河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1381民初5251号原告:赵新波,男,生于1972年5月12日,汉族,住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：周小伟，河南宛信律师事务所律师。执业证号：14113200110371691。（特别授权）委托诉讼代理人：胡培光，河南宛信律师事务所律师。执业证号：14113201510230311。（一般代理）被告：邓州市范仲淹公学。法定代表人：刘怀娥，该学校董事长。住址：河南省邓州市湍北新区。委托诉讼代理人：丁心富，该学校执行董事。（一般代理）委托诉讼代理人：洪显霞，河南框正律师事务所律师。执业证号：14113201711545631。（特别授权）。原告赵新波与被告邓州市范仲淹公学（下称范仲淹公学）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵新波及委托诉讼代理人周小伟、胡培光，被告范仲淹公学委托诉讼代理人丁心富、洪显霞到庭参加了诉讼。期间，原告申请委托鉴定一次，本案现已审理终结。原告赵新波起诉称:1、判令被告范仲淹公学支付工程款670万元及利息（利息自2016年9月1日起按照年利率6%计算至款付清止。）；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为4467574.8元（计算方法：鉴定造价5241559.8元，未计入造价的石书本、石像、旗台、旗杆等203000元，被告接受剩余的路沿石、砂石、砖23015元，扣除被告已支付100万元），对鉴定报告中未计算的工程量另案主张；诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年5月份，原告承建被告学校东部外网建设工程，大部分工程于2016年9月1日完工交付使用，至2017年8月全部过程完工交付使用，经原告申请有关部门核算，工程总造价为800万元，至今被告仅支付100万元，剩余款项推脱不予支付。原告对鉴定报告造价5241159.8元认可，加上未计入造价的石书本、石像、旗台、旗杆等203000元，被告接受剩余的路沿石、砂石、砖23015元，扣除被告已支付100万元，现要求被告支付拖欠工程款4467574.8元及利息，请求判如所请。原告赵新波为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组：鉴定报告及鉴定费票据，证明工程鉴定总造价5241559.8元，其中无争议5076167.31元，有争议165392.49元，以及原告支付鉴定费5万元事实；第二组：收据两张，证明原告购买石书本、石像、旗台、旗杆支出费用203000元，该费用未包含在鉴定书工程总造价中，同时运输费用、装、卸吊装机械费用未计算；第三组：南阳金桥公司回复，证明鉴定存在漏项，应补充鉴定；第四组：综合管沟加固方案现场签证单，证明①综合管沟工程量、②围墙加深桩工程量（回复未显示项目）、③增加外运土方量，使用一个机械情况及增加回填土工程量（设计图未显示增驾工程量部分）、④生活用水工程由原告施工及方案（回复未显示项目）、⑤道路管沟加固由原告施工及方案。第五组：赵新波与翟秀伟微信聊天记录，证明：①深水井、泵房、生活供水泵组、自动化控制柜及配套电缆线由原告购买施工建造（回复未显示项目）、②书围子、灯基础、穿线管均为原告施工（回复未显示项目）；第六组：原告剩余材料清单，证明被告工地水电工负责人李万征经手接受原告剩余材料，价值23015元；第七组:证人王某,4等人证言，证明争议部分由原告施工建设。被告范仲淹公学辩称：1、被告工程发包给张有功，张有功转包给赵新波。原告只是建设东部外网一少部分，工程未交付、未验收；2、被告找人对原告不合格工程进行修补后使用，原告现请求被告支付550万元，超出评估数额，与事实不符；3、被告对原告所施工的东部外网已超付原告180万元（不反诉）。被告范仲淹公学向本院提交如下证据：第一组：法人身份证明，证明被告身份；第二组：赵玉安领款凭证及转账记录，证明东部外网既有赵玉安施工的又有其对原告施工部分进行修补及重复修补，学校给赵玉安支付工钱为36.3万元。施工材料由校方提供，赵玉安干活的工钱和料款为182.74元；第三组：陶方刚与学校监理翟秀伟结算单一份，证明陶方（岩）刚对学校东部外网部分工程施工后，学校支付工程款140万元。该施工队部分工程预算价款182.74万元（按08定额预算优惠18%+5.39%税）；第四组：鉴定报告，证明范仲淹公学东部外网工程造价5241559.8元；第五组：证人证言，①赵玉安证言，证明对赵新波干活的修补与重复修补及领取工钱；②杨法献证言，证明学校工程建设项目按照08定额预算优惠18%；③翟秀伟证言，证明赵新波干的学校东部外网部分项目全是半拉子工程，多次电话联系不接，而且所干工程多次找人修补和重复修补；第六组：已支付款明细，证明已支付赵新波东部外网款项。原告赵新波及被告范仲淹公学提交的证据经当庭质证，被范仲淹公学对原告提交证据异议是：第一组，对鉴定报告结果无异议，鉴定费票据及鉴定报告5076167.31元认可，有争议部分165392.49元有异议，仅仅是预算价，与质量无关；第二组，物品是学校与原告一起去谈的价，商定12万元，价格没这么高；鉴定结论与实际施工量不符，我方提出异议，原告也不认可鉴定，鉴定报告是否客观以法庭裁决为标准；第四组，①无异议，②、③报告中显示，④原告施工了，但用不成，我方已更换，⑤原告做了，但质量有问题，工程未完工；第五组，不能证实深水井泵房系原告购买施工及安装，没有翟秀伟签字，不符合证据三性；第六组，剩余材料清单是复印件，李万征是一般工人，不代表被告方，被告未授权；第七组，①证人王某,4证言与事实不符，证人说的时间不对，8月10日学校已开学，证人说学校内的路全部是他修的不属实；②证人杨某,4证言不属实，8月10日学校已开学，另外宿舍楼1、2号楼，证人只做了一部分。原告赵新波对被告范仲淹公学提交证据第一组、第四组无异议；第二组真实性由法庭核实，证明目的异议是，与本案无关联，不能证实对原告施工部分修补；第三组质证意见同第一组；第五组对证人赵玉安质证意见是，赵玉安干的活不能证明所干工程是原告干的不合格工程，不同意在原告工程款中扣除。对证人翟秀伟质证意见是，翟秀伟所说签证单、原告工程量和原告购买的物品，以鉴定报告无争议部分确认的为准，翟说摘除我方已干工程，但工程是原告找人干的，料是原告供的，应对我方结算，且无我方认可摘除工程的证据，原告18、19年还在对郑志勇支付工钱（不显示支付什么项目工钱）。对证人杨法献质证意见是，证言与本案无关联性；第六组质证意见是，总计领款10笔共计1399400元认可，其余不予认可。上述原告及被告提交的证据，对原被告无异议的证据，本院予以认证，有异议的证据在评析中作综合分析认证。经过庭审质证，依据有效证据，本院确认如下案件事实：被告范仲淹公学把学校东部外网建设工程发包给张有功建设，后张有功把该工程转包给赵新波，以上承包与转包均以口头形式确定，未签订书面合同。2016年5月，赵新波对范仲淹公学东部外网工程进行施工建设，工程范围包括：混凝土路面、广场东西侧水沟、花岗岩路面及路沿石、人行道花岗岩、砖砌围墙、给水管道、钢筋混凝土管沟、砖砌配电盘、给水管道检查井、给水设备、礼仪广场花岗岩铺设、给水、排水、水电消防等，工程以包工包料方式建设。施工建设项目由范仲淹公学代表翟秀伟在“现场签证单”上签字认可。赵新波建设项目陆续完工，直至2017年8月全部完工，截至起诉之日双方未对完工项目进行验收，但鉴于学校开学所需，赵新波建设项目范仲淹公学已投入使用。施工建设过程中，赵新波分别收到范仲淹公学东部外网工程款共计1489400元，收款时间及金额分别为：2016年8月16日10万元、2016年8月22日5万元、2016年9月4日5万元、2017年1月26日50万元、2018年2月9日20万元、2018年2月14日3万元、2018年9月13日10万元、2019年2月3日15万元、2019年2月3日9400元、2020年1月22日30万元。审理中，原被告双方共同委托“南阳金桥工程造价咨询有限公司”对范仲淹公学外网项目的道路、雨水、污水、消防等进行了鉴定，经审计核算赵新波施工的范仲淹公学外网项目工程造价为5241559.8元，其中无争议部分5076167.31元，有争议部分165392.49元，原被告双方对无争议部分予以认可。对未纳入鉴定报告中的赵新波所施工项目，庭审中赵新波表示另行主张。另查明，2017年3月4日，赵献斌代表赵新波就《邓州市范仲淹公学》项目建设中的基础建设施工事宜与郑志勇签订《工程施工合同》，由郑志勇负责施工建设。2020年1月23日，郑志勇收到范仲淹公学工程款56万元，2021年2月7日，郑志勇、陶岩刚收到范仲淹公学东部附属工程款42万元。赵新波对范仲淹公学东部外网施工期间，使用电费3万元，由范仲淹公学垫付。2017年7月27日，范仲淹公学支付李孝显东部外网平整路面人工费12000元。2017年7月27日范仲淹公学支付东部外网户外配电柜3986元。2017年8月2日，电缆、管网用款1939元。2017年8月10日。东宿楼水管150元。本院认为，被告范仲淹公学把东部外网工程项目与张有功签订合同，张有功把所承包项目转包给赵新波，赵新波以包工包料的方式对范仲淹公学东部外网工程进行了施工，该事实确实存在，本院予以确认。诉讼中，原被告共同申请“南阳金桥工程造价咨询有限公司”对赵新波所施工的范仲淹公学东部外网工程进行了鉴定，工程造价为5241559.8元，其中，原被告双方对鉴定造价无异议部分为5076167.31元，有异议部分为165392.49元，对无异议部分本院予以确认，有异议部分待原被告双方证据充分成就时，可另案解决。原告赵新波请求判令被告范仲淹公学支付拖欠工程款4467574.8元，其计算方法为：鉴定造价5241559.8元，未计入造价的石书本、石像、旗台、旗杆等203000元，被告接受剩余的路沿石、砂石、砖23015元，扣除被告已支付100万元及利息（利息自2016年9月1日起按照年利率6%计算至款付清止）;其计算方法把鉴定报告有异议部分165392.49元计算在总造价中，应于扣除；未计入造价的石书本、石像、旗台、旗杆等203000元，被告不予认可，本案解决的的是无争议鉴定部分，该争议部分可另案解决；被告接受剩余的路沿石、砂石、砖23015元，该款项被告不予认可，原告亦无充分证据证明该事实，该项请求不予支持；按照范仲淹公学提交的赵新波收款依据，赵新波认可收到范仲淹公学工程款1399400元，经对范仲淹公学提交的赵新波收款依据核对，显示赵新波打条收范仲淹公学工程款1489400元，故赵新波诉称扣除被告已支付工程款数额应为1489400元。赵新波让郑志勇、陶岩刚负责建设范仲淹公学东部外网工程，郑志勇、陶岩刚分两次领走范仲淹公学工程款980000元，赵新波对此不予认可，认为范仲淹公学应对准其进行结算，但郑志勇、陶岩刚是赵新波让二人做的工程,二人领取范仲淹公学东部外网工程款，应视为代替赵新波领取的工程款,致于郑志勇、陶岩刚该不该领取范仲淹公学东部外网工程款，是否有超支领取工程款等事由，是赵新波与郑志勇、陶岩刚内部之间的事情，可另行解决，故郑志勇、陶岩刚领取的范仲淹公学工程款980000元应在赵新波工程款中扣除；范仲淹公学替赵新波垫付的电费30000元，应在工程款中扣除；范仲淹公学支付李孝显东部外网平整路面人工费12000元，2017年7月27日范仲淹公学支付东部外网户外配电柜3986元，2017年8月2日，电缆、管网用款1939元，2017年8月10日，东宿楼水管150元，是在赵新波全部完工2017年8月份内发生的费用，应在工程款中扣除。赵新波对鉴定报告中未计算的工程量另案主张的请求，是其真实意思表示，依法予以确认。被告范仲淹公学辩称：1、被告工程发包给张有功，张有功转包给赵新波，原告只是建设东部外网一少部分，工程未交付、未验收的理由，其辩解工程是张有功转包给赵新波的事实，原被告双方均予认可，被告称原告只是建设东部外网一少部分的事实，应按照鉴定报告双方无异议部分确定为原告的工程量；工程虽未验收，但被告已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”，对此，被告辩称工程是张有功转包给赵新波的事实，依法成立，辩称原告只是建设东部外网一少部分的理由，原告工程量应按照鉴定报告双方无争议部分来认定，辩称工程未交付、未验收的理由，因其已投入使用，应视为工程已交付使用。2、被告找人对原告不合格工程进行修补后使用，原告现请求被告支付550万元，超出评估数额，与事实不符的理由，经调查，被告对原告施工工程进行修补，被告只有证人证言证明该事实，不能提交书面证据证明通知过原告进行修补，故被告该辩解理由证据不足，不能成立；庭审中，原告已变更诉讼请求，该部分事实在对原告诉求评析中，已作出具体认定，被告称原告现请求被告支付550万元，超出评估数额，与事实不符的理由，与对原告诉请中评析理由相同。3、被告对原告所施工的东部外网已超付原告180万元（不反诉）的理由，是其真实意思表示，依法照准。被告提交的2016年10月26日70000元，经手人为丁心富，凭条为“付外网(东部）工程款”，银行往来和费用报销单上显示用于外网工程、钢琴，据此,证明该款不仅仅用在外网工程上，外网工程用了多少款无证据证明，故被告该请求不明确，不予支持。被告提交的2017年1月26日往来款30000元、2017年7月10日购买地下排污泵及配件5000元、2017年7月16日协调沟通款5000元，2017年7月14日运费1100元，共计41100元，应由赵新波支付的请求，无赵新波的签字认可，亦无其他证据印证用于东部外网工程，该请求不予支持。被告提交的2017年11月3日、2018年2月2日拉土款，发生在赵新波全部交付工程即2017年8月之后，且鉴定报告中已计算有赵新波的土方工程量，故被告要求原告赵新波支付拉土款的请求，不能提交证据证明拉土是赵新波工程所遗留的土方,不予支持。2017年11月6日发生的水电工资1440元、2017年11月9日发生的100元、2018年12月5日购买红光面160元、2018年12月10范仲淹公学外网维护工资2340元，该三项共计4040元，发生在赵新波交付全部工程之后，被告无证据证明是为赵新波所干工程支出费用，被告要求原告赵新波支付该费用的请求，不予支持。综上，赵新波应得的工程款款项为：（鉴定报告工程造价无争议5076167.31元-赵新波收到范仲淹公学工程款1489400元-郑志勇、陶岩刚领取范仲淹公学工程款980000元-范仲淹公学替赵新波垫付的电费30000元-范仲淹公学支付李孝显东部外网平整路面人工费12000元-范仲淹公学支付东部外网户外配电柜3986元-电缆管网用款1939元-东宿楼水管150元=2558692.31元）。原告主张被告支付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款第三项规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案即为2020年8月14日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照同期贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款第三项、第二十六条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邓州市范仲淹公学于本判决生效后三十日内支付拖欠原告赵新波工程款2558692.31元及利息（利息自起诉之日2020年8月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告赵新波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42541元，由原告赵新波承担15272元，由被告邓州市范仲淹公学负担27269元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  张龙洛审判员  陈洪龙审判员  杨 霞二〇二一年五月二十一日书记员  丁 磊