贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1518号 上诉人（原审原告）：冯利学，男，1968年1月27日生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：何东，贵州煜众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周定远，男，1965年12月30日生，汉族，住重庆市铜梁县。 原审第三人：福泉市梓鸿劳务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市牛场镇小山边开发区商贸路34号，统一社会信用代码91522702MA6GRKDP18。 法定代表人：周定远。 原审第三人：贵州福泉川东化工有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市道坪镇罗尾塘园区，统一社会信用代码91522702MA6DQHEX7Q。 法定代表人：高光凡，该公司董事长。 原审第三人：贵州化工建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码91520000214400296G。 法定代表人：陈丽琪，该公司董事长。 原审第三人：林帅，男，1990年06月29日生，汉族，住四川省内江市市中区。 原审第三人：林金堂，男，1962年09月19日生，汉族，住四川省内江市市中区。 上诉人冯利学与被上诉人周定远及原审第三人福泉市梓鸿劳务有限公司（以下简称梓鸿公司）、贵州福泉川东化工有限公司（以下简称川东公司）、贵州化工建设有限责任公司（以下简称化工公司）、林帅、林金堂买卖合同纠纷一案，贵州省福泉市人民法院于2020年12月31日作出（2020）黔2702民初2305号民事判决后，冯利学不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 冯利学的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人请求被上诉人支付货款1754396.41元是依据被上诉人签字确认的工程结算单、使用单位现场人员签字的发货单，并结合上诉人与被上诉人双方聊天记录予以确认的，该货款应予支持。2.一审判决举证责任分配不当，本案针对事实部分承担举证责任的应当是被上诉人，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。3.梓鸿公司与川东公司签订有混泥土购销合同，而被上诉人又是梓鸿公司的法定代表人，并且梓鸿公司也在使用上诉人搅拌站提供的混凝土，因此本案梓鸿公司与被上诉人应当连带承担本案的支付责任。 周定远二审未答辩。 川东公司二审述称：第三人川东公司不是本案适格的第三人，而系案外人，上诉人将川东公司列为第三人没有事实及法律依据。 梓鸿公司、化工公司、林帅、林金堂二审未陈述意见。 冯利学向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告混凝土销售款1754396.41元；2.判决被告从2020年1月1日起以1754396.41元为基数，按年利率6%支付资金占用期间的履行至履行完毕之日止；3.判决被告赔偿因其违约行为造成原告的损失600000元（2018年4月至2019年2月28日，被告未按约定完成生产销售任务，差额30000立方米，参照每方20元计）；4.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月，原告冯利学、被告周定远合作建立混凝土搅拌站。原告投入了设备等物资，被告投入17万元。2018年4月14日，原告冯利学与被告周定远达成《合作协议》。该协议约定（摘抄）：1.时间从2018年3月1日起至工程竣工止；2.地点位于福泉市道坪镇罗尾塘川东化工建设项目工地；3.被告周定远承诺2019年2月28日前生产销售混凝土数量不低于40000立方米,川东化工所需混凝土（出房屋浇筑）均由原告冯利学搅拌站提供；4.原告冯利学自行购买砂石、水泥、外加剂等材料所有费用，与施工单位核对混凝土使用数量等工作，每月底交由被告周定远向川东对账，承担质量责任，向川东化工提供水泥发票，不足部分由被告周定远劳务公司提供，税点费用从原告货款中扣除，支付搅拌站生产生活的水电费；5.被告周定远负责替原告冯利学收取川东化工的混凝土货款，并及时将货款支付给原告冯利学，按收回货款的混凝土量提取35元/立方米的利润提成，负责协调搅拌站与施工单位、川东化工的关系，协调搅拌站生产用水。《合作协议》中，并未约定违约责任。但在2018年5月初，原告冯利学找到第三人林金堂、林帅合作。第三人林金堂、林帅出资20余万元。但第三人林金堂、林帅与原告、被告并未签订书面的合作协议。2018年5月11日，原告将被告周定远投入的17万元退还给被告周定远。之后，三方进行分工，原告负责管理，被告负责收账，第三人林帅负责销售。2019年，第三人林金堂、林帅又投入了10余万元。2018年5月至2019年2月期间，搅拌站的经营管理由第三人林帅与工人汤利权负责。之后，由汤利权与冯利勇(原告亲属)负责。被告仍继续收账。第三人川东公司、化工公司所用的混凝土来源于梓鸿公司，梓鸿公司的混凝土来源于第三人林帅。2018年8月11日，被告周定远在“7月份砼结账单”上，签字确认销售给第三人川东公司的混凝土196立方米，货款为57435元，扣除税费3555元、提成6860元后，应支付原告47020元。销售张克超混凝土155立方米，货款为41696元，在扣除提成5425元，应付原告36271元。2018年9月20日，被告周定远在“9月份川东化工混凝土结算单”上，签字确认销售混凝土172.50立方米，货款为53027元，在扣除税费3282.37元、提成6037.50元后，应付给原告43707.13元。2018年11月23日，被告周定远在“川东项目砼11月结账单”上，签字确认销售混凝土3047.50立方米，货款为937511元，在扣除税费16867.75元、提成106662.50元后，余额813980.75元。经计算，销售的混凝土共计3571立方米，货款共计1089669元，在扣除税费23705.12元、提成款124985元后，应支付原告940978.88元。上述数据中，显示的税率为0.0619。在原告提交的有收货单位人员签字的结算单上显示：2018年11月6日至2019年8月1日期间，销售给第三人梓鸿公司、川东公司、化工公司的混凝土共计9909.30立方米（540+117.20+828.70+312+1813+535+120.50+122.2+128.50+251.70+5140.50）；货款共计3057445元（156680+35478.20+251160.70+95007+554798+155425+38517.50+36161+37017.50+74927.10+1622273）。经计算，销售的混凝土共计9909.30立方米，货款共计3057445元，在扣除税费189255.85元（3057445×0.0619）、提成346825.50元（9909.30立方米×35）后，应支付原告2521363.65元。其中，发生在2018年11月6日至2019年2月期间的数据是257.7立方米，货款76439.10元，均为销售给第三人梓鸿公司。综合经计算的数据得出，2018年7月至2019年8月销售的混凝土为13480.30立方米（3571+9909.30），货款为4147114元（1089669+3057445），在扣除税费212960.97元（23705.12+189255.85）、提成款471810.50元（124985+346825.50）后，应支付原告3462341.65元（940978.88+2521363.65）。其中，发生在2018年7月至2019年2月期间的混凝土方量为3828.70立方米（3571+257.70）。由于原、被告、第三人林金堂、林帅之间合作得不愉快，亦互不信任。原、被告、第三人林金堂、林帅之间未进行对账，亦未进行清算。被告周定远认为购买生产资料的款项系自己垫资，且亦未收回全部货款，因此在收得货款后并未交给原告冯利学，而原告也不清楚被告周定远究竟收回多少货款。原告陈述被告周定远支付了6685961.65元（已支付2055157+已支付424180+代付材料款4206624.65）。对于原告冯利学诉请（2018年5月至2019年2月期间，混凝土的方量9439.90立方米，金额3078403.60元，在扣除税款82440.20元、被告周定远的提成330396.50元、周定远支付的2055157元后，被告周定远应支付给原告610409.89元。2019年2月至2019年11月期间，混凝土方量为20893.20立方米，金额为6578550.40元，在扣除税款178601.23元、被告周定远的提成625176元、周定远支付的424180元、代付的4206624.65元后，被告周定远应支付给原告1143986.52元。两年累计，被告周定远应支付给原告1754396.41元）。被告周定远、第三人林金堂、林帅不认可。第三人林帅陈述2018年5月至2019年2月的销售由其负责，原、被告对此均予认可。但林帅提出2018年5月至2019年2月的销售混凝土的方量是9136立方米，不清楚货款是多少。原告冯利学、被告周定远亦不认可。第三人林金堂陈述混凝土约为28000方，平均价格为280元。原告冯利学、被告周定远亦不认可。一审法院组织原、被告以及本案全部第三人进行对账，但第三人梓鸿公司、川东公司、化工公司均以与原告冯利学之间未建立合同关系为由，不提供具体购货方量，也不提供付款记录。原告冯利学、被告周定远、第三人林金堂、林帅之间由于互不信任以及其他隐藏因素，在互相指责、谩骂一通后，均互不承认，互不配合。一审法院多次组织原、被告、第三人进行调解未果。原告冯利学提起诉讼后，向一审法院申请财产保全，产生了保险费3000元。 一审法院认为，依原告冯利学、被告周定远、第三人林金堂、林帅系合作关系。原告负责管理，被告负责销售、收货款，第三人林帅负责销售。由于合作过程中产生了矛盾冲突，导致互不信任，三方一直未进行对账核算。一审法院组织对账，但三方均互不认可、互不配合。原告主张被告周定远应支付1754396.41元。但根据本案证据查明，从2018年7月至2019年8月，混凝土方量为13480.30立方米（其中，2018年7月至2019年2月的混凝土方量为3828.70立方米），货款为4147114元，在扣除税费212960.97元、提成款471810.5元后，被告周定远应支付给原告冯利学3462341.65元。而根据原告诉称，被告周定远已支付了6685961.65元。经数据比对，被告周定远已经超额付款。原告陈述2018年至2019年11月销售的混凝土方量为29829.10立方米。但根据本案证据查明，从2018年7月至2019年8月，混凝土方量为13480.30立方米。第三人林金堂陈述2018年至2019年的混凝土方量约为28000立方米，每立方米280元，但原告冯利学、被告周定远不予认可。原告陈述2018年至2019年2月销售的混凝土方量为9439.90立方米。但根据本案证据查明，2018年7月至2019年2月的混凝土方量才3828.70立方米。庭审过程中，原告冯利学、被告周定远均认可第三人林帅负责混凝土的销售，但原告冯利学、被告周定远却对林帅陈述的2018年至2019年2月销售混凝土方量为9136立方米不认可。综上可看出，原告提交的证据不能证明其主张的事实。而根据本案确认的证据，被告周定远已经超额支付货款。原告认可第三人林帅负责销售，但却又对于第三人林帅、林金堂提出的销售数据不认可。同时，原、被告签订的《合作协议》中并未约定违约责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告提交的证据不足以证明其主张的事实，原告应承担举证不能的不利后果，对原告诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冯利学的诉讼请求。本诉案件受理费26302元，减半收取计13151元，保全费5000元，共计18151元，由原告冯利学承担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人冯利学主张其应获得的款项1754396.41元是依据工程结算单等单据计算出来的，应当以该款项作为本案结算依据。经审查，上诉人冯利学所依据的工程结算单等单据仅有部分是经收货单位相关人员签字确认的，其余工程结算单等单据未有相关人员签字确认，一审法院将签字确认的单据作为本案定案依据与事实相符，应予以确认，故对上诉人冯利学的该项主张不予支持。对于上诉人冯利学提出的举证责任问题，因本案双方当事人之间未结算，上诉人冯利学主张支持其诉请，其就应当承担本案的举证责任，故上诉人冯利学提出本案举证责任应由被上诉人周定远等承担的理由不成立，本院不予支持。 另外，上诉人冯利学还主张原审第三人应当承担本案支付责任，但上诉人冯利学在一审起诉时并未诉请原审第三人承担本案支付责任，故对上诉人冯利学的该项主张不予支持。 据此，上诉人冯利学的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26302元，由上诉人冯利学承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年五月二十七日 法官助理兰丽辽 书记员肖文洁