河南省孟州市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0883行初84号原告：石启兴，男，汉族，1939年7月1日出生，住济源市。委托代理人：李丽，女，汉族，1983年12月29日出生，住济源市。委托代理人：刘鹏博，系河南承通律师事务所律师。被告：济源市卫生和计划生育委员会，住所地：济源市第二行政区7号楼。法定代表人：李社会，该委员会主任。委托代理人：张飞，该委员会工作人员。委托代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。原告石启兴诉被告济源市卫生和计划生育委员会（下称济源市卫计委）要求撤销行政处罚决定一案，本院于2019年5月14日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李丽、刘鹏博，被告济源市卫计委委托代理人张飞、党俊卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年1月2日，被告济源市卫计委对原告作出济卫医罚［2018］28号行政处罚决定书，认定原告存在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为，认定其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，对原告作出：1、罚款人民币10000元整；2、没收违法所得人民币4900元整的行政处罚，同时对原告开办的石氏针灸予以取缔。原告石启兴诉称，一、被告所作出行政处罚没有充分考虑原告“石氏针灸”作为非物质文化遗产的特性，简单粗暴的罚款和取缔“石氏针灸”的行政处罚明显与《中华人民共和国非物质文化遗产法》关于对非物质文化遗产进行保护的规定相违背。2018年8月份，被告济源市卫生监督所三个工作人员来原告的“石氏针灸”执法检查，称：“你们没有医师资格证，不能行医”。原告对工作人员解释说：“石氏针灸属于河南省非物质文化遗产项目，应当依据《中医药法》第四十二条和第六十条的规定衔接《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）来管理和执法检查”。但被告未听取原告的解释，最终仍对原告作出了行政处罚。“石氏针灸”作为非物质文化遗产项目，应按照《中医药法》第四十条、第六十条的规定衔接《中华人民共和国非物质文化遗产法》有关规定开展传承活动，不能再按照《中华人民共和国执业医师法》来执法检查。《中医药法》第四十二条规定：“对具有重要学术价值的中医药理论和技术方法，省级以上人民政府中医药主管部门应当组织遴选本行政区域内的中医药学术传承项目和传承人，并为传承活动提供必要的条件。传承人应当开展传承活动，培养后继人才，收集整理并妥善保存相关的学术资料。属于非物质文化遗产代表性项目的，依照《非物质文化遗产法》的有关规定开展传承活动。”《中医药法》第六十条规定：“中医药的管理，本法未作规定的，适用《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、行政法规的规定。”第六十条的另一方面已经明确告知了《中医药法》已作规定的，即使是《中华人民共和国执业医师法》有规定的，《中医药法》如果有不同规定，应当适用作为特别法的《中医药法》的规定。《中医药法》第四十二条已对“非物质文化遗产代表性项目”作了特别规定，因此根据第六十条，非物质文化遗产代表性项目应按照《中华人民共和国非物质文化遗产法》有关规定开展传承活动，不能再按照《中华人民共和国执业医师法》来执法检査。二、被告济源市卫计委没有正确按照《非物质文化遗产法》的规定对原告“石氏针灸”项目进行“保护”，而是依照其他相关法律法规去“管理和处罚”，该行为是错误的。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”第四十四条法律条款的主体是“保护”，而不是依照其他相关法律法规去“管理和处罚”。不能济源市卫计委有了自己的专门执法队伍，就视其他法律（《中华人民共和国非物质文化遗产法》）为废纸。希望济源市卫计委卫生监督所个别执法人员（张飞）能够深刻理解我国法律（社会主义法制）和西方法律是有本质的区别，我国法律是以公平正义和社会效应相结合为原则，注重以人为本的“人味”（社会效应），望贵单位个别执法人员不要官僚僵化的执法，不要依据连自己执法人员都认为有争议的法律条款，就去有罪推定的执法。济源市卫计委卫生监督所的个别执法人员不是积极、有作为的协调上级卫计委部门按照《中医药法》四十二条规定中的“提供必要的条件”之规定给予石氏针灸尊重和合法认可，反而是官僚任性执法乱作为的制造法律对立，这样做只能给当地造成很不好的社会影响，也违背了《国务院关于印发中医药发展战略规划（2016-2030年）国发（2016）15号通知》中第三条第五项之规定“放宽中医药服务准入。改革中医医疗执业人员资格准入、执业范围和执业管理制度，根据执业技能探索实行分类管理，对举办中医诊所的，将依法实施备案制管理。”综上，被告作出的济卫医别［2018］28号行政处罚决定书适用法律依据和条文条款明显错误（管理中医的上位法《中医药法》第六十条文、四十条条文和管理非物质文化遗产项目的《非物质文化遗产法》的法律条文条款在行政处罚决定书中没有任何体现，说明执法是没有调研的，是随意的，也是乱作为的执法）。结合以上事实和理由，希望孟州市人民法院给予公开、透明、公平、公正的判决。依法判令：1．撤销被告作出的济卫医罚［2018］28号行政处罚决定书。2．由被告承担本案诉讼费。被告济源市卫计委答辩称，1、石启兴认为石氏针灸在2015年被评为“河南省第四批非物质文化遗产项目”、2017年石氏针灸第七代传承人石启兴获得“济源市第二批非物质文化遗产传承人”称号，应当按照《中华人民共和国非物质文化遗产法》有关规定进行传承，不能按照《中华人民共和国执业医师法》进行管理和执法检查，答辩人做出的行政处罚与《中华人民共和国非物质文化遗产法》相违背。首先，该观点不能成立。石氏针灸作为河南省第四批非物质文化遗产项目，按照《中华人民共和国非物质文化遗产法》有关规定进行传承和保护，答辩人对此没有异议，但是这与我方做出的行政处罚并不矛盾和冲突，理由如下：首先，针灸属于传统中医的诊疗手段和技术，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条中规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”而《中华人民共和国中医药法》作为继承和弘扬中医药、保障和促进中医药事业发展保护人民健康的专门法律，第十五条中明确规定“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。…按照考核内容进行执业注册后，即可在注册的执业范围内，以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动…”。在本案中，石启兴未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》擅自在河南省济源市沁园街道办事处学苑路长基7号楼门面房内擅自开展中医针灸诊疗活动，违法事实认定清楚，程序合法，适用法律准确，处罚得当。其次，《中华人民共和国非物质文化遗产法》是关于非物质文化遗产的传授、继承等进行保护传播的法律法规，而《中华人民共和国中医药法》和《中华人民共和国执业医师法》是对从事诊疗活动人员资质和机构资质等进行调整管理的法律法规，两者并不矛盾和冲突。石氏针灸在2015年被评为“河南省第四批非物质文化遗产项目”、2017年石氏针灸第七代传承人石启兴获得“济源市第二批非物质文化遗产传承人”称号。2、被答辩人认为答辩人没有按照《非物质文化遗产法》进行保护，而是按照其他法律法规进行“管理和处罚”，该观点也不能成立。法律法规首先保护当事人的合法权益，对于符合《中华人民共和国非物质文化遗产法》的非物质文化遗产项目相关部门依法提供传承的资金、场所等进行保护和传播。进入了非物质文化遗产保护名录和获得了非物质文化遗产传承人称号这并不等于取得了法律“豁免权”，同时也应遵照其他法律的规定进行民事法律行为。综上所述，答辩人的行政处罚事实清楚，程序合法，有事实和法律依据，为维护正常的医疗服务市场秩序，保障人民群众健康权益，敬请人民法院依法驳回石启兴的诉讼请求。根据原告的起诉，被告的答辩，本院归纳本案的争执焦点为：济源市卫生和计划生育委员会济卫医罚【2018】28号行政处罚决定书是否正确应否予以撤销。围绕本院归纳的争执焦点，被告济源市卫生和计划生育委员会提交的证据有：第一组证据：案情简介和两份行政处罚决定书以及送达回执及现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书，用以证明被告对原告进行行政处罚的情况及送达情况和责令原告未取得相关证件，不得进行诊疗活动。第二组证据：案件受理记录、立案报告、询问笔录、案件调查终结报告。用以证明被告对原告非法诊疗活动的立案及调查情况。第三组证据：合议记录、行政处罚案件法律审核意见书、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、放弃陈述和申辩权利的说明、重大复杂案件集体讨论笔录、行政复议答复申请书、行政复议申请书、罚款票据、关于撤销济卫医罚（2018）16号行政处罚决定书、结案报告。证明被告针对原告的案件经过内部集体研究而作出的处罚意见。第四组证据：执法证复印件和卫生计生行政执法委托书及石启兴身份证复印件、现场检查照片证明执法权力来源和执法人员的主体资格符合法律规定及现场检査情况。原告对被告的证据的质证意见为：对第一组证据中的“现场笔录”和“卫生监督意见书”真实性有异议，该“现场笔录”是被告打印好拿到现场让原告签的字，并不是在现场检查所制作的笔录。而且“现场笔录”和“询问笔录”在时间上存在冲突，“现场笔录”是2018年7月20日10时20分至10时50分，“询问笔录”是2018年10时30分至11时，两个执法人员不可能通知制作“现场笔录”和“询问笔录”，因此，该“现场笔录”并不是真实的现场检查笔录。“卫生监督意见书”也是被告事先打印好让原告签字的，并不是被告在7月20日现场检查后当即给原告出具的意见书。对其余证据的真实性没有异议，但是被告2019年1月2日作出的行政处罚决定书已经超出《卫生行政处罚程序》第二十九条规定的三个月期限。第二组证据形式上的真实性没有异议，但对于该组证据中显示案件来源系“群众举报”有异议，被告应当提供“群众举报”的相关证据。对第三组证据形式上的真实性没有异议，但是对2018年12月19日（济卫医告［2018］28号）《行政处罚事先告知书》中的填写的时间“2018年12月25日”以及听证告知事项的“勾选”有异议，该填写的时间和“勾选”的听证告知没有告知原告，是被告事后制作的。对2018年12月26日作出的“关于石启兴放弃陈述和申辩权利的说明”有异议，被告在没有告知原告具体陈述和申辩期限的情况下，自行认定原告放弃陈述和申辩，属于程序违法。在该组证据中“卫生行政执法事项审批表”中显示，申请审批事项中有行政处罚听证告知一项，但被告并没有制作书面的行政处罚听证告知书，仅仅制作了行政处罚事先告知书。对第四组证据中执法证复印件、委托书、石启兴身份证复印件没有异议。对现场照片有异议，被告制作的现场照片没有经原告签字确认。原告提交的证据有：1、2018年12月19日被告留置送达给原告的济卫医告［2018］28号行政处罚事先告知书；证明：被告给原告的行政处罚事先告知书没有填写陈述和申辩的期限，并且没有勾选听证告知事项，因此，被告作出的原告放弃陈述和申辩权利的说明是错误的，而且没有作出行政处罚听证告知书，程序违法。2、济源市人民政府网站公布的（济政［2013］12号）“关于公布济源市第二批市级非物质文化遗产项目的通知”以及2013年4月济源市人民政府颁发的“证书”；证明：原告的“石氏针灸”于2013年4月被列为济源市市级非物质文化遗产项目，济源市人民政府已通知济源市的各有关部门。3、河南省人民政府网站公布的（豫政［2015］62号）“关于公布第四批河南省非物质文化遗产代表性项目和扩展项目的通知”以及2015年9月河南省人民政府公布、河南省文化厅颁发的牌匾；证明：原告的“石氏针灸”项目于2015年9月被列为河南省非物质文化遗产。4、2017年3月27日济源市人民政府公布的“关于公布济源市市级第三批非物质文化遗产项目和第三批非物质文化遗产项目代表性传承人的通知”以及济源市人民政府公布、济源市文化广电新闻出版局颁发的证书；证明：原告于2017年3月被命名为济源市非物质文化遗产项目“石氏针灸”代表性传承人。5、营业执照一份；证明：原告开展石氏针灸传承活动的场所依法办理了工商登记。被告对原告所提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但需要向法庭说明这并不是新的行政处罚，当时向原告送达时，原告本人拒签相关法律文书，该听证处罚事先告知书留置送达，听证权利已经向原告告知，该告知书并不影响原告要求听证的权利。对原告提供的其他证据的真实性无异议，但该证据与本案关联性不大，该证据不能印证原告的行为是合法行为上述证据只能说明石氏针灸被列为市级非物质文化遗产，并不能说明其他。本院对原、被告双方的证据及相互所提的异议综合分析后认为，关于被告的证据，由于原告对证据2、3、4（除照片外的其他证据）真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；原告虽然对被告的第一组证据中的“现场笔录”和“卫生监督意见书”真实性有异议，但该证据均为书证，且原告均在该证据原件上签字确认，故原告所提异议不能成立，本院对原告的证据1的真实性予以采信。原告虽然对被告证据4中的照片的真实性有异议，但该证据均系视听资料证据，可行度较高，原告又未提交足以反驳的相关证据，故原告所提异议不能成立，本院对被告证据4中的照片的真实性予以采信。关于原告的证据，由于被告对其证据的真实性没有异议，故本院对其真实性予以采信。依据双方当事人陈述和上述有效证据，本院确认以下案件事实：2018年7月20日，被告济源市卫计委在监督检査中发现原告石启兴未取得《医师资证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，在沁园街道事处学苑路长基7号楼门面房内擅自开展医疗活动，于2018年7月23日对其立案。经调査取证后确认其存在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为，认定其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。被告于2018年12月19日向原告送达行政处罚事先告知书，并告知其享有陈述和申辩及听证的权利，但原告在被告限定的时间内未进行陈述、申辩及要求听证。被告于2018年10月19日向原告送达济卫医罚［2018］16号行政处罚决定书，对原告作出：1、罚款人民币10000元整，2、没收违法所得人民币4900元整的行政处罚，同时对原告开办的石氏针灸予以取缔。原告对该处罚决定申请复议后，被告以该决定书存在书写错误为由，于2018年12月19日决定撤销该处罚决定。同日，被告再次向原告送达行政处罚事先告知书，并告知其享有陈述和申辩及听证的权利，原告仍未进行陈述、申辩及要求听证。被告遂于2019年1月2日向原告送达济卫医罚［2018］28号行政处罚决定书，对原告作出上述同样的处罚。原告于2019年1月23日自觉履行行政处罚决定，上缴违法所得人民币4900元整及交纳罚款人民币10000元整。后原告不服该处罚，提起本案诉讼。另查明，石氏针灸在2013年4月12日被济源市人民政府公布为“济源市第二批市级非物质文化遗产项目”，在2015年9月10日被河南省人民政府公布为“河南省第四批非物质文化遗产代表性项目和扩展项目”。2017年3月27日，原告被济源市人民政府命名为“济源市第二批非物质文化遗产项目石氏针灸代表性传承人”。本院认为，依据《中华人民共和国中医药法》第十五条规定，从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。同时，《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。本案中，虽然石氏针灸属于“济源市第二批市级非物质文化遗产项目”和“河南省第四批非物质文化遗产代表性项目和扩展项目”，原告石启兴也获得“济源市第二批非物质文化遗产传承人”称号，但原告从事的石氏针灸活动实际属于一种行医行为，并不单纯系非物质文化遗产的传承活动，被告作为县级以上人民政府卫生行政部门，依法有权对非法行医活动实施管理和作出处罚。虽然被告于2018年12月19日向原告送达的《行政处罚事先告知书》中没有填写提出陈述和申辩的时间以及未在听证告知事项的“勾选”栏中打“√”，但由于《行政处罚法》并未规定行政机关需告知被处罚人应于多长时间内提出陈述和申辩，且事实上被告已给原告五日的陈述和申辩时间，该期间较为合理并无不当，原告在此期间内并未提出陈述和申辩，也未提出听证申请，故上述问题属于被告执法过程中的轻微瑕疵，并未损害原告的合法权益，不属于程序违法。综上，本院认为，被告对原告作出的济卫医罚［2018］28号行政处罚决定书事实清楚，依据充分，程序合法，原告要求撤销该处罚决定依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告石启兴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  李来保人民陪审员  郭志萍人民陪审员  宁合魁二〇一九年十二月二十五日书 记 员  廉雅敏