广东省韶关市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）粤02行终212号(2012)粤02行赔终72号上诉人（原审被告）韶关市曲江区人力资源和社会保障局。住所地广东省韶关市曲江区********。法定代表人李祖安，局长。出庭负责人侯建明，副局长。委托代理人贺培斌，韶关市曲江区人力资源和社会保障局劳动保障监察执法大队大队长。委托代理人刘丹，广东向晓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东东建建设集团有限公司。住所地广东省深圳市宝安区*************、二楼。法定代表人骆庚祥，总经理。委托代理人郑远红，广东文佩律师事务所律师。委托代理人雷安琦，广东文佩律师事务所律师实习律师。上诉人韶关市曲江区人力资源和社会保障局（以下简称曲江区人社局）因与被上诉人广东东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）劳动、社会保障其他行政行为、行政赔偿两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初203号、（2019）粤0203行赔初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年11月25日，曲江区人社局以东建公司存在拖欠承建的韶关市曲江区****项目131名工人工资合计5409733元人民币且在收到该局作出的《劳动保障监察限期改正指令书》后拒不整改的违法行为，对东建公司作出韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定罚款20000元人民币。2016年12月19日，东建公司通过其法定代表人骆庚祥的银行账户按照韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》的内容缴交了罚款20000元人民币，该款于2016年12月21日进入曲江区人社局指定的账户。后东建公司不服被告曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审理后于2017年5月8日作出（2017）粤0203行初37号行政判决书，判决驳回东建公司的诉讼请求。东建公司不服，上诉至广东省韶关市中级人民法院，该院于2017年9月11日作出（2017）粤02行终89号行政裁定书，裁定撤销一审判决，并将案件发回原审法院重审。原审法院重审后于2018年4月9日作出（2017）粤0203行初362号行政判决书，判决驳回东建公司的诉讼请求，后该案经广东省韶关市中级人民法院二审，于2018年12月10日作出（2018）粤02行终88号终审行政判决，判决撤销原审法院作出的（2017）粤0203行初362号行政判决书，并判决撤销曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》。2019年1月9日，东建公司向曲江区人社局提交《行政赔偿申请书》，要求曲江区人社局对其缴交的罚款及利息以及支付的律师代理费承担行政赔偿责任，在未得到答复后，东建公司又于2019年1月14日及17日再次向曲江区人社局邮寄《行政赔偿申请书》及证据材料，但曲江区人社局在收到东建公司的行政赔偿材料后未作出行政赔偿决定，也未对东建公司的赔偿申请作出答复，东建公司为此向原审法院提起行政诉讼，要求确认曲江区人社局未在法定期限内对其赔偿申请作出处理的行为违法，并要求曲江区人社局赔偿其20000元的罚款及利息（利息自2016年12月21日起，按同期银行贷款利率计算至支付赔偿款之日止），以及其支付的诉讼费用200元、律师代理费70000元。原审法院另查明，庭审中，东建公司明确其索赔的诉讼费用及律师代理费为本案所涉行政处罚案件的一审、二审以及重审后的一审、二审共计四个案件的诉讼费用及律师代理费。而关于东建公司主张的诉讼费用，原审法院作出的（2017）粤0203行初37号行政判决书判决案件受理费50元，由东建公司负担，后该案发回重审，一审法院另立案号为（2017）粤0203行初362号，但未予要求东建公司预交案件受理费。广东省韶关市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）粤02行终88号行政判决确定该案二审案件受理费50元，由曲江区人社局负担。而关于东建公司主张的律师代理费，东建公司向一审法院提交了7张面额各为1万元的增值税普通发票，但并未提交该公司与律师事务所签订的委托代理合同。曲江区人社局提出，律师费属于东建公司的间接损失，不属于国家赔偿的赔偿范围。原审法院还查明，曲江区人社局主张广东省韶关市中级人民法院作出的（2018）粤02行终88号行政判决存在错误，并称已经向广东省高级人民法院申请再审，但其并未向原审法院提交其已经向广东省高级人民法院申请再审及该院已经受理其再审申请的证明材料。原审法院认为，虽然东建公司在诉讼请求中要求确认曲江区人社局未在法定期限内对其赔偿申请作出处理的行为违法，但根据东建公司提出赔偿的事实和理由，其系以曲江区人社局对其作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》违法并导致其损失为由提出行政赔偿诉讼，故本案属于东建公司就曲江区人社局违法的行政处罚单独提起的行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”的规定，东建公司向曲江区人社局提出赔偿申请系该公司申请国家赔偿所履行的一项程序性行为，该赔偿申请内容不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”所规定的要求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责；无论曲江区人社局是以明示的意思表示还是实际行为拒不对东建公司的赔偿申请作出处理，与东建公司对曲江区人社局作出的赔偿决定确定的赔偿数额存在异议一样，东建公司均有权向人民法院提起行政赔偿诉讼，故曲江区人社局不处理东建公司的赔偿申请，与其作出不予赔偿的明示决定或者作出赔偿决定确定的赔偿数额不能令东建公司满意一样，并不能最终确定东建公司的赔偿请求是否合法，也即该行为作为曲江区人社局的一项程序性行为，并不对东建公司的权利义务造成实际影响，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定，东建公司在单独提起的行政赔偿诉讼中，要求人民法院确认曲江区人社局未在法定期限内对其赔偿申请作出处理的行为违法，不属于行政诉讼受案范围。至于东建公司要求曲江区人社局对其进行行政赔偿的诉讼请求，根据在案的劳动保障监察行政处罚决定书、汇款电子单、罚款票据及银行客户回单等证据，足以证实东建公司按照曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》缴交了20000元人民币罚款，曲江区人社局对此亦无异议，原审法院予以确认；而根据生效的（2018）粤02行终88号行政判决书的内容，上述行政处罚决定书的违法性得以确认，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；……”的规定，东建公司有权请求曲江区人社局对其损失进行赔偿，但应依法据实计赔。曲江区人社局虽对（2018）粤02行终88号行政判决书提出异议，但该行政判决书属于终审判决的事实并未发生改变，故曲江区人社局以其已经申请再审为由主张不承担赔偿责任于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一项、第七项、第八项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，现东建公司主张曲江区人社局应赔偿其支付的20000元罚款及利息，有事实和法律依据，原审法院予以支持，但东建公司主张的利息损失依法应自2016年12月21日起按同期银行存款利率而非按同期银行贷款利率计算至赔偿款项支付之日止；至于东建公司主张的诉讼费200元，根据查实的案情，东建公司不服曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》所实际支付的诉讼费用为150元[（2017）粤0203行初37号、（2017）粤02行终89号、（2018）粤02行终88号三案各50元]，而依照《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费”的规定，东建公司在（2017）粤02行终89号案件中交纳的50元上诉费用可依法要求退还，现并无证据证实东建公司存在该案的诉讼费用损失，另根据（2018）粤02行终88号行政判决书确定的二审诉讼费用50元由曲江区人社局负担的内容，现东建公司也未提交证据证实广东省韶关市中级人民法院未予向其清退该50元或者应由曲江区人社局迳付给东建公司的证据，故原审法院予以认定东建公司的诉讼费用损失仅为其在（2017）粤0203行初37号案件所交纳且未予处理的50元，该50元损失属于东建公司的直接财产损失，曲江区人社局应予赔偿；至于东建公司主张的律师代理费70000元的诉讼请求，因东建公司不服韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》提起的行政诉讼，并不属于律师强制代理的案件，故东建公司所支付的律师代理费不能认定为直接损失，根据前述针对财产权损害的赔偿仅按照直接损失给予赔偿的规定，对于东建公司主张的70000元律师代理费，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六条、第三十八条第二款、第四十七条、第四十九条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项、第六十九条第一款第三项、第九十二条、第一百零一条第一款第二项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第二十一条、第二十九条、第三十二条的规定，判决：一、驳回广东东建建设集团有限公司请求确认韶关市曲江区人力资源和社会保障局未在法定期限内对其行政赔偿申请作出处理的行为违法的起诉；二、韶关市曲江区人力资源和社会保障局应于本判决发生法律效力之日起十日内，向广东东建建设集团有限公司返还罚款20000元及利息（利息计算方式：自2016年12月21日起按同期银行存款利率计算至款项支付之日止）并赔偿诉讼费用损失50元；三、驳回广东东建建设集团有限公司的其他诉讼请求。上诉人曲江区人社局不服原审判决向本院提起上诉称：一、东建公司是适格的监察对象，应当承担工资支付责任。按照劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第四条规定：“建筑施工、矿企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第（二）条规定:“落实拖欠清偿责任。因建单位存在违法发包、施工总承包企业和分包企业存在转包违法分包行为，造成农民工工资被拖欠的，由建设单位、工总承包企业和分包企业承担清偿农民工工资的责任。”《广东省人民政府办公厅关于全面治理拖欠异地务工人员工问题的实施意见》（粤府办〔2016)111号)第（七）条：“工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承企业）对所承包的建设项目异地务工人员工资支付负总责;分包企业对其所招用的异地务工人员工资支付负直接责任，各级分包施工企业不得以工程款未到位为由克扣或拖欠地务工人员工资。”东建公司作为工程发包方，将工程发给不具备用工主体资格的王建国，属于违法分包，对王建国招用的劳动者，造成劳动者工资被拖欠，依照上述行政法及部门规章，应当由发包方即东建公司承担用工主体责任，即承担支付工资的责任。即使如东建公司认为，其与王建国签订的《广东东建建设集团有限公司内部承包合同》被曲江区人民法院在（2017)粤0205民初441号一案中认定为挂靠合同，并判决确认无效，而且合同内容显示，是王建国以挂靠方式借用东建公司的施工资质，以东建公司的名义承揽涉案项目，根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”东建公司违法允许王建国以东建公司名义承揽工程，现发生拖欠工资行为，东建公司应承担垫付工资的责任。根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，建设市场实行资质准入制度。其中根据《建筑法》第26、29条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与包工头之间有关施工分包及其用工管理、安全生产等条款的约定，均属于无效条款，对双方均不具有法律约束力。但该包工头所招用的工人系以施工单位下属班组的名义从事相应作业段的施工活动，故其用工主体是承包该工程的施工单位。虽然被上诉人与理想房地产公司签订的《建筑工程施工合同》被法院判定无效，并不等同于签订合同后原告进行施工所产生的欠薪事实不用承担支付农民工工资的责任。涉案的《建筑工程施工合同》有效与否，与曲江区人社局具体行政行为是否合理、是否合法之间并没有直接因果关系，《建筑工程施工合同》被认定无效也不导致东建公司因在该项目施工过程产生纠纷后应负法律责任和履行施工合同过程因该项目产生欠薪不利后果的法律责任一笔勾销。二、曲江区人社局作出的行政处罚决定，严格按照法定程序执行，曲江区人社局在2016年10月18日作出的《劳动保障监察行政处罚告知书》（韶曲人社监字〔2016〕14号）中明确告知东建公司，根据《行政处罚法》第三十一条和《劳动保障监察条例》第十九条的规定，东建公司如对该行政处罚意见有异议，可在接到告知书之日起三日内，携带有关证据材料向曲江区人社局陈述和申辩，东建公司在法定期限内并未提出陈述或申辩申请。曲江区人社局于2016年11月10日组织听证会，东建公司认为其不应承担工人工资，但未提供任何证据，曲江区人社局依据《劳动保障监察条例》第十八条：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且己改正的，撤销立案。发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。”第三十条：“有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对有第(一）项、第（二）项或者第（三）项规定的行为的，处2000元以上2万元以下的罚款：（一）无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的；（二）不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；（三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；（四）打击报复举报人、投诉人的。违反前款规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广东省劳动保障监察条例》第四十五条：“人力资源社会保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，应当自立案之日起四十五个工作日内作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；”对东建公司作出劳动保障监察行政处罚决定。韶关市中级人民法院（2018)粤02行终87号行政判决予以撤销并责令重新作出行政行为。2019年1月9日，曲江区人社局组织了东建公司、项目负责人王建国及各班组长对欠薪人数、工资数额进行核算，经王建国及各班组长的重新核算，该项目共拖欠127名农民工5246734元。曲江区人社局于2019年3月8日、3月26日先后向东建公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》《劳动保障监察行政处理告知书》，2019年4月12日作出行政处理决定下达《劳动保障监察行政处理决定书》。虽然韶曲人社行理字[2016]3号《劳动保障监察行政处理决定书》在欠薪数额上存在瑕疵已被二审法院判决撤销，但东建公司的欠薪行为是现实存在，曲江区人社局针对东建公司拖欠工人工资的违法行为进行处罚是合法的，不应被撤销。而且违法行为现在仍在持续。曲江区人社局认为《劳动保障监察行政处罚决定书》是合法的，不应被撤销，韶关市中级人民法院作出（2018)粤02行终88号行政判决书认定事实错误，适用法律、法规错误，曲江区人社局已向广东省韶关市人民检察院提出监督申请。综上所述，请求：撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2019)粤0203行初203号、（2019)粤0203行赔初57号行政赔偿判决第二项，驳回东建公司一审该部分请求。被上诉人东建公司认为，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要焦点：曲江区人社局是否应该向东建公司返还罚款20000元及利息。本案曲江区人社局以东建公司存在拖欠承建的韶关市曲江区****项目131名工人工资合计5409733元的违法行为，作出韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定罚款20000元。2016年12月19日，东建公司缴交了罚款20000元。后东建公司不服曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》向一审法院提起行政诉讼。2017年5月8日原审法院作出（2017）粤0203行初37号行政判决，驳回东建公司的诉讼请求。东建公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）粤02行终89号行政裁定，撤销一审判决，发回重审，原审法院重审后作出（2017）粤0203行初362号行政判决，驳回东建公司的诉讼请求，东建公司不服向本院提起上诉，本院作出（2018）粤02行终88号行政判决，以东建公司应否承担工资支付责任、是否存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为目前尚未查清，曲江人社局对东建公司作出韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决：撤销原审法院作出的（2017）粤0203行初362号行政判决，撤销曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》。根据生效的（2018）粤02行终88号行政判决，曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字〔2016〕3号《劳动保障监察行政处罚决定书》已被法院依法撤销，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一项、第七项、第八项：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，曲江区人社局应该向东建公司返还罚款20000元及利息。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人曲江区人社局上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由韶关市曲江区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇一九年十一月二十二日法官助理  罗 艳书 记 员  郑翠莹