内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院民事判决书   民事判决书   （2016）内2222民初2328号   原告（反诉被告）内蒙古科沅建筑有限责任公司（以下简称   科沅公司），住所地乌兰浩特市。   法定代表人魏利，职务经理。   委托代理人刘富国，内蒙古奥斯律师事务所律师。   委托代理人李坤，内蒙古卫益律师事务所法律工作者。   被告（反诉原告）兴安盟和胜房地产开发有限公司（以下简   称和胜公司），住所地乌兰浩特市。   法定代表人张海虹，职务总经理。   委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。   委托代理人殷志国，兴安盟和胜房地产开发有限公司会计。   第三人强卫胜，现住乌兰浩特市。   第三人张文光，现住乌兰浩特市。   原告（反诉被告）内蒙古科沅建筑有限责任公司诉被告兴安盟和胜房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告科沅公司的委托代理人刘富国、李坤、被告和胜公司委托代理人苏国卫、殷志国、第三人强卫胜、张文光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告诉称，2013年3月，原告与被告协商后，签订了《建筑工程施工合同》约定原告为被告开发的科右中旗布日都家园8号、9号、13号、14号楼施工建设。具体约定内容为1、施工方采取总承包方式（包工包料并承担施工工程中产生的税金）2、承包工程全部项目即主体完工内外抹灰外墙保温，门窗完工交付甲方。3、工程进度及工程款支付约定：乙方垫付工程款至每栋楼四楼主体封顶，甲方给付工程总造价的30%；主体六楼封顶甲方再支付总造价的30%；工程内外抹灰、外墙保温、门窗完工，甲方支付总造价的35%；剩余5%质量保证金，工程验收退还。合同签订后，原告依照约定进行施工，但被告未按照约定给付工程款。2013年10月18日原告完成全部四栋楼的内外抹灰，已经按照合同约定完成全部合同义务，之后原、被告对该工程进行结算，双方认定的工程总造价30474637元（含分包工程3318216元）。但是截至2016年8月20日，被告积欠原告的工程款及有关费用并拒绝给付。   综上所述，被告方在履行与原告方签订的建设工程承包合同时，严重违反合同约定，给原告方造成巨大经济损失，为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求依法判令：一、被告给付原告建筑工程款8714884元及逾期给付工程款的利息。二、请求被告给付原告垫付的分包工程税费207821.4元。三、请求被告给付可得利益损失33.1万元。   被告公司辩称，不同意原告的诉讼请求，一、原告主体不适格，实际施工人是第三人借用原告资质进行的施工，借用他人资质的合同属于无效合同，实际施工人主张工程款的，应当在验收合格的前提下主张，工程是2016年末验收的；二、被告不欠原告工程款，且已经多付了309680.26元，原告与被告签订了（科右中旗布日都家园8、9、13、14号楼房）施工合同，该合同约定2013年11月15日全部完工，并约定了逾期完工，施工方每逾期15天，给付发包方10万元违约金，合同订立后，原告将工程违法转包给第三人张文光、强卫胜，给被告造成了经济损失，故提起反诉，要求：一、被反诉人给付多支付的3309680.26元。二、要求被反诉人给付违约金2800000元。   第三人强卫胜陈述我不是实际施工人，我是原告公司职员，我负责8、9、13、14号楼施工管理工作，张文光是被告公司项目经理。   第三人张文光陈述，我一手托两家，我是被告公司的项目经理，同时我与强卫胜也是合伙人，也是实际施工人，我们之间的往来账目，包括给清包的款项都是我给的，有些材料赊购款也是我出具的欠条。   原告为证明其主张提供以下证据：   一、承包协议书一份。   二、工程施工日志一份，证明原告按照约定履行了义务。   三、设计变更通知单六份。   四、人工地基设计方案一份。   五、建设工程质量监督报告一份，证明本案工程于2013年11月已经申请竣工验收。   六、建设工程竣工验收监督申请书一份。   七、前期物业管理服务合同一份及收据二枚，证明本案施工项目于2017年7月已经实际入住，不存在逾期交工的事实。   八、2016内2222民初831号民事判决书一份。   九、鉴定报告书一份、补充鉴定报告书一份及发票二枚、收据一枚证明：1、工程增加工程量价款782497元。2、被告对该肢解外包部分造价为4199347元3、被告肢解外包工程占总工程比例14.649%。   被告公司质证认为，证据一真实性没有异议，但是对于证明问题有异议，协议书中乙方是第三人强卫胜，强卫胜自称是项目管理人，但是对外以签订合同有悖常理；证据二是复印件，且该证据无法证明已经竣工；证据三、四都是复印件要求出示原件；证据五落款日期是2016年，也就是工程的竣工日期；证据六申请和实际验收需要时间，申请日期不是实际竣工日期；证据七无法证明工程竣工，我们的工程分为一期、二期、物业合同也是一起签订的，证据八已经被兴安盟中级人民法院2016内22民终1365号民事判决书撤销了，该违约金请求没有予以保护。鉴定报告书真实性没有异议，但是对证明事项有异议，不能证明肢解工程事实，补充鉴定书是越权评估，法院都没有确定我们的工程是否存在转包，此外该鉴定混淆了利润与税费等，我公司是发包方没有转包的权利，我们将工程发包给科沅公司，不可能出现转包情形实际中有一小部分工程为了赶进度让别人干了，我公司直接给付的钱，所以我公司不应该再次支付此款项。   第三人强卫胜质证认为没有异议。   第三人张文光没有异议。   被告公司为证明其主张提供以下证据：   一、申请一份，证明验收日期在2016年10月15日之后。   二、2015年10月26日补充协议一份。   三、2016内22民终1365号民事判决书一份。   四、工程概预算书二份。   五、收款凭证十二枚。科右中旗地方税务局税收保全措施决定书一份、查封商品、货物或者其他财产清单一份、8、9、13、14号楼应交科右中旗地税局的地方税明细表一份。内蒙古自治区工程社会保障费筹集管理办法一份、8、9、13、14号楼建设工程保障费说明一份、建设工程质量保修金说明书一份、内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据二枚。   六、2016年10月19日欠据一枚。   七、11套楼房折抵工程款收据十一枚。   原告、第三人强卫胜质证认为，工程竣工与工程款没有关系，我们在合同中已经明确了工程款的给付时间；证据二本身没有异议，但是如果被告已经替我方缴纳了，我们同意在工程款中扣除；证据三真实性没有异议，但是证明问题有异议，2016内22民终1365号民事判决书中案件情况与本案不一致的，马德森认可是挂靠关系。地面垫层抹灰概预算书中材料和我们实际使用的材料不一致，比我们少，预算较低。建筑税数额有异议，税款金额计算方式有异议，这并不是税务机关出具的，是被告自己计算出来的，当时约定税款是代收代缴，但到目前不存在缴纳税款的事实，税务机关当时让我们缴纳税费，被告公司不给钱，所以与税务机关协商，说暂时先搁置，并没有说拿房屋抵顶，后期被告公司也没有交付钥匙，实际房屋还在被告手中，被告公司没有缴纳，我们就不予认可。质保金1458141.50元不予认可，要求被告公司出示相关手续，我公司无法确定金额，工程已经实际使用三年，本身被告的质保金计算有错误，地下室等部分不包括在质保范围内，而且被告公司将工程分包给不同的人。内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据真实性没有异议，十二栋楼交不到30万元，而不管公司的计算标准与缴纳的实际数额不一致。   第三人张文光质证无异议。   第三人张文光当庭出示如下证据：   一、2013年10月8日、2013年7月2日、2013年6月17日、2014年6月8日、2013年6月3日、2013年4月29日中国工商银行转账凭证六枚。   二、2013年3月29日40万元借据一枚、2013年3月28日60万元借据一枚。   三、2013年6月16日收据两枚。   四、2014年1月14日借据一枚。   五、2013年9月29日4.5万元、5万元中国工商银行凭证两枚、2013年9月29日10万元借据一枚、2014年9月2日681105元收据一枚。   六、2014年9月12日收款收据二枚。   七、2013年10月14日业务凭证一枚。   第三人强卫胜质证认为证据一六笔钱已经收到，证据二、证据三是被告公司无法交费办手续，向我公司借的钱；证据四当时没有钱给工人开工资，是我和张文光一起去找朱梦武借的钱，我是代表原告公司，张文光代表被告公司；证据五、证据六当时我不在家，就让张文光代我给付的；2014年9月12日681005元收据是被告公司给我公司的工程款。   原告公司质证认为，证据四是被告公司不能及时向原告支付工程款由强卫胜代表我公司、张文光代表被告公司向科右前旗鹏达公司朱梦武经理借的钱，该证据不能证明第三人之间存在合伙关系；2013年3月29日40万元借据是由于被告公司要缴纳社保农民工保障金时向强卫胜、张文光借的钱，之后还了；证据五是当时强卫胜不在家，找张文光代付，不能证明存在合伙关系；2014年9月12日681005元收据是被告公司支付给我公司的工程款，与张文光无关；证据一是公司通过张文光向他人借的款，借款事实承认，证据七不清楚。   被告公司质证认为，证据一自然人之间，还分属两个公司，怎么可能有频繁的经济往来，且该证据也证明原告公司资金不足，原告公司法人从没有出面，都是强卫胜出面，这么大的资金往来可以看出第三人之间存在合伙关系。证据二、三原告说我们原被告两个公司各自委托第三人去借款不符合常理。   反诉原告为证明其主张提供以下证据：   一、承包协议书及补充协议书一份、工程结算单一份。   二、2016年10月14日收据一枚、2016年11月13日收据一枚。   三、科右中旗布日都家园8、9、13、14号楼工程结算清单一份。   四、布日都家园防水、卫生间、隔气工程强卫胜签字确认清单一份。   五、2014年1月19日收据一枚。   以上证据证明被告公司应付工程款29640447元，而实际支付工程款32364941.14元，多支付2724494.14元，其中用楼房折抵工程款3823336.40元，支付建筑公司及管理人员工资400000元。   反诉被告质证认为证据一、二、真实性没有异议，证据三工程结算清单中合同约定的工程总造价中的地上总面积、地下总面积没有异议；工程减项有异议，落下了地面垫层抹灰没有计算在内。证据四的外包不是指的确认单上的三项。证据五没有异议，是根据补充协议收取的。   反诉被告为证明自己的主张提供以下证据：   一、关于科右中旗布日都家园住宅小区的补充协议一份。   二、建设工程质量监督报告一份，证明我们不存在违约理由。   反诉原告质证认为，证据一有异议，这个是那个120万元的事情，我们另有凭证，和我们支付的四十万元管理费无关；证据二有异议，验收的实际日期都在验收报告中体现。   第三人强卫胜质证没有异议。   第三人张文光对真实性没有异议，但认为是初次验收。   经审理查明，2013年3月5日，原告公司与被告公司协商后，签订了一份《承包协议书》，约定原告为被告开发的位于科右中旗原油脂化工厂院内的布日都家园8#、9#、13#、14#楼施工建设。具体约定内容为1、施工方采取总承包方式（包工包料）税费由被告公司负责，2、主体结构：砖混结构，地下室及**为车库，二至六层为住宅，毛坯楼。楼道成品交工（楼道扶手钢管、踏步大理石、墙壁砖1.4米瓷砖，剩余涂料大白）车库、地下室刮大白、外楼散水、楼外墙高80公分磨石转、防盗门价位在700至800元之间。3、建筑面积以施工图纸实际施工为准。4、合同造价及支付，（1）工程承包每平方米1200元，建筑面积按实际建筑面积计算，地下室计算为一半建筑面积。（2）被告公司垫付施工至每一栋楼主体结构四层封顶。（3）每一栋楼主体结构四层封顶后，原告公司按此栋楼总造价的30%工程款支付给被告公司；主体结构六层封顶原告公司再支付此栋楼总造价的30%工程款；内外抹灰、外墙保温、门窗完成甲方再支付被告公司此栋楼造价的35%工程款，剩余5%工程款为质量保证金。（4）原告应根据工程进度及时支付工程款，第一次支付工程款时扣减原告为被告在招投标时代缴的劳保费及农民工保证金。（5）商砼由甲方供应，按市场价格从每一次支付工程款中扣减。承包范围为图纸范围内所有土建、给水、排水、采暖、电气工程，弱电工程只埋管，不穿线。2014年10月25日原被告签订了一份关于科右中旗布日都家园住宅小区的补充协议，约定被告公司按每栋楼人民币壹拾万元整付给原告公司作为项目管理费与管理人员工资，此款包含在被告公司支付给原告公司的工程款之内。2015年10月26日原被告签订了一份补充协议约定:一、原协议书（承包合同书）第五条第二款第（4）中的劳保费明确为社保费甲方被告公司代为乙方原告公司缴纳，该款在第一次结算工程款中冲减。二、原协议书（承包合同书）第二条第（3）项中的5%工程质量保修金由甲方被告公司代为乙方原告公司缴纳，该款在甲方被告公司支付给乙方原告公司工程款中冲减。经综合验收合格后，按科右中旗住建局质检站要求办理。该小区工程整体于2013年3月15日开工，2013年11月15日初次验收、2016年末竣工验收合格备案。原、被告对该工程进行结算，地上总面积22463.50㎡×1200元=26956200元、地下室总面积3449.2㎡×600元=2069520元，工程减项土建278386元+水线管7200元=285586元。工程增项：电气改造5886元、收发室63311元，六层造型变更增加8#、9#楼22856元，13#楼10075元，14#楼11113元、外墙砖山墙增加6375元，支付材料及现款：电线468943元，电费49300元、外墙砖43085元、浪泳保护器7个×900=6300元、楼梯扶手769.50m×118=90801元，阳台护栏682.9m×67=45754.3元，六楼窗护栏81×35=2835元、隔气层3964.12㎡×12=47569.44元、防水3964.12㎡×2×14=110995.36元，卫生间防水1484.75×14=20786.50元、建筑公司及管理人员工资400000元、商砼2657360元、已付沙款398096元，钢材1295015元、已付王启周工程款681005元、已付地热款385200元，大桑334631元、许广庆2#-21号车库107066元，挖槽315576元，给付第三人强卫胜11835000元、张文光430000元。   经内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司做出内衡正通（通）估字（2017）第121号、154号关于布日都家园小区楼房转包工程的价格评估意见书、关于布日都家园小区楼房转包工程的补充价格评估意见书评估的意见为：人工基础、扒门堵门、采光井、检查井756913元（不含税）；窗户、外墙涂料、外墙保温、单元门、进户门、车库门、地下室门、蒙元文化造型、水表、电表工程造价4062050元。地面垫层抹灰原告认为是162064元、包海、包卉材料款、检查井、塔吊基础增加费、物业房材料原告公司未能提供充分证据证明。   本院认为，本案工程总工程价款29736927元：29738727元+998593元（工程增项）-285586元（工程减项）=29738727元。地上总面积22463.5㎡×1200元=26956200元、地下室总面积3449.2㎡×600元=2069520元，工程增项人工基础、扒门堵门、采光井、检查井不含税756913元、电气改造5886元、收发室63311元，六层造型变更增加8#、9#楼22856元，13#楼10075元，14#楼11113元、外墙砖山墙增加6375元，地面垫层抹灰162064元原告未能提供证据证明，本院予以认可122064元。工程减项土建278386元+水线管7200元=285586元。支付材料及现款：电线468943元，电费49300元、外墙砖43085元、浪泳保护器7个×900=6300元、楼梯扶手769.50m×118=90801元，阳台护栏682.9m×67=45754.3元，六楼窗护栏81×35=2835元、隔气层3964.12㎡×12=47569.44元、防水3964.12㎡×2×14=110995.36元，卫生间防水1484.75×14=20786.50元、建筑公司及管理人员工资400000元，钢材1295015元，商砼2657360元、已付沙款398096元，已付王启周工程款681005元、已付地热款385200元，大桑334631元、许广庆2#-21号车库107066元，挖槽315576元，已支付材料款共计7460318.60元。窗户、外墙涂料、外墙保温、单元门、进户门、车库门、地下室门、蒙园文化、水表、电表工程造价不含税4062050元、给付第三人强卫胜11835000元、用楼房支付工程款3823336.4元、质检费260000元。包海、包卉材料款、塔吊基础增加费、物业房材料43450元未能提供证据证明，本院不予支持。第三人张文光未能提供充分证据证明与强卫胜是合伙关系，故被告公司给付第三人张文光430000元，本院认为不能从原、被告之间的工程款中扣除。   科沅公司所完成的工程占总工程造价的86.3%。其余工程造价为4062050元（不含税），占总工程造价的比例13.7%。（4062050元/29738727元）   经原、被告协商，用12套房屋代交纳的税款，12套房屋的价值为4186945.6元，有原告公司给被告公司出具的收款凭证为证，加盖原被告的公章，并有原告公司法定代表人魏利签名，此款应计为已给付工程款，（分别为布日都小区9号楼4单元601室，金额378716.80元、9号楼4单元602室，金额448478.80元、12号楼5单元601室，金额317260.80元、12号楼5单元602室金额356688元，2号楼4单元601室317520元，2号楼1单元602室，金额357177.6元、1号楼1单元601室，金额317491.20元、1号楼1单元602室，金额357350.40元、13号楼2单元601室，金额289766.40元、13号楼2单元602室，金额289766.40元、13号楼4单元601室，金额337660.40元、6号楼3单元602室，金额419068.80元）。原告公司承建的科右中旗布日都家园小区税金总应缴纳4186945.60元，本案应缴纳税金1829272.89元（分别为营业税29738727元×3%=892161.81元，城建税892161.81元×5%=44608.09元，教育附加费892161.81元×3%=26764.85元，地方教育附加费892161.81元×2%=17843.23元，水利基金29738727×0.1%=29738.7元，印花税29738727元×0.03%=8921.61元，个人所得税29738727元×0.5%=148693.63元，企业所得税29738727元×2%=594774.54元，资源税25912.7×2.538=65766.43元）。按施工造价比例分担原告科沅公司应负担1829272.89元×86.3%=1578662元，本案被告公司已给付12套楼房价值4186945.6元，4186945.6元中的1578662元，此款应为已给付工程款。   质量保证金按总工程款29738727元×5%=1486936.35元，科沅公司应负担86.3%，科沅公司应负担1283226元，工程已经使用验收合格，应返还质保金，不应扣除。   关于社保金，2016年12月8日原告公司与被告公司约定8#、9#、13#、14#楼建设工程社会保障金由原告公司负责交纳，应该为工程总造价29738727元×3.5%=1040855.44元，科沅公司应承担的是1040855.44元×86.3%=898258.25元。被告公司已缴纳1、2、3、4、6、7、8、9、11、12、13、14、栋楼的部分社会保障金共计1297468元，其中兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1365号民事判决书中社保金1133841.42元已冲减1、2、6、7、11、12号楼工程款，故本案应扣除社保金163626.58元（1297468元-1133841.42元）。   被告公司应给付原告公司工程款为：29738727元（总工程价款）-11835000元（已给付强卫胜工程款）-7460318.6元（已给付材料款和现款）-4062050元（窗户、外墙涂料、外墙保温、单元门、进户门、车库门、地下室门、蒙元文化造型、水表、电表等工程价款）-3823336.4元（11套楼房支付工程款）-1578662元-260000元（质检费）-163626.58元（社保金）=555733.42元。   关于工程款利息问题，原、被告签订的承包协议书中没有约定总工程款及利息，只约定建筑面积以实际施工为准，因原、被告公司承包协议书中五.2.（2）中约定由被告公司垫付施工至每一栋楼主体结构四层封顶，但涉案工程中有被告公司垫付的资金钢材款、沙子款等，故不应按照承包协议书中五.2.（3）给付利息。尾欠工程款555733.42元的利息应从2014年7月5日被告将房屋交付物业管理开始之日开始计算至给付完毕止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告要求被告给付分包工程税费及可得利益损失331000元的诉讼请求本院不予支持，故本院部分支持原告的诉讼请求。反诉原告的反诉请求：一、要求被反诉人给付多支付的3309680.26元。二、要求被反诉人给付违约金2800000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决如下：   一、被告兴安盟和胜房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告内蒙古科沅建筑有限责任公司工程款555733.42元并给付利息（利息自2014年7月5日开始计算至给付完毕止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。   二、驳回原告内蒙古科沅建筑有限责任公司的其他诉讼请求。   三、驳回反诉原告兴安盟和胜房地产开发有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费88303元由原告内蒙古科沅建筑有限责任公司承担78945.67元、被告承担9357.33元，反诉费27283元由被告兴安盟和胜房地产开发有限公司负担。鉴定费85000元由原告内蒙古科沅建筑有限责任公司负担45000元，被告兴安盟和胜房地产开发有限公司负担40000元，财产保全费1000元由被告兴安盟和胜房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。   审 判 长 赵 金 伟   代理审判员 齐苏美娅   人民陪审员 曹 凤 霞     二〇一八年一月二十三日   书 记 员 孙 芝 楠   附相关法律条款：   《中华人民共和国合同法》第六十条   当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：   （一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。