黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初4213号原告：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县新曙光街远大丽景商服楼**。法定代表人：吕双贵，职务董事长。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。被告：薛锦飞，男，1973年4月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。原告大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌天成公司）与被告薛锦飞不当得利纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯歌天成公司的委托诉讼代理人于海英到庭参加诉讼。被告薛锦飞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告凯歌天成公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告返还工程款及楼款2618438.60元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回要求被告偿还原告公司为其提供担保的六笔借款1986900元的起诉，变更第一项诉讼请求为判决被告返还多付工程款631538.6元。事实与理由：2014年9月28日原告与被告签订建设工程施工合同，被告承建原告开发的丽江新城奥林花园C3#、C4#楼盘建设，工程款与原告直接结算。经2019年10月22日原告对已付工程款核算，确认原告多付被告工程款2618438.60元。现原告依据相关法律规定，诉至法院，望判如所请。被告薛锦飞未出庭应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：证据一、建设工程施工合同书一份。欲证明1.丽江新城奥林花园C3、C4工程系由原告凯歌天成公司开发，总承包给大庆恒发建筑安装工程公司，由被告薛锦飞实际施工，薛锦飞与凯歌天成公司进行实际结算。2.根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第6页第77条补充条款、第一项工程计价方式及承包范围第一项工程计价方式约定按建筑面积一口价封死，高层每平米1750元，总建筑面积13700.5平方米，合同约定工程总价：23,975,875.00元，同时约定最后结算以实际建筑面积为准。工程款给付方式为以100%楼抵顶。3.《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7页第77条补充条款、第一款工程计价方式及承包范围第二项承包范围第1目建安税金由承包方负责。由发包方负责代扣代缴。根据合同约定，被告薛锦飞应当缴纳税费。被告薛锦飞未出庭未予质证。本院认为，该证据与原告提交的证据四可以形成证据链条，对被告薛锦飞挂靠在大庆市恒发建筑安装工程有限公司名下，承建丽江新城奥林花园项目工程的事实予以确认。证据二、源建备字2017年013号建设工程竣工验收备案证书一份。欲证明该项工程经黑龙江省住房和城乡建设厅作出的源建备字2017年013号建设工程竣工验收备案证书确认：丽江新城奥林花园C区建筑面积3号楼和4号楼为13089.06平方米（其中C3号楼6501.06平方米、C4号楼6588平方米，合计13089.06平方米）。按合同约定每平方米按1750元计算，总工程价款为22,905,855元。该款即为原告应当向被告支付的工程款。被告未出庭未予质证。本院认为，该证据发证机关为肇源县建设局，故对该证据本院予以采信。证据三、肇源县税务局出具的项目征收税种说明一份。欲证实根据税收政策法规，2016年营改增之间建安税共计有税收项目6项，1营业税税率建筑施工合同的3%；2城建税税率营业税的5%；3教育附加税率营业税的3%；4地方教育费附加税率营业税的2%；5企业所得税率建筑施工合同额的核定2%；6印花税率建筑施工合同额的0.03%。根据证据一的合同约定，该工程税收应由实际施工人薛锦飞承担，根据证据二证实工程造价应为22,905,855元，依据此税率计算，被告应缴纳税款为1,220,781元。该款虽然目前未被征收，但因该税款是必然发生的费用，是由原告代扣代缴，该税款应当在原告应付款中扣除，扣除应缴纳税款后应付工程款应为2,185,074元。证据四、授权委托书一份。欲证实薛锦飞作为实际施工人，委托王立勋为其代理人，代表薛锦飞与凯歌天成公司履行工程施工合同，完善相关手续，并受委托支取工程款，收售以楼抵债的楼房等薛锦飞的合同权利义务。本院认为，结合原告提交的证据一，该证据内容与证据一互相印证，且被告薛锦飞签字确认，对被告薛锦飞委托王立勋办理承建工程相关事宜的事实予以采信。证据五、王立勋代表被告在原告处签收的支付凭证费用明细66组。欲证实原告凯歌天成公司已经向薛锦飞支付包含税款在内的工程款总额25524293.60元，扣除工程造价款应付款22905855元，原告超额支付工程款2618438.60元。被告未出庭未予质证。本院将结合其他证据对该证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年9月29日，被告薛锦飞挂靠在大庆市恒发建筑安装工程有限公司名下，与原告凯歌天成公司签订《建设工程施工合同》，将其位于肇××县××糖厂××北的丽江新城奥林花园工程发包给被告薛锦飞进行施工。合同约定，工程内容为C区块中C-3建筑面积6806.55㎡、C-4建筑面积6893.95㎡，合计总建筑面积13700.5㎡，工程承包范围为包工包料、土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础。合同约定工程计价方式为：按建筑面积一口价封死，高层每平方米1750元，总建筑面积13700.5㎡，工程总价23975875元。最后结算以实际建筑面积为准（建筑面积按国家现行建筑面积规范计算）。建安税金由承包方（被告）负责，由发包方（原告）负责代扣代缴。发包方（原告）提供现场临时用电电源，临时用电费按计量由承包方（被告）负责。工程进度及进度款拨付的约定为：工程总价的100%用楼房抵顶（但楼房开盘后、封顶期间的售楼款，总售楼款的40%按比例拨付给承包方），按形象进度分别开楼为三层、七层、十一层、十五层、十七层、室内外抹灰等分别按已完成工程量的60%开楼抵工程款，余款竣工验收后除预留3%质保金外一次性开楼结清。（按栋号或按单元抵顶，价格按照售楼处销售价格每平方米优惠100元）。2014年10月1日，被告薛锦飞为案外人王立勋出具授权委托书将案涉工程相关事项委托给王立勋办理，委托书的内容为：“我薛锦飞系丽江新城奥林花园项目C3#、C4#楼的承包人，现授权委托王立勋作为我的代理人，全权代理我在大庆凯歌天成房地产开发有限公司办理丽江新城奥林花园项目C3#、C4#楼施工合同内容的各种事项，对被委托人在办理上述事项过程中所签署的相关文件内容，我均予以认可，并承担相应的法律责任”。工程完工后，经肇源县建设局对案涉工程进行竣工验收，并发放丽江新城奥林花园C区建设工程竣工验收备案证书。该证书记载C-7号楼竣工面积为6501.06㎡，C-4号楼竣工验收面积为6588㎡，两栋楼总面积为13089.06㎡。因原、被告双方在签订合同时约定最后结算以实际建筑面积为准，故本案所涉工程款结算面积应以竣工验收备案证书上记载的建筑面积为准。综上，原告应付被告工程款为22905855元（计算公式：C-3号楼建筑面积6501.06㎡×建筑单价每平方米1750元＋C-4号楼建筑面积6588㎡×建筑单价每平方米1750元）。按照原、被告双方约定，建安税金由被告负担，由原告负责代扣代缴。根据国家税务总局肇源县税务分局出具的项目征收税种说明中载明的税率，被告应缴纳的营业税为687176元（建筑施工合同额22905855元×3%）、城建税为34359元（营业税687176×5%）、教育费附加税20615元（营业税687176×3%）、地方教育费附加税13743元（营业税687176×2%）、印花税6872元（建筑施工合同额22905855元×0.03%）、企业所得税458117（建筑施工合同额22905855元×2%），上述被告应缴纳税费合计为1220882元。原告扣除该税金后，给付被告税后工程款应为21684973元。被告进行施工后，自2015年10月起至2018年，原告共计用住宅50处（其中xx、xx、xx、xx、xx五处房屋均开具了两份认购书，分别开具在不同买受人名下，两份认购书记载的购房款均应视为原告向被告抵顶的工程款，总面积为4413.38㎡）、商服2处（总面积为1229.12㎡）、车库6个（总面积为151.25㎡）抵顶被告工程款19576344元。另原告还通过现金方式支付被告工程款2740268.6元，综上，原告总计支付被告工程款22316612.6元。纷是指当事人达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，原告作为发包人，被告作为承包人签订建设工程施工合同，因是否超额支付工程价款发生争议，故本案案由应为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”。本案中，被告薛锦飞作为实际施工人，其未取得建筑施工企业资质，借用他人资质对案涉工程进行施工，施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条司法解释规定，本案所涉工程已经竣工验收，并交付使用，故原告作为发包人应参照与被告薛锦飞签订的建设工程施工合同约定支付工程价款。根据原告庭审出示的结算工程相关证据计算得出：原告应支付被告薛锦飞工程款21684973元，其已支付被告薛锦飞工程款22316612.6元，原告多付被告工程款631639.6元。对原告多支付的工程款被告薛锦飞负有返还义务。综上，原告要求被告返还多付工程款631538.6元的诉讼请求未超出其多付工程款范围，对原告的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，双方当事人签订的综上所述，双方当事人签订的建设工程施工合同无效；薛锦飞多支取的工程款返还给凯歌天成公司。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告薛锦飞于本判决生效后立即返还原告大庆凯歌天成房地产开发有限公司多付工程款631538.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10115元，由被告薛锦飞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  陈朝迪人民陪审员  陈 晓人民陪审员  黄永波二〇二〇年九月十四日书 记 员  韩雪杰附：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。