河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1391民初961号原告：南阳市城市管理局，住所地南阳市中州西路**，统一社会信用代码11411300553161744W。法定代表人：高峰，任局长职务。委托诉讼代理人：张源、逯政阳，河南梅溪律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告：河南莱泰园林股份有限公司（原河南莱泰园林发展有限公司），住，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼**一社会信用代码914101007457701577。法定代表人：万明，任公司总经理。委托诉讼代理人：孔健，河南中豫律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。原告南阳市城市管理局与被告河南莱泰园林股份有限公司（以下简称莱泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告南阳市城市管理局的委托诉讼代理人张源、逯政阳，被告河南莱泰园林股份有限公司委托诉讼代理人孔健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南阳市城市管理局向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告退还多支付的工程款3673800元，并自本案起诉之日起以3673800元为基数，按银行同期拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告原名称为河南莱泰园林发展有限公司，于2015年5月28日更名为河南莱泰园林股份有限公司，此前被告以河南莱泰园林发展有限公司名义与原告签订工程名称为白河国家城市湿地公园淯阳桥至卧龙大桥南岸绿化提升改造项目的《建设工程施工合同》，约定工程价款“暂定贰仟零五万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准”，该工程于2013年8月10日完成竣工验收，但被告拒不履行合同履行义务，在该工程价款依照约定由南阳市财政投资评审中心评审过程中被告据不配合，且经原告多番督促无果，后经评审，南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园（淯阳桥-卧龙桥）施工费用结算评审定案表》，审定造价为1112.62万元，经查核，原告已经向被告支付的该工程款为1480万元，比审定价款超出3673800元，对此，被告又拒不依照合同约定履行与原告完成清理清算义务，拒不返还原告多支付的合同款项3673800元，为维护原告合法权益，原告遂诉至法院。被告莱泰公司辩称，1.我公司认为已经按照合同约定对完工工程量和工程款进行了结算确认，也得到了各部门的签字后拨付；2.现因法律政策的变化合同中约定以市财政评审结果为准该约定无效，并且合同中对于具体的评审机构名称没有明确，因此我们认为对于本案不能依据该无效条款进行定案；3.原告依据的评审报告，该报告的评审程序不合法，剥夺了被告复核的权利，也没有对审减的原因进行示明，扣减了不可竞争性费用，认为该评审报告不能作为本案依据，依据住房和城乡建设部发布的2020年5号文件第二部分第七项，该项也明确政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算的依据，因此原告的诉求没有事实和法律依据应当驳回。原告为证明其主张向本院提交如下证据：第一组证据，原被告双方签订的建设工程施工合同一份，证明合同是双方真实意思表示，为有效合同，合同约定合同价款最终以评审中心评审价格为准；第二组证据，汇款凭证三份、收据三份，证明经被告申请，原告已经向被告支付项目工程款1480万元；第三组证据，原告致被告的函三份，证明涉案项目评审工作原告方三次致函被告，要求被告限期完成工作对接，提供相关资料，配合评审工作，被告均未配合；第四组证据，评审报告一份，证明涉案项目工程最终评审价格为1112.62万元，被告收到评审报告后，既不予以配合，又不对评审结果签章确认，视为被告方已认可结算结果，该评审工程价款应当作为结算依据。被告莱泰公司发表质证意见：对第一组证据真实性无异议，证明方向依据该合同第三部分第六条第二十六项按照工程进度拨款，我们认为该工程经结算确认后才拨款的，支付前有各部门签字确认的；根据原告提交的证据与约定的评审机构的名称也不一致，我们认为自2017年全国人大法工委下发的22号文件，第九条的约定的这些机构已经不能够约束民事关系中的被告，评审中心以行政职权对国家单位做的评审是行政监督，该行政行为和结果不能约束民事法律关系中被告的权利，同时我们认为本案原告诉请的诉讼时效已经超过了法定的诉讼时效。第二组证据真实性无异议，该工程款是经财政局审批后拨付的。第三组证据，这三份函我们是收到的，但函是单方制作的，函中要求提交的资料和时间约定不明确，我们有工作人员对接，不是原告所说我们不回复。第四组证据，该证据有异议，该证据形式上不合法，评审程序不合法，评审的结果不公平，该评审报告仅为原告单方认可，并且该评审报告不完整，没有对审减原因进行分析和说明，也没有相应的附件和工程资料进行佐证，我们依据河南省财政厅2011年4号文件认为该评审报告没有向施工单位进行送达，也没有给被告复核的时间，剥夺了被告复核的权利，在我方工作人员与评审中心进行对接提出异议，该评审中心没有明确回复和示明，在没有向我公司送达初审和最终结果的情况下，我们认为该评审报告不能作为定案的依据，结果没有按照招投标文件中施工合同价款中不可竞争性费用排除在优惠范围内，该中心对不可竞争性费用进行了审减，该评审结果不公平。被告河南莱泰园林股份有限公司未就其答辩主张提交证据。由于被告莱泰公司对南阳市财政投资评审中心出具的评审结果存在异议，向本院和南阳市财政投资评审中心提交《关于对原告提交的评审报告（南阳白河项目5标）的异议》，南阳市财政投资评审中心于2020年8月9日作出《南阳市财政投资评审中心对河南莱泰园林股份有限公司提出的异议的答复意见》对被告提出的异议进行回复，上述答复意见经庭审质证，原告对上述答复无异议。被告河南莱泰园林股份有限公司发表质证意见认为：一、不可竞争费用，应当按照招标文件不应当扣除10％；二、3cm的花岗岩118200元这部分费用已经调整在结果里，不应当扣除，当时公司没有签是因为有附加条件，公司对附加条件不认可所以没有签；三、书法刻字，我公司采用的是尚清指数法取中间值，应按315.31万元计算；四、苗木部分价格有异议，结算时间距离施工时间有5年时间差，认为价格过低，该部分应当计算344500元；五、因为公司没有收到书面的评审结果，所以无法确认。本院向南阳市财政投资评审中心随机调取了涉案工程两个标段的工程费用汇总表，分别为槐香湾、水梨韵标段，工程费用汇总表显示该两标段不可竞争费均让利10％，原告对上述证据无异议，被告发表质证意见认为上述证据与本案不具关联性，不可竞争费不应优惠10％。经庭审质证，对原、被告双方无异议的证据，本院予以认可，在案佐证。根据以上有效证据，结合庭审中当事人对案件事实的陈述以及质证意见，本院确认以下法律事实：2011年，原告南阳市城市管理局作为发包方与承包方即本案被告河南莱泰园林股份有限公司签订《建设工程施工合同》，合同载明：“……一、工程概况工程名称：白河国家城市湿地公园淯阳桥至卧龙大桥南岸绿化提升改造项目……资金来源：南阳市政府财政资金……五、合同价款金额（大写）：暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照工程进度拨款，每月按已完成工程量的70％拨付，工程完工拨付至80％，竣工验收后累计拨付至95％，其余5％为工程保修金……九、竣工验收与结算：按合同通用条款，依据市财政局评审中心评审结果为准……”。该工程施工过程中，原告共计向被告拨付工程款1480万元。该工程于2013年8月竣工验收，竣工验收后，南阳市城市管理局分别于2018年5月22日，2018年11月2日，2019年8月9日向被告莱泰公司发函，要求被告莱泰公司与南阳市财政投资评审中心对接决算，并按照南阳市财政投资评审中心要求提供相关资料，但被告莱泰公司收到上述催告函件后未与南阳市财政投资评审中心进行对接。2019年9月19日，南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》，该报告中载明南阳市白河湿地公园（淯阳桥-卧龙桥）施工费用结算评审定案表，工程费送审造价为2221.85万元，审定造价为1112.62万元。该结算评审报告中第五项载明：“上述评审结果除河南莱泰园林股份有限公司外其他参建各方均已签章认可。南阳市城市管理局于2018年5月22日起三次发函给莱泰公司，要求莱泰公司配合完成该工程的结算工作，但莱泰公司既没有提供新的结算材料，又不对结算结果予以签章确认，根据有关规定，市城管局视为莱泰公司已认可结算结果。”现原告以评审结果为依据主张超额支付工程款诉至我院，要求被告退还多支付的工程款3673800元。本案审理过程中，被告莱泰公司对南阳市财政投资评审中心的评审结果中不可竞争费用优惠部分以及3cm芝麻灰花岗岩的价格、书法名家费用、苗木主材价格提出异议，经本院发函咨询，南阳市财政投资评审中心于2020年8月9日出具《南阳市财政投资评审中心对河南莱泰园林股份有限公司提出的异议的答复意见》对被告提出的异议进行回复，上述答复意见载明：“……1、不可竞争费让利。施工合同中约定合同价款为‘暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10％），最终以评审中心评审价格为准’，合同并未明确不可竞争费不让利，审核过程中莱泰公司也未对此事提出书面异议和证据。2、3cm芝麻灰花岗岩应执行信息价按3cm厚度折算价格108元/㎡计算。依照合同约定，主材价格执行同期发布价，发布价中只有2.5cm厚的花岗岩板价格，评审中心提出按3cm折算价，应由合同甲乙双方共同签认，办理正规的签证手续，但莱泰公司不予签认。3、景观石和檀木刻字应增加书法名家题字费用315.31万元。城管局表示，该书法是书法家义务题字，未收取题字费。莱泰公司对其主张的题字费没有提供任何计价依据。4、部分苗木费主材价格过低。评审中心依据同期的苗木发布价和市场价确定主材价格，不存在过低的情况……”。经庭审质证，原、被告双方均认可3cm芝麻灰花岗岩的价格应当为108元/㎡，评审结果中以90元/㎡计算，数额相差118200元。另查明，涉案工程其他标段不可竞争费部分均让利10％。本院认为，本案案由应为不当得利纠纷。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于被告提出的合同中关于工程款结算以南阳市财政投资评审中心评审结果为准的约定无效的辩解意见，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2017年6月5日发布的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中认为，地方性，地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定限制了民事权利地方立法权限，应当予以纠正，但全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的该复函是对地方性法规中相关规定的指引，并不属于法律和行政法规的强制性规定，南阳市财政投资评审中心作为南阳市财政局的局属单位，其职责之一就是负责审核政府财政性资金投资项目的工程概算、施工图预算（标底）、竣工估算，其对财政投资的评定审核是国家对建设单位与承建基本建设资金的监督管理，且原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程的竣工验收与结算以南阳市财政投资评审中心评审结果为准，被告在签订合同时并未就该约定条款提出异议，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的约定合法有效，故被告该部分辩解不能成立，本院不予采纳；关于被告提出的原告在拨付工程款时就已经进行了结算以及约定“依据市财政局评审中心评审结果为准”属约定不明的辩解意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于原告要求被告返还工程款367.38万元的诉讼请求，原告在工程施工阶段按照合同约定根据工程进度向被告拨付工程款1480万元，在涉案工程竣工验收后，按照合同约定，南阳市财政投资评审中心对该工程进行评审，在评审过程中，被告河南莱泰园林股份有限公司在原告南阳市城市管理局三次发函催告后，迟迟未与南阳市财政投资评审中心进行对接，亦未按照南阳市财政投资评审中心要求呈报相关资料，南阳市财政投资评审中心最终依据相关材料进行评审并出具评审报告，本案审理过程中，被告莱泰公司对评审报告中涉及不可竞争费用优惠部分以及3cm芝麻灰花岗岩的价格、书法名家费用、苗木主材价格提出了异议，经本院发函咨询，南阳市财政投资评审中心对莱泰公司提出的异议进行回复，经原、被告双方庭审质证并充分发表意见，其中，关于不可竞争费让利部分，被告辩称不可竞争费另有约定、不包含在合同中约定的暂定价2205万元中，但其未能提交相应证据证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，故该部分辩解意见不能成立，本院不予采纳；被告主张在招标文件中明确表明不可竞争费不在让利范围内不应当让利，因招标文件性质属于要约邀请，对双方并不具有约束力，不可竞争费是否应当让利最终应当以中标文件或双方签订的合同为准，双方后续对不可竞争费让利与否也并未作出明确约定，结合原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定“工程价款暂定贰仟零五万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准”的情况以及南阳市财政投资评审中心的评审结果及涉案工程其他标段工程费用结算情况，应当认定不可竞争费包含在让利范围内，评审报告中扣除不可竞争费让利10％并无不妥，被告也并未提交确切相反证据证明该部分费用不应当让利，故被告该部分辩解意见不能成立，本院不予采纳；关于3cm芝麻灰花岗岩的价格，因原、被告双方未曾就价格形成一致书面意见，南阳市财政投资评审中心以2.5cm厚度的花岗岩板价格进行计算，庭审中，原、被告双方均认可3cm芝麻灰花岗岩的价格应当以108元/㎡计算，费用差额为118200元，该部分费用应当在原告诉讼请求中予以核减，故被告该部分辩解意见成立，本院予以采纳；关于书法名家题字费用3153100元，原告提出书法名家题字均系原告提供，故不可能产生该部分费用，被告莱泰公司主张该部分费用实际发生，但未能提交相应的证据予以证明，其应当承担举证不能的相应不利后果，故对被告主张该部分费用应当从诉讼请求中予以核减的辩解意见，本院不予采纳；关于苗木费主材价格，南阳市财政投资评审中心依据同期苗木发布价和市场价格确定并无不当，被告莱泰公司主张价格过低，但并未提交相反证据予以证明，其该部分辩解意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法依据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。南阳市财政投资评审中心出具的《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》中审定的涉案工程造价为1112.62万元，原告南阳市城市管理局向被告河南莱泰园林股份有限公司支付了工程款1480万元，扣除3cm芝麻灰花岗岩的费用差额118200元，对于超出审定造价部分的3555600元，被告莱泰公司应当返还原告南阳市城市管理局。关于原告主张的利息问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故被告应当向原告支付相应利息，利息以3555600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日即2020年4月15日起至款项全部付清之日止的利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》之规定，判决如下：一、被告河南莱泰园林股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告南阳市城市管理局超额支付的工程款3555600元，并以3555600元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月15日起至款项全部付清之日止的利息；二、驳回原告南阳市城市管理局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36190元，由原告南阳市城市管理局负担215元、被告河南莱泰园林股份有限公司负担31475元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  刘文祥审判员  雷 川审判员  李剑光二〇二〇年八月二十七日书记员  张永生