广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤04民特158号申请人：珠海嘉恒建材有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区********内。法定代表人：褚艳军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：钟汝玲，湖南旷真（广州）律师事务所律师。被申请人：葛俊付，男，1967年1月23日出生，汉族，住重庆市奉节县**********。委托诉讼代理人：区朝光，广东申力律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪群菊，广东申力律师事务所实习律师。申请人珠海嘉恒建材有限公司（以下简称嘉恒建材公司）不服珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称斗门区仲裁委）作出的珠斗劳人仲案字[2019]第350-1号仲裁裁决，向本院提出申请撤销该裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。嘉恒建材公司不服上述终局裁决，向本院提出申请，请求：1.撤销仲裁裁决第一项即嘉恒建材公司向葛俊付支付2019年3月至2019年7月休息日、法定节假日加班费14367.82元；2.撤销仲裁裁决第二项即嘉恒建材公司向葛俊付支付解除劳动合同的经济补偿金10020.6元；3.判决葛俊付承担本案的全部诉讼费。事实和理由：2018年6月15日葛俊付入职嘉恒建材公司，负责看管锅炉。2019年7月31日起葛俊付旷工，再未返岗。葛俊付于2019年7月31日向嘉恒建材公司寄送《被迫解除劳动合同通知书》，以嘉恒建材公司未提供劳动保护或劳动保护条件、未及时支付劳动报酬、未足额缴纳社保及违法损害劳动者权益为由，解除劳动合同。事实上，截至葛俊付旷工前，嘉恒建材公司已提供合理工作环境，按约定及时支付报酬，依法缴纳社会保险，其单方主张被迫解除劳动合同理由与事实不符，于法无据，葛俊付单方无理由解除劳动合同的行为，系违法单方解除劳动合同，应承担违约责任。该仲裁裁决第一项、第二项明显属于事实认定不清，法律适用错误，应予以撤销。一、仲裁裁决嘉恒建材公司支付加班费14367.82元属于事实认定不清、适用法律错误。嘉恒建材公司已足额支付葛俊付加班工资、无需另行支付周日加班工资、法定节假日加班工资，请求依法予以撤销。葛俊付的工资构成为基本工资2500元+延时工作加班工资（每小时基本工资按10.18元计算）或工厂釜后产量×0.1×合规率的综合产量工资，二者择高者（以上为税前、扣缴社保前金额），以上数据有工资支付情况统计表及同岗位员工劳动合同为证。为更好地与员工沟通，根据员工工作岗位情况及工厂整体工资情况，会告知其到岗后工资会高于一定水平，并告知其上班的工作时间为一周六天，每天工作时间为7:00-19:00，嘉恒建材公司为员工提供食宿。即葛俊付的工资保底为：2500元+10.18元/小时×4小时×22天×1.5+10.18元/小时×12小时×4天×2=4821.04元。事实上，葛俊付除2018年7月（当月入职，上班天数23天）、2019年2月（春节休假14天）外，其扣除社保、税收外到手工资均高于保底工资。葛俊付入职后从未对工资发放情况提过任何异议，嘉恒建材公司也并不存在克扣员工工资的情形，嘉恒建材公司已足额支付葛俊付加班工资，无需另行支付。仲裁裁决依据《广东省工资支付条例》第八条的规定，认为本案系双方正常工作时间工资约定不明显然与事实不符，属于适用法律错误。相反，根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第27条之规定：用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，可以认定为用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。嘉恒建材公司提供的工资支付情况统计表及同岗位员工劳动合同足以证明嘉恒建材公司已足额支付葛俊付加班工资、法定节假日工资，无需另行支付。二、仲裁裁决嘉恒建材公司向葛俊付支付解除劳动合同的经济补偿金10020.6元，于法无据，与事实不符，请求依法予以撤销。仲裁裁决认定嘉恒建材公司应支付经济补偿金系未及时足额支付2019年3月至2019年7月休息日、法定节假日加班费。但根据《工资支付暂行规定》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十五条之规定，要求用人单位支付赔偿金条件为：克扣或无故拖欠劳动者工资或拒不支付劳动者延长工作时间工资的，即在劳动合同有关的法律体系中，“劳动报酬”与“加班工资”属于两个不同概念，劳动者主张以用人单位未依法支付加班费为由，解除劳动合同并主张赔偿金的，用人单位存在拒不支付加班费情形方可适用。这也体现了赔偿金立法的本意是惩戒用人单位的违法行为，充分考虑用人单位主观恶意及是否违反诚实信用原则。本案中，嘉恒建材公司每月已按时足额支付工资，且葛俊付知悉其工资计算方式，截至2019年7月31日，葛俊付从未就工资提出异议，显然嘉恒建材公司不存在克扣、拖欠工资及违反诚实信用原则的主观恶意，其争议仅属于双方对工资基数计算标准不一致，属于加班费范围的争议，显然不属于“未足额支付劳动报酬”范畴，不应当支付葛俊付被迫辞职的经济补偿金。葛俊付辩称，不同意嘉恒建材公司的申请事项，仲裁裁决适用法律正确，认定事实清楚，本案不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的可撤销的法定情形，请求法院依法驳回嘉恒建材公司申请。葛俊付向斗门区仲裁委提出仲裁请求：1.嘉恒建材公司向葛俊付支付2018年6月至2019年7月休息日加班工资差额36250元；2.嘉恒建材公司向葛俊付支付2018年6月至2019年7月法定节假日加班工资差额6637.5元；3.嘉恒建材公司向葛俊付支付2018年应休未休年休假工资差额5668.4元；4.嘉恒建材公司向葛俊付支付解除劳动合同的经济补偿金11250元；5.嘉恒建材公司向葛俊付支付2019年7月份工资7500元。斗门区仲裁委查明：葛俊付于2018年6月15日入职嘉恒建材公司，工作岗位是锅炉工，嘉恒建材公司自2018年7月至2019年7月为葛俊付申报并缴纳了社会保险，《珠海市职工社会保险缴费记录》显示葛俊付每月扣缴社保费311.47元，累计缴费年限为1年1个月。关于工作时间及工资，葛俊付主张双方约定其每周工作六天、每天工作12小时的工资为5000元，但实际每月工作30天；嘉恒建材公司主张葛俊付每周工作六天，每天工作12小时，工资构成为基本工资2500元+加班工资（每小时10.18元，或者按产量绩效+津贴计算，两者择高），没有安排葛俊付周日、法定节假日加班。庭审中，双方均确认嘉恒建材公司自2019年3月开始实行打卡考勤，2019年3月之前没有考勤。嘉恒建材公司提交的2019年3月至2019年7月葛俊付的考勤记录显示，葛俊付2019年3月周日无出勤记录，2019年4月周日加班48小时、法定节假日加班10小时，2019年5月周日加班48小时、法定节假日加班10小时，2019年6月周日加班58小时、法定节假日加班12小时，2019年7月周日加班48小时，合计周日加班202小时，法定节假日加班32小时。嘉恒建材公司主张葛俊付于2019年6月12日当班期间看手机，没有及时给锅炉添水，导致锅炉报废，属于严重失职行为，根据《员工守则》第十三条要求葛俊付承担因拆卸旧锅炉、购买、安装新锅炉等所产生总费用20%的赔偿责任338366.21元。2019年7月31日，葛俊付向嘉恒建材公司发出《被迫解除劳动合同通知书》称“因公司未提供劳动保护和劳动条件，未及时足额支付本人的劳动报酬，未依法为本人缴纳社会保险费……现本人被迫与公司解除劳动合同”。嘉恒建材公司于2019年8月2日签收该通知书。嘉恒建材公司提交的《2018年6月-2019年7月工资支付统计表》显示葛俊付的工资由基本工资2500+出勤综合计时工资+产量奖+全勤奖+职称补助组成。根据《珠海市职工社会保险缴费记录》、珠海农村商业银行账户查询明细、《2018年6月-2019年7月工资支付统计表》查实，嘉恒建材公司已向葛俊付支付2018年7月至2019年7月的应发工资分别为：2018年7月5715元、2018年8月5800元、2018年9月5936元、2018年10月5698元、2018年11月5370.5元、2018年12月5409.5元、2019年1月5416元、2019年2月4695元、2019年3月5412元、2019年4月5412元、2019年5月5520元、2019年6月5566元、2019年7月5562元。2019年8月23日，嘉恒建材公司在扣缴葛俊付2019年7月社保费311.47元后通过银行转账方式向葛俊付支付了2019年7月份工资5250.53元。斗门区仲裁委认为：一、关于2018年6月至2019年7月期间周日、法定节假日的加班费、2019年7月份工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，双方均确认嘉恒建材公司自2019年3月份开始实行打卡考勤，2019年3月份之前没有考勤。嘉恒建材公司提交的2019年3月至2019年7月考勤表显示葛俊付该期间周日加班17天、法定节假日加班3天，嘉恒建材公司提交的工资表中未显示其已向葛俊付支付过周日、法定节假日的加班费，应当予以补发。关于2018年6月至2019年2月期间的加班费，葛俊付未对其存在加班事实进行举证，亦未提交证据证明嘉恒建材公司掌握其加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果，故斗门区仲裁委对葛俊付该期间的加班费请求，不予支持。另，关于加班费的计算基数问题。《广东省工资支付条例》第八条规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。本案葛俊付主张正常工作时间的工资为5000元，嘉恒建材公司主张葛俊付正常工作时间的工资为2500元，但双方均未提交劳动合同或其他证据证明其主张。根据《广东省工资支付条例》第八条，应当以珠海市上年度职工月平均工资作为葛俊付正常工作时间的工资。经查实，2018年7月1日至2019年6月30日珠海市执行的上年度在岗职工月平均工资为6751元，2019年7月1日起珠海市执行的上年度在岗职工月平均工资为7253元。葛俊付主张以5000元作为正常工作时间的工资，未超过上述两金额，斗门区仲裁委予以采纳。综上，嘉恒建材公司应向葛俊付补发2019年3月至2019年7月休息日、法定节假日加班费为5000元÷21.75天÷8小时×202小时×2+5000元÷21.75天÷8小时×32小时×3=14367.82元，葛俊付请求的合理部分，斗门区仲裁委会予以支持。葛俊付庭审中称其主张的2019年7月份工资7500元是指5000元+当月加班费。2019年7月份加班费部分，葛俊付已在2018年6月至2019年7月加班费的仲裁请求部分提出，且斗门区仲裁委已作出认定，葛俊付又在2019年7月份工资中重复请求，斗门区仲裁委不予支持。嘉恒建材公司已于2019年8月23日向葛俊付支付2019年7月份工资5562元，已超出葛俊付主张的5000元，嘉恒建材公司无需再另行支付。故葛俊付要求嘉恒建材公司支付2019年7月份工资7500元，斗门区仲裁委不予支持。二、关于2018年应休未休年休假工资问题。葛俊付提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示2018年7月开始由嘉恒建材公司为其申报并缴纳社会保险，2018年7月前没有社保缴费记录，葛俊付亦未提交其他证据证明其工作年限。葛俊付以其《特种作业人员证》上显示的核准日期2009年12月1日为依据主张其累计工龄20年以上。对此斗门区仲裁委认为，取得《特种作业人员证》不等同于自核发之日起就存在参加工作的事实，二者不存在必然联系，对葛俊付的该主张，斗门区仲裁委不予采纳。葛俊付自2018年6月15日入职嘉恒建材公司，至2018年12月31日累计工作年限不满一年，2018年不具备享受带薪年休假的条件，葛俊付的该项仲裁请求无法律依据，斗门区仲裁委不予支持。三、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。葛俊付以嘉恒建材公司“未提供劳动保护和劳动条件，未及时足额支付本人的劳动报酬，未依法为本人缴纳社会保险费”为由于2019年7月31日向嘉恒建材公司发出《被迫解除劳动合同通知书》。经斗门区仲裁委查实，嘉恒建材公司未及时足额支付葛俊付2019年3月至2019年7月期间的休息日、法定节假日加班费，确实存在未及时足额支付劳动报酬的事实，葛俊付就此解除劳动合同并要求嘉恒建材公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定嘉恒建材公司应当支付经济补偿金的法定情形，故嘉恒建材公司应支付葛俊付经济补偿金为：（5800元+5936元+5698元+5370.5元+5409.5元+5416元+4695元+5412元+5412元+5520元+5566元+5562元+14367.82元）÷12×1.5=10020.6元，葛俊付请求的合理部分，斗门区仲裁委予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第八条、第二十条之规定，斗门区仲裁委裁决如下：一、在裁决书生效之日起七日内，嘉恒建材公司向葛俊付支付2019年3月至2019年7月休息日、法定节假日加班费14367.82元；二、在裁决书生效之日起七日内，嘉恒建材公司向葛俊付支付解除劳动合同的经济补偿金10020.6元；三、驳回葛俊付的其他仲裁请求。本案审理期间，嘉恒建材公司提交以下证据：2018年6月-2019年7月工资支付统计表、同岗位劳动合同，用以证明葛俊付每月实发工资情况，葛俊付的工资构成及计算方式、基本工资情况。针对嘉恒建材公司提交的证据，葛俊付质证如下：2018年6月至2019年7月工资支付统计表于仲裁阶段已经提供过并质证过，仅认可应发工资的数额，其他的不认可。同岗位劳动合同的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，上述证据与本案具有一定关联性，本院予以接纳并结合全案的事实和证据予以综合认定。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，嘉恒建材公司申请撤销仲裁裁决的理由是斗门区仲裁委认定事实错误，导致适用法律错误。首先，依据上述法律规定，事实方面的异议不是可以撤销仲裁裁决的法定事由，换言之，斗门区仲裁委对相关事实的认定正确与否，不属于可以撤销仲裁裁决的法定情形。其次，根据斗门区仲裁委查明的事实，嘉恒建材公司未及时足额支付葛俊付2019年3月至2019年7月期间的休息日、法定节假日加班费，确实存在未及时足额支付劳动报酬的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，嘉恒建材公司应当向葛俊付支付经济补偿。且根据《广东省工资支付条例》第五十四条“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等”规定，嘉恒建材公司关于“加班工资”不属于劳动报酬的辩解无法律依据，斗门区仲裁委以嘉恒建材公司未足额支付葛俊付劳动报酬为由认定嘉恒建材公司应支付葛俊付经济补偿金并无不当，故本院对嘉恒建材公司关于撤销仲裁裁决之申请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：驳回珠海嘉恒建材有限公司关于撤销珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会珠斗劳人仲案字[2019]第350-1号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人珠海嘉恒建材有限公司负担。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十二月十八日书记员  陈园园