吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉01刑终485号抗诉机关长春市九台区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘安萍，女，1994年8月6日出生于吉林省德惠市，汉族，高中文化，群众，无业,户籍地德惠市，住德惠市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月20日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于长春市九台区看守所。辩护人于德庆,吉林盛冠律师事务所律师。长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控原审被告人刘安萍犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）吉0113刑初171号刑事判决。宣判后，长春市九台区人民检察院提出抗诉。原审被告人刘安萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，在二审审理期间，吉林省长春市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉。经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人及吉林省长春市人民检察院意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘安萍于2017年8月份以来，在长春市九台区，虚构能通过内部关系购买到AAAA、AAAAA等类似优良的电话号码，已经给被害人购买尾号为7777、8888、9999、两个1111的号码，多存话费返话费、改最低消费等事实，骗取被害人崔某人民币636443.99元。被告人刘安萍于2018年以来，在吉林省德惠市，虚构能够给被害人购买到尾号AAAA的电话号码的事实，骗取被害人刘某1人民币20951元。被告人刘安萍于2019年8月份以来，在吉林省德惠市，虚构能够给被害人手机卡降低消费、赠某、赠通话分钟等事实，骗取被害人张某人民币10300元。综上，被告人刘安萍诈骗三被害人共计人民币667694.99元。原审法院认为，公诉机关指控被告人刘安萍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大的事实，有经过庭审核实的证据予以证实，被告人刘安萍的行为构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但指控数额不准确。该数额应从被害人崔某转给被告人刘安萍的总金额993260元中扣除被告人通过支付宝、微信、银行卡、朋友转账等形式返还给被害人的金额即356816.01元，诈骗数额应认定为人民币667694.99元。鉴于被告人刘安萍自愿如实供述犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘安萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘安萍退赔被害人崔某人民币六十三万六千四百四十三元九角九分，退赔被害人刘某1人民币二万零九百五十一元，退赔被害人张某人民币一万零三百元。上诉人刘安萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定上诉人诈骗数额不当。第一，崔某提供的微信转账记录上黑色头像不是上诉人，崔某转给该头像的211360元不应计入上诉人诈骗数额；第二，崔某提供的微信转账记录中有重复数额；第三，崔某通过支付宝转账给刘安萍应为51300元，非原审判决认定的71300元；第四，刘安萍通过支付宝、现金、朋友代为转账数额共计为387116.01元，其中刘安萍转给崔某284316.01元、刘安萍转给崔某妻子郭明月30800元、现金6000元、刘某2代刘安萍向崔某转账51000元、王某代刘安萍向崔某转款15000元，非原审判决认定的356816.01元。第五，原审判决认定崔某转给上诉人的钱款其中20万元购买四连号款为诈骗款项事实不清，该20万元钱款上诉人用于购买四连号，办理后与崔某沟通，崔某未要，上诉人对该部分钱款没有非法占有目的，应从诈骗数额中扣除。原审判决量刑过重。吉林省长春市人民检察院意见：原审判决认定刘安萍犯诈骗罪，定罪准确，但认定刘安萍骗取崔某钱款数额存在重复计算以及案发前返还崔某数额有误，应予纠正，综合全案认定，刘安萍诈骗崔某数额应为545543.99元。但考虑刘安萍在认罪认罚得到从宽处罚后又反悔上诉，对原审认可的部分诈骗事实亦反悔否认，不能对其再适用认罪认罚从宽制度，原审判决基于认罪认罚对其从宽判处的部分在二审中不再适用，故基于全案整体情况，原审判决虽认定数额有误，但未导致量刑不当。建议维持上诉人刘安萍的定罪量刑，依法改判其诈骗数额及退赔崔某数额。经二审审理查明：原审判决除认定上诉人刘安萍骗取被害人崔某人民币636443.99元中有90600元微信转账系重复计算、有300元刘安萍案发前已返还崔某未计算外，其余事实清楚。另查明，上诉人刘安萍骗取被害人崔某902660元，案发前刘安萍通过支付宝转账、现金、朋友代为转账等方式返还崔某357116.01元，刘安萍共计诈骗被害人崔某545543.99元。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示，并质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。关于上诉人刘安萍及其辩护人提出的“原审判决认定上诉人诈骗数额不当。第一，崔某提供的微信转账记录上黑色头像不是上诉人，崔某转给该头像的211360元不应计入上诉人诈骗数额；第二，崔某提供的微信转账记录中有重复数额；第三，崔某通过支付宝转账给刘安萍应为51300元，非原审判决认定的71300元；第四，刘安萍通过支付宝、现金、朋友代为转账数额共计为387116.01元，其中刘安萍转给崔某284316.01元、刘安萍转给崔某妻子郭明月30800元、现金6000元、刘某2代刘安萍向崔某转账51000元、王某代刘安萍向崔某转款15000元，非原审判决认定的356816.01元。第五，原审判决认定崔某转给上诉人的钱款其中20万元购买四连号款为诈骗款项事实不清，该20万元钱款上诉人用于购买四连号，办理后与崔某沟通，崔某未要，上诉人对该部分钱款没有非法占有目的，应从诈骗数额中扣除。原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，刘安萍在侦查阶段始终供认其为继续诱骗崔某，使用其他微信虚拟其哥的身份与崔某继续聊天，让崔某存话费返钱，继续向崔某索要钱款，其供述的内容与崔某提供的崔某与黑色微信头像的聊天记录及转账记录可以相互印证，崔某转至黑色头像微信账户的钱款均在刘安萍控制之下，应计入其犯罪数额。第二，崔某提供的其向刘安萍微信转账记录中有90600元明显重复数额，原审判决将该重复部分计入刘安萍诈骗数额有误，应予更正。第三，在案支付宝转账记录能够证实崔某通过其支付宝账户于2017年8月11日转账至刘安萍账户8000元，于2017年9月5日转账至刘安萍账户12000元，此外2018年至2019年共计通过支付宝账户转账至刘安萍账户51300元，2017年崔某通过支付宝转账至刘安萍账户内的钱款均系基于刘安萍谎称可以办理优良电话号码等事实陷入错误认识而给付刘安萍的款项，应计入犯罪数额，原审判决认定崔某通过支付宝账户转账给刘安萍71300元并无不当。第四，刘安萍在一审审理期间向法庭提供了其支付宝转账记录，经公安机关核实并向被害人崔某确认后，该证据可以作为定案依据，证据显示案发前，刘安萍通过支付宝向崔某建设银行账户内转账31700元，向郭明月支付宝账户转账28800元，向崔某支付宝账户内转账254616.01元，共计315116.01元。同时在案王某手机银行转账截图、刘某2手机银行转账截图及二人与刘安萍之间聊天记录、证人王某、刘某2证言、崔某陈述、刘安萍供述能够证实，案发前王某代刘安萍向崔某转账15000元、刘某2代刘安萍向崔某转账21000元，刘安萍现金给付崔某6000元。故案发前刘安萍通过支付宝转账、现金、朋友代为转账等方式返还崔某357116.01元。原审判决认定案发前刘安萍返还崔某数额有误，应予更正。第五，在案证据证实，刘安萍使用诈骗崔某的钱款中20万元用于购买四连优质电话号码，但刘安萍将该号码落户至其丈夫名下，并将该号码给其丈夫使用，未提供给崔某，其辩称与崔某沟通，崔某未要，与崔某陈述对此根本不知情相矛盾，并且崔某给付刘安萍钱款目的是购买四连电话号码，刘安萍与其沟通其不要与常理不符，故刘安萍对该笔20万元钱款具有非法占有目的，应计入诈骗数额。原审判决虽认定刘安萍诈骗崔某数额不当，应扣减90900元，但刘安萍诈骗多人多起，并且在一审审理阶段自愿认罪认罚，原审法院采纳检察机关从宽量刑建议对刘安萍判处刑罚，后刘安萍反悔上诉，对原审认可的部分诈骗事实亦反悔否认，原审使用认罪认罚从宽的基础已不存在，综合上述情况，并结合上诉人刘安萍犯罪的事实、情节和对社会危害程度，诈骗数额的调整不影响对上诉人刘安萍的量刑。故对上诉人刘安萍及其辩护人提出的“崔某提供的微信转账记录有重复数额”上诉理由及辩护意见予以采纳，对其余上诉理由及辩护意见不予采纳。关于吉林省长春市人民检察院提出的“原审判决认定刘安萍犯诈骗罪，定罪准确，但认定刘安萍骗取崔某钱款数额存在重复计算以及案发前返还崔某数额有误，综合全案认定，刘安萍诈骗崔某数额应为545543.99元，应予纠正。但考虑刘安萍在认罪认罚得到从宽处罚后又反悔上诉，对原审认可的部分诈骗事实亦反悔否认，不能对其再适用认罪认罚从宽制度，原审判决基于认罪认罚对其从宽判处的部分在二审中不再适用，故基于全案整体情况，原审判决虽认定数额有误，但未导致量刑不当。建议维持上诉人刘安萍的定罪量刑，依法改判其诈骗数额及退赔崔某数额”的意见应予支持。本院认为，上诉人刘安萍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定上诉人刘安萍诈骗定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对上诉人刘安萍诈骗数额认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2020）吉0113刑初171号刑事判决第一项，即被告人刘安萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元。二、撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113刑初171号刑事判决第二项，即责令被告人刘安萍退赔被害人崔某人民币六十三万六千四百四十三元九角九分，退赔被害人刘某1人民币二万零九百五十一元，退赔被害人张某人民币一万零三百元。三、责令上诉人刘安萍退赔被害人崔某经济损失人民币五十四万五千五百四十三元九角九分，退赔被害人刘某1人民币二万零九百五十一元，退赔被害人张某人民币一万零三百元。本判决为终审判决。审判长  万明元审判员  臧万成审判员  田洪涛二〇二一年一月二十五日书记员  何佳璘