四川省屏山县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1529民初361号 原告余祖才，男，汉族，1964年4月16日出生，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：黄永军，四川舟度律师事务所律师。 被告：四川齐宏建筑工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港经济技术开发区港园路西段5号西部食品商贸城12幢4层1、2、3、4号。 法定代表人：胡晓斌。 第三人：安岳华军建筑劳务有限责任公司，住所地四川省安岳县自治乡九沟村三组。 法定代表人：李兴华。 被告四川齐宏建筑工程有限责任公司及第三人安岳华军建筑劳务有限责任公司共同委托诉讼代理人：李介波，四川契合律师事务所律师。 原告余祖才与被告四川齐宏建筑工程有限责任公司（以下简称齐宏公司）、第三人安岳华军建筑劳务有限责任公司（以下简称华军公司）确认劳动关系纠纷一案。本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余祖才及其委托诉讼代理人黄永军，被告齐宏公司、第三人华军公司共同委托诉讼代理人李介波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余祖才向本院提出诉讼请求：一、判决原告与被告成立劳动关系；二、被告承担本案诉讼费。事实与理由：屏山县劳动争议仲裁委做出的屏劳人仲案（2020）89号裁决书，事实认定不清，法律适用错误，请予以纠正。第一，仲裁委未查明第三人属于无建筑资质的企业；第二，仲裁委未查明被告与第三人签订的劳务建筑施工合同的具体时间，第三人于2019年12月9日开始营业，签订时间究竟是在此之前还是之后；第三，仲裁委未查明建设单位，即发包人与被告的总承包合同是如何约定劳务分包的；第四，仲裁委未查明被告与第三人签订的劳务建筑施工合同没有使用国家规定的统一的劳务分包合同，逃避行业监管。原告余祖才经人介绍，于2020年4月27日，到被告建筑工地，即屏山县凤凰谷别院楼盘上班，从事木工架摸、拆模工作，每月工资8000元。2020年6月23日前，被告拒绝与原告签订书面劳动合同，只领到一个月的工资。2020年6月23日上午八时30分许，余祖才与张道林、蔡顺林、牟德科工友一道，在齐宏公司屏山县凤凰谷别院8号楼第四层（1区）拆模，余祖才把一根1.5米左右的现浇水平钢管放下地，砸到地上一块不明物，该物溅到余祖才左眼，致使其左眼球受伤，后经工友张道林、蔡顺林送屏山县中医院诊治，后又到宜宾市第一人民医院诊断为左眼外伤性白内障。事发后，原告向屏山县住建局、人社局反映工伤情况，两局分别出面召开座谈会，会议认为：被告应对原告工伤负责。齐宏公司与华军公司签订的劳务建筑施工合同，在该合同中齐宏公司把工程分包给无建筑资质的第三人，违反中华人民共和国建筑法第26条、第29条之禁止性规定，违反国务院《建设工程质量管理条例》第25条、第60条、第62条之禁止性规定，明显违反国家法律规定，行政强制性规定，应属无效合同。仲裁委已查明：无论是齐宏公司，还是华军公司，均没有与农民工余祖才及其他模板工，如张道林等人签订劳动合同，也没有为他们购买社会保险金（包括但不限于工伤保险）。违反国家住房和城乡建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》解释131号，第三，政策措施第4项规定，第四，监督管理措施，第1项规定，齐宏公司和华军公司的分包行为均应视为违法分包。此外，齐宏公司和华军公司没有用国家住房城乡建设部，国家工商管理总局监制的统一格式合同，即《建设工程施工劳务分包合同》，被告、第三人没有证据证明，在7个工作日内持3份到屏山县住建局报备，逃避行业监管，同时也没有《劳务分包中标通知书》。这两家公司行为不具备合法性，违反国家强制性规定。这种行为不受法律保护。根据国家建设部相关规定，发包人应该与承包人齐宏公司签订由国家住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制订的《建设工程施工合同》的格式合同。该格式合同第二部份通用合同条款，第11页3.5.4款对分包有明确规定：即承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。齐宏公司以劳务分包的名义分包给华军公司，属于违反国家强制性规定，应属无效合同。还有，该格式合同第3.5.5款规定，承包人齐宏公司应对分包人施工人员进行实名管理，包括但不限于进场、登记、证点的管理办理。事实上承包人根本就没有照此管理。该格式合同第39页18款保险中18.2.2已明确规定，承包人有责任为员工买工伤保险，有责任要求分包人为员工买工伤保险，事实上，承包人齐宏公司、分包人华军公司均未给员工购买工伤保险。综上，建筑劳务分包是一项专业性强的工作，关系到人民群众生命安全，关系国计民生，国家对建筑劳务分包，从事建筑分包企业资质作了严格的规定。齐宏公司与华军公司置国家法律于不顾，签订的劳务分包工程合同，分包企业无主体资格，属于违法分包，且违反国家法律规定，行政强制性规定，应属无效合同，余祖才与齐宏公司存在劳动关系。 被告齐宏公司辩称，1、原告的陈述不属实，被告与第三人之间不存在违法分包，第三人也具备劳务资质，即便双方的分包存在瑕疵，也不是本案的焦点，与原告的诉求无关。2、原告与被告没有任何联系，被告也从未聘请原告从事过劳务工作，同时也未与原告就工资、上班时间等细节进行过协商或达成口头协议，甚至被告都不认识原告。原告的工作也未受到被告单位规章制度的约束，被告也从未向原告支付过劳动报酬，因此原被告之间不存在劳动关系。3、案涉工程而言，被告已经将案涉工程劳务分包给了第三人，被告本身不需要在案涉工程劳务上进行用工，因此原告诉称为被告工作不属实。 第三人认为：原告的诉讼请求是请求法院判决确认与被告存在劳务关系，与第三人无关，不发表答辩意见。 原告为证明其主张，举证如下： 1、原、被告、第三人身份信息，证明主体资格适格及第三人没有建筑资质； 2、张道林、牟德科、蔡顺林的证言，证明原被告之间有劳动关系； 3、屏山县中医院诊断书、宜宾一医院诊断书，证明原告受了工伤； 4、被告与第三人签订的劳务施工承包合同，证明合同是无效合同； 5、仲裁委庭审记录(由原告向法院申请调取)，证明被告及第三人没有与原告签订劳动合同，也没有购买社会保险，被告和第三人是违法转包，原告在被告工地上上班，原被成立劳动关系； 6、住建局提供的关于建立和完善劳务分包等的意见，证明被告及第三人没有与原告签订劳动合同，对于农民工不签订劳务合同的视为违法分包； 7、国家人社部的文件，证明被告及第三人是非法分包，应当对原告承担责任； 8、最高院的司法解释，证明对非法分包的发包人应该承担用工主体责任； 9、案例，证明被告应当承担用工主体责任。 被告质证意见为：对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，第三人具有劳务分包资质，劳务分包不需要建筑资质，达不到原告的证明目的。对第二组证据合法性有异议，请法院不予认可，证人无正当理由不出庭作证的证言，不能作为认定案件的依据。第三组证据关联性有异议，与本案没有关联；真实性不发表意见。对第四组证据真实性无异议，原告主张合同为无效合同，我们不认可证明目的。对第五组证据真实性无异议，证明目的有异议，庭审记录没有证明是非法转包，反而记录了原告与被告不存在劳动关系。对第六组证据真实性无异议，证明目的有异议，购买社保是否存在非法转包不是本案的审理焦点，本案也不存在非法转包。对第七组证据，真实性无异议，证明目的有异议，被告与第三人之间不存在违法转包，第三人也不是组织或自然人，其具备劳务分包的资质。对第八组证据，真实性无异议，证明目的有异议，与第七组意见一致。对第九组证据，与本案案情不一致，被告不认可。 第三人质证意见为：本案中原告诉求是确认与被告之间存在劳动关系，与第三人无关，不发表意见。 被告齐宏公司举证如下： 1、屏山县仲裁委裁决书，证明原被告之间不存在劳动关系； 2、被告第三人签订的劳务施工承包合同，证明被告将劳务全部分包给了第三人，被告本身没有用工需求，也不存在聘用劳动的事实，双方不存在法律关系。 原告质证意见为：对被告出示的证据真实性无异议，证明目的有异议，被告的证据正好证明了被告及第三人之间的合同存在违法转包的事实，原告在被告工地上上班并受伤是真实的。 第三人对被告所出示的证据均无异议。 第三人未向法庭出示证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年被告齐宏公司将承建的屏山县凤凰谷别院工程建设项目中6、7、8、9、10#楼的劳务分包给第三人华军公司，双方签订了《劳务施工承包合同》，双方对劳务分包内容进行了约定，包括项目范围、劳务费用、工资支付、各种费用的承担、安全施工、机械设备等。 2020年4月27日，原告经张道林雇请到屏山县凤凰谷别院务工，在8#楼从事木工工作，每月工资8000元，由张道林核算支付原告工资。 2020年6月23日原告在屏山县凤凰谷别院8#楼做工时眼部受伤，分别在屏山县中医院、宜宾市第一人民医院就诊治疗。 2020年11月10日原告向屏山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求对原被告之间是否存在劳动关系进行仲裁，2020年12月21日屏山县劳动人事争议仲裁委员会以屏劳人仲案[2020]89号仲裁裁决书裁决原被告之间劳动关系不成立。 原告张道林对屏山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，认为裁决事实不清，法律适用错误，遂向本院提起诉讼。 本院认为，本案焦点是原被告之间是否成立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定系确认双方是否存在事实劳动关系的评判要件。根据对该通知分析，对于劳动者与用人单位之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格；二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件应当综合进行认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立的依据。其中，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件，即劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为用人单位的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判断劳动关系是否成立的要素之一。通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性，而雇佣关系中的劳动者所从事的工作通常仅是临时性工作，故构成雇佣关系不能等同于形成劳动关系。根据查明的事实,余祖才自认系案外人介绍至案涉工地工作,工作由案外人安排管理并发放工资。且案涉工地劳务由齐宏公司包给华军公司,余祖才未举证据证明其从事的工作系齐宏公司直接安排管理,并由齐宏公司向其发放工资;也未举证证明案外人系齐宏公司员工或直接受齐宏公司劳动管理并由齐宏公司直接支付劳动报酬,故余祖才要求确认与齐宏公司存在劳动关系,于法无据,本院不予支持。 对于原告提出的违法分包、使用格式合同等问题，属于其它法律、行政法规约束和规范的范畴，在本案在不予评述。 对于原告在庭审过程中提出的被告承担主体用工责任问题，原告未提出具体诉讼请求及所依据的证据材料，本案在不予处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决如下： 原告余祖才与被告四川齐宏建筑工程有限责任公司之间不成立劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元（已预交），由原告余祖才负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员 郑显勇 二〇二一年四月八日 法官助理 周 霞 书 记 员 胡 欣