广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12530号上诉人（一审原告）：钟红姣，女，1985年10月9日出生，汉族，住湖南省新邵县坪上镇双湾村****，公民身份号码：4305221985********。委托诉讼代理人：杨爱英，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市腾飞建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区银丰路******，统一社会信用代码：914419007385654976。法定代表人：何任荣，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：东莞市建隆房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇中惠金士柏山花园商业**105，注册号：441900000949867。法定代表人：莫凤娟，该公司总经理。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李海林，广东格雷兄弟律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：王镜年，曾用名王闯，男，1982年12月26日出生，汉族，，住广东省深圳市宝安区上川路******公民身份号码：4403061982********。一审第三人：王广勋，男，1984年9月9日出生，汉族，住广东省，住广东省深圳市宝安区上川路******号码：440306198409090033。上诉人钟红姣因与被上诉人东莞市腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞公司）、东莞市建隆房地产开发有限公司（以下简称建隆公司）、王镜年、一审第三人王广勋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟红姣向一审法院提起诉讼，请求：一、腾飞公司、建隆公司、王镜年立即支付钟红姣货款人民币394600元及其利息（利息以394600元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月17日计至全部货款偿还完毕止）；二、本案诉讼费及保全费由腾飞公司、建隆公司、王镜年承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，缺席判决如下：一、王镜年应于判决发生法律效力之日起五日内向钟红姣支付货款394600元及利息(以394600元为本金，从2016年8月17日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至实际清偿之日止)；二、驳回钟红姣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7385.38元、财产保全费2493元（钟红姣已预交），由王镜年负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3016号民事判决书。上诉人钟红姣向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决书，改判支持钟红姣在一审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由腾飞公司、建隆公司、王镜年承担。事实与理由：（一）一审认定与钟红姣存在合同关系的为王镜年是错误的。钟红姣提供的证据对账结算单并非是钟红姣自行制作的，该结算单是腾飞公司出具给钟红姣签收的，格式及条款均是腾飞公司制作的，该结算单虽载名是“东莞市建隆房地产开发有限公司——王镜年施工队”，但不代表钟红姣认可结算单位是王境年施工队，施工队仅是用于区分涉案工地不同施工单位以方便结算，并非法定的独立主体。虽然钟红姣在该结算单上签名了，但其在签名当时关注的仅是货物的价值。若合同的相对方是王镜年施工队，这将出现钟红姣的诉求因主体不合法而无法主张的局面，是不公平的。（二）一审认定钟红姣在起诉前明知与之产生交易的是王镜年本人而非腾飞公司，且知晓王镜年为花城工地的包工头是错误的。第一，钟红姣在案涉货物交易期间，相关人员（如收货人宋柳松、财务王晓波）均表示他们是腾飞公司的员工，王镜年于2017年6月6日在本案庭审过程中陈述他是以腾飞公司名义对外进行货物采购的。且东莞市建设网公开信息显示案涉工程由腾飞公司承建。工地的施工牌亦这样显示。故此，钟红姣完全有理由相信案涉工程由腾飞公司承建。第二，钟红姣提供的证据对账单上，有腾飞公司的项目章存在，而此公章在（2017）粤19民终10266号案件中予以确认，可以证明本案交易对象为腾飞公司。第三，派出所的笔录并不能证明钟红姣在起诉前即知晓交易对象是王镜年而非腾飞公司，一审诉讼前钟红姣并不知道王镜年的身份信息，追加其为第三人是腾飞公司所为。钟红姣说过王镜年是包工头，但包工头和包料是不等同的，钟红姣并没有该款项仅由王镜年支付的意思表示，事实上也在起诉前多次向腾飞公司主张权利。即便挂靠关系成立，本案货物的采购和收取均是以被挂靠单位进行的，不能以非法挂靠为借口对外主张免责。腾飞公司提供的《广东省建设工程施工合同》、《撤场协议》以及工资表等均是在钟红姣不知情未参与的情况下形成的，且是在诉讼时才获知。腾飞公司应当承担举证责任证明钟红姣在送货期间即知晓案涉工程是王镜年挂靠施工的事实。（三）根据钟红姣提供的有加盖东莞市住房和城乡建设局及腾飞公司公章的业务登记信息变更对照表，可以证明王晓波、宋柳松是腾飞公司的工作人员。（四）钟红姣至今对本案王镜年与腾飞公司是否存在挂靠关系不知情。二者之间的相关文字或其他资料都是在诉讼期间提交的，因本案发回重审，为避免遗漏才将王镜年列为被告。钟红姣已经完成了举证义务，证明钟红姣的货物由腾飞公司的工作人员签收并由王镜年对账确认。（五）本案买卖合同的买方是腾飞公司，货物收取、对账均是腾飞公司员工所为，对账单上有腾飞公司的项目章。在钟红姣送货期间，王镜年一直是以腾飞公司的名义对外采购。被上诉人腾飞公司、建隆公司向本院答辩称：王镜年是实际施工人，对案涉工程所有债务承担责任，且案涉货物是王镜年向钟红姣购买的。王镜年在2012年8、9月份就承接了建隆公司关联公司东莞市钜隆房产有限公司在大朗的东逸湾花园工程，并向钟红姣购买建筑材料，钟红姣是送货人。王镜年在2014年1月6日与建隆公司签订施工合同后，钟红姣接着向王镜年承包的花城名苑工地供应建筑材料，因此，案涉货物的买方是王镜年。王镜年擅自停工并多收工程进度款，建隆公司起诉王镜年，案号为（2016）粤1973民初3428号，该案工程造价鉴定于2019年9月30日完成，根据该鉴定报告，建隆公司多付了工程款（包括垫付工人工资款），建隆公司没有拖欠、挪用王镜年工程款。被上诉人王镜年向本院答辩称：应撤销一审判决书，改判案涉货款由建隆公司、腾飞公司承担付款连带责任，王镜年无需承担付款责任。由建隆公司、腾飞公司、钟红姣承担本案全部诉讼费用。案涉工程《广东省建设工程标准施工合同》签订日期为2013年9月9日，于2013年9月24日通过东莞市住房和城乡建设局《承接工程项目情况记录》备案。案涉工程因建筑工程施工合同发生纠纷，建隆公司诉至东莞市第三人民法院（案号为（2016）粤1973民初3428号），经法院调解，建隆公司、腾飞公司和王镜年三方于2016年8月11日签订《撤场协议》并向王镜年支付6000000元用于支付工人工资及撤场产生费用。同时建隆公司对涉案工程花城名苑工程向东莞市第三人民法院申请工程造价鉴定，由珠海公评工程造价咨询有限公司东莞分公司出具《鉴定报告》，最终鉴定总金额为98539806.27元，截止至2016年9月1日已支付工程款92501382元，剩余6038424.27元工程款未支付给王镜年，因建隆公司延期开工、停工损失、逾期支付工程款利息共计4669911.75元，报建手续费用98991.9元，停工索赔1396560元，以上建隆公司需支付共计12203887.9元，并向东莞市第三人民法院提起民事反诉、增加民事诉讼请求等，该案仍在审理当中。依据建隆公司、腾飞公司和王镜年三方内部签订《工程协议书》的第六条违约责任，建隆公司应对王镜年以腾飞公司名义赊购材料或发包工程所产生的款项承担连带担保责任。一审法院错误认定合同主体相对方，王镜年与腾飞公司存在的挂靠关系是违法的，认定违法挂靠关系中的王镜年为合法主体单位是严重违反法律程序。一审法院审理程序违法，王镜年、王广勋没有委托广东乌尔比安律师事务所作为代理人，一审法院将相关法律文书，如质证通知书、判决书等寄给广东乌尔比安律师事务所是违反审理程序。综上所述，足以认定建隆公司、腾飞公司在涉案工程中是法律上的合法主体和拖欠王镜年工程款。案涉工程货款的支付应由建隆公司、腾飞公司承担连带责任，支付货款在王镜年工程款中扣除，王镜年无需承担付款责任。一审第三人王广勋未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是案涉货款应由谁承担付款义务。就此，本院分析如下：根据案涉证据《工程协议书》、《广东省建设工程施工合同》及王镜年、腾飞公司、建隆公司在本案中确认的事实，可知，案涉工程由王镜年挂靠腾飞公司承包，王镜年、腾飞公司之间为挂靠关系。本案中，腾飞公司是否应对案涉材料款承担付款责任，应审查挂靠施工人王镜年是否以腾飞公司的名义从事案涉材料的采购活动,亦即明确腾飞公司是否系钟红姣交易的相对方。首先，从合同文本上看，案涉沙石等建筑材料的买卖，交易的双方并未签订书面买卖合同，亦即没有书面的合同文本指向腾飞公司系交易相对方。其次，从实际交易过程看，钟红姣主张腾飞公司与其联系要求采购建筑材料，腾飞公司并向钟红姣披露了收货人员宋柳松的身份，但钟红姣并未提供相应证据证明，本院不予采信。第三，从对交易的相对方的认识上看。钟红姣在2016年9月8日于东莞市公安局黄江分局黄江派出所所做的笔录，该笔录形成于本案诉讼产生之前，离本案建筑材料实际交易的日期更近。在该询问笔录中，钟红姣陈述拖欠货款的人员是王镜年，且钟红姣明确陈述王镜年在“花城名苑”做包工头，向其买沙。第四，从结算的行为上看，虽然在较早之前的对账单上盖有“东莞市腾飞建筑工程有限公司花城名苑工程项目部资料专用章”字样的公章，但是，形成在后的对账结算单显示王镜年以建隆公司王镜年施工队的名义与钟红姣进行了结算，并由王镜年个人签名，并非以腾飞公司的名义结算。同时，结合挂靠施工的实际，上述“东莞市腾飞建筑工程有限公司花城名苑工程项目部资料专用章”的盖章，并不能当然的认为代表腾飞公司与钟红姣缔结买卖协议。综上，本案钟红姣与王镜年并未提供相应证据证明案涉建筑材料的采购方系腾飞公司，一审法院结合王镜年承包案涉工程的实际情况及钟红姣本人对于交易主体的认知等，认定与钟红姣存在买卖合同关系的交易相对方为王镜年是正确的，王镜年应向钟红姣支付拖欠的货款394600元及利息。综上所述，上诉人钟红姣的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7385.38元，由钟红姣负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月二十九日书记员  黎紫姗