中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1564号 上诉人（原审原告）：镇远百龙旅游营销有限责任公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇大菜园广场2栋2-A。 法定代表人：黄新明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘生国，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆丹丹，北京天驰君泰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：镇远县人民政府。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇兴隆街。 法定代表人：茹捷，该县县长。 委托诉讼代理人：易言刚，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人：白敏，国浩律师（贵阳）事务所律师。 一审第三人：镇远县名城旅游开发经营有限责任公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇和平村内。 法定代表人：杨世洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶卫，国浩律师（贵阳）事务所律师。 一审第三人：重庆景域旅游有限公司。住所地：重庆市江北区建新北路38号3栋42楼9号。 法定代表人：吴献成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑丹阳，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐红月，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人镇远百龙旅游营销有限责任公司（以下简称百龙公司）、镇远县人民政府（以下简称镇远县政府）因与一审第三人镇远县名城旅游开发经营有限责任公司（以下简称名城公司）、重庆景域旅游有限公司（以下简称景域公司）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百龙公司上诉请求：（一）改判（2016）黔民初82号民事判决第二项为镇远县政府支付百龙公司2010年、2011年度营销费用及报酬3257001.3元及利息（利息以3257001.30元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2012年1月1日起计算至实际支付之日止）；（二）改判（2016）黔民初82号民事判决第三项为镇远县政府返还百龙公司投资款20614815.5元。（三）改判镇远县政府支付自2012年1月1日起至《镇远县旅游景区营销合同书》（以下简称《营销合同》）被法院判决解除之日止依据该合同约定应支付的营销费用及报酬至2016年10月12日为3141万元。（四）改判镇远县政府赔偿预期利益损失25954284元。（五）改判镇远县政府支付违约金500万元。本案二审诉讼费由镇远县政府负担。 事实与理由：（一）一审法院错误认定百龙公司违约，并与镇远县政府的违约混为一谈，不加区分适用过失相抵明显错误。1.2007年、2008年、2009年门票收入未达基数是由于旅游公路维修的原因所致，一审法院已经确认道路建设是镇远县政府的责任。依照《营销合同》的约定，由于政府原因影响游客的进入，造成门票收入基数不能实现的，不能作为百龙公司的违约。政府并没有因该3年未能达到门票收入基数而终止合同的履行，也证明了是由于其自身原因导致。2.一审法院认定2007年至2010年百龙公司没有向镇远县政府报送年度推广计划、销售政策及方案，属于认定事实错误。首先，《营销合同》中没有约定年度推广计划、销售政策及方案必须要以书面形式报送，未排除口头报送的形式，百龙公司完全可以通过口头形式予以报送，镇远县政府也可以通过口头形式提出修改意见和建议。其次，镇远县政府也从未对百龙公司提出书面报送的要求，表明双方当事人对此问题没有严格的形式要求。3.双方解除合同的根本性动因在于镇远县政府单方面自以为“营销合同存在有悖行政法规的规定”。该错误认识已被生效裁定否定，证实了《营销合同》的有效性。镇远县政府故意违反其主要合同义务，构成根本性违约，给百龙公司造成了严重损失。（二）一审法院不予支持百龙公司请求镇远县政府支付2012年1月1日起至合同被判决解除之日止的营销费用报酬及利息，属于事实认定不清，且没有正确适用证据规则。1.百龙公司虽然自2012年起与镇远县政府开始就解除合同进行磋商，但仍在履行合同义务。2.一审法院一方面驳回百龙公司关于由镇远县政府提供景区门票销售数据的申请，一方面又对如此重要的关键事实不加以调查即作出判决有失公正。（三）百龙公司对案涉景区进行营销、宣传和推广，很大程度上是依赖北京总公司协调资源调配，并要求其他子公司进行帮助支持才得以运营。故总公司管理费是北京总公司对百龙公司进行管理所发生的合理分摊费用，应由镇远县政府返还。（四）一审法院查明，“2009年元月14日，百龙公司向名城公司支付了门票差额款252500元”，但在判项中却没有将该笔款项扣除，存在金额上漏记错算的明显错误。 镇远县政府答辩称：（一）百龙公司2007年、2008年、2009年连续三年未完成门票收入任务，未按照合同约定进行景区通路建设，未按照合同约定提交年度推广计划、销售政策及方案，已经构成违约。而镇远县政府在合同履行过程中加大对景区道路建设维修，积极履行合同义务，促进门票收入提升。（二）因贵州省住房和城乡建设厅（以下简称贵州省住建厅）于2011年3月21日批复将舞阳河风景区整体项目纳入特许经营范围，原有营销中心的核心景区将面临剥离。在此情况下，百龙公司提出解除《营销合同》。2012年4月28日，镇远县政府书面同意解除合同，明确合同解除后续事宜双方另行协商。至此双方已经协商一致解除合同。百龙公司主张2012年后仍在实际履行合同与事实不符。（三）因双方为协商一致解除合同，且镇远县政府不存在违约行为，故百龙公司诉请支付预期利益及违约金，应不予支持。特别是百龙公司所主张返还的投资款包括总公司的管理费，该笔款项明显不属于百龙公司经营投入费用，应不予支持。镇远县政府请求驳回百龙公司的上诉。 镇远县政府上诉请求：（一）改判（2016）黔民初82号民事判决第一项为《营销合同》《镇远县旅游景区营销合同补充协议》（以下简称《补充协议》）已于2012年4月28日解除，驳回百龙公司解除合同的诉讼请求；（二）改判（2016）黔民初82号民事判决第三项为扣除镇远县政府投入的207942元管理费以及合同履行期间的投入成本后向百龙公司返还投资款。事实和理由：（一）因贵州省住建厅于2011年3月21日批复将舞阳河风景区整体项目纳入特许经营范围，原有营销中心的核心景区将面临剥离。在此情况下，百龙公司提出解除《营销合同》。2012年4月28日，镇远县政府书面同意解除合同，明确合同解除后续事宜双方另行协商。至此双方已经协商一致解除合同。此后，百龙公司实际退出镇远县旅游市场。（二）一审判决既支持了百龙公司经营期间的门票收益分配，同时又支持了其退还投资的诉请，但没有扣除其经营期内的管理投入、广告宣传等费用，显然不公。 百龙公司答辩称：（一）一审判决认定《营销合同》《补充协议》解除时间符合法律规定。2012年百龙公司只是与政府协商解除合同，但没有达成合意。（二）关于扣除相应费用问题。百龙公司投入大量资金是基于25年的合作期，但现在镇远县政府强行解除合同，应当全部返还百龙公司的投入。百龙公司请求驳回镇远县政府的上诉。 名城公司述称，同意镇远县政府的上诉意见和答辩意见。《营销合同》《补充协议》已经于2012年解除。百龙公司在2012年4月28日后事实上退出了景区管理，没有进行新的投入，合同未能实际履行。 景域公司述称，同意百龙公司的上诉意见和答辩意见。首先，在《营销合同》《补充协议》履行过程中，百龙公司不存在违约行为。2007年至2009年未能达到门票收入要求的原因在于镇远县政府未能履行修建道路的合同义务。合同未就报送营销方案的形式提出要求，且镇远县政府未就此提出异议。其次，百龙公司投入的资金在双方磋商期间仍在发挥作用，百龙公司并未退出经营。再次，百龙公司分担的总公司费用是对景区的必要投入，应予支持。 百龙公司向一审法院起诉请求:（一）判令镇远县政府支付2010年、2011年度的营销费用及报酬3257001.3元,并按银行同期贷款利率支付2010年及2011年度营销费用及报酬各自下一年度1月1日起至实际付清之日止的利息599044.47元（暂计至2014年10月31日），以上本息合计暂计为3856045.77元；（二）判令镇远县政府提供自2012年1月1日起至《营销合同》被法院确认解除之日止的镇远县7个景区的门票收入数据（7个景区包括和平村、周达文故居、青龙洞、石屏山景区、天后宫、铁溪景区、下舞阳河景区）；（三）判令镇远县政府支付自2012年1月1日起至《营销合同》被法院判决解除之日止依据该合同约定应支付的营销费用及报酬，暂计至2016年10月12日为3141万元，并按银行同期贷款利率支付各年度营销费用及报酬自下一年度1月1日起至实际付清之日止的利息；（四）判令解除《营销合同》《补充协议》；（五）判令镇远县政府返还投资款20614815.5元；（六）判令镇远县政府赔偿预期利益损失25954284元；（七）判令镇远县政府支付违约金500万元；（八）判令镇远县政府承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2006年12月29日及2007年7月6日，景域公司（原重庆百龙旅游有限责任公司）与镇远县政府分别签订《营销合同》《补充协议》，主要内容为镇远县政府将辖区内7个景区委托给景域公司营销，期限为25年；景域公司负责景区的宣传、推广等所有营销事务，使门票收入达到补充协议确定的每年任务数；镇远县政府负责门票销售，景域公司派员协管，每年任务数实现后按照门票收入的增加比例计算并按月支付景域公司营销费用和报酬；如一方违约，除支付500万元违约金外，还要赔偿守约方的合同应得利益损失。2008年11月24日，百龙公司、镇远县政府、景域公司三方签订《关于镇远县旅游景区营销合同主体变更协议》，约定景域公司将营销合同及补充协议项下的所有权利义务全部转让给百龙公司，而镇远县政府也委托名城公司代为处理营销合同及补充协议的日常事务，与百龙公司进行合同中涉及工作的对接。上述几份合同签订后，景域公司及百龙公司先后投入两千多万元的营销费用，按照约定开展了镇远县旅游景区的对外宣传、推广工作，使得7个旅游区的游客人数逐年增长。2010年度、2011年度7个景区均超额完成了门票收入的年任务数，镇远县政府按照合同约定应当向百龙公司支付营销费用和报酬。但时至今日，虽经百龙公司多次催促，镇远县政府不但分文未付2010年和2011年度的营销费用和报酬，而且自2012年5月起强行撤销了百龙公司的门票协管人员，不再向百龙公司提供7个景区的门票销售数据，使百龙公司根本无从计算应得营销费用和报酬，给百龙公司造成了巨大的经济损失，应予赔偿。 一审法院查明:百龙公司成立于2007年4月19日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人：黄新民。经营范围：镇远旅游景区开发营销，景区、景点宣传、推广、旅游调研、咨询、信息交流服务，县内旅游客运。 景域公司原名重庆百龙旅游有限责任公司，成立于2006年6月9日，系自然人投资（或控股）的有限责任公司，2011年6月17日更名为“重庆景域旅游有限公司”。法定代表人：吴献成。经营范围：许可经营项目：国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务（在旅行社业务经营许可证核准期限范围内从事经营）。一般经营项目：旅游项目开发。 名城公司成立于2007年4月18日，系镇远县国有独资的有限责任公司。法定代表人：杨世洪。经营范围：旅游资源开发与利用；旅游服务；宾馆、餐饮服务；旅游商品销售、景区景点门票出售；卫星地面设施安装（凡涉及前置审批的须凭许可证经营）。镇远县政府于2007年3月31日下发通知明确该公司主要职责是负责镇远县旅游景区景点及文物的经营，景区景点和文物的保护、开发建设，公司门票收入全部纳入财政管理。 2006年12月29日，镇远县政府与重庆百龙旅游有限责任公司（现名为景域公司）签订了《营销合同》，合同约定镇远县政府将已开发的和平村、周达文故居、青龙洞、石屏山景区、天后宫、铁溪景区、下舞阳河景区委托景域公司营销，委托营销时间从2007年1月1日起至2031年12月31日止，镇远县政府负责景区门票收缴及管理，景域公司承担营销所需费用，镇远县政府以上述景区门票收入的增长比例作为景域公司营销工作的考核指标，按门票收入的增长比例计算营销费用及报酬。具体为：以2006年门票实际收入为起点，每年按10%的比例增长作为基数，每年基数在500万元以下时，镇远县政府将按门票收入超基数部分的70%计付为景域公司的营销费用及报酬；每年基数在501万元-999万元内，镇远县政府将按门票收入超基数部分的60%计付为景域公司的营销费用及报酬；每年基数达到1000万元时不再测算基数增长比例，保基数1000万元，镇远县政府将按门票收入超基数部分的50%计付为景域公司的营销费用及报酬。在保证镇远县政府基数后按月按比例进行营销费用及报酬结算。双方各自承担应得收入的营业税，景域公司的营销费用及报酬由镇远县政府扣除营业税后再行支付。 《营销合同》同时约定：1.景域公司承担以上景区的宣传、推广、销售管理、通路建设在内的所有营销事务，全面负责以上景区的营销策划、推广计划的制定、宣传执行和景区通道的建设；每年第一个月前将年度推广计划、销售政策及方案提交镇远县政府共同审定后执行；2.景域公司在合同签订后一年内全面完成镇远县政府委托营销景区宣传风光片、光碟、画册等宣传资料的制作和出版发行，版权归双方共有；3.景域公司在做好市场营销工作的同时，协助镇远县政府做好景区接待管理工作，派员对景区售票进行协管，协助景区的游客接待工作并制定管理流程。协助做好景区员工、导游接待和解说等培训工作；4.景域公司必须按近、中、远期计划逐步在客源地区建立镇远旅游营销中心，以确保营销效果的实现；5.镇远县政府必须在现有接待条件基础上不断完善景区基础设施；6.镇远县政府同意将舞阳河游船公司51%的股份有偿转让给景域公司，具体有关事宜待景域公司在镇远设立的企业法人成立后再行商议；7.景域公司必须确保镇远县政府门票收入的基数，达不到的景域公司据实补足，连续三年完不成基数除据实补足外，镇远县政府终止委托合同；8.镇远县政府如不能保证现有交通的通畅而影响游客的进入，所造成的门票基数不能实现的，景域公司不予补足，不作为景域公司的违约责任；9.双方如有一方违约，则违约方支付守约方500万元违约金，同时守约方有权要求违约方赔偿合同应得利益的全部损失。 2007年7月6日，镇远县政府与景域公司又签订了《补充协议》。双方约定，《补充协议》及其附件与2006年12月29日的《营销合同》构成一个整体，具有同等的法律效力。双方在《补充协议》中主要约定：1.《营销合同》中涉及的2006年门票收入确定为249万元，以此为基数每年增长10%，2007年的基数为273.9万元，并对2008年至2031年的门票收入任务数进行了确定；2.景域公司对《营销合同》中确定的景区景点每年的宣传营销投入不得少于上年度所实际获得的营销费用及报酬的20%。宣传营销投入少于20%的，对于差额部分，镇远县政府应在支付本年度的营销费用及报酬时予以扣除。《补充协议》同时约定：1.镇远县政府对景域公司报送的宣传营销方案有权提出修改意见和建议；2.镇远县政府有权监督景域公司按照营销方案实施；3.对于景域公司报送的当年具体的宣传营销方案，镇远县政府必须于10天内审定完毕，并将审定意见以书面形式反馈景域公司等事项。 2008年11月24日，镇远县政府、景域公司、百龙公司三方签订了《主体变更协议》，约定景域公司将《营销合同》及《补充协议》项下所有的权利和义务全部转让给百龙公司。镇远县政府委托名城公司代表其处理《营销合同》及《补充协议》相关的日常事务，与百龙公司进行合同中所涉及工作的对接。 2007年至2009年，百龙公司未完成《营销合同》及《补充协议》约定的景区门票收入任务数。2007年的差额为33617元，2008年的差额为837674元，2009年的差额为507518元。对于这三年的差额部分，2008年12月1日，名城公司与百龙公司共同出具《关于2007年镇远旅游景区门票收入结算补充说明》，表示“经双方协商，镇远县政府同意，差额部分百龙公司不予补足”。2009年元月14日，百龙公司向名城公司支付了门票差额款252500元。2009年3月23日，镇远县政府出具《县人民政府关于给予百龙公司2008年镇远景区业绩考核的复函》，表示“对2008年百龙公司未完成的年度基数任务，视为完成年度基数；对营业额基数的缺口部分由双方各承担50%”。2010年、2011年，百龙公司均完成了合同约定的当年景区门票收入任务数。按照《营销合同》及《补充协议》的约定，百龙公司应得的2010年当年分成款为126940.80元，2011年当年分成款为3130060.5元。2011年至2013年间，百龙公司多次要求镇远县政府支付2010年、2011年营销费用及报酬，镇远县政府均未向其支付。 2007年至2010年，百龙公司未向镇远县政府和名城公司报送年度推广计划、销售政策及方案。2011年2月，百龙公司向镇远县政府办等四个部门报送了2010年营销推广工作总结及2011年营销推广工作计划；2012年元月，百龙公司向镇远县政府办、名城公司等四个部门报送了2012年营销推广工作计划。2007年至今，百龙公司未在合同所涉景区内进行道路建设。 2012年至2013年，百龙公司与镇远县政府就终止《营销合同》进行了多次磋商。其中，2012年4月16日，百龙公司向镇远县政府发出《关于终止委托营销合同的意见》，就终止《营销合同》《补充协议》明确了两条原则，并提出了具体补偿依据。2012年4月28日，镇远县政府针对百龙公司4月16日的意见出具回函，明确：决定在本函送达之日起，全面终止百龙公司对《营销合同》内所有景区的宣传营销和相关政策兑现，其他事项另行协商解决。2012年6月3日，镇远县政府与百龙公司就百龙公司退出《营销合同》进行了协商，百龙公司表明其原有退出方案不变，以2012年4月16日提交的书面意见为准。2013年8月4日，镇远县政府与百龙公司就磋商解除合同相关事宜再次形成了会议纪要，双方还确定了关于解除合同磋商的双方联络人。双方磋商后共同委托贵州永盛会计师事务有限公司对百龙公司于2012年6月5日提出的合同终止补偿的数据基础、数据来源及利息计算及2012年对镇远的资金投入和百龙公司按《营销合同》在镇远的实际投入进行审计。根据贵州永盛会计师事务有限公司（2013）永盛专审字第（016）号审计报告，百龙公司投入注册资金3300万元，借款直接投入12410448元，关联公司代垫款3463237.2元，应分摊母公司费用4689630.29元。 综合双方当事人的诉辩主张，并在庭审中听取双方当事人的意见后，一审法院将本案的争议焦点归纳为：1.《营销合同》《补充协议》是否已经解除；2.百龙公司、镇远县政府是否存在违约行为；3.《营销合同》《补充协议》解除后百龙公司、镇远县政府应承担什么责任。 一审法院认为，本案所涉《营销合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，是合法有效的民事协议，各方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。现百龙公司、镇远县政府双方均对解除《营销合同》和《补充协议》的主张没有异议，双方争议的是合同解除的具体时间问题以及因解除合同应承担的责任问题，下面将就三个焦点问题分项评判。 （一）关于《营销合同》《补充协议》是否已经解除的问题。百龙公司主张两份合同目前仍合法有效，其有权请求法院判令解除；镇远县政府认为两份合同已经解除，对合同解除时间，镇远县政府在庭审中和书面意见中出现了不同的表述，分别表述为2012年6月3日和2012年4月28日。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条、第九十四条规定，解除合同分为约定解除和法定解除两种情形。从镇远县政府辩称合同已解除的理由看，其主张的是双方协商一致约定解除，即百龙公司提出终止意见（2012年4月16日），镇远县政府同意终止（2012年4月28日），双方洽谈形成会议纪要（2012年6月3日），合同解除。因此合同是否解除的焦点在于双方是否形成了合意。从双方往来的磋商文件看，百龙公司的书面文件名称为《百龙公司关于终止委托营销合同的意见》，内容为终止协议的原则和条件，镇远县政府的文件名称为《关于决定终止百龙公司营销合同的函》，内容为全面终止合同，但其他事项另行协商。虽然在文件名称上双方有解除合同的意思表示，但从内容看，双方并未就解除合同的实质条件达成一致，故镇远县政府2012年4月28日的回函不能视为双方就解除合同达成一致。同理，2012年6月3日的会议纪要，双方也未就解除合同的实质条件达成一致，存在仍需继续协商的待定事项，故镇远县政府关于合同已解除的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，合同仍然继续有效。因镇远县政府和百龙公司均愿意解除合同，这是双方当事人对其权利义务的自由处分，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院尊重双方当事人的意愿，对百龙公司关于解除合同的诉讼请求予以支持。 （二）关于百龙公司、镇远县政府是否存在违约行为的问题。根据《营销合同》《补充协议》的约定，镇远县政府的主要义务为：“1.按约定计算和支付营销费用及报酬；2.在现有接待条件基础上不断完善景区基础设施；3.对百龙公司报送的当年具体的宣传营销方案，必须于10天内审定完毕，并将审定意见以书面形式反馈。”百龙公司主张镇远县政府的违约行为分别为：未按约定支付营销费用及报酬，明确表示不履行合同主要义务，并参股设立名城公司负责所有景区营销，强行顶替百龙公司的营销。一审法院认为，根据已查明的事实，镇远县政府至今未支付百龙公司2010年、2011年营销费用及报酬且无正当理由，属于以自己的行为表明不履行主要债务的情形，属于违约行为。百龙公司主张镇远县政府参股设立名城公司负责所有景区营销，强行顶替百龙公司营销的主张，在本案中百龙公司没有提供足够证据支持该事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院对百龙公司该主张不予支持。根据《营销合同》和《补充协议》的约定，百龙公司的主要义务为：“1.承担营销所需费用；2.承担七个景区的宣传、推广、销售管理、通路建设在内的所有营销事务，全面负责七个景区的营销策划、推广计划的制定、宣传执行和景区通道的建设；每年第一个月前将年度推广计划、销售政策及方案提交镇远县政府共同审定后执行；3.在合同签订后一年内全面完成镇远县政府委托营销景区宣传风光片、光碟、画册等宣传资料的制作和出版发行；4.在做好市场营销工作的同时，协助镇远县政府做好景区接待管理工作，派员对景区售票进行协管，协助景区的游客接待工作并制定管理流程。协助做好景区员工、导游接待和解说等培训工作；5.必须按近、中、远期计划逐步在客源地区建立镇远旅游营销中心，以确保营销效果的实现；6.必须确保镇远县政府门票收入的基数，达不到的乙方据实补足；7.对《营销合同》中确定的景区景点每年的宣传营销投入不得少于上年度所实际获得的营销费用及报酬的20%”。镇远县政府主张百龙公司的违约行为分别为：未完成门票收入任务，未完成景区通路建设，未提交营销计划及方案等。关于门票收入问题，百龙公司在2007年、2008年、2009年未完成约定任务，镇远县政府及其授权处理《营销合同》《补充协议》相关日常事务的名城公司在有关文件中注明“对2008年百龙公司未完成的年度基数任务，视为完成年度基数；对营业额基数的缺口部分由双方各承担50%”、“经双方协商，镇远县政府同意，差额部分乙方不予补足”。一审法院认为，从已查明的事实看，百龙公司未完成门票收入的违约行为客观存在，镇远县政府及其授权单位只是在一定程度上豁免了百龙公司的违约责任，并没有否认违约的性质，虽然镇远县政府抗辩认为名城公司无权代表政府作出豁免决定，但是名城公司关于处理日常事务的权限确系镇远县政府所授，豁免违约责任是否属于镇远县政府关于“处理日常事务”的授权范围，双方未达成一致意见，应当属于委托授权不明。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”之规定，名城公司的豁免决定对镇远县政府有效。关于是否完成景区通路建设问题，双方争议的焦点是对“通路”一词的理解，按镇远县政府的理解为“道路”则百龙公司存在违约，按百龙公司的理解为“营销渠道”则不存在违约，双方对合同条款的理解存在争议。根据《合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，本案中双方的合同目的是委托百龙公司营销，宣传推广景区，且合同还约定镇远县政府有“完善景区基础设施”的义务，道路建设属于基础设施建设的范畴，属于镇远县政府的义务；另结合合同文本中的表述“百龙公司承担以上景区的宣传、推广、销售管理、通路建设在内的所有营销事务”，道路建设不属于“营销事务”，且该“通路建设”约定于“所有营销”之前，故一审法院认为“通路”应理解为“营销渠道”为宜，故百龙公司不存在违约。关于未提交营销计划及方案的问题，从已查明的事实看，2007年至2010年，百龙公司未向镇远县政府和名城公司报送年度推广计划、销售政策及方案，虽然百龙公司认为其2007年至2009年以口头方式提交，但百龙公司的主张没有足够证据支持，亦未得到镇远县政府的认可。而且从百龙公司后续几年报送书面方案的实践以及《补充协议》中约定“镇远县政府对百龙公司报送的宣传营销方案有权提出修改意见和建议”的内容看，将方案理解为书面方案更符合双方的真实意思表示，故一审法院认为百龙公司未按约定提交书面方案属于违约行为。 （三）关于《营销合同》《补充协议》解除后百龙公司、镇远县政府应承担什么责任的问题。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，在合同解除后百龙公司和镇远县政府应将基于合同所取得的利益各自返还，对不能返还的应采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案所涉合同签订后，百龙公司未从镇远县政府取得利益，故不存在百龙公司向镇远县政府返还的问题。百龙公司在合同签订后，为履行合同义务进行了资金投入，镇远县政府应予返还。同时，本案双方当事人均存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方当事人应各自承担相应的责任。对于因解除合同而造成的损失，根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，镇远县政府也应依法赔偿。关于百龙公司的诉讼请求，第一，其请求镇远县政府支付2010年度、2011年度的营销费用及报酬3257001.3元,并按银行同期贷款利率支付2010年度及2011年度营销费用及报酬各自自下一年度1月1日起至实际付清之日止的利息599044.47元（暂计至：2014年10月31日），以上本息合计暂计为3856045.77元。镇远县政府抗辩应扣除前三年未完成任务差额款。一审法院认为，2007年、2008年、2009年百龙公司未完成门票收入任务，属于违约行为，但镇远县政府及其授权公司通过书面文件对部分违约责任已给予豁免，对未豁免部分应予扣除。其中2007年的已全部豁免，2008年的已豁免50%，应扣除418837元，2009年的差额507518元未豁免应予扣除，故剩余2330646.3元应予支持。关于百龙公司主张的以银行同期贷款利率计算的利息属于其预期可得利益，也应予以支持。第二，百龙公司请求镇远县政府提供门票收入数据，本案系合同纠纷，门票收入数据是计算因合同未继续履行导致损失的重要证据，而不是请求给付标的物，且提供门票收入数据既没有合同约定，也没有法律规定，缺乏请求权基础，故百龙公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。第三，百龙公司请求镇远县政府支付自2012年1月1日起至《营销合同》被法院判决解除之日止依据该合同约定应支付的营销费用及报酬，暂计至2016年10月12日为3141万元，并按银行同期贷款利率支付各年度营销费用及报酬自下一年度1月1日起至实际付清之日止的利息。镇远县政府抗辩认为合同已协商解除，且解除后镇远县政府自营，百龙公司再要求提取营销费用没有法律依据。一审法院认为，支付营销费用及报酬的前提是完成营销任务，在判决解除合同前，双方虽然没有解除合同，但百龙公司自2012年起与镇远县政府一直在就解除合同进行磋商，并没有按照合同约定全面履行义务，且支付费用和报酬要以门票收入数据为基础，百龙公司未提供足够证据支持其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，该项诉讼请求不予支持。第四，百龙公司请求镇远县政府返还投资款20614815.5元。镇远县政府抗辩投资是获取营销费用及报酬的对价，不应返还。一审法院认为，合同解除的法律后果之一即是相互返还基于合同取得的利益，百龙公司请求返还投资款于法有据应予支持。关于投资款金额，镇远县政府只认可其中的1198万元。一审法院认为，根据双方共同委托审计单位出具的审计意见来看，百龙公司共投入资金23862315.49元，百龙公司自认应扣除注册资金300万元及购买游船的247500元。另其分摊北京总公司的管理费用4688630.29元，根据合同相对性原则，也不应由镇远县政府返还，应予扣除。故一审法院支持返还金额为：23862315.49元-300万元-247500元-4688630.29元=15926185.2元。第五，百龙公司请求镇远县政府赔偿预期利益损失25954284元。镇远县政府抗辩认为该数据系理论推算，没有事实基础。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象，而且赔偿预期利益损失的目的在于保护和弥补守约方利益，而不是弥补违约方的利益。本案中，双方均不同程度存在违约行为，根据《营销合同》违约责任的约定“守约方有权要求违约方赔偿合同应得的全部损失”，百龙公司请求预期利益损失不符合合同约定，而且即使合同继续履行也存在正常的商业风险，百龙公司营销费用和报酬的取得存在诸多不确定性，故其关于预期利益损失的诉讼请求一审法院不予支持。第六，关于百龙公司请求镇远县政府支付违约金500万元。镇远县政府抗辩认为合同系双方协商解除，不应支付违约金。一审法院认为，根据《营销合同》违约责任的约定“双方如有一方违约的，则违约方支付守约方500万元违约金”，故只有守约方才有权要求违约方支付违约金。本案中，双方均存在违约行为，百龙公司主张违约金不符合合同约定的条件，故百龙公司关于违约金的诉讼请求一审法院不予支持。一审判决：（一）解除百龙公司与镇远县政府签订的《营销合同》《补充协议》；（二）镇远县政府支付百龙公司2010年、2011年度的营销费用及报酬2330646.3元及利息（利息以2330646.3元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2012年1月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；（三）由镇远县政府返还百龙公司投资款15926185.2元；（四）驳回百龙公司其他诉讼请求。一审案件受理费482775.5元，由镇远县政府负担15.6万元，由百龙公司负担326775.5元。 本院二审期间，百龙公司围绕上诉请求提交了三组新证据。第一组新证据为名城公司企业信息公示报告以及名城公司编制的2012年、2013年镇远县景区门票收入利润表。证明目的为镇远县政府持有景区门票收入证据而不提交，理应据此计算百龙公司应得预期利益。第二组证据为古城文化旅游开发股份有限公司、镇远县国有资产营运有限责任公司、九州文化旅游投资集团有限公司、贵州青酒集团有限责任公司企业信息公示报告，镇远县政府《县长办公会会议纪要》。证明目的为镇远县政府违约将景区交给案外人经营，违反合同约定。第三组证据为《关于支持镇远百龙公司发展的通知》《代垫工资协议》《协议》《借款协议书》《总公司管理费用分摊规则》《镇远县百龙公司总公司管理费会议纪要》《关于分摊总公司管理费的通知》《关于百龙总公司管理费依据说明》《关于借款利率计算依据说明》。证明目的为百龙公司对景区项目的营销和推广一直是借助总公司的雄厚资金实力，总公司为百龙公司提供了巨大的资金支持，故对百龙公司分摊总公司的费用应当计入百龙公司投入成本。 镇远县政府质证认为，百龙公司提交的三组证据均无原件印证，且与本案争议事实无关，对真实性、合法性、关联性均不予认可。 名城公司同意镇远县政府的质证意见。 景域公司同意百龙公司的举证意见。 本院对百龙公司提交的证据作如下认证：第一组证据中的利润表系由名城公司盖章出具。虽然百龙公司未提交原件，但鉴于镇远县政府认可另案诉讼真实存在，且该案当事人镇远县国有资产营运有限责任公司提交的证据清单明确包括2012年、2013年景区收入利润表。在镇远县政府不能提交另有其他利润表的情况下，本院对该利润表予以采信。第一组证据中的名城公司企业信息公示报告与本案无直接关联，本院不予采信。第二组证据关于案外人古城文化旅游开发股份有限公司等公司的公示信息以及《县长办公会会议纪要》与本案不具有关联性，第三组证据形成于百龙公司及其总公司内部，不能单独证明待证事实，本院均不予采信。 镇远县政府提交了一组新证据，内容为2007年至2012年期间镇远县政府投入旅游营销费用情况列表以及相应付款凭证。证明目的为镇远县政府为旅游营销进行了实际投入，亦为门票收入作出了贡献。 百龙公司质证认为，镇远县政府提交的新证据不具备真实性、合法性、关联性，不予认可。 景域公司同意百龙公司的质证意见。 名城公司同意镇远县政府的举证意见。 本院对镇远县政府提交的证据作如下认证：镇远县政府提交的付款凭证均系原件，部分票据明确载明款项用途为旅游宣传。再结合付款人为镇远县委宣传部、县旅游发展产业办等宣传主管部门，收款人则为新华通讯社、黔东南日报社、贵州日报等新闻媒体以及广告策划公司的事实，可以认定镇远县政府为旅游营销进行了实际投入。本院对该组证据予以采信。 本院认为，本案的争议焦点有三，一是《营销合同》《补充协议》于何时解除；二是百龙公司、镇远县政府是否构成违约；三是《营销合同》《补充协议》解除后的责任如何承担。 （一）关于《营销合同》《补充协议》于何时解除的问题 一审查明，2012年4月16日，百龙公司向镇远县政府发出《关于终止委托营销合同的意见》，初步提出终止履行合同的意见，并提出补偿方案。2012年4月28日，镇远县政府出具回函，明确全面终止《营销合同》内所有景区的宣传营销和相关政策兑现。故应当认定《营销合同》《补充协议》已于该日解除。此后当事人双方就百龙公司退出景区经营补偿问题的协商系为了解决合同解除后的责任分担等问题，不影响对合同解除时间的认定。 （二）关于百龙公司、镇远县政府是否构成违约的问题 镇远县政府述称，按照贵州省住建厅的要求，舞阳河景区必须统一对外招投标，故百龙公司应当参加招投标后才能取得景区经营权。本院认为，镇远县政府在将景区承包给百龙公司经营的情况下又对外招投标已经构成重大违约。而百龙公司于2007年至2009年期间未能实现《营销合同》《补充协议》门票收入任务数，虽然根据《关于2007年镇远旅游景区门票收入结算补充说明》《县人民政府关于给予百龙公司2008年镇远景区业绩考核的复函》，镇远县政府已部分免除了百龙公司的补足义务，但百龙公司的违约行为仍应予以认定。百龙公司主张其未完成任务系镇远县政府的原因导致缺乏证据证明，本院不予采纳。至于百龙公司未向镇远县政府书面报送营销方案，因该项义务仅为从合同义务，且镇远县政府在合同履行过程中亦未提出异议，不应作为百龙公司的违约事由。需要指出的是，尽管镇远县政府、百龙公司构成双方违约，但镇远县政府过错程度明显大于百龙公司，一审法院未能就双方过错程度大小作出评判不当，本院予以纠正。 （三）关于《营销合同》《补充协议》解除后的责任承担问题 1.《营销合同》《补充协议》属于继续性合同，合同解除对于已经履行的部分不具有溯及力。故就2012年4月28日合同解除前百龙公司已经履行的义务，镇远县政府仍应对待给付。经查明，百龙公司应得的2010年当年营销费用及报酬为126940.8元，2011年当年营销费用及报酬为3130060.5元，共计3257001.3元。同时，百龙公司2007年、2008年、2009年均未完成门票收入任务，差额分别为33617元、837674元、507518元。经镇远县政府同意部分免除后，百龙公司仍应分摊2008年未完成门票收入的50%即418837元以及2009年未完成门票收入507518元，共计926355元。百龙公司于2009年1月已经支付门票差额款252500元，仍欠镇远县政府926355元－252500元＝673855元。两相折抵后镇远县政府还应支付百龙公司2012年以前的营销费用及报酬3257001.3元－673855元＝2583146.3元。 百龙公司在二审中提交的2012年景区收入利润表显示，案涉景区2012年门票收入为13473998元。根据《营销合同》的约定，门票收入达到1000万元以上时，镇远县政府将按超基数部分的50%向百龙公司支付营销费用及报酬。即如合同继续履行，则2012年全年镇远县政府应向百龙公司支付（13473998元－1000万元）×50%＝1736999元。鉴于合同仅履行至2012年4月28日，本院酌定此期间段营销费用及报酬为1736999元×4/12≈578999.7元。 综合上述分析，镇远县政府应向百龙公司支付合同履行期间营销费用及报酬2583146.3元+578999.7元＝3162146元。关于利息，百龙公司虽在一审中主张应暂计至2014年10月31日，但因并未放弃之后的利息，故本院以3162146元为基数，自2012年4月29日起计付利息。 2.合同解除后，对于百龙公司投入的营销费用，应当在扣除合同履行期间营销成本后由镇远县政府予以返还。经查明，双方共同委托作出的审计报告确认百龙公司共投入23862315.49元。百龙公司自认应扣减注册资本300万元和游船购买费用247500元。对于百龙公司分担北京总公司的管理费用4688630.29元，虽然百龙公司认为亦应计入已投入的营销费用，但并未举证证明上述资金系实际用于景区营销，本院不予采纳。一审法院在扣减上述两笔费用后确认百龙公司实际投入资金为15926185.2元并无不当。根据广告营销主要体现为对景区宣传的长期影响，在投入初期难以立即发挥效用的客观规律，结合《营销合同》《补充协议》实际履行5年，还有近20年未履行的事实，本院酌定扣除合同履行期间营销成本100万元，镇远县政府还应返还百龙公司14926185.2元。镇远县政府虽主张审计报告中有207942元管理费应予扣减，但未能作出合理说明，本院不予支持。 3.关于镇远县政府应当承担的违约责任。本院认为，首先，百龙公司主张镇远县政府赔付预期利益的请求不能成立。一是，《营销合同》《补充协议》系双方协商解除。百龙公司既已同意不再履行后续合同又请求支付继续履行所能获得的利益自相矛盾。二是，《营销合同》订立的2006年景区门票收入仅249万元，此后2007年、2008年、2009年百龙公司也都因未能完成销售收入而处于亏损状态。景区能够短时间内扭亏为盈且实现门票收入快速增长，并非镇远县政府在合同订立时所能预见。现百龙公司主张巨额预期利益赔偿，不符合《合同法》第一百一十三条第一款关于预期利益“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定。三是，受到国家政策、市场环境以及后续投入成本等不确定因素影响，合同此后近20年的履行情况尚无法预知，预期利益难以确定。四是，从本案的实际情况看，景区门票收入增长是多方面因素共同作用的结果，在此过程中镇远县政府亦投入了大量人力物力进行了必要的宣传推介。特别是在百龙公司亦构成违约的情况下，如支持百龙公司关于预期利益的主张将使得当事人双方利益显著失衡。综合上述分析，本院对百龙公司主张预期利益的上诉请求不予支持。 其次，镇远县政府应当向百龙公司支付违约金500万元。《营销合同》约定，双方如有一方违约，则违约方支付守约方500万元违约金，同时守约方有权要求违约方赔偿合同应得利益的全部损失。上述约定表明该违约金性质为惩罚性违约金，可以与损害赔偿责任同时主张。鉴于镇远县政府的违约过错程度明显大于百龙公司，在百龙公司预期利益损失未获支持的情况下，镇远县政府仍应按照合同约定向百龙公司支付该笔500万元违约金。 综上所述，百龙公司、镇远县政府的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初82号民事判决； 二、由镇远县人民政府于本判决生效后十日内支付镇远百龙旅游营销有限责任公司2010年至2012年4月28日的营销费用及报酬3162146元及利息（利息以3162146元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月29日起计算至2018年8月19日。2018年8月19日后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）； 三、由镇远县人民政府于本判决生效后十日内返还镇远百龙旅游营销有限责任公司投资款14926185.2元及利息（利息以14926185.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月29日起计算至2018年8月19日。2018年8月19日后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）； 四、由镇远县人民政府于本判决生效后十日内支付镇远百龙旅游营销有限责任公司违约金500万元； 五、驳回镇远百龙旅游营销有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费482775.5元，由镇远县人民政府负担130349.4元，镇远百龙旅游营销有限责任公司负担352426.1元。二审案件受理费381696.35元，由镇远县人民政府负担26718.74元，由镇远百龙旅游营销有限责任公司负担354977.61元。 审判长  魏文超 审判员  葛洪涛 审判员  司 伟 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理叶阳 书记员朱小玲