山东省东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0502民初5232号原告（反诉被告）：新疆宝莫环境工程有限公司，住所地新疆克拉玛依市准噶尔路134号A座。统一社会信用代码91650200328752206P。法定代表人：张世鹏，执行董事。委托诉讼代理人：邹春雨，山东天地恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳霞，女，XXXX年X月X日出生，汉族，新疆宝莫环境工程有限公司职工，住。被告（反诉原告）：大连美莱达科技有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区希贤街29号B座七层705室。统一社会信用代码912102317824742341。法定代表人：李世民，董事长。委托诉讼代理人：沙峰，男，XXXX年X月X日出生，汉族，大连美莱达科技有限公司法务，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李军凯，男，XXXX年X月X日出生，汉族，大连美莱达科技有限公司法务，住上海市长宁区。被告：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市沙河口区会展路45号。统一社会信用代码91210200726045910F。负责人：董军，行长。委托诉讼代理人：徐伟，男，XXXX年X月X日出生，汉族，上海浦东发展银行股份有限公司大连分行职工，住该行。原告新疆宝莫环境工程有限公司（以下简称宝莫公司）与被告大连美莱达科技有限公司（以下简称美莱达公司）、上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行大连分行）买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次、第二次庭审中，原告宝莫公司的委托诉讼代理人邹春雨，被告美莱达公司的委托诉讼代理人沙峰、李军凯，被告浦发银行大连分行的委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼；第三次庭审中，原告宝莫公司的委托诉讼代理人邹春雨、刘艳霞，被告美莱达公司的委托书诉讼代理人沙峰、李军凯，被告浦发银行大连分行的委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝莫公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除宝莫公司与美莱达公司《气浮装置采购合同》；2.判令美莱达公司返还宝莫公司己付货款4185000元，支付宝莫公司违约金465000元、赔偿金465000元，共计5115000元，并以4185000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月27日起至2019年8月19日止的利息303412元、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至2020年9月19日的利息196344元、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年9月20日起至全部款项支付之日止的利息；3.判令浦发银行大连分行根据《履约保函》对美莱达公司的930000元债务承担连带清偿责任；4.判令美莱达公司、浦发银行大连分行承担本案的全部诉讼费、宝莫公司律师代理费、保全费等实现债权的全部费用。事实和理由：1、2016年4月29日，宝莫公司与美莱达公司于山东省东营市东营区签订《气浮装置采购合同》，约定：宝莫公司购买美莱达公司引进气含油污水处理系统气浮装置一套，价格465万元。合同第15.1条约定，双方因该合同发生争议，首先协商解决。如协商不能达成协议，则向合同签订地人民法院提起诉讼。双方又签订《技术附件》作为该采购合同标的物的技术规格标准。2、合同第7.3条约定，在验收调试中，如果任何被检验的货物不能满足规格的要求，则视为卖方未按照合同约定的期限交货。买方可以拒绝接受该货物，卖方应按照买方要求及时更换被拒绝货物，或者免费进行必要的修改以满足规格的要求。如果经过2次维修或者1次更换后仍无法满足合同要求，买方有权解除合同，并要求卖方支付合同总价10%的赔偿金。美莱达公司提供的货物不符合合同规定的规格和技术标准，经两次维修后，仍无法满足合同要求。3、合同第5.1条约定，卖方收到预付款后4个月内完成交货。合同第11.1条a项约定，由于卖方责任导致延期交货，除不可抗力和买方原因外，延期超过25天，每延期交货一天，卖方按合同总值的0.2%向买方支付逾期违约金，此项违约金累计不超过合同总额的10%。宝莫公司于2016年5月27日支付预付款，根据合同规定，美莱达公司应于2016年9月28日前完成交货。但美莱达公司的实际交货时问是2017年1月5日。4、2016年5月11日，浦发银行大连分行应美莱达公司的申请，开具了以宝莫公司为受益人、金额不超过930000元的不可撤销的《履约保函》，保证美莱达公司履行与宝莫公司合同规定的相关义务。如美莱达公司未履行合同规定的义务，向宝莫公司支付不超过担保金额的款项。5、合同生效后，宝莫公司依约履行合同，但美莱达公司的违约行为严重影响了宝莫公司正常生产经营，给宝莫公司造成巨大损失。宝莫公司多次想与美莱达公司协商解决，但其拒绝协商。为维护宝莫公司的合法权益，特依法提起民事诉讼，望判如所请。美莱达公司辩称，宝莫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。一、宝莫公司仍未明确指出案涉设备存在的质量问题，若与上一案件一致，宝莫公司本次诉讼属于恶意诉讼，浪费司法资源。宝莫公司在定制购买案涉设备后，不愿支付约定的合同价款，采取诉讼的方式拖延付款。自2017年开始就案涉设备存在质量问题将美莱达公司诉至法院，案号为（2017）鲁0502民初4266号、（2019）鲁0502民初4890号。该案经历了一审、二审、发回重审以及司法鉴定、二次鉴定，整个过程历经四年之久，最终在二次鉴定案涉设备不存在质量问题此种对宝莫公司十分不利的情况下，宝莫公司于2020年8月5日撤诉。在短短的两个月后，宝莫公司又以同样的事由，甚至用一模一样的起诉状又一次将美莱达公司告上法庭，其目的十分明显，此种行为属于恶意诉讼，浪费司法资源，法院不应支持宝莫公司的此种行为。二、《大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》合法有效，可以作为判案依据。原审案件中，宝莫公司提出了关于对案涉设备的除油率、实际操作液位高度、水体在各腔停留时间、高温变速器能否检测水体温度是否符合《技术附件》及图纸要求的鉴定，第一次鉴定被二审法院认定无效后，进行了第二次鉴定。法院按照法律程序摇号选取了大连理工大学司法鉴定中心并委托其进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心最终鉴定意见为符合《技术附件》及图纸要求，即不存在宝莫公司主张的质量问题。在原审案件中，一审法院向双方送达了《大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，《司法鉴定意见书》中明确约定“收到意见书10日内可以提出书面异议，逾期未提交出异议视为接受”。但在收到该《司法鉴定意见书》后十日内，宝莫公司并没有提出异议，而是在过后提交了案件的撤诉申请。因此，宝莫公司对于该《司法鉴定意见书》是认可并无异议的。本次鉴定无论程序上还是形式上均合法，具备证据资格，可以作为法庭判案的依据。至于庭前收到的宝莫公司提交的关于该《司法鉴定意见书》的异议书，该异议无论从程序上还是内容上均不符合法律规定。程序上无视法律程序的存在、随心所欲的浪费司法资源及人力物力，内容上仅用一个自然人的评论来质疑司法鉴定中心、CMA机构、国内一流大学、国内顶级实验室的专业司法鉴定意见，也是极为可笑的。在此，美莱达公司认为无需对该异议书的内容做任何抗辩，而原审鉴定机构已经结束委托合同完成委托工作。三、不存在逾期交货问题，美莱达公司因宝莫公司就设计图纸异议进行调整更新原因定制交付案涉设备。宝莫公司为了其项目的统一性，对案涉设备图纸设计及确认提出异议，要求改用涂料、增项等，导致设计调整及图纸进行更新，宝莫公司就前述问题最终于2016年11月5日进行确认，故美莱达公司于2017年1月5日交付货物。美莱达公司在宝莫公司进行确认后的两个月内即交付货物，因此，根据合同5.1约定，因宝莫公司原因造成的交货时间顺延不计算在4个月的交货期内，及合同5.5条宝莫公司要求延期交货的，美莱达公司交货期限可以顺延，美莱达公司可以延期交货。四、关于宝莫公司诉讼请求中第二项违约金及赔偿金、第四项费用承担无事实及法律依据。宝莫公司要求的违约金及赔偿金的计算无事实和法律依据。退一步来说，即使存在解除合同的可能，那么在此前提下，根据合同第7.3条，宝莫公司仅可主张合同价款的10%的违约金。合同解除的情况下不存在因逾期交付的违约责任，并且合同中无就纠纷实现权利费用承担的条款。五、《履约保函》已经到期，宝莫公司已经撤诉，浦发银行大连分行可以解除保函。本案是买卖合同纠纷，与保函纠纷不是同一法律关系。综上，请求法院依法驳回宝莫公司的诉讼请求，维护美莱达公司的合法权益。浦发银行大连分行辩称，涉案保函的数额是不超过930000元，不同意宝莫公司的诉讼请求。1、宝莫公司曾于2017年10月起诉美莱达公司、浦发银行大连分行，要求其对930000元承担责任、担保履约，后宝莫公司于2020年8月15日申请撤诉，法院同意其撤诉并作出裁定，表明宝莫公司放弃了主张，该保函在2018年2月2日到期后自动失效，浦发银行大连分行已根据美莱达公司的申请将930000元保证金返还；2020年9月21日，宝莫公司再次起诉浦发银行大连分行要求履约，因早已超过保函有效期，浦发银行大连分行再无义务进行赔付。2、宝莫公司与美莱达公司之间的纠纷属于买卖合同纠纷，而浦发银行大连分行开具的保函属于保函纠纷，两者属于不同的法律关系，不应在本案中一并处理，更不应将浦发银行大连分行列为被告。美莱达公司以宝莫公司为反诉被告向本院提出反诉请求：1.判令宝莫公司支付剩余货款465000元；2.判令宝莫公司支付违约金465000元；3.判令宝莫公司以履约保函金额930000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（至2019年8月19日）、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计算利息赔偿自2017年7月5日起至实际支付之日（2020年8月14日）止的损失144290元；4.判令宝莫公司以剩余货款465000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（至2019年8月19日）、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计算利息赔偿自2018年7月5日起至实际支付之日止的损失（暂计至反诉之日2021年2月9日约为58958元）；5.本案反诉费用由宝莫公司承担。事实和理由：2016年4月29日，美莱达公司与宝莫公司签订了《气浮装置采购合同》，约定宝莫公司购买美莱达公司引进气含油污水处理系统气浮装置一套，合同总金额4650000元，美莱达公司按照合同的约定交付了案涉设备。宝莫公司在执行合同过程中以产品质量不合格为由拒绝解除履约保函、拒绝支付剩余货物尾款，并向法院提起了第一次诉讼，该案经过了一审、二审、发回重审及两次司法鉴定，历时四年之久，在二次司法鉴定结果不利于宝莫公司的情况下，宝莫公司撤诉。未等美莱达公司向其主张支付相关款项，宝莫公司又一次以同样的理由将美莱达公司诉至法院，其企图用不停诉讼的方式拖延支付货款，恶意诉讼，给美莱达公司造成了巨大的损失。法院在原审中为查明事实，委托大连理工大学司法鉴定中心对产品质量进行鉴定，根据鉴定意见，产品质量完全符合合同及技术附件的约定，不存在任何质量问题。截止反诉之日，案涉设备已过质量保质期且无任何质量问题，宝莫公司未按合同约定履行合同，利用诉讼拖延时间，迟迟不解除履约保函，并拒绝支付剩余货款，其行为已经构成违约。根据合同第11.2条约定，合同双方如任何一方发生不履行合同条款，造成本合同无法继续履行，违约方须按合同金额的10%向守约方支付违约金。违约金不足以弥补损失的，违约方还须另行赔偿损失。故宝莫公司除应向美莱达公司支付剩余货款465000元，还应向美莱达公司支付合同金额10%即465000元的违约金以及资金损失。宝莫公司对美莱达公司的反诉辩称，美莱达公司依据尚未进行庭审质证的大连理工大学出具的司法鉴定意见书作为依据不符合法律依据，在反诉中美莱达公司如果主张鉴定意见书不应质证，则该鉴定意见书不能作为认定案件事实的证据；如果美莱达公司对鉴定意见书进行质证，在对该鉴定意见书质证之前，美莱达公司主张的事实无法认定，宝莫公司拒绝支付剩余货款是依法行使抗辩权，不存在违约行为，不承担违约责任。因此，美莱达公司的反诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。浦发银行大连分行对美莱达公司的反诉辩称，与浦发银行大连分行无关。本院经审理认定事实如下：关于案件的由来。2017年10月23日，宝莫公司以美莱达公司、浦发银行大连分行为被告向本院提起买卖合同纠纷诉讼，请求判令解除宝莫公司与美莱达公司签订的《气浮装置采购合同》；判令美莱达公司返还宝莫公司已付货款4185000元，支付违约金465000元、赔偿金465000元，共计5115000元，并以4185000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自收到起诉状副本之日起至全部货款返还之日止的利息；判令浦发银行大连分行根据《履约保函》对美莱达公司的债务承担930000元的担保责任等。该案审理过程中，宝莫公司申请对涉案含油污水处理系统气浮装置的除油率、实际操作液位高度、水体在各腔内停留时间、温度变送器能否检测水体温度，是否符合《技术附件》及图纸的标准进行鉴定；对宝莫公司的申请事项，本院委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，其认为涉案含油污水处理系统气浮装置的除油率偏低、高温变送器无法检测水体温度，不符合《技术附件》及图纸的标准要求；对涉案含油污水处理系统气浮装置的实际操作液位高度和水体在各腔室的停留时间不作判定。本院于2019年3月18日作出（2017）鲁0502民初4266号民事判决书，判决解除涉案《气浮装置采购合同》；美莱达公司向宝莫公司返还货款4185000元，支付违约金465000元、赔偿金465000元，共计5115000元及利息；美莱达公司向宝莫公司支付鉴定费190000元；浦发银行大连分行对上述美莱达公司的债务以930000元为限承担连带清偿责任等。美莱达公司对该判决不服提起上诉，山东省东营市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）鲁05民终872号民事裁定书，认为上海华碧检测技术有限公司出具涉案技术分析报告的过程和行为违反了法律规定，涉案技术分析报告不属于鉴定结论，不能直接作为认定案件事实的依据；一审判决根据上海华碧检测技术有限公司出具的涉案技术分析报告认定美莱达公司提供的设备不符合《技术附件》及图纸的标准要求属于认定基本事实不清,证据不足，裁定撤销（2017）鲁0502民初4266号民事判决，该案发回重审。2019年9月11日，本院对该发回重审案件立案，在该（2019）鲁0502民初4890号案件审理过程中，宝莫公司申请对涉案含油污水处理系统气浮装置的除油率、实际操作液位高度、水体在各腔内停留时间、高温变送器能否检测水体温度是否符合《技术附件》及图纸的标准进行鉴定；本院依法委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心于2020年7月20日出具GALLOPDLUT[2019]WL第101号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、按粒径体积百分含量计算，鉴定检材油粒径分布在5μm至100μm之间的平均除油率为99.03%，满足《技术附件》8.3.2产品质量中除油率最小值90%的技术要求；2、各浮选腔的实际操作液位高度依次为1843.00mm、1783.00mm、1723.00mm和1483.00mm；3、水体在各腔内的停留时间依次为2.29min、1.61min、1.55min和2.80min，符合《技术附件》8.3.2产品质量要求中各个分区停留时间1.5min的要求；4、在《技术附件》未见到高温变送器对检测介质的要求和安装要求，图纸中有位置安装要求，但未见到要求检测水体温度，高温变送器安装于简体上，符合图纸要求，高温变送器能够检测水体温度取决于操作条件的调整。上述司法鉴定意见书作出后，宝莫公司向本院申请撤诉，本院于2020年8月5日作出（2019）鲁0502民初4890号民事裁定，准许宝莫公司撤诉。2020年10月15日，宝莫公司向本院提起本案诉讼。关于涉案合同的签订和履行。2016年4月29日，宝莫公司（买方）与美莱达公司（卖方）签订《气浮装置采购合同》，约定：宝莫公司向美莱达公司采购引进气含油污水处理系统气浮装置一套，价格为4650000元。货款支付方式和期限为，4.1预付款：合同生效后七日内，卖方提供合同总价20%的银行履约保函，买方收到卖方提供的银行履约保函七日内向卖方支付合同总价20%的预付款；4.2图纸批复款：卖方提供图纸资料，经买方图纸批复后七日内支付合同总价的10%；4.3材料款：卖方完成设备国内材料的采购，国内材料到达卖方制定制造厂并提供材料单后七日内卖方再支付合同总价的10%；4.4国外组件发货：国外组件发货前（Monarch-莫纳克提供设备发货单）买方再支付合同总价的20%；4.5工厂验收：设备制作完毕，买方到卖方指定工程验收合同并经双方签字后七日内支付合同总价的30%；4.6验收调试：设备到达买方工地现场，并经买卖双方签字验收，开工调试运行正常或货到现场六个月（若卖方原因延迟交货则自动改为货到现场8个月）先到为准，解除4.1条款卖方提供的20%银行履约保函。卖方再提供10%银行质保函后七日内买方支付剩余10%款项。4.7质保函：卖方开具的10%银行质保保函质保时间为开工运行调试合格后12个月或货到现场18个月，两者先到为准。4.8所有支付的款项均以人民币为结算单位，达到付款条件后以现金电汇方式结算。交货期及交货地点为，5.1交货期限：卖方收到预付款后4个月内完成交货（到达买方工地现场，因买方原因造成的交货时间延期不计算在4个月的交货期内）。检验、试验和验收为，7.3：在验收调试中，如果任何被检验的货物不能满足规格的要求，则视为卖方未按照合同约定的期限交货。买方可以拒绝接受该货物，卖方应按买方要求及时更换被拒绝的货物，或者免费进行必要的修改以满足规格的要求。如果经过2次维修或者一次更换后仍无法满足合同要求，买方有权解除合同，并要求卖方支付合同总价10%的赔偿金。质保期和质保责任为，8.1货物的质保期：设备调试合格运行正常后12个月或设备到现场18个月，两者先到为准。如果产品出现问题，质保期内卖方应免费提供相关服务。违约责任为，11.1延迟交货的违约责任：a）由于卖方责任导致延期交货，除本合同已规定的不可抗力和买方原因外，延期超过25天，每延期交货一天，卖方按合同总值的0.2%向买方支付逾期违约金，此项违约金累计不超过合同总额的10%。该违约金买方可在设备款中直接扣除。除本合同已规定的不可抗力外，买方要求卖方延迟交付的，延迟交付超过25天，每延迟交付一天，买方按合同总值的0.2%向卖方支付延迟违约金，此项违约金累计不超过合同总额的10%。b）卖方延迟交货超过90天（此期限不包含由不可抗力和买方原因引起的迟交货时间），买方有权解除合同，合同自买方向卖方发出解除合同通知之日起解除，卖方对解除合同异议的有效期为自收到解除通知之日起五个日历天。卖方须向买方如数返还已支付的款项及同期银行贷款利息，并按合同总金额的20%支付违约金。买方要求延迟交货超过90天（此期限不包含由不可抗力和卖方原因引起的迟交货时间），卖方有权解除合同，合同自卖方向买方发出解除合同通知之日起解除，买方对解除合同异议的有效期为自收到解除通知之日起五个日历天。买方须向卖方如数支付未支付合同款项及同期银行贷款利息，并按合同总金额的20%支付违约金。11.2不履行合同的违约责任：本合同双方任何一方发生不履行合同条款，造成本合同无法继续履行，违约方须按照合同金额的10%向守约方支付违约金。违约金不足以弥补损失的，违约方还须另行赔偿损失。该合同所附技术附件8.3.2产品质量部分约定，每个分区停留时间1.5分钟，浮油除油率90%，出水含油指标2016年5月11日，浦发银行大连分行开具以宝莫公司为受益人的《履约保函》，载明：其根据涉案合同和应美莱达公司的要求，开立金额不超过930000元整的不可撤销的担保函；本保函自开立之日起生效，有效期截止日为2017年5月3日；到期后，无论宝莫公司是否将保函正本退回，本保函均自动失效。2017年1月4日，浦发银行大连分行向宝莫公司出具保函延期通知书，载明：就上述保函，根据美莱达公司的申请，有效期延长至2017年8月3日。2017年7月18日，浦发银行大连分行再次向宝莫公司出具保函延期通知书，载明：就前述保函，根据美莱达公司的申请，有效期延长至2018年2月2日。宝莫公司于2016年5月27日向美莱达公司支付货款930000元，于2016年7月25日支付货款465000元，于2016年9月6日支付货款1395000元，于2016年12月23日支付货款1395000元，合计支付货款4185000元，剩余465000元未支付。美莱达公司于2017年1月5日向宝莫公司交付涉案设备，设备于2017年1月24日到达现场。关于该设备的交付，2016年8月16日，宝莫公司的工作人员李荣向美莱达公司发送电子邮件，就美莱达公司提出的相关问题进行答复，表示同意将设计最低金属温度改为零下20摄氏度，相应的使用操作规范中将规定容器在低温下将减压等；2016年8月18日，美莱达公司向宝莫公司工作人员李荣发送有关IGF系统增项报价的电子邮件，并列明气浮增加项费用，请其尽快确认以免影响项目进展；2016年11月5日，宝莫公司的工作人员李荣向美莱达公司发送电子邮件，就美莱达提出气浮追加费用的意见进行反馈。落款日期为2017年6月21日的《现场调试检验单》载明，检查项目与要求为没有安装分布管的流量调试，检查结果为流量300立方米/hr，第五舱液位1250mm，第一舱液位1750mm。落款日期为2017年6月22日的《现场调试检验单》载明，检查项目与要求为气泡发生系统调试，检查结果为泵出口压力91Psig，气泡水入气浮罐体压力90Psig，氮气流量50SLPM；宝莫公司设备经理李荣在其签字处载明“第一次改造后调试”。2017年6月26日，宝莫公司、美莱达公司以及技术提供方莫纳克分离技术公司共同确认的《项目问题解决确认单》载明，美莱达公司和莫纳克分离技术公司根据本月20日至23日现场调试运行情况及存在的问题，美国莫纳克公司重新进行相关的核算和设计，为了满足气浮原设计性能，根据附件1,2图纸对如下项目进行调整：1.在分布管上开九个孔；2.将分布管降低300mm；3.移除腔间流体进口三通；4.拆除第四和第五腔间联通管路及附件；美国莫纳克确认其调整不影响设备的原设计性能。根据此次改造，美莱达公司承担全部设计改造费用和接受宝莫公司与美莱达公司间的合同条款（7.3）要求及整个合同和技术协议及三方技术保障协议内容。落款时间为2017年6月28日的《现场调试检验单》载明，检查项目与要求为流量调试，1.在分布管上开九个孔，将分布管降低300mm，移除腔间流体进口三通，拆除第四和四五腔间联通管路及附件调整后。2.气泡循环系统正常启动，泵出口压力91Psig，氮气流量70l/min，罐体前气泡水管路入口压力0.6MPaG。检查结果为流量330立方米/hr，第五舱液位1050mm，第一舱液位1730mm。宝莫公司设备经理李荣在其签字处载明“第二次改造后流通量测试”。2017年7月16日，宝莫公司与美莱达公司出具的《气浮装置问题处理备忘录》记载了各方的协调、沟通、改造过程，并载明因现场条件限制，宝莫公司没有根据操作规范和莫纳克公司现场人员要求先通入清水调试，而是通入的含油污水进行的调试，下午宝莫公司的检测结果为气浮进口含油25.57PPM，气浮出口含油19.01PPM，除油率25.66%。针对宝莫公司对气浮装置的除油性能未达到技术协议要求的问题，莫纳克回复如下：1.气浮效果是基于技术协议的气浮进口含油≤50PPM和所有进口水质物性和含油粒子粒径分布，并且正确添加合适药引的前提下，才能实现气浮出口含油≤5PPM，除油率≥90%。2.莫纳克公司强调他们的设计是根据工业标准和使用化学药剂（化学药剂及相关事宜不在本合同供货范围内，如果宝莫公司同意，莫纳克公司可以对气浮装置添加的化学药剂事宜进行报价）前提下的正常波动，并且提供了几个气浮装置的视频供参考。为确保问题尽快得到解决，各方友好协商后同意：1、宝莫公司按照莫纳克操作指导正常运行气浮装置两天以上，美莱达公司尽快安排人员到项目现场取水样送到西安国联质量检测技术股份有限公司进行进水水质和含油粒子粒径分析，宝莫公司应积极配合；2、为了澄清宝莫公司对气浮装置存在的疑问，美莱达公司积极配合并同意将履约保函再延期六个月。关于（2019）鲁0502民初4890号案件中的《司法鉴定意见书》。庭审过程中，宝莫公司申请证人周某出庭作证，拟证明涉案鉴定意见书存在错误，不能作为案件依据。证人周某提交的中国石油化工集团公司专业技术职务任职资格证书显示其工作单位为胜利油田分公司技术检测中心，任职资格为高级工程师，专业名称为产品质量检验；其陈述没有进行相关实验，是对鉴定意见书的合理性进行分析；其认为鉴定意见书中的“油珠粒径分布”采标及分析方法有误、“溶解油”的确定方法存在较大争议、“除油率”的计算方法选择有争议。宝莫公司对证人证言无异议；美莱达公司认为证人不具备专业性，证人证言为自行推断，未经过科学实验和分析；浦发银行大连分行认为该证人证言与其无关。宝莫公司对涉案《司法鉴定意见书》提出异议：1、将激光粒度分析仪检测结果全部作为油滴粒径，在此基础上计算除油率是错误的，存在故意偷换概念；2、鉴定意见书中第一种计算方法符合《技术协议》约定的计算方法，得出的数据应该采用，第二种、第三种计算方法缺乏依据，请鉴定人出具第二种、第三种计算方法的法律、约定或行业标准依据；3、鉴定意见书对于实际操作液位高度只有数据，没有结论意见，请鉴定人明确回答实际操作液位高度是否符合《技术附件》的要求；4、关于高温变送器的鉴定意见，自相矛盾。大连理工大学司法鉴定中心于2021年2月24日出具GALLOPDLUT[2021]第29号回复函，针对问题1，其认为无论采用何种计算思路，涉案气浮装置的理论设计结果与性能测试结果吻合，所以涉案气浮装置对纯油颗粒和悬浮颗粒物的去除率的最低值能达到90%，基于该原因，鉴定意见书未单独提出悬浮颗粒物。针对问题2，其认为需按照设备的功能及设备《技术附件》来进行计算，鉴定意见书中第三种计算方法，就是排除含油量中的乳化油和溶解油，对涉案气浮装置除油率进行计算，即《技术附件》中浮油除油率。针对问题3，其认为由于涉案气浮装置在使用过程中进行了部分改造（第四、第五腔打通，合并为一个腔），与设备图纸中的设计有明显变化，在与原设计不符的情况下，无法比对是否符合《技术附件》的要求，故鉴定意见书中对实际操作液位高度只有数据，没有对其是否符合《技术附件》的要求作出结论性判定。针对问题4，其认为在《技术附件》及图纸中未见到高温变送器对检测介质的要求和安装要求，未见到要求检测水体温度；“什么样的操作条件才能检测到水体温度？该条件是否符合合同要求？调整操作条件后还能否实现合同目的”不在委托事项范围内；除油率无论从设备设计，还是设备性能都证明在进口水满足《技术附件》表3.2的原料规格要求的情况下，能达到浮油除油率最低90%的要求，当不满足的时候，除油率也与进口水组成和操作有关；实际操作液位高度和水体在各腔内停留时间与设计和操作均息息相关，所以测温点高度能否低于操作液位当然也与操作相关。宝莫公司对上述回复函仍有异议，申请鉴定人张新旭出庭。鉴定人张新旭陈述其仅参与了涉案鉴定实验室检验的过程，未参与现场测量操作等过程，最终表达意见以《司法鉴定意见书》为准；鉴定人张新旭陈述是依据SY/T5329-2012行业标准及技术附件进行鉴定；各个粒径范围内含油量的计算过程为测出含油量，然后通过激光粒度分析仪测出各个粒径区间内的数量百分比，通过粒径的直径算出该粒径的体积，因检材中油的密度相同，所以体积的百分比即为质量百分比，通过油的质量百分比乘以含油量得出该粒径范围内的含油量是多少，由于浮油、分散油、乳化油、溶解油的粒径范围不同，根据其所计算的粒径的范围最后得出该粒径范围的除油率；因涉案设备进行了部分改造，鉴定事项为是否符合技术附件及图纸，故鉴定意见书对实际操作液位高度没有结论性意见；对鉴定人认为属于现场范围的问题，其陈述因未到现场，无法回答;当庭无法提供激光粒度分析仪使用手册等。鉴定人张新旭出示的《现场调查笔录》中记载，美莱达公司陈述气浮装置只能去除20微米以上的油颗粒，无法去除溶解油和乳化油，希望鉴定机构要以科学的角度做除油率的计算；宝莫公司陈述合同未规定20微米是油颗粒粒径还是悬浮物颗粒；鉴定机构陈述鉴定报告将给出一个普遍说的除油率和一个针对案涉设备的除油率；陈述鉴定中心使用的激光粒度分析仪测试结果包含油颗粒和悬浮颗粒物，这是这个设备本身的功能特性。鉴定人张新旭出示了《水和废水分光光度法检测原始记录》。宝莫公司认为基于鉴定人张新旭对某些问题未正面回答，说明鉴定程序存在严重瑕疵；鉴定人未提供选择激光粒度仪分析法征得委托人书面同意的证据，鉴定程序违法，在鉴定仪器的使用上，鉴定人未提供激光粒度分析仪使用手册，未能证明鉴定人遵循了该仪器的方法和检验规程；该仪器对遮光率的使用有较高的要求，宝莫公司通过与丹东市百特仪器有限公司微信联系获得了该仪器的使用手册，该手册中第7页明确规定了使用的遮光率为8-40之间，常用的范围为10到20之间，遮光率太小会造成样品的代表性不够，遮光率太大会造成多重散射，这两种情况都严重威胁测试结果的准确性，是应该避免的；本次鉴定的九组数据中，遮光率最大的是3.37，最小的只有1.32，远远达不到鉴定仪器对遮光率的要求，严重威胁测试结果，导致测试结果不准确，那么建立在该九组数据上的鉴定意见必然是错误的，为查清该事实，要求鉴定人提供使用手册；通过鉴定人出庭能够证明鉴定意见的依据明显不足，鉴定人在无法区分油颗粒还是悬浮物颗粒的基础上得出的除油率结果没有任何依据；对于实际操作液位高度和高温变送器，鉴定人也未能回答；因此，该鉴定意见书不能作为本案的证据，且鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，宝莫公司申请重新鉴定。美莱达公司认为，本次鉴定机构的选取及鉴定程序均合法，大连理工大学司法鉴定中心及鉴定人具备司法鉴定资格，有丰富的司法鉴定经验，鉴定意见书中依据的材料真实可靠并有明确的检验方法，得出的鉴定结论、采取的鉴定方法，充分符合国家行业及技术附件的要求，鉴定及结论过程逻辑思维清晰，鉴定意见书形式完备，符合法律规定和要求，鉴定合法有效，不同意重新鉴定。浦发银行大连分行对该证言不发表意见。美莱达公司申请鉴定人张振锋出庭。鉴定人张振锋陈述其全程参与了该鉴定；悬浮物分布鉴定方法符合涉案设备除油率鉴定的标准；使用激光粒度分析仪进行测量是目前比较成熟和常用的做法；乳化油、溶解油不在激光粒径分析仪测量范围内，小粒径的在计算时是剔除掉的；对于激光粒度分析仪的使用手册，其陈述设备的原始档案记载、使用手册不允许离开实验室；其认为选择何种鉴定方法和仪器是司法鉴定程序规则赋予鉴定人的职权等。宝莫公司认为该鉴定人的陈述能够证明鉴定机构在选择激光粒度仪分析法时未征得委托人书面同意，且该方法并不是行业通用的检测方法，鉴定人未能提供相关的行业标准和案例证明该方法是通用方法，因此，本次鉴定在程序上违反规定，在鉴定所依据的数据上鉴定人含糊其辞，用悬浮物颗粒分布方法计算除油率仅仅是鉴定人主观上的推算，鉴定结果明显缺乏依据，申请重新鉴定。美莱达公司对该鉴定人的证言没有异议。浦发银行大连分行对此不发表意见。庭后，大连理工大学司法鉴定中心就鉴定人在庭审过程中未作出详细解答的问题出具《情况说明函》、《补充说明函》，表明其鉴定依据行业标准SY/T5329-2012《碎屑岩油藏注水水质指标及分析方法》对鉴定检材中含油量进行测定，利用激光粒度分析仪测量得到案涉污水中满足技术附件要求粒径的粒子数量，通过公式计算得出案涉设备符合《技术附件》的除油率。本次鉴定过程中采用的鉴定方法均为相应的国家标准、行业标准，符合《微量物证鉴定通用规范》5.6.2a应首先选择相应的国家标准、行业标准和行业主管部门颁布的技术规范等鉴定方法进行检验的规定情形。遮光率的大小是代表样品对激光的衰减程度，是由悬浮液中的颗粒个数决定的：悬浮液中颗粒数越多，散射光越强，遮光率越高；悬浮液中颗粒数越少，散射光越弱，遮光率越低。由于本次鉴定中测试的是污水中的油颗粒，而案涉污水中进出口的含油量均在3.29mg/L至27.73mg/L之间，mg/L是一个约等于十万分之一数量级的单位，说明其中含油的油颗粒数量少，故其遮光率低。庭后，大连理工大学司法鉴定中心向本院提交了鉴定所使用的仪器设备BT-9300H（T）激光粒度分布仪的使用手册，该手册第9页记载，遮光率大小对测试结果有一定的影响，BT-9300H（T）激光粒度分布仪的最大允许遮光率范围为8-40之间，常用的范围是10-20之间。该手册第13页采样参数记载，遮光率上、下限：遮光率是用来表示样品光学浓度的一个参数，用来表示粒度测试的时候样品量的多少。所加的样品越多，遮光率越大，样品越少，遮光率就越小。合适的遮光率有利于保证测试的准确可靠，遮光率太小会造成样品的代表性不够，遮光率太大会造成多重复散射，这两种情况都将严重威胁测试结果的准确性，是应该避免的。另查明，保函到期后，浦发银行大连分行于2020年8月14日向美莱达公司退还了保证金930000元。为处理涉案纠纷，宝莫公司向山东天地恒律师事务所支付民事代理费50000元。本院认为，涉案《气浮装置采购合同》及《技术附件》系宝莫公司与美莱达公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约定全面履行各自义务。关于宝莫公司主张解除涉案合同、返还已付货款、支付赔偿金的请求。宝莫公司主张依据合同第7.3条规定解除合同，根据庭审查明的事实可以看出，涉案设备于2017年6月22日的《现场调试检验单》中，宝莫公司载明为“第一次改造后调试”，后宝莫公司、美莱达公司、莫纳克分离技术公司共同商定对相关项目进行调整，并于2017年6月28日再次调试，宝莫公司在《现场调试检验单》中载明为“第二次改造后流通量测试”。之后，各方未再进行过维修等。由此可以看出，涉案设备经过系经过两次改造。涉案《司法鉴定意见书》是本院在（2019）鲁0502民初4890号案件中依法委托，鉴定程序合法，本院对其真实性、合法性予以确认；即使如宝莫公司所言，激光粒度分析仪的使用需要征得委托方的同意，大连理工大学司法鉴定中心提供的《现场调查笔录》中亦记载了将使用激光粒度分析仪进行检测，故宝莫公司提交的证据不足以证实该鉴定程序违法；关于遮光率的问题，宝莫公司是基于使用手册中的规定来进行解释，大连理工大学司法鉴定中心是基于鉴定的实际情况确定，根据现有证据，不足以证实该鉴定违反相关操作规程等；通过该鉴定意见书可知，涉案设备满足《技术附件》的技术要求，即宝莫公司提交的证据不足以证实涉案设备经过两次维修后仍无法满足合同要求。因此，对其主张解除涉案合同、返还已付货款及利息损失、支付赔偿金的请求，本院不予支持。宝莫公司申请重新鉴定的请求，于法无据，本院不予准许。关于宝莫公司主张美莱达公司支付违约金的请求。宝莫公司主张依据合同第11.1条a项要求美莱达公司支付违约金，根据美莱达公司提交的往来电子邮件，可以证实美莱达公司于2016年8月18日向宝莫公司发送列明的有关气浮增加项费用，宝莫公司于2016年11月5日予以回复，双方最终确定相关方案。涉案合同中约定卖方收到预付款后4个月内完成交货（到达买方工地现场，因买方原因造成的交货延期不计算在4个月的交货期内），宝莫公司于2016年5月7日向美莱达公司支付预付款，但直至2016年11月5日双方还在就涉案设备的设计等进行讨论，因此，不能认定美莱达公司于2017年1月5日交货、1月24日将设备送达宝莫公司工地现场为逾期交货。因此，对其主张美莱达公司支付违约金的请求，本院不予支持。关于宝莫公司主张浦发银行大连分行履行保函责任的请求。涉案《履约保函》已于2018年2月2日到期，虽然宝莫公司于2017年10月23日向本院提起诉讼时即要求浦发银行大连分行履行担保责任，但其就（2019）鲁0502民初4890号案件申请撤诉后，浦发银行大连分行已将保证金退还美莱达公司，现其要求浦发银行大连分行就930000元承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。关于宝莫公司主张律师代理费由美莱达公司、浦发银行大连分行承担的请求。因其上述请求均不成立，因此，其主张实现债权费用由对方承担，于法无据，本院不予支持。关于美莱达公司主张宝莫公司支付剩余货款及利息损失的反诉请求。根据本院查明的事实，宝莫公司尚有465000元货款未支付，美莱达提供的设备符合《技术附件》要求，其应按照合同约定支付货款。合同4.6条约定了验收调试后的付款时间，4.7条约定了质保时间，现因美莱达公司未提交证据证实其向宝莫公司另行提供了10%的银行质保函，因此，本院认定该剩余部分货款应于4.7约定的质保时间期满后七日内支付，即应于2018年7月31日支付。因此，对美莱达公司要求宝莫公司支付465000元货款的主张，本院予以支持。关于该货款的利息损失，应自2018年8月1日起计算，至2019年8月19日期间的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，其中至2021年2月9日期间的利息为50657.61元，对美莱达公司主张的超出部分，本院不予支持。关于美莱达公司主张宝莫公司支付违约金的反诉请求。美莱达公司主张依据合同第11.2条约定计算违约金，该规定约定的情形为“本合同双方如任何一方发生不履行合同条款，造成本合同无法继续履行，违约方须按照合同的10%向守约方支付违约金”，现涉案合同仍在继续履行，美莱达公司据此要求宝莫公司支付违约金，不符合合同约定的支付违约金条件，对其该项请求，本院不予支持。关于美莱达公司主张宝莫公司按履约保函金额930000元支付自2017年7月5日至2020年8月14日期间利息损失的反诉请求。涉案履约保函于2018年2月2日到期，浦发银行大连分行在（2019）鲁0502民初4890号案件撤诉后于2020年8月14日将美莱达公司的保证金930000元返还；美莱达公司系按照其与宝莫公司之间的合同约定申请浦发银行大连分行出具涉案保函；宝莫公司于2017年10月23日向本院提起诉讼时，涉案履约保函的担保期限尚未届满；因此，宝莫公司对于该保证金的返还并无过错，对美莱达公司的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、新疆宝莫环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连美莱达科技有限公司货款465000元、利息50657.61元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该货款自2021年2月10日起至实际给付之日止的利息；二、驳回新疆宝莫环境工程有限公司的诉讼请求；三、驳回大连美莱达科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51103元，由新疆宝莫环境工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计7261元，由大连美莱达科技有限公司负担3795元，由新疆宝莫环境工程有限公司负担3466元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  王寿军审 判 员  杨江娇人民陪审员  任育强二〇二一年五月三十一日书 记 员  孙 飞