四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终19号上诉人（原审原告）：郭明波，男，1976年1月17日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：眉山启明星铝业有限公司，住所地四川省眉山市东坡区修文镇。诉讼代表人：陈泽刚，眉山启明星铝业有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李思行，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹宇杰，四川达宽律师事务所律师。上诉人郭明波因与被上诉人眉山启明星铝业有限公司（以下简称启明星公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理本案。上诉人郭明波及其委托诉讼代理人夏明聪、被上诉人启明星公司的委托诉讼代理人李思行到庭参加诉讼。本案现已审理�结。郭明波上诉请求：⒈启明星公司因违法解除劳动关系支付赔偿金69312.82元；⒉请求启明星公司对郭明波特殊工种的身份和年限向有关部门备案,确保有关部门确认郭明波在启明星公司从事特殊工种的年限；⒊请求启明星公司赔偿因未能确认郭明波特殊工种身份及年限导致不能提前5年退休造成的损失40万元；⒋一审、二审案件受理费由启明星公司负担。事实和理由：⒈原判故意隐瞒影响案件性质及审理结果的重要事实。因启明星公司生产经营发生困难，已经一年多未从事生产，大量裁减企业人员达100多人，占企业职工总数的90%以上。但启明星公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……”规定的程序听取意见、向劳动行政部门报告。一审法院亦未查明启明星公司是否按《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”、第二款“……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，安排郭明波进行离职前职业健康检查、何时取得报告、何时交付报告等事实，未认定启明星公司违法解除与郭明波的劳动关系错误。⒉启明星公司未将郭明波从事特殊�种及工作年限向有关部门备案，郭明波有权要求启明星公司进行备案，启明星公司也想在仲裁和一审诉讼期间进行备案，但由于一些程序不合法导致备案未成，导致郭明波不能提前5年退休，即不能享受提前5年退休的社会保险，启明星公司应赔偿保险费损失。启明星公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。郭明波的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。郭明波于2016年4月8日向一审法院起诉，请求判令：1.启明星公司补发其2014年1月至2015年11月的绩效工资，每月1500元；2.启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金69312.82元；3.启明星公司对郭明波特殊工种的身份和年限向有关部门进行备案，确保有关法定部门确认郭明波在启明星公司从事特殊工种的年限；4.若启明星公司未能确保有关法定部门确认郭明波特殊工种身份和年限，则启明星公司应向郭明波赔偿不能提前5年退休的损失40万元；5.本案的诉讼费用由启明星公司负担。一审法院认定事实：2007年5月，郭明波与启明星公司签订劳动合同，郭明波工作岗位为电解操炉工。后双方又于2009年、2014年续签劳动合同至2018年。双方所签劳动合同附件《职业病危害告知通知书》载明：郭明波同志，你在我单位从事电解工工作，可能接触的职业病危害因素有以下：氧化铝粉尘、其他生产线粉尘、氟化物、硫化物、高温、噪声等。2014年1月17日，启明星公司召开党政联席会议并形成会议纪要，载明：鉴于公司中层副职以上人员全年个人所得税缴纳较高的现状，为保证员工多得实惠，减少个人所得税支出，在不违反国家税收政策的基础上，决定调整中层以上人员绩效工资发放结构，将原来年中和年末两次集中考核兑现调整为每月进行考核兑现，调整后中层正职以上人员每月考核兑现后绩效工资上浮3000元，中层副职人员每月上浮2500元，在以上人员全年绩效工资兑现总额不增加的前提下，相应调整年末综合绩效考核兑现基数。2015年10月底，启明星公司通知公司全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》，郭明波于2016年1月21日收到《体检报告》。2015年10月31日，启明星公司以因企业经营困难，并以将于近期由债权人提出破产清算为由，制定了《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》（以下简称《实施方案（初稿）》）。其第三项载明：对于2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工可享受“N+1”的优惠经济补偿标准�对于2015年11月7日前不愿意解除劳动关系的员工将在法院受理破产清算后根据劳动合同法第四十条的规定终止劳动关系并享受相应的经济补偿；《实施方案（初稿）》后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。同日，启明星公司还制定了《关于自愿协商解除劳动合同相关事宜的说明》。2015年11月3日，启明星公司根据《实施方案（初稿）》公布后员工的不同诉求，制定了《关于对竞聘上岗及自愿协商解除劳动合同相关事宜进行说明的通知》，对自愿协商解除劳动合同的员工补偿方案进行了调整，在原《实施方案（初稿）》的基础上增加了一次性生活补助和一个月工资。2015年11月3日，启明星公司制定《实施方案（修改稿）》。2015年11月6日，启明星公司结合上述《实施方案（修改稿）》公布后员工的意见，重新制定《实施方案》，该方案对2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工按“N+1”优惠方式给予经济补偿，另发一次性6000元的生活补助、2015年11月份全月工资；对于2015年11月7日后，法院受理破产清算前自愿协商解除劳动关系的员工则享受劳动合同法第四十七条所规定的经济补偿；对于法院受理破产清算后未解除劳动关系的员工的补偿，按法院判决为准；该方案后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。2015年11月，郭明波填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，2015年11月8日启明星公司负责人在该申请表上签署同意。2015年11月8日，郭明波完成离职清交，启明星公司向其出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：本单位与郭明波同志签订的劳动合同，因公司原因，经双方协商一致，于2015年11月8日解除劳动合同。该同志在本单位工作起止时间：从2009年1月1日至2015年11月8日，共工作6年11个月，在�单位工作岗位：电解操炉工。已支付在本单位工作期间经济补偿金。郭明波按2015年11个月平均工资标准5396.15元/月，共领取补偿金72934.14元。郭明波在启明星公司实际工作年限为8年7个月。2015年11月23日，一审法院根据中电投山西铝业有限公司的申请裁定受理启明星公司破产清算一案，并于2015年12月4日指定四川达宽律师事务所为启明星公司管理人。郭明波曾就与启明星公司解除劳动关系等纠纷，向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月28日作出眉劳人仲案字[2015]第1121号仲裁裁决书认定：对于申请人提出的关于按比例补发2014年1月至2015年11月绩效工资的请求，不符合同工同酬原则，不予支持；对申请人请求的因被申请人违法解除劳动关系的赔偿金的主张，因启明星公司制定的《实施方案》合法有效�被申请人依据《实施方案》与申请人解除劳动合同的行为并无不妥，双方当事人解除劳动关系的行为系协商一致解除，故不支持赔偿金请求；其他仲裁请求不适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，不予处理，裁决驳回申请人的各项仲裁请求。郭明波不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，对于郭明波的第三项、第四项诉讼请求，即对于其特殊工种及年限向有关部门进行备案以及若未能备案，要求赔偿不能提前5年退休的损失问题，因是否属于特殊工种及年限的认定以及能否享受提前退休待遇，均属于行政部门的审查认定范围，而非人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，对郭明波的第三项、第四项诉讼请求不予审理，郭明波可依据劳动人事档案等相关材料向�关的行政部门申请解决。关于启明星公司与郭明波解除劳动关系的行为是否违法的问题。启明星公司于2015年11月6日公布《实施方案》后，郭明波向启明星公司递交《自愿协商解除劳动关系申请表》，经启明星公司同意后双方解除劳动关系。启明星公司公布的《实施方案》中的经济补偿方案符合相关法律规定，郭明波诉称其与启明星公司解除劳动合同并非自愿，启明星公司以不签订《自愿协商解除劳动关系申请表》就降低工资、减少补偿金等方式胁迫误导员工解除劳动合同，但郭明波并未提供充分证据证明启明星公司有胁迫、误导行为，故对郭明波的该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（�）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查……”的规定，仅对用人单位单方面解除劳动合同的情形进行了约束，并不约束用人单位与劳动者自愿协商解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，虽然启明星公司未在解除劳动关系前对郭明波进行离岗前职业健康检查，但双方自愿协商解除劳动关系的行为并不违反法律、法规的相关规定。综上，郭明波诉称其系从事接触职业病危害因素作业的劳动者，启明星公司在未取得离岗前职业健康检查结果的情况下就与劳动者解除合同的行为违反法律、法规的强制性规定，系违法解除的理由不能成立；对郭明波要求启明星公司支付因违法解除劳动关系的赔偿金的主张不予支持。关于启明星公司应�补发2014年1月至2015年11月期间的绩效工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。启明星公司决定给中层以上人员上浮绩效工资，而未给郭明波等普通员工上浮绩效工资，系其根据本单位的生产经营特点依法自主确定的工资分配方式，并不违反《中华人民共和国劳动法》规定的工资分配原则。因启明星公司并不存在应发郭明波绩效工资而未发的情形，故郭明波要求启明星公司补发2014年1月至2015年11月绩效工资的诉讼请求，缺乏相应的法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决驳回郭明波的诉讼请求。案件受理费10元，由郭明波负担。本院二审期间，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。双方当事人均未提供新的证据。另查明，双方所签《劳动合同》载明：第三十一条，甲方违法解除或者终止本劳动合同，乙方要求继续履行劳动合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本劳动合同或者本劳动合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。第三十二条，解除、终止本劳动合同时�甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。第三十八条，本合同未尽事宜，法律法规有规定的，按法律法规规定执行，法律法规没有规定的，由双方协商一致进行补充修改，补充修改内容为本合同有效组成部分。《实施方案（初稿）》载明，三、合同制员工的工作方案：（一）自愿协调解除劳动关系的员工……；（二）除留守人员外的富余员工……。《实施方案（修改稿）》载明，三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工……；（二）未自愿协商解除劳动关系的员工……。《实施方案》载明，三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工……；（二）未自愿协商解除劳动关系的员工：⒈法院受理破产清算前，未在2015年11月1日至7日递交《自愿解除劳动合同申请表》的员工，继续在原岗位任职，其工资标准执行现标准；若因公司经营所需，需要对工资结构进行调整的，公司将严格履行职代会程序，充分听取广大职工的意见建议；⒉2015年11月7日后，法院受理破产清算之前，若职工愿意签订并提交《自愿解除劳动合同申请表》，则享受劳动合同法第四十七条所规定的经济补偿；……⒋法院受理破产清算时，对于未与公司解除劳动合同的员工的补偿（留守人员除外），按照法院破产清算委员会的判决为准；⒌公司必须到政府为特殊工种作业人员进行备案，员工不承担任何风险……。一审法院《庭审笔录》载明，郭明波等陈述，由于启明星公司生产经营困难，这次解除合同的员工达85%以上，符合劳动合同法第四十一条的规定；根据双方最后一次劳动合同第三十一条、第三十二条、第三十八条，在未进行离职前健康检查并书面告知劳动者前，不管是公司原因还是劳动者的原因，解除合同均系违法解除，应支付违约金；由于启明星公司已支付一半，还应支付另一半。本院认为，启明星公司在其进入破产前，公布与其员工协商解除劳动合同或不愿意协商解除合同的《实施方案》，并非进行经济性裁员的情形，郭明波上诉主张启明星公司制作的《实施方案》违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定程序的理由不能成立。启明星公司公布的《实施方案》有两种选择方案，由员工自行选择申请解除合同或不解除合同、等待破产安置，郭明波于2015年11月8日填写《自愿协商解除劳动关系申请表》并经启明星公司同意解除劳动合同，系双方协商一致解除合同，不是用人单位根�《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……”、第四十二条的规定、单方面解除劳动合同的情形。启明星公司于2015年10月底，通知全体员工前往眉山市眉州医院进行离职体检，2015年11月26日出具体检报告，郭明波于2016年1月21日收到《体检报告》，故郭明波上诉主张其申请解除劳动合同时，启明星公司未按《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款的规定，将离职时职业健康检查结果告知郭明波的理由成立。但由于郭明波与启明星公司协商一致解除劳动合同，故郭明波上诉主张启明星公司未告知离岗职业健康检查结果前就同意解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四�二条的规定以及《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定的理由，以及其上诉主张启明星公司应按双方所签《劳动合同》第三十一条、第三十八条的约定承担两倍赔偿责任的理由均不能成立。原判认定双方协商解除劳动合同并不违反法律、法规的强制性规定、未支持郭明波主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。郭明波主张启明星公司应对其特殊工种身份和年限向有关部门进行备案、有关部门确认郭明波在启明星公司从事特殊工种的年限，系社保经办部门的职权范围，原判认定系行政部门审查认定范围、并非人民法院受理民事案件的范围，并无不当。由于郭明波尚未达到退休年限，能否因从事特殊工种提前退休尚不能确定，故其主张因启明星公司未能确保有关法定部门确认其从事特殊工种的身份及年限而不能�前五年退休受到损失的条件尚未成就，故原判未审理郭明波的该两项诉讼请求，并无不当。综上所述，郭明波的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭明波负担。本判决为终审判决。审判长 徐 红审判员 刘 云审判员 刘长江二〇一七年三月二十三日书记员 胡泓涛