北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4193号上诉人（原审被告）：烟台天天花园大酒店有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区二马路30号。法定代表人：于淼，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴刚，男，1981年9月10日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于淼，女，1986年11月29日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。孙平（原审原告）：孙平，女，1972年5月6日出生，汉族，住北京市朝阳区金台里2号。委托诉讼代理人：杨文军，北京长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方舟，北京华城律师事务所律师。上诉人烟台天天花园大酒店有限公司（以下简称天天大酒店）、吴刚、于淼因与被上诉人孙平民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初10572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天天大酒店、吴刚、于淼上诉请求：撤销一审判决，驳回孙平全部诉讼请求。事实和理由：本案一审法院未能查明案件事实、适用法律错误。一、孙平所主张的借款并未实际支付，孙平未履行《借款合同》《借款抵押合同》项下的款项出借义务，无权要求天天大酒店偿还借款本金3500万元及利息12111507元，更无权要求吴刚、于淼承担连带清偿责任。二、《借款合同》与《借条》系两笔不同的借款，二者不存在任何关联性。孙平故意将二者混为一谈。1.《借款合同》与《借条》各项要素均不相同，二者没有关联，为两笔不同的借款，属两种不同的法律关系。《借款合同》显示的借款人为天天大酒店、出借人为孙平、保证人为吴刚及于淼。《借条》显示的债权人为孙平及曲健、借款人仅为吴刚，《借款合同》显示的金额为5000万元，《借条》显示的借款金额为3500万元。《借款合同》显示的借款时间为2017年1月15日，《借条》显示的借款时间为2017年5月23日。《借款合同》涉及的5000万元借款孙平并未实际支付，没有证据证明《借款合同》与《借条》涉及的款项系“同一笔款项”。2.孙平无证据证明《借款合同》签于《借条》之后，无证据证明《借款合同》《借款抵押合同》系对《借条》的变更，且孙平的陈述前后矛盾。孙平在起诉状及第一次庭审中称：“2017年5月23日孙平通过吴刚账户向天天大酒店支付借款3500万元”，其举证的是2017年5月23日对吴刚3500万元的转账记录；而第二次庭审中孙平提交2017年5月23日的《借条》并陈述借款时吴刚是借款人，后来签订借款合同》时进行了变更，该《借条》对应上述3500万元转账记录（对该记录孙平自行备注为LENDTOWG）。由此可见，孙平对同一笔转账记录分别陈述了不同的事实、赋予了不同的含义，孙平关于《借条》与《借款合同》系同一笔借款、通过吴刚账户向天天大酒店支付借款的主张不能成立。一审中在第一次庭审时孙平陈述“出借借款的时候没有签订书面合同，只是口头约定”“书面借据签署的时间是2019年8月26日，就是在办理房屋抵押登记之日”；第三次庭审时，孙平陈述“双方之间有多次借款，我们进行结算之后确定针对2017年5月23日借款签订借款合同。之前吴刚的借款都一个月甚至更短的时间就偿还了。5月23日的这笔因为吴刚长时间没有偿还，所以求吴刚签署了借条，之后又要求公司签署借款合同和借款抵押合同”。孙平为达成诉讼目的，将原本于2017年1月15日签订的《借款合同》陈述为出具《借条》之后签订，意图将原本与吴刚个人之间的《借条》法律关系转变为《借款合同》法律关系。一审法院对上述事实及借款的交付认定错误，天天大酒店、吴刚、于淼自始至终从未认可收到孙平所诉的《借款合同》3500万元。一审法院断章取义，对吴刚从未认可的事实牵强附会的认定“吴刚在庭审中先认可收到该笔借款，主张已经还清；之后又否认收到借款，缺乏证据支持，本院不予采信”。3.一审法院关于“重新签署了《借款合同》《借款抵押合同》”的认定不符合逻辑、违背常理，严重错误。按照一审法院的认定，孙平先于2017年5月23日向吴刚出借款项，在该时间之后，才签署《借款合同》《借款抵押合同》，那么意味着《借款合同》的签署时间晚于2017年5月23日，而在第三次庭审时孙平明确陈述《借款合同》的签署时间为2017年1月15日，该陈述与吴刚陈述时间一致，因此应认定《借款合同》的签署时间即为2017年1月15日，而非在2017年5月23日之后。孙平数次就该问题进行了颠倒时间先后顺序的不同陈述，应承担不利的后果。一审法院认定的就《借条》重新签署《借款合同》和《借款抵押合同》无任何事实依据，属主观臆断。4.孙平提供的录音中根本没有《借条》与《借款合同》存在关系的任何体现，一审法院认定录音与《借款合同》“互相印证”没有任何依据，属于主观臆断。5.孙平所称的《借款抵押合同》中“借款款项已支付，系历史借款的结算”，系孙平单方私自填写，且内容并不明确具体，并不能作为合同借款已经支付的证据。三、本案应就《借款合同》是否成立、借款是否真实发生进行审理，对孙平与吴刚个人之间的借贷关系不应加以处理。1.本案中，孙平应就《借款合同》法律关系的成立、效力进行举证，但通过数次庭审，孙平均未能提供有效证据证明已对《借款合同》履行出借义务、亦未能就其出借款项来源提供证据。孙平所举转账记录均系其与吴刚之间的往来记录与本案没有关联性。2.孙平自认其与吴刚个人之间存在借贷关系，但其二人之间借贷关系的具体情况与本案无关。如孙平就其与吴刚之间的借贷关系主张权利，其应另行主张权利。孙平一审中在举证及庭审中一再陈述：“孙平此前曾多次向吴刚借款”“孙平催促吴刚还钱”“孙平欠吴刚的大量款项，全部都是孙平出借给吴的”等等，足见系指向的“借款人”为吴刚，而非天天大酒店。孙平对吴刚转账的金额（33361万元）明显少于吴刚对其转账的金额（43176.756万元），因此吴刚对孙平的转账能够覆盖孙平对吴刚的转账。孙平有意隐瞒吴刚先于孙平于2017年4月26日向孙平转账的3500万元，吴刚并不欠孙平钱款。3.吴刚未获得抵押人天天大酒店房产的授权，抵押程序违反《中华人民共和国公司法》规定，应予撤销。四、本案诉讼主体错误，孙平并未发送债权转让通知，不应发生债权转让的效力，一审法院应当驳回其起诉。一审法院认定了《借条》效力，且认定本案发生债权转让错误。孙平提供的《说明》并非债权转让通知，不发生债权转让效力，对天天大酒店、吴刚、于淼不具有法律效力。五、一审法院适用法律不当。1.《借款合同》《借款抵押合同》项下款项并未实际发生，合同并未成立及生效。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法院审理借贷案件，应当严格审查借贷发生的原因、款项来源交付方式、款项流向等事实。对本案如此巨额借款一审法院并未按照规定结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力以及财产变动情况来综合查证借款事实是否发生，导致判决错误。3.一审法院对债权转让的认定违反《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，本案并不存在债权转让。4.根据《中华人民共和国公司法》规定，公司提供担保应经股东会决议，但涉案抵押未经股东会决议，应属无效，一审法院对此认定错误。5.孙平要求于淼、吴刚承担连带保证责任不符合合同约定。孙平辩称，同意一审判决。孙平一审诉讼请求：1.判令天天大酒店返还借款本金3500万元；2.判令天天大酒店偿还借款利息1300万元（以3500万元为基数，按照年利率24％的标准，自2017年5月23日计算至2018年11月22日止，此后利息另行主张）；3.判令于刚、于淼对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：吴刚与孙平曾系同事。吴刚与于淼曾系夫妻，二人2010年9月13日办理结婚登记，2018年12月11日办理禽婚登记。于淼系天天大酒店法定代表人、股东，目前持股比例93.22％。天天大酒店（甲方、借款人）与孙平（乙方、出借人）、吴刚（保证人）、于淼（保证人）曾签署《借款合同》，约定：本合同项下借款金额为人民币5000万元，借款期限自2017年1月15日始至2019年12月31日止；借款利率为千分之一（日利率），利息自借款发放之日起计算直到还清本息之日止；甲方以芝罘区二马路30号建筑面积6640.63平方米[鲁（2018）烟台市芝不动产权第XXXX号]的房产向乙方提供抵押担保。为保证乙方抵押权的实现，甲方委托乙方对抵押房屋进行销售，具体为甲方在还款期满后未清偿债务时，乙方有权就该抵押务（物）享有优先受偿；保证人吴刚以及于淼以自有全部财产对甲方应承担的全部还款责任向乙方承担连带责任保证。具体为，当乙方行使抵押权后仍不能清偿全部债务本息时，保证人对剩余债务本息承担连带清偿责任。《借款合同》中手写字体为吴刚书写。就该《借款合同》双方存有以下争议：1.签署时间。孙平起诉时主张签署日期为2017年1月15日；开庭时先称签署日期为2019年8月26日办理房屋抵押登记之日，因为案涉抵押房屋在先的抵押登记截止日期为2017年1月14日，故《借款合同》落款日期写了2017年1月15日；之后一审庭审中对合同签署时间又多有反复不同主张。吴刚称《借款合同》签订日期为2017年1月15日。于淼与天天大酒店称应为2017年或2016年年底，具体时间记不清了。2.内容的真实性。孙平称《借款合同》是天天大酒店、孙平、吴刚、于淼共同签署，是四方真实意思表示。于淼与天天大酒店称签字时《借款合同》为空白的，当时并未确定具体借款金额，于淼、天天大酒店签字盖章后将空白合同交给吴刚，吴刚表示时间太久记不清了。3.款项交付情况。2017年5月23日，孙平向吴刚账户转账3500万元，孙平主张该笔款项即其向天天大酒店支付的借款本金。吴刚不予认可，表示未收到《借款合同》项下的借款，但其对2017年5月23日收到的3500万元款项的性质陈述不清。于淼、天天大酒店称未收到借款。2017年5月23日吴刚出具《借条》一份，载明：“今借到孙平（共同债权人曲健）入民币3500万元整。以芝罘区二马路30房产与龙口市从林铝材有限公司借款担保协议所拥有债权额做为抵押。借款日期自2017年5月23日至2017年6月16日止。以实际到账白及实际还款日为准。借款利率为千分之一/日，利息至本息结清。”吴刚先称《借条》显示的借款与《借款合同》的借款并非同一笔款项，2017年5月23日孙平支付给吴刚的3500万元系对《借条》所载款项的支付，并非对《借款合同》所载款项的支付，《借条》对应的借款已经偿还完毕；吴刚在《借款合同》中为保证人在《借条》中为借款人，可以印证二者并非同一法律事实。一审后续庭审中，吴刚又称孙平并未实际支付上述《借条》对应的借款。孙平称《借条》与《借款合同》系同一笔借款，借款时吴刚为借款人，签订《借款合同》时据吴刚要求将其变更为保证人。曲健与孙平系夫妻关系，二人自1996年3月1日结婚至今。2017年5月23日，吴刚向孙平发送短信：“今借到孙平人民币3500万元整，于2017年6月16日本息结清”。当日孙平回复：“已转账3500万元，请查复。”一审诉讼中，曲健向该院出具书面《说明》一份，载明：“本人曲健与孙平系夫妻关系。孙平在夫妻关系存续期间向吴刚出借3500万元，属于夫妻共同债权。本人同意将上述债权转让给孙平，由孙平以个人名义起诉吴刚追讨欠款本金及利息。”天天大酒店、吴刚、于淼认为债权转让没有通知天天大酒店、吴刚、于淼认，不发生债权转让的效力，本案诉讼主体应为孙平和曲健。2019年8月26日，天天大酒店（借款人、抵押人）与孙平（出借人、抵押权人）签订《借款抵押合同》，约定：天天大酒店向孙平借款人民币5000万元，双方自愿达成协议，天天大酒店以名下位于芝罘区二马路30号的房屋，不动产证号：鲁（2018）烟台市芝不动产权第XXXX号，共有宗地面积1796平方米，建筑面积6640.63平方米，作为抵押。约定债务期限：自2017年1月15日至2019年12月31日以内。如天天大酒店到期无力偿还借款孙平有权通过司法程序对该房屋进行拍卖，所得价款优先受偿。借款款项已支付，系历史借款的结算。《借款抵押合同》上有孙平签字，加盖了天天大酒店公章及于淼的人名。双方确认该份合同系孙平与吴刚共同签署，于淼未在场。2019年8月27日，孙平吴刚对烟台市芝罘区二马路30号的房屋办理了抵押登记，抵押权人为孙平担保债权的金额为5000万元。双方对该份合同存有以下争议：1.合同手写字体的书写人。孙平在第一次开庭审理时称该合同中手写字体均系吴刚书写的，第二次开庭审理时称其中“借款人、抵押人、数额”是吴刚写的，其他部分是孙平书写的。2.合同最后一行手写字体“借款款项已支付，系历史借款的结算”是否经过双方确认。孙平称该行字迹是与吴刚共同确认后书写的，吴刚称这是孙平趁吴刚不注意的时候私自添加的。在烟台市芝罘区不动产登记中心备案的《借款抵押合同》上有“借款款项已支付，系历史借款的结算”之内容。吴刚称双方签完合同后，孙平自行去柜台办理业务之时私自添加了该行字迹。3.合同效力。天天大酒店、吴刚、于淼称该份合同未经天天大酒店及于淼确认，对其不产生效力，但一审庭审过程中，天天大酒店、吴刚、于淼无法说明吴刚在与于淼离婚且不在天天大酒店任职的情况下，如何拿到天天大酒店公章及于淼的人名章；吴刚先称其加盖公章的行为并未得到授权，后又称是向天天大酒店申请拿到的公章和人名章；于淼称吴刚拿走公章、人名章其知情，但不知道具体用途。4.为何签署该份合同。孙平称因天天大酒店、吴刚、于淼迟迟不还款，故要求其配合办理抵押登记。天天大酒店、吴刚、于淼称为向孙平借款，应孙平要求，先签署《借款合同》，后又署《借款抵押合同》，但并未收到借款。孙平、吴刚之间存在频繁的大额资金往来。双方提供的银行交易明细显示，在2017年5月23日之前：2016年1月至2017年5月22日，吴刚多次向孙平转账，金额总计数亿元。在2017年5月23日之后：2017年5月23日吴刚向孙平转账3500万元、87.5万；2017年6月21日，吴刚向孙平转账4.5万元；2017年8月18日，吴刚转给孙平30万；2017年8月22日，吴刚向孙平转账4.62万元；2018年4月26日。吴刚向孙平转账10万元；2018年5月8日，吴刚向孙平转账502万元；2018年5月15日，吴刚向孙平转账1497万元；2018年5月25日，吴刚向孙平转账1506万元。就上述资金往来，孙平主张：1.2017年4月27日吴刚向孙平借款3500万元，约定2017年5月20日结清本息，并提交了当日向吴刚转账3500万元的银行转账记录及其与吴刚之间的短信，短信显示当日吴刚称：“今借到孙平人民币3500万元整，自即日起至2017年5月20日止，本息结清”。2.2017年5月8日吴刚提归还该笔借款，并于2017年5月10日再次向孙平借款3500万元，孙平提交当日向吴刚转账3500万元的银行流水。3.2017年5月23日，吴刚借新还旧，还款3500万元，并再次借入3500万元。同日，吴刚结算了2017年4月27日至2017年5月23日的利息87.5万元。孙平提交了当日向吴刚转账3500万元的银行流水。4.吴刚2017年5月26日借款150万元，约定2017年6月15日还清，孙平提交了当日向吴刚转账150万元的转账记录，及其与吴刚之间的短信，短信显示当日吴刚称：“今借到150万元整，于2017年6月15日前本息结清。”孙平称，该笔借款逾期，后吴刚分别于2017年7月3日归还本金60万元、8月1日归还本金60万元，8月18日归还本金30万元，并于6月21日结算利息4.5万元，8月22日结算利息4.62万元。5.2018年4月26日吴刚向孙平借款500万元，孙平提交其向吴刚转账500万元的银行流水，主张吴刚于2018年5月8日向孙平转账502万元，系归还2018年4月26日的本金及利息差额。6.2018年5月14日吴刚向孙平借款1491万元，孙平提交其向吴刚转账1491万元的银行流水，主张吴刚2018年5月15日向孙平转账1497万元，系归还上述借款的本金及利息。7.2018年5月21日吴刚向孙平借款1500万元，孙平提交其向吴刚转账1500万元的银行流水，主张吴刚2018年5月25日向孙平转账的1506万元系归还该笔借款本金及利息。对于孙平提交的短信，吴刚不认可真实性。该院当庭核查了上述短信的原始载体，孙平演示了点击通讯录进入短信的过程，其中显示的吴刚手机号“159XXXXXXXX”系起诉书中载明的吴刚手机号，亦是该院送达阶段联系吴刚的手机号。一审诉讼中，就以上各笔款项，吴刚表示其与孙平互有借款，现在无法明确各笔款项的性质。就2017年5月23日孙平转给吴刚的3500万元，吴刚表示双方往来账目过多无法明确哪些款项是偿还该笔借款，但经过总体对账，发现刚已经不欠孙平借款。吴刚还称，孙平并未支付2017年5月23日《借条》中的借款，其当日签署了《借条》但借条并未实际履行；至于孙平出示的2017年5月23日吴刚确认借款的短信，吴刚表示不认可真实性。一审诉讼中，孙平提交其与吴刚的微信聊天记录，吴刚不认可该证据的真实性。该院当庭核对了该聊天记录的载体，孙平演示了登录微信，点击微信昵称“路人甲”的头像，进入聊天记录的过程。微信聊天记录显示：2019年12月1日，孙平称：“刚子……现在你不还钱给我，你就马上把抵押物产权过户给我，我得赶紧去融钱还债……”。路人甲：“姐，你不能拿着我得房子去融资啊，我本金也就欠你3500……”“姐，之前都付利息了好吧，出了这个事情之后我还给过你50万吧，出了事情之后我确实没有按月付利息”孙平：“跟你要利息，要了多少次，你才分了好几笔就给了50万……”孙平提交2020年1月3日的录音一份，称此为其与吴刚之间的录音，对话中，孙平多次称呼对方“刚子”，对方提及自己姓吴，双方对话如下：吴：“我都说了，咱们拿不回钱来，我说我就配合你实施这个房子的债权……”“就咱俩，我欠你钱，这个一点毛病没有。我欠你钱，现在没拿回来，你想实现对这个房产的价值的拥有，这个没问题……”“我也不想，姐，因为我借了你的钱，你遭了两年半的罪，到了最后又是打官司又是怎么样……”孙平：“你这个事说了也有小半年了，就是光说实现这事。就包括12月份……12月31号，那是期限。你给我的期限，我给对方的期限”“人家也想找烟台的，你的东西在烟台，人家找什么啊，人家不知道烟台省事啊”吴：“再算下账，姐，3500万本金，按照月息3是多少钱，按照月息2是多少钱，算出这账来5000来万，也就5000来万。没差多少，这个房子足以值这些钱……”。一审诉讼中，孙平表示自2016年开始其多次向吴刚出借款项；除本案借款外，其出借给天天大酒店、吴刚、于淼的其他借款，天天大酒店、吴刚、于淼均已还清。就本案合同效力，孙平主张合同有效，同意合同效力由法院依法认定；吴刚主张合同无效，因为借款未实际支付，且孙平符合套路贷的特征；于淼、天天大酒店主张合同有效，但未实际履行，《借款抵押合同》未经公司股东会同意，对外抵押无效。一审法院认为：一、争议证据的采信。1.孙平提交的录音，吴刚虽然不认可真实性，但从录音内容来看，孙平一直称呼对方为“刚子”，对方认可自己姓“吴”，再结合录音的内容，该院认为可以认定系孙平与吴刚的对话。2.孙平提交的其与吴刚之间的微信聊天记录。吴刚虽不认可微信的真实性，但该院已当庭核实了微信的原始载体微信内容与其他证据亦可互相印证，故该院对孙平提交的微信聊天记录的真实性予以确认。3.孙平提交的其与吴刚之间的短信记录。吴刚虽不认可短信的真实性，但该院已当庭核实了短信的原始载体，发送短信的手机号与吴刚的联系方式一致，该院使用该手机号可以正常联系吴刚，短信的内容与银行转账记录等亦可互相印证。故该院对孙平提交的短信记录的内容予以确认。二、案涉借款的债权人。孙平确认，案涉款项于2017年5月23日由其转账给吴刚，同日吴刚出具的《借条》载明该笔借款债权人为孙平与曲健。孙平与曲健系夫妻关系，曲健向该院出具书面《说明》一份，明确说明该笔债权同意转让给孙平，由孙平以个人名义提起本案诉讼。天天大酒店、吴刚、于淼认为债权转让没有通知被告，不发生债权转让的效力，本案诉讼主体应为孙平和曲健。就此该院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人。虽然曲健在诉讼前未就债权转让通知债务人，但其在诉讼中以书面方式向天天大酒店、吴刚、于淼告知债权转让，并向天天大酒店、吴刚、于淼明确本案所涉债权由孙平主张，可以认定曲健就债权转让尽到了通知义务，不会使债务人就义务履行主体产生困惑。故该院对天天大酒店、吴刚、于淼的上述抗辩意见，不予采信。三、案涉借款的债务人、保证人。案涉款项于2017年5月23日由孙平转账给吴刚，同日吴刚出具的《借条》载明该笔借款债务人为吴刚。孙平主张债务人发生了变更，并新增了保证人，为此孙平提交了以下证据：1.《借款合同》，该份合同记载的签署时间是2017年1月15日，借款金额5000万元，借款利率为日利率千分之一，借款人天天大酒店，吴刚、于淼为保证人，天天大酒店以房产提供抵押担保。2.《借款抵押合同》，载明签署时间2019年8月26日，借款人及抵押人天天大酒店，借款金额5000万元孙平提交了自烟台市芝罘区不动产登记中心档案馆调取的《借款抵押合同》，可以证明该份抵押合同已经在不动产登记中心备案，合同还特别载明：“借款款项已支付，系历史借款的结算”。3.录音。录音时间是2020年1月3日，其中吴刚认可欠款本金3500万元，并表示孙平为此“遭了两年半的罪”，可以印证该笔借款发生于2017年年中。期间吴刚还多次表示，如果还不上该笔借款愿意配合孙平“实现对这个房产的价值的拥有”。录音还体现吴刚承诺的还款时间为2019年12月31日，亦可与本案孙平提交的《借合同》互相印证。以上证据，可以证明孙平实际出借3500万元，吴刚至2020年1月仍认可未偿还该笔借款。《借款合同》《借款抵押合同》虽然从借款时间、金额上与吴刚2017年5月23日的3500万元借款均不能对应，但是《借款合同》落款时间为2017年1月5日，《借款抵押合同》落款时间为2019年8月26日，天天大酒店、吴刚、于淼主张该两份合同签署后，孙平均未实际出借款项，但两份合同落款时间相差两年多，天天大酒店、吴刚、于淼在一审庭审中对两份合同的签署过程均无法做出详细说明；两份合同签署后，天天大酒店、吴刚、于淼主张未收到借款，却放任两份巨额借款的合同原件长期由孙平持有，亦未就此作出合理解释；天天大酒店、吴刚、于淼在声称未收到孙平借款的同时，配合孙平办理了抵押登记，此后长时间内未要求孙平解除抵押登记，就此天天大酒店、吴刚、于淼未能进行合理解释。况且，《借款抵押合同》明确载明“借款款项已支付，系历史借款的结算”，系各方共同确认借款已经支付。同时该《借款抵押合同》在不动产登记部门备案，天天大酒店、吴刚、于淼主张该手写字体系孙平趁吴刚不备，私自添加，但未就此提供证据。同时吴刚与于淼曾系夫妻，于淼系天天大酒店的法定代表人、控股股东，三方之间关系密切。且吴刚在2020年1月的录音中亦表明可以配合孙平实现对房产的权利，双方谈话时提到财产位于“烟台”《借款合同》上，天天大酒店在甲方（借款人）一栏加盖公章及于淼人名章，于淼、吴刚在“保证人”一栏亲笔签名，说明天天大酒店、吴刚、于淼认可合同载明的各自身份。《借款抵押合同》及抵押登记虽由吴刚与孙平共同办理，但天天大酒店表示其法定代表人于淼知晓吴刚拿走了公司公章及于淼的人名章，并表示吴刚是以天天大酒店对外借款的名义拿走上述印章的。考虑到天天大酒店、吴刚、于淼之间的关系，孙平有理由相信吴刚经过天天大酒店的授权办理抵押登记事宜。故上述合同及抵押登记对天天大酒店产生效力。另，《借款合同》《借款抵押合同》显示的借款金额为5000万元，孙平就此进行了说明，具有一定的合理性，孙平亦以实际出借金额来主张债权。综上，该院认为，孙平提交的证据，可以证明其2017年5月23日出给吴刚的3500万，后各方经过协商，重新签署了《借款合同》《借款抵押合同》确定债务人为天天大酒店，保证人为于淼、吴刚，并办理了抵押登记。虽然孙平在一审庭审过程中对几份合同的签署时间陈述不一致，但不影响该院依据在案证据认定事实。四、借款的交付。孙平主张2017年5月23日向吴刚交付借款3500万元，提交了当日转账3500万元的银行流水、吴刚出具的《借条》、当日吴刚发送的短信。其中2017年5月23日的短信中吴刚表示向孙平借款3500万元孙平回复“已转账3500万元请查复。”综合以上证据，可以认定孙平实际出借了3500万元。吴刚在一审庭审中先认可收到该笔借款，主张已经还清；之后又否认收到借款，缺乏证据支持，该院不予采信。五、本案合同效力。天天大酒店、于淼以孙平与吴刚之间资金来往数额较大、转账频繁为由，主张案涉借款属于套路贷、非法放贷。天天大酒店、于淼上述主张缺乏法律依据，亦未提交其他证据证明本案存在套路贷、非法放贷的情形故该院对天天大酒店、于淼该项主张不予采信。天天大酒店、于淼还称《借款抵押合同》未经公司股东会同意，对外抵押无效。本案中，天天大酒店作为借款人，以自有资为自身债务提供抵押，股东会同意并非影响合同效力的法定要件。综上，《借款合同》《借款抵押合同》反映了各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。六、还款情况。于淼、天天大酒店认可未偿还过借款，本该院予以确认。就吴刚的还款情况，2017年5月23日之后，吴刚虽向孙平有多笔转账，但孙平就此一一作出解释，并提交了相应的证据且吴刚于2019年12月的微信中，2020年1月的录音中，均认可欠孙平本金3500万元。吴刚主张全部借款已经还清，与上述证居显示的内容不符；吴刚不能明确哪些款项系偿还本案借款，以自己未对账、记不清了为由予以解释，亦缺乏说服力。故该院对吴刚的上述主张不予采信。吴刚就其他借款向孙平偿还的借款利息超出法律保护的上限，其可另案主张相应权利。孙平认可吴刚已经支付利息50万元，该院予以确认。天天大酒店、吴刚、于淼未提交其他证据证明还款情况。故该院依法确认案涉借款本金尚欠3500万元，利息已支付50万元。孙平要求自款项出借之日起按照年利率24％计算利息，于法有据。孙平在本案中要求利息计算至2018年11月22日。经该院核算，借款人还需支付利息12111507元。七、保证责任。《借款合同》约定吴刚、于淼应对天天大酒店承担的全部还款责任向孙平承担连带责任保证同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任天天大酒店已对其名下所有的房屋就本案债权进行了抵押登记，故吴刚、于淼应对该抵押房产担保范围外的债务承担连带保证责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十条第一款之规定判决：一、天天大酒店于判决生效之日起10日内偿还孙平借款本金3500万元及利息12111507元；二、吴刚、于淼对判决第一项确定的债务在烟台市芝罘区二马路30号房产担保范围外向孙平承担连带清偿责任；三、吴刚、于淼承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向天天大酒店追偿；四、驳回孙平其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审期间，依法补充查明：2015年于淼成为天天大酒店股东时占1000万元股份，后于淼股份变更为1100万元，天天大酒店注册资本在于淼成为股东后为1180万元。各方均认可落款日期为2017年1月15日的《借款合同》尾部保证人处于淼的签名为其本人所签，对于淼的人名章、天天大酒店的公章的真实性均无异议。各方均对落款日期为2019年8月26日的《借款抵押合同》中的借款人处加盖的天天大酒店公章、抵押人处的天天大酒店公章、于淼人名章的真实性无异议，各方均认可前述天天大酒店公章及于淼人名章为吴刚所加盖。天天大酒店、于淼、吴刚称吴刚拿天天大酒店公章和于淼人名章的时候已经与于淼离婚了；因孙平说要向天天大酒店支付借款，需要用天天大酒店的公章和于淼的人名章出具手续，吴刚把这个事跟于淼说了，就把章拿走了；但是于淼并不清楚是要办理抵押借款；于淼开始并不知道吴刚拿走了天天大酒店的公章和于淼的人名章，吴刚是从天天大酒店工作人员处拿走的；天天大酒店的公章和于淼的人名章由天天大酒店工作人员保管；于淼在《借款合同》上签名时，上面是空白的，于淼知道吴刚拿天天大酒店公章和于淼人名章是办理借款，但是在办理抵押登记时于淼并不知道抵押的事情；吴刚在办理抵押登记时，天天大酒店未向吴刚出具委托手续。二审中，吴刚对于孙平提交的2020年1月3日的录音的真实性认可。天天大酒店、于淼、吴刚均称×××系吴刚的微信号。孙平提交的昵称为“路人甲”的微信头像显示的微信号为×××。本案审理中，天天大酒店书面回复本院称天天大酒店的公章和于淼的人名章由吕晓静负责保管，但该人员已经离职，失去联系；使用天天大酒店公章和于淼人名章需要履行的手续为“到公司或打电话说明用途即可，没有特别流程或程序”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于《借款合同》的签订时间，本院认为吴刚关于该合同签订于2017年1月15日的主张不成立，理由如下：一、《借款合同》记载了天天大酒店以芝罘区二马路30号房产向孙平提供抵押担保，而该房产的不动产权证号为（2018）烟台市芝不动产权第XXXX号，从提供抵押的房产证的号码判断，《借款合同》不可能签订于2017年，只可能在2018年1月1日以后。对此，吴刚、于淼、天天大酒店显然明知。二、诉讼中，各方对于《借款抵押合同》（2019年8月26日）以及《借条》（2017年5月23日）的签订日期并无争议。天天大酒店、吴刚、于淼均称吴刚拿走天天大酒店的公章和于淼的人名章时，吴刚、于淼已经离婚，是孙平告诉吴刚要办理借款手续，但于淼并不知道要办理抵押的事情。诉讼中，天天大酒店、吴刚、于淼并未明确亦未出示所谓的借款手续为何，但结合吴刚、于淼离婚的时间，可知此处的借款手续应当在吴刚、于淼离婚（2018年12月11日）之后形成。结合前述一的论述，天天大酒店、吴刚、于淼所述的孙平告诉吴刚要办理借款手续中的“借款手续”，不可能是《借条》（《借条》中并未加盖印章），只能是《借款合同》。三、孙平虽然对《借款合同》的签订时间有过不同的陈述，但其一审庭审中首次陈述《借款合同》的签订时间为抵押登记办理之日，同时结合吴刚、于淼、天天大酒店一审否认吴刚聊天记录、否认录音真实性，而二审中认可录音的真实性以及认可吴刚微信号的事实，以及实务中签订借款合同以及担保合同的逻辑顺序以及操作流程，并综合前述一、二的论述，本院认为，孙平关于《借款合同》的签订时间为抵押登记办理之日（2019年8月26日）的陈述符合常理。吴刚、于淼、天天大酒店称于淼在《借款合同》签字时该合同内容是空白，于淼不知道要办理抵押的事情。对此，本院认为，《借款合同》有两页，大部分内容为打印字体，仅在第一页的首部人员身份信息、借款金额、借款期限、保证人的财产以及尾部签名和日期处留白（最终有手写字体），其中的首页以及尾页均有吴刚、于淼的签名（均按有手印），加盖有天天大酒店的公章，而且其中的“天天大酒店以位于芝罘区二马路30号建筑面积6640.63平方米[鲁（2018）烟台市芝不动产权第XXXX号]号房产向孙平提供抵押担保”系打印字体，吴刚、于淼、天天大酒店签名或盖时不可能不知晓该笔借款系以天天大酒店以位于芝罘区二马路30号建筑面积6640.63平方米号房产向孙平提供抵押。吴刚、于淼、天天大酒店的该项主张不能成立，本院不予采信。吴刚、于淼、天天大酒店关于吴刚在办理抵押登记时，天天大酒店未向吴刚出具委托手续的陈述，在吴刚并非天天大酒店工作人员，亦与于淼已经离婚的情况下，该主张明显与实践中办理抵押登记的流程及程序要求不符，明显违背常识，本院不予采信。结合本院认定的《借款合同》的签订日期，《借款合同》《借款抵押合同》均明确天天大酒店为借款人，天天大酒店以自有房产提供抵押的事实，烟台市芝罘不动产登记中心留存的《借款抵押合同》中记载的“借款款项已支付，系历史借款的结算”内容，吴刚、于淼、天天大酒店关于天天大酒店公章以及于淼人名章的用章程序，吴刚与于淼曾系夫妻关系，于淼系天天大酒店法定代表人、控股股东，以及吴刚加盖实际加盖印章的事实，以及一审中孙平提交的短信、微信、录音的内容，并综合本案庭审情况，本院认为一审法院关于孙平2017年5月23日出借给吴刚的3500万元，后各方经过协商，重新签署了《借款合同》《借款抵押合同》确定债务人为天天大酒店，保证人为于淼、吴刚，并办理了抵押登记的认定符合本案的客观实际情况，本院予以确认。吴刚出具的《借条》载明该笔借款债权人为孙平与曲健，但孙平与曲健系夫妻关系，曲健向一审院出具书面《说明》一份，明确说明该笔债权同意转让给孙平，由孙平以个人名义提起本案诉讼。虽然曲健在诉讼前未就债权转让通知债务人，但其在诉讼中以书面方式向天天大酒店、吴刚、于淼告知债权转让，并向天天大酒店、吴刚、于淼明确本案所涉债权由孙平主张，可以认定曲健就债权转让尽到了通知义务。从本案实际情况来看，天天大酒店、吴刚、于淼在后续签订《借款合同》《借款抵押合同》时均已确认孙平为债权人，对此，本院不持异议。综上，本院认为《借款合同》以及《借款抵押合同》除“借款日利率为千分之一”外，其余内容系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本院认为一审法院认定的借款本金数额及利息数额并无不当，本院不持异议。本案发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国01/law?fn=chl580s845.txt&dbt=chl"t"_blank"民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定的规定，本案应当适用《中华人民共和国物权法》及其司法解释的相关规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据前述规定，在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物的情形时，首先要看当事人对此有无约定，只有在没有约定或约定不明确的情况下，才区分是第三人提供的物的担保，还是债务自身提供的物的担保进行不同的处理。本案中，债务人天天大酒店、债权人孙平、保证人于淼、吴刚约定在孙平行使抵押权后仍不能清偿全部债务本息时，吴刚、于淼对剩余债务本息提供连带责任保证，因此，孙平在未行使抵押权的情况下，要求吴刚、于淼承担连带保证责任，不符合前述约定。一审法院关于吴刚、于淼在房产抵押担保的范围之外承担连带保证责任的认定，一是不符合吴刚、于淼承担连带责任的时间要求，按约定吴刚、于淼承担连带责任是在行使抵押权之后仍不能清偿全部债务本息时，该认定实际损害了吴刚、于淼对此享有的期限利益，二是吴刚、于淼可能事实上无需承担连带保证责任，该判项可能无需执行，三是抵押担保的范围之外并不明确，与行使抵押权后仍不能清偿全部债务本息的含义并不相同，两者系在不同层面描述的抵押权的实现问题，但前者解决担保范围的大小问题，后者解决实现抵押权的结果是否实际清偿了债务。四是在孙平未主张实现抵押权的情形下，变相对抵押权的实现进行确定，并将吴刚、于淼承担连带保证责任的时间变相提前到可以与确定抵押权的范围同时进行。本案中，孙平尚未行使抵押权，因而本院无法判断孙平行使抵押权的法律效果，在此情况下，一审法院有关吴刚、于淼承担连带保证责任的认定不符合合同约定，本院予以改判。天天大酒店、吴刚、于淼关于天天大酒店设定抵押权未经过股东会决议，依据《中华人民共和国公司法》规定，应属无效的主张，属于其错误理解《中华人民共和国公司法》第十六条的适用范围及条件所致，本院不予采信。综上，一审法院认定事实部分有误，适用法律有误，处理结果部分有误，本院予以纠正。天天大酒店、吴刚、于淼的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳，其余部分均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初第10572号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初第10572号民事判决第二、三、四项；三、驳回孙平其他诉讼请求。一审案件受理费281800元，由烟台天天花园大酒店有限公司负担276584元，由孙平负担5216元。二审案件受理费277358元，由烟台天天花园大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 睿审 判 员  唐述梁审 判 员  张 静二〇二一年五月二十八日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强