山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3711号 上诉人（原审被告）：宁阳安泰置业有限公司，住所地：宁阳县磁窑镇大市场魁星路西。 法定代表人：朱绪利，公司董事长。 委托诉讼代理人：唐新禄，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许振勇，男，1974年3月9日出生，汉族，居民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：许春晓，山东慧哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李峰，男，1987年8月25日出生，汉族，居民，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：赵文元，男，1971年8月12日出生，汉族，居民，住宁阳县。 上诉人宁阳安泰置业有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人许振勇、李峰、赵文元建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人唐新禄，被上诉人许振勇的委托诉讼代理人许春晓，被上诉人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安泰公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3729号民事判决，改判驳回许振勇对安泰公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由许振勇承担。事实和理由：一、原审判决认定的“安泰公司在欠付赵文元工程款的范围内对李峰欠许振勇的工程款承担付款责任”，属于认定事实错误。安泰公司事实上并不欠赵文元工程款，从而安泰公司对许振勇不应承担付款责任。1.由于赵文元并没有将与安泰公司签订的《幸福家园商业A、B楼施工承包协议书》所约定的施工任务施工完毕，中途退场至今杳无音信，且其已施工的工程质量也存在问题，事实上安泰公司不但不欠赵文元工程款，而且安泰公司对赵文元存在严重超付工程款（包括以房抵工程款）的情况，从而安泰公司对许振勇不应承担付款责任。2.安泰公司为了激励赵文元加快工程进度和确保工程质量，在赵文元施工的工程未竣工的情况下就用房屋抵付合同约定的全部工程款，符合常理，并无不妥。二、许振勇主张的欠付工程款218798.8元，事实不清，证据不足，单从该方面来讲，也应当驳回许振勇一审的诉讼请求。1.许振勇在一审时所提交的全部证据和证人证言，并不能证实其已将合同约定的水电工程全部施工完毕，加之赵文元既没有出庭也没有书面答辩，从而本案事实不清、证据不足，根据“谁主张、谁举证”的原则，许振勇应当承担举证不能的法律后果，人民法院应当驳回其诉讼请求。2.许振勇与李峰签订的《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》第二条约定的是“以实际工程量计算”，至于“图纸”二字，明显是许振勇私自添加上去的，而许振勇也没有证据能够证实其实际施工的工程量是多少。因此，本案事实不清、证据不足。三、许振勇起诉时已经超过诉讼时效，从该方面来讲，人民法院也不应支持他的诉讼请求。按照许振勇在一审时的陈述，其于2015年就将全部工程干完了并已交付使用，李峰支付工程款的时间也是2015年，且其与李峰签订的施工合同书约定的是“竣工付工程量的100%”，许振勇也主张从2016年1月1日起计算利息，故诉讼时效最晚应当从2016年1月1日起计算，至许振勇起诉时的2019年9月23日，已有3年8个多月的时间，在这期间许振勇并没有向李峰和安泰公司主张任何权利，本案明显已超过了《中华人民共和国民法总则》所规定的三年诉讼时效，从而许振勇的诉讼请求不应再得到法院的保护。四、原审判决认定的“安泰公司对证据2、3的真实性无异议”，属于认定事实错误。实际上安泰公司已对这两份证据提出了异议。1.关于许振勇提交的证据2施工图纸两份，上面既没有设计单位的公章，也没有注册师编号，且载明的建设单位并不是安泰公司，上面所载明的建筑面积比安泰公司和赵文元在施工承包协议书中所约定的面积多260多个平方，从而这两份施工图纸不能作为本案定案的依据。2.关于许振勇提交的证据3，即看不清楚，也没有拍摄日期，且许振勇也没有提交原始载体，从而也不能作为定案的依据。退一步讲，即使该组照片属实，也不能证实许振勇已将全部水电工程施工完毕。五、在许振勇明确表示不让转包人即赵文元承担付款责任的情况下，法院判令安泰公司在欠付工程款范围内承担付款责任是错误的。1.许振勇在明明知道赵文元下落不明的情况下申请追加其为被告，又明确表示不让赵文元承担付款责任，有悖常理，其追加赵文元为被告的意义何在、目的何在。2.退一步讲，即使安泰公司尚欠赵文元工程款，在许振勇明确表示不让赵文元承担付款责任的情况下，安泰公司对许振勇也不应承担付款责任。否则，对安泰公司来说既不公平、也不合理，同时也会纵容其他实际施工人纷纷效仿起诉建设单位。六、原审法院审判程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行，法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，本案应当追加转包人即赵文元为本案第三人，不应将其追加为被告，原审法院将其追加为被告进行审理，属于审判程序违法。七、原审判决适用法律错误。因赵文元、李峰、许振勇均不具有建筑资质，从而就水电工程赵文元和李峰签订的转包合同及李峰与许振勇签订的转包合同都是无效的，对此原审法院也予以认定。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行，法释〔2018〕20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，由于安泰公司对于合同的无效并无任何过错，从而安泰公司不应承担赔偿责任和付款责任。综上，原审判决由于认定事实错误，审判程序违法，适用法律不当，从而做出了错误的判决结果。 许振勇辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。 李峰辩称，时间太长我记不清了。 许振勇向一审法院起诉请求：1.请求被告李峰支付尚欠原告的工程款218798.8元及逾期付款利息（逾期付款利息以尚欠工程款218798.8元为基数，自2016年1月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清全部欠款为止);2.被告安泰公司在欠付工程价款范围内承担相应的责任：3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月7日，原告许振勇（作为乙方）与被告李峰（作为甲方）签订了《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》，主要内容为：工程名称为安泰置业有限公司幸福家园商业AB楼水电安装工程，承包范围：图纸所含所有水电安装工程（包工包料)；价格：按建筑面积计算85元/㎡，以实际图纸工程量计算；付款：按形象进度付款，主体结束付工程量的0.5%,竣工付工程量的100%；工程质量：按照施工规范、验收标准施工，一次性验收合格，水通灯亮；工期每拖一天罚款1000元，提前一天奖1000元，工期由施工队现场计划为准；如甲方无故停工给乙方造成误工，甲方赔乙方误工费，甲方保证按合同拨款方式按时拨给乙方，如甲方不能按时拨款造成的停工由甲方负责。合同签订后，原告开始施工。诉讼中原告主张按照施工图纸施工了合同约定的全部工程，被告李峰支付工程款63000元，未按照合同约定支付下余工程款218798.8元。原告催要未果，起诉至一审法院。 诉讼中原告提交图纸两份，显示涉案工程建筑面积为：1339.2平方米、1976.08平方米，合计3315.28平方米。现涉案工程已施工完毕。 庭审时，被告安泰公司主张其已将包含涉案工程在内的幸福家园商业A、B楼发包给赵文元施工，为证明其主张，提交其（作为甲方）与被告赵文元（作为乙方）于2015年3月16日签订的《幸福家园商业A、B楼施工承包协议书》，内容为：工程名称：幸福家园商业A、B楼，工程地点：磁窑镇驻地，建筑面积：商A约1371.86㎡、商B约1683.24㎡，承包内容：1.图纸所含内容（甩项除外），如图纸变更按实际工程量计算，乙方必须严格按照图纸施工，2.乙方所需材料必须是甲方认可的合格产品；工程期限：开工日期为2015年3月17日，竣工日期为2015年8月17日，合同工期总日历天数：150天(有效期天数)；结算方式：(一）计价方式：1100元/平方米*工程实际建筑面积；(二)付款：按形象进度付款，工程开工付总造价的20%，主体一层竣工付总造价的15%，主体竣工付总造价的20%，装饰工程竣工验收付总造价的40％。安泰公司还主张赵文元施工了工程的80%左右就下落不明了，剩余工程是他人施工的；未提交证据证明。 关于安泰公司与赵文元签订的《幸福家园商业A、B楼施工承包协议书》中建筑面积（商A约1371.86㎡、商B约1683.24㎡）与许振勇提交的图纸中建筑面积（1339.2平方米、1976.08平方米，合计3315.28平方米）不一致的问题，原告称安泰公司与赵文元签订的合同中的建筑面积是大约面积，具体面积应以图纸为准；被告安泰公司称签订合同时没看图纸，是大约的面积；也可能是原告提交的图纸不是正规出具的图纸。 被告安泰公司提交其（作为甲方）与被告赵文元（作为乙方）于2015年3月16日签订的《房屋抵偿工程款协议》一份，内容为“……一、经双方协商，乙方同意以安泰幸福家园商品房等额抵付给乙方施工的，安泰幸福家园A、B商品房工程款，具体房屋面积如下：A商业门头房3.5套，房号：6号、7号、8号、（9号×50%），总面积约533.50㎡。(户型图）B商业门头房4套，房号：1号、2号、3号、4号总面积约607.10㎡。(户型图）抵偿房屋建筑面积以最终宁阳房管局测算面积为准。二、抵偿价格：本工程房屋为大产权房2850元/㎡（贰仟捌佰伍拾元），根据实际产生的工程量抵付。三、抵偿房屋的具体程序和处理1.双方确定具体房屋后，由甲方按工程进度，开具房屋收据，乙方向甲方抵偿金额等同的工程发票，乙方可以自己的名义或指定人的名义，让甲方开具收据。2.具体程序：开工进场甲方支付给乙方房屋证明壹套（有效证明），以后依照本工程施工协议支付。3.本协议签订之日起，乙方可自行销售抵偿工程款房屋，若委托甲方销售，另行签订相关协议。四、双方权责甲方权责1.甲方协助乙方办理房屋交付等系列交接，过户手续，所产生费用由乙方承担。2.甲方保证抵偿给乙方的房屋，无抵押，担保纠纷……”安泰公司主张施工到一半的时候赵文元就一直拖延工期，为了促使他加快干，干了50%后就把楼给他了，这些楼也是他实际控制或者他抵账了；安泰公司又提交赵文元收到其公司交付的房屋后出具的收条5张，时间分别为2015年5月30日、6月10日、6月19日、8月22日、9月25日，房号分别为：商业A5号半套、6号、7号、8号，商业B1号、2号、3号；安泰公司据此又主张因赵文元未施工完承包的工程，工程款已超额支付；原告不予认可，称被告安泰公司主张在赵文元未施工完工程时，就用房屋抵付完工程款不符合常理。 安泰公司承认发包给赵文元的工程涉及房屋为大产权房，至今未办理预售许可证，交付给赵文元的房屋未办理相应登记。 被告李峰主张发包给许振勇的案涉工程是其分包的赵文元的，为证明其主张，提交其（作为乙方）与赵文元（作为甲方）于2015年4月6日签订的《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》一份，内容为：工程名称为安泰置业有限公司幸福家园商业AB楼水电安装工程,承包范围：图纸所含所有水电安装工程，包工包料);价格：按建筑面积计算95元/㎡以实际工程量计算。付款：按形象进度付款分别预留主体结束付工程量的0.5%，竣工付工程量的80%。验收合格后付至95%。 一审法院认为，被告安泰公司与被告赵文元签订《幸福家园商业A、B楼施工承包协议书》一份，将包含涉案工程的幸福家园商业A、B楼发包给赵文元施工，后赵文元与被告李峰签订《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》一份，将涉案工程分包给被告李峰施工，李峰又与原告许振勇签订《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》一份，将涉案工程转包给原告许振勇施工，因赵文元、李峰、许振勇均不具有建筑资质，故上述合同均为无效合同。被告李峰与原告许振勇签订《磁窑大市场幸福家园商A、B楼水电施工合同书》后，原告进行了施工，被告李峰支付原告许振勇工程款63000元，现涉案工程已经使用的事实清楚，诉讼中被告李峰主张许振勇未将涉案工程施工完毕，未提交证据证实，且与涉案工程已经使用的事实不符，一审法院不予支持，综上，一审法院认定涉案工程已经竣工，且为合格工程，李峰依法应承担将下欠的工程款支付许振勇的责任。李峰与许振勇在签订的合同中约定“以实际图纸工程量计算”，故一审法院认定原告施工的工程为3315.28平方米，工程价款为281798.8元（3315.28㎡×85元/㎡），扣减已支付的工程款63000元，李峰下欠原告工程款218798.8元，原告要求被告偿付工程款218798.8元的诉讼请求一审法院依法予以支持。原告主张涉案工程竣工并交付的时间为2015年年底，要求自2016年1月1日支付利息，未提交证据证实；两被告不予认可，称原告未施工完涉案工程即离场，故本案不能确定应付工程款的日期，一审法院认定利息自起诉之日起（2019年9月23日）支付，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。被告安泰公司承认其与赵文元签订《幸福家园商业A、B楼施工承包协议书》后，赵文元按照合同约定施工了包含涉案工程在内的幸福家园商业A、B楼工程，故在被告安泰公司提交的证据不能证明赵文元承包工程的工程款已经付清（抵付工程款的房屋未办理商品房预售许可证，未办理相应登记，且赵文元出具收条收到的房屋只有6套半，不是约定的7套半）的情况下，被告安泰公司在欠付赵文元工程款的范围内对李峰欠原告许振勇的工程款承担付款责任（安泰公司如有新的证据可继续举证，如提交的证据能证明其主张，可在欠付工程款中予以扣除）。原告虽申请追加赵文元为本案被告，但在庭审时明确表示不让赵文元承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、被告李峰偿付原告许振勇工程款218798.8元并支付利息（工程款218798.8元，自2019年9月23日起至工程款给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）。于本判决生效后五日内通过本院一次付清。二、被告李峰如不能在上述期限内清偿所欠原告许振勇的工程款，被告宁阳安泰置业有限公司在欠赵文元工程款的范围内承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4582元，由被告李峰负担。 本院二审期间，上诉人提交收到条一宗，被上诉人对该证据的真实性不予认可。该证据不能证实上诉人将发包给赵文元的涉案工程的部分工程又包给其他人。上诉人提交工程结算单及许其杰出具的收到条、南驿村砖厂证明和销货单、李峰出具的收到条、山东安川双菱电梯有限公司出具的窗户款收据、刘福利出具的砂浆工程款收条、赵文元出具的砂石料款欠条，被上诉人对该证据的真实性不予认可。该证据不能证实赵文元未将涉案工程施工完毕及上诉人超付工程款的事实。上诉人申请马义出庭，马义的证言证实上诉人向其支付涉案商业A、B楼安装工程款60870元。上诉人申请吴杞民出庭，吴杞民的证言证实上诉人向山东安川双菱电梯有限公司支付窗户款47500元。上诉人申请刘福利出庭，刘福利的证言证实上诉人向其支付商业A、B楼砂浆工程款265000元。上诉人申请朱志超出庭，朱志超的证言不能证实赵文元于2015年10月11日出具的欠条与其有关。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否对被上诉人许振勇承担涉案工程款的偿还责任。上诉人将包含涉案工程在内的幸福家园商业A、B楼工程发包给被上诉人赵文元，但双方并未对被上诉人赵文元所施工工程的工程款进行结算。被上诉人许振勇提交的现有证据不能证实上诉人应付工程款的数额及上诉人欠付工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被上诉人许振勇要求上诉人承担责任的依据不足，对被上诉人许振勇的该项诉讼请求，本院不予支持。本案一审中，被上诉人许振勇申请追加赵文元为被告，一审法院根据被上诉人许振勇的申请追加赵文元为被告，程序并不违法。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3729号民事判决第一项，即被告李峰偿付原告许振勇工程款218798.8元并支付利息（工程款218798.8元，自2019年9月23日起至工程款给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）。于本判决生效后五日内通过本院一次付清。 二、撤销宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3729号民事判决第二项，即被告李峰如不能在上述期限内清偿所欠原告许振勇的工程款，被告宁阳安泰置业有限公司在欠赵文元工程款的范围内承担付款责任。 三、驳回许振勇的其他诉讼请求。 如果未能按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4582元，由李峰负担。 二审案件受理费4582元，由许振勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二一年二月二十三日 书记员  苏 倩