河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1097号上诉人（原审被告）：周令军，男，汉族，1965年11月18日生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：王超楠，女，汉族，1993年12月1日生，住河南省郏县，系郏县薛店镇青杨庙西村村民委员会推荐诉讼代理人。被上诉人（原审原告）：洪国安，男，汉族，1969年7月15日生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：吕向前，河南长顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王根营，男，汉族，1967年2月15日生，住河南省郏县。上诉人周令军因与被上诉人洪国安、王根营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人周令军及其委托诉讼代理人王超楠、被上诉人洪国安的委托诉讼代理人吕向前、被上诉人王根营参加了诉讼。本案现已审理终结。周令军上诉请求：1.撤销一审判决（不服金额13683.08元），驳回洪国安对周令军的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由洪国安、王根营承担。事实和理由：一、周令军与洪国安之间不存在雇佣关系，不应当赔偿洪国安的损失。2019年3月，周令军与王根营就其二楼彩钢瓦房的拆除达成口头协议，约定拆除后的残值（废旧物品）归周令军，王根营支付部分费用。2019年3月23日，周令军见到洪国安在干活过程中毛手毛脚，当时就向洪国安提出“你，明天不要来啦，你干活不明，以后不要来了”，至此，周令军与洪国安之间的雇佣关系在当天就已解除。第二天，周令军因在另外一个工地不在洪国安受伤的案发现场，本案事故发生时，洪国安更清楚其是否佩戴安全帽、是否具备专业知识和技能、是否抽烟等。二、本案平利民司法鉴定所作出的［2019］临鉴字72号鉴定意见不能作为定案依据。［2019］临鉴字72号鉴定意见，因鉴定意见依据错误，不能作为定案依据，一审法院参照该鉴定意见，酌定支持洪国安的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，明显不符合法律的规定，且本案鉴定费也不能作为周令军支付洪国安赔偿数额的依据。洪国安辩称，一、关于洪国安与周令军、王根营之间劳务关系问题，一审法院审理事实清楚，认定正确，依法应驳回周令军有关劳务关系的上诉请求。二、关于鉴定意见问题，1.本案鉴定意见是洪国安申请，一审法院依法委托平顶山利民法医临床司法鉴定所作出的，符合法定程序；2.周令军在收到本案鉴定意见后，没有证据证明其按照法院指定期间提出书面异议，在已经认可的情况下，于情于理都站不住脚。3.即使本案鉴定意见中伤残等级适用依据错误，但不必然导致伤残结论错误，洪国安为周令军提供劳务受伤所对应的伤残等级事实存在，现洪国安完全认可本案的鉴定结论，故应依法驳回周令军对伤残鉴定方面的上诉请求。三、关于洪国安受伤导致的赔偿项目、额度等问题，按照法律规定以及有关赔偿标准，洪国安在一审中以及在上诉状中提出的赔偿项目和数额计算不存在错误，应当依法支持，周令军应当全额赔付。王根营辩称，王根营不应当承担任何赔偿责任。王根营将本案房屋拆除工程交给周令军，拆除后的材料归周令军，周令军适当给王根营一些补偿费用。当时和周令军签订的有书面协议，但因时间长了，找不到该协议，协议约定，王根营与周令军因拆除案涉房屋出现任何问题，与王根营无关。洪国安向一审提出诉讼请求：1.判令周令军、王根营向洪国安支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金及其他合理费用共计217763.18元；2.本案一审诉讼费由周令军、王根营承担。一审法院认定事实：王根营家的一层平板房及二层的彩钢瓦房因拆迁需要拆除，王根营将其自家的房屋拆除工程交由周令军完成，并约定拆除后的残值（废旧物品）归周令军所有，周令军负责组织工人施工，并由周令军按天支付工人工资，洪国安系工地上的工人。2019年3月24日上午，洪国安在施工期间不慎摔倒受伤。洪国安受伤后被送往郏县中医院住院治疗，诊断为：1.右侧耻骨骨折；2.L1椎体骨折；3.头外伤；4.脑梗塞，洪国安支付医疗费10709.76元。洪国安提交的病历显示洪国安于2019年6月29日出院，住院97天，出院医嘱为：适量锻炼，定期复查，不适随诊。经一审法院委托，平顶山利民法医临床司法鉴定所于2019年11月28日作出平利民司法鉴定所[2019]临鉴字72号鉴定意见书，××致残等级》5.9.2.12规定洪国安构成九级伤残，参照人身损害、误工期、护理期、营养期评定规范，洪国安误工期45-150日，护理期45-60日，营养期45-60日，洪国安因鉴定支付鉴定费1300元、检查费994.5元。一审另查明，2019年农村居民人均可支配收入15163.75元；2019年河南省居民服务业年平均工资为46858元/年；2019年河南省农、林、牧、渔业年平均工资为47272元/年。一审法院认为，本案争议的焦点是：洪国安受伤，其赔偿义务主体如何确定及洪国安请求赔偿的范围、数额是否符合法律规定。公民的生命、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周令军负责对王根营的房屋进行拆除工作，并具体组织工人施工，支付工人工资。因此，洪国安系为周令军提供劳务，周令军作为接受劳务一方且为施工的组织者应当在施工现场提供必要的安全防护设施，并应对施工现场的安全事故负责。王根营将拆除房屋的工程交由不具备相应施工资质条件的周令军组织人员施工，导致洪国安受伤，存在选任不当的过错，故王根营对洪国安受伤也应承担相应责任。洪国安在提供劳务的过程中，作为一个成年人应根据其工作性质及周围施工环境尽到相应的安全注意义务，由于洪国安在施工过程中未能及时发现安全隐患，导致自身受伤，其本人也存在过错，自身应承担相应的责任。综上，一审法院酌定周令军对洪国安受伤承担40%的赔偿责任，王根营对洪国安受伤承担30%的赔偿责任，洪国安自身承担30%的责任。平顶山利民法医临床司法鉴定所于2019年11月28日作出平利民司法鉴定所[2019]临鉴字72号鉴定意见书虽然对洪国安鉴定为九级伤残，××致残等级》，而本案为人身损害赔偿案件，并非工伤案件，在本案中洪国安是否构成伤残应当依据由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》相关规定。由于鉴定结论依据错误，因此对平顶山利民法医临床司法鉴定所对洪国安作出的构成九级伤残的鉴定意见，不予采纳。诉讼中经一审法院释明，洪国安坚持不再重新鉴定，故对洪国安在本案中请求伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、伤残鉴定的鉴定检查费，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定洪国安的损失如下：1.医疗费：10709.76元。洪国安提交的医疗费票据共计10709.76元，该部分费用予以支持。关于洪国安请求的550元膏药费，虽然其提供了900元的收款收据，但该收据并非医疗费发票，且没有相关医嘱予以佐证。因此对洪国安请求550元的膏药费，不予支持。2.误工费：12140.82元。经鉴定洪国安的误工期为45-150日，酌定误工期为100日。2019年河南省农、林、牧、渔业年平均工资为47272元/年。洪国安请求误工费按44314元/年的标准，不违反法律规定。因此误工费即为44314元/年÷365天×100天，计12140.82元。3.护理费：6257.12元。经鉴定洪国安的护理期为45-60日，酌定护理期为50日。2019年河南省居民服务业年平均工资为46858元/年。洪国安请求护理费按45677元/年的标准，不违反法律规定。因此护理费即为45677元/年÷365天×50天，计6257.12元。4.营养费1000元。经鉴定洪国安的护理期为45-60日，酌定营养期为50日，每日按20元计算。因此营养费即为20元/天×50天，计1000元。5.住院伙食补助费：2500元。虽然洪国安的住院病历显示其住院97天，但根据鉴定意见其护理期、营养期均为45-60日，因此对其主张的住院伙食费按50天计算，每天50元，住院伙食补助费即为50元/天×50天，计2500元。6.鉴定费：600元。洪国安因对其误工期、护理期、营养期进行鉴定支付鉴定费600元，予以支持。7.交通费：1000元。根据洪国安的实际治疗情况，结合鉴定意见中其护理期、营养期均为45-60日，交通费应为1000元为宜。上述1-7项损失共计34207.7元。按照责任比例的划分，周令军承担40%的赔偿责任，即13683.08元。王根营承担30%的赔偿责任，即10262.31元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、周令军于判决生效之日起十日内赔偿洪国安医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计13683.08元；二、王根营于判决生效之日起十日内赔偿洪国安医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计10262.31元；三、驳回洪国安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4539元，周令军负担285元，王根营负担214元，洪国安负担4040元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，另查明：1.平顶山利民法医临床司法鉴定所于2020年11月27日出具说明一份，该《说明》载明，洪国安的护理期、营养期、误工期鉴定费为600元；2.平顶山利民法医临床司法鉴定所鉴定洪国安的护理期、营养期、误工期的鉴定依据是中华人民共和国公安部于2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。根据各方当事人的诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1.周令军与洪国安之间是否存在劳务关系；2.本案洪国安误工期、营养期、护理期的鉴定意见应否采信。关于周令军与洪国安之间是否存在劳务关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条规定确立了提供劳务一方因劳务造成他人损害,接受劳务一方承担无过错责任的原则和提供劳务一方因劳务自己受到损害的过错责任原则。本案中，洪国安提供拆除案涉房屋的劳务，周令军作为接受劳务受益的一方，洪国安的劳务报酬由周令军按天支付，双方之间属于雇佣关系（亦即形成劳务关系），也就是说，周令军和洪国安之间存在上述法律规定的劳务关系。周令军上诉称，其已在本案事故发生前一天，口头解除其与洪国安之间的劳务关系，但其没有提供相应证据予以证实，且事故发生时，洪国安正在涉案拆除房屋工地提供劳务，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，周令军应当就其与洪国安解除劳务关系的主张承担不利的举证后果。洪国安在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的周令军，应当根据其自身过错程度承担洪国安损失的赔偿责任。一审法院认定，本案事故发生当天，周令军和洪国安之间存在劳务关系并判令周令军承担赔偿并无不当，本院予以支持。关于本案洪国安误工期、营养期、护理期的鉴定意见是否采信的问题。平顶山利民法医临床司法鉴定所根据一审法院的委托，对洪国安因本案事故造成其人身损害的伤残等级和护理期、营养期、误工期进行鉴定，作出平利民司法鉴定所［2019］临鉴字72号鉴定意见书。该鉴定意见书对洪国安伤残等级部分的鉴定，因适用鉴定依据错误，一审法院不予采信。对本案洪国安的误工期、营养期、护理期的鉴定意见，因该鉴定意见适用的是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该《规范》适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期的评定，本案鉴定机构参照该规范，评定洪国安的误工期、护理期、营养期，适用依据正确，且周令军未举证证明关于洪国安的误工期、护理期、营养期的鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定机构和鉴定人员不具备相应鉴定资质的情形。所以，本案鉴定机构对洪国安伤残等级的鉴定意见未被一审法院采信不影响一审法院采信洪国安的误工期、营养期、护理期鉴定意见。一审法院依据本案鉴定机构对洪国安误工期、营养期、护理期的鉴定意见，酌定洪国安的误工期为100日、护理期为50日、营养期为50日，符合本案实际情况，继而确定洪国安的误工费、护理费、营养费以及因该部分鉴定支出的600元鉴定费用为其损失并无不当。故周令军的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周令军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142元，由周令军负担。本判决为终审判决。审判长  翟建生审判员  王会军审判员  赵红燕二〇二一年五月十一日法官助理黄小渴书记员郑文娟