广东省茂名市茂南区人民法院民 事 判 决 书（2015）茂南法民一初字第623号原告：张伟泉，男，1954年10月1日出生，汉族，茂名市茂南区人，住茂名市茂南区。委托代理人：庞ＸＸ，男，1968年12月9日出生，汉族，化州市人，住茂名市茂南区，被告：茂名市文化广电新闻出版局。住所地：茂名市茂南区新湖路***号大院。法定代表人：陈研，该局局长委托代理人：黄伟冠、郭扬来，均为广东文业律师事务所律师。原告张伟泉诉被告茂名市文化广电新闻出版局劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张伟泉及其委托代理人庞ＸＸ、被告茂名市文化广电新闻出版局委托代理人黄伟冠、郭扬来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伟泉诉称：因茂劳人仲案字（2015）45号茂名市劳动人事争议仲裁委员会不予受理，原告依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条向人民法院提起诉讼。原告于2008年1月1日进入被告单位做保安工作，约定每月工资790元，约2013年每月工资调整为1150元至2014年12月份，每月工资支付都经历任茂名市体育局局长签发和2014年底合并后现任局长签发。2008年3月31日由本人保安班（班长：许铭忠；保安员：许火尧、张伟泉、吴华养、黎荣光）班长许铭忠为代表与被告签订（劳动）协议书，协议服务期限从签订日期2008年3月31日起至2008年12月31日止。本人从2008年1月1日起在被告单位连续工作到2014年12月25日止，但被告自2008年12月31日协议服务期限期满后至2014年12月份都未与原告签订劳动合同。2014年12月份，被告将本单位保安工作划归茂南区保安公司管理，并以年龄为由将原告解除。本人与本班保安人员（许火尧、吴华养、许铭忠、黎荣光）曾多次向被告提出经济补偿，都被被告拒绝。后向茂名市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，茂劳人仲案字（2015）45号茂名市劳动人事争议仲裁委员会裁定不予受理，原告依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条向人民法院提起诉讼。一、被告应支付原告2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额76650元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”和第十四条第3款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，本人于2008年1月1日进入被告单位上班做保安，2008年3月31日由班长许铭忠作代表与被告单位签订（劳动）协议书，协议书服务期限至2008年12月31日期满，之后被告一直未与本人签订劳动合同至2014年12月份，被告单方面解除合同（本人的情况符合本法第十四条至第三款规定，视为用人单位与本人已订立无固定期限劳动合同）。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定被告应向本人（从2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日止）每月支付二倍的工资，共2＋11＋12×5=73个月（2008年2月1日至2008年3月30日2个月，2009年2月1日至2009年12月31日11个月，2010年1月1日至2014年12月31日60个月），被告应支付原告2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额76650元（本人1050元／月工资是本人在2014年12月份被告单方面解除劳动合同前12个月的平均工资，1050元／月×73元＋76650元）。二、被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿14700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”第3款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本人的情况是用人单位（被告）违反本法规定解除劳动合同，依本法第四十八条本人不要求继续履行劳动合同，被告应当依照本法第八十七条和第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向本人支付赔偿金14700元。具体计算是：2008年1月1日至2014年12月25日止，共7个月（工作7年）工资二倍计算，即1050元／月×14月=14700元。三、被告单位未依法为原告缴纳社会保险费，被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，原告可以解除劳动合同，因此，原告即便辞职解除劳动合同都符合法律规定，何况被告是单方面解除劳动合同。本诉讼请求符合法律规定，被告亦违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，应当向原告支付经济赔偿。四、原告虽然年龄已达61岁，但因被告未为原告缴纳社会保险费，导致没有享受基本养老保险待遇，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条劳动合同终止规定，被告不得终止劳动合同。原告诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付原告2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额76650元（1050元／月×73月）；2、请求人民法院判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿（从2008年1月1日起至2014年12月25日止）14700元（1050元／月×14月）；3、以上诉讼请求金额合计91350元。被告茂名市文化广电新闻出版局辩称：一、被答辩人张伟泉诉请支付2008年1月1日至2008年3月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有事实和法律依据，且其于2015年8月11日才就本案涉劳动争议纠纷提起劳动申诉，因此，该诉请亦已超出时效。张伟泉向法庭提交的《协议书》及五份《证言》等证据，并不能证明其在答辩人单位工作的情况。《协议书》的签订人系许铭忠，并非被答辩人张伟泉，该《协议书》并不能证明张伟泉与答辩人之间存在雇佣的事实。而五份《证言》证据中许铭忠、黎荣光的证言认为张伟泉系答辩人雇佣的保安，该证言属于许铭忠、黎荣光单方面的主观间接证据，其证明能力系不足以证明张伟泉与答辩人之间存在雇佣关系的。至于吴华养、许火尧的证言，因该两人亦对答辩人提起与本案相关联的诉讼，其出具的证言属于与本案当事人张伟泉有利害关系的证人出具的证言，系不能作为认定案件事实依据的。因此，该张伟泉的该诉请没有事实和法律依据。同时，答辩人认为，张伟泉诉请支付2008年1月1日至2008年3月30日未签订劳动合同的二倍工资差额属于赔偿金性质，仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从张伟泉知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。具体到本案，张伟泉与答辩人未签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2008年2月1日起至2009年1月31日止，双倍工资的诉请在仲裁时效内。法律具有公开性，因此自双方劳动关系建立满一年，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确，即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，故张伟泉申请双倍工资的仲裁时效应自2009年1月1日至2009年12月31日止，而张伟泉于2015年8月提起仲裁，张伟泉诉请支付2008年1月1日至2008年3月30日的二倍工资差额已经超过仲裁时效期间，应驳回张伟泉该诉讼请求。二、张伟泉诉请2009年1月1日至2014年12月25日期间未签劳动合同的双倍工资差额没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：用人单位至用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，假设双方存在雇佣关系，自2009年1月1日起应依法视为答辩人已与张伟泉订立了无固定期限劳动合同，即视为答辩人已与张伟泉签订了劳动合同，故张伟泉诉请2009年1月1日至2014年12月25日期间未签订劳动合同的双倍工资差额没有事实和法律依据，应驳回张伟泉该诉讼请求。三、本案没有证明双方存在劳动关系或雇佣关系的证据，亦没有证明答辩人与张伟泉解除劳动关系事实的证据，相反张伟泉于2015年2月3日单方面提出辞职，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，答辩人亦无需支付经济补偿金。并且张伟泉已达到国家法定的企业职工退休年龄，答辩人与其解除劳动关系符合法律规定，本案中，张伟泉于1954年10月1日出生，于2014年10月1日年满60周岁，达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，其与答辩人之间的劳动关系从该日起即自然终止。因此，张伟泉诉请支付解除劳动合同的经济补偿没有事实和法律依据。综上所述，被答辩人张伟泉的诉讼请求没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告张伟泉的诉讼请求。经审理查明：原告张伟泉主张其于2008年1月1日进入被告单位从事保安工作至2014年12月25日，2008年1月1日起至2010年3月每月工资790元，2010年4月到2013年11月每月工资900元，2013年12月至2014年12月每月工资1050元。被告茂名市文化广电新闻出版局主张不清楚原告的工作年限及工资标准。另查明：2008年2月29日，茂名市体育局公室出具一份通知，内容为：关于保安人员工资的分配问题，经办公室研究决定，从2008年3月1日起执行，望各位周知。保安班长许铭忠每月工资840元，保安员张伟泉、许火尧、崔炳周、吴玉荣每月工资790元。2008年3月31日，茂名市体育局为甲方与许铭忠为乙方签订《协议书》，约定甲方以“全日制用工”形式雇佣保安人员5名，服务期限自协议书生效之日起至2008年12月31日止；乙方根据甲方的工作需要做好防盗、防破坏事故以及维护工作区范围治安秩序的保安护卫工作，为局办公楼及体育中心整个大院安全的护卫；甲方向乙方支付有偿服务费每人每月800元，节假日不另计报酬；甲方直接领导保安员并负责保安员的业务、技术、政治思想教育及日常行政管理工作。又查明：2014年9月，茂名市体育局与茂名市文化广电新闻出版局合并。原告张伟泉于1954年10月1日出生，于2014年10月1日年满60周岁，达到法定退休年龄。原告张伟泉自2014年12月25日起不在被告处上班。2015年5月17日，许铭忠出具证言证实其于2008年3月31日至2015年2月3日在茂名市体育局工作，此期间一同上班有张伟泉等人。黎荣光、吴华养、许火尧均于2015年5月20日出具证言证实其于2008年3月31日至2015年2月3日在茂名市体育局工作，此期间一同上班有张伟泉等人。原告张伟泉于2015年8月11日向茂名市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，2015年8月31日茂名市劳动人事争议仲裁委员会作出茂劳人仲案字（2015）45号不予受理通知书，不予受理的理由为超过法定退休年龄且证据材料不足。2015年9月15日，原告向本院提起民事诉讼。以上事实，有原告提交的茂名市劳动人事争议仲裁委员会茂劳人仲案字（2015）45号不予受理通知书等证据材料及庭审笔录证实。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，2014年9月，茂名市体育局与茂名市文化广电新闻出版局合并，茂名市体育局的权利和义务由茂名市文化广电新闻出版局继承。一、关于原告请求被告支付2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原告是具有劳动权利能力和劳动能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。被告茂名市文化广电新闻出版局是机关法人，具有合法的用工主体资格。原告在被告处工作期间，服从被告的管理，按照被告的安排从事门岗保卫工作，并从被告处领取工资，原、被告之间形成劳动关系，本院予以认定。原告主张其于2008年1月1日进入被告单位从事保安工作至2014年12月25日，并提交了茂名市体育局办公室决定以及证人证言证实，原告这一主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告从2008年1月1日开始在被告处从事保安工作之日起即与被告建立了劳动关系，被告自用工之日起满一个月的次日（即2008年2月1日）至2008年12月30日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资，自用工满一年的当日（即2008年12月31日）视为被告已经与原告签订无固定期限劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告于2008年2月1日开始已经知道其权利被侵害，却在2015年8月11日才向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，请求裁决被告支付原告的双倍工资差额，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，原告的请求确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，应当承担自身怠于行使法律权利所导致的不利后果。因此，原告请求判令被告支付原告2008年1月1日至2008年3月30日和2009年1月1日至2014年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额76650元（1050元／月×73月），本院不予支持。二、关于原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿的问题，如前所述，被告自用工之日起满一年的当日（即2008年12月31日）视为已经与原告订立无固定期限劳动合同。原告于2014年10月1日年满60周岁，达到法定退休年龄，并于2014年12月25日开始不到被告单位上班，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告请求判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿（从2008年1月1日起至2014年12月25日止）14700元（1050元／月×14月），依法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：驳回原告张伟泉的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告张伟泉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长 周 理人民陪审员 黎 娜人民陪审员 黄 凌二〇一六年十一月一日书 记 员 吕均涛