上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初72361号原告：上海岚瑞建筑设计工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：晁媛媛，总经理。委托诉讼代理人：池锐，男。委托诉讼代理人：秦良林，上海奉元律师事务所律师。被告：上海毕东建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县庙镇宏达村宏北760号2幢111室(上海庙镇经济开发区。法定代表人：金敏慧。被告：汤臣高尔夫(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐枫，董事长。委托诉讼代理人：孙磊，上海市广发律师事务所律师。委托诉讼代理人：李至道，上海市广发律师事务所律师。原告上海岚瑞建筑设计工程有限公司(以下简称岚瑞建筑公司)与被告上海毕东建筑工程有限公司(以下简称毕东建筑公司)、汤臣高尔夫(上海)有限公司(以下简称汤臣高尔夫公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理后，依法适用普通程序审理，由审判员张盈担任审判长，与人民陪审员曹璐、高天明组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告岚瑞建筑公司的委托诉讼代理人秦良林、池锐，被告汤臣高尔夫公司的委托诉讼代理人孙磊、李至道到庭参加了诉讼。被告毕东建筑公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告岚瑞建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告支付工程款518,307元；2、判令两被告共同支付以518,307元为本金，日万分之五为标准，从2015年1月8日起计算至实际支付之日止的违约金；3、判令案件受理费由两被告承担。事实和理由：2014年11月，原告岚瑞建筑公司与被告毕东建筑公司签署了《汤臣高尔夫练习场围网工程建造合约》(以下简称建造合同)一份，约定被告毕东建筑公司将上海市浦东新区龙东大道1号汤臣高尔夫练习场围网建造项目(以下简称系争工程)分包给了原告，工程造价人民币115万元(以下币种相同)，工期为55天。原告完成部分施工任务后，由于被告汤臣高尔夫公司未完成相关建设手续，原告被通知停止作业，原告已购围网未挂。现原告认为工程决算价为1,218,307元，被告已经支付70万元，剩余工程款项518,307元没有支付，经原告多次向两被告催讨，两被告互相推诿不予付款。原告认为被告毕东建筑公司没有施工资质，属于违法招标分包，根据相关法律法规之规定，两被告应共同承担付款义务，由此原告为维护自身权益，诉如所请。被告毕东建筑公司未作答辩。被告汤臣高尔夫公司辩称，被告汤臣高尔夫公司将高尔夫场地建设项目发包给案外人上海汝仕建筑工程有限公司(以下简称汝仕建筑公司)并签订《新建练习场钢架围网工程合同》，被告汤臣高尔夫公司所发包的项目内容与系争工程是重合的，但是被告汤臣高尔夫公司不知道原告曾经从被告毕东建筑公司处承包过系争工程，也不知道系争工程是由原告实际施工。由于被告汤臣高尔夫公司与案外人汝仕建筑公司就工程价款发生争议，因此相关工人未经被告方公司同意就撤离场地，系争工程并没有实际完成，也没有进行竣工验收，工人撤离后系争工程一直处于荒废状态，对于相关鉴定部门出具的鉴定意见中就已实施部分工程款金额予以认可，对于未实施部分的金额不予认可。被告汤臣高尔夫公司已根据与案外人汝仕建筑公司签署的《新建练习场钢架围网工程合同》如期足额支付了70%的工程进度款，该金额已高于鉴定部门对已实施部分工程的审价，另外30%的工程款根据合同约定还没有到付款的条件，被告汤臣高尔夫公司作为业主方并无欠付工程款的情况，故对原告诉请一要求两被告共同支付欠付工程款的诉讼请求不予认可。就原告诉请二，由于被告汤臣高尔夫公司并非系争工程建造合同的合同相对方，对于违约金的请求也不予认可。本院经审理认定事实如下：2014年11月12日，以被告毕东建筑公司作为发包人(甲方)与原告岚瑞建筑公司作为承包人(乙方)就系争工程签订建造合同，约定对上海浦东新区龙东大道1号汤臣高尔夫练习场围网建造工程进行施工，工程内容为二十二根网杆(含基础)及围网安装施工，工程总工期为55天(日历天从开工之日算起)；系争工程合同总价为1,150,000元；如遇到下列情况，合同总价作相应调整：经双方确认的暂估价变化；重大设计发生变更；在施工中新增加了工程项目；网杆基础开挖遇地质条件异常，开挖超深，基坑需按照技术要求特殊处理；其他；合同签订后3日内，甲方支付合同总价30%的工程预付款即345,000元，乙方进场进行网杆基础施工并安排网杆订做加工；乙方22个网杆基础施工完成，甲方支付30%工程进度款即345,000元；乙方二十二根网杆加工完毕运抵现场吊装前，甲方3天内支付20%的工程款即230,000元；乙方所有工程完成，经甲方验收合格后，3天内支付15.65%的工程款即180,000元；工程总价4.35%的工程款即50,000元作为质量保证金在工程竣工满一年后，一周内由甲方支付给乙方；追加费用结算方式：追加费用在甲方签证后，竣工验收合格后7天内支付；工程竣工验收，应以施工图纸、图纸说明、涉及更改通知为依据；工程竣工后，乙方按规定整理提供技术档案资料，并发出竣工通知书，七日内甲方应组织有关单位进行竣工验收，否则视为验收合格；验收合格后，双方签署确认，并将工程移交给业主方管理；已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同交验。由于乙方原因，应交工验收而不交不验的工程，按拖延工期条款处理；工程交工验收后，保修期为壹年，保修证书在交工验收后由乙方填写交给甲方。由施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行修理；在合同规定的保修期内，对属于承包方负责的工程质量问题，负责无偿修理，在工程施工中发生下列各项事实之一时，乙方必须立即以书面通知发包方，要求确认，设计图纸和说明文件中未标明的施工条件发生了预料不到的特殊困难等，确认的事实必须在限期内解决不能如期解决而造成停工的，工期损失由甲方承担；乙方工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理；乙方由于修理返工造成逾期交付的，根据实际逾期天数按合同总价的日万分之五，偿付逾期违约金；甲方未能按照承包合同的规定履行自己应付的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此发生的实际损失；超过合同约定日期验收，根据实际逾期天数，按合同总价的日万分之五偿付逾期违约金；如甲方拖欠工程进度款或尾款，按合同总价的日万分之五的标准向乙方支付赔偿金；……。庭审中原告表示在签订合同后2014年11月12日入场施工，于2014年12月30日退场；退场时没有办理手续；原告岚瑞建筑公司确认被告毕东建筑公司已经支付合同工程款70万元，该70万元工程款是陆续支付的，最后一笔款项于2015年1月20日支付，之后就未再付款。2014年9月11日，被告汤臣高尔夫(上海)有限公司作为建设单位取得《建设工程施工许可证》，项目名称为汤臣高尔夫文化体育娱乐设施装修；建设地址为龙东大道1号；建设规模为0平方米；合同价格为233.33万元；施工单位为上海奉贤第四建筑有限公司；合同开工日期为2014年2月10日，合同竣工日期为2014年5月21日，备注为具体开工日期以施工日志为准。另查，2013年3月20日，被告汤臣高尔夫公司(甲方)与案外人汝仕建筑公司(乙方)签订《新建练习场钢架网工程合同》，约定工程名称：新建高尔夫练习场钢架围网工程；工程内容：练习场钢架围网；工程地点：汤臣高尔夫练习场；工程期限为2013年3月21日至2013年5月20日，总工期为60天；承包方式：包工包料；闭口工程固定造价为190万元整；合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付工程总价的40%；工程完成一半时，甲方向乙方支付工程总价的30%；工程竣工验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付工程总价的25%；待竣工验收通过后且保修期满一年，在期满后的7个工作日内甲方向乙方付清剩余工程款，及工程款总价的5%；与本合同相关的款项，甲方必须如期如数向乙方支付工程款，否则由此造成的工程延期等情况，均由甲方负责；自开工至施工验收止，乙方指派王泉昌为工地负责人……；工程施工时各分项工程验收，凡甲方接到乙方通知48小时内组织有关单位进行验收，如甲方没有验收，则前道工序作为合格论处，乙方可进行下道工序的施工。工程竣工时乙方通知甲方，由甲方组织有关单位进行验收，办理交接手续；……。被告汤臣高尔夫公司于2013年4月12日开具支票请款单一张，金额为76万元，受款单位为上海汝仕建筑工程有限公司；请款事由为：根据本公司与上海汝仕建筑工程有限公司签订的新建高尔夫练习场钢架围网工程合同内容，本公司需先支付给对方工程预付款人民币76万元整，随附由陈彩梅签收的支票号为XXXXXXXX的中国工商银行支票存根一张，收款人为上海汝仕建筑工程有限公司，金额为76万元工程款；被告汤臣高尔夫公司于2014年12月8日开具支票请款单一张，金额为57万元，受款单位为上海汝仕建筑工程有限公司；请款事由为：根据本公司与上海汝仕建筑工程有限公司签订的新建高尔夫练习场钢架围网工程合同内容，本公司需第二笔款项共计人民币57万元整，随附由王泉昌签收的支票号为XXXXXXXX的中国工商银行支票存根一张，收款人为上海汝仕建筑工程有限公司，金额为57万元工程款。与此对应，被告汤臣高尔夫公司提供两张由工商银行张江支行营业厅分别于2013年5月10日及2014年12月29日打印的凭单，2013年5月8日显示凭证号为0XXXXXXXX，摘要为预先记账，借方发生额为76万元，对方账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，对方户名为同城票据交换差额户；2014年12月24日显示凭证号为0XXXXXXXX，摘要为预先记账，借方发生额为57万元，对方账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，对方户名为同城票据交换差额户。为确定系争工程的造价，原告在案件审理期间提出了对相关工程项目申请鉴定。本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对汤臣高尔夫练习场二十二根网杆(含基础)及围网工程造价进行鉴定。鉴定意见为：1、汤臣高尔夫练习场网杆及围网工程(已实施部分)工程造价为1,097,353元；2、汤臣高尔夫练习场网杆及围网工程(未实施部分)工程造价为120,954元，共计工程造价为1,218,307元。原告对于上述鉴定结论不持异议，被告汤臣高尔夫公司对于鉴定结论中已实施部分价格认可，对于未实施部分价格不予认可。就此，上海华瑞建设经济咨询有限公司向本院提交关于汤臣高尔夫练习场二十二根网杆(含基础)及围网工程造价汇总表的补充说明，对于鉴定报告中工程造价汇总表作如下说明：鉴定报告工程造价汇总表分两项，其中：第1项为现场已施工部分造价(包含挖土、基础施工、网杆采购安装等)；第2项为原告购买的材料设备，但现场未施工安装部分的造价(包含围网、网纲钢丝绳、护网绳、卷扬机等)。以上事实由经庭审质证的《汤臣高尔夫练习场围网工程建造合约》、《新建练习场钢架围网工程合同》、支票请款单、账户交易明细、上海华瑞建设经济咨询有限公司出具的《关于汤臣高尔夫练习场二十二根网杆(含基础)及围网工程造价汇总表的补充说明》等及当事人庭审陈述在案佐证。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。我国法律及行政法规禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构施工应由承包人自行完成。本案中被告汤臣高尔夫公司将系争工程发包给案外人汝仕公司后，系争工程经非法层层转包后由原告实际施工，原告与被告毕东建筑公司之间签署的建设合同应属无效。合同无效为自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，所发生的损失根据过错承担相应的责任。合同虽无效，但客观上原告完成了施工，被告毕东建筑公司仍应支付相应的工程款。就欠付工程款的金额，原告提出应将鉴定意见中已完成部分和未完成部分都计入实际完成的工作量，原告表示为工程购买了相关材料，只是没有实际安装。对此，本院认为，原告就购买相关材料虽提供了部分购销合同，但在被告对购销合同的真实性不予认可的情况下，原告也未能就购买材料并实际支付款项的事实进一步举证，结合原告并未就未实施部分进行实际施工，故对未实施部分的工程款，本院不予认可。根据原告申请本院委托的鉴定单位出具的鉴定意见，确认系争工程已实施部分造价为1,097,353元，扣除原告确认的被告毕东建筑公司已付款70万元，尚余397,353元未支付，对该部分原告的主张，本院予以支持。就欠付工程款的支付主体，原告要求两被告共同承担支付责任。对此本院认为，其一，被告汤臣高尔夫公司并非系与原告建立施工关系的相对方，也非与被告毕东建筑公司的合同相对方，故难以要求被告汤臣高尔夫公司对原告与其相对方的相关结算约定及支付情况予以确认；其二，原告提出被告汤臣高尔夫公司对案外人汝仕建筑公司存在欠付工程款，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告汤臣高尔夫公司对其依约向案外人汝仕建筑公司支行合同总价70%的工程款提供了相关书面材料，在系争工程实际客观上并未完成竣工验收手续，剩余合同价款支行条件尚未成就，且原告也未提出证据证明被告汤臣高尔夫公司存在欠付工程款的相关事实。因而，原告要求被告汤臣高尔夫公司共同承担支付欠付工程款及违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于原告要求支付以518,307元为本金，日万分之五为标准，从2015年1月8日起至计算至实际支付之日止的违约金，因建设合同无效，合同中所约定的违约条款当属无效，故原告要求按照无效合同约定主张违约金于法无据，本院不予支持。被告毕东建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海毕东建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海岚瑞建筑设计工程有限公司支付剩余工程款397,353元；二、驳回原告上海岚瑞建筑设计工程有限公司其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,329元，鉴定费26,000元，合计共35,329元，由原告上海岚瑞建筑设计工程有限公司负担7,377元，被告上海毕东建筑工程有限公司负担27,952元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 盈人民陪审员  高天明人民陪审员  曹 璐二〇一七年九月十八日书 记 员  杨 华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。