.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海口市龙华区人民法院民事判决书（2015）龙民二初字第721号原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司，住所地海口市龙华区国贸路**时代广场**。法定代表人丁祖昱，总经理。委托代理人黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。委托代理人罗明，海南瑞来律师事务所律师。被告海南琼珠海岸实业开发有限公司，，住所地海口市金贸西路**诚田花园21、22V（**跃层）法定代表人姚锦城，董事长。委托代理人张杰，海南天皓律师事务所律师。委托代理人徐凤英，海南天皓律师事务所律师。第三人北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区北四环西路**理想国际大厦**an>法定代表人汪延。原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司（以下简称原告）与被告海南琼珠海岸实业开发有限公司（以下简称被告）、第三人北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称北京新浪公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗明、被告委托代理人徐凤英到庭参加诉讼，第三人北京新浪公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年7月，被告为推广其开发的"美锦熙海"楼盘项目，委托原告为其在新浪网房产频道发布网络广告。双方约定的广告发布开始时间是2013年9月10日，被告所投放的广告资源在2014年1月31日前全部投放完毕，总广告费金额为40万元。并对具体广告投放的时间、位置和形式等均协商确定排期，排期确定投放时间为2013年9月10日至2013年10月31日，其中2013年9月被告购买广告资源为214000元、2013年10月被告购买广告资源为186000元，刚好总价40万元。在原、被告双方对相关广告投放事宜达成一致后，原告即开始为被告发布相应广告。但被告直到2013年9月24日才跟原告补签了《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》。原被告双方在上述协议中，约定被告应根据每月实际投放广告额度于下月7日前支付广告费。还约定，被告逾期付款的，每逾期一日，应支付相当于逾期未付款项千分之三的逾期付款违约金。在广告发布期内，原告已经如实为被告发布完了全部的网络广告。但被告并没有按每月实际投放广告数额向原告支付广告费。2013年11月29日，原告开具了40万元的广告费发票交给被告要求被告安排支付广告费，但被告一直拖延拒不付款。由于原告开具了发票但迟迟收不到款项，财务上无法平账。因此，在2014年5月20日将发票拿回作废。后来，原告又多次找被告商议付款的事宜，但被告仍不予支付。被告的行为显然已经构成违约，除应当及时支付拖欠的40万元广告费外，还应当按照约定支付逾期付款期间的违约金。根据合同约定，被告应当在2013年10月7日前支付2013年9月份发布的广告费214000元、被告应当于2013年11月7日前支付2013年10月份发布的广告费186000元；原告于2013年11月29日开具全额发票给被告，被告应从2013年11月30日开始向原告计付逾期付款违约金。为方便计算，原告从2013年12月1日开始向被告计收逾期付款违约金。对于逾期付款违约金的计算标准，由于双方约定的计算标准为每日按逾期未付款的千分之三计算，原告现根据实际损失情况，主动降低标准，要求被告按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍即年利率24%向原告计付逾期付款违约金。即，被告应自2013年12月1日起至付清拖欠原告广告费时止，以拖欠广告费40万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向原告支付逾期付款违约金（暂计算至2015年5月25日为143896元）。因此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1.被告向原告支付拖欠的广告费40万元及逾期付款违约金（违约金自2013年12月1日起至付清拖欠广告费时止，以拖欠广告费40万元为基数，按年利率24%计算，暂计算至2015年5月25日为143896元）；2.本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、被告与原告不存在广告代理发布的法律关系。1.对于本案原告向被告提交的《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》，被告现确认从来没有与原告签订过这样的协议，被告没有在这样的协议上盖过印章；该协议上的落款处仅仅有两个印章，也没有任何授权代表在该协议上签字，协议书中的印章不是被告在公安机关备案的印章。2.原告提交的《排期表》上既没有被告授权的人签字，也没有加盖任何印章，因此这张《排期表》也不能作为双方实际履行的依据。3.原告向法院提交的盖有其他单位印章的书证不具有合法性。首先，这些证据加盖印章的单位均与本案原告具有一定的利害关系和关联关系；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定："单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。"由于出具书证的这些单位与原告具有利害及关联关系，而且这些书证材料上并没有"单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章"，因此，原告向法院提交的盖有其他单位印章的书证不具有合法性。4.没有任何证据证明被告对于本案原告发布的所谓"广告内容、广告次数、广告形式"进行了验收确认。5.本案原告向法院提交的所谓纸质和光盘截图均属于"自说自话"，均不能作为其实际在新浪门户网站上被告发布过广告的证据。二、没有证据证明原告有发布和代理广告的资质。根据我国《广告法》第32条规定，广告经营者和广告发布者必须依法取得合法经营和发布资格。在本案中，被告没有看到本案原告向法院提交过此方面的证据。三、原告诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。退一步讲，即使双方存在代理发布广告的框架协议，由于原告并没有履行这样的协议，因此也不具备被告应当付款的合同条件；此外，因原告本身不具备发布和代理广告的合法资质，因其主体资质不合法也造成双方签订的协议无效。四、关于违约金的问题。退一步讲，即使被告承担逾期付款违约责任，原告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金也明显过分高于损失，且没有法律依据。根据合同法第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。所谓"损失"就是逾期付款所产生的中国人民银行同期同类人民币贷款的利息损失，而原告诉请按照中国人民银行同期贷款利率四倍并当庭表示为年利率24%计算的违约金本身已经是一种明显过分高于损失的主张了。综上所述，本案原告没有证据足以证明其事实主张，因此应当承担举证不能的法律后果。协议书中约定原告先开具发票被告再支付广告费，但原告至今尚未开具发票给被告，遂支付条件尚未成就。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人北京新浪公司既未参加本案庭审，也未提交书面陈述意见。经审理查明，被告为推广其开发的"美锦熙海"楼盘项目，委托原告为其在新浪网房产频道发布网络广告。双方约定的广告发布开始时间是2013年9月10日，被告所投放的广告资源在2014年1月31日前全部投放完毕，总广告费金额为40万元。原、被告并对具体广告投放的时间、位置和形式，投放周期、执行总价金额等均协商确定排期，排期确定投放时间为2013年9月10日至2013年10月31日，其中2013年9月被告主选购买广告资源为214000元，分别为：在新浪海口房产首页顶部通栏区A面两轮播950×50轮播通栏（天）07的周期21天，自2013年9月10日至9月30日，执行总价金额为126000元；在旅游地产专属房产首页定向北京首页顶部通栏区两轮播A面定向北京950×**轮播通栏（天）的周期10天，自2013年9月15日至9月24日，执行总价金额为60000元；在旅游地产专属房产首页定向山西首页顶部通栏区两轮播A面定向山西打通950×50轮播通栏（天）的周期14天，自2013年9月17日至9月30日，执行总价金额为28000元。2013年10月被告主选购买在新浪海口房产首页顶部通栏区A面两轮播950×50轮播通栏（天）08的广告资源186000元，周期31天，自2013年10月1日至10月31日止。以上被告购买广告资源合计400000元（214000元+186000元）。在原、被告对相关广告投放事宜达成一致意见后，原告即开始为被告发布相应广告。2013年9月24日，被告（甲方）与原告（乙方）补签《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》，约定，1.鉴于乙方拥有中国领先的房地产网络和信息平台《新浪乐居》、中国房产信息搜索立体服务平台《百度乐居》、以及全国首个房地产电子商务运营平台(EJU.com)，甲方为推广其形象、产品，同意按照本合同的约定委托乙方提供相应服务。2.本合同自2013年9月10日起生效，至2014年1月31日终止。合作内容约定，1.在合作期限内，甲方及甲方项目公司与乙方的合作总金额40万元，甲方所需投放的广告资源须在2014年1月31日之前全部投放完毕。本次合作的广告资源享受聚划算政策（政策见附件1），执行期为2013年9月10日至2014年1月31日。2.根据2013年新浪乐居的资源政策，甲方投放的广告资源将按照新浪乐居海南站资源（han.house.aina.com.cn）市场公开报价、新浪网资源（www.aina.com.cn定向海南资源）市场公开报价2折计算；本合同发布广告价格按照《2013新浪乐居刊例－新房海南》执行，但对合同期内《2013年新浪乐居刊例－新房海南》未包含的广告资源或此刊例中现有资源的位置、尺寸已发生了变化，则以当季度刊例价为准，折扣标准不变；本合同内网络广告配送比例为1：5（配送资源按照刊例价的6折计算）；若甲方购买新浪网特殊促销活动方案广告，则只享受特殊促销方案中的优惠政策。配送的广告资源须在2014年1月31日之前全部投放完毕。3.甲方根据实际情况出具《新浪网广告发布排期表》。乙方应尽最大努力保证按照甲方出具的广告发布排期表时间投放广告，经甲乙双方确认盖章或授权人签字后生效《甲方授权代表：成小波》。经双方确认的《新浪网广告发布排期表》视为甲乙双方的实际执行合同。甲方可根据实际推广情况，提前10个工作日通知乙方调整投放周期及内容，否则乙方将按原约定提供服务，甲方应按照原约定付款。4.正式发布广告后，甲方根据每月实际投放额度于下一月的7日前支付广告费，甲方付款前，乙方须提供符合国家、地方税务部门要求、地方税务部门要求的相应金额的发票票的则甲方有权延迟付款且不因此承担延迟付款的违约责任。5.甲方若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金，同时，乙方有权随时暂停发布甲方广告，且不承担任何责任。7.新浪网广告服务适用《新浪网广告发布通用条款》，若该通用条款与本合同约定不一致的，以本合同为准。《新浪网广告发布通用条款》第五条第2项约定，如甲方认为乙方未按本合同规定投放本合同项下的任何广告，须在甲方发现或者应当发现之日起3个工作日内书面向乙方提出异议，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已完全按本合同的规定投放了相应的广告；第六条广告监测约定，除甲方要求不进行广告监测或因乙方监测软件本身不具备相应的监测功能而无法对甲方投放的某类广告进行监测外，乙方为甲方投放的广告均由乙方使用专门软件对广告投放情况进行监测。在乙方实际对甲方投放的广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，应以甲乙双方都认可的有关广告投放情况的监测结果为准。原告为证明其已为被告发布了相关的网络广告，向本院提交《好耶软件技术（上海）有限公司广告点击数据检测报表》，载明每一次每一类广告被客户点击的数据情况。为此，好耶软件技术（上海）有限公司于2014年11月6日出具一份《证明》，载明，北京新浪互联信息服务有限公司授权好耶软件技术（上海）有限公司进行第三方点击量数据监测，好耶软件技术（上海）有限公司所提供监测数据和数据报告确保真实有效。好耶软件从2009年开始已被新浪互联授权进行数据监测，2009年之后所有好耶提供第三方点击量监测数据同样真实有效。在广告发布期内，原告依约为被告发布了其购买的全部网络广告。原告于2013年11月29日开具了40万元的广告费发票交给被告要求被告支付广告费，但被告一直拖延拒不付款。由于原告开具了发票但迟迟收不到款项，鉴于财务作账要求，原告于2014年5月20日将发票拿回作废。后，因原告多次向被告催讨，未果，遂诉至本院。在诉讼过程中，本院依被告申请，委托海口市中级人民法院对外委托鉴定机构对《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》上盖有被告"海南琼珠海岸实业开发有限公司"字样印章的真实性进行司法鉴定。海南公平司法鉴定中心接受委托后，于2016年9月18日作出琼公平鉴[2016]文鉴字第145号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为：《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》上盖有被告"海南琼珠海岸实业开发有限公司"字样印章与被告现使用合法有效的印章是同一枚印章所盖。该鉴定意见书并经原、被告当庭质证，双方均对其真实性、合法性和关联性予以确认。另查，第三人北京新浪公司于2013年1月1日出具一份情况说明《2013年新浪网新浪乐居房产行业从属政策》，载明，北京怡生乐居信息服务有限公司全面负责新浪房产频道与家居频道的运营，及所有房产行业客户在新浪网的广告发布，有权诚招广告代理商，并授权广告代理商承揽各地房地产行业客户与新浪的广告发布及活动推广业务。案外人北京怡生乐居信息服务有限公司于2016年5月13日出具一份《证明》，载明，原告为北京怡生乐居信息服务有限公司的子公司。北京怡生乐居信息服务有限公司全面负责新浪房产与家居频道的运营及所有房产行业客户在新浪网的广告发布。现授权原告在2010年1月1日至2016年12月31日期间，全面负责新浪房产频道海南地区的运营及房产行业客户在新浪网的广告发布。以上事实有《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》及排期表、好耶软件技术（上海）有限公司出具的《证明》及营业执照、AFP系统操作步骤及名词解释、好耶软件技术（上海）有限公司广告点击数据检测报表、新浪乐居RLZ13083476美锦熙海截图（附电子光盘）、截图情况说明、海南省增值税普通发票、第三人北京新浪公司出具的《2013年新浪网新浪乐居房产行业从属政策》、北京怡生乐居信息服务有限公司出具的《证明》、琼公平鉴[2016]文鉴字第145号《文书司法鉴定意见书》、举证笔录，当事人陈述及庭审笔录在卷为凭，足以认定。本院认为，第三人北京新浪公司将新浪房产频道的运营及房产行业客户在新浪网的广告发布交由北京怡生乐居信息服务有限公司全面负责，北京怡生乐居信息服务有限公司再将海南地区的房产行业客户在新浪网的广告发布授权原告运营，原告据此获得了相应的广告发布权。原告与被告签订的《美锦熙海新浪乐居2013年－框架协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规等强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约为被告发布了广告，被告应按合同约定向原告支付广告费40万元。但被告至今仍拖欠广告费40万元未能支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现原告诉请被告支付广告费40万元有事实和法律依据，本院予以支持。对于逾期付款违约金的计算标准，由于双方约定的计算标准为每日按逾期未付款的3‰计算，虽原告自愿将违约金的计算标准调整为年利率24%，但原告主张按年利率24%计算违约金的标准过高，本院应酌情调整违约金的计算标准为按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计，故本院对原告主张违约金超出的部分不予支持。因原告已于2013年11月29日开具发票给被告要求被告支付广告费，故被告有义务自2013年11月30日起向原告支付广告费。现原告主张自2013年12月1日起至债务付清之日止计算逾期付款违约金的期间有理，本院予以支持。被告答辩称不应向原告支付广告费，因无证据证明其主张，故其辩解无事实和法律依据，其理由不成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告海南琼珠海岸实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司支付广告费40万元及违约金（违约金计算方式：以40万元为本金，自2013年12月1日起计至债务付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计）；二、驳回原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9238元、鉴定费4800元，由被告海南琼珠海岸实业开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审判长沈玉华人民陪审员 何少锋人民陪审员 王 映 书记员林一苗审核：沈玉华撰稿：沈玉华校对：孙秀清印刷：符淑玲海口市龙华区人民法院2016年11月22日印制（共印15份）