浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4229号上诉人（原审被告）：谢枫，男，1990年1月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：何百坤、谢萍，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金友，男，1955年12月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。原审被告：�忠华，男，1967年1月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。原审被告：浙ＸＸ盛爆破工程有限公司，住所地：绍兴市解放南路1270-1。法定代表人：谢忠华，系公司董事长。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：何百坤、谢萍，浙江中圣律师事务所律师。上诉人谢枫因与被上诉人李金友、原审被告谢忠华、原审被告浙ＸＸ盛爆破工程有限公司（以下简称华盛公司）民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初8767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢枫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或者驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在程序上，一审法院处置不当，本案应当驳回被上诉人的起诉，移送司法机关处置。被上诉人曾就本案之纠纷在2017年3月29日向一审法院提起诉讼，一审法院审查后认为涉及经济犯罪嫌疑，依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，于2017年4月25日作出（2017）浙0602民初3594号民事裁定，驳回被上诉人的起诉。后被上诉人提起上诉，二审法院竟然以原审被告谢忠华涉案的（2017）浙0602刑初230号刑事判决书没有显示该犯罪事实为由，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。二审法院的该裁定错误。理由如下：1、按照最高法院的相关司法解释，只要案件事实涉及经济犯罪嫌疑，就应当将材料移送司法机关，由司法机关一并处理。2、谢忠华涉嫌非法集资犯罪，是由于其“民间借贷”符合非法吸收公众存款罪的非法性、公�性、利诱性、社会性四个基本特征。本案被上诉人的民间借贷也完全符合上述四个特征，具有犯罪嫌疑，理当一视同仁，驳回起诉，移送司法机关。3、司法实践中不乏在借款人被定性为非法集资犯罪后，其他出借人向法院起诉，法院驳回起诉移送公安机关查处，最后以非法集资犯罪漏罪判处的情形。更何况，谢忠华涉嫌非法集资犯罪目前尚未作出生效裁判，完全应该移送司法机关合并处置，节约司法资源。4、本案最大弊端是将导致公安机关在查处涉及非法集资类犯罪案件时，不少出借人出于私利规避法律，不配合公安机关调查，从而造成刑事打击不力，导致同样性质的“民间借贷”产生不同的处置结果，造成司法不公。二、在实体上，一审法院违背当事人意思自治原则，认定“债务加入”错误。1、被上诉人在一审法庭调查及法庭辩论阶段均明确表示，其要求上�人共同偿还的基础法律关系是担保法律关系，但庭后的书面意见却认为是债务加入，系自相矛盾，且没有任何证据显示，上诉人具有担保的意思表示，其行为也不符合《担保法》关于担保的构成要件。2、无论是2016年2月21日借条上的承诺，还是2017年3月的还款计划均涉及对债务金额的对账确认，上诉人系以原审被告华盛公司的名义对账确认，仅仅是以原审被告华盛公司总经理的身份参与债务的协商、对账和还款安排，系职务行为，并非构成个人债务的加入。首先，被上诉人明知原审被告谢忠华涉嫌非法集资犯罪被公安机关拘捕且上诉人此时已接管华盛公司总经理职务，按照规定，被上诉人应当向公安机关报案，但其故意不报案，而是向华盛公司催讨债务，其自己向一审法庭提供的债权确认及还款计划书也清楚显示上诉人是以公司经办人（总经理）的身份与被上诉人�商的；其次，从上诉人的承诺内容看，其意见与华盛公司一致，是华盛公司的意思，非个人意思；再次，从还款安排看，也是以华盛公司在常山的项目部的未来经营利润来归还，并非个人归还，足见其是以公司总经理的身份作出的还款安排；最后，对一个90后年轻人来说，在父亲因为“借款”锒铛入狱后，凭什么对405万元的巨额债务作出债务加入的承诺，上诉人既没有这个能力归还，也根本没有必要加入该债务。被上诉人李金友辩称：上诉人的上诉理由既无事实依据，亦与法律相悖，依法不能成立。理由如下：一、原审被告谢忠华已经公诉机关公诉，并经人民法院判决，公诉的犯罪事实未涉及本案的民间借贷，被上诉人和原审被告谢忠华也均无异议，且经二审法院生效民事裁定书予以确认，故一审程序合法。二、上诉人与原审被告谢忠华系父子关系，上�人知晓并承认讼争债务，其在借条上书写总计405万元，2016年年底前还款100万，总额分三年还清系债务的加入，合法有效。上诉人是以个人名义作出承诺，并非代表原审被告谢忠华或华盛公司作出承诺，即使上诉人是华盛公司的总经理，但上诉人没有以公司名义作出承诺，不构成职务行为。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告谢忠华述称：同意上诉人的上诉意见。希望本案借款在非法吸收公众存款罪中作为刑事案件一并处理。原审被告华盛公司述称：原审被告谢忠华出事后上诉人是公司的总经理，全权负责公司事宜。公司在常山有项目，目前运作正常，希望在几年后慢慢偿还被上诉人的借款。李金友向一审法院起诉请求：1、判令谢忠华、谢枫归还借款3375000元，支付从2015年3�1日起至判决履行日止按年息2分计算的利息（暂计1200000元）；2、判令华盛公司负连带清偿责任；3、案件受理费由谢忠华、谢枫、华盛公司负担。一审法院认定事实：2015年3月1日，谢忠华向李金友出具借条一份，并载明其向李金友现金借款3375000元，按年息20%计息，到期归还本息，借期一年。华盛公司作为担保人在借条上盖章。谢忠华于2015年11月22日在该借条处备注：到2015年12月底前归还50万元，到2016年1月底前归还50万元，合计100万元。华盛公司亦盖章予确认。谢枫亦于2016年2月21日在借条项下书写“总计405万元，2016年底前还款100万元，总额分三年还清”字样。2017年3月1日，华盛公司及案外人浙江绍兴光明爆破工程有限公司以债务人的身份作出债权确认及还款计划书一份，并载明上述两公司因经营需要，通过实际控制人谢忠华或公司管理人向债权人李金友借款，截至2017年3月1日尚欠本金3375000元，鉴于谢忠华因涉嫌非法吸收公众存款罪正在被公安机关调查，作如下债权确认：双方一致确认，截至2017年3月1日，债权人李金友享有的债权本金为3375000元，利息675000元，合计403万元，原先持有的借据与本确认书不一致的，以本确认书为准；鉴于公司现状，即日起不再产生利息；从2020年3月份起，债权人每月30日前去华盛公司及浙江绍兴光明爆破工程有限公司常山项目部财务部领取本金11万元，每年还10个月，2020年还款120万元，2021年还款120万元，2022年还款120万元，2023年还款43万元。2016年1月27日，华盛公司任命谢枫为公司总经理，全权负责公司日常经营及整理公司债权债务情况。李金友陈述，谢忠华于2012年3月1日向其借款194万元，相应的借条载明借款金额为1949250元；2015年初，谢忠华再次向其借款1435000元，案涉借条系事后经�算补充出具；当事人均从事建筑生意，李金友持有较多现金、谢忠华等亦需要现金，故案涉款项均系现金交付；谢枫以个人名义作出还款承诺，构成债的加入，应承担共同还款责任。同时查明，2017年6月19日，该院就谢忠华犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、重婚罪一案作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决书，该判决书显示，该案基本事实即李金友主张谢忠华向其借款的行为并未纳入谢忠华非法吸收公众存款、集资诈骗刑事案件的审理范围。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，李金友提供的由谢忠华出具的借条原件，可证明李金友与谢忠华之间存在借贷的合意。根据借条项下借款人关于还款计划之承诺，可推定案涉借款已完成交付。至此，李金友与谢忠华之间的民间借贷关系合法有效。李金友据此要求谢忠华还本付息之诉请，于法有据，该院予以支持。谢枫于2016年2月21日在案涉借条中作出还款计划之意思表示，故该意思表示具有债的加入性质。根据谢枫所作的还款计划，现案涉借条项下款项虽有部分未逾期，但谢枫未按约履行分期还款计划的还款义务，根据合同预期违约原理，作为合同当事人在履行期限届满前，其不归还分期还款的到期借款违约行为表明其存在预期违约事实。且谢枫已在2017年4月20日收到李金友提交的案涉民事起诉状等副本材料，故李金友要求提前还款已于该日通知到谢枫。现李金友要求谢枫对谢忠华的债务承担共同还款责任之诉请，该院予以支持，但谢枫承担债务之范围应依法调整为借条约定范围即405万元（本金3375000元，利息675000元），其中，因其并未于2016年底前按约归还100万元，该故部分款项相应利息起算点应为2017年1月1日，剩余本金部分相应利息起算点应为谢枫收到本案副本之日即2017年4月20日，且鉴于李金友与谢枫并未就逾期利息作出明确约定，该院依法按年利率6%计息。华盛公司自愿作为保证人，其提供担保的意思表示明确，且谢忠华等三人陈述李金友曾于2016年2月20日到华盛公司要求偿付，故该院对李金友要求华盛公司对谢忠华的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求依法予以支持。本案现无证据可以证明谢忠华与李金友之间的民间借贷行为有经济犯罪嫌疑，李金友依法享有本案诉权，谢忠华等三人关于本案程序存在瑕疵之抗辩意见，于法无据，该院不予采纳。谢枫虽曾以华盛公司经办人身份在李金友向该院提交的债权确认及还款计划书中进行签字，但并不足以推翻其在借条中以个人名义向李金友作出的债的加入之意思表示，且即使李金友在举证时认可谢枫在该�划书中系相关公司经办人的身份，但并不能当然地推导出其放弃向谢枫因债的加入而主张还款责任的权利，故该院对谢枫关于不予承担还款责任之抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决：一、谢忠华应于判决生效之日起十日内归还李金友借款本金3375000元，并支付自2015年3月1日起至判决确定履行之日止按年利率20%计算的利息；二、谢枫对谢忠华上述第一项债务中的借款本金3375000元及利息（以100万元本金为基数自2017年1月1日起，以2375000元本金为基数自2017年4月20日起，均按年利率6%计算至判决确定履行之日止）承担共同还款责任；三、浙ＸＸ盛爆破工程有限公司对谢忠华的上�第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回李金友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取21700元，财产保全费5000元，合计26700元，由谢忠华、浙ＸＸ盛爆破工程有限公司共同负担，谢枫共同负担其中的21900元，于判决生效之日起七日内履行。各方当事人在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是本案是否应当裁定驳回被上诉人李金友的起诉，一审法院予以实体审理是否适当；二是上诉人谢枫对案涉借款是否构成债的加入。具体评析如下：关于争议焦点一，上诉人主张因本案事实涉及经济犯罪嫌疑，故应驳回被上诉人的起�，移送公安机关等司法机关处理。经审查，一审法院曾于2017年6月19日就原审被告谢忠华犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、重婚罪一案作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决书。该判决书显示，本案案涉借款并未纳入上述刑事案件的审理范围，且截至本案审结前，上诉人亦未提供有关公安机关、检察机关或人民法院的生效法律文书或者其他结论性意见等证据证明案涉借款有涉及经济犯罪的嫌疑，故不应裁定驳回被上诉人的起诉，一审法院据此予以实体审理正确。关于争议焦点二，上诉人主张其在案涉借条上的承诺系代表原审被告华盛公司而非个人名义作出，故不构成债的加入，其对案涉借款不应承担还款责任。经审查，上诉人在案涉借条上作出还款计划之意思表示之时虽担任华盛公司的总经理，全权负责公司日常经营及整理公司债权债务情况，但并不代�其在案涉借条上的承诺行为就当然代表华盛公司，除上诉人陈述外，目前尚未有充分证据显示其系代表华盛公司，该承诺还款的意思表示明确，明显具有债的加入的性质，故上诉人对案涉借款构成债的加入，应对原审被告谢忠华的债务承担共同还款责任。综上所述，上诉人谢枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43400元，由上诉人谢枫负担。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  黄叶青审判员  张 帆二〇一八年二月二十二日书记员  高怡唯