重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7664号上诉人（原审原告）：唐中才,男,汉族,1971年02月10日出生,住重庆市大足县。被上诉人（原审被告）：重庆市龙园汽车服务有限公司,住所地重庆市南岸区江南大道35号负一层11号,统一社会信用代码915001087339521059。法定代表人：张其美，该公司经理。上诉人唐中才因与被上诉人重庆市龙园汽车服务有限公司（以下简称”龙园公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐中才上诉请求：撤销一审判决，改判支付一次性医疗补助金54512元，一次性伤残就业补助金102210元，一次性伤残补助金104429元，停工留薪期工资96396元、鉴定期间生活津贴22492元、劳动关系存续期间的基本生活费84600元，以上几项共计464639元。一审判决的其余项不上诉。事实和理由：一审起诉时间是2019年1月10日，上诉人主张按2018年社平工资计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。上诉人主张工资为每月8033元，被上诉人没有举证反驳，应负举证不能的法律后果，应以8033元作为计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴的标准。重庆市第五中级人民法院作出的（2016）渝05民终3936号民事判决认定唐中才与龙园公司不存在劳动关系，但该判决查明的《11.20交通事故警示》是龙园公司自认有劳动关系的证据。龙园公司未作答辩。唐中才向一审法院起诉请求：1.解除唐中才与龙园公司之间的劳动关系；2.龙园公司支付周围神经损伤加七级工伤待遇531465元即：一次性医疗补助金48848元（2017年社平工资6106元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金91590元（2017年社平工资6106元/月×15个月）、一次性伤残补助金114400元（13个月本人工资8800元）、停工留薪期工资105600元（12个月本人工资8800元）、周围神经损失与工伤有关联105600元（12个月本人工资8800元）、鉴定期间的生活津贴24640元（8800元/月×4×70%）、交通费5000元、护理费10560元（每天150元计算82天）、医疗费20573元、鉴定费2700元、鉴定检查费1538元、生活补助费416元（每天8元计算52天）；一审诉讼中，唐中才将前述医疗费20573元变更为19536元，将前述交通费变更为12228元。同时主张龙园公司另行支付复查检查和鉴定费1436元、劳动关系存续期间的生活费78000元（每月1600元计算48个月）、工资补偿158400元（每月工资8800元计算18个月）。一审法院认定事实：2009年6月11日，重庆市公安局交通管理局对牌照号码为渝BH1196号的星马牌重型罐式货车进行了机动车信息注册登记，登记机动车所有人为重庆市龙园汽车服务有限公司。2011年6月16日，案外人杨春林与重庆市龙园汽车服务有限公司签订《车辆挂靠服务合同》，主要约定为：杨春林将其自购的牌照号码为渝BH1196号的星马牌重型罐式货车挂靠于重庆市龙园汽车服务有限公司进行经营活动；挂靠经营期限为2011年6月16日至车辆报废时止。2013年9月26日，杨春林与段书银签订《车辆买卖协议》，主要约定为：杨春林将自有的渝BH1196号重型罐式货车以132000元的价格出卖给段书银。此后，段书银继续将渝BH1196号重型罐式货车挂靠于重庆市龙园汽车服务有限公司从事经营活动。2013年11月20日3时20分，唐中才驾驶渝BHxxxx号重型罐式货车行驶至兰海高速L1065K+980M处时，车辆与左侧护栏发生碰撞导致车辆发生侧翻，唐中才受伤。经重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队六大队作出《道路交通事故认定书》，认定唐中才承担本次事故的全部责任。事故发生后，唐中才被送往重庆市綦江区人民医院住院治疗52天。出院之时，重庆市綦江区人民医院诊断唐中才颈4椎体滑脱伴不全性截瘫、颈4椎体棘突骨折等，同时需休息一个月，护理人一人。因本次交通事故，唐中才于2015年1月8日以机动车交通事故责任纠纷为由将中国太平洋财产保险股份有限公司重庆南川支公司作为被告诉至一审法院〔案号为（2015）南法民初字第03381号〕，后经一审法院主持调解，中国太平洋财产保险股份有限公司一次性向唐中才支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金共计4万元，唐中才放弃其他诉讼请求。在（2015）南法民初字第10786号审理过程中，唐中才当庭陈述：2013年10月26日，唐中才受庞猛雇请开始驾驶渝BHxxxx号重型罐式货车，唐中才与庞猛口头协商约定唐中才的月劳动报酬标准为保底工资6000元加提成费用，提成费用的计取方式为以按运费价格的9%计取提成费用。唐中才于2013年11月1日、2013年11月10日、2013年11月15日分三次向庞猛借支生活费共计1500元。段书银当庭陈述，段书银于2013年11月1日雇请唐中才驾驶渝BHxxxx号重型罐式货车，段书银与唐中才口头约定唐中才的月劳动报酬标准为保底工资4000元加提成，提成费用的计取方式为以按运费价格的9%计取提成费用，但违章及事故罚款由唐中才自行负责。自2013年11月1日至2013年11月20日期间，唐中才分两次向段书银借支款项2000元。2016年12月30日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定唐中才因2013年11月20日发生交通事故受伤属工伤认定范围，予以认定工伤，由龙园公司承担工伤保险责任。2018年11月27日，针对唐中才多次申请伤残等级及生活自理障碍程度鉴定，重庆市南岸区劳动鉴定委员会出具复查鉴定结论书，认定唐中才的伤残等级为七级，无生活自理障碍。其中，2017年3月8日，针对唐中才申请对其疾病与工伤关联的确认，重庆市南岸区劳动鉴定委员会出具劳动能力鉴定通知书，鉴定结论为周围神经损伤与工伤有关联，强直性脊柱炎与工伤无关联。一审法院认为，结合重庆市第五中级人民法院作出的（2016）渝05民终3936号民事判决书可知，关于唐中才与龙园之间的关系已经认定双方并不存在劳动关系，现唐中才诉请解除其与龙园公司之间的劳动关系无事实和法律依据，一审法院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”其条款规定的精神实质是挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，虽不存在真实的劳动关系，在应当从有利于职工的角度出发，不以是否真实存在劳动关系为前提，认定被挂靠单位承担工伤保险责任。具体到本案中，龙园公司为依法取得营业执照的企业，具备用工主体资格。同时，唐中才已经重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定唐中才因2013年11月20日发生交通事故受伤属工伤认定范围，予以认定工伤，由龙园公司承担工伤保险责任，故对于唐中才诉请的相应工伤保险待遇，一审法院将逐项评析。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。结合唐中才的工伤认定时间、伤残等级评定时间、诉讼时间节点，现唐中才主张按照2017年职工月平均工资6106元计算，属法律允许范围之内。故一次性医疗补助金=6106元/月×8个月＝48848元；一次性伤残就业补助金=6106元/月×15个月＝91590元。关于一次性伤残补助金。在（2016）渝05民终3936号案件中即唐中才诉段书银、庞猛、龙园公司劳务合同纠纷一案中，段书银自认差欠唐中才劳动报酬4170元；同时，自2013年11月1日至2013年11月20日期间，唐中才分两次向其借支款项2000元。由此，段书银向唐中才应付劳动报酬为6170元。唐中才在其诉段书银、庞猛、龙园公司劳务合同纠纷一案主张每月劳动报酬为8800元，并未就此举证证明，且经一审、二审均未采信。故基于上述认定事实和评判，一审法院认定在计算一次性伤残补助金时以6170元计算为宜。结合唐中才的伤残评定等级，一次性伤残补助金=6170元/月×13个月＝80210元。关于停工留薪期工资和鉴定期间的生活津贴。根据唐中才评定的伤残等级和伤残部位为颈部周围神经损伤，停工留薪期工资=6170元/月×12个月＝74040元；鉴定期间的生活津贴=6170/月×4个月×70%=17276元。关于医疗费19536元、鉴定费2700元、鉴定检查费1538元、复查检查和鉴定费1436元。根据唐中才举示的相应票据和载明金额，一审法院均予以支持。关于护理费和生活补助费。结合唐中才的住院时间和出院之时医嘱称其需休息一个月，现其分别主张10560元和416元属法律允许范围之内，一审法院予以支持。关于交通费。结合唐中才的受伤情况、医治情况等事实，一审法院酌情支持3000元。上述费用共计351150元。关于周围神经损失与工伤有关联105600元、劳动关系存续期间的生活费78000元、工资补偿158400元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆市龙园汽车服务有限公司于判决生效之日起5日内向唐中才支付工伤保险待遇金351150元（含一次性医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、一次性伤残补助金80210元、停工留薪期工资74040元、鉴定期间的生活津贴17276元、交通费3000元、护理费10560元、医疗费19536元、鉴定费2700元、鉴定检查费1538元、生活补助费416元、复查检查和鉴定费1436元）；二、驳回唐中才的其他诉讼请求。一审案件受理费一审法院免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：本院作出的（2016）渝05民终3936号民事判决中第七页第二段载明：“宣判后，唐中才不服，向本院提起上诉，认为其系段书银、庞猛招聘的龙园公司的驾驶员……”，第七页第六段载明：“本院认为，唐中才虽提出龙园公司、庞猛、段书银连带支付劳动报酬7300元的事实主张，但并未对其所诉称的法律关系及劳动报酬金额依据提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。一审根据段书银之自认径行判决并无不妥，本院依法予以维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持……”本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于唐中才与龙园公司是否存在劳动关系的问题。结合本院作出的（2016）渝05民终3936号民事判决中认定之事实，唐中才与龙园公司之间不存在劳动关系。另外，劳动关系的本质特征在于隶属性即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，而唐中才所提及的《11.20交通事故警示》是龙园公司向上级领导就发生交通事故所作的原因分析及教训反思，是以公司名义对外作出，不能仅凭此认定唐中才与龙园公司之间存在劳动关系。唐中才关于《11.20交通事故警示》构成龙园公司对劳动关系的自认的上诉理由，本院不予采纳。由于双方不存在劳动关系，唐中才关于劳动关系存续期间基本生活费84600元的上诉请求，本院不予支持。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准问题。由于唐中才与龙园公司之间不存在劳动关系，龙园公司是按照法律规定承担工伤保险责任。唐中才一审起诉要求按2017年社平工资计算上述两项费用，一审法院结合工伤认定时间，伤残等级评定时间，支持其一审请求并无不当。现唐中才上诉以一审起诉时间是2019年1月10日为由主张按2018年社平工资计算上述两项费用无法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴的计算标准问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。唐中才上诉主张月工资为8033元，应以8033元作为计算上述三项费用的标准，唐中才对工资金额负有举证责任。本案中唐中才未举示证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院结合在（2016）渝05民终3936号案件即唐中才诉段书银、庞猛、龙园公司劳务合同纠纷案中，段书银的自认以及唐中才借支款项综合认定以6170元作为计算上述三项费用的标准并无不当。综上，唐中才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐中才负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 苏      渝审 判 员 韩艳审判员张泽兵二〇一九年十二月十六日法官助理 周   媛   媛书 记 员 黄   晚   秋