湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终977号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南新盛水利水电工程建设有限公司。住所地长沙市开福区芙蓉中路一段206号景虹苑905房。 法定代表人：孟红球，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙月明，湖南金顺达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：喻赛希，女，1967年7月17日出生，汉族，住湖南省南县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张爱青，男，1964年1月28日出生，汉族，住湖南省南县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟剑，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：朱建平，男，1969年11月16日出生，汉族，住湖南省华容县。 原审被告（反诉第三人）：南县水务投资开发有限公司。地址湖南省南县（建设街）。 法定代表人：孟祥胜，该公司经理。 上诉人湖南新盛水利水电工程建设有限公司（以下简称新盛公司）因与被上诉人喻赛希、张爱青、被上诉人朱建平、原审被告南县水务投资开发有限公司（以下简称水务投资公司）房屋买卖合同纠纷一案，湖南省南县人民法院于2018年1月24日作出（2017）湘0921民初748号民事判决，新盛公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年6月28日作出（2018）湘09民终516号民事判决，驳回上诉，维持原判。新盛公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年11月27日作出（2018）湘民申2298号民事裁定，指令本院再审。本院于2020年6月11日作出（2019）湘09民再13号民事裁定，撤销本院（2018）湘09民终516号民事判决和湖南省南县人民法院（2017）湘0921民初748号民事判决，将本案发回湖南省南县人民法院重审。湖南省南县人民法院于2020年6月29日立案后，另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，于2021年2月20日作出（2020）湘0921民初1011号民事判决。宣判后，新盛公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新盛公司的委托诉讼代理人孙月明、被上诉人喻赛希、张爱青的共同委托诉讼代理人钟剑到庭参加诉讼。被上诉人朱建平、原审被告水务投资公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 新盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项；改判驳回张爱青、喻赛希一审全部诉讼请求，支持新盛公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定2006年因建设大楼缺少资金，朱建平向张爱青、喻赛希夫妇借款630000元的事实认定错误。案涉项目2××7年才取得建设工程规划许可，2006年没有任何工程建设，何来借款建设大楼？更为重要的是：本案借款630000元的证据在哪里？既然是民间借贷，那么转账凭证在哪里，借条在哪里？何时所借？本金多少？利息多少？归还多少？一审均未查清。本案的事实是：喻赛希、张爱青2006年借几十万给朱建平，完全是民间借贷纠纷。有三个证据可以证明：1、是喻赛希在XX机关的询问笔录，其承认这个款项就是与朱建平个人之间的债权债务。2、在一审庭审笔录中，喻赛希和张爱青的代理人也承认，与朱建平之间是借了几十万，后来利息滚到100多万，朱建平还了几万，还欠100万左右的债务。3、朱建平在XX机关的笔录，也承认用门面抵了外面自己的借款债务。既然本案是因为门面抵偿张爱青、喻赛希对朱建平的民间借贷的借款债权，那么类推适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若问题的规定》第二十三条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。因此，本案应当驳回其诉讼请求，由张爱青、喻赛希与朱建平另案解决其民间借贷法律关系。二、新盛公司没有收到任何款项，张爱青、喻赛希也没有向新盛公司支付任何款项，何来返还？一审判决新盛公司返还购房款，适用法律错误。本案判决与南县人民法院审委会作出的与本案相同的另外两个案件判决完全相反。在南县人民法院（2020）湘0921民初2088号民事判决中，系李腾飞与新盛公司商品房买卖合同纠纷，因李腾飞的款项系与朱建平抵债，没有向新盛公司支付任何款项，经南县审委会研究决定，所以驳回了李腾飞的全部诉讼请求。同样，在南县人民法院（2020）湘0921民初771号民事判决中，系梅丽与新盛公司商品房买卖合同纠纷，因梅丽的款项系与朱建平抵债，没有向新盛公司支付任何款项，经南县审委会研究决定，所以驳回了梅丽的全部诉讼请求。本案中，既然一审判决认定是用三间门面作抵的是朱建平与喻赛希、张爱青之间的民间借贷债务，那么可以肯定新盛公司没有收到任何款项，张爱青、喻赛希也没有向新盛公司支付任何款项，至于朱建平出具的收条因没有真实的款项交付发生，系为了抵债出具的虚假证据，何来返还。其发生的是与朱建平之间的个人债权债务，其应当与朱建平另案以民间借贷纠纷解决。三、一审判决适用一倍惩罚性赔偿，不仅适用已经失效的司法解释，而且错误的适用已经失效的司法解释，法律适用错误。最高院已经于2020年12月23日对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修订，将其中的惩罚性赔偿予以了删除。其法律基础就是《民法典》第179条第2款规定（原《民法总则》第179条第2款），法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。因此，为与《民法典》保持一致，司法解释无权创设惩罚性赔偿，因此对此进行了删除。同时根据该司法解释第二十四条第二款，尚在一审、二审的案件适用该解释，因此，本案不应再适用惩罚性赔偿。况且，本案也不属于《商品房买卖合同司法解释》第一条规定的适用范围。新盛公司不是房地产开发企业，本案门面也没有向社会销售，而是张爱青、喻赛希与朱建平私下的抵债而用。且案涉房屋经南县人民政府的划拨决定给南县水务投资公司，不是新盛公司二次出卖行为，不是新盛公司的恶意违约行为，不具有惩罚性。四、一审判决未认定本案属于恶意串通，事实认定错误，法律适用错误。朱建平持有委托书、持有已盖好章的《门面买卖合同》，与喻赛希、张爱青签订合同的行为是否对新盛公司具有约束力？或者说等于与新盛公司发生了买卖合同法律关系？通常情况下，代理人在授权范围内，为了被代理人利益与善意第三人发生的法律行为，在善意第三人与被代理人之间产生法律效力。但是存在例外，例外就是这个第三人不是善意第三人，反而与代理人恶意串通，损害被代理人利益的时候，则第三人不仅不得向被代理人主张权利，反而应当与代理人一起向被代理人承担责任，《民法典》第一百六十六四条第二款规定：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。那么本案出现的《门面买卖合同》到底是朱建平在代理权范围内，为了被代理人利益与善意的喻赛希、张爱青发生法律行为;还是朱建平与喻赛希、张爱青恶意串通，损害新盛公司利益的行为，可以肯定本案属于后者。1、从朱建平的角度而言是恶意，虽然其持有《委托书》和盖好章的《门面买卖合同》，但其身份还是代理人，其从事代理事务必须是为了被代理人的利益，如果其不是为了被代理人的利益，而是为了自己的利益，则朱建平已经不是合法的委托代理。本案中，朱建平不能清偿其对张爱青、喻赛希有个人借款，便将被代理人的财产当成自己的财产，抵偿了其对张爱青、喻赛希的个人债务，这显然已经不是合法的代理，而是严重侵犯被代理人财产的侵权行为，把被代理人的财产当成清偿自己债务的工具。很多人误认为有授权有盖好章的合同就是合法的委托，这是错误的理解，例如“我拿着委托人给的委托书，用委托的财产清偿了自己的债务，难道说我是合法的委托，说我是为了委托人利益所从事的委托行为”，是典型的侵权行为。2、从喻赛希角度而言，喻赛希也不是善意第三人。如果喻赛希并不知道朱建平主观上是抵债，而是善意的、合理的信赖这种委托代理关系，合理信赖是与委托人发生关系而不是与朱建平发生关系认为朱建平会把自己缴纳的购房款转交给委托人，自己的缴款行为虽然交给了朱建平，但不是给朱建平的而是给委托人的，那么此时在对外关系上，委托人确实要对张爱青、喻赛希承担责任，然后向朱建平追偿。但是本案不是这种情况，喻赛希主观上并不是善意的，其并不是合理信赖与新盛公司发生买卖法律关系，如果其认为是与新盛公司发生法律关系，就会把购房款交给朱建平或者交给新盛公司的。非常可惜本案不是，本案没有任何真实的付款，完全是张爱青、喻赛希用其对朱建平的个人借款债权来抵销对新盛公司的付款义务，不能产生抵销的法律效力。抵销必须是债权人和债务人互负到期债，这里债权人和债务人相同的。但是本案是朱建平与喻赛希的民间借贷法律关系，是两个自然人之间的债权债务；喻赛希与新盛公司的买卖合同法律关系，是个人与公司之间的债权债务，因此，喻赛希拿对朱建平的债权无法抵销其对新盛公司的付款义务。这种错位抵销不仅不能发生任何抵销的法律效力，反而证明了喻赛希主观上是为了实现对朱建平的个人债权，主观上并不是善意合理信赖与新盛公司发生关系，也就是喻赛希和朱建平二人之间为了清偿债权债务关系，反而用他人（委托人）的财产来实现，因此本案的《门面买卖合同》仅仅是一种合法的形式，掩盖了二人用新盛公司的财产来实现二人个人之非法目的。这是典型的合法形式掩盖非法目的，是典型的第三人与代理人串通，损害被代理人利益、损害被代理人财产的行为，也是典型的共同侵权。3、喻赛希、张爱青在XX机关的笔录也证实，其与朱建平曾经签过两份协议，由于朱建平拟的内容不全，后来换的本案的合同。这也证明从一开始，张爱青、喻赛希就知道是用第三人的财产来清偿其与朱建平的个人债权债务，也知道合同是朱建平草拟的。这些都证明了：喻赛希、张爱青与朱建平串通，用第三人（新盛公司）的财产来实现个人债权债务的目的。为了杜绝这种行为，原来的《民法通则》第六十六条第三款、后来的《民法总则》第一百六十四条第二款，至今《民法典》第一百六十四条第二款都对这种行为做出了规定，就是代理人与相对人串通，损害被代理人利益的行为，不对被代理人发生法律效力。因此，本案朱建平与喻赛希、张爱青利用新盛公司合同抵债的行为，不对被代理人新盛公司发生法律效力，只在朱建平和喻赛希、张爱青之间发生法律效力。而新盛公司为了应对本案的恶意诉讼，遭受了4万元损失，根据《民法典》第一百六十四条第二款之规定，依法应当对新盛公司承担赔偿责任。五、一审判决存在若干事实认定错误。1、对土地及房屋权属认定事实错误。一审认定“2002年9月30日，南县国土局颁发了国有土地使用权证，土地使用者为乐通公司，土地使用权属证号为南国用（2005）第Ｄ2005-5号”。显然前后矛盾。既然2002年9月30日乐通公司取得国有土地使用权证书，为何颁发的土地使用权证号是土地使用权人为新盛公司的第Ｄ2005-5号？显然必有一个是错误的。真实的事实是：2001年，乐通公司原始取得土地使用权，2002年9月27日，取得建设用地规划许可，2002年9月30办理乐通公司的国有土地使用权证，2××7年4月18日取得建设单位为乐通公司的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。2012年元月5日，乐通公司初始登记取得12735.55平方米的房屋所有权证（1000007422），即五证齐全，全部都是乐通公司是土地使用权人和建设单位。一审判决认定2005年1月20日，新盛公司以出让方式取得土地使用权，事实认定错误。新盛公司依法不可能出让取得土地使用权。同一宗土地只有首次进入市场时称为出让，以后则为转让，既然2002年9月30日乐通公司通过出让方式取得土地使用权，则新盛公司不可能于2005年1月20日通过出让方式再次取得该宗土地使用权，而该宗土地的使用权期限为2042年9月（商业用地40年，从2002年起计算而非从2005年起计算）也证明了乐通公司才是真实的出让土地的受让人，一审法院事实认定错误。2、一审判决将《权属问题界定的协议》作为定案依据，事实认定错误。《权属界定协议》没有原件核对。没有原件核对的证据不能作为定案依据。且根据复印件判断印章与《门面买卖合同》中有数字防伪码的新盛公司的印章不相同，签名鉴定虚假，来源不明，因此其不应作为认定权属的依据。3、一审认定“2010年11月29日，诉争门面办理了房屋所有权证，所有权人为新盛公司，缺乏证据证明。2012年1月5日，新盛公司将诉争门面登记在乐通公司名下。”一审判决的该认定没有任何证据证明。相反只有2012年1月5日，乐通公司原始取得房屋所有权。4、一审判决认定新盛公司与乐通公司实为一家，事实认定错误。该认定没有任何证据证明，要达到法人格否认的程度，至少要有充分的证据证明存在财务混同，本案没有任何两家公司财务混同的证据。六、一审判决未采纳超过诉讼时效的意见，事实认定错误，法律适用错误。一审判决称其与朱建平进行了协商，对此没有任何证据予以证明。且朱建平根本没有应诉，也没有聘请代理人，无法进行协商。 喻赛希、张爱青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：1、案涉项目从2005年开始建设，新盛公司没有资金，邀请郭汉光、朱建平、裴建辉三人加入项目建设，郭汉光为实际施工人，朱建平等人负责向社会筹集资金和银行贷款，包括喻赛希、张爱青的63万多元。大楼建成后，新盛公司没有资金还账，就向朱建平出具了委托书委托出售这批门面和向银行贷款，偿还债务。在此过程中，因门面涨价很快，新盛公司遂将门面放在南县水务投资有限公司名下，因新盛公司缺乏诚信，违约不愿交付门面。2、新盛公司法定代表人肖松林认可新盛公司与乐通公司是两块牌子一套人马。3、南县人民法院审委会讨论的李腾飞、梅丽与新盛公司、朱建平房屋买卖合同纠纷两案与本案有本质不同。本案收条上加盖了新盛公司项目部印章，而与李腾飞、梅丽的另两案是由朱建平个人出具的收条，没有加盖公章。4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并未失效。5、肖松林在收据上同意加盖公章，案涉款项用于了新盛大楼建设，不存在恶意串通。6、因新盛公司没有资质，邀请南县水务投资公司加入而取得资质，法院可以到住建局调取资料。7、新盛公司违约在先，造成的损失包括律师费等均应由新盛公司承担。8、本案未超过诉讼时效。 朱建平、水务投资公司未到庭未予答辩。 喻赛希、张爱青向一审法院的起诉请求：1、判令新盛公司立即履行与张爱青、喻赛希签订的《商业门面买卖合同》义务，为张爱青、喻赛希所购的商业门面办理所有权证予以交付，并立即向张爱青、喻赛希交付所购商业门面；2、如因新盛公司履行不能致合同无效，则由其立即返还张爱青、喻赛希所交付的购房款人民币陆拾玖万柒仟零捌元整（697008元）并承担已付购房款一倍的赔偿责任；3、判令新盛公司承担使用张爱青、喻赛希已付购房款期间的利息以及该商业门面的溢价部分损失；4、由新盛公司、朱建平承担本案诉讼费用及张爱青、喻赛希为维权产生的费用。 新盛公司向一审法院提出反诉请求：1、判令张爱青、喻赛希与新盛公司签订的《商业门面买卖合同》无效；2、判令张爱青、喻赛希赔偿给新盛公司造成的损失4万元；3、判令张爱青、喻赛希承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：湖南兴盛水利水电工程建设有限公司现已通过工商行政部门变更登记为湖南新盛水利水电工程建设有限公司。2002年9月29日，乐通公司通过土地出让方式取得位于兴盛大道宝塔湖某地段的国有土地使用权。同年9月30日，南县国土资源局颁发了该宗土地的国有土地使用权证，土地使用者为乐通公司，用途为综合用地，土地使用权属证号为南国用（2005）第Ｄ2005—5号。2005年1月16日，根据湘兴水字（2005）第1号文件，乐通公司同意将上述土地的使用权人变更为新盛公司。同年1月20日，新盛公司以出让方式取得该宗土地使用权。2××7年1月8日，湘兴水发（2××7）6号文件载明：朱建平为“湖南兴盛水利水电工程建设有限公司乐通兴盛小区工程项目部”财务主管。2008年12月14日，原兴盛公司（即新盛公司，以下同）、乐通公司、南县茅草街城镇建设综合开发公司签订“关于乐通堤防工程建设有限公司报建的兴盛宾馆建设工程（含住宅开发工程）权属问题界定的协议”，约定原兴盛公司于2005年在南县××镇××道取得16333平方米国有出让土地使用权，因房地产开发企业资质问题，故由乐通公司和南县茅草街城镇建设综合开发公司在南县建设局共同报建。取得建设规划许可之后，由新盛公司全额出资开发建设，该公司拥有项目的全部产权，独立享有占有、使用、收益和处分的权利。2010年1月18日，新盛公司出具委托书载明：湖南兴盛水利水电工程建设有限公司现有门面、住房（位于兴盛大道与南华两路交叉口）全权委托朱建平办理银行按揭、抵押贷款、出卖等事项，并办好有关手续，特此委托。 2006年因建设大楼缺少资金，朱建平向张爱青、喻赛希夫妇借款630000元，2009年农历11月26日，张爱青、喻赛希催朱建平还款，朱建平提出将三间门面作抵。2010年5月28日张爱青、喻赛希两人分别签订了《商业门面买卖合同》，合同中约定了门面位置、建筑面积、价款、违约责任承担等。两份买卖合同均盖有新盛公司和其时任法定代表人肖松林的印章。朱建平于同日开具《收条》载明：今收到张爱青交来门面购房首付款合计陆拾玖万柒仟零捌元整（697008元），并加盖“湖南兴盛水利水电工程建设有限公司乐通兴盛小区项目部财务专用章”。2010年11月29日，诉争门面办理了房屋所有权证，所有权人为新盛公司。2012年1月5日，新盛公司将诉争门面登记在乐通公司名下。2013年7月2日，原南县水利局向南县人民政府报请将所属二级单位南县乐通公司（原为南县水利局挖泥船队）在兴盛大道经营的兴禹国际大酒店的房产、地产权证变更到水务投资公司名下，并同时将兴禹国际大酒店的房产、国土面积无偿划拨给南县水务投资开发有限公司，该文件经南县人民政府批准通过。2013年7月4日原登记在乐通公司名下的土地使用权已变更在水务投资公司名下[南国用（2013）第1815号土地使用权证]。另查明，乐通公司与新盛公司实为一家，故两公司在兴盛小区建设过程中名称多有混用。直至本次诉讼，新盛公司未向喻赛希、张爱青交付门面和办理房屋所有权证、国有土地使用权证。 一审法院认为：本案本诉、反诉的争议焦点为：1、喻赛希、张爱青与新盛公司委托代理人朱建平所签订的《商业门面买卖合同》是否有效；2、如《商业门面买卖合同》有效，现合同是否能够履行；3、如不能履行，是否应当赔偿张爱青、喻赛希损失？损失如何计算？4、朱建平、水务投资公司是否应承担民事责任。 1、对《商业门面买卖合同》效力的认定。朱建平持新盛公司《授权委托书》和登记在新盛公司名下的门面房相关资料，将登记在新盛公司名下的诉争门面卖给张爱青、喻赛希，并以新盛公司名义与张爱青、喻赛希二人签订《商业门面买卖合同》，未超出朱建平的被授权范围，由此所导致的民事责任应由委托人新盛公司承担。上述合同不违反相关法律规定，合法有效，订立方应按约履行各自义务。新盛公司答辩称，合同系张爱青、喻赛希二人与朱建平恶意串通所签订的虚假合同，不具有真实性。两份合同均加盖有湖南兴盛水利水电工程建设有限公司及时任法定代表人肖松林的印章，且有朱建平签字的收条上所载金额与案涉两份《商业门面买卖合同》上约定的金额一致，可认定张爱青、喻赛希二人实际已按合同支付了首付款。新盛公司并未提供证据证实合同的虚假性，故对新盛公司的意见，不予采纳。 2、关于合同是否能够履行的问题。双方签订合同后，张爱青、喻赛希二人按约交付了全部购房款的60%，新盛公司向其出具了加盖公章的收据。但新盛公司在合同约定的期限内未给张爱青、喻赛希二人办理门面过户手续，其行为已构成违约。且该公司在合同未依法解除的情况下将诉争门面登记在第三人水务投资公司名下，张爱青、喻赛希二人未行使撤销之诉，现诉争门面已登记在第三人名下，故该合同实际已无法履行。 3、在张爱青、喻赛希二人不变更诉讼请求的情况下，能否解除双方的合同关系。因新盛公司在张爱青、喻赛希二人不知晓情况下，将诉争门面登记在第三人名下，其行为确属不当。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，因为继续履行相较其他方式更利于合同目的实现，但当继续履行亦不能实现合同目的时，并不要求必须履行合同，而应通过替代方式来作为救济。其第五百八十条又规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；...。”根据该条款，当违约方无法向守约方履行合同义务时，应解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。在本案中，因诉争门面已经登记在水务投资公司名下，虽张爱青、喻赛希二人未提出解除合同关系，但该合同已不具备继续履行的条件，依法只能解除。 4、《商业门面买卖合同》解除后，张爱青、喻赛希二人的合理损失如何计算。因新盛公司违约导致合同解除，张爱青、喻赛希二人合法利益因此受损，故因合同解除导致的损失应受到合理补偿。现诉争门面登记在水务投资公司名下，导致合同无法履行，新盛公司除退还张爱青、喻赛希二人原支付的购房款697008元外，还应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，向其支付不超过已付购房款1倍的赔偿责任，由此，新盛公司承担张爱青、喻赛希二人已付购房款1倍的赔偿责任。对张爱青、喻赛希二人提出要求新盛公司承担其维权的合理花费，因未提供证据予以证实，不予支持。 5、关于南县水务投资开发有限公司是否应承担责任的问题。诉争门面虽现登记至水务投资公司名下，但该公司在受让诉争门面时并不存在过错，故在本案中不承担民事责任。 6、本诉新盛公司认为张爱青、喻赛希的起诉超诉讼时效，片面强调未直接找新盛公司行使自己的诉权，但张爱青、喻赛希二人多次与新盛公司的商业门面出卖代理人朱建平协商此事，仍是主张权利的方式。朱建平在通知应诉及其诉讼代理人在原庭审中均对上述情况不予否认，故对新盛公司认为张爱青、喻赛希二人起诉已过诉讼时效的观点不予支持。 7、新盛公司参与本诉是其基本义务，是否聘请代理人参与诉讼系其自身行为，法律对此没有强制性规定，开支理应由自身承担。故对新盛公司所提的反诉请求不予支持。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除张爱青、喻赛希与湖南新盛水利水电工程建设有限公司签订的《商业门面买卖合同》；二、由湖南新盛水利水电工程建设有限公司在判决生效后三十日内返还张爱青、喻赛希已支付的购房款697008元；三、由湖南新盛水利水电工程建设有限公司在判决生效后三十日内赔偿张爱青、喻赛希购房损失697008元；四、朱建平、南县水务投资开发有限公司在本案中不承担责任；五、驳回张爱青、喻赛希的其他诉讼请求。六、驳回湖南新盛水利水电工程建设有限公司的反诉请求。案件受理费10770元，反诉费400元，合计11170元，由湖南新盛水利水电工程建设有限公司负担。 二审中，新盛公司向法庭提交了本院（2021）湘09民终439、425号生效民事判决书。拟证明本案与439、425号案情基本一致，但本案的判决结果与该两案的判决结果相互矛盾。 本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。喻赛希、张爱青质证称：对该证据的真实性没有异议，但对关联性与证明目的有异议。本案的收据由朱建平出具，且加盖了新盛公司项目部财务专用章，不能达到新盛公司的证明目的。 对新盛公司所提交证据本院认证如下：新盛公司所提交的本院（2021）湘09民终439、425号民事判决的事实与本案事实存在不同之处。本案由朱建平出具的收据上加盖了新盛公司项目部财务专用章，而本院（2021）湘09民终439、425号案件的收据是由朱建平个人出具的，未加盖新盛公司的印章，案情并不相同。故该两份证据不能达到新盛公司的证明目的。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，湖南省高级人民法院于2018年11月27日作出的（2018）湘民申2298号民事裁定书认定：1、喻赛希、张爱青与新盛公司所签订的《商业门面买卖合同》系无效合同。2、适用惩罚性赔偿不恰当。 本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。二审争议的焦点是：新盛公司是否应当退还张爱青、喻赛希交付的购房款697008元并赔偿1倍房款697008元的违约金。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，新盛公司在一审中所提交的证据《商品房预售许可证存根》证明诉争门面在本案受理立案前未取得商品房预售许可证。根据上述法律规定，张爱青、喻赛希与新盛公司所签订的《商业门面买卖合同》系无效合同。一审认定《商业门面买卖合同》合法有效不当，二审予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错误的，应当各自承担相应责任。本案中，张爱青、喻赛希与新盛公司订立的《商业门面买卖合同》无效；因新盛公司在上述商业门面买卖合同上加盖了新盛公司和法定代表人肖松林的印章，新盛公司明知未收到购房款，但仍在朱建平向喻赛希、张爱青出具的收条上加盖了新盛公司项目部财务专用章，应视为新盛公司同意用朱建平在该项目的投资款折抵了张爱青、喻赛希购房款697008元。根据上述法律规定，新盛公司应当返还购房款697008元。因在签订房屋买卖合同的过程中，新盛公司明知案涉门面未取得商品房预售许可证仍与喻赛希、张爱青签订商业门面买卖合同，存在过错。喻赛希、张爱青在签订合同的过程中，朱建平所出具材料均为复印件，提交的商品房预售许可证也标明预售的是住宅，而商业用房、办公用房、其他用房不能预售，喻赛希、张爱青未引起足够合理的注意和警觉，本身亦存在过错。故双方在签订商业门面买卖合同时均有过错，应各自承担相应的违约责任。本案的情形与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形之一并不相符，一审法院适用上述条款判令由新盛公司赔偿喻赛希、张爱青一倍购房款的损失697008元，系适用法律不当，二审应予纠正。 另外，新盛公司参与本案诉讼是其基本义务，是否聘请代理人参与诉讼系其自身行为，法律没有强制性规定，其支出理应由自身承担，故新盛公司要求张爱青、喻赛希赔偿新盛公司造成的损失4万元的反诉请求，应予驳回。新盛公司上诉还提出喻赛希、张爱青与朱建平恶意串通，损害了新盛公司的合法权益的上诉理由，因未提供证据证实，本院不予采信。 综上，新盛公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省南县人民法院（2021）湘0921民初1011号民事判决； 二、由湖南新盛水利水电工程建设有限公司在判决生效后三十日内返还张爱青、喻赛希已支付的购房款697008元； 三、朱建平、南县水务投资开发有限公司在本案中不承担责任； 四、驳回张爱青、喻赛希的其他诉讼请求。 五、驳回湖南新盛水利水电工程建设有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10770元，反诉费400元，共计11170元，由张爱青、喻赛希负担5385元，湖南新盛水利水电工程建设有限公司负担5785元。二审案件受理费11170元，由湖南新盛水利水电工程建设有限公司负担5585元。由张爱青、喻赛希负担5585元。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年七月十二日 书记员  李翠翠