河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终474号上诉人（原审被告）：李艳红，女，1987年7月24日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张如春，河南星歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，河南星歌律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李实权，男，1978年4月6日生，汉族，住河南省济源市。被上诉人（原审原告）：赵云芳，女，1968年7月17日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。原审被告：河南科宇网络工程股份有限公司，住所地：焦作市解放区民主南路玉河小区**楼**。法定代表人：李艳红。原审被告：闫清，男，1980年8月10日生，汉族，住河南省济源市。原审被告：中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司，住所，住所地：河南省焦作市示范区迎宾路**div>负责人：郜鲲鹏，总经理。委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所律师。上诉人李艳红、李实权因与被上诉人赵云芳、原审被告闫清、河南科宇网络工程股份有限公司（以下简称科宇公司）、中国移动公司焦作分公司（以下简称移动通信焦作分公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李实权经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院按其自动撤回上诉处理，并已另行制作裁定书。本案现已审理终结。李艳红上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由赵云芳承担。事实和理由：一审判决严重违反法定的送达程序，违法缺席判决。李艳红的户籍登记住址也从未变更，但李艳红只收到了一审判决，未收到一审法院的开庭传票等诉讼材料，从而李艳红无法就诉讼时效问题进行抗辩，致判决结果错误。赵云芳辩称，我曾经三次起诉，两次都联系不到人，第三次仍然联系不到人，三次都联系不到人，我认为李艳红、李实权的上诉不能成立。移动通信焦作分公司述称，一审送达程序合法性应由二审法院审查。科宇公司述称，本案一审有关诉讼材料并未送达，赵云芳的两次起诉均是未缴纳上诉费，李艳红的身份证地址没有变更，但仅收到了判决书，未收到传票，两次传票邮寄时未注明电话号码，仅有地址，但在邮寄判决的时候注明了电话。闫清未发表意见。赵云芳向一审法院起诉请求：1、判令科宇公司、李实权、闫清、李艳红、移动通信焦作分公司支付赵云芳借款本金950000元；2、判令科宇公司、李实权、闫清、李艳红、移动通信焦作分公司支付赵云芳借款逾期利息，至起诉日约250000元（参照同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由科宇公司、李实权、闫清、李艳红、移动通信焦作分公司承担。庭审中，赵云芳明确诉讼请求中的利息计算方式：自借款之日按银行同期贷款利率计算至起诉之日。一审法院认定事实：科宇公司因工程建设项目需要资金周转，向赵云芳借款950000元。科宇公司、李实权、闫清、李艳红共同向赵云芳出具借据一份，载明：“今借到赵云芳现金玖拾伍万元整（￥950000）。归还此款，闫清欠赵云芳所打借据一同作废。2015年5月1日之前还清。”科宇公司与移动通信焦作分公司曾签订［焦作2013年通信管道］工程中站和顺小区管道建设工程施工合同（以下简称和顺小区施工合同，该合同于2014年1月7日签订）、焦作2014年集团客户宽带工程山阳区施工合同、［焦作2014年通信管道］工程焦作市中站区经二路管道建设工程施工合同、［焦作2014年通信管道］工程焦作市中站光华路管道建设工程施工合同、［焦作2014年通信管道］工程焦作市中站瑞丰路管道建设工程施工合同，约定科宇公司承包移动通信焦作分公司发包的中站和顺小区通信管道工程、焦作2014年集团客户宽带工程、中站经二路（焦克路-人民路）通信管道工程、中站光华路（太行路-焦克路）通信管道工程、中站瑞丰路（焦克路-跃进路）通信管道工程。和顺小区施工合同约定：合同预算价为人民币328700元，合同结算价以实际完成工程量按工信部规［2018］75号文规定定额计算后的95％结算，并由发包人审计（发包人自行审计，或发包人委托专业机构审计）后确定。工程竣工验收合格后，由承包人凭本合同工程的竣工验收合格报告，发包人支付至合同价的60％，金额197220元，且承包人应开出相应正规发票。工程竣工验收合格后，由发包人审计确认总工程价款后，承包人按确认结算价开具全额正规发票，承包人凭发票和竣工验收合格证书，发包人向承包人支付到总审定价款的90％，剩余10％作为工程质保金。质保期结束后，承包人凭工程质量保修证书，发包人向承包人一次性付清余款。工程竣工后一个月内承包人向发包人提供完整的竣工资料4份、电子版1份、初步竣工验收申请报告及工程派工单，竣工资料应达到《河南移动竣工技术文件编制办法》要求。承包人未按要求时间提供竣工资料时应承担违约责任。发包人在接到承包人竣工报告一月内，由发包人组织相关部门进行工程验收，验收合格的签署初步竣工验收报告。在验收期间，如发现工程质量问题，发包人应书面通知承包人，承包人应当在发包人规定的时间内予以改正并承担工程质量不合格的违约责任。承包人改正后，发包人将重新对工程予以验收，……工程初步竣工验收合格后，发包人组织进行本工程的试运行，试运行期12个月，从签署初步竣工验收合格证书之日起计算。运行期结束前15天，承包人向发包人提交正式竣工验收申请，发包人在收到正式竣工验收申请后组成验收小组，对工程的试运行情况、初步竣工验收遗留问题的处理结果等进行检查。经验收工程符合正式竣工验收条件后，由验收小组出具正式竣工验收合格报告，该验收报告由发包人批准后，发包人签署工程正式竣工验收合格证书。工程初步竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方应按照施工合同签订的施工方式及约定的工程价款变更方式，进行工程竣工结算。承包人应在工程完工后提供竣工资料的同时提供初步竣工结算表。竣工结算价以甲乙双方审定后的工程量为基础，并由发包人主管部门进行审计，在发包人完成结算审计并经承包人确认后作为合同结算价。由于承包人不能按时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程款不能及时结算时，应由承包人承担违约责任。2014年2月中站和顺小区通信管道工程经初步验收认为路由合理，施工符合设计和规范要求，但尚存在遗留问题（复件交工程队整改）。该验收报告载明和顺小区通信管道工程于2013年11月15日开工，2013年12月28日完工。2014年1月27日，中国移动通信集团河南有限公司向科宇公司汇款197220元。移动通信焦作分公司称因科宇公司未按合同约定履行完毕合同内容，未提供审计所需手续和发票，故其有权拒绝支付相关款项。2020年4月9日，移动通信焦作分公司向科宇公司出具《关于完结相关工程的通知函》，称其与科宇公司就中站和顺小区管道、集团客户宽带工程、中站经二路管道工程等（项目名称）于2014年1月10日至2014年12月20日签订了相关施工合同。移动通信焦作分公司要求科宇公司必须履行合同义务。对于因科宇公司自身原因无法履行的，移动通信焦作分公司将根据合同第十一条29款之规定“逾期完工时间超过15天的，发包人有权单方解除本合同，并要求承包人赔偿相应的损失”，其将保留追究科宇公司违约责任的权利。对于已经完工的部分，请科宇公司在30个工作日内提供相关竣工资料和票据。移动通信焦作分公司称因科宇公司住所地已无工作人员，故其未能向科宇公司送达该通知函。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二十九条第二款第（一）项规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，科宇公司、李实权、闫清、李艳红共同向赵云芳出具借据，承诺于2015年5月1日前归还，故赵云芳要求科宇公司、李实权、闫清、李艳红返还借款本金950000元，并按同期银行贷款利率支付逾期还款期间的利息，理由正当，且不违反法律规定，予以支持。赵云芳主张自借款之日至逾期之日期间的利息，因借据中未明确借款之日，且赵云芳未举证证明双方约定了借款期间的利息，故对赵云芳该部分请求不予支持。赵云芳主张科宇公司对移动通信焦作分公司享有到期债权，故其依据合同法第七十三条的规定行使代位权。根据法院查明事实可知，科宇公司与移动通信焦作分公司之间关于和顺小区的工程已施工，且经过初步验收，但验收时指出存在遗留问题需要整改，而移动通信焦作分公司未认可科宇公司整改完毕，且移动通信焦作分公司称科宇公司未按照合同约定提供审计所需资料等导致工程款未进行结算，赵云芳亦未举证证明科宇公司完成了上述义务，施工合同已具备结算、付款条件。科宇公司与移动通信焦作分公司的其他四份合同，移动通信焦作分公司称科宇公司均未履行完毕，赵云芳亦未提交证据证明科宇公司对该四份合同的履行情况。综上，赵云芳所举证据不足以证明科宇公司已完成其对移动通信焦作分公司所负合同义务，移动通信焦作分公司对科宇公司付款的条件已成就及具体应付款金额，故对赵云芳该项请求不予支持。科宇公司、李实权、闫清、李艳红经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法对其缺席判决。一审法院判决：一、科宇公司、李实权、闫清、李艳红于判决生效之日起十日内返还赵云芳借款本金950000元并支付利息（利息以950000元为基数，自2015年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回赵云芳的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由科宇公司、李实权、闫清、李艳红负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。李艳红上诉称一审法院送达程序不合法。经审查，一审法院按照李艳红的户籍地址以法院专递形式于2020年6月15日向李艳红邮寄送达传票，邮件被退回。后又向公安机关进行取证，调出李艳红等人的户籍信息，以核对其送达地址。经公安核对无误后，一审法院工作人员到其户籍地址进行直接送达，未找到当事人，后又于2020年8月3日、2020年8月17日向其邮寄送达质证、裁定书等材料被退回。2020年11月18日，一审法院再次按照户籍地址向李艳红邮寄送达时，李艳红的邮件被签收。李艳红自认其户籍地址自借款之时起并未变更，一审法院按照其户籍地址进行送达，合法有效，且其后法院按同一地址进行送达时，李艳红收到了本案一审裁判文书，故一审法院送达程序并无不当，李艳红的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然李艳红仅对一审程序合法性提起上诉，但本院秉着二审应进行全面审查的原则，对本案借款关系真实性以及李艳红是否应承担还款责任进行审查。李艳红称案涉款项系闫清个人借款，但其作为科宇公司股东，与闫清曾是夫妻关系，现在李艳红仍是科宇公司股东、法定代表人，在借条上作为借款人签字，表明李艳红不仅对欠款知情，出具借条并签字是其真实意思表示，应对自己行为负责，故一审法院判决李艳红对案涉款项承担还款责任并无不当，本院予以认定。综上，李艳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由李艳红负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二一年二月十八日法官助理薛晓芳书记员郭添喜