宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终47号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大秦建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2-2-602室。 法定代表人：张某1张某1张某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1李某1李某1，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏固原岩盐开发有限责任公司，住所地：宁夏固原市经济技术开发区建业街东侧中小企业创业园服务大楼。 法定代表人：张某2张某2张某2，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩某韩某韩某，男，1984年3月14日出生，大学文化，宁夏彭阳县人，该公司计划财务部部长，住宁夏彭阳县城阳乡街道691号，住宁夏彭阳县，住宁夏彭阳县，住宁夏彭阳县。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：孔某孔某孔某，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏固原经济开发区管理委员会（宁夏固原扶贫发展试验区管理委员会），住所地：宁夏固原试验区兴源路1号。 法定代表人：张某3张某3张某3，系该管理委员会常务副主任。 委托诉讼代理人：李某2李某2李某2，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）因与上诉人宁夏固原岩盐开发有限责任公司（以下简称岩盐公司）、原审被告宁夏固原经济开发区管理委员会（宁夏固原扶贫发展试验区管理委员会）（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人大秦公司的委托诉讼代理人李某1李某1李某1、上诉人岩盐公司的委托诉讼代理人韩某韩某韩某、孔某孔某孔某、原审被告开发区管委会的委托诉讼代理人李某2李某2李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大秦公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判岩盐公司向大秦公司支付工程款2849376.1元及利息；2.一审、二审诉讼费均由岩盐公司承担。事实和理由：一、一审认定“2016年3月25日，固原岩盐公司(建设单位)、大秦公司(甲方、发包方)与宁夏四建公司(乙方、承包方)三方签订《分项工程承包合同》”属于认定事实错误，理由是：《分项工程承包合同》甲方是大秦公司，乙方是宁夏四建公司，岩盐公司只是作为整个工程的发包人见证分包，在分包合同盖章表示其同意分包，而非作为发包合同的一方主体，其在分包合同中并不承担权利和义务。二、对于《分项工程承包合同》约定的“附属工程增加变更工程”造价，大秦公司与宁夏四建公司约定审定价下浮8％部分金额298686元，一审判决以“大秦公司无约定或法定的事由取得该款项”为由未支持错误，理由是：1.依据大秦公司与岩盐公司签订的《固原经济技术开发区轻工产业园创业孵化园一期工程施工协议书》，大秦公司系“固原经济技术开发区轻工产业园创业孵化园一期工程”总承包方，对于该工程中的全部工程款，大秦公司均有权取得。2.对于施工过程中经岩盐公司同意，大秦公司与宁夏四建公司签订《分项工程承包合同》，约定将“室外附属工程”分包给宁夏四建公司完成，该分包行为不改变大秦公司与岩盐公司之间的建设工程发承包合同关系。即对于整个工程大秦公司与岩盐公司进行结算，分包给宁夏四建公司的室外附属工程大秦公司与宁夏四建公司进行结算。3.依据《分项工程承包合同》第八条第二款的约定“合同外增加或变更项目由建设单位、甲方、乙方及监理四方办理工程量签证手续，价格按甲方与建设单位最终审定价下浮8％执行”。据此约定，第一，宁夏四建公司完成的室外附属签证工程属于大秦公司完成的工程量，在大秦公司与岩盐公司结算工程造价范围内；第二，大秦公司与宁夏四建公司结算的标准是在大秦公司与岩盐公司结算价基础上下浮8％；第三，大秦公司作为分包方，分包为获取利润，该8％固然属于大秦公司分包应得利润。4.大秦公司在《分项工程承包合同》中还依据第八条第一款约定取得价差利润，《分项工程承包合同》附属价格确认单中对宁夏四建公司完成的工程进行定价。该价格并非大秦公司与岩盐公司之间约定的单价，而是低于大秦公司与岩盐公司之间结算价格，故宁夏建设工程招标代理中心作出的××区的××区的××区附属工程”2014-2016宁夏第四建筑工程有限责任公司完成工程量汇总中大秦公司亦取得了附属工程工程款，只是该款记录在大秦公司完成工程范围内。但是事实上，对于附属工程清单范围内工程，大秦公司亦未实际施工。该部分工程大秦公司与岩盐公司依据《固原经济技术开发区轻工产业园创业孵化园一期工程施工协议书》结算，大秦公司与宁夏四建公司依据《分项工程承包合同》结算，故大秦公司取得了差价，依据一审判决逻辑，该部分差价大秦公司亦无权取得。 岩盐公司辩称，大秦公司的上诉理由不能成立，大秦公司拒不提供8688659元的税票，且在施工过程中没有能力施工，经其同意将自己不能完成的工程项目由岩盐公司发包给宁夏四建公司施工。最终结算时,宁夏四建公司对岩盐公司定价下浮8%金额为298686元，该款是宁夏四建公司给岩盐公司的优惠价，这与大秦公司无关，大秦公司主张该款没有事实及法律依据。 开发区管委会述称，其不是本案适格的主体，一审判决驳回大秦公司对其的起诉正确，请求二审法院予以维持。 岩盐公司上诉请求：1.改判原判第一项中的利息为“驳回大秦建设集团有限公司对宁夏岩盐公司开发有限责任公司有关利息的诉讼请求”；2.由大秦公司承担诉讼费用。事实和理由：一、大秦公司隐瞒实际施工能力和真实的技术条件中标后不能如期完成施工，在不得已的情况下又将所包工程中附属道路工程砂砾垫层以下、管网工程、基础设施部分工程转交案外人宁夏四建公司施工，而且拖欠民工工资和分包人工程款，严重违约，给岩盐公司造成了巨大损失(包括物质和精神方面)。更有甚者，对已收到岩盐公司的数千万元的工程款中8688659元拒不提供税票，意欲抗税。大秦公司中标后没有施工能力，严重影响了工程进度和建设方、发包方良好的社会形象，其逃税、抗税行为引起了税务部门的警示。这一切违约行为产生的后果应当由其自行承担。由于大秦公司这些根本性违约，其已丧失了主张利息的权利。一审判付大秦公司利息无根无据。二、双方对欠付工程款利息未作任何约定。所欠工程款是由于大秦公司不及时依法提供税票所致。一审对利息的认定和判决都是错误的。按照一审所判，大秦公司可以无正当理由地获得国家357628元的利息。三、大秦公司拒不履行配合政府二次审计义务，无权获取所谓的最终工程款。二次审计是固原市人民政府设定的招标条件，也是中标施工合同的组成部分，是承包人获得最终工程款的先决条件和必经程序。一审按一次审计结果认定并作出判决，直接否定了固原市人民政府有关二次审定的规定，应予纠正。 大秦公司辩称，1.不存在大秦公司违约的情形，岩盐公司的陈述不是事实；2.一审判决岩盐公司支付利息有法律依据；3.政府二次审计与支付利息无关，岩盐公司陈述二次审计缺乏依据。 开发区管委会述称，对岩盐公司的上诉请求、事实与理由无意见。 大秦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令岩盐公司、开发区管委会立即向大秦公司支付工程款6003913.84元，承担利息777431.79元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年7月28日起计算至2019年8月19日为595721.67元，从2019年8月20日至2020年5月28日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为181710.12元），并判令按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2020年5月29日起至实际付款日期间的利息；2.本案诉讼费由岩盐公司、开发区管委会负担。 岩盐公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大秦公司立即开具岩盐公司所付的8688659元工程款的税务发票；2.判令大秦公司履行配合二次审计义务即签字同意政府的第二次审计；3.反诉费用由大秦公司负担。 一审法院认定事实：2013年11月30日，大秦公司通过投、中标取得了岩盐公司发包的××区的××区的××区一期”工程。2013年12月20日，大秦公司与岩盐公司签订《固原经济技术开发区轻工产业园创业-孵化园一期工程施工协议书》，约定了工程概况、合同工期、质量标准、组成合同的文件等内容，并约定合同总造价65043815.51元，其中A项标准化厂房合同总价42422684.68元，B项附属设施合同总价22621130.83元。合同签订后，大秦公司进行了施工。由于工程进度滞后，2014年11月8日固原经济技术开发区、大秦公司、宁夏四建公司相关人员参加会议进行了协商，大秦公司未签字确认会议内容。2014年11月13日固原经济技术开发区印发会议纪要，纪要决定将大秦公司承包的××区的××区的××区工程砂砾层垫层以下（含砂砾层）、管网工程（供排水、供暖工程、电缆沟等）基础设施部分交由宁夏四建公司施工，工程款按进度由大秦公司出具委托书由开发区管委会直接支付。2014年11月14日开发区管委会向宁夏四建公司出具承诺函，承诺该部分工程款按工程量直接由固原经济技术开发区支付给宁夏四建公司。2016年3月25日，岩盐公司（建设单位）、大秦公司（甲方、发包方）与宁夏四建公司（乙方、承包方）三方签订《分项工程承包合同》，合同约定将大秦公司承包的××区的××区的××区一期（室外附属工程）：景观大道一、景观大道二、横一路、横二路、纵一路、纵二路、纵四路、纵五路的道路、铺装等工程分包给宁夏四建公司施工，合同内工程造价暂定为3931230元，工程价款最终以实际丈量及合同外增加变更工程量签证为据。合同约定对于增加变更的工程量按照甲方与建设单位最终审定价下浮8%结算给乙方。建设单位按照乙方完成的实际进度支付工程款，由甲方给建设单位提供委托支付证书，乙方须给建设单位提供相应金额的营业税发票。2016年1月8日，大秦公司与岩盐公司对涉案的标准化厂房进行工程结算审核，结算价款为41795296.26元。2017年7月27日，涉案工程进行竣工验收，验收为合格工程并投入使用。2018年7月4日，宁夏四建公司对附属工程部分的工程款提起诉讼，经(2018)宁04民初46号民事判决书确定，附属工程审核价款22797965.86元，其中宁夏四建公司施工19756913.02元，大秦公司施工3041052.84元。大秦公司自认已收到岩盐公司向其支付的工程款42285659元，已开具发票数额32848621元。 一审法院认为，大秦公司通过投、中标取得了岩盐公司发包的涉案工程，双方之间形成了建设工程施工合同法律关系，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。该工程已竣工验收合格并投入使用，岩盐公司应当按照合同约定支付对应价款。经结算，大秦公司完成的工程量为标准化厂房41795296.26元，附属工程3041052.84元，合计为44836349.1元。大秦公司自认岩盐公司已支付42285659元，剩余2550690.1元予以支持；对大秦公司要求的附属工程增加量审定价下浮8%的款项应当由其所有的诉请，一审法院认为大秦公司、岩盐公司、宁夏四建公司签订的《分项工程承包合同》，是对宁夏四建公司施工部分工程款结算方式的约定，大秦公司未实际进行该部分工程的施工，大秦公司无约定或法定的事由取得该款项，对其该项诉请，不予支持；对大秦公司诉请的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，大秦公司诉请的起算时间2017年7月28日（竣工验收的次日）符合法律规定，予以确定。同时双方对欠付工程款利息的计付标准及方式未作约定，依照法律规定的标准计算，即2017年7月28日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；对大秦公司要求开发区管委会承担付款义务的诉请，一审法院认为开发区管委会针对涉案附属工程向宁夏四建公司支付款项是基于其向宁夏四建公司作出的承诺书，而针对大秦公司施工部分，其既非合同的相对方，又未向大秦公司作出过付款承诺，且其与岩盐公司之间的关系非法律规定的应当承担付款义务的情形，故其该项诉请不能成立，不予支持。对岩盐公司要求大秦公司开具8688659元发票的反诉请求，按照应付款数额及大秦公司自认的已开发票数额，该反诉请求成立，予以支持；对岩盐公司要求大秦公司配合政府二次审计的反诉请求，因大秦公司与岩盐公司之间针对该事项未在合同中进行约定，且双方之间履行合同的行为为商事行为，按照交易习惯及合同约定，该项反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，大秦公司的本诉请求部分成立，予以支持；盐岩公司的反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、宁夏固原岩盐开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向大秦建设集团有限公司支付工程款2550690.1元及利息（利息以下欠工程款2550690.1元为基数，自2017年7月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大秦建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向宁夏固原岩盐开发有限责任公司提供金额为8688659元的发票；三、驳回大秦建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回宁夏固原岩盐开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费59269元，由大秦建设集团有限公司负担32064元、宁夏固原岩盐开发有限责任公司负担27205元。反诉受理费50元，由大秦建设集团有限公司负担。 二审中，大秦公司、岩盐公司、开发区管委会均未提供证据。 二审查明，宁夏固原经济技术开发区管理委员会名称于2020年11月25日登记变更为宁夏固原经济开发区管理委员会（宁夏固原扶贫发展试验区管理委员会），法定代表人由张汉斌变更为张某3张某3张某3，该管委会的职能未发生变化。其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、大秦公司上诉主张改判工程款为2849376.1元有无事实和法律依据，其请求应否予以支持；二、岩盐公司上诉主张其不应承担工程款利息有无事实和法律依据，其请求应否予以支持。对二争议焦点分述如下： 关于焦点一，大秦公司上诉主张附属工程增量审定价下浮8%部分金额298686元应由其取得，岩盐公司应向其支付工程款2849376.1元。根据案涉《分项工程承包合同》约定：“合同外增加或变更项目由建设单位（岩盐公司）、甲方（大秦公司）、乙方（宁夏四建公司）及监理四方办理工程签证手续，价格按甲方与建设单位最终审定价下浮8%执行”、“建设单位按乙方完成的实际进度给乙方直接支付工程款”，该合同并未明确约定大秦公司有权取得下浮8%部分金额，且大秦公司并未对该部分合同外增量工程进行实际施工，其无法定或约定的事由取得该款项。因此，对于大秦公司的上诉请求本院不予支持。 关于焦点二，岩盐公司与大秦公司之间签订的《施工协议书》合法有效，双方均应依约全面履行各自义务。案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，岩盐公司应足额支付对应工程价款，其欠付工程款的行为已构成违约，应当支付欠付工程款的利息。本案中，岩盐公司与大秦公司对欠付工程款利息的计付标准及方式未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此，一审法院适用上述法律规定确定欠付工程款的利息及给付标准处理正确，应予维持。岩盐公司上诉主张其不应向大秦公司支付欠付工程款利息无事实和法律依据，对其请求本院不予支持。 综上所述，大秦建设集团有限公司、宁夏固原岩盐开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32986元，由大秦建设集团有限公司负担5780元，宁夏固原岩盐开发有限责任公司负担27206元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 睿 审 判 员  苟改莉 审 判 员  闫儒红 二〇二一年二月四日 法官助理  唐 妍 书 记 员  于 帆 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。