天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终28号 上诉人（原审原告）：张燕辉，男，1984年8月26日出生，汉族，住河南省浚县。 委托诉讼代理人：张志龙（与张燕辉系兄弟关系），住天津市和平区。 上诉人（原审被告）：深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司，住所地天津市滨海新区滨海欣嘉园商业广场五号楼1-18门。 主要负责人：王猛，副总经理。 委托诉讼代理人：王丹，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：齐锦梅，女，该公司员工。 上诉人张燕辉因与上诉人深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司（以下简称明喆塘沽分公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张燕辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判明喆塘沽分公司向张燕辉支付2018年带薪年假工资2447元，2019年带薪年假工资489元，支付解除劳动合同经济补偿44565.5元；2.二审诉讼费由明喆塘沽分公司承担。事实及理由：一、一审判决认定的上诉人离职前12个月的月平均工资与事实不符，认定方式无法律法规依据。二、一审判决就月平均工资的认定不符合证据审核认定的标准。一审判决认定的平均工资不应减去固定加班费。 明喆塘沽分公司辩称：请求驳回对方的上诉请求，请求支持我方的上诉请求。 明喆塘沽分公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判不支付解除劳动合同经济补偿24420.5元。2.一、二审诉讼费由事实和理由：一、张燕辉于2011年的2月23日向明喆塘沽分公司提交的自愿放弃参加社会保险的申请。二、张燕辉承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险，已对自身权利进行了处分，现又以上诉人未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，无事实和法律依据。三、2019年4月18日，张燕辉向明喆塘沽分公司提出解除劳动关系前仍再次明确自愿放弃参加社会保险，均为过错方。四、法律保护劳动者，但不允许劳动者滥用权力，更不允许劳动者违背诚实信用原则从中获利。 张燕辉辩称：一、明喆塘沽分公司以合同法取代劳动合同法来处理劳动关系，明喆塘沽分公司为逃避己方的责任，而要求诱导劳动者签署各种放弃权益的声明申请，为降低经济补偿金支付比例，是以拆分劳动者劳动待遇构成，明喆塘沽分公司作为用人单位无选择适用何种法律的权利。二、明喆塘沽分公司提出的理由和事实均不成立，上诉请求无事实依据。三、一审判决作出经济补偿认定依法有据，明喆塘沽分公司上诉请求无法律依据。 张燕辉向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令明喆塘沽分公司支付张燕辉2011年2月23日-2019年4月的延时加班费136949元，周末加班费66960元，法定节假日加班费20318元；2.判令明喆塘沽分公司支付张燕辉2011年2月23日-2019年4月冬季取暖补贴、集中供热采暖补助4160元，防暑降温费5376元；3.判令明喆塘沽分公司支付张燕辉2011年2月23日-2019年4月份带薪年休假工资9235元；4.判令明喆塘沽分公司支付张燕辉解除劳动合同补偿金50000元。 一审法院认定事实：张燕辉于2011年2月23日入职明喆塘沽分公司处，双方订立了书面劳动合同，岗位为秩序维护员。2014年12月23日，张燕辉、明喆塘沽分公司签订固定期限劳动合同，双方在劳动合同中约定:合同期限自2014年12月23日起至2019年12月22日止，由明喆塘沽分公司派往人民医院工作，工作岗位为管理岗，张燕辉岗位实行不定时工作制，基本工资为每月1500元。2019年4月18日，张燕辉作出解除劳动合同通知书，主要内容为：“张燕辉依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，张燕辉决定自2019年4月20日起解除与明喆塘沽分公司的劳动合同。”明喆塘沽分公司已收到该解除劳动合同通知书。2019年12月16日，张燕辉以明喆塘沽分公司为被申请人，向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年6月23日作出津滨劳人仲定字[2020]第382号仲裁裁决书，张燕辉不服，诉至一审法院。上述事实，双方当事人无异议，一审法院予以确认。 另查：1.2011年2月23日，张燕辉在申请书上签字，主要内容为：因只想在外地打工，工作年限不长，放弃参加社会保险。 2.张燕辉、明喆塘沽分公司劳动关系存续期间，明喆塘沽分公司未为张燕辉缴纳社会保险。 3.张燕辉于明喆塘沽分公司处工作年限为8年2个月，张燕辉离职前（2018年4月至2019年3月）剔除加班费后平均工资为2873元/月。 4.张燕辉每年应休带薪年假5天。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。张燕辉主张明喆塘沽分公司支付其2011-2019年的延时加班费136949元，休息日加班费66960元，法定节假日加班费20318元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案张燕辉提交的证人证言拟证明加班事实，但证人未出庭接受法庭询问，一审法院不予采信。明喆塘沽分公司主张双方实行特殊工时工作制，张燕辉不予认可，依张燕辉、明喆塘沽分公司之前劳动合同约定，双方系不定时工作制，但张燕辉提交特殊工时审批表，不能证明张燕辉的岗位实行不定时工作制，故对明喆塘沽分公司主张，一审法院不予采信。明喆塘沽分公司提交2018年1月-2019年4月考勤表，张燕辉对该证据真实性不予认可，但无法提供其他证据予以证实加班事实，故张燕辉该项诉讼请求，一审法院不予支持。 张燕辉主张明喆塘沽分公司支付其2011-2019年冬季取暖补贴、集中供热采暖补助4160及防暑降温费5376元，明喆塘沽分公司对该主张提出时效抗辩。经审查，张燕辉2011-2017年度冬季采暖补贴（含冬季取暖补贴、集中供热采暖补助）的诉讼请求已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。2018年度冬季采暖补贴，应于供暖期结束前（即2019年3月份）发放，明喆塘沽分公司未予发放，因此明喆塘沽分公司应支付张燕辉2018年度冬季采暖补贴520元。张燕辉主张明喆塘沽分公司支付2011年-2018年防暑降温费的诉讼请求已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。张燕辉、明喆塘沽分公司劳动合同于2019年4月20日解除，故张燕辉不享受2019年冬季采暖补贴及防暑降温费。 张燕辉主张明喆塘沽分公司支付其2011年2月23日-2019年4月带薪年休假工资9235元，明喆塘沽分公司对该项诉讼请求提出时效抗辩。经审查，张燕辉2017年及之前带薪年休假工资的诉讼请求已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。张燕辉主张明喆塘沽分公司支付2018年带薪年假工资未超过一年仲裁时效，当年度张燕辉应享受带薪年休假5天，明喆塘沽分公司抗辩已安排张燕辉休假并提交考勤表，但未有张燕辉本人签字确认，故不予采信，故明喆塘沽分公司应支付张燕辉2018年带薪年假工资2873元÷21.75天×5天×200%=1321元。张燕辉主张明喆塘沽分公司支付其2019年带薪年休假工资，明喆塘沽分公司抗辩已安排张燕辉休2019年带薪年休假5天，明喆塘沽分公司提交2019年2月考勤统计表显示张燕辉2019年2月出勤19天，公假9天，故明喆塘沽分公司抗辩已安排张燕辉休2019年带薪年休假5天，一审法院不予采信。张燕辉于2020年4月20日离职，经折算，张燕辉2019年应享受带薪年休假1天，故明喆塘沽分公司应支付张燕辉2019年带薪年休假资2873元÷21.75天×1天×200%=264元。 张燕辉主张明喆塘沽分公司支付其解除劳动合同经济补偿金50000元。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。张燕辉在明喆塘沽分公司处工作期间虽然签署自愿放弃社会保险申请，不要求明喆塘沽分公司为其缴纳社会保险，明喆塘沽分公司对此同意，但双方的此种合意违反法律强制性规定，应为无效，明喆塘沽分公司作为用人单位，负有过错。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案明喆塘沽分公司未依法为张燕辉缴纳社会保险费，因此张燕辉提出解除劳动合同，明喆塘沽分公司应支付张燕辉经济补偿2873元×8.5月=24420.5元。张燕辉主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：“一、被告深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张燕辉支付2018年度冬季采暖补贴520元；二、被告深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张燕辉支付2018年带薪年假工资1321元、2019年带薪年休假工资264元；三、被告深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张燕辉支付解除劳动合同经济补偿24420.5元；四、驳回原告张燕辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的问题是：1.明喆塘沽分公司应当向张燕辉分别支付2018年和2019年的带薪年假工资的计算标准如何确定；2.明喆塘沽分公司是否应当向张燕辉支付解除劳动合同经济补偿金，如应支付，经济补偿金的计算标准如何确定。上述争议的问题均涉及了张燕辉劳动合同解除前12个月(2018年4月至2019年3月期间）的平均工资的认定问题。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。经济补偿金性质上是用人单位与劳动者解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。计算经济补偿金计算基数时，不应将加班工资包括在内。根据明喆塘沽分公司提交的《人民医院项目工资表》显示，张燕辉的工资包括了固定加班费，一审判决认定在剔除加班费后张燕辉2018年4月至2019年3月平均工资为2873元/月，符合法律规定。一审判决按照该标准计算的2018年和2019年带薪年休假工资以及解除合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。张燕辉认为2018年4月至2019年3月平均工资应以其实发工资计算的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 另外，根据《中华人民共和国社会保险法》，明喆塘沽分公司和张燕辉均应依法参加社会保险。明喆塘沽分公司同意张燕辉自愿放弃参加社会保险的申请，违反法律强制性规定。一审判决明喆塘沽分公司应向张燕辉支付经济补偿亦符合法律规定。明喆塘沽分公司的上诉主张理由依据不足，本院不予支持。 综上，张燕辉、明喆塘沽分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张燕辉负担10元，由上诉人深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李纪申 审判员  闫 萍 审判员  李 浩 二〇二一年二月十九日 书记员  马 冉