重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0235民初4704号原告：张雪峰，男，1964年5月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：牟方林，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。被告：重庆云辉建设有限责任公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道1178号第10楼。法定代表人：蒋隆全。第三人：杨军，男，1974年12月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：甘佳云，重庆川立律师事务所律师，系特别授权。原告张雪峰与被告重庆云辉建设有限责任公司(以下简称云辉建司)、第三人杨军劳务合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月14日、10月11日公开开庭进行了审理。原告张雪峰及其委托诉讼代理人牟方林、第三人杨军及其委托诉讼代理人甘佳云到庭参加诉讼。被告云辉建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张雪峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务承包费666623.40元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2013年7月20日与云阳巴乡清旅游开发有限公司签订《云阳县龙缸旅游园区岐山草场旅游地产项目F户型（2栋）》承包合同后，项目部负责人杨军在2013年10月15日将该工程的劳务做工发包给原告承建。2014年10月23日，原告与第三人杨军补签了《劳务承包合同》及《补充协议》，并对合同中的工程量进行了结算：1.F（2栋）的做工使用面积为5363.8平方米，加坡屋面500平方米，共计1993692元（5863.8平方米×340元/平方米），因原图纸有增加工程量，另给钢筋、木工两班组各增加18000元，共计36000元，以上合计2033300元，被告已支付劳务款1500000元，下欠533300元；2.另增加基础补机械费15000元，第三人杨军在与原告结算时是认可的；3.外墙砖：合同约定是纸皮砖，后改为手工砖，纸皮砖每平方米做工为40元，而手工砖每平方米做工为70元，每平方米相差30元，故增加工程款为75323.40元（做工面积2510.78平方米×30元/平方米）；4.柔性防水不在承包合同之内，所增加的人工费43000元，以工人领款收据为准。以上四项合计666623.40元，被告应当支付给原告。故起诉请求法院依法判决，确保原告的合法权益。被告云辉建司未有答辩意见，也未到庭参加诉讼。第三人杨军述称，原告与第三人杨军签订的合同是无效合同，因此该合同不能溯及本案被告。原告实际做了工，第三人愿意按照竣工图纸根据原告实际完成的工程量与原告进行结算。第三人已付工程款1623000元，另外第三人为原告垫付了材料款43728元，外墙修复垫付了40000元，屋面防水垫付了7200元（还有一部分未结算），还有塔吊基础材料费2954.80元、化粪池12800元、散水18000元，以及按照设计图原告应当做文化砖而未做，第三人杨军又委托第三方做工支付了209400元。原告做工的实际使用面积应当根据竣工图纸计算，按该图纸，其实际使用面积只有5008.4平方米，单价按照340元/平方米计算符合当时行情。对于钢筋和木工班组各增加18000元，第三人无异议；增加基础补机械费15000元没有此事，第三人不予认可；外墙砖是因为原告不按照要求做，且技术达不到标准，第三人委托第三方做的支付了209400元；柔性防水属于原告应当施工的范围，不应当由第三人另外支付。故第三人并不欠原告这么多工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年7月15日，被告云辉建司与云阳县巴乡清旅游开发有限公司签订建设工程施工合同，约定云阳县巴乡清旅游开发有限公司将云阳县龙缸旅游园区岐山草场旅游地产项目F户型（2栋）建设工程发包给被告云辉建司承建，工程地点为云阳县清水土家族乡歧山草场。该工程实际是第三人杨军借用被告云辉建司的资质承接，由第三人杨军实际组织施工建设。合同签订后，第三人杨军又将该工程的部分劳务发包给原告建设，双方于2014年10月23日补签《劳务承包协议》，约定承包方式为人工费、施工机械、做工辅材按合同单价一次性包干，承包内容为：1.以重庆峰图建筑设计有限公司设计图纸为依据，伐板基础的垫屋，砼浇筑、钢筋制作安装、模板安装、砼浇筑养护；2.主体部分，正负零以上，主体、剪力墙、填充墙、砌筑、二次结构、预制过梁窗台板；3.天棚：机械打磨；4.楼地面、屋面部：地面砼地面，防水保护层，钢性屋面、小青瓦面层；5.内外墙装饰部分，内墙为水泥砂浆中级抹灰青水墙，外墙贴纸皮砖，挂钢丝网；6.柔性防水，外墙大理石块料，梯子栏杆不在此工程承包范围内；7.室外部分：建筑线一米内散水沟（回填不在内），注：伐板基础以上负70公分的架空回填不在总承包价格内，如给乙方（原告）做，价格另计。协议还约定承包单价按实际使用面积计算，阳台不折半，另坡屋面按屋顶面积的一半计算，单价为340元/平方米，工程款的支付方式为，二层结构砼浇筑完成后，付总工程款的30%，其后按月支付相应工程款的90%，竣工后剩余2万元作保修金，保修期一年。在《劳务承包协议》补签同日，原告与第三人杨军又另行签订了《补充协议》，该协议约定，经双方结算云阳县龙缸旅游区岐山草场旅游地产F户型2栋的做工使用面积是5363.8平方米，坡屋面的面积大约500平方米，共计人工费1993700元，因在原图纸的基础上有增加工程量，除去甲方（第三人杨军）给工人直接发的工资外，另给钢筋、木工两个班组各加18000元的人工费，以上共计2033300元。原告承建的劳务工程约2015年5月完工。云阳县龙缸旅游园区岐山草场旅游地产项目F户型（2栋）建设工程已交付给云阳县巴乡清旅游开发有限公司使用。上述事实，有原告及第三人的陈述，有原告提交的云阳县龙缸旅游园区岐山草场旅游地产项目F户型（2栋）《合同书》，《劳务承包协议》及《补充协议》等证据在卷佐证。经审查，上述证据来源合法，与本案有关联，各证据之间能够相互印证，能证明本案事实，本院予以采信，其证明的上述事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告施工的实际使用面积。原告提交了第三人杨军雇请的施工员王炼出具的房屋面积计算清单、借条、《补充协议》，以证实原告施工的实际使用面积为5851.84平方米，另加坡屋面500平方米，共计6351.84平方米，双方协商在补充协议中只约定使用面积5863.8平方米，其余使用面积的相应工程款作价10万元以第三人给原告出具借条的形式转化为借款，未纳入补充协议约定。第三人杨军对此不予认可，并主张应以其提交的竣工图作为实际使用面积的结算依据。对王炼出具的房屋面积计算清单，经本院依法调查证人王炼证实，该清单是王炼应原告及第三人要求对房屋的实际使用面积进行计算而出具，但双方均未认可。因此，该面积计算清单不能作为结算依据。对第三人杨军提交的竣工图，该竣工图中计算的是建筑面积，其计算方式与双方签订的《劳务承包协议》中关于承包单价“按实际使用面积计算，阳台不折半，另坡屋面按屋顶面积的一半计算”的约定不一致，亦不能作为本案房屋实际使用面积的结算依据。同时，在2014年10月17日王炼出具的房屋面积计算清单中，该房屋的图纸面积就已经在该清单中标明，第三人杨军对该图纸面积也应当清楚，而双方在同月23日签订的《补充协议》中仍然约定房屋的实际使用面积为5363.8平方米，另加坡屋面500平方米，共计5863.8平方米，这说明双方并未按竣工图纸面积进行结算，也未按王炼出具的面积计算清单中的使用面积结算，该《补充协议》中约定的面积应是双方充分协商一致的结果。原告和第三人现均认可该协议的真实性，故该协议系双方的真实意思表示，其清算条款对双方均具有约束力，应当作为结算的参照依据。因此，本院确认原告施工的实际使用面积共计5863.8平方米。对于原告提交的借条，其主张借条中的借款10万元实际是王炼计算的实际使用面积超出《补充协议》中约定的使用面积所作价的工程款，缺乏充分的证据证实，本案中不予确认。2.关于增补机械设备费，原告提交了王炼出具的欠条一份佐证，经本院调查证人王炼证实，该欠条系其出具，对欠条内容的真实性亦予以认可，第三人杨军对该欠条系王炼出具的事实无异议。因此，该欠条所证实的应增补原告15000元机械设备费的事实，客观真实，本院予以采信。3.关于2015年2月9日第三人支付原告现金23000元的用途，原告提交了第三人杨军于2014年1月28日给原告出具的欠条一张，以证实第三人向原告支付的该款是原告为第三人垫付的施工员工资15000元和工伤医药费8000元，第三人对该欠条的真实性无异议，本院对原告主张的上述事实予以确认。4.关于外墙砖增加工程款75323.40元（2510.78平方米×30元/平方米），原告提交了其与旷甫明签订的《外墙贴砖协议》及《补充协议》予以佐证。经本院依法调查证人旷甫明、王炼证实，原告做的外墙砖系手工砖。而原告与第三人签订的《劳务承包协议》约定外墙砖贴纸皮砖，故因由纸皮砖改做手工砖而增加的工程款应纳入工程结算。证人旷甫明亦证实外墙砖施工面积为2510.78元，并提供了面积测量清单佐证，其证实纸皮砖的施工单价是40元/平方米，手工砖是70元/平方米。原告提交的上述证据及本院依法调取的证据，各证据之间基本能够相互印证，内容较客观，本院予以采信。故对原告主张的外墙砖增加工程款75323.40元予以确认。5.关于柔性防水增加工程款43000元，原告提交了农民工工资发放表予以佐证。从原告与第三人签订的《劳务承包协议》来看，柔性防水不在原告与第三人约定的工程承包范围内，因此，原告因做柔性防水工程而支出的人工工资应纳入工程结算。原告提交的农民工工资发放表，有各务工人员的签名，且与本院依法调查证人张云国的证言基本能够相互印证，本院对上述证据予以采信，对原告主张的柔性防水增加工程款43000元予以确认。6．关于第三人杨军主张垫付的材料款、外墙修复费、屋面防水费、塔吊基础材料费、化粪池、散水工程费，以及第三人杨军委托第三方施工所支出的文化砖工程费。从原告与第三人签订的《劳务承包协议》看，原告主张的外墙修复费、屋面防水费、化粪池、散水工程费，以及第三人杨军委托第三方施工所支出的文化砖工程费，均不属于双方约定的劳务承包范围，塔吊基础材料费在原告进场前就已产生，亦不属于双方约定的承包范围。对原告主张的材料款，对部分材料的数量缺乏充分的证据证明，且对上述材料的价值亦无证据证明，故上述材料款无法在本案中进行抵销，原告与第三人可自行协商或通过诉讼另案解决。综上所述，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院进一步确认如下案件事实：原告主张的应当纳入本案工程结算范围的费用有劳务工程款2029692元、增补机械设备费15000元、外墙砖增加工程款75323.40元、柔性防水增加工程款43000元，合计2163015.40元。第三人杨军已支付原告劳务工程款160万，其在2015年2月9日另支付原告的23000元现金系原告为第三人垫付的施工员工资15000元和工伤医药费8000元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定，从2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。自此要求从事劳务分包的主体必须是企业的形式。《建筑业企业资质管理规定》（建设部第159号令）进一步强调劳务分包企业应当取得资质方能从业。因此，从事劳务作业的企业还需取得相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三人杨军将劳务工程发包给不具备劳务承包资质的自然人原告张雪峰施工建设，违反了我国法律的强制性规定，应当认定原告与第三人杨军签订的《劳务承包协议》和《补充协议》无效。但是，云阳县龙缸旅游园区岐山草场旅游地产项目F户型（2栋）建设工程已交付给云阳县巴乡清旅游开发有限公司使用，故原告要求参照《劳务承包协议》和《补充协议》的约定支付工程价款，应予支持。从本案确认的事实看，第三人杨军系借用被告云辉建司的资质承接工程，但涉案《劳务承包协议》和《补充协议》系第三人杨军以个人名义与原告签订，该协议也是由原告与第三人杨军实际履行，且上述协议无效，故上述协议签订的法律后果应由第三人杨军承担，不能及于被告云辉建司。因此，对尚欠原告的劳务工程款563015.40元，第三人杨军应当承担清偿责任。综上所述，原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三人杨军在本判决生效后十日内支付原告张雪峰劳务工程款563015.40元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10466元，减半收取计5233元，由原告负担813元，被告杨军负担4420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费，逾期不交纳上诉费或提交缓、减、免诉讼费申请并未经批准的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  黄拥军二〇一六年十一月十五日书记员  张云凤