河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民再64号二审上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司，住所地灵宝市函谷路。负责人：**洋，系该公司经理。委托诉讼代理人：王佰超，河南崤山律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：何纪凡，男，1974年12月16日生，汉族，住址四川省旺苍县。二审被上诉人（一审原告）：葛世高，男，1951年6月16日生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：葛京京，系葛世高之子。二审上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司（以下简称人民财险灵宝支公司）与二审被上诉人葛世高、何纪凡机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年9月25日作出（2017）豫12民终1183号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年8月8日作出（2019）豫12民申279号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人人民财险灵宝支公司的委托诉讼代理人王佰超、二审被上诉人葛世高的委托诉讼代理人葛京京、二审被上诉人何纪凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何纪凡再审称：1、一审法院程序违法，无辜剥夺了申请人的诉讼权利。在本案交通事故发生后，灵宝市公安局交通警察大队制作的道路交通事故认定书中，对双方当事人的住址和电话号码都有记载，但一审法院在没有传票传唤或通知申请人的情况下，对本案进行缺席开庭，致使申请人不能当庭进行质证、辩论。也没有向申请人送达以上判决书，直到申请人的银行账户被冻结后，申请人经询问才得知一审法院对本案作出了判决，一审法院违法的审判程序，剥夺了申请人的诉讼权利和上诉权利。2、一审法院认定事实错误。申请人有新的证据足以推翻原审判决。灵宝市公安局交通警察大队事故处理科作出的灵公交认字（2016）第00018号的道路交通事故认定书是错误的，申请人不服，已在规定的期限内向三门峡市公安局交通警察支队书面申请复议，申请人一直没有接到正规的复议结论。一审法院在没有让申请人参加庭审、质证、辩论的情况下，做出了错误的判决。根据《电动车是否属于机动车划分的标准》的规定，被申请人葛世高骑行的电动摩托车应当认定为机动车辆，葛世高无证驾驶机动车辆、超速行驶、在没有打转向灯、没有手势示意、没有减速的情况下突然左拐，是造成本次事故的根本原因，申请人没有责任。3、二审法院作出的调解书程序违法、认定事实错误。二审法院在调解本案中，没有采取任何形式通知申请人到庭参加诉讼，仍然依据一审法院错误的判决书进行调解，其行为违法了法定审判程序，剥夺了申请人的诉讼权利，依据错误的判决作出的调解书也是错误的。人民财险灵宝支公司辩称：一审是公告送达，当时何纪凡缺席，二审中我方与葛世高调解了，同意一、二审的判决。葛世高辩称：交警队的事故认定没有问题，在事故科时候对方的态度很浮躁，后来毫无音讯，一审法官一直打何纪凡的电话但都没有接听过，也联系不上他，所以法院下达了公告，二审时候也是联系不上，一、二审判决很公正。葛世高向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项经济损失140023.72元，2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年1月10日18时20分，被告何纪凡驾驶豫Ｍ×××××号二轮摩托车，沿灵宝市弘农路由北向南行驶至与猪娃市场道路交叉路口处时，和前方同方向左转弯原告葛世高骑行的二轮电动车碰撞，造成葛世高受伤的交通事故。2016年1月29日，灵宝市公安交通警察大队作出灵公交认字【2016】第00018号道路交通事故认定书认定，被告何纪凡负本次事故的主要责任，原告葛世高负次要责任。被告何纪凡不服该事故认定书，提起复议，2016年2月23日，三门峡市公安交通警察大队作出三公交复字【2016】第0014号道路交通事故认定复核结论，维持了灵宝市公安交通警察大队作出灵公交认字【2016】第00018号道路交通事故认定书。事故发生后，原告葛世高被送往灵宝市第二人民医院抢救治疗，经诊断为，左肱骨头粉碎性骨折等，花费医疗费1561.57元；因病情需要后于2016年1月14日转入河南省洛阳正骨医院继续住院治疗，于同年1月31日出院，花费医疗费45543.4元。出院诊断为，1、肱骨上端骨折（左侧），2、××，3、室性早搏，4、××，5、××。出院医嘱为，1、患肢颈腕带悬吊固定6--8周，2、适度患肢功能锻炼，3、三月内避免患肢用力，一年内避免剧烈活动，4、定期复查，不适随诊等。2016年7月13日，经三门峡桃林法医临床司法鉴定所作出三桃林司鉴所【2016】临鉴字第153号司法鉴定意见书，评定原告葛世高的伤残等级为九级伤残，原告葛世高支付鉴定费700元。因赔偿问题，引起本案诉讼。一审另查明：原告葛世高的户籍为灵宝市阳店镇下庄村1组，于2009年10月22日在灵宝市新华街长途汽车站家属楼购买一单元房居住至今。被告何纪凡驾驶的豫Ｍ×××××号二轮摩托车在被告人民财险灵宝支公司投保有交强险，保险期间为2015年9月2日至2016年9月2日止。庭审后，被告人民财险灵宝支公司向一审提交重新鉴定申请书，提出1、鉴定程序不合法，三门峡桃林法医临床司法鉴定所对葛世高的伤残等级进行司法鉴定的诊断证明、病历、住院证、出院证等未经当事人质证，不能作为鉴定材料使用，也未通知其他当事人到场；2、葛世高左肩关节前屈130度，正常活动度为150度，后伸45度，正常活动度为40度，外展上举70度，正常活动度为160度，外展上举30度，正常活动度为20度，该四项活动度为275度，正常活动度为370度，左肩活动度丧失度＝370度－275度÷370度×肩关节权重系数70%＝17.97%，达不到道路交通事故伤残鉴定标准九级的25%；所以，申请对葛世高的伤残鉴定进行重新鉴定。2017年4月5日，一审针对被告人民财险灵宝支公司提出的异议，给三门峡桃林法医临床司法鉴定所出具公函，对三桃林司鉴所【2016】临鉴字第153号司法鉴定意见书鉴定葛世高的伤残等级为九级的依据作出答复。2017年4月14日，三门峡桃林法医临床司法鉴定所出具答复函，关于葛世高的伤残等级为九级伤残的依据为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附则比照4.9.9.i“一肢丧失功能25%以上”之标准，参照《道路交通事故伤残评定操作指南和实践》（道路交通事故受伤人员伤残评定研究主编，人民公安出版社）“三大关节之一粉碎性骨折伴有功能障碍”之内容，判定为九级伤残。审理中，因被告何纪凡未到庭，致调解未能进行。一审法院认为：关于本案的赔偿标准问题，原告葛世高的户籍虽为灵宝市阳店镇下庄村1组，但其自2009年10月22日在灵宝市新华街长途汽车站家属楼购买一单元房居住至今，本案的赔偿标准应参照城镇居民标准予以计算。关于是否扣除非医保用药的问题，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，并未将医疗费限定在医保用药范围之内。且被告人民财险灵宝支公司在保险条款中约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，这一格式条款设计赔付对象是不特定的交通事故受害者，而原告葛世高并未参与保险合同的订立，让受害者接受该条款有失公平。因此，被告人民财险灵宝支公司辩称其只承担医保范围用药的辩称意见，一审法院不予采纳。关于关于误工费、护理费的计算问题，原告葛世高于事故发生之日即2016年1月10日被送往灵宝市第二人民医院治疗，后转入河南省洛阳正骨医院治疗至同年1月31日出院，共计21天；出院后医嘱记载“患肢颈腕带悬吊固定6--8周”，出院后的误工费一审按7周予以计算，误工天数共计70天。出院后是否需要护理，出院医嘱并无医嘱记载，原告葛世高又无其他证据印证其的必要性，护理费一审法院按其住院天数计算21天。关于交通费、精神损害抚慰金、施救费的赔付问题，原告葛世高因病情需要转院至河南省洛阳正骨医院进行治疗所支付的交通费，系其实际必须发生的费用，但原告提交的部分交通费与其的关联性一审法院无法确定，一审法院参照其的就医区间及护理情况，酌定交通费为300元。本次事故导致原告葛世高九级伤残，给原告葛世高造成一定的精神损害，被告应适当赔偿原告精神损害抚慰金，结合本案实际情况，精神损害抚慰金酌定为8000元。原告葛世高主张的施救费300元票据为临时收据，不是正规发票，一审法院不予支持。原告葛世高的损失为医疗费47104.98元、住院伙食补助费1050元、营养费630元、误工费4904.99元、护理费1471.5元、残疾赔偿金81843.2元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费700元、交通费300元、车辆损失340元，共计146344.66元。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证实非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，被告何纪凡负主要责任，原告葛世高负次要责任，故被告何纪凡应承担原告葛世高80%赔偿责任。因被告何纪凡驾驶的豫Ｍ×××××号二轮摩托车在被告人民财险灵宝支公司投保有交强险，且事故发生在保险期间，被告人民财险灵宝支公司应在交强险的限额内优先赔偿原告葛世高元的损失，不足部分由被告何纪凡承担80%的赔偿责任。综上，原告的诉求，依法有据，其合理部分的损失一审法院予以支持。被告人民财险灵宝支公司提出原告葛世高的伤残鉴定鉴材未经质证，伤情达不到九级伤残，但没有证据证实三门峡桃林法医临床司法鉴定所使用的鉴材不真实，且三门峡桃林法医临床司法鉴定所评定原告葛世高的伤残等级为九级伤残所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附则比照4.9.9.i“一肢丧失功能25%以上”之标准，参照《道路交通事故伤残评定操作指南和实践》（道路交通事故受伤人员伤残评定研究主编，人民公安出版社）“三大关节之一粉碎性骨折伴有功能障碍”之内容，依法有据，因此，被告人民财险灵宝支公司申请重新鉴定的申请，理由不足，一审法院不予准许。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司赔偿原告葛世高107559.69元，限判决生效后十日内履行完毕；二、被告何纪凡赔偿原告葛世高31027.98元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告葛世高的其他诉讼请求。人民财险灵宝支公司不服一审判决，上诉请求:1、改判上诉人在原审判决基础上少赔偿45621.6元。2、二审上诉费由被上诉人承担。本院二审审理期间，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司赔偿葛世高各项经济损失10万元，该款项应于2017年10月12日前付清。履行方式为将赔偿款项转入葛世高的账户。葛世高账号：62×××42，开户行：中国银行灵宝市支行。二、如中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司未按期足额履行给付义务，则双方按原审判决执行。三、灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2515号民事判决第二、三项不变。一审案件受理费3100元，公告费500元，共计3600元，由葛世高负担28元，由何纪凡负担3572元。二审案件受理费941元，减半收取470.5元，由中国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司负担。上述调解协议，符合有关法律规定，本院二审予以确认。再审庭审中，何纪凡提交司法部解释电动车和机动车划分标准称能够证明葛世高违规违章，按交通法司法解释来说对方是全责，提交事故现场的照片称能证实事故比例划分错误。何纪凡提交的司法解释等法律法规不属于证据，且经查阅一审卷宗，灵宝市公安交通警察大队事故处理科道路交通事故认定书显示何纪凡的行为是造成本次事故主要原因，葛世高的行为是造成本次事故的次要原因，后何纪凡向三门峡市公安交通警察支队申请复核，该支队出具道路交通事故认定复核结论显示灵宝市公安交通警察大队作出的灵公交认字[2016]第00018号道路交通事故认定书事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、程序合法，决定予以维持，故何纪凡称本案事故责任划分错误证据不足，本院不予采纳。本院对原一审查明的事实予以确认。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为：一审法院按照灵宝市公安交通警察大队事故处理科道路交通事故认定书中记载的何纪凡的住址和联系方式向何纪凡邮寄送达起诉状副本及开庭传票，但因何纪凡“电话不接、发短信不回复”，致使邮件被退回。后一审法院采用公告送达方式送达开庭传票、判决书程序合法。关于申请人提出的复核申请，三门峡市公安交通警察支队已经于2016年2月23日作出了复核结论，维持了灵宝市公安交通警察大队对本案交通事故作出的事故认定书，故何纪凡的该项诉讼请求和理由不能成立，一审依据灵宝市公安交通警察大队出具的事故责任认定书划分事故责任比例从而认定何纪凡应承担的赔偿责任并无不当，应予以维持。本案二审通过公告方式向何纪凡送达开庭传票及调解书程序合法，但因二审中何纪凡未参加庭审和调解，也未在调解协议中签字，故该调解协议中第三项涉及何纪凡的条款，因他人无权处分，不应以调解书确认，但本案二审时上诉人是人民财险灵宝支公司且调解协议的其他内容是调解双方真实意思表示，也并未损害何纪凡及其他人的利益，故调解协议中对于国人民财产保险股份有限公司灵宝支公司与葛世高的内容有效，本院已另行作出调解书予以确认。综上，原一审判决并无不当，原二审调解书对调解协议的全部内容予以确认不当，本院再审予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫12民终1183号民事调解书；二、撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2515号民事判决第一项；三、维持灵宝市人民法院（2016）豫1282民初2515号民事判决其他部分。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇一九年十二月五日法官助理杨爽书记员徐昊朋