广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终433号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人(原审被告人)余许庆扬，男，1983年1月6日出生，广东省陆丰市人，身份证号码：441************678，汉族，小学文化，群众，无业，户籍：陆丰市甲子镇半径区******，住陆丰市甲子镇经典豪庭2栋2单元。因本案2018年12月9日自动向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年1月11日被逮捕，现羁押在陆丰市看守所。辩护人俞法，广东美赢宝律师事务所律师。上诉人(原审被告人)余许庆培，男，1977年10月24日出生，广东省陆丰市人，身份证号码：441************771，汉族，初中文化，群众，个体户，户籍：陆丰市甲子镇半径区******，住陆丰市甲子镇经典豪庭2栋3单元1005号。因本案于2018年12月7日被刑事拘留，同年1月11日被逮捕，现羁押在陆丰市看守所。上诉人(原审被告人)余许庆平，男，1979年8月4日出生，广东省陆丰市人，身份证号码：441************636，汉族，小学文化，打工，住陆丰市甲子镇半径区******。因本案于2018年12月9日自动向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年1月11日被逮捕，现羁押在陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人余许庆扬、余许庆培、余许庆平犯开设赌场罪一案，于2019年9月19日作出（2019）粤1581刑初467号刑事判决。宣判后，被告人余许庆扬、余许庆培、余许庆平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年1月份开始，被告人余许庆扬、余许庆培受同案人范创衡(另案处理)的串招，一起在陆丰市甲子镇兴德综合贸易市*附近开设电子游戏机赌场，从中盈利，并雇请同案罪犯余铁宏、方海晴及同案人杨炯鸿(不起诉)、李伟栋(不追究刑事责任)在该赌场帮忙管理。每天参赌人员5到10人不等，营业额200元至1000元。2013年8月间，余许庆扬雇请余许庆平到该赌场帮忙，并分给1成股份。2013年8月30日23时许，公安机关对该赌场进行清查时，现场抓获同案罪犯余铁宏、方海晴、同案人杨炯鸿、李伟栋及参赌人员刘乙辉、蔡招润、刘喜杰、许展鹏、蔡昭棒、蔡昭桂等人，查获赌博工具电子游戏机共29部，缴获赌场赌资人民币19740元，缴获蔡昭棒等参赌人员赌资人民币12782元。2018年12月7日，被告人余许庆培被抓获归案，2018年12月9日，被告人余许庆扬、余许庆平余许庆平自动向公安机关投案。原判认定上述事实的证据有书证、现场勘验笔录、证人证言、被告人及同案人供述等证据。原判认为，被告人余许庆扬、余许庆培受同案人的串招，被告人余许庆扬又串招余许庆平，一起利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，从中盈利，被告人余许庆扬、余许庆培、余许庆平的行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人余许庆扬、余许庆平案发后能自动向公安机关投案，可予酌情处理。根据三被告人的犯罪事实、情节、作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人余许庆扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人余许庆培犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人余许庆平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元。上诉人余许庆扬及其辩护人上诉提出：1.上诉人主动投案，在庭审时已坦白交代所有犯罪事实，且当庭认罪悔罪，但原判未认定其投案自首，导致量刑偏重。2.上诉人属初犯、偶犯，没有违法犯罪前科，一审量刑时未予以酌情从轻处罚。上诉人余许庆培上诉提出：1.一审未认定其是从犯，导致量刑偏重。2.上诉人归案后如实交代犯罪事实，认罪认罚，且本案属于一般情节，未对社会造成严重危害，一审量刑偏重。3.其属于初犯、偶犯，没有犯罪前科，一审量刑时未酌情从轻处罚。上诉人余许庆平上诉提出：1.其主动投案，如实供述所有犯罪事实，且当庭认罪认罚，一审未认定其自首，导致量刑偏重。2.一审未认定其为从犯。3.其属于初犯、偶犯，没有犯罪前科，一审量刑时未酌情从轻处罚。经审理查明：2013年1月份开始，上诉人余许庆扬、余许庆培受同案人范创衡(另案处理)的串招，一起在陆丰市甲子镇兴德综合贸易市*附近开设电子游戏机赌场，从中盈利，并雇请同案罪犯余铁宏、方海晴及同案人杨炯鸿(不起诉)、李伟栋(不追究刑事责任)在该赌场帮忙管理。每天参赌人员5到10人不等，营业额200元至1000元。2013年8月间，余许庆扬雇请余许庆平到该赌场帮忙，并分给1成股份。2013年8月30日23时许，公安机关对该赌场进行清查时，现场抓获同案罪犯余铁宏、方海晴、同案人杨炯鸿、李伟栋及参赌人员刘乙辉、蔡招润、刘喜杰、许展鹏、蔡昭棒、蔡昭桂等人，查获赌博工具电子游戏机共29部，缴获赌场赌资人民币19740元，缴获蔡昭棒等参赌人员赌资人民币12782元。2018年12月7日，上诉人余许庆培被抓获归案，2018年12月9日，上诉人余许庆扬、余许庆平余许庆平自动向公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实2013年8月30日22时，陆丰市公安局治安管理大队在工作中发现甲子镇半径社区德兴市场旁一出租屋开设赌博机赌博，遂决定立案侦查。2.陆丰市公安局《抓获经过》《到案经过》，证实2018年12月7日，陆丰市公安局禁毒大队在陆丰市甲子镇陆宇羽毛球场将余许庆培抓获归案；2018年12月9日上午9时，余许庆平、余许庆扬主动到陆丰市公安局瀛北派出所投案。3.陆丰市公安局现场勘验笔录、搜查笔录、照片、现场图、《涉案财物移交清单》及《扣押清单》，证实2013年8月30日23时35分至58分，陆丰市公安局治安管理大队三中队对位于陆丰市甲子镇兴德综合贸易市**口旁的一间无牌证电子游戏机室的案发现场进行勘查，现场查获大型赌博“钓鱼机”4部、“老虎机”16部、“麻将赌机”9部、赌资三万多元。制作现场图1张，拍摄照片10张，并将查获的物品予以扣押。4.陆丰市公安局陆公行罚决字［2013］00105号、00101号、00106号、00103号、00102号、00104号《行政处罚决定书》及《广东省非税收入(电子票据)》，证实2013年8月31日，因刘乙辉、蔡招润、徐展鸿、蔡昭棒、蔡昭桂、刘喜杰有参与“老虎机”等赌博的违法行为，陆丰市公安局分别决定对刘乙辉、蔡招润、徐展鸿、蔡昭棒、蔡昭桂、刘喜杰处以行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元，其中徐展鸿、蔡昭棒、蔡昭桂的罚金已缴交。5.陆丰市公安局收缴/追缴物品清单及《广东省非税收入(电子票据)》，证实2013年9月3日，陆丰市公安局对位于陆丰市甲子镇兴德综合贸易市**口旁的一间无牌证电子游戏机室进行清查时，缴获该赌场赌资人民币19740元，同时缴获蔡招润赌资人民币40元，缴获杨炯鸿的赌资人民币92元，缴获蔡昭棒的赌资人民币9800元，缴获蔡昭桂的赌资人民币50元，缴获徐展鸿的赌资人民币2800元。6.陆丰市公安局陆公查财字［2019］00127号《协助查询财产通知书》及个人活期明细查询，证实经对余许庆扬、余许庆培、余许庆平在各银行的交易情况进行查询，未发现余许庆扬、余许庆培、余许庆平各银行有涉案的交易情况。7.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实余许庆扬、余许庆培、余许庆平的现场尿液检测结果均呈阴性。8.陆丰市人民法院(2015)汕陆法刑初字第49号《刑事判决书》，证实2015年4月13日，同案人余铁宏犯开设赌场罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；同案人方海晴犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。9.证人林辉娟的证言：那间赌博游戏机室是我小叔余许庆扬在经营的，据我所知该游戏机室开设有一个多月。2013年期间我丈夫余许庆培几兄弟都没有分家，在陆丰市************的老厝生活，因为离得近经常过去玩，有时带着小孩过去玩游戏机，我三叔余许庆平也经常有过去，但我不清楚是否有其他股东。我丈夫在甲子的交际很广，我听过范创衡的名字，但从来没见过。10.证人刘乙辉的证言：2013年8月30日晚上，我到电子店向李伟栋借钱。该电子店是以捕鱼机聚众赌博的，100元充卡1万分，顾客赢够1万分，可以退回100元，该店已经营1年多，老板是老丁，方海晴负责收钱，李伟栋、铁宏、阿猴是负责充卡、管理店中业务，顾客有刘喜杰、蔡昭棒、蔡招润、徐展鹏、蔡昭桂在玩捕鱼机赌博。11.证人蔡招润的证言：2013年8月30日晚上21时许，我和堂弟蔡昭桂到该电子店参与赌博，我们赌的是捕鱼机，100元充卡1万分，赢的话1万分可以换现金100元。该店有4部捕鱼机、十几部幸运星机和地主机等，我带去1100元参赌，全输光了；蔡昭桂带去了1000元，还电子店管理人员李伟栋400元，剩600元在参赌。该店已开设半年多，老板是老丁，李伟栋、铁宏、阿猴是负责充卡、管理店中业务，顾客有我、方海晴、刘喜杰、蔡昭桂、蔡昭棒、刘乙辉等。经混杂照片辨认，证人蔡招润辨认出6号照片(余许庆扬)为老丁，是该游戏机室老板并5次贩卖冰毒给蔡招润和阿肥的人。12.证人徐展鸿的证言：我在甲子镇半径德兴市场的一家赌博机游戏室参与赌博，游戏室里有打鱼机、斗地主机等赌博机，我用打鱼机赌博，交钱给员工，员工在机器上用卡打分给我，100元6000分，赢的话，可以把赢的分数兑换成现金后退钱，我去赌博三四次，每次都是几百元赌资。老板是老丁，带回来的10个人中有6个人是来玩赌博机的，另3个男的是游戏室的员工，女的我不清楚是干什么的。13.证人蔡昭棒的证言：我是以捕鱼机的形式参赌，用人民币冲卡换取积分，捕鱼机是100元换1万分，分数多了就能赢钱，少了就输钱，最后结算也是根据100元换取1万分结算。老虎机是100元6000分，我弟弟蔡昭桂也在那里参赌，我带了1万元，拿出500元参赌，赢了200元，我半月前回来每天都去玩。赌场老板是老丁，听说该赌场很早就成立了，每天都开，通宵开，有三个人是赌场工作人员，负责对我们赌客的结算，帮我们往卡上充钱、退钱等。14.证人蔡昭桂的证言：我在玩捕鱼机赌博，我用50元去充卡5000分，捕到鱼有积分，没捕到就扣分，积分多可以换钱走人或继续玩。余铁宏收钱，方海晴充积分给我，在场有10个人，我和蔡昭棒等6人在参赌，其他4人是工作人员。15.证人刘喜杰的证言：游戏机室老板是老丁，半年前我就去过2次，我是去玩游戏的，没有赌博。我认识刘乙辉和阿栋(游戏机室管理人员)。16.同案人余铁宏的供述：我所在的无牌证的电子游戏机室位于甲子镇德兴市场门口旁边，2013年2月开始营业至今。老板是老丁兄弟三人，经常在那里管理的是老丁及他的二哥乐兄，他大哥庆培比较少在那里，他们三兄弟各占三分之一的股份。我于2013年5月份开始在这里打工，每月工资3000元，我共领了6000元工资。工人有我、方海晴、杨炯鸿、李伟栋。该游戏机室是利用钓鱼机、麻将机、老虎机用分数进行赌博的，50元换3000分，最低赌注50元，最高1000元。打完以后可以继续充值，有时候顾客打赢的也可以退钱。但是赌钓鱼机是每100元一万分。“麻将机”“老虎机”的充值以及退分数是用钥匙开启机器的，“钓鱼机”的充值是用卡充值以及退分数的。我在该电子游戏机室打工到现在看到每个月有12天每天赌博人数约15人，每天收入6000元，有18天每天赌博人数约5人，每天收入2000元，每月收入约10万元，三个月来共收入30万元。2013年8月31日在我们游戏机室赌博的6个青年男子，阿辉、阿杰等人每个月有20天左右来赌博，平均每人每天赌博200元至一二千元不等，是我们的常客，其他四个人我不认识他们的名字。我和方海晴、杨炯鸿在电子游戏机室没有占有股份，都是打工，都不是庄家，庄家是余许庆平、余许庆培。经混杂照片辨认，同案人余铁宏指认第一组11号(余许庆扬)为老丁，该游戏机室老板；第二组4号(余许庆平)是乐哥，12号(余许庆培)是老丁的大哥，他们三人均是该电子游戏机室进行赌博的庄家。17.同案人方海晴的供述：游戏机室有三个老板，分别是老丁和老丁的哥哥乐兄，还有一个老板在广州做生意，平时都是老丁和老丁的哥哥乐兄在具体打理游戏机室，我听说他们三人各占三分之一的股份。该游戏机室有鱼仔机4部，幸运星7部，水果机2部，斗地主机2部，其他的我不知道叫什么名字的游戏机。这些游戏机都是用来赌博的，平时的玩法是，客人用钱充卡购买分数，然后去赌博，如果输的要再玩就再用钱加分，赢的话可以来前台换钱。鱼仔机充卡100元就是10000分，幸运星充卡100元就是6000分，水果机充卡100元就是20000分。生意好时每天有赢过10多万元，每天也有输过几万，每天最低经营3000元，赢的机率要占百分之八十。有时一天结算一次，有时两三天结算一次，都是老丁来前台拿钱上二楼结算。游戏机室开业至今已经7个多月，我打工2个月。工资是老丁在二楼拿给我的。今天和我一起在该游戏机室被抓的有四个管理人员，分别是余铁宏、李伟栋、杨炯鸿和我，余铁宏和李伟栋负责在柜台收钱，我和杨炯鸿负责给客人拿钱加分。另外六个人是来玩游戏的客人，分别是蔡昭桂、刘乙辉、刘喜杰、蔡招润，另外一人我不知道姓名。经混杂照片辨认，同案人方海晴指认第一组4号照片(余许庆平)是乐哥，12号照片(余许庆培)是另外一个庄家，他们及老丁三人就是该电子游戏机室进行赌博的庄家。第二组3号照片(余许庆扬)为老丁，是老板。18.同案人杨炯鸿的供述：2013年8月中旬我经李伟栋介绍在甲子镇半径竹瀛市场的电子游戏机室打工15天左右，说好每月工钱2000元，该游戏机室提供打鱼机、幸运星、麻将、斗地主等赌博机给人赌博，我负责向前来赌博的客人收钱打分数进游戏机室，还帮忙客人退分退钱，分数用人民币购买，游戏室的游戏机是打卡上分的，游戏室里准备了一批卡，客人来了要用游戏机赌博时，就会叫我们在那里打工的员工，我看到客人叫时，就上去问客人要上多少钱的分数，客人说了后我就向他们收现金，收了现金就拿游戏室准备好的卡到前台的一部打分的机器，给卡存好客人要求上的分数后，再拿到客人要玩的机器上给客人上分；客人赌完了要退钱的时候，我又拿一张卡到客人玩的游戏机上查要退多少分，把要退的分数刷在卡上后，再拿到收银台核对，然后由收银台把该退的分数折合成人民币由我交给客人。打鱼机是100元1万分，其余是100元6000分。听说有三个老板，我只认识老板是老丁(30多岁的男子)。当天被公安机关带回的有4个员工和6个赌客，另外三个员工是余铁宏、李伟栋、方海晴，余铁宏和李伟栋和我一样，负责打分和退分，方海晴是坐收银台负责收钱和退钱。每天最多参赌的有20人，最少的有3人，我打工期间共有180人参赌。经混杂照片辨认，同案人杨炯鸿指认6号照片(余许庆扬)为老丁，是该游戏机室的老板。19.同案人李伟栋的供述：赌场听说是2013年初建立的，老板是许庆然（音），外号老丁，他负责管理、收钱，平时在2楼睡觉，老丁的哥哥乐哥负责经营，我和杨炯鸿、余铁宏负责给赌客充值、退钱等，我于2013年1月份开始在赌场打工，每月工钱1500元。赌场是用捕鱼机4台和老虎机24台进行赌博的，一般捕鱼机是100元1万分，老虎机是100元6000分，赌客用分数去赌，分数多了就可以退钱，分数没了就输了，退钱也是按1万分100元等方式退的。赌客一般是充100元，最多是一次性充1000元。赌场租用的房子是谁的我不清楚，该赌场最多一天盈利5000多元，最少一天也有1000多元。今天被公安机关带回来的除了杨炯鸿、余铁宏外，还有方海晴、刘乙辉、刘喜杰、徐展鸿、蔡昭棒、蔡招润、蔡昭桂，他们几个人经常来赌场赌博。经混杂照片辨认，同案人李伟栋指认7号照片(余许庆扬)是其老板老丁。20.上诉人余许庆扬的供述：(2018年12月9日笔录)游戏机室由我一个人开设的，没有其他股东。2013年5、6月份，我向一个外省仔购置了一些旧的赌博机，其中有“钓鱼机4部”、“麻将机9部”、“老虎机16部”，总共买了2万多元，当时雇请了我亲戚余铁宏在管理，每个月工资3000元；还有一名叫李伟栋也负责管理，每个月工资1500元；还有一名叫方海晴的女孩，她经常有过来打游戏；还有一名叫杨炯鸿经常有过去坐。2013年期间，我们几兄弟还没分家，都住在游戏机室附近的老房子，我大哥余许庆培、二哥余许庆平(外号阿乐)都住得近，平时就过来玩一下游戏，并没有参与开设游戏机室。赌客拿钱过来买游戏币，用我们店里的游戏机赌博，赌赢后可以用积分退钱。游戏机室一天的赌客买币的钱有1700元、1800元，一天能赚三、四百元，开了约3个月，除去生活开支成本，收入基本持平。(2019年1月11日笔录)2013年年头的一个晚上，我与我哥余许庆培、范创衡在喝茶时，聊起开店游戏机室的事情。我们商定由范创衡出资买电子游戏机，我与我哥余许庆培负责找开电子游戏机室的场地。电子游戏机室开在陆丰市甲子镇德兴市*旁，因为范创衡与我哥余许庆培经常外出，所以平时由我打理电子游戏机室，股份由范创衡占5成，我和我哥余许庆培各占2.5成。该电子室经营了约3个月的时间，我平均每个月分红4000元左右，3个月共12000元；余许庆培每个月分红4000元左右，3个月共分红12000元；范创恒每个月分红8000元左右，3个月共24000元。余许庆平与范创恒是认识的。我不认识阿肥和蔡招润。我不清楚电子游戏机室的屋主是什么人，当时不是我去租的，我只负责电子游戏机室的日常管理，经营了约3个月。每天来我们电子游戏机室赌博的来来去去都是不同的年轻男子，多的时候有约十个人，少的时候约3、4个人。我们电子游戏机室来赌博的人多的时候，每天约收1000元，少的时候每天约收200元，经营了三个月，我占25％的股份，除去店里的全部开销（工人工资等其他费用），我每个月分红了约4000多元，因为经营的第三个月我们电子游戏机室就被公安机关查获了没分到钱，等于我分红了两个月共约8000多元，我哥余许庆培的股份和我一样，他也是分红了共约8000多元，范创衡共约分红了16000多元。因为来赌博的人都是用钱买游戏币上分然后在游戏机赌博的，他们赌赢了便用游戏币来换钱，所以具体的赌多少分我不清楚。没有人在我们的电子游戏机室吸食毒品。一审庭审时供述：范创衡占五成，我和余许庆培各占2.5成，我再将自己的2.5成分1成给余许庆平。经混杂照片辨认，上诉人余许庆扬指认第一组8号照片的男子就是范创衡。21．上诉人余许庆培的供述：(2019年1月11日笔录)2013年，我朋友范创恒联系我，说想开间电子游戏机室，因为我经常在外地，于是我又找了我弟弟余许庆扬，2013年的一晚(具体时间记不清楚了)，我与我弟弟余许庆扬、范创恒三人在外边喝茶时聊这件开电子游戏机室的事情。我们当时商定由范创恒去购买这些电子游戏机，我与我弟余许庆扬找个地点作为开设电子游戏机室的场地，至于股份，范创恒占5成，我与我弟余许庆扬各占2.5成，游戏机室的地点租在陆丰市甲子镇德兴市*旁。因为我与范创恒都经常出外，所以电子游戏机室平时由我弟余许庆扬负责打理，我和范创恒有时去电子游戏机室看看。范创恒与余许庆平、余许庆扬都认识。日常运营状况持平，开业期间我分红了约2000元，因我平时少在店里，具体的资金流水我不清楚。(2018年12月7日笔录)范创恒于2012年联系我说，想开一间供人赌博的游戏机室，我们商定由范创恒出资买赌博机(“钓鱼机”4部，“赌博机”24部)，由我去租场地，再让我弟弟余许庆扬(外号老丁)负责看场，平时我出门在广州做生意，有空了才回来看一下。范创恒占5成，我和余许庆扬各占2.5成，游戏机室地点租在陆丰市甲子镇德兴市*旁，我们雇请了余铁宏(我表侄子)，李伟栋(范创恒的亲戚），每人每月工资2000元；还有方海晴(女)和杨炯鸿两人在试用期每人几百元花销。我二弟余许庆平(阿乐)平时在店里帮忙，他是没有工资的。范创恒(男），祖籍甲西范厝寮人，后移居甲子海悦村，他父亲叫范方。该游戏机室经营了3个月时间，日常运营状况持平，开业期间我分红了2000元，因为我平时不怎么在店里，具体的资金流水我不清楚。一审庭审时供述：开始时我和余许庆扬各占2.5成，到8月份的时候，余许庆扬分了1成给余许庆平，我朋友范创衡占5成。经混杂照片辨认，上诉人余许庆培指认1号照片的男子就是范创衡。22.上诉人余许庆平的供述：我弟余许庆扬于2013年2月份在陆丰市甲子镇德兴综合市*旁的平房，开设了一间电子游戏机室供人赌博，这家电子游戏机室经营了约半年的时间，后被公安机关查获。我弟开的这家电子游戏机室里供人赌博的有“老虎机”“钓鱼机”“麻将机”约二十多部，来赌的人都是用现金购买游戏机币，都是一些不认识的年轻人，多的时候有十余人，少的时候有五、六人。电子游戏机室有雇请了几个员工，我认识其中一个叫余铁宏，他是我亲戚，还有一个女的员工，但具体的情况我不清楚，该游戏机室是否有其他股东我也不清楚，我就平时没事去电子游戏机室看看，有时也会在电子游戏机室喝茶。这间电子游戏机室我没有股份。余许庆扬的这间游戏机室是否有其他股东我不清楚，余许庆培在这间游戏机室是否有股份我不清楚。我不认识范创衡，我两次过去电子游戏室的时候，两次都看到约有5、6名男子，这两次我看到的都是不同的十多岁的年轻男子在电子游戏机室赌博游戏机。其他的情况我都不清楚了。我不清楚赌博数额和抽水情况。我只知道是用钱去买游戏币然后去赌博游戏机，赢了可以用游戏币去换钱。经营了约五六个月，我不知道屋主是谁。一审庭审时供述：2013年8月份的时候，余许庆扬叫我到赌场帮忙，并给我1成股份，但是我没有拿到分红。23.陆丰市公安局《户籍证明》及《证明》，证实余许庆扬的出生时间为1983年1月6日；余许庆培的出生时间为1977年10月24日；余许庆平的出生时间为1979年8月4日。均未发现有犯罪前科。关于各上诉人及辩护人所提上诉意见，经查：1.上诉人余许庆扬、余许庆平虽能到公安机关主动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人余许庆扬及其辩护人、上诉人余许庆平所提构成自首的上诉理由不予采纳。2.上诉人余许庆培受同案人范创衡串招，与范创衡、余许庆扬共同开设赌场，占股分红，所起作用积极、主要，依法不能认定为从犯。上诉人余许庆培所提系从犯的上诉意见不予采纳。3.上诉人余许庆平、余许庆扬、余许庆培均供述范创衡占5成股份，余许庆扬、余许庆培分别占2.5成股份，2013年8月份余许庆扬分了1成股份给余许庆平。同案人余铁宏、方海晴也证实赌场老板是老丁（余许庆扬）三兄弟，老丁的兄弟乐哥（余许庆平）平时管理赌场。上诉人余许庆平所起作用积极、主要，依法不能认定为从犯。上诉人余许庆平所提系从犯的上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人余许庆扬、余许庆培受同案人的串招，上诉人余许庆扬又串招上诉人余许庆平，一起利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，从中盈利，上诉人余许庆扬、余许庆培、余许庆平的行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人余许庆扬、余许庆平案发后能自动向公安机关投案，可予从轻处罚。上诉人余许庆扬、余许庆培、余许庆平的家属在二审期间主动代为履行财产刑，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，又鉴于二审期间出现新的对上诉人余许庆扬、余许庆培、余许庆平可予以从轻处罚的酌定情节，故对其量刑作适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初467号刑事判决第一项、第二项、第三项对原审被告人余许庆扬、余许庆培、余许庆平的定罪部分，撤销第一项、第二项、第三项对原审被告人余许庆扬、余许庆培、余许庆平的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）余许庆扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。（罚金已全部缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月9日起至2020年1月8日止。）三、上诉人（原审被告人）余许庆培犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（罚金已全部缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月7日起至2020年6月6日止。）四、上诉人（原审被告人）余许庆平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。（罚金已全部缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月9日起至2020年1月8日止。）本判决为终审判决。审 判 长 黄海钦审 判 员 陈世礼审 判 员 骆金声二〇一九年十二月十二日法官助理 朱 斯书 记 员 钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。