湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终937号上诉人（原审被告）：平江县梅仙镇人民政府，住所地湖南省平江县梅仙镇花坪街54号。法定代表人：丁创模，该镇镇长。委托诉讼代理人：廖朝辉，湖南巴陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：江爽，湖南巴陵律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：柳南林，男，1986年10月24日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审原告）:张旭，男，1966年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：李名博，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴碧云，湖南泓锐律师事务所实习律师。上诉人平江县梅仙镇人民政府（以下简称平江梅仙镇政府）、柳南林因与被上诉人张旭合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平江梅仙镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张旭对平江梅仙镇政府的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审程序严重违法，一审未依法向平江梅仙镇政府发送起诉状。在审理过程中不予明确案由。本案实质上为建设工程施工承包合同纠纷，属因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。（二）一审判决认定事实不清。一审判决错误的认定柳南林代黎练清交付到平江梅仙镇政府处的15万元系代张旭所交付，错误地将平江县梅仙镇三坪村委会用个人账户收取招投标保证金的行为认定为平江梅仙镇政府的行为，并以此错误推定在当地存在平江梅仙镇政府有用个人账户收取款项的交易习惯。错误地将没有授权，也不构成表见代理的柳南林个人违法行为认定为职务行为。（三）一审判决适用法律错误。一审判决将柳南林与张旭之间的意思表示约束平江梅仙镇政府，甚至××镇政府，违反合同相对性原则。柳南林上诉请求：撤销一审判决，改判由柳南林向张旭承担还款义务。事实与理由：（一）本案实为柳南林与张旭之间的债务关系。2019年1月底张旭得知平江梅仙镇政府计划实施规范农民建房、兴建集中居民点项目，前来咨询和洽谈，平江梅仙镇政府指示柳南林接待，张旭表示可以先向平江梅仙镇政府交付项目意向金，柳南林请示平江梅仙镇政府镇长丁创模同志，其表示暂不接受任何投资方项目意向金等，柳南林如实告知张旭后，张旭强烈要求先将200万元汇至柳南林私人账户以证明其实力和诚意，并明确表示柳南林可以自行动用，待需要时再归还。（二）一审判决关于是否职务行为的认定与事实不符，逻辑不通。（三）张旭提供的柳南林银行流水来源非法，依法不具有任何法律效力。张旭辩称，（一）柳南林收取意向金的行为系典型的职务代理行为。张旭与柳南林之前根本不认识，系受平江梅仙镇政府黄进军书记（时任镇党委书记）、艾叶清书记（时任镇政法委书记）的指示，才于2019年2月2日支付200万元意向金至柳南林个人账户，当天即要求柳南林出具了欠条。柳南林收到款项当天，即向平江梅仙镇政府财政账户分三笔转账15万元（转账四笔，有一笔退回）。柳南林是平江梅仙镇政府项目建设办大办主任、重点办主任，其职权范围包含了对集镇管理等，柳南林也承认受镇政府指示与答辩人进行洽谈。（二）平江梅仙镇政府在“三坪村河道生态修复项目”中，采取本案同样的方式收取项目履约保证金，“指示个人收款”系平江梅仙镇政府惯常操作。（三）平江梅仙镇政府未提供充足的证据证明预拌混凝土存在质量问题，且质量问题与新宏力公司存在因果关系，应当承担不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平江梅仙镇政府和柳南林相互认可对方的上诉意见。张旭向一审法院起诉请求：1.柳南林返还张旭项目意向金134万元及利息（利息按月利率1%的标准，自2019年2月2日计算至实际清偿之日止）；2.平江梅仙镇政府对上述请求承担连带责任；3.平江梅仙镇政府、柳南林承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：平江县人民政府信息公开平台公示平江梅仙镇政府党政负责干部分工定岗内容，2018年度，柳南林系平江梅仙镇政府项目建设办大办主任、重点办主任，2019年度系平江梅仙镇政府党委委员、政法书记，主管政法、扫黑除恶、综治、民政、安全生产、消防、食品药品监督等工作。2019年2月2日，张旭通过银行转账向柳南林交付200万元，汇款附言“押金”。2019年11月21日，柳南林向张旭出具收条：“收条今收到张旭项目意向金贰佰万元整（￥2000000元）注：尖山集中居民点废土处理项目梅仙镇柳南林2019年2月2日”。2019年2月2日，柳南林向平江县财政国库集中支付中心汇款三笔，每笔5万元，共计15万元。2019年7月17日，柳南林向张旭还款180000元。2019年11月19日，向张旭出具承诺书，承诺书载：“…本人二月负责平江县梅仙镇尖山集中居民点废土处理项目期间，受镇领导指示经手收取张旭项目意向金贰佰万元整，后因该项目未实施，已退还壹拾捌万元整…现本人就上述款项返还计划作如下承诺：…”2019年11月21日，柳南林向张旭还款480000元。尖山集中居民点项目平江梅仙镇政府并未立项启动。另，2018年11月7日，平江梅仙镇政府出具授权委托书：“兹委托我镇昌江河三坪区村河道生态修复项目工作组组长柳南林同志，身份证号码：430682198610××××，授权柳南林同志代表我镇就昌江河三坪区村河道生态修复项目与贵方进行洽谈磋商、资料交接、谈判、签署相关文件等相关工作”。昌江河三坪区村河道生态修复项目，案外人黎练清向平江梅仙镇政府交付招投标保证金500万元，该款汇入三坪区村委会个人账户。一审法院认为，本案的争议焦点：1、本案的200万资金往来是否真实合法；2、柳南林收取200万元是否是职务行为；3、本案平江梅仙镇政府、柳南林是否承担还款责任。关于本案的200万资金往来是否真实合法的问题，张旭向柳南林实际交付了200万元，有银行流水证明，柳南林亦认可收款事实。予以确认。张旭与柳南林的该笔资金往来并无借贷合意，实际系合同纠纷，故变更案由为合同纠纷。关于柳南林收取200万元是否是职务行为的问题。平江梅仙镇政府提交了2020年8月6日出具的行政事业单位往来结算收据，载明：“对象黎练清，收款项目2019年度生态修复保证金（补开收据2019.3.9），金额150000元，附柳南林转来”，并提交了黎练清出具的情况说明，称曾向平江梅仙镇政府交付保证金520万元，其中500万元交付至三坪村委会，剩余20万元委托柳南林转交至政府财政。欲证明柳南林在2019年2月2日向平江县财政国库集中支付中心汇款的15万元系转付黎练清的保证金，并非柳南林收取张旭200万元意向金后向政府财政交付。但黎练清的500万元保证金均通过村委会交付财政账号，另20万元不一并通过村委会交付财政账号却通过柳南林交付，并且柳南林向政府财政交付的金额为15万元，与上述20万元保证金金额不等，结算收据也是时隔一年多于2020年8月6日出具，均不合常理，故该15万元应为该笔200万元意向金中的转付部分。不论该200万元意向金柳南林是否转交至梅仙镇政府财政账户,均不影响职务行为的认定。执行法人或其工作人员就其职权范围内的事项,以法人的名义实施民事法律行为,对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。本案中,柳南林在出具收条时附注“尖山集中居民点废土处理项目”，承诺书中书明“受镇领导指示经手收取张旭项目意向金”，且张旭在向柳南林转账时备注“押金”，说明柳南林系以平江梅仙镇政府名义收受张旭项目意向金。在昌江河三坪区村河道生态修复项目中，投标人向平江梅仙镇政府交付招投标保证金时，汇款账户为会计个人账户，后经个人账户转至财政账户。而柳南林作为平江梅仙镇政府分管项目的党委委员，且曾被授权为昌江河三坪区村河道生态修复项目的代表人，张旭有理由相信柳南林收可以代表平江梅仙镇政府收取意向金。故柳南林收取200万元意向金的行为应认定为职务代理行为，其行为后果对平江梅仙镇政府发生法律效力，平江梅仙镇政府应承担相应责任。因柳南林个人收受意向金后不能全额退还，其向张旭出具承诺书，该承诺书本质是第三人直接与债权人达成的债的加入协议。柳南林自愿加入债务,承诺承担退还意向金及支付利息的义务,不违反法律规定,应对其产生约束力，柳南林已经退回的66万元作为本金予以抵扣。关于利息的约定，因柳南林分两次退还了共计66万元，故利息应以当时尚欠金额为基数计算。关于平江梅仙镇政府是否承担利息的问题，张旭向柳南林交付意向金时并未约定利息，张旭也未提交证据证明平江梅仙镇政府退还意向金或保证金时曾按月利率1%的标准计算、支付过利息，柳南林出具承诺书时系其以个人名义作出的还款计划，约定的利息系其个人意愿。故张旭要求平江梅仙镇政府支付利息的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第58条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限平江梅仙镇政府在判决生效之日起三十日内向张旭支付1340000元；二、柳南林对上述款项承担连带清偿责任并承担利息(利息分两部分计算，一部分以1820000元为基数按月利率1%的标准自2019年11月19日计算至2019年11月21日，一部分以1340000元为基数按月利率1%的标准自2019年11月22日计算至实际清偿之日）；三、驳回张旭的其他诉讼请求。一审案件受理费19120元，由平江梅仙镇政府、柳南林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平江梅仙镇政府提交了下列证据：1.平江梅仙镇政府一审诉讼代理人廖朝辉律师与一审法官助理微信聊天截屏，拟证明一审法院没有依法发送起诉状给平江梅仙镇政府；2.村（社区）重要事项“两议四公开”决策实施记录，拟证明昌江河三坪村段河道生态修复项目前期由三坪村负责实施，三坪村为业主方的事实；3.平水利（2019）6号文件、湖南中浏建筑园林有限公司平江县昌江河梅仙镇钟家村段生态修复工程项目拟批复公示，拟证明相关政府投资项目均需经过审批和公示程序，案涉项目没有经过相关审批、公示程序；4.平江县公安局调查笔录两份，拟证明张旭在向柳南林交付案涉款项200万元之前，已经明确知道案涉项目尚未启动，尚不同意收取案涉项目意向金的事实。张旭认为证据1、2、3系一审之前就已形成，不属于新证据，不予质证，对证据4的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。柳南林对平江梅仙镇政府提交的证据真实性、合法性、关联性均予认可。本院经审查认为，证据1内容没有涉及送达起诉状送达事项，与待证事实不具有关联性，不予采信。证据2、3与本案不具有关联性，不予采信。证据4为公安部门制作的法律文书，当事人对真实性均无异议，本院结合其他证据综合认证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.平江梅仙镇政府是否应对柳南林向张旭返还200万元项目意向金承担连带责任。（一）关于一审程序是否违法的问题本案诉讼争议不涉及不动产，平江梅仙镇政府关于本案违反专属管辖的上诉理由不能成立。经查阅一审案卷材料，平江梅仙镇政府通过微信向一审法院索要了起诉状和主要证据，一审法院工作人员承诺当天下午发送，如未送达，应及时向一审法院提出。但在此后的一审庭审中，平江梅仙镇政府并未提出起诉状未送达的异议，其二审中提出的一审法院未送达起诉状程序违法的上诉理由，本院不予采纳。（二）关于平江梅仙镇政府是否应对柳南林向张旭返还200万元项目意向金承担连带责任的问题根据本案实际情况，平江梅仙镇政府是否应对柳南林向张旭返还案涉项目意向金承担连带责任，应从柳南林收取案涉款项是否为职务行为或是否构成表见代理来予以评判。首先，除非得到特别授权，通常情况下国家工作人员不能以个人银行账户收取公款，此为众所周知的事实。案涉项目意向金应当向平江梅仙镇政府交纳。不管柳南林担任平江梅仙镇政府何种职务，其履职范围都不包括以个人账户收取应由平江梅仙镇政府收取的款项，柳南林也未以平江梅仙镇政府名义出具收条，因此，柳南林收取案涉款项行为不能当然视为职务行为。其次，柳南林在收取案涉款项后，虽然在2019年11月19日出具的《承诺书》上载明经镇领导指示收取案涉款项，但在本案诉讼中又作出了相反的陈述，加上《承诺书》中所称“镇领导”身份及是否有权作出授权并不明确。因此，仅凭《承诺书》不能证明柳南林收取案涉款项时得到平江梅仙镇政府授权。第三，根据相关法律规定，认定构成表见代理，须具备足以使合同相对人相信行为人有代理权的条件，即存在有代理权授予的外观。具体到本案，即使平江梅仙镇政府主导的其他项目存在以个人账户收款的行为，但相关行为并不对外公开且能被行为人以外的人轻易获知，不能作为柳南林有平江梅仙镇政府代理权授予的外观的依据。而柳南林收取案涉200万项目意向金后向平江县财政国库集中支付中心汇款15万元的行为同样不能被行为人以外的人轻易获知，且发生在张旭提供案涉借款之后，也不能作为柳南林有平江梅仙镇政府代理权授予的外观的依据。案涉项目意向金指向的平江梅仙镇政府主导的“尖山集中居民点废土处理项目”并未正式开始招商，除了柳南林收取款项后自相矛盾的陈述外，张旭并未提交足以证明其有理由相信柳南林获得了平江梅仙镇政府授权的证据。第四，张旭作为具备相应商业判断能力的投资人，在未看到相关政府招商文件或信息的情况下，就轻率向柳南林个人支付大额意向金，显然具有其他利益考量。综上，柳南林收取案涉200万项目意向金的行为不构成职务行为也不构成表见代理。一审判决认定柳南林收取案涉款项构成职务行为并判决平江梅仙镇政府对案涉款项承担连带还款责任不当，本院予以纠正。综上所述，平江梅仙镇政府和柳南林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2184号民事判决；二、柳南林在本判决发生法律效力之日起十日内返还张旭项目意向金1340000元及利息（利息以1820000元为基数按月利率1%的标准自2019年11月19日计算至2019年11月21日；以1340000元为基数按月利率1%的标准自2019年11月22日计算至实际清偿之日）；三、驳回张旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19120元，由柳南林负担。二审案件受理费16860元，由张旭负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年五月七日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。