江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2283号上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道582号1号楼。法定代表人：唐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王松鹤，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘宜富，男，1968年1月13日出生，汉族，居民，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明，男，1964年11月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴新民，江苏环太律师事务所律师。上诉人中铁广州工程局集团有限公司（以下简称中铁广州局）因与被上诉人刘宜富、刘明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁广州局上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判中铁广州局不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由刘宜富承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.中铁广州局并非是本案的适格被告。中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁港航局）在2019年11月26日已注销，其在注销前的2019年4月30日已履行了在相关报纸上刊登申报债权的公告义务，而刘宜富并未在公告期内申报债权，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的相关规定，如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任，故中铁广州局不应承担民事责任。2.一审法院已查明涉案工程中铁港航局为总承包方，中铁港航局合法分包给亨泰水利工程集团有限公司（以下简称亨泰公司）部分工程的行为合法，没有违反法律的强制性规定，另外，发包方并未禁止该类分包，二者之间签订的分包合同应为有效合同。3.中铁广州局已向一审法院提交了其向亨泰公司邮寄的《关于整治工程结算事宜的函》，在规定时间内亨泰公司并未前来办理结算，中铁广州局已按照已付款项作为双方最终结算的金额，结清了全部工程款，所以不应当对给付工程款义务承担连带责任。4.刘宜富最后收到工程款的日期为2014年1月27日，直至起诉时明显已过诉讼时效。而一审法院仅因刘明缺席的情况下就作出“不排除刘宜富存在直接向刘明主张工程款的情形”的猜测，明显与事实不符。且刘宜富从来没有出示相关证据证明其在2014年1月28日至起诉前向刘明主张过工程款的情况，故本案已超过诉讼时效。二、一审法院适用法律错误，程序违法。1.《中华人民共和国建筑法》第二十八条并无承担连带责任之规定。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，对于在工程中多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。中铁广州局并非案涉工程的发包人，不属于上述司法解释第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。2.一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定程序审理本案，但一审法院认定的“中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部(甲方)与高淳县永鸿水利工程队(乙方)签订的《工程劳务分包合同》”的证据并未经过中铁广州局质证，程序明显违法。刘宜富辩称，1.刘宜富仅是基于原判决主文不影响刘宜富取得工程款，为尽快实现债权，减少损失，故未提起上诉。刘宜富认为基于合同相对性，本案应由中铁广州局承担相应的付款义务，刘明承担相应的共同付款责任。2.中铁港航局是基于被中铁广州局吸收合并后注销，其债权债务应当由中铁广州局承继。中铁港航局被中铁广州局吸收合并，依据判决文书查明的事实，能够证实是中铁股份有限公司对下属公司的重整合并，并不存在中铁港航局隐瞒或者遗漏相关债务，因此中铁广州局以刘宜富未申报债权为由主张其不承担民事责任缺乏事实和依据。3.鉴于刘宜富实际是与中铁港航局签订相应分包合同，中铁广州局是否进行非法转包及是否与亨泰公司进行结算与本案并不具有关联性。刘宜富在一审庭审中提交了刘宜富与陈某冠的电话录音，能够证实刘宜富追索了相应的款项，而且根据项目经理陈某冠的回复，并未不同意支付工程款，仅因为未与业主结算导致不能支付，故刘宜富提起本案诉讼并未超过相应的诉讼时效。4.刘宜富所签订的专业分包施工协议书是与中铁广州局项目部签订，合同的相对方是中铁广州局项目部，落款人是中铁广州局的项目经理陈某冠，鉴于项目部没有独立的法人资格，该协议书的权利义务以及工程款支付义务应当由中铁广州局承担。5.一审法院载明的部分基础事实与本案不具有关联性，即便中铁港航局与亨泰公司签订了相应的协议，该协议签订的时间迟于项目部与刘宜富签订的时间，在中铁广州局并未告知刘宜富且未取得刘宜富同意的情形下，应当以刘宜富与中铁广州局之间法律关系为准。中铁港航局与亨泰公司之间的权利义务关系对刘宜富不具有法律效力。6.刘明主张其系中铁港航局聘用的项目部副经理以及项目管理负责人，在案涉项目施工过程中，其与项目经理陈某冠在同一个办公室，共同负责案涉项目，因此刘宜富与其进行办理结算，该结算对中铁港航局具有法律效力，中铁广州局应当依据双方结算支付相应工程款。同时结合刘宜富与刘明办理完结算后，中铁广州局项目部即向某富付款的情形也能证实中铁港航局及项目部均认可该结算。至于中铁广州局提出刘宜富的130万元付款均是基于亨泰公司向其项目部发出的付款委托书进行付款，该事实刘宜富并不清楚，也从未见过相关证据。即使存在该份证据，该手续也是由亨泰公司与中铁广州局之间产生的相关事宜，与刘宜富不具有关联性。刘宜富与刘明形成的结算单具有独立性，且决算单上并未以业主是否进行调整补差作为调差部分付款的前提，因此，中铁广州局应当按照双方办理的相应结算支付相应工程款。刘明辩称，1.一审认定刘明系挂靠人不是事实，刘宜富没有提供证据证明刘明个人与其有合同关系。相反，在刘宜富的诉状中表明刘明系该工程的负责人，刘宜富举证的汇款单证明工程款系中铁港航局给付，刘明系中铁港航局刘大线项目部副经理，一审将刘明与企业法人混淆，将职务行为与民事个人债务混淆。中铁港航局和亨泰公司均未提交证据证明刘明是挂靠人，刘明不是上述两家公司的员工，但并不妨碍其以自己的能力和专业知识被聘为项目经理和现场管理负责人，因此一审以刘明不是公司的在编人员，而否定其可以担任项目管理负责人不成立。刘宜富签订的施工合同证明合同相对方是中铁港航局，况且代表甲方签字的是中铁港航局项目计划部负责人刘某，无论是施工合同还是还款计划等，均系中铁港航局的行为。因此，应当认定刘明的管理行为均系代表中铁港航局的职务行为，而非个人行为。本案的基本事实是盐城市政府将工程发包给央企中铁港航局，中铁港航局聘请刘明担任了项目副经理，刘宜富系同中铁港航局建立的法律关系，而非与刘明形成民事债务关系，工程款的支付也是中铁港航局直接支付，而非刘明支付。刘明担任中铁港航局项目副经理，刘宜富在诉状中也确认刘明系案涉工程的负责人，其并未举证证明刘明是案涉工程的挂靠人和发包人。2.关于工程款数额问题，在线欠付工程款明细第三行已载明“高某鸿水利工程队联系人刘宜富，产值1761万元，已付1479.2万元，欠款159.8万元，在备注栏中已标注产值还需核减38.33万元，后经业主审核又扣除刘宜富未完成的工程量645819元，因此中铁港航局只欠568881元。至于调整增补的180万元，原系业主盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室的安排，由于江苏省关于工程审核的政策调整等原因业主未拨付该增补款，因此中铁港航局和刘宜富之间的相关安排无法实现，在该情况下，中铁港航局无法兑现调整增补款。根据刘明的陈述，刘宜富本人当时是知晓原因的。3.因一审判决认定基本事实错误，因此判决援引的相关法律错误，应予撤销。刘宜富向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁广州局、刘明共同向某富支付工程款3633302元，并承担1800000元自2014年1月1日起至实际履行之日止按月息1%计算的利息；承担1833302元自2014年1月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由中铁广州局、刘明承担。一审法院经审理查明，2009年10月28日，盐城市交通局根据市政府盐政发（2009）137号《盐城市人民政府关于成立整治工程建设指挥部的通知》的要求，成立盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室。2010年9月，盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室发出招标文件，对整治工程航道项目LDX-HDSG4标段（1K+864～14K+520）、LDX-HDSG5标段（14K+520～26K+350）进行施工招标。2010年11月19日，盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室（发包人）与中铁港航局（承包人）签订《合同协议书》一份，载明：“盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室（以下简称发包人）为实施整治工程项目LDX-HDSG4标段，已接受中铁港航工程局有限公司（以下简称承包人）对该项目航道项目LDX-HDSG4标段施工的投标，发包人和承包人共同达成如下协议：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）合同协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单；（10）投标文件中有关人员、设备投入的承诺；（11）施工组织设计安排；（12）构成本合同组成部分的其他文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：人民币（大写）玖仟叁佰陆拾叁万捌仟捌佰零玖元（￥93638809.00）。4.承包人项目经理：陈某冠。5.工程质量符合合格标准。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.承包人应按照监理人指示开工，工期为608日历天……”。2011年1月，中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部（以下简称承包人或甲方）与高淳县永鸿水利工程队（以下简称分包人或乙方）签订《工程劳务分包合同》，载明“第一条：工程概况（一）工程名称：整治工程航道4标段；（二）工程地点：盐城市大丰市；（三）劳务分包内容：（左岸桩号：11K+706～14K+520；右岸桩号：11K+675～14K+520）基坑及墙后土方开挖、土方回填、新建护岸，拆除纤道桥及相关临时工程的施工。第二条：分包工作期限开始工作日期2011年1月30日，结束工作日期2012年8月30日，总日历工作天数为570天，劳务分包人应按照合同约定工期组织施工，确保工程承包人总工期目标的实现，因劳务分包人原因造成的工期延误，工程承包人损失的费用由劳务分包人负担，非劳务分包人原因造成的工期延误，工期顺延。第三条：合同价款及数量（一）合同总价暂定为人民币壹仟贰佰万元（大写）；（二）工程数量详见附件一《工程量及费用清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，最终结算工程量以施工图和经业主确认的变更签证范围内乙方实际完成且经甲方现场确认的合格工程量为准，结合本合同附件一中所列单价确定结算总价；（三）合同单价详见附件一《工程量及费用清单》。1.本合同单价采用综合单价包干包料（综合单价费用不含甲供材料），由于人工和设备等价格波动影响合同价格时，若业主调整时，按业主所调子目扣除税金等相关费用后按乙方的相应比例给予调差。2.清单中的单价为相应工程劳务作业计价细目下全部作业的综合单价，合同单价包含了除合同约定的由甲方提供的工、料、机外完成合同规定工程劳务内容而发生的全部费用以及完成本工程劳务可能发生的一切风险……”，该劳务合同附件一为《劳务分包工程量及费用清单》、附件二为《甲方提供的材料清单》。劳务分包合同落款处加盖甲、乙双方的公章，甲方代表处有陈某冠的签字，附件一及附件二均加盖了甲、乙双方的公章和各自代表的签字。上述劳务分包合同签订后，高淳县永鸿水利工程队未进场施工，实际由刘宜富组织人力、物力进场施工。2012年3月1日，中铁港航局与建湖县亨泰水利建筑工程有限公司签订《整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》一份，载明：“甲方（发包人）：中铁港航局乙方（承包人）：建湖县亨泰水利建筑工程有限公司。鉴于整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程施工需要，甲方将该工程发包给乙方施工。第一条：工程名称及地点1.工程名称：整治工程航道项目LDX-HDSG4标段；2.工程地点：江苏省盐城大丰市。第二条：工程承包范围及内容：1.工程承包范围：刘大线LDX-HDSG4标段，总长12.156KM（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸全部工作内容、工程保修等工作内容）。若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行。除非本合同其它条款对此等增加或减少的情况另有规定，乙方不得据此向甲方提出任何索赔或权利主张；2.工程承包内容：新建护岸、软基处理、水上水下开挖土方、回填、填筑围堰等。第三条：词语定义1.业主（或总承包商）：与本合同甲方签订主合同的一方（即主合同中的发包方）；2.合同价款：指按合同约定的方式、方法计算的，用以支付乙方按照合同要求完成工程内容的价款总额；3.保修金：指为在本合同保修期内完成合同范围内任何施工缺陷的修复，按合同中约定比例甲方在乙方工程款中扣留的款额；4.竣工验收：乙方按合同约定完工向业主移交工程的验收，需阶段交工的工程，阶段验收为乙方按合同约定分阶段完工向业主移交工程的验收；5.规费：根据国家、省、市和工程所在地区政府部门规定应该由乙方缴纳的费用；6.主合同：是指甲方与业主（或总承包商）签订的‘整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程施工承包合同’……第七条：工期及进度1.根据主合同的工期要求和甲方的施工计划进行施工。施工工期：2012年1月1日至2012年8月30日（节点工期为2012年6月16日，完成主体工程的85%；8月30日完成全部工程内容）……第八条：承包方式本合同采用包工、包料（部分或全部）、包工期、包质量、包某、包文明施工等方式承包施工，并承担2012年1月1日前该项目建设中形成的所有债权债务。第九条：承包价款及计量方式1.本合同工程价款约为￥6651万元，即人民币（大写）陆仟陆佰伍拾壹万元（本项目中标价为93638809元，截止2011年12月底业主计量批复为27125111元，剩余金额66513698元），乙方要向甲方支付中标价的2%作为甲方的管理费，工程各种税费由乙方负担……第十五条：劳务用工及工资支付管理1.乙方必须遵守国家法律、行政法规和政策的规定，及时办理和完善劳动用工、社会保险等手续，合法使用员工，保护员工合法权益，不得拖欠或克扣员工、（农）民工工资。2.乙方未能及时支付其员工或（农）民工工资，乙方同意：在每月向甲方申请支付工程进度款时，由甲方暂扣乙方部分工程进度款代为支付，或通过其他途径代为支付……第十七条：甲方代表本工程甲方指定的现场代表为陈宜新，代表甲方对工程进度、工程质量、安全、文明施工等进行监督和指导，履行甲方职责。第十八条：乙方代表本工程乙方指定的现场代表为刘明，代表乙方履行本合同及与本合同有关的一切活动，对本合同工程进度、质量、安全、文明施工、签署文件、工程计量、结算支付等进行组织实施和负责，履行乙方职责……”。2012年4月16日，建湖县亨泰水利建筑工程有限公司出具授权书一份，载明：“本授权委托书声明：我肖某系建湖县亨泰水利建筑工程有限公司（单位）法定代表人，现授权刘明（公民身份证号码：）为整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程现场管理负责人。负责本公司与中铁港航局集团有限公司整治工程航道项目经理部签订合同以后的相关事宜。受委托人无转委托权，特此委托”。2013年12月18日，刘宜富与刘明形成《刘大线工程HD4标段完工决算单（合同内）》，载明“工程名称：刘大线工程航道HD4标段四工区平地开河段（1K+864-14K+520）。完工日期：2013.6。结算时间：2013.11。一、合同造价：人民币（大写）壹仟玖佰贰拾玖万叁仟柒佰叁拾玖元，￥19293739元。二、决算说明：四工区平地开河段施工范围（1K+864～6K+480）基坑及墙后土方开挖、土方回填，新建护岸，拆除纤道桥及相关临时工程及新团河南岸施工。1.合同内：完成合同造价（含新团河）1929.3739万元，扣除税金及管理费（7%）129.7149万元，扣除模板摊销及试验费用32.0997万元。2.结算款说明：决算造价1767.5593万元-已付款1449.2291万元=结算款（工程结算造价减去已付款项）318.3302万元。3.付款说明：结算款（工程结算造价减去已付款项）318.3302万元按业主实际支付比例从计量款中支付给四工区（刘宜富）。三、工程决算总造价人民币（大写）壹仟玖佰贰拾玖万叁仟柒佰叁拾玖元，￥19293739元。四、结算款（工程结算造价减去已付款项）人民币（大写）叁佰壹拾捌万叁仟叁佰零贰元，￥3183302元”，刘明在上述决算单“发包方负责人”处签字。同日，刘宜富与刘明形成《刘大线工程HD4标段完工决算单（增补费用）》，载明“工程名称：刘大线工程航道HD4标段四工区平地开河段（11K+675-14K+520）。完工日期：2013.6。结算时间：2013.11。一、合同造价：人民币（大写）壹仟玖佰贰拾玖万叁仟柒佰叁拾玖元，￥19293739元。二、增补说明：四工区平地开河段施工范围（1K+864～6K+480）基坑及墙后土方开挖、土方回填，新建护岸，拆除纤道桥及相关临时工程。1.增补费用（1）雨季损失80万元；（2）2011年混凝土材差补贴55万元；（3）临时便道机械费用32万元；（4）新团河挖机帮工13万。小计180万元。2.付款说明：增补费用180万元由刘明于2014年12月31日之前另筹款项支付给予刘宜富。备注‘增补费用180万元按1%月息计付，于2014年12月31日之前支付’。三、工程决算总造价人民币（大写）壹佰捌拾万元，￥1800000元”，刘明在上述决算单“发包方负责人”处签字。2014年1月27日，建湖县亨泰水利建筑工程有限公司整治工程项目部（委托单位）向中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部发出《付款委托书》，载明“今委托港航局刘大线项目部代我项目部支付高某鸿水利工程队工程款（四工区）￥1300000.00元（大写：壹佰叁拾万元整）。收款人：刘宜富。开户行：大丰交行。账号：62×××65”。该《付款委托书》上“经手人”处为刘明签字。2014年1月27日，刘宜富于收到工程款1300000元，对方户名为“中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部”。2019年5月27日，中铁广州局（甲方）与中铁港航局（乙方）签订《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》，其中第四条合并各方的债权、债务承继安排约定“甲、乙双方完成合并，在相关工商变更手续办理完成之日起，乙方所有财产和债权由甲方享有，债务也由甲方承担”，此后双方办理了工商变更手续。盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室（甲方）与中铁港航局（乙方）、中铁广州局（丙方）签订《整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》，载明“鉴于中国中铁股份有限公司对下属中铁港航局集团有限公司及相关单位进行重组并设立中铁广州工程局集团有限公司，并依据住房城乡建设部《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（建市【2014】79号）的规定已将中铁港航局集团有限公司的资质全部转移到中铁广州工程局集团有限公司，以及甲乙双方于2010年11月19日签订的《整治工程项目建设合同》（以下简称原合同）项下所有权利与义务由中铁广州工程局集团有限公司承继的事由。为继续履行原合同约定的相关权利与义务，确保项目顺利完成，甲、乙、丙三方经协商一致，就合同承包人主体变更及相关事宜达成以下协议：1.本协议各方当事人同意原合同的承包人主体由乙方变更为丙方，即丙方取代乙方成为原合同的相对方。2.除本协议约定的情形外，原合同的其他内容不变。3.在本协议生效前，乙方基于履行原合同对甲方所享有的权利和所承担的义务由丙方继承；本协议生效后，丙方按照原合同的约定承继所有权利和义务。4.乙、丙双方必须做好资料、手续等交接工作，因原合同承包人主体变更所产生的全部费用由乙、丙双方自行协商并承担。5.因本协议及原合同而引起的纠纷，适用于中华人民共和国法律；如果协商解决不成，任何一方均有权提交人民法院解决。6.本协议自三方盖章之日起生效，一式六份，各执两份”，上述甲、乙、丙三方均在该协议上加盖公章。涉案整治工程项目于2019年10月29日通过竣工验收，其中LDX-HDSG4合同段审定价为84167709元。亨泰水利建筑工程有限公司于2015年4月29日更名为亨泰水利建筑工程有限公司，亨泰水利建筑工程有限公司于2015年7月17日更名为亨泰水利工程有限公司，亨泰水利工程有限公司又于2015年8月5日更名为亨泰水利工程集团有限公司。一审审理中，一审法院询问刘宜富是否追加亨泰水利工程集团有限公司为本案被告参加诉讼，刘宜富表示不申请追加。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当为无效合同，本案中，刘宜富借用高淳县永鸿水利工程队的资质与中铁港航局整治工程项目经理部签订《工程劳务分包合同》，并实际进场施工，该《工程劳务分包合同》应为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述分包合同虽无效，但案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，刘宜富作为实际施工人，其有权参照合同约定主张工程款。本案的争议焦点为，中铁广州局、刘明在本案中应否承担向某富支付工程款的责任，若承担，承担的责任形态？刘宜富的诉讼有无超过诉讼时效？首先，中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部与刘宜富的挂靠单位高淳县永鸿水利工程队签订了《工程劳务分包合同》，在刘宜富施工过程中，亨泰公司又与中铁港航局签订了分包合同约定由其施工整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程，在该份合同中，亨泰公司指定刘明为其现场代表，并出具授权委托书，授权刘明为整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，经查明刘明在2012年3月1日即亨泰公司与中铁港航局签订分包合同前就已实际参与案涉LDX-HDSG4标段工程的施工，但刘明既未提交其与中铁港航局的劳动合同或工资发放等证据，又未提交其与亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据，中铁港航局、亨泰公司均否认刘明为其员工，根据一审法院立案受理的涉及“整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程”的关联案件审理情况及涉案工程数个实际施工人（另案）的陈述及举证，一审法院能够相信就整治工程航道项目LDX-HDSG4标段的全部或部分工程，刘明在2012年3月1日前系挂靠有资质的建筑施工企业从中铁港航局处进行了工程承包，后又将其承包部分对外向不同实际施工人进行了分包，结合亨泰公司陈述其在与中铁港航局签订分包合同后亦有组织进场施工，也就是说在2012年3月1日后，亨泰公司签订的分包合同所涉工程中有部分工程由刘明借用亨泰公司资质继续施工或施工（包含2012年3月1日前分包出去但未完工部分）、有部分工程由亨泰公司直接承包施工。本案刘宜富的施工时间在亨泰公司进场前，该部分工程应属刘明借用资质从中铁港航局处承包部分，在亨泰公司进场前刘宜富未能施工完毕，亨泰公司进场后刘明借用该公司资质情形下由刘宜富继续施工直至施工结束，并与刘明形成了《刘大线工程HD4标段完工决算单（合同内）》、《刘大线工程HD4标段完工决算单（增补费用）》，故刘宜富主张刘明承担给付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。中铁港航局将其承包的整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程对外分包，其应当对给付工程款承担连带责任，因中铁港航局已注销，根据《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》、《整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》的约定，刘宜富主张中铁广州局对刘明的给付工程款义务承担连带责任并无不当，依法予以支持。关于亨泰公司与中铁港航局签订的分包合同中约定“承担2012年1月1日前该项目建设中形成的所有债权债务”系两公司的内部约定，不得对抗第三人，刘宜富经一审法院释明后，未追加亨泰公司作为本案被告并要求其承担给付工程款责任，系刘宜富对自身权利的合法处分，一审法院依法予以确认。至于中铁广州局辩称其已与亨泰公司办理完相关结算，已不欠付工程款，中铁广州局并未提交充分有效的证据予以证实，一审法院对此依法不予采信。其次，刘宜富施工的工程项目合同内未付工程款为3183302元、增补项目工程款为1800000元已在2013年12月18日的《刘大线工程HD4标段完工决算单（合同内）》、《刘大线工程HD4标段完工决算单（增补费用）》中予以了确认，就上述未付款中合同内的3183302元双方并未约定具体的支付时间，但就增补工程款1800000元双方在决算单中约定于2014年12月31日前按月息1%予以支付，因在决算单出具后于2014年1月27日支付了1300000元，该1300000元应在约定先给付的1800000元中予以扣减，故刘明、中铁广州局应当承付500000元自2015年1月1日起按月利率1%计算的逾期付款利息、承付3183302元自起诉之日即2020年9月4日起的逾期付款利息。因刘宜富的诉讼请求为要求刘明、中铁广州局共同支付工程款3633302元，并未超出刘明、中铁广州局应支付的工程款3683302元，该请求系刘宜富对自身权利的合法处分，一审法院依法予以确认，故刘明应给付刘宜富工程款3633302元，并承担500000元自2015年1月1日起至实际履行之日止按月利率1%计算的利息；承担3133302元自2020年9月4日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，中铁广州局承担连带给付责任。最后，中铁广州局虽对刘宜富的诉讼时效提出异议，但并不能免除其作为违法分包人对支付工程款承担连带责任的义务，另刘明未到庭答辩，不排除刘宜富存在直接向刘明主张工程款的情形，另结合涉案工程于2019年10月29日才通过竣工验收，后确定了工程结算价款，故一审法院对中铁广州局陈述的刘宜富的主张已超过诉讼时效的答辩意见依法不予采信。刘明经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、刘明于判决生效后15日内向某富支付工程款3633302元，并承担500000元自2015年1月1日起至实际履行之日止按月利率1%计算的利息；承担3133302元自2020年9月4日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、中铁广州局对刘明的上述给付义务承担连带责任；三、驳回刘宜富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51532元，由刘宜富负担12902元，由刘明、中铁广州局负担38630元。刘明、中铁广州局于判决生效之日起15日内将上述应负担的诉讼费用38630元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××42。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁广州局提交了关于整治工程结算事宜告知函一份（复印件）及快递凭证（复印件），证明中铁港航局已完成了与亨泰公司的最终结算，并付清了全部工程款，不存在欠付工程款的相关事实，故不应承担相应的连带付款责任。刘明的质证意见为，对该告知函形式上的真实性予以认可，对具体内容的表述和关联性、合法性不予认可。刘宜富质证意见为，真实性由法院核实，关联性、合法性均不认可，该证据是中铁广州局与亨泰公司之间的结算事宜，与刘宜富无关，且该结算是中铁广州局单方确认其已付清工程款。刘明提交了以下证据：证据一，中国中铁整治工程项目LGX-HDSG4标段质量管理保证措施组织机构表、元旦值班表、春节值班表；证明刘明在该项目部任项目副经理；证据二，申请人拟投入本标段人员组织机构框图、拟投入本合同工程主要人员情况表、经历表；证明中铁港航局在刘大线项目施工中投入了主要的管理团队，中铁港航局才是本合同的总承包商，刘明不是本工程的挂靠人和发包人；证据三，整治工程四标段施工补贴表（均系复印件），证明项目计划部负责人刘某制表，刘明以项目部副经理的领导身份审批补贴，刘明在中铁港航局领取了工程报酬；证据四，整治工程航道船闸施工合同2011年6月后材料调差方案报批稿（均系复印件），证明整治工程项目部根据工程业主的安排提交该报批表，但是工程业主没有批准报批表所申请的材料调差方案。证据五，四标段欠付工程款明细、LDX-HDSG4标四工区扣减长度统计表、四工区结算扣除金额（均系打印件），证明刘大线工程项目部已对刘宜富进行了账目核算，刘宜富A3型护岸共194.7米未完成，须扣除总价645819元。中铁广州局的质证意见为，对证据一的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。真实情况是中铁港航局将亨泰公司的现场负责人刘明以及下属员工纳入项目管理当中，在项目施工过程中是一种常在现象，刘明的真实身份是亨泰公司的现场负责人，并不是也不可能是中铁港航局项目部的项目副经理；对证据二的真实性、合法性予认可，对证明目的不予认可；对证据三的“三性”均不予认可；对证据四、五的“三性”由法院认定。刘宜富质证意见为，对证据一的“三性”予以认可，该措施实行于2010年12月20日，而依据一审法院查明的事实，刘明与亨泰公司签订的合同是在2012年3月1日，因此不可能存在刘明系挂靠亨泰公司承接案涉工程。根据2010年12月20日的组织机构关于一工区处已载明刘宜富的身份以及一审庭审中刘宜富提供的其与周某的邮件，也能体现出周某、刘某的身份，该事实能够证实刘明在2010年就已经作为中铁港航局的相关项目副经理以及周某、刘某同样系中铁港航局项目部的相关负责人员。结合上述情况，能够证实刘宜富实际是和中铁港航局存在施工关系，而非刘明或者刘明所挂靠的亨泰公司。对证据二的“三性”均予以认可，但与本案不具有关联性。证据三的真实性由法院核实，同时依据该证据能够证实刘某以及刘明均能够代表中铁港航局项目部与刘宜富进行结算。证据四的真实性由法院核实，但该证据与本案不具有关联性，即使该证据真实，其中所载明的是关于材料差价方案，而刘宜富在决算中增补的是施工增补，属于合同范围以外所产生的工程量的增补，与材料调差并无关联性，且该材料调差是中铁港航局与业主之间的法律关系，与刘宜富已经办理的结算单无关。对证据五中的欠款明细没刘宜富的签字确认，双方应当以2013年形成的决算单作为双方结算依据。对于统计表的“三性”均不予认可，上述两份表格均是由中铁港航局或刘明单方制作，且形成时间无法确认。双方在2013年11月份已经就刘宜富所施工的范围及内容进行核定，并办理相应结算，而案涉整体项目从施工到业主审核将近10年，其中施工发生何种变化以及中铁港航局与业主之间如何进行结算已无法确认。本院经审核认为，中铁广州局、刘明提交的证据均不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中铁港航局就整治工程项目LDX-HDSG4标段工程和亨泰公司签订的《整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程分包合同》、刘宜富借用高淳县永鸿水利工程队的资质签订的《工程劳务分包合同》均为无效合同。因刘宜富实际施工了工程，且案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，故刘宜富作为实际施工人，其有权参照合同约定主张工程款。关于各方当事人法律关系如何确定的问题。本案中，中铁港航局在承接整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程后，于2012年3月1日与亨泰公司签订分包合同约定由亨泰公司施工整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程。亨泰公司在该份合同中指定刘明为其现场代表，后又出具授权委托书，授权刘明为整治工程航道项目LDX-HDSG4标段工程的现场管理负责人，而刘明早在2012年3月1日前就已参与上述工程的施工，刘明主张其系受中铁港航局及亨泰公司的聘用参与工程管理，但中铁港航局、亨泰公司均否认刘明系其员工，刘明亦未提交其与中铁港航局、亨泰公司间的劳动合同或工资发放等证据。而刘明就案涉工程不但与刘宜富进行了结算，且在决算单中明确增补费用由其于2014年12月31日之前另筹款项支付给刘宜富，结合中铁广州局的陈述、中铁港航局与亨泰公司签订的合同内容，可以认定案涉工程系刘明在2012年3月1日前挂靠有资质的建筑施工企业从中铁港航局处进行了承包，后又将其承包工程向不同实际施工人进行了分包，在2012年3月1日后借用亨泰公司的资质继续承包。关于中铁广州局是否系本案适格被告的问题。中铁港航局承接盐城市整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的整治工程项目LDX-HDSG4标段工程后，将案涉工程非法分包给刘明挂靠的亨泰公司施工，故其应对案涉工程款的支付承担相应的法律责任。因中铁港航局已注销，根据《中铁广州工程局集团有限公司吸收合并协议》《整治工程项目建设合同承包人主体变更协议书》的约定，中铁港航局就案涉工程的全部权利义务均应由中铁广州局承继，其主张刘宜富未在公告期内申报案涉债权，则其不承担民事责任没有法律依据。中铁广州局还主张其已经与亨泰公司结清了工程款，但其提交的证据不足以证明与亨泰公司结清了工程款，故一审认定中铁广州局对刘明的给付工程款义务承担连带责任并无不当。关于刘宜富的诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。本案一审审理时，刘明经法院合法传唤未到庭参加诉讼，其亦未提出刘宜富的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，且二审时刘明认可刘宜富曾就案涉工程款找过刘明，故刘宜富对刘明的诉讼请求并未超过诉讼时效。而中铁广州局作为案涉工程的总承包方，其与刘明挂靠的亨泰公司签订的合同中约定，工程款的结算必须在主合同结算的基础上进行，且最终结算须经中铁港航局主管部门审核，并同意以中铁港航局主管部门的审核作为工程款的最终结算，由中铁港航局主管部门签字盖章后方能生效。鉴于涉案工程于2019年10月29日才通过竣工验收，后确定了工程结算价款，故一审法院认定本案没有超过诉讼时效并无不当。另，中铁广州局主张一审未将刘宜富提交的中铁港航局集团有限公司整治工程项目经理部与高淳县永鸿水利工程队签订的《工程劳务分包合同》交由其进行质证，二审中已经组织了各方对该证据进行补充质证。综上，中铁广州局的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51532元，由上诉人中铁广州工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年五月二十八日书记员 成以琴