天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终6404号上诉人(原审被告):招商局物流(天津)有限公司,住所地天津自贸区(空港经济区)西三道166号A3-286。法定代表人:许永军,董事长。委托诉讼代理人:武坚,天津源海律师事务所律师。委托诉讼代理人:张洋,天津源海律师事务所律师。被上诉人(原审原告):中国电信股份有限公司天津分公司,住所地天津市西青区兴华七支路9号。法定代表人:李长禄,总经理。委托诉讼代理人:苗桂芝,天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴建勇,男,该公司工作人员。上诉人招商局物流(天津)有限公司(以下简称招商局公司)因与被上诉人中国电信股份有限公司天津分公司(以下简称电信公司)电信服务合同纠纷一案,不服天津市西青区人民法院(2016)津0111民初4340号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招商局公司上诉请求:1、请求二审法院依法撤销(2016)津0111民初4340号民事判决书,发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决无视本案合同经办人依法被刑事立案侦查及上诉人依法要求中止审理的正当诉求,不可能做到查明事实清楚,进而也不可能正确适用法律。如上诉人一审答辩所述,本案电信协议系上诉人原经办人王东利用职务之便盗用公章与被上诉人签署,从被上诉人处所得手机也均被王东占有或转卖,且不仅涉及本案的10部手机。王东盗用公章与被上诉人签署多份协议,涉案手机达数百部。而就每月高额的电信费用,上诉人询问被上诉人时,被上诉人在王东本人承认犯罪事实前从未告知上诉人高额电信费用下的手机真实数量,有协助王东明显嫌疑。就此案天津市滨海新区公安局保税分局已立案侦查,故上诉人在一审中向法院申请中止本案审理,待王东所涉刑事案件查明事实后再行恢复审理,但一审法院却对上诉人依法提起的中止审理要求不予理睬。上诉人原经办人王东是否存在盗用公章的事实并非如一审判决认定“即使该事实存在,也是被告公司内部问题,应另案解决”。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的相关规定,王东是否存在盗用公章或与他人有通谋的事实,将对本案审理结果产生实质性影响。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法予以纠正。电信公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。一、上诉人与被上诉人是在2012年左右开展的有关电信业务,是在合作双方的集团公司签署的大的合作框架协议下展开的电信合作业务。在此合作框架下,被上诉人与上诉人签订的电信服务合同有几十份,涉及的手机有几百部。上诉人的办公室主任王东系代表公司与被上诉人就电信业务进行对接的人员,与被上诉人签订的电信服务合同有几十份,所领取到的手机有几百部,其中包括上诉人总经理杜宝中仍在使用的189××××1872手机,而并非上诉人所称的王东系盗用公司公章与被上诉人签订电信服务合同,所以上诉人所称的王东盗窃、盗用公章行为无事实依据。王东的刑事立案罪名是职务侵占而非盗窃,依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定,王东作为上诉人电信业务的直接负责人,即便存在职务侵占的行为,上诉人对王东的行为依然需要承担民事责任。二、本案中,上诉人共拿走被上诉人10部手机及10张卡,其中8部手机号码存在欠费的情况,另外两部手机截至2016年2月不存在欠费。上诉人的手机存在欠费,被上诉人也曾经多次向上诉人催要,上诉人应当支付电信通信费。依据《中华人民共和国电信条例》第34条,被上诉人自愿将上诉人支付的违约金数额降为通信费总额的10%即3557.2元,不违反法律规定,应当予以支持。电信公司向一审法院起诉请求:一、被告给付原告电信通信费35571.97元(截至2016年2月);二、被告给付原告违约金16878元;三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:电信公司、招商局公司签订编号为TJBHO1500259C0000的《政企客户优惠入电信网协议租机协议》,甲方为招商局公司,乙方为电信公司,协议约定:“一、1、甲方确认本单位信息如下:……,政企业务经办人为王东,……。2、甲方自愿入乙方移动网,并已购买了UIM卡10张,其中原号10张,新号0张,故乙方同意租给甲方移动电话10部(各移动电话号码资费套餐、租机机型详见附件)。3、甲方承诺本协议项下的每部移动电话号码每月消费均达到月最低消费金额,若未达到,应按双方约定的月最低消费金额(各移动电话号码月最低消费金额详见附件)向乙方以托收方式缴纳电信费用,并保证本协议项下的每部移动电话号码均连续正常在网24个月(即“最低在网期限”:租机方式为“新入网”的,最低在网期限自号码开通次月起计算;租机方式为“原号租机”的,最低在网期限自本协议签订次月起计算。具体最低在网期限以本协议附件租机明细为准)以上,在本协议项下的甲方单部移动电话号码达到最低在网期限之前,甲方不得办理该部移动电话号码的过户、主动停机、主动销号业务。注:本合同附件中涉及的终端价值总额为60880元,月最低消费总金额为4580元,合同期内最低消费总金额为10992元。……。7、本协议项下所涉及的甲方移动电话号码,协议期内若因欠费等原因被动停机,停机期间号码资费套餐的月最低消费累计计入该号码欠费。……。”该协议落款处加盖有电信公司与招商局公司公章。合同附件即《用户信用担保租机明细》对移动电话号码、客户名(载明为被告)、套餐类型、移动电话品牌和型号(iPhone6Plus(16G)金色)、手机价值、租机档次、最低在网期限、月最低消费金额、最低在网期限起始日、备注(均为原号公司付费)等进行了明确约定。该附件上有招商局公司的盖章。电信公司提交欠费对账单显示,存在欠费的手机号为上述合同中约定的10部手机中的8部手机,截至2016年2月,招商局公司尚欠电信公司上述8部手机的电信费35571.97元。招商局公司对该证据不予认可,表示双方的托收协议是于2015年6月终止的,在此之前不可能产生拖欠的情形。电信公司表示,2015年6月之前产生拖欠通信费的手机号码并非全在2015年6月终止托收,有些是在此之前即终止托收,欠费对账单证据来源为原告电信系统自动生成。庭审中,电信公司提交上述10部手机的缴费记录单,以证明招商局公司租用的10部手机的缴费方式有现金及银行托收两种方式,且招商局公司已经领用了10部手机,电信公司已经履行了合同义务。该证据显示上述10部手机已经正常使用,并存在以现金及银行托收两种方式缴纳通信费的行为。招商局公司对该证据不予认可,表示双方之间的电信号码均是通过转账形式缴费的,不存在现金缴费的形式。电信公司表示,存在现金缴费的号码归招商局公司员工使用,2015年3月招商局公司更换领导,不再给员工缴纳通信费,有些员工自己以现金缴费。庭审中,招商局公司表示王东原系招商局公司办公室人员,2015年6月之前一直在招商局公司工作,主要负责与电信公司业务的对接,系电信公司、招商局公司之间电信服务合同的业务往来的经办人。庭审中,电信公司表示,其第二项诉讼请求主张的违约金的计算方式为以每月欠费的金额为基数,按照日千分之三,自2015年4月1日计算至2016年2月29日。招商局公司表示,电信公司主张的违约金没有合同依据,不应当支持,且违约金数额过高,如果支持,应当予以调整。后在审理过程中,电信公司自愿将违约金调整为电信费的10%,即3557.2元一审法院认为,电信公司、招商局公司签订的《政企客户优惠入电信网协议租机协议》,系双方真实意思表示,亦不违反有关法律规定,应认定为有效。电信公司、招商局公司双方系电信服务合同纠纷,双方当事人应当依诚实信用原则享受各自权利、履行各自义务。电信公司提交的缴费记录单显示存在欠费的8部手机均有银行托收的缴费记录,且上述欠费手机号码均登记在招商局公司名下,故应当认定电信公司已经按合同约定履行了交付义务并提供了相应的电信服务。电信公司提交的欠费对账单显示的欠费金额系电信公司系统内部自动生成的电信费用,招商局公司虽对该证据不予认可,但未提交相反的证据予以证明,故本院对该证据予以采信。该证据可以证实上述8部手机截至2016年2月欠费35571.97元,故招商局公司应当承担给付该欠款的民事责任。招商局公司拖欠电信公司电信通信费,构成违约,应当承担违约责任。双方虽在协议中对违约金的计算比例未作约定,但依照《中华人民共和国电信条例》第三十四条第一款的规定:“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用;电信用户逾期不交纳电信费用的,电信业务经营者有权要求补交电信费用,并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金”,电信公司要求招商局公司给付违约金的诉讼请求,具有事实及法律依据。电信公司自愿将违约金数额降低为3557.2元,此系其自愿行为且对招商局公司有利,亦不违反法律规定,法院对该主张予以支持。招商局公司提出租机协议上的印章系招商局公司员工王东盗用公司公章所加盖,其已报案,案件应当中止审理。但即使该事实存在,也不能免除招商局公司向电信公司承担民事责任的义务,故对招商局公司的该抗辩理由,法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定,判决如下:一、被告招商局物流(天津)有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中国电信股份有限公司天津分公司电信通信费35571.97元、违约金3557.2元,合计39129.17元;二、驳回原告中国电信股份有限公司天津分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费556元,此款全部由被告负担并于本判决发生法律效力之日起十日内交付法院。本院二审期间,上诉人招商局公司提交如下新证据:证据1、2013年1月至2015年3月银行对账单。证明账单记载期间被上诉人采取银行托收方式向上诉人扣划电信通信费用,每月平均数额高达10万元左右,且收取方式不规范,无法与实际消费情况对应。证据2、2015年4月至2015年6月银行对账单。证明2015年3月经上诉人核实,电信费用与实际使用发生费用有巨大差距,上诉人要求被上诉人做出说明并提供费用发生明细。被上诉人虽未及时提供明细,但此时在银行托收未取消的情况下,主动将电信费用降至每月2万元左右。证据3、2015年5月26日王东向被上诉人发送的邮件。证明王东为逃避罪责,伪造7份上诉人与被上诉人之间电信服务协议发送被上诉人,妄图解释高额电信费用的合理性。该邮件内容显示,被上诉人曾于2015年5月21日向王东发送合同模板协助王东伪造协议。证据4、电信服务合同6份。证明王东伪造6项电信服务协议,涉及金额每月50450元,该协议中有被上诉人独有标识。证据5、2015年5月27日被上诉人向上诉人发送的邮件。证明在上诉人的要求下,被上诉人向上诉人提供了2015年4月费用明细账单。证据6、4月份账单。证明被上诉人提供的2015年4月电信费用明细账单金额为91679.79元,其中话费39789.79元,涉及手机229部(本案中的8部仅列明4部),另包含王东伪造的业务金额50450元。进一步证实被上诉人与王东之间存在事先通谋并共同伪造账单欺骗上诉人。被上诉人电信公司质证认为,6份证据不能作为新证据,上诉人一审时已经提交,被上诉人也已经看到,上诉人当时表示不作为证据提交法院。证据1、证据2显示电信费用一般都是银行托收的,上述费用不仅有电话费用还有网络费用,都是以托收方式收取的。上诉人从2013年合同履行至今都没有提出过异议,而欠费是从2015年3月份才开始,所以被上诉人对证明目的不认可。证据3、证据4的内容与本案无关,本案只涉及电话业务,对方提供的是网络协议。证据5真实性无法确认,且对其证明目的不认可。证据6真实性无法核实,对其证明目的不认可。本院对上述六份证据的认证意见为,证据1证明上诉人与被上诉人自2013年1月至2015年3月存在电信服务合同法律关系,且被上诉人履行了提供电信服务的义务,上诉人履行了支付电信服务费用的义务。证据2证明双方对电信服务合同的费用对账后,仍然继续履行电信服务合同。证据3、证据4系被上诉人与上诉人工作人员王东的往来邮件及附件合同,但是附件合同内容显示为数据业务,与本案涉及的电信网协议租机协议无关。证据5、证据6虽然证明2015年4月的电信费用较之前发生大幅下降,但是不能否认本案《政企客户优惠入电信网协议租机协议》的效力。且经法庭核实,双方当事人均有严格的公章管理和使用制度,对于公章的使用均需履行严格的审批手续,结合本案电信服务协议的履行情况、双方盖章确认的情况,对本案涉及的《政企客户优惠入电信网协议租机协议》效力依法予以认定。被上诉人电信公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,本案上诉人招商局公司与被上诉人电信公司的争议焦点是:1、上诉人是否应当给付被上诉人电信通信费35571.97元及违约金3557.2元;2、本案是否应当中止审理。关于上诉人是否应当给付被上诉人电信通信费35571.97元及违约金3557.2元的争议焦点,上诉人诉称,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国合同法》第五十二条,王东是否存在盗用公章或与他人有通谋的事实,将对本案审理结果产生实质性影响。本院认为,经庭审调查,招商局公司与电信公司均有严格的公章管理和使用制度,对于公章的使用均需履行严格的审批手续,结合本案电信服务协议的履行情况、双方盖章确认的情况,本案涉及的《政企客户优惠入电信网协议租机协议》应系双方当事人的真实意思表示,效力依法应予以认定。故,对上诉人该项主张,法院依法不予支持。上诉人与被上诉人自2013年1月至今一直存在电信服务合同法律关系,且被上诉人履行了提供电信服务的义务,上诉人履行了支付电信服务费用的义务。本案《政企客户优惠入电信网协议租机协议》经上诉人与被上诉人签章确认,并约定被上诉人电信公司为上诉人招商局公司提供电信服务。合同签订后,被上诉人电信公司依约提供了电信服务,但是自2015年4月始,上诉人招商局公司未再为10部手机号中的8部履行缴费义务。截至2016年2月份,招商局公司未支付的电信通信费为35571.97元。本院认为,电信公司为招商局公司提供了电信服务,招商局公司应按照合同约定履行缴纳电信通信费的义务,故招商局公司应当支付电信通信费35571.97元。对于电信公司主张的违约金3557.2元,符合《中华人民共和国电信条例》第三十四条第一款的规定,且不违反法律的强制性规定,亦应予以支持。关于本案是否应当中止审理的争议焦点,上诉人上诉称,天津市滨海新区公安局保税分局已对王东涉嫌职务侵占立案侦查,故本案应中止审理,待王东所涉刑事案件查明事实后再行恢复审理。本院认为,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定,人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。本案涉及的法律关系为电信服务合同法律关系,案外人王东涉嫌的犯罪行为为职务侵占,与本案非属同一法律关系,故案件应当继续审理。综上所述,上诉人招商局公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费778元,由上诉人招商局物流(天津)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田春燕代理审判员  白俊勇代理审判员  韩晓艳二○二○一六年十一月二十八日书 记 员  孔雨龙附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……