江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初6958号原告：江苏久立电缆有限公司，住所地宜兴市官林镇新官北路**，统一社会信用代码91320282773215193W。法定代表人：芮顺强，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋红俊，宜兴市新建法律服务所法律工作者。被告：宜兴市兴达电工有限公司，，住所地宜兴市官林镇南庄村统一社会信用代码9132028225024557XR。法定代表人：万丽雄。委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所律师。被告：江苏海达电缆有限公司，，住所地宜兴市官林镇丰义南庄村统一社会信用代码91320282704043850J。法定代表人：吕荣芳。委托诉讼代理人：丁圆君。被告：万丽雄，男，1976年8月27日生，汉族，住常州市武进区。被告：施祖洪，男，1954年1月16日生，汉族，住宜兴市。原告江苏久立电缆有限公司（以下简称久立公司）与被告宜兴市兴达电工有限公司（以下简称兴达公司）、江苏海达电缆有限公司（以下简称海达公司）、万丽雄、施祖洪追偿权纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月21日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告久立公司的委托诉讼代理人蒋红俊，被告兴达公司的委托诉讼代理人王冰，被告海达公司的委托诉讼代理人丁圆君到庭参加诉讼。被告万丽熊、施祖洪经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法按缺席程序审理，本案现已审理终结。原告久立公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令兴达公司立即偿还代偿款7762000元及利息(其中7550000元为基数，自2019年12月23起至2020年3月29日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以7762000元为基数，自2020年3月30日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.请求判令被告海达公司对上述第一项下5000000元及利息（已经支付的利息262000元乘以5000000元与7500000元的比例份额计174666.7元，5000000本金加174666.7元自2019年12月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带偿还责任；3.请求判令万丽雄、施祖洪各对上述第一项债务的三分之一承担清偿责任；4.请求判令本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2018年4月8日，江苏宜兴农村商业银行股份有限公司(以下简称宜兴农商行)与兴达公司签订一份编号为(25)宜银借字(2018)第0033号流动资金循环借款合同，约定：1.循环借款额度为750万元，借款期限自2018年4月8日起至2019年4月30日止;2.借款利率为人民银行规定的同期基准利率上浮10%，逾期罚息利率按借款利率再加30%;3.还款方式为按月结息，每月20日为结息日。2018年4月12日宜兴农商行向被告一发放了借款750万元。为担保上述贷款的履行，宜兴农商行于2018年4月8日与其公司及万丽雄、施祖洪签订了编号为(25)宜银高保字(2018)第0033号最高额保证合同，约定为兴达公司在主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用和其他应付的费用承担连带责任担保，保证期限为兴达公司履行期限届满之日起两年。该笔贷款到期后，兴达公司逾期未能偿还，其公司作为担保人于2019年12月23日代偿了本金7500000元，利息50000元，2020年3月31日又代偿利息212000元，合计代偿本息7762000元。海达公司系其公司为兴达公司所有银行贷款提供担保的反担保人，海达公司应对兴达公司所欠其公司代偿的债务承担连带偿还责任。万丽雄、施祖洪系该银行贷款的共同担保人，依法应当对其公司代偿的债务承担各自份额的连带清偿责任。被告兴达公司辩称，1.对于久立公司代偿的事实无异议，但海达公司并未为本案欠款提供反担保。2.对于久立公司主张的代偿款金额不认可，久立公司诉请1主张代偿款本金7762000元，实际久立公司长期以来拖欠其公司货款5151755.94元，该货款产生利息1198522.02元，因此其公司要求在久立公司主张的债权金额中应当抵消上述欠款数额，要求久立公司诉讼请求中应当革除上述金额。被告海达公司辩称，久立公司提供的证据不能证明其公司的反担保义务，两份反担保协议，一份明显作假，一份金额是5000000元，与主合同无关联，主合同是7500000元，这份最高额保证合同与主合同以及主合同的借款借据是不匹配不对应的，不是同一笔，与主合同无关联。被告万丽雄、施祖洪，未作答辩。本院经审理认定的事实如下：2018年4月8日，宜兴农商行丰义分行与兴达公司签订流动资金循环借款合同1份，约定自2018年4月8日起至2019年4月30日止，宜兴农商行丰义分行向兴达公司提供最高本金余额不超过750万元的贷款。同日，久立公司、万丽雄、施祖洪作为保证人，与宜兴农商行丰义分行签订了最高额保证合同1份，约定为兴达公司在主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用和其他应付的费用承担连带责任担保，保证期限为兴达公司履行期限届满之日起两年。2018年4月12日宜兴农商行向海达公司发放了7500000元借款。后因上述笔贷款到期后，兴达公司逾期未能偿还，久立公司作为担保人，于2019年12月23日代偿了本金7500000元，利息50000元，于2020年3月31日又代偿利息212000元，合计代偿本息7762000元。另查明，2019年9月11日无锡市梁溪区人法院作出（2019）苏0213民初9389号民事调解书，该调解书确认：“一、宜兴市兴达电工有限公司确认结欠江苏榕悦成信息科技有限公司借款本金21499989.96元、利息1368328.75元（截至2019年1月15日）、逾期罚息（自2019年1月16日起至实际给付之日止，以21499989.96元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮30%计算）及律师代理费646700元。二、经各方协商一致，上述债务由江苏久立电缆有限公司向江苏榕悦成信息科技有限公司归还1800万元，了结本案纠纷。具体付款期限：江苏久立电缆有限公司于2019年9月11日前向江苏榕悦成信息科技有限公司支付1000万元；于2019年10月30日前向江苏榕悦成信息科技有限公司支付450万元；于2019年12月31日前向江苏榕悦成信息科技有限公司支付350万元。三、如江苏久立电缆有限公司有一期未按约履行，江苏榕悦成信息科技有限公司有权就第一项债务中未履行部分及本案诉讼费用向人民法院申请全额执行。四、对江苏久立电缆有限公司上述1800万元还款义务，宜兴市兴达电工有限公司、江苏海达电缆有限公司、无锡八方电缆有限公司、万丽雄、周亚芬承担连带清偿责任。如江苏久立电缆有限公司未按本调解协议履行，则宜兴市兴达电工有限公司、江苏海达电缆有限公司、无锡八方电缆有限公司、万丽雄、周亚芬对上述第一项债务及本案诉讼费用承担连带清偿责任。五、江苏久立电缆有限公司履行还款义务后，有权向宜兴市兴达电工有限公司、江苏海达电缆有限公司、无锡八方电缆有限公司、万丽雄、周亚芬追偿。六、案件受理费162905元减半收取为81452.5元、保全费5000元，以上合计86452.5元，由江苏榕悦成信息科技有限公司负担。”后久立公司按约于2019年9月11日、同年10月29日、同年12月30日分三次为兴达公司分别代偿了10000000元、4500000元、3500000元。审理中，久立公司为证明海达公司为其担保的银行借款提供了反担保，向本院提供了1.兴达公司给海达公司的承诺书一份、反担保协议一份，该证据兴达公司提出反担保人承诺后，又由海达公司与久立公司签订一份反担保协议，该份协议签订后由海达公司拿回去盖章，并由法定代表人吕荣芳签名后交给久立公司，该反担保协议约定由海达公司为久立公司代兴达公司的所有银行贷款提供反担保。2.最高额保证合同，该最高额保证合同是兴达公司向农商行借款7500000元，该7500000元实际是循环贷款，之前分成两笔贷款，一笔是5000000元、一笔2500000元，海达公司当时与久立公司、兴达公司协商，他们对5000000元承担反担保责任，因此三方又签订了这份最高额保证合同，由海达公司对久立公司提供反担保，担保范围包括兴达公司向宜兴农村合作银行丰义支行所借贷款的本金、利息、罚息、复利、违约金以及诉讼费、律师费等费用。其公司是按照最高额保证合同来要求海达公司承担相应责任，之前的反担保协议只是辅助证明。被告兴达公司质证认为，兴达公司无权代表海达公司作出反担保承诺。对于反担保协议，由于兴达公司并非协议的签订主体，因此该证据由法院依法认定。其公司认为久立公司提供的反担保协议并非原件，反担保方处的签字、盖章均是彩打。对于最高额保证合同，该证据真实性不认可，据庭前核实，就本案所涉的欠款兴达公司并未在最高额保证合同上加盖公章，并且兴达公司的法定代表人是万丽雄，在本案所涉的银行借款中，所有兴达公司加盖法人印鉴章均是万丽雄的，但是最高额保证合同的法人章变成了施祖洪，因此其公司认为该份保证合同是久立公司利用以前手头保存的贷款手续，进行变造的。事实上从正文内容看，保证合同担保的是本金为5000000元的贷款，与本案所涉借款也是不配套的。被告海达公司质证认为，承诺书是兴达公司单方出具，对海达公司没有约束，反担保协议真实性不予认可，这是彩印，公章是假的，肉眼对比都可以看出，签名也是复印的。最高额保证合同与主借款合同无关联，金额与主合同不匹配，在2018年已经没有江苏农村合作银行，另外管理人与海达公司财务人员、法定代表人核实，他们都没有见过这份最高额保证合同，都不清楚公章怎么盖出去的，合同来源不明，与本案无关，其公司不予认可。后经本院释明，海达公司表示如不提出请对印章真伪的鉴定，就视为对印章真实性的认可，后海达公司并未对印章真伪提出鉴定申请，故本院对印章系海达公司所盖予以确认。为进一步说明为何最高额保证合同上载明的金额为5000000元，久立公司向本院提供了2017年4月12日兴达公司与宜兴农商行丰义支行签订的循环借款合同，合同约定2017年4月12日起至2018年4月30日止，宜兴农商行丰义支行向兴达公司提供最高本金余额不超过7500000元的贷款。久立公司、万丽雄、施祖洪为上述借款提供了连带担保，后宜兴农商行于2017年4月12日、6月21日向兴达公司发放贷款2500000元、5000000元。海达公司质证后认为，在兴达公司、海达公司、久立公司签订的三方最高额保证合同中提到的贷款金额是5000000元，期限是2018年4月12日至2019年4月12日所对应的贷款，但久立公司提供的借款合同均与该笔贷款不匹配。审理中，兴达公司提供2019年1月6日兴达公司与久立公司之间签订的对账单原件一份、利息清单一份、部分买卖合同，证明双方经对账确认久立公司确认结欠兴达公司货款5151755.94元，久立公司曾按照月息1分的标准付至2018年12月31日，此后久立公司未能未付，其公司要求在本案中革除相应欠款本金及利息。双方买卖合同约定逾期付款按银行同期贷款4倍支付利息，为减轻久立公司责任，双方形成了久立公司按月息1分支付逾期利息的交易习惯。久立公司对其公司负有到期债务，民法典第560条规定，债务人对同一债权人负有数项债务，债务人享有选择权，故其公司有权在本案中予以债务抵消，革除相应份额。久立公司质证认为，兴达公司只提供了部分买卖合同，双方实际往来每一次买卖均签订买卖合同。兴达公司要求按照买卖合同主张利息，其公司认为属于另一法律关系，涉及合同履行违约问题，当时兴达公司在供货过程中存在逾期供货行为，因此其公司不同意在本案中审查买卖合同的违约问题，对兴达公司主张的利息不予认可。且该笔货款首先应当由其公司为兴达公司偿还的18000000元债务中予以扣除，本案中所发生的久立公司为兴达公司代偿的债务是发生在为兴达公司代偿18000000元之后，因此其公司要求先革除发生在前面的双方的债权债务。以上事实，有借款合同、最高额保证合同、收贷收息凭证、代偿证明、承诺书、反担保协议、对账单、利息清单、买卖合同以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：1.兴达公司要求在本案中对货款及利息一并抵消，是否应得到支持？2.最高额保证合同效力如何认定。关于争议焦点1，本院认为本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本院依照合同法相关规定作出认定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的相关规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，本案中兴达公司对久立公司负有多笔债务，且久立公司在另案中为兴达公司代偿了18000000元，其中代偿的14500000元发生在本案代偿行为之前，故久立公司结欠兴达公司的货款不应在本案中革除，且即使不在本案中革除上述货款，也不影响兴达公司的实体权利，因为兴达公司结欠久立公司的款项远大于结欠货款的金额。如在本案中革除，久立公司还需要另行起诉，增加了久立公司的诉累。又认为，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第20条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”久立公司作为保证人在为兴达公司代偿后，有权向兴达公司追偿，不能追偿部分应由各连带保证人按比例分担。关于争议焦点2，本院认为海达公司在最高额保证合同上盖章的行为，应视为其真实意思表示，虽然最高额保证合同上反担保的金额为5000000元，与贷款合同上的7500000元不符，但是合同双方是可以选择对多少金额进行反担保的，海达公司选择对7500000元贷款中的5000000元进行反担保亦是可以的，最高额保证合同确定保证担保的范围包括所借贷款的本金、利息、罚息等费用，故海达公司还需负担相应利息。鉴于本案是由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本院依照相关法律规定作出上述认定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、宜兴市兴达电工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还江苏久立电缆有限公司代偿款7762000元及利息（以7550000元为基数，自2019年12月23起至2020年3月29日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以7762000元为基数，自2020年3月30日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、如宜兴市兴达电工有限公司不能清偿上述债务，对其不能清偿部分及本案诉讼费，万丽雄、施祖洪分别向江苏久立电缆有限公司承担三分之一的清偿责任。三、江苏海达电缆有限公司对上述第一项下5000000元及利息（5174666.7元自2019年12月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带偿还责任。各被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费73146元，其中案件受理费68146元、财产保全费5000元，由宜兴市兴达电工有限公司负担。（江苏久立电缆有限公司同意其预交的本诉诉讼费73146元本院不予退还，由宜兴市兴达电工有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏久立电缆有限公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  钱文卿人民陪审员  蒋卫平人民陪审员  张新元二〇二一年二月三日书 记 员  陈思思本案援引法律条款《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》：第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十一条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。