江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏12民终1448号 上诉人（原审原告）：王攀博，男，1978年10月23日生，汉族，住河北省石家庄市行唐县。 被上诉人（原审被告）：江苏卓源外包服务有限公司，统一社会信用代码91321200MA19W7F2K，住所地江苏省泰州市海陵区苏陈镇通扬路8号3幢620-660室（聚网优才商务秘书（泰州）有限公司内A0001）。 法定代表人：谢雅倩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱晶峰，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：泰州乐金电子冷机有限公司，统一社会信用代码913212006087340531，住所地江苏省泰州市海陵区迎宾路12号。 法定代表人：李源九，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨小冬，系该公司职员。 上诉人王攀博因与被上诉人江苏卓源外包服务有限公司（以下简称卓源公司）、泰州乐金电子冷机有限公司（以下简称乐金公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初5269号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人王攀博的上诉请求：改判其与乐金公司形成事实用人关系并支付工资约3209元；改判支付一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金1.5万元、一次性伤残补助金44926元（7个月*6418元）、医疗费用1593元并加付25%的赔偿金、病假工资20200元（10个月*2020元）、停工留薪期工资22462元、护理费及交通费500元。后提出请求：撤销一审判决，请求查清事实且依据有效证据重新判决或发回重审；一、二审费用全部由被上诉人承担；改判乐金公司承担工伤连带责任。后又声明作废并多次提出请求：撤销一审判决有关本人工资数额错误的判决以及工伤赔偿金额错误部分，请求依据有效证据重新判决或发回重审；撤销一审判决有关乐金公司不承担工伤连带责任部分，改判乐金公司承担工伤赔偿的连带责任；要求以涉嫌虚假陈述判决卓源公司、乐金公司承担适当法律责任。事实与理由：在劳动仲裁和一审中，卓源公司认可与其是用人关系，也认可通过李某个人发放工资，由此一审法院判定其与卓源公司解除合同、用人关系。虽然卓源公司在工伤决定书中不认可与其是用人关系，但在法定抗诉期没有依法诉讼选择默认，应该承担工伤决定书的后果。故应依据工伤决定书判决卓源公司承担用人单位的工伤赔偿责任，乐金公司承担用工单位的连带责任。一审确定其停工留薪期时长为3个半月左右，而判决支持了3个月，少算了半个月，请求改判为3个半月停工留薪期。判决书论述2019年9月23日至9月28日、10月4日正常上班8小时，另有加班时长，没有论述9月28日为周六，是为查证不清。周六上班就不能以21.75天来计算其月工作时间和工资。关于工资，一审判决依据《临时用工协议书》来确定是错误的。该协议书内容逻辑不清，甲乙两方位置互换。其工资应该以《劳动合同法》劳务派遣方面规定的同工同酬原则，以乐金公司同岗位员工12个月平均工资来计算。一审应该采纳和依据乐金APP考勤做出有病假工资的判决，没有做出是查证不清。依据工伤决定书论述，其为卓源公司职工，被派遣到乐金公司工作，故《劳动合同法》以及实施条例适用于本案件。 被上诉人卓源公司辩称，坚持一审时提出的答辩质证观点，另外一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，纯粹属于浪费司法资源。 被上诉人乐金公司辩称，上诉人的上诉没道理，坚持原判。 王攀博向一审法院起诉请求：1、判令解除与卓源公司劳动合同，卓源公司支付经济补偿金3209元；2、卓源公司支付一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、医疗费1593元及加25%的赔偿金合计1991元、一次性伤残补助金44926元、停工留薪期工资19254元、支付病假期间工资20200元、护理费、交通费、生活费合计5000元；3、乐金公司对卓源公司的上述赔偿承担共同给付责任。 一审法院认定事实：卓源公司系从事国内劳务派遣、承接服务外包等为经营范围的有限责任公司。2019年9月23日，王攀博与卓源公司签订《临时用工协议书》一份，协议约定：合同期限自2019年9月23日至2019年10月19日，工资按200元每天（包括工作期间所有劳动报酬及其他待遇且从入职起至2019年10月19日），工作时间为早8时至晚8时或晚8时至早8时），超过或不足时间按15元每小时增、减报酬，具体按照实际考勤计算。入职未工作至10月19日的员工工资按厂结劳务工计算，满三天及三天以上者结算工作，工作不足三天的工资不予结算，作为企业培训相关费用等。卓源公司未为王攀博缴纳社会保险。随后王攀博被安排至乐金公司厂区内上班。2019年9月23日至9月28日、10月4日正常上班时长为每天8小时，每日加班时长为：23日加班4.5小时、24日4小时、25日3.5小时、26日2.5小时、27日3小时、28日3.5小时、10月4日3小时。9月29日至10月3日，王攀博休息未上班。10月4日14时38分左右，王攀博在拉下壳周转车时与另一周转车发生碰撞受伤。次日，王攀博至泰州市中医院就诊，诊断为左手第2掌骨骨折，建议休息1周，定期复查，不适随诊，王攀博支付医药费318.21元。2019年10月8日，王攀博离开泰州。2019年10月12日至2019年10月13日，王攀博因左手第2掌骨折在行唐县中医院住院1天，出院医嘱：注意休息，患手悬挂，2、3天后复诊。王攀博此次住院支付医疗费898.15元。2019年10月21日，王攀博在行唐县中医院做X线检查，结果：原左手第2掌骨骨折，石膏外固定查示：断端位置良好，余石膏掩盖未见明显异常。王攀博此次支付检查费141.3元。2019年11月12日，王攀博再次在该院检查，结果：原左手第2掌骨骨折复查示：断端位置良好，可见少量骨痂包裹，左手略显骨质疏松改变，余未见明显异常。行唐县中医院医院诊断证明建议王攀博休息一个月。王攀博此次支付检查费、药费237.3元。王攀博最后一次治疗时间为2020年1月16日。2019年11月8日，王攀博申请工伤认定，泰州市人力资源和社会保障局于2020年1月2日作出泰人社工认〔2019〕1274号决定书，认定王攀博受伤为工伤。2020年7月21日，经泰州市劳动能力鉴定委员会评定，王攀博劳动能力障碍程度为十级。后王攀博申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月2日作出泰海劳人仲案字〔2020〕第384号仲裁裁决，裁决确认双方劳动关系解除，工伤保险关系终止，卓源公司支付王攀博一次性伤残补助金30450元、一性医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资13050元、医疗费282.6元，对王攀博的其他请求不予支持。王攀博因不服仲裁裁决，诉讼来院。卓源公司庭审后提交说明，认可王攀博治疗已产生的医疗费。 卓源公司与乐金公司签订《劳务外包协议》一份，协议约定乐金公司将部分产品的生产组装和加工等工作外包给卓源公司，由卓源公司自行安排操作人员与管理人员完成承包工作，劳务外包人员工资支付标准为每月基本工资2020元，加班工资按国家规定实行，劳务外包人员的社会保险由卓源公司负责办理。乐金公司向卓源公司按合同约定支付劳务外包人员工资及社会保险等费用，并按本市最低工资标准的12%按劳务外包人员数支付管理费。合同期限自2019年7月1日至2020年6月30日。 王攀博受伤后通过微信向卓源公司朱某、钱某请假，朱某要求王攀博亲自到公司履行请假手续。卓源公司通过李某向王攀博支付工资1497.5元。 一审法院认为，王攀博受伤已被认定为工伤，卓源公司作为用人单位未为王攀博参加工伤保险，应当赔偿王攀博因工伤而产生的工伤保险待遇损失。关于工伤保险待遇损失的认定如下：1、医疗费，王攀博主张医疗费1593元，卓源公司并无异议，予以确认。王攀博主张按此医疗费的25%加付赔偿金，无法律依据，不予支持。2、一次性工伤医疗补助金，《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第二款规定，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。《泰州市工伤保险管理办法》第五十条规定，一次性工伤医疗补助金的结算标准：十级2.5万元。一次性伤残就业补助金的结算标准：十级1.5万元。王攀博构成工伤十级伤残，故卓源公司应支付王攀博一次性工伤医疗补助金25000元；3、一次性伤残就业补助金，理由同2，卓源公司应支付王攀博一次性伤残就业补助金15000元；4、一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资。关于工资标准，根据双方协议约定，工作总时长12小时，工资报酬200元每天，增加或减少工作时间按15元每小时增加或扣减报酬，双方约定的该计薪标准并不低于按本市最低工资标准计算的劳动报酬，故可按200元每天的标准作为工资计算依据。为保障劳动者的休息权，国家以法定节假日、正常休息日、带薪年休假等来调节劳动者的工作和生活，王攀博工作期间亦未连续工作，享受了休息，同时基于王攀博上班后不久就发生工伤事故，未能完整体现一个月的收入情况，故以计薪天数每月21.75天确定王攀博的工资报酬4350元每月相对较为合理。因此，卓源公司应支付王攀博一次性伤残补助金30450元；5、停工留薪期工资，工资标准同上，结合王攀博的伤情，王攀博主张的3个月的停工留薪期可予支持，故卓源公司应支付王攀博停工留薪期工资13050元；6、病假工资，所谓病假是指劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，用人单位根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予一定的医疗期限。本案中，王攀博系因工负伤，其可暂停工作接受工伤医疗，并享受停工留薪期工资，但不能以工伤为由享受病假工资。另有，王攀博申请病假亦应提交相关的病休证据，在获得用人单位批准后方能享受病假工资，而本案中王攀博虽提供了聊天截图证明其向卓源公司请假，但其并未按照卓源公司的要求履行请假手续，亦未得到公司的批准，故王攀博主张支付病假工资没有法律依据，不予支持。7、护理费，王攀博住院1天，酌情认定护理费80元；8、交通费，根据王攀博治疗检查情况，酌情认定交通费100元；9、生活费，王攀博主张的生活费没有法律依据，不予支持。以上共计85273元，应由卓源公司予以赔偿。王攀博主张解除劳动合同，要求支付经济补偿金3209元，但其并未先行告知解除的理由，故王攀博的该项主张无法律依据，不予支持。关于乐金公司是否承担共同赔偿责任的问题，因卓源公司与乐金公司属于劳务外包合同关系，而非劳务派遣合同关系，且无证据证明王攀博的损害系乐金公司造成的，故王攀博依据《劳动合同法》第九十二条规定主张乐金公司承担共同赔偿责任，不予支持。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《泰州市工伤保险管理办法》第五十条之规定，判决：一、王攀博与江苏卓源外包服务有限公司的劳动关系于2020年9月18日解除，并终止工伤保险关系；二、江苏卓源外包服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王攀博工伤保险待遇损失85273元；三、驳回王攀博的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由卓源公司负担（王攀博已预交，卓源公司于判决生效之日起十日内迳交王攀博）。 二审中，上诉人王攀博庭前提供了微信记录，证明下壳周转岗不可能周末不上班，根据法律规定和日常法则，乐金公司不可能周末不上班，还有乐金公司跟卓源公司的工资标准不一样，证明一天24小时在上班。 被上诉人卓源公司质证认为，真实性无法确认，也无法证明其证明目的。从仲裁以及一审法院庭审调查和证据质证可以看清事实请求就是王攀博从9月23日入职，9月23日-9月28日正常上班，9月29日-10月3日休息，他在短短工作的十几天工作中就可以看出有上班有休息，并不是他推断的周六周日上班，不符合证据规定。该份证据不能达到他的证明目的。 被上诉人乐金公司质证认为，同卓源公司意见，21.75天是法律规定的工作时间。 本院认证认为，上诉人提供的上述证据并不足以证明其主张，本院不予采信。 双方当事人未提交其他新证据。 另上诉人王攀博二审中申请对案涉《临时用工协议书》中签名是否系其本人所签进行鉴定。本院认为，因上诉人在仲裁、一审中均未对上述协议的真实性申请鉴定并确认了协议中约定的200元/天工资标准，其现申请鉴定的事项对本案待证事实无意义，且两被上诉人均不同意其鉴定申请，故对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。 上诉人二审中书面申请卓源公司及乐金公司相关人员出庭作证，以证明聊天内容的真实性、聊天各方人员身份，以及其是乐金公司员工或是卓源公司员工。本院认为，上诉人的上述申请对查明案件事实并无必要性，故不予准许。 二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，根据泰州市人力资源和社会保障局作出的生效决定书，上诉人王攀博作为用人单位被上诉人卓源公司的职工已被依法认定为工伤，而该公司未依法为其参加工伤保险，故卓源公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向王攀博支付费用。因上诉人王攀博被评定劳动功能障碍程度为伤残十级，一审法院据此根据《工伤保险条例》的相关规定对其工伤保险待遇损失的项目及数额所作出的认定，与案件事实相符，符合法律规定，并无不当。因上诉人王攀博发生工伤前工作仅几天未满1个月，而且无证据反映双方约定的月工资标准，一审按照查明的200元/天标准以计薪天数每月21.75天确定其月工资标准为4350元，并无不当。根据查明的案件事实，卓源公司与乐金公司之间系劳务外包合同关系，并非劳务派遣合同关系，且无证据证明上诉人王攀博所受案涉伤害系乐金公司造成的，故上诉人王攀博主张乐金公司对工伤赔偿承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持其该项请求，亦无不当。另上诉人王攀博有关病假工资、经济补偿金及二审中要求以涉嫌虚假陈述判决卓源公司、乐金公司承担适当法律责任等请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。因此，上诉人王攀博上诉所持月工资标准不应按4350元计算、乐金公司对工伤赔偿承担连带责任等各项上诉理由，均无事实依据，亦于法无据，本院不予采纳。 综上，上诉人王攀博的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王攀博负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  刘艳生 审判员  潘贻杰 审判员  鲁兵兵 二〇二一年七月二十二日 书记员  季 萍