湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初1449号原告：赵俊，男，生于1984年7月3日，土家族，湖北省鹤峰县人，户籍地：湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：杨德乾，湖北新理念律师事务所。委托诉讼代理人：覃勤，湖北新理念律师事务所。被告：谭文清，男，生于1984年10月19日，土家族，湖北省巴东县人，户籍地：湖北省巴东县。被告：湖北恒丰建设有限责任公司，住所地：孝感市开发区澴川路888-43号风鸿城。统一社会信用代码：914209001808122673。法定代表人：刘广才，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨世云，湖北施州律师事务所律师。被告：湖北恒丰建设有限责任公司恩施分公司，住所地：湖北省恩施市航空大道239（欧逸佳苑步行街5-103号）。统一社会信用代码：91422801316447757Y。负责人：姚本伟，系分公司负责人。委托诉讼代理人：杨世云，湖北施州律师事务所律师。被告：恩施州恩商置业股份有限公司，住所地：恩施市施州大道115号1栋1010室。统一社会信用代码：91422800582498899T。法定代表人：孙廷建，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨军，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃瑶，湖北正典律师事务所律师。原告赵俊与被告谭文清、湖北恒丰建设有限责任公司（简称恒丰公司）、湖北恒丰建设有限责任公司恩施分公司（简称恒丰恩施分公司）、恩施州恩商置业股份有限公司（简称恩商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，现司法鉴定结束。原告赵俊及其委托诉讼代理人杨德乾、覃勤、被告恒丰公司、恒丰恩施分公司的共同委托诉讼代理人杨世云、被告恩商公司的委托诉讼代理人杨军、被告谭文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵俊向本院提出诉讼请求：1.判令被告谭文清、被告恒丰公司、恒丰恩施分公司向原告支付工程欠款1484684.56元，并按年利率6％支付自2019年7月1日到实际清偿之日的资金占用费。2.判令恩商公司在欠付工程款范围内对诉讼请求第一项中的款项承担连带责任。3.判令本案的诉讼费用由四被告承担。事实及理由：2017年6月25日，原告与被告恒丰恩施分公司签订《施工承包合同（水电工）》，约定由原告承包广东省恩商投资创意园建设项目（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼及地下室工程（简称案涉工程）的水、电安装工作。承包的形式为包工包料，施工材料均由甲方指定品牌。原告依约进行了施工，直到2019年6月，工程全部完工。经结算，包含临建费用、地下室预埋及安装、商铺预埋及安装、住宅预埋及安装、签证及变更各项工程，总造价为2365684.56元。2019年6月28日案涉工程整体验收合格。但直至目前，被告恒丰恩施分公司仅向原告支付881000.00元，剩余1484684.56元尚未支付。原告与恒丰恩施分公司签订了施工承包合同，原告按照合同约定，完成了施工合同约定的义务，且双方进行了工程结算，明确了应付工程款，本应按照约给付工程款，可恒丰恩施分公司仍不支付，其行为严重侵害了原告的合法权益。根据《公司法》规定，恒丰恩施分公司不具有法人资格，其民事责任由被告谭文清、恒丰公司承担。被告恩商公司在其欠付的工程款内承担责任。被告谭文清辩称，2017年1月10日，恒丰公司与恩商公司签订《建设工程施工合同》，由恒丰公司承包建设案涉工程项目。恒丰公司承包后将该项目发包给谭文清，双方签订《内部承包合同书》，由谭文清承包该项目的工程建设。谭文清将该项工程承包后，将该项目的水电安装工程发包给原告，双方于2017年6月25日签订《施工承包合同（水电工）》（简称案涉合同），合同约定了承包形式、承包范围、承包价格、付款方式等，其中承包形式包工包料，承包价格中的计价依据为人工工资标准层：18元／㎡，商业部分：16元／㎡，地下室：18元／㎡，材料价格：所有管材及管件按利财管道报价书5.3折计算。合同签订后，原告进场施工，但是原告没有按照双方签订的合同约定完工就中途退场，导致部分建筑面积的水电安装没有施工完成，由建设方恩商公司安排工人施工的，主要有一楼商铺、负二楼，负一楼只做了强电，没有做排水，排水也是由恩商公司安排工人施工的。根据水电安装施工蓝图案涉工程的建筑面积为48781.89平方米，其中一楼商铺建筑面积为3975.86平方米，扣除原告一楼商铺未做的建筑面积，其完成的工程造价为806508.54元，即（48781.89㎡-3975.86㎡）×18元／㎡），扣除负一楼排水未安装的造建筑面积为11213.4平方米，原告完成的造价为78493.8元，即（11213.4㎡x7元／㎡）。故，原告水电安装完成的工程造价共计为885002.34元。水电安装的材料通过水电安装蓝图和决算，该项目水电安装工程的材料款为602540元（若原告不同意可以申请鉴定，材料的品牌都是指定了的），该款项中扣除恒丰公司应当支付的材料款55395.80元（已支付51037.80元，未支付的材料款为4358元），扣除后系原告水电安装所使用的材料款547144.20元。2019年4月17日，原告中途退场后，其安装的水电项目建设方多次要求整改。其中，建设方直接从谭文清工程款中扣除水电安装有质量问题和整改部分的工程款82920元，即21590元＋27900元＋33430元；谭文清安排人员整改厨房、阳台堵排水管、裙楼二层排水管向张锐支付工资62570元；整改1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼空调开凿向王亚军支付工资10700元；谭文清为了配合建设方给业主交付房屋，又从工程款中扣除谭文清每栋楼房水电安装款1万元，共计5万元，谭文清已向陈大玉支付水电整改工资10800元。按照合同约定，原告应当向谭文清提供16％的材料专用增值税发票，截至现在，原告向谭文清提供了20万元材料款的增值税专用发票，余下402540元的材料增值税专用发票没有提供。截止今日，谭文清向原告支付了水电安装的工程款共计1292409元。综上所述，原告中途退场违约在先，而且部分建筑面积的水电安装工程没有施工，其施工的部分谭文清在建设方的多次要求整改，支出了部分费用，应当从原告的工程款中扣除。因此，经过核算，原告应当向谭文清退还工程款66452.46元（806508.54元＋78493.8元＋547144.20元-82920元-62570元-10700元-50000元-1292409元）。被告恒丰公司、恒丰恩施分公司辩称，一、恒丰公司不是本案适格的被告主体，应当驳回原告的起诉。2017年1月10日，答辩人与恩商公司签订《建设工程施工合同》，答辩人承包建设案涉工程。答辩人承包后将该项目内部发包给本案另一被告谭文清，双方签订了《内部承包合同书》。答辩人没有与原告签订合同，也没有将该工程的水电安装工程发包给原告。因此，根据合同的相对性，答辩人不是本案适格的主体被告。二、原告中途退场，部分建筑面积的水电安装项目不是原告施工的，所诉的诉讼请求应当驳回。案涉工程现已竣工验收完毕，答辩人已于2019年6月28日将该项工程交付给恩商公司，现正在办理决算。在答辩人收到恩施市人民法院的开庭传票和民事起诉状后，谭文清称：“该项目的水电安装是他发包给被答辩人赵俊进行施工的，双方签订《施工承包合同》（水电工），但不欠赵俊工程款，工程款已多付，而且被答辩人赵俊在水电安装项目中没有按照双方签订的合同约定做完就中途退场，被答辩人赵俊安装的水电项目建设方恩施州恩商置业股份有限公司多次要求整改，整改花费了不少钱。另外，部分建筑面积的水电安装不是赵俊施工的，是由建设方恩施州恩商置业股份有限公司安排工人施工的，主要有一楼商铺、负二楼，其中，一楼商铺的建筑面积为3975.86平方米、负二楼的建筑面积为11000平方米。负一楼被答辩人赵俊只做了强电，没有做排水，排水也是由建设方恩施州恩商置业股份有限公司安排工人施工的，其负一楼的建筑面积为11213.4平方米。”鉴于前述事实，原告与谭文清之间是原告违约在先，没有按照双方所签订的合同履行，而且部分建筑面积的水电安装不是原告施工的。因此，原告的诉讼请求应当予以驳回。被告恩商公司辩称，原告请求恩商公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据。1.原告与被告恩商公司不存在任何合同关系，根据合同相对性，原告无权向恩商公司提起诉讼。2.根据原告起诉诉状中陈述，承包方式为包工包料，且施工的部分质量不合格，按照建筑法司法解释1、2的规定，原告不是提供普通的劳务作业，不具备解释1、2实际施工人的主体资格，因此无权向恩商公司主张任何权利。3.恩商公司不欠其他被告的工程款，因此也不存在在欠付工程款的这一事实。综上请求法院驳回原告向恩商公司主张的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告身份证（复印件）。拟证明：原告的基本身份信息。证据二、《施工承包合同》（水电工）、《内部承包协议》《任职通知》《承诺书》。拟证明：被告恒丰公司任命谭文清作为案涉工程项目部现场负责人，谭文清以被告恒丰恩施分公司名义将案涉工程的水、电安装工作发包给原告。证据三、两份调查笔录（附被调查人身份证明）；工人田超、张敏的建设银行流水；原告的建设银行、农村商业银行流水。拟证明：原告是该水电工程的实际施工人。证据四、《竣工结算单》《建设工程竣工验收报告》。拟证明：原告已按照合同约定完成了案涉工程的水、电安装工程，现该工程整体已竣工验收。原告与被告恒丰恩施分公司也已完成结算。被告恒丰恩施分公司应按约定支付相应工程款。对原告提交的证据，被告恒丰公司、恒丰恩施分公司提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二中的1施工承包合同，恒丰公司不清楚无法核实真实性；2恒丰公司没有雕刻过项目部的公章；3通过该施工承包合同只能说明原告与谭文清有合同关系；4从合同的内容来看，谭文清与原告之间对承包的方式，价格，付款方式均有明确的约定，双方之间应当按照合同认真履行；5根据合同发包主体，没有恒丰公司签字和盖章；6内部承包协议，虽然原告提供的是复印件，被告也予以认可，因为该工程是内部发包给谭文清的；7对任职通知以及项目负责人身份证无异议；8无法核实承诺书的真实性。对证据三中的调查笔录及银行流水真实性有异议，该调查笔录并不能证明原告是该项目的实际施工人，而且实际施工人不是仅仅以调查笔录就能证实，必须具备法律规定的几个要素才能证明。对证据四真实性有异议，1.该竣工决算单没有决算日期。2.该竣工决算单的工程子项目部分工程原告没有进行施工，具体如下：⑴临建费用，根据谭文清与原告签订的合同不存在临建费用，他是包含在每个平方18元之内的；⑵地下室预埋及安装，用负二楼水电未做，建筑面积是11000平方，负一楼只做强电未做排水，建筑面积是11213.4平方；⑶商铺预埋及安装也未做，这部分是恩商公司自己施工；⑷签证及变更不存在，双方已经明确价格，因此合计金额2365684.56元是不客观不真实的，决算单上有谭文清签字属实的话，只能说明原告与谭文清虚构工程量，恶意损害被告，涉嫌构成虚假诉讼；⑸对建设工程竣工验收报告复印件无异议；⑹该调查笔录与本案没有直接的关联性，而且不能仅仅凭一份调查笔录来抵扣谭文清所支付的款项。被告谭文清提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二中的施工合同，是谭文清和原告签订的，加盖的是项目部公章，当时是便于提交资料所用，不是用于合同，当时原告是项目部的副总，公章都是由原告负责管理，对于合同上的公章谭文清不承认是其所盖。对于竣工决算单上面的签字是2019年4月份，原告中途退场所有工人到市信访局上访，为从甲方给乙方套取更多的工程款所签订的，这份决算单不属于实际决算。决算单中的临建费用和恒丰公司说的一致，地下室预埋及安装，商铺和住宅和恒丰公司说的一致，签证及变更与恒丰公司一致，与齐丰商砼的调查笔录只能说明本人与原告有私人经济往来，不同意扣除工程款。被告恩商公司提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二，因为提交的是复印件，且恩商公司未参与也不知情，所以对该证据三性均有异议。对证据三的证明目的有异议，如果原告要证明是该工程的实际施工人，要提供施工日志，监理日志来证明，所以达不到证明目的。对证据四竣工决算单真实性有异议，同时针对谭文清的当庭陈述，恩商公司保留向原、被告主张的权利。对建筑工程竣工验收报告真实性无异议，只能证明该工程主体竣工验收合格，对被告施工的水电及地下室工程，因部分工程不合格及部分工程被告未施工，恩商公司正在另行聘请他人进行整改。调查笔录与本案无关。被告谭文清为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、被告谭文清身份证复印件。拟证明：谭文清的主体情况。证据二、《施工承包合同（水电工）》。拟证明：1．被告谭文清将从恒丰公司内部承包的案涉工程的水电安装工程发包给原告。2．案涉合同约定承包形式、承包范围、承包价格、付款方式等，其中承包形式包工包料，承包价格中的计价依据为人工工资标准层：18元/㎡，商业部分：16元/㎡，地下室：18元/㎡，材料价格：所有管材及管件按利财管道报价书5.3折计算。付款方式按甲方和房产开发商所签合同的付款方式进行付款。每月支付完成工程量的70％。3．原告应当向谭文清提供所有材料总价16％的专用增值税发票。原告仅提供20万元的材料款的专用增值税发票，还有402540元材料款的专用增值税发票应提供给谭文清。证据三、水电安装施工蓝图电子版（U盘）。拟证明：1．案涉工程的建筑总面积为44806.03平方米；负一楼地下室建筑面积为11213.4平方米；负二楼地下室建筑面积为11000平方米。2．案涉工程水电安装项目材料款为602540元（造价审计金额）。证据四、关于二期工程整改及未完成工程施工备忘录复印件一份、恩商·星汇广场二期2019年10、11月未完成工程班组工日及计量、恩商·星汇广场二期完成工程班组计量相关说明、工程量结算单、张锐班组星汇广场完成工程量清单、工程量确认单、领条复印件和工程量清单。拟证明：1．恩商公司要求恒丰公司对工程质量及未完成的工程进行整改，包括原告施工的水电安装工程。2．负一楼排水不是原告施工的。3．原告中途退场后，恩商公司直接从谭文清工程款中扣除水电安装有质量问题和整改部分的工程款82920元，即21590元＋27900元＋33430元。4．原告中途退场后，谭文清对厕所、厨房、阳台堵排水管、裙楼二层排水管整改应向张锐班组支付工资及材料费共计62570元。5．原告中途退场后，谭文清对星汇广场二期项目完成1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼空调洞开凿应向王亚军支村工资10700元。6．谭文清为了配合恩商公司给业主交付房屋，恩商公司每栋楼房扣水电安装款1万元，共计5万元。谭文清已向陈大玉支付水电整改工资10800元。证据五、原告领款明细表和领款单据。拟证明：谭文清向原告已支付工程款1292409元。对被告谭文清提交的证据，原告提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，对合同内约定的承包形式，价格，范围，付款方式均无异议。对证据三无异议。对证据四真实性有异议，该份备忘录是恩商公司与恒丰公司在该工程竣工验收合格之后进行的整改，与原告无关，原告是按照合同履行了建设施工义务，质量符合要求。对证据五真实性有异议，对原告领款明细中的其中五项有异议，分别是：2018年5月20日垫付商混5万元，2019年1月4日谭总支水电材料20万元，2019年2月27日田超工程款人工杂费10万元（两项总在一起），2019年4月27日水电材料（谭总付厂家4.8万元），该五笔款项不应当认定为谭文清向原告支付的工程款，对其他款项无异议。被告恒丰公司、恒丰恩施分公司提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性不清楚，该份证据的质证意见和原告提交该份证据的质证意见一致。对证据三无异议。对证据四真实性无异议，1.从该备忘录更能证实，原告所安装的水电存在质量问题；2.未完成的工程班组工程及计量是客观真实的，有业主方工程部的签字；3.对工程量清单及凭证无异议。对证据五不清楚。被告恩商公司提出如下质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性不清楚，同时该施工合同是原告与被告谭文清签订，与恩商公司无关。对证据三无异议。对证据四，1.备忘录以及证据上面有高田辉签字的这部分证据真实性无异议；2.被告恒丰公司存在施工整改和未完成项目；3.具体的所花费的整改费用和未完成的工程款正在审计中，以之后的审计数字为准。对证据五不清楚。被告恒丰公司、恒丰恩施分公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、营业执照、法定代表人身份证明书。拟证明：证明恒丰公司的主体情况。证据二、《建设工程施工合同》《内部承办协议》及谭文清身份证复印件各一份。拟证明：1.恒丰公司承包建设恩商公司的案涉工程，承包后恒丰公司将该项目内部发包给谭文清。2.恒丰公司与原告没有合同关系，恒丰公司不是本案适格的主体被告。证据三、银行转账流水。拟证明：恩商公司向恒丰公司支付工程款9275万元。证据四、送货单、银行转款流水。拟证明：恒丰公司于2019年7月10日至2019年8月18日期间为案涉工程购水电材料共计55395.80元，已支付51037.80元，未支付的材料款为4358元，该款应当由谭文清承担。对恒丰公司、恒丰恩施分公司提交的证据，原告提出如下质证意见：对证据一无异议，对证据二真实性无异议，但是达不到证明目的，被告恒丰公司承建工程后，转包给谭文清，恒丰恩施分公司与谭文清作为挂靠人与被挂靠人，对该笔欠款应当承担连带责任，另案涉合同发包方为恒丰恩施分公司，且在合同尾部加盖恒丰恩施分公司项目部公章，根据合同相对性恒丰恩施分公司也因该笔工程欠款承担责任。对证据三真实性无异议，但对恩商公司与恒丰公司之间有约束力，关于工程建设款项是否支付完毕并不清楚，也不能证明恩商公司已向恒丰公司支付完了工程款。对证据四有异议，不知其具体来源。该份证据与本案没有关联性，该笔款项是由恒丰公司在原告不知情时所购买材料，具体用于什么地方原告并不清楚。被告恩商公司提出如下质证意见：对建设工程合同无异议，该合同只是备案，内部承包协议书是恒丰恩施分公司与谭文清的内部协议，恩商公司不清楚。对证据三真实性无异议，恩商公司向被告支付工程款及代扣的费用后，实际已支付的金额是108266538元。对证据四中的银行流水的真实性无异议，但是与恩商公司无关。恩商公司对其他证据无异议。被告谭文清对恒丰公司、恒丰恩施分公司提交的证据无异议。被告恩商公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，被告恩商公司拟于恩施市金龙大道与金山大道交叉口西北侧建设广东省恩商投资创意园建设项目即案涉工程，并拟将该项目发包给被告恒丰公司。2016年11月23日，被告恒丰公司作出《关于广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程项目部管理人员的任职通知》，该通知内容为：“广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程项目部：为了高效率、抓质量、保进度的完成广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程的施工任务，现任命谭文清为该项目现场负责人，以我方名义澄清、说明、补正、递交、撤回、修改、协商广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程的相关事宜，上述任何一项事宜如有发生，项目负责人必须第一时间与公司工程部负责人联系，工程部负责人上报公司副总后陪同项目负责人一起处理相关事宜。”与上同日，被告恒丰公司作为甲方，与被告谭文清签订《内部承包协议》，协议主要内容有：为了保证广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程如期完成，经甲方研究决定，对该工程实行项目目标管理责任制，即实行在甲方宏观控制下乙方自主经营，自负盈亏的承包方式。为更好地明确甲、乙双方的责任权利关系，特签订以下条款，在施工中共同遵照执行。一、工程名称：广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程。二、工程地点：恩施市。三、工程内容：甲方提供的图审施工图纸范围内工程。四、工程造价：（空）。五、承包方式：乙方执行甲方与业主签订的施工合同，承担合同中乙方应负的权利和责任（自主经营，自负盈亏，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包竣工验收及保险等一切内容）。若在本合同实施过程中，业主对施工合同的内容进行增减，乙方自主与建设方协商对上述工作内容进行增减，且按建设方要求的工期完成，乙方不得有异议。六、为了项目的管理的方便，我公司为广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程设立项目银行专用账户，此项目银行专用账户只针对本项目的材料款、施工人员工资（包括民工工资）所用，如此银行专用账户有其他经济往来及经济纠纷，全部责任由乙方负责，与甲方无关。七、管理费用：甲方按照工程造价实际费用1％收取管理费（以工程竣工审计结算价为准），管理费将从每次拨付的工程款项中按交付管理费的比例扣取。该合同还对其他相关内容进行了约定。亦与上同日，被告谭文清向被告恒丰公司作出《承诺书》，承诺内容为：“为确保广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程如期完成，特向工程处做如下承诺：一、严格按照甲方与建设方签订的施工承包合同规定的施工内容、工期、质量及安全要求进行施工，若施工过程中出现质量、安全事故均由本人承担全部责任及经济损失，与甲方无关。二、甲方为本工程成立项目部，管理费将从每次拨付的工程款项中按交付管理费的比例扣取，工程意外伤害保险和施工人员工伤保险于工程开工前由本人自行交付投保，并将交付投保的保单交给甲方存档。三、为完成本工程而发生的工人工资及材料费由本人全部负责支付，因此产生的责任由本人承担，工程完工向甲方上交竣工资料，并及时提供工程相关签证，本工程各种税费由本人按国家税费规定及时缴纳，因税收产生的一切后果由本人负责。四、本人保证按工程处规定和要求精心组织、严格管理，为工程处树立良好企业形象，搞好与业主、监理、设计等关系，绝不做有损工程处形象的事。五、若因以上相关问题对甲方造成不良影响，受到行业主管部门的处罚，甲方将对我方进行适当的经济处罚。六、本人如有违反《内部承包协议》及《承诺书》的相关规定，愿承担一切后果，并以本人所有财产作为担保。”嗣后，被告谭文清即行施工案涉工程。2017年1月10日，发包人即被告恩商公司与被告恒丰公司就案涉工程即广东省恩商投资创意园建设项目（1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室）与被告恒丰公司补签《建设工程施工合同》，约定合同价为9000万元，采用定额方式计价。在该合同尾部，承包人处除有被告恒丰公司印章外，被告恒丰恩施分公司亦加盖其印章。2017年6月25日，被告谭文清以被告恒丰恩施分公司名义，与原告签订《施工承包合同（水电工）》，约定的主要内容有：甲方将案涉工程的水、电安装工作承包给乙方，承包形式：包工包料，所有材料由甲方指定品牌；承包范围和内容：1.本工程的给水（入户），电（入户），排水，地下室公共部分的照明（不含消防部分），避雷等工程的预埋、安装工作的全部图纸内容；2.屋面雨水管、阳台排水管道、外墙排水管道、空调套管及排水管道的安装（出墙）；3.通水、通电试调与检测工作；4.水电安装工作所需的机具、用具等；5.本班组人员在施工现场内使用的劳动安全保护用品由乙方负责；6.水电井布线、照明。承包价格：1.计价方式：人工工资、材料分开计价，不提供发票；2.计价依据。人工工资：标准层：18元/㎡，商业部分：16元/㎡，地下室：18元/㎡，材料价格：所有管材及管件按利财管道报价书5.3折计算（不含税）；3.乙方向甲方提供的所有材料总价16%的专用增值税发票；4.电线及入户箱、等电位盒、及所有灯具由甲方指定品牌及价格。付款方式：按甲方和房产开发商所签合同的付款方式进行付款。每月支付完成工程量的70%。双方还对其他内容进行了约定。该合同由被告谭文清署名，并加盖恒丰公司广东省恩商投资创意园建设项目二期工程项目部（简称恒丰公司项目部）印章。原告施工完成后，与被告谭文清形成《建筑工程竣工结算单》，经结算，合计金额为2365684.56元。案涉工程于2019年6月28日经竣工验收合格，于2019年7月2日交付业主即被告恩商公司。2019年8月23日，因业主、主管部门及建设方就案涉工程质量问题及未完成的工程，要求施工方整改并及时完成，但尚未完成事宜形成会议《备忘录》，该备忘录记载：主体工程存在的质量问题：底层商业的水、电布管布线；地下室负一层未完善工作、负二楼未完善及未施工的工作（如排水、乳胶漆等）；主体工程未完成的砌体；主体工程未完成的粉刷；外墙漆存在的质量问题及未完成工作；未依据合同承包范围内应完成的施工工作。该会议施工方由被告谭文清出席。审理中，原告陈述：“负一楼强排水不是我负责，负二楼水电安装是我施工，商铺预埋是我预埋的，安装水是后期图纸更改，由他们自己找人施工的，电是我安装的。”前述未施工部分计算在原告提交的《建筑工程竣工结算单》之内。原告完成了负一楼的工程，负二楼完成了避雷工程，未完成其他事项。原告认可被告提交的《赵俊领款明细》及领款单中涉及领款的田超为原告手下工人。原告认可被告谭文清已支付工程款881000元。因双方为工程量产生争议，经原告申请，本院委托，对其工程造价进行司法鉴定，并由恩施州衡信建设工程造价咨询有限责任公司出具《建设工程造价咨询报告书》，经鉴定，原告实际完成的工程造价为2134665.04元。该报告中包含的地下负二层原告未施工的人工部分。原告为此支付鉴定费25615.98元。被告对上述报告不予认可，申请鉴定人员出庭接受质询，该报告署名造价工程师王祥出庭接受了质询。质询中，鉴定人员陈述：本报告中没有涉及双方有争议部分；因为地下负二层施工是合同内部分内容的，无法区分人工工资单价应计算多少；地下负二层施工了避雷部分，没完成其他部分，所以无法剔除。诉讼中，经原告申请并提供担保，本院于2021年1月22日作出（2020）鄂2801民初1449号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人湖北恒丰建设有限责任公司的银行存款120万元。二、冻结被申请人湖北恒丰建设有限责任公司恩施分公司的银行存款120万元。三、冻结被申请人恩施州恩商置业股份有限公司的银行存款120万元。上述一、二、三项保全财产价值总额以120万元为限。原告为此支付申请费5000元。本院认为，被告恒丰公司承包案涉工程后，虽然以出具《关于广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程项目部管理人员的任职通知》的形式，任命被告谭文清为现场负责人，但通过审查被告恒丰公司与被告谭文清签订的《内部承包协议》中“乙方执行甲方与业主签订的施工合同，承担合同中乙方应负的权利和责任（自主经营，自负盈亏，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包竣工验收及保险等一切内容）”“甲方按照工程造价实际费用1％收取管理费”的约定，可见双方于《建设工程施工合同》（总承包合同）签订前即已约定案涉工程在被告恒丰公司承包后即转包给被告谭文清，被告谭文清亦为此向被告恒丰公司出具了《承诺书》。故，被告谭文清与被告恒丰公司之间为建设工程转包关系，被告谭文清在转承包案涉工程后设立项目部，系其为履行《内部承包协议》的需要，该项目部并非被告恒丰公司的内设机构，即双方实际上并不具有隶属关系，即被告谭文清与被告恒丰公司之间是平等的民事法律关系。加之被告谭文清没有建设工程施工企业资质，双方的建设工程转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，该转包行为非法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号、下同）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之第（一）项的规定，《内部承包协议》无效。同理，根据上述法律规定，原告亦无建设工程施工企业资质，故，原告与恒丰公司项目部签订的案涉合同即《施工承包合同（水电工）》亦无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同义务人仍应当按约支付工程款。被告谭文清以恒丰恩施分公司名义与原告签订案涉合同，并加盖恒丰公司项目部印章。根据查明的该项目部挂名被告恒丰公司，而被告谭文清又为该公司任命的案涉工程的现场负责人，其亦以被告恒丰恩施分公司名义与原告签订案涉合同并已履行，且被告恒丰恩施分公司未对前述行为表示异议，以及被告谭文清实为转承包案涉工程等事实，原告有理由相信被告谭文清能够代表被告恒丰公司项目部及恒丰恩施分公司。故，被告恒丰公司、恒丰恩施分公司及谭文清均应对案涉合同承担连带责任。另，庭审中，被告恩商公司、恒丰公司均认可双方关于案涉工程的结算尚未完成，即被告恩商公司是否欠付、以及欠付多少工程款金额尚不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号、下同）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然被告恩商公司欠付工程款的金额尚未确定，何时能够确定亦不明确。出于保护债权人的目的，被告恩商公司应当依法在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。如果经过最终结算，被告恩商公司就案涉工程不欠被告恒丰公司工程款，则不承担本案民事责任。关于已付工程款，双方无争议已付金额为894409元。关于由田超经手领取的两笔即工程款和人工杂费共计100000元，因田超为原告所雇员工，其代领款项用于项目工程，其领取款项应当抵扣原告工程款。关于被告谭文清垫付的商混款50000元、水电材料款200000元、付厂家水电材料48000元，根据合同约定的包工包料承包方式，前述工程材料应当由原告负担。故，被告垫付的前述材料款亦应当抵扣其工程款。故，被告谭文清已付工程款金额为1292409元。案涉工程款，经过造价鉴定确定为2134665.04元，被告谭文清尚欠原告工程款842256.04元，被告谭文清应当及时向原告支付。同时，被告恒丰公司、恒丰恩施分公司对该款应当承担连带责任，被告恩商公司应当在欠付建设工程价款即842256.04元范围内承担责任。被告对造价鉴定提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构亦派员出庭接受了质询。该鉴定报告系鉴定机构依法依程序作出，合法有效，本院予以采信。另，各被告提出的其他抗辩意见亦不能成立，理由已于前述，此处不再赘述。关于原告未完成的地下负二层的人工部分，鉴定机构已表示无法剔除，本院亦不作剔除处理。关于工程款的资金占用费即利息及其起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程经竣工验收合格后于2019年7月2日交付于被告恩商公司，该日期应当为资金占用费的起算日。原告请求“自2019年7月1日”起算，不符合交付的实际情况，对超出部分本院不予支持。关于资金占用费即利率，原告请求“按年利率6％支付”。因双方未进行约定，根据中国人民银行对现行贷款利率的规定，2019年8月20日前为同期同类贷款利率，之后为一年期贷款市场报价利率。原告的该项诉讼请求无合同根据，亦不符合前述法律规定，对超出一年期贷款市场报价利率标准的部分利息，本院不予支持。另，原告为案涉纠纷进行保全和工程造价鉴定而支出的保全申请费、鉴定费，被告谭文清应当承担或赔偿。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告谭文清于本判决生效之日起七日内向原告赵俊支付尚欠工程款842256.04元，并自2019年7月2日起至支付之日止承担利息（利息自2019年7月2日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、被告湖北恒丰建设有限责任公司、湖北恒丰建设有限责任公司恩施分公司对第一项尚欠案涉工程款向原告赵俊承担连带责任。三、被告恩施州恩商置业股份有限公司对第一项尚欠案涉工程款在842256.04元范围内向原告赵俊承担支付责任。四、被告谭文清于本判决生效之日起七日内向原告赵俊赔偿工程造价鉴定费25615.98元。五、驳回原告赵俊的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费（已减半计算）8496元、保全申请费5000元，共计13496元，由被告谭文清负担13000元，原告赵俊负担496元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  陈勇军二〇二一年四月二十日书记员  胡 木