青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终839号 上诉人（原审被告）：义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司，住所：河南省三门峡市义马市义马千秋煤矿，统一社会信用代码：914112817156352966。 法定代表人：张志辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐爱国，河南开物律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李占宏，男，1967年4月19日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。 委托诉讼代理人：张启林，青海德坤律师事务所律师。 原审被告：欧高阳（曾用名：荆高阳），男，1973年8月13日生，汉族，住河南省洛阳市宜阳县。 委托诉讼代理人：徐爱国，河南开物律师事务所律师。 上诉人义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（以下简称义马铁路公司）因与被上诉人李占宏，原审被告欧高阳建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人义马铁路公司委托诉讼代理人徐爱国，被上诉人李占宏及其委托诉讼代理人张启林，原审被告欧高阳及其委托诉讼代理人徐爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 义马铁路公司上诉请求：1.撤销大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初147号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人李占宏不是案涉工程的实际施工人，李占宏无权要求上诉人直接向其支付工程款。1.案涉的《大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程》、《大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程》、《大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程》、《义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍楼工程》、《义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程》、《大煤沟煤矿监察科办公室改造工程》、《大煤沟煤矿新建门卫室工程》、《大煤沟煤矿培训楼土建工程》、《大煤沟煤矿生活污水处理工程》、《大煤沟煤矿高位水池工程》、《大煤沟煤矿地磅房工程》及《大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程增加部分工程》，均系上诉人安排欧高阳建设施工的，而被上诉人李占宏系欧高阳安排在工地的项目管理人员，且上述合同均无李占宏的任何签名，若李占宏是实际施工人则必然有与上诉人之间签署的相关合同，挂靠或借用上诉人资质进行施工等资料；2.上诉人将案涉工程发包给欧高阳，欧高阳作为实际施工人，则不论欧高阳安排李占宏还是其他人现场管理还是分项施工，依据合同相对性，后者均无权直接向上诉人主张权利。在上诉人承建义海能源大煤沟煤矿的案涉工程过程中，被上诉人李占宏没有投入资金、购买材料及劳动力进行施工，一审被告欧高阳具体负责施工现场的管理、组织劳动力进行施工。李占宏在部分案涉工程中作为欧高阳聘用的工程管理人员对工程进行现场管理，李占宏所购买的部分材料、支付的部分设备租赁款，均为欧高阳安排支付或暂由李占宏垫付。李占宏若为工程实际施工人的前提应为上诉人与义海能源大煤沟煤矿签订的多份案涉建设工程施工合同无效，但在一审法院认定案涉建设工程施工合同合法、有效情况下，则李占宏必定不是实际施工人，实际施工人应对发包方承担建设工程施工合同的工程质量、工程验收、决算、开具票据等义务，而李占宏仅是接受工程款，而不履行施工合同的其他义务，明显不合常理。3。一审法院将欧高阳在施工期间的行为认定为职务行为，属认定事实错误。在案涉工程施工过程中，上诉人与一审被告欧高阳签订了《协议书》，约定在义海能源大煤沟煤矿的建设工程施工由一审被告欧高阳负责组织施工，工程竣工验收合格，上诉人扣减结算工程款的10%税款和7%的管理费用。该协议属上诉人与一审被告之间的内部承包协议，合法有效，具有法律约束力，实际承包人、施工人欧高阳是在上诉人的监督管理下进行工程的建设施工，确保了上诉人与义海能源大煤沟煤矿签订的建设工程施工合同能够有效履行，保证工程质量。一审法院即使认定李占宏偶有小项、分项施工，则其也不可能是实际施工人，而是仅能向欧高阳主张权利的人。二、一审法院认定上诉人应向李占宏支付工程款3036083元，没有事实、证据和法律依据。上诉人根据内部承包《协议书》将工程交由一审被告欧高阳负责，欧高阳又聘请李占宏在大煤沟煤矿负责部分工程的现场管理、授权李占宏购买少量的零星材料，故依据合同相对性，则李占宏应依据其与欧高阳之间的约定主张报酬或相关费用，而无权跳过欧高阳直接向与李占宏无任何合同关系的上诉人主张工程款，故李占宏一审诉求应予驳回。三、一审法院将李占宏仅有自己手写的相关票据或自制表格作为结算依据，明显错误。根据上诉人向材料商付款凭证可证明，上诉人已向材料商支付材料款5512860.7元，一审被告欧高阳支付的工程款为3179150元（含转账和微信付款），即上诉人和欧高阳已支付案涉工程材料款及人工、设备等款项共计8692010.7元，而非一审法院认定的4987417元。故一审法院关于工程款支付和工程款数额计算均错误。四、一审法院违反民诉法“不告不理”的基本原则，判决内容超出了被上诉人李占宏的一审诉讼请求。在诉争双方没有约定利息更没有约定利息计算标准情况下，李占宏向一审主张权利的起诉时间为2020年8月21日，则一审法院认定自2020年1月1日起计算利息没有事实和法律依据。 李占宏辩称，1.根据李占宏提供的证据包括竣工验收证明书、进度验收单、竣工工程移交证书、工程协议书、材料买卖合同等证据，均能证明李占宏系案涉工程的实际施工人。关于欧高阳的身份，欧高阳为义马铁路公司的代理人支付工程款，均代表铁路公司支付，且庭审中铁路公司认可欧高阳代理人的身份，同时欧高阳在一审中并未提供任何关于承包人或实际施工人身份的证据。2。一审中法庭向上诉人释明有无内部承包协议，对方并未提供，在二审中提供该证据，被上诉人完全有理由去质疑其内部协议的真实性、合法性及关联性，且从一审查明事实显示李占宏为案涉工程的实际施工人，因此不可能出现欧高阳为实际施工人的这一情形。3.一审中上诉人明确向法院陈述向欧高阳支付的工程款约为7800000元，因此不可能出现上诉人向欧高阳支付的工程款高于实际工程价款8910000的事实。4.双方虽未约定利息，但被上诉人在一审中提出了关于利息的诉讼请求，人民法院依据拆借中心公布的贷款市场报价利率计算完全正确。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审法院认定事实：义马煤业集团青海义海能源有限责任公司（发包方甲方）与义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（承包方乙方）于2018年8月25日签订大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程合同一份，约定由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承建义海能源大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程，合同价款为184000元（含税10％），结算方式为经甲方验收合格后，甲方应支付乙方95％工程款，共计人民币174800元，在质保期满后，验收无任何质量问题支付剩余5％质保金9200元。一次性付清剩余质保金。质保期12个月，从2018年9月1日至2019年8月31日止。义马煤业集团青海义海能源有限责任公司（发包方甲方）与义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（承包方乙方）于2018年9月15日签订大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程合同及大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程合同二份，约定由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承建义海能源大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程合同及大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程，大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程合同价款为110000元（含税10％），结算方式为经甲方验收合格后，甲方应支付乙方95％工程款，共计人民币104500元，在质保期满后，验收无任何质量问题支付剩余5％质保金5500元。一次性付清剩余质保金。质保期18个月，从2018年10月1日至2020年3月31日止。大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程合同价款为58900元（含税10％），结算方式为经甲方验收合格后，甲方应支付乙方95％工程款，共计人民币55955元，在质保期满后，验收无任何质量问题支付剩余5％质保金2945元。一次性付清剩余质保金。质保期12个月，从2018年10月1日至2019年9月30日止。义马煤业集团青海义海能源有限责任公司（发包方甲方）与义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（承包方乙方）于2018年10月15日签订义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程合同、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程合同、大煤沟煤矿新建门卫室工程合同三份，约定由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承建义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程，义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程：工程质量标准为合格，合同价款为4370000元（含税），工程（进度）款按月支付，当月工程量确认后，承包方需开具增值税专用发票，按工程进度的85％支付工程（进度）款，经集团公司竣工验收合格后支付至工程总造价的95％，剩余5％作为质保金，待质保期满后一次结清。工程质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、本工程约定的缺陷责任期为1年。质量保修期自单位工程竣工验收合格之日起计算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，按集团公司有关规定及时办理竣工验收与结算手续。工程禁止转包。义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程：工程质量标准为合格，合同价款为3470000元（含税），工程（进度）款按月支付，当月工程量确认后，承包方需开具增值税专用发票，按工程进度的85％支付工程（进度）款，经集团公司竣工验收合格后支付至工程总造价的95％，剩余5％作为质保金，待质保期满后一次结清。工程质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、本工程约定的缺陷责任期为1年。质量保修期自单位工程竣工验收合格之日起计算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，按集团公司有关规定及时办理竣工验收与结算手续。工程禁止转包，在施工过程中该工程变更增加了大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程增加部分的价款为610100元。大煤沟煤矿新建门卫室工程合同价款为95000元（含税10％），结算方式为经甲方验收合格后，甲方应支付乙方95％工程款，共计人民币90250元，在质保期满后，验收无任何质量问题支付剩余5％质保金4750元。一次性付清剩余质保金。道闸及车牌识别系统和监控系统质保期6个月，从2018年12月1日至2019年5月31日止。房屋防水质保三年，从2018年12月1日至2021年11月30日止。义马煤业集团青海义海能源有限责任公司（发包方甲方）与义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（承包方乙方）于2018年11月10日签订大煤沟煤矿监察科办公室改造工程合同一份，约定由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承建大煤沟煤矿监察科办公室改造工程，合同价款为17000元（含税10％），结算方式为经甲方验收合格后，甲方应支付乙方共计人民币17000元。义马煤业集团青海义海能源有限责任公司大煤沟煤矿（发包方甲方）与义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（承包方乙方）于2019年5月20日签订大煤沟煤矿培训楼土建工程合同一份，约定由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承建大煤沟煤矿培训楼土建工程，工程质量标准以国家或行业的质量检验评定标准为依据，合同价款为3710000元（含9％增值税发票），工程（进度）款按月支付，工程量确认后，支付本月工程进度的85％，竣工验收合格及集团公司决算后支付至工程总造价的95％，剩余5％作为质保金，待缺陷责任期（一年）满后一次结清（付款以资金计划为准）。工程质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、本工程约定的缺陷责任期为1年。质量保修期自单位工程竣工验收合格之日起计算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，按集团公司有关规定及时办理竣工验收与结算手续。工程不对外分包。大煤沟煤矿生活污水处理工程合同价款为900000（含税）。大煤沟煤矿高位水池工程合同价款为710000元（含税）。大煤沟煤矿地磅房工程合同价款为905000元（含税）。被告义马铁路公司承包以上工程后，义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程、大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程、大煤沟煤矿监察科办公室改造工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程、大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程、大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程由原告李占宏实际进行施工，大煤沟煤矿培训楼土建工程、大煤沟煤矿生活污水处理工程、大煤沟煤矿高位水池工程、大煤沟煤矿地磅房工程由原告李占宏部分施工。 庭审中，原告及二被告对义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程、大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程、大煤沟煤矿监察科办公室改造工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程、大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程、大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程整体进行确认以上工程价款共计8915000元（含税），各方对以上工程款数额总额均无异议。以上工程于2019年8月13日竣工验收，被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司在庭审中认可若无质量问题以上工程质保期至2020年8月13日到期。大煤沟煤矿培训楼土建工程、大煤沟煤矿生活污水处理工程土建部分、大煤沟煤矿高位水池工程、大煤沟煤矿地磅房工程均未竣工验收。被告欧高阳系被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司员工，2019年1月11日义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司授权荆高阳（被告欧高阳）代表义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司前去义马煤业集团青海义海能源有限责任公司大煤沟煤矿办理7号宿舍楼、职工澡堂工程事宜。义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司对欧高阳签订事项负全部责任。 再查明，在义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程及新增部分工程中被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司给付被告欧高阳工程款共计7818200元。原告李占宏收到以上工程的工程款为4987417元（其中被告义马铁路公司向材料商直接支付1753217元，欧高阳向李占宏支付工程款共计3234200元）。 一审法院认为，关于争议焦点一，关于实际施工人身份的认定。实际施工人并没有一个明确的定义，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，实际施工人应具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方。2、实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担。3、承包方与第三方的施工合同是无效的。本案中，原告李占宏在已竣工验收的工程（义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程、大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程、大煤沟煤矿监察科办公室改造工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程、大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程、大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程）中，其有组织人员、垫资施工、购买材料、调度机械、接收工程进度款并持有涉案工程的施工资料，在现场的务工人员亦接受原告李占宏手下的胡廷松指派进行施工，被告欧高阳辩称原告系其雇佣的工地负责人，但无法向法庭提交发放工资的明细，亦无法说明如何与原告结算工资，被告的主张明显违背生活常理，故对其主张原告系其雇佣的人员的说法一审法院不予认可。关于被告欧高阳是否承担责任的问题，被告义马铁路公司辩称被告欧高阳为实际施工人，其将以上工程全部转包给被告欧高阳并签订了书面合同，但未向法院出示以上工程转包的书面合同，故对其主张欧高阳为实际施工人的答辩意见不予采信。被告欧高阳系被告义马铁路公司员工，被告义马铁路公司亦有授权被告欧高阳办理7号宿舍楼、职工澡堂工程事宜。并对欧高阳签订事项负全部责任。故被告欧高阳在施工期间的行为系职务行为，责任应由被告义马铁路公司承担。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告李占宏不具备法定施工资质，因此原告与被告的口头协议无效。但原告李占宏施工的义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程、大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程、大煤沟煤矿监察科办公室改造工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程、大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程、大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程均已竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。关于合同价款的确定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第二项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因双方对以上工程的合同均为口头协议，且对具体工程款数额未进行约定，故对于工程款金额可以参照同类合同订立的价格履行，以上工程发包方义马煤业集团青海义海能源有限责任公司已与被告义马铁路公司进行了工程价款约定，原、被告三方对以上工程总价款当庭确定8915000元（含税），故应当参照该数额给原告李占宏进行结算，关于扣除税款比例的问题说明，在义海能源大煤沟煤矿7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程合同中未约定具体比例，原、被告亦对该比例无法达成一致意见，其余同期的零星工程的书面合同中均约定税款为10％，故一审法院参照该比例扣除税款后被告义马铁路公司应向原告支付以上工程的工程款共计8023500元。关于5％质保金是否应当予以退还问题，该工程于2019年8月13日竣工验收合格，被告义马铁路公司辩称工程质量有问题正在维修发包方还未退还质保金，但未向法院提供证据证明，故一审法院认为该质保金已到达退还的时限，原告李占宏已收到以上工程的工程款共计4987417元，故被告义马铁路公司在以上工程中还应向原告李占宏支付3036083元，至于被告义马铁路公司向被告欧高阳支付而被告欧高阳未向原告李占宏支付的工程款部分，被告义马铁路公司可另行向被告欧高阳进行主张。关于原告主张的大煤沟煤矿培训楼土建工程、大煤沟煤矿生活污水处理工程土建部分、大煤沟煤矿高位水池工程、大煤沟煤矿地磅房工程的工程款因这几项工程均未竣工验收，支付该工程款的条件未达成，在本案中不做处理，待工程竣工验收后可另行主张。关于原告主张的迟延履行利息（2020年1月1日至实际支付之日止，计算标准为按银行同期利率计算），因被告未支付足额的工程款，故原告主张对欠付工程款迟延履行利息的诉讼请求法院予以支持，因双方未约定利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的自2020年1月1日起算利息，该日期系被告应付工程款之日之后，故对其主张的起算时间予以支持，其计算方式为以3036083元为基数，自2020年1月1日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，原告李占宏的诉讼请求，一审法院部分予以支持，并依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告李占宏工程款3036083元；二、被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告李占宏迟延履行利息（以3036083元为基数，2020年1月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告李占宏其他诉讼请求。案件受理费47210.41元，减半收取23605.21元，由原告李占宏负担8060.88元，由被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司负担15544.33元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、二审中经双方对账原审被告欧高阳书写代付款明细“2019年6月5日148400、2019年6月6日137750、2019年8月19日150000、2019年8月19日15520、2019年8月19日500000、2019年8月19日230380、2019年8月29日166184、2019年8月29日499900、2019年8月29日249900；以上材料付款均为大煤沟矿调度楼、宿舍楼及澡堂材料费”；被上诉人李占宏对该明细中2019年8月19日150000、2019年8月19日500000、2019年8月29日499900三笔共计1149900元，认为系支付其他工程的款项。 2、原审被告欧高阳书写的明细内容为“宿舍楼、澡堂及零星工程（891万）+调度楼工程（183万）+污水处理厂工程（48万）=1122*80%=897.6-780（已付）=117.6万百分之二十的来源：营业税10%、企业所得税3%、管理费4%、承兑贴息3%，目前尚欠材料款：砖厂5万、钢材款18万、沙石款24万、租赁费21万、窗户12万，以上材料费共计捌拾万元整，且以上材料均与公司签订有供货合同，必须公司支付”，该明细欧高阳签名。 3、2020年8月2日欧高阳向李占宏微信转账10000元、2019年9月19日欧高阳向李占宏微信转账5000元。 4、2019年10月15日被上诉人李占宏出具《情况说明》一份，内容为：本人李占宏身份证号41121919670419003X，本人自愿让义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司欧高阳把属于本人的劳务等费用（欧高阳本人或其委托人），转付到户名胡延松卡号623051940024203774农行户上，由此产生的一切后果由本人负责与欧高阳等无关。特此说明。备注：所有由欧高阳或委托别人转付到胡延松农行卡户上的钱，都是欧高阳付给李占宏的款（备注部分系手写），日期为2019年10月15日，该说明李占宏本人签名；2019年10月15日付胡延松收款200000元、2019年12月7日胡延松收款10000元、2020年1月17日胡延松收款30000元，以上共计240000元。 本院认为，实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，上诉人义马铁路公司认为其将大煤沟基建项目全部承包给欧高阳，欧高阳应为案涉工程实际施工人的意见，经查，首先，案涉工程为多个分项工程组成，包括：7#职工宿舍工程、义海能源大煤沟煤矿职工澡堂工程、大煤沟煤矿7号宿舍楼原危房拆除及暖气电缆沟新建工程、大煤沟煤矿新建蔬菜大棚办公室工程、大煤沟煤矿监察科办公室改造工程、大煤沟煤矿新建门卫室工程、大煤沟煤矿澡堂宿舍新建管网工程、大煤沟煤矿蔬菜大棚厂区道路硬化工程，各方均确认上述工程完成工程量为8915000元。二审中欧高阳书写的“明细”为被上诉人李占宏各项工程施工量及应扣款项，该“明细”中明确“宿舍楼、澡堂及零星工程（891万）”即欧高阳亦认可案涉工程总价款系被上诉人李占宏实际施工完成的；其次，根据被上诉人李占宏提交的其与上诉人义马铁路公司法定代表人张志辉的短信记录显示，上诉人义马铁路公司按被上诉人李占宏的申请支付材料费；被上诉人李占宏提交的合同、材料发货单、发票、提货单、收据、租赁清单、缴纳工程罚款的收条以及生效裁判文书亦能佐证被上诉人李占宏系案涉工程的实际施工人；再次，上诉人义马铁路公司二审中提交的其与欧高阳2018年8月15日签订的《内部工程承包协议》按日期显示一审即存在，其并未提交，并非二审新证据，且与2019年1月11日上诉人义马铁路公司向欧高阳出具的《授权委托书》显示的“义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司授权荆高阳，身份证号：******，代表我公司前去贵单位办理7号宿舍楼、职工澡堂工程款事宜。我公司对被授权人签订事项负全部责任”内容相互矛盾，该《授权委托书》亦可印证被上诉人李占宏系案涉工程实际施工人及被告欧高阳在案涉过程中系上诉人公司的被授权人的事实。故一审法院认定被上诉人李占宏系案涉工程的实际施工人，由上诉人义马铁路公司承担支付责任并无不当，本院予以确认。 关于案涉工程价款的问题。经查，首先，各方对已完工总工程款8915000元（含税）及扣除10%税款891500元均无异议，剩余案涉工程款为8023500元（8915000-891500=8023500）。其次，上诉人义马铁路公司提交的部分付款凭证显示“高位水池、磅房、污水处理厂、调度楼”等工程，上诉人未提供其他证据佐证上述款项系支付案涉工程的款项或受李占宏委托支付的事实，被上诉人李占宏对此亦不予认可，上诉人义马铁路公司应承担举证不能的法律后果。再次，被上诉人李占宏认可上诉人义马铁路公司向材料商支付1753217元材料款，收到欧高阳支付工程款3234200元；二审查明被上诉人李占宏认可收到三笔付款，共计1149900元，认为该1149900元系支付其他工程的工程款，但未提供其他证据证实，对此辩解本院不予采纳；2019年10月15日后胡延松共收款240000元；2020年8月2日欧高阳向李占宏微信转账15000元。上述款项应从案涉工程款中予以扣除，故应付工程款为1631183元（8023500-1753217-3234200-1149900-240000-15000=1631183）。 关于未付工程款利息的问题。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审时上诉人义马铁路公司及欧高阳均认可案涉工程已于2019年8月13日竣工验收，故一审法院依据被上诉人李占宏主张自2020年1月1日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人义马铁路公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更青海省大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初147号民事判决第一项“被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告李占宏工程款3036083元”为“上诉人义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人李占宏工程款1631183元”； 二、变更青海省大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初147号民事判决第二项“被告义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告李占宏迟延履行利息（以3036083元为基数，2020年1月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“上诉人义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人李占宏利息（以1631183元为基数，2020年1月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、撤销青海省大柴旦矿区人民法院（2020）青2891民初147号民事判决第三项“驳回原告李占宏其他诉讼请求”； 四、驳回李占宏其他诉讼请求。 一审案件受理费47210.4元，由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承担19480.7元，李占宏承担27729.7元；二审案件受理费47210.4元，由义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司承担19480.7元，李占宏承担27729.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 张 永 涛 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年五月二十一日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 刘 霞 青  杜 娟 玲