河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民初168号原告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彦霞。委托诉讼代理人：赵继爱。被告：河南骏化发展股份有限公司，，住所地河南省驻马店市中华大道东段**法定代表人：高卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王思合。委托诉讼代理人：任晓伟。原告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称一建公司）与被告河南骏化发展股份有限公司（以下简称骏化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人张彦霞、赵继爱，被告骏化公司的委托诉讼代理人王思合、任晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一建公司向本院起诉请求：1、判令被告骏化公司向原告一建公司支付工程款共计23620421.03元；2、判令被告骏化公司向原告一建公司支付上述逾期付款损失2953000.44元（暂计至2019年10月29日）至实际支付之日止；3、判令原告一建公司就建设工程款享有优先受偿权；4、判令被告骏化公司向原告一建公司支付停工损失317247.78元（暂计至2019年10月29日）至实际支付之日止；5、判令被告骏化公司承担全部诉讼费、保全费、鉴定费。诉讼中，原告一建公司变更诉讼请求为：1、确认《施工邀请函》、《工程施工合同》无效；2、判令被告骏化公司赔偿原告一建公司工程款损失共计23055395.69元；3、判令被告骏化公司赔偿原告一建公司施工期间办公用品和生活用品损失费61247.78元；4、判令被告骏化公司向原告一建公司赔偿停工人员工资损失256000元（暂记自2017年3月至2019年10月）至实际支付之日止；5、判令被告骏化公司向原告一建公司支付上述逾期付款利息（以23372643.47元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年6月1日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；6、判令原告一建公司就建设工程款享有优先受偿权；7、判令被告骏化公司承担保函保费损失26890.67元；8、判令被告骏化公司承担全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：被告骏化公司于2016年5月3日向原告一建公司发出《施工邀请函》，邀请原告一建公司就“河南骏化发展股份有限公司锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目”进行施工，且明确了工程施工范围、计划开竣工日期、计价方式、付款方式等；同时被告骏化公司表示，负责后期补办相关手续，否则造成所有损失后果及影响均由被告骏化公司承担。为此，原告一建公司承诺进场施工，并按照《施工邀请函》表述的工程标准及要求，进行施工准备及实施工作。原告一建公司积极履行合同义务，并多次要求被告骏化公司确认工程量，直至2018年5月，被告骏化公司才与原告一建公司就已经完成的桩基工程确认工程量及价款为1348万元人民币，并签订《工程施工合同》。但就原告一建公司已经完成临建的工程（包括但不限于生活区、办公区、员工宿舍区域的彩钢板房内装饰、道路硬化、雨污水管道的敷设、CI标准建设投入等）、临建板房、临水临电工程、北侧大门岗亭等，均迟迟拖延确认工程量及相应金额，原告一建公司万般无奈，于2016年9月11日被迫停工，并保护现场至今。原告一建公司按照双方约定的河南省2008版预算定额进行核算，被告骏化公司应支付工程款共计24620421.03元，截止今日，被告骏化公司仅支付100万元，尚欠23620421.03元未付；原告一建公司保护现场至今，发生实际损失为317247.78元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条及其他法律规定，原告一建公司对工程款享有优先受偿权。被告骏化公司辩称：1、施工邀请函不具备承揽合同的必备条件，承揽合同并未成立，原告一建公司在合同未成立的情况下，所有设计和建设均缺乏基础，无论临建搭建的目的是什么，在合同未签订的情况下私自建设施工用房等设施都是原告一建公司的单方行为；2、原告一建公司搭建临建未经被告骏化公司同意，被告骏化公司知道后多次要求其拆除均被拒绝，原告一建公司应当承担私自搭建的后果，由此产生的费用应当由其自行承担；3、原告一建公司施工后，双方依据实际施工量签订了施工合同，不存在停工损失，且合同中对于付款方式做了明确约定，目前工程尚未验收，即使支付利息也应当按照合同约定的时间分段计息。综上，原告一建公司诉请中超出施工合同约定部分的款项，没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。原告一建公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、施工邀请函一份，拟证明2016年5月3日，被告骏化公司就涉案项目向原告一建公司发送施工邀请函，该邀请函具备合同主要条款，自原告一建公司进场施工时作为合同成立并生效；2、临建图纸、冷却塔及储煤筒仓的桩基定位图、桩基节点施工图，拟证明原告一建公司2016年5月进场施工时按照《施工邀请函》约定的体量规模建造完成临建工程和冷却塔及储煤筒仓桩基工程；3、《履约费用清单》，拟证明按照河南省2008年预算定额计算，原告一建公司所完成工程量对应金额为24620421.03元，原告一建公司在履行合同义务期间，产生的日常费用损失为61247.78元，2017年3月至2019年10月，雇佣工人看管现场费用256000元，双方仅就桩基工程的部分工程量及项目进行了确认；4、施工现场图片一组和驻马店市天中公证处（2019）豫驻天证内民字第4087号公证书，拟证明原告一建公司进场施工时现场地貌情况及施工全过程；5、《工程施工合同》一份，拟证明原告一建公司于2016年5月5日进场施工，但是2018年5月16日双方仅就桩基工程部分项和量对应的1348万元款项进行了确认，仍有部分项和量未予确认；6、工程款审批单，拟证明被告骏化公司审批支付《工程施工合同》中的部分工程款，三次共计金额800万元；7、发票签收单，拟证明原告一建公司已向被告骏化公司提供了801万元的发票；8、电子银行承兑汇票，拟证明截止2019年2月3日，被告骏化公司仅向原告一建公司支付1348万元中的100万元，余款至今未付；9、微信聊天截图和通话录音，拟证明双方在业务沟通活动中，除已确认桩基根数外，继续就其余施工内容进行确认；10、律师函及快递信息，拟证明2019年4月1日原告一建公司向被告骏化公司发送律师函，再次要求被告骏化公司按照《工程施工合同》支付工程款，并对其余已完工程费用进行确认；11、保单一份，拟证明被告骏化公司违约致使原告一建公司提起诉讼造成的必然发生的损失26890.67元应由被告骏化公司承担。被告骏化工程质证称：1、施工邀请函载明的工程名称、投资额、施工范围、计划开竣工时间、承包模式、计价模式和付款方式，都是概括的、模糊的，均不具体明确，原告一建公司也没有书面回复接受意见，故施工邀请函不具备合同成立的要件；2、关于施工图纸，临建工程的图纸系原告一建公司单方制作，被告骏化公司对图纸的真实性、与本案的关联性和证明目的均有异议，双方对桩基工程已经进行了决算，临建工程的费用不应再单独决算，桩基工程施工图纸对应的工程施工部分也应当以双方决算为准；3、关于《履约费用清单》，该清单系原告一建公司单方制作，被告骏化公司对清单所列项目是否全部实际发生不知情，原告一建公司应当对费用的组成进行明确，且即使费用实际发生了，也应当包含在桩基合同价款1348万元中；4、关于施工现场图和公正文书，真实性无异议，但是双方已经对桩基工程进行了决算；5、关于通话录音和微信聊天记录，对微信聊天记录的真实性无异议，但双方商谈的是关于临建板房等的价格，与本案工程无关。对通话录音的真实性和证明目的均有异议，通话中没有关于临建工程委托设计、保存审批、进行现场签证以及桩基工程进行决算的内容，反而是被告骏化公司一直在要求拆除临建工程；6、关于律师函，快递信息显示并未送达，而且也不能作为认定事实的依据；7、关于办公和生活用品清单，原告一建公司没有提交购买发票和付款凭证，且双方已经对原告一建公司施工工程进行了决算，为工程服务产生的费用都已经计入决算；8、原告一建公司申请财产保全应当提供担保，保单担保只是诸多担保形式的一种，该费用应由原告一建公司自行承担。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年5月3日，被告骏化公司向原告一建公司发出施工邀请函，载明“我河南骏化发展股份有限公司，在河南省驻马店市建设一个项目，项目主要概况如下：（1）工程名称：河南骏化发展股份有限公司锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目；（2）项目占地面积：9.1公顷；（3）项目总投资12亿元；（4）施工范围：土建工程及桩基工程；（5）计划开竣工日期：2016年5月至2017年8月；（6）拟采取的承包方式：施工承包；（7）拟采取计价方式：按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》下浮；（8）拟采取付款方式：前期垫资，后期按进度付款；（9）拟建项目取证情况：锅炉升压项目已取得报批及环评手续，蒸汽综合利用项目正在办理；（10）现场目前地貌情况：已完成三通一平；现由于我公司急需推进工程进度，不再履行正常的招投标程序，现邀请你单位在无合同的情况下进场施工，后期补办相关手续。我司向贵单位郑重承诺，因无招投标手续及无合同进场施工，造成的所有损失及影响均由我司承担。”原告一建公司接到施工邀请函后，即组织工人进场施工。2016年下半年，原告一建公司停止施工。2018年5月16日，原告一建公司与被告骏化公司签订《工程施工合同》，合同约定“……第一条、工程概况。1、工程名称：河南骏化发展股份有限公司锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目冷却塔及储煤筒仓桩基工程。2、工程地点：河南省驻马店市工业集聚区原料路线院内。3、工程内容：冷却塔及储煤筒仓桩基工程。冷却塔及储煤筒仓平整场地共计4867.28平方米；冷却塔涉及桩基根数192根，实际完成192根；储煤筒仓设计桩基根数518根，实际完成328根；冷却塔环基桩位布置图及详图，储煤筒仓基桩位布置图及制桩详图；冷却塔及储煤筒仓桩基混凝土标号采用C35；冷却塔及储煤筒仓桩基工程大型机械进场费、安拆费按50%计费；冷却塔及储煤筒仓桩基工程桩间净距小于4倍桩距，按照相应定额子目中的人工、机械乘以系数1.13；严格按照图纸及规范施工，严格按照河南省2008版预算定额执行。4、施工方式：包工包料。第二条、合同工期。2016年5月5日开工，按照甲方规定的日期完工。第三条、质量标准。工程质量：合格。第四条：合同价款。桩基合同总价款为13480000元（人民币），大写壹仟叁佰肆拾捌万元整（其中已包括不含税金额12144144.14元，税率11%，增值税金额1335855.86元）。第五条：合同价款支付方式，本工程为乙方垫资施工。1、合同签订后，甲方不晚于2018年6月份支付乙方合同额30%的工程款。2、甲方不晚于2018年7月份支付乙方合同额30%的工程款。3、甲方不晚于2018年8月份组织工程验收，验收合格且乙方完成移交资料后，甲方不晚于2018年9月份支付合同额30%的工程款。4、剩余10%作为质量保证金，若本工程无质量问题，验收合格一年后付清（若出现质量问题，甲方有权拒绝支付质保金，同时向乙方追偿因此造成的经济损失）。5、承包人应向发包人出具满足发包人财务要求且真实有效的增值税专用发票作为收款凭证，如果承包人不能提供满足发包人财务要求的正式发票，发包人有权拒绝向承包人支付工程款。第六条、甲方责任。1、负责完成施工现场三通一平工作，达到乙方进场施工条件。2、提供合规施工许可手续，负责提供生活及施工用水、用电（现场施工变压器）、网络接入点。3、负责协调当地政府及村民关系，并承担相应费用。4、甲方承担所有当地政策性经费。5、按合同约定及时支付工程款。6、对施工中遇到的变更、签证等实际问题进行确认（甲方在乙方提出问题5日内给与答复，否则视为认可乙方提出的问题）。7、组织并参与工程施工安全、质量、进度的监督，参加工程材料验收、隐蔽工程验收、竣工验收。8、及时审核批复乙方的要求、请示和通知，及时解决施工中的问题。9、及时协助乙方完成乙方施工应办理的相关手续。10、完成其他属于甲方应办的工作。第七条、乙方责任。1、切实履行施工总承办单位职责，配合甲方及监理单位做好施工进度、质量、安全、资料等管理工作。2、施工中严格执行施工规范、质量标准、安全操作规程的规定，安全、保质、按期完成本协议约定的工程内容。4、严格执行建设行政主管部门施工现场管理规定及安全、环保规定。5、严格执行甲方及当地行政主管部门安全方面的各项规定。第八条、违约。1、如因甲方所提供的施工图纸不及时、当地政府手续办理不齐全、相关施工手续办理不齐全、停水停电、民扰、不可抗力等甲方的原因，致使乙方不能按计划正常施工而造成乙方窝工的，工期相应顺延。2、由于乙方责任导致工程质量不达标的工程，乙方对工程质量不合格的部位应进行彻底返工修理，工期不得顺延。3、如甲方未按本合同付款条件付款，则从应付款之日起按照应付款金额依照同期银行贷款利率计算支付乙方利息。4、工程质量未达到协议规定的质量验收标准或未通过政府部门的验收，乙方应在甲方指定的期限内无偿返工直至通过验收，工期不得顺延……”。2019年2月3日，被告骏化公司向原告一建公司支付100万元银行承兑汇票。诉讼中，原告一建公司申请对临建工程和桩基工程的造价进行鉴定。本院委托河南建标工程管理有限公司对原告一建公司所施工的全面临建工程进行司法鉴定。河南建标工程管理有限公司根据原告一建公司提交的施工图纸等鉴材，结合现场勘验情况，作出河南建标价鉴字（2020）1029号工程造价鉴定意见书。该造价鉴定意见书载明“河南骏化发展股份有限公司锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目施工中建设的全面临建工程工程造价为3695621.93元。对于办公区、生活区、工人生活区室外绿化及花池由于提供的鉴定材料未附苗木种类、规格、数量，且现场勘查也不能反映施工时的苗木种类、规格、数量，本次鉴定意见书未计入。水泵房水泵、水管、水泵电线及水泵专用箱等配套管件，由于提供的鉴定材料未附数量、规格及相关参数，且现场勘查未见实物，本次鉴定意见书未计入。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告一建公司与被告骏化公司争议的焦点是：1、《施工邀请函》是否具备合同成立要件；2、原告一建公司关于欠付工程款、逾期付款损失、停工损失和担保费用的请求应否予以支持。关于《施工邀请函》。被告骏化公司向原告一建公司发出要约后，原告一建公司虽然没有书面回复，但是其进场施工的行为构成承诺，《施工邀请函》具备合同的成立要件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的项目，是依法必须进行招标的建设项目，故双方签订的《施工邀请函》和《工程施工合同》均为无效合同。关于原告一建公司对欠付工程款、逾期付款损失、停工损失和担保费用的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告骏化公司未对原告一建公司施工工程的质量提出异议，其应当向原告一建公司支付工程款。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。原告一建公司施工的冷却塔及储煤筒仓桩基工程于2016年下半年停止施工，双方于2018年5月16日签订的《工程施工合同》对原告一建公司已经施工的桩基根数和桩基工程总价款等内容进行了约定，该《工程施工合同》的签订日期在停工之后，同时兼具补签施工合同和对原告一建公司施工工程进行结算的性质。原告一建公司主张该《工程施工合同》只是对一部分工程的项和量进行了结算，但是《工程施工合同》中明确约定桩基合同总价款为13480000元，合同没有任何内容显示还有其他未结算项目，原告一建公司提交的通话录音中被告骏化公司对桩基工程未结算完毕也从未认可，原告一建公司不能提交会议纪要或者其他反映签订《工程施工合同》时双方关于桩基工程款确认过程的证据，原告一建公司对此应当承担举证不能的不利后果，本院对原告一建公司要求对桩基工程未结算项目进行造价鉴定的申请不予准许，对原告一建公司该部分诉讼请求不予支持。双方一致认可被告骏化公司已经支付1000000元工程款，则被告骏化公司还应向原告一建公司支付12480000元工程款。除《工程施工合同》中约定的桩基工程款之外，原告一建公司还修建了诸多临建工程。临建工程是为完成合同约定的永久工程修建的各种临时性工程，一般情况下临建工程应当在施工完毕后予以拆除，临建工程的施工费用则分摊于整个施工过程，而不应当单独计算。但是本案中，被告骏化公司向原告一建公司发送的《施工邀请函》中约定的锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目占地面积9.1公顷，项目总投资达12亿元，原告一建公司进场后仅进行了冷却塔及储煤筒仓桩基工程的施工，致使原告一建公司修建临建工程的费用无法分摊于整个锅炉升压节能改造蒸汽阶梯综合利用项目，被告骏化公司对因此给原告一建公司造成的损失应当承担一定的赔偿责任。原告一建公司对双方之间不存在有效的建设工程施工合同存在过错，其进场后亦未按照实际工程施工进度适当修建临建工程，其对临建工程费用过高也应当承担一定的责任。综合考虑双方过错程度，本院认为原告一建公司承担40%的责任，被告骏化公司承担60%的责任较为适宜。关于临建工程的造价，本院依法委托河南建标工程管理有限公司进行司法鉴定，该公司作出河南建标价鉴字（2020）1029号工程造价鉴定意见书，被告骏化公司对该鉴定意见书无异议，原告一建公司虽然有异议但是未能提交足以推翻该鉴定意见书的证据，本院对该鉴定意见书予以采信。对于鉴定意见书中未予包含的绿化费用、水泵及配套设施费用以及部分办公生活用品费用，因现已无法通过现场勘验进行确认，原告一建公司亦不能提交购买时支付或者欠付货款的证据，本案对原告一建公司该部分诉讼请求不予支持。综上，被告骏化公司应当向原告一建公司赔偿临建工程费用损失3695621.93元ⅹ60%=2217373.16元。关于停工后原告一建公司雇佣的看管场地的工人工资损失，该费用并非因被告骏化公司的过错导致的必然损失，应当由原告一建公司自行承担。关于原告一建公司为申请财产保全而支付的保险费用，双方没有对诉讼费用的负担进行约定，该费用亦不属于法定的诉讼费用的范畴，应由原告一建公司自行负担。关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。因原告一建公司未在《工程施工合同》约定的支付工程款之日六个月内向法院提起诉讼，本院对于其要求确认享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所述，原告中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告中国建筑一局（集团）有限公司与被告河南骏化发展股份有限公司于2016年5月3日签订的《施工邀请函》、2018年5月16日签订的《工程施工合同》为无效合同；二、被告河南骏化发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国建筑一局（集团）有限公司支付临建工程（含办公用品和生活用品）损失2217373.16元及利息（利息以22217373.16元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告河南骏化发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国建筑一局（集团）有限公司支付桩基工程款12480000元及利息（利息以12480000元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告中国建筑一局（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176253元财产保全费5000元，共计181253元，由原告中国建筑一局（集团）有限公司负担69967元，被告河南骏化发展股份有限公司负担111286元。鉴定费39000元，由原告中国建筑一局（集团）有限公司负担15600元，被告河南骏化发展股份有限公司负担23400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  文德群二〇二〇年十一月十九日书记员  董福林