上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初65708号原告：周思语，女，1992年11月2日出生，汉族，户籍地江苏省常州市。委托诉讼代理人：汤伟文(系原告周思语的母亲)，户籍地江苏省常州市。委托诉讼代理人：阮万锦，北京市中银律师事务所律师。被告：上海钜派投资集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区临港新片区新城路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：倪建达，董事长。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所律师。被告：黄娜，女，1988年6月27日出生，汉族，户籍地江苏省常州市。原告周思语与被告上海钜派投资集团有限公司(以下至判决主文前简称钜派公司)、被告黄娜财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序于2020年10月14日公开开庭进行了审理，原告周思语的委托诉讼代理人汤伟文及阮万锦、被告钜派公司的委托诉讼代理人应越到庭参加了诉讼，被告黄娜经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。审理中，原告申请撤回对被告黄娜的起诉，本院经审查后予以准许。因案情复杂，本案转换适用普通程序(独任制)，于2021年3月26日线上开庭进行了审理，原告周思语的委托诉讼代理人阮万锦、被告钜派公司的委托诉讼代理人应越在线参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周思语向本院提出诉讼请求：一、判令被告钜派公司支付原告投资本金2,889,355.12元(人民币，下同)；二、判令被告钜派公司支付原告资金占用损失：1、以3,000,000元为基数，按照同类贷款基准利率年4.75%计算，2018年5月10日至2019年8月19日期间为184,458.33元；2、以3,000,000元为基数，按照LPR月平均值4.16%计算，2019年8月20日至2019年9月19日期间为10,400元；3、以2,889,335.12元为基数，按照LPR月平均值4.16%计算，自2019年9月20日计算至实际退还本金之日止。事实和理由：2017年5月9日，上海小村幻熊资产管理有限公司(以下简称小村幻熊公司)作为管理人发行了“钜澎和光稳赢优先私募投资3号基金”(以下简称涉案基金)。被告钜派公司为涉案基金的委托销售方及实际管理人，被告黄娜为钜派公司员工，黄娜将涉案基金推介给原告，将本应为高风险的涉案基金宣传为中低风险产品，加之未充分提示风险，导致原告认购涉案基金3,000,000元，并与小村幻熊公司、基金托管人上海银行股份有限公司浦西分行签订了基金合同。涉案基金于2017年5月10日设立，存续周期为2年，到期日为2019年5月9日，基金规模为356,100,000元。截至目前，原告仅赎回本金110,664.88元，剩余2,889,335.12元仍未赎回。原告认为钜派公司作为销售方和实际管理人存在以下问题：1、未尽到适当性义务，包括未对涉案基金风险进行合理客观评价，将本应评定为高风险的涉案基金评定为中低风险，推介原告购买与自身风险承受能力不相匹配的涉案基金；2、未充分揭示风险，涉案基金为委托借款产品，被告仅进行一般提示，未就借款方韬蕴资本的偿付能力带来的风险加以提示，未披露韬蕴资本的巨额债务，也未提示并未获取韬蕴资本公司的审计报告，仅强调涉案基金的固定收益，让原告误以为涉案基金收益极为稳定；3、虚假宣传，在销售过程中未提及涉案基金为委托借款，未对借款人的偿付能力进行任何介绍，向原告传递的信息为涉案基金为固定收益类产品；4、钜派公司作为实际管理人，在借款人将资金挪作他用后未向投资人披露投资方向的变更，一直隐瞒真实资金去向。现涉案基金已经到期，原告无法赎回剩余本金，涉案基金的借款人韬蕴资本也已被多家法院列为失信被执行人，丧失偿债能力，原告损失已经发生并确定。钜派公司存有侵权行为及过错，应对原告的损失承担赔偿责任，现为维护合法权益诉至法院，望判如所请。被告钜派公司辩称，原告系通过钜派公司下属的基金销售公司钜派钰茂公司购买的涉案基金，该公司具有基金销售资格，被告钜派公司并非销售方；涉案基金的管理人为小村幻熊公司，钜派公司也非实际管理人。涉案基金系固定(利率)收益的债权投资基金，根据其投资结构、投资期限，管理人或销售机构将其评定为中低风险并未违反规定，且已经通过中基协的备案，原告在认购涉案基金时也明确知晓其风险等级，且根据原告购买前的风险评级和基金购买记录，其系成长型投资者，可以购买中高风险及以下的私募基金，故销售方已经履行了适当性义务。基金合同中也明确约定了涉案基金的各项要素，提示了涉案基金的特殊风险，已经竭尽所能向原告展示了基金风险在内的事项，尽到了说明告知义务。需要说明的是，从原告的基金购买记录和投资经验看，其属于专业投资者，不享有普通投资者的特殊保护，其也无权以适当性义务、告知说明义务的不履行为由，要求卖方机构承担责任。涉案基金已于2019年6月开始进入清算期，原告在基金清算期间还于2019年9月20日获得清算款项110,664.88元。管理人一方面督促借款人归集资金，通过诉讼方式取得对借款人胜诉判决并进入执行程序，另一方面协调基金财务顾问和相关方加快担保资产的变现，期望通过多种方法缩短涉案基金清算时间，尽快完成对投资者的分配，因涉案基金并未清算完毕，故原告的损失还未确定。此外，原告已以管理人及托管人为被申请人申请了仲裁，仲裁请求事项及事实理由与本案诉状基本一致，目前结果未出，原告是否受损及损失的具体数额尚不明确。综上，在原告损失未定的情况下，应驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，2017年5月9日，原告与基金管理人上海小村幻熊资产管理有限公司、基金托管人上海银行股份有限公司浦西分行签订《钜澎和光稳赢优先私募投资3号基金基金合同》，认购涉案基金份额3,000,000元。小村幻熊公司于2017年5月10日出具确认函，载明原告自愿申购了涉案基金份额，募集资金已于2017年5月10日划拨至托管专户，本基金成立日期为2017年5月10日，原告认购的基金份额为3,000,000元。钜派公司于2017年5月15日出具资金到账确认函，载明原告自愿认购涉案基金，原告于2017年5月9日向涉案基金汇入3,000,000元确认已收到。2017年6月9日，涉案基金在中国证券投资基金协会进行备案公示。涉案基金到期出现兑付障碍，故原告起诉。另查明，2019年4月23日，小村幻熊公司发布《钜澎和光稳赢优先私募投资系列基金关于进入清算期的公告》，宣布包括涉案基金在内的数支基金在存续期满后自动进入处置期。2019年9月20日，原告曾获得管理人转入的涉案基金的清算款项110,664.88元。2019年5月，小村幻熊公司起诉涉案基金投向的借款人韬蕴资本集团有限公司及保证人温晓东、韬蕴时达(北京)农业发展有限公司，要求偿还借款本金999,614,420元、支付利息等，上海金融法院于2020年6月16日作出(2019)沪74民初671号民事判决书，支持了小村幻熊公司的本金及其他诉请。该判决生效后，小村幻熊公司依法申请执行，该案已进入执行程序。还查明，原告作为申请人向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁(涉案基金的管理人小村幻熊公司及托管人上海银行股有限公司浦西分行为被申请人)，仲裁请求为：裁决小村幻熊公司支付投资本金2,889,355.12元及资金占用损失(计算方式与本案诉请一致)；裁决小村幻熊公司支付律师费20,000元；裁决上海银行股有限公司浦西分行对上述请求承担补充赔偿责任；裁决二被申请人承担该案仲裁费用。该仲裁案件目前未出结果。上述事实，由原、被告陈述，及经庭审质证的由当事人提交的证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为财产损害赔偿纠纷，侵权构成要件之一为损失，原告损失是否明确、被告是否需要承担侵权责任是本案的争议焦点。不论被告行为在基金推介、销售过程中是否存有不当或者过错，在基金未经清算完毕、未明确原告不能兑付损失的情况下，特别是在原告已经申请仲裁要求被申请人返还投资本金、赔偿利息损失的情况下，原告是否受损仍未最终确定，现其径行起诉要求被告承担侵权赔偿责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告周思语的全部诉讼请求。案件受理费31,900元，由原告周思语负担(已交纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  李尚伟二〇二一年三月二十九日书记员  潘海旭附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。