广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初24308号原告：中山市市政混凝土工程有限公司，住所地中山市×××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××454F。法定代表人：程某1。委托诉讼代理人：赵雨露，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马强，湖南旷真（广州）律师事务所律师助理。被告：中虔建设集团有限公司，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区迎宾大道北侧锦绣星城嘉苑19#栋1#写字楼，统一社会信用代码913×××××××××××553D。法定代表人：钟某1。被告：罗吉霜，男，1974年4月12日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县××××××枫木组，公民身份号码430××××××××××××511。委托诉讼代理人：何晓安，广东伟伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周嘉亮，广东伟伦（广州）律师事务所实习律师。原告中山市市政混凝土工程有限公司（以下简称市政公司）与被告中虔建设集团有限公司（以下简称中虔公司）、买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告市政公司的委托诉讼代理人赵雨露，被告罗吉霜的委托诉讼代理人何晓安到庭参加诉讼，被告中虔公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告市政公司向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付混凝土货款216345.5元；2.两被告向原告支付尚欠货款的税费19682.38元；3.两被告向原告支付至2020年8月5日止的违约金80461.88元，并支付自2020年8月6日起至全部款项付清之日止的后续违约金；4.两被告承担原告为实现债权产生的律师费25000元。事实与理由：被告中虔公司因“寿德围涌尾街”项目需要向原告采购混凝土，与原告达成混凝土采购协议。后原告严格按约定向被告履行供应混凝土义务，但被告却未按约定支付货款。截至2020年8月5日，被告尚欠混凝土货款216345.5元及税费19682.38元未支付。且被告拖欠货款的行为严重违反约定，应向原告支付至2020年8月5日止的违约金80461.88元。同时，被告应向原告支付自2020年8月6日起至全部货款实际付清之日止的后续违约金，并承担本案全部诉讼费用。被告罗吉霜为涉案混凝土的实际共同购买人且对涉案款项进行了签字认可，应对上述欠付款项承担连带清偿责任。原告市政公司在诉讼期间向本提交的证据有：证据1.协议书、中标信息公布、业务回单；证据2.委托代理合同和收据；证据3.诉讼财产保全责任保险保险单保单（法院专用）、深圳电子普通发票；证据4.广东增值税专用发票。被告中虔公司在诉讼期间未向本院提出答辩意见，亦未向本院提交证据。被告罗吉霜辩称,一、涉案寿德围涌尾街工程因建设单位即发包人中山市东升镇住房和城乡建设局欠付工程款两百多万元导致罗吉霜资金周转发生严重困难，无力支付涉案混凝土货款，罗吉霜并非恶意拖欠贷款。二、涉案货款税费应由市政公司自行承担，与罗吉霜无关。第一，市政公司作为销售者就其所收到的货款依法缴纳税费为其法定义务，除非合同对实际承担方有明确约定，否则应由市政公司自行承担。第二，涉案协议书第四条并不能作为向罗吉霜主张税费的合同依据。该条约定：“合同约定混凝土价格为非税价格的，乙方承诺领取发票时另以发票金额5%的标准向甲方支付其他费用”。据此，纵观涉案协议书并未约定货款价格为“非税价格”，该条不适用。而且该条约定的是“其他费用”，并非货款税费。“发票金额”本身即包含适用的税率和税额，是价税合计额，市政公司再以此主张税费显然属重复计算也不合常理。三、市政公司主张的违约金过高。涉案协议书第三条约定“（甲方）有权要求乙方以欠付款为基数，按日千分之五的标准支付自供货开始实际违约之日起至所有款项实际付清之日止的违约金”。罗吉霜认为，逾期付款的损失主要表现为资金占用损失即利息损失。按照该条约定之“日千分之五的标准”即年利率180%，明显远高于一般资金被占用所造成的损失。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条和《合同法解释二》第二十九条等规定，在市政公司未能充分举证证明其损失数额約情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款等规定，以起诉时一年期贷款市场报价利率计算损失为宜，已足以弥补迟延付款造成的损失。四、市政公司未实际支付律师费且律师费属损失赔偿项目，每违约金主张重复，不应支持。第一，主张律师费损失应提供合法有效的委托合同、律师费发票和律师费付款凭证。本案中，市政公司未提供律师费发票和律师费付款凭证等证据，不能证明律师费已实际入账律所，而且市政公司证据2《收据》上明确注明：“付款时间以银行实际到账为准”，表明律师费并非通过现金交付，其付款真实性存疑。第二，根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条和《合同法解释二》第二十九条等规定，损失赔偿与违约金并不能同时主张，二者存在重复交叉的部分。律师费损失属于损失赔偿项目，与市政公司的违约金主张重复，不应予以支持。五、市政公司主张的保全费、保全担保费与律师费主张同理，市政公司并未提供实际损失证据，损失赔偿与违约金也不能同时主张，不应予以支持。被告罗吉霜在诉讼期间未向本院提交证据。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。综合当事人的举证、质证及法庭陈述等情况，本院认定事实如下：中虔公司登记成立于2000年4月18日，于2020年4月7日由赣州博达公路有限公司变更登记为中虔公司。2016年11月9日，中山市××××××××网站综合交易栏关于东升镇寿德围涌尾街路道路工程的中标信息公布载明，该工程的建设单位为中山市东升镇住房和城乡建设局，中标单位为赣州博达公路有限公司，中标价为4158776元，工期要求为90个日历天，质量标准为合格。2018年11月21日，市政公司（供方、甲方）与罗吉霜（需方、乙方）签订《协议书》一份，该《协议书》抬头载明的合同双方为：市政公司（供方、甲方）与东升镇住房和城乡建设局、罗吉霜（需方、乙方），并约定：甲乙双方在平等自愿的前提下，通过友好协商，就寿德围涌尾街工程项目混凝土货款支付事宜，达成如下内容：一、乙方确认因承建“寿德围涌尾街”工程向甲方采购混凝土材料，截至2018年11月7日，乙方累计采购混凝土元，已付款元，依约未付货款393647.5元。二、甲方同意乙方按以下方式履行本协议约定的付款义务：1.乙方于2019年1月31日前向甲方支付货款20万元；2.乙方于2019年9月13日前向甲方支付货款193647.5元。以上款项均支付至原告指定收款账户，付款方式为银行转账，付款时间以银行实际到账时间为准；如有违约，甲乙双方确认款项抵冲顺序：首先抵冲违约金，最后抵冲货款。甲方指定收款账户为，户名：中山市市政混凝土工程有限公司，开户行：工行中山沙溪支行，银行账号：201×××××××××××××288。三、如乙方不履行或未按时足额履行本协议第二条约定的给付义务，则甲方除有权要求乙方一次性履行本协议第二条约定的全部支付义务外，还有权要求乙方以欠付款为基数，按日千分之五的标准支付自供货开始实际违约之日起至所有款项实际付清之日止的违约金，同时，甲方有权要求乙方承担甲方为实现本债权所支出的全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费等）。四、合同约定混凝土价格为非税价格的，乙方承诺领取发票时另以发票金额5%的标准向甲方支付其他费用。五、甲方确认收到乙方按时足额支付的本协议第二条确定的全部款项后，双方确认再无其他争议，包括但不限于产量质量责任。六、如发生争议，甲乙双方协商解决：双方协商不一致，任何一方均有权向中山市第一人民法院申请诉讼解决。甲乙双方一致同意本还款协议自各自在还款协议上签字或捺印后即具有法律效力。合同甲方落款处由市政公司加盖公章，其签署日期为2018年11月8日。乙方落款处由罗吉霜签字，其签署日期为2018年11月21日。2019年1月25日，市政公司开具编号为3220494的广东增值税专用发票一份，该发票载明的购买方名称为赣州博达公路有限公司，货物或应税劳务、服务名称为商品混凝土，金额为194174.76元，税率为3%，税额为5825.24元，价税合计为200000元，销售方名称为市政公司，工程名称为东升镇寿德围涌尾街路道道路工程。2019年2月26日，赣州博达公路有限公司通过银行转账形式向市政公司汇款177302元，汇款摘要为中山东升镇寿德围涌尾，附言为中山东升镇寿德围涌尾街路道路工程付混凝土款。2020年8月10日，湖南旷真（广州）律师事务所向市政公司开具收据一份，载明：今收到中山市市政混凝土工程有限公司交来诉罗吉霜、中虔建设集团有限公司买卖合同纠纷一案律师费25000元。附注：付款时间以银行实际到账为准，结案时开具发票。2020年8月20日，市政公司（甲方）与湖南旷真（广州）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，约定由甲方委托乙方为其与中虔公司、罗吉霜买卖合同纠纷一案的律师代理，甲方应向乙方缴纳代理费25000元。2020年8月21日，国任财产保险股份有限公司出具的保险单号为620×××××××××××××721一份，载明的被保险人（财产保全申请人）为市政公司，财产保全被申请人为中虔建设集团有限公司、罗吉霜，财产保全保险金额为341489.76元，保险费为700元。同日,国任财产保险股份有限公司出具发票号码为13912431的深圳电子普通发票一份，该发票载明的购买方为市政公司，货物或应税劳务、服务名称为诉讼财产保全责任保险，金额为660.38元，税率为6%，税额为39.62元，价税合计700元，销售为国任财产保险股份有限公司。2020年8月24日，市政公司将中虔公司、罗吉霜诉至本院，以其诉称之事实与理由主张实体权利如上，遂成本讼。罗吉霜提出答辩意见如上。本案庭审中，罗吉霜确认：对市政公司提交的《协议书》的真实性、合法性确认，该证据显示仅有其是涉案协议书的合同当事人，而中虔公司与协议书无关，其是单独购买方，不是市政公司所称的共同购买人，中虔公司并未签订该协议书。对于市政公司提交的中标信息公告真实性、合法性确认，但中虔公司仅为涉案工程的中标单位、施工单位，只作为货物使用方，并非涉案协议书的当事人，无需承担合同责任。对于市政公司提交业务回单的真实性、合法性确认，是其指示中虔公司向市政公司支付该货款，并不能证明中虔公司是合同当事人。此外，市政公司、罗吉霜均确认本案货款已支付177302元。案经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案市政公司（甲方）与罗吉霜（乙方）于2018年11月21日签订的《协议书》系双方在平等自愿的基础上就寿德围涌尾街工程项目混凝土货款支付事宜而约定的一致意见，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，除有关违约金的约定过高外，合法有效，双方当事人应当恪守履行。签订上述《协议书》后，罗吉霜通过中虔公司于2019年2月26日向市政公司支付了177302元货款外，尚欠216345.5元货款未付，其行为构成违约，理应承担相应的违约责任，即应依约继续向市政公司支付尚欠货款216345.5元，以及自逾期付款日起向市政公司计付违约金（计算方法：以393647.5元为基数，自2019年1月31日起至2019年2月26日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计；以216345.5元为基数，自从2019年2月27日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因此，市政公司在该范围内的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。虽然合同约定，“如乙方不履行或未按时足额履行本协议第二条约定的给付义务，则甲方除有权要求乙方一次性履行本协议第二条约定的全部支付义务外，还有权要求乙方以欠付款为基数，按日千分之五的标准支付自供货开始实际违约之日起至所有款项实际付清之日止的违约金”。但，该约定的违约金标准过高，与民事活动中违约赔偿以弥补实际损失的原则相悖，对罗吉霜苛责过重，本院不予采纳。此外，该约定关于“自供货开始实际违约之日起至所有款项”问题，从上述《协议书》并未确认“所有款项”的实际金额，且市政公司未举证予以证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对此“所有款项”的金额举证不明的后果应由市政公司承担，故，市政公司请求判令罗吉霜向其支付至2020年8月5日止的违约金80461.88元以及自2020年8月6日起至2019年1月31日的后续违约金，理据不足，本院不予支持。上述《协议书》主要解决的问题是寿德围涌尾街工程项目混凝土货款支付事宜,而该工程的混凝土货款已确定。虽然上述协议约定“合同约定混凝土价格为非税价格的，乙方承诺领取发票时另以发票金额5%的标准向甲方支付其他费用”，但该约定要求罗吉霜在支付已确定的混凝土货款之外另行支付其他费用，超出了市政公司的实际损失范围。且，上述协议明确约定罗吉霜支付其他费用的前提及时间点为“领取发票时”，本案罗吉霜另行支付其他费用的条件并不成就。综上，市政公司要求罗吉霜支付其他费用若苛责过重，且条件暂未成就，本院不予以支持。上述《协议书》约定，乙方未依约付款的，“甲方有权要求乙方承担甲方为实现本债权所支出的全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费等）”。本案因罗吉霜未依约履行全额支付《协议书》所约定的货款，导致本案诉讼，由此引起的本案律师费25000元以及诉讼财产保全责任保险保险费700元，应由罗吉霜依约承担。因此，市政公司要求罗吉霜承担律师费25000元、保险费700元的请求，具有合同依据，本院予以支持。本案湖南旷真（广州）律师事务所确实代理了市政公司进行诉讼，市政公司依约向该所支付律师费是其合同责任，且该责任具体明确，市政公司要求罗吉霜根据本案协议依法承担，具有事实基础，故罗吉霜认为其不应当向市政公司支付律师费的意见，与事实不符，本院不予采纳。罗吉霜关于其不应向市政公司支付律师费、保险费的意见，亦与协议约定相悖，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”。本案《协议书》的合同当事人为市政公司、罗吉霜，中虔公司并非该《协议书》的当事人，因此该协议对中虔公司依法不具有约束力。市政公司以该协议要求中虔公司承担本案付款责任，于法无据，本院不予支持。中虔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告罗吉霜于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市市政混凝土工程有限公司支付货款216345.5元及违约金（以393647.5元为基数，自2019年1月31日起至2019年2月26日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计；以216345.5元为基数，自从2019年2月27日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告罗吉霜于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市市政混凝土工程有限公司支付律师费25000元、保险费700元。三、驳回原告中山市市政混凝土工程有限公司提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6422元,诉讼保全费2227元，合计8649元（原告中山市市政混凝土工程有限公司已预交），由被告罗吉霜负担并于本判决生效之日起七日内迳付原告中山市市政混凝土工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  叶迟玖人民陪审员  方秀鹣人民陪审员  高志远二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  谭银娣林晓晴