安徽省马鞍山市雨山区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）皖0504刑初250号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人马鞍山市雨山区人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告黄朋振，男，1995年2月19日出生于安徽省临泉县，公民身份号码，汉族，中专文化，马鞍山市星马汽车制造有限公司员工，户籍地安徽省临泉县关庙镇袁庄行政村黄庄**，住所地安徽省马鞍山市雨山区机运大院****。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年12月18日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，2019年1月25日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人郑磊，安徽浩谦律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告姚朵朵，女，1995年9月9日出生于安徽省临泉县，公民身份号码，汉族，初中文化，马鞍山市达利食品有限公司员工，户户籍地安徽省临泉县鲖城镇姚楼行政村大搡树自然村**，所地安徽省马鞍山市雨山区机运新村3栋601室。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年12月18日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，2019年1月25日被该局取保候审，同年10月18日经本院决定取保候审，同日送交马鞍山市公安局雨山分局执行。辩护人杨琴，安徽长城律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告尚周，男，1997年10月1日出生于黑龙江省佳木斯市，公民身份号码，汉族，中专文化，无业，户户籍地黑龙江省佳木斯市同江市同江镇繁荣第十居民委员会**，所地黑龙江省同江市建设路“爱玛”电动车专卖店内。曾因犯故意伤害罪，于2015年6月被黑龙江省同江市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；因吸毒，于2015年11月被黑龙江省同江市公安局行政拘留5天。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年2月25日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年4月3日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人韩铁强，安徽致臻律师事务所律师。被告人于晓东，男，1984年12月26日出生于山东省潍坊市，公民身份号码，汉族，大学文化，山东省昌邑市外国语学校教师，户户籍地山东省昌邑市育新街**，所地山东省潍坊市幸福家园16栋502号。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年1月11日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年1月11日被该局取保候审,2019年10月21日经本院决定取保候审，次日寄交潍坊市公安局寒亭分局执行。辩护人王昕，安徽鉴知律师事务所律师。被告人张**安，男，1992年6月26日出生于江苏省徐州市，公民身份号码，汉族，中专文化，无业，住江苏省徐州市贾汪区汪庄镇汪庄村****。曾因犯非法买卖弹药罪，于2019年1月14日被江苏省徐州市贾汪区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年5月30日被马鞍山市公安局雨山分局决定刑事拘留，同年7月5日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人桂欢欢，安徽致臻律师事务所律师。被告人王广勤，男，1979年3月4日出生于山东省龙口市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住山东，住山东省龙口市东莱街**润新小区**楼****交通肇事罪，于2005年8月25日被山东省龙口市人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；因涉嫌犯销售假药罪，于2019年6月13日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年6月13日被该局取保候审,2019年10月21日经本院决定取保候审，次日寄交龙口市公安局执行。辩护人王应芳，安徽铭心律师事务所律师。马鞍山市雨山区人民检察院以雨检一部刑诉〔2019〕213号起诉书指控被告人黄朋振犯销售假药罪、销售有毒有害食品罪，被告人姚朵朵、尚周、于晓东、张**安、王广勤犯销售假药罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。在诉讼过程中，马鞍山市雨山区人民检察院以雨检民公[2019]34050400002号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于同年11月18日公开开庭进行了合并审理。马鞍山市雨山区人民检察院指派检察员黄某1出庭支持公诉，并指派检察员陈某1、李某出庭履行职责。被告人暨附带民事公益诉讼被告黄朋振及其辩护人郑磊，被告人暨附带民事公益诉讼被告姚朵朵及其辩护人杨琴，被告人暨附带民事公益诉讼被告尚周及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人韩铁强，被告人于晓东及其辩护人王昕，被告人张**安及其辩护人桂欢欢，被告人王广勤及其辩护人王应芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山市雨山区人民检察院指控：一、被告人黄朋振、姚朵朵共同销售假药的犯罪事实2018年4月至今，被告人黄朋振伙同其妻姚朵朵为非法牟利，通过网络从尚周、张**安等处购买“精品伟哥”等产品，黄朋振直接向买家销售或者通过发展于晓东等多名代理销售，于晓东直接向买家销售或者继续向下发展王广勤等多名代理销售，代理与买家联系好后收取货款，将买家的信息发给黄朋振，代理扣除代理费用后将药款通过微信、支付宝发给黄朋振，黄朋振以“天生”、“天微”的微商网名，通过快递向全国各地买家发货。被告人姚朵朵为被告人黄朋振提供其本人银行账户用于交易，且帮助黄朋振分包、寄送货物。被告人黄朋振、姚朵朵共同销售假药总额33290元、非法获利18879.15元，被扣押假药价值93988.50元。二、被告人黄朋振、于晓东、王广勤销售假药的犯罪事实2018年11月至12月期间，被告人黄朋振、于晓东、王广勤向山东省聊城市陈某2、山东省烟台市于某、河北省邢台市武先生、辽宁省抚顺市葛琳、广西壮族自治区苍梧县李先生销售“VIGORE”、“POXET-60”、“精品伟哥”、“藏密肾宝片”、“万艾可”等产品，销售总额440元，其中于晓东得款60元，王广勤得款200元，黄朋振得款180元。三、被告人黄朋振单独销售有毒有害食品的犯罪事实2018年4月至案发，被告人黄朋振通过微信向他人销售“极品黑金刚超浓缩片”、“蟲草鹿鞭丸”、“增大延时片”、“君子牛”、“金牌玛卡”、“MACA”、“诺贝尔”、“鹿鞭养肾”、“寻欢”等保健品，销售总额6375元，被扣押保健品货值金额24225元。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，以上9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品。四、被告人尚周单独销售假药的犯罪事实自2018年4月至2019年2月，被告人尚周采用微信营销的手段，向他人销售假药，销售总额18005元，被扣押假药货值金额37032元。五、被告人张**安销售假药的犯罪事实2018年7月的一天，被告人张**安向黄朋振销售“威尔刚”18瓶、“鳄鱼鞭”10盒以及女用催情剂等，合计得款2万元。经认定，“金枪不倒”、“勃龙伟哥”、“藏密肾宝片”、“美国延时片”、“男人本色”等40余种药品为假药或按假药论处。被告人黄朋振、姚朵朵于2018年12月18日被侦查机关抓获归案，被告人于晓东、尚周分别于2019年1月10日、2月25日被侦查机关抓获归案，被告人张**安、王广勤分别于2019年5月30日、6月12日主动到侦查机关投案，上述人员到案后均如实供述了其主要犯罪事实。针对上述事实，公诉机关向本院提供了手机等物证，受案登记表、到案经过等书证，证人汪某、陶某等人的证言，被告人黄朋振、姚朵朵、张**安、尚周、于晓东、王广勤的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料等证据，以证实所指控的犯罪事实。起诉书援引《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第六十九条，第七十七条第一款，第七十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，指控被告人黄朋振、姚朵朵、张**安、尚周、于晓东、王广勤销售假药，黄朋振销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已分别构成销售假药罪、销售有毒有害食品罪，姚朵朵、张**安、尚周、于晓东、王广勤构成销售假药罪。被告人黄朋振伙同姚朵朵共同销售假药，系共同犯罪，其中黄朋振起主要作用，系主犯，姚朵朵起次要作用，系从犯。被告人张**安在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张**安、王广勤主动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首；被告人黄朋振、姚朵朵、尚周、于晓东到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。提请法院依法判处。附带民事公益诉讼起诉人马鞍山市雨山区人民检察院同时认为，附带民事诉讼被告黄朋振、姚朵朵在未取得《药品经营许可证》、《食品经营许可证》等许可的情况下，实施了销售假药、有毒有害食品的行为，附带民事诉讼被告尚周在未取得《药品经营许可证》等许可的情况下，实施了向黄朋振销售假药的行为，上述被告的行为不符合《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国食品安全法》的规定，不利于保证药品质量和食品安全，对公众身体健康和生命安全具有重大侵害风险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第八条、第十五条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十九条、第四十条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条等规定，被告黄朋振、姚朵朵、尚周在承担刑事责任的同时，还应承担相应的民事赔偿责任。诉讼请求：1.判令被告黄朋振、姚朵朵赔偿所销售有毒有害食品造成损失人民币6375元及支付价款十倍的赔偿金人民币63750元。2.判令被告黄朋振、姚朵朵赔偿所销售假药造成损失人民币33290元及支付价款三倍的赔偿金人民币99870元。3.判令被告尚周对黄朋振、姚朵朵从尚周处购买假药所销售造成的损失承担连带赔偿责任，即对销售假药造成损失人民币15600元及支付价款三倍的赔偿金人民币46800元承担连带赔偿责任。4.判令被告黄朋振、姚朵朵对其销售假药、有毒有害食品，尚周对其销售假药的行为在国家级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉。5.判令被告黄朋振、姚朵朵、尚周采取有效措施，收回流通中的假药、有毒有害食品并销毁。为支持其主张，附带民事公益诉讼起诉人当庭出示了附带民事诉讼被告黄朋振、姚朵朵、尚周的供述，证人汪某等人的证言，黄朋振销售假药数据统计相关微信聊天记录，尚周销售假药数据统计及相关微信/QQ聊天记录，对黄朋振、姚朵朵住处搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单，对尚周住处搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单，从汪某处调取黄朋振于2018年12月12日通过马鞍山“天天快递”有限公司寄送快递的调取证据通知书、调取证据清单，鉴定聘请书、鉴定意见通知书、马鞍山市食品药品监督管理局《关于对“极品黑金刚超浓缩片”等26种产品性质进行认定的复函》、《关于对“精品伟哥”等2种产品性质进行认定的复函》、《关于对“EXTRASUPERTADARISE”等9种产品性质进行认定的复函》、马鞍山市市场监督管理局《关于对“EXTRASUPERLevifil”等产品性质进行认定的复函》、济宁市食品药品监督管理局出具的《假药认定书》，被告人黄朋振、姚朵朵、尚周身份信息，电子证据及2019年6月12日《法制日报》公告。被告人暨附带民事公益诉讼被告黄朋振对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪，但认为公益诉讼起诉人提出的赔偿数额过高，其无力承担。被告人黄朋振辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人黄朋振构成销售有毒有害食品罪持有异议，其不明知自己销售的“金牌玛卡”、“诺贝尔”等产品有毒有害，只认为该类产品与其销售的“精品伟哥”等是同类型同效果的药品，应将其行为认定为销售假药一项罪名。2.本案被告人尚周、张**安、于晓东的抓获都是基于黄朋振的如实供述和提供线索，公安机关虽未出具相关立功材料，但应就此认定被告人黄朋振具有立功表现。3.被告人黄朋振系坦白，当庭自愿认罪认罚，且全部赃款16万余元已被公安机关扣押，其未使用该非法获利实际消费，人身危险性及社会危害性均较小，应予从轻处罚。综上，恳请法庭考虑黄朋振的家庭背景及个人经历，对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人暨附带民事公益诉讼被告姚朵朵对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪，但认为公益诉讼起诉人提出的赔偿数额过高，其无力承担。被告人姚朵朵辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人姚朵朵构成销售假药罪的定性不持异议。二、被告人姚朵朵具有如下从轻或者减轻处罚情节。1.被告人姚朵朵在共同犯罪中仅偶尔帮助其丈夫黄朋振分包、寄送货物，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。2.被告人姚朵朵到案后如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪认罚，愿意退赃及缴纳罚金。3.被告人姚朵朵主观恶性不深，社会危害性不大，且犯罪情节轻微，没有造成危害后果，可以从轻处罚。4.被告人姚朵朵系初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，恳请法庭考虑对姚朵朵从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人暨附带民事公益诉讼被告尚周对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪，但认为公益诉讼起诉人提出的赔偿数额过高，其无力承担。被告人尚周辩护人提出的辩护意见是：1.被告人尚周主动投案且到案后如实供述自己全部罪行，系自首，依法可以从轻处罚。2.被告人尚周主观恶性较小，社会危害性不大，其不知晓销售未经国家药监部门批准的外国进口药品系违法行为，也未造成严重财产损失及人身伤害，且根据2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》，被告人销售印度药品不再属于销售假药，应根据从旧兼从轻及新旧法过渡期间存疑有利于被告人原则，减轻对被告人尚周的处罚。3.被告人尚周父母年事已高，其劳动收入系家中主要经济来源，如判处实刑，将给其家庭带来严重影响。综上，恳请法庭结合被告人尚周犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑。附带民事公益诉讼被告尚周诉讼代理人提出的代理意见是：1.在案证据无法证明涉案相关印度药品在印度是假药，也无法证明上述药品没有疗效，结合卷内翻译资料，足以证明相关产品在印度系正规药厂生产的真药。而2019年8月26日十三届全国人大第十二次会议高票通过修正案，作为本案定案依据的原《药品管理法》第48条已被删改，明确了在进口国内合法上市但未经批准药物的，不属于刑事犯罪，新修改的《药品管理法》第124条第3款规定，“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻处罚；没有造成人身伤害后果或者延误治疗的，可以免除处罚。”按照新法优于旧法，特别法优于一般法的原则，根据存疑有利于被告人、从旧兼从轻原则下交叉适用新旧刑法的司法实践，在案证据无法达到被告尚周销售印度药品属于销售假药的证明目的。2.目前无证据证明被告尚周销售印度药品在社会上造成实际人身伤害或次生危害，不存在从尚周处购买假药造成损失，本案其他被告若造成其他损失应自负其责，不应让尚周承担连带赔偿责任，且公益诉讼机关主张的赔偿数额过高。3.被告尚周销售印度药品行为确属违法，愿意公开道歉，并采取一切有效措施收回流通中的药品。被告人于晓东对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人于晓东辩护人提出的辩护意见是：1.关于被告人于晓东涉及销售五种假药的认定问题，其中“VIGORE”、“POXET-60”为印度公司生产，“精品伟哥”、“万艾可”、“藏密肾宝片”为香港公司生产，涉案假药认定方式是通过外观审查，而非成分检测。2.被告人于晓东仅销售“VIGORE”、“POXET-60”药品各一盒，总货款330元，获利60元，未对买受人造成人身伤害，情节显著轻微，不应作为犯罪处理，且2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》对假药的犯罪进行修改，没有再将未经批准进口的药品列为假药。3.被告人于晓东不具有销售“精品伟哥”、“万艾可”、“藏密肾宝片”主观故意，只是通过黄朋振的朋友圈看到产品图片，上述药品的生产厂家均在香港，不应适用《中华人民共和国药品管理法》规定，且公诉机关指控被告人于晓东销售上述药品，未与买受人核实相关情况，导致证据链缺失，亦未提交具体交易记录截屏，另关于葛琳购买“藏密肾宝片”事宜，黄朋振、于晓东均没有相关供述，指控事实不清，证据不足，根据相关司法解释，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。4.被告人于晓东于2019年1月10日在潍坊市公安局寒亭分局接受询问，此时身份为证人，侦查机关尚未掌握其犯罪线索，后于晓东如实交代销售五种药品的事实，应认定其具有自首情节。5.公诉机关认定被告人于晓东具有坦白情节，其当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，且其职业为人民教师，曾多次荣获国家、省、市级众多奖项，此前无任何违法不良记录。综上，恳请法庭结合本案事实及证据，综合考虑被告人于晓东的犯罪情节、悔罪表现及个人经历、家庭背景，对其免予刑事处罚。被告人张**安对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人张**安辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张**安构成销售假药罪的定性不持异议。二、被告人张**安具有如下从轻处罚情节。1.被告人张**安自动投案，到案后如实交代自己的全部犯罪事实，具有自首情节，且当庭表示自愿认罪，真诚悔过，应当依法从轻或者减轻处罚。2.被告人张**安销售假药总金额为20000元，相较于其他被告人犯罪情节较轻，人身危险性较小，未造成严重人身伤害。3.被告人张**安家庭经济困难，家有幼子，妻子无业，其劳动收入为家庭主要经济来源。综上，恳请法庭考虑本案具体情况，对被告人张**安从轻处罚。被告人王广勤对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人王广勤辩护人提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人王广勤犯销售假药罪，在主观故意方面证据欠缺。二、即使法庭认定被告人王广勤构成销售假药罪，其具有如下从轻或者减轻处罚情节。1.被告人王广勤犯罪情节轻微，仅销售两次，共获利200元，且未造成买受人身体上明显危害后果。2.被告人王广勤主观恶性不大，并非专门以销售假药为生，其系工程车驾驶员，自身有专业技术。3.被告人王广勤系自首，当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现。综上，请合议庭予以充分考虑。经审理查明：一、被告人黄朋振、姚朵朵共同销售假药的犯罪事实2018年4月至今，被告人黄朋振伙同其妻姚朵朵为非法牟利，通过网络从尚周、张**安等处购买“精品伟哥”、“万艾可”、“KAMAGRA”等各类产品，被告人黄朋振直接向买家销售或者通过发展于晓东等多名代理销售，于晓东直接向买家销售或者继续向下发展王广勤等多名代理销售，代理与买家联系好后收取货款，将买家的信息发给黄朋振，代理扣除代理费用后将药款通过微信、支付宝发给黄朋振，黄朋振以“天生”、“天微”的微商网名，通过快递向全国各地买家发货。被告人姚朵朵为被告人黄朋振提供其本人银行账户用于交易，且帮助被告人黄朋振分包、寄送货物。被告人黄朋振、姚朵朵共同销售假药总额33290元、非法获利18879.15元，被扣押假药价值93988.50元。二、被告人黄朋振、于晓东、王广勤销售假药的犯罪事实1.2018年11月25日，被告人黄朋振、于晓东、王广勤向山东省聊城市陈某2销售1盒“VIGORE”，陈某2支付货款150元，其中于晓东得款15元，王广勤得款100元，黄朋振得款35元。2.2018年11月30日，被告人黄朋振、于晓东、王广勤向山东省烟台市于某销售1盒“POXET-60”，于某支付货款180元，其中于晓东得款45元，王广勤得款100元，黄朋振得款35元。3.2018年12月4日，被告人黄朋振、于晓东向河北省邢台市武先生销售1盒“精品伟哥”，黄朋振得款25元。4.2018年12月10日，被告人黄朋振、于晓东向辽宁省抚顺市葛琳销售1盒“藏密肾宝片”，黄朋振得款30元。5.2018年12月17日，被告人黄朋振、于晓东向广西壮族自治区苍梧县李先生销售“万艾可”和“精品伟哥”各1盒，黄朋振得款55元。三、被告人黄朋振单独销售有毒有害食品的犯罪事实2018年4月至案发，被告人黄朋振通过微信向他人销售“极品黑金刚超浓缩片”、“蟲草鹿鞭丸”、“增大延时片”、“君子牛”、“金牌玛卡”、“MACA”、“诺贝尔”、“鹿鞭养肾”、“寻欢”等保健品，销售总额6375元，被扣押保健品货值金额24225元。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，以上9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品。四、被告人尚周单独销售假药的犯罪事实自2018年4月至2019年2月，被告人尚周采用微信营销的手段，向他人销售假药，销售总额18005元，被扣押假药货值金额37032元。1.2018年12月4日，被告人尚周通过许某向山东省汶上县伊某销售1盒“Tadarad”，伊某支付货款180元，其中尚周得款55元，许某得款125元。2.2018年12月的一天，被告人尚周向黑龙江省牡丹江市绥芬河市张先森销售10盒“KAMAGRA”，每盒28盒，小计280元；2019年2月的一天，被告人尚周向张先森销售“SUPERTADARISE”、“POXET-60”各1盒，小计560元；2019年2月的一天，被告人尚周向张先森销售1盒“SUPERTADARISE”，小计260元。3.2018年4月至2018年12月，被告人尚周采取微信营销的手段，向黄朋振等人销售药品。（1）2018年10月的一天，被告人尚周向黄朋振销售6盒（60条）“SUPERTADARISE”，20元/条，得款1200元；（2）2018年下旬的一天，被告人尚周向黄朋振销售“Superp-force”、“KAMAGRA”各100盒、50盒“Vegafil”、50条“POXET-60”，得款5050元；（3）2018年11月，被告人尚周向黄朋振销售11盒“SUPERTADARISE”，得款2200元；向黄朋振销售10盒“POXET-60”、10盒“TADACIP20”、10盒“VIGORE100”，合计得款4000元；向黄朋振销售100盒“KAMAGRA-100”、5盒“SUPERTADARISE”，合计得款2500元；向黄朋振销售100盒“Vegalis-20”、20盒“KS-Gold”，合计得款1900元。2019年2月25日，侦查机关对尚周住处进行搜查，当场查扣大批药品，共计价值人民币37032元。五、被告人张**安销售假药的犯罪事实2018年7月的一天，被告人张**安向黄朋振销售“威尔刚”18瓶、“鳄鱼鞭”10盒以及女用催情剂等，合计得款20000元。经认定，“金枪不倒”、“勃龙伟哥”、“藏密肾宝片”、“美国延时片”、“男人本色”、“Vigour”、“欢宝”、无名黄色胶囊、“COCEN”、“虫草鹿鞭丸”、“尼克”、“西洋参虫草片”、“威尔刚”、“冬虫夏草”、“鳄鱼鞭”、“伟哥性元素”、“晶体伟哥”、“精品伟哥”、“万艾可”、“SUPERVegafil”、“SUPERKAMAGRA”、“KAMAGRA-100”、“TADACIP20”、“Vegalis-10”、“P-Force”、“EXTRASUPERTADARISE”、“POXET-60”、“VIGORE100”、“KS-Gold”、“orligal”、“TADACIP20”、“vegafil”、“KAMAGRA-100”、“KAMAGRA”、“Vegalis-10”、“VIGORE100”、“EXTRASUPERTADARISE”、“SuperP-FORCE”、“POXET-60”、“KS-Gold”、“EXTRASUPERLevifil”、“Vegalis-20”、“Tadarad”、“Tadaga5”、“Megalis-20”、“Levifil-20”、“LONEDRIVE-60”等40余种药品为假药或按假药论处。2018年12月18日18时，马鞍山市公安局雨山分局抓获被告人黄朋振、姚朵朵，并将二人拘传至马鞍山市平湖派出所接受讯问；2019年1月10日17时，马鞍山市公安局雨山分局根据线索，在山东省潍坊市昌邑市公安局民警配合下，将于晓东通知到当地公安机关进行询问，经询问，于晓东所陈述事实与侦查机关掌握其销售假药的犯罪事实相一致，后将于晓东带回马鞍山市；2019年2月25日，同江市公安局繁荣边境派出所接到马鞍山市公安局雨山分局办案协作函，要求核查辖区居民尚周是否在微信上售卖假药，该所于当日15时许通知尚周，尚周于当日15时20分许到所主动交代其在微信上销售假药的犯罪事实，该所随后将尚周移交安徽警方。被告人张**安、王广勤分别于2019年5月30日、6月12日主动到侦查机关投案。上述人员到案后均如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有公诉机关、公益诉讼起诉人当庭举示并经法庭质证的下列证据予以证实：一、物证黑色、蓝色“OPPO”牌手机各1部，黑色、蓝色“华为”牌手机各1部，“华为”牌P20手机2部，“小米”牌手机1部，证实：随案移送物证的相关情况。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：2018年12月18日18时许，马鞍山市公安局雨山分局根据线索，将涉嫌生产销售假药的犯罪嫌疑人黄朋振等人抓获，在其位于马鞍山市雨山区机运新村3栋601室住处发现大量假药、假药半成品及生产假药所需原料和包装，该局于当日决定对黄朋振等人生产、销售假药案立案侦查，后于2019年1月25日决定对黄朋振等人生产销售有毒有害食品案立案侦查，于同年3月18日对尚周生产、销售假药案立案侦查。2019年5月30日，马鞍山市公安局雨山分局在工作中发现犯罪嫌疑人张**安向黄朋振出售大量假药，并于同年6月4日决定对张**安销售假药案立案侦查。2.到案经过及情况说明，证实：2018年12月18日18时，马鞍山市公安局雨山分局在雨山区机运新村3栋601室抓获生产、销售假药犯罪嫌疑人黄朋振、姚朵朵，后将二人拘传至马鞍山市平湖派出所接受讯问；2019年1月10日17时，马鞍山市公安局雨山分局根据线索，在山东省潍坊市昌邑市公安局民警配合下，将于晓东通知到当地公安机关进行询问，经询问，于晓东所陈述事实与侦查机关掌握其销售假药的犯罪事实相一致，后将于晓东带回马鞍山市；2019年2月25日，同江市公安局繁荣边境派出所接到马鞍山市公安局雨山分局办案协作函，要求核查辖区居民尚周是否在微信上售卖假药，该所于当日15时许通知尚周，尚周于当日15时20分许到所主动交代其在微信上销售假药的犯罪事实，马鞍山市公安局雨山分局民警于次日自同江市至佳木斯、大连、南京等地乘车转机，于2月27日4时许将尚周带回马鞍山市。2019年5月30日9时，马鞍山市公安局雨山分局民警在江苏省徐州市贾汪区江庄派出所民警配合下，将涉嫌生产销售假药罪的张**安电话通知至该所接受询问，张**安接到电话后主动到公安机关接受调查，后民警将其带回。3.抓获经过，证实：2019年6月12日，龙口市公安局东莱派出所接到安徽省马鞍山市雨山分局办案协助函，要求对涉嫌贩卖假药案件的嫌疑人王广勤进行调查，该所于当日14时电话联系王广勤，让其至该所接受调查，当日19时许，王广勤到东莱派出所接受询问，主动交代其在微信上销售假药的犯罪事实。4.户籍证户籍证明及查询证明，六被告人的自然身份情况，均已达完全刑事责任年龄。5.扣押决定书及照片、发还清单等，证实：侦查机关依法扣押、发还涉案物证的相关情况。6.济宁市食品药品监督管理局假药认定书（编号：〔2018〕第27号），证实：“TADALAFIL＆DAPOXETINETABLETS”（Tadarad，CodeNo.143/UA/UK/2007，B.No.E33-01，MFG.01/2018，EXP.12/2020）按假药论处。7.协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书，证实：侦查机关依法冻结姚朵朵中国农业银行（尾号为6272）账户资金116236.08元（截至2018年12月27日）。8.销售清单、微信销售价格截图、微信聊天记录截图等，证实：被告人黄朋振、尚周销售清单及报价；被告人黄朋振与上家聊天记录等。9.微信使用情况、微信聊天记录截图、发货清单等，证实：被告人黄朋振、尚周、于晓东、王广勤微信使用情况及涉案相关聊天记录。10.调取证据清单及照片，证实：侦查机关依法调取持有人王某、刘某、赵某、张某、汪某处涉案药品及物品（黄朋振寄送快递单）的相关情况。11.房屋租赁合同，证实：被告人黄朋振租赁陶某位于马鞍山市机运大院3幢601室房屋的相关情况。12.翻译服务保密协议、营业执照及翻译专业资格证书等，证实：侦查机关委托马鞍山市玛格丽特文化传媒有限公司对涉案产品进行中文翻译的相关情况。13.马鞍山市市场监督管理局马市监函〔2019〕76号关于对“极品黑金刚超浓缩片”等26种产品性质进行认定的复函、假药名单及有毒有害食品名单，证实：侦查机关提供的“极品黑金刚超浓缩片”等26种产品，经安徽省食品药品检验研究院检验，“冬虫夏草”等23种产品检出西地那非，“增大延时片”等3种产品检出西地那非和他达拉非，“冬虫夏草”等17种产品为假药，西地那非和他达拉非应认定为“有毒、有害的非食品原料”，“极品黑金刚超浓缩片”等9种产品应认定为有毒有害食品。14.马鞍山市市场监督管理局马市监函〔2019〕4号关于对“EXTRASUPERLevifil”等14种产品性质进行认定的复函，证实：除“Spinach”产品外，“EXTRASUPERLevifil”等13种产品均按假药论处。15.马鞍山市食品药品监督管理局马食药监函〔2018〕79号关于对“精品伟哥”等2种产品性质进行认定的复函，证实：“精品伟哥”和“万艾可枸橼酸西地那非片”均按假药论处。16.马鞍山市食品药品监督管理局马食药监函〔2018〕81号关于对“EXTRASUPERTADARISE”等9种产品性质进行认定的复函，证实：上述9种产品均按假药论处。17.江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初361号刑事判决书，证实：2018年1月14日，被告人张**安因犯非法买卖弹药罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。18.山东省龙口市人民法院（2005）龙刑初字第270号刑事判决书，证实：2005年8月25日，被告人王广勤因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。19.黑龙江省同江市人民法院（2015）同刑初字第21号刑事判决书、同江市公安局同公（禁）行罚决字〔2015〕415号行政处罚决定书及现实表现证明，证实：被告人尚周于2015年6月30日，因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；于2015年11月9日，因吸毒被行政拘留五日。三、证人证言1.证人汪某的证言，证实：其系马鞍山“天天快递”有限公司滨江郡分部负责人。自2018年上半年开始，其网点经常收寄一名叫黄朋振男子的快递，基本每月都寄1000件以上，最多一天能达到90件，总量约7000至8000单。有时他自己送过来，有时快递上门取件，黄朋振说自己是微商，卖性保健品，通过验视设备能看到主要都是性保健方面的药丸和喷剂，黄朋振妻子有时也会帮他送包裹过来寄件或者在快递员上门取件时交件。2.证人陶某的证言，证实：位于马鞍山市雨山区机运新村****房屋是其于2017年从他人手中购买，现将该房租给一名叫黄朋振的小伙子，黄交房租都是通过微信转账。3.证人王某的证言，证实：2018年11月11日左右，其在微信“附近的人”上看到有人卖性保健品，就添加对方好友（昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”，微信号×××），对方向其推荐一款印度性保健药品，其同意购买并于次日向对方转账280元，将收货地址发给对方，过了3、4天收到一件“天天”快递，内有两种口服药（分别是P-FORCE、KAMAGRA）及一小瓶喷剂（无标签，白色瓶盖，棕色液体）。其当晚吃了半粒P-FORCE，感觉没效果，过了几天又吃了KAMAGRA，半小时后感觉身体不舒服，有头昏、乏力、想吐的症状，在微信里与对方沟通，对方说是正常现象，并让其多喝水，但身体一直觉得不舒服，便没再吃过这些药了。4.证人黄某2的证言，证实：2018年4月初的时候，其在微信群里看到有人在发性保健品的广告，于是便加了该人微信（昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”），经对方推荐，其购买了“弥漫”、“迷恋”药水，给对方发了共计110元红包并提供了收货地址，收货后发现实物标签和买的药品名称不一致，其感觉有问题，没有使用。5.证人刘某的证言，证实：2016年的时候，其在云南省瑞丽市德宏州做生意，微信加了一个卖性保健药品的微商好友（昵称“大掌柜”，微信号×××），总共向对方购买过四次药品，有“一柱擎天”、“希爱力”等，最近一次是2018年11月19日，买了一板10粒“希爱力”，寄出药品的物流信息是“天天”快递，寄件人“天微”，寄件地址安徽省合肥市肥东县天微生物科技，其通过微信给对方发了100元红包，这些药吃后没有什么效果，也没什么不良反应。6.证人黎某的证言，证实：2018年5月18日，其在微信朋友圈看见昵称“AA国际贸易商铺”（微信号×××）的好友在发性保健品广告，有一款叫“苍蝇水”的女用催情水，后以40元向对方购买并提供收货地址，对方的快递是从合肥市肥东县寄出，寄件人“天生”，其收货后发现没有任何药味，也没什么反应，过几天就扔掉了。7.证人赵某的证言，证实：2018年7月16日，其有一昵称“琳琳”的微信好友在朋友圈出售一些迷幻催情类药品，后其转账给“琳琳”共计550元，购买了两种迷幻催情药，一直未使用。8.证人张某的证言，证实：2018年9月1日，其在微信朋友圈看到微商好友昵称“秀秀”（微信号×××）的在发一款叫“猫女”的女用催情水，其向对方转账90元购买一瓶，是“天天”快递发货，寄件人“天生”，寄出地址是合肥市肥东县。9.证人于某的证言，证实：2018年5月的时候，昵称“丹丹百货接单号”（微信号×××）的人加其好友，其看到对方在朋友圈发卖东西的动态，后对方向其推荐一种男用助勃延时药物，其购买一板支付360元，收货后口服一片，吃完感觉头脑迷糊。该人还向其推荐“诺贝尔”，这次药效不错，但是头很疼，两种药都只服用过一次，都有不良发应，其害怕没敢再吃。两次发货地址都是安徽合肥，寄件人记不清楚。10.证人陈某2的证言，证实：2018年10月左右，其在微信群里看到有人发关于进口保健品的广告，就添加了对方微信好友，此人有两个微信，昵称“丹丹百货”（微信号×××）及昵称“丹丹百货接单号”（微信号×××），后以150元向对方购买一盒印度药“威格拉”并提供收货地址，收到快递内有一板4粒红色药品，其怀疑是假的就扔了，发件人信息记不清楚。11.证人许某的证言，证实：其于2018年春天开始做微商，主要使用昵称“葡萄”（绑定QQ号81×××74）及昵称“黑暗萝莉”（微信号×××）两个微信，经营性保健品，其中“海参”、“眼药水”、“天使”、“印度双效片”没有生产销售的批文等，还有一些产品是在淘宝上购买，应该是有的，否则卖家也不能销售，其与客户昵称“浪迹天涯”（微信号×××）的交易产品是“印度双效片”一板10粒180元，该产品是昵称“印度小申”（微信号×××）收取55元为其代发，其赚125元，发货地址黑龙江省佳木斯市同江市华龙小区，发货人申浩然。12.证人伊某的证言，证实：2018年12月4日，其从朋友处听说有人卖性药，效果很好，便要来对方微信号（昵称“葡萄”，微信号×××）并添加好友，从此人处购买蓝色“必利劲”双效片10粒180元，其收到快递发现药品没有外包装，写的全是看不懂的英文，觉得不是真药没敢吃，对方通过“百世快递”发的货，寄件人申浩然，寄件地址是黑龙江省佳木斯市同江市华龙小区。四、被告人供述和辩解1.被告人黄朋振供称及亲笔供词：2017年9月的时候，其在微信朋友圈看到许多之前的微信好友开始做药品（伟哥、迷药、催情药）的生意，起初其只是转发他们在朋友圈发的消息，如果有人联系要购买这些药品，其可以作为中间商从别的微商那里调货转卖，从中赚取差价，后试着做了一些，发现该行当来钱快，于是就想把生意做大。2018年4月份的一天，其开始从上线代理商处拿货（迷药、催情类药剂），并陆续从昵称“唐人商贸新接单号”（微信号×××）、“蓝天”（微信号×××）、“A潮州佬优势厂家货源”（微信号×××）、“H.B保健品货源优势批发代发”（微信号×××）、“与你同行”（微信号×××）、“A鸿鼎商贸小冷”（微信号×××）、“印度伟哥”（微信号×××）、“蓝色妖娆”（微信号×××）等处拿了数万元迷药、催情类等药剂，另从昵称“省级代理批发”（QQ号13×××88）处进了1万余元“虫草鹿鞭丸”、“孟加拉虎王”、“性元素”、“伟哥”等药剂，上述药剂都存放于其租住的马鞍山市雨山区机运大院3栋601号室内，其与妻子姚朵朵在该处分装药剂，再贴标签对外售卖，其没有正规齐全的销售手续，也知道这些药剂来源不合法，并非出自正规渠道，不能在药房销售，只能通过私下方式对外售卖。2018年12月18日晚，公安机关从其家中搜查出来的药剂都是其从上家处陆续购买尚未来得及对外销售的部分。其通过微信号“×××”及“bjp-ys”，专门用于收取下家货款，获利约14至15万元，这些钱都转存在姚朵朵上海农业银行账户。其对外发货均采用快递方式，主要是“天天快递”，偶尔加急会用“顺丰快递”，一直使用“天生”、“天微”两个名字对外发货，其负责销售、包装、生产、联系买家卖家，姚朵朵有时帮其分包及交寄快递。2.被告人姚朵朵供称：2017年9月左右，其丈夫黄朋振说自己在微信代理性药，如男用延时喷剂、催情药剂、迷药之类，到2018年3、4月的时候，黄朋振说他不做代理商，要自己进货来发展微商下线，从此便开始从微信和淘宝上批发购买药物，主要有“伟哥”、“美国延时片”、“契默契”、“肾宝片”、“诺贝尔”、“享久”、“鳄鱼鞭”、“第五元素”等，还通过淘宝购买很多透明小瓶子，将批发的药水分装贴上标签，再通过快递方式邮寄给微商下线。后黄朋振白天上班，晚上回家配货，其帮助他分装药剂、打包快递盒、联系快递员寄出，寄件人姓名是“天生”或“天微”，地，地址是合肥市肥东县本都是联系“天天快递”，每天至少做20多单，公安机关在雨山区机运新村3栋601室搜查出的药剂都是黄朋振从微信或淘宝上购买的。下家货款都是通过黄朋振两个微信号收取，分别是“XIAOrAn20783212Aini”及“×××”，获利的钱都转存进其农业银行卡（尾号为6272），其知道这些对外销售的药剂来源不合法，不是来自于正规渠道，因为一些水剂买回来后其与黄朋振还会在里面加水，上线卖家知道卖的是假货，作为买方也知道买的是假货，彼此心知肚明，但没有造成人员伤亡。3.被告人尚周供称：2018年8月左右，其在网上做微商，后在微信群看到很多人卖性药，说是销售好来钱快，其便转做这一行，主要卖印度性药，如“希爱力”、“蓝P”、“女伟哥”、“女神之恋”、“菠萝圈”等，先在朋友圈发布广告信息，下级代理会把购买药品人员信息和货款通过微信发给其，其再将药品打包通过快递邮寄给买药的人，基本不跟客户直接联系，这些药都是微信上印度朋友（微信昵称AKSHAY和gaurasakhuja）给其发过来，由他们介绍这些药的药效，其看中了就让他们发货，先发货到香港，香港有专门做清关业务的，由其选定做清关的人收货，再发给其，其通过中国邮政储蓄银行卡（尾号为9972）转账给AKSHAY中国工商银行账户（尾号为6054），gaurasakhuja中国农业银行账户（尾号为8475），向这两个印度人买了约有10万余元的药，销售金额约20万余元，除去成本约赚取4、5万元，这些药都是走私到国内，没有经过国内相关部门批准，肯定不能卖的。其主要用来销售药品的微信是“印度伟哥，上图你就是一手”（微信号×××），偶尔也用“HK”（微信号×××），其向微信昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”（微信号×××）卖过很多印度药，此人自称“天微”，收货地址在安徽省马鞍山市，是其于2018年10月在同行群认识的，两人互加微信交流卖药心得，该人先后从其处购买“超级希爱力”、“蓝皮”、“卡玛”、“新卡玛”、“必利劲”、“威格拉”、“菠萝圈”等药品，约17000余元，除此之外还有不少下线代理，如微信昵称“风”（微信号×××）、“TR逍遥商贸接单号”（微信号×××，另2018年12月初的时候，有客户要买男用延时喷剂，其因手中缺货，便联系“天微”购买50盒NBB喷剂，20元/盒。其微信好友还有昵称“葡萄”（微信号×××），是一名女性代理，经常从其处买货，慢慢建立合作关系，对方会转发其在朋友圈发布的药品信息，接到客户订单收到钱即将货款及地址发给其，由其打包通过快递直接发给客户，对方会留下部分货款，算她赚的。4.被告人于晓东供称：其系山东省昌邑市外国语学校的教师，上班之余还在微信上卖东西，主要卖服饰类、义乌小商品及性保健品，其做微商的昵称“A蚂蚁商城包包鞋子服饰腰带接单”（微信号×××），卖性保健品是自从加了昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”（微信号×××）开始，其看到这个人在朋友圈更新状态各种性保健品，就复制他的朋友圈转发，如果有人找其购买，就与此人联系，买家把钱和地址给其，其再将钱和地址发给“天微盛世～包退包补～全程秒射”，从中赚取差价，约有1000余元。这些性保健品主要有“精品伟哥”、“万艾可”、“享久二代”、“金博大”、“诺贝尔尖叫版”等，还有一些女用催情迷幻类药水，如“弥漫之夜”、“听话水”、“猎艳”之类。其从未向该人了解过这些性保健药是否有生产批号，是否正规厂家生产，但那些女用催情迷幻类药水肯定是违禁品，尤其女孩子用后可能会造成意想不到的严重后果，是不能对外销售的，但其为了赚钱，也没管那么多，一直在向外卖。另有昵称“丹丹百货”（微信号×××）在其处买过两次药，分别是“必利劲”和“威格拉”，其中因客户于某（昵称“麒麟”）对“必利劲”不满意，后换成“诺贝尔”。5.被告人张**安供称：其有两个微信号，分别是昵称“玛莎国际，霸王”（微信号×××）及昵称“蓝天”（微信号×××），都用于在网上卖东西，其自2017年下半年开始在微信上售卖性保健品，后期代理一些男女壮阳催情药品，从中赚取差价约有2.5万元，都是由上家直接发货给客户。2018年2、3月的时候，其发现这个比较挣钱，就开始从别处进货，通过代理往外销售，主要是女性催情类药水及男性壮阳用药。同年7月的时候，其觉得卖这些产品风险比较大，就将全部货物（包括“威尔刚”、“金枪不倒”、“鳄鱼鞭”等）以2万元转卖给昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”的同行，通过申通快递给对方寄了6个包裹，收件人“天微”，收件地址安徽省马鞍山市雨山区亿丰广场后，“天微”通过微信转账付款，此人之前是其下家，经常找其买药，如催情类药品、迷药及男性壮阳延时用药。其刚入行的时候，听同行说这些药品都是假的，没有真的，因为怕出事，所以放心卖。6.被告人王广勤供称：其有两个做微商的微信，分别是昵称“丹丹百货”（微信号×××）及“丹丹百货接单号”（微信号×××），主要卖高仿手表、鞋子、衣服、弹弓、电棍及性保健品，其先在微信上转发上家的广告用来宣传，如果有微信好友看上就会联系其，并将收货信息和货款发来，其再将收货信息和货款给上家，由上家直接发货，其从中赚取差价。性保健品主要有“万艾可”、“必利劲”、“MACA”、“第五元素”、“威格拉”、“诺贝尔”、“尼克”等，上家是其微信好友，大概是2017年底加的，昵称“A蚂蚁商城包包鞋子服饰腰带接单”（微信号×××），其从此人处买过两次药品，一次是“必利劲”，卖给山东省龙口市昵称“麒麟”（微信号×××）；一次是“威格拉”，卖给山东省聊城市昵称“文博”（微信号×××），这两种药大概赚了200元。五、鉴定意见1.检验报告，证实：2019年2月27日，南京市公安局物证鉴定所对马鞍山市公安局雨山分局送检的6份无名药水，可口可乐1、可口可乐2、百事可乐、宝马1、宝马2、车震伴侣、忘情水、回春之夜、春药口香糖、SEX春药、巴黎情人、弥漫之夜中皆未检出氟代三唑仑（1-甲基-8-氯-6-（2-氟苯基）-4H-（1,2,4）三氮唑[4,3-α]（1,4）苯并二氮卓）、二氯西泮（Diclazepam）、美托咪定、东莨菪碱、氯硝西泮、硝甲西泮、氯氮平、地、地西泮唑仑、利多卡因、甲基苯丙胺、氟哌啶醇成分。2.检验报告，证实：安徽省食品药品检验研究院对马鞍山市公安局雨山分局委托送检的涉案产品进行检验的相关结论情况。六、勘验、检查、辨认等笔录1.现场勘验检查笔录及照片，证实：侦查机关对马鞍山市雨山区机运新村3栋601室进行现场勘验检查的相关情况。2.侦查实验笔录及照片，证实：侦查机关确定从黄朋振处扣押的一桶黄色胶囊具体数量。3.辨认笔录及照片，证实：汪某辨认向其多次交寄快递的黄朋振及黄朋振妻子（即姚朵朵）。4.搜查笔录，扣押清单及照片，证实：侦查机关依法对被告人黄朋振、姚朵朵住处；对尚周住处进行搜查及扣押相关药品的情况。七、视听资料1.电子证物检查工作记录，证实：马鞍山市公安局网络安全保卫支队按照马鞍山市公安局雨山分局要求，对送检手机的通话记录、短信、聊天记录及手机中涉及案件的相关视频、图片等内容进行查看和提取的情况。2.调取证据清单及光盘，证实：被告人黄朋振、姚朵朵自2018年1月1日至12月18日支付宝交易流水明细。3.调取证据清单及风火递APP送快递的物流信息CD光盘，证实：被告人黄朋振收寄快递物流信息相关情况。上述公诉机关及公益诉讼起诉人提出的证据，源于司法机关取证，取证手段合法，来源可靠。经当庭质证、辨认，证据之间均能相互印证，形成了完整的证据体系，证据确实充分，足以认定本案事实。被告人于晓东及其辩护人当庭提交于晓东县级、市级、省级、国家级荣誉证书等，用于证实其在教学活动中获得的相关成就。经法庭质证认证，上述证据系品格证据，与本案定罪量刑并无关联性，可在量刑时酌情考虑。本院认为：被告人黄朋振、姚朵朵、尚周、于晓东、张**安、王广勤销售假药，黄朋振销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其中黄朋振的行为构成销售假药罪、销售有毒有害食品罪，姚朵朵、尚周、于晓东、张**安、王广勤的行为构成销售假药罪。马鞍山市雨山区人民检察院指控的罪名成立。对于被告人黄朋振辩护人提出黄朋振不明知其销售的“金牌玛卡”、“诺贝尔”等产品有毒有害，只认为该类产品与其销售的“精品伟哥”等是同类型同效果的药品，应将其行为认定为销售假药一项罪名，不应构成销售有毒有害食品罪及被告人尚周、于晓东、王广勤辩护人提出的上述三被告人并无销售假药主观故意的意见，经查，涉案“极品黑金刚超浓缩片”等9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品，黄朋振未通过正规渠道购进上述保健品，自身也无任何经营资质，主观上存在销售有毒有害食品的故意，应当与销售假药行为予以区分，构成销售有毒有害食品罪，而涉案“冬虫夏草”等17种产品，经相关部门鉴定为假药，被告人尚周、于晓东、王广勤同样未通过正规渠道购进上述产品，自身也无任何经营资质，却为牟取一定利益，仍实施了销售假药行为，主观上亦存在销售假药的故意。故对上述意见，不予采信。对于被告人尚周辩护人提出销售少量未经批准进口的国外境外药品，没有造成其他伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微的，不认为是犯罪，根据相关法律规定，销售假药罪侵犯客体为国家药品监督秩序和人的健康权利，客观方面只要具有销售假药的行为，即构成该罪，如果销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是法定刑升格条件。故对该点意见，不予采信。对于被告人尚周、于晓东、王广勤辩护人提出现行《中华人民共和国药品管理法》未再将未经批准进口的药品列为假药，本案的认定意见不能作为证据使用的意见，经查，马鞍山市食品药品监督管理局和马鞍山市市场监督管理局，系具备认定资质的一级行政机关，在遵循认定程序的基础上，作出的认定意见具有合法性及客观性，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，司法机关可以依据地级市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。故对该点意见，不予采信。关于被告人于晓东辩护人提出公诉机关指控被告人于晓东向河北省邢台市武先生、辽宁省抚顺市葛琳、广西壮族自治区苍梧县李先生销售假药，事实不清，证据不足的意见，经查，本案核心是电子证据，从始至终全部得以封存和固定，上述事实除部分言词证据外，亦有电子存储介质中物流运单、转账记录等相关证据印证，能够予以认定。故对该点意见，不予采信。被告人黄朋振销售假药，姚朵朵为黄朋振提供银行账户用于交易，并帮助黄朋振分包、寄送货物，两被告人行为系共同犯罪，黄朋振在共同犯罪中起主要作用，系主犯；姚朵朵起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄朋振一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张**安在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人尚周、王广勤曾因犯罪被判处刑罚，具有前科，可以酌情从重处罚。被告人张**安、王广勤主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人黄朋振、姚朵朵、尚周、于晓东到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对于被告人尚周、于晓东辩护人提出尚周、于晓东具有自首情节的意见，根据在案证据材料显示，侦查机关系根据线索，在当地警方配合下将于晓东通知到案，而尚周同样系在侦查机关已掌握其犯罪线索的情况下，接到电话通知被动到案。二被告人到案经过均不符合自首成立要件之一即“自动投案”，不应认定为自首。故对该点意见，不予采信。对于被告人黄朋振辩护人提出黄朋振具有立功表现的意见，经查，侦查机关通过在案电子证据掌握相关线索，后被告人尚周、张**安、于晓东陆续到案，黄朋振对同案人员的供述属于其如实供述的范畴，并不符合“协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件”的立功成立要件。故对该点意见，不予采信。对于各辩护人提出与查明事实相符的辩护意见，予以酌情考虑。附带民事公益诉讼被告黄朋振、姚朵朵销售假药、销售有毒有害食品，尚周向黄朋振销售假药，上述被告的行为已经侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利益。附带民事公益诉讼起诉人马鞍山市雨山区人民检察院提起的诉讼请求于法有据，予以支持。对于附带民事公益诉讼被告尚周诉讼代理人提出目前无证据证明被告尚周销售印度药品在社会上造成实际人身伤害或次生危害，不应让其承担连带赔偿责任的意见，根据相关法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，且消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿，被告尚周应对黄朋振、姚朵朵从其处购买假药所销售造成的损失承担连带赔偿责任。故对该点意见，不予采信。对于附带民事公益诉讼被告黄朋振、姚朵朵、尚周及尚周诉讼代理人提出公益诉讼起诉人主张的赔偿数额过高，无力承担的意见，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，附带民事公益诉讼起诉人主张的赔偿数额于法有据，应予确认。故对该点意见，不予采信。对于附带民事公益诉讼被告尚周诉讼代理人提出与查明事实相符的代理意见，予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项、第（二）项，第十二条，第十四条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十九条、第四十条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第八条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（三）项、第（八）项、第（十一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人黄朋振犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2020年6月17日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、被告人姚朵朵犯销售假药罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）三、被告人尚周犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月25日起至2020年1月24日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）四、被告人于晓东犯销售假药罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）五、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初361号刑事判决第（一）项中对“被告人张**安犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”的缓刑部分；被告人张**安犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元，与前罪被判处有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2022年7月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）六、被告人王广勤犯销售假药罪，判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）七、对随案移送的物证“OPPO”牌手机2部、“华为”牌手机4部、“小米”牌手机1部，依法予以没收，上缴国库；对暂扣于马鞍山市公安局雨山分局的假药及有毒有害食品，依法予以没收；对被告人黄朋振、姚朵朵、尚周、于晓东、张**安、王广勤违法所得，依法予以追缴。八、附带民事公益诉讼被告黄朋振、姚朵朵赔偿所销售有毒有害食品造成损失人民币6375元及支付价款十倍的赔偿金人民币63750元；赔偿所销售假药造成损失人民币33290元及支付价款三倍的赔偿金人民币99870元。九、附带民事公益诉讼被告尚周对黄朋振、姚朵朵从尚周处购买假药所销售造成的损失承担连带赔偿责任，即对销售假药造成损失人民币15600元及支付价款三倍的赔偿金人民币46800元承担连带赔偿责任。十、附带民事公益诉讼被告黄朋振、姚朵朵对其销售假药、有毒有害食品，尚周对其销售假药的行为在国家级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉。十一、附带民事公益诉讼被告黄朋振、姚朵朵、尚周采取有效措施，收回流通中的假药、有毒有害食品并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  田 卉人民陪审员  徐荣梅人民陪审员  宁伦平二〇一九年十二月十九日书 记 员  李静雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、存储、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供广告宣传等帮助行为的。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以依据地级市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第十九条经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。第四十六条产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。