江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终6587号上诉人（原审被告）：沈建平，男，1952年9月25日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：钱震宇，江苏梁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫融创业投资有限公司，住所地张家港市杨舍镇人民路恒隆大厦9D。法定代表人：周震宇，董事长。委托诉讼代理人：陈晓军，上海天尚（苏州）律师事务所律师。原审被告：许晓平，男，1966年3月20日出生，汉族，住张家港市。原审被告：张家港市富利来化工材料有限公司，住所地张家港市杨舍镇乘航东路。法定�表人：沈建平，总经理。委托诉讼代理人：钱震宇，江苏梁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人沈建平因与被上诉人江苏鑫融创业投资有限公司（以下简称鑫融创投公司）及原审被告许晓平、张家港市富利来化工材料有限公司（以下简称富利来公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初10668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈建平上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人作为非金融机构，未经金融主管部门批准，多次向不特定对象出借资金，出借款项的笔数多金额大利息高；且多个借贷行为累计时间较长，客观上�经形成非法金融业务活动。根据相关规定，本案借款合同应当认定无效，担保合同也归于无效。据此，富利来公司作为担保人，即使存在过错，其责任部分也不超过债务人不能清偿部分的1/3。2、对于800万借款交付，出借人仅提供了投资协议及转账支票存根，但许晓平仅在转账支票上签字，支票并未实际交付；被上诉人也未按照2009年7月7日投资协议的约定，将款项汇入张家港保税区伯阳贸易有限公司（以下简称伯阳贸易公司）账户。因此本案借款尚未交付，合同尚未成立。3、本案借款实为2007年7月23日许晓平担任法定代表人的伯阳贸易公司向江苏天宇创业投资有限公司（后更名为鑫融创投公司）借的800万元借款协议演化而来，当时富利来公司也是担保人，一审未提出该意见，是考虑到无论是许晓平个人还是伯阳贸易公司确实借了被上诉人800万借款，才在一审中确认�款本金为185万元，但被上诉人违背诚信否认上诉人已经归还前述借款420万元的事实，故上诉人上诉认为本案借款实际并未全部交付，借款本金仅有285万元，上诉人已经归还利息686983元。鑫融创投公司辩称，本案的民间借贷关系真实合法有效，且已经实际履行。请求驳回上诉，维持原判。富利来公司述称，同意上诉人的意见。许晓平未陈述意见。鑫融创投公司向一审法院起诉请求：1、许晓平归还本金1100万元及利息（300万元自2007年11月26日起至实际归还之日止、800万元自2009年7月7日起至实际归还之日止，均按月息3%计算）；2、沈建平、富利来公司对许晓平的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由许晓平、沈建平、富利来公司共同承担。一审法院认定事实：1、2007年11月26日，天宇创投公司（甲方，出资人。2008年1月4日更名为江苏鑫融创业投资有限公司）与许晓平（乙方，接受投资人）、张家港市澳洋天元毛业有限公司、沈建平（丙方，担保人）签订《投资协议》一份，主要约定内容：甲方投入乙方300万元，期限2007年11月26日至2007年12月31日前；乙方给予甲方完税后月固定投资收益3%；甲方不参与乙方经营管理，不承担任何投资经营风险；到期后，乙方将甲方的投资本金和收益以现金方式一次性支付甲方，为确保该款的如期归还，乙方同意交纳15万元作为违约金（该款从300万元中扣除）；丙方同意以自己的全部财产为乙方在本协议项下的全部债务承担连带担保责任。协议下方有甲、乙、丙三方签字或盖章，张家港市富利来化工材料有限公司在丙方处盖章。同日，天宇创投公司向许晓平交付285万元。后，鑫融创投公司（甲方）与许晓平（乙方）、张家港市澳�天元毛业有限公司、沈建平（丙方，担保人）又签订了《补充协议》一份，约定对2007年11月26日签订的投资协议还款日期延长到2010年3月1日前，乙方给予甲方完税后月固定投资回报收益3%不变；到期后，乙方将甲方的投资本金和收益以现金方式一次性支付甲方；丙方同意以自己的全部财产为乙方在本协议项下的全部债务承担连带担保责任。协议下方有甲、乙、丙三方签字或盖章，富利来公司在丙方处盖章。2、2009年7月7日，鑫融创投公司（甲方，出资人）与许晓平（乙方，接受投资人）、富利来公司、沈建平、缪秀芬、许晓平（丙方，担保人）签订《投资协议》一份，主要约定内容：甲方投入乙方800万元，投资期限自2009年7月7日至2010年3月1日止，乙方给予甲方固定投资收益，年固定投资收益为总投资额的30%或月固定投资收益为总投资额的2.5%；甲方不参与乙方经营管理，不承担任何投资经营亏损风险；到期后乙方必须将甲方据本协议应获得的投资本金和收益于实际到期日全部用现金或现汇一次性返还甲方；丙方自愿以各自全部财产为乙方对甲方的义务承担无限连带清偿担保责任，担保期限为乙方承担到期清偿责任之日起顺延两年。协议下方有甲、乙、丙三方签字或盖章。2009年7月13日，鑫融创投公司向许晓平交付800万元。另查明，鑫融创投公司曾就本案所涉款项于2010年4月20日向一审法院提起诉讼，要求许晓平、沈建平、富利来公司归还借款，审理过程中双方自愿达成协议，一审法院于2010年8月27日予以确认并出具（2010）张商初字第0401号民事调解书，协议内容：一、许晓平应归还鑫融创投公司借款本金1100万元、利息590万元（计算至订立协议之日即2010年8月27日），富利来公司自愿为许晓�的上述债务承担连带保证责任。鑫融创投公司同意富利来公司以名下的土地使用权（座落于张家港市××路、土地使用权证张国用（2009）第0150690号、面积3650.7平方米）及上述土地上四套别墅（无房产证、以现状为准，每套房屋建筑面积约604平方米、具体建筑面积以有权部门测绘为准）和附属8间房屋（16只车库）折抵上述借款本息，于2010年8月27日起归鑫融创投公司所有，有关房地产办证手续及费用由鑫融创投公司自理。二、鑫融创投公司自愿放弃其他诉讼请求。三、案件受理费117500元减半收取58750元、财产保全费5000元，合计63750元由鑫融创投公司负担。后该案经一审法院再审，一审法院于2015年4月3日作出（2014）张商再初字第00002号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2010）张商初字第0401号民事调解书。一审中鑫融创投公司陈述，2007年11月26日其向许晓平出借300万元，其中转账285万元，另将许晓平原来的欠款15万元抵作了借款。许晓平称在2007年11月26日之前其不欠鑫融创投公司的钱，该15万元可能是预扣的利息。沈建平、富利来公司认为该笔借款实际只履行了285万元。沈建平、富利来公司向一审法院提交以下证据：1、2008年11月3日鑫融创投公司出具的收据，主要反映：交款单位安徽华纺置业（沈建平），金额200万元，收款事由为“利息07年7月24号至08年10月3号800万部分利息，……（看不清内容）、3月27日收38万、4月2日收20万、5月12日收42万”。“安徽华纺置业”这几个字被划去。2、2008年11月3日鑫融创投公司出具的收据，主要反映：交款单位安徽华纺置业（沈建平），金额220万元，收款事由为“利息07年7月24号至08年10月3号800万部分利息”。“安徽华纺置业”这几个字被划去。3、2008年11月3日鑫融创投公司出具的收条，内容：今收到沈建平预支利息343483元正。4、2009年4月25日鑫融创投公司出具的收据，主要反映：交款单位沈建平，金额343500元，收款事由为“许晓平300万元贷款利息”。5、一审法院（2010）张商初字第511号民事判决书、（2010）张商初字第512号民事判决书，该二份判决书主要认定2008年5月，鑫融创投公司以企业名义与方磊等人签订抵押借款合同发放贷款，因出借对象不特定、抵押人各不相同、六个抵押借款合同均签订在2008年5月底、累计金额大等原因，认定鑫融创投公司与方磊等人的抵押借款合同无效，最终判决借款人方磊返还借款及孳息，担保人对方磊不能清偿的债务承担三分之一的清偿责任。6、鑫融创投公司的工商档案资料，反映鑫融创投公司的经营范围是创业投资等。沈建平、富利来公�认为，鑫融创投公司没有发放贷款的资质，其向许晓平发放贷款属于向不特定的社会公众发放高利贷，主合同投资协议无效，保证合同也无效，应根据双方的过错来分担责任，因过错的主要责任在鑫融创投公司，故沈建平、富利来公司仅应承担三分之一的清偿责任。鑫融创投公司认为，证据1、2，反映所交款项是800万元借款的利息，但鑫融创投公司收到该利息时，本案所涉800万元借款尚未发生，故与本案无关；证据3、4，反映鑫融创投公司收到的686983元是利息（343483+343500=686983），该款项是沈建平代许晓平支付的300万元借款的利息，鑫融创投公司予以认可；证据5与本案不是同一法律关系，也不是同一法律事实上，与本案无关；对证据6没有异议，但鑫融创投公司的经营范围本身就包括创业投资，所以鑫融创投公司的投资是合法的。一审法院认�，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。鑫融创投公司、许晓平双方签订的协议名称虽为投资协议，但在协议中约定由鑫融创投公司（出资人）出资，但不参与许晓平（接受投资人）的经营管理，不承担任何投资经营风险，仅向许晓平收取固定投资收益，投资到期后由许晓平返还投资本金，该约定符合借款合同特征，一审法院认定鑫融创投公司与许晓平之间是借款合同关系，且已生效。关于沈建平、富利来公司提出的鑫融创投公司涉嫌非法经营罪、投资协议无效的抗辩意见，一审法院认为，许晓平在向鑫融创投公司借钱之前即已与鑫融创投公司的法定代表人周震宇相识，借款发生在2007年11月及2009年7月，与沈建平、富利来公司提交的二份判决书中提及的鑫融创投公司向方磊出借钱的时间、出借方式等均不一致，该二份判决书与本案不具有关联性，沈建平、富利来公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。关于2007年11月26日借款金额，鑫融创投公司提交了285万元的付款凭证，并认为还有15万元是以许晓平之前的欠款抵作了借款，但未能提交证据证明许晓平之前欠其15万元，许晓平也不予认可，一审法院不予采信，故一审法院认定本次借款金额为285万元。沈建平、许晓平、富利来公司对2009年7月7日借款金额为800万元均没有异议，故一审法院认定许晓平借款总额为1085万元。沈建平、富利来公司提交的收据和收条，可反映鑫融创投公司所收款项均为利息，其中2008年11月3日的二份收据写明收取的是800万部分利息，而此时本案所涉800万元借款尚未发生，且收据上的交款单位“安徽华纺置业”也与本案无涉，故该二份收据的收款与本案无关；对2008年11月3日、2009年4月25日鑫融创投公司收到的686983元，因收据（收条）上均注明是利息，沈建平、富利来公司认为该款归还的是借款本金，没有事实依据，现鑫融创投公司也认可该款归还的是300万元借款的利息，故一审法院认为该款应在利息中予以扣除。鑫融创投公司主张按月息3%支付利息，超过了最高人民法院关于民间借贷最高利率的限制，应以月息2%计算。沈建平、富利来公司为许晓平的上述借款提供连带保证责任担保，应对许晓平的债务承担连带清偿责任。综上，一审法院判决：一、许晓平应于判决发生法律效力之日起10日内向鑫融创投公司归还借款1085万元及利息（285万元自2007年11月26日起至实际归还之日止、800万元自2009年7月13日起至实际归还之日止，均按月利率2%计算，并扣除已支付的利息686983元）；二、沈建平、富利来公司对上述许晓平的债务承担连带清偿责任；三、驳回鑫融创投公司其他诉讼请求。一审案件受理费181800元、保全费5000元，合计186800元，由鑫融创投公司负担4185元，许晓平、沈建平、富利来公司负担182615元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人沈建平提供：1、七份张家港市人民法院的民事判决书，证明被上诉人向不特定公众出借款项；2、被上诉人企业信用信息公示系统登记信息，证明前述涉及的借款合同涉案金额占到了该公司绝大部分的注册资本额，说明被上诉人出借资金的款项来源已经超出了其自有闲置资金范围；3、2007年7月23日的800万元投资协议，证明本案2007年7月7日的投资协议所涉800万元并未实际履行，而是由该800万元投资协议转化而来，上诉人在一审中提供的420万元还款即针对的是该800万元借款。鑫融创投公司质证认为，1、并非二审新证�，且与本案无关联性，既有的判例仅能作为参考，不能作为定案的依据；2、真实性无异议，但与本案无关联性，企业登记的注册资金与经营性的资金完全不同，不能达到上诉人的证明目的；3、该证据是复印件，真实性有异议。富利来公司质证认为，同意上诉人的举证意见。许晓平未发表质证意见。富利来公司提供工商变更登记通知书，证明天宇创投公司变更为鑫融创投公司。沈建平对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。鑫融创投公司质证认为，真实性认可。许晓平未发表质证意见。鑫融创投公司提供银行转账支票及存款凭条，证明2009年7月13日，被上诉人向许晓平转账支付800万元，许晓平账户已实际收到该款项。沈建平、富利来公司共同质证认为，对证据的真实性认可，但上诉人认为800万元只是形式上转入了许晓平账户，据了解该款�当日已经转出并最终回到了被上诉人的银行账户。许晓平未发表质证意见。本院经审查认为，沈建平提交的证据一民事判决书并非法定的证据形式，本院不予采纳；证据二真实性予以认定；证据三因并非原件，且鑫融创投公司不予认可，故本院不予采纳。对富利来公司提供的工商变更登记通知书真实性予以认定。对鑫融创投公司提供的银行转账支票及存款凭条真实性认可。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点主要有三，一是本案借款合同是否有效；二是2009年7月7日的借款协议是否履行；三是如借款依法成立有效，许晓平及富利来公司结欠鑫融创投公司的借款本息金额为多少。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。现沈建平上诉主张合同无效，但未提交充分证据证实本案借款行为存在上述（一）至（四）项的情形，或违反法律、行政法规效力性强制性规定的其他情形，故其主张借款合同无效的上诉意见本院不予采纳。关于争议焦点二，鑫融创投公司已向法院提交2017年7月13日向许晓平交付800万元的相关银行凭证，沈建平虽上诉称2009年7月7日的投资协议实为2007年7月23日投资协议的转化，但未能提供切实证据证明，也未有证据证实鑫融创投公司与许晓平恶意串通，虚构款项的交付事实。结合一审庭审中上诉人未对款项交付提出异议的事实，在无其他证据印证的情况下，本院依法认定本案2009年7月7日签订的投资协议项下的款项交付义务已经履行完毕，投资协议依法成立并生效，借款人许晓平及担保人富利来公司、沈建平等应当依法承担连带清偿责任。关于争议焦点三，沈建平主张除一审认定的还款金额外，其另归还借款420万元，但根据一审查明事实，420万元的归还时间早于本案借款发生，两者不存在关联性，故对于上诉人主张420万元抵扣本案借款的意见，本院不予支持。综上，沈建平的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由沈建平负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  沈莉菁审判员  林李金二〇一七年十一月八日书记员  王 媚