河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终482号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卜兴祥，男，汉族，1963年4月12日出生，住湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：樊晓磊，河南天基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵艳春，河南天基律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南地方永安煤业有限公司。住所地：河南省禹州市文殊镇陈南村。 法定代表人：张新红。 委托诉讼代理人：郭耀栋，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛凌宇，上海市浩信（郑州）律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告）：张新红，男，汉族，1970年2月10日出生，住河南省禹州市。 原审被告：张朝峰，男，汉族，1976年4月12日出生，住河南省禹州市。 上诉人卜兴祥、河南地方永安煤业有限公司（以下简称永安煤业）、张新红因与一审被告张朝峰合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜兴祥的委托诉讼代理人赵艳春，上诉人张新红，上诉人永安煤业有限公司的法定代表人张新红、委托诉讼代理人郭耀栋、牛凌宇，一审被告张朝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卜兴祥、张新红未按规定缴纳上诉费。本院庭审中均请求撤回上诉，本院予以准许，不再另行制作裁定书。 永安煤业上诉请求：1．撤销河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初76号民事判决；2．改判支持永安煤业的一审反诉请求；3．改判驳回卜兴祥的一审诉讼请求。庭审中，永安煤业变更上诉请求为：撤销河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初76号民事判决，改判驳回卜兴祥的一审诉讼请求。事实和理由：1．永安煤业不存在违约行为，一审法院对违约行为的举证责任分配不当，一审判决显示永安煤业不能提供证据证明，已按上述约定内容履行合同义务，存在违约行为。一审法院把卜兴祥的违约责证明责任分配到守约方永安煤业，认为永安煤业未举证证明自己守约，所以存在违约行为，故举证责任分配错误，实际是卜兴祥存在违约行为。2．卜兴祥主张的经营支出不属于本案解除合同的损害赔偿范围。本案合同属于继续性合同，合同解除只对将来发生效力，不溯及既往，卜兴祥的开支已经转化为采煤款501万余元，卜兴祥重复请求；3．卜兴祥采煤劳务费用不应支持，其采煤劳务费用已经转化为煤，并且该煤已经以每吨190元的价格出售给永安煤业，永安煤业仅需支付相应煤款，还应当扣除永安煤业替卜兴祥垫付的工人工资、材料款、7月份的电费；4．一审判决第三项承包金215万元计算错误，卜兴祥采煤五个月应当扣除300万元，永安煤业应当退还155万元，而不是215万元；5．卜兴祥不存在损失，卜兴祥采煤一直入不敷出，一直在亏损，一审判决解除合同对卜兴祥来而言是一种止损。 卜兴祥辩称，1．一审法院认定永安煤业先期违约事实清楚，适用法律正确。《井下采煤合作合同》第五条第1项约定，永安煤业负责及时办理，确保正常生产经营所需的各类手续和证件，遵章纳税，维护好各个管理部门之间的关系。第4项约定，永安煤业应保证变压器以下的所有用于井下采煤的两个工作面以上所需的悬移液压支架、皮带、传送、刮板机等大型设备运转正常，并交付乙方（卜兴祥）使用。《补充协议》第二条约定，永安煤业保证卜兴祥在双方签订合同的有效期间内正常施工累计天数足300天，永安煤业同时做好占地协调工作，协调处理乙方与当地关系处理自己的股权债务问题，保证卜兴祥方正常施工。《井下采煤合作合同》和《补充协议》签订后，永安煤业一直未取得河南煤炭安监局出具的复工复产批复手续，永安煤业河南地方煤业有限公司复产验收手续，以及禹州市煤炭局的煤炭安全生产质量标准化三级标准验收手续，矿井巷道严重失修，只有一个不完整的工作面，并且悬移液压支架只安装了不到60%，皮带提升系统运输设备等陈旧老化，存在严重的安全隐患，永安煤业严重违约。卜兴祥的工人是经永安煤业培训合格任命后进场施工，但一直无法按照合同和协议的约定进行正常生产，生产规模远远达不到永安煤业向卜兴祥承诺的和永安煤业采矿许可证上年化210000吨的生产规模，永安煤业又单方面撕毁施工协议。卜兴祥曾要求上级主管部门介入调查和报警协调。综上，一审法院认定永安煤业先期违约有事实依据，适用法律正确。2．一审法院认定卜兴祥费用支出事实清楚。2018年2月20日，卜兴祥组织施工人员及设备进场施工，发现矿井巷道严重失修，工作面只有一个，并且设备陈旧老化，悬移液压支架安装60%，根本没办法正常生产，同时也发现煤矿根本就没有取得复工复产的批复手续，为解决施工条件问题，由永安煤业提供物资需求计划单，在矿长郭天明、李学峰、李新杰等人签字确认后，卜兴祥在按照需求计划购买生产设备投入到矿井中，同时组织工人进行巷道维修和设备安装维护的各项工作。在合同履行期间，卜兴祥支出营业成本、管理费用、财务费用已向一审法院提供支出汇总表、会计账簿、报销凭证、工资单、银行流水等证据予以证明。一审法院认定卜兴祥的损失数额是3,310,719.56元，有事实依据。3．原审判决永安煤业主张的工人工资、材料费、安全罚款、保证金等费用不予认定正确。对于永安煤业为卜兴祥垫付的170万元工人工资，已经在卜兴祥应得的承包款中也予以扣除。对于材料费支出，购买材料是由永安煤业提供物资需求计划表，在永安煤业相关管理人员签字确认后，卜兴祥再按照需求计划购买生产设备投入矿井中，根本不存在垫付材料款的事实。对于安全罚款、材料是永安煤业单方制作的，没有充分证据予以证明。4．一审法院认定关于卜兴祥逾期损失的认定和适用法律正确。因永安煤业严重违约，导致卜兴祥根本无法正常生产，故永安煤业依法应当赔偿卜兴祥的合同期间后半年的损失，一审法院酌定预期利润损失200万元有事实依据，适用法律正确。 张朝峰述称，一审法院对永安煤业违约的认定是错误的，井下采煤合作合同第四条规定，乙方工人设备进场之日，再向甲方交纳剩余投资款500万元，而一审举证时卜兴祥断章取义了补充协议的第一条，乙方工人设备进场正常开工出煤之日再向甲方缴纳投资款500万元，补充协议第四条明确规定，本协议作为主合同的一部分，与主合同具有同等法律效力、未尽事宜或与主合同相冲突的地方，以主合同约定为准。所以截止到4月份，卜兴祥仅仅缴纳了455万元，而不是合同约定的600万元，不是进场之日全额缴纳投资款，卜兴祥违约在先。卜兴祥在施工期间，5月份发放4月份工资时已经出现资金不足，不足以维持生产，向永安矿以及张帅锋借款发放工资，并且有卜兴祥的女婿黄晶挪用工资的现象。请求法院依法处理。 张新红述称，请求法院依法处理。 卜兴祥向一审法院起诉请求：1．判令解除合同和补充协议，并判令永安煤业依法返还卜兴祥投资款（垫资款）9,137,656元；请求支付卜兴祥采煤工程款5,015,186元；违约金9,914,175.72元（分两个部分：其一投资款（垫资款）返还违约金，根据补充协议约定，4,550,000元自2018年2月20日起至支付时、暂计至起诉时日千分之三，4,587,656元自2018年4月3日起至支付时、暂计至起诉时按日千分之三；其二工程款5,015,186元自2018年4月3日起至支付时、暂计至起诉时日千分之三，按月分阶段计算）；请求赔偿损失（乙方发放工人工资）1,927,474元和采煤工程预期利益损失5,015,186元；上述全部款项共计31,009,677.72元。2．请求判令张新红、张朝峰对上述债务承担无限连带责任；3．诉讼费用由永安煤业、张新红、张朝峰承担。 永安煤业一审反诉请求：1．判令卜兴祥支付永安煤业投资款（承包金）145万元；2．支付合同履行期间永安煤业为卜兴祥多垫付的材料款、电费、工资、保险共计1,470,522.91元；以上两项共计2,920,522.91元。3．反诉费用由卜兴祥承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，卜兴祥（乙方）与永安煤业（甲方）签订《井下采煤合作合同》和《补充协议》各一份，约定：永安煤业将其拥有位于河南省禹州市××镇××村××层的采煤工作交由卜兴祥施工，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日。采煤单价按产出的原煤每吨壹佰玖拾元（190元）（税后价格），一切税费由永安煤业负担。结算依据：以甲方和乙方指派的人在原煤销售的共同签字的过磅单计算出来的销售总量为准。付款方式：甲方每月最后一天给乙方办理工程款结算手续，并在次月10日前在双方监督下先支付工人工资后，再向乙方支付承包价款的其余部分，不留余额。甲方的责任与义务：1．甲方负责及时办理确保正常生产经营所需的各类手续和证件；遵章纳税……保证乙方正常施工秩序。2．甲方提供现场工人所需的食堂、宿舍，甲方负担五职矿长工资、甲方财务和销售人员工资。3．协助乙方处理单次10万元以上的工伤事故并承担50％的费用。4．甲方应保证变压器以下的所有用于井下采煤两个工作面以上所需的悬移液压支架、皮带传送、刮板机等大型设备运转正常并交由乙方使用，后期所需的配件及维护维修费用由乙方承担。5．采矿用电甲方负责办理手续并交纳电费，每月按乙方实际使用数量和交费单上电价结算，在支付乙方工程款时扣除。乙方的责任与义务：1．乙方必须服从甲方上级管理部门及矿长的管理安排，遵守各项规章制度。在确保安全生产的条件下，乙方采取包工包料的方式，保质保量完成所有井下开采工作。2．乙方承担单次10万元以下的工伤费用；10万元以上的乙方承担50％。3．乙方负责井下采矿的文明生产，按标准化要求执行。按照甲方要求，及时配足生产管理、技术安全等工作人员以及一线作业工人。……6．承担非甲方应承担工资以外的工作人员的工资，并及时发放工人及管理人员工资。7．乙方负责组织特殊工种作业人员的培训并办理相关证件；乙方定期组织工人安全学习、培训；配合购买现场工人工伤保险。违约责任：1．甲方不能按时全额向乙方支付工程款，延期超过5天，自第6日开始甲方应向乙方支付所欠工程款总额日千分之三的违约金，且乙方可选择停工……造成的后果由甲方承担。……如因乙方技术力量不足、安全管理达不到甲方要求，导致生产滞缓完不成甲方所定的任务，甲方有权进行处罚。《补充协议》载明：本合同签订的5日内，乙方向甲方交纳投资款壹佰万元，收到此款后，乙方在2个月内进场并正常施工，乙方工人设备进场正常开工出煤之日再向甲方交纳剩余投资款伍佰万元。甲方保证乙方在双方签订的主合同有效期间能正常施工累计天数足300天。在此期间，如因国家政策、煤矿各类手续证件不全等非乙方原因造成煤矿生产临时性关停累计超过10天的，乙方的施工时间应按实际停产天数按实数顺延。如煤矿不能正常生产或永久性关停，甲方应在10日内，在扣除乙方正常生产月数＊60万元后，退还乙方交纳的剩余投资款。不能按期退还，甲方应向乙方承担日千分之三的违约金。乙方交纳第一笔100万元投资款后，如因乙方原因不能按时进场施工，已交的款项甲方不予退还。若因甲方原因和任何非乙方原因造成不能按时进场施工，甲方应在5日内全额退还乙方已交的投资款并承担自乙方打款之日始至全额退还之日日千分之三的违约金。永安煤业和卜兴祥分别在合同上加盖印章，签字摁手印。张朝峰以永安煤业委托代理人身份，张新红以永安煤业连带责任保证人的身份分别签字摁手印。 关于投资款的支付情况。协议签订后，卜兴祥通过其财务人员黄晶名下尾号为“9999”的农村商业银行账户先后多次向永安煤业指定的张朝峰名下尾号为“8574”的中国农业银行账户支付投资款，分别为：2018年1月5月50万元、2018年1月19日50万元、2018年2月8日50万元、2018年2月27日80万元、2018年3月5日100万元、2018年3月26日80万元、2018年4月18日45万元，共计455万元。 关于采煤施工情况。卜兴祥2018年2月20日组织施工人员及设备进场准备施工，发现现场矿井巷道严重失修，只有一个工作面，悬移液压支架只安装了60％，并且运输设备陈旧老化，无法正常生产。同时发现煤矿不具备复产复工手续。为解决施工条件问题，由永安煤业提供物质需求计划单，在矿长郭天明、李学峰、李新杰等人签字确认后，卜兴祥再按照需求计划，购买生产设备投入到矿井中，同时组织工人进行巷道维修和设备安装维护等各项保障工作。卜兴祥陈述称在合同履行期间支出费用包括营业成本3,447,656元，管理费用1,927,474元，财务费用1,140,000元，共计6,515,130元，并提供支出汇总表、记账单、报销凭证、工资单等证据相佐证。永安煤业抗辩称，煤矿早在2017年10月23日经过国家有关单位的验收，取得编号：（豫）MK安许证字（2017）000710的安全生产许可证，符合安全生产条件，不存在不能正常生产的情况。2018年1月12日，河南能源安全检查小分队对永安煤业安全生产情况进行检查，检查结果显示存在诸多安全隐患。2018年5月9日，永安煤业的上级主管部门河南地方煤业有限公司下发《批复意见》载明：1、同意矿井继续进行隐患整改和安全生产标准化达标工作，整改时间延长至2018年5月底。2、矿井要结合煤柱工作面实际情况，补充完善煤柱工作面整修的安全技术措施，并认真进行实施。加强对采面悬移液压支架的维修工作，确保支架能够正常使用……矿井隐患整改期间，所有工作人员必须经培训合格，并持证上岗作业……矿井隐患整改期间，所有维修、整修工程必须严格按照安全生产标准化标准进行作业……加快隐患整改进度，尽早复产。2018年4月3日至8月2日，卜兴祥在煤矿维修整改验收过程中共采煤26395.72吨。2018年8月9日，永安煤业向卜兴祥送达《解除“井下采煤合同”的通知书》，载明：你的团队已进场半年有余，仍没有按照合同足额交纳投资款……不懂正规井下开采技术，仍沿用小煤矿的开采经验……不服从五职矿长管理，存在很大的安全隐患，给公司造成巨大经济损失……双方签订的《井下采煤合作合同》，自通知书送达之日起解除。双方存在的经济问题，另行协商解决。后卜兴祥退出永安煤业的施工现场。庭审中，双方均同意解除双方之间的合同关系。 关于永安煤业的付款情况。永安煤业主张在合同履行期间代卜兴祥垫付各项费用共计6,845,709.71元，包括工人工资3,940,395.56元、材料费1,070,324元、安全罚款14,800元、保证金300,000元、社保费用530元、电费1,440,817.65元、工伤保险78,842.5元。卜兴祥对垫付事实不予认可。永安煤业提供的专项审计报告系单方委托形成，审计机构并不对审计材料的真实性负责，该审计报告不能直接作为定案依据。结合永安煤业提供的款项支付凭证，对于工人工资项目，卜兴祥质证认为工资支付明显系单方制作，未经过我方签字确认，2018年3月份的工资表原件全部在卜兴祥财务人员黄晶处，所有的工资费用是由卜兴祥支付的，当时永安煤业为了应付劳动局检查，从黄晶处复印了巷修队的工资表。永安煤业不能提供有效证据证明垫付工人工资事实。对于材料费，该项缺乏对方的签字确认，不足以认定存在垫付事实。对于黄春营的30万元保证金，基于人民法院生效判决，该费用由永安煤业收取并承担返还责任，至于永安煤业是否履行完毕以及是否享有追偿权可另行解决。对于安全罚款项目，因涉及职工切身利益，永安煤业提供的证据不能反映罚款的正当性，也不能反映被罚款职工对罚款知情并接受，故对该项目的真实性不予确认。对于电费1,440,817.65元，因8月初卜兴祥即已撤出矿井，计算该月电费271,272.18元没有依据，应予扣减；社保费用530元、工伤保险78,842.5元，此三项共计1,248,917.97元，依据合同约定应由卜兴祥承担，由永安煤业办理手续并结算，在支付工程款时予以扣除，卜兴祥不能举证证明其实际履行了支付义务，故对该项费用的真实性予以确认。 一审另查明，湖北省郧西县人民法院（2018）鄂0322民初2136号民事裁定书中卜兴祥起诉意见显示：除了我向永安煤业借支170万元用于支付工人工资之外，永安煤业未向我支付任何采煤工程款。 一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：1．本案的法律关系如何认定；2．永安煤业是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何认定；3．卜兴祥是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何认定；4．张新红、张朝峰是否为本案适格责任主体。 关于本案的法律关系如何认定问题。卜兴祥主张的法律关系为建设工程施工合同关系，永安煤业主张的法律关系为合伙法律关系，并均以双方签订的协议作为事实依据，但对本案应适用的具体法律条款未加以说明。结合双方合同约定的权利义务状况，即永安煤业收取投资款，卜兴祥组织工人挖煤作业并依据出煤量获取报酬，双方具有独立的民事主体资格，与合伙关系共同经营、共担盈亏的特征不同。虽然建设工程施工合同关系也包括劳务分包内容，但本案并非针对某一建设项目由总承包方将劳务部分分包给他人完成，亦不能直接依据建设工程施工合同有关法律规定审理本案。鉴于此，本案的真实法律关系应认定为劳务合同关系，并适用合同法相关规定更为适当。 关于永安煤业是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何认定问题。当事人签订的《井下采煤合作合同》和《补充协议》系各方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。依据合同约定，永安煤业应保证变压器以下的所有用于井下采煤两个工作面以上所需的悬移液压支架、皮带传送、刮板机等大型设备运转正常并交由卜兴祥使用，后期所需的配件及维护维修费用由卜兴祥承担。永安煤业不能提供证据证明已按上述约定内容履行合同义务，存在违约行为。经双方确认，卜兴祥采煤量对应的价款为5,015,186.8元，在扣除永安煤业垫付电费、社保费用、工伤保险计1,248,917.97元以及卜兴祥自认的垫付工人工资170万元后，剩余部分2,066,268.83元应由永安煤业予以支付。关于投资款的返还问题。依据双方约定：如煤矿不能正常生产或永久性关停，永安煤业应在10日内，在扣除正常生产月数＊60万元后，退还卜兴祥交纳的剩余投资款。卜兴祥实际施工天数对应的投资款为240万元（4＊60万元），剩余部分215万元，永安煤业应予退还。关于损失赔偿问题。对于卜兴祥为解决施工条件而投入的购置设备和安装改造费用、巷道维修人工费用，以及相关的必要费用，因费用的产生系因永安煤业违约行为产生，属卜兴祥增加运营成本构成的直接损失，采购设备亦是按照永安煤业指示购买，并已物化为永安煤业资产，永安煤业从中获益，故该费用应当由永安煤业承担。对于损失赔偿数额，因存在边安全整改边复工生产情况，上述新增损失无法直接从整个生产成本中提取，考虑到永安煤业的违约行为不但导致卜兴祥成本增加，而且导致预期的生产能力大幅降低，结合部分费用已从采煤工程款中扣减事实和各方当事人对营业开支的陈述意见，一审法院认定卜兴祥上述损失数额为3,310,719.56元（人工费3,940,395．56元＋材料费1,070,324元-垫付费用1,700,000元）。卜兴祥另主张采煤工程预期可得利益损失5,015,186元，该损失客观发生，结合合同已履行部分的守约方的收益情况，原审法院酌定该损失数额为200万元。关于违约金的认定问题。双方约定迟延支付工程款和承包金的违约金计算方法均按日千分之三的标准执行，该违约金标准过高，结合合同约定内容、履行情况、双方过错程度以及造成损失情况，一审法院酌定违约金按月息2％的标准从永安煤业主张解除合同之日即2018年8月10日起算至判决生效之日止。 关于卜兴祥是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何认定问题。结合对永安煤业违约行为的分析，永安煤业违约在先，未能保障卜兴祥正常生产条件，卜兴祥依法享有后履行抗辩权。另依据协议约定，卜兴祥应于交纳首期100万元投资款后，在2个月内进场并正常施工，工人设备进场正常开工出煤之日再向永安煤业交纳剩余投资款伍佰万元。本案现有证据不能证明卜兴祥完全达到“正常开工出煤之日”的约定条件。故本案中，卜兴祥逾期支付投资款不应认定为违约行为。现双方的合同不再履行，卜兴祥的挖煤作业时间不足约定工期的一半，永煤公司主张卜兴祥补足145万元的投资款差额部分难以成立，原审法院不予支持。 关于张新红、张朝峰是否为本案适格责任主体问题。张朝峰以永安煤业委托代理人身份在合同上签字，行为后果由永安煤业承担，其非本案适格责任主体。张新红以永安煤业连带责任保证人的身份在合同上签字，担保的意思真实明确，合同未写明担保条款，可视为对合同债务的概括承担，故应对永安煤业承担的债务承担连带支付责任。卜兴祥的部分诉求具有事实和法律依据，应予支持。一审判决：一、解除卜兴祥与河南地方永安煤业有限公司签订的《井下采煤合作合同》和《补充协议》；二、河南地方永安煤业有限公司自判决生效之日起十日内向卜兴祥支付采煤劳务费用2,066,268.83元并支付利息（自2018年8月10日起按照月息2％的标准计算至判决生效之日止）；三、河南地方永安煤业有限公司自判决生效之日起十日内向卜兴祥退还合同未履行部分的承包金215万元并支付利息（自2018年8月10日起按照月息2％的标准计算至判决生效之日止）；四、河南地方永安煤业有限公司自判决生效之日起十日内向卜兴祥赔偿损失5,310,719.56元；五、张新红对判决第二、第三、第四项所确认债务承担连带给付责任；六、驳回卜兴祥的其他诉讼请求；七、驳回河南地方永安煤业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费196,848元，由卜兴祥负担133,370元，河南地方永安煤业有限公司负担63,478元。一审反诉案件受理费15,082元，由河南地方永安煤业有限公司负担。 永安煤业针对上诉请求提交新证据：第一组证据，1．永安煤业与卿召银签订的《承包合同》；2.2017年3月-2018年1月卿召银采煤产量及工人工资单。拟证明：1．永安煤业负担的只是工人食堂、宿舍及五职矿长、甲方财务及销售人员工资，其他采煤队工人工资及后期投资的设备及其他费用的负担主体应为卜兴祥；2．双方对于工人工伤事故承担责任有明确划分。第二组证据，黄晶与段敦意微信聊天记录。拟证明：1．卜兴祥在签订合同之前已对煤矿情况详细了解，其诉状所述不实，永安煤业不存在违约；2．卜兴祥欠发工人工资、管理混乱，缺少技术人员，内部人员互相拆台，是其采煤产量低下严重亏损的根本原因，与永安煤业无关。第三组证据，河南地方煤业有限公司下达的豫地煤业（2017）138号文件、（2018）22号（隐患整改方案批复）、36号、37号生产经营计划文件，豫地煤业制定年度生产经营计划、月度生产经营计划，永安煤业（2018）19号、25号、35号、42号延期隐患整改申请文件。拟证明：1．豫地煤业文件证明永安煤业属于生产矿井，并未停工，隐患整改期间仍然可以进行采煤生产。2．豫地煤业于2018年3月17日要求永安煤业10日内隐患整改结束，但卜兴祥因自身管理及技术原因，从三月份到五月份，迟迟不能完成隐患整改工作，造成永安煤业多次向豫地煤业申请延期隐患整改；3．卜兴祥采煤量低下是因其自身不懂管理、不懂技术造成，非永安煤业违约导致。 卜兴祥针对永安煤业的证据，提交质证意见称，对第一组证据，永安煤业与卿召银签订的承包合同，以及2017年3月至2018年1月卿召银采煤产量及工人工资单的真实性、关联性、合法性均不予认可。该证据不能证明永安煤业是正常生产的矿井，永安煤业所提交的该组证据材料仅为书面合同和结算单，并且部分结算单还没有原件，不能证明合同内容真实，不能达到永安煤业的证明目的。对第二组证据，黄晶与段敦意的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可。该聊天记录并未向法庭提交原始载体，真实性无法核实。另外该证据显示2018年1月21日之前，卜兴祥的工人即在安装悬移液压支架，为采煤进行准备工作，恰恰证明了永安煤业没有按照井下采煤合作合同第五条第四项的约定，保证变压器下所有用于井下采煤的两个工作面，以上所需的悬移液压支架、皮带、滑板机等大型设备正常运转，并交由乙方使用，该证据恰恰证明了永安煤业违约。针对第三组证据，河南地方煤业有限公司下达的各类文件的真实性、合法性、关联性均不予认可。该文件多为隐患整改的批复文件，恰恰证明永安煤业矿井存在严重的安全隐患。井下采煤合作合同第五条第一款，永安煤业负责及时办理，确保正常生产经营所需的各类手续和证件，维护好各个管理部门之间的关系，做好当地协调工作，协调处理永安煤业与当地的关系，以保证卜兴祥方正常施工、正常生产。现河南地方煤业有限公司给永安煤业下达了大量的整改文件，足以证明永安煤业违约所提供的矿井不符合合同约定。 本院对永安煤业提交的证据认定如下：针对永安煤业提交的第一组、第二组证据，因部分文件为复印件，通信记录未提供原始载体，卜兴祥对此又不予认可，本院对该部分证据的真实性不予认定。对第三组证据，该组证据均为上级文件或向上级的请示，对该组证据的真实性予以认定，对其证明力，本院在论理部分一并阐述。 本院认为，二审的争议焦点为：一、原审认定永安煤业构成违约是否正确；二、永安煤业应付卜兴祥的劳务费应如何认定；三、永安煤业退还卜兴祥未履行部分的承包金应如何认定；四、合同解除后卜兴祥的损失应如何认定。 一、关于永安煤业是否违约的问题．《井下采煤合作合同》和《补充协议》系各方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。依据合同约定，永安煤业负责及时办理，确保正常生产经营所需的各类手续和证件，遵章纳税，维护好各个管理部门之间的关系，保证变压器以下的所有用于井下采煤两个工作面以上所需的悬移液压支架、皮带传送、刮板机等大型设备运转正常并交由卜兴祥使用，后期所需的配件及维护维修费用由卜兴祥承担。永安煤业虽提交了多份证据，但均不能证明已按上述约定内容履行合同义务，而且从其提交的证据可以看出，在卜兴祥进场后，卜兴祥维修队在安装悬移液压支架，直至5月份该煤矿仍未达到安全生产标准化三级标准，液压支架损坏、液压元件漏液窜液、不能正常使用，仍需整改，不能正常生产。永安煤业主张其不存在违约行为与事实不符，其该项上诉理由，本院不予支持。 二、关于永安煤业应付卜兴祥劳务费如何认定的问题。永安煤业主张2018年8月的电费271,272.18元实际是缴纳的2018年7月的电费、代付的材料款以及垫付工人工资少计算了25,063元，该部分应予扣除。经查，对于8月份电费部分，永安煤业未提交充分证据予以证明，本院不予支持。永安煤业主张代卜兴祥支付的材料款以及垫付工人工资为1,725,063元，并提交了相关证据，原审按照卜兴祥自认扣除1,700,000元，少扣除25,063元，本院予以纠正。卜兴祥采煤量对应的价款为5,015,186.8元，在扣除永安煤业垫付电费、社保费用、工伤保险计1,248,917.97元以及永安煤业垫付工人工资1,725,063元后，剩余部分2,041,205.83元应由永安煤业予以支付。 三、关于永安煤业退还卜兴祥未履行部分的承包金问题。依据双方约定：如煤矿不能正常生产或永久性关停，永安煤业应在10日内，在扣除正常生产月数＊60万元后，退还卜兴祥交纳的剩余投资款。原审根据卜兴祥实际施工天数，认定对应的投资款为240万元（4＊60万元），剩余部分215万元由永安煤业予以退还，并无不当。永安煤业主张应当扣除300万元，退还卜兴祥155万元，没有事实和法律依据，其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 对于本案争议的卜兴祥损失（包括可得利益损失）问题，原审判决认定事实不清。就该部分事项，本院另行作出（2020）豫民终482号民事裁定，发回原审法院重审处理。 综上，原审判决对当事人主体资格、解除合同、责任承担及反诉问题，认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。对应付采煤款数额问题，应扣除的金额有误，本院予以纠正。对事实不清部分，予以另行处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初76号民事判决； 二、解除卜兴祥与河南地方永安煤业有限公司签订的《井下采煤合作合同》和《补充协议》； 三、河南地方永安煤业有限公司自本判决生效之日起十日内向卜兴祥支付采煤劳务费用2,041,205.83元并支付利息（自2018年8月10日起按照月息2%的标准计算至本判决生效之日止）； 四、河南地方永安煤业有限公司自本判决生效之日起十日内向卜兴祥退还合同未履行部分的承包金2,150,000元并支付利息（自2018年8月10日起按照月息2%的标准计算至本判决生效之日止）； 五、张新红对本判决第三项、第四项所确认的债务承担连带给付责任； 六、驳回卜兴祥的其他诉讼请求； 七、驳回河南地方永安煤业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费（暂按先行判决的标的额计算）130,441元，由河南地方永安煤业有限公司负担60,932元，卜兴祥负担69,509元。反诉费15,082元由河南地方永安煤业有限公司负担。 二审案件受理费（暂按先行判决的标的额计算）61,226元，由河南地方永安煤业有限公司负担60,932元，卜兴祥负担294元。 本判决为终审判决。 审判长  李慧娟 审判员  于保林 审判员  金 悦 二〇二一年五月十九日 书记员  朱韶冬