徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初6494号原告：徐州鼎秀文化传媒有限公司，住所地徐州市铜山区欣欣家园办公楼**楼**鼎秀文化传媒映客部。法定代表人：孟凡，该公司经理。委托诉讼代理人:韩磊，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。被告：武丹，女，1987年10月26日出生，汉族，住山东省濰坊市濰城区。委托诉讼代理人：张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。原告徐州鼎秀文化传媒有限公司（以下简称徐州鼎秀公司）诉被告武丹网络服务合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理，依法由审判员张悦适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告徐州鼎秀公司的法定代表人孟凡、委托诉讼代理人韩磊，被告武丹的委托诉讼代理人张亚囡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐州鼎秀文化传媒有限公司的诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付违约金20万元；2、本案诉讼费、保全费、公告费、律师费由被告承担。事实与理由：原告（甲方）与被告（乙方）于2019年5月29日签订了一份《主播合同》，合同约定原被告合作期间自2019年5月29日起至2020年5月29日止，合同约定由被告提供直播活动，原告向被告提供包装、宣传等支持，所获得的收益双方按照约定比例分成。同时在合同期内如果一方违约应承担违约金20万元。在合同签订后，被告仅直播一段时间后便无故停播，也未书面通知原告方解除合同，给原告方造成了巨大损失。原被告之间签订的《主播合同》系合法有效的合同，对双方均有约束力，被告在合同期限内不履行合同的行为已经构成违约，根据《合同法》等法律规定，被告应当向原告承担违约责任，为维护原告的合法权益，故诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告武丹辩称，一、本案系被答辩人违约在先，未按期向答辩人发放直播收益，至今拖欠答辩人三个月直播收益共计12231元，致使答辩人在直播六个月后停播，即使违约，该款应予抵扣。二、被答辩人主张的违约金无合同约定及事实依据，且违约金数额过高，请求法院依法予以驳回。三、武丹在直播六个月期间仅收到鼎秀公司支付的直播收益共计25580元。武丹所得薪酬并不高，还要花费大额支出来维持人气，比如购买高档衣服、化妆品、护肤品、头发护理等的支出，由于鼎秀公司并没有给武丹承担这些费用，因此这些费用武丹是在所得薪酬中予以开销的。但开销这些支出的目的，却是在为得到更多薪酬的同时，帮助鼎秀公司创造更多的经济利润。因此，武丹实际得到的收益并不高，其实要大打折扣。四、自合同履行开始，被答辩人鼎秀公司从未针对答辩人武丹的直播活动进行运营及推广，因此，在武丹停播六个月期间，鼎秀公司更加不会产生任何的运营及推广费用，即不会产生任何成本。综上，被答辩人的诉讼请求于法无据，无事实依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。经审理查明：2019年5月29日，原告徐州鼎秀文化传媒有限公司（甲方）与被告武丹（乙方）签订《鼎秀文化主播合同》，约定合同约定：基于本合同乙方签约称为甲方旗下主播，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分享内容包括但不限于cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容的合法直播活动；甲方利用自身资源对乙方进行推广宣传，以提高乙方知名度；乙方认可甲方对其进行的推广行为系重要的物质条件支持，并同意甲方或甲方的任一合作方使用乙方的名称(包括但不限于真实姓名、网名、播出姓名、昵称、游戏账号名称等)及肖像(包括真实肖像及卡通形象、虚拟形象等)进行宣传推广；合作形式为本合同有效期内的独家合作；本合同合作期限为12个自然月：自2019年5月29日起至2020年5月29日止；甲方对本合同所产生的游戏直播内容(包括但不限于cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容)享有完整的知识产权及使用权，甲方有权按照本合同及附件约定为乙方安排在甲方指定平台的直播事宜，并保留对直播内容的所有知识产权；乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照甲方指定平台的兑换规则，获得收益、具体兑换规则及分成比例由甲方为准，乙方应当积极宣传甲方公司及指定合作方。乙方参与各类比赛、直播、发布2会等均应以“甲方指定前缀+乙方姓名或昵称”介绍自己，并按照甲方要求修改其线上账号名称，本合同签订后，乙方即成为甲方签约主播，乙方不得在任何第三方平台进行类似直播活动或与签订任何类似合同等，如乙方擅自进行以上活动的，将视作违约，依照本合同违约条款进行处理，乙方应对自身言论负相应的法律责任，包括但不限于在新闻媒体、作品、直播内容中的言论、立场、观点等，由于乙方不当言论造成的一切法律责任由乙方自行承担，并赔偿甲方的损失，乙方应保持良好自身形象，并积极维护甲方公司及甲方合作方的形象，不得直接或间接作出有损甲方或甲方合作方利益的行为，乙方进行直播活动的，应当严格遵守甲方指定合作方的相关规则，乙方作为签约主播，应当出席甲方指定的宣传推广活动，乙方将承担保密义务，确保任何与甲方合作的人员、渠道、内部事务不以任何形式、渠道对外公布及交给他人，乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容，包括但不限于文字、画面、声音、影像、网页、链接地址等。该合同第七条约定：“(1)本合同合作期内，乙方满足本条款第(4)项，则视为乙方该月的直播为有效直播，即可按照本条款第(2)项获得收益；(2)本合同有效期内，3万票该合同第八条约定：“乙方有绝对法定权利、年龄及自由与甲方订立及履行本合同。如乙方未满十八周岁的，则应由其法定监护人作为代理人与甲方签署本合同。乙方此前未与任何人、机构、公司订立任何会与本合同相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排以及承诺(不论是否以书面记录或口头承诺)，乙方在签订本合同时，向甲方声明本合同生效前与第三者的任何承诺。乙方不得擅自更改或放弃沿用的名称。乙方不得做出任何影响甲方及其子、母公司、关联公司声誉形象、商誉的行为或言论。乙方在甲方合作方直播活动所出现的画面、声音不侵犯任何第三方的合法权利，不触犯一切法律法规、政策文件，不违反社会公序良俗”。该合同第九条约定：“除甲方原因外，乙方在合同期内无法进行直播活动超过1个自然月，或因乙方个人违法犯罪个人行为导致无法直播，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。乙方由于上述原因给甲方及甲方合作方造成损失的，应予全额赔偿并承担相应的法律责任。甲方有权根据业务运营情况，自行决定单方面终止本合同且不承担违约责任”。该合同第十条约定：“本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方应违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。如违约方在收到守约方上述通知后15日内仍未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方之违约责任。乙方违反本合同，在任何第三方平台进行类似直播活动或与签订任何类似合同的，应当在甲方指定期限停止违约行为，并应承担人民币20万元的违约金。乙方在甲方平台进行直播活动而违反法律法规或侵犯任何第三方权益，导致甲方遭受处罚、损失的，乙方应当承担全部责任。本合同项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，应承担人民币20万元的违约金。”2019年7月24日，原告向被告支付2019年6月份分成8867元，2019年8月30日，原告向被告支付2019年7月份分成12021元，2019年9月29日，原告向被告支付2019年8月份分成4692元。另查明，2019年9月，被告武丹在双方约定的映客平台直播时长为82小时、有效天数22天；2019年10月，直播时长为61.7小时、有效天数20天；2019年11月，直播时长为71.1小时、有效天数为20天。原告徐州鼎秀公司未向被告武丹支付2019年9月、10月、11月三个月的直播收益12231元。2019年12月后，被告武丹不再参与直播活动。庭审中，原被告共同确认映客直播平台的收益规则为：每月直播天数不低于20天，每天超过两小时视为有效直播天数。以上事实有原告提供的主播合同1份、后台数据打印件1份、微信聊天记录截图打印件1份、损失计算表1份、运营费推荐费支出依据1份，被告提供的中国银行个人账户收入交易明细1份、映客舞蹈客服账户截图1份、微信记录截图1份及原被告当庭陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调减。本案中，原告主张的违约金为20万元，其主要构成为实际投入损失和可得利益损失，关于实际投入损失，原告认为主要是日常运营损失和为推广被告所花费的宣传打榜费用，原告为此提供了其法定代表人孟凡2019年6月-9月银行卡收入，但该收入并不能证明系工资收入，因孟凡不仅是公司的法定代表人，根据工商登记信息查明，其还是公司的股东之一，所以也存在股权利润分配的可能。原告另提供运营费、推荐费支出截图，但也未能补充举证证实该截图和真实支出之间的真实性和关联性，故本院对原告关于每月实际投入损失金额为13000元的主张不予支持。关于合同期内可得利益损失计算方法，应当为可计算收益减去实际投入后的净利润，原告根据前六个月被告为其“创收的利润”而单纯计算合同期内的收益，没有扣除其应支出的成本明显不当，故原告要求被告支付违约金20万元过分高于其损失，应当予以调减。综上，原被告之间的主播合同合法有效，双方均应按照合同履行己方义务。被告未按合同约定履行义务，应当承担违约责任，本院以实际损失为基础，兼顾本案合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调减本案违约金为35000元。关于原告扣留被告的2019年9月、10月、11月三个月的直播收益12231元，原告主张系根据合同第七条规定执行，该条款规定未达约定直播时长（每月25天、总时长不低于100小时）则当月基本费用不予支付，而映客平台的规定为每月20天，故原告作为提供格式合同的一方，在涉案合同中加重被告义务、排除被告主要权利，因此关于未达直播时长则基本费用不予支付的合同条款应认定为无效，故原告暂扣被告直播收益12231元不当，该款可在被告应支付的违约金中予以抵扣。原告另主张被告支付律师费3000元，提供了合同及发票等证据证实，虽本案违约金予以调减，但被告确实存在违约行为，且原告主张的律师费符合相关行业规定，故本院对此予以支持。被告抗辩原告违约在先，未支付2019年9月、10月、11月三个月的直播收益，根据双方合同约定，该条款前提为按约定的直播时长进行直播，但原告在订立合同后就未能满足该条件，不能认定原告违约在先，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武丹于本判决生效之日起十日内支付原告徐州鼎秀文化传媒有限公司违约金35000元及律师费3000元（上述款项应扣除原告未支付被告的直播收益12231元）。二、驳回原告徐州鼎秀文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告徐州鼎秀文化传媒有限公司负担4000元，被告武丹负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  张 悦人民陪审员  韩龙兰人民陪审员  段雅芳二〇二一年一月二十日法官 助理  张玉洁书 记 员  徐雨辰