徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初6902号原告：徐州子溪文化传媒有限公司，住所地徐州市铜山区上海路西、同昌街南W3#-101。法定代表人：孙宜善，该公司经理。委托诉讼代理人：赵知名，江苏彭城律师事务所律师。被告：张娜，女，1996年5月13日出生，汉族，住淮安市盱眙县。原告徐州子溪文化传媒有限公司（以下简称徐州子溪公司）诉被告张娜演出合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理，依法由审判员张悦适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭于2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告徐州子溪公司的委托诉讼代理人赵知名到庭参加诉讼。被告张娜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐州子溪文化传媒有限公司的诉讼请求为：1、请求判令解除原被告签订的《主播艺人合作协议》；2、请求判令被告承担因其违约给原告造成的损失及违约金共255140元；3、请求判令被告承担律师费5000元及诉讼费用、保全费用。事实与理由：2018年7月9日，原被告双方签订《主播艺人合作协议》，协议对双方的权利义务进行了明确的约定，被告在未与原告协商的情况下，擅自停播，终止合作，构成根本违约。原告依据协议约定，诉至贵院请求被告承担违约责任，请依法裁判。被告张娜未到庭，亦未提交书面答辩。经审理查明：2018年7月9日，原告徐州子溪文化传媒有限公司（甲方）与被告张娜（乙方）签订《主播艺人合作协议》，合同约定：甲方利用自有资源，对乙方进行包装宣传、经纪推广；乙方工作范围：包括但不限于在甲方指定的线上线下进行各种cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容合法的演艺活动；甲方担任乙方在线上及线下演艺的独家经纪公司，利用自身资源对乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下商演、微博、出书及未来可能出现的其他线上演艺形式等一切与乙方演艺事业相关的所有活动；本合同合作期限为5年：自2018年7月9日起至2023年7月9日止；甲方为了乙方直播而租赁的直播场地及布置购买的直播设备，聘请的指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师，为了包装打造乙方购买的歌曲舞蹈等等投入的演艺合作成本，如果乙方违约，则甲方应当为了乙方付出的所有上述成本，乙方应予以承担；乙方直播时或者参加活动时应以“甲方指定前缀+乙方姓名或昵称”介绍自己，并按照甲方要求修改其线上账号名称，乙方不得擅自更改或放弃沿用的名称，乙方直播注册的账号及使用的网名、昵称归甲方所有，注册的手机号码是经平台实名认证甲方为乙方直播而提供的专门手机号码，该手机号码归甲方所有，每月分配收益亦是直播平台根据直播账号对公结算。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容，包括但不限于文字、画面、声音、影像、网页、链接地址等。为了乙方的演艺发展，甲方需要大量投入前期资金进行包装宣传打造，一旦乙方有所名气而不积极履行本合同，甲方将遭受巨大的损失，包括时间损失及经济损失等直接损失和间接损失。为此乙方同意每月从其应得收益中扣除4%向甲方缴纳履约保证金，直至达到贰拾万元为止；如乙方出现违反本合同及其他直播规则的违约行为，甲方有权从保证金中直接扣除作为违约金；履约保证金未交足而出现违约情形的，甲方除可要求乙方一次性补足激纳履约保证金外，还可以从乙方应得各项收益中计取以补足履约保证金；合同期满，此履约保证金将予以退还给乙方，但如果乙方违约或者因乙方的原因导致本合同不能继续履行(包括主观不能和客观不能)，则履约保证金不予退还。该合同第七条约定：“1、直播收益及广告收益：(1)本合同合作期内，乙方满足下列第2条“费用支付条件”，视为乙方该月的直播为有效直播，即可按照本条款第(2)项事得收益。(2)本合同有效期内，乙方每月获得收益分配为：甲方法指定平台乙方直播账户可兑换的有效礼物总价的50%，即甲乙方分配比例为指定平台获取的收益各占50%。(3)本合同有效期内，当甲方指定平台公开修改兑换比例时，需甲方与乙方重新商讨合同。(4)乙方应当在甲方指定平台注册并开通直播账户，按照注册账户时签署的线上合同进行直播活动。(5)对于广告、代言、商演等非直播收益，由甲方扣除运营成本后也按本条第1、(2)约定的分配比例，进行分配。2、费用支付条件：(1)乙方每月直播总时长不得少于156小时；(2)如乙方未达到直播时长，当月收益分配的比例为30%；3、税费：按照国家有关法律规定，甲乙各方自行缴纳；4、结算方式：次月30号结算当月收益；乙方休假后，需正常直播30日后，方能结算休假之前的直播收益。”该合同第九条约定：“除甲方原因外，乙方在合同期内无法进行直播活动超过15个自然日，或因乙方个人违法犯罪个人行为导致无法直播，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。本合同生效后，乙方存在下列情形的，甲方有权决定单方面解除本合同，同时保留追究乙方违约责任的权利：(1)乙方连续3个月未达到直播时长；(2)乙方存在任何违约情形的；(3)乙方违反平台相关直播规则及公会相关直播规则的；个人后台收益未达到5千人民币的；(4)乙方连续二个月直播，(5)乙方没有直播能力、创造不了直播利润，平时也不好好直播的。乙方如果发生不再适合从事演艺或直播事业的情形(如身体、名誉等遭受损害)，甲方有权解除合同，且乙方需承担违约责任。如因意外使得身体或外形受到伤害其外在形象时，如因乙方身体患有疾病，包括但不限于精神类疾病、肿瘤类疾病、意外造成严重伤残，甲方有权决定继续或终止本合同，乙方需提供三甲医院出具的病历、诊断书及化验单等材料予以证明”。该合同第十条约定：“1、本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面、短信、邮件等其他通讯方式通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方应违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。2、乙方未经甲方同意，在任何第三方平台进行类似直播活动或与之签订任何类似合同的；擅自接受第三方邀请、组织从事表演等商业活动；擅自接受第三方商务经纪活动的等有损于甲方、乙方独家合作的行为以及其他损害甲方利益的行为，应当在3日内停止违约行为，限期内乙方未能更正违约行为，视为乙方严重违约，甲方有权冻结、取消乙方直播资格，且甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金并赔偿损失。3、乙方在甲方平台进行直播活动而违反法律法规或侵犯任何第三方权益，导致甲方遭受处罚、损失的，乙方应当承担全部责任，甲方有权冻结、取消乙方直播资格，且甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金并赔偿损失。4、乙方出现擅自停播、不播或其他原因未经甲方同意连续15日未直播的情形，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金并赔偿损失。5、乙方如违反本合同约定及其他附属文件约定的违约情形时，违约金以乙方违约前6个月的平均收益为基数，具体分为：(1)合作时间3至6个月，违约金为平均后台收益*6个月；(2)合作时间12至36个月，违约金为平均后台收益*12个月；(3)合作时间36至48个月，违约金为平均后台收益*剩余合作月数。6、甲方有权从乙方的履约保证金以及待分配的收益中直接扣除违约金。同时甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费、诉讼相关的诉讼费用、担保、鉴定费用等其他一切合理支出：损失的构成为预期收益（以乙方违约前6个月的平均收益为基数乘以剩余合作月数）、甲方缴纳的平台合作费100万元、场地设施费10万元/年(以合作期间内的时间计算)、包装推广费(以在历次投入中以双方核算的数额为准)，对于上述费用的支出，乙方已明确知晓，没有异议。”涉案合同签订后，被告张娜自2018年7月开始直播活动，自2018年11月29日至庭审之日，原告累计向被告兑付直播收益97252元，暂扣被告直播收益2545元、保证金4745元。另查明，2019年10月起，被告张娜不再参与本案直播活动。以上事实有原告提供的主播合同1份、直播时长打印件7张、微信聊天记录截图打印件1份、佣金明细表1份、运营费推荐费支出依据1份，被告提供的中国银行个人账户收入交易明细16张、营业性演出许可证1份、化妆费用明细1份、租房合同6份及原被告当庭陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案《主播艺人合作协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据涉案协议约定，原告的主要义务是为被告直播提供平台、场地和条件，向被告支付收益。被告的主要义务是在原告处开展直播活动，每月直播总时长不得少于156小时，如被告出现擅自停播、不播或其他原因未经原告同意连续15日未直播的情形，视为被告严重违约，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金并赔偿损失。本案中，被告张娜在2019年10月起无正当理由超过15日未开展直播活动，违反双方约定，应属合同约定的严重违约。因此，原告有权解除本案合同，并要求被告赔偿违约损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调减。本案中，原告主张的违约金为255140元，其主要构成为实际投入损失和违约金。关于违约金，《主播艺人合作协议》约定，乙方如违反本合同约定及其他附属文件约定的违约情形时，违约金以乙方违约前6个月的平均收益为基数，合作时间12至36个月，违约金为平均后台收益*12个月，原告主张被告按照合同剩余期限计算，不符合合同约定，应当按照违约前六个月平均收益*12月计算，经计算为112072元，另外，根据原被告约定的违约金计算方式，该违约金实际依据为预期利益损失，但该预期利益的取得的另一条件为在后期12个月过程中还需要发生的投入，应当予以扣减。关于实际投入损失，原告认为主要是直播期间场地租赁费、住宿费、管理老师聘用的费用、舞蹈、声乐、礼仪培训费、化妆费、伙食费及与平台的合作费，因上述原告主张的实际投入损失与主张的剩余违约金中未扣减的实际投入在期限上基本相当，虽然实际投入时间略长，但鉴于本案实际情况，本院以实际损失为基础，兼顾本案合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对此两项予以直接抵扣，并调减违约金为100000元。关于原告暂扣被告佣金2545元、保证金4745元，根据合同约定及规定，虽然双方约定乙方违约不予退还，但在原告主张支付违约金的情况下应当予以抵扣，故原告认为佣金违约金不予退还的意见，本院不予采纳。原告另主张被告支付律师费5000元，提供了合同及发票等证据证实，虽本案违约金予以调减，但被告确实存在违约行为，且原告主张的律师费符合相关行业规定，故本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十七条、第七十七条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告徐州子溪文化传媒有限公司与被告张娜于2018年7月9日签订的《主播艺人合作协议》。二、被告张娜于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐州子溪文化传媒有限公司违约损失100000元及律师费5000元（上述款项应扣除保证金4745元和未支付的佣金2545元）。三、驳回原告徐州鼎秀文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5202元，由原告徐州子溪文化传媒有限公司负担2500元，被告张娜负担2702元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长 张 悦人民陪审员 王 玲人民陪审员 张 锋二〇二一年二月四日法官 助理 张玉洁书 记 员 徐雨辰