江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1291民初919号原告：赵卫东，男，1963年3月12日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：惠金阳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。被告：江苏城中园林股份有限公司，统一社会信用代码913206007168791963，住所地如皋市如城街道益寿南路9号。法定代表人：冒洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴宏卫、张建华，该公司员工。被告：江苏三泰建设工程有限公司，统一社会信用代码913212037615154040，住所地泰州市扬子江北路251号。法定代表人：李文龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立祥，该公司员工。被告：泰州华信药业投资有限公司，统一社会信用代码91321291782712917Y，住所地泰州市中国医药城海陵南路西侧、规划路北侧（商务一号楼）四楼413室东半侧。法定代表人：张由凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪少为，该公司员工。第三人：焦安新，男，1987年6月26日出生，汉族，住泰兴市。原告赵卫东与被告江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中园林公司）、江苏三泰建设工程有限公司（以下简称三泰公司）、泰州华信药业投资有限公司（以下简称华信公司）、第三人焦安新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，分别于2020年6月22日、7月16日、11月4日公开开庭进行了审理。原告赵卫东的委托诉讼代理人惠金阳；被告城中园林公司的委托诉讼代理人戴宏卫、张建华，三泰公司的委托诉讼代理人张立祥，华信公司的委托诉讼代理人洪少为、第三人焦安新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵卫东向本院提出诉讼请求：1、判令被告城中园林公司、三泰公司共同给付原告工程款4383756.35元，并承担自2020年1月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；2、被告华信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由诸被告共同承担。审理过程中，原告赵卫东将诉讼请求变更为：1、被告城中园林公司给付工程款646316.77元及利息（自2020年1月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2、被告三泰公司支付工程款3502414.9元及利息（自2020年1月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；原告赵卫东当庭撤回对华信公司的起诉，于法无悖，本院裁定予以准许。事实与理由：华信公司投资建设泰州第一外国语学校，其将泰州第一外国语学校的全部土建、装饰、绿化等工程整体发包给被告三泰公司承建施工。2017年6月18日，被告三泰公司与城中园林公司签订《建筑工程承包协议书》一份，约定三泰公司将其承建的泰州第一外国语学校（A区）绿化、部分景观工程分包给城中园林公司施工；工期为2017年7月25日前全部结束，暂定总价8223445元(控制价包含绿化土方450142.84元、景观819611.06元、绿化8520062.55元），付款方式为：2018年春节前付到总价40%，2019年春节前付到总价70%,余款在2020年春节前一次性结清。2017年7月3日，被告城中园林公司与原告赵卫东签订《合作协议》一份，约定城中园林公司将泰州市第一外国语学校（A区）绿化、部分景观工程项目全部转包给原告施工，协议约定付款方式、竣工验收、质量保证、质保期等条款以被告城中园林公司和被告三泰公司签订的合同条款为准，如有相悖，遵照甲方与业主签订的合同条款执行；工程造价暂定8223445.82元，最终结算金额以审计金额为准，工程期限参照建设方签订的大合同，付款期限为建设方工程最后一笔工程款到账后二十天内。上述协议签订后，原告进场施工，并按协议约定完成全部施工任务。泰州市第一外国语学校的工程发包方对整个建设项目进行审计，其中原告施工中的A区分包项目绿化（城中园林）审计结算价为8573617.59元，增加景观部分为939995.92元。但是被告三泰公司与被告城中园林公司签订的协议中合同控制价包含的绿化土方费450142.84元未能审计入账，原告在实际施工中实际承担了该批绿化用土的购买、运输、施工等费用，该项费用应当进行审计，并由被告三泰公司和城中园林公司承担。根据协议约定，被告应于2020年1月25日（春节）前将全部工程款结清，但被告城中园林公司共计向原告支付工程款5580000元，余款4383756.35元（审计结算价8573617.59元+增加景观部分939995.92元+漏项绿化土方费450142.84元-已付工程款5580000元）至今未能给付。原告作为实际施工人，为维护自己的合法权益，现提起诉要求被告支付剩余工程款及利息，请求法院支持原告的诉讼请求。审理过程中，原告赵卫东撤回主张漏项绿化土方款450142.84元的诉请，将另案主张权利，并当庭撤回对泰州第一外国语学校（A区）绿化、部分景观工程分包项目中的绿化土方工程造价的鉴定申请，于法无悖，本院予以准许。被告城中园林公司辩称：1、三泰公司与城中园林公司之间的承包协议无效，因原告非公司工作人员，其签订的合同实际为挂靠合同，并非原告诉称的分包行为；该工程由原告以城中园林公司名义承接，并缴纳了5000元资质使用费；城中园林公司并未投入相应的前期费用；原告与焦安新在项目实施过程中考勤表上签字，证明二人实际施工；故原告借用城中园林公司资质与三泰公司签订案涉施工合同，城中园林公司作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的意思表示，城中园林公司与三泰公司不存在实质性的法律关系；原告作为案涉工程的实际施工人与三泰公司形成事实上的法律关系；故原告可以行使代位权直接向发包人三泰公司主张工程款，不可以向城中园林公司主张；或由城中园林公司向三泰公司主张工程款，城中园林公司作为案涉被告主体不适格；2、城中园林公司与原告签订的合作协议无效，实际为挂靠协议；城中园林公司与原告不存在隶属关系，非内部承包，原告为自然人，不具备承包工程资质；城中园林公司并未进行实质性管理，仅代扣代缴3.5%企业所得税及开票税金；第三人亦非城中园林公司员工，无劳资关系及社保，与原告为合伙关系，并出具承诺书委托城中园林公司支付工程劳务费，故实际施工人应与三泰公司达成结算并主张工程款；另原告赵卫东主体不适格，应追加焦安新为共同原告；3、原告主张案涉工程款4383756.35元错误，原告应提供其与三泰公司的结算资料，城中园林公司并未实际参与施工管理；根据原告提供的成本发票及项目成员报销单据，原告欠付城中园林公司866922.14元，故城中园林公司不欠付原告工程款，城中园林公司保留追偿的权利。被告三泰公司辩称：1、其与原告之间不存在合同关系，不是合同相对方；2、三泰公司已与城中园林公司进行了结算，最终确认工程结算价为7436511.98元，同时双方确认此后不存在其他任何费用；即使案涉工程认定发包人华信公司工程结算中有漏项，也应视为城中园林公司的让利或该部分应由泰州华信药业投资有限公司补足。综上，原告对三泰公司的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。第三人焦安新辩称：同意作为第三人参加诉讼，没有答辩意见。本院经审理认定事实如下：2017年6月18日，被告三泰公司外国语学校项目部（甲方发包方）与城中园林公司(乙方承包方）签订《建筑工程承包协议书》一份，约定：1、工程概况工程名称泰州第一外国语学校工程，工程地点海凌南路东侧、仲野路南侧；2、承包范围泰州市第一外国语学校工程(A区)绿化、部分景观工程的施工，包人工、包材料、包机械施工、包验收；3、工期合同签订后，乙方自行考察现场，确保2017年7月25日前全部结束，保证甲方的总工期要求。四、甲方应做的工作6、关于前期需进行控制价招投标事宜：根据建设单位要求，所有室外附属绿化、景观、土方、围墙、道路需整体打包进行招投标，乙方负责承担一切事项，中标通知书由甲方负责领取保存。涉及招投标的相关费用由乙方承担。乙方负责施工的内容仅限于本协议约定的承包范围；7、最终合同价款的结算：（1)乙方[中标单位]的最终审计核定确认结算价格实际为甲方与建设单位的结算价；（2)乙方的结算按最终审计核定结算价下浮16%（扣除相关需扣减的费用）作为实际合同承包总价；（3)如实际施工中发生的苗木变更签证一并列入结算按同比例16%下浮；（4)由建设单位确认的以任何形式确定后列入结算的反季节施工措施费，乙方不享受该费用，由甲方在结算时扣除。原告赵卫东亦在合同乙方城中园林公司处签字。2017年7月3日，被告城中园林公司出具授权委托书给原告赵卫东，委托赵卫东以其名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泰州市笫一外国语学校工程（A区）绿化、部分景观工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由其承担，委托期限30天。同日，被告城中园林公司出具收据一份，载明：收款事由泰州外国语学校，交款单位赵卫东，同意收取资质挂靠管理费5000元，转张**工行卡。当日被告城中园林公司与原告赵卫东签订《合作协议》一份，约定：二、合间内容2.1工程名称为泰州市笫一外国语学校工程（A区）绿化、部分景观工程项目，2.2工程范围：图纸、清单全部内容及现场变更所有内容，2.3工程内容图纸及清单全部内容，2.4工程造价暂定：8223445.82元（大写：捌佰贰拾贰万叁仟肆佰肆抬伍元捌角贰分）(最终结算金额计金额为准；工程地点泰州海陵南路东侧、仲野路南侧；2.6工程期限：参照与建设方签订的大合同；2.7工程变更：如有业主及上级部门要求的设计变更、工程质量变更、价款变更等,按甲方与业主签订的合同条款执行。五经济结算：5.1双方约定，根据合同价款（最终按审计价款为准）下浮3.5%由甲方代扣代缴企业所得税，每笔工程款到账后甲方根据到账金额作相应扣减后两日内支付与乙方(或甲方为乙方开设的项目临时账户）；项目开票涉及国税、地税应缴的税费，规费均由乙方自理,乙方在开票前须将除项目所在地预缴税费外的其他应缴税款汇至甲方账户，工程建设方收取的农民工保证金、押金、屐约保证金均由乙方自行缴退、甲方负责配合到账后2日内无息退还给乙方。5.2施工期间乙方需向供应商索要开具甲方抬头的合法合规具抵扣的增值税发票（附供应合同、清单、付款委托书等），并提供符合财务要求的劳务发票（附劳务合同、考勤表），每月底送达或快递至甲方及时入账，只有提供的成本票超过或等于每次进账金额，工程款按5.1条款支付；如果提供的成本票小于进账金额，按成本票金额参照5.1条款支付。建设方所有工程款往来必须汇入甲方指定帐户，如乙方直接向建设单位领取款项,三天内没有交还甲方，刻视为挪用公款，甲方可以采取相应的措施予以约束。5.3建设方工程最后一笔工程款到账后二十天内,甲方和乙方结清余款，乙方一切债权债务自行处置，与甲方无关。原告赵卫东向法庭提交由被告城中园林公司盖章的泰州市笫一外国语学校工程（A区）分包项目绿化结算明细一份，载明：开票金额为审计结算金额9513613.51元，总包方与施工分包方实际结算金额为7436511.98元，日期为2020年3月28日；庭审中，原告赵卫东陈述前述结算明细系由其本人到城中园林公司加盖的“城中园林公司”的公章；三泰公司对此结算金额予以认可，陈述其虽然没有在结算明细上盖章，但只要分包单位交给其公司，就予以确认。2019年9月11日，案涉工程竣工验收合格；2020年1月20日江苏苏中工程造价咨询有限公司出具关于泰州市第一外国语学校绿化工程结算审核报告，最终审定金额为8542418.98元。另查明，2018年1月至2019年2月期间，被告城中园林公司分别通过银行转账给案外人镇江镇如人力资源有限公司、如皋市梅森花木专业合作社、王在峰、田千峰、焦安新、赵卫东以及背书等方式，扣除相关费用后合计给付原告赵卫东4333683.23元，三泰公司通过银行转账给付第三人焦安新100万元。庭审中，原告赵卫东陈述其与被告城中园林公司是借用资质的挂靠关系，案涉工程的施工材料采购及管理都是原告负责，城中园林公司未参与；原告陈述城中园林公司将管理费扣除后支付其4333683.23元，三泰公司通过案外人支付其工程款100万元。被告城中园林公司与三泰公司一致确认：三泰公司共计向城中园林公司支付工程款598万元，其中三泰公司分别于2018年1月31日、2月2日、2月14日银行转账223万元、250万元、25万元至城中园林公司银行账户内，另外有100万元由三泰公司直接支付给第三人焦安新。同时被告三泰公司陈述：其尚未支付给城中园林公司的款项为1456511.98元，达到了付款条件，直至定案后给付。2021年2月1日，原告赵卫东向本院申请财产保全，请求对被申请人三泰公司的银行存款人民币352万元采取冻结措施或查封、扣押相应价值的财产。本院于2021年2月3日作出（2020）苏1291民初919号民事裁定书，裁定冻结被申请人三泰公司的银行存款人民币352万元或查封、扣押相应价值的财产。原告赵卫东预交了保全费5000元。以上事实有授权委托书、合作协议、结算明细、银行转账凭证、审计结算报告、当事人陈述等证据予以证实。首先，本案的争议焦点为：第一、原告赵卫东是否可以向被告三泰公司主张工程款？第二、原告赵卫东主张被告城中园林公司支付款项是否成立？本院认为，“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中设置的法律概念，指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。所以违法转包、分包和挂靠三种情形下都存在“实际施工人”。上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其中“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人；因此该条款中的“实际施工人”也仅指转承包人和违法分包中的承包人，不包括借用资质的挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条与上述司法解释的规定一致。本案中华信公司作为涉案工程的发包方与被告三泰公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给三泰公司施工；后被告三泰公司与城中园林公司签订《合作协议》，将涉案工程分包给城中园林公司；被告城中园林公司又出借资质给原告赵卫东，原告赵卫东支付管理费挂靠城中园林公司，并以城中园林公司的名义与三泰公司签订施工合同；城中园林公司与赵卫东均认可双方之间是挂靠关系；首先，原告赵卫东作为挂靠人，与被告三泰公司之间没有建设工程施工合同关系；即使案涉工程是个人挂靠施工，也不能以此否定城中园林公司与三泰公司的合同关系，而直接认定实际施工人与三泰公司形成事实上的施工合同关系；其次如果原告赵卫东主张其个人与三泰公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系，也与其同时向城中园林公司主张工程价款相矛盾；故原告赵卫东主张作为挂靠关系中的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张工程价款不能成立。综上，原告赵卫东个人与被告三泰公司没有合同关系，其作为挂靠施工的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人向发包人主张工程款的条件，被告三泰公司关于赵卫东无权向其主张工程款的抗辩理由成立。原告赵卫东对被告三泰公司的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，原告赵卫东主张被告城中园林公司支付款项是否成立？原告赵卫东与被告城中园林公司之间的挂靠法律关系因涉及资质出借而无效。根据《合同法》第58条的规定，合同无效因该合同取得的财产应予返还……根据两方的合同约定，按照合同价款（最终按审计价款为准）下浮3.5%由被告城中园林公司代扣代缴企业所得税，每笔工程款到账后根据到账金额作相应扣减后两日内支付原告赵卫东；被告城中园林公司负有转付义务；根据庭审查明的事实，被告城中园林公司已收到工程款598万元，扣除前述费用后应转付原告赵卫东577.07万元，扣除原告赵卫东已收到的5333683.23元，被告城中园林公司应返还原告赵卫东437016.77元；原告赵卫东诉请的数额有误，本院予以调整；被告城中园林公司辩称其扣除了相关企业所得税、税费等不欠付原告赵卫东相关款项，因其未提供证据证明前述扣费的依据，亦未提供证据证明其对案涉工程实际参与了管理，故对其辩称本院不予支持。关于原告赵卫东主张的利息的计算方式即自2020年1月25日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。由于本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应用当时的法律、司法解释。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏城中园林股份有限公司应于本判决生效后十日内给付原告赵卫东437016.77元及利息（以437016.77元为本金，自2020年1月25日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵卫东的其他诉讼请求。如被告江苏城中园林股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41870元，保全费5000元，合计46870元，由原告赵卫东负担39014元（已给付），被告江苏城中园林股份有限公司负担7856元（此款原告已预交，被告江苏城中园林股份有限公司应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  李文娟人民陪审员  马晓祥人民陪审员  王玲玉二〇二一年五月十三日书 记 员  丁梦雅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。