江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0206民初3086号原告：史大德，男，1970年10月22日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：盛震鹏，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。被告：江苏五星建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481674429006P，住所地溧阳市南渡镇永安路**。法定代表人：张云奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐云虹，江苏天豪律师事务所律师。被告：无锡市茗祥置业有限公司，统一社会信用代码91320206593948138G，住，住所地无锡市惠山区西漳北环路**519-1（地铁西漳站区）/div>法定代表人：黄波达。原告史大德与被告江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）、无锡市茗祥置业有限公司（以下简称茗祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告史大德的委托诉讼代理人盛震鹏、被告五星公司的委托诉讼代理人张建辉到庭参加诉讼，被告茗祥公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告史大德向本院提出诉讼请求，请求判令：1.五星公司、茗祥公司连带支付工程款14202658.54元。2.五星公司、茗祥公司连带赔偿利息损失（以本金14202658.54元为基数，自2017年5月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类银行贷款利息的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：其为五星公司挂靠工程项目经理，长期分五星公司建设项目。2013年12月9日无锡公司与茗祥公司签订了建设工程施工合同，由五星公司承包茗祥公司XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程；2016年7月12日，史大德以五星公司茗祥大厦项目部名义再次与茗祥公司签订附加条款，涉案工程于2017年5月18日竣工验收，茗祥公司未按约支付工程款，12月11日，五星公司起诉茗祥公司主张工程款，经审理作出判决，由茗祥公司支付五星公司工程款14252658.54元及相关利息。后五星公司因五星公司对外存在债务，导致第三方查封了五星公司作为债权人的债权，侵害了史大德作为实际施工人的合法权益，现诉至法院，望判如所请。被告五星公司辩称：1.史大德并非是挂靠其公司的项目经理，没有长期分包公司的建设项目。2.只有在转包人或违法分包的情况下其才承担责任。在挂靠情况下，不能要求其承担责任。3.史大德以其公司名义提起了诉讼，并经二级法院进行了判决，该判决结果及于史大德。因此，即使史大德是实际施工人，其再次以自己的名义提起本案诉讼，亦违反了一事不再理的原则。史大德与其公司之间不存在转包或违反分包的事实，因此不能直接以其公司与茗祥公司之间的判决作为史大德与其公司之间的结算造价的金额，史大德主张双方之间约定700000元的管理费无依据，应当想工程总造价的3%计算。综上，史大德的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。被告茗祥公司辩称：茗祥公司与史大德之间无任何法律关系，不承担任何责任。经审理查明：一、建设工程施工合同签订及履行情况2013年12月6日，经招投标，茗祥公司XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程确定五星公司为中标人。2013年12月9日，五星公司与茗祥公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：1.五星公司承包茗祥公司XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程，承包范围为图纸范围内的土方、桩基、土建、水电安装、暖通及室外配套工程；2.开工日期2013年12月，竣工日期2015年6月，合同工期总日历天数550日；3.工程质量标准合格，合同价款66526754.21元；4.工程量确认及工程进度款支付方式和时间为：承包人每月25日向工程师提交工程量计量报告，由工程师和发包人代表进行审核；按当月完成工程量付款，工程竣工验收合格付至70%，审计结束付至90%，10%保修期满后付清。2016年7月12日，史大德以五星公司茗祥大厦项目部（乙方）名义与茗祥公司（甲方）签订《无锡茗祥大厦施工合同附加条款》，主要内容包括了：工程项目内容、造价及支付方式、工期、违约责任等内容。在上述的建设工程施工合同及附加条款中，五星公司与茗祥公司均未就管理费进行约定。2016年12月31日涉案工程完工，2017年5月18日通过竣工验收，并进行竣工验收备案。二、史大德与五星公司之间关系2017年12月14日，五星公司（甲方）与史大德（乙方）签订协议书，载明：一、鉴于1.依法以甲方名义承接茗祥公司开发的XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程；2.该工程实际由乙方挂靠甲方进行的施工；所有施工过程中涉及的债权债务、税收等等均有乙方自行承担；3.乙方已经完成施工，茗祥公司已支付部分工程款，乙方与茗祥公司进行结算。现双方结算差距较大，乙方拟提起诉讼。甲乙双方就相关事宜，经协商，达成如下协议：一、茗祥公司开发的XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程系由乙方挂靠甲方由乙方实际施工。二、乙方对该项目承担一切责任，并负责处理好农民工工资、材料商材料款、租赁费等等所有费用，如造成向甲方主张的，乙方必须立即处理。否则，造成甲方的损失，乙方予以赔偿。三、甲方同意乙方以甲方的名义起诉茗祥公司，要求支付工程款。在诉讼过程中，甲方给予必要的协助，但对案件处理的结果，均由乙方自行承担。四、乙方应甲方规定向甲方缴纳挂靠费用。溧阳市人民法院于2020年11月30日作出（2020）苏0481民初6769号民事判决书，就史大德在涉案工程处拖欠张勇的劳务报酬纠纷进行判决，在该判决书本院认为部分载明：“被告史大德对外以被告五星公司名义从事涉案工程相关民事活动，被告五星公司作为被挂靠人对于原告在涉案工程上的劳务工资应当承担连带清偿责任。”目前该判决已经生效。审理中，史大德提交银行打款记录、工资发放表、往来账目、结算协议书，证明自己是实际施工人，挂靠在五星公司就涉案工程进行施工，并与五星公司约定管理费700000元，已经支付了650000元，尚有50000元未支付，同意在判决应由茗祥公司支付给五星公司的工程款中扣除该50000元。三、前期诉讼情况2017年12月，五星公司起诉茗祥公司，要求支付未付的工程款，本院立（2017）苏0206民初7710号案件审理，茗祥公司在审理中提出反诉，经审理，本院判决：一、茗祥公司支付五星建公司工程款14252658.54元及利息（以422768.9元为基数自2017年6月3日起计算至实际支付之日、以4939246.3元为基数自2018年2月16日起计算至实际支付之日、以7408869.45元为基数自2019年1月5日起计算至实际支付之日、以1481773.89元为基数自2019年5月19日起计算至实际支付之日；2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日起至实际支付止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。二、驳回五星公司的其他本诉请求；三、驳回茗祥公司的反诉请求。五星公司、茗祥公司均不服该判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。经该院审理，最终维持了一审判决。本案审理中，溧阳市人民法院通知茗祥公司，要求其协助执行史金秀与张云奎、蒋建国、孙福芝、五星公司借款合同纠纷一案，提取（2017）苏0206民初7710号民事判决书确定的茗祥公司应支付五星公司的工程款及利息16000000元至该院账号。四、其他情况审理中，本院要求五星公司提交与史大德之间有关税金、管理费内容的协议，但五星公司未能提交。上述事实，有（2017）苏0206民初7710号民事判决书、（2020）苏02民终1468号民事判决书、（2020）苏0481民初6769号民事判决书、协议书、结算协议书、工资发放表及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为：根据史大德提交的协议书、银行打款记录、工资发放表、往来账目、结算协议书等证据，可以证明史大德系挂靠在五星公司实际施工了涉案工程。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理：五星公司与茗祥公司之间的建设工程施工合同纠纷已经由两级法院审理完毕，确认茗祥公司应当支付五星公司工程款14252658.54元及利息，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二十四条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，明确借用资质的实际施工人不适用该司法解释，因此史大德无权突破合同相对性，直接向非合同相对方茗祥公司主张建设工程合同权利，因此史大德要求茗祥公司支付工程款的诉讼请求因无法律依据，本院不予支持；史大德与五星公司系挂靠法律关系，五星公司在扣除管理费后应将工程款支付给史大德，但在（2017）苏0206民初7710号民事判决书生效后，茗祥公司根据溧阳市人民法院的要求将应付给五星公司的工程款支付给到了该院账上，史大德作为实际施工人并未从五星公司处取得涉案工程款，故史大德现根据协议书扣除尚未支付五星公司50000元的管理费后主张工程款14202658.54元合法有据，本院予以支持。被告五星公司抗辩管理费按照工程总造价的3%计算，但在五星公司与茗祥公司签订的合同及附加条款中均并未对总包管理费、配合费进行约定即使约定，也并非与史大德之间的约定，因此五星公司认为管理费按照工程总造价的3%计算没有事实和法律依据，同时五星公司亦未提供证据证明其与史大德之间的管理费，故本院对五星公司的上述抗辩意见不予采信。根据协议书、建设工程施工合同及附加条款的约定，工程款按照进度支付，因此五星公司亦应当按照进度支付史大德应得工程款及利息。史大德要求扣除工程款中的50000元管理费而由五星公司支付的工程款，可以在第一期工程款支付时予以扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏五星建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起立即支付史大德工程款14202658.54元及利息（以372768.9元为基数自2017年6月3日起计算至实际支付之日、以4939246.3元为基数自2018年2月16日起计算至实际支付之日、以7408869.45元为基数自2019年1月5日起计算至实际支付之日、以1481773.89元为基数自2019年5月19日起计算至实际支付之日；2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日起至实际支付止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回史大德的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119316元、保全费5000元，合计124316元，由江苏五星建设集团有限公司负担。该款已由史大德预交，江苏五星建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起立即将上述款项直接支付给史大德。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  顾 杰人民陪审员  王国义人民陪审员  胡 晖二〇二一年一月二十一日书 记 员  钱 婷