宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初3738号 原告：白某，住宁夏回族自治中宁县。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏诚托律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤某，宁夏诚托律师事务所律师。 被告：信邦建设集团有限公司宁夏分公司。 负责人：明某。 委托诉讼代理人：隋某。 被告：信邦建设集团有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：隋某。 被告：宁夏盈盛达热力物业有限公司。 法定代表人：缪某。 委托诉讼代理人：陈某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 原告白某与被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称信邦宁夏分公司）、信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）、宁夏盈盛达热力物业有限公司（以下简称盈盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年12月9日立案后，因原承办人工作调整，本案依法变更承办人。2020年4月23日，本院由审判员赵和平、马云、杨璐璐组成合议庭并依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告白某及其委托诉讼代理人杨某、汤某、被告信邦公司、信邦宁夏分公司的委托诉讼代理人隋某、被告盈盛达公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 白某向本院提出的诉讼请求：1.依法判令被告支付所欠原告工程款14885014.71元及利息1786201.76元。共计：16671216.5元。（利息持续计算至工程款付清之日止）；2.依法判令被告宁夏盈盛达热力物业有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月5日被告信邦建设工程有限公司与被告宁夏盈盛达热力物业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告信邦建设工程有限公司施工完成被告宁夏盈盛达热力物业有限公司发包的“盈盛达物业服务综合楼、供热车间及其室外配套工程”，承包范围包括：施工图纸范围内容的土建、给排水、采暖、电气工程等室外配套工程。工程施工地为：银川市金凤区新城铁东南街32号。2015年8月13日原告与被告信邦建设工程有限公司宁夏分公司签订了一份《联营工程项目承包合同》，合同约定本案施工项目“盈盛达物业服务综合楼、供热车间及其室外配套工程”由原告实际进行施工。合同签订后，原告随即组织工人、机械积极施工，按合同约定履行了全部施工义务，后该工程也已经交付被告使用，被告支付了部分工程款。2017年11月26日，原告与被告签订最终的《工程结算审核定案单》，该定案单确认原告施工的工程审定值为29725014.71元。截至目前被告陆续付款14840000元，下欠14885014.71元未付。该工程2017年11月26日已经结算完毕，且被告盈盛达公司作为发包人已经使用超过两年，工程保修期也已经届满。综上所述，原告作为本案涉案工程的实际施工人，已经完成了施工义务，且被告宁夏盈盛达热力物业有限公司已经使用两年之久，而被告仅支付了部分工程款，下剩工程款至今未付，故原告诉请贵院，请求依法判令被告支付原告所诉款项，维护原告的合法权益。 信邦公司及信邦宁夏分公司辩称，白某向信邦公司及宁夏分公司主张工程款没有法律及事实依据，信邦公司及宁夏分公司不应当承担付款责任，应该驳回原告对我公司的诉讼请求。理由：一、《施工合同》虽然约定承包人为信邦公司，并加盖信邦公司印章，但代表承包人签字的是白某，白某并非信邦公司正式员工，施工合同签订后，白某即与信邦公司签订《联营工程项目承包合同》，约定工程从招投标到施工、竣工、结算、相关手续的办理及费用的承担等活动，均由白某自行承担，白某自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。信邦公司不参与工程施工，仅是提供资质和收取1%的管理费。因此，白某与信邦公司之间系借用资质、挂靠关系，涉案工程施工任务由白某自行完成，发包人盈盛达热力公司与白某之间直接形成权利义务关系，建立了事实上的建设工程施工合同关系，发包人盈盛达热力公司接受白某的工作成果，从而产生向其对应给付工程款的义务。在工程款的支付上，应当由白某直接向发包人盈盛达热力公司主张工程价款，发包人盈盛达热力公司应承担直接支付工程款的责任。信邦公司仅是名义上的承包方，白某不应向信邦公司主张工程价款。二、《建筑法》及住房和城乡建设部2014年印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》对转包及挂靠有较为明确的规定，转包和挂靠是不同的违法行为，应作出不同的认定。本案中信邦公司仅是出借资质，并不参与工程施工，白某与信邦公司之间系借用资质、挂靠关系，并非转包关系，涉案工程施工任务由白某自行完成，发包人盈盛达热力公司与白某之间直接形成权利义务关系，建立了事实上的建设工程施工合同关系。所以，白某不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以发包、转包的法律关系主张信邦公司支付工程款、发包人盈盛达热力公司在欠付工程款范围内承担付款责任。白某与信邦公司之间系挂靠关系，发包人盈盛达热力公司与白某之间直接形成权利义务关系，建立了事实上的建设工程施工合同关系，白某可直接依据合同相对性要求发包人盈盛达热力公司承担支付所有欠付工程款的责任。三、在白某起诉后，经协商，2019年12月12日白某与信邦公司就发包人盈盛达热力公司拖欠工程款事宜达成一致意见：白某挂靠信邦公司，是该工程的实际施工人，白某直接向发包人盈盛达热力公司主张工程款，要求发包人盈盛达热力公司在欠付工程款范围内承担责任，白某承诺不向信邦公司主张工程款。该协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方应恪守诚实信用原则，严格遵守，故白某请求信邦公司承担付款责任不应得到支持。综上，请法院依法驳回白某对信邦公司、信邦宁夏分公司的诉讼请求，判令发包人盈盛达热力公司向白某支付所欠工程款。 盈盛达公司辩称，一、原告陈述的部分事实与理由不属实，其诉请依法不能成立，具体理由如下：1.原告陈述其是涉案工程的实际施工人与事实不符。2015年8月5日，盈盛达公司将与被告二信邦公司签订《合同协议书》，盈盛达公司将案涉施工图纸范围内容的土建、给排水、采暖电器工程等室外配套工程依法承包给信邦公司施工，协议系双方真实意思表示。签订合同时原告白某以信邦公司委托代理人与信邦公司的法定代表人共同在在该协议上签字落款，即签订协议的各方包括原告本人均认可其与信邦公司在涉案工程施工中系代理与被代理的关系，依据《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”且该协议在实际履行中，履行施工义务的是信邦公司，盈盛达公司亦是是依约将工程款支付给信邦公司。即无论是《合同协议书》的签订还是实际履行，信邦公司均是涉案工程的承包方。对此，涉案各方从未向盈盛达公司提出过异议，所以不存在原告对案涉工程进行实际施工的事实。另，原告诉称其在协议书签订之后，2015年8月13日其又与被告二信邦宁夏分公司签订了《联营工程项目承包合同》，盈盛达公司在诉前从未见过该承包合同，也不知晓此事。2.原告自称履行了全部施工义务不属实。《合同协议书》和工程质量保修书约定工程承包范围：施工图纸范围内容的土建、给排水、采暖、电气工程、设备安装、屋面防水工程，等室外配套工程。但自2016年10月信邦公司施工人员离场至今锅炉房和综合楼尚有多处工程尚未完工其中：综合楼1-10层消防设施全部未安装完毕，未配置干粉灭火器，无法联动图；综合楼1-10层电器工程未完工，电器管线系统未安装，综合楼无法给电；综合楼防水未完工，多处渗水；锅炉房基础抹灰工程未完工；锅炉房柱梁粉刷工程未完工，刮腻子两遍未刮完;余方弃置未运至8公里。3.涉案工程“已经交付被告使用”与事实不符。2016年10月，正值施工旺季，信邦公司因索要工程款未果便将施工中的全部人员和机械撤离，以此种手段逼迫盈盛达公司支付未到期的工程进度款。自此至今，再未派施工人员返回现场施工，双方未曾办理施工移交手续，所以更不存在“交付使用”的说法。综合楼主要用于办公，施工人员离场后，我们办公人员挤在小房子里，无法正常使用办公楼。我们只使用3、8、9层，锅楼房至今没有使用。4.《工程结算书》确认原告施工的工程审定值29725014.71元不属实。纵观工程结算书的全部内容，没有提到过所有的施工内容是原告完成的，更何谈确认之说，落款处原告人仍然如签合同时如出一辙，原告人仍然是施工方信邦公司的代理人（负责人）身份，而非自己。5.工程结算书不能作为确定涉案工程已完工程量的依据。理由为：（1）工程结算书签订的背景事实：2016年10月信邦公司离场后，经一年多协商未果，迟迟不返场复工，直至2017年信邦公司提出继续施工的条件：一支付200万工程进度款；二盈盛达公司与信邦公司各委托一名工程造价师，先按照施工图对约定的全部工程量进行结算。盈盛达公司为能尽早完工答应了信邦公司的要求，于2017年11月17日支付信邦公司200万工程进度款后，信邦公司委托造价员樊丹，盈盛达公司委托谢树玲，双方于2017年11月26日按照图纸进行了计算了工程量和价款，但与信邦施工内容不相符，即前述未完工程均按已完工程计，与事实不符。简言之，（同时也不是真正法律意义上所称的竣工验收合格后的对已完工程的结算，仅是套用了工程结算格式，其实质内容则相差甚远。（2）涉案工程系信邦公司违约中途离场未完工的半拉子工程，更未依法依约进行竣工验收程序。原告自称其是案涉工程的实际施工人，假使有证据证实其主张成立，依据法律规定可认定信邦与其签订承包合同系非法转包行为，依法认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可知，实际施工人起诉索要工程款的法定前提条件为建设工程经竣工验收合格，而不是以工程款是否结算为要件，何况双方并未对已完工程进行结算，皮之不存毛将焉附。6.原告起诉盈盛达公司索要工程款不具备法定条件2018年12月11日，盈盛达公司以银川市金凤区沁逸苑西区4-105号三层面积为368.04平米的营业房向信邦公司抵顶案涉工程款，信邦公司向盈盛达公司出具委托书，要求将房屋抵顶至自然人张月香名下，张月香也在房管部门办理了网签手续。但原告对此又予以反悔不予认可，原告诉称欠付14885014.71元是不包含以房抵顶部分，即双方对已付款项数额尚有争议，已付数额不详。即应付金额？-已付数额？=欠付数额？依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷司法解释二》第24条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释二以修改了司法解释一实际施工人起诉发包人的条件，即需承担举证欠付数额的证明责任。本案中，应付金额和已付金额都不确定，欠付金额更是无从谈起，故此，原告以实际施工人身份起诉作为发包人的盈盛达公司与法无据。7.诉请工程款利息1786201.76元没有法律依据。司法解释一第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，假使原告诉请成立，其主张的利息也是从起诉日才开始计算，即原告起诉时就确定利息为利息1786201.76元没有法律依据。另，盈盛达公司作为发包人依法仅在欠付工程款范围内承担付款责任，不包括利息部分，故原告向盈盛达公司主张利息没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告白某提交六组证据，证据一《联营工程项目承包合同》、证据二《建设工程施工合同》、证据三工程结算书、证据四原告记账流水、证据五照片四张、盈盛达热力物业公司电脑截图、证据六银川市住房和城乡建设局文件一份、关于为宁夏盈盛达热力物业有限公司办理金凤区锅炉房改扩建及配套用房规划手续的函一份；信邦公司及信邦宁夏分公司提交了证据一协议书和证据二生效判决书六份。盈盛达公司提交四组证据，证据一《建设工程施工合同》、证据二：付款审批单11张、银行凭证14张和收据11张、授权委托书、张月香身份证复印件、银川市商品房买卖合同（预售）、证据三照片三张、证据四：“综合楼”施工图、锅炉房施工图、施工现场未完工程部分的照片、视频。 经审查，本院对原告提交的证据的真实性予以确认，证据一及证据二根据合同中所记载的内容为准，被告盈盛达公司虽对于证据三的内容不予认可，但该证据有盈盛达公司的印章及法定代表人签字，故本院对该证据予以采信，证据四与盈盛达公司所提交的证据反映内容一致，本院予以采信，原告提交的证据五及证明六不能反映原告的证明目的，故对于该两份证据的证明效力不予采信。对于信邦公司及信邦宁夏分公司提交的证据一的真实性、合法性本院予以确认，对于信邦公司及信邦宁夏分公司提交的证据二与本案不具有关联性，本院不予采信。对于盈盛达公司提交的证据一的三性本院予以确认，证明内容以该合同中记载内容为准，本院对证据二付款审批单、银行凭证和收据的证明效力予以采信，对证据二中授权委托书、复印件、银川市商品房买卖合同的真实性予以确认，但该网签未经抵顶相对人签字确认，系盈盛公司单方行为，故该证据的证明目的不予采信；盈盛达公司提交的证据三及证据四的证明效力本院不予采信。 本院对事实认定如下：2015年8月5日，信邦公司与盈盛达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由信邦公司施工盈盛达公司发包的“盈盛达物业服务综合楼、供热车间及其室外配套工程”，工程内容为综合楼含地下8237.18平米；供热车间2645.43平米；室外配套工程，承包范围包括施工图纸范围内容的土建、给排水、采暖、电气工程等室外配套工程，合同暂定总价为27294546元（综合楼暂估算单价2300元/㎡，供热车间暂估算单价2400元/㎡，室外配套工程暂估200万，最终按甲乙双方核对后的价款为最终合同总价）。2015年8月13日原告白某作为承包施工方与作为承包管理方的被告信邦宁夏分公司签订《联营工程项目承包合同》，合同中就原告施工“盈盛达物业服务综合楼、供热车间及其室外配套工程”项目，约定了双方的责任及相关费用的承担，“一、工程费用1、有关部门征收的劳保基金、劳动定额测定费、预算定额费、招投标服务费、监管费、保险费、噪声费、合同鉴定费、工伤保险、营业税或增值税及附加税、暂住证和施工许可所含的其他规费，都有乙方负责缴纳。2、乙方将工程进度和结算款打入甲方指定账户，按照工程决算总价收取1%的公司管理费，3.5%营业税，2%的企业所得税，税外剩余款全部及时支付乙方，投入工程建设，甲方不得扣押挪用。二、双方责任1、甲方负责为乙方提供相关各类工程资质文件，配合乙方进行招投标工作的进行，及其他相关手续，对工作进度、工程质量、安全生产进行监督，并依照施工文件、施工合同、变更合同等办理相关事宜。甲方要信守合同，除应扣管理费用和税金外，不得以任何理由无理截留乙方工程款作为他用。乙方责任1、乙方认真履行与建设单位签订合同所约定各项条款，实现对建筑工程的质量、进度、安全、工期等内容所做的承诺，与建设单位签订的合同原件交由甲方备案留底。……”后原告白某组织工人、机械进行施工。 2017年11月26日，盈盛达公司与信邦公司对涉案工程进行结算定案，形成了《工程结算审核定案单》，确认宁夏盈盛达热力物业有限公司综合楼、2#供热车间工程的审定值为29725014.71元，原告白某作为信邦公司的负责人签字。原告白某及信邦公司认可收到工程款14840000元，盈盛达公司称其累计向信邦公司支付工程款19792544元（以银行转账方式支付1364万元、以商砼抵顶120万元、以银川市金凤区沁逸苑西区4-105号营业房抵顶4952544元）。被告盈盛达公司称抵顶给信邦公司的银川市××区房屋，宁夏友厦房地产开发有限公司于2018年12月在银川市房屋产权交易中心为张月香（白某妻子）办理了商品房买卖合同（预售）的网签备案手续。 另查明，白某在庭后向法庭提交了《摘除未施工项目统计表》，确认在《工程结算审核定案单》中应扣除未施工项目包括锅炉房土建、锅炉房电气、综合楼土建、综合楼给排水、综合楼消防（水枪水带、灭火器）五项，共计311995.52元。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）当事人之间法律地位及承担付款责任的主体如何认定；（二）《工程结算审核定案单》能否作为本案结算定案的依据；（三）工程款利息的起算时间。 通过《建设工程施工合同》、《联营工程项目承包合同》、工程的结算能够反映原告白某系涉案工程的实际施工人，其系以信邦公司的名义与盈盛达公司签订《建设工程施工合同》，对此理由如下：首先，白某在信邦公司与盈盛达公司签订的《建设工程施工合同》、《工程结算审核定案单》中系作为信邦公司的委托代理人或负责人签字，在盈盛达公司向信邦公司的每次付款中，亦都是白某作为经手人确认，而白某与信邦公司不存在劳动关系及财务管理关系；其次，通过《联营工程项目承包合同》内容反映信邦公司按照工程决算总价收取一定比例的管理费、企业所得税、营业税，而工程的质量、进度、安全、工期均由白某负责，实际中工程亦是由白某组织施工；再次，工程款虽系盈盛达公司直接转入信邦公司账户，但根据《联营工程项目承包合同》中的约定，信邦公司的账户只是起到过账转付的作用。盈盛达公司辩称其不认可白某实际施工人的身份，亦不认可白某系借用信邦公司资质。但，涉案工程自始由白某负责施工，白某既不是《建设工程施工合同》中记载的信邦公司的项目经理，也不是信邦公司的员工，信邦公司亦未向盈盛达公司出具白某系其委托人的相关函件，故盈盛达公司的辩解不能成立，白某系借用信邦公司资质，以信邦公司的名义进行建设工程活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，本案《建设工程施工合同》系无效合同，白某与盈盛达公司系事实上的建设工程合同关系。故盈盛达公司应承担向白某支付工程款的义务。白某与信邦宁夏分公司是资质借用关系而非施工合同关系。因此白某主张信邦宁夏分公司与信邦公司向其支付工程款，本院不予支持。 关于工程总价款。白某提交的《工程结算书》上有建设单位即盈盛达公司的印章、法定代表人的签字，施工单位信邦公司印章及负责人白某的签字，该《工程结算书》系双方对涉案工程的结算。盈盛达公司对该《工程结算书》的内容不认可，其辩称其不应支付工程款。但双方对涉案工程的结算已确认，涉案工程现已由盈盛达公司管理，并投入使用，故应视为盈盛达公司已经认可工程竣工验收合格，而对于白某自认的《工程结算书》中未完成部分，本院在《工程结算书》确认的工程总价款中予以扣减。综上，涉案工程的总价款为29413019.19元（29725014.71元-311995.52元）。盈盛达公司的辩解本院不予支持。对于已付款问题。各方当事人对于盈盛达公司已付的以银行转账方式支付1364万元及以商砼抵顶120万元，共计1484万元均无异议。原告白某不认可以房抵顶工程款。信邦公司虽出具授权委托书，委托被告盈盛达公司将银川市金凤区沁逸苑西区4-105号营业房抵顶于张月香，但盈盛达公司就该房屋抵顶具体事宜未与张月香或信邦公司、信邦宁夏分公司签订抵顶协议或房屋买卖合同，该房屋的网签备案手续亦是盈盛达公司单方面作出，亦不排除该网签行为可单方面撤回，故被告盈盛达公司辩称以房抵顶工程款4952544元的辩解不能成立。涉案工程应付白某工程款数额为14573019.19元（29413019.19元-14840000元）。 对于原告主张的工程款利息问题。涉案工程未进行竣工验收，但被告盈盛达公司已经实际使用，原告白某与被告盈盛达公司对于案涉工程的交付及完工时间陈述不一，双方亦无证据予以支持其主张，故本院以双方进行结算的时间确定本案应付款时间，即本院仅支持14573019.19元工程款自2017年11月27起至本判决确定的给付之日止的利息，2017年11月27日起的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条第二项的规定，判决如下： 一、被告宁夏盈盛达热力物业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告白某工程款14573019.19元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付4448583.24元自2017年11月1日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止； 二、驳回原白某的其他诉讼请求. 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费121827元，由原告白某负担6091元，由被宁夏盈盛达热力物业有限公司负担115736元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代理人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年七月二十八日 书记员  卢蓉蓉 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。