青海省德令哈市人民法院   民事判决书   （2021）青2802民初286号   原告：湟源盛业劳务服务有限公司，住所地青海省西宁市湟源县东峡乡石崖庄村**。   法定代表人：马金山，该公司总经理。   统一社会信用代码：91630123MA758F****。   委托诉讼代理人：方富贵，青海辉煌（湟中）律师事务所。   被告：海西东诺民用爆破技术服务有限公司，，住所地青海省海西州德令哈市河**长江路**   法定代表人：于日生，该公司总经理。   统一社会信用代码：916328007574135****。   委托诉讼代理人：马立军，青海辩理律师事务所律师。   第三人：青海泰全建筑劳务服务有限公司，，住所地青海省海东地区平安县平安镇新平大道**东方明珠都市花苑**楼****   法定代表人：王力，该公司总经理。   统一社会信用代码：91632121MA756QD6XL。   原告湟源盛业劳务服务有限公司与被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司、第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告湟源盛业劳务服务有限公司（以下简称盛业劳务）的法定代表人马金山及其委托诉讼代理人方富贵、被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司（以下简称东诺公司）的委托诉讼代理人马立军到庭参加诉讼，第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司（以下简称泰全劳务）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   原告盛业劳务向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付爆破费764786.8元；二、本案诉讼费由被告承担。   事实与理由：2018年3月1日，原、被告签订《爆破包保协议》，约定由东诺公司作为发包方、盛业劳务作为承包方，将二冶公路改建工程石料开采爆破工程承包给原告，由原告组织持有爆破作业许可证的爆破施工人员在保包范围内进行土石料爆破的安全、生产、质量的管理工作，被告以实际爆破量及被告的年度安全、质量目标为依据，对原告进行保包奖励，奖励标准以实际爆破方量×13.80元／方对原告进行奖励，并约定实际爆破方量由三方（业主方、甲方和乙方）共同测量确认后的方量为准，原告要求业主方泰全公司、甲方东诺公司进行测量时，双方均未到场。2018年原告所爆破的总方量为60446.35方，按照合同约定被告需要支付834435.63元，2019年原告所爆破的总方量为130086方，按照合同约定需要支付1795186.8元。被告向原告累计支付的款项共计1282308元，扣除相关费用后，被告还需向原告支付714786.8元。   被告东诺公司辩称，2018年3月1日，双方签订协议，协议第四条第六款有明确约定，如不能实际测量则以实际购买炸药量每吨3500方为计算依据，2019年7月之后原告退出施工场地，针对已经施工的工程量，原、被告双方通过四次结算的方式进行了确认，被告就以确认的工程量、工程款向原告支付了1025908元，此后原告拒绝与被告结算，被告以炸药实际购买量按照每吨炸药3500方的约定支付了256400元，共计向原告支付1282308元。被告履行了合同义务，没有欠付工程款的事实，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。   第三人泰全公司缺席未答辩，亦未提交答辩状。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.原告提供的微信语音聊天记录，被告对证据三性不予认可，证明方向不予认可；本院认为，被告未提供证据证明该录音非徐青海本人，故对其真实性予以认可，《爆破工程包保施工协议》明确约定徐青海为甲方现场施工负责人，可签署、确认包括但不限于测量单、扣款单的文件，对其关联性予以认可，对该证据予以采信。   2.原告提供的出库单，被告对证据三性不予认可，证明方向不予认可；本院认为，该出库单经原告及第三人确认，对其真实性予以认可，虽根据合同约定，爆破方量需经三方确认，但根据前组录音证据查明，被告现场负责人徐青海明确向原告表示工程中被告不会给原告按票结算、先以合同约定（炸药量）结算然后将单据收好最后以实际量结算，徐青海作为现场负责人知道最后要以实际爆破量结算却不在出库单上签字，只是对原告口头认可以催促其继续施工，致使石料全部运走出售完毕后原告无法提供经三方确认的单据，被告未确认出库单爆破量的责任在其自身，对该组证据，本院予以采信。   3.被告提交的购买爆破物申请表，原告认为审批表不能确认炸药是否用于案涉工程，也无法确认根据炸药数得出工程量是否正确；本院认为，庭审核实原告认可案涉工程所用炸药均为被告申请且炸药数量与结算单数量吻合，对该组证据予以采信。   4.被告提交的工程费用结算清单，原告认为结算单计算与合同约定不符；本院认为，合同约定被告按实际爆破方量×13.80元／方对原告进行奖励，结算单为12.8元/方（15元/方减去公司管理费2.2元/方）计算，但结算单原告已四次盖章确认，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，此种情况可视为双方当事人实际履行过程中对合同进行的变更，故可认为双方实际结算以12.8元/方为准，对该组证据予以采信。   经庭审查明，2018年3月1日，东诺公司（甲方）与盛业劳务（乙方）签订《爆破工程包保施工协议》，约定甲方将二冶公路改建工程石料开采爆破工程承包给乙方，并约定了工程计量及结算方式：甲方以实际爆破量及甲方的年度安全、质量目标为依据，对乙方进行包保奖励，标准以实际爆破方量×13.80元／方；爆破作业前5日由甲方支付该次爆破施工所需火工品购买费用及运输费用，该费用在工程款结算后从乙方工程款中扣除；实际爆破方量由三方（业主方、甲方和乙方）共同测量确认后的方量为准；三方认可后出具书面产量报表并签字盖章，以此作为甲方与乙方结算的依据（如三方未能及时组织人员测量结算，则按每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据）；本合同在履行过程中，任何一方需要对方签署、确认的文件，包括但不限于测量单、扣款单等，都应当由另一方的驻现场施工负责人签字后方可有效，甲方负责人徐青海，乙方负责人马金山。案涉工程业主方为泰全劳务。   2018年9月30日至2019年9月30日，盛业劳务爆破出的土方经业主方泰全劳务运出并出售，2018年总计为60466.35方，2019年总计为130086方，共计190552.35方。   另查明，2018年4月至2019年7月，由甲方申请购买炸药六次，前五次经过四结算单确认费用共计1025908元，最后一次即2019年7月购买炸药8000kg，按照其中第二次、第四次的结算标准，费用核算为256400元，所有炸药共计扣除火工用品及运输费662300元。甲方已支付按照炸药量计算得出的费用1282308元。   再查明，根据实际爆破方量190552.35方按照实际履行价12.8元/方计算，甲方应支付乙方爆破费用为2439070元，扣除应由乙方承担的火工用品及运输费662300元，甲方应支付的爆破费用为1776770元，再扣除甲方已支付乙方的1282308元，剩余未支付的爆破费用数额为494462元。   本院认为，原、被告签订的《爆破工程包保施工协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照合同约定行使义务、履行权利。合同履行过程中，被告现场负责人未对出库单载明的土方量进行确认，原告亦提出异议后被告口头认可却实际未签字确认，被告不诚信的行为导致了合同履行完毕之后无法得出三方确认的实际爆破方量，对此被告应负主要责任，在能按照正常方式结算的情况下，不应使用例外的方式结算，对于原告而言不公平，故对于原告主张按照合同约定的以实际爆破方量计算费用的意见，本院予以认可。据此，原告主张被告支付的爆破费用494462元，本院予以支持；其它不合理诉讼请求，本院依法予以驳回。   综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、限被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告湟源盛业劳务服务有限公司爆破费用494462元；   二、驳回原告湟源盛业劳务服务有限公司的其他诉讼请求。   案件受理费5724元，由被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 杨雪梅   人民陪审员 郑明寿   人民陪审员 宫海舰      二〇二一年七月五日   法官助理 解睿安   书记员 李 君