广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1276号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李登峰，男，1993年7月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省电白县*************，公民身份号码440************494。2015年12月23日因犯窃取信用卡信息罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年6月13日被羁押并刑事拘留，同年7月20日被逮捕，经东莞市人民检察院批准延长羁押期限一个月。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人杨锐平、周惠碧，广东海法（东莞）律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）黄彪，男，1999年8月7日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区宁明县******，公民身份号码452************918。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年6月13日被羁押并刑事拘留，同年7月20日被逮捕，经东莞市人民检察院批准延长羁押期限一个月。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人黄宏，男，1980年9月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区**********1*******，身份号码432************038。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年6月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，经东莞市人民检察院批准延长羁押期限一个月。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人赖冠华，男，1992年4月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省电白县********，公民身份号码440************854。因涉嫌信用卡诈骗罪于2018年6月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，经东莞市人民检察院批准延长羁押期限一个月。2019年12月11日被本院取保候审。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黄宏、李登峰、黄彪犯信用卡诈骗罪，原审被告人赖冠华犯窃取、非法提供信用卡信息罪一案，于2019年10月12日作出（2019）粤1973刑初1171号刑事判决。原审被告人李登峰、黄彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2018年期间，被告人黄宏、李登峰、黄彪、赖冠华及黎清华（另案处理）等人加入信用卡诈骗团伙。该团伙先行改装POS机使其可以窃取他人信用卡信息，随后以少于正规POS机的点数收费推销给商户使用一段时间，再编造理由将POS机收回，获得机内窃取的他人信用卡磁条信息后，写入空白银行卡，后以持伪造的信用卡进行消费或取款的方式使用。具体犯罪事实如下：一、2017年11月，被告人李登峰利用少于正规POS机的点数收费，吸引东莞市黄江镇廖记汤料行经营者廖绍承报装能够窃取他人信用卡信息的POS机。随后在2018年3月底以系统升级为由将POS收回后离开，期间在该汤料行刷卡消费的部分客人随后发现信用卡被他人盗刷，具体如下：（一）2017年12月30日，被害人许火珠前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********800）在POS机付账。2018年4月3日15时30分许，许火珠上述账户被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费9800元，同日该笔款项经多级账户流转后被取现。经查，该商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在被告人黄宏处。（二）2018年1月22日，被害人陈启春前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********949）在POS机付账。2018年3月14日23时55分至次日零时许，陈启春上述账户被被告人黄彪持卡在深圳市宝安一ATM机取款11500元。（三）2018年1月29日，被害人赵昌继前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********895）在POS机付账。2018年4月3日15时26分左右，赵昌继上述账户被他人持卡分别在商户名为倬誉房地产有限公司、广州广乙机电设备有限公司处消费29990元、29980元。经查，上述两个商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在被告人黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经席占头、谭福、王浩银行账户被黄宏及黎清华（另案处理）取现。（四）2018年2月2日，被害人孙金融前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********149）在POS机付账。2018年4月3日15时15分许，孙金融上述账户被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费共计18900元。经查，上述商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在被告人黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经李朝朝银行账户被黎清华（另案处理）取现。（五）2018年2月7日，被害人陈秀甜前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（528**********410）在POS机付账。2018年3月25日15时45分，陈秀甜上述账户被一遮挡容貌男子持卡在本省湛江市一柜员机取款9000元。（六）2018年2月8日，被害人徐相洋前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（489**********551）在POS机付账。2018年3月20日15时13分，徐相洋上述账户被他人持卡在商户名为佛山市三水区***兆其玻璃处消费共计17180元。经查，该商户绑定结算银行卡包武（621*************735）在被告人黄宏处。同日该款项经多级账户流转后由黎清华（另案处理）持卡取现。（七）2018年2月9日，被害人梁淑玲前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（404**********040）在POS机付账。2018年4月3日16时22分，梁淑玲上述账户被他人持卡在商户名为广州市海雍船舶工程有限公司处消费共计76600元。经查，该商户绑定结算银行卡官亚南（621*************117）在被告人黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经杨文强银行账户由黎清华（另案处理）持卡取现。（八）2018年2月10日，被害人叶春玲前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（622**********433）在POS机付账。2018年3月25日12时35分，叶春玲上述账户被他人持卡在商户名为湖北联合一百商业管理有限公司处消费5800元。（九）2018年3月8日，被害人李评山前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（403**********961）在POS机付账。2018年3月17日23时52分，李评山上述账户在深圳市龙华区一ATM机被取款5000元。二、2018年3月17日23时52分，被害人干玉环的银行卡（487**********944）被被告人黄彪持卡在本省深圳市龙华一ATM机取款共计10000元。三、2018年4月3日15时45分，被害人刘翠霞的银行卡（622**********919）被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费共计60410元。经查，该商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在被告人黄宏处。四、2018年4月27日、29日，被害人杨凤珠的银行卡（621*************503）被他人持卡于东莞市一ATM机上操作取款共计60000元。经查，在被告人黄宏处缴获的卡面账号为622*************202的银行卡，经检验卡内磁道信息与杨凤珠上述银行卡一致。五、2018年5月6日，被害人王立彬的银行卡（524**********173）被被告人黄宏持卡于香港消费121530元、12153元，被他人持卡于本省广州番禺区取现4000元。六、2018年5月9日15时41分，被告人赖冠华将包含被害人植忠添银行卡（622**********591）的三张银行卡信息及密码通过QQ发送给QQ好友“胜哥”。当日17时41分许，植忠添上述账号被他人持卡于泰国取款3273.61元。17时56分，“胜哥”向赖冠华发送成功取款16000泰铢的视频和信息。综上所述，被告人黄宏实施信用卡诈骗数额共计440543元；被告人李登峰实施信用卡诈骗数额共计213750元；被告人黄彪实施信用卡诈骗数额共计26500元；被告人赖冠华实施信用卡诈骗数额共计3273.61元。2018年6月12日23时许，被告人黄宏、赖冠华及黎清华、蓝严平（另案处理）在东莞市*******永安加油站被抓获，在其身上及车上搜出银行卡、手机等涉案物品一批；次日零时许被告人黄彪、李登峰在东莞市**********6*****被抓获，从其身上及房间内搜出POS机、手机等涉案物品一批。上述事实，有现场勘验材料，电子物证检验等鉴定意见，黎清华等证人证言，扣押清单等书证，许火珠等被害人陈述，聊天记录等电子数据、视听资料，黄宏等被告人的供述和辩解等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人黄宏、李登峰、黄彪以非法占有为目的，冒用他人信用卡，其中黄宏、李登峰犯罪数额巨大，黄彪犯罪数额较大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成信用卡诈骗罪，被告人赖冠华非法提供信用卡信息给他人，其行为构成窃取、非法提供信用卡信息罪，依法应予惩处。被告人李登峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄彪归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李登峰、赖冠华当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人赖冠华积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人黄宏、李登峰、黄彪、赖冠华的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第一百七十七条之一第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2026年12月11日止；罚金从本判决生效之日起30日内向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人李登峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人黄彪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人赖冠华犯窃取、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。五、暂扣在东莞市公安局黄江分局的手机23部，电脑3台，予以没收，由暂扣机关上缴国库。六、责令被告人李登峰、黄宏在本判决生效之日起三十日内共同退赔被害人许火珠9800元，退赔被害人赵昌继人民币59970元，退赔被害人孙金融人民币18900元，退赔被害人徐相洋人民币17180元，退赔被害人梁淑玲人民币76600元，责令被告人李登峰、黄彪共同退赔被害人陈启春人民币11500元、退赔被害人李评山人民币5000元，责令被告人李登峰退赔被害人陈秀甜人民币9000元，退赔被害人叶春玲人民币5800元，责令被告人黄彪退赔被害人干玉环人民币10000元，责令被告人黄宏退赔被害人刘翠霞人民币60410元，退赔被害人杨凤珠人民币60000元，退赔被害人王立彬人民币137683元。七、被告人赖冠华所退赃款人民币3273.61元，退赔给被害人植忠添。李登峰上诉提出：1.其不认识黄宏，也没有提前分工，不应认定其与黄宏构成共同犯罪。2.其在本案中只是根据老板的安排放POS机，从中获取提成，没有证据证实其参与了其他犯罪环节。其没有向任何人安排工作，跟其他同案人没有联系，应认定为从犯。李登峰的辩护人提出：1.李登峰与其他三名同案人不存在犯意联络，无法证实四名被告人属于一个犯罪团伙。2.李登峰提供了其老板邵国胜的联系方式，有立功表现。3.李登峰指使听从邵国胜的安排推销POS机，起辅助作用，应认定为从犯。请法庭从轻处罚。黄彪上诉提出：1.其只知道李登峰是推广POS机，并不知道POS机是经过改装的。2.其去ATM机取钱的时候并不知道这些是诈骗回来的钱。3.干玉环银行卡中的钱并非是其取走。3.其在整个作案过程中起辅助作用，是从犯。黄彪的辩护人提出：1.本案应认定为洗钱罪。2.上诉人黄彪系受他人指使去取钱，没有直接占有，在作案过程中起辅助作用，是从犯。3.一审认定黄彪于2018年3月17日23时52分同时取出被害人李评山、干玉环的款项不符合常理。经审理查明，2017年至2018年期间，上诉人黄宏、李登峰、黄彪、原审被告人黄宏、赖冠华及黎清华（另案处理）等人加入信用卡诈骗团伙。该团伙先行改装POS机使其可以窃取他人信用卡信息，随后以少于正规POS机的点数收费推销给商户使用一段时间，再编造理由将POS机收回，获得机内窃取的他人信用卡磁条信息后，写入空白银行卡，后以持伪造的信用卡进行消费或取款的方式使用。具体犯罪事实如下：一、2017年11月，上诉人李登峰利用少于正规POS机的点数收费，吸引东莞市黄江镇廖记汤料行经营者廖绍承报装能够窃取他人信用卡信息的POS机。随后在2018年3月底以系统升级为由将POS收回后离开，期间在该汤料行刷卡消费的部分客人随后发现信用卡被他人盗刷，具体如下：（一）2017年12月30日，被害人许火珠前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********800）在POS机付账。2018年4月3日15时30分许，许火珠上述账户被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费9800元，同日该笔款项经多级账户流转后被取现。经查，该商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在黄宏处。（二）2018年1月22日，被害人陈启春前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********949）在POS机付账。2018年3月14日23时55分至次日零时许，陈启春上述账户被黄彪持卡在深圳市宝安一ATM机取款11500元。（三）2018年1月29日，被害人赵昌继前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********895）在POS机付账。2018年4月3日15时26分左右，赵昌继上述账户被他人持卡分别在商户名为倬誉房地产有限公司、广州广乙机电设备有限公司处消费29990元、29980元。经查，上述两个商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经席占头、谭福、王浩银行账户被黄宏及黎清华（另案处理）取现。（四）2018年2月2日，被害人孙金融前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（436**********149）在POS机付账。2018年4月3日15时15分许，孙金融上述账户被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费共计18900元。经查，上述商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经李朝朝银行账户被黎清华（另案处理）取现。（五）2018年2月7日，被害人陈秀甜前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（528**********410）在POS机付账。2018年3月25日15时45分，陈秀甜上述账户被一遮挡容貌男子持卡在本省湛江市一柜员机取款9000元。（六）2018年2月8日，被害人徐相洋前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（489**********551）在POS机付账。2018年3月20日15时13分，徐相洋上述账户被他人持卡在商户名为佛山市三水区***兆其玻璃处消费共计17180元。经查，该商户绑定结算银行卡包武（621*************735）在黄宏处。同日该款项经多级账户流转后由黎清华（另案处理）持卡取现。（七）2018年2月9日，被害人梁淑玲前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（404**********040）在POS机付账。2018年4月3日16时22分，梁淑玲上述账户被他人持卡在商户名为广州市海雍船舶工程有限公司处消费共计76600元。经查，该商户绑定结算银行卡官亚南（621*************117）在黄宏处。同日该款项经多级账户流转后经杨文强银行账户由黎清华（另案处理）持卡取现。（八）2018年2月10日，被害人叶春玲前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（622**********433）在POS机付账。2018年3月25日12时35分，叶春玲上述账户被他人持卡在商户名为湖北联合一百商业管理有限公司处消费5800元。（九）2018年3月8日，被害人李评山前往东莞市黄江镇廖记汤料行吃饭，随后用银行卡（403**********961）在POS机付账。2018年3月17日23时左右，李评山上述账户被黄彪持卡在深圳市龙华区一ATM机取款5000元。二、2018年3月17日23时52分，被害人干玉环的银行卡（487**********944）被上诉人黄彪持卡在本省深圳市龙华一ATM机取款共计10000元。三、2018年4月3日15时45分，被害人刘翠霞的银行卡（622**********919）被他人持卡在商户名为广州广乙机电设备有限公司处消费共计60410元。经查，该商户绑定结算银行卡黄小钢（621*************037）在原审被告人黄宏处。四、2018年4月27日、29日，被害人杨凤珠的银行卡（621*************503）被他人持卡于东莞市一ATM机上操作取款共计60000元。经查，在黄宏处缴获的卡面账号为622*************202的银行卡，经检验卡内磁道信息与杨凤珠上述银行卡一致。五、2018年5月6日，被害人王立彬的银行卡（53760454173）被被告人黄宏持卡于香港消费121530元、12153元，被他人持卡于本省广州番禺区取现4000元。六、2018年5月9日15时41分，赖冠华将包含被害人植忠添银行卡（622**********591）的三张银行卡信息及密码通过QQ发送给QQ好友“胜哥”。当日17时41分许，植忠添上述账号被他人持卡于泰国取款3273.61元。17时56分，“胜哥”向赖冠华发送成功取款16000泰铢的视频和信息。综上所述，黄宏实施信用卡诈骗数额共计440543元；李登峰实施信用卡诈骗数额共计213750元；黄彪实施信用卡诈骗数额共计26500元；赖冠华实施信用卡诈骗数额共计3273.61元。2018年6月12日23时许，黄宏、赖冠华及黎清华、蓝严平（另案处理）在东莞市*******永安加油站被抓获，在其身上及车上搜出银行卡、手机等涉案物品一批；次日零时许黄彪、李登峰在东莞市**********6*****被抓获，从其身上及房间内搜出POS机、手机等涉案物品一批。另查明，原审被告人赖冠华的亲属已代其退赃人民币3273.61元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘验材料，电子物证检验等鉴定意见，黎清华等证人证言，扣押清单等书证，许火珠等被害人陈述，聊天记录等电子数据、视听资料，黄宏等被告人的供述和辩解等证据。针对上诉人及其辩护人所提意见，本院综合回应如下：1.关于辩护人所提本案应构成洗钱罪的意见，洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、走私犯罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪所得及其产生的收益，本案各被告人系直接从被害人银行卡中盗刷资金而并非从同案人的银行账户中取款，被害人银行卡中资金明显不属于上述洗钱罪的犯罪对象，因此本案不构成洗钱罪。2.关于各被告人之间是否构成共同犯罪的问题，经查，各被告人在信用卡诈骗犯罪中分别负责不同的环节，即使各被告人之间并非都互相认识，但各被告人均清楚自己并非是单独作案，而是和其他人配合共同实施犯罪，且认识到自己的行为和同案人的共同行为将会导致的危害后果。各被告人之间有共同的犯罪故意即可认定为共同犯罪。上诉人及其辩护人提出的本案不构成共同犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人李登峰、黄彪是否认定为从犯的问题，经查，上诉人李登峰通过向商户推销经过改装的POS机，从中非法获取被害人的信用卡信息，直接导致多名被害人的信用卡信息泄露并被盗刷的严重后果，在共同犯罪中起关键作用，不认定为从犯。上诉人黄彪明知其取款行为涉嫌犯罪，仍积极参与并从中获利，在共同犯罪中积极主动，不认定为从犯。4.原审认定的被害人干玉环、李评山一案中，上诉人黄彪对其使用伪造的信用卡取走李评山卡中5000元的犯罪事实供认不讳。取款录像显示，在李评山信用卡被盗刷的同一时间段内，干玉环的信用卡被同一男子分两次取走共计10000元,在案证据足以证实上诉人黄彪持伪造信用卡取走被害人干玉环、李评山信用卡中的款项。上诉人及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李登峰、黄彪、原审被告人黄宏、赖冠华以非法占有为目的，冒用他人信用卡，其中黄宏、李登峰犯罪数额巨大，黄彪犯罪数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，原审被告人赖冠华非法提供信用卡信息给他人，其行为构成窃取、非法提供信用卡信息罪，依法应予惩处。上诉人李登峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄彪归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人李登峰、赖冠华当庭认罪，可以酌情从轻处罚。赖冠华积极退赃，可以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人所提意见，经查均不能成立。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年十二月二十六日书记员  方彩凤附相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。