内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内06刑终226号   原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）吕某。2018年4月27日因涉嫌犯非法占用农用地罪被鄂尔多斯市森林公安局造林总场分局监视居住，2018年10月19日被达拉特旗人民法院决定取保候审。   辩护人张某，内蒙古钢苑律师事务所律师。   辩护人牛某，内蒙古钢苑律师事务所律师。   达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控原审被告人吕某犯非法占用农用地罪一案，于2019年9月10日做出（2018）内0621刑初355号刑事判决。原审被告人吕某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人吕某，听取了辩护人的辩护意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，1990年10月10日，内蒙古自治区伊克昭盟（现鄂尔多斯市）行政公署将涉案土地划归伊克昭盟机械化造林总场九大渠分场。2004年12月6日，鄂尔多斯市畜牧业局向被告人吕某颁发了《退牧还草证》，被告人吕某对涉案土地享受了退牧还草补贴。2017年4月17日，鄂尔多斯市森林公安局给被告人吕某送达了要求其停止开垦、种植等违法行为通知书，被告人吕某在明知涉案土地属于鄂尔多斯市造林总场九大渠分场的情况下，将鄂尔多斯市造林总场九大渠分场的林地非法开垦，并在开垦的土地上种植了玉米等农作物，改变了土地用途。经鄂尔多斯市林业规划设计院鉴定，被告人吕某非法开垦的土地面积为33.8415亩，全部为宜林地。   原审判决认为，被告人吕某违反土地管理法规，非法占用林地，在林地上种植农作物，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。综合本案被告人的犯罪情节，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十二条、第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，以非法占用农用地罪判处被告人吕某拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金一千元。罚金于判决生效之日缴纳完毕。   宣判后，原审被告人吕某不服一审判决，提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判其无罪，理由是：1.本案对土地定性错误，涉案土地根本没有树木等植被，当地政府的相关文件证实，属于上诉人承包的耕地，并非林地。2.该土地系上诉人所在社的集体土地，一直由上诉人承包经营的合法耕地，未造成任何损害后果，并非鄂尔多斯市机械化林场的土地。3.鄂尔多斯市机械化林场持有的林权证不能对抗原新民堡乡人民政府的文件，不应作为定案依据。   辩护人提出上诉人吕某不构成犯罪，请求二审法院依法宣告上诉人无罪的辩护意见，理由是：1.涉案土地系当地政府于2000年合法分配的牧草地，并非林地，2004年当地政府一直发放退牧还草补贴，打井上电，2017年以前没有人提出异议；当地国土部门证明涉案土地类型为天然牧草地，故1990年的《林权证》不能作为定案依据。2.因为涉案土地权属有争议，上诉人没有非法占有农用地的主观故意，客观上没有损害后果，反而是合理利用土地资源。3.上诉人作为农民耕种涉案土地多年，不应承担政府相关部门失职工作带来的不利后果。   经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，1995年6月30日，原新民堡乡人民政府将涉案土地确认为新民堡乡黑土崖村（现在新民堡村）所有。2000年该村将该块土地分配到沙活子社。2003年社里将7000多亩沙梁地分到各个小组，每人大约分配25亩。2004年底达拉特旗草原站给每家每户发放了退牧还草证，村民享受相应的补贴。社里还组织村民投资打井上电。   上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据证实：   1.受案登记表、立案决定书，证明2017年7月15日，鄂尔多斯市森林公安局造林总场分局接到造林总场九大渠分场何某报案称，王爱召镇新民堡村沙活子社村民吕某等11人不听劝阻，在九大渠分场宜林地大量种植农作物，遂立案侦查。   2.归案说明，证明2018年4月27日，鄂尔多斯市森林公安局造林总场分局将上诉人吕某传唤到案的事实。   3.户籍证明，证明上诉人吕某身份等基本情况。   4.内蒙古自治区林权证、伊克昭盟机械化造林总场土地协议书复印件，证明吕某等11人耕种的涉案土地于1979年划归伊克昭盟机械化造林总场，并于1990年10月10日颁发了林权证。   5.辨认笔录及照片，证明上诉人吕某辨认出其耕种玉米的土地。该土地属于造林总场九大渠分场二马圪卜作业区的林地。   6.证人何某的证言，2016年6月，王爱召镇新民堡村沙活子社村民吕某等11人在造林总场九大渠分场的宜林地内种植玉米、土豆、糜子等农作物，我们派人去制止，但这些人继续耕种，遂向公安机关报案。之前地里生长着沙蒿和杂草。   7.证人张某2的证言，证明2000年我担任村主任期间，根据新民堡乡的16号文件，经村两委、全体党员、村民代表大会研究决定，将沙活子社经营的沙梁地分配给沙活子社的社员。后来听说该地是机械化林场的宜林地。   8.证人陈某3的证言，证明2000年我担任沙活子社社长期间，经村里集体研究决定，将沙活子社种植的7000多亩沙梁地分到沙活子社。2003年社里将7000多亩沙梁地分到各个组，每人大约分到25亩。后来达拉特旗草原站给每家每户发放了退牧还草证，社里还投资300多万元打井上电。   9.证人刘某4的证言，证明2004年自治区给达拉特旗下达70万亩退牧还草任务，沙活子社在其中。实施退牧还草项目过程中，以旗政府的名义给每家每户发过承包经营权证和退牧还草证，总共大约2万多亩。当时是村社领导带我们打的坐标点，具体地块权属不清楚，因为当时乡村社土地没有确权。每亩补偿1.2375万元，项目期为五年，退牧还草证满5年自动作废，不能证明土地权属。承包经营权证有效期为30年，不允许实施退牧还草项目地块开荒，种植农作物和经济作物。   10.鄂尔多斯市林业规划设计院鉴定意见及鉴定机构与鉴定人资质证书、侦查机关情况说明，证明涉案土地全部为宜林地，原有植被已经被破坏。退牧还草证满5年自动作废，不能证明土地权属。吕某共开垦种植2.2561公顷（33.8415亩）。   11.现场勘验笔录及照片，证明案发现场的位置及吕某等人收割玉米后地貌情况。   12.退牧还草证及达拉特旗天然草原退牧还草工程项目作业设计一览表复印件，证明2004年12月6日，鄂尔多斯市畜牧业局向吕某颁发了104.4亩退牧还草证。   13.新民堡乡政府新乡政发第16号文件复印件及新民堡村村长张某的证明，证明1995年6月30日，原新民堡乡人民政府将涉案土地确认为新民堡乡黑土崖村（现在新民堡村）所有。2000年将该块土地分配到沙活子社。   14.停止违法行为告知书，证明2017年4月13日，鄂尔多斯市森林公安局造林总场分局告知上诉人吕某等人，立即停止在涉案林地内开垦种植农作物等非法活动的事实。   15.达拉特旗国土资源局关于《调取吕五等9起开垦地土地类型的函》的复函，证明吕某占用的土地类型为天然牧草地和其他林地。   16.上诉人吕某的供述，证明2017年我在涉案的土地上种了30多亩玉米，后民警称该土地系宜林地，不让我耕种。该土地1995年乡政府分给村里，村里分给社里，2003年社里又分给我家，每人约20亩，我家4人分了约100亩。我认为该土地是社里分给我的旱耕地（从2003年起一直耕种），2014年我们小组自筹资金，组织打井上电。该地并非林地，而且还有畜牧局颁发的退牧还草证，一直给我家发放补贴款。   17.视听资料，证明侦查机关调查取证的情况。   以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。   二审期间，上诉人吕某提供了下列证据：   1.达拉特旗王爱召镇新民堡村村民委员会的证明，证明涉案土地系社里分配到户的土地。   2.天然草原退牧还草工程项目申请书及建设合同书，商品调拨单及和效电建公司出库单，证明上诉人吕某与当地政府签署上述协议，涉案土地列入休牧区域，社里在该土地上投资建设的事实。   上列证据要证明的事实，原审法院已经予以认定，对其真实性予以认可。   本院认为，上诉人吕某违反土地管理法规，非法占用林地，在林地上种植农作物，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。吕某及其辩护人提出涉案土地并非鄂尔多斯市机械化林场的土地，属于上诉人所在社的集体土地，一直由上诉人承包经营的合法耕地，该土地没有树木等植被，并非林地，且当地政府一直发放退牧还草补贴，当地国土部门证明涉案土地类型为天然牧草地，鄂尔多斯市机械化林场持有的林权证不应作为定案依据，上诉人没有非法占有农用地的主观故意，客观上没有损害后果，应宣告上诉人无罪的辩护意见，经查，鄂尔多斯市机械化林场持有的林权证充分证明涉案土地系鄂尔多斯市机械化林场的宜林地，结合鄂尔多斯市林业规划设计院的鉴定意见，足以证实该林权证合法有效；原新民堡乡人民政府的文件、鄂尔多斯市畜牧业局颁发的退牧还草证、王爱召镇新民堡村村民委员会的证明、当地村社负责人的证言等证据并不能对抗该林权证的法律效力，上诉人并未提供该土地的承包经营权证等土地权属与性质的其他有效证件，故该辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘银福   审判员 其其格   审判员 乔四厚   二〇一九年十二月五日   书记员 程姗姗   法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：   第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。