湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初7477号原告：永升建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路**。法定代表人：周燕，董事长。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。被告：杨伟献，男，1971年10月23日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘霞，湖南瀛启律师事务所律师。被告：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：刘霞，湖南瀛启律师事务所律师。原告永升建设集团有限公司（以下简称“永升公司”）与被告杨伟献、邹雄师建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年7月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永升公司的委托诉讼代理人刘治安及被告杨伟献、邹雄师的共同委托诉讼代理人刘霞到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告永升公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告邹雄师构成违约，并向原告永升公司支付违约金3805716.8元；2.确认原告永升公司在被告杨伟献受让的质保金债权范围内抵销第一项诉讼请求的违约金额；3.被告杨伟献、邹雄师承担本案诉讼费用。事实与理由：永升公司与邹雄师于2011年6月3日签订了关于克拉美丽山庄2、5栋的《内部承包责任书》及补充协议，合同约定：由邹雄师对永升公司总承包中的2、5栋大楼进行责任承包，邹雄师承诺不对外拖欠农民工工资、材料款等，如引发诉讼将承担违约赔偿责任；永升公司则按进度向邹雄师支付工程款。2019年1月，因邹雄师将其通过（2016）湘0103民初194、195号民事判决确定的对永升公司享有的克拉美丽山庄2、5、9栋楼的工程质保金850余万元，全部出让给杨伟献，并向永升公司发出了债权转让通知，但永升公司主张与邹雄师双方尚有数起未了的民间借贷纠纷及违约诉讼，不同意转让，双方酿成纠纷。自2011年至2015年施工期间，因邹雄师在2012年至2015年之间多次借支款项和预支农民工工资并分别作出两份单方承诺：如因其对外拖欠劳务款、材料费等违反合同约定的情形引发诉讼，其自愿承担30%的违约赔偿责任。永升公司根据生效的判决书和调解书统计，自2016年1月起至今，邹雄师因拖欠案外人民工工资、材料费、人工费、设备租赁费等引发多起诉讼和强制执行程序，导致永升公司累诉和列为被执行人，严重影响了永升公司作为工程建设企业的声誉和经营，招投标屡屡受挫，故永升公司要求邹雄师按照约定履行违约赔偿责任。因按照《债权转让协议》及债权转让通知的约定，杨伟献承继了邹雄师原有的合同权利义务，故永升公司对邹雄师享有的抵销权和抗辩权以及根据承包合同可追究的违约责任等均可以向受让人杨伟献行使，但杨伟献拒不认可和承担责任，以致成讼。被告杨伟献、邹雄师共同辩称：1.永升公司的诉讼存在违约金与违约损害赔偿的竞合问题，其应对诉讼请求予以明确。2.生效法律文书已确认本案所涉的《内部承包责任书》系无效合同，《承诺书》作为《内部承包责任书》的从合同亦应无效，对于无效合同仅支付合同约定的工程款，对违约条款和违约责任不予认可，对损失应按过错责任大小承担责任。3.即使《内部承包责任书》和《承诺书》有效，邹雄师也不存在违约。《内部承包责任书》约定永升公司有权对农民工工资及材料款等在工程款优先代偿，在邹雄师出具承诺书时永升公司还应付邹雄师2000多万元的工程款，永升公司应代偿而未代偿是导致外部诉讼的直接原因；永升公司与邹雄师是内部承包关系，对外以永升公司名义发生法律关系，永升公司无法避免成为外部诉讼的被告，但邹雄师在外部诉讼产生后积极配合永升公司应诉，大部分案件均调解结案，尽可能不让永升公司承担连带责任；对于判决永升公司承担责任的案件，均在永升公司应付邹雄师的工程款中进行了抵扣，实际的法律责任均由邹雄师承担，永升公司并未承担任何责任，可见邹雄师并未违反《承诺书》约定。4.即使邹雄师存在违约行为，也不应支付违约金。《承诺书》约定30%的违约责任不明确，更不等同于30%的违约金，违约金的数额应以永升公司的实际损失为基础，但诉讼案件并未导致永升公司实际损失，其主张违约金没有依据；（2016）湘0103民初194、195号判决书载明的17个案件均产生于2014年至2016年间，已过诉讼时效。5.杨伟献不对本案的债务承担任何偿还责任，永升公司不能在杨伟献受让债权的范围内抵销本案的债权。本案因邹雄师欠付杨伟献款项而将其对永升公司的800多万质保金债权转让给杨伟献，永升公司于2019年1月9日接到债权转让通知时尚未享有本案债权，而质保金债权已均先于本案债权到期；邹雄师转让给杨伟献的800万债权中已有500多万经过生效判决确认并执行，不能在该500多万元款项中进行抵销。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：永升公司在承包施工由湖南正昊置业发展有限公司开发建设的克拉美丽·山庄项目工程后，于2011年至2012年期间，与邹雄师先后签订3份《内部承包责任书》，约定将克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程由邹雄师进行施工责任承包，其中每份《内部承包责任书》的第十六条约定，邹雄师在工程竣工验收后，不得拖欠农民工工资、材料款、设备租赁物资和租赁费，否则永升公司有权在建设单位付来的工程款中优先代邹雄师偿还，邹雄师造成民工对永升公司上访、诉讼或仲裁，一切经济损失（包括诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费）及相关法律责任均由邹雄师承担；第十七条约定，邹雄师在本合同履行过程中违约或给甲方造成损失（包括直接损失、间接损失和因追索损失而发生的费用），将以其全部家庭财产对该损失承担责任，直到永升公司得到全部赔偿为止。合同签订后，邹雄师组织人员对克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程进行了施工。2015年4月克拉美丽·山庄的2#、5#栋工程经竣工验收合格；2015年5月，克拉美丽·山庄的9#栋工程被投入使用（后于2016年1月经竣工验收合格）。2015年8月19日，邹雄师向永升公司出具《承诺书》，表示永升公司已按施工合同等协议的约定，将其施工的克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程的工程款（含劳务工资、材料款）全部支付，未拖欠其农民工工资；本次已诉讼的七个案件是邹雄师拖欠克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程民工工资的，其承担全部经济和法律责任，积极配合永升公司的应诉工作，提供充分证据，与起诉方、法院协商调解，尽一切可能不让永升公司承担连带责任；除此已诉讼的七个案件外，邹雄师再无拖欠克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程民工工资及材料款，若再有连带永升公司为被告方的法律诉讼，其保证且自愿承担全部经济和法律责任，绝不让永升公司承担责任，保证以后不再有民工诉讼劳动工资案件出现；如果违约，邹雄师愿意承担30%的违约责任，并愿意负起拖欠农民工工资的法律责任。另邹雄师曾在《民工工资发放承诺签字》表示，付款后如仍然发生拖欠民工工资事件，邹雄师同意对本栋号另行拖欠农民工工资总额5-10倍的处罚，并有权使用工程履约保证金支付所拖欠的农民工工资。2016年1月8日，邹雄师以主张支付克拉美丽·山庄的2#、5#、9#栋工程的工程款为由将永升公司及湖南正昊置业发展有限公司诉至本院，本院作出（2016）湘0103民初194、195号民事判决书，其中认定永升公司按照（2016）湘0103民初1815号民事调解书、（2014）天民初字第2280号民事调解书和（2014）天执字第1130-1号执行裁定书、（2015）天民初字第02775号民事调解书、（2015）天民初字第02777号民事调解书、（2015）天民初字第02779号民事调解书、（2015）天执字第1672-1号执行裁定、（2016）湘01执53-1号执行裁定书代邹雄师已支付款项12231614.32元；按照（2016）湘0103民初1839号民事调解书、（2016）湘0103民初350号民事判决书和（2016）湘0103执831号执行裁定书、（2016）湘0103民初349号民事调解书和（2016）湘0103执830号执行裁定书、2016年1月27日划款凭证、（2016）湘0103民初2783号民事调解书、（2016）湘0103民初2780号民事调解书、（2016）湘0103民初2782号民事调解书、（2016）湘0103民初2778号民事调解书、（2016）湘0103民初2776号民事调解书、（2016）湘0103民初351号民事判决书代邹雄师已支付款项3365064.1元，上述款项均在永升公司实际尚应支付的工程款中进行了抵扣。2019年，永升公司以主张返还垫付款为由将邹雄师诉至本院，本院作出（2019）湘0103民初9565号民事判决书，认定除上述（2016）湘0103民初194、195号民事判决书确认的代付款项外，永升公司还按照（2016）湘0103民初1099号民事判决书、（2018）湘0103民初2048号判决书代邹雄师付款1307488.98元，判令邹雄师向永升公司返还该款项及相应利息。2020年1月9日，永升公司以主张返还（2016）湘0103民初7474号民事判决书所达成和解协议的垫付款90000元为由将邹雄师诉至本院，本院作出（2020）湘0103民初591号民事判决书，支持了永升公司的该项诉讼请求，该判决尚未生效。上述（2016）湘0103民初194、195号民事判决书涉及的案件中的（2015）天民初字第2775、2776、2777、2778、2779、2780、2782、2783号案件，系刘桂华、刘清长等人分别于2015年7月9日以邹雄师和永升公司为被告向本院提起的诉讼，其中（2015）天民初字第2779号案件由永升公司在2015年8月20日付款170万元并于次日调解结案，其余7个案件均在2015年9月1日调解结案，永升公司提交的划款凭证显示2016年1月27日划款凭证为刘桂华、刘清长等7人劳务款，（2015）天执字第1672号执行案件即（2015）天民初字第2783号案件的后续执行案件；（2016）湘01执53号执行裁定中载明执行依据为2015年7月1日作出的（2015）长中民一初字第00513号民事判决书，被执行人为永升公司和邹雄师；（2016）湘0103民初1815号民事调解书、（2016）湘0103民初1839号民事调解书、（2016）湘0103民初350号民事调解书和（2016）湘0103执831号执行裁定书、（2016）湘0103民初349号民事调解书和（2016）湘0103执830号执行裁定书、（2016）湘0103民初351号民事判决书所涉的案件均在2016年立案，涉及的永升公司代付金额为1414961.1元（548085+180000+62560+215440+180876.1+228000=1414961.1）。上述（2019）湘0103民初9565号民事判决书中涉及的（2016）湘0103民初1099号民事判决书、（2018）湘0103民初2048号判决书立案时间均在2015年8月19日后。2019年1月8日，邹雄师与杨伟献签订《债权转让协议书》，约定生效判决（2018）湘01民终4936、4938号民事判决书已确认永升公司应当向邹雄师返还质保金共计8584797.29元，其中2018年12月30日需返回5531415.61元，2020年4月30日需返回3053381.68元，邹雄师将以上债权及相应的从权利（包括但不限于《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定的利息、逾期付款违约金、诉讼费用承担、诉讼管辖约定等）一并转让给乙方，乙方同意受让。次日，邹雄师将债权转让通知书送达永升公司。本院认为，永升公司与邹雄师就克拉美丽·山庄2#、5#、9#栋工程施工签订的《内部承包责任书》由法院生效文书认定无效，《承诺书》在形式上虽为《内部承包责任书》的补充协议，但该《承诺书》的内容并非工程施工及工程款结算等事项，而是邹雄师对已在诉讼案件的处理及对2015年8月19日之后出现的诉讼案件决不让永升公司承担责任并保证不再有民工诉讼劳动工资案件作出的承诺，不同于工程价款的结算，具有独立性，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据《承诺书》约定的内容可见，邹雄师在作出承诺时已有7个在诉讼案件，结合本院在审判系统中的查询结果，在《承诺书》作出时有（2015）天民初字第2775、2776、2777、2778、2779、2780、2782、2783号8个案件，除（2015）天民初字第2779号案件在《承诺书》出具次日即处理完毕外，另有（2015）天民初字第2775、2776、2777、2778、2780、2782、2783号7个案件尚在诉讼中，可见双方在《承诺书》中所指的7个已诉讼案件即（2015）天民初字第2775、2776、2777、2778、2780、2782、2783号案件，对于该7个案件，邹雄师承诺为与起诉方、法院协商、调解，尽一切可能不让永升公司承担连带责任，后该7个案件均调解结案，邹雄师亦已将永升公司垫付的相关款项在工程款结算时认可并予以抵扣，可见对于该7个案件及后续执行案件的处理，邹雄师已经尽可能不让永升公司承担连带责任，其并未违约。对于（2016）湘01执53号执行案件，该案件对应的诉讼案件为依据为2015年7月1日作出的（2015）长中民一初字第00513号民事判决书，可见案件在《承诺书》前已经完成诉讼，其主张该案件系邹雄师隐瞒的诉讼，但永升公司作为该案被告必然收到法院应诉通知，其主张在案件中被司法划扣系因邹雄师隐瞒诉讼所致，无事实和法律依据。对于2015年8月19日后出现的诉讼案件即（2016）湘0103民初349、350、351、1099、1815、1839号和（2018）湘0103民初2048号案件及后续执行案件，邹雄师承诺此后不再有民工工资案件出现且不让永升公司承担责任，但永升公司基于（2016）湘0103民初349、350、351、1099、1815、1839号和（2018）湘0103民初2048号案件及后续执行案件被司法扣划共计2722450元（1414961.1+1307488.98=2722450），虽然相应款项在工程款结算时进行了抵扣或由生效判决判令返还，永升公司未实际受到损失，但其仍然作为被执行人承担了法律责任，对其商业信誉造成了一定影响，邹雄师已构成违约。对于永升公司因（2016）湘0103民初7474号支付的9万元，因永升公司在（2020）湘0103民初591号案件中起诉但该判决尚未生效，尚未确认该笔款项是否应作为永升公司的代付款由邹雄师返还，本案在此暂不处理，永升公司可另行主张权利。综上，邹雄师的违约行为导致永升公司承担了作为被执行人被司法扣划2722450元的法律责任，其应当承担相应的违约责任。邹雄师在《承诺书》中约定其承担30%的违约责任但未明确计算基数，永升公司主张为垫付金额的30%，考虑到该款项已由生效判决通过工程款抵扣或判令返还的方式得到处理，永升公司并未受到实际经济损失，邹雄师亦提出不应支付违约金的抗辩，本院结合合同履行情况、当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整按照5%计算为136122元。永升公司与邹雄师均认可邹雄师对永升公司享有8584797.29元的到期质保金债权，该债权在2019年1月8日已转让给杨伟献并于次日通知了债务人永升公司，债权转让对永升公司已发生效力，自该日起该笔债务的债权人已变更为杨伟献。本案的违约金债权在质保金债权转让后才发生于邹雄师与永升公司之间，在发生之时已与质保金的债权债务双方不一致，不符合适用法定抵销的情形，对永升公司的相应诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告邹雄师于本判决生效后十日内向原告永升建设集团有限公司支付违约金136122元；二、驳回原告永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费18623元,由被告邹雄师负担1290元，原告永升建设集团有限公司负担17333元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  董娟娟二〇二〇年十月十四日法官助理严梓豪书记员蔡资俐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。