辽宁省丹东市振兴区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）辽0603刑初8号 公诉机关辽宁省丹东市振兴区人民检察院。 被告人鄂某，男，1986年10月21日出生于辽宁省，满族，初中文化，户籍地辽宁省凤城市，现住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌诈骗罪于2020年6月30日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人张某某，辽宁昭然律师事务所律师。 辽宁省丹东市振兴区人民检察院以振检公诉刑诉〔2020〕398号指控被告人鄂某犯职务侵占罪、盗窃罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省丹东市振兴区人民检察院指派检察员齐云颖、代理检察员哈楠出庭支持公诉，被告人鄂某及其辩护人张某某到庭参加诉讼，现已审理终结。 辽宁省丹东市振兴区人民检察院指控：2019年8月至10月期间，被告人鄂某在担任丹东市某通讯设备有限公司丹东某OPPO体验店负责人期间，在丹东市振兴区体验店采取虚构经销商订单、侵吞公司已收货款的方式，侵占该公司手机108部、货款62700元。经丹东市市场监管事务服务中心认定，涉案108部手机价值共计148805元。所得钱款被鄂某挥霍。 2019年9月，被告人鄂某将刘某存放在个人帐户内钱款21640元秘密支出为鄂某个人订购手机，并将订购的手机出售，所得钱款被其挥霍。 2020年5月20日被告人鄂某经公安机关传唤到案。 对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人鄂某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条之规定，应当以职务侵占罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人鄂某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。鉴于被告人鄂某判决宣告以前一人犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定对其处罚；被告人鄂某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款对其处罚。 被告人鄂某对起诉书指控的犯罪事实无异议，同时辩称其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出：①被告人鄂某动用刘某存放在OPPO公司的21640元不应认定为盗窃，应当认定为职务侵占。②被告人鄂某主观上没有不归还涉案钱款的目的，只是暂时没有经济能力偿还。 经审理查明：2019年8月至10月期间，被告人鄂某在担任丹东市某通讯设备有限公司、丹东市元宝区某通讯器材商店丹东某OPPO体验店负责人期间，在丹东市振兴区体验店采取虚构经销商订单、侵吞公司已收货款的方式，侵占该公司手机108部、货款84340元。经丹东市市场监管事务服务中心认定，涉案108部手机价值共计148805元。所得钱款被鄂某挥霍。 案发后，被告人鄂某经公安机关传唤到案。 上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源、抓捕经过、受案登记表证实：本案案发经过及被告人鄂某的到案情况。 2.证人顾某的证言证实：我是丹东市某通讯设备有限公司市区业务经理，我们公司OPPO某体验店负责人鄂某将公司的手机编造各种理由拿出去卖了，没有将货款交回公司。鄂某负责店内的人员管理、销售服务、库存结算管理等工作。2019年10月11日，我们在某体验店盘库时发现57台机器亏空，我们公司在与迪信通公司对账时又发现有41台机器没有了，鄂某承认都是自己处理了。鄂某被开除后，我们与某某公司对账，发现2019年9月30日的13台手机不是某某公司订的，后来鄂某退了3台手机，又归还5000元，本来某某账户上有160元，还剩余8920元亏空，鄂某承认亏空是自己造成的。2019年9月，鄂某以铁路给员工发手机作为福利为名，从公司提走很多机器，后来我们向他核实时，发现有19台手机款62700元没有回款，鄂某说这个项目是他编的，损失他自己承担。 3.证人张某1的证言证实：我是丹东市某通讯设备有限公司会计，鄂某是我们公司的业务员，同时也是OPPO某体验店的负责人。在某体验店，鄂某负责店内的人员管理、销售服务、库存结算管理等工作。2019年10月7日我们在盘库OPPO某体验店时，发现57台机器亏空。我们公司与鄂某负责的某某门店对账时发现41台机器没有了。鄂某还编造一个铁路给职工发手机福利的项目，有19台手机的货款62700元没有给公司。鄂某还编造一家叫某某的手机卖场要货，拿走手机后，货款8920元始终没有交给公司。2019年10月28日，我们找到鄂某和他的家人，核算了鄂某侵占公司的手机数量和金额，鄂某给公司打了欠条，其父母作为担保人。 4.证人孙某的证言证实：我是沈阳某某电子通信技术有限公司丹东某某通负责人，鄂某是丹东OPPO公司业务员，负责与我们公司的业务往来和联络。我们如果有进货需要就直接联系鄂某订货，鄂某送货后，我们将账单打给公司，公司会按周期向OPPO公司打款。 5.证人张某2的证言证实：我是某某通讯华润万家一部营业员，鄂某是OPPO公司业务员，平时给我们送手机。鄂某曾从店里拿走手机，后来鄂某把钱都还了。 6.证人刘某的证言证实：我是丹东市振安区某某通讯经销处的经营者，我们公司与丹东OPPO供货商有合作，鄂某是供货商丹东市某通讯设备有限公司的业务员，负责给门店订货、取货、送物料等。2019年8月27日，鄂某骗我让我订30台手机，货款总计96500元，鄂某说被他提走20台手机卖了58000元，我当时以为手机没到货，实际账户内只有38500元。2019年9月底，我从公司账户订12台手机，价款16860元，剩下21640元被鄂某以我的名义订手机卖了变现。OPPO公司给我设立的财务账户是财务记账账户，账户内的钱包括公司给我返的手机保价款和平时订手机剩下的货款，这些款项用于日后订手机时使用。每次我通过鄂某向公司订手机时，OPPO公司看到我在账户内的钱比我订手机的钱多，就按要求给我供货，并将订货款扣除，如果账户金额不足，我就需要将货款补足再订货。这个账户就是一个财务记账单，不需要设置密码。这个账户只有鄂某经过我的同意才可以使用。 7.证人申某的证言证实：2019年9月我在丹东OPPO某体验店打工，鄂某当时是体验店负责人，店内经营管理都由鄂某负责。 8.证人鄂某的证言证实：2019年10月末，OPPO公司和经销商陆续找到我家，要求我儿子鄂某还钱，我赶紧找到亲戚朋友借钱、向银行贷款帮助鄂某还钱，共偿还十六七万元，没还的我们都给对方打了欠条。鄂某说这些钱有的领女朋友出去玩了，有的打游戏输了，有的日常花销了。 9.本院（2020）辽0603民初1022号民事调解书、民事起诉状、调解笔录证实：丹东市元宝区某通讯器材商店起诉被告鄂某、鄂某、姜某，要求三名被告共同偿还原告欠款213980元及利息。经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议，被告鄂某、鄂某、姜某于2020年8月9日前共同偿还原告丹东市元宝区某通讯器材商店欠款213980元及利息。 10.户籍证明材料证实：涉案人员身份信息情况。 11.电话查询记录证实：被告人鄂某无违法犯罪记录。 12.丹东市市场监管事务服务中心价格认定结论书证实：涉案手机价值情况。 13.被告人鄂某的供述证实：2019年8月至10月，我在丹东OPPO某体验店担任负责人期间，将公司交给我管理的多种型号OPPO手机卖掉后，没有将货款及时交给公司，后来积攒到20余万元，这些钱被我用于网络游戏赌博了。我负责店面人员管理、销售、形象维护和之前我负责的其他合作单位的联络等事宜。从总公司将手机领取到某店后，除了手机销售价格问题需要向总公司申请外，我全权负责对某店手机的销售权限，包括手机平时的管理和对外销售。OPPO体验店亏空的57台手机我认账，这些手机有的让我直接卖了，有的被我调货调到其他合作门店，钱款我用于网络游戏赌博了。我因为参加网络赌博钱不够用，就以迪信通资金周转不开为借口，要求公司继续付货并延长回款时间，我拿到手机后没有交给迪信通，而是私自处理了，其中41台手机没有将货款交给公司。2019年9月30日，我以某某通讯名义从公司订了11台手机，将手机卖了变现，钱款被我个人使用，后来我退了3台，又往某某账户还了5000元钱，还欠公司8920元。我通过朋友认识了一个铁路职工，他说要一些手机给铁路职工发放福利，我给了他30多台机器，他将货款转给我后，我按要求将发票开好交给他，钱被我自己用了，还差62700元货款没有交给公司。刘某在OPPO公司账户内的21640元货款，让我私自订购手机，然后将手机卖了变现了，钱款被我自己使用。 14.欠条、收条、涉案手机统计表、销售出货单、退货单、应收账款对账单、OPPO手机产品经销商合同、丹东市振安区某某通讯器材经销处账单、辽宁增值税普通发票、银行账户交易明细、情况说明等证据分别证实本案的相关事实。 本院认为，被告人鄂某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。被告人鄂某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可以依法从轻处罚；其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。关于被告人鄂某及其辩护人提出的被告人鄂某的行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见。经查，被告人鄂某利用职务上的便利，虚构经销商丹东市振安区子辰通讯经销处经营者刘某订购手机，将本单位价值21640元的手机非法占为己有，其行为应认定为职务侵占罪，故对被告人及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人鄂某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 被告人鄂某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月30日起至2021年12月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  董 文 人民陪审员  尚志博 人民陪审员  陈 颖 二〇二一年四月二十日 书 记 员  周晓嫒