天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终3559号上诉人(原审原告):王平。委托诉讼代理人:杨亚萍,天津约途律师事务所律师。委托诉讼代理人:李霞,天津约途律师事务所律师。被上诉人(原审被告):天津市双桥建筑安装有限公司,住所天津市津南区双桥河镇(第一小学旁)。法定代表人:王治颖,总经理。委托诉讼代理人:牛雅楠,天津星泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告):刘子亮。委托诉讼代理人:李友滨,天津天允律师事务所律师。被上诉人(原审被告):马鸿光。委托诉讼代理人:董洋,北京盈科(天津)律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭振杰,北京盈科(天津)律师事务所律师。上诉人王平因与被上诉人天津市双桥建筑安装有限公司(以下简称双桥建筑公司)、刘子亮、马鸿光建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院(2015)南民三初字第125号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人王平及其委托诉讼代理人杨亚萍、李霞,被上诉人天津市双桥建筑安装有限公司的委托诉讼代理人牛雅楠,刘子亮的委托诉讼代理人李友滨,马鸿光的委托诉讼代理人董洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王平上诉请求:1、撤销原判,改判支持其全部诉讼请求;2、诉讼费、保全费由被上诉人负担。上诉理由:双桥公司为总包方将该项目包给刘子亮、马鸿光,证据能够证实马鸿光为双桥公司的职员,一审法院认定事实错误。马鸿光为双桥公司职工,其出具升降机费用说明,升降机费用应由被上诉人负担。一审法院认定事实不清,适用法律错误。被上诉人双桥建筑公司辩称:双桥建筑公司将工程承包给刘子亮、马鸿光,双桥建筑公司将全部工程款支付完毕。上诉人要求其承担连带责任没有事实依据。请求驳回上诉。被上诉人刘子亮辩称:其与上诉人没有合同关系,上诉人向刘子亮主张主体不适格,上诉人应向中厦公司主张工程款。刘子亮与双桥建筑公司不存在合同关系,也不是双桥建筑公司的职工,刘子亮为中厦天津分公司负责人,请求驳回上诉人上诉请求。被上诉人马鸿光辩称:马鸿光并非工程项目负责人与上诉人不存在合同关系,上诉人起诉主体不适格,马鸿光为中厦公司普通员工,是工程联系人,请求驳回上诉人诉讼请求,维持一审判决。王平向一审法院起诉请求:请求判令三被告连带支付原告工程款4249521元,诉讼费以及由此产生的费用由三被告连带承担。一审法院认定事实:被告刘子亮为案外人中厦天津分公司的负责人,被告马鸿光为该公司业务副经理。2009年底-2010年初,案外人中厦天津分公司以被告双桥建筑公司第六施工队的名义承揽了天津市津南区双桥河镇祥水馨苑友和园8#、9#、27#的工程,被告马鸿光代表案外人与被告双桥建筑公司签订内部施工合同。2010年1月29日,被告马鸿光代表案外人中厦天津分公司与案外人王国春代表的珉伟公司签订分包协议,中厦天津分公司将其承揽的上述工程分包给珉伟公司,案外人王国春以珉伟公司水电安装队的名义进行施工,原告王平以珉伟公司土建施工队的名义进行施工。2011年12月8日,被告马鸿光代表案外人中厦天津分公司与案外人王国春、原告王平协商确定:案外人中厦天津分公司与珉伟公司签订的合同作废,原告与珉伟公司签订的施工合同作废,原告与案外人中厦天津分公司重新就祥水馨苑友和园8#、9#、27#土建工程签订施工合同。三方就上述内容形成会议纪要,原告、被告马鸿光、案外人王国春在会议纪要上签字确认。原告虽未与案外人中厦天津分公司签订书面合同,但实际施工了祥水馨苑友和园8#、9#、27#土建工程,施工过程中以及施工完毕后,原告王平多次向案外人中厦天津分公司发函,沟通工程事宜。2012年12月8日,被告马鸿光确认电梯门补砖费用为30600元。同日,被告马鸿光出具确认书,确认原告施工的友和园8#、9#、27#楼的建筑面积为18242.18平方米,工程总价为24444521.2元。2013年9月6日,被告马鸿光作为中厦天津分公司的代表出具说明,认可原告垫付了升降机租赁费211985元,并表示该款不包括在原告的工程款中,应另向原告支付。2014年11月11日,被告马鸿光出具书面文件确认诉争工程系被告双桥建筑公司分包给案外人中厦天津分公司,该分公司负责人刘子亮负责工程全面工作,被告马鸿光为现场负责人。工程已经完工,并于2013年9月16日交付使用。另查明,以被告刘子亮、马鸿光为代表的案外人中厦天津分公司所施工的友和园8#、9#、27#楼的工程款数额为45702915元(含税费及质保金),已领取工程款的数额为32648925元。双方未就完工工程签订书面的结算文件。施工中所使用的友和园8#、9#、27#楼的名称,在天津市规划局津南区规划分局颁发标准地名证书时变更为友和园16#、26#、25#楼。一审法院认为,原告提交的证据可以证明被告马鸿光系案外人中厦天津分公司的业务部副经理,且原告明知是中厦天津分公司将诉争工程分包给原告,原告还多次向该分公司发出函件,沟通工程事宜,双方虽不存在书面的施工合同,但应认定是案外人中厦天津分公司与原告之间建立的施工合同关系。被告马鸿光在书面文件上签字,被告刘子亮参与涉诉工程均是代表公司的职务行为,与个人无关,原告要求二位个人承担责任,无事实及法律依据。被告马鸿光、刘子亮并非被告双桥建筑公司的职工,与双桥建筑公司不存在劳动和隶属关系,没有统一的财务管理,其以个人名义与被告双桥建筑公司签订内部承包合同,应为以合法形式掩盖违法分包的事实,该合同实为被告双桥建筑公司与案外人中厦天津分公司签订,被告马鸿光、刘子亮在施工过程中的行为应为代表中厦天津分公司的职务行为。原告认为被告马鸿光、刘子亮的行为是代表被告双桥建筑公司,但未提交充分的证据予以证明,故原告关于其是与被告双桥建筑公司建立的施工关系,被告双桥建筑公司应当承担给付工程款责任的主张,无事实依据,不予支持。原告要求三被告连带给付工程款4249521元,无事实及法律依据,故原告的诉讼请求,不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:驳回原告王平的全部诉讼请求。案件受理费20398元,保全费5000元,共计25398元,由原告王平承担,鉴定费28000元,由被告刘子亮承担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。本院认为,双桥建筑公司与刘子亮、马鸿光签订施工合同,实际上刘子亮为江苏中厦集团有限公司天津分公司负责人,与马鸿光负责该工程,原审作出合同实为双桥建筑公司与江苏中厦集团有限公司天津分公司订立的认定是正确的。上诉人为涉诉工程的实际施工人,根据当事人形成协议的会议纪要记载,上诉人并未与双桥建筑公司形成合同关系,另双方往来函件及说明材料可以证实上诉人与江苏中厦集团有限公司天津分公司形成工程合同关系。上诉人与被上诉人双桥建筑公司不存在工程合同关系。上诉人向双桥建筑公司主张工程款没有事实依据。上诉人与刘子亮、马鸿光个人不存在合同关系,证据不能证实刘子亮、马鸿光为双桥建筑公司的工作人员,刘子亮、马鸿光为江苏中厦集团有限公司天津分公司负责人员,一审法院认定马鸿光、刘子亮在施工过程中的行为为代表中厦天津分公司的职务行为亦是正确的。上诉人提出江苏中厦集团有限公司天津分公司为虚假注册的单位,上诉人对此主张不能提供相应的证据,对其主张本院不予采信。现上诉人向被上诉人双桥建筑公司、刘子亮、马鸿光主张连带给付工程款理由不能成立。一审法院所做判决并无不当,上诉人上诉请求本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费40796元,由上诉人王平承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔军审 判 员  王珊代理审判员  孙静二〇一六年十一月二日书 记 员  穆艺