天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津01刑终397号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人(原审被告人)孙震,男,1973年2月2日出生于,汉族,大学文化,无职业,住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月3日被刑事拘留;同年2月17日被依法逮捕。辩护人马兵,天津行通律师事务所律师。辩护人陈玮,天津精诚律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院提起公诉的原审被告人孙震犯诈骗罪一案,于2016年4月28日作出(2014)南刑初字第385号刑事判决。宣判后,原审被告人孙震以原审判决认定的事实不清,证据不足,150万元是劳务所得,不是犯罪为由提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李晓宁出庭履行职务,上诉人孙震及其辩护人马兵、陈玮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定,2011年底,被告人孙震经他人介绍结识了任职于天津市沃尔克再生资源有限公司(以下简称沃尔克公司)的黄某,并得知黄某所在的沃尔克公司需要融资,后孙震称其可以自己经营的正信泰丰资产管理有限公司(以下简称正信泰丰公司)向东亚银行北京分行提供担保,协助沃尔克公司在该行办理三亿元人民币贸易融资授信,若融资授信办理成功,沃尔克公司需按比例向孙震支付管理费,双方达成口头协议。期间,孙震称东亚银行北京分行陈姓行长系其同学,并以“请托该人帮助办理此事、需给对方好处费”为由,向黄某索要150万元,沃尔克公司经开会研究决定同意与孙震合作,并于2012年4月28日通过杨某个人账户向孙震指定的北京源伟润千商贸有限公司账户转账150万元。后因沃尔克公司不具备授信资质、正信泰丰公司不符合担保资质,沃尔克公司的授信申请未通过东亚银行北京分行客户经理的初步判断,该行没有正式受理授信申请。后黄某多次电话联系孙震,要求其退回150万元,孙震一直拒不退还,黄某遂到公安机关报案。案经侦查,公安机关于2014年2月3日将孙震抓获归案,涉案赃款已被其挥霍。原审法院认为,被告人孙震以非法占有为目的,虚构事实,骗取公私钱款150万元,其行为依法构成诈骗罪,且属数额特别巨大,应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。综合考虑被告人孙震的认罪态度、未退缴涉案赃款等情节,酌情对其予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十四条第(二)项之规定,被告人孙震犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年八个月,并处罚金十万元。责令被告人孙震于判决生效之日起十日内退赔天津市沃尔克再生资源有限公司150万元。一审宣判后,原审被告人孙震承认原审判决认定的事实存在,但所收取的150万元是劳务所得,不是犯罪为由提出上诉。其辩护人认为:1、沃尔克公司支付给孙震的150万元是正当劳务所得,原审判决依据的证人证言、书证不具有真实性;2、正信泰丰公司在为沃尔克公司贸易融资授信的行为上,具有担保资质;3、孙震本人不具有诈骗犯罪故意,没有实施诈骗行为,沃尔克公司支付的150万元性质是融资服务费,不构成诈骗罪。天津市人民检察院第一分院意见,鉴于证人黄某证言的变化,及二审阶段新证据,本案认定孙震犯诈骗罪存在无法排除的合理怀疑,一审认定孙震虚构事实骗取他人钱款150万元的事实不清,因此建议二审法院发回重审。经审理查明,2011年底,沃尔克公司副总经理黄某通过盛京银行天津分行河东支行行长闫庆认识了正信泰丰公司天津分公司总经理王潇,经王潇介绍认识了孙震。孙震得知黄某所在的沃尔克公司需要融资后,孙震称其可以自己经营的正信泰丰公司向东亚银行北京分行提供担保,协助沃尔克公司在该行办理三亿元人民币贸易融资授信,若融资授信办理成功,沃尔克公司需按比例向孙震支付管理费,双方达成口头协议。2012年4月间,孙震以正信泰丰公司名义与东亚银行(中国)有限公司北京分行(以下简称东亚银行北京分行)联系为沃尔克公司办理贸易融资授信之事并将沃尔克公司部分资料提供给东亚银行北京分行,后孙震介绍黄某与东亚银行北京分行负责办理中小企业授信业务的工作人员郝某直接联系沟通。经东亚银行北京分行审查发现,沃尔克公司是民营企业,根据规定沃尔克公司必须提供担保。黄某提出让正信泰丰公司作担保,孙震亦表示同意为沃尔克公司担保。东亚银行北京分行分别让黄某、孙震提供相关文件资料。沃尔克公司交齐了相关资料后,因正信泰丰公司材料不齐,经多次催促孙震提交相关资料,孙震未能提供,且正信泰丰公司也没有财产可以担保。东亚银行北京分行认为,沃尔克公司不具备授信资质、正信泰丰公司不符合担保资质,故沃尔克公司的授信申请未通过东亚银行北京分行客户经理的初步审查判断,该行没有正式受理该笔授信申请。孙震在为沃尔克公司办理贸易金融授信期间,谎称东亚银行北京分行陈姓行长系其同学,并以请托该人帮助办理此事、需给对方好处费为由,向黄某索要150万元,沃尔克公司经开会研究决定同意与孙震合作,并于2012年4月28日通过杨某个人账户向孙震指定的北京源伟润千商贸有限公司账户转账150万元。因贸易金融授信没有办成,黄某多次电话联系孙震,要求其退回150万元,孙震一直拒不退还,黄某及沃克尔公司遂到公安机关报案。经侦查,公安机关于2014年2月3日将孙震抓获归案。上述事实,有如下依法取得的证据予以证实。1.证人黄某的证言。2013年1月10日证言证明,2011年底,黄某经人介绍结识正信泰丰公司的董事长孙震,后双方商谈银行授信合作事宜,2012年4月20日左右,孙震称东亚银行北京分行有十二个亿的授信额度,并与该行陈行长是同学,可以帮助沃尔克公司从东亚银行办理三亿元人民币的贷款,同时孙震表示愿意为沃尔克公司提供担保,沃尔克公司向东亚银行提交了申请贷款手续,之后孙震提出办成此事需要给陈行长好处费150万元,且需要先把好处费打到陈行长指定的账户上,2012年4月28日,沃尔克公司通过公司员工杨某的个人账户,把150万元转到孙震提供的账户内,2012年6月底,东亚银行告知沃尔克公司,因为没有有效的担保,该公司申请的贷款不能办理,黄某意识到可能被骗后便多次打电话给孙震要求退还150万元,孙震以各种理由拖着拒不返还。2013年1月4日,沃尔克公司人员与孙震约定商谈此事,后双方发生争执并报警,在公安机关处理期间,孙震以到医院看病为由逃跑,此后不再与黄某等人联系。2013年9月10日证言证明,黄某与孙震相识后,孙震称其所在公司是国企,有十几亿的授信可用,因企业需要做大做强,可以与黄某合作,后黄某及公司的人员曾到孙震的公司进行考察,双方初步谈成合作意向后,孙震以对沃尔克公司进行尽职调查为由让黄某递交相关材料,2012年3月份,孙震称他们公司的十几亿授信不能使用了,转变一下途径,以孙震的正信泰丰公司提供担保,向东亚银行北京分行申请贸易授信,孙震称其大学同学陈某在东亚银行担任行长,有能力办这个事,后黄某、孙震去北京东亚银行找工作人员郝某申请贸易授信,并向东亚银行提交了相关材料,因该贸易授信一直未办理,黄某给郝某打电话询问情况,郝某称担保人孙震所在公司一方提交的材料不齐,后黄某给孙震打电话催问担保事宜未果,2012年4月,孙震给黄某打电话称已经请托陈行长帮忙办理贸易授信,但是必须要给人家300万元好处费,最后孙震称可以先给150万元,后沃尔克公司于4月28日将150万元钱打到孙震指定的账户上,但是东亚银行的贸易授信一直没有办理下来,6月初,黄某电话询问郝某,郝某讲正信泰丰公司一直没有交齐材料,黄某意识到可能受骗了,便多次打电话给孙震让其退回150万元并录了音。2.证人杨某证言证明,黄某通过他人介绍认识孙震,孙震自称是中国正信(集团)有限公司的副总裁,一开始孙震想和我们公司合作,后来又说可以给我们公司从东亚银行北京分行办理办理三个亿的融资贷款,并说该行的陈行长是其大学同学,但是要给行长300万元好处费才行,后来孙震又说前期先给150万元,经沃尔克公司高层人员研究决定同意与孙震合作,2012年4月28日,从杨某个人账户内将150万元打到孙震提供的并声称是陈行长指定的账户内,直到5、6月份东亚银行的融资贷款也没批下来,沃尔克公司认为被孙震骗了,便让黄某向孙震索要150万元,后来沃尔克公司召开班子会时,让黄某用手机以外放的方式给孙震打电话谈150万元的具体情况并录音,录音材料已经给公安机关。3.证人张某、段长志证言证明,2012年3、4月份,沃尔克公司召开会议,参会人员有杨某、黄某、段长志、桑树英、张某,会上黄某讲,孙震认识东亚银行的陈行长,能够为公司办理三亿元的贸易授信,但是要给陈行长150万元好处费,经过公司班子开会研究决定同意支付陈姓行长150万元好处费,并给孙震指定的账户打款150万元,但是后来三亿元的贸易授信并未办理成功,黄某多次给孙震打电话要求孙震退回150万元均未果,后在公司开会时,黄某给孙震的手机打电话并录音,电话录音被刻成光盘,提交给公安机关。4.证人郝某证言证明,其是东亚银行北京分行工作人员,正信泰丰公司的孙震介绍沃尔克公司到东亚银行办理贸易授信业务,其在审核过程中发现沃尔克公司是民营性质,需要提供实际控股人的担保,黄某讲让正信泰丰公司进行担保,而且孙震也提出来为沃尔克公司进行担保,后其让双方各自提交相关材料,沃尔克公司按要求交齐了材料,但是正信泰丰公司只交了一年的财务报表,初步审核后,沃尔克公司的经营情况不符合东亚银行贸易授信标准,作为担保人的正信泰丰公司没有财产可以提供担保,并且该公司的财务报表等资料经审核后被认定不合格,最终,东亚银行就没有审批沃尔克公司的贸易授信。5.证人刘某、闻某证言证明,孙震是正信泰丰资产管理有限公司的负责人,孙震将其所在的公司部分股权托管给中国正信(集团)有限公司,两公司完全自主经营,正信泰丰资产管理有限公司按照协议向中国正信(集团)有限公司交纳托管费或者管理费。6.证人赵某、陈某证言证明,2012年孙震联系陈某,要求陈某帮其办理150万元汇款的接收和转账,并承诺支付费用。经陈某介绍,赵某通过北京源伟润千商贸有限公司账户帮助孙震收取付款人为杨某的一笔150万元的个人汇款,后赵某扣除7500元费用将余款转汇至孙震个人账户。7、公安机关案件来源、抓获经过、在逃人员登记信息表证明,2013年1月10日,黄某到刑侦支队八大队报案称,孙震以帮助天津沃尔克再生资源有限公司办理融资授信、需给办理该业务的东亚银行行长好处费为由骗取该公司人民币150万元,公安机关初查后于2013年1月22日立案侦查,并对孙震上网通缉,2014年2月3日,孙震被海南省文昌市公安局抓获归案。8、天津市公安局南开分局协助查询财产通知书(回执),杨某名下金穗借记卡(卡号:62×××11)明细对账单及交易凭证,北京源伟润千商贸有限公司名下账户(账户:11×××01)明细,业务回单(收、付款通知),孙震名下活期结算账户(户口号:4100620100235445)历史交易明细表证明,2012年4月28日,从杨某的金穗借记卡内向北京源伟润千商贸有限公司账户内转账150万元,后该款中的149.25万元又被转账到孙震名下账户内。9、沃尔克公司的控告信证明,沃尔克公司以孙震涉嫌诈骗犯罪向公安机关报案。10、东亚银行(中国)有限公司北京分行的复函、说明材料及授信调查操作规程证明,陈润于2003年4月至2010年10月间在该行任职,离职前职务为该行副行长;孙震所申请的业务未通过东亚银行客户经理的初步判断,该行并未正式受理孙震的业务申请。11、泰丰资产管理有限公司与中国正信(集团)有限公司之间的资产托管协议,中国正信(集团)有限公司关于正信泰丰资产管理公司缴纳管理费的情况说明,中国正信(集团)有限公司开具的收据、记账凭证及记账回执证明,泰丰资产管理有限公司将部分股权委托中国正信(集团)有限公司托管,并更名为正信泰丰资产管理有限公司,两公司在同一地点办公;2012年2月至5月间,正信泰丰公司向中国正信(集团)有限公司缴纳管理费共计100.5万元外,未再支付其他费用,自5月起,不断有债权人来集团找孙震追索欠款,集团多次报警并责成孙震妥善处理以免影响中国正信(集团)有限公司的声誉。12、天津沃尔克再生资源有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证,正信泰丰资产管理有限公司工商登记材料证明涉案公司的相关资质。13、户籍身份证明材料证明涉案人员的主体身份情况。14、孙震供述。2014年2月8日供述。经人介绍其与黄某相识,双方开展合作,黄某将沃尔克公司的股权托管给正信泰丰公司,后黄某又将四家公司的股份委托给正信泰丰公司托管,但是一直没有交纳托管费,其作为担保方协助黄某的公司向银行申请融资业务,并向银行提交了一年期的财务报表等相关材料,并向黄某收取了150万元的辛苦费,其中部分用于偿还其个人的银行贷款。2014年2月9日供述。正信泰丰公司为沃尔克公司申请银行贸易授信提供担保,必须得到正信集团董事会同意,为此,其先期向正信集团支付了100多万元费用,后其以“公司资金紧张、在办理授信过程中没少费心”为由,向黄某要300万辛苦费,后来黄某同意给其150万,为了逃避正信集团监管,其让黄某将钱打到了北京源伟润千公司账户上,之后其告诉黄某其有一个同学在东亚银行当行长,在那里申请授信的把握大一些。2014年3月3日供述。2012年2月份其开始帮助黄某向东亚银行北京分行申请办理三亿元贸易融资授信业务,并提供了相关材料,其以公司资金紧张为由找黄某要150万元,并让黄某将该款转入一家贸易公司内,在办理授信业务期间,向黄某提到其有个同学叫陈润在东亚银行北京分行当行长。2014年3月6日供述。2008年其在东亚银行北京分行办理业务时认识陈润,后得知陈润升任行长,其在为黄某所在公司办理三亿元贸易授信前找过陈润,让陈润向其引荐东亚银行贷款部门的负责人,通过陈润的引荐,其找到了东亚银行的张勇并了解东亚银行北京分行的贷款政策,后其将东亚银行北京分行推荐给了黄某,2012年2月份其和黄某签署了协议,帮助黄某所在沃尔克公司向东亚银行北京分行办理三亿元的贸易授信,并向黄某收取了150万元服务费,后期办理授信业务遇到困难时,其跟黄某说可以找其在东亚银行北京分行的同学陈润帮忙,后来贸易授信没有办成,其与黄某之间产生纠纷。2014年3月11日供述。2012年2月份其与黄某签订了一系列合作协议,其中一项协议就是协助沃尔克公司向东亚银行北京分行办理三亿元额度的贸易授信,同时黄某根据协议约定应先支付给其0.5%的担保费,其经营的正信泰丰公司向东亚银行提交了相关材料,2014年3、4月间,为配合沃尔克公司办理贸易授信的需要,其个人支付给中国正信(集团)有限公司100万元人民币的费用,中国正信(集团)有限公司为正信泰丰公司出具了同意为沃尔克公司担保的股东决议函,后其以资金紧张为由向黄某提出先把协议中约定好的150万元工作费提前支付,并让黄某将钱打入其指定的北京一家贸易公司账户内,此笔钱中有69万元用于偿还其个人的贷款、70万元转入正信泰丰公司、5.4万元用于交纳公司的房租、3万余元用于发工资,个人消费3万余元,后来沃尔克公司授信业务出现困难,其对黄某讲可以找其在东亚银行北京分行的同学陈润副行长帮忙,但是黄某没有同意。2014年3月19日供述。其向沃尔克公司收取的150万元钱,是沃尔克公司应该给其的服务费,在为沃尔克公司办理授信业务之前,其找过陈润此后没再与陈润联系,为帮助沃尔克公司在东亚银行北京分行办理授信业务,其向东亚银行提供了工商执照、税务登记、公司三年的财务报表等材料,东亚银行要求正信泰丰公司上级公司出具股东决议函,其向中国正信(集团)有限公司支付100万元费用,中国正信(集团)有限公司为其出具了股东决议函并提交给了东亚银行。庭审期间,孙震的辩护人提交了如下证据。沃尔克再生资源有限公司、天津圣永源能源科技有限公司、天津华圣源工贸发展有限公司、上海中嘉晟晏国际贸易有限公司、中国正信(集团)有限公司工商公示信息证明,沃尔克公司的大股东为黄某,同时任公司董事、副总经理;上海中嘉晟晏国际贸易有限公司的大股东是正信泰丰公司;中国正信(集团)有限公司属于国有控股有限公司。2、中国正信(集团)有限公司与孙震签署的资产及项目合作协议证明,中国正信(集团)有限公司为孙震下属公司提供公司或银行担保函等合法有效的担保措施,以协助孙震或孙震下属公司完成融资项目的义务。3、正信泰丰公司员工蔡某二份经公证的电子邮箱内的往来邮件证明,2012年1月11日至2012年5月30日正信泰丰公司先后为沃尔克公司授信融资项目工作情况。4、证人蔡某、邢某证言证明,正信泰丰公司的经营状况及公司资金状况。5、2011年12月至2012年12月间,正信泰丰公司为沃尔克公司融资项目,将沃尔克再生资源有限公司、天津圣永源能源科技有限公司、天津华圣源工贸发展有限公司、上海中嘉晟晏国际贸易有限公司四家公司办理由正信泰丰公司托管的电子邮件及签署的相关文件。6、正信泰丰公司员工肖红侠证言及经公证的电子邮箱内的正信泰丰公司与沃尔克公司的电子往来邮件证明,正信泰丰公司与沃尔克公司就修改合作融资协议的往来邮件情况。天津市人民检察院第一分院当庭宣读了证人黄某于2016年8月9日出具的证言证明,黄某否认与孙震就沃尔克公司在东亚银行北京分行进行贸易融资授信的事实,称该业务一直有杨某与孙震接触商谈,只是在杨某发现被骗后才告诉她。同时证明用自己手机注册的邮箱,一直由公司使用,往来邮件自己并不知情。本案争议焦点如下:1、证人黄某推翻原证对本案的影响;2、辩护人当庭所提供的证据所要证明的问题;3、本案证人证言是否具备真实性;4、孙震收取的150万元的性质;5、正信泰丰公司是否具备担保资质。针对本案的争议焦点,综合评判如下。(1)关于证人黄某推翻原证对本案的影响问题。经查,证人黄某在一审及在天津市人民检察院第一分院取证期间所出具的证言,并没有推翻本案的主要事实,只是在谁与孙震谈的这笔贸易融资授信业务主体身份上推脱关系,并没有否定本案事实的存在,不影响本案事实的认定。(2)关于辩护人当庭所提供的证据所要证明的问题。经查,辩护人所提供的证据,所要证明的是沃尔克公司与和证人黄某、杨某等人所关联的其他公司与孙震的正信泰丰公司的一些公司托管、合作融资等协议,且双方尚在草拟中,虽时间跨度较长,但与沃尔克公司贸易融资授信相关的文件均未签字生效,不影响本案事实的认定。(3)关于本案证人证言是否具备真实性问题。经查,在收集证据前,公安机关均依法告知了证人的权利义务,证人应依法作证,承担相应的法律义务。原审判决所采用的证据,均是公安机关依照法定程序合法收取,符合法律规定。(4)关于正信泰丰公司是否具备担保资质问题。经查,正信泰丰公司是否具备担保资质,应由需要接受担保的相关单位机构审查,不是本案审理范畴。(5)关于孙震收取的150万元的性质问题。经查,综合本案证据证明事实,上诉人孙震在为沃尔克公司在东亚银行北京分行办理贸易融资授信过程中,以要给该行行长好处费的名义,向沃尔克公司索要好处费150万元,符合我国刑法所规定的诈骗罪的犯罪构成,应以诈骗罪定罪处罚。本院认为,原审法院判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人孙震的上诉理由及其辩护人的辩护意见,无事实和法律依据,本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  张玉峰审判员  周 萍二〇一六年十一月十四日书记员  康 朝附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;