河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫05民终3155号上诉人（原审原告）：罗承法，男，1962年10月14日出生，汉族，个体商户，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：罗先享，男，系罗承法之子。被上诉人（原审被告）：王保平，又名王宝平，男，1967年10月16日出生，汉族，个体商户，住安阳县。罗承法诉王保平加工承揽合同纠纷一案，安阳市文峰区人民法院于2013年7月19日作出（2012）文民三初字第97号民事判决，罗承法、王保平均不服判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月24日作出（2013）安中民二终字第676号民事判决，驳回上诉，维持原判。罗承法不服二审判决，向本院提出再审申请，本院于2015年7月3日作出(2015)安中民再终字第2号民事裁定,裁定撤销（2013）安中民二终字第676号民事判决及安阳市文峰区人民法院（2012）文民三初字第97号民事判决，发回重审。本案发回重审后，安阳市文峰区人民法院于2016年6月20日做出（2015）文民三初字第483号民事判决，罗承法不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗承法及被上诉人王保平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗承法上诉请求：依法改判被上诉人王保平赔偿上诉人违约金及经济损失共计167045元。事实与理由：1、上诉人的诉讼请求为给付违约金122220元及各种损失及其他款项，从未要求返还玻璃。原审法院自行将给付货币之诉变更为返还实物之诉，应依法改判。2、双方签订的协议中第三项甲方根据乙方提供玻璃尺寸进行制作，是指一大块大块的玻璃尺寸，为了裁玻璃的时候革结少浪费玻璃，就是这样式玻璃，不是窗户上的小玻璃尺寸，所以认定事实错误，要依法改判。3、被上诉人王保平提供的智远房地产公司证明，不应作为定案的依据。因为我的合同是豫龙公司不是智远房地产公司，证明中验收签名人杨长宽，中院法官到公司调查过，就没有杨长宽这个人，不应作为定案依据；从证明事实来看，在玻璃安装行业里，进行验收时间为安装完毕以后，验收根本不存在事先验收的问题，该证明的内容有违常识，即使进行验收，还要有原告签字和监理签字；上诉人与智远房地产公司本身无任何隶属关系，智远房地产公司无资格进行验收，我的合同中也不需要验收；上诉人是与郭建秀签订了合同，承接了郭建秀承包的豫龙房地产公司的门窗工程，而智远房地产公司是为土建施工，上诉人的工程款是由豫龙房地产公司支付，而非智远房地产公司，上诉人只是对豫龙房地产公司负责。4、原告打的是加工玻璃的违约合同，与塑钢框、华城国际两份合同无关联，原审法院认为原告陈述塑钢框3700平方米是不错的，但是塑钢框是要占40%平方米，玻璃占60%的面积，就不到3000平方米，有出入，不关我的事，我是包给王保平2号楼整个楼。原审法院认为王新民的证词没有搬运时间，只证实了搬运玻璃事实。有了搬运玻璃的事实王新民的20张收款条有12张就是违约期限。郝福海是当时工地负责人，出庭证明塑钢窗的安装延误工期。公司证明罗承法的玻璃未按时到场，故未能按时交工影响了工程进度。王保平辩称，我和上诉人签订的合同，我不存在违约。上诉人说窗框40%，玻璃60%，实际上3700平方米是玻璃的平方数，玻璃占85%90%。请求维持原判。罗承法向一审法院起诉请求：判令被告给付原告2010年9月28日签订中空玻璃制作加工协议违约金122220元；判令被告因玻璃制作加工协议违约给原告造成的直接损失32441元；判令被告给付欠原告95.7平方米玻璃的玻璃款2584元及多收原告款项9800元。2016年3月11日一审法院重审开庭，罗承法变更返还玻璃款项2584元为要求被告王保平返还所欠玻璃。一审法院认定事实：奥苑小区由安阳市智远房地产开发有限公司建设，原告罗承法承接该小区2号楼塑钢窗安装工程。2010年8月1日，原、被告签订奥苑小区《塑钢窗制作协议》，协议约定：“制作方式：包工不包料，包制作所有工序；施工工期从具备好安装条件开始计算工期，31天完成，超过工期罚款1000元，如甲方（原告）原因造成停工，工期相应顺延；加工费每平方米8元包运输外加1000元运输费；付款方式为框安装完后不付款窗扇安装完成后付总价款的80%，工程验收合格后付总价款的20%”。2010年9月28日，原、被告签订奥苑小区2号楼《中空玻璃制作加工协议》，协议约定：“开工日期2010年9月28日，竣工日期2010年10月15日；甲方（被告）根据乙方（原告）提供的玻璃尺寸进行制作；合同价款奥苑小区2号楼共计1800平方（暂估），单价14元/平方米，合同总价款25200元（暂估，最终结算价以实际发生量为准）；该工程为乙方买进玻璃，甲方制作加工，现金结算，乙方未付款前，甲方保留制作加工的玻璃所有权；窗扇玻璃由甲方负责运输，固定框玻璃由乙方负责运输，合同生效后，乙方必须在甲方指定时间内110天陆续把玻璃运输到指定地点；违约责任为：合同签订后，甲乙双方必须共同遵守，如一方违约，按合同总价款每天15%罚款”。庭审中，原告罗承法认可2号楼4个单元塑钢窗面积为3700多平方米，塑钢窗及玻璃均由被告王保平加工，并陈述关于中空玻璃加工运输是先由被告裁大小合适的玻璃，然后拉到加工厂继续加工，再拉回被告处二次加工后，原告再拉到工地，每次加工都是原告自己出运费，被告找车。被告王保平认可其加工了4个单元的塑钢窗和1、2单元的玻璃。2010年10月12日，安阳市智远房地产开发有限公司出具验收证明：奥苑小区2号楼1单元、2单元中空玻璃，已于2010年10月12日前陆续运到奥苑小区2号楼工地，经验收合格，具备安装条件，准予安装，在该证明上的具体出证人是杨长宽，经核实，安阳市智远房地产开发有限公司没有名叫杨长宽的员工。2010年10月12日，被告王保平出具收条：今收到奥苑小区2号楼玻璃加工费20000元整。2010年11月15日，被告王保平出具收条：今收到玻璃款5000元整，多退少补。2010年11月22日被告王保平出具欠条：今欠到罗承法4毫米单玻95.7裁齐平方。被告王保平认可三张条的真实性，但其辩称20000元是中空玻璃加工费，5000元是原告用了被告一部分玻璃后支付的玻璃款。被告王保平在一审庭审中申请撤回其反诉请求，一审法院予以准许。上述事实，有原告罗承法提供的《塑钢窗制作协议》、《中空玻璃制作加工协议》、收到条、欠条，被告王保平提供的验收证明及双方当事人的当庭陈述证实，以上证据经当庭质证可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原告罗承法与被告王保平签订的奥苑小区2号楼《塑钢窗制作协议》和《中空玻璃制作加工协议》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定，为有效协议。该楼4个单元的塑钢窗制作面积在合同中未约定，原、被告均认可塑钢窗由王保平加工，庭审中原告罗承法陈述为3700多平方米。被告王保平陈述其只加工了第1、2单元的中空玻璃，与中空玻璃制作加工协议上约定的1800平方米（暂估）能印证。原告主张1、2、3、4单元均是被告王保平加工的，与原、被告在中空玻璃制作加工在《中空玻璃制作加工协议》中暂估的1800平方米差距甚远，且原告没有提供证据予以证明。该《中空玻璃制作加工协议》中双方约定的竣工日期为2010年10月15日，罗承法提供的玻璃销售清单中虽有2010年11月的日期，但第一是罗承法自己送到加工厂玻璃的时间，不能直接证明王保平加工完成的时间；第二王保平只加工1、2单元的玻璃，该批玻璃是否具体用到奥苑小区2号楼1、2单元无法证实。罗承法提供的搬运工人王新民的证言，没有证明搬运时间，只证实了搬运玻璃的事实，不能证实王保平加工玻璃超期违约。原告提供的王新民出具的20张收款条，只能反映王新民与原告之间的债权债务关系，不能证明被告王保平交付加工完成的玻璃的时间。原告罗承法提供的证人郝某证言证实塑钢窗的安装延误工期，但具体原因不知道，且该证人未到庭作证。综上，原告罗承法以被告王保平加工玻璃延误工期，要求支付违约金122220元和违约造成的损失32441元，证据不足，不予支持。原告罗承法持有被告王保平出具的2010年11月22日的欠条，王保平应当返还罗承法4毫米单玻玻璃95.7平方米，故原告罗承法诉请被告王保平返还4毫米单玻玻璃95.7平方米，于法有据，予以支持。双方对奥苑小区2号楼塑钢窗制作和玻璃加工均未提供具体面积，且收据和欠条又涉及华城国际的塑钢窗和玻璃加工，且没有提供充分、有效的证据证明，故罗承法要求王保平退还多收的9800元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王保平于本判决生效后十日内返还原告罗承法4毫米单玻玻璃95.7平方米；二、驳回原告罗承法的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致外，另查明，1、2010年5月22日，安阳市豫龙房地产开发有限责任公司与郭建秀签订《奥苑公寓塑钢窗制作安装合同》，将安阳市开发区奥苑公寓北楼塑钢窗制作安装工程分包给郭建秀。2010年7月28日，郭建秀将上述工程转包给罗承法。2、2012年7月罗承法向一审法院起诉，要求王保平给付加工中空玻璃延迟交付违约金122220元、赔偿损失32441元，后增加要求王保平给付所欠玻璃的款项2584元及返还多给付加工费9800元的诉讼请求。2016年3月11日一审法院重审开庭，罗承法变更返还玻璃款项2584元为要求被告王保平返还所欠玻璃。3、罗承法、王保平均认可奥苑小区2号楼共4个单元，塑钢窗面积为3740平方米。2013年10月22日本院询问罗承法，罗承法认可玻璃面积为2900平方米。4、2010年10月22日，王保平出具收条：今收到罗承法玻璃加工费壹万元整。王保平辩称该款系在华城国际工程项目部收取的该项工程的加工费，并提交安阳华城国际10#号楼项目部证明，证明属于支取该项目的玻璃价格款，与本案无关。2013年10月31日本院询问罗承法，罗承法认可王保平从华城国际取款10000元。5、罗承法提交的王新民收据显示，2010年10月2日至2011年1月19日支付王新民等人搬运塑钢窗和玻璃的费用共计31369元。2013年10月22日本院询问罗承法，罗承法认可2010年10月2日奥苑小区建筑升降机拆除，此后需要人工搬运。本院认为，罗承法与王保平所签《中空玻璃制作加工协议》，意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效。本案争议焦点为王保平是否王保平是否加工承揽奥苑小区2号楼4个单元的塑钢窗玻璃、是否违约延迟交付及是否应当给付违约金、赔偿损失、返还所欠玻璃。一、王保平是否加工承揽奥苑小区2号楼4个单元的塑钢窗玻璃。（一）罗承法、王保平均认可塑钢窗由王保平加工，面积3740平方米。王保平陈述其只加工了第1、2单元的中空玻璃，与中空玻璃制作加工协议上约定的1800平方米（暂估）能印证。原告主张1、2、3、4单元均是王保平加工的，与双方在《中空玻璃制作加工协议》中暂估的1800平方米差距甚远，且罗承法没有提供其他证据予以证明。（二）罗承法起诉时主张王保平加工玻璃1800平方米，加工费25200元，给付其35000元，多付9800元，要求返还。2013年10月22日本院询问罗承法，罗承法认可玻璃面积为2900平方米，从罗承法认可的玻璃实际面积2900平方米与罗承法诉讼主张王保平加工1800平方米看，不能认定王保平加工承揽4个单元的塑钢窗玻璃。（三）从罗承法给付加工费看，罗承法与王保平均认可玻璃加工费已经付清，罗承法认为王保平加工玻璃1800平方米，加工费25200元，给付其35000元，多付9800元，要求返还。罗承法认可的玻璃实际面积2900平方米的加工费应当为40600多元，按此计算则加工费没有付清，罗承法的陈述前后矛盾。王保平出具的收条显示2010年10月12日收奥苑小区2号楼玻璃加工费20000元，2010年11月15日收玻璃款5000元，多退少补。王保平2010年10月22日收款10000元，安阳华城国际10#号楼项目部证明属于支取该项目的玻璃价格款，与本案无关，罗承法认可王保平从华城国际取钱10000元。因双方在华城国际尚有玻璃加工事项，不足以认定王保平收取奥苑小区2号楼玻璃加工费35000元，亦不足以认定王保平加工承揽2号楼4个单元的塑钢窗玻璃。二、王保平是否违约延迟交付加工承揽的玻璃。《中空玻璃制作加工协议》约定的竣工日期为2010年10月15日，罗承法提供的玻璃销售清单中虽有2010年11月的日期，但这是罗承法送到第三人处加工玻璃的时间，不能直接证明王保平加工完成的时间；因不能证明王保平加工4个单元的玻璃，该批玻璃是否具体用到王保平承揽的奥苑小区2号楼1、2单元无法证实。罗承法提供的搬运工人王新民等人的证言，只证实了搬运玻璃的事实，没有证明搬运1、2单元玻璃时间，不能证实王保平加工玻璃超期违约；罗承法提供的证人郝某证言，证实塑钢窗的安装延误工期，但具体原因不知道。综上，对王保平提交的安阳市智远房地产开发有限公司证明不予采信，但罗承法主张王保平加工玻璃延误交付，仍然证据不足。三、王保平是否应当返还所欠玻璃。罗承法向一审法院起诉后，增加要求王保平给付所欠玻璃的款项2584元的诉讼请求。2016年3月11日一审法院重审开庭，罗承法变更给付玻璃款项2584元为要求王保平返还所欠玻璃，故一审判决王保平返还4毫米单玻玻璃95.7平方米。四、罗承法主张的损失问题。罗承法主张的损失，是实际支付王新民等人搬运塑钢窗和玻璃的费用。《中空玻璃制作加工协议》约定的工期为2010年9月28日至2010年10月15日，罗承法认可2010年10月2日奥苑小区建筑升降机拆除，则即使王保平于2010年10月15日按约交付，罗承法依然需要支付王新民等人搬运塑钢窗和玻璃的费用，故该项费用不应当认定为罗承法的损失。综上所述，罗承法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3343元，由罗承法负担。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一六年十一月二十四日书记员  宋 涛