湖南省双峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1321民初5534号原告（反诉被告）杨锦坤，男，1985年6月17日生，汉族，惠安县人，户籍所在地：福建省惠安县。委托代理人彭豪，湖南娄星律师事务所律师。被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人秦跃丰，系该公司董事长。委托代理人刘永，系该公司双峰县公安局业务用房项目经理。委托代理人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。被告陈建筑，男，1962年6月20日生，汉族，晋江市人，户籍所在地：福建省晋江市。原告杨锦坤与被告湖南省第三工程有限公司、陈建筑建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年3月6日公开开庭进行了审理，原告杨锦坤及其委托代理人彭豪、被告湖南省第三工程有限公司的委托代理人刘永、曹斌、被告陈建筑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨锦坤诉称：2014年6月10日，被告将其承包的双峰县公安局业务大楼的外墙干挂石材工程承包给被告陈建筑施工。同年6月15日，被告陈建筑又将此工程承包给原告，双方签订了《双峰县公安局外墙干挂石材分项承包合同》。双方约定，石材安装分项工程按每平方米85元的标准计价，按工程进度付款，逢每月19-25日按当月完成工程量的70%付进度款，如果月底工程款未到位，原告有权停工。工程完工，经项目部出示工程结算清单，付总价95%，余下的5%经职能部门验收合格，在2015年2月1日付清。经核算，原告承包的外墙干挂石材工程量为14496.25平方米，工程款为1232181.25元。施工过程中，增加的项目为主办公楼栏杆吊底板和柱子焊铁200平方米，单价为每平方米43.8元，计工程款8760元。主办公楼大厅墙面干挂石材80平方米，计工程款6800元。另外，原告还替被告加工了石材、更换石材，计工程款12300元。以上合计工程款1260041.25元。原告多次催讨，被告已支付997000元，尚欠原告工程款263041.25元。原告认为，被告的行为是违约行为，应承担尽快清偿的违约责任。故此，特向法院提起诉讼，请求判决被告迅速支付原告工程款263041.25元，并承担本案的诉讼费用。被告湖南省第三工程有限公司答辩并反诉称：1、按原告的承诺和合同约定，原告应当自2014年11月26日起四十天内，完成干挂大理石分项，但因原告施工力量薄弱，直至2016年元月，原告才完成施工任务。因原告延期完工，给被告造成架管、塔吊、机械租金损失40余万元。工程竣工以后，被告多次通知原告结算工程款、协商处理违约事宜，原告一直避而不见。被告愿意按实结算并支付应付原告的工程款，请求法院判决原告赔偿被告因原告违约所受的损失400000元。2、被告直接与原告签订了承包合同，没有将干挂石材项目承包给陈建筑。按原告主张的事实，根据合同的相对性原理，被告陈建筑不是本案适格的被告。3、原告与被告约定的单价是每平方米80元，不是85元。施工的面积也严重失实，原告只负责了主办公楼、办证和执法楼的干挂大理石施工，应以审计认定的面积为依据计算工程款。被告陈建筑辩称：第三工程公司将双峰县公安局项目工程转包给我后，我就和原告签订干挂合同，我做了该工程一两个月后，业主以我工程材料不符合要求，不让我个人承包，于是第三工程公司便将该工程回收，而之后该工程的干挂大理石施工内容由我和第三公司合作完成，利润分摊。第三工程公司收回工程后，工程款都由第三公司的项目负责人刘永负责支付，我没有参与，因此我没有偿付工程款的责任。工程量是根据当时在公安局基建办调取的工程计算清单计算。对被告第三工程公司的反诉，原告辩称：1、按合同约定，是被告三公司不与原告进行结算，在2015年时，为了向三公司追讨工程款，我邀请他人进行追讨；2、被告称本案原告施工力量薄弱，导致工程延期，与事实不相符。三公司没有按照工程进度给付75%的工资，导致工程部分停工。2、2014年6月15日时，公安局主体工程没有如期建好，三公司没有将工程交给原告。同时，施工过程中，也因资金短缺，石材供应不上也停工。3、本案双方约定的价格是85元/㎡计算，不是三公司所说的80元/㎡计算。原告与三公司没有直接签订合同，是与陈建筑签订合同，但是回收工程后，陈建筑与三公司共同完成，且项目的工程还是由本案原告负责施工，因此价格还是按照85元/㎡计算。第四，合同约定的单价85元/㎡是不包括龙骨价格，干挂与龙骨是分开计算的。综上所述，被告三公司提起反诉，要求原告赔偿损失，没有任何的事实依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。为支持其主张的事实，原告杨锦坤提交了如下证据：1、原告及被告身份证、工商登记资料一份；2、《双峰县公安局外墙干挂石材分项承包合同》一份；3、增加工程量补贴明细表一份；4、双峰县公安局办证中心办公楼外墙装饰工程《工程量计算书》，计算出原告的施工面积总计是14496.25㎡；5、原告与被告三公司负责人刘永的通话记录及短信，证实原告曾向被告三公司对工程款项进行多次催讨；6、双峰县公安局建设项目部干挂项目会计报表一份，证明陈建筑是项目的出资人，是其股东之一。为支持其主张的事实，被告湖南省第三工程公司提交了如下证据：1、原告书写的承诺书一份；2、被告与杨连辉(2019)湘1321民初5533号案件签订的同样的施工合同、被告与原告签订的施工合同一份；3、塔吊租赁合同、塔吊工资领据一份；4、架管、扣件顶托租赁合同及租金支付数据一份；5、项目部管理人员工资发放表一份。被告陈建筑没有提交证据。原、被告提交的上述证据，均经庭审质证，本院作如下认证：对原告提交的证据1，二被告没有异议，本院予以认定；对原告提交的证据2的真实性、关联性，被告有异议。被告认为，甲方是双峰县公安局项目部，甲方代表签字陈建筑，但陈建筑并不是三公司的员工和授权委托人，陈建筑无权代表三公司与双峰县公安局签订合同，且合同上没有公安局的盖章，因此该合同是陈建筑与原告之间所签订的合同，与三公司没有关联；合同具有相对性，因此该合同对三公司没有约束力。该证据还可以证明在2015年11月份该项目原告所负责施工的内容还没有完工的事实；本院认为，干挂石材项目开始是承包给被告陈建筑，但是，被告陈建筑与被告三公司解除合同以后，被告陈建筑以被告三公司的名义将此项目承包给原告，被告三公司没有提出异议，应认定被告三公司与原告成立了事实上的施工合同关系，合同约束原告和被告三公司。故此，被告三公司的质证意见不成立；对原告提交的证据3，被告认为内容真实，但是不能达到原告的证明目的。我方有证据证明陈建筑仅仅是作为在场人的证明，而不是第三公司的员工。本院认为，该增加补贴明细表中的八个项目虽然是原告杨锦坤列出来的，但是，被告的三个工作人员在该表上签字，并添加了如下内容：上述八个问题，就第2条，结算时协商处理，下部扫尾工作，要求2015年10月15日前完成，推迟一天，罚款人币500元/天，特此说明。故此，该表可以证明部分事实。在诉讼中，本院组织双方就表中的与金钱支付有关的七项，逐一进行了核算。就第一项，原、被告一致认可被告三公司应支付原告2000元；就第二项，原告主张5000元，被告三公司认可3000元，但双方均未举证证明其主张，故本院无法认定；就第三项，原告主张8760元，被告三公司认可4000元，但双方均未举证证明其主张；就第四项，原、被告一致认可被告三公司应支付原告1000元。就第五项，原、被告一致认可被告三公司应支付500元。就第六项，原、被告一致认可被告三公司应支付原告300元。就第七项，原告主张1500元，被告三公司全部不认可，但双方均未举证证明其主张，故本院无法认定。故此，本院确定在附加的项目中，被告三公司合计应支付原告工程款3800元，其余的不作认定。对原告提交的证据4的“三性”，被告三公司有异议，第一合法性，该证据没有编制人的签字，对其来源有异议，第二真实性，如果是自己编制，应当作出标注，如果外来单位提供，则由外来单位盖章和提供人签字，第三关联性，该证据由审计局提供，只用于被告三公司与双峰县公安局的建设工程承包合同，而不是用于原、被告之间的分包合同，与本案不具有关联性。本院认为，双峰县公安局办证中心办公楼外墙装饰工程《工程量计算书》来源于湖南明城项目管理有限公司出具给双峰县审计局的审计报告，即使内容是真实的，还不是该局的审计报告，即便是该局的审计报告也不能作为确定原告完成的工程量的依据（在本判决书的理由部分详细论述），被告三公司的质证意见成立。对原告提交的证据5，被告三公司没有发表质证意见，应视为被告三公司对该证据没有异议，本院予以认定。对原告提交的证据6，被告三公司认为，不能证明原告所主张的事实。本院认为，不论被告陈建筑是否为被告三公司在本项目中的股东，合同中的民事责任均应由原告与被告三公司承担，与被告陈建筑无关，故本院不予认证。对原告提交的证据，被告陈建筑无异议。对被告三公司提交的证据1，原告认为，对其证据三性有异议，被告三公司没有按合同约定按月支付工程进度款，导致工人停工，为了求得被告三公司支付工程款，原告违心的出具了承诺书；原告2014年11月26日承诺的工期，在2015年9月29日，由项目管理人员李强、陈建筑作了调整，要求原告在2015年10月15日以前完工，故此，承诺书不能证明原告迟延完工。本院认为，原告的质证意见成立；对被告三公司提交的证据2，原告认为，合同书的乙方代表签字不是杨锦坤的签字，第三工程有限公司可以鉴定，因此，该合同书与原告没有任何关联性。本院认为，原告承包的项目是石材干挂项目，但是，在被告三公司提交的该合同中的第三条，却有安装龙骨架每平方米43.8元的约定，经与杨连辉和被告三公司签订的龙骨架安装合同比对，被告三公司提交的此合同就是杨连辉和被告三公司签订的龙骨架安装合同，乙方代表的签字和该合同中的第三条干挂石材按实计算“捌拾元整”均是被告三公司的工作人员所为。故此，原告的质证意见成立。对被告三公司提交的证据3，对其证据的“三性”，原告认为，一是没有提交原件，二是工程在完工后应该支付的吊塔的租金、工人工资等与我方当事人没有任何关系。本院认为，此部分证据不能证明这是原告造成的损失，也不能证明这就是损失，故此，本院不能确认被告三公司主张的事实。对被告三公司提交的证据，被告陈建筑没有异议。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：2014年6月10日，被告三公司将其承包的双峰县公安局业务大楼的外墙干挂龙骨和干挂石材工程以包工包料的方式承包给被告陈建筑施工，被告三公司指派被告陈建筑为该项目的负责人。同年6月15日，被告陈建筑以被告三公司的名义将干挂石材工程以包工不包料的方式承包给原告，双方签订了《双峰县公安局外墙干挂石材分项承包合同》。双方约定，工期为180天，石材安装分项工程按每平方米85元的标准计价，按工程进度付款，逢每月19—25日按当月完成工程量的70%付进度款，如果月底工程款未到位，原告有权停工。工程完工，经项目部出示工程结算清单，付总价95%，余下的5%经职能部门验收合格，在2015年2月1日前付清。被告三公司对此合同没有提出异议，原告组织工人进场施工。为了推进施工进度，2014年11月26日，原告杨锦坤与被告三公司管理人员李强、陈建筑共同书面互相承诺，原告杨锦坤保证在没有不可抗力的情况下，从即日起40天内完成主楼干挂石材的任务，项目部承诺2014年11月26日至2014年12月20日，给付原告工程款100000元，分五次付款，每五天付款20000元。2015年9月29日，原告出具“增加补贴”表，就增补项目的工程款进行结算，但没有结算清楚。在诉讼中，本院根据双方的一致陈述，确定被告三公司应支付原告增补工程款3800元，其余的部分因双方不能举证证明，本院不作认定。在“增加补贴”表的尾部，被告三公司的管理人员李强、陈建筑等三人书面发表了被告三公司的意见，内容是：上述八个问题，就第2条，结算时协商处理，下部扫尾工作，要求2015年10月15日前完成，推迟一天，罚款人币500元/天，特此说明。但是，因为石材供应跟不上和被告迟延支付工程款等原因，原告所承揽的干挂石材工程至2016年上半年才完工。原、被告至今没有进行工程量结算。2019年12月17日，原告以湖南明城项目管理有限公司向双峰县审计局出具的审计报告为确定原告完成的工程量的依据，以被告拖欠原告的工程款为由，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。在审理过程中，原告主张按照被告三公司的要求，给主办公楼大厅墙面干挂了80㎡的石材，被告三公司不予认可，原告没有提交任何证据予以证明。就干挂石材的面积，本院调取了双峰县审计局出具给双峰县公安局的审计报告，组织原告、被告三公司协商确定原告完成的工程量，被告三公司仍然坚持按照实际工程量结算，最终导致原告完成的工程量无法确定。判决的结果与理由本院认为：根据被告陈建筑与被告三公司签订的外墙干挂石材（包含安装龙骨）承包合同、原告杨锦坤与被告三公司管理人员李强、陈建筑共同书面互相承诺和在“增加补贴”表的尾部，被告三公司的管理人员李强、陈建筑等三人书面发表的被告三公司的意见，可以确定，被告陈建筑是被告三公司的外墙干挂石材的管理人员之一，其与原告签订干挂石材承包合同以后，原告组织人员施工，被告三公司予以接受，并进行施工管理，向原告支付工程款，故此，可以确定被告陈建筑与原告签订的承包合同就是被告三公司与原告签订的合同。该施工承包合同合法有效，原告与被告三公司均应按约履行，原告已按照被告的要求完成了石材的安装和被告三公司交办的其他项目的施工，被告理应按约及时给付原告工程款，拖欠工程款是违约行为。但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其完成的工程量的事实，原告有责任提供证据予以证明。在诉讼中，原告仅提交了湖南明城项目管理有限公司向双峰县审计局出具的审计报告，本院又调取了双峰县审计局出具的审计报告，也因原告坚持按照审计结论确定原告完成的工程量，被告三公司坚持依约按实结算工程量，导致原告完成的工程量无法确定。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为决算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。原、被告已明确约定按实结算，没有约定按照审计结论作为结算工程量的依据，故此，原告应承担对其不利的诉讼后果；同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本院在本案立案时已通知原告，申请鉴定应当在举证期限届满前提出。但是，在诉讼中，原告一直没有向本院申请对工程量进行司法鉴定。故此，原告也应承担不利的诉讼后果；在诉讼中，原告没有提交签证等其他证据以证实其完成的工程量，本院也无法确定其工程量。故此，对原告主张其工程量为14496.25㎡的事实，本院无法确认；原告主张的双峰县公安局办公大楼大厅的干挂石材工程量为80㎡，但是，没有提交任何证据予以证实，故此，对原告的此一主张，本院亦不予支持；原告主张增加的工程量的工程款为21060元，本院组织原告与被告三公司协商确定时，有部分工程款双方有分歧，对没有争执的部分，本院认定为3800元（详见本判决书认证部分），被告三公司应予支付；被告陈建筑不是施工承包合同的主体，没有向原告杨锦坤支付工程款的义务，对原告要求其与被告三公司共同支付下欠工程款的诉讼请求，本院不予支持；根据施工合同和原告与被告三公司在施工过程中的补充约定，原告确实延误了工期。但是，原告要准时完工，其前提条件是被告三公司应及时将工程项目交给原告、及时提供石材和按约及时支付了工程款。在诉讼中，被告三公司没有举证证明其满足了这些条件，故本院无法确认原告是否构成违约，对被告三公司要求原告支付违约金400000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告杨锦坤（反诉被告）劳务费3800元；逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告（反诉被告）杨锦坤的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司要求原告（反诉被告）杨锦坤支付违约金400000元的诉讼请求。案件受理费5250元，财产保全申请费1900元，反诉费7300元，合计14450元，由原告（反诉被告）杨锦坤负担6900元，被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司负担7550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  彭桂胤人民陪审员  谭友三人民陪审员  刘洪丽二〇二〇年五月二十九日代理书记员  陈 鹏