陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院民 事 判 决 书(2020)陕0116民初14176号 原告：旬阳县众邦建筑劳务有限公司，住所地陕西省安康市旬阳县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9280。法定代表人：李启年，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，陕西圣拓律师事务所律师。被告：胡新龙，男，汉族，1964年3月6日出生，住陕西省白水县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王峰，陕西长华律师事务所律师。被告：浙江东冠建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区，统一社会信用代码：91330108699835772G。法定代表人：汪建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：底世清、钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原告旬阳县众邦建筑劳务有限公司（以下简称：旬阳众邦）诉被告浙江东冠建设集团有限公司（以下简称：东冠集团公司）、胡新龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告旬阳众邦委托代理人王静、被告东冠集团公司委托代理人钱思洋、被告胡新龙委托代理人王峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告旬阳众邦向本院提出诉讼请求： 1.解除原、被告于2012年11月28日签订的《建设工程施工合同》（劳务分包）；2.判令二被告连带返还原告履约保证金本金150万元；3.判令二被告连带赔偿原告利息损失及违约利息共2826105.37元（暂计算至2020年10月12日，实际计算到150万元保证金全部返还完为止）；4.本案诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2012年11月28日，原告与江苏东冠建设有限公司博恩项目部签订了《建筑工程施工合同》（劳务分包），约定由原告提供全部钢筋混凝土结构和装饰施工的全部专业工种劳务及主体、装饰周转材料等，并约定由原告交纳履约保证金200万元。合同约定开工日期为2013年4月5日，如开工延期达一个月，则视为被告违约，应承担原告所交纳的履约保证金利息（月息2%）。合同签订后，原告先后共支付了履约保证金200万元，均汇入被告指定的收款人胡新龙账户中。但合同至今未能动工，被告也未按合同约定向原告返还履约保证金以及违约利息，导致原告巨额资金多年来压在被告处不能周转，给原告造成了巨大的经济损失。原告在被告迟迟不能动工后，曾多次要求被告退还履约保证金，并按合同约定支付利息，被告胡新龙向原告承诺让等待工程开工，后于2013年12月9日向原告退还了50万元，剩余150万元保证金未支付，原告多年一直讨要未果。另，经工商档案查询得知，2013年2月20日，江苏东冠建设有限公司与被告东冠集团公司签订了吸收合并协议书，江苏东冠建设有限公司由被告东冠集团公司将该公司吸收合并。2013年4月15日，被告东冠集团公司向杭州市工商局高新区（滨江）分局提交了《债务清偿或债权担保的说明》，承诺吸收合并后，该公司的的债权和其他义务都无条件并入被告东冠集团公司。2013年4月17日，该公司经江苏省宿迁市工商行政管理局开发区分局核准注销。综上，原告在劳务分包合同签订后已如约支付了履行保证金，但被告无故未能按约定履行义务，被告的行为已构成违约。为此，原告诉至法院，要求判如所请。被告东冠集团公司辩称，其从未授权被告胡新龙与原告签订合同或收取原告的保证金。其与原告未签订任何建设工程施工合同。因其与原告之间不存在合同关系，故其不是适格的被告。被告胡新龙系涉案工程的实际施工人，系独立的法律主体，应由被告胡新龙向原告履行保证金的返还义务。原告主张利息损失没有依据，本案系由于建设单位未能办理用地手续导致合同无法履行，属于第三方原因，其公司不存在违约的情况，原告无权要求其公司赔偿，应按照贷款市场报价利率LPR3.85%计算违约金。另外，被告胡新龙系挂靠在其公司名下进行工程施工，在未经其公司的允许下，于2012年11月26日擅自以其公司恩博项目部名义与案外人西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司签订《建设工程施工合同》，约定将陕西恩博国际生态养生养老基地一期项目的全部钢筋混凝土机构和装饰施工的全部专业工种劳务分包给该公司，并向该公司收取了工程保证金170万元。而被告胡新龙又于2012年11月28日擅自以其公司恩博项目部名义与原告签订《建设工程施工合同》，约定将陕西恩博国际生态养生养老基地一期项目的全部钢筋混凝土机构和装饰施工的全部专业工种劳务分包给原告，并向原告收取了工程保证金200万元。原告收取保证金的行为涉嫌构成合同诈骗罪，请求依法驳回原告起诉并将案件有关材料移送公安机关。被告胡新龙辩称，原告系与江苏东冠建设有限公司签订的建设工程施工合同，该法律关系的主体双方为原告与该公司，根据合同的相对性原则，其并非本案适格被告。其系江苏东冠建设有限公司的委托代理人，原告要求其承担责任，于法无据。原告支付的履约保证金系其代收，并已向公司转账，属职务代理行为，相应法律责任应当由被告东冠集团公司承担。双方签订合同尚未解除，原告无权要求被告东冠集团公司返还履约保证金，更无理由要求支付相应利息，导致双方合同不能履行，完全是因为第三方即工程建设方项目手续存在问题，并非被告东冠集团公司恶意违约。另外，因涉案项目较大，其与两个公司签订劳务分包系基于施工的必要性，该两份合同没有明确约定工程价款和具体的工程范围，收取的保证金除了向双方退还的之外，大部分已经缴给被告公司，其并未非法占有诈骗。综上，请求依法驳回原告的起诉。本院经审理认定的事实如下：2012年10月31日，陕西博恩老龄产业投资管理集团有限公司（甲方）作为发包方将陕西博恩国际生态养生养老基地的施工工程发包给江苏东冠建设有限公司（乙方），双方签订了《建设工程施工合同》，被告胡新龙作为江苏东冠建设有限公司的委托代理人在合同上签字并盖公司公章，该公司法定代表人张国祯加盖私章,该合同约定承包内容为陕西博恩国际生态养生养老基地，建筑面积暂按十万平方米计算，工程总造价约1.5亿元，并约定由乙方向甲方交纳100万元保证金。后双方于同年11月30日签订《补充合同》，约定江苏东冠建设有限公司承建的工程建筑面积由原来的十万平方米增加到二十万平方米，并缴纳增加的十万平方米建筑施工的补充合同履约保证金为300万元。2012年11月28日，江苏东冠建设有限公司博恩国际生态养生养老基地项目部作为发包方（甲方）与原告旬阳众邦（乙方）签订了《建设工程施工合同（劳务分包）》（以下简称《劳务分包合同》），将陕西博恩国际生态养生养老基地一期工程的部分劳务工程发包给原告。原告法定经营范围为建筑工程的劳务作业分包。合同约定开工时间暂定为2013年4月5日，实际开工时间以双方办理的开工通知书为准。乙方交纳工程合同履约保证金200万元，约定由被告胡新龙出具收款收据。开工日期按照合同约定如不能如期开工，延期达一个月，视为甲方违约，应承担乙方所缴纳的保证金利息（月息按2%计息）。合同还约定“因其他第三方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同关系并不得相互追究责任。”合同尾处甲方由胡新龙在“委托代理人”处签字，并加盖“江苏东冠建设有限公司博恩国际生态养生养老基地项目部”公章，乙方由原告公司受托人杨啸全签字并盖原告公司公章。合同签订次日，杨啸全作为受托人通过其个人账户向被告胡新龙个人账户转款100万元、同年12月4日转款100万元，共计转款200万元。原告支付保证金期间，胡新龙为承包该项目向江苏东冠建设有限公司共计转账支付了保证金200万元。2013年1月4日，江苏东冠建设有限公司向胡新龙出具了收据，上载明“收胡新龙200万保证金，共打300万（公司100万）交陕西博恩老龄产业投资管理集团”，交款单位为胡新龙，该收据加盖该公司财务专用章。2013年2月20日，江苏东冠建设有限公司与被告浙江东冠建设集团有限公司签署《吸收合并协议书》，均同意被告浙江东冠建设集团有限公司吸收江苏东冠建设有限公司而继续存在，江苏东冠建设有限公司全部资产、负债、业务、人员并入浙江东冠建设集团有限公司后解散并注销。当天，被告东冠集团公司就上述吸收合并事项通过了股东决议。同年4月17日，江苏东冠建设有限公司被宿迁工商行政管理局开发区分局准予注销登记。《劳务分包合同》签订至今，该项目因无法办理土地审批手续问题一直未能动工。2013年12月9日，被告胡新龙向原告转款500000元。另查明，被告胡新龙于2012年11月26日以被告东冠集团公司名义与与西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司（乙方）签订了《建设工程施工合同（劳务分包）》，将陕西博恩国际生态养生养老基地一期工程的部分劳务工程发包给西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司，法定经营范围为建筑工程的劳务作业分包。合同约定开工时间暂定为2013年4月5日，实际开工时间以双方办理的开工通知书为准。乙方交纳工程合同履约保证金200万元，约定由被告胡新龙出具收款收据。合同签订后，向被告胡新龙个人账户共计转款170万元。2015年4月16日，被告胡新龙向西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司负责人转款50000元。后双方产生纠纷，西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司将二被告诉至本院，要求解除合同、返还履约保证金并承担相应的利息，本院于2016年9月21日作出（2015）长安民初字第04576号民事判决书，判决“一、解除2012年11月26日原告西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司与被告浙江东冠建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同（劳务分包）》；二、本判决生效后三十日内，被告胡新龙返还原告履约保证金1650000元，并支付原告利息损失（以1650000元为基础，月息2%计算自2015年6月5日至本判决生效之日）；三、驳回原告其余诉讼请求）。”被告胡新龙不服该判决提起上诉，经二审法院审理作出（2016）陕01民终9443号民事判决书，判决“维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04576号民事判决书第一项、第二项；二、浙江东冠建设集团有限公司对上述履约保证金的返还及利息损失承担连带给付责任；三、驳回西安山江建筑劳务开发有限公司第一分公司除上述判项以外的诉讼请求”。此后，原、被告双方因返还保证金问题协商未果，原告遂诉至本院，要求判如所请。庭审中，原、被告双方各持已见，本案未能调解。上述事实，有庭审笔录、公司注销登记申请书、宿迁工商行政管理局开发区分局公司准予注销登记通知书、股东会决议、吸收合并协议书、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（劳务分包）》、转账凭证、收据、存款凭条、民事判决书在卷为凭，足以认定。本院认为，江苏东冠建设有限公司签订《建设工程施工合同》后，因该合同乙方江苏东冠建设有限公司之后被被告东冠集团公司吸收合并，故相应的权利义务应当由东冠集团公司承担。东冠集团公司在承包该项目后，通过公司内部转包，将该项目的实际施工转包给不具备承包资质的被告胡新龙个人，收取了胡新龙200万元的保证金。胡新龙在承包该项目后，又以“江苏东冠建设有限公司博恩项目部”的名义与原告签订《劳务分包合同》，并收取了原告受托人杨啸全支付的200万元履约保证金，该款已打入被告胡新龙账户。因项目部不具备独立主体资格，故应当视为原告与被告东冠集团公司签订《劳务分包合同》。原告支付履约保证金至今，工程未能实际履行，现其主张解除《劳务分包合同》并退还保证金本院依法予以支持。因被告胡新龙已向原告受托人杨啸全返还了50000元，该款应当在原告支付的保证金中予以扣除，故应返还的履约保证金应当为150万元。对原告主张利息损失及违约利息一节，《劳务分包合同》约定“因其他第三方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同关系并不得相互追究责任。”，对此原告主张该约定违反了法律强制规定，但《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《劳务分包合同》未能履行的原因是涉案工程所在土地未能办理用地手续，故而无法施工，属于因其他第三方原因；合同双方已明确约定在此种情况下不得相互追究责任，该约定属于合同双方对自己民事权利的处分，且未损害第三人或社会公共利益。故对原告该主张，本院依法不予支持，但对原告主张解除合同、返还履约保证金之后的利息损失应予支持，按150万元为基数自原告起诉之日即2020年10月12日起，按合同约定的月息2%进行计算至本判决发生法律效力为止。对于返还履约保证金及支付利息损失的义务由谁承担的问题，因东冠集团公司签订《建设工程施工合同》后，便以内部承包的方式将涉案工程承包给被告胡新龙，胡新龙为此向东冠集团公司支付了200万元保证金，还以项目负责人的名义与原告签订《劳务分包合同》并收取了原告的履约保证金200万元；基于上述查明的事实，可以认定，胡新龙是涉案工程的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其与被告东冠集团公司应为内部挂靠关系，故被告胡新龙应当对原告履约保证金承担返还责任，并支付原告利息损失，被告东冠集团公司作为挂靠方应当承担连带责任。对被告东冠集团公司辩称原告起诉已过诉讼时效一节，因原告在2020年7月29日通过微信方式联系被告胡新龙积极主张其权利，并未放弃其权利，故对被告东冠集团公司该主张本院不予支持。对被告东冠集团公司辩称被告胡新龙对同一工程项目收取两份保证金的行为已涉嫌合同诈骗罪一节，经本院审查，涉案项目较大，若实际履行，涉案的劳务由两个劳务公司承接并无不当，且按照被告胡新龙向被告东冠集团公司缴纳保证金、向涉及的两个劳务公司退还保证金等行为，以现有证据，无法认定被告胡新龙就同一工程签订两份劳务合同并收取两份保证金的行为涉嫌刑事犯罪，故对被告东冠集团公司的该辩称意见不予采信，若被告东冠集团公司坚持认为被告胡新龙的行为涉嫌犯罪，其可向公安机关报案处理，本案不予涉及。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除2012年11月28日原告旬阳县众邦建筑劳务有限公司与被告浙江东冠建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同（劳务分包）》；二、本判决生效后三十日内，被告胡新龙返还原告履约保证金1500000元，并支付原告利息损失（以1500000元为基数，月息2%计算自2020年10月12日至本判决生效之日）；三、被告浙江东冠建设集团有限公司对上述履约保证金的返还及利息损失承担连带给付责任。如未在本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29408元，原告已预交，减半收取14704元，由被告胡新龙承担，并于本判决生效后，连同上述款项一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审 判 员  张  亮     二〇二一年  五  月  八  日 书 记 员  安彦荣       1