河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1470号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南正鹏置业有限公司。住所地：河南省郑州市二七区桃源路47号院1号楼17号。法定代表人：陈华忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州瑞霖园林绿化工程有限公司。住所地：河南省郑州市二七区桐柏路与航海路交叉口啟福华都9号楼1单元6楼西户。法定代表人：余明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：祖刘杰，河南元慧律师事务所律师。上诉人河南正鹏置业有限公司（以下简称正鹏公司）因与被上诉人郑州瑞霖园林绿化工程有限公司（以下简称瑞霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正鹏公司的委托诉讼代理人李相周，被上诉人瑞霖公司的法定代表人余明安及其委托诉讼代理人祖刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正鹏公司上诉请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5184号民事判决，改判驳回瑞霖公司的一审诉讼请求、支持正鹏公司的一审反诉请求或发回重审。2、判由瑞霖公司承担一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、正鹏公司就案涉项目于2016年10月发布《施工招标文件》，一审判决仅根据瑞霖公司提供的非正式《邀请函》来确认案涉项目正式招标发布时间，严重错误。正式招标时间应以正式招标文件为准，案涉项目招标时间为2016年10月，而非一审判决中的2015年10月25日。2、案涉项目《招标文件》明确要求投标人具备一级资质，但瑞霖公司隐瞒事实，根本没有任何施工资质，导致双方2017年1月5日签订的《园林绿化景观工程施工合同》无效，瑞霖公司具有严重过错，应承担全部过错责任。另外，双方签订合同的时间为2017年1月5日，而非一审认定的2016年10月。该事实通过正鹏公司提交经税务机关备案的合同及瑞霖公司提交的《补充协议书》前言部分，均可以佐证。3、河南华明工程造价咨询有限公司（以下简称华明公司）出具的《工程造价鉴定意见书》在鉴定资格、鉴定人签名、鉴定依据的证据、鉴定程序、鉴定方法、具体内容、内容全面性等方面均存在严重错误，不能作为双方的结算依据。（1）该鉴定机构的有效期为2019年4月28日至2022年4月27日，而该鉴定的受理时间为2019年3月12日。（2）鉴定人员陈华未参加鉴定程序，未在鉴定意见上签字盖章。（3）在鉴定过程中，鉴定机构明确称其未收到、更未采用正鹏公司提交的证据，鉴定程序严重违法，同时也导致鉴定内容严重错误。（4）案涉项目系园林工程，瑞霖公司实际种植的树苗规格、数量等与合同图纸约定严重不符，且现场有大量树苗死亡。正鹏公司多次向鉴定机构申请进行现场清点测量，鉴定机构却不予理会，导致鉴定意见书偏差巨大。（5）因瑞霖公司过错，导致案涉合同无效，本案应参照案涉合同计取成本价，不应计取成本价以外的利润、企业管理费、安全文明施工费、规费。《工程造价鉴定意见书》径直按照案涉合同进行取费，严重错误。（6）鉴定意见书未按《招标文件》下浮12%进行取费，严重错误。（7）鉴定意见书鉴定的12项“增项工程”实际均由案外人河南丰苑市政园林工程有限公司完成，根本不在瑞霖公司的施工范围内，鉴定机构却列入瑞霖公司造价，明显错误。（8）鉴定意见书内容不全面，10项增项工程的费用没有详细预算表，仅在附表二上有一个总造价数字，严重错误。（9）鉴定意见书对增值税的税率计取错误，实际税率应为9%，却按照11%的税率进行计取，严重违反法律规定。（10）鉴定意见书人材机套用价格信息错误。（11）鉴定意见书在苗木的工程量、价格以及园建工程量计算上存在诸多错误。4、双方签订《园林绿化景观工程施工合同补充协议书》中约定的挡土墙工程，瑞霖公司并未全部完工，一审未查明该事实，导致对瑞霖公司实际完成的挡土墙工程工程量相应的造价认定错误。5、由于《园林绿化景观工程施工合同》无效，案涉工程未经竣工验收合格、瑞霖公司已完工程存在大量苗木死亡，正鹏公司不应支付瑞霖公司工程款。6、正鹏公司先后支付瑞霖公司工程款43,131,028.18元，但一审判决直接按瑞霖公司认可的32,541,619元认定已付款，严重错误。7、一审判决正鹏公司向瑞霖公司支付利息的基数、起算时间、利率明显错误，而且对利息起算时间没有进行任何阐述就直接判决，严重错误。正鹏公司不应支付瑞霖公司工程款，更不应支付工程款的利息。退一步讲，由于案涉合同无效，工程未交付、工程价款也未结算，也应从起诉之日计息，一审判决认定从2017年11月22日计息严重错误。瑞霖公司在起诉状中明确“利息按照年4.75%计算”，而一审判决却超出瑞霖公司的诉讼请求，判决利息按照人民银行同期贷款利率计算，在内容、程序上均严重错误。8、一审判决正鹏公司支付瑞霖公司律师费没有任何事实及法律依据。9、由于瑞霖公司没有任何资质，不具备相应的施工能力、未按设计院规划的图纸施工等，导致案涉工程不仅有苗木死亡、道路裂缝、造型塌方等严重质量问题，而且导致案涉项目至今未竣工验收、交付使用，给正鹏公司造成巨大经济损失，瑞霖公司应予赔偿。二、一审判决适用法律错误。一审法院对合同无效的法律后果适用相关法律规定错误。关于合同无效的法律后果，一审法院未按照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条之规定适用法律，导致在利息、律师费、诉讼费、鉴定费、保全费的认定上存在严重错误。三、一审判决严重违反法定程序。1、由于《园林绿化景观工程施工合同》无效，正鹏公司多次向一审法院主张按合同无效进行鉴定，并提交了《鉴定申请》，一审法院接收后，未按程序规定进行审查，直接按照正鹏公司基于合同有效进行鉴定，程序严重违法。2、在鉴定过程中，鉴定机构明确表明未收到正鹏公司提交的证据材料，一审法院对此事实明知，却未作出任何解释、处理，导致工程造价鉴定结果错误，程序严重违法，严重侵犯正鹏公司的实体权利。3、瑞霖公司在起诉状中明确“利息按照年4.75%计算”，一审判决超出瑞霖公司的诉讼请求，判决利息按照人民银行同期贷款利率计算，在内容、程序上均严重错误。瑞霖公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。一、一审判决在本案中邀请函的时间认定仅是文字错误，招标文件不是本案合同的组成部分，没有适用的条件，对判决来说没有实质影响。正鹏公司与瑞霖公司在一审诉讼中提供的合同内容完全一致。本案不存在阴阳合同。二、华明公司出具的《工程造价鉴定意见书》在鉴定程序、鉴定方法、鉴定内容、鉴定的选材、具体内容、全面性等方面均作出了客观全面的鉴定，内容准确、程序合法合规，能够作为双方的结算依据。1、鉴定机构是双方在一审法院的组织下，自愿选定的，程序合法，具备鉴定资质，鉴定机构的年审时间分别是自2016年4月28日至2019年4月27日，自2019年4月28日至2022年4月27日，资质证书年审连续，具备鉴定资格。2、鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中关于鉴定人签名人数的要求符合法律规定。3、正鹏公司要求按照合同无效来鉴定案涉项目工程款于法无据，合同是否有效不属于鉴定机构的审查范围。4、正鹏公司诉称“鉴定机构在进行鉴定中，实际种植的树苗规格、数量与合同图纸约定的不符”，鉴定机构通过两次回复函及鉴定意见的初稿均要求正鹏公司提出具体与图纸不符的位置，正鹏公司对鉴定机构的要求置之不理，拒不指出具体与合同图纸不符之处。5、鉴定机构计价按照《建设工程造价鉴定规范》等计价规定的程序和方式进行计价，不是个案或约定的方式来计价。招标文件不是合同的组成部分，没有使用的依据，正鹏公司称取费下浮于法无据。6、正鹏公司诉称“《工程造价鉴定意见书》鉴定的12项增项工程未在瑞霖公司的施工范围内但被列入造价”，该12项“增项工程”全部有签证单及报价依据，且正鹏公司已确认。7、正鹏公司诉称“《工程造价鉴定意见书》中的10项增项工程费用没有详细预算表，仅有一个总造价”，该10项增项工程全部为现场鉴定，签证单包括工程量与价款。8、正鹏公司上诉称“《工程造价鉴定意见书》对增值税的费率、人材机套用价格信息计算错误”没有依据，鉴定机构取费正确，因为该两项费用是按照施工时期的税率、计价规范的人材机调整计取的。9、招标文件首先不是案涉合同的组成部分，其次，招标文件是正鹏公司单方伪造出具的，没有证据表明招标文件经过瑞霖公司的签收。最后，依据2007年10月1日起实施的《司法鉴定程序通则》第十二条及第十四条，鉴定机构对于委托人（一审法院）提交的完整的、充分的鉴定材料，没有必要通知补充。10、2019年2月14日正鹏公司就造价鉴定提交的证据目录及全部证据，并就案涉工程取费提交的《法律意见》不是鉴定必需的材料，其提交与否不会影响鉴定机构作出客观、公正的鉴定结论。如果是必须的材料，鉴定机构会通知委托人补充，本案没有通知补充。三、双方签订的《园林绿化景观工程施工合同补充协议书》中约定的挡土墙工程已全部完工，原审法院认定事实正确。2017年5月18双方签订了《工程验收报告》并且盖章由正鹏公司的现场管理代表贺明明签字确认，后正鹏公司在工程竣工报验单及竣工报告上加盖公章并由贺明明签字确认，能够证明工程已完工，并且按照合同约定支付工程价款。此补充合同有增项清单、增项报告施工现场签证单、图纸、工程预算书等证据为证。鉴定意见书对此也作出了说明，故一审认定事实清楚正确。四、原审法院对已支付的四笔工程款共计32,541,619元认定正确。五、原审法院对利息及计息时间判定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方检验及确认的竣工结算文件能够认定工程已于2017年11月22日全部完成且符合合同要求，应当从2017年11月22日起计算利息。六、一审法院判决律师费、鉴定费等由正鹏公司承担，认定事实清楚，适用法律正确。正鹏公司的违约造成瑞霖公司为了索要工程款支付的鉴定费、律师费属于守约方的正常开支，且是违约方正鹏公司恶意拖延支付工程款导致的，另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照双方在《园林绿化景观工程施工合同》第十七条争议解决条款，因正鹏公司逾期支付工程款存在过错及违约行为，又因为合同第十七条规定的条款属于解决争议的条款，属于解决问题的手段、途径及方法，所以由正鹏公司支付因诉讼产生的律师费，于法有据、合情合理。瑞霖公司向一审法院起诉请求：一、判令正鹏公司支付工程价款34,425,350.1元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率4.75％计算，自2017年11月22日计算至实际清偿完毕之日）；二、判令正鹏公司承担本案的律师费10万元；三、本案的诉讼费、保全费、保险费等相关费用由正鹏公司承担。正鹏公司提出反诉请求：一、确认双方于2017年1月5日签订的《园林绿化景观工程施工合同》无效；二、判令瑞霖公司对涉案工程死亡的苗木进行补栽；三、判令瑞霖公司赔偿反诉人因工期逾期造成的经济损失3,980,000元（暂计算至2019年2月15日，以后按法律规定主张）；四、判令瑞霖公司承担正鹏公司聘请律师支付的律师费200,000元；五、诉讼费判由瑞霖公司承担。一审法院认定事实：2015年10月25日，正鹏公司“山景城”项目园林绿化工程景观设计采取邀请招标的方式发布招标邀请函，邀请瑞霖公司投标。2016年10月瑞霖公司与正鹏公司签订了《园林绿化景观工程施工合同》，其中约定：工程名称为山景城项目，工程地点为新郑市龙湖镇泰山村，工程内容为图纸设计内容（项目一期），承包范围为包工、包料，承包方式采用综合单价包税包干，工程造价暂定人民币48,257,489.13元（大写：肆仟捌佰贰拾伍万柒仟肆佰捌拾玖元壹角叁分），具体工程总造价以实际工程量为准。合同价款的调整和取费方式为采用可调价格方式确定。合同价款的调整方式：设计变更、工程量的增减按附一、附二、附三材料单价执行。本工程造价取费方式：按照河南省现行的08清单计价定额，取费项目不筛减，材料价格采用郑州市建设工程造价管理办公室发布的当月当季价格，不足部分按市场价格双方协商认定。取费优先顺序为①《河南省园林工程工程量清单综合单价（2008）》②《河南省市政工程工程量清单综合单价（2008）》③《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》④《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》。合同工期为开工日期以甲方开工令为准。双方约定的工程款（进度款）支付方式为：1．合同签订乙方完成合同总工程量20％时（景观和绿化面积），甲方向乙方支付工程款总额的20％共计人民币9,651,498元；2．乙方完成合同总工程量50％时（景观和绿化面积），甲方向乙方支付工程款总额的20％共计人民币9,651,498元；3．乙方完成合同总工程量70％时（景观和绿化面积），甲方向乙方支付工程款总额的15％共计人民币7,238,623元；4．乙方完成合同总工程量90％时（景观和绿化面积），甲方向乙方支付工程款总额的15％共计人民币7,238,623元；5．工程竣工并验收合格后，甲方向乙方结算工程款总款的25％共计人民币：12,064,372元；6．工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后七个工作日，甲方累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95％，结算总价的5％共计人民币2,412,875.13元作为工程质保金。7．本工程保修期满，在乙方履行了保修责任的前提下，甲方一次性向乙方支付工程质保金。甲方责任：……2、甲方委派贺明明为现场管理代表，监督检查工程质量、安全、进度、文明施工；设计图纸的变更；工程实际施工期间的质量验收及其他事宜。3、组织对工程竣工验收和办理竣工结算。……乙方责任：……2、乙方委派赵威为现场管理代表，其应持有与本工程项目相应的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全、进度等。3、按合同要求的竣工时间和甲方的进度安排，匹配足够的人工及机械设备施工。……案涉工程《开工令》、《工程开工报告》记载，合同开工日期为2016年12月7日，工程期限为360日历天。2017年3月1日，瑞霖公司与正鹏公司签订了《园林绿化景观工程施工合同补充协议书》，其中约定：在乙方施工过程中，由于项目需求，增加了建设挡土墙工程，挡土墙共计10719.13立方米，经双方协商挡土墙单价为每立方米604.95元，工程费用共计（含税）6,484,537.69元。乙方应于收款前7个工作日内向甲方提供税务机关认可的有效增值税专用发票，工程费用支付以银行转账方式进行。乙方账户如下：账户名称：瑞霖公司，账户：41×××14，开户银行名称：中国建设银行郑州陇海支行。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，双方均应遵守。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突的部分，以本合同为准。施工过程中，瑞霖公司于2017年2月28日提出了增项报告，为确保山体稳定性对会所东侧污水管道进行改造施工，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年3月10日，瑞霖公司提出了增项报告，按照甲方整体规划要求，在景区主大门以东、市政道路北侧建造景区围墙，正鹏公司对增项内容核对属实，在水泵维修费用清单上盖章并由贺明明签字。2017年3月24日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方现场规划布置，结合现场地形情况，景区工程新增景观石，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年5月1日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方要求，对甲方使用的深水井水泵进行代购维修，正鹏公司对增项内容核对属实，在水泵维修费用清单上盖章并由贺明明签字。2017年5月2日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方要求并结合现场地形情况进行景区一处道路改道，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年5月20日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照现场地形情况，景区与景区北侧河道连接部位挡土墙施工，为确保挡土墙稳定性，特进行土方回填、机械地形整理工作和绿化种植，土方由甲方调配，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年5月20日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方要求，为确保土方回填的稳定性，对B区一处高填方进行挡土墙施工，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年5月25日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方现场规划要求，在景区外侧进行围墙施工，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上由贺明明签字。2017年6月15日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方要求对西泰山村千稼集景区进行绿化工程施工，正鹏公司对增项内容核对属实，决定按下浮40％后结算，并在《施工现场签证单》上盖章，由贺明明签字。2017年6月15日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照甲方要求和现场地形情况在景区广场部位增加膜结构2个，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年6月17日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照现场地形情况，2#建设用地与景区连接部位进行土方机械地形工作和绿化种植，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。2017年6月20日，瑞霖公司提出了增项结算申请，按照现场地形情况，水系工程增加面积、蓄水库增加库容量、增加泄洪通道等内容，正鹏公司对增项内容核对属实，在《施工现场签证单》上盖章并由贺明明签字。一审法院另查明，2017年1月20日至2018年2月12日期间，正鹏公司先后以转账方式支付瑞霖公司工程款合计42,941,028.18元。其中，2017年1月20日，正鹏公司转账付款721,500元，并备注“机井”；2017年1月25日，正鹏公司转账付款1,748,370.5元，并备注“绿化工程”；2017年1月25日，正鹏公司转账付款9,651,498元，并备注“绿化工程”；2017年5月4日，正鹏公司转账付款1,641,715.77元，并备注“土石方挖填工程”；2017年5月8日，正鹏公司转账付款9,651,498元，并备注“园林绿化工程”；2017年6月5日，正鹏公司转账付款127,511.91元，并备注“土石方挖填工程”；2017年6月15日，正鹏公司转账付款6,160,311元，并备注“挡土墙工程”；2017年7月31日，正鹏公司转账付款7,238,623元，并备注“绿化工程”；2018年2月12日，正鹏公司转账付款6,000,000元，并备注“绿化工程款”。2017年11月22日，瑞霖公司按照合同要求完成了山景城项目工程并自检合格，并向正鹏公司提交了工程竣工报验单和竣工报告，正鹏公司在工程竣工报验单及竣工报告上加盖公章并由贺明明签字确认。一审法院于2019年3月根据瑞霖公司的申请，委托华明公司对瑞霖公司在新郑市龙湖镇泰山村“山景城”项目园林绿化工程合同完成的工程量及工程价款（除固定价外）进行鉴定，华明公司于2019年5月16日作出《工程造价鉴定意见书》：瑞霖公司“山景城”项目园林绿化工程（除固定价外）合同完成的工程量及工程价款：65,593,810.66元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于双方签订《园林绿化景观工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案因瑞霖公司未取得相应的建筑施工企业资质，故双方签订的《园林绿化景观工程施工合同》应为无效合同。但因瑞霖公司已实际按照正鹏公司要求对涉案“山景城”项目进行了施工，并于2017年11月22日提交竣工报告等竣工验收材料并由正鹏公司签字盖章，应视为工程已竣工，故正鹏公司应参照合同约定支付工程价款。二、关于《园林绿化景观工程施工合同》所涉工程的价款。根据华明公司作出的对瑞霖公司“山景城”项目园林绿化工程（除固定价外）合同完成的工程量及工程价款65,593,810.66元的鉴定意见、双方提交的证据及华明公司作出的答复、回复，一审法院采纳华明公司作出的《园林绿化景观工程施工合同》（除固定价外）完成的工程量及工程价款65,593,810.66元的鉴定意见。三、关于双方签订的《园林绿化景观工程施工合同补充协议书》。因瑞霖公司自认该补充协议所涉挡土墙工程剩余324,226.69元质保金正鹏公司未支付，且正鹏公司提交的2017年6月15日转账支付6,160,311元的证据能够与补充协议书约定的数额相互印证，故一审法院对瑞霖公司所诉补充协议未支付的质保金324,226.69元予以确认。四、关于正鹏公司已支付瑞霖公司的《园林绿化景观工程施工合同》工程价款。根据双方提交的证据并结合法庭质证及辩论意见，一审法院分别予以认定：1、2017年1月20日正鹏公司转账支付的721,500元，因该款项与瑞霖公司提交的《机井施工合同》能够相互印证，足以证明该笔款项非正鹏公司支付的涉案合同工程价款。2、2017年1月25日，正鹏公司转账支付的1,748,370.5元，瑞霖公司辩称该笔款项是对山景城森林公园景观工程的增项部分的付款，并提交了山景城森林公园景观工程增项清单，及正鹏公司加盖公章的增项报告和施工现场签证单。因该笔转款与山景城森林公园景观工程的增项部分数额相互印证，内容不在瑞霖公司诉讼请求范围内，故一审法院在计算瑞霖公司应得剩余工程款时不将本款纳入审查范围。3、2017年1月25日正鹏公司转账支付的9,651,498元、2017年5月8日转账支付的9,651,498元、2017年7月31日转账支付的7,238,623元以及2018年2月12日转账支付的6,000,000元，能够与涉案合同的进度款约定时间及数额对应，一审法院认定以上款项为正鹏公司支付瑞霖公司的涉案工程款。4、2017年5月4日正鹏公司转账支付的1,641,715.77元以及2017年6月5日正鹏公司转账支付的127,511.91元，瑞霖公司辩称系2#地块建设用地土石方挖填平整工程款，不在涉案合同范围内，同时提交了工程量核定单等证据。因该地块系建设用地的土石方挖填平整工程，而非园林工程，与约定的工程内容缺乏关联性，且鉴定机构未对2#地块土石方工程增量进行鉴定，故双方可就2#地块土石方挖填平整另行主张。5、2017年6月15日正鹏公司转账支付的6,160,311元，瑞霖公司认可已收到，并称该款项为补充合同约定的除质保金外的挡土墙工程款。双方就此笔转账均提交了转账凭证，且在转账凭证上均备注有“挡土墙工程”。因此，该内容不在瑞霖公司诉讼请求范围内，故在计算瑞霖公司应得剩余工程款时不纳入本案审查范围。综上，被告正鹏公司总计已支付32,541,619元。华明公司作出的《园林绿化景观工程施工合同》（除固定价外）完成的工程量及工程鉴定价款为65,593,810.66元，扣除正鹏公司已支付的部分，加上未支付的挡土墙工程质保金324,226.69元，剩余需支付的本案工程款项总计为33,376,418.35元。五、关于双方主张的律师费等其他诉讼费、保全费外的因诉讼产生的费用。参照涉案合同第十七条争议解决方式中的约定，因正鹏公司逾期支付工程款存在过错，所以应支付瑞霖公司因本诉讼所产生的律师费100,000元。正鹏公司请求瑞霖公司承担因诉讼产生的律师费200,000元，不符合合同的约定，不予支持。六、关于正鹏公司的其他反诉请求。1、正鹏公司反诉称对涉案工程死亡的苗木进行补栽，因未提交充分的证据证明苗木死亡的数量及所造成的损失数额，故因证据不足，对其该项反诉请求不予支持；2、正鹏公司反诉要求瑞霖公司赔偿工期逾期造成的经济损失，因开工报告显示瑞霖公司于2016年12月7日开工，工程期限为360日历天，竣工报告显示瑞霖公司于2017年11月22日竣工，故瑞霖公司已于约定工期内完成涉案工程，不存在逾期情况，故对该项反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、确认瑞霖公司与正鹏公司于2016年10月份签订的《园林绿化景观工程施工合同》无效；二、正鹏公司于判决生效之日起十日内支付瑞霖公司工程款33,376,418.35元及利息（按人民银行同期贷款利率自2017年11月22日计算至实际付款之日）；三、正鹏公司于判决生效之日起十日内支付瑞霖公司因诉讼产生的律师费用100,000元；四、驳回瑞霖公司的其他诉讼请求；五、驳回正鹏公司的其他反诉请求。本诉案件受理费214,427元、财产保全费5,000元、鉴定费450,000元，共计669,427元，由正鹏公司负担；反诉案件受理费40,240元，由正鹏公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、正鹏公司提交的《施工招标文件》落款时间为2015年10月，正鹏公司述称该份文件存在笔误，实际时间应为2016年10月，对此不再争议。2、瑞霖公司在二审期间认可其并未实际施工机井工程，涉案工程价款为721,500元。3、瑞霖公司提供的华明公司资质证书显示，华明公司在2016年4月28日至2019年4月27日具有工程造价咨询企业甲级资质，正鹏公司对此予以认可。4、瑞霖公司认可其通过邀请招标方式承揽涉案工程，其提交批准日期为2016年12月7日的《工程开工报告》显示，投标、中标文件“已落实”。5、瑞霖公司、正鹏公司提交的发票显示，瑞霖公司此前对于收取的工程款系按照3%的税率缴纳增值税。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于鉴定机构的资质及程序问题。（一）关于华明公司的鉴定机构资质问题。按照瑞霖公司提供的华明公司鉴定机构资质证书显示，华明公司在受理该项鉴定及作出鉴定报告时均具有相应资质。（二）关于鉴定人员陈华未参加鉴定程序，未在鉴定意见上签字盖章的问题。华明公司在鉴定期间减少鉴定人员，未及时告知各方当事人，在程序上存在瑕疵，但并未影响各方当事人申请回避的权利，且鉴定意见书上有陈志达等3位鉴定人员签字，人数、资格等均符合相关鉴定规范的要求。（三）关于鉴定机构未采用正鹏公司提交证据的问题。根据《司法鉴定程序通则》第十四条规定，“对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。”本案所做鉴定是应瑞霖公司申请，经双方当事人共同选定鉴定机构，由一审法院委托组织进行，鉴定内容为涉案项目“完成的工程量及工程价款（除固定价外）”。正鹏公司主张鉴定机构未收到的证据分别为瑞霖公司的资质信息、招标文件以及工程质量存在问题的材料，一审法院未将前述文件转交鉴定机构存在不当。但是，这些证据并非对涉案工程造价进行鉴定的必须材料，对本案鉴定意见并无实质性影响，正鹏公司仍可在案件审理中维护自身权利。（四）关于鉴定机构未应正鹏公司申请进行现场清点测量的问题。经查，鉴定机构在鉴定程序中已书面告知正鹏公司，要求列明苗木规格与数量的异议部分，进行清点。正鹏公司未按鉴定机构要求及时提交资料，鉴定机构未予处理并无不当。综上，正鹏公司上诉称鉴定程序违法，相应鉴定报告不应采信的主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。二、关于涉案工程造价的计算问题。（一）关于瑞霖公司的资质问题。瑞霖公司超越资质，承揽涉案工程，原审据此认定涉案《园林绿化景观工程施工合同》为无效合同并无不当。（二）关于应否按照成本价计算涉案工程造价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因瑞霖公司实际按照正鹏公司要求对涉案项目进行了施工，且于2017年11月22日提交竣工报告等竣工验收材料，并由正鹏公司签字盖章，应视为工程已竣工，故正鹏公司应参照合同约定支付工程价款。正鹏公司上诉称无效合同不应计取利润、企业管理费等费用，缺乏法律与合同依据，本院依法不予支持。（三）关于增项工程应否计入工程价款的问题。按照涉案《园林绿化景观工程施工合同》第九条第（一）款第2项约定，甲方（正鹏公司）委派贺明明为现场管理代表，监督检查工程质量、安全、进度、文明施工；设计图纸的变更；工程实施期间的质量验收及其他事宜。瑞霖公司起诉请求正鹏公司支付增项工程的工程款，提供了《施工现场签证单》及增项结算申请，均有正鹏公司盖章及工作人员签字确认，且正鹏公司已实际支付相应费用。正鹏公司上诉称该十二项增项工程系由案外人完成，但仅有其与案外人签订的施工合同为证，不足以推翻其签字确认的签证材料，本院不予支持。正鹏公司又称签字人员贺明明无权代表公司确认变更工程，与双方合同约定内容相悖。原审判决认定增项工程签字盖章手续齐全，对其造价予以确认并无不当。（四）关于涉案工程计费应否按照《招标文件》下浮12%的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，正鹏公司虽经依法释明，仍未能举证证明其提供的招标文件由瑞霖公司领取，亦未举证证明瑞霖公司投标同意工程款下浮12%，故原审法院未予采信，并依据案涉《园林绿化景观工程施工合同》计算工程款并无不当。（五）关于增值税的费率计算问题。鉴于本案中正鹏公司尚未足额支付工程款，瑞霖公司亦未实际全额缴纳税款、开具发票，相应税费尚未清算完毕，本院暂不对该部分金额作出调整。正鹏公司依据本判决支付相应工程款后，如有证据证明瑞霖公司缴纳的税率低于鉴定机构计取的11%，可请求其退还差额部分。（六）关于人材机套用价格信息的问题。按照涉案《园林绿化景观工程施工合同》第三条第三款约定，材料价格采用郑州市建设工程造价管理办公室发布的当月当季价格。鉴定意见按照施工合同期间套用人材机价格符合合同约定，原审判决予以采纳是正确的。（七）关于苗木的工程量、价格及园建工程量的计算问题。瑞霖公司起诉请求正鹏公司支付苗木工程款，提供有正鹏公司工作人员签字确认的单据。正鹏公司主张签字人员无权代表公司予以确认，并不符合双方合同约定，亦缺乏相应法律依据，本院不予支持。正鹏公司如有证据证明其工作人员与瑞霖公司恶意串通，损害其合法权益，可另行提出主张。三、关于正鹏公司已付工程款的认定问题。（一）关于正鹏公司2017年1月20日支付721,500元的问题。因瑞霖公司认可其并未实际实施机井工程，故涉案721,500元应认定为正鹏公司支付的工程款。原审未将该笔费用认定正鹏公司已付款项不当，本院依法予以纠正。瑞霖公司称前述款项从其处转手交付给正鹏公司相关人员，可依法另行主张权利。（二）关于正鹏公司2017年1月25日支付1,748,370.5元的问题。因该笔费用对应的施工现场签证单均有正鹏公司工作人员贺明明签字确认，正鹏公司亦未举证推翻前述签证材料的真实性，原审法院认定该1,748,370.5元为支付增项工程的款项并无不当。（三）关于正鹏公司2017年5月4日、2017年6月5日分别支付1,641,715.77元、127,511.91元的问题。经查，瑞霖公司提交的《工程量核定单》显示，核定后的2#抵扣土石方挖填平整工程款为1,769,227.68元，该份《工程量核定单》有瑞霖公司、正鹏公司双方负责人员签字盖章确认。原审认定该地块系建设用地的土石方挖填平整工程并非园林工程，与约定的工程内容缺乏关联性，且鉴定机构未对2#地块土石方工程增量进行鉴定，判决双方可就2#地块土石方挖填平整工程另行主张，处理结果基本妥当。（四）关于正鹏公司2017年6月15日支付6,160,311元的问题。按照双方《园林绿化景观工程施工合同补充协议书》约定，瑞霖公司负责挡土墙为固定总价合同，价款为6,484,537.69元。该补充协议虽约定一次性付款，但正鹏公司在支付工程款时扣除质保金亦无不当。原审法院因正鹏公司在付款凭证上注明系“挡土墙工程”，而将该款项认定为补充协议约定的工程价款是正确的。（五）关于施工用电费用190,000元的问题。按照涉案《园林绿化景观工程施工合同》第九条第10项约定，乙方（瑞霖公司）自行负责现场的施工用电费用。正鹏公司实际支出的190,000元电费，应由瑞霖公司承担。四、关于欠付工程款的利息计算问题。（一）关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间；建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，瑞霖公司2017年11月22日提交的竣工报告显示，自检认为工程质量合格，请建设单位在7日内组织工程竣工验收工作。该竣工报告并非竣工结算文件，且瑞霖公司未提供证据证明其提交竣工结算文件的时间，故本案欠付工程款的利息应从瑞霖公司起诉之日（2018年12月26日）起算。原审以2017年11月22日认定利息起算不当，本院依法予以纠正。（二）关于利息计算标准问题。经查，瑞霖公司关于利息计算标准的诉讼请求是按照中国人民银行发布的同期贷款利率4.75%计算，对于该表述的理解容易产生歧义。综合本案实际情况，瑞霖公司的本意应理解为按照同期贷款利率计算。正鹏公司上诉称同期贷款利率可能低于4.75%，故在同期贷款利率高于4.75%时，应本着就低不就高的原则进行计算，缺乏事实和法律依据。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于涉案工程的质量问题。正鹏公司上诉称一审未应其申请对涉案工程质量进行鉴定属程序错误的问题。经查，正鹏公司反诉称瑞霖公司所干工程质量存在问题，主要是指苗木品种、数量与竣工图存在差异，部分苗木出现死亡，以及道路裂缝、造型塌方等情况。但是，双方合同明确约定了85%的苗木成活率以及瑞霖公司的补栽责任，而正鹏公司在一审中的反诉请求亦为判令瑞霖公司补栽苗木。且在本案两审期间，正鹏公司均未提供证据证明缺损的苗木品种、数量的具体差异及金额。按照双方《园林绿化景观工程施工合同》第八条第（一）款第6项、第7项约定，涉案工程全部完工、竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后七个工作日内，工程款应累计支付至95%。在保修期满且瑞霖公司履行了保修责任的前提下，一次性支付剩余5%的质保金。综合涉案工程交付使用情况及前述合同约定内容，对于正鹏公司鉴定涉案工程质量的申请，本院不予支持，并酌定对于案涉工程款预留5%的质保金即3,279,690.53元（65,593,810.66×5%）。瑞霖公司按照竣工图纸及变更资料交付涉案工程，并按照合同约定履行保修责任后，可请求正鹏公司予以支付。六、关于瑞霖公司支出的律师费应否由正鹏公司承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中存在的有关解决争议方法的条款的效力。按照双方合同约定以及本案查明的事实，正鹏公司迟延向瑞霖公司支付工程款构成违约。原审依据涉案合同第十七条中争议解决方式的约定，判决正鹏公司承担瑞霖公司因本案支出的律师费100,000元并无不当。综上所述，正鹏公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。正鹏公司应当支付的工程款为29,185,227.82元（33,376,418.35-721,500-190,000-3,279,690.53）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5184号民事判决第一项、第三项，即“确认郑州瑞霖园林绿化工程有限公司与河南正鹏置业有限公司于2016年10月份签订的《园林绿化景观工程施工合同》无效”，“河南正鹏置业有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州瑞霖园林绿化工程有限公司因诉讼产生的律师费用100,000元”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5184号民事判决第四项、第五项，即“驳回郑州瑞霖园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求”，“驳回河南正鹏置业有限公司的其他反诉请求”；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5184号民事判决第二项为，河南正鹏置业有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州瑞霖园林绿化工程有限公司工程款29,185,227.82元及利息（自2018年12月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回郑州瑞霖园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南正鹏置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费共计709,667元，由河南正鹏置业有限公司负担；二审案件受理费214,427元，由河南正鹏置业有限公司负担134,427元，由郑州瑞霖园林绿化工程有限公司负担80,000元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  于跃辉二〇一九年十二月三十日法官助理张露书记员武雅星