湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初4235号原告（反诉被告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地长沙市开福区湖南国际会展中心北四楼。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：杜天雨，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐逸峰，湖南人和人律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南海为广告有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段200号（体育公寓4栋1211房）。法定代表人：刘灵。委托诉讼代理人：甘银辉，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨陶梅，湖南泓锐律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称“快乐阳光公司”）诉被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司（以下简称“海为公司”）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告快乐阳光公司的委托诉讼代理人杜天雨、徐逸峰与被告海为公司的委托诉讼代理人杨陶梅、甘银辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）快乐阳光公司向本院提出诉讼请求:一、判令海为公司向快乐阳光公司支付欠付的广告销售代理保底任务款1380万元；二、判令海为公司向快乐阳光公司支付逾期付款违约金134.34万元（以应付款项为依据，按照万分之三/日的标准计算至付清款项之日止，上述金额系暂计算至起诉之日）；三、判令海为公司承担快乐阳光公司支付的律师费（以实际发生额为准，暂计8万元）；四、判令海为公司承担本案诉讼费用及保全费用。事实与理由：2017年4月，快乐阳光公司与海为公司签订《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》，约定快乐阳光公司授权海为公司为湖南IPTV广告独家代理商，海为公司负责招商工作，需完成年度广告量和保底任务款指标，合同有效期自2017年5月1日至2020年12月31日，年度任务每年一签。2018年6月19日，快乐阳光公司与海为公司根据双方合作的实际情况，签订了《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》，该补充协议第5条、第7条约定，2019年度海为公司在快乐阳光公司湖南IPTV平台广告销售代理保底任务额为2300万元，其中预付款为800万元，海为公司应在2018年11月、12月每月支付400万元，剩余1500万元任务款应自2019年第二季度开始按季度支付，第二季度支付400万元、第三季度支付500万元、第四季度支付600万元。另，该补充协议第6条约定，海为公司应在2019年12月31日之前将总保底任务额2300万元执行到位，年底到期后不再顺延，海为公司不得向快乐阳光公司主张退款。协议签订后，快乐阳光公司依约执行各项广告投放计划，但海为公司未按照协议约定的付款进度支付2019年度广告保底任务款，多次延迟支付预付款、进度款。截至目前，海为公司还欠付快乐阳光公司2019年度广告保底任务款1380万元，经快乐阳光公司发函催告后仍未支付。根据合同法第107条的规定和补充协议第11条的约定，海为公司未在2019年12月31日之前付清广告保底任务款且欠付至今，已构成违约，应付清款项并支付逾期付款违约金134.34万元。另，根据《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》第6.5条约定，任何一方违约，违约方应赔偿守约方造成的全部损失，包括但不限于守约方因此产生的实际损失、诉讼费、律师费等。故海为公司应依协议约定承担本案诉讼费及律师费。现快乐阳光公司为维护自身合法权益，特向法院起诉。被告（反诉原告）海为公司辩称，一、快乐阳光公司主张海为公司向其支付欠付的广告销售代理保底任务款1380万元，与事实不符，于法无据，不应当支付。“广告销售代理保底任务款”实为海为公司向快乐阳光公司缴纳的“广告销售预付款”。二、假定快乐阳光公司主张的“保底任务款”说法成立，那么快乐阳光公司也无权主张海为公司向其再支付未刊登广告的广告费1380万元。1、根据快乐阳光公司提供的湖南IPTV平台整体用户数据和双方交易习惯，“2019年2300万元保底任务量”严重不合理。2、快乐阳光公司根本违约在先，严重侵犯了海为公司的正当权益，应当承担侵权责任和根本违约责任，2019年剩余的未刊登广告的广告费1380万元也不应当支付，相反，海为公司已经支付广告费但未刊登广告的部分快乐阳光公司应当予以退还。（1）快乐阳光公司不享有“独家代理权”的授权资格，名为“独家代理权”实为“一般代理权”。（2）快乐购直接找快乐阳光公司上广告，金额42万多元。快乐阳光公司的此行为侵犯了海为公司的独家代理权，应当承担侵权赔偿责任。此42万元的广告费应当从海为公司年度任务量中予以抵扣。（3）海为公司二级代理商海南南天译互动信息科技有限公司（以下简称“南天译公司”）多次寻量、下单给快乐阳光公司，但一直无法正常下单消耗，导致南天译公司无法正常履行合同。由于快乐阳光公司的违约行为造成海为公司直接损失575万元广告任务消耗，这项广告消耗量应当从海为公司的年度广告消耗总量中予以抵扣。（4）快乐阳光公司技术缺陷，导致海为公司直接广告损失600万元以上。（5）快乐阳光公司平台遇两会、国庆等黄金广告节点需要临时停播广告，年度时间累计长达20天之久，给海为公司广告播出造成直接损失约100万元以上，此损失应当从海为公司年度广告总量中予以抵扣。（6）快乐阳光公司政策的原因，导致海为公司300万元槟榔行业的广告费无法实现，应当从海为公司2019年的广告消耗总量中予以抵扣。（7）快乐阳光公司的违约行为给海为公司造成直接损失约242万元，应当在海为公司年度广告任务款中予以抵扣。（8）快乐阳光公司违约在先，并解除合同，导致合同目的无法实现，应当承担根本违约责任。三、海为公司支付给快乐阳光公司的预付款，但未实际投放广告部分约4448332.4元，快乐阳光公司应当退还。四、快乐阳光公司在合同履行期内根本违约后并解除合同，给海为公司造成直接经济损失176233.35元，快乐阳光公司应当赔偿海为公司的经济损失。四、快乐阳光公司违约在先并侵权，应当承担根本违约责任和侵权责任，故快乐阳光公司民事起诉状第2、3、4项诉讼请求根本无从谈起。综上所述，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，驳回快乐阳光公司的诉讼请求。被告（反诉原告）海为公司向本院提出反诉请求：一、判令快乐阳光公司支付2018年及2019年未返点金额2106550元，资金占用费共计182913.5元（以2106550元为基数，按年利率6%的标准计算，暂计算至2020年7月16日）；二、判令快乐阳光公司退还未刊登广告部分广告费共计4448332.4元，资金占用费146053.58元（以4448332.4元为基数，按年利率6%的标准计算，暂计算至2020年7月16日）；三、判令快乐阳光公司承担律师费（暂定14万元，以实际发生为准）；四、判令快乐阳光公司承担反诉诉讼费用。本案在审理过程中，海为公司申请增加以下两项诉讼请求：一、判令快乐阳光公司支付海为公司2018年长沙银行冠名的广场舞返点金额494000元（刊例247万2折）；二、判令快乐阳光公司支付海为公司2020年经济损失176233.35元。事实和理由：2017年4月，海为公司与快乐阳光公司签订了《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》，约定快乐阳光公司授权海为公司为湖南IPTV广告独家代理商，海为公司负责招商工作，合同有效期自2017年5月1日至2020年12月31日，每年一签。根据《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》约定：“1500万以内按照25%返点，达2000万元以上按完成全额30%返点。”合同框架与支付方式2.1.6：“甲方按乙方广告订单到款进行返点，即到即返”，根据合同约定每笔广告订单付款后，快乐阳光公司应按照25%-30%的标准支付广告返点，且付款方式为“即到即返”。而截至反诉之日止，快乐阳光公司2018年未返点金额为1806550元，2019年未返点金额为300000元，且海为公司多次向快乐阳光公司申请支付该部分返点，均未得到快乐阳光公司的明确回复。2019年度期间，快乐阳光公司分别在2019年3月6日、2019年6月27日、2019年6月28日、2019年9月26日支付四笔款项给快乐阳光公司，共计9200000元。据《2019年湖南IPTV消耗明细》及2019年度以来IPTV排期单汇总的相应数据核对，2019年度海为公司在“湖南IPTV”上消耗广告金额共计4751667.6元，余下4448332.4元已预先支付广告费但实际上并未投放任何广告。余下部分资金未投放广告部分，没有消耗任何资金、人力、物力，故余下的未打广告部分（尚未刊登），理应予以退还海为公司。另外，2018年长沙银行冠名的广场舞广告返点494000元，海为公司多次请求支付，快乐阳光公司以各种理由拖延支付该返点费用，直至现在都没有支付。2020年由于快乐阳光公司违约终止合同，导致海为公司已经下广告排期单的广告合同均无法履行，造成直接经济损失176233.35元。现海为公司为维护自身合法权益，特向本院提起反诉。原告（反诉被告）快乐阳光公司辩称，一、海为公司未能按时、足额支付年度广告任务款构成违约，快乐阳光公司停止支付返点系行使合同后履行抗辩权，无须支付资金占用费。二、因海为公司未依原协议约定完成2017年度任务量，返点金额应按照原协议第3.1条约定的25%标准进行核减，同时返点中应扣除迟延付款违约金。三、海为公司未提交证据证明2018年长沙银行广场舞广告需结算返点，且海为公司已在2017年-2019年的返点结算中明确快乐阳光公司无须支付该部分返点。四、海为公司支付的920万元广告任务款为使用快乐阳光公司2019年广告资源的对价而非按单结算的广告费，且双方对广告消耗期不顺延、不退款等事项进行了约定，快乐阳光公司无须返还所谓的“444万元未刊广告费”。五、快乐阳光公司因海为公司欠付年度任务款的违约行为解除合同，且2019年广告消耗期已满，快乐阳光公司无须再排播广告和赔偿损失17.6万元，另海为公司也未能举证证明损失，应承担举证不能的责任。六、海为公司欠付年度任务款项，系违约方，快乐阳光公司有权抗辩停止支付返点，不构成违约，无须承担对方律师费。当事人围绕诉讼请求向本院提交了相关证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。经庭审审查，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2017年4月，快乐阳光公司（甲方）与海为公司（乙方）签订《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》，协议约定：甲方作为湖南广播电视台旗下的新媒体运营机构，独家享有经营快乐阳光公司湖南IPTV广告销售代理的权利，甲方授权乙方为湖南IPTV广告独家代理商；合同有效期从2017年5月1日至2020年12月31日，年度任务每年一签，并按当年的刊例价格执行代理政策；双方在签订本合同后，甲方授权乙方为湖南IPTV2017年度广告独家代理商；双方在签订后续每年度任务确认书后，甲方授权乙方为当年湖南IPTV广告独家代理商，代理的主要资源和广告形式、尺寸说明及采购单价等见附件；在合作期间，其他合作公司的广告合同原则上须与乙方签订合作协议，如有特殊情况和要求，可由甲方出面签订三方协议，所投放的广告量均计入乙方年度广告总量内，乙方享有权益不受影响；2017年5月1日至2017年12月31日在湖南IPTV平台投放广告总合同框架为3000万元，乙方承诺第一年保底任务量为2000万元，并在2017年12月25日前将2000万元支付到位；乙方年度完成广告量的计算方式均为乙方在2017年12月31日前实际下单消化的现金广告总量，如没有消化完的预付款可在2018年6月30日前消化完毕，广告执行价按2018年的刊例执行；乙方按季度付款并考核，具体付款日期如下：第二季度（6月25日）300万（分两次支付）；第三季度（9月25日前）700万，第四季度（12月25日前）1000万；乙方在本协议签署之日起五个工作日内向甲方支付第二季度的任务款部分即150万元，剩下的第二季度款150万元在2017年6月25日前付清；在此期间，从其他合作代理公司下单付款不纳入本季乙方应付的300万元任务款中，可计入次季度或全年的总量里；甲方按乙方广告订单到款进行返点，即到即返；年度完成广告量1500万元以内，结算折扣2折，返点政策25%；年度完成广告量达2000万及以上，结算折扣2折，返点政策按完成全额30%（以此封顶）；乙方应根据各《广告发布协议》或经双方盖章确认的书面下单排期规定的时间和实际应付金额，刊前付款；在合同期内，乙方为甲方在湖南IPTV的独家代理，合同签订日起至2017年12月25日前，乙方须交纳2000万的保底任务款，如乙方在中途非甲方原因终止合约，或广告投放量未达到2000万原保底任务款的，乙方仍须在2017年12月25日前交清2000万的保底任务款，否则，甲方追究乙方法律责任；甲乙双方应当严格按照合同履行，任何一方违约，违约方应赔偿守约方造成的全部损失，包括但不限于守约方因此产生的实际损失、诉讼费、律师费等费用。2018年6月19日，快乐阳光公司（甲方）与海为公司（乙方）又签订一份《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》，双方就2018年度至2019年度湖南IPTV广告代理相关事宜达成一致意见，补充协议约定：乙方应于2018年6月30日之前支付完毕2017年度湖南IPTV广告投放保底任务量余款1395万元，否则，甲方有权终止原协议及本协议，付款进度为：4月预付款600万，5月400万，6月395万；若乙方未在2018年4月30日之前支付完第一笔剩余款600万元，甲方有权取消乙方“2018年度湖南IPTV平台广告资源销售独家代理”资格；截止2017年12月31日，乙方仍有广告款2684822.67元尚未消耗完毕；双方确认：乙方限于2018年12月31日之前消耗完毕广告款16634822.7元，到期仍未消耗完毕的，不再顺延，乙方亦不得向甲方主张退款，代理权益和政策按“原合同”执行，广告价格按2018年的刊例执行，大合同客户按2018年大合同政策执行；经双方协商，2019年度乙方在甲方湖南IPTV平台广告销售代理保底任务额为2300万元，任务款乙方从第二季度开始，按季度支付给甲方，具体执行如下：2019年第二季度400万，第三季度500万，第四季度600万；2019年度乙方总任务额须在按上述列表执行到位，2019年底到期仍未消耗完毕的，不再顺延，乙方亦不得向甲方主张退款，代理权益和政策按“原合同”执行，广告价格按2019年的刊例执行；乙方须向甲方提前支付2019年度广告保底任务款部分，预付款为800万元，付款进度如下：2018年11月400万，2018年12月400万；甲方按乙方到款进行返点，即到即返；若乙方未按时支付上述预付款，甲方有权取消乙方“2019年度湖南IPTV平台广告资源销售独家代理”资格，或单方解除原协议；乙方应按照本协议约定时间付款，否则，每逾期一日，应向甲方支付应付款项万分之三的违约金，从乙方返点中予以扣除；原协议与本协议不一致的，以本协议为准，本协议未涉及内容，仍按原协议执行。2019年3月18日，快乐阳光公司向海为公司发送一份《催款函》，称基于双方签订的《2019年湖南IPTV广告独家代理协议》之约定，海为公司应于2018年11月、12月分别支付总计800万元的广告预付款，截止目前海为公司仍未支付上述款项。海为公司分别于2019年3月26日、6月27日、6月28日支付500万元、50万元、250万元广告款，合计800万元。2019年8月15日，海为公司向快乐阳光公司出具一份《承诺函》，称其在2019年已向快乐阳光公司支付2019年度广告任务款800万元，承诺在2019年9月30日前再向快乐阳光公司支付300万元广告任务款，若逾期支付上述款项，快乐阳光公司有权单方面无条件解除双方签订的IPTV广告代理合作协议，同时海为公司仍应向快乐阳光公司全额支付2019年保底任务款。2019年8月22日，快乐阳光公司向海为公司支付业务分成款（返点）200万元。2019年9月26日，海为公司向快乐阳光公司支付120万元广告任务款。2019年12月29日，快乐阳光公司向海为公司发送一份《告知函》，称根据双方于2018年6月签订的《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》约定，海为公司承诺2019年应向其支付湖南IPTV平台保底广告销售款2300万元，但海为公司仅支付广告销售款920万元，请海为公司于2020年1月1日之前补足未付保底广告款1380万元，逾期仍未付款的，将按照合同约定追究海为公司的违约责任。2020年1月1日，快乐阳光公司向海为公司发送一份《终止函》，称海为公司仍拖欠2019年广告保底任务款1380万元，已构成严重违约，导致合同目的无法实现，自本函送达之日起终止双方于2017年签署的《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》及2018年1月、6月分别签署的相关《补充协议》，并要求海为公司在收到本函3个工作日内支付未付广告保底任务款1380万元。因海为公司至今未支付快乐阳光公司上述款项，故快乐阳光公司向本院提起诉讼，而海为公司认为快乐阳光公司违约，遂向本院提起反诉。另查明，快乐阳光公司为实现本案债权，委托湖南人和人律师事务所律师参加本案诉讼，支付律师服务费8万元。庭审中，海为公司在本诉中向本院提交了以下证据材料：第一组：证据1、《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》（合同编号：YW××××73）；证据2、湖南IPTV广告用户数对比；龚敏芝与快乐阳光联系人谢聪的微信聊天记录；娄底电信工作群的微信聊天记录截图；证据3、《湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司湖南IPTV广告独家代理合作补充协议》（合同编号：HW××××-01）；证明1、证明海为每年支付给快乐阳光的任务款实为“广告预付款”，以每年12月31日前实际下单消化的现金广告总量来计算，即“多退少补”的原则。2、证明快乐阳光提供给海为的“湖南IPTV用户数”虚高，此“2300万元保底任务量”严重不合理。3、证明2017年从4月份开始“2017年的任务款2000万广告消化期由原协议约定的2018年6月30日止，调整延至2018年12月31日止。”2017.4-2018.12月一共21个月的时间才完成2000万任务量，而2019年一年的时间定2300万任务量严重不合理。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据1三性无异议，证明目的有异议。对证据2三性有异议，该证据，一部分属于彩印材料（广告用户数对比），一部分属于电子证据（微信聊天记录），我方无法核实其证据来源及形式，不符合民事诉讼法所规定的证据形式和内容，故对其真实性和合法性不予认可，关联性有异议，IPTV用户数与2300万元保底任务额无关联，亦无法达到海为公司的证明目的。对证据3三性无异议，证明目的不予认可。对第一组证据，需要说明的是：每年的任务款金额均由双方协商一致确认，属于使用当年度广告资源的对价，在合作期限内，由海为公司独家代理快乐阳光公司的广告资源进行招商并自负盈亏。海为公司应依约向快乐阳光公司支付年度任务款。海为公司进行广告下单排期也需要在当年度内完成，如在当年度消耗期内未排播，无权再要求延期消耗，也不存在结算广告费和返还的事项。第二组：证据4、《中国电信股份有限公司湖南移动互联网部广告授权书》；开机广告排期单；证据5、《湖南广播电视台IPTV业务经营权之授权书》；证据6、《广告代理授权书》；证据7、快乐购上单记录微信截图；证明1、自2017年合作开始，海为就一直在上开机广告，在海为“独家代理”授权期限内中国电信股份有限公司湖南移动互联网部授权湖南星影响影视文化传播有限公司为“湖南IPTV开机广告”独家业务代理，说明快乐阳光根本没有“湖南IPTV”广告独家代理的授权资格，授权海为“湖南IPTV”平台广告经营2019年度独家代理的权限严重瑕疵，实为一般代理权，造成根本违约，中国电信此部分业务量应当计入海为年度广告总量内，理应在年度广告任务款中予以抵扣。2、快乐阳光直接受理快乐购的广告订单，侵犯海为的独家代理权，给海为造成广告损失42万多，应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据4三性及证明目的均有异议。对证据5、6三性无异议，证明目的有异议。对证据7三性及证明目的均有异议。对第二组证据，需要说明的是：第一、另据了解,中国电信与快乐阳光公司的湖南IPTV开机广告系不同广告类型，前者为中国电信自有，与快乐阳光公司分属不同广告播放体系，快乐阳光公司的湖南IPTV播放授权来源湖南广电，快乐阳光公司并未将海为公司的独家授权转给其他第三方，不存在违约行为；第二、双方在合作期限内，海为公司已通过快乐阳光公司的湖南IPTV广告平台播放了开机广告，不存在分流，中国电信与本案无关的授权并未影响海为公司的任务完成情况，未对海为公司造成实际影响；第三、快乐阳光公司所主张的“广告任务款”为2019年度广告资源使用的对价，在2019年度快乐阳光公司并未将广告销售委托其它第三方代理，海为公司完整使用湖南IPTV广告资源，即应该向快乐阳光公司进行全额支付。第三组：证据8、《快乐阳光湖南IPTV综艺资源及活动资源广告代理协议》（合同编号：YW××××93）；证据9、魏小丽、罗志刚、刘灵三方微信聊天记录、《湖南IPTV综艺资源广告代理协议》；证据10、南天译、芒果优秀在快乐阳光不能上单的邮件、微信往来函截图；证明由于快乐阳光的各种原因不能上单，从而导致芒果优秀、南天译广告无法消耗，故海为575万元的广告任务量无法消耗（已给快乐阳光下排期单未能上广告），应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据8真实性无异议，关联性和证明目的有异议，对证据9、10三性及证明目的均有异议。对第三组证据，需要说明的是：第一，双方在2018年6月签订的《补充协议》中已明确海为公司年度任务款的广告资源应当于2018年12月31日前消耗完毕，到期仍未消耗完毕的，不再顺延，乙方亦不得向甲方主张退款，故双方就2017-2018年的广告任务款事宜已达成合意，即海为公司应在2018年12月31日前完成广告资源消耗；第二，无论《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》还是《快乐阳光湖南IPTV综艺资源及活动资源广告代理协议》均明确约定其投放及合作限于湖南省内，对于超过合作范围的，快乐阳光公司有权不予投放。第三，根据《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》第5.5条约定，在合同履行过程中，若海为公司认为关于“广告任务量由于原告方原因无法消耗”，应纳入在年度任务款中进行抵扣，理应在合同履行过程中向快乐阳光公司以书面形式提出，但快乐阳光公司除此次诉讼外从未收到海为公司此类异议。因此，海为公司主张并不构成2019年度任务款应予抵扣的合理理由。第四组：证据11、省外公司因第三方检测、人物画像等技术问题无法上单微信往来函截图；证据12、两会、国庆期间无法上单“情况说明”函截图；证据13、槟榔行业的广告费无法下单消耗的文件及微信往来函截图；证据14、2019年EPG首页大图损失数据；证明1、证明快乐阳光因技术缺陷问题导致海为的广告无法上单，造成直接广告损失600万元以上，应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。2、快乐阳光平台遇两会、国庆等黄金广告节点需要临时停播广告，年度时间累计长达20天之久，给海为广告播出造成直接损失约100万元以上，应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。3、因湖南广电针对槟榔行业政策原因导致2019年海为原计划有300万元产出的槟榔行业颗粒无收，给海为造成直接经济损失300万，应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。4、由于快乐阳光的违约行为给海为造成直接损失约242万元，应当在海为年度广告任务款中予以抵扣。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据11三性及证明目的均不予认可，对证据12、13三性无异议，证明目的有异议，对证据14三性及证明目的均不予认可。对第四组证据，需要进一步说明如下：第一，省外广告并非双方合作范围，根据协议1.5条约定，快乐阳光公司有权审核播放与否，且确因为客观条件无法合作，海为公司也未下单排播；第二，两会、国庆期间广告停播系出于行业习惯及政府政策，其他平台也同样采取该类措施，海为公司应预见并承担相应影响，在停播原因消除后，快乐阳光公司也对停播期间受影响的广告即时予以补播；第三，槟榔行业停播系政策原因，行业内情况一致，为不可抗力，而海为公司也确实未下单排播，快乐阳光公司对此不承担责任；第四，EPG广告样式变更和版式调整系基于协议第4.6条的约定，海为公司无权向快乐阳光公司追责。上述情形下，快乐阳光公司系出于合理理由作出行为，根据协议第6.2条约定，快乐阳光公司有权审核海为公司广告内容形式是否符合己方要求，可以决策是否上单广告进行播放，故快乐阳光公司应对此免责。第五，海为公司的损失金额要求抵扣，于法无据。海为公司并未举证证明损失实际发生、损失责任方及金额大小，应承担举证不能的责任。况且该部分损失与2019年度任务款金额并无关联，海为公司应付的年度任务款为2019年广告资源使用费，海为公司使用了快乐阳光公司全年的IPTV广告资源，应当支付全部2300万元的保底任务款。第五组：证据15、解除合同《终止函》；证据16、2020年已下单未执行合同微信截图；证明快乐阳光在合同履行期内，无故解除合同，根本违约，给海为造成直接经济损失176233.35元，快乐阳光应当赔偿海为的经济损失。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据15三性无异议，对证据16三性及证明目的均有异议。第六组：证据17、海为广告上单排期表；证明海为公司2019年下单消耗的金额为4751667.6元。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据17三性及证明目的均有异议。海为公司在反诉中还向本院提交了以下证据材料：第一组：证据1、《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》（合同编号：YW××××73）；证据2、2019年付款对账单；证据3、2019年广告消耗明细表（上刊明细）；证据4、2019年海为-湖南IPTV广告编排单；证据5、《广告授权代理书》；证明1、海为公司与快乐阳光签订合同，并在2019年支付920万元广告费,应返点金额230万元，仍有30万元返点未支付；2、2019年海为公司在湖南IPTV广告消耗4751667.60元，尚有4448332.40元广告费未刊登（消耗）；3、证明海为公司的独家代理权遭到侵犯，致使海为公司合同根本目的无法实现,快乐阳光方系根本违约。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据1、2三性无异议，证明目的有异议，对证据3、4三性及证明目的均有异议（同本诉第六组第17项质证意见），对证据5三性及证明目的均有异议（同本诉第4项证据质证意见）。对第一组证据需要说明的是：1、2019年付款对账单证明了被告迟延支付2019年度任务款，构成违约，原告有权抗辩停止支付2019年返点。因被告迟延付款已经产生逾期付款违约金134万元，依约定违约金应用来抵扣返点金额，经抵扣后，被告仍需支付违约金，故原告无需支付返点。2、答辩人仅收取被答辩人分期支付的任务款项，将IPTV广告保持空置和随时备用的状态。被答辩人每年支付的广告任务款实际上为其使用当年度广告资源的对价，并非按单计算的广告费，双方也没有结算单项广告费的约定。而被答辩人确实持续投放广告直至2019年12月31日合作期满，从被告提交的2019年广告消耗明细表（上刊明细）和2019年海为-湖南IPTV广告编排单也显示被告完整使用了2019年广告资源，无权要求返还款项。3、《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》第6条约定：“2019年度总任务额2300万元，被答辩人需在2019年年底执行到位，如2019年年底到期广告未消耗完毕的，不再顺延，被答辩人不得主张退款。”故2019年广告消耗期满，被告无权再延期到2020年消耗广告，故原告无需再延期排播，也无需退还该款项。第二组：证据6、2018年付款对账单及2017-2018年海为公司广告硬广部分分成情况结算单；证据7、返点情况核算、会议纪要及微信聊天记录；证据8、2018年快乐阳光返点金额对账单；证据9、海为公司负责人与快乐阳光负责人聊天记录；证据10、关于海为返点金额转为广告任务款的会议纪要；证明1、2018年海为公司已付款1945万元，且快乐阳光减少85万元任务量，故海为公司已完成相应广告任务，应分成金额4419300.00元，已分成金额2612750.00元，未分成金额1806550.00元；2、快乐阳光承诺支付2018年的返点180.655万元，且至今快乐阳光仍未支付；3、2019年快乐阳光尚有30万元返点未支付给海为公司。快乐阳光公司发表质证意见称，对证据6中付款对账单三性无异议，对证明目的有异议，对结算单三性均有异议。对证据7、9三性及证明目的均有异议，对证据8三性无异议，证明目的有异议，对证据10真实性、关联性及证明目的均有异议。对第二组证明需要说明的是：1、被告对账单中列明2017-2018年度完成的广告任务量为1945万元，2017年为550万元、2018年为1395万元，均在1500万元范围内，根据《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》第3.1条约定应按照25%标准返点。且需核减掉双方不返点的部分：美迪200万元、风尚16.5万元、开机广告8.4万元、长沙银行广场舞247万元共计471.9万元。2、根据《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》第十一条约定：“被告应按照协议约定时间付款，每逾期一日，应向原告支付款项万分之三的违约金，从被告返点中予以扣除。”然被告在2018年底，才支付欠付的2017年任务款项，且在每个付款阶段均有迟延支付的情形，经计算，违约金金额为33万元。被告在2019年仅支付920万元任务款，欠付1380万元至今，产生违约金暂计134万元，两项违约金共计167万元。因此，即使存在返点，也应该优先在被告应付违约金中进行扣除。庭审中，快乐阳光公司在反诉中还向本院提交以下补充证据：证据1、返点转账记录和返点计算表；证明1、快乐阳光公司在2018年3月12日支付82.5万元，在2018年6月20日支付128.8万元，在2018年11月14日支付50万元，上述对海为公司的返点共计261.3万元；2、结合海为公司2017-2018年度任务款到账情况，参照对海为公司到款200万元返点50万元，即双方系按照25%的标准计算2017-2018年返点，且海为公司并未曾按主协议第5.5条约定提出任何异议，可推知其认可25%结算标准。海为公司发表质证意见称：（1）该份证据恰恰能说明2017年-2018年度快乐阳光公司仅向海为公司支付三笔返点费用合计2612750元，与海为公司提交的证据能够相互吻合，足以证实海为公司的第一项反诉请求。（2）双方协议第3.1条明确约定“达2000万及以上，按完成全额30%返点”，2018年年底结算时，快乐阳光公司同意任务量降低85万元，即任务量是1915万元，而海为公司完成了1945万元任务量，超出任务量30万元，故快乐阳光公司应按照协议30%予以结算，且双方就2018年返点进行结算时，快乐阳光公司工作人员多次认可并积极促进财务支付2018年返点费用。证据2、“海为广告”排期和投放后台记录，证明快乐阳光公司对海为公司2019年提交的广告进行了审核排期，每月份均通过湖南IPTV平台进行了省内投放，直至2019年12月31日，海为公司对湖南IPTV平台广告资源的使用覆盖2019年全年度，即快乐阳光公司将2019年湖南IPTV广告资源备存、对接给海为公司使用，履行了面向海为公司独家分配广告资源、排播广告的合同义务，无须返还。海为公司发表质证意见称，对该证据的三性均有异议，不能达到快乐阳光公司的证明目的。该证据纯属快乐阳光公司单方制作，不符合证据的法定形式，不具有证据资格和证明力，真实性、关联性亦不予认可。本院认为，根据法庭调查以及诉辩双方的辩论意见，本案争议焦点可归纳为：一、关于快乐阳光公司与海为公司约定的“保底任务款”是否实际上系“广告销售预付款”。从双方在《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》中约定的合作模式来看，由海为公司独家代理快乐阳光公司在湖南IPTV的广告资源，每年按季度向快乐阳光公司支付保底任务款，海为公司自行招商与广告需求客户签约并收取广告费用，快乐阳光公司对客户广告进行审核后排单播放。该合作模式中约定的保底任务款就其性质而言，应属于海为公司独家代理享有快乐阳光公司在湖南IPTV的广告资源而向快乐阳光公司支付的对价，海为公司辩称属于“广告销售预付款”的意见本院不予采纳。双方在《快乐阳光湖南IPTV广告独家代理合作协议》、《湖南IPTV广告独家代理协议之补充协议》中约定的保底任务款及支付方式等内容系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，海为公司应当按约向快乐阳光公司支付保底任务款。海为公司辩称2019年保底任务款2300万元严重不合理，但其提交的相关证据材料不足以证明，本院对此不予采纳。现双方认可海为公司已经支付2019年保底任务款920万元，故海为公司欠付快乐阳光公司2019年保底任务款金额为1380万元（2300万元-920万元）。二、关于快乐阳光公司是否构成根本违约以及海为公司主张的相关款项是否应当抵扣保底任务款。1、海为公司辩称“湖南IPTV开机广告”已经由中国电信授权给第三方独家代理，海为公司仅享有一条开机广告，故海为公司并不享有快乐阳光公司在湖南IPTV广告业务的独家代理权，快乐阳光公司应当承担相应的违约责任。对此，本院认为，快乐阳光公司在湖南IPTV的广告业务经营权来源于湖南广播电视台的授权，快乐阳光公司再与海为公司签订合作协议，授权海为公司为湖南IPTV广告业务的独家代理商，在合作过程中，快乐阳光公司并未再向第三方授权湖南IPTV广告资源，而在双方签订的合作协议中并未涉及“湖南IPTV开机广告”，且无相关证据证明快乐阳光公司知晓“湖南IPTV开机广告”已经由中国电信授权给第三方，故海为公司以此要求快乐阳光公司承担违约责任本院不予支持。2、海为公司辩称快乐购直接找快乐阳光公司发布广告的金额42万余元应当从年度任务量中予以抵扣，并提交快乐购上单记录微信截图予以证明。但从该证据的内容来看，并不能够证明快乐阳光公司直接受理了快乐购的广告订单并为其播放广告，故海为公司上述辩解意见本院不予采纳。3、海为公司辩称因快乐阳光公司的原因，其二级代理商南天译公司的广告一直无法正常下单消耗，造成海为公司575万元广告任务消耗损失，该损失应从海为公司的年度广告总量中予以抵扣。根据海为公司提交的相关证据材料，能够证明其二级代理商南天译公司投放的广告无法下单，导致该部分任务量未能计入海为公司与快乐阳光公司的年底任务总量内，海为公司因此产生相关损失，现快乐阳光公司未能举证证明或充分说明南天译公司相关广告无法下单的原因不是快乐阳光公司的责任，故快乐阳光公司应承担相应的违约责任，赔偿海为公司相关损失。关于损失金额，海为公司主张575万元，该金额系其与南天译公司于2018年12月19日签订的《湖南IPTV综艺资源广告代理协议》中约定的合同期限内（2019年1月1日至2019年12月31日）综艺类内容广告资源基础保底金额为575万元，并非海为公司的实际损失，本院结合未排播广告的相关情况，酌情确定由快乐阳光公司赔偿海为公司损失115万元（575万元×20%），该损失可抵扣海为公司应付快乐阳光公司2019年度广告任务款。4、海为公司辩称因快乐阳光公司技术缺陷，导致海为公司直接广告损失600万元以上，该损失应从海为公司的年度广告总量中予以抵扣。因海为公司主张的该损失系其与省外公司广告客户合作产生的损失，对于省外客户的合作，双方约定须经快乐阳光公司批准后，由海为公司承接，投放量计入年度合同总量，现海为公司未能举证证明与省外客户合作经过了快乐阳光公司的批准，且其提交的证据亦不足以证明广告无法排播的原因系快乐阳光公司的技术缺陷，故海为公司该辩解意见本院不予采纳。5、海为公司辩称快乐阳光公司平台遇两会、国庆等黄金广告节点需临时停播广告，造成海为公司直接经济损失100万元以上，该损失应从海为公司的年度广告总量中予以抵扣。因两会、国庆期间属于广告行业政策性限播、禁播期间，属于合同约定的不可抗力，故快乐阳光公司不应承担赔偿责任，海为公司该辩解意见本院不予采纳。6、海为公司辩称因快乐阳光公司的政策原因，导致海为公司300万元槟榔行业的广告费无法实现，应当从海为公司2019年的广告总量中予以抵扣。根据2019年3月7日湖南省槟榔食品行业协会文件【湘槟协发（2019）04号】，所有槟榔企业即日起停止国内广告宣传，该规定属于行业协会的强制性规定，系因政策性行为导致履行障碍，属于双方在合同履行过程中产生的不可抗力，并非快乐阳光公司违约，故海为公司该辩解意见本院不予采纳。7、海为公司辩称因快乐阳光公司2019年广告形式、版面的改变造成其直接损失242万元，该损失应当在海为公司年度广告任务款中予以抵扣。根据双方合作协议第4.6条约定，快乐阳光公司基于市场整体利益考虑及经营需要，有权对其平台服务内容、版面布局、页面设计等有关方面进行调整，故快乐阳光公司在2019年对其平台广告形式、版面的改变进行调整并未违约，海为公司上述辩解意见本院亦不予采纳。综上，海为公司还应当支付快乐阳光公司2019年保底任务款1265万元（1380万元-115万元）。关于逾期付款违约金，本院考虑到所支付款项的性质以及海为公司逾期付款的原因等案件事实，将计算违约金的日期酌情调整为从双方补充协议约定的最后一笔款项应付之次日即2020年1月1日起计算，利率标准可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止。三、快乐阳光公司于2020年1月1日向海为公司发《终止函》终止双方合作是否构成违约。如前所述，因海为公司未按约支付快乐阳光公司保底任务款，导致快乐阳光公司的合同目的无法实现，海为公司已构成根本违约，故快乐阳光公司在合同到期前有权解除与海为公司的合作协议，2020年1月1日向海为公司发送《终止函》的行为没有构成违约，且无须赔偿海为公司2020年经济损失176233.35元。四、关于快乐阳光公司是否应当退还海为公司4448332.4元并向其支付资金占用费。海为公司虽然已经支付快乐阳光公司2019年度保底任务款920万元，仅下单消耗广告款4751667.6元，但双方在补充协议中约定，2019年底到期仍未消耗完毕的，不再顺延，海为公司亦不得向快乐阳光公司主张退款，故海为公司要求快乐阳光公司退还2019年度未下单消耗的广告款4751667.6元并支付资金占用费的反诉请求本院不予支持。五、关于快乐阳光公司应当支付海为公司2018年、2019年的未返点金额及资金占用费。1、关于2018年的未返点金额。双方在合作协议约定，“年度完成广告量1500万元以内按25%返点，达2000万元及以上按完成全额30%（以此封底）”，海为公司虽然已经支付快乐阳光公司2017年度广告任务款1945万元，但该金额并未在2000万元以上，且在2017年海为公司仅支付年度任务款550万元，其余款项1395万元延期至2018年年底才付清，快乐阳光公司并未要求海为公司支付逾期付款违约金，另外，快乐阳光公司已经支付海为公司的年度返点金额2612750元亦是按25%的标准支付，综上所述，2017年-2018年度返点金额的比例按25%比例计算为宜。2017年-2018年可计入分成核算的金额为1473.1万元（不包含广场舞项目），故快乐阳光公司应返点金额为3682750元，减去已经支付海为公司返点金额2612750元，还应支付海为公司2017年-2018年返点金额1070000元（3682750元-2612750元）。2、关于2019年的未返点金额。海为公司已经支付快乐阳光公司2019年度广告任务款920万元，根据合同约定的返点比例，快乐阳光公司应当支付海为公司返点金额230万元（920万元×25%）,快乐阳光公司仅支付200万元，尚欠海为公司2019年返点金额30万元（230万元-200万元）。综上，快乐阳光公司应当支付海为公司2018及2019年度未返点金额共计137万元（107万元+30万元）。关于资金占用费，本院考虑到海为公司亦有逾期支付2017年度任务款的违约行为，而快乐阳光公司未要求其支付逾期付款利息，根据双方的违约程度和逾期付款期限，本院酌情将资金占用费的计算日期调整为从双方合作终止之次日即2020年1月1日起计算，利率标准可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止。六、关于快乐阳光公司是否应当支付海为公司2018年长沙银行冠名的广场舞返点金额49.4万元（247万元×20%）。双方在合同中并未约定该项目并不属于返点分成项目，且海为公司在其提交的《2017-2018年海为广告硬广部分分成情况结算单》中显示，该项目暂不申请分成，并非之后不要求分成，故海为公司在本案中要求分成不违反合同约定，20%的返点比例亦在合同约定范围之内，故海为公司要求快乐阳光公司支付2018年广场舞返点金额49.4万元的反诉请求本院予以支持。七、关于快乐阳光公司与海为公司主张的律师费，如前所述，本院已根据双方的违约情况认定了各方应承担的违约责任，快乐阳光公司与海为公司再分别要求对方支付律师费本院均不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司2019年保底任务款1265万元，并从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金至债务清偿之日止；二、原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司2018年及2019年度返点金额137万元，并从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至债务清偿之日止；三、原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司2018年广场舞返点金额49.4万元；四、驳回原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费113140元，财产保全费5000元，合计118140元，由被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司承担99867元，原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司自行承担18273元；反诉受理费35244元，由原告（反诉被告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司承担8670元，被告（反诉原告）湖南海为广告有限公司自行承担26574元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  王剑锋人民陪审员  唐世伟人民陪审员  陶香兰二〇二一年一月二十二日代理书记员  梁 广附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。