上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初9810号原告：陈晶琪，女，1985年2月26日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：杨怀成,上海天之健律师事务所律师。被告：鲍明亮，男，1980年5月24日出生，汉族，住浙江省临海市。被告：上海牵融文化传播有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张文虹，执行董事。被告：张文虹，男，1985年10月12日出生，汉族，住浙江省临海市。第三人：上海牵融电子商务有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西公路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：蒋明杰，职务不详。原告陈晶琪诉被告鲍明亮、上海牵融文化传播有限公司、张文虹、第三人上海牵融电子商务有限公司其他合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序。本院于2020年12月10日公开开庭进行审理。原告陈晶琪、被告张文虹、被告上海牵融文化传播有限公司的法定代表人均到庭参加诉讼。被告鲍明亮、第三人上海牵融电子商务有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈晶琪向本院提出诉讼请求：1.被告鲍明亮支付原告陈晶琪750,000元并支付违约金(以750,000元为基数，按每日万分之四的标准计算，自2019年10月1日起至实际清偿之日止)；2.被告上海牵融文化传播有限公司、张文虹对被告鲍明亮前述付款义务承担连带清偿责任。事实和理由：2019年1月30日，原告陈晶琪与被告鲍明亮签订协议，确认2018年1月之前，原告陈晶琪代被告鲍明亮支付了货款120,000元、律师费、诉讼费、保全费130,000元、其他款项500,000元，共计750,000元，被告鲍明亮应归还上述款项。还款方式约定为，自2019年10月起，每月15日向原告支付10,000元，支付24个月后，余款分36个月平均支付，如有任意一期未按约支付，则被告鲍明亮应立刻支付全部未付金额，并由被告上海牵融文化传播有限公司(以下简称牵融文化传播公司)承担连带保证责任。但协议签订后，被告鲍明亮并未付款，被告牵融文化传播公司作为保证人应承担保证义务。另被告张文虹为被告牵融文化传播公司的法定代表人，亦应承担连带责任，故原告诉至法院。被告鲍明亮未到庭应诉，亦未提供答辩意见及证据。被告牵融文化传播公司、张文虹辩称，不同意原告陈晶琪的诉讼请求。被告张文虹与原告陈晶琪不认识，从未见过面，与原告陈晶琪与被告鲍明亮之间的纠纷无关。与原告陈晶琪有纠纷的是第三人上海牵融电子商务有限公司(以下简称牵融电子商务公司)，前案诉讼中主体为陈晶琪、鲍明亮、牵融电子商务公司等，与被告张文虹与牵融文化传播公司完全无关，对此原告陈晶琪明知，与原告陈晶琪签订合同的也是第三人牵融电子商务公司。被告张文虹与被告鲍明亮无任何合作等关系，二人仅系同村村民。被告张文虹曾在2017年左右到上海工作，设立了被告牵融文化传播公司，本想承接商场活动，但行情不好，没有开展过业务，公司也未实际运营，2018年被告张文虹回了老家。设立公司时，被告张文虹因不熟悉流程，曾委托过案外人鲍明总办理部分手续，鲍明总和被告鲍明亮系亲戚，有可能鲍明总告知了被告鲍明亮设立公司的事宜，公司设立后，被告张文虹取走了资料和公司公章，未借给他人过，但是因搬家、房屋改造等，目前公司公章等相关资料已经找不到。本案中，根据原告陈晶琪与鲍明亮等之间纠纷的前案判决书显示，参与诉讼的公司一直为第三人牵融电子商务公司，并非被告牵融文化传播公司，两家公司之间毫无关联，被告张文虹不认识第三人牵融电子商务公司的人员，被告鲍明亮与被告牵融文化传播公司也无任何关系。故原告要求被告张文虹、牵融文化传播公司承担连带责任无任何法律依据。原告陈晶琪明知纠纷的相对方为第三人牵融电子商务公司，并非被告张文虹和牵融文化传播公司，却仍坚持起诉两被告，故不同意原告要求两被告张文虹、牵融文化传播公司承担连带责任的诉讼请求。第三人牵融电子商务公司未到庭应诉，亦未提供述称意见及证据。本院经审理，认定事实如下：原告陈晶琪与被告鲍明亮经人介绍相识，原告陈晶琪曾向被告鲍明亮销售服装。2018年11月，案外人吴某某向安徽省繁昌县人民法院起诉本案原告陈晶琪、被告鲍明亮、第三人牵融电子商务公司，要求陈晶琪、鲍明亮、牵融电子商务公司支付货款728,367元【案号：(2018)皖0222民初3150号】。安徽省繁昌县人民法院经审理后认为，吴某某与陈晶琪之间存在买卖合同关系，根据合同相对性原则，陈晶琪应承担向吴某某给付货款的义务，故于2018年11月24日判决陈晶琪向吴某某支付货款728,367元并驳回了吴某某的其余诉讼请求。2019年1月30日，吴某某(甲方)、陈晶琪(乙方)、鲍明亮(丙方)签订《协议》一份，载明：“……为妥善解决(2018)皖0222民初3150号判决书的争议，本协议各方协商一致，达成如下协议：一、本协议总金额500,000元(大写：人民币伍拾万元整)。本协议签订后，各方不再按照判决书所判内容履行义务。二、乙方于2019年3月31日前向甲方支付400,000元(大写：人民币肆拾万元整)。三、甲方于收到本协议第二条的400,000元后的14日内将乙方位于上海市……的产权房和……产权车位予以解除财产保全【财产保全案号：(2018)皖0222民初2422号】。四、自甲方履行本协议第三条的次月起，丙方每月15日向甲方支付10,000元(大写：壹万元整)，六个月内应支付完毕剩余的100,000元(大写：人民币壹拾万元)。五、判决书所涉的诉讼费、保全费应由乙方、丙方直接向法院承担。六、乙方亦需就本协议的第四条向甲方承担责任。丙方未按约支付的，甲方有权要求乙方支付上述费用。……”。吴某某在甲方处签名、陈晶琪在乙方处签名、鲍明亮在丙方处签名，丙方处并有“上海牵融文化传播有限公司”字样公章。同日，陈晶琪(甲方)、鲍明亮(乙方)、牵融电子商务公司(丙方)签订《协议》一份，载明：“甲方：陈晶琪……乙方：鲍明亮……丙方：牵融电子商务公司……甲、乙、丙三方协商一致，达成如下协议：一、本协议的总金额组成如下：a)甲方已于2018年1月前代乙方向吴某某支付120,000元货款(大写：人民币壹拾贰万元整)。b)甲方就(2018)皖0222民初3150号一审案件及二审案件汇总已支付律师费、一二审诉讼费、保全费共计130,000元余元(大写：人民币壹拾捌万元整)(注：应为人民币壹拾叁万元整)。乙方应当就此费用全额向甲方承担。c)甲、乙双方于2019年1月30日与吴某某签订三方协议(以下简称“吴某某的三方协议”)。乙方确认，吴某某的三方协议中的全部金额伍拾万元最终应由乙方承担。若乙方已在吴某某的三方协议中承担了部分付款义务的，则该部分款项不应计入本协议的总额中。二、乙方应自2019年10月起，每月15日向甲方支付10,000元。支付24个月后，余款分36个月平均支付，支付方式为每月15日。……三、乙方有任意一期未按约支付的，甲方有权要求乙方立刻支付本协议中尚未支付的全部金额。四、乙方未按约支付的，应当以本协议中未支付的全部金额为基数按日万分之五的利率向甲方支付逾期违约金。……”。原告陈晶琪在“甲方”处签名、被告鲍明亮在“乙方”处签名、“丙方”处加盖的公章字样为本案被告“牵融文化传播公司”。针对“丙方”处公章与《协议》上载明的“丙方”不一致的情况，原告称当时未注意。案件审理中，针对该份协议第一条(b)款中约定的(2018)皖0222民初3150号一、二审诉讼费、保全费、律师费等，原告提供了相关证据，其中一审诉讼费为5,542元、二审诉讼费为5,542元、保全费4,420元、律师费97,500元(其中一审律师费65,000元、二审律师费32,500元)，共计113,004元。原告称，因在案件诉讼中另产生有差旅费等其他零星费用，故原告陈晶琪与被告鲍明亮协商一致约定以130,000元为准结算。(2018)皖0222民初3150号案件判决后，陈晶琪上诉至安徽省芜湖市中级人民法院【案号(2019)皖02民终791号】。2019年4月3日，吴某某、陈晶琪、鲍明亮、牵融电子商务公司在法庭主持下达成调解，安徽省芜湖市中级人民法院出具了(2019)皖02民终791号《民事调解书》，载明：“一、各方当事人协商一致确认涉案货款金额为人民币500000元；二、陈晶琪于2019年4月8日前向吴某某支付400000元，如未按时给付按照一审判决执行，不再按照本协议执行；三、吴某某于收到陈晶琪支付的400,000元后的14日内向一审法院安徽省繁昌县人民法院申请解除对陈晶琪位于上海市……的产权房和……产权车位的财产保全【财产保全案号：(2018)皖0222民初2422号】，解除保全后陈晶琪向吴某某支付保全费4420元；四、自吴某某履行本协议第三项的次月起，鲍明亮每月15日向吴某某至少支付10000元、六个月内支付完毕剩余的100000元；五、陈晶琪需就本协议第四项的履行情况承担连带责任，鲍明亮未按约支付的，吴某某有权要求陈晶琪支付上述费用，陈晶琪承担本协议第二、四项责任后，有权向鲍明亮追偿；六、各方当事人就本案再无其他争议；七、本案一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费11084元，减半收取5542元，由上诉人陈晶琪承担；八、陈晶琪承担本案一、二审诉讼费以及(2018)皖0222民初2422号案件保全费后，有权向鲍明亮追偿；……”。上述调解协议作出后，陈晶琪于2019年4月4日向吴某某支付400,000元、于2019年5月16日向吴某某支付3,000元、于2019年10月15日向吴某某支付7,000元、于2019年11月3日通过微信向吴某某支付5,000元、于2019年12月5日向吴某某支付94,962元，上述钱款共计509,962元。至此，原告陈晶琪履行了(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中确定的支付50万元货款及一审案件受理费5,542元、(2018)皖0222民初2422号案件保全费4,420元的义务。上述事实，除有原告陈述、自认外，另有(2018)皖0222民初3150号案件《民事判决书》、(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》、《协议》两份、原告名下的招商银行账户历史交易明细清单、《委托代理合同》、律师费发票等证据为证，并经庭审核实无误，本院予以确认。被告鲍明亮、第三人牵融电子商务公司对上述证据依法享有质证权利，但被告鲍明亮、第三人牵融电子商务公司经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法视为被告鲍明亮、第三人牵融电子商务公司放弃质证权利。审理中，因被告鲍明亮、第三人牵融电子商务公司未到庭，致本案调解不能。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告陈晶琪依据其与被告鲍明亮等签订的《协议》主张被告鲍明亮履行还款义务，被告牵融文化传播公司、张文虹并承担连带责任。被告牵融文化传播公司、张文虹则辩称与纠纷完全无关，不同意原告要求其承担连带责任的诉讼请求，又因原告陈晶琪起诉所依据的《协议》中的部分内容在(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中已经确认，现原告陈晶琪在本案中再次主张。故本案的争议焦点主要为：一、《协议》中部分在(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中已经确认的内容，原告陈晶琪是否可以在本案中再次主张；二、被告牵融文化传播公司及被告张文虹是否应当承担连带责任。关于《协议》中部分在(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中已经确认的内容，原告陈晶琪是否可以在本案中再次主张的问题。本案中，涉案《协议》中涉及的500,000元货款、一、二审诉讼费及保全费113,004元，在(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中明确载明，原告陈晶琪在承担上述钱款后，有权向被告鲍明亮追偿，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条及最高人民法院(2009)执他字第4号《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》的意见，原告陈晶琪无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行，无需再次审理。虽经本院释明，但原告仍坚持在本案中诉讼，其该部分诉讼请求无法律依据。故针对原告的该部分诉讼请求，本院另行裁定驳回其起诉。本案仅处理剩余部分的金额，即原告于2018年1月前代被告鲍明亮支付的120,000元及130,000元中扣除一、二审诉讼费、保全费、的余款114,496元，共计234,496元。被告鲍明亮与原告陈晶琪签订《协议》确认欠付上述款项，并同意自2019年10月起支付，但被告鲍明亮并未支付，根据《协议》约定，原告陈晶琪可以要求被告鲍明亮支付尚未支付的全部金额并支付违约金，故原告陈晶琪要求被告鲍明亮支付234,496元及违约金的诉讼请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持，因《协议》约定，被告鲍明亮于每月15日前付款，故违约金的起算日期应为2019年10月16日，关于违约金的计算标准，现原告陈晶琪自愿将违约金的标准由合同约定的每日万分之五降低至每日万分之四，与法不悖，本院依法予以确认。因(2019)皖02民终791号案件《民事调解书》中未涉及到违约金部分，故本案中，违约金的基数仍应为750,000元。关于被告牵融文化传播公司及被告张文虹是否应当承担连带责任的问题，根据本院查明的事实来看，在原告陈晶琪、被告鲍明亮与案外人吴某某的纠纷中，第三人牵融电子商务公司一直为该纠纷中的当事人，其与陈晶琪、鲍明亮共同为(2018)皖0222民初3150号案件的被告、(2019)皖02民终791号案件的被上诉人，全程参与了该案件的诉讼。在本案原告陈晶琪据以起诉的《协议》中，丙方主体亦记载为“牵融电子商务公司”而非本案被告“牵融文化传播公司”，虽然《协议》丙方处加盖有“牵融文化传播公司”字样的公章，但无证据表明，被告鲍明亮与牵融文化传播公司有任何关系或者该公司与原告陈晶琪与被告鲍明亮之间的纠纷有何关系，原告庭审中对该份《协议》中的丙方与加盖的公章字样不一致的问题亦解释为没注意，故原告实际明知与纠纷相关的应为第三人牵融电子商务公司，而非被告牵融文化传播公司，故其现仅依据该公章上的字样要求被告牵融文化传播公司、张文虹对被告鲍明亮的还款义务承担连带责任，无事实与法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，以及1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告鲍明亮于本判决生效之日起十日内支付原告陈晶琪234,496元；二、被告鲍明亮于本判决生效之日起十日内支付原告陈晶琪利息(以750,000元为基数，按每日万分之四的标准计算，自2019年10月16日起至实际清偿之日止)；三、驳回原告陈晶琪的其余诉请【(2019)皖02民终791号《民事调解书》所涉内容除外】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费600元，由被告鲍明亮负担。保全费4,270元，由被告鲍明亮负担。案件受理费9,810元，由原告陈晶琪负担6,743元、被告鲍明亮负担3,067。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡培莉审 判 员  谢 兰人民陪审员  田万明二〇二一年一月二十二日书 记 员  季 超附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。