安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1121号上诉人（原审原告）：安徽广德华丰建设有限公司，住所地安徽省广德县。法定代表人：董万原，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜建军，该公司项目经理。委托诉讼代理人：杨军，安徽大旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：奥帝亚电梯有限公司，住所地安徽广德县。法定代表人：顾明荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。上诉人安徽广德华丰建设有限公司（以下简称华丰公司）与上诉人奥帝亚电梯有限公司（以下简称奥帝亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省广德县人民法院（2015）广民二初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理，上诉人华丰公司的委托诉讼代理人杜建军、杨军，上诉人奥帝亚公司的法定代表人顾明荣及委托诉讼代理人徐永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉请。事实与理由：一、原判决依据同盛建审字[2015]G089号鉴定报告确认案涉工程增减量的造价为634042.35元，属认定事实错误。1.《建设工程施工合同补充协议》第七条第1项中明确约定“甲方（奥帝亚公司）在收到乙方（华丰公司）提交的结算报告后30日内必须审计完毕并提供审计报告，逾期视为发包方认可承包方决算价格”，华丰公司于2013年10月14日将案涉工程的决算书交付奥帝亚公司，明确案涉工程决算造价为9368041.5元，其中合同包干价835万元，增减工程量造价1018041.5元，奥帝亚公司收到该决算书后并未能按约定的在30日内完成审计报告，应当视为其认可了华丰公司的送审造价。2.奥帝亚公司在原审程序中对案涉工程的增减量的造价提出异议，并申请进行委托评估审计，因奥帝亚公司提出异议已超过合同约定的30日期限，故华丰公司不同意委托鉴定。原审法院委托鉴定后，华丰公司不认可该鉴定意见，奥帝亚公司亦不予认可，并明确表示不将该鉴定意见作为己方证据使用，故应视为奥帝亚公司主动撤回了委托鉴定的申请，案涉工程增减量的造价仍应当以华丰公司送审的决算数为准。原审法院在双方当事人均不同意使用该鉴定意见的情况下，仍将该鉴定意见作为本案定案依据，没有法律依据。二、原审判决判令华丰公司负担部分鉴定费错误。1.华丰公司提交的决算书载明案涉工程增减量的造价为1018041.5元，奥帝亚公司在庭审中认为工程增减量少于送审数额，故双方争议的数额不会超出该造价金额，奥帝亚公司仍向鉴定部门缴纳了9万元鉴定费，有非法输送利益的嫌疑。2.奥帝亚公司明确表示鉴定报告不作为证据使用，原审对鉴定费票据未组织质证，原判直接判令华丰公司负担部分鉴定费，没有事实及法律依据。奥帝亚电梯公司辩称，华丰公司上诉请求没有事实和法律依据。1.华丰公司送审的工程决算书，不能作为工程最终结算，华丰公司送审决算书的计算方式没有合同依据，华丰公司提交的《建设工程施工合同》的发包方代表原是空白，顾冬晓系其单方添加。2.奥帝亚公司没有授权顾冬晓办理涉案工程决算事宜，该华丰公司的决算书没有按照行业惯例和工程监理的认证，奥帝亚公司不认可华丰公司的送审造价。3.华丰公司称奥帝亚公司在原审程序中表示该鉴定报告不作为己方证据即是不认可鉴定意见，不是华丰公司的真实意思表示。4、鉴定费是按照原审法院的通知缴纳，华丰公司称不应支付鉴定费用无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。奥帝亚电梯公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费9万元由华丰公司负担。事实与理由：1.《鉴定报告》错误地将合同施工范围内30#联系单中7cm碎石垫层作为增加量另行计价，对华丰公司未完成的办公楼铝合金门造价未予扣除，鉴定结果错误。《投标文件》、《直接费计算表》及《编制说明》，为合同附件系合同组成部分，上述文件约定的内容反映案涉工程车间一、车间二碎石垫层、铝合金大门均在合同约定的施工范围内，包含在固定总价当中，故7cm碎石垫层、未施工的铝合金大门的造价应扣除。2.原审认定奥帝亚公司已支付工程进度款的数额错误，实际应为804万元。奥帝亚公司已付工程进度款比例已达到91.1%不存在迟延付款的情形，奥帝亚公司不应承担逾期付款责任。3.华丰公司延误工期、逾期交付工程应承担工期违约损失51770元（835万元×日万分之二×31天），原判决未予处理不当。4.奥帝亚公司不应承担鉴定费。华丰公司辩称，1.车间一、车间二内的7cm碎石垫层是在30cm宕渣回填后并抬高地基又增加的工程量，应当计入增加的工程量范围。《修改稿》和《编制说明》中已经明确取消所有的内外门，2013年5月27日、6月5日在案涉工程进行两次初步验收时，奥帝亚公司均未提出华丰公司尚有大门未做，并于6月7日确认涉案工程正式验收合格并签字盖章，上述事实证明施工范围不包括综合楼、办公楼进户铝合金大门，现奥帝亚公司要求扣除铝合金大门的费用没有事实依据。鉴定报告扣减办公楼大门11730.5元、综合楼大门10989元、车间防火门18000元没有事实依据，鉴定报告书第五项“其他事项说明”第2、7、12项中说明的理由不成立。2.奥帝亚公司已付工程款为760.65万元，不是804万元，其付款金额未达到总工程款的95%，应当承担相应的违约责任。（1）其中236100元系关于临时道路宕渣回填工程和94.8米围墙工程，不在建筑施工合同范围内，属于独立的附属工程。2013年6月4日，双方以协议书形式就临时道路宕渣回填工程进行了结算，确定该部分工程款为17.5万元；2013年7月9日，奥帝亚公司与华丰公司已确认围墙定价650元/米，围墙工程价款为61100元；两项合计236100元整，该款奥帝亚公司于2012年11月29日支付20万元、于2014年1月26日支付36100元，已支付完毕。该236100元不能计入奥帝亚公司已支付案争合同价款内。（2）奥帝亚公司于2014年1月8日支付的20万元系返还合同约定的保证金，不是支付案争合同的工程款。3.《建设工程施工合同补充协议》第七条约定履约保证金返还条件为：工期40%、质量50%、安全文明10%，竣工验收合格后一次性返还。奥帝亚公司已于2014年1月8日返还了全部保证金20万元的事实，证明华丰公司不存在工期违约情形。4.鉴定费的票据作为证据提交并经质证，鉴定费用应当由奥帝亚公司承担。综上，请求依法驳回奥帝亚公司的全部上诉请求。华丰公司向一审法院起诉，请求：奥帝亚公司立即支付工程款1293139.4元及逾期付款利息45260元（自2014年6月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计息）。一审法院认定事实:2012年8月15日，华丰公司与广德森隆机电制造有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由华丰公司承包建设该公司所属的车间一、车间二及办公楼、综合楼工程。2012年8月16日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》、《修改稿》各一份，《编制说明》四份，双方对图纸修改的部分进行了确认，并约定华丰公司承包上述工程中的土建工程综合总承包造价为835万元，该合同价为最终结算价，因图纸改变及修改稿变更而导致工程量增减变更的部分另行计价；付款方式为按单体工程付款，竣工验收合格后一年内付款至合同价的95%，余款5%作为保证金在工程竣工验收后二年内付清。上述合同签订后，华丰公司按约定履行了施工义务，施工期间因图纸及修改稿的变更导致工程量的变化，双方以《工程联系单》、《会议纪要》等形式进行了书面确认。期间广德森隆机电制造有限公司支付工程款760.65万元，广德森隆机电制造有限公司于2013年1月12日变更登记为奥帝亚公司。之后双方为上述工程中增减工程量的工程价款未能达成一致。涉案工程于2013年6月7日竣工并经验收合格。2014年12月24日，华丰公司诉至法院，请求判如所请。法院根据奥帝亚公司的申请，依法委托安徽同盛工程咨询有限责任公司（以下简称同盛咨询公司）对涉案工程的增减工程量造价进行了评估，同盛咨询公司出具同盛建审字（2015）G089号鉴定报告明确涉案工程增减工程量的工程造价为634042.35元。一审法院认为：一、华丰公司与奥帝亚公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《修改稿》、《编制说明》均系双方当事人真实的意思表示，且合同约定的内容不违反法律规定，应合法有效，双方当事人均应按合同约定履行权利义务，奥帝亚公司未按合同约定的期限支付工程款构成违约，应承担相应的违约责任，现华丰公司请求奥帝亚公司按合同约定支付95%工程款及逾期付款利息符合法律规定，予以支持。二、关于奥帝亚公司应支付的工程价款数额。根据双方合同约定，涉案工程的总承包价为固定价835万元，依据鉴定机构的评估，涉案工程的增减工程量的工程造价为634042.35元。根据合同约定，奥帝亚公司应在工程竣工验收合格后一年内支付95%的工程款，应为8534840.23元；扣除奥帝亚公司已支付工程款的760.65万元，尚应支付工程款928340.23元。三、奥帝亚公司辩称的华丰公司存在延期完工的事实，应当承担工期违约责任的意见，因奥帝亚公司未就工程延期竣工的违约责任向法院主张权利，故对其该辩称意见不予采信；其辩称的不存在迟延付款的意见与本案查明事实不符，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项规定，判决：一、被告广德奥帝亚电梯有限公司支付给原告广德县华丰建筑安装工程有限公司工程款928340.23元及逾期付款利息（利息按本金928340.23元自2014年6月8日起按同期银行贷款利率计至判决确定的给付之日止），限于判决生效之日起十日内全部付清；二、驳回原告广德县华丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16850元，鉴定费90000元，合计106850元，原告广德县华丰建筑安装工程有限公司负担48850元，被告广德奥帝亚电梯有限公司负担58000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华丰公司提举如下证据：2012年10月13日协议书和2013年6月4日协议书、收条、围墙的决算书各一份，证明：临时道路和围墙工程不在案争合同范围内，是独立的附属工程。双方对临时道路工程和围墙工程已结算175000元和61100元，合计236100元，该款不应计入涉案已付款。奥帝亚公司质证认为：1.华丰公司举证超过举证期限；2.即使华丰公司所述属实，也与本案无关联；3.若上述工程是附属工程，则与华丰公司前述内容相互矛盾；4.审计报告附件（二），已经明确了围墙和路基的数额。奥帝亚公司二审中对如下证据复举：1.奥帝亚公司付款明细表及付款凭证，证明奥帝亚公司按约支付工程款进度款，不存在逾期付款，不应承担逾期付款的违约责任；2.土建工程经过时间表和相关资料、《关于30#联系单和综合楼办公楼铝合金大门施工内容的分析》及工程联系单；《建设工程施工合同》、《广德县森隆机电制造有限公司办公楼及车间工程施工招标投标文件》、《建筑安装工程预算表》、《建筑工程施工合同补充协议》、招标条例、关于加快竣工验收资料的要求、选择鉴定机构通知书、《广德经济开发区1、2#车间、综合楼增减施工项目工程鉴定报告》、《广德奥帝亚电梯有限公司建设工程施工合同纠纷案鉴定报告书》、函。以上证据证明：1.1#、2#车间内的7cm碎石垫层系合同范围内的工程量不应计入工程增加量；2.办公楼、综合楼两扇铝合金门未做应扣除22720.50元；3.已付款应为804.26万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案争《建设工程施工合同》第三部分专用条款第32条约定，工程竣工决（结）算报告以审核部门审核后经发包方与承包方双方认可的结论为准。2012年8月16日，广德森隆机电制造有限公司（甲方）与华丰公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》第七条第1项约定，甲方在收到乙方提交的结算报告后30日内必须审计完毕并提供审计报告，逾期则视为发包方认可承包方决算造价。本合同结算报告所结算总价就是合同承包总价（因图纸改变增减变更项目除外）。2012年8月16日的《编制说明》约定地面施工改为素土夯实、7㎝厚碎石垫层、10㎝厚C15砼垫层。2012年10月22日，双方签订《车间一、车间二地面基础施工变更单》明确7㎝厚碎石垫层取消不用，改为30㎝矿渣回填，由开发区指定相关单位填整，碎石费用由施工单位负责。由业主单位从施工单位车间一、车间二的总造价中扣除碎石费用102380元。2013年3月18日，双方于30#工程联系单中明确：“甲方要求车间一、二增加7cm碎石垫层，碎石和人工费为8元/㎡，即102380元{[车间一948㎡（长60m×宽15.8m）＋车间二11850㎡（长237m×宽50m）×8元/㎡]}。另2012年10月22日签订的《车间一、车间二地面基础施工变更单》作废。同盛建审字（2015）G089号鉴定报告对7㎝厚碎石垫层的造价系按定额6.5元/㎡计算。关于办公楼及综合楼铝合金大门，同盛建审字（2015）G089号鉴定报告第五项其他事项说明中第（2）、（7）、（12）项明确，办公楼及综合楼入口铝合金大门、车间二防火门均含在报价中，华丰公司实际未做，已扣除办公楼铝合金大门11731.5元、综合楼铝合金大门10989元和车间二防火门18000元。2013年1月10日，由建设单位、施工单位、监理单位参会的会议纪要内容载明，双方约定工程工期延长到2013年5月5日竣工，如工程量增减，造成工期延误，建设单位应相应给予工期顺延（详细顺延时间由甲乙双方协商决定）。2013年4月23日，三方参会的会议纪要明确，双方议定工程完工日期延长至2013年5月10日（除涂料工程遇雨顺延），否则按原施工合同及前期会议要求处理。2013年5月27日，双方在37#工程联系单确认，华丰公司承建的涉案工程围墙工程，由于围墙基础超深故用废石回填，即废石5车(22方/车)，挖机7.5小时。另双方于2012年10月13日的协议内容方确认2012年10月13日之前的工程增减已处理完毕。双方于庭审中共同确认已付款为760.65万元，该款不包含奥帝亚公司退还华丰公司的20万元保证金和奥帝亚公司支付给华丰公司2012年10月13日之后施工增加的道闸和围墙工程款236100元。2016年9月广德县华丰建筑安装工程有限公司更名为安徽华丰建设有限公司。本案二审争议焦点为：1.涉案工程造价及工程增减量的造价应如何确定；2.工程款数额的认定及奥帝亚公司应否承担逾期付款的违约责任；3.华丰公司应否承担工期延误的违约责任；4.鉴定费用应如何分担。本院认为，关于焦点1。关于涉案工程造价的确定。涉案合同施工过程中除固定总价外工程计量存在变更事实，本案主要争点为因工程变更而产生的工程款结算纠纷。华丰公司主张以其送审造价为案涉工程决算造价，双方于《建设工程施工合同》中约定工程竣工决算报告需以审核部门审核并经双方认可为准，《建设工程施工合同补充协议》约定合同结算报告所结算总价就是合同承包总价，因图纸改变增减变更项目除外，故双方于施工合同中没有针对工程变更计价方式进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。原审法院据此依据当事人申请委托第三方司法鉴定部门就工程变更部分的造价进行司法审价，在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，根据结算结果相应增减总价款并无不当。华丰公司上诉称应以其送审造价为涉案工程竣工结算价无合同及法律依据，本院不予采纳。关于案涉工程增减量的造价认定。双方主要争议的是两项，一是30#车间地面7cm碎石垫层应否作为工程增加量。依据查明事实，车间一、车间二增加7cm碎石垫层属双方签订的原合同施工范围，后双方于2012年10月22日签订《车间一、车间二地面基础施工变更单》将该7㎝碎石垫层取消改为30㎝的矿渣回填，后双方于2013年3月18日的30#工程联系单中明确甲方（奥帝亚公司）要求车间一、二增加7cm碎石垫层，并注明2012年10月22日《车间一、车间二地面基础施工变更单》作废。由此可知，原合同约定的车间一、车间二7㎝碎石垫层施工内容恢复施工，而非华丰公司主张的车间一、车间二内的7cm碎石垫层是在30cm宕渣回填后抬高地基增加的工程量，该项目费用因属双方合同约定的施工范围故应予以扣除，华丰公司主张该7㎝碎石垫层系另外增加的工程量事实依据不足，本院不予支持。二是关于应否扣除办公楼、综合楼铝合金大门的造价的问题。经查，案争《建筑工程施工合同补充协议》及编制说明明确取消所有内外门，因办公楼及综合楼入口铝合金大门均含在报价中，华丰公司亦未施工，同盛建审字（2015）G089号鉴定报告变更减少办公楼铝合金大门11731.5元、综合楼铝合金大门10989元和车间防火门18000元的造价事实存在，华丰公司称鉴定报告扣减办公楼、综合楼铝合金大门及车间二防火门造价错误没有事实依据，本院不予采纳。关于焦点2。关于工程款及违约责任的认定。同盛咨询公司针对涉案工程增减施工项目的工程量造价为634042.35元，同盛建审字（2015）G089号鉴定报告对车间一、车间二的7㎝厚碎石垫层按定额6.5元/㎡及相关费用计算造价为86077.75元{[（车间一948㎡＋车间二11850㎡）×6.5元/㎡]×（1＋3.475%）}，因车间一、车间二7㎝碎石垫层系原合同施工范围，故应作相应扣减，涉案工程总造价应为8897964.6元（835万元＋634042.35元－86077.75元），奥帝亚公司主张按双方工程联系单约定扣除102380元（即按8元/㎡计算）超过部分本院不予支持。因双方于原审中共同确认已付款为760.65万元，不包含奥帝亚公司退还华丰公司的20万元保证金和奥帝亚公司支付的道闸和围墙款236100元，故依据双方合同约定，奥帝亚公司应支付95%的工程款即8453066.37元（8897964.6元×95%），扣除已付款760.65万元，奥帝亚公司尚欠付工程款为846566.37元（8453066.37元－760.65万元），并自竣工验收之日即2014年6月8日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息。关于焦点3。依据2013年1月10日会议纪要载明，双方约定工程工期延长到2013年5月5日竣工，如工程量增减，造成工期延误，建设单位应给予工期相应顺延。2013年4月23日会议纪要载明，双方议定工程完工日期延长至2013年5月10日，双方于2013年5月27日仍对涉案工程的工程量仍有确认的事实，反映双方议定工期后，工程仍存在施工增量，故依据双方2013年1月10日的会议纪要内容，奥帝亚公司应顺延相应工期，奥帝亚公司亦未能提供证据证明涉案工程存在延误工期的事实，故其主张华丰公司承担延误工期的违约责任没有事实依据，本院依法不予支持。关于焦点4。工程造价是双方当事人之间的结算义务和责任。原审法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定，按照双方结算责任的大小和案件具体情况，决定当事人各自负担的鉴定费用数额并无不当。综上所述，华丰公司上诉请求均不能成立，应予驳回；奥帝亚公司的部分上诉请求能够成立，本院依法予以支持。原判决认定基本事实清楚，但确认工程价款数额有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省广德县人民法院（2015）广民二初字第00060号民事判决第二项即“驳回原告华丰公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省广德县人民法院（2015）广民二初字第00060号民事判决第一项为上诉人奥帝亚电梯有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人安徽广德华丰建设有限公司工程款846566.37元及利息（自2014年6月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；三、驳回上诉人安徽广德华丰建设有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费16850元，由上诉人安徽广德华丰建设有限公司负担11000元，由奥帝亚电梯有限公司负担5850元。本判决为终审判决。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十一月三十日书 记 员  肖 忞