广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤0111民初34413号、34648号 原告（34648号案被告）：黄锦红，女，1990年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省海丰县， 委托诉讼代理人：刘兰芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。 被告（34648号案原告）：广东广铝铝型材有限公司，住所：广州市白云区江高镇青云路55号自编1-5栋，统一社会信用代码91440101552352004B。 法定代表人：董小雷。 委托诉讼代理人：吴佳楠、林溧欣，公司员工。 黄锦红与广东广铝铝型材有限公司（以下简称广铝公司）劳动争议纠纷二案，本院于2019年10月21日、24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄锦红的委托诉讼代理人刘兰芳、广铝公司委托诉讼代理人吴佳楠、林溧欣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方无争议的事项： 一、入职时间：2012年3月7日。 二、签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限：2017年7月13日至2022年12月31日。 三、离职前工作岗位：销售经理。 四、月工资构成为基本工资+提成。 五、申请仲裁时间：2019年3月5日。 六、仲裁请求：1、确认黄锦红与广铝公司自2012年3月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2、广铝公司支付2019年2月4日至2019年2月10日工资1773.66元；3、广铝公司支付解除劳动关系经济补偿金38577.14元；4、广铝公司支付2017年度未休年假工资5152.74元、2018年度未休年假工资3843.9元；5、被告支付加班费19265.9元；6、广铝公司支付业绩提成66570.34元。 七、仲裁结果：1、确认黄锦红与广铝公司自2012年3月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2、广铝公司支付2019年2月春节法定节假日工资760.14元；3、广铝公司支付2018年度未休年假工资2533.8元；4、广铝公司支付黄锦红业绩提成66570.34元；5、驳回黄锦红的其他仲裁请求。 八、黄锦红的诉讼请求：1、确认双方于2012年3月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2、广铝公司支付2019年2月工资1773.66元；3、广铝公司支付解除劳动关系经济补偿金38577.14元；4、广铝公司支付2017年度未休年假工资5152.74元、2018年度未休年假工资3843.9元；5、被告支付2016年4月10日至2017年10月26日加班费19256.9元；6、广铝公司向黄锦红支付业绩提成66570.34元。 九、广铝公司的诉讼请求：1、广铝公司无需向黄锦红支付2018年未休假工资及业绩提成；2、黄锦红承担本案全部诉讼费用。 双方有争议的事项： 一、离职前12个月平均工资的问题。 黄锦红对离职前12个月（2018年2月至2019年1月）平均工资5511.02元没有异议，广铝公司对该数额有异议，认为年终奖应当计算11个月，但广铝公司对年终奖如何计算没有提供证据，本院将2018年年终奖算入12个月收入总额计算平均工资较为合理。因此，本院认定黄锦红离职前12个月平均工资为5511.02元。 二、关于加班费问题。 黄锦红主张2016年4月10日至2017年10月26日因单双休导致每月2天加班，共38天的工资。本院认为，双方确认月工资包括基本工资加提成，黄锦红在法定工作时间外所付出的劳动，通过提成的方式获得对价报酬。黄锦红主张加班费，于法无据，本院不予支持。 三、劳动关系存续期间。 黄锦红于2012年3月7日入职，2019年2月14日向广铝公司邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，此后黄锦红未回广铝公司处上班，双方劳动关系终止，黄锦红请求确认自2012年3月7日至2019年2月14日存在劳动关系，本院予以确认。 四、关于2019年2月工资问题。 双方对计算天数无异议，仅对月工资标准有异议，黄锦红主张按离职前12个月平均工资，广铝公司主张按2019年2月基本工资，因为广铝公司没有安排黄锦红2019年2月工作，按离职前12个月平均工资较为合理。因此，2019年2月工资为（1773.7元（5511.02元/月÷21.75×7）。 五、关于2017年、2018年未休年休假工资问题。 黄锦红主张按月工资7471.47元支付2017年度未休年假工资5152.74元（7471.47元/月÷21.75天×5天×300%）以及按月工资5573.66元支付2018年度未休年假工资3843.9元（5573.66元/月÷21.75天×5天×300%）。 本院认为，黄锦红于2019年3月5日申请劳动仲裁，黄锦红没有证据证明广铝公司安排或双方有约定跨年度休假，因此其主张2017年未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，300%支付未休年休假工资报酬包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，黄锦红在已经领取正常工资的情况下，仍然主张按300%支付年假工资，缺乏法律依据，应当按200%支付。广铝公司主张已安排黄锦红2018年年假、支付黄锦红2018年年假工资，但未提供证据，对广铝公司的抗辩意见，不予采纳。根据工资表核算，黄锦红2018年月平均工资为5573.66元【（2357元+8437元+2300元+3575元+2350元+5242元+1254元+41935元+4236元+4188.45元+1031元+914.3元+16064.2元）÷12个月】。黄锦红主张5573.66元/月计算，符合法律规定，因此，黄锦红2018年未休年休假工资为2562.6元（5573.66元/月÷21.75天×5天×200%）。 六、关于解除劳动关系的原因。 黄锦红于2019年2月14日向广铝公司邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，载明：现因贵司对本人存在如下严重违反劳动合同的行为：1.贵司未足额支付2017年10月之前的加班工资；2.贵司在本人任职期间从未给予年假休假；3.贵司以承包制变相架空本人的工作内容，禁锢本人的业务开展。为此，本人被迫依据《劳动合同法》第三十八条第（二）（四）条的规定通知贵司，从2019年2月14日起解除双方劳动关系，特此通知。广铝公司收到黄锦红《被迫解除劳动合同通知书》于2019年2月28日向黄锦红邮寄《回复函》，载明主要内容如下：1.要求支付2017年10月之前的加班费无依据；2.带薪年休假统一集中安排在春节假期前后，不存在未给予年休假的情形；3.公司实行营销合伙制改革，以自愿为原则，无任何强迫行为。综上，由于《被迫解除劳动合同通知书》内容不符合实际，你方自2019年2月14日起至今未经批准未回上班，且多次联系未果，请收到本函后7日内回公司处理，否则按1个月内旷工3天开除处理。该《回复函》被黄锦红拒收。2019年3月10日，广铝公司以黄锦红1个月累计旷工3天严重违反单位规章制度开除黄锦红，并将《解除劳动合同通知书》邮寄给黄锦红，黄锦红拒收。 本院认为，广铝公司作为用人单位进行经营模式创新改革时应当充分保护劳动者的合法权益，根据广铝公司制订的《销售管理调整方案》可知，进行改革后，销售人员与公司是一种合伙经营模式，不再是劳动关系。黄锦红作为销售业务人员，劳动报酬由基本工资加提成组成，业绩提成是工资的主要部分，黄锦红在评估职业风险时没有选择合伙经营模式，广铝公司作为用人单位应当与黄锦红进行协商在维持待遇不降的情况下调岗或协商一致解除合同，而不是在没有重新协商调岗的情况下，将黄锦红的客户资源交回公司，黄锦红只能领取基本工资，从黄锦红领取2019年1月工资1605.31元也可以印证。因此，广铝公司存在《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（四）的情形，黄锦红可以解除劳动合同，广铝公司应当支付经济补偿金。黄锦红工作年限6年11个月，因此，经济补偿金38577.14元（5511.02元/月×7个月）。 七、关于业绩提成问题。 黄锦红主张业绩提成66570.34元，广铝公司认为该笔业务亏损不应当支付提成。根据门窗制品销售激励办法，低于销售底价销售的，经铝系统事业部总经理批准按成交金额按2.5%计提，正常销售按5%计提，广铝公司以亏损不同意支付业务提成，缺乏依据，本院不予采纳。广铝公司应当向黄锦红支付业务提成66570.34元。 裁判结果 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（一）、（四）、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认黄锦红与广东广铝铝型材有限公司自2012年3月7日至2019年2月14日存在劳动关系； 二、自本判决生效之日起三日内，广东广铝铝型材有限公司向黄锦红给付2019年2月工资1773.7元； 三、自本判决生效之日起三日内，广东广铝铝型材有限公司向原告黄锦红给付2018年未休年休假工资为2562.6元； 四、自本判决生效之日起三日内，广东广铝铝型材有限公司向黄锦红经济补偿金38577.14元； 五、自本判决生效之日起三日内，广东广铝铝型材有限公司向黄锦红给付业务提成66570.34元； 六、驳回黄锦红的其他诉讼请求； 七、驳回广东广铝铝型材有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 34413号案案件受理费10元，由黄锦红负担，黄锦红于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。34648号案案件受理费10元，由广东广铝铝型材有限公司负担（已缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  张里活 人民陪审员  周雪连 人民陪审员  卢丽思 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  陈珊珊