贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0123民初1541号原告：孙启松，男，1980年08月06日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：胡正国，贵州皇冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁岱平，贵州皇冠律师事务所律师。被告：广西创思通信工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西2楼2301号。法定代表人：罗聪，该公司经理。委托诉讼代理人：陈东焕，广西红火律师事务所律师。被告：禤鸿俊，男，1990年11月18日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：姚雨朋，广西三益律师事务所律师。案由：建设工程分包合同纠纷原告孙启松向本院提出诉讼请求：1．判令二被告退还其向原告收取的保证金50000.00元；2．判令二被告支付原告工程款1379789.67元。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求金额为1029289.67元。被告广西创思通信工程有限公司（以下简称“创思公司”）辩称，1．我公司不应返还保证金50000.00元，本案原告诉称的50000.00元保证金并没有转入我公司而是转给谢某，该款应由谢某返还。2．原告主张工程款1029289.67元不真实，原告所提供的结算单中只有谢某的签字并没有我公司的盖章也没有建设单位的盖章，所以该款不真实。3．我公司不应支付工程款1029289.67元，本案中我公司既不是发包人也不是中标承包人，我公司在本案中只起到协助辅助监督原告进行施工的作用，我公司并不是支付工程款的主体，原告应向承包人、发包人主张工程款，同时我公司至今也没有收到过任何工程款并且与原告签订的施工协议第九条第9.6也明确约定，若公司未收到建设单位的工程款等相应的款项，施工方不向创思公司收取任何款项，所以原告的主张没有事实和法律的依据。在刚才原告变更诉请为1029289.67元中其诉称其从北京xx公司已领取了350500.00元，已充分的说明我公司不是支付工程款的主体。综上所述，原告的请求没有事实和法律依据，请驳回原告对我公司的诉请。被告禤鸿俊辩称，1．被告禤鸿俊并未收到原告的50000.00元保证金，2017年06月13日谢某转给被告禤鸿俊的50000.00元与本案无关；2．被告禤鸿俊仅是根据创思公司的意思与原告和谢某对接工作，不是创思公司实际控制人，不应承担支付工程款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的原告身份证复印件、《施工协议》、《孙启松施工队贵阳市修文县已完成工程量结算表》、《孙启松施工工作量及施工费统计表》、《收据》2张、银行流水，2021年06月23日孙启松与禤鸿俊的通话录音3段、2021年06月09日孙启松与禤鸿俊的通话录音、谢某与禤鸿俊的通话录音、2021年05月07日谢某与禤鸿俊的通话录音，证人谢某出庭所作证言，经庭审质证，来源合法，客观真实，本院予以确认。对原告提交的《法定代表人授权委托书》，与本案不具有关联性，本院不予确认；原告提交《授权委托书》、《公司用章申请单》、《广电建设工程单项工程合同》，均系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。根据经审理确认的证据及到庭当事人的陈述，本院认定事实如下：一、2017年06月04日，以被告创思公司为甲方、原告孙启松为乙方签订了《施工协议》，协议约定甲方将承包的位于修文县的广电云户户通工程交由原告孙启松施工，施工期限为2017年06月04日至2018年06月04日，施工范围和内容包括光缆传输网工程，即农网光缆工程施工（含改造）及设备安装调试，移交前农网光缆线路的维护；客户有线接入工程，即农网村（屯）光纤施工（含改造）。施工方须在本协议签订之日内向公司缴纳施工履约保证金10万元。第9.5.2条约定“工程施工费＝工程款金额×78%【工程款22%为公司管理费，所有工程款税票施工方必须开具增值税专用发票抵扣后，抵扣后的工程款有税金由公司承担。”。第9.5.4条约定“付款方式：所有工程款项的支付均以银行转账方式支付，单项工程款7天内支付给施工方”。第9.6条约定“施工方特别承诺：若公司未收到建设单位的工程款等相应款项，施工方不向公司收取任何款项”。同时合同载明谢某为广西创思通信工程有限公司项目负责人，尾部甲方处加盖印章名为“广西思创通信工程有限公司贵州分公司”，乙方处有原告孙启松签名捺印。庭审中，被告创思公司对该施工协议真实性、合法性、关联性不持异议。称前述工程系从北京xx通信工程有限公司取得，案外人谢某代表创思公司与北京xx公司签订了合同，创思公司与谢某系委托关系。2017年06月10日、11日，原告向案外人谢某转款共计50000.00元，案外人谢某以广西思创通信工程有限公司贵州分公司的名义向原告出具收据两张，载明收到修文县施工班组孙启松工程押金共计50000.00元，收据上加盖名为“广西思创通信工程有限公司贵州分公司”印章，同月13日，谢某向被告禤鸿俊转款50000.00元，备注用途为工资。后原告组织工人进行了相应施工，被告创思公司确认案涉工程于2018年竣工。经谢某确认原告施工完成工程量共计工程款1768961.123元，原告自认已经收到北京xx通信工程有限公司支付的工程款350500.00元。二、在2021年06月23日原告孙启松与被告禤鸿俊的通话录音中，被告禤鸿俊认可其系以创思公司名义与北京xx通信工程有限公司签订合同，在2021年06月09日孙启松与禤鸿俊的通话录音中，禤鸿俊称北京xx通信工程有限公司已将工程款支付完毕，禤鸿俊就尚欠原告的款项承诺2021年09月开学前支付20万元，如能贷到款就支付50万元。三、就案涉工程中被告创思公司与禤鸿俊的关系问题，庭审中，被告禤鸿俊委托诉讼代理人先后分别陈述禤鸿俊为创思公司员工，禤鸿俊与创思公司法定代表人认识，受创思公司老板的安排和谢某对接，创思公司为避税安排禤鸿俊的账户收款。创思公司委托诉讼代理人称禤鸿俊与创思公司法定代表人仅仅认识。诉讼中，被告创思公司申请追加贵州xxxx信息网络股份有限公司修文县分公司、北京xx通信有限公司作为本案共同被告参加诉讼，经征求原告意见，原告不同意追加，经审查xxxx电视信息网络股份有限公司修文县分公司、北京xx通信有限公司非本案必要共同诉讼参与人，故被告创思公司的追加申请，本院不予准许。本院认为，本案中，根据经被告创思公司认可的《施工协议》，以及创思公司庭审中关于委托案外人谢某与北京xx通信工程有限公司签订合同取得案涉修文县广电云户户通工程的陈述，被告创思公司将案涉工程交由原告施工，收取一定的管理费，原告与被告创思公司成立建设工程转包合同关系，由于原告作为自然人不具有相应的施工资质，该合同无效。就二被告在本案所涉工程中的关系问题，原告称被告禤鸿俊系创思公司的实际控制人，但其提交的证据不足以证明该事实，本院不予采信。庭审中，二被告称禤鸿俊与创思公司法定代表人仅仅认识，无其他特殊关系，该陈述与被告禤鸿俊和原告孙启松的通话录音中认可其系以创思公司名义与北京xx通信工程有限公司订立合同，并个人承诺向原告孙启松付款的事实相互矛盾，被告创思公司就二被告的关系亦未作合理的说明，结合谢某关于其系受被告禤鸿俊雇请任工程项目负责人的证言，以及谢某将收到的工程相关款项转交给禤鸿俊的事实，本院认定就案涉工程被告禤鸿俊与创思公司系挂靠和被挂靠关系，二被告的挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，就挂靠工程对外所负前述债务应当承担连带责任。因双方订立的《施工协议》无效，原告据此支付的50000.00元保证金，二被告应当返还原告。被告创思公司认可案涉工程于2018年已经竣工，原告请求依据《施工协议》计算工程款，本院予以支持。案外人谢某作为案涉工程创思公司方的项目经理，其代表创思公司对工程价款进行结算确认，具有法律效力。经计算，原告还应取得的工程款为1768961.123元×78%-350500.00元≈1029289.67元，就该款二被告应当支付原告。被告创思公司抗辩称根据《施工协议》第9.6条约定，其未收到相应工程款故现付款条件不成就，本院认为，因该《施工协议》无效，合同中关于付款条件的约定亦无效，故对创思公司的前述抗辩主张，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告广西创思通信工程有限公司、禤鸿俊于本判决生效之日起十五日内退还原告孙启松保证金50000.00元；二、被告广西创思通信工程有限公司、禤鸿俊于本判决生效之日起十五日内支付原告孙启松工程款1029289.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14514.00元，减半收取计7257.00元（原告孙启松已预交8834.00元）、保全申请费5000.00元，共计12257.00元，由被告广西创思通信工程有限公司、禤鸿俊负担，1577.00元退还原告孙启松。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 员  肖 冬二〇二一年八月五日法官助理  张 维书 记 员  黎智慧