甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘民终390号上诉人(原审原告):北京环铁联合噪声控制科技有限公司，住所地：北京市昌平区超前路5号产业基地B座3层319室。法定代表人：马琳，公司总经理。委托诉讼代理人：靳富文，公司职员。委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。上诉人(原审被告):中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司(原中铁十三局集团第五工程有限公司)，住所地:四川省成都市新都区新都镇学院路东段289号。法定代表人:陈明荣，公司执行董事。委托诉讼代理人：李斌，公司法律顾问。原审被告：中国铁建大桥工程局集团有限公(原中铁十三局集团有限公司)，住所地：天津市天津自贸区(空港经济区)中环西路32号。法定代表人：吴建顺，公司董事长。上诉人北京环铁联合噪声控制科技有限公司(以下简称环铁公司)与上诉人中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司(以下简称大桥局五公司)、原审被告中国铁建大桥工程局集团有限公司(以下简称中铁建大桥局)建设工程合同纠纷一案，兰州铁路运输中级法院于2016年6月22日作出(2015)兰铁民初字第39号民事判决，环铁公司、大桥局五公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人环铁公司的委托诉讼代理人靳富文、杨元昊，上诉人大桥局五公司的委托诉讼代理人李斌均到庭参加诉讼，中铁建大桥局经本院依法传唤未能到庭，本案现已缺席审理终结。环铁公司上诉请求:1、二审法院改判支付上诉人工程款4441935.01元，并支付该工程款从2012年12月21日至判决生效之日的利息，纠正原审法院对于工程造价鉴定费和一审诉讼费原、被告分担的比例及款项。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审中所依据的工程造价审核报告有明显的错误，漏算、少算了工程量及相关规费，请二审予以调整。1、在原审中上诉人两次在对鉴定人进行质询中均要求对漏算、少算部分进行说明和解释，但鉴定人均不能直接的进行回复或者拒绝解释。其中对于土方计算不符合相关规范，根据甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司(以下简称鉴定机构)出具的《审核报告书》，土方开挖套用《甘肃省市政工程消耗量定额》DBJD25-25-2005中定额号为1-64反铲挖掘机挖土(不装车)，土质为一二类土的定额子目，按照这个定额编号相对应的管沟放坡系数(机械开挖，坑上作业)为0.75，而鉴定机构选用的放坡系数为人工开挖四类土方的0.25，导致土石方工程中的土方量的问题，该部分出入较大，根据《建设工程造价鉴定规程》CECA/GC8-2012中第21页6.4.7条“鉴定意见书附件应包括鉴定计算书；…”，鉴定机构在第二版回复中也说明“将出具土方工程量计算底稿”，直到庭审结束鉴定人也未出具相关的计算底稿。上诉人按照图纸和相关图集，以及市政定额的计算规则就土方做了一个详细的计算，计算结果:土方量为134303.23立方米，而鉴定机构出具的鉴定报告中的土方量为76624.87立方米，二者相差57678.36立方米。由此导致少计算工程款135万元。2、对于规费的计取，该部分费用细分为5项，1)社会保障费；2)住房公积金；3)工程排污费；4)危险作业意外伤害保险；5)企业可持续发展基金。上诉人于2016年4月11日12时23分，将我公司相关施工资质通过电子邮件送达到鉴定机构。而在庭审中鉴定人却以上诉人未有相应资质为由不予计取。虽然上诉人未根据相关规定在甘肃省建设主管部门备案，但根据甘肃省住房和城乡建设厅文件(甘建价[2009]358号)第八款第(五)项规费的计取问题，社会保障费、危险作业意外伤害保险、企业可持续发展基金是施工过程中已经发生的。因此，该三项规费应予以计取。综上，由于鉴定机构漏算、少算工程量，导致少计工程款达135万元，少计规费20万元。为此，请求二审法院予以调整。二、原审法院对于工程款利息支付时间错误，应从2012年12月21日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据该司法解释规定，涉案工程于2012年12月21日交付投入使用，因此该工程的实际交付之日为2012年12月21日，而不是2013年5月29日。原审法院对于工程造价鉴定费和一审诉讼费未按判令比例精确计算，望贵院予以纠正。1、诉讼费：一审诉讼中，原告请求的工程款为6674139.43元，原审法院判令的工程款为2941935.01元，该比例为2941935.01元÷6674139.43=44.1％，也就是说原告需负担55.9％，被告需担负44.1％；而原审法院判令为原告负担71％(47947.24元÷67531.33元=71％)，被告负担29％。该比例计算出入较大，为此，请求二审法院予以调整。2、工程造价鉴定费：根据《甘肃省工程造价咨询服务试行收费项目和标准》甘肃省物价局甘价服务(2005)171号文的有关内容，工程造价鉴定的费用是按工程总造价按比例收取的。原审法院判令的该工程造价为9974534.45元，上诉人起诉时的工程造价=已经支付的工程款7032599.44元+诉讼请求的工程款6674139.43元=13706738.87元，该比例为9974534.45元÷13706738.87元=72.8％，也就是说原告需负担27.2％，被告需担负72.8％；而原审法院判令为原告负担71％(工程鉴定费89460元÷126000元=71％)，被告负担29％。该比例计算出入更大，为此，请求二审法院予以调整。大桥局五公司上诉请求：1、撤销(2015)兰铁民初字第39号民事判决，发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定事实不清，错误的就铁路工程适用了市政定额。涉案工程系《新建铁路兰州至重庆线兰州枢纽货车北环线及兰州北编组站等工程LY-LZSN-2标段》中的排水工程，其工程属性属于《建设工程分类标准》(GB／T50841-2013)中“土木工程”中“4.3轨道交通工程”分类项下“铁路工程”分类中的“其他关联工程”中的“排水工程”，属于标准的铁路工程(编号2020103010)。结合《新建铁路兰州至重庆线兰州枢纽货车北环线及兰州北编组站等工程LY-LZSN-2标段》和《建设工程分类标准》均可明确判断涉案工程的性质，不需要专业判断。本案的审理关键就是适用定额的标准，特定属性的工程就应该适用对应的定额，才能反映造价的真实状况。定额是在合理的劳动组织和合理地使用材料和机械的条件下，预先规定完成单位合格产品所消耗的资源数量的标准，它反映一定时期的社会生产力水平的高低。如果错误的适用了定额，则案件事实必然偏离真实情况。而本案中，恰恰是对铁路工程错误的适用了市政定额。涉案工程的性质是客观事实，并不因认识的偏差而改变。而一审法院却以“无专业知识”为由，将工程属性的审判权交给了鉴定机构。而本案鉴定机构更是以“工程地点在兰州市内、工程性质和市政相似、无铁路定额软件”为由，适用了市政定额计算。在鉴定机构出具意见后，上诉人多次向一审法院指出这一关键错误，均未得到纠正。涉案工程系兰州铁路局作为发包人，上诉人与案外人“中铁九局”组成联合体中标，在上诉人的中标价格组成中，中标价为6749212元，也是依据铁路定额确定的。按一审鉴定机构的结论，意味着上诉人要额外支出300余万，显失公平。涉案工程本身是很清晰的铁路工程属性和造价，却因为法院和鉴定机构的错误而变成了“市政工程”，工程造价从674万“增值”到997万，有失偏颇。二、一审法院适用法律错误，如前所述，本案争议的范围是“涉案工程造价”，而双方仅有对实体工程建筑物的认定，且对于造价结算原则不能达成一致。在这种情况下，一审法院应对工程属性现行定性，进而在鉴定程序中要求鉴定机构根据铁路定额计算，或者“优先适用铁路定额，出现铁路定额无法适用的项目，再参考市政定额”。或者通过计算铁路定额和市政定额的差额，结合双方当事人在合同履行中的行为，按照过错原则进行分担，这才是对双方当事人公平的处置，而不是仅仅依据市政定额就认定事实。故请贵院依法查清本案事实和适用法律错误，撤销(2015)兰铁中民初字第39号民事判决，发回重审。环铁公司针对大桥局五公司辩称，被答辩人认为“错误的就铁路工程适用了市政定额”的上诉理由不能成立。理由如下：1、涉案工程兰州铁路局兰渝铁路(兰州枢纽)兰州北编组站兰州北机务段给排水工程，施工地在兰州市安宁区沙井驿，施工性质为兰州北编组站的给排水施工。该工程为兰渝铁路配套的站台房屋建设附属，与纯粹的铁路施工有明显的区别，其工程性质上与市政建设的性质相同。铁道部制定的《铁路基本建设工程设计概(预)算编制办法》铁建设(2006)第116号文中规定“独立建设项目的大型旅客站房的房屋及地方铁路中的房屋工程可采用工程所在地区的统一定额(含费用定额)”。该文件明确的说明对于区别于传统铁路工程的旅客站房及房屋工程可采用施工地的统一定额。而本案的给排水工程是为兰州北编组站的房屋设施等的配套的排水工程，包括了食堂排水的隔油池、大便器排水的化粪池等施工范围，和普通的市政工程没有区别的。因此被答辩人认为的铁路工程就必须使用铁路定额的理由是不能成立的。同时，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设施工当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。该规定表明：双方当事人对计价方法或者计价标准有约定的，按照约定审价；如果没有约定，双方又协商不成的，则按照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行审价。因此，在双方对结算无方式约定的情况下，鉴定机构依据实际施工的工程性质和市政相似、施工地点在兰州市等因素，采用更为公平、能够比较客观体现本地建筑市场建安成本平均值的市政定额并无不妥。2、涉案工程在整个施工过程中没有具体的合同，更没有对工程造价的约定，对于工程量的确认也是答辩人历经多年，费经周折，花费了大量的时间和成本的情况下才得以形成。答辩人为该工程投入了大量的人力、物力，由于被答辩人不付款，不结算，已造成答辩人因拖欠农民工工资、材料供应商材料款等问题被诉至法院，造成了大量的经济损失及社会负面影响，答辩人已因该案久拖不决，已频临破产的境地。答辩人认为，双方虽没有对价款方式有明确的约定，但依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此以市场价做为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。因此，答辩人认为本案中鉴定机构以市政定额(政府指导价)为标准对涉案工程造价鉴定是符合法律及相关规定的。综上，一审法院审理中依照鉴定机构以甘肃省市政定额做为鉴定依据是没有错误的，被答辩人的上诉理由是不能成立的。原审被告中铁建大桥局未到庭答辩。一审法院审理查明：环铁公司向兰州市中级人民法院起诉时所列被告为中铁十三局和十三局五公司，十三局五公司提出管辖权异议申请，兰州市中级人民法院裁定将案件移送本院管辖。一审法院经核实，确认中铁十三局已经更名为中铁建大桥局、十三局五公司更名为大桥局五公司，并有二被告提交工商部门核准企业名称变更的文件。一审法院依法确认二被告的名称，以工商行政部门核准变更后的名称为准，双方代理人亦承认之前的诉讼行为有效。2012年大桥局五公司与环铁公司协商一致，将承建工程中的兰渝铁路(兰渝枢纽)兰州北机务段给排水部分交由环铁公司施工。靳富文是环铁公司职工，受环铁公司指派负责本案工程的施工。环铁公司还持有兰州北编组站给排水工程总平面图、兰州北机务段给排水工程施工图等施工图纸。双方签订的“十三局工程量确认单”中乙方就是环铁公司，并加盖了环铁公司公章。一审法院曾要求环铁公司与大桥局五公司核对工程量，并核对已支付工程款。双方最终确认施工过程中，环铁公司与大桥局五公司兰渝铁路枢纽工程项目经理部签订十三局工程量确认单一份(11页)和兰渝铁路兰州枢纽合同工程量现场确认单42份，是环铁公司施工的工程量。大桥局五公司也对已支付的工程款项进行了确认，就本案所涉及工程向环铁公司支付工程款7032599.44元，与环铁公司主张收到的款项数额相符。环铁公司在审理中提出申请对双方确认的工程量进行工程造价鉴定，本院准许了其申请后，依法委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司(以下简称荣诚公司)对原被告确认的工程量进行工程造价鉴定，荣诚公司作出的甘荣诚工审字(2016)第018号审核报告书的鉴定意见是：“北京环铁联合噪声控制科技有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司、中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司建设工程合同纠纷一案中双方确认的工程量造价鉴定结果为9220796.7元”。之后荣诚公司又根据2016年5月30日庭审中原、被告提出的异议意见，于2016年6月14日出具了《对中铁建大桥局集团第五工程有限公司关于甘荣诚(2016)第018号报告异议的回复》、《对北京环铁联合噪声控制科技有限公司工程造价鉴定异议书的回复》、《对兰州铁路运输中级法院甘荣诚(2016)第018号报告的回复》等三份文件，将工程造价鉴定结果修正为9974534.45元。一审法院认为，大桥局五公司将兰渝铁路(兰渝枢纽)兰州北机务段给排水部分交由环铁公司施工，环铁公司完成该项工程施工后，与大桥局五公司项目部核对工程量，并进行了工程数量的签认。虽然双方未签订书面建设工程施工合同，但环铁公司持有施工蓝图，双方签有《兰渝铁路兰州枢纽工程合同工程量现场确认单》、《十三局工程量确认单》，还有大桥局五公司支付工程款项的凭证等证据，足以证实双方存在建设工程施工合同关系，对此合同双方均未否认其合同效力。环铁公司作为实际施工人是建设工程合同关系的一方。合同双方在合同成立后，应当本着诚实信用的原则，行使合同权利，履行合同义务。大桥局五公司是经工商行政机关核准注册的企业法人，依法能独立承担民事责任，享有民事权利。本案是环铁公司与大桥局五公司履行合同过程中形成的纠纷，中铁建大桥局并非合同一方当事人，而且无证据显示中铁建大桥局与本案存在法律和事实上的利害关系，环铁公司主张中铁建大桥局与大桥局五公司对工程款及利息承担连带责任的理由不能成立。另环铁公司提出的缩短工期措施费、停工损失、十三局水电费等费用，只有环铁公司单方计算表，未经大桥局五公司确认，也无证据证实，相关诉讼请求一审法院不予支持。环铁公司与大桥局五公司对于工程造价无法协商达成一致情况下，一审法院根据环铁公司申请，委托荣诚公司对涉案的工程进行工程造价鉴定。5月30日庭审时，双方对于甘荣诚(2016)第018号审核报告书均提出意见，部分意见出庭鉴定人无法当庭答复，一审法院要求荣诚公司限期对双方提出的书面意见进行答复，6月14日荣诚公司向一审法院返回了答复意见，一审法院在6月20日庭审前向原、被告双方送达了答复意见，并再次对鉴定报告及三份补充回复意见进行了质证，充分听取了鉴定机构和原、被告的意见。环铁公司和大桥局五公司虽然不认可部分鉴定意见并提出异议，但均无法否认荣诚公司的资质，鉴定人员的资格，鉴定程序的合法性，荣诚公司根据双方提出的异议问题进行了书面回复，并且修正了原鉴定意见，鉴定人员也当庭接受质询并进行了充分的解释说明，环铁公司和大桥局五公司提出的异议均不能成立。荣诚公司经过修正后的鉴定意见客观准确，能够作为确定工程造价的依据。工程量造价最终鉴定结果为9974534.45元，确定以此作为涉案工程量的总造价，扣除大桥局五公司之前已经支付的7032599.44元，尚欠2941935.01元未支付。2013年5月29日，环铁公司与大桥局五公司签订工程量签认单后，对环铁公司施工的主体工程量进行了确认，虽未约定付款时间，但应当依诚实信用原则及时履行支付工程款的义务，但大桥局五公司长期不履行支付工程款的义务，使环铁公司无法获得工程款，不能就本应获得的工程款投入生产经营，由此造成的损失，应由大桥局五公司承担。大桥局五公司应当承担继续履行支付工程款的义务，并对因此造成的经济损失承担赔偿责任，由于环铁公司与大桥局五公司对拖欠工程款的违约金计付标准没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人人民银行发布的同期同类贷款利率利息。环铁公司主张计算利息损失至判决生效之日止，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司向原告北京环铁联合噪声控制科技有限公司支付工程款2941935.01元，并支付该工程款从2013年5月29日至本判决生效之日的利息损失（按照爱中国人民银行同期同类贷款利率计算）上述款项应当于本判决生效后十日内支付；二、工程造价鉴定费126000元，由被告中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司承担36540元，原告北京环铁联合噪声控制科技有限公司承担89460元；三、驳回原告北京环铁联合噪声控制科技有限公司的诉讼请求。二审各方无新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案争议焦点为：1、环铁公司已完成工程量的造价应当如何确定？2、利息的起算时间如何计算？一、环铁公司已完成工程量的造价应当如何确定？此争议焦点调查的重点有：（一）已完成工程量的造价应按照何种定额计算。定额标准为任意性规范，有合同的应当以合同约定为准。建设工程定额标准是建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是单位工程量所消耗的劳动、材料、以及机械台班费的标准额度，属于政府指导价范畴。因此，套用定额应当要考虑到技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力等因素。涉案工程是《新建铁路兰州至重庆线兰州枢纽货车北环线及兰州编组站等工程LY-LZSN-2标段》的给排水工程，上诉人环铁公司具体实施的是兰州北编组站给排水工程，且是对北编组站及附属设施等配套的排水工程，由于市政定额与铁路定额反映不同区域和不同时期的生产力水平，该项工程不属于特定属性的铁路工程。另根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条规定，合同价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，双方自始没有签订合同，直至工程完毕后才签订工程量现场确认单。综合考虑上述因素，市政定额能够客观、真实体现涉案工程的建安成本平均值，鉴定机构套用市政定额得出鉴定结论符合市场价格，一审法院依据上述鉴定结果作出的结论并无不当。（二）关于上诉人大桥局五公司辩称分包给环铁公司部分工程中的给排水工程中标价也仅为6749212元，鉴定后的价格明显过高的意见，由于双方并未签订分包合同，双方对分包工程中的工程量及承包价款均未能明确约定，套用何种定额亦未约定。双方仅通过合同工程量现场确认单确认环铁公司已完成的工程量，工程量现场确认单的性质应视为工程对账签证，因此，环铁公司承包的给排水工程不是固定价，从鉴定报告中可以看出环铁公司施工的工程中存在变更加签证的情形，因此，大桥局五公司以给排水工程中标价作为限价抗辩工程价款过高的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于上诉人大桥局五公司辩称总包工程是按照铁路定额进行投标，且中标的，分包给环铁公司的工程也应当按照铁路定额计算的问题。上诉人大桥局五公司向本院提交的中标确认书不能体现大桥局五公司中标价是以铁路定额计算的，另大桥局五公司总包的工程是否完工不能确定，因此，其与发包方最终结算是否按照铁路定额不能确定，现上诉人大桥局五公司未能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故本院对大桥局五公司的该项抗辩不予支持。二、利息的起算时间如何计算？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2012年12月21日进行了剪彩，举行剪彩仪式并不能当然的理解为将工程交付验收，另上诉人环铁公司未能提供其他印证工程已交付的证据。2013年5月29日，双方对案涉工程签订了工程量签单，工程量签单应当视为双方的结算文件，故一审作出的利息起算时间适当。三、一审诉讼费及工程造价鉴定费分担问题。一审原告起诉请求的工程款数额为6674139.43元，一审判决的工程款数额为2941935.01元，一审支持原告诉请比例为44.1%，一审诉讼承担比例不当，本院予以纠正，一审诉讼费为67531.33元，被告大桥局五公司承担的一审诉讼费用为29781元，原告环铁公司承担一审诉讼费为37750.33元。关于工程造价鉴定费的分担，一审大桥局五公司认可的工程价款为6749212元，环铁公司申请鉴定后的评估价为9974534.45元。发生工程造价鉴定费126000元，大桥局五公司应承担超出部分工程款相应的评估鉴定费36540元，一审作出的评估鉴定费用承担比例适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果适当，应予维持。上诉人环铁公司的上诉请求中除案件受理费外均不成立，本院不予支持。上诉人大桥局五公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费67531.33元，环铁公司承担37750.33元。大桥局五公司承担29781元，二审案件受理86636.33元，环铁公司承担19105元，大桥局五公司承担67531.33元。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  盖维章二〇一六年十一月十一日书 记 员  马旭辉