文书内容天津市北辰区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0113刑初909号公诉机关天津市北辰区人民检察院。被告人朱鹏，男，1979年1月2日出生于天津市，汉族，大学文化，无业，现住天津市南开区（户籍地天津市河**）。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年7月4日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年8月10日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人陈家绪，天津入云律师事务所律师。被告人王玉，女，1989年2月4日出生于天津市，汉族，专科文化，无业，现住天津市东丽区（户籍地天津市河**）。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年7月21日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年8月24日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人孙国毅，天津银河律师事务所律师。辩护人翟晓键，天津才高律师事务所律师。被告人张甜，女，1996年10月23日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市北辰区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年7月21日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年8月24日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。2019年12月19日被天津市北辰区人民法院取保候审。2020年12月17日被天津市北辰区人民法院监视居住。被告人卓启良，男，1990年1月27日出生于广东省，汉族，中专文化，无业，住广东省茂名市茂**（户籍地广东省茂名市茂**）。因涉嫌犯销售假药罪于2018年8月8日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人周凯，国浩律师（天津）事务所律师。天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉〔2019〕226号起诉书指控被告人朱鹏、王玉、张甜涉嫌犯生产、销售假药罪，被告人卓启良涉嫌犯销售假药罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院于2019年8月22日作出（2018）津0113刑初272号刑事判决书。后卓启良上诉至天津市第二中级人民法院（以下简称二中院），二中院于2019年12月6日作出（2019）津02刑终420号刑事裁定书，裁定撤销（2018）津0113刑初272号刑事判决并将本案发回重审。本院报经天津市第二中级人民法院批准延长审理期限三个月。天津市北辰区人民检察院又于2020年12月11日以津辰检三部刑变诉〔2020〕6号变更起诉决定书变更了指控的事实，指控被告人朱鹏、王玉、张甜涉嫌犯生产、销售假药罪，被告人朱鹏、王玉、卓启良涉嫌犯非法经营罪。本院受理后另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天津市北辰区人民检察院指派检察员孙跃文出庭支持公诉，被告人朱鹏及其辩护人陈家绪,被告人王玉及其辩护人孙国毅、翟晓键，被告人张甜、被告人卓启良及其辩护人周凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市北辰区人民检察院指控，自2016年12月以来，被告人朱鹏伙同范围（另案处理）,雇佣被告人王玉、张甜，在无任何生产、销售药品资质和经营药品许可证的情况下，先后在租住的北辰区××小区××小区住处，长期生产（灌装）、销售治疗癌症的ＡＺＤ-9291、ＸＬ-184、格列卫（ＩｍａｔｉｎｉｂＣａｐｓｕｌｅｓ中文名为甲磺酸伊马替尼胶囊）、多吉美（甲苯磺酸索拉菲尼片的商品名）、克唑替尼、吉三代（Ｓｏｆｏｓｂｕｖｉｒａｎｄｖｅｌｐａｔａｓｖｉｒｔａｂｌｅｔｓ中文名为索磷布韦维帕他韦片）、易瑞沙（ＧｅｆｉｔｉｎｉｂＴａｂｌｅｔｓ中文名为吉非替尼片）等药品。后公安机关在被告人朱鹏租用的长瀛里小区57号楼1门1702号屋内查获生产、销售药品的原材料、机器、设备以及10余种涉案药品。结合被告人供述与有关书证，该等被查获药品售价共计人民币6.8285万元。截至案发，被告人朱鹏销售涉案药品金额共计77.0933万元，被告人王玉销售金额18.824万元，被告人张甜销售金额6500元。被告人朱鹏供述所销售的部分药品系从广东省茂名市茂南区被告人卓启良处购买。2018年8月8日，公安机关在广东省茂名市茂南区××路××号××号××房屋内，将被告人卓启良抓获，同时在其居住的房屋发现ｆｅｂｕｘｏｓｔａｔｔａｂｌｅｔｓ（中文名为非布司他片）、ｇｅｆｉｔｉｎｉｂｔａｂｌｅｔｓ（中文名为吉非替尼片）、ｅｔｏｒｉｃｏｘｉｂｔａｂｌｅｔｓ（中文名为依托考昔片）、Ｓｏｆｏｓｂｕｖｉｒａｎｄｖｅｌｐａｔａｓｖｉｒｔａｂｌｅｔｓ（中文名为索磷布韦维帕他韦片）等近20种涉案药品。根据被告人供述，该等被查获药品售价共计21.449万元。被告人卓启良对在无任何销售药品资质和经营药品许可证的情况下，通过网络对外销售印度代购药品牟利，其中自2018年5月30日至6月27日向被告人朱鹏销售涉案药品金额共计人民币8.16万元。经天津市北辰区市场和质量监督管理局鉴定，从被告人朱鹏等人租住处扣押的克唑替尼、AZD-9291奥西替尼、XL-184卡博替尼、299804、AZD-3759、AP-26113等共计6种药品为假药。针对指控的事实公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人朱鹏、王玉、张甜的行为均已构成生产、销售假药罪，被告人朱鹏、王玉、卓启良的行为已构成非法经营罪，并建议判处被告人朱鹏生产、销售假药罪有期徒刑二年六个月，非法经营罪有期徒刑五年六个月，均并处罚金；建议判处被告人王玉生产、销售假药罪有期徒刑一年六个月，非法经营罪判处两年六个月，均并处罚金；判处被告人张甜有期徒刑一年两个月，并处罚金；判处被告人卓启良有期徒刑三年，并处罚金。被告人朱鹏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人朱鹏的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨，朱鹏参与生产、销售的药品具备一定疗效，客观上确实帮助了不少患者，减轻了他们的痛苦和经济负担，且其到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，系初犯，故请求对其从轻处罚。被告人王玉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人王玉的辩护人对公诉人指控王玉构成生产、销售假药罪有异议，公诉机关没有提交合法有效证据证明所谓的六种药品是假药，出具报告的单位没有鉴定资质，认为其不构成该罪，对于指控王玉构成非法经营罪没有异议。被告人张甜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人卓启良对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人卓启良的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。但认为指控的数额中有被告人自用部分，希望法庭认定非法经营数额时予以考虑。经审理查明，2016年底以来，被告人朱鹏伙同他人，雇佣被告人王玉、张甜，在无任何生产、销售药品资质和经营药品许可证的情况下，先后在租用的天津市北辰区金玺城小区、长瀛里小区房屋内，生产（灌装）、销售治疗癌症的AZD-9291、XL-184、格列卫（ImatinibCapsules中文名为甲磺酸伊马替尼胶囊）、多吉美（甲苯磺酸索拉菲尼片的商品名）、克唑替尼、吉三代（Sofosbuvirandvelpatasvirtablets中文名为索磷布韦维帕他韦片）、易瑞沙（GefitinibTablets中文名为吉非替尼片）等药品。其中，朱鹏负责灌装胶囊、维护网店、销售等工作，王玉、张甜负责打印药品名称、贴标签、密封及销售药品等工作。截至案发，被告人朱鹏销售涉案药品金额共计77.0933万元，被告人王玉销售金额18.824万元，被告人张甜销售金额6500元。2018年7月4日，公安机关在被告人朱鹏租用的长瀛里小区57号楼1门1702号房屋内查获了生产、销售假药的原料、成品、半成品、包材、工具，包括白色透明胶囊壳3500个，蓝色胶囊壳3500个，白色透明袋1160个，封口机2台，电子秤2台，淀粉1500克，干燥剂200个，分装勺13个，9291原料粉100克，快递盒120个，灌装板7套，电脑主机8台，未使用顺丰快递单312张，红色公章2个，印装好的假商标30张，中兴手机2部，打印机1台，胶囊状多吉美457粒，AZD-9291571粒（20毫克装89粒，80毫克装172粒，100毫克装271粒，120毫克装9粒，黑色包装30粒），胶囊状吉三代28粒，25毫克装胶囊状易瑞沙25粒，胶囊状特罗凯60粒，胶囊状格列卫1200粒，45毫克装的胶囊29980460粒，XL-184601粒（60毫克装6粒，70毫克装15粒，50毫克装580粒），3759102粒（80毫克装胶囊，30克粉末），AP-26113211粒（120毫克装30粒，140毫克装2粒，160毫克装179粒），克唑替尼185粒（125毫克装119粒，220毫克装26粒，250毫克装40粒）。2018年8月8日，公安机关在广东省茂名市茂南区××路××号××号××房屋内，将被告人卓启良抓获。同日，公安机关对被告人卓启良位于广东省茂名市茂南区××路××号××号××房进行搜查，查获大量未销售药品，包括ＦｅｂｕｘｏｓｔａｔＴａｂｌｅｔｓＦＥＢＵＧＥＴ401190盒，ＧｅｆｉｔｉｎｉｂＴａｂｌｅｔｓＩＰＧｅｆｔｉｎａｔ210盒，ＦｅｂｕｘｏｓｔａｔＴａｂｌｅｔｓＦＥＢＵＧＥＴ80340盒，ＥｔｏｒｉｃｏｘｉｂＴａｂｌｅｔｓＩ.Ｐ.60ｍｇＥｔｏｒｉＤＯＣ-60170盒，ＭｏｄａｆｉｎｉｌＴａｌｂｅｔｓＵＳＰＭｏｄａｌｅｒｔ20050盒，ＡｐｒｅｍｉｌａｓｔＴａｂｌｅｔｓ30ｍｇ120盒，ＡｒｍｏｄａｆｉｎｉｌＴａｂｌｅｔｓＷａｋｌｅｒｔ15045盒，ＣｌｏｂｅｔａｓｏｌＰｒｏｐｉｏｎａｔｅＮｅｏｍｙｃｉｎＳｕｌｐｈａｔｅ＆ＭｉｃｏｎａｚｏｌｅＮｉｔｒａｔｅＣｒｅａｍ80盒，ＥｒｌｏｔｉｎｉｂＴａｂｌｅｔｓＩＰＥｒｌｏｎａｔ15020盒，ＦｌｕｔｉｃａｓｏｎｅＮａｓａｌＳｐｒａｙＩＰｆｌｏｍｉｓｔｎａｓａｌｓｐｒａｙ40盒，ＯｒｌｉｇａｌＣＡＰＳＵＬＥＳ4盒，ＬａｎｔｈａｎｕｍＣａｒｂｏｎａｔｅＣｈｅｗａｂｌｅＴａｂｌｅｔｓ500ｍｇ18盒，ＯｒｌｉｓｔａｔＣａｐｓｕｌｅｓＵＳＰＯｒｌｉｍａｘ25盒，ＳｏｆｏｓｂｕｖｉｒａｎｄｖｅｌｐａｔａｓｖｉｒＴａｂｌｅｔｓ400ｍｇ／100ｍｇ18盒，ＴａｄａｌａｆｉｌＴａｂｌｅｔｓＴＡＤＡＣＩＰ20ｍｇ60盒，ＳｏｒａｆｅｎｉｂＴａｂｌｅｔｓＩＰＳｏｒａｆｅｎａｔ6盒，ＦｅｂｕｘｏｓｔａｔＴａｂｌｅｔｓＩＵＲＩＧ80ＴａｂｌｅｔｓＺｕｒｉｇ801400盒，Ｄａｐｏｘｅｔｉｎｅ＆ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌＴａｂｌｅｔｓｓｕｈａｇｒａｆｏｒｃｅ5035盒，Ｔａｄａｌａｆｉｌ＆ＤａｐｏｘｅｔｉｎｃＨＣＩＴａｂｌｅｔｓ18盒，Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ＆ＤａｐｏｘｅｔｉｎｅＴａｂｌｅｔＰ-ＦＯＲＣＥ30盒，ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬＣＩＴＲＡＴＥＴＡＢＬＥＴＳＩ.Ｐ.ＶＩＧＯＲＥ10030盒。结合被告人供述及实际交易价格等证据，上述药品销售价格共计18.779万元。被告人卓启良在对外无任何销售药品资质和经营药品许可证的情况下，通过网络对外销售印度代购药品牟利，自2018年5月30日至2018年6月27日向被告人朱鹏销售涉案药品金额共计人民币8.16万元。经天津市北辰区市场和质量监督管理局鉴定，从被告人朱鹏等人租住处扣押的克唑替尼、AZD-9291奥西替尼、XL-184卡博替尼、299804、AZD-3759、AP-26113等共计6种药品为假药。上述事实，四被告人在开庭审理过程中供认不讳，并有证人证言、微信聊天记录、银行交易明细、天津市北辰区市场和质量监督管理局认定意见复函、鉴定意见通知书、常住人口信息、搜查笔录、现场照片、扣押清单、快递单据、案件来源、抓获经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人朱鹏、王玉为牟取非法利益，违反国家药品管理法规，生产并销售假药及违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，朱鹏情节特别严重，王玉情节严重的行为，均同时构成生产、销售假药罪及非法经营罪，应依照处罚较重的非法经营罪处罚。被告人张甜为牟取非法利益，违反国家药品管理法规，生产并销售假药的行为，已构成生产、销售假药罪。被告人卓启良违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的行为，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱鹏、王玉应按照生产、销售假药罪及非法经营罪并罚的意见有误，本院不予支持；指控被告人张甜犯生产、销售假药罪，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持；指控被告人卓启良犯非法经营罪，罪名成立，但指控数额有误，本院依法予以变更。鉴于被告人朱鹏、王玉、张甜、卓启良到案后均如实供述主要犯罪事实，系坦白；被告人朱鹏、王玉、张甜系共同犯罪，王玉、张甜在生产假药过程中起到次要、帮助作用，系从犯，故依法对四被告人均从轻处罚。被告人朱鹏的辩护人提出的认为朱鹏销售假药的行为对患者有帮助的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告人王玉的辩护人提出的没有合法有效证据证明案涉六种药品是假药的辩护意见，被告人卓启良的辩护人提出的其有部分自用药品应抵扣犯罪数额辩护意见，与事实不符合，本院不予采纳。四被告人及辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见符合相关法律规定，本院予以采纳。据此，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，为维护社会主义市场经济秩序,保护公民身体健康权不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第十条规定，判决如下：一、被告人朱鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2024年1月3日止。罚金于本判决书生效后缴至本院）。被告人王玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月21日起至2021年7月20日止。罚金于本判决书生效后缴至本院）。被告人张甜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金两万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月21日起至2019年9月20日止，刑罚已执行完毕。罚金于本判决书生效后缴至本院）。被告人卓启良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2022年2月7日止。罚金于本判决书生效后缴至本院）。二、扣押的作案工具、假药（详见附后清单），由暂扣单位依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  周 杨审 判 员  刘 阳人民陪审员  闫俊江二〇二一年二月五日法官助理徐婷婷书记员赵雅迪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（七）其他应当酌情从重处罚的情形。第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供广告宣传等帮助行为的。第十条实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。附件：应予没收的作案工具、假药清单：            编号              名称              数量              备注                  1              白色透明胶囊壳              3500个                                2              蓝色胶囊壳              3500个                                3              白色透明袋              1160个                                4              封口机              2台                                5              电子秤              2台                                6              淀粉              1500克                                7              干燥剂              200个                                8              分装勺              13个                                9              9291原料粉              100克                                10              快递盒              120个                                11              灌装板              7套                                12              电脑主机              8台                                13              顺丰快递单              312张                                14              假商标              30张                                15              打印机              1台                                16              多吉美              457粒                                17              AZD-9291              571粒                                18              吉三代              28粒                                19              易瑞沙              25粒                                20              特罗凯              60粒                                21              格列卫              1200粒                                22              299804              60粒                                23              XL-184              601粒                                24              3759              102粒                                25              AP-26113              211粒                                26              克唑替尼              185粒                                27              Febuxostat Tablets FEBUGET 40              1190盒                                28              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