安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终259号 上诉人（原审原告、执行案外人）：李绪华，女，1969年10月8日出生，汉族，住安徽省五河县。 委托诉讼代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑乃义，男，1941年5月27日出生，汉族，现住江苏省泗洪县。 上诉人李绪华因与被上诉人郑乃义案外人执行异议之诉一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李绪华及其委托诉讼代理人夏永飞、被上诉人郑乃义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李绪华上诉请求：1、撤销原判并支持上诉人一审诉请。事实和理由:一、涉案房屋为上诉人所建，与李井玉无关。一审法院执行的应是生效的法律文书所确定的当事人应履行的义务，上诉人与郑乃义之间没有法院判决确定的可供执行的内容，原判认为可以执行上诉人房屋无依据。二、原审判决认为上诉人所建房屋是违法行为没有依据。是否属于违法行为需要由法定机关依据法定程序确定，原审法院直接判决认定为违法建设没有依据，剥夺了上诉人的相关权利。农村建房未办理手续在当时属于普遍现象，不能据此认定为违法。郑乃义的户籍地已经变更为江苏省泗洪县，已丧失五河县武桥镇张姚村的土地承包经营权的资质。 郑乃义答辩称：一审法院（2005）五民一初字第649号民事判决书、（2019）皖0322执异15号执行裁决书、（2020）皖0322民初1729号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院（2006）蚌民一终字第249号民事调解书是明确有效的法律约定，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李绪华向一审法院起诉请求：1、停止执行拆除其涉案房屋；2、诉讼费由郑乃义负担。 一审法院认定事实：2004年11月1日郑乃义与李绪华父亲李井玉因土地承包经营权流转纠纷提起诉讼，后经一审判决，李井玉不服提起上诉。2006年8月2日经本院调解作出（2006）蚌民一终字第249号民事调解书，双方达成的协议第四条约定：承包期满后，李井玉应拆除在承包地上的所有附着物；第五条约定：承包期内李井玉不得改变土地用途，不得将承包土地转包他人。在郑乃义与李井玉诉讼期间，2005年李井玉的女儿李绪华在诉争的郑乃义承包土地上建造了六间房屋。李井玉承包郑乃义的土地期满后，没有主动将土地交付给郑乃义。郑乃义申请强制执行。在执行过程中，李井玉的女儿李绪华作为其委托代理人将部分土地交给郑乃义。在一审法院强制执行要求李井玉拆除案涉承包土地上所有附着物时，李绪华不服，向该院提出执行异议申请，2019年11月21日一审法院作出（2019）皖0322执异15号执行裁定书，驳回李绪华的异议请求。李绪华于2019年11月24日提起案外人执行异议之诉，一审法院于2020年5月11日立案受理。 一审法院认为，五河县人民法院执行庭根据郑乃义的诉请，依据（2006）蚌民一终字第249号民事调解书，要求李井玉按照约定拆除承包土地上的所有附着物强制执行行为，是合法履行法律职责。案外人李绪华系被执行人李井玉的女儿，其与李井玉有特殊的身份关系。在郑乃义与李井华因土地承包经营权流转纠纷处理时，李绪华在诉争的土地上建造房屋，明显存在故意，且是其父亲同意的。在2006年一审法院主持双方调解时，该房屋已经存在。双方约定的承包期满后拆除承包地上的所有附着物，李井玉和李绪华是应当知道该房屋系拆除对象。原告称调解书上约定的是“附着物”而不是“房屋”理由不成立。附着物的外延更大包括房屋及其他依附在土地上的任何添加物。李绪华在郑乃义承包土地上建房没有任何合法手续，郑乃义的土地性质系耕地不是宅基地，李绪华改变土地用途在他人土地上建房系违法行为，依法应当予以拆除。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回李绪华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由李绪华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑乃义提交了户名为郑乃义的土地承包经营权证，证明案涉土地承包经营权是郑乃义的。李绪华质证意见：对证据真实性无异议，但是该份证据无法证明李绪华的房屋建造在诉争承包土地范围内，根据土地承包法，本集体内拥有土地承包权的应该是本集体内成员，而郑乃义的户籍地已经变更为江苏省泗洪县，郑乃义已丧失五河县武桥镇张姚村的土地承包经营权的资质，案涉土地应当由张姚村收回。本院认证意见：双方当事人对该证据真实性均无异议，依法予以确认。李绪华提交了李井荣、姚玉奎、张光奎的证人证言复印件各一份，证明其自建的6间房屋不在郑乃义的土地上，而是建在李绪之的土地上。郑乃义质证意见：对证人证言复印件的真实性有异议，笔迹均为一人所写，是伪造的。本院认证意见：该组证据为李井玉在（2005）五民一初字第649号案件一审中提交过的证据，因证人未到庭接受质询，郑乃义亦不予认可，本院对该组证据的证明力不予确认。 经审查，李绪华对一审法院查明事实中的“在郑乃义与李井玉诉讼期间，2005年李井玉的女儿李绪华在诉争的郑乃义承包土地上建造了六间房屋”有异议，郑乃义对一审法院查明的事实无异议，对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案外人李绪华提起的是案外人执行异议之诉，李绪华应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，但李绪华并未提交农用地转为建设用地的审批手续以及农村村民住宅用地的行政审核批准手续，李绪华自建的房屋欠缺合法建造手续，不发生物权效力，不能对抗郑乃义依据《农村集体土地承包经营权证》享有的土地承包经营权，故李绪华对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款规定“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，本案应驳回李绪华的诉讼请求。至于二审中李绪华所称的其与李绪之换地一事，该所称事由并不产生物权效力，同时也不能否定郑乃义对案涉土地享有的承包经营权，本院不予采纳。另李绪华上诉称，郑乃义因举家搬迁外地已丧失五河县武桥镇张姚村的土地承包经营权资格、应将案涉土地退还发包方，鉴于郑乃义享有的土地承包经营权尚在承包期内，并未发生权利变动，本案也没有证据证明发包人收回案涉土地承包经营权，故李绪华关于郑乃义丧失土地承包经营权的上诉主张依据不足，本院亦不予采纳。因本案系案外人执行异议之诉，一审法院援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第二项进行判决，适用法律存在瑕疵，本院依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对李绪华的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百五十三条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第六十二条第四款，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费380元，由李绪华负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 王宇堂 审判员 罗正环 二〇二一年二月八日 法官助理马兆云 书记员陈冉 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。 《中华人民共和国土地管理法》 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。 农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 《中华人民共和国农村土地承包法》 第九条国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。 第二十三条县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。