�江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终83号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新曙光建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区灵桥路513号四楼。法定代表人：陈福根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江建明钢结构有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪市崇寿镇工业区。法定代表人：沈建明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚旭，浙江煜华律师事务所律师。上诉人浙江新曙光建设有限公司（以下简称新曙光公司）因与被上诉人浙江建明钢结�有限公司（以下简称建明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2016）浙0921民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新曙光公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：建明公司至今未向新曙光公司提交涉案工程的竣工资料和竣工验收报告，也未移交涉案工程，支付工程款及利息的条件尚未成就。一审法院认定建明公司已交付竣工资料以及新曙光公司已委托工作人员对涉案工程进行把守系事实认定错误。建明公司应根据合同约定履行提交竣工资料及竣工验收报告的义务，并支付相应违约金。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持新曙光公司的上诉主张。建明公司辩称，建明公司已于2013年4月完成了涉案工程的施工，也向新曙光公司邮寄了竣工资料。涉案工程已交付给新曙光公司，并由其派人管理。现新曙光公司与业主单位之间的案件已判决生效，总包合同也已解除，涉案工程无需再组织竣工验收。新曙光公司应依法支付剩余工程款，其主张交付竣工资料、竣工验收报告及支付违约金缺乏依据。请求二审驳回上诉，维持原判。建明公司向一审法院起诉请求：判令新曙光公司支付工程价款2682770元，支付自2013年4月20日起至实际履行日止，以2682770元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费及保全费。庭审中，建明公司变更诉讼请求为：判令新曙光公司支付工程价款2329851元，支付自2013年4月20日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案的诉�费及保全费；增加诉讼请求为：判令新曙光公司承担鉴定费37900元。新曙光公司提起反诉，请求：判令建明公司提交完整竣工资料（含竣工图）共4套和竣工验收报告；按每天500元支付违约金（从2011年1月31日起计算至工程交付之日，暂算至2016年3月30日为763375元）。一审法院认定事实：建明公司与新曙光公司（原名宁波新曙光建设有限公司）签订《钢结构工程制作安装工程承包合同》一份，约定新曙光公司将其承建的舟山华晟重工船舶配件有限公司(以下简称华晟公司)1#、2#车间的钢结构采购、加工与安装工程分包给建明公司施工，包工包料，总造价为1800000元/幢，价款采用固定总价方式确定，合同总价3600000元。单幢厂房工期为80天，合同签订生效后起算。合同第八条第3款约定，工程具备竣工验收条件，建明公司应按国家和本市竣工验收有关规定，向新曙光公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，由新曙光公司组织有关单位在报告送交后28天内进行竣工验收，并在14天内给予批准或提出修改意见。合同第九条1.3工程款（进度款）支付规定，根据甲方（新曙光公司）和业主（华晟公司）签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付。合同第十条第1款约定，工程质量不符合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工或逾期交付的，按500元/日偿付逾期违约金，同时承担由于返工造成的实际损失。合同签订后，建明公司即进场施工。2014年2月24日，建明公司向宁波市江东区人民法院起诉新曙光公司要求支付工程款及延期付款利息，2014年4月8日，江东法院出具（2014）甬东民初字第305号民事调解书，载明：“新曙光公司于2014年4月18日前一次性支付建明公司工程款500000元；剩余款项待新曙光公司起诉甲方（华�公司）在舟山市中级人民法院的案件判决生效后，建明钢公司与新曙光公司双方另行结算。”2013年3月22日，宁波新曙光建设有限公司变更名称为浙江新曙光建设有限公司。2014年12月19日，舟山市中级人民法院出具（2013）浙舟民初字第1号民事判决书，就新曙光公司与华晟公司建设工程纠纷一案作出判决，该判决于2015年1月生效。判决书中载明：“新曙光公司诉称…已完成的工程经主体竣工验收合格，…”；“关于华晟公司所提出的工程质量有问题的抗辩理由。由于华晟公司未提供相应之充足证据，故本院不予采纳。”判决新曙光公司与华晟公司“自愿从2014年12月8日起，解除双方于2010年11月9日所签订的建设工程施工合同”。新曙光公司诉求的工程款及舟山市中级人民法院判决支持的工程款中均包含建明公司所承建工程的工程款。本案双方对浙江方舟工程造价咨询有�公司关于建明公司承建工程增减部分价款的评估结论“增加部分1021942元，减少部分292091元，投标报价合计729851元”予以认可。建明公司已经预交鉴定费37900元。新曙光公司未提交华晟公司要求其支付逾期交付工程的违约金的相关证据。第一次庭审之后、第二次庭审之前，建明公司已向新曙光公司交付一套竣工资料。2015年5月12日，建明公司向新曙光公司提出过书面结算申请。涉案工程大门目前由新曙光公司委托一名工作人员把守。新曙光公司在2011年4月汇入建明公司账户工程款1000000元，2012年2月由周振业代表新曙光公司汇入建明公司账户500000元，2014年4月之后新曙光公司又向建明公司支付了500000元工程款。一审法院认为，本案双方签订的《钢结构工程制作安装工程承包合同》系新曙光公司与华晟公司签订的《建设工程施工合同》的分包合同，为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于涉案工程质量问题。新曙光公司向舟山市中级人民法院起诉华晟公司时，明确表示已完成的工程经主体竣工验收合格，一直未主张工程质量存在问题，诉求的工程款及舟山市中级人民法院判决支持的工程款中均包含本案建明公司所承建工程的工程款，且其已根据生效的总包纠纷案判决向发包人主张工程款，表明新曙光公司对工程质量是认可的。而新曙光公司在分包合同纠纷中，却以工程质量存在问题等为由不支付拖欠的工程款，就同一工程质量其在分包合同纠纷案中提出了与总包合同纠纷案截然相反的主张，显系不诚信的诉讼行为，其拍摄的涉案工程照片不能证明涉案工程质量不合格，故对其主张不予支持。关于工程款金额问题。建明公司已在2015年5月12日向新曙光公司提出过书面结算申请，但双方对提交竣工结算文件的答复期限没有约定，故不能按照该结算文件结算工程价款。合同约定工程款采用固定总价方式确定，合同总价3600000元。在履行合同过程中，工程量有增有减，双方认同增加部分1021942元，减少部分292091元，投标报价合计729851元。故认定工程款总额为4329851元，因新曙光公司已支付2000000元，还应支付2329851元。鉴定费用系建明公司为明确工程款增减部分所必须支出的合理费用，与工程款有直接关联，属于本次纠纷造成的损失，应由新曙光公司承担。新曙光公司关于应根据其和华晟公司签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付工程款（进度款）的辩解，因建设工程施工合同已经解除，按比例分摊工程款已无事实依据，不予采纳。宁波市江东区人民法院出具的民事调解书载明剩余款项待新曙光公司起诉华晟�司在舟山市中级人民法院的案件判决生效后，本案双方另行结算。新曙光公司认为其意在于确定工程款支付比例的辩解，因舟山市中级人民法院判决华晟公司支付给新曙光公司的工程款中，包含有涉案工程的工程款，新曙光公司以执行到位的工程款来计算工程款支付比例，既没有法律依据，也没有本案双方的相关约定，故对新曙光公司相关辩解不予采纳。关于利息计算问题。本案双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，建明公司亦未提交其交付建设工程日期的相关证据，建明公司向宁波市江东区人民法院起诉时，新曙光公司是否应向建明公司支付工程款及应支付多少工程款均处于不确定状态，故酌情认定自建明公司向法院起诉之日即2016年2月24日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于新曙光公司�求建明公司交付完整竣工资料（含竣工图）共4套和竣工验收报告的诉请，新曙光公司的该项诉请不属于反诉受理范围，法院不作审查。关于新曙光公司要求建明公司按每天500元支付逾期交付工程违约金（从2011年1月31日起计算至工程交付之日，暂算至2016年3月30日为763375元）的诉请，新曙光公司在2011年4月汇入建明公司账户工程款1000000元，2012年2月由周振业代表新曙光公司汇入建明公司账户500000元，2013年起诉华晟公司要求支付工程款，2014年4月之后又向建明公司支付了500000元工程款，在此过程中一直未向建明公司主张逾期交付工程的违约责任，以自身行为证明了涉案工程已经交付，且涉案工程大门目前由新曙光公司委托一名工作人员把守，实际上已经控制涉案工程，华晟公司亦未向新曙光公司主张逾期交付工程的违约责任，故新曙光公司的该项诉请没有事实及法律依�，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、新曙光公司在判决生效之日起十日内向建明公司支付工程价款2329851元，并自2016年2月24日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、驳回新曙光公司的反诉请求。案件受理费31213元，反诉案件受理费5717元，鉴定费37900元、诉讼保全费5000元，均由新曙光公司负担。二审中，建明公司自认其在一审期间并未向新曙光公司交付过竣工资料，本院对此予以确认。除一审认定的“第一次庭审之后、第二次庭审之前，建明公司已向新曙光公司交付一套竣工资料”该节事实�，二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新曙光公司与建明公司签订的《钢结构工程制作安装工程承包合同》合法有效，建明公司所分包的1#、2#车间，是新曙光公司向业主单位华晟重工所承包工程的组成部分。一、关于工程交付问题。工程交付是主张工程款的前提条件，新曙光公司已就包括讼争的1#、2#车间在内的已完工工程向华晟重工主张工程款，并得到支持。上述行为应视为新曙光公司认可建明公司已完成1#、2#车间的交付义务。新曙光公司关于建明公司未交付1#、2#车间，付款条件尚未成就的主张，本院不予采信。二、关于工程款的支付条件是否已成就。双方就工程款支付约定“根据新曙光公司和业主签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付”。根据上述约定�剩余工程款应在整体工程竣工验收后支付，但新曙光公司与华晟重工之间签订的总包合同已由生效判决即本院（2013）浙舟民初字第1号民事判决确认解除，整体工程已难以进行竣工验收。在建明公司已履行其合同主要义务即交付讼争1#、2#车间的情况下，一审根据双方合同约定的固定总价和司法评估确定的增加工程款，判决新曙光公司支付剩余工程款2329851元及相应利息，并无不妥。新曙光公司主张应以华晟重工实际执行到位的工程款来计算工程款支付比例，缺乏依据，本院不予支持。三、关于违约金问题。双方合同约定“工程交付时间不符合规定的，按500元/日偿付逾期违约金”，现新曙光公司向建明公司主张从2011年1月11日暂算至2016年3月30日止的逾期交付违约金。1、关于工期双方约定“本合同单幢厂房工期为80天（合同签订生效后起）”，新曙光公司主张本案双方合同是在总包合同签订后的第二天签订，即2010年10月10日，但双方签订的分包合同并未载明具体签订时间，新曙光公司也未提供证据证明工期具体起算时间，故本案中实际工期无法确定。2、本案双方约定，工程款应按总包合同工程款支付比例分摊支付，但由于业主单位华晟重工资金长期不到位，未办妥施工许可证等原因，总包合同实际并未正常履行，以致对本案分包合同的工程进度款也无法正常到位，影响本案分包合同工期的原因不能归咎于建明公司。3、本案1#、2#车间工程经司法评估确定增加的工程款共计729851元，已达到合同固定总价的20%以上。现在并无证据证明工程量的增加系建明公司原因造成，但工程量的增加势必会影响合同工期。4、在关联案件（2014）甬东民初字第305号民事案件审理和调解时，建明公司已完成工程交付义务，但新曙光公司并未提及建明公司逾期交付或违约金问题，反而另行向建明公司支付了500000元工程款，也从侧面印证了建明公司在工期问题上并未违约。5、双方约定逾期交付违约金的根本目的，是为了建明公司尽早交付分包工程，保证整体工程的及时竣工验收。现在讼争1#、2#车间已交付，而整体工程却实际处于未完工状态。建明公司所分包工程工期并未影响整体工程工期，新曙光公司也未提供证据证明其因工期问题产生损失。综上，新曙光公司要求支付违约金的主张依据不足，本院不予支持。四、关于交付竣工资料和竣工验收报告的反诉请求。反诉的目的，是抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。本案双方签订的合同中约定，建明公司应向新曙光公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，其目的是为了配合整体工程的竣工验收，并在整体工程竣工验收后进行工程款的结算。在正常情况下，新曙光公司可以就竣工资料和竣工验收报告的交付提起反诉，并据此使建明公司主张剩余工程款的诉请失去意义。但是，本案中所涉总包合同现已解除，整体工程属未完工工程，至今不具备竣工验收条件，暂时无法进行竣工验收。在建明公司已履行其合同主要义务即交付讼争1#、2#车间，且新曙光公司向华晟重工主张包括1#、2#车间在内已完工工程款并得到支持的情况下，新曙光公司理应支付剩余工程款，而不以建明公司是否已交付竣工资料和竣工验收报告为前提。建明公司二审期间虽同意履行上述资料的交付义务，但合同中关于所需交付的具体竣工资料约定并不明确，双方无法就此达成一致，在一审对提交竣工资料和竣工报告未予处理的情况下，新曙光公司可另行主张。五、关于新曙光公司主张1#、2#车间部分设施�坏缺失一节，未提供明确的具体损失金额，故不能作为其拒付剩余工程的理由，且新曙光公司并未就此提起反诉，双方可另行处理。综上所述，新曙光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31213元，由浙江新曙光建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 炅审 判 员  方 燕代理审判员  高嘉侃二〇一七年五月八日代书 记员  杨 涛