广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7744号上诉人（原审被告）：广东宅翻新家庭服务有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区河南岸鹅埔角C栋3-307。法定代表人：刘林。委托诉讼代理人：熊氢玲，北京盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶锦辉，男，汉族，1987年8月20日出生，，住址：广东省博罗县。上诉人广东宅翻新家庭服务有限公司因与被上诉人叶锦辉劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第12826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东宅翻新家庭服务有限公司的委托诉讼代理人熊氢玲，被上诉人叶锦辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人广东宅翻新家庭服务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12826号民事判决；2、请求改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金36000元。3、本案一审、二审受理费均由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定的事实同本案事实不符，属于认定事实不清。l、关于上诉人与被上诉人之间劳动合同中关于工作地点及工作岗位的约定。劳动合同第二条第1款约定上诉人聘用被上诉人在“门店运营管理部”从事“管理”工作，第2款约定被上诉人的工作地点为“全国各地”。2、根据上诉人与被上诉人签署的《2018年岗位任务书》，被上诉人岗位为“区域运营经理”，该任务书第三条第（二）款描述“试用期运营督导”的字样，以及《门店区域督导划分》的内容可见：（1）区域督导和区域经理只是不同表述，双方的工作内容并不具有实质性的差异；（2）区域督导和区域经理并不具有上下等级的关系，其工作职能都是一致的。结合上诉人于2018年12月13日发出的人事调动通知，被上诉人的工作岗位为“区域督导”；该岗位名称表述并未违反劳动合同及岗位任务书的意思，并非属于岗位调动，仅属于工作地点的变更。3、一审法院在一审判决第8页第12行至第15行却认为，对被上诉人的称谓由“区域经理”变更为“区域督导”属于工作岗位的变更。该事实认定明显是错误的。理由一：工作岗位的判断，主要依据是岗位职责。比对被上诉人提交的其本人的2018年岗位任务书和其提交的何维业区域督导的2018年岗位任务书，可见，两人的工作内容是一致的，岗位职责是一致的，劳动纪律也是一致的；再分析门店区域督导划分，可见经理和督导的岗位设置是重叠的，只是称谓不同。这好比是职位职称一样，职位是一致的，只是职称不一样。因此，上诉人认为，“区域经理”变更为“区域督导”，不属于工作岗位的变更。理由二：工作岗位同工资挂钩，工资结构也是判断岗位是否变更的重要指标。上诉人对被上诉人的工作地点变更，并未调整其工资结构和标准。因此，“区域经理”变更为“区域督导”，不属于工作岗位的变更。二、一审对本案适用法律错误。退一步说，即便“区域经理”变更为“区域督导”属于工作岗位的变更。那么：l、上诉人与被上诉人之间劳动合同中的第二条第5款、第6款规定了上诉人有权单方调整被上诉人工作岗位的情形。2、上诉人在劳动仲裁阶段提交的考核信息可见，在被上诉人入职期间，被上诉人不能按照上诉人的要求完成工作任务，上诉人对其进行调岗也是合法有据的。根据上诉人2018年5月29日成立的《绩效考核管理办法》（HR-004）：①该办法已经通过上诉人的职工代表大会，符合《劳动合同法》第四条；被上诉人也参加了学习，知晓了该办法的内容，亦符合《劳动合同法》第四条。由此可见该办法可以直接适用。②办法第四章第二条第（四）款规定，营销人员的考核除月度考核外，还包括年度目标考核；年度考核结果在微信群公布，三日内可以提出书面申诉，连续两个月完成率在60%以下的，自愿接受培训和调岗。《劳动合同》第二条第5款、第6款也规定，如果被上诉人被证明不能胜任工作的，上诉人也有权调整被上诉人的工作岗位。③上诉人的微信群已经公布被上诉人在2018年10月、11月连续两个月就“本月二次采购完成率”，其中10月份为32%，11月份为17.7%；该两个数据都低于60％。根据上述事实，被上诉人明显违反了劳动合同第二条第5款、第6款，上诉人对被上诉人进行调岗，也是有法有据的。如果申请人不接受调岗申请，恶意旷工，申请人应该承担相应的责任。三、根据上诉人2018年5月11日成立的《考勤管理制度》，该制度通过了上诉人的职工代表大会，并有被上诉人的学习签名，符合《劳动合同法》第四条的规定，可以直接适用；该制度第二章第三条第（三）款明确规定了视为旷工的情形。申请人因为连续旷工三天，符合“视为自动离职”的规定。答辩人以此终止双方的劳动关系也是合法有据的。就上述的事实和法律规定，一审判决却没有深入做全面分析，而是一味偏袒被上诉人，忽略了企业的经营管理成本、难度和社会贡献；从判决的社会效果看，明显是在鼓励不诚实的行为，势必造成企业管理的混乱。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人提出本申请。被上诉人叶锦辉辩称：一、工作地点变动带来的影响。1、被上诉人一直在惠州工作多年，家庭也在惠州，社保也在惠州，面试上诉人公司时谈的也是在惠州工作。实际工作1年多以来，社保也是购买的惠州社保，一直都是在惠州办公管理加盟商，只有偶尔时间为了巡店以出差的方式到外地，并且上诉人承担差旅费。2、这次的调动工作性质变为管理直营店面，到佛山也是以驻地的方式，一周六天在佛山工作，被上诉人个人承担所有交通费用、在佛山的住宿费用，整个工作变动导致差旅成本都由被上诉人个人承担。并且由2018年12月13日发函要求17日到岗，抛除工作时间只有16日一天的到佛山寻找住宿安顿生活，是非常不合理，这点和上诉人在仲裁时宣称看中被上诉人的工作能力提高佛山业绩而调岗采取这样的方式是令人无法理解的，而今上诉时又称被上诉人工作能力不足而调岗，上诉人前后的观点都是相互矛盾的。3、由出差方式到华南各个城市，到调为驻场佛山，确实是实实在在的工作地点及工作内容的变化。个人认为协商调岗的重点是到岗时间、费用补贴、工作内容明确，而不是一切都不接受协商只是一直单方面的函告催促。二、关于职务、薪酬、工作时间变动情况。1、从整个调岗事件过程中上诉人也没有明确的书面形式与被上诉人协商薪酬的问题。但从被上诉人提交惠城区法院的证据四《2018年岗位任务书》和证据六可以看出，被上诉人工作岗位是由区域运营经理降职为运营督导，从被上诉人的2018年岗位任务书和何维业督导的2018年岗位任务书可见，运营督导比区域运营经理的基本工资系数是要低的。2、从整个调岗事件过程中上诉人也没有明确的书面形式或其他与被上诉人协商或告知上班时间变动。但从被上诉人提交惠城区法院证据八《上班时间变化》中打卡系统截图（系统在上诉人管理控制）与佛山人事主任李丽君（电话号码实名认证）短信聊天记录对比，可以看上班时间由08：30-12：00,14：00-18：00调为佛山的08：30-18：30，上班时间延长2个半小时。月休假时间由6天调为4天。3、在2018年5月-12月期间，被上诉人在上诉人公司工作是有直接管理下级员工即运营督导4人，分别是彭伟祺、展远远、邓文平、黄晓彬（上诉人在仲裁阶段提交的《绩效考核管理办法》和《考勤管理制度》的学习记录表里都能证明他们的存在）。区域运营经理和运营督导确实是上下级关系，上诉人的人事档案有详细资料，同时上诉人在仲裁阶段提交的工资清单里也可以体现这些运营督导的存在。真如上诉人所诉运营经理和运营督导是没有区别，就没有由运营经理调为运营督导的必要。4、被上诉人原有的工作岗位是在公司总部上班，工作主要服务对象是加盟商，处理的是加盟商以公司总部的关系（协助招商、培训、销售材料、收取费用等）；而调岗后佛山运营督导相对于在个体户直营店工作，主要是帮助直营店拉取消费者提高销售业绩等同于门店业务员的角色（扩大装修业绩等）；两者的工作内容是发生了变化的。三、被上诉人的工作胜任能力判断。1、从上诉人提交仲裁的被上诉人的2018年月度绩效考核成绩表可见，被上诉人2018年1月至11月每月的考核都是在60%以上。2、根据上诉人签署确认的《2018年10-12月城市区域采购目标调整方案》，可以看出“门店二次采购”只是部门的提成方案，并不是上诉人所说的“本月二次采购完成率”为年度目标考核；此文件也是2018年10月份签署的，只是为期3个月的提成方案，并不是为期1年的年度目标；从上诉人提交仲裁的2018年年度目标月度分解成绩汇总表不论其表达意图，但从时间上也是临时的3个月统计并非全年度目标。3、根据上诉人签署确认的《2018年10-12月城市区域采购目标调整方案入方案里明确编著了被上诉人3个月的目标为458000基本等于其他三运营经理或督导加起来的总和，单是其合理性就值得商榷。4、上诉人提交的《绩效考核管理办法》第5页第二款第2项第（1）条“公司年度目标由门店存活率、拓店完成率以及门店管理款收取完成率组成”；上诉人在仲裁时提交的被上诉人“2018年1-11月的月度绩效考核表”里也有标明“公司年度目标分解由门店存活率（50%）、拓店完成率（30%）、门店管理费款收取完成率（20%）组成”，月度绩效考核表里也有注明材料销售（即二次采购）只是月度核心工作指标之一。以上，上诉人以“二次采购完成率”低于60％判定是否胜任工作是不正确的，以此为调岗理由是站不住脚的。四、关于旷工自动离职的辩诉。1、上诉人于2018年12月18日修改“钉钉”考勤系统，设定被上诉人打卡为“未排班”，导致被上诉人打卡失败或打卡地点无法正常显示为“广东宅翻新家庭服务有限公司”；申请人打卡记录并无旷工三天；2、在调岗协商没达成一致期间，被上诉人正常在原有工作地点上班，上诉人单方面定为“恶意旷工”处理；3、被上诉人的考勤行为并不适用或符合出现上诉人在仲裁提交的证据一《考勤管理制度》第二章第三条第三款的旷工规定。五、关于调岗出发点的怀疑1、被上诉人提交城区法院证据五《聊天记录》被上诉人与上诉人公司副总经理聂茂（聂育信）的微信聊天可以看出，在将被上诉人调往佛山之前，上诉人公司有对被上诉人做停薪留职的意向；2、惠城区法院证据五《聊天记录》，被上诉人与上诉人公司人力总监江子月女士的微信聊天记录可以看出，在被上诉人2018年12月14日本应还在惠州原有的办公地点正常工作，却遭到上诉人安排修改电脑密码意图阻止被上诉人正常工作。3、综上两点，被上诉人有理由怀疑上诉人是有意识的逼迫、诱导原告自动离职解除劳动合同。被上诉人原有岗位公司区域经理跟佛山直营店督导在薪酬和岗位级别上是降薪、降职的，所以本次调动是不合理的。被上诉人是在无旷工三天的情况下上诉人发函通告“视为自动离职”，解除合同的。被上诉人恳请贵院给予公正判决。原审原告叶锦辉向一审法院起诉请求：请求被告人支付原告解除劳动合同赔偿金36000元。原审法院认定事实：2017年4月20日，原告叶锦辉（乙方）与被告广东宅翻新家庭服务有限公司（甲方）签订劳动合同，约定自2017年4月20日起至2020年4月20日至，由被告聘请原告在门店运营管理部从事管理工作，工作地点为全国各地。双方同意在合同有效期内，由被告根据生产经营需要，在适当时候将工作地点变更为中国其他省区。同时合同关于工作内容和工作地点的规定第4条载明：“甲方可根据工作需要和员工的工作能力及表现变更员工的工作岗位，经双方协商一致，乙方同意遵守甲方的轮岗制度”、第5条载明：“在双方同意的情况下，若原告出现下述情形，被告可以调整原告的工作岗位并且原告必须遵守新的岗位职责：（1）被证明不能胜任工作的；（2）因病或非因工负伤医疗期满，不能从事原工作的；（3）一年内二次考核不合格的；（4）未能达到被告规定的其它考核指标等。”2018年8月27日，原、被告签订2018年岗位任务书，约定由被告聘请原告为广东、广西、福建、海南四个地区的区域运营经理，并分不同等级明确了不同级别的工资标准。原告称，被告公司的运营中心负责人于2018年12月12日要求其停薪留职提前放假等公司通知后再上班，如果原告不同意就会被下放调动到惠州直营店上班担任业务员（月薪3000元）；同日下午被告公司的人事总监向原告提出调动其到江苏直营店上班。原告对于上述两个岗位的调动均表示不同意。2018年12月13日，被告公司人力行政管理中心发布粤人行字【知】[2018]61号《关于人事调动的通知》，将原告调至佛山城市运营管理中心任区域督导，并要求原告于2018年12月17日上午8:30前到佛山报到。2018年12月19日，被告发布粤人行字【函】[2018]001号《函告》，宣布原告于2018年12月17日平调佛山城市运营管理中心任职，并宣布原告的工作已交接清楚。2018年12月20日，因原告未到佛山城市运营管理中心报到上岗，被告发布粤人行字【函】[2018]002号《函告》，通知原告最迟于2018年12月21日到岗，否则视为原告自动离职。2018年12月22日，因原告仍未到佛山城市运营管理中心报到上岗，被告发布粤人行字【知】[2018]065号《通知》，称根据公司《考勤管理制度》（文件编号：XZ-003）的规定，原告已旷工3天，按照自动离职处理，遂通知原告自2018年12月22日起与其公司解除劳动关系。原告于2018年12月22日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付2018年12月1日至19日的工资4875元以及解除劳动合同赔偿金18000元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16作出惠市劳人仲案字〔2019〕2号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付解除劳动合同赔偿金18000元。被告在法定申请撤销仲裁裁决有效期内向惠州市中级人民法院申请撤销惠市劳人仲案字〔2019〕2号仲裁裁决，惠州市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）粤13民特39号民事裁定书，裁定撤销惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字〔2019〕2号仲裁裁决。原告叶锦辉遂向本院提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”原、被告在合法、平等自愿、协商一致的前提下订立了劳动合同，该合同依法有效，并对双方产生约束力。根据原、被告签订的劳动合同以及2018年岗位任务书中对于工作地点和工作岗位的约定，原告的工作地点为全国各地，工作岗位为区域运营经理。被告公司可根据生产经营需要变更原告的工作地，但是要变更原告的工作岗位，除经双方协商一致以外，如原告出现劳动合同中关于工作内容和工作地点第5条规定的情形，被告作为用人单位也可调整原告的工作岗位，且原告须遵守新的岗位职责。本案中，被告将原告调至佛山城市运营管理中心任区域督导，是对原告工作地点和工作岗位都进行变更，被告变更原告工作岗位的行为属于变更劳动合同约定的内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告既未同意被告的岗位变动安排，也未出现劳动合同中关于工作内容和工作地点第5条规定的可调整工作岗位的情形，被告单方面变更劳动合同的行为，属违法变更劳动合同。原告在被告违法变更劳动合同的情况下，未服从被告的岗位调动安排。被告以原告未到新岗位上班视为旷工行为，违反了其公司制定的《考勤管理制度》为由，单方与原告解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，对于原告主张被告向其支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。庭审时，原告对仲裁裁决认定的其月工资为9193.08元表示认可，被告先是表示以仲裁裁决书认定的原告月工资为准，之后又提出对仲裁裁决认定的9193.08元有异议，认为原告的月收入是7405.6元，但被告未向本院提供证据加以证明。故对于仲裁裁决书认定的原告叶锦辉月工资为9193.08元，本院予以认可。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：被告广东宅翻新家庭服务有限公司于本判决生效后十日内向原告叶锦辉支付赔偿金36000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定可根据生产经营需要变更被上诉人的工作地点，但上诉人2018年12月13日发布的粤人行字【知】[2018]61号《关于人事调动的通知》，将被上诉人调至佛山城市运营管理中心任区域督导，并要求被上诉人于2018年12月17日上午8:30前到佛山报到。本次调动不仅仅是工作地点的变动，同时也是工作岗位的调整，由区域运营经理变更为区域运营督导，根据岗位任务书的内容，区域运营经理与区域运营督导的劳动报酬组成、提成计算也不一致，可知此两职位并不是同一职位，因此，被上诉人调整上诉人岗位的行为属于变更劳动合同约定的内容。上诉人上诉称上诉人与被上诉人之间劳动合同中的第二条第5款、第6款规定了上诉人有权单方调整被上诉人工作岗位的情形。但上诉人未能提供足够证据证明被上诉人存在“不能胜任工作”的情况，在2018年12月13日发布调动通知中也是以“整合人力资源、提高工作效率”为由调整被上诉人的岗位。因此，对上诉人的此项意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据双方提供的证据，被上诉人自始至终不同意变更，上诉人以“通知”、“函告”的方式强制调动被上诉人的工作地点及岗位，同时取消被上诉人的原工作地点的权限及工作条件，属于单方面违法变更劳动合同。上诉人以被上诉人未到新岗位上班视为旷工为由解除劳动合同，因上诉人未能证明其调岗的合法性，上诉人的解除行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院判决被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，依法有据，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议纠纷案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年六月十七日法官助理  李小凤书 记 员  张婉婷