-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终402号上诉人（原审被告）：程时久，男，1970年10月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。上诉人（原审被告）：肖辉红，男，1969年4月7日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。上述二上诉人委托诉讼代理人：程时州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：章加喜，男，1973年6月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：徐云华，男，1975年1月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师。上诉人程时久、肖辉红、章加喜与被上诉人徐云华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704-2-民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人程时久、肖辉红及其共同委托诉讼代理人程时州、被上诉人徐云华及其委托诉讼代理人张家泳到庭参加诉讼，上诉人章加喜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程时久、肖辉红上诉请求：撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初392号民事判决，改判或发回重审。事实和理由：原审认定事实不清，章加喜不是清理拆除现场，而是窃取拆除的渣石料。章加喜指挥肖辉红故意将树挖到，章加喜应承担事故的主要责任。徐云华作为货运车司机理应具备相应的安全意识，明知挖机旁是高危险区域，反而在高危险区域内乘凉休息并分散精力玩手机，原审认定徐云华承担20%的责任明显不当。一审法院认定事实：程时久从事挖掘机作业生意。肖辉红系程时久雇请的挖掘机操作工，未取得操作挖掘机的上岗资质。2019年8月15日章加喜联系程时久、徐武军为其清理鄂州市鄂城区江滩公园六五三老油库边拆除现场，并按280元/小时与程时久结算，按100元左右/趟与徐武军结算。程时久遂指派肖辉红带挖掘机，徐武军又叫上徐云华各自开车前往该地点清场。下午3时许肖辉红操作挖掘机向徐云华车上装石头，徐云华离开自己所驾车辆在一旁树荫下休息，不慎被肖辉红挖倒的树木砸伤。当日徐云华被送往鄂州市中心医院救治，共住院治疗53天，用去医疗费-3-76341.11元，其中章加喜支付5000元，程时久支付70395.31元。此外程时久还支付护工44天的护理费6820元，支付徐云华现金5604元。徐云华出院诊断为腰椎骨折L1、左胫腓骨骨折、胸椎骨折T6、双肺挫伤、创伤性胸腔积液等。2019年11月28日经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，徐云华构成一个九级伤残和一个十级伤残（赔偿指数为22%），约需后续治疗费用32000元左右（或据实结算），误工损失日为240日，护理时限为120日，营养期限为120日。徐云华为此支出鉴定费2300元。审理过程中，章加喜就徐云华的伤残等级、后期治疗费用申请重新鉴定，因其未交纳鉴定费用，后鉴定被退回。另查明，事故发生时，程时久不在现场。章加喜在现场指示、监督，并示意肖辉红将树挖掉，树被挖倒之后章加喜、肖辉红才发现徐云华被树砸伤。一审法院认为：本案为提供劳务者致害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，程时久雇请肖辉红操作挖掘机，双方之间形成劳务关系，肖辉红不具备操作挖掘机上岗资质，在本-4-次作业中，没有尽到安全注意义务，操作不当，致徐云华受伤，程时久作为接受劳务一方，依法应当承担赔偿责任；因肖辉红存在重大过失，其依法应与程时久对徐云华的损失承担连带赔偿责任，根据本案实际情况，酌定程时久、肖辉红连带承担40%的责任。章加喜作为涉案工地清场承包方，与程时久约定按小时计酬，肖辉红的工作范围、工作时间和进程受章加喜现场管理和支配，章加喜与程时久之间亦形成劳务关系；章加喜在现场指示、监督，对施工现场周边安全隐患未能及时发现和排除，未尽安全管理之责，对损害的发生存在重大过失，应对徐云华受伤承担40%的赔偿责任。徐云华作为完全民事行为能力人，且为司机，在等候装车的过程中，离车到树荫下休息，被挖倒的树砸伤，其对自己的人身安全未尽到谨慎注意义务，自身具有一定过错，由其自行承担20%的责任。徐云华的各项损失依法核定如下：1、医疗费：76341.11元；2、后期治疗费：32000元；3、住院伙食补助费：3180元；4、营养费：1800元；5、残疾赔偿金：151602元；6、护理费：12788.05元；7、误工费：25576.11元；-5-8、精神抚慰金：7000元；9、交通费：530元；10、鉴定费：2300元；以上损失合计313117.27元，由徐云华自行承担62623.45元（313117.27元×20%）；由章加喜承担125246.91元（313117.27元×40%），扣减其已经支付的5000元，还应支付120246.91元；由程时久、肖辉红按40%连带赔偿125246.91元（313117.27元×40%），扣减程时久已经支付的82819.31元，还应支付42427.60元。徐云华诉请超出部分不予支持。程时久、章加喜、肖辉红的答辩意见，部分采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、章加喜于本判决生效之日起十日内赔偿徐云华损失120246.91元；二、程时久、肖辉红于本判决生效之日起十日内连带赔偿徐云华损失42427.60元；三、驳回徐云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据材料。-6-经审理，本院查明的案件事实与原审认定事实基本一致。本院认为，上诉人程时久雇请上诉人肖辉红操作挖掘机，双方形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。”肖辉红不具备操作挖掘机上岗资质，且在作业过程中没有尽到安全注意义务，致使徐云华受伤，存在重大过失，一审法院判决程时久与肖辉红承担连带赔偿责任，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。章加喜联系程时久清理现场，程时久以自己的设备技术和劳力完成工作，一次性提供劳动成果，一次性结算报酬，不存在控制和从属关系，双方形成承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”章加喜在现场指示肖辉红操作挖掘机，对施工现场周边安全隐患未能及时发现和排除，应承担指示不当的责任。徐云华缺乏安全防范意识，在施工场地将自身置于不安全的环境中，亦有一定责任。原审判决章加喜承担40％责任、程时久、肖辉红连带承担40％责任、徐云华自负20％责任，责任比例划分适当。关-7-于上诉人程时久、肖辉红上诉称章家喜不是清理现场，而是窃取拆除的渣石料，但并未提供相应证据证明，并且是否窃取渣石料，不影响双方形成的民事法律关系。综上，上诉人程时久、肖辉红的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2804.94元，由上诉人程时久、肖辉红负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹围审判员蔡玉珍审判员徐武港二〇二一年五月二十五日法官助理 刘 楠 书 记   员 刘 胡 铭