重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6521号上诉人（原审被告）：林昌清被上诉人（原审原告）：重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司上诉人林昌清因与被上诉人重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司（以下简称“天纬公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初11831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林昌清上诉请求：撤销一审判决，改判为上诉人在2015年5月21日-2015年5月22日受伤之时与被上诉人存在劳动关系。主要事实和理由：1.一审以证人李长高、张国胜没有出庭而不予采信南岸区仲裁委的庭审笔录属法律适用错误；2.在仲裁和一审程序中，上诉人均举示了李长高、张国胜在被上诉人工地上班的照片，结合仲裁庭审笔录即可证明李长高、张国胜是在被上诉人承接的工地上上班，被上诉人作为总承包人，没有举证证明其将该工地施工发包或分包给其他具有用工主体资格单位的情形下，就应认定李长高、张国胜属于被上诉人员工；3.证人李长高、张国胜在仲裁庭审中陈述上诉人的工作由一陈姓人员安排，不管陈姓人员是谁，从其表现形式来看均是为被上诉人做事，履行被上诉人的工作职责而从事雇佣活动，相应责任应由被上诉人承担，同样应认定该陈姓人员属于被上诉人员工；证人李长高、张国胜也在仲裁庭审中陈述上诉人的劳动报酬由彭亮发放，同样被上诉人没有举证证明其将该工地施工发包或分包给其他具有用工主体资格单位的情形下，就应认定彭亮向上诉人发放劳动报酬系代表被上诉人发放工资，说明上诉人从事的劳动是被上诉人安排的有报酬的劳动。一审法院以没有证据证明上诉人接受被上诉人的劳动管理、从事被上诉人安排的有报酬的劳动，属于适用法律和认定事实错误。上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系，一审法院判决双方不存在劳动关系于法无据。被上诉人天纬公司辩称，上诉人陈述的“双方具有劳动关系”的观点缺乏基本的事实予以支持，被上诉人的单位也没有叫彭亮和陈姓的人，上诉人陈述的在被上诉人单位工地受伤不是事实；主张具有事实劳动关系的劳动者应完成基本的举证责任，上诉人举示的诊断证明书、照片、仲裁庭审笔录等达不到证明的效果且存在明显的瑕疵，仅仅是上诉人的自述及证人的陈述都是口头证据，且证人也无法证明是被上诉人单位的员工，上诉人没有完成举证责任，应承担不利的法律后果；上诉人陈述的内容不能得出用人单位与劳动者之间有建立劳动关系的合意，不具有劳动关系的法律特征。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。天纬公司向一审法院诉称：林昌清称其于2015年5月21日下午到天纬公司承包的南岸区迎龙镇医药城销售中心工地上上班。其在2015年5月22日上午施工时受伤。林昌清未提供证据证明受伤的地方是在南岸区迎龙镇医药城销售中心工地。天纬公司不认识林昌清。天纬公司认为仲裁裁决书认定事实不清，证据不足适用法律错误。故天纬公司起诉至法院，要求：1、确认天纬公司与林昌清之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由林昌清承担。一审法院认定事实：2016年3月2日，林昌清作为申请人，以天纬公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认申请人2015年5月21日-2015年5月22日受伤之时与被申请人存在劳动关系。该委于2016年5月11日作出南岸劳人仲案字（2016）第406号仲裁裁决书，裁决内容如下：申请人（林昌清）与被申请人（天纬公司）自2015年5月22日起存在事实劳动关系。2016年5月23日，天纬公司起诉来院，提出前述之诉讼请求。一审法院另查明，2015年4月11日，案外人重庆新汇商实业有限公司将重庆迎龙医药城销售中心发包给重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司，工期为90日历日。在审理中，林昌清陈述其经工友李长高（音）介绍到重庆市南岸区迎龙镇医药城售楼部工作，从事制模工作。每天的工资为280元/天。每天的工作由一位姓陈的员工安排，上班时间为2015年5月21日，受伤时间为2015年5月22日受伤。天纬公司没有为林昌清购买社会保险。在审理中，林昌清举示《诊断证明》，欲证明林昌清受伤的事实。在审理中，林昌清举示《南岸区劳动人事仲裁委员会庭审笔录》，欲证明林昌清是在天纬公司承包的售楼中心施工过程中受伤，天纬公司、林昌清之间存在劳动关系。在审理中，林昌清举示照片二张，欲证明李长高（音）和张国胜（音）是林昌清的工友，均在天纬公司承建的工地上上班。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。在本案中，林昌清举示的《诊断证明》仅能证明林昌清受伤的事实，不能证明林昌清是天纬公司承建的工地上受伤。林昌清举示的《庭审笔录》，欲通过林昌清的工友李长高（音）和张国胜（音）见证林昌清在天纬公司承建的工地上受伤的证词来证明天纬公司、林昌清之间存在劳动关系。但上述两个证人未出庭作证，林昌清也未举示证据证明上述两个证人是天纬公司的员工。林昌清陈述其工作是由一位姓陈的员工负责安排，但林昌清未举示证据证明陈姓员工与天纬公司的关系。此外，林昌清也未举示证据证明林昌清接受天纬公司的劳动管理，从事天纬公司安排的有报酬的劳动。综上，林昌清举示的证据不足以证明天纬公司、林昌清之间存在劳动关系，此举证不能的不利后果应由林昌清承担，故一审法院认定天纬公司、林昌清之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司与林昌清之间不存在劳动关系。本案案件受理费5元，由林昌清负担，一审法院决定予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人向法庭提交了照片6张，证实上诉人是在销售中心外的化粪池那里受伤的。经法庭质证，被上诉人对该组照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为照片上的人不能证明是被上诉人公司的人，也没有穿工作服，且这些照片是出事后照的，证明力很弱，无法证明就是被上诉人的工地。上诉人林昌清还向本院申请证人出庭作证,证人李长高向本庭陈述：“我和林昌清是工友，没有固定在哪一个公司工作，哪里有活就到哪里干，我们在迎龙医药城旁边新修的售房部上班，听说是天纬公司的施工工地，是李光进叫我上班的，李光进在帮医药城旁边售房部做水电工，林昌清是在修化粪池支模板的过程中受伤的，受伤后彭亮开车送林昌清去医院，听说彭亮是被上诉人天纬公司的人，医药费是彭亮出的。”经质证，被上诉人表示没有证据显示李长高在被上诉人公司上班，证人只是听说彭亮是被上诉人公司的人，且医药城里还有其他公司在施工，不能证实上诉人是在被上诉人的工地受伤。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。本院评析如下：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人陈述其工作是受一陈姓人员安排、其劳动报酬由彭亮发放，但未举示证据证实陈姓人员、彭亮与被上诉人公司的关系。上诉人也未举示证据证实证人系被上诉人公司的员工，其在二审中举示的照片和出庭作证的证人证言也达不到相应的证明目的。上诉人林昌清并未举示充分证据证实其受被上诉人的劳动管理、从事被上诉人安排的有报酬的劳动的事实，应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人林昌清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林昌清负担，本院准予免交。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一六年十一月十六日书 记 员  张 玲