江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0305民初3653号 原告：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区北京路西，珠江路北。 法定代表人：王蒙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。 被告：徐州怡嘉置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路64号黄楼办事处四楼。 法定代表人：王剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：李轶，北京市致诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旺林，北京市致诚律师事务所律师。 原告江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）与被告徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月6日作出（2019）苏0305民初236号民事判决。原告誉佳公司不服该判决，提起上诉。徐州市中级人民法院于2020年9月19日作出（2020）苏03民终3617号民事裁定，撤销本院（2019）苏0305民初236号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告誉佳公司的委托诉讼代理人王皓平、被告怡嘉公司的委托诉讼代理人李怡、王旺林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告誉佳公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款为12124459.7元；2.支付拖欠工程款期间的利息损失1682411元（以14020091.9元为基数，按年息6%，自2017年3月6日计算至实际付清之日）；3.基于实际施工人起诉造成的诉讼费损失335380元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月，被告将其开发的贾汪宜家花园二期发包给原告承包施工建设，双方签订了《建筑工程施工协议书》一份，协议书对工程名称、概况、工期、工程造价（包括取费依据等）、结算方式等作出了约定。合同签订后原告即按照合同要求组织施工队伍进行施工建设，工程已于2016年10月进行整体验收交付给被告使用。但由于被告没有按照约定支付工程款导致实际施工人刘慎付、李建华、李传政、刘爱胜、邢业红五人提起民事诉讼。经两审法院审理查明，涉案工程造价为38345158.9元。被告已经支付工程款24325067元，至今尚欠原告工程款14020091.9元。为此法院判决被告应当在所欠工程款范围内（原告应当提取的税费、管理等应当支付给原告的部分除外）承担对实际施工人的支付责任。法院判决生效后，被告没有履行其应当承担的义务，原告被法院强制执行。原告认为，被告将自己开发的工程发包给原告承包施工，在原告完成工程施工并将工程成果移交给被告后被告应按照约定支付全部工程款，但被告没有履行支付义务应当承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求支持原告的诉请。 被告怡嘉公司辩称:1.原告主体不适格，原告与我公司签订建设工程施工合同后，将合同涉及的所有工程全部转包给没有资质的个人进行实际施工，作为总承包人的原告没有参与具体施工，没有投入资金，不是实际施工人，同时也没有参与对涉案工程的现场管理，无权向我公司主张工程款；2.对原告主张涉案工程款的数额不予认可，本案只能计算人工、材料、机械费，原告无权主张管理费、利润、税金等非法所得。本案原告已经从实际施工人处收取的5%的管理费，属于非法不当收入，法院应予没收，其行为属于违法行为；3.关于原告主张的利息损失，原告不是实际施工主体，本案原告也从未向被告提出过结算要求，且被告在施工过程中付款也是按照合同约定的工程施工节点进行付款，不存在逾期付款的利息计算；4.本案原告主张的另案诉讼费用损失不应得到支持，该费用是本案原告基于非法转包拖欠实际施工人的工程款所造成的费用，与本案被告无任何关联性，是原告单方行为所造成和产生的费用。综上，原告的诉讼请求不能成立。另补充：1.原告主张工程款的依据，建筑工程施工协议书已被法院（2020）苏0305民初447号民事判决书以及徐州中院在（2020）年苏03民终3633号民事判决书中认定为无效合同。2.五位实际施工人的生效判决明确了两个事实：一是誉佳公司将全部工程违法分包给了没有施工资质的邢业红、李传政等5人。二是涉案工程全部由上述5位实际施工人施工完成。誉佳公司并未实际施工，没有出资也没有管理。怡嘉公司继续付款的对象是实际施工人不是誉佳公司。3.已经生效的有关判决已经就本工程的工程款作出裁决，本案的原、被告都是上述案件的被告，如果认为工程款有问题，可以在上述案件的执行程序或通过再审程序纠错解决，而不是另行提起在本案中解决。4.誉佳公司将工程全部违法转包，主观过错明显，誉佳公司无权主张管理费、利润、住房公积金、税金、质保金合计5648329.17元。5.自2019年8月开始，涉案工程开始出现漏水、外墙墙皮脱落等质量问题，怡嘉公司向誉佳公司反映，誉佳公司拒绝履行维修义务，因此应当扣除质保金1676489.34元。 原告誉佳公司围绕诉讼请求提交了建筑工程施工协议书、徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具的徐爱鉴字（2017）第056号司法鉴定报告书、（2018）苏03民终5740号（李建华）、5741号（邢业红）、5742号（刘慎付）、5743号（李传政）、5744号（刘爱胜）判决书、贾汪宜家花园工程款支付情况表、邮寄单、关于贾汪区宜家花园小区工程造价鉴定问题的回函、EMS邮寄单、对怡嘉公司2018年7月5日“告知函”的回函、被告付款明细表复印件，被告怡嘉公司提交了：付款明细、收据、以车抵款证据、以房抵款证据、代付材料款证据、税票、（2020）苏03民终3633号民事判决书、民事裁定书、执行异议申请书，本院组织当事人进行了质证，对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月，怡嘉公司（甲方）与誉佳公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》一份，就贾汪宜家花园二期发包事宜达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：贾汪宜家花园二期；2、工程地点：贾汪区；3、工程概况：本工程为商住小区，框架结构，住宅楼20栋，为五或六层，商业楼4栋，分两层，总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1、本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3、施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4、乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程（不包含绿化、强电及政府指定施工的项目）。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天（不可抗力因素除外，主要节假日除外），乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误、工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上，分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段（10幢住宅楼、2幢商业楼），垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段（12幢楼）工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户，如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款，变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计，审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意，乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章。该协议未署日期。誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。 后誉佳公司将涉案工程中A1号、A3号楼包给李传政承建，A2号、A5号、商业1号楼包给刘爱胜承建，A6号、A8号楼包给刘慎付承建，A7号、A9号、商业2号楼包给邢业红承建，A10号、A11号楼包给李建华承建。邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付与誉佳公司口头约定未签订书面合同，并进行了实际施工。2016年9月30日，工程竣工。2016年10月26日，工程经过验收，质量合格。工程现已经交付使用。 为索要工程款，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付分别向本院提起诉讼，要求誉佳公司、怡嘉公司给付相应工程款及利息、并确认工程价款优先受偿权。本院就上述五案分别作出（2017）苏0305民初1651号、（2017）苏0305民初1657号、（2017）苏0305民初1658号、（2017）苏0305民初1660号、（2017）苏0305民初1663号民事判决，判令誉佳公司分别给付邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付相应工程款及利息，怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付对各自工程款享有优先受偿权。在该五案审理过程中，五实际施工人对其所建设的工程申请造价鉴定，经鉴定邢业红所建土建安装扣除甲方（怡嘉公司）供材后鉴定工程造价为7623847.23元、李传政所建土建安装扣除怡嘉公司供材后鉴定工程造价为8655867.37元，刘爱胜所建土建安装扣除怡嘉公司供材后鉴定工程造价为9395997.43元，李建华所建土建安装扣除怡嘉公司供材后鉴定工程造价为6124633.17元,刘慎付所建土建安装扣除怡嘉公司供材后鉴定工程造价为6161281.5元。一、二审法院均以上述鉴定造价意见为依据计算相应拖欠工程款。上述判决已生效并进入执行程序，在执行过程中，誉佳公司、怡嘉公司均为被执行人，怡嘉公司提出执行异议但未履行。怡嘉公司欠付工程款数额不确定，原告誉佳公司诉至法院。 另查明，关联案件怡嘉公司与誉佳公司另案纠纷，2020年9月24日徐州市中级人民法院作出的（2020）苏03民终3633号民事判决认为，商品住宅属于必须进行招标项目，怡嘉公司与誉佳公司签订的《建筑工程施工协议书》未经招投标，系无效施工协议。 本院认为，原告誉佳公司与被告怡嘉公司签订的《建筑工程施工协议书》未经招投标，发包给没有资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义施工，系无效施工协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告誉佳公司诉请被告怡嘉公司支付工程款，符合合同相对性原则，有事实和法律依据，予以支持。本案虽原告未施工，但五实际施工人借用原告的资质施工，原告进行了管理。被告怡嘉公司辩称原告无权主张管理费、利润、住房公积金、税金，誉佳公司具备建筑施工资质，投入了管理人员，使涉案工程顺利验收合格，被告辩称无事实法律依据，不予采信。被告怡嘉公司抗辩原告未向其开具发票，开具发票是双方主合同的附随义务，原告未收到款项不具备开具发票的条件，被告不能以原告未开发票为由而拒绝支付工程款。但应指出，双方签订的《建设工程施工协议书》第五条约定“乙方（誉佳公司）每次领取工程款时应向甲方（怡嘉公司）提供发票”，根据双方约定和法律规定，原告誉佳公司应于领取工程款项时向怡嘉公司提供发票。 如果怡嘉公司在此前对五实际施工人已经承担了部分付款责任，在本案怡嘉公司应付誉佳公司款项数额中予以扣减。经询问，被告陈述“可能有付款”，但未在合理期限内举证向五实际施工人付款的证据，故不予扣减。 原告将涉案工程全部转包给五实际施工人施工，经核算五实际施工人鉴定总造价为37961626.7元，原、被告对被告已经支付25837167元均无异议，原告主张被告尚欠工程款12124459.7元，予以支持。 原告誉佳公司请求被告怡嘉公司支付拖欠工程款期间的利息损失，予以支持。根据相关法律以及双方签订的协议中付款方式的约定，自全部工程结束并通过合格验收交付后被告交付总工程款的95%，余款5%作为保修金在上房一年后一周内付清。建设工程实行质量保修制度，被告提出的房屋质量问题本应依照质量保修法律规定另行解决。被告在本案法庭辩论终结后邮寄提出该意见，并称“随后提交质量问题相关证明复印件等”，违反民事诉讼举证规定，刻意拖延案件审理进程，本院对之给予否定评价，不予采信。又因2016年10月26日工程竣工验收质量合格，故余款5%应在2017年11月2日后计算利息。故支持利息以10226378.37元（37961626.7元×95%-25837167元）为基数，自2017年3月6日起至2017年11月2日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2017年11月3日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。 原告主张基于实际施工人起诉造成的诉讼费损失335380元。原告与五实际施工人的合同纠纷因合同具有相对性，与本案无关。原告主张无法律事实依据，不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十一条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告徐州怡嘉置业有限公司自本判决生效后十日内给付原告江苏誉佳建设工程有限公司工程款12124459.7元及利息（利息以10226378.37元为基数，自2017年3月6日起至2017年11月2日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2017年11月3日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）； 二、驳回原告江苏誉佳建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118510元，保全费5000元，合计123510元，由被告徐州怡嘉置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  郑 菊 人民陪审员  张玉玲 人民陪审员  庄 娜 二〇二一年二月四日 法官 助理  李维娜 书 记 员  郑 静