河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0811民初5215号原告：河南林九建设工程有限公司，住所地：河南省安阳市林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代理人：郝计存。委托诉讼代理人：樊静巧，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵柱，河南好谦律师事务所律师。被告：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环路银建28号楼北2号。法定代表人：罗元元。诉讼代表人：河南法本律师事务所，该公司管理人。负责人：石文伟，河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：朱卫华，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赫宝泉，河南法本律师事务所律师。原告河南林九建设工程有限公司与被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称：东桂公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南林九建设工程有限公司的委托诉讼代理人樊静巧、赵柱、被告东桂公司的委托诉讼代理人朱卫华、赫宝泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南林九建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认被告应支付原告工程欠款48685542.40元;2、依法确认原告在被告上述应支付的全部款项范围内对涉案工程折价或者拍卖取得的价款享有优先受偿权(建设工程优先权);3、本案诉讼费用及其它费用由被告承担。事实和理由：2007年8月19日，被告将金桂苑商业广场的土建、装饰、安装工程发包给林州市建筑工程九公司施工。在实际施工过程中,因设计发生变更,图纸面积增大，双方经友好协商后对于双方于2007年8月19日所签订的《建设工程施工合同》进行补充,将工程造价变更为254243360.8元,对于工程款(进度款)的支付方式和时间也进行了进一步的约定。林州市建筑工程九公司在实际施工过程中,因被告自身资金周转困难，自身垫资施工,所有建筑安装工程大部分完成，具备交付条件,因被告原因未能交工。林州市建筑工程九公司于2011年11月1日变更成我公司目前的名称。因樊现公、宋相云、任来五、王拴科等人多次到我公司与被告公司讨要拖欠的工程款,故经我公司与被告公司协商后以被告公司金桂苑商业广场未售房屋进行顶账以冲抵被告公司拖欠我公司的部分工程款，我公司与樊现公、宋相云、任来五、王拴科等人无奈同意此方案,随后被告公司与樊现公、宋相云、任来五、王拴科等人签署《六号院商业广场定购书》与收据。经冲抵之后,截止2014年1月31日经双方对账,被告还需向原告支付工程款44538086.91元。对于东桂苑小区,被告需向原告支付工程款4147455.49元,两项合计为48685542.40元。中国华融资产管理股份有限公司河南分公司于2019年4月11日向焦作市中级人民法院申请焦作市东桂基金房地产开发有限公司破产,2019年7月1日焦作市中级人民法院经审查确认焦作市东桂基金房地产开发有限公司破产并指定焦作市山阳区人民法院受理该破产案件。在债权申报期间，原告及时向焦作市东桂基金房地产开发有限公司破产管理人申报债权,但破产管理人对原告的申请却不予确认,复审之后破产管理人维持其初审意见。自2014年以来,原告公司员工多次到被告公司以及政府部门反映情况,要求被告公司支付拖欠的工程款及利息,均未能得到妥善解决,总之,原告的请求是合法有效的应得到支持。为维护原告合法权益，特起诉至贵院,敬请法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求中债权本金48685542.4元是根据原告提供的审计报告载明，截至2013年9月30日被告欠原告工程款本金99121419.58元，在2013年9月30日后，原被告和第三人樊现公、宋相云、任来五、王拴科、徐栓喜、董林吉等人以工程款抵房款的方式共抵房款是五千多万，剩下的本金48685542.4元，东桂公司与林九建设工程有限公司在2014年2月20日进行对账，对于被告暂时欠付的金桂苑项目款项工程款是44538086.91元，东桂苑工程款为4147455.49元，两者相加为48685542.4元，在审计报告中记载的数字是经过双方算账后得出来的大概的数据，因当时工程没有完工，工程到现在仍没有完工，双方对双方之间的合同究竟是继续履行还是解除没有明确，因此双方对没有完成的工程进行最终的详细的结算，双方审计报告中记载的数据也是为了欧金实业公司收购东桂基金大致算出来的。被告东桂公司辩称，1、原告未提交证据证明其实际进行了施工。应承担举证不能的不利后果。涉案项目停工多年,因故未能进行竣工验收，东桂公司进入破产程序之前,并未就涉案项目进行竣工结算。本案中,原告要求确认工程款债权,应提供充分证据证明其已施工工程量及东桂公司应付工程款具体数额。2、原告要求确认享有建设工程优先受偿权,但未明确具体施工范围、工程价款,优先受偿权基础不存在,原告该项诉请应予驳回。建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款,而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。本案中,东桂公司是否欠付工程款并不确定。且涉案项目停工多年,原告主张建设工程优先权的基础及期间均不存在。此外东桂苑项目现已销售完毕，建设工程折价、变价基础不存在、优先权没有基础关系支撑，金桂苑项目主张优先权的期间也已经经过。原告第二项诉求应予驳回。综上,原告诉请无事实与法律依据,应驳回其诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：原告河南林九建设工程有限公司，法定代表人为郝计存，成立日期为2010年3月2日，营业期限自2010年3月2日至2060年3月1日，经营范围为凭有效资质从事建筑工程施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人作出的债权编号：[G-2]债权复审通知书载明：债权人名称为河南林九建设工程有限公司，申报债权金额为原始金额48685542.4元，利息/违约金56475229.2元，债权合计为105160771.6元。管理人初步审查意见为贵单位的债权申报符合申报条件。根据贵公司提交资料及管理人查证，贵公司本次申报存在以下问题：1.无法确认贵公司与东桂公司施工合同向对方林州市建筑工程就公司主体一致性；2.未提交已完工工程量确认材料；3.未提交工程竣工结算文件；4.未提交有效的工程款结算、支付材料。综上，管理人对东桂公司是否欠付工程款及其具体数额无法确认，故对贵公司本次申报债权，管理人不予确认。异议事项为对审核结果有异议。管理人复审结果：经管理人审查维持初审结果。备注：1.以上未作特别说明，货币单位均为人民币/元。4.如对管理人的复审意见仍有异议的，可在债权人会议核查后15日内向焦作市山阳区人民法院提起债权确认之诉。以上事实有原告提交的营业执照、债权复审通知书等证据以及当事人的陈述予以佐证。原告提交的河南林九建设工程有限公司变更信息系复印件，本院不予认定。招标编号：F-Y-H-06-035建设工程中标内容与原告无关，不予认定。招标编号：F-Y-H-07-012建设工程中标通知书中所载中标人为林州市建筑工程九公司，落款日期为2007年7月5日，原告公司于2010年3月2日成立，原告在中标通知书所载日期尚未成立，该证据本院不予认定。原告提供的被告与林州市建设工程公司的建设工程施工合同二份与原告无关，该证据不予认定。2007年8月19日被告作为发包方，林州市建筑工程九公司签订的建设工程施工合同无法证明与原告具有关联性，且该合同系复印件，该证据本院不予认定。原告提交的被告与林州市建筑工程九公司签订的补充合同，系复印件，且无签订日期，该证据本院不予认定。原告提交的万隆兴业专审字[2013]第2022号焦作市东桂基金房地产开发有限公司审计报告，本院分别于2020年12月7日与2020年12月18日向该报告制作主体河南万隆兴业会计事务所有限公司邮寄调查询问函，该公司收到上述调查询问函后未作书面回函，因此无法确认该审计报告的制作依据以及客观真实性，故本院不予认定该证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据，原告未能举证证明原被告之间的建设工程施工合同关系及被告欠付原告工程款数额，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告的各项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回原告河南林九建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南林九建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判员  司少华二〇二一年一月十一日法官助理师艳杰书记员刘明宇