广西壮族自治区龙州县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂1423刑初30号 公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。 被告人闭镱鑫，曾用名闭彩丽，女，1983年11月1日出生于广西龙州县，壮族，大学学历，中共党员，原龙州县边境贸易服务中心出纳员，户籍所在地及住所地均为广西壮族自治区崇左市龙州县。因犯挪用公款罪，于2020年6月9日由龙州县监察委员会采取留置措施，同月17日由龙州县监察委员会解除留置措施，2021年1月5日经龙州县人民检察院决定取保候审，同年3月31日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人农立民，广西睦南律师事务所律师。 被告人农振伟，男，1956年6月4日出生广西龙州县，壮族，中专学历，中共党员，原龙州县边境贸易服务中心聘用票证员，户籍所在地及住所地均为广西壮族自治区崇左市龙州县。因犯贪污罪，2021年1月5日，龙州县人民检察院对其取保候审，现在家。 辩护人李光诚，广西桂海天（崇左）律师事务所律师。 广西壮族自治区龙州县人民检察院以龙检刑诉〔2021〕7号起诉书指控被告人闭镱鑫犯挪用公款罪、贪污罪，被告人农振伟犯贪污罪，于2020年2月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙州县人民检察院指派检察员黄小群出庭支持公诉，被告人闭镱鑫、农振伟，闭镱鑫的辩护人农立民及其农振伟的辩护人李光诚到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区龙州县人民检察院指控，2017年9月29日至2018年10月18日，被告人闭镱鑫利用其担任龙州县边境贸易服务中心（简称边贸服务中心，下同）出纳员兼票证管理员及管理单位账户的职务便利条件，在未经单位领导同意的情况下，私自填写现金及转账支票，加盖单位公章和法人印鉴，以提取现金和转账的方式分32次从单位账户提取单位资金共计205万元，其中转账给被告人农振伟20万元，其余185万元用于个人消费。2018年2月9日，被告人农振伟利用其担任边贸服务中心票证员和管理单位代征国税专用账户职务之便，在与边贸服务中心没有经济往来情况下，私自以“退款”名义填写转账支票，从15×××15账户转账8万元到其个人账号，用于个人开支等用途。龙州县国税局于2019年8月23日通过从国家金库龙州县支库将减免税款（退税）25.40904万元转到边贸服务中心15×××15账户，由边贸服务中心退给农远美等57名符合退税条件的纳税人退税。农振伟和闭镱鑫商议，趁此次退税之机，找亲戚的银行帐户将钱转出归自己使用。随后，农振伟、闭镱鑫各自找来4个亲戚的银行账号，由闭镱鑫以“退税”名义填写电汇凭证并加盖公章和法人印鉴后，农振伟和闭镱鑫到银行办理汇款手续，同年11月14日至19日，农振伟和闭镱鑫从边贸服务中心15×××15账户汇款到农某2等8人银行账户共计34.7752万元，随后由农振伟、闭镱鑫分别从各自找来的亲戚银行账号中全部提取现金归个人使用，其中：农振伟提取现金17.4961万元，闭镱鑫提取现金17.2791万元。 公诉机关认为，被告人闭镱鑫的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪、贪污罪，被告人农振伟的行为构成贪污罪，提请本院依法惩处。对以上事实的指控，公诉机关向法庭提供了书证，证人证言，被告人供述与辩解、鉴定意见等相关证据材料。 被告人闭镱鑫及辩护人农立民对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人农立民提出的辩护意见是：1、龙州县边境贸易服务中心成立程序违法，政府监管程序违法，对闭镱鑫的量刑应予从轻；2、闭镱鑫取走国税退税款所采用手段与挪用是一致的，应认定为同一罪名；3、如认定闭镱鑫与农振伟共同贪污，那闭镱鑫应属从犯地位，对这一部分具有自首及立功情节。闭镱鑫小孩尚小，鉴于其有自首情节、立功情节，全部退赃，应对闭镱鑫适用缓刑。 被告人农振伟及辩护人李光诚对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人李光诚提出的辩护意见是：农振伟具有自首情节，全部退赃，另其有多种疾病及家庭需被告人照顾，对其应减轻处罚并适用缓刑。 被告人闭镱鑫及辩护人农立民没有向法庭提供证据。 被告人农振伟及辩护人李光诚向法庭提供证据：病历及判决书，拟证实农振伟的疾病及家人需人照料的事实。 经审理查明： 一、挪用公款事实 2017年9月29日至2018年10月18日，被告人闭镱鑫在担任龙州县边境贸易服务中心（简称边贸服务中心，下同）出纳员兼票证管理员及管理单位账户期间，在未经单位领导同意的情况下，私自填写现金及转账支票，加盖单位公章和法人印鉴，以提取现金和转账的方式分32次从单位账户提取单位资金共计205万元，其中转账给农振伟20万元，其余185万元用于个人消费。 2、贪污事实 2018年2月9日，被告人农振伟在担任边贸服务中心票证员和管理单位代征国税专用账户期间，在与边贸服务中心没有经济往来情况下，私自以“退款”名义填写转账支票，从单位账户转账8万元到其个人账号，用于个人开支等用途。 国家税务总局龙州县税务局（以下简称龙州县税务局）于2019年8月23日通过从国家金库龙州县支库将减免税款（退税）25.40904万元转到边贸服务中心15×××15账户，由边贸服务中心退给农远美等57名符合退税条件的纳税人退税。 2019年11月，农振伟和闭镱鑫得知龙州县税务局将减免税款（退税）转到边贸服务中心账户，两人便商议决定找亲戚的银行帐户将钱转出归自己使用。随后，农振伟、闭镱鑫各自找来4个亲戚的银行账号，由闭镱鑫以“退税”名义填写电汇凭证并加盖公章和法人印鉴后，农振伟和闭镱鑫到银行办理汇款手续，同年11月14日至19日，农振伟和闭镱鑫从边贸服务中心账户汇款到农某2等8人银行账户共计34.7752万元，后两人从各自亲戚银行账号中全部提取现金归个人使用，其中：农振伟提取现金17.4961万元，闭镱鑫提取现金17.2791万元。 上述事实有经庭审质证、确认的《关于我中心账户资金异常的报告》（龙州县边境贸易服务中心出具）、立案决定书、户籍证明、到案经过、前科证明、聘用合同书、员工解聘书、情况说明、在职在编情况说明、关于成立龙州县边境贸易服务中心的通知、关于继续抽调人员到县贸易中心上班的通知、企业国有资产产权登记表、龙州县边境贸易中心简介、营业执照、龙州县边境贸易中心财务工作分工说明、龙州县边境贸易中心账户说明、龙州县边境贸易服务中心营业执照复印件、说明、委托代征税款协议书、暂时扣留（或冻结）财物专用收据、广西农村信用社通用凭证、龙州县边贸服务中心15×××59账户对账单、龙州县纪委监委调取证据清单2份及相应票据、底单、农振伟账户15×××08现金及支票及银行底单、闭镱鑫银行账户16×××65现金存款及银行底单复印件、龙州县人民政府关于抽调人员到县口岸办公室上班的通知及签发单、底稿复印件、《关于划拨代征增值税税款手续费的情况说明》及明细单、底单复印件46份、从154312010105329669转账的银行底单、从15×××15账户转账黄某账户银行底单、15×××15账户开户及变更信息资料、从15×××15账户转以退税、退款名义转账至农某2等9人银行底单。闭镱鑫银行账号15×××65开户信息和明细、农振伟银行账号15×××08、银行账号15×××60、银行账号62×××53开户信息和流水明细、龙州县边境贸易服务中心15×××59账户开户信息和银行流水、黄某、林某、农某3、农某2、覃某、闭华峰、苏某2、苏雪英银行开户信息和流水、证人郭某、苏某1、吕某、农某1、何某、周某、苏某2、农某2、农某3、覃某、闭华峰、林某、黄某、苏某3的证言、被告人闭镱鑫、农振伟的供述与辩解、司法会计鉴定、鉴定意见通知书、辨认笔录等证据证实，足以认定。对农振伟的证据，因与本案事实无关联，不予采纳。 根据各被告人及各辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下： 一、龙州县边境贸易服务中心成立程序是否合法的问题，对于闭镱鑫的量刑是否存在从轻的情节？经查，该中心是经过龙州县人民政府正式发文并经过合法登记成立，具体说明了公司性质及人员配备问题，该公司为国有企业的性质。因此对辩护人提出中心成立存在违规或者政府监管存在违规问题不予采纳。 二、闭镱鑫与农振伟共同取走国税退税款这部分事实是应当应认定为贪污还是挪用公款罪的问题。经查，被告人闭镱鑫与被告人农振伟在指控贪污部分的事实当中采用其他不符合退税条件人员的名义以退税的方式侵吞公共财物，其二人行为符合贪污罪的构成要件，因此对闭镱鑫的辩护人提出该行为属于挪用公款性质不予采纳。 三、对于闭镱鑫与农振伟共同贪污部分的事实，双方的作用和地位应如何确定的问题。闭镱鑫及农振伟在共同犯罪中，分别积极作为，相互分工，作用相当，应均认定为主犯。因此，对闭镱鑫的辩护人提出其系从犯的辩护意见不予采纳。 四、农振伟与闭镱鑫在共同贪污行为中是否具有自首的情节问题。经查，农振伟在被是否有与闭镱鑫存在共同挪用公款的问题上侦查机关已经介入问话调查，闭镱鑫被采取留置措施。但农振伟、闭镱鑫一直没有主动供述自己贪污部分的犯罪事实。直至侦查机关掌握农振伟与闭镱鑫采用退税的名义进行冒领公款的犯罪事实后才予以供认犯罪事实。农振伟与闭镱鑫已经失去了构成自首的条件。因此，对二辩护人提出农振伟、闭镱鑫对贪污部分具有自首的情节不予采纳。 五、对闭镱鑫是否具有立功表现的问题。对贪污部分是侦查机关自行发现线索并非闭镱鑫提供，闭镱鑫供述拿给农振伟只是对自己资金去向的一个陈述，不属于立功行为，不予认定。 本院认为，被告人闭镱鑫利用职务便利，挪用公款205万元归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为构成挪用公款罪；被告人农振伟个人或伙同被告人闭镱鑫，利用职务便利，个人或共同侵吞公共财产，数额巨大，其二人行为构成贪污罪。闭镱鑫一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。闭镱鑫在挪用公款的事实中，在未被采取强制措施时主动如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可减轻处罚；农振伟与闭镱鑫在共同贪污中，作用相当，均为主犯，按照其二人所犯全部罪行进行处罚。闭镱鑫与农振伟对在贪污犯罪事实中如实供述其犯罪事实，属坦白，两人已全部退出赃款，依法可酌情从轻处罚。闭镱鑫、农振伟均自愿接受处罚，公诉机关量刑建议适当，对二辩护人提出对二被告人适用缓刑不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节以及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一之规定,判决如下: 1、被告人闭镱鑫犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月31日起至2026年9月21日止。（已扣除留置期间2020年6月9日至2020年6月17日共9天）罚金自本判决生效后付清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人农振伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。罚金自本判决生效后付清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 三、在案扣押的赃款247.7752万元，返还被害单位龙州县边境贸易服务中心。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，按照被告人人数，各自提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  韦 政 审 判 员  农小兰 人民陪审员  梁艳桃 二〇二一年三月三十一日 法官 助理  黎华强 书 记 员  农银玲 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 窗体底端 窗体顶端 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 法信超链：国家法律5篇地方法规11篇案例13篇裁判56231篇期刊30篇 × 窗体底端 窗体顶端 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 窗体底端 窗体顶端 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 法信超链：地方法规1篇案例187篇裁判804882篇期刊45篇 × 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 窗体底端 窗体顶端 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 法信超链：国家法律1篇案例163篇裁判1747229篇期刊8篇 × 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 窗体底端 窗体顶端 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 窗体底端 窗体顶端 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 窗体底端 《中华人民共和国监察法》 窗体顶端 第四十四条对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 窗体底端