辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终288号 上诉人（原审原告）：陈其霞，男，1958年3月4日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本钢南芬露天矿职工，现住辽宁省本溪市南芬区。 委托诉讼代理人：田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省健康产业集团本钢总医院，住所地辽宁省本溪市平山区人民路29号。 法定代表人：潘玉明，该院院长。 委托诉讼代理人：赵本钢，该院外科主任医师。 委托诉讼代理人：王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。 上诉人陈其霞因与被上诉人辽宁省健康产业集团本钢总医院（以下简称本钢总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈其霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判本钢总医院承担完全责任，支持陈其霞在一审的诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由本钢总医院承担。事实和理由：1、一审程序存在重大瑕疵。一审法院经过三年审理，对本案责任程度没有经过司法鉴定，依据自由裁量作出判决。后经上诉被发回重审，重审期间我方递交司法鉴定申请书，请求对本钢总医院的医疗过错程度进行司法鉴定并提交鉴定材料。而一审法院不接受鉴定申请，拒绝接收鉴定材料。2、一审判决依据“关于对陈其霞鉴定案件的说明”（以下简称“说明”）作出的判决与事实严重不符。2013年事故之后，陈其霞一直在各大医院之间转院治疗没有在家保养，而“说明”声称陈其霞的胃肠道康复主要靠患者在家自行保养，因此建议医方占次要原因，这与事实严重不符。对此，陈其霞提出异议要求进行司法鉴定，一审法院没有采纳坚持采用说明意见，缺乏事实依据。3、一审判决遗漏陈其霞在沈阳第四人民医院、本溪第六人民医院、中国人民解放军医院、本钢总医院和中国医科大学附属盛京医院门诊检查治疗费，存在误判情形。4、交通费认定不当。陈其霞去沈阳住院发生的交通费及护理人的交通费应据实支持。2016年11月28日到2019年7月25日在本钢南芬医院住院718天，交通费每天2元，金额1436元。2017年6月15日至20日在沈阳第四人民医院，住院5天。2017年7月12日到7月21日在中国医科大学附属盛京医院住院9天，交通费是（24元+7元）×2次/天×14天=868元。5、鉴定费及鉴定交通费判决有误。本案鉴定费 19350元，应当由本钢总医院承担。两次到沈阳以及北京鉴定交通费没有支持于法无据。 本钢总医院辩称，一审判决正确，请二审法院维持原判。 陈其霞向一审法院起诉请求：1、本钢总医院赔偿医疗费 13959.05元；护理费106479.20元；住院伙食补助费26530元；营养费37300元；交通费4153.50元；鉴定费19350元，共计207771.75元；2、本案诉讼费由本钢总医院承担。 一审法院认定事实：2013年4月17日，本钢总医院对陈其霞进行手术，手术名称：食管下段贲门部肿物切除术、食管裂孔疝修补术、胃底折叠术，手术后诊断为：食管下段贲门部肿物、食管裂孔疝。2013年5月23日，陈其霞从本钢总医院处转入沈阳军区总医院住院治疗，诊断为食管胸膜瘘。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、出院后建议就诊地方医院继续治疗，给予肠内营养、抗炎、化痰治疗；3、病情变化随诊。2016年6月29日，中华医学会作出中华医鉴（2016）4号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：四级医疗事故，医方承担完全责任。2017年2月20日，一审法院作出（2016）辽0502民初1914号民事判决，判决本溪钢铁（集团）总医院于判决生效后10日内赔偿陈其霞医疗费2.285453万元、营养费5200元、护理费10.161828万元、交通费1.0759万元、鉴定费1.45万元，合计15.493181万元。 后陈其霞又多次住院治疗。陈其霞申请本案涉及的住院治疗与本钢总医院2013年4月17日的医疗事故是否存在因果关系及关联程度。2018年4月23日，陈其霞就该因果关系鉴定通过法院向鉴定机构提供鉴定材料，鉴定材料中含有共计五份住院病历，分别为2017年6月15日在沈阳市第四人民医院住院病历、2017年7月12日在中国医科大学附属盛京医院住院病历、2017年7月28日在本钢南芬医院住院病历、2017年9月25日在本钢南芬医院住院病历、2017年11月22日在本钢南芬医院住院病历。 2017年6月15日至2017年6月20日，陈其霞在沈阳市第四人民医院住院治疗5天，护理等级二级，全流饮食，花费医疗费2121.94元。2017年7月12日-2017年7月21日，陈其霞在中国医科大学附属盛京医院住院治疗9天，护理等级二级，普食，花费医疗费6377.72元。2017年7月28日-2017年9月14日，陈其霞在本钢南芬医院住院治疗49天，护理等级二级，普食。2017年9月25日-2017年10月22日，陈其霞在本钢南芬医院住院治疗28天，护理等级二级，普食。2017年11月22日-2017年12月26日，陈其霞在本钢南芬医院住院治疗35天，护理等级二级，普食。上述陈其霞在本钢南芬医院住院三次系工伤，陈其霞个人未花费医疗费，单位每天给付陈其霞住院伙食补助费15元。 一审法院经本溪市中级人民法院委托北京中正司法鉴定所对上述陈其霞申请的因果关系及关联程度进行鉴定，北京中正司法鉴定所于2018年8月2日做出中正司法鉴定所［2018］临鉴字第1440号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人陈其霞于2017年6月15日至2017年6月20日住院治疗与其2013年4月17日的医疗事故之间存在因果关系。（二）不能排除被鉴定人陈其霞于2017年7月12日-2017年7月21日在中国医科大学附属盛京医院住院治疗与其2013年4月17日的医疗事故之间存在因果关系。（三）不能排除被鉴定人陈其霞2017年7月28日-2017年9月14日、2017年9月25日-2017年10月22日、2017年11月22日-2017年12月26日在本钢南芬医院住院治疗与其2013年4月17日的医疗事故之间存在因果关系。花费鉴定费5000元。2019年3月28日，陈其霞申请2013年4月17日的医疗事故对陈其霞的受伤情况进行伤残等级及后续护理依赖程度进行鉴定。双方均要求由北京中正司法鉴定所对该鉴定申请进行鉴定。北京中正司法鉴定所于2019年12月3日做出中正司法鉴定所【2019】临鉴字第3342号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人陈其霞目前情况不构成伤残等级。（二）被鉴定人陈其霞目前情况不构成护理依赖。花费鉴定费4350元。 2020年8月20日，一审法院向北京中正司法鉴定所致函，要求其对于［2018］临鉴字第1440号司法鉴定意见书中因果关系的涉及的参与度进行补充说明。2020年11月5日，该鉴定所出具《关于对陈其霞鉴定案件的说明》，主要内容为：在鉴定意见书中提到2017年6月15日至2017年6月20日住院治疗与其2013年4月17日的医疗事故之间存在因果关系，具体原因阐述如下：患者于2013年4月17日行食管下段贲门部肿物切除术，食管裂孔疝修补术、胃底折叠术，后又多次行食管支架等胃肠道治疗，胃肠功能较差，易发生炎症、溃疡性疾病形成梗阻。因此2017年6月15日至2017年6月20日住院治疗与2013年4月17日医疗事故之间存在因果关系。由于医方的医疗事故导致患者胃肠功能较差的基础，才导致了患者幽门梗阻的形成。但是患者就诊时间距离医疗事故发生时间较长，胃肠道的康复主要靠患者在家中自行保养，因此综合分析建议医方占次要原因，参与度系数为20%-40%，具体的参与度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。 一审庭审中，鉴定人员出庭接受询问，其表示对于陈其霞在2017年7月12日至2017年7月21日在中国医科大学附属盛京医院住院、2017年7月28日至2017年9月14日、2017年9月25日至2017年10月22日、2017年11月22日至2017年12月26日在本钢南芬医院住院治疗与2013年4月17日医疗事故的参与度均为20%。陈其霞预付鉴定人出庭费1400元。 一审法院认为：本案的争议焦点如下：1、陈其霞本案诉讼中涉及的住院治疗与本钢总医院2013年4月17日的医疗事故是否存在因果关系；2、如存在因果关系，相应的参与度应如何计算；3、双方承担何种责任。 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，因本钢总医院在医疗活动中存在过错，陈其霞提供其五次住院治疗的病历作为鉴定材料鉴定其与本钢总医院2013年4月17日的医疗事故之间是否存在因果关系，一审法院结合案件情况及鉴定意见：对于陈其霞于2017年6月15日至2017年6月20日在沈阳市第四人民医院住院与2013年4月17日的医疗事故之间的因果关系参与度，北京中正司法鉴定所认定为20%-40%，考虑到本钢总医院的医疗事故造成陈其霞多次住院，陈其霞需要长期服药的情形，综合考量本钢总医院的过错程度，认定本钢总医院对陈其霞的各项损失承担40%的赔偿责任；认定本钢总医院应对陈其霞2017年7月12日在中国医科大学附属盛京医院住院的各项损失承担20%的赔偿责任；认定本钢总医院应对陈其霞2017年7月28日、2017年9月25日、2017年11月22日在本钢南芬医院住院的各项损失承担20%的赔偿责任。 关于陈其霞主张的各项损失。 一、陈其霞2017年6月15日在沈阳市第四人民医院住院的费用：1、医疗费2121.94元，有医疗费票据在卷为凭；2、护理费，陈其霞住院5天，二级护理，对陈其霞的护理费应按辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中确定的居民服务、修理和其他服务业52707元/年计算为宜，即722.01元；3、住院伙食补助费按照每天50元计算，5天住院伙食补助费共计250元；4、营养费，陈其霞住院期间进食情况为全流食，故营养费应为250元；5、交通费，因陈其霞未能提供合法有效的交通费票据予以证明，结合陈其霞居住地与医院所在地，陈其霞该次入院出院的交通费以100元为宜。上述费用共计3443.95元，按本钢总医院承担40%的赔偿责任即1377.58元。 二、陈其霞2017年7月12日在中国医科大学附属盛京医院住院的费用：1、医疗费6377.72元，有医疗费票据在卷为凭；2、护理费，陈其霞住院9天，二级护理，对陈其霞的护理费应按辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中确定的居民服务、修理和其他服务业52707元/年计算为宜，即1299.62元；3、住院伙食补助费按照每天50元计算，9天住院伙食补助费共计450元；4、营养费，陈其霞住院期间进食情况为普食，故对陈其霞主张的营养费，不予支持；5、交通费，因陈其霞未能提供合法有效的交通费票据予以证明，结合陈其霞居住地与医院所在地，陈其霞该次入院出院的交通费以100元为宜。上述费用共计8227.34元，按本钢总医院承担20%的赔偿责任即1645.47元。 三、陈其霞2017年7月28日、2017年9月25日、2017年11月22日在本钢南芬医院住院的费用：1、医疗费0元，因陈其霞系工伤入院；2、护理费，陈其霞三次住院共112天，二级护理，对陈其霞的护理费应按辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中确定的居民服务、修理和其他服务业52707元/年计算为宜，即16173.11元；3、住院伙食补助费按照每天50元计算，因陈其霞工伤住院，每天有15元伙食补助费，故112天住院伙食补助费共计3920元；4、营养费，陈其霞住院期间进食情况为普食，故对陈其霞主张的营养费，不予支持；5、交通费，因陈其霞未能提供合法有效的交通费票据予以证明，结合陈其霞居住地与医院所在地，陈其霞该次入院出院的交通费以240元为宜。上述费用共计20333.11元，按本钢总医院承担20%的赔偿责任即4066.62元。 关于陈其霞提出北京中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中没有记录陈其霞于2013年5月23日在沈阳军区总医院住院治疗病历，要求补充鉴定的主张，因陈其霞所委托的鉴定事项是对其在2017年发生的4次住院情形与2013年4月17日的医疗事故是否存在因果关系，与2013年5月23日沈阳军区总院住院情况并无关联，故对于陈其霞提出的补充鉴定申请，不予准许。 综上，本钢总医院应赔偿陈其霞的各项费用共计7089.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定判决：辽宁省健康产业集团本钢总医院于判决生效后15日内赔偿陈其霞各项损失合计7089.67元。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费19350元（陈其霞已预交），由陈其霞负担15750元，由辽宁省健康产业集团本钢总医院负担3600元。鉴定人出庭费1400元（陈其霞已预交），由陈其霞负担。案件受理费4417元（陈其霞已预交），由陈其霞负担4367元，由辽宁省健康产业集团本钢总医院负担50元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于一审判决对陈其霞申请对本钢总医院过错程度进行司法鉴定不予支持，程序是否合法的问题。陈其霞认为其于2013年5月23日在沈阳军区总医院的住院病案未作为鉴定依据，而“说明”声称陈其霞的胃肠道康复主要靠患者在家自行保养，因此建议医方占次要原因，这与事实严重不符，因此要求进行司法过错鉴定。经审查，本案一审重审是在司法鉴定机构对陈其霞申请本案涉及的住院治疗与本钢总医院2013年4月17日的医疗事故是否存在因果关系已做出鉴定结论的情形下，为明确责任承担比例，重审时鉴定机构对医疗事故在陈其霞住院治疗病症中的因果关系参与度进行了补充说明，该鉴定结论及补充说明真实可信，应予采信。对于陈其霞提出的异议，一审审理期间鉴定人员也到庭接受质询并作出说明，本院予以采信。陈其霞2017年虽多次住院，但诊断病症较多，并非单纯治疗胃肠道疾病。其在本钢南芬医院住院主要诊治的是矽肺并肺部感染。陈其霞以多次住院提出“说明”中在家自行保养的表述错误的理由不能成立。此外，陈其霞2013年5月23日在沈阳军区总医院的住院治疗不在本案鉴定范围内，故一审判决未支持陈其霞司法过错鉴定的程序合法。陈其霞二审申请重新鉴定的理由亦不能成立，故不予支持。 关于陈其霞提出遗漏其在沈阳第四人民医院、本溪第六人民医院、中国人民解放军医院、本钢总医院和中国医科大学附属盛京医院门诊检查治疗费一节，根据鉴定意见确定的因果关联程度，陈其霞在鉴定意见确定的因果关联范围内的医院住院治疗费用应予保护，其在上述医院住院前发生门诊诊疗与住院治疗存在连续性且治疗目的同一，故发生的相关门诊费用也应一并保护。经审查，2017年6月5日、7月10日、7月11日分别在中国医科大学附属盛京医院门诊检查医疗费585.72元、291元、773.50元，合计1650.22元，本钢总医院按20%比例赔偿为330.04元。2017年6月12日在沈阳市第四人民医院门诊检查医疗费994元，本钢总医院按40%比例赔偿为397.60元。 关于交通费一节，经审查，一审法院酌情支持其交通费数额并无失当，应予维持。对于陈其霞主张护理人在其沈阳住院时每日往返南芬和沈阳的交通费，因陈其霞未有充分证据证明，本院不予支持。 关于鉴定费及鉴定交通费，因确定本案因果关系及参与度发生的鉴定费及交通费属确定损失产生的必要费用，应酌情分担，经审查，鉴定费为19350元，鉴定交通费为1044元。本钢总院负担6118元，陈其霞负担14276元。 综上所述，陈其霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2347号民事判决； 二、辽宁省健康产业集团本钢总医院于本判决发生法律效力后赔偿陈其霞各项损失合计7817.31元； 三、驳回陈其霞其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费为19350元，鉴定交通费为1044元，合计20394元，由辽宁省健康产业集团本钢总医院负担6118元，陈其霞负担14276元。鉴定人出庭费1400元，由陈其霞负担。 一审案件受理费4417元，由陈其霞负担4367元，由辽宁省健康产业集团本钢总医院负担50元。二审案件受理费3926元，由陈其霞负担3876元，由辽宁省健康产业集团本钢总医院负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  李颖 审判员  刘颖 审判员  刘杰 二〇二一年四月二十七日 法官助理赵艳强 书记员刘淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；