山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)晋03民终95号 上诉人（原审原告）：鲁建东，男，1976年12月10日生，汉族，现住河南省清丰县。 委托诉讼代理人：高付轩，濮阳市清丰县柳格镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司，住所地山西省阳泉市城区三角线**。 负责人：赵凯，总经理。 委托诉讼代理人：张海燕，女，公司职员。 原审被告：姬立新，男，1972年3月14日生，汉族，现住平定县。 原审被告：潘登，男，1989年11月2日生，汉族，现住平定县。 上诉人鲁建东因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司（以下简称保险公司）、原审被告姬立新、潘登生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2020）晋0321民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁建东上诉请求：依法对误工费予以改判，支持上诉人主张的误工费28432元，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：１、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；２、一审时上诉人已提交了焊工操作证原件和用人单位出具的从事焊工的证明，一审法院仅以80元/天标准计算上诉人的误工费明显偏低，脱离实际。 保险公司辩称，上诉人误工费应参照晋高法【2020】34号第6条规定，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算。一审认定事实清楚，请求二审予以维持。 鲁建东向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计181095.65元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月4日下午17时许，被告姬立新受被告潘登雇用，驾驶河北魏县第四建筑工程有限公司租赁的由潘登管理使用的晋CXXX**号重型专项作业车，在阳煤集团五矿选煤厂储煤工地吊装施工过程中不慎将施工人员原告鲁建东致伤。当日，原告被送往阳煤总医院进行治疗，于同年6月24日出院，实际住院20天，花费住院医疗费38460.05元。经诊断：原告左胫腓骨开放粉粹骨折。出院医嘱：1、出院后1月复查；2、出院后口服药物及用药注意事项：预防切口感染及肢体功能障碍；3、出院后锻炼：功能锻炼，对症治疗，并请社区康复医师指导下进行；4、出院后饮食：合理饮食；5、病情变化时请及时到医院就诊；6、出院后请保持规律作息、按时用药和进行功能锻炼。2020年1月9日、3月23日，原告在阳煤总医院花费门诊医疗费405.60元。 2020年2月19日，经被告保险公司委托山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，被鉴定人鲁建东因外伤致左胫腓骨开放粉粹骨折，经治疗后遗留左踝关节丧失功能50%，达到《人损》5.10.6.12条（一踝关节丧失功能50%以上）之规定，构成十级伤残。为此，原告花费鉴定费1500元、鉴定检查费132元。 晋CXXX**号重型专项作业车在被告保险公司投保有交强险和100万元的商业三者险且不计免赔，被保险人系被告潘登，事故发生在保险期间。 另查，原告在本案诉前申请对其因案涉事故造成的误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，一审法院就其申请事项向阳泉市中级人民法院证据技术中心作出委托后，该证据技术中心以申请人治疗未终结为由，于2020年5月26日向一审法院送达终结委托鉴定通知。 一审法院认为，自然人享有身体权、健康权。原告鲁建东因案涉事故被致伤，其因此遭受的损失理应得到赔偿。案涉事故系被告姬立新未在确保安全的情况下驾驶重型专项作业车作业时将原告致伤，故其对此次事故应承担一定过错责任，因原告在本次事故中也存在一定过错，亦应承担一定过错责任。考虑案件实际，依法酌定姬立新、鲁建东承担的过错责任比例分别为70%、30%。因被告姬立新系在从事雇佣活动中发生的责任事故，故其雇主即被告潘登应就原告的损失根据姬立新的过错责任比例向原告承担赔偿责任，又因被告潘登为事故车辆投保了相关保险，故其所承担的赔偿责任应先由被告保险公司承担。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，及中国保险监督委员会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》内容“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”，本案原告的损失，应先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由其在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。保险公司在商业险限额内的赔偿数额，应为除去交强险赔偿部分后的原告的剩余损失，按照被告姬立新的过错责任比例70%计算的数额。因被告保险公司对原告的损失已赔偿完毕，故被告姬立新、潘登不再承担赔偿责任。 对原告主张各项损失依法认定为：医疗费38865.65元，住院伙食补助费2000元，营养费1000元，残疾赔偿金68402元，鉴定费及鉴定检查费1632元均符合法律规定，予以认定。误工费：因原告无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据晋高法【2020】34号《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》之规定，误工费标准以80元/天计算，误工期限参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14条之规定，酌定为180天，该项费用认定为14400元（80元/天×180天）。护理费：根据晋高法【2020】34号《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》之规定，其护理费标准以120元/天计算，该项费用认定为2400元（120元/天×20天）。精神抚慰金酌定3000元。被扶养人生活费：因原告未能提供充分证据证明其父母的户籍、居住地情况，以及其父母的子女情况，对其主张的该项费用不予支持。交通费：原告无票据，酌定800元。鉴定时往返路费、住宿费：原告未能提供充分证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在交强险责任限额内赔偿原告鲁建东医疗费10000元、误工费14400元、护理费2400元、残疾赔偿金68402元、精神抚慰金3000元、交通费800元共99002元；在商业三者险限额内赔偿原告鲁建东剩余医疗费28865.65元、住院伙食补助费2000元、营养费1000元、鉴定费及鉴定检查费1632元共33497.65元的70%计23448.36元；以上两项共计122450.36元；二、驳回原告鲁建东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1961元，由原告鲁建东负担628元，被告姬立新、潘登共同负担1333元。 二审中，上诉人依法提交了其与濮阳富邦劳务信息咨询服务有限公司签订的劳动合同二份、2018年和2019年部分月工资表（五份），河北魏县第四建筑公司和工友裴海明的证明（复印件）欲证明其在2015年8月至事发前一直从事焊工工作及月收入情况。被上诉人经质证认为，对上诉人提交劳动合同、工资表无异议，但涉及外地公司和个人的证明，无法核实其真实性。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中上诉人鲁建东虽不能充分提交现收入减少的证据，也不能完全证明近三年的平均收入状况，但其提交的劳动技能证书、劳动合同、工资表等证据足以证明其近三年来所从事的职业，并以此有较为固定的收入来源，故上诉人的误工收入宜参照2019年山西省制造业的平均工资确定，其误工费应计算为28432元（57654元/年÷365天/年×180天）。 综上所述，上诉人鲁建东的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（修正前）第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时效效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山西省平定县人民法院（2020）晋0321民初1312号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司于本判决生效后二十日内在交强险责任限额内赔偿原告鲁建东医疗费10000元、误工费28432元、护理费2400元、残疾赔偿金68402元、精神抚慰金3000元、交通费800元共113034元；在商业三者险限额内赔偿鲁建东剩余医疗费28865.65元、住院伙食补助费2000元、营养费1000元、鉴定费及鉴定检查费1632元共33497.65元的70%计23448.36元；以上两项共计136482.36元； 三、驳回鲁建东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费510元，由中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建波 审判员  李继成 审判员  古晓丽 二〇二一年二月八日 书记员  祁文雅