河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初352号反诉原告（被告）：付丙臣，男，1962年11月28日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：袁英，汝南县法律援助中心律师。反诉被告（原告）：董小伟，又名董伟，男，1974年8月1日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：孙克勤，1949年3月2日出生，汉族，住平舆县。反诉原告（被告）付丙臣与反诉被告（原告）董小伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月3日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2020年4月21日、2020年11月12日二次公开开庭进行审理。反诉被告（原告）董小伟及其委托诉讼代理人孙克勤、反诉原告（被告）付丙臣及其委托诉讼代理人袁英到庭参加诉讼。反诉被告（原告）申请证人朱某、冯某，反诉原告（被告）申请证人唐某出庭作证。审理中，反诉被告（原告）董小伟无正当理由未足额补交诉讼费，本院裁定：本案本诉部分按原告董小伟撤回起诉处理。本案现已审理终结。反诉原告付丙臣向本院提出诉讼请求：反诉被告董小伟返还168817.40元及利息。事实与理由：2019年3月份，反诉原告将承建的汝××百奥迈斯生物科技有限公司办公楼、围墙、零星工程等部分工程承包给反诉被告施工，在施工期间，反诉被告通过借支，让反诉原告支付其工人工资，其木工款等，反诉原告多支付给反诉被告168817.40元，上述多支付款项，反诉原告多次要求反诉被告返还，反诉被告以种种理由至今不予返还，反而起诉反诉原告，称反诉原告拖欠其工程款。综上，为保护反诉原告的合法权益，今特依法提起反诉，请求依法调查明断，以实现诉讼请求。反诉被告董小伟辩称，反诉状上说的不属实，实际上没有多给我这么多钱，而且我们没有得到我们应得的钱，不同意反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人就真实性无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。根据反诉原、被告陈述及采信的证据，本院认定如下事实：反诉原告付丙臣承包了汝××百奥迈斯生物科技有限公司办公楼、车间、围墙及零星工程等工程，付丙臣将该项目的部分劳务工作转包给反诉被告董小伟，双方约定：办公楼按每平方米380元计算；车间（包括地基、地坪、1.2米高的围墙及内外粉刷、夹层计964.16平方米）；围墙按每块砖0.4元计算；零星工程共计31项266644元。董小伟带领工人将上述工程建设完毕，并已交付使用。反诉原告付丙臣代反诉被告董小伟支付农民工工资500764元，董小伟等人借支251340元，应由董小伟支付的林占国木工班组款由付丙臣出具欠条185400元（付丙臣称该款已代为支付，董小伟对欠条无异议，但称应扣除61400元）。反诉原、被告争议的事实是：1、办公楼的建筑面积；2、车间的单价；3、围墙的计算方式；4、铺设地板砖面积、单价。一、关于办公楼的建筑面积及清包劳务款的认定。董小伟认为办公楼的建筑面积是1038.312平方米，每平方是380元，总价款是394558.56元。另外底下深3.75米为隐蔽工程，该项103831.2元。办公楼共计498389.76元。并提供：1、证人朱某、冯某（董小伟的工人）出庭作证，二人证明：跟董小伟等在付丙臣家谈的车间每平方200元，办公楼每平方490元，最后他们确定价格不清楚；2、申请对“汝××百奥迈斯生物科技有限公司”的①办公楼建筑面积及基础的大清包费用；②地基以上、钢构架以下车间大清包施工的平方单价；③围墙中进行水泥预制部分的体积进行鉴定。经本院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司于2020年10月29日出具驻正泰工程价鉴字［2020］第49号汝××百奥迈斯生物科技有限公司办公楼、车间、围墙项目造价鉴定意见书：①依据相关定额计价标准及价格依据，计算得出汝南具“百奥迈斯生物科技有限公司”办公楼建筑面积为599.66m2，基础“大清包”（根据法庭审理笔录核算的大清包造价包括：人工费和机械费）定额预算造价12004.23元；②地基以上钢构架以下车间“大清包”（根据法庭审理笔录核算的大清包造价包括：人工费和机械费）定额预算造价55503.81元，建筑面积964.16m2，大清包施工每平方单价57.57元；③围墙中进行水泥预制部分的体积为87.3m3。付丙臣认为办公楼地上楼层为三层，因地势问题需要往下挖，双方谈的按3.8层计算工程量，面积共773.96平方米，单价每平方米380元，共294104.8元。经质证，双方均对对方部分陈述及证据提出异议。本院认为，董小伟提供的证人证言系反诉被告方工人，证言具有倾向性，与反诉原、被告陈述不一致，与鉴定结论相差较大，且不清楚最终确定价格，对此不予认定。鉴定意见书系本院委托具有相应资格的机构作出，具有客观性，本院予以采信。但关于本项办公楼建筑面积，鉴定意见书中结论少于反诉原告付丙臣认可的数额，应以其认可的为准，即据此认定：办公楼总面积为773.96平方米，按单价平方米380元计算，董小伟办公楼清包劳务款为294104.8元。二、关于车间的单价及车间清包劳务款的认定。反诉原、被告均认可董小伟所工作的是车间的基础处理：包括地基、地坪、1.2米高的围墙及内外粉刷、夹层计964.16平方米。但董小伟先认为双方没有商定单价，按工程预算为217009.37元；后称商定的单价为每平方200元。董小伟为此提供以下证据：1、同上申请证人出庭作证及申请鉴定（证明内容及认证情况同上）；2、建筑工程预算书；3、称有录音三日内提交，但未提交。付丙臣认为单价为每平方60元，除鉴定意见外对原告其他证据提出异议，并申请证人唐某出庭作证予以证明其陈述，证人唐某证明：2019年3月我跟董小伟、付丙臣在腾宇公司老板王汝生办公室谈过车间的价格，最后说的每平方60元，是付丙臣跟董小伟谈的，一个说价钱低，一个说价钱高，最后董小伟在工地就干起来了。董小伟对此提出异议。本院认为：董小伟提供的证据与鉴定结论不符，且工程预算书无双方签字，本院不予采信；付丙臣陈述及提供的证据与鉴定意见相接近，应予采信。据此认定：车间的单价每平方米60元，按964.16平方米计算，董小伟车间大清包劳务款为57849.6元。三、关于围墙的计算方式及清包劳务款的认定。董小伟认为围墙砌砖分五项来计算，首先是围墙墙体的砖块数是316520块；其余是地圈梁混凝土的体积、正负零以上混凝土柱子的体积、正负零以下柱子的体积、地基的垫层混凝土体积，这四处体积的总和是342.281立方米，每立方米是512块砖，故总计围墙的砖块数是491767.872块。付丙臣认可围墙墙体的砖块数是316520块，但认为是为了便于计算工作量，双方约定提高单价至每块砖0.4元，关于混凝土部分的造价已经包含在内，不应再另外计算。双方均提供合同书一份，主要内容为：1、工程名称：××死畜禽无害化处理项目围墙工程；2、施工工期：2019年4月18日至2019年4月30日，以东北角为准点，南长85米，正西长65.3米；3、工程范围：围墙工程，围墙砌筑，构造柱和圈梁的支模、绑钢筋、浇筑、±0以上围墙双面外粉，批白；4、承包方式：包工、包工期、包质量、包安全包文明施工承包方式；5、承包费用：每块砖0.4元……。本院认为，该合同双方均无异议，本院予以采信。从该合同内容看，双方约定的工程范围是围墙工程，包括围墙砌筑，构造柱和圈梁的支模、绑钢筋、浇筑、±0以上围墙双面外粉、批白；费用按每块砖0.4元。即将涉及围墙的所有工作涵盖其中，按每块砖0.4元计算工程量及劳务工程款，并无董小伟所称“分别计算墙体的砖块数，其余是地圈梁混凝土的体积、正负零以上混凝土柱子的体积、正负零以下柱子的体积、地基的垫层混凝土体积再折算砖块”的内容，董小伟又未提供其他证据证明其该意见存在，故付丙臣就该部分工程的劳务工程款计算的陈述更符合合同原意，且当地同类工程亦常运用该种计算方式，本院采纳付丙臣陈述的计算方式。据此认定围墙清包劳务款为316520块砖乘以0.4元/块，即126608元。鉴于付丙臣同意以鉴定意见中的预制混凝土体积（87.3m3）、董小伟陈述的每立方米512块砖、每块砖0.4元来计算，给董小伟另外作出补偿，即另补偿17879.04元。故董小伟关于围墙清包劳务款为144487.04元。四、关于铺设地板砖面积、单价及该项清包劳务款的认定。董小伟认为是按1510平方米、每平方28元计算，但未提供有关面积的证据及计算标准。付丙臣不认可董小伟所述的面积和单价，认为是1029.57平方米、每平方是25元（后同意按每平方28元计算），并提供了各部分详尽面积的计算依据。本院认为，反诉原、被告虽均未提供充分证据，但反诉原告列举的面积则更为详尽，结合付丙臣同意按每平方28元计算，故据此认定董小伟该项工作的总工作量是1029.57平方米，清包劳务款是28827.96元。综上，董小伟在汝××百奥迈斯生物科技有限公司办公楼、车间、围墙及零星工程等清包劳务款为294104.8元＋57849.6元＋144487.04元＋28827.96元＋266644元=791913.4元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，反诉原告付丙臣不具有施工资质，承包了案涉工程，又将工程的清包劳务分包给反诉被告，反诉被告董小伟亦不具备施工资质，上述承包、分包行为违反了法律的强制性规定，签订的合同均属无效。合同虽然无效，但工程已完工并由发包单位使用，工程应视为合格。本案中，反诉被告董小伟在汝××百奥迈斯生物科技有限公司办公楼、车间、围墙及零星工程等工程的清包劳务款共为791913.4元。关于反诉被告董小伟从反诉原告付丙臣处已领取的款项（包括领取、借取及经原告同意被告代为支付）的计算。首先，反诉被告董小伟认可反诉原告付丙臣代其支付农民工工资500764元、反诉被告董小伟等人借支251340元；其次，关于林占国木工班组款185400元的问题，该款应由董小伟支付，由付丙臣出具欠条185400元，董小伟在该欠条上签字“同意在汝××百奥迈斯工程款中扣除此款”，双方就已约定将董小伟的该债务转移给付丙臣，即该款应计算入反诉被告董小伟领取的款项内。反诉被告董小伟所称的应扣除林占国61400元，系其与林占国之间的纠纷，不是本案审查的范围，可另案主张。且董小伟陈述从付丙臣处借款920000.93元（含支付农民工工资、董小伟等人借支、林占国木工班组款各项），与付丙臣陈述的数额937504元相差也不是61400元，本院对此不予采纳。综上，董小伟已从付丙臣处领取的款项共计937504元（500764元＋251340元＋185400元），减去董小伟应得款项791913.4元，反诉被告董小伟从反诉原告付丙臣处多领取145590.6元。反诉被告董小伟多领取款项没有法律依据，系不当得利，应予返还。反诉原告请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉被告董小伟于本判决生效后十日内返还反诉原告付丙臣款145590.6元；二、驳回反诉原告付丙臣其余诉讼请求。如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件反诉费1838元，由反诉原告负担238元，反诉被告董小伟负担1600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张海波人民陪审员  武怀安人民陪审员  姚二留二〇二一年一月二十六日书 记 员  乔华丽朱效伟