广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂民申2313号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西桂润土地开发有限公司，住所地北海市迎宾大道北路**。 法定代表人：花毓萍，总经理。 委托诉讼代理人：麻寒盛，广西宇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昆俊，广西宇盛律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湛江市第四建筑工程有限公司，，住所地湛江市麻章区政通中路**，办公地湛江市霞山区人民南路** 法定代表人：詹振成，董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司，住所地，住所地广西北海市海南路一里一巷****iv> 负责人：黄克安，总经理。 以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：李炳辉、梁志鹏，广西海城律师事务所律师。 再审申请人广西桂润土地开发有限公司（以下简称桂润公司）因与被申请人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建）、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司（以下简称湛江四建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市中级人民法院（2020）桂05民终522号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭并于2021年5月7日进行了听证。桂润公司的委托诉讼代理人麻寒盛，湛江四建北海分公司负责人黄克安，湛江四建及湛江四建北海分公司的共同委托诉讼代理人李炳辉、梁志鹏到庭参加了听证。本案现已审查终结。 桂润公司申请再审称：（一）二审判决认定事实不清。1.涉案工程的开工日期是2010年6月29日，二审判决认定涉案工程B栋的开工日期为2010年12月24日，A栋的开工日期为2011年8月28日错误。2.涉案工程未完成竣工验收，二审判决认定涉案工程于2012年11月25日已竣工验收错误。3.据此认定湛江四建、湛江四建北海分公司延误涉案工程A、B两栋工期分别为62天和306天错误。4.二审判决认定桂润公司逾期支付工程进度款391天，逾期支付工程结算款长达6年错误。5.二审判决认定湛江四建、湛江四建北海分公司不构成违约，桂润公司构成违约错误。6.二审判决以广西公立天辰工程造价咨询有限公司的桂天辰建审板字（2019）第305-2号鉴定报告书作为认定工程竣工结算款的依据错误。（二）二审判决在错误认定事实的基础上所作的判决错误。据此请求：1.依法提审本案并撤销二审判决；2.判决支持桂润公司在本案反诉中的诉讼请求，驳回湛江四建、湛江四建北海分公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费由湛江四建、湛江四建北海分公司承担。 湛江四建答辩称：一、二审判决认定的相关事实清楚，桂润公司在再审申请中所提出的各项主张没有依据。 湛江四建北海分公司答辩称：与湛江四建的意见一致。 本院认为，本案二审判决查明的事实表明，2010年6月8日，湛江四建出具《授权委托书》一份，主要载明该公司授权委托湛江四建北海分公司经理黄克安为该公司的授权代理人，代理人在与桂润公司并以湛江四建北海分公司的名义签署“北海尚东海岸住宅小区”的建设工程施工合同和处理与之有关的一切事务。同日，桂润公司（发包人）与湛江四建北海分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：桂润经字2010-06001号）一份，主要约定，第一部分协议书：一、工程概况：桂润公司将其开发的位于北海市，湖北路以西的工程名称为“尚东海岸”项目发包给湛江四建北海分公司，工程内容：按设计施工图的土建、水电、防雷、装饰装修工程，建筑面积22643.899平方米，合同总造价29300000元；二、工程承包范围：按设计的本项目施工图纸除专用条款第37.2款约定内容外的所有内容（其中：铝合金门窗、防盗门、外墙涂料、栏杆工程具体由乙方提供相关资料，甲方选型定价签证后施工。土方挖方及回填土机械施工部分甲方另行组织施工，乙方人工配合）；承包方式：包工包料；三、合同工期：开工日期2010年6月29日，竣工日期2011年7月28日，合同工期总日历天数395天；工程质量标准：达到国家施工验收规范合格标准；五、合同价款采用可调价格方式；第三部分专用条款：约定监理单位、发包人所委派的工程师，项目经理均以另行书面通知为准；三、施工组织设计和工期：10.进度计划：承包人提交施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间是：开工前十天内；工程师确认的时间：从收到承包人提供的施工组织设计（施工方案）及工程进度计划之日起15天内予以确认，如有重大异议须在收到上述资料之日起10天内以书面形式送达承包人，逾期未批复视为认可；工期节点要求：承包人必须按期实现《工程工期控制节点一览表》中的每个节点的进度目标（政府活动及国家法定节假日、民族节假日、高考时期等因素造成的停工、限制施工已充分考虑在内，不作为本条工期延误签证的理由）；逾期竣工违约金的计算方法：按本合同35.2条款；13.2双方约定工期顺延的其他情况：若遇到下列情况，经监理及发包方共同签证确认后工期可以相应顺延：（1）一周内非承包人原因停电、停水或下雨累计8小时以上并影响施工的（雨量达150㎜/8小时以上，以上承包人提供的市级以上气象部门资料为准），当天当次停水、停电不到2小时的不计；（2）由于发包人的原因停工8小时以上…（5）双方约定工期顺延的其他情况：因发包人未能按合同要求配合施工直接造成工程停工和工程师同意可顺延工期的其他情况，工期可顺延；13.3非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款的0.4‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其最高限额为工程结算总造价的5%。发包人可以从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿款费或其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。14.工程竣工、14.1对工程竣工时间的约定：承包人应在约定的合同工期内完成合同工程且承包人提交竣工验收报告后；如在一个月内组织竣工验收并且验收结果合格的，进行竣工验收的当日为竣工日期；如超一个月外内组织竣工验收并且验收结果合格的，监理批准进行竣工验收的日期为竣工日期；如进行竣工验收结果为不合格的，以最终验收结果合格的当日为竣工日期。…… 2010年12月北海市建设委员会向湛江市第四建筑工程公司作出广西建设行政执法（处罚）责令改正通知书，认为该公司于2010年在市北部湾东路以南、湖北路西的尚东海岸B#工程未取得施工许可证，责令停止施工。桂润公司于2010年12月24日取得桂润尚东海岸B栋住宅楼、地下室、地下室的《建筑工程施工许可证》，于2011年8月26日取得桂润尚东海岸**住宅楼、地下室的《建筑工程施工许可证》2年11月25日，施工、勘验、设计、监理、建设单位五方就涉案工程共同出具《建设工程质量竣工验收意见书》，验收结论为工程质量合格。2013年12月18日在北海市住建局的组织下，湛江四建北海分公司（施工方）与桂润公司（建设方）签订《“尚东海岸”工程项目纠纷协调《会议纪要》，主要载明“尚东海岸”工程项目建设方桂润公司与施工总承包方湛江四建公司因纠纷导致工程长时间停工，造成购房客户多次集体到市政府上访。经住建局局长王洪组织调解，《会议纪要》如下：1、本纪要经当事双方签字盖章后，湛江四建立即进场施工（桂润公司提供水、电，电梯未验收交付使用，我司负责协调使用），桂润公司3天内即支付200万元到市住建局指定账户，由住建局安排工程进度15天，剩余工程完成50%后支付100万元工程款，施工到30天并由住建局组织验收合格后再支付100万元工程款。工程款由住建局监督优先支付剩余工程的工人工资；2、湛江四建同意本纪要签字盖章后，30天内必须完成剩余的全部工程（按照合同剩下工程量），完工后3天后，由住建局在5天内组织各方验收完毕。验收后把项目工程移交给桂润公司，竣工验收30个工作日内移交完整的竣工资料；3、竣工验收后5个工作日内，按原合同结算方式结算，30天内双方同时对工程进行结算并核对完毕。如有争议，双方同意由市住建局负责，在北海市建筑市场监督系统内抽取一家甲级资质的造价公司于45个工作日内对全部工程量进行审核结算，双方争议部分以造价公司审定为准，并以此作为双方结算全部工程款的依据，计算费用双方各承担一半。如再有争议，双方通过法院诉讼解决；4、桂润公司支付上述工程款及湛江四建完成剩余工程量的行为不影响双方在此之前各自应承担的合同责任。本《会议纪要》如有和原签订合同相矛盾的，以原合同为准…6、当事人双方同意在住建局的指导下，住建局清欠办、市场科要明确专人负责，双方积极配合，认真履行，如有违约，由住建局确认和执行违约方以200万元为基数的双倍赔偿。 在诉讼中，经双方申请，该院依法委托广西公立天辰工程造价咨询有限公司，对于桂润尚东海岸住宅小区A、B栋工程造价进行鉴定，因双方对于在鉴定中应适用何种标准意见分歧过大，双方分别申请以两种不同的标准进行鉴定，鉴定机构亦按双方的申请作出了两份鉴定报告书。桂润公司自认涉案工程已于2014年6月交付。桂润公司主张因涉案工程的工期延误，导致其在2014年被51户购买者起诉主张逾期交房违约金，桂润公司主张其实际赔付1300078.67元。在2016年被23户购房者起诉主张逾期交房违约金，桂润公司主张其实际赔付773140.13元。桂润公司还主张因对方延误工期导致无法办证，致使部分业主不支付物业费、水电费，导致其既得利益损失4550687.46元。 一审和二审判决支持了湛江四建、湛江四建北海分公司的诉讼请求，现桂润公司向本院申请再审。针对当事人争议的相关问题，具体分析如下： 第一，关于争议各方是否存在违约事实及违约责任如何承担的问题。本案是建设工程施工合同纠纷，工程量、开工时间、工程款支付时间及支付条件和方式、竣工时间等都是认定履行合同过程中是否存在违约事实及违约责任如何承担的关键问题。 对于工程款支付时间及支付条件和方式的事实认定。根据双方于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》第26.2.1约定“发包人，监理单位共同核实已完工程量报告的时间和要求是：收到工程量进度报告后14天内完成”、26.4条约定“进度付款支付时间：每次经发包人，监理单位共同核实已完工程量报告后五天内。”，以及合同第26条约定“发包人每一次付款前，承包人没先提供有效的工程发票”。二审判决查明的付款时间依据是桂润公司的付款明细表中“从工程部，财务部核实之日起五日内”。因此，就工程款支付时间及支付条件和方式的认定标准上看，本案存在约定与认定不一致的情况。 关于违约事实的认定及违约责任的承担。二审判决一方面认定，按照《建设工程施工合同》约定的工期，涉案A栋工程和涉案B栋工程均存在工期延误的情况，即湛江四建、湛江四建北海分公司延误涉案工程A、B两栋工期分别为62天和306天。另一方面，二审判决并未支持桂润公司反诉关于湛江四建、湛江四建北海分公司因延误涉案工程工期的违约责任。 关于验收时间。二审判决认定涉案工程于2012年11月25日已竣工验收。但现有证据显示，一年多后的2013年12月18日在北海市住建局主持下达成《协调会议纪要》，该《会议纪要》载明“尚东海岸”工程项目建设方桂润公司与施工总承包方湛江四建公司因纠纷导致工程长时间停工，造成购房客户多次集体到市政府上访。经住建局局长王洪组织调解，《会议纪要》如下：“1、本纪要经当事双方签字盖章后，湛江四建立即进场施工（桂润公司提供水、电，电梯未验收交付使用，我司负责协调使用），桂润公司3天内即支付200万元到市住建局指定账户，由住建局安排工程进度15天，剩余工程完成50%后支付100万元工程款，施工到30天并由住建局组织验收合格后再支付100万元工程款。工程款由住建局监督优先支付剩余工程的工人工资；2、湛江四建同意本纪要签字盖章后，30天内必须完成剩余的全部工程（按照合同剩下工程量），完工后3天后，由住建局在5天内组织各方验收完毕。验收后把项目工程移交给桂润公司，竣工验收30个工作日内移交完整的竣工资料；3、竣工验收后5个工作日内，按原合同结算方式结算，30天内双方同时对工程进行结算并核对完毕。如有争议，双方同意由市住建局负责，在北海市建筑市场监督系统内抽取一家甲级资质的造价公司于45个工作日内对全部工程量进行审核结算，双方争议部分以造价公司审定为准，并以此作为双方结算全部工程款的依据，计算费用双方各承担一半。如再有争议，双方通过法院诉讼解决；4、桂润公司支付上述工程款及湛江四建完成剩余工程量的行为不影响双方在此之前各自应承担的合同责任。本《会议纪要》如有和原签订合同相矛盾的，以原合同为准…6、当事人双方同意在住建局的指导下，住建局清欠办、市场科要明确专人负责，双方积极配合，认真履行，如有违约，由住建局确认和执行违约方以200万元为基数的双倍赔偿。”从该《会议纪要》中可以看出，湛江四建、湛江四建北海分公司至2013年12月18日并没有按合同的约定完成工程量，而在2012年11月25日是否具备竣工验收条件。另外，被申请人提供的2013年5月25日《关于催要工程款及进行工程结算的报告》中也明确“从2012年11月到2013年5月25日全面停工”。此外，北海市住建局在《答复书》中也明确“经查，截止2015年7月21日，尚东海岸小区尚未竣工验收”。因此，二审判决关于涉案工程于2012年11月25日已竣工验收的认定与现有证据是否相符。 第二，关于鉴定程序及鉴定报告采信问题。在本院组织的听证中，湛江四建北海分公司负责人黄克安表示“我们对鉴定材料进行了三次质证，由鉴定人员决定是否需要去看。并没有组织我们去看过，实际上他们有没有自己去看我们不清楚。时间过去了7、8年了，很多都面目全非了，我们认为没有必要去看现场了。”因此，在本案双方对工程量及竣工时间争议较大的情况下，鉴定人员是否到现场勘验、是否在经双方确认的竣工图作出鉴定意见，鉴定程序及鉴定报告是否客观公正反映本案事实。 由于双方对开工时间、竣工时间、验收时间、鉴定意见等基本事实分歧较大，应一并查明后依法作出裁判。 综上所述，一审和二审判决认定的基本事实不清。桂润公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、本案指令由北海市中级人民法院再审； 二、再审期间中止原判决的执行。 审 判 长 周家开 审 判 员 韦志勇 审 判 员 曾亦桦 二〇二一年五月二十日 法官助理 茹 超 书 记 员 陈安戈 书 记 员 黄世璇