贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0181民初4583号原告（反诉被告）：贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司，住所：贵州省贵阳市清镇市巢凤社区扁坡村工程机械市场3—**，统一社会信用代码：91520181MA6EC63443。法定代表人：陈军，总经理。委托诉讼代理人：汪大朝，贵州稚璜律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：王敏，男，1988年10月12日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：李攀，云南雄云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司（以下简称中泓诚鑫公司）与被告（反诉原告）王敏买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中泓诚鑫公司的法定代表人陈军及委托诉讼代理人汪大朝，被告（反诉原告）王敏及其委托诉讼代理人李攀到庭参加诉讼。本案经合议庭评议现已依法审理终结。原告中泓诚鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付购买挖掘机的全部分期款555356元；2、请求人民法院判令被告向原告支付违约金至款项付清（从2019年3月20日开始算，以总标的的每日千分之三）；3请求人民法院判令被告向原告支付挖掘机拖车费50000元；4、请求人民法院判令被告向原告支付因实现债权而产生的律师费(依据本案判决结果结合《贵州律师收费标准》计算)人民币壹万整；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年1月3日，原、被告经协商达成一致，共同签订《挖掘机分期买卖合同》，合同载明：1、中泓诚鑫公司将挖掘机出售给王敏；2、挖掘机总价款788000元，首付200000元，剩余尾款由王敏分为36期(每期16334元)向中泓诚鑫公司支付；3、王敏未按期支付到期债务即构成违约；4、若王敏违约，①中泓诚鑫公司可以宣布本合同的一切债务提前到期并要求王敏立即清偿；②王敏按照合同总金额千分之三，按日向中泓诚鑫公司支付违约金；③中泓诚鑫公司直接将标的物拖回，王敏承担标的物退回所产生的全部损失；④中泓诚鑫公司以法律手段追偿逾期债务时，王敏承担因实现债权而产生的各项费用(包含律师费)。2019年1月3日原、被告签订《挖掘机分期买卖合同》后，原告如约向被告交付了合同项下挖掘机，但被告支付了首付款及1月20日、2月20日的分期购买款后，便不再支付挖掘机分期购买款，被告的行为已经构成违约。综上所述，为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关司法解释之规定提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告王敏辩称，1、原告方已经将挖掘机拖回，该合同不应继续履行；2、原告方违约金要求过高；3、由于原告方在没有征得被告的同意下将挖掘机拖走，拖车费用应自行承担；4、原告方主张的律师费应自行承担。反诉原告王敏向本院提出诉讼请求：1、解除王敏与中泓诚鑫公司签订的《挖掘机分期买卖合同》；2、判令中泓诚鑫公司返还王敏支付的挖掘机首付款200000元及挖机分期款32668元，合计232668元；3、判令中泓诚鑫公司承担反诉诉讼费用。事实及理由：王敏与中泓诚鑫公司签订《挖掘机分期买卖合同》购买中泓诚鑫公司推销的挖掘机。王敏在使用挖掘机的过程中，挖掘机随时出现故障，导致挖掘机不能正常使用。王敏多次催促中泓诚鑫公司对挖掘机出现的故障进行维修，中泓诚鑫公司派人前往维修，但始终不能解决挖掘机出现的质量问题，导致挖掘机不能正常使用。由于中泓诚鑫公司丧失商业信誉，王敏便没有按期支付挖掘机分期款项。中泓诚鑫公司便私自将挖掘机进行拖走，并起诉王敏承担违约责任。中泓诚鑫公司的一系列行为已导致订立合同的目的不能实现，为此，王敏特依法提起反诉，请求人民法院支持反诉人反诉请求。反诉被告中泓诚鑫公司辩称，1、对方解除合同是认为挖掘机出现质量问题，我方也积极保养，没有出现挖掘机质量问题；2、王敏没有按约定履行合同，分期付款违约，不存在王敏所称中泓诚鑫公司私自将挖掘机拖走。买卖合同系双方真实意思。挖掘机拖回，之前合同声明，被告分期付款违约，才将车拖走。根据原被告的陈述及原告提供的营业执照复印件、法人身份证复印件、被告身份证复印件、被告户口册复印件、《挖掘机分期买卖合同》复印件、增值税发票复印件、稚璜律师事务所合同复印件、设备出厂合格证复印件、设备验收单复印件、收条复印件，被告提供的录音光碟及文字材料等，本院经庭审质证，认定事实如下:2019年1月3日，中泓诚鑫公司（甲方）与王敏（乙方）签订《挖掘机分期买卖合同》，合同约定王敏购买一台迈斯伯尔挖掘机，型号为ME210.9，机型编号为21A0066HH，合计金额为788000元，36个月含费用（利息、保险、资管、手续费）。双方使用产品存在瑕疵认定有争议的，应由异议方向国家质量监督检验总局认定具备挖掘机检验资质的国家工程机械质量监督检验中心申请检验或鉴定，本条款视为双方对诉讼中双方对鉴定机构的一致约定；买受人验收完合格标的物之日起，出卖人实行质量三包的具体规定。期限为12个月或2000工作小时（两者一先到期限为准）；签订协议后，标的物交付前，买受人支付首付款人民币200000元，剩余尾款人民币588000元，由买受人分36期向出卖人支付，每期支付16334元。分期付款在货款未付清前，标的物的所有权属于出卖人，买受人对标的物只有使用权。买受人不得对标的物进行销售、转让、抵押、投资、赠与或采取其他任何方式侵害标的物所有权的行为。未按期支付到期债务，包括不限于货款、保险及其他费用的，买受人构成违约。买受人发生违约情形的，出卖人有权采取1、宣布直接或者间接源于本合同的一切债务提前到期，并要求买受人立即清偿；买受人不按约支付到期债务，有权要求买受人按照合同总金额3‰按日和出卖人支付违约金；直接将标的物拖回，并请求买受人承担标的物退回所产生的全部损失；以法律手段追偿逾期债务时，要求买受人承担因实现债权而发生的各项合理费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、交通费、差旅费、评估费、车辆使用费、拖车运费等）。合同签订当日，原被告签署《设备验收单》，购买人王敏确认清单中的设备及备件齐全，且验收合格完毕。王敏支付了2019年1月20日、2月20日的分期款后未再支付分期款。中泓诚鑫公司未向王敏发出过催缴通知书。2019年7月14日，中泓诚鑫公司未通知王敏即从云南省镇雄县王敏停放挖掘机的工地上将案涉挖掘机拖到贵州省清镇市。另查明，王敏实际付款时间为2018年12月29日，由被告中泓诚鑫公司销售人员马圣向王敏出具《收条》，内容为：今收到王敏交来购机款（购买210-9新车）（迈斯伯尔），首付人民币（大写）贰拾万元整。王敏实际收到挖掘机的时间也为2018年12月29日。之后，王敏支付分期款两期共32668元。中泓诚鑫公司委托贵州稚璜律师事务所处理中泓诚鑫公司与王敏买卖合同纠纷一案，中泓诚鑫公司支付代理费10000元。审理过程中，王敏向本院提交了王敏与中泓诚鑫公司销售人员马圣及王敏与中泓诚鑫公司法定代表人陈军的通话录音。王敏与马圣的通话记录中主要包括王敏所购挖掘机质保三年；马圣称其于2019年1月20日要到云南搞销售挖掘机的活动，如果谈成几台挖掘机定金，可以免除2个月的打款；2019年3月份左右，王敏所购挖掘机在使用过程中出现问题；马圣承诺挖掘机在使用过程中出现问题，公司把挖掘机拉回，退款。王敏与陈军的通话记录中主要包括陈军提议在原价的基础上让价，一次性将挖掘机出售给王敏，王敏不同意；陈军要求王敏提供挖掘机在工作中冒黑烟的视频，王敏称是厂家的人来亲自试过的，不同意再发视频给陈军；陈军认可王敏购买的挖掘机是促销机，是在摆放了两三个月后才出售给王敏使用。王敏在使用挖掘机一个月后向陈军反馈称挖掘机有问题，在使用后的第三个月开始未向厂家打款，厂家来人修理挖掘机但一直未修好。中泓诚鑫公司认为马圣不是该公司员工，不能代表公司作出承诺。原被告双方认可案涉挖掘机的市场租赁价格为3万元左右1个月（含驾驶员工资），驾驶员工资原告中泓诚鑫公司认为是5000元-7000元，王敏认为是7000元-8000元。本院认为，本案的争议焦点在于1、中泓诚鑫公司与王敏签订的《挖掘机分期买卖合同》是否应当解除？2、案涉挖掘机是否有质量问题？马圣的承诺是否视为王敏和中泓诚鑫之间合同的变更？是否需要计算违约金及拖车费？3、王敏是否需要向中泓诚鑫公司支付剩余购车款？中泓诚鑫公司是否需要退还王敏挖掘机首付款及分期款？针对焦点一、中泓诚鑫公司与王敏约定在款项付清之前，中泓诚鑫公司保留挖掘机的所有权，中泓诚鑫公司有权将挖掘机拖走，但因案涉挖掘机在使用过程中存在问题，中泓诚鑫公司不享有对双方合同的解除权，该公司拖走挖掘机应视解除双方合同的请求，现王敏向本院提出解除双方合同的诉讼请求。因此，王敏和中泓诚鑫公司之间的《挖掘机分期买卖合同》应予解除。针对焦点二，案涉挖掘机已被中泓诚鑫公司拖回，不能确定案涉挖掘机仍是王敏使用中的状态，马圣和陈军在与王敏的通话过程中均认可挖掘机在使用过程中存在问题。因此，可以认定案涉挖掘机在使用过程中存在问题。马圣作为中泓诚鑫公司的销售人员向王敏收取首付款，之后，中泓诚鑫公司与王敏补签买卖合同，认可马圣收取的首付款。在王敏与中泓诚鑫公司的买卖关系中，马圣代表着中泓诚鑫公司行使权利。马圣对王敏作出的承诺应视为中泓诚鑫公司对王敏作出的承诺。中泓诚鑫公司从未向王敏发出催缴欠款的通知，案涉挖掘机在使用过程中存在一定问题，对于中泓诚鑫公司要求计算违约金及拖车费的诉请不予支持。对于焦点三，中泓诚鑫公司与王敏之间的合同解除，在合同的解除过程中，中泓诚鑫公司未向王敏发出催缴通知书、挖掘机在使用过程中存在问题未能及时解决、未与王敏沟通即私自拖走挖掘机，存在过错；王敏在使用过程中，发现挖掘机存在问题，未与中泓诚鑫公司进行减少价款、更换等处理方式的协商下，擅自拒付货款亦存在过错。因此，双方合同解除后，中泓诚鑫公司应当退还王敏挖掘机的首付款及分期款，王敏应按同类挖掘机的市场租赁价格向中泓诚鑫公司支付挖掘机使用费。王敏开始使用案涉挖掘机的时间为2018年12月29日，至2019年7月14日，中泓诚鑫公司将案涉挖掘机拖走，共使用197日，即6.57个月，按照中泓诚鑫公司和王敏认可的30000元租金计算，驾驶员工资按照双方确认的驾驶员工资平均值计算为6600元，挖掘机的使用费为30000元-6600元=23400元，使用费为23400元×6.57月=153738元。因中泓诚鑫公司的挖掘机在使用过程中存在问题，酌情减少10%的使用费，即153738元×90%=138364元。此外，对于中泓诚鑫公司所诉律师费用10000元，因双方均存在过错，双方合同中有律师费承担的约定，由中泓诚鑫公司与王敏各担一半的律师费用，即王敏为中泓诚鑫公司负担5000元的律师费。综上，中泓诚鑫公司需返还王敏首付款及分期款232668元，王敏应支付中泓诚鑫公司挖掘机使用费138364元及律师费5000元，互相抵扣后，中泓诚鑫公司仍需返还王敏挖掘机款232668元-138364元-5000元=89304元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司与被告（反诉原告）王敏于2019年1月3日签订《挖掘机分期买卖合同》；二、限原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）王敏挖掘机购机款89304元；三、驳回原告（反诉被告）贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12770元，反诉案件受理费4790元，共计17560元，由贵州中泓诚鑫机械贸易有限公司负担10438元，由王敏负担7122元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  黄国芬人民陪审员  杨国敏人民陪审员  李洋庆二〇一九年十二月二日书 记 员  陈天义