山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0305民初5219号原告：淄博市临淄天华实业有限公司，所在地：淄博市临淄区人民路18号,统一社会信用代码：91370305164346825X。法定代表人：田呈强，经理。委托诉讼代理人：于纪源，淄博临淄雪宫法律服务所法律工作者。被告：于海磊，男，1971年8月24日生，汉族，现住淄博市临淄区。被告：罗中斌，男，1971年10月16日生，汉族，现住四川省仪陇县。原告淄博市临淄天华实业有限公司（以下简称天华实业公司）诉被告于海磊、罗中斌追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天华实业公司委托诉讼代理人于纪源，被告于海磊到庭参加诉讼。罗中斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天华实业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告罗中斌偿还原告天华实业公司代为偿还的借款本息等款项共计127万元；2.被告罗中斌赔偿原告天华实业公司经济损失(以127万元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。3.被告于海磊对上述第一、二项承担二分之一的清偿责任。事实和理由：2012年11月21日被告罗中斌从刘海波处借款，由原告和被告于海磊承担连带保证责任。约定履行协议中发生争议由出借人刘海波所在地法院管辖。借款到期未还，债权人刘海波起诉，临淄区人民法院以2014临民初字第757判决书判决担保人天华实业公司与于海磊承担连带保证责任，承担连带责任后向债务人追偿。天华实业公司不服一审判决提起上诉，淄博市中级人民法院以（2016）鲁03民终2976号民事判决书维持一审判决。天华实业公司不服二审判决申请再审，淄博市中级人民法院（2019）鲁03民再6号民事判决书维持二审判决。临淄区人民法院在执行期间以（2017）鲁0305执589号执行裁定书将原告天华实业公司享有权利的资金116万元和11万元分别扣划至临淄区人民法院，并在2018年1月23日（2017）鲁0305执589号裁定书将该执行案件裁定结案。原告认为，由于被告罗中斌借款未还，法院强制执行，原告向债权人刘海波承担连带责任归还借款本息。对于原告支出的资金，主债务人罗中斌应当承担返还责任。案涉借款的连带责任保证人是2个，被告于海磊依法应承担二分之一的清偿责任。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”最高法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”原告行使追偿权，请求法院支持。被告于海磊辩称，2012年我受天华集团公司刘光荣聘用，负责刘光荣公司承揽的临淄齐文化博物院民间博物馆3号楼的建设施工管理。刘光荣（原天华集团公司法人，淄博临淄天华实业公司股东）安排罗中斌施工队负责项目主体的施工。2012年11月，因业主工程款不到位，罗中斌施工队未能按时支付工人工资，造成施工进度缓慢，影响工程的整体进度，于是。刘光荣就安排我找到罗中斌，商议外借部分资金来发放工人工资，等业主支付工程款后再还外借资金。罗中斌同意后，刘光荣安排我联系到刘海波，提出向刘海波借款50万元，在刘光荣淄博天华实业公司的办公室（淄博天华实业公司的牌子就放在办公室的办公桌上），刘海波要求必须由公司盖章担保才能向罗中斌出借款。这时，刘光荣提出用天华集团公司给予盖章作担保，刘海波不同意由天华集团公司作担保，于是，刘光荣用天华实业公司进行担保。刘光荣用天华实业公司办理了许多业务，并且两个公司都在同一办公楼内，于是在2012年11月21日，我、罗中斌、刘海波一同在天华实业公司大楼四楼刘光荣办公室办理了借款50万的借款手续。借款协议由工程施工队长罗中斌签字借款，刘光荣加盖了天华实业公司的公章进行担保，因我负责天华集团公司博物馆项目，刘光荣又安排我在借款协议盖章的下方作为经办人签字，之后刘海波支付了借款。在2012年11月21日下午及22日上午，我、罗中斌、刘光荣等分两次提出了现金，交刘光荣、罗中斌用于了工人工资的发放。我当时也是代表天华公司在齐文化博物院3号馆项目的负责人，借款人罗中斌是项目的实际施工人员，借款是公司为该项目工人发放工资所借用，是刘光荣安排我联系刘海波办理借款的，我没有使用借款，所有借款都用于上述工程项目工人工资的发放，天华集团使用借款，为实际借款人，我是职务行为。我当时是由刘光荣安排做为项目部负责人的身份进行的担保，原因是项目经理在项目拨款时，可以知晓并可以督促还款，所以才让我以项目经理的身份签字担保，我做为职务行为，我在此事中不应当承担责任，应由天华实业公司承担责任。天华集团公司与天华实业公司是家族企业，两个公司在同一栋办公楼内办公，都是同一家族人员控制，管理人员都是其家族成员，工作人员、财务人员、物业管理人员混同，实际为一家公司，两块牌子（见山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民再6号民事判决书），（2019）鲁03民再6号民事判决书认定事实如下：于海磊系该项目的负责人，罗中斌系该项目的具体施工负责人，刘光荣盖章借款后，通过其岳母薛清美的账户曾归还了刘海波3万元借款利息，剩余本息未还。天华集团公司与天华实业公司就是混同公司，我做为项目经理身份为借款担保，借款又实际用于天华集团公司项目部，天华集团公司又与天华实业公司为混同公司，天华实业公司承担还款责任后，不应向我追偿，天华实业公司承担还款责任是完全应该的。另外，刘光荣安排我签字担保借款后，刘光荣不但偿还了刘海波3万元借款利息，还因如何偿还借款与刘海波进行了多次协商，直到刘海波起诉。自2012年11月21日借款发生直到二审结束，历时五年的时间，刘光荣也没有出庭，也没有提供任何证据和材料来否认借款不是用于公司项目。但在刘光荣于2016年11月去世后，天华实业公司才开始不认可借款用于了公司项目，一直到2019年4月8日的终审判决，才认定应当由天华实业公司承担担保责任。既然天华实业公司承担责任，天华集团公司与天华实业公司又是混同公司，我受刘光荣聘用担任天华集团公司的项目经理，负责项目，我担保的借款用于了天华集团公司我负责的项目，并且是刘光荣安排我做为项目经理身份签字担保，所以，我是职务行为，天华实业公司承担责任后，不应向我追偿。被告罗中斌未作答辩。本院经审理认定事实如下：2012年6月10日，天华集团公司承接了淄博市临淄美术馆发包的齐文化博物院民间博物馆3号楼工程，于海磊系天华集团公司承建该工程的项目负责人。2012年7月5日，天华集团公司刘光荣与李义群签订了对该工程进行施工的《齐文化博物院民间博物馆工程施工补充协议》，罗中斌系该工程的劳务队队长。2012年11月21日，在刘光荣的办公室，刘光荣、刘海波、罗中斌、于海磊签订《借款协议》（以下简称协议）一份，其中，刘海波为甲方（出借人），罗中斌为乙方（借款人），于海磊、天华实业公司为丙方（担保人），于海磊在该《借款协议》上签字，刘光荣在其办公室代表天华实业公司在《借款协议》上加盖了天华实业公司的公章。协议约定，由罗中斌向刘海波借款500000元，用于个人及家庭、公司经营周转使用；借款期限为30天，借款月利率为4%；丙方对全部借款、违约金、利息、律师费用和所有实现债权的全部费用承担连带责任；担保期限为借款到期后两年。协议还对违约责任等其他事项进行了约定。后刘海波将500000元款项打入于海磊的账户，刘光荣通过其岳母薛清美的账户曾归还30000元借款利息，剩余本息未还。债权人刘海波对天华实业公司、于海磊提起保证合同纠纷诉讼，本院作出（2014）临民初字第757民事判决书，判决“被告淄博市临淄天华实业有限公司、于海磊于本判决生效后十日内支付原告刘海波借款本金500000元，并支付利息损失（扣除30000元后，以500000元为本金自2012年11月21日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本院确定的还款之日）。担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10440元，诉讼保全费4020元，由被告淄博市临淄天华实业有限公司、于海磊负担。”天华实业公司不服一审判决提起上诉，淄博市中级人民法院作出（2016）鲁03民终2976号民事判决书，判决维持一审判决。天华实业公司不服该二审判决申请再审，淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民再6号民事判决书，判决维持（2016）鲁03民终2976号民事判决。临淄区人民法院在执行（2014）临民初字第757号民事判决书期间，以（2017）鲁0305执589号执行裁定书分别于2017年6月15日、2017年12月20日将天华实业公司享有权利的资金11万元和116万元扣划至临淄区人民法院，计款127万元，代借款人罗中斌支付了案涉执行案件款本息及其他相关费用。债权人刘海波收到执行案件款后，该执行案件于2018年1月23日结案。上述事实，由原告提供的（2014）临民初字第757号民事判决书一份、（2016）鲁03民终2976号民事判决书一份、（2018）鲁民申2998号民事裁定书一份、（2019）鲁03民再6号民事判决书一份、（2017）鲁0305执589号执行裁定书一份、履行债务通知书一份、协助执行通知书一份、银行扣款回单原件两份、《借款协议》复印件一份、两被告户籍信息各一份，被告于海磊提供的淄博市临淄美术馆与天华集团公司签订《齐文化博物院民间博物馆工程施工补充协议》一份、《工程检测合同》一份、关于三号馆独立基础混凝土浇筑质量问题专题会议纪要一份、监理工程师通知单一份、天华集团公司下发的罚款通知一份、关于工程材料供应的决定一份、工作联系单一份、齐文化博物馆3号楼劳务主体工程结算现场会签到簿一份、（2019）鲁03民再6号民事判决书一份、刘光荣签字的证明一份等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证，经当庭质证，本院审查属实，予以采信。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”且已生效的（2014）临民初字第757号民事判决书的判决主文已判明“担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案天华实业公司通过法院执行，代借款人罗中斌支付了案涉执行案件款本息及其他相关费用共计127万元，天华实业公司已承担了保证责任，故根据上述法律规定，借款人罗中斌应将该127万元归还天华实业公司。天华实业公司要求罗中斌偿还其代偿款127万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。借款人罗中斌未按借款协议约定履行还款义务，系罗中斌违约，导致天华实业公司替其支付案涉款项127万元，给天华实业公司造成相应的经济损失，应依法予以赔偿，天华实业公司要求罗中斌赔偿天华实业公司经济损失(以127万元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”《借款协议》约定，担保人丙方即于海磊、天华实业公司对全部借款、违约金、利息、律师费用和所有实现债权的全部费用承担连带责任。本案天华实业公司作为案涉借款的连带责任保证人，已经承担了保证责任，根据上述法律规定，天华实业公司有权向本案另一保证人于海磊追偿其应当承担的份额。于海磊承担保证责任后，有权向借款人罗中斌追偿。本案系因借款保证合同引起的追偿权纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，且于海磊没有提供有效证据证明天华集团公司与天华实业公司财务混同，故对于于海磊辩称的天华实业公司承担担保责任后，不应向其追偿的抗辩主张，证据不足，本院难以支持。罗中斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其已放弃对本案的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗中斌偿还原告淄博市临淄天华实业有限公司代偿款127万元，于本判决生效后十日内付清。二、被告罗中斌赔偿原告淄博市临淄天华实业有限公司经济损失(以127万元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，与本判决第一项同时付清。三、被告于海磊对本判决第一项、第二项款项被告罗中斌未能清偿部分的50%款项承担连带清偿责任。四、被告于海磊承担保证责任后，有权向被告罗中斌追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17944元，由被告罗中斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  范传宝人民陪审员  曹雪燕人民陪审员  刘文生二〇二一年四月二十九日书 记 员  张 琳