广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终2061、2062号 上诉人（原审18659号案被告、23936号案原告）：广州市天丞燃料有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇黄榜岭孖井。 法定代表人：邓丽萍。 委托诉讼代理人：肖君宜，广东合拓律师事务所律师。 被上诉人（原审18659号案原告、23936号案被告）：黄启湖， 委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董莹，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。 上诉人广州市天丞燃料有限公司（以下简称天丞公司）因与被上诉人黄启湖劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18659、23936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。 天丞公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判天丞公司与黄启湖在2008年3月4日前不存在劳动关系；2．撤销一审判决第二项，改判天丞公司不支付给黄启湖经济补偿金82611.2元；3．本案一审、二审诉讼费、保全费由黄启湖承担。事实和理由：一、黄启湖在2006年7月1日至2008年3月3日期间只是股东朱福成的私人货车司机，受朱福成管理、安排，和天丞公司没有实质的关系，只是帮朱福成代发黄启湖的工资，黄启湖既不听从天丞公司的管理，其提供的劳动也不是天丞公司的业务的组成部分，根据2005年劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，天丞公司与黄启湖不成立劳动关系。一审法院仅依据第三方单位出具的个人所得税记录就确认天丞公司与黄启湖的劳动关系既不尊重事实也不符合法律规定。二、一审法院关于经济补偿金的适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条第三款之规定，本案中，因合同到期而终止劳动合同，无论是哪一方提出终止合同，即使2008年1月1日以前存在劳动关系也无需支付经济补偿金。一审法院将经济补偿金的年限定为14年是错误的。天丞公司在合同到期前后，一直和黄启湖商量续签劳动合同、购买社保事宜，从未提出解除合同，但黄启湖一直拒签劳动合同且无任何解释，2020年6月11日后，黄启湖一直没有来公司上班，严重违反了公司的规章制度，即使合同未到期，根据公司的规章制度黄启湖的情形也属于离职。更何况黄启湖的劳动合同早已到期，在维持以前的劳动条件的情况下，黄启湖不续签劳动合同，劳动关系已终止。因此，天丞公司无需向黄启湖支付经济补偿金。三、—审法院计算经济补偿金的工资标准错误且违反法律规定，导致经济补偿金计算错误。1、根据相关法律，经济补偿金的工资标准是以实际支付的工资为准，而不是以合同工资为准，天丞公司提交的有黄启湖签收的且与黄启湖提交的银行流水一致的工资表就是黄启湖的实际工资。而一审法院将微信名为周伯强的红包转帐认定为工资，实在难令天丞公司信服，该转帐的微信名既不能确定是天丞公司的法定代表人周伯强，且转帐红包上也未注明是工资字样，该认定仅凭主观臆测是违反相关法律规定的。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《国家统计局关于工资总额组成部分的规定》第十一条之规定，经济补偿金的工资标准是不含社保、职工福利和加班费等费用的。本案中合同及工资表上也明确标明社保、福利工资、加班工资的明细，而一审法院却在计算经济补偿金的工资标准时未扣除福利工资及电话补助等费用。四、一审法院对天丞公司提交的证明黄启湖拒绝与天丞公司协商并自动离职的事实的证据视而不见，导致作出错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销一审不当判决，依法改判。 黄启湖辩称：一审判决事实清楚，适用法律无误，天丞公司的上诉请求应当依法予以驳回，维持一审判决。第一，虽然本案一审法院判定由天丞公司提出黄启湖同意的解除劳动关系的结论，但事实上属于天丞公司违法解除黄启湖的劳动关系，基于有关法律的规定，黄启湖对于一审法院的认定表示服判，但并不能改变天丞公司存在违反解除劳动关系的事实。第二、一审法院基于有关证据判定天丞公司的劳动关系存续期间，虽然比黄启湖的实际入职时间要晚，但黄启湖基于对于证据的现实状况，对此也没有提出上诉。第三、经济补偿金的计算基础是每月应发工资，天丞公司主张扣除并不符合法律的有关规定。 天丞公司在一审的诉讼请求：1.天丞公司与黄启湖在2008年3月4日前不存在劳动关系；2.天丞公司不支付给黄启湖经济补偿金80045元；3.本案的诉讼费用由黄启湖承担。 黄启湖在一审的诉讼请求：1.确认黄启湖与天丞公司自2003年4月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系；2.天丞公司向黄启湖支付2003年4月1日至2020年6月10日违法解除劳动关系赔偿金227500元。 一审法院认定事实：黄启湖入职天丞公司处工作，岗位为货车司机。双方有签订书面劳动合同，劳动合同期限为2015年5月1日至2020年4月30日。劳动合同约定黄启湖的计时工资为5700元/月，每月5日发放上个自然月工资，发放工资有整体的工资表，黄启湖需签名确认。黄启湖的微信公众号“广东税务”中导出个人所得税查询载明，税款所属期间为2006年7月1日至2006年7月31日，征收品为工资薪金所得，支付单位（扣缴义务人）为天丞公司，本月收入为1400元。黄启湖在天丞公司处最后工作至2020年6月10日。2020年6月1日开始指纹打卡考勤。黄启湖主张工资分两笔，第一笔是每月5日以天丞公司名义银行转账形式支付上个月工资3800元左右，另一笔是每月5日以公司法定代表人周伯强个人名义微信转账2200元。黄启湖提交有广州农村商业银行账户交易明细、微信往来记录（转账记录），其34中微信往来记录载明除2020年3月5日周伯强的微信账户转账1540元外，2019年7月至2020年2月、2020年4月至2020年6月期间，每月的4日至10日周伯强的微信账户转账2200元。2019年6月5日敏通转账2200元。黄启湖提交了周伯强的微信号截图，显示昵称为“周伯强”。 一审另查明，黄启湖于2020年4月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认黄启湖与天丞公司在2003年4月1日起至2020年6月10日期间存在劳动关系；天丞公司支付2003年4月1日起至2020年6月10日违法解除劳动关系赔偿金227500元。2020年7月10日，该委作出穗劳人仲案〔2020〕3441-3442号仲裁裁决书，裁决:1.确认黄启湖与天丞公司在2006年7月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系;2.天丞公司一次性支付黄启湖解除劳动关系的经济补偿金80045元；3.驳回黄启湖的其他仲裁请求。以上事实有仲裁裁决书、银行账户交易明细、微信转账记录及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为：关于劳动关系问题。根据黄启湖提交的第三方单位出具的个人所得税纳税记录显示最早纳税时间为2006年7月1日，且支付单位（扣缴义务人）明确载明为天丞公司。双方均认可黄启湖在天丞公司处最后工作日为2020年6月10日。故一审法院确认黄启湖与天丞公司在2006年7月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系。 关于工资标准问题。天丞公司虽不确认黄启湖主张的微信转账部分的工资，但黄启湖提交的周伯强微信号截图显示昵称为“周伯强”，可以确认该往来微信中的周伯强为天丞公司的法定代表人。微信转账均发生在每月相对固定的时间，双方签订的劳动合同也明确约定黄启湖的工资标准为5700元/月，且天丞公司也未对劳动合同的约定和实际发放的工资差额作出合理解释，因此一审法院对天丞公司的主张不予采信。结合黄启湖提交的银行流水、微信往来记录等证据，黄启湖的主张能够形成证据链证明其工资实际履行情况，因此一审法院对黄启湖的部分工资通过天丞公司法定代表人周伯强的微信账户转账的主张予以采信，认定黄启湖的工资包括银行转账部分和周伯强的微信账户转账部分。关于2019年6月5日敏通的转账部分，因敏通的转账仅有一笔，黄启湖也未提交证据证明敏通的身份，因此一审法院对该笔金额视为工资的主张不予采信。按照黄启湖的银行流水及周伯强的微信转账记录核算，黄启湖2019年6月至2020年5月期间的月平均工资为5900.8元[（3780元+3780元+3860元+3940元+3860元+3700元+3780元+4040元+2690元+3800元+3880元+3960元+2200元×10个月+1540元）÷12个月]。黄启湖虽主张天丞公司违法解除劳动关系，但未提供任何证据证实，其主张缺乏依据，一审法院对此不予采信。天丞公司称黄启湖自行离职，也未提供任何证据证实，该主张亦无法成立。因当事人双方均未能提供证据证实各自主张，双方又确认黄启湖最后5工作日为2020年6月10日，对此一审法院视为系天丞公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，天丞公司应向黄启湖支付解除劳动合同的经济补偿金。经核算，该经济补偿金为82611.2元（5900.8元/月×14个月）。关于黄启湖要求天丞公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，一审法院对此不予支持。 一审法院判决：一、确认黄启湖与广州市天丞燃料有限公司自2006年7月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起十日内，广州市天丞燃料有限公司向黄启湖支付解除劳动关系的经济补偿金82611.2元；三、驳回黄启湖的其他诉讼请求；四、驳回广州市天丞燃料有限公司的全部诉讼请求。18659号案件受理费10元，由黄启湖负担，财产保全费820元，由广州市天丞燃料有限公司负担。23936号案件受理费10元，由广州市天丞燃料有限公司负担。 经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审另查明，一、天丞公司在一审提交的与黄启湖签订的上述劳动合同第十二条约定社保由发放福利工资自行购买。黄启湖表示其没有该劳动合同的文本，该内容是天丞公司自行加上去的。二、天丞公司在一审提交了其分别于2020年5月8日及2020年6月10日向黄启湖发出的《关于续签劳动合同的通知书》及《关于调整工作岗位续签劳动合同的通知》。上述通知书载明请黄启湖在接到通知之日起一周内来天丞公司办理续签手续，过期不予答复，此通知失效，视为黄启湖申请终止劳动关系。上述通知载明因天丞公司经营困难，不再需要货车司机，根据此情况与黄启湖协商，调整黄启湖岗位，暂时担任杂工工作，并签订劳动合同，天丞公司依法缴纳社保，如果黄启湖在签收此通知三天内既不与天丞公司协商，又不和天丞公司签订劳动合同，天丞公司将视为黄启湖向天丞公司辞职。黄启湖表示其确实收到上述两份文件，但该文件的内容与事实不符，双方劳动关系的解除是由于天丞公司于2020年6月10日单方面通知黄启湖不要上班，天丞公司发出上述两份是由于黄启湖于2020年4月份申请劳动仲裁确认劳动关系，想逼黄启湖自行辞职。 二审再查明，因天丞公司在一审及上诉时均不确认黄启湖提交的微信昵称为“周伯强”的微信转账是周伯强转账的事实，本院表示如天丞公司仍否认黄启湖主张的周伯强通过微信向黄启湖转账的事实，在指定期限内提交书面意见，否则视为天丞公司对黄启湖的主张没有异议。天丞公司在本院指定的期限内并无提交书面意见。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、天丞公司从何时起与黄启湖存在劳动关系；2、天丞公司是否需要向黄启湖支付解除劳动关系经济补偿金；3、黄启湖的工资标准。 关于天丞公司从何时起与黄启湖存在劳动关系的问题。鉴于：1、黄启湖提交的第三方单位出具的个人所得税纳税记录显示最早纳税时间为2006年7月1日，且支付单位（扣缴义务人）明确载明为天丞公司；2、天丞公司主张在黄启湖2006年7月1日至2008年3月3日期间只是天丞公司股东朱福成的私人货车司机，天丞公司只是代朱福成向黄启湖发放工资，但朱福成作为天丞公司的股东，天丞公司经营行为可由朱福成实施，故朱福成的行为对外表现为天丞公司的行为，受朱福成管理则视为受天丞公司管理，故一审法院确认黄启湖与天丞公司自2006年7月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。 关于天丞公司是否需要向黄启湖支付解除劳动关系经济补偿金的问题。鉴于黄启湖主张天丞公司于2020年6月10日通知黄启湖不要上班没有提交证据予以证实，天丞公司主张黄启湖属于自行离职亦无充分依据，故一审法院视为系天丞公司提出且经双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以维持。 关于黄启湖的工资标准问题。鉴于：1、双方签订的劳动合同明确约定黄启湖的工资标准为计时工资5700元/月；2、虽天丞公司在一审及上诉时均不确认黄启湖提交的微信昵称为“周伯强”的微信转账是周伯强转账的事实，但在本院指定期限内未对周伯强转账的事实再次提出异议，故本院认定周伯强作为天丞公司的法定代表人向黄启湖转账的事实，一审按照黄启湖的银行流水及周伯强的微信转账记录核算，确定黄启湖2019年6月至2020年5月期间的月平均工资为5900.8元正确，本院予以确认。天丞公司主张该款项中包括了福利工资等，但并未提供充分的依据予以证明，本院不予支持。 综上所述，经审天丞公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人广州市天丞燃料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  姚伟华 二〇二一年二月二十四日 书记员  贺紫荆 郭桂芳