，宋蛮牙被诊断为：双侧额颞叶挫裂伤，创伤性硬脑膜下血肿、创伤性脑疝等。截止2020年10月13日，宋蛮牙在新余市人民医院花费275511.64元，护理费7425元，购买白蛋白费用10120元及其他费用38元；严缨军支付费用61772元【其中在分宜钤东医院费用2229.9元（生活用品277元、急救费、门诊等1052.9元、白蛋白900元），其余交由宋蛮牙交纳新余市人民医院的费用】。因宋蛮牙、严缨军、严慧海对事故损失承担不能达成一致，引发本案诉争。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案中，严缨军、严慧海之间口头约定，由严缨军为严慧海制作安装房屋搭建阳光棚，严慧海支付价款，双方形成承揽法律关系，严慧海系定作人，严缨军系承揽人，对于严慧海主张对严缨军来做事不知情的辩护意见，本院认为，严慧海主张对严缨军在其房屋内安装阳光棚不知情，与情理及事实不符，本院不予采信。宋蛮牙在严缨军授权范围内从事安装，宋蛮牙所提供的劳动是严缨军生产经营活动的组成部分，宋蛮牙在工作中属服从严缨军的支配和控制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”故宋蛮牙与严缨军之间形成雇佣法律关系，严缨军系雇主，宋蛮牙系雇员。宋蛮牙系在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，严缨军作为雇主应当承担赔偿责任。严缨军系无字号的个体工商户，经营范围：五金、铝合金门窗加工、建材***销售，按照法律规定，不属合法经营阳光棚加工安装企业，严慧海作为定作人在选任承揽人上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，故严慧海作为定作人应承担一定的赔偿责任，严慧海辩称其不是适格的被告，不应承担任何责任的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。宋蛮牙系从事阳光棚安装的人员，在安装作业中忽视自身安全，也存在过失，应减轻赔偿义务人责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，作为发包人的严慧海在发包业务时，没有审查雇主严缨军的资质和施工条件，没有尽到必要的审查义务，存在过错。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《安全生产法》第五十五条规定，从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。宋蛮牙在未佩戴安全带的情况下高空作业，严重违反操作规范，将自己置于极其危险的境地，导致坠落受伤，对损害的发生存在过错，应对自己的损失承担一部分责任。本案中，宋蛮牙已年满66周岁，严缨军仍然雇请其从事高空安装作业工作，宋蛮牙与严缨军、严慧海对此次事故的发生均有过错，应承担相应的责任，本院根据双方各自的责任大小确定，由严缨军承担45%的责任，严慧海承担20%的责任，宋蛮牙自行承担35%的责任。关于宋蛮牙在本次事故中当前的损失问题，现宋蛮牙受伤产生的各项损失包括：1.医疗等费用共计为277511.64元（其中严缨军支付59542.7元）；2.护理费7425元，购买白蛋白费用10120元，其他费用38元；3.严缨军在分宜钤东医院支付2229.9元，共计297324.54元。应由严缨军承担45%的责任即133796.04元（297324.54元×45%），减去其已支付的61772元，还应承担72024.04元；严慧海承担20%的即59464.91元（297324.54元×20%），其余损失由宋蛮牙自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条规定，判决：一、严缨军于本判决发生法律效力后十日内赔偿宋蛮牙损失72024.04元；二、严慧海于本判决发生法律效力后十日内赔偿宋蛮牙损失59464.91元；三、严缨军、严慧海承担连带赔偿责任；四、驳回宋蛮牙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5822元，减半收取计2911元。由宋蛮牙负担1020元，由严缨军负担1309元，由严慧海负担582元。二审期间，严慧海围绕上诉请求依法提交两张照片及结算单一份，拟证明：严慧海与严缨军之间不是承揽合同关系，是买卖合同关系。宋蛮牙质证称，对严慧海所提交证据真实性不确定。严缨军质证称，真实性予以认可。本院认为，上述证据的真实性无异议，且与本案争议事项相关联，本院予以采信。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。本院认为，根据各方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.宋蛮牙、严慧海是否存在过错，如果存在过错，其各自的责任比例应为多少？2.严缨军、严慧海是否应承担连带责任？就上述争议焦点，本院分别如下：关于焦点一，就宋蛮牙受伤一事，严慧海、宋蛮牙是否存在过错，如果存在过错，其各自的责任比例应为多少？本院认为，严慧海选定承揽人时，未参考经营范围选定承揽人，亦未审查严缨军所雇请安装人员的施工资质，导致应予预见的事故风险发生，存在选任过失，应就其过错承担相应的赔偿责任。宋蛮牙作为施工安装人员，其应当知晓施工安全常识，对于应予预见的施工风险未能采取合理的自我防护措施，致自身遭受损害，其自身存在一定过错，应当承担相应责任比例。一审判决遂认定严慧海承担20%的赔偿责任，宋蛮牙自担35%的责任，其认定合理，本院予以维持。关于焦点二，严缨军、严慧海是否应就各自所担赔偿责任承担连带责任？本院认为，一审法院依据《最高人民法院》第十一条认定严缨军、严慧海应对宋蛮牙损失承担连带责任，现该司法解释该条款已被修改，不再适用，本案应依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定，即提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。故严缨军、严慧海应依据其过错承担相应按份责任，故严慧海主张其与严缨军不应承担连带责任的上诉请求，理由成立，本院予以支持。综上所述，宋蛮牙的上诉请求不能成立，本院不予支持；严慧海上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初1690号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初1690号民事判决第三项、第四项；三、驳回宋蛮牙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2911元（已减半收取），二审案件受理费10元，合计2921元，宋蛮牙承担1030元，严缨军承担1309元，严慧海承担582元本判决为终审判决。审 判 长 钟永洪审 判 员 甘致易审 判 员 蒋 欢二〇二一年二月三日法官助理 周翰雨书 记 员 周美娟