江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终8738号 上诉人（原审被告）：陈林森，男，1961年1月22日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张吉，江苏名仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈玉将,男，1971年5月16日出生，汉族，住苏州。 委托诉讼代理人：张旭，北京君颜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈忱，北京君颜律师事务所律师。 上诉人陈林森因与被上诉人沈玉将股东资格确认纠纷一案,不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初7872号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 陈林森上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回沈玉将的诉讼请求；2.诉讼费由沈玉将承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.诉争协议具有违法性，应认定自始无效，该协议系沈玉将利用国企派驻董事身份索要财物的证据，违反了董事忠实勤勉的义务，也触犯了刑法；沈玉将在苏州苏大维格科技集团股份有限公司（以下简称苏大维格公司）有财务监管权，陈林森签署协议违反本心。协议签订后，陈林森了解到国企派驻董事持股是违法违规的，所以就向沈玉将提出协议作废，沈玉将也同意。2.一审未厘清投资及借款两个法律关系，协议虽有形式借款的约定，但未实际履行。3.协议违反效力性强制性规定。沈玉将规避国有公司监管，利用职权收受贿赂，损害了国有企业派驻董事的廉洁性，也扰乱了市场秩序。4.沈玉将即便存在权利，其权利请求也过了诉讼时效，2009年苏大维格公司第一次企业上市公示信息时，陈林森陈述不存在代持关系，沈玉将并未主张权利。5.一审裁判逻辑错误，一审以公序良俗为由认定诉争协议在2012年企业上市时即无效，却判决按2020年市值返还收益，存在矛盾。二、一审认定事实有误。1.一审未查明协议签署时的背景，未查明沈玉将是否享有按1：1投资的权利，1：1增资权利专属于陈林森的技术团队，社会资本应按1：2.3计算。2.一审未分析刘茜支付的5万元与协议的关系，事实上陈林森直至本案诉讼才知道该5万元的存在。3.陈林森投入苏大维格公司的200万元系自有资金，与沈玉将无关。三、一审判决存在程序不当。1.一审判决认定协议无效后按过错比例返还，违背了沈玉将的请求权基础。2.本案应移送公安机关处理。 沈玉将辩称，一、沈玉将与陈林森签订案涉协议不存在违反法律禁止性规定的情形，陈林森认为沈玉将利用身份获得不正当利益，并未提供证据证明。二、沈玉将与陈林森的协议中，对于还款时间、利率及提前还款、未按时还款等情形如何处理均作出了详细约定，并未违反法律强制性规定。三、协议未约定返还投资收益的期限，故投资人主张投资收益的时间取决于投资人根据实际情况在合理期限内于委托投资方协商一致或以其他形式主张，陈林森认为沈玉将主张权利的诉讼时效已经经过，依据不充分。四、2005年双方签订协议时，苏大维格公司尚未上市，无论是委托投资还是股权代持，均不违反强制性法律规定，在苏大维格公司上市时，因未履行披露义务，导致代持行为无效，故沈玉将不能据此主张确认股东资格，但仍享有收益返还请求权，一审判决并未超出诉讼请求范围。五、沈玉将不存在“15年不主张、不联系的不合理现象”，造成股权未能变更、确权或处置的原因在于陈林森，不在沈玉将，故不能据此认为协议未实际履行。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沈玉将向一审法院起诉请求：1.确认沈玉将享有283.5366万股苏大维格公司股份；2.判令陈林森向沈玉将支付自2005年2月18日起至实际清偿之日止的上述代持股份的股息、红利及逾期利息，合计为人民币（以下币种同）151.3907万元，暂计算至2019年7月1日；3.判令陈林森承担本案全部诉讼费用。在一审中，沈玉将变更诉讼请求为：1.确认双方的法律关系为委托投资关系；2.陈林森应向沈玉将返还投资收益，投资收益包含：（1）陈林森持有的苏大维格公司283.6798万股股票（暂计至2019年7月2日，实际计算至实际履行之日，下同）自2014年5月起暂计至2020年6月1日(实际计算至实际履行之日止)期间的分红款合计846911.85元(扣除税费、借款本息及年费)；（2）案涉股票的市值按照判决生效之日前20个交易日苏大维格公司股票的交易均价计算案涉283.6798万股股票市值，以2020年7月1日股票市值暂计8459.3316万元（283.6798万股*29.82元/股）;3.判令陈林森承担本案全部诉讼费用。 陈林森向一审法院反诉请求：1.确认解除诉争协议；2.依法处理本案诉讼费。陈林森于一审中撤回反诉，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：苏大维格公司的前身为苏州苏大维格数码光学有限公司（以下简称维格光学），设立于2001年10月25日，设立时注册资本为530万元，陈林森作为发起人之一,以现金方式出资50万元，取得公司9.43%的股权。2001年12月12日，维格光学进行第一次增资，注册资本变更为1000万元，陈林森出资额仍为50万元，持股比例变为5%。 2005年1月22日，维格光学全体股东签订《关于虞樟星等人增资的决议》载明，“苏州苏大维格数码光学有限公司于2005年1月22日在公司会议室召开了第四次股东会，公司所有股东出席了公司的股东会，符合法定会议要求。会议审议了《关于虞樟星等人增资的议案》，所有股东经讨论，一致同意虞樟星增资人民币278.0826万元，取得本次增资以后17.62%比例的股权；同时以陈林森为主的技术团队增资人民币300万元，其中陈林森增资人民币200万元，沈雁增资人民币50万元，解剑峰增资人民币50万元，分别取得公司本次增资后12.67%、3.17%及3.17%比例的股权。”2005年2月18日，维格光学全体股东签订《苏州苏大维格数码光学有限公司增资协议书》进一步确认了上述增资事项。 2005年2月18日，沈玉将（甲方/委托人）与（乙方/受托人）陈林森签订诉争协议，载明：“甲方（委托人）和乙方（受托人）本着平等互利的原则，就甲方委托乙方投资苏州苏大维格数码光学有限公司、一家在苏州工业园区工商行政管理局注册登记的有限责任公司(以下简称‘苏大维格’)以及甲方向乙方借款等事宜达成以下协议：1.乙方等出资人于2005年2月18日签署了共同增资苏大维格的《增资协议书》，其中乙方出资200万元人民币。本次增资后，苏大维格的注册资本将达到1578.0826万元人民币。2.乙方200万元人民币的出资中含有甲方50万元人民币的出资，其中甲方委托乙方以其名义进行出资。本次增资后，甲方将实际拥有苏大维格的3.17%股权比例，如将来苏大维格进行再增资、资本公积转赠（增）或者减资等，则该股权比例相应作调整。3.自本协议之日起，甲方委托乙方办理相应出资手续并持有苏大维格股权以及处置将来该股权所产生的相应权益，对于该股权和相应的权益处置，在征得甲方同意的情况下按照下列办法进行：1)乙方代替甲方出售、转让或处置该股权及该股权派生的其它股权；2)乙方应将该股权及其派生股权分配的红利（税后）过户给甲方；3)乙方代表其所持有股权及其派生股权的股东出席股东会，行使表决权；4)乙方代表甲方处理与该股权及其派生股权相关的其它事务。3.甲方同意按其出资比例承担其相应亏损的责任。4.甲方同意支付乙方所受托之出资金额0.2%的年费，年费应每年支付，不足一年者按比例计算。5.甲方对苏大维格的出资来源由两部分组成：其中45万元人民币由甲方向乙方借款解决、5万元人民币由甲方自筹，借款的部分由乙方直接打入苏大维格的验资帐户，而自筹的部分由甲方直接打入乙方的个人银行帐户。6.甲方向乙方的借款年利率为按银行同期存款利率，期限为2年，自2005年5日至2007年5月，利息按年结算。在借款到期前，甲方可以随时按年偿还乙方的借款，如有分红，则可以以税后的分红部分直接抵扣乙方的借款本息。在乙方的借款还清之前，甲方不得处置委托乙方以其名义所持有的苏大维格股权以及该股权所产生的相应权益，除非得到乙方的同意。如借款到期时甲方仍然没有偿清对乙方的借款，则乙方可以直接处置该股权以及该股权产生的相应权益，直至借款余额偿清为止。7.如甲方提前清偿了乙方借款，在合适条件下应甲方的请求，乙方同意配合甲方将其股权过户到其名下。8.本协议生效前提是乙方与苏大维格其他股东签定了有效的增资协议书等法律文件。” 2005年5月16日，苏州公证会计师事务所有限公司出具苏公S[2005]B1028号《验资报告》及附件载明，“陈林森已分别于2005年4月13日、4月25日缴存中国工商银行苏州市平江支行人民币账户11×××22账号人民币120万元和80万元”。2005年5月27日，维格光学进行第二次增资，注册资本变更为1578.0826万元，其中陈林森实际出资200万元，出资额变为250万元，持股比例变为15.84%。2008年6月30日，维格光学进行第三次增资，注册资本变更为2460万元，其中陈林森持实际出资14371733.24元，出资额变为885.9174万元，持股比例变为36.01%。 2008年9月3日，维格光学整体变更设立股份公司并进行净资产折股，总股本变更为4650万股，其中陈林森的持股数为1674.5997万股，占公司股份比例为36.0129%，同时公司名称变更为苏州苏大维格光电科技股份有限公司。 2009年3月31日，苏大维格公司2008年度股东大会通过利润分配方案，以公司总股本4650万股为基数，按每10股派发现金红利1.18元（含税），共派发现金股利548.7万元，其中自然人股东应收的现金股利金额为3891085.87元。苏大维格公司于2009年5月6日按自然人股东分红所得的20%比例扣缴个人所得税计778217.17元。 2011年5月8日，苏大维格公司2011年第一次临时股东大会通过利润分配方案，以公司总股本4650万股为基数，按每10股派发现金红利2元（含税），共派发现金股利930万元，其中自然人股东应收现金股利总额为6595060.8元。苏大维格公司于2011年6月22日按自然人股东分红所得的20%比例扣缴个人所得税计1319012.16元。 2012年6月28日，苏大维格公司在深圳证券交易所首次公开发行股票并在创业板挂牌上市，向社会公开发行人民币普通股（A股）1550万股，增加注册资本1550万元，发行后总股本为6200万股，证券代码为300331。苏大维格公司在申请首次公开发行股票并在创业板上市的过程中，陈林森作为发行人控股股东及实际控制人曾多次出具所持股份清晰且未有代持的承诺及声明。 2012年9月13日，苏大维格公司的注册资本变更为6200万元，其中陈林森持股数额为1674.5997万股，持股比例变为27.0097%。2014年6月23日，苏大维格公司以截至2014年5月22日总股本6200万股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增5股，共计转增3100万股，总股本变更为9300万股，注册资本变更为9300万元。2015年9月24日，苏大维格公司以截至2015年9月11日总股本9300万股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增10股，共计转增9300万股，总股本变更为18600万股，注册资本变更为18600万元。2017年5月15日，苏大维格公司因非公开发行新股40048841股，故总股本变更为22604.8841万股，注册资本变更为22604.8841万元。2018年6月14日，苏大维格公司更名为苏州苏大维格科技集团股份有限公司。 关于苏大维格公司上市后的权益分派情况如下表：                            序号                       公告发布日                       除权除息日                       权益分派实施方案                               1                       2012年10月9日                       2012年10月16日                       每10股派2元人民币现金（含税；扣税后，个人实际每10股派1.8元）                               2                       2013年6月1日                       2013年6月7日                       每10股派2元人民币现金（含税；扣税后，持有股改限售股、新股限售股的个人每10股派现金1.8元）                               3                       2014年5月22日                       2014年5月29日                       每10股派0.5元人民币现金（含税；扣税后，持有股改限售股、首发限售股的个人每10股派0.45元）；同时，以资本公积金向全体股东每10股转增5股                               4                       2015年5月19日                       2015年5月26日                       每10股派0.2元人民币现金（含税；扣税后，持有股改限售股、首发限售股的个人每10股派0.18元）                               5                       2015年9月11日                       2015年9月21日                       以资本公积金向全体股东每10股转增10股                               6                       2016年4月11日                       2016年4月18日                       每10股派0.2元人民币现金（含税；扣税后，持有股改限售股、首发限售股的个人每10股派0.18元）                               7                       2017年5月19日                       2017年5月26日                       每10股派0.5元人民币现金（含税；扣税后，持有股改限售股、首发限售股的个人每10股派0.45元）                               8                       2018年5月30日                       2018年6月6日                       每10股派0.8元人民币现金（含税；扣税后，持有首发前限售股的个人每10股派0.72元）                               9                       2019年5月31日                       2019年6月10日                       每10股派1元人民币现金（含税；扣税后，持有首发前限售股的个人每10股派0.9元）                               10                       2020 年6月1日                       2020年6月8日                       每10股派1元人民币现金（含税；扣税后，持有首发前限售股的个人每10股派0.9元）                一审另查明，自苏大维格公司成立至今，陈林森一直担任苏大维格公司的法定代表人兼董事长。 一审再查明，江苏省苏高新风险投资股份有限公司（以下简称苏高新公司）于2001年以现金方式出资400万元，取得维格光学20.89%的股权，之后经多次增资、转股，于2012年9月13日持股比例变为6.3689%。 一审又查明，沈玉将与案外人刘茜于2003年3月10日登记结婚。2005年3月18日，案外人刘茜向陈林森个人账户汇款5万元。案外人刘茜到庭陈述该笔款项是其代沈玉将向陈林森支付苏大维格公司的投资款，其与陈林森并不认识。 关于陈林森主张诉争协议实际上是沈玉将利用其苏高新公司派驻董事的身份，以借款名义向陈林森索要财物的涉嫌违规、违法行为这一节，经询，陈林森称并无直接证据予以证明。同时，陈林森主张签订诉争协议的背景是：在签署该协议时沈玉将的身份是苏高新公司派驻维格光学的董事，诉争协议系沈玉将安排，并且要求陈林森予以签署，该协议设计的模式是由沈玉将自行出资5万元，并向陈林森借款45万元以完成投资，充分表明了沈玉将的意思表示是仅出资1/10的价格就要取得100%的权益，其行为的性质是非常典型的索要财物。沈玉将对此不予认可，其主张签订诉争协议的背景是：沈玉将于2002年7月以聘用人员身份入职苏高新公司，于2002年下半年代表苏高新公司负责该项目，2004年时，维格光学基本处于破产状态，当时沈玉将帮陈林森洽谈投资人并一起参与公司管理。到2005年的时候有一个重组方案，洽谈重组时，沈玉将帮陈林森谈了300万元借款，其中200万元用于增资，陈林森进行了重新分配，涉及三人一起参与代持，其中一个是沈玉将。沈玉将跟陈林森提出全部以借款形式不合适，所以沈玉将自行筹措一部分资金，签署了诉争协议。 沈玉将提交解除劳动关系证明、区外转入社保关系情况表、人事档案代管证明等证据，证明其与苏高新公司仅为劳动关系，其未具有国家工作人员身份。陈林森经质证认为解除劳动关系证明、人事档案代管证明因不是原件故不认可其真实性、合法性、关联性，区外转入社保关系情况表不认可关联性。一审法院认为，上述证据无论从证据形式还是关联性上，均无法达到沈玉将的证明目的，故不作为本案认定事实的依据。 沈玉将提交苏州恒久光电科技股份有限公司（以下简称恒久公司）首次公开发行股票招股说明书（节选）及北京国枫律师事务所关于恒久公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书之四（节选），以证明在与本案所涉公司投资的同一时间，沈玉将作为苏高新公司管理团队，与苏高新共同配套参与恒久公司投资，投资主体身份未违反国家法律、法规的规定，也未违反苏高新内部的纪律或规章制度。陈林森经质证认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性及证明目的，认为上述证据体现沈玉将对恒久公司的投资是正常的经营投资，苏高新公司内部要有决策审批程序，目标公司有股东会审批程序，且沈玉将实际支付对价，与本案情况完全不同且本案争议的焦点不是自然人股东的适格性。一审法院认为，上述证据与本案无关联性，故不作为认定本案事实的依据。 沈玉将提交（2019）沪闸证经字第1364号公证书，以证明其多次向沈玉将主张确认或处置其股权、投资收益，陈林森均不予配合，陈林森对代持股权至今仍未处置具有过错。对此陈林森经质证认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，认为公证书公证过程是对沈玉将的手机由其自行操作，对于操作的对象本身的电子数据是否为形成的文件所显示的当时时间、当时的材料难以判断，公证书未对此作出公证。且从形式上看，公证书中所有的内容没有体现沈玉将向陈林森提出与诉争协议及相关股份有关，与沈玉将本人所陈述一直有主张本案相关权益的说法相悖。一审法院认为，鉴于陈林森方对于上述证据真实性无异议，亦与本案诉讼有关联性，故可予采信。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、诉争协议的法律性质问题,即如何认定双方之间的法律关系；二、诉争协议的效力问题，如何认定关于陈林森抗辩诉争协议已解除的问题；三、诉争股份及相应投资收益如何确定以及归属问题，关于沈玉将主张用分红抵扣借款本金、利息及年费能否支持；四、关于陈林森主张每一期分红应单独适用诉讼时效制度的问题。 一、诉争协议的法律性质（双方之间法律关系的认定） 本案中，原陈林森双方之间构成因委托投资而产生的上市公司股权代持关系，主要认定理由如下： 1.双方之间存在委托投资及股权代持的合意。双方于2005年2月18日签订的诉争协议中明确约定出资负担、股权收益分配、名义股东受托行使股东权时的义务等内容，体现了双方具有股权代持的真实意思表示。关于陈林森认为诉争协议实际上是沈玉将利用其国有企业派驻董事的身份以借款名义向陈林森索要财物的涉嫌违规违法行为的意见，一审法院认为，首先，诉争协议中关于沈玉将出资来源包括部分向陈林森借款的约定并不违反法律规定；其次，诉争协议中明确约定，沈玉将按其出资比例承担相应亏损责任、沈玉将按出资金额一定比例支付年费、并约定借款利息、借款期限等，若维格光学经营不善导致亏损或沈玉将未按约归还借款，陈林森也完全可以依据诉争协议向沈玉将主张相应权利；再次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。陈林森对自己所主张的事实但其未能提举有效证据证明，故一审法院碍难支持。 2.沈玉将履行了诉争协议约定的出资义务。根据诉争协议的约定，本案中沈玉将的出资分为两部分，其中5万元是通过沈玉将配偶将资金交付陈林森，由陈林森向公司履行出资义务来完成的，剩余45万元是通过沈玉将向陈林森借款的方式，由陈林森直接将自有资金转入公司验资账户完成出资。关于陈林森认为案外人刘茜向陈林森转账5万元的行为从付款时至今从未向陈林森表明其是代沈玉将履行诉争协议的款项，该款项的权利应由案外人另案主张的意见，一审法院认为，首先，案外人刘茜作为沈玉将配偶已到庭陈述该笔款项是其代沈玉将向陈林森支付维格光学的投资款，其与陈林森之间并不认识；其次，该笔款项支付的时间点是在原陈林森双方签订诉争协议之后且在陈林森向公司完成对应的出资义务之前，结合双方在诉争协议中对出资方式的约定，一审法院有理由相信该笔款项的支付系沈玉将履行诉争协议中约定的5万元投资款项给付义务的行为。同时，陈林森分别于2005年4月13日、4月25日向维格光学指定账户缴存120万元、80万元，并完成了验资手续，因货币为种类物而非特定物，陈林森向公司完成了相应的出资行为，沈玉将也即完成了诉争协议约定款项的出资义务。 关于陈林森抗辩诉争协议已解除，陈林森主要认为有以下三点理由：1.双方于2005年3月下旬协商解除诉争协议且已各自销毁文本；2.双方均无履行诉争协议的行为；3.200万增资机会专属于陈林森，与诉争协议无关。对此一审法院认为，首先，在沈玉将否认双方合意解除诉争协议且留存诉争协议原件的情况下，陈林森未能提交有效证据证明其与沈玉将已协商一致解除诉争协议；其次，案外人刘茜于2005年3月18日向陈林森个人账户汇款5万元且到庭陈述该笔款项是其作为沈玉将的配偶代沈玉将支付诉争协议的投资款，证明诉争协议的履行情况；另外，一审法院注意到，诉争协议中两次提及陈林森2005年对维格光学增资200万元的内容，且载明“本协议生效前提是乙方（陈林森）与苏大维格其他股东签定了有效的增资协议书等法律文件”，即原陈林森在签署诉争协议时对陈林森该笔增资情况明知且约定以其生效为前提，而本案中双方之间是通过股权代持的方式实现沈玉将对维格光学的隐名出资，与陈林森所称其增资行为的身份专属性、公示性及增资价格差异性并不冲突。综上，对于陈林森认为诉争协议已解除的意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 诉争协议从形式上看包括委托投资和借款两部分内容，但实际上双方约定沈玉将的出资金额，又同时约定沈玉将委托陈林森以陈林森名义出资，陈林森以自己名义代沈玉将持有并行使股东权利，故上述交易安排实质构成了因委托投资产生的诉争股份隐名代持。就诉争股份而言，沈玉将是实际出资人，陈林森是名义持有人。 二、诉争协议的法律效力 关于诉争协议的效力认定应分为苏大维格公司上市前和上市后两个时间段来看。首先诉争协议的签订时间于2005年2月，维格光学系有限责任公司，诉争协议的约定并未违反法律和行政法规的规定，为双方真实意思表示，应为有效，诉争协议中对于因委托投资而产生的股权代持行为可以发生相应法律效力，沈玉将可以基于沈玉将、陈林森双方委托投资关系主张股权代持关系，但需在符合法定程序前提下，向公司主张股东资格确认，并且要求享有相对应的股东权利。 但因苏大维格公司于2012年6月上市，陈林森以控股股东以及实际控制人身份作出股份未有代持的承诺，上市后陈林森持有股权并代行股东权利等基本特征,本案诉争协议所涉有限责任公司股权代持转化为上市公司股权代持,故对其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。首先,《中华人民共和国证券法》第十一条规定:“设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第七十八条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条均规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”根据上述规定,公司上市发行人必须股权清晰,且股份不存在重大权属纠纷,公司上市需遵守如实披露的义务,披露的信息必须真实、准确、完整,这是证券行业监管的基本要求,也是公司上市的准入条件。由此可见,公司上市发行人股权必须清晰、真实,并不允许发行过程中隐匿真实股东。本案中,在苏大维格公司上市前,沈玉将、陈林森之间存在股权代持协议,但陈林森作为公司的控股股东并未如实履行该信息披露义务,隐瞒了沈玉将真实股东或投资人身份,违反了信息披露义务人如实披露义务,为上述规定所禁止。 其次,违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定：“有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益……”。不管是“公序良俗”还是“社会公共利益”，其本质均体现对契约自由的限制，应审慎适用。本案中可以从以下几个方面来审查违反前述金融领域规章是否构成违背公序良俗进而影响合同效力：1.从规范对象来说，前述金融领域的规章要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,是对公司上市准入条件的基本要求,其目的是为保护广大非特定投资者的合法权益；2.从社会影响来说，若上市公司所披露的股权结构都不清晰、股东都不真实的话,那么其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空必然损害广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害金融安全与社会稳定,最终损害社会公共利益，违背公序良俗。 本案中诉争协议的签订时间于远早于苏大维格公司上市时间，在苏大维格公司已上市的背景下，该代持上市公司股权违反公司上市系列监管规定,这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定,有些虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于公司上市的准入条件、证券行业监管的基本要求,涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故本案诉争协议所涉代持公司股份在转化为代持上市公司股份的行为应认定为无效。 三、诉争股份及相关投资收益的确定及归属 诉争协议中所对应的苏大维格公司股权代持行为因涉及上市公司股权代持而无效，但并不意味着否认双方之间的委托投资关系以及委托投资的事实。因沈玉将明确将诉请变更为请求确认双方之间存在委托投资关系并据此返还委托投资的相关收益，故本案的案由应变更为委托投资合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素，综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担。 具体到本案，首先，本案所涉苏大维格公司股份应归陈林森所有，陈林森作为苏大维格公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形，故沈玉将向陈林森支付的投资成本应予返还；再次，诉争股份产生的投资收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，即为市场因素，在分配时要充分考虑双方对合同无效的过错程度、有无从合同无效中获益等，在当事人之间合理分配，避免一方因合同无效而获益。 1.诉争股份数额的确定 由于本案诉争协议中涉及上市公司股权代持无效之原因是因违反公序良俗而非意思表示瑕疵，故协议中关于出资金额、出资来源、委托投资的年费及借款的利息等约定仍体现双方真实意思表示。诉争协议中约定沈玉将50万元出资来源包括5万元现金及45万元的向陈林森借款，该约定并不违反法律规定，且出资资金来源及出资方式并不影响股东资格的认定以及其所对应股份的数额。关于陈林森抗辩计算股份数应仅以50万元计算而非3.17%的意见，一审法院认为，因股权比例的计算在实践中往往存在四舍五入的情况，按50万元的出资额来计算更具准确性且与实际出资情况相符，故对陈林森的该项抗辩意见，一审法院予以支持。结合苏大维格公司之后增资、资本公积转增股本等事实，一审法院认定，截至本案辩论终结之日即2020年7月7日诉争协议中约定的股份数额应为283.5366万股（50万元/2460万元*4650万元*1.5*2），若自2020年7月8日至实际履行之日止发生因配股、送股等事宜产生的股数变动，本案所涉股数在此基础上相应变化。 2.诉争股份收益的确定 诉争股份收益应包括诉争股份因股价上涨而发生的增值以及公司分红。首先，诉争协议中载明，沈玉将出资金额为50万元，虽其中45万元是以向陈林森借款形式完成出资但不影响在计算诉争股份增值收益时关于投资成本的认定，同时由于沈玉将未曾偿还45万元的借款，故返还投资成本时以5万元为限；其次，关于年费部分，双方在诉争协议中约定“按受托之出资金额0.2%计算，不足一年者按比例计算”且双方在庭审中明确沈玉将未曾支付年费，故年费不纳入投资成本的范围。即本案所涉投资成本为50万元。至于沈玉将主张应按照判决生效之日前20个交易日苏大维格公司股票的交易均价来计算案涉股票的市值的意见，一审法院认为，本案所涉股权投资收益价值确定之日为判决确定之日,故案涉股票市值应以判决生效之日的成交平均价为准，如该生效之日为非交易日或停牌日，则以前一交易日成交平均价计。 综上，本案中处理的诉争股份收益具体包括：（1）诉争股份因股价上涨而发生的增值收益，即上述股票的市值（判决生效之日的收盘价）减去投资成本50万元；（2）苏大维格公司历年的分红（税后）。 3.投资收益的分配 上市公司股份代持行为无效后财产的合理分配主要应考虑各自的过错程度、是否有从行为无效中获益以及代持人的经营行为与财产增值之间的关联性。 首先，本案诉争协议所涉上市公司股权代持的无效直接原因是由于陈林森作为信息披露义务人未披露其所持股份涉及代为持股而导致苏大维格公司作为上市主体向监管部门及社会公众作出不真实的信息披露行为进而损害公共秩序。从双方之间的微信聊天记录结合陈林森未就除本案诉讼事由之外双方之间有其他债权债务关系进行抗辩，一审法院有理由相信确有沈玉将一直向陈林森主张本案所涉权益的事实，故一审法院认为，陈林森对本案诉争协议所涉股份代持行为的无效具有重大过错。与此同时，因沈玉将未能在公司上市等关键节点采取有效措施主张自己被代持股份的相关权益，故沈玉将对此也存在一定过错；其次，本案中维格光学在诉争协议签订后经历多次增资、股份制改造并上市及后续增资配股，导致诉争股份大幅增值；再次，股份投资是以获得股份收益为目的并伴随投资风险的行为，在适用公平原则时应当着重考虑对投资收益的贡献程度及对投资风险的交易安排。本案中，沈玉将的投资意图虽显著体现于诉争协议中，即通过支付投资款以换取系争股份的收益并愿意承担投资亏损，沈玉将虽仅以5万元自有资金出资，但其实际上是承担了50万元出资对应股份投资的机会成本与资金成本；而陈林森作为苏大维格公司的发起人及技术团队负责人，虽自公司成立以来一直担任公司的法定代表人及董事长，陈林森的经营行为对于诉争股份的增值有相当的关联性，但实际上本案所涉委托投资收益主要是来源于股份增值，该收益是针对于所有持有该公司股份的股东而言是平等而直接的，与投资人参与经营与否并无关联。 综上，一审法院认为，沈玉将对于委托投资关系但致股份代持行为无效过错程度较小且未从行为无效中获益，且其承担相应的投资风险，综合本案可获得诉争协议对应股份确定投资收益的70%；陈林森对于行为无效过错程度较大且可从行为无效中获益，但其经营行为对于诉争股份的增值有一定的关联性，故可获得诉争股份确定投资收益的30%。具体而言，结合诉争股份数额、投资收益范围及分配比例，现沈玉将主张将所欠陈林森的借款45万元及利息、年费在本案中一并处理，具有事实和法律依据，一审法院依法准予，故陈林森应向沈玉将返还出资款5万元，并且支付苏大维格公司283.5366万股于判决生效日股票交易均价扣除投资成本50万元后的总金额以及上述股份所对应公司分红的70%。 另外，关于沈玉将提出用苏大维格公司历年分红抵扣借款本金、年费及借款利息的主张，一审法院注意到关于年费及借款部分，诉争协议中载明，“甲方（沈玉将）同意支付乙方（陈林森）所受托之出资金额0.2%的年费，年费应每年支付，不足一年者按比例计算……甲方向乙方的借款年利率为按银行同期存款利率，期限为2年，自2005年5日至2007年5月，利息按年结算。在借款到期前，甲方可以随时按年偿还乙方的借款，如有分红，则可以以税后的分红部分直接抵扣乙方的借款本息。……如借款到期时甲方仍然没有偿清对乙方的借款，则乙方可以直接处置该股权以及该股权产生的相应权益，直至借款余额偿清为止。”一审法院认为，以分红抵扣借款本金、利息及年费与协议的约定具有一致性且不违反法律规定，从有利于当事人争议解决的目的出发，一审法院予以支持。但同时由于沈玉将在起诉前未向陈林森明确抵扣事宜且陈林森在本案中未就利息、年费计算方式发表实质性意见，从有利于陈林森角度出发，一审法院以沈玉将起诉之日即2019年7月2日作为借款利息及委托投资年费的计算截止日，经一审法院核算，截止2019年7月2日，沈玉将应向陈林森支付的借款利息为259490.88元（以45万元为基数自2005年5月1日起至2019年7月2日止按人民银行同期存款利率计算）、年费为15000元（50万元*0.2%/年即年费为1000元/年，自2005年2月18日至2019年7月2日，共按15年计）。同时，截至本案辩论终结之日即2020年7月7日，苏大维格公司对应诉争283.5366万股的分红为1158540.29元，故陈林森应向沈玉将返还的分红款（扣借款本金、年费及借款利息）为86487.32元（1158540.29元*70%-450000-259490.88元-15000元），自2020年7月8日起至实际履行之日止，若苏大维格公司再发生分红事宜，沈玉将仍应享受283.5366万股所对应分红（扣除税费）的70%。 四、关于陈林森主张每一期分红应单独适用诉讼时效制度的问题 关于陈林森主张假设沈玉将享有相应权益，应就每一期分红应单独适用诉讼时效制度，对于超过诉讼时效的分红请求权不应支持的意见，一审法院认为，沈玉将主张分红并不是因为苏大维格公司未向其分红，而是基于诉争协议中陈林森的代持股义务而向陈林森主张应属于沈玉将的公司分红，并不属于单独使用诉讼时效的情形，故对于陈林森的上述意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条之规定,判决:一、陈林森于判决生效后十日内向沈玉将返还投资款5万元；二、陈林森于判决生效后十日内向沈玉将返还按苏州苏大维格科技集团股份有限公司283.5366万股（暂计至2020年7月7日，若自2020年7月8日至实际履行之日止发生因配股、送股等事宜产生的股数变动，该股数在此基础上相应变化，下同）于判决生效之日的交易平均价计（若判决生效日为非交易日或该股票停牌，则按前一日交易平均价计）所得金额减去投资成本50万元后总金额的70%；三、陈林森于判决生效后十日内向沈玉将返还按苏州苏大维格科技集团股份有限公司283.5366万股计至2020年7月7日的分红款收益86487.32元，自2020年7月8日起至实际履行之日止，若苏州苏大维格科技集团股份有限公司再发生分红事宜，陈林森仍应向沈玉将返还283.5366万股所对应分红（扣除税费）的70%。如未按照本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费467866元，保全费5000元，合计472866元，由沈玉将负担141860元，陈林森负担331006元。 二审中，当事人围绕诉讼请求补充提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。 陈林森向本院提交如下证据：证据一、苏高新公司和部分发起人的企业登记信息，证明苏高新公司是国有性质的公司，派驻董事沈玉将系国有企业委托从事公务的人员； 证据二、2004年至2007年期间苏大维格公司的四份财务凭证，证明沈玉将在苏大维格公司对财务有监督管理的职权； 证据三、2009年和2011年苏大维格公司两次上市的上市公告和招股说明书，在上述文件中，陈林森均否认存在代持股情形。 沈玉将经质证认为，对证据一，真实性、合法性没有异议，但是苏高新公司的性质与本案协议没有实质关联；对证据二，真实性、合法性没有异议，财务审批权与委托投资的合法性无关联，且仅凭四份凭证也不能证明沈玉将有财务审批权。对证据三，真实性、合法性没有异议，但是招股说明书不能否认当事人之间的内部关系，陈林森与沈玉将之间的内部关系应根据委托投资协议来认定。 本院认证意见，因沈玉将对陈林森上述证据真实性均无异议，本院对证据真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查明，苏高新公司的股东包括：科学技术部火炬高技术产业开发中心（事业单位法人）、苏州市高新技术创业服务中心（事业单位法人）、江苏省高新技术创业服务中心（事业单位法人）、苏州市生产力促进中心（事业单位法人）、江苏高科技投资集团有限公司（江苏省人民政府出资设立）、苏州苏高新集团有限公司（苏州市人民政府出资设立）。 沈玉将二审中陈述其工作经历为：早年在江苏省高新技术风险投资有限公司（省高投）任项目投资经理，后于2002年6月办理离职手续，其人事档案迁至苏州高新区人才市场，并入职苏高新公司，与苏高新公司签订聘用制劳动合同，并在苏高新公司担任总经理职务，辅助总经理，参与项目的投资和投资管理。2003年初，沈玉将兼任苏高新公司投资的几家项目公司董事，其中包括苏大维格公司，沈玉将在苏大维格公司担任董事期间，参与董事会议，行使董事职责。2004年底，苏大维格公司面临破产倒闭之际，帮助陈林森进行苏大维格公司融资谈判和股权重组，2007年初与苏高新公司办理离职手续，终止董事身份。 二审中，苏高新公司向本院出具说明，对于沈玉将与陈林森之间签订的《委托投资及借款协议书》不知情。 本案二审的主要争议焦点为：一、《委托投资及借款协议书》的效力如何认定？二、沈玉将的投资权益范围应如何认定？三、沈玉将的投资收益应如何计算？ 关于争议焦点一，本院认为，《委托投资及借款协议书》约定沈玉将委托陈林森在增资过程中代沈玉将对苏大维格公司进行出资，协议落款处有陈林森、沈玉将签名，该协议签订后，沈玉将配偶刘茜向陈林森个人账户汇款5万元，陈林森从未提出异议。陈林森虽于诉讼中认为沈玉将构成索要财物，但现未有证据证明该行为经相关部门处理，陈林森亦未提供其他证据证明委托投资法律关系本身存在违反强制性法律规定的情形，故陈林森主张协议无效，依据并不充分。 关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。第一，沈玉将与陈林森之间的委托投资关系虽然有效，但沈玉将仅支付了5万元投资款，剩余45万元并未实际支付。该45万元根据协议约定系由陈林森以借款的方式代沈玉将支付，协议虽约定借款期限为2年，但沈玉将未提供证据证明其履行了还款义务。现沈玉将主张在其不履行还款义务的情况下，事实上按照协议约定的以投资收益扣除本息来结算其向陈林森的借款。该约定的实质是在沈玉将不实际投入资金的情况下，以陈林森自有资金投资并待投资收益产生后再扣除陈林森支付的本息。因此，双方并不存在真实的借款法律关系，该部分投资收益实质上属于陈林森对沈玉将的赠与。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中，陈林森实际向沈玉将赠与的是该45万元出资所对应的股权价值，陈林森系通过增资行为获得了该45万元所对应的股权，而该部分股权一直登记在陈林森名下，并未将权利转移至沈玉将名下，至苏大维格公司2012年上市前，陈林森亦通过公告方式承诺不存在股权代持的情形，且在诉讼中，陈林森或是认为合同已经解除未实际履行或是认为合同自始无效，陈林森的行为及在诉讼中的抗辩均表明其实质系主张撤销对沈玉将的赠与，陈林森是赠与人，其有权在权利转移前撤销对沈玉将的赠与。第三，沈玉将成为苏大维格公司的董事并非其个人对苏大维格公司存在投资或贡献，乃是因为苏高新公司的委派，故沈玉将应当在履职行为中代表和维护苏高新公司的利益。沈玉将在苏大维格公司任职期间与陈林森达成的上述协议，显然并非一般商事主体在正常的市场交易情况下能够获得的交易条件，沈玉将未支付对价的情况下对该45万元对应的收益不具备合理信赖。综上，本院认为沈玉将的投资权益范围应限于其真实交付陈林森的5万元所对应的投资收益。 关于争议焦点三，本院认为，第一，陈林森认为，即便沈玉将存在投资权益，因陈林森系技术团队有权按1:1进行增资，而社会资本应按1:2.3进行增资，故计算沈玉将股份数时应除以2.3。对此，因陈林森并未在协议签订时与沈玉将约定其投资在计算收益时应当除以2.3，故陈林森至本案二审诉讼提出上述抗辩，依据并不充分，该5万元对应的股份数应为283537股。 第二，根据《中华人民共和国证券法》第六十三条以及《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定，发行人、上市公司在公开发行上市之前应当依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大纰漏，并且，发行人的股权清晰，控股股东和受控股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权不存在重大权属纠纷。股份公司上市发行之前的披露义务属于证券市场的基本交易规范，关系到以信息披露义务为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者的合法权益，故而上市公司股份代持的情形违反公共秩序，不应受到法律保护。故沈玉将主张确认股东资格，依据并不充分。 第三，陈林森所持5万元部分对应的股份虽不能过户登记至沈玉将名下，但陈林森基于投资协议获得沈玉将支付的5万元，其仍应向沈玉将返还该5万元部分对应的投资收益。因该5万元所对应的股份能够在公开市场交易产生直接的收益及价值系基于苏大维格公司上市行为，而基于代持行为的无效，一审法院综合全案认定陈林森向沈玉将返还该5万元所对应股份价值及相应收益的70%，并无不当。关于分红收益，沈玉将并未就一审认定的计算方式提出异议，陈林森亦未对该计算方式提出反驳，故本院对一审认定的计算方式予以确认，经相应折算后应认定截至2020年7月7日，陈林森应向沈玉将支付分红收益81097.82元。 综上所述，陈林森的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院认为沈玉将基于案涉协议可以享有的投资权益为5万元投资款对应股份价值的70%及同等比例的分红收益。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十七条，第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初7872号民事判决； 二、陈林森于本判决发生法律效力之日起十日内向沈玉将返还按苏州苏大维格科技集团股份有限公司283537股（暂计至2020年7月7日，若自2020年7月8日至实际履行之日止发生因配股、送股等事宜产生的股数变动，该股数在此基础上相应变化，下同）于本判决发生法律效力之日的交易平均价（若判决发生法律效力之日为非交易日或该股票停牌，则按判决发生法律效力之日前最后一个交易日的交易平均价计）计算所得款项金额的70%； 三、陈林森于本判决发生法律效力之日起十日内向沈玉将返还按苏州苏大维格科技集团股份有限公司283537股（暂计至2020年7月7日）收益的70%，即81097.82元，若自2020年7月8日起至上述第二项判决确定的义务实际履行之日止苏州苏大维格科技集团股份有限公司另有分红的，陈林森仍应向沈玉将返还283537股对应分红（扣除税费）的70%； 四、驳回沈玉将的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费467866元，保全费5000元，合计472866元，由陈林森负担70524元，由沈玉将负担402342元。二审案件受理费467866元，由陈林森负担65524元，由沈玉将负担402342元。 本判决为终审判决。 审判长  韩小安 审判员  冯月青 审判员  李晓琼 二〇二〇年十二月十八日 书记员  周媚荧