北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2385号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京亿潼隆连锁超市有限公司，住所地北京市丰台区万丰路**。法定代表人：刘振泉，总经理。委托诉讼代理人：唐厚国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑祥，北京友恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京京丰恒有源热力科技有限公司，住，住所地北京市丰台区丰台镇文体路**院**/div>法定代表人：王满全，总经理。委托诉讼代理人：王晶，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙飞，北京市铭达律师事务所律师。上诉人北京亿潼隆连锁超市有限公司（以下简称亿潼隆超市）因与被上诉人北京京丰恒有源热力科技有限公司（以下简称京丰恒有源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初40350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿潼隆超市上诉请求：请求撤销一审判决第一、四项，改判支持我方一审的反诉请求。事实和理由：一、一审没有查明案件基本事实。1.京丰恒有源公司违反双方合同的第5.1条，未进行地质及水文勘探，是造成工程质量的根本原因；2.京丰恒有源公司没有完成合同的主要义务，导致涉案系统至今未能完工；3.京丰恒有源公司未经同意擅自变更设计。二、京丰恒有源公司存在欺诈行为，谎称可以享受国家节能补贴。三、一审法院主动降低违约金数额，违反“不告不理”原则。四、合同解除，违约方应当恢复原状、退还我公司预交的合同款。京丰恒有源公司辩称，对于一审判决所认定我公司存在违约、违约金数额以及未支持要求对方支付工程款利息的判项并不同意，基于服判息诉的考虑，未提出上诉。京丰恒有源公司向一审法院起诉请求：判令亿潼隆超市向京丰恒有源公司支付工程款本金3800000元，并判令亿潼隆超市支付利息（以每日万分之二点一标准计算，从2012年8月30日计算至实际还款日止）。亿潼隆超市向一审法院反诉请求：1.判令解除我公司与京丰恒有源公司签订的《恒有源地能（源）热泵系统成套工程合同》；2.判令京丰恒有源公司返还合同款700万元；3.判令京丰恒有源公司向我公司支付违约金324万元；4.判令京丰恒有源公司恢复原状。一审法院认定事实：2010年7月15日，北京亿客隆连锁超市有限责任公司（需方，后公司名称变更为亿潼隆超市）与京丰恒有源公司（供方）签订《恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）成套工程合同书》，约定：第一条工程概况：1.1工程名称：北京亿客隆连锁超市有限责任公司；1.2工程总建筑面积：38000平方米；1.3工程地点：北京市丰台区万丰路；1.4建筑类别与功能：超市、百货、酒店、餐饮。第二条合同金额：本合同的总价为10800000元；金额大写：人民币壹仟零捌拾万元整。第三条工程内容：3.1恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）三个分系统（能量采集系统、能量提升系统、能量释放系统）设备的提供。3.2恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）的安装：3.2.1提供恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）全套设备的就位安装；3.2.2提供恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）设备相应管线部分（包括水管道、阀部件、风机盘管前后连接风管、送回风口，能量采集装置至能量提升装置的外线管道等）；3.2.3恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）冷热源机房设备及能量采集装置的电气部分（包括机房内设备用电的配电控制箱、管线、线槽、桥架、穿线、电缆铺设、能量采集装置至机房的线缆铺设及设备接线等）；3.2.4提供合同约定范围内新风系统的设计、安装。3.3恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）的整体调试：3.3.1恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）的调试，包括：能量采集系统、能量提升系统、能量释放系统；3.4恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）相关工作界面的划分。第四条技术性能和指标：4.l实现以下各项指标的条件是：4.1.1需方建筑物符合国家及相关行业节能设计的最新标准且该建筑物按设计要求正常使用，如需方建筑因改造装修不符合相关建筑节能要求时，供方应根据实际情况调整设计方案，保证需方建筑内制冷、供暖、新风满足正常使用要求并达到国家标准；4.1.2指标所涉及到的概念，应用范围和检验方法等参照附件三《恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）相关技术标准规范》中的标准及国家最新标准。4.2系统供热量：5100KW；4.3系统供冷量：4560KW；4.4供方应对需方合同标的的地质条件认真科学的勘探、论证，以保证地下水能够充分满足恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）的需求，并能长期稳定运行使用。第五条付款方式：5.1双方约定，需方于合同签订之日起向供方支付合同总价的2%计216000元作为合同预付款。供方在收到需方预付款后，立即派专业设计人员进场（合同标的现场）进行现场勘测、方案细化等恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）三个系统的全面设计工作，同时代理需方办理水务局及相关部门审批手续工作；5.2供方完成上述全面设计工作后，报送需方进行方案审核。需方对方案审核无误后，双方签字确认，供方按图安装施工。需方于5个工作日内向供方支付合同总价的38%计4104000元；5.3供方完成总工程进度的80%，经需方确认后，需方于5个工作日内，向供方支付合同总价的30%计3240000元；5.4工程完工后，经供需双方确认，需方于5个工作日内，向供方支付合同总价的25%计2700000元；5.5余款5%计540000元，作为质保金于工程最后竣工之日起一年后五日内由需方一次付清。第六条恒有源地能（源）系统（中央液态冷热源环境系统）的安装与调试：6.1工程的工期：6.1.1经双方商定，本工程的工期为，自合同签订之日起90天，本工期不包含后期装修配合期；6.2施工及设计变更：6.2.1施工图由供方负责设计，经需方确认后，作为施工的有效依据，经双方签章确认后的图纸双方均不得擅自修改；6.3工程的质量及验收：6.3.1本工程的质量标准按照本合同的附件四执行；6.3.2本工程的竣工验收以施工图纸及说明书、施工技术文件为依据，由需方组织实施竣工验收。供方在工程完工后向需方发出书面验收通知十日内，需方仍不能组织验收的或由于需方原因不能进行调试或运行的，视为工程验收合格；6.3.3恒有源地能（源）热泵系统在工程竣工验收合格后，需方才可投入使用。未经验收需方擅自使用的，视为验收合格，供方亦不再承担质保责任。因需方擅自使用造成的损坏，需方自行承担由此产生的一切责任。6.4售后服务：恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）工程的质量保证期自工程验收合格之日起，供方施工部分免费保修十八个月。但因需方自身原因造成的设备和系统损坏以及需方自选和指定设备除外，供方负责对恒有源地能（源）热泵系统（中央液态冷热源环境系统）终身维修；第八条违约责任：8.1合同生效后，双方必须严格履行，任何一方毁约，都必须向对方支付相当于合同总价30%的违约金；8.2合同生效后，需方未按合同约定支付相应款项，或供方未按合同约定完成工程的，违约方除赔偿守约方的相应损失外，还应按国家合同法规和中国人民银行的有关规定，向守约方支付逾期部分合同款项每天万分之二点一的滞纳金；8.3因需方违约而致使工程无法按合同约定工期完成的，应视为需方责任。除工期应相应顺延外，还应承担供方因此产生的相应损失：8.4需方对因其自购及指定设备的原因导致的诸如工程验收不合格等责任，需方自行承担。同日，双方签订《协议书》约定：一、由乙方负责申请丰台区发展和改革委员会关于北京京丰恒有源热力有限公司实施利用中央液态冷热源环境系统提到燃煤锅炉改造工程的补贴。二、甲方负责配合乙方提供申请工作中需要的相关文件资料。乙方办理所有手续和申请工作。三、补贴的受益方为甲方。补贴申请完毕后，补贴的相关款项到达乙方账户后，乙方应在7个工作日内全额汇入甲方账户。2010年底，京丰恒有源公司进场施工。亿潼隆超市先后支付工程款700万元。涉案工程并未组织进行竣工验收，一审庭审中，双方对于工程是否竣工及竣工时间各执己见，京丰恒有源公司在原审、原审上诉至二审及发回重审后的本案中陈述的竣工时间并不一致，但集中在2012年8月至9月期间，京丰恒有源公司指出2012年9月亿潼隆超市即整体装修完毕，涉案工程也投入使用。亿潼隆超市不认可工程已经完工，其主张一直处于调试阶段，但认可自开业直至2015年购入分体空调设备之前，超市的制冷、制暖等只有京丰恒有源公司施工的设备供应。购买后与涉案设备同时运行。原审审理过程中，亿潼隆超市提交数份自2011年至2017年的《中央液态冷热源环境系统现场服务单》，以证明京丰恒有源公司先后多次至现场对涉案工程进行维修、维护、调试，涉案空调系统存在漏水、机组报压机过载、补水泵水压不足等问题，并申请对涉案工程进行质量鉴定。法院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉诉中央空调工程质量进行鉴定，该鉴定所后出具《鉴定检验报告书》，鉴定结论为：1.能量采集系统存在水井损坏、水量不稳定且总供水量偏小的质量问题，达不到设计和使用要求。2.能量提升系统受能量采集系统的质量缺陷所限，无法实现多机运行；l号、2号机组存在故障较多，不能正常运行使用的质量问题；3号机组存在出水温度偏高，制冷量偏小的质量问题。能量提升系统不满足设计和使用要求。3.能量释放系统受能量采集系统和能量提升系统的质量缺陷所限，其供冷量偏小，造成室内温度偏高。能量释放系统本身存在的凝结水管下坠变形，排水不畅的质量问题。亿潼隆超市支付鉴定费20万元。后，法院委托该鉴定所对出现质量问题的原因及能否修复、如能修复对修复方案进行鉴定。该鉴定所于2018年5月17日出具函件，载明：“对涉案空调工程出现质量问题的原因，目前已不具备进一步鉴定的条件。主要理由如下：1.该中央空调工程于2010年8月开始设计施工，中央空调工程安装随建筑装修进展逐步推进。2010年12月主楼地下一层至地上三层装修完毕、2011年8月配楼装修完毕、2012年9月主楼四层装修完毕。工期为2年多，开始施工至今已有8个年头了，时间跨度太大，当初的工程情况已无法再现。针对工程中存在的问题无法判断造成问题的原因。比如该涉案空调工程中存在的能量采集系统水井损坏、水量不稳定且总供水量偏小的质量问题，就无法判定是当初就存在的质量隐患，还是后期由于所在地区水文地质条件的变化或是使用运行不当造成的该质量问题。2.由于施工图纸及相关资料、竣工图纸及相关资料、水文地质勘察报告等资料的缺失，已经给前期的鉴定工作造成了很大的困难。若在此基础上进一步查找工程质量问题出现的原因，更是困难重重，即便是勉强得出结论，其准确性也会较差。从维护司法鉴定的严肃性和公正性的角度来讲，本所不接受此项的鉴定工作。”京丰恒有源公司不认可前述鉴定意见，鉴定人出庭并接受了质询。另，2015年，亿潼隆超市曾与案外人北京恒有源地能热源系统有限公司签订《恒有源地能热泵环境系统维保协议》，双方约定由北京恒有源地能热源系统有限公司负责对亿潼隆超市地能热泵环境系统提供维修保养事宜，并约定了双方的其他权利义务。亿潼隆超市指出北京恒有源地能热源系统有限公司系京丰恒有源公司的关联公司，京丰恒有源公司认可其与北京恒有源地能热源系统有限公司的关联关系，但主张该公司系独立的法人，亿潼隆超市与该公司签订的协议与其无关。一审庭审中，亿潼隆超市主张京丰恒有源公司在双方的合同履行过程中存在违约，导致合同目的无法实现，进而提出解除双方之间的合同、要求对方返还已支付的工程款、承担合同约定的30%的违约金等主张。法院问及违约情形，亿潼隆超市指出：1.京丰恒有源公司没有完成双方合同中的第4.4条对地质条件认真科学的勘探、以保证地下水能够充分满足恒有源地能（源）热泵系统的需求，并能长期稳定运行使用等义务；2.合同第5.1条约定的内容没有履行，并未代理需方办理水务局及相关部门审批手续工作，且存在多打井、逾期完工问题；3.京丰恒有源公司的设备无法达到运行标准，施工质量存在问题，不符合验收要求。亿潼隆超市提供北京市丰台区水务局2017年4月出具的责令限期改正通知书及金额为10万元的行政处罚缴款书，该通知书显示因亿潼隆超市万丰路购物中心未经批准擅自取水，北京市丰台区水务局责令其立即停止违法行为并限期补办取水许可。亿潼隆超市同时提供工业品买卖合同、空调冷却塔供货安装施工合同等合同及发票证据证明其因京丰恒有源公司工程质量问题另行安装其他设备及维修等造成的损失。京丰恒有源公司认可打井并未向水务局申请审批，但主张系亿潼隆超市没有向其提供申请和材料，打井系按照设计和施工进度和要求进行，我方已经投入使用涉案工程，其与案外人签订的购买设备等证据与本案无关。另，一审庭审中，法院问及亿潼隆超市是否申请对制热及新风条件下的使用效果进行鉴定，亿潼隆超市表示不予申请。一审法院认为，京丰恒有源公司与亿潼隆超市签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定依约履行。京丰恒有源公司对涉案工程进行了施工并调试，虽亿潼隆超市庭审中一直并未认可工程完工并投入使用，但从本案证据及其陈述中可以看出，亿潼隆超市万丰路购物中心自2012年装修完毕直至2015年购入分体空调前一直使用的设备系京丰恒有源公司施工的系统，购入分体空调后亦与原设备配合使用，亿潼隆超市2015年又与案外人签订维保协议，虽亿潼隆超市指出该案外人与京丰恒有源公司系关联公司，但不影响亿潼隆超市对其系与第三方签署维保协议明知的事实。基于以上事实，显然京丰恒有源公司对涉案工程的施工义务已经履行完毕，且亿潼隆超市已在使用。亿潼隆超市主张的工程质量问题，因原审中已对涉案工程制冷工况下的使用进行质量鉴定，鉴定机构出具了存在相关质量问题的鉴定意见，但指出因施工至今时间跨度大及相关资料的缺失，目前无法针对工程中存在的问题判断造成问题的原因。故根据现有证据，无法认定相关工程质量存在问题仅系京丰恒有源公司一方的原因，现亿潼隆超市主张“不能实现合同目的”要求解除合同及返还合同款、恢复原状，依据不足，法院难以支持。京丰恒有源公司既已施工完毕，亿潼隆超市应支付其剩余工程款。但考虑到自2011年涉案工程调试使用至2017年，确实存在系统设备无法良好运行、维修数次的情况，致使亿潼隆超市无法连续正常的使用，且从初期维修单上也能够看出水量不够的记载，合同双方应该全面履行合同义务，京丰恒有源公司没有证据表明其在履行涉案合同过程中，对地质条件进行过勘探认证，也并未有证据表明其曾有过代为向水务部门报批或催促亿潼隆超市提交相关材料的行为，综上，京丰恒有源公司确实存在履行瑕疵，存在违约情节，故京丰恒有源公司要求亿潼隆超市支付欠付工程款利息的主张，法院不予支持，其应当赔偿因该瑕疵履行导致的亿潼隆超市的合理损失。需要指出的是，亿潼隆超市作为合同的相对方，应对对方合同的履行尽谨慎的注意，从庭审中其陈述可以看出，其自始知晓京丰恒有源公司未对相关地质条件进行勘探、论证，亦未及时代为办理水务局及相关部门审批手续工作，故对于其损失，其本身亦有一定的过错。亿潼隆超市单纯根据合同约定毁约情况下主张30%的违约金，显非合理，法院综合双方合同义务的履行、涉案设备的运行效果、亿潼隆超市的合理损失及双方的过错情况，酌情确定京丰恒有源公司向亿潼隆超市支付违约损失220万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、北京亿潼隆连锁超市有限公司于判决生效后十日内支付北京京丰恒有源热力科技有限公司工程款3800000元；二、北京京丰恒有源热力科技有限公司于判决生效后十日内支付北京亿潼隆连锁超市有限公司违约损失2200000元；三、驳回北京京丰恒有源热力科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京亿潼隆连锁超市有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，亿潼隆超市与京丰恒有源公司签订了成套工程合同书，该合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应依约履行。京丰恒有源公司进行了施工，虽亿潼隆超市称工程存在质量问题且从未完工，但自2012年至2015年，亿潼隆超市利用该设备单独制冷、制热，即便在2015年购入分体空调后，亦没有停止使用该设备，在本案发回重审前的二审审理中，亿潼隆超市也认可该设备在制热方面不存在问题。据此，一审法院认定京丰恒有源公司已完工并投入使用，该认定正确，本院予以维持。亿潼隆超市称京丰恒有源公司未经同意擅自变更设计，未提交相应证据，本院对该上诉理由不予采纳。亿潼隆超市称京丰恒有源公司存在欺诈行为，谎称可以享受国家节能补贴。从现有证据来看，京丰恒有源公司并未承诺该工程必然会获得节能补贴，同时，对于未获补贴的原因，双方均未能提交证据证明系对方所致，故对亿潼隆超市该项上诉理由，本院不予采纳。京丰恒有源公司未按合同约定进行地质及水文勘探，构成违约，但尚未构成“不能实现合同目的”而解除合同之合理理由，一审法院根据合同履行情况、设备运行效果、亿潼隆超市的合理损失及双方过错程度，在京丰恒有源公司坚持认为自己没有违约行为的情况下，酌情确定违约金数额并无不当，本院予以维持。综上所述，北京亿潼隆连锁超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80500元，由北京亿潼隆连锁超市有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  霍翠玲审 判 员  周梦峰二〇二一年二月二十六日法官助理  刘 佳书 记 员  张 璐