湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1041号上诉人（原审原告）：赖齐江，男，1962年6月7日出生。上诉人（原审原告）：郑全益，男，1954年4月10日出生。两上诉人共同委托诉讼代理人：颜志康，浙江融哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江宏展建设集团有限公司。法定代表人：陈惠明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周义，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李御兰，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南临武正邦养殖有限公司。法定代表人：杨秀林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄孟怡，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人赖齐江、郑全益、上诉人浙江宏展建设集团有限公司（以下简称宏展公司）因与被上诉人湖南临武正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人赖齐江及赖齐江、郑全益的委托诉讼代理人颜志康，上诉人宏展公司的委托诉讼代理人周义、李御兰，被上诉人正邦公司的委托诉讼代理人黄孟怡参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。赖齐江、郑全益上诉请求：一、改判宏展公司转账给赖军军的250,000元不是支付给赖齐江、郑全益的工程款；二、支持赖齐江、郑全益请求支付988,888元的窝工损失；三、上诉费由宏展公司、正邦公司承担。事实和理由：一、宏展公司支付给赖军军的250,000元不属于工程款，赖军军与宏展公司不存在工程承包合同关系，赖军军也不是小工头，转账备注款项用途其中200,000元是货款而不是工程款，而事实上该250,000元是归还2017年11月10日收据中的400,000元款项的。二、赖齐江、郑全益的窝工损失应予支持。一审认为赖齐江、郑全益未提交证据证明有窝工损失是错误的，赖齐江、郑全益的民工工资得到了宏展公司的确认，赵传生的2017年12月18日承诺书也可证实至写承诺书时，赖齐江、郑全益还不能正常施工，且施工原因是宏展公司造成的。水泥、砂石等材料也是2017年12月18日之后才进的，故在此之前都属于窝工。宏展公司辩称，一、宏展公司已支付了155万元的工程款，赖齐江、郑全益称其中25万元是退还保证金的主张不成立。二、窝工的损失主张也不能成立。赖齐江、郑全益是属于无资质承包工程，其与赵传生签订的合同无效，故不存在合同责任，基于建设工程施工合同的窝工损失也不存在，且对其主张的窝工损失也没有提供充分证据证明。正邦公司辩称，正邦公司已经按照合同约定将所有工程款支付完毕，正邦公司对案涉工程款不应承担任何连带责任。宏展公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判宏展公司支付赖齐江、郑全益工程款695,391.17元或依法发回重审；二、改判由宏展公司负担鉴定费7200元，赖齐江、郑全益负担鉴定费32,800元。事实和理由：一、宏展公司按照合同约定应当以工程价款的5%收取管理费用，该管理费用149,020.3元应当在工程价款中进行扣减，一审法院认为管理费用约定无效而不予支持是错误的，应予纠正。根据相关法律规定，合同无效不会导致合同约定价款无效以及结算条款、清算条款无效，宏展公司并没有在转包的过程中牟取暴利，管理费用不属于非法所得。二、赖齐江、郑全益在承接案涉工程时，承接的原施工方遗留的各项材料585,994元，该材料款应当在工程款中予以扣减。宏展公司提交了交接意见书证明对余留材料交接进行了确认，余留材料在赖齐江、郑全益施工的工地保管，且赖齐江、郑全益在交接意见书上签字，宏展公司主张材料款在工程款中扣减也是基于双方互到期债务可以进行抵减。且宏展公司承包工程的方式是包工包料，材料款也属于工程款的一部分，故一审法院认为不是同一法律关系不予处理是错误的。三、案涉工程款应当先扣留3%作为保修金，即本案案涉的工程保修金89,412.2元，返还的时间与工程款应支付的时间不一致，应当为2020年6月2日开始计算。四、本案的鉴定费应当按照比例各自承担部分，一审法院判决全部由宏展公司承担错误。赖齐江、郑全益辩称，一、关于5%管理费问题，一审判决认定双方转包合同是无效，那么无效的合同约定也是无效，《中华人民共和国合同法》第九十八条是针对有效的合同，司法解释的规定也是就工程价款进行结算问题进行约定，一审判决是正确的；二、关于遗留材料的问题，单据上写的很清楚了，赖齐江不是材料接受人，对材料保管无责任，且一审判决认为与本案不是同一关系，不应支持；三、3%保修金也不应支持，2016年6月1日移交给了正邦公司，已经投入了使用，所有保证金不应扣留，应与工程款一并支付，这点一审判决是正确的；四、关于鉴定费，是由于宏展公司没有及时支付工程款，才导致本案发生，鉴定费由其承担也是无问题的，关于诉讼费用应由法院判决，一审判决由对方承担是正确的。正邦公司述称，正邦公司已经按照合同约定将所有工程款支付完毕，正邦公司对案涉工程款不应承担任何连带责任。赖齐江、郑全益向一审法院起诉请求：一、判令宏展公司支付赖齐江、郑全益工程款人民币332.4652万元，窝工费98.8888万元，支付3号至5号舍2个点的施工管理费15万元，保证金170万元，合计616.354万元，以及从2018年3月1日起算至还清上述款项止以上述款项为基数的利息（2019年8月20日之前的利息按同期银行贷款利率计算，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年5月20日的利息为621,547元，合计678.5087万元；二、正邦公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；三、本案诉讼费由宏展公司、正邦公司承担。一审法院认定事实：2017年1月23日，正邦公司与宏展公司签订《湖南汾市新建繁殖场建设工程施工合同》，正邦公司将涉案工程发包给宏展公司施工，工程内容包含土建、钢构、水电等。合同对合同价格形式、合同价款计取规则与依据（不含钢结构）、土建工程计价规定、钢结构工程价款的计取规定、工程建筑材料的规定及违约责任等内容进行了约定，第四条第（一）项约定“……2.合同的预估价格为捌仟玖佰万元（大写）；本合同签订后1月内由发包人按照本条第（二）项‘合同价款计价规则和依据’及第五条‘工程建筑材料的管理规定’确定合同的最终价格并由双方就此签订合同总价确认书作为本合同的附件；除设计变更和本合同约定的变更外，双方确认的合同总价格不因材料、定额等各种因素而作调整……”第（二）项约定“……土建及安装工程清单计价的依据采用《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》（简称为江西省2004工程定额）……”第（三）项约定发包人不承担下列费用：1.停窝工损失费；2.发包人没有签字的施工方案，承包人擅自施工所发生的费用；3.红线范围内施工便道由承建施工单位自行负责，发包人不承担该项费用；4.承包人应及时做好各项技术签证及经济签证，无技术、经济签证的项目，结算时不予另行增加费用；5.所有《签证》的签字确认必须按照发包人签证管理办法执行且必须加盖江西正邦养殖有限公司公章，否则《签证》视为无效。2017年11月4日，宏展公司员工赵传生以宏展公司金华分公司作为甲方，与赖齐江、郑全益（乙方，无施工资质）签订《内部合作协议》：“针对湖南临武汾市新建养殖场项目，经双方协商一致，甲方与乙方（郑全益）双方共同管理该项目PS2000繁殖舍1#—5#楼的后续施工，达成如下协议：1.甲方负责与原施工班组（刘洪汕班组）清算工作；2.甲方负责与钢结构分包队伍协商，完成3#楼的钢结构施工；3.3#—5#楼按与施工班组约定收取的管理费2个点归乙方所有……”甲方名称打印为“浙江宏展建设集团有限公司金华分公司”，名称上加盖了“浙江宏展建设集团有限公司正邦养殖项目专用章”公章，尾部甲方加盖了“浙江宏展建设集团有限公司正邦养殖项目专用章”公章和及“赵传生”名章，经办人为赵传义。2017年11月17日，宏展公司金华分公司组织案涉项目新老施工班组交接工地剩余的材料、机械设备和工具，宏展公司金华分公司明确此次交接是新老班组过渡替公司接收，并非产权买卖。2017年12月18日，赵传生与赖齐江在《承诺书》中约定：1.由赖齐江、郑全益施工班组接收案涉项目1#—5#猪舍工程前施工班组未完成的土建、钢结构、制作安装、水电安装、排污、排水、道路等附属工程施工，包工包料；2.因债主拉闸停电、堵路闹事造成赖齐江、郑全益因不能正常施工的损失，由赵传生赔偿；3.工程款按宏展公司与正邦公司签订的合同结算，按节点支付工程进度款，竣工验收合格后结清97%的工程款，3%留作保修金。尔后，赖齐江、郑全益组织机械、人员进入案涉项目进行施工。2018年1月底，赖齐江、郑全益将案涉工程交付给宏展公司后退出场地。2018年1月2日，宏展公司金华分公司向赖齐江之子赖军军银行账户转款5万元，转账摘要为“汾市屋面瓦加工费”，同年1月8日宏展公司金华分公司向赖军军银行账户转款20万元，转账摘要为“货款”。2018年1月17日至2月6日，宏展公司向赖齐江及其施工班组人员支付工程款共计130万元。2018年2月2日，宏展公司金华分公司与赖齐江约定宏展公司金华分公司向赖齐江收取5%的工程管理费，施工的税金由赖齐江承担。2018年6月1日，宏展公司从案涉项目退场并与正邦公司对工程量进行交接。现正邦公司已使用案涉工程。诉讼中，赖齐江、郑全益申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院准许后委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程1号和2号猪舍收尾工程、4号猪舍钢结构和水电工程、5号猪舍土建工程造价人民币2,980,405.47元。赖齐江支付鉴定费4万元。另查明：1.2015年10月21日，宏展公司将其金华分公司承包给员工赵传生并签订《分公司内部经营管理承包协议书》，承包期限为2015年11月10日至2024年11月10日止，宏展公司在合同尾部盖章，赵传生作为乙方签名，赵传义作为担保方签名。2.赵传生以宏展公司金华分公司为甲方与刘洪汕、厉良孝签订《工程内部承包合同》，将案涉项目承包给上述人等施工，签订合同均有加盖“浙江宏展建设集团有限公司正邦养殖项目专用章”公章。3.赖军军2017年8月27日向赵传生转款50万元，9月18日向许嘉婷转款100万元，9月21日向许嘉婷转款20万元，11月6日向许嘉婷转款30万元，11月12日向郑义鹏转款10万元，共计210万元。宏展公司金华分公司2017年9月25日的《收据》内容为“交款单位赖军军收款方式转账人民币（大写）壹佰柒拾万元整收款事由借款2017.8.27日伍拾万2017.9.18日壹佰万2017.9.21日贰拾万”。宏展公司金华分公司2017年11月10日的《收据》内容为“交款单位赖军军收款方式转账人民币（大写）肆拾万元整收款事由2017.11.6日叁拾万元2019.11.12日壹拾万元正”，收据上注明“以归还肆拾万元正2017.12.30”。2017年9月12日，赵传生以浙江环宇建设集团有限公司贾旺7PS繁殖场项目部作为甲方与赖齐江、郑全益签订《工程内部承包合同》。合同最下方注明“此合同作废，保证金作为借款由宏展公司和赵传生归还赖齐江，目前已归还肆拾万元整”。2018年3月14日，赵传生以浙江环宇建设集团有限公司涟水4PS繁殖场项目部为甲方与赖齐江签订《合作协议》，合同下方注明“江苏贾旺的合同作废，转为此合同”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2017年11月4日的《内部合作协议》的签订主体及效力如何认定；二、赖齐江、郑全益主张的工程款、窝工费、管理费和保证金应否得到支持。关于焦点一。赖齐江、郑全益签订的《内部合作协议》首部甲方名称为宏展公司金华分公司，名称上加盖了宏展公司正邦养殖项目专用章；尾部加盖了宏展公司正邦养殖项目专用章及赵传生名章。宏展公司金华分公司是宏展公司依法成立的分公司，其民事责任应由宏展公司承担；赵传生系宏展公司员工，其代表公司签订合同的行为系职务行为，民事法律后果亦应由宏展公司承担；宏展公司正邦养殖项目专用章专用于涉案项目，因项目部不具独立法人资格，其民事责任亦应由成立该项目部的宏展公司承担。综上，一审法院认定2017年11月4日与赖齐江、郑全益签订《内部合作协议》的主体为宏展公司，宏展公司应承担合同签订所产生的法律后果。宏展公司将从正邦公司承包的案涉建设工程转包给赖齐江、郑全益，因赖齐江、郑全益不具备施工资质，故上述《内部合作协议》依法系无效合同。关于焦点二。案涉《内部合作协议》虽系无效合同,但赖齐江、郑全益依据该合同约定,已对案涉项目部分建设工程进行了施工,宏展公司应对赖齐江、郑全益完成的工程量参照合同约定支付价款。（一）工程款。案涉工程经鉴定造价2,980,405.47元，予以确认。赖齐江、郑全益主张工程造价应包含税费，但宏展公司金华分公司与赖齐江约定施工的税费由赖齐江负担，对赖齐江、郑全益的此项主张不予采纳。扣减宏展公司已支付的工程款155万元，宏展公司尚欠赖齐江、郑全益工程款1,430,405.47元。赖齐江、郑全益与宏展公司未约定工程款给付时间，鉴于赖齐江、郑全益于2018年1月底从案涉工地退场，而宏展公司在2018年6月1日从案涉项目退场并与正邦公司对工程进行交接，故宏展公司应在2018年6月1日向赖齐江、郑全益支付工程款。现宏展公司逾期付款，应从2018年6月2日至2019年8月19日，以1,430,405.47元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息；从2019年8月20日至本金付清之日止，以1,430,405.47元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息。赖齐江、郑全益主张宏展公司金华分公司向赖军军转账的25万元并非支付工程款而是返还工程垫付款，但赖齐江、郑全益未提交证据证明赖军军对案涉工程存在垫资，且宏展公司金华分公司在转账中注明系支付“汾市屋面瓦加工费”和“货款”，本院对赖齐江、郑全益的主张不予采纳。（二）窝工费。赖齐江、郑全益未提交证据证明案涉工程合同约定的工程开工日期、实际开工日期及因宏展公司的原因导致工程存在窝工损失，对赖齐江、郑全益主张窝工费98.8888万元的诉讼请求不予支持。（三）管理费。赖齐江、郑全益要求宏展公司支付管理费15万元，但赖齐江、郑全益未提交证据证明宏展公司向其他实际施工人收取了管理费，对赖齐江、郑全益的此项诉讼请求不予支持。（四）保证金。赖齐江、郑全益提交的收据上注明“以归还肆拾万元正2017.12.30”，而在2017年9月12日的贾旺7PS繁殖场项目《工程内部承包合同》中亦注明“此合同作废，保证金作为借款由宏展公司和赵传生归还赖齐江，目前已归还肆拾万元整”，结合上述证据，赖齐江通过赖军军支付的210万元并非案涉工程的保证金，对赖齐江、郑全益要求宏展公司返还保证金170万元的诉讼请求不予支持。案涉《内部合作协议》无效，故赖齐江、郑全益向宏展公司承诺交纳管理费的条款亦无效，对宏展公司要求按工程造价扣除5%管理费的辩驳意见不予采纳。宏展公司要求扣留工程款的3%作为工程质量保证金，但宏展公司自2018年6月1日将案涉工程交付给正邦公司，已逾两年，对宏展公司要求扣留工程款作为工程质量保证金的辩驳意见不予采纳。宏展公司以赖齐江、郑全益替宏展公司保管价值585,994元的材料为由，要求抵扣工程款，而宏展公司主张的法律关系与本案并非同一法律关系，不予处理。本案纠纷系宏展公司拖欠赖齐江、郑全益工程款所致，故本案工程造价鉴定费40,000元应由宏展公司负担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赖齐江、郑全益主张发包人正邦公司在欠付工程价款范围内承担责任有事实和法律依据，予以支持。综上所述，宏展公司应支付赖齐江、郑全益工程款1,430,405.47元并从2018年6月2日至2019年8月19日，以1,430,405.47元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息；从2019年8月20日至本金付清之日止，以1,430,405.47元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、限浙江宏展建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赖齐江、郑全益工程款1,430,405.47元及利息（2018年6月2日至2019年8月19日，以1,430,405.47元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息；从2019年8月20日至本金付清之日止，以1,430,405.47元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息）；二、湖南临武正邦养殖有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担偿还责任；三、驳回赖齐江、郑全益的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,296元，由赖齐江、郑全益负担40,096元，由浙江宏展建设集团有限公司负担19,200元；鉴定费40,000元，由浙江宏展建设集团有限公司负担。”二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设施工合同纠纷。二审争议的焦点是：一、已付工程款的数额应如何确定；二、窝工损失、管理费、材料款、鉴定费应如何正确认定和分担。本院具体评述如下：一、关于第一个争议焦点。双方对已支付涉案工程款130万元没有争议，主要争议的焦点是：2018年1月2日和1月8日，宏展公司金华分公司向赖齐江之子赖军军分别转账5万元和20成元（合计25万元）是支付案涉工程款还是返还（或者归还）赖军军另一工程项目宏展公司金华分公司承包人赵传生的保证金。从现有证据看，一审认定此两笔支付款为案涉工程款具有更高的盖然性，理由是：首先支付款项的银行流水性质与“货款”和“汾市屋面瓦加工费”均与案涉工程项目有关，其次付款单位和付款时间均与支付其他笔案涉工程款的支付方式与时间无异。因此，这两笔共计25万元款项支付尽管都是直接支付给赖齐江之子赖军军，但一审据此认定实际是向赖齐江支付案涉工程款并无不当。且在该两笔款项定性于支付案涉工程款的前提下，现确认其支付性质为支付案涉工程款，则理所当然地不应再另行计算至赵传生偿还赖军军的另外工程项目保证金内，故也不会损害赖齐江和赖军军的实体权益，本院对此予以确认，案涉工程宏展公司已实际支付155万元。二、关于第二个争议焦点：赖齐江、郑全益上诉称的窝工费损失和宏展公司上诉称的材料款抵扣工程款问题，因双方均未充分举证，应承担举证不能的后果。二审期间双方并未提交任何证据证实，一审法院因此驳回双方诉请并无不当，本院予以确认。关于管理费的问题，宏展公司上诉称赖齐江应按合同约定的工程总价款的5%交纳管理费。首先，双方在补充协议中约定的5%的管理费并非可以理解为双方的合同结算条款，实质上是宏展公司违法转包案涉工程收取的费用，且宏展公司亦未提交证据证实其为赖齐江所违法转包施工的案涉工程进行了实际管理，存在管理支出，故一审法院据此不予支持并无不当，本院予以确认。关于鉴定费用的负担问题。鉴定费用的支付，原则上由“谁主张、谁负担”的一方当事人在申请鉴定时先行垫付，人民法院再根据诉讼形成原因、需要进行鉴定的责任、当事人的诉请及鉴定结论的运用等因素综合考量，决定鉴定费用的最终负担者。本案系因宏展公司违法转包案涉工程，且拖延支付部分工程款而引起，一审法院综合全案情况判定由宏展公司承担全部鉴定费用并无不当，本院予以确认。另上诉人宏展公司还上诉提出应按约定先扣留3%的保修金。保修金延期支付应从2020年6月2日起开始计算。经查，双方在正式的内部合作协议与补充协议中均没有约定3%的保修金，仅在2017年12月18日赵传生的承诺书中承诺“按正常合同节点支付工程进度款，竣工验收合格后承诺人（赵传生）在二个月内给被承诺人（赖齐江）结付清97%的工程款，3%留作保修金处理”，同时该承诺书还陈述了案涉项目：“目前宏展公司与正邦公司之间思想还未达成统一、矛盾未解决，因原工班所欠当地材料商的材料款、部分农民工工资等问题，存在常发生债主拉闸停电、堵路闹事，迫使所点工班不能正常施工（赖齐江班组），给后续施工班组造成了待工及不必要财务损失，该损失均由承诺人按实际损失赔偿给被承诺人”。由于被承诺人赖齐江并未能举出充分证据导致其窝工损失来获取法院支持，但以本承诺书的描述看，其实际待工损失可能存在，为平衡双方利益关系一审在3%的保修金涉及到的工程款89,412.2元，在已经到期应予支付的情况下，与其他欠付的工程款一并从2018年6月2日起开始支付人民银行同期同类贷款利率计付利息，虽有不妥但结果并无不当。亦不会造成新的利益失衡，符合公正原则，本院予以确认。综上所述，上诉人赖齐江、郑全益及上诉人宏展公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赖齐江、郑全益预交的二审案件受理费15,950元，上诉人浙江宏展建设集团有限公司预交的二审案件受理费11,478元，由各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 黄 慧审 判 员 邓 群二〇二一年五月十九日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。