上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初9447号原告(反诉被告)：竹智慧，女，1968年8月9日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：梁钰琦，上海朋洋律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海尚泰生物技术有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：LICHENWEI，董事长。委托诉讼代理人：甄灵宇，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王励。原告(反诉被告)竹智慧与被告(反诉被告)上海尚泰生物技术有限公司(以下称尚泰公司)劳务合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)竹智慧之委托诉讼代理人梁钰琦及被告(反诉被告)尚泰公司之委托诉讼代理人甄灵宇、王励到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告(反诉被告)竹智慧向本院提出诉讼请求，要求被告(反诉原告)尚泰公司支付：拖欠工资26,200元、业绩提成款152,973.10元、垫付费用5659.36元、解除合同补偿工资60,965.52元、代通知金75,140.41元、年休假折算款53,813.53元。事实和理由：竹智慧与尚泰公司于2018年8月1日签订退休返聘协议，约定竹智慧在尚泰公司处担任总裁,每月基本工资28,000元；绩效工资及销售提成根据公司政策执行，如公司单方解除协议，需提前30天通知原告或额外支付一个月工资；尚泰公司的《员工手册》及规章制度等相关文件为本协议的一部分。2019年4月，竹智慧月薪调整为40000元。2019年7月1日，尚泰公司向竹智慧发送《解聘通知书》，主张自2019年7月1日解除与竹智慧所签订的《退休返聘协议书》；2019年7月19日，尚泰公司再次发送《通知》，要求竹智慧于2019年7月31日前到尚泰公司办理解除手续，并提出向竹智慧支付结算款150,099.62元。竹智慧尚有垫付的费用及提成、应休未休年休假工资未结算,要求尚泰公司支付。被告(反诉原告)尚泰公司辩称并反诉称，竹智慧任职期间，工作与其岗位职责不匹配，且在履职期间给公司造成了重大损失，故解聘原告。认可尚欠竹智慧工资26,200元及提成款48,902元，同意支付；竹智慧提供的证据无法证明相关费用与尚泰公司业务有关，故不同意支付垫付费用；双方所签订的是退休返聘协议，不应适用劳动法，替代通知期工资、经济补偿金及应休未休年休假工资都是劳动法的概念，故不同意支付。双方另签署《知识产权及保密协议》，约定未经尚泰公司同意，不得随意进行复制、交流或转移含有尚泰公司商业秘密的资料。如违反协议约定给公司造成损失，公司有权要求竹智慧赔偿损失，并根据违约情况承担5000至10万元的违约金。竹智慧收到解聘通知后将210封公司邮件转发到某QQ邮箱中，其中含有大量公司商业秘密，已构成违约。竹智慧任职期间未尽忠诚、勤勉义务，以周期过长的理由解除了与原APP开发者的协议，支付开发成本5万元，后以提供虚假信息的手段主持委托了一家登记证书即将到期、且根本没有开发能力的民非组织，支付开发费用41.3万元。公司APP至今无法使用，对业务经营造成重大影响和损失，应当赔偿公司相关损失。原告(反诉被告)竹智慧就被告(反诉原告)尚泰公司的反诉辩称，竹智慧转发邮件的QQ邮箱是自己的个人邮箱，并未对外泄露，且转发是为了固定证据，并未损害公司的商业秘密。竹智慧间接持有尚泰公司的股份，作为投资人有权了解经营情况。APP开发是通过招投标的形式确定的，最初的委托也是尚泰公司法定代表人决定的，竹智慧在此过程中没有过错，不应对此承担责任。本院审理认定事实如下：竹智慧已退休，且享受养老保险待遇。2018年8月1日，尚泰公司(甲方)与竹智慧(乙方)签订《退休返聘协议书》，约定乙方担任总裁，协议期限为2018年8月13日至2021年8月12日，每月基本工资28,000元，绩效工资根据当月工作业绩核定。乙方在协议期内享有国家规定的各类休假的权利，甲方有权根据生产经营需要统筹安排乙方休假时间。乙方有下列情形之一，甲方可解除本协议，并不承担任何经济补偿金：在试用期间，被证明不符合录用条件的，……；严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；乙方违背诚实信用原则，向甲方提供虚假个人信息或者隐瞒应当告知甲方的重要信息；严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；乙方同时与第三方有劳动关系或兼职行为，经甲方提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更退休返聘协议的；乙方因个人行为直接或者间接对甲方信誉造成恶劣影响的；乙方违反甲方保密协议，泄露甲方商业、技术秘密，给甲方造成严重损失的，或者资源流失的；乙方在工作期间，无论情节严重，被证明有故意隐瞒重大事实的言行或提供任何虚假信息等欺瞒、欺诈行为的；被依法追究刑事责任的。有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本协议：乙方患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；退休返聘协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使退休返聘协议无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更退休返聘协议内容达成协议的。公司现行的员工手册、规章制度、规定、通知、通告、岗位职责、保密协议和专项协议(包括但不限于)等相关文件，均系本协议的组成部分和附件，与本协议具有同等法律效力。2019年4月，尚泰公司通过调薪方案，竹智慧月工资调至40000元。尚泰公司《休假制度》规定，本制度适用于所有与尚泰集团签订《劳动合同》的员工；员工入职满3个月后可以享受当年的年休假；高层管理人员实行不定时工作制，无加班调休，故在原来的年休假基础上多给予8天年休假以及3天带薪病假。2019年7月1日，尚泰公司向竹智慧发出《解聘通知书》，载明：“……在聘用期内，公司发现你的工作业绩和表现不适合本公司此职位。公司决定自2019年7月1日起，解除与你签订的退休人员返聘与劳务协议，并提前通知你，请你在10天内办理所有离职手续。非常感谢你这段时间的努力，公司决定给予你一个月工资的经济补偿。同时，接到本通知后，你不得以“上海尚泰生物技术有限公司”和“上海尚泰医药科技有限公司”名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担所有法律责任。2019年7月19日，被告再次向原告发出通知，载明：“……截至2019年7月19日止，你未到公司办理任何相关手续,故公司下发最后一次通知如下：“竹智慧女士，请你于2019年7月31日前来公司办理解除退休人员返聘劳务协议关系的各项手续，公司将结算总计人民币150,099.62元款项，如你在2019年7月31日前未到公司办理解除退休人员返聘劳务协议相关手续，公司将无法正常给付你的结算款项。”后尚泰公司通过微信向竹智慧发送结算明细，显示业绩提成62,934.10元，未支付的帐外工资26,200元，入职后的平均工资计算*2的补偿工资60965.52元，合计150,099.62元。被告处《2019年销售政策》载明，全景联名卡中个人业务其他岗位人员可获提成30%(包含给客户的折扣)，个人推荐机构客户中其他岗位人员可获机构回款的5%。2018年12月至2019年6月，全景卡销售总金额302,600元。上海尚泰医药科技有限公司系尚泰公司关联公司。另查明，尚泰公司(甲方)与竹智慧(乙方)于2018年8月1日签订《知识产权及保密协议》，约定乙方在甲方工作期间，因工作需要接触到或使用甲方的商业秘密，应按照甲方要求的范围和程度使用，乙方不得将实物、资料等擅自带离工作岗位，未经甲方书面同意，不得随意进行复制、交流或转移含有甲方商业秘密的资料……乙方因工作需要或其他原因调离原工作岗位或者离开甲方，应将接触到的所有甲方商业秘密的文档、记录、笔记、数据、源程序清单、提纲、模型、软磁盘及其他媒介形式的资料如数交回甲方，由其对研发成果(包括学术材料、在研课题等)应作专项移交。……如因乙方违反本协议约定，给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿由于这种违约行为给甲方造成的经济损失，并有权追究第三人的连带责任。甲方可以根据乙方的违约情况，要求乙方承担5000至10万元违约金。2019年7月3日，竹智慧将包括标题为二季度财务数据、2017年至今长时间没有联系客户的名单、客户信息跟进表、检测服务协议、会议记录等200余封邮件自其公司邮箱转发至地址为XXXXXXXXX@qq.com的邮箱。2018年9月28日，尚泰公司与上海科匠信息科技有限公司签订《技术开发合同》，委托该公司开发尚泰生物APP项目。竹智慧于2019年1月3日在微信中表示，科匠重新提交了实施计划表，周期太长(近5个月)，我们不能接受，原IBM那家公司给我做的计划表是1-2个月，功能实现基本没有差异，正在考虑更换。2019年3月15日，尚泰公司与上海科匠信息科技有限公司签订《技术开发合同终止协议》，尚泰公司支付开发成本50000元，原合同于2018年1月18日终止。尚泰公司与上海中能工业智慧技术研究院签订《软件系统开发合同》，委托该公司开发尚泰生物APP系统。上述三份协议上均盖有尚泰公司合同专用章并有法定代表人签名。2019年7月18日，尚泰公司工作人员向竹智慧发送微信：……合同是20年4月到期的，如果我现在去申请付款，那领导问我是否做好，我如何回复？……竹智慧在微信中表示：别好像，跟对方及知情人沟通确认，该支付给人家的不要拖，不该支付的也要给人家说清楚。该工作人员回复微信：……我和夏总说了，其实夏总自己知道这两项目没做的，但是他说是一直让我付款，我申请了，也做不了的，……。尚泰公司于2019年1月25日、2019年3月27日、2019年6月4日、2019年9月25日分别向上海中能工业智慧技术研究院支付共计413,000元。审理中,1、竹智慧提供高德地图打车行程单及出租车发票、抬头为上海尚泰医药科技有限公司的餐饮发票两份，主张2019年5月18日至2019年7月2日交通费用1300.36元，餐饮费2359元，另主张年初给员工发放开年红包2000元，要求予以报销。尚泰公司对发票真实性没有异议，但不同意报销，认为无法证明与工作相关。尚泰公司表示报销费用需要事先申报，竹智慧表示出差时的相关费用无法申报，且口头告知过尚泰公司法定代表人。2、竹智慧主张截至2019年5月的业绩提成78,902元，后被告支付30,000元；2019年6月提成15,528元；另主张全景卡系竹智慧的业务，可在个人业务提成外另以个人推荐机构获机构回款的5%作为提成；提供张心的证人证言，证明竹智慧离职后其客户顾岷山、魏光磊产生消费；竹智慧离职后其客户高君倩进行三次治疗，尚泰公司应按公司定价收费，支付竹智慧相应提成。尚泰公司对截至2019年5月的提成48,902元无异议，但认为竹智慧2019年6月无业务，不同意支付6月提成，公司在其离职时确认的业绩提成62,934.10元系计算错误；按照销售政策，个人业务与机构推荐客户提成不可兼得，公司已按个人业务支付竹智慧全景卡业务提成；顾岷山、魏光磊是张心的客户，尚泰公司已经在与张心的劳动仲裁中向张心支付了相应提成；高君倩在原告离职后的三次治疗中一次是免费的，两次是成本价，均无需支付提成。本院认为，竹智慧已退休并享受养老保险待遇，其与尚泰公司建立的系劳务关系，双方的权利义务不受劳动法的规制，而以普通民事法规及双方所达成的包括退休返聘协议书在内的各项协议为准。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本诉部分中，工资差额一节尚泰公司表示认可，本院予以确认。未支付的提成一节，竹智慧主张2019年6月提成，但未提供证据予以证明。尚泰公司在竹智慧离职时自认业绩提成62,934.10元未发放，后在审理中否认该金额，然又未作合理说明，本院确认截至2019年6月尚有62,934.10元提成未发放。竹智慧主张全景卡机构客户与个人客户的提成可以兼得，离职后客户的消费应计算提成，但其提供的证据不足以证明自己的主张，故对上述提成费用本院不予支持。代付费用一节，竹智慧提供的证据不足以证明其主张的费用系为工作发生，属于可报销范围，本院对该项主张亦不予支持。解除合同的补偿工资一节，双方所签订的《退休返聘协议》约定了无需支付经济补偿金的情况，根据文义可以推定在不存在上述情形时应当支付经济补偿金。尚泰公司主张因竹智慧工作与其岗位职责不匹配，且在履职期间给公司造成了重大损失，故解除退休返聘协议，其事实依据为更换APP开发商中存在重大过失给公司造成损失。然不论该损失是否实际存在，无论是与前开发商解约或与新开发商签订合同均经过尚泰公司法定代表人的认可，且支付相关钱款时亦经过了审批，尚泰公司将该事件的过错完全归咎于竹智慧，并据此解除协议，本院难以认同。故尚泰公司应向竹智慧支付相应经济补偿金。至于经济补偿金的计算方式，协议并未明确约定。尚泰公司在离职时同意向竹智慧支付补偿工资60,965.52元，其虽辩称因竹智慧未按时办理交接故不同意支付，然其并未说明竹智慧需要交接的内容，亦未证明竹智慧未办理交接给公司造成损失，故本院对该金额予以确认，尚泰公司应支付竹智慧解除合同的补偿工资60,965.52元。竹智慧主张替代通知期工资，然未举证证明存在退休返聘协议中约定的应当支付代通金的情形，本院不予支持。年休假折算工资一节，尚泰公司的《休假制度》中明确本制度适用于所有与尚泰集团签订《劳动合同》的员工，竹智慧据此主张应休未休年休假工资，本院不予支持。反诉部分中，尚泰公司以竹智慧在APP的开发过程中给公司造成重大损失为由要求其赔偿，对于该节事实本院已在本诉中加以评判，在此不再赘述，对该项诉请，本院不予支持。双方所签订的保密协议约定不得擅自转移相关资料，上述约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。现竹智慧在收到解聘通知后转发包含有尚泰公司商业秘密的电子邮件，使上述资料脱离尚泰公司的掌握，构成违约。竹智慧关于维权需要及其间接持有尚泰公司股份等辩称均不足以证明其转发行为存在免责事由，尚泰公司要求其承担违约金，并无不当，本院予以支持，违约金金额由本院根据违约情节予以确定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、判决如下：一、被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)竹智慧欠发工资26,200元；二、被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)竹智慧销售提成62,934.10元；三、被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)竹智慧解除合同的补偿工资60,965.52元；四、原告(反诉被告)竹智慧其余之诉讼请求，不予支持；五、原告(反诉被告)竹智慧于判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司违约金30,000元；六、被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司其余之反诉请求，不予支持。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6900元，由原告(反诉被告)竹智慧负担3600元；被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司负担3300元；反诉案件受理费9400元，由被告(反诉原告)上海尚泰生物技术有限公司负担8850元，由原告(反诉被告)竹智慧负担550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 祝 杨 盈二〇二一年二月九日书记员 陈沐阳丁婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。……。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……