新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新43刑终31号原公诉机关阿勒泰市人民检察院上诉人（原审被告人）韩元江，男，1963年4月6日出生，汉族，高中文化，个体。因涉嫌犯诈骗罪，2014年9月22日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2014年10月29日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。辩护人高义宝，北京市司舵律师事务所律师。辩护人李文玉，新疆新北律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘瑶瑶，女，1981年12月18日出生，汉族，本科文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪，2014年11月9日被吉林省铁路公安处乘警支队刑事拘留，2014年11月27日羁押于阿勒泰市看守所，2014年12月16日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所律师。阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人韩元江、刘瑶瑶犯诈骗罪一案，于2016年3月17日作出（2015）阿刑初字第165号刑事判决。原审被告人韩元江、刘瑶瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派代理检察员胡艳霞出庭履行职务。上诉人韩元江及其辩护人高义宝、李文玉、上诉人刘瑶瑶及其辩护人杜海燕、证人安某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2014年5月27日，被告人韩元江成立了阿勒泰元江农业开发有限责任公司，公司注册资本500万元，2014年5月30日首次出资100万元（实际未缴纳），其任法定代表人，被告人刘瑶瑶为公司监事，没有固定的会计和出纳，未开通公司账户；被告人韩元江与刘瑶瑶找到阿勒泰地、市有关单位，要求无偿援建阿勒泰市红墩镇塔斯塔克等三个村的防病改水土建和安装工程、阿勒泰市红墩镇克兰河克孜加尔水库下游河道整治工程；2014年7月1日，阿勒泰地委农村工作领导小组召集有关单位对两项援建工程召开了专题会议，讨论了阿勒泰元江农业开发有限责任公司提出的两项援建事宜，形成并下发《关于支持阿勒泰元江农业开发有限责任公司产业援疆工作会议纪要》，其中一项内容为阿勒泰元江农业开发有限责任公司无偿援建阿勒泰市红墩镇克兰河克孜加尔水库下游河道整治工程；被害人安某甲通过他人知道此事后，2014年8月4日与被告人韩元江进行联系，被告人韩元江、刘瑶瑶以该会议纪要中阿勒泰地委及阿勒泰市政府默许其在阿勒泰市红墩镇克兰河克孜加尔水库下游河道整治工程中可以采金为由，取得被害人安某甲的信任，于2014年8月5日，被告人韩元江以阿勒泰元江农业开发有限责任公司甲方的名义与乙方被害人安某甲签订了编号2014080501的《承包协议书》及《授权委托书》，协议约定：工程名称：阿勒泰市红墩镇克兰河克孜加尔水库下游段河道治理工程；工程范围：桩号阿勒泰市红墩镇克孜加尔段托海至阿克喀仁2段；承包方式：包工包料；工期自2014年7月29日至2017年7月28日止；付款方式：乙方被害人安某甲向甲方被告人支付工程管理费460万元，本承包协议签订时，乙方安某甲支付甲方被告人韩元江定金20万元，签订协议3日内乙方安某甲施工设备进场时，乙方安某甲支付首期款180万元，2014年底施工停工时，乙方安某甲支付甲方被告人韩元江人民币60万元，2015年开始施工时，乙方安某甲支付被告人韩元江人民币200万元；当日被告人韩元江又以阿勒泰元江农业开发有限责任公司的名义与被害人安某甲签订了编号2014080502的《工程项目管理责任书》，工程面积为：18公里、河道宽度100米范围；工期自2014年4月21日至2015年8月31日止；为规避风险，按照受害人安某甲的要求，甲方被告人韩元江与乙方被害人安某甲又签订了一份补充协议《承诺协议书》，内容为乙方被害人安某甲在施工过程中，清淤过程中产生的尾料（矿产资源）归乙方安某甲所有，由乙方安某甲全权处理作为施工费用补偿，甲方韩元江不予干涉。签订上述协议有被告人韩元江、刘瑶瑶、被害人安某甲和证人李某、韩某、马某、安某乙在场；协议签订后，被害人安某甲于2014年8月5日给被告人韩元江支付定金20万元、2014年8月11日安某甲（中国农业银行卡62×××13）通过转账支付韩元江（中国农业银行卡62×××78）人民币100万元、2014年8月14日安某甲（中国农业银行卡卡号62×××13）通过转账支付韩元江（中国农业银行卡62×××78）人民币80万元，三次共支付管理费200万元；阿勒泰元江农业开发有限责任公司于2014年8月5日给被害人安某甲工程队下发了开工通知书，并将设备进驻施工现场开工。被害人安某甲在该河道采金过程中，被市政府有关部门和当地群众发现并进行阻止，致使采金工作无法进行，被告人韩元江、刘瑶瑶也未能进行相关事宜的协调，并将被害人安某甲缴纳的管理费200万元挪作他用，主要用于归还个人欠款及先前前期工程的人工工资、管理费等，案发后拒不退还；2014年9月20日被害人安某甲报案至阿勒泰市公安局，阿勒泰市公安局于2014年9月21日受案并于9月22日立案。另，2011年9月2日阿勒泰市人民政府下发了《阿勒泰市关于制止乱采滥挖维护生态环境的公告》，自公告发布之日起，在阿勒泰市行政管辖区域，禁止一切非法采挖活动。严禁任何人非法采金、药材以及破坏草场等方式采挖石头。尚在从事乱采滥挖的人员，必须立即停止的公告；原审经法庭调查认定的证据有，1、阿勒泰市公安局立案决定书及受案登记表；2、被告人韩元江的户籍资料；3、被告人刘瑶瑶的户籍资料；4、2014年9月20日被害人安某甲的报案材料；5、吉林铁路公安处抓获经过；6、阿勒泰地委农村工作领导小组阿地农字(2014)01号《关于支持阿勒泰元江农业开发有限责任公司产业援疆工作会议纪要》；7、2014年8月5日《承包协议书》、《授权委托书》、《工程项目管理责任书》、《承诺协议书》、《开工通知书》；8、2011年9月2日阿勒泰市人民政府下发的《阿勒泰市关于制止乱采滥挖维护生态环境的公告》；9、银行明细单、凭证；10、扣押清单；11、被告人刘瑶瑶银行账户明细、手机银行余额提醒短信；12、阿勒泰市看守所说明；13、阿勒泰地区工商行政管理局企业登记档案；14、证人韩某、安某乙、马某、乔某、保某、李某、巴某、郑某、王某、付某甲、付某乙、蔺某、冯某的证言；15、2014年10月16日贾某的说明；16、被害人安某甲陈述；16、勘验材料、阿勒泰市水利局现场检查笔录及现场照片；17、被告人韩元江、刘瑶瑶的供述等证据。原审认为，被告人韩元江、刘瑶瑶无实际缴纳注册资本到工商管理部门登记注册成立阿勒泰元江农业开发有限责任公司，被告人韩元江、刘瑶瑶明知阿勒泰市红墩镇克孜加尔水库下游河道内不能采金，且该公司也未取得采金许可证，主观上无偿占有他人钱财，客观方面表现为两被告人对行为后果持追求态度，并将所骗之钱财用于挥霍或作其它用途，且无归还的意思表示；被告人韩元江、刘瑶瑶以合法形式掩盖非法目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人安某甲的信任，骗取被害人安某甲人民币200万元，数额特别巨大，被告人韩元江、刘瑶瑶的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。对被告人韩元江及其辩护人认为被告人韩元江不构成诈骗罪的辩护意见不予支持。阿勒泰元江农业开发有限责任公司没有固定的会计和出纳，未开通公司账户；被告人刘瑶瑶为该公司的监事，按照被告人韩元江的指示处理该公司对外业务，并商定、参与被告人韩元江与被害人安某甲签订《承包协议书》的细节和修改，诈骗过程中被告人刘瑶瑶主观方面得知行为目的后，接受被告人韩元江的授意和赃款分配，客观方面主动参与实施犯罪行为，积极追求危害后果的发生，据此可以认定被告人刘瑶瑶积极参与该诈骗并与被告人韩元江构成共同犯罪，公诉机关提供的证据之间能够相互印证，对被告人刘瑶瑶及其辩护人认为被告人刘瑶瑶与被告人韩元江不属于共同犯罪及被告人刘瑶瑶不构成诈骗罪的辩护意见不予支持；本案系共同犯罪，在实施犯罪过程中，被告人韩元江起主要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯；被告人刘瑶瑶起次要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人韩元江、刘瑶瑶对犯罪事实未作全面供述，没有悔罪表现，亦未主动退赔被害人安某甲的经济损失。被告人韩元江、刘瑶瑶应当退赔被害人安某甲的经济损失。根据被告人韩元江、刘瑶瑶的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人韩元江犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金50万元；二、被告人刘瑶瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金30万元；三、责令被告人韩元江、刘瑶瑶退赔被害人安某甲的经济损失200万元。上诉人韩元江的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、原审判决韩元江犯诈骗罪的主要犯罪事实是韩元江无偿占有安某甲200万元，不予归还。这200万元是否为诈骗所得，阿勒泰地区政府《会议纪要》及其所记载的元江公司援建水利工程和自来水工程、元江公司与安某甲签订的《合同》等一系列文书都是真实的，涉案200万元是工程管理费也是《合同》中明确的。这些都在侦查阶段、多次庭审中予以认定了的。交付460万元（含200万元）是安某甲履行的合同义务；相对应的权利是清出的矿物（沙石）归其所有。200万元是安某甲应付的代价，元江公司无归还的义务。故一审判决认定无偿占有、无归还的意思表示是不成立的。二、原审判决又认定韩元江编造事实，即以《会议纪要》中政府默许在清理河道工程中可以采金为由，取得安某甲的信任，签订《承包协议书》等文件，骗取200万元。但该认定事实不清，证据不足。对该事实的认定，是指控韩元江是否构成诈骗罪的关键。首先，具有较高证明力的书证无一证明韩元江编造政府默许采金的事实。特别是《会议纪要》并无采金的内容，更无政府允许采金的内容，且安某甲在见到韩元江之前就看到了《会议纪要》，何来《会议纪要》中政府默许其可以采金？韩元江怎么能以《会议纪要》中政府默许其采金为由欺骗安某甲，安某甲又怎么能相信？其次，作为主观证据的证人证言也无一证明韩元江编造政府默许采金的事实。证人证言没有证明韩元江编造政府默许采金的事实。只有被害人安某甲陈述证明韩元江编造政府默许采金的事实。由于其与本案的利害关系，其证言的可信度极低，司法机关对其应当审慎审查和认定。更为主要的是做为主观证据，安某甲陈述显系孤证，与其他证据没能相互印证，形成证据链，共同指向证明事实。原审判决书引据了大量证据，除被害人安某甲陈述外，无一能证明或证明了韩元江编造政府默许采金的事实，故该指控证据显然不足。三、安某甲因韩元江虚构政府默许采金而上当受骗，被骗200万元这一指控在常理和逻辑上是不成立的。安某甲来到阿勒泰出资承包河道治理工程和自来水工程的目的就是为了非法采金。在其见到韩元江之前就已到现场并找人进行了调查了解。政府默许采金的许诺不足以导致安某甲产生采金合法化的错误认识;安某甲也没有产生错误的认识，否则不必在协议书中以矿产资源回收代替采金。政府默许采金不能替代采矿许可证而使采金合法化是常人都能意识到的，以采金为业的安某甲对此更清楚。韩元江并没有对安某甲隐瞒在清理河道工程区域内采金是非法的、政府禁止的事实，以矿产资源回收表述代替采金是有力证明，至少二人是心照不宣的，而且共同协商订立相关合同条款以规避法律，二人对《承诺协议书》中的矿产资源归乙方所有并处理的含义和后果是心知肚明的，不存在谁骗谁的问题，却有二人恶意串通、共谋非法采金之嫌。无论韩元江说与不说政府默许采金，卷宗表明，安某甲都明知其采金是违法行为，不受法律保护。但为追逐非法暴利，安某甲都是要付出一定代价，抱着侥幸心态，铤而走险的。因此，指控韩元江以政府默许采金为诱饵骗取安某甲200万元，安某甲由此就能上当受骗，被骗200万元，韩元江涉嫌诈骗罪有违常理和逻辑，是不成立的。四、本案的真正被告或第一被告应当是安某甲，所涉罪名为非法采矿罪。安某甲在明知没有采矿许可证的情况下，为获取非法利益，实施非法采金的行为，给国家、公民造成损害后果，涉嫌非法采矿罪的主、客观要件具全，这是毫无争议的事实，有行为人自认、政府机关指证和侦查机关收集的证据证明，事实清楚，证据确凿。本案遗漏犯罪嫌疑人、遗漏被告人安某甲；辩护人请求公诉机关依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第30条之规定，补充起诉和变更起诉，按照《刑法》第343条之规定追诉安某甲涉嫌非法采矿罪，撤销对韩元江涉嫌诈骗罪的指控，或者法院建议公诉机关补充起诉和变更起诉，或者二审法院根据本案事实径直依法改判。请求二审法院，纠正一审错判，作出公正、合理的判决。上诉人刘瑶瑶的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、对起诉书指控被告人的犯罪事实及定性均有意见，被告人刘瑶瑶的行为不构成诈骗罪；2、本案中被告人刘瑶瑶并未参与合同的实际谈判，只是接受韩元江的安排打印合同，安某甲支付款项后，该款项的支配权也是由韩元江掌握；3、被告人刘瑶瑶与韩元江不是共同犯罪，没有共同诈骗的主观故意，始终没有共谋如何骗取受害人，刘瑶瑶接受韩元江的聘请是打算到阿勒泰发展畜牧养殖业；4、受害人安某甲在签订本次合同中的目的就是为了获得非法利益，并没有履行合同约定义务，而是进行采金，并未对河道进行清淤，请法庭宣告被告人刘瑶瑶无罪。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院出庭意见是，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明认定的上述事实及证据本院予以确认。本院认为，上诉人韩元江、刘瑶瑶明知阿勒泰市红墩镇克孜加尔水库下游河道内不能采金，且该公司也未取得采金许可证，主观上非法占有他人财物为目的，客观上上诉人韩元江、刘瑶瑶采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人安某甲的信任，骗取被害人安某甲人民币200万元，数额特别巨大，二上诉人的行为构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人韩元江的辩护人提出安某甲支付的200万元是工程管理费用，上诉人韩元江不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被害人安某甲在二审庭审中证实，安某甲通过其他人介绍找到韩元江，目的就是为了淘金，在安某甲与韩元江交谈过程中，韩元江出示了《会议纪要》，韩元江称政府默许可以采金，其给韩元江200万就是为淘金而支付的费用；证人韩某、安某乙、马某、李某的证言证实，韩元江与安某甲签订合同时，韩元江称政府默许可以采金，双方才签订的《承包协议书》和《承诺协议书》；上述证人证言与安某甲的陈述相互印证。2011年9月2日阿勒泰市政府下发的《阿勒泰市关于制止乱采滥挖维护生态环境的公告》证实，阿勒泰市政府禁止一切在阿勒泰市行政辖区内非法采挖活动包括采挖沙金，上述证人证言及被害人的陈述证实韩元江采用虚构事实的方法，非占有他人财物。故对上诉人韩元江的辩护人提出的上述辩护意见，不予采信；关于上诉人韩元江辩护人提出安某甲和韩元江构成非法采矿罪，安某甲与韩元江二人签订承包协议属于民事行为应由民法调整的辩护意见，经查，上诉人韩元江因骗取被害人安某甲的200万元而被检察机关提起公诉，且案件的证据已证实上诉人韩元江构成诈骗罪。由于检察机关没有对安某甲提起公诉，安某甲是否构成犯罪，不属于本案审理范围。对上诉人韩元江的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。关于上诉人刘瑶瑶的辩护人提出上诉人刘瑶瑶无罪的上诉理由，经查，阿勒泰元江农业开发有限责任公司没有固定的会计和出纳，未开通公司账户；上诉人刘瑶瑶为该公司的经理，按照上诉人韩元江的指示处理该公司对外业务，并参与了上诉人韩元江与被害人安某甲签订《承包协议书》的全部过程，上诉人刘瑶瑶事后完成收款和赃款分配，积极追求危害后果的发生，据此可以认定上诉人刘瑶瑶积极参与诈骗活动并与上诉人韩元江构成共同犯罪，对上诉人刘瑶瑶及其辩护人认为上诉人刘瑶瑶无罪的辩护意见，不予采信。本案系共同犯罪，在实施犯罪过程中，上诉人韩元江起主要作用，系主犯，上诉人刘瑶瑶起次要作用，系从犯，二上诉人对犯罪事实未作全面供述，没有悔罪表现，未主动退赔被害人的经济损失。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘晓龙审 判 员  杨新民代理审判员  张 剑二〇一六年七月十八日书 记 员  宋奎秀