山东省荣成市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1082刑初167号 公诉机关山东省荣成市人民检察院。 被告人张文军，男，1981年3月5日出生于山东省荣成市，汉族，大学专科文化，个体经营者，户籍地荣成市，原住荣成市，捕前暂住山东省烟台市牟平区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月18日被取保候审，2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。 辩护人邢志军，山东蔚昌律师事务所律师。 荣成市人民检察院以荣检公刑诉［2019］252号起诉书指控被告人张文军犯诈骗罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年12月6日作出（2019）鲁1082刑初304号刑事判决，被告人张文军提出上诉。山东省威海市中级人民法院于2020年3月31日作出（2020）鲁10刑终11号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。荣成市人民检察院指派检察员姜伶俐出庭支持公诉，被害人宋某，被告人张文军及其辩护人邢志军到庭参加诉讼。本案经依法延期审理、延长审限，现已审理终结。 荣成市人民检察院指控，2016年左右，被告人张文军虚构与宋某共同购买荣成市××街道××路房产共同经营超市的虚假事实，并伪造虚假的房屋转让协议书、不动产产权转让合同等材料，骗取宋某人民币161万元。 针对指控的事实，公诉机关当庭提供了相关证据材料。公诉机关认为，被告人张文军诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人张文军辩称，其伪造不动产产权转让合同、房屋转让协议书，编造购买了门市房事实，是为了拖延向宋某支付合作经营利润；其没有以买门市房的名义从宋某处取得款项，不构成诈骗罪。 被告人张文军的辩护人提出的辩护意见是，张文军虽然实施了伪造协议、虚构购房事实的行为，但主观上没有将宋某的款项占为己有或者逃避债务的目的，公诉机关的指控不成立。 经审理查明，2016年，被告人张文军谎称要购买荣成市××街道××路6-1、6-2、6-3号门市房××室，邀约宋某与其共同出资，并伪造了不动产产权转让合同、房屋转让协议书等材料欺骗宋某，骗取宋某人民币78万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被害人陈述 宋某陈述，其和张文军都住在港湾街道办事处天河城市花园小区，张文军在小区对面经营喜顺商行。从2014年年开始，张文军向其借钱做生意，中间有借有还，到2015年秋天欠其百八十万元。张文军说想把他租的那个门市房的那一排门市房都买下来，需要160余万元，让其合伙，每人出一半钱。其同意了，又陆续给了张文军不少钱。其一直催张文军要买房合同看，后来张文军给其看了他和汤日山签订的合同，时间比合同落款时间晚两三天。张文军还把手机转账给汤日山100万元的记录给其看了。后来其又催张文军，张文军又给其看了他和中间那个门市房的老板曲连波签订的合同，时间距离合同落款时间不长。后来其和张文军签订了共同出资购房协议。张文军给了其两份合同的复印件，其有共同出资购房协议原件。2016年年底张文军被抓了，其找汤日山的儿子汤某问门市房的事，才知道张文军给其看的合同是假的。其在一本2015年的台历上把和张文军的资金往来作了简单的记账，最后一笔10万元是张文军被取保候审后其借给张文军10万元现金，张文军共欠其255万元。账本中其付款后写了“门市”“合同”的，都是张文军因为买门市房向其要的钱。唐海鹏是其内弟媳妇，唐海鹏和张文军的银行交易就是其和张文军的银行交易。潘某、王红鹏、谷庆梅、肖某、迟某跟其没有关系。其没有和张文军合作过做生意。 2、证人证言及其他证据 ⑴汤某证实，其家在渔岛路有一排门市房，张文军租用其中两间经营喜顺商行。大约2016年9月份，张文军说想把这排门市房都买下来，其报价160万元，张文军一直没有付钱购买。大约从2016年10月份开始，张文军说手头的钱倒腾不开，向其借钱，到2016年12月份欠其80万元。 银行账户明细清单证明，汤某与张文军于2016年8月9日至2016年12月6日期间有资金往来。 ⑵汤日山证实，其是渔岛路6-1、6-3号门市房及附属地下室的所有人，张文军没有找过其商量购买门市房。 ⑶曲双军证实，渔岛路6-2号门市房是其通过竞买得来的，其没有使用过“曲连波”这个名字，也没有出售过该门市房。 拍卖成交确认书等证明，曲双军通过竞买取得渔岛路6-2号门市房的情况。 ⑷唐海鹏证实，其是宋某妻子的弟媳。宋某曾向其借款，让其打给张文军。宋某已经把借其的钱还清了。 ⑸潘某证实，2016年5月23日，张文军向其借20万元，说他和宋某要开一个大型超市，喜顺商行那一片已经让他自己买下来了，向其借钱装修。其用王道壮的账户将20万元汇给张文军。张文军顶多还给其1万元。2016年7月5日张文军转给其的8.2万元，可能是其卖车，买车人在张文军的喜顺商行刷卡，张文军转给其的车款。 潘某提供的借条证明，张文军于2016年5月23日书写了“今借到潘某人民币20万元”的借条。 银行账户明细清单证明，2016年5月23日张文军农商行*7938账户收到王道壮*9499账户转存20万元。 ⑹王红鹏证实，其母亲王远荣和张文军有生意往来。从2016年4月27日开始，张文军以需要资金周转为由向其借款，中间有借有还，到2016年10月21日欠其782780元，其中包括2016年10月8日张文军答应给其的利息7万元。张文军还从王远荣那里拿烟和资金，欠王远荣82万元以上。其和张文军的银行交易，一部分是其和张文军的往来，一部分是王远荣和张文军的往来。 王红鹏提供了账本证明张文军的欠债情况。银行账户明细清单证明，王红鹏与张文军于2015年8月31日至2016年12月16日期间有资金往来。 ⑺汝冰证明，张文军说他店里的POS机有刷卡任务让其帮忙走流水。2016年7月5日张文军转给其的5万元、3.4万元，是其在张文军店里刷信用卡后张文军还给其的钱。 ⑻栾天明证明，从2013年或者2014年开始，张文军向其借钱，中间有借有还，2016年12月15日张文军给其打了一张19万元的借条，这19万元后来还了，但借条没拿走。张文军又向其借钱，到2018年12月之前共借其三四十万元，其手中有一张2017年4月3日张文军打的23万元的借条。其通过自己和妻子谷庆梅的账户转账给张文军，张文军转账给谷庆梅账户的钱是张文军的还款。 栾天明提供的借条证明，张文军于2016年12月15日书写了“今借到栾天明人民币19万元”、于2017年4月3日书写了“今借到栾天明人民币23万元”的借条。 ⑼肖某证明，张文军向其借过钱，中间有借有还，最多时张文军欠其50多万元，其逼着张文军还了30万元，还欠其二十二三万元。其手里有一张张文军2016年8月5日打的20万元的借条。张文军借钱的理由有，弄中华烟卖给南方，透支卡到期需要还钱，他和宋某合伙弄门市房开超市需要钱，等等。张文军还曾经给其看过一份他和汤日山签订的合同，合同写着汤日山把门市房卖给了张文军。其之前听宋某说过这件事。后来其听宋某说张文军根本没有买门市房，弄假合同骗宋某。2016年10月4日张文军转账给其5万元、5500元，是张文军还其钱。 肖某提供的借条证明，张文军于2016年8月5日书写了“今借到肖某人民币20万元”的借条。 ⑽张晓静证明，其曾经把＊5839信用卡和另一张信用卡放在张文军那里让张文军帮其养卡，张文军的喜顺商行有ＰＯＳ机能套现。2016年10月4日张文军转给其＊5839信用卡1万元可能是张文军帮其养卡，与宋某无关。 ⑾刘丽芳证明，其在张文军的喜顺商行购物时会让张文军多刷卡，张文军再把多刷的钱转给其。2016年10月4日张文军转给其的10430元，应该是2016年9月18日其在张文军的喜顺商行购物时多刷的钱。 刘丽芳提供的信用卡交易明细查询回单证明，2016年9月18日刘丽芳*1849信用卡消费13000元，交易地点为济宁胜康购物超市。 ⑿迟某证明，大概从2014年或者2015年开始张文军向其借钱，还用其信用卡透支，中间有借有还，到2016年10月22日张文军欠其40万元，给其打了一张借条。张文军借钱的理由有，他在南方和别人投资买楼，在银行买黄金需要补仓，等等。 迟某提供的借条证明，张文军于2016年10月22日书写了“今借到人民币40万元”的借条。 ⒀李某证明，其是张文军的小姨子。张文军向其借钱，到2016年12月份共欠其21万余元，一直未还。从2016年开始张文军借用其多张信用卡用来透支，透支款至今未还清。其有一张尾号5928的借记卡在其姐李培丽处。宋某和其没有经济往来，其是通过张文军认识的宋某，宋某没有让张文军给其打过款。其曾经听张文军和宋某谈论两人要把那一排门市房买下来。 ⒁宋洪桥证明，从2015年开始张文军借其两张信用卡透支使用，透支了4万元左右没有帮其还，其自己还上了。另外从2015年开始张文军向其借钱，中间有借有还，到2016年12月份欠其7.4万元，一直未还。张文军借钱的理由是他购进香烟需要资金。2016年10月4日张文军转账给其子宋金海1000元是其让张文军给宋金海打的生活费，这1000元其给张文军了。 3、书证 ⑴户籍证明，证实被告人张文军的出生日期等情况。 ⑵宋某提供的不动产产权转让合同及附件、房屋转让协议书及律师见证书，证实被告人张文军向宋某提供涉案房产购买合同的情况。 ⑶共同出资购房协议书证实，被告人张文军与宋某于2016年11月17日签订共同出资购房协议，约定对张文军以自己名义购买的涉案房产等份共有，房屋价款161万元由双方各出资80.5万元，宋某出资的80.5万元已经交付给了张文军，由张文军一并交付了购房款。 ⑷宋文广记账本记载，2016年……剩143万，7月5日打卡25万（门市）剩168万……7月26日打卡27万（合同）剩180万……10月4日打26万（门市）……12月13日还现金10万剩245万，2月18日二舅10万剩235万。 4、电子证据 ⑴宋文广2016年7月5日转账给张文军25万元的账户明细： 银行账户明细清单证明，2016年7月5日张文军农行＊7274账户收到唐海鹏＊2016账户转存15万元，转给潘某＊2060账户8.2万元，支现金2万元，转给张文军＊4502账户4.5万元、1000元，转给烟草2004.80元 银行账户明细清单证明，2016年7月5日张文军邮政储蓄银行*5854账户收到宋文广邮政储蓄银行*7490账户转存10万元，转给张文军*4502账户5万元、5万元 银行账户明细清单证明，2016年7月5日张文军*4502账户转给王红鹏*9984账户5万元、1万元，转给汝冰账户5万元、3.4万元。 ⑵宋文广2016年7月26日转账给张文军27万元的账户明细： 银行账户明细清单证明，2016年7月26日张文军农行＊7274账户收到宋某＊0971账户转存27万元，转给张文军＊4502账户27万元 银行账户明细清单证明，2016年7月26日张文军*4502账户转给王红鹏*9984账户21万元，转给谷庆梅*0311账户5.2万元。 ⑶宋文广2016年10月4日转账给张文军26万元的账户明细： 银行账户明细清单证明，2016年10月4日张文军农行＊7274账户收到宋某＊0971账户转存26万元，转给王红鹏＊3377账户10万元，转给张文军＊4502账户16万元 银行账户明细清单证明，2016年10月4日张文军＊4502账户转给肖某＊3770账户5万元、张晓静＊5839账户1万元、刘丽芳＊0512账户10430元、迟某＊2183账户3500元、李某＊5928账户1500元、肖某＊2580账户5000元、宋金海＊5659账户1000元等。 5、被告人供述 张文军在侦查、审查起诉阶段供述，其经营喜顺商行期间，从2014年年底开始，有时进货就从宋某那里拿钱，宋某给船员发工资、给船上加油也从其账户转钱，算下来其欠宋某200万元左右。其曾与宋某商量把渔岛路6－1、6－2、6－3号门市房及附属9个地下室买下来，他们一人一半，其当时没有那么多钱，就商量宋某出这笔钱。门市房是汤日山的，其找过汤日山的儿子汤某，后来因为其外面的钱没收回来，就没买成。2017年年初其被取保候审后，宋文广问其能不能还钱，其说能还，宋某就让其写了一张200多万元的欠条。其大约从2016年年中开始借汤某的钱，中间有借有还，到2016年年底欠汤某80万元。其把宋某转账给其的钱转给王红鹏、汝冰、谷庆梅、肖某、张晓静、刘丽芳、迟某、李某是处理自己的业务，和宋某没有关系。 张文军在庭审中陈述，其借过潘某20万元，2016年7月5日其转给潘某的8.2万元是还潘某的钱。其借过栾天明的钱。其曾经借过肖某20万元。其欠宋洪桥的钱，应该不到7.4万元。其欠迟某40万元。其给宋洪桥的儿子宋金海打过生活费。 本院认为，被告人张文军以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物78万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控张文军另从宋某处骗取83万元，事实不清，证据不足，本院不予认定。 对于被告人张文军提出的其伪造不动产产权转让合同、房屋转让协议书，编造购买了门市房事实，是为了拖延向宋某支付合作经营利润；其没有以买门市房的名义从宋某处取得款项，不构成诈骗罪及其辩护人提出的张文军虽然实施了伪造协议、虚构购房事实的行为，但主观上没有将宋某的款项占为己有或者逃避债务的目的，公诉机关的指控不成立的辩护意见，经查，没有证据证实宋某同张文军合作经营；张文军在其本人有大量外债且没有归还能力的情况下，虚构购买门市房的事实，邀约宋某出资，骗取宋某款项，有被害人宋某的陈述、宋某的账本、银行账户交易记录、证人潘某、肖某、李某、汤某、迟某等人的证言、张文军伪造的不动产产权转让合同、房屋转让协议书、律师见证书、张文军与宋某签订的共同出资购房协议书证实，证据确实、充分，足以认定。张文军的辩解及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人张文军于2016年12月28日至2017年1月18日被羁押的22日，予以折抵刑期。 为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张文军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2029年12月6日止；罚金限判决生效之日起十日内向本院缴纳）。 二、责令被告人张文军向被害人宋某退赔人民币78万元。 （退赔款限判决生效之日起十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  王冠英 人民陪审员  宋彩虹 人民陪审员  贺基红 二〇二一年四月十三日 书 记 员  孙丹丹