北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初15564号原告（反诉被告）：上海华扬联众数字技术有限公司，住所地上海市嘉定区曹新公路1388弄8号7幢268室。法定代表人：苏同，董事长。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洋，北京天驰君泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：指点无限（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李凯，董事长。委托诉讼代理人：刘文杰，男，1984年8月26日生，汉族，指点无限（北京）科技有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李量，北京龙朔律师事务所律师。被告（反诉原告）：指点无限（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李凯，董事长。委托诉讼代理人：李量，北京龙朔律师事务所律师。原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司（以下称华扬公司）与被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司（以下称指点科技公司）、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司（以下称指点广告公司，两公司一起出现时合称“指点无限”）合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，依法公开开庭进行了审理。华扬公司之委托诉讼代理人张家兴、赵洋，指点科技公司之委托诉讼代理人刘文�，指点无限之委托诉讼代理人李量均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华扬公司向本院提出以下诉讼请求：1、确认华阳公司与指点无限于2017年4月签订的《打造中国影院互动新媒体战略合作协议》（以下称《合作协议》）及《影院自助购取票终端机广告独家代理合作协议》（以下称《代理协议》）于2017年9月25日解除；2、判令指点无限返还华扬公司已支付的代理费750万元；3、判令指点无限赔偿华扬公司经济损失1790万元，损失包括市场开发费648万元、可得利益的损失1142万元；4、判令指点无限赔偿华扬公司支出的律师费40万元及公证费6884元。事实与理由：2017年4月，华扬公司与指点无限签订《合作协议》及《代理协议》，约定双方的合作基础为：1、指点科技公司和指点广告公司合作影院1400家拥有购取票终端机4326台的所有权，且上述终端机均处于正常�营中；2、截止至2017年12月31日，指点无限将新增合作影院不少于300家，新增购取票终端机不少于1000台。上述协议对双方的权利义务及违约责任作出了相应的约定。协议签订后，华扬公司按约定向指点无限支付了第一笔代理费750万元，并投入大量人力、物力、财力开展广告销售工作，与多家代理商等就购取票终端机投放广告事宜签订了广告代理合同并实际开始广告投放。但在合同履行过程中，指点无限一直存在以下违约行为：1、至今未提供作为协议重要组成部分的附件一，提供的终端机点位数远远低于其承诺的数量，其自行确认实际终端机点位仅有3463台；2、未能提供准确的终端机点位数据，包括准确点位分布、数量，现有终端机出现设备故障造成黑屏、影院营业期间不开机、待维修无法正常使用等诸多问题，就此指点无限与华扬公司在2017年7月达成《合作备忘录》，承诺限期解决相关问题；3、《合作备忘录》确定后，指点无限未能在承诺限期内解决问题，且终端机实际点位数不增反减；4、为继续开展合作，华扬公司多次要求指点无限提供第四季度合作影院终端机点位情况表，但对方屡屡推脱未提供，导致华扬公司代理工作无法正常开展；5、指点无限未按约定在30个工作日内将其所有代理公司及自行销售广告业务全部转至华扬公司，也未协助广告投放购买方与华扬公司签订任何协议；6、合同履行过程中华扬公司才得知指点无限用来合作的购取票终端机没有所有权，违背了双方约定的合作基础。为避免损失扩大，华扬公司于2017年9月25日向指点无限发函，书面通知其解除《合作协议》及《代理协议》。经多次沟通，指点无限于2017年10月向华扬公司发送了一份加盖其公章的《补充协议》，承认其违约行为和带来的严重后果。华扬公司认为，指点无限在合同签订后未按合同约定履行义务，经催告后在合理期限内仍未履行，导致华扬公司签订合同的目的无法实现，给华扬公司造成了经济损失。故诉至法院，请求判如所请。指点无限针对华扬公司的诉讼请求答辩称：华扬公司所述的双方合同关系属实，指点科技公司确实收取了华扬公司支付的代理费750万元。我们同意解除双方的合同，但合同解除日期应为我们发出的解除合同通知函送达对方之日即2017年12月4日。合同解除的理由是因为对方以实际行动表明不愿意继续履行合同，且未按照合同约定支付代理费，经催告后始终未能履行。合同签订后，我们全面履行了合同义务，违约方为华扬公司。华扬公司由于自身经营政策以及人事关系，解散了相关团队，所以找借口与我们解约。华扬公司主张返还代理费没有合同依据。华扬公�主张赔偿损失没有事实依据，其并未签署《补充协议》，且协议内容与华扬公司所述不一致。由于违约方为华扬公司，其支出的律师费及公证费不应由我们承担。华扬公司称我方未提供附件一、未提供符合约定点数的终端机等与事实不符。虽附件一没有附在协议后，但在合同签订后已经向其发送了附件1，这点在对方提交的《声明》中也有自认。华扬公司所述的情况与事实不符。如果法院判决我们支付违约金，我们认为违约金标准约定过高，请求予以酌减。指点无限就本案提出反诉，要求：1、确认华扬公司与指点无限于2017年4月签订的《合作协议》、《代理协议》于2017年12月4日解除；2、判令华扬公司向指点无限支付截止至2017年12月4日应付而未付的独家代理买断费用12633724.4元（计算依据：依据《代理协议》第五条，2017年4月10日-2018年3月31日期间的独家代�买断费用共计2999万元，用2999万元除以356天再乘以2017年4月10日至2017年12月4日共计239天的费用，减去已支付的750万元）；3、判令华扬公司向指点无限支付逾期付款违约金，违约金由两部分组成，一部分为以750万元为基数，按照日0.5%的标准自2017年10月1日计算至2017年12月4日止共2437500元；第二部分以12633724.4元为基数，按照日0.5%的标准，自2017年12月5日计算至实际付清之日止；4、判令华扬公司向指点无限支付合同提前终止的违约金5998000元；5、判令华扬公司支付指点无限律师费30万元。反诉的事实与理由：华扬公司与指点无限在2017年4月签订《合作协议》、《代理协议》，其中《代理协议》第五条约定独家代理买断费用为2999万元，其中第一笔750万元华扬公司应于2017年4月14日前支付，第二笔750万元应于2017年9月30日前支付，第三笔740万元应于2017年12月31日前支付，第�笔749万元应于2018年3月31日前支付。第八条第6款约定，华扬公司未按照约定支付费用，每逾期一日应按照未付金额的0.5%支付违约金。若逾期超过15日，指点无限有权书面通知华扬公司解除协议，华扬公司应继续承担支付义务，并赔偿指点无限因此遭受的全部直接经济损失。第八条第8款约定，若因华扬公司违约致使协议提前终止，其已支付的独家买断费不予退还，并应按照协议金额的20%向指点无限支付违约金。《合作协议》、《代理协议》签订后，指点无限投入了大量人力、物力、财力配合华扬公司，全面履行了合作义务。但华扬公司因自身原因在支付了第一笔代理费后未如期支付后续费用，经多次催告仍未支付，并以实际行动表明不再履行合同。2017年12月4日，指点无限向华扬公司送达《协议解除通知函》，解除了双方的《合作协议》及《代理协议》。华扬公司针对指点无限的反诉答辩称：不同意指点无限的全部反诉诉讼请求。本案所涉合同于2017年9月25日经华扬公司发出解除通知予以解除，解除的原因系指点无限不履行合同的主要义务，违约方是指点无限。指点无限在法律规定的三个月期限内没有向法院起诉。因此指点无限的反诉讼请求没有依据。如果法院判决支付违约金，我们认为违约金标准过高，请求予以酌减。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。2017年4月，指点无限与华扬公司签订《合作协议》，约定指点科技公司与指点广告公司对协议的履行承担连带责任。双方约定合作内容如下：指点无限拥有合作范围内全国自助购取票终端机的所有权，将其全国自助购取票终端机广告业务独家授权华扬公司进行销售，指点无限自有独家可用于商业投放的媒体资源�可由华扬公司进行销售并与指点无限进行分成，指点无限负责根据华扬公司市场占比需求在影院端铺设自助式多功能终端一体机，负责所有影院点位设备的运营维护管理。协议有效期为2017年4月10日起至2022年4月9日止。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的损害。任何一方在另一方发生违约行为并在该违约方收到守约方通知的7日内仍未能对违约行为作出更正时，可以通过向违约方发出书面通知的方式立即终止协议并向有管辖权的人民法院提起诉讼。双方签订《代理协议》，约定指点无限对该协议的履行承担连带责任。合作基础：指点无限合作影院1400家，在合作影院投放的购取票终端机4000台，且前述所有影院及购取票终端机均处于正常运营中。具体列表见附件1。指点无限将合作影院中�取票终端机所有广告位置销售的权利授权给华扬公司。合作期限：2017年4月10日至2022年4月9日，合作周期为5年，独家代理期限自2017年4月10日至2018年3月31日。合作内容：指点无限将其全国自助购取票终端机广告销售及广告相关业务独家授予华扬公司；指点无限负责设备运营管理维护、技术平台搭建、影院点位资源拓展；华扬公司自建独立业务管理团队进行媒体市场端的产品策略输出和全国业务销售。费用及支付方式：2017年4月10日至2018年3月31日期间的费用共计2999万元；第一笔费用750万元于2017年4月14日前支付；第二笔费用750万元于2017年9月30日前支付；第三笔费用750万元于2017年12月31日前支付；第四笔费用749万元于2018年3月31日前支付。华扬公司未按照协议约定支付费用，每逾期一日，按照应付未付金额的0.5%向指点无限支付违约金；若逾期15日仍未能支付，指点无限有权书面通知华扬公司解除协议，华扬公司应继续承担支付义务，并赔偿指点无限因此遭受的全部直接经济损失。若因华扬公司违约致使协议提前终止，华扬公司已支付的费用不予退还，并应按照协议金额的20%向指点无限支付违约金。双方亦约定，在发生因履行协议引起的或与协议有关的争议时，协商不成的情况下可向指点无限所在地人民法院提起诉讼，败诉方应承担胜诉方包括律师费在内的全部诉讼费用。2017年7月，指点无限通过电子邮件的方式向华扬公司发送《合作备忘录》。其中第2.1.1条内容为：“指点无限承诺2017年9月底前，将可投放的自助购取票终端机设备恢复至协议承诺数量，即4326台。第2.1.2条内容为：“指点无限承诺2017年9月底前针对现有点位中存在的因设备故障造成的黑屏、影院营业期间不开机、待维修设备等因素造成的遗留问题进行�理，保证投放的广告可顺利播放。”第3.1条内容为：“针对华扬联众提出暂缓合同执行和暂不支付协议约定的第二笔代理费（支付时间是2017年9月30日前）的问题，指点无限按照承诺9月底前完成2.1.1和2.1.2的问题解决，华扬联众应按照约定时间正常支付本次代理费款项。若点位未完成至约定数量，则另行协商相关事宜。”2017年9月22日，华扬公司向指点无限通过电子邮件的形式发送《声明》，其中载明：“在贵公司长达半年时间没有履行双方合作的前提和基础条款下……我方不得不解除双方独家代理合作协议”，华扬公司认为其已明确表达了解除合同的意思。指点无限对《声明》的形式真实性认可，认可其公司韩xx于2017年9月25日收到该邮件，但认为仅以电子邮件形式发送，且该声明未加盖公章、未发送给指定的联系人化x，形式上不符合规定，另该声明只表�解除《代理协议》，未表明要解除两个协议。2017年9月30日，指点无限向华扬公司发送邮件告知《补充协议》内容已经最终确定，指点无限将盖章后向华扬公司寄出，并请华扬公司于2017年10月9日前盖章后寄回。2017年10月，指点无限向华扬公司寄送了加盖指点无限公章的《补充协议》。该协议的内容对原协议的合作基础、合作期限、商务模式及支付方式均进行了调整。华扬公司未在该协议上加盖公章。华扬公司称指点无限于2017年9月25日收到其发出的解除合同声明后，双方启动关于新的商务模式的谈判，最终确定的方案《补充协议》是全新的合作模式，不是原协议的补充，后由于指点无限一直未能提供准确终端机点位数，华扬公司未在该协议上签字、盖章。但指点无限已盖章对《补充协议》的内容进行确认，故应依照该协议中“分成收入核算说明”部分约定的核算方式计算损失。指点无限认为华扬公司并未加盖公章，该协议并未成立，且该协议约定的是保底加分成的合作模式，华扬公司依据该协议主张损失数额没有依据。2017年4月至2017年9月期间，华扬公司多次通过电子邮件的形式向指点无限反映终端机设备出现问题、点位数未达到双方约定数量4326台。华扬公司提交了邮件记录打印件、微信聊天记录截屏打印件及相应的公证书、实际勘察情况录像光盘予以佐证。指点无限对邮件记录的真实性均认可，对微信聊天记录、实际勘察情况录像光盘真实性均不认可，均不认可证明目的。2017年12月4日，华扬公司收到指点无限向华扬公司寄出的《协议解除通知函》。但华扬公司认为双方的协议由于对方违约，已经于2017年9月25日解除。华扬公司提交其与代理商、广告客户签订的广告代理合同、解约协议、银行凭证，证明由于指点无限未能提供符合约定的终端机给华扬公司造成的损失等情况，指点无限对上述证据均不认可，并提交企业信用信息工商报告打印件、名片，证明华扬公司提交的上述合同的签约方与华扬公司存在关联关系。华扬公司对企业信用信息查询打印件真实性认可、对名片真实性不认可，不认可证明目的。指点无限提交统计表格及相对应的与合作影院签订的合同，证明其在合作影院提供的终端机共5589台。华扬公司对统计表格不认可，对相应的合同称真实性无法核实，且据华扬公司核对所有相应的合同后，认为能够正常使用的终端机不超过2119台。双方均认可华扬公司向指点无限支付了第一笔代理费750万元。经询，华扬公司称双方签订合同后，其确已就部分购取票终端机广告业务进行了成功投放。本院认为：依法成立生效的合同对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，华扬公司与指点无限签订的《合作协议》、《代理协议》依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现双方均�为对方存在违约行为，均主张合同解除，并要求对方承担支付费用、赔偿损失等责任。故确定双方是否应承担相关责任的争点为：一、双方是否按照合同约定全面履行了义务；二、双方合同的解除及法律后果承担。第一，双方是否按照合同约定全面履行了义务。华扬公司称指点无限的主要违约行为是未能提供符合合同约定数量的且指点无限拥有所有权、能够正常运营的购取票终端机；指点无限称华扬公司的主要违约行为是未能按期支付代理费用；而判断华扬公司拒付代理费用是否属于合理行使抗辩权仍取决于指点无限是否存在上述违约行为。根据查明的事实，华扬公司与指点无限签订《合作协议》、《代理协议》，合同目的在于在指点无限提供的影院购取票终端机上进行广告代理业务，指点无限的合同义务主要为保证在合作影院投放具有所有权的购取票�端机台数符合合同约定，且均处于正常运营中，并负责终端机的日常维护工作。而指点无限是否能提供准确的终端机数据支持，将直接影响华扬公司的业务安排。根据现有证据及当事人陈述，华扬公司认可合同签订后，确实进行了一定数量的成功投放，但认为指点无限始终未提供符合合同约定数量的终端机，导致华扬公司无法完成广告投放。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。指点无限未举证证明其确已按照合同约定提供了其拥有所有权、符合合同约定数量的终端机且终端机均处于正常运行中，而华扬公司在对指点无限提交的其与合作影院的相关合同进行核对及统计后，认可的能够正常使用的终端机台数不超过2119台。本案中，华扬公司提供的证据可以证实�点无限存在不适当履行的情形。故综合本案现有证据，可以认定指点无限存在未完全履行合同约定义务的情形。第二，关于双方合同的解除问题。在前述认定指点无限存在未完全履行合同约定义务的情况下，华扬公司依据合同约定享有解除合同的权利。依据《合作协议》第五条第4款，任何一方在另一方发生违约行为并在该违约方收到守约方通知的七日内仍未能对违约行为作出更正之时，可以通过向违约方发出书面通知的方式解除合同。现有证据显示，2017年7月，双方就合作问题进行商讨，并以备忘录的形式确认指点无限在2017年9月底之前将终端机台数恢复至双方约定的台数。后2017年9月25日，华扬公司向指点无限发出电子邮件，声明解除合同，终止双方合作事宜。指点无限认为华扬公司发出的解除合同的通知不符合法律规定，原因在于：1、未发送给双方�同指定的联系人；2、未以书面形式通过快递的方式发送；3、声明的内容仅表示解除《合作协议》，未表明同时解除《合作协议》与《代理协议》。对此，本院认为：1、华扬公司向指点无限公司相关负责人韩xx以电子邮件的形式发送解除合同的声明，并在邮件内容中明确表示原定的代理合同终止，可以认定指点无限确已收到华扬公司发出上述声明。综合本案情况可以看出，电子邮件的沟通形式为双方在合作过程中均认可且经常采用的形式，故不宜将书面形式作狭义理解。2、华扬公司与指点无限在签订《合作协议》的同时签订了《代理协议》，从二协议的内容看，具有统一性及互补性，二协议均是针对华扬公司与指点无限关于终端机广告投放事宜合作的约定，且华扬公司发出的关于解除合同的邮件中明确表明终止双方的合作事宜，故不宜将二协议作分割处理。综上，华扬公司已向指点无限发出了解除合同的通知，行使合同解除权，双方的合同已于2017年9月25日解除。综合上述分析，双方的合同由于指点无限未全面履行己方义务，由华扬公司行使合同约定的解除权予以解除。对代理费用的支付与退还问题，华扬公司要求指点无限退还已支付的第一笔代理费750万元，而指点无限提出反诉要求华扬公司支付合同解除前的代理费。根据双方合同的约定，代理费用按季度支付，第一笔费用750万元于2017年4月14日前支付，第二笔代理费用于2017年9月30日前支付。双方签订合同之初明确约定合作基础为指点无限在合作影院中拥有具有所有权的购取票终端机，且均处于正常运行中，指点无限能否提供符合合同约定数量的终端机以及能否及时向华扬公司提供相应的具体的终端机的分布情况、列表数据、发展规划等对于华扬公司实现合同目的具有重要影响。2017年4月15日至2017年9月25日即双方合同解除前，指点无限一直未能完全按照合同约定完全履行己方义务，其主张华扬公司支付第二笔代理费，缺乏依据。诉讼中，华扬公司亦认可双方签订合同后实际已进行了部分广告投放的履行。结合本案现有证据，指点无限已按照合同约定履行了部分合同义务，华扬公司要求指点无限退还已支付的代理费用，本院根据本案履行情况酌情判决予以退还。华扬公司与指点无限并未签署《补充协议》，华扬公司依据该《补充协议》的标准计算其损失数额缺乏依据，但考虑到双方签订合同之目的及商业合作形式，指点无限未完全履行合同义务，确会对华扬公司的业务拓展造成影响，对此给华扬公司造成的相应损失，指点无限应予赔偿。参考本案双方合同中对华扬公司违约应按照协议金额的20%支付违�金的标准，结合本案查明的情况，具体数额本院依法酌情确定。华扬公司主张律师费及公证费有合同依据及事实依据，本院予以支持。由于双方的合同已于2017年9月25日解除，故指点无限的反诉诉讼请求均没有依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司与被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司于2017年4月签订的《打造中国影院互动新媒体战略合作协议》及《影院自助购取票终端机广告独家代理合作协议》于2017年9月25日解除；二、被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内退还原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司代理费六十万元；三、被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司四百万元；四、被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司律师费四十万元、公证费六千八百八十四元；五、驳回原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84400元，由原告（反诉被告）上海华扬联众数字技术有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费74323元，由被告（反诉原告）指点无限（北京）科技有限公司、被告（反诉原告）指点无限（北京）广告传媒有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  俞里江二〇一�年五月七日书记员  彭佳妤