天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1756号上诉人（原审原告）：王小辉，男，1984年4月8日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津爱码信智能化技术有限公司，住所地天津自贸实验区（空港经济区）航海路212号院内A栋办公楼二层。法定代表人：孙进，董事长。委托诉讼代理人：张欢，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骏超，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人王小辉因与被上诉人天津爱码信智能化技术有限公司（以下简称爱码信公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初31837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王小辉上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求;2、本案两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、赔偿金是单位违反法律的强制性规定而需要支付的，支付正常劳动报酬不能代替支付违法赔偿金。2、上诉人在2018年度未休年假天数为四天，2019年度未休年假天数为两天。3、生效判决系不支持经济补偿金，本次诉请的是违法解除劳动合同的赔偿金。4、上诉人在2018年度的休息日存在加班的事实，用于调休2019年2月2日和2月3日的休假。5、用人单位在解除劳动合同时拒不向职工出具解除劳动合同关系的证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。生效判决所判定的损失，赔偿额不包含社会保险福利待遇的损失。爱码信公司辩称，不同意王小辉的上诉请求。王小辉向一审法院起诉请求：1.依法判决被告因违反劳动合同法而约定的试用期期限,且违法约定的试用期已经履行,由被告以原告的试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向原告支付赔偿金共8000元;2.判决被告支付其在2018年度以及2019年度在职工作期间内的未休年休假工资共7000元;3.裁决被告在解除劳动合同后拒不出具解除劳动关系的证明,导致原告无法享受社会保险待遇,社会保险经办机构不能补办,要求被告支付赔偿损失共23700元;4.判决被告支付其在2019年1月19日(周六)-2019年1月20日(周日)2天休息日加班费共1840元;5.依法判决被告支付其在2019年5月10日-2019年6月28日期间内的所有加班费(延时加班费、休息日和法定节假日的等加班费)总共11000元;6.裁决被告因违法解除劳动合同后而需要支付赔偿金共30000元;7.所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年2月23日入职被告处,工作岗位为电气设计岗,双方签订了两份固定期限劳动合同,第一份合同期限为2018年2月23日至2019年2月22日，第二份合同期限为2019年2月23日至2022年2月22日。第一份劳动合同中约定的试用期为3个月,期限为2018年2月23日至2018年5月22日,该试用期已履行完毕,试用期期间应发工资标准为5600元/月。2019年4月28日请休年休假1天。被告实行标准工时制度,根据原告提交的加班申请单,原告于2019年1月19日及2019年1月20日两天申请加班,根据被告提交的《员工请休假申请单》显示,原告于2019年2月2日及2019年2月3日对上述加班进行了调休。双方于2019年7月4日解除劳动合同。另查,原告曾就不服天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月26日出具的津保人仲裁字[2019]第50635号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，一审法院审理后作出（2019）津0116民初86983号民事判决书，判决：一、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告王小辉退还解除劳动合同证明书原件、就失业登记证原件、养老保险手册原件、工伤决定认定书原件、停工留薪期证明原件和工伤事项中的材料原件；二、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王小辉2018年4月23日至2018年5月22日欠付工资1400元；三、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王小辉2019年7月1日至3日工资497.5元；四、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王小辉工伤十级伤残一次性伤残就业补助金17613元；五、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王小辉2019年4月至6月工资差额2846.69元；六、驳回原告王小辉的其他诉讼请求。上述判决送达后，原、被告均不服提出上诉，上诉于天津市第三中级人民法院，2020年8月10日，该院出具(2020)津03民终2053号民事判决书，判决维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初86983号民事判决书第二、三、四、五项，因在二审期间原被告双方均确认解除劳动合同证明书原件、就失业登记证原件、养老保险手册原件、工伤决定认定书原件、停工留薪期证明原件和工伤事项中的材料原件等材料已经于2019年12月23日退还给王小辉，故撤销了一审判决书的第一项、第六项，加判被告给付王小辉因不依法按时出具解除劳动合同证明书等材料给王小辉造成的损失37610元，驳回了原、被告的其他上诉请求。判决生效后，被告已依据(2020)津03民终2053号民事判决书向原告支付了相应款项。再查，原告曾就被告未支付2018年及2019年度未休年假工资补偿7898元的诉请提起过诉讼，后申请撤诉，一审法院于2020年4月13日作出(2019)津0116民初86982号民事裁定书,准许原告撤回起诉。一审法院认为，关于支付违反试用期规定赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中,原告与被告签订了一年固定期限劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定其试用期不得超过二个月,但被告与申请人约定了三个月试用期,且试用期已履行完毕,故被告应当向申请人按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据天津市第三中级人民法院出具已经生效的(2020)津03民终2053号民事判决书中确认，原告离职前12个月平均工资为7522元，原告已领取试用期工资5600元，故被告应向原告支付赔偿金1922元（7522-5600），仲裁裁决赔偿5600元，该数额已超出上述应支付数额，且被告未提起诉讼，表明其认可该数额，一审法院不再调整。原告要求被告支付超出法定试用期赔偿金7465元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，被告应支付原告违法约定试用期的赔偿金5600元。关于支付2018年度以及2019年度未休年休假工资一节，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定,用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中,原告法定年休假为5天,2018年12月15日至2018年12月31日期间经折算后不足一整天不支付未休年假报酬;2019年1月1日至2019年7月4日解除劳动合同之日应休法定年假折算后共计2天/(185-365×5),原告于2019年4月28日请休年假1天,故被告应向原告补足剩余1天未休年假工资差额691.7元(7522元÷21.75天×1天×2倍)。关于支付因被告拒不出具解除劳动关系的证明导致原告无法享受社会保险待遇且社会保险经办机构不能补办的损失一节，原告主张该项请求的依据系因被告拒不出具解除劳动关系证明导致原告产生的损失,该项请求经天津市第三中级人民法院(2020)津03民终2053号民事判决书最终认定被告在与原告解除劳动关系后未能及时出具解除劳动合同证明书行为存在过错,应当承担赔偿损失的责任,关于损失赔偿数额,按照原告离职前12个月的平均工资作为基数进行计算,判决确认被告向原告支付因不依法按时出具解除劳动合同证明书等材料给申请人造成的损失37610元,被告已按照该判决履行了赔偿责任。故原告已就全部损失赔偿主张过权利,现原告依据同一事由再次主张损失赔偿缺乏事实及法律依据,一审法院不予支持。关于支付2019年1月19日至2019年1月20日2天体息日的加班费一节。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项、《天津市工资支付规定》第十六条规定,“用人单位依法安排劳动者加班加点的,应按以下规定支付工资。安排劳动者在休息日工作的,应首先安排其补休,不能安排补休的,按照不低于本人工资的200%支付加班工资。”本案中,根据被告提交的《员工请休假申请单》显示,原告于2019年2月1日申请2019年2月2日及2019年2月3日休假,事由为调休;原告主张2019年2月2日及2019年2月3日系被告公司集体福利假,不应视为调休,对此原告提交证据不足，不足以认定其主张,原告2019年1月19日至2019年1月20日加班应视为已安排调休,故原告主张上述2天休息日加班费缺乏依据,一审法院无法支持。关于支付2019年5月10日至2019年6月28日期间内的加班费一节，就该诉请已由(2020)津03民终2053号天津市第三中级人民法院民事判决书最终认定原告存在加班事实,并判决被告向原告支付此期间工资差额2846.69元,被告亦履行了2846.69元的给付义务,现原告再次依据已审案件中认定的加班事实主张2019年5月10日至2019年6月28日期间加班费，一审法院无法支持。关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节，原告曾在另案中就该请求进行过主张，经天津市滨海新区人民法院审理查明，原告于2019年5月28日提出书面辞职申请,申请的理由为个人专业发展方向和一些现实因素,并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金的情形,遂在出具的（2019）津0116民初86983号民事判决书对该请求予以了驳回。在天津市第三中级人民法院出具的(2020)津03民终2053号终审判决中，对上述驳回的理由和事项予以了确认，故本案中，原告再行提起诉讼，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定,判决:“一、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告王小辉违法约定试用期的赔偿金5600元；二、被告天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告王小辉未休年假工资差额691.7元；三、驳回原告王小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王小辉负担（已交纳）。”二审中，双方均提交了相应证据，双方对对方提交证据的证明目的均不予认可。此外，上诉人调整违法约定试用期赔偿金为7465元，被上诉人对此表示认可。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。本院认为，关于违法约定试用期赔偿金的问题。二审中，双方对此达成一致，本院予以照准。关于支付2018年度未休年休假工资的问题。上诉人曾于2019年12月13日就该诉请提起诉讼，故该年度未休年假工资未超过时效。且上诉人在入职前已连续工作满12个月，应享受带薪年休假。上诉人主张2018年度未休年假工资2745元，未超出法律规定，本院予以支持。关于支付2019年度未休年休假工资的问题。2019年4月28日员工请销假申请单载明勾选了“年假”一栏，上诉人不认可是其勾选，但未提供证据予以证明，应当承担不利后果。关于2019年1月19日至2019年1月20日2天体息日加班费的问题。员工请休假申请单载明了，上诉人于2019年2月2日及2019年2月3日休假,事由为调休，二审中上诉人主张该调休系针对2018年度的加班，但未提交证据予以证明，本院不予支持。至于上诉人主张的无法享受社会保险待遇且社会保险经办机构不能补办的损失问题，违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，以及2019年5月10日至2019年6月28日期间内的加班费问题，另案生效判决均已作出判定，本案不再理涉。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初31837号民事判决第一项、第二项、第三项；二、变更天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初31837号民事判决第一项为天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效后十日内支付王小辉违法约定试用期的赔偿金7465元；三、变更天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初31837号民事判决第二项为天津爱码信智能化技术有限公司于本判决生效后十日内支付王小辉未休年假工资差额3436.7元；四、驳回王小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王小辉负担；二审案件受理费10元，由王小辉负担9元，由天津爱码信智能化技术有限公司负担1元。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 王同顺审判员 武 伟二〇二一年四月二日书记员 王雯月