山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6035号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司临沂分行，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路228号。负责人：徐国华，行长。委托诉讼代理人：尹鹏，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李加柱，男，1972年6月12日出生，汉族，住山东省费县。被上诉人（原审被告）：临沂冠华房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区美华园C号楼。法定代表人：赵凤英，经理。委托诉讼代理人：于海鹏，男，临沂冠华房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：周廷坤，男。上诉人中国银行股份有限公司临沂分行（以下简称中行临沂分行）因与被上诉人李加柱、临沂冠华房地产开发有限公司（以下简称冠华公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中行临沂分行上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第四项；2.改判我行对李加柱位于罗庄区××花园××号楼××等2处（0044226）房产行使优先受偿权，对该房产进行拍卖、变卖，从所得的价款中对本案所确定的债权及案件受理费的负担优先受偿。事实和理由：原审判决第四项驳回中我行对抵押房产进行拍卖优先受偿债权的请求是错误的，属适用法律不当。1.预售商品房抵押权预告登记，是对抗要件，非生效要件。2017年5月8日，我行与李加柱办理了预购商品房抵押预告登记，原告法院应依法支持，对该房产享有优先受偿权，对该房产进行拍卖、变卖，从所得价款中对本案所确定的债权及案件受理费的负担优先受偿。而原审法院却以预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律的规定，预告登记后，未经预告登记的权处人同意，处分该不动产的，不发生效力的理由，驳回我行第四项的诉讼请求。李加柱以位于罗庄区××花园××，-128的房产作为抵押，并进行了预告登记，尚未依约定办理抵押登记，应理解为办理抵押登记只是对抗要件，而非生效要件，我行在不对抗善意第三人的情况下可以对抵押物享有优先受偿权，只是登记的抵押权人有优先于未登记的抵押权人受偿的权利。因此，预售商品房房抵押权预告登记，是对抗要件，非生效要件，原审判决以物权法的规定驳回诉讼请求是错误。2.支持抵押房产优先受偿，有利于本案的债权的偿还。我行贷款给李加柱是基于有房产抵押而行使的，房产抵押是最基本的金融借款合同成立的要件。而李加柱至今下落不明，抵押房产空闲，我行要收回贷款，拍卖抵押的房产进行偿还，是最直接的方法，让担保人代为清偿，只会造成累诉，同时也不利于本案的处理。综上所述，李加柱用房屋抵押贷款，不按期还款，我行享有优先拍卖抵押房产偿还债务的权利，避免累诉。为维护我行的合法权益，请二审人民法院依法查明案情，正确的适用法律，撤销原审判决第四项，依法支持我行的诉讼请求。本院二审诉讼过程中，中行临沂分行补充如下上诉理由：原审只根据法律规定论证了抵押的无效，而没有认定借款合同的约定和不能够进行不动产登记的事实。1.原审认定能够进行不动产登记事实错误，原审认定预告登记后债权消失或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效，而本案是不能办理正式抵押的，原审法院不能根据《物权法》的规定，认定能够进行不动产登记。2.涉案房屋不具备能够进行不动产登记的条件，2017年5月8日办理预告抵押登记，2018年6月21日涉案房屋被查封。2018年10月房产可以办理房产证，但是已无法进行备案登记。即使李加柱和冠华公司去办理登记，不动产也不能给办理。因为只要房产存在争议被查封，就无法设立正式抵押，因此可以证明涉案房屋不能够设立有效抵押手续了。3.《个人一手房贷款合同》明文约定，因抵押人迟延拖延，造成抵押不能有效设立，抵押权人有权行使抵押权。根据《个人一手房贷款合同》规定，我行可以行使抵押权。具体条款是附件二第三项第1条第6项。抵押人拒绝或者拖延获取房屋所有权证书，只是抵押不能有效设立的违约行为。《个人一手房贷款合同》第二条第八项规定依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，就是抵押权人有权对该房屋行使抵押权，也就可以证明贷款合同的三方对抵押的房屋有约定。有明确的约定，不能行使有效抵押的。我行有权行使抵押权，这是合同的约定，一审当中没有提出来。4.李加柱、冠华公司应承担本案的财产保全费用2620元。冠华公司辩称：1.中行临沂分行应享有优先受偿的权利。我公司不承担保证责任2017年5月，办理贷款和预抵押手续房屋，冠华房地产就交付给李加柱居住。2018年10月，书面通知可以办理房产证。中行临沂分行多次通知要求办理抵押手续，李加柱拒不办理，之后经了解李加柱欠下很多债务，房屋已被多次查封。根本无法办理抵押手续。由于李加柱的原因不能办理正式抵押，中行临沂分行做了预告登记，应享有优先受偿的权利，冠华公司不承担担保责任。2.锦城花园的房屋预售抵押登记已由法院确认优先受偿，可以证明原审判不支持优先受偿是错误的。罗庄人民法院对锦城花园同样的两套房产即（2016）鲁1311民初5102号的王明军和（2016）1311民初267号的李书奎两个案件均判决银行享有优先受偿的权利，因此可以证明驳回优先受偿权是错误的。另外李加柱不按期偿还银行贷款，中行临沂分行扣划了我公司的保证金。我们也提起了诉讼进行了判决。根据以上事实和理由，我公司请求法院依法支持中行临沂分行的请求，让中行临沂分行用拍卖抵押的房产收回贷款，不要让我公司承担李加柱的债务，维护我们的权益。李加柱没有参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。中行临沂分行向一审法院起诉请求：1.判决李加柱偿还借款本金、逾期利息及罚息共计354467.56元，并支付利息、逾期利息（自2019年12月3日起至借款付清之日止，按贷款合同约定的贷款利率上浮50％计算）；2.判令李加柱支付我行支出的律师代理费24000元；3.判令冠华公司就上述第1、2项承担连带清偿责任；4.判决我行有权对抵押房产进行拍卖优先受偿债权；5.判令李加柱、冠华公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2017年4月18日，我行作为贷款人，李加柱作为借款人，冠华公司作为保证人，三方签订了《中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同》，贷款合同约定：李加柱向中行临沂分行贷款366000元；贷款期限为240个月，以实际放款日起计算；贷款用途为购买坐落于罗庄区××路××路××花园的房产；贷款利率采用浮动利率方式，浮动周期12月；逾期贷款罚息利率为本合同约定的利率水平加收50％；借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布借款人在合同未还的贷款本息立即到期和有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失包括律师等内容。2017年5月8日我行与李加柱办理了房产抵押登记，我行与冠华公司签订《个人贷款保证质押合同》之后，我行于2017年5月12日足额发放了贷款，李加柱在履行合同期间，没有按期支付贷款，至今逾期6次，经我行多次催收，我行均拒绝支付。综上所述，我行贷款给李加柱购买房屋，李加柱不按期偿还贷款，构成根本违约行为，给我行造成重大的经济损失，冠华公司应承担连带担保责任。根据民事诉讼法的规定，为维护自身权益，我行提起诉讼，请依法支持我行的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年5月9日，中行临沂分行作为贷款人、李加柱作为借款人、冠华公司作为保证人签订编号：2017年房贷字第020号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定：李加柱向中行临沂分行贷款人民币366000元，贷款期限为240个月，贷款用途为购买坐落于罗庄区××花园××，-128的房产；贷款利率采用浮动利率方式，首次定价日为实际放款日，每12个月为一个浮动周期，自实际放款日起，每经过一个合同约定的浮动周期，重新定价一次，定价日当日适用参考利率为中国人民银行公布施行的相应期限贷款基准利率；付息方式为按月付息；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；贷款发放为贷款人受托支付，放款账户为冠华公司在中行罗庄支行账户；首期还款日为放款日在一个还款周期后的对应日，当期没有对应日的，则当期最后一日为首期还款日；还款方式为按月等额本息还款，还款周期一个月；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等；冠华公司提供阶段性连带责任保证，如借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任；本合同贷款人与借款人解除本合同或者使本合同提前到期的，保证人对本合同项下已发生的债务承担担保责任。2017年5月8日，中行临沂分行与李加柱在临沂市××商品房抵押权预告登记，编号为鲁（2017）临沂不动产证明第044226号，中行临沂分行为权利人，李加柱为义务人，房屋坐落于罗庄区××花园××号楼××等2处，不动产单元号：371311001002ＧＢ00070Ｆ00420036等2个。2017年5月9日，中行临沂分行作为质权人、冠华公司作为出质人签订编号：2017年罗庄质字020号《中国银行股份有限公司个人贷款保证金质押合同》，约定为了确保质权人与借款人李加柱之间签署的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称主合同）项下债务的履行，冠华公司自愿提供保证金为债权人的债权设立阶段性质押担保。出质人在质权人处开立保证金专用账户，出质人提供保证金质押，质押账户中保证金金额应在缴足总体项目保证金协议约定的基础保证金金额后，按照贷款金额的2％存入保证金专用账户，如借款合同双方依据合同规定的条件减少贷款额，本合同所担保的主债权本金金额则以借款合同项下实际发放的贷款本金金额为准。在合同所担保的主债权本金金额逐期偿还后，经双方确认，出质人可要求减少相应的保证金，或将相应的保证金继续存放在保证金账户中作为质权人新发放贷款的担保。出质人提供阶段性质押担保，出质人在合同生效之日起3个银行工作日内，通过转账或现金将保证金划入/存入其在债权人处开立的保证金账户。2017年5月12日，中行临沂分行按合同约定将贷款366000元直接发放至冠华公司账户，并形成《中国银行个人贷款凭证》一份，载明借款到期日为2037年5月12日，月利率为4.08‰，借款期限20年，还款期数240期，李加柱在该贷款凭证借款人处签字按手印。借款期间，李加柱在2019年5月12日之前尚能按期还款，其后未按约还款，截至2019年12月3日，中行临沂分行扣除冠华公司保证金账户保证金后，李加柱尚逾期借款7期，拖欠逾期本金、利息及罚息17153.35元（其中拖欠逾期本金7010.36元，应收利息9756.53元，拖欠本金的罚息160.67元，应收利息的罚息225.79元），未到期本金余额为337314.21元，合计354467.56元，冠华公司亦未履行保证还款责任。中行临沂分行为此于2019年12月4日与山东隆泰律师事务所签订委托代理合同，委托律师提起诉讼，支付代理费24000元。一审法院认为，根据中行临沂分行提交的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、《中国银行股份有限公司个人贷款保证金质押合同》及《中国银行个人贷款凭证》等书证，可以认定李加柱向中行临沂分行贷款366000元及冠华公司承担连带责任保证的事实。中行临沂分行按约履行了贷款发放义务，李加柱应按约定履行还款义务，李加柱未按期还款构成违约，中行临沂分行依约有权宣布合同项下贷款提前到期，故中行临沂分行要求李加柱偿还借款本金及计算至2019年12月3日的逾期利息、罚息共计354467.56元，事实清楚、理由正当，依法予以支持。中行临沂分行另要求李加柱支付自2019年12月3日起至借款付清之日的利息，经查，涉案贷款合同约定借款人未按约定期限还款的，自逾期之日起按合同约定的贷款利率基础上上浮50%计收利息，该约定不违反法律、法规的强制性规定，予以支持。中行临沂分行要求李加柱支付实现债权的律师费24000元，并提交了相关委托代理合同及代理费发票，该请求符合双方之间的合同约定，依法予以支持。冠华公司作为连带责任保证人，未履行保证还款义务构成违约，应承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向李加柱追偿。涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行临沂分行作为涉案房产抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但非对涉案房产享有现实的抵押权，故就中行临沂分行有权对涉案房屋进行拍卖享有受偿权的诉讼请求不予支持。李加柱经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃当庭质证和辩论的权利，应承担由此产生的对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、李加柱于本判决生效后十日内偿还中行临沂分行借款本金344324.57元及计算至2019年12月3日的逾期利息、罚息10142.99元，合计354467.56元，并支付自2019年12月4日起至借款付清之日止的利息（以344324.57元为基数，利息按照贷款合同约定的利率计算）；二、李加柱于本判决生效后十日内支付中行临沂分行律师代理费24000元；三冠华公司对本判决书第一、二项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向李加柱追偿；四、驳回中行临沂分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6977元，由李加柱、冠华公司负担。本院二审期间，中行临沂分行、冠华公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。中行临沂分行提交了下列证据：1.不动产信息查询证明，用以证明涉案李加柱的房产被查封的时间是2018年6月21日。2.执行网络查询信息，用以证明李加柱被法院进行，李加柱存在多项债务，涉案金额近几十万元，不能设立有效抵押。3.附件合同第三项，用以证明抵押人拖延造成抵押不能有效设立，抵押权人有权行使抵押权。冠华公司的质证意见为：对中行临沂分行提交的证据没有异议。冠华公司提交了下列证据：1.涉及锦城花园房产的民事判判决书，用以证明中行临沂分行其他预告抵押登记的房产已作出优先受偿判决，本案应有同样的判决结果。2.李加柱对该房屋居住过的物业证明。3.2018年10月1日锦城花园通知办理房产证的通知。4.鲁（2017）临沂市不动产权第0046222号和鲁（2018）临沂市不动产权第0××5号不动产产权证书，案涉房屋登记于鲁（2018）临沂市不动产权第0××5号项下，用以证明冠华公司已于2018年7月5日将包括案涉房屋在的房屋办理了（2018）临沂市不动产权第0××5号建筑物所有权首次登记。中行临沂分行的质证意见为：1.对第1份证据的真实性没有异议，该份证据可以证明锦城花园的房产应该进行统一判决。2.物业费缴纳单据可以证实李加柱已接手了该房屋，并且曾经居住过多年。3.办理不动产产权证时间为2018年7月5日，也就是说进行抵押，确认抵押登记有效的时间就是这个时间。4.对证据4的真实性没有异议。对当事人提交的证据，本院认定如下：中行临沂分行对冠华公司提交的证据的真实性以及冠华公司对中行临沂分行提交的证据的真实性没有异议，本院对中行临沂分行、冠华公司提交的证据的真实性予以确认。中行临沂分行提交的证据能够证实案涉李加柱购买的房屋于2017年5月8日预告登记后，自2018年6月21日后被其他案件的债权人申请法院查封。冠华公司提交的证据1所涉房屋虽与本案情况相同，但证据1不属于最高人民法院发布的指导性案例，不能作为本案的裁判依据，本案对冠华公司主张的证明目的不予采信；其提交的证据2能够证实李加柱在2018年前曾在案涉房屋中居住过；冠华公司提交的证据3能够证实锦城花园内的房屋在2018年10月1日后能够办理不动产证；冠华公司提交的证据4能够证实案涉房屋已经办理了建筑物所有权首次登记。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中国银行股份有限公司个人贷款保证金质押合同（编号：2017年罗庄质字（020号）第九条约定：“在担保责任发生后，质权人有权以保证金优先清偿其在主合同项下发生的费用，剩余部分用于清偿主债权，也可以将保证金直接用于对外支付。主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响质权人本合同项下的任何权利及其行使，出质人不得以此抗辩质权人。”第十六条约定：“除依法另行确定或当事人另行约定，因本合同订立、履行以及争议解决发生的费用(包括但不限于律师费用)由出质人承担。”案涉房屋于2017年5月8日预告登记后，自2018年6月21日后被其他案件的债权人申请法院予以查封，中行临沂分行未能办理抵押登记。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕的上诉请求进行审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。”案涉抵押预告发生于民法典施行前，且民法典施行前的法律虽有抵押预告的规定，但民法典施行前的法律对抵押预告期间非因抵押预告登记人的原因未能办理抵押权登记时抵押权是否设立没有作出规定，故本案宜适用民法典及其司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”冠华公司已于2018年7月5日为包括案涉房屋在内的由其开发建设的房屋办理了所有权首次登记。案涉房屋于2017年5月8日办理抵押预告登记后，冠华公司虽于2018年10月通知可以办理不动产证，但因案涉房屋自2018年6月21日起已被其他案件的债权人申请法院予以查封，致使案涉房屋不能办理不动产登记和抵押权登记，案涉房屋不能办理抵押登记不能归责于中行临沂分行，中行临沂分行的预告登记仍然有效。因此，本院确认中行临沂分行的抵押权已于2017年5月8日设立，中行临沂分行有权依法行使优先受偿权。综上所述，中行临沂分行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第六百八十八条、第七百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初900号民事判决的第一项；二、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初900号民事判决的第二项；三、被上诉人李加柱于本判决生效后十日内支付上诉人中国银行股份有限公司临沂分行律师代理费24000元；四、被上诉人临沂冠华房地产开发有限公司对本判决第一、三项中被上诉人李加柱所负担的债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向被上诉人李加柱追偿。五、上诉人中国银行股份有限公司临沂分行对被上诉人李加柱购买的坐落于临沂市罗庄区××花园××号楼××房屋（不动产单元号371311001002ＧＢ00070Ｆ00420036）依法处置后的所得价款有权优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6977元，由被上诉人李加柱、临沂冠华房地产开发有限公司负担；二审案件受理费6977元，由被上诉人李加柱负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二一年一月四日书记员  王馨月