重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初1917号原告：张世孝，男，1962年3月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：孙洋，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾鹏，重庆伟豪律师事务所律师。被告：贾元春，男，1960年1月22日出生，汉族，住河北省泊头市。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同（北京）律师事务所律师。被告：重庆金山汇酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区龙睛路9号2幢17-6，统一社会信用代码91500000320382909E。法定代表人：郑海春，总经理。委托诉讼代理人：张营，重庆志同律师事务所律师。第三人：陈永洪，男，1969年6月30日出生，汉族，住重庆市万盛区。第三人：杜秀梅，女，1971年11月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同（北京）律师事务所律师。第三人：郑海春，男，1972年2月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：庞雄飞，重庆继维律师事务所律师。第三人：杨山，男，1969年11月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同（北京）律师事务所律师。原告张世孝与被告贾元春、重庆金山汇酒店管理有限公司（以下简称金山汇公司）及第三人陈永洪、杜秀梅、郑海春、杨山股东资格确认纠纷一案，本院于2017年1�19日立案受理后，本院依法于2017年4月25日、5月18日、8月11日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙洋、被告贾元春及其与第三人杜秀梅、杨山共同委托诉讼代理人秦庆国、被告金山汇公司委托诉讼代理人张营、第三人郑海春委托诉讼代理人庞雄飞到庭参加了诉讼，第三人陈永洪在第一、二次庭审中到庭参加了诉讼，第三次庭审经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张世孝向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认原告持有金山汇公司7.5141%的股权，并据此办理股东变更登记和工商变更登记；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月14日，原告与包括被告贾元春在内的多名投资人共同签订《酒店联合投资协议》，约定共同投资成立重庆金山汇酒店管理有限公司。协议约定原告与其他各投资人按酒店筹建实际进度分三次投入资金，原告按7.5141%的比例出资并获得收益。为简化工商登记手续，由全体投资人选定五个代表注册，注册代表代持各投资人的股权，全体投资人按《酒店联合投资协议》约定的比例持有公司股份。被告及第三人均知晓上述事实，现原告为维护自身的合法权益，故提起本案诉讼。贾元春、金山汇公司、杜秀梅、杨山辩称，第一、原告张世孝依据联合投资协议与公司签订了股权转借款合同，将投资款转为公司向其个人的借款。因此张世孝不具备本案原告的主体资格，请依法驳回诉讼请求。第二、因当初投资被告公司时，发起股东要求其他投资人只能以隐名股东的身份投资，为便于公司治理和经营管理。因郑海春负责公司装修期间公司的装修资金，联合投资协议最初预计的1300万元到最后装修实际投入超3000万元，导致其他投资人意见较大，要求公司董事会对装修费用进行审计。此后郑海春在2016年9月18日盗取公司公章、财务章及所有财物资料，致使公司日常经营和治理一度陷入瘫痪。因此在公司治理结构完善、公司经营进入正常轨道之前，现有超过过半数股东即贾元春、杨山、杜秀梅不同意其他投资人转为显名股东。综上，请依法驳回原告诉请。陈永洪辩称，同意原告的诉请。郑海春辩称，同意原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告举示的《酒店联合投资协议》、重庆金山汇酒店管理有限公司章程、借记卡账户历史明细清单、对私客户对账单、招商银行户口历史交易明细表、委托付款说明、《解除合同通知》、三峡银行借记卡客户对账单及交易明细证据的三性予以确认，本院依法予以采信；2、对被告贾元春举示的重庆金山汇酒店管理有限公司章程、《酒店联合投资协议》、受理案件通知书、传票、民事裁定书的三性予以确认，本院依法予以采信；3、对被告金山汇公司举示的《金山汇酒店股东退股及借款合同》的三性予以确认，本院依法予以采信；4、对第三人郑海春举示的《撤销案件决定书》，因与本案不具有关联性，本案不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月11日，贾元春、张世孝、张世义、余静、余春、张华英、庞舟、秦玉国、雷开明、吴玲、郑海春、周莉、陈西伟、卢郑全、何英、沈春映、张明富、孙鸿军、张远震、邓科梅、杜秀梅共同签订《酒店联合投资协议》，约定各投资人联合投资共同成立�庆金山汇酒店管理有限公司并经营酒店。协议约定的主要内容有：除吴玲、郑海春外的所有投资人股权分配比例以所购指定房屋出租给公司用于酒店用房的面积比例确定，其中吴玲、郑海春无房，但各自认股5%。同时，各投资人以上述确定的股权分配比例按酒店筹建实际进度分三次投入资金，并按分配的股权比例出资和收益、享有权利和承担义务，酒店预计总投资1300万元。同时协议第八条第2款约定：“为简化工商登记注册，由股东选定5个代表注册，注册代表不按注册股份行使股权，仅在工商注册上代持其他投资股东的股权，全体投资人按本协议约定持有公司股份。工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”。该协议载明的各投资人分配的持股比例分别为贾元春5.55984%；张世孝7.5141%；张世义3.14838%；余静1.22751%；余春1.92087%；张华英1.28061%；庞舟1.34901%；秦玉国6.60123%；雷开明2.56113%；吴玲5%；郑海春5%；周莉11.30274%；陈西伟1.22751%；卢政全4.46238%；何英4.33233%；沈春映7.66377%；张明富6.20019%；孙鸿军10.66248%；张远震1.28061%；邓科梅1.04283%；杜秀梅10.66248%。以贾元春、陈永洪、沈春映、杨山、杜秀梅为工商登记持股代表。其中贾元春代持张世孝、张世义、余静、余春、张华英、庞舟、秦玉国、雷开明、吴玲、郑海春的股权，总持股41.16268%，陈永洪代持陈西伟、卢郑全、何英的股权，总持股21.32496%，沈春映代持张明富的股权，总持股13.86396%，杨山代持张远震、邓科梅的股权，总持股12.98592%，杜秀梅持股比例为10.66248%。金山汇公司的工商档案中显示，其在工商部门备案的2014年10月15日公司章程第十条载�：“公司由5个股东共同出资设立，注册资本为人民币100万元。贾元春出资额为22.74万元，出资比例为22.74%；杨山认缴出资额为14.43万元，出资比例为14.43%；陈永洪出资额为23.69万元，出资比例为23.69%；杜秀梅出资额为11.85万元，出资比例为11.85%；沈春映出资额为22.74万元，出资比例为22.74%”。备案的2015年4月10日公司章程第十条载明：“公司由5个股东共同出资设立，注册资本为人民币100万元。杨山认缴出资额为14.43万元，出资比例为14.43%；陈永洪出资额为10.66万元，出资比例为10.66%；杜秀梅出资额为10.66万元，出资比例为10.66%；郑海春出资额为21.96万元，出资比例为21.96%；贾元春出资额为42.29万元，出资比例为42.29%”。2014年10月27日，原告张世孝向第三人杜秀梅转账支付293050元；2015年3月23日，案外人刘嘉向被告金山汇公司�账支付488416.50元；2015年7月30日，案外人刘嘉向被告金山汇公司转账支付450846元。合计转账金额为1232312.50元。2016年7月2日，以被告金山汇公司为甲方、原告张世孝为乙方、第三人郑海春为丙方，三方签订《金山汇酒店股东退股及借款合同》，约定原告张世孝从被告金山汇公司退股并将其投资的1232312.40元款项转为被告金山汇公司向原告张世孝的借款，该合同还约定，如金山汇公司未按合同约定逾期支付借款利息、房屋租金、借款本金，张世孝有权收回股权，并要求金山汇公司赔偿损失。2016年9月5日，原告张世孝向被告金山汇公司发出《解除合同通知》，载明内容为：“重庆金山汇酒店管理有限公司：本人与公司签订了《金山汇酒店股东退股及借款合同》，合同约定应自2016年6月1日起按月向本人支付借款利息，如逾期60天仍未支付，本人有权收回股权。合同签订后，公司未向本人支付任何款项，经多次催要无果。本人决定自本通知送达之日即行解除上述《金山汇酒店股东退股及借款合同》。特此通知”，被告金山汇公司于2016年9月8日在该通知上盖章表明已签收，第三人郑海春在该通知上签字确认。2017年4月26日，案外人刘嘉出具《委托付款说明》一份，载明内容为：“本人受张世孝的委托，于2015年3月23日向重庆金山汇酒店管理有限公司的账户转账488416.5元；于2015年7月30日向重庆金山汇酒店管理有限公司的账户转账450846元；该款项系张世孝的对重庆金山汇酒店管理有限公司的股权投资款。特此说明”。另查明，重庆金山汇酒店管理有限公司成立于2014年10月21日，现登记的法定代表人为郑海春。庭审中，原告及第三人郑海春、陈永洪均陈述，公司所有股东均是按照公司总投资1640万�按认股比例缴纳的出资款，因公司在成立前不能开设公司账户，故前期的投资款均口头约定支付至投资人杜秀梅账户，在公司开设银行账户后再由杜秀梅支付至公司账户。第三人杜秀梅在本院核实该事项时未做明确回答，也未按本院要求庭后提交书面答复。本案审理过程中，被告贾元春、金山汇公司向本院提出司法鉴定申请，要求对原告张世孝庭审举示的《解除合同通知》上的被告金山汇公司印章的真实性以及该印章、郑海春的签字落款的形成时间是否系在2016年9月5日至8日期间形成进行鉴定。后重庆市公信物证司法鉴定所因二被告经通知后逾期未提供比对样本，无法实施检验，且二被告经通知后未缴纳鉴定费用，故鉴定不予受理，并将鉴定材料予以退回本院。诉讼中，贾元春、杜秀梅、杨山以已对郑海春不具有金山汇公司股东资格提起了诉讼[案号：（2017）渝0112民初13606号]为由申请本院中止本案审理，本院依法予以了中止审理。2017年7月19日（2017）渝0112民初13606号案件的庭审中，贾元春、杜秀梅、杨山当庭撤回对确认郑海春不具有金山汇公司股东资格的诉请，本院当庭口头裁定准许贾元春、杜秀梅、杨山的撤回诉请。本案中止事由消除后，依法恢复了审理。本院认为：一、公平原则是民商事活动中当事人应当遵循的基本原则，它要求当事人在民商事活动中以利益均衡，权利义务对等作为价值判断的标准和准则。出资是股权的对价，要取得实际的股东资格和身份，必定要以对公司的出资承诺及出资义务的实际履行为前提。本案案涉《酒店联合投资协议》属金山汇公司在成立之前各投资人协商一致的发起人协议，发起人即各投资人在依约履行了出资义务及公司成立后，公司取得了出资财产的所有权，发起人（投资人）丧失了所有权而取得股权，发起人都是公司的原始股东。根据《酒店联合投资协议》约定的内容，结合被告金山汇公司举示的《金山汇酒店股东退股及借款合同》，可以认定原告张世孝已经实际依约履行了认购出资义务，故应依法认定张世孝系金山汇公司的原始股东，且依法可以认定张世孝出资金额为1232312.40元。二、关于张世孝占股比例的问题。投资者出资超过其注册资本的部分，其性质的确定应当根据投资者投入资金的真实意愿和目的作出判断。《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。本案中，各投资人于2014年10月11日签订的《酒店联合投资协议》约定的酒店预计总投资1300万元，按酒店筹建实际进度分三次投入资金。但在实际履行中，原告分三次�酒店总投资1640万元的比例计算其持股应出资，而金山汇公司于2014年10月21日成立时的工商部门登记注册资本为100万元，其后的公司章程记载的注册资本均为100万元。嗣后公司也未形成增资的相关决议，结合《酒店联合投资协议》中载明的“各投资人按该协议约定的股比投资、受益、以及承享权利和义务”以及“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”的约定，应认定本案中各投资者出资超过注册资本的部分为公司资本金。本案张世孝实际出资的履行是为了履行各方投资人达成的《酒店联合投资协议》，也符合公司设立之初有关资本金的规定。且其实际出资为1232312.40元，根据《酒店联合投资协议》约定其分配的持股比例为7.5141%，酒店预计投资1300万元计算，其出资已超过其应履行金额，而金山汇公司既未举证证明案涉酒店总投资已超过1300万元，也未举示相关证据证明要求投资人增加出资的相关公司决议，故依法应认定张世孝已依约履行了《酒店联合投资协议》约定的认购出资义务，同时根据《酒店联合投资协议》中载明的各投资人按该协议约定的“股比投资、受益、以及承享权利和义务”以及“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”的约定，其持股比例应以《酒店联合投资协议》约定的持股比例为准，依法应认定张世孝持有金山汇公司股份为7.5141%。三、关于《金山汇酒店股东退股及借款合同》是否已经解除的问题。本院认为，首先被告对原告举示的《解除合同通知》真实性提出异议，但该《解除合同通知》加盖有金山汇公司公章及时任法定代表人郑海春的签字，被告虽对印章的真实性以及该印章、郑海春的签字落款的形成时间申请了鉴定，但由�其逾期未提供比对样本，导致无法实施检验，且二被告经通知后未缴纳鉴定费用，致使鉴定申请被鉴定机构退回，不予受理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应当由被告贾元春及金山汇公司承担举证不能的法律责任，本院对《解除合同通知》的真实性及金山汇公司及郑海春签收的事实依法予以采信。其次，《金山汇酒店股东退股及借款合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立、合法有效，该合同约定了如金山汇公司应自2016年6月1日起按月向原告支�借款利息，如逾期60天仍未支付，原告有权收回股权。而诉讼中，被告金山汇公司并未举示依约向原告履行支付义务的证据，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告有权解除双方签订的《金山汇酒店股东退股及借款合同》。最后，原告于2016年9月5日向金山汇公司发出《解除合同通知书》，金山汇公司于2016年9月8日予以了签收，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，原告解除合同的行为有效，双方签订的《金山汇酒店股东退股及借款合同》�于2016年9月8日解除。《金山汇酒店股东退股及借款合同》解除后，原告即恢复其原始股东身份，其持股为7.5141%。四、《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。第二十四条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，即实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意，该条规定中的“其他股东”根据公司“人合性”之特征应有之义，显然不包括代持股权的显名股东。本案中，原告系金山汇公司原始股东，其持股7.5141%，因《酒店联合投资协议》中约定“为简化工商登记注册，由股东选定5个代表注册，注册代表不按注册股份行使股权，仅在工商注册上代持其他投资股东的股权，全体投资人按本协议约定持有公司股份。工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”，可以确认贾元春系代原告持股登记。诉讼中，现已在工商登记的股东陈永洪、郑海春明确表示同意原告的显名登记，尽管贾元春除持有争议股权外，还持有无争议的股权，而在原告是否显名的问题上，贾元春仍然没有表决权。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条：民法诉称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数；据此，“其他股东半数以上”应当包含本数，即半数表决亦可通过。而金山汇公司包括代持股东在内共5名股东，“经公司其他股东半数以上同意”意即2名股东即可决议通过。故原告诉请的要求隐名出资显名化即确认其持有金山汇公司7.5141%的股权，并要求金山汇公司据此办理股东变更登记和工商变更登记的诉请，依法应予支持。综上所述，原告主张请求判决确认原告持有重庆金山汇酒店管理有限公司7.5141%的股权，并据此办理股东变更登记和工商变更登记的诉请，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告张世孝持有被告重庆金山汇酒店管理有限公司7.5141%的股权；二、被告重庆金山汇酒店管理有限公司于本判决生效次日起十日内对原告张世孝持有的7.5141%股权办理工商变更登记。案件受理费80元，由被告重庆金山汇酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  刘 杰人民陪审员  田学芳人民陪审员  付 翦二〇一七年八月十一日书 记 员  张 倪