上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0110民初7403号原告：山西华银恒盛融资担保有限责任公司，住所地山西省太原市。法定代表人：罗铁栓，董事长。委托诉讼代理人：王树军，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱哲争，上海市汇业律师事务所律师。被告：吴琦，男，1979年5月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司与被告吴琦追偿权纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱哲争到庭参加诉讼。被告吴琦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告代偿款3,264,473.98元；2、被告支付原告按照年利率24%计算的利息(自2019年8月23日起至实际清偿日止、以17,000元为基数；自2019年9月27日起至实际清偿日止、以22,000元为基数；自2019年10月28日起至实际清偿日止、以18,000元为基数；自2019年11月26日起至实际清偿日止、以50,000元为基数；自2019年11月28日起至实际清偿日止、以3,157,473.98元为基数)3、被告支付原告2019年10月15日至同年11月28日期间的担保费、服务费10,700元；4、被告支付原告律师费100,000元；5、被告支付原告因本案财产保全而产生的保险费9,054元；6、若被告不按时履行上述第一、二、三、四、五项付款义务以及(2019)沪0110民初15830号民事判决书所确认的付款义务，原告有权就被告名下的位于上海市闵行区北翟路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房产与被告协议折价，或者以拍卖、变卖所得价款在5,250,000元范围内优先受偿。事实与理由：2017年11月23日，案外人山西尧都农村商业银行股份有限公司(以下简称“尧都农商银行”)与被告签订借款合同、与原告签订最高额保证合同，约定：被告从尧都农商银行处借款3,500,000元，原告为被告的借款提供连带保证责任。上述合同签订后，尧都农商银行按约向被告发放了借款本金，但被告却始终拒不还本付息，显属违约。原告在尧都农商银行的要求下，履行了最高额保证合同项下的全部代偿义务，故原告诉至本院，作如上诉请。被告吴琦未应诉答辩。本院经审理查明，2017年11月23日，尧都农商银行与被告签订《授信合同书》[合同编号：(2017)银授字第112003号]，约定：在合同规定的条件下，尧都农商银行同意在授信额度有效期间内向被告提供5,250,000元的授信额度，在授信额度的有效期限及额度范围内，被告申请使用上述授信额度时，不限次数，并可循环使用；合同项下授信额度的授信范围为被告在尧都农商银行申请办理的包括但不限于其他种类贷款、信用卡；合同项下授信额度的有效使用期自2017年11月23日至2019年11月15日；为保证合同项下形成的债权能得到清偿，原告为被告履行合同及与合同相关的每笔具体业务合同或协议项下债务提供担保，担保方式由尧都农商银行与原告另行签订具体的合同或协议进行约定，内容以签订的具体担保合同或协议为准。同日，尧都农商银行与被告签订《个人借款合同》(合同编号：XXXXXXXXXXXXXXXA0007)，约定：贷款金额3,500,000元；贷款期限自2017年11月23日起至2019年11月15日止，实际提款日和还款日以借据为准，借据是合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力；贷款利率为年利率6.36%；结息方式为不等额本金，具体详见还款明细表；若被告未按合同约定足额归还借款本金、支付利息的，或未按合同约定用途使用借款的，尧都农商银行有权计收逾期罚息，罚息计算方式系逾期本金金额×逾期天数×罚息利率，罚息利率系贷款利率上浮50%；被告须按还款明细表确定的还款日分期还款；合同项下的借款担保系由原告提供连带责任保证。同日，原、被告签订《委托保证合同》[合同编号：W-2017-(112003)]，约定：一、被告向尧都农商银行申请贷款(包括但不限于信用卡、其他种类贷款等)，申请贷款额度为5,250,000元，期限自2017年11月23日起至2019年11月15日止；二、针对被告使用上述贷款过程中对尧都农商银行产生的债务(包括借款本金、利息、罚息、滞纳金、追索债权的费用等)，原告自愿为被告提供最高额连带责任保证担保，超出原告的保证范围的任何款项，原告不承担保证责任；三、被告应于本合同签订之日起每月14日前向原告支付7,700元的担保费、服务费等费用；四、自原告履行了保证责任、代偿责任之日起，被告应立即向原告归还全部代偿款项；五、自原告履行了保证责任、代偿责任之日起，被告未向原告归还全部代偿款项的，被告应向原告支付利息，利息以原告代偿还款数额为基数、按照日1‰为标准，自原告代偿之日起至被告向原告归还全部代偿款项数额、利息及其他应付款项之日止(一年按365天计)；六、被告向原告支付款项时，按下列先后顺序支付应付款项：担保费用、原告实现债权的费用(包括但不限于通知费、催告费、律师费、诉讼费、执行费、公证费、评估费、拍卖费、差旅费等)、罚金、违约金、复利、利息、除贷款本金以外的其他费用(包括利息、罚息、滞纳金、追索债权的费用等)、贷款本金，原告有权变更上述清偿顺序，无须征得被告同意；七、被告与原告签订《最高额保证反担保合同》，被告提供抵押物作为抵押反担保；八、按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应直接送达，如以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同首部所列各方的地址：发生纠纷时，本合同首部所列各方的地址还可作为非诉阶段和民事诉讼一审、二审、再审和执行阶段中的相关文件及司法文书的送达地址。同日，尧都农商银行与原告签订《最高额保证合同书》[合同编号：(2017)保字第112003号]，约定：为了确保合同编号为(2017)银授字第112003号授信合同书的履行，保障尧都农商银行债权的实现，原告愿意提供最高额保证担保；原告自愿为被告向尧都农商银行所申请的授信额度为5,250,000元的款项在最高额限额范围内承担连带保证担保责任；保证期间自合同生效之日起至主合同或相关具体合同履行期限届满之日后两年内。同日，原、被告签订《最高额抵押反担保合同》[合同编号：D-2017-(112003)]，约定：被告自愿以其名下的位于上海市闵行区北翟路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室(幢号：79)的房地产[证号：沪房地闵字(2016)第039429号]作为抵押物为被告向原告提供最高额抵押反担保；最高债权限额为5,250,000元，债权发生期限为自2017年11月23日起至2019年11月15日止；合同最高额抵押反担保的范围为被告应向原告支付的《委托保证合同》约定的费用、原告代被告向尧都农商银行支付的全部代偿款及代偿后产生的利息(按照月息2%计算)、违约金、原告为实现担保债权而发生的全部费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。上述反担保合同后附《山西华银恒盛融资担保有限责任公司最高额抵押物清单》，列明：抵押人名称吴琦，抵押物所在地位于上海市闵行区北翟路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室(幢号：79)，债权价值5,250,000元。2017年11月27日，原、被告就《最高额抵押反担保合同》项下的抵押物办理抵押登记，不动产登记证明的编号为沪(2017)闵字不动产证明第XXXXXXXX号。2017年11月28日，被告向尧都农商银行申领天河惠商通卡，尧都农商银行经审核后，同意向被告发放天河惠商通卡。同日，原、被告签订《借款借据》(借据号：XXXXXXXXXXXXXXXAXXXXXXXX)，载明了被告向原告借款的金额为3,500,000元、借款日期为2017年11月28日、到期日期为2019年11月15日、月利率5.3‰等内容。同日，尧都农商银行将3,500,000元借款本金付至被告名下设立于尧都农商银行的、账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。被告收到上述借款本金后，从未向尧都农商银行履行任何还款义务。自2019年2月起，原告应尧都农商银行的要求，开始履行上述《最高额保证合同书》项下的保证责任，为被告代偿借款本息、罚息等。2019年2月至同年6月期间，原告向尧都农商银行先后代偿了如下款项：2月22日，支付371,000元；2月28日，支付25,000元；3月26日，支付20,000元；4月30日，支付320,532.67元；5月24日支付30,000元；6月25日，支付30,000元(合计796,532.67元)。原告为被告代偿了上述6笔款项后，与上海市汇业律师事务所签订《诉讼项目委托代理协议》，委托该所王树军、朱哲争律师代理原告对吴琦行使追偿权事宜，代理费70,000元。嗣后，原告于2019年9月2日诉至本院，案号为(2019)沪0110民初15830号，诉请要求被告向其支付上述6笔代偿款，并同时支付包括利息、担保费、服务费、律师费等在内的各项费用和损失。本院于2019年10月29日作出该案民事判决，判决内容为：一、被告应归还原告代偿款796,532.67元；二、被告应支付原告按照年利率24%计算的利息(自2019年2月22日起至实际清偿日止、以371,000元为基数；自2019年2月28日起至实际清偿日止、以25,000元为基数；自2019年3月26日起至实际清偿日止、以20,000元为基数；自2019年4月30日起至实际清偿日止、以320,532.67元为基数；自2019年5月24日起至实际清偿日止、以30,000元为基数；自2019年6月25日起至实际清偿日止、以30,000元为基数)；三、被告应支付原告2018年10月15日至2019年10月14日期间的担保费、服务费92,400元；四、被告应支付原告律师费损失70,000元；五、被告应支付原告因财产保全而产生的保险费3,500元；六、驳回原告关于要求行使抵押权的诉讼请求。上述民事判决于2019年11月26日生效。由于被告自2019年6月26日起仍没有向尧都农商银行履行任何还款义务，原告应尧都农商银行的要求，继续履行上述《最高额保证合同书》项下的保证责任，为被告代偿借款本息、罚息等。2019年6月26日至同年11月28日期间，原告先后向尧都农商银行代偿了如下款项：8月23日，支付17,000元；9月27日，支付22,000元；10月28日，支付18,000元；11月26日，支付50,000元；11月28日支付3,157,473.98元(合计3,264,473.98元)。为实现本案系争的、新增的上述5笔代偿款的债权，原告与上海市汇业律师事务所又再次签订《诉讼项目委托代理协议》，委托该所王树军、朱哲争律师代理原告对吴琦行使追偿权事宜，代理费100,000元。本案审理过程中，原告为申请财产保全向阳光财产保险股份有限公司上海市分公司投保了诉讼财产保全责任险，保险单号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，并通过银行转账向阳光财产保险股份有限公司上海市分公司支付了保险费9,054元。原告于2021年5月6日向本院申请财产保全后获准。另查明：2021年2月19日，因被告未自觉履行(2019)沪0110民初15830号民事判决项下的付款义务，原告向本院执行部门申请强制执行，案号为(2021)沪0110执908号。截至2021年6月30日，该案执行程序尚未终结。本案审理过程中，原告明确：截至2019年11月28日，针对案涉350万元借款，被告欠付尧都农商银行的全部本金、利息及罚息等款项已全部结清。本院认为，关于法律适用，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的相关规定，本案借款、担保、代偿行为均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，尧都农商银行与被告签订的《授信合同书》、《个人借款合同》、与原告签订的《最高额保证合同书》等以及原、被告签订的《委托保证合同》、《最高额抵押反担保合同》等的法律效力均已经(2019)沪0110民初15830号生效民事判决所确认，各方当事人均应按约履行。现被告自2019年6月26日起，仍未按约向尧都农商银行履行还款义务，显属违约。原告在此情形下根据《最高额保证合同书》的约定向尧都农商银行履行保证责任后，确有权依法向被告进行追偿。关于原告主张的代偿款本金、利息、律师费、保险费等款项，均符合其与被告签订的《委托保证合同》的约定，且利息、律师费等计付标准并未超过相关法律法规所保护的范畴，应予支持。关于原告主张的抵押权，鉴于原、被告基于真实意思表示签订了《最高额抵押反担保合同》、并已办理最高额抵押登记，故就案涉抵押房产原告已依法取得抵押权。经审查，原告在本案中主张的全部款项以及在(2019)沪0110民初15830号案中主张的全部款项均属于《最高额抵押反担保合同》的担保范围，且被告欠付尧都农商银行的全部款项已结清，新的债权已不可能发生，故原告在本案中要求行使抵押权的诉讼主张，既符合约定，且于法有据，应予支持。另外，被告经本院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃行使答辩权、举证权等诉讼权利。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第一百零七条、1995年《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、2007年《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零三条第一款、第二百零六条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告吴琦应于本判决生效之日起十日内支付原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司代偿款3,264,473.98元；二、被告吴琦应于本判决生效之日起十日内支付原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司按照年利率24%计算的利息(自2019年8月23日起至实际清偿日止、以17,000元为基数；自2019年9月27日起至实际清偿日止、以22,000元为基数；自2019年10月28日起至实际清偿日止、以18,000元为基数；自2019年11月26日起至实际清偿日止、以50,000元为基数；自2019年11月28日起至实际清偿日止、以3,157,473.98元为基数)；三、被告吴琦应于本判决生效之日起十日内支付原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司2019年10月15日至2019年11月28日期间的担保费、服务费10,700元；四、被告吴琦应于本判决生效之日起十日内支付原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司律师费100,000元；五、被告吴琦应于本判决生效之日起十日内支付原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司财产保全保险费9,054元；六、若被告吴琦不按期履行上述第一、二、三、四、五项付款义务以及(2019)沪0110民初15830号民事判决确认的付款义务，原告山西华银恒盛融资担保有限责任公司有权就被告吴琦名下的位于上海市闵行区北翟路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房产与被告吴琦协议折价，或者以拍卖、变卖所得价款在5,250,000元范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,874元，减半收取计16,937元，财产保全费5,000元，合计21,937元，由被告吴琦负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员  季宇凤书记员  沈佳越附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……。二、1999年《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、1995年《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、2007年《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。……。第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（三）新的债权不可能发生；……。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。