湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1812号上诉人（原审原告）：彭方水，男，1965年10月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市。委托诉讼代理人：汪志敏，湖北立中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号。法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁笔峰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：咸宁市金城房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路139号。法定代表人：宋福云，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟俊家，男，该公司工作人员。上诉人彭方水、新七建设集团有限公司（以下简称新七建公司）因与被上诉人咸宁市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初2610号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。彭方水上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新七建公司向彭方水支付工程款3408928元，并按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息（以3408928元为基数，从2017年1月25日起至实际付清时止）；2.返还合同保证金1500000元，按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息（从2014年8月12日起至实际付清时止）；3.一审、二审诉讼费用由新七建公司负担。事实与理由：1.一审认定该650000元系彭方水与唐保元的私人账目，明显事实错误，一审判决扣除了唐保元的工程量及全部工程价款4511645元，但对于由彭方水出具领条支付给唐保元的650000元工程款不予认定，明显自相矛盾；2.彭方水根据合同约定支付给新七建公司项目经理刘林生150万元的保证金，依法应当返还。新七建公司辩称，1.650000元工程款系彭方水与唐保元之间个人事务，与本案无关；2.到目前为止没有见到彭方水交纳保证金的合法有效证据，同时即使其提供了合法有效的付款凭证，有可能保证金的交纳属于其与刘林生的私人事务，也可能是其与融天公司的事务，与新七建公司无关。新七建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或中止本案的审理；2.驳回彭方水的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由彭方水负担。事实与理由：1.新七建公司与彭方水之间没有签订合同，没有发生分包合同关系，《建设工程劳务大清包合同》系彭方水与案外人刘林生代表的融天建设工程有限公司小维多利亚项目部签订的；2.一审依据的咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初19号民事判决和咸信司鉴字（2018）373号《司法会计鉴定意见书》尚未生效，一审认定的“咸宁市中级人民法院判令金城公司支付新七建公司下欠的装修款5092226.94元”、“司法会计鉴定意见书认定彭方水收到工程款12547930元，另外2019年春节期间收到金城公司直接支付的工程款1061200元”，确属没有合法证据的错误认定；3.一审认定“2019年7月15日，案涉工程经相关部门组织竣工验收合格”没有相应证据证实，“新七建公司向金城公司出具《指定付款委托函》”为复制件，不符合法定证据标准，没有证明力；4.一审仅以“新七建公司对此并未提出异议”为由认为案涉《建设工程劳务大清包合同》约束新七建公司，实属适用法律错误；5.关于案涉的超期占用脚手架损失，权利人孙继军已另案处理，与新七建公司无关，且彭方水有控制风险防范损失扩大的义务，新七建公司不应承担超期占用损失；6.彭方水至今未与新七建公司进行结算，新七建公司也未收到结算资料，应由彭方水承担不利的法律后果。彭方水辩称，案外人刘林生以新七建公司赤壁古城墙安置点二期项目的名义与其签订合同，涉案项目已全部由其施工建设，虽然合同无效，但是工程已经竣工验收，一审判决新七建公司向彭方水支付工程款符合法律规定。金城公司辩称，金城公司已超付新七建公司2760000元工程款，一审认定彭方水收到新七建公司工程款13609130元，另有1280000元是金城公司2019年2月3日付给彭方水的，应该予以认定。彭方水向一审法院起诉请求：1.判令新七建公司支付下欠的劳务费7983937元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息，从2017年1月25日支付至实际付清时止；2.判令新七建公司支付超期使用塔吊起重机期间租赁费、劳务工资288000元；3.判令新七建公司支付超期使用施工用升降机期间租赁费、劳务工资153000元；4.判令新七建公司支付超期使用脚手架材料损失956369.38元；5.判令新七建公司退还保证金150万元；6.判令金城公司在欠付工程款的范围内承担相应的连带责任。一审法院认定事实：2013年7月1日，金城公司法定代表人汪洪出具《法定代表人授权书》，授权钟俊家以其名义代表金城公司全权处理赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期1号楼、2号楼、地下室及商业项目开发的各项事宜。2013年7月8日，刘林生以新七建公司名义与赤壁华府置业有限公司代理人钟俊家签订意向性《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》，拟承包建设赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期工程。2013年7月25日，钟俊家代表金城公司通过竞争性谈判中标，成为“赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期工程土地开发项目”的开发建设单位。2013年10月20日刘林生使用伪造的“新七建设集团有限公司合同专用章”及该公司法定代表人余某的私章与金城公司签订了一份《建设工程施工合同》【合同编号：金城（赤）-2014-0703】，合同第一章第1条第6款工程承包内容约定：“按武汉轻工建筑设计有限公司设计的施工图纸及施工图的要求”；第7款工程承包范围及标准约定：“另做如下说明：取消屋顶钢筋砼花架；住户室内木门不施工；地下室门窗取消；室外的所有地面、地下工程均不在承包范围内；入户门及防火门塑钢门窗不包括在承包范围内；消防工程、配电房及水泵房工程不包括在承包范围内；电梯不包括在承包范围内；防水工程不在承包范围内。”第2条约定，“总工期580天，具体开工日期以开工令为准”；第3条约定，"工程质量标准为桂花杯（咸宁市优质工程）质量标准"。合同第二章第4条约定："如新七建公司未履行合同约定的义务和责任，应按照合同价款的1%支付违约金"；合同第四章第2条约定："主体工程必须达到省级优良标准，工程竣工质量标准为桂花杯（咸宁市优质工程）质量标准，达不到应按工程总价的3%承担违约金，并承担赔偿责任，发包人有权拒绝支付剩余款项"。合同第六章第1条约定："本合同价款按实结算，结算依据按（2008年）《湖北省消耗量定额及统一基价表》及费用定额（2008年），人工费按湖北省（2012）85#文执行。总价下浮5%"；第2条约定："合同价款支付方式为1.施工至全部主体结构封顶及主体工程验收后15个工作日内付完已完工进度款的70%；2.工程全部施工完并验收合格后15个工作日内付合同总价的80%；3.取得《建筑工程竣工验收备案证》后15个工作日内付合同总价的95%；4.余款5%作为质保金，取得《建筑工程竣工验收备案证》1年后15个工作日内付2%质保金，2年后留下50万元防水质保金，其他付清；如不能按时竣工，每逾期一天，按3000元支付违约金，并承担损失赔偿责任"。合同第十章第1条约定："乙方于签订合同当日向甲方缴纳履约保证金1000万元，如履约保证金未按期缴纳，合同不生效，甲方另行选择其他施工单位"。第2条约定："工程履约保证金退款方式：1.基础施工完成至±0.000验收合格15个工作日内退400万元；2.施工至全部主体结构一半后15个工作日内退300万元；3.施工至全部主体结构封顶包括砌体工程完工及主体工程验收后15个工作日内退300万元。甲方不承担也不向乙方赔偿或补偿与上述履约保证金相关的银行利息或其他损失及费用"。合同第十二章第12条约定，"双方就中央广场项目所签署的会议纪要，协议与本合同相抵触的一律以本合同为准。向有关部门报备的施工合同仅用于办理备案手续，不作为结算依据"。合同尾部发包方有金城公司签章及委托代表人钟俊家签字，承包方有新七建公司签章、法定代表人签章及新七建公司方章，方章内容：“请甲方在付款支票上填写收款人：新七建设集团有限公司，或将工程款汇入我公司工程款银行账户（注明开户行及账号），否则本工程所发生的不良问题，如质量、工期、经济纠纷等，乙方不承担任何责任。”该合同落款日期为2014年7月3日。2013年11月25日，新七建公司经招投标程序中标赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期工程2号楼及地下车库工程，中标价88554149元，中标工期720日历天，质量等级合格。2013年12月18日，刘林生使用伪造的“新七建设集团有限公司合同专用章”及该公司法定代表人余某的私章与金城公司签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：ET-2014-0203）一式三份。合同第1款约定：“工程规模：建筑面积51953.07㎡；资金来源；自筹资金”；合同第2款约定：“工程承包范围：土建及水电安装”；合同第5款约定：“合同价款：88554149元。”合同专用条款第17条约定：“发包方代表人祝先进”；第18条约定:“监理单位：湖北建盛工程项目管理有限公司，法定代表人陈昌敏任命尹传智为监理工程师”；第20条约定：“承包人代表罗子咏”；第28条约定，"承包人每月25日前编制上月进度报告，修订下月进度计划"；第36条质量目标约定，"达不到合格标准承担20万元赔偿"；第50条约定“计价要求：1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），2.执行定额《湖北省2008年建筑工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省土石方工程量消耗定额及统一基价表》《湖北省2008年装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装2008年消耗量定额及单位估价表》3.收费标准《湖北省2008年费用定额》人工费调整执行鄂建文【2012】85号文，4.材料价格参考《咸宁市工程造价信息》2013年第6期信息价。”双方达成的其他计价要求：“1、清单缺项少量部分据实结算；2、现场签证设计变更据实结算；3、施工期间材料价格执行《赤壁市工程造价信息》中施工同期价格；4、政策性调整据实结算。”第58条工程价款支付约定，"合同签订后十日内发包人向承包人支付合同总价款的30%工程预付款，发包人每次支付给承包人的进度款中按30%的比列扣回，工程竣工前扣完；施工期间发包人按承包人形象进度的80%支付工程款，工程竣工后付至总价款的90%，结算完成十日内付至结算总价的95%，余款保修期满后付清"。约定利率:“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算”；第61条第3.3款、3.4款约定“质量保证金按通用条款的约定为工程价款结算金额的5%；扣留方式：在支付给承包人的工程结算款中扣留；自竣工验收之日起满一年后的十日内返还质量保证金总额的70%，满二年后的十日内日再返还质量保证金总额的90%，余下质量保证金总额的10%满五年后的十日内付清”；合同第70条补充条款约定：“工程款应支付至新七建公司指定账户，不得支付至其他任何第三方账户，否则视同甲方未支付工程款（条款中列明指定账户名称及账号）。”合同尾部发包方有金城公司签章、法定代表人汪洪签章及委托代理人王云新签字，承包方有伪造的新七建公司签章和法定代表人余某的签章及刘林生本人签字。2014年7月17日，金城公司与新七建公司将2013年12月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》向赤壁市建设工程管理站进行了备案。2014年7月22日，刘林生以新七建公司赤壁古城墙安置点二期项目部的名义与原告彭方水签订了一份《建筑工程劳务大清包合同》该合同约定：承包范围是完成金城中央广场1、2号楼及地下室施工图和变更单等图纸文件内的全部结构、建筑装饰装修工程工作内容；承包方式为包清工及施工机具、包人工及机械设备、包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂石、防水工程、施工用水、用电以外的一切材料，包架子工程、包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清运、生活区保卫、职工宿舍及临时用房等。劳务分包的总价为415元/㎡,有效工期为580天，合同落款发包方刘林生签字，并且加盖了新七建公司赤壁古城墙安置点二期项目资料专用章，另外还加盖了赤壁市小维多利亚项目部专用章。2014年11月8日，双方以同样的方式签订了一份《补充协议》，该协议约定，将大清包单价415元/㎡更改为423元/㎡。2016年7月15日，彭方水与唐保元签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定，彭方水将赤壁市古城墙拆迁还宅置房二期工程2号楼及未建地下室的工程的装饰、装修承包给唐保元，以项目部所算的实际建筑面积，每平方米95元承包给唐保元，双方还对其他权利义务进行了约定。2014年9月5日，彭方水与孙继军签订了《租赁承包合同》，合同约定：1.甲方（彭方水）将其承包的赤壁市古城墙拆迁安置房二期劳务工程项目中所用的钢管、扣件及外架搭设等劳务工程承包给乙方（孙继军）；2.工程量及单价：工程约8万㎡左右，单价以45元/㎡计算；3.付款方式：按项目部进度付款，竣工验收合格后在一个月内支付乙方的所有租赁费用及人工工资；4、本工程预计工期16个月，开工日期以进场第一车材料起，完工日期以材料拆完止。孙继军与彭方水签订了《租赁承包合同》后，孙继军于2014年10月4日将第一车外架搭设材料，按被告彭方水指定的地点运送进场。孙继军除自己提供部分外架搭设材料外，还从嘉鱼县永丰钢管租赁部、武汉市洪山区龙成建筑设备租赁站租赁了钢管、扣件、工字钢等外架搭设材料，约定租金为：钢管0.012元/m/天、扣件0.006元/个/天、工字钢0.08元/m/天。孙继军在嘉鱼县永丰钢管租赁部租赁建筑器材累计租金1022361.84元，已付380000元，下欠642361.84元；孙继军在武汉市江夏区龙城建筑设备租赁站租赁建筑器材累计租金1069717.71元，至今未付。合同履行中双方在合同外还口头约定，外架的搭设工作由彭方水组织人员实施，扣除合同承包价格14元/㎡。孙继军按约履行了外架搭设材料的出租义务。孙继军因该租赁合同纠纷起诉至赤壁市人民法院，赤壁市人民法院做出（2018）鄂1281民初1352号民事判决书，该判决书查明：合同约定的16个月的工期内完工。孙继军提供外架搭设材料（钢管、扣件、工字钢等）被超期占用。彭方水承包的施工工地建筑面积为49361㎡，合同期内应支付孙继军的租金为1530191元（49361㎡×31元/㎡）。合同履行过程中，增补合同内工程第六道悬梁费用10000元；新七建设公司在其承建的二期工程地下室B轴1-14轴（《建设工程劳务大清包合同》范围内）占用孙继军外架搭设材料9个月，每月租金2500元，计22500元；另工地围墙占用原告外架搭设材料26个月，每个月1500元，计39000元。合同内增加材料租金费用共计71500元。为此，合同期内应付租金为1601691元（1530191+71500），减去已付950000元，下欠租金651691元。经彭方水签字，新七建设公司刘林生已支付原告孙继军租赁费950000元。《租赁承包合同》约定工期为16个月，即至2016年2月4日工期期满。2016年11月20日孙继军起诉，开始拆除脚手架，至原一审判决书的2017年4月28日止共5个月中，除七楼以上脚手架，其他仍然被占用。自2016年2月4日起至2016年11月底，已超期占用脚手架材料10个月。该判决书认定租赁合同合法有效，判决彭方水支付孙继军租金651691元以及超期占用的损失956369.38元。孙继军不服该判决，上诉至咸宁市中级人民法院，咸宁市中级人民法院作出（2020）鄂12民终164号民事判决书，维持一审判决。2014年9月9日，彭方水与岳阳市鹏程建筑劳务有限公司签订了一份《塔式起重机租赁合同》，租赁该公司的塔式起重机用于上述工程。2015年3月27日，彭方水委托钟义成与杨和仙签订了一份《机械设备租赁合同》，约定租赁杨和仙的一台施工升降机用于上述工程。2015年8月16日，新七建公司对刘林生签发《授权委托书》，主要委托内容：“现授权委托新七建公司刘林生为赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期1#、2#楼及地下车库工程的第一负责人，负责履行该项目合同约定的事项及处理该项目的一切质量、安全事项，并承担工程一切相应债务”，并注明：“代理人无转委托权”。2016年9月5日，刘林生对刘小环和詹建国出具《委托书》，委托书载明：“我刘林生现委托赤壁市古城墙二期还建工程所有业务事宜、往来对接函等由詹建国同志签字有效；财务借支条等由刘小环（刘林生女儿）签字有效。委托时间为2016年9月5日至本工地结束。”2016年11月11日，刘林生因犯伪造公司印章罪被刑事拘留。2017年5月19日，被湖北省武汉市新洲区人民法院判处有期徒刑1年9个月（自2016年11月11日起至2018年8月10日止）。2017年1月25日，新七建公司向金城公司出具《指定付款委托函》，内容为：赤壁古城墙项目部编制的《2016年古城墙应付表》经贵司审核后发至我司，我司同意上述支付金额及用途。现我司就该467.70万元支付金额及用途，同意由贵司按照审定的《2016年古城墙应付表》直接代付至相关人员和单位。除我司明确出具《指定付款委托函》，其他工程款应支付至我司指定账户（列明新七建公司账户信息）。该函由新七建公司盖章。（注明：2018年12月6日，赤壁市建筑工程管理局出具《情况说明》，内容为：2017年春节前，因赤壁市古城墙项目拖欠农民工工资严重，我局要求建设单位、施工单位支付到位，经两家公司商定，该款项本应由建设单位支付到施工单位，由于已到了腊月二十几的日子，后由建设方金城公司直接垫付部分款项给农民工。）2017年4月6日，新七建公司向金城公司出具《工作联系函》，内容为：工程项目已施工至收尾阶段，新七建公司发现现场负责人刘林生与你单位串通，从来没有工程款入账。你单位声称代替我公司支付人工工资和材料款，我公司要求对所有进出款项进行核对，但均以各种理由搪塞，至今我公司未收到过任何工程款，鉴于金城公司违约行为，函告：1.解除刘林生在本项目中的一切职务和委托；2.对于金城公司未经同意将相关款项发放的行为，保留通过诉讼途径解决的权利.2017年4月18日新七建公司就案涉施工合同纠纷向咸宁市中级人民法院提起诉讼，起诉标的33699500元。咸宁市中级人民法院于2020年5月15日作出（2017）鄂12民初19号民事判决书，判令金城公司支付新七建公司下欠的装修款5092226.94元。2017年11月13日，咸宁市中级人民法院委托湖北新达工程造价有限公司对赤壁市古城墙拆迁还建项目工程2号楼及地下室工程造价进行司法鉴定。2018年5月16日，湖北新达工程造价有限公司作出《关于金城中央广场（赤壁市古城墙拆迁安置点二期2#楼及地下车库工程）司法鉴定意见书》（鄂新造字【2018】144号）。2018年9月6日，咸宁市中级人民法院委托咸宁信达会计师事务有限责任公司对2017年2月1日前金城公司垫付和新七建公司预支的工程款金额，及2017年2月1日新七建公司退场后，金城公司垫付的工程款金额进行司法鉴定。2019年6月16日，咸宁信达会计师事务有限责任公司作出咸信司鉴字（2018）373号《司法会计鉴定意见书》，并于2019年11月16日作出《司法鉴定补充说明》，该司法鉴定认定彭方水收到工程款金额共计12547930元，另外2019年春节期间彭方水大清包工程人员收到金城公司直接支付的工程款1061200元。2019年7月15日，涉案工程经相关部门组织竣工验收合格。一审法院认为，根据双方当事人的诉讼请求，一审法院归纳本案争议的焦点：1、2014年7月22日，原告彭方水与被告新七建公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》是否有效？其效力是否约束新七建公司？本案中彭方水没有建筑工程劳务分包资质，其与被告新七建设公司签订的《建设工程劳务大清包合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”该《建设工程劳务大清包合同》应当认定无效。另一方面，虽然刘林生在没有代理权的情况下分别与金城公司和彭方水签订了相关合同，但是其行为事后已被新七建公司追认，并授权刘林生为涉案工程项目第一负责人，且新七建公司在接受该工程后，也一直是由彭方水组织施工，新七建公司对此并未提出异议，因此虽然该合同无效，但是工程已经竣工验收，新七建公司应当按照合同的约定向彭方水支付工程款。2、新七建公司应否承担超期占用脚手架的费用？一审法院认为，虽然双方签订的大清包合同约定包机械设备，但同时也约定了工期，现在工程延期，彭方水须额外支付给孙继军超期占用脚手架的费用，该事实已经由二审法院的生效法律文书予以确定，因此被告新七建公司应当向彭方水支付超期占用脚手架的费用956369.38元。3、彭方水应进该工程的工程款总额是多少？一审法院认为，由于双方在合同中约定按照图纸施工，且双方并无变更设计的约定，因此应当按照建筑图纸确定的建筑面积49361平方米×423=20879703元作为大清包合同项下新七建公司应当支付的工程款。同时彭方水表示分包给唐保元的部分工程由唐保元自行向相关当事人主张权利，因此应当扣除其中由唐保元施工的部分工程，按照双方的合同约定以及实际施工情况，唐保元的施工量为4511645元（47491平方米×95元/平方米），故彭方水的工程款为16368058元。由于彭方水先后收到的工程款总额为13609130元，因此新七建公司尚欠彭方水工程款2758928元未付。原告彭方水称他的已收款中有一笔90万元的款项是由其出具了领条，但是其中65万元支付给了唐保元，一审法院认为，既然彭方水出具了90万元的领条，就视为其领取了该笔90万元的款项，至于其中的65万元的款项支付给了唐保元，是彭方水与唐保元之间账目问题，应当由彭方水与唐保元二人进行结算，不应再次向发包方新七建公司主张该笔65万元的工程款。4、新七建公司应否支付超期使用塔式起重机以及施工用升降机的租赁费和劳务工资？一审法院认为，原告彭方水尚未与塔式起重机以及升降机的出租人最终结算，其超期损失尚未最终确认，因此对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。5、新七建公司是否应当还彭方水150万元的保证金？一审法院认为，彭方水在庭审过程中未能向本院提供其向新七建公司给付了150万元的相关依据，而且其称该笔保证金直接支付给了刘林生，而刘林生并非本案的当事人，因此对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决:一、被告新七建设集团有限公司支付原告彭方水下欠的工程款2758928元；二、被告新七建设集团有限公司支付原告彭方水超期占用脚手架的损失956369.38元；三、被告咸宁市金城房地产开发有限公司在欠付被告新七建公司工程款的范围内对原告彭方水承担付款责任；四、驳回原告彭方水的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费41800元，由被告新七建公司承担。二审中，上诉人彭方水提交了一份银行流水，拟证明其向刘林生指定的银行账户转账了两笔共计150万元保证金。刘林生认可收到彭方水支付的150万元，但辩称系其与彭方水之间为赤壁小维多利亚项目进行的担保。本院根据彭方水的申请，对该证据进行了调查核实，本院到中国××银行咸宁市咸安支行查询，该两笔转账真实存在，上诉人彭方水于2014年7月28日向刘林生汇款120万元，于2014年8月12日向刘林生汇款30万元，对该证据的真实性本院予以采信。被上诉人金城公司提交了一份情况说明，证明其代新七建公司支付彭方水的工程款为12579480元，上诉人彭方水表示认可。一审判决认定的数额有误，本院对此予以调整。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的其他事实属实，本院继续予以认定。在本案审理过程中，新七建公司提出其与金城公司之间的建设工程施工合同纠纷正在湖北省高级人民法院二审审理过程中，本案必须以该判决的结果为审理依据，申请本案中止审理。本院经审查认为本案必须以湖北省高级人民法院（2020）鄂民终454号案件的审理结果为依据，依法作出（2020）鄂12民终1812号民事裁定，裁定本案中止诉讼。湖北省高级人民法院于2020年12月15日作出（2020）鄂民终454号民事判决，对新七建公司与金城公司、钟俊家、刘林生建设工程施工合同纠纷一案进行了终审判决，并已发生法律效力。本院在收到该判决后，依法对本案恢复审理。本院另查明，关于上诉人彭方水提出其在出具一笔90万元的领条之后将其中的65万元支付给唐保元的问题，经二审庭审释明，上诉人彭方水明确表示由其本人与唐保元另行结算，并放弃该项上诉请求，本院对上诉人彭方水请求新七建公司支付65万元的上诉请求不予支持。关于涉案150万元保证金的问题，本院认为，2014年7月22日，案外人刘林生以新七建公司赤壁古城墙安置点二期项目部（甲方）的名义与上诉人彭方水（乙方）签订了《建筑工程劳务大清包合同》，合同第十条第5款约定：“双方签订合同时，乙方须向甲方提前交150万元的保证金，待工程主体结构封顶后一次性退给乙方。”彭方水按照约定于2014年7月28日向刘林生汇款120万元，于2014年8月12日向刘林生汇款30万元。刘林生认可收到彭方水支付的150万元，但辩称系其与彭方水之间为赤壁小维多利亚项目进行的担保，因其未提交相应证据证明，本院从合同约定保证金条款与汇款时间先后顺序、间隔天数、合同履行等因素综合考量，如彭方水不按约支付保证金即能进场施工与交易习惯不符，对于刘林生上述辩解本院不予采信。上诉人新七建公司对刘林生签发《授权委托书》，授权委托刘林生为赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期1#、2#楼及地下车库工程的第一负责人，负责履行该项目合同约定的事项及处理该项目的一切质量、安全事项，因此刘林生收取150万元保证金的行为系职务行为，应由新七建公司承担偿还责任。对于上诉人彭方水要求新七建公司退还150万元保证金的上诉请求，本院予以支持。对于刘林生与彭方水之间签订的《建设工程劳务大清包合同》加盖了融天建设工程有限公司赤壁市小维多利亚项目部专用章，彭方水在一审中予以了合理的解释，且根据合同约定的施工内容及实际施工情况来看，一审已查明彭方水实际上履行的是与新七建公司项目部签订的劳务大清包合同。对于上诉人新七建公司诉称该合同与其无关的上诉理由，缺乏事实依据，亦无充分证据支持，本院不予支持。湖北省高级人民法院作出的（2020）鄂民终454号民事判决认定了2019年7月15日案涉工程验收合格的事实，并将咸宁信达会计师事务有限公司作出的《司法会计鉴定意见书》及《司法鉴定补充说明》作为定案的依据，本院继续予以采信。关于新七建公司向金城公司出具的《指定付款委托函》，系已经生效的湖北省高级人民法院（2020）鄂民终454号民事判决确认的事实。刘林生作为新七建公司的委托代理人，在其授权范围内代表新七建公司与彭方水签订《建设工程劳务大清包合同》，理应由委托人新七建公司承担相应责任。关于超期占用脚手架的损失问题，本院作出的（2020）鄂12民终164号民事判决已经发生法律效力，该判决认定孙继军的超期占用脚手架损失为956369.38元，判令彭方水承担给付责任。根据已生效判决认定的事实，脚手架超期占用的原因为金城公司、新七建公司资金不到位导致工期延误，彭方水应当按约定的期限支付孙继军租金，在履行义务后对孙继军的其他损失还应当进行赔偿。上诉人彭方水在向孙继军支付超期占用脚手架损失956369.38元后即取得了对金城公司、新七建公司的追偿权，又因彭方水与新七建公司签订了劳务大清包合同，则新七建公司应向彭方水支付超期占用脚手架损失956369.38元。关于彭方水已领工程款数额的问题，湖北省高级人民法院（2020）鄂民终454号民事判决认定金城公司垫付工程款数额为42900179.34元，并对未被确认为金城公司支付工程款的部分项目，金城公司可以另行向相关主体主张。在二审中，根据《司法会计鉴定意见书》及当事人的举证质证，可以认定彭方水已领工程款为12579480元。根据大清包合同约定以及实际施工情况，彭方水的工程款为16368058元（不含唐保元施工工程款），新七建公司还应支付彭方水工程款为3788578元。关于彭方水大清包范围内部分项目由新七建公司另行分包的，实际施工人可另行向相关主体主张权利。综上所述，彭方水的上诉请求部分成立，予以支持；新七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初2610号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初2610号民事判决第一项为：新七建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付彭方水工程款3788578元及利息（以3788578元为基数，从2017年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月19日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），保证金1500000元及利息（以1500000元为基数，从2017年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月19日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费65800元，由彭方水负担10300元，由新七建设集团有限公司负担55500元。本判决为终审判决。审判长  潘盛礼审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二一年一月二十六日书记员  杨 锐附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；