北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初86304号原告曾文虎，男，1959年11月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人冯健，男，1984年10月3日出生，汉族，北京华集资产管理股份有限公司员工，住天津市武清区。被告甘丘平，男，1959年10月27日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托代理人江早云，北京创博律师事务所律师。被告甘雪梅，女，1982年3月16日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托代理人江早云，北京创博律师事务所律师。被告王明琴，女，1975年11月10日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托代理人江早云，北京创博律师事务所律师。原告曾文虎与被告甘丘平、甘雪梅、王明琴（以下简称三被告）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员李默菡担任审判长，与人民陪审员张金环、张家振组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾文虎及其委托代理人冯健，被告甘丘平、甘雪梅、王明琴的共同委托代理人江早云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾文虎起诉称：曾文虎作为投资方与甘丘平于2016年9月8日签订《股份转让及回购协议》，约定曾文虎出资800万元认购甘丘平作为控股股东的四川自贡百味斋食品股份有限公司（以下简称百味斋公司）400万股的股份，合2元/股，甘雪梅、王明琴作为管理层股东对此次交易的回购义务承担无限连带责任保证。曾文虎于2016年9月8日至9月14日分三个交易日陆续完成了上述交易后，曾文虎持有百味斋公司400万股股份，甘丘平获得800万元资金。根据《股份转让及回购协议》第8条的约定，曾文虎的投资周期为2年，第11条约定投资期限届满后，甘丘平应当无条件回购曾文虎投资所持有的百味斋公司全部股份，溢价回购值不低于每年13%。甘丘平支付的款项为税后溢价回购款，应当于投资期限届满后的十个工作日内支付。为减轻甘丘平的回购压力，曾文虎积极在二级市场出售百味斋公司的股票，但是因为百味斋公司未能按照承诺在两年内进入创新层，并且单方面决定将百味斋公司的股票由做市交易变更为协议交易，导致股票价格低迷。曾文虎于2018年8月29日向甘丘平履行了第一次书面告知其回购的义务，甘丘平也在2018年9月8日回复，对回购义务以及回购的数量、价格、期限等进行了确认，但是一直没有履行回购义务，为了维护合法权益，故曾文虎诉至法院，请求判令：1.三被告共同给付曾文虎股票回购款555.408万元；2.三被告共同给付曾文虎利息（以555.408万元为基数，按照年利率13%的标准，自2018年9月14日起计算至实际给付之日止）；3.诉讼费由三被告承担。三被告答辩称：不同意曾文虎的全部诉讼请求。一是曾文虎与甘丘平之间并不存在直接的股权交易关系，曾文虎持有的百味斋公司股票并非直接从甘丘平处得来的，是从三板市场处购买的。二是曾文虎与甘丘平虽然存在融资借款关系，但因为曾文虎并未提供持股期间的交易以及获益记录，该记录为曾文虎所持有，所以三被告认为曾文虎通过股转系统出售了部分股票，而且出售价格不低，那么曾文虎基于协议所付出的投资以及应得的收益，已经全部收回，甘丘平不存在回购曾文虎自行买入所持股票的义务。三是三被告没有认可290万股，只是说305.4万股中有买卖行为，但没有认可290万股没有买卖行为。曾文虎变更诉讼请求仅仅是要求给付回购款，是否认可只是借款行为，如果曾文虎认可是借款行为，那么曾文虎在过程中卖股获得多少利息，在回本的基础上才能谈要求三被告返还多少钱，减去股份所得，才是欠款金额。曾文虎应该说明在卖股过程中获得多少利益。四是即使应当回购，配股126万股是曾文虎的获利，是赠送给曾文虎的，应当在回购的股份数中减去。本院经审理查明：2016年9月8日，曾文虎作为甲方与乙方甘丘平签订《股份转让及回购协议》，主要内容为乙方依法持有百味斋公司65.18%共计3100万股的股份，有通过股份转让的方式获得现金的融资需求。甲方在本协议中承诺投资金额为800万元，以通过二级市场交易的实际投资金额为准。甲、乙双方确认上述投资款以2元/股的价格，乙方将其持有的百味斋公司股份共计400万股通过新三板二级市场转让至甲方证券账户名下。实际交易甲、乙双方将采取分批次进行的方式进行，最终的投资金额以甲、乙双方通过新三板二级市场交易所实际发生的金额予以确认。若实际操作中进行交易的价格高于2元/股，则乙方应于交易次日将高于2元/股部分的资金返还至甲方。若低于2元/股，则甲方应将不足的资金于交易次日补给乙方。甲、乙双方通过新三板二级市场的交易，即实际通过股份转让款的方式完成了投资资金的实际交付。本次甲方的投资周期为2年。甲方的承诺与保证约定，本次投资甲方的全部投资款资金来源合法；甲方对投资款可以不受制于其他任何第三人约束完全处置；甲方开立新三板账户，为新三板的合格投资人；甲方已经为完成本次投资做了充分的资金安排，且该等安排足以根据本协议的条件和条款按时完成本协议项下的投资义务。乙方的陈述与承诺约定，百味斋公司为根据中华人民共和国法律依法注册成立并具备持续经营能力、财务状况良好的新三板挂牌上市公司；乙方已充分知悉本协议项下乙方的全部义务，并对股份回购或赎回的周期、方式、价格等不持异议；百味斋公司管理层股东已充分知悉本协议项下乙方的全部义务，并就本协议约定的乙方全部义务向甲方承担无限连带责任保证；乙方认可通过本协议约定的方式，达到乙方及百味斋公司的融资目的，得到融资资金；在本协议生效后的未来2年，乙方在百味斋公司的控股股东地位不改变，2年后成功进入创新层开展做市转让交易；按本协议约定的股份回购的周期、方式和价格，通过二级市场交易回购甲方通过本协议实际取得的百味斋公司股份；如甲方自愿主动放弃要求乙方的回购权利，自行处置所合法持有的百味斋公司股份，乙方完全尊重甲方的处置方式，且甲方的股份通过变现获得的收益，全部归甲方所有，乙方不予干涉。本协议约定的投资周期届满后，乙方应无条件溢价回购甲方投资所持有的百味斋公司全部股份，溢价回购值每年不低于13%（按实际天数计算，一年以365天为基准）。乙方支付甲方的款项为税后溢价回购款。乙方在投资周期届满后的十个工作日内将甲方的投资资金本金及税后投资溢价值支付给甲方。甲方持有百味斋公司股份期间已实际获得的股利包括在上述回购价格之内，回购款支付时应剔除甲方持有百味斋公司股份期间已实际获得的股利及现金分红数额。双方确认投资周期届满后仍以乙方通过新三板二级市场买回甲方持有的百味斋公司股份的方式完成回购。双方确认回购价格必须使甲方能够获得本协议第十一条约定的投资本金及税后投资溢价收益为标准，即回购价格×应当回购的股份数量=甲方应得的投资本金及溢价收益。如果因为回购时价格波动导致市场回购价与实际回购价之差异，乙方应予差价返还以确保甲方投资本金及溢价收益不受损失，故乙方确认无论任何情况下均不因市场交易的变化，而影响回购价格的确认以及实际回购款及时、完整的给付甲方。如本回购权约定因法律适用问题无法执行，各方将友好协商以达成本协议约定目的，使甲方获得相当于赎回价格的补偿。甲方有权在乙方未按上述条件和方式返还甲方之投资本金及投资溢价收益的情况下将所持有的百味斋公司股份不受任何限制的转让给第三方。对于本章约定的乙方的包括但不限于回购、溢价回购、赎回等义务，百味斋公司其他管理层股东对此承担无限连带责任保证。发生下列情形之一，乙方无需回购本次甲方投资所持有的百味斋公司股份：甲方已经通过新三板二级市场或其他方式将股份进行了出售，其中如有未出售的部分股份不在无需回购之列；甲方出具书面声明不需要乙方回购。各方对其向其他方做出的陈述与承诺的不真实、不准确或误导性的向其他方承担违约责任，其他方要求违约方承担责任的索赔期限没有时间限制。受本协议的约束，乙方在此同意补偿甲方任何及所有基于、可归咎于下列各项或因下列各项所引起的损失、债务、索赔义务、不足、要求、判决、损害、利息、罚款、罚金、权利主张、诉讼、诉由、评价、奖励、费用和开支，或任何价值的降低，而无论其是否牵扯任何第三方权利主张。该协议尾部甲方处有曾文虎签名，乙方处有甘丘平签字，连带责任保证人处百味斋公司加盖公章，百味斋公司管理层股东之一处有甘丘平代甘雪梅字样，百味斋公司管理层股东之二处有王明琴签字。2016年9月8日、9月9日及9月14日，曾文虎通过新三板股权二级市场的25笔交易共计买入百味斋公司股票400万股，成交价格3.01元/股或3.02元/股不等，共计发生交易金额为12044570元，产生税费12347.7元。2016年9月9日，甘丘平向曾文虎汇款两笔，一笔为20万元，一笔为100万元。2016年9月12日，甘丘平向曾文虎汇款三笔，一笔为100万元，一笔为100万元，最后一笔为88万元。2016年9月14日，曾文虎向甘丘平汇款35280元。经计算，曾文虎通过新三板买入百味斋公司股票支付的价款与曾文虎、甘丘平在该期间汇款的差额为7999850元。2017年5月16日，百味斋公司发布《2016年年度权益分派实施公告》，主要内容为本公司2016年年度权益分派方案为：以公司现有总股本47560000股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增3.15股（其中以公司股东溢价增资所形成的资本公积金每10股转增3.15股，不需要纳税；以其他资本公积每10股转增0股，需要纳税）。2018年9月8日，甘丘平向曾文虎出具《回购确认书》，主要内容：本人甘丘平，系百味斋公司法定代表人、控股股东。2016年9月8日与曾文虎签订有《股份转让及回购协议》，曾文虎出资800万元认购本人持有的百味斋公司股份400万股，合2元/股，曾文虎的投资周期为两年，两年后由本人回购曾文虎持有的全部或部分股份，并支付曾文虎投资本金13%年化的溢价补偿。本人与曾文虎于2016年9月中旬开始分三个交易日陆续通过做市转让的方式完成了上述交易。时至今日，曾文虎投资周期已经临近两年，本人确认将会在两年投资届满后按协议约定履行回购义务，由于百味斋公司股份已经由做市转让变更为集合竞价转让，根据股转系统的交易规则，确认可通过盘后协议转让的方式实现本次回购。故本人做出以下确认：1、于2018年9月10日（满两年后的第一个交易日）无条件回购曾文虎持有的百味斋公司股份；2、回购的数量、价格、方式等均遵照双方签署的协议中相关条款及曾文虎持仓股份的情况确定。经查，甘丘平与甘雪梅系父女关系。2016年1月6日，甘雪梅曾通过公证的形式向甘丘平出具一份《授权委托书》，主要内容为委托人甘学梅系百味斋公司股东，因事务繁忙，特授权受托人甘丘平代为履行委托人在百味斋公司股东的权利及委托人个人的权利。其代理权限具体如下：1、代为履行股东的所有权利；代为与银行、担保公司、小额贷款公司等金融或非金融机构签订《借款合同》/《授信协议》/《委托贷款协议》、《融资担保委托合同》、《担保合同》（含《抵押合同、质押合同、保证合同、及反担保合同》）、《补充协议》、《承诺书》等文件，并出具与上述协议相关的股东会/董事会决议等。2、代为以委托人个人名义签署《借款合同》/《授信协议》。3、代为以委托人个人名义签署《保证合同》（含保证反担保合同）。4、代为以委托人个人名义签署《抵押合同》（含抵押反担保合同），并办理抵押登记。5、代为以委托人个人名义签署《质押合同》（含质押反担保合同），并办理质押登记。6、代为以办理委托人名下所有房产抵押权登记，办理房产抵押权注销登记；并办理名下所有房产为百味斋公司、四川红味斋食品有限公司、自贡市源丰食品有限责任公司向金融机构、信用社、担保公司及其他非金融机构贷款提供抵押担保。受托人在授权范围内，所签署的相关文件委托人均予以承认。受托人代为签署的法律文件名称与本授权委托书内容不一致的，以届时签订的法律文件名称为准。庭审中，曾文虎向本院提交两份材料证明已经履行了催告义务，包括：1、2018年8月29日的《告知函》和顺丰速运的客户存根，该份《告知函》的主要内容为协议约定的2年投资周期已经届满，故甘丘平应按协议约定履行溢价回购之义务。2、2018年9月12日的《告知函》及顺丰速运的客户存根。《告知函》的主要内容为2018年9月8日，甘丘平本人签署有《回购确认书》，确认了回购的具体标准及数额，现希望甘丘平自收到本函件之日起立即与曾文虎联系，全额将股份回购款交付曾文虎，曾文虎将所购股份通过盘后协议转让归还给甘丘平。三被告对两份《告知函》的真实性不认可，认为没有原件，对于两张顺丰速运的客户存根真实性不认可，认为存根上没有显示邮寄内容，不能认为邮寄的就是《告知函》。庭审中，为证明三被告应当回购的百味斋公司股份的数量，曾文虎向本院提交如下证据：1、中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息，证明截止2018年9月14日，曾文虎的账户中共计持有百味斋公司3054000股股票。2、中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息（交易记录），证明曾文虎账户中全部百味斋公司股份的交易情况，该交易记录显示2016年8月31日曾文虎账户中百味斋公司股份清零。2016年9月8日、2016年9月9日、2016年9月14日，曾文虎分25笔共计买入400万股。2017年5月26日、5月31日、6月9日，曾文虎分四笔共计买入12000股。2017年6月14日，曾文虎分8笔共计卖出11000股。2017年7月28日至2017年9月28日，曾文虎通过29笔交易共计卖出2361000股。2018年7月11日，曾文虎买入154000股。2018年7月23日至2018年8月3日，曾文虎卖出19000股。2018年8月15日，曾文虎买入32000股。2018年8月16日、8月17日，曾文虎通过两笔交易卖出3000股。2018年8月20日，曾文虎买入1000股。2018年8月21日至2018年9月14日，曾文虎卖出11000股。综上，2016年9月14日之后，曾文虎账户内发生的百味斋股票交易情况为共计买入199000股，卖出2405000股。3、股票交易流水，证明曾文虎对百味斋公司股票的交易情况，与证据2一致，最低持股就是290万股，没有变动过，该交易情况显示曾文虎2016年8月31日之前将账户中全部百味斋公司股票清零，2016年9月8日、9月9日、9月14日曾文虎共计买入百味斋公司股份400万股，2017年5月22日，红股派息获得126万股，此后账户内陆续共计卖出百味斋公司股份240.5万股，买入19.9万股。4、北京华集安宝投资中心（有限合伙）（以下简称华集安宝）出具的《证明》以及客户汇总对账单，证明华集安宝名下的账户系全权由曾文虎操作，其中关于百味斋公司的股票交易与曾文虎账户中百味斋公司股票交易是对应的。5、金海凤的身份证复印件及其出具的《证明》，证明金海凤的股票账户全权由曾文虎操作，部分交易系在曾文虎账户与金海凤的账户之间进行。对此，曾文虎亦对交易明细进行了解释，曾文虎称系因为百味斋公司及管理层多次要求，百味斋公司股东之间要多做扩散，彼此手拉手交易，分散出更多的股东，以方便为其进入创新层达到股东数量的要求等，故曾文虎的百味斋公司股票买卖，主要在曾文虎其他两个账户之间，一个是华集安宝，一个是金海凤。三被告对证据1、2、3的真实性认可，证明目的不认可；对于证据4、5，认为没有提供原件核对，真实性、证明目的均不认可。庭审中，甘丘平向本院提交如下证据：1、关于股票变更为做市转让方式的提示性公告、股票转让方式由做市转让变更为协议转让提示性公告，证明曾文虎并未直接从甘丘平处受让股票，曾文虎可以自行买卖股票；2、证券持有人名册，证明2018年6月29日曾文虎的持股数量为290万股，曾文虎起诉时的股票数量明显比2018年6月29日时更多，曾文虎存在自行买卖股票的行为。曾文虎对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。甘雪梅、王明琴对甘丘平提交的证据真实性、证明目的均认可。上述事实，有《股份转让及回购协议》、《告知函》、2016年年度权益分派实施公告、《回购确认书》、中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息、《公证书》、《证明》、顺丰速运客户存根、关于股票变更为做市转让方式的提示性公告、股票转让方式由做市转让变更为协议转让提示性公告、证券持有人名册等书面证据及庭审笔录在案佐证。本院认为：《股份转让及回购协议》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当及时全面履行合同义务。本案中，主要存在三个争议焦点：一是关于曾文虎与甘丘平之间是否存在借款关系。甘丘平主张曾文虎的诉讼请求仅主张支付回购款，表示双方之间是借款关系，对此，根据《股份转让及回购协议》的约定和实际情况，曾文虎与甘丘平之间存在实际的股票交割与款项支付，而且曾文虎获得百味斋公司股票后，可以享受股票的权益分派，亦可自由出售和转让所持有的百味斋公司股票，出售的股票均不在回购之列，因此，该种交易所体现的法律关系显然与借款关系中出借款项为了获得固定收益存在一定的差异。在《回购确认书》中，甘丘平也明确表示其将通过盘后协议转让的方式履行回购义务，曾文虎请求甘丘平支付股票回购款之后，亦不排除曾文虎应当履行将所持有的百味斋公司股票过户给甘丘平的义务，该交易特点亦不符合借款的法律关系的特征。此外，曾文虎的原诉讼请求为请求三被告以相应价款回购其持有的百味斋公司股票，该诉讼请求当然包含了请求三被告支付回购款的意思，应系对诉讼请求进一步的明确，故并不因此而改变曾文虎与甘丘平之间因股票回购而产生的法律关系。综上，曾文虎与甘丘平之间并非借款关系，因此对于股份回购价款也应当按照《股份转让及回购协议》的约定计算，而不是像甘丘平所说，必须要知道曾文虎出售百味斋公司股份获得多少收益，在回本的基础上才能主张三被告返还多少钱，减去股份所得，才是欠款金额，故对三被告关于借款关系及相应回购款计算方式的意见，本院不予采信。二是关于三被告应当回购的曾文虎持有的百味斋公司的股票数量及价格。首先，曾文虎已经履行完毕全部合同义务，回购条件已经成就。甘丘平主张曾文虎的400万股百味斋公司股票并非从甘丘平处购买，但是曾文虎与甘丘平签署《股份转让及回购协议》之后，曾文虎通过新三板购入百味斋公司400万股股票数量及支付价款的金额，以及曾文虎和甘丘平之间的转账，均与《股份转让及回购协议》中约定的转让时间、金额和交易方式完全一致，最终曾文虎支付了7999850元获得400万股百味斋公司的股票，因此，即使曾文虎购买的400万股股票不完全是甘丘平本人转让，亦应当认为双方按照合同约定已经履行完毕，并且甘丘平在《回购确认书》中已经明确认定其本人与曾文虎于2016年9月中旬开始分三个交易日陆续通过做市转让的方式完成了上述交易。故曾文虎的合同义务已经履行完毕，并且回购条件已经成就，甘丘平已经通过《回购确认书》认可回购期限届满，应当履行回购义务。其次，关于应当回购的百味斋公司股票数量，曾文虎主张其没有交易的百味斋公司股票为290万股（包含配股126万股），但是从其交易账户的情形来看，曾文虎从甘丘平受让400万股之后，因配股而获得百味斋公司股份126万股，又自行买入199000股，并卖出2405000股，曾文虎主张上述交易中部分交易实际是在其控制的其他两个关联账户之间以及曾文虎的账户之间转让，也就是手拉手转让，本院认为该种交易方式本来就有违反证券交易规则之嫌，而且实际上也发生了转让的事实，因此，对于曾文虎所说的有290万股未进行过交易本院不予采信，甘丘平需要回购的股票数量应当严格依据合同约定以及曾文虎账户中对百味斋公司股票的交易情况来认定，按照合同约定，回购款应当剔除持股期间获得的股利及现金分红，并且已经售出的股份不在回购之列，曾文虎在持股期间获得的股利主要是126万股的配股，而且自行对外出售了240.5万股，其自行买入的百味斋公司股份与本合同约定的回购股份无关，不应当计入回购股份数，因此甘丘平应当回购的股票数量应当为400万股减去240.5万股，为159.5万股。最后，关于回购的股票价格。曾文虎当时以800万元获得百味斋公司400万股股票的价格为2元/股，此后由于权益分派，每10股分派3.15股，配股126万股，故曾文虎主张按照剔除配股收益后的方式计算，回购股价=800万÷526万股=1.52元/股。但曾文虎主张的计算方式没有依据，如果剔除配股，那么回购价格应当按照2元/股计算，总回购价款=159.5万股×2元/股×（1+13%×2）（每年13%，共计两年的溢价），最终应当支付的总回购价款应当为401.94万元。关于利息，合同约定投资期限为两年，甘丘平在《回购确认书》中确认应当于2018年9月10日（满两年后的第一个交易日）无条件回购曾文虎持有的百味斋公司股份，故甘丘平未按期回购，曾文虎存在利息损失，计算基数应当为回购款，曾文虎主张自2018年9月14日起算，本院予以认可，曾文虎主张按照年利率13%计算利息，缺乏事实和法律依据，本院认为2019年8月19日之前应当按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，2019年8与20日之后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。三是甘雪梅是否应当承担回购义务。甘雪梅主张其签字系由甘丘平代签，其不对支付回购款承担连带责任。但是甘雪梅向甘丘平出具了《授权委托书》，其中明确载明特授权甘丘平代为履行委托人在百味斋公司股东的权利及委托人个人的权利，代理权限亦包括代为以委托人个人名义签署《保证合同》（含保证反担保合同）。故甘丘平在《股份转让及回购协议》上代甘雪梅作为连带保证责任人签署的名字，系在甘雪梅的委托权限之内，应当对甘雪梅发生效力，故对甘雪梅认为不是其本人签字不承担连带责任的意见，本院不予采信。王明琴作为连带保证责任人在《股份转让及回购协议》上签字，应当承担连带保证责任，故对于曾文虎请求三被告共同支付股票回购款及利息，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告甘丘平、被告甘雪梅、被告王明琴于本判决生效之日起十日内共同给付原告曾文虎股票回购款4019400元；二、被告甘丘平、被告甘雪梅、被告王明琴于本判决生效之日起十日内共同给付原告曾文虎利息（以4019400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年9月14日起计算至2019年8月19日止；以4019400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原告曾文虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50679元，由原告曾文虎负担11724元（已交纳），由被告甘丘平、被告甘雪梅、被告王明琴负担38955元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李默菡人民陪审员  张金环人民陪审员  张家振二〇一九年十二月十日书 记 员  杨 颖