江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1323号上诉人（原审原告）：纪忠伟，男，1980年8月29日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：丁旭姣，江苏致达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭建锋，江苏致达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟楼区五星俊其宾馆，住所地江苏省常州市钟楼区星盛家园1幢六-八层、十四-十七层，统一社会信用代码92320404MA1TG4HA3L。经营者：吕俊其，男，1971年4月12日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：张佳葳，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冬，江苏博爱星律师事务所实习律师。上诉人纪忠伟与上诉人钟楼区五星俊其宾馆（以下简称五星宾馆）劳动争议纠纷一案，均不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人纪忠伟向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持纪忠伟2020年2月至7月劳动报酬24299.84元，改判支持纪忠伟经济补偿33290.64元；本案一审、二审诉讼费由五星宾馆承担。上诉事实与理由：五星宾馆存在拖欠纪忠伟工资的恶意。根据纪忠伟提供录音证据，五星宾馆至少在2020年6月29日仍不肯发放工资，劳动者因五星宾馆拒发2月至5月工资曾在2020年6月28日及7月份向常州市钟楼区劳动监察大队投诉，一审也曾向五星宾馆员工梁小琴电话确认，五星宾馆是在劳动者提起劳动仲裁后才向其他员工发放工资，工资表及相关证据材料都是后期补做。至今为止，五星宾馆仍未向纪忠伟支付劳动报酬，属恶意拖欠劳动者工资。法律适用上，根据劳动相关法律规定，劳动者因单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同的，应获得经济补偿。该规定并不以拖欠劳动报酬的恶意程度来作为员工获得经济补偿标准，况且本案中五星宾馆拖欠劳动报酬是恶意的。五星宾馆庭审中谎称已于2020年6月份支付员工2月至5月工资，并为此伪造相关证据，扰乱法律秩序，请求予以处罚。综上，一审在认定事实和法律适用上存在错误，请求查清事实，判如所请。五星宾馆二审答辩称，五星宾馆并不存在故意拖欠劳动报酬的情形，即使2020年2月-4月工资发放存在延迟，也不构成劳动合同法第三十八条第二款规定的“未足额支付劳动报酬”，纪忠伟无权主张经济补偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持关于经济补偿判项。上诉人五星宾馆向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判为支持纪忠伟劳动报酬20666元、未休年休假工资1748.18元；本案一审、二审诉讼费由纪忠伟承担。上诉事实与理由：一审关于认定劳动报酬、未休年休假金额所依据事实不清。首先，纪忠伟一审当庭变更劳动报酬诉请金额为24299.84元，变更年休假工资诉请金额为7653.02元，其增加部分未经仲裁前置程序；其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，五星宾馆在劳动仲裁及一审均提出时效抗辩，故纪忠伟主张2018年未休年休假工资不应得到支持；最后，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，纪忠伟享受每年5天带薪年休假，故五星宾馆最多向其支付两倍的未休年休假工资差额1748.18元（3802.3/21.75×5×2）。纪忠伟在仲裁时主张劳动报酬20666元，故可以支持的金额应为20666元。纪忠伟二审答辩称，一审关于年休假的事实认定和法律适用正确。根据劳动争议司法解释，人民法院受理劳动争议案件，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；年休假工资报酬也属于劳动报酬一部分，诉讼时效应自劳动关系终止之日起一年内起算。纪忠伟向一审法院起诉请求：1.五星宾馆向纪忠伟支付2020年2月至7月劳动报酬20666元；2.五星宾馆向纪忠伟支付经济补偿金32725元；3.五星宾馆向纪忠伟支付未休年休假工资5310元；4.本案诉讼费由五星宾馆承担。庭审中纪忠伟变更其诉讼请求为：1.五星宾馆向纪忠伟支付2020年2月至7月劳动报酬24299.84元；2.五星宾馆向纪忠伟支付经济补偿金33290.64元；3.五星宾馆向纪忠伟支付未休年休假工资7653.02元；4.本案的诉讼费用由五星宾馆承担。事实和理由：纪忠伟2012年2月份起在开设于钟楼区星盛家园1幢的“常州市鑫溢铂晶大酒店”从事酒店服务工作，现用工主体为五星宾馆。2020年7月，因五星宾馆未按时足额发放劳动报酬，纪忠伟遂依法解除与五星宾馆的劳动关系。后纪忠伟就工资等相关费用申请仲裁，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月16日作出常钟劳人仲案字［2020］第489号仲裁裁决。纪忠伟不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。一审经审理查明，2014年4月20日，纪忠伟作为乙方与五星宾馆作为甲方签订劳动合同一份，约定：一、聘用日期自2014年4月20日起至2015年4月19日止；二、甲方聘用乙方作为五星宾馆从事服务工作；三、甲方根据国家有关规定和乙方的工作岗位确定乙方的工资标准为不低于常州市最低工资标准，每月15日以人民币形式按约支付乙方上月的工资报酬。2015年4月20日，双方续订劳动合同，聘用日期自2015年4月20日起至2018年4月19日，其他合同内容与上述合同一致。2018年4月20日，双方续订劳动合同，聘用日期自2018年4月20日起至2021年4月19日止，其他合同内容与上述合同一致。纪忠伟工作岗位为工程部水电维修，2020年2月至4月因受疫情影响，五星宾馆公司并未正常经营。2020年7月9日，纪忠伟以五星宾馆拖欠工资为由向五星宾馆邮寄了解除合同通知。根据纪忠伟签字确认的工资单显示，纪忠伟基本工资为2020元/月，2019年7月实发工资为3610.97元、8月3730.97元、9月3932.97元、10月4316.97元、11月3610.97元、12月3610.97元，2020年1月因一并扣发了2020年2-4月的社保个人缴纳部分，实发数额仅为2884.85元，2020年2月至7月份工资未发放，故按照2019年7月至12月平均工资3802.3元计算月平均工资，日平均工资即为3802.3/21.75=174.82元。纪忠伟2020年2月共值班14天，2020年3月、4月、5月、6月正常上班。根据纪忠伟提交的保险参保缴费证明显示，纪忠伟自2007年7月起作为常州市恒隆盛居酒店有限公司职工参保，2011年7月起作为常州市鑫溢铂晶大酒店有限公司职工参保，2014年5月起作为五星宾馆员工参保。2020年7月20日，纪忠伟申请仲裁，要求：五星宾馆支付2020年2月1日至2020年7月8日拖欠工资20666元、经济补偿金32725元以及年休假加班费5310元。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年9月16日作出常钟劳人仲案字[2020]第489号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，五星宾馆一次性支付纪忠伟劳动报酬20666元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，五星宾馆一次性支付纪忠伟未休年休假工资差额1748.18元；三、不予支持纪忠伟其他仲裁请求。纪忠伟不服，诉至法院，要求判如所请。一审庭审中，对于五星宾馆未发放纪忠伟2020年2月至7月份工资，五星宾馆对此陈述：因受疫情影响，五星宾馆公司一直未正常经营，直到2020年5月复工，5月底五星宾馆向包括纪忠伟在内的所有员工发放2020年1月份工资；2020年6月底五星宾馆向员工发放2020年2至5月份的工资，2020年7月13日发放2020年6月份的工资，因纪忠伟拒绝领取，所以五星宾馆并未发放此期间的工资。纪忠伟对此陈述：2020年5月底发放的是2020年1月份工资，2020年6月发放的是2020年5月份的工资，因为2月至4月份工资没有发放，所以纪忠伟没有领取。除包括纪忠伟在内的四名员工外，其他员工均已领取2020年2月至6月的工资。庭审中，一审法院当庭拨打五星宾馆其他员工梁小琴电话136××××2453，询问其2月至4月份工资是何时发放的，梁小琴在电话中称2月至4月份工资是7月份发放的。一审庭审中，纪忠伟向法院申请调查纪忠伟等人在常州市钟楼区劳动监察大队举报投诉情况，经核实，常州市钟楼区劳动监察大队口头告知该监察大队曾于2020年6月28日接到匿名举报，举报内容是：2020年1月至5月工资未达到常州市最低工资标准，2020年2月、3月、4月三个月工资没有发放，2020年7月27日王芝勇、纪忠伟向常州市钟楼区劳动监察大队投诉两个人的工资情况。一审法院认为，纪忠伟在五星宾馆工作，接受五星宾馆管理，五星宾馆亦为纪忠伟缴纳社会保险，纪忠伟与五星宾馆之间劳动关系明确。关于纪忠伟要求五星宾馆支付2020年2月至7月拖欠劳动报酬24299.84元的诉讼请求，2020年2月纪忠伟值班14天，双方亦认可值班一天折算三天工作日，纪忠伟2020年2月应得工资为42天工资金额为174.82×42=7342.44元。2020年3月至6月纪忠伟正常上班，工资应为3802.3×4=15209.2元。关于2020年7月上班天数，虽然五星宾馆提交的考勤表记录天数为4天，但五星宾馆在庭审中认可仲裁裁决认定的7月份出勤8天的事实，且纪忠伟仲裁时申请天数亦为2020年2月-7月8日，2020年7月9日纪忠伟向五星宾馆邮寄解除合同通知，纪忠伟亦未能提交证据证明其上班天数为10天，故认定纪忠伟7月份出勤天数为8天，2020年7月份工资应为174.82×8=1398.56元，五星宾馆共计需向纪忠伟支付拖欠的工资23950.2元。关于纪忠伟要求五星宾馆支付2018年、2019年未休年休假工资7653.02元的诉讼请求，2019年7月至12月在扣除个人承担的社保金额前的应发工资为4161.33元/月，且五星宾馆未提交证据证明纪忠伟2018年及2019年已经安排纪忠伟年休假，故一审支持纪忠伟未休年休假工资7653.02元。关于纪忠伟要求五星宾馆支付经济补偿33290.64元的诉讼请求，一审认为，尽管五星宾馆的确拖欠了纪忠伟2020年2月至7月的劳动报酬，但该期间正值新冠肺炎疫情期间，五星宾馆作为酒店行业，受到疫情影响较重，但五星宾馆积极开展复工复产工作，在复工后亦开始向员工发放工资，结合纪忠伟仲裁提交的微信聊天记录及录音等证据，可以认定五星宾馆并不存在主观恶意拖欠劳动报酬的情形，故对纪忠伟该项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、五星宾馆于本判决书生效之日起十日内支付纪忠伟2020年2月至7月份劳动报酬23950.2元；二、五星宾馆于本判决书生效之日起十日内支付纪忠伟未休年休假工资7653.02元；三、驳回纪忠伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实，五星宾馆没有异议；纪忠伟除认为其入职时间为2012年2月和7月份实际上班时间为10天外，其他没有异议。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，关于拖欠工资金额问题。一审根据纪忠伟签字确认的工资单计算纪忠伟月平均工资为3802.3元，计算无误，本院予以确认。纪忠伟主张2020年7月份上班10天，但未提交证据予以证明，本院不予采信。结合双方庭审陈述及所举证据，一审认定五星宾馆需向纪忠伟支付拖欠工资金额合计23950.2元，符合法律规定，本院依法予以确认。本院认为，关于未休年休假工资差额问题。五星宾馆认为，纪忠伟主张支付2018年未休年休假的工资差额已超过仲裁时效。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。本案中，纪忠伟主张支付2018年未休年休假工资差额的仲裁时效应为2019年1月1日起的一年，2019年未休年休假工资差额的仲裁时效应为2020年1月1日起的一年。纪忠伟自2020年7月20日申请仲裁要求五星宾馆支付未休年休假工资差额，五星宾馆提出时效抗辩，故本院确认纪忠伟主张支付2018年未休年休假工资差额的请求超过仲裁时效，应不予支持；纪忠伟2019年未休年休假工资差额的请求，尚未超过仲裁时效，应予支持。结合纪忠伟累计工作时间，经计算，五星宾馆应向纪忠伟支付2019年未休年休假工资差额3496.37元（3802.3/21.75×10×2）。关于经济补偿问题。劳动者因用人单位在疫情期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬等相关情形的主观恶意、违法程度以及当地政策等因素审慎认定。本案中，虽然五星宾馆拖欠了纪忠伟2020年2月至7月劳动报酬，但该期间正值新冠肺炎疫情期间，五星宾馆作为酒店行业受疫情影响较重，复工复产时间较晚，且五星宾馆复工后开始向员工陆续发放工资，结合纪忠伟提交微信聊天记录及录音等证据，一审认定五星宾馆并不存在主观恶意拖欠劳动报酬的情形，并无不当，本院依法予以确认。纪忠伟上诉称五星宾馆伪造证据、虚假陈述，但所提供证据不能证明该主张，本院不予采纳。综上，纪忠伟的上诉请求及上诉理由不能成立，五星宾馆上诉请求及上诉理由成立，一审判决基本事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初5527号民事判决第一项、第三项；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5527号民事判决第二项；三、改判钟楼区五星俊其宾馆于本判决生效之日起十日内支付纪忠伟未休年休假工资差额3496.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由纪忠伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 剑审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二一年四月二十六日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷