湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初16302号原告：长沙桐木建设股份有限公司，住所地：长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。统一社会信用代码：91430000712194907N。法定代表人：王志勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：曹洪，女，1988年12月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：彭宏伟，湖南见田律师事务所律师。被告：彭勤博，男，1964年7月15日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：陈常清，男，1973年9月28日出生，汉族，住湖南省临湘市。被告：梅贤永，男，1956年8月8日出生，汉族，住湖南省临湘市。原告长沙桐木建设股份有限公司（以下简称“桐木公司”）与被告彭勤博、梅贤永合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告桐木公司的委托诉讼代理人彭宏伟，被告彭勤博及其委托诉讼代理人陈常清到庭参加了诉讼。被告梅贤永经本院依法公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告桐木公司向本院提出了如下诉讼请求：1.请求判令被告彭勤博向原告支付损失33,757元及利息损失（以33757为基数，按照银行间同业拆借年利率4.35%计算，计算自2020年3月2日起至实际清偿之日止）；2.请求判令被告彭勤博向原告支付赔偿金200,000元；3.请求判令被告梅贤永在诉讼请求第1项、第2项范围内与被告彭勤博承担连带赔偿责任；4.两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告系建设工程施工企业，承建了军营小学建设项目。被告彭勤博系该项目实际施工人。2018年12月5日两被告向原告出具承诺书，内容为：1.本项目的材料、人工、机械等费用均已结清无欠款。如有欠款全部由被告彭勤博负责偿还，并承担一切经济和法律责任，且向原告公司另行支付赔偿金每笔10万元。2.如有本项目劳务、材料、租赁等欠款导致有关人员或单位上访、闹事或起诉原告单位，被告彭勤博自愿承担因此给原告公司造成的全部损失，并支付原告公司赔偿金每次10万元。3.被告梅贤永就被告彭勤博的承诺承担连带保证责任担保，担保期限自承诺书签订之日至本项目所有债权债务履行完毕之日后两年。2019年1月10日军营小学项目劳务人员彭菊生诉至岳麓区人民法院，请求被告彭勤博、案外人刘国辉向其支付所欠劳动报酬，原告承担连带责任。岳麓区人民法院于2019年6月3日作出判决，判决由被告彭勤博、案外人刘国辉连带支付彭菊生劳务报酬余款24,000元及违约损失，由原告承担连带责任。后长沙市中级人民法院于2019年11月6日作出判决维持原判。在该案执行过程中，被告彭勤博和案外人刘国辉拒不履行义务，岳麓区人民法院于2020年3月2日强制执行原告案款33,207元。原告认为：被告彭勤博在承包军营小学项目过程中有义务足额支付其雇佣的劳务人员劳动报酬，原告并非雇主，无义务支付前述劳动报酬。因被告彭勤博拖欠劳动报酬导致原告承担连带责任，原告有权向被告彭勤博追偿。另外，被告彭勤博承诺劳动报酬由其承担并向原告承担20万元赔偿金，被告梅贤永作为连带保证人，担保期为承诺书签订之日至项目所有债权债务履行完毕之日后两年，因此原告有权要求两被告连带赔偿原告损失。综上，原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如诉请。被告彭勤博辩称：1.原告桐木公司应当增加其实际损失的受案主体。合理诉请适格被告诉讼主体分担相应法律责任。原告桐木公司的第一项诉讼请求，存在遗漏被告刘国辉，本案如出现遗漏被告，构成案情不清必然会导致本案的审判履行不能和法律关系不明的法律后果。否则只能依法驳回原告的诉讼请求。本案如需继续审理，原告桐木公司必须增加刘国辉做被告参加诉讼。被告彭勤博与刘国辉合伙经营长沙市莲花镇军营小学工程项目挂靠在原告桐木公司名下，原告桐木公司因第三人权利主张承担连带责任33757元，依法应当由彭勤博与刘国辉平均分担，而不能要求由被告彭勤博与梅贤永承担。关于原告桐木公司是否存在按照银行同行业拆借4.35%利息损失的诉求，原告没有相应的证据予以支持，与客观事实不符，该项请求应依法予以驳回。2.原告桐木公司因自身存在重大违约情形，也理应承担相应违约责任。被告彭勤博基于工程款的结算先返本的基本原则，在《项目施工经济责任承包协议》的第六页补充协议与甲方约定了工程款的具体支付方式的有效确认，补充协议第二条特别规定了：“除按本协议应交甲方的所有费用外，工程款甲方只能转入乙方指定农村合作银行账户：6221××××6441对应账户，甲方如以其他方式支付或转入其他账户及更改账户，均属甲方违约。”但在上述协议实际履行过程中，甲方并没有按照补充协议的特别约定支付工程款，构成严重违约行为，导致工程款的结算和资金规划不能有效管控，制造了一系列的官司和部分第三方违约情形麻烦不断。本案对应的工程项目投资款均属被告彭勤博个人投资，桐木公司擅自故意违约补充协议第2条，与合伙人刘国辉个人达成结算支付。挪用工程款，致使彭勤博投入资金无法回笼，不但使彭勤博利息损失巨大，还有造成其对第三方欠付工程款履行不能的后果。因此原告桐木公司因自身存在重大违约，应当承担相应违约责任。3.原告桐木公司要求被告赔偿20万元违约金不具合法基础。一般情况下，合同虽对违约金没有法律规定的上限，但是约定的违约金不得高于损失的30%，况且本案实际损失尚未定论本案中，原告桐木公司目前只存在损失33757元，没有其他损失后果发生，原告主张20万元违约金，违背了合理原则，此外，被告彭勤博与刘国辉合伙经营的长沙市莲湖镇军营小学工程项目总结算款为2710000元，其中被告彭勤博与刘国辉已经领取了1228500元，原告桐木公司截留了1371500元，扣除189700元后，结余1181500元，应为被告彭勤博与刘国辉合伙经营的工程结算盈余。除去无效协议错误给付给梅贤永的969678.93元，后法院发现错误执行，启动执行回转程序。除此之外还截留了211821.07元，被告彭勤博对此主张权利。被告彭勤博与刘国辉工程合伙一案已经判决，桐木公司冻结的该笔969678.93元为彭勤博的个人财产。桐木公司在要求被告承担20万元违约金没有合法依据。桐木公司主张违约金的支付也仅仅只局限于以其实际损失33757元的30%以下，其他请求法院应予以驳回。4.被告梅贤永不是彭勤博与刘国辉的合伙协议的主体，故其没有相应的诉讼主体资格。即使梅贤永与彭勤博个人之间存在民间借贷关系，这是与本案无关的问题。综上所述，被告彭勤博除了对原告桐木公司存在的实际损失33757元及其33757元的30%以下违约责任的一半进行赔付外，其他诉讼请求法院依法予以驳回。被告梅贤永经本院依法公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃法庭答辩的权利。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据。本院组织双方当事人举证质证，对双方无异议的证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告桐木公司提交的承诺书，被告彭勤博虽不认可其真实性，但未举出相反证据证实其主张，本院结合其他证据，依法认定其真实性；原告桐木公司提交的（2019）湘01民终11070号民事判决书、（2020）湘0104执173号执行通知书、司法划扣银行回单、诉讼费缴费通知及缴费凭证，均系人民法院生效的法律文书，本院依法予以确认。被告彭勤博向本院提交的《项目施工经济承包协议》，系原、被告签订的协议，本院对其真实性予以认定；被告彭勤博提交的（2019）湘01民终1686号民事判决、（2020）湘01民申490号民事裁定书系人民法院生效法律文书，本院对生效判决书认定的事实依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月6日，原告桐木公司作为甲方与被告彭勤博作为乙方签订《项目施工经济责任承包协议》，协议主要内容如下：“一、项目概况：1.甲方已承接岳麓区莲花镇的军营小学附属幼儿园工程，工程中标价为35万元，确定乙方为项目经理……二、经乙方提名，甲方审查本工程项目（现场）组成人员为：工程项目部经理刘国辉……三、乙方无条件负责履行甲方与建设方签订的施工合同条款和投标时对建设方作出的承诺及所有相关文件，并承担经济法律责任。五、乙方按下列标准，由甲方代扣下列税、费。1.税收：不同地区税率按项目所属地原则，如遇国家税率调整，以国家税率调整为准。①营业税及附加：市区3.36%，县、集镇3.3%；②个人所得税（承包所得）1.5%；③企业所得税0.2%（岳麓区以外的项目）；④印花税0.03%；⑤防洪保安基金0.06%。2.企业管理费：1）根据公司项目承包内部管理规定，该项目应上交企业管理费为该工程竣工决算（以审计报告为准）总造价的7%（房屋建筑3.5%、市政、公路、水利水电、土地整理5%）。2）没有收到劳保费的工程，另收取0.5%的费用。3）乙方上交税费后节余的利润，由项目部自主分配……”甲方处有原告桐木公司法定代表人的签字及公司盖章，乙方处有彭勤博、刘国辉的签字。另双方在该协议后补充如下：“……2.除按本协议应交甲方的所有费用外，工程款甲方只能汇入乙方指定账户，农村合作银行账户（6221××××6441），如以其他方式支付至其他账号及更改账号，均属违约。”2018年12月5日，被告彭勤博、梅贤永向原告桐木公司出具书面《承诺书》，内容如下：“承诺人彭勤博系贵公司莲花镇军营小学、军营小学附属工程、军营小学幼儿园工程项目承包人，承诺人向贵公司承诺：1.本项目的材料、人工、机械等费用均已结清无欠款。如有欠款则全部由承诺人负责偿还，并承担一切经济和法律责任，且向贵公司另行支付赔偿金每笔壹拾万元。2.如有本项目劳务、材料、租赁等欠款导致有相关人员或单位上访、闹事或起诉贵司，承诺人自愿承担因此给贵司造成的全部损失，并支付贵司赔偿金每次壹拾万元。担保人梅贤永就承诺人对贵公司所作出的上述承诺以及承诺人在本承诺书项下的所有义务承担无限连带保证担保责任，担保期限自本承诺书签订之日止本项目所有债权债务履行完毕之日后两年。”被告彭勤博在承诺人处签字，被告梅贤永在担保人处签字。2019年，彭菊生与刘国辉、彭勤博、桐木公司劳务合同纠纷一案诉至本院。本院于2019年6月3日作出（2019）湘0104民初2141号民事判决书，判决如下：一、由刘国辉和彭勤博在本判决生效后三日内连带支付给彭菊生劳务报酬余款24,000元并承担支付违约损失（违约损失以欠款24,000元为计取基准按6%/年的标准从2015年1月6日计算至本判决给付之日止）；二、刘国辉和彭勤博在本判决生效后三日内连带赔偿给付彭菊生为实现债权的合理损失1,000元；三、长沙桐木建设股份有限公司对上述款项的给付承担连带偿还责任；四、驳回彭菊生的其他诉讼请求。上述判决送达后，彭勤博、桐木公司向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2019年11月6日作出（2019）湘01民终11070号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后因彭菊生向本院申请强制执行，本院于2020年3月2日向桐木公司强制划扣33,207元执行标的款及执行费550元，共计33,757元。另查明，刘国辉与彭勤博、梅乐容、梅贤永合伙协议纠纷一案于2016年诉至长沙市岳麓区人民法院。后长沙市岳麓区人民法院作出（2016）湘0104民初8210号民事判决书。彭勤博不服，向长沙市中级人民法院上诉。长沙市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）湘01民终1686号民事判决。2020年11月，刘国辉向长沙市中级人民法院申请再审，后长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民申490号民事裁定书，驳回刘国辉的再审申请。本院认为，本案应为合同纠纷。被告彭勤博作为承诺人、梅贤永作为担保人于2018年12月5日向原告桐木公司所出具的《承诺书》系被告彭勤博、梅贤永的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。现原告桐木公司因案外人彭菊生起诉主张彭勤博、刘国辉欠付长沙市岳麓区莲花镇军营小学项目的劳务工程款，而被判令承担连带偿还责任，并被本院强制执行33,757元，现原告根据被告彭勤博所出具的承诺书，主张要求被告彭勤博支付其损失33,757元，于法有据，本院予以支持。对被告彭勤博主张本案应追加刘国辉共同承担责任的主张，因原告系根据承诺书主张权利，在原告未向本院申请追加刘国辉作为本案义务承担主体的情况下，本院无追加刘国辉作为本案当事人之必要，被告彭勤博在履行相应义务后，如认为自身权益受到损害，可另行向案外人主张权利。对原告主张支付利息损失及违约金200,000元的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告彭勤博所做承诺书约定的利息过分高于原告所遭受的损失，应当予以调整，本院根据本案的实际情况，综合考虑原告因此所可能造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告彭勤博自2020年3月2日起以本金33,757元为基数按照全国银行间同业拆借中心于2020年2月20日公布的1年期贷款市场报价利率的4倍标准计算利息至实际清偿之日止；对原告主张的超出部分，本院不予支持，对原告在违约金外所主张的利息，因上述违约金的支付即是为了弥补原告因此所遭受的利息损失，故对原告的该项诉请，本院不予支持。被告梅贤永在2018年12月5日在被告彭勤博作出的承诺书上签署担保人，自愿作出了连带担保责任的意思表示，原告桐木公司在2020年3月2日代被告彭勤博承担连带偿还责任，原告桐木公司向被告梅贤永主张承担连带担保责任尚未过担保期限，被告梅贤永应对被告彭勤博上述债务承担连带担保责任。被告梅贤永经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告彭勤博在本判决生效之日起十日内向原告长沙桐木建设股份有限公司支付33,757元，并自2020年3月2日起以本金33,757元为基数按照全国银行间同业拆借中心于2020年2月20日公布的1年期贷款市场报价利率的4倍标准计算利息至实际清偿之日止；二、被告梅贤永对被告彭勤博上述债务的给付承担连带清偿责任。三、驳回原告长沙桐木建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,806元，由被告彭勤博予以承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  肖必芳人民陪审员  彭又红人民陪审员  谭自然二〇二一年五月七日法官 助理  贺 玫书 记 员  杨 明