北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初31829号原告（被告）：华瀛投资控股集团有限责任公司，住所地北京市西城区金融街27号投资广场A605。法定代表人：舒昌雄，董事长。委托诉讼代理人：刘卫东，北京市冠衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俏睿，北京市冠衡律师事务所律师。被告（原告）：顾卫东，男，1968年10月2日出生，汉族，自由职业者，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张婷婷，北京金台（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田军，北京市金台律师事务所律师。原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司（以下简称华瀛公司）与被告（原告）顾卫东劳动争议纠纷案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华瀛公司的委托诉讼代理人刘卫东、张俏睿，顾卫东及其委托诉讼代理人张婷婷、田军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华瀛公司向本院提出诉讼请求，请求法院判令华瀛公司不予支付顾卫东：1、基本薪酬21149.24元及差额17466.47元；2、津贴133965.52元；3、绩效报酬181655.17元；4、解除劳动合同经济补偿金46236元；5、7天未休假工资80459.77元；6、诉讼费用由顾卫东承担。事实和理由：顾卫东于2015年12月28日入职华瀛公司，2015年7月1日双方签订劳动合同，虽然合同约定期限为2015年7月1日至2018年6月30日，但2015年12月28日至2016年2月1日期间顾卫东并未到华瀛公司工作。顾卫东与原工作单位中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）解除劳动合同的时间是2015年12月25日，12月28日顾卫东才发送给华瀛公司第一份周工作报告。顾卫东的职务为项目公司经理，工作内容是介绍昆仑燃气的工作。顾卫东的工资由三部分构成，基本薪酬36万元/年；驻外津贴42万元/年，由项目公司在限额42万元内即时报销支付；绩效报酬72万元/年，由中国华瀛石化（香港）国际贸易有限公司（以下简称华瀛香港公司）支付，其中80%按月支付，另20%经董事会考核6月底预兑现，年终根据考核结果兑现。工资以转账或现金形式下发，实际发放至2017年2月。顾卫东实际在江西的项目公司工作，时间及工作地点不固定，其实际工作到2016年6月昆仑项目收购完成，之后不再上班，但华瀛公司继续发放其工资。2017年2月华瀛公司出台新制度，要求上下班打卡，通知到顾卫东，但其未按制度履行。华瀛公司作出旷工处理，扣除其2月工资，实际支付7762.86元。2017年3月6日，顾卫东向华瀛公司发送电子邮件，以未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，华瀛公司收到。顾卫东不但旷工，还侵占公司财产，严重损害公司利益，华瀛公司已报案，北京市公安局西城分局已立案并对顾卫东采取了强制措施。顾卫东的行为符合劳动者违法，单位辞退的条件。华瀛公司于2017年3月8日以邮寄及电子邮件形式送达解除劳动合同通知书，解除理由是旷工、侵占公司利益。邮寄送达的通知书被退回，但邮箱即时送达。因顾卫东旷工，华瀛公司无需支付顾卫东基本薪酬21149.24元及差额17466.47元。津贴133965.52元的支付主体不是华瀛公司且需凭票据报销。绩效报酬181655.17元的支付需要通过绩效考核，顾卫东已经严重侵害公司利益，不满足绩效考核条件。顾卫东属于劳动者过错性辞退，华瀛公司无需支付解除劳动合同经济补偿金46236元。华瀛公司不清楚顾卫东的实际工作年限，其应当享受5天年假，华瀛公司无需支付其7天未休假工资80459.77元。综上，华瀛公司不服北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）的仲裁裁决，故诉至法院。顾卫东辩称，顾卫东原就职于昆仑燃气公司，2015年10月9日顾卫东向昆仑燃气公司提出辞职，10月19日昆仑燃气公司免除顾卫东的职务，但将人事关系和职级都保留在昆仑燃气公司，2015年12月25日顾卫东与昆仑燃气公司解除劳动关系。2015年6月28日顾卫东向华瀛公司报到并实际提供劳动，双方签订为期3年的劳动合同。顾卫东任职集团副总裁兼项目公司经理兼香港公司董事，不定时工作，无需坐班。华瀛公司向顾卫东承诺将其人事关系转入北京，因为户口问题未调动成功。调动期间顾卫东一直为华瀛公司工作，在广东深圳调研，并于2015年10月提交了调研报告。顾卫东入职之初以财务报销的形式发放工资，未缴纳个税。2016年2月开始正常发放工资，缴纳个税及社保，之前的社保由昆仑燃气公司缴纳。顾卫东的年薪150万元，由三部分构成，基本薪酬36万元/年（集团支付，3万元/月），津贴42元万/年（项目公司支付，3.5万元/月，凭票实报实销，限额42万元/年，次月报销上月），绩效工资72万元（华瀛香港公司支付，每月发放80%，折合人民币6万/月，另20%考核（正负20%发放），年中预兑现，年终考核总兑现）。2015年7月至2016年6月华瀛公司未考核100%发放，2016年7月至2017年3月6日亦未考核，20%未发放。华瀛香港公司没有实际运营，因此没有考核制度。津贴2016年10月开始拖欠，2017年1月的工资于2017年2月底才发放一部分，未按照劳动合同约定每月10日发放。2017年2月17日顾卫东向华瀛公司发送邮件要求支付薪资和离职补偿，华瀛公司未回复。2017年2月24日华瀛公司开会制定考勤制度，该制度制定于顾卫东索要工资之后，顾卫东未参与，且劳动合同中约定不定时工时制，因此该制度对顾卫东不生效。因不接受该制度，同时没有坐班的办公条件，顾卫东未打卡坐班。因华瀛公司拖欠工资及离职补偿，顾卫东催要未果，于2017年3月6日通过电子邮件发送解除劳动合同通知书，华瀛公司收到未回复。2017年3月8日，顾卫东收到华瀛公司微信发送的解除通知书，解除理由为旷工、严重违反规章制度，并未提及侵犯公司利益。顾卫东并未侵占公司的财产。顾卫东为华瀛公司发展项目过程中，存在垫付业务经费或向公司借支的情况，事后会按财务流程进行报销，对于实际发生的不合规的票据（比如接待费）要用其他票据冲抵，并非侵占公司财产。华瀛公司的刑事报案是对顾卫东的恶意诬告陷害。公安机关对顾卫东进行过拘留，后因检察院不批捕，变更强制措施为取保候审。现取保候审期限已过，顾卫东已向公安机关申请撤销案件，但目前尚无结果。依据劳动合同约定，华瀛公司应当支付拖欠顾卫东的劳动报酬。因华瀛公司违约不支付劳动报酬，应当支付顾卫东经济补偿金。在签订劳动合同时，双方约定华瀛公司支付顾卫东600万（离退休15年乘以每年40万）作为从原单位离职的补偿，分三次支付。2015年8月华瀛公司以顾卫东向单位借款名义支付200万，2016年8月以顾卫东向华瀛潮州公司借款形式支付200万，该400万名为借款，实为离职补偿，其余200万至今未付。若华瀛公司要求返还400万借款，则顾卫东仍要求600万的离职补偿。双方签订的劳动合同中约定顾卫东年休假为20天，2016年底及2017年初，顾卫东申请过年休假，但华瀛公司未书面回复。顾卫东在职期间，仅于2016年11月28日至30日休年休假3天，故要求华瀛公司支付其余未休年假补偿。关于项目奖励，劳动合同约定华瀛公司投资成功，以2%的股权作为奖励。首先，现华瀛公司成功受让昆仑燃气公司股权并办理工商登记，以4000万收购了江西中石油昆仑燃气有限公司（以下简称江西昆仑燃气公司）两个股东49%的股权，其已投资成功，但未履行约定。且华瀛公司在本案立案后第二天即将股权全部转让至关联公司具有明显的恶意规避约定义务的嫌疑。其次，双方从未约定以收购项目公司后的盈亏状况作为认定项目投资成功与否的标准。综上，顾卫东不同意华瀛公司的诉讼请求，并提出反诉，请求华瀛公司支付顾卫东：1、拖欠的劳动报酬共计400936.24元；2、解除劳动合同的经济补偿金25万元；3、离职补偿金600万元；4、带薪年休假补偿金375156元；5、项目奖励2%的股权；6、诉讼费由华瀛公司承担。华瀛公司对顾卫东的反诉答辩称，不同意顾卫东的诉讼请求。关于第一项，2017年1月至2月24日，顾卫东并未实际工作，未提交工作报告，华瀛公司不应支付基本薪酬。2月24日至3月5日顾卫东旷工，应当扣除薪资。关于津贴，应当由项目公司报销，不应由华瀛公司支付。绩效报酬应由香港公司经考核后发放，不应由华瀛公司发放。顾卫东符合过错解除，华瀛公司不应当支付经济补偿金，即使需要支付，其计算亦存在错误。顾卫东与华瀛公司签订劳动合同时，隐瞒与原单位的劳动关系，华瀛公司有权单方解除劳动合同。顾卫东以假票据报销冒领53万余元，已经立案侦查，符合过错解除条件。劳动合同对离职补偿金的约定为总额600万，分三次支付，分别在入职后一个月、2016年初、2017年初，数额根据履职时间扣除。顾卫东于2017年3月离职，距合同期满超过一年，华瀛公司无需支付其离职补偿。顾卫东所谓的400万离职补偿已经法院生效判决认定为借款。根据顾卫东的社保记录，其应享年休假5天，但其已休10天，故华瀛公司无需支付顾卫东未休年休假补偿。关于2%的股权，劳动合同约定经华瀛公司认定投资成功的，支付2%的股权，可见投资成功的认定权在华瀛公司。顾卫东虽引进了该项目，但该项目现处于严重亏损状态，不属于投资成功。关于劳动报酬的计算，顾卫东均未扣税，计算方法错误。综上，华瀛公司不同意顾卫东的全部诉讼请求。经审理查明，顾卫东原任职昆仑燃气公司监督服务中心主任，2014年双方签订无固定期限劳动合同。2015年10月18日顾卫东向昆仑燃气公司提出辞职，2015年12月25日双方解除劳动合同并签署《解除劳动关系协议书》，约定昆仑燃气公司为顾卫东缴纳基本社会保险费至2015年12月31日。2015年6月16日华瀛公司（甲方）与顾卫东（乙方）签订《劳动合同》，合同期限三年，自2015年7月1日起至2018年6月30日止。合同约定若乙方开始工作时间与约定时间不一致的，以实际到岗之日为合同起始日期，并确立劳动关系。甲方给予乙方3个月的过渡期，过渡期职责和待遇按正式员工执行。甲方聘用乙方担任集团公司副总裁兼项目公司总经理，暨华瀛香港公司董事。岗位描述：乙方应聘岗位为集团公司高管，由公司董事会聘用并接受公司董事会领导，忠实履行董事职责，执行董事会决议和决定，工作服从董事长和总裁安排，对董事长和总裁负责。职责范围：在集团公司董事会和总裁的领导下，分管公司部门和项目的开发、建设与运营管理；协助公司董事长和总裁完成公司其他相关工作。乙方的主要工作地点为北京市及项目公司所在地。为了便于项目公司运营，乙方同意接受甲方委派，以出差形式到项目所在地工作。乙方应按岗位职责，勤勉尽责地完成本职工作；未经甲方允许，不得在其他单位兼任职务。一经发现，甲方有权向乙方追究其责任及补偿损失。乙方所在岗位执行不定时工作制度，由双方根据实际情况安排休息时间。甲方给予乙方每年不低于20天的带薪休假，由乙方根据工作开展情况报甲方审批合理使用。乙方自觉遵守国家的法律、法规、规章和社会公德、职业道德，维护甲方的声誉和合法利益。甲方依法完善公司法人治理结构，建立健全各项规章制度，并将制定或变更的规章制度及时告知乙方，以便严格遵守。乙方违反执业纪律、劳动纪律和公司规章制度，甲方有权依法对乙方进行处分，直至依法解除劳动合同。甲方对乙方实行年薪制，共计150万元/年人民币（税前），分三部分计算和发放：其中，集团公司支付基本薪酬36万元/年人民币；项目公司支付（各项驻外性津贴等方式）42万元/年人民币；香港公司支付绩效报酬，基数为72万元/年人民币，在此基础上根据考核结果发放。基本薪酬按月等额发放，由集团公司在扣除“五险二金”及其他法定准予扣除项目并完税后，于每月10日前汇入乙方提供的银行账户。各项津贴按集团公司及/或项目公司的财务制度由项目公司在限额内即时报销或采取其他合法途径付给乙方。绩效报酬80%按月等额发放，其余20%由集团公司绩效考核委员会或董事会按规定进行考核后，在绩效报酬基数±20%范围内按香港特区薪俸税法规定发放，每年6月底进行上半年预兑现，年终根据最终考核结果总兑现。在符合甲方财务制度和薪酬管理办法的前提下，除正常业务性支出外，甲方为乙方承担其他非薪酬性支出的，甲乙双方同意并确认由乙方承担并在乙方薪酬总额内等额扣除。除在香港公司的收入外（另行依法处理），乙方应缴的个人所得税由甲方代扣代缴。为吸引人才和建立人才激励机制，甲方为乙方提供以下优惠待遇：（一）甲方给予乙方从原单位离职补偿金，总额为人民币陆佰万元整，分三次支付：自乙方实际到岗之日起1个月内，甲方给付乙方人民币贰佰万元整；2016年年初及2017年年初再分别支付贰百万元。如果乙方在合同期内（三年）提前离职，则根据未履职的时间按比例将相应数额的补偿金在离职前一次性返还给甲方。（二）由乙方推介和主导开发的项目，经甲方认定投资成功的，甲方奖励乙方该项目（公司）原始股2%的股权或期权。该股权和期权的持有或处置，不影响乙方因甲方将来实施管理层股权激励计划和员工持股计划（如果有）而应享有的正当权益。乙方有下列情形之一的，甲方有权立即解除合同，辞退乙方：“……3、严重违反甲方的劳动纪律或董事会议事规则等重大规章制度的。4、严重失职，营私舞弊给甲方合法利益造成重大损害的。……6、乙方被依法追究刑事责任或被司法机关采取其他强制措施的……”。凡有下列情形之一，乙方可以解除合同：“……2、甲方违反合同规定未及时足额支付乙方劳动报酬及其相关待遇的……”。关于双方劳动关系建立时间，顾卫东主张2015年6月28日双方建立劳动关系，华瀛公司予以否认，称2016年2月1日前顾卫东并未到华瀛公司工作。顾卫东就其主张提交2015年12月28日至2017年1月20日期间的每周工作报告。华瀛公司认可收到部分报告，但称因每周工作报告自2015年12月28日才开始提交，因此认为顾卫东自认实际到岗时间为2015年12月28日。对于拖欠报酬请求，顾卫东主张根据双方劳动合同约定，华瀛公司欠付其基本薪酬，津贴及绩效报酬。其中2016年1月及2017年1月1日至2017年3月5日期间欠付基本薪酬共60891.24元、2016年11月至2017年3月5日津贴148045元、2016年7月至12月20%绩效工资及2017年1月至3月5日绩效工资19200元。华瀛公司仲裁中认可原告所述2017年基本薪酬数额税后金额，但否认欠付其2016年1月及2017年1月1日至2017年3月5日期间基本薪酬，称2016年1月工资顾卫东以现金形式领取，但未签字。2017年1月、2月期间的工资已全部支付，工资扣除部分系因顾卫东存在旷工。就以上主张，华瀛公司提请证人潘某、韩毓出庭作证，潘某为华瀛公司财务经理，证明2016年1月工资以现金形式发放，顾卫东应发工资30000元，扣除养老保险等实发21149.24元。顾卫东于2016年2月3日领取，但因工资单存放在另一财务处，顾卫东承诺领取后补签，但一直未补签。韩毓为华瀛公司办公室文员，亦证明2016年1月工资以现金形式发放，顾卫东领取未签字。同时华瀛公司表示，根据劳动合同的约定，其仅应支付顾卫东基本薪酬36万元/年，津贴应由项目公司以报销形式支付，绩效报酬应由香港华瀛公司经考核支付，顾卫东不满足发放条件。顾卫东对华瀛公司的陈述及证人证言均不予认可，否认其收到2016年1月工资，称其全部工资均应由华瀛公司支付。另，顾卫东认可华瀛公司已支付其2017年1月基本薪酬12854.39元，2月基本薪酬7762.86元。对于旷工，华瀛公司提供《华瀛集团2017年工作会议会议纪要》、《华瀛投资控股集团有限责任公司2017年度第一次全员工作会议签到表》、《关于下发〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉的通知》、《考勤和假期管理规定》、《员工奖惩规定》、《员工守则》、《员工出差管理制度》、《关于〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉签收单》，2017年1月3日至3月7日考勤打卡记录，证明根据公司相关管理制度高管人员也要接受考勤及顾卫东2017年1月至3月存在旷工情况。《华瀛投资控股集团有限责任公司2017年度第一次全员工作会议签到表》及《华瀛集团2017年工作会议会议纪要》显示，2017年2月24日顾卫东参加了华瀛集团2017年工作会议，在该次会议上强调了纪律的重要性，要求各部门及各子公司严格执行集团公司的规章制度。同时要求江西公司制定2017年工作计划，尽力使公司开始盈利。由顾卫东负责，唐世锋配合。《考勤和假期管理规定》2、考勤2.5实行不定时工作制的员工（包括公司高管人员），如因工作需要不能到公司上班，须在前一日以电子邮件方式向公司办公室报备说明具体工作安排和行程，否则视为旷工；办公室有权向安排该员工的部门负责人（对于高管人员为董事长）予以核实，如为虚假的，视为该员工旷工；如无具体工作安排的，员工应当到公司上班，并遵守公司的上下班时间和考勤制度。2.10旷工凡有下列行为而缺勤者视为旷工2.10.1迟到、早退超过30分钟以上者，计旷工半天。2.10.3未请假或请假未得到批准而缺勤的；2.10.6旷工属违纪行为，有关处理按《员工奖惩规定》办理。《员工奖惩规定》4、惩处：4.3员工严重违反公司的规章制度，或严重失职，营私舞弊，给公司造成损害的，按因过错解除劳动合同处理。4.4员工连续旷工时间超过五天，或者一年内累计旷工时间超过十天的，按因过错解除劳动合同处理。4.6员工违反劳动纪律、不履行或不认真履行职责的，视情节轻重单处或并处扣发奖金、通报批评、降薪、降职、撤职、因过错解除劳动合同。（1）旷工1天（含1天）以上的……。上述规定下发时间为2017年2月23日。《关于〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉签收单》显示顾卫东于2017年2月24日签收该文件。考勤打卡记录显示，顾卫东2017年1月3日、1月11日至19日、2月4日、2月6日至8日、10日、2月13日至23日、2月27日至3月3日、3月6日、3月7日均标记为旷工。顾卫东对上述规章制度的真实性认可，对内容并不接受。称其执行不定时工作制，无需坐班打卡，也不具备坐班条件，故不存在旷工。关于离职补偿金，顾卫东主张根据《劳动合同》相关约定，其自原单位离职时，华瀛公司同意支付其离职补偿金600万元。2015年8月17日华瀛公司以顾卫东向其借款名义支付200万，2016年8月16日以顾卫东向华瀛天燃气储运有限公司借款形式支付200万，该400万名为借款，实为离职补偿，其余200万元未支付。因华瀛公司已付的400万元已被认定为借款，故其重新要求华瀛公司支付离职补偿金600万元。对此华瀛公司表示，生效判决已确认该400万为借款。且《劳动合同》约定顾卫东在合同期内（三年）提前离职，应根据未履职的时间，按比例将相应数额的离职补偿金一次性返还给公司。华瀛公司2017年3月8日解除与顾卫东的劳动合同，离职时间距合同期满超过1年以上，故其无需支付顾卫东离职补偿金。且其在诉讼中临时增加的400万元离职补偿，未经仲裁前置程序。对此顾卫东提交（2017）京0105民初54542号、（2018）京03民终3177号、（2017）京0102民初21708号民事判决书及生效证明，华瀛公司对上述证据予以认可。关于股权，顾卫东主张根据劳动合同第二十四条第（二）款约定，乙方推介和主导开发的项目，甲方奖励乙方项目原始股2%的股权或期权。其给公司推介并促成了江西项目，应给予其奖励。对此华瀛公司表示，劳动合同约定投资成功才有奖励，但江西项目投资失败，一直处于亏损状态，所谓的原始股2%的股权和期权不应兑现。工商信息显示，顾卫东参与的江西项目被收购方为江西昆仑燃气公司，该收购已完成，现其股东为昆仑燃气公司（51%）及潮州华瀛润裕天天然气有限公司（49%，后更名为华瀛天然气股份有限公司，以下简称华瀛天然气公司），华瀛天然气公司的股东为华瀛公司（84.15%，大股东），该公司的法定代表人及董事长均为舒昌雄。诉讼中，华瀛公司提交江西昆仑燃气公司关于经营效益的说明，称其自2016年6月成立至今累计未分配利润为负数。关于年休假，顾卫东主张根据《劳动合同》约定其每年应享受20天的带薪年休假，但其仅于2016年11月28日至30日休假3天，其余未休，华瀛公司未支付其相应的未休年假补偿。华瀛公司则表示，根据顾卫东的社保纪录，其应休年假5天，但其实际休假10天，故华瀛公司无需支付其年假补偿。就其主张，华瀛公司提交《员工带薪年休假审批单》，申请时间为2016年11月25日，休假起止时间2016年11月28日至12月4日共7天，申请人处有顾卫东打印及手写签字，人事部门、公司领导意见均签署同意。另一张审批单申请时间为2016年12月26日，休假起止时间为2016年12月28日至12月30日共3天，申请人处有顾卫东打印字体，人事部门及公司领导意见处有签字及同意字样。顾卫东对该份证据真实性认可，但辩称7天的审批单递交后没有批准，实际未休；3天的年休假申请属实。关于劳动合同的解除，顾卫东称其于2017年3月6日以电子邮件形式向华瀛公司工作邮箱发出解除劳动合同通知，解除理由为拖欠薪酬等，华瀛公司收到该邮件。就此其提交公证书予以证明，公证书显示：2017年2月16日，chinahuaying（chinahuayingco-ltd@126.com）向江南（1445609070@qq.com）发送邮件，主题：关于公司对顾总提出的问题及工作安排。内容为：“顾总，您好！1）关于2017年1月4日至今如未到公司签到、未有请假申请。并未递交医院出具的病假证明等相关资料，以及未与董事长直接提及请假事宜及批准，属于旷工行为，此行为已违反公司制度，使公司无法管理。要求其提供病假证明，并做出书面说明，便于公司考核。另请其评估其身体状况是否满足继续为公司工作。2）由于已多次以口头、电话、邮件形式督促将‘述职报告’发到公司邮箱交与舒董事长审阅，请尽快处理。3）公司为完善人力资料的完整性，请‘顾总’按照2015年9月6日提供给公司的‘个人简历’之内容出具‘资历、资格证明文件’交与公司。请予以配合，谢谢！华瀛投资控股集团有限责任公司办公室2017年2月16日”。2017年2月17日，江南（1445609070@qq.com）回复chinahuaying（chinahuayingco_ltd@126.com）邮件，内容为：“华瀛投资控股集团有限责任公司：本人自入职以来，一直全面履行公司签订的《劳动合同》。然而公司并未按照《劳动合同》的约定履行相关义务，包括但不限于：1、拖欠本人2016年11月份、12月份以及2017年1月份的劳动报酬共计26.7万元人民币；2、拖欠200万元离职补偿金；3、自2016年10月起未按照双方合同约定向本人提供轿车作为交通工具等。对此，本人此前已多次通过口头、电话、邮件、书面等形式要求公司履行上述义务，以维护本人的合法权益，但公司至今仍未予解决。现要求公司自即日起五日内履行上述各项义务，否则不排除本人通过法律途径来维护自身合法权益的可能性。与此同时，本人将会一如既往的根据《劳动合同》约定完成公司交办和部署的各项工作任务”。2017年3月6日，江南（1445609070@qq.com）向chinahuaying（chinahuayingco_ltd@126.com）发送主题为“关于解除劳动合同的通知”的邮件，内容为：“华瀛投资控股集团有限责任公司：本人和公司于2015年6月16日签订了《劳动合同》，因公司拖欠本人工资和离职补偿金，本人已在《周报》及2017年2月17日给公司的电子邮件中要求公司支付上述款项，后又于2017年3月2日委托北京市金台律师事务所律师向公司发送了《律师函》，再次重申了上述要求，但公司至今仍未能履行。鉴此，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，本人现通知公司：解除和公司于2015年6月16日签订的《劳动合同》。同时，本人将通过有关法律途径主张合法权益。”顾卫东称其为江南，chinahuaying为华瀛公司，华瀛公司称未收到上述邮件，但在仲裁阶段认可chinahuaying为华瀛公司邮箱。顾卫东另提交其手机（186XXXXXXXX）内短信及微信聊天记录的内容公证，顾卫东称短信系其华瀛公司法定代表人舒昌雄之间进行，微信系其与华瀛公司办公室主任吕辉之间进行，证明其于2017年3月6日通知华瀛公司解除劳动合同。华瀛公司对该公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可。2017年3月8日，顾卫东收到华瀛公司微信发送的解除通知书，解除理由为旷工、严重违反规章制度。关于侵犯公司利益，华瀛公司称顾卫东在职期间侵占公司财产，三起事实分别为：1、2016年6月，顾卫东以虚假的武汉趣胜航空代理有限公司航空运输电子客票行程单7张，在没有公司业务及行程的情况下，采用虚报的手段，骗取公司差旅费82620元；2、2016年6月，顾卫东以江苏扬州轩鼎商贸有限公司开具虚假江苏省增值税普通发票，在没有为公司购入办公用品的情况下，骗取公司现金72000元；3、2016年12月，顾卫东虚构华瀛公司在广东潮州的天然气项目办公场所和员工宿舍装修购买材料之名，以北京市上品商业发展有限公司发票7张虚报，骗取公司现金375953.96元。华瀛公司已报案，北京市公安局西城分局立案受理并已对顾卫东采取强制措施。顾卫东否认侵占公司的财产，称其为华瀛公司发展项目过程中，存在垫付业务经费或向公司借资的情况，事后会按财务流程进行报销，对于实际发生的不合规的票据（比如接待费）要用其他票据冲抵，并非侵占公司财产，现其已申请撤销案件。华瀛公司就其主张提交京公西经受案字[2017]000036号受案回执，显示华瀛公司于2017年6月20日以顾卫东涉嫌职务侵占报案，公安机关已受理该案件。现该案件未撤销。2017年3月8日，顾卫东向仲裁委申请仲裁，请求华瀛公司支付：1、拖欠劳动报酬共计约609505元，具体欠薪情况如下：（1）欠付2016年1月、3月、5月、6月，以及2017年1月1日至2017年3月5日（劳动合同解除）期间的基本薪酬124339元；（2）欠付2016年7月、8月、9月、11月、12月，以及2017年1月1日起至2017年3月5日期间的津贴276379元；（3）欠付2016年7月至2016年12月期间的20%的绩效工资，以及2017年1月、2月的绩效工资192000元；2、解除劳动关系经济补偿金25万元；3、劳动合同中约定的离职补偿金200万元；4、劳动合同中约定的项目奖励80万；5、2015年7月1日至2017年3月5日未休年假补偿金375156元。2017年11月6日，仲裁委作出京西劳人仲字[2017]第1211号裁决书，裁决华瀛公司支付顾卫东：1、2016年1月基本薪酬21149.24元、2017年1月1日至2月24日基本薪酬差额17466.47元、2016年11月1日至2017年2月24日津贴共计133965.52元、2016年7月至12月绩效报酬差额及2017年1月1日至2月24日绩效报酬共计181655.17元；2、解除劳动合同经济补偿金46236元；3、2015年7月1日至2016年12月31日共计7天未休年休假工资80459.77元；4、驳回顾卫东的其他仲裁请求。顾卫东及华瀛公司均不服仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、工资支付记录、公证书、解除劳动合同通知、受案回执、民事判决书及生效证明、仲裁裁决书等相关证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于华瀛公司不支付顾卫东基本薪酬21149.24元和差额17466.47元、津贴133965.52元及绩效报酬181655.17元及顾卫东要求华瀛公司支付拖欠的劳动报酬400936.24元的诉讼请求；华瀛公司与顾卫东签订的劳动合同约定顾卫东执行不定时工作制，华瀛公司在顾卫东入职之初对其并无考勤打卡要求。2017年2月23日华瀛公司才下发《考勤和假期管理规定》，顾卫东的签收时间为2017年2月24日。故在2017年2月24日前华瀛公司以顾卫东上下班未打卡构成旷工并扣除工资的行为，缺乏依据，本院不予采信。顾卫东在签收该规定后，即已知晓公司的相关管理制度，其作为公司员工应遵照执行。根据《考勤和假期管理规定》第2.5条的规定：“执行不定时工作的员工（包括公司高管人员），如因工作需要不能到公司上班，须在前一天以电子邮件方式向公司办公室报备说明具体工作安排和行程，否则视为旷工”。现顾卫东未提交证据证明其在2017年2月27日至2017年3月3日期间未打卡，但履行了相关报备手续，应承担不利后果。华瀛公司认定顾卫东此期间系旷工并扣除旷工期间薪酬的行为并无不妥，本院对顾卫东主张支付2017年2月27日至2017年3月5日期间各项薪酬的请求均不予支持。对于2016年1月及2017年1月1日至2017年2月24日期间的基本薪酬，2016年1月工资华瀛公司虽主张以现金形式支付顾卫东，顾卫东不予认可，华瀛公司的证人与其存在利害关系，其对此并未提交更加充分的证据予以证明，故本院对其主张不予采信，对顾卫东的请求予以支持。2017年1月1日至2017年2月24日的工资，根据前述认定，华瀛公司认定顾卫东该段期间旷工并扣款的行为不妥，顾卫东要求支付此期间的工资差额，本院予以支持。对于2016年11月1日至2017年2月24日期间的津贴，根据顾卫东与华瀛公司签订的劳动合同。双方约定顾卫东实行年薪制，共计150万元/年人民币（税前），劳动报酬支付主体虽为3个公司，但华瀛公司作为实际用人单位，负有按照劳动合同约定足额支付顾卫东报酬的义务，如另两家公司存在不足额支付报酬的情况，均应由华瀛公司承担给付责任。本院对华瀛公司所述其应在36万元/年（每月3万元）的范围内支付顾卫东工资的抗辩不予采信。华瀛公司未提供证据证明其已向顾卫东支付2016年11月1日至2017年2月24日期间津贴，应承担不利后果。本院对顾卫东此期间的请求予以支持，具体数额由本院依法核算。对于2016年7月至2016年12月期间20%的绩效报酬及2017年1月1日至2017年2月24日期间绩效报酬的请求部分，根据本院前述认定，华瀛公司亦应承担相应给付责任，且华瀛公司未提供证据证明存在考核标准及顾卫东存在不应支付绩效报酬的情形，故其应支付顾卫东2016年7月至2016年12月期间20%的绩效报酬差额及2017年1月1日至2017年2月24日期间绩效报酬，具体数额由本院依法核算。关于华瀛公司不支付顾卫东解除劳动合同经济补偿金46236元及顾卫东要求华瀛公司支付解除劳动合同的经济补偿金25万元的诉讼请求，根据顾卫东提交的公证书显示，其于2017年3月6日向华瀛公司发出电子邮件以华瀛公司拖欠其工资和离职补偿金为由与华瀛公司解除劳动合同。华瀛公司认可顾卫东发送通知的邮箱系其工作邮箱，但对是否收到该邮件陈述反复，故本院对其主张不予采信，对顾卫东主张的华瀛公司已收到该邮件的事实予以采信。根据本院前述认定，华瀛公司确实存在未及时足额支付顾卫东劳动报酬的情形，顾卫东提出的解除事由符合即时解除的情形，双方劳动关系于2017年3月6日解除。此后双方已无劳动关系，故华瀛公司于2017年3月8日再向顾卫东发出解除劳动合同通知不能成立。华瀛公司应当依法向顾卫东支付解除劳动合同经济补偿金。关于支付经济补偿金的期限，虽双方劳动合同约定若顾卫东开始工作时间与约定时间不一致，以实际到岗之日为合同起始日期，并确立劳动关系，但双方均未就实际到岗日期提交充分的证据予以证明，且双方均认可自合同签订之日起即向顾卫东支付工资报酬，故本院认定双方劳动关系存续期间为2015年7月1日至2017年3月6日。另因顾卫东离职时的月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故本院以本地区上年度职工月平均工资三倍为基数进行核算。关于华瀛公司不支付顾卫东7天未休假工资80459.77元及顾卫东要求华瀛公司支付带薪年休假补偿金375156元的诉讼请求，根据前述认定，双方劳动合同约定华瀛公司每年给予顾卫东不低于20天的年休假，该约定是双方真实意思表示，合法有效，华瀛公司应依约履行。华瀛公司提交的《员工带薪年休假审批单》仅能证明顾卫东2016年11月28日至12月4日休假7天，2016年12月28日至12月30日休假3天，顾卫东虽称因7天年假申请未获批准实际未休，但就此未提交证据予以证明，本院不予采信。故，华瀛公司应按约定支付顾卫东未休年休假工资报酬，具体数额由本院依法核算。关于顾卫东要求华瀛公司支付离职补偿金600万元的诉讼请求，劳动合同第二十四条第（一）款约定：甲方给予乙方从原单位离职补偿金总额为人民币六百万元整，分三次支付：自乙方实际到岗之日起1个月内，甲方给付乙方人民币贰佰万元整；2016年年初及2017年年初再分别支付200万元。如果乙方在合同期内（三年）提前离职，则根据履职的时间，按比例将相应数额的补偿金一并返还给甲方。因顾卫东所述华瀛公司支付的400万已被生效判决认定为借款，故华瀛公司仍应履行合同，按比例支付顾卫东双方劳动关系存续期间的离职补偿金。关于顾卫东要求华瀛公司支付项目奖励2%的股权的诉讼请求，因该请求未经仲裁前置程序，且涉及第三方公司利益，顾卫东应另行解决，本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起7日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东2016年1月基本薪酬21149.24元及2017年1月1日至2017年2月24日基本薪酬差额17466.47元；二、本判决生效之日起7日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东2016年11月1日至2017年2月24日津贴共计133965.52元；三、本判决生效之日起7日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东2016年7月至2016年12月绩效报酬差额及2017年1月1日至2017年2月24日的绩效报酬共计181655.17元；四、本判决生效之日起7日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东解除劳动合同经济补偿金46236元；五、本判决生效之日起七日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东2015年7月1日至2017年3月6日未休年休假工资264367.82元；六、本判决生效之日起7日内，原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司支付被告（原告）顾卫东离职补偿金3364400元；七、驳回原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）顾卫东的其他诉讼请求。如果原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）华瀛投资控股集团有限责任公司负担10元（已交纳），由被告（原告）顾卫东负担10元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张 霞人民陪审员  甘源远人民陪审员  刘海燕二〇一九年十二月二十四日书 记 员  于 宁