河南省开封市顺河回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0203民初1819号原告：开封市千坊混凝土制品有限公司。统一社会信用代码：91410212MA3X64FK5D。法定代表人：王建春，董事长。委托代理人：卞勇，销售经理，特别授权。委托代理人：时孟松，办公室主任，特别授权。被告：中国化学工程第十一建设工程有限公司。统一社会信用代码：91410200170644116B。法定代表人：李石聚，董事长。委托代理人：杨晓丹，公司法务，特别授权。第三人：河南省凯赛公路工程有限公司。统一社会信用代码：91410200MA44C59M49。法定代表人：云志勇，总经理。原告开封市千坊混凝土制品有限公司（以下简称千坊公司）诉被告中国化学工程第十一建设工程有限公司（以下简称化建公司）及第三人河南省凯赛公路工程有限公司（以下简称凯赛公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年12月3日受理后，原告千坊公司提出冻结被告化建公司银行存款3,900,000元的财产保全申请，本院于2019年12月9日依法作出冻结化建公司银行存款3,900,000元的（2019）豫0203民初1819号民事裁定书，并已执行。2020年5月22日本案各方当事人申请庭外和解两个月，期间当事人未能达成一致意见。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理，原告千坊公司的委托代理人卞勇和时孟松、被告化建公司委托代理人杨晓丹、第三人凯赛公司法定代表人云志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千坊公司诉称，2019年5月13日，其与第三人签订水泥稳定碎石购销合同和沥青混凝土购销合同各一份，约定第三人从被告承接的开封市禹王台区机场东路改造工程由其供应水泥稳定碎石和沥青混凝土，第三人依约支付价款，截止起诉前，第三人尚欠其货款2,899,928.2元。第三人对被告6,710,000元的债权已到期，第三人怠于行使到期债权损害了其利益。请求：判决被告化建公司代位支付第三人凯赛公司欠的货款2,899,928.2元及违约金（违约金自2019年6月13日起至清偿之日止以所欠货款为基数按日千分之一计算）。被告化建公司辩称，其与凯赛公司2018年12月5日签订道路工程专业分包合同，合同第二部分12.2.2条款中明确约定“支付进度款的比例为80%”，原告起诉之日，工程正在施工过程中未竣工验收及交工，未最终结算。截止2019年12月5日凯赛公司上报工程量预结算11,501,924.01元，其实际支付9,201,539.21元，付款比例已达合同约定的80%；截止现在其已付10,951,731.61元，已达到预结算金额的95%，现阶段工程未最终竣工验收合格，按合同约定付到预结算金额80%即可，存在超付的现象，其与凯赛公司之间不存在到期的债权债务关系，原告行使代位权的基础不存在，请求驳回原告的诉讼请求。第三人凯赛公司述称，原告诉称的机场东路工程系其从化建公司承接并且由原告供应水泥稳定碎石和沥青混凝土，截止起诉前尚欠原告货款2,899,928.2元。被告化建公司答辩意见属实，其与被告不存在到期的债权债务。原告千坊公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、原告与凯赛公司签订的水泥稳定碎石购销合同和沥青混凝土购销合同各一份（复印件）。2、凯赛公司针对化建公司的开票明细1页（复印件）。证明化建公司欠凯赛公司工程款，欠款数额超出其起诉标的，化建公司没有履行对凯赛公司的支付义务，造成凯赛公司对其履行支付延误。3、2019年11月19日谈话记录1份、2019年11月20日谈话记录2份。证明化建公司的付总、凯赛公司的温总均承认化建公司欠凯赛公司10,000,000元。被告化建公司对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据3的谈话记录，无法核对真实性，对合法性有异议，其与凯赛公司的预结算是11,500,000余元，已经付过9,200,000余元超出约定的80%，材料中称尚欠10,000,000余元与常理不符。第三人凯赛公司对证据1的两份合同无异议；对证据2无异议，按约定化建公司已经付清80%的款项，剩余的未开票部分是工程未完工，尚未结算；对证据3同意被告的质证意见，工程总价款10,000,000余元，已经付过9,200,000余元，具体当时说的什么时间长记不清了。被告化建公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、道路工程专业分包合同（复印件）。证明已明确约定付款节点，其严格按照约定节点履行了付款义务，不存在拖欠付款，且已存在超付情形，按合同约定其与第三人不存在到期债权债务关系。2、建安工程预结算书7页（复印件）、付款单据32页（复印件）。证明现阶段其与凯赛公司预结算金额为11,501,924.01元，已付10,951,731.61元，达到预结算金额的95%。现阶段工程未最终竣工验收合格，按合同约定支付到预结算金额80%即可，存在超付现象，不存在欠付到期债务。原告千坊公司对证据1、证据2无异议，从证据上看化建公司已支付10,951,731.61元。在其起诉后，被告已付第三人三笔款：2020年1月800,000元、2020年3月600,000元、2020年5月320,000元，累计1,720,000元，被告否认欠第三人应付款不成立。第三人凯赛公司对证据1、2均无异议，付款数额属实。第三人凯赛公司未提交证据。综合原告、被告及第三人的举证、质证，本院确认本案如下事实：2018年12月5日凯赛公司与化建公司签订道路工程专业分包合同，约定将化建公司承接的开封市禹王台区机场东路改造工程K0＋000至K1＋356段道路工程分包给凯赛公司，该合同第19页第二部分12.2.2条约定：承包人确认计量结果后，按照确认的工程量及综合单价确定应付进度款，并向分包人支付进度款的80%。截止2019年12月5日，凯赛公司上报工程量预结算11,501,924.01元、化建公司已支付款项9,201,539.21元，在本案审理期间化建公司又向凯赛公司支付部分款项，截止现在化建公司已付给凯赛公司10,951,731.61元。2019年5月13日，原告千坊公司与第三人凯赛公司签订水泥稳定碎石购销合同和沥青混凝土购销合同各一份，约定凯赛公司从化建公司承接的开封市禹王台区机场东路改造工程由千坊公司供应水泥稳定碎石和沥青混凝土，截止起诉前，凯赛公司尚欠千坊公司货款2,899,928.2元。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。同时，该解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。由此可见，代位权诉讼中涉及到两个债权债务关系，即债权人对债务人须享有合法债权，债务人对次债务人须享有非专属于债务人自身的已到期债权。本案中，原告千坊公司与第三人凯赛公司存在的债权债务，原告、第三人双方不存在争议；但被告化建公司与第三人凯赛公司对案涉工程尚未结算，化建公司举证证明已对凯赛公司超支工程进度款，且被告化建公司与第三人凯赛公司对约定的进度付款已超额的事实不存在争议，作为代位权人原告不能提供证据证明第三人凯赛公司对被告化建公司享有到期债权，原告要求被告化建公司清偿第三人凯赛公司欠其债务的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回开封市千坊混凝土制品有限公司的诉讼请求。案件受理费30,000元、财产保全费5,000元，合计35,000元由开封市千坊混凝土制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  李兴立人民陪审员  何立华人民陪审员  王 雪二〇二〇年七月二十二日书 记 员  霍 佳