安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1126民初810号 原告:凤阳县绿都房地产开发有限公司。 法定代表人：王施政，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔甜妹，安徽元贞律师事务所律师。 被告:浙江永洋建设有限公司。 法定代表人：夏同兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。 被告：浙江永和建材有限公司。 法定代表人：夏同兴，该公司董事长。 原告凤阳县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都房地产公司)与被告浙江永洋建设有限公司(以下简称永洋公司)、浙江永和建材有限公司(以下简称永和公司)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年8月12日再次公开开庭审理了本案。原告绿都房地产公司的委托诉讼代理人石飞龙、孔甜妹，被告永洋公司的委托诉讼代理人徐红兵到庭参加诉讼。被告永洋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 绿都房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令永洋公司支付财产损害赔偿款3413583.33元（以1300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.75%上浮50%计算赔偿款）；2.判令永和公司在担保财产（车辆：浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××)价值范围内对第一项债务承担担保责任；3.本案诉讼费用、保全费用、保函费用由永洋公司、永和公司承担。事实和理由：2011年5月28日，绿都房地产公司将凤阳县禄都花苑小区1#-15#楼住宅小区施工工程发包给永洋公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》合同，约定由永洋公司承建上述小区的所有土建、水电安装及消防工程(不包含绿化工程），合同总工期为330个日历天（开工日期以开工报告为准）。2011年6月20日，绿都房地产公司与永洋公司签订补充协议，合同总工期为330个日历天。永洋公司依约进场施工，但在施工过程中，永洋公司施工进度缓慢，无法按期完工，延期工期长达2年多。工程验收交付后交付的房屋在保修期内出现大面积质量间题，永洋公司也没有承担修复责任。绿都房地产公司依约支付了工程款，经审计永洋公司的工程款仅仅为3600多万，扣除质保金，绿都房地产公司并不欠永洋公司工程款。但永洋公司却在2015年2月向滁州市中级人民法院起诉绿都房地产公司，要求按照报送价结算工程款，起诉要求支付工程款13696348.45元及利息，保全了绿都房地产公司1400多万的房产。永和公司提供了自己所有的车辆（浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××)为永洋公司的财产保全行为提供担保。众所周知，施工单位向建设单位报送工程价款严重虚高，还恶意以报送价起诉绿都房地产公司，并以报送工程款数额向法院提供财产超额保全绿都房地产公司财产，给绿都房地产公司经营造成巨大困难。绿都房地产公司作为房地产公司，无法出卖房产取得资金，导致无资金处理房屋维修事实及业主的延期交房问题，给绿都房地产公司造成了巨额经济损失。在诉讼中，根据第一次司法鉴定结果，绿都房地产公司仅仅欠付永洋公司工程款300多万，绿都房地产公司向法院申请解封房产，但永洋公司拒绝解封，导致损失的进一步扩大。绿都房地产公司不服一审判决上诉后，案件经二审发回重审，绿都房地产公司也依法向法院要求解封房产，永洋公司仍予以拒绝，后经法院审理判决，绿都房地产公司仅仅欠付永洋公司1099973.4元工程款。但在永洋公司2015年起诉绿都房地产公司索要工程款时，如果扣除5%的质保金1895371元（37907421.40元的5%），绿都房地产公司并不欠付永洋公司任何工程款，所谓欠付工程款并不存在。绿都房地产公司作为房地产开发公司，经营收入来源为出售房产取得，永洋公司的保全查封行为给绿都房地产公司造成了巨额损失，特提起诉讼。 永洋公司辩称，一、绿都房地产公司诉状所称内容与事实不符。其所称永洋公司施工进度缓慢，无法按期完工，延期工期长达2年多，工程验收交付后在保修期内出现大面积质量问题，永洋公司也没有承担修复责任。该内容与事实严重不符，绿都房地产公司的工程在签订合同后才获得建设工程规划许可、施工许可等手续，二期工程施工许可迟延，且存在变更工程设计增加工程量，工程款支付也不到位，履约保证金退还也不及时，施工场地部分土地问题未解决，不具备施工条件，门窗安装由绿都房地产公司直接分包且未按时完成，导致工期比原计划延长，并不能一味的将责任全推卸给永洋公司。另外，永洋公司在工程施工后进行了相应的维修，并不是绿都房地产公司所谓的没有承担维修责任，而且永洋公司也多次要求绿都房地产公司及时付款已保障维修资金，绿都房地产公司以各种理由推脱，工程款未及时支付也推脱不审计结算势必对维修造成影响。2013年5月28日，永洋公司就提交了送审的4900万竣工结算造价，绿都房地产公司一直没有出具正式的审计报告，却说经审计工程款仅仅为3600多万，与事实不符，且一审第一次鉴定造价也是4300多万元，永洋公司起诉时已时隔近2年，依照建设工程司法解释，也不存在扣除质保金的问题，并不是绿都房地产公司所谓的不欠工程款。根据第一次司法鉴定结果，工程造价4300多万，原一审判决绿都房地产公司应支付648万余元，也不是其所谓的仅仅欠付300多万。二、绿都房地产公司所谓的财产损害事实不存在。绿都房地产公司的银行存款因被财产保全冻结的金额几乎为零，没有损失。其房产在被查封前和查封后的房产价值相差较大，且解封后的市价高于查封前的市价，其实质上并未受到损失，相反还获益了。永洋公司在查封当时，并不知晓绿都房地产公司谓的房产价值，且涉案房产价格本身没有统一固定的标准，因此不能认定永洋公司申请保全时多查封。三、永洋公司对财产保全不存在过错。侵权责任法所规定的无过错责任并不包含申请保全错误损害赔偿责任，因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，并不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。结合本案，绿都房地产公司一直声称永洋公司提交的结算资料不完整，无法审计，纯粹是为了不支付工程款找的借口。如果无法审计，那绿都房地产公司又是如何作出的审计初稿。如果无法审计，那一审第一次司法鉴定又是如何作出鉴定结论。第二次司法鉴定又是如何作出结论的。绿都房地产公司、永洋公司的合同中已有明确约定，如果绿都房地产公司在收到竣工结算书之日起三个月内未审核完毕，视为认可永洋公司的送审造价，但绿都房地产公司却以各种理由推脱不及时审计，直至拖延近2年，永洋公司才不得已依法提起诉讼，要求按合同约定判决绿都房地产公司支付工程款，同时申请财产保全金额也完全是参照双方的合同约定，并不存在超标财保，过错方在绿都房地产公司而不是永洋公司。双方在鉴定过程中，就消耗定额达成共识，共同签字确认参照安徽省2005定额，可视为双方就结算达成新的协议，尽管原一审判决绿都房地产公司需要支付648万余元，但双方均上诉，表明该判决结果并不是生效判决，故绿都房地产公司以此提出解除财产保全，显然也没有法律依据，因此认为永洋公司存在过错是没有道理的。原一审判决撤销后，重新审理的一审判决作出时间是2018年2月2日，永洋公司即没有再强求查封绿都房地产公司的房产，事实上绿都房地产公司的房产也在2018年4月20日即已解封，而此时该案件尚在上诉过程中，生效判决是2018年6月19日。由此可见，在永洋公司争取正当合法权益无望时，即已经提前放弃查封绿都房地产公司的房产，并不存在其所谓的永洋公司有恶意。永洋公司的诉讼请求本应获得支持，但遗憾最终未获得，为了平息矛盾，永洋公司没有继续申请再审，永洋公司诉讼请求及财产保全不存在任何过错，绿都房地产公司所谓的财产损害赔偿没有依据。四、退一步讲，忽略是否需要承担损害赔偿的争议，绿都房地产公司所谓的赔偿款金额，也没有任何事实依据及法律依据。综上，绿都房地产公司的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，应当全部驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月22日，绿都房地产公司（甲方）与永洋公司（乙方）签订《工程承包内部合同》，约定绿都房地产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋公司施工。工程总造价暂定4000万元。付款方式与方法：甲方不支付预付款，拟采用按月支付工程款，即按月支付当月已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格之日起三日内付至已完成工程量的90%；工程竣工结算审核完毕后七天内支付到审计核准后的工程总价的95%；余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。2011年5月5日，凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局向绿都房地产公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。绿都房地产公司、永洋公司于2011年5月28日签订备案的《建设工程施工合同》，于2011年6月20日签订《补充协议》，上述两份合同相关内容与双方于2010年11月22日签订的《工程承包内部合同》内容相一致。永洋公司于2013年4月30日将6号至14号楼移交绿都房地产公司，于2013年5月14日将1号楼至5号楼、15号楼移交给绿都房地产公司。绿都房地产公司于2013年5月28日签收了永洋建设公司提交的竣工结算报告。 2015年2月，永洋公司向滁州市中级人民法院提起诉讼，诉称绿都房地产公司于2013年5月28日签收了永洋公司提交的竣工结算报告，送审造价49216348.45元，但绿都房地产公司三个月内没有审核完毕，视为认可永洋公司提交的49216348.45元。诉讼请求要求判令绿都房地产公司立即支付工程款13693648.45元，并支付该款自2013年9月4日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及承担诉讼费、鉴定费。该案诉讼中，永洋公司申请财产保全，请求冻结绿都房地产公司银行存款1400万元或查封、扣押其相同价值的财产。滁州市中级人民法院于2015年4月20日查封禄都花苑小区15#楼2-4层。滁州市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）滁民一初字第00064号民事判决书，判决绿都房地产公司给付永洋公司工程款6481152.55元及利息。永洋公司、绿都房地产公司不服提起上诉，经（2016）皖民终630号民事裁定书撤销该判决，发回重审。2018年2月2日，滁州市中级人民法院作出（2017）皖11民初100号民事判决书，判决绿都房地产公司给付永洋公司工程款1099973.40元及利息。永洋公司、绿都房地产公司再次不服提起上诉，后经（2018）皖民终356号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行,申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的,应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定,应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定。 永洋公司在申请财产保全的诉讼案件中，诉请要求绿都房地产公司支付工程款13693648.45元及利息。申请财产保全的金额为1400万元。最终两审法院判决绿都房地产公司向永洋公司支付的数额为工程款1099973.40元及利息。永洋公司作为房屋建造工程施工总承包壹级资质企业，应对其完成的施工量及工程造价有一定的客观估价及判断能力,但其在建设工程施工合同纠纷案件中主张的工程造价49216348.45元，与案件审理中最终确定的鉴定造价37907421.40元相比，明显偏高。永洋公司对其诉请所依据的证据，未尽到谨慎注意义务，故本院认定永洋公司在该案中提出的财产保全申请存在过错，应承担相应赔偿责任。 绿都房地产公司诉称永洋公司保全了1400多万的房产，诉请以1300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.75%上浮50%计算，要求永洋公司支付3413583.33元。该1300万元基数，大约是1400万元保全金额与最终永洋公司获得支持1099973.40元的差额。如果要求保全申请人的保全范围与将来法院生效判决的支持程度达到完全一致，既不现实也不合理，故绿都房地产公司以1300万元为基数及按5.75%上浮50%计算确定损失，缺乏依据，对该计算方式，本院不予采纳。本案被保全的财产是房产，并非银行存款，绿都房地产公司未提供证据证实因涉案房产被永洋公司申请查封影响销售给其造成的直接经济损失数额，应承担举证不利的后果。永洋公司辩称涉案房产被查封前、后的价值相差较大，且解封后的市价高于查封前的市价，实质上并未受到损失，相反还获益了。对此，永洋公司未提交证据证明涉案房产被查封前及解封后的具体市场价值，故应承担举证不利的后果。客观而言，本地房产市场近年来价格总体呈上升趋势，不过，即便绿都房地产公司因房产价格上升受益，也是由房地产市场波动的因素所决定，并非永洋公司提出的财产保全申请错误之侵权行为发生的直接结果，损害与利益之间无适当关系，故不能当然相抵。但在确定赔偿责任时，房产增值情况，可以作为减轻赔偿义务人所应承担的损害赔偿责任的考虑因素。本案绿都房地产公司因涉案房产被查封，处分权受到部分限制，一定程度上产生了超出企业正常运转的费用。鉴于永洋公司最终并未全部败诉，本院经综合考量，根据公平原则确定永洋公司应赔偿绿都房地产公司600000元。关于绿都房地产公司要求永和公司在担保财产（车辆)价值范围内对第一项债务承担担保责任一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年。绿都房地产公司提交的保全裁定书所查封的车辆，现已过两年期限，绿都房地产公司在申请解封期间未申请对前述车辆进行续封，故对其该项请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百八十七条规定，判决如下： 一、被告浙江永洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告凤阳县绿都房地产开发有限公司600000元； 二、驳回原告凤阳县绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34109元，由原告凤阳县绿都房地产开发有限公司负担28114元，被告浙江永洋建设有限公司负担5995元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  王绘宇 人民陪审员  尹协荣 人民陪审员  徐伯发 二〇一九年十二月三十日 法官助理张旭 书记员武香君 附1：本案证据目录 一、绿都房地产公司提交的证据和证明目的如下： 1.起诉状、（2015）滁民一初字第00064号民事判决书、（2016）皖民终630号民事裁定书、（2017）皖11民初100号民事判决书、（2018）皖民终356号民事判决书复印件各一份。证明涉案工程总造价仅为37907421.4元，在永洋公司起诉之日（2015年2月9日），质保期还没有到期（质保期到期日为2016年6月），按照合同约定应扣除审计后工程造价的5%作为工程保修金，应扣除质保金1895371.07元，绿都房地产公司已付工程款为36807448元，两者合计38702819.07元，超过案涉总工程款37907421.4元，绿都房地产公司不存在欠付永洋公司工程款的事实。但永洋公司在2015年2月9日起诉金额高达1400多万元（包括工程款13696348.45元及其利息），但实际判决金额仅仅为1099973.40元，考虑扣除质保金1895371.07元，永洋公司诉讼请求并没有得到法院的支持，永洋公司存在超标查封，滥用诉权的事实。 2.保全裁定书、房产查封信息复印件各一份。证明永洋公司超额保全绿都房地产公司1400万元房产的事实。 3.禄都花苑审计初稿说明及签收单复印件共五张。证明经审计机构初步审计，永洋公司的工程款仅为36635069元，审计机构通知了永洋公司的工作人员，永洋公司对初审工程款仅为3600余万元是知情的，施工单位没有提供竣工图纸导致审计延迟。 4.变更财产保全措施申请书复印件一份。证明永洋公司明知超额查封，但不同意绿都房地产公司解封财产的申请，永洋公司的恶意查封及不解封行为给绿都房地产公司造成巨大损失。 5.关于禄都花苑1#楼-15楼土建、安装工程竣工结算事项的复函（2013年5月31日）、永洋公司《关于禄都花苑1#楼-15楼土建、安装工程竣工结算事项的复函》的回复函（2013年6月5日）、绿都房地产公司《禄都花苑1#楼-15楼土建、安装工程竣工结算事项的再复函》（2013年7月1日）、关于2013年10月30日工程联系函的回复函（2013年11月28日永洋公司）、关于浙江永洋公司2013年12月函件的回复函（2014年1月2日绿都房地产公司）、关于浙江永洋公司2014年1月函件的回复函（2014年1月11日绿都房地产公司）、函（2014年4月7日绿都房地产公司）、回复函（2014年4月21日绿都房地产公司）、协议书（2014年12月25日）复印件各一份。证明就案涉工程款，绿都房地产公司与永洋公司多次联系，绿都房地产公司对于永洋公司提出的决算金额4900多万一直未予认可，对于案涉工程款绿都房地产公司已经委托审计，永洋公司对此予以认可。对于专业审计公司初审工程款为3600多万的事实，永洋公司是知情的，并且2014年12月25日双方也约定进行审计，出具审计报告，因审计公司最终的审计工程款数额仅仅为3600多万元，永洋公司不予认可审计结论导致未能出具审计报告，但是永洋公司于2015年2月9日以4900多万的结算金额起诉明显存在恶意。 6.财产保全申请书、协助执行通知书及回执、变更财产保全措施申请书复印件各一份。证明永洋公司于2015年2月9日申请财产保全，要求保全绿都房地产公司1400万元的财产，滁州市中级人民法院保全了绿都房地产公司15#楼2层至4层的房屋（商品住宅），面积为2372.94平方米，绿都房地产公司于2015年11月2日要求永洋公司解封的事实； 7.解除财产保全申请书、通知、关于解除查封的意见书复印件各一份。证明永洋公司明知不存在欠付工程款，仍不愿意解除查封的事实，永洋公司的主观故意是一贯的，依法应赔偿因查封绿都房地产公司财产造成的损失。 8.八车辆查询单一组十一张。证明永洋公司于2015年2月9日申请财产保全，要求保全绿都房地产公司的1400万元财产，永洋公司提供了永和公司所有的车辆浙Ｄ×××××等合计12辆车辆作为担保车辆，现经依法查询，案涉担保车辆没有被依法查封。永洋公司查封绿都房地产是的财产没有提供担保财产，查封自始便没有法律依据，永洋公司应承担赔偿责任。 二、永洋公司提交的证据和证明目的如下： 1.竣工结算事项的复函（2013年6月5日永洋公司出具给绿都房地产公司的回复函）复印件一份。与绿都房地产公司提交的证据中内容一致。证明绿都房地产公司所谓的竣工结算条件早已达到。保修工作与竣工结算及支付工程款没有必然的关联，绿都房地产公司未提供完整的施工图导致部分竣工图无法出具。 2.2014年12月25日协议书复印件一份，190万发票的说明一份及开票收款明细账复印件十四张。证明绿都房地产公司未按协议约定出具审计报告，也未按协议约定支付相应的工程款。 三、永和公司未提交证据材料。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百八十七条人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。 人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。