江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终421号上诉人（原审被告）：吉安市恒邦置业有限公司。住所地：吉安市吉州区石阳路******。统一社会信用代码：91360800769794225Y。法定代表人：段军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李月明，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢松林，男，1988年1月28日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李海军、颜龙辉，江西文修律师事务所律师。上诉人吉安市恒邦置业有限公司（以下简称恒邦公司）因与被上诉人谢松林商品房销售合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院作出的（2019）赣0802民初80号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人恒邦公司的委托诉讼代理人李月明，被上诉人谢松林的委托诉讼代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒邦公司上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判不予赔偿谢松林定金违约金831643.2元和装修损失352863.89元；2、诉讼费由谢松林承担。事实和理由：１、一审法院判令赔偿定金违约金错误。已付的100万元应当返还，但一审法院判令恒邦公司承担赔偿定金违约金831643.2元是错误的。无法继续履行双方签订的认购协议书，过错不完全在于恒邦公司一方。对于房屋已经备案登记在张英超名下的情况，不仅恒邦公司明知，谢松林也是明知的。在签订认购协议前，恒邦公司就已经告知谢松林房屋已经备案登记在张英超名下。为何谢松林在明知这一情况下仍然和恒邦公司签订认购协议，且在签订协议前还汇入10万元购房款呢？这是由于案涉房屋的单价为4600元，远低于小区内的住宅楼单价（当时小区住宅均价为6000多元），谢松林甘冒风险。另外，案涉房屋为现房。一般情况下，在签订认购协议的7天内就可以签订正式的商品房买卖合同。之所以会在认购协议书中约定6个月内签订正式的买卖合同，就是双方已经考虑到解除备案登记办理手续需要一定的时间。再者，谢松林的行为也可印证其已知房屋已经备案登记在张英超名下。2017年1月19日申请装修的书证上，何国敏已经写到“鹭洲府邸项目前任经理因故将幼儿园的产权做到了恒邦置业股东张英超的名下”。这说明谢松林对幼儿园登记备案在张英超名下的情况是知晓的，未超出谢松林的预期。否则，如谢松林在此时才知晓幼儿园登记备案在张英超，则谢松林首先要做的就是如何要求解除登记备案手续的事情，而不是去装修。此外，按照常理，涉及数百万元标的的不动产交易，在准备投资前，一般都会对房屋的权利状态进行查询，在未得到确切的查询结果之前是不会贸然投资的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。”根据该条款第（二）项的规定，应当认定谢松林知道恒邦公司对案涉房屋没有处分权。因此，于法于理，谢松林对于案涉房屋已经备案登记在张英超名下这一情况是明知的。所以，无法继续履行认购协议也不仅是恒邦公司单方面的过错。2、一审法院判令恒邦公司承担装修赔偿款是错误的。双方对于装修问题的争议很大，主要存在如下方面：（1）恒邦公司是否明确同意装修。（2）谢松林是否进行了装修。（3）如果谢松林进行了装修，恒邦公司与承租人黎龙分别装修哪些部分。对于第一个争议问题。一审法院完全无视“拟同意”与“同意”的区别，直接认定“被告工程建设部盖章确认，可以认定被告同意原告对案涉房屋进行装修”。对此，恒邦公司认为，谢松林未完全征得恒邦公司的同意，且在知晓涉案房屋备案登记在张英超名下的情况下，明知房屋购买处在不确定的情况下，却不顾这些事实，对房屋进行装修，其本身就存在过错。因其过错导致的损失不应由恒邦公司一方承担。对于第二个争议问题。一审判决认定，“因无法区分哪些系开发商原有的设施，且即便存在该设施，该设施原告是否保留哪部分也不清楚。况且，在被告未与原告处理案涉房屋事宜时，被告将案涉房屋另行出租给其他人，被告既否认自身装修，亦不提交与现有承租户的租赁合同，不提交现有承租户装修的相关证据，被告对此存在过错。即便现有承租户对案涉房屋进行装修，也因被告原因导致现有装修与原告之前的装修发生混同。”这将开发商建设的固有设施、固有设施之外的装修（内含承租户的装修）一律算作谢松林的装修。一审过程中，谢松林未履行举证义务证明其存在装修行为，鉴定机构也只是根据谢松林现场指认，不加辨别地对现状进行了鉴定，谢松林指认的现状中包含了开发商建设的固有设施，比如门窗工程、排水管设施、电线管道铺设等。这些在原施工单位的竣工决算报告中完全可以看出，也存在于现状中，且有的也是装修无法改变的，不可能存在混同，理应予以剔除。对此，恒邦公司已经向司法鉴定机构、一审法院提出过异议。即便完全不对承租人的装修情况予以考虑，司法鉴定意见总造价为352863.89元的数据结论中包含了房屋本身的固有设施，一审判决也理应将其固有设施的造价予以剔除。但一审法院未听取意见，将固有设施的造价也计入装修款项并判令恒邦公司承担，客观上对恒邦公司造成不公。被上诉人谢松林辩称：1、没有签订正式买卖合同的责任在于恒邦公司。根据认购协议可知，恒邦公司在双方签订协议时并未告知谢松林案涉房产备案登记在他人名下。如果恒邦公司已经告知，认购协议中理应注明。另外，谢松林在签订认购协议时是否明知案涉房产备案登记在他人名下并不影响恒邦公司的责任承担。2、谢松林并无违约行为。本案中，谢松林原来一直主张继续履行合同，并申请装修，也曾起诉要求继续履行合同。3、案涉房产系毛坯房，恒邦公司未进行装修。现考虑到案涉纠纷已有五年，故谢松林同意核减恒邦公司对司法鉴定意见中有异议部分费用（62094.63元）。谢松林向一审法院起诉请求：1、判令恒邦公司双倍返还200万元定金并支付所交定金的利息（以100万元为本金自2015年4月11日起按年利率6%计算至付清之日止，暂计至起诉时2018年10月23日，利息为21万元）；2、判令恒邦公司赔偿装修损失80万元；3、案件诉讼费由恒邦公司承担。一审法院认定事实：2015年4月9日，谢松林（乙方）与恒邦公司（甲方）签订《鹭洲府邸商品房认购协议书》，协议约定，乙方认购位于井冈山鹭洲府邸项目幼儿园，总房款4158216元，签订认购协议书时乙方向甲方支付购买该房屋的认购定金100万元整。注：1、甲方通知乙方签订正式商品房买卖合同十日内必须全额付清房款；2、甲方负责幼儿园三楼物业，开发商与业主委员会签订物业置换使用权，合同期限50年，乙方在小区内购买或租同等面积进行物业使用置换；3、幼儿园围栏内土地面积归乙方使用；4、甲方应在6个月内同乙方签正式购买合同，否则属违约；5、幼儿园三楼物业办理购买手续后，卖给乙方。乙方熟读并签订认购书的同时，乙方必须支付该房屋的认购定金，并携认购协议书、收款收据到甲方指定的销售中心与甲方正式签署吉安市《商品房销售合同》，同时支付该房屋的首付款，乙方所预付的认购定金同时计入购房款之首付款内。乙方逾期未办理协议第一条第一款或者第二款内容，视为乙方放弃相关权利，甲方视为乙方单方面终止认购书，放弃相关权利，甲方则有权单方面解除认购书并可将该房屋另行处置，因处置所得的一切利益全部归甲方所有。乙方不得要求任何形式赔偿，认购协议书自动终止，定金不予退还。甲方如在认购书第一条第一款约定的日期内未经乙方同意将乙方认购的房屋出售予第三方的，甲方须以双倍定金偿还给乙方，认购协议书自动终止。双方在签定认购书时，乙方已确认甲方所示的协议《商品房买卖合同》，并对该合同的所有条款、内容、附件均接受并无异议。乙方无论以何种方式或形式终止认购书的，甲方均全额扣收乙方已支付的100万元整的定金。乙方在签订鹭洲府邸《商品房买卖合同》时一次性付清总房款的100%。谢松林于2015年3月16日支付房款10万元，于2015年4月13日支付房款90万元。2017年1月19日，谢松林向恒邦公司提出申请，申请的内容为：“自2015年4月9日谢松林向恒邦公司交纳100万元并签订商品房认购协议书后，约定的交楼时间为6个月内，恒邦公司已严重过期，损害谢松林利益。为了减少双方损失，希望恒邦公司批准谢松林先行进行装修及办理幼儿园相关手续，并希望恒邦公司尽快办理幼儿园房产有关手续，由爱儿兰国际教育（深圳）有限公司进驻，满足小区业主需求。”恒邦公司在谢松林提出的申请书上注明：“鹭洲府邸项目前往经理因故将幼儿园的产权做到了恒邦置业股东张英超的名下，不仅价格低而且还未有收到房款，严重损害了股东的利益。经董事会同意，将该幼儿园定给了谢松林先生，谢先生于2015年4月9日先交100万元订金。为了维护项目的声誉和利益，拟同意谢先生开始对幼儿园进行装修。”恒邦公司工程建设部在该申请书上盖章确认。何国敏在该申请书上签字确认。恒邦公司同意后，谢松林便对该幼儿园进行装修。2019年1月18日，谢松林申请司法鉴定，要求对吉安市吉州区鹭洲府邸幼儿园装修金额进行鉴定。经委托，江西神州司法鉴定中心于2019年10月30日作出建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为鹭洲府邸幼儿园装饰装修工程、安装工程总造价352863.89元。谢松林为此花费鉴定费15000元。现该幼儿园已于2019年出租给其他人经营。另查明，2013年4月9日，恒邦公司与张英超签订《商品房买卖合同》（备案合同编号：20130400446），合同约定张英超购买恒邦公司开发的位于井冈山幼儿园01，建筑面积为903.96平方米，总价为2440692元。该合同于2013年4月10日在吉安市吉州房地产交易所办理了备案登记。2013年6月30日，恒邦公司取得案涉标的竣工验收备案。一审法院认为：谢松林与恒邦公司于2015年4月9日签订的《鹭洲府邸商品房认购协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。按照协议约定，谢松林购买恒邦公司开发的位于吉安市吉州区鹭洲府邸项目幼儿园，在谢松林支付案涉房屋的认购定金100万元后，恒邦公司应与原告签署商品房买卖合同。但是，恒邦公司在明知该房屋已于2013年4月10日备案登记在张英超名下的情况下，还将该房屋另行出售给谢松林，导致谢松林无法与恒邦公司签订商品房买卖合同，无法继续履行双方签订的认购协议书，恒邦公司构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。谢松林要求恒邦公司返还定金100万元的诉请，应予支持。因谢松林缴纳的定金金额超过合同标的的20%，恒邦公司应向谢松林赔偿定金违约金831643.2元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。谢松林要求恒邦公司支付利息的诉请，不予支持。关于装修赔偿问题。恒邦公司认可案涉房屋为毛坯房，其未对房屋进行装修。在谢松林于2017年1月19日向恒邦公司提出装修申请时，恒邦公司工程建设部盖章确认，可以认定恒邦公司同意谢松林对案涉房屋进行装修。司法鉴定意见为鹭洲府邸幼儿园装饰装修工程、安装工程总造价为352863.89元，对于恒邦公司辩称应剔除其中固有设施范围内的造价六万余元，因无法区分哪些系开发商原有的设施，且即便存在该设施，该设施谢松林是否保留也不清楚。况且，在恒邦公司未与谢松林处理案涉房屋事宜时，恒邦公司将案涉房屋另行出租给其他人，恒邦公司既否认自身装修，亦不提交与现有承租户的租赁合同，不提交现有承租户装修的相关证据，恒邦公司对此存在过错。即便现有承租户对案涉房屋进行了装修，也因恒邦公司原因导致现有装修与谢松林之前装修发生混同。对恒邦公司的辩解，不予支持。为此，认可司法鉴定意见中的工程总造价金额。恒邦公司应赔偿谢松林装修损失352863.89元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、恒邦公司返还谢松林交纳的1000000元房款，限判决生效后七日内履行完毕；二、恒邦公司赔偿谢松林定金违约金831643.2元，限判决生效后七日内履行完毕；三、恒邦公司赔偿谢松林装修损失352863.89元，限判决生效后七日内履行完毕；四、驳回谢松林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30880元，鉴定费15000元（谢松林预交），由谢松林负担16854元，恒邦公司负担29026元。二审期间，本院已组织当事人对上诉人恒邦公司在一审期间针对鉴定意见补充提交的证据进行了质证。被上诉人谢松林质证如下：对于恒邦公司于2019年11月8日提出应扣减原有固定设施造价合计62094.63元无异议，但不同意扣减恒邦公司另行提出的鉴定意见工程量清单报价表第83-87项的工程量造价合计11520.96元。具体理由为：无法确认上述证据的真实性；另，谢松林在装修时，需对鉴定意见中工程量清单报价表第83-87项涉及的项目进行改造和重新装修，并不一定完全使用了以前的工程。本院评析认为：谢松林自愿同意扣减恒邦公司提出的原有固定设施造价合计62094.63元，属于当事人的自愿处分行为，本院予以尊重。关于鉴定意见中工程量清单报价表第83-87项的工程量应否扣减问题。因恒邦公司提交的幼儿园电气工程预（结）算书已载明幼儿园施工单位已进行了该部分工程项目的施工。另，即使谢松林自行装修时对上述部分工程予以拆除，重新改造，亦涉及恒邦公司的损失问题，且谢松林并未就此提供反证。因此，鉴定意见中工程量清单报价表第83-87项的工程量造价合计11520.96元，亦应从案涉装饰装修工程、安装工程鉴定总造价中予以扣减。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：二审期间，双方当事人争议的主要焦点问题为，1、恒邦公司应否按照定金罚则承担相应的违约责任；2、恒邦公司应否承担装修损失。关于第一个争议焦点问题。案涉《鹭洲府邸商品房认购协议书》系当事人谢松林、恒邦公司的自愿真实意思表示，为合法有效。恒邦公司作为房地产开发商，其理应如实告知房产的真实状况，并按约履行其交房义务。但是，在谢松林支付购房定金后，恒邦公司迟迟未与谢松林签订《商品房买卖合同》，造成案涉房产最终无法备案登记在谢松林的名下，并导致合同无法继续履行。恒邦公司的上述行为依法构成违约，依法应承担相应的违约责任。故一审法院按照定金罚则判令恒邦公司向谢松林返还购房款1000000元以及赔偿定金831643.2元于法相符，并无不当。但一审法院判令恒邦公司向谢松林赔偿“定金违约金”831643.2元，属于使用法律术语不当，应予以纠正。恒邦公司提出的关于谢松林在签订认购协议时已明知案涉房产已备案登记在他人名下的上诉意见，无证据证明，故对该上诉意见不予采纳。至于谢松林在申请装修时是否知晓案涉房产已备案登记在他人名下问题，这并不影响恒邦公司违约责任的承担。关于第二个争议焦点问题。从2017年1月19日的装修申请书载明的内容来看，谢松林申请装修已征得了恒邦公司相关管理人员何国敏的同意，虽未加盖恒邦公司的公章，但加盖了恒邦公司工程建设部的印章。况且，装修历经时间较长，恒邦公司也未予阻止。因此，谢松林完全有理由相信恒邦公司是同意谢松林对案涉房产先行装修。现因恒邦公司的过错，造成房产交付不能，故恒邦公司依法理应对案涉装修损失承担赔偿责任。谢松林装修进场时，案涉房产系毛坯房。一审时，法院已组织鉴定机构对案涉装修工程造价进行鉴定，并责令恒邦公司提交承租户自行装修的证据，但恒邦公司未能提交。现经二审审查，鉴定机构出具的鉴定意见确实包含了部分固有设施和装修，该部分造价合计为73615.59元（62094.63+11520.96=73615.59）应予以扣减。即恒邦公司依法应向谢松林赔偿装修损失279248.3元。综上所述，上诉人恒邦公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初80号民事判决第一、四项；二、变更吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初80号民事判决第二项为，上诉人吉安市恒邦置业有限公司赔偿被上诉人谢松林定金831643.2元，限判决生效后七日内履行完毕；三、变更吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初80号民事判决第三项为，上诉人吉安市恒邦置业有限公司赔偿被上诉人谢松林装修损失279248.3元，限判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30880元，鉴定费15000元，二审案件受理费15460元，合计61340元，由上诉人吉安市恒邦置业有限公司负担42840元，被上诉人谢松林负担18500元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年四月十七日书记员  戴丽蓉