广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1083号上诉人（原审原告）：黄莞媛，女，汉族，1969年10月16日出生，住广东省罗定市。被上诉人（原审被告）：罗定市人民医院。住所地:广东省罗定市。法定代表人：卢志文，院长。委托诉讼代理人：张帆，广东邦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李如世，系罗定市人民医院工作人员。上诉人黄莞媛因与被上诉人罗定市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄莞媛上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.请求二审法院重新开庭审理本案，改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法官枉法判决，程序不合法，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，应依法改判。一审法官认为被上诉人是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，必须进行鉴定才能确定，完全把上诉人的意见和证据置于法律之外，并且没有法律依据，其法定程序不合法。难道机构的“鉴定意见”的权力高于法律？追究民事责任或刑事责任，其相应的依据应是法律，如《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国刑法》以及相应的司法解释。对于凭法律和常识能作出的判断的问题，应当独立判断。被上诉人作为一间三甲医院，却允许没有执业资格的实习人员吴某1独立为上诉人(即患者)进行根管治疗手术，引起上诉人不适。由此，该实习生吴某1违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。该带教医生邓某1违反上法第二十六条第二款的规定。这两个违法行为，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款的规定，推定被上诉人(即医疗机构)有过错。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定，带教医生邓某1应承担行政处罚的责任，由此，印证了被上诉人的过错，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，被上诉人应承担赔偿责任。依据1：上诉人提供的一审证据一第1页，该病历是上诉人于2018年10月13日到被上诉人口腔科就诊的原始病历原件。病历只有实习生吴某1的签名，并没有工号为920执业医师邓某1的亲笔签名确认。根据《医学教育临床实践暂行规定》无论是医学实习生，还是试用期医学毕业生，只要无执业资格，都不得单独从事诊疗活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书，必须在上级医师的监督指导下进行，其体现于病历书写，(病历是确定诊断、制定治疗和预防措施的依据，更是重要的法律依据)即必须有上级医生(主治医生)的共同署名确认。而该病历只有实习医生吴某1的独立签名。由此，不能认定该实习生吴某1的诊治行为是执行带教医生的命令，即是自作主张，属于非法行医，是一般侵权行为,应直接推定被上诉人的过错行为。依据2：发生医疗纠纷诉讼，医院首先要证明其医师的执业资格，如果不能作出证明的话，属举证不能。一审两次庭审中，被上诉人都没有出具实习医生吴某1的执业资格。根据《医疗机构管理条例》的规定应公示医师的执业资格(公示栏出示)。由网上两张截图(一张黎某1医师的，可以查阅其执业资格，一张实习生吴某1的，未查询到符合条件的医生)可以证明实习生吴某1没有执业资格，其不能独立为上诉人诊治做根管治疗手术。依据3：被上诉人的过错行为与损害结果有关。吴某1本身就是一个错误的主体，没有执业资质，其行为就不存在“绝对的可能性”。上诉人自2018年10月13日因牙痛到被上诉人口腔科就诊，(病历并没有记载27、28牙间隙塞食物的症状为证)，被实习生吴某1非法实施27牙根管治疗手术，操作不当，损伤没有牙髓炎的、健康的28牙，导致27、28牙间隙塞食物，引起上诉人不适。期间，上诉人的27牙历经了6次根管治疗手术(见医院提供的病历)，导致拔除28牙，以及后续连串的伤害。患者无故担当教学标本义务，属于被侵权行为。这一因果关系难道不是被上诉人的侵权行为造成？作为一间三甲医院的被上诉人并没有为患者提供其应有的优质医疗服务、医疗安全，却允许没有执业资格的“医生”吴某1为上诉人做根管治疗手术，并造成后面一连串的伤害，却要上诉人承担？国家对医生执业进行管理的依据是什么？恳请云浮市中级人民法院审理查明事实，维护上诉人的合法权益，依法改判。二、原审法院认定事实不清，判决适用法律错误。一审认为上诉人受到的损害事实要凭机构的“鉴定意见”作事实依据来判断，现没有鉴定意见，就视为证据不足，一审判决完全违背以事实为依据，以法律为准绳的原则，有损法律的尊严，严重损害上诉人的合法权益，应依法改判。（一）本案中，上诉人于2018年11月23日下午三点到被上诉人口腔科就医，因被上诉人黎某1(医生)一在拔牙前没有做细致的检查，没有对牙齿做影像学检查(拍根尖片或牙全景片)，没有检查出牙根和上颌窦的关系；(病历上没记载)二拔牙前没有告知上诉人拔牙手术风险以及未取得其书面同意书(这是侵权行为：被上诉人从没有对这些举证或提出反证)，三轻率诊治，导致28牙的牙根进入上颌窦是事实，导致上颌窦炎(见南方医院的2018年11月26日的CT检查报告：双侧上颌窦炎及筛窦炎症)，引致现在的慢性鼻窦炎(见南方医院2019年7月19日复诊的鼻镜检查结果)，现在还需后续治疗。这些都有上诉人在一审提交三甲医院的病历资料及教授级医生的诊断证明等及复诊资料作实。（二）上诉人在原审诉讼请求主张被上诉人口腔科黎某1医生违反诊疗行为规范、规章，其未尽知情告知义务，并造成上诉人损害，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《医疗机构管理条例》第八十八条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定承担赔偿责任。1.就诊的证据：上诉人提供的一审证据1第2页病历，与被上诉人提交的病历内容一致，证实上诉人到被上诉人口腔科就诊的事实。2.受到损害的证据：（1）上诉人一审的2018年11月23日的病历，该病历是电子病历，根据电子病历时间无法改变的特性。该病历时间是2018年11月23日18时20分，是拨牙结束后的时间。确认是拔牙结束后才编写的病历，是历经更改的病历，不能确认拔牙开始前告知风险，也未取得上诉人拔牙前的书面同意。原审中双方证据质证时，被上诉人也没有举证提交上诉人(患者)或近亲属的书面同意证据。（2）本案中，被上诉人方的黎某1医生在拔牙手术前没有做细致的检查，没有对牙齿做影像学检查(拍根尖片或牙全景片)，没有检查出牙根和上颌窦的关系；所以未作相关风险的手术计划，也没有告知上诉人手术风险，以及未取得患者或患者近亲属的书面同意，就予以拔除28智牙，把牙根拔断，轻率诊治导致28牙根进入了上颌窦，当天牙根未取出。进而引发上颌窦炎、筛窦炎。需进行住院手术取出牙根。拔牙手术后，上诉人倍感患处疼痛难忍。上诉人第二天(即2018年11月24日)便到南方医科大学南方医院挂号医治，通过CT检查发现28牙根进入上颌窦，牙根长径约6厘米，CT诊断：1.上牙槽左后侧周围片状影少许积气，左侧上颌窦内靠下壁结节状致密影，请结合临床；2.双侧上颌窦及筛窦炎症。可以证实牙根进入上颌窦，第二天已发生上颌窦炎和筛窦炎。需住院手术进行取出长约1厘米的牙根。同年12月3日，上诉人经全麻大手术取出进入上颌窦的异物(即牙根)，手术时间长，从早上7点至中午12点，历时5小时，术后疼痛不堪，精神极差，转为一级护理，手术后9小时后方可进食，引发胃痛，取出牙根的手术治疗需住院10天，因医院床位紧张，住院10天出院，出院前取出牙根的手术伤口还流血不止。出院后吃三个月半流食，出院后休息21天，定期门诊随访等，上诉人的身体和精神受到损害。之后上诉人于2019年7月12日、7月16日、7月18日、7月19日、7月21日至25日复诊治疗。综上，上诉人由此产生医疗费13227.75元，个人自负费用5447.95元，以及门诊治疗费用1003.04元，拔牙当天治疗费475.9元，诊查费101元，共7110.69元；答辩状称上颌窦异物与本案相关，被上诉人律师对药费清单原件查实并没有主动脉硬化，心脏、胃炎三个疾病的治疗费用。用去护理费共计2700元（手术后转为一级护理，每天吊液从上午8：10至下午6：00，晚上11：30至凌晨1：00，生活无法自理），用去交通费923.5元（包括家属陪护交通费），用去伙食费775元，用去住宿费1002元(因2018年11月24日是星期六，CT报告需在2018年11月26日才可领取，加上上诉人是上颌窦炎症的病人，不宜奔走于各大医院求医，必须遵医嘱门诊随访)。误工费：住院10天，出院后21天，共31天，共6500元。精神损失营养费：15000元(见南方医院《疾病诊断证明书》)。医嘱：注意休息，加强营养等。自2019年7月12日起为治疗27牙、上颌窦炎、鼻窦炎产生后续治疗费(见上诉人提供的病历资料、CT检查与前片对比上颌窦炎、筛窦炎转为上颌窦少许炎症等为证)。已产生药费三千多元，还需后续治疗，造成上诉人身体健康和经济的损害。综上，上诉人为治疗27牙痛到被上诉人口腔科就医，却被拔掉健康的28牙，把28牙根拔断，进而牙根进入了上颌窦，引发上颌窦炎、鼻窦炎，现在还要治疗上颌窦炎、鼻窦炎，身体健康得不到改善，反而让身体和精神受到损害以及经济受到更大的损失，共用去约34000多元，这绝对不是正常的治疗效果。可是，一审法院却以没有鉴定为由驳回上诉人的全部诉求，法定程序不合法，认定事实不清，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益不受侵犯，恳请二审法院查明事实真相，明辨法理，依法改判，还上诉人一个公平与正义，以维护法律的权威性。被上诉人罗定市人民医院辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1.上诉人没有证据足以证实被上诉人的医生存在不对的行医资质情形，也无相关部门绝对的认定。2.上诉人接受的治疗之前，被上诉人已经对上诉人进行了告知义务，符合口腔科为患者摘除阻生牙的常规。患者出现上颌窦炎以及现在的慢性鼻窦炎是其自身的体质原因所导致的，无证据证明与医方行为之间存在因果关系。3.现在上诉人增加的后续治疗费，由于一审没有主张，故不应在二审中予以支持。4.根据《中华人民共和国侵权责任法》以及审理医疗案件的司法解释规定，医疗伤害责任纠纷应当由原告对医疗过错以及损害后果之间具有因果关系进行举证，但上诉人经法院释明，拒不承担举证责任，亦无其他医学专业的意见或证据予以证实，仅凭其陈述就臆断被上诉人存在过错是没有事实和法律依据的。上诉人黄莞媛向一审法院起诉请求：1.请求判令罗定市人民医院赔偿34011.19元给黄莞媛（含医疗费7110.69元、护理费2700元、交通费923.5元、伙食费1777元、误工费6500元、精神抚慰费及营养费15000元）；2.本案的全部诉讼费用由罗定市人民医院承担。一审法院认定事实：2018年10月13日，黄莞媛因左上后牙反复疼痛两周前往罗定市人民医院处就诊，经诊断为慢性牙髓炎，罗定市人民医院的医生遂对黄莞媛进行局麻下27开髓，拔除牙髓，髓腔冲洗消毒，OC开放。嘱托一周后复诊，不适随诊。2018年10月20日，黄莞媛按嘱托到罗定市人民医院处复诊，诊断为：1、慢性牙髓炎，2、27慢性牙髓炎，罗定市人民医院的医生遂对27予去封，冲洗，通根，备至近中根30#-19mm，远中颊舌备至40#-20mm，cp棉球封；嘱托一周后复诊，不适随诊。2018年10月24日，黄莞媛到罗定市人民医院处复诊，经诊断：1、慢性牙髓炎，2、残髓牙，罗定市人民医院的医生遂对27探三根，冲洗后，根管注射甲哌卡因，疼痛明显改善，怀疑残髓炎。冲洗上药后根管前1/3段预备，并予三甲失活，对于可能出现不适甚至疼痛等并发症已经告知患者；嘱托2周复诊如出现剧烈疼痛、颌面部肿胀情况请及时复诊。2018年11月9日，黄莞媛再次到罗定市人民医院处复诊，称左上后牙疼痛症状已改善，诊断为：1、慢性牙髓炎，2、27残髓牙，嘱托不适随诊，定期复查冠修复。2018年11月23日，黄莞媛因27本科完善根管治疗后，27、28间隙持续嵌塞食物再次前往罗定市人民医院处就诊要求拔除，诊断为：1、阻生牙，2、28阻生牙。罗定市人民医院告知黄莞媛相关风险后局麻下予28外周挺松并拔除，术中28腭侧根根折，挺松取出过程中腭根滑入上颌窦，全景片复查位于上颌窦后壁，腭侧开窗未能探及取出，转瓣并封闭拔牙创口。术后相关风险如术后残根可能引起上颌窦炎（化脓）出现相关症状如：脓鼻涕、头痛、鼻塞等情况告知患者，必要时需要开窗取出残根，相关风险已告知患者，患者理解后考虑保守处理并定期观察病情。2018年11月24日，黄莞媛因拔牙后发现牙齿移位至鼻1天前往南方医科大学南方医院（以下简称“南方医院”）就诊，诊断结果为上颌窦异物（？），南方医院对黄莞媛进行CT副鼻窦平扫，前鼻镜检查。2018年11月25日，黄莞媛再次前往南方医院就诊，全景片可见左侧上颌窦内牙根残留，长约1.0cm，诊断为上颌窦异物，建议黄莞媛住院治疗。CT副鼻窦平扫检查报告单显示黄莞媛上牙槽骨骨质部分缺如，左后侧磨牙区周围可见片状低密度影并少许气体密度影；左侧上颌窦内靠下壁可见一个结节状致密影，长径约6cm；双侧上颌窦及筛窦黏膜增厚；窦壁骨质未见明显异常，余副鼻窦未见明显异常。CT诊断为：1、上牙槽左后侧周围片状影并少许积气，左侧上颌窦内靠下壁结节状致密影，请结合临床；2、双侧上颌窦及筛窦炎症。黄莞媛遂于2018年11月29日入院治疗，入院诊断为：1.上颌窦异物（左侧上颌窦异物）；2.胃炎。南方医院对黄莞媛完善相关术前检验检查，未见明显手术禁忌症，于2018年12月3日手术室全麻下对黄莞媛行“左侧上颌窦异物取出术”，术后黄莞媛安返病房，生命体征平稳，术区伤口愈合可，未见明显出血及肿胀，咬合关系恢复可，黄莞媛遂于2018年12月9日出院，共住院10天。出院诊断为：1、上颌窦异物（左侧上颌窦异物）；2、主动脉瓣硬化（主动脉硬化）；3、窦性心律失常（心电轴中度左偏）；4、胃炎。出院医嘱：1、住院治疗，建议全休三周；2、术后定期门诊随访；3、进食后漱口，保持创口清洁，避免感染；4、保护术区，进温软食，减少刺激；5、注意休息，加强营养。黄莞媛在南方医院住院期间，用去住院医疗费13227.75元，其中医保报销7779.80元、个人自负5447.95元，用去门诊诊治费1085.84元；在罗定市人民医院用去治疗费用476元。案件审理过程中，罗定市人民医院提出医疗损害鉴定申请，一审法院经询问黄莞媛对罗定市人民医院的医疗损害行为是否申请鉴定，或者是否同意进行鉴定，黄莞媛明确表示罗定市人民医院的医疗行为已构成损害且过错明显，其不申请鉴定也不同意罗定市人民医院申请鉴定。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。黄莞媛因慢性牙髓炎到罗定市人民医院处就诊，罗定市人民医院对黄莞媛进行了诊治。黄莞媛认为罗定市人民医院的医疗行为对其造成了损害，提供了门诊病历等证实，但没有医疗损害的鉴定结论。罗定市人民医院的医疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，必须通过委托具备鉴定资质的机构进行鉴定才能确定，而不能仅凭病历记载的内容及黄莞媛（患者）的陈述或者推测认定罗定市人民医院存在医疗过错行为。诉讼中，一审法院多次向黄莞媛释明医疗损害行为必须以鉴定机构的鉴定结论为依据，询问各方是否申请医疗损害鉴定，罗定市人民医院表示申请鉴定，但黄莞媛既不申请鉴定，也不同意罗定市人民医院申请鉴定。医疗损害鉴定需要医患双方共同配合才能完成，而黄莞媛明确表示拒绝鉴定，导致鉴定无法进行，没有鉴定结论确定医疗损害行为是否存在及存在过错行为参与度的大小（造成患者损害的原因力大小）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，黄莞媛无法提供充分的证据证明罗定市人民医院存在过错，一审法院对其释明后又拒绝进行医疗损害鉴定，应承担举证不能的法律后果。经一审法院主持调解，罗定市人民医院愿意赔偿10000元，但黄莞媛不接受，因此无法通过调解处理本案。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：驳回黄莞媛的诉讼请求。案件受理费325元，由黄莞媛负担。在本案二审期间，被上诉人没有提交新的证据，上诉人提交了以下证据：证据一、吴某1、郭某1医生执业注册信息。证明：查询吴某1、郭某1的医生执业注册信息显示“未查询到符合条件的医生”，可以证实吴某1无执业资格证书独立为上诉人诊治做根管治疗手术。证据二、黎某1、邓某1医生执业注册信息。证明：查询黎某1、邓某1的医生执业注册信息显示执业信息，加以证明吴某1无执业资格证书独立为上诉人诊治做根管治疗手术。证据三、罗定市人民医院门诊病历（2018年10月20日）。证明：上诉人的27牙前两次根管治疗手术由实习生操作，且未经得上诉人同意，27牙需历经6次根管手术。证据四、罗城医院手写病历（2019年7月12日）。证明：上诉人出院后因27牙、28牙区通，左侧脸微肿，上颌窦、鼻窦区持续疼痛，到罗城医院治疗，医院诊治意见为怀疑上诉人上颌窦炎，建议上级医院复诊。证据五、罗定市加益卫生院疾病诊断证明书（2019年7月30日）。证明：上诉人拔牙后牙根进入上颌窦，引发上颌窦炎，进而引发鼻窦炎，需继续治疗。证据六、罗定市人民医院医疗收费票据（2018年10月13日KL25643761、2018年10月20日KL25651256、2018年10月20日KL25651238、2018年10月24日KL25681310、2018年11月9日KL25722383）。证明：上诉人在被上诉人处手术后得不到应有的治疗效果，被上诉人侵害了上诉人的健康权，从而导致上诉人为27牙治疗付出一连串的治疗费用，应由被上诉人承担。证据七、南方医科大学南方医院急诊病历（2018年11月24日）。证明：上诉人拔牙后牙根进入鼻窦，引起左侧面部疼痛，第二天双侧上颌窦及筛窦炎症，需输液抗感染等治疗。证据八、南方医科大学南方医院门诊病历（2019年7月19日）。证明：上诉人拔牙后牙根进入上颌窦，上颌窦炎引发鼻窦炎症。证据九、南方医科大学南方医院鼻窦镜检查报告（2019年7月19日）。证明：上诉人鼻中隔偏曲，有慢性鼻炎。证据十、南方医科大学南方医院门诊病历（2019年7月22日）。证明：上诉人有慢性鼻窦炎，过敏性鼻炎伴哮喘。证据十一、南方医科大学南方医院CT检查申请单及CT检查报告单（2019年7月22日）。证明：上诉人出院后遵医嘱到南方医院复诊。CT检查发现27、28牙区少许积气，对比前片：左侧上颌窦少许炎症，需后续治疗。证据十二、从《口腔颌面外科学》一书中复印的材料（第90、91页），从《口腔颌面外科学学习指导和习题集》复印的材料（第51页）。证明：智齿拔除的术前检查应该做影像学检查，可以详细检查到患牙和邻牙的关系，患牙与重要解剖结构包含上颌磨牙与上颌窦底的关系等等，但被上诉人没有做相关检查，所以导致拔牙后牙根就进入了上颌窦，引起上颌窦炎，上颌窦属于鼻窦，如果上颌窦有炎症就会引起鼻窦炎。上诉人的28牙不是阻生牙，所以证明被上诉人的黎某1医生是错诊，导致拔除了上诉人的28牙。结合一审提交的牙全景片可以证实上诉人的牙齿已经完全萌出，不是阻生牙。二审开庭后，上诉人黄莞媛向本院提交了广东省医疗收费票据、车票、住宿费发票、南方医科大学南方医院门诊病历、就诊凭条等证据，用以证明其后续治疗支出费用，打印费收据用以证明诉讼打印费，复诊牙全景图片用以证明后续治疗复诊，罗定市加益镇卫生院处方笺用以证明后续治疗明细。被上诉人罗定市人民医院对上诉人黄莞媛所提交的证据的质证意见为：对于证据一、证据二的合法性、关联性、真实性不予确认。关于医师资质问题应当由行政部门予以认定，而非当事人自行打印的资料认定。另外也无法证明吴某1是属于独立执业。对于证据三的合法性、关联性、真实性确认；经查看该证据原件，可以表明被上诉人书写的门诊病历是已经给到了上诉人，而结合被上诉人提供的门诊病历打印件当中已经记录了相关的手术风险以及术后风险，并作为病历直接给了上诉人。因此上诉人之前所述的并没有收到任何的风险告知是完全违背事实的；对证据三的证明内容不予认可，上诉人需要进行根管治疗是其自身牙齿的情况导致的，并非被上诉人的检查行为所致。对证据四至证据十一的合法性、真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议，没有其他的证据可以证实上诉人的所主张的炎症与被上诉人的诊疗行为之间有因果关系以及具体的过错参与度。对证据十二，因上诉人没有提供《口腔颌面外科学》的原件予以核对，故对上诉人提交的该书籍的复印件的真实性不予确认；对该组证据的合法性有异议，从形式上看，上诉人还应当复印教材的教材封面、出版信息、引用资料所在的章节目录等，该书是2012年12月出版的，无法确认是否是最新版的人民卫生出版社的教材；对关联性和证明内容也有异议，判断医疗过错并不能仅依据医学教材，在临床诊疗当中还有许多繁杂的临床诊疗指南、常规以及医学专家形成的专家共识来综合判断；《口腔颌面外科学学习指导和习题集》第47页也提到了口腔检查、全身状况评估及必要的影像检查是保证牙拔除术顺利安全完成的基础，也就表明影像检查并非上诉人所说的拔牙术前必须要进行的，而是在判断患者情况以后，医生认为有必要的情况下才予以进行检查；《口腔颌面外科学学习指导和习题集》第54页也明确提到了牙根折断、断根移位也是属于牙拔除术的并发症，而且第55页也提到了拔牙术后急性感染是少见的，多为异物引起的慢性感染，而上诉人是在非常短的时间内发生了急性感染，断根移位的确认后一天就出现急性感染，属于比较罕见的情形；上诉人提供的证据仍然无法证明其损害后果是被上诉人的诊疗行为所导致的，另外临床医学的复杂性、专业性、风险性都非常强，需要具有医学、临床医学的副主任职称以上的医生等医学专家来进行评判，才能够作出公正、客观、科学的医学评定，不应仅凭上诉人的推测来认定医疗损害责任。对上诉人二审庭后提交的证据，真实性由法庭审核原件确认，对合法性无异议，对关联性、证明内容有异议：1.上诉人无增加诉讼请求，即便增加诉讼请求，亦不属于二审审理范围，故该些证明后续损失的证据与二审无关联；2.打印、复印费并非人身损害赔偿的赔偿项目；3.上诉人在罗定市加益卫生院治疗的疾病不仅仅只有鼻窦炎，还有胃炎、急性咽炎、急性上呼吸道感染这些与本案无关的疾病，相应的医疗费也与本案无关。对于上诉人提交的以上证据，本院认为，证据一、二是上诉人网上单方打印的材料，没有相关部门予以确认，本院对其不予采纳；被上诉人对上诉人提交的证据三至证据十一的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；上诉人提交的证据十二属于医学书籍，不足以证实被上诉人存在医疗过错的行为；上诉人二审庭后提交的证据拟证明的是其后续治疗问题，超越了上诉人的一审诉讼请求，本院对这些证据均不予审查。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：在一审庭审过程中，上诉人明确表示不申请医疗损害鉴定，在被上诉人表示申请鉴定之后，上诉人称不同意鉴定。一审开庭后，一审法院于2019年6月26日对双方当事人进行询问，并将不配合鉴定的后果明确告知了上诉人，但上诉人坚持不同意鉴定。在二审庭审过程中，被上诉人再次申请医疗损害鉴定，但上诉人表示暂时不同意鉴定。在二审开庭后，上诉人提交书面意见，认为无需鉴定，上诉人说明的事实及提交的证据足以证实被上诉人存在违法违规行为并造成上诉人伤害，根据相关法律规定，被上诉人应当赔偿上诉人的所有损失。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。本案二审的争议焦点是：被上诉人医院的医生对上诉人的诊疗行为是否存在医疗过错并导致了上诉人的损害发生？如果有，则被上诉人应当向上诉人支付的赔偿款数额是多少？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人因慢性牙髓炎到被上诉人处就诊，被上诉人对上诉人进行了诊治。上诉人认为被上诉人的医疗行为对其造成了损害，提供了门诊病历等证实，但没有医疗损害的鉴定结论。被上诉人的医疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，必须通过委托具备鉴定资质的机构进行鉴定才能确定，而不能仅凭病历记载的内容及上诉人的陈述或者推测就认定被上诉人存在医疗过错行为。在一审过程中，在上诉人表示不申请医疗损害鉴定之后，被上诉人申请鉴定，但在一审法院多次释明相关法律后果之后，上诉人仍坚持不申请鉴定也不同意被上诉人申请鉴定。在二审过程中，被上诉人再次申请医疗损害鉴定，但上诉人仍不同意鉴定。因医疗损害鉴定需要医患双方共同配合才能完成，而上诉人明确表示拒绝鉴定，导致鉴定无法进行，没有鉴定结论确定医疗损害行为是否存在及存在过错行为参与度的大小（造成患者损害的原因力大小）。因此，一审法院认为上诉人无法提供充分的证据证明被上诉人存在过错，在法院对其释明之后又拒绝进行医疗损害鉴定，故应承担举证不能的法律后果符合上述规定。至于赔偿款数额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗机构及其医务人员对于患者在诊疗活动中受到损害有过错的，医疗机构需承担赔偿责任。如前所述，根据本案现有证据无法证明被上诉人的诊疗活动存在过错，故对于上诉人的赔偿请求，本院不予支持。对于上诉人在上诉过程中主张的后续治疗费的问题。上诉人在本案一审过程中并未提出该请求，在本案二审阶段双方当事人没有就该问题没有达成调解协议，被上诉人也答辩认为该请求不应在二审中予以支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院在本案中对该请求不作审查，上诉人可另寻法律途径解决。综上所述，上诉人黄莞媛的上诉理由不成立，对于其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费650元，由上诉人黄莞媛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇一九年十二月十三日书记员 王怡欢附：相关法律、法规及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。