天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4686号上诉人(原审被告):天津市滨海新区土地开发有限责任公司,住所地天津生态城汉北路7号增321号。法定代表人:杭天明,董事长。委托诉讼代理人:王宏强,天津耀通律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘欣,天津耀通律师事务所律师。被上诉人(原审原告):中铁七局集团有限公司,住所地河南省郑州市航海东路1225号。委托诉讼代理人:张悦,天津坤德律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙月,天津坤德律师事务所律师。上诉人天津市滨海新区土地开发有限责任公司(以下简称新区土地公司)因与被上诉人中铁七局集团有限公司(以下简称中铁七局)建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初80163号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人新区土地公司的委托诉讼代理人王宏强、刘欣、被上诉人中铁七局的委托诉讼代理人张悦、孙月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新区土地公司上诉请求:撤销一审判决第一至四项,改判驳回中铁七局的全部诉讼请求或者将本案发回重审;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、涉案工程经招投标签订的承包合同,合同合法有效;2、工程结算书是以合同为基准结算标准,充分考虑合同履行中监理公司确认的增减项签单,经过具备资质的天津泰达工程管理咨询公司(以下简称泰达管理公司)进行审核,并经发包方、承包方、咨询公司、工程监理四方协商,经包括监理公司,三方签字认可,是真实意思表示,新区土地公司已经支付全部数额,一审以显失公平撤销,于法无据;3、合同中“不可预见费”,双方履行合同中未出现不可预见的情形,中铁七局结算时同意放弃该条款,现其重复主张该项给付,没有依据;4、灰土回填费用价差,在结算书中已经考虑了增减项因素,包括回填土部分,四方已经据实结算,一审判决撤销结算,自行设定结算公式,再予追加灰土回填费,无事实依据;5、利息不应支持,且一审计算的给付时间和基数亦存在明显错误;6、案件疑难复杂,不应独任审判。中铁七局辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求驳回上诉,维持原判。理由:1、新区土地公司施工过程中有严重违约行为,比如拖欠工程款,给被上诉人在施工、后续索要工程款中造成巨大经济压力。从付款进度可以看出,新区土地公司按合同约定至工程竣工支付合同总价90%。但是当时新区土地公司仅支付到30%左右。其作为工程甲方,处于明显强势地位;2、结算书中结算价格和依据明确不合理,而且显失公平。结算文件中对不可预见费予以扣除。按照双方的合同约定,不可预见费已经经过招投标,经过法律形式予以确认,新区土地公司单方扣减,有违公平原则。关于灰土回填费,虽然该项费用已经结算,但是根据泰达管理公司给出的结算依据,其给出的价格明显要低于市场成本价,而且给出的结算价,包括材料款,人工费,其计算没有任何合同依据,或者是法律依据。新区土地公司认为结算文件公平正义,经过协商,显然不符合事实。一审法院依据公平正义原则考虑到双方当事人利益平衡,以保护施工单位结算过程中作为弱势群体的法律地位,维护社会的稳定,符合法律规定。中铁七局向一审起诉请求:1、撤销中铁七局与新区土地公司就天津滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程纺六路项目于2015年1月10日签署的结算文件;2、判令新区土地公司给付中铁七局工程款8617329.68元(含不可预见费3659977元、回填槽底损失4957352.68元)并自2013年8月21日起至判决确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款赔偿金(截至2015年12月30日为1447711.38元);3、本案诉讼费由新区土地公司承担。一审庭审过程中,中铁七局对其诉讼请求进行了调整,放弃了对增项部分回填槽底工程量重新计算的要求,相应的将要求新区土地公司支付工程款的数额调整为8186075.81元。一审法院认定事实:2011年7月,新区土地公司作为建设单位,就天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程(一标段纺六路、二标段轻三路),进行施工招标。招标文件所附“工程量清单总价汇总表”所载项目包括“不可预见费”,该项费用的取费依据为各分项工程价款之和的5%。2011年8月15日,中铁七局就前述市政工程一标段进行投标,竞标报价76859515元,其中涉及道路、桥涵、雨水、污水等四项专业工程计价73199538元(含安全文明措施费1429621元),不可预见费3659977元(73199538×5%)。2011年8月22日,新区土地公司向中铁七局发出《工程施工中标通知书》,内容:通过招标将滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程1标段,工程名称纺六路(轻纺大道-轻四路,含道路、桥涵和排水),确定中铁七局为中标单位,中标规模118962平方米,中标标价76859515元,中标工期自2011年8月22日开工至2012年5月30日竣工完成,工程质量达到国家验收规范合格。2011年8月22日,中铁七局(承包人)与新区土地公司(发包人)签订《建设工程施工合同》,约定工程名称滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程纺六路(轻纺大道-轻四路,含道路、桥梁和排水),工程地点滨海新区轻纺经济区,工程内容纺六路路线全长2643.559米,主要工程包括线路范围内的道路工程、桥涵工程、雨水工程和污水工程),承包范围建设单位所发工程量清单中的所有内容,开工日期2011年8月22日、竣工日期2012年5月30日,质量标准国家验收规范合格,合同价款76859515元;本合同价款采用固定价格合同,非承包人原因的工程变更,造成增加新的工程量清单项目,对应的综合单价按下列方法确定:①合同中已有适用的综合单价,按合同约定确定;②合同中有类似的综合单价,参照类似的综合单价确定;③合同中没有适用或类似的综合单价,由承包人提出成本单价(只计算人工费、材料费、机械费及税金),经监理工程师及第三方造价审核单位审核并经发包人确认后执行;开工前15日内预付中标价格的10%为工程的预付款,工程竣工验收合格后付工程款至90%,竣工资料提交合格、竣工结算完成后,支付至结算价款的95%,预留工程结算价款的5%为工程质保金,工程竣工验收合格之日起保修期届满后第一个月内全部付清质保金,不计利息,道路、桥梁及排水工程的保修期均为1年,自工程竣工验收合格之日起计算;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。另查,上述合同签订后,中铁七局进场,因工程所涉轻一路至油建路段、油建路至轻四路西侧路段,集满海水导致工程无法正常施工。经与建设单位、监理协商,并报政府部门,决定先集中抽水后再行施工。中铁七局对F6K0+485至F6K1+550路段(变更编号F6L-001)完成抽水后,经测量发现槽底标高普遍低于设计槽底标高、槽底宽度也比设计宽,与原设计严重不符,不能满足原设计施工要求。F6K1+700至F6K2+731路段(变更编号F6L-002)、F6K0+165至F6K0+485路段(变更编号F6L-003)、F6K0+090至F6K0+143.07(变更编号F6L-013),三路段均处于盐场水道,清淤后发现,槽底标高与设计槽底标高存在差异,与原设计严重不符,不能满足设计施工要求标高。经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位四方协商,并报政府部门,决定用5%灰土回填槽底至设计山皮土填筑高程,宽度以山皮石底宽两边各加0.5米,经检测回填压实度大于等于85%后,再按原施工图设计要求进行填筑山皮土。5%灰土填筑工程量以现场实际原地面测量数据为依据进行计算。审理中,中铁七局、新区土地公司对上述5%灰土回填工程属于工程增项不持异议,中铁七局送审造价10124700元,新区土地公司认可工程价4954415元,差额5170285元。经当庭核对,双方对工程量灰土80939立方不持异议,但涉及工程单价,各执己见。中铁七局主张5%灰土部分单价应为114.63元/立方,新区土地公司认可单价58.71元/立方。具体至价格构成,中铁七局主张土方单价56.25元/立方、石灰单价18.95元/立方、机械24.55元/立方、人工10.18元/立方,安全文明施工措施费1元/立方、税金3.7元/立方,合计114.63元/立方。新区土地公司认可土方单价17.27元/立方、石灰单价18.26元/立方、机械16.51元/立方、人工6.67元/立方,措施费与税金不计取,合计58.71元/立方。涉案增项属路基工程,中铁七局在投标文件(商务标)所附工程量清单中,外购土方报价17.27元/立方、二灰土(含60CM石灰、粉煤灰、土,比例6:6:88)40.91元/平方(该报价不含土方),双方结算时系按照报价单中的二灰土+外购土方综合组价结算二灰土。因前述工程量清单中不含灰土报价,因此,中铁七局、新区土地公司结算时亦参照石灰+土的综合组价方式取费。再,2012年5月30日,涉案滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程纺六路通过竣工验收,验收内容“道路、排水及桥涵工程均满足规范设计要求,符合相关规范及标准要求,施工过程中无违反国家强制性标准的情况,结构安全可靠,使用功能和环境影响方面均满足设计要求”。2014年12月25日,中铁七局向新区土地公司报送工程结算书,新区土地公司收到后单方委托泰达管理公司予以审核。中铁七局报审工程造价金额87577693元,其中不可预见费送审报价3659977元、审核后不可预见费造价0元,调减3659977元,备注不计取;增项工程(含5%灰土回填)送审报价11152219元、审核后造价5644467元,核减5507752元。因泰达管理公司系新区土地公司单方委托,中铁七局对此不予认可。又因新区土地公司不能讲清审价过程及依据,经中铁七局申请,一审法院通知泰达管理公司到庭接受质询。涉及不可预见费一节,泰达管理公司解释如下:第一,不可预见费包括基本预备费和涨价预备费两个部分,合同约定涨价预备费不可调整,因此审核时仅将设计变更正常计取,作为基本预备费调整的依据,据此,本案所涉工程中的不可预见费为5644467元(11152219元-5507752元);第二,5644467元与工程量清单价相比等于8%,属于本案工程中的取费标准,按照以往惯例,不可预见费的取费标准可自由协商并调整;第三,本案所涉工程计取的不可预见费等于设计变更产生的增项费5644467元;第四、投标报价76859515元,专业工程计价71769917元(不含安全文明措施费1429621元),不包含不可预见费。按照投标文件,合同总价76859515元,应当包含不可预见费。涉及5%灰土回填增项工程取费一节,泰达管理公司解释如下:第一、土方单价17.27元取自投标文件所附工程量清单中的外购土方价格,石灰单价18.26元按市场价格和经验估算(市场价230元/吨乘以5%乘以密度1.6);第二、机械16.51元系因消耗量过高,仅参照75千瓦的履带式推土机和12吨光轮压路机取费,不考虑报价中的60千瓦履带式推土机;第三、人工6.67元,考虑消耗量过高,按照37%比例下浮;第四、措施费和税金,均不予计取。在问及按市场价格和经验估算取费及按照37%比例下浮是否有中铁七局、新区土地公司双方明确约定时,泰达管理公司答复均没有双方的约定。中铁七局对泰达管理公司的解释不予认可,强调:第一、本案工程采用“固定价格合同”方式结算、招标与投标文件中均包括3659977元的不可预见费,双方对不可预见费的扣减条件并未作约定;第二、5%灰土回填增项工程,中铁七局按照工程定额+市场信息报价,其中土方部分56.25元已明显低于同期黄土市场价68.8元,相关报价已得到监理单位的认可。又,2015年1月10日,中铁七局、新区土地公司进行了工程竣工结算,结算单记载合同金额76859515元,增加金额152332元,结算金额77011847元。审理中,双方确认,被告实际付款77011847元(含工程质保金)。其中,2012年1月付款7685951.5元,至工程竣工验收合格累计付款23057853.5元,2014年11月结算期间累计付款至67330581.75元。此后,新区土地公司于2015年2月付款5000000元、2015年10月付款4681264.25元。一审法院认为,本案应就如下问题分析认定:一、不可预见费的性质与计取依据不可预见费,是指考虑建设周期内可能发生风险因素导致建设费用增加而产生的预备费用,包括基本预备费和涨价预备费两大类型。其中,基本预备费主要针对设计变更导致的费用增加、不可抗力导致的费用增加等,计费按照工程造价乘以固定费率计算。具体至设计变更,仅包括在初步设计范围内的一般性变更,通过工程签证方式在结算中据实增减,不可抗力因素也仅限于一般自然灾害造成的少量损失。不可预见费不含施工过程中较大的修改设计,提高设计标准,增加建筑面积、体积而增加的概算投资,也不包括因地质勘测资料不准所引起的地基加固、基础加深所增加的技术处理费用。本案中,5%灰土回填增项工程,并非初步设计范围内的一般变更,而系路基工程施工中,因部分路段路况复杂,工程现状与原设计方案严重不符,标高及宽度均不能满足设计施工要求,经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位四方协商,并报政府部门后,确定的工程增项施工。该项施工内容,超出了设计、建设及施工单位的合理预见范围,并非简单的设计变更,因此,5%灰土回填增项的工程价款,不能用“不可预见费”进行抵减。新区土地公司单方委托的泰达管理公司所述“5%灰土回填增项款5644467元”即为不可预见费中的基本预备费项目,不符合建筑行业的通行惯例,悖离了中铁七局、新区土地公司设定不可预见费的初衷,法院不予采信。涉案市政基础设施工程,在招、投标文件中均列示了不可预见费,新区土地公司公示的招标文件中该项费用的取费依据为各分项工程价款之和的5%,中铁七局提交的投标文件中不可预见费为3659977元(各分项工程价款之和73199538×5%),双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定采用固定价格结算,合同价款76859515元,包含不可预见费3659977元。本案所涉工程除5%灰土回填增项外,其余工程量清单中的施工基本可纳入工程施工风险范围,市场人工、机械、材料等价格的变化风险均由中铁七局自行承担。客观上,5%灰土回填的前置施工,如抽水、清淤等,已由中铁七局自行承担了相关费用,该部分内容即属于固定价格合同中的合理风险负担。结算期间,中铁七局将不可预见费3659977元作为合同固定总价的组成进行报审,新区土地公司单方委托的审价机构泰达管理公司,在未充分考虑涉案工程施工实际情况下,即将合同双方约定的不可预见费全部扣减,有失公允。鉴于中铁七局、新区土地公司在《建设工程施工合同》中对3659977元的扣减条件未作约定,固定价格结算中,除非双方对结算变更达成合意,不允许单方更改结算条件,新区土地公司采用5%灰土回填增项款径行冲抵固定价格内的不可预见费,不符合“不可预见费”之本意,既无合同依据,亦无法定基础,法院不予采信。综上,新区土地公司应当将合同约定的不可预见费3659977元支付给中铁七局。二、5%灰土回填增项工程价款核定审理中,中铁七局、新区土地公司对增项工程包含工程量灰土80939立方已不持异议,仅对工程单价存在争议。中铁七局投标文件中,仅就土方(黄土)、二灰土进行了报价,但并不涉及灰土报价。结算中,中铁七局、新区土地公司就二灰土施工,采用二灰土+外购土方综合组价结算,其中土方价格即为17.27/立方。具体至灰土增项工程,双方仍采用土方+石灰的综合组价取费,中铁七局单方提出将土方价格调高至56.25元/立方,缺乏合同依据,即使如中铁七局所言系竞标报价失误,仍属于对商业风险判断的偏差,相关损失应由其自行承担。涉及石灰价差0.69元,依照泰达管理公司当庭提供的计算方式应为18.6元/立方(市场价230元/吨乘以5%乘以密度1.6),并非新区土地公司主张的18.26元/立方,何况市场价格的合理性及密度系数的客观性,均无从考证。因此,石灰单价应确定为18.95元/立方。涉及机械价差8.04元,泰达管理公司提出将中铁七局报价中的60千瓦履带式推土机因素剔除,理由仅为“消耗量过高”,但始终未明确机械消耗量高低的评判依据,缺乏合理性。因此,机械单价应确定为24.55元/立方。涉及人工费价差3.51元,泰达管理公司提出按照37%比例下浮,但中铁七局、新区土地公司对下浮比例并无约定,且该项比例基数已明显损害了中铁七局的合法权益,有失公允。因此,人工费单价应确定为10.18元/立方。上述组价加税金(税率按3.51%计取),一审法院确认5%灰土的单价应为73.44元/立方。综上,5%灰土回填施工的差价款1192231.47元,具体计算方式如下:(73.44-58.71)×80939,新区土地公司应向中铁七局支付。三、工程结算分析涉案工程属于市政基础设施工程,工期自2011年8月22日开工至2012年5月30日,中铁七局如期完工并通过竣工验收。按双方约定,新区土地公司应于工程竣工验收合格后付工程款至90%。双方约定固定价格结算,且存在工程增项,新区土地公司应付款至76859515元的90%,即69173563.5元,合同预期目的方能实现。然,新区土地公司仅付款23057853.5元,付款比例仅为合同约定的30%左右,距离应付款额相差约4600余万元。此后至中铁七局2014年底报审结算,新区土地公司累计付款方至67330581.75元,仍有将近1000余万元的工程款项未予支付。中铁七局垫资施工,实际支出了人工费、材料费、机械费等数千万元的费用,即使作为大型国有企业,中铁七局确已不堪资金压力,结算过程中,很难实现与新区土地公司的平等协商,议价空间有限。市政基础设施工程,关涉社会公共利益,施工方的合法权益应予关注。如前所述,新区土地公司委托泰达管理公司进行造价审核,审核过程中,对于“不可预见费”的构成、固定价格结算的约定、增项施工的取费等,均未能按照客观公允原则,进行分析评判,实质上侵害了中铁七局的合法权益。中铁七局在一年除斥期间内,提起撤销之诉,符合法律规定,中铁七局、新区土地公司2015年1月10日签订的结算协议,显失公平,应予撤销。新区土地公司应支付中铁七局不可预见费3659977元、5%灰土回填施工的差价款1192231.47元。涉及利息损失一节,2015年1月10日,双方结算完成时质保期限已经届满,故,根据合同约定此时新区土地公司应将工程款项全部支付给中铁七局。然,新区土地公司至结算完成时仅付款67330582.75元,较比法院确定本案工程应付款相差14533472.72元(77011847元+4852208.47元-67330582.75元)。因此,利息损失以14533472.72元为基数,参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率标准,自2015年1月11日计算至本判决指定的给付期限届满之日止。一审判决:“一、撤销原告中铁七局集团有限公司与被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司2015年1月10日就天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程一标段纺六路项目进行的竣工结算;二、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司给付原告中铁七局集团有限公司工程不可预见费3659977元;三、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司给付原告中铁七局集团有限公司5%灰土回填增项工程的差价款1192231.47元;四、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司赔偿原告中铁七局集团有限公司利息损失(损失以14533472.72元为基数,参照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率标准,自2015年1月11日计算至本判决指定的给付期限届满之日止);五、驳回原告中铁七局集团有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项,被告应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为41095元,由原告负担19321元,被告负担21774元。原告预交的诉讼费本院不再退还,被告负担部分,应在履行前述给付事项时迳行给付原告。”二审中,当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致,本院予以确认。本院认为,中铁七局、泰达管理公司双方签订《建设工程施工合同》,系真实意思表示,合法有效,双方均应依照合同履行。中铁七局按期完成了工程,新区土地公司亦应支付相应的工程价款,中铁七局于2014年12月25日向新区土地公司报送工程结算书,新区土地公司委托泰达管理公司进行了审核,确定了工程结算金额为77011847元,2015年1月10日,中铁七局在工程竣工结算单上予以签章认可,新区土地公司以及监理单位亦进行了签章确认。中铁七局认为该工程竣工结算单显失公平,违背其真实意思表示,请求撤销。中铁七局作为具有专业资质的建设单位,对工程结算有着明确的认知,在报送结算书后,新区土地公司进行了核算,工程竣工结算单记载系双方经过协商达成一致,确定的结算价格。中铁七局主张显失公平、违背其真实意思表示,事实依据不足,本院不予支持。工程签订合同价款为76859515元,新区土地公司虽未按合同约定付款,但在合同签订后,连续不断进行分批付款,至2014年11月新区土地公司付款67330582.75元,工程结算后,新区土地公司按照结算金额77011847元将余款付清。中铁七局主张不堪资金压力,不得不确认,事实依据不足。本院不予支持,中铁七局主张的不可预见费以及灰土回填费用已经在工程结算中予以处理,现其起诉再次主张,有违诚信,本院不予支持。关于利息部分,二审中中铁七局明确系主张不可预见费以及灰土回填费用的利息,故本院亦不予支持。综上,新区土地公司的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初80163号民事判决;二、驳回被上诉人中铁七局集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费41095元,由被上诉人中铁七局集团有限公司负担;二审案件受理费45618元,由被上诉人中铁七局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志宏代理审判员  滕光鑫代理审判员  王孟璐二〇一六年十一月二十九日书 记 员  张紫君