上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0112刑初1618号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告单位诺派建筑材料(上海)有限公司(以下简称诺派公司)，住所地本市松江工业区。诉讼代表人韩超，男，1991年2月18日出生。辩护人姜蜻、陈惠艺，上海融势成律师事务所律师。被告单位上海给力劳务服务有限公司(以下简称给力劳务)，住所地本市虹口区。诉讼代表人许培生，男，1954年11月21日出生。被告人余小翔，男，1968年6月15日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人王平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。辩护人凌凌，上海正策律师事务所律师。被告人王冬，男，1980年12月22日出生，汉族，户籍地本市嘉定区。辩护人周楷人、纪兴隆，上海市君悦律师事务所律师。被告人李小波，男，1981年5月20日出生，汉族，户籍地重庆市，住本市奉贤区。辩护人葛泽锋、孙仁荣，上海孙仁荣律师事务所律师。被告人乐小幼，女，1975年2月1日出生，汉族，户籍地上海市松江区。辩护人刘险锋，上海显栋律师事务所律师。辩护人洪斌辉，上海中夏律师事务所律师。被告人郑某2，男，1972年9月13日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人朱永香，上海申之春律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检二部刑诉[2018]137号起诉书指控被告单位诺派建筑材料(上海)有限公司、被告单位上海给力劳务服务有限公司犯虚开发票罪、被告人余小翔犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚开发票罪、被告人王冬犯职务侵占罪、虚开发票罪、被告人李小波犯职务侵占罪、被告人乐小幼、郑某2犯虚开发票罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本案经上海市第一中级人民法院指定管辖，由本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告单位诺派公司诉讼代表人韩超、辩护人陈惠艺、被告单位给力劳务诉讼代表人许培生、被告人余小翔及其辩护人王平、凌凌、被告人王冬及其辩护人周楷人、纪兴隆、被告人李小波及其辩护人葛泽锋、孙仁荣、被告人乐小幼及其辩护人刘险峰、洪斌辉、被告人郑某2及其辩护人朱永香、被害单位诺派公司诉讼代表人吴玮到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请，由本院决定延期审理及依法报请上级法院延长审理期限，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：一、职务侵占罪2010年8月至2012年10月，被告人余小翔在担任诺派公司副总经理、总经理期间，利用负责公司经营管理的职务便利，伙同该公司销售工程师被告人王冬、项目经理被告人李小波，明知天向公司系由王冬经营的无任何经营实体的公司，仍将诺派公司承接的“盐田港现代物流中心A区工程金属外墙安装”、“深圳市华星光电D标段项目金属外墙安装”及“合肥鑫晟光电科技有限公司电子器件厂房金属外墙工程施工安装”项目发包给天向公司，并由被告人李小波为天向公司联系实际施工队，从而非法侵占诺派公司工程款共计人民币6,125,433.24元；2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其哥哥熊某某(另处)，在其保姆夫妇方某某、王某某与诺派公司无真实货物往来的情况下，以上述两人名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，并以工程款名义陆续打款至方某某个人账户钱款，从而侵占诺派公司资金共计人民币4,027,261.95元。二、挪用资金罪2011年4月，天向公司在承接诺派公司发包的“深圳市华星光电第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”工程中发生安全事故，导致工人死亡。被告人余小翔利用职务便利，将诺派公司资金人民币660,000元用于偿付本应由天向公司承担的死亡赔偿金，至今仍未予归还。三、虚开发票罪2012年12月至2013年12月间，被告人余小翔为填补前期工程款、个人借款的发票，授意财务部经理被告人乐小幼、销售工程师被告人王冬，在无真实货物购销业务的情况下，以支付开票费及通过诺派公司将款项支付到给力劳务，并先后流转到给力劳务实际经营者被告人郑某2账户、被告人王冬控制的朱建新账户再回流至诺派公司的方式，让给力劳务开具“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”，金额共计人民币27,512,737.82元。2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其哥哥熊某某，在其保姆夫妇方某某、王某某与诺派公司无真实货物往来的情况下，以上述两人名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，金额共计人民币84,068,533.03元，并授意被告人乐小幼用于冲销诺派公司的工程项目账目。其中，以方某某名义开具、金额为人民币39,660,240.21元的发票系在被告人乐小幼任职期间冲销账目。2018年1月20日、3月1日、3月15日、4月4日，被告人余小翔、王冬、乐小幼、郑某2、李小波分别经公安机关电话通知到案。被告人余小翔、郑某2、乐小幼、王冬到案后均对虚开发票的事实作了如实供述，被告人李小波对职务侵占事实作了如实供述。为证实上述指控事实，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了长江精工钢结构(集团)股份有限公司(以下简称“精工集团”)证明、诺派公司营业执照、工商资料、相关劳动合同、职务证明、天向公司注册资料、税务机关出具的证明、给力劳务营业执照、给力劳务与诺派公司《劳务派遣协议》、诺派公司与天向公司关于“盐田港现代物流中心A区工程金属外墙安装”、“深圳市华星光电D标段项目金属外墙安装”、“合肥鑫晟光电科技有限公司电子器件厂房金属外墙工程施工安装”合同、结算书、诺派公司与天向公司关于“深圳市华星光电第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”、诺派公司与天向公司关于“深圳市华星光电第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”合同、诺派公司付款申请单、付款回单等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》，公安机关《调取证据清单》，证人徐某某、华某某、吴某某、陈某、高某某、李1、周某某、方某某、普某某、郑某1、熊某某、肖某某等人的证言，本院《刑事判决书》、释放通知书，公安机关《调取证据清单》《到案经过》、《工作情况》，被告人余小翔等人的供述等证据，由此确认被告人余小翔单独或与被告人王冬、李小波结伙，利用职务便利，非法占有本单位财物，其中，被告人余小翔侵占数额为1,000万余元，被告人王冬、李小波侵占数额为600万余元，均属数额巨大，三名被告人的行为均已构成职务侵占罪，部分属共同犯罪，被告人李小波系共同犯罪中的从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人余小翔利用职务便利，挪用本单位资金66万元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用资金罪;被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑某2，明知该公司与诺派公司没有实际交易，仍为诺派公司开具发票，虚开金额人民币2,700万余元，其行为已构成虚开发票罪，属单位犯罪；被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼与被告人王冬结伙，明知诺派公司与给力劳务之间没有实际交易，仍收受给力劳务开具的发票，虚开金额人民币2,700万余元，其行为均已构成虚开发票罪，且属单位犯罪、共同犯罪；同时被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼明知诺派公司与方某某、王某某之间没有实际交易，仍收受对方开具的发票，用于账目核销，其行为亦已构成虚开发票罪，且属单位犯罪、部分属共同犯罪，综上，被告单位诺派公司及被告人余小翔涉案金额8,400万余元，被告人乐小幼涉案金额3,900万余元，被告人乐小幼系共同犯罪中的从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人余小翔、王冬在判决宣告前兼犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑某2、被告人李小波、王冬、乐小幼均具有自首情节，依法可以就自首部分从轻或者减轻处罚，综上，提请本院依法判处。被告单位给力劳务、被告人李小波、乐小幼、郑某2对指控的事实均无异议。被告人李小波、乐小幼、郑某2的辩护人分别以李小波、乐小幼、郑某2有自首情节、李小波、乐小幼系从犯等为由，请求对其从宽处罚。被告单位诺派公司辩称：诺派公司无骗取税款的目的、对应的发票存在真实的交易、未造成国家税收的损失；本案系余小翔等人为牟取个人非法利益，利用职务之便，盗用单位名义实施的犯罪行为，该违法所得由余小翔等人私分，综上，不应当认定为单位犯罪。被告人余小翔辩称：其无管理、控制、支配诺派公司财物的权力、天向公司承接诺派公司的工程通过正常招、投标，以最低价中标，并非虚设交易价格，故指控其与王冬等人结伙侵占公司财物，事实不清，证据不足。被告人余小翔的辩护人提出：1、在案证据无法证实被告人余小翔在控股的三个项目招标期间系诺派公司的总经理；天向公司承接诺派项目中的劳务分包事宜经过诺派公司对外招投标以及投标评审、中标的一系列程序，是诺派公司的决策行为，且并未高于市场价进行招标，均系按照诺派公司一贯的“最低价中标”原则予以中标；涉案鉴定机关系诺派公司的资金验证单位，其鉴定不具有客观、中立性，且其鉴定结论未将通过方某某账户转至重庆京东方项目的材料款、工程款268万余元、通过余小翔妻子廖丽峰转回诺派公司的200万元予以扣除，鉴定结论本身不准确，不能作为证据采用；综上，被告人余小翔主观上无侵占诺派公司财产的故意，客观上无指定天向公司中标的个人行为，指控罪名无法成立。2、涉案工伤事故涉及的赔偿款66万元系天向公司为诺派公司垫付，被告人余小翔无挪用上述资金的行为。3、虚开发票不是余小翔职权范围内可以决策决定的事项，其只是一个执行者，不应当由其承担虚开发票的法律责任。被告人王冬辩称：天向公司与诺派公司签订工程承包合同并不违法；指控金额中未扣除相关成本。其辩护人提出：天向公司以合法经营获取收入，并非“空壳公司”；天向公司投标、中标价格并未高于其他标段承包商的价格，中标后亦履行了合同约定的义务，天向公司据此获得相应对价的行为合法；鉴定单位上海沪港金贸会计师事务所有限公司曾于2007年4月4日接受诺派公司的委托为其公司验资，依据相关规定，鉴定机关应当回避，故涉案鉴定程序不合法；盐田港A段工程中，天向公司向材料商支付了809,712元的材料费用(提供转账凭证)，该部分成本应予以扣除，天向公司承接该工程并未虚增工程，其最终在该项目上处于亏损；华星光电D项目中应扣除材料费、员工绩效奖金等，其中，天向公司向无锡市攀成金属制品公司支付华星光电D项目材料款435,000元、向深圳市宝安区新安华加乐不锈钢幕墙材料销售部采购并支付材料款359,290元，向第三人孙某某支付设计费用3,000元，向彭岸云等人支付该项目劳务费用578,451元，上述成本应予以扣除。结合起诉书实际支付周某某劳务费845,633.24元，天向公司获得的转包差价实为1,615,356.96元；5、合肥鑫晟项目中,天向公司向无锡市攀成金属制品有限公司支付材料款136,350元，并用于该工程；该项目中天向公司获取的实际工程差价应是诺派公司支付天向公司的工程款7,847,939.46元扣除实际施工者李某2的合同款2,679,758.4元，因色差发生的返工劳务费40万元、材料费1,721,626元、保险费10,578.78元、诺派公司绩效奖金1,608,199元；王冬对诺派公司与给力公司之间虚开发票并不知情，无主观上的故意，通过朱建新账户过账并非虚开发票罪的构成要件，王冬既非单位主管人员也非直接责任人员，不能作为虚开发票罪的刑事处罚对象。经审理查明：一、被告人余小翔、王冬、李小波职务侵占的事实2010年8月至2012年10月，被告人余小翔在担任诺派公司副总经理、总经理期间，利用负责公司经营管理的职务便利，结伙该公司销售工程师被告人王冬、项目经理被告人李小波，在诺派公司承接的“深圳市华星光电D标段项目金属外墙安装”、“合肥鑫晟光电科技有限公司电子器件厂房金属外墙工程施工安装”项目的发包中，采用由诺派公司李小波联系实际施工队，由被告人王冬设立、经营的天向公司与诺派公司签订安装工程合同，由他人虚开发票等方式套取工程差价，非法侵占诺派公司财产合计5,086,114.24元。2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其兄熊某某(另处)，在其保姆夫妇方某某、王某某与诺派公司无真实货物购销关系的情况下，以上述两人的名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，并以工程款名义陆续打款至方某某个人账户钱款，从而侵占诺派公司资金共计人民币4,027,261.95元。公诉机关当庭提交证据如下：1、长江精工钢结构(集团)股份有限公司(以下简称“精工集团”)《框架图》、相关任命《通知》《批复》、诺派公司营业执照等相关工商资料、相关劳动合同、职务证明等书证证实：诺派公司系精工集团旗下的全资控股子公司，精工集团按照企业内部控制要求公司实行集团管控；被告人余小翔于2009年5月7日入职至2011年12月31日担任诺派建材副总经理岗位，2012年1月1日至2017年4月30日期间担任总经理岗位，负责诺派公司经营管理工作，2013年4月经董事会决定并委派任命为董事及董事长，同时担任法定代表人；被告人乐小幼自2012年8月27日入职至2015年3月30日期间，担任财务部经理，负责诺派建材财物管理工作，于2015年3月31日因个人原因辞职；被告人李小波于2009年3月30日入职至2016年1月30日期间，担任项目工程部经理，负责诺派建材项目管理工作，2016年1月31日辞职；被告人王冬自2010年8月9日入职至2017年10月17日期间，担任销售部销售工程师，开展业务拓展工作，于2017年10月18离职。2、天向公司章程、股东会决议等相关工商注册资料、公司损益表证实：该公司系有限责任公司，成立于2010年9月，法定代表人李玥，股东为李玥等三人；该公司住所地上海市崇明县；该公司2010年12月、2011年12月、2012年12月公司损益表分别显示净利润为0元、-80336.4元、1,273,469.04元;2014年5月，公司名称变更为上海秀岩建筑工程有限公司，变更执行董事长为张秀岩。3、诺派公司与天向公司关于盐田港现代物流中心A区工程金属外墙安装的相关合同、《结算书》、诺派公司的《证明》证实：诺派公司将该项目分包给天向公司，合同价2,012,500元，所附《劳务分包报价表》列明1个项目即材料费、安装费共计2,012,500元，天向公司包人工、包材料(龙骨及辅材)、包安装机械、包工期等；分区示意图显示有A区、B1区、B2区。天向负责施工A区、B1区西、南、北面，面积约152,000平方米；实际计算3,127,103元(实际完工量新增3,539平方米)该项目经理孙永成,已付款1,710,625元。4、证人周某某的证言及相关工程承包合同、结算书证实：上述双方于2011年11月17日已就涉案工程签订承包合同，该合同由诺派公司李小波与周某某分别在甲、乙方落款处签字，合同价97.5万元，合同乙方包人工、包辅材、包施工所需的所有机具；因该工程施工量增加，最终结算价为1,237,566元，周某某尚有工程款未收到；周某某从李小波处听说过天向公司，该公司的具体情况不清楚。周某某是该工程的实际施工方。5、诺派公司关于“深圳市华星光电D标段项目金属外墙安装”劳务分包合同评审表、诺派公司与天向公司上述分包合同、结算书、证明证实：2011年9月13日，在上述评审表上，被告人余小翔作为最后负责人员签字；诺派公司将该项目分包给天向公司，合同价3,289,204元，天向公司包人工、包材料(龙骨及专用配件意外的所有辅材)、包安装机具、包工期、包质量等，实际付款人民币3,836,761.2元；天向公司采购合同证实其在承接上述工程中的支出情况。6、证人周某某证言及相关合同、结算书证实：2011年8月15日，被告人李小波代表诺派公司与周签订上述工程的承包合同，合同价66.2万元，因施工量增加,最后结算价845,663元；周某某是工程的实际施工方，包人工、包辅材，包机具、包工期、包质量等，施工人员的保险，由甲方代为购买，从乙方工程款中扣除。7、诺派公司与天向公司关于“合肥鑫晟光电C标段项目金属外墙安装”合同、工程报价清单、结算书、诺派公司的证明、天向公司与安徽文轩钢铁公司的采购合同等证实：诺派公司将上述项目分包给天向公司，李小波代表诺派公司与天向公司签订合同，合同价5,616,636元，天向公司需要提供“墙面龙骨”、“连接件”、“化学锚栓”等材料，天向公司订购角铁、镀锌板等材料共计885,900元(含天向公司向安徽文轩钢铁公司采购的价值603,300元的热镀锌钢管)、方管、槽钢计96,076元，工程报价清单详细列明上述合同价的组成，其中包括用于电缆间、两个走廊、四个卸货间及吊顶；2012年11月6日,李小波作为该项目经理，与天向公司实际结算7,847,939.46元，多支付2,231,303.46元；8、证人高某某、李1的证言及天向公司与李某2之间关于“合肥鑫晟光电C标段项目金属外墙安装”的合同、价格表、天向公司与安徽文轩钢铁公司之间签订的“热镀锌”钢板的购销合同、李某2手书并签名的增补材料、相关购买保险凭证、结算书等证实：高某某于2012年底至2013年初负责施工合肥鑫晟B标段及附属工程和二期的20号楼及附属工程，均为外墙板的安装；因资金问题，高某某没有承接该项目的C标段，又应李小波的要求，高找到李某2与天向公司签约施工C标段，因李某2缺乏施工经验，便又将李1介绍给李某2；天向公司与李某2之间签订关于合肥鑫晟C标段的安装合同，合同价2,679,758.4元，其中包括乙方提供相关建材与安装费用等；高某某在施工期间，从未见到过天向公司的老板；作为该项目B标段的实际施工者，高某某评估C标段合同价在400万元左右，其中人工费用260万元，材料费用在140至150万元之间；李1负责3号楼的施工，2013年7月，因为诺派提供的材料有色差需要返工，产生返工费40万元，但诺派公司至今尚未支付；在工程施工中,高某某、李1均与诺派公司的李小波接洽，均不认识王冬。9、证人吴某某(精工集团纪委书记)证言证实：被告人余小翔于2017年年初向精工集团提出离职申请，集团按规定进行离任审计发现，余小翔在担任总经理、法定代表人期间，在多起工程发包中涉及虚增成本、套现等情况，致使公司巨额亏损，公司遂报案；诺派公司的分包商应该具备一定的资质；涉及纯劳务的性质的分包，诺派公司则与某个劳务公司签订三方协议，劳务工的劳务费用由劳务公司发放，涉及的项目中包括涉案的合肥鑫晟等项目。10、证人华某某(系诺派公司总经理助理)证言证实：孙在职期间，诺派公司总经理、法定代表人均系余小翔，余小翔就是决策层，余对公司总体经营管理负责，而孙只是协助管理技术；一般来说，诺派的分包商就是原先合作的公司，需要具备一定的实力，因为许多工程都是需要垫资的；招投标工作主要是由项目部在操作，最终由总经理决策；余小翔有时会就上述问题找孙商量，但一般都是已经确定好了找孙签字而已，因为诺派是总经理负责制；至于工程结算，也是由余小翔签字同意；余小翔从未在私下或者会议上谈起过天向公司的情况，也从未提起过方某某、王某某等人；一般来说，分包商分派在工地上的负责人都是固定的，而天向公司承接的工程，工地负责人都是不同的人，在工程结算上也是不同的施工队在催款，所以天向公司给孙的感觉是被挂靠的公司。11、证人陈某证言证实：诺派公司接到项目后，公司先确定一批原先合作过的公司向对方询价，对方公司也通过邮件报价，由陈某整理出每个项目的最低价以及合同总价的最低价，汇总后报给余小翔、华某某，最终确定中标公司，一般以最低价作参考。12、证人徐某某(精工集团建筑事业部总经理)证言证实：2009至2011年，徐担任诺派公司总经理、法定代表人，余小翔为常务副总经理，协助总经理管理公司经营，徐某某不在时，公司有些经营上的事情由余小翔决定，余小翔担任总经理后上述事务就无需再通知徐某某，徐某某作为精工集团分管诺派的经理，掌握大方向上的决策；余小翔担任总经理后，诺派公司就没有副总经理，只有总经理助理；在徐担任总经理期间，有评标、议标，由各部门汇总各分包商报价后交总经理决策，分包商一般都是诺派原先的合作单位，集团内反舞弊规定公司内部人员与分包商有关联的，决策就一定要回避，由别人去决策；如果对外分包与个人签约的，要付款至个人账户，就可能产生不含税的问题，因为个人无法开具发票，针对这种情况，如果金额不高，就把施工队挂到项目部下，由诺派发劳务工资，如果金额较高，就委托劳务公司发放工资，由劳务公司开具发票给诺派公司；徐离开诺派到集团公司工作后，余小翔就是诺派的决策人。13、公安机关《调取证据清单》、证人熊某某、方某某的证言证实：熊经被告人余小翔授意，使用余小翔提供的方某某等人的证件，从湖北省黄梅县税务局开具发票给诺派公司；方系被告人余小翔家的保姆，余曾要去她的身份证，她本人与诺派公司无任何业务往来。14、上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》、《司法鉴定补充意见书》证实：盐田港A项目持续时间于2011年8月26日至2013年2月6日，合同价为2,012,500元；经结算实际支付1,710,625元；天向公司与周某某之间经结算实际支付1,237,566元，该工程中，天向公司获取工程价差473,059元;华星光电D项目，工程持续时间为2011年10月21日至2013年2月6日，合同价3,147,564.00元，经结算后实际支付价格为3,836,761.2元；天向公司与周某某签订的合同，经结算后实际支付845,663.24元，该工程中，天向公司获取工程价差2,991,097.96元；合肥鑫晟项目，工程持续时间为2012年10月15日至2014年2月11日,合同价5,616,636元，诺派公司实际支付7,847,939.46元；天向公司与李某2签订的合同价格为2,679,758.4元，工程中发生材料价格为981,976元，天向公司获取工程价差4,186,205.06元。2014年5月20日至2016年9月28日，诺派公司账户以支付工程款名义分数次共计打款至方某某个人账户9,757,438.72元，2014年5月20日，方某某账户支付至诺派公司账户1,465,407.52元，2014年12月23日，从方某某个人账户支付至余小翔个人账户1,209,618.36元，同日，余小翔账户支付至熊某某个人账户1,155,152.63元(至此,余小翔账户留存诺派公司资金54,465.73元)。2015年12月14日至2015年12月23日方某某个人账户支付至熊某某个人账户1,428,567.19元，2014年12月30日至2016年9月28日，方某某个人账户共计支付至余小翔个人账户4,563,489元，2015年方某某个人账户支付至华某某个人账户350,000元，2014年12月30日，方某某个人账户支付至中国银行(未知账户)740,000元,支出合计9,757,082.07元；综上，诺派公司资金实际支付至熊某某个人账户2,583,719.82元，实际转入余小翔个人账户4,617,954.73元。在2016年7月25日至8月22日间，方某某个人账户支付至诺派公司2,350,000元，其中2,000,000元来源于廖丽峰，另350,000元来源于余小翔，应在余小翔留存的诺派公司的资金中扣除；2015年12月24日，余小翔个人账户打款至熊某某个人账户120,000元,2016年9月23日，余小翔个人账户支付至诺派公司120,692.78元，至此，熊某某个人账户收入2,703,719.82元，余小翔未退回诺派公司的资金为4,027,261.95元。15、被告人李小波供述证实：被告人余小翔是诺派公司的总经理，余也做过一段时间的董事长，之后成为法定代表人，公司的事基本上就是总经理做主；2011年，诺派公司承接深圳华星光电项目时，王冬告诉我天向公司是他的；我就此询问余小翔，余小翔表示对此是知情的，天向公司承接工程，最终还是由余小翔来决定的；天向公司不养工人，承接诺派公司项目后，施工人员不固定，天向公司就是空壳公司；我为天向公司承接的深圳华星光电项目、盐田港项目等寻找施工队，其中盐田港项目找了周某某；我于2011年8月、11月分别代表诺派与周某某签订华星光电及盐田港项目，分包合同价格分别是662,000元、975,000元，后来这两个项目改由天向公司来承接，而且材料也是天向公司来提供的，由天向公司与周某某结算。16、被告人乐小幼供述证实：诺派公司的决策层是总经理余小翔与副总经理华某某，但一般情况下是余小翔，因为余小翔是负责销售的，而华某某是技术总监。17、被告人王冬供述：我以李玥名义注册了天向公司，由我运营，公司没有固定员工，不缴纳社保金。余小翔能从投标材料上看出天向公司的情况，后来我对他说起，他说只要把项目做好，我同样可以参与公平竞争。被告人余小翔的辩护人当庭提供：相关《处理意见》、收条、员工绩效明细证实：2013年诺派公司员工工资、奖金、绩效共计72万元及余小翔、华某某二人2013年年终绩效、奖金共计43万元从天向公司工程款中走账支出。被告人王冬的辩护人当庭提供：1、深圳市中级人民法院(2015)中法房深终字第371号《民事判决书》证实：中国建筑一局(集团)有限公司将涉案工程转包给深圳市金安盛建筑工程有限公司，由金安盛又分包给诺派公司，工程建设中的增量明确为单板2,387.786平方米，单价76元、安装费14元，合计214,900.74元。2、天向公司与无锡市攀成金属制品有限公司签订的《热镀锌C型板购销合同》、天向公司的上海银行电子转账凭证(回单)、相关记账凭证等证实：天向公司支付盐田港檩条款人民币80.97万余元；天向公司两次向无锡市攀成金属制品有限公司购买金额分别为435,000元、136,350元的热镀锌C型板、向深圳宝安区新安华加乐不锈钢幕墙销售部采购价值359,290元的檩条、预埋件，分别运送至深圳华星光电项目公司及合肥工地。控辩双方的证据，均经庭审质证予以核实，本院予以确认。二、挪用资金的事实2011年4月，天向公司在承接诺派公司发包的“深圳市华星光电第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”工程中发生安全事故，导致工人死亡。被告人余小翔利用职务便利，将诺派公司资金人民币660,000元用于偿付本应由天向公司承担的死亡赔偿金，至今仍未予归还。上述事实，有下列证据证实，本院予以确认：1、诺派公司与天向公司间“华星光电第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”合同、分包结算书、分包工程款支付明细、诺派公司付款申请书、相关付款凭证证实：上述合同总价21,922,257.87元，按时结算价为37,24,388.36元，已付款4,384,388.36元,差价66万元。2、天向公司付款委托书、回单证实：天向公司于2011年1月以项目赶工，年前来不及调配资金为由，向诺派公司申请付款657,677.36元，诺派公司于2011年5月5日的付款申请书(部门主管处系李小波签字、公司主管处先后由余小翔、徐某某签字)载明：垫付安全事故赔偿费用，与施工队最终结算时扣除该笔费用；上述66万元于同日通过招商银行上海分行延西支行支付。3、上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》证实：2011年5月5日，天向公司在华星光电8.5代项目中向诺派公司申请垫付安全事故款66万元，至2015年4月1日，该项目结束时，上述款项仍未在工程款中扣除。4、被告人余小翔供述：2011年，深圳的华星光电出了工程事故，当时工伤死亡一人，但是没有正常的报销赔偿款的途径，经过公司内部商量，将补偿款记录到工程的成本中，所以就放在天向的合肥鑫晟工程中，金额大概在83万元。因为深圳华星有部分项目是天向做的，所以通过天向走账，这是徐某某签字同意的。5、被告人王冬供述：天向承接工程中的工伤、保险是我自己承担。66万元的工伤赔偿是天向承接的深圳华星光电B标段。这个事故关系到责任界定，甲方施加压力让我们内部赶快解决掉。因为我认为不是天向造成的，是中途撤场的施工队造成的，所以我不愿意支付，后来诺派就买单了。这是徐某某签字的。6、被告人李小波供述：诺派公司从业主处承接到深圳华星光电的B、D标段，该项目A标段是其他公司承接的，而B标段分为南立面和北立面，其中南立面一开始也是天向承接的，北立面是另一家公司承接的，但是这家公司做了一半就撤场了，诺派公司与它结算了相应的劳务费用，接着就由天向接盘整个B标段；天向接盘后，在B标段的北立面就发生了一起劳务人员伤亡事故，当时，公安机关也介入了，并且抓了劳务班主；如果按照谁施工谁负责的原则，应该是天向负责赔偿，但当时的总经理徐某某给我(我当时是项目部副经理)打电话，让我好好处理这件事，不要闹大，并且及时善后；于是，我与诺派公司派遣到该项目的经理及销售员王冬、人事行政经理李一凡一起去接待家属的，当时是王冬与李一凡与对方谈的，谈下来赔偿66万元；我理解的是这笔钱应该是诺派出的，因为徐某某事先跟我打过电话，并且派遣项目部及人事行政经理出面洽谈。7、证人徐某某证言证实：徐对华星光电工伤事故有印象；工伤事故发生后，如果伤亡者的亲属吵闹得厉害，相关部门介入的话，诺派公司会先行垫付相关赔偿费用，之后按照与分包商的合约操作，如果合约上没有规定，母公司只能认栽。此类事件，一般都是余小翔向其汇报，不可能是其他人；此类事件，并不会对集团收购或者并入上市公司产生影响。8、证人华某某证言证实：对于华星光电B标段工伤事故，因为其当时刚进公司，不是很清楚，但其看过相关合同，列明是分包商承担相应的风险。被告人余小翔的辩护人当庭提供：1、《关于工伤处理意见》证实：2015年2月9日，被告人李小波、王冬等人对华星光电B标段工伤事故共同出具处理意见，该处理意见载明：华星光电项目B包北立面施工中，因为施工队单方面撤场，尾项施工由诺派项目部组织施工，因尾项施工来不及签订劳务分包合同，安装工人发生事故，由诺派公司承担相关责任，经公司行政部及项目部与受伤人员家属洽谈，赔偿金额为66万元，该金额计入该项目的成本，通过A包(上海天向公司)向工伤人员支付，该金额不计入上海天向公司的工程款。将上海天向公司的分包合同相应调高66万元，冲平66万元的赔偿款；该处理意见由被告人李小波、王冬等人签字、被告人余小翔批示同意并签字、被告人乐小幼签字并写明“确认账面此笔款从天向走”。2、《关于余四周因公伤亡事故处理协议书》证实：死者余四周系于2011年4月21日在华星光电项目工地工作时因安全事故死亡，赔偿人诺派公司于同月28日对死者家属进行了赔偿。控、辩双方的证据，均经庭审质证予以核实，本院予以确认。三、虚开发票事实2012年12月至2013年12月间，被告人余小翔为填补前期工程款、个人借款的发票，授意财务部经理被告人乐小幼、销售工程师被告人王冬，在无真实货物购销业务的情况下，以支付开票费及通过诺派公司将款项支付到给力劳务，并先后流转到给力劳务实际经营者被告人郑某2账户、被告人王冬控制的朱建新账户再回流至诺派公司的方式，让给力劳务开具“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”，金额共计人民币27,512,737.82元。证实上述事实的证据有：1、证人郑某2证言证实：给力劳务成立于2011年3月，主营劳务派遣及咨询，郑某2的弟弟郑某1是法定代表人，郑某2本人是财务；2012年底，郑某2经人介绍为诺派公司开具劳务费用结算发票，当时联系郑某2的是诺派公司的财务经理肖某某，双方通过邮件联系；从2012年12月开始，肖某某就将表格通过邮件发送至给力劳务；按照诺派公司邮件的指示，诺派公司会将款项支付到郑某2名下的农行卡，扣除2.5%的手续费后转至朱建新的账户，有时也会转至周治芬、彭岸云的账户，上述是诺派公司的项目经理；转款完毕后，给力劳务开具对应资金的发票，或是邮寄，或是由郑某1给诺派公司送去，手续费或是直接从总金额中扣除，或是由诺派公司单独打款至给力劳务；2012年12月至2014年2月，共计开具发票180份，最高金额10万元，共计1,600万元左右,单独转至朱建新招行卡；2013年9笔，共计463万元；2014年4笔计143万元，共计600余万元；给力劳务没有派遣一个劳务工至诺派公司；经统计，2012年12月至2014年3月，给力劳务共计收到诺派公司41,327,602.34元，开票费1,023,532.7元，分别给劳务工资的发票和管理费发票，后者就是开票费2.5%。2、证人肖某某证言证实：肖于2012年12月至2014年10月担任诺派公司的财务会计；肖听财务经理说，有几家安装公司是不开具工程结算发票给诺派公司的，诺派公司与第三方公司有相关三方协议(包括给力劳务)；公司给肖某某一个邮箱地址，对方就与肖某某联系，肖某某将诺派公司收到给力劳务发票后的对账数据发送给对方；肖没有联系过天向公司，也不认识朱建新。3、证人郑某1证言：2012年年底，郑某2经人介绍了诺派公司，诺派公司要求给力劳务代发工资并且开具劳务结算发票；2012年某日，经郑某2联系并告知，郑某1在莲花路莲花国际大厦门口与肖某某会面并签订了一份劳务代发协议，约定由给力劳务为诺派公司代发劳务费用，费用由诺派公司事先打款至给力劳务账户，然后转入对方指定的个人账户，给力劳务收取票面金额2.5%的手续费，开具普通发票，由郑某2与诺派公司邮件往来；2012年开始，肖某某经理发送邮件至给力劳务，按照肖经理的指示，诺派公司会将款项支付到郑某2个人名下的农行卡，扣除手续费后转至朱建新的账户，转款完毕后，郑某2将开具的普通发票交给郑某1送到诺派公司，由诺派公司的财务总监乐小幼接待，手续费用由肖某某另外打款至给力劳务的账户，给力劳务开具对应资金的发票，或是邮寄，或是由郑某1给诺派公司送去，手续费或是直接从总金额中扣除，或是由诺派公司单独打款至给力劳务；2012年12月至2014年2月，共计开具发票180份，最高金额10万元，金额在1,600万元左右,单独转至朱建新招行卡；2013年9笔，金额共计463万元；2014年4笔，金额共计600余万元；给力劳务没有派遣一个劳务工至诺派公司；经统计，2012年12月至2014年3月，给力劳务共计收到诺派公司41,327,602.34元，开票费1,023,532.7元，分别给劳务工资的发票和管理费发票，后者就是开票费2.5%。4、给力劳务的营业执照证实：该公司系有限责任公司，法定代表人郑某1。5、给力劳务与诺派公司的《劳务派遣协议》证实：被告人王冬与郑某1分别在该协议落款处签字。6、给力劳务提供的2012年8月14日至2014年8月14日给力劳务与诺派公司之间的收款、服务费用汇总表、给力劳务出具的诺派公司付款明细单、郑某2个人汇款单证实：双方款项往来及郑某2支付税款的情况。7、给力劳务公司开具的发票、账户交易明细、给力劳务与诺派公司之间的对比明细账目证实：给力劳务提供给诺派公司的发票系“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”一种，经营项目为“劳务工资”和“管理费”两类。8、上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》证实：2012年12月26日至2013年12月31日，诺派公司收到由给力公司开出的服务业、娱乐业、文化体育业统一发票27,512,737.82元，用以冲销挂在各往来账上天向公司预收的工程款(诺派公司账上的“借款”)；2012年12月26日至2013年12月31日，上述款项分批同日进行流转，自诺派公司账户打款至给力劳务，自给力劳务账户打款给郑某2账户，再至朱建新账户打款回诺派公司，诺派公司收到款项后，用于冲销天向公司的各项欠款。9、被告人余小翔供述：诺派公司接到工程后，将工程信息告知分包商，由分包商报价，待公司内的部门汇总后，确定报价最低的分包商给我，我在评审表上签字确认；这些分包商做完工程后，一般是先开具建筑营业类的发票过来，我公司再支付工程款、劳务费，这类发票的税率是3.41%；当时是徐某某签字要求分包商不要提供发票，即扣除3.41%的税费，诺派公司只支付不含税的工程款(以借款的名义出账)，双方的合同上也是这么写明的；诺派公司的财务部门做账时，因为没有发票，需要先将款项打给劳务公司，劳务公司打给分包商，分包商再把款项打回诺派公司；从逻辑上讲，如果回流的款项与诺派公司出去的款项金额一致，那么诺派公司肯定需要另外打税款给劳务公司，因为劳务公司也是需要纳税的，税是单独打的还是一起打的，只要看出去的钱与回流的钱有没有差额。10、被告人王冬供述：分包商做完工程后，一般是分包商先开发票给诺派公司，由诺派公司支付工程款、劳务费、天向公司一般情况下开具建安发票给财务部门做账；刚开始，天向承接诺派公司的项目都是依照上述方式操作，后来诺派公司决定，分包商报价不含税，这是招标时说明里的内容，因此，分包商承接工程项目就不需要开具发票了；劳务公司通过一个个人的账户当天将款项打至朱建新的招行卡上，收到后，我于当天自己操作打回诺派公司的账户上，这样的操作就是余小翔所说的做账所需；之前，诺派公司打到天向公司或者朱建新账户的工程款，财务做账时有点问题，所以需要通过劳务公司再走一次账；此种回流操作方式走账的钱款共计2,700万元，这样的操作方式，不是乐小幼就是余小翔要求的，具体实施的时候肯定是乐小幼，从金额上来说，这2,700万元都是天向的业务。11、被告人乐小幼供述：分包商做完工程，公司支付工程款、劳务费，分包商开发票，如果没有资质，会让税务代开建安发票，一般来说是5.3%左右的税。天向公司是不开发票的，从天向公司回流的2,700万元并非全部都是天向的业务，有些小的分包商也开不出发票，为了方便都从天向公司走账；我当初发现公司发票获取混乱,与实际不对应，我曾向总经理余小翔和财务总监赵祖滋提出质疑，他们说，这是行业内的普遍现象，诺派公司打款给力劳务是为获取发票，支付2.5%的费用，在总金额中扣除，不再另外打款；我记得2014年年末财务汇报账面未冲销的个人往来账给余小翔，余小翔就拿来方某某开的145万元左右的发票，但支付出去的是245万元，发票用来冲抵员工个人的借款、奖金、项目经理用在项目上的借款；我是2015年1月提出离职的，3月离开公司。上述证据，均经庭审质证予以核实，本院予以确认。另查明：2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其哥哥熊某某，在其保姆夫妇方某某、王某某与诺派公司无真实货物往来的情况下，以上述两人名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，金额共计人民币84,068,533.03元，并授意被告人乐小幼用于冲销诺派公司的工程项目账目。其中，以方某某名义开具、金额为人民币39,660,240.21元的发票系在被告人乐小幼任职期间冲销账目。2018年1月20日、3月1日、3月15日、4月4日，被告人余小翔、王冬、乐小幼、郑某2、李小波分别经公安机关电话通知到案。被告人余小翔、郑某2、乐小幼、王冬到案后均对虚开发票的事实作了如实供述，被告人李小波对职务侵占事实作了如实供述。证实上述事实的证据有：1、证人熊某某证言证实：2016年7月，余小翔曾委托其在湖北省黄梅县注册“湖北诺鑫建筑劳务有限公司”，法定代表人王某某，股东方某某是余小翔的保姆，是王某某的妻子；注册上述公司使用的是方某某与王某某的身份证复印件，后因建行开户需用原件，余小翔就快递给熊某某，办完银行卡后，熊某某将王某某的身份证原件及网银U盾一起寄给余小翔；因为余小翔不会操作U盾，特意回到黄梅县，在建行工作人员指导下学会第一笔网银转账，也就是明细中2016年10月26日的那笔交易；方某某与王某某根本没有经营过诺鑫公司，熊某某也没有为他们在黄梅县办理个体户，但按照余小翔的要求，使用方、王两人的身份证复印件并以临时税务登记纳税人的形式，让黄梅县国税局向诺派公司代为开具9,000万元左右的普通发票，其中，王某某名下5,000万元，开票明细是王冬于2015年发邮件给熊某某，方某某名义4,000万元，开票明细是余小翔于2014年发邮件给熊某某,内容都是材料费；因为方某某与王某某是自然人，没有注册个体工商户，所以开票需要以临时税务登记纳税人形式让国税局代开,且需要提供相应的合同；开票所有的合同都是余小翔亲自交给熊某某的，内容大致是诺派公司向方某某、王某某采购与开票金额相对应的建筑材料，但是熊某某处没有留存，双方是否有真实的钱物交易熊某某不清楚；湖北省黄梅县国税局收取的是开票费用3%的税，故之后以王某某名义缴纳税费150万余元，以方某某名义缴纳税费115余万元；开票后，余小翔会将税款支付至熊某某的账户；2014年的发票是余小翔亲自来拿的，2015年的发票是熊某某寄到诺派公司的。2、证人普某某证言证实：普于2013年底开始在诺派公司担任负责生产成本核算的财务人员；2014年底，因财务主管肖某某离职，普某某接替担任会计，主要是做账、报表等，一直到2016年过完年才离职；普某某记账的发票都来源于当时的财务经理乐小幼，乐不会透露发票的来源，但会告诉普某某这些发票对应哪些项目的账；普某某根据乐小幼的指示将发票一一入账核销；因为公司项目原本就缺少发票入账，所以在收到发票后一般都是当月入账，不可能跨年记账，因此，2014年底收到的发票都是在年底入账，是否有方某某等人的发票记不清楚，到年底，发票的量会大一点。3、证人方某某证言证实：方某某是余小翔家的保姆，祖籍湖北省黄梅县，丈夫在湖北老家务农，夫妇二人均未注册过个体工商户；方某某每年回老家好多次，会将身份证交给余小翔代买火车票，余小翔从未说过用我的身份证开办公司或个体工商户；方某某名下有一张2014年办理的中国银行卡，开通过网上银行，不清楚U盾现在何处，卡办理完后交给了余小翔，方便日后发工资，但没有开通手机短信通知；方不知道其名下还有其他中国银行卡。4、公安机关《调取证据清单》证实：公安机关向黄梅县税务局调取了方某某、王某某开票明细及“湖北诺鑫建筑劳务有限公司”的税务登记资料。5、“湖北诺鑫建筑劳务有限公司”开票明细证实：2014年12月24日，方某某开具发票38,505,100元,实缴税额1,155,153元，税率为3%，明细表格显示开具发票39,070,855.41元；2015年12月16日，王某某开具发票25,809,463.48元，税率为6%(明细表格显示开具发票49,047,446.92元)。上述实缴税额2,703,720.81元；2014年、2015年方某某明细账及诺派公司部分转账凭证、请款单证实：2014年借方、贷方资金相等。计6,729,316.72元，2015年借方资金2,889,446.84元，贷方资金10,165,122元，两年间涉及项目合肥鑫晟材料款、重庆京东方劳务费、长沙远大项目劳务费、东航项目、康利托一期、华信光电B项目、虹桥动车项目、贵州格力、盐田港A、B项目、鄂尔多斯项目、华星光电停车棚、康利若连廊及二期项目、TCL食堂项目、蓝光项目、河北神威项目、金山3M项目、苏州硕腾项目、烟建威派格项目、华民药业、华北制药项目。6、上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》、《司法鉴定补充意见书》证实：2014年12月24日至25日，诺派公司收到方某某个人开具的湖北省国家税务局通用机打发票(发票内容：钢材)39,660,240.21元，用于冲销诺派、天向公司以及其他公司人员预付的工程款(2015年3月15日前做账使用)。2015年12月15日至23日，诺派公司收到王某某个人开出的湖北省国家税务局通用机打发票(发票内容：钢材)44,408,292.82元,用于冲销诺派、天向公司以及其他公司人员预付的工程款。湖北省黄梅县国税局开票查询结果显示：2014年11月1日至11月30日，收入方某某税费1,155,153元，2015年11月1日至30日，收入王某某税费1,548,567.81元，国税局合计收取2,703,720.81元，该金额与熊某某个人账户收入基本持平。7、公安机关《到案经过》《工作情况》证实：被告人的到案情况等。8、本院《刑事判决书》、《释放证明》证实：被告人王冬曾因犯罪被判处有期徒刑，于2010年2月刑满释放。9、被告人余小翔供述：方某某是我家保姆，王某某是他的老公，方某某王某某的账户是由我控制的；因为诺派公司没有发票，我让我哥哥熊某某在湖北开了账户，在湖北把税交了之后开具发票，虽然没有提供实际的劳务，但是确实缴纳了税款，中间没有盈利，国家的税收也没有损失。10、被告人乐小幼供述证实：2014年，余小翔亲自交给我金额145万元发票，发票是方某某开具的，支付出去的是245万元；这些发票是用来冲抵个人的借款、员工的奖金、项目经理用于项目的借款，财务部门是在余小翔的指示下作此操作；我从未见到过方某某本人，一般都是诺派公司先将款项打入方的账户，到年底，余小翔将方某某开具的所有的发票集中拿到财务冲账，从开票日期上可以看出来；我没有见过方某某与诺派公司之间的劳务合同，发票都是余小翔拿来的，双方是否有业务关系，是否存在开票费用，我都不清楚；我于2015年1月提出离职，3月离开公司，其实是做到2014年12月，所以离职是因为我觉得这家公司管理混乱，待遇较低。上述证据，均经庭审质证予以核实，本院予以确认。综合被告单位、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：一、本案无需启动新的司法鉴定程序根据《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行签定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。显然，该条规定的是鉴定人回避的问题，而鉴定机关非回避的对象。本案中并不存在上述回避的情形，不必启动新的鉴定程序。至于涉案鉴定意见中因为客观原因致相关原始凭证在鉴定当时无法获取而导致鉴定意见的瑕疵，被告人、辩护人的相关异议及其提交的证据已在庭审中得以充分的阐释、质证，法庭通过综合考量上述证据与本案的关联性、证据的客观性、合法性加以采纳。经查，1、盐田港A段工程，依据辩护人提供的相关证据，结合在案天向公司与诺派公司签订的相关安装合同中“特定辅材由天向公司提供”的约定，可以确认涉案盐田港A段工程存在增量，盐田港工程期间用于购买工程所需檩条支出80余万元与该工程具有关联性，应在天向公司获取的相应工程差价中予以剔除；2、华星光电D标段项目，辩护人提供的相关证据中，材料(热镀锌C型板、檩条、预埋件)款794,290元有相关购销合同(金额为435,000元)、上海银行电子转账凭证(金额为359,290元)等证据证实，上述证据与天向公司与诺派公司间相关安装合同相互印证，款项发生时间亦与工程实际发生时间相吻合，可以认定上述款项实际用于涉案工程，在天向公司获取的工程差价中予以剔除，至于天向公司向第三人孙某某支付设计费用3,000元，向彭岸云等人支付该项目劳务费用578,451元，除去上海银行电子付款凭证以外，无在案其他证据相互印证，故上述付款凭证尚不能够证实相关款项实际用于涉案工程，相关意见不予采纳；3、合肥鑫晟项目，辩护人提供的由徐某某签字的处理意见及余小翔、华某某出具的收条、诺派公司2013年员工绩效明细表、天向公司向无锡市攀成金属制品有限公司支付材料款凭证，相关证据之间及与在案的相关安装合同，证人徐某某、华某某等的陈述相互印证，可以证实余、华二人2013年年终绩效、奖金共计43万元及员工绩效72万元经由天向公司工程款中支出、另存在热镀锌C型钢采购费用136,350元，上述款项应在天向公司获取的工程差价中予以剔除；另查明，涉案鉴定结论中包含有通过余小翔妻子廖丽峰转回诺派公司的200万元，本着谦抑原则，在余小翔截流诺派公司款项数额中予以扣除；至于方某某账户转至重庆京东方项目的材料款、工程款268万余元，与涉案工程无关，不影响鉴定对被告人余小翔在涉案工程中的截留款项的认定。综上，依据本案鉴定意见，结合被告人、辩护人提供的证据，在扣除相关合理成本后，认定天向公司在华星光电、合肥鑫晟项目中获取工程差价共计470余万元；认定被告人余小翔截流诺派公司款项202万余元。二、被告人余小翔、王冬的行为构成职务侵占罪证人徐某某、华某某等多名证人证言、被告人李小波、乐小幼的供述、在案相关职务证明、任命批复、包括华星光电项目的劳务分包评审表(该表高级别人员签字处签字者为被告人余小翔)，相互印证，足以证实被告人余小翔于涉案时段担任诺派公司总经理，全面负责该公司的经营管理工作，具备相关职权。在案证据华星光电项目两份安装工程合同证实，诺派公司与该项目的实际施工方周某某于2011年8月15日签订安装合同，之后，又与王冬经营的天向公司就同一项目签订安装合同(内部评审表时间为2011年9月13日),该种情况同样存在于其他项目。综上，在诺派公司已将相关工程发包给实际施工方的情况下，又让天向公司介入，成为上述工程的分包商，由其与实际施工方结算；辩护人提供的天向公司少量的工程发票中大部分系诺派公司的发包工程，足以说明天向公司主要依靠承接诺派公司的安装工程维持其经营活动。被告人李小波的供述及证人周某某、高某某、李1等人的证言相互印证，证实涉案工程施工中，实际施工单位遇到工程问题后所联系的系诺派公司的李小波而非天向公司的王冬，甚至根本不知晓该工程中尚有天向公司的存在；被告人王冬自身的供述亦可以证实天向公司并无固定的经营场所、无固定的施工力量，被告人余小翔自王冬首次承接诺派公司工程起，就知道天向公司是王冬设立并经营的情况。综上，被告人余小翔、王冬、李小波分工配合，利用余小翔作为诺派公司总经理，全面负责该公司经营管理工作的职务便利，以增设工程承揽环节，截取工程差价等方式侵占公司财物，其行为已然符合职务侵占罪的犯罪构成要件，辩护人的相关辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。三、被告人余小翔构成挪用资金罪证人徐某某、华某某的证言，诺派公司与天向公司间华星光电项目的安装合同、分包结算书、分包工程款支付明细、诺派公司付款申请书(陈某、余小翔、徐某某签字)、相关付款凭证、天向公司付款委托书、回单，辩护人提供的《关于余四周因公伤亡事故处理协议书》等证据证实：天向公司于2011年1月以项目赶工、年前来不及调配资金为由，向诺派公司申请付款657,677.36元；2011年4月21日在华星光电项目工地因安全事故发生伤亡事故的工程，涉案合同均明确载明“施工期间发生事故，由天向公司承担责任”，且无任何例外条款；诺派公司系“垫付安全事故赔偿费用，与施工队最终结算时扣除该笔费用”。可见，天向公司于2011年1月已实际入场施工，施工期间发生事故，应由天向公司承担责任，诺派公司垫付后，应于工程结算中扣除。而辩护人提供的由王冬、李小波、乐小幼、余小翔签字认可的《关于工伤处理意见》系于2015年2月形成，在无其他客观证据印证的情况下，本院显然不能采信。综上，被告人余小翔利用其诺派公司总经理的职务便利，将诺派公司资金66万元用于替他人支付赔偿款的事实清楚，证据充分，辩护人的相关辩护意见，于查明事实不符，本院不予采纳。四、被告单位诺派公司、被告人余小翔、王冬构成虚开发票罪被告人乐小幼、余小翔、王冬的供述、证人肖某某等人的证言证实，诺派公司分包的部分工程价格不含税，因此无法从分包商处获取建筑安装发票，而给力劳务提供的发票均系“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”，经营项目均为“劳务工资”、“管理费”，上述两种发票在缴税方式、缴税基数、税率等方面均不相同。依照税务部门的规定，建筑安装发票是以实际发生额为缴税基数，劳务发票是以差额为缴税基数，故上述虚开发票的行为必然导致国家税款的损失；上述发票的开具、账目的核销均系被告人余小翔指挥，王冬作为诺派公司工程项目的承接者，提供其妻弟朱建新的账户，专用于上述工程项目的走账，虚开的发票冲销的均为诺派公司向天向公司支付的“预付款”，其上述走账行为均系其与余小翔直接对接，足以认定被告人余小翔、王冬对虚开发票行为的明知并积极参与。综上，被告人余小翔、王冬及其辩护人的相关辩解、辩护意见，与查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。证人熊某某、方某某的证言、湖北省国家税务局通用机打发票等诸多书证，被告人余小翔、乐小幼的供述证实：被告人余小翔作为诺派公司的总经理，在方某某、王某某与诺派公司无真实交易的情况下，仍授意熊某某为诺派公司开具普通发票(其中部分系材料款)，以冲抵诺派公司个人借款、员工奖金、项目经理项目借款等各类账务；诺派公司本应通过正常的途径取得发票，却由余小翔通过熊某某以方某某、王某某的名义从湖北省黄梅县税务局开具发票并入账核销账目，必然导致国家税款的自然流失，且严重危害税收管理制度；诺派公司及其总经理余小翔的行为已然符合虚开发票罪的犯罪构成要件，被告人余小翔作为诺派公司的法定代表人、总经理，以诺派公司的名义虚开发票，用以冲抵诺派公司包括个人借款、员工奖金等在内的账目，其行为系诺派公司单位意志的体现，完全符合单位犯罪的构成要件，应当以单位犯罪定罪量刑。综上，被告单位诺派公司及其辩护人的相关辩解、辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人余小翔身为公司、企业工作人员，单独或与被告人王冬、李小波结伙，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中，被告人余小翔职务侵占数额为670余万元，被告人王冬、李小波职务侵占数额为470余万元，均属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，部分属共同犯罪。被告人李小波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人余小翔身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金66万元归他人使用，超过三个月未予归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑某2，在给力劳务与诺派公司之间无真实交易的情况下，仍为诺派公司开具劳务等发票共计2,700万余元，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪；被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼、被告人王冬结伙，明知诺派公司与给力劳务之间没有真实交易，仍收受给力劳务开具的发票，虚开金额人民币2,700万余元，情节特别严重，其行为亦均构成虚开发票罪，属单位犯罪，且属共同犯罪；另，被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼明知诺派公司与方某某、王某某之间没有真实交易，仍收受对方开具的发票，用于账目核销，其中，被告单位诺派公司及被告人余小翔涉案金额8,400万余元，被告人乐小幼涉案金额3,900万余元，均属情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪、部分属共同犯罪。被告人乐小幼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人余小翔、王冬兼犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年之内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、被告人李小波、乐小幼、被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑某2、被告人王冬均具有自首情节，依法可以就其自首部分从轻或者减轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。被告人李小波、乐小幼、郑某2的辩护人与此相关的辩护意见，与查明事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法制，保障公司财产所有权不受侵犯、维护社会金融、税收征管秩序，综合考量各被告人的犯罪性质、情节以及社会危害程度，结合其认罪、悔罪态度、以往表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位诺派建筑材料(上海)有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十万元。(罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。)二、被告单位上海给力劳务服务有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币八万元。(罚金于本判决生效之日起十日内如数缴纳。)三、被告人余小翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八万元，合并执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币三十万元，罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2026年7月19日止。没收的财产及罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。)四、被告人王冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币十八万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十八万元，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日起至2023年4月19日止。没收的财产及罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。)五、被告人李小波犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)李小波回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。六、被告人乐小幼犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。)乐小幼回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。七、被告人郑某2犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。)郑某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。八、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  钱 华审 判 员  黄娄莹人民陪审员  殷 健二〇一九年十二月十九日法官 助理  邵 立书 记 员  邵 立附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同犯罪。……。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。