河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1767号上诉人（原审被告）：高阳，男，汉族，1990年1月8日出生，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：王云燕，河南锦硕律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：山东东岳能源交口肥美铝业有限责任公司（缺席），住所地：山西省吕梁市交口县回龙乡。法定代表人:张汝月，该公司经理。被上诉人（原审原告）：田红宾，男，汉族，1974年3月22日出生，户籍地河南省三门峡市湖滨区，现住三门峡市。委托诉讼代理人：宋峰，河南长浩律师事务所律师，特别授权。上诉人高阳、山东东岳能源交口肥美铝业有限责任公司（以下简称东岳能源肥美铝业公司）因与被上诉人田红宾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕州区人民法院（2020）豫1203民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高阳的委托诉讼代理人王云燕，被上诉人田红宾及委托诉讼代理人宋峰到庭参加诉讼，上诉人东岳能源肥美铝业公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人高阳的上诉请求：依法撤销三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初389号民事判决，改判高阳不承担责任（对一审判决的105314.63元有异议），被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、高阳不是适格的被告，被上诉人田红宾受雇于洁宏公司，一审认定事实错误。2017年时，肥美铝业公司将化碱车间承包给三门峡洁宏商贸有限公司（以下简称洁宏公司）。上诉人提交的承包合同，肥美铝业公司与洁宏公司的税务发票、银行流水，充分证明被上诉人田红宾受雇于洁宏公司。二、上诉人高阳并非田红宾的雇主。高阳系洁宏公司的管理人员，负责管理所有工人的上工打卡，没有向田红宾发过工资。三、肥美铝业公司不应当承担连带责任。肥美铝业公司与洁宏公司合同约定，安全事故由洁宏公司自行承担。四、一审法院划分责任不当，被上诉人田红宾应当负主要责任。首先，2017年10月2日，田红宾在施工时为绑腿带、未戴眼镜。根据田红宾病历显示其右侧肢体、颜面、眼镜受伤，如果其施工时穿防护服，不会造成受伤。其次，施工时由田红宾控制水流，其将水阀开的过大，造成化碱冒槽。最后，根据肥美铝业公司的化碱注意事项第一项，出现化碱冒槽的情况肥美铝业公司有权扣除化碱人员200元/次。田红宾害怕被处罚的情况下，违章从高台跳下，造成受伤。被上诉人应当承担受伤的主要责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人田红宾辩称：驳回上诉，维持原判。上诉人东岳能源肥美铝业公司对高阳的上诉未辩称。被上诉人田红宾一审起诉的诉讼请求：2017年5月，原告经人介绍受雇于被告高阳，到被告高阳承包被告东岳能源肥美铝业公司化碱车间打工从事化碱工作。2017年10月2日上午10点左右，原告在化碱车间正在从事雇佣活动时，发现地灌溢槽碱液流出，原告考虑到可能是液碱泵停止工作不抽碱液才导致碱液流出，为了减少被告损失，就去关液碱母液阀门。原告在去关阀门的途中滑倒后被碱液烧伤，被送往三门峡市第三人民医院进行救治，由于伤情严重，原告当日又被转到三门峡市中心医院进行救治。经诊断原告的伤情为碱烧伤，累计体表20%-29%的烧伤面积。原告在三门峡市中心医院治疗70天于2017年12月11日出院，住院期间的医疗费都是被告高阳垫付，当日被告又将原告转院到三门峡市康复医院进行康复治疗，原告在康复医院住院315天于2018年10月23日出院，原告在康复医院花费医疗费19863.45元。2018年12月19日，经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成9级伤残。原告多次找被告协商赔偿事宜，但被告迟迟不予赔偿。故原告诉至本院，请求依法判令：1、二被告共同连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计225643.8元。2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年5月，原告田红宾经李功如介绍到被告高阳承包的被告东岳能源肥美铝业公司化碱车间工作，被告为原告及其他工人购买了保险。2017年10月2日上午，原告未完全穿戴面罩、护目镜、手套、靴子、护腿带等安全生产防护设施，即与周志鹏、宋保民、马百刚同班在化碱车间工作，二被告亦未履行安全生产监督管理责任对原告违反安全生产措施的行为制止纠正。工作期间，化碱车间地灌溢槽碱液流出，原告去关液碱母液阀门时，被流出的碱液滑到，同班工人即对原告用水进行冲洗。后原告被送往三门峡市第三人民医院救治，当日即转入三门峡市中心医院救治，诊断为右侧肢体及颜面碱烧伤，2-3度24%，遂在三门峡市中心医院住院治疗，2017年12月11日出院，医嘱建议到康复医院继续康复期治疗，加强功能锻炼，经康复治疗后如患肢痴线瘢痕畸形影响功能随时复诊，必要时手术治疗，住院期间陪护2人。住院治疗期间，先后做右足及小腿切削痂VSD负压敷料包扎手术，右足及小腿再次扩创及VSD负压敷料包扎手术，右足及小腿扩创、仞厚皮片取植术敷料包扎手术。住院期间原告妻子王辉霞和原告妹妹田红兰在医院陪护。2017年12月11日出院当日转入三门峡职工康复医院住院进行康复治疗直至2018年10月23日出院。2019年元月3日，经安徽中衡司法鉴定中心鉴定原告为九级伤残。后保险公司赔付原告40000元。另查明，原告父亲田润学，1947年2月出生，母亲张群果1946年9月出生，二人户籍住所均为三门峡市湖滨区崖底乡田家渠**，现居住三门峡市宏江广场10号楼1单元2003号。原告姊妹4人。原告与配偶育有子女2人，原告之女田力竹，2002年5月出生，原告之子田力行，2010年11月出生。原告配偶王辉霞、原告之妹田红兰无固定工作。本院依法确定原告应获得赔偿项目及数额为：1、医疗费：174416.35元，其中三门峡市中心医院104552.9元，三门峡职工康复医院69863.45元；2、误工费：65511.60元，2017年5月至2017年9月原告受雇于被告高阳期间，日平均工资为170.16元×385天（住院期间）＝65511.60元；3、护理费：49267.1元，参照2018年度河南省居民服务和其他服务业年平均工资39522元/年，在三门峡市中心医院住院70天医嘱2人陪护，计算为39522元/年÷365天×70天×2人＝15159.10元，在三门峡职工康复医院住院315天医嘱1人，计算为39522元/年÷365天×315天×1人＝34108元；4、住院伙食补助费:19250元，按照50元/天计算为50元/天×385天；5、营养费：7700元，按照20元/天计算为20元/天×385天；6、伤残赔偿金：127496.70元，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年计算为31874.19元／年×20年×20%；7、精神抚慰金：本院酌定为10000元；8、被扶养人生活费：共计43027.73元，按照2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年，原告父亲田润学抚养费计算为20989.15元/年×9年×20%÷4＝9445.12元，原告母亲张群果抚养费计算为20989.15元/年×8年×20%÷4＝8395.66元，原告之女田力竹抚养费为20989.15元/年×2年×20%÷2＝4197.80元，原告之子田力行抚养费计算为20989.15元/年×10年×20%÷2＝20989.15元；9、交通费：10元×385天＝3850元；10、鉴定费：1000元；上述合计总金额501519.48元。原告受伤后，被告高阳共计支付原告191500元，并垫付原告医疗费154552.90元。一审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告高阳是否形成雇佣关系，被告东岳能源肥美铝业公司是否应当承担赔偿责任以及原告田红宾、被告高阳、被告东岳能源肥美铝业公司三者之间责任承担问题。一、关于原告与被告高阳是否存在雇佣关系被告高阳在2019年12月11日庭审中主张原告系受雇于三门峡旭阳劳务分包有限公司，是三门峡旭阳劳务分包有限公司与被告东岳能源肥美铝业公司签订承包协议，被告高阳为三门峡旭阳劳务分包有限公司的法定代表人，其发放工资行为是职务行为；在2020年5月26日庭审中主张原告系受雇于三门峡洁宏商贸有限公司，高阳为该公司经办人。被告高阳作为三门峡旭阳劳务分包有限公司的法定代表人，未能提交被告东岳能源肥美铝业公司与三门峡旭阳劳务分包有限公司签订的承包合同；作为三门峡洁宏商贸有限公司经办人，既未提交被告高阳在三门峡洁宏商贸有限公司的身份证明，也未提交该公司雇佣原告及本案证人发放工资和为他们购买保险等相关财务资料；被告高阳提交的被告东岳能源肥美铝业公司与三门峡洁宏商贸有限公司签订的承包合同复印件，不符合证据的客观真实性要求，不能证实被告东岳能源肥美铝业公司与三门峡洁宏商贸有限公司存在承包存在关系；且庭审中证人出庭证明系受雇于高阳，工资由高阳发放，故被告高阳的主张与查明的事实不符，本院依法认定原告与被告高阳存在劳务关系，被告高阳与被告东岳能源肥美铝业公司存在承包合同法律关系。二、关于被告东岳能源肥美铝业公司是否应当承担赔偿责任以及原告田红宾、被告高阳、被告东岳能源肥美铝业公司三者之间责任承担问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告未完全按照安全防护措施要求即上岗工作，对本案的发生有过错，故应减轻被告高阳的责任，原告应承担10%的责任计50151.95元，被告高阳承担90%的责任计451367.53元。被告东岳能源肥美铝业公司作为生产经营单位，依法负有安全生产保障责任，经依法传唤拒不到庭参加诉讼，也未向法庭提交证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定第一项规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。该法第一百条第一项规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上为十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。故被告东岳能源肥美铝业公司与被告高阳承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告高阳赔偿原告田红宾经济损失451367.53元，扣减已经支付的191500元和垫付医疗费154552.90，被告高阳在本判决生效后十日内赔偿原告田红宾经济损失105314.63元；二、被告山东东岳能源交口肥美铝业有限责任公司与被告高阳承担连带赔偿责任；三、驳回原告田红宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4684元，由原告田红宾负担2458.63元，被告高阳负担2225.37元。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人东岳能源肥美铝业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院另行裁定按撤回上诉处理。关于上诉人高阳的主体资格问题。一审期间上诉人高阳开始主张东岳能源肥美铝业公司将化碱车间承包给了三门峡旭阳劳务分包有限公司，被上诉人田红宾受雇于三门峡旭阳劳务分包有限公司。后又主张东岳能源肥美铝业公司将化碱车间承包给了三门峡洁宏商贸有限公司，被上诉人田红宾受雇于三门峡洁宏商贸有限公司。但未提交三门峡旭阳劳务分包有限公司或三门峡洁宏商贸有限公司雇佣被上诉人田红宾的合同或其他充分证据证明，且被上诉人田红宾对此亦不予认可。与被上诉人田红宾同班的其他人员均证实上诉人高阳是老板，工资由高阳发放，故上诉人高阳与被上诉人田红宾形成事实上的雇佣关系。上诉人高阳作为雇主应当对被上诉人田红宾的损害后果承担责任。上诉人高阳认为其主体资格不适格的理由不能成立。关于上诉人高阳与被上诉人田红宾双方的责任如何承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人高阳作为雇主应当承担责任。被上诉人田红宾具有完全民事行为能力，明知所从事的作业危险性较强，且与其同班作业人员证实管理人员对作业人员强调安全注意事项，但其未按要求穿戴面罩等安全防护设施，未尽到安全注意义务，导致损害的发生，其具有明显的过错。一审判决认定被上诉人田红宾对损害的发生有过错，可减轻上诉人高阳的责任并无不当，但认定田红宾承担10%的责任明显过低，根据其过错大小，田红宾对其损害后果承担20%的责任较为适当。上诉人高阳认为一审判决双方责任划分不当的理由，予以采纳；但认为被上诉人田红宾应承担主要责任的理由依据不足。关于上诉人高阳上诉称东岳能源肥美铝业公司不应承担连带责任的理由，因东岳能源肥美铝业公司承担连带责任并不侵害上诉人高阳的利益；此外，东岳能源肥美铝业公司对此亦提出上诉，本院已另行裁定按撤回上诉处理。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初389号民事判决第二、三项；二、变更河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初389号民事判决第一项为：上诉人高阳于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人田红宾各项损失55162.68元（已扣除已经支付的191500元及垫付的医疗费154552.90元）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4684元，由田红宾负担3459元，高阳负担1225元；二审案件受理费2406元，由高阳负担1306元，田红宾负担1100元。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二一年一月二十八日法官助理辛喜艳书记员张**