天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4556号上诉人(原审原告):查士勤,男,1954年5月2日出生,汉族,自由职业,住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人:孙继辉,河北天源律师事务所律师。上诉人(原审原告):胡少平,女,1958年10月21日出生,汉族,无职业,户籍地河北省霸州市,现住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人:孙继辉,河北天源律师事务所律师。被上诉人(原审被告):魏乃轮,男,1964年3月3日出生,汉族,农民,住。委托诉讼代理人:李永蔚,天津唯岩律师事务所律师。上诉人查士勤、胡少平因与被上诉人魏乃轮返还原物纠纷一案,不服天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初252号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后,依法组成合议庭,于2016年9月13日开庭进行了审理。上诉人查士勤及其委托诉讼代理人孙继辉、上诉人胡少平的委托诉讼代理人孙继辉、被上诉人魏乃轮的委托诉讼代理人李永蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。查士勤、胡少平上诉请求:1.撤销原判,发回重审或改判支付二上诉人原审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于2008年4月11日给付被上诉人的定金100000元是用于滨海工业区南疆填海工程,后该工程并没有承揽成功,被上诉人也未返还上诉人。2008年5月11,被上诉人再称有彩虹桥工程,上诉人也交纳了80000元车辆过桥费。上诉人本案主张的100000元与80000元过桥费并不是用于同一工程,也不是同一笔钱。魏乃轮辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,二审应驳回上诉,维持原判。查士勤、胡少平向一审法院起诉请求:1、判令被告返还二原告工程定金100000元,并自2008年5月起以100000元为基数,以银行同期存款利率4倍赔付二原告利息损失20000元;2、诉讼费由败诉方承担。一审法院认定事实:2008年4月,被告魏乃轮经案外人郭秀芬介绍承包了中交一航局的滨海海上造陆填海工程,工程项目为运输山皮土,工程地点为彩虹桥北5公里处,二原告及案外人李伟、刘某、姚某组织车队为其运输。2008年4月11日,二原告向被告交纳该项工程定金100000元,被告魏乃轮收款后为二原告出具收据一份,载明:“今收到查士勤、胡少平交来滨海工业区填海工程定金拾万元整。收款单位:天津市昆鹏货运代理有限公司,收款人,魏乃轮,2008年4月11日”。2008年5月15日,被告称该工程需要办理高速公路通行证,二原告又向被告交纳80000元,加之上述定金100000元及其他车主包括李伟、刘某、姚某共同出资500000元交予被告魏乃轮。被告魏乃轮将上述500000元交予原告查士勤、刘某、姚某,让其将款转交予郭秀芬。当日,郭秀芬指派其朋友李建立出具收据一份,载明:“今收到昆鹏公司现金伍拾万元整,500000元,(用于车辆买路费)收款人,李建立,2008年5月15日”。此后,被告所称填海工程并未开工。案外人李伟遂以被告魏乃轮涉嫌合同诈骗罪向天津市滨海新区公安局塘沽分局报案,2014年3月19日,天津市滨海新区公安局塘沽分局立案受理此案。在塘沽分局经侦支队,被告魏乃轮向原告查十勤退款4000元,向李伟退款112000元。2014年1月22日,案外人郭秀芬为原告查士勤、李伟、刘某、姚某出具承诺书一份,载明:“工程现金伍拾万元整由郭秀芬负责偿还,偿还给李伟、查士勤、姚某、刘某。偿还人:郭秀芬,2014年1月22日”。至今,郭秀芬未能还款。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审调查及原告提供的证据、证人证言综合判断,本案争议焦点如下:1、本案涉及几项工程;2、二原告出资情况;3、二原告应向谁主张权利。首先,二原告主张与被告共涉及两项工程,但原告查士勤在塘沽分局的询问笔录中陈述所交付工程定金及出资购买通行证的工程均为一项工程,即彩虹桥工程。该事实证人刘某、姚某均能予以证实。其次,对于二原告的出资情况,被告认可原告胡少平出资80000元,查士勤出资100000元,二原告共计出资180000元,对此,原告查士勤在公安局的询问笔录中亦有陈述。据此,认定二原告为购买滨海海上造陆填海工程高速公路通行证共计出资180000元。被告魏乃轮收取二原告及其他车主购买通行证的500000元款项,而后由原告查士勤、刘某等人将款交予郭秀芬,对此事实二原告及本案所有证人均予以认可,且原告查士勤提供的郭秀芬承诺书亦可佐证。因此,被告并未实际收取原告所提供的款项。故二原告诉请被告偿还100000元定金的诉请,证据不足,不予支持。综上,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:驳回原告查士勤、胡少平的诉讼请求。案件受理费2800元,由原告查士勤、胡少平负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:1.关于上诉人给付被上诉人的两笔款项对应的是一项工程还是两项工程的事实。被上诉人于2014年10月15日、11月20日在公安机关的笔录中陈述,2008年4月11日我把李伟喊来订了临海工业区的合同,地点是丰润至海滨浴场,后来不干了,2008年7月7日郭秀芬找我称汉沽彩虹桥北5公里处有一个海上靠路填海工程问我干不干,我当时就同意了,当时李伟、查士勤他们都在我办公室,也想干这个工程;案外人郭秀芬、王志永在公安机关的笔录中陈述,双方自2008年5月才针对彩虹桥工程进行磋商。2.关于上诉人收条中记载的100000元定金是否包含在彩虹桥工程的500000元车辆通行证的购买款中的事实。被上诉人在2016年1月14日的询问笔录中陈述,约定一共五家,每家各出100000元,当时我资金紧张就拿了20000元,查士勤替我垫付了80000元,查士勤和胡少平拿来了100000元,加上那80000元一共是180000元;被上诉人在2016年2月1日一审第一次开庭时陈述,查士勤和胡少平拿了80000元、李伟拿了100000元、我拿了120000元、刘某拿了100000元,还有一个人拿了100000元,名字记不起来了,一共凑了500000元,没有给查士勤打过收100000元定金的条;被上诉人在2016年5月20日一审第二次开庭时陈述,查士勤所讲的100000元包含在500000元中,查士勤所述的80000元我没有见到。刘某、查士勤、姚某、李伟和我各自出资100000元,我当时实际出资了20000元,剩余80000元是胡少平替我出的,这80000元是胡少平和查士勤合伙的,共计180000元算一股,我就不用还了。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,收受定金的一方不履行约定的债务的,应当返还定金。本案中,二上诉人持收条要求被上诉人返还已交纳的滨海工业区填海工程100000元定金。被上诉人先是抗辩其并未收到收条上记载的100000元定金,但其后又陈述该100000定金已包含在用于购买彩虹桥工程车辆通行证的500000元之中。关于该100000元定金是否包含在用于购买彩虹桥工程车辆通行证的500000元之中的问题,首先从本院查明的事实可知,上诉人持有的收条中记载的滨海工业区填海工程与被上诉人所述的彩虹桥工程并不是同一工程。其次,从被上诉人对其自身在500000元中的出资数额的陈述分析,其在公安机关和一审中对出资情况比较稳定的陈述是,其在500000元中出资了100000元,但实际只出资了20000元,另80000元是由胡少平或查士勤代替出资的。据此,可以认定被上诉人已经收取了二上诉人交纳的100000元滨海工业区填海工程定金和彩虹桥工程车辆通行证费用80000元,并将该180000元连同其本人实际出资的20000元一并计入500000元之中。被上诉人作为对其主张负有举证责任的一方,在其自认出资100000元购买彩虹桥工程车辆通行证费用的情况下,不能举证证明二上诉人已同意将100000元滨海工业区填海工程定金转化为购买彩虹桥工程车辆通行证费用,也不能举证证明二上诉人另行交纳的80000元系代替被上诉人出资,应当承担举证不能的不利后果。现根据被上诉人的陈述,滨海工业区填海工程实际并未由其承揽,故应当向二上诉人返还100000元滨海工业区填海工程定金。至于二上诉人主张的自2008年5月起至今以100000元为基数,以银行同期存款利率4倍赔付二原告利息损失20000元的利息损失问题,鉴于双方并非民间借贷法律关系,二上诉人的损失只体现为资金占用的利息损失,故本院酌情考虑按中国人民银行同期同类基准贷款利率自2008年5月15日起支付二上诉人上述期间的利息损失。一审判决举证责任分配不当,认定事实不清,判决结果错误,本院予以调整。综上所述,上诉人查士勤、胡少平的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定,判决如下:一、撤销天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初252号民事判决;二、自本判决生效之日起十日内,被上诉人魏乃轮返还上诉人查士勤、胡少平滨海工业区填海工程定金100000元,并自2008年5月15日起以100000元为基数,以中国人民银行同期同类基准贷款利率标准给付资金占用期间的利息损失;三、驳回上诉人查士勤、胡少平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元,二审案件受理费2700元,均由被上诉人魏乃轮负担。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  李 铁代理审判员  卢 伟二〇一六年十一月八日书 记 员  王兴哲