安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1523民初5053号 原告（反诉被告）：安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇梅山北路。 法定代表人：束传存。 委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琦钰，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽金顺电动车科技有限公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区。 法定代表人：张友香。 被告：张友香，男，汉族，1975年12月23日出生，住安徽省合肥市包河区。 两被告共同委托诉讼代理人：王平，安徽原声律师事务所律师。 原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（以下简称鑫瑞峰公司）与被告安徽金顺电动车科技有限公司（以下简称金顺公司）、张友香建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫瑞峰公司的代理人龚剑、被告金顺公司和张友香的代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫瑞峰公司向本院提出以下诉讼请求：1．解除鑫瑞峰公司和金顺公司之间于2017年11月6日签订的《补充协议》和2019年3月2日签订的《建设工程施工合同》；2．金顺公司和张友香共同支付工程款3060241.29元；3．金顺公司和张友香共同返还工程保证金30万元；4．鑫瑞峰公司对其承建的金顺公司所有的位于安徽省舒城县开发区××路××路××厂房拍卖所得价款或者折价享有优先受偿权；5．本案诉讼费、鉴定费（70000元）、保全费和保全担保费（3440元）由金顺公司和张友香共同负担。事实和理由：2017年11月6日，鑫瑞峰公司与金顺公司签订《补充协议》（以下简称《协议》），约定：鑫瑞峰公司以包工包料的形式承建金顺公司Ｃ2厂房工程；工程总面积按照实际竣工验收面积为准，每平方米造价按照安徽省最新定额计算，不下浮（此价格按市场价格为准，按施工图计算）。签订合同的当日，鑫瑞峰公司向金顺公司法定代表人张友香个人账户转入30万元工程保证金。协议签订后，因金顺公司未办理建设工程规划施工许可证等相关手续，工程一直没有开工。直至2019年3月2日，鑫瑞峰公司才和金顺公司签订正式的《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），《合同》约定：金顺公司将案涉工程承包给鑫瑞峰公司施工，开工日期为2019年4月20日，工程质量符合合格标准，合同总价款为1500万元。2019年4月10日，金顺公司办理完毕涉案工程建设工程规划许可证，工程正式开工建设，目前工程尚在建设中。现鑫瑞峰公司得知舒城县法院将于2020年10月5日至10月6日，在淘宝网上公开拍卖包括涉案工程厂房及土地和其他厂房（即该土地和土地上的建筑物将被法院整体予以拍卖）。鉴于双方签订合同的条件已经发生重大变化，合同无法履行且合同目的也无法实现。张友香作为金顺公司法定代表人，利用其个人账户收取工程保证金的行为可看出其个人财产与金顺公司财产混了同。为鑫瑞峰公司维护的合法权益，鑫瑞峰公司遂提出前述诉讼请求。 金顺公司答辩并提起反诉称：1．鑫瑞峰公司的诉请无事实根据。合同约定开工日期为2019年4月20日，竣工日期为2019年11月20日，但截止鑫瑞峰公司起诉之日，由鑫瑞峰公司工程垫资施工至六层，完工后按照比例支付20%工程款，现鑫瑞峰公司未施工至六层，不符合付款条件。2．包括在建厂房在内的金顺公司的相关动产虽被法院拍卖，但经金顺公司提出异议，法院已经撤销拍卖，鑫瑞峰公司以不安抗辩请求解除合同没有事实和法律依据。综上，不仅应当驳回鑫瑞峰公司的诉讼请求，鑫瑞峰公司还应当继续履行合同和向金顺公司支付违约金34万元。 张友香辩称，张友香系金顺公司的法定代表人，收取鑫瑞峰公司支付的工程保证金系金顺公司委托代收，也是履行职务行为。应当鑫瑞峰公司驳回对张友香的诉请。 针对金顺公司提起的反诉，鑫瑞峰公司辩称：1．鑫瑞峰公司并没有违约行为，不存在需要支付违约金的情形。《建设工程施工合同》第一部分第二条载明：“计划开工日期2019年4月20日，计划竣工日期2019年11月20日，工期总日历天数210天”。合同签订后，因涉案工程尚未获得施工许可证、规划许可证，不具备开工条件。直至2019年5月14日，涉案工程获得建设工程施工许可证，此时方才具备开工条件，故计划竣工时间也应相应后延。施工过程中，鑫瑞峰公司发现金顺公司经营状况严重恶化，施工的工程被法院评估拍卖，金顺公司丧失《合同》履行能力，鑫瑞峰公司依法行使不安抗辩权，有权中止《合同》履行并要求解除合同。鑫瑞峰公司的行为不属违约行为，不应承担违约责任；2．《协议》签订在先，《合同》订立在后，《协议》和《合同》约定不一致的地方，应当以后签订的《合同》为准。根据《合同》第三部分专用合同条款第7.5.2条第2款：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为万分之五”的约定，即按照《合同》约定总价1500万元计算，违约金仅为7500元，更何况经鉴定实际完成的工程量价款仅为306万元。综上，金顺公司要求支付违约金34万元的诉请，没有事实和法律依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即鑫瑞峰公司提供的《协议》、《合同》、中国建设银行单位客户专用回单（30万元保证金）、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、合肥市房地产土地评估事务所有限公司于2020年8月13日出具的房地产估价报告、安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523执2092号拍卖通知书及拍卖公告、国华工程科技（集团）有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》和鉴定费票据、诉讼保全费和担保费票据；金顺公司提供的《协议》、《合同》、建设工程规划许可证、承诺书，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2017年11月6日，原、被告订立名为《协议》的书面文件1份，约定：原告以包工包料的形式承建金顺公司C2#厂房工程；工程总面积按照实际竣工验收面积为准，每平方米造价暂定1300元/㎡（此价格按市场价格为准，按施工图计算）或按照安徽省最新定额计算，不下浮；由于本次项目施工是由承建方垫资到六层封顶付工程总造价的20%（此款到期后，发包方付款未达到部分，以此房产抵扣），主体工程竣工验收付款30%，剩余款50%工程完工审计三个月内抵本工程房产或使用该工程房产证到银行办理抵押付工程款；在具备本协议约定的付款条件后，发包方无故拒绝或拖延付款的，应当按照人民银行同期同类贷款利率四倍支付预期付款利息；非因不可抗力或其他法定、约定事由，施工方未能在约定期限内竣工的每逾期一日支付违约金5000元，违约金总额不得超过总价款的5%等约定。《协议》尾部加盖鑫瑞峰公司和金顺公司印章、也有鑫瑞峰公司委托的代表人何军亭和金顺公司法定代表人张友香签名。《协议》签订当日，鑫瑞峰公司向张友香个人账户汇入30万元作为工程保证金（在《合同》第一部分第四·1·（1）中表述为安全文明施工费）。《协议》订立后，因金顺公司未办理建设工程规划施工许可证等相关手续，工程没有开工。2019年3月2日，鑫瑞峰公司和金顺公司又签订正式的《合同》，约定：金顺公司将案涉工程承包给鑫瑞峰公司施工，开工日期为2019年4月20日，竣工日期为2019年11月20日；工程质量符合合格标准，合同总价款为1500万元；安全文明施工费30万元；因发包人原因未能按照约定支付价款的，承担同期银行利息；因承包人原因造成工期延误，违约金的计算方法按《协议》，上限为万分之五（以合同总价款为基数）等条款。《合同》加盖鑫瑞峰公司和金顺公司的印章且有各公司法定代表人的签名。2019年4月10日，金顺公司办理完毕涉案工程建设工程规划许可证，5月14日获得建筑工程施工许可证。至此，涉案工程正式开工建设，目前工程尚在建设中。鑫瑞峰公司承建工程后，将工程交由何军亭负责施工。施工中，因资金困难，工人工资不能准时发放以及2020年年初新冠肺炎疫情影响期间，施工处于停工状态。经鑫瑞峰公司、金顺公司以及何军亭三方协商，何军亭承诺于2020年4月30日前复工。又因金顺公司涉及其他民事纠纷且已经进入执行程序，2020年5月，舒城县人民法院委托合肥市房地产土地评估事务所有限公司对包括涉案在建工程在内的金顺公司的土地和厂房进行评估，2020年8月13日合肥市房地产土地评估事务所有限公司出具《房地产估价报告》，2020年9月9日，舒城县人民法院发出拍卖公告，决定将于2020年10月5日至10月6日，在淘宝网上公开拍卖包括金顺公司的涉案工程厂房以及土地和其他厂房。鑫瑞峰公司在得知该情况后，遂提出前述诉讼请求。 审理中，本院根据鑫瑞峰公司的申请，委托国华工程科技（集团）有限责任公司对已完成的工程价款进行评估，经评估确认价款为3060241.29元，鑫瑞峰公司支付评估费70000元。另本院根据鑫瑞峰公司的申请，作出保全裁定，对金顺公司的相关财产进行了查封，鑫瑞峰公司交纳诉讼保全费5000元。因天安财产保险公司对鑫瑞峰公司申请的保全措施提供担保，鑫瑞峰公司还支付担保费3440元。 本院在审理过程中，组织双方进行协调，建议金顺公司自愿履行已经进入执行程序的相关给付义务，或者向鑫瑞峰公司支付部分工程款项或者提供担保，以消除给涉案合同履行带来的不安因素，金顺公司虽表示同意，但是未有切实行动。 本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事双方具有法律约束力。涉案《协议》和《合同》是鑫瑞峰公司和金顺公司在自愿平等的基础上协商订立，加盖有公司印章和法定代表人签名，无违法情形，合法有效，双方均应当遵照执行。 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是由下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制执行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”根据该规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，没有违约行为的一方当事人请求继续履行合同，当法律上或者事实上不能履行、继续履行需要费用过高或者显示公平的，违约方可以请求解除合同；守约方拒绝解除合同，属于违反诚实信用的原则。涉案工程是鑫瑞峰公司完全垫资建设，在建设过程中，工程即被司法查封、拍卖，鑫瑞峰公司对工程价款能否如期获得或者对工程标的被拍卖变现所得能否依法享有优先受偿权，产生不安符合常理；如果鑫瑞峰公司继续投资建设，将给自身利益带来极大的损害，不符合市场主体商业运营的原则。出于对自身利益考虑，鑫瑞峰公司停止建设，要求解除合同和支付已经完成的工程量的工程价款并对工程折价和拍卖变现所得享有优先受偿权的请求，理由成立。同时，因涉案在建工程已经评估，如果鑫瑞峰公司继续履行施工义务，不仅造成已经评估确认的在建工程的价值不断的发生变化，也影响其他案件的执行，这也是造成涉案《合同》事实上不能继续履行的主要原因之一。综上，对鑫瑞峰公司要求解除《协议》和《合同》以及支付已经完成的工程量的工程价款并对工程折价和拍卖变现所得享有优先受偿权的诉请，依法应予以支持。 《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，按照合同约定鑫瑞峰公司应当在2019年11月20日前完成涉案工程的施工任务，但是考虑到金顺公司于2019年5月14日才完成建筑工程施工许可证的办理以及2019年年末和2020年年初新冠肺炎疫情对企业经营和民众生活、工作的影响，应当适当顺延工期，本院酌定工期顺延至2020年6月20日即顺延工期7个月（其中1个月为办理施工许可证的期间、6个月为受新冠肺炎疫情影响的停工期间）。根据前述《民法典》第五百八十条第二款但书部分规定，原告应当承担相应的违约责任。因合同约定，预期竣工违约金的上限不超过合同总价款的万分之五，故按此计算违约金应为7500元（即1500万元×万分之五）。金顺公司反诉请求鑫瑞峰公司承担逾期竣工违约金的计算方法，与合同约定不一致，本院也无法获知其要求34万元违约金的计算方式，故对其不符合约定的部分或者计算不明确的部分，依法不予支持。 关于张友香对收取的工程保证金是否承担返还责任的问题。因工程保证金与工程质量保证金是两个不同的概念，案涉的《协议》和《合同》又仅仅涉及一笔30万元，同时在《合同》中表述为“安全文明施工费”，故本院确认该30万元非工程质量保证金，《协议》和《合同》解除后，金顺公司应当将该款返还鑫瑞峰公司；因张友香以个人名义向鑫瑞峰公司收取该30万元，且又未提供证据证明该款已经缴入金顺公司的账户，故张友香应当与金顺公司共同承担返还责任。对张友香辩称是接受金顺公司的委托和履行职务行为的辩解，依法不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十条、第八百零七条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）与被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）于2017年11月6日签订的《补充协议》和2019年3月2日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十五日内向原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）支付工程价款3060241.29元； 三、原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）对其承建的被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）所有的位于安徽省舒城县开发区××路××路××厂房拍卖所得价款或者折价，在前述第二项判决所确认的工程价款范围内享有优先受偿权； 四、被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）和被告张友香于本判决生效之日起十五日内共同向原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）返还工程保证金300000元； 五、被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司评估费、保全费和担保费用，合计78440元； 六、原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）于本判决生效之日起十五日内向被告安徽金顺电动车科技有限公司支付违约金7500元； 七、驳回原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求； 八、驳回被告安徽金顺电动车科技有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。 本诉案件受理费43200元，由被告安徽金顺电动车科技有限公司负担；反诉案件受理费6400元，由原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  陶传权 人民陪审员  周建国 人民陪审员  戴明山 二〇二一年五月六日 书 记 员  祝 娜 附执行款交付开户行安徽舒城农村商业银行；开户单位舒城县人民法院综合办公室，账号2000××××7723。 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。