上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9204号上诉人(原审原告)：董翌，女，1983年10月9日出生，汉族，户籍地浙江省宁海县桃源街道华庭家园****。委托诉讼代理人：左春，上海环绮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村**。法定代表人：邵非，董事长。委托诉讼代理人：李金焱，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人董翌因与被上诉人德佑房地产经纪有限公司(以下简称德佑公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。董翌上诉请求：判令德佑公司支付董翌违法解除劳动合同赔偿金161，086.16元、2015年9月27日至2019年5月1日期间法定节假日加班工资45，512元、2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54，000元(底薪3，000元＊18个月)、2016年至2018年夏季高温津贴2，400元。事实与理由：首先，董翌提供的考勤记录截屏、房屋出租一般委托协议书、工作相关照片等一系列证据均可佐证其存有加班事实，前述证据亦已形成完整的证据链。一审法院认为考勤记录不能单独证明其加班事实，显然和该公司考勤及休假制度相关规定矛盾。加班事实的证据属于德佑公司掌握和管理，该公司若不提供，应承担不利后果。德佑公司虽向一审法院提交了《公证书》，重申加班管理办法和2019年放假通知，但是该加班管理制度和放假通知并未实行，在门店内亦未进行传阅并经员工签字确认，属无效制度。其次，董翌的工资由基本工资和绩效奖金两部分组成。董翌离职前12个月的工资清单中显示每月基本工资3，000元，该部分底薪德佑公司从未发放。自2017年11月1日起，德佑公司每月均在董翌的佣金提成中扣除3，000元，然后在次月的发薪日再将此3，000元作为底薪发给董翌。据此，解除劳动合同赔偿金计算基数应包括每月3，000元底薪。最后，由于董翌的工种是房地产销售，在职期间的主要工作内容为外勤。办公室虽装有空调设备，但董翌的工作性质决定了其大量工作均在露天完成，因此应享受夏季高温津贴。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。德佑公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。董翌向一审法院起诉请求，1、判令德佑公司支付违法解除劳动合同赔偿金161，086.16元；2、判令德佑公司支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资45，512元；3、判令德佑公司支付2019年5月1日至5月20日的工资27，395.34元；4、判令德佑公司支付2019年4月30日前留存的绩效奖金5，550.76元；5、判令德佑公司支付2018年1月1日至2019年5月20日期间的未休年休假工资9，429.90元；6、判令德佑公司支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54，000元(3，000元×18个月)；7、判令德佑公司支付2016年5月1日至2018年1月31日期间从董翌工资中强制扣除的共21个月公司定制机固定话费2，688元；8、判令德佑公司支付2016年至2018年夏季高温津贴2，400元。一审审理中，董翌变更诉讼请求：1、判令德佑公司支付违法解除劳动合同赔偿金161，086.16元；2、判令德佑公司支付2015年9月27日至2019年5月1日法定节假日加班工资45，512元；3、判令德佑公司支付2019年5月1日至5月20日的工资27，395.34元；4、判令德佑公司支付2019年4月30日前留存的绩效奖金5，550.76元；5、判令德佑公司支付2018年1月1日至2018年12月31日共5天应休未休年休假折薪5，737.67元；6、判令德佑公司支付2017年11月1日至2019年4月30日期间的工资差额54，000元(3，000元×18个月)；7、判令德佑公司支付2016年5月1日至2018年1月31日期间从董翌工资中强制扣除的共21个月公司定制机固定话费2，688元；8、判令德佑公司支付2016年至2018年夏季高温津贴2，400元(200元×4个月×3年)。德佑公司亦向一审法院起诉请求，1、判令德佑公司无需支付董翌2016年5月1日至2018年1月31日期间定制机固定话费2，688元；2、判令德佑公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金123，057.36元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中法院查明事实及判决理由部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付董翌违法解除劳动合同赔偿金127，203.92元；二、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付董翌2019年5月1日至5月20日的工资27，395.34元；三、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付董翌2019年4月30日前留存的绩效奖金5，550.76元；四、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付董翌2018年5天应休未休年休假折薪5，737.67元；五、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付董翌2016年5月1日至2018年1月31日21个月公司定制机固定话费2，688元；六、董翌的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，董翌提交收款收据、佣金确认书、业主和客户的身份证复印件、上海市房地产证照片等一组证据，为证明其于2019年4月5日存有加班事实，当天加班费应为2，193元。董翌另申请证人蒋某出庭作证，蒋某陈述，其于2019年4月5日与董翌、案外人顾某在德佑公司门店签署了房屋租赁合同，然后支付了各项费用，董翌在当日提供了劳动。经质证，德佑公司对前述证据及证人证言的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。同时，德佑公司表示，愿意按照2，193元支付董翌当日加班工资。对当事人二审有争议的事实，本院查明如下：德佑公司自2016年1月至2019年4月期间为董翌缴纳个人所得税。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于加班工资。德佑公司表示自愿支付董翌主张的2019年4月5日加班工资2，193元，前述意思表示于法不悖，本院予以准许。至于董翌主张的其余日期加班工资，德佑公司内网公告载明，加班需进行申请并经批准，该公司另提供《公证书》重申加班管理办法和2019年放假通知。董翌则主张该加班管理制度和放假通知并未实行，属无效制度。为此，其提供了房屋出租一般委托协议、客户确认单、微信聊天记录、门店锁门照片及考勤截图等证据。一审法院认为，因德佑公司并未认可董翌上述证据的真实性，考勤记录不能单独证明加班事实，房屋出租一般委托协议上也无董翌的签名，故董翌并未提供充足证据证明其有加班事实，对此观点，本院亦予以认同。此外，董翌在职期间亦未提出加班申请，据此，其主张加班工资，缺乏依据，本院不予支持。关于工资差额。董翌主张德佑公司自2017年11月1日起每月均在其提成中扣除3，000元，后在次月的发薪日将此3，000元作为底薪发给董翌，然其提交的证据尚不足以佐证其主张，且董翌在长达一年半的时间内均未对此提出异议。此外，根据已查明的事实可知，董翌工资由基本薪资与岗位绩效奖金构成，双方在岗位聘用协议中约定，岗位绩效奖金与基本薪资不可同时享受，岗位绩效奖金高于基本薪资的，德佑公司仅需向董翌发放岗位绩效奖金。故即便存有前述情况，根据双方的岗位聘用协议来看，董翌对此亦是知晓且认可的，据此，对董翌主张前述期间的工资差额，本院难以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。双方对德佑公司系违法解除双方劳动关系及董翌的工作年限并无异议，但对赔偿金计算基数存有争议。董翌认为，赔偿金计算基数应在一审法院计算的月工资标准上另加其主张的月工资差额。然本院对董翌关于工资差额的诉请并未予以支持，故其该主张缺乏依据，本院亦难以支持。一审法院经核算，判令德佑公司支付其违法解除劳动关系赔偿金127，203.92元，前述金额亦在本院核算范围内，本院依法予以确认。关于高温津贴。德佑公司已在董翌的办公场所安装空调采取合理降温措施。董翌虽主张其在职期间的主要工作内容为外勤，大量工作均在露天完成，然对此并未提供证据，且双方对高温津贴亦无约定，据此，对其该项诉请，本院亦难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45542号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45542号民事判决主文第六项；三、被上诉人德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人董翌2019年4月5日加班工资2，193元；四、对上诉人董翌的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人董翌负担5元、被上诉人德佑房地产经纪有限公司负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 斌审 判 员  章晓琳审 判 员  易苏苏二〇二〇年十一月九日法官助理  朱 婕书 记 员  陈 韫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……