安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1122民初3674号 原告：孟祥花，男，1972年9月9日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 委托诉讼代理人：吕玉静，江苏臻宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付晓，江苏臻宇律师事务所实习律师。 被告：霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省六安市霍邱县临淮岗，统一社会信用代码91341522734956730W。 法定代表人：赵保友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田大明，安徽兴隆律师事务所律师。 被告：兴茂旅游（来安）有限公司，住所地安徽省来安县汊河镇相官村兴茂国际旅游度假区，统一社会信用代码913411225MA2P00GN3B。 法定代表人：杨茂新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡裕生，安徽苏滁律师事务所律师。 原告孟祥花与被告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司（以下简称霍邱八建公司）、兴茂旅游（来安）有限公司（以下简称兴茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用普通程序于2020年11月3日第一次公开开庭进行了审理。原告孟祥花及其委托诉讼代理人吕玉静、付晓，被告霍邱八建公司的委托诉讼代理人郭华春、兴茂公司的委托诉讼代理人胡裕生到庭参加诉讼。本院于2021年1月13日第二次公开开庭进行了审理，原告孟祥花及其委托诉讼代理人吕玉静、付晓，被告霍邱八建公司的委托诉讼代理人田大明、兴茂公司的委托诉讼代理人胡裕生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟祥花向本院提出诉讼请求：1.判令霍邱八建公司支付原告工程款296700元、停工损失318000元，以上暂共计614700元；2.判令兴茂公司对霍邱八建公司所欠原告的工程款和停工损失承担连带责任；3.本案所有费用由被告承担。事实和理由：2019年3月5日，霍邱八建公司将从兴茂公司处承包的来安县兴茂国际旅游区金陵水乡一期B区桩基工程项目转包给原告，并签订清包协议一份。后于2019年9月9日签订补充协议约定，霍邱八建公司给付原告进场费10000元。后原告共完成工程量24585米，按约定每米20元计491700元，工程款共计501700元。工程验收结束后，被告共支付原告工程款205000元，剩余290700元至今未支付;施工过程中由于被告管柱供料不足导致原告停工共计106天，按照合同约定停工每天按3000元计算，被告应支付停工损失318000元。根据法律规定，两被告应对所欠原告工程款和停工损失承担连带支付责任。原告多次催要,两被告至今尚未支付，故起诉。 霍邱八建公司辩称，一、原告要求支付的工程款数额与事实不符。根据原告提供的由双方确认的《静压桩基工程量确认》，原告总合计完成工程量6558米，按照合同约定的每米20元计算，工程款应当是131160元，而原告在诉状中所称的共完成工程量24585米,应当提供双方签字盖章的工程量确认单来证明。原告要求支付欠付工程款296700元没有充分的证据，原告应当以双方确认的工程量单证和结算单为依据要求其支付工程款。二、其不应向原告按照每天3000元支付停工损失，虽然双方在2019年3月5日签订的《清包协议》第三条中有如在工地停等每天按照3000元计算的约定，但是在2019年9月9日双方签订的《桩基工程清包合同》第二条第5项对于停工损失补助的标准没有具体约定。根据新合同优于旧合同的原则，已经证明双方对于每天按照3000元计算停工损失的标准被否定，即使因其原因造成停工的，也不能再按照旧合同约定的标准计算补助费。更何况在2019年9月9日双方签订的《桩基工程清包合同》的施工项目已经明确是57#酒店工程，而原告施工工程量单中确认的也是57#酒店工程，双方的工程款计算和纠纷应当适用这个合同。在这个合同中双方是没有对停工补助标准进行具体约定。同时，原告要求依每天3000元标准支付停工损失明显过高，根据《合同法》第一百一十三条规定，赔偿损失应当相当于因违约造成的实际损失为原则，其有权依法要求予以降低。另一方面，原告主张的停工106天违背事实，应当以双方确认的《联系单》的时间为依据。原告起诉的证据不足，请求法院依法对本案作出判决。 兴茂公司辩称，一、原告作为实际施工人要求发包方兴茂公司对承包方霍邱八建公司应付工程款承担连带责任没有法律依据或合同依据。《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”也就是说，连带责任的承担必须基于法律明确规定或合同明确约定。其司将案涉工程发包霍邱八建公司，后霍邱八建公司未经其司同意将其中的部分桩基工程违法分包给了没有施工资质的原告，其司与原告之间没有合同关系。根据合同相对性原则，原告要求其司对霍邱八建公司应付工程款承担连带责任，没有任何合同约定依据。而我国法律并无发包人对承包人违法分包应付工程款承担连带责任的明确规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也仅是规定了“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”因此，原告主张其司对霍邱八建公司应付工程款债务承担连带责任没有法律依据或合同依据。二、原告要求其司对霍邱八建公司应赔偿的停工损失承担连带责任，也无任何依据。根据原告在起诉状中陈述，其是按照合同约定向霍邱八建公司主张停工损失，而原告与其司并无合同关系，要求其司对此承担责任显然突破了合同的相对性，没有法律依据。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽对“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”进行了规定，但根据最高院制定该司法解释的本意该责任也应限定为“工程价款”，不能扩大解释为包括“停工损失”等其他费用。三、根据原告提供的证据，其主张的工程款和停工损失数额也缺乏事实依据。原告提供《清包协议》、《施工合同》仅能证明其与霍邱八建公司存在建设工程分包合同关系，并不能证明其实际履行了合同，其提供的其他证据也不能证明其实际施工量。因原告为没有施工资质的个人，其与霍邱八建公司签订的建设工程分包合同属于无效合同，其主张工程款也应以工程质量合格为前提，还应当提供工程质量经验收合格的证据。另外，合同无效，违约条款也自然无效，原告显然也不能根据无效的违约条款来计算停工损失。退一步说，即使原告确有停工损失，但其对合同无效存在过错，也应根据其过错自行承担相应损失，且原告在停工时间较长情况下也有采取相应措施防止自身损失扩大的义务。综上所述，原告对其司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2019年2月26日，兴茂公司作为发包人（甲方）与霍邱八建公司作为承包人（乙方）签订一份《建设工程施工合同》,约定由霍邱八建公司承建来安兴茂旅游度假区金陵水乡一期B区2标段、3标段工程，主要内容有：一、工程概况，工程名称来安兴茂旅游度假区金陵水乡一期B区2标段、3标段；工程地点来安县汊河镇来安兴茂旅游度假区；工程内容，金陵水乡一期B区，2标段:26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#，3标段:35#、36#、37#、38#、39#、50#、51#、53#、55#、56#楼土建工程(以报价清单工程量为准)，室内雨污排水管道安装、消防预埋、洞口封堵等。工程承包范围，由乙方担任施工总承包任务(本次招标范围工程为清水房，内外装饰均待定分包)。二、合同工期，甲乙双方约定，该工程施工工期为180日历天(有效工作日)，开工日期暂定为2019年2月15日，竣工时间为2019年8月15日(以甲方发出的开工令时间为准)。三、质量标准，工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《关于规范住宅工程初装饰竣工验收的通如》及建筑工程各专业工程施工质量验收规范、图纸和当地建设主管部门要求，工程质量一次验收合格。 2019年3月5日，霍邱八建公司为发包单位（甲方）与孟祥花为承包单位（乙方）签订一份《清包协议》,约定：一、工程内容及工作量，1、工程名称来安县兴茂国际旅游区金陵水乡一期B区桩基工程，2、工程地址滁州市来安县汊河镇，3、工作内容PHC静压管桩施工，4、工作量约40000米。二、工期，1、开工日期根据现场实际情况，2、总工期20天。三、工程项目组成及工程造价，1、工程项目组成:机械进退场、桩机移位、吊桩就位、接桩、压桩、放线，2、单价人民币20元/米，3、由于甲方手续(含分包备案)没有完善及其他因素导致停工超于七天乙方有权利退场，甲方应承担乙方退场费3万元；如在工地停等，每天按3000元计算；反之如因乙方原因导致停工，每天按3000元计算罚款。四、付款，1、桩基工程结束付70%，验收合格后待甲方立体封顶拨付第一批工程款时-次性付清，如果施工结束后三个月不开挖，付清余款。五、发包人工作，1、平整及处理施工场地等工作，表层地耐力保证达到12吨/平方米，使场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。2、将施工所需生活用水，生活用电及满足桩机所需的施工用电通至施工现场，免费使用，保证施工期间需要。3、开通施工临时道路，满足施工机械进退场及施工材料的运输需要，保证施工期间的畅通。4、协调处理施工现场、周围管线和邻近建筑物、构筑物名木的保护工作，承担相关费用。5、清理地下障碍物。6、在施工现场确定水准点与坐标控制点，并以书面形式交给乙方，进行现场交验。7、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。8、发包单位应办理政府部门相关手续。六、承包人工作，1、具备该工程的施工机械和操作人员，2、配备施工辅助设备及机械配件，3、根据总包单位(甲方)要求进行施工，4、提供压桩记录，5、乙方提供总包方桩机安检所需要的人员上岗证、桩机合格证、桩机说明书，桩机安检由总包方申报。七、材料提供，甲方供材。八、安全，因甲方职责范围内的责任一切损失及责任由甲方负责，因施工方职责范围内的责任一切损失及责任由乙方负责。九、违约，1、质量，在施工中各尽其职，如乙方职责原因造成的质量事故，质量事故的直接损失费由乙方承担，由工程款中扣除；2、付款，甲方应根据合同约定付款，拖延付款，甲方应承担违约金每天按千分之二计算，付给乙方。支付违约金后应继续执行本合同的付款条款。合同签订后，孟祥花安排杜伟伟班组于2019年4月10日开始对B区3标段:35#、36#、37#、38#、39#、50#、51#、53#、55#、56#楼进行桩基施工，于2019年7月1日施工结束。霍邱八建公司工地技术人员周勇于2019年5月20日向孟祥花出具一份联系单，联系单记载的停工时间为28天。2019年9月2日，孟祥花通过微信向霍邱八建公司现场调度人员甘道先汇报《来安水镇静压桩工程量》及上述联系单，并注明是第一台机子打的工程量。 孟祥花另安排陆惠民班组于2019年4月24日至4月29日到一标段57#楼打桩70根计1066米。后因停工，陆惠民班组被调至二标段33#楼打桩36根计576米。霍邱八建公司曾于2019年7月8日在联系单中盖章确认，确认的工程量为528米，停工天数为61天。孟祥花于2019年9月3日通过微信向霍邱八建公司现场调度人员甘道先汇报“33#楼36根16米，57#楼酒店61根16米、9根10米，总数1642米”，要求甘道先进行对账，但甘道先未予明确答复。2020年10月15日，孟祥花向霍邱八建公司出具一份《兴茂旅游度假区B区一标段大酒店工程桩机停工的说明》，内容为：按照霍邱八建公司现场负责人甘道先同志连续三次打电话要求速调桩机进入一标段施工，并说法人张显海叫连夜进入施工现场，于2019年4月24日深夜12点多将900多吨桩机进入了一标段工地，4月25日组装完毕，4月26日至4月29日在一标段施工了3天，完成工程量1066米就停工等待管桩，在一标段一直停到5月28日，为减少停工损失在5月28日现场负责人甘道先把此桩机调到二标段33#楼施工三天，完成工程量576米，6月1日又返回一标段待料施工，一直停到7月2日也没等到管桩进入，我方只有主动将桩机调离。因霍邱八建公司一标段不能及时提供管桩，造成我方停工损失61天，按常规停工损失每天是3000元。 孟祥花还安排章福勤班组于2019年8月2日至9月5日期间在一标段57号楼打桩459根计6558米。霍邱八建公司于2019年9月6日在《静压桩基工程量确认》中盖章确认，确认的工程量为6558米。 2019年9月9日，霍邱八建公司为甲方与孟祥花为乙方签订一份《桩基工程清包合同》,约定：一、工程概况，工程名称来安兴茂旅游57号会议酒店。二、甲方责任，1、甲方派人到现场协调工作，提供图纸，地质报告同，提供水准点与坐标点。2、甲方应负责施工场地临时道路的铺设及施工场地的平整处理。满足装机施工和机械进退场的要求。3、桩由甲方购买并送到施工指定地点，甲方负责工程的一切对外手续协调及费用。4、工作中的生活用水用电及施工用电应由甲方提供，机械施工用电保证在250KW。5、如因甲方原因造成乙方累计7天不能施工的(不可抗力除外)，由甲方现场负责人签证认可补助桩机和工人每天元。三、乙方责任，1、乙方负责按甲方要求进行施工，桩位接受甲方复检。施工前乙方已明确相关施工参数要求，并按要求严格施工。2、送桩深度每根2米以内不计，超过的部分按一半压桩价格计取。3、乙方参加图纸会审，负责按图施工，按甲方技术交底的规范严格施工，及时填写每天的施工记录表，报监理签字认可，送甲方，桩基工程资料按甲方要求编制完成。4、乙方应为进场工人购买工伤保险。乙方必须保证安全、文明、规范施工，在施工期间如因乙方造成的安全事故，所有损失及后果均由乙方全权负责。5、桩位偏差超过规范要求的，其责任由乙方负责，产生的相关费用从施工费中扣除。(因开挖不当，场地陷机和挤土导致的断桩，偏差由甲方负责)。四、承包价格，本单价20元/米,本工程工程量约为6000米左右(按实际米数计算)，(甲方另付乙方10000元进场费)，包含桩基础测量定位放线、桩尖焊接、接桩、含进退场地费拆卸组装费及人工工资等一切与管桩基础相关费用，不含水电费和发票。五、工程量结算以施工记录为准。六、付款方式，工程结束之后按总量的40%结算，余款在基础验收合格后一次性付清，如果基础一直不验收，余款要在工程结束后的半年内结清(工程量按施工记录计算)。 另查明：霍邱八建公司已支付孟祥花工程款205000元。兴茂公司与霍邱八建公司于2020年4月17日解除了双方之间签订的《建设工程施工合同》，双方于2020年12月11日进行了结算，兴茂公司尚欠霍邱八建公司工程款1200余万元。 上述事实，有原、被告当庭陈述及孟祥花提供的《来安水镇静压桩工程量》、静力压桩施工记录表58张、施工图纸、联系单、《静压桩基工程量确认》、《清包协议》、《桩基工程清包合同》、工程款支付银行流水、微信聊天记录，霍邱八建公司提供的《兴茂旅游度假区B区一标段大酒店工程桩机停工的说明》，兴茂公司提供的《建设工程施工合同》、会议纪要等相关证据在卷佐证，予以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，本案霍邱八建公司作为承包人将其承建工程中的桩基工程分包给不具备相应资质条件的孟祥花施工，违反了法律的禁止性规定，故霍邱八建公司与孟祥花签订的《清包协议》及《桩基工程清包合同》为无效合同。但孟祥花作为实际施工人已经完成了相应的桩基工程，霍邱八建公司作为违法分包人应当履行给付工程款的义务。关于停工损失，根据法律规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案霍邱八建公司与孟祥花在《清包协议》中约定停工损失按每天3000元计算，该约定明显过高，根据相关司法解释应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，结合本案案情，本院酌定按800元/天计算。故本案争议的焦点为：一、本案的桩基工程量如何确定、停工损失如何计算；二、两被告是否以及如何承担付款责任。 对于争议焦点一，孟祥花诉请的桩基工程分为三个班组，分别为杜伟伟班组、陆惠民班组、章福勤班组，故本案的桩基工程量应以三个班组所完成的工程量计算。 1.杜伟伟班组完成的工程量。孟祥花诉请杜伟伟班组完成的工程量为16385米、停工28天，并提供《来安水镇静压桩工程量》及有霍邱八建公司工地技术人员周勇签字的联系单（停工28天）予以证明。霍邱八建公司对联系单的真实性没有异议，但认为《来安水镇静压桩工程量》没有其司签字盖章不能作为认定已完成工程量的依据。后孟祥花又补充提供静力压桩施工记录表、施工图纸以及其与霍邱八建公司现场调度人员甘道先的微信聊天记录予以证明。本院认为，杜伟伟班组已经根据施工图纸完成了相应的桩基工程，孟祥花也提供了完整的施工记录，并在2019年9月2日通过微信向霍邱八建公司发出了工程量确认单，霍邱八建公司怠于履行结算义务，且涉案工程为隐蔽工程，无法通过鉴定程序来确认工程量，本案孟祥花已经尽到了相应的举证责任，且《来安水镇静压桩工程量》、施工图纸、施工记录之间也能相互印证，故可以认定杜伟伟班组完成的工程量为16385米、停工28天。 2.陆惠民班组完成的工程量。孟祥花诉请陆惠民班组完成的工程量为1642米、停工78天，并提供两份联系单予以证明；霍邱八建公司对其中一份联系单（完成528米、停工61天）予以认可，对另一份份联系单（完成1642米、停工78天）因没有其司签字盖章不予认可。本院认为，孟祥花曾于2019年9月3日通过微信向霍邱八建公司现场调度人员甘道先汇报“33#楼36根16米，57#楼酒店61根16米、9根10米，总数1642米”，要求甘道先进行对账，但甘道先未予明确答复，孟祥花又于2020年10月15日向霍邱八建公司出具一份《兴茂旅游度假区B区一标段大酒店工程桩机停工的说明》，该说明系霍邱八建公司所提供，应视为其对证据三性的认可，该说明记载的工程量为1642米（1066米+576米）、停工61天，结合前述证据可以认定陆惠民班组完成的工程量为1642米、停工61天。 3.章福勤班组完成的工程量。孟祥花诉请章福勤班组完成的工程量为6558米，并提供有霍邱八建公司盖章确认的《静压桩基工程量确认》为证，霍邱八建公司对此予以认可，故本院予以确认。 综上，杜伟伟班组、陆惠民班组、章福勤班组完成的工程量共计为491700元〔（16385米+1642米+6558米）×20元/米〕，停工损失为71200元〔（28天+61天）×800元/天〕。对于孟祥花主张的进场费10000元，因双方在2019年9月9日签订的《桩基工程清包合同》中明确约定由霍邱八建公司支付孟祥花进场费10000元，故对其该项主张本院予以支持。以上合计572900元（491700元+71200元+10000元） 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案霍邱八建公司与孟祥花之间的合同虽然无效，但孟祥花作为实际施工人已经完成了相应的桩基工程，霍邱八建公司作为违法分包人应当履行给付工程款的义务，因霍邱八建公司已支付孟祥花工程款205000元，故尚需再支付367900元（572900元-205000元）;兴茂公司作为发包人尚欠霍邱八建公司工程款1200余万元，故应对本案工程款承担给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和第二款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释﹝2009﹞5号）第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第四十三条规定，判决如下： 一、被告霍邱县第八建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内付给原告孟祥花工程款及停工损失计367900元； 二、被告兴茂旅游（来安）有限公司在欠付工程款范围内对工程款367900元承担给付责任； 三、驳回原告孟祥花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9947元，由原告孟祥花负担3994元，被告霍邱县第八建筑安装工程有限公司、兴茂旅游（来安）有限公司负担5953元。财产保全费3594元，由原告孟祥花负担1443元，被告霍邱县第八建筑安装工程有限公司、兴茂旅游（来安）有限公司负担2151元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  陈平 人民陪审员  曾婷 人民陪审员  陈艳 二〇二一年二月二日 法官助理郭正卿 书记员胡永欣 附法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。