上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初9485号原告：德高广告(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：黄汉钊，董事长。委托诉讼代理人：李晓春，北京斐石律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，北京斐石(上海)律师事务所律师。被告：群邑利华(上海)广告有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：徐俊，董事长。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛羽希，上海原本律师事务所律师。第三人：上海奥美商务咨询有限公司，住所地上海市静安区恒丰路385、399号901室。法定代表人：宋秩铭，董事长。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛羽希，上海原本律师事务所律师。第三人：凯帝珂广告(上海)有限公司，住所地上海市静安区恒丰路385、399号21层2101室。法定代表人：徐俊，董事长。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛羽希，上海原本律师事务所律师。原告德高广告(上海)有限公司(以下简称德高公司)与被告群邑利华(上海)广告有限公司(以下简称群邑公司)、郑州市富连网电子科技有限公司(以下简称富连网公司)广告合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序。因上海奥美商务咨询有限公司(以下简称奥美公司)、凯帝珂广告(上海)有限公司(以下简称凯帝珂公司)与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案的第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李晓春、黄敏，被告群邑公司的委托诉讼代理人叶志豪、盛羽希并且作为两名第三人的委托诉讼代理人，被告富连网公司的委托诉讼代理人陈志宏、黄立芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告支付原告自2017年12月28日起至2018年2月28日止的广告费4,321,488元及违约金331,241.15元(从2018年3月31日起至2019年3月30日止，以4,321,488元为基数按每日万分之二点一计算)，并且相互承担连带责任。事实和理由：原告与被告群邑公司因在重庆江北国际机场3A号航站楼发布夏普(SHARP)广告引发本案合同纠纷。虽然，原告与被告群邑公司没有签署书面广告合同。但是，原告已将夏普广告在重庆江北国际机场3A号航站楼的发布义务履行完毕。涉案广告的发布期间为2017年12月28日至2018年2月28日，广告费用为4,321,488元。该广告的发布系延续之前原告与第三人奥美公司的广告发布及制作合同。按照该合同约定，夏普广告在重庆江北国际机场3A号航站楼的发布期间为2017年7月24日至11月21日，具体以3A航站楼启用日为准。2017年8月29日，3A航站楼正式启用，该广告自动延续到2017年12月27日。之后，该广告未下刊，一直在3A号航站楼延续发布。由于夏普广告的代理商由奥美公司变更为被告群邑公司，故自2017年12月28日起的夏普广告合同事宜就由被告群邑公司与原告通过电子邮件沟通、协商。2018年2月28日18：43，被告群邑公司通过电子邮件通知原告，刚接到客户的通知，因为媒体预算有限，重庆机场的合同只能签署到2月28日，之后的全部停掉，不再继续签署。原告于2018年3月1日回复不同意当天通知第二天就停止合作，但被告群邑公司称客户要求于2月28日下刊并结算费用。同年3月26日，被告群邑公司发送邮件称“帮忙按照之前的结算金额给到修改后的合同，我们将用此合同直接与客户确认”。同日，被告群邑公司向原告确认合同甲方为其关联公司凯帝珂公司。原告于2018年3月28日将合同电子版发送给被告群邑公司，但该合同未能签署，涉案广告费4,321,488元至今未支付原告。原告与被告群邑公司虽未签署书面广告合同，但原告已履行广告发布义务，被告群邑公司就广告发布及费用支付等合同细节一直在与原告协商，原告有充分的理由相信群邑公司是夏普广告的代理商，其理应支付广告费。被告富连网公司作为夏普广告产品的生产商、广告发布的最终受益人，也对涉案广告费的支付负有履行义务。因两被告之间未明确支付责任和支付份额，故应对涉案广告费承担连带责任。原告主张的违约金按照的就是原告发送给被告群邑公司的合同第十五条的约定——如群邑公司不能在2018年3月31日前支付合同总价之100%，则应按应付未付款的万分之二点一乘以逾期天数作为滞纳金(即每日907.51元)。该条款随合同发送给群邑公司后，其未提出异议，故应按该条款执行。原告暂按一年计算为331,241.15元。被告群邑公司辩称：不同意原告的诉请。群邑公司与原告之间无事实合同关系，原告缺乏向群邑公司投放广告的主观意思表示和客观事实行为，群邑公司未要求原告提供任何广告服务，也未实际接受原告的任何服务。原告在与奥美公司的合同终止后，未按约将广告画面下架，而是继续投放。群邑公司于2018年1月23日才第一次与原告接洽、沟通合同文本。群邑公司在2018年1月23日发送的邮件中的合同仅是草稿，合同中没有确定广告投放的画面，是仅就合同文本、签约主体与原告磋商，未确定合同履行的实质性内容。之后，原告与群邑公司仍在磋商。原告主张的争议期间所沿用的画面是2017年12月27日前的广告画面，群邑公司在此期间内从未要求原告发布广告。富连网公司也未同意任何一家广告公司进行下半年的广告投放，如富连网公司在下半年的合作中认可原告提出的付款条件，则原告与群邑公司、群邑公司与奥美公司、奥美公司与富连网公司之间会分别签署合同并分别结算。但是，在各方没有协商一致的情况下，原告未提供服务，也未被群邑公司所接受，群邑公司也未承诺过付款，故群邑公司无付款义务。2017年6月，原告曾与富连网公司协商年度合作事宜，但前提是原告要换屏，双方就换屏事宜进行协商，无其他广告代理商参与。富连网公司因原告未履行换屏承诺而拒绝就后半年的合作事宜签署合同。因此，在第一阶段的广告投放已经完成的情况下，无需就现阶段的广告投放进行法律认定。本案的事实合同关系存在于原告和富连网公司之间，应由富连网公司回应是否应当承担付款义务。因群邑公司未与原告达成书面合同，也不是待签订合同的甲方签署主体，故不认可原告主张的滞纳金金额及计算方式。另外，连带责任应当有明确的法律依据，在缺乏明确的法律条文规定的情况下，不存在两被告承担连带责任的法律基础。被告富连网公司辩称：富连网公司与原告不存在任何法律关系，不是本案适格的被告，原告要求富连网公司连带承担广告费及滞纳金的主张缺乏事实及法律依据。原告提供的证据都是其与奥美公司或群邑公司的沟通内容，与富连网公司之间就争议事项不存在任何联络、沟通，更不可能有广告发布延续的合意。富连网公司也没有与奥美公司、群邑公司或原告就案涉广告发布作出过任何承诺和意思表示，故原告的主张缺乏事实基础。富连网公司与原告未签署过任何书面合同，也没有向其发出过任何指令，更无证据表明富连网公司是系争广告的直接受益方。因此，富连网公司与原告没有合同关系，不是本案适格被告。原告依据其向群邑公司发送的电子邮件的附件合同第十五条主张滞纳金，但该合同并未签署，富连网公司也不是该合同的当事方，故滞纳金的主张不成立。从原告及群邑公司提交的证据可见，涉案广告的延续是原告基于其单方错误意思表示而作出，并未与被告群邑公司、富连网公司达成任何合意。原告对案涉广告的运营发布均具有完全掌控权，由此造成的扩大损失应由其自己承担。第三人奥美公司述称：奥美公司与原告及群邑公司的广告发布关系于2017年12月27日终止，此后未再签署书面合同。合作终止后，奥美公司未再就广告投放事宜进行实质性的沟通，包括发布工作指令、接受服务，也未与原告就广告发布事宜进行直接磋商。奥美公司与群邑公司作为广告代理公司，对外进行的广告投放都是基于客户的委托，所以投放期限、金额都需与客户和媒体进行充分协商，并经客户同意后再与媒体订购相应期间的广告位。就原告主张的2017年12月28日-2018年2月28日期间的广告投放，奥美公司与群邑公司都只是为客户(富连网公司)和媒体(原告)进行协商。由于各方没有签署书面合同，相关的广告发布指令也不是奥美公司和群邑公司下达，故奥美公司与群邑公司均不能因在上述期间做的协商工作而承担法律责任。第三人凯帝珂公司述称：认可群邑公司及奥美公司的意见。凯帝珂公司曾在2018年1月就2018年度广告合同衔接奥美公司和群邑公司，除此之外没有与原告及富连网公司有过直接沟通，凯帝珂公司只是协调沟通的角色。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据——原告与奥美公司签订的广告发布及制作合同及其附件、原告与群邑公司的往来电子邮件，本院均予以确认并在卷佐证。本院根据以上有效证据及当事人的陈述确认以下事实：原告与第三人奥美公司签订广告发布及制作合同。约定，奥美公司为其客户富连网公司在中国发布夏普广告的广告代理商。原告应按合同规定及奥美公司要求在北京、重庆、成都发布其客户产品的户外广告。广告费用1,460万元、制作费用155,000元，共计14,755,000元。上述广告费用包含一次制作费用(重庆江北国际机场创意通廊制作费除外)、广告画面安装费、广告的发布费、维护消洁费、广告画面拆卸费、监测费以及应向政府有关部门交纳的费用等凡涉及本业务之必要的一切合理费用。除上述费用外，奥美公司无须向原告支付任何其他费用。原告在广告安装并上刊完成后应及时提交全部位置的彩色照片(含有当日当地报头)作为奥美公司支付合同款的证明并发出确认通知。奥美公司应在接到通知后一周内确认或拒绝发布日期并说明理由，否则视为对原告的安装验收通过。合同项下广告正常发布至2017年10月16日。原告应以书面形式询问奥美公司对下刊后广告画面的处理意见，奥美公司应在广告发布期届满前回复是否需要保留画面，逾期未回复则视为同意原告在广告发布期满后自行销毁。广告发布期满后，原告承担广告画面拆卸及清理工作及所需一切费用，如需保留广告物料,保存期以1个月为限，逾期原告有权自行销毁。对于连续六个月以上的合同，如奥美公司希望在合同结束后续约，应在合同到期日三个月前书面提出续约意向，如果奥美公司未在合同到期前三个月提出书面续约意向，或者逾期支付合同款的，则不享有优先谈判权。合同附件三为广告发布详情，其中包括媒体类型“常规媒体”、机场“重庆江北国际机场3A号航站楼”、媒体方案名称“创意通廊”、媒体编码“2LETD-CA-WM-01”、数量1，开始时间2017年7月24日、结束时间2017年11月21日，媒体费830万元。合同签订后，因重庆江北国际机场开航延期，原告与奥美公司协商同意将“重庆江北国际机场3A号航站楼”创意通廊广告的结束时间相应延至2017年12月27日。2018年1月23日12：01，被告群邑公司的员工吕金晨发电子邮件给向原告的员工lisaLiu：“如我们电话沟通，客户发过来一个重庆的位置，通过我们来签约。请确认附件中的信息是否无误，包括发布日期和金额，任何问题，随时联系。”附件为“广告发布及制作合同”：第一条合同双方，甲方抬头空缺，乙方为德高公司。甲方为其客户富连网公司在中国发布该公司产品夏普广告的广告代理商。德高公司应按合同规定及甲方要求在重庆发布其客户产品的户外广告。广告费用16,700,000元，共计16,700,000元。上述广告费用包含广告的发布费、维护消洁费、广告画面拆卸费、监测费以及应向政府有关部门交纳的费用等凡涉及本业务之必要的一切合理费用。除上述费用外，甲方无须向德高公司支付任何其他费用。甲方按照德高公司提供的广告画面尺寸设计画面，并按照双方事先约定的时间将画面设计稿提供给德高公司。德高公司在广告安装并上刊完成后应及时提交全部位置的彩色照片(含有当日当地报头)作为甲方支付合同款的证明并发出确认通知。甲方应在接到通知后一周内确认或拒绝发布日期并说明理由，否则视为对德高公司的安装验收通过。合同项下广告正常发布至2018年1月20日，德高公司提供正常发布的每月一次的监测照片并经甲方确认无误后30个工作日内支付合同总价之30%即5,010,000元。合同项下广告正常发布至2018年4月20日，德高公司提供正常发布的每月一次的监测照片并经甲方确认无误后30个工作日内支付合同总价之30%即5,010,000元。合同项下广告正常发布至2018年6月20日，德高公司提供正常发布的每月一次的监测照片并经甲方确认无误后30个工作日内支付合同总价之30%即5,010,000元。德高公司提供全部正常发布的支持文件、合同项下广告正常发布结束且按合同完成补偿，并经甲方确认无误后30个工作日内支付合同总价之10%即1,670,000元。附件三广告发布详情：媒体类型“常规媒体”、机场“重庆江北国际机场3A号航站楼”、媒体方案名称“创意通廊”、媒体编码“2LETD-CA-WM-01”、数量1，开始时间2017年11月22日、结束时间2018年7月23日，媒体费合计16,700,000元。2018年1月24日14：59，lisaLiu通过电子邮件回复吕金晨：“正如沟通，关于夏普合同内容没有变化，总金额没有变化，只是改变了发布日期，原因如下：重庆机场原计划开航时间7.20，实际开航时间8.29，所以我们在此次合同中，直接帮客户把档期延后，合同金额不变。另，由于这个项目我们当时和客户谈好了折扣价格，且战略合作已经给到了最低折扣，所以整个合同涉及到返点，只是在合作一始，申请了换画费用free，暂无其他。以上，烦请知悉，如有问题，随时沟通。”2018年2月6日14：55，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“跟客户初步讨论了付款时间，客户明确表示无法做到现在的合同中的方式：1、2月10日起，客户的高层全部返回台湾，也就是2月底回来，法务审核后，合同能2月底完成签署，然后进入请款流程，估计首笔费用能3月左右支付给奥美，这已经是不出任何问题的情况，我们将款项请款进来支付给贵司，最快估计要4月中旬左右了。2、尾款，客户要求最少留20%尾款。还请帮忙协调调整，感谢。”17：49，lisaLiu通过电子邮件回复吕金晨：“邮件已收到，我先内部反馈和沟通，待有feedback，我会第一时间邮件知会您，谢谢。”2018年2月28日18：43，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“如刚刚电话沟通的，刚接到客户的通知，因为媒体预算有调整，重庆机场的合同只能签署到2月28日(今天)，之后的全部停掉，不会再继续签署。还请帮忙沟通，是否OK，已经投放的媒体金额是多少等问题。任何问题，我们随时沟通，多谢。”2018年3月1日15：39，lisaLiu发电子邮件给吕金晨：“邮件内容已收到。关于此次合作有以下几件事情需要沟通：1、价格：德高北京与夏普富士康集团与奥美所属WPP集团的战略合作基础，才给到全部媒体最优的折扣方式……2、关于北京续约和重庆临时取消合作：我们作为专业的户外机场媒体提供方，无法接受对于像北京welcomespectacular及重庆到达创意走廊，在确认了续约及年单合作的情况下，突然当日取消第二天媒体的合作，这对于我司来讲，对于这两套在北京和重庆最重要，价值最高的媒体，所承受的损失非常大。3、对于现有终止时间为2018年2月28日，已经发生第二份合同的发布，正常第一份合同媒体结束日期为2017年12月26日，所以首先麻烦先把2017年12月27日-2018年2月28日的合同、款项，以及之前所拖欠的制作费款项补齐。具体详见附件一媒体排期中标红部分即附件二制作费合同。4、另关于问题解决：北京、重庆在确认合作基础上，突然第二日即可停止合作，作为媒体提供方，实在无法接受，一、贵司作为客户媒体计划购买，可否和客户协商，做3个月的延期，尽量减少彼此的压力，二、贵司作为国际专业的媒体计划购买集团，可否同时推荐相应的客户，作为补充策略。5、介于双方的信任，对于第一份合同到期后，第二份合同未回的情况下，2017年12月27日-2018年2月28日期间上刊，也是表示对于夏普集团及服务于其品牌的奥美、凯迪珂所属WPP集团的信任及战略合作的态度。最后，我们也感谢夏普、凯迪珂、奥美及WPP集团，也是本着未来更好的合作的期望，希望尽快解决以上问题。”2018年3月12日10：11，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“经沟通，客户不接受往后延3个月。还是重庆机场广告按照原需求2/28日下刊并结算。两个原因如下：1、重庆机场走廊广告，是由JCD决议将调整走廊换成夏普屏的承诺在线(先)，单(但)现在投放过过去七个月了并没有实现。2、因为市场策略调整，富连网的媒体投放策略由(有)所调整，所以当时的合同就签署到2018年2月底，重庆机场走廊的广告投放随之停止。以上麻烦再沟通，请确认下周几可以给到确切的最终答复，并出具书面回复。感谢。还有结算的费用也请告知。”2018年3月15日12：21，lisaLiu发电子邮件给吕金晨：“烦请查看附件，麻烦先安排关于重庆机场2.28日前的结算，至于其他方面，暂未收到公司从法务、审计、财务等的final邮件，一但(旦)收到反馈，我会及时和你沟通。”2018年3月26日14：20，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“帮忙按照之前的结算金额给到修改后的合同，我们将用此合同直接与客户确认。”14：38，lisaLiu通过电子邮件回复吕金晨：“收到反馈，烦请告知，此合同是和哪家公司签订，我们来着手准备合同，非常感谢。”14：43，吕金晨发送电子邮件告知lisaLiu：“甲方抬头：凯帝珂广告(上海)有限公司。”2018年3月28日10：30，lisaLiu发电子邮件给吕金晨：“附件是夏普的合同，烦请查收，如有问题，随时沟通。”邮件附件为“广告发布及制作合同”。该合同载明，甲方为凯帝珂公司，乙方为德高公司。甲方为其客户富连网公司在中国发布该公司产品夏普广告的广告代理商。德高公司应按合同规定及凯帝珂公司要求在重庆发布其客户产品的户外广告。广告费用4,321,488元，共计4,321,488元。上述广告费用包含广告的发布费、维护消洁费、广告画面拆卸费、监测费以及应向政府有关部门交纳的费用等凡涉及本业务之必要的一切合理费用。除上述费用外，凯帝珂公司无须向德高公司支付任何其他费用。凯帝珂公司应在德高公司要求的合理时间内提供画面审批所要求的各类文件和彩稿。德高公司在广告安装并上刊完成后应及时提交全部位置的彩色照片(含有当日当地报头)作为凯帝珂公司支付合同款的证明并发出确认通知。凯帝珂公司应在接到通知后一周内确认或拒绝发布日期并说明理由，否则视为对德高公司的安装验收通过。合同项下广告正常发布至2018年2月28日，德高公司提供正常发布的每月一次的监测照片并经凯帝珂公司确认无误后于2018年3月31日前支付合同总价之100%即4,321,488元。未经对方同意且无正当理由逾期不付，付款方应按应付而未付款额的万分之二点一乘以逾期天数作为滞纳金赔偿给对方。附件三广告发布详情：媒体类型“数字媒体”、机场“重庆江北国际机场3A号航站楼”、媒体方案名称“创意通廊”、媒体编码“2LETD-CA-WM-01”、数量1，开始时间2017年12月28日、结束时间2018年2月28日，媒体费合计4,321,488元。2018年4月12日12：05，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“如沟通，广告费从机场广告费用的方法走，在客户内部审批时，很容易被经管卡住，所以客户的建议是希望贵司能提供当时购买夏普设备铺设的数量和型号，以及金额，用‘购买和广告资源交换’的方式，去申请费用，比较容易过。以上，还请帮忙。”2018年4月18日10：10，lisaLiu发电子邮件给吕金晨：“经由沟通，我司无法提供购买夏普设备的详情，此与夏普和德高关于重庆机场投放媒体广告并无关联，辛苦麻烦是否可以尽快走正常的合同流程及付款”。2018年5月31日15：02，吕金晨发电子邮件给lisaLiu：“这个事情我们一直也在Push客户，但一直还没拿到一个准确的答复，我们的计划公司跟客户的市场部沟通了这笔款，她们的表示是，最初答应就是卖屏换买广告，现在结算从她们的角度看，需要德高告知买了多少屏。建议是否可以请贵司的高层直接跟行销长沟通，老板对老板，比较好解决问题。”另查明，被告群邑利华(上海)广告有限公司原名为佳势十道广告(上海)有限公司，于2020年7月22日经核准改为现名。2020年12月18日，富连网公司经郑州市工商行政管理局郑州机场分局核准予以注销。本院认为：原告德高公司与第三人奥美公司签订的广告发布及制作合同已于2017年12月27日终止，原告与奥美公司各自按约履行了合同义务。现原告主张2017年12月28日至2018年2月28日期间的广告费，已经超过上述合同的履行期间，而原告与奥美公司均否认奥美公司是发布该广告的委托方，亦无证据证明后续的广告发布系受奥美公司委托，故奥美公司与此无关。原告认为因夏普广告的代理商由奥美公司变更为被告群邑公司，奥美公司委托原告发布的夏普广告未下刊，被告群邑公司就此广告的发布及费用支付等合同细节一直在与其协商，故应由群邑公司支付广告费。被告群邑公司则辩称首次与原告接触的时间在2018年1月，晚于原告主张的广告发布开始的时间，而且一直在与原告磋商合同的细节，但未签订合同。群邑公司仅是为广告发布起到沟通、协调作用，不应承担付款义务。经查，原告与群邑公司确实未订立书面的广告发布合同，但从原告与群邑公司往来的电子邮件可见，群邑公司对原告发布广告的内容、地点均予认可，并且提出了广告下刊的时间。群邑公司不仅要求原告下刊并同意结算费用，而且确认了原告相应的结算金额，其承诺付款的意思表示明确，故系争的广告费即应由该公司支付。因原告与群邑公司并未签订合同，原告以双方正在磋商中的合同条款作为主张违约金的依据，不符合法律规定，难以支持。虽然，原告受托发布的广告产品属于富连网公司。但是，原告并无证据证明富连网公司委托其发布广告，双方存在广告合同关系。鉴于，富连网公司在审理期间注销，不属于本案的适格被告，本院依法裁定驳回原告对该公司的起诉。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告群邑利华(上海)广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告(上海)有限公司广告费4,321,488元。二、原告德高广告(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,022元，由原告负担3,081.54元，被告负担40,940.46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴剑峰审 判 员  姚 蓉人民陪审员  陶佰明二〇二一年三月二十四日法官 助理  徐 涛书 记 员  杨钦云附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……