广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初11793、12172号钟洁梅【（2020）粤0113民初11793案原告、（2020）粤0113民初12172号案被告】，女，1989年7月23日出生，汉族，住广东省高州市。广州拓博医疗器械有限公司【（2020）粤0113民初11793案被告、（2020）粤0113民初12172号案原告】，住所地广州市番禺区大石街南大公路136号2栋811，统一社会信用代码91440113596198862B。法定代表人：张宝珍。委托诉讼代理人：韩飞，系公司员工。委托诉讼代理人：付雨阳，广东瀛真律师事务所律师。钟洁梅与广州拓博医疗器械有限公司（以下简称“拓博公司”）劳动争议纠纷二案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭合并进行了审理。钟洁梅及广州拓博医疗器械有限公司的法定代表人张宝珍、委托诉讼代理人韩飞、付雨阳到庭参加诉讼，两案现已审理终结。案件事实双方对以下事实无争议：一、入职时间、工作岗位：钟洁梅于2019年4月22日入职，先任行政文员一职，后于2020年3月21日开始兼任跟单一职。二、工作范畴：建立完善员工手册、员工请假单、新员工入职手册；员工工作考核评分，每月一评。三、工资标准、工资支付情况：钟洁梅试用期（三个月）工资为4500元/月，转正后综合工资为5200元/月。2019年4月至2020年4月的实发工资为1636元、3750元、3571元、4561元、3741元、3875元、4156元、2895元、4392元、4778元、4728元、4728元、4608元。四、离职前12个月平均工资：4577.34元。五、解除劳动合同情况：拓博公司于在2020年4月24日通过微信向钟洁梅提出解除劳动合同，理由为钟洁梅不胜任行政专员工作。六、最后任职时间：2020年4月30日。七、劳动关系存续期间：双方对于钟洁梅与拓博公司于2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系均无异议，本院予以确认。八、申请仲裁的情况：因确认劳动关系等问题，钟洁梅于2020年6月3日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认拓博公司与钟洁梅2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系、拓博公司支付钟洁梅2019年5月22日至2020年4月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额55800元、赔偿金15600元、2020年3月23日至2020年4月30日跟单提成40000元。2020年6月30日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案〔2020〕4538-4539号非终局《仲裁裁决书》，裁决：1、确认拓博公司与钟洁梅2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系。2、拓博公司支付钟洁梅违法解除劳动合同的赔偿金15600元。3、驳回钟洁梅的其它仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，遂在法定期限内向本院起诉。九、钟洁梅在（2020）粤0113民初11793号案向本院提出诉讼请求：1、要求拓博公司支付2019年5月22日至2020年4月21日未签订劳动合同二倍工资差额56618元；2、要求拓博公司支付2019年4月22日至2020年4月30日违法解除劳动合同赔偿金15600元；3、要求拓博公司支付2020年3月23日至2020年4月30日提成50431元。拓博公司在（2020）粤0113民初12172号案向本院提出诉讼请求：1、判令拓博公司无需向钟洁梅支付违法解除劳动合同的赔偿金15600元；2、本案诉讼费全部由钟洁梅承担。双方有争议事项，本院认定情况如下：一、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。钟洁梅主张，双方没有签订劳动合同，拓博公司应当依法支付其未签订劳动合同的二倍工资差额。拓博公司主张，其有与钟洁梅签订劳动合同，劳动合同由钟洁梅保管，现在无法找到。仲裁庭审中，拓博公司主张一直都有与全体员工签订书面劳动合同，钟洁梅入职后故意没有为自己办理签订书面劳动合同的工作，因而双方没有签订劳动合同的责任在于钟洁梅。本院认为，拓博公司主张双方有签订劳动合同，因劳动合同由钟洁梅保管，故其无法提供，但拓博公司并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且与其在仲裁庭审中的陈述自相矛盾，故本院对拓博公司的主张不予采信。虽然根据双方确认的证据2019年4月26日钟洁梅与法定代表人张宝珍的微信聊天记录，可见钟洁梅入职拓博公司处第五天开始，拓博公司的法定代表人已安排钟洁梅负责公司员工签订合同事宜及其它相关的人事行政工作，但从双方确认的证据2019年5月10日钟洁梅与韩飞的微信聊天记录：钟洁梅“飞哥，我把劳动合同打印出来订好呀。有试用期的签不签，之前好像听罗姐说转正后再签”，韩飞回复“打印吧，试用期的暂缓”，可知签订劳动合同的决定权并不在钟洁梅，钟洁梅无权决定是否签署劳动合同。因此，拓博公司未与钟洁梅签订劳动合同的责任不在钟洁梅，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，拓博公司应向钟洁梅支付2019年5月22日至2020年4月21日未签订劳动合同的二倍工资差额。未签订劳动合同的二倍工资差额数额应为：3750元÷30×9+3571元+4561元+3741元+3875元+4156元+2895元+4392元+4778元+4728元+4728元+4608元÷30×21=45775.6元。故钟洁梅主张拓博公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，于法有据，本院予以支持，但对于超过本院确定数额部分，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。二、解除劳动合同的问题。钟洁梅主张，拓博公司违法解除其的劳动合同，应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。拓博公司主张，因为钟洁梅未到公司上班2周，钟洁梅又要求加薪，无法指挥钟洁梅，虽然公司安排的工作钟洁梅做得很好，但其认为钟洁梅在公司分忧解担方面没有体谅公司，反而要求加薪，故其就让钟洁梅别干了，双方最终于2020年4月30日解除劳动合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鉴于拓博公司无提供充分依据予以证明其解除与钟洁梅劳动关系的合法合理性，其应当承担举证不能的不利后果，本院予以采信钟洁梅主张的解除劳动关系情形，即拓博公司于2020年4月30日违法解除钟洁梅的劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的有关规定，拓博公司应向钟洁梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于违法解除劳动合同的赔偿金数额为：4577.34元×1.5个月×2倍=13732.02元。故钟洁梅主张拓博公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院对合理范围内的数额予以支持，并对拓博公司关于无须向钟洁梅支付解除劳动关系经济赔偿金的诉求不予支持。三、跟单提成的问题。钟洁梅主张，拓博公司于2020年3月开始临时要求其做跟单工作，其销售额分别为2020年3月份844942元,2020年4月份836126.24元，公司法定代表人曾在微信上承诺按外贸部业绩提成制度计付提成，故拓博公司应当向其计发跟单提成50431元。拓博公司主张，其确认钟洁梅陈述的跟单销售额，该订单的净利润为253538元；但2020年3月23日前的首单均是由法定代表人谈的，后续的跟进及合同拟定工作才交给钟洁梅，根据行业规则，应该都算是公司法定代表人达成的订单，不算是钟洁梅达成的；虽然法定代表人在微信上承诺按外贸部业绩提成制度计付提成，但钟洁梅并非业务员，其只负责跟单工作，没有单独的跟单员标准，故要重新制定标准，提成的计算方式应按净利润的1‰。本院认为，根据双方确认的证据2020年4月13日钟洁梅与法定代表人张宝珍的微信聊天记录：钟洁梅“谢谢张总，能不能问一下，这个跟单提成按什么算的？”张宝珍“我们有个跟单提成，最早是杨青提出来的跟单提成方案即外贸部业绩提成制度，我看下，总之，跟的越多，提成越高”，庭审中双方均确认杨青提出来的跟单提成方案即外贸部业绩提成制度，可见拓博公司法定代表人已在微信上承诺钟洁梅其跟单工作按外贸部业绩提成制度计付提成，现拓博公司确认钟洁梅陈述的跟单销售额，但又主张钟洁梅不是业务员不适用外贸部业绩提成制度，明显有违诚实信用原则，本院不予采信。根据双方确认的外贸部业绩提成制度显示：月业绩额60万-100万人民币的提成比例为3%，标准提成比例的前提条件是利润率在20%-40%之间，若利润率低于20%，则提成比例标准在标准提成比例上相应折扣，但不低于1%。本院结合钟洁梅的月销售额、拓博公司陈述的净利润数额等情节，酌定钟洁梅提成比例为1.5%，故拓博公司应向钟洁梅支付跟单提成数额为：（844942元+836126.24元）×1.5%=25216.02元。故钟洁梅主张拓博公司应向其支付跟单提成，有事实和法律依据，本院对合理范围内的数额予以支持。裁判理由与结果本院认为，原、被告依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、钟洁梅与广州拓博医疗器械有限公司于2019年4月22日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、广州拓博医疗器械有限公司应于本判决生效之日起五日内向钟洁梅支付未签订劳动合同的二倍工资差额45775.6元、违法解除劳动合同赔偿金13732.02元、跟单提成25216.02元。三、驳回钟洁梅的其它诉讼请求。四、驳回广州拓博医疗器械有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，均由广州拓博医疗器械有限公司负担。不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈玉梅二〇二一年一月二十日书记员  梁沛敏