贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1342号 上诉人（原审原告）：韦都，男，汉族，1981年1月15日生，重庆市开县人，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：邓涛，系贵州宏贯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省罗甸县宝隆石材有限公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇商业街，统一社会信用代码91522728095957904E。 法定代表人：李海涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李玉秀，系山西均儒律师事务所律师。 原审被告：罗甸县工业和信息化局，住所地贵州省罗甸县龙坪镇解放东路**，统一社会信用代码11522728009820128H。 负责人：罗金才，系该局局长。 委托诉讼代理人：王泽萍，女，系该局员工。 原审第三人：贵州中恒建设工程有限责任公司，，住所地贵州省黄平县新州镇中心村统一社会信用代码91522622215950564M。 法定代表人：粟泽全，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王耀民，贵州义文律师事务所律师。 上诉人韦都因与被上诉人贵州省罗甸县宝隆石材有限公司（以下简称宝隆公司）、罗甸县工业和信息化局（以下简称工信局）、原审第三人贵州中恒建设工程有限责任公司（以下简称中恒公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦都的委托诉讼代理人邓涛、被上诉人宝隆公司委托诉讼代理人李玉秀、原审被告工信局委托诉讼代理人王泽萍、原审第三人中恒公司委托诉讼代理人王耀民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦都上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人宝隆公司向上诉人支付人民币238000元；三、判令被上诉人宝隆公司支付资金占用利息42742元（其中，116000元按月利率9.48％‰计算，从2018年5月26日计算至被告偿清全部款项之日；122000元按月利率5‰计算，从2018年5月26日计算至被告偿清全部款项之日。以上暂计算至2018年6月26日共计42742）；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。在被上诉人向上诉人出具的两份承诺支付款项的承诺书之后，被上诉人向上诉人和案外人陈友春共计支付35万元，其行为已经表示被上诉人自愿承担案外人孟毅、刘太学对于上诉人的债务。因此，上诉人和被上诉人的上述行为表明，上诉人与被上诉人就债务的清偿已经达成新的合意，被上诉人应当全面的履行其还款义务。一审判决以被上诉人不是租赁合同的当事人为由判决被上诉人不承担责任属认定事实和适用法律错误。二、一审遗漏必要诉讼参与人参与诉讼，属程序违法。在一审过程中，上诉人已向一审法院申请追加孟毅、刘太学作为本案被告参与诉讼诉讼。但是，一审法院以无法诉讼送达二人为由，并且拒绝公告送达该二人，拒绝上诉人追加必要诉讼参与人孟毅、刘太学。因为孟毅、刘太学为租赁合同的当事人，上诉人的权利依据是该二人向上诉人出具的结算书，该二人为本案的必要诉讼参与人。本案遗漏必要诉讼参与人参与诉讼，属程序错误。 宝隆公司、工信局二审未书面答辩。 中恒公司二审未书面陈述。 韦都向一审法院起诉请求：1、判令被告宝隆公司支付工程款人民币238000元；2、判令被告宝隆公司支付工程款资金占用利息42742元（其中116000元按月利率9.48‰计算，从2018年5月26日计算至被告清偿全部款项之日；122000元按月利率5‰计算，从2018年5月26日计算至被告清偿全部款项之日止。以上暂计算至2018年6月26日共计42742）；3、判令被告工信局对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；计算共计280742元；4、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告宝隆公司将自己位于罗甸县沫阳镇的宝隆石材加工厂第一期土石方工程承包给第三人中恒公司施工，第三人中恒公司于2015年7月3日将该土石方工程承包给案外人刘太学施工。2015年11月5日，案外人刘太学、孟毅与原告韦都签订《工程结算单》，该结算单载明：罗甸县宝隆石材厂区建设项目工程，刘太学、孟毅差欠韦都：1、机械租赁费224999元、360挖机一台、220推土机一台；2、机械租赁费267666元，刘太学、孟毅承诺于2015年12月10日前付清。后由于案外人刘太学、孟毅未付款，原告与案外人陈友春向罗甸县政府反映，被告罗甸县工信局派遣代表罗超出面进行调解。2016年1月26日，被告宝隆公司代表王兴隆、李宁向原告韦都出具承诺书，承诺将所欠土石方工程款370万元的70%，扣除已支付的151万元后，剩余的108万元在2016年1月30日前打入工信局罗超的个人账户，由罗超代为支付。履行期满后，被告宝隆公司未付款。2016年2月2日，被告宝隆公司代表唐兵又向陈友春出具承诺书，在2016年2月2日支付陈友春35万元工程款，对于未支付部分，被告宝隆公司做出如下承诺：1、余款73万元于2016年3月9日前一次性付清，若不按承诺进行支付，工地上停放的设备（4台挖机、4台运输车）租赁费由宝隆公司承担；2、审计由宝隆公司委托罗甸县审计局负责，由县法院、县工信局负责监督，于3月20日前完成，审计工程完成后，所有工程余款在3天内一次性付清；3、柴油款50万元于3月9日前一次性结清，若有违反，则按每月15000元的违约金进行支付。2016年3月24日，被告宝隆公司代表王兴隆又与案外人陈友春签订《工程款支付协议》，协议约定对2016年2月2日承诺支付的80万元（当时约定为73万元）工程款进行分期付款，2016年3月25日支付30万元、2016年4月25日支付30万元、2016年5月25日支付20万元，该款的支付过程由被告罗甸县工信局代表罗超进行监督，并负担保责任，罗超作为监督担保人在协议上签字。2016年3月25日至2017年1月27日期间，陈友春与韦都共收到被告宝隆公司支付的30万元，罗超代为支付的42万元，总计72万元，之后未再收到被告宝隆公司付款。2017年8月4日，第三人中恒公司承诺在领取工程尾款100万元后，与被告宝隆公司的全部工程结算并支付完毕。 一审法院认为：一、原告与被告宝隆公司之间的建设工程施工合同关系不成立。本案中，原告提供了刘太学、孟毅与其签订的《工程结算单》，该结算单载明：刘太学、孟毅差欠韦都：1、机械租赁费224999元、360挖机一台、220推土机一台；2、机械租赁费267666元，刘太学、孟毅承诺于2015年12月10日前付清。从而看出刘太学、孟毅欠原告的是机械租赁费，而不是工程款。因此原告与刘太学、孟毅之间的关系是机械租赁合同关系，并非是建设工程施工合同关系。本案中，被告宝隆公司作为发包方，将案涉工程发包给第三人中恒公司，第三人中恒公司又将工程发包给刘太学、孟毅，而刘太学、孟毅与原告之间的关系从原告提供给法庭的证据来看应当认定为租赁合同关系，故根据租赁合同的相对性原则，原告应起诉刘太学、孟毅支付其机械租赁费，但原告并未要求刘太学、孟毅承担责任，且原告主张工程款，其也未提供证据证明其具体的施工量。虽然被告宝隆公司承诺向其支付工程款，但是因原告的具体施工量不明，故对被告宝隆公司承诺支付的款项的计算方法不能查清，刘太学、孟毅是否支付原告款项，本案也无法查清。此外，在被告宝隆公司于2016年2月2日出具的承诺书中，也明确约定了审计内容，说明对原告主张的工程款的数额未经最终确认，故原告诉请被告宝隆公司支付工程款，一审法院不予支持。二、原告诉请被告工信局对其诉请的事项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第八条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。”的规定，本案工信局是国家机关，在本案中只是协调，而不是担保，且对原告要求被告宝隆公司支付工程款的诉请，一审法院不予支持，故原告诉请被告工信局承担连带支付责任，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国担保法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告韦都的诉讼请求。 本院二审期间，第三人中恒公司围绕上诉请求依法提交了证据。 中恒公司提交的证据：黔东南州住房和城乡建设局证明、黄平县人民政府关于同意贵州中恒建设工程总公司更名的批复、黄平县市场监督管理局受理通知书、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明，拟证明：主体名称变更，贵州中恒建设工程总公司变更为贵州中恒建设工程有限责任公司。 韦都质证意见：对该证据予以认可。 宝隆公司质证意见：对该证据予以认可。 工信局质证意见：对该证据予以认可。 本院认证意见：对中恒公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明贵州中恒建设工程总公司变更为贵州中恒建设工程有限责任公司。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：宝隆公司应否承担本案责任。 根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”本案中，宝隆公司分别于2016年1月26日、2016年2月2日出具两份承诺书，并根据承诺书已实际向韦都及案外人陈友春支付部分款项，可以认定宝隆公司以其行为表示自愿承担案外人孟毅、刘太学对韦都的债务，因此宝隆公司应承担本案责任，一审对此认定不当，应予纠正。 因宝隆公司与韦都之间就应付款项争议较大，结合本案实际情况，本院以韦都、陈友春于2015年11月5日分别与孟毅、刘太学及中恒公司的代表陈国彬签订的工程结算单为依据结算。根据上述工程结算单，韦都与陈友春在罗甸宝隆石材厂区建设项目共涉及款项为2269970（224999＋267666+735583+277266+764456元）。本院另案审理的（2021）黔27民终1341号案件中，陈友春在二审庭审中认可与韦都两人共计已经收到192万元，与韦都之间就收到的款项，在两人内部分别按七比三的比例结算，因此宝隆公司还应支付韦都104991元（349970×30%）。 宝隆公司逾期支付相关款项，确实给韦都带来损失，本院酌情支持以欠付款项为基数，以韦都一审起诉时2019年10月23日起至该款付清之日止的资金占用利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。 综上所述，上诉人韦都的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初1408号民事判决； 二、被上诉人贵州省罗甸县宝隆石材有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韦都款项104991元，并以104991元为基数，支付自2019年10月23日起至该款付清之日止的资金占用利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。 三、驳回上诉人韦都的其他上诉请求。 四、驳回上诉人韦都的其他起诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5511元，由上诉人韦都负担3450元，被上诉人贵州省罗甸县宝隆石材有限公司负担2061元；二审案件受理费5511元，由上诉人韦都负担3450元，被上诉人贵州省罗甸县宝隆石材有限公司负担2061元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月二十六日 法官助理陆梅 书记员雷春莲