天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0102民初5705号原告:于淼,女,1984年1月5日出生,汉族,住天津市河东区。被告:天津粮滨投资有限公司,住所地天津市河东区十一经路66号。法定代表人:周政,董事长。委托诉讼代理人:杜沨,男,该公司经理。原告于淼与被告天津粮滨投资有限公司商品房预售合同纠纷一案,本院于2016年8月23日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告于淼、被告天津粮滨投资有限公司的委托诉讼代理人杜沨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于淼向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告返还房屋定金5万元并赔偿原告损失2万元;2、诉讼费用由被告承担。事实和理由:原、被告于2016年2月20日签订《天津市商品房预定协议》,原告交给被告定金5万元,另付电商费用3万元,预定了被告开发的坐落天津市河东区××号房屋。合同约定2016年2月27日前交纳首付款并签订《天津市商品房买卖合同》。根据约定,在订立《天津市商品房买卖合同》的日期内双方就合同条款不能达成一致时,出卖人应当向预定人返还定金,被告至今不履行上述约定,因此提起诉讼。天津粮滨投资有限公司辩称,原告所述签订预订协议及付款情况属实,双方还同时签订了补充协议。但原告并未依约履行,并在协议约定的签署合同日期逾期后口头向被告工作人员提出房屋退订并返还定金的要求,被告对此予以拒绝,沟通无果后,被告数次向原告书面寄送《催告函》,函告原告尽快履行协议,避免因其违约行为导致不良法律后果的发生,但原告始终置之不理。2016年3月10日,被告再次向原告书面寄送《关于房屋另售及敦促办理款项结算的通知函》,函告原告协议已依法解除,定金不退及房屋另售他人等通知内容,原告对此仍旧拒绝回应。双方在补充协议中约定了原告在签署协议前已阅读、知悉与购买房屋有关的全部公示法律文件以及不履行协议约定所产生的违约责任后果等内容,因此可以确认原告对已阅读的与购买房屋有关的包括合同在内的公示法律文件不存在异议后方才签署的协议,且原告在签订合同日期逾期之前未向被告表达过对合同条款不能达成一致的意思表示。原告在显露违约意图后,被告也立即依法履行了催告义务,并适当给予了原告继续履行的时间和机会,但原告始终不予理会,因此被告认为,原告的房屋退定及要求返还定金的行为具有主观恶意和随意性,其单方恶意违约行为于法无据,应不受法律保护。另外,同一项目中预定购买房屋的买受人众多,如均效仿原告的行为而随意拒绝履行具有法律效力的协议,且不受违约法律后果的制约,不仅将给被告的合法权益造成严重侵害,法律的严肃性也将受到破坏,因此被告请求法院依法查清事实,驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下:2016年2月20日,被告为出卖人(甲方),原告为预定人(乙方)签订了天津市国土资源和房屋管理局制定的《天津市商品房预定协议》,约定原告购买被告开发的坐落天津市河东区六纬路与××交口××号房屋,总房价2893028元,双方签订协议时原告一次性支付定金50000元,自协议签订之日起至2016年2月27日前交纳首付款并签订《天津市商品房买卖合同》。签订《天津市商品房买卖合同》后,预定人支付的定金转为房价款。出卖人未按协议约定日期订立《天津市商品房买卖合同》的,应当向预定人双倍返还定金;预订人未按协议约定日期订立《天津市商品房买卖合同》的,出卖人不予退还定金。在约定订立《天津市商品房买卖合同》的日期内,双方就合同条款不能达成一致时,出卖人应当向预订人返还定金。双方需要约定的其他内容详见补充协议。同日,双方签订了《补充协议》,约定原告享受优惠政策“3万电商抵5%”。《补充协议》第5条约定:“在《天津市商品房预定协议》第三条约定的付款签约时间前,乙方拒绝签订《天津市商品房买卖合同》的,乙方所交定金不予返还,乙方拒绝签订《天津市商品房买卖合同》包括但不限于以下情况:(1)《天津市商品房买卖合同》签约时,乙方本人(或合法有效的委托人)全体或部分未到达签约现场的;(2)乙方未按认购所需资料的要求提供全部合法、有效资料的;(3)签署《天津市商品房预定协议》后,乙方变更购房人的;(4)乙方在签署《天津市商品房买卖合同》及补充合同时,要求变更其他条款的。”《补充协议》第8条约定:“乙方确认在签订《天津市商品房预定协议》的同时,已经仔细阅读了甲方公示的与该房屋有关的所有法律文件(包括但不限于《天津市商品房买卖合同》及其附件、补充合同、《临时管理规约》、《天津市住宅前期物业服务合同》等),并对前述法律文件的内容已经完全知悉并予以认可,并完全同意在签署《天津市商品房买卖合同》当日以其作为双方确立商品房买卖关系的正式文本进行签订。乙方以《天津市商品房买卖合同》及其相关附件、补充合同等内容需要协商为由不与甲方签约的,视为乙方单方解除《天津市商品房预定协议》,甲方有权解除《天津市商品房预定协议》,并将该房屋另行销售,乙方所交定金不予返还。”被告未就《补充合同》第5条、第8条内容采取特别标识,亦未向原告进行特别说明。上述协议及补充合同签订后,原告给付被告定金5万元。原告还与其夫陈杰一同与被告就坐落天津市河东区六纬路与××交口××号房屋签订了《天津市商品房预定协议》及《补充合同》。原告就两套房屋共向电商“瑞银华吉公司”交纳了会员居间服务费3万元以获得房款优惠。2016年2月27日,原告到被告售楼处与被告销售人员协商501号房屋能否退房,被拒绝后遂与被告销售人员协商签订合同。被告的《天津市商品房买卖合同》的《补充合同》文本内容为:“鉴于:1.年月日(注:商品房合同签署日期),甲方(买受人)与乙方(被告)签订《天津市商品房买卖合同》,购买位于天津市河东区六纬路与九经路交口祥云名轩项目[]号楼[]门[]室的房屋(以下简称“该房屋”);2.甲方拟对该房屋进行室内装饰装修,且同意不可撤销地委托乙方选聘具有相应资质的装修公司对该房屋进行装修;3.乙方同意接受甲方委托,为甲方选聘装修公司,以满足甲方对该房屋的改造、装修装修需求。”《补充合同》第一条装修概况第3款约定:“甲方委托乙方选聘装修公司,并由乙方直接与装修公司签订装修工程合同。乙方保证其代甲方选聘的装修公司按照本合同约定的交工标准(详见附件1)和精装附图(详见附件2)完成装修工程。”第7款约定:“甲方不承担本合同项下所有装修工程设计、施工及材料费用,以本合同生效并履行为条件。乙方以承担本合同项下装修工程设计、施工及材料费用的形式,履行向甲方赠送装修的承诺。如本合同发生解除、无效或被撤销的情形,则乙方赠送甲方装修的条件未成就,甲方不得就赠送装修事项向乙方主张权利。”《补充合同》第四条房屋交付、验收及保修中第4款约定:“装修完成后,乙方选聘的装修公司对该房屋的装修承担保修义务,保修期自房屋交付或视为交付之日起算,该房屋的装修工程的保修期以乙方精装交付时提供的质量保证为准。在保修期内,乙方选聘的装修公司对房屋内的装修质量问题进行修理、更换。”原告对于《天津市商品房买卖合同》关于违约金的约定及《补充合同》约定委托第三方装修及由第三方承担保修责任有异议,遂未在《天津市商品房买卖合同》及《补充合同》上签字。被告曾分别于2016年2月29日及2016年3月4日向原告邮寄送达《催告函》,内容为因原告未按约定时间到指定地点签订《天津市商品房买卖合同》并交纳首付款及税款,催告原告限期与被告签订《天津市商品房买卖合同》并交纳首付款及税款。被告还于2016年3月9日向原告邮寄送达《关于房屋另售及敦促办理款项结算的通知函》。上述函件其中一封催告函无签收记录,一封催告函的EMS网上查询结果为他人代收,通知函则被拒收退件。对于当事人双方没有争议的事实,本院予以确认。原、被告在事实上的争议焦点为:一、被告是否将《天津市商品房预定协议》的《补充合同》第8条约定的相关文件向原告出示。原告主张被告并未实际将《补充合同》第8条中约定的相关文件向其出示过,原告提供售楼处现场照片证实其主张。被告则主张相关文件已在售楼处公示,但未能就此提供证据。被告对于原告提供照片的真实性未提出异议,但主张其公示地点在照片上不能体现。对此本院分析认为,《补充合同》虽约定了原告已对相关文件进行阅读,但该合同是格式合同,被告应就其实际将相关文件向原告出示承担举证责任。现根据原告提供的售楼处现场照片不能看出被告有在售楼处就相关文件文本进行公示的情形,被告也未能就其进行了公示或通过其他方式向原告出示过相关文本举证,应当自行承担不利的法律后果。据此本院认定被告未实际向原告出示过《补充合同》第8条中约定的相关文件。二、原、被告未能如约签订《天津市商品房买卖合同》的原因。原告主张未能签约的主要原因是对于被告委托第三方对其购买的房屋进行装修,由第三方承担保修责任,与其预期的被告出售精装修房屋,所有责任由被告承担不一致,其要求与被告协商变更合同未果。原告提供签约时与被告销售人员的协商录音光盘一张及搜房网截屏打印件一份证实其主张。被告对该录音的真实性未提出异议,但认为录音不全,故不能作为证据使用。对于搜房网的截屏打印件,则认为系第三方的广告宣传,与本案不具有关联性。被告主张其出售的是毛坯房屋,装修系赠送给原告,故系由其委托第三方进行装修并承担保修责任,原告在签订《天津市商品房预定协议》的《补充合同》时即已明知此点。原告退房并非对合同条款存在分歧,而是对5楼房屋不满意。对此本院分析认为,原告提供的录音虽不完整,但从其内容上看,确有最初原告与被告销售人员协商退5楼房屋的内容,因此不能认定系原告恶意剪辑,其证明力应当予以认定。从录音内容上看,原告在与被告销售人员协商退房未果后,即审阅合同,期间对合同违约条款特别是补充合同提出了异议,希望与被告协商变更合同条款,未获得明确答复。对于原告是否明知被告销售的是毛坯房,装修是赠送问题,本院在对于第一项争议焦点的论述中已认定被告未实际向原告出示过《补充合同》第8条中约定的相关文件,被告并未提供证据证实其曾通过其他方式明确告知原告此点,而从原告的录音内容可以证实原告在购房时的心理预期是被告出售的是精装修房屋,装修应由被告负责,原告可以从第三方公众信息平台获取的信息亦是被告出售的房屋是精装修房屋,因此其在得知《天津市商品房买卖合同》及《补充合同》的内容后提出异议,要求被告修改合同约定并无不妥,因此双方未能如约签订合同的原因应为双方未能就合同条款达成一致意见。本院认为,原、被告签订的《天津市商品房预定协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,其效力本院予以认定。原、被告双方均应按照协议约定履行各自的义务。双方所签订的《天津市商品房预定协议》的《补充合同》系被告提供的格式合同,合同第5条第(4)款明显改变了行政主管部门制定的《天津市商品房预定协议》关于定金责任的约定,剥夺了原告就合同条款与被告平等协商的可能,免除了其在与原告就合同条款不能达成一致时其应当承担的责任。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定,提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。根据上述规定,被告未对该款约定进行特别标识,根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定,该款应属无效条款。因此对于双方就合同条款不能达成一致的情况下定金的处理,应当依照《天津市商品房预定协议》的约定进行。现双方未能在约定订立《天津市商品房买卖合同》的日期内就合同条款达成一致,根据《天津市商品房预定协议》的约定,被告应当返还原告定金5万元。关于原告主张的损失,因《天津市商品房预定协议》未就返还定金时间进行约定,且双方就应否返还问题存在分歧被告才未及时退还,因此其主张的利息损失本院不予支持。关于其他损失,原告未能提供证据,本院亦不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定,判决如下:一、本判决生效之日起十日内,被告天津粮滨投资有限公司返还原告于淼定金5万元;二、驳回原告于淼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元,减半收取计775元,由原告于淼负担125元,被告天津粮滨投资有限公司负担650元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  杨桂军二〇一六年十一月三十日书记员  李 靖