贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔27刑初26号 原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小海，女，1982年7月14日生，汉族，初中文化，贵州省长顺县人。户籍所在地贵州省长顺县，住长顺县，2019年4月6日，因涉嫌开设赌场罪被长顺县公安局取保候审。2020年6月3日被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。 指定辩护人韦华兵，贵州仁义律师事务所律师。 原审被告人但小青，女，1981年6月16日生，苗族，初中文化，贵州省长顺县人。户籍所在地贵州省长顺县，住长顺县，2019年4月6日，因涉嫌开设赌场罪被长顺县公安局取保候审。2020年6月3日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。 贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人王小海、但小青犯开设赌场罪，于2020年6月3日作出（2020）黔2729刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人王小海不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员殷成豹出庭履行职务，上诉人王小海及其辩护人韦华兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年11月底，被告人王小海、但小青合伙在长顺县家名为“啡尝不可”的休闲吧，同时以抽取渔利为目的，在休闲吧内设置三个麻将包间供人赌博，并按照时段和人头抽取每人50元或100元的渔利，后将抽取所得渔利和赌客在休闲吧的消费在粉红色笔记本上作好记录，记录本上体现的记录时间从2017年11月29日起至2019年3月30日止，二被告人抽取所得渔利和赌客在休闲吧的消费共797187元（其中2018年1月至12月分别为42965元、13800元（应为18030）、69250元、57980元、60497元、84620元、58435元、52951元、54950元、71847元、81010元、41887元，2019年1月至3月分别为56220元、16080元、34695元，2017年12月即记录本上体现时间为11月29日至12月29日总收入74719元，因未将前台营业收入与麻将包房内抽汤及赌客消费分开记录，故未计入二被告人犯罪金额），二被告人将上述钱款按月结算后平均分成。 2019年4月5日23时许，长顺县公安局长寨派出所民警进行行业场所检查时发现“啡尝不可”这一赌博窝点，并于次日立案侦查。长顺县公安局于2019年4月6日扣押但小青持有的渔利钱1100元（存于长顺县公安局账户）及粉红色记账本一本，2019年4月8日扣押但小青持有的麻将机三台（扣押于长顺县公安局）。此外，长顺县公安局在赌博现场抓获参与赌博人员熊某、杨某等十余人，现场查获赌资37836.5元（存于长顺县公安局账户）。2019年4月5日,被告人但小青经长顺县公安局长寨派出所民警口头传唤到案，2019年4月6日,被告人王小海经长顺县公安局长寨派出所民警电话传唤到案。 原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人王小海、但小青的行为构成开设赌场罪，二被告人抽头渔利扣除赌客消费部分，确定647187元。二被告人在开设赌场过程中地位、作用相同，不宜区分主从犯，二被告人具有自首情节、自愿认罪认罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人王小海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳）；二、被告人但小青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳）；三、扣押在案的麻将机三台，依法由扣押机关长顺县公安局没收并销毁；现场查获的赌资叁万柒仟捌佰叁拾陆元伍角（￥37836.5）及渔利钱壹仟壹佰元（￥1100）（存于长顺县公安局账户），依法予以没收，上缴国库；对二被告人违法所得陆拾肆万柒仟壹佰捌拾柒元（￥647187），依法继续追缴，上缴国库。 宣判决后，原审被告人王小海不服，提出上诉，其上诉理由是：1.原判认定的违法所得证据不足，休闲吧在前期投入装修设施40万余元，工资水电的收入等收入没有扣除；2.原判认定本案不宜区分主从犯有违客观事实，但小青系“啡尝不可”休闲吧法定代表人，休闲吧是由但小青负责，其作用、地位明显高于上诉人，上诉人在本案中应认定为从犯。3.休闲吧提供棋牌服务的目的是为吸引顾客，收取的都是正常的服务费用，且经工商登记的合法经营，无开设赌场的主观故意和客观表现，一审法院认定上诉人犯开设赌场罪“情节严重”没有法律依据；4.上诉人在一审判决时自愿认罪认罚并签字违背其个人意愿，请求二审改判无罪。 二审庭审中，王小海对原判认定的事实无异议，但认为自己应构成赌博罪。 其辩护人提出的辩护意见是：对本案定性无异议，王小海具有自首情节，在二审庭审中亦自愿认罪，只是对指控的罪名理解错误，王小海的犯罪事实不属于情节严重，原判适用法律不当，无相关法律对开设赌场“情节严重”作出规定，原判适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》的相关规定与本案不符，本案没有面向社会，招揽不特定的人员实施赌博，社会危害性及影响面不大，建议在三年以下量刑。 检察员提出的意见是：本案事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定罪准确，但小青与王小海开设赌场非法获利647187元，根据网络赌博犯罪案件适用的相关规定，抽头渔利3万元以上的属情节严重，原判已根据二人抽头渔利的情况结合本案实际除去成本认定非法获利60余万元，事实清楚，证据确实充分。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人王小海、原审被告人但小青以营利为目的，合伙开设赌场供他人赌博并从中抽头渔利647187元，其行为构成开设赌场罪的事实，有经一审举证、质证，查证属实的户籍信息及照片、到案经过、记账本、扣押决定书及清单、证人刘某1、熊某、但某、杨某、李某、刘某2、罗某、龚某、程某、谢某、柏某、万某的证言，被告人王小海、但小青的供述和辩解，辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片等证据证实。本院对一审法院认定的事实和列举的证据予以确认。 二审期间，上诉人向本院提交了休闲吧的登记信息、照片、微信截图及交流信息，拟证实王小海并非休闲吧的法定代表人，前期装修和购置设备情况及休闲吧经营开支情况，以及为交纳罚金向其亲属借款的情况。本院认为，卷内已有证据证明但小青系休闲吧法定代表人，前期装修、购置设备及休闲吧经营开支情况，与本案二被告在休闲吧里开设赌场犯罪行为并无直接关系，故对上述证据不予采纳。 本院认为,上诉人王小海伙同原审被告人但小青以营利为目的,开设赌场,妨害社会管理秩序,其行为已构成开设赌场罪,原判认定犯罪事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。 关于上诉人王小海所提“休闲吧在前期投入装修、工资水电的收入等收入应予扣除”的上诉理由，经查，王小海与但小青合伙经营休闲吧，其投入装修、工资水电是其经营休休闲吧的资金投入，不应予以扣减，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人王小海所提“但小青系‘啡尝不可’休闲吧法定代表人，其作用、地位明显高于上诉人，上诉人应认定为从犯”的上诉理由，经查，在案证据证实，但小青与王小海合伙经营休闲吧，赌场抽头渔利二人平分，原判根据二人在共同犯罪中的作用、地位，对二人不宜区分主从的认定与本案查明事实相符，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人王小海所提“无主观故意，收取的是正常的服务费用，无开设赌场的主观故意，应构成赌博罪”的上诉理由，经查，王小海、但小青二人提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，从中抽头获利，符合开设赌场罪的构成要件，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人王小海及其辩护人所提“原判认定上诉人犯开设赌场罪‘情节严重’没有法律依据”的理由及意见，经查，原判未明确认定但小青、王小海的行为属情节严重，二人开设的赌场为实体赌场，参与对象相对固定，赌场规模不大，经营方式为休闲吧与赌场兼营形式，参赌博人员并非职业赌徒，但赌场收入所占的比重较大，赌场经营时间较长，每次抽头渔利金额较大，综合开设赌场的性质、参与对象、经营方式、成本开支、非法获利金额、社会影响范围等方面综合考量,本案与组织严密、分工明确、参赌人员众多的地下赌场或涉众面广、传播速度快，资金流量大的网络赌场相比，其社会危害性、社会影响范围相对较小，同时上诉人王小海及原审被告人但小青均具有自首情节，自愿认罪，主动交纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，原判量刑过重，未体现罪责罚相适应的原则，故该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，但量刑不当。上诉人及辩护人提出的理由及意见本院予以部分采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729刑初10号刑事判决第三项（即扣押在案的麻将机三台，依法由扣押机关长顺县公安局没收并销毁；现场查获的赌资叁万柒仟捌佰叁拾陆元伍角（￥37836.5）及渔利钱壹仟壹佰元（￥1100）（存于长顺县公安局账户），依法予以没收，上缴国库；对二被告人违法所得陆拾肆万柒仟壹佰捌拾柒元（￥647187），依法继续追缴，上缴国库）； 二、撤销贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729刑初10号刑事判决第一、二项（即被告人王小海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳）；被告人但小青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳）； 三、上诉人（原审被告人）王小海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳） （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年6月3日起至2022年6月2日止） 四、原审被告人但小青犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币伍万元（￥50000）（已缴纳）； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年6月3日起至2022年6月2日止） 本判决为终审判决。 审判长  王亚宏 审判员  邹明刚 审判员  郭 杉 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李莹 书记员聂俊杰