新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终803号 上诉人（原审被告）：哈密市中盛投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市环城路以西中盛时代城**地**楼**门面。法定代表人：郭东启，总经理。委托诉讼代理人：许有军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马卫东，新疆伟民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈密康建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路**院。法定代表人：齐进江，总经理。委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小忠，男，1964年3月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈密市华业商贸有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市广东路饭店高层**-2-2401法定代表人：郑楠，总经理。被上诉人（原审被告）：郑楠，男，1984年2月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：冯玉林，新疆君始律师事务所律师。上诉人哈密市中盛投资有限公司（以下简称中盛公司）、哈密康建工程施工有限责任公司（以下简称康建公司）因与被上诉人陈小忠、哈密市华业商贸有限公司（以下简称华业公司）、郑楠建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人许有军、马卫东，上诉人康建公司的委托诉讼人白筱红，被上诉人陈小忠及其委托诉讼代理人田聪，被上诉人郑楠的委托诉讼代理人冯玉林到庭参加诉讼，被上诉人华业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第三项“被告哈密市中盛投资有限公司在欠付工程款范围内对第（一）项承担连带付款责任”，改判中盛公司不承担责任。2．判令陈小忠、康建公司、华业公司、郑楠承担二审上诉费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，中盛公司将涉案工程承包于康建公司。双方签订合同，约定了工程控制价为2,619.76万元（暂定价），作为发包方的中盛公司实际已付工程款达98.3%（按合同约定应付至80%），中盛公司已提供付款明细清单为证。工程施工竣工验收后，因涉及工程量变更等因素尚需双方协商确定或委托第三方造价决算（按合同约定），为此曾因工地工人工资问题通过哈密市劳动监察大队协调委托第三方决算，但康建公司却屡屡不予配合签字，致使第三方无法出具决算审计报告。经第三方决算，康建公司承包的涉案工程造价为24,349,581元，中盛公司已经超付，不存在中盛公司尚欠工程款问题，作为工程承包方的康建公司以及陈小忠并无充分证据证明中盛公司存在欠工程款问题，举证责任在于原审原告或工程承包方，并非中盛公司。中盛公司已经多次催告工程承包方康建公司决算事宜，康建公司却恶意怠于履行工程决算责任，导致至今无法最终确定双方工程造价决算金额，也就不存在认定中盛公司尚欠工程款问题。其次，根据合同相对性原则，涉案款项的合同并非中盛公司与之订立，中盛公司与本案原审原告并无法律上的直接利益关系，并非适格被告，中盛公司无承担责任的事实基础。二、原审适用法律错误。首先，本案承包工程总造价尚不明确，并可能存在已经超付工程款情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案是否存在发包人欠付工程款尚不明确，更不能明确欠付工程款的数额，原审法院所适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是错误的，并且该条第二款已经被新的司法解释第二十四条所替代。其次，原审适用《合同法》第二百八十六条处理本案是错误的，毕竟尚不能最终确定工程造价，也不存在作为发包人的中盛公司未按约定支付承包人工程款情形，本案并非承包人起诉发包人的工程款纠纷，原审原告诉讼请求的分包工程款项并不适用《合同法》第二百八十六条。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第三项，改判中盛公司不承担本案付款责任。陈小忠辩称，本案陈小忠作为项目的实际施工人，确实在起诉的时候也是知道康建公司和中盛公司当时还在进行决算，因为陈小忠在要款的过程中向康建公司要，康建公司说中盛公司给他没有结算完工程款，向中盛公司要，中盛公司说已经给康建公司超付了工程款。在双方相互推诿的情况下，为了保证一审法院审理程序顺畅进行，避免因本案在诉讼以及在执行过程中，如果确认了中盛公司欠付康建公司工程款，可能会造成我们进一步的累诉，所以在一审过程中将中盛公司列为本案的共同被告。在本案中，中盛公司是否承担连带责任，请二审法院依据本案的实际情况依法作出判决。康建公司辩称，首先，作为本案的涉案工程，确实有中盛公司发包给康建公司进行施工，双方签订了建设施工合同书，在工程竣工交验之后，双方就工程最终的价款并没有进行相应的结算，但是康建公司从中盛公司所领取的所有的工程款均已经交付给了郑楠，郑楠在本案中是一个实际施工人。在本案中确实存在华业公司和陈小忠之间对于外墙保温所签订的一个施工协议，该协议内容不违反法律的强制性规定，是双方当事人在自愿的基础上所签订的，而且该部分的项目也已经施工完毕，且进行了交验，所以根据合同相对性的原则，应该由华业公司和郑楠对陈小忠支付的工外墙保温这部分的款项。华业公司和康建公司之间根本就不存在挂靠合同关系，挂靠合同关系根本就不是建筑合同法中对于法律的确定或者说是属于法律术语，按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的相关解释，即便就是作为华业公司或者郑楠，以康建公司的名义对外进行施工，仅仅是确认的实际施工人。在本案中，陈小忠仅仅是在工程中干了外墙保温，依据合同相对性原则，其可以直接向实际施工人主张权利，而不能突破合同相对性原则。所以康建公司在本案中是不承担责任的。郑楠辩称，郑楠虽然作为华业公司的法定代表人，但是其并未向陈小忠支付过40万元，而是由中盛公司将涉案工程款支付给康建公司，然后康建公司支付给华业公司，华业公司将款项支付给了陈小忠。尽管华业公司是郑楠独资的一人公司，但是在一审中陈小忠并没有相应的证据证实郑楠与公司存在人格混同的情况。所以一审判决由郑楠承担责任是不应该是不合适的。康建公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定陈小忠与华业公司之间签订的外墙保温合同无效，故陈小忠作为外墙保温工程的实际施工人有权向康建公司主张权利是错误的。本案件中涉及到两个法律关系，即陈小忠与华业公司之间的外墙保温合同关系及郑楠与康建公司之间的工程承包合同，郑楠与康建公司之间的合同违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律法规的规定，属无效合同。工程的实际施工人郑楠不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终责任，而与陈小忠直接发生外墙保温合同关系的是华业公司。据此，陈小忠不属于工程的实际施工人，其只能向华业公司主张权利，一审让康建公司承担连带责任显属错误。陈小忠辩称，陈小忠是涉案工程的实际施工人，康建公司与华业公司、郑楠均为双方签订的外墙保温协议的实际合同的相对方和合同的实际履行人，应对欠付陈小忠涉案工程外墙保温分项工程的工程款承担连带责任。首先，外墙保温工程是整个建设工程的组成部分。在实践中，如果说总承包人把一个工程都是由总承包人实际完成了，或者是他分包给一个实际施工人完成的话，这个工程可能就只有一个实际施工人，但是在司法实践中，可能总承包人再分包的工程以后，把整个工程的分包给若干个实际施工人去完成。陈小忠包工包料方式实际施工并经完成的涉案工程外墙保温分项工程，是整个涉案工程的一个组成部分，也是实际施工人。虽然是陈小忠与华业公司郑楠签订了外墙保温协议，这个协议基本上都在施工快结束的时候补签。在这个合同实际的履行过程中，包括特别是在付款过程中，康建公司的管理人员包永刚对陈小忠完成的工程量进行核算，并最终进行确认。郑楠也是在包永刚先行确认工程量的情况下，然后签字确认的。陈小忠作为分项工程施工人，他的工程款实际上也是由康建公司以房抵款方式直接向陈小忠交付的。所以基于上述合同实际履行的情况，不管是合同在施工过程中，现场管理，包括工程量的确认，还是在实际施工中工程款的支付这个情况，康建公司都是合同的实际相对方和实际的履行者。在本案中康建公司作为被挂靠人，应该承担付款责任。郑楠述称，因为康建公司的上诉中没有列郑楠为被上诉人，所以不发表意见。华业公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈小忠向一审法院起诉请求：判令中盛公司、康建公司、华业公司、郑楠支付工程款599,698元。一审法院认定事实：2016年4月19日，（发包人）中盛公司与（承包人）康建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况工程名称：中盛1号地-枫丹白露小区3#、4#、8#、9#楼，工程地点：哈密环城路西侧，工程内容：施工图纸范围内，工程立项批准文号：哈市发改基［2016］27号，资金来源：自筹。二、工程承包范围：建设单位提供的施工图范围内土建、给排水、电气等全部内容（分包项目除外）。三、合同工期开工日期：2016年4月1日，竣工日期：2017年5月30日，合同工期总日历天数410天。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。五：合同价款金额（大写）：暂定叁仟零伍拾陆万柒仟叁佰贰拾元贰角元（人民币）￥：30,567,320.20元”。2016年4月19日，被告（发包方，甲方）中盛公司与被告（承包方，乙方）康建公司签订《中盛1号地枫丹白露小区3#、4#、8#、9#住宅楼工程施工合同补充协议》，协议载明：“一、工程地址：哈密市××内。二、工程名称：中盛1号地枫丹白露小区3#、4#、8#、9#住宅楼。三、工程结构：剪力墙。四、建筑面积：20,038.42平方米。五、工程工期：开工日期2016年3月17日，竣工日期：2017年5月30日，总日历天数440天，若工程项目适量变更增减，总工期不变（总日历天数指有效工期）。阶段工期为：1．主体工程必须在2016年6月30日完成。2.2017年5月30日竣工交付使用。六、工程质量：一次检验合格。七、施工内容：施工图范围的所有内容（除防水防腐、屋面油毡瓦、消防、电梯、高低压配电、二次供水、防盗门、防火门等专业工程分包项目以外）。八、控制价款：2,619.76万元（暂定价）。九、付款方法：1．甲方按实际完成工程量的80％支付工程进度款，以后乙方每月25日向甲方报送已完成工程量报表，甲方在一周内审核后，按核定的已完工程量的80％支付工程进度款。2．甲方审核后的工程进度报表仅作为拨付工程款的依据，不作为结算依据。3．工程竣工验收合格后付至总价的80％，乙方将合格工程移交甲方，甲乙双方进行工程决算，甲方在半年内完成工程决算审核，剩余20％工程款扣除保修金（保修金为工程总价的3％）外，在工程决算审核后6个月内结算，最迟应于2018年底付清。保修金在国家规定的责任保修期限解除后支付，不计利息。双方约定保修金在交工验收满2年后无质量问题，由乙方申请甲方在30日内给付，保修金支付完毕，有关土建结构工程在国家规定的保修期内发生任何质量问题乙方还必须负责维修”。郑楠作为康建公司的委托代理人在补充协议上签字。康建公司承包涉案工程后将该工程交华业公司进行施工。华业公司在施工过程中将涉案工程的外墙保温工程交陈小忠施工，2017年11月21日，（甲方）华业公司与（乙方）陈小忠签订《枫丹白露二标段3#、4#、8#、9#外墙保温协议》，协议约定：“一、承包方式及范围承包方式：包工包料。范围：枫丹白露二标段3#、4#、8#、9#工程，聚苯板粘贴、网格布、薄抹面砂浆的抹面、外墙真石漆。二、材料要求本工程使用的材料由甲方指定乙方购买，其标准必须三证齐全，必须符合现行建筑材料要求，苯板60㎜（eps）须不低于20㎏／㎡且必须符合图纸设计要求。三、基本操作验收1、甲方应保证墙体外面的平整和阴阳角的垂直度，如果有超标或不合格现象由乙方负责处理；2、乙方在施工期间必须严格按照自治区工程建设标准聚苯板、薄抹面墙施工技术操作规程现行施工规范进行施工；达到一次合格，如发生不合格且要求返工问题，由乙方全权负责。四、计算方法及价格按实际粘贴的面积计算，门窗口及线条均按展开面积计算。扣除门窗口的面积，每平方米单价157（壹佰伍拾柒）元整（不含税价），所有粘贴部位均按相同价格计算。真石漆按实际面积计算，扣除洞口面积。……八、付款方式工程前期按照业主方拨付款项的实际情况按比例拨付，工程完工后逐步拨付至总价款的40％，待监理、质检、甲方项目负责人等各部门验收合格且业主方付款后拨付至总价款的50％，最后预留工程总价款的5％作为质保金，保修期两年，保修期间出现的质量问题由乙方负责维修，两年后无保修问题方可退还质保金”。协议签订后，陈小忠按照协议约定对涉案工程的外墙保温进行施工。在施工过程中，郑楠向陈小忠以现金形式支付工程款400,000元。2017年12月22日，中盛公司与康建公司签订《商品房抵工程款协议》，分别将枫丹白露小区4号楼2单元602室、4号楼2单元702室、5号楼2单元701室共计1,751,112元折抵康建公司的工程款，后康建公司又将抵款的房屋办理在陈小忠名下，用于折抵华业公司欠付陈小忠的工程款。综上，华业公司共计向陈小忠支付工程款2,151,112元。陈小忠将涉案工程施工完毕后，双方一直未对工程量进行核算，经陈小忠多次要求，2018年12月2日，康建公司的现场负责人包永刚出具证明，载明：“中盛二标3、4、8、9#楼保温面积如下：①3#楼保温3081㎡；②4#楼保温4915㎡；③8#楼保温5230㎡；④9#楼保温3081㎡；⑤线条喷漆1680㎡（3、4、8、9#楼共）；⑥3、4、8、9#楼女儿墙保温729㎡；⑦3、4、8、9#楼一楼贴砖1251㎡（空口实算）。合计：保温共17630㎡（壹万柒仟陆佰叁拾），喷漆共17330㎡（壹万柒仟叁佰叁拾），墙面砖合计1251㎡（壹仟贰佰伍拾壹）”。2019年4月26日，华业公司员工郭浪涛在证明上签字，并注明：“经康建公司包永刚核实无误，情况属实”。2019年4月30日，被告郑楠在该证明上签字，并注明：“由康建公司包永刚核实无误，情况属实”。针对外墙保温的工程款总额双方未进行结算，陈小忠依照双方签订的合同中关于工程量单价的约定及双方对仅作保温未喷漆部分单价的口头约定（每平方米100元），计算外墙保温工程的工程款总额为2,750,810元，以房折抵工程款数额1,751,112元，支付现金400,000元，剩余599,698元的工程款未付，引起本案诉讼。另查，华业公司为自然人独资公司，郑楠系华业公司的法定代表人，案外人郭浪涛系华业公司监事。华业公司的经营范围为：建筑材料、钢材、装饰材料、金属制品、铝塑门窗、电子产品、化工产品、日用百货的销售。根据新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出（2019）新2201民初133号民事判决认定，华业公司挂靠康建公司对涉案工程进行施工。再查，涉案总工程于2017年9月竣工。中盛公司和康建公司就涉案总工程的结算价款未确定，但庭审中未提供其已将涉案工程款支付完毕的证据。又查，根据双方确认的工程量，陈小忠施工的保温并喷漆的面积为17330㎡，双方在施工协议中约定该部分的单价为157元／㎡。仅做了保温未喷漆的面积为300㎡，双方在审理过程中达成一致意见，该部分的单价为85元／㎡。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1．陈小忠主张的工程款数额计算是否合理；2．中盛公司、康建公司、华业公司、郑楠应当如何承担责任。关于争议焦点一，华业公司与郑楠对涉案的外墙保温工程系由陈小忠实际施工的事实认可，原审法院予以确认。关于陈小忠计算外墙保温的工程款总额，根据双方签订的《枫丹白露二标段3#、4#、8#、9#外墙保温协议》中约定的工程范围、单价及双方签字确认的工程量，陈小忠施工的保温并喷漆的部分共计17330㎡，单价为157元／㎡，合计2,720,810元。仅做保温而未喷漆的部分共计300㎡，根据庭审中双方对该部分单价达成的一致意见即85元／㎡，共计25,500元，故对于陈小忠主张的工程款总额，原审法院确认2,746,310元。双方对于以房折抵工程款1,751,112元，现金支付400,000元，共计支付2,151,112元的事实无异议，故对于陈小忠主张剩余工程款的数额，原审法院确认595,198元。华业公司抗辩称涉案外墙保温工程的保质期为两年，截止陈小忠起诉之日工程还在质保期内，应当扣除5％的质保金。经查，涉案外墙保温工程于2017年9月已竣工，截止判决前质保期限已届满，故对于华业公司扣除质保金的抗辩意见，原审法院不予采信。关于争议焦点二，华业公司无涉案工程的施工资质，按照相关法律规定，其与陈小忠签订的《枫丹白露二标段3#、4#、8#、9#外墙保温协议》属无效合同，但涉案工程已施工完毕并交付，故陈小忠作为外墙保温工程的实际施工人有权主张工程款。华业公司挂靠康建公司对涉案工程进行施工，并与陈小忠签订外墙保温协议，故对于陈小忠主张的工程款，华业公司作为外墙保温协议的相对方应当承担付款责任。郑楠系华业公司的法定代表人，且华业公司为一人独资公司，庭审中，康建公司陈述涉案的工程款大部分是通过郑楠的账户进行支付，且华业公司未提供涉案工程的工程款支付凭证，郑楠作为华业公司的法定代表人与公司存在法人人格混同，故郑楠对于陈小忠主张的工程款应当与华业公司承担连带付款责任。康建公司承包涉案工程后，将涉案工程交挂靠其进行施工的华业公司实际施工，故对于陈小忠主张的工程款应当承担连带付款责任。中盛公司作为发包方将涉案工程发包给康建公司，双方签订了建设工程施工合同，属合法有效合同。中盛公司未能提供其已将涉案工程款付清的证据，故中盛公司作为发包人应当在其欠付工程款范围内对陈小忠主张的工程款承担连带付款责任。一审判决：一、哈密市华业商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付陈小忠工程款595,198元；二、郑楠、哈密康建工程施工有限责任公司对第（一）项承担连带付款责任；三、哈密市中盛投资有限公司在欠付工程款范围内对第（一）项承担连带付款责任。案件受理费9797元，邮寄送达费90元，由哈密市华业商贸有限公司、郑楠、哈密康建工程施工有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，外墙保温工程属于建设施工工程的一部分，因此，本案属于建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。陈小忠没有相关资质，承揽建设工程，所签协议属于无效合同，原审对此认定无误。本案的争议焦点在于：一、中盛公司在本案中是否应当承担付款责任；二、康建公司应否对华业公司欠付陈小忠的工程款承担连带责任。一、关于中盛公司在本案中是否应当承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中盛公司作为案涉工程的发包方，其承担支付工程款责任的前提是欠付工程款，从本案审理情况看，中盛公司所举证据可以认定其与康建公司就欠付工程款数额存在合理争议，现有证据尚无法确定中盛公司欠付工程款。因此，原审认定中盛公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任无事实依据，本院予以纠正。二、关于康建公司应否对华业公司欠付陈小忠的工程款承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，从合同的签订情况看，陈小忠是与华业公司签订案涉外墙保温协议。陈小忠答辩称协议是在工程结束时补签，但未提供证据予以证明，亦未举证证明其与康建公司成立合同关系。从合同的履行情况看，案涉工程价款的核算是在陈小忠与华业公司之间进行。康建公司的工作人员参与审核工程量，并不构成参与履行合同的行为。从工程款的支付情况看，陈小忠是从华业公司处收取工程款。期间虽有康建公司的以房抵债行为，亦是在华业公司协调下进行。原审判令康建公司承担连带责任缺乏法律与合同依据，本院不予支持。综上所述，中盛公司、康建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4456号民事判决第一项，即“一、哈密市华业商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付陈小忠工程款595,198元”；二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4456号民事判决第三项，即“三、哈密市中盛投资有限公司在欠付工程款范围内对第一项承担连带付款责任”；三、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4456号民事判决第二项为“二、郑楠对第一项承担连带付款责任”；四、驳回陈小忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9797元，二审案件受理费9791.98元，均由哈密市华业商贸有限公司、郑楠负担。本判决为终审判决。审  判  长   李向乔审  判  员   张晓丽审  判  员   王 豫二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 六 日书  记  员   冯培德