河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0381民初5158号原告：于海波，男，汉族，1971年7月13日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：裴新会，河南西亳律师事务所律师。被告：温超群，男，汉族，1980年3月22日出生，住河南省偃师市。被告：王凤霞，女，汉族，1979年4月2日出生，住河南省偃师市。二被告的共同委托诉讼代理人：赵斌，河南铭志律师事务所律师。二被告的共同委托诉讼代理人：袁晓辉，河南铭志律师事务所律师。第三人：刘军辉，男，汉族，1979年3月30日出生，住河南省偃师市。原告于海波与被告温超群、王凤霞、第三人刘军辉合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行了公开审理。原告于海波及其委托诉讼代理人裴新会到庭参加诉讼，被告王凤霞、温超群的共同委托诉讼代理人赵斌及被告温超群到庭参加诉讼，第三人刘军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于海波向本院提出诉讼请求：依法判令二被告支付原告131800元及利息（按月息1.5分，从2019年11月1日起算至实际付款之日止；2、本案一切诉讼费、保全费、保险费由三被告承担。事实与理由：2013年，原告于海波、被告温超群、王凤霞及第三人刘军辉、温朝杰合伙经营洛阳柒+柒餐饮公司，总投资185万元，原告占股20%，被告温超群、王凤霞占股29.5%，刘军辉占股30.5%，温朝杰占股20%。而后，经各方协商于2018年3月6日签订了《承包合同》。由被告温超群、王凤霞承包经营洛阳柒+柒餐饮公司，被告温超群、王凤霞按月向其他合伙人进行固定分红。第三人刘军辉于2018年11月9日将其所有的股份转让给了原告于海波，并经被告温超群、王凤霞确认。而后，被告温超群、王凤霞按月将刘军辉之前享有的分红，以转账的方式支付给了原告。2019年4月，被告以资金紧张，不能按期足额向原告支付分红。原告多次催要，被告仅支付了部分的分红。原告再次催要，被告不再支付。无奈，原告只得诉至贵院，请依法支持原告诉请。被告温超群、王凤霞共同辩称：一、王凤霞不是本案适格被告，应依法驳回原告对王凤霞的起诉。理由：1、原告称其与温超群、王凤霞、刘军辉、温朝杰共同合伙经营有洛阳柒+柒餐饮公司,这不是事实。客观事实是原告与温超群、刘军辉、温朝杰于2016年2月1日签订有《合伙经营协议书》，经营项目是“柒+柒快餐店”，王凤霞不是合伙人，也没有参与相关项目经营，依法不具有本案被告资格；2、洛阳市洛龙区柒柒中式快餐店经营者是温超群，类型是个体工商户，组成形式是个人经营，该店的盈亏等民事行为及后果，依据《民法总则》第56条，王凤霞不承担该店任何债务。同时，该店的利润也不存在向原告分配。二、原告请求二答辩人支付131800元及利息，没有事实和法律依据，应依法驳回该诉讼请求。理由：1、温超群与原告等签订有《合伙经营协议书》，其中第二条合伙期限是2015年1月1日至2020年1月1日；第四条盈余分配以实际账目为依据，按控股比例分配；债务承担先有合伙财产偿还，不足时按控股比例承担。现合伙经营早已终止，依据《合伙企业法》第85条、86条，合伙经营解散时应依法清算。本案原告在合伙清算前，主张单纯红利分配无事实和法律依据；2、《承包合同》承包项目是原告、温超群、刘军辉、温朝杰共同合伙经营的“洛阳柒+柒餐饮公司”，承包期限2018年4月1日至2021年10月1日。其中根据《合伙经营协议书》的约定：合伙期限终止日为2020年1月1日，按照《合伙企业法》第21条的规定应当进行清算，在没有清算前，不得请求分割合伙企业财产，故原告主张单纯红利分配无事实和法律依据。《承包合同》约定原告只分配利润，而不承担全部亏损。该约定与《合伙企业法》第33条第2款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配由部分合伙人承担全部亏损，相矛盾，应为无效条款，原告的诉求依法不能成立；3、签订《承包合同》时，原告、温超群、刘军辉、温朝杰存在同等缔结过失责任，即：四方签订涉案《承包合同》时，均明知租赁商铺到期日为2019年1月15日，这与《承包合同》的承包期限是从2018年4月1日至2021年10月1日，对租赁商铺到期后，出租方是否同意续租、租金上涨幅度等没充分考虑。事实上就发生了出租方不同意续租合同，导致《承包合同》至2019年1月15日以后不能续租的部分为无效条款。又导致2019年8月5日，签订的《泉舜财富中心底商商铺租赁合同》于2020年2月29日到期后，出租方又不同意续租合同。导致第一次租赁商铺到期日2019年1月16日至2019年4月23日期间和第二次租赁商铺到期日2020年2月29日至2020年7月2日期间共计221天，遭房东出租方断水、停电、关门、歇业。这221天期间的承包款，温超群不应当支付。2020年7月3日开始因房租大幅上涨，由月租金46021.90元涨为73333.33元，原告等合伙人对出现的合伙风险又置之不理，让温超群独自处理，温超群作为合伙执行人，从全体合伙人利益考虑，即使在多年亏损的情况，温超群仍坚持经营，故温超群不应支付原告的承包款。4、洛阳市区餐饮业因新冠疫情可以有条件开业的时间为2020年3月22日，《承包合同》2020年1月26日（春节大年初二）至3月21日，全国遭遇新冠疫情法定不可抗力，涉案合伙经营的餐饮店，被政府要求关门歇业2个月，原告主张该期间承包款于法无据，属法定免责事由，这2个月的承包款，温超群不应当支付。同时2个月后，餐饮店仍不能正常营业，法院应再酌定一定期限为不应当支付承包款的期限。三、本案诉讼及相关费用应全部由原告承担。第三人刘军辉述称：2018年11月份，股份已经转让给了原告，本案不涉及第三人的事情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明：甲方（第三人刘军辉）、乙方（被告温超群）、丙方（原告于海波）、丁方（案外人温超杰）四人经口头协商后，于2016年2月1日补签《合伙经营协议书》一份，协议约定：一、四人合伙经营柒+柒快餐店（洛阳市洛龙区柒柒中式快餐店），范围：米饭、清粥、小菜、面点。经营地址：洛阳市洛龙区泉舜购物中心（牡丹大道与兴洛东街交叉口东北角）。二、合伙期限为2015年1月1日至2020月1月1日。三、出资额、方式及占有控股比例：1、各方合伙人，均以人民币（现金）方式出资，共计出资额为人民币185万元。各合伙人的出资，均已经交齐。即、甲方出资：564250元占30.5%的股份；乙方出资545750元占29.5%的股份；丙方出资370000元占20%的股份；丁方出资370000元占20%的股份。……，合伙协议签订后，四人一直按约经营。2018年3月6日，四人经共同协商后，就该店承包给甲方（被告温超群）经营的有关事宜达成新的《承包合同》，甲方（被告温超群）、乙方（第三人刘军辉）、丙方（原告于海波）、丁方（案外人温朝杰）约定：一、承包时间：2018年4月1日至2021年10月1日。二、承包期间，甲方必须保证每月缴纳承包款21150元（乙：9150元、丙：6000元、丁：6000元）转入各自股东账户，逾期每天按3%利息支付给各自股东，最终保证在合同期满将634500元按各自股东股份分发到位。四、承包期间，甲方经营亏损由甲方自负。承包期间所有的债权债务关系均有甲方自行处理。无论出现何种状况，甲方都应支付承包款634500元。……七、承包合同两年半到期时，甲方完成对剩余三方的承包金后，本店一切产权与债权债务全部归属于甲方，此店为甲方一人所有。承包合同签订后被告按期向其他合同签订人转交承包款，2018年11月9日，第三人刘军辉、原告于海波与被告温超群三方签订一份股份转让协议，约定：一、刘军辉愿将所占股份30.5%（其中由温超群支付的每月分红现金9150元、办卡500元）转让给于海波；二、转让款折合人民币219600元，于海波需在2018年11月10日一次性交付给刘军辉。股份转让协议签订后，当月即2018年11月起被告温超群开始通过王凤霞银行账户向原告于海波履行支付承包款义务，付至2020年1月，共计支付109800元，截至目前尚欠原告109800元及就餐卡12000元未付。审理中原告将第一项诉求变更为依法判令二被告支付原告承包款109800元、洛阳柒+柒餐饮公司就餐卡12000元以及利息（按全国同期银行贷款利率的四倍，从2019年11月1日起算至实际付款之日止）。经原告于海波申请，本院依法作出（2020）豫0381财保838号民事裁定书，裁定：冻结被申请人温超群、王凤霞的银行存款131800元，期限为一年；或查封被申请人温超群、王凤霞所有的价值131800元的其他等值财产，期限为动产二年、不动产三年。为此原告垫付保全费1179元。另在上述保全过程中，原告向中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司缴纳保险费300元。本院认为，本案的争议焦点在于原、被告合伙关系与承包关系之间的转化和认定。首先，被告辩称在前期四人签订有合伙经营协议书，并明确有合伙期限，且签订后期承包合同时尚未经过合伙期限，未完成合伙清算，故认为原告主张红利分配无事实和法律依据。但根据庭审已查明的事实可知，2018年3月6日签订承包合同的四人与前期签订合伙经营协议书的主体一致，属于虽尚在合伙存续期间但基于全体合伙人的一致意思表示而决定解散，且四方签订的《承包合同》明确约定：“承包期间，甲方（被告温超群）必须保证每月缴纳承包款21150元转入各自股东账户，最终保证在合同期满将634500元按各自股东股份分发到位”。从《承包合同》中“承包期间，甲方经营亏损由甲方自负。承包期间所有的债权债务关系均有甲方自行处理。无论出现何种状况，甲方都应支付承包款634500元”的表述及协议中对之前四方的投入及盈亏等未直接提及的情况看，应认为四方对之前的投入及盈亏等均不再重新进行清算，按现状予以分配而终止合伙事务的做法，已达成了一致意见。根据原告提交的银行流水显示后期确实收到每月9150元承包款的事实，也印证了四方对合伙关系终止及终止后的清算事项确已按照承包合同进行履行，因此，签订《承包合同》后应视为合伙关系已经解散。其次，被告辩称四人在签订《承包合同》时明知商铺租赁到期日早于该合同截止日，存在缔约过失责任，但根据四方约定，在承包后是由被告温超群独立进行财务管理和风险掌控，完全支配经营成果，根据该种操作模式，实际上是形成了自主经营、自负盈亏的承包合同关系，且约定之后产生的债权债务由温超群自有和承担，故对其抗辩意见本院不予采纳，被告温超群应按照四方约定分期支付承包款，原告要求被告温超群支付109800元及就餐卡的诉求，本院予以支持。该合伙经营协议书和承包合同中王凤霞均无签字确认，故原告要求王凤霞承担责任，无事实及法律依据本院不予支持。原告要求的利息，双方并无约定，应自原告主张权利之日（起诉之日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。原告为保全被告财产而花费的保险费用300元，系主张债权的合理支出，应当由被告温超群承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告温超群于本判决生效之日起10日内向原告于海波支付109800元及利息（利息自2020年11月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、被告温超群于本判决生效之日起10日内向原告于海波支付洛阳市洛龙区柒柒中式快餐店（洛阳柒+柒快餐店）就餐卡12000元。三、被告温超群于本判决生效之日起10日内支付原告于海波保险费300元。四、驳回原告于海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1468元、保全费1175元，由被告温超群承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  杨延鹏二〇二〇年十二月三十日书记员  马 玺