河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终356号上诉人（原审被告）：郑州航空港区龙港办事处供联超市，经营场所河南省郑州航空港区龙港办事处八岗村。经营者：潘龙满，男，1965年5月28日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学道馆**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事。上诉人郑州航空港区龙港办事处供联超市（经营者：潘龙满）（以下简称供联超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。供联超市的经营者潘龙满到庭参加了诉讼，宏联公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。供联超市上诉请求：撤销一审判决,改判驳回宏联公司的诉讼请求。事实及理由：1.供联超市不构成侵权。宏联公司涉案的注册商标与供联超市所销售产品的图案根本不同。不同之处有:整个图案的形状、耳朵、眼睛、嘴巴、线条均有明显不同。供联超市也根本不知道什么是大嘴猴。仅在农村卖东西,进货有正规渠道,有票据。更不会故意侵犯其他人的知识产权。2.宏联公司所主张的损失数额没有依据。首先龙港办事处供联超市作为一家农村的小型商店，即使构成侵权，损失总额也应该按照50元或者最多90元计算。一审判决4200元，依据不足。其次，宏联公司提供的山东博容律师事务所出具的发票和知识产权代理公司出具的发票上面所显示的金额没有证据证明宏联公司已经实际支付,并且发票上的钱也不能证明是用于本案件诉讼所支出的费用。并且一审判决也认定,宏联国际贸易有限公司“在同一时期在本院同时起诉多起被告不同的同类案件”,因此仅靠宏联公司出具的发票和其单方陈述就判令供联超市赔偿4200元,多有不妥。3.宏联公司涉“套路诉讼”,不去找源头,任它在市场上流通,应该依法严惩。供联超市没有库存，不生产也不加工，供联超市才是真正的受害者。4.宏联公司一审起诉、又撤诉、又起诉，涉嫌滥用诉权，浪费司法资源，违反民事诉讼诚实信用原则，应该严厉打击。宏联公司的两次诉讼行为，给供联超市经营者潘龙满造成极大经济损失，影响了其正常生产生活，产生了误工费、来回到郑州诉讼的车旅费、时间和精力等。供联超市保留另案要求宏联公司赔偿损失，并在相关媒体赔礼道歉的权利，同时保留向相关部门和媒体反映的权利。宏联公司未答辩。宏联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令供联超市立即停止侵害宏联公司第15867860号商标权的行为；2.判令供联超市赔偿宏联公司经济损失及为制止供联超市侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）在美国加利福尼亚州注册成立。ScottRosenbaum为法定代表人。2016年3月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第15867860号注册商标专用权，有效期至2026年3月27日，核定使用商品为第11类，包括空气净化装置和机器、头发用吹风机、加热装置、水过滤器、便携式一次性消毒小戴、电暖脚套等。该图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案，主要特征如下：一张扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U形，两只椭圆形耳朵位于左右两侧，雨只眼睛为实心椭圆形，呈倒八字形状排布，鼻孔为两个实心圆，大嘴猴脸部下半部分明显宽于上半部分。2015年1月1曰，保罗公司的商务和法务部副总裁ScottRosenbaum签署文书，载明保罗公司是PaulFrank品牌名下所有知识产权的拥有者。宏联公司是保罗公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。附件清单中包括第15867860号图形商标。同日，保罗公司向宏联公司出具《授权委托书》，委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。上述“侵犯知识产权行为”包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。宏联公司的代理权限为特别授权，包括代理委托人调查、收集证据，申请公证，代理委托人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明。代为接受调解或者和解条件，签署该等调解/和解协议，并代为受领赔偿金。代为向人民法院提起并/或参加民事诉讼；提出、承认、放弃或变更诉讼请求；进行并达成庭外和解，提起反诉、上诉；同意并参加法院调解。代为签署各项法律文书。代为领取各项法律文书，接收送达。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体授权如下：代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯PaulFrank品牌的商品进行购买、公证等事项。且可以就上述事项有转委托权，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯PaulFrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所就上述事项有转委托权。上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。经无锡博睿思商务信息咨询有限公司授权，2018年1月18日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证人员来到位于郑州市中牟县八岗镇万通路南端路东（益佳康大药房对面）的“好又多超市郑州航空港区八岗供联超市”，在公证人员的监督下，姜福涛购买了电热毯一条，使用现金付款后取得机打购物小票一张。公证人员对购买场所进行了拍照。公证人员看到店内所挂证照有“郑州航空港区龙港办事处供联超市”字样。公证人员将购买的电热毯、购物小票进行了拍照，并对电热毯进行封存。上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第224号公证书予以确认。公证书所附机打购物小票显示：“‘好又多超市’、红豆双人电热毯、单价45.00、数量1、应收金额45.00”另查明：1.本案封存公证的被控侵权产品已在该院审理的（2018）豫01民初2707号案件的审理过程中拆封，电热毯上印有卡通猴头图案，经与涉案第15867860号注册商标当庭比对，被控侵权产品的图案轮廓、简洁的颜色搭配以及猴子嘴巴夸张的描绘，猴子嘴巴、眼睛、耳朵形状和在图案中的位置等特点均与涉案注册商标非常相近。2.供联超市为个体工商户，注册日期为2015年4月20日，经营范围：预包装食品、日用百货、五金、卷烟等零售。3.宏联公司提供山东博睿（淄博）律师事务所出具的10000元发票一张和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出律师费2000元和调查取证费2000元。一审法院认为，保罗公司系第15867860号“大嘴猴”图形商标的专用权人，该商标处于有效期内，保罗公司依法享有的商标专用权应受法律保护。宏联公司经保罗公司授权获得涉案商标在中国大陆、香港及澳门地区的独占许可使用权，对于侵犯涉案商标专用权的行为，宏联公司有权依法提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，供联超市销售的被诉侵权产品电热毯与涉案第15867860号注册商标核定使用商品中的加热装置属于类似商品。将供联超市销售的被控侵权产品电热毯上印制的卡通猴头图案与第15867860号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓相似，与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被诉侵权商品与宏联公司存在关联，故构成商标侵权。因此，供联超市销售的被控侵权产品侵犯了第15867860号注册商标的商标专用权。宏联公司作为涉案注册商标的独占许可使用权利人，其要求供联超市停止侵权行为的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明因供联超市侵权所受到的损失数额或供联公司侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，及供联超市所处地理位置较为偏僻，且供联超市系零售百货、预包装食品的个体工商户，而非涉案产品的批发商或专卖店，所销售的涉案被控侵权产品亦非生活易耗品，以及宏联公司在同一时期在一审法院同时起诉多起被告不同的同类案件，其为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为4200元。供联超市缺席，不影响本案的审理。其未对宏联公司起诉的事实及要求赔偿数额提出异议和抗辩，漠视自身所享有的诉讼权利，由此产生的不利法律后果，应由其承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、供联超市立即停止销售侵犯宏联公司第15867860号注册商标使用权的商品的行为。二、供联超市于该判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失4200元。三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由供联超市负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.供联超市是否侵犯了宏联公司的涉案商标专用权；2.一审判决赔偿数额是否适当。本院认为，关于供联超市是否侵犯了宏联公司涉案商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权产品电热毯与涉案第15867860号注册商标核定使用商品中的加热装置属于类似商品。经一审当庭比对，被控侵权产品的图案轮廓、简洁的颜色搭配以及猴子夸张的大嘴巴等特点均与涉案注册商标极为近似，从整体上看，均为大嘴巴的猴头图案，且颜色搭配相近，以一般消费者的认知能力为标准，不容易发现二者之间的细微差别，容易导致相关公众混淆。故涉案电热毯上印刷的猴头图案与宏联公司的涉案商标专用权构成近似，供联超市销售被控侵权产品，侵犯了宏联公司的注册商标专用权，一审认定无误，本院予以维持。关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，及供联超市所处地理位置较为偏僻，且供联超市系零售百货、预包装食品的个体工商户，而非涉案产品的批发商或专卖店，所销售的涉案被控侵权产品亦非生活易耗品，以及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为4200元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；供联超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州航空港区龙港办事处供联超市负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十二月十八日法官助理杨静莹书记员朱明鑫