上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初24201号原告：上海誉竹箱包有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：余兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贡秋霞，上海中沃律师事务所律师。被告：深圳市得胜达手袋有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：欧杏莲，总经理。委托诉讼代理人：李翔，上海大邦律师事务所律师。第三人：苍南县钱库技佳彩印厂(普通合伙)，主要经营场所浙江省温州市苍南县钱库镇塑膜软包装印刷工业园区3幢20号。执行事务合伙人：蔡细增。原告上海誉竹箱包有限公司(以下简称誉竹公司)与被告深圳市得胜达手袋有限公司(以下简称得胜达公司)定作合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年1月5日组织双方进行证据交换。后经被告得胜达公司申请，本院依法追加苍南县钱库技佳彩印厂(普通合伙)(以下简称技佳彩印厂)为第三人，并于同年3月19日再次进行证据交换、于同年4月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人贡秋霞、被告委托诉讼代理人李翔三次均到庭参加了诉讼活动。第三人技佳彩印厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告誉竹公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认涉案《产品购销合同》于2020年11月1日解除；2、判令被告返还原告预付款85,225元；3、判令被告支付以852,250元为本金，按每日42,612.5元(852,250元*5%)计算的违约金；4、判令被告支付违约金852,250元。审理中，原告变更并明确诉请为：1、判令解除涉案《产品购销合同》；2、判令被告返还原告预付款85,225元；3、判令被告支付以852,250元为本金，自2020年11月1日起至实际支付该款之日止，按每日42,612.5元(852,250元*5%)计算的逾期交货违约金；4、判令被告支付违约金852,250元(擅自解约或提前终止违约金)；5、判令被告赔偿原告加工费损失96,026元；6、判令被告赔偿原告可得利益损失78,955.34元。事实和理由：2020年9月22日，原、被告双方签订《产品购销合同》，约定被告向原告供应918G年结版旺旺大礼包-包边款243,500个，单价3.5元，合同金额为852,250元(含13%增值税发票，含到南京旺旺仓库运费、卸货费)；交货日期为2020年10月22日发货150,000个，余下10月24日发完，交货地点为南京市江宁区董村路XXX号南京旺旺食品有限公司；如因交期及质量等问题而引起旺旺公司拒收货等问题，所造成后果和责任均由被告承担，逾期不交货，每逾期一天，被告应按合同总金额的5%支付违约金；合同签订后，任何一方不得擅自解除或提前终止本合同，否则擅自解除或提前终止的一方应按合同总金额的2倍向另一方支付违约金；违约金不足以弥补对方损失的，就该差额部分仍有权向违约方主张。2020年9月21日，原告即叮嘱被告“严守交期，有什么问题提前沟通”。2020年9月29日，原告向被告支付了预付款85,225元。后因被告迟迟未能出货，2020年10月20日，原告向被告发送催告函，要求被告最晚在月底前按约交付货物。然被告仅于2020年10月26日向旺旺公司交付了6,500个货物。2020年10月30日，原告再次向被告发送催告函，要求被告最晚在10月31日交货，然截止到2020年11月1日，被告仍未按约供货。被告怠于向原告供货的违约行为，给原告造成了极大的损失，原告为维护自身合法权益，故诉讼来院，诉如所请。被告深圳市得胜达手袋有限公司辩称：1、同意解除合同，但合同未能全部履行系由原告的原因导致，原告多次修改印刷要求，严重影响了被告的生产进度；2、被告不应负违约责任，故对于原告诉请的违约金均不同意支付，且违约金也应实际损失为限，原告诉请的违约金标准明显过高，法院也应依法予以调整；3、原告诉请中未扣除被告已交付的6,500个礼包费用；4、合同履行过程中，被告积极按照原告的指示，将自己的半成品及原材料送至了案外人滁州市翔英旅游用品有限公司(以下简称翔英公司)处，以积极完成涉案旺旺大礼包的制作，被告并无违约过错。如果原告坚持要求被告进行违约赔偿，被告要求对该部分原材料及半成品的款项予以扣除。经核算，该部分价值为90,102元；5、原告诉请的可得利益损失系基于其与第三人之间的合同计算得出，和本案没有直接关联，要求被告承担无法律依据。第三人技佳彩印厂未作陈述。经审理查明，原告因承接案外人南京必旺食品有限公司(以下简称必旺公司)的旺旺大礼包供货业务，自2020年6月左右开始，与被告就大礼包的制作开始磋商，先由被告自费生产样板，并按照原告要求进行修改。2020年9月16日左右，必旺公司确定最终样板，随后原告向被告寄出了大货样。2020年9月22日，双方签订了《产品购销合同》，约定原告向被告定制918G年结版旺旺大礼包-包边款(规格型号：406*311*96MM，颜色：按确认样)243,500个，单价3.5元，金额852,250元；交货日期：2020年10月20日交货150,000个，余下10月24日发完；质量要求、技术标准：严格按照客户产前确认样进行生产，如生产过程中有需要变动的地方，被告需经原告书面同意；交货地点及收货依据：南京市江宁区董村路XXX号南京旺旺食品有限公司，运费卸货费由被告得胜达公司承担；结算方式及期限：合同签订后三日内，原告向被告支付预付款为总货款的10%，即85,225元，余款在被告发货到南京旺旺仓库，并验收合格后提供增值税发票30天付清；货期保证及验收标准：严守交期，验收标准按产前样进行验收。如因交期及质量等问题而引起旺旺公司拒收货等问题，所造成的后果和责任均由被告承担，如逾期不交货的，每逾期一天，被告应按合同金额的百分之五支付违约金；因本合同履行发生的争议，双方协商不成，由原告誉竹公司所在地人民法院管辖；合同签订后，任何一方不得擅自解除或提前终止本合同，否则应向另一方承担合同总金额2倍的违约金。2020年9月29日，原告向被告支付预付款85,225元。2020年10月20日，原告向原告发出催告函，并告知被告经过其与必旺公司的多次沟通，被告应于当天交付50,000个，随后分批交付，月底全部交完。当天，被告向必旺公司交付了6,500个旺旺大礼包。因货期降至，在被告供货能力已然明显不足的情况下，原告联系了案外人翔英公司，并要求被告与翔英公司对接，将其部分半成品及原材料送至翔英公司处，由双方一起完成涉案旺旺大礼包的制作。随后，被告向翔英公司发送了部分半成品及原材料，并由在翔英公司督促生产的原告方采购人员曾卫民予以了签收。2020年10月31日，原告再次向被告发出催告函，告知因必旺公司要求其必须于当日交货，故其要求被告当日按照合同及附件要求进行供货，如逾期供货，视为被告自2020年11月1日起即以实际行为单方面解除《产品购销合同》，原告有权要求被告根据合同约定承担违约责任。2020年11月1日、11月8日，原告分两次合计向必旺公司送货36,100个(均由案外人翔英公司加工)。综上，原告合计向必旺公司交付了旺旺大礼包共计42,600个，价税合计总货款为172,806.77元，扣除以上三次送货的产生的扣款金额8,640.34元(分别为1,318.36元、3,407.46元、3,914.52元)，必旺公司于2020年12月9日向原告支付货款164,166.43元。2020年12月28日，经原告与翔英公司结算，翔英公司总计加工旺旺包成品38,500个，单价1.9元，加工费为73,150元，再加上工人挑片整片费、热压费、纸箱款等其他费用22,876元，合计原告总应付翔英公司的加工费用为96,026元，该款原告已全部支付完毕。庭审中，原告确认其与翔英公司的加工单价之所以低于3.5元，系因使用了被告的原材料，涉案的合同被告系包工包料；被告确认其向案外人翔英公司提供的半成品及原材料款价值90,102元系其自行计算所得，因证据缺失，已无法提供全部的支付或记账凭证。以上事实有原告提供的《产品购销合同》及附件、微信聊天记录、催告函、银行业务回单、安徽省增值税专用发票、918g旺旺大礼包加工费对账单、必旺公司供应商管理系统页面截图、物料对账表、送货单，被告提供的微信聊天记录、送货单等证据材料及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中被告未能依约向原告按期按量交付旺旺大礼包，显属违约，且被告的违约行为已致使原告的合同目的无法实现，故原告有权解除涉案的《产品购销合同》，本院对于原告的该项诉请依法予以支持，并确定涉案合同的解除时间为本案诉状副本送达之日即2020年12月16日。被告辩称原告多次修改印刷要求导致货期无法按约履行，但结合本院查明的事实，双方就印刷进行修改均发生在前期打样阶段，在必旺公司的大货样确定，且双方以该大货样为确定样品签订《产品购销合同》后，原告并未更换过印刷要求，故本院对于被告的该辩称不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。基于此，本院针对原告的诉请分述如下：关于原告要求被告返还预付款85,225元的诉请，本院认为，合同解除后，原告虽有权要求被告返还其已付款项，但对于被告已完成交付的6,500个旺旺大礼包的加工费用22,750元(即6,500个*3.5元)，应当予以扣除，故原告有权要求被告返还的款项应为扣除该笔款项之后的剩余款项，即为62,475元。关于违约金的承担。其中原告诉请第四项的违约金，系按照涉案合同约定计算的单方擅自解除或提前终止合同违约金，因无事实和法律依据，本院不予支持；其中原告诉请第三项的违约金，系按照涉案合同约定计算的逾期交货违约金，本案中，因被告确系存在逾期交货的根本违约行为，故原告主张被告承担该项违约金本身具有事实和法律依据。但原告主张的逾期交货违约金计算标准，已远远超出法律规定的上限范围，被告亦对该计算标准过高提出异议，并要求本院依法予以调整。根据法律规定，违约金的承担须应以实际损失为基础。根据庭审查明的事实，本院认为，本案违约金的合理确定应当包括以下三方面事实的认定：首先，原告诉请的第五项即其向案外人翔英公司支付的38,500个旺旺大礼包加工费96,026元能否认定为损失。对此本院认为，虽该笔费用确系为原告就涉案旺旺大礼包制作的实际支出，但并不能被认定系原告的损失。因不管是向翔英公司支付还是向被告支付，大礼包的加工费本身都是原告的应支出费用，且其针对该38,500个旺旺大礼包支出的加工费亦未超出按照涉案合同约定的单价计算出的费用。其次，关于原告诉请的第六项可得利益损失78,955.34元能否予以认定。原告的该部分主张包括损失的利润70,315元即｛(243,500个-42600个)*10%【即必旺公司利润率=(3.85元-3.5元)/3.5元*100%】*3.5元｝和8,640.34元(必旺公司扣款)两部分组成。根据法律的相关规定，可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现原告主张的可得利益损失实际系转售利润损失。本案中，被告在签约时，对原告的合同的目的、原告的客户方均是明确知晓的，故其应当对于未能按量按期发货会给原告造成损失具有预见性。根据原告提供的必旺公司物料对账单及付款凭证可知，原告按照10%计算获利率具有事实依据。故本院对于原告按照10%的利润率计算的利润损失70,315元予以确认，对于该部分金额被告应予赔偿；对于原告主张被告承担的必旺公司扣款8,640.34元(原告庭审中陈述均系质量问题扣款)，其中第一次扣款的1,318.36元确系因被告送货而产生，本院予以确认，而对于后面两次非因被告送货而产生的扣款，本院不予确认。综上，原告有权要求被告赔偿的可得利益损失为利润损失70,315元+扣款1,318.36元=71,633.36元。最后，被告认为如原告坚持要求违约赔偿，也应当将其送至案外人翔英公司处价值为90,102元的半成品及原材料予以抵扣的辩称能否予以认定。本院认为，该价值仅系被告的自行计算所得，其未能提供证据予以证明，故本院对于该数额难以采纳。但鉴于原告对于被告确系送过半成品及原材料至翔英公司处这一事实并无异议，庭审中亦自认其与翔英公司的结算单价低于3.5元，主要系因为被告提供了部分原料，故本院按照应付加工费的差价将被告的物料成本认定为(38,500个*3.5元)-96,026元=38,724元。因该部分金额本身亦包含在原告的应支出加工费用内，故应予扣除。另需说明的是，被告在涉案合同中的履行系包工包料，采购原料系其履行合同义务的必然要求，但原料成本并非均应由原告承担，原告作为定作人，最终承担的只是已成品部分的原料成本，故即使被告送至案外人翔英公司处的物料成本超出上述认定金额，也不应予以扣除。综上，根据本院查明的事实，原告最终的实际损失=因被告未交付而丧失的可得利益71,633.36元-被告提供的半成品及原材料货值38,724元=32,909.36元。综合涉案合同双方的履行情况、被告的过错程度以及原告的实际损失等因素，考虑到违约金以补偿损失为主，兼具惩罚性的功能，本院酌情认定被告应支付的逾期交货违约金为38,909.36元。另，因该违约金已包含了原告的各项损失，故对于原告的其他项诉请，本院不再予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及1999年《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告上海誉竹箱包有限公司与被告深圳市得胜达手袋有限公司于2020年9月22日签订的《产品购销合同》于2020年12月16日解除；二、被告深圳市得胜达手袋有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海誉竹箱包有限公司预付款62,475元；三、被告深圳市得胜达手袋有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海誉竹箱包有限公司逾期交货违约金38,909.36元；四、驳回原告上海誉竹箱包有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,814元，减半收取计7,407元，财产保全费5,000元，合计12,407元，由原告上海誉竹箱包有限公司负担10,729元、被告深圳市得胜达手袋有限公司负担1,678元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张明月二〇二一年五月二十一日书记员  庞哲凯附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、1999年《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。