广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤17民终1567号 上诉人（原审被告）：曾勇，男，1965年1月11日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县**************，现住广东省阳春市岗美镇**************。公民身份号码：460**************2。 被上诉人（原审原告）：王小琼，女，1993年1月13日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区**************。公民身份号码：441**************2。 委托诉讼代理人：陈诚谊，广东格盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑珊珊，广东格盈律师事务所律师。 上诉人曾勇因与被上诉人王小琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初1309号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曾勇上诉请求：改判驳回王小琼的诉讼请求；本案诉讼费用由王小琼承担。事实与理由：一、一审判决曾勇赔偿28231.74元给王小琼无事实依据，应予改判。1.根据王小琼提供的出院记录、诊断证明书等证据显示，王小琼患有中度贫血、低蛋白血症、低钾血症等与本案事故无关的疾病，其治疗费用中包含治疗上述与本案无关疾病的费用，而且据曾勇了解，王小琼存在长期挂床行为，出院记录显示，正是由于王小琼存在长期挂床行为，未返回病房，阳江江**医院电话告知王小琼，要求王小琼出院，此时王小琼家属才办理出院手续，所以王小琼主张住院时间为69天，与事实不符。为此，曾勇于2019年7月22日已向一审法院申请鉴定，根据《民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，在相关证据已充分证明王小琼存在长期挂床行为的情况下，一审法院应当依法受理曾勇的鉴定申请，但一审法院却简单地以曾勇没有证据提供，不予支持曾勇的鉴定申请，这完全没有事实依据。2.在王小琼从事冲床工作前，曾勇询问过王小琼是否懂得使用冲床，王小琼当时明确对曾勇说没有问题，让曾勇放心。曾勇才放心让王小琼从事冲床工作，工作期间，曾勇多次告诫王小琼要遵守《冲床安全操作规程》的规定，手和头部应与冲床保持一定距离，不得徒手直接送料或取件等。但王小琼没有遵守该规程的规定，违规操作才导致了本案事故的发生。王小琼原本一直只用右手操作，但受伤的反而是左手，当对本案事故承担主要责任。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，曾勇承担赔偿责任的比例不应超过王小琼全部损失的20%，一审判决曾勇承担80%的责任，明显过高，应予改判。3.如前所述，曾勇承担20%的赔偿责任，应当按照王小琼的全部损失直接乘以20%，而不是先扣减曾勇已支付的的费用后再乘以赔偿比例。一审判决先扣减出曾勇已支付的医疗费25269.56元及护理费1050元，再乘以80%的赔偿比例，是错误的。二、一审认定的赔偿项目不合法、不合理，应不予支持。1.根据一审查明的事实可知，王小琼于2018年9月21日在曾勇处从事冲床操作，工资按件计酬，于2018年10月21日发生本案事故，由于王小琼平时工作不勤快，其实际一个月的固定工资收入仅为1561.60元，该工资标准尚未低于阳江地区的最低工资标准，本案应当按照该1561.60元/月的标准计算误工费。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的结算》第二十条的规定可知，按照国有同行业在岗职工年平均工资（金属制品业）计算误工费的前提王小琼没有固定收入且不能证明最近三年的平均收入状况，但是在本案中，曾勇已提供了充分的证据证明王小琼是有固定收入的，其固定工资为1561.60元/月，所以一审按照59559元/年计算误工费完全是错误的。2.如前所述，王小琼存在长期挂床行为，而且根据王小琼提供的出院记录、诊断证明书等证据显示，王小琼原本就患有中度贫血、低蛋白血症、低钾血症等与本案事故无关的疾病，其治疗费用中包含治疗上述与本案无关疾病的费用，所以一审认定王小琼的住院时间、误工期及医疗费均是不准确、不合理的，请求二审准许曾勇的鉴定申请，对王小琼合理的医疗费及合理的住院时间、误工期进行鉴定。 王小琼答辩称：一、王小琼在治疗期间没有存在挂床的虚假治疗的行为。二、王小琼受伤，其自身是没有过错的，一审判决曾勇承担80%的责任已经是适当考虑了雇主与雇员之间的关系，曾勇主张其应当承担20%以内的责任没有事实依据。三、一审查明了王小琼的工资收入事实清楚，并且曾勇对王小琼的工资情况也予以确认。因此一审按照查明王小琼的收入情况计算有关赔偿损失，是事实清楚的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王小琼向一审法院起诉请求：一、判令曾勇立即赔偿住院伙食补助费、护理费、误工费共38300元给王小琼；二、本案诉讼费由曾勇承担。 一审法院认定事实：曾勇在位于阳江市阳东区***********的阳江市阳东区东城金凤凰剪刀厂内租赁厂房进行五金杂件加工，没有办理工商登记亦没有领取营业执照。 2018年9月21日，曾勇雇请王小琼为其工作，王小琼在曾勇处从事冲床操作，工资按件计酬。2018年10月21日上午，王小琼在曾勇处工作时被冲床机械压断左手中指。 事故发生后，王小琼被送到阳江江**医院治疗，自2018年10月21日至2018年12月29日，共住院69天，住院期间留陪人壹人，用去医疗费25269.56元。出院诊断：1、单个手指断离（左中指末节）；2、手指指神经损伤，其他的（左中指指神经断裂）；3、手指血管损伤，其他的（左中指指动脉、指静脉断裂）；4、肌腱损伤（左中指伸肌腱断裂）；5、开放性指骨骨折（左示、中、环指）；9、手指挫伤伴指甲损害（左示、中、环指）；10、中度贫血；11、低蛋白血症；12、低钾血症。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、建议休息贰月，普通饮食；3、住院期间留陪护壹人；4、定期复诊，加强患肢功能锻炼；5、禁止重体力活动；6、门诊随诊，不适及时就诊。事故发生后，曾勇支付了王小琼在阳江江**医院住院治疗花费的医疗费25269.56元，并支付了护理费1050元。 2019年5月24日，王小琼向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对王小琼因本案事故造成的肢体伤残等级进行鉴定。一审法院于2019年6月6日组织双方当事人进行协商鉴定。2019年6月26日，王小琼撤回鉴定申请。2019年7月22日，曾勇向一审法院申请委托鉴定机构对王小琼合理的医疗费用及住院时间进行鉴定。 一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点，一是各方当事人之间构成何种法律关系的问题；二是各当事人在本案中的民事责任如何确定的问题；三是本案损害赔偿的标准及数额应如何确定的问题。 关于争议焦点一，曾勇在他人的工厂内租赁车间雇请王小琼等人进行生产，曾勇并未进行工商登记领取营业执照，因此王小琼与曾勇是个人之间形成劳务关系。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，曾勇因雇佣而与王小琼形成劳务关系，属于提供劳务一方因劳务自己受到损害，适用过错责任原则。王小琼在操作冲床机械时，不小心被冲床压断左手中指，属于因劳务导致自己受到损害，应当由雇主即曾勇承担赔偿责任。但王小琼未尽谨慎注意义务，在操作冲床时致自己受伤，存在一定过失，对自身的伤害存在过错，应减轻曾勇的赔偿责任，酌定由王小琼承担20%责任。而曾勇在未取得营业执照的情况下非法生产，在雇佣期间对雇员未尽到安全生产管理义务，应当承担80%的赔偿责任。 关于争议焦点三，王小琼因本案事故受伤，在阳江江**医院住院治疗，共住院69天，用去医疗费25269.56元，住院期间留陪人壹人，医生建议出院后休息2个月，故其损失应为：1、医疗费25269.56元；2、住院伙食补助费6900元（100元/天×69天）；3、护理费12610元（150元/天×69天×1人）；4、误工费21049.62元。王小琼在曾勇处仅工作了一个月就发生事故，因此无法提供事故发生前12个月平均工资的银行流水，王小琼无法证明其收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，王小琼从事五金制品生产，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资（金属制品业）为99051元/年，王小琼请求按2017年阳江市在岗职工工资59559元/年计算，系王小琼对其诉讼权利的处分，应予支持。王小琼因本案事故住院69天，出院医嘱休息2个月，故其误工时间为129天（69天+60天），王小琼的误工费为21049.62元（59559元/年÷365天×129天）。以上4项合计61609.24元（21049.62元+6900元+12610元+21049.62元）。 曾勇为王小琼支付了医疗费25269.56元以及护理费1050元，故王小琼损失应扣减为35289.68元（61609.24元-25269.56元-1050元）。曾勇对本案事故造成王小琼损失承担80%责任，故曾勇应赔偿王小琼282**.74元（35289.68元×80%）。 诉讼期间曾勇向一审法院申请委托鉴定机构对王小琼合理的医疗费用及住院时间进行鉴定，但没有相关证据提供，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：曾勇应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿28231.74元给王小琼。一审案件受理费326元，由曾勇负担240元，王小琼负担86元。 二审审理期间，双方当事人无提供新证据。 二审期间，本院到王小琼住院治疗的阳江江**医院调取王小琼住院治疗期部分病历。 经质证，双方当事人该证据真实性、合法性、关联性无异议，曾勇称对王小琼入院治疗用药情况不清楚，在王小琼住院治疗一个月后，医生讲其可以出院了，但王小琼没有出院，至2018年12月19日，王小琼办理出院手续，医生开出出院诊断证明，但王小琼因赔偿问题与曾勇协商不下，其后没有出院，但王小琼后来是挂床住院，没有在医院住院治疗，这从其出院病历写有“未返病房”内容可知，且曾勇在其住院期间几次到医院探视，但其不在医院。王小琼则认为其没有在2018年12月19日办理过出院手续，其出院时间是在2018年12月29日。王小琼承认在2018年12月19日之后除了开中药胶囊外，没有其他用药。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，曾勇提供一份阳江江**医院于2018年12月19日出具的王小琼的诊断证明书，该诊断证明书记载的临床诊断、建议及注意事项的内容与王小琼提供的出院日期为2018年12月29日的诊断证明书的该部分内容一致。出院记录的治疗经过一栏内容记载有“经治疗后患者病情较前好转，今患者未返病房，电话告知患者予办理出院，患者家属表示理解并要求出院，予办理出院”。王小琼住院期间的长期医嘱载明，治疗期间注射用药至2018年10月25日、30日、同年11月1日间先后停用；临时医嘱载明王小琼在2018年11月1日之后主要治疗措施是换药和拆除石膏等，期间有使用一些西药及中成药，2018年11月19日之后，王小琼仅使用中药胶囊，并无其他用药，临时医嘱载明2018年11月19日出院，后又注明取消。 本院认为：本案是提供劳务者责任纠纷。本案争议焦点是：一、原审确定曾勇对王小琼受害造成的损失承担80%的责任是否恰当；二、王小琼的误工费应如何认定，及王小琼住院期间的损失应如何认定；三、一审扣除曾勇已付部分款项后，余下其他损失按确定的比例分担是否正确。 关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，曾勇因雇请王小琼从事冲床工作，双方形成劳务关系。王小琼在从事雇佣活动过程中，被冲床压断左手中指，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，王小琼属于因劳务导致自己受到损害，应当由雇主即曾勇承担赔偿责任。但王小琼未尽谨慎注意义务，操作冲床时致自己受伤，有一定的过错。因此，原审根据双方过错程度，酌定曾勇对王小琼受害造成损失承担80%责任恰当，应予维持。曾勇上诉称王小琼没有遵守操作规程造成自己损害的，曾勇应承担20%的责任的理据不足，应不予采纳。 关于争议焦点二，由于王小琼刚到曾勇处工作不久，未能提供近一年来工资收入情况。曾勇提供的分两次通过微信转付给王小琼的款项，不足以证明王小琼的月工资收入情况，故一审根据同行业的年收入结合王小琼的诉讼请求，确定按按阳江在岗职工工资59559元/年计算误工费并无不妥，应予维持。曾勇上诉主张应按1561元/月计算王小琼的误工费的理据不足，应不予采纳。对于王小琼其他损失，由于王小琼病历证明其出院前未返医院，结合阳江江**医院在2018年12月19日曾为王小琼办理过出院手续，而在该时间之后，除对王小琼使用中药胶囊进行治疗外，未使用其他药物治疗，应认定王小琼在2018年12月19日至同年12月29日间是挂床治疗，对其挂床治疗期间的护理费、住院伙食补助费应不予支持。故王小琼住院伙食补助费应为5900元（100元×59天），护理费为8850元（150元×59天）。王小琼在2019年12月29日出院，按医嘱出院后休息2个月，其误工时间为129天，一审计算误工费为20149.62元正确，应予维持。王小琼的出院诊断证明虽写有“中度贫血、低蛋白血症、低钾血症”等症状，但曾勇未能提供初始证据证明王小琼住院期间专门针对上述症状进行治疗及住院期间不合理，一审没有采纳曾勇的鉴定申请并无不当；二审根据王小琼住院病历认定其在2018年12月19日后属挂床治疗，曾勇二审期间亦未能提供证据证明王小琼住院期间治疗了外伤以外的其他疾病，且王小琼手指受外伤割断，一定程度上影响其继续工作，误工期间根据王小琼住院时间及出院诊断确定并无不当。故二审对曾勇提出的对王小琼的合理治疗费及合理期的住院时间及误工期间鉴定不予采纳。 关于争议焦点三，本案中，王小琼基于曾勇全额为其支付医疗费情况下，请求曾勇赔偿护理费、住院伙食补助费和误工费。本案中，鉴于曾勇应承担责任为80%，则曾勇已为王小琼支付医疗费中的20%王小琼应退还给曾勇。故本案应确定王小琼因此次受伤损失后，再由双方按法院确定的各自应负担的责任予以分担。综合上述分析认定，王小琼的损失是：61609.24元（25269.56元+5900元+8850元+21049.62元）。曾勇应承担该损失的80%，即应赔偿48855.34元给王小琼，余下损失应由王小琼自行负担。曾勇应赔偿款项中扣减其已为王小琼支付的医疗费25269.56元和护理费1050元，曾勇还应赔偿22535.78元给王小琼。一审扣减曾勇支付的医疗费及部分护理费后，再按确定的双方的责任分担损失不当，应予纠正。 综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 变更广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初1309号民事判决为：曾勇应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿22535.78元给王小琼。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费326元，由曾勇负担240元，王小琼负担86元；二审案件受理费506元，由曾负担400元，王小琼负担106元。 本判决为终审判决。 审 判 长  龙 飘 审 判 员  何桂霞 审 判 员  莫怡华 二〇一九年十二月二日 法官助理  詹礼迪 书 记 员  林子迪 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。