湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1102民初2399号原告:湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地:黄冈市沿江路11号。统一社会信用代码:9142110018032094J。法定代表人:汪从林，董事长。委托诉讼代理人:包四良，系该公司项目经理，代理权为特别授权。委托诉讼代理人:张金海，湖北东坡律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:湖北大广北高速公路路基施工第二合同段葛洲坝集团项目部。负责人:桂云峰，项目经理被告:葛洲坝新疆工程局(有限公司)。住所地:新疆乌鲁木齐经济技术开发区口岸路****。统一社会信代码：91650100676338992Q。法定代表人:龙小明，董事长委托诉讼代理人:曾军，湖北普济律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郭洪涛，中国葛洲坝集团第三工程有限公司员工，特别授权。被告:湖北大广北高速公路有限责任公司。统一社会信用代码:91420000760821986。法定代表人:邹德忠，董事长委托诉讼代理人:葛耀辉、李琴，北京金台（武汉）律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告:武汉祥泰水利水电工程有限公司。统一社会信用代码:91420106737517442U。法定代表人:黄诚刚，总经理。委托诉讼代理人：金思成，湖北尚卓律师事务所律师，一般代理。原告湖北宏鑫建设集团有限公司(以下简称湖北宏鑫公司)与被告湖北大广北高速公路路基施工第二合同段葛洲坝集团项目部(以下简称大广北项目部)、被告葛洲坝新疆工程局(有限公司)(以下简称葛洲坝公司)、被告湖北大广北高速公路有限责任公司(以下筒称湖北大广北公司)建设工程施工合同纠纷一案，2012年4月19日本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并根据当事人申请，通知武汉祥泰水利水电工程有限公司(以下简称武汉祥泰公司)为本案共同被告参加诉讼，于2017年9月28日作出（2012）鄂黄州民初字第00494号民事判决。原告湖北宏鑫公司和被告武汉祥泰公司上诉至黄冈市中级人民法院。2018年9月25日黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11民终6号民事判决。2019年7月8日湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民再129号民事裁定，裁定撤销黄冈市中级法院（2018）鄂11民终6号民事判决和黄州区法院（2012）鄂黄州民初字第00494号民事判决、发回黄州区人民法院重审。本院于2020年8月12日立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告湖北宏鑫公司委托诉讼代理人包四良、张金海，葛洲坝公司（内设大广北项目部）委托诉讼代理人曾军，被告湖北大广北公司委托诉讼代理人葛耀辉、李琴，武汉祥泰公司委托诉讼代理人金思成到庭加了诉讼，本案现已审理终结。原告湖北宏鑫公司提出诉讼请求:1.依法组织宏鑫公司与大广北项目部、葛洲坝公司对原告施工的工程进行结算;2.判令大广北项目部、葛洲坝公司、武汉祥泰公司立即支付下欠的工程款约800万元(以工程决算结果为准);3.判令湖北大广北公司在工程价款没有支付的范围内承担责任；4.由大广北项目部、葛洲坝公司负担本案的诉讼费用。事实及理由:2006年6月26日，原告与武汉祥泰公司郭徳崎以“湖北大广北高速工路第二合同段二工区”名义签订《大广北高速公路二标二工区桥梁和路基施工合同》，2008年5月27日，原告又与第一被告签订了《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》。上述两份合同约定:原告负责承包施工大广北高速公路K14+400裴家湾大桥、K15+940石板冲大桥、K16+572石板冲中桥、以及K15+240K-K16+610路基清表、填前压实、土石方的开挖、钻爆、运输、至形成路基填土及压实相关生产过程、K15+695-K15+787段挡土墙工程、K15+790-K15+810段挡土墙、裴家湾大桥、K15+316通道、K15+280盖板涵、K16+190盖板涵、K15+660盖板涵以及合同外的工程和三改工程项目.合同签订后，双方开始按照合同约定履行自已的义务。至2008年9月10日，原告承包的工程全部完工，并全部验收合格。经了解，第一被告不具备法人资格，其法人主体是第二被告，第三被告系本工程项目的业主。原告完工后，多次要求第一、第二被告组织结算，但时至今日，两被告没有组织结算，又不能按照原告的决算结果付款，严重侵犯了原告的合法权益，特具状起诉。2017年6月23日，经原告申请，湖北大鹏工程咨询有限公司对原告的上述工程进行了司法鉴定。原告根据鉴定意见，变更诉讼请求第2项为:判令被告立即支付下欠的工程款14741526.40元。被告葛洲坝公司和大广北项目部辩称：一、湖北宏鑫公司要求葛洲坝公司承担责任没有事实和法律依据，该合同的权利义务应当由武汉祥泰公司和湖北宏鑫公司之间承担，宏鑫公司无权突破合同的相对性，直接向非合同方葛洲坝公司主张建设工程合同权利。二、葛洲坝公司与武汉祥泰公司、湖北宏鑫公司分别签订的两份合同已全部履行完毕，葛洲坝公司不存在拖欠工程款的问题，也不应承担责任。三、鉴定结果违反相关规定，有违公平，超出实际施工结算总价，明显不合理，不能作为裁判依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告湖北大广北公司辩称：湖北大广北公司已经支付完所有工程款，无需对实际施工人承担责任。原一审二审判决湖北大广北公司在本案中不承担责任，事实认定清楚、适用法律正确，湖北宏鑫公司也予以认可，请法院在重审中予以维持。被告武汉祥泰公司辩称：武汉祥泰公司同意结算。结算必须以劳务合同中约定的结算条款为准。武汉祥泰公司已向原告支付全部工程款，并存在超额支付的情形。挡土墙部分工程是葛洲坝新疆工程局和湖北大广北公司直接发包给原告的，与武汉祥泰公司无关，由双方直接进行结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告湖北宏鑫公司提交了以下证据：1.原、被告的营业执照及工商登记信息资料，证明原被告的基本情况;2.《大广北高速公路二标二工区桥梁和路基施工合同书》和《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》各一份，证明原告与各被告之间发生的建设工程施工合同关系、施工项目及合同约定桥梁和路基工程造价约1，800万元，按实际发生工作量结算；3.《关于再次要求办理竣工结算的函》一份，证明合同签订后，原告按合同约定履行了施工义务。至2008年9月10日，原告承包的工程已全部完工并全部验收合格，交付使用;4.《湖北大鹏工程咨询有限公司司法鉴定意见书》一份，证明原告施工的工程经委托鉴定机构鉴定，原告工程项目造价为47377080.47元，不含原告提供的材料借支款768780.88元。被告葛洲坝公司提交以下反驳证据：1.合同，证明原告起诉2006年的施工项目是葛洲坝工程局给武汉祥泰公司施工的;2.路基结算月报表，证明施工内容结算是与武汉祥泰公司结算；3.湖北大广北公司对武汉祥泰公司的结算明细表，证明双方已经按照完工清单办理了14期结算，共支付工程款4115万元。被告武汉祥泰公司提交以下反驳证据：1.2006年6月26日湖北宏鑫公司与湖北大广北高速公路第二合同段二工区签订的劳务合同书;2.湖北宏鑫公司在大广北高速公路标段施工过程中所领材料及工程款、借支款的单据。上述证据证明被告武汉祥泰公司已支付原告工程款31232342.96元。被告湖北大广北公司提交了2012年1月6日《最终支付证书》，证明湖北大广北公司将大广北高速公路一期土建工程发包给葛洲坝工程局，并已向共足额支付了工程价款，不再欠付任何工程价款，对原告湖北宏鑫公司亦无给付义务。本院组织当事人进行了质证。根据当事人诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实:湖北大广北公司作为工程业主，将大广北高速公路一期土建工程发包给葛洲坝公司，大广北项目部系葛洲坝公司承接该工程临时设立的办事机构。2006年6月26日，武汉祥泰公司原法定代表人郭德崎以“葛洲坝大广北高速公路二标二工区项目部”的名义与湖北宏鑫公司签订了一份《劳务合同书》，约定甲方同意乙方(湖北宏鑫公司)作为劳务协作方，参与二标二工区桥梁和路基的施工，具体施工范围:K14+400裴家湾大桥、K15+940石板冲大桥、K16+572石板冲中桥(待定)，K15+240-K16+610路基清表、填前压实、土石方的开挖、钻爆、运输、至形成路基填土及压实相关生产过程。工程造价约1800万元，按实际发生工作量结算。合同尾部乙方由湖北宏鑫公司项目负责人包四良签名并加盖了合同专用章，甲方由武汉祥泰公司原法定代表人郭德崎签名，并加盖“湖北大广北高速工路第二合同段二工区业务专用章”。庭审中葛洲坝公司及大广北项目部均否认有此“业务专用章”。关于工程的单价问题，《劳务合同书》第二条、第八条约定:除本合同文件另有说明由“葛洲坝大广北高速公路二标二工区项目部”提供的条件之外，上述作业过程中发生的所有人工、机械、材料等均在本协议单价中，除此单价之外，武汉祥泰公司不再支付任何费用;本合同所列计的工程项目均为单价包干合同，价格为综合单价，结算单价见附表。合同并对其他事宜进行了约定。2006年10月23日，大广北项目部与武汉祥泰公司签订《大广高速公路湖北麻城至浠水××期土建(二标)工程施工承包合同》，将K15+240-K17+930的路基、路面、桥涵等所有工程及该工程相关的所有临建的施工发包给武汉祥泰公司。武汉祥泰公司原法定代表人郭德崎在该合同上签名并加盖了公司合同专用章。关于单价问题，该承包合同第七条、第八条约定:本合同单价为固定价格不变，包括为完成本工程所需的一切费用，本单价已充分考虑了在整个施工期间、因市场变化、国家政策调整等导致的价格风险，在施工期间单价不作调整。具体单价将附表二《工程量清单》；钢筋、水泥、桥梁等专用材料及火工产品由大广北项目部供应。合同并就双方权利义务和其他事宜进行了约定。经查，湖北宏鑫公司与武汉祥泰公司郭德崎签订的《劳务合同书》中约定的工程系《大广高速公路湖北麻城至浠水××期土建(二标)工程施工承包合同》工程的一部分，《劳务合同书》附表中工程量清单单价，与大广北项目部和武汉祥泰公司签订《大广高速公路湖北麻城至浠水××期土建(二标)工程施工承包合同》有关相同工程量的单价基本相同。2008年5月27日，大广北项目部与湖北宏鑫公司项目负责人包四良签订了《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》，将K15+695-K15+787段挡土墙基础开挖、C20片石砼浇筑、模板安拆、临时支撑、墙背回填、排水管安装等项目发包给湖北宏鑫公司施工。该合同中有关工程量的单价与《劳务合同书》、《大广高速公路湖北麻城至浠水××期土建(二标)工程施工承包合同》中相同工程量的单价基本相同。在合同履行过程中，大广北项目部已向湖北宏鑫公司支付工程款802000元。2008年9月10日，湖北宏鑫公司施工承包的上述工程全部完工，并验收合格交付使用。2009年5月1日，大广高速湖北麻城至浠水正式通车。大广北项目部分别于2010年4月21日、2011年5月9日致函湖北宏鑫公司，要求办理工程结算。因双方对工程量、工程价款分歧较大，未能达成结算意见。湖北宏鑫公司多次要求葛洲坝公司及业主湖北大广北公司支付工程款。武汉祥泰公司根据《劳务合同书》，已向湖北宏鑫公司直接或间接支付了工程价款31232342.96元(含现金、领取材料折款、垫付款等)，但双方未就合同进行决算，葛洲坝公司也未与武汉祥秦公司进行结算。湖北大广北公司作为工程业主，已于2012年1月14日足额向总承包方葛洲坝公司支付了全部工程价款256334052.62元，并签署了《最终支付证书》。在审理过程中，本院依据湖北宏鑫公司的申请，于2012年12月25日作出(2012)鄂黄州民初字第00494-3号民事裁定书，先予执行了葛洲坝公司180万元工程款用于湖北宏鑫公司支付民工工资。在诉讼过程中，湖北宏鑫公司向本院提出鉴定申请，请求对其实际完成的工程造价进行司法鉴定。2017年6月23日，湖北大鹏工程咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》，确认本案所涉工程造价金额47377080.47元(不包含湖北宏鑫公司包四良提交材料借支原始单据768780.88元)。《司法鉴定意见书》中的工程造价，涉及《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》和《劳务合同书》两部分。有关《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15787段挡土墙施工承包合同》中的工程造价部分为1081779.55元的鉴定意见，是根据图纸及湖北宏鑫公司与大广北项目确认的工程量及该合同已经约定的单价(没有约定单价的重新组价)的方法计算；有关《劳务合同书》中的工程造价为47377080.47-1081779.55元=46295300.92元工程造价是根据图纸与资料，对工程所涉项目的工程量计算、单价的确定、定额的套用、材料价格的采用、取费的标准等是依据国家、省、市相关规定进行的鉴定。对此，湖北宏鑫公司认为《劳务合同书》附表中约定的工程量分割价仅是材料价格，不是工程量的综合单价即固定价格，认可《司法鉴定意见书》，并据此在诉讼中变更诉讼请求，要求付方按《司法鉴定意见书》中工程造价扣减已付工程款额支付欠款;武汉祥泰公司认为《劳务合同书》附表中约定的工程量分割价是指是工程量的综合单价即固定价格，认为《司法鉴定意见书》中有关《劳务合同书》中的工程量计价与合同约定不符，不认可工程造价为46295300.92的鉴定意见。武汉祥泰公司同时对《司法鉴定意见书》中部分工程量提出异议，认为K16+733路段的工程量是武汉祥泰公司雇请工人施工，不是湖北宏鑫公司施工，部分变更后的工程量价款与武汉祥泰公司无关等。葛洲坝公司、大广北项目部同意武汉祥泰公司上述意见。本院认为：湖北宏鑫公司与武汉祥泰公司签订《劳务合同书》时，武汉祥泰公司并未取得所涉合同工程，其后大广北项目部将合同所涉工程发包给武汉祥泰公司。湖北宏鑫公司在施工中，武汉祥泰公司对湖北宏鑫公司的施工行为进行管理并支付工程款，实质是将工程违法转包给湖北宏鑫公司施工，该行为违反建筑法的强制性规定，双方签订的《劳务合同书》为无效合同。因该建设工程经竣工验收合格，双方尚未结算，湖北宏鑫公司请求进行结算符合法律规定。但《劳务合同书》涉及的工程系武汉祥泰公司非法转包，葛洲坝公司是总承包人，不是发包人，湖北宏鑫公司要求葛洲坝公司承担责任无法律依据。《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》是大广北项目部与湖北宏鑫公司签订，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同合法有效。因大广北项目部是葛洲坝公司为承接湖北大广北高速公路一期土建工程临时设立的办事机构，无民事主体资格，不能独立承担民事责任，其责任应由葛洲坝公司承担。经审理查明，葛洲坝公司已经支付工程款802000元，另被先予执行180万元。湖北大广北公司将工程发包给葛洲坝公司，支付了所有工程款256334052.62元，在本案中与湖北宏鑫公司无任何关系，无承担责任的事由和法律依据。综上，大广北项目部、葛洲坝公司、湖北大广北公司在本案中均不承担结算义务及支付拖欠工程款的责任。武汉祥泰公司与湖北宏鑫公司的工程款尚未结算，该公司是否拖欠工程款，湖北宏鑫公司必须提供合法有效的证据予以证实并确定欠款金额。湖北宏鑫公司在重审中坚持按照《司法鉴定意见书》确定欠款金额，该意见是否采信，本院分析评判如下：本案诉前，武汉祥泰公司向湖北宏鑫公司支付工程款31232342.96元(含现金及材料抵款)，葛洲坝公司向湖北宏鑫公司支付工程款802000元，先予执行1800000元，宏鑫公司共计收到工程款33834343.96元。2011年10月，宏鑫公司诉请法院判令葛洲坝公司支付下欠工程款800余万，并向人民法院申请对其施工工程造价进行鉴定，但武汉祥泰公司及葛洲坝公司均以《劳务合同书》、《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695～K15+787段挡土墙施工承包合同》已约定固定单价及工程款已超付为由，不同意再行支付工程款及进行司法鉴定。本院认为，争议各方对涉案工程欠款的争议源于对工程造价的争议，工程造价=工程量单价×工程量。涉案工程涉及两份合同，即《劳务合同书》及《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》，这两份合同中附表虽对部分工程量和单价进行约定，《劳务合同书》第二条第2项中对其工程造价约定为1800万元，但这两份合同均未对全部工程量单价进行约定，且合同在实际履行中工程量有变更，结合武汉祥泰公司实际支付远大于合同约定的工程款数额的事实，不能认定《劳务合同书》涉及的工程造价为1800万元。综上，因两份合同工程量在实际履行中发生变更，各方对湖北宏鑫公司实际施工工程量发生分歧，对湖北宏鑫公司实际施工工程量如何认定，本院根据当事人申请，委托争议各方共同选定的专业鉴定机构湖北大鹏工程咨询有限公司进行鉴定，有事实和法律依据。对《司法鉴定意见书》认定的工程量和工程造价是否采信。《司法鉴定意见书》中的工程造价，涉及《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695～K15+787段挡土墙施工承包合同》和《劳务合同书》两部分。有关《大广北高速公路一期土建工程二标K15+695-K15+787段挡土墙施工承包合同》中的工程造价部分为1081779.55元的鉴定意见，是根据图纸及湖北宏鑫公司与大广北项目确认的工程量及该合同已经约定的单价(没有约定单价的重新组价)的方法计算，客观真实，应当予以采信。有关《劳务合同书》中的工程造价为47377080.47-1081779.55元=46295300.92元。工程造价是根据图纸与资料，对工程所涉项目的工程量计算、单价的确定、定额的套用、材料价格的采用、取费的标准等是依据国家、省、市相关规定进行的鉴定。本院认为，该《司法鉴定意见书》中有关《劳务合同书》的工程量是鉴定机构根据图纸及签字确认的资料逐项鉴定的，客观真实。武汉祥泰公司虽对其中部分工程量提出异议，但武汉祥泰公司等在庭审时不能提交有效证据证明，本院对《司法鉴定意见书》中有关《劳务合同书》的工程量予以采信。该《司法鉴定意见书》中《劳务合同书》的工程量单价是否采信?本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案《劳务合同书》虽然无效，但涉案工程经验收合格，其有关工程量单价的约定可以作为计价依据。经审理查明，《劳务合同书》附表中工程量清单中的分割价与其他案涉合同中约定的单价基本相同，可以认定为工程量的固定单价而非材料价。因此，《司法鉴定意见书》中有关《劳务合同书》工程按照材料价、人工费、定额等综合取费标准计算的工程量单价与当事人约定不符，湖北宏鑫公司据此变更诉讼请求要求武汉祥泰公司等按照鉴定意见增加支付工程款的证据不足，本院对该《司法鉴定意见书》中关于《劳务合同书》工程单价的鉴定意见不予采信。鉴于此，本院向各方当事人释明后，要求湖北宏鑫公司和武汉祥泰公司在指定的期限内，按照确定的工程量及《劳务合同书》附表清单中有约定的工程量单价（无约定的按照《司法鉴定意见书》确定的定额）对工程造价重新商定；因商定未果，本院依照“谁主张，这举证”的诉讼法则，要求湖北宏鑫公司按上述意见对《劳务合同书》约定的涉案工程造价申请重新鉴定，但湖北宏鑫公司坚持以《司法鉴定意见书》的工程造价鉴定结论为起诉依据，经询问其他当事人均不申请鉴定。综上，湖北宏鑫公司作为实际施工人，在工程验收合格后，向法院起诉要求合同相对方支付拖欠的工程款符合法律规定，但其不能提供合法有效的证据证明工程造价金额和其他各方欠款金额，应负举证不能的责任，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告湖北宏鑫建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费110240元，由原告湖北宏鑫建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判长  胡虹霞审判员  孙丽霞审判员  卢丽娟二〇二〇年十二月八日书记员  王 科