河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民四终字第1428号上诉人（原审被告）翟振西，男，1960年7月9日出生，汉族。委托代理人徐文龙，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）翟东升，男，1964年2月29日出生，汉族。委托代理人徐文龙，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）杨新生，男，1973年10月17日出生，汉族。被上诉人（原审原告）李怀武，男，1964年2月26日出生，汉族。�托代理人王献峰，男，1963年12月27日出生，汉族。上诉人翟振西因与被上诉人翟东升、杨新生、李怀武建设施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翟振西、翟东升及其委托代理人徐文龙，杨新生，李怀武及其委托代理人王献峰，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，翟振西、翟东升与杨新生为合伙建设位于巩义市南苑小区的住宅楼，先后与李怀武签订三份协议。2000年11月14日，李怀武与翟振西签订建设房协议一份，约定：李怀武采用包工包料的方式承建位于巩义市孝义镇里沟村16居民区的翟振西家属楼，每平方米366元，工程总价款为1021872元；工程进展到正负零翟振西付10万元，以后每层付5万元，两层一付（二层板之前付10万元），以后依此类推，主体起付清50万元；粉刷期间分期付款，工程结束时付99%，其余部分一年内付清；楼外附加工程，由翟振西另付；工期从2000年11月14日开始，2001年8月底交工（有效工日为296日）。协议还对施工的具体内容、工程质量和双方的责任等进行了约定，巩义市孝义镇里沟村民调会在协议上加盖公章。协议签订后，李怀武组织人员施工。2001年3月29日，当工程进展到二楼主体时，巩义市城建局以该楼是违法建筑为由，将一楼主体工程部分拆除，工程被迫停工。2001年8月18日，李怀武与翟东升就该楼的恢复施工签订补充协议一份，约定：再次开工6层主体45-50日，90-115日必须交工；李怀武在施工中必须保证质量，严格按照标准要求施工，坚决杜绝不合格材料进入工地；翟东升负责修缮工程、进料，工资一万元由翟东升兑付；由于资金有限，为合理使用，购料时�方在场；因资金、材料供应不及时造成的误工由翟东升负责，但李怀武必须配合翟东升工作；李怀武负责工人工资、材料的决算，翟东升负责筹款和兑付给李怀武，工资变更省略部分从工程款中扣除；开工后，翟东升付房一套，二层开始交发票给李怀武，价格12万元，位置在西单元4楼单套；工程结束后经翟东升验收合格后欠李怀武工程款付至99%，如没能力付款用房抵账，价格不得高于市场价；在前段施工中存在质量问题，经双方协商同意，一至二层钢筋加大，现变六层，问题留待以后和中间人协商解决，在今后的施工中坚决杜绝质量问题发生；翟东升必须给李怀武一定的生活经费，以防特殊情况发生。此份补充协议上也加盖有巩义市孝义镇里沟村民调会公章。2002年1月5日，李怀武与翟东升再次签订补充协议一份，约定：1月10日左右付1万元；每月付活动经费1000元；管理人员工资每月付60%，年底结清；允许翟东升安排工人施工，承包价每平方米60元，工作内容包括全部土建工程，双方验收合格后付款，工程结束后，翟东升按原协议承包价决算，但扣除工程变更部分；进料时双方在场，经李怀武认可，翟东升付款。孝义镇里沟村民调会工作人员李杰在协议上公证人一栏签名。2001年11月16日，杨新生领取了住宅楼的巩国用（2001）字第01312号国有土地使用证。2001年12月24日，巩义市建设局为杨新生颁发了建设工程规划许可证，明确该住宅楼系翟振西、翟东升及杨新生三家宅基联合建设。该住宅楼于2002年6月份完工。2002年9月3日，巩义市房地产管理局为该住宅楼的18套房屋颁发了房产证，房产证上登记的所有权人为杨新生，其中位于西单元四楼单套的房产，房产证号为巩房权证字第059**号。2004年1月16号，李怀武与翟东升签订协议一份，载明：李怀武在2000年至2002年给翟东升承建家属楼，由于翟东升部分工程款未付给李怀武，现经双方和里沟村民调会调解，达成如下协议：里沟16组翟东升家属楼西单元4楼单套归李怀武所有；其他纠纷2004年双方算账后再做处理。孝义镇里沟村民调会在该协议上加盖了公章，同时翟东升将西单元4楼单套的钥匙交付给李怀武。目前，该套房产被翟振西占用。2004年4月12日，翟东升以2004年1月16日协议是在其受到李怀武持刀威逼的情况下所签为由，向该院起诉，请求撤销该协议，该院驳回了翟东升的诉讼请求。李怀武与翟振西、翟东升签订协议时，李怀武未取得建筑资质证书，不具备建造六层大楼的资质和条件。关于一至六层的建筑面积双方认可为2792平方米，平均每层465.3平方米，按照双方约定的每平方米366元的承包价，总建设工程款应为1021872元。二至六层全部土建工程由翟振西、翟东升以每平方米60元分包给王福功、李小四、李顺福、焦建怀，外包部分价款为139600元，该款已由翟振西、翟东升支付给承包人。李怀武自2001年1月15日至2003年1月15日共从翟振西、翟东升处取工程款数额为223690.5元。李怀武与翟东升于2001年8月18日签订的补充协议约定翟振西、翟东升利用一套房产折抵李怀武12万元工程款。在审理过程中，李怀武认可翟振西、翟东升为购买材料及支付工人工资即外包部分的价款共投入32万元，在扣除外包部分价款139600元，其余180400元为翟振西、翟东升支付的建筑材料款，应从总工程款中扣除。原审法院认为，翟振西、翟东升与杨新生为合伙建设住宅楼与李怀武签订建房协议，后因工程款结算问题，李怀武与翟振西、翟东升及杨新生发生纠纷，故该案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）由符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案李怀武未取得建筑资质证书，其不具备建设六层的资质和条件，故李怀武与翟振西、翟东升所签订的三份承包建房协议均无效。本案所涉住宅工程地基至一层系李怀武所建的�实，双方无异议，该院予以确认。（一）关于一楼恢复工程及二至六层住宅楼是否系李怀武承包承建的问题。2001年8月18日，李怀武与翟东升就该楼的恢复施工签订补充协议一份，约定由李怀武负责施工及工人工资、材料的决算、工程的施工期限及施工质量问题等。该协议签订后，李怀武从翟振西、翟东升处支取多笔材料款。工程进行到2002年1月5日，李怀武与翟振西、翟东升再次签订补充协议一份，其中第四条明确约定允许翟振西、翟东升将二至六层住宅楼全部土建工程分包给他人，工程结束双方验收合格付款，按原协议承包价决算，但扣除分包部分的价款。李怀武亦认可王福功、李小四、李顺福、焦建怀按照约定的承包价每平方米60元分包了二至六层全部土建工程。在第二份补充协议后，李怀武又多次在翟振西、翟东升提供的多份收据彩头位置均注明“李怀武工�”，直到住宅楼工程将尽结束。综上可以看出。在2002年1月5日补充协议签订以后，李怀武并未退出承包，只是翟振西、翟东升将住宅楼工程的部分工程以每平方米60元的承包价分包给了他人。翟振西、翟东升辩称一楼恢复工程及二至六层住宅楼是由王福功、李小四、李顺福、焦建怀承建，其辩称意见与该院查明的事实不符，该院认定一楼恢复工程及二至六层住宅楼是由李怀武承包承建，其中二至六层全部土建工程由翟振西、翟东升以每平方米60元分包给王福功、李小四、李福顺、焦建怀。（二）关于李怀武要求翟振西、翟东升、第三人杨新生连带清偿工程款30万元并从2003年7月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付违约金的问题。李怀武、翟振西、翟东升与杨新生均认可该住宅楼建筑面积为2792平方米，按照双方规定的每平方米366元的承包价、总工�款应为1021872元。该工程总工程款1021872元在扣除外包价款139600元、李怀武已支取的工程款223690.5元、以房折抵的工程款12万元、翟振西、翟东升支付的建筑材料款180400元后，剩余的工程款金额为358181.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同规定支付工程价款的，应予以支持。本案杨新生的住宅楼系李怀武承包，虽然建筑施工合同无效，但住宅楼已经竣工，且交付使用，该工程总工程款为1021872元，未结的工程款金额为358181.5元。因翟振西、翟东升、杨新生为合伙建设住宅楼，合伙人应当对合伙的债务承担连带责任，故李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生连带清偿工程款30万元，符合法律规定，该院予以支持。李怀武与翟振西签订第一份建房协�中的付款办法约定，工程结束后付99%，其余部分一年以内付清。本案所涉的工程与2002年6月份完工后，翟振西、翟东升、杨新生理应及时按照约定支付李怀武的工程款，因双方对逾期支付工程款的利息未作规定，故李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生从2003年7月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息的诉讼请求，符合法院规定，该院予以支持。（三）关于李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生协助将协议约定的住宅楼西单元四楼单套房产过户给李怀武的问题。2001年8月18日，李怀武与翟东升就该楼的恢复施工签订的补充协议中约定，开工后付房一套，二层开始交发票给李怀武，价格12万元，位置在四单元4楼单套。在该协议中，李怀武与翟东升约定将登记人为杨新生的房产（房产证号为巩房权证字第059**号）处分用于折抵工程款，且2004年1月16日，李怀武与翟东升签订的协议中再次约定，里沟16组翟东升家属楼西单元4楼单套归李怀武所有，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，虽然该协议上翟振西、杨新生未签字，但翟振西、翟东升、杨新生系合伙建设住宅楼，翟东升的行为是由全体合伙人与李怀武进行的经营活动，其法律后果应由全体合伙人共同承担。且协议中约定的房产土地性质为国有土地，并有巩义市房地产管理局颁发的房产证，属可以办理过户手续的房产，故李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生协助协议约定的位于巩义市南苑小区住宅楼西单元四楼单套房产过户给李怀武的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十�条、第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、翟振西、翟东升、杨新生于该判决生效之日起十日内连带支付李怀武工程款三十万元及从二〇〇三年七月一日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、翟振西、翟东升、杨新生于该判决生效之日起三十日内协助将位于巩义市南苑小区住宅楼西单元四楼单套房产（房产证号为巩房权证字第059**号）过户给李怀武。如翟振西、翟东升、杨新生未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千零一十元，财产保全费二千六百二十元，共计九千六百三十元，由翟振西、翟东升、杨新生负担。上诉人翟振西不服原审法院判决，上诉称，一、李怀武没有相关建筑资质，双方解除了合同，翟振西将工程承包给他人，并与李怀武对已承建部分的工程款进行清结；二、补充协议显失公平，无效；三、翟振西提供的证据能够证明双方并非承包关系，工程非李怀武承建，自该工程一楼恢复工程后，李怀武已退出该工程，相应工程款也已清结；四、李怀武提交的运输单据，只能证明是其运进工地，而不能证明是其购买的材料。被上诉人翟东升、杨新生答辩称，原审判决认定事实不清。被上诉人李怀武答辩称，一、四份协议均由村委主持达成，第一份由翟振西签字，后三份由翟东升签字，施工过程中始终没有任何人提出异议，翟振西主张无效，无依据；二、翟振西称李怀武没施工，无依据，所有发票抬头均�李怀武名义；三、2014年1月16日的协议明确约定西单元4楼单套房屋归李怀武所有；四、翟振西所欠工程款实际多于30万，有50余万元，要的少，有其他考虑。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于协议的效力及责任承担问题。李怀武与翟振西、翟东升所签订的三份承包建房协议，因李怀武作为承包人，未取得建筑资质证书，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应为无效。2004年1月16日，李怀武与翟东升签订的协议，是双方对工程价款的初步结算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。且不违反法律、行政法规的强制规定，是双方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，翟振西、翟东升、杨新生系合伙建设住宅楼，翟振西、翟东升分别在四份协议上签字行为，是为处理合伙事务与李怀武进行的经营活动，其法律后果应由全体合伙人共同承担。故翟振西、翟东升、杨新生均应按该四份协议承担责任。二、李怀武在整个施工过程中的身份性质问题。本案工程在施工过程中，因巩义市城建局以该楼是违法建筑为由，将一楼主体工程部分拆除，工程予以停工，而后再次开工建设二至六层，由此形成前后两个施工阶段。前一阶段所施工的地基及一层，双方均认可是李怀武按照第一份建房协议所施工，即包工包料并垫资。后一阶段�施工的二至六层，因翟东升将人工分包他人，且翟东升、翟振西又直接支付剩余部分建筑材料款，故李怀武在此阶段施工中，既没有包工，又没有包料垫资，主要是负责施工的组织管理及施工设备的保障。翟振西所称李怀武在后一阶段施工中已经退出，与翟东升与李怀武所签订的2001年8月18日协议、2002年1月5日补充协议、2004年1月16日协议，翟振西、翟东升在后一阶段支付建筑材料款凭据上的显示内容不符，本院不予采信。三、关于所欠工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中，虽然承包建房协议无效，但住宅楼已经竣工，且交付使用，可参照协议约定确定工程价款。李怀武、翟振西、翟东升与杨新生均认可该住宅楼建筑面积为2792平方米，按照约定的每平方米366元的承包价计算，总工程�应为1021872元。根据建筑行业的常识，结合所建房屋的所处的地理地质条件，正负零以下投入的人工及设备较大，本院综合评价酌定，前一施工阶段所施工的地基及一层，占全部工程（共六层）的三分之一，故该部分工程价款应为340624元，后一施工阶段所施工的二至六层的工程价款应为681248元。因李怀武在后一阶段没有包工包料，只负责施工的组织管理及施工设备的保障，再按照协议约定的承包价主张工程款，显示公平。本院根据建筑行业中管理费的一般标准，酌定按3%的管理费及2%的设备保障费标准支付给李怀武，即34062.4元。故翟振西、翟东升、杨新生应支付给李怀武的总工程价款应为374686.4元，扣除李怀武已支取的工程款223690.5元、以房折抵的工程款12万元，剩余工程款为30995.9元。四、关于房屋过户问题。2001年8月18日，李怀武与翟东升签订的补充协议中约定，�工后付房一套，二层开始交发票给李怀武，价格12万元，位置在四单元4楼单套，工程结束后，用于折抵工程款，价格不得高于市场价。2004年1月16日协议明确约定，里沟16组翟东升家属楼西单元4楼单套归李怀武所有。该套房屋虽办理在杨新生名下，但系翟振西、翟东升、杨新生合伙建房形成的合伙财产，翟东升处理合伙事务，进行经营活动而对合伙财产处分的效力当然及于其他合伙人。且协议中约定的房产土地性质为国有土地，并有巩义市房地产管理局颁发的房产证，属可以办理过户手续的房产。故李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生协助将协议约定的位于巩义市南苑小区住宅楼西单元四楼单套房产（房产证号为巩房权证字第059**号）过户给李怀武的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。五、关于利息的问题。李怀武与翟振西签订第一份建房协议中约定，工程结束后付99%，其余部分一年以内付清。本案所涉的工程于2002年6月份完工后，翟振西、翟东升、杨新生理应及时按照约定支付李怀武的工程款，因双方对逾期支付工程款的利息未作规定，故李怀武要求翟振西、翟东升、杨新生从2003年7月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因翟振西、翟东升、杨新生至今没有按照约定将折抵工程款12万元的房屋交付李怀武并办理过户手续，长期占用和使用，造成李怀武没有实际取得该房屋所折价的12万元工程款，根据公平原则，翟振西、翟东升、杨新生也应从承诺房屋归李怀武所有之日，即从2004年1月16日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息。综上，原审判决认定事实、适用法律，部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第339号民事判决的第二项，即上诉人翟振西、被上诉人翟东升、杨新生于本判决生效之日起三十日内协助将位于巩义市南苑小区住宅楼西单元四楼单套房产（房产证号为巩房权证字第059**号）过户给被上诉人李怀武；二、撤销河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第339号民事判决的第一项；三、上诉人翟振西、被上诉人翟东升、杨新生于本判决生效之日起十日内连带支付被上诉人李怀武工程款30995.9元及利息（从2003年7月1日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；四、上诉人翟振西、被上诉人翟东升、杨新生于本判决生效之日起十日内连带支付被上诉人李怀武12万元的利息（从2004年1月16日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；五、驳回被上诉人李怀武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7010元，财产保全费2620元，两项合计9630元，由被上诉人李怀武负担3505元，上诉人翟振西、被上诉人翟东升、杨新生负担6125元；二审案件受理费7010元，由被上诉人李怀武负担3505元，上诉人翟振西、被上诉人翟东升、杨新生负担3505元。本判决为终审判决。审 判 长  尹保亮审 判 员  石红振代理审判员  邢彦堂二〇一四年十月十日书 记 员  张 凯