新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终12号 上诉人（原审原告，反诉被告）：陈红，女，1974年2月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：侯维松，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘元军，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市斯大林街三巷**。 法定代表人：孙新成，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。 原审第三人：郭永虎，男，1964年9月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人陈红因与被上诉人伊犁新磊住宅建设有限责任公司（以下简称新磊公司）、原审第三人郭永虎建设工程施工合同纠纷一案，由伊宁市人民法院作出（2018）新4002民初264号民事判决后,新磊公司向本院提起上诉。本院于2019年1月25日作出（2019）新40民终27号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。伊宁市人民法院再次审理作出（2019）新4002民初5558号民事判决,陈红不服该判决，向本院提起上诉。本案于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈红及其委托诉讼代理人侯维松，上诉人新磊公司及其委托诉讼代理人潘龙、原审被告郭永虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈红上诉请求：撤销一审判决，恢复（2018）新4002民初264号判决。事实和理由：1.除涉案工程，其在英也尔乡牧民定居点施工项目还包括村委会外装修工程，定居点围墙粉刷、厕所粉刷。新磊公司提供涉案的安置房外墙乳胶漆、内墙刮白、外墙改色项目已付款989,499.3元还包括以上项目的工程款，涉案的工程款仅为75万元，故一审法院对已付工程款数额认定错误；2.一审判决对工程单价认定错误，新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）出具的涉案《鉴定意见书》和《异议答复函》不应作为认定依据。双方既然约定了市场价，就不能再按定额进行计价。其作为实际施工人，在施工期间新磊公司并未提供三通一平，水电等均由其自行解决，其还承担安置房作为全疆观摩点的三套样板房的粉刷，所产生的费用新磊公司并未支付。其作为实际施工人承担了各种风险及责任，已履行了该项目的所有职责，一审法院采信建正公司出具的鉴定意见书，认为此工程其为个人行为，而不计取管理费、利润和税金，导致判决结果不公。其有权要求按英也尔乡牧民安置房情况说明约定的市场价结算，且其未亲自参与鉴定公司的选定，也对该鉴定结论不认可。该结论以定额计算人工费、材料费和机械费，违背双方以市场价格计价的约定及市场价格规律。其申请鉴定人员出庭接受质询而遭拒绝，该《异议答复函》“鉴定意见书是参照2010年费用定额及配套估价表计算三项单价，不单独计取企业管理费、利润、税金等”，该鉴定结果远低于市场价。因工程价款计算方式不同，故两份一审判决在工程单价的认定上存在80多万元的巨大差距，（2019）新4002民初5558号民事判决计算方式对其极不公平，其只认可（2018）新4002民初264号民事判决所认定的评估报告。另，该鉴定人员郑屹和新磊公司股东朱海波关系密切，应回避而未回避。故该鉴定结论不应认定。3.其认为（2018）新4002民初264号民事案件中的评估报告结论正确，后该案被发回重审，导致本案久拖不决，其主张工程价款的诉讼目的不能及时实现。 新磊公司辩称，1.对陈红所述涉案工程已经竣工验收的事实无异议，对一审法院认定的工程造价无异议，但对陈红所述案件久拖不决不认可，一审法院认定事实正确，应予维持；2.一审鉴定结论可以作为定案依据；3.对（2018）新4002民初264号民事判决采信的评估报告不认可，该公司没有资质。4.关于已付款，陈红在一审中自认收到已付工程款989,499.3元，希望法庭驳回上诉，维持原判。 郭永虎述称，请求驳回上诉，维持原判。 陈红向一审法院起诉请求：1.判令新磊公司支付工程款约923,361元（以评估结果为准）；2.判令新磊公司对上述款项按银行贷款利率承担自2012年9月10日至2017年12月10日止的利息。 新磊公司向一审法院反诉请求：判令陈红返还超付工程款39,490.07元。 一审法院认定事实：2010年9月16日，新磊公司向陈红出具《关于英也尔乡游牧民定居工程外墙涂料施工说明》（以下简称《说明》）一份，载明：就英也尔乡游牧民定居工程外墙乳胶漆，内墙刮白，外墙改色等涂料工程做以下说明：为保证工程质量和外墙装饰的统一性，经房产局建设组和我公司项目部共同协商决定，此工程的外墙乳胶漆、内墙刮白，外墙改色等涂料施工原定由李长水和郭永虎施工改为由陈红进行施工，此项工程款结算以市场价格为结算依据。后陈红包工包料完成了上述工程。 2014年3月14日，因新磊公司法定代表人孙新成涉嫌虚报注册资本，伊宁市公安局下发扣押决定书，扣押了新磊公司会计凭证、公章、专用章等。 2018年1月18日，陈红将新磊公司、郭永虎诉至一审法院即（2018）新4002民初264号案件，要求新磊公司支付涉案工程款。该案件审理中，陈红提供了2011年9月19日陈红以项目经理名义与甲方吐尔逊签订的英也尔乡游牧民定居工程外墙乳胶漆、内墙刮白工程量说明单复印件（郭永虎项目部），该说明单中写明：外墙乳胶漆20,421.41×14=285,899.74元，64户外墙改色：4594.32×9.14=41,992.09元，外墙刮白：21,425.07×6=128,550.42元，合计456,442.25元，5%回访费-22,822.11元=433,620.14元，已拿款-250,000元=204,832.11元。新磊公司对该证据三性均不认可，对吐尔逊身份也不予认可。第三人郭永虎也不认可该证据。 在（2018）新4002民初264号案件审理过程中，陈红还提供了2011年9月19日陈红以项目经理名义与甲方吐尔逊、项目经理李长水签订英也尔乡游牧民定居工程外墙乳胶漆、内墙刮白工程量说明单复印件（李长水项目部），拟证明李长水已与陈红结算完毕。该说明单中写明：外墙乳胶漆19,786.59㎡×14元/㎡=277,012.26元，64户外墙改色：9869.28㎡×9.14元/㎡=90,205.22元，外墙刮白：21,058.25㎡×6元/㎡=126,349.5元，合计493,566.98元。新磊公司对该证据三性均不认可，对吐尔逊身份也不予认可，认为系陈红与李长水之间进行的结算，与其无关。陈红认可与李长水结算完毕，李长水支付了工程款。 因新磊公司对陈红的工程量及价款均不予认可，故陈红在该案审理中申请对其完成工程价款按市场价格进行评估鉴定。经一审法院委托新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司（以下简称祥辉公司）进行评估，该公司于2018年8月20日出具评估结论，认定涉案工程价款为：1,823,361元。陈红为此支付评估费54,700元。 在（2018）新4002民初264号案件审理中，在2018年1月18日庭审笔录新磊公司陈述：陈红找过我结算，但陈红找我结算时没有根据图纸及实际工程量，故无法结算。后新磊公司又陈述：陈红找我结算一直提她自己的要求，所以到现在一直没有结算。 在上述评估结论做出后，新磊公司在2018年9月18日质证时，向一审法院提交了郭永虎项目工程量结算单原件（与陈红原先提供的该说明单复印件内容一致），并对该证据载明的工程量及工程价款均认可，并称该结算单原件在新磊公司档案中。 本案发回重审后一审法院审理中经陈红申请，一审法院委托建正公司对涉案工程价款以2010年9月16日的市场价进行鉴定，2020年6月12日该公司出具鉴定报告，结论为：对涉案工程项目外墙乳胶漆、外墙改色、内墙刮白按照2010年9月16日的市场价对三项单价进行造价鉴定为：外墙乳胶漆为16.94元/平方米，外墙改色14.57元/平方米，内墙刮白4.34元/平方米。陈红为此支付鉴定费10,000元。双方对该鉴定意见书提出异议，建正公司出具书面异议答复称：1.根据法院委托函要求，鉴定意见书参考《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年）、《新疆建筑工程消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2011年）、《全统装饰装修工程消耗量定额伊宁地区单位估价汇总表》（2011年）、伊犁地区施工同期信息价；2.鉴定申请人陈红为个人，只计取临设费用，其他如利润等费用不计取。此后该鉴定公司又出具说明，写明鉴定意见书按照2010年9月16日的市场价对鉴定事项进行的鉴定。鉴定意见书明确是参考2010年费用定额及配套估价表计算三项单价市场价；市场价为全包价。 双方均认可新磊公司已支付陈红工程款989,499.3元。（陈红在诉状中陈述收到新磊公司支付工程款989,499.3元，此后庭审中又认为该款项包含英也尔乡牧民安置房厕所粉刷款、围墙粉刷款、村委会外装修款，庭审发问中又自认因新磊公司认可本案工程支付989,499.3元，故其也认可本案收到的款项为989,499.3元，对另三个工程的工程款另行诉讼解决）。新磊公司认可涉案工程2010年11月竣工验收合格。一审法院认为，新磊公司将英也尔乡游牧民定居工程外墙乳胶漆、内墙刮白、外墙改色等涂料工程交由无施工企业资质的自然人陈红予以施工，双方的工程分包合同无效。本案工程2010年11月竣工验收合格。故新磊公司应向陈红支付剩余部分工程款。新磊公司在（2018）新4002民初264号案件庭审中的陈述可表明，陈红在工程完工后一直在向新磊公司主张工程结算，故因双方对结算方式有争议，最终未达成一致结算意见，故陈红主张工程款诉讼时效未开始起算。新磊公司认为本案诉讼时效已过的抗辩意见不能成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。当事人没有相反证据足以推翻其自认事实的，应当使用禁止反言规则，认定其在本案中撤回自认行为无效。本案中李长水项目工程量清单系陈红在（2018）新4002民初264号案件中作为证据予以提交，且在该案庭审笔录中显示陈红自认此部分工程款与李长水结算完毕，新磊公司予以认可，故予以采信。陈红在本案中主张该工程量清单不能作为其工程价款结算依据相当于否认（2018）新4002民初264号案件中自认事项，在其未提供相应证据证实且有合理理由的情况下，对其反悔行为不予采信，应认定陈红与李长水对此项目部的外墙乳胶漆、64户型外墙改色、内墙刮白的工程量及价款已予以结算。即陈红应得李长水项目工程款为493,566.98元。对于郭永虎项目工程量清单，陈红在（2018）新4002民初264号案件中提供的系复印件，该复印件上无郭永虎签字，郭永虎及新磊公司在原一审庭审时也不认可该证据存在，现新磊公司又提供了该证据原件，但陈红质疑该证据中郭永虎签字系事后添加行为，新磊公司虽辩称系因该清单原件被检察院查封无法提供，但根据其提供的收条显示检察院退还账册时间为2018年5月，在（2018）新4002民初264号审理期间新磊公司被扣押账册已被退还，但新磊公司并未向法庭提交两份工程量清单原件，直至2018年9月18日质证笔录中，新磊公司才提交郭永虎项目工程量结算单原件，并表明该结算单原件在新磊公司档案中。一审法院有合理理由推定郭永虎系事后在清单上签字，该清单上未有新磊公司签字，故应推定双方当时并未就郭永虎项目工程量清单达成一致意见，因祥辉公司出具评估报告且该结论金额高，新磊公司因此才拿出该清单原件并予以认可，同时主张以该证据上的内容确认该部分工程价款，该行为有违诚实信用原则，且陈红不认可该清单上的价款，故对新磊公司要求以该工程量结算清单计算涉案工程价款的意见不予支持。原（2018）新4002民初264号案件审理中，祥辉公司出具的评估结论，新磊公司不认可，经审查该鉴定机构不具备工程造价相关资质，故对该结论不予采信。又因陈红对工程量清单中的工程量认可，对工程价款不认可，故对陈红施工郭永虎项目的工程单价进行鉴定，对陈红申请按市场价对涉案工程造价进行鉴定的事项予以准许。根据建正公司出具的鉴定意见书表明，按照2010年9月16日的市场价对三项单价进行造价鉴定为：外墙乳胶漆为16.94元/平方米，外墙改色14.57元/平方米，内墙刮白4.34元/平方米。故上述工程造价为：外墙乳胶漆20,421.41平方米×16.94元/平方米=345,938.7元；64户外墙改色：4594.32平方米×14.57元/平方米=66,939.2元；外墙刮白：21,425.07平方米×4.34元/平方米=92,984.8元，合计505,862.7元（345,938.7元+66,939.2元+92,984.8元），加上李长水项目工程价款493,566.98元，涉案工程总价款为999,429.68元（505,862.7元+493,566.98元），扣减已付款989,499.3元，新磊公司尚欠陈红工程款9930.38元（999,429.58元-989,499.3元），对新磊公司要求陈红退还多支付款项39,490.07元的反诉请求不予支持。陈红自认收取涉案工程款989,499.3元后，又抗辩该款项中包含其他工程价款，其虽提供了工程经济签证及装修承揽合同，但不足以证实其主张，故对其否定自认的行为不予采信。对于陈红所述的其他工程价款，陈红可另行解决。陈红认为该鉴定报告采用定额方式确定价格违反合同约定的市场价，鉴定公司回复是参考2010费用定额及配套估价表计算三项单价市场价，鉴定意见书是按照2010年9月16日的市场价单价进行的鉴定。故对陈红的该异议意见不予支持。对于陈红辩称工程造价包含的企业管理费、税费、利润等费用鉴定报告未计入问题，鉴定公司回复市场价为全包价，不再单独计取企业管理费、利润、规费、税金等。因该鉴定机构系具有工程造价鉴定资质的专业性机构，其出具的鉴定意见在其专业范围内，故对该鉴定意见及说明予以采信。新磊公司抗辩该鉴定过程其未参与，其拒绝参与鉴定过程系其对自己的诉讼权利的处分，不能以此否定该鉴定结论的效力。对新磊公司的异议亦不予支持。对第三人陈述应按伊舟造价工程成果文件上的价格认定工程造价，一审法院认为，该成果文件系新磊公司与发包方之间的结算依据，不能直接作为新磊公司与陈红之间的结算依据，应按双方约定的市场价结算陈红工程价款，故对郭永虎该辩称意见不予支持。关于鉴定费，在（2018）新4002民初264号案件中因新磊公司不认可两份工程量结算单，且陈述对陈红完成工程量未进行结算，致使本案产生两次鉴定，故新磊公司应承担涉案鉴定费用合计64,700元（54,700元+10,000元）。对于陈红主张的保全费及担保费，未提供相应证据予以证实，不予支持。关于逾期付款利息，双方对工程付款时间未约定，但该工程已实际交付并验收合格，故验收合格之日2010年11月视为新磊公司应付陈红工程款之日。利息确定为：2010年12月至款项付清为止，以未付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，根据依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，判决：一、新磊公司于判决生效之日起十日内向陈红支付工程款9930.38元；二、新磊公司向陈红支付自2010年12月起至款项付清为止的逾期付款利息（以未付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、新磊公司于判决生效之日起十五日内向陈红支付鉴定费64,700元；四、驳回陈红的其他诉讼请求；五、驳回新磊公司的反诉请求。案件受理费14,914.6元，由新磊公司负担1665.8元，陈红负担13,248.8元。反诉案件受理费减半收取393.6元，由新磊公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈红申请证人吐尔逊江.阿木出庭作证，以证明证人作为甲方代表曾多次组织陈红与郭永虎就郭永虎项目工程量及价款进行调解，但终未达成一致结算意见。 陈红质证认为：认可证人证言。 新磊公司质证认为：不认可证人证言，证人只是甲方代表，核对工程量、工程款与他无关。 郭永虎质证认为：不认可证人证言。 本院认证：证人陈述郭永虎项目工程款未结算的事实已由一审法院认定，本院予以认定。 因陈红对涉案鉴定报告提出异议，本院依法传鉴定人徐凌云到庭接受双方质询，对陈红提出该鉴定结论未计入管理费、税金和利润的异议进行回复。鉴定人员答复称：其按市场价作出的鉴定结论应当包含上述费用，但是因涉案工程实际施工人陈红无施工资质，故其鉴定单价费用中未包含上述费用。本院要求建正公司对其鉴定的工程单价中的管理费、税金和利润作出补充鉴定意见，该公司于2021年2月7日向本院出具（以下简称《情况说明》）一份。载明：1.原鉴定意见书对外墙乳胶、外墙改色、内墙刮白作出的单价均未计取管理费、利润和税金，根据新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额四类中限计算，外墙乳胶漆管理费为1.21元/㎡、利润为0.58元/㎡、税金为0.65元/㎡，小计2.44元/㎡，合计为19.38元/㎡；外墙改色管理费为0.94元/㎡、利润为0.45元/㎡、税金为0.56元/㎡，小计1.95元/㎡，合计16.52元/㎡；内墙刮白管理费为0.52元/㎡、利润为0.25元/㎡、税金为0.18元/㎡，小计0.95元/㎡，合计5.29元/㎡。 陈红质证认为：真实性认可，关联性不认可，对这个价格不认可，与市场价不符，仍然偏低。 新磊公司质证认为：真实性，合法性认可，关联性不认可，三项费用不应计取，其只认可在一审出具的原鉴定结论。 郭永虎质证认为：不认可，其只认可其与陈红的结算单。 本院认证：各方对该《情况说明》的真实性不持异议，本院不予认定，上述结论系鉴定人员依据专业知识及法律规范作出，陈红和新磊公司虽不认可，但未提供相关的反驳依据，本院对该《情况说明》内容予以采信。 经本院二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，《情况说明》载明:原鉴定意见书外墙乳胶漆16.94元/㎡、外墙改色14.57元/㎡、内墙刮白4.34元/㎡未计取管理费、利润和税金，根据新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额四类中限计算，外墙乳胶漆管理费为1.21元/㎡、利润为0.58元/㎡、税金为0.65元/㎡，小计2.44元/㎡，合计为19.38元/㎡；外墙改色管理费为0.94元/㎡、利润为0.45元/㎡、税金为0.56元/㎡，小计1.95元/㎡，合计16.52元/㎡；内墙刮白管理费为0.52元/㎡、利润为0.25元/㎡、税金为0.18元/㎡，小计0.95元/㎡，合计5.29元/㎡。 本院认为，本案中新磊公司将涉案的英也尔乡游牧民定居工程外墙乳胶漆，内墙刮白，外墙改色等涂料工程分包给陈红施工，双方的建设工程分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一审判决对此认定正确，本院予以确认。涉案施工合同虽然无效，但陈红已按约履行了施工义务，涉案工程已交付使用。根据《最高人民法院》第二条之规定，陈红有权主张工程款。 本案的争议焦点为，一、涉案工程造价的认定问题。二、已付款问题。 关于争议焦点一。关于涉案工程造价，因本案双方对涉案工程的造价有争议，且无法达成一致意见，经陈红申请，一审法院依法委托建正公司对案涉工程施工单价作出鉴定结论。陈红上诉认为，该鉴定人员存在回避情形而未回避，对此并未举证证实，本院不予采信。另陈红上诉提出涉案单价鉴定结论未计取管理费、利润、税金，应予计取。对此本院认为，工程价款为承包人投入的劳务、建筑材料等物化的结果，工程价款的范畴包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金。间接成本又称企业管理费。故诉争的利润、管理费和税金均属于工程造价的组成部分。且涉案工程已投入使用，视为质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉《承包合同》无效，合同当事人仍可要求参照合同约定计算合同价款。新磊公司应支付陈红涉案工程价款的范围应包括工程价款的全部，而非限于承包人陈红的劳务成本或实际投入建设工程的成本。根据建正公司出具的补充情况说明，因涉案的单价鉴定结论计入利润、管理费和税金后的相应价款为外墙乳胶漆为19.38元/平方米，外墙改色16.52元/平方米，内墙刮白5.29元/平方米，故陈红的施工郭永虎项目的工程造价为：外墙乳胶漆20,421.41平方米×19.38元/平方米=395,766.9元；64户外墙改色：4594.32平方米×16.52元/平方米=75,898.2元；外墙刮白：21,425.07平方米×5.29元/平方米=113,338.6元，合计585,003.7元（395,766.9元+75,898.2元+113,338.6元），加上李长水项目工程价款493,566.98元，涉案工程总价款为1,078,570.7元，扣减已付款989,499.3元，新磊公司尚欠陈红工程款89,071.38元。一审法院认定涉案工程造价有误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。陈红在一审庭审认可收到989,499.3元，现又不认可，认为上述价款中包含其施工新磊公司的其他工程的价款。本院再次组织双方对账，陈红对新磊公司提交的涉案付款证据的真实性均不持异议，认为其中2010年7月1日收据和转账凭证上的10万元系村委会外装修价款，从该款收据内容来看，载明系收到新磊公司支付的英也尔乡牧民安置房外装修工程款，因陈红无法证实该外装修非涉案外墙乳胶漆工程，在陈红对其主张不能提供相反证据以及其一审认可该款项并要求对案外工程另行解决的情况下，本院对其抗辩主张不予认定。 综上，陈红的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初5558号民事判决第三项、第五项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初5558号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、伊犁新磊住宅建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈红工程款89,071.4元及利息（以89,071.4元为基数，自2010年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回陈红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,914.6元,二审案件受理费16,825元（陈红预交14,243元，伊犁新磊住宅建设有限责任公司预交2582元），合计29,157.6元，由陈红负担26,344.6元，由伊犁新磊住宅建设有限责任公司负担2813元。反诉费393.6元，由伊犁新磊住宅建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李        辉 审 判 员 祖丽皮亚阿卜杜许库尔 审 判 员 王    泉    红 二〇二一年二月二十六日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 李        彬