江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初329号原告（反诉被告）：上海为略投资有限公司，住所地上海市嘉定区江桥路129弄6号楼2064室。法定代表人：唐晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，上海金茂凯德律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京**鞋业集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区长虹路105号。法定代表人：高翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜云，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。第三人：南京中利聚合投资有限公司，住所地江苏省南京市建邺区长虹路105号。法定代表人：杨寿翠，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔敏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力珲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原告（反诉被告）上海为略投资有限公司（以下简称为略公司）与被告（反诉原告）南京**鞋业有限公司（以下简称**公司）、第三人南京中利聚合投资有限公司（以下简称中利聚合公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人姜云、乔志培，被告为略公司的委托诉讼代理人沈耀刚，第三人中利聚合公司的委托诉讼代理人刘力珲到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告为略公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方签订的《西岸广场项目合作协议书》；2、判令被告返还原告支付的款项133307831.31元；3、判令被告承担违约责任，赔偿给原告造成的损失违约金人民币87000000元;4、本案案件受理费及保全费由被告承担，本案原告为提供担保所支出的保险费也由被告承担。事实和理由：2011年8月3日，原、被告签订《西岸广场项目合作协议书》。后原告依约履行了相应义务。但是自《合作协议》签订至今的六年时间里，被告始终未能履行其《合作协议》项下的义务，此外被告通过起诉的方式单方面要求解除《合作协议》。被告的上述行为己经构成迟延履行以及预期违约，依法应当承担违约责任。故诉至法院，请求判如所请。被告**公司辩称：1、双方履行合同过程中，为略公司并未按西岸广场项目协议书的约定履行，因此为略公司无权要求解除双方的协议书,现为略公司要求解除涉案合同，其同意解除；2、根据协议约定，双方实际产生的法律关系为合作成立合资公司，以及以合资公司的名义承租我方厂房出租和改造事项，因此，为略公司所支付的款项并没有直接给付我方，因此其要求我方返还所谓的款项没有法律依据；3、由于为略公司并未在协议履行中按约履行，存在违约责任，因此其要求赔偿其损失的事实和理由不能成立。**公司反诉请求：1、判令为略公司支付违约金8700万元；2、为略公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年8月3日，**公司与为略公司签订《西岸广场项目合作协议书》，协议书第十条第3点约定，任何一方单方解除本协议，需赔偿守约方违约金8700万元。**公司于2017年6月向南京市建邺区人民法院提起诉讼，系要求为略公司继续履行协议，向**公司支付养人费用及租金。而为略公司于2018年2月向法院提起诉讼，单方要求解除双方之间的《西岸广场项目合作协议书》，根据协议书的约定，为略公司应当承担违约责任，其应当赔偿我方违约金8700万元。为略公司辩称：我方并未违反合作协议。**公司明确其于2017年6月向建邺区人民法院提起诉讼要求为略公司支付养人费及租金，同时**公司认为是为略公司违反了合同约定。该案件目前正在审理过程中，为略公司是否构成违约目前还不明确，因此**公司现在主张违约金我方认为不能成立。第三人中利聚合公司陈述：（一）涉案合作协议相对方是原告为略公司和被告**公司，现原、被告双方均要求解除涉案合作协议。而中利公司仅为平台公司，现阶段已无法正常经营，因此我方同意尽快解除合作协议。（二）原告为略公司资金到帐与协议约定的不符，导致其无法正常进行建设。现项目现场的在建房屋处于停滞状态没有完工，中利公司又无其他资金来源。为略公司主张的返还投资款以及违约金支付与中利公司无涉。（三）为略公司向中利公司支付的资金到帐时间与约定不符，构成违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月3日，**公司（甲方）与张建中、唐晖（乙方,先以自然人签字，投资公司成立后，再以该公司为乙方）签订《西岸广场项目合作协议书》，就合作开发南京市建邺区长虹路105号房产、土地达成一致，双方约定组建合作公司南京大风车广场有限公司（后名为中利聚合公司）。合作公司投资总额为8700万元，注册资本为1500万元，7200万元为资本公积。其中甲方以南京市建邺区长虹路105号房产、土地自2011年8月8日至2033年2月7日的经营权投入合作公司，合作期间整体归合作公司经营使用。乙方以8700万元现金出资投入合作公司。注册资本中甲方出资750万元由乙方借款给甲方，由合作公司以优先分配方式还给乙方。如实际改建总投资超过8700万元，双方同意由合作公司自筹资金投入。2011年8月8日至2013年2月7日为项目合作筹备期，为解决甲方筹备期内养人费用及保底租金等事宜，在2011年8月8日至2013年2月7日期间，乙方另行垫支按月支付甲方养人费用及保底租金等每年750万元，合计1125万元；于2013年2月8日至2014年8月7日期间合作公司同步按月优先支付或列支甲方养人费用及保底租金等每年1500万元，其中的每年750万元为归还乙方前期垫支费用；自2014年8月8日起按月优先支付或列支甲方养人费用及保底租金等每年1500万元。甲方协助办理合作公司成立所需的验资、工商登记、税务登记等相关手续，负责将长虹路105号房地产经营权交给合作公司经营使用，由于该地性质为工业，而合作公司实际经营为商业，甲方负责协调政府相关部门，可以正常进行经营商业内容，费用由合作公司承担（土地性质由工业变为其他性质的除外）。乙方负责将8700万元按进度要求投入合作公司，当约定的汇款时间影响工程进度时，按实际工程进度需要汇款到账。协助合作公司做好改建工程的设计，并于本协议签署后18个月内完成改造工程，使之成为一个约5万平方米的商业场所。协助合作公司进行招商，打造一个集餐饮、娱乐、休闲、健身、购物为一体的商业综合体，并于本协议签署后18个月内开业。如乙方投资款未按期到位或未能按月支付甲方养人费用的且逾期30天；或项目未达到预期经营目的；或未如期开业逾期达30日时，甲方有权无条件终止本协议，乙方承担违约责任，赔偿给甲方造成的损失。如甲方不能按约定提前按工程进度将长虹路105号房产、土地交给合作公司经营使用时，按上述约定延长合作筹备期；逾期超过180天，乙方有权无条件终止本协议，甲方承担违约责任，赔偿给乙方造成的损失。其他因违反本协议导致该项目无法正常进行时，乙方有权无条件终止本协议，甲方承担违约责任，赔偿给乙方造成的损失。除不可抗力因素和上述约定外，甲乙双方单方面解除合作合同时，需赔偿守约方违约金8700万元。协议签署后，中利聚合公司成立，注册资本1500万元。2015年6月15日，原、被告签署中利聚合公司股东会决议，约定张建中及关联公司在项目建设期垫付的18个月养人费用1125万元，待合作项目开业后，**公司如期足额收到养人费用和租金时，按合作协议偿还该垫付养人费用。在合作项目2016年10月全部工程结束、招商到位等具备全部开业条件或全部开业的前提下，**公司同意减免2013年2月8日至2016年5月7日全部养人费用及租金4875万元的一半2437.5万元。余下2437.5万元减去为略公司已支付的937.5万元剩余的1500万元于2016年5月起优先偿还给**公司。2016年5月7日后保底的养人费用及租金，为略公司和项目公司需正常支付。若为略公司不能确保合作项目在2016年10月具备全部开业条件或全部开业，则除按合作协议承担违约责任外，还须按4875万元将欠付的养人费用及租金支付给**公司；张建中及关联公司垫付的1125万元养人费用及租金转为支付的违约金；自2016年6月起，为略公司每年向**公司支付1500万元养人费用及租金等；否则**公司有权单方面处置项目以弥补相关损失，并可无条件终止双方合作协议，为略公司承担违约责任。若为略公司不能足额、按时支付建设资金、欠付的工程款和管理费、借款等，则为略公司按合作协议承担违约责任外，**公司有权单方面处置项目以弥补相关损失，并可无条件终止双方合作协议，为略公司承担违约责任。非因为略公司原因造成的工期延误，不追究为略公司的责任。项目公司在18个月建设期内开支的224.56万元管理费可列为为略公司对项目公司的投资；超过18个月建设期列支的管理费由为略公司承担；如为略公司在2016年9月前如期交付，则该部分管理费转由项目公司承担。为略公司通过项目公司已付的养人费用及租金不列入为略公司的投资总额。为略公司在2015年8月10日前，将公司日常工资、管理费用等汇至项目公司，欠付的职工工资等及向南京股东方借款或提供的担保等债务，应在项目公司申报资金计划中优先偿还。2016年10月28日，中利聚合公司向原、被告提交《2015年6月15日股东会决议后工程建设等情况的报告》称，股东会后为略公司资金不能按要求到位，以致约三分之一的工程量没有完成。资金缺口最低3000万元，若资金到位，2017年5月各项工程建设才能完工。故2016年10月底前，涉案项目不可能具备全部开业条件。2016年11月2日，**公司致函为略公司称，因合作项目2016年10月全部工程未结束，招商工作未进行，故为略公司所欠2013年2月8日至2016年5月7日的养人费用及租金4875万元，不能得到减免一半的优惠；张建中及关联公司垫付的1125万元养人费用及租金转为张建中及关联公司为为略公司支付的违约金；项目公司超过18个月建设期列支的管理费由为略公司承担，不得列入为略对合作项目的投资。2016年11月16日，**公司再次致函为略公司，要求为略公司与11月底前结清以下欠款：1、2013年2月8日至2016年5月7日的养人费用和租金4875万元；2、2016年5月8日至2016年11月7日养人费用和租金750万元；3、中利聚合公司借款本息800万元；4、**公司垫付的项目土地使用税约71万元、中利聚合公司尚欠的房产税70.5万元及滞纳金。为略公司抗辩其未收到上述两份函件。2017年10月19日，为略公司发函**公司催促其办理土地性质转变手续。2017年12月5日，中利聚合公司申请对涉案项目进行消防设计审核，因提交的申请材料不齐，被南京市公安消防局于当日决定不予受理。涉案长虹路105号土地性质系工业用地，房屋产权人系被告。涉案合作协议签订前，该地块为南京飞虹副食品大市场。2003年12月31日，南京市振兴工业指导小组办公室批复南京轻工产业（集团）有限公司明确长虹路105号土地分别以商业、商住开发地评估价计价，计入企业的改制成本。2009年10月2日，南京市规划局发文明确列入市第四批都市产业园名单的企业需少量扩建、新建项目，可根据企业现有土地性质办理临时建设工程规划许可证。2010年4月30日、2011年3月7日，被告就涉案地块取得建设工程规划许可证。2012年11月23日，南京市建邺区江东商贸区管委会发文明确长虹路105号项目于2009年经市经委批准备案，为南京市文化产业重点项目。2012年3月6日，南京市规划局复函被告明确根据“宁规字[2009]210号文”第四条规定，原地、原面积、原高度的险房翻建可免于申领建设工程规划许可证。2013年1月5日，南京市规划局再次复函被告明确同意被告所辖长虹路105号厂区内的危房在“原址”按照“原面积”、“原高度”进行翻建。2013年11月19日，南京市建邺区人民政府发文给南京市消防局明确长虹路105号项目符合施工要求，请予以办理相关消防手续。本案审理过程中，中利聚合公司申请对涉案长虹路105号项目工程造价、中利聚合公司财务状况进行审计。2019年1月27日，江苏大华房地产评估造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：长虹路105号项目工程造价为124326898.40元，退场剩余材料费905576元，退场费及其它费用1000000元。2019年8月23日，江苏华弘会计师事务所有限公司出具审计鉴定报告书，鉴定意见为：截至2018年7月，中利聚合公司财务账面反映资金来源共105379257.83元，其中可确认的资金来源104999000元，依据不足需进一步考证确认的有380257.83元，另有27556031.31元流入又流出，均未入账。资金支出共计163881177.89元，其中可确认支出64647151.90元，依据不足需进一步考证确认71677994.68元，未入账27556031.31元。应付款项共计51587619.22元，其中可确认的应付款项2575294.18元，入账依据不充分的应付款项49012325.04元。2018年6月12日本案庭审中，**公司同意解除《西岸广场项目合作协议书》。以上事实有当事人的陈述，原告提交的《西岸广场项目合作协议书》、转账凭证、《南京市公安消防局建设工程消防设计审核申请不予受理凭证》、房屋产权证；被告提交的《西岸广场项目合作协议书》、中利聚合公司股东会决议、《关于2015年6月15日股东会决议相关问题的告知函》、《2015年6月15日股东会决议后工程建设等情况的报告》、《国有土地使用权证》、《房屋使用权证》、《建设工程规划许可证》及相关政府部门文件；《工程造价鉴定报告书》、《审计报告书》等证据在案为凭。本案的争议焦点为：1、涉案《西岸广场项目合作协议书》是否应予解除；2、为略公司、**公司何方存在违约行为，应承担的违约责任；3、**公司是否应返还为略公司133307831.31元。本院认为：一、涉案《西岸广场项目合作协议书》可予解除涉案《西岸广场项目合作协议书》系**公司与张建中、唐晖双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年6月15日，**公司、为略公司签署中利聚合公司股东会决议。根据涉案《西岸广场项目合作协议书》中“先以自然人签字，投资公司成立后，再以该公司为乙方”的约定以及决议的内容可知经各方当事人合议已将《西岸广场项目合作协议书》中的乙方变更为本案被告为略公司参与南京市建邺区长虹路105号工程项目。现为略公司请求解除涉案《西岸广场项目合作协议书》，**公司于2018年6月12日庭审中表示同意解除，故《西岸广场项目合作协议书》应于2018年6月12日解除。二、为略公司存在违约行为，应承担相应的违约责任本案中，关于涉案《西岸广场项目合作协议书》解除的理由，为略公司主张系因**公司未履行协议中“甲方负责将长虹路105号房地产经营权交给合作公司经营使用，由于该地性质为工业，而合作公司实际经营为商业，甲方负责协调政府相关部门，可以正常进行经营商业内容，费用由合作公司承担（土地性质由工业变为其他性质的除外）”的约定导致。**公司主张为略公司未依中利聚合公司股东会决议于2016年10月确保合作项目具备全部开业条件或全部开业，亦未依约支付养人费用及租金，其有权解除涉案协议。对此本院认为，仅凭为略公司提交的《南京市公安消防局建设工程消防设计审核申请不予受理凭证》不能证明**公司存在违约行为，且协议签订至今，涉案工程尚未完工，现并不具备可以进行商业经营的基本条件，为略公司亦未能足额支付相应的养人费用及租金。故可以认定为略公司存在违约行为，导致涉案《西岸广场项目合作协议书》解除，应承担违约责任。关于违约金的数额，本院认为，虽涉案《西岸广场项目合作协议书》约定违约金为8700万元，但为略公司申请予以调整，由于（2018）苏01民初1137号案件中，本院已判决为略公司向**公司支付2013年2月8日至2018年5月7日的养人费用及租金共计69375000元，**公司因涉案合同解除的损失已基本弥补，考虑到**公司因涉案合同的可得利益、涉案工程现状、涉案合同解除的原因等因素，本院酌定违约金数额为750万元。三、为略公司要求**公司返还133307831.31元的条件尚未成就涉案长虹路105号工程虽系为略公司出资，但实际款项支付、工程建设均由中利聚合公司负责，现已建工程也由中利聚合公司控制。且根据审计鉴定报告显示中利聚合公司尚有应付款项未支付，故为略公司要求**公司返还133307831.31元的条件尚未成就，应待中利聚合公司清算后再行主张，本院对该诉请不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十四之规定，判决如下：一、南京**鞋业集团有限公司与张建中、唐晖于2011年8月3日签订的《西岸广场项目合作协议书》于2018年6月12日解除；二、上海为略投资有限公司于本判决生效后十五日内支付南京**鞋业集团有限公司违约金7500000元；三、驳回上海为略投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1143339元，保全费5000元，由上海为略投资有限公司负担。反诉案件受理费238400元，由上海为略投资有限公司负担119200元，南京**鞋业集团有限公司负担119200元。鉴定费用共计1920000元，由南京中利聚合投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。审 判 长  涂 甫审 判 员  龚 震审 判 员  李任飞二〇一九年十二月十六日法官助理  李晓龙书 记 员  杨文艳