江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终2689号上诉人（原审原告）：刘建华，男，1968年11月17日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：邓小林，江西宋城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温平，男，1975年11月4日生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：王小林，宁都县法律援助中心律师。上诉人刘建华因与被上诉人温平民间借贷纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2016）赣0730民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘建华上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人归还被上诉人借款19万元整；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人向被上诉人借款后，已归还被上诉人借款38万元。上诉人于2014年8月到浙江舟山打工认识被上诉人后，被上诉人提出由双方各出50万元，合伙在被上诉人朋友聚赌的场所放贷。2014年9月19日，被上诉人根据双方商定先转入上诉人账户40万元，当时被上诉人和上诉人说再转10万元给上诉人，应被上诉人要求，上诉人向被上诉人出具了50万元的借条，该款全部用于在被上诉人邀集的参赌人员中进行借贷。但被上诉人仅转账40万元后剩余10万元未再支付。一审判决被上诉人于2014年9月17日借给上诉人现金10万元根本不是事实。被上诉人向上诉人转入40万元后，几乎每天邀集参赌人员在其家中或在復禧寺、财神殿等场所进行赌博，上诉人则在该场所一起拆借放款，并每日给付被上诉人利息3000-4000元不等。期间，上诉人于2014年10月上旬前归还被上诉人20万元，该款在浙江舟山工商银行用现金直接存入被上诉人账户，另外除给付被上诉人每日利息外，上诉人先后在借款后一个多月内归还现金18万元，有当时一直在浙江舟山的朋友温某、欧春生等人知晓。2014年10月，该借款40万元已经基本还清，仅欠被上诉人2万元。2014年11月6日，被上诉人又转入上诉人账户17万元作为借款。款项转入后，因被上诉人没有邀到参赌人员，赌场停了下来。双方曾经多次口头结算确认，上诉人实欠被上诉人借款19万元，起诉前，被上诉人从没有否认过这一事实。2014年11月底，上诉人离开浙江舟山时，向被上诉人要求将上诉人书写的借条进行更换。被上诉人欺骗说，由于搬家借条一时找不到，找到借条后再进行更换，故该50万元借条一直还放在被上诉人处未收回。2016年6月，被上诉人将本案起诉至宁都法院后，上诉人多次要求被上诉人按照实际欠款更换借条，被上诉人推脱说，他打官司是为了向其岳父、岳母交差，因为他向其岳父岳母借款180万元。他保证会按实际欠款金额和上诉人结算。由于一审时，上诉人在外地出差，无法赶回宁都开庭，被上诉人利用上诉人无法参加开庭的机会，拒不承认上诉人已归还大部分借款的事实，导致一审作出错误判决。2.一审没有给上诉人举证期限，其程序违法。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，本案是普通程序，并非简易程序。上诉人于2016年6月9日才收到案件受理通知书和应诉通知书，6月29日就开庭审理本案，没有给上诉人30日以上的举证期限，其一审程序违法。3.被上诉人开走上诉人抵押给其的车辆，至今没有归还上诉人，应承担赔偿责任。2014年1月28日，被上诉人以回宁都办事为名，把上诉人借款时抵押给他一辆路虎轿车开车（车牌号赣Ｂ×××××，车辆购置价68万元，被上诉人开走该车时仅走了5万公里），之后谎称该轿车被其他债主扣押，至今一直没有归还上诉人，导致上诉人车辆闲置损失10多万元，该损失应由被上诉人赔偿，上诉人保留相关权利。被上诉人温平答辩称：请求维持一审判决。事实和理由：1.答辩人根本没有和上诉人一同合伙开赌场。答辩人作为舟山司法局的一名公务人员，每天上下班都要打指印，在2014年9月、10月间根本没有向单位请假。作为一名司法干警，没时间也不可能和上诉人合伙开赌场，这是上诉人为不承担责任找的借口。若两人合伙开赌场，为何上诉人收到本人的50万元会出具借条。最多也只是开合伙的收条，并完全不需要用自己的70、80万元的路虎轿车抵押。2.答辩人确实借款50万元给上诉人。上诉人作为一个完全民事行为能力人，完全知道出具借条的后果。当时，上诉人经济周转不便，通过朋友请求本人借50万元给他。他说最多借一周，贷款后就会还本人，并提出一周给本人5000元利息，并将路虎车抵押给本人，本人才将50万元借给他。上诉人说本人只汇款40万元给他，若没有收到10万元现金，为何出具50万元借条。3.对于还20万元，之后本人在2014年11月6日又汇17万元给上诉人的情况说明。2014年10月左右的一天，上诉人确实归还了本人20万元，可在2014年11月他又向我借款20万元，凑足借条载明的50万元，之后我们商议从2014年9月19日到2014年11月6日的利息算3万元，之后本人汇款17万元给他，又凑足50万元。4.上诉人称其陆续在2014年10月归还现金18万元，由证人温某、欧春生作证。首先，本人并不认识两个证人，他们根本不知道我们借款还款事宜。其次，他若归还18万元，应该让本人出具收条或者重新出具借条。5.上诉状中“谎称该轿车被其他债主扣押”的内容虚假，事实是当本人驾驶该车，被上诉人的其他债权人发现，其他债权人要强行扣押，之后本人打电话给上诉人，上诉人说不要紧先让那个人扣。对于此事，我还报了警。6.上诉人陈述一审开庭时因出差没有时间参加，属于虚假陈述。他当时完全有时间，可知道欠债还钱天经地义，所以才不好面对本人。被上诉人温平向一审法院起诉请求：判决被告归还原告借款本金500000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年9月19日，被告刘建华以生意周转为由，向原告借款50万元，并出具了借条，借条内容为：“今借到温平人民币伍拾万元整，借款人签名：刘建华，2014年9月19日。身份证号码：362131196811171411”。借款到期后被告未按约定清偿原告借款。为此，原告诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为：被告刘建华向原告温平借款500000元，事实清楚，证据充分，被告理应承担清偿责任。现被告刘建华未清偿原告的借款，其行为已构成违约，因此，原告的诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘建华在判决生效后十日内偿还所欠原告温平借款本金500000元。案件受理费8800元，由被告刘建华承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘建华向本院提交如下证据：1.电话录音以及录音文字版本一份，拟证明刘建华只欠温平19万元。2.申请证人温某出庭作证，拟证明借款用途、归还借款的情况以及归还借款后借条没有收回的情况。被上诉人温平经质证认为：1.对录音的三性均持有异议，当时被上诉人的确拿了委托书给上诉人，但是时间为起诉以后，当时说如果能够催取到借款之后才能抵扣。2.证人温某与上诉人存在利害关系，证人所说与本案事实自相矛盾。被上诉人温平向本院提交如下证据：温平本人护照复印件、舟山市司法局证明，拟证明温平在上诉人所说时间内除在单位上班外就出国。上诉人刘建华经质证认为：对舟山市司法局证明真实性持有异议，上诉人陈述双方打牌是在下班以后，双方在一起的时间有4个多月，被上诉人提供的证据与本案无关联性。本院经审查认为：1.录音的真实性缺乏其他相关证据予以佐证，并且录音内容中对方关于借款、还款金额的陈述亦并不明确，故本院不予采信。2.因证人温某曾经系上诉人刘建华的雇员，双方之间具有利害关系，并且证人温某的陈述亦缺乏其他相关证据予以佐证，故本院不予采信。3.温平的护照与舟山市司法局的证明，与本案所涉借款并无直接的关联性，本院不予采信。二审经审理查明：2014年10月，上诉人刘建华向被上诉人温平归还20万元。2014年11月6日，被上诉人温平又向上诉人刘建华账户转入17万元作为借款。本院对一审其他查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间借款本金的数额；2.原审程序是否违法。关于借款本金数额的问题。根据二审期间上诉人刘建华的上诉状以及被上诉人温平的答辩状，双方均认可上诉人刘建华于2014年10月向被上诉人温平归还20万元以及被上诉人温平于2014年11月6日向上诉人刘建华账户转入17万元作为借款。二审期间，上诉人刘建华主张在借款后一个多月内陆续归还现金18万元，但其提交的录音、证人证言均不足以证明该项主张，故本院不予采信。而被上诉人温平主张其扣除利息3万元后再次汇款17万元，因借条中并未约定利息，故该3万元不能计入借款本金。因此，上诉人刘建华与被上诉人温平之间的借款本金数额应为47万元（50万元-20万元+17万元）。一审认定借款本金数额有误，应予纠正。关于原审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日”，本案中一审法院于2016年6月10日向上诉人刘建华送达诉状副本、举证通知书、开庭传票等应诉材料，并于2016年6月29日开庭审理，因此一审法院确定的举证期限符合上述法律规定，并未违反法定程序。关于上诉人刘建华要求被上诉人温平赔偿车辆闲置损失的问题，属于另一法律关系，上诉人刘建华可另行主张权利。综上所述，上诉人刘建华的上诉请求部分成立。一审适用法律正确，审判程序合法，但一审认定事实存在部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省宁都县人民法院（2016）赣0730民初1276号民事判决第二项；二、变更江西省宁都县人民法院（2016）赣0730民初1276号民事判决第一项为：上诉人刘建华于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人温平借款本金47万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、二审案件受理费5950元,合计14750元，由上诉人刘建华负担14000元，由被上诉人温平负担750元。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年十一月十五日书 记 员  郭 敏代理书记员  曾 诚