文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5941号上诉人（原审被告）：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司，住所地：湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处建民巷社区建设路348号泓鑫桃林6栋12楼，统一社会信用代码：91430700186493498E。法定代表人：吕一。上诉人（原审被告）：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路118号1号栋801号，统一社会信用代码：91430100395210730B。负责人:刘伟君。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：冯钟鸣，湖南博集律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吕舒，湖南德有常律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙征洋劳务服务有限公司，住所地：湖南省长沙县安沙镇水塘垸村挑水组102号，统一社会信用代码：91430121097697085T。法定代表人:杨国刚。被上诉人（原审原告）：杨国刚，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨城勇，湖南中奕律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宗凤，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙宝丽来电子科技有限公司，住所地：湖南省长沙县黄兴镇蓝田新村大雅四组104号，统一社会信用代码：91430121395210028Q。法定代表人：郭建华。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佩玉，湖南江荣律师事务所律师。上诉人湖南鑫宏城建设工程有限责任公司（以下简称鑫宏城公司）、湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司（以下简称鑫宏城长沙分公司）因与被上诉人长沙征洋劳务服务有限公司（以下简称征洋公司）、杨国刚、长沙宝丽来电子科技有限公司（以下简称宝丽来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司的上诉请求：1、撤销原判第一、二项，改判被上诉人宝丽来公司付清欠付上诉人的涉案工程款后，上诉人向被上诉人杨国刚支付因涉案内部承包合同无效应负的缔约过失责任产生的损失，并在涉案工程的水电等15项应付未付案外债权人的工程费用、（2020）湘0121民初5927号案件的涉案工程质量保修费用以及（2020）湘0121民初1576号案件的劳务工程本息等债务金额明确后，从应付损失款中均予相应扣除，如有余额再限期由上诉人向被上诉人杨国刚支付。2、撤销原判第三项，改判上诉人向被上诉人杨国刚返还保证金7万元；3、撤销原判第四项，改判驳回被上诉人杨国刚的其他诉讼请求、驳回被上诉人征洋公司的全部诉讼请求；4、由被上诉人杨国刚、征洋公司共同负担鉴定费188000元；5、由被上诉人杨国刚、征洋公司共同负担本案案件受理费、保全申请费及保函担保费等一、二审全部诉讼费用。后变更其上诉人请求第1项为：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人杨国刚、征洋公司提出的要求两上诉人支付工程款的诉讼请求。事实和理由：一、关于第1项上诉请求的上诉理由：1、原审判决“关于甩项工程”的部分事实认定错误，关于甩项工程中的①北面雨水沟47329元、④1#地下室找平110772元两项，上诉人有证据证明已完工，不应在鉴定意见的涉案工程总价款中扣除，应增加工程款158101元。2、原审判决“关于特别说明事项的具体认定”的部分事实认定错误。⑴原判关于备案投标清单部分价格超过了正常编制价格的问题的“1#栋直行楼梯、1#栋不上人保温层屋面、3#栋加气校砌块、编码声光报警器、消防系统通讯调试”，分别扣除的436971.67元、323020.23元、307572.89元（合计1067564.79元），均系以部分单价高于市场实际行情等类似理由予以扣除，违背了尊重当事人意思表示的民事法律行为自愿原则，应在原判认定的涉案总工程价款中增加1067564.79元。⑵原判关于2#、3#栋厂房土建工程大型机械设备进出场及安拆费的事实认定，疏忽了第二次庭审时查明的施工现场除2#栋一侧安装了一台塔吊外，还分别在1#栋、3#栋一侧各安装了一台工程升降机用于施工人机料的垂直运输，故鉴定意见所计2#、3#栋土建工程大型机械设备进出场及安拆费合计187510元不应扣除，即在原判认定的涉案总工程价款中增加187510元。综上，涉案工程造价应为30473820.7元，即（29060645+158101+1067564.79+187510）。3、原判关于工程款支付情况的事实认定错误。⑴上诉人支付的涉案工程款20090627.64元中的317300元，在2018年6月26日的上诉人电子转账凭证中，明确记载的用途是“劳务费”而不是退保证金，而在上诉人2018年9月10日转账支付杨国刚四笔各5万元共计20万元的电子转账凭证中明确记载用途为“退保证金”，故该笔317300元应计入上诉人所附工程款。⑵报建费112835元，因该笔款项实为上诉人直接向涉案工程所在地建设主管部门支付的项目工伤保险费68385元和安责险44450元，均不是向杨国刚付款，双方也无关于此款用于抵扣应退保证金的约定共和合意，故原判将此款认定为抵扣退付的保证金，没有任何依据，应计入上诉人所付工程款。综上，应认定上诉人支付的涉案工程材料、人工及其他款项为20090627.64元（即不应扣除317300+112835=430135元）。4、原审判决关于鑫宏城公司主张应抵扣项目的部分事实认定错误。⑴关于管理费的认定事实错误。鉴定报告管理费1119777.56元，是作为承包人的上诉人与作为发包人的宝丽来公司之间鉴定、结算涉案工程总价款的组价内容而言的，与杨国刚无关。上诉人与杨国刚双方对管理费由按前述涉案工程价款30473820.7元的7%计算管理费的明确约定，不应案鉴定意见的1119777.56元组价金额扣除。⑵原判的“关键岗位人员出勤补助费、关键岗位人员押证报酬、工会经费、业务接洽费、投标费、保健费、临时设施建设费、各级各项迎检费”不予抵扣应付杨国刚工程款的部分事实认定错误。①关于“关键岗位人员出勤补助费，每次1000元/人，故应扣除杨国刚的工程款126000元（按7人在18个月施工期间内每人每月1次，每次1000元/人计算）。②关于“关键岗位人员押证报酬”，每次1000元/人，故因扣除杨国刚的工程款302400元（按2017年12月15日施工醋可证挂网至2019年5月17日押证结束，共计518天计1年5个月2天，取整为18个月计算7名关键岗位技术人员每月合计工资16800元计算）。③关于公会经费，双方在内部承包合同中明确约定按涉案工程总价款的1.8‰计扣，故应计扣工程款54852.87元（30473820.7元*1.8‰）。④关于报建费，应在应付杨国刚的工程款中扣除112835元（即工伤保险费68385元和安责险44450元）。因为上诉人已直接向涉案工程所在地建设主管部门支付该费用。⑶原审判决关于“水电工程、门窗、防水工程、消防工程、涂料、油漆、楼梯扶手、附属工程管网、株洲红砖、零星砂石、沟盖板和井盖、挖机租金、砂浆王款、施工用电、施工用水等15项”另案处理错误，应在应付杨国刚的工程款中扣除这些应付而未付的费用2852021.3元。⑷原审判决关于“全部内部承包工程款按综合税率15%计算的税金”处理错误，应在应付杨国刚的工程款中扣除2376696.9元的法定税费。⑸原审判决对尚在诉讼阶段的关联案件即可能产生的涉案工程保修费用承担问题处理不当，应在本案判项中明确应付杨国刚的内部承包工程款中应暂扣281万元的涉案工程质量保修费用。⑹原审判决关于尚在二审的关联案件，即可能由上诉人与杨国刚共同向该案债权人湖南擎翼建筑劳务有限公司（以下简称擎翼公司）承担支付该案劳务工程款308万元及违约金（以所欠劳务工程款为基数，自2019年12月11日起按年利率4.15%计算至款项付清为止）的清偿责任，故在本案判项中明确应付杨国刚的工程款中至少应扣除该案本息5256533.33元（308万元加利息）。5、原审判决关于鑫宏城公司与杨国刚计算的事实认定错误，由于前述事实，应扣除杨国刚的款项7项合计8392111.31元。①管理费2133167.45元。②关键岗位人员出勤补助费126000元。③关键岗位大员押证报酬302400元。④公会经费54852.87元。⑤杨国刚应负担的法定税费2376696.9元。⑥上诉人超出宝丽来公司支付的款项2713977.64元。⑦社会保险费921500元。还应暂扣上述水电工程等15项应付而未付案外债权人的工程费用2852021.3元，工程质量保修费用281万元以及应付擎翼公司的工程款本息5256533.33元（该三项合计10918554.63元）。则上诉人不应再向杨国刚支付工程款，还应当自行承担支付其他债务的义务。6、关于原审判决判项二处错误的上诉理由，原审判决不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，判决由被上诉人宝丽来公司承担连带责任。二、关于第二项上诉请求的上诉理由：1、原审关于保证金的事实认定错误。⑴杨国刚在2018年9月12日向上诉人长沙分公司负责人刘伟君出具的领据证明杨国刚自认上诉人实际收取的保证金总额为100万元。⑵原审认定转账317300元及报建费112835元是保证金，不应计入工程款事实错误。①上诉人已退杨国刚73万元保证金。2、上诉人有新证据证明实欠杨国刚保证金7万元。因为杨国刚于2018年11月11日以向上诉人借款20万元的方式作为结付应退保证金的借条，因该借款本息至今未还，故实际欠付保证金为7万元。三、关于第三项上诉请求的上诉理由：一审应判决驳回上诉人杨国刚的其他诉讼请求，驳回征洋公司的全部诉讼请求，故原审判决第四项不当。四、关于第四项上诉请求的上诉理由：鉴于本案鉴定系由杨国刚与征洋公司共同申请进行的，故应将其主张的鉴定费18.8万元单独判由杨国刚、征洋公司共同负担。五、其他上诉理由：1、上诉人与杨国刚签订的《建设工程内部承包合同书》应认定为有效合同，也不属于转包合同。2、即使原判认定《建设工程内部承包合同书》属于转包而无效正确，应判决杨国刚仅可请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小，而不是按原审评述的“参照双方合同约定要求上诉人支付工程价款”处理。3、原判适用法律错误。被上诉人杨国刚、征洋公司共有答辩称：一、对上诉人关于甩项工程中的158101元，特别说明事项中具体认定的1067564.79元（436971.67元+323020.23元+307572.89元），2#、3#栋两台升降机应该增加187510元这三项上诉请求，没有异议。如按上诉人的以上三项无需扣除，则上诉应当在原判决基础上向杨国刚多支付1413175.7元（158101元+1067564.79元+187510元）。二、杨国刚向上诉人支付了保证金110万元，上诉人将主安装的317300元和报建费112835元抵扣保证金后还欠杨国刚保证金27万元。如果上诉人认为该两笔费用应当计入支付的工程款中，则未退还的保证金就应在27万元基础上增加这两笔费用430135元，即这两笔费用不能既计入支付的工程款中，又计入退还的保证金里。三、本案中，杨国刚与上诉人签订的建设工程内部承包合同书因违反法律强制性规定，属于非法转包而无效，即合同签订时就不具有法律约束力，上诉人依据该合同主张管理费因该承包合同书无效而丧失正当理由，上诉人物权主张管理费。关键人员出勤补助费、关键岗位人员押证报酬、工会经费一审中杨国刚提供证据证明已经实际支付。四、原审判决对“水电工程、门窗、防水工程、消防工程、涂料、油漆、楼梯扶手、附属工程管网、株洲红砖、零星砂石、沟盖板和井盖、挖机租金、砂浆款、施工用电、施工用水等15项”，因相关纠纷已经诉讼，以上诉人与杨国刚结算为基础，另行处理并无不当。实际上，上诉人对前述15项已处理完毕，根据上诉人一审提供的证据证实，这些款项已经计入上诉人支付给杨国刚的工程款20090627.64元中。五、杨国刚与上诉人签订的内部承包协议因非法转包而为法律禁止，其中约定全部内部承包款按综合税率15%计算税金，因非法转包而约定无效。实际上上诉人已经开具了相关发票证明税款已实际计入已付工程款中。六、涉案工程已竣工验收且交付宝丽来公司使用，并已产生租金收益，说明涉案工程质量合格，宝丽来公司将涉案厂房变更用途交付明达中学装修用作学生宿舍，对部分项目进行拆除并修复的费用与涉案工程质量无关，杨国刚不应承担因改变用途的修复费用。七、关于与擎翼公司的案件已经二审判决：由上诉人与杨国刚共同向擎翼公司支付劳务工程款308万元及违约金，该款项由杨国刚可以直接向擎翼公司支付。八、杨国刚向上诉人汇入70万元，刘建良汇入40万元，总计110万元保证金，有转账记录及相关证据证明。上诉人在一审答辩中对收取110万元保证金予以认可并主张保证金有27万元未返还，故上诉人二审主张杨国刚只交付100万元保证金且只有7万元保证金未退与事实不符。九、上诉人将自己承包的涉案工程的全部工程转包给杨国刚，名为内部承包实为非法转包，杨国刚是本案案涉工程的实际施工人。案涉工程已施工完毕，且已竣工验收并交付使用，杨国刚有权就已实际完成的工程要求上诉人支付工程款，上诉人以各种理由不付，应承担违约责任。宝丽来公司应在潜伏工程款范围内承担连带责任。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人宝丽来公司答辩称：同意一审判决，杨国刚与上诉人之间的结算我方不参与。我方对上诉人提出的不应扣除的甩项工程及特别说明事项部分不予认可。杨国刚、征洋公司向一审法院起诉请求：1、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司支付杨国刚、征洋公司工程款900万元；2、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司支付杨国刚、征洋公司工程款利息（以欠付工程款为基数，自2018年11月1日起，按同期贷款市场报价利率算至款项付清为止）；3、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司返还杨国刚、征洋公司工程保证金及报建费110万元；4、宝丽来公司在欠付工程款本息范围内承担连带清偿责任；5、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司、宝丽来公司承担本案诉讼费、财产保全费和保函费（后杨国刚、征洋公司将第一项诉讼请求工程款变更为11743122.20元；第二项诉讼请求工程款利息计算方式变更为以未付工程款为基数，自2018年11月1日起按LPR贷款市场报价利率算至实际清偿之日止；第五项诉讼请求增加鉴定费188000元）。一审法院认定事实：1、鑫宏城分公司系鑫宏城公司设立的不具备独立法人资格的分支机构。涉案工程为宠物高科技电子产品生产用房建设项目。2017年8月12日，鑫宏城长沙分公司与杨国刚就涉案工程签订《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》约定，杨国刚受鑫宏城分公司委托为项目负责人；项目负责人承担在建工程范围内所发生一切费用以及项目部在管理过程中发生的费用：（1）业务接洽费、投标费、报建费、临时设施建设费、各级各项检查费；（2）项目负责人应向公司上缴工程决算审计定案后总造价7%的管理费，并在支付每笔工程进度款时相应扣除，在支付到95%的工程款时，结清全部管理费。管理费为独立上缴费用，不含本工程其他任何开支费用；（3）项目部分关键岗位人员出勤实行有偿使用制度，项目负责人应支付相应报酬；建造师、技术负责人按月支付工资；（4）项目部关键岗位人员在项目检查、验收、会议等到场时，项目负责人应支付出勤补助费1000元／人并安排食宿，特殊情况双方另行约定。承包方式：包工、包料、包安全、包质量；总工期180天；该协议对项目管理目标、项目负责人责任义务、工程竣工资料及备案等进行约定。另，该协议一式四份，鑫宏城公司持有一份、鑫宏城长沙分公司一份、杨国刚持有两份；自项目负责人签字后执行；工作任务、工程款的支付、维修均按约定条件全部完成，本协议书终止。庭审中，杨国刚、征洋公司提交该协议书原件中项目负责人“杨国刚”签名处均加盖长沙征洋劳务公司公章；鑫宏城公司所提交上述协议原件中仅有杨国刚签名。杨国刚表示，协议签订后，杨国刚在其所持有协议原件中，“杨国刚”签名处加盖了“长沙征洋劳务公司”公章。基于上述查明事实，一审法院认定该内部协议鑫宏城公司合同相对方为杨国刚。2、宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）签订《建设工程施工合同书》（具体日期不详），该合同约定工程项目为长沙宝丽来电子科技有限公司工业厂房；承包工程内容:土建工程、安装工程室内溢电、消防线路的预埋、厂区道路、绿化、管网，1#、2#、3#栋二次装修和改造工程；承包方式：双包工程；施工期限180天；合同价款暂定金额未填充；合同对基础及地下室工程、工程签证确认、造价组成、工程款支付方式、工期约定等进行约定。3、2017年9月1日，宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）签订《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（已备案），该合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，与本案相关条款约定如下：（1）宝丽来公司将宠物高科技电子产品生产用房建设项目（1#、2#、3#栋建筑和装修工程）发包给鑫宏城公司；（2）合同工期：计划开工日期为2017年10月1日；计划竣工日期为2018年6月30日；工期总日历天数270天；（3）签约合同价34192532.52元；（4）付款周期：1#栋±零支付所做工程量的75%；三层完支付所做工程量75%；封顶完支付所做工程量75%；脚手架拆完支付所做工程量的75%；竣工验收后支付总工程量的75%；决算完成支付总工程量的95%；2#、3#±零支付所做工程量的75%；封顶完支付所做工程量75%；竣工验收后支付总工程量的75%；决算完成支付总工程量的95%；（5）质量保证金，竣工结算后扣留5%工程作为质保金。4、2018年8月16日，宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）双方在已签订《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（已备案）基础上，结合工程实际情况签订《补充协议》，宝丽来公司（甲方、发包方）与鑫宏城公司（乙方、承包方），约定：（1）便于支付工程进度款，结合设计单位的设计变更通知，暂定本工程合同签约价为2600万元（含税，包含安措费62.13万元、社会保险费92.15万元），其中人工挖孔桩300万元、地下室工程280万元（1350平方米）、配套100万元。最终以结算审计为准，下浮1%；（2）承包范围以三章齐全的设计施工图纸、设计变更通知和甲方现场书面通知增加的项目为准；（3）工程进度款支付方式：继续执行原合同中的支付比例即地下室、桩基础、配套工程按暂估价100%的比例支付，地上部分按已完成工程量的50%比例支付，双方协商一致，甲方原则上同意在2018年8月底前支付工程进度款500万元，考虑不稳定因素，至少不低于400万元，剩余100万元在9月20日之前支付，如付款不到位，则按约定固定时间交房不成立；（4）余款计息办法：竣工验收合格之日起12个月内将余款全部付清，则不计息；超过12个月至24个月内陆续还清余款的，则以渐进式的方式按月息2分计算；超过24个月后视为违约。（5）违约责任：甲方在2018年8月底前未能按约定时间支付工程进度款，此协议作废。宝丽来公司郭建华在甲方处签名并加盖公章，乙方处由晏家福签名并加盖鑫宏城公司公章，刘伟君签名并加盖鑫宏城分公司公章。宝丽来公司未依约在2018年8月底前付款。因双方约定合同成立条件未成就，一审法院认定涉案合同对当事人不产生约束力。5、关于涉案鑫宏城分公司与征洋公司签订的劳务清包合同。鑫宏城长沙分公司认为，该《劳务清包合同》系认定双方当事人的权利义务关系及债权主张的依据，该合同实为劳务作业分包合同。因原告无劳务作业法定资质，该合同无效，征洋公司只能请求赔偿损失，并承担其损失的举证责任。经查，鑫宏城分公司（甲方）与征洋公司（乙方）所签订的《劳务清包合同》约定，由征洋公司对涉案工程以包人工、包辅材、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包成品保护、包配合的承包方式进行总清包；按442元／平方米的单价进行结算；合同对承包范围、合同价款、结算与支付、工期和工程质量及合同解除等进行约定。鑫宏城分公司刘伟君签名并加盖公章，时间处填写为“2017年8月1日”，征洋公司、杨国刚签章后，时间处填写为“2018年8月1日”。在一审法院审理（2020）湘0121民初1576号擎翼公司与鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司、征洋公司、宝丽来公司建设工程分包合同纠纷中已查明：2017年8月1日，鑫宏城分公司、征洋公司与擎翼公司签订《建筑工程劳务清包合同》约定，擎翼公司对涉案工程，以包人工、包辅材、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包成品保护、包配合的承包方式进行总清包。一审法院认定该《建筑工程劳务清包合同》合法、有效。2018年，擎翼公司已行劳务清包且工程已近完工之际，鑫宏城分公司与征洋公司另行签订《劳务清包合同》（具体签订日期不详），系鑫宏城分公司为规避法律要求征洋公司所签订清包合同，因缺乏真实意思表示而未生效。因此，一审法院认定鑫宏城分公司与杨国刚实际履行合同为《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》。6、涉案工程于2017年12月15日开工建设，2018年12月11日竣工验收合格。宝丽来公司已经支付18176665元工程款，其认为未完成对审结算，故未支付余下工程款。杨国刚、征洋公司认为，鑫宏城公司怠于向宝丽来公司行使债权，影响其利益，故向一审法院提起前述诉讼请求。7、本案诉讼中，因宝丽来公司与鑫宏城公司未就工程结算，杨国刚、征洋公司申请对其施工建设的工程造价申请鉴定，一审法院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该公司作出《关于宠物高科技电子产品生产用房建设项目工程造价的鉴定报告》【湘恒立（2020）1209B036029号】，鉴定意见归纳为：宠物高科技电子产品生产用房建设项目工程已完工程造价30278640.12元,其中土建装饰造价27131388.01元；水、电安装造价3147252.11元;当事人双方有争议的工程（地面及天棚找平层）造价313999.63元。8、关于涉案工程价款。（1）关于计价取费的问题。宝丽来公司认为，应参照涉案《补充协议》所约定2014年定额取费，但鉴定报告采取施工同期计价。因宝丽来公司未按约定付款期限付款，导致《补充协议》生效条件未成就，故一审法院对宝丽来公司主张参照《补充协议》条款进行鉴定的意见，不予采纳。(2)关于甩项工程。宝丽来公司认为，因主体工程完工，少数附属工程进度缓慢，为尽快完工要求道路硬化、园区亮化、园区绿化等工程甩项处理；杨国刚、征洋公司对此不予认可，鑫宏城公司认为作为鉴定材料实际竣工图并不包含甩项工程。一审法院结合宝丽来公司代表刘运兵、鑫宏城公司代表刘伟君、晏家福、朱爱芝等于2018年11月30日召开的会议纪要及刘伟君、刘运兵等签字确认的《宝丽来项目未完成清单》，认定如下工程项目不应计入涉案工程范围：①北面雨水沟、污水沟、井盖、雨水箅子、1#西边雨水沟；②2#栋及1#旁边20立方玻璃钢化粪池；③1#地下室找平：④1.2.3#出入夹板门；⑤2#、3#玻璃安装；⑥1#弧形防护栏；⑦炮楼楼梯扶手；⑧路灯；⑨道路硬化；⑩地下室、楼顶漏水维修（属于保修范围不属于鉴定事项范围）；○11电梯井封闭。经查，污水沟、雨水箅子；2#栋及1#旁边20立方玻璃钢化粪池；1#、3#出入夹板门；1#弧形防护栏；路灯；道路硬化；地下室、楼顶漏水维修；电梯井封闭未纳入上述已完工工程鉴定范围。已纳入上述鉴定报告计算的甩项工程应予以扣除：①北面雨水沟47329元【鉴定报告计算了共142.78米（1#栋22.02米；2#栋76.3米；3#栋44.46米），142.78×(290.58+1/0.5×16.41)×间接费用系数1.025=47329元】；②井盖6286元×1.025=6443元；③1#西边雨水沟9046元【鉴定报告计算了共27.29米，27.29×(290.58+1/0.5×16.41)×1.025】；④1#地下室找平110772元（108069.85108069.85=110772元）；⑤2#出入夹板门40348元（39364.25元×1.025）；⑥2#、3#玻璃安装：2#栋24994元（705.56×34.56×1.025），3#栋玻璃安装2953元（5762.16/2×1.025）；⑦炮楼楼梯扶手35035元【（1#栋13205.93+2#栋13381.34+3#栋7592.78）×1.025】，上述款项合计276920元。(3)关于特别说明事项的具体认定。依湖南恒立工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，在已完工工程造价30278640.12元中特别说明事项认定如下：（Ⅰ）关于备案投标清单部分价格超过了正常编制价格的问题。杨国刚、征洋公司认为，备案合同系三鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司、宝丽来公司签章确认，并非杨国刚、征洋公司单方制作，应备案合同清单单价为依据，且建筑行业为计入相关其他费用将单价进行符合行业规则；鑫宏城公司栋号计价方法有高有低，投标清单系重要组成部分，不宜改动；宝丽来公司认为，合同备案时之初，杨国刚制作了金额为1500万元投标清单，相关建设部门认为过低，杨国刚重新调整数据制作3500万元投标清单，宝丽来公司本想以湖南湘军项目管理有限责任公司数据为参考调整为2500万元，杨国刚以尽快开工为由未行修改备案合同。对于上述备案预算中，不同的栋号中的相同或类似的清单部分价格超过了正常编制价格，杨国刚、鑫宏城公司等均未合理说明，杨国刚、征洋公司主张相关费用计入问题不符合建筑行业规定，且间接费用在鉴定中已另行计算，故一审法院认定该部分应予调整。①关于“1#栋直行楼梯、1#栋不上人保温屋面、3#栋加气砼砌块”等合同清单单价。恒立公司出具的鉴定意见，有投标清单部分是依据备案合同对应的预算清单计算的，其中1#、2#栋、3#栋工程量分别对应“备案预算”1#栋、2#栋、3#栋清单单价。在备案预算中，不同的栋号中的相同或类似的清单确实存在不一致的问题，部分价格超过了正常编制价格（见下表）。经查，合同单价较低栋号符合实际情况，以此单价为计算依据。按投标清单,计税、费后的在清单基础上的倍数（系数）为：(34192532.52-180000-1399496.92)÷(29457774.39-180000-1399496.92)=1.17，投标清单已含管理费利润等费用。合同清单所在栋号与合同单价较低栋号差价为436971.67元（373480.06×1.17），该部分造价在鉴定意见中扣除。            序号                    名称              合同清单所在栋号              合同单价较低栋号              价差(元)                  工程量                    合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋      直行      楼梯              250.32       m2              1020.3              255401.5              250.32 m2              162.96              40792.15              214609.35                  2              1#栋      不上人      保温      屋面              107.90       m2              1475.84              159243.14              107.90 m2              226.88              24480.35              134762.79                  3              3#栋      加气      砼砌块                            42.74 m3              968.92              41411.64              42.74 m3              404.86              17303.72              24107.92                  合计              456056.28                                          82576.22              373480.06      ②关于编码声光警报器：编码声光警报器备案合同清单单价远高于市场实际行情价格（详见下图）,现以市场合理清单单价予以调整，差价为323020.23元予以扣除。            序号                    栋号              备案合同投标清单单价              市场合理清单单价              价差(元)                  单位              工程量              合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋              只              36              4050              145800              36              158.19              5694.84              140105.16                  2              2#栋              只              25              4050              101250              25              158.19              3954.75              97295.25                  3              3#栋              只              22              4050              89100              22              158.19              3480.18              85619.82                  合计              336150                                            13129.77              323020.23      ③关于消防系统通讯调试：原备案合同清单存在部分单价高于市场实际行情的情况（详见下图），现以市场合理清单单价予以调整，差价为307572.89元予以扣除。            序号                    栋号              备案合同投标清单单价              市场合理清单单价              价差(元)                  单位              工程量              合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋              处              78              2040.24              159138.72              3000点以下调试费18865.48元                                2              2#栋              处              41              2040.24              83649.81                  3              3#栋              处              41              2040.24              83649.84                  合计              326438.37                                            18865.48              307572.89      （Ⅱ）关于2#、3#栋厂房土建工程大型机械设备进出场及安拆费。经查，施工现场只安装一台塔吊，依照涉案工程相应台班费用应予以计算，但2#、3#土建工程大型机械设备进出场及安拆费均予以扣除即187510元（扣除挖掘进出场费用2#栋93755.01元+3#栋93755.01元）。（Ⅲ）关于宝丽来公司对竣工图存有的项目持有异议的造价。本案中，涉案工程交付后，宝丽来公司将涉案厂房变更用途，交付给明达中学装修，装修过程中，明达中学对布局进行调整，对部分已完工项目进行拆除。明达中学现租赁涉案厂房用于学生宿舍。恒立公司以工程竣工图并结合现场踏勘情况鉴定以下项目，现宝丽来公司虽持有异议，但其并未提交足以反驳证据予以推翻鉴定所参考的证据，亦未提交其他证据予以佐证相关项目未完工，故一审法院认定以下部分应纳入本案造价鉴定范围：①强电配电箱数量;②1#厂房装饰工程钢质门;③1#栋厂房钢制防火门(甲级、乙级、丙级);④1#栋厂房钢制防盗门;⑤1#栋安装防火窗-甲级;⑥2#厂房安装木质门;⑦2#厂房安装木质防火门丙级；⑧3#厂房装饰工程塑钢门;⑨3#栋厂房钢制防火门(甲级、乙级)；⑩关于3#栋厂房钢制防盗门；○11关于水电及消防设备。（Ⅳ）关于3#厂房玻璃部分未安装。在甩项工程中已阐述，不再赘述且不重复计算。（4）关于有投标清单土建及装饰工程人工材料和无投标清单单价水、电安装工程及安装部分人工调差问题。宝丽来公司认为，涉案备案的《湖南省建设工程施工合同》通用条款第11.1条，市场价格波动引起的调整中约定了风险范围和幅度：建筑工程、市政工程与仿古建筑工程的风险幅度值为±3、装饰工程、安装工程与园林景观工程的风险幅度值为±5。在此范围之内的价格浮动不应进行调差，应当将相应的调差予以扣除。经查，涉案鉴定土建部分调差涉及材料价格，且相关材料价格波动幅度均超过3%，对于超过幅度部分均应予以调整；涉案安装部分调差仅为人工不涉及材料，故此一审法院对鉴定报告中关于有投标清单土建及装饰工程人工材料2367895.38元和无投标清单单价水、电安装工程及安装部人工调差1470865.13元，均予以认定。(5)关于管理费和利润及社会保险费。宝丽来公司认为，涉案系违法转包，杨国刚、鑫宏城公司无权获取相关费用。经查，鉴定报告中管理费1119777.56元、利润1220157.23元、社会保险费685016.45元。本案中内部管理协议属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此，考虑鑫宏城分公司向杨国刚收取施工管理费条款的约定，而涉案工程竣工验收合格且交付宝丽来公司使用并产生租金收益，鑫宏城公司将宝丽来公司支付所有款项均用于涉案工程项目，而鑫宏城公司在施工过程中参与管理和协调，结合实际情况，依照公平原则，一审法院对鉴定报告中管理费1119777.56元予以认定，应予计算。关于社会保险费，涉案工程已缴纳社会保险费用，因此，本案件中对社会保险费685016.45元予以认定。关于利润1220157.23元，虽宝丽来公司持有异议，且涉案系非法转包合同，考虑涉案工程竣工验收合格且交付使用，宝丽来公司已将工程租赁给明达中学并产生租金收益，但其并未按进度款付款，故一审法院对该部分利润予以认定。(6)关于工程款下调。虽一审法院从住建局调取的《宠物高科技电子产品生产用房建设项目投标文件（商务部分）》第三页《工程计价总说明》中“编制依据”第6项写明“本次报价总价已优惠11%”，因此，宝丽来公司认为应根据报价投标文件，总造价应当在单价的基础上优惠11%。在鉴定过程中，鉴定人员将相关数据测算，实际报价、总价并未行优惠11%，因此，一审法院对该意见不予采纳。另，关于宝丽来认为应依据补充协议，最终造价下调1%，因补充协议生效条件未成就，故一审法院对主张参照协议条款进行鉴定的意见，不予采纳。(7)双方有争议工程（地面及天棚找平）造价。结合涉案施工图纸及其法庭调查情况，一审法院认定地面及天棚找平系涉案工程造价范围，313999.63元应计入涉案完工工程造价计算。综上，经核查鉴定报告中甩项工程276920元、特别说明事项1255074.79元（436971.67元+323020.23元+307572.89元+187510元），共计1531994.79元（276920元+1255074.79元），应予以扣除；地面及天棚找平等工程造价313999.63元应计入完工工程造价计算，故涉案工程造价为29060645元（30278640.12元-1531994.79元+313999.63元）。9、关于保证金。杨国刚交纳保证金110万元（含刘建良汇入40万元），鑫宏城分公司认为杨国刚已收取部分保证金，尚余27万元。杨国刚认为，应将返还保证金317300元及报建费112835元，不计入工程款中计算，则未返还金额保证金27万元。另，刘建良与杨国刚涉案40万元纠纷，杨国刚另行与其处理。10、工程款支付情况。宝丽来公司已支付涉案工程款18176650元，鑫宏城公司支付涉案款项20090627.64元（含杨国刚认为返还保证金317300元及报建费112835元；不含宝丽来公司支付杨国刚800000元），因转账317300元及报建费112835元，共计430135元抵扣保证金，因此，不计入工程款，故鑫宏城支付工程款19660492.64元（20090627.64元-430135元）。11、关于鑫宏城公司主张应抵扣项目：（1）关于管理费，一审法院考虑鑫宏城公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，结合实际情况，依照公平原则，对参照鉴定报告管理费1119777.56元予以认定；（2）关键岗位人员出勤补助费、关键岗位人员押证报酬、工会经费、业务接治费、投标费、报建费、临时设施建设费、各级各项迎检费其未提交证据证实相关人员出勤或费用确已发生，抑或予以合理说明上述费用，故一审法院不予认可；（3）宝丽来公司所付社保费已计入相关支付款项；（4）水电、门窗、防水、消防、涂料、油漆、楼梯扶手、附属工程管网、株洲红砖、零星砂石、沟盖板和井盖、挖机租金、砂浆王款、施工用电、施工用水等15项，因相关纠纷已行诉讼，可以鑫宏城公司与杨国刚结算为基础，另行处理；（5）全部内部承包款按综合税率15%计算的税金，非法转包为法律禁止，结合本案实际情况，如涉及双方结算往来，可据税收实际情况另行处理；（6）考虑到鑫宏城公司（本诉原告、反诉被告）诉宝丽来公司（本诉被告、反诉原告）建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）湘0121民初5927号】，双方之间工程款、违约责任及工程保修、质量等纠纷尚在审理中，相关费用另案另行处理;(7)（2020）湘0121民初1576号（擎翼公司诉征洋公司、鑫宏城公司、宝丽来公司案）法院作出一审判决，征洋公司、鑫宏城公司共同向擎翼公司支付劳务工程款308万元及违约金（以余欠劳务工程款为基数，自2019年12月11日起，按年利率4.15%算至款项付清为止）。本案尚在二审期间，如法院作出生效判决，相关付款义务人向擎翼公司支付相关款项，可在本案结算数额中予以抵扣。一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：杨国刚是否系实际施工人的问题；鑫宏城公司与杨国刚结算；杨国刚是否有权向宝丽来公司主张工程款及其利息。1、杨国刚是否系实际施工人。一审法院认为，其一，杨国刚系涉案《建设工程内部承包协议书》合同一方主体，其以包工、包料、包安全、包质量的承包方式承包涉案工程，并承担在建工程范围内的费用；其二，杨国刚向鑫宏城分公司交纳了工程保证金等；其三，内部承包协议签订后，其开始组建施工班组进行施工，其中劳务部分分包给案外人擎翼公司并支付了部分劳务费；其四、杨国刚多次出面采购相关材料；其六、杨国刚与鑫宏城公司工作人员的聊天记录中显示，鑫宏城公司多次要求杨国刚完成图纸变更、按时施工、按时完成工程竣工、移交竣工资料、造价对审等。综上可见，杨国刚不仅是形式上工程内部承包合同的当事人，其也实质上参加了工程施工、施工中收取款项、针对已付工程款金额对账及确认，与工程有关的争议处理和解决等多个环节，同时鑫宏城长沙分公司、鑫宏城公司也在不同场合、通过不同形式对杨国刚的实际施工人地位进行过确认。2、关于鑫宏城公司与杨国刚结算。鑫宏城公司将自己承包的涉案全部建设工程转包给没有资质的杨国刚，既违反了其与宝丽来公司签订的建设工程施工合同，也违反了法律规定，转包行为无效，鑫宏城长沙分公司与杨国刚签订的《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》为无效合同。鑫宏城分公司虽依法登记，并取得营业执照，但其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由鑫宏城公司承担。虽然合同无效，杨国刚实际施工完毕全部工程，杨国刚有权就已实际完成的工程，参照双方合同约定要求鑫宏城公司支付工程价款。现一审法院认定已完工工程造价为29060645，元，宝丽来公司已支付工程款18176650元，还欠10883995元（含鑫宏城公司管理费1119777.56元）。鑫宏城公司已支付涉案工程款19660492.64元，宝丽来公司应向鑫宏城公司支付的工程款10883995元扣除管理费1119777.56元及其超出宝丽来公司支付部分1483842.6元（19660492.64元-18176650元），即为鑫宏城公司应向杨国刚支付的工程款8280374.8元。另结合上述查明事实，鑫宏城公司应返还杨国刚保证金27万元。关于杨国刚、征洋公司主张的利息。一方面，考虑到鑫宏城公司（本诉原告、反诉被告）诉宝丽来公司（本诉被告、反诉原告）建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）湘0121民初5927号】，双方之间工程款和违约责任及工程质量等纠纷尚在审理中，相关逾期付款责任、违约责任及其工程质量等问题，有待另案处理；另一方面，本案中，鑫宏城公司将宝丽来公司支付工程款全额用于涉案工程结算支付，因此，本案对杨国刚、征洋公司主张利息，待涉案工程另案作出生效裁判后，当事人可另行处理。3、关于杨国刚是否有权向宝丽来公司主张工程款及其利息。杨国刚与鑫宏城长沙分公司之间为转包关系，杨国刚为案涉工杨国刚实际参与施工，与他人签订材料采购合同，并支付材料款和人工工资的证据，可以证实其实际组织了施工。故杨国刚有权依照《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款的规定，以发包人宝丽来公司为被告提起诉讼，并要求宝丽来公司在欠付鑫宏城公司工程款的范围内对其承担责任。《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款规定的工程款，应当包括欠付工程款的合理利息，因此杨国刚有权要求宝丽来公司主张欠付工程款及利息承担连带责任，考虑到涉案工程另案【案号：（2020）湘0121民初5927号】尚未审结，因此，本案中一审法院对相关利息暂不予以处理。宝丽来公司在确定欠付工程款8280374.8元范围内承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2004〕14号】第二条、第二十四、第二十六之规定，判决：一、限湖南鑫宏城建设工程有限责任公司向杨国刚支付工程款8280374.8元；二、长沙宝丽来电子科技有限公司在第一项确定的欠付工程款8280374.8元的范围内对杨国刚承担连带责任；三、限湖南鑫宏城建设工程有限责任公司向杨国刚返还保证金270000元；四、驳回杨国刚、长沙征洋劳务服务有限公司的其他诉讼请求；以上可供执行事项限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98858元，减半收取49429元，保全申请费5000元，鉴定费188000元，共计242429元，由杨国刚、长沙征洋劳务服务有限公司负担44548元，湖南鑫宏城建设工程有限责任公司负担98940.5元，长沙宝丽来电子科技有限公司负担98940.5元。本院二审中,上诉人提供8份证据:证据1，（2021）湘01民终3117号二审民事判决书，拟证明分包人征洋公司与再分包人擎翼公司履行的劳务分包合同，与征洋公司与鑫宏城公司履行的本案劳务作业分包合同具有连环合同关系，本案法律关系应按《劳务清包合同》处理，杨国刚不是该合同当事人。证据2，（2020）湘0121民初5927号案件一审民事判决书，拟证明发包人宝丽来公司欠付鑫宏城公司工程款至少1088.3995万元，鑫宏城公司在本案如有未付款项应在宝丽来公司该款付讫后才承担支付工程款责任。证据3，鑫宏城公司总经理晏家富与杨国刚的微信聊天记录中北面雨水沟、1#地下室找平已完工的施工现场照片，拟证明一审判决宝丽来公司在甩项工程中扣除实际已完工的“北面雨水沟47329元，1#地下室找平110772元”款项错误。证据4，2018年6年26日鑫宏城公司电子转账317300元凭证，拟证明该款应计入已付杨国刚或征洋公司工程款而非退保证金。证据5，2017.3.2-2018.11.16鑫宏城长沙分公司经理刘伟君与杨国刚交易明细，拟证明此方式退还保证金52.4万元。（8+2+10+10+3+4.7+4.7+5+5=52.4）证据6，2018年11月11日杨国刚向鑫宏城长沙分公司借款20万元，拟证明2018年9月12日杨国刚出具《领据》，自认下欠保证金27万元后借款20万元预抵应退保证金，故实际欠保证金为7万元。证据7，2017年10月25日宝丽来公司代付本项目社会保险费92.15万元交易明细，拟证明该92.15万元含在宝丽来公司所付鑫宏城公司工程款1817.665万元中，社保费实际至今未付。证据8，鑫宏城公司自行计算的宝丽来项目税金计算明细表及其附件进项、销项税金明细表，拟证明因增值税纳税人系鑫宏城公司，故应扣除杨国刚、征洋公司应缴纳的本项目税金237.66969万元（若有利润还应交的企业所得税另计），目前该笔税费款项还未予以支付。被上诉人杨国刚、征洋公司共同发表质证意见：证据1，三性没有异议，但是达不到上诉人的证明目的。上诉人将涉案工程转包给杨国刚之后，劳部分务由杨国刚分包给擎翼公司，同意鑫宏城公司直接向擎翼公司支付工程款，支付的款项也可视为给杨国刚的工程款。证据2，三性均无异议，但是达不到上诉人的证明目的。按照该判决书鑫宏城公司应当向我方支付1088.3995万元。证据3，三性无异议，但是达不到上诉人的证明目的，该两项甩项不应该扣除，应当由宝丽来公司支付给鑫宏城公司，再由鑫宏城公司支付给我方。证据4的三性无异议，但是达不到证明目的，该笔款项算作了抵扣保证金，就不应当再算作工程款。证据5，真实性无异议，关联性有异议，该款是刘伟君个人跟杨国刚的经济往来，2017年3月2日付款的8万元，2017年3月4日付的2万，2018年2月14日付款的23万元是刘伟君退的保证金33万元。2018年11月11日、13日、15日、16日共支付的19.4万元，实际是2018年11月11日出具的借条后支付的20万元，还扣除了6000元利息。如果上诉人将该194,000元计入保证金，我方没有异议，但是不应该计入借款,该笔借款与本案无关。证据6，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。该款是杨国刚与刘伟君个人之见的借款,与本案无关。证据7，真实性、合法性没有异议，但达不到上诉人的证明目的。社保费应当由宝丽来公司支付。证据8，三性均有异议，1、这是上诉人自行做的表格，2、上诉人支付给我方的劳务费是我方开的票，税金也是我方付的。3、上诉人代付的800多万的材料款是按照票面金额抵扣的已支付工程款，票面数据中包含了税金，不应当再另行计算税金。上诉人的证据3-8，均不是新证据，二审法院不应当采纳。被上诉人宝丽来公司的质证意见是：证据1、2的三性没有异议，证明目的有异议。证据3，三性均有异议，不属于新证据，微信作为电子证据，不符合相应的电子证据形式，我司不予认可。从微信记录及照片中并不能体现相关的工程是由哪一方完成，本工程鉴于后期进度一直跟不上，房屋的承租方长沙市明达中学也聘请了施工队伍进行了甩项工程的施工。证据4-6，我方不清楚。证据7，真实性无异议，社保费包含在工程款中，宝丽来公司支付的并不是社保费，而只是要求鑫宏城公司收到这一笔工程款后，要及时去支付社保费，社保费的金额我方不清楚。证据8，该证据是鑫宏城公司的单方计算，三性不予认可。根据上诉人的举证、被上诉人的质证，本院审查认为：上诉人的证据1、2均是人民法院判决书，真实性、合法性、关联性均予以认可。证据3，因不能证明甩项工程中的北面雨水沟、1#地下室找平的施工主体，故对上诉人的证明目的不予认可。证据4，可以证明上诉人鑫宏城公司向征洋公司转账317300元，载明用途为劳务费。证据5，可以证明鑫宏城公司长沙分公司的刘伟君向杨国刚支付款项共计52.4万元。证据6，借条属实，但不能达到上诉人的证明目的。证据7，真实、合法，但由于上诉人没有提交缴纳社会保险费用的相关票据，不能达到上诉人的证明目的。证据8，系上诉人自行制作的表格，且没有实际缴交税费的凭证，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。本案中，上诉人与宝丽来公司签订《建设工程施工合同书》后，2017年8月12日与杨国刚签订《建设工程内部承包协议书》，将全部工程转包给不具有建筑施工资质的杨国刚个人，同时与杨国刚签订《安全生产承担协议书》，该转包行为无效，上诉人与杨国刚签订的承包协议书为无效合同。虽然合同无效，杨国刚完成了涉案工程，且竣工验收合格，工程已交付宝丽来公司投入使用并收取租金，可视为工程质量合格并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故杨国刚有权就已实际完成的工程，参照双方合同约定要求上诉人支付工程价款。由于上诉人鑫宏城长沙分公司系鑫宏城公司设立的不具备独立法人资格的分支机构，故其民事责任由上诉人鑫宏城公司承担。关于涉案工程款，本案一审法院依法委托对案涉工程进行了工程造价鉴定，鉴定结论可以作为本案主要依据予以采信。1、关于上诉人对甩项工程①北面雨水沟及1#地下室找平两项提出异议，由于上诉人二审提交的证据3并不能证明该两项工程的实际施工主体且宝丽来公司对该证据不予认可，加之2018年11月25日，上诉人方的刘伟君在《宝丽来项目未完成项目》清单上签字已确认了未完成的项目，故对上诉人要求增加该两项甩项工程的工程款，没有事实依据，本院不予支持。2、对上诉人关于一审判决中“关于特别说明事项的具体认定”的上诉意见，本院认为由于备案合同中的投标清单部分价格明显超过了正常编制价格，且备案预算清单中，不同的栋号中的相同或类似的清单部分价格超过了正常编制价格，上诉人与杨国刚均不能进行合理说明，一审法院按投标清单计税、费后在清单基础上以市场合理清单单价进行调整与扣减，并无不妥，故对上诉人要求以远高于市场实际行情价格的投标清单价格计算对应的工程款项的上诉请求，本院不予支持。3、上诉人关于2#、3#栋厂房、土建工程大型机械设备进出场及安拆费的问题，由于杨国刚自认只有一台塔吊，对2台施工电梯直升机也没有主张权利，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。4、关于工程款支付中的317300元，由于已经计入上诉人应退给杨国刚的保证金，故对同一笔款项不能同时计入两次，计入了已退保证金，就不能再计入上诉人的应付工程款里。对报建费112835元，也是如此，同一笔款项只能计算一次支付。5、关于管理费，由于上诉人与杨国刚签订的《建设工程内部承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效，故对上诉人要求依该无效协议书的约定，按总造价的7%给付管理费的上诉请求不予支持。6、关于关键岗位人员出勤补助费、关键岗位人员押证报酬、工会经费等费用，上诉人并未提交证据证实此费用的实际支出，且杨国刚提供了证据证明其已实际支付，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。7、关于水电工程、门窗、防水工程、消防工程、涂料、油漆、楼梯扶手、附属工程管网、株洲红砖、零星砂石、沟盖板和井盖、挖机租金、砂浆王款、施工用电、施工用水等15项工程费用的问题，由于该15项的工程并未完成最终结算，且有一部分工程款已包含计算在上诉人已支付给杨国刚的工程款项中，故对上诉人要求在应付给杨国刚的工程款项中直接抵扣这15项工程费用2852021.3元，没有事实依据。8、关于税费的抵扣问题，由于上诉人并未实际交缴涉案项目的税费，故具体应缴纳多少税费，目前尚不能确定，应属税务机关核定确认的事项,故对上诉人要求在应付给杨国刚的工程款项中直接抵扣上诉人自行计算的税金237.66969万元，目前依据不足，应待上诉人实际交缴案涉项目的具体数额税款后另行依照相关法律规定主张权利。9、关于宝丽来公司在鑫宏城公司起诉其要求支付工程款的建设工程施工合同纠纷一案中反诉要求鑫宏城公司支付因建设工程保修费用的承担问题，由于涉案工程于2017年12月15日开工建设，2018年12月11日竣工验收合格，宝丽来公司将案涉工程3栋工业厂房改变用途出租给案外人明达中学做教学用或作学生宿舍使用，且没有提供证据证明是因杨国刚的施工质量原因造成的工程质量保修责任等，故对上诉人要求在应付给杨国刚的工程款项中暂扣2810000元的涉案工程质量保修费用，没有事实依据，本院不予支持。10、关于擎翼公司诉两上诉人、征洋公司、宝丽来公司建设工程分包合同纠纷一案，本院已于2021年4月21日作出维持原判的终审判决，杨国刚、征洋公司在二审中也表示：同意鑫宏城公司直接向擎翼公司支付工程款，支付的款项可计入上诉人应支付给杨国刚的工程款的部分，故对上诉人要求在本案判项中暂扣该笔应共同支付给擎翼公司的劳务工程款308万元及违约金，没有事实依据，本院不予支持。11、由于本案一审判决后,宝丽来公司没有上诉,且宝丽来公司二审中也明确表示同意本案一审判决，故对一审判决第二项由宝丽来公司在确定的欠付的工程款的范围内对杨国刚承担连带责任的判项，本院予以维持。12、关于已付已退及尚欠的保证金金额问题，一审中双方均认可：“已收杨国刚保证金110万元（包括刘建良代为汇入的40万元保证金），下欠保证金27万元”，由于杨国刚在二审质证时认为2018年11月11日出具领据的20万元是其与刘伟君个人之间的借款，与本案无关,不应该计入已退还的保证金中，故本院对上诉人的该笔由杨国刚出具借条的20万元应抵扣保证金的上诉请求不予支持。13、关于鉴定费用188000元的问题，根据《诉讼费交纳办法》的规定，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，故一审法院根据杨国刚的诉请及支持占比，在杨国刚、上诉人以及宝丽来公司之间分担诉讼费用，并无不当。对上诉人要求将鉴定费188000元单独判由上诉人杨国刚、征洋公司共同负担的上诉请求，本院不予支持。14、关于上诉人对原审判决第四项的上诉请求，本院认为，由于一审判决在查明事实部分认定本案内部承包协议书中上诉人的合同相对方是杨国刚，故征洋公司不是与上诉人签订内部承包协议书的相对主体，在本案中无权主张权利,对征洋公司的诉讼请求应予全部驳回。一审判决的第四项表述确有不妥，故本院对一审判决第四项予以纠正。15、关于上诉人上诉称原审判决适用法律错误的问题，柑橘《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用民法典施行前当时的法律、司法解释，故本案一审法院适用法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，并不违反法律的规定。综上，本院认为，上诉人的上诉理由大部分不能成立，本院基本不予支持，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1344号民事判决第一、二、三项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1344号民事判决第四项为：驳回杨国刚的其他诉讼请求，驳回长沙征洋劳务服务有限公司的全部诉讼请求。本案二审案件受理费71162.62元，由上诉人湖南鑫宏城建设工程有限责任公司和湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 英审判员  曾庆军二〇二一年七月十九日书记员  刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。