湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2827民初2507号原告：吴昌和，男，汉族，1956年6月22日出生，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被告：张雄，男，汉族，1991年8月23日出生，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：张晖，湖北荆南律师事务所律师。被告：曾庆友，男，汉族，1968年2月5日出生，住湖北省来凤县。被告：曾庆权，男，土家族，1965年4月20日出生，住湖北省来凤县。被告：欧邦财，男，汉族，1953年4月2日出生，住湖北省来凤县。被告：邓北平，男，汉族，1967年9月10日出生，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：邓斌，男，汉族，1990年10月12日出生，住湖北省来凤县。系被告邓北平之子。被告：欧定乾，男，汉族，1981年3月11日出生，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：张春梅，女，汉族，1993年3月2日出生，住湖北省咸丰县丁寨乡天山坪村六组6号，现住湖北省来凤县。系被告欧定乾之妻。被告：邓凡平，男，土家族，1970年11月26日出生，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：杨玉珍，女，汉族，1967年3月26日出生，住湖北省来凤县。系被告邓凡平之妻。被告：陈先隆，男，汉族，1980年5月5日出生，住湖北省来凤县大河镇白果树村10组28号，现住来凤县。委托诉讼代理人：张晖，湖北荆南律师事务所律师。原告吴昌和与被告张雄健康权纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。在诉讼过程中，本院依照被告张雄的申请，依法委托鉴定机构对吴昌和的伤残程度等进行了鉴定；依照被告张雄的申请追加了曾庆友、曾庆权、邓北平、邓凡平、欧邦财、欧定乾为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本院于2018年12月12日作出（2018）鄂2827民初2507号民事裁定书，裁定将本案转入普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴昌和及其委托诉讼代理人谭笔铭，被告张雄及其委托诉讼代理人张晖，被告邓北平的委托诉讼代理人邓斌，被告欧定乾的委托诉讼代理人张春梅，被告欧邦财，到庭参加了诉讼。被告曾庆权、曾庆友经本院依法传票传唤未到庭。庭审过程中，原告吴昌和向本院申请追加陈先隆为本案被告参加诉讼，本院予以准许并依法追加陈先隆为本案被告，再次公开开庭。原告吴昌和及其委托诉讼代理人谭笔铭，被告张雄及其委托诉讼代理人张晖，被告邓北平的委托诉讼代理人邓斌，被告邓凡平的委托诉讼代理人杨玉珍，被告欧定乾的委托诉讼代理人张春梅，被告陈先隆及其委托诉讼代理人张晖，到庭参加了诉讼。被告曾庆权、曾庆友、欧邦财经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告吴昌和向本院提出诉讼请求：1、判令被告张雄赔偿原告医疗费7400元，误工费8438.56元，护理费2997.78元，营养费6000元，住院伙食补助费3100元，残疾赔偿金26242.80元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金5000元；2、案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告张雄、陈先隆连带赔偿原告医疗费6817.35元，护理费6394元，营养费3000元，住院伙食补助费1550元，残疾赔偿金29956元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金5000元，误工费20943.67元。事实与理由：2018年2月，欧定乾、欧邦财、曾庆权、曾庆友、邓北平、邓凡平及原告7户每户出资550元修建通往各户的公路，并将挖掘工程承揽给被告张雄。2018年2月28日，被告开始施工，当天中午原告及欧定乾、邓凡平、邓北平四人到施工现场叫张雄去原告家吃午饭，被告停止施工后说不去吃了，要求原告送一些饭菜到施工现场吃。在原告还未离开施工现场时，被告操作挖机挖倒一颗杉树，树木倾倒压在原告身上，导致原告受伤，事后欧定乾等人将原告送往医院治疗。原告在大河镇卫生院住院治疗1天后，转入来凤县武陵山骨科医院治疗30天。出院诊断为：腰4椎体压缩性粉碎性骨折；腰髋部软组织损伤；腰椎退行性改变；右侧耻骨支骨折。后经法医鉴定，原告所受伤构成十级伤残，误工期为120日、营养期为60日、护理期为60日。原告认为原告等7户农户将修路的事务承揽给张雄，张雄以自有设备和技术、劳力完成修路工作，双方之间构成承揽关系。张雄在承揽过程中未履行注意义务致使原告损害，应当承担赔偿责任。被告张雄、陈先隆辩称：张雄、陈先隆二人不是本案适格的被告；张雄、陈先隆是受原告及欧邦财等7人的雇请为其提供劳务，受本案原告的指挥修路，在提供劳务过程中，只是存在操作上一定的失误，致使原告受到伤害，但没有重大过失，因此原告受到的损失应当雇主（原告及欧邦财等7人）承担责任。原告已经年满62周岁，误工费不应当纳入赔偿范围。被告邓北平、欧定乾、邓凡平辩称：张雄与陈先隆应当承担责任，被告邓北平、欧定乾、邓凡平没有指挥，不应当承担责任。被告欧邦财辩称：事发时其本人不在现场，答辩意见与邓北平、欧定乾的答辩意见一致。被告曾庆权经本院依法传票传唤未到庭，其提交书面答辩状称：请求驳回原告的诉讼请求。2018年2月邓凡平、欧定乾、欧邦财、曾庆友、吴昌和联系到在广东的被告，商量修路的事情，为此每户出资550元将修路的事承揽给张雄。张雄在人员还没离开施工现场到达安全区域就开始施工，违规操作特种机械，导致原告受伤，承揽人张雄应当承担全部责任。被告曾庆权经本院依法传票传唤未到庭亦未提交答辩状及证据。原、被告为支持其诉讼主张，向本院提交了证据，本院组织了质证并将双方的质证意见记录在卷。经审理查明：2018年2月，龙潭坪村主公路修好后，案外人刘加树便邀约附近村民筹资修建通往各家各户的道路，因协商未果，刘加树便独自出资修建了一段道路，道路修好好，吴昌和、邓北平、邓凡平、曾庆权、曾庆友、欧邦财、欧定乾就商量决定给每户给刘加树补偿1000元，然后接着刘加树修好的路筹资修建通往各家各户的道路。因刘加树修路时系张雄开挖机帮助修建，吴昌和等人决定请张雄开挖土石方，双方议定用挖机开挖，按时间计费，每小时240元。2018年2月28日开始动工，当天上午邓凡平、邓北平、欧定乾、吴昌和来到施工现场协助施工，临近中午的时候，吴昌和等人邀张雄去吴昌和家吃午饭，张雄表示要赶工，要求吴昌和等人送饭菜到工地上吃。随后张雄便操作挖掘机开始挖一颗树，邓凡平、吴昌和、邓北平、欧定乾就站在边上看，突然这棵树朝4人站立的方向倒下来，邓凡平、邓北平、欧定乾反应快就避开了，但吴昌和未能避开被树木压倒在地受伤。随后邓凡平等人将吴昌和送往医院救治，吴昌和在大河镇卫生院住院治疗1天花费医疗费421.10+160=581.10元，后转入来凤县武陵山骨科医院住院治疗30天花费医疗费6072.45元。2018年10月8日，吴昌和委托来凤县民族医院法医司法鉴定所对其残疾程度进行鉴定，花费检查费用2.80+444=446.80元，花费鉴定费用1300元，合计1746.80元。来凤县民族医院法院司法鉴定所于2018年10月11日作出“来民族医院法司鉴[2018]临鉴字第176号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴昌和伤残程度为十级，误工、护理、营养时间分别评定为120日、60日、60日。诉讼过程中，张雄对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，本院准许后依法委托湘西州龙腾司法鉴定中心对吴昌和的伤残等级等进行了鉴定。2019年6月6日湘西州龙腾司法鉴定中心作出了“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴昌和腰4椎体粉碎性骨折构成十级伤残，误工、护理、营养时间分别评定为150日、60日、60日。张雄为此花费鉴定费2000元，其他费用（吴昌和前往湘西州配合鉴定所支出的生活费、交通费、住宿费等）1000元。另查明，案涉挖掘机系陈先隆所有，陈先隆自2017年起便雇请张雄操作挖掘机，平时在陈先隆自己的工地上做工，也接受他人请托在外揽工，揽工收入全部交由陈先隆，陈先隆每月支付张雄工资6000元。以上事实有原、被告提交的证据，本院调查制作的笔录及原、被告到庭陈述在卷佐证。本院认为：对于吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平、张雄、陈先隆之间的法律关系问题。首先张雄长期受陈先隆雇请，帮陈先隆操作挖掘机，受陈先隆指挥管理，陈先隆按月支付张雄报酬，双方之间构成雇佣关系。其次，按照陈先隆与张雄以往的交易习惯，张雄在外与他人洽谈揽工后收入全部交由陈先隆，陈先隆按月定额支付张雄工资。因此张雄接受他人请托，操作挖掘机对外揽工的行为属于职务行为，其行为后果应当由其雇主陈先隆承担。第三，吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平经协商决定自筹资金扩修道路，并将开挖土石方的工作交付于张雄，张雄利用自有技术和设备，独立完成土石方的挖掘工作并向吴昌和等人交付工作成果，双方之间的关系符合加工承揽关系的要件要素。虽然吴昌和等人在现场有指挥的行为，但不能以此认定双方之间存在管理与被管理的人身依附关系，该行为应理解为对订做工作（开挖方向和线路）提出的具体要求。因此吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平与张雄之间构成承揽关系，又因张雄的承揽行为系职务行为，其后果由陈先隆承担，故吴昌和、曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平与陈先隆之间构成承揽关系。对于责任主体的认定。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，张雄至少从2017年开始从事挖掘工作，在作业过程中其本身应当具备比常人更强的风险预知预判能力，而事发当时吴昌和、邓凡平、邓北平、欧定乾均在施工现场，张雄应当知道用挖掘机挖树，随时可能造成树木朝不特定的方向倾倒，但其放任四人在现场围观，导致事故发生，其本人对事故的发生具有重大过失。吴昌和作为成年人，应当知晓施工现场存在不安全因素，但其自冒风险仍与邓凡平、邓北平、欧定乾等人在现场围观，其本身亦存在过错。两相比较，本院酌情令吴昌和自负20%的责任。张雄作为陈先隆的雇员，在从事雇佣活动中因重大过失造成他人伤害，应当与雇主陈先隆连带承担此次事故80%的责任。曾庆友、曾庆权、欧邦财、欧定乾、邓凡平、邓北平作为订做人，对事故的发生不承担责任。对于吴昌和各项损失的认定。1.医疗费。大河镇卫生院医疗费581.10元，来凤县武陵山骨科医院医疗费6072.45元，共计6653.55元。2018年6月2日吴昌和在来凤县武陵山医院检查的费用（一项为198元，一项为125元），因其未提交相关的诊查报告，本院无法确认该笔费用是否与本次事故具有关联性，因此对此两项费用不予支持。2.误工费。张雄辩称吴昌和已经年满60周岁，因此不应当将误工费纳入赔偿范围。根据法律规定，并不能认定年满60周岁即丧失劳动能力，且在广大农村年满60周岁但仍然从事农业生产的比比皆是。所谓误工费亦是对人身遭受伤害期间，无法从事劳动获得劳动收入的一种补偿。本案中，吴昌和在事发前仍然在从事农业生产，其身体受伤期间无法如从前一般正常从事劳动，因此其主张误工费合情合理合法，应当予以支持。对于误工时间，参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书，认定为150日。其误工费确定为34280÷365×150=14088元。3.护理费。护理时间参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书确定为60日，护理费确定为38897÷365×60=6394元。4.营养费。营养时间参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书确定为60日，本院结合本地生活水平酌情确定为60×30=1800元。5.住院伙食补助费。吴昌和住院治疗31天，其主张按50元/天计付1550元符合法律规定，本院照准。6.残疾赔偿金。吴昌和伤残等级参照“湘西州龙腾司鉴中心[2019]临鉴字第229号”司法鉴定意见书确定为十级；吴昌和已年满63周岁，其残疾赔偿金为14978×（20-3）×0.1=25463元。7.鉴定费用。因鉴定产生的检查费及鉴定费共计1746.80元。8.精神损害抚慰金。鉴于吴昌和的残疾等级本院酌情确定为2400元。以上各项损失，张雄应当负担1-7项的80%也即46156元，负担第8项2400元，合计48556元。陈先隆承担连带赔偿责任。对于第二次鉴定产生的费用3000元，因第二次鉴定系张雄申请，且鉴定意见与第一次鉴定意见除误工时间更长以外，其余均相同，因此该费用由张雄自负。被告曾庆友、曾庆权、欧邦财经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张雄赔偿原告吴昌和各项损失共计48556元，限于本判决生效之日起15日内支付；二、被告陈先隆对上述赔偿款项承担连带责任，其承担赔偿责任后可向被告张雄追偿；三、驳回原告吴昌和其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费549元，由原告吴昌和负担199元，被告陈先隆、张雄负担350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  叶松审判员  曾志审判员  刘仲二〇一九年十二月二十八日法官助理程璟书记员银倩