云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大中民终字第2号上诉人（原审原告、反诉被告）云南玉然房地产经纪有限公司（以下简称玉然公司）。住所地：昆明市。法定代表人杨涛，公司总经理。委托代理人李坤隆，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司（以下简称蓬韵公司）。住所地：祥云县。法定代表人�圣贤，董事长。委托代理人李发祥，云南榆泰律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人王斌，蓬韵公司办公室主任，特别授权代理。上诉人（原审原告、反诉被告）玉然房公司与上诉人（原审被告、反诉原告）蓬韵公司服务合同纠纷一案，云南省祥云县人民法院曾于2013年12月13日作出（2013）祥民初字第1102号民事判决，蓬韵公司不服，于2013年12月26日提出上诉。2014年5月9日，本院作出（2014）大中民终字第80号民事裁定，确认：“原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。裁定，撤销云南省祥云县人民法院（2013）祥民初字第1102号民事判决；发回云南省祥云县人民法院重审”。云南省祥云县人民法院另行组成合议庭重审后，于2014年10月22日作出（2014）祥民初字第766号民事判决。原审原告、反诉被告玉然公司及原审被告、反诉原告蓬韵公司均不服，分别于2014年11月6日、14日提出上诉，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是，玉然公司系经营房地产经纪业务的有限公司，蓬韵公司系经营景区管理、房地产开发的有限公司。2012年6月4日，玉然公司与蓬韵公司签订《综合销售服务全程代理合同》，约定蓬韵公司就“大理祥云清华洞风景区”委托玉然公司提供营销策划、销售代理、广告设计。合同服务期限：起始日期为自本合同生效之日起，终止日期为在所代理销售之物业取得第一张《预售许可证》的前提下，自本项目首批物业开盘日至本项目全部委托物业整体销售率达95%或最后一批推出单位开盘满12个月，具体撤场日期以蓬韵公司书面通知为准。合同签订后，蓬韵公司……，在项目开盘日前，提供本项目公开销售所需的各项文件资料，包括土地使用权证、商品房预售许可证等。关于服务报酬（营销策划、销售代理、广告设计服务费，简称代理费）合同约定，蓬韵公司根据玉然公司代理期限内实现的销售情况，以成功销售单位累计合同金额为基数，经代理费率为系数计算代理费并按（期）月向玉然公司支付，佣金计提＝成交总价款×1.8%。销售服务月费：蓬韵公司自合同签订之日起按月结算销售服务代理月费40000.00元，在玉然公司实际结算销售佣金时一并扣减。合同还约定，蓬韵公司按时足额向玉然公司支付报酬，……若逾期支付，则按拖欠金额每日3‰的标准追加支付滞纳金。合同还约定，玉然公司代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束，甲、乙双方之间结清一切费用后，合同自然终止；在本合同期内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金。违约金遵�下列方法确定；违约方须向守约方一次性支付违约金人民币300000.00元。合同同时约定了其他事宜。合同签订后，2012年7月玉然公司组织人员进驻蓬韵公司场地开始工作，主要从事人员培训、前台接待、营销策划及广告设计等工作。2013年5月27日玉然公司撤离蓬韵公司工作场地，在此期间，蓬韵公司共计向玉然公司支付服务月费310000.00元，具体付款情况如下：2012年7月20日付款40000.00元；2012年8月29日付款40000.00元；2012年9月24日付款40000.00元；2012年10月26日付款40000.00元；2012年12月17日付款40000.00元；2013年1月8日付款40000.00元；2013年1月31日付款20000.00元；2013年5月20日付款50000.00元。蓬韵公司至今尚未取得本案所涉项目的商品房预售许可证明，该项目也未开盘，玉然公司也未实际为其销售过商品房。玉然公司因服务月费支付问题与蓬韵公司协商未果，现诉至法院请求解决。原�法院认为，一、关于原、被告双方所签订的《综合销售服务全程代理合同》的效力问题。原、被告双方所签订的销售服务代理合同是双方真实意思表示，自双方当事人签字、盖章时合同成立。该合同主要涉及销售代理、营销策划及广告设计等事宜。合同中关于商品房预售销售代理部分符合《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件生效合同的情形，属附条件生效合同。本案中，蓬韵公司至今仍未取得商品房预售许可证明，该合同中商品房预售销售代理部分成立但未生效。但合同中关于营销策划、广告设计部分并未违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。二、关于双方所签订的服务合同应否予以解除的问题。本案中，原、被告双方签订合同后，原告派出相关人员到被告场地开展营销策划、前台接待等工作，被告也予以接受，后因销售服务月费支付等�因，双方产生分歧，玉然公司撤离蓬韵公司场地，并停止相关工作，至今已一年有余，客观上合同已无法继续履行，也无继续履行之必要，所以、原、被告双方合同权利义务终止。原告请求解除双方签订的服务合同的诉请，本院予以支持。三、关于原、被告各方是否违约及如何承担责任的问题。原、被告双方签订的合同系部分成立但未生效、部分有效的合同。合同总关于商品房预售销售代理部分属于成立但未生效，致使此部分未生效主要系蓬韵公司未取得商品房预售许可证明，根据合同法规定，被告蓬韵公司应当承担赔偿原告玉然公司相应损失的责任。合同中关于营销策划、广告设计部分合法、有效，合同签订后，玉然公司派员工到蓬韵公司场地开展了营销策划、前台接待等工作，履行了相关合同义务。根据合同约定，服务报酬（包括营销策划、广告设计、销�代理）为玉然公司销售商品房成交总价款的1.8%；销售服务代理月费40000.00元，在玉然公司实际结算销售佣金时一并扣减。双方并未对营销策划、广告设计等工作有明确、单独的报酬计算约定，而销售服务代理月费40000.00元属于预付款性质，并非报酬。所以，原告玉然公司关于要求判令被告蓬韵公司支付其销售代理月费170000.00元并支付滞纳金的主张，无合同依据，不予支持。原、被告双方所签订的合同，商品房预售销售代理部分未生效，自然无违约之说，而对合同有效的营销策划、广告设计部分，原告玉然公司并未举证证明被告蓬韵公司存在违约行为；同时，现合同未能实际履行，被告蓬韵公司负有责任，应当对玉然公司的损失承担相应赔偿责任，但原告玉然公司未能举证证实其损失的具体情况，所以，原告玉然公司一要求被告蓬韵公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。四、关于反诉原告蓬韵公司预付给被告玉然公司销售代理费310000.00元应否返还的问题。原、被告双方合同签订后，玉然公司派员工到蓬韵公司开展营销策划、广告设计前台接待等工作，时间长达11个月，履行了合同义务；致使原、被告双方所签合同中关于商品房预售销售代理部分成立但未生效且未实际履行的原因主要是至今合同项目仍未获得商品房预售许可证明，根据合同法的规定，被告蓬韵公司应当承担原告玉然公司相应损失，并且，此310000.00元预付款系被告蓬韵公司根据双方约定而预付。所以，反诉原告蓬韵公司要求判令反诉被告玉然公司返还预付款310000.00元的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十五�、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告玉然公司与被告蓬韵公司于2012年6月4日签订的《综合销售代理合同》解除；二、驳回原告玉然公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告蓬韵公司的反诉请求；本诉案件受理费10840元，由本诉原告玉然公司承担5000元，本诉被告蓬韵公司承担5840元；反诉案件受理费2975元由反诉原告蓬韵公司承担。宣判后上诉人（原审原告、反诉被告）玉然公司不服提出上诉，请求：一、撤销云南省祥云县人民法院（2013）祥民初字第766号民事判决中第二项判决；二、改判并支持上诉人的其他诉讼请求即：（1）判令蓬韵公司向玉然公司支付合同约定未支付的销售服务代理月费170000.00元及逾期付款滞纳金61200元；（2）判令蓬韵公司向玉然公司支付违约金300000.00元；三、本案一、二审诉讼费由蓬韵公司承担。事实和理由，（一）原审人民法院认定双方签订《综合销售全程代理合同》为附条件生效的合同没有法律依据。开展房产销售工作的条件并不是合同成立并生效的条件，没有法律规定对开发商在没有取得预售许可证的情况下与地产经纪公司签订类似协议进行禁止，且是因为蓬韵公司未取得商品房预售许可证，导致玉然公司无法开展相关工作。服务合同中未将该部分作为所附生效条件之一。同时，原审法院认定的蓬韵公司至今未取得本案所涉项目的商品房预售许可证也不是客观事实，一审开庭时蓬韵公司已经取得许可证并聘请了新的房地产经纪公司开始营销工作，如以此为合同生效条件，双方之间的合同现在仍然有效。（二）原审法院对于合同约定的每月40000.00元销售代理月费，认定为预付款性质，上诉人主张支付月费没有合同依据，该认定错误。（三）双方关于每日3‰的标准支�逾期滞纳金的约定不违反法律的强制性规定，依法应当予以支持。（四）因蓬韵公司的原因导致本合同根本无法继续履行，按照合同约定，蓬韵公司应当向玉然公司支付违约金300000.00元，而一审法院未作认定。合同7.4条约定：“在本合同期内，一方擅自终止合同或其行为导致合同无法继续履行，构成根本违约并须支付违约金。违约金为向守约方一次性支付人民币300000.00元。”致使本案合同不能履行的原因是蓬韵公司未取得建设项目的相关许可证书，蓬韵公司应当向玉然公司支付违约金300000.00元。上诉人（原审被告、反诉原告）蓬韵公司上诉称，请求，一、撤销云南省祥云县人民法院（2013）祥民初字第766号民事判决中第三项判决；二、改判被上诉人玉然公司返还蓬韵公司已经预付的销售月代理费310000.00元。主要事实及理由，蓬韵公司预付给玉然公司的销售服务月�应当在被上诉人玉然公司实际结算佣金时一并扣减。因在项目正式开始销售前玉然公司擅自单方撤场，没有实际销售业绩并无佣金可供扣减。在此情况下被上诉人玉然公司应当全额退还收取的310000.00元预付款。在被上诉人玉然公司未进行举证证实其损失的情况下，一审判决以“蓬韵公司应当承担被上诉人玉然公司相应损失，并且此310000.00元预付款系蓬韵公司根据双方约定而预付”为由，判决驳回上诉人的反诉请求，判决理由不能成立。判决只引用了关于预付款的约定，没有引用扣还预付款的约定，导致判决错误。上诉人玉然公司证明起诉主张的六组证据，上诉人蓬韵公司证明答辩主张的三组证据，均已随案移送本院。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新证据并坚持一审质、认证意见。本院对原审法院质、认证意见依法予以确认。归纳当事人的诉、辩主张�本案争议的焦点是：1、上诉人玉然公司要求上诉人蓬韵支付尚欠的销售服务代理月费17万元及逾期付款滞纳金61200元及违约金300000.00元的诉请应否支持；2、上诉人蓬韵公司要求上诉人玉然公司返还310000.00元月服务费的反诉请求应否支持。（一）关于上诉人玉然公司要求上诉人蓬韵公司支付尚欠的销售服务代理月费170000.00元及逾期付款滞纳金61200元及违约金300000.00元的诉请应否支持的问题。本院认为，上诉人玉然公司与上诉人蓬韵公司签订的《综合销售服务全程代理合同》自愿合法，意思表示真实，不违反国家法律的禁止性规定，属有效合同，受法律保护。该《合同》涵盖销售代理、市场定位、营销策划及广告策划设计等事宜，玉然公司的销售代理以“蓬韵公司取得商品房销售代理所需的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、预售许可证等证照”为附条件，但合同双方未就取得上述证照的时间作出约定，该合同属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件生效合同。合同签订后，玉然公司遂派员到蓬韵公司开展营销策划、前台接待等工作，时间达十一个月。蓬韵公司也根据合同约定每月支付40000.00元服务月费给玉然公司（共计支付服务月费310000.00元）。根据双方签订的《综合销售服务全程代理合同》6.1.1及6.1.2条款“上诉人玉然公司服务报酬以成交总价款的1.8%结算。上诉人蓬韵公司按月支付40000.00元服务月费，在双方实际结算销售佣金时一并扣减”的约定及双方来往的工作联系函中载明的事实，销售服务代理月费40000.00元属于预付款性质，并非服务报酬。因商品房预售销售代理所附条件未成就，［即：商品房销售代理所需的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、预售许可证等证照未取得］导致玉然公司没�实际销售业绩也无佣金可供扣减的实际，故，玉然公司与蓬韵公司所签《综合销售服务全程代理合同》未生效，自然无违约之说。玉然公司要求判令蓬韵公司支付其尚欠的销售代理月费170000.00元及支付滞纳金61200元并支付违约金300000.00元的请求，缺乏事实及法律依据，原判不予支持并无不当。此外，因销售服务月费支付等原因，双方产生分歧，玉然公司撤离蓬韵公司场地，并停止相关工作，至今已一年有余，客观上合同已无法继续履行，也无继续履行之必要，原判解除上诉人玉然公司与上诉人蓬韵公司2012年6月4日签订的《综合销售服务全程代理合同》符合本案事实及法律规定，本院予以支持。（二）关于上诉人蓬韵公司要求上诉人玉然公司返还310000.00元月服务费的反诉请求应否支持的问题。本院认为，上诉人玉然公司与上诉人蓬韵公司签订的《综合销售服务全程代理合同》不能实际履行的原因，是因蓬韵公司未取得商品房销售代理所需的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、预售许可证等证照，导致“大理祥云清华洞风景区”建设项目一直处于停滞状态，造成代理行为基础缺失，玉然公司无任何销售业绩，不能正常提取相应的服务报酬。鉴于合同双方未对取得上述证照的时间、营销策划、广告设计等项工作的报酬有明确、单独约定，而玉然公司又派员到蓬韵公司开展营销策划、广告设计前台接待等工作，时间长达11个月，蓬韵公司对此不持异议的实际，根据公平合理原则，蓬韵公司所付310000.00元月服务费，应当视为玉然公司的劳动报酬，原审人民法院不予支持上诉人蓬韵公司返还310000.00元月服务费的反诉请求，符合本案事实及法律规定，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人玉然公司“蓬韵公司应当支付尚欠的销售服务代理月费170000.00元及逾期付款滞纳金61200元及违约金300000.00元等”的上诉请求，上诉人蓬韵公司“玉然公司应当返还310000.00元月服务费”的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定所作的判决，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费人民币10840元，由上诉人玉然公司承担；二审反诉案件受理费2975元，由上诉人蓬韵公司承担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 王梓静审判�段榆二〇一五年四月三日书记员 左 羚