福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终544号上诉人（原审被告）：德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦四路先科机电大厦第三层301。法定代表人：陈森华，董事长。委托诉讼代理人：覃丽，广东华进律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：许志铃，女，该公司财务。被上诉人（原审原告）：李宏岭，男，1983年8月25日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：蔡春晓，福建闽旭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴雁成，福建闽旭律师事务所执业律师。上诉人德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司（以下简称德林公司）因与被上诉人李宏岭劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.认定德林公司解除李宏岭劳动合同合法，驳回李宏岭一审所有请求�3.上诉费用由李宏岭负担。事实与理由：一审德林公司举证可以证明，李宏岭连续旷工三天，已经构成严重违反制度的行为，德林公司解除与李宏岭劳动合同，不应支付任何补偿金。一审法院认定事实错误。2016年4月21日德林公司通过管理软件系统下发了对李宏岭的《调动公告》中记载，是要求李宏岭接到调令后，三日内福州公司报到，并没有说3个工作日，因此计算该时间应为4月22日接到通知后第二天起算，也就是4月25日前到福州公司报到，而不是4月27日报到。一审法院任意理解了德林公司的书证，对书证中时间的规定和约定作了扩大解释，是完全的主观臆断。李宏岭的旷工行为是从2016年4月21日开始发生的，在4月25、26、27几天中，李宏岭都有旷工事实，加上他不接受公司的合理安排工作，严重违反公司劳动纪律。《解除劳动合同通知书》是在2016年4月28日的下班时�做的，李宏岭2016年4月28日全天都没有到岗，其旷工时间是连续三天。李宏岭辩称，一审法院认定事实清楚正确，李宏岭不存在连续旷工3天的情形，德林公司违法解除与李宏岭的劳动合同。李宏岭向一审法院提出诉讼请求：1.判令德林公司支付李宏岭违法解除劳动关系的赔偿金195881.4元；2.判令德林公司支付李宏岭未提前30天通知解除劳动关系的工资7533.9元。德林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德林公司不予支付李宏岭赔偿金195881.4元；2.认定德林公司对李宏岭属正常的工作调动，李宏岭不按照工作安排上岗，构成连续旷工3天的事实，违反了劳动纪律，应当解除劳动合同，不予任何经济补偿。一审法院认定事实：一、入职时间：2003年7月1日。二、签订书面劳动合同时间：入职后双方均有签订书面劳动合同，其中最后一份劳动合同为2015年7月1日签订的无固定期限劳动合同，约定李宏岭的工作岗位为管理、工作地点为德林公司所属关联公司及分支机构所在营业区域。三、劳动者工作岗位：离职前为泉州分公司主任。四、社保办理情况：德林公司厦门分公司为李宏岭缴交了2012年5月至2016年4月期间的社会保险费。五、解除或终止劳动关系的时间：2016年4月30日。六、解除或终止劳动关系的原因：德林公司于2016年4月28日作出《解除劳动合同通知书》。七、申请仲裁时间：2016年5月25日。八、仲裁请求：1.德林公司支付李宏岭违法解除劳动关系的赔偿金195881.4元；2.德林公司支付李宏岭未提前三十日通知解除劳动关系的工资7533.9元。九、仲裁结果：1.德林公司支付李宏岭违法解除劳动合同的赔偿金195881.4元；2.驳回李宏岭的其他仲裁请求。一审法院争点分析：一、李宏岭的月平均工资数额李宏岭主张，其月平均工资为7533.9元。李宏岭为此提交了《中国农业银行银行卡交易明细清单》，主张摘要显示为“工资”的款项系其2014年12月至2016年3月期间的工资；德林公司对上述清单的真实性无异议，但认为依法李�岭的月平均工资应按2015年4月至2016年4月期间的数额进行计算。德林公司主张，李宏岭的月平均工资为6536.52元。德林公司为此提交了《工资清单》，该清单体现李宏岭2015年5月至2016年4月期间的应发工资（未代扣代缴社保、公积金、个税等）总额为78438.18元；李宏岭对上述清单的表面真实性无异议，但认为计算李宏岭的工资应以其应发薪资为准，包括社保费用、公积金等，且该清单显示李宏岭2016年4月份的工资3991.1元系包含满勤奖100元，故可体现李宏岭2016年4月为满勤。一审法院分析认为，李宏岭对德林公司提交的《工资清单》真实性并无异议，且该清单内容亦能与李宏岭的实发工资数额、社保缴交情况等相互印证，故一审法院对上述《工资清单》依法予以采信，并据其内容认定李宏岭劳动合同�除或者终止前十二个月（2015年5月至2016年4月）的平均工资为6536.52元。二、德林公司是否应支付李宏岭违法解除劳动合同的赔偿金德林公司主张，其已按发文的电子流程于2016年4月21日发调令函到泉州公司指定的文员收件邮箱，而该文员当天即将调令转给了李宏岭，但之后李宏岭拒不执行德林公司合理的调动、连续旷工3天，故德林公司根据劳动纪律和法律规定，于2016年4月28日对李宏岭作出《解除劳动合同的通知》，双方的劳动关系于当天解除。德林公司为此提交了如下证据：1.《劳动合同》，拟证明李宏岭应到根据德林公司的工作需要在公司的组织机构中接受合理的工作调动。2.《合同期内的调动情况一览表》，拟证明在合同履行期限内，德林公司对李宏岭在福建分公司各个分支机构合理调动的情况，李宏岭对之前的多次调动都没有任何异议，这是其工作常态。3.《邮箱截屏》，拟证明德林公司的文员于2016年4月21日上午11：13向各个分支机构的文员分发了关于李宏岭调动的相关邮件。4.《调职公告》，体现德林公司于2016年4月21日作出公告，决定泉州分公司主任李宏岭调至宁德办事处主任一职，并要求李宏岭收到调职公告之日起三日内办理完成工作交接手续，前往福州管理中心报到。5.《移交清单》，体现李宏岭于2016年4月22日14：00向相关接收人员移交了泉州公司车辆、公司证照、照相机、公司印信（具体为公章、财务章、业务章、发票章）、管理规章、各项业务合同等事项。6.《泉州公司考勤卡》、《福州公司考勤卡》，拟证明李宏岭2016年4月21、23、24日均无打卡记录，22、25、26日都是下班时间打卡，以及李宏岭接到调令�一直不去福州公司报到，造成了旷工的事实。7.《严重违纪免职声明》，体现李宏岭于2010年7月1日签订一份声明书，而该声明书第四条约定“无故连续旷职3日或一年旷职累计达6日者”，德林公司可单方解除合同并不予经济补偿。8.《解除劳动合同通知书》，体现德林公司于2016年4月28日向李宏岭表示，“因你本人不服从公司工作安排，且未按公司要求三天内即4月26日到达福州公司报到，所以公司也给予你记旷工处理；同时你本人现如今也无心应对现有本职工作。经公司领导慎重讨论决定：同意解除您与本公司的劳动关系。解除劳动合同关系的时间定于2016年4月30日。请您收到本劳动合同通知书之日起，办理相关工作交接及离职手续”。9.《回执》，体现李宏岭于2016年4月29日签收德林公司于2016年4月28日发出的《解除劳动合同通知书》。10.《证人证言》，拟证明证人刘某曾于2016年4月21日11点13分向18家分公司的文件往来指定邮箱发送了总公司下发的李宏岭调职公告。11.申请证人梁某、章某出庭作证，其中证人梁某述称，其于2005年10月进入德林公司泉州分公司工作至今，担任财务及文员，而李宏岭此前系德林公司泉州公司的主任，故其曾是李宏岭的下属。2016年4月21日，梁某收到总公司文员发来的关于李宏岭调职公告，当时梁某系通过QQ群知道有公告，就打开邮箱把公告打印出来转交给了李宏岭，但没有签收记录，之后的事情其就不清楚了；证人章某述称，其于2016年4月22日调任至泉州分公司代理相关工作，当时在泉州分公司现场，李宏岭将代理权转交到当时福州副主任严建奇的手上，之后再转到其手上。当时交接的内容是公章、相关文件等，并且只是让章某代理泉州分公司的日常管�，具体因什么原因交接其不知道。2016年4月22日交接后，李宏岭有继续到泉州公司打卡，时间是到考勤卡上的2016年4月30日。考勤卡是放在泉州公司的考勤机上面的，2016年6月15日李宏岭拿着考勤卡的原件找章某盖章，并说已经过总公司谭经理的同意，其就在上面盖章了。李宏岭在考勤卡上的时间都有到泉州公司上班，但为何李宏岭手上有考勤卡其并不清楚。李宏岭对上述《劳动合同》、《合同期内的调动情况一览表》的表面真实性无异议，但认为德林公司《劳动合同》第二条对于李宏岭工作地点的约定描述为“德林公司所属关联公司及分支机构所在营业区域”并不明确，对李宏岭不公平，李宏岭的工作地点应以其现有工作地点为准，故若德林公司要对李宏岭进行工作地点变动，均为对李宏岭劳动合同的变�，应当与李宏岭协商一致，李宏岭前几次的调动均是双方协商一致才出现的；对《邮箱截屏》、《调职公告》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为从《邮箱截屏》中无法看清邮件内容，且调职公告是德林公司单方出具的；对《移交清单》的表面真实性无异议，但认为系德林公司于2016年4月22日剥夺李宏岭管理公司的权利，强迫李宏岭移交部分财产作为其未达到公司要求的惩罚；对《泉州公司考勤卡》的真实性无异议，认为其内容可体现李宏岭在2016年4月30日之前都有在泉州公司上班，不存在旷工的事实；对《福州分公司考勤卡》，主张其根本不知道要到福州分公司报道，故当然不可能存在其到福州分公司上班的考勤记录；对《严重违纪免职声明书》的表面真实性无异议，但认为这种关系到劳动者切身利益的规章制度，应当根据法定程序制作并向劳动者公示后才具有相应的法律效力，否则德林公司不得依据该份制度与劳动者解除劳动关系，若解除属于违法解除劳动合同；对《解除劳动合同通知书》、《回执》的真实性无异议，认为该通知书恰好证明德林公司违法解除劳动合同的事实；对证人证言（刘某），认为证人系德林公司现有在职员工，与德林公司之间存在利害关系，其证言不能采信，且证言中的陈述均不是事实；对证人梁某的证言，认为证人与德林公司存在利害关系，且其不能证明邮箱里的附件就是李宏岭的调职公告，同时德林公司有让李宏岭签收解除劳动合同的通知，而作为同样重要的调职公告却未让李宏岭签收不符合常理，故其证言不足以采信；对证人章某的证言，认为证人已陈述其仅是作为接收人的身份进行交接，并不知道为何进行交接以及交接的内情，同时其对于考勤卡的意见可以证明李宏岭2016年4月�在泉州分公司有正常的考勤和上班，并不存在旷工的事实。李宏岭主张，其没有收到相关调令，只在2016年4月26、27日左右有听说德林公司要对其工作进行重新安排，但也不知道要调岗至哪里，最后系在2016年4月29日才收到《解除劳动合同通知书》并签署了交接表。李宏岭为此还提交了如下证据：《考勤表（2015年4月）》、《证明》，拟证明李宏岭在2016年4月30日之前一直在泉州工作，不存在旷工的情况；德林公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为考勤表系李宏岭在其被调令离职后，由其个人涂改制作，故应为无效证据。一审法院另查明，李宏岭申请仲裁时述称，德林公司系于2016年4月23日左右要求其三天内前往福州分公司报到。一审法院认�及理由：首先，从《邮箱截屏》显示的内容中无法体现邮件送达的附件即为李宏岭的《调职公告》，而证人梁某等人系德林公司的在职员工、与德林公司具有一定的利害关系，故仅凭上述《邮箱截屏》及证人梁某等人的证言，并不足以证明有关李宏岭的《调职公告》系于2016年4月21日即已送达给李宏岭，现德林公司对其主张未提交相应的签收材料等予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果；其次，李宏岭作为德林公司泉州分公司的主任，已于2016年4月22日与相关接收人签署了《移交清单》，而该《移交清单》的内容包含公司车辆、公司证照、照相机、公司印信、各项业务合同等，故根据上述实际移交内容，结合李宏岭申请仲裁时自述2016年4月23日左右知悉调职通知的情况，应当认定李宏岭迟至2016年4月22日即已接到德林公司有关的调职通知；最后，根据《解除劳动合�通知书》中所载内容及德林公司的当庭陈述，德林公司实际系以李宏岭拒不执行调动安排、2016年4月26日至28日连续旷工3天为由解除与李宏岭的劳动合同，但如前认定，德林公司并未充分举证证明李宏岭于2016年4月21日即已知悉并接到相关调职通知、现有证据仅能体现李宏岭2016年4月22日已接到相关调职通知，故即使李宏岭应按调职通知的要求三天内到福州分公司报到，截至2016年4月28日，李宏岭亦尚不存在连续旷职三日的情形（若从2016年4月22日当天起算，扣除2016年4月23、24日周末期间，李宏岭实际应于2016年4月27日到福州分公司报到）。因此，德林公司于2016年4月28日即作出上述《解除劳动合同通知书》，没有事实和法律依据，应认定为违法解除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，参照李宏岭的实际在职年限及其劳动合同解除�十二个月的平均工资数额，德林公司依法应支付李宏岭违法解除劳动合同的赔偿金169949.52元（6536.52元/月×13个月×2）。一审法院认为，李宏岭与德林公司存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。如前认定，德林公司已违法解除与李宏岭的劳动合同，且依法应支付李宏岭违法解除劳动合同的赔偿金169949.52元，故双方劳动合同解除的情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的相关情形，现李宏岭主张德林公司支付其未提前30天通知解除劳动关系的工资7533.9元，没有依据，不予支持。另外，德林公司的第二项诉求实质上系其主张第一项诉求所依据的具体事实、理由等，并非明确、独立的诉讼请求，且未经劳动仲裁前置程序，而一审法院实际上亦已对相关事实进行了认定，故一审法院依法不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、德林公司于判决生效之日起十日内，支付李宏岭违法解除劳动合同的赔偿金169949.52元；二、驳回李宏岭的其他诉讼请求；三、驳回德林公司的其他诉讼请求。二审中，双方未提供证据。对于一审查明的事实，除德林公司认为应明确《解除劳动合同通知书》系2016年4月28日工作日结束后作出外，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：李宏岭是否连续旷工三日，德林公司是否违法解除劳动合同。德林公司主张其于2016年4月21日即已将调职公告送达给李宏岭，告知李宏岭收到调职公告之日起三日内前往福州分公司报到；因李宏岭拒不服从公司安排，未按公司要求三天内即2016年4月26日到达福州分公司报到，2016年4月26日至28日连续旷工三天，德林公司遂解除与李宏岭的劳动关系。德林公司应对其于2016年4月21日将调职公告送达给李宏岭举证，但德林公司的举证不足以证明其主张。一审法院结合2016年4月22日李宏岭与相关接收人签署《移交清单》，以及李宏岭申请仲裁时自述2016年4月23日左右知悉调职公告的情况，认定李宏岭迟至2016年4月22日即已接到德林公司有关调职通知，并无不当。德林公司主张将2016年4月23、24日周末期间也计算在报到的时间内，与其举证的《解除劳动合同通知书》相矛盾，亦不符合日常生活经验，�院不予采信。若从2016年4月22日接到调职公告之日起算，扣除2016年4月23、24日周末期间，李宏岭实际应于2016年4月27日到福州公司报到。德林公司于2016年4月28日即作出《解除劳动合同通知书》，认定李宏岭连续旷工三天并解除合同，缺乏事实和法律依据，一审法院认定违法解除正确。综上所述，德林公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张南日审 判 员 陈丽端审 判 员 王思思二〇一八年三月十六日法官助理 陈文琳代书记员 刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。