广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19197号上诉人（原审被告）：翁静，女，汉族，1983年9月13日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李瑞君，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅娟，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：ＮＡＴＵＲＥＤＩＡＭＬＩＭＩＴＥＤ。住所地：香港特别行政区。代表人：YASGUY，该公司董事。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市南洋金象实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区贝丽南路**金丽豪苑裙楼4G004-5。统一社会信用代码914403007320500976。法定代表人：何少玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赖干希，广东新本律师事务所律师。上诉人翁静因与被上诉人NATUREDIAMLIMITED（以下简称“NATURE公司”）、原审原告深圳市南洋金象实业发展有限公司（以下简称“南洋公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翁静上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法驳回NATURE公司的诉讼请求；2.NATURE公司承担本案一审诉讼费19978元、保全费5000元，公告费1000元，鉴定费18569.415元；3.NATURE公司承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、关于翁静与NATURE公司是否存在交易关系的问题。原审法院认定“原告主张其与翁静之间存在交易关系，提供了备忘录和录音资料，被告南洋公司确认了翁静身份的真实性，被告翁静并未否认双方的交易关系，涉案钻石已被售出、无法返还，原告向翁静主张给付钻石款，应当认定二者形成寄售法律关系”属于认定事实不清、适用法律错误，理由如下：（一）备忘录不能证明双方存在交易关系。备忘录即借货单，系具有购买意向的客户向供货商借钻石的原石（裸钻）进行进一步的检验、辨别、核对的凭证，若客户要正式购买，需与供货商签订正式的钻石销售合同，备忘录不能证明寄售法律关系的存在。NATURE公司在一审中提交的NO.00114号备忘录中明确载明，基于如下条款与条件收到上述货物：鉴于贵方允许本人仅出于检验目的取走上述贵方货物（本人已确认收到），且其具有上述价值。本人特此承诺保管上述货物，且仅由本人所持有，贵方作为上述货物寄托人，须将其归还贵方。无论任何情况，无论本人检查结果如何，均应将贵方之最早要求，及时于上述日期之后日内返还。同时，备忘录中明确载明，本人同意全权负责货物在本人照料及保管期祠所遭受的损失或损害，并承认本人不拥有货物的任何权益、权利或者所有权，或基于本确认书、或任何法律转交于本人。不得确定特此创建的寄托寄卖。由此可见，备忘录仅是用于收件人检验货物暂时保管钻石的凭证并不能证实双方存在正式的钻石交易关系。若双方未建立钻石交易关系，备忘录中载明的货品已被退回。若双方建立钻石买卖关系，则需要进一步签署钻石销售合同。并且，备忘录中也明确载明不得以备忘录来确定寄托寄卖法律关系，NATURE公司主张存在寄卖法律关系需提交正式的销售合同，并提交上海钻石交易所开设的外汇专管账户交易所进行并办理海关报关手续等，才能确定双方存在真实的钻石交易关系。（二）NATURE公司提交的备忘录明显有违交易习惯，与真实交易过程中形成的备忘录明显不符，存在伪造、变造的情形，备忘录不能作为认定本案的证据。备忘录仅是用于收件人检验货物暂时保管钻石的凭证，在真实贸易过程中的并不会记载货品的单价及总价，备忘录并非真实的销售合同仅是验货凭证，借货之后需要在七日内把货退回到供应商那里，若供应商正式购买，会根据验货的情况，在正式的销售合同中确定钻石的单价及总价，否则会把备忘录撕毁。NATURE公司提交的四份备忘录中均载明单价及总价，与备忘录记载的仅用于检验目的取走货物的甩途明显相悸。同时，NATURE公司在第二次庭审时，提交的盖娅（上海）钻石有限公司与南洋公司签署的《销售合同》更加印证了翁静一直强调的事实，钻石的交易需要签署正式的销售合同，通过合法的流程，在上海钻石交易所进行，而不能直接由个人与个人，或者个人与公司之间进行交易。此外，根据鉴定意见书，四张备忘录中编号为NO.00081、NO.00114的检材与编号NO.000137、NO.00170的检材上的签名不是同一人书写，NATURE公司也未能证明上述四份备忘录由系由翁静签署。由此可见，NATURE公司提交的四张备忘录不仅与事实严重不相符、存在变造、伪造，也不能证明系由翁静所签署。依据《民事诉讼法》第一百一十一条之规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。因此，NATURE公司变造、伪造的证据不仅不能作为定案的依据，还应当对NATURE公司伪造证据的行为给予相应的处罚措施。（三）录音证据中，翁静并未承认双方存在交易关系，也无法反映出钻石已被出售、无法返还。NATURE公司在一审提交的翻译件存在多处错误，与通话内容严重不相符，不能作为认定案件事实的证据。在双方当事人的三次录音谈话中，翁静均证实NATURE公司与翁静认识的第三人之间存在钻石交易关系，因第三人的失信行为，导致NATURE公司的货款无法收回。NATURE公司要求翁静帮忙签署证明，协助其从以色列的保险公司获得赔偿。翁静作为NATURE公司朋友，也希望能尽自己所力帮助其弥补损失，但至始至终都未承诺要代第三人向NATURE公司还钱，更未明确欠款的数额，仅说需要进一步查账核实。通话录音翻译件与真实通话内容严重不相符，多处存在明显错误并且具有严重倾向性，该份翻译件不能客观、真实地反映各方谈话内容，不能作为认定案件事实的证据。（四）南洋公司无法确认翁静身份的真实性，NATURE公司所提交的所有证据均不能反映出其与南洋公司之间存在贸易关系，南洋公司对本案涉及的事实也并不知晓，其根本无权确认翁静的身份是否属实。二、关于翁静与NATURE公司不存在欠款的间题原审法院认定“四张备忘录中编号为NO.00081、NO.00114的检材与编号为NO.00137、NO.00170的检材上的签名不是同一人书写，且录音资料反映，原告起诉前向被告翁静主张的欠款金额为305660美元（313660美元-8000美元）。诉讼中，经本案向原告调查核实，其亦明确欠款金额为305560美元。本院认定欠款金额为305660美元”属事实认定不清、适用法律错误。如上所述，备忘录并不能证实双方存在正式的钻石交易关系，仅是用于收件人检验货物暂时保管钻石的凭证。NATURE公司提交的四张备忘录不仅存在伪造，且其中四张备忘录编号为NO.00081、N0.00114的检材与编号为NO.00137、NO.00170的检材上的签名不是同一人书写。即使编号为N0.00081、NO.00114的检材与《NATUREDIAMLIMETEDMEMO》为一人所写，也不能证明为翁静所写。应当以翁静亲笔书写的笔迹作为检材样本，才能确认是否为翁静签暑备忘录。并且，NO.00081与N0.00114备忘录中记载的金额与录音证据相互矛盾，不能相互印证，无法证实欠款数额。NO.00081备忘录记载的的金额为27.7×2700+35.6×2150+29.54×3850=265059美元，N0.00114备忘录记载的金额为60.65×550+100.22×430+100.63×520=128779.7美元，两张备忘录总金额为393838.7美元。录音中不仅不能反映翁静承认欠款金额为305660美金，更与备忘录中的单据不相符。备忘录存在变造、伪造，录音证据翻译多处错误，二者不能互相印证，无法证实欠款数额。在证据存在相互矛盾，欠款事实根本无法查证属实的情况下，法院仅通过向NATURE公司的调查，就确定欠款金额，明显认定事实不清，证据不足，作出的判决不合法、不公正。翁静补充上诉理由：在一审判决作出后，翁静委托司法鉴定机构对一审销售提货单以及四张备忘录的是否为本人所签名进行了鉴定，鉴定结论显示销售提货单及四张备忘录的签名均不属于翁静所签署，因此，一审法院认定的翁静需对上两张销售提货单中的货款承担支付责任，属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。被上诉人NATURE公司答辩称：翁静在上诉状中所称该判决事实不清，证据不足，适用法律错误，与本案事实不符。关于本案否存在交易关系，从录音证据以及一审中NATURE公司所提交的单据可以显示出该笔交易是真实存在。翁静在上诉状所称该笔交易仅仅是一个寄存，与事实不符。因为翁静与NATURE公司之间的交易不仅仅是存在NATURE公司所提交的该几份备忘录，翁静与NATURE公司存在连续性交易行为，一直以来双方都是按买卖关系进行的一种正常的交易关系。同时，备忘录上所记载的交易是发生在香港，与在内地上海钻石交易所所发生所需要的文件及相关的手续与内地均不一致。同时，在本案一审审理过程中，深圳市南洋金象实业发展有限公司的代理人明确认可翁静与深圳市南洋金象实业发展有限公司实际控制人之间是亲属关系。翁静也一直在深圳市南洋金象实业发展有限公司工作，并且多次代表深圳市南洋金象实业发展有限公司与NATURE公司的上海关联公司进行交易。在庭审审理过程中所做的鉴定的文件，就是发生在NATURE公司在上海的关联公司与深圳市南洋金象实业发展有限公司之间交易的原始文本。而且在一审审理过程中，一审法官亲自给翁静打过电话，要求其到庭进行陈述与说明。但翁静拒不到庭。实际上翁静知道开庭时间，因为深圳市南洋金象实业发展有限公司的实际控制人与翁静是亲属关系。深圳市南洋金象实业发展有限公司接到判决书之后肯定要联系翁静，翁静在一审判决下来以后立即上诉，也可以知晓翁静本人对整个庭审过程是非常清楚的。如果说翁静没有该笔债务，为何躲闪？一直不予出庭，直到一审判决出来之后才上诉。而且在一审NATURE公司所提交的录音证据其实已经承认了该笔债务的存在，为何拒不归还？据NATURE公司所了解的情况是，翁静该笔货物拿走之后转卖给第三人，因第三人的躲避行为造成翁静本人的损失，导致翁静无法偿还该笔交易应付的金额。并不是翁静在其提交的证据当中所陈述的，该笔债务应由第三人向被上诉人偿还。原审被告南洋公司经本院依法传唤未到庭，亦未陈述意见。NATURE公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令两被告支付NATURE公司钻石寄售款美元647070.75元（折合人民币4451458.5元）及从起诉之日至实际支付之日银行同期贷款利息；2.请求判令两被告支付本案诉讼费、保全费、认证费人民币5800元及翻译费人民币6000元，以上总计人民币4463258.5元。原审法院查明：1.NATURE公司向法庭提交了四份该公司的备忘录，编号分别为00081、00114、00137、00170。2.编号为00081的备忘录出具于2014年9月12日，内容载明：收件人金象珠宝，发件人NATUREDIAMLIMITED，其中备忘录的表格有三项内容：BRO5OVLWSCSX-BOX,石材53，重量27.70克拉，每克拉价值2700美元；BRO5OWSSSUXB-34,石材65，重量35.60克拉，每克拉价值2150美元;BR100WSUXB-BOX-76，石材29，重量29.54克拉，每克拉价值3850美元。该备忘录右下角有签名。3.编号为00114的备忘录出具于2014年11月10日，内容载明：收件人金象珠宝，发件人NATUREDIAMLIMITED，其中备忘录的表格有三项内容：BROO5VLU-02-DN#,重量60.65克拉，每克拉价值550美元；BROO5VLWSU1-04-DN#,重量100.22克拉，每克拉价值430美元;BROO1VLU-03-DN#，重量100.63克拉，每克拉价值520美元。该备忘录右下角有签名。4.编号为00137的备忘录出具于2015年1月13日，内容载明：收件人金象珠宝，发件人NATUREDIAMLIMITED，其中备忘录的表格有两项内容：货号BR025XLVLSUG-655,石材128,重量31.575克拉，每克拉价值974美元；货号BR020VLWSUG-765-D#,石材96，重量18.70克拉，每克拉价值875美元;该备忘录右下角有签名。5.编号为00170的备忘录出具于2015年3月17日，内容载明：收件人金象珠宝，发件人NATUREDIAMLIMITED，其中备忘录的表格有五项内容：BR030BJCSG,石材47,重量15.30克拉，每克拉价值1000美元；BR020TTBSUG-553,石材64，重量12.78克拉，每克拉价值650美元;BR050WSBJSXB-65，石材27，重量14.75克拉，每克拉价值1850美元；BR050XLVLUXB-90，石材88，重量46.39克拉，每克拉价值2200美元；BR035XLVLUG-238，石材102，重量39.38克拉，每克拉价值1350美元；该备忘录右下角有签名。6.上述四份备忘录下方均有以下内容：基于如下条款与条件收到上述货物：鉴于贵方允许本人仅出于检验目的取走上述贵方货物（本人已确认收到），且其具有上述价值。本人特此承诺保管销售上述货物，且由本人自己所持有。贵方作为上述货物寄托人，须将其归还贵方。无论任何情况下，无论本人检查结果如何，均将应贵方之最早要求，及时于约定日期内返还。本人同意全权负责货物在本人照料及保管期间所遭受的任何损失或损害，并承认本人不拥有货物的任何权益、权利或所有权，或基于本确认书、或任何条例或法律转交于本人。不得确定特此创建的寄托寄卖，除非且直至本人应将上述货物归还给贵方，或贵方应将货物出售给本人，且本人已基于安全价格，以现金形式向贵方全额付款，或者，若应基于信用条件出售，则本人应已签署销售发票或以其他书面形式予以确认，确保此类安全事项。7.2016年4月13日，南洋公司与盖娅（上海）钻石有限公司签订一份《销售合同》（合同编号SZ000088），载明：本合同对应销售提货单号为NO.R000088，货名为成品钻，含税总价人民币603643.1元，合同上没有签字，仅有双方盖章。原告还提交了编号为NO.R000088的《销售提货单》，载明钻石的重量、金额与销售合同相同，销售提货单没有加盖南洋公司印章，客户签署处仅有与四份备忘录上相似的签名，南洋公司对销售合同的真实性认可，但不认可销售提货单的真实性。8.诉讼中，NATURE公司提出以下鉴定申请：（1）申请以盖娅（上海）钻石有限公司的销售提货单上（编号为NO.R000088）的客户签署及盖章处的英文签名为样本（以下简称“样本”）与4份《NATUREDIAMLIMITED公司备忘录》（编号分别为NO.00081、NO.00114、NO.00137、NO.00170）的落款处的英文签名是否为同一人所签进行鉴定。（2）四份备忘录的英文签名是否为同一人所签。本院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：（1）编号为NO.00081的备忘录落款处的“aggie”签名与样本不能排除是同一人书写的可能，编号为NO.00114的备忘录落款处的“aggie”签名与样本倾向是同一人所写，编号为NO.00137、NO.00170的备忘录落款处的“aggie”签名与样本不是同一人所写；（2）编号为”NO.00081”备忘录与编号为”NO.00114”备忘录落款处的签名不能排除是同一人书写的可能；编号为”NO.00137”备忘录与编号为“NO.00170”备忘录落款处签名不能排除是同一人书写的可能；编号为“NO.00081”、“NO.00114”的备忘录落款处签名与编号为“NO.00137”、“NO.00170”的备忘录落款处签名不是同一人所写。鉴定产生费用人民币37138.83元。9.NATURE公司提交了其与翁静的三段电话录音，录音中NATURE公司代表人YASGUY向对方主张货款为313660美元，已归还8000美元。翁静表示这个金额差不多，但还需要进一步核对。10.诉讼中，NATURE公司明确翁静、南洋公司应付的钻石款为305660美元，并要求按照2017年3月27日的汇率折算为人民币给付。原审法院认为，本案系涉港合同纠纷。当事人对于法律适用没有明确约定，因两被告住所地均在深圳市，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律为准据法。本案涉及的主要问题有：1.NATURE公司与翁静之间是否存在交易，交易的性质是什么；2.如果存在交易的话，欠款的金额是多少；3.翁静的行为是个人行为还是职务行为。关于第一个问题，NATURE公司主张其与翁静之间存在交易关系，提供了备忘录和录音资料。虽然翁静并未到庭并且备忘录上的签名不规范，但南洋公司确认了翁静身份的真实性。NATURE公司提交的录音资料中，翁静并未否认双方的交易关系。综合上述证据，原审法院认定NATURE公司与翁静之间存在交易关系。至于交易的性质问题，备忘录约定，NATURE公司允许翁静出于检验目的取走货物，翁静承诺保管销售上述货物。除非NATURE公司将货物出售给翁静且翁静已基于安全价格以现金形式全额付款，或者翁静已签署销售发票或以其他书面形式予以确认，确保安全，不得确定寄托寄卖。结合录音资料显示，涉案钻石已被出售、无法返还，NATURE公司向翁静主张给付钻石款，应当认定二者之间形成寄售法律关系。关于第二个问题，NATURE公司诉请的货款金额为647070.75美元，依据是四张备忘录。但根据鉴定意见书，四张备忘录中，编号为NO.00081、NO.00114的检材与编号为NO.000137、NO.00170的检材上的签名不是同一人书写，且录音资料反映，NATURE公司起诉前向翁静主张的欠款金额为305660美元（313660美元－8000美元）。诉讼中，NATURE公司亦明确实际欠款金额为305660美元。原审法院认定欠款金额为305660美元。关于第三个问题，NATURE公司主张翁静系南洋公司员工，南洋公司予以否认，NATURE公司应当负举证责任NATURE公司虽然提交了盖娅（上海）钻石有限公司编号为NO.000088的销售提货单一份，但南洋公司不认可，且该提货单上没有南洋公司的盖章确认，无法据此确认翁静为南洋公司的工作人员。因此，应当认定与NATURE公司的交易系翁静的个人行为。综上，NATURE公司与翁静之间形成寄售法律关系。翁静未能返还寄售的钻石，NATURE公司请求给付钻石款人民币2099915元（按照起诉日2017年3月27日汇率1美元对人民币6.8701将305660美元折算为2099915元人民币），原审法院予以支持。NATURE公司主张过高部分缺乏事实依据。翁静未及时支付货款，NATURE公司主张从起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，原审法院予以支持。NATURE公司未提交证据证明认证费和翻译费的支出金额，对其该项主张原审法院不予支持。NATURE公司未提交证据证明翁静的行为属于职务行为，其主张南洋公司承担民事责任，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百零五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、翁静于判决生效后五日内支付NATURE公司货款人民币2099915元及利息（利息从2017年3月27日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回NATURE公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币42506元，NATURE公司负担22528元，翁静负担19978元。保全费人民币5000元，公告费人民币1000元，由翁静负担。鉴定费人民币37138.83元，由NATURE公司与翁静各负担一半。原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人翁静于二审期间向本院提交了以下证据：1.《销售合同》、《海关核准单》及发票，拟证明钻石交易过程中会有《销售合同》、《海关核准单》、发票，但不会有销售提货单。翁静提交的《销售合同》中商品名称、规格一栏填写的内容为“成品钻（详见销售提货单）”，可见翁静提交的证据不能证明其主张。2.微信聊天记录、转账记录、发票，拟证明广东财安司法鉴定所主任的鉴定意见为一审鉴定样本销售提货单和备忘录上签名均不是翁静所写。翁静提交的该证据非鉴定机构出具的鉴定报告，仅在微信记录中陈述“不是同一人书写”，不能证明其主张，该证据本院不予采信。翁静向本院申请对4份备忘录上签名重新鉴定，并提交了其与南洋公司的对账单作为样本。翁静的母亲周巧华代表南洋公司在对账单上签名，翁静本人在对账单上签名。本院认为，翁静提交的样本不能确认为与备忘录签署于同一时期，也不能确认为系翁静本人所签，因缺乏比对样本，故本院对翁静申请重新鉴定不予准许。本院认为：因本案被上诉人NATURE公司在香港特别行政区注册，本案为涉港合同纠纷，各方当事人对原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为翁静是否应承担还款责任。翁静对NATURE公司一审提交的录音记录翻译的部分内容提出异议，并申请对该录音重新翻译。本院认为，翁静对该录音翻译所提出的异议，仅有一小部分是针对翻译内容准确性的异议，该部分异议不影响本案处理，翁静对于对话内容理解的异议，无法通过重新翻译来认定，故本院不同意其重新翻译的申请。在翁静与NATURE公司代表的谈话中，NATURE公司多次明确提出翁静还欠NATURE公司30万货款（或陈述为313000元），货给了翁静，并要求翁静尽快还钱，翁静未否认双方之间存在债权债务关系也未否认其曾经收货，仅表示如果能找到客户是最好的结果，但是现在没有找到，现在没有钱，金额差不多，但还是需要核对。翁静在录音中多次表示以某种途径来解决，翁静向法院陈述其所指的途径是帮NATURE公司介绍订单。翁静在二审调查期间陈述称翁静介绍案外人黎文志从NATURE公司购买钻石，黎文志拿了钻石没有给钱，而且失联了，翁静答应帮NATURE公司找黎文志，但NATURE公司要求翁静还款，翁静不予认可。对于黎文志与NATURE公司之间的钻石交易，翁静表示不清楚双方之间在香港交易还是在上海的钻石交易所交易，不知道交易具体金额，翁静只是介绍双方认识。翁静在二审期间的陈述与对话录音中反映的事实相矛盾，如果涉案货款应由案外人支付则翁静无需核对金额或以介绍订单的方式来弥补NATURE公司的损失，对翁静陈述的内容本院不予采信。从双方的对话录音内容来看，可以认定翁静认可其欠NATURE公司货款。翁静虽然称部分金额要核对，但是并未提交证据证明NATURE公司所主张的金额与实际不符，故可以认定NATURE公司所主张的货款金额。原审法院认定翁静应偿还NATURE公司欠款，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人翁静的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币42506元，由上诉人翁静承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 赵  雪  琳审判员 周    洁二〇二一年一月十四日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。