辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0602民初897号原告：吕永茂，男，1969年11月11日出生，汉族，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：矫春阳，系辽宁文扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红宇，系辽宁文扬律师事务所律师。被告：丹东博恩房地产开发有限公司。住所地：丹东市元宝区金山镇金山大街710号。法定代表人：史国杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王崇凯，系丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。被告：中国农业银行股份有限公司丹东分行。住所地：丹东市振兴区锦山大街112号。代表人：周学军，系该行行长。委托诉讼代理人：孙奎斌，系辽宁中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜传祥，系辽宁中天律师事务所律师。原告吕永茂与被告丹东博恩房地产开发有限公司（以下简称博恩公司）、被告中国农业银行股份有限公司丹东分行（以下简称农行丹东分行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕永茂的委托诉讼代理人矫春阳和王红宇、被告博恩公司的委托诉讼代理人王崇凯、被告农行丹东分行的委托诉讼代理人姜传祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕永茂向本院提出并明确诉讼请求：1.依法判令被告博恩公司与原告在2013年12月25日签订的《商品房买卖协议》合法有效，且依法享有优先受偿权。2.依法判令被告农行丹东分行协助被告博恩公司办理撤销坐落于丹东市元宝区，建筑面积121.05平方米；1888-D-10号2单元103室，建筑面积166.92平方米;1888-E-1号1单元301室，建筑面积121.05平方米;1888-E-8号1单元603室，建筑面积94.7平方米上述四套房屋抵押登记备案手续。3.依法判令被告博恩公司协助原告办理上述四套房屋的合同备案手续及房屋产权登记手续。4.诉讼费由两名被告共同承担。事实与理由：2011年至2012年期间原告系被告开发建设丹东市元宝区金山镇博恩御山水(一期)橡胶坝工程、金水桥工程、博恩御山水(一期)工程第2标段(别墅、洋房、商业街、高层及地下车库)基础土方机械开挖工程，及(一期)部分道路施工工程和金水河博恩房地产二号桥工程的实际施工人，该工程均是以房屋买卖形式抵顶工程款，工程完工后于2013年12月25日与原告签订了上述四套房屋买卖协议，同时按照房屋实际价格也给原告出具了收款收据，原告对上述四套房屋不但装修而且也入住至今，基于上述事实和理由，原告恳请法院为维护原告的合法权益，依法支持原告的各项诉讼请求。被告博恩公司辩称，同意原告的第1、2、3项诉讼请求。第4项请求不同意。博恩公司已经将涉案房屋交给原告，也不存在违约行为，因此不同意承担诉讼费。被告农行丹东分行辩称，一、涉案房屋已被法院依法执行查封，根据法律规定及本案相关事实，本案应当通过执行异议程序审理解决。二、原告与被告博恩公司签订的商品房买卖协议是采用合法形式掩盖其非法目的的协议，不具有法定效力。原告诉称其系博恩公司开发建设的博恩御山水橡胶坝工程、积水桥工程、基础土方开挖工程、道路施工工程和二号桥工程的实际施工人，原告提供的相关施工合同，均系复印件，即使按照上述合同的发包人，有的是被告博恩公司，有的是秦皇岛市第三建筑工程公司第十六分公司，承包人均系蛤蟆塘镇建筑工程公司、腾飞建筑工程有限公司、东港市威龙路桥工程有限公司，原告自称系上述公司的实际施工人，没有任何证据予以证明。若系以房屋抵顶工程款，是以物抵债协议，博恩公司抵债的房屋，只能给付承包人，而原告称上述房屋抵顶给原告，缺少基础法律关系和客观事实。被告博恩给原告出具的四份收款收据的结算方式明确写明是顶，更证明以物抵债协议的存在，不是实际的商品房买卖协议，更不是商品房预购协议。原告诉称确认商品房买卖合同有效，没有事实依据，三、原告与博恩公司签订的商品房买卖协议，从形式看是预购协议，不是商品房买卖合同。原告是抵顶工程款，不是购房款，因此该商品房买卖协议不能认定为商品房买卖合同。四、丹东市中级人民法院生效的判决已经确认农行对涉案房屋享有抵押权，原告诉称享有优先受偿权没有法律依据。五、原告主张对涉案房屋享有优先受偿权没有事实和法律依据。六、原告不属于用于生存居住的消费者，依法不享有购房消费者优先权。七、原告在提起本案诉讼所提供的证据不能证明其实际交付房款，且已入住，不能依法对抗被告农行丹东分行抵押权。八、原告没有依法办理房屋产权登记的法定条件，其签订的形式上商品房买卖协议，实质是以房抵债，办理不了登记，过错在原告，依法不能对抗农行丹东分行的抵押权。九、农行丹东分行对涉案商品房买卖协议的真实性有异议，将根据法庭调查情况适时申请相关机构对商品房买卖协议的盖章时间进行司法鉴定。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年12月25日，原告与博恩公司签订有四份书面《商品房买卖协议》。在该四份《商品房买卖协议》中，原告均为乙方、博恩公司均为甲方，双方就乙方向甲方购买商品房事宜分别约定：乙方选定房号金山大街1888-E-1号1单元401室，建筑面积暂定为121.05平方米，按建筑面积计算，单价为（人民币）每平方米4000元，总房款为484200元；乙方选定房号金山大街1888-E-1号1单元301室，建筑面积暂定为121.05平方米，按建筑面积计算，单价为（人民币）每平方米4000元，总房款为484200元；乙方选定房号金山大街1888-D-10号2单元103室，建筑面积暂定为166.92平方米，按建筑面积计算，单价为（人民币）每平方米6900元，总房款为1151748元；乙方选定房号金山大街1888-E-8号1单元603室，建筑面积暂定为94.7平方米，按建筑面积计算，单价为（人民币）每平方米4635.4元，总房款为438972元；在该四份《商品房买卖协议》中，双方并均约定：房款于2013年12月25日支付全款；房屋交付使用时间均暂定为2018年9月1日；合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的向项目所在地人民法院提起诉讼；本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效；本协议是对甲乙双方在签订正式《商品房买卖合同》前的保证协议，在正式签订《商品房买卖合同》之前具有法律效力，之后本协议自动作废。在协议落款处，甲方均盖有“丹东博恩房地产开发有限公司营业部”公章，乙方均为原告签字。协议签订当日，博恩公司就1888-E-1号1单元401室、1888-D-10号2单元103室、1888-E-1号1单元301室三处房屋按上述协议给原告分别出具有收到协议约定全部房款的收款收据。2018年8月21日，博恩公司就1888-E-8号1单元603室房屋给原告出具了上述协议约定全额房款的收款收据。诉讼中，本院亦组织各方当事人到现场进行了勘查，涉案房屋均处于未装修及无人居住状态。此外，原告还提供有秦皇岛市第三建筑工程公司第十六分公司与其本人签订的基础土方机械开挖协议；博恩公司与丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司、丹东市腾飞建筑工程有限公司、东港市威龙路桥工程有限公司等分别签订的多份施工协议、合同，以及博恩公司与丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司签订的以房抵顶工程款协议书，由丹东市腾飞建筑工程有限公司与东港市威龙路桥工程有限公司分别出具盖有其公司章的情况说明，用以证明2011-2012年间，原告实际施工了博恩公司开发建设的博恩御山水（一期）橡胶坝工程、金水桥工程、基础土方机械开挖工程、二号桥工程等，工程完工后，博恩公司以房屋抵顶工程款，与原告签订四份《商品房买卖协议》，这四份《商品房买卖协议》是合法有效的。博恩公司对此质证没有异议。农行丹东分行对此质证，表示对真实性均没有异议。但该组证据证明原告不是施工人，并进一步证明原告诉状诉称的事实没有证据予以支持。另查，博恩公司系于2013年及2014年7月29日分别取得准予预售涉案房屋《商品房预售许可证》的。当年，博恩公司为博恩御山水一期工程建设项目向农行丹东分行借款事宜，双方签订有《最高额抵押合同》，将包括涉案房屋在内的多处房屋抵押给了农行丹东分行，丹东市产权产籍处分别于2014年6月23日、2014年8月15日、2014年10月31日、2014年11月27日，对涉案房屋的抵押权予以登记，办理了相应的他项权利证书，农行丹东分行取得涉案房屋抵押权。就抵押事宜，农行丹东分行并还取得丹东市国土资源局颁发的相关《不动产登记证明》。后由于博恩公司逾期没有偿还农行丹东分行借款，农行丹东分行为此借款事宜将博恩公司及相关当事人诉至丹东市中级人民法院，该院经审理后，于2018年7月16日作出（2018）辽06民初41、42、43号等多份民事判决书，依法判决博恩公司除向农行丹东分行偿还借款外，农行丹东分行并对涉及本案房屋的抵押财产，享有优先受偿权等。丹东市中级人民法院在审理该案期间，并依据农行丹东分行的保全申请，于2018年5月23日作出（2018）辽06执保2、3、4号等多份保全民事裁定书，依法查封了包括涉及本案在内的多处抵押房屋。2019年1月7日，丹东市中级人民法院作出（2019）辽06执3、4、5号等多份受理案件通知书，涉案房屋已经进入强制执行程序。本院所确认的上述事实，有原告提供的四份《商品房买卖协议》、收款收据；博恩公司提供的《商品房预售许可证》；农行丹东分行提供的抵押登记他项权利证明书和《不动产登记证明》、丹东市中级人民法院（2018）辽06执保2号、3号、4号民事裁定书及查封抵押财产清单、（2018）辽06民初41号、42号、43号民事判决书、（2019）辽06执3号、4号、5号受理案件通知书等书证；本院现场勘查笔录以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，对原告吕永茂提交用以证明被告博恩公司以房屋抵顶工程款，并与其签订四份《商品房买卖协议》的相关证据，因相对人博恩公司均没有异议，故本院予以认定。据此能够确认本案四份涉案《商品房买卖协议》签订前，原告与博恩公司之间确实存在建设工程施工合同法律关系，且为履行该合同法律关系，由原告与博恩公司签订了四份涉案《商品房买卖协议》，该四份涉案《商品房买卖协议》实为实现工程款的给付而达成的新债清偿协议，目的是为以后按约定正式签订《商品房买卖合同》并履行，从而实现消灭旧债抵消应付工程款的目的。对于此种法律关系的性质，最高人民法院公报的相关案例，对此也有相应的裁判要旨。这种在新债清偿情况下，旧债务于新债务履行之前不消灭，两者处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。否则，若新债务届期不履行或不能履行，债权人有权请求债务人履行旧债，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。现本案原、被告对签订的《商品房买卖协议》虽表示系其真实意思体现，但从博恩公司给原告出具收款收据时间以及现场勘查现状，无法证明双方实际履行。又由于博恩公司已将涉案房屋均抵押给了农行丹东分行，并已在丹东市房屋产权产籍处进行了抵押登记，且丹东市中级人民法院采取诉讼保全并作出相关判决，对涉案房屋依法查封并判决农行丹东分行享有优先权。对此，原、被告按照《商品房买卖协议》的约定，也均已不可能按双方约定的时间交付房屋，也不可能按约通过签订正式《商品房买卖合同》并履行，从而实现新债清偿并达到消灭旧债的目的，即客观实际已履行不能，且基于双方达成的新债确定原告对涉案房屋享有优先权又没有事实及法律依据，故对本案原告请求，本院均无法予以支持，只能依法驳回。对此，原告可依原建设工程施工合同法律关系，另行诉讼主张合法债权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下:驳回原告吕永茂的诉讼请求。案件受理费27272元，由原告吕永茂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  于军宁人民陪审员  李双成人民陪审员  孙 菲二〇一九年十二月十二日书 记 员  王小焱