徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初9370号原告：徐州百妍文化传媒有限公司，住所地徐州市铜山区单集镇魏单路8号单集工业园区。法定代表人：孙庆梅，该公司经理。委托诉讼代理人：赵知名，江苏彭城律师事务所律师。被告：聂海琼，女，1999年8月5日出生，汉族，住浙江省宁波市杭州湾新区。委托诉讼代理人：赵庆隽，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭心坦，山东瀛岱律师事务所律师。原告徐州百妍文化传媒有限公司（以下简称百妍公司）诉被告聂海琼演出合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理，依法由审判员刘娟适用简易程序于2020年12月8日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，并于2021年2月2日公开开庭进行了审理。原告百妍公司的委托诉讼代理人赵知名，被告聂海琼及其委托诉讼代理人赵庆隽、郭心坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百妍公司的诉讼请求为：1、判令解除原被告签订的《主播艺人合作协议》；2、判令被告返还原告因被告直播产生的日常投入48000元并承担违约金224208元；3、判令被告承担律师费5000元及相关诉讼费用、保全费用。事实与理由：2019年10月29日，原被告双方签订《主播艺人合作协议》，协议对双方的权利义务进行了明确的约定，被告未与原告沟通，擅自停播，已经构成了对协议约定的根本违反。原告依据协议约定，诉至法院，请求判如所请。被告聂海琼辩称：1、原、被告签订的《主播艺人合作协议》系无效协议。根据国务院颁布的《营业性演出管理条例》规定，演出经纪机构从事营业性演出活动，需要有3名以上的专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并向文化主管部门申请营业性演出许可证。根据文化部颁布的《演出经纪人员管理办法》规定，专职演出经纪人员应当持有演出经纪资格证书。根据《互联网文化管理暂行规定》的规定，专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品需要办理网络文化经营许可证。百妍公司系演出经纪机构，没有营业性演出许可证，不具备从事营业性演出活动的资格和能力，也没有持有从业资格证的专职演出经纪人员，其主要经营国内线上网络直播业务，但亦未在经营范围内登记该项业务，违反了以上行政法规的强制性规定。另，涉案合作协议系百妍公司单方草拟，通篇都是设定百妍公司权利、加重被告义务的条款，明显有失公平。2、涉案协议中的违约条款系百妍公司提供，签订协议时，百妍公司工作人员只告诉被告是为了帮其注册账号使用，催促被告赶紧签字，并未对相关违约条款做任何说明。被告当时坐了8个小时的火车到徐州，加之感冒，处于精神薄弱状态，在一个陌生的地方面对多个成年男子的威逼，很难做出理智的主观判断，且签订协议后百妍公司将协议全部收回。协议约定被告每月直播天数不少于26天，直播总时长不少于168小时，但原告要求被告每天不达到一定数量的直播礼物收益不允许下播，有时还让通宵直播，致使被告前三个月的平均直播时长为210余小时，严重违反了《劳动法》第三十六条与《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定。被告由于长期熬夜，作息不规律，精神压力过大，身体不适，向管理人员小震提出请假的要求，并无无故旷工行为。被告回家后，赶上疫情，无法外出，属于不可抗力。至今原告未向被告发放2月份的佣金，构成违约。涉案协议约定的违约金标准过高，请求法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%或参照人民法院保护的民间借贷法定利率等情形认定违约金数额。3、原告提供给被告直播使用的直播间可供其他人反复使用，并不具有特定性。被告并未接受原告提供的任何培训，原告聘请化妆师每月工资3000元，负责对平台所有主播进行化妆，且因为被告的直播使原告获取了相应的收益。故被告不应承担直播产生的日常投入费用。4、律师费作为合同义务的实际损失，包含在了违约金中，不应再另行主张该项费用。经审理查明，原告百妍公司成立于2019年6月12日，经营范围为文化艺术交流活动组织策划，国内广告设计、制作、代理、发布，影视策划，影视推广，舞台表演服务，演出经纪代理服务，影视经纪代理服务等。2019年6月26日，徐州市文化广电和旅游局为百妍公司颁发营业性演出许可证，载明单位类别为内资演出经纪机构，有效期为2019年6月26日至2021年6月25日，经营范围为演出组织，演出代理，演出行纪，演出营销。2019年10月29日，百妍公司（甲方）与被告聂海琼（乙方）签订主播艺人合作协议，约定的主要内容为：甲方是一家依法成立并具有丰富经纪资源的公司，主要经营国内线上网络直播，有能力使合作艺人在直播平台获取直播资格，并有实力对合作艺人进行主流高端的包装、宣传及推广。乙方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在网络直播平台上发展，逐步提升演艺水平、收入和知名度的艺人。甲方的工作范围：甲方利用自有资源，对乙方进行包装宣传、经纪推广等活动。乙方工作范围：包括但不限于在甲方指定的线上线下活动进行各种cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容合法的演艺活动。合作内容为：甲方担任乙方在线上及线下演艺的独家经纪公司，利用自身资源对乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下商演、微博、出书及未来可能出现的其他线上演艺形式等一切与乙方演艺事业相关的所有活动。乙方同意甲方独家代理乙方的演艺事业，因此而产生的收入，甲乙双方按比例分成。本合同合作期限为5年，自2019年10月29日起至2024年10月28日止。甲方的权利义务：甲方有完全自主权利在全国范围内安排、策划乙方工作范围内的线上线下演艺事务活动，并有权对乙方在个人直播间的互动演艺活动进行指导、监督。甲方可全权代表乙方与第三方签订经纪或演艺工作合约。甲方对本合同所产生的演艺内容（包括但不限于直播cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容）享有完整的知识产权。对乙方姓名、肖像、形象、声音及与此相关的其他权利甲方有使用权和经纪权；甲方得以上述权利用于自身活动或其他商业活动，并可授权合作方用于商业活动。甲方有权按合同约定的内容合理分配合作经营收益。甲方为乙方直播提供必要的投入，该投入包括并不限于虚拟礼物的给付、租赁直播场地及布置购买直播设备、聘请指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师等。甲方有权依照本协议，在因乙方而租赁的直播场地及布置购买的直播设备，聘请的指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师，甲方有权依照本协议，在因乙方原因违约及解除合同的条件下主张乙方全额返还上述投入的权利。甲方有权决定将对乙方享有的独家经纪权转让给第三方，甲方承诺该转让不损害乙方的利益，乙方同意由甲方未来指定的第三方作为其独家经纪公司。乙方在甲方指定平台进行直播活动，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照该平台的兑换规则，按照本合同约定的比例获得收益。乙方直播时或者参加活动时应以“甲方指定前缀+乙方姓名或昵称”介绍自己，并按照甲方要求修改其线上账号名称。乙方不得擅自更改或放弃沿用的名称，乙方直播注册的账号及使用的网名、昵称归甲方所有，注册的手机号码是经平台实名认证甲方为乙方直播而提供的专门手机号码，该手机号码归甲方所有，每月分配收益亦是直播平台根据直播账号对公结算。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容，包括但不限于文字、画面、声音、影像、网页、链接地址等。乙方认可甲方为其良好发展所做的各项投入，该投入包括并不限于虚拟礼物的给付、租赁直播场地及布置购买直播设备、聘请指导老师（管理员）、化妆师、礼仪师等。乙方承诺于因自身原因违约或致使合同解除的情况下，全额返还该投入。合同第六条“合作费用及承担”部分约定：1、虚拟礼物：为增加乙方的流量、提升乙方的人气，甲方以刷虚拟礼物的形式向乙方投资，该投资属甲方所有，乙方应从每月的收益中按比例返还直至还清，返还比例由双方协商确定。2、日常投入：于双方履约期间，乙方有偿使用甲方提供的场地及直播设备、化妆师、培训师、礼仪师等资源，双方确认上述资源使用费10000元/月，本协议如告解除，乙方应就实际直播月数向甲方支付该笔费用，不足一月的，按实际天数或次数计算。3、直播收益及广告收益：(1)本合同合作期内，乙方满足下列第4条“费用支付条件”，视为乙方该月的直播为有效直播，即可按照本条款第(2)项获得收益。(2)本合同有效期内，乙方每月获得收益分配为：除乙方应付的履约保证金及甲方投入的虚拟礼物兑换金后，甲方有权从指定平台乙方直播账户可兑换的有效礼物总价的50%，即甲乙方分配比例为从指定平台获取的收益各占50%。(3)本合同有效期内，当甲方指定平台公开修改兑换比例时，需甲方与乙方重新商讨合同。(4)对于广告、代言、商演等非直播收益，乙方授权予甲方相收取，由甲方扣除运营成本(包括但不限于因该次演艺活动而产生的必要的演出服装、化妆、造型、艺术指导、培训费用、乐队、乐器等乐器费用，为保证演艺活动顺利进行甲方所安排的随行人员的差旅、住宿、餐饮、通讯费用，以及必要的税费，为筹备该非直播活动而支出的渠道成本如专项宣传发布费用等)后也按本条第1-(2)约定的分配比例进行分配。4、费用支付条件：(1)乙方每月直播天数不能少于26天，直播总时长不得少于168小时；(2)如乙方未达到直播时长，当月收益分配的比例为30%；5、税费：按照国家有关法律规定，甲乙各方自行缴纳；甲方为乙方投入的虚拟礼物兑换总价的税费由乙方承担。6、结算方式：次月30号结算当月收益；乙方休假后，需正常直播30日后，方能结算休假之前的直播收益。7、甲方实现债权的费用由乙方承担，包括并不限于甲方采取保全、诉讼、仲裁等方式实现债权的，甲方为此支付的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、评估费、保全费等其他实现债权的费用。合同第八条“违约责任”部分约定：本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款及以下条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约；守约方有权以书面、短信、邮件等其他通讯方式通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果；甲方有权利视乙方的违约行为向乙方主张违约及赔偿责任。1、乙方未经甲方同意，在任何第三方平台进行类似直播活动或与之签订任何类似合同的；擅自接受第三方邀请、组织从事表演等商业活动；擅自接受第三方商务经纪活动的等有损于甲方、乙方独家合作的行为以及其他损害甲方利益的行为，应当在3日内停止违约行为，限期内乙方未能更正违约行为，则需向甲方承担违约责任，甲方有权冻结乙方的直播资格并从乙方缴纳的保证金中扣除20%作为违约金。2、乙方在甲方平台进行直播活动而违反法律法规或侵犯任何第三方权益，导致甲方遭受处罚、损失的，乙方应当承担全部责任，甲方有权从乙方缴纳的保证金中扣除30%作为违约金。3、乙方出现擅自停播、不播等有损甲方利益的行为时，甲方有权要求乙方即时恢复工作，甲方有权视停播、不播的实际情形从乙方当月收益中扣除20%作为违约金。4、乙方行上述1、2、3款条款达根本违约，致使合同无法履行需告解除时，违约金按如下方式计算：乙方违约前，合作期内最高月平均收益与最低月平均收益的平均值为计算基数，该计算基数*12个月为实际应付违约金。合同第九条“合同的解除”部分约定：1、合同到期后本协议自动解除。2、如乙方行本协议【违约责任】第1条之行为，未在限期之内停止，视同乙方根本违约，甲方有权取消乙方的直播资格，并单方解除本协议。3、如乙方行本协议【违约责任】第2条之行为，甲方有权视乙方的违法违规行为的性质及严重程度，冻结或取消乙方的直播资格，并有权单方解除本协议。3、如乙方行本协议【违约责任】第3条之行为累计满15个自然日，则视同乙方根本违约，甲方有权取消乙方的直播资格，并单方解除本协议。4、乙方借直播期间散布不实言论，或对甲方内部管理人员、内部工作流程制度等与公司利益相关的言论，视同乙方根本违约，甲方有权冻结或取消乙方的直播资格，并要求乙方发布道歉声明并及时消除因上述言论给甲方带来的不良影响。此述情形，甲方有权单方解除本协议。5、乙方连续3个月未达到直播时长的，视同乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议。6、乙方连续两个月直播收益未达到五千元人民币的，甲方有权单方解除本协议。7、乙方违反平台相关直播规则及工会相关直播规则达三次以上的，甲方有权单方解除本协议。8、其他因乙方个人原因导致本协议无法履行的，视同乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议。合同第十条“赔偿责任”部分约定：乙方若发生以下任一情形造成甲方损失的(包括但不限于甲方需向第三人支付赔偿款或向有权机关支付罚款等)，乙方应承担全部赔偿责任：1、因未能按照本协议要求向甲方提供资料或提供虚假、不实资料造成甲方损失的；2、因乙方行为造成的甲方其他的经济损失。合同第十一条“风险控制特别条款”部分约定：1、基于演艺事业发展的特殊性，甲方需要于乙方发展前期投入大量资金进行包装宣传，乙方对此予以认可，双方一致同意制定风险控制条款。2、乙方同意甲方每月从其应得收益中扣除4%作为履约保证金，直至满贰拾万元。如乙方有违约行为，甲方有权依照本协议的约定从保证金中直接扣除作为违约金；履约保证金未交足而出现违约情形的，甲方可直接从乙方当月可得利益中扣除；合同期满，剩余履约保证金退还乙方；如因乙方原因导致合同无法履行或解除，履约保证金不予退还。经乙方申请，履行保证金可抵扣本协议项下产生的违约金或赔偿金。”涉案合作协议签订后，被告聂海琼即开始直播活动，直播的YY号尾号为7816，昵称为TZ-夏小颖。根据百妍公司提交的每月直播时长截图打印件，可以看出，聂海琼2019年10月有效开播天数2天，总时长7小时12分3秒，2019年11月有效开播天数30天，总时长229小时3分4秒，2019年12月有效开播天数30天，总时长206小时49分49秒，2020年1月有效开播天数31天，总时长196小时4分20秒，2020年2月有效开播天数27天，总时长138小时48分9秒，2020年3月有效开播天数3天，总时长13小时35分40秒。2020年4月未直播，2020年5月直播时长1分44秒，后未再进行直播。聂海琼称账号为公司注册，其不清楚密码，且不清楚百妍公司用于统计直播时长的网站是否合法。聂海琼述称百妍公司让其5月份回去直播便发放2月份的收益，直播1分钟，公司又称不给钱了，所以5月份仅直播了1分44秒便下播了。聂海琼主张一共有2名化妆师负责给所有的主播化妆。百妍公司提交了银行流水、存款对账单、业务回单凭证等证据，主张聂海琼2019年10月直播三天的收益为160元，于2019年11月29日发放；2019年11月直播收益为24186元，于2019年12月28日发放5000元、2019年12月30日发放19186元；2019年12月直播收益为13182元，于2020年1月30日发放；2020年1月直播收益为13241元，于2020年2月29日发放。百妍公司主张聂海琼2020年2月应发收益为6682元，但因直播时长不够未发放。2020年3月应发收益为208元，因聂海琼已违约未发放。百妍公司主张聂海琼直播期间最高月份直播收益为24186元，最低月份直播收益为13182元，平均值18684元，按照涉案合作协议的约定，聂海琼应支付的违约金为18684×12=224208元。百妍公司主张按照协议约定，每月都会扣留应发收益的4%作为履约保证金，具体为：2019年10月扣保证金7元，2019年11月扣保证金1014元，2019年12月扣保证金533元，2020年1月扣保证金520元，2020年2月应扣保证金284元，2020年3月应扣保证金14元。百妍公司还提交了百妍公司包装费用领用表一张，时间为2019年12月11日，载明领用用途为主播包装，金额为8000元，聂海琼在领用后签字处签字。聂海琼抗辩百妍公司主张的包装费10000元每月与事实不符，聂海琼并未领取上述领用表中载明的8000元。另查明，2020年7月28日，百妍公司与江苏彭城律师事务所签订委托代理合同一份，该事务所委派赵知名律师作为百妍公司与聂海琼演出合同纠纷一案中百妍公司代理人，代理费5000元。当日，百妍公司向该事务所转款3万元。次日，百妍公司开具了5000元的律师费增值税发票，备注为聂海琼。本院于2020年10月21日通过电子送达方式向被告送达了应诉通知书、举证通知书、传票、诉状副本，被告当日签收，并预留了送达地址确认书。以上事实，有原被告当庭陈述及原告提交的主播艺人合作协议、营业性演出许可证、委托代理合同、律师费发票、转款凭证、直播时长截图打印件、佣金发放明细、银行流水等证据证实，本院予以确认。本院认为，一、被告聂海琼具备完全民事行为能力，对网络主播行业应当具备相应的认知，理当清楚协议签订后应履行的合同义务，且经过网络直播赚取了不菲的收入。其与原告签订的涉案合作协议系双方当事人真实意思表示，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履责。根据涉案协议约定，原告的主要义务是为被告直播提供平台、场地和条件，向被告支付收益。被告的主要义务是在原告处开展直播活动，每月直播天数不能少于26天，直播总时长不得少于168小时，如被告出现擅自停播、不播或其他原因未经原告同意连续15日未直播的情形，视为被告严重违约，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金并赔偿损失。本案中，被告聂海琼2020年2月直播时长为138小时48分9秒，2020年3月直播时长为13小时35分40秒，均未达到约定直播总时长。2020年4月未直播，2020年5月仅直播1分44秒。违反了上述合作协议的约定，应属合同约定的严重违约。因此，原告有权解除本案合作协议。原告起诉后，被告于2020年10月21日签收了涉案应诉材料，故涉案主播艺人合作协议于2020年10月21日已经解除。二、关于原告诉请的违约金、日常投入及律师费是否有事实与法律依据的问题。涉案合作协议的限期自2019年10月29日起至2024年10月28日止。被告自2020年10月底开始从事线上直播，2019年11月、12月、2020年1月均赚取了不菲的收益，除与其自身能力有关外，原告在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，原告亦为此付出较大的时间成本及商业代价。涉案合作协议明确约定被告每月直播总时长不得少于168小时，而被告2020年2月、3月均未达到直播时长，自2020年4月起，连续15日未直播，擅自停播，构成违约，应承担违约责任。涉案协议约定违约金的计算方式为主播违约前，合作期内最高月平均收益与最低月平均收益的平均值为计算基数，该计算基数*12个月为实际应付违约金。原告主张被告直播期间最高月份直播收益为24186元，最低月份直播收益为13182元，平均值18684元，按照涉案合作协议的约定，聂海琼应支付违约金224208元。诉讼中，被告主张涉案合作协议约定的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调减。根据原被告约定的违约金计算方式，该违约金实际依据为预期利益损失，但该预期利益的取得的另一条件为在后期12个月过程中还需要发生的投入，应当予以扣减，且根据合作协议的约定，原告因为被告前期的直播已从指定平台获取了50%的收益。故，本院以实际损失为基础，兼顾本案合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，结合2020年1月底发生的新冠疫情情况，根据公平原则和诚实信用原则，参考被告2019年12月、2020年1月两个月的直播收益发放情况，酌定违约金按照平均值13000元的标准计算6个月即78000元。关于实际投入损失，原告主张被告另行支付日常投入68000元，但提交的证据不足以证明其主张，故对该项诉请本院不予支持。另，原告主张被告支付律师费5000元，提供了合同、转账记录及发票等证据证实，虽本案违约金予以调减，但被告确实存在违约行为，且原告主张的律师费符合相关行业规定，故本院对此予以支持。三、根据原告提交的被告直播收益发放明细，2020年2月直播收益6682元、3月直播收益208元均未发放，2019年10月至2020年3月扣收的保证金合计为2372元，虽然双方约定如被告违约不予退还，但在原告主张支付违约金的情况下没有约定不可用于抵扣违约金，故本院对原告关于佣金、保证金不予退还的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告徐州百妍文化传媒有限公司与被告聂海琼于2019年10月29日签订的《主播艺人合作协议》于2020年10月21日解除；二、被告聂海琼于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐州百妍文化传媒有限公司违约金68738元；三、被告聂海琼于本判决生效之日起十日内支付原告徐州百妍文化传媒有限公司律师费5000元；四、驳回徐州百妍文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5635元，由原告徐州百妍文化传媒有限公司负担3985元，由被告聂海琼负担1650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  刘 娟人民陪审员  刘永伟人民陪审员  刘 峰二〇二一年四月九日书 记 员  张欣然