呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终602号上诉人（一审被告）：林州八建集团工程有限公司。法定代表人：郭怀生，该公司总经理。委托诉讼代理人；包春丽，内蒙古蒙银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：呼和浩特市佰沃商贸有限公司。法定代表人：靳荣霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱世琦，该公司业务经理。委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人林州八建集团工程有限公司（以下简称林州八建公司）因与被上诉人呼和浩特市佰沃商贸有限公司（以下简称佰沃公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回商初字第00014号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林州八建公司委托诉讼代理人包春丽、张凯，被上诉人佰沃公司委托诉讼代理人朱世琦、张占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州八建公司上诉请求：撤销回民区人民法院(2015)回商初字第00014号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案项目部永华万豪美墅城3、4号楼项目部是上诉人的项目部是错误的。因为涉案工程根本不是上诉人承建的项目，完全是彭瑞光个人冒充上诉人名义承建的项目，上诉人在一审中已经提供了上诉人的印章印模，这和被上诉人提供的证据上的所谓上诉人印章印模有明显区别，通过肉眼就可判断出真假。但一审法院无视该客观事实，明显有主观倾向，并以上诉人未提供证据的荒唐理由，不予支持上诉人的主张。2、一审法院认定彭瑞光系涉案项目部负责人是错误的。首先，上诉人不存在所谓的项目部，也就不存在委托所谓的项目部负责人。其次，通览被上诉人的所有证据，没有一份证据能证明彭瑞光系经过上诉人授权的委托代理人。被上诉人在举证时提交过两份授权委托书，一份是授权给彭瑞光的，但仅是一份复印件，其真实性无从考证，另一份是呼诗金的授权委托书，证明呼诗金是委托代理人，但上述两份委托书都是伪造的，虚假的。（在庭审中被上诉人提供呼诗金的建造师资格证照片后，经上诉人核对此人并非上诉人公司的职工呼诗金，显然是呼诗金的建造师资格证遭到了冒名伪造）。3、一审法院认定”被上诉人出示的被上诉人与彭瑞光签订的钢材购销合同是真实、合法有效”，属于认定事实严重错误。因为该购销合同据被上诉人所讲是彭瑞光与其签订的，只能认定系彭瑞光个人行为。虽然盖有项目部的章，但上诉人根本没有所谓的项目部，也更不存在所谓的项目部印章，故该所谓的购销合同明显和上诉人无关。4、一审法院认定被上诉人将814.36吨钢材交与彭瑞光并用于永华万豪美墅城3、4号楼工地是错误的。被上诉人确定其送货数额的证据是其提供的销货清单，在销货清单上注明的收货人有两名，一个是梁俊峰，另一个是温建军。据被上诉人所讲上述二人是彭瑞光的收料员，但在庭审中彭瑞光及梁俊峰、温建军均没有到庭参与法庭调查，被上诉人也没有提供两个接受钢材的收货人与彭瑞光或上诉人之间关系的证据，在这种没有任何佐证的情况下，被上诉人单方提供的用以确定其送货数额的销货清单的真实性显然是不能认定的。被上诉人提供的销货清单既不能证明钢材交与彭瑞光更不能证明用于涉案工地。在一审法院作出的判决中，有一份”本院所作的询问笔录”，是一审法院向梁俊峰作的笔录。在判决中一审法院把该笔录作为证据用以证明关键事实。根据民事诉讼法第68条的规定”证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，但在开庭及后来一审法院组织的补证中，均未见梁俊峰本人当庭作证，也没有见到”本院所作的询问笔录”。根据我国民事诉讼法及司法解释的规定不管是当事人提供的证据还是法院调查收集的证据，都需要经过双方质证，才可作为定案的依据。在彭瑞光没有参与庭审并与其质证，也无其他相关证据佐证的情况下，仅凭对梁俊峰的询问笔录，就认定梁俊峰是彭瑞光的收料员，并把梁俊峰接收的钢材全部算给了彭瑞光，进而又强加给上诉人，这样的认定事实显然也是错误的。二、一审法院适用简易程序审理本案，属于程序错误。本案是复杂且数额巨大的民事纠纷，应当适用普通程序审理，适用简易程序明显不符合《民事诉讼法》的规定。三、一审法院适用法律错误。由于一审法院在认定事实上存在诸多错误，导致其适用法律错误，将上诉人不该承担的义务强行判决给上诉人告，严重的损害了上诉人的权益。佰沃公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉是为了拖延债务。1、万豪美墅城3、4号楼项目是上诉人承建的。2、彭瑞光是项目部负责人。3、被上诉人与万豪美墅城3、4号楼项目部签订的钢材购销合同真实、合法、有效。4、本案中上诉人印章为上诉人所刻或授权的有效印章。5、一审适用简易程序并不违法。佰沃公司向一审法院起诉请求：索要货款1990663元及违约金1297369元（2014年5月14日至2015年10月31日，按每吨每天5元计算），违约金支付至实际给付之日止。一审法院认定事实：2014年5月10日，彭瑞光以林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部（需方、乙方）名义与佰沃公司（供方、甲方）签订《购销合同》。合同约定：一、供货与付款方式：乙方在每批钢材货到乙方现场向甲方支付全部钢材20%的货款，剩余80%的货款乙方需在从货到之日起30天内向甲方付清全部货款。如乙方未能按时付清货款，乙方向甲方支付（未付货款折合吨位）5元/吨/天的违约金，甲方有权停止乙方工程的一切进度。乙方不得以任何形式的货物（包括房产、车辆）进行抵押甲方的货款。三、收货联系人：梁俊锋。八、结算方式：现款或支票结算。九、违约责任：依据本合同约定条款，参照《合同法》的有关规定执行。十、解决合同纠纷的方式：双方协商解决，协商不成，交由甲方当地人民法院诉讼解决。合同另对其他条款内容进行约定，并盖章签字予以确认（需方委托代理处有彭瑞光的签字）。合同签订后，上述收货人梁俊峰及彭瑞光于2014年5月14日至2014年7月1日陆续接收原告供应钢材总计814.364吨用于永华万豪美墅城3、4号楼项目工地，价款合计3040663元。该项目部分别于2014年5月18日、5月23日、5月25日、6月21日、6月30日、7月4日、7月26日支付佰沃公司钢材款共计105万元，尚欠1990663元。另查明，2014年3月31日，林州八建公司出具授权委托书载明：本人郭怀生系林州八建工程有限公司法定代表人，现委托呼诗金为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改万豪美墅城工程施工项目（第5标段）施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限从即日起至本工程竣工为止，代理人无转委托权。该委托书加盖林州八建工程有限公司公章及法定代表人郭怀生手章，并附有郭怀生身份证复印件。2014年4月11日，呼和浩特市建设工程招投标管理办公室下发通知书，确定林州八建公司为万豪美墅城工程施工项目（第五标段）工程的中标单位，项目经理为呼诗金。2014年4月12日，呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司（发包人）与林州八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定了工程概况、合同工期、合同价款等内容，并盖章签字予以确认（承包人委托代理人处有彭瑞光的签字）。又查明，在编号为呼建安监字2014-0031呼和浩特市建筑工程施工安全监督审查书中，施工单位林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部和林州八建公司，监理单位内蒙古竟誉建设工程监理有限责任公司，建设单位呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司均写明意见并盖章，呼和浩特市建筑劳动安全监督站盖章并由审查人签字。在建设工程质量责任书中，上述建设单位、监理单位、施工单位和设计单位均盖章并由责任人签字，其中施工单位责任人一栏列明：负责人郭怀生、项目负责人彭瑞光、技术负责人宋广军、项目经理呼诗金。又查明，林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立结算账户，并提供了其营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证原件及法定代表人郭怀生身份证原件。2015年7月9日，林州八建公司申请撤销了该账户。自2013年5月至2015年2月，该账户资金收支频繁且金额较大。2014年3月28日，林州八建公司在该账户收到呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司支付的350000元。再查明，呼诗金为林州八建公司二级建造师，其证书编号为豫建安B（2004）0600791。2011年9月9日，林州八建公司经林州市公安局刻制了两枚印章：林州八建公司公章、林州八建公司财务专用章。2013年11月28日，林州八建工程有限公司变更名称为林州八建集团工程有限公司。再查明，在本院所作的询问笔录中，梁俊峰认可其是彭瑞光雇佣的材料员，认可彭瑞光挂靠林州八建公司施工，认可已收到佰沃公司供应的钢材用于永华万豪美墅城3、4号楼项目工地。上述事实，有购销合同、销货清单、对账单、授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同、安全监督审查书、建设工程质量责任书、银行开户、销户资料、账户明细、银行进账单、刻制印章证明、询问笔录、质证及询问笔录、庭审笔录在案佐证。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，其争议焦点是彭瑞光以林州八建工程有限公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部名义与佰沃公司签订的《购销合同》对林州八建公司是否具有法律约束力，林州八建公司是否应当承担向佰沃公司支付所欠钢材款及逾期付款违约金的民事责任。针对该争议焦点，一审法院认为，根据呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司与林州八建工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、呼诗金的授权委托书、中标通知书、安全监督审查书、建设工程质量责任书以及对梁俊峰询问笔录的内容来看，佰沃公司所举的证据形成了一个完整的证据链条，对其待证事实有证明力，可以证实永华万豪美墅城3、4号楼项目工程由林州八建工程有限公司承建，彭瑞光是该项目实际负责人。彭瑞光以林州八建工程有限公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部名义与佰沃公司签订的《购销合同》，是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对其合法性、有效性予以确认，双方应依照合同约定履行各自的义务。彭瑞光的上述行为是代表林州八建工程有限公司履行的职务行为，其行为后果应当由该公司承担。因此，上述《购销合同》对林州八建公司具有法律约束力。合同签订后，佰沃公司履行了供货义务，彭瑞光雇佣的材料员梁俊峰也认可收到钢材已用于永华万豪美墅城3、4号楼项目工地，但林州八建公司拖欠部分钢材款至今未付，其行为已构成违约，应承担向佰沃公司支付所欠钢材款1990663元及逾期付款违约金的民事责任。关于佰沃公司主张的违约金，一审法院认为，虽然《购销合同》明确约定了5元/吨/天的计算标准，但林州八建公司不予认可，并在一审法院释明下请求按照不超过欠付货款的20%予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。”本案中，佰沃公司主张的违约金已超过所欠钢材款的65%，显然过高，应当予以适当减少。而林州八建公司请求按照不超过欠付货款的20%予以调整，依此计算出的金额高于按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算出的金额，且未超过所欠钢材款的30%，故对林州八建公司该请求予以支持，林州八建公司应当向佰沃公司支付所欠钢材款1990663元的20%即398132.6元。对于林州八建公司主张佰沃公司所举证据材料加盖林州八建公司行政公章没有代码号系私刻伪造，佰沃公司与彭瑞光所签钢材买卖合同系彭瑞光个人行为，与林州八建公司无关，佰沃公司与林州八建公司之间不存在买卖合同关系，林州八建公司未曾收到过佰沃公司钢材的辩称理由，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，林州八建公司并未提供司法鉴定结论和生效裁判文书的证据来证明其主张佰沃公司所举证据材料加盖林州八建公司行政公章没有代码号系私刻伪造的事实。林州八建公司仅向法庭出示了刻制印章证明信、印章销毁证明及合同专用章未经备案证明的证据，该证据与佰沃公司所举证据相比，显然证明力小，不足以反驳佰沃公司诉讼请求所依据的事实，应当承担不利的后果。故林州八建公司的上述辩称理由，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、林州八建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付呼和浩特市佰沃商贸有限公司所欠钢材款1990663元及逾期付款违约金398132.6元。二、驳回呼和浩特市佰沃商贸有限公司的其他诉讼请求。上述款项逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取16550元，佰沃公司承担3590元，林州八建公司承担12960元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：呼和浩特市万豪美墅城3、4号楼是否由林州八建公司承建，林州八建公司是否成立了林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部，彭瑞光的行为是否是职务行为，林州八建公司应否向佰沃公司承担偿还货款的责任。根据呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司（以下简称永华公司）与林州八建公司签订的《建设工程施工合同》、呼诗金、彭瑞光的授权委托书、中标通知书、安全监督审查书、建设工程质量责任书以及对梁俊峰询问笔录的内容，又根据林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立结算账户，并提供了其营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证原件及法定代表人郭怀生身份证原件以及林州八建公司致永华公司要求将万豪美墅城3、4号楼工程款拨入该专用账户的函，且林州八建公司在该账户收到永华公司支付的35万元工程款的事实，还根据呼和浩特市中级人民法院于2016年9月1日作出的（2016）内01民终2429号民事判决对林州八建公司与永华公司之间就涉案工程即万豪美墅城第五标段存在合同关系的认定，足以证实万豪美墅城3、4号楼由林州八建公司承建，并成立了林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部，彭瑞光是该项目的实际负责人。彭瑞光以林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部的名义与佰沃公司签订了《购销合同》，佰沃公司在签订合同时有理由相信彭瑞光是在履行项目部负责人的职责。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。彭瑞光的行为已构成合同法规定的表见代理。其行为后果应当由被代理人即林州八建公司承担。对于林州八建公司提出佰沃公司提供的《建设工程施工合同》、呼诗金和彭瑞光的授权委托书以及林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立账户时提交的相关材料上加盖的公章与其备案公章不一致的辩称意见，对此，本院认为，林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立账户时所提供的相关资料均为原件且经开户行进行过核对，如果林州八建公司不出具开户所需相关资料的原件，其他任何人无法取得，所以，林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立账户是其真实意思表示，因林州八建公司在开立该账户时所提供资料上加盖的公章与《建设工程施工合同》、呼诗金和彭瑞光的授权委托书上加盖的公章是一致的，且林州八建公司对其也并未否认，更没有提供相反证据予以佐证，所以，虽然该公章与林州八建公司备案公章不一致，说明林州八建公司在经营过程中除使用备案公章外，不排除使用其它公章的可能性，所以林州八建公司上述辩称意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，林州八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25910元（林州八建公司已预交），由林州八建集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段 惠 智审 判 员 白 雪 松代理审判员 额日德尼二〇一六年十一月二十一日书 记 员 雅  茹