河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终221号上诉人（原审原告）：邓军，男,1968年7月14日出生,汉族,住江西省宜春市靖安县。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。委托诉讼代理人：解晓晨，上海天之健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所中国（上海）自由贸易试验区福山路******。法定代表人：陈新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王同海，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏青，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，，住所上海市虹口区西江湾路**法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁文浩，男，系公司工作人员。委托诉讼代理人：岳丽芳，女，系公司工作人员。被上诉人（原审被告）：河南绿东置业有限公司，住所，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**div>法定代表人：方东兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原审被告：上海杨石建筑劳务工程有限公司，住所青，住所青浦区青安路**********iv>上诉人邓军、上海建工二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）、河南绿东置业有限公司（以下简称绿东公司）、原审被告上海杨石建筑劳务工程有限公司（以下简称杨石公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。邓军上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审,或依法改判:（1）绿地公司、绿东公司在案涉工程未付款范围内与二建公司承担连带责任;（2）绿地公司、绿东公司、二建公司应支付邓军的未付工程款为7698011.36元;（3）绿地公司、绿东公司、二建公司应支付邓军的质保金为827679元。2.一、二审诉讼费由绿地公司、绿东公司、二建公司承担。事实与理由:一、原审法院事实认定错误,将案涉工程发包人绿东公司、总包人绿地公司庭审中已经查明的仅支付8380760元的事实直接无视,并据此认定“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,但本案是否欠款以及具体数额,现有证据无法得到确认,故原告主张绿东公司承担责任,依据不足,不予支持”错误。原审庭审中,二建公司向法庭详细列明了收取绿地公司案涉工程款8380760元,而向邓军实际支付了8855575.79元,对于前述两个数字,各方当事人均无任何异议；况且绿东公司、绿地公司并未向法庭提交任何证据证明为案涉工程已经实际支付多少款项。依据最高院证据规则、出于基本常识就可以认定绿东公司并未为案涉工程向二建公司或者施工人支付超过8380760元的款项。但原审法院对此视而不见,却直接以“……依据不足、不予支持”作出违背常理的判决结果。二审法院对此依法应予以纠正。二、关于二建公司与杨石公司约定在工程总造价基础上下浮5%的认定基础有误,应予纠正。在邓军与杨石公司签署于2017年10月28日的《工程内部承包协议》中明确约定：一.将涉案工程的装饰施工项目交由邓军承包经营。杨石公司全权委托邓军代表杨石公司全面履行《装饰工程施工劳务分包合同》中有关承包方的权利、义务。三.鉴于邓军已于2017年3月9日按甲方要求进场施工,前期已垫入较大资金,杨石公司不收取邓军企业管理费,项目施工中发生的所有费用及税收由邓军承担。四.工程款支付按《装饰工程施工劳务分包合同》中第六章付款办法及决算方法中的约定执行,甲方确保在工程款到账后2日内支付完毕,绝不挪用工程款。在二建公司与杨石公司2017年11月17日签署的补充协议第五条“工程价款”5.1中明确,承包的合同价款总额为502.664882万元;“本工程计价方式严格执行二建公司与业主签订的总承包合同约定”,然在二建公司与绿地公司签署的编号为LDXDH03-HT-083的“绿地新都会三期9#办公楼室内精装修II标段工程”《施工承包合同》中,并无任何总价下浮的约定。原审法院依法认定内部承包合同（挂靠关系）因违法而无效,反而依据二建公司与杨石公司的分包协议中的部分条款、不顾该协议中的原则性条款约定,直接下浮包括邓军购买、非业主方指定供材的工程总价款,明显违背客观事实。事实上,二建公司与杨石公司签订的《装饰工程施工劳务分包合同》及《补充协议》是以二建公司、绿地公司、绿东公司签订编号为LDXDH03-HT-083的“绿地新都会三期9#办公楼室内精装修II标段工程”《施工承包合同》为基础,与二建公司、绿地公司、绿东公司就增加23层整层精装修施工增加工程价款人民币1651761元的《补充协议一》没有关系。二建公司与杨石公司签订《装饰工程施工劳务分包合同》及《补充协议》时,邓军已进场施工半年有余,在2017年10月前二建公司与杨石公司未曾支付任何材料款及人工工资,期间完成的五方核准产值累计6640929元均为邓军垫资完成,二建公司并未按《装饰工程施工劳务分包合同》约定的工程进度产值的50%支付工程款。二建公司未按本合同履行义务。二建公司与杨石公司仅为劳务分包合同关系,二建公司理应及时采购供应材料确保工程进度,尤其在2018年6月杨石公司完全丧失履约能力后,二建公司更应承担采购材料、支付工资的职责。然,在整个施工过程中的所有材料均为邓军垫资采购,二建公司只是在收到绿地公司支付工程进度款后按邓军与案外人材料供应商签订的采购合同支付了部分后续应付材料款,未履行施工分包方的职责。综上,原审判决二建公司以整个工程总款下浮5%收取管理费不合理,下浮5%应在分包合同约定的劳务范畴5026648.82元范围内,而不是整个工程总款范围。请二审法院对此予以纠正。三、关于质保金的计算基数问题,原审法院计算错误。原审法院庭审查明并认定,案涉工程各方协商确定的总造款为16553587.15元。而依据编号为LDXDH03-HT-083《施工承包合同》25.3条约定,质保金为工程总审定价的5%,应为827679元,而不应当是以原审法院认定的错误下浮5%后的5%,计为人民币786295.39元。原审法院这样计算的结果直接将质保金的金额建立在错误下浮5%后的基础上,直接导致邓军经济损失41383.97元。请二审法院对此予以纠正。综上,原审判决事实认定与法律适用均存在明显错误,为维护邓军的合法权益,特根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起上诉,请法院查明事实,依法改判支持邓军的诉讼请求。针对邓军的上诉，二建公司辩称，对于邓军的上诉要求绿地公司、绿东公司在涉案工程未付范围内承担连带责任的上诉意见不同意，对于其他的上诉不同意，相应的理由同二建公司的上诉理由。针对邓军的上诉，绿地公司辩称，一审法院在调查过程中已明确该案件与绿地公司收付资金的相关问题，并作出与绿地公司无关的判决。该案件的相关证据一审法院已调查清楚，绿地公司无新增证据。绿地公司诉求维持一审法院对绿地公司的判决结果。针对邓军的上诉，绿东公司辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应予以维持。具体原因如下：第一，绿东公司与邓军不存在任何合同关系，绿东公司将绿地新都会9号楼及地下车库土建水电安装装饰装修工程整体发包给绿地公司，绿地公司又将其中部分工程分包给二建公司。因此本案中绿东公司与邓军不存在任何合同关系，绿东公司在邓军之前存在合法施工总承包装修工程专项分包劳务分包合同关系，一审中已经查明邓军与杨石公司为挂靠关系，而依据实际施工人相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，因此挂靠情形下，并不适用于司法解释关于实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张工程款的法律适用。第二，根据司法解释规定，法院只有在查明发包人在欠付施工总承包单位工程款的数额后，才能判令发包人在欠付工程款的范围内，对实际施工人承担责任。而本案中绿东公司作为发包人并未欠绿地公司工程款。因为总承包合同涉及土建、水电安装、装饰装修等工程。绿东公司目前已支付绿地公司数亿元工程款，并未拖欠工程进度款。鉴于案涉的绿地新都会项目工程体量较大，总包单位及各分包单位未及时报送结算资料，导致目前总包工程至今未进行结算。因此是否欠款及具体数额均无法得以确认，在无法查清具体欠付款项前提下，绿东公司不存在拖欠绿地建设工程款，无需承担任何责任。第三，即使认定邓军系案涉工程的实际施工人，但其主张的款项并非劳务分包工程款，其也不能突破合同相对性行使诉权。因为根据最高人民法院民事审判第一庭，关于当前民事审判工作中的若干具体问题，实际施工人突破合同相对性应严格予以适用。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程对实际施工人承担责任，而不应随意扩大发包人的责任范围。而本案中邓军与杨石公司签订的施工合同中约定的施工范围，包含部分材料和机械设备，可见邓军提供的并非是普通劳务作业，邓军被拖欠的工程款绝大部分属于材料款，机械设备款，而并非劳务分包费用。因此不应适用实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利的诉权。针对邓军的上诉，杨石公司未答辩。二建公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,依法改判为二建公司向邓军支付工程款及合同保修金5123588.83元,二建公司不承担延期付款利息。2.判决绿东公司在对绿地公司欠付工程总价款范围内承担连带责任、绿地公司在对二建公司欠付工程总价款范围内承担连带责任。3.本案一审、二审诉讼费及保全费由绿地公司、绿东公司、邓军承担。事实与理由:一、一审法院认定的二建公司因代付可以扣除的结算金额错误。二建公司因代付应当扣除的结算款总金额为9571943.15元,一审认定为8855575.79元,漏算716367.36元。二建公司在一审时向法院提交了补充证据,根据补充证据第四组显示,二建公司因代付应当扣除结算款为9571943.15元,其中包括已经支付的8855575.79元,还需支付的金额716367.36元。2020年8月18日一审庭前会议笔录第8页第12行,邓军方对该证据的质证意见为“第四组证据证明目的及数据均予认可。”即邓军一方认可9571943.15元代付金额应当在结算款中扣除。原审法院对因代付应当扣除的代付金额认定错误,故请求二审改判。二、二建公司认为一审法院应按照二建公司与杨石公司于2017年11月17日签订的《补充协议》中的合同价款结算条款,来确认二建公司与邓军之间涉案项目应付工程款余款。邓军不是实际施工人,是杨石公司的驻工地代表。邓军如果是实际承包人也是相对杨石公司而言,不是相对二建公司。二建公司与杨石公司存在劳务分包合同关系,与邓军无合同关系。二建公司一审中提供的2017年8月17日二建公司与杨石公司签订《装饰工程施工劳务分包合同》第十三章第4条约定“本合同签订后,乙方（杨石公司）派邓军代表,负责对本合同及合同附件条款的执行”。由此可见,对于二建公司而言,邓军是杨石公司劳务分包合同的执行代表人,二建公司劳务分包的对象是杨石公司并非邓军。邓军提供的2017年10月28日杨石公司与邓军签订的《工程内部承包协议》显示邓军与杨石公司进行了内部承包,即便该承包协议是真实的,也只能说明邓军是杨石公司劳务分包工程的实际施工人。邓军与杨石公司形成合同关系,而与二建公司不存在合同关系。一审法院应按照二建公司与杨石公司于2017年11月17日签订的《补充协议》附件二中约定的结算规则结算二建公司应支付给邓军的工程款,具体如下:1、涉案项目总工程款为14623498.17元[16523637（结算价）－232903.85（发包人代扣的审价费）－826181.85（结算价下浮5%）－247854.56（结算价1.5%的管理费）-（588241.48+4957.09）（约定由二建公司支付的税金,税率为3.56%和0.03%）]。2、二建公司已支付的工程款及其他款项为9499909.34元[3809400（二建公司已支付杨石公司的分包工程款）＋5762543.15（含已支付材料款5046175.79元及已结算待支付材料款716367.36元）－（259277.93＋31113.35－218357.48）（杨石公司代二建公司缴纳的税金）。3、综上,二建公司待支付的尾款为5123588.83元[14623498.17（分包结算总价）－9499909.34（二建公司已支付的工程款及其他款项）]。三、一审法院判决由二建公司向邓军支付自工程竣工验收合同备案之日起未支付工程款的利息是错误的。二建公司认为一审法院应按照二建公司与杨石公司签订的《装饰工程施工劳务分包合同》中第六章约定来确定付款时间,而根据该约定,二建公司并未延期付款,故不承担延期利息。1、邓军是杨石公司的驻工地代表,并非相对于二建公司的实际施工人。依据二建公司与杨石公司签订的《装饰工程施工劳务分包合同》第六章约定“工程款的支付均应建立在甲方（二建公司）已收到业主相应款项之后,如因业主原因未及时支付,乙方（杨石公司）应积极配合甲方（二建公司）催讨工程款并不得向甲方（二建公司）追究任何违约责任及逾期付款的利息。”依据分包合同该条约定,二建公司无需承担延期付款利息。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”一审法院认定邓军与杨石公司于2017年10月28日签订的《工程内部承包协议》无效。二建公司仍然有权请求按照该承包协议中的结算条款结算,而《承包协议》第四条工程款支付约定的就是按照二建公司与杨石公司签订的《装饰工程施工劳务分包合同》中第六章“付款办法及结算方法”中约定执行结算。3、原审中绿地公司确认共计支付二建公司工程款8380760元,故绿地公司还需支付款项为8142877元[16523637（结算总价）－8380760（已付金额）]。邓军确认收到二建公司支付劳务及材料款共计9571943.15元[5762543.15（代买材料款）+3809400（已支付工程款）]。显然二建公司收取业主及总包款项已经超出支付杨石公司款项,剩余未付款项是因为业主及总包未付款,所以二建公司未支付。按照协议约定,二建公司不承担延迟付款责任。综上,二建公司主观上不存在延期付款的故意,客观上是应为合同约定的上家未付款导致无法付款,根据合同约定无需承担延期利息。四、一审法院判决驳回邓军对绿东公司、绿地公司在欠付工程总价款范围内承担连带责任的诉讼请求是错误的。一审法院应在查明绿东公司欠付绿地公司的工程款、绿地公司欠付二建公司的工程款后,判决绿东公司、绿地公司在欠付工程总价款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于发包人的定义,应理解将发包人就是将工程发包出去的人,可以是业主,也可以是总承包或者分包人,只要是合法发包的人均可理解为发包人,在本案中绿东公司、绿地公司均为发包人。一审庭审中对于绿地公司与二建公司之间的欠付工程款已经查清,但对于绿东公司与绿地公司之间的欠付工程款并未查清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,一审法院应在查清绿东公司与绿地公司之间的欠付工程款后,判决绿东公司、绿地公司在欠付工程总价款范围内承担连带责任。二建公司认为,结算款已经确认,结算款扣除已付款就应当是欠付款。原审中各方已经确认工程结算款为16523637元。绿地公司确认共计支付二建集团工程款8380760元,故绿地公司还需支付款项为8142877元。绿东公司与绿地公司之间的工程余款只要确认绿东公司是否还欠付绿地公司款项即可,但原审法院未依法查清。综上所述,二建公司认为一审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误,请求二审法院依法改判。针对二建公司的上诉，邓军辩称，第一，对于其提出的一审认定扣除的已付款金额，邓军认为是错误的。根据原审双方庭审的已经明确认可这部分事实是邓军实际收到的款项是838万元，加上杨石公司的罚款2万元，邓军实际支付大概实际收到的付款也就是在840万元多一些。由于其中里边有一些差距，这个差距所确定的金额在一审法庭审理时，邓军已当庭对于其中已收到的款项做了一个明确的表述。所以现在二建公司认为漏算其中的七十多万元邓军是不认可的。第二，有关二建公司提出的第二部分诉求的事实，邓军请求二审法院以一审法院认定的事实判断即可。邓军认为二建提出的第二项依据的事实和理由不能成立。第三，关于原审法院应当自工程竣工验收合同备案之日起，对于未付工程款支付利息的，邓军认为原审法院的判决是正确的。由于双方在原合同当中对于时间付款如何支付做了明确的约定。而二建公司作为邓军的合同相对方，也是案涉工程的分包方，基于总包方之间的工程款如何转换，如何支付，一直怠于行使权利，致使这个工程在2018年竣工交付使用两年多后，什么东西任何审计都没有进行，这就是才产生了双方在一审诉讼过程当中对于案涉工程的合同总造价没有进行审计，而是进行的五方核定。商定的一个1650多万这样一个价格。所以其认为这个金额他是什么时候应该付是应该在合同竣工验收备案以后有一个明确的具体时间，而一直拖延到今天为止，这一部分对于邓军来讲，其在当时获得资金，它是有一个利息损失的，而该部分法院按照支付利息的办法核定向邓军支付的该部分利息。实际上在法律性质上是一个利息的损失补偿问题。对于二建公司提出的上诉意见第四点，要求绿东公司、绿地公司对未付款承担连带责任的邓军予以认同，请法庭予以处理。针对二建公司的上诉，绿地公司辩称，对于二建公司上诉绿地公司的答辩状与前面邓军上诉状的答辩内容一致。针对二建公司的上诉，绿东公司辩称，对于二建公司上诉绿东公司的答辩状与前面邓军上诉状的答辩内容一致。针对二建公司的上诉，杨石公司未答辩。邓军向一审法院起诉请求：1.二建公司支付邓军竣工验收节点应付工程款4957891元，并承担自竣工验收的2018年12月19日起至实际付清工程款日、以未付工程款4957891元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.二建公司支付邓军移交工程满1年后应付工程款6111763元，并承担自交付使用满一年之日起，以6111763元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；3.绿地公司、绿东公司对二建公司的支付义务在未付工程总价款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由二建公司、绿地公司、绿东公司承担。一审法院认定事实：2016年12月28日，绿东公司（发包人）、绿地公司（承包人）及二建公司（劳务分包人）签订绿地新都会三期9#办公楼室内精装修二标段工程《施工承包合同》，约定工程名称为绿地新都会项目9#办公楼室内精装修二标段工程，工程地点郑州市金水东路与东风路交汇处东北角，分包承包范围9#楼14-21层，24-26层招标文件、招标图纸与工程规范所示全部内容。内含深化设计、加工、供应、安装及保修等，并接受和通过政府有关部门的签订与验收。2017年8月17日，二建公司（甲方）与杨石公司（乙方）签订《装饰工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为绿地新都会项目9#办公楼室内精装修二标段工程，工程地址为郑州市金水东路与东风路交汇处东北角，施工内容为装饰施工，乙方承包范围9#楼14-21层，24-26层招标文件、招标图纸与工程规范所示全部内容装修，完成建设方提供的全套施工图纸、交底纪要、变更的有关施工的全部内容；现场规整、垃圾清理与现场范围内的运输；施工现场范围内地面水平运输，垂直运输；制作设备的维护、保养；成品及半成品的保护；临水、临电的管理；脚手架的搭拆、清理与堆放；材料的节约，与其他各专业队伍配合等内容。第六章付款办法及结算方法：1.在甲方收到业主对应款项的前提下，甲方支付乙方工程款；乙方应明确任何付款比例都基于业主付款到位之前提，由于业主付款不到位引起的甲方付款延迟，乙方同意不予追究。3.乙方于每月15日前上报施工产值及按合同约定的达到节点的进度款付报告，由工程监理、承包人在2工作日内、发包人代表在7工作日内确认已完成工程的形象进度即质量认可报告交发包人合约部，发包人合约部在7工作日内完成形象进度、质量、进度款的确认工作，通过承包人转交分包人。付款周期为三方签字盖章后30日内。4.工程进度款，按当月核实的工作量计算造价的50%支付；5.竣工验收通过后，支付至已完成工作量造价的70%支付；6.最终审价完成支付至审核后总造价的95%;5%的工程保修金在工程质量无问题的情况下，在竣工并验收合格并交付之日起满两年后14天内，将剩余保修金（无息）支付分包人。2017年10月28日，杨石公司（甲方）与邓军（乙方）签订《工程内部承包协议》，双方约定：一.将涉案工程的装饰施工项目交由邓军承包经营。甲方全权委托乙方代表甲方全面履行《装饰工程施工劳务分包合同》中有关承包方的权利、义务。三.鉴于乙方已于2017年3月9日按甲方要求进场施工，前期已垫入较大资金，甲方不收取乙方企业管理费，项目施工中发生的所有费用及税收由乙方承担。四.工程款支付按《装饰工程施工劳务分包合同》中第六章付款办法及决算方法中的约定执行，甲方确保在工程款到账后2日内支付完毕，绝不挪用工程款。2017年11月17日，二建公司（甲方）与杨石公司（乙方）签订补充协议，第五条工程价款：本工程计价方式严格执行甲方与业主签订的总承包合同约定，甲方与乙方的结算造价在业主最终审定结算造价（包括业主指定乙方供应的材料、设备和所有变更费用）基础上再总价下浮5%。2018年7月12日，《关于新都会9#楼II标段装修项目的请示报告》载明，邓军是杨石公司派驻贵司郑州新都会9#楼II标段装修工程现场负责人，同时也是该工程施工实际承包人，全面负责郑州新都会9#楼II标段装修工程施工现场的施工组织、劳务作业安排及材料采购工作。2018年7月17日签收单载明，今收到郑州新都会9#楼II标段装修项目实际承包人邓军的请示报告，并于2018年7月17日上报公司，签收人陈骏。编号为SHEJ-XDH-QZ-04工程签证单载明，项目名称绿地新都会项目9#办公楼室内精装修工程，签证部位9#卫生间管井墙体切除、砖砌墙改钢架墙事宜，共增加费用29950.15元。郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表显示，工程名称为绿地新都会三期9#楼及9#楼地下车库，工程地址金水东路北东风南路东，于2018年12月18日收讫，经验证文件齐全，各方盖章确认。庭审中，邓军不要求杨石公司承担责任。二建公司称陈骏为其公司项目管理人员。各方确认案涉工程审定总价款为16523637元，二建公司已支付工程款8855575.79元。质证时，邓军称质保金已于2020年9月23日到期，请求法院在本案中一并处理，被告同意涉案工程质保金在本案中一并处理，且未对质保金到期之日提出异议。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于涉案工程中邓军身份问题，从邓军提供的《关于新都会9#楼II标段装修项目的请示报告》及签收单，均可看出邓军系涉案装修工程实际承包人并由邓军组织人员进行施工，且二建公司亦承认签收单中签收人陈骏为其公司项目管理人员。可印证邓军系涉案工程实际施工人。庭审中邓军称与杨石公司为挂靠关系，该院予以确认。邓军作为挂靠方，通过实际履行施工合同，与二建公司建立事实上的合同关系，虽然该合同关系因挂靠人无资质而无效，但挂靠人作为事实上的承包人，有权向劳务分包方主张工程款，故二建公司应承担付款责任。庭审中，邓军不要求杨石公司承担责任，系自由行使处分权，该院予以确认。绿地公司虽是本案总承包方，但是与邓军并不存在合同关系，也不是工程实际所有人，与邓军不存在事实上的法律关系，故绿地公司不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案是否欠款以及具体数额，现有证据无法得到确认，故邓军主张绿东公司承担责任，依据不足，不予支持。关于工程款数额问题。各方确认案涉工程审定总价款为16523637元，该院予以采纳。关于编号为SHEJ-XDH-QZ-04工程签证中载明的增加费用29950.15元，绿地公司、绿东公司称已包含在确定的工程价款中，但未提交证据证明，故对其意见不予采纳；邓军称编号为4200069108SHEJ-DT2017-09-09的签证单增加费用23263元，且未包含在审定价款中，但邓军未提交有效证据予以证明，故不予支持。综上，涉案项目总工程款应为16553587.15元×95%=15725907.79元。二建公司已支付工程款8855575.79元，尚余15725907.79×95%-8855575.79=6084036.61元应当支付。另，案涉工程于2018年9月完工离场，迄今为止，质保金15725907.79×5%=786295.39元，已于2020年9月23日届满，邓军请求将质保金一并处理且被告均无异议，为节约司法资源，减少当事人诉累，对质保金问题，本案一并解决，故二建公司应支付邓军6084036.61元工程款及质保金786295.39元，合计6870332元。关于拖欠工程款利息，该院酌定以6084036.61元为基数，自2018年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以6084036.61元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2020年9月23日止；以6870332元为基数，自2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。杨石公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告上海建工二建集团有限公司于本判决生效后十日内向原告邓军支付工程款6084036.61元、质保金786295.39元及利息（以6084036.61元为基数，自2018年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以6084036.61元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2020年9月23日止；以6870332元为基数，自2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告邓军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88218元，减半收取44109元，保全费5000元，由原告邓军负担16915元，由被告上海建工二建集团有限公司负担32194元。二审中，邓军共提交二组证据。第一组证据为网上银行的电子回单一套，邓军拟以该组证据证明邓军向郑州市地税财税库缴纳了税金，二建公司主张该公司支付了案涉工程税款，实际上不是由二建公司支付的，而是由邓军直接支付的。第二组证据为完税凭证（复印件）五份，邓军拟以该组证据证明完税证明上开出的纳税义务人是二建公司的，实际付款人是邓军。实际上是在河南省郑州市的地税局完税，邓军实际为二建公司交付的金额是511184.92元。针对邓军提交的证据，二建公司经质证认为，对于第一组证据，首先邓军提供的只是一个银行的电子回单，它并没有提供相应的缴税的发票，所以该组证据不能证明邓军已经交付了涉案工程的相应税收，只能证明他的一个转账过程。而且需要说明的是涉案工程的税收二建公司是交付了的，所以根据合同约定该税收应当是由邓军来承担。对于第二组证据，首先该组发票没有原件，对真实性无法认可。其次发票对应的工程款的金额没有表述，所以也无法确认交付的税金是不是已经覆盖了全部工程款的这个税金。所以对于邓军要证明的所有税金全部由邓军交付，根据现有证据无法证明。针对邓军提交的证据，绿地公司经质证认为，对于邓军提供的新的证据绿地公司不发表意见。邓军和二建公司之间税金的问题，可能两家对于税的组成部分可能有误解。针对邓军提交的证据，绿东公司经质证认为，对于邓军提供的证据与绿东公司无关，绿东公司不知情，也不发表意见。针对邓军提交的证据，杨石公司未质证。二建公司共提交六份付款凭证，第一份是2020年12月11日向案外的河南典科支付的应由邓军支付的采购余款399090元。第二份是2015年12月11日向案外江西顺号支付采购余款82716.36元。第三份是2020年9月15日及9月27日，分两笔向案外万家玻璃支付的采购余款，合计33889元。第四份是2020年10月28日向案外河南鑫马支付的余款166000元。第五份是2020年10月28日向案外河南森艺支付的采购余款34672元。以上六笔共计716367.36。该笔款项以一审中因代付而当时未实际支付的金额是一致的，相应的付款凭证证明相应款项已实际支付，以此来证明本工程总计垫付款为9571943.15，而一审认定为8855575.79，属于漏算。针对二建公司提交的证据，邓军经质证认为，对该证据的真实性予以认可，但是对其证明目的不认可。因为该证据当中的这些款项，实际上包含在一审中邓军认可的应该由二建公司支付和已实际支付的款项总额838万元之中。这是在一审中已经确认过的。这些款项只是在一审当中可能还没有付，但是当时都已经认账了，已经算进去了。所以现在累加作为总的工程款邓军是不认可的。针对二建公司提交的证据，绿地公司经质证认为，对于二建公司二审中提交的证据绿地公司不发表质证意见。针对二建公司提交的证据，绿东公司经质证认为，二建公司提交的证据与绿东公司无关，绿东公司不发表质证意见。针对二建公司提交的证据，杨石公司未质证。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，综合邓军提交二组证据，由于第二组证据为复印件，二建公司对该证据的真实性不予认可，现有证据不足以证明邓军所主张的事实，本院对邓军提交的证据不予采信。由于邓军认可二建公司提交证据的真实性，同时，结合一审中邓军认可二建公司提交的“涉案工程二建集团已经支付劳务和材料款明细”的真实性和证明目的，本院对二建公司的证据予以采信。本院经审理查明，二建公司在一审开庭之后代邓军向案外人支付采购余款共计716367.36元。邓军对于二建公司在一审开庭之后代其支付采购余款共计716367.36元的事实予以认可，同意扣除该部分应付工程款。二审过程中，邓军自愿申请撤回上诉。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，邓军在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许，本院已另行制作民事裁定书。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。绿地公司并非发包人，亦与邓军不存在合同关系，因此，要求绿地公司承担责任缺乏事实和法律依据。现有证据不足以证明绿东公司与绿地公司之间已经进行全部的工程结算，绿东公司与绿地公司之间是否存在欠款及相应的具体金额尚无法确定，因此，一审未支持邓军要求绿东公司承担责任的诉讼请求并无不当。同时，由于邓军已经撤回上诉，视为邓军对于一审判决结果的认可，即邓军不再要求绿地公司、绿东公司承担相应的付款责任。据上，对于二建公司要求绿东公司、绿地公司承担相应的付款责任的诉讼请求，本院不予支持。二建公司对于其主张的应从总工程款中扣除审价费、管理费等费用的上诉理由并未提供充分的证据予以证明。二审过程中，二建公司提交六份付款凭证以证明该公司于一审开庭之后又代邓军支付了采购余款共计716367.36元，邓军对此予以认可，并同意扣除该部分应付工程款。因此，二建公司尚欠邓军工程款5367669.25元应予支付。综上所述，二建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4701号民事判决；二、上海建工二建集团有限公司于本判决生效后十日内向邓军支付工程款5367669.25元、质保金786295.39元及利息（以5367669.25元为基数，自2018年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以5367669.25元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2020年9月23日止；以6153964.64元为基数，自2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回邓军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88218元，减半收取44109元，保全费5000元，由邓军负担19587元，由上海建工二建集团有限公司负担29522元。二审案件受理费40219元，邓军上诉部分19698元，减半收取9849元，由邓军负担；上海建工二建集团有限公司上诉部分20521元，由邓军负担10963元，由上海建工二建集团有限公司负担9558元。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年二月二十三日书记员  王云霞