江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5203号、5204号上诉人（一审原告、另案被告）博彦科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区学林路****楼。法定代表人：马强，该公司总经理。委托诉讼代理人：施怿闻，女，该公司员工。委托诉讼代理人：殷泉茹，女，该公司员工。被上诉人（一审被告、另案原告）姜美兰，女，1981年7月3日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：黄四美，江苏元聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪，江苏元聚律师事务所律师。上诉人博彦科技（上海）有限公司（以下简称博彦公司）因与被上诉人姜美兰经济补偿金纠纷，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7088号和（2020）苏0211民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日分别立案后，依法组成合议庭进行了合并审理，现已审理终结。博彦公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无须支付姜美兰赔偿金124000元。事实和理由：1.其公司在上海注册，与姜美兰签订的劳动合同载明其公司根据需要可以调整姜美兰的工作岗位并且指派其至指定的地点工作，劳动合同还约定在双方就工作地点和工作岗位未达成一致意见前，姜美兰应当服从公司的安排，因此，姜美兰应当按照劳动合同的上述约定履行；2.《博彦科技（上海）有限公司人事规章制度汇编》（以下简称制度汇编）经职工代表大会投票通过，公布于公司网站且向全体员工发送邮件告知此事，制度汇编对于何谓旷工以及旷工的后果均有明确规定，制度汇编的真实性和合法性应当得到认定；3.姜美兰在被项目方要求裁撤后，博彦公司积极为其提供了其他项目的面试机会，能否通过面试需要员工自身努力，博彦公司无法准确给出其被新项目接纳的时间，虽然有些面试机会并非是软件测试类的，但是仍属于劳动合同约定的软件工程师岗位的范畴，姜美兰不在公司安排的备用区等候，擅自脱离备用区累计超过18个工作日，公司解除劳动合同合法合规；4.博彦公司未组建工会，一审法院以公司解除劳动合同未通知工会为由认定程序违法属于强人所难。姜美兰答辩，请求驳回上诉。理由：1.劳动合同由公司拟定，其没有话语权，也不具备法律专业知识，其入职后一直在无锡远程办公，其对于该工作模式已经形成信赖利益，公司变更合同履行地应当征得其同意。2.其离开项目后，出于尊重公司，在2019年6月下旬曾连续四天到达公司指定的备用区，每天刷卡，上午九点到，下午六点离开，但是公司对其不理不睬，导致其身心备受折磨，公司在四天内只安排一个项目的面谈，因为项目的工作地点在上海，其不能接受，所以没有进入面试环节，因其家在无锡，难以长期滞留上海，后来就返回无锡，因公司始终未安排实质性的工作内容，公司不能因其后续未再至备用区刷卡等候就认定为旷工。3.公司例行邮件很多，其平时不会都关注，其直至与公司发生纠纷方知晓有制度汇编，其长期在无锡办公，对于公司是否组建工会不知情，但是，法律规定的解除劳动合同应当将理由通知工会，工会不局限于本单位，也包括单位所在地的工会，因此，博彦公司履行通知工会程序不存在障碍。姜美兰向一审法院起诉，请求判令博彦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金124000元。姜美兰系（2019）苏0211民初7088号案件的原告，博彦公司系被告。博彦公司向一审法院起诉，请求判令其公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金124000元。博彦公司系（2020）苏0211民初919号案件的原告，姜美兰系被告。一审法院认定事实：2015年11月2日，博彦公司与姜美兰签订劳动合同书，约定合同期限为三年，自2015年11月2日起至2018年11月1日止，工作岗位为软件工程师。2018年9月11日，双方又签订劳动合同书，约定合同期限为五年，自2018年11月2日起至2023年11月1日止，工作岗位为软件工程师，合同约定如公司生产经营情况确已变化，包括但不限于公司项目或客户项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并等导致不能安排原工作岗位的，则公司可以根据新的生产经营状况调整雇员的工作内容和工作岗位。公司和雇员双方确认，根据雇员的工作内容和工作岗位性质，公司可根据业务需要派员工前往公司指定的地点工作、培训。雇员同意，在其工作地点、工作时间、工作岗位、工作职责、劳动报酬等内容的履行或变更与公司有异议时，将通过合法程序向公司提出，并承诺在双方未就前述内容协商一致或通过司法途径解决相关争议前，服从公司的安排、正常履行劳动合同。雇员因此消极怠工、不到岗工作或有其他违反劳动合同及规章制度的行为的，公司有权依据规章制度处理，严重违反公司规章制度或劳动纪律的，公司有权解除劳动合同。姜美兰入职后从事软件测试工作，办公地在无锡家中，社会保险、公积金均由无锡前锦众程诤和人力资源有限公司代为缴纳。博彦公司每月10日通过银行转账支付姜美兰上一个自然月的工资，工资构成为基本工资2500元，绩效工资13000元。姜美兰每月在OA系统填写考勤数据，经后台工作人员确认考勤数据后交人事部门核算工资，博彦公司结算姜美兰工资至2019年6月30日，无锡前锦众程诤和人力资源有限公司为姜美兰缴纳社会保险至2019年7月。2019年6月18日下午五时左右，姜美兰的工作账号无法正常使用，当晚姜美兰通过邮件向博彦公司反映。博彦公司以姜美兰无法完成客户要求的交付为由禁止姜美兰继续使用工作账号并要求其等待安排。姜美兰回复博彦公司：不认同不接受交付未达到客户要求，工作期间未接到客户的任何投诉，愿意从公司角度跟客户进行一个申述；公司让严总监与其谈劝退事宜，未达成一致意见，请公司合法合规处理辞退事宜，对于严总监提出的交付不满足要求和所谓资源池待岗的迂回伎俩不予接受。同年6月20日，博彦公司通知姜美兰从6月24日早上9时起，调入上海紫竹办公室备用区工作，并告知姜美兰会协调和安排内部项目面试，同时建议姜美兰从外部看看合适的机会。姜美兰回复博彦公司：知晓公司目前要辞退其，也已经开始正式协商辞退的各方面的条件与内容，作为一名员工，劳动关系中的弱势群体，经不起公司的来回折腾。姜美兰还向博彦公司发送异议函，对博彦公司私自变更工作地点、变更双方劳动合同重要条款的行为不予接受。6月24日，姜美兰根据要求到上海紫竹办公室备用区报到等候安排，博彦公司于6月28日安排姜美兰内部面试无果。同年7月1日，姜美兰向博彦公司发送邮件：再次要求本周之内恢复姜美兰的工作，继续履行原合同，并且从7月1日开始回原工作地点无锡、原测试岗位继续工作，尽管公司违背了“让我在无锡家中办公”的约定，在劝退没有达成一致意见后，使用对我工作业绩的抹黑和强制下跨省调令待岗的手段，逼迫离职，但还是抱着和公司好聚好散的心态，从6月24日至6月28日期间，去上海紫竹办公区主动积极找公司人力资源负责人沟通，但得到的却是公司的傲慢和拒绝沟通:HR不回复邮件，找不到人，不接电话，不回复微信，不回复短信，让其在所谓的备用区晾了一周，在这一周里，面对公司同事的异样眼光和各种好奇的问题，严重伤害自尊和身心。博彦公司向姜美兰回复：合同中没有约定工作地点只能是无锡，合同约定岗位是软件工程师，而非软件测试工程师。公司安排了项目组面试，因姜美兰拒绝在上海OF工作，在没有确定最终项目组之前，按公司流程和规定，仍然需要在上海紫竹备用区报到。姜美兰回复博彦公司：1.2015年博彦公司主动找其，以工作地在无锡作为条件邀请入职，从进入博彦公司三年多，一直在无锡家中远程办公，这是双方都认可的事实契约。2.博彦公司给予的实际岗位是软件测试工程师，实际工作是软件测试相关工作。3.面试邮件未有任何岗位说明，变更工作地和工作岗位未与员工沟通协商。4.一直在原工作地无锡、原测试岗位工作，随时待命，公司单方面停掉其工作，没有理由说其旷工。要求公司尽快恢复原岗位工作。7月3日、7月4日，姜美兰均向博彦公司发邮件要求恢复工作，继续履行合同。7月5日，博彦公司向姜美兰发送邮件，告知姜美兰请假需要提前申请，得到审批后方可休假，7月1日、7月2日下午、7月3日、7月4日、7月5日未收到请假申请，但姜美兰未按期上班，已造成旷工，请尽快回公司上班，姜美兰已于6月24日调入备用区，会持续为其安排内部岗位。同年7月8日，博彦公司向姜美兰推荐苏州开发岗位。姜美兰回复博彦公司，要求公司按照承诺和约定，工作地点在无锡，安排一个在无锡的开发测试岗位，或者帮忙沟通确认苏州岗位是否支持无锡远程办公，如果支持可以参加。7月8日，博彦公司向姜美兰发送备用区7月（7月8日-7月31日）工作任务安排：MRTK2测试用例编写。姜美兰回复要求确认该任务是否支持无锡远程办公，如果支持远程办公，帮忙协调几个事项。7月11日，博彦公司发函姜美兰，未收到任何工作报告，尽快按要求完成相应任务，同时提出7月9日、7月10日再次造成旷工。姜美兰回复：愿意尝试新领域的业务，但博彦公司未安排要求确认和协调的事项，再次要求确认和协调，以便正常开展工作。2019年7月29日，博彦公司以姜美兰未按照公司规定办理任何请假手续未到岗上班，累计旷工达到18个工作日以上，严重违反公司制度为由，自2019年7月30日起解除与姜美兰的劳动合同。姜美兰就本案讼争向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求博彦公司支付赔偿金124000元，并当庭增加仲裁请求要求支付2019年7月工资15500元。仲裁委于2019年9月12日作出仲裁裁决：博彦公司支付姜美兰违法解除劳动合同赔偿金124000元。姜美兰、博彦公司均不服该裁决，分别诉至法院，诉请如前。一审法院对两起案件进行了合并审理。一审中，博彦公司提供通知召开职工代表大会的邮件、签到表、表决票、职代会PPT、会议纪要、制度汇编及发布邮件、网页，证明博彦公司于2018年3月30日经职工代表大会投票通过了更新后的制度汇编，并于2018年4月10日将更新后的该制度公布于公司网站，于2018年4月11日向全体员工发送邮件告知此事，姜美兰的公司邮箱也在发送之列。更新后的制度汇编中第2.2.2.1规定“不服从公司工作调动及管理未到岗者”属于“旷工”；第2.1.3规定“员工有下列情形之一者属于严重违纪：……（2）……或连续旷工3个工作日（含）以上或合同期内累计旷工5个工作日（含）以上或合同期内累计旷工40个小时（含）以上者；……”第2.2.2规定“……员工严重违纪，公司有权依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动关系，且不支付经济补偿……”经质证，姜美兰认为职代会不符合法律规定，对提起诉讼后补充的职工代表的签名、PPT、会议纪要等真实性有异议，博彦公司的制度汇编并没有经过相应法定程序制定，也没有直接告知给姜美兰，对姜美兰没有相应的约束力。一审法院认为，姜美兰与博彦公司签订的劳动合同书，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。双方劳动合同存续期间，姜美兰的工作地点一直在无锡，博彦公司于2019年6月18日以交付未达到客户要求为由单方面停止姜美兰的工作账号，并通知姜美兰调入上海紫竹备用区，由公司协调和安排内部项目面试，同时建议姜美兰从外部寻找合适机会。姜美兰接受博彦公司的通知到上海紫竹备用区等候安排新岗位面试、协商处理劳动合同解除事项，但均未果。博彦公司未提供姜美兰工作期间交付未达到客户要求的充足证据，将姜美兰调入上海紫竹备用区，未明确具体的工作岗位、内容、待遇，姜美兰在等待无期、协商无望的情况下不再到紫竹备用区，并非双方劳动合同约定的“如果双方未就工作岗位和地点达成一致，雇员应当服从公司的安排正常履行劳动合同”情形。博彦公司未积极履行岗位调整、协商处理后续事宜、及时安排具体工作内容及恢复工作账号等事宜，以姜美兰未继续到上海紫竹备用区出勤为由认定姜美兰持续旷工欠妥。此外，博彦公司以严重违纪为由单方解除劳动合同并未按照劳动合同法的规定履行告知工会程序，故该解除劳动合同的程序违法。综上，博彦公司解除劳动合同的行为不符合劳动合同法的相关规定，应支付赔偿金124000元(15500×4×2)。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，作出（2019）苏0211民初7088号和（2020）苏0211民初919号民事判决：一、博彦公司于判决生效后立即支付姜美兰经济赔偿金124000元；二、驳回博彦公司的诉讼请求。二审中，双方确认姜美兰于2019年6月25日至28日连续四天到上海紫竹备用区等候安排，一审时向法院陈述起自6月24日不准确。经审查，本院对于一审法院认定事实中除上述时间外的其他部分予以确认，对于一审判决记载的举证质证过程亦予以确认。本院认为，订立和履行劳动合同，应当符合公平和诚信原则。对于涉及劳动者重大利害关系的条款，用人单位在签订劳动合同时应当向劳动者作出说明，避免因理解歧义产生纠纷。因用人单位说明不充分导致双方对合同条款的理解不一，履行劳动合同受到影响的，用人单位不得利用规章制度强行要求劳动者接受其对于合同条款的解释。姜美兰入职博彦公司以来，一直身处无锡，采用远程办公的方式提供劳动，该工作地点不仅对于姜美兰具有重大利害关系，并且已经事实成为姜美兰履行合同的地点。虽然劳动合同约定公司根据业务需要可以要求员工前往指定地点工作，但是，博彦公司并不能证明在订立劳动合同时公司已经向其说明根据该条款可能会发生的具体情形以及姜美兰根据该条款同意接受的具体情形，因此，姜美兰在项目被裁撤后要求博彦公司重新提供远程办公的新项目以继续履行劳动合同不能认定其违约。姜美兰按照博彦公司的要求于2019年6月25日至6月28日前往上海的紫竹备用区等候接受新项目，旨在促进劳动合同的履行，符合诚信原则。姜美兰在沪期间，博彦公司未提供能在锡远程办公的项目，姜美兰返回无锡等候具有合理性，并无不当。在姜美兰等候期间，博彦公司未安排实际的工作内容，博彦公司以其未在紫竹备用区等候即为旷工属于利用规章制度强行要求其接受公司对于合同条款的解释，博彦公司认定姜美兰旷工没有事实依据。博彦公司以制度汇编中旷工的规定解除与姜美兰的劳动合同不符合法律规定，依法应当向姜美兰支付赔偿金。综上所述，博彦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案的二审案件受理费各10元，均由博彦科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年二月八日书记员  窦 玥