江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初6206号 原告:王宽忠，男，汉族，1968年7月11日出生，住灌云县。 委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。 被告:孟庆来，男，汉族，1969年5月29日出生，户籍地灌云县，现住灌云县。 被告：孟凡博，男，汉族，1993年5月12日出生，户籍地灌云县，现住灌云县。 两被告共同委托诉讼代理人：陈福梅，女,汉族，1959年7月7日出生，住灌云县。 被告：连云港弘华置业有限公司，住所地灌云县经济开发区西苑南路东侧（翔云公司院内）。 法定代表人：邵国华，该公司经理。 原告王宽忠与被告孟庆来、孟凡博、连云港弘某置业有限公司（以下简称为弘某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月14日公开开庭进行了审理，被告补充举证后，本院组织原告与被告孟庆来、孟凡博进行证据交换，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原告王宽忠及其委托诉讼代理人陈宽明（第一、二次到庭）、被告孟凡博及被告孟庆来、孟凡博共同委托诉讼代理人陈福梅到庭参加诉讼，被告弘某公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告王宽忠向本院提出诉讼请求：1.三被告连带给付工程款595900元，后原告将诉讼请求金额调整为470500元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告孟庆来、孟凡博系父子关系，2014年5月用被告弘某公司资质承包四队镇新区花苑工程。被告孟庆来、孟凡博将该期工程发包给原告施工，工程结束后，经过双方最后一次结算尚欠2641800元没有给付，并由被告孟凡博出具一份还款计划，经原告多次催要已付工程款2045900元，余款至今未付。 被告孟庆来辩称，被告孟庆来与被告孟凡博系父子关系，被告孟凡博是涉案建设工程施工合同的实际发包人、负责人、受益人。被告孟庆来作为其父亲自认为被告孟凡博年轻缺少经验，怕管理方面不到位，偶尔参与协助管理一下，相关书面资料上签名只是受被告孟凡博的委托，该行为属于表见代理，不是职务行为。因被告孟庆来不是涉案建设工程的股东或合伙人，因此，原告要求被告孟庆来承担给付工程款责任无事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告孟庆来的诉讼请求。 被告孟凡博辩称，一、我是涉案工程的实际发包人、负责人、投资受益人，与被告孟庆来是父子关系、与被告弘某公司是借用资质关系，涉案工程款结算相关事宜均由我个人负责及承担给付责任，与被告孟庆来、弘某公司无关。二、我已经付清原告所建四队镇新区花苑小区2号、3号、7B号楼所有工程款。原告承建2号楼的建筑面积4718.07㎡，3号楼的建筑面积5568.7㎡，合计10299.45㎡，按860元/㎡计算总价为8857527元，原告已领款5815800元，经原告同意，我用商品房及车库抵减工程款2619000元。7B号楼的建筑面积55687㎡，按850元/㎡计算总价为4733395元，经原告同意，我用商品房及车库抵减工程款4886040元。三、原告承建7B号楼工程以来，一直使用我的水电费，应参照2号、3号楼用电结算标准，由原告支付10000元水电费，从原告工程款中扣减。四、原告承建7B号楼工程一直没有做房屋前檐滴水坡，我多次与原告协商要求原告完善此项工程，但原告一直不予理睬，我另请施工人员宋和波代为施工，支出费用5000元，该5000元应从原告工程款中扣减。五、原告不守诚信未按还款及维修协议书中的约定条款履行义务，对不合格的房屋没有及时进行维修，导致我对质量有问题的房屋无法进行正常销售。我另找施工人员代为进行维修原告现倒欠我房屋维修保证金96055元，该96055元代维修费应从原告工程款中扣减。现原告所建的房屋存在大量质量问题，我要求原告对未进行维修存在问题的房子继续进行维修，或者国家规定的3%向我交纳房屋维修保证金。六、原告属于建筑工程施工单位，应依法向我提供建筑税票据。原告的工程款已经全部领取，我也曾多次向原告索要建筑税票，但原告总以待工程全部结束后一并提交拖延至今。综上所述，我不欠原告工程款，经对账结算原告倒欠我35273元、工程款维修保证金及建筑税发票，为此，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告弘某公司未到庭，未作答辩。 原告举证四队镇康居小区建筑工程队进场承诺书、工程承包补充协议、结算清单、还款及维修协议书、整改通知、付款明细表、工商登记信息；被告孟凡博举证付款凭据、冲抵房屋及车库明细表、（2017）苏0723民初4268号民事裁定书、协助执行通知书、江苏省农村信用社结算业务申请书、结算清单，本院组织原、被告进行质证，对上述证据，本院依法予以确认。结合证据及当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 一、工程洽谈及合同签订 2014年5月4日，原告与被告孟庆来商洽四队镇康居小区工程承建事宜，并由原告签署“四队镇康居小区建筑工程队进场承诺书”，陈述对四队镇康居小区建设标准已作充分了解，与发包方达成共识，在签订正式合同前，准备进场，就服从发包方各项建设管理要求、预算建筑造价下浮不超过10%或造价不低于850元/㎡、承包方全垫资、按比例支付建设资金、安全生产等问题作出承诺。被告孟庆来在承诺书中发包方后签名。 2014年5月6日，四队镇新区花苑建筑工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订《工程承包补充协议》，约定甲方将四队镇康居小区2号、3号楼承包给乙方，要求按照甲方提供图纸施工，凡是与图纸不符的及超出图纸范围的按照实际工程量结算，工程造价以860元/㎡根据实际建筑面积计算，并就付款方式进行了约定。被告孟凡博在该协议中甲方代表后签名，并加盖“四队镇新区花园项目部”印章。 二、工程施工及结算 协议签订后原告组织进场施工，2016年6月1日，原告与被告孟凡博对已施工的2号、3号楼工程进行结算。被告孟凡博指派己方技术员对工程款中细项进行计算，形成“王宽忠2#3号#结算清单（四队镇农民集中居住区）”，载明总价8990587.73元（大写数字仅计算至个位数，忽略小数点后数字），扣减车库款292800元、桩款656300元、房款1522400元、领款3729800元、门窗款85000元、水电施工费约20000元、进户门42500元，合计6348800元，余款欠2641800元，应加80000元利息待商议，总计2721800元。被告孟凡博在该结算清单中欠款人后签名，原告在确认人后签名。 结算清单形成后，原告与被告孟凡博另行签订《还款及维修协议书》，载明1、经双方清算，欠原告工程队2号、3号楼工程款2641800元；2、双方发现已结算账款有错误处，双方以证据另行确认；3、所欠工程款分三期给付，2016年中秋节付800000元，2017年春节前付1100000元，2017年中秋节前付完余款；4、原告必须根据相关建筑规范规定时间内完成不合格项的维修至合格，并承担因工程质量不合格导致的后果，主体工程质量保修为工程设计年限，防水工程保修期限为五年至2019年12月30日止，水电工程保修期限为两年至2017年12月30日止，装饰装修工程以甲方在2016年9月底前提出的维修清单为准，在2016年12月30日前维修完毕至合格。 三、工程款给付 原告施工后，被告孟凡博、孟庆来、被告孟凡博舅舅陆续向原告以转账或现金方式给付工程款。时间及金额详见列表：                            时间                       金额（万元）                       凭证                               2014年10月31日                       38                       领款单                               2015年2月15日                       90                       领款单                               2015年2月17日                       20                       领款单                               2015年2月18日                       5                       领款单                               2015年9月26日、27日                       50                       证明                               2015年10月24日                       10.4                       领款单                               2016年2月5日                       100.56                       领（付）款凭证                               2016年2月7日                       71.42                       领（付）款凭证                               2016年9月18日                       50                       借工程款条据                               2016年12月28日                       18.9                       领款单（朱成华2015年12月28日借款）                               2017年1月26日                       20                       领（付）款凭证                               2017年5月25日                       0.8                       领（付）款凭证                               2017年6月13日                       20                       领（付）款凭证                               2017年7月8日                       4                       领（付）款凭证                               2017年7月15日                       10                       领（付）款凭证                               2017年7月15日                       10                       领（付）款凭证，备注5月份转账                               2017年7月19日                       12.9                       领（付）款凭证                               2017年9月17日                       10                       领（付）款凭证                               2017年9月19日                       5                       领（付）款凭证                               2017年9月22日                       14.6                       领（付）款凭证                               2017年10月5日                       20                       领（付）款凭证                                                       合计581.58万元                                        2017年7月6日，因案外人朱某与王宽忠民间借贷纠纷一案，本院向被告弘某公司送达（2017）苏0723民初4268号民事裁定书及协助执行通知书，冻结王宽忠在弘某公司享有的工程款债权200000元，2018年2月12日，被告孟凡博舅舅陈建华向本院账户转账200000元，原告认可此笔转账冲抵工程款。原告庭审中认可通过折抵酒款与借款合计冲抵工程款9300元。结合结算清单中除领款外其余经过确认的付款（包括抵房款、原告应付水电施工费等）2619000元、原告领款5815800元、原告认可冲抵工程款的己方债务200000元及9300元，以上合计8644100元。 关于被告孟凡博举证的拍摄照片、整改通知书，证明房屋未维修到位及需要进行整改的具体部位，因照片未标注具体的拍摄时间，本院对此不予确认。而原告举证2号、3号楼维修明细，并以此证明2017年被告孟凡博舅舅汇总了存在问题清单并由原告按此维修。该维修明细中内容与被告举证整改通知书中内容存在重合部分，被告孟凡博质证意见为工程维修的事情是舅舅安排的，但没有看到问题清单，工程维修后并未形成汇总清单，结合证据及当事人陈述，本院对原告在施工后针对存在问题组织维修的事实予以确认。本院在庭审中询问原、被告房屋交付时间，原告陈述为2015年10月，被告陈述并不清楚具体时间。被告孟凡博继续举证维修明细表及宋和波领款凭证（2018年5月15日维修2号楼材料、工价，2018年6月13日维修3号楼材料、工价，维修项目涉及墙面脱落、裂纹、漏水等）；赵某江领款凭证（2018年6月20日维修2号、7B号楼材料、工价，维修项目涉及地坪、墙面）；龚某才领款凭证（2018年6月7日维修2号、3号楼材料、人工，维修项目涉及水电，2018年9月6日维修2号、3号、7Ｂ号楼外墙管道）；于通和领款凭证（2018年11月12日对2号、3号、7Ｂ号楼修换锁），并以此证明因原告没有维修导致被告自行支付维修费用。对此，本院认为，即便按照建设工程施工中一般约定的水电工程、装饰装修工程两年的质量保修期限，结合《还款及维修协议书》中确定的水电工程保修期限为两年至2017年12月30日止的情况，被告孟凡博举证的维修领款凭证中涉及的多为装饰装修及水电工程，发生时间均在2017年12月30日之后，且本院已确认原告在此前进行维修的事实，被告孟凡博所举上述证据不足以证明其支付的维修费用应由原告承担，本院对其提出要求将维修费用从原告工程款中扣减的辩称，不予采信。 关于被告孟凡博举证的工程承包协议书，涉及7B号楼，原告不同意在本案中一并处理7B号楼工程款，且被告孟凡博已就7B号楼相关事项另案提起诉讼，本院对该证据与本案关联性不予确认。 本院认为，被告孟凡博自认其借用被告弘某公司资质进行房地产项目开发，与原告签订相关工程承包合同，由原告以全垫资形式承建工程，双方之间形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。原告作为实际施工人已经完成工程施工并已交付发包人，发包人与施工人之间已经进行结算，剩余未付的工程款应由发包人继续给付。 关于2号、3号楼工程款，虽然涉案施工合同无效，但其中按照860元/㎡计价的约定本院予以采纳。原告与被告孟凡博在2016年6月1日对工程价款进行结算，被告孟凡博在本案第一次庭审后，于2019年10月22日委托连云港鸿宇测绘服务有限公司对2号、3号楼建筑面积进行测量，并出具建筑工程建筑面积测绘报告，被告孟凡博以该两份测绘报告、测绘委托书、发票共同举证证明应以报告中的面积作为工程款计算依据。原告对此不予认可，陈述结算时对面积的计算是由被告指派人员进行的，且此前被告从未提及此事。对此本院认为，被告孟凡博主张对价款重新确认的依据是《还款及维修协议书》中第二条约定的“双方发现已结算账款有错误处，双方以证据另行确认”。该条款的实质应指双方在进行工程结算时有未发现的情形，可能导致计算结果存在出入，可以另行确认。但是关于建筑面积，此系固定单价合同中计算工程款的关键性基础因素，首先，在进行工程结算时，原告施工已完成，建筑面积已成定状；其次，被告孟凡博陈述进行价款结算的是由其指派的技术人员，由此可见进行结算的是具备一定建筑专业知识的从业人员；再次，被告孟凡博在庭审中陈述2号、3号楼的实际建筑面积少于图纸面积，结算是按照实际施工进行，存在工程变更，如何变更不清楚，系由技术员参与。另，被告未举证证明在结算清单作出后三年多的时间内向原告提出对建筑面积重新确认的要求，反而陆续向原告支付工程款。综合以上因素，双方在进行结算时不可能存在被告孟凡博没有发现建筑面积实状的情况，故并不符合《还款及维修协议书》第二条约定的情形，本院仍以结算清单中载明的大写数字8990587元确定2号、3号楼工程款。 关于欠付工程款，结算清单中确认的总价8990587元，扣减其他付款（车库款292800元、桩款656300元、放款1522400元、领款3729800元、门窗款85000元、水电施工费约20000元、进户门42500元，合计6348800元）后余额为2641800元。以上已付款与本院确认的已付款8644100元差额为2295300元，应从双方确认的余欠款2641800元中扣减，扣减后为346500元，此即被告孟凡博应继续向原告支付的工程款数额。 关于被告提出应扣除原告3%质保金的辩称，在已签订的《还款及维修协议书》中已确定了工程分项的质保期限，也就工程款的付款时间作出约定，故本院对被告该辩称不予采信，但原告作出施工人，应按法律规定及《还款及维修协议书》约定对工程承担维修义务。关于被告孟凡博提出要求原告开具发票的辩称，其已就此另案提起诉讼，本案对此不予理涉。 关于被告孟庆来与被告弘某公司责任，被告孟庆来与原告在工程开始前进行商议洽谈，并由原告签署“四队镇康居小区建筑工程队进场承诺书”，此承诺书中涉及了工程价款的初步计价方式，承包方式，款项给付方式等施工合同重要因素，且由被告孟庆来在发包方后签名。虽被告孟凡博陈述被告孟庆来系受其委托与原告洽谈，但并未有相关证据证明，其后由被告孟凡博在承诺书基础上与原告签订了《工程承包补充协议》。在工程款给付过程中，存在被告孟庆来向原告直接付款的情况，虽然被告孟凡博辩称付款系其向父亲孟庆来的借款，由父亲垫付，但并未有相关证据予以证明。被告孟凡博系独生子女，与其父亲并未分家，且被告孟凡博在法庭询问工程细节时大部分表示并不清楚，从施工合同洽谈、工程款给付、被告孟庆来与被告孟凡博系父子关系等因素综合考量，本院认定被告孟庆来与被告孟凡博在本案中系共同发包人，应就所欠工程款项向原告承担共同给付责任。被告孟凡博自认借用弘某公司资质进行项目开发，相应的工程款项应由被告孟凡博与被告弘某公司承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告孟庆来、孟凡博于本判决生效之日起十日内共同给付原告王宽忠工程款346500元； 二、被告连云港弘华置业有限公司就被告孟凡博上述债务向原告承担连带责任； 二、驳回原告王宽忠其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8358元，由原告负担1860元，被告孟庆来、孟凡博、连云港弘华置业有限公司共同负担6498元（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。原告多交的1401元，退还原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  孙 静 人民陪审员  孙东方 人民陪审员  陶 威 二〇二〇年五月二十一日 书 记 员  孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 …… 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号账户名称：灌云县人民法院账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部