广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终2423－2425号上诉人（原审原告）：金蜀，女，汉族，1985年2月28日出生，住重庆市永州区大安办事处云雾山村金鱼村民小组110号，公民身份号码：500××××××××××××004。委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1973年10月25日出生，住重庆市永州区金龙镇金龙老街26号附3号，公民身份号码：510××××××××××××25X。委托诉讼代理人：丘敏，广东泰如律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冠州，广东泰如律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：张池，男，汉族，1976年8月2日出生，住广东省深圳市南山区×××××××××××××××××××××，公民身份号码：510××××××××××××533。委托诉讼代理人：丘敏，广东泰如律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冠州，广东泰如律师事务所辅助人员。上诉人金蜀因与被上诉人张波、张池民间借贷纠纷三案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7509、7707、7711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了三案，现已审理终结。在（2020）粤1972民初7509号案中，金蜀向一审法院起诉请求：一、张波偿还金蜀借款本金600000元；二、张波向金蜀支付逾期付款利息暂计334元（以600000元为基数，按月利率1.67%的标准，自2020年6月1日起计至实际还清所有款项之日止，暂计至2020年6月2日）；三、张池对张波上述所有付款义务承担连带支付责任；四、张波、张池承担本案诉讼费。其后金蜀增加诉讼请求：要求张波、张池向金蜀支付维权支付律师费30000元、财产保全担保费3001.67元。在（2020）粤1972民初7707号案中，金蜀向一审法院起诉请求：一、张波偿还金蜀借款本金350000元；二、张波向金蜀支付逾期付款利息暂计58.34元（以350000元为基数，按年利率6%的标准，自2020年6月1日起计至实际还清所有款项之日止，暂计至2020年6月2日）；三、张池对张波上述所有付款义务承担连带支付责任；四、张波、张池承担本案诉讼费。其后金蜀增加诉讼请求：张波、张池向金蜀支付律师费20000元。在（2020）粤1972民初7711号案中，金蜀向一审法院起诉请求：一、张波偿还金蜀借款本金500000元；二、张波向金蜀支付借款利息暂计107666.67元（以500000元为基数，按月利率2%的标准，自2018年9月1日起计至实际还清所有款项之日止，现暂计至2020年5月31日）；三、张波向金蜀支付金蜀维权支出律师费的50%即8850元；四、张波、张池承担本案诉讼费。其后金蜀增加诉讼请求：张波、张池向金蜀支付律师费17700元。一审法院判决：一、限张波于一审判决生效之日起三日内向金蜀归还借款本金806604元；二、限张波于一审判决生效之日起三日内向金蜀支付利息，利息以600000元为本金，按照月利率1.67%的标准；以206604元为本金，按照月利率2%的标准；从2020年7月26日起算至本金清偿之日止；三、张池对上述债务承担连带清偿责任；张池在承担保证责任后，有权在其承担债务的范围内向张波追偿；四、驳回金蜀的其他诉讼请求。三案一审受理费13648元，7509号案件保全费3522元，合计17170元，金蜀已预交，由金蜀承担8585元，由张波、张池承担8585元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7509、7711、7707号民事判决书。金蜀上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第四项，改判张波、张池向金蜀归还借款本金1188993.67元；二、撤销一审判决第二项，改判张波、张池向金蜀支付利息，利息以600000元为本金，按照月利率1.67%的标准，以500000元为本金，按照月利率2%的标准，以88993.67元为本金，按年利率6%的标准，从2020年7月26日起计算至本金清偿之日止；三、三案一审、二审诉讼费用由张波、张池承担。主要事实与理由：一、一审法院没有认定金蜀实际交付390000元借款，只认定350000元，是认定事实错误。一审法院仅依据金蜀庭审时对该350000元金额的来源解释为凑整，即错误将“凑整”理解成“赠与”，未认定金蜀实际多交付的40000元属于借款的事实。首先，“凑整”是指双方借款往来较为频繁，签订协议时并未将金额明确具体化，于是仅大概的估算了一个整数，不存在赠与多支付的40000元的意思。其次，张波在一审庭审时亦明确表示愿意归还，更进一步证明双方不存在任何赠与的合意。最后，根据《中华人民共和国合同法》中关于借款合同的规定，借款系实践合同，以实际发生交付的金额为准。二、一审法院错误认定2019年12月1日张波向金蜀的转账的100000元系还款。一审法院以金蜀未提供东莞市巨能再生资源回收有限公司（以下简称巨能公司）的股东会决议佐证而将张波2019年12月1日转账的100000元认定为还款没有任何事实和法律依据。首先，金蜀已经提交了2018年9月1日双方就巨能公司股权签订的代持股协议。其次，金蜀提交的与张波2019年7月9日的聊天记录“你过来，股份（一切合作）一人一半股权，工资八千”；张波向金蜀发放了该通知后，自2019年8月至2019年11月每个月都向金蜀支付8000元工资；根据行业惯例，年底都是存在分红的，故张波在2019年12月1日向金蜀支付100000元是巨能公司的分红。最后，金蜀提交的证据足以证明100000元系分红，一审法院仅以金蜀没有提交股东会决议而认定该款是还款，明显加重了金蜀举证义务。金蜀并非巨能公司的控制股东或登记股东，无法提供巨能公司的股东会决议。三、一审法院没有认定金蜀维权支出的律师费67700元应由张波、张池承担是事实认定错误、法律适用错误。（一）一审法院错误认定金蜀维权支出律师费的金额为57700元。金蜀委托代理律师提起三案诉讼支出的合理律师费为67700元，但一审法院却将该金额认定成57700元。（二）一审法院没有支持金蜀诉请张波、张池承担金蜀维权律师费没有任何依据。首先，金蜀与张波、张池之间签订的《借款合同》第三条明确约定金蜀维权支出的律师费由张波、张池承担。其次，一审法院以金蜀没有举证向张波、张池进行催款，故不支持金蜀的诉请明显系事实认定错误。金蜀在第24项证据（证据的第69-70页所提交的聊天记录）明确载明了金蜀在提起诉讼之前要求张波、张池返还借款本息，但一审却认定金蜀没有催款明显事实认定错误。再次，一审法院认定张波不存在恶意违约的行为亦明显与事实不相符。因为张波拖欠金蜀多少借款本息，其是明知的，但一审法院却仅根据张波一审庭审时提出愿意还款即认定张波不存在恶意违约行为，显然违背事实与常理。最后，金蜀在向张波、张池多次催款无果的情况下，委托代理律师提起三案诉讼，支出的合理律师费67700元应当由张波、张池承担。四、一审法院将张波支付给金蜀替其招待领导、朋友的27488元认定成张波还款是事实认定错误。一审法院未认定张波支付给金蜀合计27488元系张波支付给金蜀替其招待领导、朋友的款项，认定为张波的还款没有事实和法律依据。一审法院未认定的理由是金蜀提交的消费记录无法证明该款项是接受张波指示的支出。首先，一审法院已经认定了双方是前男女朋友关系；其次，金蜀主张的该款项支出符合日常男女朋友之间的口头委托，与常理相符；最后，金蜀提交的消费记录与张波支付该款项给金蜀的时间相近。故金蜀提交的证据足以证明张波支付给金蜀的款项并非还款。五、一审法院认定张波向金蜀支付的款项1534888元中包含了张波委托金蜀购买废品的款项，却在认定张波的还款中未予扣减系明显的事实认定错误。张波明确自认其转账并委托金蜀购买废品事宜；张波向金蜀支付的款项1534888元中587200元为委托金蜀购买废品。同时，金蜀接受张波委托购买废品的款项除了张波自认的587200元之外，还有张波2018年11月7日所支付的47000元、2019年9月11日所支付的40000元亦系购买废品的款项，合计674200元。（一）一审法院未认定张波2018年11月7日所支付款项47000元系购买废品的款项与事实不符。首先，张波已经自认了其曾多次指令金蜀为其购买废品。其次，2018年11月7日，张波向吴广彦购买废品。废品价值为46305元，金蜀于2018年11月7日16:43分向吴广彦通过银行转账支付了46305元。此时，已经到了傍晚时分，交易结束后，张波邀请他人晚宴，并于当日20:52分支出晚餐费用637元，该款项亦为金蜀垫付。金蜀向吴广彦购买废品累计支出47000元。晚宴结束后，金蜀要求张波支付金蜀垫付的47000元，张波随后支付47000元给金蜀。根据金蜀支出款项的时间与张波支付给金蜀款项的时间足以证明该款项并非还款，而系购买废品。再次，金蜀先行垫付购买废品的款项，张波随后支付给金蜀与上述张波自认的587200元购买废品款项的交易习惯完全一致。故张波2018年11月7日向金蜀支付的47000元明显系张波指令金蜀支付的购买废品的款项，并非偿还借款本息。（二）2019年9月11日所支付的40000元系购买废品的款项。2019年9月11日，张波指令金蜀2019年9月12日前往贝特公司购买220000元的废品，并于2019年9月11日支付给了金蜀40000元，并声称剩余180000元在购买废品后支付给金蜀。金蜀按照张波的指令于2019年9月12日从银行取现了220000元，并前往贝特公司成功购买了废品。金蜀购买成功后，向张波索要180000元，张波于2019年9月15日向金蜀支付180000元。由此可知，2019年9月11日和2019年9月15日张波支付给金蜀的40000元和180000元系2019年9月12日金蜀接受张波指令前往贝特购买废品的同一笔款项。张波已经自认了9月15日的180000元，却不予认可9月11日的40000元明显违背事实。故2019年9月11日张波支付给金蜀的40000元系金蜀接受张波指令为张波购买废品的款项，并非偿还本案借款本息。（三）金蜀替张波购买废品的款项为674200元，冲抵张波2020年7月支付给金蜀的600000元后，剩余74200元。一审法院未从张波支付给金蜀的款项中予以扣减是事实认定错误。如上所述，金蜀替张波购买废品实际支出674200元，一审法院认定了金蜀替张波购买废品的事实，却未从张波支付给金蜀的1534888元中予以扣减。同时，一审法院对于张波2020年7月偿还给金蜀的600000元亦没有计入张波的还款中。故此，金蜀将该两笔未计入款项相互冲抵，一审法院未予扣减的款项为74200元。该笔款项当然应当从张波支付给金蜀的1534888元中予以扣减。六、一审法院认定金蜀第二笔500000元借款中的150000元无效,是事实认定错误，法律适用错误，少计算利息70000元。一审判决认定双方第二笔借款为500000元，其中150000元无效，是事实认定错误和法律适用错误。一审法院认定该150000元为无效借款的理由系金蜀交付该150000元为信用卡交付，因适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第一项的规定而认定该款无效，一审法院法律适用错误。首先，一审法院已经查明双方是前男女朋友关系，双方并非在事先形成借贷合意后使用信用卡套现支付给张波，而是，金蜀的信用卡在张波处，张波在2018年4月份使用了金蜀的信用卡合计150000元后该款项由金蜀偿还。张波使用之后，一直未能偿还，故双方于2018年8月26日形成合意，将该笔款项转为借款，金蜀不存在高利转贷的意思表示。双方第三笔借款350000元（实际交付390000元）没有约定利息，可以证明金蜀没有高利转货的意思表示。一审法院援引“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的规定，认定150000元贷款无效并未予计算利息，缺乏依据，适用法律错误。一审法院少计算利息70000元。七、一审法院没有支持金蜀维权支出的财产保全担保费3001.67元，没有事实及法律依据。金蜀在7059号案件中提出财产保全申请，因此支出了保全担保费3001.67元，并提供了担保公司出具的全部证据材料。金蜀与张波之间签订的《借款合同》也明确约定金蜀维权支出的保全担保费由张波承担。一审法院未予支持该金额由张波承担，且从已还款中予以扣减缺乏事实和法律依据。对于张波仍欠金蜀借款本息，一审法院少计算了382389.67元。张波、张池答辩称：一、金蜀主张双方实际交付390000元，但是并没有提供相应的付款凭证予以证明，并且双方签订的《借款协议》已经明确了金蜀借款的金额为350000元，故金蜀该项上诉请求没有事实依据。二、金蜀主张张波在2019年12月1日向其支付的100000元系巨能公司的分红也没有事实依据。在原审法院审理时，张波不确认金蜀是巨能公司的股东，且金蜀亦未提供相应的证据证明其是该公司的股东。金蜀主张其是巨能公司股东没有事实依据。既然金蜀不能证明其是巨能公司的股东，就不能以股东的身份主张公司分红，并且金蜀亦未提供证据证明巨能公司存在任何应当分红的情形，所以金蜀主张张波在2019年12月1日向其支付的100000元系巨能公司的分红没有事实依据。三、张波一直积极与金蜀协商还款事宜，且截止起诉之日，张波每个月都有向金蜀还款，且还款金额超过每月约定的利息，由此可见张波并非恶意拖欠借款，且金蜀与张波签订的《借款协议》并未明确约定案涉款项的借款期限及还款日期。综上所述，张波不存在恶意违约的行为，故金蜀要求张波承担追索债务产生的律师费、财产保全担保费损失的证据不充分。四、金蜀主张27488元系张波支付给金蜀招待领导、朋友的款项没有事实依据。金蜀主张“该款项支出符合日常男女朋友之间的口头委托，与常理相符”，仅提供消费记录作为证据，并未提供其他证据佐证其消费款项是受张波指示的支出。金蜀的主张仅仅是其通过推测而得出的结论，并未辅以证据作为支撑，故金蜀主张27488元系张波支付给金蜀招待领导、朋友的款项没有事实依据。五、张波于2019年9月11日转账40000元，9月15日转账180000元，于11月8日转账92200元，于11月23日转账170000元，于2020年3月13日转账145000元，合计627200元，由（2020)粤1972民初7509、7711、7707号民事判决书中的附表四可知，以上款项并未列入张波的还款金额表中，已经在张波的还款中予以扣减。至于张波于2018年11月7日所支付的47000元，金蜀并未提供证据证明该款项是金蜀受张波指示用于购买废品的，所以该笔款项应该认定为张波对金蜀的还款。六、金蜀称是因为金蜀的信用卡在张波处，张波使用了该信用卡150000元后，为金蜀偿还。金蜀并未提供证据证明其主张的事实，故一审法院认定该笔借款无效是正确的。张波仅需要向金蜀返还该笔款项，不需要支付相应的利息。七、张波收到（2020)粤1972民初7509、7711、7707号民事判决书后，于2020年12月8日通过银行转账的方式向金蜀支付了884063元，该款项包含张波欠金蜀的借款本金806604元、截止至2020年12月18日的借款利息68873.46元、案件受理费及案件保全费8585元，即张波已经按（2020)粤1972民初7509、7711、7707号民事判决书的判决内容向金蜀履行了所有支付义务，双方已无任何经济纠纷。综上所述，金蜀的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回金蜀的上诉请求，维持原审判决。二审期间，张波、张池向本院提交中国工商银行汇款凭证，拟证明：张波、张池于2020年12月18日通过银行转账的方式向金蜀支付了884063元，包含张波、张池欠金蜀的借款本金806604元，截止至2020年12月18日的借款利息68873.46元，案件受理费及案件保全费8585元；张波、张池已按（2020）粤1972民初7509、7711、7707号民判决书的判决内容向金蜀履行了所有支付义务。金蜀质证称：对转账凭证的真实性认可，对合法性及关联性不认可。金蜀虽收到该款项，但本案还没有生效，且一审判决认定事实错误。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：张波、张池于2020年12月18日通过银行转账的方式向金蜀支付了884063元。金蜀一审提交微信聊天记录及短信显示：2020年4月15日，金蜀向张波催款；2020年7月、8月，张波表示愿意归还案涉借款，要求金蜀给予一定时间。本院认为，三案均为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对金蜀上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合双方的诉辩意见，本院分析如下：关于350000元借款合同所涉款项。针对该笔借款，金蜀的诉讼请求系判令张波归还的借款本金是350000元。虽然其在起诉状附件一《借款金额（35万元）支付明细表》中主张其已向张波交付390000元，但其在起诉状“事实与理由”部分主张“原告已经将借款35万元支付至被告一”、“截止原告提起本案诉讼之日，被告一所欠原告借款本金仍分文未还”。在一审庭审中金蜀又陈述“实际交付390000元，原告和张波是前女朋友关系，被告要求凑整数，原告就同意”。结合前述情况，原审法院认定该笔借款为本金为350000元，并无不当。金蜀上诉要求确认该笔借款本金为390000元，本院不予采纳。关于2018年4月24日金蜀通过信用卡刷卡消费向张波交付的150000元。双方通过《借款协议》确认了这一交付方式，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第一项的规定，该部分借款无效，金蜀诉求该部分借款对应的利息，于法无据，原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于张波于2019年12月1日向金蜀转账100000元是否归还案涉借款。张波主张该笔转账系归还案涉借款，金蜀则主张该笔款项是张波向其支付巨能公司的分红，但金蜀提交的微信聊天记录“你过来，股份（一切合作）一人一半股权，工资八千”不足以证明其主张，故原审法院对金蜀该项主张不予采纳，并认定该笔款项系归还案涉借款，并无不当。关于张波于2018年9月19日、11月6日、12月5日、2019年9月16日、9月17日、10月25日、2020年1月14日向金蜀转账的款项是否归还案涉借款。金蜀主张上述款项并非是张波归还案涉借款，而是双方情侣关系存续期间，张波招待朋友吃饭喝酒游玩的费用。但金蜀未提交证据证明该些费用支出是受张波指示而支出，故原审法院对金蜀主张不予采纳，并认定该些款项系张波向金蜀归还案涉借款，并无不当。关于张波于2018年11月7日转账47000元、2019年9月11日转账40000元给金蜀是否归还案涉借款。金蜀主张其受张波委托购买了价值46305元的废品，后张波向其转账了废品款项46305元及垫付的晚餐费用637元共47000元。但张波否认其曾要求金蜀代为购买价值46305元的废品，也否认曾要求金蜀垫付晚餐费用637元，而金蜀提交的证据仅能证明其曾支出前述两笔费用，不能充分证明该些费用系张波委托其支出，故原审法院对金蜀的该项主张不予采纳，并认定前述47000元是张波归还案涉借款，并无不当。另，金蜀上诉主张张波指示其于2019年9月12日前往贝特公司购买价值220000元的废品，其已成功购买废品，故张波于2019年9月11日转账40000元与2019年11月15日转账的180000元系支付同一笔购买废品的款项。但张波仅确认2019年11月15日转账的180000元系其指示金蜀购买废品的款项，否认前述40000元款项与180000元废品款有关，金蜀提交的证据不足以证明其上诉主张，故原审法院对金蜀该项主张不予采纳并无不当。关于金蜀主张的财产保全担保费、律师费损失。虽然案涉三份借款合同未约定明确的还款日期，但从金蜀提交的短信及微信记录来看，金蜀已于诉讼前向张波主张过案涉款项，但张波未能按期归还，张波已经构成违约，应当承担相应的违约责任。案涉三份借款合同均约定，如张波未按期还款，应承担金蜀为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费、担保费、律师代理费、交通费等）。金蜀主张其为三案花费了财产保全担保费3001.67元及律师费67700元，并提交了委托代理合同、发票、付款回单、诉讼财产保全责任保单、诉讼财产保全责任保险承保明细表等证据予以证明，广东君强律师事务所指派卢辉煌律师参与了本案一审、二审诉讼，结合财产保全民事裁定书等证据，可认定金蜀实际支出了财产保全担保费3001.67元及律师费67700元。因此，对金蜀上诉请求张波支付财产保全担保费损失3001.67元、律师费损失67700元，本院予以支持。案涉三份借款合同约定，张池对张波的借款本金、利息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费、保费、律师代理费、交通费等）承担连带保证责任，故本院认定张池对张波前述财产保全担保费、律师费损失承担连带清偿责任。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。此外，张波、张池于2020年12月18日通过银行转账的方式向金蜀支付了884063元。因一审法院未对财产保全担保费及律师费进行认定，张波、张池主张其支付的前述款项为一审认定的张波拖欠借款本金806604元及利息，本院予以采纳，故本院认定张波、张池已经向金蜀支付完案涉借款本金及利息。综上所述，金蜀的上诉请求部分成立，应予部分支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定部分事实错误，且张波、张池在一审判决后向金蜀支付了尚欠的借款本金及利息，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7509、7707、7711号民事判决；二、限张波于本判决发生法律效力之日起三日内向金蜀支付财产保全担保费损失3001.67元、律师费损失67700元；三、张池对上述债务承担连带清偿责任，张池承担保证责任后，有权在其承担债务的范围内向张波追偿；四、驳回金蜀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三案一审受理费13648元、财产保全费3522元，合计17170元，由张波、张池承担10153元，由金蜀承担7017元；二审受理费7036元，由张池、张波承担1568元，由金蜀承担5468元。金蜀已向本院预交三案二审案件受理费7036元，其在二审庭审中同意由张池、张波向其迳付二审案件受理费1568元，故本院不再退收。本判决为终审判决。（以下无正文）审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二一年五月二十六日书记员 杨汀欢