辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0602民初899号原告：崔永华，女，1975年9月16日出生，汉族，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：矫春阳，系辽宁文扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红宇，系辽宁文扬律师事务所律师。被告：丹东博恩房地产开发有限公司。住所地：丹东市元宝区金山镇金山大街710号。法定代表人：史国杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王崇凯，系丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。被告：中国农业银行股份有限公司丹东分行。住所地：丹东市振兴区锦山大街112号。代表人：周学军，系该行行长。委托诉讼代理人：孙奎斌，系辽宁中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜传祥，系辽宁中天律师事务所律师。第三人：吕永茂，男，1969年11月11日出生，汉族，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：矫春阳，系辽宁文扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红宇，系辽宁文扬律师事务所律师。原告崔永华与被告丹东博恩房地产开发有限公司（以下简称博恩公司）、被告中国农业银行股份有限公司丹东分行（以下简称农行丹东分行）、第三人吕永茂商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔永华的委托诉讼代理人矫春阳和王红宇、被告博恩公司的委托诉讼代理人王崇凯、被告农行丹东分行的委托诉讼代理人姜传祥、第三人吕永茂的委托诉讼代理人矫春阳和王红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崔永华向本院提出并明确诉讼请求：1.依法判令被告博恩公司与原告在2015年6月10日签订的《商品房买卖协议》合法有效，且依法享有优先受偿权。2.依法判令被告农行丹东分行协助被告博恩公司办理撤销坐落于丹东市元宝区，建筑面积175.5平方米房屋抵押登记备案手续，所发生的税费由原告承担。3.依法判令被告博恩公司协助原告办理上述房屋的合同备案手续及房屋产权登记手续。4.诉讼费由两名被告共同承担。事实与理由：2011年至2012年期间第三人系被告开发建设丹东市元宝区金山镇博恩御山水(一期)橡胶坝工程、金水桥工程、博恩御山水(一期)工程第2标段(别墅、洋房、商业街、高层及地下车库)基础土方机械开挖工程，及(一期)部分道路施工工程和金水河博恩房地产二号桥工程的实际施工人，该工程完工后，被告博恩公司将其中一部分工程款作价以商品房买卖协议的形式与第三人的弟媳即原告在2015年6月10日签订了商品房买卖协议，同时按照房屋实际价格给原告出具了收款收据，原告已对涉案房屋进行裝修并实际入住，基于上述事实和理由，原告恳请贵院为维护原告的合法权益，依法支持原告的各项诉讼请求。诉讼中，原告并明确其系依据工程款抵顶对涉案房屋享有优先权。被告博恩公司辩称，同意原告的第1、2、3项诉讼请求。第4项请求不同意。博恩公司已经将涉案房屋交给原告，也不存在违约行为，因此不同意承担诉讼费。被告农行丹东分行辩称，一、涉案房屋已被法院依法执行查封，根据法律规定及本案相关事实，本案应当通过执行异议程序审理解决。二、原告与被告博恩公司签订的商品房买卖协议，是预购协议，不是商品房买卖合同，根据最高人民法院关于审理买卖合同若干问题解释及商品房销售管理办法相关规定，原告与博恩公司签订的商品房买卖协议，人民法院依法不应当认定为商品房买卖合同。原告诉请依法判令被告博恩公司与原告签订的商品房买卖协议有效，只是商品房预购合同有效，而不应认定为商品房买卖合同有效。三、原告请求撤销房屋抵押登记备案手续，没有事实和法律依据。四、生效判决已经确认农行对涉案房屋享有抵押权，原告请求办理房屋产权登记手续属于法律上的履行不能，应依法驳回原告的诉讼请求。五、原告主张对涉案房屋享有优先受偿权，没有事实和法律依据。六、农行对涉案商品房买卖协议和相关证据的真实性有异议，将根据法庭调查情况对商品房买卖协议和相关手续的真实性进行司法鉴定，以确定真实性。七、原告诉状诉称本案第三人是原告诉称工程的实际施工人，没有证据支持。其即便为实际施工人，依法也只能向承包人索要人工费，而不能向发包方索要工程款。本案实质属于工程款抵顶协议，不是商品房买卖协议，是用工程款抵顶的形式掩盖非法商品房买卖。八、涉案房屋查封时间是2018年5月23日，而原告所称的商品房买卖协议中明确约定交付时间为2018年9月1日，即使从交付工程款抵顶时间也是2018年8月10日，均是在法院查封之后，不排除用合法形式掩盖非法行为。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。第三人吕永茂陈述，第三人是在2011年至2014年期间为博恩公司开发建设的房屋，是实际施工人。因博恩公司没有资金支付第三人的工程款，所以以房屋抵顶工程款的形式结算工程款，并与第三人亲属即原告签订商品房买卖协议，该协议的行为属于代物清偿工程款，该商品房买卖协议是博恩公司和第三人及原告的真实意思表示，该商品房买卖协议真实、合法、有效。第三人将抵顶的房屋转让给原告，也是经过博恩公司的同意，所以原告和博恩公司签订的商品房买卖协议。该房屋抵顶后，博恩公司又将涉案房屋抵押给被告农行，该两名被告的行为，侵犯了原告的合法权益。涉案房屋抵顶后，原告已对涉案房屋装修、居住。经审理查明，2015年6月10日，崔永华与博恩公司签订书面《商品房买卖协议》。在该协议中，崔永华为乙方、博恩公司为甲方，双方就乙方向甲方购买商品房事宜约定主要内容如下：乙方选定房号为金山大街1888-D-11号2单元104室；建筑面积暂定为175.5平方米，按建筑面积计算，单价为（人民币）每平方米7300元，总房款为1281150元；乙方于2015年6月10日支付全款（人民币）1281150元整；该商品房交付使用时间暂定为2018年9月1日（最终以甲方实际交付时间为准）；本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的向项目所在地人民法院提起诉讼；本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效；本协议是对甲乙双方在签订正式《商品房买卖合同》前的保证协议，在正式签订《商品房买卖合同》之前具有法律效力，之后本协议自动作废。协议落款处，甲方盖有“丹东博恩房地产开发有限公司营业部”公章，乙方为原告签字。2018年8月10日，博恩公司给原告出具了金额为1281150元的收款收据一张，及入户通知书，将涉案房屋交付崔永华。崔永华入户当日并缴纳有物业费及电费等项费用。诉讼中，本院亦组织各方当事人到现场进行了勘查，涉案房屋正处于由原告实施装修状态。此外，原告还提供有2013年11月4日博恩公司与案外人丹东市鹏飞建筑工程有限公司签订的《零星工程协议书》，以及由该案外人为其出具的盖有公司章的情况说明，用以证明丹东市腾飞建筑工程有限公司承包博恩公司开发建设的博恩御山水排水沟等零星工程，实际施工人是吕永茂，该工程已于2013年12月末完工。博恩公司将金山大街1888-D-11号2单元104室房屋作为工程款抵顶给丹东市腾飞建筑工程有限公司，丹东市腾飞建筑工程有限公司又将该房屋抵给吕永茂作为所施工工程的价款，原告系第三人吕永茂的弟媳，所以原告与博恩公司签订了涉案《商品房买卖协议》。博恩公司及第三人对此质证均没有异议。农行丹东分行对原告提供的该组证据的真实性、合法性、关联性，均提出异议，且证据中涉及的当事人是吕永茂而不是本案原告，该组证据证明原告不是涉案房屋买卖的消费者，也不是零星工程协议的承包人和实际施工人，不享有工程价款优先受偿的权利，且优先受偿的权利必须通过法定诉讼程序主张，原告没有在法定期限主张建设工程价款优先受偿，因此也已经丧失该权利。另查，博恩公司系于2014年7月29日取得准予预售涉案房屋的《商品房预售许可证》的。同年，博恩公司为博恩御山水一期工程建设项目向农行丹东分行借款事宜，双方签订有《最高额抵押合同》，将包括涉案房屋在内的多处房屋抵押给了农行丹东分行，丹东市产权产籍处分别于2014年8月15日及2014年10月31日，对涉案房屋的抵押权予以登记，办理了相应的他项权利证书，农行取得涉案房屋抵押权。就抵押事宜，农行丹东分行并还取得丹东市国土资源局颁发的相关《不动产登记证明》。后由于博恩公司逾期没有偿还农行丹东分行借款，农行丹东分行为此借款事宜将博恩公司及相关当事人诉至丹东市中级人民法院，该院经审理后，于2018年7月16日作出（2018）辽06民初42号民事判决书，依法判决博恩公司除向农行丹东分行偿还借款外，农行丹东分行并对涉及本案房屋的抵押财产，享有优先受偿权等。现该判决已发生法律效力。丹东市中级人民法院在审理该案期间，并依据农行丹东分行的保全申请，于2018年5月23日作出（2018）辽06执保2号民事裁定书，依法查封了包括涉及本案在内的多处抵押房屋。2019年1月7日，丹东市中级人民法院作出（2019）辽06执3号受理案件通知书，涉案房屋已经进入强制执行程序。本院所确认的上述事实，有崔永华提供的《商品房买卖协议》、收款收据、入户通知书、交纳电费和物业费收据；博恩公司提供的《商品房预售许可证》；农行丹东分行提供的抵押登记他项权利证明书和《不动产登记证明》、丹东市中级人民法院（2018）辽06执保3号民事裁定书及查封扣押财产清单、（2018）辽06民41号民事判决书、（2019）辽06执3号受理案件通知书等书证；本院现场勘查笔录以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，对原告崔永华本案查明提交证据用以证明涉案房屋作价抵顶工程款的事实，因相对人博恩公司以及第三人吕永茂均没有异议，对抵顶工程款的事实亦无争议，故本院予以认定。据此能够确认本案涉案《商品房买卖协议》签订前，第三人与博恩公司之间确实存在建设工程施工合同法律关系，且为履行该合同法律关系，由原告与博恩公司签订了涉案《商品房买卖协议》，该涉案《商品房买卖协议》实为实现工程款的给付而达成的新债清偿协议，目的是为以后按约定正式签订《商品房买卖合同》并履行，从而实现消灭旧债抵消应付工程款的目的。对于此种法律关系的性质，最高人民法院公报的相关案例，对此也有相应的裁判要旨。这种在新债清偿情况下，旧债务于新债务履行之前不消灭，两者处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。否则，若新债务届期不履行或不能履行，债权人有权请求债务人履行旧债，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。现本案原、被告签订的《商品房买卖协议》各方当事人虽表示系其真实意思体现，但基于该协议形成时间是在博恩公司将包括涉案房屋在内的多处房屋抵押给了农行丹东分行，并于2014年8月15日及2014年10月31日在丹东市产权产籍处进行了抵押登记之后。原告与博恩公司交付房屋及将相应工程款变为购房款的履行时间，根据原告提供的2018年8月10日的收款收据和入户通知书，以及交纳相关费用的收据，可以证明亦是在丹东市中级人民法院采取诉讼保全并作出相关判决，对涉案房屋已经依法查封并判决农行丹东分行享有优先权之后。对此，原、被告及第三人按照《商品房买卖协议》的约定，通过签订正式《商品房买卖合同》并履行，从而实现新债清偿并达到消灭旧债的目的，即客观实际已履行不能，且基于工程款抵顶确定由原告对涉案房屋享有优先权，也无事实及法律依据。故对本案原告请求，本院均无法予以支持，只能依法驳回。对此，当事人根据原有建设工程施工合同法律关系，可另行诉讼主张合法债权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下:驳回原告崔永华的诉讼请求。案件受理费16330元，由原告崔永华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  于军宁人民陪审员  李双成人民陪审员  孙 菲二〇一九年十二月十二日书 记 员  王小焱