河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终433号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市宝隆装饰有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区榕江路21号龙湖综合市场工商大厦8楼之G单元。 法定代表人：叶少斌，总经理。 委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄义隆，男，1973年6月8日出生，汉族，汕头市宝隆装饰有限公司股东，住广东省汕头市金平区。 委托诉讼代理人：吴云云，广东铭扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：丰宁满族自治县豪城歌厅，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇新丰路135号。 经营者：张金虎，男，1971年8月6日出生，汉族，个体，住河北省丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。 上诉人汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆因与被上诉人丰宁满族自治县豪城歌厅合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，因新冠肺炎疫情中止审理。本院依职权恢复审理后，于2021年4月6日依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汕头市宝隆装饰有限公司的委托诉讼代理人冷东子、上诉人黄义隆的委托诉讼代理人吴云云、被上诉人丰宁满族自治县豪城歌厅的委托诉讼代理人康玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆上诉请求：1．撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2．改判被上诉人支付上诉人装修款1310000.00元及逾期支付利息（按同期同类中国人民银行贷款利率计算）；改判被上诉人支付违约金及因违约造成上诉人窝工等损失1600000.00元；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、承德永兴工程造价咨询有限责任公司（下称承德永兴）鉴定意见不应采纳。根据民事诉讼法规定“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人”。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”在民事诉讼中进行鉴定的机构，必须是具备鉴定资格的鉴定人，具有司法厅颁布的《司法鉴定机构许可证》。本案承德永兴没有司法鉴定机构许可证，评估人也没有司法鉴定人资质。根据河北省司法厅2019年8月29日公布的《2018年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》没有承德永兴，承德市具有工程造价鉴定资质的只有承德天平司法鉴定中心。另外，该鉴定意见依据不足。1、现场测量不准确，图纸（见附件l装修图纸2张）是由原告测量和设计，计算为2450平方米，因此合同约定装饰面积为2450平方米，宝隆公司在开工时进行了复测，结果为2453平方米，与图纸基本一致。其鉴定报告第3页明确写明依据：提供图纸。根据图纸三楼包厢33间、四楼包厢15间，每个包厢设计都是一样大小，但现场鉴定人员既然能测量包厢面积各有特色的大小不一，包厢测量进深最长的6.04m，最短5.57m，相差0.47m，宽度最长5.89m，最短3.81m，相差2.08m。现场底稿没有两名评估人签名，没有汕头市宝隆装饰有限公司合法代理人的签名。由于测量不准确，导致营业区面积与合同不符。根据补充测量三层734.6＋490.6=1225.2，四层包房419.8＋走廊84.93＋大厅25.98=530.7，两者和1755.9，而双方合同约定营业区面积2200，相差444.1，误差达到20%。鉴定报告第一页，鉴定的依据是施工图纸，我方也提供了施工图纸，施工图纸上的面积可以清楚地计算出来三楼是1560平方米的营业区域的装修面积，鉴定报告上是1235.59平方米，三楼没有后勤区域，鉴定报告中有三楼的后勤区域是51平方米，合同中约定四楼250平方米的后勤区域的面积，鉴定报告中三楼有后勤区域，四楼的后勤区域在哪里，包厢的面积是相同的，但是鉴定人员在现场量出每个包间的大小都不同，在补充报告中现场勘探表显示三楼的每一间包厢长宽都是不一样的，我方的员工到现场勘查，每一间包厢都是一样的，当时一到四楼都有楼梯，一审法院没有将楼梯150000.00元的款项计算在内。2、根据公证书中的照片和录像，可以看到4楼堆放有现场存货、材料，这也是宝隆公司的实际支出，但鉴定报告未予计算。3、争议标的和鉴定中的工程造价标准不一致，鉴定是按一般标准计算，合同是包工包料，按照约定后勤一平米600.00元，营业区一平米2550.00元。该鉴定没有按照一般标准对KTV总工程量进行鉴定。按照鉴定的一般标准，总工程量可能不是6210000.00元，而是500000.00元，那么按照已完工194514.43元换算为合同约定的2410000.00元。因此4楼已完成工程量应按2410000.00元计算，才符合双方合同约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的：（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。因承德永兴不具备相应资格，鉴定意见明显依据不足，其鉴定意见不能作为证据使用，应重新鉴定。退一步讲，根据《装饰工程协议书》第九条明确规定“甲方应按本协议的计价金额和支付时间支付乙方装饰款，甲方逾期支付的，乙方有权暂停履行下阶段的工作，并通知甲方，协议失败，双方终止协议。协议终止后乙方已收取的装饰款不予退还甲方”。由于被上诉人逾期付款，上诉人已收取的装饰款不予返还。上诉人不应返还工程款。二、被上诉人逾期支付工程款已构成违约，而上诉人并未违约。根据双方签订的《装饰工程协议书》第二条第二款付款约定：“协议书签订之时，甲方应支付乙方进场备料款总造价的40%计人民币2484000.00元，乙方进场施工后第25天甲方应支付乙方第二进度材料款总价的30%计人民币1863000.00元……”，该条款明确规定了双方的付款是按照时间付款，而不是按照施工进度付款。而实际上《装饰工程协议书》中对按照施工进度付款的问题根本就没有作出约定。然而，令上诉人不能理解和接受的是，原审法院（判决第10页）仅仅根据协议中按照时间付款的约定，在没有其他证据证明的情况下，主观臆想地得出“原告支付被告材料款是根据被告的施工进度占总工程量的比例”的推断，并以此推断而作出上诉人未按收到的工程款及时完成相应的施工任务属于根本违约的错误认定。该推断和认定完全违背双方协议的约定，且明显缺乏事实和法律依据。因为双方协议约定的按时间付款是被上诉人先付款后上诉人再施工，而按进度付款是上诉人先施工后被上诉人再付款，即上诉人需要先垫资，这是完全不同的两种付款方式，双方的权利、义务完全不同。双方协议对付款的约定条文清晰明确，没有歧义，不存在多种解释，是明确的按时间付款，先付款再施工，而不是原审法院所错误推断和认定的按进度付款。根据双方签订的《装饰工程协议书》第二条，被上诉人应在2017年12月27日支付2484000.00元首笔款项，而被上诉人仅支付200000.00元，差额2284000.00元，直到2018年1月19日才付清，延期24天。对于第二笔款项1863000.00元应2018年1月20日（第25天）付清，结果被上诉人仅支付了316000.00元，被上诉人直到2018年2月5日才付清，延期16天。同样第三笔款项1242000.00元应在2018年2月9日（第45天）付清，结果被上诉人仅支付153000.00元，后延期支付400000.00元，第三笔款项剩余的689000.00元，被上诉人至今分文未支付给上诉人。《装饰工程协议书》第九条明确规定“甲方应按本协议的计价金额和支付时间支付乙方装饰款，甲方逾期支付的，乙方有权暂停履行下阶段的工作，并通知甲方，协议失败，双方终止协议。协议终止后乙方已收取的装饰款不予退还甲方。”合同第四条第二款“如因甲方原因，中途停止施工，隐藏工程延误工期，及其他不可抗力问题、甲方应按装饰进度已完成部分付给乙方进度材料款，施工期顺延”。原审法院已经查明被上诉人没有按合同约定按时足额支付工程款，违约在先，根据上述约定，上诉人不存在违约。合同法第六十七条明确规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方的付款约定是明确的先付款后施工，确定了先后履行顺序，甲方先付款，乙方后施工，但每一期的款项被上诉人均未足额及时支付，可认为未履行义务，违约在先，而上诉人有权拒绝被上诉人的履行要求，不存在违约。基于上述理由，原审法院不仅不按照协议的约定公正认定被上诉人违约在先应承担违约责任，反而篡改协议的约定，毫无根据地主观增加“根据上诉人的施工进度占总工程量的比例支付材料款”的内容，并据此作出上诉人根本违约，应承担违约金745200.00元的认定和判决，是极端错误的，也是极不公正的，请求二审法院依法予以纠正。三、上诉人黄义隆不应承担连带责任。原审法院以上诉人黄义隆作为上诉人宝隆公司的代表人，且本案工程款全部打入黄义隆账户，黄义隆是否给付宝隆公司，未有证据证实，黄义隆在本案第一次诉讼中，曾与宝隆公司共同反诉请求被上诉人支付装修款、保修金及窝工损失，其虽在本案不再以反诉原告身份主张权利，但并不能因此免除其应承担的民事责任等为由，认定并判决黄义隆应对宝隆公司应承担的返还财产及违约责任承担连带责任（详见一审判决书第11-12页）。原审法院这一认定及判决是极端错误的，理由如下：1、签约代表人并非是签约主体。上诉人黄义隆是上诉人宝隆公司的股东，其作为宝隆公司的代表人在《装饰工程协议书》上签名，完全是履行职务的行为，本案协议的主体是上诉人宝隆公司而不是上诉人黄义隆，协议中相应的权利义务依法应由上诉人宝隆公司承担。原审法院认定及判决黄义隆承担连带责任没有法律依据；2、工程款全部打入黄义隆账户，不能以此认定黄义隆的个人财产与宝隆公司的财产混同。股东财产与公司财产混同，是指两者之间的财产互有收入和支出，而且是账目混乱，两者的财产难以分清。而本案中，黄义隆虽以个人名下账户收受工程款，但所有工程款均已用于购买装修材料，分文也未作他用，除此之外，黄义隆与宝隆公司再无其他财产往来。因此，本案并不存在黄义隆的个人财产与宝隆公司的财产混同的事实，原审法院认定和判决黄义隆承担连带责任没有事实依据；3、股东财产与公司财产混同的举证责任在于被上诉人。根据法律关于“谁主张谁举证”的规定，被上诉人依法负有证明上诉人黄义隆的个人财产与上诉人宝隆公司的公司财产混同的举证责任。在本案中，被上诉人并没有提供证据证明上诉人黄义隆的财产与上诉人宝隆公司的财产混同的事实。而原审法院在明知本应由被上诉人举证证明两上诉人的财产已经混同的事实，而被上诉人没有举证证明的情况下，非但不判决驳回被上诉人对黄义隆提出的诉讼请求，反而违法地将举证责任分配给黄义隆，并以黄义隆未有证据证实其是否已将收取的工程款给付宝隆公司为由，作出黄义隆应承担连带责任的认定及判决。该认定及判决明显缺乏事实和法律依据，不仅是错误的，也是违法的；4、黄义隆曾以反诉原告身份主张权利与应当承担连带责任之间没有必然的因果关系。黄义隆曾以反诉原告身份主张权利，主要是误认为其是签约代表人，对本案纠纷了解熟悉，方便诉讼。后因清楚其不是适格主体才退出本案诉讼。原审法院在没有证据证明黄义隆与宝隆公司财产混同的情况下，仅凭黄义隆前曾提出反诉现又退出诉讼这一事实，便认定黄义隆不能免除其应承担的民事责任。这样的认定，完全是主观臆断，缺乏事实和法律依据，理由也不能成立。基于上述理由，原审法院认定和判决上诉人黄义隆应承担连带责任，是极端错误的，也是极不公正的，请求二审法院依法予以纠正。四、被上诉人应支付上诉人剩余工程款1310000.00元。第三笔款项1242000.00元，被上诉人仍有689000.00元没有付清，应支付给上诉人。对于第四笔尾款621000.00元，根据《装饰工程协议书》第九条第二款“如因甲方原因，中途停止施工，甲方应按装饰进度按已完成部分付给乙方进度材料款”。本案由于甲方未按时付款和阻挠施工，造成乙方中途停止施工。由于被上诉人赶走上诉人，应承担不利后果，应全部支付尾款621000.00元。五、被上诉人应支付上诉人违约金和窝工损失1600000.00元（其中违约金931500.00元）。由于被上诉人违约，未及时给付工程款，构成违约，应承担违约责任，承担合同约定的违约金931500.00元。被上诉人违约，延长了工期，上诉人不得不先行垫付部分货款，被上诉人应支付延长履行的货款利息。另外因被上诉人原因造成工期延长，上诉人不得不多付工人工资，造成供货商起诉，被上诉人因此承担该部分损失。黄义隆当庭补充上诉理由：对于一审判决认定的数额3676054.93元不予认可，对于价款计算的依据，即鉴定报告，该份鉴定报告存在三个方面的问题，程序违法，选定鉴定机构的时候未征求我方意见，在一审过程中我方要求重新鉴定申请未被采纳；没有证据证明承德永兴造价有限公司具备资格，鉴定机构不具有合法的鉴定资格；鉴定报告的依据明显不合法，其主要依据是公证书的影像资料，该份公证书明显带有倾向性，一份客观公正的公证书应该是对事项作出客观原始的公证，就本案应该是对装修部分来公证，而不是没有装修的部分进行鉴定，公证机构不应当对没有实际完工的部分进行公证，应该对已经完工的部分进行公证，鉴定报告依据的就是没有完工的部分进行的鉴定，该份公证有倾向性，鉴定报告是不真实的，没有根据施工图纸鉴定，没有根据已经装修好的部分鉴定。按照合同约定，上诉人宝隆公司是包工包料，上诉人为装修准备好的材料家具在鉴定报告中也体现了现场公证文书影像材料，被上诉人逼走了上诉人，现场遗留了备好的材料，但是一审法院对于该部分没有计算进去，按照施工图纸，双方合同的约定，实际施工面积和已经施工的面积，与鉴定报告是严重不符的；关于违约问题，上诉人宝隆公司提供的证据可以充分证明被上诉人未按照合同约定及时支付工程款，违约在先，即便是这样，宝隆公司在当时2018年3月份从广东带来一批工人，而且预备好了工程所需材料，但是由于被上诉人恶意阻挠施工，被上诉人股东意见的不同，工程快完工了，为了将上诉人宝隆公司赶走可以减少费用，采取这样的方式，甚至是暴力手段将上诉人赶走，宝隆公司是在迫不得已的情况下才撤场，按照日常经验法则，上诉人在路途遥远带一批工人来这里，材料全部备好的情况下，不可能退场，一审法院认定上诉人违约并判决上诉人承担违约责任是完全不顾事实，违背了基本的逻辑和日常经验法则。一审法院判决黄义隆承担连带责任没有任何法律依据，从一审判决列明的法律条款可以看出，判决黄义隆承担连带责任没有相应的法律条文予以支持，黄义隆与宝隆公司是公司与股东的关系，是两个主体，黄义隆接受工程是职务行为，更为关键的是黄义隆代收取的工程款全部用于该工程，一审在没有任何法律依据的情况下判决黄义隆承担连带责任是错误的。相关的司法解释对于股东有严格的定义和法定的条件，本案在没有任何证据和法律依据的情况下判决黄义隆承担连带责任是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以改判。 丰宁满族自治县豪城歌厅辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，鉴定程序合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人称一审法院委托的承德永兴工程造价咨询有限公司（以下简称承德永兴）没有司法鉴定资质，其没有在法院入围的鉴定机构名单之内的说法是错误的，是没有事实依据更是不负责任的，其要求重新鉴定只是拖延时间，无理取闹，一审法院对其申请重新鉴定不予支持是正确的。第一、承德永兴工程造价咨询有限公司是有资质的工程造价公司，2017年法院入围名单中其中承德中院范围中工程造价第4就是承德永兴工程造价咨询有限公司，不知道上诉人是何处查询、怎么查询的上诉说此造价公司无资质，不再入围法院的名单中，这是失实的上诉理由，显然不能得到法律的支持。第二、一审法院采纳承德永兴的造价进行判决案件是正确的。其一、承德永兴系具有资质的鉴定机构并在法院入围名单中，有证据予以证实，委托程序合法。其二、承德永兴到现场进行了现场实地测量，实际测量的才是上诉人实际装修的面积，虽然双方合同上签订了面积数，但是因我方对租赁场的实际面积也并不知情，在上诉人装修一部分后不再装修时，我们找了相关装修人员看了现场后才知道实际面积没有那么大，为此按照公平原则，按照上诉人实际装修的面积给付其价款是合理、合法、公平公正的体现。其三、承德永兴鉴定的只是上诉人实际完成的三层后勤区和营业区的实际面积及四层完成的工程价款，我们按照双方合同约定的价款给付其完成工程的价款又怎么不正确呢。上诉人称是测量不准确，显然与客观事实不符，因承德永兴现场测量时，上诉人的代理人一直在现场参与，而且其没有证据证明承德永兴公司测量的数据是错误的，一审法院据此进行判决是正确的。对于黄义隆补充上诉意见对于鉴定价格不认可，其没有提供证据证实此份鉴定结论不能作为法院判案依据的相关证据，鉴定程序不合法更是无中生有的说法，一审法院据此进行判案是正确的。上诉人称在他们走的时候留有建筑材料和家具，但是一审中没有证据支持，公证书中对于上诉人已完成工程及未完成工程进行公证，对于上诉人称被上诉人逼走上诉人这个与客观事实不符，张金虎与黄义隆的微信聊天记录可以看出，我方一直要求上诉人进行施工，我方在此过程中发了律师函，我们并没有赶走上诉人，这只是上诉人的一面之词。对于宝隆公司补充的上诉意见，以实际现场测量的面积为准，本案涉及的是施工图纸还是以实际完成的工程量进行结算，按照实际完成的工程量，按照合同约定的价款给付工程款，既合理又合法。二、关于本案上诉人称是我方违约在先，其不继续进行装修，这样的理由不能成立，更是没有事实依据予以支持的。第一、双方签订的合同是上诉人提供出来的格式文本，被上诉人对合同内容的理解只能是与平常的建设工程施工合同是一样的即施工开始付一部分款项，按照进度再相应的付款，这也符合建筑的付款规则和付款习惯。如果出现对约定不同的理解，因上诉人是提供合同文本的人，应当作出不利于上诉人方的解释。第二、依据双方签订合同的约定，上诉人承包的方式是“包工包料”既然是包工包料就是被上诉人不付款，上诉人也应当将工程完工，付款只是上诉人完成工程后的报酬。同时按照双方签订合同第二条2款a项的约定，被上诉人按照上诉人完成工程的进度支付材料款，双方合同约定的总工期是进场后60日完工，上诉人进场付40%，进场施工后第25天付第二进度材料款总造价的30%，乙方进场施工后第45天付第三进度材料款总造价的20%，乙方进场后第60天（工程全部完工）甲方应支付乙方第四完工款总造价10%。同时b项约定留3%的保修金。按照双方合同约定被上诉人给付上诉人工程款是与其工程进度相关联的。第三、双方当事人签订的合同是各方当事人的真实意思表示，按照合同的约定当事人应当全面的履行合同义务，本案上诉人依照合同签订的时间为进场日计算，其应当在2018年2月27日将装修合格的歌厅交给被上诉人，按照其实际进场施工日期可以延后十天左右即到2018年3月9号左右应当交付，可是到2018年4月13日一直没有完工，为此被上诉人给上诉人发出律师函，足以证明上诉人严重违约的事实。同时一审庭审时我方向法院提交了公证书证明到2018年5月12日上诉人一直没有继续施工，导致四楼1000平米左右的歌厅没有装修完毕，无法使用的事实，进一步证明了上诉人违约的事实。第四、上诉人称是我方没有给付价款违约在先，其有权中止装修的理由不能成立。其一、按照合同的单价结合上诉人实际完成的工程量的价款，我方早已经将价款给付完毕。到目前为止我们已经给付现金4900000.00元，垫付资金204839.00元，虽然一审没有予以认定，但是，确实是我方垫付的，共计5104839.00元，远远超出了上诉人完成工程进度即工程量的付款金额，上诉人完成工程量的工程价款总计为3676054.93元，按照一审判决认定我方给付4900000.00元，上诉人在多领取1223945.07元的情况下进行停工，以此要求我方再给付工程款，不按照其要求给钱就不施工，导致一直到5月份都没有施工完毕，显然是其违约在先并构成根本违约。其二、上诉人向法院提交的金额对比表也证明了我方付款的时间，需要说明的是上诉人签订合同后没有立即施工，而是大约晚了十天左右开始进场施工的，依据合同第二条2款约定价款支付时间是从乙方进场施工后开始计算，而不是从合同签订后开始计算，为此上诉人向法院提交的时间对比表是不能作为付款唯一依据的。况且按照合同签订日期开始计算最迟的天数才差6天，而且每次给付价款时上诉人也予以接收，这足以说明上诉人对于给付时间是认可的，不存在我们违约的事实，只是其按照实际行为改变了付款的时间。其三、合同上的总价款虽然是6210000.00元，但是，合同分为6部分，其中砌墙300000.00元、后勤区每平方米的单价为600.00元是固定的，营业区每平方米2550.00元，各项平米数是不准确的，为此，我方才申请评估机构对上诉人实际装修面积进行测量，现在按照实际完成面积给付价款完全正确。上诉人称测量有问题不准确是错误的说法和无依据的。上述事实完全证明了被上诉人已经按照合同约定超额支付了工程价款，上诉人一再要求给钱而且不进行施工，导致被上诉人无法正常进行经营。三、关于黄义隆系本案的诉讼主体并承担连带给付责任一审法院认定是正确的。本案涉及的所有工程款全部是张金虎汇至黄义隆账户，一审时黄义隆并没有证据证实其已经将前述款项交付到公司账户，虽然黄义隆是公司的股东，但是不能排除其用此公司私自承揽工程的事实，而且本案对方也是反诉原告，虽然本次诉讼黄义隆撤回其作为反诉的原告，但是也不能免责。综合上述理由，上诉人没有按照进度施工，导致进场后60日不能交付工程，构成根本违约事实是清楚的，证据是充分的，一审法院判决是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 丰宁满族自治县豪城歌厅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令我与被告解除2017年12月27日签订的承包合同；2、要求被告给付违约金931500.00元；3、要求被告给付停工罚金621000.00元及延期交工导致的经营损失600000.00元；4、要求被告返还多领取的工程款1428784.07元，5、诉讼费、鉴定费由被告承担。 汕头市宝隆装饰有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人装修款1310000.00元、保修金186300.00元及逾期支付利息（按同期同类中国人民银行贷款利率计算）。2、判令被反诉人支付违约金及因违约造成反诉人窝工等损失合计1600000.00元。3、本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年12月27日，豪城歌厅经营者张金虎（甲方）与宝隆公司（乙方）签订《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》，主要内容为：甲方委托乙方对该KTV进行装饰施工。一、工程概况：1、装饰工程项目名称：丰宁豪城量贩式KTV旗舰店；2、工程地点：承德市丰宁满族自治县（电影院）。项目明细1、砌墙部分费用：约2400平方1项=300000.00元；2、后勤区装修费用：250平方X600.00元=150000.00元；3、营业区装修费用：2200平方X2550.00元=5610000.00元；4、主客楼梯部分：1-4楼1项=150000.00元。二、装饰施工费的计价及支付：1、承包方式：由乙方包工包料；2、本装饰工程以甲方认可的设计图纸施工，按项目明细1至4项总造价为人民币陆佰贰拾壹万元整（￥6210000.00元），分为以下各阶段支付：a、协议书签订之时，甲方应支付乙方进场备料款总造价的40%计人民币2484000.00元；乙方进场施工后第25天甲方应支付乙方第二进度材料款总造价的30%计人民币1863000.00元；乙方进场施工后第45天甲方应支付乙方第三进度材料款总造价的20%计人民币1242000.00元；乙方进场后第60天（工程全部完工）甲方应支付乙方第四完工款总造价10%计人民币621000.00元。B、乙方应留总造价的3%计人民币186300.00元作为保修金，保修期到，甲方应一次性付清给乙方。C，施工中如双方有任何意见或建议，可以书面形式通知对方，友好协商后进行解决处理。三：工程质量：1、工程使用主材料的品种、规格、名称经双方现场认可。2、工程因质量问题的鉴定费用、调解费用及因此造成的损失由责任方承担。四、工程工期：1、自协议签订后备料款进场之日起，应在2月（60天）内交付甲方使用。2、如因乙方原因不能按期交工，乙方应支付工程造价的15%给甲方作为违约金。如因甲方原因，中途停止施工，隐藏工程延误工期，及其他不可抗力问题，甲方按装饰进度已完成部分付给乙方进度材料款，施工期顺延。3、乙方无故停工超过48小时以上的，甲方有权取消合同，并对乙方处以总工程造价的10%罚款。九、经济责任：1、甲方应按本协议的计价金额和支付时间支付乙方装饰款，甲方逾期支付，乙方有权暂停履行下一阶段的工作，并通知甲方，协议失败，双方终止协议。协议终止后乙方已收取的装饰款不予返还甲方。2、如因甲方原因，中途停止施工，甲方应按装饰进度按已完成部分付给乙方进度材料款。3、如甲方按第二项所拟定方式，分阶段如约付款，乙方未能在当阶段完成装饰施工，乙方应返还当阶段已收装饰款。本协议自签订之日起生效，协议正本一式二份，双方各执一份。甲方代表（签字）：张金虎；乙方（宝隆公司印章）、代表（签字）：黄义隆。协议签订后，黄义隆组织工人施工，截止到2018年2月25日，被告只完成了协议书中砌墙部分工程，其余工程被告只完成了三楼楼房的装饰装修工程（整个三楼面积实际不足2200平方米），四楼完成了一部分装饰装修工程，后勤区完成部分工程，楼梯完成部分工程，最终被告未能在60日内将整个承包工程装修完毕交付原告使用。原告的经营者张金虎分九次向被告黄义隆账户汇装饰款4900000.00元，分别为：2017年12月16日汇款200000.00元；2017年12月28日汇款500000.00元；2018年1月2日汇款1600000.00元；2018年1月19日汇款500000.00元；2018年1月23日汇款1200000.00元；2018年2月3日汇款300000.00元；2018年2月5日汇款200000.00元；2018年2月13日汇款300000.00元；2018年2月15日汇款100000.00元。至2018年4月22日被告撤出时，整个承包工程亦未完成，只完成部分工程。原告豪城歌厅由其经营者张金虎于2018年1月15日登记注册，对外以豪城歌厅进行经营。2019年8月份，本院依据原告申请，委托承德永兴工程造价咨询有限公司对被告所完成的工程事项进行评估鉴定，2020年4月9日该公司出具了承永兴基鉴字［2020］第003号建设工程鉴定报告，2020年8月5日出具了承永兴基鉴字［2020］第003号补建设工程鉴定报告。鉴定结论为：（一）、三层后勤区51.31米；（二）、三层营业区面积1235.59平方米；（三）、四层鉴定结论为194514.43元。原告为此支付鉴定费50000.00元。一审法院认为，一、原告豪城歌厅经营者张金虎与被告宝隆公司于2017年12月27日签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》中委托方虽为丰宁豪城量贩式KTV，但后来由其经营者张金虎注册登记为本案原告豪城歌厅，对外以豪城歌厅进行经营，故原告是本案适格的诉讼主体。二、双方签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》是双方当事人自愿真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议的约定全面、正确履行各自的义务。协议签订后，原告已基本上按协议约定绝大部分给付了工程款项，根据鉴定评估报告被告只完成了部分工程项目。所完成的全部工程价款仅为3676054.93元（其中砌砖墙300000.00元，后勤区装修费用30786.00元，三楼营业区装修费用3150754.50元，四楼营业区装修费用194514.43元），而原告已给付了4900000.00元工程款，依据公平公正，权利义务相一致的原则，对原告已超付的工程款被告应当予以返还。原告诉称为被告垫付材料款、人工费等204839.00元，从其提供的证据来看，其中有的为发生在双方签订合同之前，有的发生在被告撤出施工现场之后，有的为家倶款，有的为清运垃圾款，有的为运费，有的为装修上料款，还有的为五楼及地下室用料款，该证据不能证明上述费用系原告为被告垫付，应由被告承担，且该证据中无被告方相关人员签字确认，对此本院不予支持。三、关于双方是否应当承担违约责任问题，协议第二条第2款a项虽约定被告进场后第几日，原告支付被告第几进度材料款占总造价的比例，根据此条的规定并结合协议的其他条款，原告支付被告材料款是根据被告的施工进度占总工程量的比例，原告应支付被告相应的材料款。如协议约定“乙方进场后第60天（工程全部完工）甲方应支付乙方第四完工款总造价10%计人民币621000.00元”，即从协议签订之日起至2018年2月25日止，但是截止此日被告未能按原告已支付工程款数额完成相应的工程量，并将承包工程装饰装修完毕交付原告使用，因此原告在给付了首期应付款之后有权依据被告方的施工进度迟延或者不支付工程款，同时，被告在知道原告未按协议之约定及时足额支付首期工程款之后，其有权依据协议第九项经济责任之条款暂停履行下阶段的工作，并通知甲方请求被告承担违约责任，而被告未行使该项权利，继续接收原告付款并进行施工，对此亦应视为被告同意原告延迟付款。结合双方协议中关于工程款的支付方式的约定及原告（反诉被告）所实际支付的时间及数额来看，被告（反诉原告）未按实际收到的工程款及时完成相应的施工任务并支付劳动成果。原告延迟支付工程款只是轻微违约不构成根本违约，原告对此仅应承担轻微的违约责任。相反，被告在继续接收原告工程款后未能在协议约定的一定的合理期间将承包工程装饰装修完毕交付原告使用，最终只完成了收到工程款4900000.00元中的3676054.97元的工程量。被告的行为已构成根本违约，被告（反诉原告）对此应当承担相应的违约责任，在根据双方各自的过错程度承担相应的违约责任相抵后，根据协议约定被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）再行承担相应违约责任。被告辩称“是因张金虎多次修改图纸，另张金虎故意阻碍我们施工，扣留我们工具，造成我们无法继续施工等抗辩理由”因未提供证据予以证实，本院不予采信。四、自协议签订之日起至协议履行届满之日（2018年2月25日），原告未提供证据证明被告无故停工超过48小时以上的事实，对原告请求被告给付工程造价10%罚款即621000.00元，本院不予支持。五、对被告宝隆公司、黄义隆反诉请求原告豪城歌厅支付其装修款1310000.00元、保修金186300.00元及逾期支付利息，因被告未将所承包的工程装饰装修完毕交付原告使用，且未提供证据证明所完成的工程价款已达到协议约定的6210000.00元；按协议约定保修金包含在协议总价款之中，故对被告的反诉请求，本院不予支持。对被告反诉请求原告支付违约金及因原告违约造成其窝工等损失1600000.00元，因未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。六、关于被告（反诉原告）黄义隆是否承担责任问题，本案中，被告黄义隆作为被告宝隆公司的代表人，且原告豪城歌厅经营者张金虎将支付的工程款4900000.00元全部打入被告黄义隆账户，被告黄义隆是否给付被告宝隆公司，未有证据证实，且在（2018）冀0826民初2008号案件中，被告黄义隆作为反诉的原告与反诉原告宝隆公司共同请求反诉的被告豪城歌厅支付其装修款1310000.00元、保修金186300.00元及窝工损失，被告黄义隆虽在本案中称不再以反诉原告的身份向豪城歌厅提起反诉并主张权利，但并不能因此免除其应承担的民事责任，因此被告黄义隆应对被告宝隆公司承担返还财产及违约责任承担连带责任。七、根据本案具体情况，双方签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》已无继续履行的必要，对原告豪城歌厅请求解除该协议，本院予以支持。八、关于被告（反诉原告）申请对其所完成的工程事项进行重新鉴定问题，本院认为：承德永兴工程造价咨询有限公司在对施工现场及被告（反诉原告）所完成的工程事项进行勘验时，有原告（反诉被告）的经营者张金虎及被告（反诉原告）的委托诉讼代理人冷芬保及其工作人员许里斯在场配合测量勘验，且有张金虎、许里斯在现场勘验记录上签字确认。冷芬保虽对该勘验记录结果持有异议而未签字确认，但其未能提供出充足有力的证据来证实勘验记录缺乏客观性、真实性。因此承德永兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告从鉴定程序、鉴定内容上符合法律规定，客观真实应予采信。对被告（反诉原告）申请重新鉴定之请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅经营者张金虎与被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于2017年12月27日签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》；二、被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）工程款1223945.07元；三、被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丰宁满族自治县豪城歌厅违约金745200.00元；四、被告（反诉原告）黄义隆对上述二、三项内容承担连带给付责任；五、驳回原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。丰宁满族自治县豪城歌厅提交了以下证据：证据一、人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台，网上下载的信息平台的信息。用以证明承德永兴工程造价咨询有限公司是法院委托的专业机构，是有资质的。证据二、法院入围名单，用以证明承德永兴工程造价咨询有限公司是法院入围的鉴定机构，在网上都可以查询到。汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的质证意见为：对于证据的真实性由法院依法认定，但是不能证明程序就是合法的。本院经审查认为，上述证据具备证据的三性，本院依法予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：承德永兴工程造价咨询有限公司在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台公布的名录中。其他事实与一审法院判决认定的一致，本院依法予以确认。 本院认为，汕头市宝隆装饰有限公司未按照双方签订的《丰宁豪城量贩式ＫＴＶ装饰工程协议书》约定完成全部装饰工程，即撤离施工现场，其余工程已经由丰宁满族自治县豪城歌厅发包给案外人完成，双方均以自己的行为表明不再履行《丰宁豪城量贩式ＫＴＶ装饰工程协议书》，一审法院判决解除该《丰宁豪城量贩式ＫＴＶ装饰工程协议书》，于法有据，本院予以维持。承德永兴工程造价咨询有限公司在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台公布的名录中，故，承德永兴工程造价咨询有限公司具备鉴定资格。一审法院于2019年9月5日通知各方当事人于2019年9月19日上午9时到一审法院协商选取鉴定机构。2019年9月19日，一审法院向承德永兴工程造价咨询有限公司出具（2019）冀0826丰委评字145号《委托书》，2019年10月30日，一审法院组织双方当事人的工作人员及鉴定机构工作人员进行现场勘验，鉴定人员翟海鹏于2019年10月11日取得助理工程师资格证书，因此，翟海鹏具有鉴定人员从业资格。据此，一审法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，符合法定程序。承德永兴工程造价咨询有限公司依据施工合同、公证书、施工图纸和现场勘验情况作出《建设工程鉴定报告》，一审法院将该《建设工程鉴定报告》作为认定本案工程款的依据，不违反法律规定，本院予以确认。关于黄义隆应否对案涉工程款承担连带责任的问题，丰宁满族自治县豪城歌厅支付的4900000.00元工程款全部汇入了黄义隆的个人账户，黄义隆未举证证明上述款项的用途，或者已经转入汕头市宝隆装饰有限公司的账户，且黄义隆以反诉原告的身份针对丰宁满族自治县豪城歌厅的起诉提起反诉，故，黄义隆应对丰宁满族自治县豪城歌厅超额支付的工程款承担连带返还责任。关于违约金，双方在《丰宁豪城量贩式ＫＴＶ装饰工程协议书》中对支付工程款的时间有明确约定，丰宁满族自治县豪城歌厅未按约定支付工程款，违约在先；汕头市宝隆装饰有限公司未按合同约定完成全部工程即撤离施工现场，亦构成违约，故，双方主张的违约金均不应得到支持。一审法院判令汕头市宝隆装饰有限公司给付丰宁满族自治县豪城歌厅违约金745200.00元，适用法律不当，本院予以纠正。关于汕头市支付上述款项的利息，因汕头市宝隆装饰有限公司并未完成合同约定全部工程，保修金包含在工程款内，其并未实际支付，其该项主张没有事实依据，本院不予支持。关于汕头市宝隆装饰有限公司主张的窝工损失，根据审理查明的事实，丰宁满族自治县豪城歌厅已经超额支付工程款，汕头市宝隆装饰有限公司所举示的证据，不足以证明汕头市宝隆装饰有限公司与案外人之间因货款纠纷而产生的费用系丰宁满族自治县豪城歌厅延期支付工程款所致，本院对其该项主张亦不予支持。 综上所述，汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初3314号民事判决第一项（一、解除原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅经营者张金虎与被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于2017年12月27日签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》）； 二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初3314号民事判决第三、四、五、六项（三、被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丰宁满族自治县豪城歌厅违约金745200.00元；四、被告（反诉原告）黄义隆对上述二、三项内容承担连带给付责任；五、驳回原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的反诉请求）； 三、变更河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初3314号民事判决第二项为汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效后十日内返还丰宁满族自治县豪城歌厅工程款1223945.07元，黄义隆对上述款项承担连带给付责任； 四、驳回丰宁满族自治县豪城歌厅的其他诉讼请求； 五、驳回汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35440.00元，由汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆负担11800.00元，丰宁满族自治县豪城歌厅负担23640.00元；反诉案件受理费31570.00元，由汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆负担；二审案件受理费35440.00元，由汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆负担负担30000.00元，丰宁满族自治县豪城歌厅负担5440.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年五月八日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯