四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1681民初241号 原告：川渝建设集团有限公司，住所地四川省广安市华蓥市。 法定代表人：匡建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁荣光，男，汉族，生于1962年6月9日，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：夏吉兵，四川瀛絡律师事务所律师。 被告：胡小平，男，汉族，生于1970年8月19日，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：张宏。 原告川渝建设集团有限公司（以下简称川渝建设公司）与被告胡小平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告川渝建设公司的委托诉讼代理人夏吉兵，被告胡小平及其委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼；第二次庭审，原告川渝建设公司的委托诉讼代理人丁荣光、夏吉兵到庭参加诉讼，被告胡小平及其委托诉讼代理人张宏，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告川渝建设公司向本院提出诉讼请求：1．判令胡小平向原告支付经济损失共计2,060,000元；2．胡小平自2020年9月7日起以1,859,484.87元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类市场贷款报价利率的2倍计算资金占用利息至付清之日为止；3．本案的案件受理费、保全费由胡小平承担。庭审中，原告两次变更第一项诉讼请求，第一次将损失金额变更为2,022,764.87元并放弃支付差旅费开支的请求，第二次将损失金额变更为要求胡小平支付川渝建设公司超付资金1,735,906.87元及律师费140,000元。事实和理由：2016年8月19日，川渝建设公司与营山县住房和城乡规划建设局签订了《营山县火车站片区道路排水改造工程（一期）》施工合同，该合同实际为胡小平承包实施，胡小平承担该工程的全部承建义务，享受全部利益。2016年9月5日，胡小平向原告出具了《承诺书》，载明其将火车站片区道路排水改造工程中的碎石基层、水稳基层及沥青路面铺筑工作分包给四川春晖道路养护有限公司（以下简称春晖公司）施工，同时胡小平承诺按照其与春晖公司签订的合同约定严格按时支付款项，承担该项目的一切经济及法律责任。因胡小平收到工程款后，未按约向春晖公司支付工程款。春晖公司于2019年4月16日向营山县人民法院提起诉讼，营山县人民法院经审理后作出了（2019）川1322民初1293号民事判决书，川渝建设公司不服上诉至南充市中级人民法院，该院审理后作出了（2020）川13民终269号民事判决书。因春晖公司申请执行，导致川渝建设公司被营山县人民法院扣划了1,859,484.87元。川渝建设公司仍不服，向四川省高级人民法院申请再审。川渝建设公司因为春晖公司一案，花费律师费约140,000元，还被判令承担了一、二审诉讼费近50,000元。胡小平实施火车站片区道路排水改造工程一期项目，将部分工程发包给蒋明，且未按时支付工程款，蒋明以胡小平、川渝建设公司作为共同被告向营山县人民法院提起诉讼，后经该法院调解并制作了（2019）川1322民初133号民事调解书。胡小平在实施案涉项目时在刘良仁处购买水泥、钢材未付款，导致刘良仁向营山县人民法院以胡小平、川渝建设公司为共同被告提起诉讼，该法院审理后作出（2019）川1322民初472号民事调解书。川渝建设公司为处理上述案件，开支差旅费约1万元。胡小平借用原告名义承包火车站片区道路排水改造工程一期项目，享有工程权益，应当承担工程的全部义务，并承诺所造成的经济损失均由其承担。 被告胡小平辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告存在事实的挂靠关系，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议违反法律规定，原告主张挂靠费参照最高法（2018）民申5532号民事裁定书不应当支持。川渝建设公司在施工过程中没有实际履行任何义务，案涉工程原、被告至今没有对工程款及税费抵扣进行结算，无法确定双方应支付的款项，故原告要求支付经济损失，法院不应当支持。原告起诉的诉讼请求及事实理由均不能成立，关于损失的利息也不应支持，应当实际结算后再计算利息。 本案当事人围绕原告的诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：1．原告提交的《营山县火车站片区道路排水改造工程（一期）施工合同》《营山县景阳大道路面改造工程道路结构层铺筑施工合同》，胡小平质证认为对关联性有异议，本院认为结合《承诺书》《协议书》以及当事人的陈述，证明合同所涉工程是胡小平以川渝建设公司的名义与营山县住房和城乡规划建设局签订合同，后又将部分工程分包给春晖公司，两份合同均与本案具有关联性，本院对该组证据予以采信；2．原告提交的《营山县火车站片区道路排水改造工程（一期）合作协议书》，胡小平质证认为是复印件，无法确定真实性，该份合同无效，约定的管理费不应支持，本院认为该份协议书虽为复印件，但《营山火车站道路排水工程账务转账明细情况》载明有“李凯卡上的管理费为322,500元。（该项以内部协议为准）”的内容，并结合《承诺书》《协议书》，证明双方有签订内部挂靠协议的事实，至于管理费问题由法院依法认定；3．原告提交的《委托代理合同》《四川明致律师事务所函》《营山县人民法院交纳诉讼费用通知书》，胡小平质证认为该费用无论是否支付，均与胡小平无关，本院认为川渝建设公司因不服营山县人民法院（2019）川1322民初1293号及南充市中级人民法院（2020）川13民终269号民事判决书而分别提起上诉、申请再审，而上诉及再审并未实质改变原判决结果，因此律师费和上诉费不应计算为本案的损失；4．原告提交的银行转款凭证、2017年4月18日的《协议书》、胡小平出具的《委托》《营山县火车站片区道路排水工程》付款清单，胡小平未质证，本院认为上述证据均有原件进行核对，且胡小平对付款金额签字同意，本院对该组证据予以采信；5．原告提交的营山县人民法院（2019）川1322民初472号、（2019）川1322民初133号民事调解书，胡小平未质证，本院认为两次调解胡小平均知晓，且债务均因案涉工程施工产生，因此两笔费用应当在本案一并处理；6．原告提交的四川增值税普通发票（工程款3,077,031.82元，税率10%，税额307,703.18元），并陈述其中的2%即61,540.64元由胡小平在营山县交纳，其中的8%即246,162.54元由川渝建设公司在华蓥市交纳，川渝建设公司还陈述交纳了12%的附加税和2%的企业所得税，本院认为因川渝建设公司没有提交交纳附加税、企业所得税的票据，故该发票仅能证明川渝建设公司因案涉工程代交了增值税246,162.54元。 本院经审理认定事实如下：2016年8月19日，胡小平以川渝建设公司名义与营山县住房和城乡规划建设局签订了《合同协议书》，约定由川渝建设公司承建营山县火车站片区道路排水改造工程（一期），工程地点为县城火车站片区景阳大道，合同固定综合价18,004,953元。2016年9月5日，川渝建设公司（甲方）与春晖公司（乙方）签订《营山县景阳大道路面改造工程道路结构层铺筑施工合同》，约定将甲方中标获得“营山县景阳大道道路改造工程”的级配、水稳、沥青砼生产加工（含所有原材料）等工作分包给乙方。同日，胡小平向川渝建设公司出具《承诺书》，承诺自己负责全权履约该道路结构层铺筑合同的义务，根据合同约定按时支付款项，并承担一切经济及法律责任。 2016年12月16日，川渝建设公司（甲方）与胡小平（乙方）签订《施工合作协议书》，约定双方就营山县火车站片区道路排水改造工程（一期）的施工进行合作，项目中标后，甲方或乙方授权代表与业主进行合同谈判，甲方同意按中标通知书标明的价格和招标文件规定的条件以甲方名义同业主签订合同，然后由乙方承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务、全面负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作；本工程由甲乙双方共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由乙方负责，该项目的经营成果归乙方，项目上产生的债权债务全部由乙方享有和承担；甲方派到项目上长期或临时工作人员的费用均由乙方负担，包括交通工具、通讯、住宿、劳保、福利、膳食、津贴、工资等开支均纳入项目成本，由项目部每月交甲方公司统一发放；承包经营费上交比例为1.5%，计算基本数为经审计的结算价；承包经营费交纳时间，在业主第一次支付工程款时一次性交清签约合同价部分，结算增加部分在收到审理报告之日起五日内一次性交清；财务管理，项目财务管理必须按照财务制度和甲方的要求来开展工作，其增值税要按国家规定交纳，所有财务票据、凭证必须是甲方的名义并经甲方财务人员审核后方能入账，入账的所有票据必须经有乙方负责人的签字确认；乙方承担履行合同所发生的各种税金及附加，并遵照有关法规交税，甲方有义务从乙方的工程计量款中代扣各种税金及附加，如果业主或当地政府部门有特别要求必须在工程所在地交纳的，如乙方已交纳税金，须向甲方出示税票原件，并将复印件留存甲方财务；乙方承担项目全部民事责任的债权债务，如果乙方给甲方带来经济纠纷造成经济损失，乙方负责按损失的双倍赔偿甲方，甲方有权在业主支付的工程款中扣取，包括处理纠纷所需的差旅费、生活费及律师费。 2017年4月18日，春晖公司与川渝建设公司、胡小平达成协议，签订协议当天由川渝建设公司支付春晖公司工程款700,000元，并就剩余工程款的支付进行了约定。签订协议后，川渝建设公司向春晖公司支付了700,000元。因春晖公司未得到剩余款项，于2019年4月16日将川渝建设公司、胡小平起诉至四川省营山县人民法院[（2019）川1322民初1293号]，该法院经审理后判决由川渝建设公司向春晖公司支付工程款2,060,000元及逾期资金占用利息，并判决案件受理费22,800元，由川渝建设公司承担。川渝建设公司不服向四川省南充市中级人民法院提起上诉[（2020）川13民终269号]，该法院仍判决川渝建设公司向春晖公司支付工程款2,060,000元并变更了逾期资金占用利息标准，判决二审案件受理费23,280元，由川渝建设公司承担。川渝建设公司仍不服向四川省高级人民法院申请再审[（2021）川民申78号]，但被驳回了再审申请。 2020年4月8日，川渝建设公司与胡小平达成《协议书》，载明“一、乙方借用甲方名义与四川春晖道路养护有限公司签订的《工程施工合同》，权利义务由乙方负责。营山县人民法院作出的（2019）川1322民初1293号民事判决书确定的债务，甲方与乙方共同协商，双方共同积极配合与四川春晖公司进行协商，降低损失，达成分期付款协议，以期能与四川春晖公司达成协议，只付工程款本金，该案款由甲方先行垫付，2020年12月30日前，由乙方负责向甲方支付甲方垫付的款项。二、2020年12月30日前，甲乙双方就该项目的全部账目进行核对清算，进行账目结算。”春晖公司一案进行执行后，川渝建设公司于2020年9月7日被扣划1,859,484.87元，另外由川渝建设公司委托营山县住房和城乡规划建设局支付春晖公司554,735元。 同时查明，案涉工程已验收合格，工程审计价款为15,284,735元。营山县住房和城乡规划建设局于2016年12月30日向川渝建设公司转款6,300,000元；于2017年1月25日转款5,600,000元，并退保证金1,800,000元（该款实际由胡小平交纳，川渝建设公司未退还胡小平）；于2019年2月2日转款1,340,000元；于2020年1月21日两次转款，分别为255,000元、305,000元，以上转款共计15,600,000元（含保证金1,800,000元）。2018年12月27日，川渝建设公司为营山县住房和城乡规划建设局开具了建筑服务、工程服务的增值税发票，金额3,077,031.82元，税额307,703.18元，川渝建设公司陈述其中的61,540.64元由胡小平在营山县交纳，其中的246,162.54元由川渝建设公司在华蓥市交纳。 李凯为川渝建设公司南充分公司的负责人，川渝建设公司收到业主方转款后部分通过李凯的账户支付给胡小平。2019年10月29日，川渝建设公司的财务人员丁荣光与李凯及李凯与胡小平就前期转款进行结算，第一部分载明“1．川渝公司转李凯明细如下2016年12月转账金额为6,300,000元，2017年1月转账金额为5,600,000元，2017年1月转账金额为1,800,000元，合计金额为13,700,000元，人力资源费62,000元，13,700,000-940,000-62,000=12,698,000元”，由丁荣光、李凯签字，庭审中川渝建设公司明确“人力资源费62,000元”即为2016年9月至2017年2月公司派驻项目人员的工资60,000元;第二部分载明“2．李凯转给胡小平明细如下2016年12月30日转账金额为5,975,700元，2017年1月26号转账金额为3,000,000元，2017年2月4日转账金额为3,399,800元，合计金额为12,375,500元，李凯卡上的管理费为322,500元（该项以内部协议为准）”，由李凯、胡小平签字。 2017年7月21日，胡小平委托川渝建设公司向营山县建筑工程质量检测所支付检测费100,000元，川渝建设公司于2017年8月21日支付了该笔费用。2018年8月29日，胡小平委托川渝建设公司向卢海波支付排水管道费221,900元，川渝建设公司于2018年8月30日支付了该笔费用。2019年2月3日，川渝建设公司根据《营山县火车站片区道路排水改造工程（1期）Ⅰ标段支付明细》，分别向谷安军支付92,000元、向徐勇支付138,757.3元、向马翎翔支付26,000元、向卢祥林支付147,000元，向熊芹支付70,000元、向胡天赫支付50,000元、向韩笑支付103,000元、向石勇支付26,000元、向李兴国支付240,000元、向白平支付110,000元，以上共计1,002,757.3元。 2019年3月12日，胡小平委托川渝建设公司向谷安军支付机械费9,000元、向徐勇支付民工工资13,242元、向马翎翔支付机械费4,000元、向卢祥林支付砂石款53,000元、向熊芹支付大理石款30,000元、向胡天赫支付围挡20,000元、向韩笑支付商混54,000元、向石勇支付画线4,000元、向李兴国支付民工工资110,000元、向白平支付40,000元、向刘良仁支付水泥款300,000元、向罗春林支付沥青路面约2,000,000元，川渝建设公司于2020年1月22日支付了除马翎翔、刘良仁、罗春林之外的全部款项，共计333,242元。蒋明因案涉工程将胡小平、川渝建设公司起诉至四川省营山县人民法院[（2019）川1322民初133号]，2019年1月11日，经调解胡小平、川渝建设公司均同意由项目工程发包方营山县住房和城乡规划建设局直接向蒋明支付工程款660,000元。刘良仁因案涉工程将胡小平、川渝建设公司起诉至四川省营山县人民法院[（2019）川1322民初472号]，2019年4月1日，经调解胡小平、川渝建设公司均同意由营山县火车站片区道路排水改造工程一期项目的工程发包方营山县住房和城乡建设局于2019年8月31日之前直接向刘良仁账户支付货款270,000元。 本院认为，关于本案法律适用问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的挂靠行为以及各项款项的支付时间均发生在民法典施行前，故应当适用民法典施行前的法律、司法解释。 关于协议效力及法律后果问题，胡小平挂靠川渝建设公司承建工程，实际上是川渝建设公司出借资质给不具有施工资质的胡小平个人，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”因此，本案《合作协议书》应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，胡小平与川渝建设公司明知出借建筑资质是法律所禁止的行为，仍然订立挂靠合同，双方对此均具有过错，均应承担各自相应的责任。案涉挂靠合同虽无效，但工程已经竣工且经验收合格，胡小平作为案涉工程的实际施工人，由其行为导致川渝建设公司多支付款项而形成了损失，川渝建设公司对此无过错，相应的损失应由胡小平承担。 关于损失金额的认定，首先，关于管理费问题，2019年10月29日胡小平与李凯结算为322,500元，并载明“该项以内部协议为准”，《合作协议书》约定管理费按照审计结算价的1.5%计算，即为229,271.03元（15,284,735元×1.5%），结算时该笔费用川渝建设公司已经扣除，视为胡小平已经交纳且签字确认，该笔费用依法应予收缴，双方已默认交纳，本案中不作处理，但川渝建设公司预收超过上述金额部分应当在胡小平返还款项中品迭。其次，关于人力资源费问题，2019年10月29日的结算单虽由两部分组成，但在同一页纸上，第一部分丁荣光与李凯的结算在前，载明“人力资源费62,000元”，已由川渝建设公司收取和扣除，胡小平在第二部分签字，理应知晓第一部分的内容，也应视胡小平对“人力资源费62,000元”的认可，故该笔费用应由胡小平承担，庭审中川渝建设公司仅主张60,000元，本院予以支持。再次，关于其他工程款项问题，2016年12月30日转款5,975,700元、2017年1月16日转款3,000,000元、2017年2月4日转款3,399,800元，共计12,375,500元，李凯与胡小平签字确认，双方无争议；2017年4月18日川渝建设公司向春晖公司转款700,000元，胡小平签订了《协议书》，故该笔费用本院予以确认；2017年8月21日川渝建设公司支付质检费100,000元及2018年8月30日支付卢海波221,900元，胡小平出具了委托书，该笔费用本院予以确认；川渝建设公司分别于2019年2月3日、2020年1月22日向谷安军等人转款1,002,757.3元、333,242元，系因案涉工程的开支，应由胡小平承担；川渝建设公司因春晖公司诉讼一案被扣划1,859,484.87元、委托业主方支付554,735元，因蒋明诉讼一案委托业主方支付660,000元，因刘良仁诉讼一案委托业主方支付270,000元，胡小平在上述案件审理中均予以认可，故上述费用视为川渝建设公司代胡小平支付。最后，关于税费、律师费、诉讼费和保证金，川渝建设公司陈述交纳了增值税246,162.54元，双方在挂靠协议中约定所有税费由胡小平承担，因此该笔款应在支付给胡小平的工程款中扣除；川渝建设公司主张律师费140,000元，因春晖公司一案川渝建设公司上诉及申请再审并未实质改变判决结果，该笔费用不是因胡小平挂靠行为产生的必然损失，川渝建设公司主张该笔费用，本院不予支持；（2019）川1322民初1293号民事判决书判决川渝建设公司承担案件受理费22,800元，由于该费用已在执行中被扣划，因此不应重复计算；案涉工程的保证金1,800,000元由胡小平交纳，双方对此无争议，该款已由业主方退至川渝建设公司，川渝建设公司收到后未退还给胡小平，故保证金应在胡小平退还川渝建设公司的款项中抵扣。 综上，川渝建设公司已收取胡小平的款项为管理费229,271.03元、人力资源费60,000元，共计289,271.03元。川渝建设公司应为案涉工程支付的款项为14,995,463.97元（15,284,735元-289,271.03元），现川渝建设公司实际上通过直接转款给胡小平、经胡小平委托付款、被法院扣划及代交税费等方式产生的金额共计18,323,781.71元（5,975,700元+3,000,000元+3,399,800元+700,000元+100,000元+221,900元+1002,757.3元+333,242元+1,859,484.87元+554,735元+270,000元+660,000元+246,162.54元）。因此，川渝建设公司为案涉工程超付了3,328,317.74元（18,323,781.71元-14,995,463.97元），抵扣应退还给胡小平的保证金1,800,000元后，胡小平还应向川渝建设公司支付损失1,528,317.74元（3,328,317.74元-1,800,000元）。因川渝建设公司起诉前未与胡小平进行结算，双方对损失金额未达成一致意见，本院认定利息从原告起诉之日即2021年2月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二款、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、被告胡小平于本判决生效后七日内赔偿原告川渝建设集团有限公司损失1,528,317.74元及利息（以1,528,317.74元为基数，从2021年2月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告川渝建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,640元，由原告川渝建设集团有限公司负担2,362.57元，由被告胡小平负担9,277.43元；诉讼保全费5,000元、管辖异议申请费100元，共计5,100元，由被告胡小平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期 履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  罗 丹 二〇二一年六月二十五日 法官助理  朱珈仪 书 记 员  苏明珠