浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）浙杭行终字第284号上诉人（原审原告）许成立。被上诉人（原审被告）杭州市下城区人力资源和社会保障局。法定代表人施金良。委托代理人邵蕙菁。许成立诉杭州市下城区人力资源和社会保障局（以下简称下城区社保局）人力资源和社会保障行政确认一案，杭州市下城区人民法院作出（2013）杭下行初字第30号行政判决。许成立不服，向本院提起上诉。本院2013年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人许成立，被上诉人下城区社保局的委托代理人绍蕙菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年3月13日，下城区社保局针对许成立作出《杭州市一次性补缴（缴纳）基本养老保险费和职工基本医疗保险费审核结果告知单》（以下简称《告知单》），认定许成立按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的“原工作年限”为17年4个月。原审法院经审理查明：许成立于1967年1月至1974年8月在浙江省十里坪监狱留场工作，1975年11月进入杭州市半道红蔬菜综合商场工作，1985年经杭州市半道红蔬菜综合商场同意离职，应聘至浙江省军区后勤部湘湖农场任采购员，1998年10月因部队企业撤销而被安置回杭。2005年4月至2006年11月，许成立以个人身份缴纳养老保险1年8个月。2007年许成立以连续工龄达到退休条件为由向下城区社保局申请办理退休手续，下城区社保局认为其不符合享受社会保险待遇的条件，未为其办理退休手续。2008年，许成立两次向杭州市下城区人民法院提起诉讼，均因系重复信访被驳回起诉。2011年7月20日，浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅联合下发浙人社发（2011）221号文件，其中第四点第（三）项规定，“具有本省户籍，经组织人事部门或劳动行政部门办理招录用或招工手续的原机关、企事业、社会团体等单位的职工，因辞职、除名、自动离职原因离开单位的，其在原单位的工作年限经审核确认后，可申请一次性缴纳原工作年限的基本养老保险费。”经许成立申请补缴，下城区社保局认定许成立按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的原工作年限为17年4个月。许成立不服，诉至法院，请求撤销下城区社保局作出的许成立按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的“原工作年限”为17年4个月的认定。原审法院认为：《浙江省职工基本养老保险条例》第六条规定“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本养老保险工作。县级以上劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构负责办理职工基本养老保险具体事务。”下城区社保局作为劳动保障行政部门，行政主体适格。作为主管职能部门，下城区社保局所作对许成立一次性缴纳基本养老保险费的工作年限的认定，直接影响对许成立一次性补缴社会保险费及养老待遇的核定，对许成立的权利义务产生实质影响。下城区社保局认为该审核行为系行政指导行为的理由不予采信。此外，浙人社发（2011）221号文件出台的目的是解决基本养老保障的遗留问题，许成立以此为依据向下城区社保局申请办理一次性补缴社会保险费的手续后，不服下城区社保局认定许成立按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的原工作年限为17年4个月而提起诉讼，与之前要求办理退休手续的诉讼内容并不完全一致，不属于重复起诉。下城区社保局提出本案应按一事不再理原则驳回许成立起诉的观点，不予采信。浙劳险（1995）221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第三条中规定“企业职工在省政府浙政（1988）53号文下达之日后，经企业批准辞职并持有《辞职证明书》的其辞职前和再次参加工作后的连续工龄可合并计算，其实际缴费年限也可合并计算。”许成立于1985年经原单位批准辞职，下城区社保局认为因其辞职时间早于浙政（1988）53号文下达之日，其辞职前的工作年限不能计算为连续工龄的观点符合文件规定。《民政部、劳动人事部、总参谋部、总政治部、总后勤部关于做好军队编内和编外职工退休、退职工作的通知》第四条规定“军队队列单位和事业单位的编外职工，�须是已经纳入国家劳动计划，并有当地劳动部门正式办理招工手续的。如果招工手续不全，必须有足以证明本人确是国家固定职工的档案材料，才能办理退休、退职”。下城区社保局认为许成立1985年至1998年在浙江省军区后勤部湘湖农场工作未向劳动部门办理招工手续，也没有相关档案材料证明，不符合办理退休的条件。该观点与上述规定相符，并无不妥。许成立认为其连续工龄已达32年的理由不能成立，不予支持。浙人社发（2011）221号《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》第四点第（三）项中规定“具有本省户籍，经组织人事部门或劳动行政部门办理招录用或招工手续的原机关、企事业、社会团体等单位的职工，因辞职、除名、自动离职原因离开单位的，其在原单位�工作年限经审核确认后，可申请一次性缴纳原工作年限的基本养老保险费。”下城区社保局将许成立1985年辞职前的两段工作经历（1967年1月至1974年8月、1975年11月至1985年6月）共计17年4个月认定为一次性缴纳基本养老保险费的工作年限，符合相关政策的规定，许成立的诉请不能成立，其诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回许成立的诉讼请求。本案受理费50元，由许成立负担。上诉人许成立上诉称：2012年3月下城区社保局作出“告知单”认定上诉人1967年1月至1985年6月工作年限17年4个月，但因除名、自动离职、开除，一次性补交养老金和医疗保险费三万七千余元。事实上，上诉人在工作档案中并没有被除名、自动离职、开除的档案材料，上诉人实际有35年的工作年限�被上诉人不依法和政策文件办事。被上诉人将上诉人工作年限分为三个时间段，其一，上诉人1967年1月至1974年8月工作年限为7年8个月。被上诉人认定因上诉人手续不全不能视作工龄（按规定视作工龄不需要补交养老金和医疗保险费）。上诉人1964年参加工作，1966年因反革命罪被判刑一年，1980年被改判无罪，根据法律、政策明确规定留厂人员可以计算连续工龄（即视作工龄），但被上诉人未依法办事，不予认定。其二，被上诉人认定上诉人1975年至1985年工作年限为9年8个月，因在1988年之前辞职，虽辞职经单位同意也不能视为工龄。根据规定，经单位同意持有辞职证书1988年起执行，其辞职前和再次参加工作可连续计算工龄。其三，被上诉人认定上诉人1985年至1999年10月未向劳动部门办理招工手续，也没有相关档案材料不符合办理退休手续。上诉人有证据材料证明上诉人�浙江省军区后勤部湘湖农场固定职工，上诉人有部队招工手续及部队的证明，可证明上诉人是固定职工，可办理退休。根据法律规定，上诉人应当自2006年11月可办理退休，但被上诉人一再拒绝为上诉人办理退休手续，被上诉人应赔偿上诉人自2006年11月起的退休金。请求：撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人下城区社保局答辩称：一、被上诉人作出的《杭州市一次性补缴（缴纳）基本养老保险费和职工基本医疗保险费审核结果告知单》不是行政行为。行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为的特征之一是，行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。否则，行政主体将予以制裁或强制执行。这种强制性与另一特征，单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。被上诉人依据浙江省人力资源和社会保障厅浙人社发（2011）221号文件，向上诉人作出了《告知单》。这是一种告知行为，并不带有强制力的色彩，上诉人不需要必须服从，即使上诉人不服从也不会被予以制裁或强制执行。二、被上诉人作出的《告知单》是一种行政指导行为。行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。从行政指导的正当性原则看，被上诉人认为依据浙人社发（2011）221号文件，如果上诉人接受该行政指导，将会产生对其有利的结果，上诉人可以享受新政策，实现养老保障。之所以将正当性作为界定，行政指导行为是以�政相对人接受为产生预期作用的前提条件。从行政指导的自愿性原则看，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。被上诉人作出的《告知单》不是权利性质行为，其没有国家强制力为后盾，上诉人不愿意接受该《告知单》，被上诉人也不能借助国家强制力驱使上诉人违心接受。从行政指导的必要性原则看，行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。被上诉人积极贯彻与实施浙人社发（2011）221号文件，有利于落实科学发展观、着力保障和改善民生，加快建设覆盖城乡居民社会保障体系，关系到人民群众的切身利益和社会和谐稳定大局。考虑到80年代初大量人员下海经商的实际存在，浙江省大量人员前面没有工龄不能领取社会养老保险金，政府从和谐大局的角度出发，下发文件让这些人可自愿缴纳保险费。三、对于工作具体年限等具体事实的异议，根据一事不再理原则，应予驳回。上诉人对工作年限等具体事实提出异议，曾在2008年3月17日向下城区人民法院起诉，于2009年2月13日提起上诉，均被驳回。对于该部分事实问题，根据一事不再理的原则，应予驳回。另外，根据《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第三条规定“企业职工在省政府浙政（1988）53号文下达之日后，经企业批准辞职并持有《辞职证明书》的，其辞职前和再次参加工作后的连续工龄可合并计算，其实际缴费年限也可合并计算。”而上诉人于1985年辞职，其辞职时间早于浙政（1988）53号文下达之日，因此其辞职前的工作年限不能计算为连续工龄。之后参加的工作因未向劳动行政部门办理审批手续不能计算为�作工作工龄年限。综上，被上诉人认为对上诉人作出的《告知单》是一种行政指导行为，被上诉人辞职前的工作年限和农场的工作年限均不能计算为视作工龄。因此，原判决认定事实正确，适用法律得当，请求：依法维持原判。庭审中，双方当事人围绕被上诉人认定上诉人“按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的原工作年限为17年4个月”，是否具有充分的依据的争议焦点进行了质证和论辩。本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人下城区社保局作出的《杭州市一次性补缴（缴纳）基本养老保险费和职工基本医疗保险费审核结果告知单》中，针对上诉人许成立作出可一次性补缴（缴纳）基本养老保险费和职工基本医疗保险费的“原工作年限”的认定，直接影响上诉人一次性缴纳社会保险费的金额及养老待遇的核定。被上诉人认为其审核行为不是行政行为，属于行政指导行为的理由不成立。被上诉人认定上诉人按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的“原工作年限”为17年4个月，因上诉人此前未就该行为提起过行政诉讼，上诉人不服该认定提起诉讼，依法应予受理。被上诉人认为本案应根据一事不再理原则驳回起诉的意见没有依据。浙劳险（1995）221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第三条第二款规定“企业职工在省政府浙政（1988）53号文下达之日后，经企业批准辞职并持有《辞职证明书》的其辞职前和再次参加工作后的连续工龄可合并计算，其实际缴费年限也可合并计算。”上诉人于1985年经杭州市半道红蔬菜综合商场同意离职，并非在省政府浙政（1988）53号文下达之日后辞职，被上诉人作出上诉人辞职前的工作年限不能计算为连续工龄的认定具有事实和政策依据。浙人社发（2011）221号《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》第四部分第（三）项中规定“具有本省户籍，经组织人事部门或劳动行政部门办理招录用或招工手续的原机关、企事业、社会团体等单位的职工，因辞职、除名、自动离职原因离开单位的，其在原单位的工作年限经审核确认后，可申请一次性缴纳原工作年限的基本养老保险费。”经审核，被上诉人认定上诉人按规定本可以计算为连续工龄，但因除名、辞职、自动离职、开除而不能计算的“原工作年限”为上诉人于1985年辞职前的工作年限，即17年4个月，并无�当。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人许成立负担。本判决为终审判决。审判长  秦方审判员  徐斐审判员  李洵二〇一三年十月八日书记员  叶嘉