江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终938号上诉人(原审原告）：淮安兴保印刷有限公司，住所地涟水县高沟镇工业集中区东区。法定代表人：周荣亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈衍，浙江光正大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水县科达建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇工业集中区周集点。法定代表人：刘桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人淮安兴保印刷有限公司（以下简称兴保公司）因与被上诉人涟水县科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴保公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人1、2号厂房的修复费用4663431.77元或发回重审。事实与理由：1.上诉人的请求权基础是质量瑕疵担保责任；2.质量瑕疵担保责任与保修责任系不同概念；3.（2016）苏0826民初351号案件民事调解书中的保修责任，不包括质量瑕疵担保责任，对本案不具有约束力。被上诉人科达公司辩称，（2016）苏0826民初351号案件中，双方对涉案工程可能存在质量问题是明知的，所以在达成和解协议时，对工程质量进行了约定，现上诉人主张质量瑕疵担保责任与保修责任系不同的概念，被上诉人认为无事实依据。兴保公司一审起诉请求：1.科达公司向兴保公司开具符合主管部门规定的金额为16336461.37元的发票；2.科达公司赔偿兴保公司1、2号厂房的修复费用4663431.77元，兴保公司房屋未能使用的损失另行主张；3.科达公司承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实:2013年3月26日，兴保公司（发包人）与科达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定兴保公司将1、2号厂房施工图范围内土建、水电工程（不含环氧树脂项目）发包给科达公司施工，工程价款为14093888元。同时，该合同还附有《工程质量保修书》，该保证书约定：1.保证1、2号厂房在合理使用期限内正常使用，发包人承包人协商一致签订工程质量保修书。2.承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任。3.质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修的内容为承包人承包的全部工程。4.双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期。5.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。此外，上述合同和保修书还约定其他内容。合同签订后，科达公司于2013年3月18日开工，并于2014年7月18日完工，2015年8月25日竣工。验收组专家对资料进行核查，到现场实体查看，认为：1.工程质量符合设计文件、验收规范及合同约定要求。2.工程质量控制管理资料完整。3.工程结构安全，使用功能可靠。4.各方履行合同、执行国家强制性验收标准情况良好。5.工程外观评价好。该工程已经由科达公司交付兴保公司使用。因兴保公司未能及时支付工程款，科达公司于2016年1月诉至一审法院要求兴保公司支付工程款6666516.3元及利息454182元。在该案审理过程中，兴保公司于2016年2月19日第一次庭审中抗辩工程质量存在问题，应当扣减相关工程款。双方于2016年7月22日达成和解协议：1.1、2号厂房工程合同固定价为14093888元，兴保公司已经支付8600000元，起诉后根据双方实际支付700000元，尚欠4793888元。2.甲方承建乙方1、2号厂房产生的屋顶漏雨质量问题，甲方按照双方建设工程施工合同约定履行保修义务。3.双方合同约定的质保金，在到期后由双方另行协商。后一审法院于2017年8月11日主持双方达成调解协议，该调解协议约定：1.兴保公司欠科达公司工程款6436461.37元、利息800000元，合计7236461.37元，于2017年8月31日前还款1500000元，9月30日前还款1500000元，余款4236461.37元于2017年10月31日前还清。如不能按时履行，兴保公司自愿另承担违约金500000元。科达公司同意按双方建设工程施工合同约定履行厂房屋面防水工程保修义务，其余保修责任兴保公司自愿自行承担。一审还查明，兴保公司于2016年8月22日取得了争议厂房的建设工程规划许可证。一审审理中，一审法院委托淮安天地工程检测有限公司对1、2号厂房的平屋面、外墙渗水的原因；1、2号厂房的房顶墙面开裂及渗水的原因；1、2号厂房地坪开裂是否为地基基础质量问题进行司法鉴定，该司法鉴定于2020年5月22日作出天地鉴字第2020（101）号工程质量司法鉴定报告：1.除未按设计施工图纸施工外，平屋面施工将SBS防水卷材层和聚氨酯层上下做反掉，同时检测10处有9处少做油毛毡一层，所以造成屋面渗水。2.外墙在做法上存在问题，6处水泥砂浆粉面厚度太厚，不符合构造要求，因此出现开裂和渗水。3.厂房地坪开裂，是构造做法不符合设计要求，另外C15混凝土厚度检测10处有6处未达150厚，所以造成地坪开裂。兴保公司垫付鉴定费用107352元。一审法院又委托东南建设工程安全鉴定有限公司对1、2号厂房质量问题修复方案进行司法鉴定，该公司于2020年8月28日作出第SF202008143号鉴定报告：关于1、2号厂房全部平屋面的修复方案为：1.清除屋面细石混凝土面层、聚氨酯层、卷材防水层（油毡）至水泥砂浆找平层表面，清除女儿墙、立墙、伸缩缝挡墙和伸出屋面管道等部位根部防水层以及防水层外部的保护层至基体层；2.女儿墙、立墙、伸缩缝挡墙和伸出屋面管道等部位根部采用1:3水泥砂浆做成弧形，圆弧半径150mm；3.按设计施工图纸屋面做法及泛水节点要求，重做水泥砂浆找平层以上各构造层……等内容。兴保公司垫付鉴定费用45580元。一审法院再委托淮安正军工程项目管理有限公司对1、2号厂房的修复费用进行司法鉴定。该公司于2020年11月26日作出淮正军价鉴（2020）第007号工程造价鉴定意见书：1、2号厂房修复预算价格为4663431.77元（其中屋面防水工程修复2900394.93元，其他工程修复1763036.84元）。鉴定说明：1.本鉴定结论是按照现行的人工及材料价格进行计算的，在对账过程中科达公司提出的需按照原来中标价与控制价的比例进行同比例下浮，经我司研究认为不合理，原因如下：一、该项目最终的修复施工不一定由科达公司进行，以科达公司原来自身考虑的投标让利水平来确定社会上另外潜在施工方的让利显失合理性；二、鉴定资料中未见原来工程最高限价，具体下浮比例无法确定；三、营改增税收改革对整个工程费用计价程序引起相应变化。但此计算水平在工程造价中正常作为招标控制价来使用，一般市场竞标后会有约20%左右的下浮，我司提供20%下浮参考率，至于是否下浮以及具体下浮多少，请法院根据案情审理裁定。2.鉴定过程中，兴保公司提出的因地面破除引起的现有设备迁移、临时摆放、重新安装等相关费用，不在修复方案以内，我司未考虑。3.鉴定过程中兴保公司提出的因工程修复引起的停工、停产损失费用，不在修复方案以内，也超出我司鉴定服务范畴，我司未考虑。兴保公司垫付鉴定费用47000元。审理中，就兴保公司应给付科达公司的工程款，兴保公司陈述其尚欠科达公司100余万元，但该款已由兴保公司交至一审法院，现被兴保公司申请保全。科达公司陈述其尚有100余万元在一审法院执行局未领取，其余款项已经领取。科达公司主张2016年4月22日已经开具10100000元的发票，兴保公司对此不予认可，科达公司没有证据证明其已向兴保公司交付该发票。一审法院认为：建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。本案中，兴保公司与科达公司于2013年3月签订《建设工程施工合同》，由兴保公司将1、2号厂房施工图范围内土建、水电工程（不含环氧树脂项目）发包给科达公司施工。签订合同时，兴保公司尚未取得建设工程规划许可证，但是兴保公司于2016年8月22日取得了争议厂房的建设工程规划许可证，故即使兴保公司未提供建筑工程施工许可证，双方签订的合同依法属于有效合同。关于科达公司是否应该向兴保公司开具符合主管部门规定的16336461.37元的发票。根据双方于2011年8月11日签订的调解协议能够确定兴保公司应支付科达公司的工程款为8600000+6436461.37元=15036461.37元，另有利息800000元和不能履行的违约金500000元，上述款项经科达公司申请一审法院对兴保公司进行执行。科达公司陈述其尚有100余万元在一审法院执行局未领取，其余款项已经领取，兴保公司陈述上述100余万元交至一审法院，现被一审法院保全。同时，因科达公司于2016年4月22日已经开具10100000元的发票，但其没有证据证明其已向兴保公司交付该发票，故科达公司应向兴保公司出具符合主管部门要求的金额为16336461.37元的发票。关于科达公司是否应当承担1、2号厂房的修复费用。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第3条第1款规定：房屋建筑工程质量保修是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。该办法第3条第2款规定：质量缺陷，是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。故一审法院认为建设工程质量保修责任是指建设工程竣工验收后，对于在保修期内出现的建筑工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件或者承包合同的约定的质量缺陷时，承包人予以修复的责任。本案中，屋面渗水、外墙开裂和渗水、地坪开裂等质量问题系因为科达公司的施工不符合双方承包合同的约定导致，属于保修责任的范畴。因双方于2017年8月11日在一审法院主持下达成民事调解协议，约定：科达公司按双方建设工程施工合同约定履行厂房屋面防水工程保修义务，其余保修责任兴保公司自愿自行承担。在上述（2016）苏0826民初351号案件中，系科达公司向兴保公司主张工程款，科达公司提出了工程质量问题，最终双方就工程款的数额、履行方式、保修责任综合达成的调解意见，双方在互相进行了让步的情况下达成的协议。故兴保公司主张1、2号厂房的平屋面的修复费用，一审法院予以支持，而其他修复费用，一审法院不予支持。兴保公司按照工程质量违约责任主张其他修复费用，一审法院不予支持。关于1、2号厂房平屋面的修复费用。从法院委托的三次鉴定意见来看，科达公司除未按设计施工图纸施工外，平屋面施工将SBS防水卷材层和聚氨酯层上下做反掉，同时检测10处有9处少做油毛毡一层，所以造成屋面渗水。根据修复方案，科达公司应支付兴保公司平屋面修复费用2900394.93元。结合鉴定意见书中的鉴定机构提供的20%下浮参考率，以及考虑因地面破除引起的现有设备迁移、临时摆放、重新安装等相关费用，工程修复引起的停工、停产损失费用，一审法院酌定上述费用下浮10%，故科达公司应支付兴保公司平屋面修复费用为2900394.93元×90%=2610355.44元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、科达公司于判决生效后二十日内向兴保公司开具主管部门要求的总金额为16336461.37元的发票；二、科达公司于判决生效后二十日内向兴保公司支付1、2号厂房平屋面修复费用2610355.44元；三、驳回兴保公司其他诉讼请求。鉴定费199932元，由科达公司负担111912元，兴保公司负担88020元。案件受理费44107元、保全费5000元，合计49107元，由科达公司负担27488元，兴保公司负担21619元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，兴保公司与科达公司于2013年3月签订《建设工程施工合同》，对承包人因本合同工程质量未达到工程施工质量验收规范标准的情况约定了相应的违约责任，但是兴保公司一审诉讼请求并未对此进行主张，故对于兴保公司要求被上诉人承担质量违约责任的请求，本案不予理涉。涉案工程于2015年8月25日竣工验收合格，但其确实存在屋面渗水、外墙开裂和渗水、地坪开裂等质量问题，科达公司应负责相应的返工修补，在双方《工程质量保修书》中，上述质量问题亦属于双方约定的工程质量保修范围和内容。在（2016）苏0826民初351号民事案件中，双方就工程款的数额、履行方式、保修责任综合达成的调解意见，由科达公司履行厂房屋面防水工程保修义务，其余保修责任上诉人兴保公司自愿自行承担，一审法院根据三次鉴定意见确定的修复方案酌定科达公司应支付兴保公司平屋面修复费用2610355.44元，并无不当，兴保公司以质量瑕疵担保责任要求科达公司支付其他修复费用的主张，本院不予支持。综上，兴保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21619元，由上诉人淮安兴保印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  马玉宝审 判 员  刘玉娟二〇二一年五月十七日法官助理  何 倩书 记 员  费婉燕