吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终8号 上诉人（原审原告）王秀艳，女，住吉林省。 上诉人（原审原告）郑淑芳，女，住吉林省。 上诉人（原审原告）于泳，女，住吉林省。 以上三位上诉人共同委托代理人王铁，吉林英诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）四平市人民政府。 法定代表人胡斌，市长。 委托代理人齐作山，四平市司法局工作人员。 委托代理人高昂，四平市司法局工作人员。 上诉人于泳、上诉人郑淑芳、上诉人王秀艳因诉被上诉人四平市人民政府（以下简称四平市政府）确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初32号行政判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，2010年3月，于泳与王秀艳、郑淑芳签订《建房协议》一份，协议主要内容为:1.王秀艳、郑淑芳利用两人相邻的宅基地合伙建房690平方米,按份共有;2.于泳承包王秀艳、郑淑芳两人的合伙建房工程，并垫付工程款;3.王秀艳、郑淑芳两人将建成的房屋直接出租给于泳经营使用,租期20年,租金用建房工程款抵顶,租赁期满后房屋归王秀艳、郑淑芳两人所有。案涉房屋所占地块为集体土地，取得集体土地使用证为公集用（2015）第200004370号，姓名郑淑芳、公集用（2015）第200004371号，姓名王秀艳。于泳建成房屋并取得房屋使用权后，与“四平市二龙湖旅游开发总公司”签订了一份经营管理性质的协议，进行装修，并利用该房屋经营“二龙明珠大酒店”，并先后取得《营业执照》、《餐饮服务许可证》、《税务登记证》,但于泳不能提供任何房屋相关建设审批手续。2016年5月5日，四平市政府发布《四平市人民政府关于水库水源地保护综合整治工作的通告》称，四平市政府决定对二龙山水库等水库水源地保护进行综合整治，整治内容包括违法建筑，整治方式是由市政府统一组织领导、各相关部门联合执法、集中开展。2016年6月24日，四平市环境保护局工作人员前往“二龙明珠大酒店”进行现场勘查、询问，并形成《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》各一份，同时送达《告知书》一份,称“建议依法自行拆除，否则将承担法律责任”。于泳本人在上述材料中签字捺印。2017年7月18日，四平市政府发布公告，责令各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前自行拆除各水源地保护区内违章建筑，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。于泳经营的案涉“二龙明珠大酒店”被该公告明确列入拆除名单。2017年7月22日，四平市政府将于泳经营案涉“二龙明珠大酒店”所租用的房屋拆除。2018年1月15日，于泳以四平市政府为被告提起本诉讼，要求确认案涉强拆行为违法，赔偿损失。于泳所主张的损失明细中，除包含前述690平方米的房屋外，还包括仓库、彩钢房、深水井等。2018年11月21日，四平市中级人民法院作出（2018）吉03行初12号行政裁定，以被告不是适格诉讼主体驳回起诉，后吉林省高级人民法院于2019年3月25日作出（2019）吉行终38号行政裁定，指令四平市中级人民法院继续审理本案。郑淑芳、王秀艳依吉林省高级人民法院上述裁定，申请以原告身份参加诉讼，主张权利，并变更诉讼请求，将赔偿金额变更为280万元。 原审另查明，根据吉政函[2010]164号《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》载明，“一级保护区范围:由水域和陆域两部分组成。水域范围为以取水口为圆心、500米为半径的近似扇形水域。陆域范围为取水口一侧大坝坝顶外沿与水库水域一级保护区构成的区域。一级保护区面积0.5平方千米。”于泳、王秀艳、郑淑芳主张的建筑物位置在以取水口为圆心、460米~470米为半径范围之间，属于水源地一级保护区之内。 原审认为，三原告的起诉没有事实根据和法律依据。首先，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。”第二十七条规定:“环境保护主管部门和其他依照本法规定行使监督管理权的部门，有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。案涉建筑虽然位于公主岭市且公主岭市已于2011年划归省政府直管，但是对于水污染防治的行政职能仍然由四平市进行管理，本案被告有权对水源地的违法建筑予以处理。其次，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”以及吉林省人民政府《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划得批复》（吉政函[2010]164号）文件要求，本案中，案涉建筑坐落于以取水口为圆心、460米～470米为半径范围之间，属于水源地一级保护区之内，原告在庭审中也对案涉建筑位于水源地保护区内予以确认。因此，案涉建筑应按照法律规定予以拆除或者关闭。原告主张案涉建筑建于2001年，早于《中华人民共和国水污染防治法》颁布以及案涉地区被划为水源地保护区的时间，被告需要对案涉建筑拆除予以补偿，但是原告的案涉房屋系2010年依建房协议所建，于2012年投入运营，其所提交的集体土地使用证所显示的时间为2015年，案涉建筑并未取得合法的产权证照，原告的主张与事实不符。同时，原告所主张的损失数额只是依照征收的相关标准粗略估算出的数额，其未能提供评估报告或其他相关证据予以证明其具体损失。最后，《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条规定“国家建立饮用水水源保护区制度，饮用水水源保护区区分为一级保护区和二级保护区，必要时，可以在饮用水水源保护区外划定一定的区域作为准保护区。”原告案涉房屋位于饮用水源一级保护区内，被告四平市人民政府为了保护和改善环境，保障饮水安全，维护公众健康，依照中央、省政府“环保督察”的相关要求，在依法履行调查程序后对将予以拆除的建筑物进行了公告，在相关单位或业主未按期自行拆除的情况下，实施了强制拆除行为，虽然执法程序存在一些瑕疵，但不能确认行政行为违法，故不符合赔偿（补偿）的条件。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条的规定，判决如下：驳回原告于泳、郑淑芳、王秀艳的诉讼请求。案件受理费50元由原告于泳、郑淑芳、王秀艳负担。 于泳、郑淑芳、王秀艳上诉称，案涉房屋在2001年就以板房形式存在，2010年属于翻建行为，且属于在宅基地上建设的合法房屋，不属于《中华人民共和国水污染防治法》禁止的建设项目，没有拆除的必要性。案涉房屋及附属物位于公主岭市辖区，公主岭市属于省直管县级市，四平市政府并无管辖权，且实施案涉强拆行为完全未按照《行政强制法》的规定进行，明显违法，对当事人的合法财产造成重大损失，应予赔偿。请二审依法改判。 四平市政府二审辩称，案涉房屋及附属于位于水源地一级保护区之内，建设时间在水源地划定之后，其经营行为明显影响水源保护，按照法律规定应予以拆除。案涉集体土地使用证依法不应办理，其地上建筑没有审批手续，属于违法建筑，不具有合法利益，不存在赔偿问题。请二审法院驳回上诉维持原判。 本院二审查明，郑淑芳名下集体土地使用证载明面积为379.5平方米，占案涉土地总面积的55%；王秀艳名下集体土地使用证载明面积为310.5平方米，占案涉土地总面积的45%。地类都载明集体建设用地，用途都载明住宅用地，两份集体土地使用证均盖有公主岭市人民政府行政审批专用章、公主岭市国土资源局行政审批专用章、国土资源部土地证书管理专用章。2011年1月，经四平市二龙山水库管理局申报、四平市水利局报请，四平市政府作出《四平市人民政府关于四平市二龙山水库水利风景区规划的批复》《四平市人民政府关于四平市二龙湖水利风景区资源调查报告的批复》《四平市人民政府关于确定二龙湖水利风景区面积的批复》，允许案涉水域地域实施水利风景区建设。四平市政府对于在2017年7月22日实施的强拆行为，不能提供证明拆除过程的公证材料，也未对房屋内外动产及可拆除物进行统计和转移封存。于泳、王秀艳、郑淑芳则已提供部分实物照片证明有吊灯、牌匾、壁画、电器、桌椅等动产及可拆除物存在。 本院二审查明其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，（一）关于被诉行政行为合法性问题 本案被诉行政行为是四平市政府对案涉房屋及附属物强制拆除的行为，系行政强制执行行为，应当按照《行政强制法》的法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，四平市政府只是在2017年7月18日发布公告，要求各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前自行拆除，未交待复议及诉讼权利，而后于2017年7月22日即实施了实际拆除行为，明显违反《行政强制法》的系列相关规定，应当确认违法。 （二）关于是否赔偿的问题 应当明确的是，生态环境保护工作利在千秋，水源地治理关乎人民群众饮水安全，其重要性及必要性毋庸置疑。案涉房屋确实坐落于水源地一级保护区范围之内，且明显属于与供水设施和保护水源无关的建设项目，依照《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条的规定，应当拆除或关闭。但在本案中，案涉地域水域在2010年11月10日已经被划定为水源地一级保护区，四平市政府却仍在该时点之后在此进行了水利风景区开发建设，有关行政机关也为当事人办理了《集体土地使用证》《营业执照》《餐饮服务许可证》《税务登记证》，当地水库管理部门也明显未正确履行监管职责。进而言之，在无证据证明上述行政登记及行政许可系当事人与行政机关工作人员恶意串通或主观故意通过非法手段取得的情况下，四平市政府未依法对案涉房屋及附属物进行拆除，同时造成了室内外动产及可拆除物的损失，应当承担赔偿责任。 （三）关于赔偿标准问题 如前所述，案涉房屋及附属物坐落于水源地一级保护区范围之内，被拆除的根本原因在于公共利益的维护，且该房屋只有建设行为完成后补办的土地证照，建房时并未严格依照《吉林省村镇规划建设管理条例》的有关规定办理房屋建设审批手续，故对其救济不能按照市场价值标准予以保护，只能按照建筑成本标准进行救济。同理，水源地一级保护区范围内所谓宅基地上的房屋亦无法获得营业损失的救济。考量本案争议形成过程，对当事人损失救济的法理基础应当是行政机关违法强拆造成的当事人自力救济机会成本丧失与行政机关社会治理政策转变处理不当导致的当事人信赖利益损害，故四平市政府比照建筑成本标准承担20%责任为宜。另对于室内外可拆卸物及动产，因不涉及行政许可前置条件与公共利益保护问题，故应当按照正常标准进行救济，四平市政府应承担100%的赔偿责任。 （四）关于赔偿数额问题 在案涉房屋及地上构筑物、室内外可拆卸物及动产已经灭失，且没有有效资料可以证明的情况下，通过评估方式计算损失已经不具备客观可能性。王秀艳、郑淑芳、于泳虽然提供了损失明细及计算方式，但并未提供基础资料予以佐证，故本院对此适当予以参考。四平市政府违反法定程序实施强拆，未在依法公证的条件下对房屋内动产及可拆除物进行统计和转移封存，亦无法有效承担举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”依据上述法律规定，本院结合当事人主张及向建筑施工单位咨询情况，同时考虑建筑时间因素，酌定被拆除房屋建筑成本为每平方米500元，故案涉690平方米房屋的赔偿数额为690×500=345000元，四平市政府承担20%责任即为345000×20%=69000元，该部分赔偿数额对应王秀艳、郑淑芳二人的主张。根据王秀艳、郑淑芳二人关于房屋份额的约定，王秀艳应获得45%的赔偿即31050元，郑淑芳应获得55%的赔偿即37950元。关于主房屋之外的彩钢房等构筑附属物、室内外可拆卸物及动产，本院酌定总计151000元，该部分款项对应于泳的主张。 （五）关于其他问题 关于王秀艳、郑淑芳、于泳主张案涉房屋在2001年就以板房形式存在，2010年属于翻建行为的问题，现有证据表明，2010年房屋建设行为是在原板房灭失之后的独立建设行为，且未经有权机关审批，也不能改变该建筑因坐落于水源地一级保护区范围内而必须拆除的结论，故该主张不能成立。关于王秀艳、郑淑芳、于泳主张的管辖权问题，公主岭市虽属于省管县级市，但在本案行政争议发生时仍由四平市代管，故四平市政府将案涉地域水域纳入集中水污染整治范围并无不当，这与本案被诉行政行为违法分属不同逻辑，故该主张同样不能成立。关于四平市政府二审主张案涉房屋系非法占用林地问题，因该证据举证时间明显不符合法律规定，且案涉《集体土地使用证》并未被撤销或经司法结论否定，故四平市政府该主张不能成立。 综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初32号行政判决； 二、确认四平市人民政府于2017年7月22日强制拆除坐落于公集用（2015）第200004370号、公集用（2015）第200004371号集体土地使用证上房屋及附属物的行为违法； 三、四平市人民政府自本判决生效之日起三十日内给付王秀艳31050元； 四、四平市人民政府自本判决生效之日起三十日内给付郑淑芳37950元； 五、四平市人民政府自本判决生效之日起三十日内给付于泳151000元； 六、驳回王秀艳、郑淑芳、于泳的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 一、二审案件受理费共计100元，由四平市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 迪 审 判 员  阎道清 审 判 员  孙慧源 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理  张红梅 书 记 员  王豆豆