四川省盐边县人民法院民 事 判 决 书（2020）川0422民初1952号原告：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码：9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：万洪，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104199911318249。被告：盐边县自来水公司，住所地四川省盐边县，统一社会信用代码：9151042220465046X6。法定代表人：熊维云，该公司经理。委托诉讼代理人：谷勇声，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200710319465。第三人：盐边县渔门镇人民政府，住所地四川省盐边县，统一社会信用代码：1510322008341416N。法定代表人：胡千学，镇长。委托诉讼代理人：蔡有联，四川三才（盐边）律师事务所律师，执业证号：15104201011794259。委托诉讼代理人：马世杰，男，1979年9月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区,系渔门镇人民政府工作人员。原告四川金海建设有限公司（简称金海公司）与被告盐边县自来水公司（简称自来水公司）、第三人盐边县渔门镇人民政府（简称渔门镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告金海公司的委托诉讼代理人万洪；被告自来水公司的委托诉讼代理人谷勇声；第三人渔门镇政府的委托诉讼代理人蔡有联、马世杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金海公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令解除原、被告于2008年10月21日签订的《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》；2.判令被告支付原告工程款和损失827455元及逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2009年1月1日起计算至工程款付清之日止，暂计至2020年11月21日为558614元）；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告原为“四川省泸县第五建筑工程有限公司”，2011年5月更名为“四川金海建设有限公司”。2008年10月21日，原告与被告签订《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》，合同组成部分包括了合同专用条款、通用条款等文件。合同约定：被告将盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程发包给原告施工，总承包价5732153.2元，工程地点在盐边县渔门镇，被告应办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题等。原告缴纳了100000元履约保证金，为履行合同租赁了机械设备、场地，聘请了相关工作人员，修建了板房，购置了办公用品。合同签订后，原告按照被告要求并在第三人的协调下进场开始前期附属工程施工，新建了挡墙和弃土场道路，挖运了土石方等。在原告完成附属工程后却因被告的项目林地手续未完善及渔门水厂收购未果等原因被迫停工，等待数月后才知工程无法施工，原告只得退场。该工程已停工近12年，无继续施工的可能。被告的违约行为导致双方无法实现合同目的，原告有权解除合同，被告应支付原告实施附属工程的工程款并赔偿给原告造成的损失。2019年12月，第三人渔门镇政府会同其他部门对原告前期产生的费用进行了核实，确定原告实施前期附属工程及其他费用共计827455元。因被告仍拒不支付，现起诉到法院，请支持原告的诉讼请求。被告自来水公司辩称，一、原告提起的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应当驳回其对被告的诉讼请求。1.按照《招标文件》第四章第二节合同专用条款31.1“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在收到中标通知书后15天内，并在签订合同协议书之前，按中标金额（扣除招标人部分的甲供材料费及设备费）的10%向招标人提交履约保证金，履约保证金以银行转账方式缴纳；”之规定，原告最迟应当在双方签订合同时缴纳履约保证金，但其一直未缴纳，根据《招标文件》7.3.2“中标人不能按本章第7.3.1项要求提交履约担保的，视为放弃中标”之规定，本案原告早在2008年10月21日签订合同后就已经放弃中标了，依法不应当再享受有关合同权利。即便原告要主张权利，也应当在2008年10月21日后2年诉讼时效期满内主张，其现在主张权利，超过了当时法律规定的2年期诉讼时效期限的规定。2.被告从未要求原告进场开始前期附属工程施工，并因原告未依照《招标文件》《施工合同》的规定缴纳履约保证金而未发出开工令，原告没有为被告进行施工，被告也没有给原告造成损失，不应当支付原告所谓工程款及逾期付款利息损失。二、原告所述事实和理由不能支撑其诉讼主张1.原告在投标文件中已经确认：“该工程现已具备施工条件，施工用水电接点可由业主指定的接点直接接入施工场地以内”，并不存在涉案工程还需要办理土地证用、拆迁补偿、平整施工场地等工作的事实。2.原告所交10万元是投标保证金，并不是履约保证金。原告并没有按照《招标文件》和《施工合同协议书》关于履约保证金按中标金额的10%计573215.32元的约定缴纳履约保证金，也没有办理将该投标保证金转为履约保证金的手续，《招标文件》和《施工合同》中没有任何该投标保证金在中标后自动转为履约保证金的规定，并且10万元与应交履约保证金相差也比较大，不符合《招标文件》和《施工合同》的规定。3.根据《施工合同》专用条款：施工组织设计和工期第11条第（2）项“开工期：接到开工令之日起5日内”之规定，原告在没有接到开工令前入场进行的任何活动均与被告没有任何关系，被告也不应当承担任何责任。事实上，原告也没有进入《施工合同》约定的场地范围内进行施工。4.被告从未要求原告进场开始前期附属工程施工，原告在第三人协调下进场开始前期附属工程施工与被告没有关系，被告没有任何签字同意或者追认，与被告无关。5.涉案工程属于四川省发改委批准建设的市政公益性项目，如果涉及林地使用审批，有关部门必然会支持，不可能办不了林地使用手续，也没有任何证据证明涉案工程需要办理林地手续或者林地手续未完善。6.原告所述渔门镇水厂收购未果，与客观实际完全不符。涉案工程是政府为了保证渔门镇居民饮用水而投入资金对渔门镇水厂进行改扩建，不需要对该水厂进行收购，并且要收购水厂，作为全民所有制企业，必须得到县委政府的同意和批文。截至目前，被告没有向县委县政府提出收购渔门镇水厂的意向，县委政府也没有向我公司发出收购的指令和批文。我公司有证据证明收购渔门镇水厂的主体是其他单位，并且是在2011年以后，与本案的工程项目没有任何关联性。7.被告并未向原告发出开工令，也就不存在告知原告工程无法施工或者停工的有关问题。8.原告所述渔门镇政府会同其他部门对原告前期施工产生的费用进行了核实，确定有关费用共计827455元的问题，被告没有委托原告施工，也没有对所谓核实的情况签字认可或者追认，依法不应当承担责任。9.根据原告的陈述，渔门镇政府是协调其进场开始前期附属工程施工的单位，并被列为本案第三人，存在利害关系，由其进行调查核实，程序本身就不合法。同时，原告提供不合法的白条作为证据，也没有基础证据予以证实，调查核实结果并不真实，不应当采信。10.原告提供的所谓现场工作人员即已经发放工资报酬的人员，没有一个是《投标文件》承诺的项目管理机构组成表中的成员。如果原告所述其已经进场施工是真实的，则根据《招标文件》第四章第二节33条补充条款第8项，应当认定原告违法转包，有关责任也应当自行承担，与被告无关。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。第三人渔门镇政府称，我方并不清楚这个事情，仅仅知道所诉的这个工程项目，对于原、被告之间的争议应该由他们举证证明，与我方无关。原告向本院提交了如下证据：一、《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》、中标通知书；欲证明：1、2008年10月21日原告与被告签订了《施工合同》，合同的组成部分包括《施工合同》、中标通知书、合同专用条款、通用条款等文件。施工合同约定：被告将盐边县渔门镇供水及基础设施建设工程C标段发包给原告施工，总承包价5732153.2元，工程地点在盐边县渔门镇。通用条款第8.1款规定，被告应办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题，等等。2、工程经过四次招标，被告委托了招标代理单位完成招标工作，产生了招标代理费。协议书专用条款和通用条款第8.1条第一项、第三项约定前期工程是由发包人完成不是由原告完成。专用条款第8条的约定证明发包人有义务让施工现场有施工条件，施工现场三通一平是被告的责任。通用条款44条约定合同解除的条件。专用条款11条第一款约定开工令在签订合同生效之日十日内发出，2008年10月21日签订合同后被告应该在2008年10月31日前发布开工令。被告没有发布开工令，因此被告严重违约。二、《关于请求解除盐边县渔门镇供水及基础设施建设工程C标段工程施工合同的报告》、原告产生的前期费用清单；欲证明：1、工程已停工11年，施工合同没有履行的可能，原告要求解除合同符合法律规定；2、原告主张实施前期工程产生的工程款及为履行合同租赁机械设备、场地，聘请工作人员，修建板房、购置办公用品等产生的费用共计924709元；三、《2008年渔门水厂公招进场施工的附属项目说明》和《工程核量表》；欲证明：渔门镇政府当时负责此事的副镇长签字认可原告实施的前期工程包括新建挡墙280立方米，运土石方5500立方米，新建弃土场道路300米。四、《机械租赁合同》、营业执照和收条；欲证明：原告向盐边县顺鑫工程机械服务站租赁了挖掘机和装载机，支付了三个月租金21万元。五、《钢模板、脚手架租赁合同》、企业信息和收条；欲证明：原告向攀枝花市仁和区攀成服务站租赁了钢模板、钢管、脚手架，支付了三个月租金18000元。六、唐成高向原告出具的《领条》一份；欲证明：原告向唐成高支付了场地租赁费15000元。七、《工资表》；欲证明：原告支付了其聘请的工作人员2018年10月至2018年12月工资124800元。八、李平向原告出具的《收据》一份；欲证明：原告向李平支付了标书制作费30000元。九、出差人员名单一份；欲证明：原告因承建案涉工程产生差旅费19000元。十、《收条》一份；欲证明：原告支付了招标代理费和清单编制费6.8万元。十一、文件处理单、会议纪要、签到表和渔府【2019】314号文件；欲证明：原告向盐边县政府请求解决案涉工程遗留问题，经多部门调查核实，确认了：1、原告在签订施工合同前缴纳了10万元履约保证金。2、原告在第三人的协调下进场开始前期附属工程施工。3、原告进场三个月后因被告的项目林地手续未完善及渔门水厂收购未果等原因被迫停工，工程无继续实施的可能，即施工合同没有履行的可能。4、第三人汇同盐边县住建局、盐边县综合执法局对原告主张的费用核实后确认原告前期施工的工程款和其他费用共计827455元，包括：工程直接费367855元，投标费及人员工资279600元，其他费用180000元。文件处理单是请求渔门政府帮助解决的，印证了县政府和渔门镇政府来核实金海公司的相关费用是客观存在的事实。原告按照政府核实的金额向被告主张费用，符合相关规定。十二、证人何朝平、明文平、张锡美、唐成高出庭提供的证人证言；欲证明：何朝平系案涉工程项目负责人员，签订合同后按被告工作人员要求进行了前期附属工程施工。因被告一直未发布开工令，导致其租赁的机械设备、钢模板、钢管、脚手架等在工地空置了3个多月，支付了租赁费和人工工资。被告对原告提交的《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》、中标通知书的真实性、合法性无异议，对原告提交的其他证据三性均不予认可。第三人对原告提交的渔府【2019】314号文件真实性予以认可，对其他证据未发表质证意见。被告向本院提交了《招标文件》《投标文件》《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》《四川省发展和改革委员会关于盐边县渔门镇供水及基础设施建设工程可行性研究报告的批复》、盐边发改［2006］55号《盐边县发展和改革局关于转报渔门镇供水工程可研报告的报告》附《四川省盐边县渔门镇供水工程可行性研究报告》、2006年4月1日盐边县国土资源局出具的《证明》《盐边县三源水务有限责任公司关于请求解决渔门水厂收购问题及解决渔门镇渔门社区饮水问题的报告》及附件《渔门镇自来水厂关于渔门镇自来水厂企业资产处置的意见《盐边县水务局关于盐边县2013年中央预算内投资农村饮用水安全工程实行全程代建的请示》及《文件处理单》《建设工程选址意见书》《四川省盐边县建设工程规划许可证申请表》《渔门镇水厂（净化池）宗地图》、投标保证金缴纳记账凭证及收据、投标保证金退还记账凭证及退还手续。欲综合证明：1、根据《招标文件》、《施工合同》的规定，原告应当向被告提供履约保证金，但原告没有依规定缴纳，导致被告不敢也不会同意发出开工令，本案系原告违约，不是被告违约；2、原被告双方在《施工合同》中明确约定：开工时间以“开工令为准”，由于原告的违约原因，导致被告没有同意发出开工令，根据《施工合同》专用条款规定，原告在没有接到开工令前入场进行的任何活动均与被告没有任何关系，被告也不承担任何责任；3、原告在其《投标文件》2.2.3施工条件中确认：“该工程现已具备施工条件，施工用水电接点可由业主指定的接点直接接入施工场地以内”，证明涉案工程项目已经具备施工条件，不存在合同外还有前期工程的问题；4、根据《施工合同》专用条款8.2条“发包人委托承包人办理的工作：由发包人在合同签订后书面委托”之规定，被告要委托原告办理工作，应当在合同签订后进行书面委托，被告并未书面（包括口头）委托原告在《施工合同》范围外进行工程施工；5、被告并无过错，也未给原告造成损失，即便原告认为被告有过错并给其造成了损失，要求索赔，其也应当根据《施工合同》专用条款第26条和通用条款36条第一项之规定，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据，并在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；6、本案已过诉讼时效。原告对被告提交的《盐边县三源水务有限责任公司关于请求解决渔门水厂收购问题及解决渔门镇渔门社区饮水问题的报告》及附件《渔门镇自来水厂关于渔门镇自来水厂企业资产处置的意见》《盐边县水务局关于盐边县2013年中央预算内投资农村饮用水安全工程实行全程代建的请示》及《文件处理单》三性不予认可。对被告提交的其他证据真实性均予认可，对欲证明的内容不予认可。第三人对被告提交的文件均予以认可。对原被告双方无争议的证据本院依法予以采信；对双方存在争议的证据，本院将结合案件查明的事实，综合予以认定。本院经审理认定事实如下：原告金海公司（原四川省泸县第五建筑工程有限公司，于2011年5月更名）通过招、投标承建了盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程，于2008年10月21日与被告自来水公司签订《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》，合同约定：工程内容为净水厂工程，包含综合楼1幢及清水池、排泥井、滤池、厂内其他工程等；开工日期以开工令为准；合同工期150天；合同总价款5732153.20元。合同的专用和通用条款还约定了发包人应办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件及开工令应在签订合同后十日内发布等内容。合同签订后，原告于2008年底前完成了挡墙工程、挖运土石方工程、弃土场进场道路工程，该三项工程均未在合同约定范围内，系应由被告完成的前期工作范围。至本案法庭辩论终结时，案涉工程未发布开工令，主体工程也未实际施工。本院认为，一、关于合同效力问题。原被告于2008年10月21日签订的《盐边县渔门镇供水及基础设施工程C标段工程施工合同协议书》经过前期招投标程序，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行合同义务；二、关于合同是否应解除的问题。双方于2018年签订的合同，因客观原因导致该工程至今未发布开工令，也未实际进行主体工程施工，合同确已没有继续履行的可能。故本院对原告要求解除合同的诉讼请求依法予以支持；三、关于原告主张的前期工程款。经本院查明，原告完成的挡墙工程、挖运土石方工程、弃土场进场道路工程，虽然未在合同约定范围内，但系开始主体工程施工建设前须完成的工程。根据实践中形成的交易习惯，结合渔门镇政府工作人员签字确认的附属项目说明，该部分工程应是原告根据被告要求所进行的施工，原告实际产生的费用应由被告承担。被告向盐边县政府提交的报告中，载明实际完成的工程费用为164109元，经渔门镇政府会同盐边县住建局、县综合执法局现场核实后，对原告提交的相关工程量进行了核减，确认金额为131855元。原告对该金额当庭也予以认可。虽然被告不予认可，但该数据系现场核实后予以确认形成，具有较高的可信度，且该部分工程已完工近12年，现已无法采取鉴定等方式核算，在原告实际完成了该部分工程的情况下，本院依法确认工程款为131855元。四、关于原告主张的因被告违约造成的停窝工损失。被告未按合同约定在十日内发布开工令，是导致合同未实际履行的根本原因，被告自来水公司确实存在违约行为。原告主张因被告违约导致其租赁的机械设备、钢模板、钢管、脚手架等在工地空置了3个多月，并支付了项目部工作人员3个月工资和采购办公用品、搭建简易住房、进行投标支出相关费用等损失，本院认为，原告在2008年离场时未留下上述主张的基础证据，也没有被告和相关部门的工作人员予以佐证。虽然渔门镇政府根据原告提交的报告核算后形成了文件，但该次核算未通知被告人员到场，也未得到被告追认，该文件对被告不具有法律效力。且原告用于证明上述损失的证据仅有自然人出具的收条、领条等，所支付的大额款项也自称用现金支付，证据不足以证明原告停窝工三个月的事实，也不足以证明损失的具体金额，故本院对原告该部分诉讼请求依法不予支持；五、关于被告主张的逾期付款利息问题。原告按照被告要求完成了前期工程施工，双方未对该部分工程付款时间进行约定，被告应在工程竣工后支付工程款。原告提出按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2009年1月1日起计算至工程款付清之日止的主张，符合法律规定及本案实际情况，本院依法予以支持。判令被告以131855元为基数，按贷款市场报价利率5年期以上4.65%支付从2009年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息；六、关于被告提出本案已过诉讼时效的抗辩。原告虽然未在诉讼时效内向法院提起诉讼，但期间多次向政府相关部门提出解决问题的要求，其行为产生了诉讼时效中断的法律后果，故原告向本院提起诉讼时未超过诉讼时效，对被告的该抗辩理由依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告盐边县自来水公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川金海建设有限公司工程款本金131855元，并以131855元为基数按年利率4.65%计付从2009年1月1日起至本金付清之日止的逾期利息；二、驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17275元，由被告盐边县自来水公司负担3000元，由原告四川金海建设有限公司负担14275元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审判长 杨 航审判员 沈 馨审判员 冯川东二〇二〇年十二月二十二日书记员 罗 然