新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院民 事 判 决 书(2014)伊县民初字第2151号原告：伊犁庆华能源开发有限公司，住所地伊宁县曲鲁海乡新疆庆华能源集团有限公司办公楼内。法定代表人：霍庆华，系该公司董事长委托代理人：张继良，该公司法务经理，（特别授权）。被告：新七建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号。法定代表人：余宝琳，系该公司董事长。委托代理人：向辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师（特别授权）。原告伊犁庆华能源开发有限公司与被告新七建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，被告新七建设集团有限公司向本院提出管辖权异议。本院作出（2014）伊县民初字第2151号民事裁定书，裁定本案移送新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院管辖。原告伊犁庆华能源开发有限公司依法提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2015年9月10日作出（2015）伊州立终字第136号民事裁定书，裁定该案由伊宁县人民法院继续审理。本院再次立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伊犁庆华能源开发有限公司的委托代理人张继良、被告新七建设集团有限公司的委托代理人向辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告伊犁庆华能源开发有限公司诉称：2013年9月1日，原告伊犁庆华能源开发有限公司与被告新七建设集团有限公司签订了《伊犁庆华能源开发有限公司南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目施工合同》，合同约定固定总价780万元，开工日期2013年9月1日，竣工日期2014年1月10日。被告进场组织施工过程中，被告向原告申报了10月工程进度款，原告审核后批付金额1740335.81元。被告向原告申报了11月工程进度款，原告审核后批付金额353040.02元。此后原告付款合计1810335.81元。2014年4月16日，被告向原告发出工作联系函，一、要求原告按符合国家规定标准定额，重新计量计价，并签订补充协议。二、2013年11月份的工程进度款35万余元，原告必须支付给被告。上述二条，原告答应了，被告立即开工，否则被告干不下去。原因是赔钱太多。被告单方中止履行合同。根据合同专用条款第15.2第（2）项”因承包方自身原因造成合同约定的工期延误。延误期限在1周内时，没逾期1天向发包人支付违约金两万元......工期延误违约金总额不超过工程总价的20%，发包方有权因此终止合同，当发包方提出终止合同时承包方应立即支付延误赔偿金。”经原告审核确认，截止目前被告已完成工程量价款2240527.23元，其中完成的合格工程为1497341元，待验收工程（即箱梁部分）379452元，钢筋制作但未安装部分363733元。请求：1、判令被告按合同约定支付原告违约金156万元（按合同总价的20%）；2、被告合格工程造价为1497341元，原告已实际支付1810335.81元，被告应返还原告超额领取的工程款312994.81元；3、判令原告与被告解除合同、被告撤离施工现场并承担撤场的全部费用；4、由被告承担本案所有的诉讼费用。被告新七建设集团有限公司辩称：2013年9月1日，原、被告签订了桥梁施工合同。被告组织施工过程中，原告从2014年11月份开始一直拖欠被告的工程进度款，导致被告停工到现在。原告支付的174万元中有25万元是被告垫付的。关于返还工程款，原告已提供了两份审批单，有原告的6个领导签字都未支付，这两笔款项相加200余万元，原告尚欠被告工程款。到目前为止，被告完成工程量470万元。被告对该工程算账后，已按级别管辖的规定向伊犁州分院另案起诉，被告在此案中不再提起反诉了。被告同意解除合同。同时原告是违约方，请求驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提供如下证据：1.原、被告于2013年签订的施工合同一份（提供原件，核对无误后留存复印件退回原件）。证明合同固定价为780万元，工期为2013年9月1日-2014年1月10日，总工期为日历天数130天。同时在合同专用条款部分（合同11页）第15.2-2明确约定被告延误工期所承担的违约责任和违约金的计算方法。2.（1）被告向原告提交的2013年10月、11月的工期进度报审表。证明2013年9月1日开工来，被告先后两次提交了10月、11月的工程进度并详细记述了期间完成的工程内容。该内容作为原告核定应付工程款的依据，其工程量已经双方确认。（2）2014年原告对被告完成工程量及内容的现场拍照。证明工程报表记述的工程量是确实的，同时证明自2013年9月1日开工来，被告的工程进度严重滞后。3.（1）项目情况说明、工程预算表一组。证明2014年7月1日，原告根据双方确认工程量核算，应向被告支付的工程进度款（10、11月）共计2093375.87元，其中合格工程1497341元。（2）三份银行汇款回单、收条一份、工程资金垫付申请报告一份。证明开工以来，原告共计向被告支付了1810335.81元。4.（1）2013年8月28日-2014年4月1日期间原告向被告发出的五份工程联系单。证明在施工过程中，被告事实存在施工组织不利，严重影响工期，原告多次以工程联系函的方式催促其加快工程施工。（2）2013年11月21日被告出具的承诺书。证明被告已无法在合同约定的工期完成该项目，并承诺在2014年6月30日前完成合同内容，被告在履行合同中存在采购延误的情况。被告已书面承诺，如果无法实现6月30日前完工的情况，应当向原告承担违约责任。5.（1）2014年7月14日原告向被告发出的告知函。证明原告已经于2014年7月14日正式告知被告解除合同并要求被告返还超额领取的工程款，并支付违约金156万元。（2）邮政快递单一份，证明被告已经签收并清除知道告知函的内容。经质证：被告对原告提供的证据1合同没意见；证据2报审表19页这是我们报的，不仅是报审，还有签证的部分，从数量上看没问题，这是复印件，如果与原件属实的话我认可。关于照片，直观上看并不容易看清楚，该照片不能证明其提到的问题；证据3关于银行汇款回单，户名是新七建设的我们认可，其余的不认可，赵志龙的7万元和我们没关系，我们收到1740335.81元。关于项目情况说明，工程预算表不认可，数额相差太大；证据4承诺书原件我也没见，听说在要钱的过程中，如果不写承诺书是不给我们付钱的。工程联系单是原告单方面写出来的，与事实不符，我们也没收到、看到过，也没人跟我们提出过，我们不认可；证据5告知函我没见到原件，和本案也没太大关系。被告向本院提供如下证据：1、GF-1999-0201建设工程施工合同一份，证明参照合同通用条款第26条第四款，被告可以停工；2、2013年10、11月庆华公司审核表，被告在10月份报的2809399.23元，扣掉后是1740335.81元，这部分钱（174万余元）我们收到了。大概25万元是合同之外的价款，不属于合同价款，这是我们垫付的，这应当从1740335.81元扣除，应当还给我们，所以相当于原告只付了我们149万余元的工程款。11月份应当给我们353040.02元，所有经手人都签字了，但原告一直未付款。经质证：原告对被告提供证据1的真实性合法性及关联性没有异议，但说明工程存在变更事宜，在本案中并未提供其他证据予以佐证，对此并不影响合同固定总价780万元；证据2形式上认可，对证明问题，该两份审定的金额中实际上包括了一些桥梁的构件，所以这里面包含了已经合格的工程部分和干完了，但是没有经过质量检验的工程部分，所以我们应当支付的部分，应当是验收合格的部分。经认证：本院对原告提供的证据1、2、3、4、5及被告提供的证据1、2，因符合证据特性，均予以采信。经审理查明：2013年9月1日，原告伊犁庆华能源开发有限公司与被告新七建设集团有限公司签订了《伊犁庆华能源开发有限公司南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目施工合同》，合同第一部分约定固定总价780万元，开工日期2013年9月1日，竣工日期2014年1月10日。合同第二部分通用条款约定执行建设施工合同范本GF1999-0201，范本GF1999-0201中26.4规定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，被告进场组织施工。2013年11月1日，被告向原告申报了10月工程进度款，原告审核后批付金额1740335.81元。2013年12月1日，被告向原告申报了11月工程进度款，原告审核后批付金额353040.02元。此后原告于2013年11月1日支付赵志龙70000元（注：此款系被告向原告递交2013年10月31日书写的工程资金垫付申请报告中，请求原告代为垫付赵志龙的桩机施工机械费70000元，并同意原告在10月工程进度款中扣除），11月22日支付500000元，12月24日支付1240335.81元，合计1810335.81元。2013年11月21日，被告请求将工程延期到2014年6月30日。2014年4月16日，被告向原告发出工作联系函，要求按国家定额标准计算《伊犁庆华能源开发有限公司南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目》，认为原告的工程二处按市政桥梁最低值计价，其工程造价大大低于本工程的实际成本，也不符合国家规定的计量标准。因此，一、要求原告按符合国家规定标准定额，重新计量计价，并签订补充协议。被告计算南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目成本价11034736元。二、2013年11月份的工程进度款35万余元，原告必须支付给被告。上述二条，原告答应了，被告立即开工，否则被告干不下去。原因是赔钱太多，去年被告投入390余万元，原告只支付了152万元，（174万元中有22万元是给原告购买材料和安装电缆的人工资），今年开工最少要投入700余万元。经查被告所述的174万元，少算了赵志龙的桩机施工机械费70000元，应为181万余元。原告收到被告的工作联系函后，于2014年7月1日作出关于煤矿南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目的情况说明：1、煤矿南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目共批付过两期进度款，2013年10月的工程进度款1740335.81元，2013年11月工程进度款353040.02元，合计批付2093375.83元。2、根据工程三部提供的影像资料与完成形象资料，结合现场验收情况，最终煤矿南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目完成工程量审核金额2240527.23元，其中包含完成合格工程为1497341元，待验收工程（即箱梁部分）379452元，钢筋制作但未安装部分363733元。2014年7月14日，原告向被告发出告知函。指出截止2014年7月14日，因被告施工组织不当等诸多因素造成工期严重延误，给原告的生产建设造成重大损失和影响。要求被告支付工期延误违约金1560000元，退还超领的工程款312994.81元，同时要求被告撤离施工现场并承担撤场的全部费用。此后原、被告协商未果，原告遂起诉到本院。本院认为：2013年9月1日，原告伊犁庆华能源开发有限公司与被告新七建设集团有限公司签订的《伊犁庆华能源开发有限公司南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目施工合同》，该合同符合合同法的相关规定，是合法有效的合同。合同签订后，原、被告理应全面履行合同。被告在合同的履行过程中，认为原告的工程二处按市政桥梁最低值计价，其工程造价大大低于本工程的实际成本，也不符合国家规定的计量标准。被告预算南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目成本价应为11034736元。因被告预算错误，在招投标过程中中标，并与原告签订固定价的施工合同，造成被告在履行合同过程中要求原告按符合国家规定标准定额，重新计量计价，并签订补充协议，被告越履行越赔钱等，可见这是被告要求未果而停工至今的主要原因。因此被告在履行合同的过程中有过错，存在违约行为。同时，原告在履行合同的过程中不能及时全额支付被告的工程进度款，这是造成被告停工的次要原因，原告在履行合同过程中也有过错，也存在违约行为。双方违约行为相抵消，故原告诉请由被告承担违约责任，本院不予支持。原告在本案审理过程中提出解除合同，被告同意解除合同，双方同意解除合同的意思表示符合合同法的相关规定，本院予以支持。合同解除后涉及到合同履行情况的处理。原告于2014年7月1日作出的关于煤矿南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目的情况说明：根据工程三部提供的影像资料与完成形象资料，结合现场验收情况，最终煤矿南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目完成工程量审核金额2240527.23元，其中包含完成合格工程为1497341元，待验收工程（即箱梁部分）379452元，钢筋制作但未安装部分363733元。对于合格工程为1497341元，是原告已验收合格工程，原告应予以支付被告合格工程款1497341元；对于待验收工程即箱梁部分379452元，因箱梁验收合格后，需马上装桥施工，否则箱梁将会发生物理弯曲等造成报废，而原、被告已解除合同，该箱梁部分在装桥施工前应视为合格，原告应支付被告待验收工程即箱梁部分的工程款379452元。日后，如果原告在准备装桥施工验收箱梁时，检测箱梁为不合格，到时原告可就箱梁部分的工程款379452元对被告另案起诉；对于钢筋制作但未安装部分363733元，因被告长期停工，造成未安装部分的钢筋制作会发生氧化等腐蚀现象，已影响到未来施工桥梁的质量，此时认定为合格，不符合合同目的，故应由被告承担未安装部分的钢筋制作363733元。原告应支付被告工程款1876793元（注：合格工程为1497341元+待验收工程即箱梁部分379452元），扣除原告已支付被告的工程款1810335.81元，原告尚欠被告工程款66457.19元，原告应于支付给被告，故对原告诉请由被告退还超额领取的工程款312994.81元，本院不予支持。对被告承担的未安装部分的钢筋制作，被告应尽快搬离施工现场，故原告的该项搬离诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条、九十八条、第一百零七条、第二百六十七条之规定，判决如下：一、解除原告伊犁庆华能源开发有限公司与被告新七建设集团有限公司签订的《伊犁庆华能源开发有限公司南、北工业广场跨匹里青河中桥工程项目施工合同》。二、原告伊犁庆华能源开发有限公司支付被告新七建设集团有限公司工程款66457.19元（注：合格工程1497341元+待验收工程即箱梁部分379452元-原告已支付工程款1810335.81元），于判决生效后三十日内支付完毕。三、被告新七建设集团有限公司自行承担未安装部分的钢筋制作363733元，并限被告新七建设集团有限公司于判决生效后三十日内将该未安装部分的钢筋制作搬离原告伊犁庆华能源开发有限公司的施工现场，搬离费用由被告新七建设集团有限公司自行承担。四、驳回原告伊犁庆华能源开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5995元，由原告伊犁庆华能源开发有限公司负担2997元，由被告新七建设集团有限公司负担2998元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本五份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长  柯庆华人民陪审员  吴树贵人民陪审员  李鸣凤二〇一六年十一月二十四日书 记 员  魏 燕