陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终14480号上诉人（原审原告）：西安莱思俪艺术文化传播有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城一路6号1幢2单元20808室。法定代表人：吴佳玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁英，男，1972年7月20日出生，汉族，该公司艺术总监，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：李恩涛，陕西迈盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安旅游股份有限公司，住所地西安市碑林区南二环西段旅游大厦7层10701号。法定代表人：谢平伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军凯，男，1966年11月13日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：郭健康，陕西金镝律师事务所律师。上诉人西安莱思俪艺术文化传播有限公司（以下简称莱思俪公司）因与上诉人西安旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。莱思俪公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判旅游公司向莱思俪公司赔偿购买LED屏原价80%的金额即224000元，并赔偿莱思俪公司间接损失63000元；2.本案一、二审诉讼费由旅游公司负担。事实和理由：一审判决认定旅游公司按照LED屏购买原价的60%对莱思俪公司赔偿，但未阐明按此标准赔偿的事实依据或法律依据，属认定事实错误。莱思俪公司按违约起诉，一审却按侵权审理，案由错误，违反了民事诉讼的处分原则，应予纠正。根据《合同法》第一百一十三条规定，旅游公司违反《合作协议书》的保管义务，导致莱思俪公司的LED屏丢失，旅游公司应承担赔偿莱思俪公司直接损失与间接损失的责任。一审判决认为莱思俪公司的营业损失未实际产生，故驳回莱思俪公司要求赔偿营业损失的诉请，属适用法律错误。旅游公司辩称，双方签订的《合作协议书》并未约定旅游公司对莱思俪公司提供的LED屏具有占有、使用的权利，也不具有维护、保管的义务。合同终止后，旅游公司更不具有保管责任。莱思俪公司于2015年5月2日下午派人到旅游公司下属长乐未央分公司自行将LED屏拆卸装箱运走，旅游公司在与第三方移交长乐未央资产清单中并无涉案LED屏及架子，莱思俪公司起诉没有事实依据。合同终止后，莱思俪公司对自己的LED屏不管不问，怠于行使管理权和所有权，莱思俪公司不应将自己的失职与过错转移让旅游公司承担。旅游公司上诉请求：1.撤销原判，驳回莱思俪公司的诉讼请求；2.诉讼费由莱思俪公司负担。事实和理由：一审认定涉案LED屏在长乐未央处的重要证据为“2015年12月21日莱思俪公司员工祁英与长乐未央分公司员工郑晓川电话联系”录音，该录音是祁英在郑晓川不知情的情况下偷录的，来源不合法。郑晓川2015年初已调离长乐未央，通话时间2015年年底时，郑晓川并不知道长乐未央的实际情况。录音不具有连续性、完整性，不能保证录音内容的真实性。录音中双方就所谈问题并未明示表态，内容并不清晰、准确。一审在无其他证据充分佐证的情况下，认定证明力存在重大瑕疵的录音内容为本案事实，导致认定事实错误。双方签订的《合作协议书》，不仅约定了合作收益分配事宜，还约定了莱思俪公司在协议期内可以拆卸、搬运、在别处使用等内容，没有约定长乐未央对其LED屏负有保管义务。LED屏虽在旅游公司处展示，但旅游公司并不对其占有使用维护。在合同履行期间，莱思俪公司曾多次将LED屏拉出长乐未央与第三方进行合作，LED屏在进出长乐未央时并未受到长乐未央的登记管控，说明莱思俪公司对LED屏享有完全所有权，其财产权并不受旅游公司控制，旅游公司并无保管之责。合同到期后，旅游公司更无保管责任。一审认定LED屏在旅游公司控制管理之下，对其具有保管义务，事实错误。莱思俪公司称，争议LED屏于2011年10月9日从深圳一公司购买。莱思俪公司为法人单位，一审认定与本案无关联的第三人出资购买系法人财产，认定事实错误。莱思俪公司长达4年多对其LED屏不管不问，放任财产损失，具有重大过错。2011年购买的LED屏，莱思俪公司主张已使用6年，电子产品的折旧率高，摊销折抵年限快。协议到期后，旅游公司不再获取合作收益，已不再具有一般管理人的义务，莱思俪公司的财产不受旅游公司管理。一审虽认定电子产品具有一定的折旧率，且莱思俪公司自身也未尽到应尽的注意义务，但判决旅游公司赔偿LED屏购买原价的60%即168000元，认定事实与判决结果不符。莱思俪公司辩称，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据》第六十八条规定，郑晓川的电话录音并非以侵害他人合法权益和法律禁止的方法取得，属合法有效证据，一审法院以该证据作为认定案件事实的依据之一，是对证据效力的正确认定，符合法律规定。根据《合作协议书》第三条第2项约定，甲方可以短时间挪用LED屏，每次使用时间不超过3天。旅游公司对LED屏具有绝对控制权，可以控制作为所有权人的莱思俪公司对LED屏的使用。根据诚信解释的规则，旅游公司对LED屏具有控制权，当然对该显示屏具有保管义务。根据《合作协议书》第八条约定，协议双方应提前一个月告知对方是否续约，如果未能提前告知，视为自动续约。双方均未在《合作协议书》期满前告知对方不再续约，且在《合作协议书》期满后，旅游公司继续使用莱思俪公司的LED屏，陆续向莱思俪公司支付使用费，因而《合作协议书》已经续约并未终止，双方也在实际履行该协议书约定的事项。旅游公司对LED屏具有保管义务和事实的管领控制，旅游公司丢失显示屏的行为构成违约，应承担赔偿莱思俪公司直接损失和间接损失的违约责任。旅游公司的上诉理由前后矛盾，存在逻辑错误。莱思俪公司向一审法院起诉请求：旅游公司赔偿莱思俪公司LED显示屏28万元，并赔偿营业损失63000元。一审法院认定事实：2014年4月10日，西安莱思俪婚庆服务有限公司（以下简称“莱思俪婚庆服务公司”）作为甲方与西安旅游股份有限公司长乐未央分公司作为乙方（以下简称“西旅长乐未央分公司”）签订《合作协议书》，约定甲方在酒店一楼汉街宴会厅免费安装P6的LED大屏（20平方），若甲方组织或承办的大型活动，可以短时间挪用，每次使用时间不超过3天，产生的所有拆卸、搬运、安装费用由甲方独立承担；该LED屏每次使用费为叁仟元，如客户要求浮动可与甲方协商；本协议自2014年4月10日起生效，一年为期，协议期内可提前一个月告知是否续约，如未能提前告知，视为自动续约。合同签订后，莱思俪公司将P6LED大屏（20平方）安装在长乐未央酒店内。2014年7月14日至2015年5月7日莱思俪公司向西旅长乐未央分公司开具了6张发票，2014年8月25日至2015年11月4日西旅长乐未央分公司分6次向莱思俪公司支付了发票上的金额即LED屏使用费。2015年12月21日，莱思俪公司员工祁英与西旅长乐未央分公司员工郑晓川通过电话联系，郑晓川称“老孙肯定参与着呢，老孙不知道谁敢拉”，“他没有拉架子，人家肯定把那值钱的拉走了，要那架子人家想着没用了，要那干啥”，“你给老孙打电话你问那屏呢，我找不见，我就要报警了”，“丢了咋能白丢了呢，在那放着咋能丢了呢？钥匙我们交给他们的时候在呢，他们拿着钥匙。这几天8号拿到现在，10天就不见了。在他们手上不见的，肯定是他们捣的鬼”。庭审中证人郑晓川认可录音的真实性，称录音中提到的孙总是接收长乐未央场地的房东派来的人。2016年1月28日，西旅长乐未央分公司注销工商登记。2017年12月20日，莱思俪婚庆服务公司更名为莱思俪公司。2018年10月31日后，莱思俪公司员工祁英与旅游公司郑晓川通过微信联系沟通本案纠纷事宜。2011年10月9日，莱思俪公司祁英从深圳市良辉光电有限公司购买P6LED显示屏花费28万元。一审法院认为，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。莱思俪公司与旅游公司的长乐未央分公司签订《合作协议书》，由莱思俪公司在长乐未央酒店提供P6LED大屏（20平方），双方虽未明确约定旅游公司长乐未央分公司的保管义务，但该屏幕安装在旅游公司酒店内，处于旅游公司的管理控制之下，故旅游公司具有保管该屏幕的义务。旅游公司员工郑晓川在2015年12月21日的通话录音显示12月8日前LED屏仍在酒店内，旅游公司辩称莱思俪公司已自行拉走屏幕但未向法院提交证据，对于进出物品酒店应有登记的义务，故旅游公司辩称不予采信。莱思俪公司2018年底还曾联系旅游公司解决本案纠纷事宜，构成诉讼时效的中断，故莱思俪公司主张未超过诉讼时效。旅游公司现因自身疏忽致莱思俪公司LED屏幕丢失，造成莱思俪公司财产损失，依法应当承担赔偿责任。但莱思俪公司系2011年购买的LED屏，电子产品具有一定的折旧率，且莱思俪公司自身也未尽到应尽的注意义务，故旅游公司应当赔偿莱思俪公司LED屏购买原价的60%即168000元为宜。对于莱思俪公司主张的营业损失63000元，因未实际产生，属于莱思俪公司自身的预期利益，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安旅游股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告西安莱思俪艺术文化传播有限公司P6LED屏损失168000元；二、驳回原告西安莱思俪艺术文化传播有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告西安莱思俪艺术文化传播有限公司负担2500元，被告西安旅游股份有限公司负担3000元（此款原告已预交，被告于履行本判决第一项时直付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”2014年4月10日，莱思俪公司与西旅长乐未央分公司签订《合作协议书》，莱思俪公司在长乐未央酒店一楼汉街宴会厅安装P6的LED大屏（20平方）。旅游公司主张莱思俪公司于2015年5月2日自行将LED屏运走，未提供充分有效证据予以证明，且与其工作人员郑晓川在电话录音中所称2015年12月8日前LED屏还在长乐未央酒店内不符。LED屏安装在旅游公司的酒店内，旅游公司有保管义务。现LED屏丢失，造成莱思俪公司财产损失，旅游公司应承担赔偿责任。莱思俪公司未尽到合理注意义务，亦应对其财产损失承担一定责任。一审法院考虑LED屏于2011年购买，电子产品有一定的折旧率，酌定旅游公司赔偿莱思俪公司LED屏购买价的60%即168000元，并无不妥。莱思俪公司要求旅游公司赔偿营业损失63000元，未实际发生，且证据不足，应不予支持。莱思俪公司在一审中已明确按侵权责任纠纷主张赔偿，其二审中又要求按合同纠纷主张承担违约责任，与法相悖，本院不予采纳。综上所述，莱思俪公司与旅游公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，西安莱思俪艺术文化传播有限公司已预交2680元，西安旅游股份有限公司已预交3660元，由西安莱思俪艺术文化传播有限公司负担2680元，由西安旅游股份有限公司负担3660元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一九年十二月十八日书记员  张 佩