河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1322民初567号原告:南阳市点石成金房地产经纪有限公司。地址：南阳市新华城市广场。统一社会信用代码：91411300553154878P。法定代表人：王博，任总经理委托诉讼代理人：杨永军，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞峰，河南船旗律师事务所律师。被告:南阳恒泰木业有限公司。地址：南阳市方城县券桥乡营坊村方社路口。统一社会信用代码：914113226659906436。法定代表人：李小红，任总经理。委托诉讼代理人：孔奇伟，男，汉族，1958年4月28日生，住方城县。委托诉讼代理人：刘全超，方城县恒信法律服务所法律工作者。原告南阳市点石成金房地产经纪有限公司（以下简称点石成金公司）与被告南阳恒泰木业有限公司（以下简称恒泰木业公司）为商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2021年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告点石成金公司的委托诉讼代理人王瑞峰、杨永军、被告恒泰木业公司的委托诉讼代理人孔奇伟、刘全超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告点石成金公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付43套团购／抵账房的包销服务费余款60％部分680003元（1133339×60％）；二、判令被告支付60％部分包销服务费8640142元；上述前两项共计为：9320145元；三、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：原告点石成金公司与被告恒泰木业公司为商品房代理销售合同纠纷一案，方城县人民法院于2019年12月12日立案受理并于2020年5月15日作出（2019）豫1322民初6316号民事判决，点石成金公司不服提起上诉，南阳市中级人民法院于2020年10月15日作出（2020）豫13民终3261号民事判决，判决：一、维持河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第一项；二、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第三项；三、变更河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第二项为：南阳恒泰木业有限公司于本判决生效后五日内向南阳市点石成金房地产经纪有限公司支付包销服务费2531351.6元及利息（利息以2531351.6元为基数，按照月息1分支付自2019年12月12日起至实际履行之日止）；四、南阳恒泰木业有限公司于本判决生效后十五日内日向南阳市点石成金房地产经纪有限公司赔偿损失200000元；五、驳回南阳市点石成金房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。该判决已于2020年10月23日生效。南阳市中级人民法院（2020）豫13民终3261号民事判决在本院认为部分认定：一、点石成金公司已经完成本案包销服务，已经尽到主要的受托义务，恒泰公司理应支付剩余60％包销服务费，点石成金公司可待《商品房包销合同》中约定的包销服务费支付方式的条件成就后再行向恒泰公司主张权利。二、在包销期间内恒泰木业公司即使存在赠与、抵账等自行销售的情况，亦应向点石成金公司支付包销服务费，故点石成金公司主张案涉43套团购房屋的包销服务费，应当予以支持。三、在恒泰公司提出解除合同的情况下，应当依据《商品房包销合同》约定向点石成金公司赔偿违约损失。鉴于目前恒泰木业公司支付条件已经成就，案涉6、7、8、9、10A、10号楼已经全部取得商品房预售许可证，且案涉房屋大部分主体已经封顶，已经可以正常办理银行按揭手续，只是恒泰木业公司为了拒绝支付包销服务费，恶意拖延不予办理银行按揭手续，具有重大过错，点石成金公司行使不安抗辩权，现主张60％包销服务费具有事实和法律依据。同时，由于案涉43套团购／抵账房屋系缴纳全额房款，并不存在60％银行按揭贷款部分，南阳市中级人民法院在上述判决中认定恒泰木业公司支付43套团购房40％的包销服务费属于事实认定错误，依法应当支付全额包销服务费，点石成金公司现主张43套团购房中未认定的60％部分包销服务费于法有据。综上，被告恒泰木业公司支付条件已经成就，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。原告点石成金公司为支持其诉讼请求、事实及理由的成立，向法庭提供下来证明材料：第一组：1、南阳市中院2020年10月15日作出的（2020）豫13民终3261号民事判决书；2、方城县法院2020年5月15日作出的（2019）豫1322民初6316号民事判决书一份。第二组：1、方城县房产管理局2019年5月20日《公告》一份；2、方城县房产管理局2020年11月19日《公告》一份；3、手机抖音视频六份及截屏五份。第三组：不动产土地信息查询情况表和建设用地使用权登记信息表各一份。第四组：1、风险信息网查询截图三份；2、现场谈话录音一份；3、与中原银行行长现场谈话录音一份。第五组：抵账部分《丽阳尚城认购协议》及合同43份。第六组：按揭服务费《收据》4份。第七组：丽阳尚城售楼部拆除前后现场拍摄视频两份及截图一份。第八组：证人袁某的当庭证言。第九组：南阳市中院2019豫13民终395号民事判决书一份。第十组：新楼盘准入申报材料清单。被告恒泰木业公司辩称，一、原告要求被告支付包销服务费9320145元的诉讼请求，依法不能成立，应驳回原告的诉讼请求。按照《商品房包销合同》第四条第1款的约定，原告包销房屋的基价为3500元/平方米，所包销的房屋超出基价的收入属于原告的包销服务费收入，根据原告所包销的房屋，全部为分期房款的业主，大部分业主未与被告网签《商品房买卖合同》，截止目前因原告不予配合办理等原因，被告所收到的购房款不足40%，下余部分房款6000余万元无法及时收回，给被告公司造成了巨大的经济损失，原告应予以赔偿。原告所包销的房屋均未达到合同约定的基价为3500元/平方米的情况下，依据合同约定被告不应支付原告包销服务费，其已收到的40%包销服务费应退还给申请人。二、按照《商品房包销合同》第五条第1款的约定，在支付40%的包销服务费后，包销服务费余款在银行放款后7天内一次性给乙方结清。因原告并未提供服务，也未到银行为购房客户办理银行按揭，未完成《商品房包销合同》约定的事项及标准，至今原告所销售的房屋均未办理银行按揭贷款，也未在银行办理出任何贷款。故被告不应支付原告所起诉的60%包销服务费。三、南阳市中级人民法院（2020）豫13号民终3261号民事判决虽已生效，但根据该判决书的判决内容，“但鉴于涉案楼盘尚未能办理银行按揭手续，导致该条件尚未成就，点石成金公司可在涉案房屋均办理按揭手续后，应根据最终房屋成交情况，待双方所签订《商品房包销合同》中约定的包销服务费支付方式的条件成就后，可向被告主张下余60%的包销服务费”。现原告所销售的房屋，未在银行办理出按揭贷款，被告更未收到全部房款，原告没有提供确实充分的证据予以证实现已符合支付下余包销服务费的条件已成就，故被告没有支付原告包销服务费的法定义务，现原告认为支付60%包销服务费已成就没有事实根据和法律依据。四、按照《商品房包销合同》第七条第7款的约定，原告负责办理客户银行按揭。自2019年原告起诉至今，仍有37套所销售房屋的手续不向被告提供，现该《商品房包销合同》已解除，原告没有为所销售房屋的业主办理银行按揭，更没有协助被告到银行为业主提供办理银行按揭的相关手续，故被告不应支付原告所起诉的9320145元包销服务费。五、针对原告所起诉的要求支付43套团购抵账房的包销服务所余款60%部分680003元依法不能予以支付，该43套房屋系按方城县人民政府的文件精神属于拆迁安置房，并不是原告所销售的房屋，其60%包销服务费应不予支持。综上所述，原告要求被告支付包销服务费9320145元，不符合双方所签订《商品房包销合同》约定支付包销服务费的条件，原告的起诉没有事实根据和法律依据。故依据《中华人民共和国合同法》、《房地产经记管理办法》第十九条及相关法律法规之规定，请求方城县人民法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益，以体现法律的公平与正义。被告恒泰木业公司为支持其抗辩理由成立，向法庭提供下列证明材料：1、丽阳尚城认购协议及收据；2、商品房包销合同；3、（2020）豫13民终3261号民事判决书。经审理查明，2018年5月15日，原告点石成金公司作为乙方、被告恒泰木业公司作为甲方签订《商品房包销合同》一份。合同第一条约定，甲方指定乙方独家包销甲方开发的方城县[丽阳尚城]项目中的6号楼、7号楼、8号楼、9号楼(规划图纸上为10A号楼)、10号楼所有住宅。合同第二条约定，合作期限自本合同签订之日起至该楼盘完成包销住宅总套数的95%的销售，在合同有效期限内，甲方不得再行指定其他代理销售商进行销售，也不得自行销售委托乙方包销的房屋。合同第四条约定，包销房屋的包销基价为人民币3500元/平方米，在包销期内乙方对包销范围内的商品房享有独家销售权、房价确定权，本项目住宅销售超出基价的收入属于乙方的包销服务费收入，且为税后金额;包销期间甲方不得自行销售，如存在赠与、抵账或者折扣情况，亦严格按照乙方制定的价格执行，超过基价部分由甲方支付给乙方。合同第五条约定，包销服务费支付方式为：1、针对办理银行按揭(含公积金)客户，客户在交足首期款并签订《商品房买卖协议》后，甲方在7天内给乙方结算40%包销服务费,余款在银行放款后7天内一次性给乙方结清(银行暂扣的保证金部分视为开发商的实际已回款);2.对一次性付款的客户在客户交足房款并签订《商品房买卖协议》后，甲方在7天内将包销服务费一次性支付给乙方:3.包销服务费采用周结方式，即每周二结算上周的服务费，逾期结算的按照应结款的1%计息，超过4周未结算乙方有权终止该合同并向甲方索赔相应服务费和所有损失。合同第九条约定，任何一方违约解除本协议的，除向对方赔偿实际经济损失外，守约方还可要求违约方一次性赔偿人民币20万元用于逾期经济利益损失的赔偿。合同签订后，原告依约履行销售义务。2019年11月，双方为合同履行发生争议，合作中断。原告提起诉讼，本院于2019年12月12日立案受理并于2020年5月15日作出（2019）豫1322民初6316号民事判决，原告点石成金公司不服提起上诉，南阳市中级人民法院于2020年10月15日作出（2020）豫13民终3261号民事判决，判决：一、维持河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第一项；二、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第三项；三、变更河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6316号民事判决第二项为：南阳恒泰木业有限公司于本判决生效后五日内向南阳市点石成金房地产经纪有限公司支付包销服务费2531351.6元及利息（利息以2531351.6元为基数，按照月息1分支付自2019年12月12日起至实际履行之日止）；四、南阳恒泰木业有限公司于本判决生效后十五日内日向南阳市点石成金房地产经纪有限公司赔偿损失200000元；五、驳回南阳市点石成金房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。原告于2021年1月28日再次提起诉讼。综上事实，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案双方所争议的60%包销服务费是否应该支付，依据（2020）豫13民终3261号民事判决本院认为部分的“但鉴于涉案楼盘尚未能办理银行按揭手续，导致该条件尚未成就，点石成金公司可在涉案房屋均办理按揭手续后，应根据最终房屋成交情况，待双方所签订《商品房包销合同》中约定的包销服务费支付方式的条件成就后，可向被告主张下余60%的包销服务费”的认定，原告提供的证据不足以证明被告应支付60%的包销服务费条件已成就，故原告请求被告支付9320145元包销服务费的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南阳市点石成金房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费77041元，保全费用5000元，共计82041元，由原告南阳市点石成金房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  麻俊鹏审 判 员  杜芙蓉人民陪审员  权国存二〇二一年五月十九日书 记 员  邢 猛