山西省侯马市人民法院行 政 判 决 书（2017）晋1081行初4号原告太原市冠瑞星瑞科贸有限公司临汾市曲沃分公司，地址曲沃县乐昌镇东关村车巷1号。法定代表人张勤，经理�委托诉讼代理人孙广伟，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人刘海涛，山西师达律师事务所律师。被告曲沃县卫生和计划生育局，地址曲沃县北大街。法定代表人董怀武，局长。委托诉讼代理人李振源，曲沃县卫生和计划生育局卫生监督所工作人员。委托诉讼代理人李月异，山西晋都律师事务所律师。原告太原市冠瑞星瑞科贸有限公司临汾市曲沃分公司（以下简称科贸公司）不服被告曲沃县卫生和计划生育局（以下简称曲沃县卫计局）于2016年12月6日作出的曲卫医罚决（2016）002号行政处罚决定书，于2017年2月8日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月10日立案后，于2017年2月28日向被告�达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。原告科贸公司法定代表人张勤及其委托诉讼代理人孙广伟、刘海涛，被告曲沃县卫计局副局长董晖及其委托诉讼代理人李振源、李月异到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告曲沃县卫计局于2016年12月6日作出曲卫医罚决（2016）002号行政处罚决定书，认定原告科贸公司未取得2016年度有效的医疗机构执业许可证，使用医疗器械免费为群众开展理疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，决定予以:1、立即停止执业活动；2、没收器械；3、罚款3000元人民币的行政处罚。原告科贸公司诉称，被告曲沃县卫计局于2016年12月6日�出的曲卫医罚决（2016）002号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，处理依据错误，请求：1、予以撤销；2、判令被告返还高电位治疗机23台，并赔偿原告其他各项损失181807元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年6月17日在曲沃县工商行政管理局取得了《营业执照》，经营范围含一类医疗器械和理疗康复（高电位治疗机系列产品的销售）。2016年7月29日，原告在山西省临汾市食品药品监督管理局进行备案，取得了编号为晋汾食药监械经营许20160162号医疗器械经营许可证，经营范围为6826物理治疗及康复设备。原告取得上述资质后，一直守法经营，严格依据国家有关政策进行销售活动。在医疗器械经营过程中的“免费体验”并不违反法律规定，不存在被告所谓的治疗行为，更不存在为人治疗的执业活动。被告作出的曲卫医罚决（2016）002号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，处理依据错误，应予撤销，因被告的处罚错误，没收了原告经营的高电位治疗机，致使原告无法营业，给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权益提起诉讼，望判如所请。原告提供的证据、依据：第一组：1、原告营业执照：证明原告主体信息；原告经营范围含一类医疗器械、理疗康复（高电位治疗机系列产品的销售）的销售等。2、医疗器械经营许可证：证明原告依法取得了医疗器械经营许可，经营范围为6826物理治疗及康复设备。3、医疗器械注册证：证明原告销售的高电位治疗机符合医疗器械产品市场准入规定；第二组：4、证据先行登记保存决定书：证明被告扣留原告高电位治疗机23台。5、行政处罚决定书：证明被告对原告作出立即停止执业活动、没收器械、罚款3000元的行政处罚没有事实依据，原告并未进行治疗行为，被告藉此为由对�告进行处罚明显错误；第三组：6、租房合同：证明原告支出房屋租赁费40000元，库房租赁费4000元。7、装修凭据：证明原告支出各项装修费用32020元。8、广告制作清单：证明原告支出广告制作费1200元。9、设备安装购买凭证：证明原告为购买办公设备支出11039元。10、水电费收据凭证：证明原告支出水、电费2898元。11、员工工资证明：证明原告支出员工工资及生活费89200元。12、礼品清单：证明原告宣传产品支出礼品费1450元。被告曲沃县卫计局辩称，我局行政处罚行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序；依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条，原告提出撤销行政处罚决定书和请求赔偿的诉讼请求立在一案中，违反法定程序。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告曲沃县卫计局向本院提交了以下证据、依据：1、投诉、举报受理卡；2、案件受理记录；3、立案报告；4、现场笔录；5、卫生监督意见书；6、证据先行登记保存决定书；7、影像资料及照片9张；8、询问笔录；9、案件调查终结报告；10、合议记录；11、卫生行政执法事项审批表；12、行政处罚事先告知书；13、当事人陈述申辩书；14、陈述和申辩笔录；15、陈述和申辩复核意见书；16、证据先行登记保存处理决定书；17、当事人签收时间的情况说明书；18、询问笔录；19、会议记录；20、合议记录；21、行政处罚决定书；22、送达回执；23、催告书；24、邬英云医师资格证书、医师执业证书。经庭审质证，原告对被告提供的现场检查笔录中的执法主体和人员有异议，认为案卷中的四个执法证件号码是系统行业颁发的工作证，不是行政执法证，执法资格不符合山西省行政执法条件规定和要求；认为卫生监督意见书作出的依据是卫生部卫医发（2004）373号批复，该批复不是法律法规，不是行政处罚法规定的依据；证据先行登记保存处理决定书中注明是10月18日至10月26日，违反了行政处罚法证据保存七天法定期限的规定；对其它证据认为和本案关系不大，不发表质证意见。被告对原告提供的第一、二组证据的真实性无异议，对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为赔偿请求和诉讼请求应当分别立案。本院对上述证据认证如下：对原告提出的被告提供的四个执法证件号码是系统行业颁发的工作证，不是行政执法证，经当庭与原件复核，其中有二人有山西省人民政府颁发的行政执法证，故对被告的执法主体和人员予以认可；被告登记保存超期违法，予以确认。经审理查明，2016年6月17日原�在曲沃县工商行政管理局取得了《营业执照》，经营范围含一类医疗器械和理疗康复（高电位治疗机系列产品的销售）。2016年7月29日，原告在山西省临汾市食品药品监督管理局进行备案，取得了医疗器械经营许可证，许可证编号：晋汾食药监械经营许20160162号，经营范围为6826物理治疗及康复设备。原告在医疗器械经营过程中进行免费体验，2016年12月6日被告曲沃县卫计局作出曲卫医罚决（2016）002号行政处罚决定书，认定原告科贸公司未取得2016年度有效的医疗机构执业许可证，使用医疗器械免费为群众开展理疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，决定予以:1、立即停止执业活动；2、没收器械；3、罚款3000元人民币的行政处罚。被告于2016年10月18日以证据先行登记保存决定书将原告23台高电位治疗机从2016年10月18日至2016年10月26日登记保存在曲沃县卫生局卫生监督所，于2016年10月24日以证据先行登记保存处理决定书将原告23台高电位治疗机随案件移送，但未说明接收单位。本院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，曲沃县卫计局具有执法主体资格。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款：公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。故本院一并受理行政诉讼和行政赔偿请求具有法律依据。对原告提交的证据先行登记保存决定书，本院认为属程序违法轻微的情形，对行政管理相对人权益不产生实际影响。参照卫生部“关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复”卫医发（2004）373号批复：�据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，理疗属于诊疗活动。根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动，否则为非法行医”。理疗又称“物理疗法，是利用各种物理因素（如声、光、电、热、磁、机械等）作用于人体、达到治疗和预防疾病的目的。在原告的营业执照经营范围中明确有理疗康复，开展理疗活动的所谓的“免费理疗”是一种对疾病的治疗活动，不仅需要取得《医疗机构执业许可证》，而且进行治疗和指导活动的人员也应该有相应的资格，必须取得《医师执业证书》后，方可从事相应的指导治疗工作。原告称理疗不是诊断，但在原告提供的广告发布稿中“适用范围：适用于神经衰弱、失眠症、便秘、慢性疲劳综合症的治疗和高血压、糖尿病的辅助治疗。”“禁忌症：使用�述医用电气设备的患者不能同时使用本仪器进行治疗”以及后面的“忠告”多次提到患者、治疗，故其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告太原市冠瑞星瑞科贸有限公司临汾市曲沃分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告太原市冠瑞星瑞科贸有限公司临汾市曲沃分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。审 判 长  裴亚荣审 判 员  马 敏人民陪审员  张雪萍二〇一七年六月二十一日书 记 员  �荣