海南省东方市人民法院   刑事判决书   (2019)琼9007刑初291号     公诉机关海南省东方市人民检察院。   被告人翟某，男，1963年8月21日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地安徽省亳州市，初中文化，个体户，被捕前住海南省海口市。因犯诈骗罪于2015年9月18日被海南省三亚市中级人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月15日被抓获，2018年7月16日被刑事拘留，2018年7月30日被逮捕，现羁押于东方市看守所。   辩护人陈某，海南外经律师事务所律师。   东方市人民检察院以东检公诉刑诉〔2019〕3号起诉书指控被告人翟某犯诈骗罪，曾于2019年1月3日向本院提起公诉。本院经审查于2019年1月8日立案并依法组成合议庭，于2019年4月2日公开开庭审理了本案，2019年5月29日作出（2019）琼9007刑初37号刑事判决书，判决如下：一、被告人翟某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币58000元。二、继续向被告人追缴其违法所得人民币150000元，发还被害人梁笃州。宣判后，被告人翟某不服，提出上诉。2019年7月24日，海南省第二中级人民法院认定原审被告人翟某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，且违反法定程序，可能影响公正审判，裁定撤销（2019）琼9007刑初37号刑事判决，发回本院重审。本院于2019年8月5日重新立案并依法组成合议庭，2019年10月23日召开非法证据排除庭前会议，2019年10月24日公开开庭审理了本案。东方市人民检察院指派检察官林明雄出庭支持公诉，被害人梁笃州、被告人翟某及其辩护人陈某到庭参加诉讼。期间，经被告人翟某的辩护人申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。   东方市人民检察院指控，2016年4月，被告人翟某及其朋友王某到东方市板桥镇被害人梁笃州家中做客。席间，王某及翟某提到东方市××镇二期工程项目的事，并问梁笃州是否有意向做，如要做就筹集一些资金“跑关系”。于是，被害人梁笃州先后筹集15万元给被告人翟某“跑关系”。2016年5月30日在海口市美祥路某茶店，被告人翟某和王某给被害人梁笃州补充签订了《工程项目施工承诺书》及《收据》各一份，并承诺该工程项目于2016年11月30日前开工，如未能开工就将15万元人民币退还给被害人梁笃州。被告人翟某既没有承接该工程项目，也没有将15万元人民币退还给被害人梁笃州，并逃匿。   针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了《常住人口信息》《工程项目施工承诺书》《收据》《账户明细》《东方市交通运输局关于批准金月湾基础设施（二期）项目建议书的函》《批复》《中标通知书》《说明》《到案经过》《刑事判决书》《业务回单》，证人王某、陈海福、陈海洪、杜云龙、王远松的证言，被害人梁笃州的陈述，鉴定意见，现场勘验笔录及照片、辨认笔录，被告人翟某的供述与辩解等证据。据此，公诉机关认为被告人翟某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人有前科，建议判处被告人四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。   本案在开庭审理前，被告人的辩护人于2019年9月16日向本院提出非法证据排除申请，认为公诉机关向法庭提供的证人王某2018年7月18日15时至16时50分的询问证言及2018年7月27日9时35分至11时26分的询问证言为非法证据，申请给予排除。针对辩护人提出的非法证据排除意见，本院于2019年10月23日召开非法证据排除庭前会议。侦查人员在会议中陈述其对该证据的取得过程并接受辩护人的询问。公诉人出示了侦查机关及审查机关的情况说明，对证据的合法性进行了证明。经向证人王某进行询问，其陈述在接受2018年7月18日15时至16时50分的询问期间未带手铐，中午侦查人员提供水和盒饭，未剥夺其正常的权利，未受到侦查人员的刑讯逼供以及暴力威胁，其在精神正常的情况下所作的证言并签名确认。2018年7月27日9时35分至11时26分的询问证言，根据证人王某的陈述情况看，并未受到检察人员的威胁恐吓，检察人员多次修改笔录并交由其核实并签署，均属于正常的制作笔录过程，不属于法律规定的非法言词证据。证人王某所述的在公安局侦查人员所说的：“如果不老实就关起来”以及检察人员所说的：“说你有罪就有罪”等话语，不足以证实该证言属于《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二条规定的采用暴力威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言。且在对非法证据排除前，被告人及辩护人应当提供排除非法证据的相关线索或材料，辩护人对证人王某所作的调查笔录等证据不能证实侦查人员及检察人员在询问过程中采取了暴力威胁等非法手段取得的证言。本院经审查认为，以上证据来源合法，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对辩护人的非法证据排除意见不予采纳。   开庭审理中，被告人翟某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为起诉书指控的事实错误，不存在诈骗的事实，也未收取被害人的钱，其行为不构成犯罪。   辩护人的辩护意见是：关于程序违法问题：1.东方市公安局违法管辖本案；2.违法侦查，包括非法收集证人王某的证言材料和虚假编造证据；3.东方市检察院非法获得批捕翟某时的证人证言材料。关于实体问题：1.起诉书通篇制造被告人的犯罪事实和犯罪罪状；2.公诉机关所指控的犯罪罪状并不存在；3.公诉机关所利用的证据不具备刑事诉讼法要求的证据标准；4.被告人没有实施合同诈骗罪也没有实施诈骗罪；5.本案的犯罪构成与刑法格格不入；6.本案是公安机关非法插手经济纠纷与诬告人梁笃州共同制造的冤假错案；7.2017年梁笃州还承接被告人建设工程的零碎杂活，2018年7月13日翟某让其儿子翟强向梁明亮转款，梁明亮是梁笃州的工人，不存在被告人逃逸的事实。针对其意见，辩护人向法庭提交了律师对王某的询问笔录、律师对王某的调查视频、律师对王某的调查录音、刑事控告书、答复函、电话清单微信及证明材料、翟伟个人活期账户明细、手机短信记录、建设银行个人活期账户交易明细、建设工程施工合同、证明等证据。   经审理查明，被告人翟某因土建工程经他人介绍先认识王某，受害人梁笃州也是经人介绍后才与王某相识，后经王某引见，翟某与梁笃州相识。2015年翟某向王某提及生意资金短缺需要借钱。2016年4月，翟某与王某二人到东方市板桥镇被害人梁笃州家中做客，席间有人提及东方市板桥镇金月湾大道二期工程项目的事。2016年5月3日及5月19日，梁笃州分别向王某转账50000元、19500元。因王某欠梁笃州的钱、翟某又欠王某的钱，2016年5月30日，三人因还钱一事相约在海口市美祥路附近一个茶店喝茶。在商谈过程中，被害人梁笃州将一份打印好的《工程项目施工承诺书》让被告人翟某和王某签名确认，该承诺书的内容为“本人已承接到位于东方市板桥镇的金月湾大道二期工程项目。该项目投资1.8亿，将于2016年11月30日前开工，届时同意将土石方、排水沟、涵洞等前期工程约3000万元的工程量给梁笃州施工（工程造价按海南最新市政、土石方定额信息价执行），同时，梁笃州交付15万元人民币的工程项目保证金。如该工程项目到期未能开工，15万元人民币如数退还”，翟某在该承诺书的落款处签名及捺印，王某在“项目担保人”处签名及捺印，翟某在承诺书的修改处捺印。同时，被害人梁笃州又手写一份《收据》，内容为“现收到梁笃州（身份证：×××）交来板桥镇金月湾二期工程项目保证金人民币15万元整。交款地点：板桥镇停车场.现金交给”，被告人翟某及王某在收款人处签名捺印，但当天被告人翟某、王某并没有在板桥镇停车场收到梁笃州交来的15万元。因上述工程并未如期开工，且翟某、王某也未还款，在索要欠款过程中，被害人梁笃州于2018年3月8日向东方市公安局报案。   认定上述事实的证据如下：   （一）书证   1、《常住人口基本信息》。证明被告人翟某的出生日期为1963年8月21日，并证明了被告人的基本情况。   2、《工程项目施工承诺书》。证明2016年5月30日，被害人梁笃州打印一份《工程项目施工承诺书》，被告人翟某在该承诺书的落款处签名及捺印，王某在“项目担保人”处签名及捺印，翟某在承诺书的修改处捺印。   3、《收据》。证明2016年5月30日，被害人梁笃州书写一份《收据》，载明“现收到梁笃州（身份证：×××）交来板桥镇金月湾二期工程项目保证金人民币15万元整。交款地点：板桥镇停车场.现金交给”，被告人翟某及王某在收款人处签名捺印。   4、《账户明细》。证明2016年5月3日和5月19日，被害人梁笃州合计将69500元汇入王某的农村信用社账户。   5、《东方市发展和改革委员会关于东方市金月湾滨海大道工程项目建议书的批复》《东方市交通运输局关于批准金月湾基础设施（二期）项目建议书的函》。证明东方市发展和改革委员会原则同意东方市金月湾滨海大道工程项目建设。   6、《中标通知书》。证明中国铁建港航局集团有限公司&长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司中标金月湾基础设施PPP项目。   7、金月湾工程项目部《说明》。证明金月湾.椰海小镇项目工程施工人员没有翟某、王某，也没见过该二人承接任何项目。   8、《抓获经过》。证明2018年7月15日16时57分，万宁市公安局城北派出所接到报警后出警到万宁市万城镇环市三西路“绿春园大酒店”8912房间将被告人翟某抓获。   9、（2015）城刑初字第58号《刑事判决书》、（2015）三亚刑终字第44号《刑事判决书》。证明被告人翟某因犯诈骗罪于2015年3月31日被三亚市城郊人民法院一审判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。2015年9月18日被海南省三亚市中级人民法院判处免予刑事处罚。   10、《业务回单》。证明2016年5月4日，王某将20000元汇入翟某的儿子翟伟的账户。   （二）证人证言   1、证人王某的证言。其中第一次询问笔录的主要内容：他与梁笃州签订过一份《工程项目施工承诺书》，他是项目担保人，但这份合同是虚构的。因为之前翟某通过他向梁笃州借了8万元，而现在梁笃州要求还清，没有钱还才签订这份虚拟的合同。此份合同系梁笃州准备好的，他和翟某看了以后就说“根本没有这个项目你让我签，那不是害我坐牢”，梁笃州说“签订这份合同是有个凭证还钱，不是为了做什么”。2015年因翟某搞工程要开发票没有钱，他就跟翟某说“梁笃州可以借这个钱，要不要”，翟某说“可以”。梁笃州分两次汇入他的账户共69500元，一笔是5万，一笔是19500元。当时他们在条据中签15万元，是为了给梁笃州一点补偿。他从来没有在板桥镇收过梁笃州的钱。第二次笔录的主要内容：大概在2016年年初的时候，他和翟某在板桥镇梁笃州家吃饭，前后去过两次，在其中一次吃饭的时候，梁笃州提出能不能拿到板桥镇金月湾大道二期工程项目，他说看下翟某有没有方法弄。第二次是梁笃州说带他们去看一下工程地点，翟某说那就去看一下，后来梁笃州还带他和翟某到板桥镇火车站附近转了转，翟某说这地方不错，翟某具体还说什么他就不知道了。2016年5月30日，梁笃州约了他和翟某在海口市美祥路附近一个茶店喝茶，当时他们三人商谈有关板桥镇金月湾大道二期工程还款的事，梁笃州说如果没钱还就把《工程项目施工承诺书》签了。商谈完后梁笃州就拿来了一份《工程项目施工承诺书》让他和翟某签，上面担保人是他本人，翟某本人也签了。《工程项目施工承诺书》中的15万元包含之前借的69500元，翟某承认。当时还签了《收据》给梁笃州，但他们并没有收到承诺书中的15万元。69500元系梁笃州分两次汇入他的账户，一次5万，一次19500元。王某在公诉机关所作的证言：2015年的某一天，翟某跟他说要些钱，让他帮忙打电话给梁笃州，他就向梁笃州借了69500元，借了以后就给翟某。在梁笃州家吃饭时，梁笃州提出能不能拿到项目工程，当时他说看看翟某有没有方法弄，翟某说有朋友懂市里的领导，看看到时候能不能拿到工程然后分点工程给梁笃州，后来梁笃州还带着他们到板桥镇火车站附近转了转。2016年5月30日，三人在海口市美祥路喝茶商谈还钱的事，梁笃州就拿出《工程项目施工承诺书》让他和翟某签名，当时结算15万元，包含之前借的69500元。   2、证人陈海福的证言。证明他和梁笃州是亲戚关系。2016年3月，梁笃州说东方市板桥镇金月湾大道二期工程项目有3000万工程，问他要不要做，如果想参与做要支付一些钱给别人跑关系，他说可以。于是在2016年4月他陆陆续续给梁笃州共10000元，2016年5月，梁笃州让他送20000元到板桥镇桥头老车站，他送20000元过去后看到梁笃州附近还有两名男子，梁笃州说那两名男子一个是姓王海南人，一个是叫翟某安徽人，他把20000元交给梁笃州后就离开了，没有看到梁笃州把钱给翟某，不清楚之后梁笃州是否把钱给翟某。至今也不见有工程给他做。他居住在板桥镇，没有看到过东方市××镇二期工程项目。后来梁笃州说被翟某骗了大概15万元，已经报警了。   3、证人陈海洪的证言。证明他和梁笃州是亲戚，2016年5月，梁笃州带着两名男子来板桥镇桥头老车站，他和梁笃州及两名男子一起喝茶，梁笃州介绍两名男子，一名安徽人和一名海南人姓王，安徽男子说他已经拿下东方市××镇二期工程项目，可以有3000万土方工程给他们做，如果想参与做要支付一些钱跑关系，他说可以，梁笃州说两名男子现在需要一些现金办理手续，让他先支付现金，他就回家拿了40000元过来交给梁笃州，梁笃州又将这40000元转交给安徽男子（翟某），然后他就离开了。2016年6月、7月，他又陆陆续续给了梁笃州共20000元，他先后总共给了梁笃州60000元，但至今也不见有工程给他做。他居住在板桥镇，没有看到过东方市××镇二期工程项目。后来梁笃州说被安徽男子（翟某）骗了十多万元。   4、证人杜云龙的证言。证明东方德升置业投资有限公司在东方市板桥镇金月湾主要是做房地产开发，项目就是在东方市板桥镇金月湾区域里面，在金月湾区域至今没有听过有金月湾大道二期工程这个项目。   5、证人王远松的证言。证明2015年11月至今他在东方市交通运输局任技术员。东方市板桥镇金月湾这些项目他熟悉，他不认识翟某、王某，交通运输局从来没有和翟某和王某这两个人有过工作对接。   （三）被害人梁笃州的陈述。其报案书及第一次陈述笔录的主要内容：2016年春节后认识王某，然后认识翟某，王某说翟某在东方市××镇二期工程，翟某正在东方市进行操作，叫他要给翟某部分资金请领导吃饭等等。从2016年4月-5月30日，以项目为由，要他15万元，其中4月2日在板桥镇桥头老车站让亲戚陈海洪送3万元来，他将3万元给了翟某。5月10日，他让亲戚陈海福送了2万元到东方市××镇，他把2万元给了翟某。5月22日，他在东方市××镇把6万元现金给了翟某。5月28日，陈海洪在东方市××镇把4万元给了他，他给了翟某。所有给付翟某的钱是现金支付的，当时陈海洪、陈海福在现场。2016年5月30日，翟某给他补了个15万元的收据，并且签订了《工程项目施工承诺书》，保证给他3000万元的工程量做，如2016年11月30日不能开工，15万元将如数退还。但从2016年12月起，翟某一直说项目马上开工，但又没有工程给他做，2017年2月他到板桥镇了解，该项目并未启动。2017年2月至今他联系不上翟某，手机有的停机，有的关机。其第二次陈述的主要内容：他把钱直接给了翟某，但每次翟某都和王某在一起，至于王某和翟某怎么分钱他不清楚。他与翟某、王某没有存在债务纠纷。但至今翟某并没有将3000万的工程给他做，也没有退钱。其第三次的主要内容：因金月湾工程项目一事的15万元，是王某和他要过69500元，一笔5万元，另一笔19500元，剩余80500元是他在2015-2016年时间内分别在海口市、东方市板桥镇给的现金，后来在海口市签订《工程项目施工承诺书》，王某及翟某认可要他15万元并且写了收据。其第四次陈述的主要内容：2016年王某联系他需要钱办理东方市板桥镇金月湾大道二期工程项目要用钱跑关系，让他将69500元汇给翟某和王某，他就在东方市板桥镇通过农村信用社将69500元汇给王某，后来2016年5月30日前翟某和王某又说工程项目要开工了又分别在东方市、白沙县、海口市总共找他拿了80500元现金，先后拿了总共15万元。这15万元他在2015年之前已经支付了69500元，所以陈海洪、陈海福所给的9万元他拿一部分抵在69500元，剩下一些拿到海口市零零散散给了翟某、王某。2016年5月30日，他和王某、翟某美祥路一个路边茶店喝茶协商看东方市××镇二期工程项目什么时候开工有工程给他做，没有就退钱。他到美祥路一家打印店将《工程项目施工承诺书》打印出来，因为翟某和王某其实零零散散拿他的钱超过15万元，我在制作《工程项目施工承诺书》时候在金额处填写了20万，翟某说没有那么多，只有15万，他就说多少都行，只要年底有工程做就行，他同意翟某改成15万，翟某就将《工程项目施工承诺书》进行修改并按手印，《工程项目施工承诺书》上所有修改都是翟某修改按的手印。   （四）海南省公安厅物证鉴定中心（琼）公（物）鉴（文检）字【2018】53号《笔迹鉴定书》。证明《工程项目施工承诺书》上书写的“翟某、×××”字迹、《收据》上书写的“翟某”签名字迹与被告人翟某亲笔书写字迹是同一人所写。   （五）辨认笔录。被害人梁笃州辨认出翟某和王某，陈海洪辨认出王某。   （六）被告人翟某的供述与辩解。被告人所有的供述相对一致，证明了他因欠王某的钱，王某则欠梁笃州的钱，因为没有钱还，他和王某在梁笃州准备好的《工程项目施工承诺书》和《收据》上签名及捺印的事实。   （七）辩护人提交的短信记录及中国建设银行个人活期账户交易明细，证明被告人翟某到案前还与被害人梁笃州有信息往来，且被告人还按被害人的要求通过其儿子翟强向梁明亮转款20000元，不存在逃匿。   以上证据经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，与本案具有相关性，证据间能相互印证，本院予以采信。   关于辩护人向法庭提交的辩护人对证人王某的询问笔录、调查视频，因该证据与王某在侦查机关、审查机关对其询问时所作证言有矛盾之处且无其他证据予以佐证，且王某到庭陈述案件事实，应当以到庭陈述为准。故对该询问笔录、调查视频，本院不予采信。   本院认为，公诉机关指控被告人翟某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪的事实不清，证据不足。理由如下：   （一）关于本案的犯罪事实。首先，被告人翟某主观上没有虚构事实骗取他人财物的故意。从被告人翟某、被害人梁笃州、证人王某的笔录以及庭审的情况来看，被告人翟某自始至终没有提到东方市××镇二期工程项目的事。且经庭审对质，梁笃州称该项目系王某先提的，而王某又说是梁笃州先提，但其二人都没有说是被告人翟某所提，应认定被告人翟某没有虚构上述工程项目的事实，也没有证据证明系被告人翟某与王某串通合谋骗取被告人的钱财。故公诉机关指控此项犯罪事实不清，证据不足。其次，被告人翟某客观上没有收取被害人梁笃州的15万元。从各方提交的证据来看，均没有体现出梁笃州向被告人翟某支付款项的直接证据，仅有王某向被告人儿子的翟伟转账的20000元。而相反，根据侦查机关及公诉机关对梁笃州所作的笔录来看，其对15万元如何支付，向谁支付的陈述前后矛盾，梁笃州转账支付给王某的69500元，也没有切实有效的证据证明已全部转给被告人翟某。故公诉机关未能提供充分的证据证明被告人翟某已收取被害人梁笃州的15万元，公诉机关认定被告人翟某诈骗15万元的事实不清，证据不足。   （二）关于本案的证据。本案的言词证据：被害人梁笃州的陈述前后不一致，尤其针对涉案的15万元，梁笃州的报案书及第一份询问笔录，均述称从2016年4月-5月，被告人翟某以项目为由，其先后在板桥镇以现金的方式合计给了翟某15万元，但之后的陈述又称15万中包含借给王某的69500元，其余的80500元系他分别在东方市、白沙县、海口市零零散散给了翟某、王某。作为被害人，其对被害事实的陈述先后不一致，不合常理，又未能针对其前后陈述不一致作出合理的说明，其陈述的客观性、真实性、可靠性存疑。证人陈海福、陈海洪的陈述与被害人的陈述存在矛盾，被害人称其交钱给翟某时陈海福、陈海洪在场，但陈海福、陈海洪的证言又称其没有看见梁笃州将钱交给翟某。相反，证人王某的证言及被告人翟某的供述有相一致的地方，即因王某欠梁笃州的钱，翟某欠王某的钱，三方因还钱的事在海口喝茶磋商，而签署《工程项目施工承诺书》。梁笃州的陈述与王某的陈述有一致的地方，即69500元系王某所借。本案的书证即《工程项目施工承诺书》、《收据》，也有诸多存疑之处：首先，《收据》载明15万元的交付地点为板桥镇停车场且以现金交付。而从三个人的笔录及开庭情况表明，款项并不是一次性在板桥镇停车场以现金的形式交付，而是分多次向不同的人进行转账或者现金交付，目前的证据仅能证实的是2016年5月3日及2016年5月19日梁笃州分三次向王某转账69500元及2016年5月4日，王某将20000元汇入翟某的儿子翟伟的账户，其余的现金支付没有证据予以证实。其次，《工程项目施工承诺书》系梁笃州事先打印好才让翟某、王某签名，《收据》的内容也系由梁笃州手写，而让翟某、王某签名，以上的做法不合常理。因此，上述书证的真实性、合法性存疑，不能作为认定被告人翟某诈骗15万元的证据。   （三）关于公诉机关认定被告人翟某非法占有他人财物后逃匿、隐藏的事实。辩护人向本院提交的短信记录、中国建设银行个人活期账户交易明细等证据证实，截止2018年7月12日被告人翟某到案前还与梁笃州通过微信、短信保持联系，双方还存在资金往来，仅是不接电话不相见面而已，并不存在逃匿、隐藏的事实。   综上所述，公诉机关指控被告人翟某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。但公诉机关未能向法庭提供被告人翟某虚构事实、以非法占有为目的的直接证据，且公诉机关提交的证据也无法证实被告人翟某收取了梁笃州的15万元，另外被告人在到案之前也未存在逃匿、隐藏的事实，故公诉机关指控被告人翟某构成诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：   被告人翟某无罪。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 张运平   审判员 覃卫东   审判员 王 婧     二○一九年十二月二十六日   书记员 杨雨桑   附：适用本案的法律条文内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：   （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；   （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；   （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。