上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初2000号原告：蔡美德，男，1974年4月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：皮岗升，上海市尚法律师事务所律师。被告：熊宗峰，男，1977年5月15日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：王京普，上海市鸿生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**艳，上海市鸿生律师事务所律师。原告蔡美德与被告熊宗峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序。审理中，被告熊宗峰向本院提出反诉，本院受理后依法与本诉合并审理，后被告熊宗峰申请撤回反诉，本院予以准许。2020年1月10日，本院裁定本案转为普通程序。2019年4月11日、2019年5月16日、2020年7月7日，本院三次公开开庭审理。原告蔡美德(第三次未出庭)及其委托诉讼代理人皮岗升、原委托诉讼代理人郑辉芳(第三次未出庭)，被告熊宗峰及其委托诉讼代理人王京普、王**艳(仅第二次)三次均到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。原告蔡美德向本院提出(变更后)诉讼请求，判令：1.确认其与被告于2016年7月2日签订的清包合同于2018年5月6日解除；2.被告向其支付委托案外人发某的整改费277,807.50元；3.被告向其管理案外人实施整改发某的人员工资412,860元；4.被告向其支付其受到总包和业主的罚款480,457元；5.被告向其返还超付工程款185,368元。事实及理由：上海和合工程技术有限公司(以下简称“和合公司”)将本区高科西路与东明路交叉口的周家渡01-07项目(以下简称“案涉项目”)的消防工程(以下简称“系争工程”)向其发包，其后转包给被告。2016年7月2日，其与被告就系争工程签订清包合同，约定由被告为系争工程提供劳务清包服务；被告应确保工程达到甲方和鲁班奖的要求，且配合鲁班奖验收任务及承担因施工工艺造成的返工。被告于2016年5月进场，系争工程于2017年5月31日通过消防验收。2017年5月中旬至2018年5月期间，业主及总包进场检查，要求对工程中不符合鲁班奖要求的项目进行整改。其要求被告予以整改遭拒，其为不影响鲁班奖评奖进度而要求被告退场，被告于2018年5月6日退场。其之后聘请案外人对系争工程进行整改，直至2018年11月14日结束整改。系争工程虽通过消防验收，但工程质量尚未达到工程设计图纸和施工技术规范的要求，故工程质量不符合合同约定。其要求被告整改遭拒，被告的行为已构成根本违约，其有权解除合同，因被告于2018年5月6日退场，故清包合同于该日解除。其在被告退场后另聘请案外人对工程进行整改而支出整改费185,205元，又聘请管理人员监督整改工程而支出工资275,240元。被告按约应按上述费用的1.5倍作出赔偿，即被告应向其支付整改费277,807.50元、人员工资412,860元。业主、总包以消防管未按要求封堵、施工区域内未清理废料和垃圾等原因对和合公司处以罚款，和合公司又对其处以罚款，故其要求被告支付罚款480,457元。其向被告超付工程款185,368元，被告应予返还。如法院认定清包合同无效，仍坚持其诉请。被告熊宗峰辩称，鲁班奖的评审标准主要是对设计和技术创新方面的要求，对于施工工艺并无特殊要求。施工全程均有业主及总包的项目经理、设计师、监理单位及原告人员在场监督，其已按约完工，系争工程于2017年5月通过消防验收并交付业主使用，故工程质量符合合同约定。其于2017年5月至2018年5月期间在现场维护整改，已履行保修义务。案涉项目共有1至3号楼，其中1号、3号楼通过消防验收后，业主将两幢楼出租给小业主，由小业主进行装修后通过二次消防验收；2号楼因房屋使用性质变更而重新设计后通过消防验收，故案涉项目的后续整改与系争工程无关。其对于清包合同的履行不存在违约行为，故不同意合同解除的诉请。原告本应负责在工程现场进行监督管理，其支出的工人工资为履约的必要成本，故不同意支付工人工资的诉请。原告要求其承担罚款的理由不属于合同约定其应承担罚款的情形，且原告也未提供有效证据证明其已实际支付罚款，故不同意支付罚款的诉请。双方已在另案中就工程款的支付达成和解，原告不存在超付工程款的情况，故不同意返还工程款的诉请。如法院认定清包合同无效，仍坚持其答辩意见。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据在卷的证据材料及庭审笔录，本院查明案件无争议事实如下：上海中建兴孚投资有限公司(以下简称“兴孚公司”)作为业主将案涉项目发包给中国建筑第八工程局有限公司(以下简称“中建八局”)，中建八局作为总包将案涉项目中的系争工程分包给和合公司，和合公司又将系争工程转包给原告。施工过程中涉及的上海东孚投资发展有限公司(以下简称“东孚公司”)为中建八局的投资公司。2016年7月2日，原告(承包单位、甲方)与被告(清包单位、乙方)就系争工程签订清包合同。第一条“工程概况”约定，所有材料由甲方供应；本工程图纸设计内的大空间自动喷水灭火系统、防火门监控系统、室内消火栓系统、室内喷淋系统、室内消防报警(包含气体灭火报警系统、但不包预埋工程)、设备安装、系统调试及其他需要消防联动部分的接线调试等，包含消防水泵房工程，乙方负责本工程内的自检调试、检测调试及验收；施工用工具设备由乙方自行解决。第三条“工程质量”约定，乙方本着创精品工程，树公司形象的原则精心组织、规范施工，服从甲方现场项目部指挥，确保工程达到甲方与业主的鲁班奖要求，根据国家验收标准，乙方保证工程一次性验收100%达到合格标准，如因乙方原因造成甲方工程质量验收不合格或达不到业主要求所引起的一切责任和经济损失由乙方承担。第四条“施工责任”约定，乙方宿舍要整洁、临时施工用电用水要规范，如因乙方违章作业或不采取安全防范措施等被业主、监理、安监部门处以罚款由乙方自行负责，甲方有权对乙方罚款。第4.7条约定，如因乙方原因造成工期延误、质量差，甲方有权增加施工队，增加施工队工资根据市场价的1.5倍从乙方工程款中扣除。如乙方没有能力完成需终止合同，乙方应先做好已完工程量移交工作，3天内完全退场。如甲方同意乙方终止合同，乙方退场后开始结算，甲、乙同意按照工程量的50%结算工程款。第七条“付款方式”约定，乙方必须配合甲方、业主、监理、总包单位进行鲁班奖验收任务，由于施工工艺等造成的返工，由乙方自行承担，由于甲方材料问题造成的返工，由甲方负责补偿乙方务工费用；工程竣工验收完成后，乙方在15天内提交决算材料，甲方一个月审核完成后个月内付至人工总费用的97%；工程总费用提取3%作为维保金，根据业主合同进行维保，维保时间为一年，维保完成经业主确认后，一周内付完维保金的余款。第八条“工程安装费结算方式”约定，本工程按照浙江2010定额人工单价83元/每个定额工计算，工程量按照实际现场发某的工程量为准，机械费按照浙江2010定额计算，如果涉及装修部分每个喷淋头另补工资按35元计算。第九条“双方职责”约定，甲方提供乙方工程图纸，将材料采购到工地现场，负责对乙方班组人员进行技术交底、安全交底，全面监督乙方做好各项安全生产工作，对乙方违反安全生产规定者采取必要的罚款措施；乙方向甲方提供工序报验、隐蔽工程验收、分部分项目验收，并在工程结束后提供竣工图纸。2017年5月31日，案涉项目通过消防验收。2017年9月15日，案涉项目1号、2号楼室内精装修工程通过消防验收。2018年2月1日，案涉项目2号楼室内精装修通过消防验收。审理中，双方确认系争工程仅与第一次消防验收通过有关。原告称系争工程与水电工程、弱电工程等工程同时施工；因业主提出可对系争工程先行验收，其向业主提交工程材料后，业主向消防部门提出验收申请，消防部门对系争工程的局部抽样检查，检查合格后准予备案。2019年2月14日，中国建筑业协会公布2018—2019年度第一批中国建设工程鲁班奖(国家优质工程)入选工程名单，名单中包括案涉项目。2019年12月13日，中国建筑业协会作出关于颁发2018—2019年度第一批中国建设工程鲁班奖(国家优质工程)的决定，获奖名单中包括案涉项目。另查明，中国建筑业协会印发的《中国建设工程鲁班奖评选办法(2017年修订)》第十一条“申报工程应具备以下条件”第(二)项为工程项目已完成竣工验收备案，并经过一年以上使用没有发现质量缺陷和质量隐患，第(六)项为积极采用新技术、新工艺、新材料、新设备等。再查，(2019)沪0115民初13473号建设工程施工合同纠纷一案，被告诉请原告支付系争工程的工程款，后经本院主持调解，双方于2019年12月23日签订协议，确认扣除原告已付款外，原告还应向被告支付工程款96万元，本院于同日据此协议作出调解书(以下简称“13473号调解书”)。就有争议事实，本院将原告提交的证据按其证明目的分述如下：(一)原告为证明被告未按要求进行整改，提交如下证据：(1)兴孚公司及和合公司于2017年9月23日向被告发送的关于创杯销项整改通知，载明问题有：1.地下室消防水泵房(螺丝长度、方向、焊缝不平、法兰不对称)；2.湿式报警阀(排水管未进入集水坑、设备漏水)；3.金属软管(超长使用)；4.设备没有安全跨接(软接头、基础与泵体)；5.管道油漆(不均匀、露白、污染)；6.消防设备(污染、损坏)；7.地下室穿线管贴顶板敷设(应暗敷)；8.管道支架缺少，支架安装位置不正确；9.屋顶温压泵房(接线乱、焊接配件及焊缝不符合要求)；10.屋顶电梯控制柜联动线乱，限期于2017年7月15日整改完成回复。(2)兴孚公司及和合公司于2017年10月24日向被告出具的通知，载有：现场总承包单位组织过几次整改检查，各单位基本完成各项整改内容，目前消防的明管改暗敷施工，至今仍未安排人员施工。项目公司于2017年10月21日发出通知，要求被告在2017年10月22日前安排专业人员配合现场开槽的劳务人员、断开报警开通线路、确定开槽位置、完成专业系统放线、抹灰、开通系统功能。截止2017年10月24日仍未见人员到场施工。(3)兴孚公司及和合公司于2017年11月3日向被告发送的通知，载明：前期消防专业创杯整改的内容照片，公司多次下发专业承包人，截止2017年11月3日，整改进度严重滞后，望承包人抓紧在2017年11月10日前完改。(4)东孚公司及和合公司于2018年4月19日向被告发送的整改通知，载明：1.屋顶高位水箱的溢水管弯头需补漆；2.流量开关的金属软管前增加一段短管和支架；3.管道保温的保护外壳上的绣螺丝更换，支架抱箍螺丝除锈、刷银粉漆；4.稳压泵房内软管保护不到位；5.管接头上的生料带未清理，补气罐上的包装袋未清理；6.泵及罐上无永久性标示；7.水泵软连接的螺丝调整方向，法兰不平调正；8.软接设备基础接地未作；9.地下A区2个阀门旁边距离大，增设支架；10.消防箱补片的样板由创建负责人确认；11.消防箱的门开启方向不正确，上述问题请在4月30日前完成整改。(5)东孚公司及和合公司于2018年4月24日向被告发送的整改通知载明：现场检查问题属于合同内施工技术的通病，要求你在规定的时间节点内完成整改工作。(6)和合公司于2018年5月6日向被告发送的通知，载明：因鲁班奖创建工作不能停止，现按市场人工价3倍委托第三方于5月7日开始进场施工(从结算款中扣除)。请在5月8日前配合完成现场移交工作。要求你方在2018年5月10日前退场。(7)兴孚公司于2018年4月30日向和合公司出具的工作联系单、(8)其于2018年6月至7月期间向被告发送的整改通知若干等。被告认可证据(1)-(6)、(8)的真实性，称未收到证据(7)，且该通知系由业主发送给和合公司；对证据(1)所载的问题作如下说明：第1项，是材料问题造成，焊缝不平已处理；第2、3项，因图纸与施工技术规范要求不匹配而造成；第4项，设备安全跨接应属于水电工程；第5、6项，暖通、水电、幕墙班组在其完工后造成管道及设备污染；第7项，不属于合同内项目；第8项，业主提出新的要求，其也已按要求施工；第9项，确认情况属实，但水箱是原告委托他人施工的项目，至于接线问题是因为检查的标准变更；第10项，图纸未对控制柜接地线作出要求；对证据(4)所载的问题作如下说明：第1-5项、第9项，为人为破坏、材料原因及使用原因造成；第6、10项，是材料原因所致；第7、8项，不属于其施工范围。原告解释称证据(4)上的第10、11项确不属于图纸的要求。本院认为，因被告认可证据(1)-(6)、(8)的真实性，故对其真实性予以确认。证据(3)、(6)未能显示原告要求被告整改的具体项目，故对其证明力难予确认，至于证据(1)、(2)、(4)、(8)的证明力将在说理部分阐明。审理中，本院向原告释明其是否对证据(1)、(4)所载明的整改内容是否存在、其成因及相应的整改费用进行司法鉴定，原告表示拒绝。(二)原告为证明在被告离场后，中建八局向其指示对系争工程进行整改，其按中建八局的指示聘请案外人进行整改，提交：(9)2018年6月之后的质量整改通知单、2018年7月之后的鲁班奖小组例会会议记录、2018年7月之后的鲁班奖责任状等。(10)其申请被告退场后的施工人员王彬到庭作证，王彬称其于2018年5月10日至同年11月20日期间在工程现场按原告指示进行施工，其在现场发现工程存在的问题部分是因小业主装修所致，部分因被告施工造成。(11)其申请证人中建八局工作人员邵建国到庭作证。邵建国为案涉项目的现场质量总监，称中建八局派驻监理人员在现场检查施工队的施工情况，其对系争工程的重点部位进行抽查，由整改人员进行统查；本院进而询问其检查过程中发现“工艺的问题还是做法的问题比较多”，邵建国称做法(即施工方案)的问题较多。本院认为证据(9)由中建八局提供，两证人到庭接受本院及双方当事人询问，故对本组证据的真实性予以确认。(三)原告为证明其聘请案外人对系争工程进行整改而支出的费用情况，提交整改合同、考勤记录及领款清单等。被告认为与其无关，且合同的主体是和合公司，且合同未显示具体整改项目。本院认为，被告的质证意见成立，且考勤记录和领款清单上仅显示日期和人员，不能反映某一具体项目所对应的相应款项，故对其证明力难予确认。(四)原告为证明其接受罚款情况，提交落款日期为2016年12月至2017年10月期间的工作联系单若干份及和合公司出具的处罚通知。被告不认可其真实性和证明力。本院认为，联系单为原告从中建八局调取，故对其真实性予以确认，通知上虽显示中建八局称和合公司的施工进度晚于时间节点要求等将对其处以罚款，但不能证明和合公司是否已向中建八局支付相应罚款，更不能证明罚款最终由原告负担，故对其证据效力及证明力均不予确认。本院认为，系争工程由中建八局发包给和合公司，后由和合公司转包给原告，再由原告转包给被告，而被告缺乏相应施工资质，故案涉清包合同因违法转包和承包人缺乏相应资质而无效。因合同无效，故对原告请求确认合同解除的诉请不予支持。关于被告在清包合同项下的主要合同义务，合同的文字表述为“确保工程达到甲方与业主的鲁班奖要求，根据国家验收标准、乙方保证工程一次性验收达到合格标准”、“乙方配合甲方及业主、监理、总包单位进行鲁班奖验收任务”。可见，被告的主要合同义务包括确保系争工程的工程质量符合国家规定并得以一次性验收通过，以及在鲁班奖验收期间配合原告对工程进行整改。从消防验收通过的过程来看，原告称业主认为系争工程可提前验收，故向消防部门提出申请，可见原告作为发包人在消防验收之前认可工程已具备验收条件，而系争工程经消防部门抽查合格后确于2017年5月31日验收通过，可以认为工程质量已达到国家标准。进而关于被告是否怠于履行配合创杯的整改义务问题。首先，原告提交的证据(1)、(2)、(4)载明其在被告退场前提出的具体整改项目，证据(2)与证据(1)的第7项内容一致，被告对此提出已完成整改、不属于其施工范围、图纸与施工技术规范的要求不一致、检查标准变更等异议。本院认为，证据(1)中第5、6项，从建筑行业惯例来说，一般应由后道工序施工人员对前道工序做好保护措施，故难以认定此两项整改内容应归责于被告；现有证据的基础上难以判断第4、9项是否属于被告的施工范围以及第1、8项问题是否存在；关于第2、3项问题，虽存在图纸与施工技术规范不一致的情况，但被告作为施工人应及时与发包人进行核实，而非置之不顾，故对此应承担整改义务；第7、10项问题，在原告对已完工项目提出细化方案的情况下，被告应按照原告指示进行施工，故被告对此也应承担整改义务。关于证据(4)所载的整改内容，现有证据不足以显示第1-5项及第9项问题是否因被告的工艺或是其他原因造成、以及第6至第8项及第10项是否属于被告的施工范围；第11项问题，图纸上虽未明确消防门开启方向，但在原告指出方向错误之后，被告应履行整改义务。根据上述认证情况，结合原告提供的证据(10)、(11)显示业主及被告之后的施工人也称系争工程的整改内容主要并非由被告工艺所造成，又因原告在审理中明确表示不对证据(1)、(4)所载明的整改内容是否存在及其成因进行鉴定，故在案证据仅能证明上述五项经本院认定的整改内容确实存在。其次，被告退场前的上述五项整改内容虽然确属存在，但从其性质来看尚未达到影响系争工程的正常使用及整体质量的程度，可由被告在后续的整改工作中予以处理，原告仅因上述整改内容存在而径行要求被告退场的行为显非合理。再次，原告要求被告退场虽非合理，但从被告之后的退场行为来看，双方以行为达成被告退场后不再由被告继续履行整改义务的合意。原告在未通知被告对退场后的整改项目予以处理的情况下，其擅自委托案外人实施整改，由此发某的整改费用无权向被告主张。最后，关于被告退场前已经存在的五项整改内容，因被告以行为表示不再继续履行，故原告有权委托案外人实施整改，被告按约应负担原告支出的相应整改费用。关于费用的具体金额，原告提供的证据(三)不能显示上述五项整改内容所对应的具体明细，而原告又明确表示不对证据(1)、(4)所对应的整改费用进行司法鉴定，故原告应对无法查明整改费用承担举证不利的后果。综上，本院对修复费用的诉请不予支持。关于管理人员工资的诉请。从合同内容来看，原告作为发包人负责管理督促工程现场施工人员的生产工作，换言之，无论是案外人对工程进行整改还是由被告履行整改义务，其均应派人在工程现场进行监管，故其雇佣管理人员发某的员工工资为其在清包合同项下的正常履约成本。其以被告未履行整改义务为由提出本项诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于罚款的诉请。合同将被告应承担罚款的情形限定于被告违反生活记录和施工纪律等，而原告提交的证据(四)仅显示中建八局以和合公司施工进度晚于时间节点要求等而对其处以罚款，也无法证明原告是否已实际承担相应罚款。故，本项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于返还超付工程款的诉请。因双方在13473号案件中已就工程款的结算达成和解，且本院依据双方间的协议作出13473号调解书。在无法定无效或可撤销事由的情况下，应当认可双方关于工程款结算协议的效力。现原告未提交有效证据证明本项诉请所对应的施工内容不属于13473号调解书所处理的工程款结算范围之内，故对本项诉请不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第四条、2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告蔡美德与被告熊宗峰于2016年7月2日签订的清包合同无效；二、驳回原告蔡美德的所有诉讼请求。案件受理费15,664元，由原告蔡美德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孟高飞审 判 员  施 帅人民陪审员  虞永翘书 记 员  顾鼎鼎附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。四、2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……