重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6528号上诉人（原审原告）罗江兰，女，委托代理人谭友成，重庆市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）重庆市拂晓机械制造有限公司，住所地重庆市沙坪坝区学林雅园9号附1-9-4号，组织机构代码66644285-X。法定代表人颜文艺，总经理。委托代理人吴奎（特别授权），重庆天伸律师事务所律师。委托代理人丁成琼（一般代理），重庆天伸律师事务所律师。上诉人罗江兰因与被上诉人重庆市拂晓机械制造有限公司（以下简称拂晓公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初8883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告罗江兰于2012年3月1日进入被告拂晓公司处上班，从事行政管理工作；2012年3月5日双方签订劳动合同，约定双方自2013年3月起合同期限为无固定期限；劳动报酬实行计时工作制；员工经批准加班的，依国家规定支付加班工资或安排补休等相关权利义务。被告从2012年6月开始为原告缴纳养老保险、失业保险、2012年8月为原告缴纳医疗保险、生育保险、工伤保险。2015年8月4日原告罗江兰以被告拂晓公司未依法向其支付未休年休假工资、未依法为其缴纳社会保险费为由，以EMS全球邮政特快专递方式向被告邮寄《罗江兰与重庆拂晓机械制造有限公司解除劳动合同通知书》，被告于2015年8月5日收到。自此之后，原告罗江兰未到被告处上班。也未领取2015年8月的工资。庭审中，双方一致确认解除劳动合同时间为2015年8月6日。2015年8月20日，原告向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、未签书面劳动合同二倍工资差额38500元；2、解除劳动合同后的经济补偿金12252元（2012年3月1日至2015年8月6日即3500元／月×3.5个月）。2015年12月22日，南岸区劳动争议仲裁委员会渝南岸劳人仲案字（2015）第874号仲裁裁决书。原告对裁决不服，故起诉来院，提出如前所述之诉讼请求。原告2015年8月6日离职，离职前12个月银行转账工资明细如下：2014年9月29日工资1716.48元；2014年10月31日工资1716.48元；2014年11月28日工资1816.48元；2014年12月30日工资1815.48元；2015年1月30日工资1815.48元；2015年2月28日工资2465.48元；2015年3月31日工资1865.48元；2015年4月30日工资1965.48元；2015年6月1日工资1915.48元；2015年6月30日工资1915.48元；2015年7月31日工资1945.48元；2015年8月31日工资2465.48元。原告认为拂晓公司每月发放现金及银行转账共计月工资为3500元。庭审中，证人柏大秀、刘光兰当庭证明工资发放分银行转账及现金发放两部分。被告当庭举示拂晓公司财务会计账簿，该账簿内显示有银行转账的工资打卡记录，无现金发放记录。原被告双方对银行转账明细无异议。原告仅举示证人证言，该证人证言为单一证据，无其他证据予以佐证，并不能达到推翻被告举示的证据，该院亦无法据此推定原告的该项主张成立。审理中，原告申请法院调取被告在仲裁委陈述工资一部分有现金发放的笔录，因该申请调取的证据不属于法院调取证据的范围，该院不予处理。即使被告在仲裁委陈述工资一部分有现金发放，也不属于民事诉讼证据规定中的自认。故该院依照工资明细确认原告离职前12个月的平均工资为1951.56元。原告罗江兰诉称，原告于2012年3月1日入职被告拂晓公司，至被告位于重庆市南岸区鸡冠石镇的生产经营场所从事行政管理工作。原告实行计时工资制；每月工资于次月下旬予以支付；工资支付实行两种方式相结合（即一部分工资通过银行转账方式予以支付，一部分工资通过直接领取现金方式予以支付，直接领取的现金又分为签字和不签字两部分）。原告在被告单位工作期间，被告既未安排原告休年休假，也未向原告支付未休年休假工资；也未支付双休日加班工资；还未向原告缴纳社会保险；而且被告也未与原告签订书面劳动合同（直至2015年7月23日被告才与原告不签书面劳动合同）。2015年8月4日，原告被迫以被告未依法向其支付未休年休假工资、未依法未其缴纳社会保险费为由，通知被告自2015年8月6日起解除双方的劳动合同。另，被告还欠原告2015年7月及8月的工资2000.4元。原告的平均工资为3500元。被告的行为损害了原告的合法权益。为了维护自己的合法权益，原告向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但原告不服该仲裁裁决书，现依法诉至法院，要求被告向原告支付：1、未签书面劳动合同二倍工资差额38500元；2、解除劳动合同后的经济补偿金12252元（2012年3月1日至2015年8月6日即3500元／月×3.5个月）；3、被告承担本案诉讼费用。被告拂晓公司辩称，被告于2012年3月5日起已与原告签订无固定期限书面劳动合同，原告无权要求支付双倍工资；原告无正当理由离职，无权向被告主张经济补偿金。故对原告的上述诉求应予以驳回。一审法院认为，原告罗江兰于2012年3月1日到被告拂晓公司处上班，双方自此时起建立劳动关系。被告按《劳动合同法》的规定于2012年3月5日与原告签订了劳动合同，依法履行了相应义务，故原告要求被告支付未签劳动合同的双倍工资的诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告与被告建立劳动关系的时间为2012年3月1日，但被告未在用工之日起30日内为被告缴纳社会保险费，而对于用人单位是否依法为劳动者缴纳社会保险费，依现行法律规定，应以用人单位是否及时、足额为劳动者缴纳社会保险费作为评判标准，故本案被告未及时缴纳视为未依法为原告缴纳社会保险费。对于原告是否已休年休假的问题，被告在庭审中称原告已休年休假且出示了2012年8月3日的放假通知、2013年8月5日的放假通知、2014年8月4日的放假通知、2015年8月10日的年调休通知，但原告对此表示没有看到此通知，也未正常年休，该院认为涉及该问题的证据应在被告处保存，被告对原告反驳的事实不能提供证据加以印证，被告对此应承担不利的法律后果。故被告举示的证据不能证明已安排原告享受了年休假，同时被告亦未举示证据证明其向原告支付了未休年休假工资，加之未休年休假工资属于劳动报酬范畴，而原告以被告未依法为原告缴纳社会保险、未安排年休假及支付年休假工资等为由向被告提出解除劳动合同的诉讼请求符合法律规定，故原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金依法应予支持。鉴于被告与原告建立劳动关系的时间为2012年3月1日，离职时间为2015年8月5日，原告在被告单位的工作年限三年5个月，故被告依法应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金6830.46元（1951.56元/月×3.5个月）。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆市拂晓机械制造有限公司于本判决生效之日起五日内向原告罗江兰支付解除劳动合同的经济补偿金6830.46元（1951.56元/月×3.5个月）；二、驳回原告罗江兰的其他诉讼请求。宣判后，拂晓公司、罗江兰均不服一审判决，向本院提起上诉。拂晓公司上诉主张，本案系社保机构系统录入原因，导致社保费首次缴纳延后，故此，上诉人罗江兰以劳动合同法第三十八条第一款第二项为由解除劳动合同，并进而主张经济补偿金于法无据，请求相应撤销原判，依法改判驳回上诉人罗江兰的诉讼请求。上诉人罗江兰上诉主张拂晓公司工资支付系银行转账加表外现金支付方式，对此，一审仅以银行转账记录为依据认定工资标准与客观事实不符，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系当事人以解除劳动合同为基础诉由提起的诉讼，双方争议应纳入劳动合同解除的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，上诉人拂晓公司迟延履行社保义务，罗江兰以前述劳动合同法三十八条规定解除劳动合同并进而主张经济补偿金于法有据，本院予以支持。关于本案争议的工资标准，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人罗江兰虽诉称，其工资存在表外支付的情形，但并未对此相应举证，本院依法不予采信。综上，上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市拂晓机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年十一月十七日书 记 员  汪腊梅