广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7241号上诉人（原审原告）：陈月娥，女，汉族，1957年4月9日出生，户籍住址广东省惠州市惠阳区*************，公民身份号码442************122。委托诉讼代理人：罗惠强，广东信惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区镇隆中学，住所地广东省惠州市惠阳区*****，统一社会信用代码：124***********679J。法定代表人:刘xx，该校校长。委托诉讼代理人：练可英，广东铸铭律师事务所律师。上诉人陈月娥因与被上诉人惠州市惠阳区镇隆中学劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初第3191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈月娥及其委托诉讼代理人罗惠强，被上诉人惠州市惠阳区镇隆中学的委托诉讼代理人练可英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈月娥上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判为支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于本案的基本事实认定错误。1、一审法院认定本案超过法定诉讼时效明显系认定事实错误。首先，2014年至2019年期间上诉人不间断的要求被上诉人为上诉人办理社会保险补缴手续，不存在超过诉讼时效的问题。其次，根据《关于进一步规范企业职工基本养老保险参保缴费政策的通知》（粤人社规【2018】xx号）文件精神，截止至2018年11月1日前，被上诉人仍可以其单位名义为上诉人补缴养老保险费用，2018年期间上诉人多次要求被上诉人补办养老保险缴费事宜，均被被上诉人无理拒绝，诉讼时效应从2018年11月1日起算，一审法院认定本案超过法定诉讼时效明显系认定事实错误。2、一审法院认定上诉人未提交证明因被上诉人未交社会保险费用不能办理补缴导致无法享受社会保险待遇，亦属于认定事实错误。一审法院已认定上诉人自1995年9月1日至2018年9月期间在被上诉人处任职厨工，同时认定被上诉人未为上诉人购买社会保险，且认可惠州市社会保险基金管理局惠阳分局出具的《不予受理告知书》，根据一审法院认定的上述事实足以证明因被上诉人未为上诉人交社会保险费用且现已不能办理补缴导致上诉人无法享受社会保险待遇，然而一审法院却据此得出了截然相反的错误结论，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人作为劳动者是无法核算因被上诉人未购买社会保险所导致的社会保险待遇损失数额的，故不应由劳动者承担具体损失数额的举证责任。上诉人在一审中提出本案可以参考适用《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第36条之规定由一审法院委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定，但是一审法院并未采纳上诉人的上述主张，导致《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定成为一纸空文。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠州市惠阳区镇隆中学答辩称：第一、关于案涉时效认定问题。本案答辩人与被答辩人的劳动合同关系于2007年4月9日已终止，被答辩人的诉讼请求已超过诉讼时效。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”。被答辩人于1957年4月9日出生，在2007年4月9日达到法定退休年龄，虽然其在达到退休年龄后于2007年4月10日至2018年8月31日期间继续向答辩人提供劳动，但双方后续形成的用工关系按劳务关系处理。另依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《广东省高级人民法院审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】xxx号）第20条规定“......劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算”。被答辩人在2007年4月9日达到法定退休年龄，自该日起其已经知道或应当知道无法享受养老保险待遇自身的权利已受到侵害，故本案仲裁时效应自2007年4月9日起计算，但被答辩人直至2018年10月才申请仲裁，期间不存在任何延长、中断或中止时效的事由，故其诉请已超过仲裁时效，被答辩人一直强电其在诉求办理社保问题，但却由始至终未提供任何的证据予以证实。因此，一审法院认定被答辩人诉求已过诉讼时效事实认定清楚。第二、关于被答辩人是否举证证明其已达到赔偿养老保险待遇损失的条件问题。一审中，被答辩人未提供社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的证据，其不符合要求赔偿养老保险待遇损失的条件。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。即请求养老待遇损失赔偿，必须满足这两个前提条件：1、单位未办理社保手续（没有给员工办理过社保开户）；2、社保经办机构不能补办。本案中，被答辩人请求答辩人赔偿养老保险损失的条件之一，是社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费，但被答辩人却未提供证据予以证明，其不符合要求赔偿养老保险待遇损失的条件。第三、关于法律适用问题。1、目前我国对因用人单位没有缴纳社保导致劳动者的养老保险损失的赔偿规则仍然缺失，是立法留白，没有可操作性的法律规定，赔偿养老保险待遇损失条件不成就，被答辩人的诉讼请求不符合法律规定，依法应当驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条仅规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，但尚未对因用人单位没有缴纳社保导致劳动者的养老保险损失的赔偿方法做出具体规定，其目前我国对因用人单位没有缴纳社保导致劳动者的养老保险损失的赔偿规则仍然缺失，是立法留白，没有可操作性的法律规定，赔偿养老保险待遇损失不成就。被答辩人的诉讼请求不符合法律规定缺乏事实和法律依据。2、被答辩人并未提供其所受损失的证据材料，应当承担举证不能的后果。被答辩人请求答辩人以每月2000元为标准向其一次性支付20年养老保险待遇合计48000元。被答辩人以答辩人未为其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求答辩人赔偿损失。请求养老待遇损失赔偿，必须是答辩人先提供证据予以证明其受到损失，但被答辩人并未就此提供任何的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，即使答辩人需要向被答辩人支付养老保险待遇损失，而且法院有权对我国因用人单位没有缴纳社保导致劳动者的养老保险损失赔偿规则的法律空白作出具体规定，但是被答辩人并未提供其所受损失的证据材料，依法应该承担举证不能的后果，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。原审原告陈月娥向一审法院起诉请求：1.判令被告以每月2000元为标准向原告一次性支付20年养老保险待遇合计480000元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告于1995年9月1日入职被告处担任厨工，被告未为原告办理社保手续，双方亦未签订书面合同。2016年11月份前的工资由原告在被告制作的工资发放表签名并领取现金，之后至2018年9月份工资则通过银行转账方式发放。工资发放表显示原告自2013年11月起领取的工资已包含了社保款。2018年9月份，被告以原告以劳务合同到期为由将原告解雇。在被解雇前，原告未曾就被告未为其办理社保手续而向有关行政主管部门投诉反映或者提起诉讼。2018年10月9日，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月9日以原告已达到法定退休年龄，其与被告发生的争议不属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》调整范畴为由，作出不予受理决定，并于当日将《不予受理通知书》送达给原告。2019年6月20日，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局向原告出具一份《不予受理告知书》，内容为：“陈月娥身份证号码442************122，由于以下原因，关于你申请办开参保证明的业务，我局不予受理：（一）不在本统筹区参加职工养老保险”。庭审时，原告自述其2018年有向社保部门申请办理补缴手续，但无书面回复，社保部门口头要求要以用人单位为主体申请，后2018年10月8日广东省人社厅发布的新规定，2018年11月1日开始就不能补办，为此原告多次往返社保局及被告处要求补办，社保局要求以用人单位为主体申请，被告又迟迟不办。原告未自行垫付该社保费用，原告诉请的养老保险待遇480000元是原告方估算。原审法院认为：虽然原告自1995年9月-2018年9月期间在被告处工作，但原告2007年4月9日年满50周岁，已达到国家规定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原告此后已不符合劳动者就业的法定年龄，因此，原告不属于劳动合同法意义上的适格主体，即原告与被告之间不存在法律意义上的劳动合同关系，所以不适用劳动合同法进行调整，双方应为劳务合同关系。故本院对原告基于劳动合同关系而主张的2007年4月10日-2018年9月期间的养老保险待遇不予支持。至于1995年9月1日-2007年4月9日期间养老保险待遇损失的问题。被告作为用人单位，未向劳动保险行政部门缴纳社会保险费，虽违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构明确答复不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。现原告提供的惠州市社会保险基金管理局惠阳分局出具的《不予受理告知书》仅载明由于原告“不在本统筹区参加职工养老保险”而不受理其申请开办参保证明的业务，并未提交证明其因被告未交社会保险费用不能办理补缴导致其无法享受社会保险待遇而造成损失的证据，且原告亦自述其诉请的金额系自行估算，故本院对于原告要求赔偿养老保险损失的诉请不予支持。退一步而言，即使被告需承担赔偿责任，但由于原告2007年4月10日已达到退休年龄，且原告2013年11月起领取的工资已包含了社保款，由此可见，原告早已知晓其权利被侵害，但原告在被解雇前未曾就被告未为其办理社保手续而向有关行政主管部门投诉反映或者提起诉讼，亦无证据证实其曾向被告主张过权利，现原告提起本案诉讼主张权利，显然已超过法定的诉讼时效，故本院亦应对原告的诉请予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告陈月娥的诉讼请求。本案受理费按规定免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人请求被上诉人一次性支付20年养老保险待遇有无依据的问题。本案中，上诉人自1995年9月至2018年9月期间在被上诉人处工作，对上诉人请求该期间的养老保险待遇能否支持的问题，本院作如下分析：首先，上诉人2007年4月9日年满50周岁，已达到国家规定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人此后已不符合劳动者就业的法定年龄，不属于劳动合同法意义上的适格主体，即上诉人与被上诉人之间不存在法律意义上的劳动合同关系，所以不适用劳动合同法进行调整，双方应为劳务合同关系。故一审法院对上诉人基于劳动合同关系而主张的2007年4月10日至2018年9月期间的养老保险待遇不予支持并无不当，本院予以维持。其次，关于上诉人请求的1995年9月1日至2007年4月9日期间养老保险待遇损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构明确答复不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。上诉人应对其符合上述条件负举证责任，现上诉人提供的惠州市社会保险基金管理局惠阳分局出具的《不予受理告知书》仅载明社保机构不受理上诉人申请开办参保证明的业务，并非社会保险经办机构明确答复不能补办社会保险的证据，故上诉人请求被上诉人赔偿1995年9月1日至2007年4月9日期间的养老保险损失没有证据，本院暂不予以支持，上诉人可以在提供相关证据后再行主张。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇一九年十二月二十四日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮