北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初27347号原告:北京世纪商筑装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区丽园路7号7层705。法定代表人：李风兰，执行董事。委托诉讼代理人：刘野，北京市京师律师事务所律师。被告：陶晓健，男，1980年10月28日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：吴天泽，北京京佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨易牧，北京京佳律师事务所律师。原告北京世纪商筑装饰工程有限公司（以下简称商筑公司）诉被告陶晓健损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告商筑公司委托诉讼代理人刘野、被告陶晓健委托诉讼代理人吴天泽、杨易牧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商筑公司向本院提出诉讼请求：1.判决陶晓健返还其挪用的外单利润176.2万元，并支付挪用期间的利息（以176.2万元为基数，自2016年8月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率标准计算）；2.陶晓健承担本案的诉讼费。事实和理由：2010年至2016年间，陶晓健担任商筑公司法定代表人、执行董事，负责商筑公司的经营管理。2016年8月1日，陶晓健向商筑公司另一股东北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司（以下简称和玉缘公司）的法定代表人书写《外单利润说明》，确认商筑公司自2010年至2015年期间所结外单项目总金额为903.5万元，计算后利润为176.2万元，此款项在陶晓健手里，双方同意作为分红。此款项与公司无关纯属个人挪用。陶晓健利用职务便利，私自挪用商筑公司的款项，在商筑公司存在大量外债的情况下，仍私自挪用，私自分红，未用于偿还商筑公司的对外债务，致使商筑公司需另行举债支付被起诉的债务，并需额外支付迟延履行债务的利息、违约金等损失。商筑公司向陶晓健主张返还该176.2万元利润，陶晓健一直拒不返还，陶晓健的行为已经严重损害了商筑公司的利益，故诉至法院。陶晓健辩称：一、商筑公司主张陶晓健返还176.2万元的外单利润缺乏事实依据。商筑公司提出诉讼请求所依据的事实基础不存在，陶晓健并未挪用商筑公司所称的176.2万元。《外单利润说明》中所写的利润176.2万元并不真实存在，商筑公司基于没有真实存在的金额而向陶晓健主张，缺乏基本的事实依据。该金额是以外单总金额903.5万元为基数，按照19.5%的比例估算的（903.5*19.5%=176.1825万元），是基于外单总金额而大致预估的，只有股东之间进行对账才能确定该利润的存在，商筑公司账户中并没有该笔利润款，陶晓健也从未挪用过该笔款项。二、《外单利润说明》的真实意思并非为陶晓健已经挪用176.2万元。和玉缘公司保管有商筑公司的记账凭证，同时也是商筑公司的债务人和隐名股东，法定代表人为邓平。商筑公司所经营的业务中，和玉缘公司的项目称为“内单”，商筑公司自行承揽的项目称为“外单”。陶晓健和和玉缘公司对于商筑公司的利润分配有相关约定。陶晓健书写《外单利润说明》时是商筑公司法定代表人，因和玉缘公司对商筑公司尚存在未清偿的债务，和玉缘公司保管有商筑公司的记账凭证，要求陶晓健确保和玉缘公司的利润才提供记账凭证进行对账。为进行详细对账以便实现商筑公司债权，陶晓健才书写了《外单利润说明》，但公司账目上并不存在176.2万元的利润。《外单利润说明》的第四行“此款项在陶晓健个人手里”的前置语是“经双方股东协商”。正是因为是预估的利润，所以才措辞为协商。并且，利润在谁手里是个状态和事实，不是协商的结果。三、商筑公司没有证据证明陶晓健挪用了176.2万元。仅凭陶晓健自己写的《外单利润说明》不能证明176.2万元的利润款就在陶晓健手里，事实上上述资金已经全部用于公司日常经营、日常开销，公司并没有176.2万元的可供分配净利润。商筑公司的每笔金额往来记录都有原始财务记账凭证，而商筑公司的原始财务记账凭证的原件恰好就在商筑公司另一个股东，即和玉缘公司处保存，2010年至2015年所接外单项目总金额为903.5万元，只有核对财务记账凭证，才可以查清商筑公司利润的具体去向，以及陶晓健是否挪用过这笔利润款。四、商筑公司之所以导致大量外债的出现，是因为第三方公司和股东和玉缘公司尚欠商筑公司大量工程款未支付。陶晓健并没有私自分红，即使《外单利润说明》中的利润金额是真实存在的，陶晓健也是和商筑公司另一个股东协商一致分红的，并不存在私自分红的情况，并且外单交易金额都是从商筑公司对公账户进行交易的，更加不存在商筑公司所说的私自分红的情况。商筑公司另一个股东和玉缘公司至今尚欠商筑公司合同款将近470万元，其中140万元已经取得大兴法院的生效判决，也申请过强制执行，但是商筑公司变更法定代表人之后，这个案件的执行情况也就不了了之了。还有328万元，其中317万元工程款和玉缘公司未支付给商筑公司，而是变相作为商筑公司的公积金放在和玉缘公司的账户中，还有111767元工程尾款也未支付给商筑公司。因此，商筑公司并非像其所陈述的没有钱偿还外债，而是整个公司被股东和玉缘公司操控，导致商筑公司许多债务无法得到偿还。综上所述，陶晓健认为，本案事实清楚，请求法院查明事实，依法驳回商筑公司的诉讼请求，切实保护陶晓健的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：商筑公司诉称，陶晓健原系商筑公司的执行董事、总经理，也是公司原法定代表人，曾负责商筑公司日常经营管理，是商筑公司实际控制人及管理人，实际控制及管理公司的各项装修业务、公司的资金及财务，陶晓健对此未持异议。另，双方确认商筑公司股东为陶晓健、和玉缘公司（隐名股东，由他人代持股份）。商筑公司提交的2015年7月章程载明，公司股东陶晓健出资200万元，张建萍出资300万元，陶晓健为公司法定代表人。2018年8月，公司股东变更为陶晓健、索小惠。2018年9月，执行董事、法定代表人由陶晓健变更为王乾旭。2019年12月，执行董事由王乾旭变更为李风兰。根据商筑公司提交的2016年8月1日外单利润说明，载明：“自2010年-2015年商筑公司在此期间所结外单项目总金额903.5万元，计算后利润为176.2万元，此利润中55%（即96.917万元）为邓平应得分红款，45%（即96.91万元）为陶晓健应得分红款。经双方股东协商，此款项在陶晓健个人手中，双方同意作为分红，陶晓健个人所分红79.29万元不退还公司，在陶晓健手里，占用邓平股东分红96.91万元人民币现金，陶晓健本人认同欠邓平应分红人民币96.91万元，此款项与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健作为欠款人在上述说明落款处签名确认。2019年6月6日邓平诉陶晓健民间借贷纠纷一案庭审笔录载明：在对邓平主张陶晓健偿还欠款96.91万元的答辩意见中，陶晓健辩称：一、本案并非民间借贷纠纷，双方之间并未发生借款关系。1.1外单利润说明的性质，是被告单方面对商筑公司股东之间如何分配利润的说明，该说明是针对隐名股东和玉缘公司的，不是针对和玉缘公司法定代表人邓平的。1.2就商筑公司来说，有义务给股东分红，但是邓平并非工商局注册股东，也并非实际隐名股东，因此商筑公司并无向其个人支付分红款的义务。况且公司盈余分配中，付款义务人为公司，而不是公司的其他股东。1.3即便股东陶晓健与商筑公司之间有经济纠纷，股东陶晓健即便占用商筑公司的资金，也与邓平无关。1.4邓平并未向陶晓健出借资金，没有实施向陶晓健支付现金或转账的行为，双方之间并无借款关系。陶晓健也并未向邓平出具收据。二、邓平对证据进行变造，违反了诚实信用原则，该证据不具备合法性，不应被采信。2.1邓平曾以公司盈余分配纠纷为案由，在北京市大兴区法院起诉商筑公司，案号（2018)京0115民初3215号，也提交了《外单利润说明》。该案中经商筑公司申请，2018.7.10“北京华夏物证鉴定中心”作出【华夏物鉴中心[2018]文检字第445号】《司法鉴定意见书》，认为外单利润说明上“北京纪商筑装饰工程有限公司”印章印文，与样本上的印章印文不是同一枚印章盖印形成。该庭审笔录还载明，陶晓健对外单利润说明发表质证意见如下：真实性认可、合法性不认可，证明目的不认可。外单利润说明上陶晓健签字是本人签的，但商筑公司印章是假的。1.96.91万元分红款的性质，即便是陶晓健持有，其性质也属于公司的钱，并不属于某股东所有。2.外单之外还有内单，即商筑公司与和玉缘公司的交易，公司的分红应依据公司章程及公司法规定处理，商筑公司目前有巨额外债尚未还清，被大兴法院强制执行，因此不具备分红条件。3.外单说明中，邓平为一个代称，邓平是和玉缘公司的法定代表人，此处的邓平代表和玉缘公司，而不是邓平本人。4.商筑公司与陶晓健之间的借款纠纷已经起诉到法院，尚未出判决书，与本案无直接关联。5.该说明为陶晓健的个人说明，并非股东会决议，并不代表商筑公司，仅代表陶晓健个人。6.该证明上并未显示邓平获得了授权。商筑公司提交陶晓健出具的检讨书、保证书、还款协议书。其中，检讨书系陶晓健2016年4月13日出具，主要内容为陶晓健确认在2010年至2015年期间未经邓平签字和同意，从商筑公司以借款名义私自累计借走人民币64.35万元，用于购车、购房、春节使用，陶晓健确认该行为给商筑公司运营及商筑公司与和玉缘公司结款带来特别大的困难；陶晓健同时还确认其经营和管理商筑公司期间问题：管理方式不规范、管理模式不清晰、账务问题非常混乱、合同管理及结款方式混乱。当日，陶晓健出具保证书，保证今后不再因个人私用向公司借钱，保证商筑公司不再设二级财务，所有款项都由和玉缘财务管理，让所有外单账务清清楚楚，明明白白；今后商筑公司承接外单项目时，合同备份在和玉缘公司财务统一管理。就64.35万元借款，陶晓健向商筑公司出具还款协议书，明确还款时间和方式。2019年1月18日，商筑公司就上述借款起诉陶晓健、曾超平。2019年12月18日，本院作出（2019）京0115民初3629号判决书，认定该64.35万元借款为陶晓健、曾超平夫妻共同债务，并判决陶晓健、曾超平共同偿还该借款及利息。商筑公司提交王作和诉商筑公司劳动争议纠纷执行裁定书，该裁定书载明，经申请执行人确认，被执行人商筑公司确无可供执行的财产，裁定终结本次执行，商筑公司因此已被申请失信，陶晓健已被申请限制消费。商筑公司提交宋新华诉商筑公司运输合同纠纷民事调解书等证据，显示商筑公司拖欠运输费。北京蔡丽萍律师事务所法律服务合同纠纷起诉状及证据材料，显示商筑公司欠付律师费。深圳市力天光电科技有限公司、朱伟山诉商筑公司买卖合同纠纷的民事判决书，显示商筑公司欠付货款的情况。以及和玉缘公司代商筑公司垫付工程款、工人工资的借款单、收据、支出凭证、转账记录等证据材料，显示商筑公司已停止经营，无力承担工人工资、无力支付对外债务，不断向第三方借款偿还外债。陶晓健提交《装修公司装修合同项目审核及财务情况报告》（该情况报告截止日2016年6月30日）、（2016）京0115民初15612号（商筑公司诉和玉缘公司承揽合同纠纷）一审民事判决书、（2018）京02民终6379号二审民事判决书，证明：该情况报告中有和玉缘公司的财务总监张建萍、工程部主管华茂林、行政部总监、总经理助理魏勇、会计王秀枫的签字确认；和玉缘公司在另案审判过程中认可该证据的真实性；和玉缘公司认可张建萍、魏勇、华茂林的身份。（2016）京0115民初15612号一审民事判决书显示，2016年商筑公司以承揽合同纠纷为由起诉和玉缘公司，主张和玉缘公司支付承揽款及利息。在该案件中，商筑公司提交审核及财务状况表，和玉缘公司提交统计公司账目清单材料。陶晓健提交的《装修公司装修合同项目审核及财务情况报告》主要包括装修公司账目余额（25.84万元）、厂家及个人应付款项（126.17万元）、商筑公司欠和玉缘款项（14.2万元）、2016年度商筑公司业务总收入239.39万元（包括接外单自主收支14.86万元、和玉缘预估算223.53万元、财务报表与实际业务差异1万元）、装修公司工程款情况、装修发展公积金情况（截止2015年度公积金款394.89万元，新建厂房搬迁改造用款100万元，2016年度公积金款22.35万元，合计余额317.24万元）、装修发展公积金个人预支分红款项（2015年度陶晓健个人提前预支分红40万元；截止2016年6月30日陶晓健个人借款64.35万元。备注：截止到2016年6月30日，装修合同项目及外单审核、财务清算现已由相关责任人核实、签字确认，如后期再次出现截止日前各种应付款项及财务相关问题，公司一律不予认可，由陶晓健个人承担责任及相关经济损失）。陶晓健备注：2016年度1月至6月合同未确认项目提成部分，待相关责任人确认最终支付比例后，计入2016年度下半年费用，落款时间2016年8月2日。该报告上有陶晓健、张建萍、华茂林、魏勇、王秀枫签字确认。报告附表2015年外单未回款明细显示，合同金额1496150元，未收金额170605元；2016年外单未回款明细显示，合同金额6万元，未收金额3万元。2010-2016年6月商筑公司业务收入情况汇总表显示，业务收入总计4048.61万元，利润总计448.8万元，公积金417.23万元，外单918.31万元，利润181.07万元（其中截止2015年度外单903.46万元，利润176.14万元），但该表格下方有报告的其他审核人员签字，没有陶晓健签名。商筑公司对上述缺少陶晓健签名的表格提出异议，并提交了与上述报告内容一致的报告文本，该报告文本上均有陶晓健签名确认。陶晓健称其于庭后七日内提交书面质证意见，但后续并未提交。陶晓健提交《2016年度第一季度装修公司财务交接报告》（本报告截止日2016年2月29日止）证明（1）、该报告经过商筑公司两个股东，即陶晓健与和玉缘公司的财务总监张建萍、工程部主管华茂林、会计王秀枫签字确认的；（2）商筑公司2010年至2015年的财务原始凭证共计376本在和玉缘公司财务留存。此外，陶晓健申请调查其名下所有银行自2010年4月12日至2016年8月1日转账记录，并申请追加索小惠、张建萍、和玉缘公司为共同被告参加诉讼。本院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。根据公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据查明事实，至2018年9月商筑公司工商变更登记之前，陶晓健一方面为商筑公司股东，另一方面担任公司执行董事、经理，并担任公司的法定代表人。因此，根据上述法律规定，陶晓健作为商筑公司股东依法不得滥用股东权利损害公司利益；同时，陶晓健作为公司执行董事和高管，对商筑公司负有忠实、勤勉的义务。关于商筑公司主张陶晓健损害商筑公司利益一节，本院结合查明事实认定如下：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。根据查明事实，陶晓健在其2016年8月1日自行书写的《外单利润说明》中，确认“自2010年-2015年商筑公司在此期间所结外单项目总金额903.5万元，计算后利润为176.2万元，此利润中55%（即96.917万元）为邓平应得分红款，45%（即96.91万元）为陶晓健应得分红款。经双方股东协商，此款项在陶晓健个人手中，双方同意作为分红，陶晓健个人所分红79.29万元不退还公司，在陶晓健手里，占用邓平股东分红96.91万元人民币现金，陶晓健本人认同欠邓平应分红人民币96.91万元，此款项与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健确认上述外单利润176.2万元在陶晓健个人手中，“与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健就此构成自认，根据法律、司法解释的规定，商筑公司对此无需举证证明。其次，2019年6月6日邓平诉陶晓健民间借贷纠纷一案庭审笔录载明：在对邓平主张陶晓健偿还欠款96.91万元的答辩意见中，陶晓健称外单利润说明的性质，是陶晓健单方面对商筑公司股东之间如何分配利润的说明……即便股东陶晓健与商筑公司之间有经济纠纷，股东陶晓健即便占用商筑公司的资金，也与邓平无关。并且，陶晓健对外单利润说明发表质证意见认可真实性，确认外单利润说明上陶晓健签字是本人签的。该组证据亦能够证明外单利润说明形式真实，内容属实。再次，陶晓健提交的经和玉缘公司财务总监张建萍、工程部主管华茂林、行政部总监、总经理助理魏勇、会计王秀枫，以及陶晓健本人确认的《装修公司装修合同项目审核及财务情况报告》，附表2010-2016年6月商筑公司业务收入情况汇总表显示，业务收入总计4048.61万元，利润总计448.8万元……利润181.07万元（其中截止2015年度外单903.46万元，利润176.14万元）。虽然该附表下方有报告的其他审核人员签字，未显示陶晓健签名。但商筑公司对上述缺少陶晓健签名的表格提出异议，并提交了与上述报告内容一致的报告文本，该报告文本上均有陶晓健签名确认。陶晓健就商筑公司提交的文本未在指定期间提交书面意见，应当承担举证不利的责任。因此，对商筑公司关于报告文本上经陶晓健确认的意见，应当予以采纳。上述报告附表的内容能够印证陶晓健自行书写的《外单利润说明》内容属实。最后，陶晓健2016年4月13日出具检讨书、保证书、还款协议书等，其中检讨书中陶晓健确认在2010年至2015年期间未经邓平签字和同意，从商筑公司以借款名义私自累计借走人民币64.35万元，用于购车、购房、春节使用，陶晓健确认该行为给商筑公司运营及商筑公司与和玉缘公司结款带来特别大的困难；陶晓健同时还确认其经营和管理商筑公司期间问题：管理方式不规范、管理模式不清晰、账务问题非常混乱、合同管理及结款方式混乱。而且，陶晓健出具的保证书明确，今后不再因个人私用向公司借钱，保证商筑公司不再设二级财务，所有款项都由和玉缘财务管理，让所有外单账务清清楚楚，明明白白；今后商筑公司承接外单项目时，合同备份在和玉缘公司财务统一管理。综上，现有证据足以证明陶晓健构成损害商筑公司利益。陶晓健作为商筑公司的股东、董事、高管，对商筑公司负有忠实、勤勉义务，且不得滥用股东权利，其就损害商筑公司利益行为应当依法承担相应的责任。根据公司法第二十条第三款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司法第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，陶晓健就其自行确认的外单利润应当归商筑公司所有，其因此给商筑公司造成的损失应当承担赔偿责任。故对商筑公司的诉讼请求，与查明事实相符，且有法律依据，本院在法律规定的范围内予以支持。陶晓健辩称没有证据证明其挪用176.2万元，要求其返还该利益缺乏事实依据的意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。陶晓健有关商筑公司外债的答辩意见，与本案争议焦点没有必然联系，亦不能因此而否定其损害公司利益的事实，本院亦不予采纳。关于陶晓健申请调取其名下银行账户明细的意见，一方面该部分资料属于其自己名下账户，其应当自行举证，另一方面其未就此举证证明调查的必要性，本院对其该项申请不予准许。关于陶晓健申请追加索小惠、张建萍、和玉缘公司为共同被告一节，并无法律依据，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、陶晓健于本判决生效后十日内向北京世纪商筑装饰工程有限公司返还挪用的外单利润176.2万元，并支付挪用期间的利息（以176.2万元为基数，自2016年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）：二、驳回北京世纪商筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20658元，由陶晓健负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘虎成人民陪审员  江冀兴人民陪审员  袁莉娅二〇二〇年七月十五日书 记 员  赵家禹