天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5691号上诉人(原审被告):马青华。被上诉人(原审原告):康萌。委托诉讼代理人:钟建明,天津晟聚律师事务所律师。原审第三人:天津房天下房地产经纪有限公司,住所地天津市南开区红旗路与天拖北道交口西北侧慧谷大厦2210室。法定代表人:徐瑞东,经理。委托诉讼代理人:赵仁山,该公司法务专员。委托诉讼代理人:ＸＸ,该公司法务专员。上诉人马青华因与被上诉人康萌、原审第三人天津房天下房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案,不服天津市河西区人民法院(2016)津0103民初2602号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后,依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人马青华,被上诉人康萌的委托诉讼代理人钟建明,原审第三人的委托诉讼代理人赵仁山、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马青华的上诉请求:1、依法撤销一审判决;2、除上诉人同意返还的定金外,依法改判驳回被上诉人一审其他诉讼请求;3、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人擅自改变付款方式,违约在先,上诉人有权行使不安抗辩权。双方在房产交易合同中约定,被上诉人需要一次性付清房款,未约定银行贷款,可是被上诉人却背着上诉人用诉争房屋办理贷款,由于被上诉人的违约行为,致使上诉人对被上诉人的资信产生担忧,担心被上诉人擅自改变付款方式会影响到上诉人正常取得房款,因此,上诉人有权行使不安抗辩权。被上诉人违约在先,致使诉争房屋的房屋拆改问题无法解决,从而导致合同无法履行。退一步讲,即使上诉人违约给被上诉人造成损失,但由于被上诉人及第三人也存在过错,因此,上诉人有权主张扣减赔偿数额。一审法院没有告知上诉人有权主张对违约金进行调整,实体判决结果对上诉人显示公平。故一审判决事实不清,遗漏争议焦点,适用法律错误,程序不合法,要求二审法院依法改判。被上诉人康萌辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,要求驳回上诉,维持原判。被上诉人康萌向一审法院起诉请求:1、确认原、被告签订的《房产交易合同》已依法解除;2、被告立即返还原告支付的定金3万元;3、被告立即向原告支付违约金6.8万元;4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原、被告及第三人于2015年11月15日签订了《房产交易合同》,约定:原、被告经第三人居间介绍,在平等、自愿、公平、协商一致的基础上就房屋买卖事宜达成协议,原告购买位于天津市河西区综合楼14-20号14门105-109室公产房屋一套,该房屋权利人为被告,计租面积16.69平方米,设立有租赁,租期至2016年7月1日,被告在签署本合同前已取得承租人放弃优先购买权的书面证明,该房屋成交价为680000元;原告于签订本合同之时支付被告定金30000元,该定金在办理产权过户手续时自动转为房款一部分;原、被告须于2015年11月30日前亲自到辖区房管局签署《天津市房产买卖协议》,依约办理买卖手续,并对房款进行代收代付,若该房地产不属于私产,上述日期为原、被告到津房置换或相应产权单位办理相应手续的日期,付款程序亦按照津房置换、相应产权单位的要求办理;原告须于2015年12月15日前一次性支付剩余房款650000元,原、被告定于2016年1月10日进行房屋交接,由被告腾空该房地产交付于原告使用;如该房地产存在产权纠纷、债务、税费及租赁、抵押权、拆改等事宜,影响本合同正常履行的,应由被告负责解决,并承担由此给原告、第三人或其他任意第四方所造成的一切损失;在合同履行期限届满之前,原、被告任何一方明确表示不再出售或不再购买该房地产,或出现其他根本性违约情形的,守约方有权解除房地产买卖关系(但需书面通知违约方)并要求违约方支付该房地产成交价10%作为违约金。原告于合同签订当日支付被告定金30000元。2015年11月16日,被告带领第三人在涉诉房屋中找到该房屋实际承租人,该承租人向第三人出具《承租人优先购买权切结书》一份,明确表示放弃对该房屋在同等条件下的优先购买权。同日,被告与其配偶王新民签署《同意办理公有住房使用权置换、回购或者代理转让协议书》一份,双方经协商一致,同意由承租人马青华向经营管理单位或其委托的置换公司申请办理置换、代理转让或者回购涉诉公有住房的手续,并保证本协议中无遗漏承租人配偶、同户籍近亲属的情况,如有遗漏愿承担相应法律责任。双方在天津市河西公证处对该份协议进行了公证,被告于2015年11月19日领取了公证书。后被告以合同签订时被告没有房屋产权证和土地证,也没有取得亲属和租户同意,合同应属无效,以及发现原告准备办理贷款等为由拒绝继续履行合同,原告遂于2016年1月31日委托律师向被告邮寄《律师函》一份,通知被告“于2016年2月22日前配合办理完毕《房产交易合同》项下房产的相关过户手续,逾期的,自2016年2月23日起,康萌女士与您签订的《房产交易合同》依法解除。”被告收到该律师函后,认为违约方应系原告,故未在限期内配合原告办理相关手续,原告遂提起诉讼。一审法院认为,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《房产交易合同》系双方当事人真实意思表示,其内容符合法律及行政法规的有关规定,该合同合法有效,双方均应自觉履行。合同签订后,原告已依约向被告支付了定金,被告未在约定期限内协助原告办理完成交易所需相关手续,原告委托律师向被告发函,催促被告在合理期限内办理,并告知如果逾期,双方之间的合同将自2016年2月23日起解除,被告收到通知后仍未配合原告履行相关手续,故双方所签订的《房产交易合同》已于2016年2月23日解除,被告的行为构成违约,应承担违约责任,被告应将其已收取原告的定金3万元返还原告。关于原告主张的违约金6.8万元,符合合同约定,且被告仅以合同无效以及不构成违约为由进行免责抗辩,经一审法院释明后,被告亦未主张对违约金进行调整,故对于原告主张的违约金6.8万元,一审法院予以支持。关于被告提出的抗辩意见:一、涉案房屋为公产房,而第三人没有代理公产房交易的资质;被告也没有产权证和土地证,被告只是承租人,并非房屋的权利人,签约当时被告尚未取得家属同意转让公产房租赁权的公证书,所以被告当时不具备签约资格,故该合同无效。一审法院认为,原、被告之间系房屋买卖合同关系,被告与第三人之间系居间合同关系,两个法律关系独立存在,第三人作为居间方虽列入原、被告签订的《房产交易合同》,但其作用仅在于为促成原、被告订立该合同提供媒介服务,并非该房屋买卖合同关系的当事人,其资质问题属居间合同调整的范畴,对原、被告之间的房屋买卖合同效力不产生影响。关于被告处分权与签约主体资格的问题,本案庭审中,被告自述出售涉诉房屋须取得与其同户籍的家属即丈夫和女儿的同意,而其并未取得女儿的同意,但在被告与其丈夫二人签订并进行公证的协议中,已经保证“本协议中无遗漏承租人配偶、同户籍近亲属的情况,如有遗漏愿承担相应法律责任。”被告就同一问题先后作出两种相互矛盾的陈述,其中显然存在不实之处。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持,出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。综上,被告关于其与原告所签订《房产交易合同》无效的上述抗辩意见,一审法院均不予支持。二、被告了解到原告正在办理贷款手续,准备以贷款方式支付房屋价款,而合同中约定的付款方式为一次性付款,原告办理贷款属于违约行为。一审法院认为,被告作为出卖人,其缔约目的在于通过出售房屋,在约定期限内获得约定数额的价款,若因原告擅自改变付款方式而导致被告无法在约定期限内收取约定数额的房屋价款,被告自可依法追究原告的违约责任,否则无论原告以何种方式付款,只要在约定期限内将房屋价款足额支付被告,并不影响被告合同目的的实现,故即使原告未按合同约定方式支付房款,亦不必然成为被告拒绝履行合同的合理理由。关于被告何时发现原告办理贷款,被告在第一次庭审中陈述其于2015年11月19日领到公证书,后于签完合同后大概十天内在津房置换发现原告正在办理贷款,而在第二次庭审中被告自述其曾于合同签订后第三天(合同签订时间为2015年11月15日)通过第三人约谈原告重签合同,以增加房屋总价款,原因是发现原告打算用贷款方式支付房款,两次陈述的时间显然存在矛盾。因此,在约定付款期限届满前,被告即以原告正在办理贷款为由拒绝履行合同,但并未提供相应证据证明原告办理了贷款手续,亦未提供证据证明原告存在无法在约定期限内足额支付房款的可能,故对于被告的该项抗辩意见,一审法院不予支持。三、涉诉房屋存在拆改,不符合办理交易手续的要求,原告拒绝就拆改恢复问题与被告签署补充协议并拒绝支付被告恢复拆改费用,导致合同无法继续履行。一审法院认为,原、被告在合同第七条2款中已明确约定如该房地产存在拆改等事宜,影响本合同正常履行的,应由被告负责解决。被告亦自认原、被告曾口头约定由被告恢复房屋拆改,并用被告向租户预收的租金折抵恢复拆改费用,故恢复拆改的义务在于被告,原告已同意对被告预收的租金放弃主张权利,更无需就恢复拆改向被告支付额外费用,被告以原告拒绝就拆改恢复问题与之签署补充协议并拒绝支付被告恢复拆改费用,导致合同无法继续履行为由抗辩,于法无据,一审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:”一、原告康萌与被告马青华2015年11月15日签订的《房产交易合同》已于2016年2月23日解除;二、自本判决生效之日起十日内,被告马青华返还原告康萌定金30000元;三、自本判决生效之日起十日内,被告马青华支付原告康萌违约金68000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元,由被告马青华负担。”本院二审期间,上诉人以一审判决后,其找到被上诉人就违约造成合同不能履行事实进行对质,引发争执报警,110民警调解时被上诉人表示一切交给原审第三人打理,原审第三人对全过程都进行了录音,并刻成光盘交给一审法院为由,申请调取原审第三人签订合同时录制的涉案全过程的录音。经本院当庭询问被上诉人及原审第三人,均答并不存在此录音。故对于上诉人该项申请,本院不予支持。另外,上诉人要求本院调取上诉人交给原审第三人的直系亲属证明及申请原审第三人经办人张同杰、刘斌到庭讲清事实。对此,本院认为,原审第三人一审的委托诉讼代理人为张同杰,其在一审审理中已就涉案事实进行了陈述,上诉人二审申请其出庭作证,不符合法律规定。至于直系亲属证明,上诉人拟证明在被上诉人违约后其直系亲属主张了优先购买权,对此,本院认为,上诉人已就办理公有住房使用权置换、回购或者代理转让协议书办理了公证,公证书明确协议中无遗漏承租人配偶、同户籍近亲属的情况。故上诉人的该项请求与本案纠纷缺乏关联性,本院对该请求不予支持。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,上诉人作为出卖人,被上诉人作为买受人,原审第三人作为居间人签订的《房产交易合同》系三方真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效,合同的签订人均应依照合同约定履行各自义务。任何一方需要更改合同约定,均需要与合同相对方进行协商,在未获得一致协商意见的情况下,合同双方均应按原协议约定履行。本案查明的事实可以确认,在《房产交易合同》签订后不久,上诉人即提出增加房屋价款及要求被上诉人支付诉争房屋拆改部分的恢复费用,但经双方协商终未获一致意见,即未达成新的合同约定。在此情况下,双方仍应依照合同的原约定内容履行,即上诉人应按原约定价款出卖诉争房屋、承担拆改恢复费用,配合被上诉人办理后续房屋买卖的手续。被上诉人仍应依照合同的约定履行一次性付款的义务。然,上诉人在协商不成的情况下,拒绝前往房屋主管部门签署《天津市房产买卖协议》及履行合同项下的其他己方义务。双方终未能在约定的时间签订办理过户所需的《天津市房产买卖协议》,也使得被上诉人在约定的时点是否可以完成一次性付款,是否最终违反约定改变付款方式均处于未实际发生状态。故上诉人以现有证据,主张被上诉人拟改变付款方式系先行违约,依据明显不足。关于违约金调整,一审法院庭审中已就此询问上诉人意见,上诉人仅以合同无效、不存在违约情形,不同意支付违约金作为抗辩,一审法院在此情况下,以合同约定的标准对违约金作出认定,符合法律规定。综上所述,上诉人马青华的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1500元,由上诉人马青华负担。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孟 夏代理审判员 刘继永二〇一六年十一月十六日书 记 员 马 丽