山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁14民辖终25号上诉人（原审被告）：泉州市磊盛装饰工程有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区奥林匹克花园1号住宅楼A1-902。法定代表人：吴建南，总经理。委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅国龙，上海柏年（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴建南，男，1984年12月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅国龙，上海柏年（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司，住所地山东省德州市乐陵市挺进西路518号。法定代表人：李敬芳，总经理。委托诉讼代理人：贾彩云，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。上诉人泉州市磊盛装饰工程有限公司（以下简称磊盛公司）因与被上诉人吴建南、亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司（以下简称国强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初4012号民事裁定，向本院提起上诉。磊盛公司上诉称，一审裁定认定事实不清，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非买卖或承揽合同纠纷。1.本案双方签订的是分包合同，明确约定是就订购产品及分包施工事宜签订本合同，合同标的是晋江第二体育中心的电动排烟窗系统的安装施工工程，施工地点是晋江市，合同内容包括工程范围、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、相互协作等建设工程施工合同的构成要件，合同价格包括产品、布线、辅材、安装调试、人工、安全、措施费等施工过程中的所有用品和费用，并按现场进度支付工程施工的进度款。以上特征均符合建设工程施工合同的基本特征。2.本案并非买卖或承揽合同纠纷。本案合同虽然有订做相关产品的内容，但其是建设工程施工合同中必须的材料和设备供应责任。而直接与施工相关的布线、辅材、安装调试、人工、安全、措施费等费用高达25.3%，不符合承揽合同的特征。3.国强公司是否具备建筑工程施工资质并不影响案涉分包合同的性质是建设工程施工合同。二、一审裁定适用法律有误。根据我国民事诉讼法第三十三条、第三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产确定管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。本案合同的工程所在地为福建省晋江市，合同履行地也在晋江市，依照上述建设工程施工合同专属管辖的规定，晋江市人民法院作为工程所在地人民法院对本案依法具有管辖权。综上，请求依法撤销山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初4012号民事裁定书，改判由福建省晋江市人民法院受理本案。国强公司答辩称，一、乐陵市人民法院对本案有管辖权。(一)关于本案的管辖权法院双方已经进行了明确约定。根据双方所签订的合同第十二条约定，因本合同或者合同履行中发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，可向国强公司住所地人民法院提起诉讼解决。该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效。(二)本案双方所签合同系承揽合同兼有买卖合同性质。虽然本案合同名称为分包合同，但合同主体的称谓体现的是“买方和卖方”，并非分包方和承包方。且从合同的具体内容看，第一条体现的合同标的为采购产品而非门窗的施工工程；第二条对产品的质量要求和技术标准做出了约定；第三条约定了产品价格；合同第八条约定了订货程序是由甲方下订单，而且合同还约定甲方在订单下达5日后再通知乙方变更或者终止订单的，甲方仍需要支付该笔订单的“全部货款”。由上述约定可以看出，本案合同并非是建设工程分包合同，而是承揽合同。承揽合同纠纷的管辖法院根据法律规定由加工承揽行为实施地为合同履行地。本案合同标的电动窗系在乐陵市由国强公司制作故合同履行地应认定为山东省乐陵市，乐陵市人民法院对此案具有管辖权。二、合同中的安装内容是承揽合同的一项附随义务。涉案合同中虽有安装内容，但仅是承揽合同履行中的一个环节。由于涉案电动窗系国强公司按磊盛公司的要求制作，磊盛公司自身并无自行安装的技术条件和能力，对电动门窗的性能及技术要求等也不熟悉。因此国强公司对自己的产品进行安装符合承揽合同的基本要求。故本案不能因为有安装的内容即将涉案合同认定为建设工程施工合同。三、本案所涉合同与建设工程施工合同区别明显。(一)从所涉标的物看，本案国强公司是耶鲁电动窗的生产厂家，以生产、销售耶鲁电动窗为主业，而磊盛公司系以书面合同的形式定做的该产品，且对定做电动窗的具体型号、规格等均作了明确约定。国强公司提供的主要是耶鲁电动窗这一产品而主要不是施工安装劳务。(二)从订立合同的形式看。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。(三)订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立，涉案合同亦是如此，是双方自主订立并没有经过招标投标程序。而根据《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：…….”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据相关建筑法律、法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。根据建筑法第二十九条规定，分包必须经过发包方同意。而本案所涉合同确无发包方同意的内容。(四)从合同内容上的看。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。(五)监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据建筑法第三十条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。本案合同也没有体现监理内容。(六)标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，本案亦如此，磊盛公司对耶鲁电动窗的规格型号质量等进行了明确约定，并约定了对电动窗这一货物的验收。但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。而本案并没有对电动窗整体进行验收的约定。(七)标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，涉案合同亦如此没有约定保修事宜。而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。(八)一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行，涉案合同亦是如此(合同十一条1款)；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。四、由于本案属于承揽合同，一审裁定按《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条及最高院《关于适用的解释》第二十九条、第三十条之规定裁决驳回上诉人所提出的管辖权异议适用法律正确。本院经审查认为，国强公司以磊盛公司向其订购电动窗及分包施工事宜未付清货款及施工费用为由，以双方签订的《分包合同》、对账函等为据，向原审法院提起诉讼，要求磊盛公司支付货款、施工费用及违约金。根据双方争议的民事法律关系的性质，本案工程为建设工程中的安装工程，属于建设工程施工合同纠纷，故应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，按照不动产纠纷确定管辖。案涉工程位于福建省晋江市，福建省晋江市人民法院作为不动产所在地即工程所在地人民法院，依法对本案有管辖权。案涉《分包合同》虽然约定向乙方（国强公司）所在地的人民法院起诉，但违反了专属管辖的规定，乐陵县人民法院管辖本案确有不当，本案应由福建省晋江市人民法院管辖。磊盛公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审裁定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初4012号民事裁定；二、本案移送福建省晋江市人民法院处理。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨文杰审 判 员 叶楠楠审 判 员 高晓敏二〇二一年二月二十二日法官助理 尚 敏书 记 员 耿树月