湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郴民三终字第4号上诉人（原审原告）陈茂松，男。委托代理人谷腾峰，湖南莽源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜章县白沙楠木山水电站。合伙事务执行人陈国义，该水电站站长。委托代理人曾庆师，湖南尚友律师事务所律师。上诉人陈茂松因与被上诉人宜章县白沙楠木山水电站（以下简称楠木山水电站）合伙协议纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2014）宜民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈茂松及其委托代理人谷腾峰，被上诉人楠木山水电站的合伙事务执行人陈国义�其委托代理人曾庆师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2000年3月17日，楠木山水电站在宜章县工商行政管理局注册成立个体工商户，并于2002年5月6日注销登记，当时的经营者为陈茂松。2002年5月13日，楠木山水电站在宜章县工商行政管理局注册成立个人合伙形式的个体工商户，工商登记的经营截止日期为2005年12月31日，当时的经营者为谭甲兵。2005年6月1日，楠木山水电站注册成立合伙企业，至2011年6月29日，楠木山水电站变更登记为普通合伙企业，时任合伙事务执行人为陈国义、王少云、李承洪。2014年6月24日，楠木山水电站的合伙事务执行人变更登记为陈国义。2002年12月1日之前，楠木山水电站因为效益不佳，没有实际分红。2002年5月6日，楠木山水电站的会计谭德华将财务移交给新任会计李承洪，并制作了《移交书》，该《移交书》核实记载陈�松名下的合伙份额为225，186.8元，柳华英名下的合伙份额为86，270元。《移交书》中记载的“股东”及集资户共有19人，分别为李承洪、付伦高、谭甲兵、李刚太、刘继云、谭德华、谭金发、王加亮、陈茂松、周春仁、柳华英、李继均、赵乔宝、刘东华、李小红、李承秀、谭年英、谭素平、周继兵。其中4人即周春仁、谭年英、谭素平、周继兵为集资户，系楠木山水电站的贷款人，不具有合伙人资格。另15人系以“股东”资格记载，但柳华英实际不是股东，其名下的合伙份额实际由陈茂松掌管并归陈茂松所有，该合伙份额非以资金方式出资，但陈茂松为了电站的建立到1996年电站的正式建立及运营，付出了很多精力和汗水，很多电站建立的具体事务，都经过了陈茂松的亲手操办，该合伙份额系陈茂松为电站建立工作付出的劳务的奖励。刘东华实际不是股东，其未实际出�，系陈茂松用刘东华的名义入的假股份。因此，2002年5月6日作财务移交时，被告的合伙人共有13人，即李承洪、付伦高、谭甲兵、李刚太、刘继云、谭德华、谭金发、王加亮、陈茂松、李继均、赵乔宝、李小红、李承秀。刘继云于2002年12月1日之前从楠木山水电站退伙。2002年5月6日财务移交之后至2002年12月1日之前，彭光寿、刘国英、谭正培、彭志红成为楠木山水电站的新入伙合伙人。因陈茂松从1996年至2002年5月在楠木山水电站任职期间，具有贪污、职务侵占企业资金的行为，楠木山水电站的合伙人于2002年12月1日召开对陈茂松的处理的股东会议，并作出《处理决定》，将陈茂松“除名”，并由楠木山水电站副站长王少云于《处理决定》作出后一个星期之内对陈茂松进行了送达，《处理决定》的主要内容为“经查实：陈茂松同志在九七年至二OO二年四月任电站站长期间�利用职务之便，在执行企业事务中，采取做假账、贪污、侵占等手段侵占合伙企业资金达289，885.9元，给企业合伙人造成重大损失······，对陈茂松同志的处理决定如下：1、······陈茂松贪污、侵占合伙企业资金289，885.9元，大会决定扣除陈茂松同志股金152，996.6元，下欠136，889.3元，陈茂松应继续退回，并将陈茂松同志除名······。”楠木山水电站对陈茂松的该152，996.6元合伙份额的核计，仅是对陈茂松名下的合伙份额进行核准，不包括对柳华英名下的实际归陈茂松所有的合伙份额的核准。作《处理决定》时楠木山水电站的合伙人共有17人，即谭甲兵、付伦高、李承洪、王少云、李继均、彭志红、赵乔宝、谭正培、谭德华、谭金发、彭光寿、李刚太、李承秀、刘国英、李小红、王加亮、宜章县白沙乡企业办。在《处理决定》上签名的人员共有15人，即谭甲兵�付伦高、李承洪、王少云、李继均、彭志红、范新林、赵乔宝、谭正培、谭德华、谭金发、彭光寿、李刚太、李承秀、刘国英，其中范新林不是被告的合伙人，系宜章县白沙乡企业办的会计，系代表宜章县白沙乡企业办在《处理决定》上签名，其余14人系被告的合伙人，另还有2个合伙人即李小红、王加亮未在《处理决定》上签名。2005年11月24日，宜章县人民法院作出（2005）宜刑初字第134号刑事判决判处徒刑，并认定陈茂松犯贪污罪所得赃款3.5万元予以没收，上交国库，犯职务侵占罪所得赃款240，980元予以返还被害单位即楠木山水电站，陈茂松不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉，后被判决驳回上诉，维持原判。该3.5万元贪污款项陈茂松至今尚未上交国库，职务侵占金额240，980元至今亦尚未返还给楠木山水电站。陈茂松于2011年刑满释放后，多次要求楠木山水电站分红，楠木山水电站则以陈茂松已退伙为由，拒绝支付分红款，陈茂松则多次到楠木山水电站的经营场所，阻扰电站的正常经营生产。在此情况下，楠木山水电站分别于2013年2月支付陈茂松经济救济款10，000元，2014年1月支付陈茂松经济救济款4000元，合计14，000元。上诉人陈茂松请求原审法院判令：“依法确认原告在被告的合伙股份为3.114568股（合伙出资311，456.8元），并判令被告支付原告合伙利润分红367，933.61元。”原审法院认为，本案的争议焦点有二。一是2002年12月1日之后陈茂松是否还具有合伙人资格及是否有权分配合伙利润的问题；二是陈茂松在楠木山水电站的合伙份额是多少的问题。关于争议焦点一。2002年12月1日，楠木山水电站对陈茂松作《处理决定》时，楠木山水电站为个人合伙性质的企业。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，只有公民能成为个人合伙的合伙人，因此，即便宜章县白沙乡企业办对楠木山水电站有出资，也不能成为楠木山水电站的合法有效的合伙人。因此，实际未在《处理决定》上签名的合伙人共有2人，即李小红、王加亮。2002年12月1日楠木山水电站的股东会议作出《处理决定》决定将陈茂松“除名”，即将陈茂松强制性退伙，当时楠木山水电站的性质为个人合伙，而非合伙企业，故楠木山水电站将陈茂松“除名”（强制性退伙）不能适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关法律规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许······。”2002年12月1日，楠木山水电站的合伙人共有16人，共有2人即李小红、王加亮未在《处理决定》上签名，陈茂松的“除名”（强制性退伙）虽然未经全体合伙人的签名同意，但经过了四分之三以上即绝大多数的合伙人的签名同意，《处理决定》作出后并向陈茂松进行了送达，陈茂松收到《处理决定》后，未提出异议，亦未向人民法院提起诉讼。另外，该《处理决定》作出的原因是陈茂松在处任站长期间，具有贪污、职务侵占楠木山水电站企业资金的行为，极大的损害了楠木山水电站及合伙人的利益，并极大影响了正常生产经营，为了楠木山水电站的正常生产经营及对陈茂松损害企业利益行为的惩前毖后，楠木山水电站才决定将陈茂松“除名”（强制性退伙），其对陈茂松的“除名”（强制性退伙）具有正当事由，也不违反《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的合伙人退伙的规定。因此，原审法院认定2002年12月1日楠木山水电站对陈茂松的强制性退伙具有法律上的效力，2002年12月1日之后，陈茂松在楠木山水电站不再具有合伙人资格，所以2002年12月1日之后陈茂松在楠木山水电站处不再具有合伙利润分配的权利。陈茂松诉请楠木山水电站支付从2005年至2013年6月的合伙利润分红款367，933.61元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，2002年5月6日，楠木山水电站时任会计谭德华与新任会计李承洪的《移交书》系楠木山水电站的原始财务移交单据，若非经其他财务单据和证据予以改变和否定，该《移交书》上记载的合伙人及合伙份额应具有法律上的效力。《移交书》核准记载陈茂松名下的合伙份额为225，186.8元，柳华英名下的合伙份额为86，270元。柳华英名下的合伙份额非以资金方式出资，陈茂松为了电站的建立，做了很多工作，付出了很多精力和汗水，原审法院认定柳华英名下的实际归陈茂松所有的合伙份额系陈茂松以提供劳务的形式对楠木山水电站的出资，柳华英名下的归陈茂松所有的合伙份额具有法律上的效力，楠木山水电站抗辩的“柳华英未实际出资，对柳华英的股份不予认可”的意见，不具有事实和法律依据，不予支持。楠木山水电站于2002年12月1日召开股东会议前，对陈茂松名下的合伙份额进行了核准，核准出陈茂松名下的合伙份额为152，996.6元，2002年12月1日的《处理决定》对陈茂松名下的合伙份额152，996.6元予以核定记载，楠木山水电站16名合伙人中的14人在《处理决定》上签字确认，并加盖了楠木山水电站的公章。原审法院认定2002年12月1日的《处理决定》核计的陈茂松名下的合伙份额152，996.6元系对2002年5月6日《移交书》核计的陈茂松名下的合伙份额225，186.8元的核准更改。因此，原审法院认定2002年12月1日陈茂松名下的合伙份额为152，996.6元。但对2002年5月6日《移交书》确认记载的柳华英名下的实际归陈茂松所有的合伙份额86，270元，楠木山水电站未提供证据证明其未实际出资，也未提供证据证明2002年12月1日对柳华英名下的合伙份额86，270元的核准更改情况，应承担举证不能的不利后果。因此原审法院认定2002年12月1日柳华英名下的实际归陈茂松所有的合伙份额为86，270元。因此原审法院认定2002年12月1日楠木山水电站对陈茂松强制性退伙时其合伙份额为239，266.6元（152，996.6元＋86，270元）。陈茂松请求确认其在楠木山水电站处的合伙份额为311，456.8元的诉请的请求权基础为其在楠木山水电站处尚有合伙人资格，因从2002年12月1日起陈茂松在楠木山水电站处不再具有合伙人资格，陈茂松的该项诉请不具有事实依据，不予支持。双方若有其他证据证明双方存在其他合伙权益方面的纠纷，可另行主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出如下判决：“驳回原告陈茂松的诉讼请求。案件受理费10，595元，由原告陈茂松负担。”上诉人陈茂松不服原审判决，向本院提起上诉称，一、在确认上诉人陈茂松合伙份额时，原审判决违背客观事实，请求二审法院予以纠正，确认上诉人陈茂松具有合伙企业合伙份额311，456.8元；二、上诉人陈茂松始终具有合伙人资格，被上诉人楠木山水电站的《处理决定》无效，且未依法送达给上诉人；三、上诉人陈茂松作为被上诉人楠木山水电站的合伙人，对持有的股权依法有权取得合伙企业利润分红的权利。请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判确认上诉人陈茂松在被上诉人楠木山水电站处具有合伙股份3.114568股（合伙出资311，456.8元）；二、被上诉人楠木山水电站支付上诉人陈茂松合伙利润分红367，933.61元；三、本案一二审案件受理费由被上诉人楠木山水电站负担。被上诉人楠木山水电站答辩称：一、原审判决认定上诉人陈茂松除名之前的合伙份额具体数额正确；二、答辩人对上诉人陈茂松作出除名《处理决定》合法有效，上诉人已丧失合伙人身份，原审判决适用法律正确；三、上诉人陈茂松目前不具有合伙人资格，没有请求分红的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审�明的事实与原审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系在楠木山水电站的性质为个人合伙形式的个体工商户时，上诉人陈茂松被其他合伙人强制退伙而酿成纠纷，并非合伙企业经营过程中所产生的纠纷，本案应定性为合伙协议纠纷，原审法院将本案定性为合伙盈余分配纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点系本案赔偿责任的承担主体的问题。根据查明的事实，楠木山水电站的性质几经变化，在上诉人陈茂松认为其权利受侵害之时，该水电站的性质为个人合伙的个体工商户，在上诉人陈茂松起诉之时，该水电站的性质已变更为普通合伙企业。本院认为楠木山水电站在组织形式变更前后虽名字相同，但并非同一法律主体，前者属个人合伙的个体工商户，对外承担民事责任的主体为全体合伙人，后者为普通合伙企业，企业对外独立承担民事责任，合伙人�担无限连带责任。上诉人陈茂松应当向楠木山水电站组织形式为个人合伙时的其他合伙人主张权利。至于上诉人陈茂松所享有的合伙份额以及相应的价值，因涉及到其他合伙人的利益，且其他合伙人并未参与本案诉讼，本院不予审查，上诉人陈茂松应另行主张权利。因此，上诉人陈茂松请求被上诉人楠木山水电站确认其合伙份额以及分红的上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7902元，由上诉人陈茂松负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 云审 判 员  谢末钢代理审判员  李 敏二〇一五年三月十八日代理书记员  龙旭力附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。