上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初15770号原告：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：祁仁，上海胜超律师事务所律师。被告：济南心艺医疗美容医院有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：殷新双，执行董事。委托诉讼代理人：李学江，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。原告驰众广告有限公司(以下简称驰众公司)与被告济南心艺医疗美容医院有限责任公司(以下简称心艺公司)广告合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。审理中，被告心艺公司提出管辖权异议申请，本院于2020年10月23日裁定驳回其异议；其向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2020年12月10日裁定驳回其上诉、维持原裁定。本院于2021年1月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人祁仁、被告委托诉讼代理人李学江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驰众公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告广告发布费489,000元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金，以未付款项489,000元为基数自2019年9月21日起至实际支付之日止按日息万分之五计算。事实与理由：2019年7月10日，原告与被告签订《广告合作年度框架合同书》，约定被告委托原告在其广告发布媒体上发布被告的广告，合作期间为2019年7月13日至2020年8月30日，发布城市济南，计划投放1,204,000元的广告，框架1.0/3.0媒体单价为50元/周/个客户位，LCD联播网套装为18,000元/周/套/15秒/60次/天，智能屏套装为30元/周/块/15秒/300次/天。具体广告发布时间、地点、规格以及方式等以合同附件或双方另行签署的确认文件为准。合同还约定了委托的工作内容以及责任归属、违约条款等双方权利义务，其中第6.1(4)条、第8.1条约定媒体发布监测报告是广告实际发布的证明文件，由原告以光盘或纸质书面等形式制作媒体发布监测报告备案。监测报告文件由对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告。如被告对广告发布有异议，应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内向原告提出，逾期未提出或虽提出但未提供出错证明的均视为被告认可原告已完全履行协议全部义务。第4.6条约定被告允许原告在附件发布地点中根据实际情况作10%以内的调整。若数量变动率超过10%，原告应予以发布数量上的补偿。第8.2条约定被告未按期付款的，每逾期一日支付相当于未付款项万分之五的金额作为违约金。合同履行期间，双方通过七份《报价单》确认了广告发布的明细。发布时间2019年7月13日至2019年10月18日，发布媒体有框架1.0、框架3.0以及智能屏，广告发布费总计622,000元。最后一笔广告发布费20万元须于2019年9月20日支付。原告按合同约定及双方确认的广告具体发布内容履行了提供广告发布的全部义务，但被告仍拖欠广告发布费489,000元。在全部广告发布结束后，亦未向原告提出书面异议。原告已多次向被告通知催要广告发布费，被告一直未予履行，已造成原告利息损失，应按照约定支付违约金。综上，为维护自身合法权益，原告诉至法院，要求判如所请。原告驰众公司为证明其陈述所依据的事实，向本院提供了如下证据材料：1.广告发布合作年度框架合同书，证明广告发布内容、形式、要求、发布费用、违约责任等双方权利义务的约定；2.报价单，证明原、被告双方确认广告发布明细和付款方式；3.催款函及EMS快递面单、邮件查询页，证明原告向被告催讨被拖欠的广告发布费用；4.媒体刊播报告(光盘)、打印刊播报告图文报告首页及版位信息简表，证明媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，原告按照合同约定完全履行了广告发布服务的义务；5.收款回单及其对应的联合声明、代付人身份证复印件，证明被告已支付广告发布费金额13.3万元；6.CTR分众智能屏媒体发布监测报告，证明原告按照合同约定完全履行了广告发布义务；证据7.被告出具的付款计划(附微信聊天记录光盘)，证明被告对原告的广告发布工作没有异议，只是在拖延付款。被告心艺公司辩称，1.对合同及报价单约定的广告发布时间、发布总价认可，但这仅是计划，原告未按照报价单履行广告发布的合同义务。关于原告实际发布广告量的确认问题，从双方签订的由原告提供的格式合同来看，该合同将广告发布的确认权实际赋予了原告自己，侵害了被告的权利，属于无效的格式条款。原告不仅仅应提供自己出具的监测报告及第三方出具的监测报告来证明其广告发布量，还应提供整个广告发布过程、记载及备案情况，让普通民众来辨别认可其实际的广告发布。被告认为原告提供的证据不足以证明其发布广告的数量，也就无法确认原告履行合同所收取的对价。2.关于违约金的计算标准，合同约定日万分之五，折合年息超过18%左右，原告也没证据证明其实际损失，这个约定远远超出其实际损失，故请求法院进行调整。3.关于违约金起算时间，被告认为截至2020.8.30全部广告才发布结束，根据合同8.1条约定，被告对原告的广告发布有异议最晚应在全部广告发布结束之日5日内提出，但原告起诉时，合同尚在履行期间，违约金的计算应当以双方结算确认之日计算，被告还没有对原告的发布提异议，即使有欠款也没达到起算时间。综上，不同意原告全部诉讼请求。被告心艺公司未提供任何证据。原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月10日，原、被告签订《广告发布合作年度框架合同书》，由被告委托原告发布广告。合同约定，广告发布内容为“心艺美容”，广告发布媒体为“框架电梯传统平面媒体(框架1.0/3.0)；中国商业楼宇液晶电视联播网套装(LCD-A1、LCD-A2、LCD-A3或LCD-A4)；智能屏套装”，广告发布合作期间为2019年7月13日起至2020年8月30日结束，广告发布费用为“在合作期间内投放1,204,000元的广告”。该合同还约定：1.被告确认，媒体发布刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：①第三方监测机构如CTR制作的LCD液晶类、互动屏类、智能屏类媒体监测报告；②原告自行制作的框架类媒体监测报告，对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告[含部分实际发布广告的社区内外景照片]；被告有权要求原告向被告提供上述用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式提出。2.若被告对原告的广告发布有异议，应最晚于全部广告发布结束之日(即本合同约定的广告投放期的最后一日)起五个工作日内向原告提出书面异议并向原告提供书面且详细的清单、出错证明(包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料)，由双方进行核实确认。经原告核实且书面确认的，原告应按照本合同的约定对被告进行补偿。如被告逾期未向原告提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，均视为被告认可了原告已按本合同约定履行了提供广告发布服务的全部义务且发布投放的广告符合被告的要求。3.被告未按期付款的，每逾期一日，支付给原告相当于未付款项的万分之五的金额作为违约金。如被告逾期付款超过7天的，原告有权停止刊播广告且无须通知被告亦无须承担任何违约责任，届时如给原告造成损失的，由被告负责赔偿。上述合同落款处加盖有原、被告双方的公章，另在被告处有“王秀坡”的签名。上述合同签订后，原、被告以《报价单》形式确认了具体的广告发布合作内容。具体包括：1.投放周期2019年7月13日至2019年10月6日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告的投放周期为2019年7月13日至2019年7月19日，智能屏+数码海报的投放周期为2019年7月15日至2019年10月6日)，实际成交价122,000元，2019年7月12日回款；2.投放周期2019年7月20日至2019年7月26日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际成交价50,000元，2019年7月19日回款；3.投放周期2019年7月27日至2019年8月2日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际成交价25,000元，2019年7月26日回款；4.投放周期2019年8月3日至2019年8月9日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际成交价25,000元，2019年8月2日回款；5.投放周期2019年8月10日至2019年8月30日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际发布数量2周，其中2019年8月17日至2019年8月23日不投放，实际成交价100,000元，2019年8月9日回款；6.投放周期2019年9月7日至2019年9月20日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际成交价100,000元，2019年9月6日回款；7.投放周期2019年9月21日至2019年10月18日(框架1.0+电梯平面广告、框架3.0+电梯平面广告)，实际成交价200,000元，2019年9月20日回款。上述七份报价单约定的广告发布费用共计622,000元。合同签订后，原告按约履行了广告发布义务。被告未要求原告提供媒体刊播报告，也未在广告发布结束之日五个工作日内向原告提出书面异议。2019年7月31日，王秀坡代被告向原告付款50,000元；2019年8月30日，王秀坡代被告向原告付款33,000元；2019年9月30日，王秀坡代被告向原告付款50,000元。2020年1月9日，王秀坡通过微信向原告销售人员张书云发送《心艺整形2020年付款计划》，载明1月份付款3万元、2月份付款3万元、3月份付款14万元、4月份付款28.9万元。该付款计划上加盖有被告公司的公章。2020年5月12日，原告向被告发送《催款函》，要求被告于收到该函后的3个工作日内向原告支付案涉广告款项489,000元，被告于次日签收。被告至今仍未向原告支付该款项。本院认为，原告与被告签订的《广告发布合作年度框架合同书》和七份《报价单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应恪守。双方在合同书中对于广告发布证明资料的形式进行了约定，且合同赋予了被告书面要求原告提供媒体刊播报告以及提出异议的权利，该些条款不存在免除原告责任、加重被告责任或排除被告主要权利的情形，应为有效。原告提供的第三方出具的监测报告和其自行制作的框架类媒体监测报告符合合同关于广告发布证明资料的形式约定，被告未要求原告提供报告、亦未在合同约定的期限内向原告提出异议，应视为其对于原告广告发布工作量的认可。且被告工作人员王秀坡发送的付款计划亦表明被告对于欠付金额489,000元已经确认。现被告对原告的广告发布工作不认可，但未提供任何证据证明其主张，本院对其意见不予采信。本院认为，原告已按约履行了广告发布义务，被告未按约向原告支付广告发布费，构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付广告发布费489,000元及相应违约金，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金的计算标准。本院认为，虽然当事人约定违约金条款确有免除守约方对损失之举证责任的作用，但逾期付款违约金一般情况下对应的是资金占用利益的损失，该损失有较为客观的判断标准。在违约方抗辩逾期付款违约金计算标准过高的情况下，实际即包含了有关守约方并无高于资金占用利益损失的抗辩意见。故对于逾期付款违约金是否过高的审查，仍应当以守约方的实际损失为基础，结合合同履行情况、预期利益、过错程度等因素，综合予以判断。本案中，虽然心艺公司逾期付款给驰众公司造成的系资金占用利益损失，但驰众公司已经履行了全部合同义务，心艺公司自2019年10月至今未支付任何款项，过错明显。考虑到违约金兼具补偿性与惩罚性的双重属性，且逾期付款违约金的计算标准亦有保障交易安全的重要作用，本院酌定以欠付金额的万分之三作为违约金的日支付标准。关于违约金起算时间。七份报价单均对各投放周期的回款时间作了明确约定，现原告为便于计算，自愿以最后一份报价单约定的回款时间的次日起算违约金，并无不当，本院对此予以确认。综上，原告要求被告支付广告发布费及相应的违约金，符合本院查明的事实及合同约定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，判决如下：一、被告济南心艺医疗美容医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司广告发布费489,000元；二、被告济南心艺医疗美容医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司以489,000元为基数，按每日万分之三的标准自2019年9月21日起计算至实际支付之日止的逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,785元，因适用简易程序减半收取计4,392.50元，由被告济南心艺医疗美容医院有限责任公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王小璇二〇二一年一月二十一日法官助理 刘 阳书 记 员 刘 阳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……