安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1114号上诉人（原审被告）：宣城市时代房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路与薰化路交汇处。法定代表人：朱震，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾国华，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宣城南天电力工程有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区莲花塘商务中心。法定代表人：甘金祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱玉田，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈九美，安徽敬亭山律师事务所律师。上诉人宣城市时代房地产开发有限公司（以下简称时代房地产公司）因与被上诉人宣城南天电力工程有限公司（以下简称南天电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人时代房地产公司的委托诉讼代理人顾国华、叶树生，被上诉人南天电力公司的委托诉讼代理人朱玉田、陈九美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、安徽同盛工程咨询有限责任公司（以下简称同盛工程咨询公司）作出的同盛建审字（2016）112号鉴定报告，存在诸多明显错误，不能作为定案依据。1.南天电力公司故意隐匿相关证据造成鉴定结果错误。案涉共有三份施工合同，两份为固定价合同，承包价分别为168万元、188万元，及一份暂列价380万元合同。三份合同均为电力施工合同，互相关联、相互配套、密不可分，施工时间及工程款支付均高度混同。南天电力公司在提交鉴定材料时，仅提供一份暂列价为380万元的合同,未提交另外两份合同，造成鉴定人员不能全面、客观的认定相关事实，从而造成鉴定结论错误。2.双方于2011年4月26日签订的暂列价为380万元的施工合同（以下简称2011年4月26日合同），约定的范围是“时代碧云间”开闭所内工程线路部分，而“一进三出、二进四出及高压电缆线470米材料及安装费”不在此合同范围内。因此，造价审计的范围应该严格按照合同约定的新建10KV开闭所一座、干变、抵押配变电安装调试的内容、图纸审核，而鉴定报告将不包括在该合同项内的工程量进行审计，造成工程价款的重复计算。鉴定报告第五项“其他事项说明”第2点明确：“对于上述外接电源电力电缆（ZR-YJVP22-3×300/10KV）,我们从委托方提供的资料中发现，2012年6月8日，双方签订《时代碧云间10KV（中心变外线部分）工程施工合同》一次性包干价168万元，我们从委托方提供的资料中无法鉴别和判定该470M电力电缆是否包括在一次性包干价168万元中，如果包含，应予以扣除，由委托单位裁定”。由此说明，鉴定人员未按合同约定的新建时代碧云间10KV开闭所图纸内容进行审核，而是从南天电力公司提供的《配电工程决算书》抄袭而来。该工程量实际包含在固定价为188万元的施工合同中，而不在所鉴定的380万元合同范围内。3.鉴定报告书（工程结算明细表）第3页第61项内容与南天电力公司提供的《配电工程决算书》错误一致，据此，该鉴定报告不真实、非独立形成，有失公平、公正、合理。二、在履行固定价188万元施工合同中，时代房地产公司代为支付的18万元费用应由南天电力公司承担，在应付工程款中扣减。在履行固定价188万工程施工合同过程中，因南天电力公司偷工减料，未按上诉人设计的图纸施工，需从东方润园小区外接电源，后经时代房地产公司与东方润园小区开发商协商，以公司总经理季春华名义从时代房地产公司借款18万元现金给东方润园小区开发商法人代表卢向中的妻弟才得以顺利施工。该18万元应由南天电力公司支付。三、一审未同意时代房地产公司重新鉴定的申请、亦未准许鉴定人出庭作证，属程序不当。因鉴定结论存在工程价款重复计算的问题，故二审申请对案涉工程重新鉴定并申请鉴定人出庭作证。四、南天电力公司工期严重延误，时代房地产公司不存在逾期付款的情况，不应支付逾期付款利息。时代房地产公司通知开工时间为2011年12月6日，工程竣工时间为2014年9月28日，工期长达1027天，而2011年4月26日合同约定的工期为80天，逾期时间长达947（1027-80）天。1.根据民事法律行为平等、公平原则，南天电力公司应承担工期延误的违约责任，即应当以工程暂定造价380万元为基数、按照银行同期贷款利率及延期天数承担违约责任，违约金初步计算约为59万元。另因电力不通导致整个小区商品房逾期交房，时代房地产公司支付的逾期交房违约金也应当在本案中一并处理。故南天电力公司主张承担逾期付款违约金无事实依据。2.合同约定工程价暂定按380万元计算，待完工审计后确定总价。南天电力公司在本案诉讼后才递交决算书，该决算书未经时代房地产公司认可，并据此主张时代房地产公司承担支付违约金的责任，依据不足。综上所述，原审判决认定事实不清、证据采信不当、判决结果错误，请求二审法院依法改判。南天电力公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。1.同盛工程咨询公司作出的同盛建审字[2016]112号鉴定报告应当作为本案定案依据，时代房地产公司称南天电力公司不提供证据造成鉴定错误与客观事实不符。双方签订的合同三份，因该三份合同中有两份合同为固定价合同，因此仅申请对380万元的暂定价进行评估没有不当之处；2.同盛工程咨询公司对该暂定价380万元的评估报告是依据双方合同约定的内容、施工图纸、双方认可的物资采购确认表和价格表、指定电线电缆等材料作出，该报告的鉴定依据完全在双方认可的范围内。因原合同中承包范围为四进六出，施工时，时代房地产公司变更了合同内容，将四进六出高压分支箱改为了一进三出、二进四出，上述事实，南天电力公司提供的相关物资确认表、报价表和购物增值税发票足以证实。3.关于470米高压电缆线问题，其中310米电缆是时代房地产公司指定电缆，后在施工过程中因小区绕道增加了160米，该事实时代房地产公司在鉴定时是认可的，该470米高压电缆线应排除在168万、188万合同包干价之外，这两份合同签订时间是2012年，在2011年物资采购之后，该工程不包含在2012年6月8日168万固定价合同内；二、时代房地产公司上诉主张扣减18万元无事实依据；三、时代房地产公司没有足够证据证明鉴定报告存在错误，一审未同意其重新鉴定申请程序适当；四、南天电力公司不存在工期延误的情形。工程整体竣工验收时间为2014年9月28日，逾期是因为时代房地产公司在合同签订后不具备合同约定的施工条件，导致未按照合同约定的时间开工，时代房地产公司应承担逾期完工的责任，原审判决其承担逾期付款利息并无不当。综上，时代房地产公司的上诉请求均不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。南天电力公司向一审法院起诉，请求：时代房地产公司立即给付工程款2764560.37元及逾期付款利息（自2014年9月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实:2011年4月26日，建设单位时代房地产公司（甲方）与施工单位南天电力公司（乙方）签订了《时代碧云间配电工程施工合同》（以下简称380万暂定价合同）一份，约定由乙方对甲方时代碧云间配电工程进行施工，工程价款暂定380万元（决算按实际列）；工期80日历天，自甲方土建施工结束后书面通知乙方，乙方现场确认后次日进场；合同签订后，甲方向乙方预付合同价款的50%、现场安装工程量达到实际工程量100%付至合同价款的80%、余款待工程竣工验收合格28日内决算经双方审核确认后一次性付清，逾期自29日起甲方按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程价款的利息。合同签订后，南天电力公司即进行了施工，2012年8月17日该工程竣工验收合格。2012年2月20日，双方又签订了一份《时代碧云间10KV（宣城变外线部分）工程施工及物资供应合同》（以下简称188万固定价合同），约定工程价款为固定价188万元；合同签订后，甲方预付合同价款的50%作为工程备料款，现场完成实际工作量的100%时付至合同价款的90%，余款工程竣工验收合格后送电前一次性付清。2012年6月8日，双方再次签订了一份《时代碧云间10KV（中心变外线部分）工程施工及物资供应合同》（以下简称168万固定价合同），约定工程价款为固定价168万元；合同签订后，甲方预付合同价款的50%作为工程备料款，现场完成实际工作量100%时付至合同价款的90%，余款工程竣工验收合格后送电前一次性付清。该份合同已于2014年9月4日完工并送电。上述三份合同约定的工程于2014年9月28日全部竣工验收。诉讼中，经南天电力公司申请，原审法院依法委托安徽同盛工程咨询有限责任公司对涉案的暂定价380万元的工程进行造价鉴定，2016年5月16日，同盛工程咨询公司出具《鉴定报告书》，载明工程总造价为4236648.26元，南天电力公司支付鉴定费8万元。综上，上述三份合同的总价款为合计7796648.26元（4236648.26元+固定价168万元+固定价188万元），时代房地产公司分别于2012年3月12日支付100万元、2012年3月29日支付200万元、2012年4月17日支付150万、2012年8月29日支付100万元，合计550万元，余款未付，南天电力公司于2015年6月29日诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：南天电力公司施工的工程总价款经审核确定为7796648.26元，扣除时代房地产公司已支付的550万元，尚欠2296648.26元，因此对南天电力公司诉请中要求时代房地产公司立即支付剩余工程款2296648.26元的部分诉请予以支持，超出该部分的诉请不予支持。另涉案工程于2014年9月28日全部竣工验收，依据双方三份合同约定的付款条件，截至2014年9月28日，时代房地产公司应支付两份固定价合同的全部价款以及暂定价合同80%的价款，合计660万元（168万元+188万元+380万元×80%），其已支付550万元，对南天电力公司要求时代房地产公司自2014年9月29日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际给付之日止的诉请中，符合法律规定的部分，予以支持。380万元暂定价合同的价款未经双方决算确认，直至2016年5月16日经鉴定机构鉴定为4236648.26元，故该份合同余款1196648.26元的逾期利息应自2016年5月16日起算。南天电力公司诉称188万元固定价合同中增加工程量28.8万元，但其未提供证据证明，不予支持。时代房地产公司在庭审中辩称工期延误、不存在逾期付款等，无事实及法律依据，依法不予采信；其申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，不予准许。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、被告宣城市时代房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告宣城南天电力工程有限公司工程款2296648.26元及逾期付款利息（其中110万元自2014年9月29日起、1196648.26元自2016年5月16日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告宣城南天电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31244元，保全费5000元，鉴定费8万元，合计116244元（宣城南天电力工程有限公司预交），由原告宣城南天电力工程有限公司负担26244元，被告宣城市时代房地产开发有限公司负担9万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南天电力公司重新复举了如下证据：1.环网柜物资采购确认审批表2份、报价表2份、增值税发票1份，证明合同实际履行过程中双方将合同约定的四进六出高压变电箱变更为二进四出、一进三出的环网柜；2.电缆物资采购确认审批表、江苏鑫锋电缆有限公司产品报价单1份、南天电力公司设备材料采购计划申请单2份，证明470米电线电缆经过时代房地产公司认可并指定使用江苏鑫锋电缆有限公司产品，由时代房地产公司总经理季春华签字审批；3.工作联系单1份、验收通知书1份，证明合同签订后案涉工程不具备施工条件导致开工日期延误。时代房地产公司质证认为：证据1、2中设备材料采购计划申请单虽然有业主方代表签字，只是表明业主授权采购，但是物资是否实际用于工程必须以现场勘测为准，南天电力公司未提供证据证明具体用于哪份合同，合同内容变更履行也无关凭证，故达不到其证明目的。证据3工作联系单是2011年12月6日发出已具备开工条件，南天电力公司实际开工的时间是12月6日，验收通知书是南天电力公司单方的通知，并无业主方相关人员签字，其证明目的不成立。经审查，南天电力公司于一审已提举上述证据，时代房地产公司于一审中质证认为环网柜物资采购确认审批表无时代房地产公司人员签字确认，是否用于工程应由鉴定机构根据图纸及现场勘查确认，对其他证据均无异议。合议庭审查认为：南天电力公司于二审中复举的证据与本案相关联、能够相互印证形成证据锁链，时代房地产公司的副总经理季国华在物资采购确认审批表上签字认可，且鉴定机构经现场勘查确认用于案涉工程，故本院对上述证据予以采信。二审中，时代房地产公司以同盛建审字[2016]112号鉴定报告鉴定方法不当、结论明显错误为由申请鉴定人员出庭接受质询，本院依法予以准许。2016年10月12日，同盛工程咨询公司的鉴定人员出庭接受询问，其陈述称：1.鉴定时双方均未提及188万元及168万元固定价合同，时代房地产公司二审方才提及高压分电箱在168万元固定价合同内，四进六出变电箱是380万元暂定价合同的施工范围，包含管网柜；2.双方勘查现场时无法确定管网柜的数量，根据物资采购审批表确定的是二进四出、一进三出管网柜，采购时间是2011年5月30日；3.470米电缆是外部电源，双方在鉴定报告征求意见时均未提出异议，时代房地产公司只要求核对电缆品牌；4.根据配电工程图纸内容明确需双电源外接线，若470米电源线用于另外两份固定价合同长度不够，根据两份固定价合同变外线的起始点可以确定470米电缆线应属于380万元暂定价合同范围内。时代房地产公司质证认为鉴定人员所依据的检材不完整、关于470米电缆线陈述的内容相互矛盾，且两个高压分支箱鉴定人员未到现场勘察。南天电力公司质证认为，鉴定人员的陈述可以确定四进六出的高压分支箱变更为二进四出和一进三出管网柜。依据两份固定价合同内容可知，470米电缆线不属该两份合同内容，470米电缆线购买时间先于该两份合同的签订时间，故470米电缆线与该两份合同不相关。本院经审查认为，同盛工程咨询公司的鉴定人员出庭陈述的内容能够与南天电力公司提供的物资采购确认审批表、报价表、增值税发票相印证，其中南天电力公司原审中提供的设备采购厂家推荐表上载明2011年11月29日时代房地产公司与南天电力公司就采购电缆事宜召开推荐会，该表内容明确工程编号为NT2011-102（即380万元暂定价合同项目），用户指定厂家为江苏鑫锋电缆有限公司，证明双方实际履行380万元暂定价合同中将四进六出的高压分支箱变更为二进四出和一进三出管网柜的事实客观存在，470米电缆线属380万元暂定价合同施工范围内。时代房地产公司认为鉴定依据的检材不完整、鉴定人员未到现场勘察的质证意见与事实不符，不予采信，故本院对同盛建审字[2016]112号鉴定报告予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年4月26日签订的《380万元暂定价合同》（工程编号：NT2011-102），工程承包范围为新建四进六出高压分支箱一台，大楼内新建10KV室内开闭所一座，新上1250KVA干式变压器一台，1000KVA干式变压器二台，630KVA干式变压器二台，电源分别取自110KV宝成变和110KV宣城变线路供电。工程不含所有土建工程、管道材料及敷设、低压出线、外部电源和一户一表安装等费用。外部电源甲方委托乙方施工，施工总费用由甲乙双方另签补充协议增加。合同实际履行过程中，将新建四进六出高压分支箱变更为一进三出和两进四出的环网柜。2012年2月20日签订《188万元固定价合同》（工程编号：NT2012-023），工程承包范围为由110KV宣城变10KV城中115线间隔由原YJV22-3×240㎜2/10KV电缆更换为YJV22-3×300㎜2/10KV铜芯电缆敷设至宣城变电院墙边8#一进四出柜（新增），原城中115高分箱YJV22-3×240㎜2/10KV电缆接入8#柜间隔。新增环网柜4台；沿途电缆用YJV22-3×300㎜2/10KV敷设。合同不含破路及恢复费、8#高分箱土建基础费用。2012年6月8日签订的《168万元固定价合同》(工程编号：NT2012-149)，工程承包范围为由110KV城市中心变10KV春归苑841线间隔提供，自该间隔采用YJV22-3×300㎜2/10KV铜芯电缆敷设至六中巷道口新增1#分段柜，自1#分段柜敷设YJLV22-3×300㎜2/10KV铝芯电缆敷设至时代碧云间小区内已建4#柜，自4#柜敷设YJLV22-3×300㎜2/10KV铝芯电缆至小区开闭所，沿途新增分段柜2台。2011年11月29日，南天电力公司与时代房地产公司召开设备采购的会议，会议内容明确从江苏鑫锋电缆有限公司采购电缆一批用于NT2011-102号工程（380万元暂定价合同项目）。上述事实由双方签订的相关合同及南天电力公司提供的环网柜物资采购确认审批表、报价表、增值税发票及鉴定报告书在卷佐证。本院对原审证据的认证意见与原审一致，对原审查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.同盛工程咨询公司作出的鉴定报告程序是否合法、鉴定结论是否充分，能否作为定案依据。2.原审判定时代房地产公司给付南天电力公司工程款2296648.26元及逾期付款利息是否正确。本院认为，关于焦点一。同盛建审字[2016]112号鉴定报告能否作为本案依据。首先，同盛建审字[2016]112号鉴定报告系由南天电力公司申请一审法院依法委托同盛工程咨询公司鉴定作出，时代房地产公司对该鉴定报告异议主要认为一进三出、二进四出环网柜及高压电缆470米材料及安装费不应包含在380万元暂定价合同范围内。二审中，依据时代房地产公司的申请，相关鉴定人员出庭接受质询，其陈述内容明确四进六出变电箱是380万元暂定价合同的施工范围，包含管网柜。根据物资采购审批表、设备采购厂家推荐表及采购时间可以确定二进四出、一进三出管网柜属380万元暂定价合同变更内容。根据配电工程图纸内容明确需双电源外接线，两份固定价合同变外线的起始点可以确定470米电缆线属于380万元暂定价合同范围内。其次，经审理查明，时代房地产公司与南天电力公司共签订三份配电工程施工合同，该三份合同的工程承包范围明确具体，结合鉴定人员的陈述及南天电力公司提供的环网柜物资采购确认审批表、报价表、增值税发票可以认定，380万元暂定价合同实际在履行过程中，将合同约定的新建四进六出高压分支箱变更为一进三出和两进四出的环网柜的事实客观存在。依据两份固定价合同签订的时间、工程承包范围以及电缆设备采购厂家推荐表内容可知，470米的电缆线属380万暂定价合同工程范围。再次，时代房地产公司对同盛工程公司作出的同盛建审字[2016]112号鉴定报告提出异议，但未能提供充分证据证明该鉴定报告存在程序违法结论不当，有不可采信的依据，故其抗辩称该鉴定报告不能作为认定案涉工程造价的依据，理由不能成立。关于焦点二。原判依据案涉鉴定报告认定案涉工程造价为4236648.26元并无不当。依据双方合同约定，截至2014年9月28日，时代房地产公司应支付合同全部价款的80%，原审扣除时代房地产公司已付款后据实计算数额正确。因时代房地产公司未能按约给付工程价款，南天电力公司依约主张逾期付款利息，符合合同约定及相关法律规定。综上所述，上诉人时代房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24190元，由上诉人宣城市时代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  陶缘希二〇一六年十一月三十日书 记 员  肖 忞