贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3949号 上诉人（原审原告）：任学科，男，1966年2月23日生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：兰航，贵州一民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南望新建设集团股份有限公司，住所地湖南长沙经济技术开发区星河北路**。 法定代表人：陈超建，该公司总经理。 上诉人任学科因与被上诉人湖南省望新建设集团股份有限公司（以下简称湖南望新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任学科上诉请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决根据贵州三恒工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，错误认定案涉工程款总额为9044667.2元。1、《造价鉴定意见书》不具有客观性，严重失真。因鉴定时大多数隐蔽工程已经被覆盖，不能查看，导致其鉴定存在大量的工程漏项，不能客观地反映任学科的实际工程量，从而导致不能计客观案涉工程款。2、《造价鉴定意见书》作出前，2017年10月10日，三都县审计局已审定涉案工程的工程款为13398707.94元，该审计结论应作为工程款依据。一审判决认定涉案工程不能适用审计报告作为工程款的计算根据错误。首先，双方当事人就适用审计结论确定工程款有合同约定。根据双方签订的《协议》，工程结算方式按湖南望新公司与业主单位签订的协议条款进行结算，双方并约定了工程款支付进度等条款，应作为工程款依据。其次，根据相关司法解释规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，应将审计结论作为判决的依据。据此，可以认定本案适用审计结论认定本工程款。再次，双方当事人都曾认可审计数据，即案涉工程款为13398707.94元。一审判决认为双方未就涉案工程采用审计方式计算工程款显然错误。二、一审判决认定湖南望新公司已支付6847400元与客观事实不符。双方工程款支付均是通过银行转账，经任学科统计，湖南望新公司仅支付640万元。 湖南望新公司辩称，一审判决采信司法鉴定报告的结论，并将之作为案涉土石方工程造价依据符合本案事实和法律规定。任学科的上诉请求不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、任学科在一审中提交的审计报告不能作为双方对案涉土石方工程的结算依据。首先，行政审计部门的审计是对政府财务活动的合理性、合法性及效益的监督，不是对案涉工程的工程造价结算。其次，按照审计法及实施条例的规定，审计报告应当具备相应的实体条件和程序条件，案涉铜鼓广场的施工承包人为湖南望新公司，其只是将部分土石方开挖分项工程分包给任学科。按照审计法律法规的规定，审计局对该分项工程进行审计应当先行通知作为施工单位的湖南望新公司，且审计报告应当送给湖南望新公司，但其至今未收到三都县审计局关于该土石方分项工程的审计通知和审计报告。再次，任学科提供的审计报告既没有作为审计基础性依据的合同，也没有合同总价或单价，没有审计依据的材料依据及说明，没有符合法律法规规定的要素。虽经一审法院向三都县审计局调取该审计报告的审计资料，但三都县审计局未能向一审法院提供该审计报告的任何审计资料。因此，任学科提交的审计报告缺少审计依据和必备要素。第四，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017）22号）明确规定：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。因此，该审计结果无论真实与否，都不应作为案涉土石方分项工程的竣工结算依据。二、综观本案在卷全部证据，任学科没有提交与湖南望新公司就涉案土石方工程进行结算的证据。为准确查明案情，湖南望新公司才申请一审法院对案涉土石方工程造价进行司法鉴定。一审法院组织双方质证后，双方一致同意由一审法院指定鉴定机构。鉴定机构及鉴定结论所依据的协议、施工图、工程量签证单等鉴定材料系任学科向一审法院提交的证据，并经庭审质证。鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人等共同进行了现场踏勘。因此，司法鉴定程序合法，鉴定结论科学、客观、公正。 任学科向一审法院起诉请求：1、判令湖南望新公司向任学科支付工程劳务费7114801.38元及银行利息647446元，共计7762247.38元；2、本案诉讼费用由湖南望新公司承担。 一审法院认定事实：任学科为承建湖南望新公司三都县铜鼓广场建设工程的土石方开挖工程，于2016年11月2日与湖南望新公司签订《协议》，协议约定：一、任学科施工的铜鼓广场土石方工程与湖南望新公司进行结算；二、结算方式：按照湖南望新公司与贵州省三都县国有资本营运有限责任公司签订的协议条款进行结算；三、工程量确认：工程量以甲方、监理、建设单位共同认可的工程量为准；四、付款方式：按照与建设单位结算金额，根据建设单位支付的工程款，湖南望新公司三都县铜鼓广场建设工程项目部按工程总造价扣除管理费1.5%、税金按税务部门规定缴纳、贴息款7%、质保金5%、审计风险金10%后全部付给任学科；五、任学科施工的铜鼓广场的临时围墙由湖南望新公司三都县铜鼓广场建设工程项目部按实际发生的工程总金额共叁拾柒万元支付给乙方；六、任学科施工的铜鼓广场基础土方换填，共挖出土方29000立方米按实际结算单价按建设单位审定价格进行估算，工程款由湖南望新公司三都县铜鼓广场建设工程项目部支付给任学科；七、任学科施工的铜鼓广场土石方工程，待最终审计完后，10天之内退还质保金和审计风险金。该协议签订前后任学科共完成土石方工程量经贵州三恒工程管理有限公司对该工程造价作出编号：GZSH[2019]价鉴字第11号《三都县铜鼓广场土石方工程》工程造价鉴定意见书，鉴定结果为①场平土石方金额应为8131296.54元[其中：分部分项工程费合计4729498.98元（其中：编号010101002001，场平部分挖一般土方63570.49立方米，合价642061.95元；010102001001，场平部分挖一般石方148331.15立方米，合价2761926.01元；010102002002，挖一般石方6835.1立方米，合价450501.44元；010102001003，挖一般石方9077.41立方米，合价285938.42元；010102001004，挖一般石方,7596.62立方米，合价582204.96元；01B001，吊车台班费为2871.32元；011705001001，大型机械设备进出场及安拆费为3994.88元）；措施项目费为724871.21元；安全文明施工费为533362.67元；规费为1162445.56元；政策性调整709072.52元；销项税额为805408.27元]；②补充合同金额应为913370.66元[其中：分部分项工程费合计662610元（其中：编号01B001，临时围墙费用370000元；010101002001，挖一般土方29000立方米，合价66700元；010103002001，土方外运29000立方米，合价225910元）；措施项目费为44736.61元；安全文明施工费为33099.76元；规费为72139.80元；政策性调整43370.04元；销项税额为90514.21元]。①＋②＝9044667.20元（含销项税额895922.48元）为任学科施工工程总价款。任学科在施工期间分别向湖南望新公司支取6847400元（其中：支付任学科工程款5611700元，代任学科支付案涉土石方施工关联的款项1235700元），即2016年10月9日支付罗香品2000000元、2016年11月4日支付任学科1000000元、2016年11月7日支付任学科500000元、2017年1月25日代付谢玉秀等8人工资1000000元（其中，张松林90000元、任学科24000元、谢玉秀14800元、张碧秀21000元、乐绍均600000元、谢必华170000元、杨开勇13600元、迭兴20000元、任学科46600元）、2017年4月27日支付任学科800000元、2017年4月28日支付任学科200000元、2017年7月17日支付任学科1000000元、代付油款补偿款276300元、2018年2月14日苏仕平工资30000元、2019年2月3日支付任学科41100元。一审另查明，任学科是自然人，2016年11月2日与湖南望新公司签订施工《协议》时，未取得建设工程施工企业法人营业执照及相应资质。由于双方均未确定该工程项目的竣工日期，根据三都县审计局的文件，应确定三都县审计局的三审发[2017]23号《三都水族自治县审计局关于铜鼓广场建设项目前期土石方工程费用审核的报告》2017年10月10日发文日期为竣工交付湖南望新公司管理使用的日期。三都水族自治县审计局文件三审发[2017]23号《三都水族自治县审计局关于铜鼓广场建设项目前期土石方工程费用审核的报告》，该报告的基本情况：铜鼓广场建设项目原来由上海大旭投资管理有限公司帮助县国资公司融资代建，并推荐施工单位陕西建工第六建设集团有限公司与县国资公司于2016年6月8日签订了施工框架协议。项目工程概况为新建五星级酒店38644.82㎡、体育馆8697.96㎡、商业用地39505.82㎡、书吧3417.81㎡、展览馆3417.81㎡、电影院3417.81㎡、商业地下停车场25961.75㎡、酒店地下停车场5663.26㎡、建筑面积共计128727.04㎡。因县国资公司与陕西建工第六建设集团有限公司就框架协议的有关问题未达成一致意见，均同意解除该项目的施工框架协议，并签订解除合同协议书。上海大旭投资管理有限公司推荐湖南望新公司为施工单位承建铜鼓广场建设项目并开展工程前期工作，现湖南望新公司报来已实施完成的基础开挖土石方工程费用15638091.49元。审核结果：县国资公司及施工单位送来铜鼓广场建设项目前期土石方开挖费用为15638091.49元，经组织建设单位、施工单位等相关单位核对，广西建通工程咨询有限责任公司审核铜鼓广场建设项目前期土石方开挖费用为13398707.94元，多计工程价款2239383.55元。其他需要说明的情况：由于审核时大量工程已隐蔽，且隐蔽工程现场已无法看见，只能根据提供的资料进行审核，故该工程送审资料真实性及完整性，应由项目建设单位和监理对其负责。 一审法院认为，任学科承建三都县铜鼓广场土石方工程施工的事实存在，但任学科作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反法律、行政法规的强制性规定，应确认无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程项目已实际建成，理应由施工方、建设方和监理方进行核对工程量后，由施工方向建设方和监理方提交相关建设施工的图纸、资料报请审计结算。本案任学科请求湖南望新公司支付工程款的依据是三都县审计局的三审发[2017]23号《三都水族自治县审计局关于铜鼓广场建设项目前期土石方工程费用审核的报告》，该报告是没有经过双方进行审查核对的情况下，三都县国有资本营运有限责任公司根据施工框架协议的方案，由湖南望新公司实施完成的基础开挖土石方工程费用报请三都县审计局进行审核，该审计属行政审计，以行政审计结论作为工程款结算依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人并未在协议中约定审计部门，且从三都县审计局查证的情况看，案涉工程的审计，既包含任学科施工前所施工的工程量也包括任学科施工的工程量，应在审计前，由双方进行审查核对并分清后分别作出审计结论，故对任学科提出按照三都县审计局的三审发[2017]23号《三都水族自治县审计局关于铜鼓广场建设项目前期土石方工程费用审核的报告》请求湖南望新公司结算支付剩余工程款7114801.38元的主张，缺乏证据证实。一审法院根据贵州三恒工程管理有限公司对该工程造价作出编号：GZSH[2019]价鉴字第11号《三都县铜鼓广场土石方工程》工程造价鉴定意见书的鉴定结论，依法部分予以支持。根据双方签订的《协议》第四条，付款方式：按照与建设单位结算金额，根据建设单位支付的工程款，湖南望新公司三都县铜鼓广场建设工程项目部按工程总造价扣除管理费1.5%、税金按税务部门规定缴纳、贴息款7%、质保金5%、审计风险金10%后全部付给任学科。参照贵州三恒工程管理有限公司对该工程造价作出编号：GZSH[2019]价鉴字第11号《三都县铜鼓广场土石方工程》工程造价鉴定意见书的鉴定结论：①场平土石方金额应为8131296.54元＋②补充合同金额应为913370.66元＝9044667.20元（含销项税额895922.48元）。根据协议约定，应在总工程款中扣减管理费1.5%、税金895922.48元和工程贷款贴息款7%后的余款7379915.02元为任学科所施工的工程款（即9044667.20元－9044667.20元×1.5%－税金895922.48元－9044667.20元×7%＝7379915.02元），然后再从7379915.02元减去任学科已支取的工程款6847400元后剩余的工程款532515.02元（即7379915.02元－6847400元＝532515.02元），湖南望新公司应在总工程款9044667.20元中扣除管理费1.5%、税金895922.48元、贴息款7%和任学科已支取6847400元后，剩余工程款532515.02元，由湖南望新公司支付给任学科。关于质保金5%、审计风险金10%是否扣减的问题。案涉工程虽未通过验收，但湖南望新公司已实际进行转建，应视为其已验收合格，故湖南望新公司不应扣押质保金5%和审计风险金10%。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”拖欠超过一年以上的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款4.75%年利率从2017年10月10日起以所欠工程款532515.02元计息向任学科支付。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定,判决：一、限湖南望新建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内向任学科支付工程尾款532515.02元及利息（利息以532515.02元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款年利率4.75%计付，从2017年10月10日起起算至付清工程尾款532515.02元之日止）；二、驳回任学科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66690元、保全费5000元、鉴定费135610元，共计207300元，由任学科承担165840元，湖南望新建设集团股份有限公司承担41460元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，湖南望新公司将其承包的工程部分分包给无施工资质的自然人任学科，违反相关法律法规和司法解释规定，一审判决认定双方的行为无效并无不当，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要集中在案涉工程价款如何确认上。本院认为，应以司法鉴定结论作为认定工程款的依据。理由如下，首先，工程竣工后，任学科就工程款问题诉至法院后，双方当事人因就工程款认定存在争议，一审法院根据案件实际，委托有权机构对工程造价进行鉴定，该鉴定人具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观，且在鉴定过程中，双方当事人对提交的鉴定材料均予以配合，并对检材进行质证，表明了双方选择鉴定作为认定工程价款的依据。其次，任学科主张以审计报告作为工程款依据，一方面，根据相关规定，以行政审计作为工程款结算依据，须有明确约定，双方在合同中未明确以审计报告作为认定工程款的依据。且本案中，审计报告并未就双方均认可的工程范围进行分项明确，故不能得出任学科主张的以审计报告作为认定其具体施工工程的工程价款的结论。再次，诉讼中，双方均同意并积极配合司法鉴定，已以实际行动表达了通过司法鉴定明确工程价款的意愿，故一审判决以司法鉴定作为认定工程价款的结论并无不当。另外，就工程款支付问题，湖南望新公司已提供了相应证据证实其向任学科支付工程款和代任学科支付款项共计6847400元，支付的凭证已经庭审质证，一审判决认定该已付款并无不当。 综上所述，任学科的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66690元，由任学科负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理裘文昕 书记员廖紫君