河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0329民初4537号原告：王明河，男，汉族，1958年7月14日生，住伊川县。原告：康新现，男，汉族，1963年8月5日生，住伊川县。二原告诉讼委托代理人：关平亮，河南绿洲律师事务所律师，特别授权。被告：尹志标，男，汉族，1968年8月13日生，住伊川县。诉讼委托代理人：亓立国（特别授权）、李兰（一般代理），河南诺然律师事务所律师。第三人：洛阳陆联建筑工程有限公司（下称陆联公司），住所地伊川县城关镇联盟路北侧，统一信用代码914103295672930191。法定代表人尹志标，系执行董事。诉讼委托代理人：亓立国、孙卓亚，河南诺然律师事务所律师。特别授权。原告王明河、康新现诉被告尹志标及第三人陆联公司合伙纠纷一案，本院2019年11月25日受理后，原告申请诉讼保全，本院做出（2019）民初4537号民事裁定书，对陆联公司在省安装公司处的工程款600万元予以冻结。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王明河、康新现及其诉讼委托代理人关平亮，被告尹志标及其诉讼委托代理人亓立国、李兰，第三人法定代表人尹志标及其诉讼委托代理人亓立国、孙卓亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、判令被告向二原告支付合伙利润600万。2、判令第三人从合伙体承包的工程款中原告应得的利润600元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原、被告均系陆联公司的股东,2017年初,原、被告三人合伙借用陆联公司的资质,承包河南省安装集团有限责任公司（下称省安装公司）所承包的甘肃酒钢天成彩铝有限责任公司（下称甘肃天成公司）的部分工程。2017年2月份开始合伙,合伙时三人口头约定平均分享利润和平均分担风险,合伙开始后,二原告陆续投资120余万元,被告陆续投资60余万元,至2019年5月所承包的工程结東,全部承包工程价款为35362183.53元,扣除投资后二原告与被告各应分得利润300万元,合伙期间原告康新现负责施工,原告王明河负责后勤,被告负责与省安装公司结算等,被告将结算回来的工程款不予原告清算,也不将原告应得的利润支付给原告。无奈,诉求追偿。被告辩称，答辩人从来没有与二位原告合伙干工程，二原告的起诉不属实。2011年，答辩人与李学宽、韩联轻成立伊川县新天宇建筑工程有限公司（下称新天宇公司）。2016年初，原告王明河、康新现等五人因要做建筑工程，向答辩人请求注资新天宇公司。经协商，原股东李学宽、韩联轻退出，原告王明河、康新现等人加入，并将新天宇公司更名为陆联公司，增加了经营范围。2016年9月22日全部完成公司名称和股东名称工商变更登记。2017年春节后，陆联公司从省安装公司承包甘肃天成公司的部分工程。该工程由第三人陆联公司自行组织施工，至今尚未完工，因此也未竣工决算。根据上述事实可知，二原告诉状中所述同答辩人合伙，借用第三人资质承包了上述工程不属实。第三人述称，一、甘肃天成公司绿色短流程铸轧铝深加工项目建筑安装工程（以下称：该工程）是省安装公司发包给第三人的，第三人承接该工程后自行组织人员施工。第三人没有出借资质给原被告，因此，原告诉称“原被告借用第三人资质承包甘肃天成公司的部分工程”不属实。二、原被告均是第三人的股东，也是第三人的员工，因此在第三人组织施工过程中，原被告有为第三人垫资的行为，但该垫资原被告均已向第三人报销完毕。也有为第三人组织施工的行为，但该行为均属履行第三人工作的职务行为。三、该工程是第三人组织施工的，原告诉称其向该工程投资120余万元不属实，所谓投资应为自负盈亏，项目工程结束后若有盈利，则分利润退投资，若亏损，应由投资人承担损失，投资款有可能无法收回，这才是投资的法律属性，显然原告诉称的投资实际属于第三人在运营过程中对他们自己公司的垫资行为。也就是说，第三人在运营过程中，原被告垫资购买材料后交付给公司，然后再到公司报销该垫资款，由此可见原告混淆了投资与垫资的概念。四、第三人施工的该工程至今尚未完工，发包方省安装公司也未给予竣工决算，因此，原告诉称工程已结束，工程总款3500多万不属实。五、原告诉称的法律关系混乱。原告诉称与被告为合伙体，却要求法院判令陆联公司承担支付合伙利润，没有法律依据。综上，原告所述不属实，应依法驳回原告诉求。原告在补充陈述中所讲不客观、不属实。其诉称原、被告三人联系的甘肃工程不属实，该工程是陆联公司法人尹志标联系的，陆联公司是自己本身的公司，就没必要借用资质。原告向法庭提交的证据为：证一、甘肃天成公司绿色短流程铸轧铝深加工项目汇表。证明工程价款为35362183.53元。证二、陆联公司企业信息公示报告。证明陆联公司各股东均没有实际出资，涉案工程应系原、被告合伙工程。证三、甘肃天成公司与省安装公司签订的协议书一份。省安装公司与陆联公司签订的合同。证明原、被告借用省安装公司的资质与甘肃天成公司签订协议承揽了涉案工程，之后又借用陆联公司名义与省安装公司签订合同将前合同的工程承揽。证四、省安装公司证明一份。证明省安装公司已支付涉案工程款2218.17万元的事实。扣除代付材料款457.57万元和费用150.6万元后，支付涉案工程款1610万元被尹志标占有。证五、陆联公司2017年1月1日至2019年11月11日的银行流水表。证明省安装公司向陆联公司账户支付工程款372110元。原告王明河之子王延波向陆联公司账户汇款66748.54元，证明原告王明河的投资。被告尹志标之妻向陆联公司账户存款815688.27元，支出11435407.7元。证六、省河南安装公司付款时间表。证明省安装公司付款时间和金额。证七、合伙体记账凭证11本及2017年合伙体投资明细表。证明每张记账凭证均有原、被告签字，证明原、被告之间系合伙关系。二原告在2017年底已经投资1229973.32元，被告投资557004.85元。证八、合伙体2017年3月至2018年1月的报表。证明月报表上有原、被告三方签字，三方系合伙关系。被告及第三人经质证，其对证一真实性不发表意见，需要说明该汇总表是省安装公司与甘肃天成公司的全部汇总表。有陆联公司施工的部分工程。涉案工程款35362183.53元是不对的。对证二真实性无异议，证明方向有异议，能够证实尹志标答辩第二项主张。该公司以前叫新天宇公司，原股东尹志标、李学宽、韩联轻，注册资本600万元，已实缴。二原告要求加入新天宇公司，被告受让原股东李学宽、韩联轻300万元股权，变更前尹志标已经出资600万元。在600万基础上尹志标又认缴900万元，企业公司信息不能证实陆联公司各股东没有出资。对证三甘肃天成公司与省安装公司的合同由于股东钱没有拿到位，这份合同已经作废。省安装公司与陆联公司合同真实性无异议，该合同能够证实合同的主体是本案第三人与省安装公司，而不是原、被告。对证四真实性无异议，不能证明原告的证明方向，能够证实省安装公司分包给了第三人。对证五省安装公司向陆联公司账户汇款真实性无异议，但该款已经合理支出。原告王明河之子王延波向陆联公司账户汇款真实性无异议，有王延波汇款，但不是投资，是借资。尹志标妻子李月梅汇入大量资金，也有尹志标汇入大量资金。陆联公司支付了大量人工费、材料费。对证六真实性有异议，是张白条子。对证七的质证意见：1、对记账凭证11本质证：对有陆联公司法定代表人尹志标签字的记账凭证均予以认可，对没有尹志标签字的记账凭证不予认可。需要说明：（1）该记账凭证是陆联公司2017年3月至2018年1月期间的记账凭证。（2）该记账凭证系原告王明河于2018年10月份中旬将陆联公司办公室门撬开后私自拿走。尹志标发现后追问王明河，王明河承认自己将上述记账凭证拿回自己家中。记账凭证被拿走后，有的凭证被更换、有的凭证被篡改，因此，对没有尹志标签字的记账凭证不予认可。2、对2017年股东投资款与收回投资款汇总表不予认可，该表系原告单方制作，不是证据材料，且表内记载内容不属实。同时该表记载内容与原告提供的11本记账凭证也不相符。举例说明：（1）该汇总表记载王明河6月份垫资3万元，而其提供的2017年6月份费用报销明细表“收入栏”表中的“序号1”显示该3万元不计入投资款，同时其提供的6月份的181号单据显示该3万元不计入投资款，这明确说明该汇总表与相关凭证自相矛盾。还有6月份的30号报销凭证和111号报销凭证显示该3万元已于6月12号报销给王明河。6月6日的3万元，6月12日就报销，明确说不计入垫资，不知王明河依据啥要记入投资或垫资款。（2）该汇总表记载王明河7月份垫资13万元不属实，该13万元于7月23日就报销给王明河，并注明不做报账依据，详见其提供的7月份130号凭证。同时该汇总表的收回投资一栏，什么也没记载。（3）该汇总表8月份记载王明河垫资97299.23元，而其提供的8月份统计报表显示其仅垫资17299元，哪来的97299元，显然其提供的材料相互矛盾。（4）该汇总表11月份记载王明河垫资107396元，而其提供的11月统计报表显示11月2号、7号、10号、18号先后垫资5000元、31800元、60596元和10000元共计107396元，而其提供的11月份的第139号和141号凭证显示该款已经于11月23号向公司报销且款项已领走。同时该汇总表的收回投资一栏，什么也没记载。（5）该汇总表记载12月份王明河垫资133857.92元，而他自己出示的12月份统计报表显示垫资21500元；同时12月份报表显示王明河12月1日从公司借走10万元，12月11号、25号还回公司18000元，26号为公司购买物资3500元，三项共计21500元。也就是说王明河先从公司借走10万元，然后购物资后到公司记账说自己是投资了21500元，详见12月份39号单据。综合质证：尹志标、王明河、康新现均为陆联公司的股东，尹志标为陆联公司法定代表人，王明河、康新现为陆联公司工作人员。涉案工程项目为陆联公司承建，该项目需垫资施工，作为陆联公司股东，垫资购买相应材料后，到陆联公司报销是陆联公司的正常经营行为。显然尹志标、王明河、康新现在公司报销单上签字的行为属于履行公司职务的行为。原告持陆联公司的报销凭证来主张其已得到公司报销过的垫资款是涉案项目工程的投资款的说法，没有事实根据，也没有法律依据。因此原被告之间不存在合伙关系，且其提供的证据也不能证实原告对涉案工程投资122余万元。对证八的质证意见：1、对尹志标签字的2017年《四月份综合报表》和《四月份建筑支付款明细》这两页内容认可，四月份其他报表不认可。对2017年《五月份费用报表》这一页认可，五月份其他报表不认可。对《2017年6月份总收入》的第一页和《2017.6月份费用汇总》这一页认可，对六月份其他报表不认可。对2017年《9月月统计报表》这一页认可，对九月份其他报表不认可。对剩余其他月份的报表均不认可。不认可的理由是：1、该报表与报销凭证不一致，与原告提交的其他证据相互矛盾，且该报表为原告王明河单方制作没有得到公司认可，也未有公司法定代表人尹志标的签字确认。2、虽然该报表记载的部分数据被篡改，与报销凭证不一致，但该报表还是能够直接证实该报表的所属单位为陆联公司，也就是说是陆联公司的报表，不是原告主张的合伙体的报表。3、该报表记载内容能直接证实该报表是陆联公司的，其记载的是陆联公司的财务活动，比如说：2017年7月份第78号单据记载的是陆联公司更换会计，支付会计工资1万元、2017年10月18号记载应收账款，鑫盛源公司应付陆联公司热力管道款等等。显然可知，原告提供的月报表的制作单位均为陆联公司，也再次证明陆联公司是该工程的实际施工人，而不是原告诉称的合伙体。被告尹志标未向法庭提交证据材料：第三人陆联公司向法庭提交如下证据材料：证一、甘肃天成公司绿色短流程铸轧铝深加工项目建筑安装工程（以下简称：涉案工程）分包合同。证明：2017年6月30日省安装公司与陆联公司签订了涉案工程分包合同，发包人为省安装公司，承包人为陆联公司，承包工程为铸轧铝深加工项目工程，并约定了承包范围和工作内容、材料供应，还约定了承包人不得将工程转包。证二：工程造价咨询委托书及税票。证明：陆联公司与省安装公司就涉案工程签订承包合同后，委托嘉峪关市宏顺建设监理咨询公司签订《工程造价咨询委托书》，对涉案工程进行了工程预算编制，并出具了工程预算书，陆联公司依约支付了造价咨询费的事实。证三：供销合同及发票。证明：2017年9月16日陆联公司与酒泉市恒力水泥签订了供销合同，由恒力水泥向涉案工程供应钢筋混凝土排水管的事实。证四：管材采购合同及发票。证明：2017年9月1日陆联公司与洛阳市飞琪商贸签订了合同，由飞琪商贸向涉案工程供应联塑牌系列管材及热力管件的事实。证五：岩棉条采购合同及发票。证明：2017年10月29日陆联公司与甘肃峪泽商贸签订了岩棉条采购合同，由峪泽商贸向涉案工程供应工程所需岩棉条的事实。证六：螺纹钢采购合同及发票。证明：2017年9月11日陆联公司与嘉峪关市鑫鑫物资签订了螺纹钢采购合同，由鑫鑫物资向涉案工程供应螺纹钢的事实。证七：水泥购买发票一张。证明：2017年9月28日为完成涉案工程，陆联公司向嘉峪关宏来商贸购买水泥的事实。证八：协议书2份、现场签证单3份、确认函1份。证明：陆联公司承建的涉案工程在2018年、2019年仍在施工，且至今尚未完工的事实。证九：省安装公司证明1份、承兑汇票27份、银行转款3份。证明：截止目前，省安装公司向陆联公司支付涉案工程款共计2218.17万元，其中直接向陆联公司支付的是1610万元，代陆联公司向陆联公司材料供应商支付457.57万元，其他代扣费用150.6万元。证十：增值税发票若干份。证明：陆联公司就涉案工程已向省安装公司开具的建筑服务增值税专用发票1610万元的事实。证十一：送达回证1份。证明内容：2020年1月6日贵院向省安装公司送达协助执行通知书和裁定书，省安装公司在备考栏注明：因我单位对陆联公司尚未进行工程结算，工程尾款尚不确定。证明对象:涉案工程是陆联公司施工的，工程至今尚未决算，工程尾款尚不确定。原告诉称：2019年5月工程结束，工程总价款35362183.53元不属实。证十二、管道清洗合同一份、伊川县人民法院（2019）豫0329民初1428号民事判决书一份、洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终4908号民事判决书、建设银行客户专用回单1页。证明：两级人民法院生效判决确认的事实是：陆联公司从省安装公司承包了涉案工程，并将涉案工程中已施工完的冷轧车间管道的清洗工作交给了山东福佑德环保工程公司负责清洗工作，并判决陆联公司于判决生效后十日内支付所欠工程款3.5万元，陆联公司于2020年4月7日将该工程款支付完毕。伊川县人民法院和洛阳中级人民法院的生效法律文书确认的事实，其确认了涉案工程有陆联公司承包，并有陆联公司施工的事实。证十三：新天宇公司股东会决议、陆联公司章程、新天宇公司营业执照、陆联公司营业执照。证明内容：2011年，尹志标与李学宽、韩联轻成立新天宇公司。2016年9月22日新天宇公司李学宽、韩联轻退出，王明河、康新现等人加入，同时将新天宇公司更名为陆联公司，并扩宽了经营范围，以及原被告均为陆联公司工作人员。证明对象：原被告均是陆联公司股东，也是陆联公司的员工。原被告作为公司的股东有为公司缴纳股本金的义务，在没有履行缴纳股本金的前提下，有为公司运营项目先行垫资的义务。证十四：康新现在陆联公司报销的加油费发票及报销凭证。证明：该证据与原告提交的其他报销凭证相互印证，证实原告为涉案工程支出的费用向公司报销的事实，证实涉案工程是陆联公司承接和施工的事实。综上证据能够证实，涉案工程是承包的，也是陆联公司施工的事实，以及原告提交的报销凭证是陆联公司的，尹志标、王明河、康新现为陆联公司工作人员的事实。经质证，原告对证一、证二、证三、证四、证五、证六、证七真实性无异议，证明方向有异议，涉案工程名为陆联公司施工，实际是三人合伙。对证八有异议，证明工程款已经付清，不能证明工程未完工。对证九、证十真实性无异议。对证十一真实性无异议，证明方向有异议，工程已完工。对证十二真实性无异议。证明方向有异议，实际是三人合伙。对证十三真实性无异议。证明方向有异议。对证十四真实性无异议，证明方向有异议。对证据的综合意见是名义上是陆联公司分包，实际是三人合伙干活。被告质证无异议。本院审查认为，原告及第三人提交的证据与本案具有关联性，应予采用。其证明的内容结合庭审调查予以认定。结合当事人陈述、举证及法庭调查，本院确认本案以下事实：1、2011年，尹志标与李学宽、韩联轻成立新天宇公司。2016年9月22日新天宇公司李学宽、韩联轻退出，王明河、康新现等人加入，同时将新天宇公司更名为陆联公司。2、2017年6月30日省安装公司与陆联公司签订了甘肃天成公司绿色短流程铸轧铝深加工项目建筑安装工程分包合同。发包人为省安装公司，承包人为陆联公司，承包工程为铸轧铝深加工项目工程，并约定了承包范围和工作内容、材料供应，还约定了承包人不得将工程转包。3、合同签订后，在施工过程中，原告康新现在工地组织施工，原告王明河在工地管理财务至2018年1月份。以公司名义购买建筑用料等。目前工程尚未完工。4、截止目前，省安装公司向陆联公司支付涉案工程款共计2218.17万元，其中直接向陆联公司通过转账或电子承兑汇票支付1610万元，代陆联公司向陆联公司材料供应商支付457.57万元，其他代扣费用150.6万元。陆联公司向省安装公司开具增值税发票。5、施工过程中，原被告均注入有资金，二原告通过签字入账方式予以抽回，数额待确定。6、2019年11月25日，原告以合伙纠纷诉讼来院。本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。省安装公司与陆联公司签订了甘肃天成公司绿色短流程铸轧铝深加工项目建筑安装工程分包合同后，原被告在组织施工过程中，双方未签订合伙协议，原告诉称系以第三人陆联公司名义承包，实际是个人合伙所揽工程，其所举证据构不成一个完整的证据链，合伙证据不足，本院不予采信。该工程尚未完结，原告诉求被告及第三人支付合伙利润，理由不足，不予支持。由于被告及第三人不同意调解，无法达成调解协议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决如下：驳回原告王明河、康新现的诉讼请求。本案受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由二原告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  张靖普二〇二〇年六月九日书记员  任晓静