江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初2458号原告（反诉被告）：张波，男，1986年2月2日生，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：阮文婷，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被告（反诉原告）：康姆德润达（无锡）测量技术有限公司，统一社会信用代码913202140662183603，住所地无锡市新吴区长江南路35-211。法定代表人：DERENDANORBERT，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莺，该公司员工。委托诉讼代理人：管杰，上海七方律师事务所律师。原告（反诉被告）张波与被告（反诉原告）康姆德润达（无锡）测量技术有限公司（以下简称康姆德润达公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张波的委托诉讼代理人阮文婷,被告（反诉原告）康姆德润达公司的委托诉讼代理人王莺、管杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波向本院提出诉讼请求：1.确认康姆德润达公司于2020年1月7日解除劳动合同关系违法；2.判令康姆德润达公司支付违法解除赔偿金95566.80元；3.判令康姆德润达公司支付2020年1月工资1609.20元；4.判令康姆德润达公司支付拖欠工资的赔偿金1609.20元；5.判令康姆德润达公司支付2019年、2020年提成46552元；6.判令康姆德润达公司支付报销费用4000元；7.诉讼费用康姆德润达公司承担。事实和理由：其于2015年1月4日进入康姆德润达公司工作，至2019年双方签订无固定期限劳动合同，约定税前工资为7000元，另有提成，提成于年终一次性发放。2020年1月7日，康姆德润达公司无故违法解除劳动关系。康姆德润达公司解除劳动合同所依据的《员工手册》的制定并未经过民主程序，也未进行过培训，所谓的签收只是按人事部门指示签字的虚假操作。康姆德润达公司解除劳动合同所依据的事实纯属主观臆测，毫无证据。康姆德润达公司解除劳动合同也未能在起诉前补正征求工会意见的程序性要求。康姆德润达公司应当承担违法解除劳动合同的相应责任。另康姆德润达公司拒绝支付提成，且拖欠其2020年1月工资至今，应予以支付。康姆德润达公司辩称：张波在任职期间利用职务之便，私自将公司设备外租且以家中有事请假隐瞒公司，唆使另一员工共同前往佛山市高明区环境监测站私下提供PM10手工比对检测服务，并收取检测费据为己有，其行为严重违反劳动合同及规章制度的规定，故其公司于2020年1月7日通知解除劳动合同关系，不属于违法解除；因张波违反公司规定，故属于考核不合格的情况，不应获取任何提成；即使计算赔偿金，也应以张波税前月工资标准7000元为计算基数；其公司愿意发放2020年1月的工资1609.20元，延期支付工资是因为张波未办理完毕交接工作，故不同意支付所谓逾期支付工资的赔偿；财务部门并未收到报销证明，故报销费用不认可。康姆德润达公司向本院提出反诉请求：判令张波赔偿损失82550元。事实和理由：张波自2015年进入其公司工作，先后担任操作工、售后工程师。2019年1月1日起担任销售工程师，负责闽粤桂琼地区的公司检测设备销售。2019年12月，张波向其公司申请将LVS小流量颗粒物采样器等设备外租至深圳茂志进实业有限公司，租期为2019年12月21日至2020年1月4日，并于2019年12月27日至2020年1月3日期间向其公司请得年休假，携带外租设备，教唆公司另一员工颜明明一同前往佛山高明区环境保护监测站私下向该公司提供PM10手工比对的检测服务，最后将所得服务费用全部私吞。张波严重违反职业道德和职业操守，性质恶劣、影响极坏，给其造成了82550元以上的经济损失。张波对反诉请求辩称：其不存在所谓营私舞弊的行为，也并未造成公司任何经济损失，反诉诉请无事实及法律依据，请求驳回。1.其不存在违反公司规章制度营私舞弊造成公司经济损失的事实。“营私舞弊”是指为谋取私利违反规章制度损害公司利益的情况。首先，其从未利用职务便利私自外租公司设备。康姆德润达公司所称的设备租赁交易是由公司自主决定的经营行为，该合同经过公司审核并加盖公章，是经康姆德润达公司和案外人深圳茂志进实业有限公司协商达成一致的真实交易。其次，设备租赁协议缔约及履行过程中，公司是实际收益方，其没有谋取任何私利并致使公司利益受损。事实上，该设备租赁协议反而给康姆德润达公司带来了实际的收益。2.不存在康姆德润达公司所谓的“客户”，张波也不存在私自向“公司客户”提供比对服务、侵吞公司服务费的情况。首先，佛山高明区环境监测站根本不属于公司“客户”，该监测站之前没有与康姆德润达公司合作过，也没有联系过其或者康姆德润达公司洽谈商业合作，康姆德润达公司认为该监测站属于公司客户属于主观臆断，从始至终本案中都不存在康姆德润达公司所说的“客户”。其次，其请休年休假是经过公司批准的，年休假期间公司无权干涉劳动者如何使用个人假期。最后，并不存在康姆德润达公司所谓的“服务费”，其也并未收取过服务费。其在佛山处理家中事务的同时，应朋友邀请抽空帮忙打个下手，也从未因此获得过任何费用，更不存在教唆公司员工颜明明一起损害公司利益的情况。3.康姆德润达公司解除劳动关系存在不正当目的及主观恶意。其入职康姆德润达公司工作以来一直勤恳认真，严格遵守职业道德及劳动纪律，其工作能力和态度得到了公司及同事的认可。后康姆德润达公司新任总经理到任后与其前任直属领导间存在严重矛盾，因其与直属领导关系较好，总经理在将该直属领导排挤走后，对包括其在内的与前任直属领导关系较好的人非常不满，故而借题发挥，排除异己，在未经任何调查核实也未听取本人申辩的情况下，径直提前准备好解除通知，逼迫其承认其存在损害公司利益的违法行为。整个解除过程足以体现出康姆德润达公司满怀恶意、别有目的。综上，康姆德润达公司称张波存在营私舞弊行为并导致公司经济损失，是其未经调查且严重偏离实际情况的主观臆断，反诉请求是完全不合理且不合法的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张波2015年1月14日入职康姆德润达公司任操作工。双方先后签订过3份劳动合同，其中最后一份劳动合同于2018年12月底签订，约定自2019年1月1日开始双方建立无固定期限劳动合同关系，张波的工作岗位为销售工程师，月基本工资3000元，另有物价补贴800元、房屋补贴600元、交通补贴800元、电话补贴600元、加班补贴600元，即税前月工资7000元，每月15日前支付上月工资。该份劳动合同第十条约定：存在下列情况之一时，“D.张波严重失职、营私舞弊给康姆德润达公司利益造成5000元以上重大损失的”或“E.违反法律规定、安全操作规程、规章制度给康姆德润达公司造成直接或间接经济损失5000元以上或造成其他恶劣影响或其他严重不良后果的”，康姆德润达公司可以立即解除合同。2019年9月9日，康姆德润达公司与张波签订《销售目标考核协议》，约定:张波的销售区域为闽/粤/桂/琼，1.考核周期2019年1月1日至2019年12月31日。2.提成核算方法为（1）年终核算当年的销售目标完成情况，以公司到款为销售提成的基数；（2）采用“起始提成档”和“目标提成档”两档提成核算制，当年累计销售额低于“起始提成档”，无销售提成，当年累计销售额超过“起始提成档”但未超过“目标提成档”，按照标准提成比例核算（案涉合同产品的标准提成比例均为1%）;……（4）为激励重点推广产品的销售积极性，在超过“起始提成档”的基础上，对于MWS系列产品、APM系列产品，每销售一套，再追加1000元/套的额外奖励。3.销售考核目标：起始提成档为1000000元，目标提成档为4000000元。4.销售目标统计时间及提成发放：每年年终统计并考核销售目标完成情况，经确认后发放提成；当考核结束后的下一个月统计总任务目标完成情况，完成任务的按比例在下一个月的工资中补足差额部分；销售提成为税前金额，张波承担由此产生的个税等一切费用。2019年10月28日，张波参与了康姆德润达公司关于《员工手册》的培训，并签字承诺已全面了解员工手册内容并会严格遵守。《员工手册》2019年版中第2-6-3条中规定员工有严重违法劳动纪律或规章制度或严重失职，营私舞弊，对公司利益造成利益损失达到5000元的，公司有权单方解除劳动关系。《员工手册》第九章规定“员工不得有下列行为，违反者将受公开批评处理，情节严重者作开除处理：……7.不得私自经营与本公司有无类似之商业，不得兼任本公司以外职务和兼办公司以外工作，不得兼职自营业务……”。2019年12月，深圳市茂志进实业有限公司（以下简称茂志进公司）与康姆德润达公司签订《租赁合同》，约定茂志进公司向康姆德润达公司租赁LVS小流量颗粒物采样器3套、小冰箱1台，租赁期间为2019年12月21日至2020年1月4日，交货地点为佛山，所涉项目名称为佛山市高明区环境保护监测站PM10手工比对，所涉项目地点为佛山市高明区荷城中山路高明区环境保护监测站。康姆德润达公司的签约代表为张波。2019年12月24日张波以家中有事为由，就2019年12月27日下午、2019年12月30日至12月31日、2020年1月2日至1月3日休年假共计4.5天。2020年1月7日，康姆德润达公司向张波送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：张波于2019年12月期间，假冒公司名义，利用公司的外用测量设备向公司客户提供检测服务，并侵吞服务费用，此行为违反公司规章制度、严重侵害公司利益，公司依据劳动合同第10条第2项D、E款规定，决定解除劳动合同，解除日期为2020年1月7日，请在2020年1月10日前来单位办理离职交接手续。2020年3月3日，张波向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决：1.确认康姆德润达公司解除劳动合同关系属违法解除；2.裁决康姆德润达公司支付违法解除劳动关系赔偿金95566.8元；3.裁决康姆德润达公司支付2020年1月的工资2333元；4.裁决康姆德润达公司支付拖欠工资赔偿金2333元；5.裁决康姆德润达公司支付2019年、2020年提成46552元；6.裁决康姆德润达公司支付报销费用4000元。2020年3月17日，康姆德润达公司向劳动仲裁委提出反申请，请求裁决张波赔偿损失8255元。因未能在四十五天内作出裁决，依张波申请，2020年5月11日劳动仲裁委决定终结仲裁活动。2020年5月18日，康姆德润达公司向无锡市新吴区硕放街道总工会寄送了与张波解除劳动关系的材料。关于张波诉请合同项目的提成，张波主张其经办成功的合同包括A.2018年12月17日与中国检验认证集团广西有限公司（以下简称检验认证集团广西公司）签订的金额为220000元的合同（销售MWS系列产品）、B.2019年6月3日与福州恒嘉环保设备有限公司（以下简称福州恒嘉公司）签订的金额为720000元的合同、C.2019年6月20日与广东科迪隆科技有限公司（以下简称广东科迪隆公司）签订的金额为318000元的合同、D.2019年9月11日与北京兴科诚环保科技有限公司（以下简称北京兴科诚公司）签订的金额为2180000元的合同、E.2020年1月10日与福州博泰环保有限公司（以下简称福州博泰公司）签订的金额为1117200元的合同，并据此主张上述5单销售总额为4555200元，按1%计算提成并加上销售MWS系列产品额外1000元的奖励金，故总计业绩提成为46552元。康姆德润达公司认为张波经办的仅有上述A、C两单销售合同；B单销售合同经办人是朱捷，因新的营销总监出差在外所以让张波代办；D单销售合同不应计入张波的提成范围，因张波是负责华南区域的，而北京兴科诚公司是张波的上司李翔飞的客户，但李翔飞在2019年7月离职了，因李翔飞是总监，故不享受提成；E单销售合同经办人是朱捷。张波则认为B、D两单合同中均明确了经办人是张波，李翔飞离职距北京兴科诚公司签约已相隔两个月，合同履行地在深圳即华南地区，实际经办人就是张波；E单合同虽然所载经办人是朱捷，但是在张波在职期间达成的交易，后张波离职后后续签约事务由朱捷完成，但交易事项实际上是由张波洽谈完成的。关于康姆德润达公司辞退张波的事由。康姆德润达公司称张波利用职务之便将康姆德润达公司的检测设备出租给茂志进公司，并在2019年12月27日至2020年1月3日期间请年假教唆公司另一员工颜明明一同前往茂志进公司承租设备所涉的佛山市高明区环境保护监测站，利用工作期间掌握的康姆德润达公司的检测技术，为第三方提供颗粒物手工比对检测服务，侵吞检测费，其公司对外提供颗粒物手工比对的同类检测服务价值高达82550元以上，故张波的该行为造成康姆德润达公司产生巨大损失，为此提供了照片打印件1张、录音1份、发票及技术服务合同、委托合同。张波对照片不予认可，照片内容模糊，仅有侧影，无法看清人物、时间、地点；录音内容比较嘈杂，无法确认真实性，且录音形成于已经决定解除合同后的调查谈话期间，并通过律师、人事主管等多人单方强调张波行为违法的言论企图诱使张波承认，但在张波拒不承认后康姆德润达公司直接拿出提前准备好的解除合同通知，说明作出该决定前并无向张波询问核查之意，纯属滥用管理权；对发票、技术服务合同关联性不予认可，康姆德润达公司并不存在损失，且从发票及技术服务合同内容来看，发票金额中还包括了提供设备的费用；对于委托合同，其中所涉检测类别是PM2.5，且合同范围是指为特定城市，与本案无关联性。诉讼中，康姆德润达公司另提供了《员工离职工作交接表》，证明张波离职后未与财务部结清应收应还款，故张波尚未完成离职交接。张波对该表格真实性无异议，但认为是康姆德润达公司明确拒绝支付其应得的提成以及报销费用在先，故无法与财务部办理结清事宜，但其余物品交接均已完成。本院认为，本案争议焦点在于：1.康姆德润达公司解除劳动合同是否违法？张波应否赔偿康姆德润达公司主张的损失？2.康姆德润达公司应否向张波支付提成？3.张波主张的违法解除赔偿金、2020年1月的工资、拖欠工资的赔偿金、报销费用能否成立？关于争议焦点一。康姆德润达公司的员工手册针对不同的情形有不同的处罚规定，如规定了私自经营与公司类似业务等的情形下，公司的处罚措施根据情节严重程度可从公开批评直至开除处理，当营私舞弊对公司利益造成损失5000元以上时，公司有权作开除处理。本案中，康姆德润达公司提供的证据仅有通知解除劳动关系当天双方的商谈录音中提及张波在2019年12月27日至2020年1月3日期间有帮朋友忙提供服务、收取500元/天费用的情况，但该期间为张波休假期间，服务涉及的相对方并非康姆德润达公司的客户，具体的服务事项内容、与公司业务的关联程度、对公司业务的损害范围等情况均未有充分证据证明，在此情形下康姆德润达公司并未进一步调查核实该行为对公司经营事务的影响程度，也未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，而径直作出解除决定，至起诉前也未能补正该程序性要求，故本院据此确认康姆德润达公司解除与张波的劳动合同关系违法。如前所述，现有证据不足以证明张波在2019年12月27日至2020年1月3日期间的行为给康姆德润达公司直接造成了八万余元的损失，故对康姆德润达公司的反诉请求不予支持。关于争议焦点二。康姆德润达公司的员工手册及2019年的销售目标考核协议并未规定取消提成资格的情形，张波依据销售目标考核协议应当享有提成的权利。关于张波经办的2018年12月17日与检验认证集团广西公司签订的金额为220000元的合同、2019年6月20日与广东科迪隆公司签订的金额为318000元的合同，康姆德润达公司无异议；关于2019年6月3日与福州恒嘉公司签订的金额为720000元的合同、2019年9月11日与北京兴科诚公司签订的金额为2180000元的合同，合同记载的经办人员均为张波，且该合同已经康姆德润达公司盖章确认，康姆德润达公司认为洽谈前后有他人参与故不应作为张波的提成范围，但康姆德润达公司并未提供证据推翻合同记载情况，且对于纳入销售人员提成范围的合同核定标准属于康姆德润达公司的管理范畴，但康姆德润达公司对此亦未有规章制度做进一步指引，故本院根据合同记载情况认定该两份合同纳入张波销售考核范围；关于2020年1月10日与福州博泰公司签订的金额为1117200元的合同，签约已在张波离职后，签约代表并非张波，根据考核协议无法纳入提成范围。故综上，前述销售额总计为3438000元，张波主张计算提成方式为销售额的1%，另其中涉及一套MWS系列产品，故额外获得1000元奖励，康姆德润达公司对于计算方式并未提出异议或提供反证，故经本院核查，张波的计算方式符合2019年考核协议的约定，经核算张波可获提成34380元，另加上1000元额外奖励，故康姆德润达公司应支付张波2019年应得提成35380元，根据考核协议的约定该金额为税前金额，张波需承担由此产生的个税。关于争议焦点三。康姆德润达公司违法解除劳动关系，张波请求支付赔偿金的，应予支持。赔偿金的计算基数应以张波离职前十二个月的平均工资计算，包括应得工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。张波每月税前工资7000元，2019年应得提成35380元亦属张波的工资收入，也应计入张波前十二个月的工资收入总额，张波的工作年限计为5年，据此经本院核算，张波主张赔偿金95566.80元未超过法律规定标准，本院予以支持。关于2020年1月工资1609.20元，康姆德润达公司对金额无异议，应予补发。关于拖延支付工资的赔偿金，张波的依据不足，不予支持。关于报销费用，张波的主张缺乏证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认康姆德润达（无锡）测量技术有限公司于2020年1月7日解除与张波的劳动合同关系违法；二、康姆德润达（无锡）测量技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付张波2020年1月的工资1609.20元、2019年应得提成35380元、违法解除劳动合同赔偿金95566.80元，合计132556元；三、驳回张波其他的诉讼请求；四、驳回康姆德润达（无锡）测量技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（此款已由张波预交），由康姆德润达（无锡）测量技术有限公司负担（张波同意其预交的案件受理费10元由康姆德润达（无锡）测量技术有限公司向其直接支付，本院不再退还，由康姆德润达（无锡）测量技术有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向张波支付）。反诉案件受理费减半收取计5元（此款已由康姆德润达（无锡）测量技术有限公司预交），由康姆德润达（无锡）测量技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  郭莹华人民陪审员  王治生人民陪审员  顾秋英二〇二一年一月十二日书 记 员  陈 静本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》：第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》：第四十七条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》：第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。