河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2838号上诉人（原审被告、反诉原告）：夏旭鹏，女，1974年9月7日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕稳辉，河南华浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘航波，男，1972年10月1日生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温县盛弘尚都置业有限公司,住所地:温县黄河路西段银苑宾馆门**。法定代表人：曹克昱，董事长。上诉人夏旭鹏、刘航波因与被上诉人温县盛弘尚都置业有限公司(以下简称盛弘公司)合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏旭鹏及其委托诉讼代理人张红梅、毕稳辉，刘航波的委托诉讼代理人酒信阳到庭参加诉讼，被上诉人盛弘公司经本院合法传唤,无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。夏旭鹏上诉请求：1、撤销河南省温县人民法院(2019)豫0825民初3567号民事判决书中二、三、四、七、八、十一项判决;2、指定除温县人民法院以外的其他人民法院重审或者查明事实后依法改判;3、一审、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被上诉人盛弘公司承担。事实与理由:一、1.原审法院违反回避制度的规定,无权审理本案。2.《房地产评估报告》、《鉴定意见书》不能作为定案依据。3.一审法院偏袒盛弘公司，在其未缴纳诉讼费情况下允许其替上诉人缴纳鉴定费用。二、1、一审法院以最低单价计算六间门面房损失错误。2.电影院多次鉴定价值混乱,应当责令被上诉人偿还贷款后返还给上诉人。电影院2020年的评估结果为12053800元,但是被上诉人盛弘公司抵押贷款时,银行组织的评估结论为3500万左右。3、步行街门面房问题,未建部分的损失应该由盛弘公司赔偿，其未提交任何相关部门不批准的证据。即使盛弘公司不承担违约责任，但是商场面积扩大增加的利润是建立在上诉人利益受损基础上的,温县法院应当责令被上诉人对上诉人进行相应的赔偿或补偿。4、让上诉人与刘航波共同承担《保证书》的责任错误。5、保证金抵扣、退还没有法律依据。《房屋土地置换协议》明确规定为促进双方积极履行义务,盛弘公司向夏旭鹏交纳保证金2000万元。被上诉人违反诚实信用原则，以自己的行为明确表示不再履行该《协议》,应当将此保证金予以没收。但是一审法院却把该保证金视为已经支付的违约金,并且首先将此款项扣除,再以扣除后的基数计算违约金,偏袒违约方。三、温县人民法院确定的违约金起算时间错误。温县人民法院以六间门面房、电影院的履行时间早于步行街门面房的履行时间,违约金按照从2018年5月12日起计算,无协议依据,无事实依据,更无法律依据。四、上诉人与被上诉人均未对已缴纳的保证金提出诉求,温县人民法院超出诉求范围判决,违反不告不理基本原理、处分原则。刘航波上诉请求:1、撤销(2019)豫0825民初3567号民事判决书第二、三、四项判决,改判驳回盛弘公司对刘航波的诉讼请求;2、案件受理费由盛弘公司承担。事实与理由:刘航波对2015年11月11日签署的《保证书》负责,夏旭鹏对《保证书》不应当承担法律责任和后果。一审法院认为,河南省高级人民法院于2019年6月25日作出民事裁定,认定置换协议和《保证书》均具有效力,诉讼时效的最早起点为2019年12月25日。省高院虽确认《保证书》的效力,但是并没有审查《保证书》的诉讼时效,法律效力与诉讼时效是不同的法律概念和内涵,有效并不意味着一定能够受到司法保护。一审法院还认为,刘航波于2018年5月份明确表示愿意继续履行《保证书》,诉讼时效因刘航波同意履行而发生中断,诉讼时效重新计算。被上诉人从未向刘航波主张过权利,刘航波也从未向被上诉人表示过自愿履行《保证书》。在上诉人向焦作市中级人民法院表示履行《保证书》的情况下,该院置之不理,未作为裁判的依据。被上诉人没有因为刘航波向焦作市中级人民法院表示履行《保证书》而放弃主张《房屋土地置换协议》无效的诉求。刘航波的表示未发生任何法律效力。被上诉人基于《保证书》而享受的权利因过诉讼时效而丧失胜诉权。盛弘公司未提交答辩意见。盛弘公司向一审法院起诉请求：1.撤销双方于2015年11月11日签订的《房屋土地置换协议》;2.诉讼费用由被告承担。夏旭鹏向一审法院反诉请求:1.判决盛弘公司继续履行合同,并交付《房屋土地置换协议》约定的房屋、车位、电影院,协助办理房屋权属手续。2.判决盛弘公司支付租房营业损失50万元及违约金38500元(计算至2017年2月15日)。3.判决盛弘公司承担诉讼费。夏旭鹏在审理过程中将反诉诉讼请求变更为:1.判令盛弘公司因不能按《房屋土地置换协议》约定履行赔偿夏旭鹏损失暂定6000万元(以司法鉴定意见为准),并从合同约定的交付房屋之日起按照每日万分之五向夏旭鹏支付违约金(暂计1200万元),计算至夏旭鹏收到赔偿款项为止;2.判决盛弘公司赔偿租房营业损失150万元(自2016年11月12日计算至2018年11月30日,此后按每年50万元计算至夏旭鹏收到第一项赔偿款项为止),并从应付之日按应付金额每日千分之一支付违约金,计算至夏旭鹏收到赔偿款项为止;3.一、二审诉讼费、保全费、评估费等均由盛弘公司负担。一审法院认定事实：(一)“盛弘城”商住房地产综合项目的建设单位为盛弘公司,位于温县××与××交叉口东南角,属于温县重点建设项目。项目占地原有温县农村信用合作联社、温县第二运输有限公司、温县糖酒公司、温县建设街居委会等单位、组织以及夏旭鹏等住户。盛弘公司由河南盛弘尚都百货有限公司(以下简称:盛弘百货公司)设立。2013年10月至2014年元月,盛弘公司的股东盛弘百货公司以自身名义先后与温县农村信用合作联社、温县第二运输有限公司、温县建设街居委会达成了书面协议。2013年10月20日,盛弘百货公司与温县农村信用合作联社签订的协议,是以土地550㎡和房屋1060.9㎡置换盛弘城二期临街门面房102㎡。2014年1月18日与温县建设街居民委员会签订的协议,是以土地1495.98㎡和房屋2324.2㎡置换盛弘城二期临街门面房一层350㎡、二层300㎡。盛弘公司于2014年7月7日注册成立,并实际承继和履行了股东盛弘百货公司为盛弘城二期项目所签署的协议。(二)盛弘公司与刘航波就夏旭鹏的房产土地的拆迁置换问题进行协商。2015年7月17日,盛弘公司向刘航波提供的QQ邮箱发送了电子版《拆旧换新回迁合同书》文本.《拆旧换新回迁合同书》显示甲方(业主)处空白,乙方为盛弘公司,主要内容为乙方将要拆除甲方的现房(鞋城),甲方的房屋及附属土地如何置换为甲方的底层商用房屋,同时显示电影院2200㎡由甲方承担建筑成本等具体权利义务。夏旭鹏于2015年7月26日向盛弘公司提出增加保证金数额及调增置换面积和其他附带条件的要求,遭到盛弘公司的拒绝。刘航波多次与盛弘公司就房屋土地如何置换等问题继续进行协商。(三)2015年11月11日,刘航波给盛弘公司出具《保证书》,主要内容为:为了保障盛弘人民路中段的盛弘城的顺利建设、开业,刘航波和妻子夏旭鹏与盛弘公司签订《房屋土地置换协议》(签订日2015年11月11日),为保证该协议全面履行,保证如下,1.刘航波承诺向盛弘公司提供600万元借款。其中400万元由刘合兴负责到信用社协调(以刘航波公司的名义)贷款,款贷出后立即打入盛弘公司账户(银行贷款利息由盛弘公司承担)。剩余200万元现金,待盛弘公司将首期保证金1000万元打入夏旭鹏账户后,刘航波保证在5天内将200万元借给盛弘公司(无息);2.电影院建筑成本由刘航波承担(工程招标须有刘航波参与确定电影院工程成本价格),工程建设到电影院时一次性付款。建筑成本以工程投中标价计算;如果没有能力支付,此款可在保证金中刘航波在信用社所贷的400万元中扣除(若还有不足部分,可从200万元借款中直接扣除);盛弘公司此后不再承担信用社利息。此后的贷款利息及贷款本金由刘航波承担清偿责任,与盛弘公司无关。如果未能如愿从信用社贷出400万元,则刘航波须以现金方式一次性付清电影院的建筑成本;3.《房屋土地置换协议》签订后,该协议第四条约定的搬迁费、营业房屋装修损失费、租房营业损失等均由刘航波承担,并在《房屋土地置换协议》签订生效后四日内,将上述所需费用一次性打入盛弘公司。若逾期造成盛弘公司合同违约责任的,均由刘航波承担;4.人民大街门面房约21米,现调整为约25米,故相应减少东步行街一层房屋50㎡左右。为此,步行街前后门面房调换产生的差价80万元由刘航波承担,待第一期工程主体封顶时,刘航波须一次性付给盛弘公司,等等。同时,《保证书》载明,保证书只有在盛弘公司与刘航波和妻子夏旭鹏的《房屋土地置换协议》签订生效后,才具有法律效力。2015年11月11日,盛弘公司作为甲方,夏旭鹏作为乙方,双方签订一份《房屋土地置换协议》,协议的主要内容为:甲方对乙方房产所在地段进行重新开发、规划,拟建设6万平方米综合性商业购物广场,甲方需要对乙方现有房屋进行拆迁,双方在平等、自愿、协商一致的基础上就房屋拆迁、补偿、安置达成协议。1.乙方房屋处于温县百货楼南对面商业闹市的中心位置,是商业经营的理想场地。地块。地块位于温县××与××东交叉口的东南角,地块长18、宽21.08米的,约1004.32平方米,土地性质为综合用地;地块;地块上建有用房1199平方米,其中有证建筑面积1110.15平方米,无证建筑面积89平方米,房屋的用途为商业。2.甲方因建购物广场需拆除乙方房屋,需乙方将房屋所在土地使用权转让给甲方。本协议生效后,乙方同意按双方约定时间配合甲方办理土地过户签字手续。乙方如不履行签字义务,致使甲方土地过户手续办理迟延的,乙方须按甲方已付保证金额日千分之一承担违约责任,并赔偿甲方的全部经济损失。甲方将保证金1000万元交给乙方后,乙方在10日内负责把房子清空交给甲方。甲方收房后,自行负责拆除、开工,拆除物归甲方处理或清理,乙方不承担因此产生的任何责任及费用。3.置换房屋的面积与位置。甲方用下列房屋、停车位作为对乙方上述房屋拆除后的置换房屋,(1)西面人民路购物广场门面房:地上:地上**门面,南北长25.2米、东西宽12米、层高5.1米,房屋建筑面积302平方米(不含公摊)。位置为盛弘公司西北墙角向北约33米处,为6间门面房南第二间的坐标,建筑层数地上一层,用途商铺;(2)步行商业街门面房,地上,地上**建筑面积483平方米公摊),二层内建筑面积318平方米(不含公摊),位置为盛弘城步行街东北角向东约8米,用途为商铺;(3)甲方提供给乙方4个标准停车位,每个长5.5米,宽2.4米,供给乙方永久使用,不计费用,不限制车辆牌照出入;详见图纸附件1;(4)电影院位于人民路购物广场××层,层高10米,房屋建筑面积2300平方米(不含公摊),用途为电影院。4.其他拆迁补偿金。(1)甲方一次性向乙方补偿其房屋搬迁过渡费用人民币10万元,该款于本协议生效后5日内支付;(2)甲方一次性补偿乙方营业房装修损失费用人民币50万元,该款于本协议生效后5日内支付;(3)自本协议生效之日起至甲方将全部置换房屋交付并过户到乙方名下之日止;甲方按每年50万元补偿乙方租房营业损失,首次交纳时间为本协议生效后5日内;第二年的交纳时间为2016年11月30日前,后续以此类推;(4)若甲方逾期支付上述补偿金,需按应付金额的日千分之一向乙方支付违约金。5.保证金。(1)本着公平的原则,为使乙方合法权益得到有效保障,在乙方把土地过户到甲方名下、房屋交给甲方前,甲方需向乙方缴纳必备的保证金;(2)经协商确定保证金额度共计人民币2000万元,其中现金1500万元,另500万元甲方以盛弘百货有效购物卡(卡号:00×××44,面值伍佰万元)的形式支付给乙方;(3)本协议签订后,甲方先向乙方缴纳1000万元的保证金,并以现金转账方式转入乙方指定账户。乙方收到后,向甲方出具收款条。乙方配合甲方在土地局办理土地过户手续签字现场中,甲方再向乙方交纳现金500万元;土地过户签字后,甲方现场以盛弘百货公司有效购物卡500万元的形式支付给乙方。乙方收到后,向甲方出具收款、收卡的收到条。否则甲方需按每日1万元向乙方承担违约责任;(4)甲方对上述盛弘城与步行商业街门面房分期建设,甲方一期工程竣工验收合格且乙方收到首期置换房屋的钥匙、房产证后2周内,乙方可以先行无息退还购物卡500万元;待甲方二期工程竣工验收合格且乙方收到二期置换房屋的钥匙、房产证后2周内,乙方再将剩余的1500万元现金在扣除甲方应承担的本协议约定的其他拆迁补偿金及违约金、赔偿金(若有)后无息退还给甲方。6.交房时间。(1)甲方应当在本协议签订生效后26个月内,将置换房屋中的购物广场门面房、停车位及电影院交给乙方;在本协议签订生效后30个月内,将置换房屋中的步行商业街门面房交给乙方;(2)交房时,房屋需竣工验收合格,并向建设行政主管部门报送备案材料,取得建设行政主管部门竣工备案表;(3)交房时,甲方应提供达到交付条件的有关证明资料,双方应按合同附件图纸约定进行现场查验,交接资料不齐或现场不符合交付条件的,乙方有权拒绝接收。《房屋土地置换协议》第8条约定:房屋面积差异处理,(1)本协议约定的置换房屋面积（购物广场门面房、停车位、电影院、步行商业街门面房各自分别计算、停车位不能办理产权登记证)与产权登记面积有差异的,以产权登记面积为准;(2)交房后,产权登记面积(购物广场门面房、停车位、电影院、步行商业街门面房各自分别计算)与协议约定面积发生差异时,产权登记面积大于协议约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由乙方按成本价承担;超出产权登记面积3%部分的房价款由乙方按成本价格承担,产权归乙方。产权登记面积(购物广场门面房、停车位、电影院、步行商业街门面房各自分别计算)小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由甲方按市场价双倍返还乙方;绝对值超出3%部分的房价款由甲方按市场价双倍返还乙方。《房屋土地置换协议》第11条约定:若甲方违反本协议第6.1条款约定,每逾期一天,需按应交房屋市场价的日万分之五向乙方支付违约金,并需赔偿乙方因此受到的损失。同时,双方还约定了交房标准及要求、产权过户及税费承担、保修责任等权利义务。《房屋土地置换协议》第12条约定,本协议经甲乙双方签章,且乙方收到甲方1000万元保证金后生效。协议甲方落款处加盖了“盛弘公司”印章,并有法定代表人“张升辉”、负责人“刘合兴”的签名,夏旭鹏、刘航波在乙方落款处签名。(四)2015年11月12日,盛弘公司按照约定将首期保证金1000万元转给夏旭鹏。2015年11月16日,盛弘公司将搬迁费10万元、营业房装修损失费50万元、第一年的租房营业损失50万元通过转账方式支付给夏旭鹏。2016年1月29日至2月15日,盛弘公司分三次通过转账方式支付给夏旭鹏保证金500万元。盛弘公司另交付夏旭鹏面值500万元的盛弘尚都购物卡一张。2015年11月16日,夏旭鹏分三次向刘航波转款565万元。刘航波向盛弘公司转款360万元,2016年4月27日,盛弘公司给刘航波出具了收据一份,收据载明:收到刘航波汇款两笔(一笔200万元,另一笔160万元),共计360万元;其中200万元汇款系刘航波支付的2015年11月11日所出具《保证书》第一条约定的借款200万元;另外一笔160万元中的110万元系刘航波支付《保证书》第三条约定的搬迁费、营业房屋装修损失费、租金营业损失,剩余50万元系刘航波归还的前期借款。夏旭鹏按照约定将其房屋、土地交付给盛弘公司。盛弘公司已将夏旭鹏的房产拆除。随后,“盛弘城”工程项目于2016年3月18日开工建设。2016年10月23日,电影院开始建设,2016年11月8日电影院封顶。2016年11月25日,六层全部封顶。2018年8月8日,“盛弘城”工程通过竣工验收。(五)2019年8月28日,夏旭鹏向该院申请司法鉴定。2020年6月9日,河南省豫建房地产评估咨询有限公司受该院委托依法作出了房地产估价报告,结论为:定估价对象在价值时点的房地产市场价值为2235.77万元;其中,坐落温县人民大街与××交叉口商业东南角盛弘城1层110号,建筑面积51.99㎡,单价20930元,总价108.82万元;1层111号,建筑面积51.99㎡,单价20930元,总价108.82万元;1层112号,建筑面积51.99㎡,单价20930元,总价108.82万元;1层113号,建筑面积51.99㎡',单价24624元,总价128.02万元;1层114号,建筑面积65.67㎡,单价24624元,总价161.71万元;1层115号,建筑面积73.04㎡,单价20930元,总价152.87万元;1层116号,建筑面积45.07㎡,单价20930元,总价94.33万元;2号楼1层101铺,建筑面积90.24㎡,单价8365元,总价75.49万元;2号楼201铺,建筑面积198.89㎡,单价4601元,总价91.51万元;5层598号电影院,建筑面积3288.01㎡,单价3666元,总价1205.38万元;总建筑面积3968.88㎡,总价款2235.77万元。为此,盛弘公司支付鉴定费80000元。(六)2020年6月15日,盛弘公司向该院申请对电影院建筑成本的司法鉴定。2020年7月13日,河南蓬业工程咨询有限公司受该院委托依法作出鉴定意见书,结论为:温县盛弘城5层598-1号、598-2号(电影院)工程的建筑成本为6172670.05元;其中,土建3592610.86元,基础分摊719369.95元,屋面分摊98392.90元,外装分摊164394.07元,安装1517829.47元,安装分摊80072.80元。为此,盛弘公司支付鉴定费60000元。电影院5层598-1号、598-2号不动产权属证书载明电影院分摊土地使用面积531.62㎡。根据盛弘公司提供的国有土地出让合同和成交价格,每平方米土地购入成本的平均价为2933.22元。（七）2017年2月28日，该院作出（2016）豫0825初3551号民事判决,撤销房屋土地置换协议,驳回夏旭鹏的反诉请求。夏旭鹏提出上诉。河南省焦作市中级人民法院于2017年8月9日作出(2017)豫08民终1078号民事裁定,撤销一审判决,发回重审。2018年1月18日,该院作出(2017)豫0825民初3742号民事判决,撤销房屋土地置换协议,驳回夏旭鹏的反诉请求。夏旭鹏、刘航波向焦作市中级人民法院提起上诉。二审期间,2018年5月6日,刘航波向二审法院递交的书面承诺书载明:因盛弘公司未让刘航波参加招投标,刘航波多次联系盛弘公司及刘合兴询问工程造价,要求支付建设成本,他们均拒之不理,导致刘航波至今不清楚电影院建设成本,更无法向盛弘支付该笔款项。为了表达刘航波履行保证书的决心和诚意,刘航波要求先把400万元打入贵院指定账户,同时申请贵院主持双方共同选定工程造价审计机构进行鉴定审计,不够部分刘航波保证全额补齐,再由贵院全部转给盛弘公司。2018年6月10日,刘航波再次向二审法院递交敦请书,请求先行向二审法院账户转款400万元,要求履行承诺书。2018年10月30日,焦作市中级人民法院作出(2018)豫08民终1020号民事判决,驳回上诉,维持原判。法律文书于2018年11月14日生效。(八)河南省高级人民法院提审本案后,于2019年6月25日作出(2019)豫民再326号民事裁定,撤销河南省焦作市中级人民法院(2018)豫08民终1020号民事判决、温县人民法院(2017)豫0825民初3742号民事判决,发回本院重审。该裁定书中本院认为部分载明:关于夏旭鹏、刘航波在签订案涉置换协议时是否存在欺诈行为,与盛弘公司签订置换协议有无因果关系问题。盛弘公司认为其同意置换条件的前提是,刘航波保证夏旭鹏顺利履行交房、过户义务及承担置换协议中盛弘公司应负担的部分义务,因夏旭鹏、刘航波隐瞒已离婚,使其误以为刘航波签订《保证书》即为夏旭鹏的保证,而事实上夏旭鹏又以已离婚不认可,故构成欺诈。因欺诈而订立合同,指一方当事人因另一方实施欺诈行为而陷入错误认识作出错误意思表示订立的合同,该欺诈行为与错误认识应有因果关系。1.从案涉《保证书》形式上看,夏旭鹏以刘航波妻子名义出现,刘航波也在置换协议上签字。刘航波解释称,《保证书》非其起草,其未注意审核,置换协议其是以见证人身份签字,该解释不符合一般常理。因此在案涉协议的协商及签订过程中,原审推定刘航波、夏旭鹏对其婚姻状况有所隐瞒,并无不妥。2.被置换的土地及房屋产权登记在夏旭鹏个人名下,盛弘公司必然应与夏旭鹏协商置换条件并与其签订协议,即夏旭鹏必须同意置换条件并配合完成过户才能达到盛弘公司的目的。根据盛弘公司提交的短信等证据,可知盛弘公司签协议时对夏旭鹏想得到的权益有明确的认识,只是为了减少自己应付的对价及置换的顺利完成,通过与刘航波协商,让刘航波出具了案涉《保证书》。该《保证书》大部分内容是为减少置换对价,盛弘公司称其误以为该《保证书》也是夏旭鹏的保证,与其明知夏旭鹏坚持得到的置换条件存在逻辑矛盾。故即使夏旭鹏、刘航波隐瞒了已离婚的事实,该隐瞒与盛弘公司签订置换协议并无直接的因果关系,双方签订置换协议是真实的意思,刘航波出具《保证书》也是真实的意思。至于刘航波承诺后未完全如约履行,是刘航波的履行违约,盛弘公司可以向刘航波主张履行。此外,盛弘公司是商业开发,置换协议的签订是商业行为,双方达成合意,合同即成立生效,其他置换主体的协议内容不能作为案涉置换协议在签订时是否显失公平的判断依据。综合以上分析,一、二审认为案涉置换协议系因欺诈而订立的合同,且内容显失公平从而判令撤销该协议没有事实和法律依据,应予纠正。夏旭鹏请求继续履行合同应当予以支持,但夏旭鹏一审反诉请求不够明确具体,虽然其在再审请求中对反诉请求作了相对明确,但部分内容超出其一审反诉请求内容,不是再审审理范围,且案涉置换协议的部分内容是否仍具有可履行性的事实不清,该事实是本案基本事实,原审未审理,宜由一审法院查清事实后,依法作出审判。重审中夏旭鹏应进一步明确自己的诉讼请求;另外,对于盛弘公司来说,刘航波的《保证书》内容是置换协议的补充,在具体施行中,应当一并履行,现其撤销案涉置换协议的请求不能成立。重审中,一审法院也应向盛弘公司释明变更诉讼请求,向刘航波请求履行《保证书》。(九)案涉房屋的现状:置换协议约定的置换给夏旭鹏的购物广场六间门面房,盛弘公司于2017年1月、7月份出卖给他人,均办理了不动产权属证书。步行街门面房地上一层约定的建筑面积为483平方米,已建设部分仅为2号楼1层101铺,建筑面积为90.24平方米,已抵押给他人并办理了抵押登记;二层约定的建筑面积为318平方米,已建设部分仅为2号楼2层201铺,建筑面积198.89平方米,2017年11月份已出卖给他人;2号楼101铺、201铺的产权登记在盛弘公司名下。电影院产权登记在盛弘公司名下,已经装修完毕由他人进行经营,2019年9月份被盛弘公司用于贷款抵押;四个地下停车位未交付夏旭鹏使用。(十)夏旭鹏、刘航波于1999年10月26日登记结婚,2010年4月13日在民政部门办理了离婚登记手续。离婚协议约定,财产归夏旭鹏所有。一审法院认为，(一)关于置换协议和《保证书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。1.因欺诈而订立合同,是指一方当事人因另一方实施欺诈行为而陷入错误认识,作出错误意思表示订立的合同,该欺诈行为与错误认识应有因果关系。(1)从《保证书》的形式上看,夏旭鹏以刘航波妻子名义出现,刘航波也在置换协议上签字。刘航波解释称《保证书》非其起草,未注意审核,其以见证人身份在置换协议上签字,该解释不符合一般常理。因此,在置换协议的协商及签订过程中,刘航波、夏旭鹏对他们的婚姻状况有所隐瞒。(2)被置换的土地及房屋的产权登记在夏旭鹏个人名下,盛弘公司必然与夏旭鹏协商置换条件并与其签订协议,即夏旭鹏必须同意置换条件并配合完成过户才能达到盛弘公司的目的。根据盛弘公司提交的短信等证据,可知盛弘公司签协议时对夏旭鹏想得到的权益有明确的认识。盛弘公司为了减少自己应付的对价及置换的顺利完成,通过与刘航波协商,让刘航波出具了《保证书》。《保证书》的大部分内容是减少置换对价,盛弘公司称其误以为《保证书》也是夏旭鹏的保证,与其明知夏旭鹏坚持得到的置换条件存在逻辑矛盾。故即使夏旭鹏、刘航波隐瞒了已离婚的事实,该隐瞒与盛弘公司签订置换协议并无直接的因果关系,本案不存在因欺诈而订立合同的情形。2.盛弘公司作为专业的房地产开发公司,对房地产市场价格及盈利状况较为熟悉了解,在签订置换协议前知道夏旭鹏提出的置换条件,是否接受完全可以自主决定。根据盛弘公司所举短信等证据,不能证明夏旭鹏存在胁迫的情形。同时,盛弘公司在开发时,处于优势地位,并没有处于危难境地,盛弘公司、夏旭鹏互不同意对方提出的置换条件,双方完全可以通过平等协商一致解决分歧,盛弘公司对夏旭鹏提出的置换条件、开发房地产获利等情况具有较高的识别力和判断力,夏旭鹏没有迫使盛弘公司作出不真实的意思表示,本案不存在胁迫、乘人之危的情形。3.尽管盛弘公司提交的与其他置换主体签订的协议约定的置换条件的内容有所差异,不尽相同,比案涉置换协议约定的条件低。但是,盛弘公司作为商业主体,应当知道商业活动应有的商业风险,与夏旭鹏签订置换协议时,明知置换条件较高,经双方协商后仍与夏旭鹏签订置换协议,说明其愿意接受夏旭鹏提出的置换条件,不能以置换条件的高低作为评判协议内容是否显失公平的标准,其他置换主体的协议内容不能作为置换协议在签订时是否显失公平的判断依据,故本案亦不存在协议内容显失公平的情形。综上,置换协议系盛弘公司、夏旭鹏的真实意思表示,依法成立属有效合同,当事人均应按照协议的约定履行。盛弘公司要求撤销置换协议的理由不能成立,不予支持。刘航波出具的《保证书》,也是其真实意思,盛弘公司接受了《保证书》约定的条件,对盛弘公司、刘航波具有约束力,刘航波应当按照《保证书》约定履行合同义务。(二)置换协议的履行和违约责任问题。依据置换协议约定的合同生效条件,夏旭鹏于2015年11月12日收到盛弘公司首期保证金1000万元,置换协议和《保证书》生效的时间为2015年11月12日。根据置换协议约定的交付时间,盛弘公司向夏旭鹏交付盛弘广场门面房、停车位、电影院的时间应为2018年1月12日前,交付步行街门面房的时间应为2018年5月12日前。盛弘公司没有按照约定时间交付上述财产,构成违约,应依法承担违约责任。案涉盛弘广场的六间门面房、已建设的步行街门面房、电影院已被盛弘公司处置,一部分被出卖,一部分被抵押,交付存在权利障碍,故夏旭鹏要求盛弘公司赔偿不能交付房屋的损失,予以支持。步行街门面房没有建设的部分,该院根据置换协议的约定和鉴定结论、商铺的位置等因素综合考虑,由盛弘公司给予合理的赔偿。盛弘公司起诉后,根据诚实信用原则,应维持置换财产的权利现状,不得擅自出卖,不得为案涉财产设置权利障碍。但是,本案于2016年11月10日立案受理至2018年11月14日一、二审判决生效前,置换协议是否被撤销,仍处于不确定状态,以及2019年3月25日案件被省高院发回重审,置换协议被认定为有效协议不能撤销的情况下,盛弘公司仍将除四个停车位外的已建房屋全部处置,设置了权利障碍,主观故意明显,以自己的行为明确表示不继续履行合同义务,违反诚实信用原则,应承担违约责任。不能交付已建房屋的原因是盛弘公司造成的,在确定赔偿标准时,应从保护守约方合法权益的角度给予综合认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据置换协议的约定,夏旭鹏履行的先期义务是交付被置换的土地、房屋,夏旭鹏已履行交付土地、房屋的义务,没有违约。刘航波按照《保证书》约定履行了出借借款200万元及承担搬迁费、房屋装修损失费、第一年租房营业损失的义务;刘航波没有履行支付电影院建筑成本的义务是电影院建筑成本金额不明确。保证书约定的义务,不是置换协议约定的盛弘公司交付房屋的前提条件。盛弘公司也没有证据证明其在协议履行阶段向夏旭鹏或刘航波提出了先履行抗辩权。综上,盛弘公司提出先履行抗辩请求权,不履行交付房屋义务,不构成违约的理由,没有事实依据,不予采纳。1.盛弘广场门面房。置换协议约定的盛弘广场六间门面房,大体位于1号楼1层110、111、112、113、114、115、116号商铺的位置,房屋已经被盛弘公司出卖给他人,权属登记在他人名下,盛弘公司应当赔偿不能交付该六间门面房的损失。置换协议约定的建筑面积为302㎡1,110-116号商铺的产权证登记的建筑面积为391.74㎡,经评估市场价值七间门面房价值8633900元。产权登记建筑面积比约定面积多了89.74㎡,按照鉴定结论的最低单价20930元计算,应扣除1878258.2元,盛弘公司应赔偿夏旭鹏6755641.8元,并按照日万分之五向夏旭鹏支付自2018年1月12日起的违约金。2.电影院。电影院虽然登记在盛弘公司名下,但已贷款抵押给他人,盛弘公司赔偿电影院损失的金额应以评估价值12053800元为准,并按照约定的日万分之五向夏旭鹏支付自2018年1月12日起的违约金。由于盛弘公司、夏旭鹏约定交付电影院为毛坯房,并包括精装修。电影院市场价值鉴定是指电影院在没有精装修的情况下,鉴定基准日市场价格的鉴定。电影院的建筑成本鉴定是指电影院建设完毕需要的建设成本的鉴定,包括土建、毛墙毛地、水电、空调、消防、屋面分摊等以及部分安装设备分摊,并包括电影院的精装修等费用。电影院抵押贷款鉴定是指电影院根据经营需要交付电影院时市场的价格高,鉴定的侧重点不同,鉴定价格当然不同,鉴定结论并不矛盾。电影院抵押贷款鉴定金额不能作为本案的赔偿标准。3.步行街门面房。按照置换协议约定,盛弘公司应交付的步行街一层门面房建筑面积为483㎡,二层建筑面积为318㎡。盛弘公司已建设部分为2号楼一层101商铺90.24㎡,二层201商铺198.89㎡。101商铺设置了抵押权,201商铺已出卖给他人。步行街已建设的部分,按照鉴定结论,由盛弘公司赔偿1669950.49元,并按照约定的日万分之五向夏旭鹏支付自2018年5月12日起的违约金。步行街门面房没有建设的部分,一层建筑面积为392.76㎡,二层为119.11㎡。步行街没有建设的部分,按照鉴定结论的一层8365元/㎡、二层4601元/㎡的标准给予赔偿,盛弘公司应赔偿3833462.51元。因步行街未建部分的规划没有得到有关部门批准,步行街没有建设的部分不是盛弘公司的原因造成的,盛弘公司不应支付违约金,故夏旭鹏要求盛弘公司支付该部分损失的违约金的诉求,不予支持。4.四个停车位。停车位具备交付条件,应由盛弘公司交付给夏旭鹏使用。按照置换协议约定,夏旭鹏仅对停车位享有使用权,没有所有权,故夏旭鹏要求盛弘公司按照市场价值赔偿停车位损失,没有依据,不予支持。5.违约金的截止时间。根据置换协议的约定,逾期交付盛弘广场门面房、电影院、步行街门面房时,违约金应计算至盛弘公司实际履行交房义务之日为止。但是盛弘公司已不能履行交房义务,根据公平原则,上述该院确定盛弘公司应支付的违约金,计算至盛弘公司实际支付赔偿款之日止。6.租房营业损失。盛弘公司向夏旭鹏支付第一年租房营业损失50万元后,没有按照约定向夏旭鹏支付第二年之后的租房营业损失,故盛弘公司应支付夏旭鹏自2016年11月12日至2020年11月11日的四年租房营业损失200万元,并向夏旭鹏支付违约金(以50万元为基数,按照日千分之一分段从每年的12月1日起算至实际清偿之日止)。2020年11月12日以后的租房营业损失,因没有到2020年11月30日履行期限,而且交房已经不可能,夏旭鹏应当采取措施,防止损失的扩大,故该院不再支持判决赔偿损失后的租房营业损失。7.保证金2000万元抵充以及违约金计算的基数等问题。该院在上述说理部分,阐述了相关项目计算违约金的起点时间,但是盛弘公司按照置换协议约定,已向夏旭鹏支付了保证金2000万元,其中现金1500万元,购物卡面值500万元。为平衡双方当事人利益,应以计算违约金的赔偿款总额减去2000万元后所得金额数作为违约金的计算基数。盛弘公司已付的1500万元现金可抵充其应付的赔偿款、违约金。500万元面值的购物卡应由夏旭鹏返还给盛弘公司;如购物卡卡内面值不足500万元,不足部分由盛弘公司从应付的赔偿款、违约金中直接扣除。该院确定盛弘公司应赔偿夏旭鹏盛弘广场六间门面房、电影院、已建步行街门面房部分的损失,共计20479392.29元,该部分损失应当计算违约金。盛弘广场六间门面房、电影院的违约金从2018年1月12日起计算,已建步行街门面房部分的违约金从2018年5月12日起计算,2000万元保证金从20479392.29元中扣除后,剩余479392.29元作为计算违约金的基数。因盛弘广场六间门面房、电影院的履行时间早于步行街门面房的履行时间,故479392.29元的违约金从2018年5月12日起计算。(三)盛弘公司主张履行《保证书》的诉讼时效问题。2016年11月10日,盛弘公司诉至该院,要求撤销置换协议。如果置换协议被撤销,刘航波当然无须履行《保证书》约定的义务。本案历经一审、发回重审、二审等程序,支持了盛弘公司撤销置换协议的诉讼请求。盛弘公司即丧失了要求夏旭鹏、刘航波履行支付电影院建筑成本、租房营业损失、门面房差价的债权请求权基础。刘航波在二审诉讼中,明确表示愿意履行《保证书》。在本案中,盛弘公司的请求权是建立在人民法院不撤销《房屋土地置换协议》的基础上。河南省高级人民法院于2019年6月25日作出民事裁定,发回重审,再审裁定认定置换协议、《保证书》均具有效力,应当继续履行,诉讼时效最早起算点为2019年6月25日。即使按照刘航波主张的从2016年11月25日计算诉讼时效,因刘航波于2018年5月份明确表示愿意继续履行《保证书》,诉讼时效因刘航波同意履行而发生中断,诉讼时效重新计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、第一百九十五条“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定,盛弘公司要求履行《保证书》的请求,没有超过三年的诉讼时效,故夏旭鹏、刘航波的抗辩理由不能成立,不予支持。(四)《保证书》的履行和违约责任承担问题。在盛弘公司与夏旭鹏签订置换协议前,刘航波给盛弘公司出具了《保证书》,主要目的在于减少盛弘公司的置换对价。盛弘公司在签订协议时,并不知道夏旭鹏、刘航波离婚的事实,夏旭鹏、刘航波隐瞒婚姻状况,刘航波作为夏旭鹏的受托人明知夏旭鹏不同意承担电影院建筑成本等费用,仍出具《保证书》的行为,以及刘航波在置换协议上签名,使盛弘公司有理由足以相信刘航波能够代表夏旭鹏。夏旭鹏向刘航波转账565万元的事实,可以推断夏旭鹏知道刘航波签订了《保证书》。基于夏旭鹏、刘航波的特殊身份关系,不能排除夏旭鹏、刘航波以微信聊天记录让夏旭鹏逃避承担《保证书》义务的合理怀疑,故盛弘公司要求夏旭鹏、刘航波共同承担民事责任,应予支持。1.电影院建筑成本。《保证书》约定电影院建筑成本价款为工程招标须有刘航波参与确定电影院工程成本价格,建筑成本以工程投中标价计算,说明双方合意的建筑成本不包括土地成本,故盛弘公司主张电影院建筑成本包含土地成本的理由不能成立,不予支持。经评估,电影院建筑成本为6172670.05元,夏旭鹏、刘航波应支付盛弘公司电影院建筑成本6172670.05元。根据约定,刘航波用出借给盛弘公司的借款200万元抵销电影院建筑成本200万元后,夏旭鹏、刘航波应再付盛弘公司电影院建筑成本4172670.05元。盛弘公司没有对电影院进行公开招标,建筑成本的具体金额不明确。夏旭鹏、刘航波作为支付价款的义务方,应积极与盛弘公司协商支付价款的具体数额,也可先支付一定金额的价款,积极履行支付义务。但夏旭鹏、刘航波并没有采取措施积极履行付款义务。2018年5月份,刘航波在二审期间向二审法院递交承诺书,承诺愿意履行支付电影院建筑成本的义务,刘航波将承诺的400万元直接支付给盛弘公司即可,但刘航波没有支付。因双方没有明确约定违约金的计算方法,为平衡当事人利益,夏旭鹏、刘航波应支付盛弘公司违约金,违约金从工程竣工验收之日起计算为宜。从2018年8月8日起至2019年8月19日的违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起的违约金参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,算至实际清偿之日止。2.租房营业损失。夏旭鹏、刘航波向盛弘公司支付第一年租房营业损失50万元后,没有按照约定向盛弘公司支付第二年之后的租房营业损失。根据置换协议的约定,盛弘公司向夏旭鹏交付盛弘广场门面房、停车位、电影院的时间应为2018年1月12日,交付步行街门面房的时间应为2018年5月12日,故租房营业损失应计算至2018年5月12日止,故夏旭鹏、刘航波应支付盛弘公司2016年11月12日至2017年11月11日的租房营业损失50万元,支付盛弘公司2017年11月12日至2018年5月12日的租房营业损失25万元(50万元÷12个月×6个月)。同时,夏旭鹏、刘航波应支付逾期支付租房营业损失的违约金,按照日千分之一分段从每年的12月1日起算至2018年5月12日止。盛弘公司要求按照日万分之五计算违约金,并无不妥,予以支持。盛弘公司没有按期交付房产,违约之后的租房营业损失是盛弘公司造成的,不应由夏旭鹏、刘航波承担,故盛弘公司超过75万元及违约金的诉求,不予支持。3.门面房差价80万元。夏旭鹏、刘航波应按照约定支付盛弘公司门面房调换差价80万元,并支付违约金。因双方没有约定逾期付款违约金的计算方法,自2016年11月26日至2019年8月19日的违约金参照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起的违约金参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,算至实际清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定,判决:一、驳回原告温县盛弘尚都置业有限公司要求撤销房屋土地置换协议的诉讼请求;二、被告夏旭鹏、刘航波支付原告温县盛弘尚都置业有限公司电影院建筑成本4172670.05元及违约金(以4172670.05元为基数,从2018年8月8日起至2019年8月19日的违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起的违约金参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,算至实际清偿之日止),于判决生效后十日内履行;三、被告夏旭鹏、刘航波支付原告温县盛弘尚都置业有限公司租房营业损失750000元及违约金(违约金以750000元为基数,按照日万分之五计算,其中500000元的违约金从2016年12月1日起计算,250000元的违约金从2017年的12月1日起计算,均算至2018年5月12日止);四、被告夏旭鹏、刘航波应支付原告温县盛弘尚都置业有限公司门面房差价款800000元及违约金(以800000元为基数,自2016年11月26日至2019年8月19日的违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起的违约金参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,算至实际清偿之日止),于判决生效后十日内履行;五、驳回原告温县盛弘尚都置业有限公司的其他诉讼请求;六、原告温县盛弘尚都置业有限公司应赔偿被告夏旭鹏盛弘广场门面房、电影院、步行街门面房损失24312854.8元,并支付被告夏旭鹏违约金(违约金以479392.29元为基数,按照日万分之五自2018年5月12日起计算,算至实际支付赔偿款之日止),于判决生效后十日内履行;七、原告温县盛弘尚都置业有限公司已支付被告夏旭鹏的保证金15000000元现金,应于判决生效之日抵销第六项赔偿款15000000元;八、被告夏旭鹏应将面值5000000元的购物卡(卡号:00×××44)返还给原告温县盛弘尚都置业有限公司,于判决生效后十日内履行。若被告夏旭鹏返还的购物卡卡内金额不足5000000元,不足部分由原告温县盛弘尚都置业有限公司在支付夏旭鹏的赔偿款中直接扣除;九、原告温县盛弘尚都置业有限公司应赔偿夏旭鹏租房营业损失2000000元,并支付被告夏旭鹏违约金(违约金以500000元为基数,按照日千分之一分别从2016年、2017年、2018年、2019年的12月1日起算至实际清偿之日止);十、原告温县盛弘尚都置业有限公司应交付被告夏旭鹏四个停车位,于判决生效后十日内履行;十一、驳回被告夏旭鹏的其他反诉请求。案件受理费86844元,反诉费208850元,保全费5000元,合计300694元,由原告温县盛弘尚都置业有限公司负担112694元,被告夏旭鹏负担125000元,被告刘航波负担63000元。鉴定费140000元,由原告温县盛弘尚都置业有限公司负担80000元,被告刘航波负担60000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、夏旭鹏上诉称温县人民法院未对本案回避致使一审程序违法，该上诉理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、最高人民法院《关于适用解释》第四十三条、第四十四条规定的回避情形,本院不予支持。二、《房地产评估报告》、《鉴定意见书》是否能作为定案依据、如何确定盛弘广场六间门面房损失、电影院建筑成本问题。经查，夏旭鹏向一审法院提出对置换房屋的价值评估申请后，温县人民法院依照法定程序进行，不存在违规、违法情形，《房地产评估报告》、《鉴定意见书》能够作为定案依据。一审法院按照《房地产评估报告》、《鉴定意见书》，判决盛弘公司赔偿夏旭鹏盛弘广场六间门面房损失、赔偿夏旭鹏电影院损失并无不当。夏旭鹏、刘航波上诉称《房地产评估报告》、《鉴定意见书》评估、鉴定程序违法，没有事实与法律依据，本院不予支持。三、盛弘公司是否应当赔偿夏旭鹏步行街门面房未建部分的损失问题。一审判决确定盛弘公司赔偿夏旭鹏步行街未建部分损失为3833462.51元，已判决盛弘公司予以赔偿。四、盛弘公司基于《保证书》而享受的权利是否因超过诉讼时效而丧失、夏旭鹏、刘航波是否应当共同对《保证书》承担法律责任问题。经查，上诉人刘航波在2018年5月份明确表示愿意履行《保证书》。2019年6月25日河南省高级人民法院作出裁定认定《保证书》具有效力,应继续履行。盛弘公司要求履行《保证书》的请求没有超过三年的诉讼时效,夏旭鹏、刘航波的该项上诉理由不能成立,不予支持。从保证书形式上看，夏旭鹏以刘航波妻子名义出现，刘航波也在置换协议上签字。通过夏旭鹏、刘航波对盛弘公司隐瞒真实婚姻状况、同日刘航波出具《保证书》及夏旭鹏在《置换协议》上签名、夏旭鹏向刘航波转账565万元等一系列行为,不能排除刘航波让夏旭鹏逃避承担《保证书》义务的合理怀疑,夏旭鹏、刘航波应当共同对《保证书》承担法律责任。五、保证金应否抵销盛弘公司赔偿款、如何确定盛弘公司向夏旭鹏支付违约金的起算时间问题。盛弘公司因违约行为不能向夏旭鹏交付置换房产,一审法院判决盛弘公司赔偿夏旭鹏盛弘广场门面房、电影院、步行街门面房损失24312854.8元并支付违约金及违约金的起算时间不存在错误。为平衡当事人利益，一审法院判决夏旭鹏将保证金抵销盛弘公司赔偿款并无不当。综上所述，夏旭鹏、刘航波的上诉请求不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235852元，由夏旭鹏负担176072元，由刘航波负担59780元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二一年一月二十六日书记员 申 娇