广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初7120号 原告（反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白萍，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯耀增，男，该公司职工。 被告（反诉原告）：广西军粮供应有限公司，住所地：南宁市长堽路**，统一社会信用代码：91450000745123048E。 法定代表人：李晓松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马乃海，广西广合律师事务所律师。 原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“一建公司”）与被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司（以下简称“军粮公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）一建公司的委托诉讼代理人白萍、冯耀增，被告（反诉原告）军粮公司的委托诉讼代理人马乃海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告一建公司向本院提出诉讼请求：1．被告向原告支付拖欠的工程款本金3294993.42元；2．被告向原告支付因拖欠工程款本金而产生的违约金2095 2 61.58元（计算标准：以工程款本金3294993.42元为基数，从2019年9月17日起算，按每天万分之二暂计算至2020年7月31日，以后的另行计算至本金、违约金全部付清之日止）；以上一、二金额合计为3504555元；3．确认原告在上述第一项工程款本金范围内就本案讼争工程“广西军粮配送中心危旧房改造项目一期基坑支护”折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿的权利。4.本案包括但不限于诉讼费、保全费、保全保函费等全部诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告开发的“广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护”工程经公开招投标后，原告中标。2017年8月2日，原告与被告就上述工程签订《建设工程施工合同》。此后，原告按照被告的要求进场施工，在施工过程中，因项目现场情况发生了重大变化，导致合同无法全面履行，2019年5月29日，原告与被告达成了《合同解除协议书》。原告按照《合同解除协议书》于2019年7月25日将结算书和结算资料交予被告，按照约定，被告在“收到后7天内送达第三方咨询机构审核，第三方咨询机构在收到后30天内出具审定结果，发包人未在约定时间送达咨询机构审定或咨询机构未在约定时间内出具审定结果的，视为已确认承包人报送的结算价款并作为双方最终结算价款”，但时至今日，第三方咨询机构仍未出审定结果，按照约定，已产生了视为“发包人确认承包人报送的结算价款并作为双方最终借款价款”的法律后果，因此，被告应按原告报送的结算价款10781707.15元作为双方最终结算价款并在2019年9月16日前一次性支付剩余工程款。但截至目前，被告仅向原告交付的工程款总额为7486713.73元，尚欠工程款金额为3294993.42元。另外，按照《合同解除协议书》的约定，因“发包人逾期付款的，从违约之日起，发包人按结算价款中应付而未付部分的万分之二/日支付违约金”。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 3 件适用法律问题的解释》的规定，原告对上述工程欠款及其违约金具有该工程折价或者拍卖或者变卖所得的价款优先受偿的权利。 被告军粮公司辩称：一、被告认为，原告要求被告支付拖欠工程款本金3294993.42元及违约金209561.58元，无事实和法律依据。（一）涉案工程造价未最终确认。因合同项目现场情况发生了重大变化，2019年5月29日，被告与原告签订《合同解除协议书》，一致同意解除涉案工程的施工合同，并约定由第三方咨询机构审定涉案工程造价，由承包人确认后作为结算价款。2019年12月12日，第三方咨询机构广西建标建设工程咨询有限公司作出《工程结算书》，但原告未予确认。因此，本案的工程造价未最终确认。（二）付款的条件未成就。双方签订的《合同解除协议书》第四条约定：“结算及付款。发包人在收到承包人提交的结算书和结算资料之日起日内送达有相应资质的第三方咨询机构审核，第三方咨询机构（区房改办认可的危旧房改住房改造项目造价审核机构）在收齐结算资料之日起30天内出具审定结果，审定结果经承包人确认后作为双方的结算价款。……。审定结果经承包人确认之日起14天内，发包人向承包人一次性支付剩余工程款。……。发包人收到承包人提交的增值税专用发票后7日历内付清结算款，……。”2019年11月13日，原告才将完整的结算资料移交被告，2019年12月12日，第三方咨询机构广西建标建设工程咨询有限公司作出《工程结算书》，但原告未予确认，也未提交增值税专用发票。因此，付款条件未成就。综上，本案不存在原告诉状所称的“时至今日，第三方咨询机构仍未出审定结果”，以及“已产生了视为‘发包人确认承包人报送的结算价款并作为双方最终结算价’的法律后果。”的情形。因此，原告诉请被告支付拖欠工程款及支付违约金没有事实和法律依据。二、原告逾期提交涉案工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料，应按结算价每日万分之二向被告支付违约金。《合同解除协议书》第五条约定：“自本协议签订 4 之日起14个工作日内，承包人需将本工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给发包人，如因承包人责任造成逾期移交上述资料的，每超过一天，承包人按结算价的万分之二支付违约金给发包人。发包人可以从任何应向承包人支付的款项中扣除该违约金。……”。《合同解除协议书》于2019年5月29日签订，加上14个工作日，原告应于2019年6月19日前将涉案工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给被告。但原告直到2019年11月13日才将涉案工程完整资料提交给被告，整整逾期147天才将完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给发包人提交被告。依据合同约定，原告每逾期一日应按照结算价万分之二向被告支付违约金。如原告不同意在本案结算款中扣除，被告保留向原告主张该项违约金的权利。综上所述，原告要求按照其报送的结算价款作为双方最终结算价款，并根据该结算价款要求被告支付拖欠的工程款本金3294993.42元及违约金209561.58元，无事实和法律依据。因此，被告请求法院判决驳回原告的诉讼请求，并判决由原告承担本案的全部诉讼费用。 反诉原告军粮公司向本院提出反诉请求：1．被反诉人向反诉人支付违约金254582元；2．本案的诉讼费用由被反诉人承担。 事实和理由：由被反诉人承包施工的反诉人“广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期支坑工程”，因客观原因，双方于2020年5月29日协商终止施工合同，并签订《合同解除协议书》（简称解除协议），约定解除双方签订的施工合同，互不追究双方履行施工合同的违约责任，双方进行场地移交、对承包人已完工程量进行计量和结算工程价款；并约定自解除协议签订之日起14个工作日内，承包人需将本工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给发包人，如因承包人责任造成逾期移交上述资料的，每超过一天，承包人按结算价的万分之二支付违约金给发包人。发包人可以从任何应向承包人支付的款项中扣除该违约金。……”。但 5 被反诉人并没有按照解除协议约定向反诉人提交完整的施工资料、质保资料以及结算资料资料，解除协议于2019年5月29日签订，加上14个工作日，被反诉人应于2019年6月19日前提交完整资料，但被反诉人直到2019年11月13日才将涉案工程完整资料提交给反诉人，逾期147天。按照约定，被反诉人每逾期一日应按照结算价万分之二向反诉人支付违约金。按照第三方咨询机构广西建标建设工程咨询有限责任作出的《工程结算书》（初稿）的工程造价8659261.76元计算（最终按法院认定的工程造价计算），被反诉人应向反诉人支付违约金254582元[8659261.76元×(2÷10000)×147]。反诉人认为，双方签订的《合同解除协议书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效；任何一方违反约定，都应按约定承担违约责任。 原告一建公司反诉辩称：1、一建公司仍然坚持认为反诉的期限，已经超过了法律规定的反诉期；2、按照解除协议的约定，一建公司应在解除协议签订之日起14个工作日内提交完整的资料发包人虽然结算资料已经按照约定提交，但是，从工程资料的接收时间来看，似乎一建公司的提交时间超过了约定，实际上违约方并不在一建公司。超期提供资料的原因是由于业主未按合同约定向其有合同关系的第三方支付相关的款项，而导致第三方不将相关的资料提供给一建公司，所以导致完整的工程资料没有办法在约定期限内提交，因此，违约方为军粮公司，而非一建公司，所以军粮公司要求一建公司承担违约责任没有事实和法律依据。3、违约金应当以损失赔偿作为基础和前提条件，军粮公司应当举证证明违约期间的违约金的实际损失的金额。综合以上三点，一建公司认为反诉原告没有理由向一建公司主张违约金，请求法院驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 6 2017年8月2日，广西军粮配送中心（发包人）与原告一建公司（承包人）签订《广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护施工合同》，约定：发包方将广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目的土方工程、基坑支护及相关维护工作等工程发包给一建公司承建施工。合同约定价款为12071015.06元，为固定综合单价。合同第三部分专用合同条款第3.1条第（10）款第②项约定：取土场及弃土场由承包人自行解决，但不得违反相关管理规定，并承担相关费用。双方还就其他事项进行了约定。 2018年3月6日，一建公司向军粮公司发出《关于落实广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程临时土方消纳场的报告》，其中一建公司建议将原定运距更改为28公里计算，并自愿承担涉案工程消纳场的土方外运的泥口费。 2018年3月20日，原、被告双方签订《土方运距确认书》，确定土方运距为28公里，按此运距结算。 2019年5月29日，被告军粮公司（发包人）与一建公司（承包人）签订《合同解除协议书》，就上述施工合同的解除事项进行了约定：一、鉴于合同项目现场情况发生了重大变化，经双方友好协商，一致同意解除上述施工合同。二、发包人、承包人互不追究因上述施工合同产生的在场地移交、人员、机械设备离场及工期拖延等方面的违约责任。三、本协议签订前，发包人己对承包人己完成的工程（按2018年12月31日现场的施工现状）进行移交并接收，并对承包人己完成的工程量（含粉砂质泥岩土工程量）进行计量确认和相关工程结算资料确认。由承包人按照合同的约定编制结算书，但土方外运单价按原合同工程量清单组价原则及双方于2018年3月确定的运距进行计算。四、结算及付款。发包人在收到承包人提交的结算书和结算资料之日起7天内送达有相应资质的第三方咨询机构审核，第三 7 方咨询机构（区房改办认可的危旧房改住房改造项目造价审核机构）在收齐结算资料之日起30天内出具审定结果，审定结果经承包人确认后作为双方的结算价款。若双方对审定结果无法达成一致，则双方同意提交仲裁解决。发包人未在约定的时间送达咨询机构审定或咨询机构未在约定的时间内出具审定结果的，视为发包人已确认承包人报送的结算价款并作为双方最终结算价款。审定结果经承包人确认之日起14天内，发包人向承包人一次性支付剩余工程款。发包人逾期支付的，从违约之日起，发包人按结算价款中应付而未付部分的万分之二/日支付违约金（承包人逾期提交增值税专用发票除外）。发包人收到承包人提交的增值税专用发票后7日历天内付清结算款，承包人在确认审定结果之日7日内向发包人提交增值税专用发票。五、自本协议签订之日起14个工作日内，承包人需将本工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给发包人，如因承包人责任造成逾期移交上述资料的，每超过一天，承包人按结算价的万分之二支付违约金给发包人。发包人可从任何应向承包人支付的款项中扣除该违约金。发包人拒绝签收承包人移交上述资料的，从承包人提交相关资料之日起，每逾期一天，发包人每天按结算价的万分之二向承包人支付违约金。发包人在收到承包人移交的己完工程的施工资料、质保资料以及结算资料之日起7个工作日内确认，逾期视为己确认。六、发包人接收工程后，承包人需向发包人提供工程质量保修期限为承包人所建工程移交发包人之日起一年；除承包人承担已完工程在质保期内因其责任造成的质量保修责任外，本项目发生的任何工程施工安全和质量责任等均由发包人承担全部责任，与承包人无关。七、本协议经双方法定代表人签字或盖章并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。本协议一式捌份，具有同等法律效力，双方各执肆份。 2019年7月26日，军粮公司签收一建公司送交的《送审结算资料书》、《工程过程完工结算施工形象进度说明函》、《工程签证单原件》、《基坑土方大开 8 挖总方量计算数据图》、《粉砂质泥岩土层开挖方量计算数据图》、《土方测绘数据资料》、《送审结算资料光盘》，其中《送审结算资料书》中的《工程结算申请书》记载一建公司提请军粮公司对一建公司的结算资料进行审核确认；《结算汇总表》记载的工程结算总价为10760071.36元；《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》记载的“挖一般土石方（粉砂质泥岩）”价款为639853.5元（工程量为21450立方米，单价为29.83元/立方米）；《税前项目清单与计价表》中记载的“土方弃土消纳费”价款为1025556.93元。 2019年11月13日，军粮公司签收一建公司送交的《工程资料移交书》，其中记载移送的材料包括工程综合管理资料及地基与基础分部工程（基坑支护）两部分。 2019年12月12日，案外人广西建标建设工程咨询有限责任公司（以下简称“建标公司”）经军粮公司委托编制广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护（初审）《工程结算书》，载明的工程造价为8659261.76元，“挖一般土石方（粉砂质泥岩）”价款为139210.5元（工程量为21450立方米，单价为6.49元/立方米）。 2019年12月24日，一建公司向军粮公司发出《关于广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程结算争议的函》，内容为：“我公司承建的广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程（以下简称“本工程”），于2019年12月16日收到本工程结算初审文件，我公司对以下两点存在较大争议。一、关于项目编号为010102001001（挖一般土石方）的综合单价。本工程是通过公平公开招标后，由我公司与建设单位签订合法的《施工合同》，采用的是综合单价合同的形式。在施工过程中现场土方开挖与《勘察报告》中项目名称及项目特征描述的土质类别一致，与建设单位公布的工程量清单中描述一致，不 9 存在工程变更。且在施工过程中，每次进行报量支付工程款均按中标综合单价给于计量支付。因此，没有理由对中标综合单价进行调整，我公司要求按中标综合单价给予结算。二、关于土方消纳费。对于初审文件中土方消纳费不计取的做法：（一）招标控制价清单未列明土方消纳费，我公司认为清单中未列明“土方消纳费及泥浆外运项目”是清单中漏项，因此我公司在投标报价说明中特别说明“工程量清单未列土方消纳费及泥浆外运项目，本报价不含土方消纳费及泥浆外运费用”。且中标后（2018年3月20日），建设单位牵头代建单位、监理单位、施工单位到南宁市固体废物消纳场测量运距，同时代建单位还署意见“按合同及清单说明无泥口消纳费”。我公司认为建设单位默认此项费用在结算时再予以计算。根据《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》Ａ．1（石）方工程说明第4（8）点要求“土（石）方运输未考虑弃土场所收取的渣土消纳费，若发生时按实办理签证计算。”（二）关于土方消纳费的单价，根据南建纪要【2018】366号文规定，工程项目地址为南宁市长堽路ｌ55号，属兴宁区，弃土费为13.5元／ｍ³。综上所述，我公司要求土方消纳费按漏项给给予结算。” 因一建公司与军粮公司就剩余工程款给付未能协商一致，原告遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，被告军粮公司原用名称为“广西军粮配送中心”，于2019年3月1日变更为现名称。 还查明，2017年8月25日，军粮公司已经向南宁市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳建筑安装工程劳动保险费241420.3元。 庭审过程中，原、被告双方对军粮公司实际已经向一建公司支付工程款7486713.73元均无异议。 经本院向案外人建标公司发函调查：“1、贵单位于2019年12月12日作出 10 的‘广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护’工程项目工程结算书（初审），此次审定广西军粮供应有限公司最早于何时向贵公司报送审定材料？有无相关交接凭证？如有请向本院提供。2、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于2019年11月13日向广西军粮供应有限公司报送的工程综合管理资料、地、地基与基础分部工资坑支护）是否系贵单位要求补充的？该部分资料是否会对审定的结果产生影响？请予以说明理由。贵单位在2019年12月12日作出的‘广西军粮配送中心危旧房改租房改造项目一期基坑支护’工程项目工程结算书中的‘分部分项工程和单价措施项目清单与计价表’中对于项目编码为‘010102001001’的‘挖一般土石方（粉砂质泥岩）’的核算时，按综合单价6.49元计算，未按合同附件中的中标文件约定的综合单价核算，是何原因？有何依据？”。该公司于2020年11月3日作出复函，内容为：1、协助函第1点，我公司出具的本项目工程结算书（初审）时间为2019年12月12日，广西军粮供应有限公司向我公司报送审定材料时间为2019年11月25日。2、协助函第2点，这部分资料不是我公司要求补充的，也未收到这部分资料，因为我公司未收到这些资料，所以我公司不能判定这部分资料是否对审定结果产生影响。3、协助函第3点，我公司对本项目初步审核过程中发现“工程量清单—项目编号为010102001001挖一般土石方（粉砂质泥岩）”综合单价投标单位报价（即29.83元/立方米)与建设单位编制的上限控制价单价（即6.63元/立方米）相差约5倍，发现这个清单综合单偏差很大后，我公司经过现场调查核实本清单实际施工工艺为采用挖掘机挖土方方式开挖，并按实际施工工艺对该清单进行重组综合单价为6.49元/立方米，以重组综合单价的价格出具了本项目的初步审核结算造价送达建设单位及施工单位（注：初步审核造价成果由建设单位转交给施工单位），本初步审核结算造价因未经建设单位及施工单位确认不能作为最终审定造价 11 。 2020年12月31日，案外人建标公司向军粮公司出具《广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程竣工结算审核情况说明》，内容为：“1、我公司于2019年3月28日与贵单位进行签订了本项目咨询合同（详见附件1），贵单位于2019年11月25日提交齐全本项目的审核资料(详见附件2），我公司接收到送审结算资料后安排我公司审核人员对本项目进行审核，并于2019年12月12日完成了本项目的初步审核成果文件发给贵单位（详见附件3），贵单位通知施工单位于2019年12月18日来我公司进行本项目的核对工作（详见附件4），因我公司与施工单位核对过程中存在粉砂质泥岩综合单价、弃土场消纳费等争议问题，就相关问题未达成一致，造成至今未完成定稿结算工作。2、我公司接收到贵单位本项目送审结算资料签收清单（详见附件2）的结算资料均作为我公司对本项目工程结算审核依据并对审核结果产生一定的影响。”其中附件2《本项目送审结算资料签收清单》所列材料为：1、基坑土方开挖前原始地貌、基坑土方开挖结束地貌联测高程数据、勘探揭露粉砂质你岩层高程数据（一套）；2、关于落实广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目基坑支护工程临时土方消纳场的报告及运距确认》（一套）；3、关于广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护结算工程结算争议函（一份）；4、送审结算资料书（一套）；5、工程签证单（签证单、原始见签证资料、相关图片资料）（一套）；6、广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程施工（竣工资料共三卷）（一套）；7、项目咨询工作签到表（一份）。 本院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力的问题。 原告一建公司与被告军粮公司签订的《广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护施工合同》及《合同解除协议书》，是双方真实的意思表示，亦未 12 违反法律法规的强制性规定，该合同依法有效，双方均应恪守履行。 二、关于原告要求被告支付工程款及违约金的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告以签订《合同解除协议书》的方式约定：“发包人在收到承包人提交的结算书和结算资料之日起7天内送达有相应资质的第三方咨询机构审核，第三方咨询机构（区房改办认可的危旧房改住房改造项目造价审核机构）在收齐结算资料之日起30天内出具审定结果，审定结果经承包人确认后作为双方的结算价款。若双方对审定结果无法达成一致，则双方同意提交仲裁解决。发包人未在约定的时间送达咨询机构审定或咨询机构未在约定的时间内出具审定结果的，视为发包人已确认承包人报送的结算价款并作为双方最终结算价款。审定结果经承包人确认之日起14天内，发包人向承包人一次性支付剩余工程款。”现军粮公司于2019年7月26日签收一建公司送交的《送审结算资料书》及结算材料，根据前述约定，其应于7天内将签收的结算书及结算材料送达有相应资质的第三方咨询机构审核，而根据军粮公司送审的案外人建标公司的陈述，军粮公司于2019年11月25日才向该公司提交了齐全的项目审核资料。对此，军粮公司主张系因一建公司未提交完整结算材料才导致送审时间延迟，一建公司对此不予认可。本院认为，首先，军粮公司主张一建公司未提供完整结算材料，但并未能提供证据证明其签收一建公司送交的结算材料后，曾向一建公司要求补充提交材料；亦未能提供证明其已经在约定期限内将一建公司送交的结算材料移交建标公司后，建标公司要求相关补充材料。而从建标公司对本院的复函陈述及向军粮公司的情况说明来看，建标公司第一次签收军粮公司送交的结算材料时间即为2019年11月2 13 5日，一建公司2019年11月13日送交的《工程资料移交书》中的工程综合管理资料及地基与基础分部工程（基坑支护）两部分材料也不是建标公司要求补充提交的。其次，军粮公司自述其系根据与建标公司订立委托合同时建标公司提供的《工程造价（结算）审计资料》对照一建公司提供的结算材料来判断其提交材料是否完整，但同前所述，军粮公司未能举证证明其根据该列表要求一建公司补充相关材料。再次，建标公司情况说明中述称对审核结果产生一定影响的《本项目送审结算资料签收清单》，与其函复本院中述称的不能判定是否对审定结果产生影响的2019年11月13日一建公司向军粮公司送交的工程综合管理资料、地、地基与基础分部工资坑支护）并非相同对象，军粮公司也未能提供证据证明两者实际为同一材料。综上，军粮公司主张系由于一建公司原因导致其未在约定期限内将一建公司送审的结算材料送交建标公司进行审定，理据不足，本院不予采信。因此，根据原、被告双方的约定，军粮公司未在收到一建公司提交的结算书和结算资料之日起7天内，将结算材料送达有相应资质的第三方咨询机构审核，应视为军粮公司已于2019年8月3日确认一建公司报送的结算价款并作为双方最终结算价款。至于一建公司2019年12月24日向军粮公司发出的《关于广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程结算争议的函》，仅应视为一建公司在收到军粮公司送交的初审《工程结算书》后提出的新的邀约邀请，即在军粮公司同意按照一建公司已经支付粉砂质泥岩工程款及土方消纳费的前提下接受初审《工程结算书》的其他核定价款数额，现由于军粮公司并未能与一建公司就此达成合意，因此初审《工程结算书》不能替代已经根据双方合同约定作为结算依据的一建公司《送审结算资料书》作为双方结算依据。 但是，由于一建公司在《送审结算资料书》中列明的土方消纳费在双方签订的《广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护施工合同》中已经明确约 14 定应由作为施工方的一建公司承担，一建公司在其出具的《关于落实广西军粮配送中心危旧房改住房改造项目一期基坑支护工程临时土方消纳场的报告》中也明确表示自愿承担该项费用，双方在其后的《土方运距确认书》、《合同解除协议书》中也没有对此约定进行变更，因此，一建公司《送审结算资料书》中列明的“土方弃土消纳费”1025556.93元没有支付依据，应当予以扣除。此外，参照《南宁市建筑安装工程劳动保险费管理办法》的规定，建筑安装工程劳动保险费应计入工程总造价，并在编制预算、招标标的、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，不得删减；该费用由建设单位缴纳并由建安劳保费管理机构按规定向建筑施工企业拨付。现军粮公司已经按照前述规定向南宁市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳建筑安装工程劳动保险费241420.3元，该款已属于一建公司专属领取的款项，故军粮公司要求从一建公司主张的欠付工程款中扣减该部分费用，符合法律规定，本院予以支持。 综上，军粮公司向一建公司欠付的剩余工程款数额应为10760071.36元－7486713.73元－1025556.93元－241420.3元＝2006380.4元。 同前所述，2019年8月3日军粮公司确认双方结算价款后，应于14天内，即2019年8月18日前向一建公司一次性支付上述剩余工程款，逾期未付的，根据双方合同约定，军粮公司应按欠付工程款的万分之二/日向一建公司支付违约金，现一建公司要求从2019年9月17日起计付违约金，未超出前述约定的法律规定，本院予以支持。具体计算：以2006380.4元为本金，从2019年9月17日至军粮公司实际清偿全部欠付工程款时止，按万分之二/日计付。 二、关于被告要求原告支付违约金的问题。 首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 15 》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。现军粮公司在本案第一次庭审过程中、法庭辩论结束前提出反诉请求，符合前述法律规定，本院受理军粮的公司的反诉合法有据。 其次，根据原、被告签订的《合同解除协议书》约定：“自本协议签订之日起14个工作日内，承包人需将本工程完整的施工资料、质保资料以及结算资料交给发包人，如因承包人责任造成逾期移交上述资料的，每超过一天，承包人按结算价的万分之二支付违约金给发包人。”一建公司应于2019年6月18日前向军粮公司送交完整的施工资料、质保资料以及结算资料，现一建公司最后一次向军粮公司送交工程综合管理资料及地基与基础分部工程（基坑支护）两部分材料的时间为2019年11月13日，已经逾期149天，虽然一建公司主张系因军粮公司原因导致其逾期送交材料，但未能举证予以证明，本院对此不予采信。现军粮公司要求一建公司支付违约金，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。但根据权利义务对等的原则，考虑到一建公司的过错程度，军粮公司主张按照结算价总额计算违约金，明显过高，本院酌情按照军粮公司欠付工程款的万分之二/日计算违约金，即2006380.4元×2/10000×149天＝59790.14元。 三、关于原告要求在欠付工程款范围内优先受偿的问题。 依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十九条、第四十一条的规定，虽然一建公司主张其承建涉案工程的价款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求未超出合理期限，但是涉案工程的性质为危旧房改住房改造项目，军粮公司不是严格意义上的所有权人，该项目属于不宜折价、拍卖的范畴，故一建公司要求对涉案工程的价款就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿不符 16 合法律规定，本院不予支持。 四、关于保函保险费的问题。 保函保险费属于为进行诉讼而产生的必要费用，但一建公司未能举证证明其为本案诉讼而产生的保函保险费费用，故本案中本院对一建公司的该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、第三十五条、第三十九条、第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司支付原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款2006380.4元； 二、原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司违约金59790.14元； 三、以上第一项与第二项相抵扣之后，确定被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司支付原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款1946590.26元； 四、被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司支付原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金（违约金计算方式：以2006380.4元为基数，从2019年9月17日至广西军粮供应有限公司实际清偿全部欠付工程款时止，按万分之二/日计付）； 五、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求； 17 六、驳回被告（反诉原告）广西军粮供应有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 本诉案件受理费34836元，由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担10964元，被告广西军粮供应有限公司负担23872元。 反诉案件受理费2560元，由反诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担648元，反诉原告广西军粮供应有限公司负担1912元。 案件财产保全费5000元，由被告广西军粮供应有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  青天镀 人民陪审员  李艳红 18 二〇二一年一月十一日 法官 助理  曾 莹 书 记 员  刘 艳 19 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 20 第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。 第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。