宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0204民初701号原告：宁波市外贸小额贷款有限公司（组织机构代码：59945398-8）。住所地：宁波市江东区会展路***号宁波国际贸易展览中心常年展*号馆*楼7C42。法定代表人：金波，该公司董事长。委托代理人：吴庚华、柴昊，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。被告：宁波市海威高新能源科技有限公司（组织机构代码：05382274-5）。住所地：宁波�海曙区解放南路**号（1-1）。法定代表人：王宝军。被告：蒋开云男，1934年4月21日出生，汉族，户籍所在地：杭州市下城区。原告宁波市外贸小额贷款有限公司（以下简称“外贸公司”）与被告宁波市海威高新能源科技有限公司（以下简称“海威公司”）、蒋开云金融借款合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法适用简易程序。后因被告宁波市海威高新能源科技有限公司下落不明，本案转为适用普通程序审理，并组成合议庭，于2016年6月27日、2017年1月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人柴昊、被告蒋开云到庭参加诉讼，被告宁波市海威高新能源科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由�不到庭参加，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告外贸公司起诉称：2013年5月30日，原告与被告海威公司、蒋开云签署编号为甬外贸贷（2013）最抵借字第L013号《最高额抵押借款合同》一份，约定原告自2013年5月30日至2016年5月29日期间向被告海威公司发放最高贷款1500000元，并由被告蒋开云以其所有的位于杭州市下城区产提供最高额抵押担保，抵押担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用，并就借款利率、还款方式等作出明确约定。同日，被告蒋开云向原告出具《连带保证承诺书》一份，承诺对被告海威公司在2013年5月30日至2016年5月29日期间在原告处发生的1500000元最高贷款或授信余额提供连带责任保证担保。2013年10月29日，原告根据上述《最高额抵押借款合同》向被告海威公司发放贷款1500000元。但被告海威公司未按期还本付息。故请求判令：一、被告海威公司立即偿付原告借款本金650000元，并支付欠息177340元（暂计至2016年1月22日，要求按《最高额抵押借款合同》约定计算至实际清偿日止）及原告为实现债权聘请律师的费用30000元；二、原告对被告蒋开云所有的位于杭州市下城区产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在《最高额抵押借款合同》约定的抵押担保范围内优先受偿；三、被告蒋开云对第一项诉请承担连带还款责任。第一次庭审中，原告变更第一项诉请中暂计欠息为118860元，并明确之后利息按月利率1.2%计算。本院依法予以准许。被告海威公司未作答辩。被告蒋开云答辩称：1.答辩人未提供过保�担保，原告提供的《连带保证承诺书》上“蒋开云”系复印自它处；2.抵押真实，但抵押合同中答辩人妻子未签字，故原告仅对抵押房产享有一半的优先受偿权；3.答辩人不应承担律师费；4.答辩人为涉案借款已代偿过借款本金850000元，利息已支付至2015年11月。原告外贸公司为证明其主张，向本院提供如下证据：1.《最高额抵押借款合同》一份，拟证明原、被告签署《最高额抵押借款合同》，约定原告向被告海威公司发放1500000元贷款，并由被告蒋开云以其所有的房产提供最高额抵押担保的事实；2.《连带保证承诺书》（落款2013年5月30日）一份，拟证明被告蒋开云承诺对被告海威公司自2013年5月30日至2016年5月29日期间在原告处发生的1500000元最高贷款或授信余额提供连带责任保证担保的事实；3.房屋所有权证�国有土地使用权证及房屋他项权证各一份，拟证明原告与被告蒋开云对抵押房产进行抵押权登记的事实；4.借款借据两份，拟证明原告按约向被告海威公司发放贷款的事实；5.《聘请律师合同》、律师费发票各一份，拟证明原告为实现本案债权而支出律师费用的事实。被告蒋开云质证认为：原告提供的证1《最高额抵押借款合同》中“蒋开云”签名笔迹真实，但系原告复印自它处，因原告手上还有蒋开云所签的其他合同，但该证据合同内容是真实的；证2《连带保证承诺书》上“蒋开云”签名系原告复印自它处；对证3、4无异议；证5与被告蒋开云无关，被告不应承担律师费。被告海威公司未提供证据。被告蒋开云为支持其答辩意见提供如下证据：1.房管部门备案的《最高额抵押借款合同》、房屋产权信息查询记录各一份，拟证明原告提供的《最高额抵押借款合同》虚假，应以备案合同为准，备案合同抵押人栏“朱文琴”并非被告蒋开云配偶朱文琴所签；2.《还款协议》、被告蒋开云信件各一份，拟证明被告蒋开云已支付利息至2015年11月，原告同意给予优惠的事实。原告外贸公司质证认为：对证1真实性无异议，但认为该份《最高额抵押借款合同》系为办理抵押登记而另行签订的，且抵押人栏确由被告蒋开云配偶所签；证2均系复印件，对真实性有异议。经被告蒋开云申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告提供的证2《连带保证承诺书》（落款2013年5月30日）中“�开云”签名是否原件，以及“蒋开云”签名真伪进行鉴定。鉴定机构出具司法鉴定意见书认为，“蒋开云”系原文字，且由被告蒋开云书写。经质证，原告对该鉴定意见书无异议，被告蒋开云对鉴定结论有异议，坚称其没有签过《连带保证承诺书》。结合原、被告质证意见及向本院所作陈述，本院对本案证据认证如下：本院对司法鉴定意见书予以认定。原告提供的证据1《最高额抵押借款合同》具有形式真实性，虽被告蒋开云认为其签名系复印件，但未提供证据予以证明，其认可该合同载明内容的真实性，其提供的证据房管部门备案合同约定内容与该合同亦一致，故本院对原、被告约定原告向被�海威公司发放最高限额为1500000元的贷款，并由被告蒋开云以其所有的房产提供抵押担保的事实予以认定；原告提供的证据3、4、5具有真实性、合法性、关联性，能证明其待证事实，本院予以认定。关于原告提供的证2《连带保证承诺书》，被告蒋开云认为其签名系原告复印自它处，本院认为，原告提供的该证据通过肉眼从纸张背面观察，可发现签名书写印痕，且通过司法鉴定程序得出的鉴定结论亦认为该签名系书写的原文字，并由蒋开云本人书写，故本院对被告蒋开云前述质证意见不予采信。关于被告蒋开云提供的证据，本院对证1房管部门备案合同、房屋产权信息查询记录本身真实性予以认定，但认为不能证明被告的证明目的，被告蒋开云认为备案合同抵押人栏“朱文琴”并非朱文琴本人所签，因未进一步提供证据证明，本院不予采信。被告提供的证2均系复印件，本院不予认定。经审查，本院认定事实如下：2013年5月30日，被告蒋开云向原告出具《连带保证承诺书》一份，承诺其对被告海威公司在2013年5月30日至2016年5月29日期间在原告处发生的1500000元最高贷款或授信余额提供连带责任保证担保，保证期限为上述业务存续期间和业务到期之日起两年。2013年5月30日，原告与被告海威公司、蒋开云共同签署编号为甬外贸贷（2013）最抵借字第L013号《最高额抵押借款合同》一份，约定：原告向被告海威公司发放最高贷款人民币1500000元；借款利率由原告、被告海威公司根据当笔贷款发放时的中国人民银行基准贷款利率政策商定，�体以当笔借款借据为准；借款期限以借款借据约定为准；利息支付方式为按月付息，每月的10日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；如被告海威公司未按期归还贷款本金，从逾期之日起按约定利率加收1.5%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息；被告蒋开云以其有完全处分权的坐落于杭州市下城区产为借款人在该合同项下发生的所有债务提供抵押担保，抵押担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用。涉案抵押房产登记在被告蒋开云名下，于2013年5月30日办理了抵押登记。2013年10月29日，原告分两1250000元250000元两笔向被告海威公司合计发放贷款1500000元。同日，经被告海威公司盖章确认的借款借据约定：月利率为12‰，借款期限为2013年10月29日至2014年10月9日。被告海威公司自2013年12月9日开始欠息，到期后未足额还本付息，被告蒋开云于2014年5月30日代偿本金800000元、于2014年9月29日代偿本金50000元，自2014年5月30日至2015年12月11日陆续代偿利息82380元。截至2016年1月22日，涉案《最高额抵押借款合同》项下借款尚欠本金650000元、利息180380元（按原告主张的月利率1.2%计算），原告在审理中自愿放弃部分利息，将暂计利息调整为118860元。原告外贸公司为实现本案债权而支付律师代理费30000元。本院认为：原告与被告海威公司、蒋开云签订的《最高额抵押借款合同》，被告蒋开云向原告出具的《连带保证承诺书》均合法有效，各方当事人应当全面履行。被告海威公司在借款后未按约足额还本付息，已构成违约，原告有权要求其归还尚欠本金，并支付按合同约定计算的利息、逾期利息。合同约定逾期罚息利率为利息利率上浮50%，现原告自愿按借款利率月利率1.2%来主张逾期利息，且自愿放弃部分欠息，系原告对自身权利自由处分，本院不予干涉。被告蒋开云辩称其已代偿利息至2015年11月，因未提供证据予以证明，本院不予采信。关于原告要求被告海威公司承担律师代理费的诉请，本院认为，虽原告为实现本案债权而实际支出律师代理费，但因原告与被告海威公司并未对律师费承担作出约定，且律师费并非实现债权的必需费用，故被告海威公司作为借款人不应承担该笔费用。被告蒋开云自愿为被告海威公司自2013年5月30日至2016年5月29日期间在原告处的债务提供最高额保证担保，故其应对涉案所有借款债务在1500000元的范围内承担连带清偿责任，鉴于被告蒋开云实际已代偿金额达932380元，故其应继续在567621元限额内对上述借款债务承担连带清偿责任。被告蒋开云承担保证责任后，有权向被告海威公司追偿。被告蒋开云辩称其未签过《连带保证承诺书》，不应承担保证责任，本院认为，原告提供了《连带保证承诺书》，结合司法鉴定机构出具的鉴定意见书，能充分证明原告的主张，现被告未提供足够证据推翻前述《连带保证承诺书》，故本院对其辩解意见不予采纳。被告蒋开云自愿以其名下房地产为被告海威公司在《最高额抵押借款合同》项下的所有债务提供抵押担保，约定抵押担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产费用和律师代理费等实现债权费用，并办理了抵押登记，抵押权已依法设立，故原告对涉案抵押物享有优先受偿权。同时因原告与被告蒋开云明确约定抵押担保范围包括律师代理费，故律师代理费为被告蒋开云以房产自愿承担的费用，且承担责任后无权就此项费用向被告海威公司追偿。被告蒋开云辩称抵押合同中其配偶未签名，房管部门备案抵押合同中其配偶签名虚假，故原告仅对抵押房产享有一半的优先受偿权，本院认为，被告蒋开云并未提供充分证据证明其主张事实，且涉案抵押房产系登记在被告蒋开云名下，原告现提供的《最高额抵押借款合同》中抵押人处无被告蒋开云配偶签名并不影响本案抵押权的设立，故本院对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第�百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十五条、第二百零三条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波市海威高新能源科技有限公司归还原告宁波市外贸小额贷款有限公司借款本金650000元，支付利息118860元，并支付自2016年1月23起至实际履行日止按月利率1.2%计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、如被告宁波市海威高新能源科技有限公司未履行上述付款�务，原告宁波市外贸小额贷款有限公司有权就被告蒋开云所有的坐落于杭州市下城区的房产[房屋所有权证号：杭房权证下换字第××号；土地使用权证号：杭下国用（2011）第000169号]折价，或以拍卖、变卖上述抵押物所得价款在上述第一项款项及律师代理费30000元范围内优先受偿；被告蒋开云实际承担抵押担保责任后，有权在上述第一项款项范围内向被告宁波市海威高新能源科技有限公司追偿；三、被告蒋开云对上述第一项付款义务在567621元限额内承担连带清偿责任（前述限额已扣除被告蒋云开已代偿金额）；被告蒋开云承担保证责任后，有权向被告宁波市海威高新能源科技有限公司追偿；四、驳回原告宁波市外贸小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果各�告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费11888元，公告费300元，合计12188元，由被告宁波市海威高新能源科技有限公司、蒋开云共同承担，于本判决生效之日起十日内交纳本院；鉴定费6000元，由被告蒋开云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市�级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  阮佳志人民陪审员  顾成通人民陪审员  张志君二〇一七年二月二十日代书 记员  孙晓芬附：本案适用的法律、法规等一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自�的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保�现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销�（六）法律规定债权确定的其他情形。第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。