江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏08行终168号 上诉人（一审原告）汤如江，男，汉族，1948年4月10日出生，农民，住淮安市淮阴区。 上诉人（一审原告）刘金兰，女，汉族，1950年5月5日出生，农民，住淮安市淮阴区。 上诉人（一审原告）季非凡，男，汉族，2007年9月7日出生，学生，住淮安市淮阴区。 法定代理人季某（系季非凡父亲），驾驶员，住淮安市淮阴区。 上述三上诉人共同委托代理人丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）淮安市工伤保险基金管理中心，住所地淮安市大治路**。 法定代表人何莉，该中心主任。 委托代理人刘晶晶，该中心工作人员。 委托代理人刘向明，江苏律轩律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市社会医疗保险基金管理中心,,住所地淮安市翔宇中道**市政务服务中心** 法定代表人周其松，该中心副主任（主持工作）。 委托代理人谢冠军，该中心工作人员。 委托代理人林华东，江苏山师行律师事务所律师。 一审第三人淮安市金恒泰科技有限公司，住所地，住所地淮安经济技术开发区韩泰路西侧iv> 法定代表人王令喜，该公司董事长。 破产管理人江苏益淮律师事务所。 委托代理人卢跃、王晶晶，江苏益淮律师事务所律师。 上诉人汤如江、刘金兰、季非凡，上诉人淮安市工伤保险基金管理中心（以下简称市工伤保险中心）与被上诉人淮安市社会医疗保险基金管理中心（以下简称市医疗保险中心）、一审第三人淮安市金恒泰科技有限公司（以下简称金恒泰公司）工伤保险待遇先行支付一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初445号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人汤如江及其与刘金兰、季非凡的共同委托代理人丁和珍，上诉人市工伤保险中心行政机关负责人陈效东及委托代理人刘晶晶、刘向明，被上诉人市医疗保险中心委托代理人谢冠军、林华东，一审第三人金恒泰公司的委托代理人卢跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告汤如江、刘金兰夫妻系农民，共生育汤海琴、汤雅丽、汤刘兵三名子女。季某和汤雅丽夫妇共生育何丽芹（1998年4月14日生）、季非凡两名子女。汤雅丽是第三人金恒泰公司职工，每月工资1100元，第三人未为汤雅丽参加工伤保险。2012年2月28日，汤雅丽在下班途中发生交通事故死亡。2013年8月8日，淮安市人力资源和社会保障局认定汤雅丽为工伤。 原告汤如江、刘金兰、季非凡与第三人金恒泰公司工伤保险待遇一案，淮安市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）淮中民终字第2181号民事调解书，调解书明确“三、……从2016年5月起至上诉人汤如江、刘金兰、季非凡享受抚恤金条件消失时止，上诉人金恒泰公司按照淮安市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%的30%分别按月支付上诉人汤如江、刘金兰、季非凡的供养亲属抚恤金；上述费用于每年的6月30日和12月30日分两次支付……”。因第三人金恒泰公司逾期未支付三原告2017年7月-12月供养亲属抚恤金，三原告向淮安经济技术开发区人民法院申请执行未果后，于2018年7月，第一次向被告市医疗保险中心申请先行支付2017年7月-12月供养亲属抚恤金19624.68元，被告市医疗保险中心不予支付。三原告不服，于2018年11月14日向一审法院提起诉讼，要求被告市医疗保险中心先行支付原告应享受的2017年7月-12月份抚恤金合计19624.68元。一审法院于2019年5月6日作出（2018）苏0812行初251号行政判决书，责令被告市医疗保险中心于判决生效之日起60日内针对原告的请求重新作出处理。原、被告均不服，向淮安市中级人民法院提起上诉。淮安市中级人民法院于2019年8月12日作出（2019）苏08行终134号行政判决书，维持原判。同时在判决书中确认机构改革尚未完全到位，被告市医疗保险中心依然在实际行使先行支付审查职责。在该案审理过程中，被告市医疗保险中心告知三原告第三人金恒泰公司已经进入破产清算程序，三原告遂于2019年8月26日，向被告市医疗保险中心申请先行支付2018年1月-2019年6月供养亲属抚恤金66439.44元。被告市医疗保险中心于2019年8月26日向原告送达了《关于汤如江、刘金兰、季非凡要求工伤保险先行支付的回复》，告知三原告，因第三人的破产管理人江苏益淮律师事务所已代表第三人发布债权申报公告，表明其愿意偿还第三人所欠债务，故三原告目前不符合“用人单位不支付”的工伤保险先行支付的前提条件。请尽快向金恒泰公司的破产管理人申报尚未受偿的债权。三原告不服，提起本案行政诉讼。 案件审理过程中，被告市医疗保险中心于2020年1月10日，向三原告支付了2018年1月-2019年6月供养亲属抚恤金33727.12元，分别是：2018年1月至6月：汤如江2615元（58111元÷12个月×60%×15%×6个月），刘金兰2615元（58111元÷12个月×60%×15%×6个月），季非凡5230元（58111元÷12个月×60%×30%×6个月），合计10460元。2018年7月至2019年6月：汤如江5816.78元（64631元÷12个月×60%×15%×12个月），刘金兰5816.78元（64631元÷12个月×60%×15%×12个月），季非凡11633.56元（64631元÷12个月×60%×30%×12个月）。以上费用合计33727.12元。 原告对该数额有异议，不同意撤回起诉。后一审法院于2020年4月22日再次开庭进行了审理，被告市医疗保险中心提供了支付的相关依据。 另查明：淮人社发﹝2012﹞235号《关于调整2012年工伤生育保险有关待遇的通知》第三条规定：为保证职工因工死亡后供养亲属抚恤金的发放更加合理，当工亡职工亲属符合供养条件时，对工亡职工生前应当供养但并非提供主要生活来源的亲属，其供养亲属抚恤金按供养标准的一半给付。 第三人金恒泰公司于2019年3月7日进入破产清算程序。 2016年淮安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资58111元，2017年淮安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资64631元。 案件审理过程中，被告市医疗保险中心于2020年4月3日，提供了被告市工伤保险中心向其出具的《工伤保险业务经办委托书》，主要内容是：根据市编委《关于调整市级机构改革相关事业单位机构编制事项的通知》(淮编发【2019】1号)、《关于市工伤保险基金管理中心挂牌等问题的批复》等相关文件，原“淮安市社会保险费征缴管理中心”更名为“淮安市工伤保险基金管理中心”，增挂“淮安市企业社保基金征缴中心”牌子。由于中心还在经办养老、医保、失业、工伤、生育保险征缴业务，而工伤保险经办“三定方案”尚未下来，目前处于无职责、无科室、无人员的状态，现委托贵中心继续经办工伤保险相关业务。落款时间是2020年3月10日。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告汤如江、刘金兰、季非凡的申请是否符合社会保险基金先行支付的条件。二、相关给付义务应该由哪个单位承担；三、被告市医疗保险中心支付给原告汤如江、刘金兰、季非凡供养亲属抚恤金标准、数额是否合法。 一、关于原告汤如江、刘金兰、季非凡的申请是否符合社会保险基金先行支付的条件问题。 《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。 本案中，第三人未依法参加工伤保险，应由其支付职工的工伤保险待遇。原告汤如江、刘金兰、季非凡在申请先行支付时，第三人因资不抵债，已经进入破产清算程序，法院已经出具终结执行的文书，故该申请符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第（四）项规定的情形。原告汤如江、刘金兰、季非凡申请先行支付条件具备，经办机构不予支付，不符合法律规定。 二、关于相关给付义务应该由哪个单位承担的问题。 因被告市医疗保险中心之前未提供职能移交的证据，故中院生效的文书确认是被告市医疗保险中心实际行使先行支付审查职责。但本案中，被告医疗保险中心提供了被告市工伤保险中心的委托书，其是受市工伤保险中心的委托，经办保险相关业务。故本案中，应该由被告市工伤保险中心承担相应的法律责任，应驳回三原告对被告市医疗保险中心的起诉。 三、关于被告市医疗保险中心支付给原告汤如江、刘金兰、季非凡供养亲属抚恤金标准、数额是否合法问题。 《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%。其他亲属每人每月30%。孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定。第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。” 本案中，汤雅丽生前在第三人处工作期间工资为每月1100元。2011年淮安市在岗职工年平均工资为36982元，汤雅丽的工资低于统筹地区平均工资的60%，应该按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被告以淮安市2016年度、2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资的60%作为基数，符合有关法律规定。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项的规定，申请供养亲属抚恤金，必须同时满足两个条件：一、依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源；二、完全丧失劳动能力。本案中，原告汤如江、刘金兰未提供汤雅丽为其提供主要生活来源的证据。原告汤如江、刘金兰共有三名子女，其他两名子女皆有收入和劳动能力，且汤雅丽生前收入较低，又有两名子女需要抚养，汤雅丽亦未为汤如江、刘金兰的承包责任田提供主要劳动，故在汤雅丽生前并非为原告汤如江、刘金兰提供主要生活来源的情况下，被告市医疗保险中心按照淮安市人社局的文件，按照15%的标准支付，并无不当。原告要求按30%的标准发放供养亲属抚恤金，没有事实和法律依据，不予支持。 根据有关法律规定，原告起诉被告不作为违法，在诉讼中被告作出了行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。故本案中，在被告已经支付的情况下，三原告不撤诉，依法应判决确认被告市工伤保险中心不支付三原告供养亲属抚恤金的行为违法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第四款之规定，判决被告市工伤保险中心不支付原告汤如江、刘金兰、季非凡供养亲属抚恤金的行为违法。 上诉人汤如江、刘金兰、季非凡上诉称：一审漏审漏判，歪曲适用法律，判决错误。针对一审归纳的争议焦点一，上诉人没有异议。针对争议焦点二，一审认为应由市工伤保险中心承担相应的法律责任，驳回上诉人对市医疗保险中心起诉的观点显属错误。上诉人向市医疗保险中心申请先行支付的时间早于两被上诉人之间出具相关业务委托书的时间，且此前案涉行政行为一直由市医疗保险中心在履行职责，截止目前案涉工伤保险待遇审核结算的职责仍在市医疗保险中心，工伤保险基金也未转移至市工伤保险中心。实际行使涉案行政职责的是市医疗保险中心，并非市工伤保险中心，市医疗保险中心是本案的适格被告。即使职责转移，一审也应当向上诉人释明变更被告，而一审并未释明，驳回上诉人对市医疗保险中心的起诉无事实和法律依据。针对争议焦点三，被上诉人市医疗保险中心在涉案给付中按照淮安市人社局的文件，按照15%的标准支付，违反了《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定，且将《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项规定的30%调整为15%无法律依据，违反上位法，应为无效。一审判决确认“被告市工伤保险中心不支付三原告供养亲属抚恤金的行为违法”显属严重错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 上诉人市工伤保险中心上诉称：一、一审判决认定汤如江、刘金兰、季非凡的申请符合先行支付的条件，属适用法律错误，应依法纠正。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款及《社会保险基金先行支付暂行办法》的规定，未缴纳工伤保险费的情况下，用人单位应承担第一位的赔偿责任，用人单位客观上不能支付的情况下，才可以从工伤保险基金先行支付。此前，因汤如江、刘金兰、季非凡向法院申请执行无果，三人申请先行支付符合《社会保险基金先行支付暂行办法》的相关规定。但此后，因金恒泰公司依法进入破产清算程序，三人主张的抚恤费用应当在破产财产分配时予以优先清偿。如三人从金恒泰公司的破产财产中未能受偿，其可再向市工伤保险中心申请先行支付。一审判决认定三人具备申请先行支付的条件不当。二、一审判决认定不支付汤如江、刘金兰、季非凡供养亲属抚恤金行为系上诉人市工伤保险中心行为且行为违法，不当。本案涉及行政行为系依申请行为，而汤如江、刘金兰、季非凡从未向市工伤保险中心提出过申请，市工伤保险中心无从对其申请进行审查以确定是否应予先行支付。此前，汤如江、刘金兰、季非凡向一审被告市医疗保险中心提出申请，相关处理结果也均由该中心作出，相关费用也由该中心支付。上诉人市工伤保险中心迄今因“三定方案”尚未落实，仍无法行使先行支付审查职责，故该行政行为的后果应由市医疗保险中心承担，或者由汤如江、刘金兰、季非凡向市工伤保险中心提出申请，经审查作出处理结果后，另行提起行政诉讼。请求撤销一审判决，依法驳回汤如江、刘金兰、季非凡针对市工伤保险中心的诉讼请求。 被上诉人市医疗保险中心未提交书面答辩意见。 一审第三人金恒泰公司述称：一、汤如江、刘金兰、季非凡申请先行支付符合事实、前提条件、客观条件和法律依据。二、即使该抚恤金属于职工债权、优先债权，金恒泰公司没有资金能力支付涉案供养亲属抚恤金。且在申报的债权中还有抵押类的优先债权和其他职工债权，该公司目前处于破产清算资产处置程序中，无法确定最终分配的时间和资产数额。三、上诉人市工伤保险中心提出的上诉理由有悖于《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定和立法精神。综上，请求驳回上诉人市工伤保险中心的上诉请求，维持一审判决。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。”本案中，一审第三人金恒泰公司未依法参加工伤保险，应由其支付职工的工伤保险待遇。该公司因资不抵债，已经进入破产清算程序，上诉人汤如江、刘金兰、季非凡书面申请先行支付，一审认为其申请符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第（四）项规定的情形，应予先行支付，并无不当。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，机构改革客观存在，市医疗保险中心工伤保险经办职责交由市工伤保险管理中心承担。而本院（2019）苏08行终134号行政判决亦明确，“如果在市医保中心实际履行审查职责过程中，机构改革到位，其应依法交由承继其职责的单位继续办理，并不影响本案处理。”结合一审中，市医疗保险中心提供的市工伤保险中心向其出具的《工伤保险业务经办委托书》显示，其受市工伤保险中心的委托继续经办工伤保险相关业务。一审认为应该由市工伤保险中心承担相应的法律责任，驳回对市医疗保险中心的起诉，符合法律规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第四款规定：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”本案一审中，在供养亲属抚恤金已经先行支付的情况下，汤如江、刘金兰、季非凡不撤诉，一审法院依法判决确认市工伤保险中心不支付其供养亲属抚恤金的行为违法，符合法律规定，亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各50元，由上诉人汤如江、刘金兰、季非凡，上诉人淮安市工伤保险基金管理中心分别负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何正洪 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 孙志丹 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 阴文婷 书 记 员 谢 洁