湖南省绥宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0527民初1387号原告:陶忠政，男，1978年4月15日出生，汉族，住绥宁县。现正在监狱服刑。委托诉讼代理人：谭萍，湖南伏龙律师事务所律师。被告:李华清，女，1972年10月15日出生，侗族，住绥宁县。原告陶忠政与被告李华清合同纠纷一案，本院于2019年10月28日受理后，依法适用简易程序，确定于2019年12月3日开庭审理本案，因原告陶忠政涉嫌犯罪被羁押，本案与该案的审理结果相关联，该案尚在二审期间，本院于2019年12月4日裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后，本院于2020年7月29日、9月29日公开开庭审理了本案，原告陶忠政的特别授权委托诉讼代理人谭萍，被告李华清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶忠政向本院提出诉讼请求：1、判决被告将绥宁县长铺镇长征路老运管所房屋第九层楼一套130平方米房屋交付给原告使用，并限期办理好过户手续，并承担过户的一切费用(以此房子抵37万借款，按每平方米2680元算，多退少补)；2、判决被告支付原告借款6万元；3、判决被告支付本案的诉讼费。事实与理由：原告通过易节林在麻将馆认识被告，被告对原告说自己在老运管所有一块地，有几个股东准备到那儿修建房屋，要原告借钱给被告，并以内部价卖给原告。原告当时向母亲借款20万元，向易节林借款7万，向向望龙借款5万元，加上自己的11万元，总计43万元交付给被告。易节林告诉原告要到律师事务所签协议，协议约定被告于2017年3月1日前归还原告借款6万元，余下的37万借款以绥宁县长铺镇长征路老运管所房屋第九层楼一套130平方米抵该余款，每平方米2680元，双方按实际面积计算价，多退少补。如果在2017年12月31日前未履行协议，那么要按照本金的百分之二十四利率还利息并支付违约金。原告多次请求被告返还借款，被告置之不理。特诉请法院支持原告的诉讼请求。原告为了支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据（复印件）：1、借条；2、协议书；3、身份证。被告李华清辩称：1、被告修建原老运管所房屋是向开发商提供土地置换房屋产权的方式建房，置换方式是每个门面加补二套房子，其余归开发商所有，不存在要借钱修房；2、被告从没收到过原告任何钱款，包括通过银行转账或其他转账方式支付的钱款，43万不是小数，原告的付款方式有违常理；3、协议书是真实的，但是由非法债务产生，因此应是无效民事行为；4、协议书在产生过程中存在胁迫和欺骗，并非出于被告真实意愿，是一份不公平的合约；5、原告说是易节林告诉原告要到律师事务所签协议，这点被告确认，但被告也借了易节林20万元，为什么他自己又不同被告签协议呢？因为这43万实属原告及其同伙共同诈骗被告的（还只是部分）诈骗金额，没有实际借款的交付所以必须要以合法的形式掩盖其非法的目的。案件起因:2015年4月份，被告参与原告及其同伙易节林、向望龙等开的“国家正规期货证券”公司输了200多万，每天五万以下的基本上结清了账，碰到几次大亏损就没有钱当天结算，为摆脱专门给原告收账人于锋的纠缠，便向陶忠政央求欠他私人的，陶忠政同意便打电话给于锋不要纠缠了。2015年5月28日被告输了26万，3点半打电话给原告，他当时声称在长沙，声音愉悦的听完被告诉说后同意暂欠着，还有一笔8万是同兰老师合炒亏了15万，不久后一起出具34万借条给了原告，2016年大约年初，被告在沿河××一天又输了8万多，那天水务局曾局输了7万多，朱宁跃也输了5万多，被告没有钱交就只好又同原告讲好话欠着，并承诺是最后一次，从那以后被告被特别限制（没放足押金不准超限再买），2016年9月在绿洲宾馆一栋302房麻将馆，被告陪从外面回来的原告斗牛输光身上现金后喊了1万空数，然后没过几天，（因为不炒股了我们天天在绿洲宾馆一栋302麻将馆吃中饭），就被原告拍了一下说有事商议，然后被原告和其同伙易节林拉上了车直接到三小方向律师事务所停车，事出突然又有易节林在场，被告当时很抵触，感觉进了套拒绝签订协议，于是原告和易节林以欠公司钱要承担后果为由限被告补上欠款，否则要于锋负责跟脚收账。被告又推说没有带身份证，律师说只要生日年月即可，在3个汉子软硬兼施情况下，被告觉得欠钱还账也是天经地义的，就是在这种复杂心境下违心签字。已被证实的犯罪行为:2017年元月，被告知晓炒期货是晃子是诈骗行为，并且知道了原告及其同伙易节林退过王明仁（另案处理）、李朝忠（另案处理）等人100多万（有当事人向望龙、王明仁、于锋供述）后，被告也要求原告及其同伙退赃，否则报案，遭拒后，被告于2017年3月（怕泄露遭报复便绕过绥宁）直接向市公安局报案，因属地问题市公安局没有受理，同年4月被告向省公安厅报案，经过省厅信访回到绥宁县公安局，同年7月立案，原告犯诈骗罪一审被判13年，现已被中院改判为开设赌场罪，众多被害人不服正在申请湖南省检察院抗诉。根据法律规定，43万元的借条及相关协议都是无效民事行为，请法院判决驳回原告的诉讼请求。被告李华清向本院提交了以下证据：1、证人赵某、兰某、黄某、河泽飞、刘某、苏某、彭某、侯某的证明；2、（2019）湘0527刑初31号刑事判决书；3、浙江省江山市人民法院（2016）浙0881刑初199号刑事判决书；4、（2019）湘05刑终632号刑事判决书。为了查明案件事实，本院调取了以下证据：1、公安机关对陶忠政的讯问笔录；2、陶忠政刑事犯罪一案的一审开庭审理笔录；3、公安机关对易节林的询问笔录；4、公安机关对李华清的询问笔录；5、（2019）湘0527刑初91号判决书；6、（2019）湘05刑终633号刑事判决书；7、（2019）湘0527刑初19号卷中李华清写的借条、李华清与陶忠政所签的协议书及绥宁县长铺镇长铺社区居民委员会2019年2月2日的证明；8、本院对陶忠政的询问笔录。经开庭审理，本院对双方当事人提交的证据和本院调取的证据进行了质证，确认以下案件事实：2016年9月20日，被告李华清向陶忠政出具借条，借条内容为：“今借到陶忠政现金肆拾叁万元整（用于修建长征路老运管所房屋）￥430000元，限2017年3月1日还清陆万元，其余以一套房屋做抵押（叁拾柒万元作抵押），是实！借款人：李华清”。2016年9月22日，陶忠政为甲方与李华清为乙方签订《协议书》，协议约定：“乙方因修建绥宁县长铺镇长征路老运管所房屋缺少资金，向甲方借款肆拾叁万元（430000元）现金，经双方协商一致达成如下协议：一、甲方2016年9月20日前将肆拾叁万元现金支付给乙方（已于2016年9月20日支付完毕，以借条为准）。二、乙方在2017年3月1日前归还所借甲方肆拾叁万元中的陆万元整，余下的叁拾柒万元借款由乙方将自己在修房屋即绥宁县长铺镇长征路老运管所房屋第九层130平方米房屋一套抵此款，房屋产权证（国有土地使用权、房屋所有权）由乙方负责办理（包括所有费用），房屋使用和房屋权证由乙方在2017年12月31日前交付给甲方。三、乙方在修第九层楼130平方米房屋的价格由甲、乙双方协议为每平方米2680元，实际面积由房屋产权证所确定的面积为准，甲、乙双方以实际面积计算价款多退少补。四、违约责任：如乙方在2017年12月31日前未履行本协议约定的第二款，乙方除按照本金的百分之二十四年利率返还本金和利息给甲方外，还必须向甲方支付捌万陆仟元的违约金。”协议签订后，被告李华清没有按该协议履行。2017年7月5日，李华清向绥宁县公安局报案，陶忠政于2018年8月30日被公安机关抓获。2020年5月20日，邵阳市中级人民法院作出（2019）湘05刑终632号终审判决，认定：2015年3月至2016年11月期间，陶忠政与易节林、向望龙等人在未经国家有关主管部门批准的情况下，在绥宁县县城、绥宁县武阳镇等地利用模拟股指期货交易平台组织李华清、何泽飞、彭某、兰某、刘某等人以押注股指期货涨跌的方式非法进行股指期货交易业务，押注人员不论输赢都要交纳300元／手的“手续费”，但陶忠政、易节林、向望龙、李朝忠、王飞跃、陈跃、王明仁等人并未为每位押注人员开设账户，押注人员不能真正进入中国金融期货交易所进行股指期货交易，实际盈亏由陶忠政与易节林、向望龙、李朝忠、王明仁等人在每天交易结束后与押注人员之间以现金、银行转账的方式进行结算，陶忠政等人作为庄家对押注人员所赢点数进行赔付。在陶忠政、易节林、向望龙等人开设的绥宁县鑫泰花园小区期货交易店、绥宁县沿何街期货交易店中，陶忠政、易节林、向望龙等人共计收取“手续费”424.95万元；在陶忠政、易节林、向望龙、李朝忠、王明仁、刘安荣等人开设的恒丰股行咨询部中，陶忠政、易节林、向望龙、李朝忠、王明仁、刘安荣等人共计收取“手续费”271.86万元。邵阳市中级人民法院终审判决陶忠政犯开设赌场罪，判处陶忠政有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。邵阳市中级人民法院于2020年5月20日作出（2019）湘05刑终633号刑事判决，认定易节林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。向望龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元。被告李华清对其所写的借条和协议书的真实性无异议，但对借款和协议书所约定的事实予以否认。根据双方当事人的争议，本院调取的证据中涉及双方当事人争议的有以下记载：一、双方当事人在公安机关的最初陈述的笔录：1、李华清的陈述：（1）2017年7月5日绥宁县公安局对李华清的询问笔录中，公安机关问李华清：“你在几家店子炒期货，你到底输了多少钱？这些钱都是以什么形式支付给对方的？”李华清答：“输了大概200多万元，在三友投资公司输了七八千元钱，在鑫泰花园、输了一百多万，‘恒丰公司’大概输了八九十万，众惠微交易输了大概二十万，输了这些钱大部分都是以现金的方式支付给对方的，一小部分以转账的形式支付给对方，对方户名是易节林、王明仁，对方账号我记不清楚，有些金额是以打借条形式支付的，我跟易节林、浩子（陶忠政）、王明仁都有借条，现在各有20万的借条在易节林、王明仁、李朝忠手上，都是五分的月息，每月都是按月付息，还到去年年底，都是现金还利息的，今年没付过一分钱的利息，跟浩子有四十三万的借条，他不收取我一分钱的利息，2016年9月22日我就把长铺镇长征路老运管所房屋第九层楼130平方米房屋的产权以及房产证交付给对方，抵了这四十三万元的账，我们还签订了协议书。”（2）2017年7月21日绥宁县公安局对李华清的询问笔录中，公安机关问李华清在陶忠政等人所开的期货店入股炒期货的情况、输钱的支付方式，公安机关问：“你输的钱是通过什么方式支付给对方的？”李华清答：“……还有一部分没有钱支付就打借条给他们（我曾经欠陶忠政43万元，我把老运管所的一套房子抵给他了这43万元的债务，并还签了协议书……）”。2、陶忠政在公安机关的陈述：（1）2018年9月6日绥宁县公安局对陶忠政的讯问笔录：……问：据我们调查了解，李华清位于湘运公司的一套房产抵押在你手中，是否有这回事？陶忠政答：“是的，当时是抵押了三十八万元，我还聘请了律师做了公证，我与李华清签署了协议。我记得这些钱还是分两次付给李华清。”问:你将具体情况讲讲？答：我们一起在鑫泰花园炒股时，李华清炒股输了钱，她就找我借钱，我就私人借给了她二十万元。到了恒丰股行后，李华清也是输了钱，她又找我们“借”钱，说生活不下去了，我和易节林、向望龙三人合计后，就由我出了七万、向望龙出了五万、易节林出了六万，总共湊了十八万交给了李华清。问：为什么找你们三个借钱？答:她意思就是她在我们这里输了这么多钱，多少要我们退点。问:那为什么后来又通过律师签署了协议？答：易节林不放心，怕李华清不还钱，因为当时李华清已经输烂了。……（2）2018年11月1日公安机关对陶忠政的讯问笔录中，公安机关要求陶忠政解释其银行清单中进账资金“易节林以银行转账的方式向你的银行卡转入1743970元”，陶忠政答：“易节林以银行转账的方式向我的银行卡转入1743970元是这样的:其中赵某与曾祥阳向我与易节林借了30万，易节林应该打15万给我；李华清向我借了38万，我向我娘凑了20万，另外向易节林、向望龙又凑了9万元，所以易节林通过银行卡向我转了18万元；另外，我们之间经常打牌也有些少量的资金是通过银行转账进行的。”二、2019年2月20日长铺社区的证明，证明内容为：陶忠政妻子薛桂梅，无业，儿子读高中，女儿一岁，陶忠政父亲于2018年10月5日去世，母亲70岁，无退休金，身患脑梗塞、冠心病等多种疾病，长期服药治疗。陶忠政的哥哥29岁因车祸去世，陶忠政是家中唯一经济支柱。三、庭审中李华清对所借43万元的解释：鑫泰花园炒期货店一次亏了26万元，另一次亏了8万元；输了8万元；绿洲宾馆斗牛输了1万元，共43万元。其中26万元是2015年5月28日，另8万是后几天，在输8万元是2016年1、2月份，1万元是在签协议书的前一天。四、2020年9月7日，本院到监狱对陶忠政问话，因受新冠疫情影响，本院拟定以下问题由陶忠政亲笔回答：1、请你说一下2016年你与李华清之间的债权债务关系？陶忠政答：李华清因建房2016年向我借款属实，后还在振绥律师事务所协商打的借条。当时易节林也在场。2、请你说明2016年9月份李华清向你所写借条及所签协议书的情况。说明所借资金的来源、借款方式、付钱地点及用途。答：当时李华清因建房找到我借钱，我当时自己也没有这么多，就找我妈找到我姐在武阳信用社贷款贰拾万，自己找易节林、向望龙也拿了十万借给李华清，当时付款是在鑫泰花园期货店是现金给她的，我后来不放心，又叫上易节林到振绥律师事务所又找到李华清在律师事务所重新写下了借条。3、请你介绍你的家庭成员及收入情况。答：父亲干部，妈妈自己开了预制板厂，自己在乡镇工作，老婆在政法委打字员，自己从来不过问家庭经济情况，所以家庭成员收入不知。本院认为，本案双方当事人的争执涉及以下问题：一、借款交付问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中原告陶忠政未能提供银行转账的明细账单或现金支付的银行取款记录，所述的借款金额前后不一致，且被告所立借据和所写协议当天原告并没有交付四十三万元给被告，借据属于重写，原、被告之间的借款是否实际交付不能确定。二、借贷关系的合法性问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案原告在公安机关讯问时明确表示李华清在其所开期货店（赌场）输了很多钱，李华清借钱的意思是她在原告所开的赌场内“输了这么多钱，多少要我们退点”。后来通过律师签署协议是因易节林不放心，怕李华清不还钱，因为当时李华清已经输烂了。陶忠政讲述的借款地点在鑫泰花园期货店，即所开设的赌场内，原、被告借贷关系的合法性未能得到确认。三、当事人的经济能力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中李华清否认陶忠政曾支付过四十三万元给她，认为所打借条为赌博所欠之债。陶忠政对借条中四十三万元资金的来源前后也有不同解释，就陶忠政的家庭经济状况问题，陶忠政自己的陈述与社区的证明相差甚远，且陶忠政明知李华清已欠了很多债务，偿债能力已很弱，再借大额现金给李华清，与双方的经济能力不相符合。另外，从双方所签协议约定的违约责任来看，协议约定，如李华清在2017年12月31日前未履行本协议约定的第二款，李华清除按照本金的百分之二十四年利率返还本金和利息给陶忠政外，还必须向陶忠政支付捌万陆仟元的违约金。李华清没有履行协议第二款约定的义务，按双方当事人所约定的违约责任处理，原告的诉讼请求亦不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陶忠政的全部诉讼请求。本案诉讼费3875元，由原告陶忠政负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  阳享海二〇二〇年九月二十九日法官助理林淑娟书记员贺艳霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。