黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑11民终105号上诉人（原审第三人）：黑龙江大维房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区国民街63号。法定代表人：刘忠德，该公司经理。委托诉讼代理人：赵福财，该公司项目经理。委托诉讼代理人�贾其娟，黑龙江天洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通锦国建设有限公司，住所地江苏省南通市城市花苑19-201室。法定代表人：朱井国，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐福，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨康龙房屋开发有限公司。法定代表人：徐凤才，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：哈尔滨康龙房屋开发有限公司第一分公司。负责人：徐永军，该公司经理。上诉人黑龙江大维房地产开发有限公司（以下简称大维房地产公司）因与被上诉人南通锦国建设有限公司（以下简称锦国建设公司）、哈尔滨康龙房屋开发有限公司（以下简称康龙公司）、哈尔滨康龙房屋开发有限�司第一分公司（以下简称康龙公司第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北安市人民法院（2015）北民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大维房地产公司的委托诉讼代理人赵福财、贾其娟，被上诉人锦国建设公司的委托诉讼代理人徐福、沈正雪到庭参加诉讼。被上诉人康龙公司、康龙公司第一分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大维房地产公司上诉请求：1.依法改判驳回锦国建设公司对大维房地产公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由锦国建设公司、康龙公司、康龙公司第一分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定康龙公司与锦国建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效是错误的。一审判�并未查明锦国建设公司委托诉讼代理人徐福真实身份，此人系该工程的实际施工人，工程所需的设备费、人工费、部分材料费等费用均由实际施工人直接支付，实际施工人为独立核算的经济实体，实际施工人徐福存在借用锦国建设公司建筑施工企业资质进行施工。根据相关法律规定，借用施工企业资质是被国家严格禁止的行为，是无效行为，《建设工程施工合同》也是无效的合同，无效合同产生的后果是双方有过错的，各自承担相应的责任，实际施工人主张税金、利润，该部分理应属于违法所得，实际施工人没有给劳务者提供相应的保障，也未缴纳五险一金，锦国建设公司主张的其他取费也不合理，故北京中海华工程造价咨询公司（以下简称中海华造价公司）对实际施工人徐福施工的北安市通北镇康安佳苑楼B座（以下简称康安佳苑B座）现状在无效合同的基础上进�的评估是不客观不公正的，且委托评估程序也不合法，实际施工人徐福以评估结论《工程结算书》为依据主张工程款不应得到支持和保护，一审判决以此《工程结算书》作为定案依据是错误的。2.一审判决认定康龙公司与大维房地产公司转让在建工程侵害了锦国建设公司的民事权益，有悖于公平、诚实信用原则，故大维房地产公司也应对锦国建设公司主张的工程款承担给付责任，属于适用法律错误。大维房地产公司接手此工程是在北安市人民政府的要求下，为维护社会稳定接建该项目，并未私下与康龙公司恶意串通，有损害他人利益的故意，且在受让之前，在政府各部门及法院的统一安排部署下，在工地张贴公告、在当地电视台播放1个月的公告，有证据证实实际施工人徐福当时就在工地现场，徐福应当知道工程要转让的事情，徐福一直不露面解决工程款问题，锦国建设公司提起诉讼才是违背诚实信用的表现。一审判决既对大维房地产公司提供的证据予以确认并采纳，又认定大维房地产公司侵害锦国建设公司的民事权益，判令大维房地产公司承担责任，自相矛盾，于法无据。综上，大维房地产公司在政府的要求下受让该工程，没有恶意串通行为，谨慎履行告知义务，且将包括已建工程款在内的全部转让款支付完毕，大维房地产公司不应承担任何责任，而是应当由康龙公司与康龙公司第一分公司共同承担实际施工人徐福施工的合理人工费用。锦国建设公司辩称，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，大维房地产公司的上诉理由不能成立。1.康龙公司与锦国建设公司在合法招投标基础上签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律强制性规定，是真实有效的建设工程施工合同。锦国建设公司委派徐福为涉案工程项目负责人，代表锦国建设公司在项目工地进行施工管理，徐福并非独立核算的经济体，与锦国建设公司并非挂靠关系。徐福在涉案工程中的所有行为均代表锦国建设公司，建设施工中所发生的权利义务也应当归属于锦国建设公司。北安市通北镇人民政府以政府名义委托中海华造价公司对康安佳苑B座现状进行评估，价值为2,020,632.2元。评估造价客观公正，康龙公司、大维房地产公司以及锦国建设公司对此并没有提出任何异议，故大维房地产公司在上诉状中所主张的造价取费不合理、评估程序不合法均没有事实根据。2.一审判决康龙公司与大维房地产公司共同向锦国建设公司承担给付工程款义务，具有事实根据和法律依据，请求上级法院对正确的一审判决予以维持。锦国建设公司是涉案工程的承包人，康龙公司是涉案工程的发包人，在康龙�司欠付锦国建设公司工程款及康龙公司负责人明知徐福全部联系方式的情况下，未告知锦国建设公司，就将涉案的在建工程整体转让给大维房地产公司。大维房地产公司在一审审理时称其公司与康龙公司协商，给付了康龙公司全部工程价款，项目工程属于善意取得，锦国建设公司对此不予认可。善意取得的构成要件是受让人善意、不知情，并且支付了合理的对价。康龙公司与大维房地产公司项目工程转让合同中约定了全部债务由出让方康龙公司承担，故大维房地产公司在签订合同时明知在建工程存在债务，在一审答辩时也有“大维房地产公司考虑到康龙公司外债多”等字样，是明知康龙公司在建工程存在外债的知情人，存在恶意。更为重要的是，大维房地产公司在一审提交法庭的六份证据中没有一份证据证明其已经向康龙公司支付了1600万元受让工程价款，大维房�产公司对受让工程，根本未支付合理对价，这也是锦国建设公司在一审中极力主张康龙公司与大维房地产公司存在恶意串通，损害锦国建设公司利益的事实所在。大维房地产公司在上诉状中所称实际施工人徐福在转让发生时就在工地现场，知道工程转让的事情，一直不露面解决工程的问题有违生活常理。事实是涉案工程因康龙公司资金链断裂，主材供应不及时造成了在建工程被迫停工，锦国建设公司的代表徐福被迫于2012年8月末撤出工地，回到公司，并没有接到工程被转卖的任何通知，以至于因不知道大维房地产公司的存在，锦国建设公司在一审起诉时没有将大维房地产公司列为被告。锦国建设公司在起诉前多次委派徐福到哈尔滨市寻找康龙公司的住所地，在寻找有效住所无果的情况下，只能通过公告送达方式通知康龙公司参加诉讼。锦国建设公司向一�法院起诉请求：1.要求康龙公司、康龙公司第一分公司支付工程款969,076.29元，违约金202,063.2元，从2012年7月20日停工到判决生效日应按年6.4%支付逾期利息；2.要求大维房地产公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年6月15日，康龙公司与锦国建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定由锦国建设公司承建康龙公司开发的康安佳苑B座。承包方式为建筑主材由康龙公司提供，其余由锦国建设公司承担，合同价款为17,395,465.73元，康龙公司第一分公司负责人徐永军代表康龙公司为该项目负责人。合同签订后，锦国建设公司按照合同约定进场施工。2012年7月20日，在施工过程中因康龙公司未能按照约定拨付工程款，导致工程停工。2012年9月，因锦国建设公司在该项目施工中拖欠农民工工资，北安市通北镇人民政府为维护社会稳定支付农民工工资193,556元。2012年10月23日，经北安市通北镇人民政府聘请中海华造价公司对锦国建设公司承建的康安佳苑B座现状进行估价。经估价康安佳苑B座电气工程造价为30,957.77元、土建工程1,821,970.16元、土建签证工程167,704.27元，总计估价为2,020,632.2元，其中材料费859,220.25元。2013年4月，大维房地产公司在涉案工地现场张贴公告，并在北安市电视台播放公告内容30天。2013年8月，康龙公司与大维房地产公司以核算价格1600万元达成协议，大维房地产公司取得该项目，协议前期债务由康龙公司自行负担。大维房地产公司取得该项目后相继办理了相关手续，将项目名称变更为福鑫小区，并于当年完工，至今未经相关部门验收。现锦国建设公司要求康龙公司、康龙公司第一分公司给付锦国建设公司工程款969,076.29元，违约金202,063.2元，利息自2012年7月20日停工到法院判决生效之日，按6.4%支付，并�大维房地产公司承担连带责任。另查明，中国人民银行2015年1-3年，人民币贷款年利率为5.00%。一审法院认为，康龙公司与锦国建设公司签订了《建设工程施工合同》，并已实际施工。由于康龙公司资金原因，导致工程停工，过错在康龙公司。锦国建设公司主张对已施工部分要求康龙公司支付工程款理由正当，康龙公司应予支付。关于锦国建设公司主张康龙公司第一分公司共同支付工程款的请求，因康龙公司第一分公司系康龙公司分支机构，不具备独立法人资格，且该项目建筑承包单位为康龙公司，与锦国建设公司签订《建设工程施工合同》的相对方亦为康龙公司，故锦国建设公司该项请求无法律依据，本院不予支持。关于锦国建设公司请求康龙公司应支付工程款数额认定的问题。北安市通北镇人民政府委托中海华造价公司对锦国建设公司对锦国建设公司承建的康安佳苑B座现状进行估价，价值为2,020,632.2元。锦国建设公司对该估价无异议，并要求康龙公司按照该价格支付已完成部分的工程款，康龙公司对该估价未提出异议，康龙公司第一分公司及大维房地产公司对该估价提出异议，但未提交证据予以佐证。本院认为，北安市通北镇人民政府委托第三方中海华造价公司对锦国建设公司已完成工程部分进行估价，该《工程结算书》价格客观公正，可证明锦国建设公司所付出劳动及相关投入，依据该《工程结算书》，锦国建设公司的工程总价款为2,020,632.2元，扣除康龙公司投入材料费用合计859,220.25元，北安市通北镇人民政府代锦国建设公司已支付农民工工资193,556元，康龙公司还应支付锦国建设公司工程款967,855.95元。关于锦国建设公司主张违约金202,063.2元，因康龙公司与锦国建设公司签订的《建设工程施工合同》中并未对违约责任进行约定，锦国建设公司主张给付违约金的请求无法律依据，本院不予支持。关于锦国建设公司主张自2012年7月20日至本院判决生效之日，按照6.4%支付工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，锦国建设公司的该项诉请符合法律规定，利息的计付时间应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未经结算的，为当事人起诉之日。关于锦国建设公司主张由大维房地产公司承担连带责任的请求，本院认为，大维房地产公司对锦国建设公司承担连带责任的请求，无法律依据，本院不予支持。但康龙公司与大维房地产公司签订的转让协议内容包括锦国建设公司已建工程，康龙公司与大维房地产公司在未解决欠付锦国建设公司工程款的情况下将该工程转让，并已实际交付，其转让价值已超出欠付锦国建设公司工程款。双方虽然约定前期债务由康龙公司负担，但该约定对锦国建设公司不具有法律效力。康龙公司与大维房地产公司的转让行为侵害了锦国建设公司的民事权益，有悖于公平、诚实信用原则，故大维房地产公司也应对锦国建设公司主张的工程款承担给付责任。康龙公司经本院公告送达开庭传票，拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第十条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、哈尔滨康龙房屋开发有限公司、黑龙江大维房地产开发有限公司共同给付南通锦国建设有限公司工程款967,855.95元；二、哈尔滨康龙房屋开发有限公司、黑龙江大维房地产开发有限公司共同给付南通锦国建设有限公司工程款利息88,182.43元（967,855.95元×年利率5.00%÷12×21个月零27天（2015年10月5日至2017年8月1日）];以上两项合计1,056,038.38元，哈尔滨康龙房屋开发有限公司、黑龙江大维房地产开发有限公司于本判决生效后10日内共同给付南通锦国建设有限公司。案件受理费28,843.87元，由锦国建设公司负担14,539.52元，由康龙公司、大维房地产公司负担14,304.35元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据�换和质证。大维房地产公司的委托诉讼代理人贾其娟向本院提交下列证据：1.2017年8月2日原北安市通北镇党委书记黄信和北安市通北镇人民政府副镇长苗强出具的情况说明一份，证明两位说明人参与了康龙公司承建康安佳苑B座工程及将该工程转让给大维房地产公司，大维房地产公司接手康龙公司在建工程是在北安市人民政府、北安市人民法院、北安市住房和城乡建设局、北安市国土资源局、北安市房产管理局共同协调下研究决定由大维房地产公司以1600万元一次性购买康龙公司的在建工程，交接前的债权债务由康龙公司全部承担，交接前的债权债务与大维房地产公司无关。锦国建设公司的委托诉讼代理人沈正雪对该证据的真实性及证明的问题均有异议，认为该份证据属于言词证据，二人未出庭作证，无法证明其证言的真实性。从内容�看，该情况说明仅是交代了涉案工程被转让时的协商经过，而不能证明1600万元实际一次性给付过康龙公司，其债权债务的承担问题属于康龙公司与大维房地产公司的内部约定并不能对抗善意第三人，锦国建设公司虽然也认可康龙公司已经将在建项目转卖给大维房地产公司的事实，但不能以债权债务内部的约定对抗锦国建设公司，而两位说明人并没有见证给付转让款1600万元，也不是任何人用言辞证据所能证明的问题，锦国建设公司对该言词证据的形式和内容均不认可。2.申请证人张某、温某出庭作证，证明大维房地产公司张贴公告时，锦国建设公司项目负责人徐福就在现场，知道公告的内容也就是康龙公司预将在建工程转让给大维房地产公司的事实。锦国建设公司的委托诉讼代理人沈正雪认为经询问徐福，徐福不认识证人张某、温某，更没有在工地见到过两位证人，认为张某陈述的事实不符合生活常理，因为张某本人并不在工地干活，住在相邻的小区内，客观上不可能每天进入施工工地，即便偶尔进入施工工地，在没有具体事情进行交互的情况下也不可能认识徐福，在不熟悉徐福的同时更不可能在看公告的瞬间也看到徐福在看公告。温某与赵福财是邻居加熟人，具有利害关系，其所陈述的证言也不能成立，温某称贴公告的时候是路过现场，而后来又说在现场呆了20分钟，其证言自相矛盾，先前说没看到公告内容，后来又说听别人介绍说项目有人接着干，更为主要的是徐福并不认识这个人，综上，两位证人均是赵福财请来的邻居或朋友做出的对徐福不利的虚假证言，请求法庭不予采信。锦国建设公司未向本院提交新证据。经本院庭审认证认为，大维房地产公司提交的第1号证据，证人应出庭作证接受质询，因证人未出庭接受质询，故不予采信；第2号证据，与本案不具有关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在本院庭审时，康龙公司与大维房地产公司签订康安佳苑B座工程转让协议时，其清楚锦国建设公司已施工该工程，但康龙公司与大维房地产公司在签订转让协议时，未通知锦国建设公司。本院认为，2012年6月15日，康龙公司与锦国建设公司签订《建设工程施工合同》，约定锦国建设公司为康龙公司建设康安佳苑B座，且锦国建设公司亦实际为康龙公司施工康安佳苑B座工程。康龙公司未能按照约定向锦国建设公司支付工程款，导致工程停工，康龙公司不能继续开发康安佳苑B座工程，北安市通北镇人民政府委托中海华造价公司对锦国建设公司承建的康安佳苑B座施工进行评估，中海华造价公司作出的《�程结算款》客观公正。在无法与康龙公司取得联系，锦国建设公司不能就已施工工程的工程款与康龙公司进行结算的情况下，一审判决以中海华造价公司作出的《工程结算书》作为定案依据并无不当。锦国建设公司已施工康安佳苑B座工程的评估价款为2,020,632.2元，扣除康龙公司支付的材料款859,220.25元和北安市通北镇人民政府代为支付的农民工工资193,556元，康龙公司尚欠锦国建设公司工程款967,855.95元。2013年8月，康龙公司将康安佳苑B座工程转让给大维房地产公司，其中包括锦国建设公司已经建设完成的工程，在康龙公司尚欠锦国建设公司工程款的情况下，康龙公司与大维房地产公司达成康安佳苑B座工程转让协议时，未征得锦国建设公司同意，康龙公司与大维房地产公司签订的转让协议侵害了锦国建设公司的权益，违背了诚实信用原则，所以康龙公司与大维房地产公司均应对锦国建设公司承担给付工程款的责任。综上所述，大维房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。黑龙江大维房地产开发有限公司预交二审案件受理费28,843.87元，二审应收案件受理费14,304元，退回黑龙江大维房地产开发有限公司二审案件受理费14,539.87元。二审案件受理费14,304元，公告费580元，由黑龙江大维房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张可秋审判员  沈洋洋二〇一八年四月二十日书记员  丑 申