黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑0104民初4439号原告佘彪，男，住所地哈尔滨市南岗区。被告黑龙江殷宏律师事务所(组织形式：个人经营)，住所地哈尔滨市道外区东直路信用小区1号楼3单元301室。经营者殷宏，男，住所地哈尔滨市道外区。原告佘彪与被告黑龙江殷宏律师事务所委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佘彪、被告黑龙江殷宏律师事务所经营者殷宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佘彪诉称：2015年2月23日，原告与被告签订了委托代理合同并交纳了律师代理费4,000.00元。合同约定二审上诉宣判决时止。被告根据案情为原告代写了原告诉孙晓敏因非法行医医疗纠纷一案二审民事上诉状，上诉请求内容：1、请求依法撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民二初字第00115号民事判决书；2、请求改判被上诉人赔偿因医疗过错行为侵害上诉人健康权造成的损失10,000.00元（具体数额待有效鉴定作出后确定）。被告只给原告请求以上两项请求，没有按照法律规定维护原告的合法权益，被告应按照民事诉讼法第一百七十条的规定，（二审裁判）第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：应按第三项请求或应按第四项原判决遗漏当事人或者裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因为原告与孙晓敏医疗纠纷一案是非法行医人吴世通和孙晓敏是雇主和雇员的合作关系，被告没有把非法行医人吴世通应负的法律关系说清楚。二审上诉开庭那天，只有助理审判员唐玉贵一个人审理佘彪诉孙晓敏一案，没有组成合议庭。审理过程中唐玉贵法官询问被告案情经过，被告磕吧半天也没说清楚，在案卷中找了半天没有找到唐玉贵法官询问的内容，在庭审调查中被告宣布代理词，国家有明确法律规定，对上诉案件要组成合议庭审理，在二审中被告没有以代理人律师资格应尽的法律义务，对当事人合法权益没有尽到做律师的法律义务，导致后来法庭驳回原告的上诉。在二审上诉过程中，被告没有主张对非法行医人吴世通应负的法律责任。原告诉孙晓敏非法行医医疗纠纷一案，孙晓敏是该医疗机构注册法人，吴世通是该医疗机构针灸推拿科主治医生。原告在一审起诉书中没有例吴世通为被告，在这起非法行医案件纠纷中，吴世通应为共同被告。在二审上诉状中被告没有主张追诉吴世通为共同诉讼，没有维护当事人的合法权益。后来原告和被告说起诉吴世通，因为在一审法官姜云昭给原告下判决时告诉原告说你可以起诉吴世通。在被告代理原告二审上诉开庭之后，原告和被告说起诉吴世通，被告给原告写了起诉吴世通的状子。被告告诉原告法庭不会审理原告的案件，因为一事不再理。南岗区人民法院受理并开庭审理由赵昕法官审理吴世通一案，赵昕法官以重复诉讼驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉到哈尔滨市中级人民法院，二审法官刘松江审理之后，以吴世通不是适格被告，并裁定驳回诉讼请求。故原告起诉至法院，诉讼请求：1、请求依法判令被告退还委托代理费4,000.00元；2、请求依法判令被告赔偿原告损失10,000.00元，因没有按委托代理合同内容第四项乙方律师须认真负责维护甲方的合法权益和律师法第三十条：律师担任诉讼法律事务代理人，应当维护委托人的合法权益的规定；3、诉讼费用由被告承担。被告黑龙江殷宏律师事务所辩称：原告起诉被告的事实及理由均不成立，其诉讼请求没有任何事实及法律依据。1、原告起诉认为是代理律师为其起草的上诉状，上诉状错列了诉讼请求的说法与事实不符，且没有法律依据。首先，上诉状虽然是被告的律师为其起草的，但上诉状的上诉请求、事实及理由都是经过原告多次亲自逐句修改定稿的，上诉状中的第三项上诉请求均是原告在反复修改后最后签字确定的内容，不存在代理律师违背原告意志擅自处分其权利的事实。其次，上诉状中的三项诉讼请求并无不当，是根据整个案情以及法律规定提出的对原告最有利的请求。原告称应按《民事诉讼法》第一百七十条第三项、第四项的规定提出上诉请求的说法是对法律的错误理解。该条法律规定是人民法院针对上诉案件分别作出裁判的处理情形，是法院审判案件适用的法律依据，不是当事人上诉的法律依据。而且根据法律规定，法院坚持的是不诉不理的审判原则，如果上诉请求不要求依法改判的，法院是绝对不会依职权进行改判的，而如果原审判决遗漏了必要的当事人或者审判程序严重违法时，二审法院会主动依职权撤销案件，发回重审。因此，发回重审不是当事人请求就能实现的，当不存在法定发回重审的情形时当事人请求也不会发回重审，但如果存在符合发回重审的法定情形时，即使当事人不请求发回重审法院也会依职权将案件发回重审。因此原告的上诉状在上诉请求中明确要求撤销原判，依法改判支持其赔偿请求并重新鉴定是最合理的诉讼请求，而在事实及理由部分又指出审判程序违法的事实是对当事人最有利的，也是最合理的。再次，原告对代理律师的授权是一般授权，并没有依法进行特殊授权。根据法律规定，对代理人进行特殊授权应明确写明代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉和反诉。本案中原告并没有对律师进行上述授权，上诉状由其亲自审核修改并签名，是其自己对诉权的行使。2、原告起诉称二审中唐玉贵法官一人审案不合法，代理律师没有尽义务的说法没有事实及法律依据。首先，被告不知道原告所称的律师应尽义务是应尽的哪些义务，哪些义务代理律师没有尽，被告不清楚。其次，根据二审庭审笔录显示，二审法院采用的是询问方式审理案件，并没有公开开庭审理，因此唐玉贵一人询问当事人并形成询问笔录并无不当，而且唐玉贵法官当庭询问了原告对庭审方式及唐玉贵一人询问是否有异议时，原告并未提出异议，而且在笔录上有其签字，这是当事人自己行使的权利，代理律师没有得到授权代其作出决定，也没有法定义务要求去做什么，因此被告在庭审中不存在任何过错。3、原告起诉称二审中应追加吴世通为共同被告的说法没有事实及法律依据。首先，在一审中原告没有列吴世通为共同被告是其自己放弃了对吴世通主张权利的权利，而且只起诉雇主孙晓敏并不违反法律规定，吴世通与孙晓敏是雇主和雇员的关系，按照法律规定雇员对第三人侵权的应当由雇主承担赔偿责任，因此雇主责任不是必要的共同诉讼案件，可以只起诉雇主，而原告又不列吴世通参加诉讼是其自己放弃了权利，只要求雇主担责法律是允许的。其次，二审诉讼中要求追加普通诉讼当事人参加诉讼没有法律依据。吴世通既非必须参加诉讼的当事人也不是有独立请求权的第三人，因此在二审中追加吴世通没有法律依据，也不会得到法院的支持。如果吴世通是必须参加诉讼的当事人在一审中法院就应当依职权追加了，正是由于原告自己不列，吴世通又不是必须到庭参加诉讼，因此一审没有依职权追加，二审中上诉人追加也没有法律依据。综上，原告的起诉没有事实及法律依据，其诉讼请求属于无理要求，违背了诚实信用和社会公序良俗。请求法院驳回其诉讼请求。在本院开庭审理过程中，原告佘彪、被告黑龙江殷宏律师事务所为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。原告佘彪举示证据情况如下：证据一、委托代理合同，拟证明：原告与被告有委托手续。证据二、黑龙江增值税普通发票，拟证明：原告与被告有委托代理合同后，原告向被告交纳了律师代理费4,000.00元。证据三、黑龙江殷宏律师事务所殷宏主任律师名片，拟证明：殷宏律师有自己的合法身份和经营项目。证据四、2015年2月27日的民事上诉状共5页，拟证明：原告委托被告殷宏律师当原告的代理人时，殷宏律师为原告所写的上诉状。证据五、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第662号民事判决书，拟证明：哈尔滨市中级人民法院驳回了被告殷宏律师给原告代理的二审诉讼程序。证据六、有被告签名的2015年6月18日代理词共4页（来源于哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第662号卷宗中），拟证明：殷宏律师给原告代理二审程序时，向中级人民法院提交的律师代理词。该代理词是殷宏律师代理诉讼时，想要说的话形成的代理词交给了二审法官唐玉贵。证据七、2015年8月起诉吴世通的民事起诉状共2页，拟证明：原告起诉孙晓敏案件中遗漏了案件当事人吴世通，原告跟被告律师说了，被告殷宏律师给原告写的起诉状。证据八、（2016）黑01民再28号黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事裁定书，拟证明：由殷宏律师给原告代理的起诉孙晓敏二审诉讼，由再审法院给撤销了，发回南岗法院重审。证据九、（2016）黑01民再29号黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事裁定书，拟证明：殷宏律师给原告代笔写的原告起诉吴世通的起诉状，该案由再审法院给撤销了，发回南岗法院重审。被告黑龙江殷宏律师事务所对原告佘彪举示的证据质证认为：对证据一、证据二、证据三无异议。对证据四真实性无异议，但对证明问题有异议，这份诉状大部分内容是被告所写，但该诉状是经过原告多次逐句逐字进行修改的，最后由原告自己确定并签字的。对证据五真实性无异议，但对证明问题有异议，该判决驳回的是原告的诉讼请求与殷宏律师代理案件没有必然因果关系。对证据六无异议，该代理词是被告形成的，该代理词维护了原告的合法权利，已经面面俱到了。对证据七真实性无异议，但对证明问题有异议，被告不但给原告代书了诉状，而且向司法局投诉鉴定机构，向省政府法制办行政复议，向香坊区法院提起行政诉讼以及向省高院申请再审的再审申请等20多份法律文书都是被告律师义务代写的，并未收取代书费用。且写该诉状时，被告律师给原告分析过该案件，肯定是要被驳回的，根据一事不再理原则，甚至不一定给开庭的后果，而在办案法官取了原告笔录准备直接驳回的情况下，原告将笔录抢回撕掉，大闹的情况下，南岗法院给他开庭了，依然驳回了原告的起诉。该证据的关联性与本案无关。对证据八真实性无异议，且再审申请都是被告律师给代写的，但对证明问题有异议，该裁定只能证明二审法院的判决存在问题而被再审法院撤销，而且撤销的理由是依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定，即事实不清、证据不足、适用法律错误与二审上诉的理由是一致的。该证据不能证明代理人存在任何过错。对证据九真实性无异议，该证据与本案无关。被告黑龙江殷宏律师事务所举示证据情况如下：证据一、2015年2月23日双方签订的委托代理合同、受案笔录、律师服务风险提示书，拟证明：根据合同约定原告委托被告代理其与孙晓敏医疗纠纷事宜，约定律师代理费4,000.00元。同时合同第八条约定乙方律师必须依法依程序办案，不得向甲方承诺办案结果，甲方也不得以结果不满意为由要求退还代理费用。受案笔录也明确告知原告上述内容，风险提示书第一条也明确告知原告律师不能保证律师对某一行为、事实、法律关系性质的个人判断为法院、仲裁或者其他有权机构支持或完全支持。原告明确后表示同意并签字。证据二、黑龙江增值税普通发票复印件，拟证明：被告收取原告4,000.00元代理费并向其出具发票的事实。证据三、2015年5月21日原告签署的授权委托书，拟证明：原告只对被告进行了一般授权的事实。主要权利义务和作出决定均由委托人自己做主。证据四、2015年2月26日经原告亲手修改的民事上诉状共5页、2015年2月27日经原告修改并签字同意后形成的民事上诉状共5页，拟证明：民事上诉状是经过原告修改后由其本人确定并同意的，被告没有超越代理权限的行为，同时证明上诉状中对一审法院程序违法事项明确提出并要求撤销判决。证据五、要求重新质证申请书、调取证据申请书、延期审理申请书、中止审理申请书、重新鉴定申请书，拟证明：被告按照法律规定，在法律范围内行使权力竭力挽回对原告不利的局面弥补一审中未完成的工作，并向法庭递交了多份对原告有利的申请，全力为原告维权的事实。重新鉴定申请书的请求事项也是经过原告逐句逐字进行修改的。证据六、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院2015年6月18日的询问笔录，拟证明：二审中哈尔滨中院采取的是询问当事人的方式审理案件并非公开开庭审理，因此只有唐玉贵一人询问没有组成合议庭，而且原告本人并未提出异议并在笔录上签字同意。从整个庭审笔录看被告代理原告案件依法履行了上诉、举证、申请主张权利并进行法庭调查和辩论的法律程序，没有任何过错和不妥。证据七、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第662号民事判决书复印件、黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民二民初字第00115号民事判决书复印件，拟证明：一审原告未列雇员吴世通，属于自己放弃对吴世通主张权利，只列雇主孙晓敏，请求雇主责任是自己的选择，吴世通与孙晓敏不是必要的共同诉讼参加人，因此一审法院没有追加。二审上诉程序追加吴世通为被上诉人没有法律依据。如果吴世通属于必要的共同诉讼参加人，二审法院经审查遗漏了必要的共同诉讼人，二审法院必须依职权撤销一审判决，发回重新审理。被告在整个案件中依法履行了法律服务职责没有任何过错。证据八、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民申145号民事裁定书复印件，拟证明：该裁定进入再审的原因是符合民事诉讼法第二百条第一款第二项、第六项及事实不清、证据不足，适用法律错误，与上诉状中的请求事项是一致的，并没有因为像原告所称的遗漏了诉讼主体，错列了诉讼请求而进入再审。原告佘彪对被告黑龙江殷宏律师事务所举示的证据认为：对证据一真实性无异议，但对证明问题有异议，律师风险告知书说不能打官司保证赢，如果律师按照法律法规给原告代理案件，维护原告的合法权益，原告就不会起诉被告了。被告告知原告，原告承担败诉时，律师依照职业规范及法律规定，律师应尽律师应尽的义务。被告替原告维权，说清法律法规，原告的案件就不会败诉，被告没有列出原告起诉孙晓敏的关键证据，殷宏律师与唐玉贵法官是否有潜规则，唐玉贵法官就驳回了原告二审诉讼请求。对证据二、证据三无异议。对证据四两份民事上诉状没有异议，但对证明问题有异议，殷宏律师在上诉状没有针对法规法条指证出来孙晓敏的关键证据。殷宏律师说原告逐句逐字修改过了，因殷宏律师是专业人事，他给代写的诉状应该是非常清楚的，殷宏律师没有列出来相关的重点问题，原告审阅的是错别字的问题，殷宏律师是专业的，殷宏律师的对错，原告没有审阅，对法律法规，原告也没有审阅。对证据五中对延期审理、中止审理申请书无异议。对重新质证申请、对调取证据申请书、对重新鉴定申请书有异议，律师作为原告的代理人，因原告不能发声，都由殷宏律师代理，殷宏律师没有按照法律法规尽到律师责任，没有维护原告的合法权益，这三项都没做，没有调取证据，也没有跟唐玉贵法官要求重新鉴定，没有达到重新鉴定的要求。案件发回重审了原告自己就能说清楚了。对证据六有异议，当时唐玉贵问原告，原告说一审律师没有将审判程序说清，二审时询问笔录由殷宏律师念的代理词，在整个程序中由唐玉贵一个人询问，庭审笔录是由殷宏律师看过后，签名后，原告没有看庭审笔录内容，因相信律师，没有逐句看就签名了，唐玉贵就将原告起诉孙晓敏的上诉案件驳回了。对证据七真实性无异议，但对证明问题有异议。南岗法院的判决，原告在委托殷宏律师做代理人时，原告跟殷宏律师讲清楚了，原告一审请的是森耀的律师，拿到判决书时，原告跟殷宏律师说一审的律师王明珠质证时，原告提到的门诊伤病员登记是伪造的，王明珠说无异议，这份判决接到后，原告就与森耀解除了委托协议，找到殷宏律师代理，说代理原告上诉程序，把王明珠律师的代理过错都跟殷宏律师说清了，殷宏律师把原告上诉状只给请求了两项，没有按照民事诉讼法第一百七十条第三项或第四项请求，如果殷宏律师请求了，在二审审判中，就会发现遗漏当事人或事实不清就会发回重审，何必等到原告三审时再发回重审。如果殷宏律师在二审中给原告代理了两条即基本事实不清和遗漏当事人的请求，二审就会以这两个理由发回重审。就因为在二审中殷宏律师没有给原告请求这两项请求，原告才起诉的殷宏律师。对证据八真实性无异议，但对证明问题有异议，殷宏律师说第二项、第六项民事裁定书中止了是指孙晓敏和吴世通的判决，其他质证意见与证据七的质证意见相同。本院确认：原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九，以及被告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八，来源合法，内容客观真实，与本案的事实有关联性，故本院对证据的真实性予以采信。本院经审理查明：原告对哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2014）南民二民初字第00115号民事判决不服提起上诉，原告委托被告代理二审上诉案件。原告与被告就委托事宜于2015年2月23日签订了委托代理合同，合同约定：原告因与孙晓敏医疗纠纷一案，委托被告殷宏律师为原告的代理人，代理二审上诉案件，至二审法院判决时止，代理费4,000.00元，代理权限为诉讼代理。合同还约定：被告律师须认真负责维护原告的合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为原告的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。被告律师必须依法依程序办案，不得向原告承诺办案结果，原告也不得以结果不满意为由要求退还代理费用。原告于签订委托代理合同当日在受案笔录和律师服务风险提示书上签名。原告于2015年7月8日给付被告律师代理费4,000.00元。被告殷宏律师为原告书写了民事上诉状，被告殷宏律师在民事上诉状中事实与理由部分书写:一、一审认定事实不清，证据不足，……三、一审法院适用法律错误，……。被告殷宏律师还为原告书写了要求重新质证申请书、调取证据申请书、延期审理申请书、中止审理申请书、重新鉴定申请书、代理词。被告殷宏律师以原告的委托代理人身份同原告一起参加了哈尔滨市中级人民法院2015年6月18日的询问。哈尔滨市中级人民法院于2015年9月8日对原告提起上诉的案件作出（2015）哈民一民终字第662号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告对哈尔滨市中级人民法院作出的（2015）哈民一民终字第662号民事判决不服，提起再审。哈尔滨市中级人民法院认为原告的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定的情形于2016年7月18日作出（2016）黑01民申145号民事裁定书，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。哈尔滨市中级人民法院经再审认为原审判决认定的基本事实不清、适用法律确有错误于2016年9月28日作出（2016）黑01民再28号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2015）哈民一民终字第662号民事判决书，及哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民二民初字第00115号民事判决书；二、本案发回哈尔滨市南岗区人民法院重审。本院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定适用法律确有错误的。本案中，被告殷宏律师受原告委托代理二审上诉案件，代理权限为诉讼代理，被告殷宏律师为原告书写的民事上诉状中事实与理由部分明确书写:一、一审认定事实不清，证据不足，……三、一审法院适用法律错误，……。与哈尔滨市中级人民法院认为原告的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定适用法律确有错误的情形，以及与哈尔滨市中级人民法院再审认为原审判决认定的基本事实不清、适用法律确有错误，相吻合并且观点一致，故从被告殷宏律师为原告书写的民事上诉状中的内容看，和从被告殷宏律师为原告书写的要求重新质证申请书、调取证据申请书、延期审理申请书、中止审理申请书、重新鉴定申请书、代理词看，以及从被告殷宏律师以原告的委托代理人身份同原告一起参加了哈尔滨市中级人民法院2015年6月18日的询问看，足以说明了被告殷宏律师在为原告代理二审上诉案件中认真负责维护了原告的合法权益，按时出庭，尽到了以代理人律师资格应尽的法律义务，而且原告与被告签订的委托代理合同中明确约定：原告不得以结果不满意为由要求退还代理费用，故原告要求被告退还委托代理费4,000.00元，以及原告要求被告赔偿损失10,000.00元的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，判决如下：驳回原告佘彪的诉讼请求。案件受理费150元，原告佘彪已预付，由原告佘彪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  李淑华人民陪审员  董 丽人民陪审员  张宇鑫二〇一六年十一月二十九日书 记 员  赵双双