广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终7-12号上诉人（原审被告）：惠州市欢聚谷酒店有限公司，住所地：惠州市博罗县。法定代表人：钟某1。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，汉族，身份证住址：吉林省抚松县。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。上诉人惠州市欢聚谷酒店有限公司与被上诉人陈玉建因著作权权属、侵权纠纷六案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3248、3253、3237、3250、3252、3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人惠州市欢聚谷酒店有限公司上诉请求：1、依法撤销法院作出的原审判决的第一、第二项判决；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人不是本案原审适格的原告。被上诉人在原审中所提交的“音乐作品精选集”仅有一个署名，并没有提交与三辰影库音像出版社签订的具有明确自然人身份的出版合同或经合法登记的著作权证书，上诉人认为此证据不足以认定被上诉人是涉案歌曲词曲作品的著作权人，至少上诉人对此份证据的真实性是不予认可的。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》所规定，上诉人认为被上诉人所提供的一份仅是复印件且未加盖三辰影库音像出版社有限公司的公章的作品集，并不符合解释所规定的情形，而且关于“陈玉建”此人的著作权纠纷案例，通过中国文书裁判网或百度搜索引擎等搜索可以找出其状告众多各省各市各地区不同KTV的案件，而且其诉请的内容与要求赔偿的金额均与此案相同，是否形成恶意维权，实在有待查明。在上诉人海量的云播放歌曲中，被上诉人的歌曲是不适合本地区的消费者的欣赏或翻唱的。上诉人无法控制其点唱设备的云端能有什么歌曲，换句话说，其实被上诉人的歌曲可能一个月都没有被点唱过一次也是很正常的情况。上诉人自2020年2月23日至今，因受疫情的影响被政府部门强令关闭，现在还没有完全开放经营。目前每日亏损上万元。所以上诉人经营KTV对所谓著作权人“陈玉建”并没有造成任何多少“经济损失”。二、上诉人的行为并不构成侵权。上诉人在开设KTV点歌业务之时，于2018年12月23日与惠州市雷视天地科技有限公司签订了一份《雷石KTV点歌设备合同》，该合同条款约定上诉人向雷视公司支付48000元，其所提供的服务包括点歌的音像设备还有云端的歌曲。即上诉人日常营业所供消费的点歌歌曲是从雷视公司提供的“90后智慧云服务”所包括的60万首云端歌曲等互联网功能而来的，点歌系统的软硬件均从雷视公司而来。所以对于上诉人来说，上诉人与雷视公司所签订的合同是合法有效的，上诉人是履行了相关的行业中审查义务的并支付了费用，并不存在主观上的恶意侵权，况且是缴纳了费用才使用众多歌曲的，并非被上诉人诉状所称的直接侵犯其著作权，而且针对现实中KTV的特殊性，上诉人并不可能每首歌曲去向歌曲原作者核对其是否跟雷视公司签订了版权合同，雷视公司提供曲库给上诉人，曲库是属于雷视公司的，上诉人并没有实施侵权行为，不应承担相应的侵权责任。上诉人曾与中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）有过关于著作权纠纷的案件，而此时被上诉人又以“被侵权人”的身份跳出来要求上诉人进行赔偿，上诉人认为其作为经营场所的点播系统有海量的音乐作品，其不可能逐一查找歌曲的著作权人，分别缴纳费用，被上诉人应该通过与音集协确定其版权问题以后再与音集协进行相关版权费用的沟通。因为KTV行业海量使用音乐作品是具有特殊性的，集体管理制度的设计初衷是减少版权市场的交易成本、平衡权利人和使用者的双边利益，并且在音集协确认了版权许可以后，经营者是应当具有对抗合同之外小权利人、不承担赔偿责任的权利的。被上诉人如果不是中国音像著作权集体管理协会的会员，就可能不是该作品的著作权人。故谈不上上诉人构成侵权之事。三、被上诉人提供的公证书程序不合法。被上诉人提供的取证公证书和开具公证费用发票的单位是广东省江门市地区的公证处，而不是惠州市的公证处，上诉人对于其申请向外市公证处进行异地取证的效力是有异议的。根据《公证法》第二十五条规定及《公证规则》第十三条规定，公证申请应当在申请人的住所地或者行为地进行，公证机关在其核准的范围进行执业。即公证处是有执业范围限制的，所以被上诉人申请外市的公证处进行异地取证是不符合公证法规定的。被上诉人违反《公证法》聘请外地公证员进行公证的做法并在惠州到处起诉惠州各地KTV经营者的行为未必正当。综上所述，原审判决认定事实错误，判处结果有失公允，上诉人不存在侵权。为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。被上诉人陈玉建未在法定期限内提交书面答辩意见。陈玉建一审诉讼请求：1、判令被告停止侵犯原告享有著作权的作品15首（见附件）；2、判令被告承担其侵犯原告著作权的侵权赔偿责任10000元；3、判令被告承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：原告主张，被告未经原告授权及许可，以盈利为目的，擅自将原告享有的著作权的歌曲向消费者提供点唱服务，侵犯了原告享有的复制权、表演权、放映权。原告为证实其是涉案86首歌曲的著作权人，提交了《陈玉建音乐作品精选集》正版光盘，含4张DVD光碟，均由三辰影库音像出版社出版，著作权人为原告陈玉建，本系列案被控侵权86首歌曲全部收录在上述4张DVD光碟中。分别是：《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《逃不脱对你的爱》《蒙圈了》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《我很想唱一道动听的歌》《Darling我爱你》《相爱》《相爱永远在一起》《我的爱永远陪着你》《风雪情》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《天堂的呼唤》《真男儿》《男人就是累》《飘逸的云》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《有点懵》《情泪》《爱情酒杯》《微信爱》《曾经受过伤》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂得爱你》《我的红颜》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《爱的残酷》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《爱是折磨》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《你是我的女人》《白头借老》《忘了伤忘了痛》《谁能给我一个温暖的家》。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了广东省江门市江海公证处（2019）粤江江海第5521号公证书。根据公证书证实的事实，2019年8月4日，原告的委托代理人孔瑞龙与广东省江门市江海公证处公证员胡浩初、公证处公证人员杨东成来到了位于广东省惠州市博罗县××××××名为“欢聚谷酒店”的店铺，以普通消费者身份进入该店铺的V-503房间内进行消费。在公证人员的监督下，孔瑞龙对包房内的歌曲点播机进行操作，点播了86首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行同步录像。消费结账后取得盖有“惠州市欢聚谷酒店有限公司”发票专用章的广东增值税发票一张（号码：04400190010×××××××601）、公证书包含刻录的光盘一张。另查一，原告提供了公证费发票，金额为800元，用于佐证维权的合理开支。另查二，2015年10月21日，惠州市欢聚谷酒店有限公司成立，经营范围是住宿、卡拉0K、酒吧厅、沐足、餐饮服务等。以上事实有原告的身份证、被告企业登记查询信息、广东省江门市江海公证处（2019）粤江江海第5521号公证书（含光碟）、公证费票据、场所消费票据及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷，本案应解决的问题是：一、陈玉建是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、若构成侵权，被告应承担何责任？第一个问题，陈玉建是否是本案适格原告。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，陈玉建提交了由三辰影库音像出版社出版的《陈玉建音乐作品精选集》，其形式、内容合法，在被告没有提供相反证据的情况下，足以认定《你爱了吗》等86首歌曲词曲或曲作者是原告陈玉建，原告有权以自己的名义提起诉讼。第二个问题，被告的行为是否构成侵权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权等在内的共十七项权利，原告享有《你爱了吗》等86首歌曲的著作权，包括表演权在内的权利，其合法权益受法律保护。根据（2019）粤江江海第5521号公证书所记载内容，陈玉建的代理人在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，原审法院依法对公证书载明的事实予以采信。被告在经营场所中使用了涉诉的《你爱了吗》等86首歌曲，而未提交证据证明这些歌曲经过原告的许可或能够提供合法来源，被告将涉案歌曲在经营场所中提供上述歌曲的点唱服务，用于营利，侵犯了原告陈玉建对涉案歌曲享有的著作权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对六案被控侵权的音像制品，酌定赔偿数额共计为25800元（已包括原告维权的合理费用）。被告惠州市欢聚谷酒店有限公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理，予以缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市欢聚谷酒店有限公司应在本判决生效之日起停止侵犯下列86首音乐电视作品，并将音乐电视作品从点歌系统中删除：《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《逃不脱对你的爱》《蒙圈了》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《我很想唱一道动听的歌》《Darling我爱你》《相爱》《相爱永远在一起》《我的爱永远陪着你》《风雪情》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《天堂的呼唤》《真男儿》《男人就是累》《飘逸的云》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《有点懵》《情泪》《爱情酒杯》《微信爱》《曾经受过伤》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂得爱你》《我的红颜》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《爱的残酷》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《爱是折磨》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《你是我的女人》《白头借老》《忘了伤忘了痛》《谁能给我一个温暖的家》；二、被告惠州市欢聚谷酒店有限公司自本判决生效之日起十日内向原告陈玉建赔偿经济损失25800元（含合理费用）；三、驳回原告陈玉建的其他诉讼请求。六案受理费共计150元（每宗案件受理费25元，原告已预交150元），由被告惠州市欢聚谷酒店有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人惠州市欢聚谷酒店有限公司是否侵犯陈玉建的著作权的问题。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，陈玉建为证实其是涉案86首歌曲的著作权人，提交了《陈玉建音乐作品精选集》正版光盘，含4张DVD光碟，均由三辰影库音像出版社出版，著作权人为陈玉建。本系列案被控侵权86首歌曲全部收录在上述4张DVD光碟中。陈玉建提交的由三辰影库音像出版社出版的《陈玉建音乐作品精选集》，其形式、内容合法，在上诉人没有提供相反证据的情况下，上述证据足以认定陈玉建对涉案词曲作品享有著作权。关于上诉人是否侵犯陈玉建的著作权的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权等在内的共十七项权利，陈玉建享有涉案《你爱了吗》等86首歌的词曲作品著作权，包括复制权、表演权在内的权利，其合法权益应受法律保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，根据陈玉建提交的（2019）粤江江海第5521号公证书，证明上诉人在经营场所中使用了涉案词曲作品，该公证书程序合法，应予以采信。因上诉人未能提交证据证明其使用该涉案词曲作品经过陈玉建的许可或提供取得词曲作品的合法来源，上诉人在经营场所中对不特定消费者提供涉案歌曲的点唱服务，属于盈利行为，其行为侵犯了陈玉建对涉案歌曲享有的著作权。至于上诉人提出“歌曲点歌系统由雷视公司提供，故其不承担侵权责任”的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。因陈玉建未能举证证明因被侵权所受到的实际损失或上诉人违法所得的数额，故原审根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用，对六案被控侵权的音像制品，酌定赔偿数额共计为25800元（含合理费用），符合法定幅度，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市欢聚谷酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费每案50元，六案共计300元（惠州市欢聚谷酒店有限公司已预交），由惠州市欢聚谷酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二一年一月二十九日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东