上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初45711号原告：徐杰，男，1965年11月1日出生，汉族，住山东省。委托诉讼代理人：苏余，上海日盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王安辉，上海胜杰律师事务所律师。被告：大连东信机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市。法定代表人：林治江，执行董事。委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。被告：大连建工机电安装工程有限公司,住所地辽宁省大连市中山区友好街XXX号。法定代表人：李某邦，董事长。委托诉讼代理人：宋焜，辽宁北港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军。被告：上海城开集团龙城置业有限公司,住所地上海市闵行区闵虹路166弄城开中心1号楼32楼3201室。法定代表人：梁衍锋。第三人：沈勤杰，男，1982年8月27日出生，汉族，住江苏省启东市王鲍镇建才村四组73号。委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。第三人：陆健，男，1991年8月28日出生，汉族，住江苏省启东市海复镇三圩村三十一组52号。委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。第三人：徐乃军，男，1987年1月1日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区真武镇邱墅村前进路XXX号。原告徐杰与被告大连东信机电工程有限公司(以下简称大连东信)、被告大连建工机电安装工程有限公司(以下简称大连建工)、被告上海城开集团龙城置业有限公司(以下简称上海城开)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理。因被告大连东信对管辖权提出异议，本院经审查后，于2019年12月4日作出民事裁定，驳回了被告大连东信对本案管辖权提出的异议。被告大连东信不服上述裁定，遂上诉于上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院经审理后，于2020年2月10日作出(2020)沪01民辖终134号民事裁定，驳回了被告大连东信的上诉。2020年3月25日，本院组织原、被告进行谈话，原告徐杰的委托诉讼代理人苏余、被告大连东信的委托诉讼代理人赵亮参加了谈话。为查明案件事实，本院于2020年6月2日依法追加沈勤杰、陆健作为第三人参与诉讼，于2020年7月2日依法追加徐乃军作为第三人参与诉讼，并于2020年7月13日组织原、被告及第三人进行证据交换及谈话，原告徐杰的委托诉讼代理人苏余、被告大连东信的委托诉讼代理人赵亮、被告大连建工的委托诉讼代理人宋焜、李军，第三人沈勤杰、陆健及共同的委托诉讼代理人孙其栋参加了证据交换及谈话。2020年8月4日，本院组织原、被告进行证据交换及谈话，原告徐杰的委托诉讼代理人苏余、被告大连东信的委托诉讼代理人赵亮参加了证据交换及谈话。后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序于2020年12月14日公开开庭进行了审理，原告徐杰及其委托诉讼代理人苏余，被告大连东信的委托诉讼代理人赵亮，被告大连建工的委托诉讼代理人宋焜、李军，第三人沈勤杰、陆健的委托诉讼代理人孙其栋到庭参加了诉讼。被告上海城开、第三人徐乃军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告徐杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告大连东信、大连建工立即向原告徐杰支付拖欠工程款人民币5,496,486.88元(其中清单中工程款3,382,274.20元、清单外增加费用2,114,212.68元);2.判令被告大连东信、大连建工立即向原告徐杰赔偿窝工(顺延工期)损失1,150,922元;3.判令被告大连东信、大连建工立即向原告徐杰支付逾期工程款利息238,908.94元(以拖欠工程款3,382,274.20元和窝工损失1,150,922元的总和为基数,按照2019年8月中国人民银行3年期贷款利率4.75%计算,自2018年10月26日计算至实际偿付之日止);4.判令被告大连东信、大连建工立即向原告徐杰支付擅自使用工程导致的原告维修费用180,820元;5.判令被告上海城开在未支付工程款范围内对被告大连东信、大连建工所欠原告徐杰的工程款及利息等所有费用承担连带责任;6.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告大连东信系被告大连建工直接控制的企业。被告上海城开作为业主方将上海市闵行区梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程发包给被告大连东信。原告徐杰所在上海熹之鼎机电工程有限公司(以下简称熹之鼎公司)报价后,被告大连建工于2018年2月26日通过电子邮件发文给原告徐杰,告知熹之鼎公司已经中标,并要求原告徐杰进行前期施工准备。其后双方通过邮件往来,确定工程价格、施工期限100天等因素后,原告应被告大连建工的要求于2018年3月1日进场施工。2018年3月29日被告大连建工将《专业分包合同》及“施工材料界面划分表”发送给原告徐杰,原告徐杰按照此份文件施工、被告大连建工多次予以确认。后被告大连建工变更驻现场代表,于2018年5月18日发邮件将原来徐杰的《专业分包合同》改为《内部承包协议书》发送给原告徐杰,并该协议并将协议签订日期标注为2018年2月1日、协议甲方确定为被告大连东信、乙方为原告徐杰，工程价格为3,080,634元(最终按实际发生的工程量及增减项结算)。施工已经接近尾声,原告徐杰无奈只能签订这份合同。2018年5月18日《内部承包协议书》签订后,原告徐杰按被告大连建工及业主要求继续施工。整个施工期间,因为被告的原因导致工期多次顺延,直至施工调整、完成施工。在原告徐杰多次要求验收未果的情况下该工程项目于2018年7月7日由被告上海城开投入使用。工程施工至完工,被告大连建工只向原告徐杰支付了工程款和其他应付费用共计2,001,900元,其中最后一次支付工程款的时间为2019年2月2日。期间经过书面确认的各类签证单所产生的工程款以及被告原因引起的工期顺延等费用,原告徐杰多次讨要,被告大连东信、大连建工以各种理由推诿,拒不向原告徐杰支付,主要理由是对于增加的工程量及金额不予认可。原告徐杰无奈,为维护自身合法权益,原告徐杰现依法提起诉讼,恳请法院支持全部诉讼请求。被告大连东信辩称，被告上海城开是业主，被告大连建工是工程总包，总包转包给被告大连东信，被告大连东信转包给原告徐杰。原告徐杰再次将施工内容肢解后交给第三人施工，本案第三人是实际施工人。针对诉讼请求，不同意诉请1，已付款金额被告大连东信认可，对于原告徐杰提出的工程款金额，被告大连东信不认可。合同明确约定固定单价，未审价，原告徐杰主张款项无依据，被告大连东信自行测算付款可能已经超过了。总包与业主单位的总合同也就900万元，原告徐杰要求900多万元不合理。不同意诉请2，本案无窝工，窝工与顺延工期不同法律关系。工期延误存在，是原告徐杰导致工期延误。不同意诉请3，原告徐杰与被告大连东信的合同第4.3.2条约定，经过甲方(被告大连东信)和业主单位验收合格后，并完成竣工合格档案的完备提交，在甲方和业主完成工程结算后，甲方方可与乙方办理工程结算。工程结算完，待业主相应工程款项到位后，甲方支付乙方工程款至95%，剩余5%作为工程质保金。本案工程款支付条件未成就，起诉不适时，不存在利息问题，应付时间未到。不同意诉请4，原告徐杰主张的时间节点未竣工，不存在擅自使用导致的维修费用。由于原告徐杰偷工减料，本案工程存在重大质量问题，原告徐杰应赔偿偷工减料产生的损失，不可能向原告徐杰支付维修费用。综上，不同意原告徐杰的全部诉讼请求。被告大连建工辩称，其是工程总包单位，最早是熹之鼎公司承揽工程，后发现该公司无资质，其未与该公司签订合同，不存在权利义务。其与原告徐杰之间不存在合同关系，其与被告大连东信签订分包合同，将工程分包给被告大连东信(限于劳务部分)，未与原告徐杰签订过任何形式的合同，不存在权利义务。原告徐杰明确表示实际付款是被告大连东信，与被告大连建工无关。建筑工程施工合同主要权利义务是原告徐杰与被告大连东信产生，被告大连建工作为总包，未履行过合同义务，因为与原告徐杰无合同关系。原告徐杰主张被告大连建工承担责任，不符合被告大连建工与被告大连东信签订合同的付款条件，合同明确约定发出竣工证、完成结算后结算至95%，今日未达到付款条件，被告大连建工未向被告大连东信支付工程款，原告徐杰与被告大连东信的合同也是同样约定，原告徐杰起诉不符合合同约定，不应该支付工程款。被告大连建工与被告大连东信系完全独立的法人单位，分别注册，不存在同一主体。若原告徐杰认为是同一主体，应该只起诉一个而不是两个。八分公司是内部管理的分工，因为合同甲方即被告上海城开要求被告大连建工不得分包与转包，被告大连建工成立南方项目部，内部称为八分公司，未注册、无独立印章，仅内部称谓，实际上不存在。被告大连建工了解施工情况，原告徐杰非工程实际施工人，实际施工人是第三人。作为非本案实际施工人，没有权利突破合同相对性。综上，原告徐杰起诉被告大连建工主体错误，未达付款期限，不具有突破合同相对性的情形，请求依法驳回对大连建工的诉请。被告上海城开未作答辩亦未向本院提供证据。第三人沈勤杰、陆健述称，原告徐杰不是实际施工人，第三人是实际施工人，原告徐杰与被告大连东信签订的合同中有工程造价汇总表，工程有7项清单，其中2、3、4号清单由第三人沈勤杰完成，5、6、7号清单由第三人陆健完成，1号清单项目管理费在第三人的合同中均有约定。第三人已经实际完成施工，与原告徐杰完成部分结算。另外说明，原告徐杰利用其控制的熹之鼎公司签订合同，未告知情况，未向第三人出示过原告徐杰、熹之鼎公司与被告间的任何合同。2020年1月14日，两位第三人向闵行法院提起诉讼，为了便于诉讼案件审理，经过法院释明后，开庭当庭撤回起诉。在此期间，原告徐杰未提出管辖权异议，对于第三人提出的案由未提出异议。原告徐杰现在向启东法院起诉，为了规避第三人作为实际施工人参与本案诉讼，利用该手段规避其应该承担责任的事实，是恶意诉讼。启东法院的诉讼，第三人已经提出管辖权异议申请。本案中第三人是实际施工人，请求法院保护第三人的合法权利。第三人徐乃军未作陈述亦未向本院提供证据。本院经审理认定事实如下：被告上海城开系闵行区梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程的业主单位，被告大连建工系上述工程的总包单位。2018年2月，被告大连建工向案外人熹之鼎公司(原告徐杰任法定代表人)发出中标通知书，任命熹之鼎公司承揽梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程。中标通知书记载了合同金额、施工范围、合同工期等。2018年2月28日，熹之鼎公司(甲方)与第三人陆健(乙方)签订《暖通专业劳务承揽协议书》，由第三人陆健承揽南方商城商业街区暖通专业劳务施工。协议书就工作内容、承包方式、费用总价、付款方式、工程量计算等事项作出约定。后，第三人陆健进场施工。同日，熹之鼎公司(甲方)与第三人沈勤杰(乙方)签订《给排水电气专业劳务承揽协议书》，由第三人陆健承揽南方商城商业街区暖通专业劳务施工。协议书就工作内容、承包方式、费用总价、付款方式、工程量计算等事项作出约定。后，第三人沈勤杰进场施工。2018年3月29日，被告大连建工向熹之鼎公司发送了专业工程分包合同、工程界面划分表等文本。被告大连建工与熹之鼎公司未签署上述合同文本。2018年5月，被告大连建工(发包人、甲方)与被告大连东信(承包人、乙方)签订《劳务分包协议书》，约定乙方承担甲方梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程的劳务施工任务。分包合同为固定单价，合同暂定金额3,581,656元。合同还就其他事项作出约定。另，合同文本记载的合同订立时间为2018年1月15日。2018年5月18日，被告大连东信(发包人、甲方)与原告徐杰(承办人、乙方)签订《内部承包协议书》，约定乙方以施工班组形式承担梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程的劳务施工任务。第1.3条约定，本工程分包施工范围包括(但不限于)以下内容：1、承包单位须根据施工图纸及工程技术规范所示,完成但不限于承包范围内的电气系统、多联机空调电气系统、给排水系统、消防排烟系统、空调通风系统、厨房排油烟系统的拆除改造、新增及相关安装开洞、封堵(含防火封堵)等内容由承包单负责。2、其中厨房排油烟系统为不锈钢焊接。3、承包单位需综合考虑发包单位供应材料的搬运、安装、保护、运输机械费用及拆除材料的成品保护措施。第2.1条约定，工程采取包工、包辅材、包机具、包二次搬运、包风险的方式。第2.2条约定，乙方对承包范围内的工程质量、安全施工、工期、验收、保修期内维修、职业健康安全、消防、现场文明施工及工程风险等全面负责并承担经济责任。第三条约定，分包合同工期为100天。第4.1条约定，本分包合同为固定单价(最终按实际发生的工程量及增减项结算)，合同暂定金额为3,080,634元。第4.2条约定，承包人缴纳税金合同暂定总价3,080,634(含3%税金),承包人未提供该工程完税凭证的,在每期付进度款时按3%比例计扣。合同还就其他事项作出约定。第4.3.1条约定，本工程无预付款;进度款甲方以乙方实际完成月形象进度工程量70%支付,全部工程验收合格,经建设单位书面发出竣工证书且移交后,支付至已完工程的80%；签署结算书后,支付至结算总价的95%。具体额度按照业主实际拨付工程款项的进度和额度执行,在甲方收到业主拨付的该项目工程款到达账户后,按业主批付进度工程量比例支付给乙方,双方约定的具体支付方式为：电汇。因施工过程中产生的设计变更或合同外增加审核原则如下：①工程量清单内有综合单价的按工程量清单综合单价执行；②工程量清单内没有的综合单价,但施工条件及性质与工程量清单内的工作项目类似的工作应参照工程量清单内的价格确定；③工程量清单内没有的综合单价,且不满足第②条的,含增值税安装价执行《浙江省安装工程预算定额(2000)》施工期间市场信息价平均值,综合工日按90元计取,不再计取其他费用;无法执行定额的实际发生项经项目部以上海市市场实际该项人工工日价格形式计算,不再计取其他费用。第4.3.2条约定，乙方完成承包范围内所有工作内容,经甲方和业主验收合格后,并完成竣工合格档案的完备提交,在甲方和业主完成工程结算后,甲方方可与乙方办理工程结算。工程结算完,待业主相应工程款项到位后,甲方支付乙方工程款至95%,剩余5%作为工程质保金,质保期3年。另，合同文本记载的合同订立时间为2018年2月1日。2018年9月2日，被告大连东信的工作人员向原告徐杰发送电子邮件，就进度款的支付安排、工程垫付款的支付安排、电缆盗卖的责任追究、电缆损失的承担、现场质检、调试验收等事项作出说明。原告徐杰亦通过电子邮件就上述问题作出回应。2019年1月18日，被告上海城开作为建设单位在工程竣工验收单上盖章确认，“上海南方商务区街区商业综合机电改造项目”给排水系统、电气系统、多联机空调电系统、消防排烟系统、空调通风系统、厨房排油烟系统的拆除和新造工程，已完工符合质量验收规范、自检合格。另查明，被告大连东信向原告徐杰支付工程款合计2,001,900元。上述事实,由原告徐杰提供的电子邮件、中标通知书、专业工程分包合同、工程界面划分表、内部承包协议书、付款明细、暖通专业劳务承揽协议书、给排水电气专业劳务承揽协议书等，由被告大连东信提供的工程竣工验收单，由被告大连建工提供的劳务分包协议书、企业信用信息公示报告，由第三人陆健提供的暖通专业劳务承揽协议书，由第三人沈勤杰提供的给排水电气专业劳务承揽协议书，以及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本案诉讼中，原告徐杰提供了屋面清单外新增电气安装报价清单一份、屋顶清单外设备拆除安装报价一份、工程函件一组、业主工程联系单一组、签证单8套，被告大连东信、大连建工对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，第三人沈勤杰、陆健对证据内容不予认可，因原告徐杰未提供上述证据的原件，故本院对上述证据的证明效力均不予认定。原告徐杰另提供了结算汇总表7套，被告大连东信、大连建工均不予认可，第三人沈勤杰、陆健没有异议，因上述结算汇总表系原告徐杰单方自行制作，两被告均不予认可，故本院对该组证据的证明效力不予认定。本案诉讼中，原告徐杰及其代理人于2020年8月28日至本院谈话，该次谈话中，本院向其释明，本案系建设工程合同纠纷，原告主张被告支付工程款，双方合同约定按照固定单价按实结算的方式计付工程款，现原、被告就工程款(包括单价及工程量)持有较大争议，需通过司法审价程序确定工程价款，相关举证义务由原告徐杰承担。原告徐杰表示不同意进行司法审价。2020年12月14日，本院于庭审中再次向原告徐渊释明，双方未办理结算手续，未就工程进行结算，无确定的结算报告，司法审价是主张工程款一方的权利，亦是义务。原告徐杰表示，其提供了结算资料，不同意由其申请司法审价，结算资料已经足够，没有任何缺陷，应按照其提供的结算资料结算。本院认为，根据本案查明的事实，被告上海城开系闵行区梅陇南方商务区项目街区商业综合机电改造工程的业主单位，被告大连建工系上述工程的总包单位。被告大连建工将上述工程的劳务施工任务分包给被告大连东信。被告大连东信又与原告徐杰签订《内部承包协议书》，将上述工程的劳务施工任务分包给原告徐杰。原告徐杰系个人，不具备劳务分包的施工资质，故该份协议书违反了法律、行政法规中的强制性规定，当属无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鉴于原、被告未就工程进行结算，而被告对原告徐杰主张的应付工程款未予认可，诉讼中，经法院释明后，原告徐杰未申请工程价款的司法审价，故由此产生的不利法律后果应由其自行承担。被告上海城开、第三人徐乃军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由被告上海城开、第三人徐乃军自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告徐杰的全部诉讼请求。案件受理费计61,269.96元，由原告徐杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  邹巧弟审判员  林 叶审判员  周 颖书记员  董琪华附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。