山西省灵丘县人民法院   民事判决书   （2020）晋0224民初601号   原告：大同瑞亿电力工程有限公司。       法定代表人：石某。       委托诉讼代理人：刘某，山西领瀚律师事务所律师。       委托诉讼代理人：王某1，山西领瀚律师事务所律师。       被告：灵丘县元通振华铁矿有限公司。       法定代表人：马某。       委托诉讼代理人：王某2，山西君瀚律师事务所律师。       原告大同瑞亿电力工程有限公司与被告灵丘县元通振华铁矿有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，被告灵丘县元通振华铁矿有限公司于2020年12月17日向本院提出管辖权异议，本院于2020年12月21日作出（2020）晋0224民初601号民事裁定，驳回被告灵丘县元通振华铁矿有限公司对本案管辖权提出的异议。后被告不服，上诉于山西省大同市中级人民法院，山西省大同市中级人民法院于2021年3月15日作出（2021）晋02民辖终25号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大同瑞亿电力工程有限公司的委托诉讼代理人刘某和王某1与被告灵丘县元通振华铁矿有限公司的委托诉讼代理人王某2出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。       原告大同瑞亿电力工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告剩余工程款4185000元、违约金分别为5482350元和966735元，以上共计10634085元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月5日，原、被告签订了一份《灵丘县振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程施工合同书》，合同主要内容有：“三、合同工期：合同约定竣工日期为2015年8月30日，送电日期为2015年10月30日；五、合同价款与支付：2、2790万元（大写：贰仟柒佰玖拾万元整）；3、支付方式：为确保工程如期完成，合同签订后，乙方积极做好开工前准备，甲方尽快将工程预付款（备料款）支付给乙方，数额为合同价款的70％，合计1953万元整，后续工程款甲方可根据进度支付，工程竣工送电之前甲方再支付乙方合同总额的15％，送电之后10日内再支付合同总额的10％，剩余5％为质保金，质保期满一次性付清；七、质量保修：本工程质保期为一年；十、违约责任：1、因甲方原因未按合同约定时间支付工程款，自逾期之日起，甲方每日承担应付工程款1‰的违约金”。合同签订后，原告于2015年5月为被告开具了2790万元增值税发票，并先后收到被告支付的工程预付款1000万元和进度款953万元。工程竣工后，被告于2015年11月24日向原告支付了合同价款总额15％的工程款418.5万元。现尚有合同价款总额10％的剩余工程款279万元及合同价款总额5％的质保金139.5万元未支付，并据此产生的违约金为人民币5482350元。原告已按照约定履行完成全部义务，且该工程经竣工验收合格后投入使用。原告多次向被告催要以上款项，均未果，2019年10月31日原告向贵院提起诉讼，被告多次找到原告意欲调解，并达成协议书一份。原告考虑到双方合作关系，便撤诉。协议里约定：二：被告承诺于2020年2月1日至2020年7月31日每月15日前偿还原告730834元，直至款项付清为止。三：若被告方未按照协议约定期限足额支付，原告方有权要求被告方承担违约责任。违约按照被告尚欠原告方工程款及违约金总额的10％计算（即9667350元的10％），且原告方有权终止本协议，并按照全额工程款及违约金（即9667350元）向被告方主张权利。协议约定的付款期限已过数月，原告多次向被告催要上述款项，被告依然未予支付。原告遂再次起诉至本院。       被告灵丘县元通振华铁矿有限公司辩称，一、被告并未违约，根据2015年5月5日签订的《施工合同书》第五条第3点关于工程款支付方式中明确约定，被告支付剩余工程款10％的时间节点为送电之后10日内支付，质保金为质保期满之后一次性支付，质保期为一年。截止目前，涉案工程中第二电源独元线仍未送电，故被告并未违约。虽然被告与原告于2019年12月27日签订了《协议书》，但该协议书所约定的内容是由原告当时草拟的，被告只是为了平息诉讼而作出的妥协行为；二、《协议书》中约定的付款期限是从2020年2月1日起至2020年7月31日，但2020年2月1日是正月初八，而此时正是全国新冠肺炎暴发之时，人员不能流动，工厂停产，故被告未按协议书履行支付付款义务为不可抗力；三、退一步讲，即使是被告违约，原告主张的违约金过高，远远超过因未付款给原告造成的损失。首先，本项目工程总造价为2790万元，被告已按合同约定向原告支付了工程总造价的85％，其成本已基本收回。其次，按照电力建设工程施工的一般惯例。该剩余15％的工程款基本属于原告的利润，故其损失较小。再次，按照施工合同的约定，被告支付剩余15％的工程尾款条件并未成就，若按《协议书》约定的内容，被告承担违约责任的起始时间也应当是2020年2月1日，而非原告所主张的违约金日期。最后，原告现主张的违约金总额为6449085元，而工程尾款本金才4185000元，不但严重超过其损失的30％，而且超过未付工程尾款本金的1.54倍。故请求贵院依法驳回原告对被告主张违约金的诉讼请求。       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《灵丘县振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程施工合同书》，被告对其真实性无异议，但认为该合同第5条第3项显示付款义务应在送电后10日内再支付，而直到现在合同约定的2号线路（独元线）还没有开通，故原告并没有按照合同约定履行完送电义务，因此不应认定合同约定的支付尾款项条件已成就，更不应承担因此产生的违约责任，且原告计算违约责任的时间节点也存在错误。2、原告提交的原、被告签订的《协议书》，被告对其真实性无异议，但认为当时第一次协议内容和本次不一致，关于协议中约定的违约金和本金，当时的承办人刘军贵不知道2号线路没有送电，故签订协议时原告存在隐瞒的情形。本院认为，原告的上述两份证据，形式、来源合法，内容客观、真实，应予以确认。3、原告提交的（2016）51号国网大同供电公司关于确定大同灵丘县元通振华铁矿有限公司正式用电供电方案的通知，该函是国网大同供电公司向被告就合同中的两条线路同意用电供电的记载，与本案不具关联性，不予确认。       依据确认的有效证据并结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2015年5月5日，原告作为合同的乙方与被告作为合同的甲方就灵丘县元通振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程签订了《施工合同》，合同约定，竣工日期为2015年8月30日，送电日期为2015年10月30日；合同价款2790万元，支付方式：合同签订后，甲方尽快将工程预付款（备料款）支付给乙方，数额为合同价款的70％，合计1953万元整，后续工程款甲方可根据进度支付，工程竣工送电之前甲方再支付乙方合同总额的15％，送电之后10日内再支付合同总额的10％，剩余5％为质保金，质保期满一次性付清；本工程质保期为一年；违约责任：因甲方原因未按合同约定时间支付工程款，自逾期之日起，甲方每日承担应付工程款1‰的违约金”。合同签订后，原告于2015年5月为被告开具了2790万元增值税发票，被告向原告支付工程预付款1953万元，原告对工程进行了施工，工程竣工并经验收合格。被告于2015年11月24日向原告支付了合同价款总额15％的工程款418.5万元。但合同价款总额10％的剩余工程款279万元及合同价款总额5％的质保金139.5万元，共计418.5万元，未按约定支付。原告于2019年10月31日向本院提起诉讼，被告多次找到原告要求调解，原告出于不破坏之前的友好合作关系，便撤回起诉。后于2019年12月27日，原告作为合同的甲方与被告作为合同的乙方就乙方拖欠甲方工程款相关事宜签订了《协议书》，在协议书中双方确认甲乙双方于2015年5月5日签订《灵丘县振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程施工合同书》，甲方已按照合同的约定履行完全部义务，且该工程经竣工验收合格后已投入使用，但乙方拖欠甲方工程款却尚未支付，经甲乙双方核对，确认乙方截止2019年8月28日拖欠甲方工程款及违约金共计9667350元。并双方达成协议，乙方于2020年2月1日至2020年7月31日每月15日前偿还甲方730834元，直至在上述期限内将438.5万元（协商后的工程款及利息20万元）全部清偿止。若乙方未在上述期限内将拖欠金额438.5万元全部清偿，甲方有权拒绝乙方办理第二电源（独元线）送电事宜，因第二电源（独元线）未送电造成的损失，由乙方承担全部责任，甲方概不负责。若乙方未按照本协议约定期限按时足额支付，甲方有权要求乙方承担违约责任，违约按照乙方尚欠甲方工程款及违约金总额的10％计算（即9667350元的10％），且甲方有权终止本协议，并按照全额工程款及违约金（即9667350元）向乙方主张权利。该协议签订后，被告仍未向原告支付任何款项。       本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《施工合同》及《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。《协议书》中明确载明，双方已确认原告已按照《施工合同》的约定履行完全部义务，且该工程经竣工验收合格后已投入使用，并确认被告拖欠原告工程款及违约金共计9667350元。这表明被告认可原告的全部合同义务已履行完毕，且被告拖欠原告工程款4185000元并应承担违约金的事实存在。根据《施工合同》的约定，合同价款总额10％的剩余工程款279万元的逾期时间从2015年11月10日起算，合同价款总额5％的质保金139.5万元的逾期时间从2016年10月31日起算，双方约定的逾期付款违约金计算标准每日应付工程款的1‰，可以认为过分高于造成的损失，依据被告予以适当减少的请求，本院综合考虑本案的实际情况，调整为每年应付工程款的24％，故被告应承担的逾期付款的违约金至2019年8月28日共为3492928元［2546315元（279万元×24％÷365×1388天）＋946613元（139.5万元×24％÷365×1032天）］。原告主张因送电日期提前至2015年8月31日，故计算合同价款总额10％的剩余工程款279万元的逾期时间从2015年9月10日起算，被告对此有异议，原告亦未提供证据证明送电日期确属提前，本院以合同约定的送电日期2015年10月30日之后10日内作为该部分款项应给付时间。被告关于双方约定的违约金过高，予以适当减少的主张，本院予以支持。关于被告辩解因第二电源（独元线）未通电，支付工程尾款的条件未成就，从双方签订的《协议书》中可以看出，被告认可支付工程尾款的条件已成就，也同意支付工程尾款并承担违约责任，对第二电源（独元线）是否送电的约定，是敦促被告尽快履行协议、让被告不再继续违约的无奈之举，故其辩解不予支持。关于被告辩解其付款逾期因不可抗力造成，被告履行义务起始时间在2015年和2016年，新冠疫情爆发集中在2020年2月份、3月份，在被告迟延履行后发生，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。据此，该辩解于法无据，本院不予支持。综上，原告要求被告支付拖欠的工程款4185000元及合理的违约金3492928元，本院予以支持，其余不合理的违约金本院不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决如下：       一、被告灵丘县元通振华铁矿有限公司在本判决生效后十日内向原告大同瑞亿电力工程有限公司支付拖欠工程款4185000元，支付违约金3492928元，共计7677928元；       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       二、驳回原告的其它诉讼请求。       案件受理费减半收取计42802元，由被告灵丘县元通振华铁矿有限公司负担32773元，原告大同瑞亿电力工程有限公司负担10029元。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。       审判员王秀梅   二一年五月二十日   书记员刘雨