江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初3852号原告：上海正新食品集团有限公司，住所地上海松江区小昆山镇汤村村********101，统一社会信用代码913101177847850368。法定代表人：夏春雷，总经理。委托诉讼代理人：方玉梅，江苏华旦天左律师事务所律师。被告：常州市品格食品有限公司，住所地江，住所地江苏省常州市天宁区青洋北路**新动力创业中心XN23-02信用代码9132040206024914。法定代表人：史忠民，总经理。委托诉讼代理人：崔巍然，江苏瑞途律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏玮，江苏瑞途律师事务所实习律师。原告上海正新食品集团有限公司（以下简称正新公司）与被告常州市品格食品有限公司（以下简称品格公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告正新公司委托代理人方玉梅、被告品格公司的委托代理人崔巍然、陈鹏玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正新公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告注册商标专用权的行为；2、判令被告停止使用“正新”字样的不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出5万元；4、判令被告在其淘宝店铺“品格优粮”首页正上方显著位置及《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除对原告的不利影响（字数不少于150字，字号不小于四号字、持续时间不低于180日）；5、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告上海正新食品集团有限公司成立于2006年，是专业从事休闲餐饮连锁项目开发、投资与运营的综合性管理企业，系“正新”品牌的创立者，同时是第29类、第30类、43类等国际分类“正新”、“正新鸡排”等商标（以下简称“权利商标”）的合法权利人。正新公司的商业模式为，通过打造“正新”、“正新鸡排”等品牌，正新公司除开设直营店外，还广泛吸引餐饮从业者加盟“正新鸡排”门店，取得加盟费收入。另外再通过独家向加盟店出售原材料获得供应链上的利润。同时，正新公司还通过网络平台向消费者提供系列休闲零食小吃产品。经过十多年的广泛宣传和推广，代表“正新”品牌的权利商标己具有极高的市场知名度并搭载有良好商誉，经授权使用权利商标的连锁加盟体系己颇具市场竞争力。截至起诉时，正新公司己在全国范围内成功开设两万多家特许经营店铺，影响力巨大。同时，为进一步提升品牌形象及影响力，正新公司还斥巨资聘请著名演艺明星黄渤先生担任正新品牌的形象代言人，大力拓展相关连锁加盟市场。经查，被告未经正新公司许可，在其运营的淘宝店铺“品格优粮”上，公开宣传销售“……正新鸡排同款”、“……正新口味鸡排半成品”等3类涉及“正新”字样的产品，粉丝数量高达7万多人，影响恶劣。该等商标使用行为足以使普通消费者误认为涉案商品是正新公司的产品，亦或被告与正新公司存在特定的联系，严重侵害了正新公司就权利商标享有的专用权。同时，被告利用网络销售平台的商品排序规则和公众的搜索习惯，在其商品标题中植入“正新”或“正新鸡排”等关键字，不仅不当攀附了正新公司及权利商标的商誉，谋取了本属于正新公司的交易机会，还将拟加盟“正新鸡排”的客户也非法引流到被告的网店，部分人误认为购买该等涉案食材，再通过网络平台购买所谓的“正新鸡排裹粉”、“正新鸡排专用腌料”、“正新鸡排撒料粉”、“正新鸡排手提袋”就可顺利开店，而根本无须花钱加盟“正新鸡排”门店。被告的该等不正当竞争行为严重违反了诚实信用和商业道德，客观上减少了拟加盟“正新鸡排”门店的客户数量，进而影响正新公司的加盟费收入及原材料的利润收入，从根本上动摇了正新公司的生存基础，不严惩不足以弥补正新公司的损失、更不利于建立公平合理的市场竞争秩序。被告作为专业的食品销售者，明知正新公司及“正新”、“正新鸡排”品牌，仍大肆商标侵权以及实施不正当竞争行为，主观恶性十分明显。同时，涉案产品销售量巨大，侵权情节极其严重。为维护自身合法权益，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。被告品格公司辩称：1、关于商标性使用，被告认为“正新口味”及“正新同款”不构成商标法意义上的使用，均为描述性使用。其中“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，“正新同款”更是说明了心形鸡排，即“正新”用于描述心形，心形描述鸡排，为定语的定语，其起到的作用更是次要。被告在产品页面的醒目位置均标注“品格优粮”图及文字标志，显示出店铺名称，并不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。2、关于不正当竞争，被告认为不构成商标侵权的情况下，不应再以反不正当竞争法的原则性条款作兜底性保护。被告在商品图片的醒目位置标注自身的店名，而仅仅在商品描述的很长的文字中使用了短短的描述性的“正新口味”或“正新同款”，被告并无攀附的故意。恰恰相反，被告通过显著的标识将被告的产品与原告的产品相区分，恪守了公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。3、关于赔偿。即使构成侵权，原告并未举证相关损失及被告盈利情况。原告要求赔偿数额过高。当事人围绕其诉、辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局核准注册第9710123号“正新”图文组合商标、第17142664A号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标、第27010977号“正新鸡排”文字商标。上述注册商标的权利人均为正新公司。第9710123号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标核定使用服务均为第43类的快餐馆、餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、自助餐厅，咖啡馆等。第17142664A号“正新”图文组合商标核定使用商品为第30类的炸鸡粉（调味品）；油炸粉（调味品）；调味酱；调味料；酱油；醋等。第27010977号“正新鸡排”文字商标核定使用商品为第29类的鸡排。上述注册商标均处于有效期内。2020年5月20日，受正新公司的委托，张扬向江苏省南京市石城公证处申请办理保全证据公证。2020年5月28日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第7492号公证书。该公证书及所附的公证网页截图显示有如下相关内容：登入的网店平台“品格优粮”的经营者为品格公司，网页上“台式鸡排”图片右外侧有如下字样：台湾风味大鸡排大脸鸡排鸡块鸡胸肉200g*50片正新口味鸡排半成品；“齐汇爱心鸡排”图片右外侧有如下字样：齐汇香辣爱心鸡排裹粉大鸡排心形鸡排半成品正新鸡排同款1KG/5片；“酥脆台式鸡排”图片右外侧有如下字样：原味大鸡排大鸡胸肉脸大鸡排200g*5块正新口味鸡排。上述鸡排图片的左上方均标有“品格优粮+人像”的标识。“品格优粮”于2013年7月被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，注册号为×××47。正新公司提供的《正新鸡排特许经营合同》显示，加盟期限为2019年12月5日至2022年12月4日期间的加盟费为32000元。正新公司支付公证费500元。另查明，品格公司成立于2013年1月18日，经营范围为其他粮食加工品（谷物粉类制成品）生产；预包装食品的批发与零售。本院认为，正新公司系案涉注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商标来源的商标使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。本案中，案涉三款产品图片对“正新”的使用或描述为“正新口味鸡排”、或为“正新鸡排同款”，该些描述明确案涉产品系与正新鸡排同款式或同口味的商品，即表达的意思为款式或口味与“正新”相同。其次，该些产品图片或页面的醒目位置均标注有“品格优粮+人像”标识，所附“正新口味”、“正新鸡排同款”字样与排列在一起的其他文字字体大小、颜色相同，并未突出使用，消费者进入该“品格优粮”网店浏览查看时，因该图片本身并没有标注“正新”或与案涉商标相同（类似）的字样或标识，且“品格优粮”亦是注册商标，并不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故品格公司的上述使用行为并不是为了指示商品的特定来源，不构成商标法意义上的使用，正新公司诉称的侵害商标权的行为缺乏法律依据。关于不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。首先，正新公司与品格公司均向相关公众销售鸡排等商品，两者存在同业的竞争关系。由于品格公司在宣传介绍商品是使用了“正新口味”、“正新鸡排同款”等字样，这有可能导致消费者认为：购买“品格优粮”的鸡排也能享受到正新鸡排的味道，从而增加自己的竞争优势而损害他人的利益。其次，“正新口味”、“正新鸡排同款”的“正新”本身并不是通用词汇，也不是用来描述鸡排口味或形状的专用词语。“正新”并非商品的通用名称，也并非用来直接表示商品的质量、原料、产地等特点的词汇。品格公司使用“正新口味鸡排”“正新鸡排同款”并无客观上的必要性。第三、品格公司未能举证证明其所售鸡排与正新公司来源一致或配方一致，也就无从证明该表述为对商品特点的客观描述。综上，品格公司使用带有“正新”字样文字的行为，容易引起他人误解，使人产生不适当的联想，违反了诚实信用原则，其行为构成不正当竞争行为。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争》第二十条规定，侵经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的护难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，正新公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，以及品格公司因侵权所获得的利润，本院综合考虑侵权行为的性质、案涉具体情况、使用“正新”字样的方式、正新公司为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用6000元。由于正新公司没有举证证明因品格公司在店铺使用“正新口味鸡排”等的行为给企业商誉（声誉）和商标信誉造成了实际损害，故对其主张判令消除不利影响的诉讼请求，因没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条的规定，判决如下：一、常州市品格食品有限公司立即停止使用“正新”字样的不正当竞争行为；二、常州市品格食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海正新食品集团有限公司经济损失（含维权合理开支）6000元；三、驳回上海正新食品集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由常州市品格食品有限公司负担126元，上海正新食品集团有限公司负担924元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  吴光前人民陪审员  徐 静人民陪审员  吴怡之二〇二一年二月十日书 记 员  朱晓骁