上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初92610号原告：上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)，住所地上海市青浦区。执行事务合伙人：凯玛(上海)资产管理合伙企业(有限合伙)(委派代表：王永强)。委托诉讼代理人：毛胜弟，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛盈鑫，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：李化亮，男，1987年1月5日生，汉族，住江苏省徐州市。被告：李化雷，男，1986年3月5日生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：张龙西，上海鼎辰律师事务所律师。被告：炫踪网络股份有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：李化亮。原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)与被告李化亮、李化雷、炫踪网络股份有限公司(以下简称炫踪公司)与公司有关的纠纷一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人毛胜弟、葛盈鑫，被告李化雷的委托诉讼代理人张龙西到庭参加诉讼。被告李化亮、炫踪公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1、判令被告李化亮、李化雷共同向原告支付股份回购款人民币14,336,667元；2、判令被告李化亮、李化雷共同向原告支付以14,336,667元为基数，自2020年8月26日起至实际付清之日止，按照每日万分之五计算的违约金；3、判令被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷上述第1、2项付款义务承担连带责任；4、判令被告李化亮、李化雷、炫踪公司共同赔偿原告就本案付出的律师费50万元；5、判令被告李化亮、李化雷、炫踪公司共同承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2016年12月，原告与被告李化亮、炫踪网络共同签署了《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书》，约定原告以1,000万元认购被告炫踪公司新增注册资本583,333元，以持有被告炫踪公司583,333股股份。2016年12月，原告与被告李化亮、李化雷、炫踪公司共同签署了《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书之补充协议》，约定了股份回购、公司担保等相关事宜。《增资协议》和《补充协议》签署后，原告于2017年1月3日按约支付了投资款1,000万元。根据被告李化雷于2017年1月17日出具的《上海炫踪网络股份有限公司股东名册》，原告持有增资后被告炫踪公司583,333股股份。2017年11月27日，被告炫踪公司名称由“上海炫踪网络股份有限公司”变更为“炫踪网络股份有限公司。根据《补充协议》第4.5条约定，若被告炫踪公司未能于2019年12月31日之前通过IPO上市、重组上市、被上市公司并购(以下简称成功上市)，则原告有权要求被告李化亮、李化雷无条件回购原告届时所持有的被告炫踪公司的全部股份，直至原告不再持有被告炫踪公司股份。回购价格=原告届时持有的基于《增资协议》所取得的股份所对应的实际出资数额*(1+年投资回报率*n)-投资期内基于本次交易所取得股份获得的分红金额。n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以360计算，自原告实际支付增资款之日起计至原告向被告李化亮、李化雷发出《股份回购通知书》之日止。根据《补充协议》第5.1条约定，被告炫踪公司为被告李化亮、李化雷在《增资协议》和《补充协议》项下的所有责任和义务承担不可撤销的连带担保责任。根据《补充协议》第6.1条，如被告李化亮、李化雷违反《补充协议》第4.5条项下有关支付股份回购款的约定，则每逾期一日按照回购股份价款总额的0.05%向原告支付违约金。现被告炫踪公司未能于2019年12月31日之前成功上市，故原告于2020年7月27日按照《补充协议》的约定向被告李化亮、李化雷发送《股份回购通知函》，要求被告李化亮、李化雷支付股份回购款项共计14,336,667元。但被告李化亮、李化雷至今未作出任何回应。期间，原告又委托律师于2020年9月22日向被告李化亮、李化雷、炫踪公司发送《关于支付股份回购款的律师函》，要求三被告在收到律师函之日起15日内将回购款项14,336,667元汇入原告指定银行账户。但截至原告起诉之日，三被告仍然未向原告支付任何回购款项。基于上述事实，原告认为三被告的行为已经严重违反《补充协议》的约定，为维护原告的合法权益故诉至法院。被告李化雷辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张支付股权回购款的依据是被告炫踪公司没有上市，但是据了解，被告炫踪公司已于2018年借壳上市，借壳公司是众应互联科技股份有限公司(以下简称众应公司)，被告炫踪公司是众应公司的实际控制主体，故不应支付股权回购款。对被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷的付款义务承担连带责任不予认可。被告不存在回购义务，所以也不存在违约，不同意支付违约金。即使法院经审查认为被告存在违约应当承担违约责任，原告主张的违约金标准也过高，应予以调整，应与原告的实际损失相符，不应超过同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告主张的律师费没有依据，且费用过高，律师费没有实际支付的证据。被告李化亮、炫踪公司未到庭应诉。经审理查明，2016年12月，被告炫踪公司作为甲方(目标公司)，原告作为乙方(投资方)，被告李化亮作为丙方，共同签订了《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书》，约定本协议签署前，甲方股本总额为7,000万元，现甲方以120,000万元的投前估值进行增资，增资对应的每股价格为17.14286元；乙方同意按上述增资价格以增资扩股方式向甲方投资1,000万元，认股甲方583,333元的新增股本，其中583,333元计入公司的注册资本，其余9,416,667元计入公司的资本公积；投资方交付出资后，目标公司应向投资方签发并交付公司出资证明书，同时，目标公司应当在公司股东名册中将投资方登记为公司股东，由目标公司负责办理相应的工商变更登记手续；本次增资款到账之日起30个工作日内，丙方应支持甲方及乙方完成该次增资的工商变更登记；甲方、丙方就本次增资向乙方做出如下陈述与保证，并将就违反该等陈述和保证承担相应的违约或赔偿责任：签订和履行本协议及根据本协议签署的或与本协议有关的任何其他文件，其拥有合法的权利并且已取得了所有必要的审批/批准/授权，该等文件一旦签署即按照其各自的条款构成对其有效和有约束力的义务；因诉讼而发生的一切费用，除非当地法院另有规定，否则均由败诉方承担，该等费用包括但不限于诉讼费、律师费、调查取证费用等。2016年12月，被告炫踪公司作为甲方(目标公司)，原告作为乙方(投资方)，被告李化亮作为丙方一，被告李化雷作为丙方二，签订了《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书之补充协议》，约定“目标上市日期”指2019年12月31日，“成功上市”指炫踪公司通过IPO上市、重组上市、被上市公司并购；于投资日后，发生下列情形之一的，投资方有权要求丙方无条件回购投资方届时所持有的部分或全部的股份，直至投资方不再持有公司股份：(1)公司未能于目标上市日期前成功上市；……以保证投资方本次交易的年投资回报率为12%的价格进行回购，如投资方在投资期内基于本次交易所取得股份获得分红的，则回购投资方所持有股份的价款需减去投资期内的分红金额；回购投资方所持有股份的价款总额=投资方届时持有的基于本次交易所取得的股份所对应的实际出资数额×(1+年投资回报率×n)-投资期内基于本次交易所取得股份获得的分红金额；n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以360计算，自投资方实际支付增资款之日起计至向丙方发出《股份回购通知书》之日止；若投资方决定行使回购权，则投资方有权要求丙方履行股份回购义务，并以书面方式向丙方发出《股份回购通知书》；在丙方收到《股份回购通知书》之日起15日内，丙方或丙方指定的第三方应以现金形式向投资方支付全部回购投资方所持有股份的价款总额；自《股份回购通知书》发出之日起满10个工作日，视为丙方已经收到《股份回购通知书》；丙方未按照上述条款之约定支付回购股份价款的，投资方有权要求丙方按照本协议第六条承担违约责任；公司、丙方确认并同意，公司、丙方之间就对方在《增资协议》或/及本协议项下的所有责任和义务互相承担不可撤销的连带担保责任；其中，公司以公司所有资产承担连带担保责任，丙方以其所有公司资产和个人财产承担连带担保责任；任何一方发生违约行为，违约方应全额赔偿守约方因此遭受的一切损失和责任并使其免受损害；同时，若因违约方违反本协议约定的义务，而导致守约方提起主张、索赔或诉讼，则违约方应赔偿守约方因此直接发生的一切费用和开支(包括诉讼费用、法律费用等)，其中：丙方违反本协议第4.5条项下有关签订回购文件和/或支付回购股份价款的约定，则每逾期一日按照回购股份价款总额的0.05%向投资方支付违约金；丙方一和丙方二的通讯地址均为江苏省徐州市大屯煤电镇委家属院584号。2016年12月20日，被告炫踪公司《2016年第一次临时股东大会决议》载明，审议通过《关于公司增资扩股的议案》，注册资本由7,000万元增至84,204,166元等内容。2017年1月3日，原告向被告炫踪公司账户转账支付了1,000万元，用途备注为“投资款”。2017年1月17日，被告炫踪公司《2017年第一次临时股东大会决议》载明，审议通过《关于公司增资扩股的议案》，注册资本由84,204,166元增至87,413,866元等内容。2017年11月27日，被告炫踪公司的名称由“上海炫踪网络股份有限公司”变更为“炫踪网络股份有限公司”。2020年7月27日，原告向被告李化亮、李化雷寄送《股份回购通知书》，寄送地址为江苏省徐州市沛县大屯煤电镇委家属院584号，该邮件于2020年7月31日退回妥投。函件载明：要求被告李化亮、李化雷遵守《补充协议》的约定履行股份回购义务，回购原告持有的公司583,333股股票，并于收到函件之日起15日内支付全部股份回购价款共计14,336,667元。2020年8月3日，原告又向被告李化亮、李化雷寄送了《股份回购通知书》，内容与上述通知函一致，寄送地址为上海市浦东新区国展路XXX号华电大厦5层-炫踪网络，该邮件于2020年8月4日签收。2020年9月22日，原告委托律师向被告李化亮、李化雷分别寄送了《关于支付股份回购款的律师函》，寄送地址为江苏省徐州市沛县大屯煤电镇委家属院584号，上述邮件均被退回。2020年10月22日，原告与北京大成(上海)律师事务所签订了《律师服务合同》，就原告与被告被告李化亮、李化雷、炫踪网络投资协议纠纷一案，聘请该律师事务所担任代理律师，原告应向北京大成(上海)律师事务所支付律师服务费50万元。2021年1月18日，北京大成(上海)律师事务所向原告开具了律师费发票，金额为50万元。审理中，原告表示上述律师费尚未实际支付。另查明，被告李化亮、李化雷系被告炫踪公司的股东。被告李化雷提供的2019年8月14日华金证券股份有限公司出具的《关于众应互联科技股份有限公司详式权益变动报告书之财务顾问核查意见》载明，宁波梅山保税港区微梦互娱投资合伙企业(有限合伙)(以下简称微梦互娱)的执行事务合伙人为上海米椒投资管理有限公司，炫踪公司持有上海米椒投资管理有限公司79%的股权，为其控股股东，同时炫踪公司为微梦互娱的有限合伙人，出资比例为99.00%，在投资决策上有多数的表决权，因此炫踪公司通过上述安排控制微梦互娱；宁波梅山保税港区瑞燊股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称瑞燊股权)的执行事务合伙人为上海米椒投资管理有限公司，炫踪公司持有上海米椒投资管理有限公司79%的股权，为其控股股东，同时炫踪公司为瑞燊股权的有限合伙人，出资比例为53.85%，在投资决策上有多数的表决权，因此炫踪公司通过上述安排控制瑞燊股权；本次权益变动前，信息披露义务人的一致行动人瑞燊股权合计持有上市公司股份XXXXXXXX股，占上市公司总股本比例的10%；本次权益变动的内容为：信息披露义务人于2019年8月签订《表决权委托协议》，宁波冉盛盛瑞投资管理合伙企业(有限合伙)将持有的众应公司19.9%股权所对应的股东表决权及提名、提案权委托给信息披露义务人，本次权益变动后，信息披露义务人及其一致行动人合计可支配上市公司29.9%的表决权。以上事实，由《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书》、《上海炫踪网络股份有限公司增资协议书之补充协议》、付款凭证、《股份回购通知书》、《关于支付股份回购款的律师函》、快递单据及查询记录、《律师服务合同》、律师费发票、工商档案材料、临时股东会决议、《关于众应互联科技股份有限公司详式权益变动报告书之财务顾问核查意见》，以及当事人的当庭陈述为证。经审查，本院确认上述证据的真实性和证明效力。本院认为，《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》系各方真实意思表示，依法成立并生效。《增资协议书之补充协议》约定被告炫踪公司未能于2019年12月31日前成功上市，原告有权要求被告李化亮、李化雷无条件回购原告所持有的部分或全部股份。现无有效证据证明被告炫踪公司于2019年12月31日前通过IPO上市、重组上市、被上市公司并购，故原告有权要求被告李化亮、李化雷支付股权回购款。被告李化雷辩称，被告炫踪公司已于2018年通过众应公司借壳上市，是众应公司的实际控制主体。本院认为，被告所称的炫踪公司与众应公司之间的关系，不符合协议约定的被告炫踪公司通过IPO上市、重组上市、被上市公司并购的情形，故对被告李化雷上述抗辩意见，本院不予采信。《增资协议书之补充协议》约定以保证投资方本次交易的年投资回报率为12%的价格进行回购，回购投资方所持有股份的价款总额=投资方届时持有的基于本次交易所取得的股份所对应的实际出资数额×(1+年投资回报率×n)-投资期内基于本次交易所取得股份获得的分红金额；n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以360计算，自投资方实际支付增资款之日起计至向丙方发出《股份回购通知书》之日止。现原告实际出资数额为1,000万元，支付增资款的时间为2017年1月3日，原告最早向被告李化亮、李化雷发出《股份回购通知书》的时间为2020年7月27日，无证据证明原告在投资期内基于取得股份获得了分红，故股权回购款总额应为1,000万元×(1+12%×1,301÷360)=14,336,667元。对于原告主张的违约金，《增资协议书之补充协议》约定，在被告李化亮、李化雷收到《股份回购通知书》之日起15日内，应以现金形式向原告支付全部回购投资方所持有股份的价款总额；自《股份回购通知书》发出之日起满10个工作日，视为被告李化亮、李化雷已经收到《股份回购通知书》。原告最早于2020年7月27日按照《增资协议书之补充协议》中载明的被告李化亮、李化雷的通讯地址江苏省徐州市大屯煤电镇委家属院584号向被告李化亮、李化雷寄送了《股份回购通知书》，自《股份回购通知书》发出之日起满10个工作日即2020年8月10日视为收到，被告李化亮、李化雷应在收到《股份回购通知书》之日起15日内即2020年8月25日前支付全部股权回购款。被告李化亮、李化雷至今未支付股权回购款，构成违约，应承担违约责任。《增资协议书之补充协议》约定，被告李化亮、李化雷违反支付回购股份价款的约定，则每逾期一日按照回购股份价款总额的0.05%向原告支付违约金，故原告要求被告李化亮、李化雷共同支付以14,336,667元为基数，自2020年8月26日起至实际付清之日止的违约金，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的违约金日万分之五的计算标准，被告李化雷认为过高，请求予以调整。审理中，原告表示因被告违约造成的实际损失为利息损失、资金占用费、律师费、保全费。本院认为，结合原告的实际损失，合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，本院将违约金标准酌情调整为每年8.50%。对于原告主张被告炫踪公司的连带责任，《增资协议书之补充协议》约定，被告炫踪公司与被告李化亮、李化雷之间就对方在《增资协议》或《增资协议书之补充协议》项下的所有责任和义务互相承担不可撤销的连带担保责任。对于被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷的付款义务提供担保的效力，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，相关股东或者相关实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决。现原告无证据证明审查过被告炫踪公司的相关决议，被告李化雷虽表示被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷提供担保系经过股东会同意，但未提供相应股东会决议予以证明，原告提供的被告炫踪公司2016年12月20日、2017年1月17日的临时股东大会决议中，也无法体现对担保事项进行了决议。本院认为，原告仅以《增资协议书之补充协议》上加盖了被告炫踪公司的公章及法定代表人李化亮签字，即信赖被告炫踪公司的担保行为，显然未尽审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人。因此，系争《增资协议书之补充协议》所涉的担保对被告炫踪公司不发生效力，被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷的付款义务不承担连带担保责任。但是，被告炫踪公司在未对担保事项作出决议的情况下，在《增资协议书之补充协议》上加盖了公章，而《增资协议书之补充协议》明确载明被告炫踪公司对被告李化亮、李化雷在《增资协议》或《增资协议书之补充协议》项下责任和义务承担连带担保责任，被告炫踪公司对于合同的审查、公章管理及法定代表人的监督方面存在疏漏，具有一定过错，本院确定被告炫踪公司应承担被告李化亮、李化雷对原告14,336,667元股权回购款及违约金的债务中不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。对于原告要求三被告共同支付律师费50万元，由于上述律师费原告尚未实际支付，本院难以支持。原告可待律师费损失实际发生后，另行予以主张。另，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及1999年《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，2000年《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告李化亮、李化雷应于本判决生效之日起十日内支付原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)股权回购款14,336,667元；二、被告李化亮、李化雷应于本判决生效之日起十日内支付原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)违约金(14,336,667元为基数，自2020年8月26日起至实际付清之日止，按照每年8.50%计算)；三、被告炫踪网络股份有限公司对被告李化亮、李化雷在上述第一项、第二项中的付款义务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112,884元，财产保全费5,000元，共计117,884元，由原告上海灏德股权投资基金合伙企业(有限合伙)负担3,000元，被告李化亮、李化雷、炫踪网络股份有限公司负担114,884元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杜晓淳审 判 员  季 敏人民陪审员  吕富英二〇二一年五月二十八日法官 助理  王 倩书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。六、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……