河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0811民初2045号原告：河南新星建筑安装工程有限公司。法定代表人：贾渊亭，总经理。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国涛，河南先一律师事务所律师。被告：何海玉。被告：常冬霞。二被告共同委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。原告河南新星建筑安装工程有限公司与被告何海玉、常冬霞损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告河南新星建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人谢旺龙、郑国涛与被告何海玉、常冬霞代理人闫全喜庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南新星建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告何海玉、常冬霞立即向原告支付商砼款757807.19元、损失补偿款30000元（合计787807.19元）及利息（利息以787807.19元为基数，从2021年1月1日起至实际返还完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并支付原告与焦作市建鑫砼业有限公司诉讼案件的案件受理费8061元、执行费9978元；2.请求判决被告何海玉、常冬霞立即向原告支付商砼款72431.93元，并支付利息（利息以72431.93元为基数，从2020年10月23日起至实际返还完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.两名被告承担本案诉讼费用。事实与理由：河南新星建筑安装工程有限公司成立后，公司两名股东何广学、贾渊亭于2011年9月24日签订《合伙经营管理方案》，由两名股东各自设立账目，独立核算，自负盈亏，工程成本、工程收入、工程税金、工程利润以及债权、债务、税后利润及所得税缴纳按照各自财务账目核算确定，各自账目如违反税务局所得汇算规定，查处问题及罚款各自负担。2015年1月1日，何广学以原告新星公司名义与焦作市厚海置业有限公司签订合同，开始承包同和春天1#、2#、3#住宅楼和6#商住楼及地下车库工程，由何广学及何广学儿子何海玉、何海玉妻子常冬霞全权负责，该三人实际施工，何广学于2017年8月23日去世，该项目由何海玉及其妻子常冬霞全权负责，焦作市厚海置业有限公司支付的工程款汇入两名被告控制的公司账户。除通过原告新星公司上交政府税金之外，该项目工程款原告新星公司分文未得。本案案涉商砼款债务已经被两家商砼公司提起诉讼或申请仲裁，且均已审理完结。1.商砼公司提起诉讼。两名被告分别于2015年10月2日、2015年11月21日、2016年6月18日以原告公司名义与焦作市建鑫砼业有限责任公司（下称建鑫公司）签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由建鑫公司向上述工程供应混凝土，两名被告却不按约定向建鑫公司支付商砼款，导致建鑫公司诉至山阳区人民法院，两名被告承诺由其解决，原告委托两名被告指定律师代理原告出庭后达成调解协议，约定于2020年12月31日之前将787807.19元支付给建鑫公司并负担8061元诉讼费。上述期限届满，两名被告却不按时向原告支付该案调解书确定的债务款项，导致原告公司至今不能完全履行该债务。建鑫公司向法院申请强制执行导致原告公司账户被冻结，给原告的正常经营和声誉造成严重不良影响；2.商砼公司申请仲裁。2017年7月28日两名被告以原告的名义与焦作砼盛源混凝土有限公司（下称砼盛源公司）签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由砼盛源公司向焦作市厚海置业有限公司工程供应混凝土，两名被告却不按约定向砼盛源公司支付货款，砼盛源公司向焦作仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付货款72431.93元、违约金10864元，并承担仲裁费。两名被告承诺由其解决，原告与砼盛源公司达成仲裁调解。调解书确定的主要债务内容是：?新星公司于2020年10月31日前支付焦作砼盛源混凝土有限公司货款72431.93元。原告承担税款。?焦作砼盛源混凝土有限公司放弃违约金。?仲裁费3970元，原告新星公司负担1985元。两名被告却拒不支付款项，原告新星公司于2020年10月23日代两名被告向砼盛源公司支付72431.93元。原告认为：1.何广学作为原告股东及监事，原告公司赋予其对外签订合同的权利及获取收益的权利。何广学去世后，其子何海玉、儿媳常冬霞对何广学负责的工程全权负责，独立核算，自负盈亏，行使原告公司股东及高管的权利。多年来，何广学及两被告未向原告公司交纳任何管理费和利润；2.原告与何海玉、常冬霞虽未签订劳动合同，也未作出聘任何海玉、常冬霞的担任原告高管的书面决定，原告基于对何海玉、常冬霞的信赖，赋予其对外签订合同、履行原告公司权利的职责。实际上何海玉、常冬霞在行使原告新星公司业务范围内二人所负责业务的经营管理权及决策权，享有原告公司高管权利及原告部分业务的实际控制权；3.何海玉及其妻子常冬霞利用其身份滥用公司权利私自侵占公司财产，既不向其负责工程相对方支付货款，也不向公司返还工程款或者给付货款，导致原告无货款可付，给原告公司及债权人造成严重损失，依法应向公司给付商砼款，并赔偿损失，从而使新星公司尽早履行债务，弥补损失；4.无论本案案由如何确定，无论两名被告如何推诿，都不影响两名被告承担向原告公司支付商砼款及其利息的义务。为维护原告合法权益，特诉至法院，请依法支持。2021年6月15日，原告河南新星建筑安装工程有限公司补充事实与理由：河南新星建筑安装工程有限公司（下称新星公司）两名股东贾渊亭与何广学实行各自设立账目、独立核算、自负盈亏的经营模式，何广学虽在公司担任监事之职，但在其负责自己部分经营中享有管控和决策权，实际上行使了公司高管的职权。何广学在经营过程中，其子何海玉、何海玉妻子常冬霞负责何广学负责部分公司业务的经营管理，何广学、何海玉、常冬霞就曾以新星公司名义进行贷款用于“同和春天”项目，何海玉也曾代表新星公司与焦作建鑫砼业签订购买商品混凝土合同，购买混凝土用于“同和春天”项目。何广学去世后，何广学负责的公司项目由何海玉、常冬霞全权负责，何广学其他继承人何胜玉、何鹏、何凤英曾对新星公司提出要求收回何海玉持有新星公司的印章及有效资料，也证明了何海玉、常冬霞实际行使公司高管的职权。新星公司虽对何海玉、常冬霞未履行高管聘任手续，也应认定何海玉、常冬霞具有新星公司高级管理人员的身份。何海玉、常冬霞利用职权之便将新星公司财产转移至自己名下，可以认定为其侵占公司财产或挪用公司资金，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七、第一百四十八条之规定，高级管理人员负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产、不得挪用公司资金。高级管理人员的违反前述规定所得的收入应当归公司所有。何海玉、常冬霞无论是否承认作为新星公司高级管理人员的身份，其二人侵占公司财产是不争的事实。案由为诉讼服务的。无论本案案由应确定为损害公司利益纠纷，还是确定为不当得利纠纷，均不影响其二人承担向原告公司返还其侵占的公司财产或返还其不当得利的责任，以及对公司应当承担的赔偿责任。被告何海玉、常冬霞辩称，1.何广学是河南新星建筑工程有限公司（以下简称“新星公司”）的股东，且担任监事（新星公司未设监事会）；虽其已于2017年因病去世，但其新星公司股东、监事的身份至今未变。何广学无论生前、还是身后，均没有实施过、发生过任何“滥用股东权利损害新星公司利益”的行为；2.何海玉、常冬霞既不是新星公司的股东，也不是新星公司的董事、监事、高级管理人员；何海玉、常冬霞仅是何广学的亲属（何海玉是何广学的儿子，何海玉与常冬霞是夫妻关系）。何海玉、常冬霞并非是本案“损害公司利益责任纠纷”的适格被告；3.何广学因病亡故时，先前新星公司中标承包由何广学实际负责施工的项目合同（譬如同和春天小区、河南省南水北调渠首及沿线土地整治中的项目（第一期）2片区封丘县第四年度工程等）尚未施工、结算完毕。何广学去世后，作为亲属的何海玉、常冬霞代其处理善后事宜，将项目合同继续履行完毕。何海玉、常冬霞的这一行为没有侵犯新星公司任何权利，也没有因自身的行为给新星公司造成任何损失；即何海玉、常冬霞的行为并不能导致其成为本案“损害公司利益责任纠纷”的适格被告；4.何广学与贾渊亭除公司股东关系外，两者还另外分别于2002年3月31日签订有《企业合作协议书》，以及2011年9月24日签订有《合伙经营管理方案》；即两者之间另外形成有民事合同关系。何广学、贾渊亭通过书面协议的方式约定和确认：新星公司一个牌子两套人马，何广学、贾渊亭各领一套人，两人各找各活、各干各事，两人各自设立账目、独立核算、自负盈亏；两人已通过协议方式列明的新星公司相关费用由两人均摊；5.何广学实际承包施工新星公司签订的项目合同，期间没有任何滥用股东权利或违反监事法定义务损害新星公司利益的行为。若系因在履行《企业合作协议书》、《合伙经营管理方案》产生纠纷，则该类合同纠纷与本案责任纠纷也属不同法律关系，且即便因合同纠纷形成诉讼，其原告人也应是“贾渊亭”个人，而与新星公司无关。1.两份相同的购销合同主体都是新星公司，新星公司也是诉讼和仲裁的应诉主体，且分别达成了仲裁调解和法院调解，且在两案调解过程中，新星公司是既得利益者，通过调解方式，两案原告均放弃部分诉讼请求，调解生效后，新星公司理应按照调解内容自行履行，而与本案二被告无关；2.据被告方了解，新星公司与建鑫砼业公司调解事项，新星公司至今并未实际履行，故其主张的诉讼第一项请求，没有事实和法律依据；3.按照何广学与贾渊亭签订的合同及协议，上述两案不属于本案股东损害责任纠纷审查范围。原告可依据合伙或合作协议约定内容，但相关费用实际发生后，另案审查。综上，请驳回新星公司对何海玉、常冬霞的诉讼请求，或者驳回新星公司的起诉。根据当事人的诉讼请求和答辩理由。本庭归纳本案的争议焦点是：1.二被告是否存在利用身份滥用公司权利的行为；2.原告要求二被告支付商砼款项及利息的事实和法律依据。围绕争议焦点，原告河南新星建筑安装工程有限公司提交的证据有：第一组证据合伙经营管理方案，证明证明原告公司由两名股东各自设立账目、独立核算、自负盈亏；第二组证据关于被告方承包同和春天工程的证据，证据1.合同协议书复印件一份5页；证据2.焦作市厚海置业有限公司于2015年8月5日出具的承诺书一份1页；证据3.何广学、何海玉、常冬霞于2015年8月5日出具的声明一份1页；证据4.河南新星建筑安装工程有限公司河南省农村信用社账户历史交易明细清单一份21页，共同证明原告与焦作市厚海置业有限公司签订合同，承包同和春天1#、2#、3#住宅楼、6#商住楼及地下车库工程，由公司原股东何广学（任监事职务）及何广学儿子何海玉、何海玉妻子常冬霞全权负责，三人是实际施工人、实际承包人。焦作市厚海置业有限公司支付的工程款汇入两名被告控制的公司账户，且大多款项转入常冬霞个人账户；第三组证据关于原告代被告承担建鑫公司款项的证据，证据1.何海玉与常冬霞于2015年10月2日、2015年11月21日、2016年6月18日以原告名义与焦作市建鑫砼业有限责任公司签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》三份21页；证据2.山阳区人民法院（2020）豫0811民初4794号民事调解书一份二页；证据3.转账凭证4份、山阳区法院执行裁定二份，共同证明被告方于2015年10月2日、2015年11月21日、2016年6月18日以原告名义与焦作市建鑫砼业有限责任公司签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由建鑫公司向上述工程供应混凝土，两名被告却不按约定向建鑫公司支付货款，导致建鑫公司诉至山阳区人民法院，两名被告承诺由其解决，两名被告聘请律师代原告出庭后达成调解协议，约定于2020年12月31日之前将787807.19元支付给给建鑫公司并负担8061元诉讼费，给原告造成严重损失，原告已代被告偿还39万余元；第四组证据关于原告代被告承担砼盛源公司款项的证据，证据1.何海玉与常冬霞于2017年7月28日以原告名义与焦作砼盛源混凝土有限公司签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》复印件一份7页；证据2.（2020）焦仲调字第137号仲裁调解书一份5页；证据3.网上银行电子回单一份1页；证据4.焦作砼盛源混凝土有限公司2020年10月23日出具的收款收据一份1页，共同证明两名被告于2017年7月28日以原告的名义与焦作砼盛源混凝土有限公司（下称砼盛源公司）签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由砼盛源公司向上述工程供应混凝土，两名被告不按约定支付货款，导致砼盛源公司提起仲裁申请，两名被告承诺由其解决，原告出庭后达成调解协议，焦作仲裁委员会出具调解书，两名被告却拒不支付款项，原告新星公司于2020年10月23日代两名被告向砼盛源公司支付72431.93元。被告何海玉、常冬霞质证意见为：对证第一组证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能支持证明指向。该经营方案是贾渊亭何广学二人在股东关系之外另行签订的合同，形成的是股东身份之外的民事合同关系。因此，与原告新星公司无关，更与本案纠纷无关；第二组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告的证明指向。新星公司股东是贾渊亭和何广学，二人通过协议安排实际形成新星公司一个牌子两套人马，各找各活、各干各事、财务独立、自负盈亏。双方明确约定的新星公司的相关费用，按约定公摊。即何广学、贾渊亭分别带领的人马找到的工程，均已新星公司名义承包施工，但二人与新星公司均非挂靠和借用资质关系。二人本身行为就是新星公司的经营行为。因此，无论何广学还是贾渊亭，以新星公司名义对外签订合同及相关协议都应该是新星公司的合法经营行为，履约主体是新星公司，并非贾渊亭或何广学本人。且该证据相关承诺恰证明同和春天项目合同的履行过程中产生的合同签订、项目贷款等行为，新星公司均是明知和认可的。何广学在此过程中没有任何违反股东权益或法定责任的情形存在；第三组证据证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议。该协议是新星公司与建鑫砼业公司签订的购销合同，而与何海玉、常冬霞等个人无关。购销合同的履约主体就应当是新星公司；对证据2三性无异议，但证明指向有异议。该调解协议本质上与本案无关，且调解过程充分保证了新星公司的合法权益，该案诉讼中建鑫砼业公司依据双方签订的购销合同主张的是本息及利息合计100余万，经调解建鑫公司做出让步，调解协议最大限度维护了新星公司的合法权益，并没有任何损害新星公司合法利益的情形存在；对证据3银行转账凭证的真实性、合法性有异议，两份执行裁定只能证明原告支付了调解款38642.31元和50360元，而其另外银行转账凭证显示的206865.88元及银行转账的100000元，均没有证据证明实际发生及付款和调解书的关联性。因该两笔银行转账凭证本身标注：凭证不作为收付款交易的最终依据，正式回单需在交易成功后第二日打印。再者，该两笔款项并没有提供建鑫砼业公司出具的收款收据，故证明指向不足以认定；第四组证据证据1的关联性及证明指向有异议，购销合同是原告新星公司与砼盛源公司签订的，新星公司是当然的履约主体，而与二被告个人无关；对证据2、3、4真实性无异议，虽能证明新星公司履行了仲裁协议的72431.93元的付款行为，但该情形与本案双方纠纷没有关联性，不能证明原告的证明指向。本院对原告河南新星建筑安装工程有限公司提供的证据认定：对证据真实性予以认定，指向不予认定。围绕争议焦点，被告何海玉、常冬霞提交的证据有：证据1.2002.3.31《企业合作协议书》；证据22011.9.24《合伙经营管理方案》，共同证明何广学与贾渊亭除公司股东关系外，两者还另外分别于2002年3月31日签订有《企业合作协议书》，以及2011年9月24日签订有《合伙经营管理方案》；即两者之间另外形成有民事合同关系。何广学、贾渊亭通过书面协议的方式约定和确认：新星公司一个牌子两套人马，何广学、贾渊亭各领一套人，两人各找各活、各干各事，两人各自设立账目、独立核算、自负盈亏；两人已通过协议方式列明的新星公司相关费用由两人均摊；证据3.新星公司企业信息资料一套，证明原告成立于2005年4月28日，原告与何广学、贾渊亭双方在2002年3月31日签订的企业合作协议书中的“焦作市新星建筑安装工程公司”不是同一主体。原告河南新星建筑安装工程有限公司质证意见为：对证据1真实性无异议，证明指向有异议。该证据不能证明何广学和贾渊亭除股东关系外还另外签订了该企业合作协议书，该企业合作协议书的签订主体是焦作市新星建筑安装工程公司与焦作市第七建筑工程公司。不能证明新星公司是一个牌子两套人马，只能证明一个公司两个股东，均可以使用公司名义对外承揽公司业务。不能证明协议列明的新星公司相关费用二人均摊，只能证明协议列明均摊的费用二人均摊；证据2真实性无异议，证明指向有异议。该方案不能证明何广学与贾渊亭除股东关系外另外签订该方案，只能证明何广学与贾渊亭是基于股东关系签订该方案，其他质证意见同证据1；证据3真实性无异议，证明指向有异议。因被告证据1就没有实际履行，所以被告证据1与本案没有关联性。本院对被告何海玉、常冬霞提供的证据认定：对证据真实性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年3月31日，贾渊亭代表“焦作市新星建筑安装工程有限公司”为甲方、何广学代表“焦作市第七建筑工程公司”为乙方，双方签订《企业合作协议书》。协议约定：双方同意以甲方企业名称“焦作市新星建筑安装工程有限公司”申报企业资质。甲方资质就位后，甲方给乙方办理“焦作市新星建筑安装工程有限公司一分公司”的分支下属机构，乙方自主经营，自负盈亏，甲方不向乙方收取管理费。2005年4月28日，由贾渊亭、何广学设立原告焦作市新星建筑安装工程有限公司。贾渊亭担任执行董事兼总经理、法定代表人，何广学担任监事，原告焦作市新星建筑安装工程有限公司未设立董事会和监事会。贾渊亭、何广学于2011年9月24日签订《合伙经营管理方案》，约定：双方各自设立账目，独立核算、自负盈亏。升级公司外聘技术人员，贾渊亭、何广学各按50%分担，各自在社会外聘，各自考试各自分摊费用弥补短板，保持两家平衡状态，外聘费用由缺方负担，另聘一级建造师2名，由双方负担费用，其他上缴各项费用及业务费由贾渊亭、何广学均摊。2015，何广学中标焦作市厚海置业有限公司同和春天商住小区项目的部分施工工程，由贾渊亭代表原告焦作市新星建筑安装工程有限公司与其签订《建设工程施工合同》，该合同工程实际由何广学负责。因项目施工，原告焦作市新星建筑安装工程有限公司签订涉案商砼合同，由何广学实际履行。另查明，原告焦作市新星建筑安装工程有限公司股东、法定代表人为贾渊亭，股东、监事为何广学，2017年8月23日何广学因病去世，二被告系何广学儿子、儿媳。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据。本案为损害公司利益责任纠纷，指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务、损害公司利益而应发的纠纷。被告应当为原告焦作市新星建筑安装工程有限公司股东、董事、监事、高级管理人员，被告何海玉、常冬霞系原告焦作市新星建筑安装工程有限公司股东、监事何广学亲属，并非原告焦作市新星建筑安装工程有限公司股东，也未就职于原告焦作市新星建筑安装工程有限公司、担任董事、监事、高级管理人员。故，原告焦作市新星建筑安装工程有限公司请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告焦作市新星建筑安装工程有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取6201元、保全费4661元，由原告河南新星建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  康福军二〇二一年七月十五日书记员  王 帅