贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔04刑终181号抗诉机关（原公诉机关）贵州省普定县人民检察院。原审被告人王芸，女，1992年2月7日生于贵州省普定县，住贵州省安顺市普定县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕，同年4月16日被取保候审，同年6月12日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人潘继才，贵州巨人律师事务所律师。原审被告人李洪波，男，1980年9月14日生于四川省武胜县，住贵州省毕节市织金县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕，同年2020年4月15日被取保候审，同年6月12日被逮捕。现羁押于普定县看守所。指定辩护人胡凯，贵州蕴诚律师事务所律师。贵州省普定县人民法院审理普定县人民检察院指控原审被告人王芸、李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，公益诉讼起诉人普定县人民检察院向附带民事公益诉讼被告王芸、李洪波提起民事公益诉讼一案，于2020年9月3日作出（2020）黔0422刑初64号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王芸、李洪波服判，原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人贵州省普定县人民检察院对判决的刑事部分不服，提出抗诉。因未有对判决的民事部分提出上诉，判决的民事部分已生效。本院于2020年11月20日立案后依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员陈芳凌出庭履行职务，原审被告人王芸及辩护人潘继才，原审被告人李洪波及辩护人胡凯均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人王芸2019年4月份开始，在普定县马场镇经营如意来水城黑山羊肉馆，为了“吸引顾客”，被告人王芸向织金县干鲜食品店的李洪波，购买罂粟粉用于添加入自己调配的羊肉汤内，并加工成羊肉粉（面）、火锅等食物向广大消费者进行销售，被告人李洪波明知王芸购买罂粟粉是用于加工食物而予以售卖。2019年11月12日，普定县市场监督管理局、普定县公安局联合执法时，执法人员对被告人王芸实际经营的如意来水城黑山羊肉馆内的羊肉汤，现场使用吗啡检测试剂盒（胶体金法）进行检测，检测结果呈阳性反应。经对被告人王芸实际经营的如意来水城黑山羊肉馆内的羊肉汤抽样送检，贵州省流通环节食品安全检验中心于2019年12月6日出具检验报告（ＮＯ：食检字（2019）第ＱＴＬＸＧ191100001号，检测结论：吗啡项目不合格）。同时查明，根据公安机关提取的“微信支付记录”，2019年11月12日当天，被告人王芸向不特定的群众出售添加罂粟粉的羊肉粉（面）、火锅共47笔，金额897元。原判认为，被告人王芸违反国家规定，在羊肉汤中掺入有毒、有害非食品原料罂粟粉，并加工成羊肉粉（面）、火锅向广大群众销售；被告人李洪波，明知王芸购买罂粟粉是用于加工食品销售而售卖，为王芸生产、销售有毒、有害食品提供帮助。其二人行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王芸经电话通知到案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从减轻处罚；其认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人李洪波到案后自愿如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；其认罪认罚，可以依法从宽处理。综合被告人王芸、李洪波所具备的上述量刑情节，决定对其从轻处罚。被告人王芸、李洪波系共同犯罪，两人在共同犯罪中，作用大小相当，均为主犯。被告人王芸、李洪波的行为，侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事侵权责任。原公诉机关在发现刑事附带民事公益诉讼被告王芸、李洪波损害社会公益的违法行为后，在《安顺日报》进行公告,公告期满后相关组织没有提起民事公益诉讼,普定县人民检察院依法提起附带民事公益诉讼,是依法维护社会公共利益的一种方式,主体适格,程序合法。普定县人民检察院作为附带民事公益诉讼起诉人要求刑事附带民事公益诉讼被告王芸、李洪波在市级以上新闻媒体公开道歉，并按消费者支付价款的10倍支付赔偿金的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，判决：一、被告人王芸犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年；二、被告人李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年；三、被告人王芸违法所得897元予以追缴（限判决生效后十日内缴清）；四、责令刑事附带民事公益诉讼被告王芸、李洪波于本判决生效之日起三十日内在市级以上新闻媒体上公开赔礼道歉；五、刑事附带民事公益诉讼被告王芸、李洪波于判决生效后十日内按消费者支付价款的十倍即8970元支付赔偿金给附带公益诉讼起诉人普定县人民检察院。宣判后，普定县人民检察院以根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，原判认定被告人王芸、李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，在对二人判处刑罚时遗漏罚金刑，属适用法律错误为由提出抗诉。安顺市人民检察提出相同的支持抗诉意见。庭审中，出庭检察员认为原判对原审被告人王芸、李洪波判处刑罚时未有并处罚金确属适用法律错误，应予纠正。原审被告人王芸、李洪波及辩护人对抗诉意见均无异议。经审理查明，原判认定原审被告人王芸于2019年4月开始在普定县马场镇经营“如意来水城黑山羊肉馆”，并向织金县干鲜食品店的原审被告人李洪波购买罂粟粉用于添加入调配的羊肉汤内，加工成羊肉粉（面）、火锅等食物向广大消费者进行销售，仅2019年11月12日就向不特定的群众出售添加罂粟粉的羊肉粉（面）、火锅等食物共47笔，合计金额897元。李洪波明知王芸购买罂粟粉是用于加工食物而予售卖的事实清楚。据以定案的有经一审庭审举证、质证的到案经过、证人证言、被告人王芸、李洪波的供述、食品检验报告、辨认笔录及照片等证据。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，安顺市人民检察院、原审被告人王芸、李洪波及辩护人均未提交新的证据。本院认为，原审被告人王芸违反国家有关食品安全的法律法规，在加工食物过程中添加罂粟粉并出售，原审被告人李洪波为牟取经济利益，明知王芸所购罂粟粉用于加工出售食物，为王芸生产、销售有毒、有害食品提供帮助，二被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于原公诉机关所提根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，原判认定被告人王芸、李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，在对二人判处刑罚时遗漏罚金刑，属适用法律错误的抗诉理由。经查，抗诉理由成立，应予采纳。另，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一的规定，原判未对被告人王芸、李洪波判决从业禁止，依法改判纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第三十七条之一第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2020）黔0422刑初64号刑事附带民事判决主文的第三项，即：三、被告人王芸违法所得897元予以追缴（限判决生效后十日内缴清）。二、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422刑初64号刑事附带民事判决主文的第一项、第二项，即：一、被告人王芸犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年；二、被告人李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年。三、原审被告人王芸犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2021年2月6日止）四、原审被告人李洪波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2021年2月9日止）五、原审被告人王芸、李洪波自刑罚执行完毕之日起五年内从事食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇二〇年十二月三十日法官助理高雪梅书记员蒋飞