辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民初55号 原告（反诉被告）：大连龙驰建设工程有限公司，住所地大连市西岗区。 法定代表人：黄长江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹学梅，北京市振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文盛，北京市鑫诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：大连恒昇房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾镇前盐村。 法定代表人：刘玉鹏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：尹雅晨，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。 原告（反诉被告）大连龙驰建设工程有限公司（以下简称“龙驰公司”）与被告（反诉原告）大连恒昇房地产开发有限公司（以下简称“恒昇公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）龙驰公司的委托诉讼代理人曹学梅、黄文盛，被告（反诉原告）恒昇公司的委托诉讼代理人尹雅晨、于帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙驰公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2017年1月2日签订的《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》、2017年8月9日签订的《大化渣场北区C地块工程维修合同》、2018年8月3日签订的《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》均系无效合同；2.判令被告支付工程款（含质保金）38,238,732.2元，如案件需要进行司法鉴定，工程价款实际金额以司法鉴定意见为准；3.被告支付原告以30,411,800元为本金的利息，自2018年12月11日至实际付清之日止；以60万元为本金的利息，自2018年10月1日至实际付清之日止；以976,932.2元为本金的利息，自2016年8月19日至实际付清之日止；以36万元为本金的利息，自2017年3月28日至实际付清之日止；以589万元为本金的利息，自2018年1月28日至实际付清之日止。以上利息计算标准为2019年8月19日前，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算；4.被告承担本案诉讼费、财产保全费、保全担保费、司法鉴定等费用。事实和理由：原告与被告于2014年11月1日签订了【大化渣场北区C2、C3地块改造】铺装工程施工合同,约定由原告承包大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程,总工期为自2014年11月5日至2014年12月5日全部施工完毕,合同总价款暂定530万元整,综合单价固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款节点、质量标准、保修等内容进行了约定。双方于2013年7月22日签订了【大化渣场北区C2地块二标段剩余】工程维修合同,约定由原告承包大化渣场北区C2地块二标段剩余项目工程维修,包括但不限于土建等工程维修及维修所需要的全部设备与材料的购置,维修工期为40日,总价款358,000元整,合同工程量维修清单范围内总价款固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款方式、质量标准、保修等内容进行了约定。双方于2014年10月24日签订了【大化渣场C地块增加人行入口、围栏】工程施工合同,约定由原告承包大化渣场C地块项目增加人行入口、围栏工程,总工期为30日,合同总价款18万元整,合同总价款固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款方式、质量标准、保修等内容进行了约定。双方于2014年11月1日签订了【大化渣场北区E地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸】铺装工程施工合同,约定由原告承包大化渣场北区E地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程,总工期自2014年l1月5日至2014年12月5日全部施工完毕,合同总价款暂定187万元整,综合单价固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款方式、质量标准、保修等内容进行了约定。双方于2014年8月21日签订了【新城B地块】外墙及屋面漏雨工程维修合同,约定由原告负责新城项目B地块外墙及屋面漏雨工程维修,包括但不限于外墙及屋面漏雨维修及维修所需要的全部材料的购置,维修工期为40日历日,合同总价款暂定11万元,合同综合单价固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款方式、质量标准、保修等内容进行了约定。以上合同双方签订了结算协议,确定了结算款和质保金,但被告一直拖延至今未支付结算款。双方于2017年8月9日签订了【大化渣场北区C地块】工程维修合同,约定由原告负责大化渣场北区C地块工程维修及维修所需要的全部设备与材料的购置,地下室地面维修工期为60日,其余维修工期为45日,合同总价款500万元整,合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。双方还就付款方式、质量标准、保修等内容进行了约定。合同签订后,原告按照约定进行了施工,因C1、C2地下室原来地面强度不够,经过多次固化试验均无法进行地面固化,因此双方协商同意将维修合同约定的固化地面改成绿色耐磨地面,为此总工程款增加了89万元,即589万元。工程于2018年1月全部验收合格并交付被告。双方于2017年1月2日签订了【福佳·新城B、C地块外墙增加防火隔离带】工程施工合同,约定由原告承包福住·新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程，总工期15日。合同价款36万元整，合同总价款固定不变,不因任何因素而调整。双方还就付款节点、质量标准、质保期等内容进行了约定。工程于2017年3月27日验收合格并交付被告。双方于2018年8月3日签订了【大化渣场北区D1地块项目】景观工程施工合同,约定由原告承包大化渣场北区D1地块项目景观工程施工,总工期50日,合同总价款260万元整，合同总价款固定不变,不因任何因素而调整。双方还就承包范围、付款节点、质量标准、保修等内容进行了约定。工程于2018年9月30日验收合格并交付被告。2017年8月9日双方签订的【大化渣场北区C地块】工程维修合同。按照合同签订时的招投标法及原国家纪委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定,涉案项目属于依法应进行招标的项目,被告未进行招投标,依法应属无效。双方于2018年8月3日签订的【大化渣场北区D1地块项目】景观工程施工合同以及于2017年1月2日签订的【福佳·新城B、C地块外墙增加防火隔离带】工程施工合同因被告未取得建设工程规划许可证,依法应属无效。2018年原告与被告口头约定,原告为被告新城C区存在的问题按照被告的清单进行维修,维修款按照定额结算。原告按照被告的维修清单将全部工程维修完毕,所有的维修施工在2018年12月10日前,并经被告验收合格。原告按约进行了施工，工程完工经验收合格交付被告,但被告迟迟不予结算,也不支付工程款。 恒昇公司辩称，不同意龙驰公司的诉讼请求。主要答辩意见如下：一、虽然《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建设单位在开工申请施工许可证，但是该规范系管理性强制性规范，并不是效力性强制规范，因此是否办理施工许可证并不影响合同效力。最高院（2013）民申字第1615号民事裁定有明确认定，也有详细阐述。二、《中华人民共和国招投标法》第三条明确规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘测和勘察设计、施工、监理等与建设工程有关的必须采取招投标，第一种是大型基础设施、公共事业等关系社会公共福利的；第二种全部或部分使用国有资金投资融资。案涉项目并不属于上述情形，因此不能依据上述法律规定认定合同无效。因此原告主张合同无效没有事实和法律依据。三、关于原告主张工程款及利息的问题。原告无权就案涉工程已经结算的合同主张权利，涉及到本案结算合同是五个合同，结算协议中明确阐述对于部分工程并未按照合同约定完全履行合同义务，待履行完毕后同质保金一并支付。因此原告应就上述合同中未履行的部分事后全部履行完毕，并向法院提供充分证据予以证明，否则无权主张剩余工程款。另外着重强调一点，在结算协议签订以后，双方达成新的约定，由原告于2018年5月出具承诺函，在该承诺函中原告已经明确承诺对龙驰公司，大连博源建设集团有限公司，中太建设集团股份有限公司及其他施工单位在新城C区全部维修于2018年7月完成。但时至今日，原告也未按照承诺内容履行完维修义务。在该承诺函中明确约定被告享有先履行抗辩权，故原告在未完成承诺函全部维修义务前，无权向被告主张合同权利，既是法定赋予的权利，也是双方真实意思体现。结合庭审中原告的自认合同中存在未维修的部分以及被告提交的C地块现场照片，原告并没有在其承诺的时间内完成C地块的全部维修工作。暂时不考虑原告用以证明其完成C地块的验收文件大部分为复印件的情况，就原告提供的原件也暂不考虑签字真实性的前提下，在验收栏多批注“未经雨季，实际修复效果未检验”等，说明原告的维修工作并未最终通过被告的验收，并且从维修现场来看，原告的维修并未按照双方确认的维修方案进行维修。正如原、被告提供的维修清单中有明确的维修方案，例如窗打胶，是要将原来的胶用壁纸刀砌掉，清扫干净再打胶，而现场却是直接在原来的胶上直接打了一层胶，原来的漏点根本就没有堵住，而且有的漏点根本就未见维修的痕迹，现场依然漏水严重。电梯前室的玻化砖空鼓并没有扒掉重新粘贴，大量的空鼓依然存在。C地块有几栋楼未销售，也未办理入住，上述情况均可以现场核对。被告对问题工程的维修是要将有问题的工程项目维修好，达到维修的目的，原告未在承诺的时间内将C地块的全部工程维修完毕，且未达到被告的维修目的，因此未达到承诺书承诺的付款条件。另外，在庭审过程中，原告也已经自认了涉及已经结算的五个合同中存在未施工的情况，说明原告未按照承诺的内容履行完维修义务。即使双方后来签订了《抵顶协议》，但是签订协议只是调整付款方式，但是并不代表被告认可原告已经完成维修义务，因为关于房屋的抵顶，依据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产的交付是以产权的变更登记才视为交付，而案涉房屋在签订了抵顶协议以后，不仅没有变更登记，也没有交付给原告使用，恰恰是因为被告发现原告并未按照承诺函的承诺如期履行维修义务，因此抵顶协议并未实际履行。四、原告无权依据大化渣场北区C地块工程维修合同向被告主张权利。1.原告的施工并没有完成，导致地下车库层高不符合施工部分，存在大量破损，个别工程项目根本未施工，门窗打胶未按施工工艺进行，经过雨季存在大量渗漏，被告施工的墙体抹灰也存在强度不达标，原告经通知不维修导致被告外委维修产生损失16.4万元等，原告未按照合同内容履行合同义务，导致案涉工程迟迟不能进行结算，理应从合同价款中扣除。更重要的一点，该合同内容属于C地块的维修内容，原告出具的《承诺函》中明确涉及到原告对龙驰公司、大连博源建设集团有限公司、中太建设集团股份有限公司及其他施工单位对新城C区全部的维修于2018年7月完成，但是至今原告也未按照承诺内容履行完维修义务。在承诺函中已经明确被告享有先履行抗辩权，故原告在未完成承诺函全部维修义务前无权向被告主张支付工程款。2.关于《防火隔离带》工程施工合同，涉及的金额为36万元，虽然不属于C地块的工程合同，不在承诺函的承诺范围内，但是原告未提交施工手续及资料，被告享有先履行抗辩权，原告无权向被告主张权利。3.关于《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》，虽然不属于C地块工程合同，不在承诺函的承诺范围内，因原告没有完全施工完毕并存在施工质量问题，被告已经在工程质保期内提出质量异议，原告未进行维修，涉及工程维修的价款约67.8万元。并且在原告施工前，案涉工程存在他人施工的情形，由原告的项目经理郭顺义在施工图纸上签字确认，故造成双方无法进行结算。结合案涉工程合同约定价款仅为260万元，被告已就案涉景观工程向原告支付了200万元，扣除质量维修价款67.8万元及他人施工的部分约为18万元，因此被告就景观工程项目实际上是多付原告的工程款，因此原告无权再向被告主张权利，对于多支付的工程款，被告保留追索的权利。4.关于原告主张无合同维修的部分（即合同外工程），涉及金额30,411,800元。被告认为原告的主张既无事实也无法律依据。实际上是原告基于双方长期的合作，为更好地从被告处揽活，免费为被告进行的维修。1.从双方之间的长期合作习惯来看，因为建设工程属于要式合同，原、被告双方之间就案涉工程的每个分项工程的施工，都会签订书面的协议（本案就可以看出端倪，就连合同额只有36万元的工程都必须是书面合同），这是双方就有偿施工的前提条件并予以文字性固化，而原告提供的该组证据（维修清单）并没有双方就上述的工程签订过类似书面文件，不符合双方的交易习惯。2.原、被告双方之间履行的所有合同均对施工的范围、施工的工程量、合同价款、计价原则等均有详细明确的约定，而原告主张合同以外的工程部分，维修清单中从未约定工程价款。特别强调的是，本案书面合同中凡是涉及到工程维修的部分，书面合同不但附有维修清单，在维修清单里不但有工程量还有工程价款，原告提交的维修清单只有范围，没有工程价款，这也从另外一个方面可以证明是免费维修的。3.上述工程施工至今，原告从未就上述维修工程向原告主张工程款或申请支付工程款，被告更从未承诺向原告支付工程款，这也不符合双方就其他施工合同履行的正常流程和交易习惯。4.通过被告与原告法定代表人黄长江和其工地负责人孙玉利（此人在多个合同和联系单中有签字）的录音证据中，黄长江和其工地负责人孙玉利也自认免费为被告进行了维修4000余万元，这里免费维修所涉工程的主要部分就是指原告主张维修的3041万元的工程部分，因为原、被告双方再无其他维修工程，有维修工程也是书面合同的而且是有价的。结合原告于2018年5月向被告出具的《承诺函》中，承诺对案涉工程进行维修，也能相互印证，形成完整的证据链，根据证据的高度盖然性，也能够充分说明上述工程实际上是原告免费为被告进行的维修，并不是原告的有偿施工，因此原告无权要求被告就合同以外部分向被告主张工程款。 恒昇公司向本院提出反诉请求：反诉被告龙驰公司向反诉原告恒昇公司支付违反《承诺函》产生的违约金（计算公式：以七份施工合同结算值2,890,475.2元为基数，以年化利率24%为标准，自2018年7月31日起算至实际给付完毕日止，至2020年5月25日已发生1,281,444.01元）；2.反诉被告承担反诉费、律师费等相关费用。主要事实和理由：依据反诉被告出具的《承诺函》相关承诺，反诉被告在2018年7月30日前完成新城C区全部工程的维修，但反诉被告至今仍有大量工程未予维修或维修质量仍存在问题。反诉被告承诺，逾期完成工程维修，向反诉原告承担各施工合同结算值的日万分之一的违约金。由于约定的违约金比例过高，反诉原告认为以年化24%计取违约金较为合理。反诉原告与反诉被告达成了七份结算协议，确认结算值为2,890,475.2元。现反诉被告违反承诺，至今未完成新城C区维修事实，应依《承诺函》支付违约金。 龙驰公司辩称，不同意恒昇公司的反诉请求。主要答辩意见如下：按照承诺函的约定，龙驰公司已经于2018年4月30日之前完成了C区全部工程的维修，不存在违反承诺函的行为，恒昇公司提起反诉，没有事实和法律依据，而且在2019年1月恒昇公司已经将案涉5份结算协议的结算款以房抵工程款，证明截止到2019年1月恒昇公司认可龙驰公司完成了承诺函的约定义务，不存在违反承诺函的行为，因此龙驰公司不存在违约行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 针对龙驰公司提交的证据，本院认为：（1）《大化渣场北区C1区验收单》及地下室验收单等16张。因记载施工单位“大连宏帝建设发展有限公司（黄长江）”，《施工委托协议书》签订主体系龙驰公司和大连宏帝建设发展有限公司。恒昇公司质证称前述验收单非原件而系影印件，其已在另案（大连博源建设集团有限公司起诉恒昇公司案件中，该公司亦提交了前述验收单）中申请司法鉴定，而龙驰公司在本案中亦未提供证据证明相关人员系恒昇公司的工作人员。在此情况下，本院无法认定前述证据的真实性，亦无法认定恒昇公司对该工程已验收；（2）因福佳新城C区2018年维修清单及验收单。均系复印件，故本院不予采信；（3）新城C地块2018年合同外维修验收交接单。龙驰公司自认仅有15张系原件，其余均系无法与原件核对的复印件，而该15张原件记载施工单位“大连博源建设集团有限公司（黄长江）”，非本案当事人且“迟翔云”的签名笔迹前后明显不一致。尽管龙驰公司后补充提交了大连博源建设集团有限公司出具书面说明，但该说明从性质上属于单位证言，该公司与恒昇公司有另案诉讼正在本院一审审理过程中，即该公司与恒昇公司存在法律上利害关系，故本院对该说明的证明力不予采信。同理，本院对龙驰公司提交的《福佳新城C区611万元质量扣款维修验收交接单》（记载施工单位为大连博源建设集团有限公司）的证明力亦不予采信；（4）《2016年福佳新城C地块勘察情况汇总表》。龙驰公司称系大连博源建设集团有限公司与恒昇公司共同勘察现场形成，但该表中既无大连博源建设集团有限公司的印章或相关人员签名，亦无恒昇公司的印章或相关人员签名，故本院不予采信。 对于恒昇公司提交的证据，本院认为：（1）照片及视频。因在大连博源建设集团有限公司起诉恒昇公司的另案中，该公司亦主张与恒昇公司就大化渣场北区C地块签订了工程维修合同。在恒昇公司未能提供证据佐证照片及视频中工程系龙驰公司的施工范围的情况下，本院无法仅从照片及视频作此认定；（2）《福佳新城项目市政道路维修工程施工合同》。因签订主体系恒昇公司与大连大洋机电设备有限公司，而大连大洋机电设备有限公司非本案当事人，且恒昇公司亦未提供证据佐证该合同的真实性，故本院不予采信。同理《质量维修外委测算清单》的真实性及证明力，本院亦不予采信；（3）录音证据。在龙驰公司对录音完整性提出异议的情况下，因恒昇公司未有证据证明录音的完整性且该录音中涉及多名案外自然人，故本院不予采信；（4）《大化渣场北区C地块工程维修合同结算协议》及清单明细。因系恒昇公司与大连博源建设集团有限公司签订的，与本案无关，故本院不予采信；（5）建设工程规划许可证（大化渣场北区经济适用住房B地块、大化渣场北区C1地块项目、大化渣场北区C2地块项目、大化渣场北区C3、C4地块项目）。因有效期均已到期，故本院均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月22日，龙驰公司与恒昇公司签订《大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修合同》约定，工程地点为恒昇公司指定地点，工程内容详见附件1。第2.1条约定龙驰公司负责大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修，包括但不限于土建等工程维修及维修所需要的全部设备与材料的购置。价款金额为总价款为358,000元，本合同工程量（维修）清单范围内总价款固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务。后双方针对该合同签订了结算协议书，第2.1条约定恒昇公司已付款为零元；第2.2条约定龙驰公司所施工的所有工程范围，经恒昇公司及监理（如有）已验收合格的施工部分，现经双方一致认可最终结算金额为340,783.75元（此金额已包含龙驰公司负责所有施工项目内容的质保金共计10,223.51元）；第2.3条约定自本协议签订之日起30日内，龙驰公司负责将本合同约定的施工内容中龙驰公司未施工部分施工完毕，并对已施工内容中需要维修、整改的部分维修、整改完毕（具体详见附件1、附件2），经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，且恒昇公司收到龙驰公司提供的金额为330,560.24元的普通类工程发票及请款委托函并审核无误后30日内，向龙驰公司支付扣除质保金后的结算款330,560.24元；第2.4条约定，恒昇公司按照上述2.3款支付价款后30日内，由龙驰公司向恒昇公司提供金额为10,223.51元的普通类工程发票及请款委托函并经恒昇公司审核无误后向龙驰公司支付质保金10,223.51元。龙驰公司完成本协议2.3款约定的未施工部分及需维修、整改且经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，由双方对上述验收合格的工程量价款进行确认，此部分价款在支付质保金款项时由恒昇公司一并支付给龙驰公司；第3条约定，双方一致认可本协议约定的款项支付时间视为原合同约定付款时间的变更，龙驰公司保证不向恒昇公司提出任何异议且保证不追究恒昇公司逾期付款的违约责任。附件1审定表、附件2质量不合格扣款明细、附件3未施工扣款明细。 2014年8月21日，龙驰公司与恒昇公司签订《新城B地块外墙及屋面漏雨工程维修合同》约定，工程地点为甲方指定地点；承包范围详见附件4及附件5；总工期40日历天；合同价款总价为11万元，合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务。后双方针对该合同签订了结算协议书，第2.1条约定恒昇公司已付款为零元；第2.2条约定龙驰公司所施工的所有工程范围，经恒昇公司及监理（如有）已验收合格的施工部分，现经双方一致认可最终结算金额为100,900元（此金额已包含龙驰公司负责所有施工项目内容的质保金共计0元）；第2.3条约定自本协议签订之日起30日内，龙驰公司负责将本合同约定的施工内容中龙驰公司未施工部分施工完毕，并对已施工内容中需要维修、整改的部分维修、整改完毕（具体详见附件2、附件3），经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，且恒昇公司收到龙驰公司提供的金额为100,900元的普通类工程发票及请款委托函并审核无误后30日内，向龙驰公司支付扣除质保金后的结算款100,900元；第3条约定，双方一致认可本协议约定的款项支付时间视为原合同约定付款时间的变更，龙驰公司保证不向恒昇公司提出任何异议且保证不追究恒昇公司逾期付款的违约责任。附件1新城B地块外墙及屋面漏雨工程的结算汇签单。 2014年10月24日，龙驰公司与恒昇公司签订《大化渣场北区C地块增加人行入口、围栏工程施工合同》约定，工程地点为大连市甘井子区大连湾街道振兴路北侧大化渣场C地块（详见附件三图纸及现场）；承包范围详见附件2；总工期30天；合同价款总价为18万元，合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务。后双方针对该合同签订了结算协议书，第2.1条约定恒昇公司已付款为零元；第2.2条约定龙驰公司所施工的所有工程范围，经恒昇公司及监理（如有）已验收合格的施工部分，现经双方一致认可最终结算金额为10,872元（此金额已包含龙驰公司负责所有施工项目内容的质保金共计284.16元）；第2.3条约定自本协议签订之日起30日内，龙驰公司负责将本合同约定的施工内容中龙驰公司未施工部分施工完毕，并对已施工内容中需要维修、整改的部分维修、整改完毕（具体详见附件2、附件3），经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，且恒昇公司收到龙驰公司提供的金额为10,587元的普通类工程发票及请款委托函并审核无误后30日内，向龙驰公司支付扣除质保金后的结算款10,587.84元；第2.4条约定，恒昇公司按照上述2.3款支付价款后30日内，由龙驰公司向恒昇公司提供金额为284.16元的普通类工程发票及请款委托函并经恒昇公司审核无误后向龙驰公司支付质保金284.16元。龙驰公司完成本协议2.3款约定的未施工部分及需维修、整改且经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，由双方对上述验收合格的工程量价款进行确认，此部分价款在支付质保金款项时由恒昇公司一并支付给龙驰公司；第3条约定，双方一致认可本协议约定的款项支付时间视为原合同约定付款时间的变更，龙驰公司保证不向恒昇公司提出任何异议且保证不追究恒昇公司逾期付款的违约责任。附件1审定表、附件2质量不合格扣款明细、附件3未施工扣款明细。 2014年11月1日，龙驰公司与恒昇公司签订《大化渣场北区E区地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程施工合同》约定，工程地点为大连市甘井子区大连湾街道振兴路北侧（详见图纸及现场）；工期自2014年11月5日至2014年12月5日；价款金额暂定总价款为187万元，综合单价固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务。后双方针对该合同签订了结算协议书，第2.1条约定恒昇公司已付款为零元；第2.2条约定龙驰公司所施工的所有工程范围，经恒昇公司及监理（如有）已验收合格的施工部分，现经双方一致认可最终结算金额为273,171.45元（此金额已包含龙驰公司负责所有施工项目内容的质保金共计42,423元）；第2.3条约定自本协议签订之日起30日内，龙驰公司负责将本合同约定的施工内容中龙驰公司未施工部分施工完毕，并对已施工内容中需要维修、整改的部分维修、整改完毕（具体详见附件2、附件3），经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，且恒昇公司收到龙驰公司提供的金额为230,748.45元的普通类工程发票及请款委托函并审核无误后30日内，向龙驰公司支付扣除质保金后的结算款230,748.45元；第2.4条约定，恒昇公司按照上述2.3款支付价款后30日内，由龙驰公司向恒昇公司提供金额为42,423元的普通类工程发票及请款委托函并经恒昇公司审核无误后向龙驰公司支付质保金42,423元。龙驰公司完成本协议2.3款约定的未施工部分及需维修、整改且经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，由双方对上述验收合格的工程量价款进行确认，此部分价款在支付质保金款项时由恒昇公司一并支付给龙驰公司；第3条约定，双方一致认可本协议约定的款项支付时间视为原合同约定付款时间的变更，龙驰公司保证不向恒昇公司提出任何异议且保证不追究恒昇公司逾期付款的违约责任。附件1审定表、附件2质量不合格扣款明细。 2014年11月1日，龙驰公司与恒昇公司签订《大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程施工合同》约定，工程地点为大连市甘井子区大连湾街道振兴路北侧（详见图纸及现场）；工期自2014年11月5日至2014年12月5日；价款金额暂定总价款为53万元，综合单价固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务。后双方针对该合同签订了结算协议书，第2.1条约定恒昇公司无已付款；第2.2条约定龙驰公司所施工的所有工程范围，经恒昇公司及监理（如有）已验收合格的施工部分，现经双方一致认可最终结算金额为251,205元（此金额已包含龙驰公司负责所有施工项目内容的质保金共计6057元）；第2.3条约定自本协议签订之日起30日内，龙驰公司负责将本合同约定的施工内容中龙驰公司未施工部分施工完毕，并对已施工内容中需要维修、整改的部分维修、整改完毕，经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，且恒昇公司收到龙驰公司提供的金额为245,148元的普通类工程发票及请款委托函并审核无误后30日内，向龙驰公司支付扣除质保金后的结算款245,148元；第2.4条约定，恒昇公司按照上述2.3款支付价款后30日内，由龙驰公司向恒昇公司提供金额为6057元的普通类工程发票及请款委托函并经恒昇公司审核无误后向龙驰公司支付质保金6057元。龙驰公司完成本协议2.3款约定的未施工部分及需维修、整改且经恒昇公司、监理（如有）验收合格后，由双方对上述验收合格的工程量价款进行确认，此部分价款在支付质保金款项时由恒昇公司一并支付给龙驰公司；第3条约定，双方一致认可本协议约定的款项支付时间视为原合同约定付款时间的变更，龙驰公司保证不向恒昇公司提出任何异议且保证不追究恒昇公司逾期付款的违约责任。 前述五份施工合同所对应的结算协议书的落款处未签署时间。恒昇公司认可前述五份施工合同所对应的工程已投入使用。 恒昇公司（甲方）与龙驰公司（乙方）、大连金新房地产开发有限公司（丙方）签订《抵付协议书》，主要约定双方签订了前述五份施工合同及对应的结算协议书，扣除质保金后甲方应付工程款共计917,944.53元，现三方就丙方开发的金州福佳新天地项目房屋抵付应付工程款910,698元事宜达成一致，具体房屋信息为金州福佳新天地A1-1-28-4，单价10,439元，建筑面积87.24平方米，总价为910,698元……。双方当事人均认可该抵付协议书未实际履行。 2017年1月2日，龙驰公司与恒昇公司签订《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》约定，工程地点为大连市甘井子区振兴路北侧；承包范围为福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程，详见附件2；工期自2017年1月5日至2017年1月20日；价款金额暂定总价款为36万元，综合单价固定不变，不因任何因素而调整。第1.6.2条完工款约定，全部工程完工经恒昇公司、监理（如有）、政府相关部门验收合格后，龙驰公司提交完整的加盖龙驰公司公章的档案资料并经恒昇公司、监理（如有）审核确认，同时龙驰公司提交请款申请及金额为本合同总价款的增值税普通发票经恒昇公司审核无误后15日内，恒昇公司向龙驰公司支付本总合同总价款的95%。第1.6.3条质保金约定，本合同总价款的5%作为质保金，质保金待工程保修期满双方确认工程无质量问题或龙驰公司已按约履行保修义务后，龙驰公司提交请款单、合法有效的等额收款收据、请款委托函、工程回访记录、工程保修期结束双方的书面确认后15日内，恒昇公司一次性无息付清。第1.7条约定请款手续等。第1.11条质保期约定质保期自全部工程施工完毕经恒昇公司、监理（如有）验收合格之日起2年。双方还约定其他权利义务。同年3月27日，恒昇公司项目部在《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程验收单》上签字并确认现场已施工完成，但双方未签订结算协议。恒昇公司自认该项目已于2017年1月25日由大连市公安消防局出具的建设工程消防验收意见书确认消防验收合格且部分投入使用。 2017年8月9日，龙驰公司（乙方）与恒昇公司（甲方）签订《大化渣场北区C地块工程维修合同》约定，工程地点为甲方指定施工地点；工程内容为大化渣场北区C地块工程维修施工，详见附件1及附件2；维修工期为地下室地面维修工期为60日，除地下室地面维修外，其余维修工期为45天，具体进场施工时间以甲方书面通知为准；价款金额暂定总价款为500万元，合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。双方还约定其他权利义务且附有工程维修工程计价清单。同年，恒昇公司的此工程项目组向龙驰公司发出技术联系单记载，将新城C1、C2地块地下室地面维修方案变更如下：1、人工拆除原地面80mm砼地面；2、重新铺设80mm厚C25……+非金属绿色耐磨硬化地坪……，请贵公司按以上方案进行施工。2019年8月27日，恒昇公司向龙驰公司邮寄了《关于催促尽快完成维修施工的通知函》，龙驰公司于次日签收。 2018年8月3日，龙驰公司（乙方）与恒昇公司（甲方）签订《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》约定，工程地点为大连市甘井子区振兴路北侧福佳新城项目（详见附件2及现场）；承包范围为大化渣场北区D1地块项目景观工程，详见附件1；工期为工程施工总工期（不含苗木栽植工期），总工期50天，具体进场时间以甲方书面通知为准；价款金额暂定总价款为260万元，合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。第1.6.3条结算款约定，全部工程完工经恒昇公司、监理、政府相关部门竣工验收合格并正式移交给恒昇公司无质量问题且双方结算完成后，乙方按本合同约定提交请款申请及金额为（结算后的确定的本合同总价款与已开具发票金额的差额）的发票经审核无误后15日内，恒昇公司向龙驰公司支付结算后确定的本合同总价款的95%。第1.6.4条质保金约定，结算后确定的本合同总价款的5%作为质保金，质保金等养护期满，双方确认龙驰公司栽植的苗木成活率达到95%以上后，龙驰公司提交请款单、合法有效的等额收款收据、请款委托函后30日内，恒昇公司一次性无息付清。第1.7条约定请款手续等。双方还约定其他权利义务。龙驰公司曾向恒昇公司发出竣工函记载工程均已于2018年9月20日施工完毕，自检合格，请恒昇公司验收（无落款时间）。同年9月30日，恒昇公司项目部在《大化渣场北区D1地块项目景观工程验收单》上签字并确认现场已施工完成，但双方未签订结算协议。2018年8月15日，恒昇公司向龙驰公司支付该工程的工程款200万元，龙驰公司出具相应大连增值税普通发票。2019年8月27日，恒昇公司向龙驰公司邮寄了《维修、整改通知函》并附质量问题明细，龙驰公司于次日签收。 龙驰公司、大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）、中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）向恒昇公司发出《承诺函》（无落款时间）记载，龙驰公司与恒昇公司签订了以下七份合同：2016年7月19日《大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程施工合同》结算协议、2016年7月19日《大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修合同》结算协议、2016年7月19日《大化渣场北区C4地块七标段剩余工程施工合同补充协议》结算协议、2016年7月19日《大化渣场北区E地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程》结算协议、2016年7月19日《大化渣场北区C地块增加入口、围栏工程施工合同》结算协议、2016年7月19日《新城B地块外墙及屋面漏雨工程维修合同》结算协议、2017年8月9日《大化渣场北区C地块工程维修合同》……龙驰公司、博源公司、中太公司三方经协商一致共同承诺，1.由龙驰公司于2018年7月30日前完成新城C区全部工程（包括三方负责施工的工程及其他第三方施工的全部工程）的维修。三方保证龙驰公司维修的工程符合国家、行业的质量标准，并保证全部工程经恒昇公司、监理及政府相关部门验收合格。否则，每逾期一日，三方同意按各自结算值向恒昇公司分别支付各自结算值的1%作为违约金；2.三方承诺无条件配合恒昇公司办理本承诺函第1条约定的全部维修工程的验收工程，否则，每逾期一日，三方同意按各自结算值向恒昇公司分别支付各自结算值的1%作为违约金，并保证不会向恒昇公司主张其他任何权利或款项；3.三方同意，恒昇公司可在三方完全履行了本承诺函全部义务后，再向三方支付相关结算款项。因三方原因导致恒昇公司未及时支付结算款项的，所有后果均由三方自行承担，与恒昇公司无关。该承诺函中除由以上三方的盖章外，还有黄长江的签字确认。 另查明，在本案审理过程中，龙驰公司提交两份司法鉴定申请书，要求对大化渣场北区C地块维修工程C1、C2地下室地面起砂施工工艺由固化地面变更为绿色耐磨地面所增加的工程量及工程造价进行司法鉴定；对大化渣场北区C地块的合同外2018年新增的维修工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。庭审时，龙驰公司自认该大化渣场北区C地块的合同外新增维修工程即为《承诺函》中约定的新城C区全部工程维修施工。 本院确认上述事实有《大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修合同》及结算协议、《新城B地块外墙及屋面漏雨工程维修合同》及结算协议、《大化渣场北区C地块增加人行入口、围栏工程施工合同》及结算协议、《大化渣场北区E区地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程施工合同》及结算协议、《大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程施工合同》及结算协议、《抵付协议书》、《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》、《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程验收单》、《大化渣场北区C地块工程维修合同》、《技术联系单》、《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》、《大化渣场北区D1地块项目景观工程验收单》、转账凭证、大连增值税普通发票、公证书、承诺函、司法鉴定申请书、质证笔录及庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。 本院认为，结合双方当事人诉辩观点，双方当事人对于如下基本事实无异议：（1）双方已签订《大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修合同》、《新城B地块外墙及屋面漏雨工程维修合同》、《大化渣场北区C地块增加人行入口、围栏工程施工合同》、《大化渣场北区E区地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程施工合同》、《大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程施工合同》、《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》、《大化渣场北区C地块工程维修合同》、《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》等八份书面合同且针对前五份施工合同已签订五份结算协议，确认结算金额（不含质保金58,987.67元）为917,944.53元，并针对该笔款项签订了《抵付协议书》，而后三份施工合同未签订结算协议；（2）龙驰公司及案外人博源公司、中太公司共同向恒昇公司出具书面承诺函。现本案争议焦点有三：一是《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》、《大化渣场北区C地块工程维修合同》及《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》是否有效；二是恒昇公司应否向龙驰公司给付工程款及利息；三是龙驰公司应否向恒昇公司支付违约金。 针对第一个焦点问题，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，龙驰公司诉称《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》和《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》均未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，应为无效合同。而恒昇公司虽提供了四份建设工程规划许可证，但该四份建设工程规划许可证有效期均在前述两份合同签订前已到期且恒昇公司在法庭辩论终结前再未提交尚在有效期内的建设工程规划许可证。故龙驰公司诉请确认前述两份合同无效，有事实和法律依据，本院予以支持；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，龙驰公司诉称《大化渣场北区C地块工程维修合同》属于依法进行招标项目，恒昇公司未招标，应为无效。然而，该合同项下工程虽暂定总价为500万元，但工程内容仅系工程维修施工，主要维修内容为地下室地面及其他局部维修，且未包含在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定范围内，故不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程项目。因此，龙驰公司诉请确认该合同无效，本院不予支持。 针对第二个焦点问题，本院认为，龙驰公司诉请工程款本金有三类，一是有合同（五份）且经结算的工程款976,932.2元（含质保金58,987.67元）；二是有合同（三份）无结算的工程款（合同约定暂定造价分别为36万、260万和500万）；三是无合同无结算的工程款。首先，依据已查明的事实，前述工程款所涉施工合同中有六份合同（《大化渣场北区C2地块二标段剩余工程维修合同》、《新城B地块外墙及屋面漏雨工程维修合同》、《大化渣场北区C地块增加人行入口、围栏工程施工合同》、《大化渣场北区E区地块市政、幼儿园、七号路、护城河南岸铺装工程施工合同》、《大化渣场北区C2、C3地块改造铺装工程施工合同》、《大化渣场北区C地块工程维修合同》）已在龙驰公司与恒昇公司签订的案涉《承诺函》列明，且龙驰公司及案外人中太公司、博源公司在该承诺函中明确承诺“由龙驰公司于2018年7月30日前完成新城C区全部工程的维修”，“三方（龙驰公司、中太公司、博源公司）保证龙驰公司维修的工程符合国家、行业的质量标准，并保证全部工程经恒昇公司、监理及政府相关部门验收合格”，“三方承诺无条件配合恒昇公司办理前述全部维修工程的验收工程”，“恒昇公司可在三方完全履行了本承诺函全部义务后，再向三方支付相关结算款项”。现龙驰公司提供证据不足以证明其已依约在2018年7月30日完成对新城C区全部工程的维修施工且业经恒昇公司及监理验收合格，其依法应承担举证不能的法律后果。故龙驰公司诉请给付前述六份合同项下工程款，无事实和法律依据。亦基于此，因龙驰公司自认该承诺函中约定的新城C区全部维修工程系其申请进行司法鉴定的大化渣场北区C地块合同外2018年新增维修工程，而龙驰公司未有充足证据证明其实际维修工程范围以及已完工验收，故本院对该项司法鉴定申请，不予准许。此外，因《大化渣场北区C地块工程维修合同》约定合同总价固定不变，故本院对于龙驰公司申请对该合同项下的地下室维修增项工程量及工程造价的司法鉴定申请，亦不予准许。至于龙驰公司诉称其已与恒昇公司在2019年1月签订抵付协议书，可以证明恒昇公司认可龙驰公司履行了承诺函的全部维修施工一节，本院认为，该抵付协议书仅约定恒昇公司同意以房抵顶90余万工程款，且双方均认可该抵付协议书至今未实际履行。在此情况下，本院无法仅以签订该抵付协议书而认定恒昇公司认可龙驰公司实际施工完毕案涉承诺函中的全部维修工程且验收合格。故龙驰公司的此项意见，本院不予采纳；其次，案涉承诺函中未包含的《福佳新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》。尽管该合同依法认定无效，但龙驰公司有权要求参照合同约定支付已完工且质量合格部分的工程款。因合同约定总价为36万元且质保期为验收合格后两年。又因恒昇公司确认案涉工程施工完毕且经过消防验收合格，并部分投入使用，故龙驰公司诉请给付该工程款36万元，并自2017年3月28日起支付利息，有事实和法律依据，本院予以支持；再次，案涉承诺函中未包含的《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》。如前同理，龙驰公司有权要求参照合同约定支付已完工且质量合格部分的工程款。因合同约定总价为260万元，在龙驰公司于2018年9月20日向恒昇公司发函称其施工完毕，自检合格，请恒昇公司验收后，恒昇公司已于2018年9月30日验收案涉工程施工完毕。且现双方均认可恒昇公司已支付工程款200万元，则龙驰公司诉请给付该工程剩余工程款60万，并自2018年10月1日起支付利息，有事实和法律依据。据此，恒昇公司共应向龙驰公司支付工程款96万元以及相应利息，龙驰公司诉请中合理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院不予支持。 针对第三个焦点问题，本院认为，恒昇公司以龙驰公司未按承诺函约定履行完毕新城C区全部工程维修施工为由，反诉请求龙驰公司给付违约金。而龙驰公司则抗辩其已履行完毕且验收合格，则应由龙驰公司对该积极事实承担首要举证责任。然而，如前分析，龙驰公司提供现有证据不足以证明其已按案涉承诺函履行完毕全部维修施工并经恒昇公司、监理的验收合格。故恒昇公司的此项反诉请求，应予支持。关于违约金数额问题，因案涉承诺函中的七份合同中仅有六份合同系本案纠纷，而恒昇公司却将不属于本案纠纷的合同一并作为计算违约金基数。故本院认定该违约金的计算方法为976,932.2元（251,205元+340,783.75元+10,872元+273,171.45元+100,900元）为基数，自2018年7月31日始的利息，恒昇公司的反诉请求中不合理部分，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认大连龙驰建设工程有限公司与大连恒昇房地产开发有限公司于2017年1月2日签订的《福佳·新城B、C地块外墙增加防火隔离带工程施工合同》为无效合同； 二、确认大连龙驰建设工程有限公司与大连恒昇房地产开发有限公司于2018年8月3日签订的《大化渣场北区D1地块项目景观工程施工合同》为无效合同； 三、大连恒昇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向大连龙驰建设工程有限公司支付工程款96万元及利息（以36万元为基数，自2017年3月28日始至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以60万元为基数，自2018年10月1日始至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、大连龙驰建设工程有限公司于本判决生效后十日内向大连恒昇房地产开发有限公司支付违约金（计算方法为：以976,932.2元为基数，自2018年7月31日始至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回大连龙驰建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回大连恒昇房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费250,116元，反诉案件受理费8167元，保全费5000元，由大连龙驰建设工程有限公司负担245,124元，由大连恒昇房地产开发有限公司负担18,159元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长 王 欢 审判员 刘小南 审判员 刘冬艳 二〇二一年二月二十四日 书记员 李 波 附相关法律法规： 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。