江苏省无锡市新吴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0214民初5337号 原告：无锡奥富环境技术有限公司，统一社会信用代码91320214302230602N，住所地江苏省无锡市新吴区净慧东道66号5号楼5507室。 法定代表人：孙继勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵永，江苏敏惠律师事务所律师。 被告：阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码91320300797403009Q，住所地江苏省徐州市云龙区解放路246号文峰大厦108、311、312、313、318室。 负责人：卢红武，该支公司副总经理。 委托诉讼代理人：高畅，江苏崇宁律师事务所律师。 第三人：江苏兴达钢铁集团有限公司，统一社会信用代码91320312717499531C，住所地江苏省徐州市铜山区柳泉镇高皇村。 法定代表人：吕劲松，该公司经理。 原告无锡奥富环境技术有限公司（以下简称奥富公司）与被告阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称阳光财保）与第三人江苏兴达钢铁集团有限公司（以下简称兴达公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，阳光财保在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院经审查后于2020年11月20日依法作出民事裁定，驳回了阳光财保对管辖权提出的异议。后本院依法适用简易程序，于2021年1月5日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2021年5月8日、2021年6月3日公开开庭审理了本案。原告奥富公司的委托诉讼代理人赵永、被告阳光财保的委托诉讼代理人高畅到庭参加诉讼，第三人兴达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 奥富公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令阳光财保赔偿损失79685元。2.本案诉讼费由阳光财保承担。事实与理由：1.兴达公司向徐州市铜山区人民法院（以下简称铜山法院）依法提起买卖合同纠纷诉讼并申请财产保全，铜山法院于2019年5月7日作出（2019）苏0312民初5000号（以下简称5000号）民事裁定，裁定冻结（查封）被申请人奥富公司银行存款245万元或其他等同价值的财产。后因奥富公司提出管辖权异议，铜山法院依法将该案移送至本院审理，本院立案案号为（2019）苏0214民初4555号（以下简称4555号）。本院经审理后于2020年5月22日依法作出4555号民事判决书，兴达公司的诉讼请求未得到支持。2.奥富公司的工商银行账户因此被冻结1790047.54元，其中2019年5月9日被冻结1427607.54元，2019年11月27日案外人又向该被冻结银行账户转账362440元，直至2020年5月9日银行账户解冻，故客观上奥富公司因此遭受了财产损失。依据中国人民银行同期一年期贷款年利率5%计算，奥富公司的经济损失为1427607.54元×5%=71380.477元加上362440元×5%÷12个月×5.5个月=8305.9元，合计79685元。3.奥富公司在本案中不将兴达公司列为被告，直接向阳光财保主张侵权损害赔偿。理由如下：（1）兴达公司与阳光财保构成共同故意侵权行为。兴达公司作为正常的商事主体，应当知道诉讼可能胜诉也可能败诉。但兴达公司明知如果败诉其申请诉讼保全的行为可能给奥富公司造成损失，仍然放任不管，坚持申请，其主观上具有明显的过错。阳光财保对诉讼保全行为应当具有同样的认识，甚至没有阳光财保提供的担保，兴达公司提出的诉讼财产保全申请可能无法获准，但是阳光财保未对兴达公司未对奥富公司的财产尽到合理的注意义务，故阳光财保与兴达公司成立共同的过错，过错形式为共同故意。（2）依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。其提供的证据能够确定其赔偿数额，且没有法律规定赔偿责任的确定必须前置性的由奥富公司与兴达公司先进行诉讼，由法院作出判决来确定赔偿责任，故其认为其有权直接向阳光财保主张赔偿责任。 阳光财保辩称，1.阳光财保系国内依法设立的保险机构，具有为他人申请财产保全做担保的合法资质，兴达公司申请阳光财保作为提供担保的主体完全合法合理。2.奥富公司依据侵权法律关系主张财产保全申请错误应该以过错为构成要件，并且在过错的程度上要求故意或重大过失，但本案不存在此种情形。通常情况下，申请人在提起财产保全时，保险公司仅能基于现有的证据和对于法律的理解，在尽到合理注意义务之后出具相应保函材料。但整个投保过程，作为保险公司对于投保事宜只能做形式上的审核，无法在实体上判断案件当事人能否胜诉，更不可能预知案件判决结果。故阳光财保已经尽到了合理注意义务，主观上不存在过错。3.损害赔偿的要件除保全申请人败诉之外还有应包括行为与损害结果之间存在因果关系，以及主观上存在故意或重大过失，故兴达公司的诉讼请求没有得到支持并不等于保全申请错误，不能因此认定保全申请错误，更不能仅仅因为一方败诉就认定保险公司存在侵权的故意并进而承担损害赔偿责任。4.奥富公司援引的《保险法》第六十五条适用的前提是必须有法律规定或合同约定，且被保险人对第三者应负的赔偿责任必须是确定的，但这些条件本案均不符合，故该规定本案不应适用。此外，关于奥富公司主张损失期间的同期一年期贷款利率应为4.35%。综上，请求驳回奥富公司的诉讼请求。 第三人兴达公司未发表意见。 经审理查明： 2018年5月25日，兴达公司与奥富公司签订买卖合同1份，约定奥富公司向兴达公司供应出铁场除尘器1台，约定了合同总价及结算方式。双方另签有技术协议1份，约定了设备参数等。合同签订后，兴达公司于2018年5月29日向奥富公司支付94万元，于2018年8月13日支付80万元，于2018年9月11日再支付60万元，合计234万元。上述款项均以承兑汇票方式支付，其中，2018年5月29日支付的款项中，含有一张面额为50万元的电子承兑汇票。2018年9月19日，兴达公司与奥富公司签订协议1份，载明因该张承兑汇票到期无法兑付，兴达公司承诺2018年9月27日前解决不能兑付的问题（及时兑付或另行支付50万元作为无法及时兑付的货款，当承兑兑付后该汇票的50万元款项转为工程款）。由于承兑问题导致奥富公司无法按期采购货物以及临近中秋、国庆假期等因素，导致原协商工期延误，奥富公司将通过各种努力加快施工进度，保证按原协商规定的工期最大延误期不超过15天。协议达成后，奥富公司保证2至3个工作日支付买卖合同中电机、变频器的发货款，要求供货方发货，具体发货情况由兴达公司负责人杨光全面协调、监督。本协议双方签订盖章生效，作为合同附件具有同等法律地位等内容。2018年9月22日，电机送至兴达公司并由杨光签收，但上述电子承兑汇票至今未能兑付，兴达公司也未另行支付50万元。兴达公司员工杨光于2018年11月26日向奥富公司出具情况说明1份，载明兴达公司支付的50万元预付款承兑到期无法及时兑付截止到当日，并载明截止当时现场已安装完成和尚未完工的工程内容。2018年12月26日，兴达公司与案外人徐州宇济冶金炉料有限公司（以下简称宇济公司）签订合同，转让企业经营权，并由宇济公司承接其生产经营所需的案涉设备的安装、调试和在建项目后续工作。后宇济公司与案外人江苏鼎佳环保科技有限公司（以下简称鼎佳公司）签订买卖合同和技术协议书，由鼎佳公司完成了案涉除尘器的后续安装、改造等工作，并已投入使用。 2018年11月28日，奥富公司以兴达公司为被告提起诉讼，该案立案案号为（2018）苏0214民初7108号（以下简称7108号）。奥富公司在该案中提出诉讼请求：1.判令兴达公司支付货款50万元，并支付自2018年9月27日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令兴达公司返还其5万元。2019年4月23日，兴达公司以奥富公司为被告向铜山法院提起诉讼，该案立案案号为5000号。奥富公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，铜山法院经审查后于2019年7月1日作出5000号民事裁定书，将该案移送本院处理。本院受理该案后，立案案号为4555号。兴达公司在该案中提出诉讼请求：1.判令解除双方之间的买卖合同；2.判令奥富公司返还其货款1524172元，赔偿损失886500元，共计2410672元。 本院经审理后于2019年12月30日依法作出7108号民事判决，认为奥富公司与兴达公司签订的买卖合同及为解决电子承兑汇票无法兑付的问题以及后续合同的继续履行事项所达成的合同附件均合法有效。但奥富公司在该案的诉求系以双方继续履行合同为前提，然兴达公司已另行提起诉讼要求解除案涉合同，且案涉设备现实际已由案外人施工完毕，买卖合同事实上已不能履行。故不论兴达公司是否存在违约行为，双方签订的买卖合同以及作为附件的协议均已失去继续履行的基础，至于买卖合同的解除及相关事宜，本院将在另案予以处理，但该案中奥富公司的诉讼请求已失去事实依据，故本院不予支持。判决主文为驳回奥富公司的诉讼请求。 本院经审理后于2020年5月22日依法作出4555号民事判决，认为兴达公司主张的奥富公司向其隐瞒承兑汇票背书的事实故该协议无效、无正当理由拒绝交货及在履行过程中存在严重的偷工减料问题的意见，依法均不能成立。兴达公司向案外人宇济公司转让企业经营权，后由案外人完成了设备剩余部分的安装并将设备投入使用，使得案涉买卖合同无法继续履行，兴达公司显然违约。兴达公司作为违约方无权解除合同，但考虑案涉设备已由案外人继续安装完成并已投入使用，合同的剩余部分事实上已无法继续履行，故确认兴达公司与奥富公司签订的买卖合同解除。奥富公司已完成第二阶段的合同内容，而设备也在此基础上完成了后续安装的改建并已投入实际使用，故兴达公司已支付的款项奥富公司无须退还。判决主文为：一、解除兴达公司与奥富公司于2018年5月25日签订的买卖合同。二、驳回兴达公司的其他诉讼请求。 兴达公司在向铜山法院提起诉讼时申请诉讼保全，要求保全奥富公司银行存款2450000元或其等额财产。申请财产保全之前，兴达公司在阳光财保处投保诉讼保全责任险，阳光财保于2019年4月22日出具保函，载明：担保金额为245万元。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决申请人承担的损害赔偿责任，担保人承诺在担保金额内无条件予以赔偿。担保期限：自财产保全申请人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满或生效法律文件执行完毕时终止，以期间较长者为准。铜山法院经审查后于2019年5月7日依法作出5000号民事裁定，认为兴达公司的申请符合法律规定，依法裁定冻结（查封）奥富公司银行存款245万元或其他等同价值的财产。后铜山法院于2019年5月9日依法冻结了奥富公司的工商银行账户，冻结金额为1427607.54元。2019年6月4日，奥富公司又开立了一个兴业银行的账户。2019年11月27日，单位案外人鲍迪克（济南）热处理有限公司（以下简称鲍迪克公司）向奥富公司上述工商银行账户转账362440元。奥富公司上述工商银行的账户于2020年5月9日解除冻结。奥富公司提供的已开立银行结算账户清单载明，奥富公司在2021年6月7日仅开立有上述工商银行和兴业银行的账户。 上述事实，有当事人陈述、本院7018号民事判决书及4555号民事判决书、铜山法院5000号民事裁定书、执保案件反馈信息、工商银行业务回单、客户存款对账单、企业存款对账单、奥富公司企业信用报告、已开立银行结算账户清单、工商银行开户许可证、兴业银行开立单位银行结算账户申请书等证据在卷佐证。 本案审理过程中，自审查管辖权异议时起至最后一次庭审，奥富公司一再坚持只将阳光财保列为本案被告，不将兴达公司列为本案被告且不对兴达公司提出诉讼请求，坚持在本案中仅对阳光财保提出诉讼请求，依据为共同侵权及《保险法》第六十五条的规定。奥富公司明确表示其知晓其上述主张方式可能得不到法院支持，并表示如果法院在本案中支持了其诉讼请求，其不会再就本案损害赔偿事宜另行起诉兴达公司；如果法院在本案中未支持其诉讼请求，其保留就本案损害赔偿事宜对兴达公司另行提起诉讼的权利。但在本案中，其坚持上述主张方式。 本院认为，本案中，因奥富公司始终坚持其主张方式及诉讼请求，故本院仅对其据以主张的理由和依据进行审查。 关于奥富公司认为阳光财保与兴达公司构成共同故意侵权，并要求其承担侵权损害赔偿责任的主张，本院认为依法不能成立。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定，财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，侵权行为人应为申请保全人。阳光财保为奥富公司申请财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，不属于共同侵权行为。其次，保险公司在申请人投保诉讼保全责任险时，对于申请人提供的证据和材料，尽到合理的注意义务即应认定为无过错，不能苛责保险公司对双方当事人的陈述、证据进行全面、完整的审查并得出申请人必然胜诉的结论后才准予投保。申言之，如奥富公司所述，当事人提起诉讼，其诉讼请求可能得到支持也可能不得到支持，但如果仅仅因为理论上诉讼存在败诉的可能性，就认定保险公司承保诉讼保全责任险存在过错，那诉讼保全责任险将不再具有存在的空间。就本案而言，奥富公司未提供相应证据证明而仅仅依据上述笼统的推断认为阳光财保在为兴达公司出具保函过程中存在过错的意见，本院不予采纳。 关于奥富公司援引《保险法》第六十五条要求阳光财保支付赔偿金的主张，本院认为依法不能成立。该规定内容为“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”虽然该规定没有明确要求第三者必须先行与被保险人进行诉讼，才能要求保险公支付保险金。但根据该规定，保险人直接向第三者支付保险金的前提是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定。但是，本案中，奥富公司明确不将兴达公司列为本案被告且不对兴达公司提出诉讼请求，因此，被保险人兴达公司的赔偿责任无法确定，在此情况下，奥富公司不能直接要求保险人阳光财保支付保险金。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回无锡奥富环境技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费1792元（此款已由无锡奥富环境技术有限公司预交），由无锡奥富环境技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  朱逢吉 人民陪审员  李浩荣 人民陪审员  周勤南 二〇二一年六月二十九日 书 记 员  包檬丹 本案援引法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》： 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 《中华人民共和国保险法》： 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》： 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。