江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终446号上诉人（原审原告）：范洪，男，1960年10月12日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：马建平，江西灯正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：江西省南昌市福州路347号。诉讼代表人毛少冰，管理负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人范洪因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司、江西江中制药（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范洪及其委托诉讼代理人马建平，被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（下称时商公司）的委托诉讼代理人叶菊华、万丽，被上诉人江西江中制药（集团）有限责任公司（下称江中集团公司）的委托诉讼代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范洪的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决时商公司、江中集团公司赔偿因合同解除后导致其损失1495143.28元及利息（自2014年7月21日起至判决日止按银行同期贷款利率计算，至2016年1月20日止共计利息134563元）；3.本案的一、二审诉讼费用由时商公司、江中集团公司负担。事实和理由：一、认定涉案合同是租赁合同没有法律和事实依据。2007年12月3日其等10人作为甲方与作为乙方的时商公司及作为担保方（丙方）的江中集团公司签订了委托经营管理合同，该合同明文约定：甲方将涉案房屋交由时商公司统一经营管理、江中集团公司承担连带担保责任，时商公司在委托期内前四年免费使用该房屋，在第四年后，按约定向其交纳委托经营后所获得经营收益。所以无论是在合同形式上还是在合同内容上，该合同均应当属于委托经营合同，然而，一审判决却错误的将该涉案合同没有任何依据的认定为租赁合同。委托经营合同和租赁合同属性根本不同。首先，该合同约定期限为十年，但是在前四年时商公司不向其交纳任何费用，后六年才按约定交纳费用。如果是租赁合同的话，哪有40%租赁时间免租金的。这不符合租赁合同的实际。其次，时商公司按合同约定向其所支付的经营收益金额远远高于当时本地同类房屋的租金，仅是现在，该地段同类房屋的租金也远远没有达到时商公司向其做支付的金额的标准。二、时商公司没有将涉案房屋交付其。双方所签订的《委托经营管理合同》第七条第二款约定“本合同期满后，乙方将该物业交回甲方时应保持其结构、设施的安全性、完好性和可使用性”。如果本案属于租赁合同纠纷，时商公司因经营不善而被人民法院裁定破产，理应将涉案房屋交还给其，租赁关系方为终止。然而，时商公司并没有将该涉案房屋交还给其，仅仅是发出一张“告知函”，称“由商铺业主自行取回自有商铺”并安排业主在2014年8月20日至11月20日期间分批前往现场查看商铺（因为在此之前业主对商铺的大小、具体位置、配套设施等一概不知），从未办理过任何交还手续。时商公司至今也没有将“保持其结构、设施的安全性、完好性和可使用性”的涉案房屋交还给其，该房屋的钥匙至今仍由时商公司掌握，该房屋至今也没有通水通电，根本没有“可使用性”。由此可见，即便是合同解除了，但该涉案房屋至今仍由时商公司在占有和管理中，可是一审法院却在没有任何事实的情况下认定时商公司已经不再占有、使用该涉案房屋。综上，其不服一审判决，请二审法院依法公正判决此案。被上诉人时商公司辩称：一、一审认定《委托经营合同》性质为租赁合同正确。关于合同性质如何确定的问题，最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》［法复（1996）16号］中既已明确“以合同约定的权利义务确定合同的性质”。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托其统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），其在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；委托管理期限为10年，自第四年起以购房合同总价为基数依次按9.36%、11.70%、14.04%、18.72%、21.06%、23.04%、25.74%的比例向范洪支付经营收益；江中集团公司作为其的担保方，对其就本合同限定的责任提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，其的义务是按约定向范洪支付经营收益。此权利义务与租赁合同的法律特征（即：出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金）相符，一审认定合同性质正确。二、合同解除后尚未履行部分的租金不属于因合同解除产生的损失，一审判决驳回上诉人的请求正确。《中华人民共和国企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，第七条第一款规定“债务人有本法第二条规定的情形的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”。其因不能清偿债务且资不抵债而申请破产清算，是法律赋予的权利，从“公平清算债权债务”的破产法原则理解，这同时也是一种义务。因此，其申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错。同理，其管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定可以看出，上诉人的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失。本案中，范洪要求其赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回上诉人诉讼请求正确。三、一审认定合同解除后，其已不再占有、使用范洪商铺正确。1.其与上诉人签订《委托经营管理合同》后，因招商失败，所承租的房屋，实际上并未使用，涉案商铺仍是原有状态。2.根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。在本案中，其作为承租方，已由法院裁定破产清算，双方签订的合同解除后，租赁物返还的方式，应由上诉人自行取回。请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人江中集团公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，范洪的上诉请求无任何法律依据。1、时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。2、范洪主张经营收益损失没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除导致合同关系消灭，恢复到合同未订立的状态，没有履行的部分不再履行。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了范洪取回商铺，时商公司通知送达之日起已不再占有、使用范洪的商铺，合同解除后不再履行，范洪无权要求时商公司继续支付合同解除后的经营收益。二、其与时商公司不存在人格混同情形。本案一审庭审中，时商公司提交了充分的证据证明其与时商公司财务清晰、不存在任何混同情形。并且在时商公司设立时，其是时商公司的唯一股东，履行了出资义务，为了使得时商公司不拖欠范洪的租金，借款给时商公司用于支付范洪的租金。其行为不仅未损害范洪的任何权益，未给上诉人造成任何损失，还积极促进时商公司履行合同义务。三、其保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，其在本案中也不承担任何责任。本案中，时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，范洪主张违约金及预期可得利益没有任何法律及事实依据，因此其不承担任何责任。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。原告范洪向一审法院起诉请求：请求：一、判决时商公司、江中集团公司赔偿因解除合同后导致其经济损失1495143.28元及利息（自2014年7月21日起至判决日止按银行同期贷款利率计算）；二、判决时商公司、江中集团公司向其支付违约金450000元。一审法院认定事实：2007年12月3日，范洪等10人与江西中江地产股份有限公司（以下简称中江地产公司）签订一份《南昌市商品房买卖合同》，范洪等10人合伙向中江地产公司购买了坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区*区*单元*层*号的商铺，面积为51.04平方米，合同总价为1378760元。同日，范洪等10人与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（范洪等10人）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2008年10月30日至2018年10月29日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益:委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）129051.94161314.92193577.90258103.87290366.86322629.84354892.82此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下于本合同委托经营管理期限十年结束后60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。2009年12月3日，范枚枚等9人退出合伙，将上述商铺的买受人变更为范洪一人，并办理了相关手续。上述《委托经营管理合同》签订后，时商公司即取得范洪商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向范洪支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向江西省南昌市中级人民法院提出破产清算申请，江西省南昌市中级人民法院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日被解除，商铺由业主自行取回。范洪最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院认为：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，范洪将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向范洪支付经营收益；合同期满后，时商公司返还范洪商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系范洪与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，范洪将商铺交付时商公司占有、使用，时商公司亦按期向范洪支付租金。时商公司被法院宣告破产后，其管理人以时商公司破产为由，解除与范洪间的《委托经营管理合同》，符合我国企业破产法第十八条之规定，属依法解除，故范洪向时商公司主张违约金，没有法律依据，不予支持。本案争议焦点，合同解除后尚未履行部分的经营收益（租金）是否属范洪损失？范洪是否存在损失？对此一审认为，首先，时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知范洪取回商铺，根据我国合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，时商公司对范洪商铺已不再占有、使用，时商公司无向范洪支付租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属范洪的损失。其次，涉案合同解除前，时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，范洪也不存在其他损失。因此，本案中范洪在时商公司管理人解除合同后并不存在损失，范洪要求时商公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。鉴于时商公司对范洪不负有债务，保证人江中集团公司自然亦无保证之债。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回范洪的诉讼请求。案件受理费22310元（范洪已预交），由范洪自行负担。本院二审期间，上诉人范洪提供了新的证据：证据1.照片十张；证据2.录音光盘一份。用以证明：房屋没有达到交付的标准，也没有交付；其于2016年5月9日在物业拍照，同时给江中集团公司房屋开发公司的有关人员打了电话询问了涉案房屋的问题，直到现在涉案房屋还是由时商公司、江中集团公司侵占，且未达到交付条件。时商公司的质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，售楼部人员不是其工作人员，是现在开发商的工作人员。江中集团公司的质证意见：同意时商公司的质证意见。针对上述证据，结合各方当事人的质证意见，本院认定如下：上诉人范洪提供上述证据的目的在于证明：涉案房屋还是由时商公司、江中集团公司侵占，且未达到交付条件。但从证据具体内容看：上述证据仅能反映有关场所的情况，不足以证明涉案房屋由时商公司、江中集团公司侵占，故本院上述证据的证明目的不予采信。被上诉人时商公司、江中集团公司未向本院提供新的证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向上诉人支付经营收益；江中集团公司作为其担保方，提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向上诉人支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。㈡关于时商公司与江中集团公司向上诉人交付涉案房屋及损失和利息认定问题。鉴于被上诉人时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，上诉人不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知上诉人取回商铺，故被上诉人时商公司对上诉人的商铺已不再占有、使用，已无向上诉人支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属上诉人的损失。故上诉人要求被上诉人时商公司、江中集团公司交付赔偿损失和利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19467元，由上诉人范洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 勇代理审判员 李 扬代理审判员 黄燕萍二〇一六年十一月三十日书 记 员 高珊珊