河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0305民初1787号原告：鑫融基投资担保有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**。法定代表人：年永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王贺，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮玮，河南申慎律师事务所实习律师。被告：洛阳宜华滚动体有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区。法定代表人：张顺利。被告：洛阳正龙混凝土科技有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区。法定代表人：张涛，该公司执行董事。被告：洛阳白龙混凝土科技有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区。法定代表人：张雪萍，该公司执行董事。被告：张留现，男，1970年7月15日出生，汉族，住河南省宜阳县。被告洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现的共同委托诉讼代理人：叶文超，河南万基律师事务所律师。被告：张慧忠，男，1988年9月11日出生，汉族，住河南省柘城县。被告：徐青兰，女，1958年11月15日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被告：李喜灵，女，1973年6月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被告：焦永乐，男，1973年7月19日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被告：滕学艺，男，1973年3月30日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原告鑫融基投资担保有限公司诉被告洛阳宜华滚动体有限公司、洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺为保证合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫融基投资担保有限公司的委托诉讼代理人王贺、王玮玮，被告洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现的共同委托诉讼代理人叶文超到庭参加了诉讼。被告洛阳宜华滚动体有限公司、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法按其缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告鑫融基投资担保有限公司向本院提出诉讼请求：判令洛阳磐石混凝土科技有限公司支付原告代偿款5316719.55元及违约金（自2017年9月15日起至本息结清为止期间，以5316719.55元为基数，按日万分之十二计算违约金）；判令其他被告对上述债务承担连带保证责任；本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。事实和理由：2016年8月30日，洛阳磐石混凝土科技有限公司委托原告为其500万元的银行借款提供担保，双方签订了《委托担保合同》，同时被告洛阳宜华滚动体有限公司、洛阳佳一机电设备有限公司、河南省智杰置业集团有限公司、洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现、张慧忠、于俊义、焦永乐、滕学艺、李喜灵、徐青兰向原告提供了保证反担保。2016年8月31日，中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行与洛阳磐石混凝土科技有限公司签订了《人民币流动资金贷款合同》，借款金额500万元，期限11个月（从2016年8月31日至2017年7月28日），原告为该笔借款提供了保证担保。合同签署后，中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行依约发放了该笔借款。借款合同到期后，洛阳磐石混凝土科技有限公司不能按时偿还贷款，导致原告受到中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行的追偿，2017年9月15日，原告代偿本金及利息共计5316719.55元。现原告向各被告追偿，各被告拒不偿还。为维护原告利益，制裁违法行为，现向人民法院提出诉讼，请求支持原告各项诉讼请求。被告洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现辩称，本案主债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司正在进行破产清算程序，本案应当中止审理。经主债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司申请，2018年6月15日，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03破申16号民事裁定书，裁定：洛阳市中级人民法院受理洛阳磐石混凝土科技有限公司的破产清算申请，目前破产清算程序还没有终结。依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款第三条的规定：尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼。另依据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条第二款规定：债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利，故本案的债权人应当先走债权申报程序，待主债务人的破产程序终结后，继续审理本案。债权人鑫融基投资担保有限公司应先走破产清算债权申报程序，不应重复受偿。主债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司宣告破产，债权人参加破产程序受偿后，其他保证人仅就债权人受偿不足的部分承担保证责任。因被保证人洛阳磐石混凝土科技有限公司已经进入破产清算程序，依据最高人民法院印发《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的通知第二十三条：被保证人被宣告破产后，债权人参加破产程序受偿后，对受偿不足的部分，保证人应承担保证责任。另依据《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第二条规定：主债务人进入破产程序，债权人已申报债权的，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月向保证人主张，故三被告及其他保证人承担的保证责任应扣除债权人可以在破产程序中清偿的部分，仅就未清偿的部分承担保证责任。三被告与原告签订的是《最高额反担保合同》，故三被告的最高保证金额不得超过600万元，超过600万元的债务本息，三被告不应承担任何责任。原告的第三项诉讼请求的诉讼费、律师费等费用没有相关的证据，不应当支持。洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、洛阳磐石混凝土科技有限公司向洛阳市城乡信用协会缴纳了有100万元的保证金，在2018年6月22日打入到了原告指定的账户，该100万元应当在原告的诉求中予以扣除。原告的第三项诉讼请求，其实现债权的费用并没有相关证据予以作证，不应得到支持。原告和各被告系共同债务的担保人，其均应当承担该债务的连带责任，应按份承担彼此的责任。被告洛阳宜华滚动体有限公司、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺未到庭，未作出答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和本案的事实，本院认定如下：为了实现向中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行贷款的目的，2016年8月30日，原告鑫融基投资担保有限公司作为合同乙方、洛阳磐石混凝土科技有限公司作为合同甲方，双方签订了《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》，约定甲方委托乙方对其与债权人建行洛阳高新支行在2016年8月31日至2017年7月28日期间签订的一系列银行信贷业务合同向债权人提供银行信贷业务合同债权最高额（余额）不超过人民币陆佰万元的连带责任保证；甲方应在乙方与债权人签订最高额保证合同之前，以现金或转账方式一次性向乙方支付担保费用150000元，上述费用的收取不因主合同的变更、解除等情况而减少或退还；甲方向乙方清偿债务的顺序为：实现债权的费用、违约金、损害赔偿金、代偿款；乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等），违约金按照乙方代偿金额的日万分之十二计算。同日，原告鑫融基投资担保有限公司作为合同甲方，洛阳佳一机电设备有限公司、河南省智杰置业集团有限公司、于俊义、被告洛阳宜华滚动体有限公司、被告洛阳正龙混凝土科技有限公司、被告洛阳白龙混凝土科技有限公司、被告张留现、被告张慧忠、被告徐青兰、被告李喜灵、被告焦永乐、被告滕学艺作为合同乙方签订了《鑫融基投资担保有限公司（最高额保证）反担保合同》，约定债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司将在一定期间内与债权人建行洛阳高新支行签订一系列信贷业务合同，债务人委托甲方为其向债权人提供最高额保证，为此，债务人与甲方签订了《委托担保合同》、债权人与甲方签订了编号为建洛公工流（2016）164号-保01的《最高额保证合同》，为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿为甲方的担保债权提供保证反担保，反担保的主债权为债务人自2016年8月31日至2017年7月28日止与债权人签订的一系列主合同、由甲方提供担保所形成的债权余额最高额不超过人民币陆佰万元的担保债权，保证方式为乙方承担连带责任保证；担保范围为代偿款，即甲方代债务人偿还债权人的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费以及债权人实现债权所产生的其他费用，甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等），根据本合同、《委托担保合同》约定应由债务人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）；反担保保证期间自甲方承担或部分承担保证责任之起2年；实现担保债权的顺序为：实现担保债权的费用、违约金、损害赔偿金、利息、代偿款。2016年8月31日，洛阳磐石混凝土科技有限公司与中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行签订了编号为建洛公工流【2016】164号《人民币流动资金贷款合同》，约定洛阳磐石混凝土科技有限公司向中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行借款伍佰万元整用于购买原材料，借款期限壹拾壹个月，即从2016年8月31日起至2017年7月28日，贷款利率为LPR利率加118.1基点，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。同日，原告鑫融基投资担保有限公司与中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行签订编号为建洛公工流【2016】164号-保01的《保证合同》，约定原告鑫融基投资担保有限公司为债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司的上述《人民币流动资金贷款合同》中的债务向债权人中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金伍佰万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。另查明，因洛阳磐石混凝土科技有限公司未按约定向中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行履行还款义务，原告鑫融基投资担保有限公司分两次向洛阳磐石混凝土科技有限公司在中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行开立的账户转款5316719.55元，用于代洛阳磐石混凝土科技有限公司偿还所欠中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行的本金及利息（含罚息），分别是2017年9月14日代偿5315512.23元、2017年9月15日代偿1207.32元。2017年9月15日，中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行给原告鑫融基投资担保有限公司出具《代偿证明》一份，载明：鉴于债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司于2016年8月31日与我行签订的建洛公工流【2016】164号人民币流动资金贷款合同项下的债务已于2017年7月28日到期，截至2017年9月14日，债务人尚未清偿的款项为本金伍佰万元整、利息（含罚息）叁拾壹万陆仟柒佰壹拾玖元伍角伍分，合计伍佰叁拾壹万陆仟柒佰壹拾玖元伍角伍分，根据2016年9月22日鑫融基投资担保有限公司与我行签订的建洛公担合【2016】001号担保合作协议的约定，我行要求鑫融基投资担保有限公司依据该担保合同立即承担担保责任，故需从鑫融基投资担保有限公司一般账户41×××91转出到洛阳磐石混凝土科技有限公司贷款户41050368287600000057并承担担保责任。还查明，鑫融基投资担保有限公司出具一份《履约通知书》，内容为：洛阳市城乡信用担保协会：我公司为你协会联合体成员洛阳磐石混凝土科技有限公司（债务人）向中国建设银行股份有限公司（贷款人/融资行）借款人民币伍佰万元的债务提供连带责任担保，借款合同编号建洛公工流【2016】164号，现上述债务履行期限（部分/全部）到期，债务人未能按期足额偿还贷款本息，截止2017年9月15日，我公司已累计代债务人偿还本金伍佰万元、利息叁拾壹万陆仟柒佰壹拾玖元伍角伍分、债务人拖欠我公司担保费壹拾伍万元，根据你协会与我公司的约定，请你尽快履行约定，将你协会成员所缴存的联合担保基金壹佰万元转存入我公司的账户，用于抵偿债务人所拖欠我公司的欠款。2018年6月22日，洛阳市城乡信用协会向原告鑫融基投资担保有限公司指定的账户转款壹佰万元。庭审中，原告鑫融基投资担保有限公司称该1000000元保证金已用于冲抵洛阳磐石混凝土科技有限公司拖欠原告鑫融基投资担保有限公司的担保费150000元、代偿款部分滞纳金（自2017年9月15日起至2018年6月22日期间，以5316719.55元为基数，按3%/月计算违约金）850000元。原告鑫融基投资担保有限公司于2020年4月15日向本院提交《情况说明》称，担保人河南省智杰置业集团有限公司、于俊义于2019年12月24日向其还款500000元；计算违约金的月利率为2%。再查明，洛阳磐石混凝土科技有限公司向洛阳市中级人民法院申请对其进行破产清算。洛阳市中级人民法院于2018年6月15日作出（2018）豫03破申16号民事裁定书和（2018）豫03破16-3号指定管理人决定书，裁定受理洛阳磐石混凝土科技有限公司的破产清算申请并指定了管理人。本院认为，根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告鑫融基投资担保有限公司作为保证人代债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司向债权人中国建设银行股份有限公司洛阳高新技术开发区支行清偿债务5316719.55元后，债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司有义务将上述代偿权返还给原告鑫融基投资担保有限公司。根据原告鑫融基投资担保有限公司与债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司在《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》中的约定，洛阳磐石混凝土科技有限公司应自原告鑫融基投资担保有限公司代偿债务次日向原告鑫融基投资担保有限公司支付违约金。原告鑫融基投资担保有限公司主张违约金按月利率2%计算，未超过法律规定和双方约定，本院予以支持。因洛阳市中级人民法院已于2018年6月15日裁定受理了洛阳磐石混凝土科技有限公司的破产申请，故洛阳磐石混凝土科技有限公司的上述债务的违约金应计算至2018年6月15日。原告鑫融基投资担保有限公司已为洛阳磐石混凝土科技有限公司提供了担保服务，且洛阳磐石混凝土科技有限公司支付担保费的期限已经届满，故原告鑫融基投资担保有限公司从洛阳磐石混凝土科技有限公司清偿款项中先行扣除担保费150000元符合合同约定。根据原告鑫融基投资担保有限公司与洛阳磐石混凝土科技有限公司在《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》中约定，洛阳磐石混凝土科技有限公司已清偿的款项，应当按照实现担保债权的费用、违约金、损害赔偿金、利息、代偿款的顺序抵扣，据此，洛阳市城乡信用协会于2018年6月22日转付给原告鑫融基投资担保有限公司的850000（1000000元-担保费150000元）、担保人河南省智杰置业集团有限公司和于俊义代偿的500000元应当抵扣为清偿2017年9月16日至2018年6月15日的违约金957009.52元（5316719.55元×2%×9个月）、代偿款392990.48元，则洛阳磐石混凝土科技有限公司尚欠原告鑫融基投资担保有限公司4923729.07元。根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。被告洛阳宜华滚动体有限公司、洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺自愿为债务人洛阳磐石混凝土科技有限公司的上述债务向原告鑫融基投资担保有限公司提供连带责任保证，现洛阳磐石混凝土科技有限公司未依约还款，原告鑫融基投资担保有限公司在保证期间内要求上述各反担保保证人承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉求，于法无据，本院不予支持。被告洛阳宜华滚动体有限公司、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告洛阳宜华滚动体有限公司、洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺于本判决生效之日起十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司清偿代偿款4923729.07元。二、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49017元（缓交至执行阶段）、保全费5000元，由被告洛阳宜华滚动体有限公司、洛阳正龙混凝土科技有限公司、洛阳白龙混凝土科技有限公司、张留现、张慧忠、徐青兰、李喜灵、焦永乐、滕学艺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  卫艳霞人民陪审员  周玉林人民陪审员  帖永华二〇二〇年四月二十日书 记 员  朱智慧