中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2018）最高法民终96号上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司职工。委托诉讼代理人：钱汪龙，北京市东卫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：迅通（西安）仓储发展有限公司，住所地：陕西省西安市西安国际港务区草临路港务区段2号。法定代表人：吴育明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亮亮，北京观韬（西安）律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）与上诉人迅通（西安）仓储发展有限公司（以下简称迅通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省高级人民法院（2016）陕民初42号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人ＸＸ、钱汪龙，上诉人迅通公司的委托诉讼代理人贾建伟、冯亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判迅通公司支付工程款107566934.62元，利息应当从每月5日开始计算至实际付款之日止（截止一审起诉前暂计37554849.44元）；2.撤销一审判决第二项，改判迅通公司向中铁公司支付停工损失4218780.6元；3.判决迅通公司向中铁公司支付垫资资金占用费（截止一审起诉前暂计8933241.48元）；4.改判迅通公司向中铁公司支付违约金450万元；5.本案一、二审诉讼费用由迅通公司承担。事实与理由：一、本案《（新加坡迅通物流西安分拨基地）工程总承包协议书》（以下简称协议书）属于有效合同，一审判决认定无效错误。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条第一款第一项规定：“大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。”国务院关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的批复：“关系公众利益、公共安全的公共项目中不包括商业用房。”西安市城乡建设委员会《关于调整非国有资金投资工程发包管理有关事项的通知》规定：“在西安市范围内，使用非国有资金投资的工业用房、商业用房、商品住宅等建设项目，由发包人自主决定采用招标发包或直接发包、是否进入有形市场交易，选定承包人后，应当在项目所在地招投标监管部门备案。”本案工程系商业用房项目，使用的是非国有资金投资，不属于关系公共利益、公众安全的公共项目，而属于法律法规和规章所列明的不需要必须招投标的项目，不进行招投标并不违反法律法规的效力性规定。因此，协议书是双方真实意思的表示，内容合法，应属有效。二、中铁公司完成的工程量产值为133266934.62元，一审判决对其中的34680467.33元未予认定错误。根据协议书第8.2.1条约定，中铁公司每月25日前报送已完工程进度款报表，迅通公司、监理公司需在月底前审核确认实际完成工作量，逾期未予确认的视为迅通公司认可中铁公司报送的工程量。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。迅通公司与监理人之间属于委托关系，本案中，对中铁公司报送的已完工程进度款报表（产值合计133266934.62元），代表迅通公司行使权利的监理公司已全部签收。对其中的123459339.2元工程款，监理公司在收到中铁公司报送的报表后，没有按约定时间予以确认，应当视为迅通公司认可。中铁公司与迅通公司签订的《甲乙双方已核定工程量的验工计价确认单及遗留问题》（以下简称计价确认单），不能证明双方只对98586467.29元的已完工程产值进行了确认，其中“遗留问题结算时按规范及计量规则执行”的表述并不是对已完工程量133266934.62元的否定，而是说明差额部分在结算时按合同约定的规范、规则执行，即133266934.62元的已完工程量迅通公司没有否定，只是对超过98586467.29元以外的工程量产值，最后结算的时候执行。一审法院没有全面、综合分析案件事实，即确认中铁公司已完工程量产值数额是98586467.29元，对其余34680467.33元未予认定，显然错误。三、迅通公司应向中铁公司支付工程款107566934.62元，利息应当从实际欠付工程款之日开始计算至实际付款之日止。（一）一审判决认定迅通公司已付工程款的数额为28047200元是错误的。1.迅通公司于2012年9月4日代付的土方工程款30万元、2012年11月1日代付的土方工程款30万元、2013年1月7日代付的桩基工程款50万元、2013年1月25日代付的土方工程款100万元，不应计算到对中铁公司的已付款中，上述款项的收款单位分别为西安信伟建筑工程有限公司和陕西省建筑基础工程公司，中铁公司与这两家公司不存在合同关系，也未要求迅通公司向这两家公司代付工程款，一审判决对上述款项性质认定错误。2.姜其桂、刘必胜无权代表中铁公司对外借款。一审判决认定姜其桂、刘必胜签名的借据中载明的247200元借款的借款方为中铁公司，没有事实依据。其二人只是中铁公司在项目上的一般工作人员，代表中铁公司参加工程项目监理例会不能证明其二人有资格以中铁公司名义对外借款。迅通公司在一审庭审中也承认其二人是负责管理具体工程施工方面的工程师，而其二人除此笔借款外，也未向迅通公司借过其他款项，不构成表见代理。一审判决认定迅通公司有理由相信其二人代表中铁公司借款，没有事实根据和法律依据。可见，迅通公司实际向中铁公司支付的工程款中应扣除上述款项共2347200元，加上迅通公司于2017年5月2日支付的500万元，迅通公司实际已付工程款的数额应为2570万元。结合中铁公司已完工程量总产值133266934.62元，迅通公司欠付中铁公司的工程款数额应当为107566934.62元。（二）一审判决认定迅通公司向中铁公司支付利息的起算时间是错误的，应当按迅通公司实际欠付工程款的时间计算利息的开始时间（按双方约定的每月5日开始），不应从2016年3月22日开始计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同纠纷的解释）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。中铁公司与迅通公司在协议书中约定了付款时间为“次月5日前”，利息计算的开始时间就当以“次月5日”开始。四、迅通公司应当向中铁公司支付资金占用费，一审判决未予支持错误。根据协议书约定，中铁公司就涉案项目垫资5000万元进行施工，迅通公司在同期银行贷款利率的基础上增加一个百分点向中铁公司支付资金占用费。从进场施工开始累计产值达到5000万元后，迅通公司就应开始返还垫资款及全部资金占用费。根据建设工程合同纠纷的解释第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。中铁公司与迅通公司约定的计算5000万元垫资费的计算依据是累计产值，中铁公司向一审法院提交的产值进度表和发文簿，可以证明中铁公司开始进场施工和累计产值达到5000万元的过程。一审判决以中铁公司未提供证据证明实际何时垫资以及垫资的数额，对垫资不予认定明显错误。本案中，中铁公司与迅通公司就垫资及垫资利息进行了明确约定，中铁公司主张迅通公司支付资金占用费，应当予以支持。五、迅通公司应当向中铁公司支付停工损失4218780.6元。造成工程停工的原因是迅通公司没有按约定向中铁公司支付工程款。协议书明确约定了因迅通公司原因造成停工应承担责任及责任范围，所以，由于迅通公司原因导致工程停工，给中铁公司造成的停工期间的损失应当由迅通公司承担。一审中，中铁公司向一审法院提供了中铁公司停工损失的证据，可以证明中铁公司在停工期间依然承担着大量费用支出。一审判决以中铁公司没有实际损失发生为由不予支持，是错误的。六、应依法改判迅通公司向中铁公司支付违约金。协议书11.1条约定：甲方未按本协议规定时间返还垫资款、垫款资金占用费、拨付工程进度款和工程保修金的，视为违约，违约金为每逾期一日按欠款数额的万分之五记取，最高不超过合同价的3%。迅通公司没有按约定向中铁公司返还垫资款、垫款资金占用费、拨付工程进度款，已经构成违约。按合同法第一百零七条、第一百一十四条的规定，迅通公司应当承担违约责任，并支付违约金。中铁公司已经完成实际产值1.3亿多元，中铁公司主张承担违约金，没有超出合同范围及法律规定。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持中铁公司的上诉请求。迅通公司答辩称，本诉部分一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁公司的上诉请求应予驳回。具体理由如下：一、一审判决认定协议书无效，适用法律正确。首先，根据招标投标法第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的相关规定，在我国境内建设的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须进行招标。涉案工程为迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座及广场地下车库工程，面向的是不特定多数人员，属于事关公共利益及公众安全的建设项目，必须招标。而截止一审判决作出，涉案工程仍未办理招标手续，因此，迅通公司与中铁公司未经招标而签订的协议书无效。其次，中铁公司上诉状中引用的“国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的批复”并无中铁公司所称“关系公共利益、公共安全的公共项目中不包括商业用房”的表述。因此，中铁公司该主张无任何法律依据。西安市建委《关于调整非国有资金投资工程发包管理有关事项的通知》属于地方政府规范性文件，因与招标投标法及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相违背，不能据此作为认定合同是否有效的依据。最后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条、第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定，因涉案工程至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故协议书应为无效。二、一审判决认定协议书无效后，依据无效合同的规定，资金占用费、违约金以及工程款逾期付款违约金等条款均无效，中铁公司无权主张上述费用。一审判决对此诉讼请求不予支持，并无不当。根据合同法第五十八条规定，合同无效后只产生双方返还或者折价赔偿的法律后果，不能依据无效协议书产生当事人预期的法律后果。因此，协议书无效后，中铁公司只能在工程竣工验收合格后，要求迅通公司支付折价补偿款，而不能要求迅通公司依据协议书支付资金占用费、违约金以及工程款逾期付款违约金等。三、中铁公司在庭审中明确主张的是进度款，且双方已经就已完工工程款于2016年3月22日进行了确认，同时确认了遗留问题部分工程款按规范及计量规则执行。一审判决对此认定完全正确，中铁公司上诉称一审判决对34680467.33元工程款未予认定，没有事实依据。2016年1月10日，中铁公司向迅通公司报送《工程验工计价书》，载明工程造价为131746035.22元，该《工程验工计价书》及相应资料经迅通公司审核后，2016年3月22日，迅通公司与中铁公司签订计价确认单，共同确认截止2016年3月22日涉案工程造价为98586467.29元（不包括遗留问题的验工计价）；对于甩项部分工程的造价，迅通公司委托有资质的工程造价单位确认甩项工程造价为10036364.3元。双方在2016年3月22日对已完工工程价款进行确认，该行为已经明确表示了双方在实际履行中已经不按照中铁公司按月报送的产值确认单确定工程价款，而是据实依据规范进行结算，因此，一审判决对此认定完全正确。截止一审判决，中铁公司与迅通公司就遗留问题工程款结算并未达成一致，故一审判决明确表示中铁公司仍可继续主张，并不存在中铁公司所说的对34680467.33元工程款未予认定的情况。四、迅通公司向西安信伟建筑工程有限公司、陕西省建筑基础工程公司代付工程款有事实及法律依据，一审判决对此事实认定完全正确。2016年3月22日计价确认单载明，土方、桩基工程款由总包方代付，中铁公司也将土方、桩基款项计入到其应收工程款中。但在实际履行过程中，迅通公司代中铁公司支付了上述土方及桩基工程款共计210万元，且西安信伟建筑工程有限公司、陕西省建筑基础工程公司对此事实也予以认可。五、因姜其桂、刘必胜作为中铁公司项目员工，代表中铁公司履行与迅通公司之间的施工合同，其也经常参加监理例会，中铁公司对此事实也予以认可。迅通公司有理由相信中铁公司项目人员姜其桂、刘必胜的247200元借款代表中铁公司，因此该笔借款应作为迅通公司已付工程款计算。迅通公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项并改判支持迅通公司全部反诉请求；2.本案一、二审反诉费用由中铁公司承担。事实与理由：一审法院对涉案工程质量问题未予审理，遗漏案件重要事实，驳回迅通公司反诉请求是错误的。中铁公司承建迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座及广场地下车库工程，中铁公司于2013年9月21日开工建设，2014年11月大厦主体结构封顶，2015年9月全面停工。在施工过程中，中铁公司使用不合格建筑材料，安排不具有相应上岗证的施工人员施工，不按施工方案及工序施工，最终导致施工至今仍存在工程质量问题：1.地下车库顶板、主楼墙体均大面积漏水，墙体和顶板钢筋处于潮湿环境中，直接影响结构工程的使用寿命；2.土方回填未按规范要求分层夯实，并且每层未按规范要求取环刀测压实系数，土方回填质量极差形成不同程度下陷；3.砼浇筑中多次出现较大土块、砼施工板面平整度差，部分钢筋外漏，砼结构在多处出现砂梁（砼局部只有沙子无水泥）等。迅通公司多次向中铁公司指出存在的上述工程质量问题，但一直未能得到解决，至今愈发严重。一审中，迅通公司请求法院对工程质量问题进行鉴定，但是一审法院未予准许，导致工程质量问题无法有效查明。虽然，迅通公司与中铁公司之间的工程价款未经最终结算，但并不影响迅通公司在工程存在质量问题时请求中铁公司修复和赔偿的权利。请求二审法院查明事实，作出公正裁判。中铁公司答辩称，1.依法驳回迅通公司的上诉请求；2.本案全部诉讼费用由迅通公司承担。事实与理由：一、涉案工程不存在质量问题，且工程尚未完工，迅通公司上诉主张的对工程质量问题鉴定的理由没有依据。中铁公司在施工过程中对质量严格把关控制，对出现的问题都已及时发现并予以解决。各分项目完成施工后，由迅通公司、中铁公司、工程监理、工程设计四方进行了分项目验收，迅通公司在相关文件上签字确认验收合格。中铁公司在一审本诉中提交的工程验收表，有四方代表的签字确认，已经证明四方对工程进行了分项目验收，工程符合质量要求，无质量问题，分项目验收的内容包括迅通公司反诉所提到的所谓全部质量问题。首先，防水属于地基工程的一部分，中铁公司在完成地基工程后，对地基工程已经进行了工程验收，验收结果合格，说明防水工程没有质量问题；况且防水工程的质保期为五年，正常范围内出现零星部位渗水并不属于工程质量问题。其次，地基回填土问题，在工程施工过程中，回填土工程每一道工序都经过了实验检测和验收，不存在质量问题。再次，中铁公司在施工过程中没有使用不合格的建筑材料，施工期间对于材料商提供的钢材，中铁公司都严格进行检测实验，对于发现存在质量问题的材料全都予以退货处理，迅通公司提供的证据中也证明不合格钢材已经全部退场。最后，迅通公司提交的反诉证据中对于过程中监理的通知和质检部门的检查，中铁公司提交的反诉证据证明在施工过程中，已经对工程监理和质检部门提出的关于质量、工序等问题，全部进行了及时处理，并把处理整改结果书面报送给工程监理，工程监理签名予以认可；针对质检部门的检查回复，工程监理、迅通公司都签名予以认可，说明相关问题已经全部解决。二、迅通公司应当按约定支付工程进度款及利息。中铁公司一审主张要求迅通公司支付的是工程进度款，涉案工程尚未竣工，并非最终的工程结算。迅通公司已经组织对涉案工程各分项工程进行了验收，并签字确认分项工程质量验收合格，不能以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付工程进度款。迅通公司要求进行质量鉴定没有事实和法律依据，其目的是为了继续拖欠中铁公司工程进度款并浪费司法资源，请求二审法院依法驳回迅通公司的上诉请求。中铁公司向一审法院起诉请求：1.迅通公司给付中铁公司工程款111007758.62元，并给付逾期付款利息至实际付清之日止（按中国人民银行同期贷款利率计算，截止2016年10月31日利息暂计算为37554849.44元）；2.迅通公司给付中铁公司垫付工程款应承担的资金占用费至实际给付之日止(截止2016年10月31日暂计算为8933241.48元)；3.迅通公司赔偿中铁公司停工损失至实际复工之日止（截止2016年10月30日暂计算为4218780.6元）；4.迅通公司向中铁公司支付违约金4500000元；5.确认中铁公司对诉请金额享有工程款优先受偿权；6.迅通公司承担案件全部诉讼费用。迅通公司向一审法院反诉请求：1.中铁公司对迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座及广场地下车库防水工程、土方回填工程以及砼结构工程等质量问题（质量问题范围以质量鉴定为准）进行整改、修复、改建直至工程质量合格；2.中铁公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月18日，甲方迅通公司与乙方中铁公司（2017年3月8日之前名称为中国中铁航空港建设集团有限公司，之后名称变更为中铁北京工程局集团有限公司）签订协议书约定，第二条项目概况：新加坡迅通物流西安分拨基地建设项目规划征地300亩，总建筑面积约390000平方米。其中一期征地138.349亩，建筑面积约200000平方米；二期规划用地161.651亩，建筑面积约190000平方米。该项目位于西安国际港务区秦汉大道2号，西临西安综合保税区，北临西安铁路集装箱中心站，东临纺渭路，南临草南一路，地处物流基地中心，周边交通畅通。目前，该项目前期报建手续包括立项、土地及土地规划证、建设项目规划许可证等已全部办理完毕，施工图纸也完成设计，施工场地已满足开工所需的七通一平。第三条合作内容：甲方将其开发建设的新加坡迅通物流西安分拨基地建设项目全部工程交给乙方施工总承包，项目约390000平方米，投资额约11亿元，乙方对上述工程垫资伍千万元，以甲乙双方核定的已完成工程量累计金额为准。其中，该项目一期工程含办公楼两幢、酒店一座、地下停车场和两幢职工公寓等，共约200000平方米。第四条施工总承包范围：施工图纸所示全部内容，包括但不限于降水、护坡、土方工程、建筑工程、装饰工程（包括精装修）、给排水工程、采暖工程、电气工程、通风空调工程、消防工程、弱电工程、变配电工程、燃气工程、室外热力工程、园林绿化工程、电梯工程、大小市政工程（乙方资质包含所有内容，但不能包括垄断行业、专业性较强和地方的规定及习惯操作方式的工程内容。例如：变配电工程、消防工程、燃气工程、室外热力工程、园林绿化工程、大市政工程等双方进一步协商确认）。若乙方具备实施专业分包工程的资格和条件，乙方施工范围内的全部工作内容，甲方不得分包。（原则上本工程不分包，如确需分包双方协商确定，但分包合同必须由分包方与乙方签订）。以保证工程总承包建设顺利进行。第七条合同价款计价原则与价款调整：7.1，合同价款计算原则：7.1.1，合同计价执行《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》及相关政策、法规、现行文件。按照现行《陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009）》计取全费作为合同价（其中劳保统筹由甲方代缴，结算时扣除），不再下浮点数。并以此规则进行工程结算。7.1.2，人工、材料、机械执行投标造价信息价格（工程所在地政府下发的信息价格），其信息价格有上、下限的，以上、下限平均值为准。7.1.3，乙方承包范围内的工程项目，若甲方分包，乙方按分包合同额为计费基础，执行现行《陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009）》计取全费作为乙方管理配合费。7.2，合同价款调整范围：7.2.1，暂估项目及暂估材料、设备，按实际发生进行调整，取费按合同约定不变。7.2.2，甲方提供地下管网、地下障碍物等与现场实际情况不符，由此增加的工期按实际调整，发生的费用甲方承担。7.2.3，因甲方施工图纸不到位、设计变更不及时、工程款未按期支付等甲方原因造成工期延误，工期相应顺延，应补偿乙方全部损失。7.2.4，钢材、木材、水泥、商品混凝土、地材、电线、电缆和主要装饰材料以及对工程造价影响较大的主要材料及人工、机械费用，在施工期信息价与投标期信息价变化幅度在±4%以内时，可不做调整，超出±4%时，按实际施工期造价信息价格算术平均值进行调整。信息价中没有的材料、设备按当地市场价格计入，人工采用当地劳务队伍则执行当地市场劳务价格，若使用当地以外劳务队伍则双方协商确定市场劳务价格。7.2.5，发生的设计变更、洽商等按其施工期信息价据实进行调整。原投标报价中有相同或相近子目的，则按原投标报价中的单价执行（人工、材料设备、机械单价按施工期信息价据实调整）；若没有相同或者相近子目的，由乙方依据定额，结合市场价重新组价，由甲乙双方确认后执行。取费按合同约定不变。7.2.6，执行国家、当地政府及有关部门在工程合同签订后所颁布的对工程造价有调整作用的法规、文件。7.2.7，水、电费在施工期内由甲方代缴，结算时按投标价格扣除，若乙方自行缴纳，结算时按实际缴纳金额调整差价。7.2.8，不可抗力事件因素：包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及风雨、雪、洪、震等自然灾害，如有发生，执行正式合同相关条款。第八条垫资款和工程款（进度款）的支付方式和时间：8.1，关于垫资款约定：8.1.1，乙方同意在前期施工过程中为甲方垫资施工。乙方垫款的资金占用费按照银行同期贷款利率增加一个百分点向甲方计取。资金占用费从乙方进场施工后当月完成的工作量（以甲乙双方核对确认的金额为准。乙方于每月25日将已完工作量的报告报送甲方审批，甲方于次月5日前予以确认，逾期未予确认的视为甲方认可乙方报送的工程量）审定之日起开始计算，乙方施工累计产值达到伍仟万元（以甲乙双方核定的已完成工程量累计金额为准）且该款本息及相应费用全额返还乙方为止。8.1.2，乙方施工累计产值达到伍仟万元后20日内，甲方将伍仟万元垫款额的75%及全部垫款资金占用费返还给乙方。其余25%垫款甲方在三个月内，随工程进度分三次全额返还。8.2，工程进度款支付方式和时间：8.2.1，乙方施工累计产值达伍仟万元后，甲方按月向乙方拨付工程进度款，乙方每月25日前报送已完工程进度款报表，甲方、监理须在月底前审核确认实际完成工作量，逾期未予确认的视为甲方认可乙方报送的工程量。并于次月5日前由甲方拨付给乙方实际完成工程量75%的工程进度款（变更洽商随进度款支付）。8.2.2，乙方所施工的工程达到竣工验收条件后，甲方拨付给乙方实际完成工作量85%的工程进度款；通过四方验收后10日内，甲方将工程款拨付至实际完成产值的90%；甲乙双方书面确认工程总结算总价后10日内，甲方拨付至结算总造价的95%工程款。第十一条违约责任：11.1，甲方未按本协议规定时间返还垫资款、垫款资金占用费、拨付工程进度款和工程保修金的，视为违约，违约金为每逾期一日按欠款额的万分之五计取，最高不超过合同价的3%。11.2，甲方未按本协议及时支付垫资款及垫款资金占用费，乙方有权停工，有权不向甲方移交已完成的建筑物，同时乙方享有对该建筑物的处置权并具有优先受偿权，甲方承担由此引发的所有责任及给乙方造成的一切经济损失。11.3，如甲方未按本协议约定办齐合法开工手续并造成乙方被政府部门处罚或给乙方造成停工等经济损失，由甲方按乙方的实际支出赔偿乙方全部损失。11.4，乙方必须保证工程质量合格，不得出现重大质量事故；必须保证在合同工期内实现工程竣工，若无不可抗力或甲方原因而造成工期延误，乙方将承担违约责任，违约金每日按未完成工程造价的万分之五计算，最高不超过合同价的3%。11.5，乙方不得将此总承包工程转包给第三方。若发生转包，甲方可中止执行本协议。11.6，甲方未在规定时间内书面确认工程竣工结算总造价又未提出修改意见不能拨付工程结算总价的95%的工程款给乙方，则甲方违约，违约金以欠款额（欠款额=乙方上报结算总造价-已支付工程款）为基数按每日万分之五计算。同时，乙方有权不向甲方移交已完工工程。11.7，甲方同意若发生不能及时支付上述工程款现象时，将乙方所施工工程按当地市场销售均价的70%抵押给乙方，乙方享受对该工程优先受偿权。工程施工期间，中铁公司按月度向迅通公司及监理单位陕西建通工程监理有限公司报送实际完成的工程量及产值数额确认单，月度完成产值共计123459339.2元。工程监理人员签收。中铁公司与迅通公司于2016年3月22日签订计价确认单，对已完工程产值98586467.29元予以确认，并约定遗留问题结算时按规范及计量规则执行。之后，双方对遗留问题部分工程造价没有形成签字确认的凭证。在施工过程中，工程监理公司就工程主楼墙体及地下车库防水工程、土方回填工程、施工工艺等问题向中铁公司发出通知单，中铁公司进行了相应的整改并向监理公司回复了整改情况。截止2017年5月2日，迅通公司已付中铁公司工程款为28047200元。诉讼中，迅通公司提出鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1.对迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座主体工程及广场地下车库防水工程是否存在质量问题进行鉴定；2.对迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座主体工程及广场地下车库土方回填工程是否存在质量问题进行鉴定；3.对迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座砼结构是否存在质量问题进行鉴定；4.如经鉴定存在质量问题，对修复方案及修复费用进行鉴定。一审法院认为，根据招标投标法第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅、包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”的规定，涉案工程属于必须依法进行招标的工程，中铁公司与迅通公司未经招标、投标程序即签订协议书并实际施工，违反了法律的强制性规定，故协议书依法应属无效合同。在施工过程中，工程监理公司就案涉工程主楼墙体及地下车库防水工程、土方回填工程、施工工艺等存在的问题向中铁公司发出整改通知单，中铁公司进行了相应的整改并向监理公司回复了整改情况；案涉工程分项验收已经中铁公司、迅通公司、工程监理、工程设计单位验收合格；而且案涉工程尚未竣工，中铁公司主张的是工程进度款，并非最终的工程结算款项。因此，对迅通公司关于工程质量与修复方案、修复费用的鉴定申请不予准许。对迅通公司的反诉请求，案件不予涉及，在双方最终结算时予以处理。2016年3月22日，中铁公司与迅通公司签订计价确认单，确认中铁公司已完工程产值98586467.29元，并约定遗留问题结算时按规范及计量规则执行。截止目前，双方对遗留问题部分工程造价没有达成一致并签字确认。参照合同关于工程进度款支付的约定及案件事实，迅通公司应当按照双方确认的已完工程产值支付工程进度款。截止2017年5月2日，迅通公司已付中铁公司工程款为28047200元，故迅通公司应支付下余工程进度款70539267.29元及相应利息。中铁公司依法就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。对于中铁公司主张的资金占用费，因中铁公司未提供证据证明实际何时垫资以及垫资的数额，故其可在证据充分时另行主张。对于中铁公司主张的损失，迅通公司认可施工现场电费损失91560元，且损失已经实际发生，故对该笔损失依法予以认定，中铁公司主张的其余损失因现有证据不足，故不予认定，中铁公司可在有损失实际发生的充分证据时另行主张。中铁公司主张的违约金问题，因协议书属无效合同，故对其该项主张不予支持。综上，中铁公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。迅通公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法不予支持。依照合同法第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，建设工程合同纠纷的解释第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、迅通公司于判决生效后十日内支付中铁公司工程款70539267.29元及利息（自2016年3月22日起至2016年7月8日止，以78039267.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。自2016年7月9日起至2016年7月21日止，以77039267.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。自2016年7月22日起至2017年5月2日止，以75539267.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。自2017年5月3日起至实际付款之日止，以70539267.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、迅通公司于判决生效后十日内赔偿中铁公司损失91560元；三、中铁公司在上述第一项判决数额范围内，对案涉迅通物流西安分拨基地项目（一期）商务办公大厦A、B座主体工程及广场地下车库工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回中铁公司的其余诉讼请求；五、驳回迅通公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费872873元，由中铁公司负担174575元，迅通公司负担698298元；反诉部分受理费40900元、诉讼保全费5000元，由迅通公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。另查明：迅通公司在二审庭审中明确，其反诉和上诉请求的数额只是暂定为1000万元，具体的数额需鉴定才能确定。根据双方当事人在二审庭审中的陈述及中铁公司一审提交的证据,涉案项目并未完工，亦未进行最终整体竣工验收和结算。本院认为，本案的争议焦点有三个问题：1.一审判决认定双方当事人签订的协议书无效是否正确；2.一审判决对迅通公司的反诉请求未予涉及，对迅通公司的鉴定申请未予准许是否正确；3.一审判决对于迅通公司应向中铁公司承担民事责任的认定是否正确，具体应当如何计算。关于第一个争议焦点，即一审判决认定双方当事人签订的协议书无效是否正确的问题。招标投标法第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”协议书约定项目投资额约11亿元，其中涉案纠纷为项目一期工程，即办公楼两幢、酒店一座、地下停车场和两幢职工公寓等，约200000平方米，其施工质量直接关系社会公共安全。因此，根据上述法律及规定，涉案项目属于必须进行招标的施工项目。建设工程合同纠纷的解释第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于涉案项目至今未进行招投标，因此，协议书应认定为无效。中铁公司上诉主张，涉案工程系商业用房项目，使用的是非国有资金，不涉及社会公共利益及公共安全，因此不属于必须进行招投标的项目。该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定协议书无效是正确的，应予维持。关于第二个争议焦点，即一审判决对迅通公司的反诉请求未予涉及，对迅通公司的鉴定申请未予准许是否正确的问题。一审审理中，迅通公司提起反诉，要求中铁公司对涉案项目一期商务办公大厦A、B座及广场地下车库防水工程、土方回填工程以及砼结构工程等质量问题进行整改、修复、改建直至工程质量合格。由于中铁公司在本案中主张的是工程进度款而非工程全部结算价款，且根据双方当事人在二审庭审过程中的陈述，涉案项目一期商务办公大厦A、B座并未完工，亦未进行最终的竣工验收。因此，一审判决未审理迅通公司的反诉请求并无不当。由于工程未进行最终竣工验收，迅通公司提交的证据不足以证明案涉工程存在着其主张的质量问题，故迅通公司要求鉴定工程质量与修复方案、修复费用的条件亦不成就。一审法院不准许迅通公司的鉴定申请亦无不当。关于第三个争议焦点，即一审判决对于迅通公司应向中铁公司承担民事责任的认定是否正确，具体应当如何计算的问题。第一，一审判决认定已完成工程量对应的工程款为98586467.29元是否正确，是否遗漏了34680467.33元的工程量产值。2016年3月22日，中铁公司与迅通公司签订了计价确认单，确认中铁公司已完工程造价为98586467.29元（不包括遗留问题的验工计价），并约定遗留问题结算时按规范及计量规则执行。由于涉案工程至今未进行最终竣工验收，双方对全部工程造价以及遗留问题部分工程造价尚未进行结算，虽然中铁公司上诉主张其已经提出了已完工程造价为133266934.62元的证据材料，但双方当事人在本案审理过程中均表示中铁公司主张的只是工程进度款，计价确认单也证明对于中铁公司提出的已完工程造价款中，中铁公司与迅通公司只是就98586467.29元达成了一致意见。因此，一审判决据此认定双方当事人已经共同认可的工程进度款为98586467.29元，是正确的，其余款项双方可在涉案工程最终结算时再做协商处理或依法律途径解决。第二，一审判决认定迅通公司已经向中铁公司支付的工程款数额为28047200元是否正确，即是否应扣除2347200元。具体包括两点：1.迅通公司向西安信伟建筑工程有限公司、陕西省建筑基础工程公司分别于2012年9月4日支付的30万元，2012年11月1日支付的30万元，2013年1月7日支付的50万元，2013年1月25日支付的100万元，是否能认定为向中铁公司支付的工程款。计价确认单中的三份《单位工程造价汇总表》《分部分项工程量清单计价表》《措施项目清单计价表》载明，这次工程款确认中包括了双方认可的总包代付的土建工程项目，具体有土方开挖、砼桩等。西安信伟建筑工程有限公司于2017年2月23日出具《工程款说明》、迅通公司与陕西省建筑基础工程公司于2013年1月4日双方确认的《合同变更情况说明》、陕西省建筑基础工程公司于2017年8月2日出具的《工程款说明》，均可以确认西安信伟建筑工程有限公司、陕西省建筑基础工程公司收到的上述共计210万元工程款为迅通公司代中铁公司支付的事实。因此，一审判决将该210万元款项视为迅通公司向中铁公司支付的工程款并无不当。2.姜其桂、刘必胜于2013年1月25日签名的借据上载明的247200元借款是否应认定为中铁公司的借款。这份借据上记载的借款单位为中铁航空港北京第五分公司，虽没有中铁公司盖章确认，但姜其桂、刘必胜在“西安工地项目代表”处签名。迅通公司主张姜其桂为中铁公司在涉案项目中的工地项目代表，并提交了姜其桂作为中铁公司代表参加工程监理例会等证据，本院对这一事实予以认定。结合协议书签订于2012年5月18日，该借据的形成时间为协议书签订约半年后的2013年1月25日，迅通公司委托代理人在一审对此质证时主张当时临近春节，这笔费用是代中铁公司解决员工工资、劳务费等问题以及当时中铁公司项目部没有公章，由中铁公司项目代表签字认可等意见较为合理，应予采信。中铁公司虽不认可该笔款项为迅通公司向其支付的，但是并不否认姜其桂、刘必胜为其公司员工的这一事实，且当事人提交的证据如签证单等都有姜其桂、刘必胜二人作为中铁公司的代表签字，以上事实足以构成表见代理，综上，一审判决认定该笔借款为迅通公司向中铁公司支付的工程款亦无不当。第三，一审判决认定的利息起算时间是否错误，是否应从迅通公司实际欠付工程款的时间开始计算利息，即合同约定的每月5日开始计算。中铁公司上诉主张，双方当事人在合同中约定的付款时间为“次月的5日”，那么欠付工程款利息亦应从“次月5日”开始计算。实际上，双方当事人从2012年5月18日签订合同，直到2016年3月22日才确认了已完成工程进度量和已完工程进度款。本案中，双方当事人在合同中并未明确约定欠付工程款利息如何计算，即使合同约定了利息，但因为合同无效，相关约定也不能对双方当事人产生约束力；且由于双方当事人并未严格按照合同约定的工程进度款支付方式和时间履行，故一审判决认定从2016年3月22日开始计算欠付工程款利息并无不当，应予维持。第四，一审判决关于停工损失数额，垫资资金占用费和违约金的认定是否正确。中铁公司上诉主张按照合同约定，因迅通公司的原因造成停工的，迅通公司应赔偿其实际发生的停工损失。由于迅通公司未按约定支付工程款导致工程停工，其应向中铁公司支付停工损失。但协议书是无效合同，其合同约定的该部分条款当然无效，对当事人没有约束力。中铁公司提交的关于停工损失的证据中，迅通公司认可其中关于施工现场的电费损失91560元，该部分损失确实实际发生，故一审判决对该部分实际损失91560元予以认定正确。至于中铁公司主张的其他停工损失如现场租赁材料费、工资及伙食费、保安服务费等、拖欠钢材款项利息等,其提交的证据均是其单方制作或提供，迅通公司并未参与、亦未确认。这部分证据无法充分证明其主张的该部分停工损失已经实际发生以及发生的合理性，亦无法证明均与涉案项目有关或者是迅通公司的原因造成的，一审判决对中铁公司提交的该部分证据不予采信并无不当。关于中铁公司主张的资金占用费，由于其提交的证据不能充分的证明实际垫资时间及数额，故应承担举证不能的法律后果，一审判决对此未予认定也是正确的。由于协议书属无效合同，合同中的违约条款亦自始无效，对双方当事人不发生法律效力和约束力。且根据建设工程合同纠纷的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金。故一审判决未支持中铁公司主张的违约金并无不当。综上所述，中铁公司、迅通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中铁北京工程局集团有限公司上诉的二审案件受理费872873元，由中铁北京工程局集团有限公司负担；迅通（西安）仓储发展有限公司上诉的二审案件受理费40900元，由迅通（西安）仓储发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一八年三月三十日法官助理 李 宁书 记 员 闫若涵