安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初19537号 原告：中建国际工程有限公司，住所地安徽省合肥市翠微路**海恒大厦**，统一社会信用代码91340100149145267M。 法定代表人：王晓光，董事长。 原告：合肥二建第三建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路**，统一社会信用代码91340100149164863K。 法定代表人：毛雷，总经理。 共同委托诉讼代理人：邵明，男，中建国际工程有限公司员工。 共同委托诉讼代理人：吴虎，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告：刘先宽，男，汉族，1973年1月17日出生，无业，住安徽省肥西县。 被告：刘明俊，男，汉族，1980年1月24日出生，无业，住安徽省合肥市。 原告中建国际工程有限公司（以下简称中建国际公司）、合肥二建第三建筑工程有限公司（以下简称合肥二建三公司）与被告刘先宽、刘明俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建国际公司、合肥二建三公司委托诉讼代理人邵明、吴虎，被告刘先宽、刘明俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中建国际公司、合肥二建三公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告垫付款项3645580.9元,并支付资金占用利息76471.5元(利息分别自支付之日起按照年利率6%,暂计至2019年8月23日,后顺延至款清之日)；2、判令被告承担本案诉讼费及其他费用。 事实与理由：2014年5月4日,原告中建国际公司(前身为合肥市第二建筑安装有限公司,于2017年2月20日更名)与安徽省港航建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》,约定由原告中建国际公司承建合肥港综合码头二期配套工程（2013GCFZ397）一标段项目。同日,原告中建国际公司通过子公司合肥二建三公司，与被告刘先宽签订《工程内部承包合同》，约定由刘先宽负责案涉工程的施工，并自负盈亏。被告刘先宽需向原告支付工程管理费和相关税费，在案涉工程实施过程中所发生的一切债权债务和各种费用均由被告刘先宽自行承担。其后，被告刘先宽与被告刘明俊签订《工程内部承包合同》和《补充协议》，将项目交由被告刘明俊负责。 合同签订后，被告即按照约定自行承建并完成案涉工程，后经验收合格。合同履行过程中，原告按照合同约定，按实际到位工程款扣除管理费和税费后，将工程款同比例支付给被告。 二被告在施工过程中，以项目部名义或个人对外签订买卖合同等，但并未按合同约定向原告处进行备案。因被告未履行相关合同义务，案外人合肥天柱包河特种混凝土有限公司（以下简称天柱公司）、合肥志坚商贸有限公司（以下简称志坚公司）等分别将原告起诉至法院，要求履行相应付款责任。受案法院经审理后判决原告中建国际公司、合肥二建三公司对外承担付款责任，并承担相应案件受理费、保全费、执行费等款项。原告垫付上述款项后，按照约定要求被告进行偿还，但被告置之不理，经多次沟通未果。原告认为，因被告刘先宽、刘明俊是案涉合肥港项目的实际施工人，请求判决二被告共同支付二原告垫付款项。因原告合肥二建三公司是原告中建国际公司全资子公司，垫付款系原告中建国际公司、合肥二建三公司共同垫付的。现被告的行为已严重违反合同约定，损害了原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告刘先宽辩称：2014年4月至7月，被告刘明俊借用刘先宽之名挂靠合肥市第二建筑安装有限公司，参与合肥港综合码头二期工程配套工程一标段和当涂路小学施工工程投标，同年4月至7月合肥港和当涂路小学二项目被合肥市第二建筑安装有限公司中标。为了明确刘明俊是合肥港和当涂路小学两个项目的实际施工人，刘先宽与刘明俊就两个项目各签订一份一模一样的《补充协议》，其中合肥港项目刘明俊用合肥华创装饰工程有限公司作为担保并盖上公司印章，刘明俊就两个项目承担风险责任给合肥市第二建筑安装有限公司签了承诺书，承诺如发生债务，刘明俊承担所有责任。在两个项目完成施工后，最先出现经济纠纷的是当涂路小学项目，在当涂路小学项目多次诉讼案件中，判决刘明俊承担付款责任，充分说明刘明俊是本案的债务人，对所有欠款应给予偿还。本人认为刘明俊负责合肥港项目所有的债权债务，生产经营问题，我与其签订的协议是包工包料、自负盈亏，刘明俊以我的名义与原告签订的协议，我没有收取任何费用，原告提供的单据上由我签名是财务要求完善手续。在原告合肥二建三公司《工程内部承包合同》条款中没有约定实际施工人不能变更，所以不存在违反合同约定，将项目转包给没有资质的私人施工，应当承担施工期间的损失。综上所述，我认为原告应当承担主要责任，刘明俊承担次要责任，我不应当承担给付责任，故请求法院驳回原告对刘先宽的所有诉讼请求。 被告刘明俊辩称，原告提供的证据中有的字不是刘明俊所签，项目本人也有参与，但后期失控，我也没有任何权利，包括支付资金的权利，仅仅作为挂名，施工，付款我不清楚。我和刘先宽签订合同是事实，我对我签字的证据认可。原告工程款没有给我，我认为刘先宽应当跟原告将账算清楚。本人虽然在工程建设之初与刘先宽签订《工程内部承包合同》和《补充协议》、《承诺书》，但本人签署后并没有实际进入工程施工，该工程内部承包合同没有实际履行，本人不是实际施工人，故原告的诉讼请求没有事实依据，本人不应当承担责任。原告与本人没有签订工程施工合同，也没有向本人支付任何款项，相关工程费用均有刘先宽结算，即使需要承担责任，也只能是刘先宽依据与本人订立的工程内部承包协议要求我承担责任，而不能由原告向本人主张权利。退一步说，在原被告双方没有结算情况下，要求我支付原告垫付款也没有依据。虽然根据承诺书，原告可以要求我归还其垫付款项，但结合整个工程以及建设工程结算习惯，在双方没有结算时，原告的垫付款不应当进行返还。原告作为工程的承建单位，为工程所购买材料向对方支付款项是原告应尽的义务，在工程结算时将自行支付的款项从实际施工人的工程款中扣除即可。本案原被告没有结算，原告应当付给刘先宽或刘明俊的工程款没有确定下来，如果原告欠被告工程款小于垫付款，才能向被告主张返还，不是原告垫付多少实际施工人就应当返还多少。我认为原告违法转包，刘先宽和刘明俊不应当承担责任，应由原告自己承担责任。故原告诉讼请求没有法律依据，请求驳回原告对刘明俊的诉讼请求。 原、被告双方提供的证据及质证意见，本院对证据的认定： （一）原告中建国际公司、合肥二建三公司提供的证据有：证据一、二被告的户籍证明、身份证，证明被告主体适格；被告刘先宽、刘明俊对证据无异议，对此效力予以认定；证据二、合肥市第二建筑安装有限公与安徽省港航建设投资集团有限公司签订《合同协议书》，合肥二建三公司与刘先宽签订《工程内部承包合同》，刘先宽与刘明俊签订《工程内部承包合同》、《补充协议》、5份刘明俊《承诺书》复印件，《会议纪要》复印件，证明二被告实际负责案涉工程的施工，自愿向原告支付工程管理费和相关税费，并承担在工程实施过程中所发生的一切债权债务和各种费用；证据三、验收报告，价款结算审核报告，工程结算审核定案表，收付款凭证，证明案涉工程已经竣工验收，原告已按约向被告支付工程款；被告刘先宽对证据二、三总体无异议，认为刘先宽签字的认可，没有签字的不好发表意见。被告刘明俊认为定案审核表不是其签名，会议纪要、定案审核、付款凭证因未参与不清楚，对承诺书无异议；本院认为原告系与刘先宽签订内部工程承包协议，刘明俊对有关事项不清楚，但刘先宽对证据二、三总体无异议，对此效力予以认定；证据四、（2017）皖01民终2422号合肥市中级人民法院民事判决书，执行和解协议书，支付凭证，证明代被告向案外人天柱公司支付145万元；证据五、（2017）皖0111民初6629号合肥市包河区人民法院民事判决书，（2019）皖01民终1462号合肥市中级人民法院民事判决书，执行笔录、支付凭证，证明代被告向案外人志坚公司支付917186.83元，该案上诉费11934元；证据六、（2019）皖0111民初1547号合肥市包河区人民法院民事判决书，证明代被告向案外人安徽霍山县阳坤商贸有限公司（以下简称阳坤公司）支付491749元；被告刘先宽、刘明俊对证据真实性、合法性、关联性无异议，认为其只认可判决的结果，不认可和解意见，上诉费不应当由被告承担，本院认为二被告对证据的三性不持异议，对此效力予以认定，具体费用承担根据法律规定、当事人约定等情况予以分担；证据七、合肥万康机械租赁有限公司（以下简称万康公司）起诉状、开庭传票，证明原告代被告向案外人支付款项；证据八、尹彦书起诉状、传票，原告代被告向尹彦书支付的款项；证据九、合肥国富彩钢结构有限公司（以下简称国富公司）起诉状、传票，证明原告代被告向该公司支付款项。二被告对证据七、八、九无异议，对此效力予以认定，但不能证明原告的证明目的。 （二）被告刘先宽提供的证据有：证据一、刘明俊身份证，证明刘明俊的身份，原告中建国际公司、合肥二建三公司，刘明俊无异议，对此效力予以认定；证据二、刘先宽与刘明俊签订《工程内部承包合同》、《补充协议》、承诺书复印件、原告中建国际公司、合肥二建三公司仅对证明目的提出异议，认为本案责任应当由二被告承担，刘明俊对证据无异议，对此效力认定同前；证据三、（2018）皖0102民初486号、（2018）皖01民终1059号、（2018）皖0102民初9324号民事判决书，证明刘明俊为案涉工程的债务人，二原告对证据真实性、合法性不持异议，但认为与本案无关，达不到其证明的目的，刘明俊无异议，该组证据系法律文书，对此真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定，不能达到刘先宽的证明目的；证据四、当涂路小学《工程内部承包合同》、《补充协议》、承诺书，证明刘明俊是案涉工程债务人。二原告认为与本案无关，刘明俊无异议，本院认为该证据与本案无关联性，对此效力不予认定。 被告刘明俊未提供证据。 经对证据的分析认定，审理查明的事实为：2014年5月4日，安徽省港航建设投资集团有限公司（发包人）与合肥市第二建筑安装有限公司（承包人）签订《合肥港综合码头二期工程配套项目（2013GCFZ1397）一标段》合同书，合同约定：工程内容合肥港综合码头二期工程配套项目行政办公楼、海关行政楼、建筑面积约24779.8平方米；计划开工日期2014年5月，计划竣工日期2015年8月；签约合同价为36307090.48元，合同价格形式固定价格；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等约定。合肥市第二建筑安装有限公司与发包方安徽省港航建设投资集团有限公司签订承包合同后，约定该工程由合肥市第二建筑安装有限公司承建。后乙方（刘先宽）作为甲方（合肥二建三公司）下属项目部自愿负责该工程施工，为明确责任，保证按期、保质、安全完成该项建设任务，2014年5月4日，合肥二建三公司（甲方）与刘先宽（乙方）签订《工程内部承包合同》，该合同约定：1、工程名称合肥港综合码头二期工程配套工程，建筑面积约24779.8平方米，工程造价36307090.48元，范围及内容图纸设计范围内（具体见清单及答疑文件）；2、承包方式：乙方作为工程承包方，负责本工程质量、安全、进度及合同履约（包工，包料，包工程成本），乙方除了上交甲方工程管理费之外，其他一切费用也有乙方自行承包；材料采购除按照招标文件及《建筑工程施工合同》约定方式采购外，由乙方按工程处要求进行采购报工程处备案；设备租赁、分包合同必须报工程处财务科备案；3、资金费用管理：实行“确保上交，自负盈亏”的经济责任制，乙方按工程决算造价的2.05%上交甲方管理费（不含税费），甲方按工程款的拨付同比例扣除，工程相关税费由乙方承担；乙方在本工程实施过程中所发生的一切债权债务和各种费用均有乙方自行承担；甲方无垫付工程款义务，甲方应积极配合乙方向业主收取工程款；工程款必须转入甲方指定账号，甲方在按规定扣除税费、管理费、其他等必要费用后拨付乙方，甲方有权监督、检查工程款的使用支出情况，乙方不得直接自行向业主借支工程款，否则由此造成的损失由乙方自行承担；4、工程质量等级：合格标准，因工程质量造成的一切经济损失均有乙方负责承担，接受甲方按《合肥市第二建筑安装有限公司质量管理规定》对乙方处罚；5、工程质量保修金按与建设单位签订的工程质量保修书的规定要求，项目竣工二年到期无质量缺陷及质量投诉，返还项目部保修金不得高于50%，项目五年到期无质量缺陷及质量投诉再返还剩余保修金；6、乙方向甲方提供完整真实的施工过程所采购材料发票、人员工资、施工机械租赁发票等，否则甲方按税法规定代扣代缴乙方项目承包个人所得税等条款。 2014年4月28日，刘先宽（甲方）又与刘明俊（乙方）签订一份《工程内部承包合同》，合同约定的内容条款与2014年5月4日，合肥二建三公司与刘先宽签订《工程内部承包合同》相同，刘先宽再将其承包的合肥港综合码头二期工程配套工程转刘明俊承包施工。该协议由刘先宽、刘明俊签字，并在乙方处加盖合肥华创装饰工程有限公司印章。 2014年4月28日，刘明俊出具承诺书五份，承诺书一记载：我方绝不将本工程以任何形式另行转包他人；我方无条件服从公司及项目管理人的统一管理，对外只能以现场负责人自称等。承诺书二记载：本人保证将所有与该项目有关资料、劳务合同及应付款项按月报送合肥市第二建筑安装有限公司第三工程处，并附上民工班组工资发放签名表。此款从进度款或从决算中扣除，并承诺该工程所有应付款项责任均由本人承担；保证在就该工程被第三方材料供应商提起诉讼时全力配合，因诉讼产生的一切费用由本人承担；同意公司根据我方提供的材料采购合同直接从工程款中支付材料款；用于该工程中的材料、设备等所产生的债务，无论有无公司印章或公司同意，均由我方付一切责任等。承诺书三记载：承诺所有应付款项均由本人承担；在该工程被第三方提起诉讼时全力配合，并承诺因诉讼产生的一切费用由本人承担；在工程施工中，本人聘请的人员开支及其他一切事务性、生活性开支均由本人自行承担，如因第三方起诉产生的费用赔偿，公司有权在与本人的结算中予以扣除；在工程决算时，本人将积极配合，公司有权直接与业主进行工程决算，本人将无条件接受决算结果等。承诺书四记载：本人在项目施工过程中聘请刘明俊、朱兴敏、孟凯管理人员，在该项目施工过程中的签字，均视为本人签字，所有法律后果均由本人承担等。承诺书五主要对暂缓停工、工程进度、组织施工方面作出承诺。 2014年9月14日，刘先宽与刘明俊签订《补充协议》，协议明确：合肥港综合码头二期配套一标段工程前期投标事宜由刘先宽、左松林、刘明俊共同参与、商议、制定标书内容。2014年4月16日该项目中标，施工总承包合同由合肥市第二建筑安装有限公司与发包方签订。公司内部承包合同由刘先宽与公司签订大家认可，为了以后该项目能够顺利有序的进行，明确项目负责人承担相应的法律责任及合同权利义务，现由刘明俊负责合肥港综合码头二期配套一标段项目，日常生产管理及资金支付工作，自负盈亏如发生质量、进度、安全、债务等事宜，刘明俊承担一切责任，与其他人及公司无关。 2016年3月18日，合肥港综合码头二期配套一标段工程完工后经验收合格。2016年6月20日，该工程经安徽安建工程造价有限责任公司审定金额为34302778元。2016年12月20日，安徽安建工程造价有限责任公司、合肥市第二建筑安装有限公司、合肥港综合码头二期建设项目办公室作出《工程结算审核定案表》审定金额34302778元。 安徽省港航建设投资集团有限公司已支付工程款32596339.11元，扣除保证金1706438.89元未付。 从2014年9月至起诉时止，二原告共支付刘先宽承包合肥港工程款项共计30643608.50元；应扣全额管理费703206.95元（34302778元X2.05%=703206.95元）；应扣全额税款1526473.62元（34302778元X4.45%综合税率）。支付凭据绝大部分均有刘先宽、朱兴敏签字认可，综上两原告共向被告支付款项32873289.07元（含管理费703206.95元、税款1526473.62元）。 原告中建国际公司、合肥二建三公司为被告刘先宽、刘明俊承包合肥港综合码头二期工程配套项目一标段垫付的供应材料商起诉款项为： 2016年，天柱公司起诉合肥二建三公司欠商品砼款，本院作出（2016）皖0111民初6357号民事判决后，合肥二建三公司不服提起上诉，安徽省合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民终2422号民事判决维持原判后，原告合肥二建三公司与天柱公司达成和解协议，2018年12月29日原告中建国际公司向天柱公司支付145万元（本金1340519元、利息93228元、一审诉讼费用16253元）; 2017年，志坚公司起诉中建国际公司欠钢材款，本院作出（2017）皖0111民初6629号民事判决后，中建国际公司不服提起上诉，安徽省合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终1462号民事判决维持原判后，原告中建国际公司与志坚公司达成和解协议，2019年5月28日原告中建国际公司向志坚公司支付917186.83元（本金782149元、违约金109598元、逾期利息9718.2元、诉讼费5000元、执行费10721元），并用去上诉费11934元。 2019年，阳坤公司起诉中建国际公司欠电缆款，本院作出（2019）皖0111民初1547号民事判决后，原告中建国际公司与阳坤公司达成和解协议，2019年6月17日原告中建国际公司向阳坤公司支付491749元（本金487269元、诉讼费4480元）； 另查，原告中建国际公司、合肥二建三公司起诉要求被告刘先宽、刘明俊支付万康公司起诉其238000元，尹彦书起诉其299310.93元，国富公司起诉其261500.14元，原告中建国际公司、合肥二建三公司未提供证据证明已经垫付。 再查，刘先宽、刘明俊系无建筑施工资质的自然人。合肥市第二建筑安装有限公司于2017年更名为中建国际公司，合肥二建三公司是中建国际公司子公司。 本院认为：合肥市第二建筑安装有限公司即原告中建国际公司与安徽省港航建设投资集团有限公司签订《合肥港综合码头二期工程配套项目一标段》合同书后，将涉案工程以《工程内部承包合同》形式转包给没有建筑施工资质的被告刘先宽承包，故双方签订的工程内部承包合同应属于无效，但本案涉案工程已经竣工验收合格，双方当事人可以参照合同约定支付工程价款等。根据原告与被告刘先宽内部工程承包协议约定，刘先宽除缴纳管理费，自负盈亏，且承担税费及一切经济责任，因此至本案审理终结时，二原告共支付刘先宽承包该工程的款项共计30643608.5元，加之其按审定价格总数应付管理费703206.95元，应扣税款1526473.62元，综上二原告共向被告支付款项32873289.07元。 现原告要求被告支付其垫付天柱公司商品砼款145万元，向志坚公司支付918399.83元（含上诉费11934元），向阳坤公司支付491749元，符合约定，应予以支持；案件判决生效后，原告应当及时履行义务，故二原告要求被告承担志坚公司案件执行费10721元，不予支持。原告要求被告支付志坚公司案件上诉费11934元，予以支持。上述被告应当支付二原告2860148.83元。二原告共向被告支付及垫付款项合计35733437.90元，与结算审核定案价格款34302778元之差为1430659.90元，被告刘先宽应当予以返还二原告，并从2019年6月18日起向原告支付利息。二原告认为刘明俊系实际施工人，应与刘先宽共同承担付款责任及被告刘先宽辩称应有刘明俊承担责任意见，没有法律依据，根据合同相对性原则，原告系与刘先宽签订的内部承包合同，双方之间建立合同关系，本案应当由刘先宽承担合同的权利义务，故双方要求刘明俊承担责任，本院不予支持。被告的部分辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告刘先宽于本判决生效之日起十日内向原告中建国际工程有限公司、原告合肥二建第三建筑工程有限公司支付垫付款1430659.90元及利息（利息按照1430659.90元从2019年6月18日起至款清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 二、驳回原告中建国际工程有限公司、原告合肥二建第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费36576元，财产保全费5000元，合计41576元，原告中建国际工程有限公司、原告合肥二建第三建筑工程有限公司负担22517元，被告刘先宽负担19059元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  李孝荣 人民陪审员  汪 胜 人民陪审员  方 燕 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  贾倩倩 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。