内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民事判决书（2020）内0702民初2873号原告：吴幼国，男，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：陆继安，内蒙古适宜律师事务所律师。被告：齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司。法定代表人：郑春江，经理。委托诉讼代理人：颜世亮。被告：齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司呼伦贝尔分公司。负责人：董玉文，经理。委托诉讼代理人：肖阳甫，内蒙古涛旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洛海。原告吴幼国诉被告齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）、齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司呼伦贝尔分公司（以下简称宏盛公司分公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序于2020年10月22日公开开庭审理，原告吴幼国委托诉讼代理人陆继安，被告宏盛公司委托诉讼代理人颜世亮，被告宏盛公司分公司负责人董玉文及其委托诉讼代理人陈洛海到庭参加了诉讼。后因案情较为复杂，转为普通程序于2020年12月21日公开开庭审理，原告吴幼国委托诉讼代理人陆继安，被告宏盛公司分公司负责人董玉文及其委托诉讼代理人肖阳甫到庭参加了诉讼。被告宏盛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴幼国向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即给付欠款2470000元，给付利息（以2470000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年3月17日至实际给付之日）；2.判令二被告给付原告因催要欠款发生的差旅费、律师费等合计30000元；3.判令二被告承担连带给付责任；4.诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年5月份，被告宏盛公司和呼伦贝尔宏居房地产开发有限公司（以下简称宏居房地产公司）签订工程施工合同，在××区进行施工。被告宏盛公司分公司的负责人董玉文在被告宏盛公司的授权下负责该项目的具体管理工作，和原告协商合作，原告进行投资1350000元。2018年末该工程竣工，原告和被告宏盛公司分公司进行结算，为原告出具借条，金额为2470000元。二被告和开发商结算工程款后没有将欠款给付原告，原告多次长途往来找二被告要求给付欠款，二被告以各种理由拒绝给付。被告宏盛公司辩称，第一，欠款金额与事实不符。就本公司财务和被告宏盛公司分公司的财务进行了审查和核实。其结论对原告主张的1350000元和2470000元和1100000元的数字进行了核查，都没有向原告开具过任何的财务收据，更主要的是没有银行存款的交易凭证。董玉文承认与原告具有合伙的意愿，其合伙行为没有公司授权，也没有公司的委托，该行为是一个自愿行为，是个人行为。第二，本案涉及的标的××区工程。该工程至今未竣工，双方没有进行工程的结算，从而导致分公司的财务核算的准确性和正确性不符，无法得出本工程的经营成果，因此原告提出的诉讼请求无法支持。第三，本公司与原告从来没有任何的法律文书和借款协议和任何的经济来往，故此把本公司列为被告，承担连带责任也是与事实不符，也与法不符。请求人民法院驳回原告的一些诉讼请求。被告宏盛公司分公司辩称，答辩人不同意原告的诉讼请求。欠款金额与事实不符。原告为了合伙才投资1350000元。但是双方对利息未作约定，不应支持其要求利息的诉讼请求。《合作补充协议》是为原告找人催讨工程款，强化力度才预设了利润，现在没算账，没有利润。该工程虽然移交给建设方，但该工程至今未与发包人进行工程核算。原告主张的1100000元利润分割缺少事实依据。原告主张的差旅费、律师费的诉讼请求没有法律依据，不能得到法律的支持。而且双方在书信来往和协议签订上面未订立此项约定。二被告对原告没有连带给付的法律责任。被告宏盛公司与原告并未就该工程签订任何书面合同，被告宏盛公司未与原告形成事实上的合作关系。原告所述答辩人在被告宏盛公司授权下，和原告协商合作不属实，答辩人不应与被告宏盛公司承担连带责任。根据《合作补充协议》第一条约定，答辩人在竣工验收后一个星期内至一个月内支付原告工程投入款，现该工程并未竣工验收，付款条件未成就，原告无权起诉。原告从未订立合伙协议，双方不存在合伙关系。2018年4月27日签订的《合作补充协议》，双方并未建立合伙关系，虽然加盖答辩人单位印章，但未经过宏盛公司的授权和追认，被告宏盛公司分公司不具有独立企业法人资格，是宏盛建筑公司的分支机构，该《合作补充协议》的公章属于董玉文加盖的，属于董玉文与原告之间的合伙关系与答辩人无关。2018年4月27日签订的《合作补充协议》意思表示不真实。原告作为乙方，在该协议书约定甲方在竣工后一星期至一个月内应支付乙方工程投入款2450000元，其中本金1350000元，利润1100000元，这段话自相矛盾。原告并未支付工程投入款2450000元，答辩人也没有收到本金1350000元。原告到底投资多少，答辩人不知情，是原告与董玉文之间的合伙投资问题，与答辩人无关。该《合作补充协议》的内容无法体现和证明原告与答辩人之间是合伙关系。本案起因是董玉文与吴幼国在2017年的5月31日订立《工程承包合伙协议》，原告将出资1100000元支付给董玉文，董玉文和原告之间才是合伙关系，该《工程承包合伙协议》与答辩人无关。在2018年度答辩人的负责人是史庆龙，在2019年10月15日才将答辩人的负责人变更为董玉文，所以在2018年的4月27日《合作补充协议》上董玉文的签名只代表他本人，并不能代表答辩人。2019年3月17日，董玉文向原告出具借条，约定今向吴幼国借2470000元，董玉文与原告之间是名为合伙，实为借贷，将合伙关系又变更为借贷关系。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的通知》法（经）发【1990】27号，第三条：关于联营合同的主体资格认定问题，第一款：个体工商户，农村承包经营户，个人合伙以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案原告和董玉文之间就是一个个人合伙，可以成为一个联营的主体。第二款：企业法人，事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同，擅自以自己的名义对外签订联营合同，且未经法人追认的，应当确认无效。第四条：关于联营合同保底条款问题，第一款，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当认定无效，确认无效。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。原告为证明其诉讼请求向本院提交如下证据：1.借条，证明被告宏盛公司分公司负责人在该工程竣工交付使用后和原告进行结算后出具的欠款事实。经质证，二被告对该证据真实性未提出异议，但认为与二被告无关。本院对该证据真实性予以采信。2.《合作补充协议》，证明双方经过协商已经达成合伙结算协议，被告宏盛公司分公司已经确认原告投资1350000元，承诺利润是1100000元。经质证，二被告对该证据真实性未提出异议，但认为是原告与董玉文个人合伙关系。本院对该证据真实性予以采信。3．《工程承包合伙协议》，证明当时双方进行合伙的事实以及欠款的事实。经质证，二被告对该证据真实性未提出异议，被告宏盛公司分公司认为证明不了双方系合伙关系且该《工程承包合伙协议》违背合伙关系中共享利润，共担风险的原则。本院对该证据真实性予以采信。4.被告宏盛公司分公司在企业信用网中的信息（打印件）,证明二被告之间的主体关系。经质证，二被告对该证据真实性未提出异议。本院对该证据真实性予以采信。被告宏盛公司分公司为支持其抗辩主张向本院提交被告宏盛公司分公司营业执照复印件，证明该营业执照上登记日期2016年7月22日显示负责人是史庆龙。经质证，原告认为该证据为复印件不认可。被告宏盛公司未到庭视为放弃质证意见。本院认为，该证据复印件能够与相关登记信息核对，故对该证据真实性予以采信。本院依法对宏居房地产公司东山紫金园项目部负责人王壮志作询问笔录。经质证，原告与被告宏盛公司分公司对该证据表示无异议。被告宏盛公司未到庭视为放弃质证意见。本院对该证据真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年5月21日，董玉文与原告签订《工程承包合伙协议》，约定：双方合伙项目为紫金园D区11号楼，12号楼，14号楼，20号楼；原告出资1100000元，利润在工程竣工验收后一次性支付原告1100000元，此工程最后盈亏与原告无关等内容。2018年4月27日，被告宏盛公司分公司与原告签订《合作补充协议》，约定：被告宏盛公司分公司在竣工后一星期至一月内，应支付原告工程款2450000元（其中本金1350000元，利润1100000元）；被告宏盛公司分公司在竣工前必须无条件将原告账目与宏居房地产公司做三方转账协议，由宏居房地产公司代被告宏盛公司分公司支付原告工程投入款2450000元，直接转入原告账户等内容。2019年3月17日，董玉文向原告出具借条，内容为：今向原告借2470000元，注：紫金园工程支付，此条作废，未支付此条生效。本院对宏居房地产公司东山紫金园项目部负责人王壮志作的询问笔录，王壮志表示从未做过三方转让协议，只和宏盛公司分公司签协议，原告与被告宏盛公司分公司签订的任何协议均与其公司无关。东山紫金园D区11号楼，12号楼，14号楼，20号楼系被告宏盛公司分公司施工，董玉文为该项目实际施工负责人。该工程已竣工。另查明，被告宏盛公司分公司原负责人为史庆龙，2019年10月15日变更为董玉文。董玉文认可收到原告1350000元。本院认为，董玉文与原告签订《工程承包合伙协议》及被告宏盛公司分公司与原告签订《合作补充协议》，约定“工程盈亏与原告无关，在工程竣工后支付原告利润110000元等内容”，违背了合伙应当遵循共负盈亏、共担风险原则，应属无效。双方之间不构成合伙关系，应认定为借贷关系。二被告抗辩称未经过被告宏盛公司授权，本案系董玉文与原告个人合伙。本院认为,董玉文以被告宏盛公司分公司名义为东山紫金园D区11号楼，12号楼，14号楼，20号楼实际施工负责人，《合作补充协议》系被告宏盛公司分公司与原告签订，被告宏盛公司分公司作为被告宏盛公司的分支机构，依法经工商部门登记成立，并取得了营业执照，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，被告宏盛公司分公司可以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由被告宏盛公司承担，也可以先以被告宏盛公司分公司管理的财产承担，不足以承担，由被告宏盛公司承担，故对二被告的抗辩主张不予支持。本案能够认定被告宏盛公司分公司实际从原告处借款为1350000元。2019年3月17日，董玉文向原告出具借条，原告主张利息从2019年3月17日起计算，应予以支持。本案不存在签订联营合同，故对被告宏盛公司分公司主张联营合同不予支持。原告主张因催要欠款发生的差旅费、律师费等合计30000元，未提交相应的证据予以证明，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司呼伦贝尔分公司在管理的财产范围内于本判决生效之日起十五日内给付原告吴幼国1350000元及利息（利息计算：以1350000元为基数，自2019年3月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），不足以承担的，由被告齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司承担；二、驳回原告吴幼国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告吴幼国负担12328元，被告齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司呼伦贝尔分公司在管理的财产范围内负担14472元，不足以承担的，由被告齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长 吴善昌人民陪审员 徐 琨人民陪审员 白美莲二○二一年二月三日书记员 赵 莹