甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民终170号上诉人(原审被告)：甘肃富民房地产开发有限责任公司。法定代表人：柴富祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱炳，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱引胜，男，1966年9月22日生，汉族，甘肃省漳县人，农民。委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司因与被上诉人朱引胜建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院(2015)漳民二初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃富民房地产开发有限责任公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人无诉讼主体资格。（一）上诉人在漳县开发建设的漳县贵清润苑项目中第5-1#、5-2#、16#、17#楼承包人为兰州市第一建筑工程公司，双方于2008年12月26日签订了《建设工程施工合同》，该公司的法定代表人为ＸＸ明，委托代理人为何盛斌；上诉人在漳县开发建设的漳县贵清润苑项目中第6-1#、6-2#、7#、8#、18#、19#、20#楼的承包人为甘肃盛荣建筑工程有限公司，双方于2010年8月26日签订《建设工程施工合同》，该公司的法定代表人为牛旺盛，委托代理人为ＸＸ章。上诉人与被上诉人间无直接的利害关系。保修款应由上诉人与承包人进行结算并予以退还，被上诉人无权要求退还，其无诉讼主体资格。（二）一审认定被上诉人为实际施工人与事实不符。“实际施工人”来源于“无效”建设施工合同中的承包人。二、关于《工程交工与支付剩余工程款协议书》的问题。该协议书是发包人的法定代表人与承包人签订的交工协议书，据《建筑法》第二十六条规定，承包人应当是单位，个人不能在建设工程中成为承包人，本协议书承包人为被上诉人，其行为未经过承包人甘肃盛荣建筑工程有限公司、兰州市第一建筑工程公司的追认，对作为承包人的二公司不发生效力。三、关于18#、19#、20#楼室外工程款的问题。18#、19#、20#楼室外工程的承包人为甘肃盛荣建筑工程有限公司，甘肃盛荣建筑工程有限公司只是向上诉人提供了一份工程预算书，双方并未进行工程决算，应当不予支持。朱引胜服判并答辩。朱引胜向一审法院起诉请求：一、依法判决支付16、17号楼保修金225000元及违约金105000元；支付18号、19号、20号保修金814500元及违约金162900元。二、依法判决被告支付原告合同外工程款151664.34元。上述二项合计1459064.34元。三、判决被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2008年10月17日，原告朱引胜以甘肃盛荣建筑工程有限公司及兰州市第一建筑工程公司名义与被告签订了被告开发建设的漳县贵清润园16号、17号、18号、19号、20号五栋楼的施工合同，原告根据合同约定将所有的工程施工结束后，2013年7月12日，原告以实际施工人的名义与被告签订了一份《关于漳县16号、17号、18号、19号、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》，约定：“甲方（发包人）甘肃富民房地产开发有限公司，乙方（承包人）朱引胜，身份证号码：××。2008年10月17日，甲、乙双方签订了《建筑工程施工合同》，按照合同约定内容，乙方按期保质保量的完成了施工工程，其中16、17号楼已经交付使用，但18号、19号、20号楼工程已经完工，乙方已于2013年3月21日向甲方提交了工程竣工报告，甲方于2013年4月19日组织有关部门对工程进行了验收，但至今，甲方没有给乙方办理交工手续。根据甲乙双方签订的《合同书》约定，在乙方提交竣工报告28日之内，甲方无正当理由不予验收或验收后不办理交工手续的，可视为交工。现经甲、乙双方平等自愿协商，对《贵清润苑》16号楼、17后楼、18后楼、19号楼、20号楼给付工程剩余工程款及给付室外工程（上、下水工程）款项等事项，达成如下协议：一、甲方于2015年1月30日之前，一次性退还乙方关于16号楼、17号楼的保修金225000元（大写贰拾贰万伍仟元整）。如甲方到期不支付，每天（500）元大写（伍佰元整）的违约金，造成的后果由甲方承担。二、甲方须在2013年7月20日前，给乙方办理18号楼、19号楼、20号楼的交工手续。乙方保证通水通电。乙方如不通水通电造成的每拖迟一天承担5000元（大写伍仟元整）的违约金。三、对乙方签证合同外的工程款，甲方本合同签订之日起，15日内进行核对，核对结果经甲、乙双方预算员协商确定，对确定结果，甲方予以认可。甲方认可后，到2013年8月30日之前支付给乙方。四、甲方保证在2013年7月18日之前，给乙方付（1500000.00）大写（壹佰伍拾万元整）；剩余（638180.99）大写（陆拾叁万捌仟壹佰捌拾元整）甲方在2013年7月30日之前支付乙方，甲方如到期支付不清，每天为5000元大写（伍仟元整）违约金，乙方有权关闭18号楼、19号楼、20号楼水和电。乙方在2013年7月30日之后，如甲方工程款支付到95%，乙方到2013年8月15日之前必须清场。如拖延一天，乙方承担每天5000元（大写伍仟元整）违约金，从保修金中扣除。五、甲方扣除乙方关于18号楼、19号楼、20号楼的保修金（814500）元，大写（捌拾壹万肆仟伍佰元整），保修期在竣工之日起，保修两年，防水保修五年，10万元的保修金，从总保修金内扣除。乙方保修的18号楼、19号楼、20号楼，如存在问题，甲方必须通知乙方保修，通知已送到公司。两年期满后，一次性支付给乙方，若甲方逾期不退还保修金，每逾期一天，向乙方支付保修金5%违约金。六、巩六增所干的18号楼、19号楼、20号楼人工费。朱引胜与2013年12月份支付清楚，现在还要违约金10万元，由甲方帮助调解。七、甲方所扣乙方贷款公积金，保证金136000元，大写（壹拾叁万陆仟元整），甲方在2013年7月15日之前支付给乙方，张建军在2009年7月30日室外工程合同外签证3579元大写（叁仟伍佰柒拾玖元整）甲方在2013年7月15日之前支付给乙方。八、在本合同签订后，甲、乙双方必须积极履行本协议所确定的义务，由其中一方不履行或怠于履行义务者，另一方随时可向人民法院提起诉讼。九、本协议一式两份，甲、乙各执一份，自双方签字之日起生效。甲方签字：柴富祥，乙方签字：朱引胜，签字日期：2013年7月12日。原合同项目承包人盛荣公司ＸＸ千。2013.7.12。”协议达成后，双方各自履行了部分义务。现原告以被告没有履行协议约定的于2015年1月30日前一次性退还原告16、17号楼的保修金225000元，没有支付18号、19号、20号保修金814500元及室外工程的施工费151664.34元。并要求承担没有按期退还保修金的16、17号楼违约金105000元（从2015年1月31起至2015年8月31日止,共计210天，每天500元），支付18号、19号、20号保修金814500元违约金162900元（20%）。被告支付上述款项合计1459064.34元，并承担案件受理费。认定上述事实的证据有当事人陈述、《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》、《工程预算书》、《建设工程施工合同书》2份，《建设工程验收备案表》2份、身份证复印件等。一审法院认为，原告（实际施工人）虽然没有直接和被告（发包人）签订书面合同，但双方已形成事实上的劳务合同关系，原告以实际施工人的名义提供劳动方式履行了义务，且被告也接受了工程，也就是用事实接受了原告的劳动付出。实际施工人代替承办人全面履行了合同，使原告（实际施工人）成为承办人与发包人合同当中的履行主体，所以原告是实际履行合同的人，且被告方对原告以实际施工人付出的劳动已接受（工程款已经付清），与原告签订了《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》。故原告要求被告退还16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼的保修金及违约金；支付室外工程的施工款151664.34元的请求符合法律规定，本院予以支持。被告关于原告朱引胜主体不适格，请求法院依法驳回原告起诉，质量保修期未满，原告暂时无权要求我公司给付质保金，工程在保修期内多处出现质量问题，需要保修的辩解，理由不足，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款条之规定，判决：一、被告甘肃富民房地产开发有限责任公司退还原告朱引胜16号楼、17号楼的保修金225000元及违约金45000元（按20%计算）；退还原告朱引胜18号楼、19号楼、20号楼的保修金814500元及违约金162900元（按20%计算）；二、被告甘肃富民房地产开发有限责任公司支付原告朱引胜18号楼、19号楼、20号楼室外工程款151664.34元。以上款项自本判决生效后5日内执行完毕。案件受理费17932元，由被告甘肃富民房地产开发有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明，被上诉人保修的18号楼、19号楼、20号楼验收时间为2013年12月18日，上诉人与被上诉人在《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》中约定，该三栋楼的防水保修五年，保修金为10万元，从总保修金内扣除。故该三栋楼的防水保修期至今未满5年，防水保修金应从总保修金内扣除为714500元及以该基数20%的违约金应为142900元。认定上述事实的证据有《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》、当事人的陈述等。本院对一审查明的其他事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司虽与被上诉人朱引胜未直接签订书面合同，但双方已形成事实上的劳务合同关系，且被上诉人朱引胜修建的上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司发包的工程经验收合格已实际交付使用，在工程竣工后，上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司的法定代表人与被上诉人朱引胜协商后签订了《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》，该协议系双方真实意思表示，并不违背法律规定，双方应按协议履行各自的义务。现被上诉人要求上诉人对协议未履行部分继续履行，符合事实和法律规定，应予支持。关于上诉人提出被上诉人无诉讼主体资格、上诉人与被上诉人间无直接的利害关系、协议书承包人为被上诉人，其行为未经过承包人甘肃盛荣建筑工程有限公司、兰州市第一建筑工程公司的追认、18#、19#、20#楼室外工程款，双方并未进行工程决算的问题，经审查，被上诉人依据双方均签字认可的《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》依法提起诉讼的，在该协议中双方对上述问题进行了明确的约定，故上诉人应按约定履行义务。但经本院审查，被上诉人保修的18号楼、19号楼、20号楼验收时间为2013年12月18日，上诉人与被上诉人在《关于漳县贵清润苑16号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼工程交工与支付剩余工程款协议书》中约定，该三栋楼的防水保修期为五年，保修金为10万元，应从总保修金内扣除，该三栋楼的防水保修期至今未满5年，故一审支持被上诉人关于防水保修金10万元及违约金2万元不当，被上诉人朱引胜18号楼、19号楼、20号楼的保修金应为714500元及以该基数计算的20%违约金为142900元。本院认为，原判认定部分事实不清，部分处理不当。综上所述，甘肃富民房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持漳县人民法院(2015)漳民二初字第311号民事判决第一项中“由上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司于判决生效后5日内退还被上诉人朱引胜16号楼、17号楼的保修金225000元及违约金45000元（按保修金20%计算）”的部分及第二项；二、撤销漳县人民法院(2015)漳民二初字第311号民事判决第一项中“由上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司于判决生效后5日内退还被上诉人朱引胜18号楼、19号楼、20号楼的保修金814500元及违约金162900元（按保修金20%计算）”及案件受理费部分；三、由上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司于判决生效后5日内退还被上诉人朱引胜18号楼、19号楼、20号楼的保修金714500元及违约金142900元（按保修金20%计算）；四、驳回上诉人的其他上诉请求；五、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理17932元，由上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司负担14705元，被上诉人朱引胜负担3227元；二审案件受理17932元，由上诉人甘肃富民房地产开发有限责任公司负担14705元，被上诉人朱引胜负担3227元。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张宏峰审判员  张亚玲二〇一六年十一月十七日书记员  赵雯萱