江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终445号上诉人（原审原告）：周慧琴，女，1973年11月6日生，汉族，住南昌市西湖区。上诉人（原审原告）：范书毓，女，1997年11月11日生，汉族，住南昌市西湖区。法定诉讼代理人：范美良，系范书毓父亲。被上诉人（原审被告）：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：江西省南昌市福州路347号。诉讼代表人：毛少冰，管理负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，职务：董事长。委托代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人周慧琴、范书毓因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（下称时商公司）、江西江中制药（集团）有限责任公司（下称江中集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东少民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周慧琴、上诉人范书毓的法定诉讼代理人范美良，被上诉人时商公司的委托诉讼代理人万丽，被上诉人江中集团公司的委托诉讼代理人张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周慧琴、范书毓的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判时商公司向上诉人支付委托经营收益损失款15万元和违约金5万元，江中公司承担连带清偿责任，上诉人一审交纳的2050元诉讼费退还上诉人，本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。《合同法》第98条明确规定，合同解除的，不影响合同中结算和清理条款的效力。被上诉人不履行合同义务，超过三个月未支付上诉人经营收益，符合《合同法》关于违约的认定，其应当承担违约责任。而本案上诉人在一审的诉请是要求被上诉人向上诉人支付委托经营收益损失款，时商公司破产导致本案合同解除，时商公司作为过错方应承担赔偿损失责任和违约责任，而江中集团公司作为担保方应承担担保责任。二、原审判决审理程序违法。原审法院审理期限严重超期，超过了法律规定的6个月审理期限；审理过程明显不公，开庭审理前未将被上诉人的答辩状和证据复印件交给上诉人；判决书出现明显错误，一审判决书错写原告周慧琴的姓名。三、上诉人在一审期间因变更诉讼请求补交了诉讼费2050元，但原审判决书未处理该部分诉讼费，故上诉人要求退回该部分诉讼费。被上诉人时商公司辩称：一审认定《委托经营管理合同》性质为租赁合同正确，上诉人向其处分的是自有商铺的使用权和收益权，其的义务是按约定向上诉人支付经营收益，此权利义务与租赁合同的法律特征相符。被上诉人申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错，其管理人根据《企业破产法》第18条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约，上诉人的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失，其要求赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人江中集团公司辩称：被上诉人时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。上诉人要求时商公司及江中集团公司承担违约责任，无任何法律依据；上诉人主张经营收益损失没有法律依据。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了上诉人取回商铺，时商公司自通知送达之日起已不再占有、使用上诉人的商铺，合同解除后不再履行，上诉人无权要求时商公司继续向其支付合同解除后的经营收益；江中集团公司是时商公司的唯一股东，履行了出资义务，还借款给时商公司用于支付上诉人的租金，其行为不仅未损害上诉人的任何权益，未给上诉人造成任何损失，还积极促进时商公司履行合同义务；被上诉人江中集团公司的保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，其在本案中也不承担任何责任。综上，被上诉人时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，上诉人主张违约金及预期可得利益没有任何法律及事实依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。周慧琴、范书毓向一审法院起诉请求：1、时商公司按委托经营合同支付已到期经营收益及拖欠支付经营收益的滞纳金共计3万元，并按合同按期支付剩余部分经营收益，江中集团公司承担连带责任；2、时商公司向周慧琴、范书毓支付未按期履行合同的违约金444770.22元，江中集团公司承担连带责任；三、时商公司和江中集团公司共同承担本案全部诉讼费用。后变更为:1、时商公司向周慧琴、范书毓支付委托经营收益损失款计444770.22元；2、时商公司向周慧琴、范书毓支付违约金222385.11元；3、江中集团公司对上述款项承担连带清偿责任；4、时商公司和江中集团公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：周慧琴、范书毓在购买坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区四区三层03-62号的商铺后，于2007年9月5日与被告时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（周慧琴、范书毓）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2007年12月1日至2017年11月30日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）53550.5366938.1680325.79107101.05120488.68133876.31147263.94此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（被告江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，2017年12月1日起60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。2008年9月29日，因商铺面积变化（由25.13平方米变更为25.42平方米）导致实际购买总价变更为578723元，周慧琴、范书毓与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同的补充协议》，将经营收益数额相应变更为：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）54168.4767710.5981252.71108336.95121879.06135421.18148963.30上述合同签订后，时商公司即取得周慧琴、范书毓商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向周慧琴、范书毓支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向南昌市中院提出破产清算申请，南昌市中院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告被告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日解除，商铺由业主自行取回。周慧琴、范书毓最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院认为：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，周慧琴、范书毓将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向周慧琴、范书毓支付经营收益；合同期满后，时商公司返还周慧琴、范书毓商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系周慧琴、范书毓与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，周慧琴、范书毓将商铺交付时商公司占有、使用，时商公司亦按期向周慧琴、范书毓支付租金。时商公司被法院宣告破产后，其管理人以时商公司破产为由，解除与周慧琴、范书毓的《委托经营管理合同》，符合我国企业破产法第十八条之规定，属依法解除。因此，周慧琴、范书毓认为时商公司违约，要求时商公司支付违约金的请求，无法律依据，不予支持。合同解除后，因双方合同已终止履行，时商公司已不再占有、使用周慧琴、范书毓商铺，周慧琴、范书毓要求时商公司再按合同履行方式支付租金亦无法律依据。因此，周慧琴、范书毓要求时商公司支付未履行部分的租金请求，不予采纳。鉴于时商公司对周慧琴、范书毓不负有债务，保证人江中集团公司自然亦无保证之债。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回周慧琴、范书毓的诉讼请求。案件受理费10470元，由周慧琴、范书毓自行承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向上诉人支付经营收益；江中集团公司作为其担保方，提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向上诉人支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。㈡关于损失及违约金认定问题。鉴于被上诉人时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，上诉人不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知上诉人取回商铺，故被上诉人时商公司对上诉人的商铺已不再占有、使用，已无向上诉人支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属上诉人的损失。故上诉人要求被上诉人时商公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人请求被上诉人时商公司、江中集团公司共同赔偿其损失及支付违约金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持；原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人周慧琴、范书毓承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 勇代理审判员  黄燕萍代理审判员  李 扬二〇一六年十一月三十日书 记 员  高珊珊