宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）宁01民终1761号上诉人（原审被告）：启东建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市民乐中路490号。法定代表人：陈向阳，该公司经理。上诉人（原审被告、并案原告）：启东建筑集团有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区银横陆兴庆华府12号楼8层。负责人：朱耀辉，该公司经理。共同委托诉讼代理人：龚汉东，男，1965年3月10日出生，汉族，启东建筑集团有限公司员工，住江苏省南通市启东市。共同委托诉讼代理人：杜海燕，女，1988年3月22日出生，汉族，启东建筑集团有限公司银川分公司职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被上诉人（原审原告、并案被告）：郑京平，男，1970年8月17日出生，汉族，农民工，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：刘超，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人启东建筑集团有限公司（以下简称启东建筑公司）、启东建筑集团有限公司银川分公司（以下简称启东建筑银川分公司）与被上诉人郑京平因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第8942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。启东建筑公司、启东建筑银川分公司共同上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判上诉人支付被上诉人工资8580元；3、改判上诉人无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额；4、改判上诉人是依法解除与被上诉人的劳动关系，无需支付赔偿金；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在职期间严重无故旷工，依上诉人《管理制度》第九章的规定，只支付被上诉人工资8580元。二、被上诉人故意不与上诉人签署劳动合同，上诉人不应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额。与被上诉人同期进入上诉人处工作的工人都签订了《临时性农民工集体劳动合同书》，并知晓上诉人的规章制度。被上诉人也已知悉上诉人的管理规定与制度，但几次避之拒绝签署该劳动合同，实有为自己谋取利益之嫌。三、上诉人依照公司管理规定依法与被上诉人解除劳动关系不属于违法解除，向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金无事实及法律依据。被上诉人不顾上诉人的工程进度安排，未请假，严重无故旷工18.5天。一审法院忽略被上诉人旷工的事实，系对事实审查认定不清。依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第三条、《劳动合同法实施条例》第六条的规定，上诉人承担经济赔偿金无事实及法律依据。郑京平辩称，一、一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额合理合法。二、上诉人未与被上诉人签订劳动合同，在解除劳动合同时未出具任何手续，无任何理由辞退被上诉人的行为明显违法。应当依照《劳动合同法》第四十七条的规定向被上诉人支付经济赔偿金。三、被上诉人存在节假日加班的事实，上诉人应当支付加班工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。郑京平向一审法院起诉请求：1、支付拖欠工资19310元；2、补缴2015年5月17日至2015年10月17日期间养老保险、医疗保险及滞纳金；3、支付经济补偿金3300元；4、支付2015年6月18日至10月17日未签订书面劳动合同的双倍工资差额22990元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金6600元；6、支付加班工资17118.75元；7、支付法定节假日加班工资2640元；8、启东建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任；9、本案诉讼费由被告承担。启东建筑银川分公司向一审法院起诉请求：1、判令启东建筑银川分公司不支付郑京平加班工资2640元、不支付未签订书面劳动合同双倍工资差额22990元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015日3月2日，启东建筑银川分公司与顾海东签订《大阅城一期电气施工劳务分包合同》，将电气安装施工的劳务分包给顾海东。2015年5月17日，郑京平经工友介绍到启东建筑银川分公司大阅城项目处顾海东施工队从事电工工作，约定日工资220元。启东建筑银川分公司曾与大阅城水电安装施工项目部招用的其他工人签订了《临时性农民工集体劳动合同书》，但是郑京平未签订该合同书。根据启东建筑银川分公司的考勤表记录，郑京平存在缺勤的情况，分别为：2015年6月14日和25日的全天缺勤，8月10日至20日的全天缺勤、9日和29日半天缺勤，9月3日和22日的全天缺勤、8日、16日、21日半天缺勤，10月1日全天缺勤，累计缺勤18.5天。郑京平称其均口头请假，但启东建筑银川分公司不予认可。2015年5月17日至2015年10月17日，共计154天，标准工作时间为1232小时，郑京平实际工作时间为135.5天，折合1228小时，加班144小时。法定节假日共5天（6月20日、9月27日、10月1日、10月2日、10月3日），郑京平法定节假日上班5天。2015年10月17日，启东建筑银川分公司因郑京平旷工口头通知将其辞退。启东建筑银川分公司累计向郑京平支付生活费10500元。双方就工资结算未进行协商，郑京平于2015年10月23日向劳动监察大队投诉。在劳动监察大队主持调解时，启东建筑银川分公司为了调解，核算原告工资为”135.5天×220元=29810元，加班144小时×22元=3168元，借款10500元，总计22478元”。后郑京平向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求启东建筑银川分公司、启东建筑公司：1、支付工资10250元；2、支付加班工资40150元；3、支付未签订劳动合同双倍工资47171.25元；4、补缴工作期间养老保险；5、违法解除劳动合同赔偿金19701.5元。该仲裁委于2015年12月10日作出宁劳人仲字第（469）号仲裁裁决书，裁决：启东建筑银川分公司支付郑京平工资19310元、加班工资2640元、未签订书面劳动合同差额22990元，启东建筑公司对上述费用承担连带赔偿责任。郑京平、启东建筑银川分公司均不服该裁决，分别诉至法院，请求判如所请。在法院审理中，启东建筑银川分公司向法院提交《启东建筑集团有限公司银川分公司管理制度》一份，证明郑京平违反其公司管理制度无故旷工被辞退，其认可未组织郑京平学习该制度，郑京平也称对该管理制度并不知情。一审法院认为，郑京平与启东建筑银川分公司之间存在劳动关系，应适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律、法规调整。原、被告均认可郑京平在启东建筑银川分公司处工作135.5天，故被告启东建筑银川分公司应向原告支付工资29810元（135.5天×220元），扣除已经向郑京平支付的10500元，被告启东建筑集团公司银川分公司欠付郑京平工资19310元应予支付。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第三条：”企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”第五条”企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。......（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；......”之规定，依据《宁夏回族自治区不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》（宁劳人（护）字﹝1995）120号）第六条规定：”综合计算工时工作制是指：......工作受季节和自然条件等限制的行业的部分职工等不能实行标准工作时间而需要分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间所实行的工作制度。......实行综合计算工时工作制的劳动者，在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作，其中法定节假日工作按加班处理。......某些月份实际工作时间超过或不足月平均工作时间的，均不按加班或不足处理。”第七条规定：”下列职工可以实行综合计算工时工作制：......（二）分别以季或年为周期，综合计算工作时间的；2、工作受季节和自然条件限制的行业的部分职工。主要是指地质勘探、建筑......等行业的有关人员”之规定，结合建筑行业每年3月份开工、11月份停工的行业特点，原告郑京平的工作性质属于不定时工作制，自2015年5月17日至2015年10月17日期间工作时间不能超过1232小时，郑京平一共工作时间为1228小时（135.5天×8小时+144小时）未超过规定，故对郑京平主张的工作日加班工资，法院不予支持。但郑京平应享受国家规定的节假日假期，郑京平法定节假日上班5天，故启东建筑银川分公司应支付郑京平法定节假日加班工资3300元（220元/天×5天×300%），郑京平主张2640元，法院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的征缴属行政管理范畴，不属于劳动争议受案范围。故郑京平主张被告为其补缴的2015年5月17日至2015年10月17日期间的社会保险费,本案不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，启东建筑银川分公司应当支付郑京平2015年6月18日至2015年10月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额22990元（104.5天×220元）。启东建筑银川分公司称郑京平因违反公司管理制度无故旷工故将其辞退，但其提交的《启东建筑集团有限公司银川分公司管理制度》未组织郑京平学习，郑京平对此不知情，故启东建筑银川分公司单方解除与郑京平之间的劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，属于违法解除，郑京平在启东建筑银川分公司工作5个月，郑京平的月工资为4785元（220元×21.75天），故启东建筑银川分公司应当向郑京平支付违法解除劳动合同赔偿金4785元（4785元×0.5个月×2倍）。被告启东建筑银川分公司系被告启东建筑公司设立的分公司，故被告启东建筑公司应与其分公司承担向原告支付上述款项的责任。因郑京平已经主张经济赔偿金，故法院对其主张的经济补偿金法院不再支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、启东建筑集团有限公司银川分公司、被告启东建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向郑京平支付工资19310元、法定节假日加班工资2640元、未签订书面劳动合同二倍工资差额22990元、经济赔偿金4785元，以上合计49725元；二、驳回郑京平其他诉讼请求；三、驳回启东建筑集团有限公司银川分公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，并案案件受理费10元，由被告启东建筑集团有限公司银川分公司、被告启东建筑集团有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者订立劳动合同是用人单位的法定义务。上诉人启东建筑银川分公司与被上诉人郑京平建立劳动关系后，上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同，一审判决上诉人支付被上诉人未订立书面劳动合同的双倍工资差额，符合法律规定。上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系的事实依据不足，且程序上不符合法律规定，故一审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金亦并无不当。综上所述，上诉人启东建筑公司、启东建筑银川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人启东建筑集团有限公司银川分公司、启东建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  王 斐代理审判员  宁 丽二〇一六年十一月十五日书 记 员  陈甜甜