广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终105、106号上诉人（原审12887号案原告，14418号案被告）：刘元生，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：姚厅，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯铭红，广东易恒律师事务所律师。上诉人（原审12887号案被告，14418号案原告）：广州硕发商贸有限公司，住所地广州市番禺区市桥街北桥路**整套（部位：103A）。法定代表人：汤世姬，职务：经理。委托诉讼代理人：吴学明，广东宏安信律师事务所律师。上诉人刘元生与上诉人广州硕发商贸有限公司（以下简称硕发公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初12887、14418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，1.硕发公司系2016年11月15日成立的有限责任公司（自然人独资）。2.刘元生与硕发公司签订书面劳动合同，合同期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止，基本工资9500元/月。双方均确认刘元生于2017年3月1日入职硕发公司，最后工作至2020年5月8日，刘元生与硕发公司在2017年3月1日至2020年5月8日期间存在劳动关系，原审法院予以确认。3.刘元生提供《关于人事调岗通知》，主张硕发公司决定于2020年5月8日将其从生产部服装工艺师调岗至后勤部仓务员，超期未报到视为旷工，旷工三天以上视为自动离职，因刘元生明确表示不同意调岗，硕发公司以旷工为由违法解除劳动关系。刘元生于2020年5月14日向汤某智邮寄《违法解雇及离职通知书》，硕发公司主张未收到《违法解雇及离职通知书》。硕发公司主张刘元生自2020年5月8日起就没有上班，硕发公司于2020年5月9日邮寄《通知》给刘元生要求其返工，刘元生仍拒不到岗，已构成旷工和自行离职，硕发公司于2020年5月18日向刘元生邮寄《解除劳动关系通知函》。硕发公司主张公司没有违法解雇刘元生，无须支付违法解除劳动关系的赔偿金。刘元生主张未收到《解除劳动关系通知函》。4.硕发公司主张刘元生在2020年2月没有上班，且刘元生一直拒绝办理离职工作移交手续，造成硕发公司经济财产损失，硕发公司无须支付2020年2月、2020年4月1日至2020年5月7日期间工资。刘元生主张其在2020年2月未返岗是受疫情影响硕发公司未安排复工，硕发公司于2020年2月26日才向刘元生发送复工通知，实际复工时间为2020年3月5日。5.刘元生向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月20日，该会作出穗番劳人仲案[2020]3012号仲裁裁决书，裁决：（1）确认刘元生与硕发公司在2017年3月1日至2020年5月8日期间存在劳动关系；（2）硕发公司一次性支付工资23951元给刘元生；（3）驳回刘元生的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。刘元生原审诉讼请求：1.硕发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7.7万元；2.硕发公司支付2020年4月1日至2020年5月8日期间的工资1.4万元；3.硕发公司支付2020年2月1日至2020年2月28日期间工资1.1万元；4.硕发公司负担诉讼费。硕发公司原审诉讼请求：1.硕发公司无须支付2020年2月工资10621元；2.硕发公司无须支付2020年4月1日至2020年5月7日期间工资13413元；3.刘元生负担诉讼费。原审法院认为，硕发公司与刘元生在2017年3月1日至2020年5月8日期间存在劳动合同关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于未发放工资问题。硕发公司作为用人单位，应对劳动者的工资标准、发放情况承担举证责任，硕发公司对刘元生提交的中国农业银行银行卡交易明细清单予以确认，主张该交易明细上的款项包括加班费及社保费等，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。刘元生主张刚入职时工资为9000元/月，后调整为11000元/月，结合其提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，原审法院予以采信。硕发公司未提供证据证实在2020年2月未全面复工的情况下需要刘元生回公司上班，应承担举证不能的不利法律后果。刘元生确认收到2020年2月工资379元，双方确认刘元生2020年4月应发工资10917元、2020年5月应发工资2413元，且硕发公司未实际支付2020年4月及2020年5月工资，故硕发公司应支付2020年2月工资差额11000元-379元=10621元、2020年4月工资10917元、2020年5月工资2413元，共计23951元给刘元生。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。刘元生以不同意调岗为由自2020年5月8日起未返回硕发公司上班，其于2020年5月10日收到硕发公司的上班通知后亦未及时返回上班。刘元生于2020年5月14日向硕发公司邮寄《违法解雇及离职通知书》，以硕发公司违法解雇、未购买社保、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动关系，但刘元生邮寄《违法解雇及离职通知书》的收件地址及收件人均不是硕发公司的法定注册地址及法定代表人，刘元生主张收件人汤某智系硕发公司经营品牌“NMM娜么美”的总经理，但未提供证据证实，刘元生亦未提供其他证据证实其以硕发公司未购买社保为由提出解除劳动关系的事实，应承担举证不能的不利后果。硕发公司以刘元生累计旷工超过3日，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定，硕发公司无须支付解除劳动关系的赔偿金，刘元生要求硕发公司支付解除劳动关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，确认刘元生与硕发公司在2017年3月1日至2020年5月8日期间存在劳动合同关系；硕发公司应支付2020年2月、2020年4月、2020年5月工资共计23951元给刘元生；驳回刘元生的其他诉讼请求；驳回广州硕发商贸有限公司的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认刘元生与广州硕发商贸有限公司在2017年3月1日至2020年5月8日期间存在劳动合同关系；二、广州硕发商贸有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付2020年2月、2020年4月、2020年5月工资共计23951元给刘元生；三、驳回刘元生的其他诉讼请求；四、驳回广州硕发商贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州硕发商贸有限公司负担。判后，上诉人刘元生不服，向本院提起上诉称：（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，劳动者的工作岗位属于劳动合同的必备条款，工作岗位的调整实质上是劳动合同内容的变更，需要双方协商一致，用人单位应在合法合理的范围内行使用工自主权。2020年5月7日，硕发公司告知刘元生将其调到后勤部仓务员的岗位，导致刘元生的工作环境、工资报酬均发生改变，薪酬从11000元/月降为4500元/月，明显降职降薪，刘元生明确表示不同意调岗，但硕发公司表示如果刘元生不同意就不要上班了，并取消刘元生在钉钉打卡上的指纹，刘元生也无法打卡上班。2020年5月8日，硕发公司出具“关于人事调岗通知”。在刘元生明确不同意调岗的情况下，硕发公司取消刘元生的指纹打卡，直至以刘元生旷工为由单方解除与刘元生之间的劳动关系，属于违法解除劳动关系。（二）硕发公司解除与刘元生的劳动关系的程序存在瑕疵，硕发公司的行为属于违法解除劳动合同。刘元生对硕发公司在一审中提供的“考勤管理规定”并不知情，硕发公司没有将该规定告知刘元生，而且该规定并没有公司的公章，很可能是没有经过全体职工的讨论，硕发公司自行制作的规章制度不能约束刘元生。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，硕发公司单方解除与刘元生的劳动关系应当将理由通知工会，而且硕发公司向刘元生出具的“解除劳动关系通知函”也并未送达到刘元生，硕发公司在与刘元生解除劳动关系的程序上存在瑕疵，其行为属于违法解除劳动合同。（三）即使法院认为硕发公司不存在违法解雇的行为，但刘元生也以硕发公司没有为其购买社保为由向硕发公司邮寄“违法解雇及离职通知书”，以此解除双方的劳动关系，刘元生在一审中已提交足够的证据证明硕发公司收到“违法解雇及离职通知书”，硕发公司也应向刘元生支付经济补偿金。据此，刘元生上诉请求：1.请求撤销（2020）粤0113民初12887、14418号民事判决第三项，依法改判硕发公司向刘元生支付违法解除劳动关系赔偿金77000元；2.请求判决硕发公司承担本案的二审诉讼费用。硕发公司不同意刘元生的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。上诉人硕发公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：根据硕发公司提交的《工资申报表》，刘元生的工资构成为基本工资3000元加上绩效工资和其他津贴。2020年2月发生疫情应属于不可抗力，刘元生在2020年2月未上班的情况下，硕发公司不应支付工资，即使认定硕发公司原因未安排刘元生上班，也应认定只支付基本工资。刘元生签名的《工资申报表》表明，刘元生的工资构成为基本工资3000元加上绩效工资和其他津贴。2020年2月全国发生疫情，刘元生在2020年2月没有上班，根据国务院2020年春节放假通知，2020年2月3日为正常上班，刘元生没有接到硕发公司无须上班通知的情况下，应须到岗正常上班，刘元生应对其未能正常上班是硕发公司原因造成的负举证责任。在刘元生没证据证明硕发公司有通知刘元生无须上班情况下，刘元生没有在2020年2月进行工作，不应得到相应的报酬。假使政府部门有通知因疫情原因禁止硕发公司在2020年2月复工，则不能复工的责任也不在硕发公司，应属不可抗力情形，刘元生不应获得正常上班同样的报酬。即使认定是硕发公司责任需要支付2月工资，也应按其基本工资或最低工资标准支付工资，刘元生不应获得2020年2月绩效工资和加班等补贴。在企业已经受疫情影响造成巨大经营困难的情况下，按正常上班支付绩效工资和其他津贴无疑加大企业的负担，不利于企业正常发展。据此，硕发公司上诉请求：1.请求撤销（2020）粤0113民初12887、14418号民事判决第二项、第四项，改判硕发公司无须向刘元生支付2020年2月工资10621元和刘元生需向硕发公司办理交接手续；2.诉讼费由刘元生承担。刘元生不同意硕发公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，刘元生一审期间提供的证据显示，其于2020年5月14日邮寄《违法解雇及离职通知书》，邮寄地址：广州市番禺区南村镇员岗村顺义坊大道25号，单位名称：娜么美服饰，收件人汤某智，电话/手机：152××******，该邮件于2020年5月15日显示为“已签收，他人代收：二楼前台”。又查明，另案（2019）粤0113民初9881号《民事判决书》载明硕发公司住所地为：广东省广州市番禺区南村镇员岗村顺义坊大道东路自编25号侧202，硕发公司在二审庭询中确认该地址为硕发公司原来注册地址，并陈述该案目前还未生效，已经提起上诉。再查明，二审期间，硕发公司提交了证据《员工手册》，拟证明刘元生和其他员工入职时对员工手册内容签名确认，包括刘元生对考勤管理等员工手册内容进行阅读确认，员工手册中的人事管理和考勤管理均规定连续旷工3天以上视同自动离职。刘元生质证称，硕发公司未提交证据原件予以核对，刘元生未签订过该份文件，而且签名在最后一页，故对其真实性及完整性无法确定；《员工手册》未经民主制定程序，且未送达给刘元生；从硕发公司在之后以书面形式通知刘元生解除劳动关系可知硕发公司此前并未解除劳动关系，不存在双方约定解除劳动关系的情况；硕发公司以刘元生不服从不合理调岗为由变相解除劳动关系，取消刘元生的钉钉打卡权限，并非刘元生故意旷工，故未能正常上班的责任应由硕发公司承担；《员工手册》每一页左上方均有“NMM”标志，即“那么美”品牌，该事实与硕发公司主张那么美并非其公司品牌商标相矛盾，硕发公司一直在进行虚假陈述。本院认为，刘元生、硕发公司对刘元生的劳动关系存续期间以及刘元生2020年4月、2020年5月工资均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是硕发公司是否需向刘元生支付2020年2月份工资10621元、支付违法解除劳动关系赔偿金77000元以及刘元生是否需向硕发公司办理交接手续。关于硕发公司是否需向刘元生支付2020年2月份工资10621元问题。结合刘元生提交的中国农业银行银行卡交易明细清单等证据，原审法院认定刘元生调整后的月工资标准为11000元/月并无不当，本院予以确认，因硕发公司未提供证据证实在2020年2月未全面复工的情况下需要刘元生回公司上班，应承担举证不能的法律后果，受新冠××疫情影响，硕发公司在2020年2月未全面复工的情况下，参照停工停产期间工资支付相关规定，在一个工资支付周期内，硕发公司应当按照劳动合同约定的标准支付工资，扣除刘元生已确认收取的2020年2月工资379元，硕发公司还应向刘元生支付2020年2月工资差额10621元（11000元-379元），原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。关于硕发公司是否需向刘元生支付违法解除劳动关系赔偿金77000元问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”二审庭询中，双方均确认硕发公司没有成立工会，硕发公司未为刘元生缴纳社保，刘元生虽然主张硕发公司有通过调岗、停止考勤、收回办公用品等行为变相解除刘元生与硕发公司的劳动关系，硕发公司应向其支付违法解除劳动关系赔偿金，但刘元生除有证据证明硕发公司曾向其发放《关于人事调岗的通知》之外，并无其他充足证据证实硕发公司变相解除了双方的劳动关系，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对其此项主张不予支持；刘元生另主张因硕发公司未为其购买社保、双方未签订书面劳动合同，其已于2020年5月14日向硕发公司邮寄《违法解雇及离职通知书》，即使其主张的解除劳动关系经济赔偿金不能得到支持，硕发公司也应向刘元生支付解除劳动关系经济补偿金，硕发公司否认其已收到《违法解雇及离职通知书》，对此本院认为，硕发公司虽对刘元生主张邮寄相对方汤某智为其公司总经理不予确认，汤某智为娜么美品牌方的人员，其未收到上述通知书，但其又确认在案涉期间硕发公司在销售娜么美品牌方的产品，另案（2019）粤0113民初**《民事判决书》显示硕发公司住所地为广东省广州市番禺区南村镇员岗村顺义坊大道东路自编**侧202，硕发公司亦确认该地址为其原来注册地址，且该地址与刘元生于2020年5月14日邮寄《违法解雇及离职通知书》的地址表述基本相同，结合双方陈述、一审提交的证据及该邮件邮寄地址显示为：娜么美服饰，且该邮件也已经二楼前台人员代收，对硕发公司未收到邮件的抗辩，本院不予采纳，合同解除权属于形成权，自到达对方之日起生效，刘元生于2020年5月15日寄到的《违法解雇及离职通知书》早于硕发公司于2020年5月18日向刘元生邮寄的《解除劳动关系通知函》，故《违法解雇及离职通知书》应自硕发公司收到时即产生效力，由于硕发公司未为刘元生缴纳社保，刘元生以此为由提出解除双方的劳动关系于法有据，本院对刘元生的此项主张予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一、三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，硕发公司应向刘元生支付解除劳动关系经济补偿金38500元（11000元/月×3.5年）。对于刘元生是否需向硕发公司办理交接手续问题。因硕发公司提出的该项主张未经劳动仲裁前置程序，故本院不予调处，双方若有纠纷，可另循法律途径解决。对于刘元生的部分上诉请求，本院予以支持；对于硕发公司的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实不清，适用法律有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初12887、14418号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初12887、14418号民事判决第三项；三、广州硕发商贸有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动关系经济补偿金38500元给刘元生；四、驳回刘元生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由广州硕发商贸有限公司负担；二审受理费20元，由广州硕发商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年一月二十六日书记员  郑燕玲廖子倩