山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再253号上诉人（一审原告）：翟少盈，女，1988年2月4日出生，汉族，农民，户籍地山东省惠民县，现住山东省惠民县。上诉人（一审原告）：杨某某，男，2009年8月1日出生，汉族，现住山东省惠民县。法定代理人：翟少盈（系杨某某之母），1988年2月4日出生，汉族，农民，现住山东省惠民县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨志，山东圣义律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨卫训（系翟少盈丈夫的弟弟、杨某某的叔叔），住山东省惠民县。上诉人（一审原告）：杨建全，男，1955年11月18日出生，汉族，住山东省惠民县。上诉人（一审原告）：王风兰，女，1955年8月10日出生，汉族，住山东省惠民县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘卫东，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨立民，男，1965年1月15日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：张广玲，山东谌润律师事务所律师。上诉人翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰与上诉人杨立民、山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，济南市槐荫区人民法院于2020年5月29日作出（2019）鲁0104民再3号民事判决，各方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日开庭审理了本案。上诉人翟少盈、杨某某的共同委托诉讼代理人杨志、杨卫训，上诉人杨建全、王风兰及其共同委托诉讼代理人刘金亭，杨立民的委托诉讼代理人钟友勇，天齐公司的委托诉讼代理人张广玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请求：撤销（2019）鲁0104民再3号民事判决的第一项、第三项至第十项、第十二项，并改判支持其全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院未将张敏追加为本案被告系程序错误。一审法院已经将张敏认定为无资质承包人，应当与天齐公司承担连带赔偿责任的前提下，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，一审法院应当向当事人释明是否将张敏列为被告，或将该事实列为争议焦点由双方当事人对此充分辩论，或依职权将其追加为本案被告参与诉讼。一审法院未予释明导致原告没有起诉张敏，不代表法院不应依职权追加其为被告。（二）一审判决认定济中医司鉴所［2017］临鉴字第76号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，系适用法律错误。济南市中医医院司法鉴定所的《司法鉴定许可证》于2017年4月27日有效期满，2017年5月16日该鉴定所被山东省司法厅予以注销。因济南市中医医院司法鉴定所作出鉴定结论时没有司法鉴定资格，《司法鉴定意见书》不能作为有效证据使用。上诉人对该鉴定意见并没有认可，只是因为杨磊训已经死亡，已不可能进行重新鉴定，故上诉人只能参考其部分鉴定结论进行主张赔偿，但并不代表上诉人认可其鉴定结论。且庭审过程中上诉人一直主张该鉴定结论违法，一审法院认定上诉人没有提出异议根本不能成立。（三）原审一审时，法院选定的鉴定机构为山东金正司法鉴定所，在杨磊训缴纳了2500块钱的鉴定费后，却被告知不能在该鉴定所进行鉴定，又退了2000块钱，500块钱至今未退还；之后法院又安排杨磊训到了济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定。由于原审委托鉴定程序违法，必须导致鉴定结论因违反法院程序不能作为证据使用，一审判决对此不予认定属于认定事实错误。（四）一审判决中赔偿项目存在以下问题：1．医疗费。根据原审庭审笔录，医疗费中的46554元大部分是张敏垫付，小部分属于杨立民垫付，由于张敏未参加一审诉讼，故一审法院不应将此认定为杨立民垫付，一审判决对此属于认定事实错误。2．营养费。2000元营养费是张敏自愿支出的，而张敏未作为本案被告出庭，该费用不应当从上诉人主张的营养费中扣除。3．误工费。首先，上诉人在原审一审中提供记工表等证据足以证明杨磊训的日工资是240元，一审中，杨磊训一直主张按240元/日计算工资，只是杨立民承认可以按200元计算，故一审按200元计算并不准确；其次，因济南市中医医院司法鉴定所的鉴定结论无法作为本案证据使用，上诉人提供的杨磊训的住院病历和医院的诊断证明等证据，可以证实杨磊训在去世之前一直在治疗、休息未能参加工作，上诉人主张误工期限至评残前一天共计454天符合事实和相关法律规定。4．护理费。首先，对于护理人员杨建全和杨卫训的日工资应当按照200元进行计算；其次，护理期限中不应当扣除刘兆霞的12天，刘兆霞并没有对杨磊训进行护理，其只是经常过去交费，交完费后就到病房探望一下杨磊训，不能认定为护理，而且，杨建全和杨卫训自2016年3月29日开始就一直在医院护理杨磊训。5．残疾赔偿金。上诉人对残疾赔偿金的数额没有异议，但是现在杨磊训已经因为此事去世，上诉人要求增加诉讼请求，要求被上诉人增加赔偿上诉人死亡赔偿金846580元。6．精神损害抚慰金。杨磊训因此事受伤，之后去世，造成上诉人一家的支离破碎，杨磊训因伤残离世，其必然遭受了极大的精神痛苦，上诉人要求5000元精神损害抚慰金合情合理。7．交通费。杨磊训受伤之后，辗转在多家医院住院治疗，甚至还多次跑到北京的医院找专家会诊治疗，上诉人为处理此事必然支出了大量的交通费用，一审法院没有考虑上诉人的实际情况，未支持上诉人要求的1万元交通费用是错误的。8．住宿费。上诉人在原一审案件审理时提供了到北京进行治疗的相应的住宿费发票，一审认为上诉人没有提供证据，不支持住宿费是错误的。9．被抚养人生活费。上诉人认为杨磊训在城镇打工，其主要收入来源于城镇，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、三十条的规定，被抚养人生活费参照抚养人的标准确定，一审判决已认定杨磊训参照城镇收入标准计算残疾赔偿金，故被其抚养的人的生活费标准亦应当按照城镇居民人均消费性支出进行计算。综上所述，一审判决认定事实存在错误，适用法律存在错误，请二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。杨立民上诉称，请求：撤销（2019）鲁0104民再3号民事判决第一至第十一项；改判按照2016年度山东省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，按照2016年度山东省农村居民人均年生活消费支出标准计算被抚养人生活费，并改判被上诉人翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰自担不少于20%的损失数额；本案一、二审的案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：（一）杨磊训有重大过错应承担相应责任。《侵权责任法》第三十五条中规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审判决以“没有证据证明杨磊训故意违规操作、也没有证据证明杨磊训在经过警示提醒后继续违规操作”为由，认定不能减轻雇主责任，与上述法律规定相悖。庭审中，上诉人及天齐公司举证明了提供劳务者杨磊训就其受到的伤害具有重大过错。1．监理通知单1份能够证明施工工地已经按照主管部门的要求停工，事故发生时杨磊训系擅自施工；2．安全交底记录，能够证明天齐公司有要求遵守施工和宿舍管理规定；3．生活区管理规定照片4张，能够证明天齐公司规定不得在生活区使用机械；4．邹立来证言能够证明公司张贴了规定，对杨磊训违章作业进行过劝阻过，但其不听。5．田茂金证言能够证明杨磊训告不听劝阻，坚持在生活区违章作业；另外，杨磊训自书材料中自认：事故发生时其系在生活区用切割机磨吊金。切割机的用途是切割吊金而非打磨吊金（端头），违反工具使用常识用切割机磨吊金，是违章作业，与本案事故的发生有直接的因果关系。综上，提供劳务者杨磊训就其受到的伤害具有重大过错，原判决认定其应当承担20%责任与其在事故中行为的原因力相比已是过轻，而本次重审认定不减轻雇主责任，更是错误。（二）重审一审判决按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，按照2018年度山东省农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费于法无据。本案是按照审判临监督程序发回重审的案件，应当围绕当事人的原诉讼请求进行审理。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》规定：“民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。”《最高人民法院关于民事监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉的，按照最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。”最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”综合以上规定，涉案事实发生在2016年，本案原一审辩论终结在2017年，应适用2016年度山东省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，按照2016年度山东省农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费。重审一审判决按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，按照2018年度山东省农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费于法无据。三、重审一审判决存在程序违法。2019年7月25日庭审中被上诉人当庭变更诉讼请求，上诉人要求答辩期，法庭不予准许，直接剥夺了上诉人的程序权利，系程序违法。综上所述，请求二审法院撤销重审一审判决并重新作出正确、公正的判决。天齐公司上诉请求：撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民再3号民事判决，依法改判，内容同杨立民的主张，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定“对杨磊训的致伤被告杨立民承担全部赔偿责任，被告天齐公司对杨立民的过错承担连带赔偿责任”是错误的。上诉人对杨磊训受伤的事实并无异议，但杨磊训受伤系其违反杨立民及天齐公司的规定，擅自在生活区使用机械违章操作所致，杨磊训未按规定进行操作，导致本次事故的发生，具有过错，应承担相应的责任。对于该事实，原审被告在一审中提交了大量的证据证明杨磊训受伤系其违规操作所致，即使不能证明杨磊训故意违规，那也能证明杨磊训存在重大过失，既然杨磊训存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的责任”之规定，杨磊训本人应承担一定的责任。（二）一审法院对部分赔偿费用的认定是错误的。1．杨磊训在北京积水潭医院的治疗费用，既无转院证明也无确需在该院继续治疗的其他证据，故该部分医疗费不应由杨立民及天齐公司承担。2．护理人员的护理费应按照2016年度山东省农村居民可支配收入标准计算，一审法院认定应按照2019年度山东省农村居民可支配收入标准计算是错误的。3．一审法院认定的残疾赔偿金的计算标准是错误的。被上诉人并未提交证据证明杨磊训在城镇连续居住满一年以上的证据，杨磊训属于农村居民，应参照2016年度山东省农村居民可支配收入标准计算伤残赔偿金，一审法院按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金是错误的。4．被扶养人生活费的认定不当。被上诉人并未举证证明杨建全、王风兰无劳动能力又无其他生活来源，并且杨建全、王风兰还有其他扶养人，对被扶养人杨建全、王风兰的生活费，不应予以支持。即使有证据证明杨建全、王风兰无劳动能力，需要支持被扶养人生活费，也应按照2016年山东省农村居民人均消费支出标准计算，而非2019年的标准。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法改判。翟少盈、杨某某辩称，1．关于过错责任问题。一审法院认定杨立民承担全部赔偿责任，天齐置业公司对杨立民的过错承担连带赔偿责任是正确的。被答辩人原审中提交的监理通知书、安全交底记录、生活区管理规定照片等证据不能证明公司对杨磊训进行了安全培训、杨磊训知道这些管理规定及事故发生时杨磊训系擅自施工；被答辩人原审中提交的两份证人证言也不能证明杨磊训存在不听劝阻后继续违规操作的事实。同时，杨磊训在2017年开庭时提交的代工人李增国和杨立民的谈话录音及出事故的切割片和吊筋，可以证明事故的发生是因为切割片或切割机的质量问题及管理者对于安全生产疏于管理造成的。被答辩人应承担全部的赔偿责任。2．其他意见同答辩人的上诉状。杨建全、王风兰辩称，1．杨磊训的收入是按日计发工资，不是按月计算，如果涉案工地停工，杨立民不计算工资的情形下，杨磊训不可能为了项目擅自去工作，所以杨立民及天齐公司提供的关于停工交底以及证人证言拟证明杨磊训擅自施工的证据与基本的生活常识矛盾，背离基本生活常识的证据，即使不属于假证，也不能作为定案证据。2．民事诉讼法司法解释对于再审中变更诉讼请求是允许的，最高院审理人身伤害的司法解释第35条规定的上一年度应当是发生有效法律效力的一审，最高院民庭编制的解释的理解与适用中也认为应以最近实际填补时间来计算赔偿权利人的利益损失。3．杨磊训在北京继续治疗有利于伤情的稳定，原一审鉴定报告已经引用了北京治疗的记录，且该治疗是受伤引起，故一审支持是正确的。杨立民辩称，对天齐公司的上诉无异议。对翟少盈等四上诉人的上诉，答辩认为，1．翟少盈等四上诉人的上诉请求理由均不成立，在一审程序中翟少盈等四上诉人并没有申请追加张敏为本案被告，在上诉中又以没有追加张敏为被告为由提出上诉，其主张不能成立。2．该案涉及的司法鉴定意见书是经过合法程序作出的鉴定意见，原一审程序当中四上诉人并没有要求重新鉴定，视为认可。因此，在本案中关于司法鉴定意见书的上诉理由不成立。3．四上诉人关于山东金正司法鉴定所鉴定一事是其单方陈述，并没有证据证明其主张。4．一审判决关于上诉人主张的赔偿项目确实存在问题，但并不是四上诉人主张的问题，四上诉人主张不成立。天齐公司辩称，对杨立民的上诉请求和理由无异议。对于其他四上诉人称未将张敏追加本案被告系程序错误不属实。当时原审一审法院庭审中已向杨磊训明确释明是否要求追加张敏为本案被告，杨磊训明确表示不追加张敏为本案被告，因此不存在一审法院未追加张敏系诉讼程序错误的问题。在杨磊训收到司法鉴定意见书后对鉴定意见书并未提出任何异议，更未申请重新鉴定。现又提出该鉴定意见书不能作为本案证据使用，无事实及法律依据。关于四上诉人主张的赔偿项目存在问题，我方认为其主张均不能成立，意见详见我方的上诉状，其他意见同杨立民的答辩意见。原审原告杨磊训于2016年11月30日向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费10260元、住院伙食补助费6900元、交通费2000元，其他待鉴定后追加；2．本案诉讼费、鉴定费等其他实际支出由被告承担。2017年7月27日杨磊训变更诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费19949.69元、营养费2220元、住院伙食补助费7400元、误工费108960元、护理费20650元、伤残赔偿金204072元、精神损害抚慰金5000元、交通费10000元、住宿费2000元、被抚养人生活费62349.45元、鉴定费3400元，共计446001.14元。该案经一、二审审理，其后被山东省高级人民法院发回一审法院重审。重审中，原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰于2019年6月5日变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为依法判令被告赔偿原告医疗费108304.33元、住院伙食补助费1万元、营养费3000元、误工费108960元、护理费31050元、伤残赔偿金237294元、精神损害抚慰金5000元、交通费1万元、住宿费2000元、被抚养人生活费53532.5元、鉴定费3400元，以上费用共计572540.83元。2019年7月25日庭审中，原告将被抚养人生活费53532.5元增加为135149.1元，赔偿费用总金额由572540.83元增加为654157.43元。2019年7月28日变更诉讼请求，将2019年7月25日诉讼请求内容中被抚养人生活费一项由53532.5元增加为126469.8元，其余内容不变，以上诉讼总金额变更为645478.13元。一审法院认定事实：2010年起，杨磊训受雇于被告杨立民，从事内装吊顶包口等建筑装饰工作。工资计算标准为每天200元，年底发放，共计6万元左右。2016年3月28日下午三点左右，杨磊训在杨立民承包的锦绣城一号楼内装吊顶施工过程中，被切割机飞出的刀片割断左手食指受伤，造成左手多发骨折并血管神经肌肉肌腱损伤。该项目位于济南市槐荫区青岛路与齐州路附近，由被告天齐公司发包。杨磊训受伤后，被告天齐公司员工立即联系被告杨立民后，将杨磊训送往山东省立医院西院急诊治疗。当天下午5点左右，工友杨某及经理张敏陆续赶到医院，由张敏垫付10000元押金，并在住院信息确认单上签字。后被告杨立民赶到医院，看望杨磊训并垫付部分医疗费，签协议承诺杨磊训所有因此次事故产生的费用均由杨立民负担。杨磊训受伤后2016年3月28日至2016年5月7日在山东省立医院住院，2016年6月6日至2016年7月5日在山东省立医院住院，2017年2月5日至2017年2月10日在北京积水潭医院住院。后杨磊训需继续治疗，更换左手食指关节，多次联系被告杨立民、被告天齐公司，双方协商未果，诉至本院。杨磊训为主张权利向法庭提供了门诊病历、住院病历、医疗费单据、鉴定费单据等证据材料。2017年6月26日，济南市中医医院司法鉴定所作出济中医司鉴所［2017］临鉴字第76号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1．被鉴定人杨磊训左手损伤评定为八级伤残。2．被鉴定人杨磊训伤后误工期限为150日（无需后续治疗期间误工期限）。3．被鉴定人杨磊训伤后护理期限为90天（无需后续治疗期间护理期限），2人护理40天，其余时间一人护理。4．被鉴定人杨磊训营养期限74日（无需后续治疗期间营养期限）。5．被鉴定人杨磊训无需后续治疗费。对该鉴定意见原审期间杨磊训及被告均未在规定时间内提出异议，本案发回重审后，原告虽表示当中的无需后续治疗费有异议，但其他内容均已作为主张权利的根据。鉴于该鉴定程序合法，且原、被告均未在规定时间内提出异议，对该鉴定结论法院予以采信。杨磊训原审上诉期间于2017年11月29日去世。杨磊训的合法继承人为配偶翟少盈、子杨某某、父亲杨建全、母亲王风兰。原审二审期间翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰已作为上诉人主张权利。原告杨建全、王风兰、翟少盈、杨某某诉被告杨立民、天齐公司提供劳务者受害责任纠纷一案，2018年11月29日山东省惠民县人民法院作出（2018）鲁1621民初2886号民事判决，该判决法院认为部分为，本案的争议焦点为杨磊训的后续治疗费是否应当由被告承担。［2017］临鉴字第76号司法鉴定意见书中明确记载，杨磊训不再需要后续治疗，原告没有对该鉴定申请书申请重新鉴定，视为原告认可该鉴定书的鉴定结论，原告提供的证据也不能证实杨磊训确实有后续治疗的必要，因此，原告所起诉的费用与被告之间已经不存在因果关系。各被告没有承担此费用的义务。该案判决驳回原告杨建全、王风兰、杨某某、翟少盈的诉讼请求。案件受理费1565元，减半收取782.5元，由四原告负担。四原告不服上诉至山东省滨州市中级人民法院，目前该案正在审理期间，尚未结案。原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰2020年1月8日庭审中表示本次庭审后准备撤回山东省滨州市中级人民法院的上诉申请。2020年4月22日原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰书面表示对于该案申请撤诉的问题，手续正在办理之中。一审法院认为，被告杨立民、天齐公司对原审时杨磊训陈述的受伤事实并无异议，故对杨磊训主张的事实予以确认。被告天齐公司将济南市槐荫区锦绣城商品房1号楼楼内吊顶工程承包给张敏（两者系长期劳务关系，张敏无资质），张敏又将上述工程承包给被告杨立民（无资质），由张敏将工程款直接支付给杨立民。杨立民雇佣杨磊训从事吊顶工作，每天200元报酬。杨磊训在施工中受伤，被告杨立民理应承担责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告天齐公司知道张敏无资质仍将其工程发包，天齐公司、张敏应承担连带赔偿责任。至于本案中杨磊训作为原告起诉时并未将张敏列为被告，意味着其不向张敏主张权利，属于对自己权利的处分，法院予以准许。杨磊训要求被告杨立民、天齐公司赔偿符合法律规定。诉讼中杨磊训死亡，其合法继承人翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰作为原告主张权利符合法律规定。对于杨磊训在施工中是否存在过错问题，被告提供了大量证据证明杨磊训受伤系擅自在生活区域未按规定操作所致。对于以上情节，作为被告杨立民对工人施工不规范的问题应当负有责任。被告杨立民在没有证据证明杨磊训故意违规操作、也没有证据证明杨磊训在经过警示提醒后继续违规操作的情况下受伤的事实存在，故不能减轻雇主的责任。因此对杨磊训的致伤被告杨立民承担全部赔偿责任，被告天齐公司对杨立民的过错承担连带赔偿责任。对于原告请求赔偿中合理部分，被告杨立民应当给予赔偿：1．关于医疗费原告主张108304.33元。经查实，杨磊训第一次在山东省立医院治疗费用为52054.9元，其中杨磊训自行支付5500元，被告杨立民支付46554元。第二次在山东省立医院住院费10260.9元。第三次在北京积水潭医院治疗费4951.92元以及门诊费4732.65元，合计72000.37元，扣除杨立民支付46554元，余款25446.37元属于合理损失列入赔偿范围，被告应当赔偿原告医疗费25446.37元。原告所主张的108304.33元超出法院认定医疗费范畴的部分因无相应的证据证实，法院不予认定，原告要求赔偿，法院不予支持。2．关于原告主张的住院伙食补助费1万元。杨磊训自2016.03.28-2016.05.07在山东省立医院住院40天；自2016.06.06-2016.07.05在山东省立医院住院29天；自2017.02.05-2017.02.10在北京积水潭医院住院5天。杨磊训三次住院时间共计74天，每天按100元计算合计7400元属于合理损失列入赔偿范围。被告应当赔偿原告住院伙食补助费7400元。3．关于营养费原告主张3000元。根据2017年6月26日济南市中医医院司法鉴定所作出济中医司鉴所［2017］临鉴字第76号《司法鉴定意见书》结论，被鉴定人杨磊训营养期限74日（无需后续治疗期间营养期限），每日按30元计算应为2220元属于合理损失列入赔偿范围，但杨立民称已支付3000元，但原告仅认可2000元，该2000元应当在应支付的营养费中扣除，被告应当赔偿原告营养费220元。4．关于误工费原告主张108960元，杨磊训每日工资200元，自杨磊训受伤至评残前一天共计454天。根据2017年6月26日济南市中医医院司法鉴定所作出济中医司鉴所［2017］临鉴字第76号《司法鉴定意见书》结论，被鉴定人杨磊训伤后误工期限为150日（无需后续治疗期间误工期限），法院认定杨磊训的误工天数为150天，杨磊训每日工资为200元，误工费3万元属于合理损失列入赔偿范围。被告应当赔偿原告误工费3万元。5．关于护理费原告主张31050元。根据2017年6月26日济南市中医医院司法鉴定所作出济中医司鉴所［2017］临鉴字第76号《司法鉴定意见书》结论，被鉴定人杨磊训伤后护理期限为90天（无需后续治疗期间护理期限），2人护理40天，其余时间1人护理。法院认定杨磊训的护理期限为90日。杨磊训住院期间由其父杨建全、其弟杨卫训护理，杨建全、杨卫训均为农民。虽然原告提供了杨卫训的误工证明及工资收入证据，该证据因被告存有异议涉及该证据的合理可靠性，故法院不予认可。护理人员护理费标准应当按照2019年度山东省农村居民可支配收入17775元计算，关于护理期限，杨磊训住院期间由刘兆霞（杨磊训的工友）护理12天，杨卿护理3天，故护理费中住院期间应扣除上述期限。护理费5600.5元（17775/365）＊（2＊40＋50-12-3)）属于合理损失列入赔偿范围。被告应当赔偿原告护理费5600.5元。6.关于残疾赔偿金原告主张237294元，原告主张按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算。2017年6月26日，济南市中医医院司法鉴定所作出济中医司鉴所[2017]临鉴字第76号《司法鉴定意见书》结论:被鉴定人杨磊训左手损伤评定为八级伤残。其残疾赔偿金为237294元。原告请求合理列入赔偿范围。被告应当赔偿原告残疾赔偿金237294元。7.关于精神损害抚慰金原告主张5000元。杨磊训的伤残程度为八级伤残，确实存在伤害和精神痛苦，酌定3000元列入赔偿范围。被告应当赔偿原告精神损害抚慰金3000元。8.关于交通费原告主张1万元。根据法律规定，交通费用于受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故法院酌定2000元列入赔偿范围。被告应当赔偿原告交通费2000元。9.关于住宿费原告主张2000元，但并未提供相应的证据。因该住宿费的请求原告没有提供证据，对该请求法院不予支持。10.关于被扶养人生活费原告主张126469.8元，计算标准要求按照2018年度人均消费支出24798元计算。杨磊训父母杨建全、王风兰有三个子女即女儿杨学芹、儿子杨磊训、儿子杨卫训。杨建全、王风兰在杨磊训受伤时均61岁，因双方均系农民，被扶养人生活费标准应当按照2019年度农村居民人均消费支出12309元，被扶养人生活费应为46774.2元（12309/3*19*2*30%）；杨磊训之子杨某某由杨磊训及其妻子翟少盈抚养，杨某某在杨磊训受伤时7岁，因系农民被扶养人生活费标准应当按照2019年度农村居民人均消费支出12309元，被扶养人生活费应为20309.85元（12309/2*11*30%）。被告应当赔偿原告被扶养人生活费合计应为67084.05元。11.关于鉴定费原告请求鉴定费3400元，属于合理支出，列入赔偿范围。被告应当赔偿原告鉴定费3400元。一审法院判决：一、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰医疗费25446.37元。二、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰住院伙食补助费7400元。三、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰营养费220元。四、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰误工费30000元。五、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰护理费5600.5元。六、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰残疾赔偿金237294元。七、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰精神损害抚慰金3000元。八、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰交通费2000元。九、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰被扶养人生活费67084.05元。十、被告杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰鉴定费3400元。十一、被告山东天齐置业集团股份有限公司对上述杨立民的赔偿款项承担连带赔偿责任。十二、驳回翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰其他诉讼请求。一审案件受理费10255元，原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰负担3233元，被告杨立民、被告山东天齐置业集团股份有限公司负担7022元；二审案件受理费7990元，原告翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰负担968元，被告杨立民、被告山东天齐置业集团股份有限公司负担7022元。二审审理中，上诉人翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰提交如下证据：1.山东省司法厅于2020年7月30日出具的“关于济南市中医医院司法鉴定所有关情况的说明”一份；2.翟少盈账户尾号为8910的银行流水一份；3.惠民县魏集镇宫家社区村民委员会出具的证明一份。拟证明，济南市中医医院司法鉴定所司法鉴定许可证的有效期截止时间为2017年4月27日，该鉴定所为杨磊训进行鉴定时已经不具备相应的鉴定资质，因此其出具的鉴定意见无效，不能作为有效的证据使用；银行流水拟证明山东金正司法鉴定所于2017年1月19日退还给翟少盈鉴定费2000元，说明鉴定委托程序违法；村委会证明杨卫训自2010年起开始在城市的建筑工地打工，以打工为主要收入来源，因此，杨卫训作为护理人员，护理费应当按照杨卫训的打工收入标准每天200元进行计算。杨立民质证认为，对证据1有异议，不符合单位出具的证明形式，只有公章，没有负责人签字和出证人签字，不是一个有效的证据。本案所涉及的鉴定机构是在人民法院的主持下由双方当事人选择确定的，那么该证据也不能否定人民法院和双方当事人经过法定程序选择鉴定机构的法律效力。对证据2认为该证据不能证明翟少盈、杨某某方所想要证明的目的。对证据3的合法性有异议，理由同证据1的理由，不是一个有效的证据。天齐公司质证认为，证据2中并未显示是金正司法鉴定所给翟少盈转款2000元，其他意见同杨立民的质证意见。本院认为，证据1主要内容为：济南市中医医院司法鉴定所司法鉴定许可证的有效期为2012年4月28日至2017年4月24日，该机构因许可证有效期届满未申请延续而终止，未编入山东省司法厅于2017年5月8日公告的2017年度司法鉴定人和司法机构名册。该描述为客观事实，并与本案司法鉴定意见书中所附的许可证日期一致，予以采信，是否达到证明目的问题，后文一并评析；证据2中仅显示了翟少盈账户存入2000元，并不能显示资金来源、资金性质，不能达到证明目的；证据3虽有印章，但来源不清，不属于直接证据，亦达不到证明目的，本院不予采信。本院二审认定事实:一审法院案卷材料显示，2017年1月10日，杨磊训向原审法院申请鉴定，2017年2月10日，济南市中医院司法鉴定所接受法院委托并受理。2017年2月22日，济南市中医院司法鉴定所出具延期通知书，称因杨磊训行左手松解术后恢复时间短，尚未医疗终结，故延期至2017年6月20日鉴定。该司法鉴定所于2017年6月26日作出司法鉴定意见书。2020年12月24日，山东省高级人民法院对（2019）鲁民再312号民事裁定主文第一项补正为：撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终848号民事判决、济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5588号民事判决。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院的审理范围、司法鉴定程序是否合法、本案损害赔偿标准的认定以及杨磊训对其受到损害是否存在重大过失或故意。关于一审法院重审的审理范围。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定，“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合规定情形之一的，人民法院应当准许，其中第四项为“当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”。重审中，翟少盈等人根据法庭审理中受诉法院当地上一年度有关经济统计数据变更相关诉讼请求，且其变更的诉讼请求无法通过另诉解决，本案亦存在原审原告杨磊训已经死亡的客观实际，本着减轻诉累，有利于维护受害人权益的原则，一审对其变更后的诉讼请求进行准许并审理并无不当，本院予以确认。关于张敏问题。杨磊训原审起诉时知道张敏与杨立民之间的转包关系，其并未列张敏为共同被告，是对其诉讼权利的处分。重审中，翟少盈等人亦未向一审法院提出追加张敏为共同被告的申请及要求张敏承担赔偿责任的诉讼请求。故一审法院审理程序并无不当。关于司法鉴定程序是否合法问题。济南市中医院司法鉴定所于2017年2月10日接受一审法院委托，受理有关鉴定工作时，其具备司法鉴定资质。该鉴定所受托鉴定期间，因杨磊训术后恢复问题，延期至2017年6月20日鉴定。该司法所于2017年6月26日作出司法鉴定意见书。鉴定机构组织鉴定工作并出具司法鉴定书，是受托鉴定行为的延续。原审鉴定中，杨磊训未对鉴定机构的鉴定资质提出异议，在规定的异议期内也未对鉴定结论提出异议。本院二审中，翟少盈等人以该机构因许可证有效期届满未申请延续而终止，未编入山东省司法厅公告的2017年度司法鉴定人和司法机构名册，认为鉴定程序违法的理由不能成立。关于赔偿费用以及计算标准问题。一审法院判决赔偿杨磊训医疗费、营养费中，虽有张敏支付部分，但张敏支付部分系基于其与杨立民存在工程转包的内部关系的事实，杨磊训的损失已经获得了实际填补，翟少盈等上诉人认为不应扣除该部分的理由不能成立。误工费赔偿的是受害人因治疗期间所产生的误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨磊训受伤前，被杨立民雇佣从事建筑装饰工作，当事人均认可日工资200元，伙食费40元，一审法院按照日工资200元的标准计算正确。鉴定机构于2017年6月26日对杨磊训左手损伤评定为八级伤残，同时鉴定杨磊训伤后误工期限为150天（无需后续治疗期间误工期限），一审法院以该鉴定结论判决误工费3万元属于合理损失，并无不当。翟少盈等人主张杨磊训的工友刘兆霞并没有对杨磊训护理，与现有证据矛盾，本院不予采信。杨建全、杨卫训在杨磊训住院期间进行了护理，其提交的证据不能充分证明其工资收入水平。残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿。本案系发回重审案件，一审法院按照法庭辩论终结前上一年度即2018年度山东省城镇居民可支配收入39549元的标准计算并无不当。翟少盈等人上诉要求杨立民、天齐公司赔偿杨磊训死亡赔偿金，超出上诉审理范围。翟少盈等人主张的交通费、住宿费，二审中未提交新的证据予以证实，一审法院相关认定并无不妥。翟少盈等人认为杨磊训在城镇打工，被扶养人生活费参照扶养人的标准确定，该理由不足，本院不予采纳。一审法院结合本案杨磊训伤残程度等情况，酌定赔偿精神抚慰金3000元，属于合理范畴，翟少盈等人要求赔偿5000元，依据不足。关于杨磊训对其受到损害是否存在重大过失或故意。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨立民作为雇主，对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应承担赔偿责任。杨立民提交的证据尚不能充分证明杨磊训对其受到的损害存在重大过失或存在故意，故不能减轻雇主责任。一审法院判决杨立民承担全部赔偿责任，天齐公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。综上，一审审理程序正当合法，并未剥夺当事人的诉讼权利。各上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审判决对原二审案件受理费作出处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰以及杨立民、山东天齐置业集团股份有限公司的上诉，维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民再3号民事判决主文以及一审案件受理费负担部分。二审案件受理费28500元，上诉人翟少盈、杨某某、杨建全、王风兰负担7990元（原二审中交纳不足部分应予补交），上诉人杨立民负担10255元，上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担10255元。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  蔚大鹏审判员  秦光启二〇二〇年十二月三十日书记员  王风娇