广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6300、6308-6309号上诉人（原审被告）：惠州大亚湾龙华房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴五路148号龙富花园-北苑5栋201号房。法定代表人：刘波涛。委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄俊熙、王丹等三户业主（详见附表一）。上诉人惠州大亚湾龙华房地产开发有限公司（下称龙华公司）与被上诉人黄俊熙、王丹等三户业主因商品房预售合同纠纷三案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的一审民事判决（案号详见附表一），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。（因上述三案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以6300号案件为例进行表述、论证）上诉人龙华公司向本院提出上诉请求：依法改判一审民事判决书或者发回重审。事实与理由：一、没有依据查清的事实依法判决,事实与判决矛盾。l.查清的事实。一审判决第四页查清、确认如下事实：(1)合同补充协议第四条约定,若买受人未依约交清购房及其他应付费用的,出卖人有权不予办理交接手续,因此造成房屋迟延交付的责任由买受人承担。(2)合同签订后,原告于2018年6月27日支付首期款381168元，2018年10月29日支付按揭款870000元。2.上诉人依法有先履行抗辩权。依据合同补充协议第四条约定，合同履行顺序为先付清购房款后交房。故银行放款前，也就是被上诉人付清购房款（2018年10月29日）前，上诉人有权不予交房，被上诉人请求支付违约金的，法院应予驳回该请求。3.法院判决。一审判决逾期交房违约金共86999元。逾期交房违约金分两部分计算，第一部分以381168元为基数，从2018年10月1日起至2019年4月12日止，按日万分之四计算，具体数额为29579元（38168元×4‱×194天）；第二部分以870000元为基数，从2018年10月30日起至2019年4月12日止，按目万分之四计算，具体数额为57420元（870000元×4‱×165天），两笔违约金共86999元。一审判决与查清的事实之间，明显相矛盾。二、存在不可抗力因素，应予以扣减违约天数30天。在施工过程中，遭遇了台风，以及大雨、暴雨、特大暴雨等天气，因此不能施工。依据住建局颁发的建设工程施工合同范本，以及合同法的规定，以上因素为不可抗力因素，总计达到30天。2019年3月6日，业主代表、开发商代表在惠州市大亚湾区住建局协商，在住建局领导见证下，双方签订协议书，确认不可抗力因素30天，延期交房时间冲减不可抗力因素天数30天。台风,以及大雨、暴雨、特大暴雨等天气,是不可预见、不是人力可以控制的,属于不可抗力。一审判决将大雨、暴雨、特大暴雨等天气,特别是台风,认定不属于不可抗力,明显与常识、法律不符,应当予以纠正。三、本案为系列案，业主签名的，或业主认可扣除天数的，法院予以扣除，没有从台风等属于不可抗力的法理角度解决问题，完全不公平，特别是对于签名的业主。四、违约金过高,应当予以调整。违约金本质是补偿损失,被上诉人没有损失存在。依据合同法第条规定,法院应当予以调整,上诉人在一审也请求予以调整,调整至同期同类银行贷款利率的1.3倍。上诉人一审抗辩违约金过高，请求调低，一审判决没有论述违约金是否过高，结论自然无法令人信服。总之,一审判决查清事实与判决之间有矛盾,没有依据事实进行判决,没有调整过高的违约金,存在错误,请求上级法院发回重审或改判。上诉人龙华公司在庭审中补充：第一点，就涉案商品房在2019年1月份完成测绘报告，在2019年3月竣工验收，在2019年4月29日取得竣工验收备案表，这是要补充的第一点。补充的第二点，就是关于合同性质。商品房买卖合同是一个双务的合同，出卖人的义务是交付商品房，买受人的义务是支付购房款，所以支付购房款是原告也就是被上诉人的义务，不管原告是一次性付款还是申请银行贷款，只有银行贷款才能说明原告贷款成功完成付款的义务。依据合同补充协议第四条的约定，合同履行顺序是支付购房款在先支付。交付商品房后，在原告按揭贷款发放款钱，出卖人无需承担责任，原告要求在放款前上诉人承担违约责任与合同约定不符。这个是针对黄俊熙和王丹这个案子这种情形的。黄俊熙、王丹答辩称：原审法院认定事实清楚、与法有据，应维持原审判决。一、一审法院对于逾期交房的违约金认定事实清楚，判决理由充分，被答辩人行使先履行抗辩权的理由不成立。一审查明，答辩人于2018年6月15日支付定金5万元，2018年6月27日支付了首期款381168元，2018年10月29日支付了按揭款870000元双方签订的《商品房买卖合同》约定，被答辩人应于2018年9月30日将符合约定标准的商品房交付给答辩人，被答辩人于219年4月12日通知答辩人收房。根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定，“买受人应当于2018年6月27日前支付首期款人民币381168元，余款人民币870000元向上海浦东发展银行股份有限公司惠州大亚湾支行申请贷款支付。”被答辩人抗辩的补充协议第四条约定，“若买受人未依约交清购房款及其他应付费用的，出卖人有权不予办理交接手续，因此造成房屋迟延将会的责任由买受人承担。”本案中，答辩人按合同约定支付了首期款和办理了银行按揭，而对于银行按揭双方并没有约定明确的付款时间，因此被答辩人行使先履行抗辩权的理由不成立。二、被答辩人诉称应扣减暴雨台风不可抗力因素，无事实和法律依据所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉地为大亚湾地区属沿海地区，每年均会受不同程度的台风等恶劣天气影响，被答辩人作为专业的大亚湾区房地产开发有限公司，对于台风、暴雨天气为双方签订合同时完全可以预见并且应当考虑的因素，因此，被答辩人辩称要扣减台风天数无事实和法律依据。三、双方约定的违约金责任相当，被答辩人求减少违约金无事实和法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”首先，根据谁主张谁举证的原则，违约方如果认为违约金过高，应首先对其违约金过高的请求承担举证责任。其次，双方签订的《商品房买卖合同》中对于逾期付款和逾期交房约定的违约责任是对等的，没有违反公平原则。其三，被答辩人违反契约精神在先，违反诚实信用原则，要求调整减少违约金无事实依据。综上，一审法院根据事实和相关法律之规定作出判决，答辩人认为原审法院对事实的认定清楚、明确，证据确实充分，适用法律正确，为维护答辩人合法权益，请求贵院依法驳回上诉人请求。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付从2018年10月1日起至原告收到被告发出的《收楼通知书》之日（2019年4月29日）止共211日，根据商品房预售合同第八条逾期付款责任进行赔付，逾期交房违约金人民币105597.9元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及合同补充协议，约定原告购买被告开发的位于惠州大亚湾澳头中兴五路148号龙富花园×苑×号房，总房价款为1251168元,原告应当于2018年6月27日前支付首期款381168元，余款870000元向银行申请贷款支付。被告应在2018年9月30日前将取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告的商品房交付原告使用。第八条逾期付款责任，原告未按约定时间付款的，被告不解除合同的，原告按日计算向被告支付逾期应付款万分之四的违约金。第十二条逾期交付违约责任，被告未按约定的时间将商品房交付给原告的，逾期在60日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之四的违约金；逾期超过60日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之四的违约金。合同补充协议第四条约定，原告应按被告发出的《入伙通知书》指定的日期到被告指定的地点交清购房余款及其他应付费用，办理好房屋交接手续。若原告未依约交清购房及其他应付费用的，被告有权不予办理交接手续，因此造成房屋迟延交付的责任由原告承担。合同还约定了其他事宜。合同签订后，原告于2018年6月27日支付首期款381168元，2018年10月29日支付按揭款870000元。2019年4月12日原告收到被告发出的收楼通知书。一审法院责令被告限期提交涉案房屋的建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，但期满后被告并未向一审法院提交上述资料。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷案，原、被告签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，双方应当诚实信用履行合同义务。原告依约付清了购房款，被告却未在2018年9月30日前将符合约定标准的商品房交付原告使用，应承担逾期交房违约责任。合同约定逾期交付，合同继续履行的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之四的违约金。补充协议第四条约定若原告未依约交清购房款，被告有权不予办理交接手续，因此造成房屋迟延交付的责任由原告承担。本案中，涉案商品房总价款为1251168元，首期款381168元于2018年6月27日付清，按揭款870000元于2018年10月29日付清，2019年4月12日被告通知原告收房，原告主张逾期交房违约金计算至收到收房通知书之日止，即2019年4月12日，一审法院予以支持。逾期交房违约金分两部分计算，第一部分以381168元为基数，从2018年10月1日起至2019年4月12日止，按日万分之四计算，具体数额为29579元（381168元×4‱×194天）；第二部分以870000元为基数，从2018年10月30日起至2019年4月12日止，按日万分之四计算，具体数额为57420元（870000元×4‱×165天），两笔违约金共86999元，原告请求超过部分不予支持。被告辩解暴雨台风天气属不可抗力因素应当免责，因大亚湾地区属沿海地区，每年均会受台风等恶劣天气影响，被告在签合同时应当预见并考虑该因素，主张扣除大雨暴雨及刮台风时间，不予采纳。合同中逾期付款和逾期交房的违约责任约定相当，不会造成一方利益严重失衡，被告主张调整减少违约金的请求，与严守契约精神相悖，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告惠州大亚湾龙华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄俊熙、王丹支付逾期交房违约金86999元；二、驳回原告黄俊熙、王丹其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205.98元，由被告惠州大亚湾龙华房地产开发有限公司负担，此款已由原告预交，不予退还，被告在本判决生效后径付给原告。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：关于《补充协议》第四条效力问题。上诉人主张依据涉案《商品房买卖合同》补充协议第四条之约定，上诉人在被上诉人付清购房款之前有权不予交房。对此本院认为，双方签署的《商品房买卖合同》第八条、第十一条对于双方逾期付款、逾期交房均作了相应的约定，是双方真实意思表示，合法有效。上述两条约定中双方权利义务是对等的，而补充协议第四条只是对买受人逾期付款的责任另行进行约定，而未对买受人逾期交房的责任做对等的约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十条以及涉案《商品房买卖合同》第二十八条“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理地加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”之约定，补充协议第四条的约定不发生法律效力。一审法院的认定，并无不当，本院予以维持，上诉人的该观点，于法无据，本院不予支持。关于违约金计算基数问题。根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之四的违约金，一审法院根据被上诉人付款的情况，以被上诉人已付房款为基数计付违约金，是对上诉人利益的兼顾，上诉人现主张一审法院的计算有误，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于台风问题。上诉人主张台风属于不可抗力，对此本院认为，惠州地区每年基本都会经历一定数量的台风、暴雨等恶劣天气，上诉人作为长期专业的当地产开发企业，应当能够预见惠州地区可能遭遇台风等恶劣天气并对建筑施工造成影响，在其签订合同时完全有条件预留充分的时间。在本案诉讼中，上诉人并未提交证据证明所遭遇的恶劣天气对建设工程的影响已经超过了可预见的范围。故上诉人的该主张，本院不予支持。关于违约金标准问题。《商品房买卖合同》第十二条关于违约金标准的约定，是双方真实的意思表示，合法有效，上诉人应当依约履行。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，上诉人应当举证证实，双方约定的违约金超过了造成的损失30%，由于上诉人未能提供充分的证据予以证实，故对其调低违约金的主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉，没有事实和法律依据，二审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费已由上诉人预交，经本院核准，均由上诉人惠州大亚湾龙华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  胡 江二〇一九年十二月三十一日法官助理  李苗苗书 记 员  黄春婷附表一：序号案号当事人原审案号1（2019）粤13民终6300号王丹、黄俊熙（2019）粤1391民初1974号2（2019）粤13民终6308号吴慧红、林斌（2019）粤1391民初2304号3（2019）粤13民终6309号刘燕华（2019）粤1391民初2267号