新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终273号   上诉人（原审原告）：哈密市智才劳务派遣有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天马路10号院1号楼2楼。   法定代表人：祁晓忠，总经理。   委托诉讼代理人：王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：阿依提拉·依玛尔，女，1974年6月15日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。   原审第三人：国网新疆电力有限公司哈密供电公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区爱国北路10号。   负责人：王兴东，总经理。   委托诉讼代理人：吴刚，男，国网新疆电力有限公司哈密供电公司职工，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人哈密市智才劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）因与被上诉人阿依提拉·依玛尔、原审第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人劳务派遣公司的委托诉讼代理人王一江，被上诉人阿依提拉·依玛尔的委托诉讼代理人田聪，原审第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司的委托诉讼代理人吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   劳务派遣公司上诉请求：撤销一审判决，改判劳务派遣公司与阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义之间不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定劳务派遣公司与依里亚孜司马义之间存在劳动关系，认定事实不清，驳回劳务派遣公司的诉讼请求错误。一、因阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义体检不合格，未向劳务派遣公司提交“体检表”和“政审表”，双方之间没有签订书面劳动合同；二、双方之间没有建立劳动关系，阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义负有过错。按照劳务派遣公司的要求阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义应当向劳务派遣公司提交“体检表”和“政审表”，合格的才能签订劳动合同。现有的证据可以证实，阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义在2019年2月18日到西山乡卫生院进行体检，体检结果为“心肌缺血、高血压”。阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义明知自己患有疾病，不符合劳务派遣公司处担任保安工作条件，却故意隐瞒情况，拒不向劳务派遣公司提交体检报告结果。三、阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义死亡时，不是工作时间，也不在工作岗位。阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义试用期的工作岗位是火石泉供电所营业厅，工作职责是在案件机前后查包验人，工作时间与营业厅的作息时间一致。而阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义去世时间是营业厅关门下班后，地点在第三人供电所值班室床上，既不是上班时间也不是在工作岗位上，死亡原因是自身疾病。   阿依提拉·依玛尔辩称，一、丈夫依里亚孜·司马义在2019年1月30日开始由劳务派遣公司派遣到第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司下设的哈密市马场火石泉供电所担任保安。截止到2019年2月20日，劳务派遣公司一直未与丈夫依里亚孜·司马义签订书面劳动用工合同。2019年2月20日早上，丈夫依里亚孜·司马义在值班时，突发疾病，猝死在哈密市马场火石泉供电所值班室内。二、我国劳动合同法第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。根据上述法律规定：在本案中，劳务派遣公司在招录丈夫依里亚孜·司马义后，于2019年1月30日将其派遣到第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司下设的哈密市马场火石泉供电所担任保安一职时，双方就已建立了劳动关系，劳务派遣公司录用依里亚孜·司马义时，从来就没有约定过试用期，即使按劳务派遣公司的单方说法有试用期，试用期也是包含在劳动合同期限内。用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同、依法向劳动者支付劳动报酬，均是用人单位的法定义务。三、劳务派遣公司将丈夫依里亚孜·司马义派遣到第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司下设的哈密市马场火石泉供电所担任保安期间，具体工作内容为：白天在供电所服务大厅值班，晚上在其他工作人员下班后，还需在供电所的值班室值班，一天需值班24小时，之后休息一天，然后再连续值班24小时。对此，一审时之前由劳务派遣公司派遣到第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司马场火石泉供电所担任保安的别尔地汗·巴亚尼巴义出庭作证。基于本案的客观事实，结合相关法律规定，丈夫依里亚孜·司马义在2019年2月20日身故时与劳务派遣公司存在劳动关系。   原审第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司述称，我公司保安服务均基于业务外委合同产生，我公司不对保安进行任何管理，所有保安均由保安公司自行管理，我公司仅接受保安服务。阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义系业务外委人员，系代表新疆方盾安保有限公司从事保安工作，与我公司不存在任何劳动关系。   劳务派遣公司向一审法院起诉请求：判决阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义与劳务派遣公司之间不存在劳动关系。   一审法院认定事实：阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义生前于2019年1月30日由劳务派遣公司派遣至第三人供电公司马场火石泉供电所从事保安一职，且依里亚孜·司马义生前的工作岗位是安检机一侧，实习期是在营业所。劳务派遣公司未与依里亚孜·司马义生前签订书面劳动合同。2019年2月20日，依里亚孜·司马义在第三人供电公司马场火石泉供电所值班室因病去世。事发后，阿依提拉·依玛尔认为其丈夫在上班过程中死亡，而将依里亚孜·司马义死亡事宜与劳务派遣公司进行协商，但因协商未果，2019年9月2日，阿依提拉·依玛尔向哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请请求确认阿依提拉·依玛尔丈夫生前和哈密市智才劳务派遣有限公司之间存在劳动关系。哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月5日作出伊区劳人仲字[2019]29号仲裁裁决书，裁决：确认阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义生前与劳务派遣公司存在劳动关系。阿依提拉·依玛尔在仲裁阶段提供的《供电服务中心供电所维稳值班日志》载明2019年1月30日至2019年2月18日期间部分值班日志上有阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义生前与第三人供电公司员工董鲁鑫的签名。第三人供电公司认可董鲁鑫系第三人供电公司员工。一审法院认为，阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义生前于2019年1月30日由劳务派遣公司派遣至第三人供电公司马场火石泉供电所从事保安一职，劳务派遣公司未与依里亚孜·司马义生前签订书面劳动合同。2019年2月20日依里亚孜·司马义在第三人供电公司马场火石泉供电所值班室因病去世的事实，有阿依提拉·依玛尔在仲裁阶段提供的《供电服务中心供电所维稳值班日志》及双方当事人在庭审中的陈述予以证实，一审法院予以确认。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，依里亚孜·司马义生前接受劳务派遣公司的派遣到第三人供电公司马场火石泉供电所从事保安工作的用工事实存在，一审法院确认阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义与劳务派遣公司之间的劳动关系。劳务派遣公司称阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义体检不合格，《体检表》和《政审表》还没有提交劳务派遣公司处，依里亚孜·司马义的岗位是试用期的岗位，没有签订劳动合同，没有建立劳动关系的主张不成立，一审法院不予支持。遂判决：驳回劳务派遣公司的诉讼请求。   本院二审期间，劳务派遣公司围绕上诉请求向本院依法提交了一份医保记录单，证明依里亚孜·司马义在生前多次到医院进行诊断治疗，明知自己的身体有疾病拒不出示健康证。所以双方之间不能建立劳动关系。阿依提拉·依玛尔称，对医保记录的真实性、合法性、关联性均不认可。第一，证据打印件，证据上面没有加盖任何单位的公章，上面仅显示三家医院的名称，无法证明证据的合法性、真实性和关联性。第二，证据无法证明劳务派遣公司所证明的依里亚孜·司马义在生前多次到医院进行诊断治疗，身体有疾病的事实。原审第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司的质证意见：对医保记录的真实性认可。劳务派遣公司向法庭提交的上述证据的真实性和关联性本院不予确认。其一，证据来源不清楚，证据上面没有记载任何单位的公章及卫生医疗机构出具的诊断证明。其二，证据上面没有记载阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义在生前多次到医院进行诊断治疗，身体有疾病的内容。   在二审中，阿依提拉·依玛尔，第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司均未向法庭提供新的证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议的焦点是，劳务派遣公司与阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义之间是否存在劳动关系的问题。阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义生前于2019年1月30日由劳务派遣公司派遣至第三人供电公司马场火石泉供电所从事保安一职的事实清楚，证据充分。对此，有国网新疆电力有限公司哈密供电公司马场火石泉供电所的《供电服务中心供电所维稳值班日志》及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义生前于2019年1月30日由劳务派遣公司派遣至第三人供电公司马场火石泉供电所从事保安后，劳务派遣公司作为用工单位未履行自己的职责，长达20天之久没有与阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜司马义签订书面的劳动合同书。阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜司马义从2019年1月30日至2019年2月20日期间，经劳务派遣公司的派遣向第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司马场火石泉供电所提供服务，由此可以确认阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义与劳务派遣公司之间已经建立了劳动关系。虽然劳务派遣公司提出，阿依提拉·依玛尔丈夫依里亚孜·司马义死亡时，不是工作时间，也不在工作岗位，但未向法庭提供相关证据证实。因此承担举证不能的责任。阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义死亡地点是第三人国网新疆电力有限公司哈密供电公司马场火石泉供电所值班室，对此，有哈密市伊州区公安局西山派出所出具的证明予以证实。虽然劳务派遣公司与阿依提拉·依玛尔的丈夫依里亚孜·司马义生前没有签订书面劳动合同，但是双方之间已经建立劳动关系。因此，劳务派遣公司的上诉请求不成立，本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第一项）之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人哈密市智才劳务派遣有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西    审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   二 〇 二 〇 年 五 月 十 九 日   法 官 助 理   阿 衣  古  丽哈斯木   书  记  员   赵        娜