江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0281刑初488号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人李燕，女，1982年10月6日生，汉族，大专文化，青岛海之星船舶管理有限公司工作人员，住山东省青岛市市南区，户籍所在地山东省青岛市市南区。2017年2月23日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局取保候审，2018年3月15日被江阴市人民检察院取保候审。辩护人林华，江苏智和律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2018〕467号起诉书指控被告人李燕犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后经审查于2018年3月16日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于同年5月3日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张旭出庭支持公诉，被告人李燕及辩护人林华到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请，决定恢复本案审理。现已审理终结。江苏省江阴市人民检察院指控。1.被告人李燕于2016年7月29日，通过淘宝代拍、快递发货等方式，向江阴市云亭街道的赵某销售未经国家批准进口的德国药品“婴幼儿防鼻塞精油”100瓶，销售金额人民币3900元。2.被告人李燕于2016年12月14日，通过支付宝转账收款、快递发货等方式，向山东省青岛市的滕某销售未经国家批准进口的德国药品“小绿叶Prospan止咳糖浆”1瓶、“沐舒坦儿童止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币80元。3.被告人李燕于2016年12月27日，通过支付宝转账收款、当面交货等方式，向山东省青岛市的王某1销售未经国家批准进口的德国药品“小绿叶Prospan止咳糖浆”1瓶、“沐舒坦儿童止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币80元。案发后，公安机关从被告人李燕处查获未经国家批准进口的德国药品“婴幼儿防鼻塞精油”298瓶、“婴幼儿防鼻塞精油”30瓶、“SinucSaft小绿叶咳嗽祛痰止咳糖浆”3瓶、“小绿叶Prospan止咳糖浆”11瓶、“沐舒坦儿童止咳糖浆”4瓶。被告人李燕于2017年2月23日，主动向公安机关投案，并在接受讯问时如实供述了上述犯罪事实。检察机关就上述指控提供了相应证据。公诉机关认为，被告人李燕销售未经国家批准进口的药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人李燕犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人李燕在开庭审理过程中对公诉机关的指控无异议并当庭自愿认罪。辩护人林华提出如下辩护意见：被告人李燕销售的是未经批准进口的国外药品，在国外属正规药品，与传统的劣质“纯假药”有本质区别，没有造成严重的社会后果；李燕犯罪后自动投案，如实供述自�的罪行，系自首，认罪态度较好，平时表现一贯良好，综上建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人李燕于2016年7月至12月期间，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向赵某（另案处理）、刘某、朱某等人销售依法必须批准而未经批准生产、进口的药品“婴幼儿防鼻塞精油”、“小绿叶Prospan止咳糖浆”、“沐舒坦儿童止咳糖浆”等，销售金额人民币4000余元。具体犯罪事实分述如下：1.被告人李燕于2016年7月29日，通过淘宝代拍、快递发货等方式，向江苏省江阴市的赵某销售10ml装“婴幼儿防鼻塞精油”100瓶，销售金额人民币3900元。2.被告人李燕于2016年12月14日，通过支付宝转账收款、快递发货等方式，向山东省青岛市的滕某销售“小绿叶Prospan止咳糖浆”和“沐舒坦儿童止咳糖浆”各1瓶，销售金额人民币80元。3.被告人李燕于2016年12月27日，通过支付宝转账收款、当面交货等方式，向山东省青岛市的王某1销售“小绿叶Prospan止咳糖浆”和“沐舒坦儿童止咳糖浆”各1瓶，销售金额人民币80元。2017年2月23日，被告人李燕接到公安机关电话通知后主动返回家中接受公安机关询问，并如实供述上述事实。公安机关在被告人李燕住处扣押10ml装“婴幼儿防鼻塞精油”298瓶、5ml装“婴幼儿防鼻塞精油”30瓶、“SinucSaft小绿叶咳嗽祛痰止咳糖浆”3瓶、“小绿叶Prospan止咳糖浆”11瓶、“沐舒坦儿童止咳糖浆”4瓶，货值金额人民币13200余元。经江阴市市场监督管理局认定，上述“婴幼儿防鼻塞精油”、“SinucSaft小绿叶咳嗽祛痰止咳糖浆”、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”均应按假药论处。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人赵某的证言笔录，证明其通过QQ联系被告人李燕购买“婴幼儿防鼻塞精油”，双方讲妥价格数量后，李燕给其发送同一价格的其他物品的淘宝购买链接，其打开链接后在对方“轩妈妈欧美母婴代购店”淘宝店铺上下单支付并留言相应物品数量、金额的情况。2、证人滕某、王某1的证言笔录及支付宝转账记录等书证，证明其通过微信联系被告人李燕并支付宝转账购买药品的情况。3、江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关自被告人李燕家中查扣物品的情况。4、江阴市公安局制作的检查笔录，证明公安机关对被告人李燕手机内淘宝软件、支付宝、微信信息及对赵某手机淘宝软件内交易信息进行检查并拍照固定的情况。5、指认笔录和照片，证明被告人李燕指认其销售的药品情况。6、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的涉案物品外包装、说明书、标贴翻译件和江阴市市场监督管理局出具的认定意见，证明公安机关自被告人李燕处和赵某处查获涉案物品的性状，各产品外包装、说明书明确标识有药品名称、主要成分、用法用量、注意事项、生产商、生产批号、使用期限、预防、治疗功效等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条中对“药品”的定义，但上述产品外包装未标明国家食品药品监督管理总局批准的进口药品批文，也未标明中国药品批准文号，上述产品可以认定为药品且均应按假药论处。7、常住人口基本信息、电话查询记录，证明被告�李燕的身份情况。8、刑事案件侦破经过，证明被告人李燕的归案情况。9、被告人李燕的供述。本院认为，被告人李燕明知是假药仍予以销售，其中已销售金额人民币4000余元，未销售货值金额人民币13200余元，其行为确已构成销售假药罪。被告人李燕销售的假药系以婴幼儿、儿童为主要使用对象，应酌情从重处罚，鉴于其部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案情形符合自首的法律规定，系自首，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人李燕犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人林华提出“李燕销售的是未经批准进口的国外药品，在国外属正规药品，与传统的劣质‘纯假药’有本质区别，没有造成严重的社会后果”的辩护意见，经查，关于涉案药品来源和真实性问题，本案无相应证据在卷，被告人李燕供称系自己从德国网站直接购进，但未提供任何证据，个人对其销售的药品无法保证真实性，且“对人体健康造成严重危害”是法定加重情节，本案暂未发现有对他人健康造成危害的情况并非可以从轻之事由，对辩护人基于药品真实性基础上发表的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出其他建议对被告人李燕从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合本案事实和法律规定，予以采纳。根据被告人李燕的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，对辩护人建议对李燕适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此�依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李燕犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑五个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万四千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。二、禁止被告人李燕在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。三、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。（此页无正文）审 判 长 李 柯人民陪审员 汤 琦人民陪审员 施澄亚二〇一八年八月六日法官 助理 庞 宠书 记 员 吴 洁本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处�金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违�所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基�组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。