江西省庐山市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0483民初1616号原告：施金和，男。委托诉讼代理人：邓乐，江西秦风（南昌县）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘涛，江西秦风（南昌县）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江西履海房地产有限公司庐山市分公司，住所地江西省庐山市南康镇柳絮路（蔡家岭旁），统一社会信用代码91360427074295876N。法定代表人：刘建良，该公司经理。被告：江西履海房地产有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路495号，统一社会信用代码913601007814702233。法定代表人：魏海飞，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：杜人芳，江西明传律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：周瞧，江西明传律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。第三人：天宏控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖西路339号，统一社会信用代码91360121672403857A。法定代表人：黄伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈引飞，该公司职员，代理权限为一般代理。原告施金和与被告江西履海房地产有限公司庐山市分公司（以下简称履海公司庐山市分公司）、江西履海房地产有限公司（以下简称履海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日进行公开开庭审理。原告及其委托诉讼代理人邓乐、被告履海公司法定代表人魏海飞、二被告共同委托诉讼代理人杜人芳、第三人的委托诉讼代理人陈引飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款1273734.68元；2、判令二被告以工程款1273734.68元为基数，按日息0.15%支付自结算之日起至工程款付清之日止的违约金（含利息，暂计算至起诉之日止为273518.37元）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年6月，原告承包了二被告开发的星子县公园珑湖小区1#、2#楼续建工程，后续又增加了公园珑湖小区1#、2#楼项目地下室工程。此后原告组织人员、材料进场施工并施工完毕。2018年9月29日，经原、被告结算，公园珑湖小区1#、2#楼工程总价为11107148.95元。2019年1月10日，经原、被告结算，地下室工程总价为765590.73元。两项工程总结算价为11872739.68元。自结算至今，被告向原告付款10100000元，扣除给被告造成的499005元维修费、机械设备等费用，二被告尚欠原告工程款1273734.68元。经原告多次催讨至今拖欠不付。被告一是被告二设立的分公司，根据《民法总则》第74条的规定，被告履海公司庐山市分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由其自行管理的财产承担，不足部分由被告履海公司承担。原告无奈起诉被告，请依法支持原告的诉讼请求。二被告共同答辩称：1、施金和非本案适格原告，且本案处理结果与天宏公司存在法律上的利害关系，应当追加天宏公司为本案第三人参与诉讼。2014年7月3日，答辩人与天宏公司签订建设工程施工合同，答辩人将星子县公园珑湖小区1—4#楼工程发包给天宏公司承建，但实际由答辩人实际控制人之一的李庆春实际施工。2014年8月19日，天宏公司与李庆春签订一份工程项目经济责任承包合同。后因李庆春个人原因导致无法继续施工，李庆春向天宏公司申请退出承包，由答辩人的另一实际控制人戴和金的代理人即履海公司法定代表人魏海飞承接剩余未完成工程。戴和金将未完成工程再次转包给施金和施工，由履海公司庐山市分公司与施金和签订涉案工程1#、2#楼续建工程施工合同，约定由施金和负责续建未完成工程，后邀请天宏公司共同施工。因此，施金和与天宏公司系案涉工程的共同实际施工人。2、施金和向答辩人主张给付工程款的条件不成就。依据双方签订的补充协议约定，施金和必须与天宏公司一道向答辩人出具交付包括但不限于授权委托书等劳动监察局相关政府部门规定的退还保证金需要的所有材料，以及本工程形成的所有材料包括但不限于天宏公司保存的答辩人所需相关材料，直至协助答辩人收到劳动监察部门退回的59万元保证金和相关材料。否则，答辩人有权拒绝支付所有未付工程款。时至今日原告未履行以上约定的前置义务，答辩人依法享有先履行抗辩权，有权拒绝给付任何工程款。天宏公司为施工单位，原告为天宏公司的实际施工人，被告以天宏公司名义向庐山市劳动监察部门指定账户汇入农民工保证金59万元。此外，按照法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告主张支付工程款外的违约金的请求无事实和法律依据。质保期为工程验收合格后竣工结算之日起5年，原告主张质保金无事实和法律依据，主张的工程款总额1273734.68元中应扣除质保金30万元。第三人天宏公司述称：1、2014年7月3日天宏公司与被告履海公司签订建设工程施工合同后，又与魏海飞、李庆春签订了内部经济责任承包合同，由魏海飞、李庆春负责具体施工。履海公司陆续支付1700万元左右的工程款后，天宏公司在2017年4月10日前陆续全部支付给魏海飞用于项目施工。2、施金和非天宏公司员工，施金和与履海公司签订的1#、2#楼续建工程的施工合同，天宏公司不知情，对天宏公司没有约束力。履海公司支付续建工程的部分工程款给黄伟是施金和与履海公司的单独合作，天宏公司与施金和从未共同施工1#、2#楼续建工程。3、因天宏公司未参与施金和承包的工程施工，对农民工保证金的问题不清楚，履海公司要求施金和及天宏公司协助退回农民工保证金天宏公司不能满足。天宏公司愿意协助，但要进行核实。原告为了证明自己的主张，举证如下：1、《星子公园珑湖小区1#、2#楼续建工程施工合同》、地下室《工程施工合同》各1份，拟证明2015年6月5日和2016年4月9日，被告将星子公园珑湖小区1#、2#楼续建工程和地下室工程发包给原告个人施工，双方约定1#、2#楼续建工程合同总价为12300000元、地下室工程合同总价为905256元，被告应将工程款支付至原告指定的黄伟的银行账户。被告违法将建设工程发包给不具备施工资质的原告施工，两份施工合同属无效合同。2、《星子公园珑湖小区1#、2#楼结算汇总表》及相应结算资料，地下室工程结算总价单及相应结算资料，拟证明案涉工程于2016年9月由原告施工完毕并办理竣工验收合格手续，但被告在2018年9月29日和2019年1月10日才进行结算。经双方结算，1#、2#楼续建工程结算价为11107148.95元，地下室工程结算价为765590.73元。两张结算单均注明对上述决算金额及数据核算无误，按此结账。3、黄伟的建设银行个人活期账户交易回单一组，拟证明案涉工程结算至今，被告仅向原告指定账户支付10100000元工程款，扣除被告支付的499005元维修费、机械设备等费用，二被告尚欠原告工程款1273734.68元，经原告多次催讨至今拖欠不付。二被告质证意见：证据1的真实性无异议，关联性有异议。施工合同明确约定所有工程款必须转入承包人黄伟账户，地下室工程施工合同的乙方载明是天宏公司，由此证明施金和与天宏公司是续建工程的实际施工人，合同无效不能否定天宏公司与施金和为实际施工人的事实。证据2的关联性有异议，原告主张的结算金额中没有扣除质保金30万元。原告没有履行协助被告退回农民工保证金及交付相关材料的前置义务，被告享有抗辩权。证据3恰恰证明施金和与天宏公司共同施工的事实。第三人天宏公司质证意见：原告提交的所有证据材料没有天宏公司的盖章，与天宏公司无关。履海公司将工程款支付给黄伟个人账户，天宏公司不知情。原告补充意见：施工合同约定所有工程款必须转入“承包人会计黄伟账户”，不是“承包人黄伟账户”。二被告为证明自己的主张，举证如下：1、《建设工程施工合同》、《工程项目经济责任承包合同》、《工程项目经济责任承包合同解除协议》、《星子公园珑湖小区1#、2#楼续建工程施工合同》各1份，拟证明2014年7月3日履海公司将工程建设项目发包给天宏公司承建，由李庆春实际施工。2014年8月19日天宏公司与李庆春签订工程项目经济责任承包合同。2015年9月7日李庆春申请退出承包，由履海公司的法定代表人魏海飞承接剩余未完成工程。2016年4月17日就李庆春解除与天宏公司的挂靠关系以及魏海飞承接未完成工程、戴和金作为担保人保证剩余工程顺利完成签订工程项目经济责任承包合同解除协议。后履海公司庐山市分公司实际控制人戴和金将未完成工程再次转包给施金和，与施金和签订了1#、2#楼续建工程施工合同并约定将工程款汇入天宏公司法定代表人黄伟账户。2、《星子公园珑湖小区1#、2#楼、项目地下室工程施工合同补充协议》、《补充协议（二）》、支付工程款银行流水、天宏公司企业信息，拟证明①施金和非本案适格原告，本案处理结果与天宏公司存在法律上的利害关系情形，应追加天宏公司为本案第三人。②原告主张给付工程款条件不成就。施金和未履行协助劳动监察部门退回59万元和交付相关材料的前置义务，履海公司享有先履行抗辩权有权拒付工程款。原告质证意见：证据1中的建设工程施工合同、工程项目经济责任承包合同以及解除协议与本案无关。被告与天宏公司的关系，原告不知情。原告与天宏公司未签订经济责任承包合同，仅与被告单独合作。续建工程施工合同的真实性、关联性无异议，合法性有异议。原告没有施工资质，续建施工合同无效。对地下室工程两份补充协议的三性均有异议。原告没有施工资质，因此两份补充协议应当认定无效。在合同无效的情况下，被告应当按照双方约定的最终结算价支付工程款，不应扣留质保金。因天宏公司没有参与续建工程施工，所以天宏公司拒绝配合。被告要求天宏公司配合退还59万元的农民工保证金，经原告多次协调，被告至今没有出具缴纳保证金的凭证，不能退回保证金的责任在于被告。对银行流水的三性无异议，原告确实收到了续建工程的1010万元的工程款。原告与黄伟是朋友关系，不是共同施工人，与天宏公司也不是合伙施工，因原告信誉不好，所以约定工程款通过黄伟转账。第三人天宏公司质证意见：天宏公司与履海公司签订的合同无异议，涉及天宏公司的材料的真实性无异议，涉及黄伟个人转账的问题，与天宏公司无关。第三人天宏公司向本院提交借款审批单及中国建设银行单位客户专用回单，拟证明天宏公司将全部工程款已转账支付给魏海飞。原告质证意见：“三性”均有异议，被告向天宏公司支付的1700余万元的工程款是前期工程款，被告支付给原告的1010万元的工程款是续建工程款，二者无关。被告向天宏公司付款期间是2015年9月7日至2017年4月7日，被告向原告付款期间是2015年9月16日至2019年1月23日，时间段有重合，被告是分开记账、分别支付。二被告质证意见：关联性有异议，该银行流水载明的工程款是被告支付给天宏公司的前期工程款，原告承接1#、2#楼续建工程后与天宏公司共同施工，该组证据不能否定天宏公司参与续建工程。第三人补充意见：被告在原告续建之后支付给天宏公司的款项是支付续建之前遗留的工程款。经审理查明，被告履海公司是一家经营房地产开发的有限责任公司（自然人独资），于2005年11月10日经南昌市市场和质量监督管理局登记成立。被告履海公司庐山市分公司性质为经营房地产开发的其他有限责任公司分公司，于2013年8月13日经庐山市市场和监督管理局登记成立。2014年7月3日，被告履海公司庐山市分公司作为发包人与第三人天宏公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定天宏公司承建星子公园珑湖小区1-4#楼工程项目。2014年8月19日，天宏公司作为甲方与案外人李庆春作为乙方，签订一份《工程项目经济责任承包合同》，载明李庆春自愿申请承包天宏公司承建的星子公园珑湖小区1-4#楼工程。后李庆春自愿申请退出承包工程的施工，由履海公司法定代表人魏海飞承包剩余的工程量。2016年4月17日，天宏公司作为甲方、李庆春作为乙方和原项目负责人、魏海飞作为丙方和项目负责人、戴和金作为丁方和担保方，四方补签了一份《工程项目经济责任承包合同解除协议》。星子公园珑湖小区1-4#楼的前期工程由天宏公司承包，后天宏公司退出施工。2015年6月5日，被告履海公司庐山市分公司作为发包人与原告施金和作为承包人，双方签订一份《星子公园珑湖小区1#、2#楼续建工程施工合同》，由施金和承包案涉工程施工。约定：本合同选择固定总价定价方式，合同总价12300000元，计划开工时间2015年6月9日，具体开工时间以发包人书面通知为准。计划竣工时间2015年10月8日，总工期120天。本工程无预付款，承包人在垫资完成合同内容一半工程量时，发包人支付260万元工程款，承包人在完成合同内容70%工程量时，发包人支付140万元工程款。如发包人未支付以上工程进度款，承包人有权停工，造成损失由发包人承担。工程完工经双方验收合格后7天内，双方按照施工合同、设计变更及相关签证办理完竣工决算，决算完成后10天内发包方付清全部工程款。如竣工决算后未付清工程款，则在完工后一个月内不计息，第二个月及第三个月发包方按所拖欠工程款月息0.8%支付利息。如发包方在3个月内未支付工程款或支付不完全，则自第4个月起按所拖欠工程款额承担千分之一每日的违约金（但第四个月后只计违约金，不另计算欠款利息）。如发包方在完工后六个月内仍不支付工程款，则自第7个月起按所拖欠工程款额承担千分之一点五每日的违约金（只计违约金，不另计算欠款利息）。本工程所有工程款必须转入承包人会计黄伟账户。戴和金代表履海公司庐山市分公司在发包人法定代表人一栏签名。2016年4月9日，被告履海公司庐山市分公司作为甲方与天宏公司作为乙方，双方签订一份《工程施工合同》，由乙方承包星子县公园珑湖小区1#、2#楼项目地下室工程。约定：计划开工时间2016年2月23日，具体开工时间以发包人书面通知，双方签字确认时间为准。计划竣工时间2016年5月10日，总工期78天。合同价为905256元。本工程按进度支付工程款，甲方在施工过程中预付50000元工程进度款。工程完工双方验收合格后7天内，双方按照施工合同、设计变更及相关签证办理完竣工决算，决算完成后10天内发包方付清全部工程款。如竣工决算后未付清工程款，则在完工后一个月内不计息，第二个月及第三个月发包方按所拖欠工程款月息0.8%支付利息。如发包方在3个月内未支付工程款或支付不完全，则自第4个月起按所拖欠工程款额承担千分之一每日的违约金（但第四个月后只计违约金，不另计算欠款利息）。如发包方在完工后六个月内仍不支付工程款，则自第7个月起按所拖欠工程款额承担千分之一点五每日的违约金（只计违约金，不另计算欠款利息）。本工程所有工程款必须转入承包人会计黄伟账户。戴和金代表履海公司庐山市分公司在甲方签字栏签名，原告施金和在乙方签字栏签名。2018年9月29日，原、被告双方就1#、2#楼工程进行结算，结算金额为11107148.95元。魏海飞、戴和金在结算汇总表上甲方栏签名捺印并加盖履海公司庐山市分公司公章，施金和在乙方栏签名捺印。2019年1月10日，原、被告双方就1#、2#楼地下室工程进行结算，结算金额为765590.73元。魏海飞、戴和金在结算单上甲方栏签名捺印并加盖履海公司庐山市分公司公章，施金和在乙方栏签名。2019年1月16日，被告履海公司庐山市分公司作为甲方与原告施金和作为乙方，双方签订《星子县公园珑湖小区1#、2#楼、项目地下室工程施工合同补充协议》，载明：星子公园珑湖小区1#、2#楼工程造价共计11107148.95元，地下室工程造价为765590.73元。乙方同意在施工期间给甲方造成维修费、机械设备费等损失费用共计499005元，在上述工程结算款中予以扣除。截止本补充协议签订之日，甲方已按乙方指定账户支付工程款8600000元，在扣除上述费用499005元后，甲方还剩2773734.68元未付，甲方同意在2019年1月20日之前支付1500000元，待乙方履行本协议第四条约定后支付973734.68元，余下款项30万元作为质保金在质保期届满后无息支付，质保期自本工程验收合格后竣工结算之日起计算为5年。协议第四条第（三）项约定，乙方在收到甲方支付的第一笔工程款后三日内，应当积极向甲方交付本工程与天宏公司形成的所有资金收支流水（具体按甲方财务部门核算确定的金额执行），否则，甲方有权停止支付乙方下笔应付工程款。协议第四条第（五）项约定，由乙方负责沟通协调天宏公司向甲方出具交付包括但不限于授权委托书等劳动监察局相关政府部门规定的退还保证金需要的所有材料，以及本工程形成的所有材料包括不限于天宏公司保存的甲方所需要的相关材料，直至协助甲方收到劳动监察局等政府部门退回59万元保证金和相关材料。戴和金代表甲方签字捺印。2019年1月22日，戴和金与施金和签订一份《补充协议（二）》，约定：原《补充协议》第四部分中第三条约定“……否则甲方有权停止支付乙方下笔应付工程款”，修改为“甲方有权拒绝支付所有未付工程款”。原《补充协议》第四部分中的第五条约定，修改为“由乙方必须与天宏公司一道向……相关材料，否则甲方有权拒绝支付所有未付工程款”。另查明，案涉工程已竣工验收并交付使用。自2015年9月7日至2017年4月7日期间，被告已支付天宏公司前期工程款1700余万元。自2015年9月16日至2019年1月23日，被告已支付施金和承包续建工程及地下室工程款项共计10100000元，该款项全部按合同约定汇至施金和指定的黄伟账户。2019年9月25日，原告施金和向本院提起诉讼，要求被告履海公司庐山市分公司承担支付工程款1273734.68元的付款责任，并要求被告履海公司承担补充付款责任，同时要求二被告按照日息0.15%支付违约金并承担本案的诉讼费、保全费。诉讼中，本院依据二被告的申请，依法追加天宏公司作为第三人参加诉讼。2019年12月11日，二被告撤销追加天宏公司为本案第三人参加诉讼。本院认为，原、被告就星子公园珑湖小区1#、2#楼续建工程和地下室工程签订的两份施工合同和两份补充协议，以及被告向原告施金和已支付案涉工程部分工程款和原、被告对案涉工程进行结算的事实，足以证明案涉工程系原告施金和个人承包施工。被告提交的证据不足以证明案涉工程系原告施金和与天宏公司共同承包。原告施金和主张工程款主体适格。原告施金和系自然人，没有施工资质，其与被告履海公司庐山市分公司签订的两份施工合同和两份补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。虽然合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，原告施金和作为承包人主张工程款，应予支持。双方对欠付工程款1273734.68元无异议，本院予以确认。被告依据两份补充协议的约定，主张给付工程款条件不成就，要求原告和第三人天宏公司共同履行约定的前置协助义务，因被告未提出反诉且已撤销追加天宏公司作为第三人参加诉讼，故本案不作处理。因施工合同无效，原告关于违约金的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。施工合同和补充协议虽然无效，但不影响承包人承担保修责任。被告辩称工程款中应扣除质保金30万元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告江西履海房地产有限公司庐山市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告施金和工程款973734.68元，江西履海房地产有限公司承担补充付款责任。二、驳回原告施金和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费18725元，原告施金和负担5188元，被告江西履海房地产有限公司庐山市分公司、江西履海房地产有限公司共同负担13537元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。如双方当事人均未在法定期间内提起上诉，本判决即发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  吴水林人民陪审员  胡 鸿人民陪审员  蔡玲玲二〇一九年十二月二十七日法官助理邹纬书记员郭紫娟