上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初40667号原告：张红，女，1962年6月21日生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：王云，泰和泰(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩泽华，泰和泰(上海)律师事务所律师。被告：新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区(新市。法定代表人：林峰，总经理。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：席绪军，上海七方律师事务所律师。原告张红与被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司私募基金合同纠纷一案，本院于2020年6月29日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员陆剑平担任审判长，与审判员丁娴静、人民陪审员张杰组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王云、被告的委托诉讼代理人王晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张红向本院提出诉讼请求：1.判令被告依照《盛茂聚贤1号私募基金份额回购协议》之约定向原告支付回购款人民币1,704,189元；2.判令被告向原告支付违约金13,633.51元(以回购款150万元为基数，按日万分之五计算，从2020年5月16日起计算至被告支付全部回购款之日止)；判令被告承担原告的律师费8,000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告变更第二项诉讼请求，要求将违约金的计算利率调整为按照年利率9.80%的1.5倍，即14.7%计算。事实与理由：2018年6月7日，原告与被告签订《盛茂聚贤1号私募投资基金基金合同》，原告认购盛茂聚贤1号私募基金份额150万元。2018年6月8日，原告向基金募集专户汇入150万元，被告向原告出具《认购确认书》。2019年4月25日，被告单方面出具《关于盛茂聚贤1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，告知盛茂聚贤1号私募投资基金到期后(到期日为2019年6月12日)将延期兑付本金及收益，延长期间产生的收益，按照基金合同约定的业绩比较基准(年化9.8%)的1.5倍计算，且于最后一笔本金兑付时一并分配。后原告多次向被告要求兑付本金及收益，被告均未兑付。2020年5月12日，原告与被告签订《盛茂聚贤1号私募基金份额回购协议》，回购协议约定被告应于2020年5月15日按【投资本金+应付未付利息+投资本金×9.8%×1.5×产品赎回延长天数/365】标准，即按1,704,189元的价格回购原告持有的上述全部基金份额，若逾期支付，每逾期一日须按逾期金额的万分之五向原告支付违约金。但《回购协议》所约定的回购期限到期后，被告仍未履行《回购协议》约定的回购义务，被告违约行为已严重侵害了原告的合法权益，特诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉请。关于诉请1，首先，被告的法定代表人未在回购协议上盖章，也未授权他人盖章，被告的法定代表人不清楚章如何盖上去的。虽然回购协议载明的签订地为上海市浦东新区，但原告和被告均不在上海市浦东新区，被告的实际办公地点在北京。其次，该《回购协议》系管理人对投资人的刚性兑付。被告作为金融机构受到《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的约束，该指导意见的十九条禁止刚性兑付投资人的本金，而回购协议的内容是典型的刚性兑付，原告作为投资人应当自担投资风险。若被告作为基金管理人在基金管理过程中存在过错，原告可以另行提起违约之诉，故被告认为《回购协议》无效。即使法院认为回购有效，亦仅应当支付投资本金，若法院判决支付利息，事实上支持了刚性兑付。关于诉请2，鉴于《回购协议》无效，故违约金条款无效。即便应当支付违约金，计算标准亦过高，请求法院予以酌情降低。关于诉请3的律师费，请求法院根据合同约定依法判决。诉讼费由法院依法判决。原告为证明其主张，提供了如下证据：证据1、《盛茂聚贤1号私募投资基金基金合同》，证明原告与被告之间已签署基金合同，认购私募基金份额150万元；证据2、银行汇款记录，证明原告已支付认购款150万元；证据3、《申购确认书》，证明被告已确认原告认购及收到认购款；证据4、《关于盛茂聚贤1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，证明被告于2019年4月25日单方面出具《关于盛茂聚贤1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，告知基金到期后将延期兑付本金及收益，延长期间产生的收益，按照基金合同约定的业绩比较基准(年化9.8%)的1.5倍计算投资收益，且于最后一笔本金兑付时一并分配的事实；证据5、《盛茂聚贤1号私募基金份额回购协议》，证明原告与被告之间已签署《盛茂聚贤1号私募基金份额回购协议》，被告应于2020年5月15日前按1,704,189元的价格回购原告持有的全部基金份额；被告未履行《盛茂聚贤1号私募基金份额回购协议》约定的回购义务，存在违约的事实；证据6、《法律服务合同》、发票、支付凭证，证明原告采取法律方式维护自身权益产生支出的事实。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1-3的真实性、合法性、关联性认可。关于证据4的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。该证据载明的回购利息约定违反了现行的资管规定，且本案应当是基金份额回购纠纷，而非民间借贷纠纷，不能承诺保本保息，原告主张按照合同约定的基准利率乘以1.5倍计息，违反公平原则，且违反资管的禁止性规定。对于证据5，认为公章是真实的，但公章如何盖上去不清楚，其他意见同证据4。对于证据6的真实性无异议，质证意见同答辩意见。关于今日提供的支付凭证，真实性无异议，但付款人非原告，关联性由法院核实。被告为证明其辩称，提供了如下证据：证据1、私募基金公示信息，证明原告购买的“盛茂聚贤1号私募投资基金”，系被告管理的，在中国证券投资基金业协会公示的合法私募基金产品，产品目前仍在运作中；证据2、私募基金管理人公示信息，证明被告为依法设立的持牌基金公司，属于持牌金融机构；证据3、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，证明根据指导意见第十九条，金融机构不得对投资人进行“刚性兑付”，原、被告之间签署回购协议，承诺刚性兑付，保本保息，应属无效。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但是对证明目的不予认可，虽然显示产品在运行中，但是实际上基金已经到期终止运作了；对于证据2无异议；对于证据3的真实性无异议，但对于关联性和证明目的不予认可。首先该意见不能直接适用于私募基金，且指导意见第19条仅规定不得保本保息，刚性兑付，但是未对违反意见的合同效力做出规定；且该文件的效力层级为部门规章，而非合同法规定的无效情形，即违反法律法规的禁止性规定。经审理查明：2018年6月7日，原告与被告及托管人恒泰证券股份有限公司签订合同编号为HTSMXXXXXXXXX《盛茂聚贤1号私募投资基金基金合同》，约定基金的名称为盛茂聚贤1号私募投资基金；基金的运作方式为开放式运作；基金的计划募集总额为本基金的资产规模以实际募集的金额为准。基金的投资范围为在基金业协会备案的契约型私募基金、信托计划、基金公司及基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、期货公司资产管理计划，以及以上标的份额收(受)益权、上市公司定增股票收益权、非上市公司股权收益权和有限合伙企业LP份额收益权。在资金闲置期间，可投资于银行存款；本基金存续期自成立之日起最长不超过24个月，本基金每期投资单元独立运作，每期基金份额的投资期最长不超过12个月；基金份额的初始募集面值为1元；私募基金的募集机构由私募基金管理人自行募集；募集对象为具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：(1)净资产不低于1,000万元的单位；(2)金融资产不低于300万元或最近三年个人年均收入不低于50万元的个人；募集方式为私募基金管理人及其委托的代理销售机构不得向合格投资人之外的单位和个人募集资金；募集期限自基金发售之日起原则上不超过一个月；本基金的人数规模上限为200人；本基金不收取认购费用；私募基金管理人在初始销售期间每个工作日可接受的人数限制内，按照“时间优先、金额优先”的原则确认有效认购申请，以投资者完成基金合同等文件签署并且私募基金管理人收妥投资者的委托资金为准；认购份额=认购金额/基金认购价格；投资者在募集期间的认购金额不得低于100万元(不含认购费用)，并可多次认购，募集期限追加认购金额应为10万元的整数倍；投资者认购本基金，应在私募基金管理人约定的时间内划入私募基金管理人指定基金募集结算资金专用账户；私募基金管理人在募集完成后20个工作日内，向中国基金业协会办理基金备案手续；合同还对投资人及管理人的权利义务等事项进行了约定。2018年6月8日，原告向托管人专户汇款150万元，被告向原告出具《认购确认书》，确认收到《盛茂聚贤1号私募投资基金基金合同》资金150万元，该基金于2017年10月11日成立，于2018年6月12日开放，原告本次认购的基金金额为1,500,000元，单位份数1,500,000份，资金到账日为2018年6月8日，特此确认。2019年4月25日，被告出具《关于盛茂聚贤1号私募投资基金赎回/清算延长事宜的告知函》，载明盛茂聚贤1号私募投资基金到期日为2019年6月12日，本金兑付方案为：不晚于期满后7个月，兑付本金占比30%；不晚于期满后10个月，兑付本金占比30%；不晚于期满后12个月，兑付本金占比40%；产品原存续期间应分配但未分配的收益，将不晚于收益分配对应日(合同约定最晚分配日)后4个月内一次性分配；产品赎回/清算延长期间产生的收益，按合同约定的业绩比较基准的1.5倍计算，其对应基数为委托人存量金额，将于上述最后一笔本金兑付时一并分配。2020年5月12日，原告与被告签订《[盛茂聚贤1号私募基金份额]回购协议》，约定原告于2019年6月12日赎回盛茂聚贤1号全部投资份额，依照基金合同，被告应将原告原始投资款及基金收益兑付给原告；由于基金的底层资产无法变现且原基金担保方未履行担保义务，被告无法依约兑付原告的基金赎回份额，故被告承诺按照本协议约定回购原告持有的盛茂聚贤1号私募基金份额；回购标的为原告基于《基金合同》而合法持有盛茂聚贤1号私募基金份额1,500,000份，对应投资基金1,500,000元；回购时间为2020年5月15日；回购价格具体计算公式如下：回购价格=投资本金+应付未付利息【73,298.63元】+投资本金×【9.8%】×1.5×产品赎回延长天数/365；在被告足额向原告支付回购价款后，原告持有的基金份额的所有权才发生转移；被告未按期足额支付回购价款的，按照迟延支付金额和天数的【日万分之五】支付逾期罚金；原告实现债权与担保权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、办案费用、评估费等费用全部由被告承担。后被告未在回购日支付回购款，故原告起诉来院。另查明，2020年5月28日，原告与泰和泰(上海)律师事务所签订《法律服务合同》，约定：原告为解决其与被告之间的基金合同纠纷，聘请该所为其提供约定的法律服务，律师费的收取标准为，本合同签署日起2日内，原告支付前期律师费8,000元。又查明，盛茂聚贤1号私募基金于2017年11月3日在中国证券投资基金业协会备案。本院认为，本案争议焦点在于涉案回购协议的效力问题。首先，被告辩称，其法定代表人未在回购协议盖章，也未授权他人盖章，故回购协议对被告不发生效力。对此本院认为，被告对案涉回购协议上被告公章及其法定代表人名章的真实性均不持异议，且未举证证明其公章、法定代表人名章遗失或遭盗用，或原告与无权代理人恶意串通等情形，故对于被告的该意见，本院不予采纳。其次，被告主张上述协议中被告承诺以年化14.7%回购原告持有的基金份额，违反了《指导意见》中关于禁止金融机构进行刚性兑付的规定，应属无效。对此本院认为，首先，根据中国人民银行2020年7月23日发布的《金融控股公司监督管理试行办法》所定义的金融机构中并不包括私募基金管理公司；《指导意见》第二条也规定私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，可见《指导意见》并不直接适用于私募基金管理公司；且《指导意见》仅规定了刚性兑付的表现形式及相应的行政管理监督措施，并不必然导致合同无效。其次，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部委在2018年4月发布《指导意见》的根本目的，是为了切实保护金融消费者合法权益，防范系统性风险。回购协议系在基金赎回阶段，因底层资产无法变现且原基金担保方未履行担保义务导致被告无法兑付原告的基金份额赎回申请而订立，有别于在金融产品的推介、销售过程中为诱导投资者而承诺的保底回购条款。被告在该协议中承诺的以约定的回购价格回购原告持有的全部标的基金份额，虽然表现形式上为可视为被告在原告客观上无法实现投资目的时，双方达成的对原告予以补偿的合意，应属合法有效。关于回购价格，根据《回购协议》的约定，应为投资本金+应付未付利息【73,298.63元】+投资本金×【9.8%】×1.5×产品赎回延长天数/365，原告于2019年6月12日向被告申请赎回基金份额，故产品赎回延长天数应按照2019年6月13日起至2020年5月15日(回购日)止计算，经本院核算回购价格应为1,776,883.56元，现原告自愿按照1,704,189元主张，系其对自身权利的处分，本院依法予以确认。关于逾期罚金，《回购协议》约定以回购价格为基数，按照日万分之五计算，现原告自愿调整为以150万元为基数，按照年利率14.7%计算，系其对自身权利的处分，亦不违反法律规定，本院依法予以确认。关于律师费8,000元，原告主张的律师费有合同依据，且律师费的金额符合律师收费的相关标准，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张红回购款1,704,189元；二、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张红自2020年5月16日起至款项实际清偿日止的逾期罚金(以150万元为基数，按年利率14.7%，以实际欠款天数计算)；三、被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张红律师费8,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,332元，财产保全费5,000元，公告费260元，三项合计25,592元，由被告新疆峰石盛茂股权投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  陆剑平审 判 员  丁娴静人民陪审员  张 杰二〇二一年二月二十六日书 记 员  杨雯娟附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。