广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）深中法行终字第291号上诉人（原审原告）刘瑞兰。委托代理人焦耀成。委托代理人徐德军，广东中意达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市公安局南山分局。法定代表人王德明，该局局长。委托代理人李澈，系该分局法制科民警。原审第三人周昌兰。上诉人刘瑞兰因与被上诉人深圳公安局南山分局（以下简称南山公安分局）行政处罚纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月8日12时许，报案人邱先生报警称在南山区南山医院门口看见有2名女子因为抢生意在打架，有一人躺在地上。南山公安分局下属南头派出所接警后出警到达现场，并作出了深公南（南头）行受字（2012）第01495号受案登记表。南山公安分局经调查取证查明：2012年9月8日12时许，刘瑞兰在南山区南山医院北门西侧的人行道处与第三人周昌兰因故发生争执，刘瑞兰推了周昌兰的胸口，导致周昌兰（当时72岁）倒地摔伤头部，刘瑞兰随即离开现场。经公（南）鉴（法临）字（2012）1500号《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定结论显示，周昌兰的损伤程度为轻微伤。2012年9月19日，南山公安分局根据上述事实作出深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》，决定对刘瑞兰故意伤害的行为处以拘留十二日并处罚款500元的治安处罚，并于同日向刘瑞兰送达。拘留执行期限为2012年9月20日至2012年10月2日。刘瑞兰不服南山公安分局的上述处罚决定，遂于2012年10月22日向深圳市公安局申请行政复议，并向复议机关提交了新的证据即证人万X的证言，其内容是证明万X听到朱X说周昌兰给其一百元让其做假证。南山公安分局收到复议机关转来刘瑞兰提交的上述新的证据后，为核实该情况向证人万X、周昌兰等进行了询问。2012年12月10日深圳市公安局作出了深公复决字（2012）071号《行政复议决定书》，维持了南山公安分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》。刘瑞兰不服南山公安分局的上述处罚决定，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，南山公安分局作为县级以上人民政府公安机关，具备作出行政拘留及罚款的职权，是本案的适格被告。南山公安分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》是否是合法的行政行为，是本案审理的关键。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）、殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。本案中，刘瑞兰故意伤害周昌兰的行为，有证人朱X、邱X、崔X的询问笔录及辨认笔录，周昌兰的询问笔录及辨认笔录，公（南）鉴（法临）字（2012）1500号《法医学人体损伤程度鉴定书》，刘瑞兰的询问笔录，刘瑞兰及周昌兰的身份材料等证据证实，事实清楚，证据确凿。刘瑞兰称其并未推周昌兰，周昌兰的摔倒系周昌兰自己造成的相关主张，缺乏证据证明。南山公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项之规定对刘瑞兰作出的深�南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。本案中南山公安分局在作出了深公南（南头）行受字（2012）第01495号受案登记表后，积极展开了调查，依法对刘瑞兰等人进行了传唤，履行了告知义务，在作出公安行政处罚决定前亦告知了刘瑞兰拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及具有进行陈述和申辩的权利，故南山公安分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》符合法律法规的相关规定，程序合法。对于刘瑞兰起诉称南山公安分局在复议过程中自行收集证据，该收集证据的行为违法不应作为定案依据及周昌兰用一百元贿买证人朱兴明作假证的主张，原审法院认为刘瑞兰在复议期间提出了新的证据，而该新的证据系南山公安分局作出行政处罚时或之前刘瑞兰从未向南山公安分局提出的，故南山公安分局在收到该新的证据后，对相关人员进行了询问，并无不当；且根据现有证据无法证实周昌兰用一百元贿买证人朱X做假证。综上，南山公安分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。刘瑞兰要求撤销南山公安分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》的诉讼请求不能成立，原审法院判决维持深圳市公安局南山分局作出的深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》，并判决令刘瑞兰承担本案受理费人民币50元。刘瑞兰不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2013）深南法行初字第2号行政判决；二、改判撤销深公南决字（2012）第02043号《公安行政处罚决定书》：三、本案一、二审诉讼费由南山公安分局承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。刘瑞兰并未推周昌兰。�人邱X、崔X并不清楚刘瑞兰与周昌兰发生纠纷的过程；刘瑞兰在派出所询问笔录中亦陈述刘瑞兰没有推周昌兰；法医鉴定是在深圳市公安局南山分局展开调查之前委托的，不能用鉴定书来推出发生纠纷的情况。而关于周昌兰和朱X的询问及辨认笔录，朱X是被周昌兰贿买作证，朱X与周昌兰的询问笔录对事发过程的描述相互矛盾，周昌兰在行政复议期间的询问笔录属于非法证据。原审法院仅凭周昌兰和朱X的相互矛盾、漏洞百出的询问笔录就认为“事实清楚，证据确凿”，属认定事实错误。二、原审适用法律错误。南山公安分局认定刘瑞兰推倒周昌兰没有有效证据证明。行政诉讼由被告（被上诉人）承担举证责任，本案刘瑞兰未推周昌兰，对于这一消极事实，刘瑞兰无法举证也无需举证。三、法律、司法解释明令禁止行政机关在做出具体行政行为后自行收集证据，即便�政机关违法收集了证据，人民法院也不能将其作为认定案件事实或认定具体行政行为合法的依据。南山公安分局在做出具体行政行为之后的行政复议期间，对万X、崔X、周昌兰传唤到南头派出所进行询问，而且又是由与本案有利害关系的民警杨X和杨X进行询问，属于违法取证。南山公安分局答辩称：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当。刘瑞兰否定相关证人证言的主张缺乏证据证实。二、行政复议期间南山公安分局收集的证据并非南山公安分局作出本案被诉行政处罚的依据。三、从证据角度来讲，虽然周昌兰给了证人朱X100元，但这并不能证实周昌兰贿买证人做假证。综上，原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法。刘瑞兰的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周昌兰陈述称，事发当天刘瑞兰将周昌兰推倒在地的情况属实。另，证人朱X系残疾人，为了证明当时的情况，朱X先后四次到派出所配合派出所作调查。周昌兰给朱X100元，只是为了表示感谢和来回往返派出所的补偿，并非是花钱要求朱兴明作伪证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院二审期间刘瑞兰向本院提供了一份录音光盘附录音文字稿，刘瑞兰主张该录音系证人朱X与刘瑞兰代理律师徐德军于2013年4月28日在南山区常兴路与学府路交界处的谈话录音，证明证人朱X事发当天并没有看到周昌兰是如何倒地的。经组织质证，南山公安分局对该份录音材料的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为从录音书面材料看，即使该份谈话是真实的，也证明朱X当时看到了刘瑞兰与周昌兰发生争吵并发生推搡，与南山公安分�调查的主要事实情形基本一致。且该谈话录音中上诉人代理律师徐德军在谈话过程中有诱导性的语言。周昌兰对该份录音材料的真实性不予确认。本院经审查后认为：首先，刘瑞兰并未向法庭申请证人朱X出庭作证，以证明该谈话录音的真实性，且刘瑞兰在二审法庭调查时声称其无法确定朱X的行踪，故该份录音材料的真实性不明；其次，该份录音文字材料显示，谈话过程中上诉人代理律师存在诱导性问话，该证据材料的合法性存疑；第三，录音材料记载的谈话内容本身亦证明朱X当时看到了刘瑞兰与周昌兰之间发生争执、推搡的事实。综上，对刘瑞兰提交的该份录音材料证据，本院不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定，有伤害六十周岁以上的人的情形，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以�罚款。本案事发时周昌兰为72岁，刘瑞兰伤害周昌兰的行为，有当事人的调查笔录、证人证言、辨认笔录、法医鉴定等证据证实。南山公安分局据此作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。关于刘瑞兰提出的事发当天其并未推周昌兰的主张，首先，根据刘瑞兰于2012年9月12日在南山公安分局南头派出所的询问笔录，刘瑞兰对当天情形的描述分别是：“我准备要回家，需要从她（指周昌兰）身边经过，因为她拿的气球挡住了路，我就随手打了一下气球，气球打到一边我就离开了。”此后刘瑞兰于2012年9月19日在南山公安分局南头派出所的询问笔录，对当天情形的描述亦大体一致，均未提到双方之间产生过任何肢体冲突。同时，在上述两份调查笔录中刘瑞兰均明确否认事发当天刘瑞兰与周昌兰有过任何争执或吵架。而刘瑞兰在本案一审起诉状中对当时情形的描述为“原告拿着50多个气球途经南山医院北门西侧人行道时，第三人拿着四、五十个气球占道叫卖，由于第三人的气球遮挡了原告的视线，原告拂了一下第三人的气球，第三人随即用棍子猛戳原告的锁骨位置，由于第三人用力过猛，自己反而一个趔趄。”刘瑞兰在派出所的陈述与其在本案起诉状中的描述并不一致；其次，证人邱X、崔X、朱X的证人证言均证实事发时刘瑞兰与周昌兰发生过争吵，而朱X的证人证言更进一步证明事发时刘瑞兰与周昌兰发生过肢体冲突。结合以上两个方面，刘瑞兰对事发当天情况的描述多有不实之处，故对刘瑞兰提出的事发当天其并未推周昌兰的主张，本院不予采信。关于刘瑞兰提出的南山公安分局在行政复议过程中自行收集证据违法的上诉理由，首先，南山公安分局在行政复议期间的行为仅是针对刘瑞兰在行政复议期间提交的新证据和新主张所作的补充调查。其次，该补充调查形成的证据材料并非南山公安分局作出被诉行政处罚的依据。故刘瑞兰据此主张被诉行政处罚决定程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上，刘瑞兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由刘瑞兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱仲明审 判 员  罗毓莉代理审判员  杨宝强二〇一三年六月十八日书 记 员  林晓鹏