广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初6224号原告（反诉被告）:佛山市建轩钢结构有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道佛平三路1号金色领域广场1座2821室，统一社会信用代码91440605MA4UJREC66。法定代表人：黄楚珊，总经理。委托诉讼代理人：袁嘉莹，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳云，广东富正律师事务所实习律师。原告：何兵，男，汉族，1949年11月7日出生，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：袁嘉莹，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳云，广东富正律师事务所实习律师。被告（反诉原告）:何家伟，男，汉族，1968年7月18日出生，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：代里程，广东百浩律师事务所律师。第三人：李志颖，男，汉族，1972年5月30日出生，住佛山市三水区，原告佛山市建轩钢结构有限公司（以下简称建轩公司）、何兵与被告何家伟、第三人李志颖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。何家伟于同年12月14日向本院提出反诉，本院决定受理，并于2018年12月25日开庭合并进行审理。之后，原、被告均申请对案涉工程质量问题、修复方案及修复费用等进行鉴定，本院予以准许。本案于2019年11月4日再次开庭进行了审理。原告何兵及其委托诉讼代理人袁嘉莹，被告何家伟及其委托诉讼代理人代里程，第三人李志颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建轩公司与何兵共同向本院提出诉讼请求：1.判令何家伟向两原告支付工程款544000元及相应的违约金（以494000元为本金，按年利率36%的标准暂计至2018年11月23日止为187266元；2018年11月24日后的违约金以544000元为本金，按年利率36%的标准计算至何家伟实际清偿之日止）；2.判令何家伟向两原告支付因维权而产生的律师费20000元、差旅费2000元；3.判令何家伟负担本案的全部诉讼费。事实和理由：2017年7月22日，作为甲方的何家伟与作为乙方的建轩公司、何兵、李志颖签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），合同约定由乙方负责对佛山市三水区乐平镇科勒大道17号仓库厂房改造，包括地基以上的所有涉及、柱体加工设计和监督。屋盖为美式拱形结构（太空瓦）安装等。合同约定工程整体设计费6000元，屋盖承包价按屋盖总面积的大小以175元/平方米的标准进行计算为1344000元（175元/平方米×7680平方米）。屋盖款不含税价，若须出具发票，则由甲方承担。合同约定付款方式为：1.签订施工合同并确认设计图后，甲方支付屋盖款400000元作为工程预付款，用于购买材料；2.当乙方全部材料及机器设备和工程人员进场后，甲方即支付屋盖款400000元，作为工程进度款；3.乙方完成屋面瓦安装并经甲方验收合格后，甲方支付屋盖款494000元；4.剩余屋盖款50000元为保修金，交付使用一年后的十天内结清。合同第十五条约定违约责任:1.甲方若不按时支付款项，则按应付款项每日千分之三支付违约金，若超出十日仍不支付，则乙方有权停工；2.若双方在合同履行过程中出现其他违约行为的，则守约方有权向违约方主张不低于200000元的违约金或损害赔偿责任。合同第十六条约定，守约方通过诉讼途径向违约方主张权利而产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由违约方承担。合同签订后，两原告将设计图纸提交给何家伟确认后购买材料并进场施工。两原告依约完成所有施工内容，通知何家伟进行验收。何家伟拒绝验收，但却将工程投入使用。何家伟仅支付了购买材料款400000元以及部分进度款400000元。两原告随后多次要求何家伟支付剩余工程款，何家伟却一再拖延，拒不支付。何家伟的行为已经构成违约，依据合同约定，两原告可以向何家伟计收违约金。两原告因本次维权支出了律师费20000元以及相应的差旅费2000元。按照合同约定，该笔费用应当由违约方，即何家伟负担。两原告催收无果，遂诉至本院。何家伟辩称，一、何家伟支付剩余工程款的条件尚未成就，案涉工程经何家伟验收，质量严重不合格且两原告拒绝进行整改（一）合同第八条第三款约定：乙方完成屋面瓦安装并经甲方验收合格后，甲方支付屋盖款494000元。但是，两原告施工的工程经何家伟验收，确定工程存在严重的质量问题。后，两原告一直未进行整改。（二）对于工程验收，何家伟提出若两原告不认可何家伟的验收结论，可共同委托有资质的第三方机构进行验收，但两原告不同意。何家伟又提出自行委托第三方验收，两原告又表示不予认可单方委托的验收结果。（三）在审理过程中，经广东稳固检测鉴定有限公司鉴定，确定案涉工程存在安全隐患。二、何家伟将工程交付使用的行为不应视为对工程质量的认可工期45日，因两原告拖延且拒不修复，导致工程一直拖延。何家伟为减少损失，明确告知两原告先行将仓库交付给第三方使用，在第三方使用期间再由两原告进行修复。并且，何家伟明确表示交付第三方使用是为了止损，不表示其对工程质量的认可，且何家伟仍可就对方存在的违约行为向两原告主张违约责任。所以，两原告主张支付工程款及违约金的诉求均应当被驳回。三、两原告的诉求无理，何家伟不存在违约行为，相应的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等应由两原告自行负担综上，何家伟认为两原告的诉求无事实和法律依据，应予以驳回。李志颖述称，对两原告提交的施工合同没有异议。两原告确实收到何家伟支付的两笔工程款合计800000元。案涉工程虽已完工，但工程存在质量问题是事实。两原告诉请何家伟支付工程款544000元及违约金187266元与李志颖无关。何家伟向本院提出反诉请求：1.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付案涉工程的修复费用600000元（具体按评估的修复费用为准）；2.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付超期违约金270000元；3.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付屋面与连接梁的坐板费用51920元；4.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付屋面维修款15000元；5.判令建轩公司、何兵、李志颖支付何家伟支付的律师费25000元；6.本案诉讼费由建轩公司、何兵、李志颖负担。事实和理由：一、合同的签订及内容（一）签订日期及主体：2017年7月22日，当事人签订施工合同，发包方（甲方）为何家伟，承包方（乙方）为建轩公司、何兵、李志颖。（二）工程名称及内容：佛山市三水区乐平镇科勒大道17号仓库厂房改造，包括地基以上的所有设计、柱体加工设计和监督、屋盖为美式拱形结构（太空瓦）安装等。（三）费用及支付：设计费6000元，屋盖款1344000元，共计1350000元。确定设计图后支付400000元，全部材料、机器设备和工程人员进场后支付400000元，屋面瓦安装并经甲方验收合格后支付494000元，尾款50000元待交付使用一年后结清。（四）工期：45天，自甲方通知开工起算，自甲方验收通过截止。（五）验收：标准为《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》《工程施工及验收规范》《建筑安装工程质量检验评定标准》设计图及行业标准等。乙方可进行两次整改，若第三次仍验收不合格则按工程评估价60%进行结算。（六）违约责任：超出工期按2000元/日支付违约金；超出工期30日则甲方可解除合同并对已完工部分进行评估，按评估价50%进行结算；因诉讼产生的费用由违约方承担等。二、合同履行情况（一）款项支付：2017年7月23日支付400000元；2017年9月3日支付100000元；2017年9月13日支付300000元；2018年1月25日支付11100元；2018年1月26日支付10000元；2018年2月17日支付20000元；2018年3月22日支付50000元；何家伟合计支付了141100元。（二）工程进度：1.开工时间依合同约定，何家伟在合同签订后五日内确定开工日期，但因时间较长，何家伟不确定具体开工日期。何家伟暂以实际支付800000元款项给乙方的时间确定为开工日期，即以2017年9月13日为开工日期，算45天的工期，即2017年10月28日为截止日。2.工程进度2017年10月11日，因建轩公司、何兵、李志颖严重拖延工期，李志颖向何家伟出具承诺书，表示一定在2017年10月25日完成，但未兑现承诺。工程于2017年10月29日完成瓦面主瓦吊装，于2017年11月3日完成采光瓦安装，于2017年11月10日完成抗伸拉索。3.验收情况建轩公司、何兵、李志颖完成抗伸拉索工序后，将工程交付给何家伟验收。经验收，何家伟发现工程质量严重不合格。何家伟遂将验收情况反馈给乙方，并要求其进行整改。乙方于2018年1月29日出具关于何家伟工地质量问题答复，表示对何家伟反馈的大部分问题不建议整改——事实上也未对工程验收不合格部分进行过整改。4.后续处理按45天工期的预计，何家伟已将该仓库厂房出租给第三方，但由于建轩公司、何兵、李志颖严重拖延工期和不进行整改，导致何家伟不能将仓库交付给第三方使用。就此，甲乙双方多次进行沟通，要求对发现的质量问题进行整改和修复，均无果。何家伟为避免损失扩大，双方反复协商并在中间人的调解下拟定补充协议，表示何家伟暂时以现状交付给承租人，乙方应按时进行整改。但是，该补充协议只有李志颖于2018年3月20日左右签名，两原告拒签。（三）发现的质量问题2018年台风“山竹”吹袭期间，何家伟对仓库的质量问题忧心忡忡，多次前往现场视察，发现屋盖瓦面大概有1/3面积在强风吹过时，瓦面像波浪一样起伏。后，何家伟将起伏范围内的瓦片进行测量，发现瓦片实际厚度只有0.78毫米（合同约定是1.2毫米），质量严重不合格，存在重大的灾害性隐患，所有瓦片须更换。三、何家伟诉求的依据(一)工程的修复费用工程质量严重不合格，但建轩公司、何兵、李志颖不予整改，故何家伟要求委托有资质的第三方进行工程质量鉴定并对须修复的部分进行价格评估。建轩公司、何兵、李志颖应连带向何家伟支付修复费用。现何家伟暂按600000元主张修复费用。（二）超出工期的违约金依合同第十五条约定，超出工期的，按2000元/日支付违约金。如前所述，何家伟暂以2017年9月13日作为开工工期，2017年10月28日为验收合格日期。但建轩公司、何兵、李志颖对该工程至今拒不整改导致不能进行验收，故其应承担从2017年10月29日至验收合格之日止的违约责任。何家伟认为2000元/日的标准过高，酌情按合同总金额1350000元的20%进行主张。（三）屋面与连接梁的坐板费用51920元依据合同第七条约定，屋面与连接梁坐板应由乙方提供，但因乙方的隐瞒行为导致甲方承担了坐板费用51920元，该款应返还给何家伟。（四）修复费用15000元2018年8月15日下大雨，瓦面出现漏水和倒流问题，急需进行整改。何家伟通知建轩公司、何兵、李志颖立即进行修复，但被拒绝，表示可先由何家伟自行修复，费用由乙方承担，何家伟因此支付了费用15000元。（五）律师费、诉讼费等承担方面，依据合同第十六条约定。何家伟为维护自身合法权益，遂向本院提起反诉。鉴定意见出来后，何家伟将反诉第一项诉讼请求变更为：判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付案涉工程的修复费用合计1630180.01元，并增加一项诉讼请求为：判令建轩公司、何兵、李志颖承担何家伟已支付给广东稳固检测鉴定有限公司的鉴定费63504元。建轩公司、何兵针对反诉共同辩称，一、何家伟反诉请求建轩公司、何兵支付修复费用600000元，没有事实与法律依据建轩公司承接安装建设的屋盖工程并不存在质量问题或需要修复的情况。建轩公司施工的工程是严格按照何家伟的要求，依据双方确认的图纸以及实际施工过程中何家伟提出的要求以及指示进行的，对于最终的样板、用料、规格都是经过何家伟确认才采用的。何家伟作为发包方，在工程施工的过程中经常来到施工现场，并且通过微信群监督、确认相关的施工进度。关于何家伟提供的由李志颖签名的承诺书、质量问题、补充协议、确认书、收据均为李志颖在与何兵解除合作关系之后向何家伟出具的，为李志颖单方面的意思表示。现何家伟作为出资方与李志颖作为技术出资，两人合作承接与建轩公司同类型的钢结构工程，因此李志颖与何兵存在利益冲突。李志颖为了其个人利益与何家伟恶意串通，出具与其在本案施工合同中应有的利益相反的书面材料明显不符合常理，李志颖出具的所有书面材料均不应被认可与采用。二、何家伟支付剩余工程款的条件已经成就，其拒不支付工程款构成违约行为施工合同第八条对工程款的支付条件以及时间、方式作了具体的约定，其中第3款约定“乙方完成屋面瓦安装并经甲方验收合格后，甲方支付屋盖款494000元”、第4款约定“剩余屋盖款50000元为保修金，交付使用一年后十天内结清”。本案中，建轩公司于2017年10月25日前已经完成了安装工程，并要求何家伟验收。何家伟拒绝验收，随后何家伟擅自使用工程进行加工建设成厂房，将厂房出租予第三人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”何家伟支付工程款的条件已经成就，何家伟现又以工程质量问题拒不支付工程款的抗辩理由不成立。何家伟逾期支付工程款已经构成根本违约，依据施工合同的约定，何家伟应当向建轩公司、何兵支付工程款以及违约金，并承担相应的诉讼费、律师费等为主张权利而支出的费用。对于何家伟认为已经支付的91100元工程款，何兵及建轩公司均没有收到。何家伟提交的收据为李志颖窃取的，李志颖擅自出具收据应由其自行承担责任。依据何兵与李志颖签订的解除合作协议书，在2018年1月后原由何兵与李志颖合作承揽安装工程的收款以及后续问题均与李志颖无关，李志颖无权收取案涉工程款。重要的是何家伟现在与李志颖为合作关系，何家伟明知李志颖与何兵已经解除合作关系，明知李志颖无权收款的情况下收取李志颖的收据，存在恶意串通。施工合同中第八条第5款明确约定了工程款的收款账户为何兵的账户，且该账户一直为正常使用状态。何家伟应当向合同中指定的账户汇款，而不是支付现金给李志颖。三、建轩公司、何兵不存在违约行为，不应向何家伟支付违约金，且何家伟主张以及合同约定的违约金过高，应予调整建轩公司、何兵于2017年10月25日前将安装好的屋盖交付给何家伟，要求何家伟验收。何家伟应当在2日内安排验收，但是何家伟拒不验收，并称其赶着在土地上铺设水电、盖办公楼出租，所以擅自使用屋盖工程。虽然李志颖向何家伟出具承诺书称2017年10月25日前完工，否则拆除屋盖并退还工程款，但从实际履行看，乙方并没有拆除屋盖及退还工程款，由此可见工程于2017年10月25日前已经完工。根据何家伟支付材料款的时间看，建轩公司、何兵是在合同约定的时间内完工。由于何家伟聘请第三方安装钢梁不平整，建轩公司多次要求其进行修复后再施工，因此停工多日。何家伟称不需要修复，故建轩公司继续在原基础上安装，最终导致实物与图纸不符，但均是在何家伟强硬要求下进行的。何家伟将两原告安装的屋盖投入使用已一年多，且其于2017年12月已经出租，并收取案外人每月租金120000元。何家伟认为的质量问题并不影响其出租以及获取利益，何家伟并未有任何损失，也没有提供证据证明损失的金额。何家伟主张270000元违约金没有事实与法律依据。何家伟将厂房出租后，何兵向承租方了解过屋盖的质量问题。承租方反映屋盖的质量非常好，采光合理，并且在2018年9月的台风“山竹”吹袭后仍丝毫未损。何家伟拖欠建轩公司、何兵的工程款一年之久，其利用屋盖、厂房收取的利润远远大于拖欠建轩公司、何兵的工程款。四、何家伟主张的坐板费用以及维修费用，依据不足何家伟主张的坐板费用以及维修费用依据不足，何家伟并没有提供证据证明其实际支付金额，何家伟并没有提供合同、收据、转账凭证、施工记录等予以证明，该两笔费用不应支持。五、何家伟主张的律师费、诉讼费等不应支持建轩公司、何兵不存在违约行为。本案是由于何家伟根本违约而产生的，其支付的律师费、诉讼费等费用由其自行承担。相反，建轩公司、何兵作为守约方，为了主张权利所产生的费用应当由违约方何家伟承担。李志颖针对反诉述称，去年（2017年）年底，何家伟约李志颖一起上仓库顶部，发现屋盖瓦的板材厚度不够。2018年8月台风“山竹”吹袭时，李志颖看到台风将仓库的瓦片吹起，故李志颖估计工程质量（材料）有问题。经李志颖向他人咨询，发现应该是板材厚度不够而产生问题。李志颖与两原告合作期间，其只是负责洽谈业务，对于施工、材料采购都是由何兵负责。由于案涉工程是李志颖承接回来，故其担心此工程的质量问题。李志颖对反诉状中事实与理由部分中的第一、二部分（包括合同的签订时间、签订的内容、合同的履行情况）予以认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（包括两原告提供的施工合同、农业银行个人明细对账单、新联金属公司现场照片及工商登记信息；何家伟提供的施工合同及设计图纸）,本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：两原告对何家伟提供的关于何家伟工地质量问题答复、（付款）银行流水、部分工程设计图纸、律师代理合同及发票的真实性、合法性不持异议，本院对此予以确认。何家伟提供自己书写给李志颖的质量问题说明，李志颖签署的承诺书、补充协议、确认书、盖有建轩财务专用章的收据等，李志颖予以认可，上述证据反映了何家伟与李志颖就工程质量问题进行交涉的过程，本院确认其真实性。两原告对何家伟提供的收据（瓦面漏水的修复费用15000元）、螺丝检验报告、屋面瓦钢构工程检测报告有异议，但李志颖对这三份证据不持异议，上述证据反映何家伟在发现工程存在质量问题后采取的相应措施，尤其屋面瓦钢构工程检测报告可与本院委托广东稳固检测鉴定有限公司出具的检测鉴定报告部分内容印证，本院确认收据、螺丝检验报告、屋面瓦钢构工程检测报告的真实性。何家伟自行委托智诚建科设计有限公司出具的修复方案及广东展诚工程咨询有限公司出具的造价预算方案，两原告有异议，但这反映了有关鉴定机构对如何解决质量问题的意见，本院也认定其真实性。对于何家伟提供的录音资料、视频资料，反映了何家伟与李志颖等对工程质量问题的交涉经过，本院确认其真实性。何家伟提供邮箱截图及陆敬源的账户流水、李志颖书写的信件，与待证事实无关联，本院不予确认其证明力。何家伟对两原告提供的顺德钢壹公司的销售单、转账记录、银行电子交易回单、遗失声明公告的真实性无异议，本院予以确认。何家伟对何兵提供的2018年6月13日的微信聊天记录、民事委托代理合同及客户专用回单增值税发票的真实性、合法性无异议，本院予以确认。对于两原告提供的解除合作协议书，是何兵与李志颖签订的，客观真实，何家伟虽有异议，但未能举证推翻，本院确认该证据的真实性、合法性。两原告提供何兵与陆敬源的微信聊天记录、钢梁图片，因与待证事实无关联性或无法证实其真实性，本院不予采信。对于两原告提供的接待笔录，实际属于证人证言，但部分证人未依法出庭作证，故本院对该部分接待笔录不予确认。对于出庭证人邓志荣、邓志强的证言，可与其他证据印证的部分，本院予以认定。广东稳固检测鉴定有限公司出具的房屋检测鉴定报告，是本院依法委托具备资格的公司进行鉴定，程序合法，鉴定意见的依据充足，本院予以采信。两原告虽有异议，但却未申请进行重新鉴定或提供证据推翻，本院不予采纳。根据确认的证据及当事人的陈述，本院认定两原告起诉的事实——两原告依约完成了所有施工内容，何家伟拒绝验收等除外。另查明，案涉工程由李志颖从何家伟处承接，并与何兵合作施工。何兵负责案涉工程屋盖瓦的技术施工、材料采购，李志颖负责对接何家伟。施工合同约定工期45天，自甲方通知开工之日起算，自甲方验收通过截止。验收标准为《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》《工程施工及验收规范》《建筑安装工程质量检验评定标准》，设计图及行业标准等。乙方可进行两次整改，若第三次仍验收不合格则按工程评估价60%进行结算。若乙方超出工期的，每超出一日按2000元/日的标准支付违约金；超出30日的，则甲方可解除合同并对已完工的部分进行评估，按评估价50%进行结算。指定收款账户为何兵的农业银行账户。屋盖材料为镀铝锌彩钢板、双面复高分子隔热防腐膜，总厚度为1.2毫米（屋盖材料样板由双方签名确认，以样板为准，但本案中双方当事人均未提供样板）。屋盖安装所需的螺丝配件为纯不锈钢。保修期20年。何家伟向何兵的农业银行账户支付了如下工程款：2017年7月23日支付400000元；2017年9月3日支付100000元；2017年9月13日支付300000元。李志颖向何家伟出具盖有建轩公司财务专用章的三份收据，确认分别收取了何家伟如下工程款：2018年1月25日收取11100元（收据N0.4019473）；2018年1月26日收取10000元；2018年2月17日收取20000元；2018年3月22日收取现金50000元（三笔款共用一份收据N0.4019475）；2018年3月25日收取现金50000元（收据N0.4019476）。2017年8月下旬起，建轩公司向广东顺德钢壹复合材料有限公司采购屋面瓦板材，并支付了相应货款。2017年10月11日，李志颖向何家伟出具承诺书，表示案涉工程定于本月25日前（含当日）完工，但工程最终未在2017年10月25日完工。工程完工后，何家伟发现工程存在多处质量问题。为了可以尽快将工程交付给案外人连凯雄以便减少损失，何家伟征求李志颖意见，李志颖同意一边使用一边整改。2017年12月，何家伟就将案涉工程（位于佛山市三水区乐平镇科勒大道17号F1、F2的仓库及综合楼）交付给连凯雄。2018年1月1日，何家伟与连凯雄签订租赁合同，约定何家伟将案涉工程出租给连凯雄用于经营佛山市三水南方新联金属制品有限公司，每月租金124600元（不含税）。租赁物的主体结构安全由何家伟向保险公司投保。2018年1月26日，何家伟将发现的质量问题以书面形式反馈给李志颖，要求整改。2018年1月29日，建轩公司就上述质量问题给予答复：1.施工中造成隔热膜的损伤不会危及防腐层及隔热层，能满足使用寿命；2.造成屋盖瓦高低不平的因素较多，包括结构轴线不对，钢梁受力产生小幅度偏离，钢材焊接调直度不够，吊机手不配合，施工人员操作不当等。若需整改，需吊起低的瓦，在链接位加高，方再盖，期间可能引起结构不稳定，并要求现场确保各方人员安全才能施工，不建议整改；3.关于拱高问题，设计上理论值与操作上产生误差，在合理范围内不影响使用和结构安全；4.采光瓦可整改，如不影响使用，建议不整改；5.已成事实，只有在封边上处理，可使其平直；6.加以整改。现安排施工队对瓦重新夹紧及收紧钢丝绳。2018年4月26日，在第三方叶镜枝见证下，何兵与李志颖签订解除合作协议，双方决定执行该协议至2018年1月，何兵同意李志颖退出合作，各自经营，但双方合作时遗留下的手尾工程及应收未收款由何兵负责回收及处理，李志颖不得有任何影响何兵回收合作期间工程尾款的行为。2018年8月30日，李志颖向何家伟出具确认书，承认2017年11月10日才完成案涉工程施工，但工程存在质量问题故未能验收合格。为解决排水倒流问题，李志颖让何家伟自行修复，并先代付因此产生的费用15000元，待结算工程款时再予扣减。2018年11月5日，两原告聘请律师代为提起本案诉讼，并支付了律师费20000元。2018年12月13日，何家伟聘请律师代为应诉及提起反诉，并支付了律师费25000元。2018年12月18日，建轩公司就其遗失盖有财务专用章的空白收据（编号4019400-4019500）在佛山日报刊登遗失声明（作废）。再查明，案涉工程所用屋盖瓦的材料一样，仓库实际上分为三部分（三跨），主要是中间部分有质量问题。两原告在第一次开庭后，向本院申请委托鉴定机构对下列事项进行鉴定：1.NO.4019473、NO.4019475两份收据（合计91100元）上盖章与手写内容进行形成时间；2.对案涉厂房的屋盖是否存在影响正常使用的安全问题。2019年3月13日，何兵申请撤回上述两项鉴定。随后，何兵申请对案涉厂房的屋盖瓦铺设的平整度是否受钢梁平整度的影响进行鉴定，但何兵未按本院指定的期限预交鉴定费，随后明确表示撤回该项鉴定申请。何家伟在第一次开庭后，向本院申请委托鉴定机构对如下事项进行鉴定：1.对屋盖瓦使用的基板厚度进行检测；2.对屋盖瓦使用的螺丝是否纯不锈钢材质进行检测；3.对屋盖瓦的弧度是否与设计相符进行鉴定；4.对封山墙的施工是否与设计相符进行鉴定；5.对屋盖采光瓦的分布是否与设计相符进行鉴定。本院随后委托广东稳固检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2019年5月29日、6月12日对案涉厂房进行鉴定，并于2019年6月24日出具了稳固鉴字[2019]M0600号检测鉴定报告，鉴定意见如下：1.屋盖瓦使用的基板厚度、屋盖瓦的弧度、封山墙（东面大门处封山墙）的施工、屋盖采光瓦的分布均与原设计不符；2.其中屋盖基板厚度变小、屋盖瓦的弧度（拱高）变大属质量问题，会对房屋上部结构安全隐患产生影响，会加大部分柱构件安全隐患；3.建议聘请有资质的设计及施工单位对不满足规范要求的构件进行加固处理。何家伟为此支付了鉴定费63504元。根据何家伟申请，本院于2019年7月22日委托佛山市城匠建筑设计院有限公司对案涉厂房改造工程存在的质量问题（包括不符合合同约定或设计要求的项目）出具修复方案，该公司来函要求收取修复设计费90000元，但何家伟却没有按时交费。2019年8月7日，何家伟向本院撤回对上述质量问题出具修复方案和造价的鉴定申请，并请求自行委托有关鉴定机构对案涉厂房改造工程存在的质量问题出具修复方案和造价。随后，何家伟委托智诚建科设计有限公司对修复方案进行鉴定，该公司于2019年9月出具了两套修复方案。何家伟为此又委托广东展诚工程咨询有限公司对两套修复方案的造价进行鉴定。2019年10月11日，广东展诚工程咨询有限公司出具预案编制报告书，评定方案一预算造价为1630180.01元；方案二预算造价为1711853.64元。两原告对何家伟自行委托智诚建科设计有限公司对修复方案及委托广东展诚工程咨询有限公司对修复方案的造价的鉴定意见不予认可。本院认为，建轩公司、何兵、李志颖与何家伟签订的施工合同是当事人在自愿平等、协商一致的基础上签订，合法有效，对当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于：一、案涉工程是否存在质量问题，如存在，应如何认定修复费用；二、当事人是否存在其他违约行为？如存在，应如何承担违约责任。一、案涉工程是否存在质量问题，如存在，应如何认定修复费用（一）案涉案工程的质量问题《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”由此可见，建设工程的发包方主张建设工程质量赔偿时，首先应当确定以下内容：第一，确定建设工程是否存在质量问题；第二，质量问题是否属于保修的范围；第三，质量问题是否发生在保修期内；第四，质量问题产生的原因系施工方的保修责任。只有确定工程质量问题属于履行保修范围且质量问题的形成是施工单位的原因所造成的，则施工单位才须承担修复费用。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位负有履行保修义务。”根据广东稳固检测鉴定有限公司出具的检测鉴定报告，可知案涉厂房确实存在质量问题。施工合同第十二条约定工程的保修期为20年，而案涉工程目前仍在此保修期内。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建轩公司作为施工单位，理应对案涉工程承担保修义务。两原告援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”何兵称与李志颖签订了解除合作协议，在2018年1月后涉及工程的收款等后续问题与李志颖无关。纵观该份协议，实质是施工方内部的债务转移，即李志颖将自己应向何家伟承担的民事责任转移给何兵。然而，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”没有证据显示何家伟同意李志颖将其合同义务一并转移给何兵承担，因此，何兵与李志颖签订的解除合作协议，对何家伟而言，没有发生债务转移的效力。本案中，虽然何家伟在工程尚未验收合格就将工程出租给连凯雄使用，但作为甲方（施工方）之一的李志颖是知情且同意的，这应视为何家伟征得了甲方的同意而使用工程。这从第一次庭审中，何家伟陈述“2017年年底工程没有验收通过，被告没有办法把工程交给承租方，当时取得原告与第三人的同意，把现有的工程交给他人使用”，而何兵回应“我不知道被告把工程出租给谁，我以为工程是被告自己用的。”何兵并未当场否认何家伟的陈述，因此，本院有理由相信何家伟当时将案涉工程出租给连凯雄使用时，何兵亦知情且亦不持异议——这从何兵针对反诉进行答辩的第三点意见可得到初步印证。何家伟上述行为不应被视为“擅自使用”工程。两原告声称何家伟擅自使用案涉工程，与事实相悖，本院不予采纳。同时，两原告声称何家伟聘请的第三方安装钢梁不平整，达不到原定的施工要求，首先，施工合同第六条约定：乙方负责柱体、连接梁等所有钢结构的组成部分的设计，并对安装过程进行全面指导和监督、验收。换而言之，无论钢梁（柱）由哪一方负责安装，两原告均有义务对钢梁（柱）安装结果进行验收，并在此基础之上才进行屋盖瓦的铺设。两原告理应知道屋盖瓦的施工与钢梁（柱）的安装存在很大关系，且不能颠倒先后顺序。两原告在知悉钢梁（柱）存在问题的情况还继续施工（铺设瓦面），这明显漠视自己应承担的安全责任，也有悖常理。两原告称何家伟强行要求其继续施工，但未提供充分的证据佐证，其陈述难以令人信服。其次，建轩公司在质量问题答复中第二点亦承认了屋盖瓦高低不平的事实。最后，何兵在提出申请后又明确撤回对案涉厂房的屋盖瓦片铺设的平整度是否受钢梁平整度影响的鉴定，导致无法确定钢梁的平整度是否与乙方铺设屋盖瓦的平整度存在因果关系。两原告辩称屋盖施工不存在质量问题，但未提供足以推翻的相反证据，本院亦不予采纳。（二）应如何认定修复费用由本院委托的广东稳固检测鉴定有限公司对案涉厂房进行鉴定，得出屋盖瓦存在质量问题的鉴定意见，其后何家伟亦自行委托有关鉴定机构对案涉厂房改造工程（屋盖瓦）存在的质量问题出具修复方案和造价。经审查，智诚建科设计有限公司出具的修复方案，缺乏下列内容：鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定机构签章等。广东展诚工程咨询有限公司的预算报告书无法反映到底基于何种修复方案而编制，因此，本院难以完全采纳为确定工程修复方案和造价的依据。同时，虽然两原告对此存在异议，但却未提供足以反驳的证据，或申请重新鉴定，故本院对两原告的辩解亦不予采纳。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素考虑，本院将上述修复方案和预算报告书作为裁判的参考。考虑到何家伟虽然是在李志颖不反对的情况将工程出租给连凯雄使用，但毕竟工程尚未验收合格就投入使用违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”况且检测鉴定报告亦未明确工程质量问题到底与承租人在长达一年多时间使用是否存在关联性。同时，当事人在庭审中亦确认案涉厂房实际上分为三部分，主要是中间仓库有质量问题。因此，退一步而言，即使上述工程是施工方的原因导致主体工程存在质量而需要保修，以何家伟现在主张权利的方式，其请求乙方赔付修复费用1630180.01元，亦无法得到全额支持。本案没有证据显示何家伟将厂房投入使用后至今因屋盖瓦存在质量问题而造成重大事故或重大损失，基于公平合理原则，本院酌定两原告须承担修复费用600000元。对何家伟主张过高部分，本院不予支持。二、当事人是否存在其他违约行为？如存在，应如何承担违约责任；按照约定的工期完成施工任务并将验收合格的工程交付给发包人使用，是承包人依法应当履行的合同主要义务。但纵观两原告的行为，非但没有按期完成工程，而且最终交付给何家伟的工程存在诸多质量问题。且在何家伟提出整改要求后，两原告至今未进行整改。两原告的行为明显违反施工合同的约定，其在履行合同过程中存在重大过失。何家伟在与两原告对案涉工程是否有质量问题争执不休的情况下，未及时聘请具备资质的鉴定机构进行鉴定，从而厘清双方的责任。何家伟对此存在一般过失。（一）建轩公司、何兵、李志颖应如何担责1.竣工时间的认定根据施工合同约定，工期为45天，自甲方通知开工之日起算，自甲方验收通过截止。本案中，当事人对开工、竣工时间存在争议。两原告未举证证实何家伟何时通知其开工日期，而何家伟则主张以2017年9月13日为开工日期，两原告对此却未予反驳。施工合同约定签订后五日内确定开工日期，且何家伟须于签订施工合同并确认设计图后支付工程预付款400000元用于购买材料，当两原告的全部材料及机器设备和工程人员进场后，何家伟才继续支付购买屋盖的款项400000元。结合两原告自2017年8月下旬起才陆续采购屋盖瓦板材，而何家伟于2017年9月13日才向何兵支付完毕上述购买材料的款项800000元这一事实，同时，两原告提供的证人证言也反映开工时间在2017年9月，这与建轩公司与邓志荣（证人）签订的太空瓦安装包工合同也约定开工时间在2017年9月吻合。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”综上，本院对何家伟主张2017年9月13日为开工日期予以采信。由此可推断出竣工时间最迟为2017年10月27日。虽然李志颖于2017年10月11日向何家伟承诺案涉工程于本月25日前（含当日）完工，但无论从李志颖随后自行签署的补充协议，还是李志颖数次法庭陈述，均反映李志颖实际上未能兑现承诺，案涉工程最终并未于2017年10月25日完工。李志颖于2017年10月29日在微信朋友圈发送“最新完工的工程，多功能太空瓦”，以及两原告提供的证人证言反映“屋面工程在2017年11月份之前完工”，这与何家伟称案涉工程于2017年10月29日完成屋盖主瓦吊装互相印证。结合何家伟提供的视频资料，本院认定案涉工程于2017年10月29日才完成施工，并交付给何家伟。何兵称案涉工程于2017年10月25日完工，何家伟称案涉工程于2017年11月10日完工，但双方提供的证据均不足以证实各自的主张，本院均不予采信。2.违约责任的承担（1）违约金两原告未按合同约定的工期完工已构成违约，何家伟主张超期（竣工）违约金理由成立，本院予以支持。但考虑到逾期时间较短，何家伟已将案涉工程出租给案外人使用逾一年并收取了数额较大的租金，况且，何家伟也未举证证实其因工程逾期完工造成的实际损失。何家伟主张超期（竣工）违约金270000元，明显畸高。基于公平原则，结合当事人各自的过错程度、损失大小，过错与损失之间的因果关系，本院酌定违约金为10000元。对过高部分，本院不予支持。（2）屋面与连接梁坐板费用根据合同约定，屋面与连接梁坐板由乙方提供。因此，两原告负有举证证实其提供坐板且承担了相应费用的义务。但本案中，两原告未履行此举证义务，应承担举证不能的法律后果。何家伟主张因两原告的隐瞒行为导致甲方承担了坐板费用51920元，即两原告在订造钢梁（柱）时一并将连接梁坐板嵌在一起，但费用却由何家伟一并承担，具有较大的可信性，两原告应将该款返还给何家伟。（3）瓦面维修费用何家伟表示因两原告拒绝对瓦面出现漏水和倒流的问题进行整改，自己无奈支付了修复费用15000元，并提供收据作为初步证据佐证。这一事实可与李志颖于2018年8月30日签署确认书的内容印证，本院予以采信。15000元属于两原告本应承担的合理且必要费用，故应返还给何家伟。（4）律师费根据施工合同的约定，守约方通过诉讼途径向违约方主张权利而产生律师费等由违约方承担。如前所述，虽然两原告与何家伟均存在过失，但两原告无疑应承担主要的违约责任。经综合考虑当事人的过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系，根据过错相抵原则,对于何家伟聘请律师代理诉讼而支付的律师费25000元，本院酌定由两原告负担20000元，其余则由何家伟自行负担。3.李志颖如何承担责任施工合同约定李志颖是乙方之一，并作为合同的连带责任人。因此，李志颖应依法对两原告上述确定的债务承担连带责任。（二）何家伟应如何担责1.剩余工程款应否支付根据施工合同约定，何家伟支付494000元的前提条件是乙方须完成屋面瓦安装并经甲方验收合格，支付保修金50000元则为工程交付使用一年后十天内。本案中，两原告与何家伟就工程质量问题产生争执，导致工程迄今未验收合格。两原告称何家伟拒绝验收，与事实不符，本院不予采信。原建设部颁布《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”然而，何家伟虽称工程存在质量问题，但却未及时委托具备资质的鉴定机构鉴定质量问题以厘清彼此责任。相反同时，何家伟却直接将厂房出租给他人谋利，且直至两原告起诉后仍未委托他人代为修复存在质量问题的工程。何家伟在答辩期间及提起反诉后，也没有主张因两原告拒绝修复而请求减少支付工程价款。况且，何家伟还表示若两原告被判决确定需支付修复费用，则自己放弃主张两原告承担修复工程的权利，在此情况下自己可以给付工程款。何家伟已通过反诉请求两原告支付修复费用并获得本院支持，这意味着何家伟须支付工程款。案涉工程被投入使用已逾两年，支付剩余工程款的条件可视为已成就，根据公平原则，何家伟应向两原告支付相应的剩余工程款。2.剩余工程款数额的认定施工合同约定屋盖款1344000元，而何家伟已向何兵支付工程款800000元，即剩余工程款为544000元。何兵与李志颖签订的解除合作协议发生于2018年4月26日，而李志颖向何家伟收取三笔工程款均发生在该协议签订之前——分别为2018年1月25日、2018年3月22日、2018年3月25日。虽然施工合同约定，何家伟须将工程款交付至乙方指定的账户（何兵），但何兵与李志颖未正式解除合作之前，两人仍属于施工方，何家伟在工程完工后虽不按约定向何兵支付剩余工程款，但其向同属乙方成员之一且持有盖了建轩公司财务专用章收据的李志颖支付141100元，对两原告也具有约束力。两原告称李志颖窃取收据，无权收款，何家伟与李志颖存在恶意串通的行为，缺乏确凿的证据佐证，本院不予支持。至于何兵与李志颖是属于施工方之间的内部纠纷，何兵可循其他合法途径解决。综上，本院认定何家伟需支付剩余工程款为402900元（1344000元－800000元－141100元）。3.违约责任的承担（1）违约金如前所述，两原告在履行合同中存在重大过失，何家伟在要求两原告整改无果的情况下而迟延支付剩余工程款并无不当。两原告诉请迟延付款违约金，理据不足，本院不予支持。（2）律师费及差旅费两原告存在明显的违约行为。同理，两原告主张何家伟负担其律师费与差旅费，理据不足，本院亦不予支持。4.李志颖能否主张合同权利虽然李志颖是乙方成员之一，在承担合同义务时，本应可行使合同权利，但鉴于李志颖与何兵已解除合作关系，且表明案涉工程包括收款在内的后续问题与之无关。况且，李志颖在参加诉讼后也未明确向何家伟主张权利。因此，李志颖在本案中不享有向何家伟主张工程款及损失的权利。综上所述，两原告作为承包人，何家伟作为发包人，虽然可根据合同约定对对方的违约行为主张有关权利，但同时亦有责任提供相关证据加以证明。本院对经审核后确认的合理部分予以支持，对理据不足部分则予以驳回。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、何家伟应于本判决生效之日起十日内向佛山市建轩钢结构有限公司、何兵支付剩余工程款402900元。二、佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖应于本判决生效之日起十日内连带向何家伟支付工程修复费用600000元。三、佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖应于本判决生效之日起十日内连带向何家伟支付超期（竣工）违约金10000元。四、佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖应于本判决生效之日起十日内连带向何家伟返还坐板费用51920元。五、佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖应于本判决生效之日起十日内连带向何家伟返还屋盖瓦面漏水、倒流的修复费用15000元。六、佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖应于本判决生效之日起十日内向何家伟支付律师费20000元。七、驳回佛山市建轩钢结构有限公司、何兵的其他诉讼请求。八、驳回何家伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11332元，减半收取计5666元，申请费（诉中财产保全）4286元，合计9952元（该费何兵已预交），由佛山市建轩钢结构有限公司、何兵共同负担4629元；何家伟负担5323元。反诉受理费22910元，减半收取计11455元（6710元+4745元），申请费（诉中财产保全）5000元，合计16455元（该费何家伟已预交），由佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖共同负担5757元；何家伟负担10698元。工程质量鉴定费63504元（该费何家伟已预交），由佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何健钊二〇一九年十二月十三日书记员  叶凤华