广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7656、7658、7662、7665、7669、7673、7684、7686、7687、7689、7691、7693、7696、7699、7708、7710、7712、7726、7729、7731、7733、7734、7737、7738、7739、7741、7743、7745、7747、7748、7750、7754号上诉人（原审原告）：李崇平、申许嘉等三十二户业主。（详见附表一）共同委托诉讼代理人：赖健勇，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市恒创建业房地产开发有限公司，住所惠阳区淡水爱民路钱江花园2幢2层。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：陈留明、张靖，均系公司员工。上诉人李崇平、申许嘉等三十二户业主因与被上诉人惠州市恒创建业房地产开发有限公司（以下简称“恒创建业公司”）商品房预售合同纠纷三十二案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的一审民事判决（案号详见附表一），分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的共同委托诉讼代理人赖健勇、被上诉人的委托诉讼代理人陈留明、张靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（因上述三十二案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文的一审事实认定以及一审判决主文部分以7656号案件上诉人李崇平、申许嘉为例进行表述、论证）上诉人李崇平、申许嘉上诉请求：依法撤销（2019）粤1303民初2519号民事判决的第一项，并依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金（以已付购房款1538299元为基数按照每日万分之一自2018年7月1日起计至2019年1月3日）。事实及理由：原审判决认为《商品房买卖合同》附件十一补充协议第四条的约定合法有效，适用法律错误。该条款属于明显的无效条款，理由如下：一、涉案合同中，购房者逾期交付购房款的违约金比率是每日万分之一，而开发商逾期交房的违约金比率只按活期存款利率，还要扣除三个月免赔期，两者之间的权利和义务完全不对等。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、《合同法》第40条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，补充协议第四条中“扣除三个月免赔期”属于免除被上诉人三个月的违约责任，“按照同期活期存款利息计付违约金”属于排除购房者应当享有的公平、等价有偿原则计算违约金的主要权利，故该条款属于无效条款。二、《合同法》第39条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”被上诉人设置补充协议第四条“扣除三个月免赔期”和“按照同期活期存款利息计付违约金”，既没有遵循公平原则确定双方的权利和义务，也没有尽到提醒义务，故补充协议第四条为无效条款。三、补充协议第四条“扣除三个月免赔期”即使有效，也是附条件的，附加条件是“不可预见因素的影响”，而本案被上诉人没有证据证明逾期交房是因不可预见因素导致。四、“按照同期活期存款利息计付违约金”明显低于所造成的损失。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”被上诉人逾期6个月交房，给上诉人造成的直接损失不低于6个月的房屋租金，如果按照同期活期存款利息计付违约金，明显过低。综上所述，被上诉人在制作、签订《商品房买卖合同》时，利用自身优势，提供格式条款，不遵循公平原则确定双方权利和义务，以此减轻、部分免除自身逾期交房的违约责任，明显违反公平、等价有偿原则。被上诉人应当参照《商品房买卖合同》第八条第1（1）项中的比率（每日万分之一）承担违约金，而且不予扣除三个月免赔期。特此上诉，请依法改判。被上诉人恒创建业公司庭审口头答辩称：1、案涉合同附件十一补充协议第四条的约定合法有效，原审判决是合法成立的。关于案涉合同附件补充协议第四条的约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，无效的格式条款应存在免除提供格式条款一方的责任、加重对方的责任、排除对方主要权利的情形。案涉合同补充协议第四条并没有体现出在免除乙方责任，或加重乙方的责任。本案是不动产的房屋，本案上诉的业主均已经享有了对本商品房的物权，根据合同约定，并没有排除对方主要权利的行使，合同的目的早已实现，所以不存在无效的情形。2、被上诉人本身没有存在延期交楼的主观过错，一审法院仅凭上诉人提交的政府问政答复认定被上诉人本身主观过错，但是该问政答复本身就存在时间上的误差，而且是因为当时强台风的缘故提高道路，属于政府行为，延期三个月交楼也是有告知上诉人并有登报公示，上诉人所主张延期交楼的期限并不合理、合法。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉意见。李崇平、申许嘉一审诉讼请求：1、被告向原告支付逾期交房违约金人民币82760元（违约金以1538299元为基数按每日万分之二计算自2018年7月1日至交房之日，暂计至2019年3月26日的违约金为1538299元×0.02%/日×269日=82760元）；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年11月28日，原告李崇平、申许嘉与被告恒创建业公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的座落于惠州市惠阳区************1*6*1*商品房，总价款1538299元。原告应当在2016年11月15日前支付房价款468299元，余款1070000元向银行申请贷款支付。被告应在2018年6月30日前向原告交付该商品房，交付时应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件，已取得房屋测绘报告，被告应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达原告。合同第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照本合同附件十一补充协议第四条方式处理”。附件十一补充协议第四条关于交付期限的约定：“1.由于项目建设、交楼会受一些不可预见因素的影响，买受人同意当出卖人延期交楼不超过三个月时，不视为出卖人违约，延迟交楼超过三个月时，扣除三个月免赔期，按照买受人已付购房款银行同期活期存款利息计付违约金给买受人……3.原合同第十二条所指的不可抗力，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府、政策发生新的变动，法律法规变化、政府主管机关、测量机构原因导致误差等非出卖人可预见、控制并可避免的事件，对因不可抗力发生的延期交房或者违反原合同规定义务的，出卖人有权相应顺延履行相应义务，且不承担违约责任”。合同签订后，原告按约向被告付清案涉购房款，但被告未能按约定时间交付案涉房屋。2018年9月30日，被告向业主发出《延期交楼通知书》，载明被告系因为验收流程的延误导致无法按时交楼，将延期交楼。关于延期交楼的赔付有两种方案供业主选择：方案一......方案二：按合同规定现金赔付，承诺在2018年12月31日前交楼，若无法在此日期前交楼，2018年12月31日后将按已付购房款（含按揭款）的日万分之二支付违约金给业主等。2018年12月26日，被告向原告邮寄《建业华府入伙通知书》，载明建业华府将于2018年12月31日至2019年1月3日入伙，并通知原告于2018年12月31日在建业华府管理处办理入伙手续。2018年12月28日，案涉商品房取得《竣工验收备案表》。一审另查明，2018年10月12日，业主在“惠民在线”网络平台就案涉建业华府尚未交付验收问题进行问询。惠阳区住房和城乡规划建设局答复称被告存在未按审批图纸施工问题，待该司按审批图纸整改完成后方可进行规划验收。2018年11月16日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局出具惠阳规建方[2018]281号《关于惠州市恒创建业房地产开发有限公司“建业华府”建设工程设计调整方案的批复》给被告，载明“贵公司报送的‘建业华府’建设工程设计调整方案已收悉……该项目于2013年10月初按当时控规道路标高进行设计，现因规划道路未实施，导致西侧现状道路与小区标高相差0.5米，为保证小区内人行主入口出入方便，拟按现状道路标高予以改善……批复如下：同意该项目建设工程设计调整方案……”。一审庭审时，被告称逾期交付案涉房屋是因政府原因所致，原审法院就此问题于2019年7月15日去函惠州市惠阳区自然资源局，该局复函称：“2018年10月18日，惠州市恒创建业房地产开发有限公司提出‘建业华府’项目主体已完工，准备申请规划条件核实，但因规划道路标高原因，故申请局部调整。该项目于2013年10月初按当时控规道路标高进行设计，因规划道路当时还未实施，导致西侧现状道路与小区标高相差0.5米，为保证小区内的人行主入口出入方便，拟按现状道路标高予以完善；因为施工面局限，对无动力化粪池位置进行调整，并优化主出入口及园林绿化。综上原因在不影响建筑使用功能的情况下，对本工程做局部调整。收到惠州市恒创建业房地产开发有限公司局申请部调整方案后，我局于2018年11月16日出具了《关于惠州市恒创建业房地产开发有限公司‘建业华府’项目建设工程设计调整方案的批复》”。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案争议焦点有：关于被告逾期交房的问题。被告未按合同约定在2018年6月30日前将案涉房屋交付原告使用，违反合同约定，确实存在逾期交房行为。案涉房屋在2018年12月28日经验收合格并具备交付的条件，被告通知原告办理入伙时间时案涉房屋已具备交房条件(办理入伙时间2018年12月31日至2019年1月3日)，且原告未提交有效证据证明其拒绝收房的正当理由，故案涉房屋的交付时间应认定为被告通知原告办理入伙的届满之日2019年1月3日。被告辩称其系因大到暴雨、台风、政府部门要求整改等不可抗力导致延期交房，交付时间应予以顺延，但从案涉惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局对网络问政的答复、《关于惠州市恒创建业房地产开发有限公司“建业华府”建设工程设计调整方案的批复》及对原审法院的复函载明内容来看，整改行为是由于被告的主观原因而非因政府原因导致，不应认定为不可抗力。被告未能提供其他证据证明其存在双方合同补充协议第十二条约定的不可抗力情形，应承担举证不能的后果，故被告辩称因政府原因等不可抗力导致延期交房，原审法院不予采信。关于案涉房屋逾期交房违约金的问题。原审法院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。案涉逾期交房违约金应按案涉合同附件十一补充协议第四条约定计算，理由如下：关于案涉合同附件十一补充协议第四条约定应否认定为无效条款的问题。《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，无效的格式条款应存在免除提供格式条款一方的责任、加重对方的责任、排除对方主要权利的情形。本案中，案涉合同附件十一补充协议第四条仅对原告因案涉商品房延迟交付三个月而要求被告承担违约责任进行了实质性约定，并未体现出该条款在免除被告责任和加重原告的责任；同时，作为不动产的房屋，其为产权人设定的是占有、使用、收益和处分的权利，原告认可被告延迟交付商品房后，被告并没有排除原告提出解除合同等主要权利的行使，合同目的不存在无法实现的问题，且被告在扣除三个月的免赔期后，亦应向原告承担违约金的违约责任，故原审法院对原告以该补充协议第四条的约定为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而无效的理由不予采纳。合同中违约条款属于合同的主要内容，原告在订立合同过程中应充分履行注意义务，该条款系当事人自愿订立，系当事人真实意思表示，原告作为完全民事行为能力人应对其行为后果承担责任。综上，原审法院认为案涉合同附件十一补充协议第四条的约定合法有效。关于案涉房屋逾期交房违约金计付标准是否按日万分之二计算的问题。被告在《延期交楼通知书》中载明若无法在2018年12月31日前交楼，则按已付购房款（含按揭款）的日万分之二支付违约金给业主。本案中，案涉商品房在2018年12月28日竣工验收合格，被告以邮寄《建业华府入伙通知书》方式通知原告于2018年12月31日至2019年1月3日办理入伙手续，故被告不存在无法于2018年12月31日前交楼的情形，原告主张案涉逾期交房违约金按日万分之二标准计算，条件不成就，原审法院不予支持。综上所述，案涉合同约定被告应在2018年6月30日前向原告交付案涉房产，扣除三个月免赔期，故被告应自2018年10月1日起计至实际交房之日2019年1月3日止以已付购房款1538299元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率支付逾期交房违约金。原告认为逾期交房违约金应按日万分之二计付，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州市恒创建业房地产开发有限公司于本判决生效之日向原告李崇平、申许嘉支付逾期交房违约金（以已付购房款1538299元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率自2018年10月1日起计至2019年1月3日止）。本案诉讼费935元（原告已预交），由被告惠州市恒创建业房地产开发有限公司承担。本案二审中，被上诉人恒创建业公司提交二组新证据：证据一：移交契税汇总表及签收表，拟证明契税单移交恒创建业公司时间；证据二：撤诉民事裁定书，拟证明部分业主证据不足，主动撤诉。上诉人发表质证意见：对证据一契税签收表，真实性、合法性认可，关联性不认可。契税是否缴纳与商品房交付没有关联性，更加与违约金没有关联性。对证据二撤诉民事裁定书，真实性跟合法性认可，关联性不认可，与本案无关。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本系列案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：关于双方签订的补充协议第四条关于逾期交房违约金条款的约定是否有效的问题。上诉人主张该条款为格式条款，排除及限制了被上诉人逾期交房违约责任，应为无效条款。对此，本院认为，在《商品房买卖合同》的正式文本中对逾期交房的违约责任没有进行任何的约定，而是在相关条款的部分直接载明“详见补充协议第四条”。也就是说，主合同正式文本所指向的补充协议第四条是买卖双方对逾期交房违约责任的唯一约定，并非是在主合同已有约定之外再进行的变更。在此种情况下，并不存在主合同的约定误导买受人而忽视补充协议的可能，应能够足以引起购房者的注意。此外，该条款并不是免除开发企业逾期交房的违约责任，也不属于限制其责任的内容，而是针对逾期交房的违约责任进行明确。至于“扣除三个月的免赔期”的约定，说明出卖人作为房地产开发企业，考虑到涉案房屋的施工受到多种因素影响，而可能导致房屋迟延交付，在对建设施工及办理房屋验收所需时间进行预判后，与买受人签署合同时，在其预留的交房时间之外，还有额外要求买受人再给予其三个月的缓冲期，买受人基于互谅原则给予了出卖人三个月的宽限期，体现了双方签署该协议的诚意，是双方真实意思的表示，因此，一审法院关于该条款合法有效的认定并无不当，本院予以维持。关于案涉房屋逾期交房违约金计付标准是否过低的问题。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，请求违约金调整的前提条件是存在“损失”，对此上诉人应承担举证责任，但上诉人没有提交任何证据证明其损失是多少；其次，案涉合同签订时，上诉人没有证据予以证实被上诉人利用自己的优势地位或强迫、利诱等要求上诉人与其签订合同。在惠州地区其他开发企业与买受人签署的《商品房买卖合同》中，关于逾期交房违约责任的约定，高于本案约定的并不鲜见。这一事实说明，在房地产开发企业与买受人之间就逾期交房的违约金问题是存在协商余地的。而本案诉讼中，买受人没有提供充分的证据予以证实自己曾经就该条款提出过协商而被拒绝的证据，故而目前不能以逾期付款的违约责任与逾期交房的违约责任相比对而认定公平与否，故对上诉人提出应调整逾期交房违约金的意见，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费已由上诉人预交，经本院核准，均由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十二月二十四日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东附表一序号二审案号上诉人一审案号1（2019）粤13民终7656号李崇平、申许嘉（2019）粤1303民初2519号2（2019）粤13民终7658号孙易明（2019）粤1303民初2520号3（2019）粤13民终7662号张传杰（2019）粤1303民初2517号4（2019）粤13民终7665号陈媛媛（2019）粤1303民初2518号5（2019）粤13民终7669号刘文雄（2019）粤1303民初2508号6（2019）粤13民终7673号余红芳（2019）粤1303民初2507号7（2019）粤13民终7684号张春玉（2019）粤1303民初2509号8（2019）粤13民终7686号王宝玉（2019）粤1303民初2510号9（2019）粤13民终7687号巫开鹏、魏丽华（2019）粤1303民初2511号10（2019）粤13民终7689号伦梓锋（2019）粤1303民初2512号11（2019）粤13民终7691号刘尾平（2019）粤1303民初2513号12（2019）粤13民终7693号王咪（2019）粤1303民初2514号13（2019）粤13民终7696号吕玉珍（2019）粤1303民初2551号14（2019）粤13民终7699号黄玉婵（2019）粤1303民初2552号15（2019）粤13民终7708号王炳填（2019）粤1303民初2499号16（2019）粤13民终7710号罗玉松（2019）粤1303民初2543号17（2019）粤13民终7712号李琼波（2019）粤1303民初2502号18（2019）粤13民终7726号曾志松、许蒙（2019）粤1303民初2549号19（2019）粤13民终7729号何桥林（2019）粤1303民初2545号20（2019）粤13民终7731号陈前江（2019）粤1303民初2546号21（2019）粤13民终7733号黄义纯（2019）粤1303民初2547号22（2019）粤13民终7734号罗凤霞（2019）粤1303民初2548号23（2019）粤13民终7737号陈美琪、黄庆发（2019）粤1303民初2550号24（2019）粤13民终7738号王鹏、贾梦菲（2019）粤1303民初2501号25（2019）粤13民终7739号曾建胜、肖媛（2019）粤1303民初2505号26（2019）粤13民终7741号张丽（2019）粤1303民初2504号27（2019）粤13民终7743号刘菊芳（2019）粤1303民初2503号28（2019）粤13民终7745号李圆尽（2019）粤1303民初2516号29（2019）粤13民终7747号黄建辉（2019）粤1303民初2515号30（2019）粤13民终7748号敖仕兰（2019）粤1303民初2506号31（2019）粤13民终7750号林灿烁（2019）粤1303民初2522号32（2019）粤13民终7754号丁庚长生、谢四女（2019）粤1303民初2521号