安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初4284、4911号 原告（被告）：安徽中鼎动力有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区，统一社会信用代码91341800684963384C，系原安徽中鼎动力有限公司上海分公司权利义务继受人。 法定代表人：夏鼎湖，该公司董事长。 原安徽中鼎动力有限公司上海分公司委托诉讼代理人：杜凤平，男，该公司员工。 原安徽中鼎动力有限公司上海分公司委托诉讼代理人：吴**亮，安徽明泉律师事务所律师。 被告（原告）：张少建，男，1976年10月10日出生，汉族，住所地江苏省仪征市。 委托诉讼代理人：王瑜，上海天尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨波，上海天尚律师事务所律师。 安徽中鼎动力有限公司上海分公司（以下简称中鼎动力上海分公司，权利义务继受人安徽中鼎动力有限公司，以下简称中鼎动力公司）诉张少建劳动争议及张少建诉中鼎动力上海分公司劳动争议两案，本院分别于2018年7月25日、2018年8月13日立案，并依法合并审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。中鼎动力上海分公司的委托诉讼代理人杜凤平、吴**亮，张少建的委托代理人王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鼎动力上海分公司向本院提出诉讼请求：中鼎动力上海分公司不予支付张少建2018年4月1日至9日的工资243.38元。事实与理由：张少建于2013年6月14日入职中鼎动力上海分公司，双方签订劳动合同，张少建的工作地点一直在安徽省宣城市经济技术开发区，岗位为铸造工程师，在岗期间，张少建负责的项目给中鼎动力上海分公司造成巨大的经济损失。经统计，自2017年起至2018年4月18日，其负责的007轮边减速器外废损失554526.4元、索达离合器外费损失440165元、后副箱壳体外废损失125976元，累计损失高达1120667.4元，按公司规章制度，张少建应当承担70%的赔偿责任。另，因该产品报废率过高，目前已造成中鼎动力上海分公司批量生产暂停，存在造成停产的风险。为此，中鼎动力上海分公司依照公司规章制度对其进行调岗降薪处罚，但张少建拒不到岗，中鼎动力上海分公司无奈之下下达解除劳动关系通知。中鼎动力上海分公司认为，张少建严重失职造成重大损失，应承担赔偿责任，中鼎动力上海分公司无需支付张少建工资。 张少建向本院提出诉讼请求：中鼎动力上海分公司支付2016年1月1日至2018年4月10日期间的加班工资105328.31元、违法解除劳动关系赔偿金168350元、2018年3-4月拖欠的工资7666.82元，并承担本案诉讼费。事实与理由：一、2016年1月1日至2018年4月10日期间，张少建长期加班但中鼎动力上海分公司未支付任何加班费，中鼎动力上海分公司应当按照考勤表中所记载的加班时间支付加班工资。二、中鼎动力宣城分公司未就调岗事宜与张少建进行协商，且张少建也没有不胜任工作的情形；三、张少建没有任何严重失职行为，且其2018年4月2日至2018年4月9日一直在原岗位工作，中鼎动力上海分公司解除劳动合同没有实施和法律依据，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 张少建答辩意见同诉称的事实与理由。 中鼎动力上海分公司辩称：1.从电子考勤统计表统计数据来看，张少建法定节假日没有加班，双休日加班及工作日延长工作时间均予以调休，且张少建实际休假天数远多于应休假天数，故张少建主张加班费缺乏事实依据；2.公司每年均有统一安排年休假，张少建2016年、2017年、2018年已享受的带薪年休假天数分别为10天、14天、3天，其主张年休假工资没有事实依据；3.张少建严重失职，给中鼎动力上海分公司造成重大损失，且伪报加班严重违反劳动纪律，中鼎动力上海分公司据此作出处理，程序合法；4.张少建2018年3月、4月工资应当按照通告来执行，中鼎动力上海分公司不欠张少建3月份工资，4月份工资同意按4000元/月的薪资标准据实发放，扣除保险金后的实发金额为243.38元；5.张少建主张的工资基数是错误的，工资中不应包括电话费和异地补助费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有争议的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、劳动合同、银行交易流水（张少建工资）、《给予张少建开除的通告》及微信截图、仲裁裁决书及送达回执等均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下： 1.《安徽中鼎动力有限公司职位说明书汇编》发布及生效时间为2013年，而张少建提交的职位说明书的发布及生效时间为2016年1月1日，中鼎动力公司并未在张少建提交的职位说明书中标明该版本尚未实施，张少建有理由相信其收到的职位说明书为实际实施的版本，故本院对张少建提交的职位说明书予以认定，对中鼎动力公司提交的职位说明书汇编不予认定； 2.增值税专用发票、报废单据、统计报告、报废率统计表、生产异常反馈单及微信群截屏能够相互印证，本院予以认定，但该组证据仅能够证明产品存在报废的事实，无法证明张少建存在工作失职； 3.宋莉莉、王树虎的聊天记录与本案无关，不予认定； 4.张少建的加班申请、回复邮件内容真实，且与考勤记录吻合，故对张少建2019年3月7日未到岗工作的事实予以确认。 5.会议纪要、关于公司部分岗位任命的通知与本案无关，不予认定； 6.《关于张少建的通告》、《关于张少建原岗位交接和新岗位报道的通知》、《关于解除劳动关系的通知》等，因张少建对真实性无异议，本院对真实性予以认定； 7.《解除劳动合同通知工会函》及《工会关于解除张少建劳动合同的复函》均加盖中鼎动力公司人事及工会印章，且张少建未提交相反证据，本院予以认定； 8.《中鼎集团员工违纪处罚制度》、《中鼎集团干部问责制度》系安徽中鼎控股（集团）股份有限公司制定，并未经过中鼎动力公司职工代表大会或全体职工要讨论、公示，故不予认定； 9.《员工行为规范与处罚条例》已经民主公示程序，且在OA系统中发布，予以认定； 10.考勤记录内容真实，但考勤记录仅记录张少建上下班打卡情况，不能据此认定未打卡即为休假，根据中鼎动力公司所发文件，员工休假应申请审批，现中鼎动力公司未提交休假申请审批单予以佐证，本院对其关于张少建超长休假的证明目的不予认定； 11.2016年及2017年年休假通知已在OA办公系统中公布，予以认定； 12.工资条与张少建工资流水吻合，予以认定； 13.安徽中鼎动力有限公司企业信息查询界面打印件、优化公司劳动合同与本案无关，不予认定； 14.《员工手册（2012版）》与《员工手册（2016版）》中关于加班费计算方式、年休假天数及休假方式的部分内容相同，予以认定； 15.考勤表与考勤记录能够吻合，故对真实性予以认定，考勤表根据加班及调休确定了加班时间，本院据此确认张少建2016年至2018年期间加班时间分别为11小时、393.5小时、13小时，2018年休假1天； 16.工资条模糊不清，无法清晰的反映内容，不予认定； 17、微信聊天记录（请假）内容虽真实，但主管人员回复内容并未明确针对张少建的请假申请，且张少建并未经过OA系统履行请假审批手续，故对张少建关于请假已获批准的证明目的不予认定； 18.证明、工装验收单、调试记录表、移交清单、KPI指标均与本案无关，不予认定。 本院经审理认定事实如下：2013年6月17日，张少建与中鼎动力上海分公司签订劳动合同，约定张少建的工作内容为铸造工程师，期限为5年，自2013年6月14日至2018年6月13日，工作地点为上海，工作时间执行标准工时制，具体为8:30-17:00含半小时午休；双方协商一致可以变更合同内容，并以书面形式确定；张少建在中鼎动力上海分公司的工作年限自2012年2月15日开始计算。2017年5月，中鼎动力上海分公司整体搬迁至宣城总部，张少建随后至宣城总部上班。2016年至2018年期间，张少建负责的上海索达离合器、后副箱壳体产品合格率平均达到83.7%。2018年3月7日，张少建未经批准离岗长达6小时。2018年3月20日，中鼎动力公司发布《通告》，以张少建任职期间负责的产品合格率低下，造成公司重大损失，且旷工6小时以上并制造虚假在岗记录为由，将其岗位调至熔炼工段任技术员，工资调整为4000元/月。同月30日，中鼎动力公司通知张少建于2018年4月2日前往铸造车间熔炼班组报道，逾期报道视为旷工。2018年4月2日至8日，张少建按时打卡上下班，但未到新岗位报道。2018年4月9日，中鼎动力公司以张少建连续旷工5个工作日为由解除双方之间的劳动关系。次日，中鼎动力上海分公司出具解除（终止）劳动合同证明书，勾选理由为“09.用人单位按劳动合同法39条规定解除”。劳动关系存续期间内，中鼎动力上海分公司按月发放工资直至2018年3月，张少建2016年实发工资107896.1元（含第十三个月工资10000.27元），2017年实发工资132459.24元（含第十三个月工资8365.54元,其中2017年1月-3月实发工资为24118.76元），2018年1月、2月实发工资22228.66元，2018年3月实发工资7257.56元。张少建2016年至2018年期间加班时间分别为11小时、393.5小时、13小时，2018年休假1天。 2018年初，张少建向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中鼎动力上海分公司支付2016年1月1日至2018年4月10日期间的加班工资105328.31元、违法解除劳动关系赔偿金168350元、2018年3-4月拖欠的工资7666.82元。该委于2018年7月20日作出（2018）宣劳人仲字第50号仲裁裁决，裁决中鼎动力上海分公司支付张少建2018年4月1日至4月9日的工资243.38元，并驳回张少建其他仲裁请求。中鼎动力上海分公司及张少建收到仲裁裁决书后均不服，于法定期限内向本院提起诉讼。 另，《员工手册》第四章规定，员工在试用期满后，即可享有年休假，员工在入职的第6年至第10年，可享受12个工作日的年假；第五章规定，加班工资以当月基本工资的70%作为计算基数，正常工作日加班工资为150%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），法定节假日加班工资为300%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8）；每年12月31日在册的公司正式全日制员工，有资格得到第13个月工资（按照当年度平均月工资），通常为次年1月份与工资一同发放。 2017年6月28日，中鼎动力公司通过OA系统发布《关于落实2017年职工年休假的通知》，统一安排于2017年7月休年休假，休完仍有剩余年休假的需在2017年12月31日前自行申请休假，不申请的视为自动放弃。 2019年3月15日，中鼎动力上海分公司注销。 本院认为：中鼎动力上海分公司与张少建签订的劳动合同不违反法律、法规强制性规定,合法有效。中鼎动力上海分公司将张少建从铸造工程师岗位调整至熔炼工段技术员岗位，并大幅减少薪酬，属变更劳动合同的内容。根据劳动合同法规定，除员工不能胜任工作、医疗期不满不能从事原工作等法定情形下，用人单位可以单方调岗外，用人单位调岗应当与员工协商一致，并采用书面形式变更劳动合同。本案中，中鼎动力上海分公司以张少建负责的上海索达离合器、后副箱壳体产品合格率过低，造成公司经济损失高达70万元为由，认定张少建严重失职，不能胜任工作，单方调岗调薪。本院认为，首先，张少建作为铸造工程师，虽应当对产品质量及技艺负责，但中鼎动力公司并未就产品合格率目标及未达标应承担的后果作出明确规定，现又以96%的合格率作为评价标准，主观性较大；其次，产品合格率不达标的原因是多方面的，生产工艺、原材料、模具等均可影响产品合格率，中鼎动力公司在发现产品不合格时，应及时通知相关人员记录并确认，作出处罚前，应细致分析原因，划分职责，分清张少建是否存在责任，中鼎动力上海分公司仅凭产品报废即认定系张少建失职行为所致，欠缺合理性；再次，即便员工不胜任原工作，需要调岗，调整的岗位也应当与员工的技能及劳动能力相适应，保持一定的合理性，中鼎动力公司径直将张少建从部门主管降至基层技术员，幅度过大，随意性过强；最后，张少建2017年3月7日未履行请假手续离岗长达六小时，虽违反中鼎动力上海分公司的规章制度，但并未达到“严重”程度。综上，中鼎动力上海分公司认定张少建不能胜任原工作理由不成立，其单方调岗调薪行为应属无效。张少建在接到调岗通知后虽未到新岗位报道，但通过考勤记录可以看出，其2018年4月2日至8日期间按时打卡上下班，故不应认定为旷工。综上，中鼎动力公司上海分公司解除与张少建之间的劳动合同理由不成立，属违法解除劳动合同，中鼎动力上海分公司应当支付赔偿金，并按原有的工资标准计付张少建2018年3月、4月工资。 张少建2017年3月至2018年2月期间的平均工资为10853.58元，结合中鼎动力上海分公司已支付的2018年3月份工资7257.56元及解除劳动关系时间，中鼎动力上海分公司应支付张少建2018年3月工资3596.02元（10853.58元-7257.56元）及4月工资3617.86元（10853.58元÷30天×10天），合计7213.88元。 用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张少建离职前十二个月即2017年4月至2018年3月的工资收入共计141422.7元（含第十三个月工资），且张少建工作年限超过六年不足六年半，故中鼎动力上海分公司应支付赔偿金153207.93元（141422.7元÷12个月×6.5个月×2）。 考勤表中并未显示张少建法定节假日有加班情形，中鼎动力上海分公司在制作考勤表时亦未区分工作日延时加班与休息日加班，本院推定张少建加班均为休息日加班。《员工手册》规定休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），张少建据此计算加班工资，应予支持。结合张少建2016年至2018年工资收入及加班时间，中鼎动力上海分公司应支付张少建加班工资分别为1049.39元、46085.5元、1647.78元，合计48782.67元。 关于未休年休假工资报酬部分，中鼎动力公司已于2017年6月在OA系统中发布休假通知，张少建应当知晓，其在接到通知后未积极申请休假，应视为放弃，故对其主张的2017年未休年休假工资报酬不予支持。结合员工手册关于年休假的规定及张少建离职时间，张少建2018年应享受的年休假为3天，张少建已休1天，故中鼎动力上海分公司应支付张少建未休年休假工资报酬1996.06元（10853.58÷21.75天×2天×200%）。 中鼎动力上海分公司在诉讼过程中被注销，中鼎动力公司作为分公司的设立者，应当继受中鼎动力上海分公司的权利义务。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下： 一、原告（被告）安徽中鼎动力有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告（原告）张少建违法解除劳动合同赔偿金153207.93元、工资7213.88元、加班工资48782.67元及未休年休假工资报酬1996.06元，合计211200.54元； 二、驳回（被告）安徽中鼎动力有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（原告）张少建的其他诉讼请求。 本案受理费免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  赵慧 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张玲 附：法律法规 《中华人民共和国劳动法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条第三款…… 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。