青海省海东市乐都区人民法院   民事判决书   （2020）青0202民初1825号   原告(反诉被告)：青海欣路建设工程有限公司，住所地：青海生物科技产业园区。(简称欣路公司)   法定代表人：谷卫杰，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨建宁，系青海盛通律师事务所律师。   委托诉讼代理人：俞桂萍，系该公司员工。   被告（反诉原告）：海东市喜迎门商贸有限责任公司，住所地：青海省海东市乐都区。（简称喜迎门公司）   法定代表人：马生军，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王延辉，系北京市迎科（西宁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张凌斐，系北京市迎科（西宁）律师事务所律师。   原告青海欣路建设工程有限公司与被告海东市喜迎门商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告青海欣路建设工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款4139318.27元（不含质保金60万元）以及至清偿完毕止的利息。利息暂时计算至2020年7月7日为32614.38元。（2020年5月8日至7月7日计61天，以4139318.27元为基数按照LPR4.65%计算得出）。以上两项合计4171932.65元。2、本案件受理费及其他费用由被告承担。3、依青保工鉴字（2020）第05号司法鉴定意见书在原告诉求的基础上增加1601352.13元的工程款。4、鉴定费13万元由本诉被告承担。事实与理由：2019年6月5日原、被告签订了一份《施工合同》（以下称合同一）,合同一就工程概况(含工程名称、工程地点、工程内容)、工程工期、质量标准、付款方式及工程单价(工程总量按实际建筑面积计算)等双方的权利义务进行了约定并约定“本合同为甲乙双方的正规施工合同,其它签订的合同只作为办理相关手续所用,不作为正式施工合同”。合同签订后原告即积极组织施工队伍、机械设备、建筑材料等入场施工,至2019年6月底原告已完成部分工程量。并于2019年7月21日签订了《建设工程施工合同》(以下称合同二),建设施工合同二与被告正在执行的施工合同一的基础上增加了4个商铺,4个商铺招投标后的工程价款为8388338.4元，不包含正在履行的合同一内据实结算的库房价款。施工中原告始终是按施工合同一和新增的合同二在履行合同义务。由于增加了四个商铺加之天气及建设资金不到位等原因,原、被告于2020年3月23日经协商达成补充协议将工期顺延至2020年5月31日。施工中经过了各分项工程的质量验收并于2020年5月8日提前通过了工程整体竣工质量验收,并已交付被告使用。工程竣工验收后原告依据施工合同一的约定即三个库房按实际建筑面积结合约定单价得出合同一的工程结算价款3830229.92元(含合同一的图纸外增加的翻板门、库房钢丝网片合计114730.93元)和施工合同二中约定的4个商铺的合同价8388338.4元积极找被告进行2项工程的结算,但被告一再推托。原告2020年5月27日通过EMS快递递交了结算总价,被告却拒收。依建设施工合同的通用和专用条款约定既视为同意原告的结算总价。原告为完成工程,垫资支付民工工资、建筑材料等款项,债主盈门,而被告却取得建筑成品后,不顾合同约定、不管不问、避而不见。无奈之下，故诉诸法律,请求人民法院依法维护原告的合法权益,支持原告的诉求。   被告海东市喜迎门商贸有限责任公司辩称，1、本诉原告的主张缺乏事实根据，不存在多建新建额外工程的情形。合同2的效力双方都认为是为备案而补充的。2、鉴定费用不应该由本诉被告承担，要求驳回原告主张的鉴定费用。因为该证据属于单方证据，不予认可，且对鉴定报告也提出了异议。综合以上，原告诉请缺乏依据，请求驳回。   反诉原告海东市喜迎门商贸有限责任公司提出如下反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付工程施工部分返工及维护费用5215129.35元；2、依法判令被反诉人向反诉人支付商铺、库房经济损失1076000元。以上两项合计共6291129.35元。事实及理由：反诉人与被反诉人于2019年6月5日签订《施工合同》。《合同一》约定,反诉人与被反诉人“按图纸施工”,图纸中已经包含原告所谓“三个仓库、四个铺面”,另该《施工合同》的附件“工程造价明细表”中明确案涉工程的价款为8388338.4元。现工程已实际投入使用,在使用过程中反诉人发现该建设工程存在以下问题:1、商铺设计图纸中有排水管沟,施工方未按图纸施工,下水窜到基础底部,对整栋商铺留下隐患,房屋、墙面屋顶开裂;2、外墙保温一体板,安装分项施工方安装的保温板一体板未符合图纸设计要求(容重BS板粘接不牢、达不到冷藏效果);3、商铺门窗不符合设计要求（实际安装的材质跟图纸设计要求不相符,玻璃LOW-E,施工方安装的玻璃为普通玻璃),市场人多,易碎容易伤人;4、库房商铺的基础部分外扩2米,施工方在施工中未按图纸施工,取消外扩2米的设计要求,造成整栋商铺基础不稳,三七灰土中,白灰材质不合格;5、库房室内房心土回填压实不够,出现室内地坪开裂,需重新浇筑;6、库房商铺的外挑装饰部分,沥青瓦施工中,施工方任意用木方做主龙骨未按设计要求,时间稍长,木质不牢固。沥青瓦跌落伤人,需用钢材做主龙骨,沥青瓦两板块搭接影响整体美观;7、室外散水施工方工艺粗糙,表面凹凸不平,整体下沉开裂,需重新浇筑;8、库房商铺梁底、侧面(图中有防冻胀措施,回填卵石),施工方私自取消其单分项,为房屋质量留下隐患。以上问题给反诉人正常经营活动造成了严重影响,为修复以上工程质量问题,经反诉人方专业人士初步核算,费用高达5215129.35元。同时造成反诉人市场经济损失1076000元,共计6291129.35元。反诉人发现该工程存在以上工程质量问题后,多次与被反诉人交涉工程需进行返工修复工程质量的意愿,但均以无果告终,被反诉人均不配合,给反诉人造成了严重的损失。综上所述,为维护反诉人的合法权益,特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,向贵院提起反诉，望贵院依法裁决,支持反诉人的反诉请求。   反诉被告青海欣路建设工程有限公司辩称，1、本诉被告提出反诉应该在举证期限届满前提出.直至法庭辩论结束，本诉被告都没有提出反诉，故反诉程序违法，请求法院驳回。2、发生的部分返工没有事实依据，案涉建设工程经过6部门在2020年5月8日通过验收，我们将验收合格的材料已经交付法庭，且被告方已经在使用所建设的工程，故请求法院驳回反诉请求。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。2019年6月5日欣路公司与喜迎门公司签订了《施工合同》，工程名称为“果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场项目”，工程地点位于海东市乐都区雨润镇荒滩村，工程内容为设计图纸上所包括的全部内容及甲方要求的图纸以外变更增加工程、工程量完工后的场地平整、垃圾清运及周边环境的保护工作。具体修建了仓库三处，并对库房的含税单价、付款方式及比例等做了约定。后双方签订了一份《建设工程施工合同》，双方认为该合同只是为办理施工的相关手续所用，不做具体施工所用。施工中欣路公司还为喜迎门公司修建了商铺四处。2020年3月23日，双方补签了该工程工期延期至2020年5月31日的补充协议。原告所建的库房、商铺于2020年5月8日经喜迎门公司验收合格后均已交付其使用。但双方对该项目工程款未进行结算，喜迎门公司已给付欣路公司工程款7187505元，欣路公司已向喜迎门公司提交总金额为8388338.4元的青海增值税普通发票。上述事实原被告均不持异议，本院予以确认。且有原、被告陈述及原被告提供的证据《施工合同》、《补充协议》、《施工图纸》（已盖竣工图章）44份、《地基验槽记录》7页、施工图纸（大）、转账记录、《三方协议》及转账记录、发票等证据在卷佐证。   被告喜迎门公司在2020年10月12日庭审中为证明其答辩主张，向本院提交了如下证据：《建设项目投标报价汇总表》1份、《青海省建设工程中标通知书》1份、《建设工程施工合同》1份，对前述证据原告欣路公司均予以否认，认为上述证据仅是为了办理投标手续时使用。被告自认双方履行的合同只有2019年6月5日的《施工合同》，这些证据与本案不具有关联性，在本案中均未实际履行。原告欣路公司的质证意见本院予以采纳，上述证据的证明效力本院不予确认。   被告喜迎门公司在2021年4月23日的庭审中提出如下证据：《建设工程许可证申请表》和《建筑工程许可证》，《关于建设乐都区果蔬产品分级包装仓储物流冷链综合市场配送项目备案的通知》、《备案合同》《建设工程监理合同》、微信聊天记录，电话录音。拟证明案涉工程库房、商铺总价为8388338.4元，且原告欣路公司对该合同价格明知的事实。对此，原告认为该证据仅仅是为了办理施工手续所用，与本案案涉工程价款无关联性。只有《施工合同》明确约定了工程量实际建筑面积结算。法律禁止反言，原告对以上证据均不予认可。其证明效力本院不予确认。   关于青海保信工程咨询管理有限公司受本院委托所作的《乐都区果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场项目司法鉴定意见书》，原告欣路公司表示认可。被告喜迎门公司认为启动鉴定程序违法，被告方未参与选定鉴定机构，现场勘验，对鉴定结论不予认可。本院认为，该鉴定程序的启动、鉴定活动的全过程均合法有效。（1）程序启动是庭审活动中双方对相关证据质证后依原告的申请依法启动，符合法律规定。（2）鉴定机构的选定完全依照原、被告双方的真实意思表示，由本院指定并经双方同意后确定。有双方当事人同意指定的笔录，当事人选择鉴定机构通知书（回执）佐证。（3）现场勘验依法进行。先后两次勘验双方均到场参加。本院依法按双方对鉴定意见书（初稿）的异议组织召开了双方当事人及鉴定机构均参加的异议听证会，并根据听证意见进行了二次现场勘验。因此被告关于鉴定程序违法、鉴定违背事实的理由不能成立，鉴定活动自始至终依法进行，合法有效，其抗辩主张不予采纳。   本院根据双方当事人的陈述及答辩，认为本案争议的焦点问题是：1、原告主张的诉讼请求是否有合同依据；2、被告的反诉请求是否有事实和法律依据。   本院认为，合同当事人应该遵守诚实信用原则，按照合同的约定履行义务。（1）《施工合同》与《建设工程施工合同》合法有效性的认定。本案中，原、被告提交的合同有两份，但审理中双方均表示《施工合同》为建设施工中唯一适用的合同，而《建设工程施工合同》则仅为办理建设施工中的相关手续而使用。根据双方当事人明确的意思表示，应该确认原、被告于2019年6月5日签订的《施工合同》合法有效，该合同也是施工过程中实际履行的合同。（2）案涉商铺工程计价依据如何确定。第一，原告诉称，2019年7月21日签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》在被告正在执行的《施工合同》的基础上增加了4个商铺，4个商铺招投标后的工程价款为8388338.4元，不包含正在履行的《施工合同》内据实结算的库房价款。该说法与事实不符。审理中，原、被告双方均认为《建设工程施工合同》仅为办理建设施工中相关手续所用，并未实际履行，由其何来“四间商铺招标工程价为8388338.4元”之说。第二，从原告提交的工程质量签证单内容中明确包含了仓库也包含了商铺，说明《施工合同》中约定的仓库是与商铺同时进行施工的。况且这样庞大的工程双方就施工内容等无商定或者仅商定仓库而未商定商铺即开始施工，与人们通常的行为习惯不相符合。原告所称商铺施工内容等双方没有商定的说法不能成立。第三，原告提交的10份工程签证单中，其中5份签证单中明确写明“甲方提供的工程量清单所列……”完全证明原告在施工中已经与被告进行了工程量的初步概算。那么概算的依据来自哪里呢？答案只有一个，那就是双方签订的《施工合同》。第四，审理中原告提交了2020年5月11日开具的青海增值税普通发票8张，金额8388338.4元，对其被告完全认可。原告如不知道仓库和商铺的工程总价款，为何在工程验收后向被告一次性提供总额8388338.4元的票据。这些票据告诉我们，原告对仓库和商铺的价款也是明知的。综上四点，本院认为商铺工程价款计算应该参照《施工合同》中约定的单价和按照实际面积计算较为符合事实。（3）被告关于本案所涉《建设工程施工合同》属“包死价合同”，应该按照法律规定，对原告申请工程造价的鉴定不予准许的抗辩意见的认定。合同中“包死价”属于一次包死的固定总价合同。工程结算时，不予任何调整，按照合同的约定价款结算。而本案原、被告双方所认可的是《施工合同》，而非《建设工程施工合同》。《施工合同》只是对单价做了约定，并约定了按照实际建筑面积进行结算，工程总价应随着实际建筑面积的变化而变化。故被告以“包死价”合同为由对原告工程量鉴定请求不予支持的辩解意见本院不予采纳。（4）关于原告欣路公司认为被告反诉程序违法，请求法院驳回的抗辩意见。2020年10月12日本案第一次开庭审理，虽然进行了法庭辩论，但并未宣布法庭辩论结束。被告喜迎门公司在2020年4月23日庭审前提出反诉并不违反法律规定。原告的抗辩理由不能成立。（5）关于青保工鉴字【2020】第05号鉴定意见。第一，青海保信工程咨询管理有限公司对青海欣路建设工程有限公司施工的乐都区果蔬农产品分级仓储冷链综合市场项目实际施工完成的工程量及工程总价款经鉴定，认为工程总价款为13828175.40元。其中，1-3库房造价5513340.85元，ABCD商铺造价为8228345.38元，地基荷载试验费50000元。争议项目（基础梁防冻）造价36489.17元。根据双方当事人《施工合同》中“（1）库房工程含税单价为1926元/m2。(4)工程量按照建筑面积计算”的约定应采纳鉴定机构“1-3号库房按照建筑面积计算”的鉴定意见，投标价为3702946.86元。商铺的施工双方虽未签订书面合同，但仍应参照《施工合同》约定的单价和面积进行计算造价较为合理，鉴定机构作出的“ABCD商铺造价为8228345.38元”的意见本院不予采纳。鉴定机构关于地基荷载试验费50000元、争议项（基础梁防冻胀）造价36489.17元的鉴定意见，因原告未提供相应的证据证明，其鉴定意见本院不予采纳。第二，关于工程量签证单增项部分的鉴定意见。原、被告双方签订的固定单价合同，约定了按照实际建筑面积进行结算。依照司法鉴定的工程总价，仓库和商铺的总价达13828175.4元，这个结果远远大于被告辩称“8388338.4元”的数额。在实际施工中，原告依据相关设计、勘察、监理等机构的文件提出工程签证申请，虽然被告在签证单未签字，但工程增量的事实存在，且竣工后及时进行了验收并接受使用。根据公平公正原则，本院认为签证单增项部分应纳入工程总量结算较为适当。依据《乐都区果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场项目司法鉴定意见书》1-3号库房签证单部分“单位工程投标报价汇总表”，投标报价合计1810393.99元，该鉴定、意见应当采纳。但是原告在鉴定中对商铺的签证单增项部分未申请鉴定，工程签证单商铺中增项部分原告可另行主张。（6）关于商铺价款的计算。依据原、被告提供的商铺平面图，参照《施工合同》，四间商铺的总面积应为2416m2[（56.5m+2*0.08m）*(10.5m+2*0.08m)*4],商铺的工程价款应为4653216元（2416m2*1926元/m2）。（7）关于未付工程款及利息的计算。案涉工程三个仓库价款3702946.86元，四个商铺价款4653216元，仓库增项部分价款1810393.99元，合计10166556.85元。依照《施工合同》第四条关于质保金5%的约定，案涉工程款项目质保金为508327.84元（10166556.85*5%），已付工程款7187505元，未付工程款应是2470724元（10166556.85-7187505-508327.84）。原告主张工程款至清偿完毕时的利息，双方在《施工合同》中关于未付工程款支付利息没有约定，其主张本院不予支持。（8）关于被告喜迎门公司的反诉请求。被告喜迎门公司虽提出了要求反诉被告欣路公司支付工程施工部分返工及维护费用，商铺和库房经济损失共计6291129.35元的请求，但未提出证据予以证明。故，被告喜迎门公司的反诉请求不予支持。   综上所述，原告的诉讼请求应予部分支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款、第四百六十五条、第五百零九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案中适用法律问题的解释（一）》第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）海东市乐都区喜迎门商贸有限责任公司给付原告（反诉被告）青海欣路建设工程有限公司工程款2470724元，于本判决生效后六十日内付清；   二、驳回被告（反诉原告）海东市喜迎门商贸有限公司的反诉请求。   三、驳回原告青海欣路建设工程有限公司的其他诉讼请求。   本案件受理费32257元，原告青海欣路建设工程有限公司承担18374元，被告海东市喜迎门商贸有限公司承担13883元。司法鉴定费用130000元由原告青海欣路建设工程有限公司负担78000元，被告喜迎门商贸有限责任公司负担52000元。保全费5000元，原告青海欣路建设工程有限公司承担3000元，被告海东市喜迎门商贸有限公司承担2000元。   本案件反诉费减半收取后为22019元，由被告海东市喜迎门商贸有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 陈 龙   审判员 逯登军   审判员 刘树郁   二〇二一年五月二十六日   书记员 吕红义