天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5193号上诉人(原审被告):程坤。被上诉人(原审原告):韩刚。被上诉人(原审被告):杨智。被上诉人(原审被告):天津市大奥体育健身有限公司,住所地天津市河东区八纬路109号平房1-3号。法定代表人杨智,总经理。上诉人程坤因与被上诉人杨智、天津市大奥体育健身有限公司、韩刚健康权纠纷一案,不服天津市河东区人民法院(2015)东民初字第3920号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人程坤,被上诉人韩刚、杨智、被上诉人天津市大奥体育健身有限公司的法定代表人杨智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程坤上诉请求:撤销原判第一项;改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由:上诉人与杨智并非承包关系,而系雇佣关系,上诉人按照杨智的要求。联系韩刚及另二案外人为杨智进行灯光改造,每人300元工资。上诉人与韩刚不存在雇佣关系。杨智与天津市大奥体育健身有限公司为受益人应承担相应责任。被上诉人杨智、天津市大奥体育健身有限公司辩称:其将羽毛球馆工程包给上诉人,自己并不认识韩刚,与韩刚不是雇佣关系,上诉人操作不规范造成事故。希望维持一审判决。被上诉人韩刚辩称:同意程坤的上诉请求,杨智说的基本是事实,对一审法院判决没有意见。韩刚向一审法院起诉请求:请求判令被告赔偿原告医疗费48472.33元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、交通费500元、护理费10667元、伤残赔偿金63012元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费980元;诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:被告杨智经营天津市大奥体育健身有限公司,从事羽毛球馆经营。2015年3月25日,因羽毛球馆灯光改造,被告杨智找到被告程坤,进行上述工程,工费2400元。后程坤雇佣原告及案外人两人,共四人共同施工。在施工过程中,被告程坤,与原告等四人搭设可移动脚手架,高约5米,底座一米宽,原告在该脚手架上工作,无安全设施。当完成一处灯光改造后需移动脚手架时,原告未从脚手架上下来,而是由被告程坤及雇佣的案外人一起直接移动脚手架,原告摔落。经诊断,原告伤情为左尺桡骨远端骨折伴脱位,肋骨骨折,肾挫伤,左尺神经挫伤,左正中神经挫伤等症。事故发生后,被告杨智支付了工费2500元,另支付了医疗费5000元。庭审中,原告申请对于伤残情况进行鉴定,经双方选定委托天津市河西医院法医司法鉴定所对原告伤情进行了伤残等级鉴定,该机构出具鉴定意见为:原告左上肢损伤构成10级伤残。一审法院认为,被告程坤与被告杨智就羽毛球馆灯光改造项目进行协商,并商定价款,系承包行为。后被告程坤找来原告等人共同施工,系雇佣关系。在施工中产生雇员损害,应由雇主程坤负担。现被告杨智、天津市大奥体育健身有限公司将工程款付清并在原告受伤后,支付医疗费5000元,系对原告的救助行为。原告受伤依法不可归责于被告杨智、天津市大奥体育健身有限公司。关于原告在无安全设施下进行高空施工,其本身亦存在过错,对于本案亦应承担相应责任,酌情认定原告承担本次事故的20%责任,被告程坤对于原告80%的损失承担赔偿责任。原告主张医疗费48742.33元,并提供证据佐证,予以确认。该费用被告杨智支付5000元,实际为43742.33元。原告要求住院伙食补助费1700元,原告住院共计17天,予以确认。原告主张营养费4500元,结合原告伤情并手术治疗,适当加强营养,有利于身体恢复,参照国家公共安全行业标准,人身损害三期评定规范对于尺桡骨折营养期60-90日的标准,原告要求90日,符合规定,对于营养费按每日30元计算,计2700元。原告要求三个月误工费按每日300元计算共计27000元,对此原告未提供证据,参照国家公共安全行业标准,人身损害三期评定规范对于尺桡骨折误工期90-180日的标准,原告要求90日误工,并无不当,对于误工费用,因原告无固定工作,庭审中,被告程坤诉前原告已在津生活一年以上,又考虑原告工作的形式为打零工,没有固定工作类别,无法参照同行业标准,故本院按照上年度从业人员平均工资68123元的标准计算为68123元÷12个月×3个月=17030.75元。原告主张三个月护理费10667元,提供其妹妹单位证明,但未提供银行流水及劳动合同等证据,不予认定。参照国家公共安全行业标准,人身损害三期评定规范对于尺桡骨折护理期30-60日的标准,酌情认定原告护理期为60日,按上年度居民服务业标准33882标准,计算原告护理费为5647元。原告主张交通费500元,原告实际复查为两次,在考虑原告出院用车,酌情认定原告就医交通费为100元。原告要求伤残赔偿金63012元,对于原告在本市生活一年以上,被告程坤不表异议。故依上年度人均可支配收入计算,原告要求符合法律规定,予以支持。原告要求精神损害抚慰金5000元,原告因本次事故伤残,应当对精神予以抚慰,原告要求并无不当,予以支持。原告鉴定伤残,花用鉴定费980元,原告提供鉴定费票据予以证实,予以支持。综上,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定,判决:一、本判决生效之日起十日内,被告程坤赔偿原告韩刚医疗费43742.33元、住院伙食补助费1700元、营养费2700元、误工费17030.75元、护理费5647元、交通费100元、伤残赔偿金63012元精神损害抚慰金5000元、鉴定费980元共计139912.08元的80%计111929.66元;二、驳回原告韩刚其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费931元,由原告韩刚负担288元,被告程坤负担643元。本院经审理查明,韩刚在诊疗期间,程坤将收取的2500元工程款用于垫付韩刚的医疗费用。另杨智给付了韩刚5000元。本院查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。本院认为,天津市大奥体育健身有限公司经营的羽毛球馆需进行灯光改造,杨智作为该公司的法定代表人将改造工程交与上诉人程坤承包。程坤遂找韩刚等人进行施工。程坤与天津市大奥体育健身有限公司形成承包关系,程坤与韩刚形成雇佣关系。上诉人提出其与韩刚同为天津市大奥体育健身有限公司及杨智的雇佣人的主张没有事实依据。该工程为高空电路作业,天津市大奥体育健身有限公司、杨智在选任承包人时,对不具备施工资质上诉人的施工能力及资质未进行审查,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,天津市大奥体育健身有限公司应对事故承担相应的赔偿责任。上诉人程坤为雇佣人,在施工过程中,违反操作规范,亦应承担相应赔偿责任。被雇佣人韩刚在施工中也存在过错应自负部分责任。上诉人程坤应承担60%的赔偿责任,被上诉人天津市大奥体育健身有限公司应各自承担20%的赔偿责任,韩刚应承担20%的责任。杨智先行支付的5000元,应从天津市大奥体育健身有限公司赔偿款中减除,程坤取得的工程款2500元从其赔偿款中予以扣减。上诉人的其他上诉请求本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销天津市河东区人民法院(2015)东民初字第3920号民事判决;二、本判决生效之日起十日内,上诉人程坤赔偿被上诉人韩刚医疗费48742.33元、住院伙食补助费1700元、营养费2700元、误工费17030.75元、护理费5647元、交通费100元、伤残赔偿金63012元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费980元,共计144912.08元的60%为86947.25元,扣减2500元计84447.25元;三、本判决生效之日起十日内,被上诉人天津市大奥体育健身有限公司赔偿被上诉人韩刚医疗费48742.33元、住院伙食补助费1700元、营养费2700元、误工费17030.75元、护理费5647元、交通费100元、伤残赔偿金63012元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费980元,共计144912.08元的20%为28982.42元,扣减5000元计23982.42元;四、驳回被上诉人韩刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费931元,由被上诉人韩刚负担288元,上诉人程坤负担457元,由天津市大奥体育健身有限公司负担186元。二审案件受理费860元,上诉人程坤负担645元,被上诉人天津市大奥体育健身有限公司负担215元。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军审 判 员  王 珊代理审判员  李宝罡二〇一六年十一月二十一日书 记 员  穆 艺