天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2021）津0104民初4066号原告：韩磊,男,1982年10月21日出生,汉族,住天津市和平区。委托诉讼代理人：李静，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞爱丽，天津四方君汇律师事务所律师。被告:刘建军,男,1963年10月26日出生,汉族,住天津市南开区。委托诉讼代理人：魏芸，天津团民律师事务所律师。原告韩磊与被告刘建军民间委托理财合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韩磊及其委托诉讼代理人李静、被告刘建军的委托诉讼代理人魏芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失600000元以及利息损失(以600000元为基数,自2018年11月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算);2.本案诉讼费、保全费由被告承担，直接给付原告。事实和理由:原、被告于2014年底经朋友介绍相识,被告系渤海证券天津大沽北路营业部投资顾问,具有投资理财的能力和资源。经原、被告协商一致:由原告提供资金交由被告理财,先期原告提供10万元的资金,如果盈利效果较好原告再追加资金,先期10万元理财款所获利益归原告一人。如后续追加资金,通过被告理财所获得的收益四六分账,原告分60%的利润被告分40%的利润,如果产生亏损由被告承担。之后双方按照协议约定开始操作,原告先期投资了10万元,一个月的时间涨到15万元,后原告又追加资金85万元,总计投资100万元。先期盈利,原告一共给付被告24万元的收益。后期因被告操作过程中一系列的失误,导致原告持续损失,最后亏损到账户只剩四十几万元。因被告的过错,导致原告损失巨大,被告书面承诺:在2018年10月31日之前补偿原告所损失的60万元。被告出具承诺书后,以各种理由拖延给付赔偿款。原告多次催要未果，故起诉。被告刘建军辩称，原、被告之间不存在合同关系。被告没有操作过原告的股票账户，也没给原告造成损失。请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告具备证券从业资格，在渤海证券天津大沽北路营业部做证券经纪人。原、被告相识是因为被告当时想在淘宝开网店，而原告从事淘宝网店推广业务，双方经朋友介绍认识。后被告就委托原告办理淘宝网店的开立及运营工作。因为被告的职业身份有一定的业务知识，原告当时对于购买股票也产生了一定的兴趣，在其自行开立股票账户之后有时会请教被告炒股的知识，双方对于股票市场形势进行了一定的讨论，但是被告从没有操作过原告的股票账户。后因为原告还投资了一个速8酒店，据被告所称原告投资的该酒店被他人抢劫，原告受损80余万，当时无法跟原告的爱人交代，因此原告要被告为应付原告的妻子写下承诺书，表面上的意思就是和原告家人解释这一损失是和被告一起投资股票产生的损失，被告现在承诺承担这个损失，实际上这个损失是原告投资酒店和炒股的损失，该承诺书并非被告的真实意思表示，只是为了朋友关系，为了帮助原告解决家庭矛盾，而采取的两人串通形成的承诺书。被告收取24万元一节属实，但款项性质是原、被告合伙经营淘宝网店的利润分成，淘宝网店的实际经营一直由原告操作，被告只是负责出资，被告不清楚淘宝网店的名字和经营状态，也不参与经营。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘建军所持证券经纪人证书显示委托机构为渤海证券股份有限公司，服务营业部为天津大沽北路证券营业部。韩磊主张于2014年与刘建军相识，刘建军自称其名下的天津瑞田投资中心（有限合伙）的业务主要是帮助客户操作股票。韩磊有意委托刘建军投资，由于刘建军介绍证券从业人员不允许以个人名义代客理财，故二人之间并未签订书面委托合同，只口头约定韩磊提供资金委托刘建军理财，除第一笔投资所得收益全部归韩磊外之后投资收益二人按6:4比例分配，如产生亏损则由刘建军承担。委托关系建立后，韩磊以自己的名义于2014年12月26日开立证券账户，之后由刘建军操作该账户买入卖出股票（韩磊保留资金账户密码）。过程中，韩磊共计向证券账户投入950000元资金，具体情况为：2014年12月29日转入100000元、2015年3月18日转入350000元、2015年3月25日转入50000元；刘建军操作买卖股票的前期产生收益，韩磊依约通过银行转账方式向刘建军给付分配的收益合计240000元，具体情况为：2015年5月28日转账150000元（三笔50000元）、2015年6月8日转账90000元（一笔50000元，一笔40000元）；刘建军操作买卖股票的后期出现亏损，至2018年3月9日账户内全部证券卖出后账户资金余额只剩约485814元，对此韩磊提交《渤海证券天津大沽北路部股票明细对账单》。韩磊与刘建军遂决定解除委托关系，两人清算后由刘建军于2018年3月12日出具《承诺书》一份，载明：“今有刘建军承诺在2018年10月31日前补偿韩磊到陆拾万元，立此为据。承诺人：刘建军”。韩磊拿到该《承诺书》后将上述证券账户所剩全部资金余额取出，并于2019年将证券账户注销。刘建军否认与韩磊之间存在委托理财关系，亦否认操作过韩磊主张的证券账户。对收取韩磊给付的240000元一节，刘建军辩称系其与韩磊之间合伙经营淘宝网店的利润分成；对向韩磊出具的《承诺书》，刘建军辩称该《承诺书》的形成背景是：韩磊称其投资的速8酒店被抢劫遭受80余万元损失，韩磊为向自己的爱人交代，提出由刘建军出具《承诺书》说明损失是和刘建军共同投资股票产生的，刘建军承诺承担该损失，以此来掩盖损失实际产生于韩磊投资酒店的事实。刘建军出于朋友关系为帮助韩磊解决家庭矛盾，与韩磊串通形成了该《承诺书》。另外，刘建军辩称只是有时在韩磊向其请教炒股知识时会与韩磊就股票市场形势进行一定的讨论，但从未操作过韩磊的证券账户股票买卖，也没有与韩磊约定过任何投资收益的分配。为进一步核实刘建军的抗辩意见，本院询问刘建军：1、与韩磊合伙经营网店的名称、出资情况、如何约定分配合伙收益以及网店的经营状况；2、韩磊遭抢劫的速8酒店具体位置以及抢劫发生后是否报案等情况，对此刘建军均未能明确进行说明，于庭后提交：1、窦树军的书面证言，称2015年7、8月份刘建军介绍韩磊给窦树军认识想和其合伙开网店卖干虾；2、韩磊与刘建军之间2016年3月4日之后的微信聊天记录。庭审中，刘建军提交：1、另一份落款为2018年3月12日韩磊出具的《承诺书》：“本人韩磊承诺投资20万元于期货账户，该账户交由刘建军全权操作，特立此据，当账户到达60万元，给韩磊的承诺书结束”；2、赵新出具的书面证言；3、刘建军的银行交易明细、微信支付交易明细。刘建军主张上述证据可以证明刘建军向韩磊出具的《承诺书》并非针对韩磊主张的操作股票账户一事，“补偿韩磊到陆拾万元”是与期货交易有关。庭后韩磊提交：1、现场录音4段，录音部分内容为韩磊向刘建军催问“补偿到60万元”一事，刘建军的回复有“我一直在努力”“再兑现不了，我就给你再找个户去，我就把一个企业的钱给你，我找个企业……如果那边行，我也再想想办法能把那边钱先结出来给你一部分”；2、韩磊与刘建军的微信聊天记录，并主张由于刘建军一直未兑现《承诺书》，后刘建军又向韩磊推荐某期货理财平台，并帮忙找人开立账户，韩磊陆续向期货账户投入20余万元，将期货账户的用户名和密码在微信中提供给刘建军，同样由刘建军操作该账户，约定如果有收益则抵偿《承诺书》项下的债务，结果该期货账户一直亏损，后刘建军依约将亏损的期货投资本金约4万元补偿给了韩磊。另查，上述韩磊主张刘建军受托操作证券账户期间曾买入名称为“亿晶光电”，代码为600537的证券。2019年4月15日，江苏省南京市中级人民法院受理了原告韩磊与被告亿晶光电科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案并于2019年6月24日出具（2019）苏01民初936号民事调解书，载明亿晶光电科技股份有限公司于2019年10月31日前给付韩磊220459.4元，韩磊预交的减半收取案件受理费2595元，由亿晶光电科技股份有限公司负担1297.5元，在给付赔偿款时一并加付此款。2020年11月5日，韩磊收到上海市东方剑桥律师事务所（上述案件中韩磊委托诉讼代理人吴立骏律师的执业律师事务所）转账给付的164032元，摘要“投资退款亿晶赔款”。同日，韩磊向陈澈转账支付10935元，摘要“韩磊律师费”。庭后韩磊提交书面说明称经向上海市东方剑桥律师事务所核实得知亿晶光电科技股份有限公司实际赔偿款为220459.4元，上海市东方剑桥律师事务所之所以转付韩磊164032元是依据与韩磊签订的《聘请律师合同》约定扣除的风险代理费及垫付的诉讼费（该合同第六条约定“根据《律师服务收费管理办法》的规定，乙方（上海市东方剑桥律师事务所）接受甲方（韩磊）的委托，甲方向乙方支付律师费用的金额为本案实际得到赔款的25%，律师的交通费、通信费、食宿费等均由律师自己承担。若本案败诉没有获得赔偿，甲方无需支付律师任何律师费和法院诉讼费，法院诉讼费由乙方支付”），韩磊主张并不知晓该《聘用律师合同》，合同上“韩磊”的签名并非出自韩磊本人，关于向亿晶光电科技股份有限公司索赔一事系委托刘建军处理，刘建军最后告知韩磊获得16万余元的赔偿款，同时需支付1万余元的律师费。刘建军对此主张其只是通过认识的陈宾（安信证券天津分公司）取得上海市东方剑桥律师事务所吴立骏律师的联系方式后推送给韩磊，但刘建军并没有参与《聘用律师合同》的签订过程以及后续诉讼的过程，直到陈宾通知赔款到位了，让刘建军告知韩磊；对《聘用律师合同》上“韩磊”签名是否是本人并不清楚，因为刘建军只是介绍人，并没有参与具体委托律师的过程。对此，刘建军在庭审中提交陈宾出具的书面证言。本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在委托理财合同关系；二、如果存在委托理财合同关系，原告要求被告赔偿60万元及给付利息损失是否有事实和法律依据。对此，本院分析如下：首先，从被告出具的《承诺书》、原告的证券账户交易情况、原告向被告给付款项情况以及微信聊天记录显示的原告后续委托被告操作其期货账户的一系列事实看，原告主张被告接受其委托操作证券账户交易一节已经具有高度盖然性。在此情形下，被告仅承认与原告讨论过证券市场行情，而否认《承诺书》、收取的24万元与受托操作原告证券账户交易有关，但审理过程中其对于《承诺书》和收取款项性质的解释存在明显前后不一的情况（如先主张《承诺书》与原告酒店被劫有关，后又主张与期货交易有关），在本院进一步求证时又无法明确说明具体细节，与其提交的证据在内容上（尤其是时间）也无法相互印证，故对其抗辩意见本院无法采信。综合以上分析，本院认定原、被告之间存在委托理财合同关系。其次，本案中受托理财的主体为证券从业人员，根据《中华人民共和国证券法》第一百三十六条第二款的规定，证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。上述从业禁止性规定的立法规范是目的是基于维护整个金融市场交易秩序和交易安全进而维护社会公共利益所需。被告在本案中的行为显然违反了上述禁止性规定，损害了社会公共利益，故原、被告之间的委托理财合同关系应被认定为无效。在此基础上，为避免当事人诉累，本院对合同无效后的法律后果一并予以处理。无效的合同自始没有法律约束力，故被告基于该合同关系对原告所做的承诺亦属无效。根据合同法规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，被告作为证券行业专业从业人员，具有专业认知能力，明知双方违法约定的不利后果仍接受原告委托直接进行证券交易操作并收取所谓收益，其过错程度较大，应对原告损失承担主要过错责任。而原告作为投资者明确知晓被告的从业身份以及从业禁止的规定，仍委托被告进行交易，亦对其投资损失存在一定过错。本院综合考虑本案实际情况，酌定原、被告按照2:8的比例对原告的损失进行分担。关于损失的确定，考虑到被告收取的分配收益、原告注销证券账户前提取的账户剩余资金以及证券虚假陈述责任纠纷案件中法院生效裁判文书确认原告获得的赔款，本院认定的损失应为950000元（投资总额）-485818.38元（证券账户最后剩余资金总额）-220459.4元（法院生效文书确认的赔款金额）-240000元（被告收取的“收益”）+1297.5元（法院生效文书确认韩磊负担的案件受理费）=5019.72元。对此，被告应承担80%即4015.78元，另外被告应将取得的240000元返还原告。关于原告提出的证券虚假陈述责任纠纷一案中《聘请律师合同》并非原告本人所签订，被告瞒报律师事务所扣除风险代理费一节，本院认为，该费用并非必要发生，本案中尚无证据证明《聘请律师合同》系被告参与签订，且该费用与本案委托理财亦非同一法律关系，原告如对律师费存有异议可另行主张权利，不应纳入本案被告受托理财造成的损失范围。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百三十六条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘建军于本判决生效后十日内向原告韩磊返还240000元；二、被告刘建军于本判决生效后十日内向原告韩磊给付4015.78元损失赔偿款；三、驳回原告韩磊其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10443元，减半收取计5221.5元，保全费3841元，合计9062.5元（原告已预交），由原告韩磊负担5376.5元。由被告刘建军负担3686元，于本判决生效后十日内直接给付原告韩磊。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  张惟威二〇二一年五月二十一日书记员  张 于相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国证券法》第一百三十六条证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。