湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终385号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市高新区金山南路668号。 负责人：文利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪琴，该公司员工，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：皮惠英，女，1952年1月2日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：周继军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈永福，男，1979年5月18日出生，汉族，住益阳市赫山区。 上诉人天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人皮惠英、被上诉人陈永福机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天安保险公司上诉请求：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5993号民事判决，依法改判天安保险公司不承担皮惠英误工费25800元。二、本案的二审诉讼费用由皮惠英、陈永福承担。事实与理由：一审法院判决天安保险公司赔偿皮惠英误工费25800元无事实及法律依据，理由如下：一、一审法院判决天安保险公司赔偿皮惠英的误工无证据证实。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。皮惠英在庭审时仅提供了证人刘某、熊某的证明，内容为：“本人证明皮惠英一直在朝阳市场龙凤街从事地摊三轮车生意。”证人刘某、熊某既未出庭作证，又无两人身份证号码和联系电话以供核实其身份和待证内容，且皮惠英又未提供其他证据证实其从事地摊生意的事实，一审法院仅依据刘某、熊某出具的证明判决天安保险公司赔偿皮惠英的误工费明显证据不足。二、一审法院判决天安保险公司赔偿皮惠英的误工费无法律依据。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，皮惠英开庭时没有提交能证实其因伤误工及收入状况的证据，一审法院判决天安保险公司赔偿皮惠英误工费无法律依据。 皮惠英答辩称：皮惠英在益阳朝阳东站附近从事夏天卖莲子，冬天卖马蹄、水果的流动摊贩生意，周围的人均可以证明该事实，无法提供其他证据证明。 陈永福答辩称：同意天安保险公司的上诉意见。 皮惠英向一审法院起诉请求：1、判令陈永福向皮惠英赔偿各项损失共计197684元；2、判令天安保险公司在承保范围内承担赔偿责任；3、判令陈永福、天安保险公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年2月8日，陈永福饮酒后驾驶湘Ｈ1××××小型轿车沿益阳市赫山区桃花仑东路由东往西行驶，行至汽车东站对面路段时，撞上又被往南正在沿斑马线步行过马路皮惠英，造成皮惠英受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，皮惠英即被送往益阳市中心医院住院治疗，在住院42天后于2019年3月22日出院，出院诊断为“右侧肩袖损伤、全身多处软组织挫伤、右膝半月板损伤”，住院期间花费了医疗费65987元（取整数）；皮惠英出院后，于2019年3月17日至2019年5月10日，在益阳朝阳康复医院花费理疗费等医药费共2957元。皮惠英住院期间，陈永福垫付了医疗费65987元（取整数）。2019年2月21日，益阳市公安局交警支队直属三大队出具益公交认字［2019］第020095号道路交通事故认定书，认定陈永福饮酒后驾驶机动车，在本次事故中承担全部责任，皮惠英在本次事故中不承担责任。2019年5月14日，经皮惠英委托益阳市银城司法鉴定所对皮惠英因交通事故受伤的伤残登记、误工、护理、营养等进行鉴定，并出具了益银城司鉴所［2019］临鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、皮惠英此次外伤已构成十级伤残；2、误工150日，护理90日，营养60日。皮惠英为此支付了鉴定费1200元。诉讼过程中天安保险公司对该鉴定结果不认可并申请重新鉴定，根据其申请委托了湘雅二医院司法鉴定中心对皮惠英的伤残等级进行鉴定。2020年8月17日，湘雅二医院司法鉴定中心出具了湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第430号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：皮惠英本次损伤评定为十级伤残。另查明，陈永福为其所有的湘Ｈ1××××小型轿车在天安保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险及商业三者险和不计免赔险等，本案事故发生时上述保险均在保险期内。还查明，皮惠英户籍系赫山区朝阳街道办事处，为城镇户口，其尚有父母皮秋元、皮南秋由皮惠英及另外两兄弟姐妹共同赡养。皮惠英因交通事故受伤时一直在朝阳市场从事地摊生意。 一审法院认为：陈永福饮酒驾驶牌照为湘Ｈ1××××小型轿车与皮惠英相撞，造成皮惠英受伤、车辆受损的交通事故，事实清楚，证据充分。益阳市公安局交警支队直属三大队对该交通事故作出事故认定书，认定陈永福负事故的全部责任、皮惠英不承担责任；对此，双方均无异议，应予以确认。对于皮惠英的各项赔偿项目和金额，认定如下：（1）医疗费68944元（65987元＋2957元）；（2）住院伙食补助费2100元（50元／天×42天＝2100元）；（3）营养费酌定为1800元；（4）护理费：因皮惠来英未提供证据证实护理人员及其收入，根据鉴定意见书，参照居民服务业行业标准计算皮惠英产生的护理费为16470元（90天×183元／天），皮惠英诉讼请求中主张其护理费为16380元，予以支持；（5）残疾赔偿金51794元（39842元／年×13年×10%，取整数）；（6）交通费酌情支持1000元；（7）误工费：皮惠英系从事地摊零售行业，因其未提供相关收入证明，依据上年度批发零售业行业工资标准计算其误工费为25800元（150天×172元／天）；（8）精神损害抚慰金：酌情认定5000元；（9）鉴定费：根据其提供的鉴定费发票应为1200元；（11）被扶养人生活费8974元（父26924元／年×5年×10%÷3＝4487元，母26924元／年×5年×10%÷3＝4487元）；（12）关于财产损失，因皮惠英未提供相关证据予以证实，本院对此费用不予支持。以上各项费用共计182992元，陈永福为其湘Ｈ1××××小型轿车在天安保险公司处投保了交强险及商业险，根据益阳市公安局交警支队直属三大队出具的认定书，陈永福在事故发生时为饮酒驾车，其在本次事故中承担全部责任，故天安保险公司仅需在交强险保险限额内承担赔偿责任，交强险不足的部分，由陈永福赔偿给皮惠英。经核算，天安保险公司需在医疗费用赔偿限额内赔偿皮惠英10000元，需在死亡伤残赔偿限额内赔偿84348元，陈永福需在交强险赔偿限额外支付皮惠英88644元。庭审中已查明，陈永福为皮惠英垫付了医疗费65987元，已垫付的款项应予以核减，故陈永福还需支付给皮惠英22657元（88644元-65987元），天安保险公司需支付给皮惠英保险理赔款94348元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司于判决生效之日起十日内支付皮惠英94348元；二、陈永福于判决生效之日起十日内支付皮惠英22657元；三、驳回皮惠英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取450元，由皮惠英承担50元，陈永福承担400元。 二审庭审后，皮惠英向法庭补充提交新证据。居委的证明材料及租房合同。拟证明皮惠英于2009年起就租赁了本社区居民盛建英的房屋居住，并租赁了曾军根的门面作仓库，皮惠英一直在益阳汽车东站从事摆摊做生意的事实。 本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。天安保险公司质证称，对皮惠英补充提交的证据的真实性、合法性均有异议，因该证据并不是属于新的证据。陈永福质证称：同意天安保险公司的质证意见。 对皮惠英所提交的证据本院认证如下：皮惠英补充提交的证虽然逾期提交，但可以证明在交通事故发生前，皮惠英一直在益阳汽车东站从事摆地摊的零售生意的事实，本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点：一审法院认定皮惠英的误工损失是否正确？ 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，益阳银城司法鉴定所出具鉴定意见书认定皮惠英因案涉交通事故误工时间为150天。皮惠英在一、二审中所提交的证据，可以证实皮惠英在交通事故发生前一直从事地摊零售的事实，因皮惠英没有固定收入，且不能举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院根据本案实际和上述法律规定，依据上年度批发零售行业工资标准计算误工费为25800元并无不当，二审应予以维持。天安保险公司上诉提出不应当赔偿皮惠英误工费损失25800元的上诉意见，本院不予采纳。 综上，天安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年四月二十八日 书记员  李翠翠