广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10034号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。法定代表人：杨超宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永发，广东品泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马国斌，男，1972年8月30日出生，汉族，住广州市黄埔区。上诉人广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人马国斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初12231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判马国斌应将广州市花都区新街大道-G107-花港大道跨天马河桥梁工程的工程资料交还于恒盛公司，具体交还的资料请见《马国斌应交还的涉案工程资料清单》。事实和理由：一、一审判决认为马国斌无需返还工程资料属于错误认定。一审判决已经明确“马国斌没有建筑施工资质，违法再转承包建设工程进行实际施工，与再转包人所签订的协议明显系违反效力性的强制法律规定而自始无效，对项目工程所在场所不具有占有权能。依照上述法律规定，恒盛公司在本案中有权占有，有权请求无权占有的马国斌，返还原物”。因此，一审判决要求马国斌返还场地。实际上，返还场地与返还资料的逻辑相同，马国斌同样为无权占有人，既然一审判决马国斌返还场地，则同理应判决马国斌返还工程资料。二、涉案工程办理竣工验收除了将建筑物交付使用外，也需要将所有工程资料交由工程档案馆验收，若缺少工程资料，则恒盛公司无法办理竣工验收。完整、有效的竣工验收，除了建筑物通过竣工验收合格以及交付使用外，也需要将建设过程中产生的工程资料交由工程档案馆进行验收，即建筑物与工程资料同时通过了验收，才为具有法律效力的验收，缺一不可。若马国斌只将场地交还给恒盛公司，而没有将工程资料交还，则恒盛公司同样是无法顺利开展施工工作的。涉案工程属于花都区重点工程项目，是关乎社会民生的公共工程，工程在此之前已经长期停工，工期已经严重滞后，实在无法再因为其他原因而拖延工期，望二审法院判如所请。二审期间，恒盛公司补充上诉意见：工程验收为建筑与工程质量的验收，即使恒盛公司收回场地，施工完成交付了建筑物，也需要工程资料的验收，涉案的建筑物才视为真正意义的验收通过，建筑物的验收与工程质量验收缺一不可。由于马国斌基于无效合同取得了验收资料，马国斌是基于无效合同返还涉案的场地，同理，马国斌应返还工程资料。另外，对于马国斌认定的工程资料费用的问题，恒盛公司已经超支付了800多万的工程款，从事实及法律的角度，恒盛公司没有义务向马国斌支付工程款及工程资料的费用，马国斌返还工程资料是法律的义务，希望二审依法改判。马国斌辩称，不同意恒盛公司的上诉请求。根据合同相对性，恒盛公司无权向马国斌要工程资料。这些工程资料是马国斌的劳动成果，马国斌还没有收取工程款，所以马国斌不应该交给恒盛公司这些资料，而且也不应交给与涉案工程有关的人员和单位。马国斌收取工程款，可以考虑交出这些资料。马国斌向一审法院起诉请求：1、恒盛公司支付马国斌未付工程款8069492元；2、恒盛公司赔偿马国斌窝工损失683712元；3、恒盛公司赔偿马国斌各类设备设施投资未折旧部分损失1450814元。一审诉讼中，马国斌变更第一项诉讼请求中的未付工程款金额为9740179.15元。恒盛公司向一审法院反诉请求：1、马国斌将广州市花都区新街大道-G107-花港大道跨天马河桥梁工程的施工场地交还恒盛公司，将施工人员、设备、物料等撤出施工场地；2、马国斌将工程资料交还恒盛公司。一审法院查明事实：恒盛公司取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级和市政公用工程施工总承包壹级。案外人广州市花都区交通局（发包人）与恒盛公司（承包人）于2014年9月23日签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：花道建[2014]150号，恒盛市政合[2014]04号），约定：按招标文件、招标图纸及有关资料及说明，位于广州市花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）的跨天马河桥梁工程施工总承包，综合单价包干、项目措施费包干，承包范围包括施工图纸范围内的桥梁、市政道路、雨水、污水、交通、照明等工程。工程合同工期总日历天数为540日历天，拟从2014年10月20日开始施工，实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准。合同总价77316123.13元。合同自双方签字盖章后，即时生效。合同另约定其他事项。广州市花都区交通局（发包人）与恒盛公司（承包人）于2020年2月28日签订《工业大道（新街大道-G107-花港大道）跨天马河桥梁工程施工总承包合同补充协议（三）》（合同编号：花道建[2014]150号-补3），约定：本补充协议增加施工费用暂定1734万元，包括“骑马桩”加溶洞处理及砂层固结设计方案对原合同污水主管进行保护施工，增加保护方案施工费用暂定734万元，材料调差增加费用暂定1000万元。合同另约定其他事项。案外人汤彩媚（甲方）与马国斌（乙方）于2016年6月8日签订《项目合作承包协议书》（工业大道[新街大道-G107-花港大道]跨天马河桥梁工程施工项目），约定：双方共同合作承包恒盛公司总承包的花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）跨天马河桥梁工程施工项目（合同编号：花道建[2014]150号，恒盛市政合[2014]04号）。工程名义上由承包人恒盛公司委托汤彩媚和广东兆达建工集团有限公司共同合作经营管理施工。甲乙双方承包经营管理施工，利润和风险自负盈亏，以恒盛公司签订的合同总造价和本项目合同外增加的工程项目进行承包施工，开设银行账户共同监管工程款收支。甲方利益为本工程结算总价税后的26.5%，由乙方按期支付甲方。乙方按现场的条件及恒盛公司合同造价及相关项目的补充协议进行整体承包。协议另约定其他事项。案外人曾志强、朱永光（甲方）与马国斌（乙方）于2017年6月1日签订《补充协议》，约定：汤国浩委托汤彩媚与马国斌于2016年6月8日签订的合作协议中，汤彩媚的所有权利、义务平移给甲方，由甲方代为执行。乙方以恒盛公司与广州市花都区交通局签订的合同清单及本项目合同外增加的工程进行承包施工，财务和会计由乙方独立管理，材料采购，经营管理及各施工班组的承包单价审核定位工作由乙方独立完成。甲方同意在原协议约定税后合作利润26.5%的基础上再下调2%给乙方作关系协调费用，甲方收取该项目结算总额税后24.5%的合作利润。该项目增加工程，甲方按结算总额税后18%收取作为合作利润，合同外增加工程按结算总额税后15%收取作为利润。协议另约定其他事项。一审法院于2019年1月4日以（2019）粤0114民初503号立案受理原告恒盛公司与被告李庆珍、马国斌建设工程施工合同纠纷一案。恒盛公司在该案提供《承诺书》，证明：李庆珍向恒盛公司出具《承诺书》：“我司与贵公司合作，承包工业大道（新街大道-G107-花港大道）跨天马河桥梁工程施工总承包的施工工作……承诺：一、我司确认本工程合同造价暂定77316123.13元，最终以本工程结算价为准。二、我司根据贵公司与广州市花都区交通局所签建设工程施工合同以及合同所包含的招投标文件、工程施工图纸等与工程有关资料中所列的数量及单价，以包工、包料、包机械、包工期、包安全、包质量、包合法用工、包资料、包文明施工、包材料检测、包提供合法有效发票的形式进行施工，并自负盈亏。按规定准时发放工人工资及支付材料商、分包商的款项。今后与此工程有关的一切责任义务，由我司承担。三、同意按合同总造价的25%由我司和贵公司共同选择的供货商、材料检测单位、机械租赁单位签订合同。同意按我司施工工程总造价的15%，由与贵公司长期合作的劳务公司签订专业劳务分包合同，每期按比例将劳务分包款划拨到劳务公司，由劳务公司购买建筑工人社会保险和办理平安卡。余下专业施工项目（含管理费、税费等本工程可能发生的费用），由我司与贵司签订专业分包合同进行专业分包，并承诺在收取分包工程款时提交相应工程款发票。当结算价对比合同价有变化时以结算价调整。四、同意工程款（包括预付款）的支付原则：①主要材料（包括但不限于：钢材、商品混凝土、周转料、预制桩、沥青砼、排水管、给水管、机电设备等）购买均由我司委托贵公司与供应商签订材料供应（或购销）合同，财务部将材料款直接划入材料供应商账户并收取发票。②同意贵公司在工程款中优先扣除我司委托贵公司所签订材料合同支付的材料款，及包括一切送检和相关部门指定的使用在项目材料检测的费用。五、承诺按贵公司与业主结算的造价，以工程款拨付比例向贵公司缴交工程总造价的3%（含上级管理费）作为公司管理费，未经贵公司的同意，不以任何形式将工程分包或转包，不以任何的方式向业主私自收取任何款项及签订任何协议。六、本工程所需的税费及相关规费全部由我司负责承担并由贵公司在工程款中代扣除……七、同意按贵公司《工程备料款或预付款支付管理办法》支付工程备料款或预付款、接受贵公司以不超实际投入和不超实际进度的拨付原则支付工程款，并承诺每期申请工程款时向贵公司如实提交当期的用款计划。八、贵公司派出人员工资由我司负责，其中项目经理工资8500元/月，其它人员工资6500元/月/人，均在每期工程款支付时扣除。所派驻现场管理人员数量由贵公司根据工程需要确定，工资按实际人数及驻场时间计付，从进场之日起计收至退场时终止……”。案外人李庆珍在该案提供《解除合同协议书》、《权益转让协议》，证明：1.李庆珍（甲方）与汤彩媚（乙方）于2017年3月5日签订《解除合同协议书》，约定：甲方与汤国浩于2015年12月15日和2016年5月23日签订《项目合作承包协议书》和《项目合作补充协议》，合作完成广州市花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）的跨天马河桥梁工程施工项目，从签订本协议之日起解除。2.李庆珍（甲方）与曾志强、朱永光（乙方）于2017年3月13日签订《权益转让协议》，约定：甲方挂靠恒盛公司的名义向广州市花都区交通局承包的广州市花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）的跨天马河桥梁工程施工总承包工程的权利、义务即日起按现状全部转让给乙方享受和承担。甲方与汤国浩于2015年12月15日签订《项目合作承包协议书》，由甲方与汤彩媚签订终止协议书，甲方同意汤彩媚将汤国浩在协议书的全部权利、义务按现状全部转让给乙方承担、享有。甲方应收余款250万元，乙方按约定分期支付转让款给甲方。协议另约定其他事项。一审法院于2019年10月24日作出（2019）粤0114民初503号民事判决。恒盛公司、李庆珍提出上诉。本院于2020年5月18日作出（2020）粤01民终528号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述生效民事判决，审理查明：位于广州市花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）的跨天马河桥梁工程于2016年6月左右开工，2018年9月1日停工。李庆珍和马国斌不同意交还场地。马国斌保管工程施工资料，主张恒盛公司付清工程款，否则不同意交付施工资料。生效民事判决审理认为：恒盛公司与李庆珍是挂靠合同关系，李庆珍借用恒盛公司的名义承接工程。《承诺书》的内容违反禁止无资质人员挂靠有资质企业承接工程的效力性强制法律规定，系无效合同。李庆珍通过转包等形式将工程最后交马国斌施工。判决：李庆珍向恒盛公司交还位于广州市花都区新街大道-G107-花港大道跨天马河桥梁工程的施工场地，并将施工人员、设备、物料等撤出施工现场。在一审诉讼过程中，马国斌与恒盛公司的主张及抗辩意见如下：马国斌主张：其是唯一施工方。恒盛公司确认：马国斌实际施工，没有其他主体向其起诉主张实际施工人的权利。马国斌主张：其于2016年6月8日进场，6月底7月初开工。恒盛公司主张：2014年12月左右开工。马国斌与恒盛公司确认：工程于2016年8月23日办理建设工程施工许可证，施工至2018年8月31日，2018年9月1日起停工。马国斌确认：其占有施工场地，没有恢复施工，恒盛公司已占有部分场地进行施工。恒盛公司主张：其自2020年7月1日后承接部分场地进行施工，马国斌的人员、物料、机械等物品当前在施工场地。马国斌主张：其共收取工程款19863433元，因恒盛公司起诉李庆珍借款追回差额，实际只收取工程款16841052元。恒盛公司主张：其目前收到发包人支付的工程款26943237.67元，通过向劳务单位支付7732994.39元及向材料商支付22881215元以及支借李庆珍，共支出34336923.22元。马国斌主张：自2018年9月1日起至2020年6月30日止的窝工损失，包括洒水车租金69000元，定制的盘式支座52712元，工人工资262000元；钢便桥、钢模板均是未形成附和的物，可以拆除；恒盛公司应支付工程款，否则不同意交还施工场地，撤出人员、设备及物料等及移交工程资料；其与恒盛公司事实上形成总承包人与实际承包人或者不当得利的法律关系；其得到恒盛公司允许进场施工合法，恒盛公司要求其退场等于不当得利其在建工程成果，违反事实上的约定。恒盛公司主张：马国斌移送工程资料，不同意补偿。一审法院认为：广州市花都区交通局发包建设工程，恒盛公司承包建设工程，李庆珍挂靠恒盛公司承接建设工程后转包曾志强、朱永光，曾志强、朱永光再转包马国斌实际施工。广州市花都区交通局是建设工程的发包人，恒盛公司是承包人暨被挂靠人，李庆珍是挂靠人暨转包人，曾志强、朱永光是转承包人暨再转包人，马国斌是再转承包人暨实际施工人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。马国斌及恒盛公司分别提出本诉及反诉，一审法院依照应当适用的法律规定，综合评判如下：一、本诉主张支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款分别规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十六条第一款为程序性规定，系指：实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理。实际施工人应当首先向合同相对方主张权利。第二十六条第二款及第二十四条规定的是特殊情况，分别规定程序和实体两部分内容，系指：承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。基于对实际施工人利益的保护，在不损害发包人权益的前提下，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。实际施工人可以发包人为被告起诉，为方便案件审理，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。依照上述法律规定，恒盛公司在本案中是建设工程施工合同的承包人暨被挂靠人，不是发包人，与马国斌因没有订立合同而也并非合同的相对人。马国斌主张恒盛公司支付未付工程款，没有法律依据，一审法院不予支持。二、本诉主张赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。恒盛公司在本案中与马国斌没有订立合同，并非合同的相对人。马国斌主张恒盛公司赔偿窝工损失及设备设施投资未折旧损失，没有法律依据，一审法院不予支持。三、反诉主张交还场地的问题。《中华人民共和国民法典》第四百五十八条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”第四百六十二条第一款规定，占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。恒盛公司与广州市花都区交通局签订建设工程施工合同，根据合同的约定，负有承包建设所在场地项目工程的义务，具有占有施工场地的权能。马国斌没有建筑施工资质，违法再转承包建设工程进行实际施工，与再转包人所签订的协议明显系违反效力性的强制法律规定而自始无效，对项目工程所在场地不具有占有的权能。依照上述法律规定，恒盛公司在本案中有权占有，有权请求无权占有的马国斌，返还原物和排除妨害。恒盛公司主张马国斌交还施工场地及撤出施工人员、设备、物料等，具有法律依据，一审法院予以支持。四、反诉主张交还工程资料的问题。马国斌在实际施工建设工程的过程中，制作形成工程资料，系附属于所实际施工的建设工程以及其与再转包人所签订的无效的建设工程施工合同而形成。恒盛公司在本案中，不是发包人，因与马国斌没有订立合同而也并非合同的相对人，在一审诉讼过程中并已明确表示不予补偿。恒盛公司主张交还工程资料，未经马国斌同意，没有理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百五十八条、第四百六十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、第二十四条规定，判决：一、马国斌于该判决发生法律效力之日起十日内，向恒盛公司交还位于广州市花都区工业大道（新街大道-G107-花港大道）的跨天马河桥梁工程施工场地，将施工人员、设备、物料等撤出施工场地；二、驳回马国斌的全部诉讼请求；三、驳回恒盛公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费93048元，由马国斌负担。反诉案件受理费50元，由恒盛公司负担25元，马国斌负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。此外，马国斌在一审判决后亦提起上诉，请求撤销一审判决第一项。二审中，双方当事人确认一审判决第一项已经实际履行，即马国斌在一审判决后向恒盛公司交还了涉案施工场地及撤出了涉案施工场地。马国斌据此申请撤回上诉。本院另行制作民事裁定书，裁定准许马国斌撤回上诉。本院认为，恒盛公司主张马国斌交付的涉案工程资料，系马国斌在对涉案工程施工过程中形成的劳动成果，附属于涉案工程，并为马国斌所持有。恒盛公司与马国斌之间不存在涉案工程施工合同关系，恒盛公司不是涉案工程的发包人，也未与马国斌就涉案工程进行结算，亦不同意就马国斌向其交付涉案工程资料给予补偿。因此，恒盛公司诉请马国斌向其交付涉案工程资料，缺乏事实及法律依据，亦不合情理，一审法院不予支持正确。恒盛公司认为马国斌应当向其交付涉案工程资料的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年七月八日法官助理江亭利书记员林美欣