四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第6028号上诉人（原审被告）成都市华南建筑工程有限公司第十二分公司。住所地：四川省成都市武侯区永丰乡双楠村六组。负责人李荣昌，经理。委托代理人王应龙，四川舟达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贺封军。委托代理人杨通江，四川公生明律师事务所律师。原审被告成都盛扬房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街30号。法定代表人张华良，董事长。原审被告成都市华南建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区永丰乡双楠村六组。法定代表人廖学奎，总经理。委托代理人王雷，四川舟楫律师事务所律师。原审第三人四川建成建筑劳务服务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区红运花园怡园。法定代表人刘建，经理。委托代理人李克勤。上诉人成都市华南建筑工程有限公司第十二分公司（以下简称华南十二分公司）因与被上诉人贺封军、原审被告成都盛扬房地产开发有限责任公司（以下简称盛扬公司）、成都市华南建筑工程有限公司（以下简称华南公司）、原审第三人四川建成建筑劳务服务有限公司（以下简称建成劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2009）武侯民初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2006年10月23日，贺封军借用建成劳务公司的资质作为乙方与华南十二分公司作为甲方签订《建筑工程劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》）一份，约定甲方将邛崃市西街都市豪庭项目工程劳务分包给乙方（含劳务费、安全费、部分材料费），由乙方按甲方要求进行施工。施工内容包括：1.破桩、基坑清理、平整、夯填（自带工具）；2.模板工程；3.钢筋制作及安装；4.主体混凝土浇筑；5.整个工程施工脚手架、外架、防护网搭拆；6.砖砌体（构造柱）的一切工序；7.楼地面砂浆找平、补边补烂、梯步及外墙面砖粘贴（保温层除外）、含低耗品工具；8.屋面、散水等土建工程的一切工序；9.垂直运输工具；10.含施工图中所有土建人工费包干；11.设计更改工程量另外计算。工程单价按建筑面积220元每平方米计算，临围设施、场地硬化等工程量按收方或包干价计算，施工工程中产生的点工按50元计算，工程收方面积以国家2000年建筑定额管理规则计算建筑面积为准。所有工程完工后按所做工程量的97%计算支付工程进度款，余下3％的工程尾款在工程交工后三个月内付清。合同还对工程验收、工程质量、双方负责事项、施工安全要求等进行了约定。合同签订后，贺封军组织工人进场施工。因工程图纸更改，华南十二分公司未及时将水泥、钢材等送到施工现场等原因致停工，产生人员、机械闲置。华南十二分公司在现场的管理人员陈万明、薛勇、罗远书等人分别于2007年3月4日、2007年3月8日、2007年3月23日与贺封军签订《补偿协议书》各一份，三次补偿金额分别为35266.66元、14382元、18800元，2007年4月5日签订《补偿协议书》两份，补偿金额分别为65184.9元、10864元。在施工过程中，贺封军增加施工都市豪庭B栋幼儿园安全通道项目，产生通道立面防护用材料及工程款88327元，华南十二分公司于2007年4月28日在所用材料清单上盖章确认。在施工过程中，华南十二分公司租用了贺封军的垂直运输机械、架料等，从双方签订的《机械、材料使用合约》《使用合约》约定华南十二分公司租用贺封军的钢管、扣件等机械材料使用费为15000元，租用龙门架费用为2250元。在施工过程中，华南十二分公司罗远书认可搭临时工棚的人工费14645元。2008年11月20日，罗远书在《都市豪庭B栋项目部与砖工班组（王明建）临时设施人工费结算清单》上签字“属实”。本案中，贺封军认可华南十二分公司已付1750000元劳务费，另外代贺封军支付了租赁费140000元，还因贺封军未做完工程，被扣了150000元，尚欠劳务费665419.56元。本案在审理过程中，华南十二分公司主张外墙面砖粘贴项目不是由贺封军完成，应扣除相应费用，并申请鉴定，同时为查清贺封军所施工的工程量，原审法院委托四川建业工程咨询有限公司进行鉴定，但贺封军、华南十二分公司、华南公司未按原审法院要求预交鉴定费，致四川建业工程咨询有限公司无法开展鉴定工作，2011年10月25日，四川建业工程咨询有限公司向原审法院来函说明了上述情况。贺封军参与修建的都市豪庭项目工程于2008年8月通过了验收，在《竣工验收报告》中记载工程建筑面积为10100.4平方米。以上事实有《劳务合同》一份、《补偿协议书》五份、《都市豪庭B栋幼儿园安全通道立面防护所用材料》一份、《机械、材料使用合约》一份、《使用合约》一份、《竣工验收报告》一份、《都市豪庭B栋项目部与砖工班组（王明建）临时设施人工费结算清单》一份以及当事人庭审陈述笔录收集在案予以佐证。原审法院认为，贺封军借用建成劳务公司的经营资质与华南十二分公司签订《劳务合同》，其行为违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”之规定，《劳务合同》应属无效，贺封军关于合同无效的主张，理由成立。根据合同法规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，双方签订合同后，贺封军组织工人进场施工，其所付出的劳动已物化为建筑物不能返还，故华南十二分公司、华南公司应当向贺封军支付相应价款。因贺封军、华南十二分公司、华南公司未按原审法院要求预交鉴定费，致贺封军所承包工程的造价未能作出鉴定结论，故原审法院依据庭审各方举证、质证认定的证据确定工程款：1.根据竣工验收报告贺封军已做工程面积10100.4平方米，按每平方米220元计算，为2222088元；2.五次停工补偿费用144497.56元；3.幼儿园安全通道立面防护所用材料及工程款88327元；4.租用钢管、扣件、龙门架等机械材料使用费17250元；5.搭建临时工棚人工费14645元。前述各项费用共计2486807.56元。扣除贺封军认可已支付的1750000元、代付的租赁费140000元、未完工程扣款150000元，尚欠446807.56元。贺封军主张华南十二分公司租用钢管搭建临时工棚应支付10010元、图纸变更增加摸灰量应付10690元，因华南十二分公司不认可，而贺封军又没有有效证据子以证明，原审法院不予支持。贺封军要求盛扬公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，但在本案中没有举出证据证明盛扬公司是否欠付工程款、欠付多少工程款，故根据合同相对性原则，对此请求不予支持。华南十二分公司主张扣除外墙面砖粘贴项目费用。但在2006年10月25日贺封军与华南十二分公司签订的《补充协议》中约定：现定外墙一层为仿古文化石，其余为涂料，如今后外墙改为面砖粘贴，相关费用由甲方负责。故华南十二分公司的主张缺乏依据，原审法院不予支持。华南十二分公司主张扣除贺封军未做砖砌体植筋项目费用15683.2元、代贺封军购竹胶板41张922.5元、贺封军不做安全防护和人工劳务125元、2007年12月1日借支160元、室内地平空鼓裂缝整改费用2860元、厨房卫生间防水处理费用400元、因施工不规范罚款21笔9950元。因贺封军不认可，而华南十二分公司证据不充分，原审法院不予支持。华南十二分公司、华南公司请求追加罗远书作为原审被告参加诉讼，因《劳务合同》的甲方是华南十二分公司而不是罗远书，故华南十二分公司及华南公司应首先向贺封军承担责任，以后再另案向罗远书主张权利，故本案中不追加罗远书。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，华南十二分公司向贺封军支付工程款446807.56元，华南公司对华南十二分公司的该笔债务承担连带清偿责任；二、驳回贺封军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10550元，由贺封军负担3165元，华南公司和华南十二分公司负担7385元。宣判后，华南十二分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回贺封军的诉讼请求。其主要理由是：1.一审判决在程序上存在错误，漏列了当事人。华南十二分公司在承包诉争工程后，即转包给了罗远书，罗远书与该案有直接利害关系。原审法院应当追加罗远书参加诉讼。2.一审判决事实认定错误。首先，《劳务合同》约定了墙面砖粘贴项目费用包含在工程单价中，贺封军未完成外墙面砖粘贴项目，相应费用应扣除；其次，幼儿园安全通道立面防护项目包含在《劳务合同》约定的施工范围内，不应再予计算，且该部分费用根据盛扬公司的《结算审核报告书》也仅为3万元，而非贺封军主张的88327元；最后，2007年4月5日的两份《补偿协议书》上无罗远书签字，罗远书也予以否认，且同一天签订两份协议不合常理，原审判决予以认定不当。3.华南十二分公司已向贺封军支付了全部工程价款，贺封军的诉请无事实和法律依据。贺封军答辩称，贺封军借用建成劳务公司的名义与华南十二分公司签订的劳务承包合同，与罗远书无合同关系，不应追加罗远书为本案当事人。贺封军与华南十二分公司就外墙面砖粘贴达成了补充协议，约定该费用由华南十二分公司承担；幼儿园安全通道立面防护项目双方已签订所用材料清单，应按清单进行结算；2007年4月5日的两份《补偿协议书》有华南十二分公司工长陈万明的签字，真实有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告盛扬公司未进行陈述。原审被告华南公司陈述称，同意华南十二分公司的意见。原审第三人建成劳务公司陈述称，案涉工程的债权债务由贺封军享有和承担，与建成劳务公司无关。本院经审理查明的事实及所采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。另查明，二审中，华南十二分公司认可幼儿园安全通道立面防护项目未包括在案涉《劳务合同》约定施工范围。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是罗远书是否应追加为本案被告；二是双方争议的三部分工程款项应如何认定。现分别评判如下：一、关于罗远书是否应追加为本案的被告。华南十二分公司认为其承包案涉工程后，又转包给了罗远书，贺封军能成为本案原告，罗远书也应成为本案被告。本院认为，案涉《劳务合同》系华南十二分公司与建成劳务公司签订，罗远书并非合同当事人，其与华南十二分公司签订《内部承包协议》，系双方内部承包关系，不能对抗第三人。而贺封军作为本案原告起诉系基于其与建成劳务公司签订的《挂靠协议》，且贺封军已取代建成劳务公司与华南十二分公司全面实际履行了华南十二分公司与建成劳务公司之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故原审法院未追加罗远书为被告并无不当。二、关于双方争议的三部分工程款项应如何认定。1.外墙面砖粘贴项目费用。华南十二分公司主张该项目包括在案涉《劳务合同》中，贺封军未完成该项目，应予扣除。本院认为，外墙施工费用不应扣除，应由华南十二分公司自行承担。理由是：（1）根据本案查明的事实，贺封军与华南十二分公司于2006年10月23日签订的《劳务合同》约定“施工内容包括外墙面砖粘贴”，于2006年10月25日签订的《补充协议》约定“现定外墙一层为仿古文化石，其余为涂料，如今后外墙改为面砖粘贴，相关费用由甲方（华南十二分公司）负责”。《补充协议》表明双方对外墙施工进行了变更，即将《劳务合同》约定的建成劳务公司承担外墙面砖粘贴变更为“若外墙为面砖粘贴，费用由华南十二分公司负责”。现外墙面砖粘贴，故原审判决未支持华南十二分公司扣除该部分费用的主张并无不当。（2）假使认定外墙施工包括在案涉《劳务合同》中，华南十二分公司将外墙施工另行分包给案外人，但未提交证据证明系因建成劳务公司拒绝施工而另行分包，则华南十二分公司的行为已违约，该部分费用应由其自行承担。（3）华南十二分公司主张扣除相应费用，其提交了与案外人就外墙施工的结算，但不能证明该结算能适用于贺封军。且华南十二分公司在原审中申请对外墙面砖粘贴费用进行鉴定，但未缴纳鉴定费，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，华南十二分公司对此应承担举证不能的法律后果。故华南十二分公司主张予以扣除缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。2.幼儿园安全通道立面防护所用材料及工程款。二审中，华南十二分公司认可该项目未包括在案涉《劳务合同》约定施工范围内，但认为该部分工程款已支付，应从未付款总额中予以扣除，但华南十二分公司未提交证据证明已支付该项目的工程款。华南十二分公司于2007年4月28日在《幼儿园安全通道立面防护所用材料清单》上盖章确认，应视为其对幼儿园安全通道立面防护所用材料的确认，且其未对该项目费用提出证据予以反驳，故原审判决支付该项目工程款正确。3.2007年4月5日两份《补偿协议书》所涉费用。华南十二分公司认为该两份《补偿协议书》无其盖章，也无其认可的罗远书签字，仅有陈万明签字，而陈万明权限为施工管理，无权签署经济结算类文书。本院认为，本案中华南十二分公司认可陈万明为施工工长，且华南十二分公司并无证据证明其对陈万明有明确授权范围并已告知贺封军，故陈万明与贺封军签订的《补偿协议书》系其职务行为。本院认可该两份《补偿协议书》系华南十二分公司与贺封军的结算文件。故原审法院对两份《补偿协议书》所涉费用予以支持适当。综上，华南十二分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决确定的执行；二审案件受理费8002元，由成都市华南建筑工程有限公司第十二分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王长军代理审判员  曹 洁代理审判员  张 锦二〇一二年十二月二十日书 记 员  龙春光