天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5778号上诉人(原审原告):赵克秀,女,1963年5月27日出生,汉族,无业,住天津市武清区。委托诉讼代理人:周洪旺(上诉人赵克秀之夫),住天津市武清区。委托诉讼代理人:刘金国,天津金国律师事务所律师。上诉人(原审被告):李某。法定代理人:李良(上诉人李某之父),住天津市武清区。法定代理人:夏立侠(上诉人李某之母),住天津市武清区。委托诉讼代理人:孙玉伟,天津法政牛津(北京)律师事务所律师。上诉人(原审被告):李良,男,1978年5月12日出生,汉族,住天津市武清区。委托诉讼代理人:孙玉伟,天津法政牛津(北京)律师事务所律师。上诉人(原审被告):夏立侠,女,1980年6月9日出生,汉族,住天津市武清区。委托诉讼代理人:孙玉伟,天津法政牛津(北京)律师事务所律师。上诉人赵克秀因与上诉人李某、李良、夏立侠身体权纠纷一案,不服天津市武清区人民法院(2016)津0114民初1626号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人赵克秀的委托诉讼代理人周洪旺、刘金国、上诉人李良并作为上诉人李某的法定代理人、上诉人李某、李良、夏立侠的委托诉讼代理人孙玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵克秀上诉请求:1.维持一审判决第一项,再判令李某、李良、夏立侠赔偿赵克秀74730.87元。2.上诉费由李某、李良、夏立侠承担。事实与理由:一审判决认定事实部分错误。1.李某、李良、夏立侠应承担全部责任,赵克秀无责任。一审查明的侵权发生经过为:赵克秀与多人在武清区文化公园广场东南角位置跳舞,跳舞人员四人一排组成有序的队列。李某滑旱冰时为显示其技能,故意从跳舞队列中快速穿插,将队列中的赵克秀撞到致伤。一审判决认定李某一方承担80%的责任,赵克秀承担20%的责任缺乏事实依据。一审判决以赵克秀在跳舞时未尽到合理注意义务为由判决赵克秀承担责任实属对基本事实认定错误。赵克秀在跳舞时不可能预见可能会被伤害,也不可能在跳舞时时刻注意观察周边情况。一审判决认定赵克秀承担责任实际是赋予了赵克秀超出一般人应有的注意事项,明显不公平。2.一审判决对赵克秀误工费、护理费计算无事实依据。赵克秀和其丈夫均属于个体工商户且从业多年,至今仍在经营中,一审判决以赵克秀提供的营业执照副本过期为由认定赵克秀不是个体户明显错误。上诉人李某、李良、夏立侠对赵克秀上诉请求辩称,不同意赵克秀的上诉请求。事实与理由:赵克秀上诉请求没有事实法律依据。一、在责任问题上,李某认为应由赵克秀承担全部责任,李某不承担责任。在事件发生后,赵克秀向社保中心报保险时的电话录音已经明确说明赵克秀是自己摔伤的,没有其他外力影响。这证据李某向一审法院申请调查取证,取得相关证据,庭审中播放录音,可以听到赵克秀说明是自己摔伤,没有其他外力影响,可以认定赵克秀摔伤是其自身原因造成,与李某无关,应由赵克秀承担全部责任。二、对赵克秀陈述的一审查明经过李某不认可。事实经过与赵克秀在报保险时的电话录音不相符,与本案证据不相符,不能认定是李某撞伤赵克秀,因此本案事件应由赵克秀承担全部责任,与李某无关。关于护理费误工费问题,截止一审结束,赵克秀提交的营业执照副本过期,房屋租赁合同不符合法律规定,不能证明赵克秀、周洪旺属于个体工商户,一审法院没有以个体工商户作为计算依据正确。上诉人李某、李良、夏立侠上诉请求:1.撤销一审判决,将本案发回重审或改判李某一方不承担民事赔偿责任。2.一、二审诉讼费由赵克秀承担。事实与理由:1.赵克秀摔伤一事,系赵克秀自己摔伤所致,与李某一方没有关系。一审中,李某一方向一审法院申请到社保中心调查取证,一审法院调取了赵克秀在社保中心报保险时的电话录音。该录音中明确说明是赵克秀自己不小心摔伤的,没有其他外力影响。赵克秀在一审中对录音的真实性认可。这一证据充分说明案件的事实是赵克秀自己摔伤,与李某一方无关。2.一审庭审中,李某一方没有认可过李某将赵克秀撞伤的事实,一审法院认定李某一方自认与事实不符。庭审中,李某一方的答辩意见是李某并未将赵克秀撞伤,该起事件与李某、李良、夏立侠无关,赵克秀之伤是自己跳舞时不小心摔伤的,与李某一方无关。在此答辩意见以下,不可能存在自认将赵克秀撞伤的事实。有一审的视频录音为证,李某、李良、夏立侠多次向一审法院提出想看庭审视频,一审法院予以拒绝,故请求二审法院让李某、李良、夏立侠看一下一审视频。一审卷里没有赵克秀的病历。赵克秀的急诊病历能说明赵克秀在本次事件发生前受过外伤。一审法院没有查明赵克秀有什么外伤史,是什么时候受伤。如果赵克秀这次受伤与李某有关,李某仅对赵克秀这次受伤有责任,但是对赵克秀之前的外伤史没有责任。希望二审法院查明赵克秀外伤史。3.一审证据采信存在错误。一审中,一审法院到社保中心调取了赵克秀报保险时的电话录音,是赵克秀丈夫的亲口陈述,庭审中赵克秀对此证据的真实性认可。录音的内容为:是赵克秀自己不小心摔伤的,没有其他外力影响。这是赵克秀自认的事实,一审法院没有采信此证据,是严重错误的。另,赵克秀自行从天津市武清区人民医院转到天津医院治疗,赵克秀提交的转院证明系后补的,不具有证明力,不应采信此证据。一审法院采信此证据是错误的。4.一审法院判决李某一方承担80%赔偿责任是错误的。因李某一方没有将赵克秀撞伤,赵克秀是自己摔伤。且赵克秀之前有外伤史,赵克秀今年53岁,属于骨质疏松的年龄,赵克秀的伤害可能是多种原因造成的,这些一审法院都没有查明,因此李某一方不应该对赵克秀的损失承担赔偿责任。5.赵克秀在治疗未终结的情况下,进行伤残等级鉴定,不符合法律规定。赵克秀体内还有内固定需要取出,现体内有内固定说明治疗还没有终结,故此时进行伤残鉴定,不符合法律规定。对于该鉴定意见,李某不认可。综上,一审法院判决李某一方赔偿赵克秀的损失,没有事实及法律依据。上诉人赵克秀对李某、李良、夏立侠上诉请求辩称,仅同意将该案发回重审,不认可李某上诉的事实及理由。事实与理由:李某陈述的事实理由不是客观的,隐瞒了事件真相。李某提出的报保险电话录音,事实是事发后李某父亲李良为了减轻赔偿责任,要求周洪旺向保险公司报保险,用的是李良电话,报保险目的是李良为了减轻赔偿责任,这也是一审法院对该证据不予采信的原因。事发后李某父亲李良当时赶往医院,垫付了相关医疗费,并在赵克秀治疗过程中积极的出车、出人,分5次给赵克秀支付医疗费57300元。在调解过程中李良、夏立侠均认可侵权事实存在,只是对赔偿数额没有达成一致。在开庭中才开始否认侵权事实存在。一审判决对侵权事实存在的认定是有充分证据的。首先证人夏某、邢某的证人证言。证人夏某、邢某与赵克秀是舞伴,在赵克秀左侧。李某滑旱冰在队列中穿插时,夏某、邢某均及时闪开,赵克秀在2人右侧,未能躲闪,被撞倒。其次周洪旺与李良就事后赔偿进行通话,在通话中双方涉及的只是赔偿数额,李良没有否认侵权事实,因此,李某的上诉事实理由均不是真实的。赵克秀向一审法院起诉请求:要求李某、李良、夏立侠赔偿赵克秀医疗费51984.36元、误工费31532.40元、护理费15766.20元、住院伙食补助费1100元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金63012元、鉴定费3000元、被抚养人生活费2429元、精神抚慰金5000元,共计人民币179323.96元;本案的诉讼费由李某、李良、夏立侠承担。一审法院认定事实:天津市武清区文化公园系非收费性开放公园,坐落于天津市武清区雍阳西道南侧及泉旺路东侧。赵克秀、李某、李良、夏立侠均在该公园附近居住,且闲暇时间有时自发到该公园锻炼身体。赵克秀系城镇非农业户口,其子周某于1999年8月7日出生,现年16周岁在学,现周某由赵克秀及其夫周洪旺共同抚养。2015年7月13日21时许,赵克秀在文化公园内南部的空地沿着场地排队与队友跳健身舞,赵克秀称参与跳舞人数约400人,其中证人邢某、夏某在其左侧队列中。李某同在文化公园空地处与其他孩子滑旱冰,当李某从赵克秀跳舞的列与列的空隙穿行的时候,因躲闪不及与正在做动作的赵克秀相撞,赵克秀倒地致其右臂受伤。经现场其他人员拨打120,赵克秀随即乘坐120急救车到天津市武清区人民医院住院1天(救护费已计算在医疗费内),经天津市武清区人民医院医嘱建议,赵克秀转院到天津市天津医院继续住院治疗10天,并行骨折部位切开复位内固定术,2015年7月24日出院,出院诊断赵克秀为右侧肱骨髁间粉碎性骨折、右尺神经损伤。为此赵克秀支出医疗费109284.36元。赵克秀住院期间由其夫周洪旺一人护理,并称赵克秀及其夫均系个体工商户。经赵克秀要求李某在赵克秀受伤时一同与赵克秀乘坐120急救车到天津市武清区人民医院,李某的父母李良、夏立侠经李某电话通知也去了该医院,听赵克秀陈述其之伤系李某滑旱冰碰撞所致后,李良分5次支付治疗费及手术费共计57300元。2015年12月31日赵克秀通过天津金国律师事务所委托天津市天昊法医司法鉴定所进行伤残鉴定,其鉴定意见为:被鉴定人赵克秀1.右肱骨髁间粉碎性骨折行手术内固定,目前右侧肘关节功能障碍构成十级伤残;2.误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日,为此赵克秀支出鉴定费3000元。诉讼中,李某、李良、夏立侠对鉴定结果不服要求重新鉴定,经法院委托天津市津实司法鉴定中心鉴定,赵克秀外伤致右肱骨髁间粉碎性骨折,并行切开复位内固定术,现遗留右肘关节活动障碍,为十级伤残;建议误工期180日、护理期90日、营养期90日,为此支出鉴定费2340元。应李某、李良、夏立侠申请法庭调取了天津市社保中心存档的电话记录,内容为“原告之夫周洪旺向该中心报保险称:赵克秀无外力摔倒致伤等”(当时用被告李良电话报的险,因原告未治愈其保险没有实际报销)。对此,赵克秀称,当时是应李某、李良、夏立侠请求,为了配合李某、李良、夏立侠减少赔偿损失,才使用李良的手机向天津市社保中心报的险,内容不属实,但赵克秀由于治疗未终结没有继续进行报险程序。而李某、李良、夏立侠据此认为赵克秀不小心在跳舞时自己意外摔倒致伤,赵克秀的伤与李某、李良、夏立侠没有因果关系,故李某、李良、夏立侠不承担任何责任。李某、李良、夏立侠出于人道给赵克秀看病支付的57300元费用要求赵克秀返还。庭审中,赵克秀申请证人夏某、邢某出庭证实事发当日赵克秀与证人在广场跳舞期间一男孩滑旱冰快速穿插跳舞队列从侧面将赵克秀撞倒致伤,后该男孩一同与赵克秀上了120救护车去了医院。赵克秀还提供了过期的赵克秀系个体经营的营业执照副本及房屋租赁合同等相关证据。李良在庭审中承认事发当日李某在文化公园东南角处与其他孩子滑旱冰,当李某从赵克秀跳舞的列与列的空隙穿行的时候,因躲闪不及与正在做动作的赵克秀相撞的事实。一审法院认为,首先,关于赔偿主体及责任比例的确定。公民的生命健康权受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中,李良在庭审中已经认可李某从赵克秀跳舞的列与列的空隙穿行的时候,因躲闪不及与正在做动作的赵克秀相撞的事实,事发后,李某、李良、夏立侠分几次垫付了赵克秀医疗费57300元,与赵克秀诉称及其2名出庭证人证实李某将赵克秀撞倒致伤的证言相互印证,足以认定赵克秀的损害后果与李某的行为有因果关系。李某、李良、夏立侠以赵克秀方向社保中心报保险的电话记录作为反证,证实赵克秀系自己摔伤的主张,因赵克秀提出异议,认为是应李某、李良、夏立侠请求为了减少李某、李良、夏立侠赔偿的损失,配合李某、李良、夏立侠方请求才向社保中心作了虚假索赔保险金陈述,故此,李某、李良、夏立侠方不足以推翻其先前自认事实,此项主张法院不予采纳。根据双方过错情况,李某在人员活动密集的公园滑旱冰,本身就具有一定危险性,且李某为限制民事行为能力人,应具有观察周边情况及自身的行为不给他人造成伤害的意识,但李某在跳舞健身的队列中穿插与赵克秀相撞,造成赵克秀受伤,应当承担主要赔偿责任,以承担80%为宜。因李良、夏立侠未尽到合理监护义务,李某系限制民事行为能力人,其赔偿责任应该由其法定代理人李良和夏立侠共同承担。但在本案中,事发地点系人员密集的公共场所,赵克秀活动时应注意观察周边情况确保自身安全,而赵克秀跳舞时未尽到合理注意义务,导致与李某相撞,对此赵克秀亦应承担相应责任,以承担20%为宜。赵克秀受伤因此造成的经济损失,合理部分,法院予以维护,李某、李良、夏立侠应依责予以赔偿。其次,关于合理的损失范围的确定。一、医疗费:赵克秀提供检查报告、住院通知单、住院病案等就医材料用以证实其治疗情况,结合诊断证明确定的伤情,法院对其在天津市武清区人民医院、天津市天津医院支付的医疗费108499.36元总额予以认定。其中赵克秀输血的费用已在天津市天津医院出院时的票据中列支,故对于赵克秀另外提交的输血费用的票据不应重复计算,对此法院不予支持。对于赵克秀提交的在天津市柯洁辅医劳动服务有限公司支出餐费72元、护理费325元,因赵克秀在本案中另行提出伙食补助费及护理费请求,故此票据不应在医疗费中列支,法院对此不予支持,以上项已经在医疗费总额中扣除,即赵克秀医疗费合理支出总金额为108499.36元。二、住院伙食补助费:赵克秀住院治疗11天,其按照每天100元的标准计算,符合法律规定,法院支持其住院伙食补助费1100元。三、营养费:依据赵克秀伤残及三期鉴定意见书建议营养期为90日,结合其伤情及治疗情况,每日15元的标准,法院支持其营养费1350元。四、误工费:依据赵克秀住院11天,结合赵克秀伤情及医院建休证明,酌情认定赵克秀误工期为150天为宜。由于赵克秀提交的营业执照已经过期,租赁房屋合同不符合法律规定,不足以证明其系个体工商户,应按居民服务、修理和其他服务业每天108.20元的标准认定,即108.20元×150天=16230元。五、护理费:由于赵克秀提交的营业执照已经过期,租赁房屋合同不符合法律规定,不足以证明其护理人员周洪旺系个体工商户,应按居民服务、修理和其他服务业每天108.20元的标准认定,依赵克秀病情支持需一人护理,护理期限酌情考虑30天为宜,即108.20元×30天×1人=3246元。六、交通费:赵克秀要求的交通费,虽然未能向法庭提供有效证据予以证明,但考虑赵克秀就医确有实际支出,应根据赵克秀及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合赵克秀就医及治疗的情况,法院酌情支持500元。七、残疾赔偿金:赵克秀的伤情经鉴定构成十级伤残,其系城镇非农业户口,结合其定残时的年龄,赵克秀请求的63012元在法律规定的范围内,法院予以支持。赵克秀之子周某于1999年8月7日出生,赵克秀定残时其16周岁,赵克秀要求按照上一年度人均支出24290元×2年×伤残系数10%÷2人=2429元主张被抚养人生活费的请求符合法律规定,法院予以支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条关于将被抚养人生活费计入残疾赔偿金的规定,法院确认赵克秀的残疾赔偿金为65441元。八、精神损害抚慰金:应根据侵权行为、损害后果等因素予以确定。赵克秀要求李某、李良、夏立侠赔偿5000元精神损害抚慰金,数额过高,应予酌减,考虑赵克秀的伤残程度,法院支持3000元为宜。九、鉴定费:赵克秀为确定其伤残等级而进行司法鉴定,产生的鉴定费3000元,结合其提供的费用发票,法院对该项损失予以支持。李某、李良、夏立侠申请重新鉴定支出鉴定费2340元,法庭已在其鉴定前征求其意见,并且鉴定结果未发生变化,应由李某、李良、夏立侠承担。据此,法院确认赵克秀的合理损失为医疗费108499.36元、住院伙食补助费1100元、营养费1350元、误工费16230元、护理费3246元、交通费500元、残疾赔偿金65441元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3000元,共计202366.36元,应由李某、李良、夏立侠依责予以赔偿,李某、李良、夏立侠事先垫付的57300元应在赔偿款中予以扣除。判决:“一、被告李良、夏立侠赔偿原告赵克秀各项经济损失共计人民币161893.09元(202366.36元×80%)元,扣除已支付的57300元,尚需赔偿人民币104593.09元,此款于判决生效后30日内付清;二、原告其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费598元,由原告赵克秀负担120元,被告李良、夏立侠负担478元。”本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵克秀提交三组证据:证据一、2015年3月-2016年8月武清供电公司电费收据57张,意欲证明赵克秀系个体工商户从事服装店经营。证据二、2015年7月-2016年9月赵克秀的银行账户清单共10页,意欲证明赵克秀是个体工商户服装店业主,这些清单系其经营的收入。证据三、2016年3月签发的《营业执照》副本一页,意欲证明赵克秀一直从事服装经营活动。虽然赵克秀原《营业执照》被吊销,但其经营行为一直延续,并且于2016年3月补办了《营业执照》。上诉人李某、李良、夏立侠对上述证据的质证意见为:对证据一真实性不认可,且与本案没有关联性。该电费收据有一部分没有盖章。如果像赵克秀所说其属于个体工商户,且一直有收入,说明赵克秀没有因受伤而减少收入,因此不符合给付误工费的条件。对证据二真实性不能确定,无法核实。且与本案没有关联性。该银行账户清单只能证明其账户有交易往来,不能证明赵克秀是个体工商户。如赵克秀系个体工商户,还应递交相关的完税证明。对证据三真实性没有异议,但该《营业执照》的注册日期为2016年3月24日,名称为“××服装店”。赵克秀之前的注册信息中显示的名称为“天津市武清区××××服装购物中心”与此份《营业执照》中的名字不一致。因此2015年7月赵克秀发生此次受伤事件,其护理费、误工费应按照之前的标准计算。上诉人李某一方提交两组证据:证据一、赵克秀2015年7月13日天津市武清区人民医院急诊病历一页,意欲证明赵克秀在此次受伤事件发生前受过外伤。证据二、市场主体基本信息一页,意欲证明赵克秀主张其经营的天津市武清区××××服装购物中心营业期限已经过期,且其营业执照于2012年12月18日被吊销。上诉人赵克秀对上述证据的质证意见为:对证据一的真实性没有异议,但与本案无关联性。当时赵克秀只是脚崴了,没有骨折,并且早就好了。对证据二的真实性没有异议,但对李某一方的证明目的不予认可。虽然赵克秀营业执照被吊销,但其经营行为一直延续,并且于2016年3月补办了《营业执照》。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为,根据双方当事人的诉辩意见,本案的争议焦点为:1.本起事件双方的责任如何认定?2.上诉人赵克秀主张的误工费、护理费标准及数额如何认定?关于本起事件双方的责任问题。上诉人赵克秀主张李某在其跳舞队列中穿行时,因躲闪不及而与其相撞导致本起受伤事件的发生。上诉人李某一方以赵克秀方曾向社保中心电话报人身意外险事故为由,主张赵克秀系自己摔伤,与李某无关。该事件发生在公共场所,虽无现场监控视频,但结合二证人的证言,与上诉人赵克秀陈述的事件发生情况相吻合。在赵克秀受伤事件发生后,李某随赵克秀一同到医院就医,并与其法定代理人联系,并由其法定代理人为赵克秀垫付了相关医疗费。之后赵克秀一方虽拨打了人身意外险报险电话,但上诉人李良认可赵克秀一方拨打报险电话时系用李良的电话拨打,并由其帮助拨通。上诉人李良在已知晓赵克秀一方以无外力摔倒致伤为由报险的情况下,仍继续为赵克秀垫付医疗费用,其行为不符合常理。因此对上诉人李某一方的主张,本院不予采信。本案虽无直接证据,但间接证据可以形成完整的证据链条,可以认定赵克秀的损害后果与李某的侵权行为之间存在因果关系。上诉人李某一方应对赵克秀的损害后果承担赔偿责任。上诉人赵克秀作为成年人,在公共场所活动时应注意观察周边情况以确保自身安全。本次事件发生时,其未能及时躲避外来危险,亦应承担相应的责任。一审法院综合本案的具体情况,认定上诉人赵克秀与上诉人李某各自应承担的责任比例,符合法律规定。上诉人赵克秀关于不应承担责任的主张,证据不足,本院不予支持。上诉人李某、李良、夏立侠关于对赵克秀的损失不承担赔偿责任的主张,证据不足,本院不予支持。关于上诉人赵克秀误工费、护理费的计算标准问题。上诉人赵克秀主张其与丈夫均系个体工商户,误工费及护理费均应按照个体工商户的标准计算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人赵克秀二审期间所提交的《营业执照》副本显示的注册日期超出其误工期及护理期时间范围。其提交的电费收据及银行账户清单亦不能证实其主张。因此上诉人赵克秀该上诉主张,本院不予支持。综上所述,上诉人赵克秀、上诉人李某、李良、夏立侠的主张均不能成立,应予驳回;一审判决认定的事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1370元,由上诉人赵克秀负担547元,上诉人李某、李良、夏立侠负担823元。本判决为终审判决。审 判 长 祁 玮代理审判员 路 诚代理审判员 纪曼丽二〇一六年十一月七日书 记 员 张庆枚附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……