浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终432号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴梦强，男，1997年12月18日出生，汉族，江西省横峰县人，中专文化，务工，户籍地横峰县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 原审被告人徐金权，男，1996年2月13日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化，无业，户籍地横峰县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。 原审被告人甘曼婷，女，1998年8月3日出生，汉族，江西省横峰县人，中专文化，务工，户籍地横峰县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。 原审被告人罗信，男，1994年11月27日出生，汉族，江西省新建县人，高中文化，务工，户籍地新建县。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。 原审被告人付倩，女，1993年9月5日出生，汉族，安徽省蒙城县人，大专文化，无业，户籍地蒙城县，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月7日变更为取保候审。 原审被告人潘广，男，1997年7月30日出生，汉族，江西省兴国县人，高中文化，无业，户籍地兴国县。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同月24日变更为取保候审。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控上述被告人犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）浙01刑初23号刑事判决。吴梦强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为被告人吴梦强指派了辩护人。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查吴梦强的上诉状和辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人吴梦强，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 杭州市中级人民法院判决认定: 2017年2月，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件，私自设立博汇亨通平台，并通过位于浙江省杭州市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引被害人在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。2017年3月至2018年3月，被告人徐金权从游某处获得博汇亨通平台代理权限，伙同被告人甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广等人，在明知系虚假交易平台的情况下，利用QQ、微信添加陌生人为好友后，以平台正规可靠、有高额回报等为诱饵骗取多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并由徐金权等人假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在平台内进行频繁的虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人交易亏损和缴纳虚高的手续费，从而骗取被害人投资款。2018年6月，被告人罗信直接从博汇亨通平台获得代理权限继续从事上述行为。被告人徐金权作为一级代理商，通过联系甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广等人为二级代理商及直接联系被害人的方式，骗取被害人资金共计人民币1070.04万余元（以下币种均为人民币）；被告人甘曼婷作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计94.12万余元；被告人吴梦强作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计77.39万余元；被告人付倩作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系客户的方式骗取被害人资金共计28.49万余元；被告人潘广作为徐金权名下二级代理商，通过联系下级代理商及直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计25.05万余元。被告人罗信作为一级代理商，通过直接联系被害人的方式骗取被害人资金共计71.27万余元。 2018年5月3日和4日，被告人罗信、潘广分别接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供认犯罪事实。 案发后，公安机关从被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩、罗信等人处扣押了笔记本电脑5台、电脑一体机1台、电脑主机3台、手机7部；冻结被告人徐金权银行账户内32.3万余元。被告人付倩退出赃款28.49万余元，被告人潘广退出赃款13万元。 杭州市中级人民法院认为，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信诈骗数额特别巨大，付倩、潘广诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。徐金权在共同犯罪中地位仅次于平台经营者，不宜认定为从犯。罗信虽作为一级代理商，但仅单独代理一个月左右，从其作用、地位考虑，可认定为从犯；甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广均系徐金权名下的二级代理商，联系的被害人、代理商数、规模均不大，亦可认定为从犯；罗信、潘广接到公安机关电话传唤后自动到案，且如实供认犯罪事实，可认定为自首，对罗信、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广均可减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，作出判决如下：（1）被告人徐金权犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。（2）被告人甘曼婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（3）被告人吴梦强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。（4）被告人罗信犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（5）被告人付倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（6）被告人潘广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（7）责令被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广以其参与额为限退赔违法所得共计人民币一千零七十万零四百五十二万五角五分，被告人罗信退赔违法所得人民币七十一万二千七百七十三元（包括已缴纳的退赃款人民币四十一万四千九百十六元，以及被告人徐金权银行账户内的人民币三十二万三千五百三十九元一角三分及孳息，从被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩等人处扣押未随案移送的笔记本电脑五台、电脑一体机一台、电脑主机三台、手机六部，从被告人罗信处扣押手机一部的拍卖所得款），按损失比例发还各被害人。 被告人吴梦强上诉提出：其作为同案犯徐金权名下的二级代理商，仅仅拿到被害人缴纳手续费的提成，此外还返还给被害人和下级代理商佣金，原判认定的诈骗数额有误，量刑过重，要求二审法院从轻改判。其二审辩护人辩护提出：（1）吴梦强名下的代理商有盛某1和吕盼盼，盛某1名下有盛某2、温某冰、孙某、刘某2等四名被害人，盛某1与盛某2系父子关系，经盛某2要求，吴梦强将盛某2的返还佣金21万余元直接支付给盛某1；吕盼盼名下有被害人陆某、刘某1、杨某、华某、赵某、王某1、魏某，吴梦强将上述六人的返还佣金16万余元直接支付给吕盼盼。因此原判认定吴梦强诈骗的事实不清，证据不足，认定诈骗数额时应扣除上述两笔转款37万余元。（2）吴梦强作为徐金权的二级代理商，从事的是相当于业务员的角色，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。（3）原判量刑过重，要求二审法院对吴梦强从轻改判。 经审理查明，原判认定徐金权、吴梦强等六被告人诈骗的事实，有被害人常某、汤某、张某1、栗建伟、王某2、黄某、肖某、朱某等人的陈述，银行交易明细，聊天记录，平台交易记录，审计报告，以及查扣的电脑、手机、笔记本等证据证实。被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广对犯罪事实亦均供认不讳，所供不仅能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。 针对被告人吴梦强及其辩护人所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下： 1.关于诈骗数额认定 经审理查明：（1）本案中，博汇亨通平台的组织架构形式为以祝某、游某等为首创建该平台，之后往下联系一级代理商，再由一级代理商继续联系子代理商或直接联系被害人，从平台至代理商逐层收取手续费并进行瓜分获利，具体比例由双方自行协商，最后直接联系被害人的代理商也存在以高额返还佣金为诱饵吸引被害人至平台投资的情况，返还佣金的比例也各有不同，甚至还存在不予返利的情况。本案中已查清子代理的被害人获得了较多的佣金，而未查清子代理的被害人获得佣金极少。被告人徐金权是博汇亨通平台一级代理商，被告人吴梦强是二级代理商，吴梦强名下有两个三级代理商盛某1、吕盼盼和十五个直接被害人。盛某1名下有盛某2、温某冰、刘某2等3个被害人，入金共37万余元，出金共11万余元。吕盼盼名下有7个被害人：陆某、刘某1、杨某、华某、赵某、王某1、魏某，入金共46万余元，出金共17万余元。吴梦强的其余15个直接被害人入金共93万余元，出金共37万余元，其中王某3、王某2、詹某、曾某、张某2、张某3、谢某等6个被害人共获得返还佣金34万余元。因此，吴梦强名下被害人入金共177万余元，出金66万余元，返还被害人佣金34万余元，上述被害人的实际损失77万余元即是吴梦强的诈骗犯罪数额。本案中本金未能得到全部返还的被害人所获取的返佣均已在诈骗犯罪数额中予以了扣减。（2）徐金权等人直接联系的被害人，因其直接与被害人商某返佣比例，徐金权等被告人直接将佣金返还给被害人且证据确实、充分的，从主客观而言对于该返佣部分没有非法占有的故意和行为，因此，该直接返还被害人的佣金数额可根据在案被告人的银行转账记录结合其余证据在其犯罪数额中予以扣减。（3）徐金权等人通过代理商再联系被害人的情况中，徐金权等人仅与代理商确定收益的分配比例，再让代理商去吸引被害人投入资金，支付给代理商的钱款属于分赃性质而不应在徐金权等人的诈骗数额中扣除；而代理商具体给被害人有无返佣、返佣多少均由代理商自己与被害人商某，徐金权等人对此不知情且无法控制，代理商再返佣给被害人的钱款不应在徐金权等人的犯罪金额中扣除。原审在计算吴梦强诈骗数额时不予扣除返还给盛某1、吕盼盼的款项并无不当。被告人吴梦强及其辩护人就此提出的异议不能成立，本院不予采信。 2.关于共同犯罪中所起作用 经审理查明：被告人徐金权作为一级代理商，与平台经营人员取得联系后，独立联系代理商及投资被害人，其名下联系的代理商有30余个，直接或间接联系的被害人有344人，其中亏损被害人就高达302人，其作为中间环节起到承上启下的作用，为诈骗平台在社会上物色到更多被害人起到重要的作用，在本案共同诈骗犯罪中显然系主犯。被告人吴梦强系徐金权名下的二级代理商，联系的被害人、代理商的人数、规模均不大，可认定为从犯。原审法院对主从犯的区分并无不当，且在量刑已经按照吴梦强在共同犯罪中所起作用予以减轻处罚，吴梦强及其辩护人再以此要求改判的理由不足，本院不予采信。 本院认为，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信诈骗数额特别巨大，付倩、潘广诈骗数额巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，徐金权系主犯，应从严惩处。甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广起次要作用，系从犯，罗信、潘广还有自首情节，均可依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。被告人吴梦强及其辩护人要求从轻改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回吴梦强的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年三月二十七日 书记员  俞少虹