上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初15818号原告：周睿，男，1982年2月23日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：王安，上海市天域律师事务所律师。被告：上海叁陆零教育投资有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：邹德兴，执行董事。委托诉讼代理人：戴梦怡，女。原告周睿与被告上海叁陆零教育投资有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案。原适用简易程序，后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法转为普通程序，由审判员独任审理，并公开开庭进行了审理。原告周睿及其委托诉讼代理人王安、被告上海叁陆零教育投资有限公司的法定代表人邹德兴及委托诉讼代理人戴梦怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周睿不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金157,308.57元；2.被告支付2019年11月、12月工资差额及提成25,728.24元。庭审后，原告变更诉请金额，要求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金141,093元；2.被告支付2019年11月、12月工资差额及提成22,996元。事实和理由：原告于2013年11月入职上海互应信息科技有限公司，2016年初由该公司转入被告，前后均从事留学中介业务，上海互应信息科技有限公司与被告系控制人同一的关联公司。2019年底，因与被告实际控制人罗成产生合伙、股权等矛盾，双方发生争吵，罗成故对原告心生不满，欲解除劳动合同。2019年12月13日，被告以内部调查为名要求原告详细说明此前两个月因公外出的具体行程，但在停职调查前，被告编造原告滋扰女同事一事并在公司张贴公告，该恶意的人身攻击行为致使原告在调查当日情绪对立，加之具体行程一时无法准确回忆，当日多回答为“记不清”。此后被告就以原告不配合调查、存在无故脱岗行为于2019年12月底解除劳动合同，此系违法解除。事实上，并不存在被告所谓的无故脱岗，所有外勤均按要求报备过且系工作所需，包括拜访客户、办理签证、陪同体检等。被告正常支付工资至2019年10月，原告故以2018年11月至2019年10月(共12个月)的到账平均工资9685.45元折算扣缴社保前工资为11,757.75元，工作年限按入职上海互应信息科技有限公司起连续计算6年，核算赔偿金为141,093元。此外，原告工资组成为基本工资+提成，其中计算提成的数据均由被告掌握，2019年11月、12月被告仅发放工资489.86元、30元，提成未发，原告故以前一年平均月工资11,757.75元为参照主张上述两个月的工资及提成差额共22,996元。被告上海叁陆零教育投资有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告在2019年12月接到匿名举报，反映工作时间找不到原告、工作能力有问题，管理层对此非常重视，遂对其进行两次停职调查。但调查期间原告非常不配合，无法讲清公出行程，限期内也未再有任何答复。被告故认定其存在无故脱岗、不配合工作，系合理有据，因此解除劳动合同并无不妥。即便要支付赔偿金，月工资基数应以劳动合同载明的4000元为准，且年限只能从2016年1月入职被告起算。2019年11月、12月工资按4000元折算已足额支付，原告未提供提成依据和相应绩效，故不同意支付提成。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2020年4月14日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作赔偿金、工资、奖金请求。仲裁委于2020年6月12日作出杨劳人仲(2020)办字第469号裁决书，不支持原告全部请求。原告不服起诉来院，作如上诉请。2.原告2013年11月18日入职上海互应信息科技有限公司，该公司于2020年7月13日注销，存续期间法定代表人为罗成。2015年12月31日，该公司确认合同终止并为原告办理退工，退工经办人为戴梦怡。2016年1月1日起，原告入职被告并签订劳动合同，后续签合同期至2020年12月31日。本案审理期间，被告法定代表人由罗成变更为邹德兴。原告在上海互应信息科技有限公司与被告处均为开展有关英国留学中介工作。3.2019年12月2日，被告出具《停止调查告知书》，称：原告在规定的正常上班时间段内经常脱岗，并且对现在职和曾在职女员工均存在不同程度的骚扰行为，公司经商议即日起对原告进行为期10天停职调查并停止发放绩效奖金。被告将该告知书张贴公告墙，原告后于2019年12月13日收悉上述告知书，认为其中骚扰女同事一说构成人格侮辱和攻击，遂当即报警。警察到场后，经核实无法确认骚扰一事，故告知被告不能张贴该内容的公告，要求向原告道歉。当日，被告并就骚扰女同事及考勤不合规等情况对原告进行调查询问，要求原告说明2019年10月28日至11月29日期间因公外出的客户信息、联系人姓名及方式、约见地点。调查过程中，原告否认滋扰女同事，对因公外出具体行程或答复为“咨询学生、和同事讨论工作、和校方接待、和学生打电话”，或答复为“不记得、回忆不出”。被告当日口头通知原告继续停职调查，此后并将第二份《停职调查告知书》张贴公告，内容为：公司对原告就脱岗、骚扰员工行为对其本人进行调查询问，原告以部分问题时间已过许久记不清为由无法给予答复，经再三要求也无法给出答复的具体期限，且在调查未开展前，其不配合行为导致警察出警，对公司造成不良影响，经商议通过对原告自2019年12月16日起为期10个工作日的停职调查决定。按照被告制度，原告工作中因公外出的，须通过邮件报备。2019年11月底前(包括系争的2019年10月28日至11月29日期间)，原告公出均通过邮件向公司相关人员报备，在停职调查前，被告对此从未提出异议。2019年12月27日，被告发出《解除劳动合同通知书》，言明解除理由为严重违纪，具体包括：(1)无故脱岗多次，且时间均超半小时以上，均无任何形式的报备；(2)在对其外出公干调查询问，以时间久想不起需要更多时间回忆为由，且在停职到期后仍未给予任何回复；(3)工作期间存在故意将女同事拉黑等滋扰行为，同时在职期间屡遭合作伙伴投诉和不配合公司工作安排等行为。审理中，被告确认滋扰女同事并非解除的原因，遭合作伙伴投诉亦非主要理由，实际解除原因为：原告在2019年10月底至11月期间多次无故脱岗且不配合调查。审理中，原告称2019年10月、11月期间除正常拜访合作客户外，主要外出工作围绕两名学生展开，包括办理签证及银行材料、陪同体检等。就此，申请证人出庭，证人作证称：与原告有业务合作，2019年11月，原告曾两次到证人公司开展有关留学业务的培训。原告并提供上述期间与学生客户的邮件往来，内容为有关留学手续的沟通。4.《劳动合同》约定原告月基本工资为4000元，但实际发放中还另有提成。提成数额按留学人数并核对大学回款等进行核算。被告当月中旬发放原告上月工资，工资正常发放至2019年10月，银行流水显示2018年11月至2019年10月(共12个月)原告收入分别为：3270.6元、3270.6元、11,587.71元、20,270.18元、7267.34元、31,630.44元、8185.75元、8581.75元、6199.5元、4134.5元、3911.5元、7915.5元；平均为9685.45元/月。2019年11月、12月发放工资为489.86元、30.09元。2019年度原告社会保险缴费基数为4927元。庭审后，被告确认无法提供原告2019年11月、12月的提成数据。本院认为，关于解除之争，根据书面解除通知及被告庭审中的陈述，系由被告单方提出解除，理由为两点：一是原告2019年10月底至11月多次无故脱岗；二是原告对内部调查不予配合。上述理由是否合理合法，分述如下：第一，原告工作并非严格坐班，根据被告处规定，如需外勤则向相关上级人员履行报备即可。原告工作期间(包括系争的2019年10月底至11月)因公外出的，均已通过邮件履行了报备手续，在停止调查前，被告从未要求原告提供具体外出行程细节，可见日常工作中对外勤管理并非严格，此其一。其二，被告称因他人举报故着手调查系争期间原告公出情况，暂不论是否确有举报一事，就审理中原告提供的证人、工作邮件往来，可见2019年10月底至11月期间其的确存在因公外出，被告径自认定原告无故脱岗，未免武断。考虑到时隔许久，原告逐一举证每次公出的细节确实存在一定客观困难，故综合考虑原告现有证据、举证能力，对被告所谓无故脱岗这一解除理由，本院难以认定合理。第二，在开展内部调查前，被告先张贴了公告，其中言称原告存在骚扰女同事的情况。需要指出的是，被告应当意识到该项指称会造成原告道德、名誉的社会评价降低，在事实确凿之前，不应断然作出这样的认定。然从后续调查来看，所谓骚扰行为并无证据亦未被确认，被告擅自定性、张贴公告的做法，实为不妥。在此情况下，原告于调查当日报警、态度消极，尚属事出有因，亦情有可原。此外，如上所述，在事隔多日后要求原告详细说清外出约见地点、客户信息、联系人姓名及方式等种种细节，实在强人所难。被告据此认定原告不配合调查并解除的理由亦不能成立。综上，被告解除劳动合同系违法解除，应当支付赔偿金。原告主张按2018年11月至2019年10月期间折算扣缴社保费前的平均工资作为计算赔偿金的月工资基数，并无不妥。因原告2019年度社保缴费基数为4927元，故个人月缴费额为517.34元，原告自行折算方式有误，本院核算扣费前工资应为10,202.79元。关于工作年限，原告2013年11月18日入职上海互应信息科技有限公司，2015年12月31日办理退工，次日即入职被告，前后工作内容不变。上海互应信息科技有限公司与被告变更前的法定代表人同一，且前公司退工经办人就是本案被告诉讼代理人之一，故原告主张前后公司为关联公司、被动变更劳动关系相对方、工作年限应连续计算6年，系有据可依，本院确认。赔偿金核算为122,433.48元。关于工资及提成之争。《劳动合同》虽仅约定原告月基本工资4000元，但其收入实际还包括提成。提成计算须核对留学学生名单、大学回款等数据，回款情况系由被告掌握，现被告回复本院称无法提供原告提成数据，持有证据而不提供的不利后果只能自行承担。故原告主张按此前平均工资核算2019年11月、12月工资差额及提成，本院予以支持。如上所述，月均工资为10,202.79元，根据解除时间，核算争议期间工资差额及提成共计19,064.72元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定判决如下：一、被告上海叁陆零教育投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周睿违法解除劳动合同赔偿金122,433.48元；二、被告上海叁陆零教育投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周睿2019年11月、12月工资差额及提成19,064.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海叁陆零教育投资有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  费敏蔚书记员  沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。