天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1718号上诉人（原审被告）：安徽名信建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路400号阳光帝景苑3幢商109/209室。法定代表人：刘东平，总经理。委托诉讼代理人：王梓芸，河北岳石律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛苗，河北岳石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵玉龙，男，1971年5月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：张传学，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟丽丽，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东平，男，1973年1月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区阜阳北路400号阳光帝景苑3幢商109/209室。原审被告：北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路15号。法定代表人：桑振宇，董事长。委托诉讼代理人：张永魁，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈栎坛，北京颐合中鸿律师事务所律师。上诉人安徽名信建筑劳务有限公司（以下简称名信公司）因与被上诉人闵玉龙、刘东平、原审被告北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初29066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。名信公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．一、二审案件受理费由闵玉龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，500000元保证金不具备返还条件，名信公司不应返还。2019年9月27日，闵玉龙向名信公司出具《借条》一份，其中载明今借到闵玉龙人民币500000元整，此款用于农民工保证金，如项目在20天内顺利进场施工，此条作废；500000元从管理费中扣除。2019年9月25日，北安公司的（天津）王相大厦装饰工程项目经理出具的《进场通知书》表明，该项目已符合进场条件。一审证据表明，闵玉龙已在《借条》所约定的时间内顺利进场施工，具备保证金从管理费中扣除的条件，无需返还。二、退一步讲，即使应返还保证金，也只是返还439368元，实际完成的工程部分所对应的管理费应作相应扣减。根据名信公司与闵玉龙签订的《建设工程施工劳务分包合同》第18条关于劳务报酬支付的约定：“采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：按实际发生工程量据实计算为准，总预算标准下浮16个点（不含税费）。”《建设工程施工劳务分包合同》第31条补充条款中约定：“公司指派一名管理人员，工资7000元/月。此项目所有管理人员费用由乙方承担。”自本合同签订之日即2019年9月19日起至案涉工程各方签订《天津滨海新区王相大厦工人工资及部分材料款项协议》之日即2019年12月18日止，时间为4个月，相应管理人员工资应为20632元（2567元＋7000元＋7000元＋4065元=20632元）。一审法院认定闵玉龙虽进场短暂施工，但案涉工程自始至终并不具备法定的施工条件，且并无再履行的可能。对此，一审法院认定事实不清，虽工程后续未能顺利进行，但短暂施工部分的工程量也应受法律保护与合同约定的约束，对已经实际完成的工程部分所对应的管理费以及管理人员费用应作相应扣减，这符合合同约定，也符合闵玉龙出具《借条》中所作的承诺，因此即使应返还保证金，也应扣减60632元（250000元×16%＋20632元=60632元）管理费后，返还保证金439368元。闵玉龙辩称，1．闵玉龙交付的500000元是农民工保证金而非管理费，是以工程能够正常施工并完工为前提的。案涉工程短暂施工后便停工，且因无法办理相关审批手续无法复工，此种情况下，名信公司应当返还保证金。《建设工程施工劳务分包合同》第18条并非是对管理费的约定，而是对工程款的约定，名信公司据此主张支付管理费没有事实依据。闵玉龙、北安公司及名信公司三方共同签订的《天津滨海新区王相大厦工人工资及部分材料款项协议》已经最终确认闵玉龙应得的工程款数额。更重要的是在施工过程中名信公司并未履行管理职责，也没有向工地指派管理人员，故其无权要求闵玉龙支付管理费及管理人员工资。2．另一方面，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和第4条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同以及承包人违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。而《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质（专业作业资质）三个序列。本案中，名信公司将其承包的工程违法分包给不具备资质的闵玉龙，违反上述规定，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。进而，该协议中关于管理费、管理人员工资的约定亦属无效，名信公司不能依据该协议主张。3．依据相关法律规定，北安公司虽在二审庭审中对一审判决提出异议，但并未对此提出上诉，应视为同意一审判决，属于依法自由处分权利行为，不违反法律规定，故对北安公司相应主张不应审理。北安公司述称，名信公司的上诉请求与北安公司没有直接的关联性，由法院按照查明的事实依法作出判决，但是北安公司对一审判决还是有异议。一审判决以《天津滨海新区王相大厦工人工资及部分材料款项协议》作为依据判决北安公司向闵玉龙支付工程款及利息是错误的。刘东平未到庭发表意见。闵玉龙向一审法院起诉请求：1．判令名信公司支付拖欠的工程款230000元；2．判令名信公司返还保证金500000元；3．判令名信公司支付自2020年3月16日起至判决确定的给付日止的逾期付款利息（以730000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年10月20日为17,161元）；4．判令北安公司、刘东平在上述范围内承担连带责任；5．本案诉讼费用、保全费等由名信公司、北安公司、刘东平承担。一审当庭变更第三项诉讼请求：3．判令名信公司支付自2020年3月16日起至判决确定的给付日止的逾期付款利息（以730000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年11月20日为19581元）。一审法院认定事实：2019年8月6日，天津华盾置业投资有限公司（以下简称华盾公司）作为发包方、北安公司作为承包方，签署《天津滨海新区王相大厦重装施工总承包框架协议书》，约定工程范围为约8万平方米公共区域装修，各户型样板间装修，水暖电消防等机电工程，暂定2个亿的工程量，按实际发生工作量为准。2019年8月8日，案外人王庆军向北安公司作出承诺，保证项目在未接到天津相关部门的复工令及工程备案之前，不进行任何施工生产活动；保证不以北安公司名义签订任何劳务分包合同及物资采购合同；保证不以北安公司名义及王相大厦项目名义索取劳务分包及物资供应商的相关费用；保证在此项目中不发生群体事件。2019年9月6日，案外人王庆军以北安公司名义与名信公司签署《建设工程施工劳务分包合同》，约定北安公司（工程承包人）将王相大厦1.5万平方米的精装修工程交予名信公司（劳务分包人）施工，合同尾页承包人处王庆军签字，劳务分包人处名信公司盖合同专用章、刘东平签字。2019年9月12日，华盾公司向北安公司发出进场通知单，载明：于2019年9月16日管理人员进场，并于2019年9月20日前将施工方案交给华盾公司，经华盾公司批准后正式开工。北安公司陈述，其派人到达施工现场，发现不具备开工条件，就撤场了，后期情况北安公司均不清楚。2019年9月19日，名信公司与闵玉龙签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定名信公司（承包人）将王相大厦1.5万平方米的精装修工程交予闵玉龙（劳务分包人）施工，在补充条款中约定签订合同当日缴纳诚信金100000元，管理费900000元，甲方（名信公司）移交办公室时缴纳400000元，进场5日内补交500000元。以上1000000元从管理费中每次付款扣除，如乙方（闵玉龙）不能履行以上承诺，将扣除诚信金100000元。公司指派一名管理人员，工资7000元/月，此项目所有管理人员费用由乙方承担。此项目所有主材辅材全部由分包人购买。2019年9月19日，徐国峰通过银行转账向刘东平支付100000元；2019年9月27日，闵玉根通过银行转账向刘东平支付400000元。上述二人均按照闵玉龙的指示向刘东平付款，名信公司及刘东平亦确认收到闵玉龙支付的500000元。2019年9月27日，名信公司及刘东平向闵玉龙出具的借条载明：今借到闵玉龙人民币500000元整，此款用于王相大厦农民工保证金，如项目在20天内顺利进场施工，此借条作废，500000元从管理费中扣除。闵玉龙陈述因华盾公司未取得相关手续，致使案涉工程停工。北安公司陈述王相大厦实际上是一个烂尾楼，华盾公司没有履约能力，该项目处于法院查封和拍卖状态，该项目没有办理任何施工许可证，没有进行装修设计，也没有办理工程预算。北安公司作为甲方、闵玉龙作为乙方、名信公司作为担保方，三方签订王相大厦工人工资及部分材料款项协议，载明：由北安公司项目负责人王庆军同名信公司劳务队闵玉龙协商同意，共计支付给劳务队工人工资总计250000元，此款分两期支付给乙方，首次支付时间为2019年12月30日前付给乙方100000元，第二次付款时间为2020年3月15日前付给乙方剩下的150000元。……此协议一式两份，双方各执一份，由三方负责人签字盖章生效。落款处，甲方由王庆军签字按手印，乙方由闵玉龙签字按手印，担保方由刘东平签字按手印。2019年12月18日，闵玉龙向名信公司作出承诺，在其2020年3月15日收到北安公司工程代表人王庆军所付的工人工资共计250000元后，三方所签工程付款协议作废。2020年1月23日，北安公司员工刘明宇以银行转账方式向徐国峰支付20000元，并与徐国峰签订证明，载明：为保节前社会稳定，本应由王庆军支付的农民工工资，因联系不到王庆军，由本人垫付王相大厦项目装饰施工队工人工资20000元，该笔费用由王庆军所缴纳业主华盾公司的900000元保证金中扣除。闵玉龙提交的《天津滨海新区王相大厦重装施工总承包工程任命书》显示，天津滨海新区王相大厦重装施工总承包工程由北京市设备安装工程集团有限公司施工，任命王庆军为装饰工程总负责人，刘明宇为机电工程总负责人，全权代表北京市设备安装工程集团公司负责施工现场总协调。落款加盖北京市设备安装工程集团有限公司二分公司公章，日期为2019年8月2日。对此任命书，北安公司不认可其真实性，认为是照片打印件。闵玉龙提交的《天津滨海新区王相大厦重装施工总承包合同书》（以下简称合同书）与北安公司提交的《天津滨海新区王相大厦重装施工总承包框架协议书》（以下简称框架协议书）除封面及尾页签字盖章处不同外，其余内容基本一致。合同书尾页显示华盾公司、北安公司盖章，华盾公司法定代表人王玉臣签字、北安公司法定代表人桑振宇印章，北安公司代理人处王庆军签字，日期为2019年8月6日。框架协议书尾页显示华盾公司、北安公司盖章，二公司法定代表人印章，日期为2019年8月6日。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．向闵玉龙支付工程款的责任主体；2．保证金应否返还及返还主体。关于争议焦点1，北安公司提交的承诺书可以证实王庆军确实与北安公司就案涉工程存在一定关联。闵玉龙提交的劳务分包合同、工人工资及部分材料款项协议均由王庆军代表北安公司签署，且任命书、合同书均载明了王庆军的身份，即便真实性无法核实，但上述材料在客观上形成了王庆军履行职务行为并具有代理权的外观，闵玉龙有理由相信王庆军具有代理权，故对闵玉龙而言，王庆军的行为构成表见代理，该行为所产生的义务应由北安公司承担。工人工资及部分材料款项协议就案涉工程款支付进行明确约定，应属结算协议。在该协议中，刘东平代表名信公司作为担保人签字，且并未约定保证方式，故名信公司应承担给付工程款的连带责任。但闵玉龙起诉日期为2020年10月26日，距最后一次工程款给付时间（2020年3月15日）已超过六个月的保证期间，且闵玉龙并未提交证据证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任，故保证人免除保证责任。北安公司在向闵玉龙给付工程款后有权向王庆军追偿。关于争议焦点2，名信公司收取闵玉龙保证金，系基于案涉工程能够正常施工的前提。本案中，闵玉龙虽进场短暂施工，但案涉工程自始至终并不具备法定的施工条件，且并无再履行的可能，故名信公司应向闵玉龙返还保证金。刘东平系名信公司法定代表人，公司性质为有限责任公司（自然人独资），且保证金亦经刘东平个人账户收取，收取保证金的借条既载明借款人刘东平亦加盖名信公司财务专用章。据此，应视为刘东平与名信公司财产存在混同现象，故刘东平应对返还保证金承担连带责任。刘东平提供的名信公司章程及报销单、借款单等证据，不足以证明名信公司财产独立于其个人财产，一审法院不予采信。现有证据未显示保证金与王庆军、北安公司有任何关联，故北安公司不应承担返还保证金的连带责任。关于利息，三方约定最后一次工程款支付时间为2020年3月15日，故自2020年3月16日起，闵玉龙主张欠付工程款利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。但闵玉龙与名信公司并未就保证金返还条件或时间作出约定，故对闵玉龙主张的保证金逾期利息，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、北京市设备安装工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付闵玉龙工程款230000元及利息（以230000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年3月16日至实际支付之日止的利息）；二、安徽名信建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还闵玉龙保证金500000元；三、刘东平就返还保证金500000元承担连带给付责任；四、驳回闵玉龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5636元，保全费4270元，由北京市设备安装工程集团有限公司负担3121元，由安徽名信建筑劳务有限公司与刘东平共同负担6785元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。名信公司提交管理人员工资表，证明自2019年9月19日至2019年12月18日，该项目管理人员翟益农的工资共计20632元，该部分费用应按《建设工程施工劳务分包合同》的约定以及闵玉龙在《借条》中的承诺，从保证金中做相应扣减。北安公司质证意见为该证据在一审举证期间内并未提交，属于逾期证据，并且该证据也不是在一审判决之后形成的，因此不属于二审新证据，名信公司应当自行承担逾期举证、举证不能的法律后果。该证据跟北安公司之间没有直接的关联，对于该证据的真实性、合法性也没有办法核实，北安公司不予认可。闵玉龙、刘东平未发表质证意见。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：名信公司提交的上述证据不属于新证据，且均为其自行制作，无法直接达到其证明目的，故对其证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于名信公司是否应返还闵玉龙保证金的问题。名信公司收取闵玉龙保证金，系基于案涉工程能够正常施工为前提。本案中，闵玉龙虽进场短暂施工，但案涉工程自始至终并不具备法定的施工条件，且并无再履行的可能，名信公司也未充分举证证明其对案涉工程进行了管理以及相应管理内容，故一审法院判令名信公司应向闵玉龙返还保证金，并无不当，本院予以维持。综上所述，名信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由安徽名信建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年五月十七日法官助理邵松芬书记员李青云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……