浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬商终字第480号上诉人（原审原告）：宁波弘烨进出口有限公司。法定代表人：袁先锋。委托代理人：张美菊。委托代理人：罗明亮。被上诉人（原审被告）：邬伟伟。委托代理人：金学忠。被上诉人（原审被告）：宁波市开西米亚服饰有限公司。法定代表人：缪健。委托代理人：周含宇。上诉人宁波弘烨进出口有限公司（以下简称弘烨公司）为与被上诉人邬伟伟、宁波市开西米亚服饰有限公司（以下简称开西米亚公司）民间借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2013）甬北庄商初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：邬伟伟向弘烨公司出具过借条三份，落款时间为2010年2月9日的借条（复印件）载明“本人邬伟伟今向宁波弘烨进出口有限公司借人民币伍拾万元整（￥500000），利率按每月1%计息，借款期限为30天（按实际借款日和还款日结算），若不能到期按时归还，自愿每日支付拖欠金额的0.5%作为违约金，该款请支付至宁波江北柏美服饰有限公�”。邬伟伟在该份借条上注明“原件本人已拿回，续借见2012年9月15日借条”。落款时间为2012年9月15日的借条（复印件）载明“本人邬伟伟，今向宁波弘烨进出口有限公司借到人民币500000元（伍拾万元整）。利率按每月1.5%计息（利息按照借款和借期收取，并于每月对月结算一次），从借款到账之日算起，到2013年03月15日止，若不能到期按时归还，自愿每日支付拖欠金额的0.5%作为违约金。并请邬兰兰作担保，承担连带责任。”邬伟伟作为借款人、案外人邬兰兰作为担保人在借条上签名。邬伟伟在该份借条上注明“原件已拿回，续借见2013年3月15日借条”。落款时间为2013年3月15日的借条载明“本人邬伟伟，于2013年3月15日向宁波弘烨进出口有限公司续借人民币500000元（伍拾万元整）。利率按每月1.5%计息，到2013年12月30日止。若到期不按时还款，除按每月1.5%利息计算外，�按每日0.1%支付拖欠借款违约金。因考虑还款压力，借款人愿意分期还款，从2013年8月份起到2013年12月30日止，每月还款人民币10万元，分5次还清。本借款由宁波市开西米亚服饰有限公司连带担保”。邬伟伟作为借款人和担保经办人签名，开西米亚公司作为担保人加盖公章。2010年2月9日，弘烨公司将款项500000元汇入案外人宁波市江北柏美服饰有限公司（以下简称柏美公司）账户，转账支票用途载明为货款。弘烨公司以上述500000元款项系邬伟伟向弘烨公司所借款项为由诉至原审法院。另查明：1.原审诉讼过程中，开西米亚公司的股东缪健、缪文君于2013年12月20日出具一份声明“本公司股东会从未知晓有宁波市开西米亚服饰有限公司为邬伟伟向宁波弘烨进出口有限公司借款500000.00元提供担保的事宜，也从未就该项事宜进行过表决，特此声明”。开西米亚公司的股东应雪芳在该份声明中表明“宁波市开西米亚服饰有限公司收购时2470万元，情况属实，事后所产生借贷款及所盖公章包括此书，我均不知情”。2.邬伟伟于2013年4月22日在一份股权转让协议中声明“无任何其他债务，如有，则与本次转让无涉，概由本人承担”。弘烨公司于2013年12月9日向原审法院提起诉讼称：2010年2月9日，邬伟伟向弘烨公司借款500000元，利率按每月1%计息，借款期限30天，承诺若不能到期按时归还，邬伟伟自愿每日支付拖欠金额的0.5%作为违约金，并要求弘烨公司将借款直接支付至柏美公司。借款到期后，邬伟伟没有归还借款而是向弘烨公司续借。2012年9月15日，邬伟伟向弘烨公司出具借条一份，约定利率按每月1.5%计息，2013年3月15日归还借款，若不能到期按时归还，自愿每日支付拖欠金额的0.5%作为违约金，并由邬伟伟的姐姐邬兰兰签字担保，承担连带责任。2013年3月15日，借款到期后，邬伟伟没有归还借款，再次向弘烨公司续借，约定利率按每月1.5%计息，2013年12月30日归还借款，若不能到期按时归还，除按每月1.5%计息外，另按每日0.1%支付拖欠借款违约金。考虑到还款压力，邬伟伟承诺分期还款，从2013年8月起至2013年12月30日止每月还款100000元，分五次还清，并由开西米亚公司提供连带担保。借款到期后，邬伟伟未归还借款，弘烨公司请求判令：1.邬伟伟归还借款本金500000元并支付违约金18200元；2.案件诉讼费由邬伟伟承担；3.开西米亚公司承担连带保证责任。原审诉讼过程中，弘烨公司将诉讼请求第一项变更为要求判令邬伟伟归还借款本金500000元并支付自2013年11月16日起至判决生效之日止按月利率1.5%计算的利息。邬伟伟在原审中答辩称：1.讼争的借款合同及保证合同均合法有效；2.开西米亚公司的章程并没有规定公司担保�须经过股东会决议，根据公司法第16条的规定，鉴于弘烨公司与邬伟伟长期存在合作关系，没有证据证明开西米亚公司盖章是虚假的，弘烨公司确信开西米亚公司的担保合法有效，因此开西米亚公司应当承担担保责任；3.即使担保合同无效，根据担保法第七条的规定，也不能免除担保人的责任；4.邬伟伟愿意承担还款义务，只是暂时没有偿还能力，邬伟伟原打算2013年上半年转让公司股权以后归还弘烨公司借款，但是由于股权转让资金没有到位，所以目前资金无法周转。邬伟伟认为弘烨公司主张的违约金偏高，希望酌情减免。开西米亚公司在原审中答辩称：1.邬伟伟与弘烨公司之间不存在真实的借款关系。虽然弘烨公司在2010年2月9日汇入柏美公司500000元，但弘烨公司并没有证据证明该笔款项就是邬伟伟向弘烨公司所借款项，邬伟伟也没有证据证明该笔款项从柏美公司汇入邬伟伟相关联的账户。邬伟伟转让股权时曾声明过没有其他债务，如有债务由邬伟伟承担；2.弘烨公司提供的借条上虽然有开西米亚公司的盖章，但是开西米亚公司的公章使用登记本上并没有出具借条当天的公章使用登记事项，邬伟伟当时在开西米亚公司担任经理职务，邬伟伟为了报关等事务有过盖空白章的行为，根据公章使用登记本以及股东声明可以看出开西米亚公司对担保事实是不知情的，即使借条上加盖了开西米亚公司的公章也是邬伟伟私自加盖的，并不是开西米亚公司的真实意思表示；3.邬伟伟系开西米亚公司的股东、实际控制人和经理，根据公司法的规定，即使邬伟伟与弘烨公司存在真实的借款关系，但是由于开西米亚公司的股东会从来没有为讼争借款担保事宜进行决议，担保合同也是无效的，所以开西米亚公司无需为借款承担担保责任；4.弘烨公司�请的利息和违约金超过法律规定。综上，请求驳回弘烨公司要求开西米亚公司承担连带保证责任的诉讼请求。原审法院审理认为：债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。弘烨公司和邬伟伟提供的证据不足以证明弘烨公司于2010年2月9日汇入柏美公司500000元款项为邬伟伟向弘烨公司所借款项，故弘烨公司诉请邬伟伟返还借款、支付利息以及要求开西米亚公司承担连带保证责任，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，原审法院于2014年4月2日作出如下判决：驳回弘烨公司的诉讼请求。案件受理费8982元，减半收取4491元，诉讼保全费3170元，合计7661元，由弘烨公司负担。弘烨公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院无视弘烨公司提交的、且邬伟伟也承认的向弘烨公司借款500000元的相关证据，认定弘烨公司提供的证据不足以证明弘烨公司于2010年2月9日汇入柏美公司的500000元款项系邬伟伟向弘烨公司所借，是错误的；二、原审法院将开西米亚公司提交的证据均予以认定，明显有偏袒，有失公允。请求撤销原判，支持弘烨公司在原审的诉讼请求。邬伟伟答辩称：邬伟伟向弘烨公司借款系事实，邬伟伟对弘烨公司的上诉请求、事实和理由均予以认可。现邬伟伟还款有困难，以后有能力，会马上归还。开西米亚公司答辩称：邬伟伟与弘烨公司之间不存在借款关系，双方串通虚构本案借款事实，邬伟伟偷盖了开西米亚公司的公章，担保不是开西米亚公司的真实意思表示。原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，邬伟伟、开西米亚公司均未向本院提交新的证据。弘烨公司向本院提交案外人谷凤莲的身份证复印件及其家庭成员证明、弘烨公司工商登记资料，欲证明谷凤莲系弘烨公司股东之一张美菊的母亲，邬伟伟每月汇入谷凤莲工商银行卡中的7500元，实际上是支付给弘烨公司的利息。经质证，邬伟伟对弘烨公司提供的上述证据无异议；开西米亚公司认为，家庭成员的证明应当由当地户籍所在地派出所出具，弘烨公司提交的是村民委员会的证明，证明力不足，且与本案无关。即使借款存在，也是谷凤莲与邬伟伟之间的借款，不能证明利息是支付给弘烨公司。本院认为，邬伟伟汇给谷凤莲的款项，并不足以证明是邬伟伟支付弘烨公司的借款利息，故本院对弘烨公司提供的上述证据不予认定。本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。二审审理期间，弘烨公司与开西米亚公司共同向本院出具承诺书一份，载明：经协商，弘烨公司与开西米亚公司均同意开西米亚公司对邬伟伟向弘烨公司借款500000元中的150000元承担连带保证责任。本院认为：邬伟伟对向弘烨公司借款500000元的事实无异议，并认可弘烨公司要求其支付自2013年11月16日起至判决生效之日止按月利率1.5%计算的利息，故本院对弘烨公司要求邬伟伟归还借款本金500000元并支付自2013年11月16日起至判决生效之日止按月利率1.5%计算的利息的诉讼请求予以支持。二审审理期间，弘烨公司与开西米亚公司均同意开西米亚公司对邬伟伟向弘烨公司上述借款中的150000元承担连带保证责任。对此，本院予以确认。开西米亚公司承担保证责任后，有权向邬伟伟追偿。原审判决对邬伟伟向弘烨公司借款500000�的事实未予认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宁波市江北区人民法院（2013）甬北庄商初字第286号民事判决；二、被上诉人邬伟伟于本判决生效之日起十日内归还上诉人宁波弘烨进出口有限公司借款本金500000元，并支付自2013年11月16日起至本判决生效之日止按月利率1.5%计算的利息；三、被上诉人宁波市开西米亚服饰有限公司对上述判决第二项中的150000元承担连带保证责任；被上诉人宁波市开西米亚服饰有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人邬伟伟追偿；四、驳回上诉人宁波弘烨进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8982元，减半收取4491元，财产保全费3170元，合计7661元，二审案件受理费8982元，均由被上诉人邬伟伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丹涛审 判 员 叶剑萍审 判 员 方资南二〇一四年九月二日代书记员 谢 倩