四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0129民初2001号 原告：舒云刚，男，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：孙强，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李斐，四川公生明律师事务所律师。 被告：成都新同高复合器材有限公司，住所地四川省成都市大邑县晋原镇兴业大道109号。 法定代表人：岳成平，董事长。 委托诉讼代理人：闽绍清，男，汉族，住四川省大邑县，系该公司法务。 原告舒云刚与被告成都新同高复合器材有限公司（以下简称新同高公司）请求公司收购股份纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，原告于2020年1月5日申请司法审计，本院依法予以准许后组织双方选定了鉴定机构，因原告迟迟未缴纳鉴定费用，鉴定机构于2020年5月19日将鉴定案件退回。本案依法适用普通程序独任制于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告舒云刚的委托诉讼代理人孙强、被告新同高公司的委托诉讼代理人闽绍清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告舒云刚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告收购原告持有的被告股份并支付人民币3,840,000.00元收购款；2、判决被告承担本案所有诉讼费用。事实与理由：原告系被告的股东，根据工商登记信息显示其持有被告股权比例为8%，原告在被告认缴出资额及实缴出资额均为240万元，其余92%股权由岳成平和张小红分别持有，岳成平持股比例为83.67%，张小红持股比例为8.33%。由于被告长期被岳成平和张小红把持控制，他们为夫妻关系，岳成平实际担任被告的执行董事兼总经理，在被告经营管理中排挤原告，不让原告参与被告经营管理，即便原告来到被告经营场所，也以种种理由排挤而走，至今而言，原告虽在工商登记中为“经理”一职，但实际上并未实际担任经理，被告的账务账目，也拒绝原告查阅复制，原告多次要求，被告总以种种理由搪塞。而且被告长期不向原告分配利润，其中股东岳成平也未经原告同意，擅自增加持股比例，恶意稀释原告股权比例，而且其所增持部分也仅为认缴，并非实缴。被告的财产也长期被股东岳成平和张小红占用，被告公章、财务章也由其持有，被告的所有情况已经在事实上与原告无关。有鉴于此，原告的股东身份已经名存实亡，既然被告已由股东岳成平和张小红实际把持，为维护原告的合法权益，原告请求贵院依法判令被告收购原告持有的被告股权并支付人民币384万元收购款，并承担本案诉讼费用。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、新同高公司工商信息，拟证明原告系公司股东，出资240万元；2、舒云刚向岳成平、张小红发出的短信，拟证明2019年8月1日，舒云刚要求公司分配利润，被告回复可随时到公司办公室查询账务，但没有向原告分配利润的意思；3、申请法院调取的2014年至2018年会计账簿和银行明细，首先，被告并没有如实提交全套会计账簿，被告采取故意欺骗法庭的方式有选择性的提供根本无法核实和看清的账簿，且只提供了总账，没有提交明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计总账封面中仅有被告的盖章，没有会计主管人员和机构负责人等的签名印章，违反财政部关于会计基础工作规范的相关规定。其次，即便法庭采纳这几份证据，也恰恰印证我方所主张的诉讼请求和被告过去五年连续盈利。在会计账簿2014年中3103本年利润总账为417,885.25元、2015年3103本年利润总账累计利润为1,818,731.13元、2016年3103本年利润总账累计利润为2,556,079.65元、2017年3103本年利润总账累计利润为2,769,358.39元、2018年3103本年利润总账累计利润为1,676,665.86元，以上显示被告五年连续盈利，但原告未收到任何利润款项，原告怀疑张小红和岳成平私自将公司盈利瓜分。再次，2014-2018年的银行流水，因被告未提交完整账目，这些银行流水我方无法进行对应核实，同时被告提交的流水也不完整，2014-2016年仅提交了农商行新场支行的明细，2017-2018年仅提交了建行的明细，被告掌握的财务资料，因未完整向法庭提交，应承担对其不利的法律后果；4、会计基础工作规范98号，拟证明被告未按该规范提交完整的会计资料，提交的证据存在虚假性，公司盈利远不及如此。 被告新同高公司辩称，一、原告诉请收购其股权不符合《中华人民共和国公司法》第七十四条规定收购股权的三个条件。原告诉请被告收购其股权，必须符合《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，对股东会会议投反对票的三种情形中任意一种情形，可以有权请求公司收购股权。而原告未向法庭提供符合该三种情形中的任意一种情形的证据。二、公司从2013年11月起搬迁新址租地经营以及购买新设备，造成投入加大，企业资金紧张。之后，由于新设备屡出故障，未能按预期生产出合格产品，致使公司生产、销售陷入困境。为了公司生存，不得不借资生存。公司从2014年至2018年连续5年处于亏损状态；三、在程序上，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，三个条件任意一个自股东会会议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院诉讼。原告最后一次于2018年3月28日参加股东会，在公司生产经营走向最低谷时，股东会决议“不再生产经营，筛选评估机构评估后，由各个股东优先承接公司经营权”原告到会也同意，未投反对票，但会后不签字，致使该股东会决议未执行。并且，从2018年3月28日股东会决议至原告起诉之日（2019年10月14日止），也远超法定90日的除斥期间；四、原告要求被告支付收购款384万元，无事实及法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告新同高围绕其抗辩意见，向本院提交了如下证据：1、《V法生产线项目设备购买合同》，拟证明2013年购进该套新设备是致使2014年至今公司连续亏损且借款的原因；2、《房屋租赁合同》，拟证明从2013年底公司迁址后，每年新增租金1,488,000.00元；3、2014-2018年度企业年度报告书，拟证明被告生产成本过高致使公司连年亏损；4、2014-2018年的资产负债表和利润表，拟证明从2014-2018年被告公司连续亏损，利润表拟证明各股东未分配过红利；5、公司章程，拟证明被告未满足章程规定的分配利润的标准；6、2015年11月19日股东会会议纪要，拟证明没有稀释原告的股本金和比例；7、2014年12月18日股东会决议，拟证明被告公司股东由谢许祥变更为张小红；8、2015年3月10日股东会纪要，拟证明签到表上三个股东全部到会，因原告不配合公司贷款，导致贷款失败；9、2017年4月25日股东会纪要以及2017年5月3日计算的公司应付张小红利息表，拟证明公司为了生产经营，向张小红借款，原告也签字认可；10、2018年3月股东会决议，证明从此时开始计算已过了法定除斥期间；11、2017年11月29日股东会纪要，拟证明舒云刚出尔反尔，同意对公司进行清资核算，会后又不签字。 新同高公司对舒云刚提交的第1-4项证据真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到原告的证明目的，第2、3项证据证明公司同意舒云刚随时查账，但公司连续亏损，达不到分配利润的条件。 舒云刚对新同高公司提交的第1-2项证据真实性、合法性予以认可，关联性不予确认；第3-4项证据真实性、合法性、关联性均不予认可，财务报表不完整，被告是选择性的向法庭提供；第5项证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，新同高公司也未按照章程规定允许股东查账；第6-11项证据不予认可，与本案没有关联性。 本院对原告提交的1-4项证据真实性、合法性、关联性予以认可，依法予以采信；对被告提交的1-2项证据关联性不予认可，不予采信。对3-5项证据真实性、合法性、关联性予以认可，依法予以采信，第6-11项关联性不予认可，不予采信。在采信上述证据的情况下，本院查明如下事实：新同高公司成立于2007年4月9日，注册资本3,000万元，股东岳成平（持股83.67%）、张小红（持股8.33%）、舒云刚（持股8%）。公司章程第十二条规定，股东按出资比例分取红利···第三十五条规定，公司分配每年税后利润时，提取利润的百分之十列入法定公积金，公司法定公积金累计超过公司注册资本百分之五十时可不再提取。公司的公积金用于弥补以前年度公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。第三十六条规定，公司弥补亏损和提供公积金后所余税后利润，按照股东出资比例进行分配。从原被告双方现有证据来看，新同高公司2014年至2018年账面显示公司处于亏损状态，新同高公司至今未召开过关于是否分配利润的股东会。舒云刚于2020年1月5日向本院提出司法审计申请，在组织双方选定了鉴定机构后，因舒云刚迟迟未缴纳鉴定费用，鉴定机构于2020年5月19日将鉴定案件退回。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”本案中，原告明确其要求公司收购股权的依据是该条第（一）项，即公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利。然本案中，现有证据不能证明公司连续五年盈利，原告也不进行司法审计，应当承担举证不能的法律后果。原告要求被告新同高公司以3,840,000.00元的价格收购其股权的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告舒云刚的全部诉讼请求。 案件受理费37,520.00元，由原告舒云刚负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 李玉辉 二〇二〇年七月十四日 法官助理 李 莉 书 记 员 唐思敏