河北省唐山市丰南区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0207民初1810号原告（反诉被告）:唐山东华钢铁企业集团有限公司，住所地唐山市丰南区。法定代表人：王洪，经理。委托诉讼代理人:杨国彦，河北唐佳律师事务所律师。委托诉讼代理人:张玉青，河北唐佳律师事务所律师。被告（反诉原告）：中节能天辰（北京）环保科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：贾水星，董事长。委托诉讼代理人：孙鹏飞，河北三和时代律师事务所律师。原告（反诉被告）唐山东华钢铁企业集团有限公司与被告（反诉原告）中节能天辰（北京）环保科技有限公司承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法于2016年9月26日作出（2015）丰民初字第2769号民事判决书，被告（反诉原告）中节能天辰（北京）环保科技有限公司不服该判决，向唐山市中级人民法院提出上诉，唐山市中级人民法院于2017年2月20日作出（2017）冀0207民终639号民事裁定书裁定撤销本院（2015）丰民初字第2769号民事判决，发回本院重审。本院于2017年5月8日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）唐山东华钢铁企业集团有限公司的委托代理人杨国彦、张玉青，被告（反诉原告）中节能天辰（北京）环保科技有限公司的委托代理人孙鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐山东华钢铁企业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除我公司与被告签订的《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议》；2、判令被告赔偿原告损失共计8005758元；3、确认我公司对被告已履行合同部分所供的设备及货物享有所有权；4、判令被告向我公司支付因工程未能按期交付使用的违约金406万元（自2014年11月26日起至2015年6月24日止）及工程进度违约金4万元，共计410万元；5、判令由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，增加请求被告赔偿无法抵扣进项税损失1961538.46元；将诉请第2项的8005758元变更为8026305元。事实和理由：2014年6月12日、2014年6月30日，我公司为甲方，被告为乙方，签订《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议》。合同约定：由被告承包我公司2台出铁场除尘器改造、2台矿槽除尘器、1台烧结机机尾除尘器改造工程，工程为设计、供货、安装、质量检验的交钥匙工程，承包方对本合同所供设备及货物享有所有权，直至发包方付清本合同约定的全部款额为止，工程验收需同时请环保部门相关人员进行现场测评，并出具相关数据及验收报告，本合同总价款为2500万元，延误20天以上交付使用，甲方有权解除合同，本合同按照约定应于2014年11月25日调试完毕达到验收要求。合同履行过程中，我公司依约分次共向被告支付合同价款1559.0844万元（包括预付增补项款100万元）。被告由于物资组织、技术力量等原因造成工程至今未完工，已完成的部分除尘效果不理想、环保排放严重超标、安全设施不完善，经过多次催促要求被告继续履行合同，但被告一直未能解决问题。2015年3月19日，我公司依据合同约定及法律规定向被告发函，要求被告派人员到现场解决问题，并提出如果被告未及时派人到场并就解决问题方案未能达成一致，我公司将采取解除合同并选择有施工能力的单位来完成被告未完成的工程及解决已完工程的质量问题等。被告收到函件后，派出相关人员与我公司商议，并提出《项目完善技术方案》及新的补充协议，被告同意将我公司未付款11973695元作为实施完善技术方案的价款。但就在双方签订新的补充协议问题上，被告提出降低环保标准、变更部分设备质保期、变更付款期限，我公司无法接受，双方未达成一致。我公司为了尽快落实国家环境保护治理的法律、政策要求，只能选择解除合同，由第三方来制定、实施技术完善方案。经过选择报价，确定由无锡明天环保设备有限公司作为第三方来完成除尘改造工程，并通过第三方实施技术方案的报价为19979453元，按照第三方的技术完善方案，要达到我公司与被告合同约定的验收标准，被告给我公司造成的损失数额为8005758元。另，根据合同约定，被告应于2014年11月25日按合同标准工程全面验收完工，但被告至今未完工，被告应向我公司支付工程未能按期交付使用的违约金406万元及工程进度违约金4万元，共计410万元。因最终我公司与第三方签订合同确定的价款为2000万元，该方案价款比被告提出的价款多出8026305元，故我公司申请变更了第2项诉请。我公司已付被告的工程款中含设备款1350万元，被告应当向我公司开具增值税发票，因被告未开具发票，造成我公司不能抵扣，损失金额为1961538.46元。故增加该部分诉请。望判如所请。被告中节能天辰（北京）环保科技有限公司辩称，一、原告基于被告未在合同约定的期限内交付工程，且工程质量不合格，构成违约，应当就上述事实承担举证证明责任，原告提供的现有证据不足以证明，原告应当依法承担举证不能的法律后果。二、据原、被告双方的补充合同及在原审时的庭审笔录显示，原告增加了工程量，且双方未对增加的工程量约定竣工期限，故原告主张被告逾期交付工程没有事实依据。三、原、被告双方签署的主合同、技术协议及补充合同系双方当事人真实的意思表示，且合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同及技术协议合法有效，对原、被告双方当事人均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原、被告双方不得擅自变更或解除合同，但原告未经被告方同意，在与被告的补充合同未解除的情形下，擅自将发包给被告的工程另行发包给第三方，对被告已经完成的工程进行了拆除、重建，其行为严重违反了法律规定，并导致无法查明被告已完成工程量，亦无法进行工程量、工程质量鉴定，原告应当承担因此产生的不利后果。四、主合同第7.2条明确规定，在原告未付清全部款额时，被告对所供设备及货物享有所有权，该规定符合《中华人民共和国合同法》第二百六十四条之规定，被告未按合同约定付清合同款项，其无权取得被告所供设备及货物的所有权。五、原告未按合同约定支付合同总价款60%以上，不符合合同约定的发票开具时点，对于此事实，原、被告双方在原审第一次庭审时亦陈述：”确实没有达到开票条件”，原告主张被告承担未开具发票的损失没有事实和法律依据。综上所述，原告主张被告存在违约行为，应当承担举证责任，但原告提供的证据不足以证实，应依法不予认定。原告擅自将发包给被告的工程另行发包给第三方，其行为违反了合同及法律规定，并造成已完工程量及工程质量无法通过鉴定的方式查明争议事实，原告应当依法承担不利法律后果。即，原告关于被告已完工程存在质量问题的主张不予认定。基于以上事实，原告基于被告违约的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。反诉原告中节能天辰（北京）环保科技有限公司向本院提出反诉请求：1、解除双方签订的《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《补充合同》；2、判令反诉被告支付剩余合同款人民币1150万元；3、判令由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：我公司与反诉被告于2014年6月12日、2014年6月30日，签订了《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议书》，合同总价为27564539元（其中设备费2235184元、建筑安装与技术服务费329355元）。因合同履行过程中施工项目增项，工期向后延展，被反诉人于2015年3月向反诉人发出律师函要求迅速会商，以确定合同的后续履行方案。2015年6月26日，双方签订了《补充合同》，不料，被反诉人突然单方擅自将反诉人已经安装完毕的设备拆除，并在2015年7月突然提起诉讼要求解除合同。鉴于被反诉人已明显丧失履行合同的诚意，双方合同已无法继续履行、合同目的已无法实现。为了维护自身的合法权益，反诉人依法向贵院提起反诉，请求法院依法判令被反诉人支付未履行的合同款。恳请法院在依法查明事实的基础上判如所请。反诉被告唐山东华钢铁企业集团有限公司辩称，一、对反诉原告请求的第1项，我公司同意解除合同。二、关于反诉原告请求支付剩余的款额。第一，其主张数额与我公司未付数额不一致，双方已经就工程未付款额达成了一致，有证据予以证明，未付数额是11973695元，反诉原告出现错误的原因是增项没有考虑，我方为其垫付的2090844元的工资没有考虑，造成反诉原告主张的合同款出现问题；第二，请求我方支付剩余合同款没有依据，在2015年3月19日我方向其发出律师函以后，双方进行了联系和沟通，并未就后期工程相关事项达成一致，该工程的后续工程只能选择有能力的第三方来完成，因反诉原告未进行后续工程的施工，因此，我方认为该工程的后续款项用于支付后续工程款，双方在协商过程中，反诉原告曾自认将剩余工程款抵顶后期工程的完善费用。关于反诉原告提到的补充合同，该合同涉及的是增项部分事项，与双方后期所商议的解决后期工程无关，实际该补充合同早已存在，且大部分已经履行，双方没有争议，该补充合同与反诉的相关内容无关。被告的严重违约造成工程质量不符合合同质量，且无法履行自己认可的工程完工方案，给我方造成巨大损失，应依法赔偿我方损失及为开具增值税发票的损失。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，原告（反诉被告）唐山东华钢铁企业集团有限公司为甲方，被告（反诉原告）：中节能天辰（北京）环保科技有限公司为乙方，签订《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议书》。合同主要约定：”1.4合同工期：从合同生效日与甲方书面通知停炉日共同具备的条件下算起35天内乙方完成主要工程，未完成的施工不得影响甲方生产（新建项目工期70天）；1.5工程技术要求：（1）除尘器粉尘排放浓度≤20㎎╱Nm3。（2）岗位粉尘浓度≤8㎎╱Nm3。（3）除尘器漏风率≤2%。（4）设备满足全年不间断运转要求。2.1乙方承包范围：2台出铁场除尘器改造、2台矿槽除尘器改造、1台煤粉除尘器新建、1台地坑除尘器新建、1台成品转运除尘器改造、1台烧结机机尾除尘器改造。2.2承包方式：为设计、供货、安装、质量检测的交钥匙工程。第三章，技术标准：见技术协议。4.2乙方权利义务（1）......在本合同规定的时间内达到本合同《技术协议》所规定的各项保证值。第五章合同价格：5.1本合同总价款为2500万元（1#出铁场除尘器总价380万元、2#出铁场除尘器总价368万元、1#矿槽除尘器总价270万元、2#矿槽除尘器总价270万元、燃煤除尘器总价341万元、烧结配料及焦炭除尘器总价590万元、成品转运除尘器总价138万元、烧结机机尾除尘器总价143万元），本合同价款为含税固定价，后面增加工程量的，就增加部分的价款甲方应在接到乙方报价单三天内审核完毕答复乙方，如果甲方同意乙方报价，在答复后三日内支付，如甲方不同意乙方报价，双方再协商。5.2上述合同总价为1700万元的设备费和800万元的建筑安装及技术服务费，设备项开17%增值税票，建筑安装和技术服务费开具建筑安装票。第六章付款条件及方式：6.2本合同签订后10日内，甲方应支付合同定金750万元作为预付款，当乙方收到此预付款后，本合同即生效。6.3乙方主要材料进场，接到甲方书面通知停炉日起3日内，付合同总价款的20%即500万元。6.4剩余的合同款，即1338万元，在本项目质量检测合格之日起，两年内按季还款，并在最后一次付清合同总价款。6.5在乙方收到甲方合同总价款60%以上款项后，乙方向甲方开具实际收到款项的正规发票。7.2承包方对本合同所供设备及货物享有所有权，直至发包方付清本合同约定的全部款额为止。第十一章：乙方工程竣工，书面通知甲方组织验收，甲方应在接到书面通知后5天内组织竣工验收，同时由乙方请环保部门相关人员进行现场测评，并出具相关数据及验收报告。9.1现实施工现场中发生且由甲方确认或提出的不属合同范围的增加项目或设计变更，所发生的费用由甲方负责承担并签订补充协议作为本合同的补充，且乙方由此而延误工期免责。9.2乙方对工程设计进行变更必须得到甲方认可，否则，甲方有权拒付合同价款，由此产生的后果由乙方自行承担。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此引致甲方的损失，由乙方负责承担，延误的工期不予顺延。因乙方设计遗漏、设计错误产生的变更，其责任和各类费用由乙方负责承担，因此给甲方造成的直接损失，乙方须负责全额赔偿，工期不予顺延。以上两款约定不包括乙方完善、强化设计和施工而做的变更。12.1乙方保证单位工程施工质量等级必须达到100%合格，除尘器的性能必须达到本合同1.5条款中的工程技术要求。12.4如果由于乙方责任致使工程未能按期交付使用，则应承担违约责任，每推迟一天乙方向甲方支付违约金10000元，延误10天以上，按20000元/天支付违约金。延误20天以上，甲方有权解除合同。14.1工程设备质保期一年，从验收合格之日算起。滤筒质保期3年，......15.2有下列情况之一者，可解除合同：......（2）因一方违约致使合同无法履行。”8份《技术协议书》的9.6均约定：设备热调试达到预期的技术要求连续运行72小时后进入考核期，在运行至1500-2000小时内进行性能考核，测试单位为市环保局认可或指定的单位按市环保局的测试标准和方法进行，除尘器的排放浓度在此次测试中认定方为有效。9.7均约定：设备的质量保证期为一年（滤筒为3年、脉冲阀为3年），该质保期从72小时试验合格算起。以上合同及协议签订后，原告按约定于2014年8月18日支付被告预付款750万元，2014年10月24日付被告设备款500万元，2014年11月25日支付被告增项款100万元，共支付被告设备款1350万元；于2015年2月16日应被告委托代付该工程农民工工资2090844元，原告累计付款15590844元。其中1350万元设备款，被告尚未向原告开具增值税票。在合同履行过程中，经双方协商陆续增补了工程量，但增补工程双方没有形成书面合同，因增补工程量是否需要延长总体工程期限双方没有明确约定。按照合同约定的期限，被告没有完成工程，已完成的部分工程，经过原告试运行，达不到合同约定的验收标准，并由于被告对本项目在设计本身的局限，造成了一些无法解决的问题：1、滤筒不适合甲方项目工况下使用的除尘滤筒；2、滤筒寿命不可能达到连续正常工作三年的要求；3、岗位粉尘浓度≤8㎎╱Nm3无法保证；4、除尘器出口粉尘排放浓度在滤筒无破损并能够正常工作的情况下，方可达到小于20㎎╱Nm3的指标。双方对存在的问题，经过协商以及第三方介入进行论证后，于2015年6月26日签订补充合同，确认了在施工期间的增项价款为2564539元（设备费2235184元、安装费329355元），但对工程的具体整改方案，双方最终没能达成一致意见。包括增项价款，原、被告之间的合同总价款应为27564539元，扣除原告已支付的工程款15590844元，未履行的工程款为11973695元。2015年8月14日，原告为实现合同目的，与第三方无锡明天环保设备有限公司签订改造完善工程合同，合同内容为：修改、完善原有技术方案、设备成套供货、钢结构、运输、安装、调试及技术服务等，不包括土建基础施工；整改项目包括：1#高炉出铁场除尘系统、2#高炉出铁场除尘系统、1#高炉矿槽除尘系统、2#高炉矿槽除尘系统、烧结成品转运除尘系统、烧结机尾除尘系统、烧结配料除尘系统、燃料除尘系统，合同总价为2000万元（设备款1200万元、建筑安装费800万元）。本院为查明原告的实际损失，依法对原、被告之间签订的《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议书》，在被告已完成部分工程的基础上，继续完成该工程并达到原、被告约定的交付验收标准的后续完善工程所需费用，依法委托鉴定机构进行司法鉴定。2016年6月20日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，后续完善工程所需价款18046735元。原告已垫付鉴定费26万元。经质证，原告对该鉴定结论未提出异议，被告虽然对该鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定。针对被告提出的对其已经完成工程量鉴定，我院在重审过程中于2017年8月1日依法委托唐山市中级人民法院司法技术辅助室对外委托到唐山正德工程造价咨询有限公司进行鉴定，因当事人中节能天辰（北京）环保科技有限公司未提交补充材料质证材料且未预交鉴定费，鉴定部门无法予以鉴定，鉴定部门唐山正德工程造价咨询有限公司于2018年4月18日依法予以退件。上述事实，有当事人陈述；原、被告均提供的合同及8份技术协议书文本，付款相关凭证、收据；原告提供的罚款通知单、4份工程催促函、付款申请、律师函、被告出具的除尘项目相关事宜回复、2015年5月20日会议纪要、2015年6月29日的催促函及被告于2015年6月30日的回复，2015年5月被告向原告出具的技术方案，2015年8月14日原告与无锡明天环保设备有限公司签订的完善工程合同；以及被告提供的2015年6月26日双方签订的补充合同；唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书；唐山正德工程造价咨询有限公司退件函等证据予以证实。本院认为，依照原、被告之间的合同约定，被告在合同履行过程中存在违约行为。一是严重超出合同约定的工程期限后未能完工，按照双方合同约定的工程期限，被告应当于2014年11月25日完成主要工程，虽然在施工过程中有增补项目，但增补项目金额仅占到了双方合同金额的十分之一，增补工程量也应相当于全部工程的十分之一，且增补项目是在施工过程中根据需要随时进行的增补，即便需要顺延工期，按合同约定新建项目工期70天计算，被告也应当于2014年12月30日前完成全部工程，但截止2015年6月，被告在已超出约定工期数月的情况下，仍然没有完成工程，已经严重违约。二是被告在工程已严重超期违约的情况下，经过原告一再催促，于2015年5月，对该工程向原告出具了书面完善技术方案，说明由于本项目在设计本身的局限，造成了一些无法解决的问题，导致该工程不能达到合同约定的技术标准以及环保验收标准，致原告不能实现合同目的，构成根本违约。导致被告以上违约的根本原因在于被告对该项目设计本身的局限，造成无法解决的问题后，就整改方案双方迟迟不能达成一致的情况下，原告在原合同以及技术协议的基础上，与第三方就该工程项目的完善签订合同，由第三方对原合同范围内在被告已完成工程量的基础上实施完善改造，是为了能够尽快实现合同目的，从而降低损失，其行为符合《合同法》的相关规定。因此，依照双方合同的相关约定以及法律规定，由于被告不能按约定交付工作成果，致使原告为实现合同目的而造成的实际损失，被告应当承担赔偿责任。因原、被告之间的合同已经不能继续履行，且双方均请求解除合同，依法应当予以解除；被告已经履行的部分工程，因其未提供证据证明实际履行部分设备的价款金额，故对原告已经支付了价款的设备，合同解除后，应归原告所有，并且被告应当向原告出具已付设备款的增值税发票；被告的违约行为，给原告造成的损失数额已超过了双方对违约金的约定数额，原告既请求了损失，又请求违约金，是对违约责任的重复主张，本院不予支持。针对被告向本院提出的抗辩主张，其提出的证据不足以支持其主张事项，本院不予支持。反诉原告没有按照约定履行全部合同义务且已履行的部分达不到双方合同约定的标准，其对剩余合同价款的请求，亦证据不足，本院不予支持。被告（反诉原告）提出的对其已经完成工程量鉴定，我院2017年8月1日依法委托唐山市中级人民法院司法技术辅助室对外委托到唐山正德工程造价咨询有限公司进行鉴定，因当事人未提交补充材料质证材料且未预交鉴定费，鉴定部门无法予以鉴定，鉴定部门唐山正德工程造价咨询有限公司于2018年4月18日依法予以退件。被告作为工程承揽方，对已实际完成的工程量应当承担举证证明责任，其举证不能，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，原告（反诉被告）与反诉原告（被告）对解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告对赔偿损失的请求，本院以司法鉴定机构鉴定的继续完善双方合同约定的工程所需价款18046735元扣除双方未履行的合同余款11973695元予以支持；本案鉴定费用人民币26万元已由原告垫付，结合本案情本院依法酌定鉴定费用由原、被告各负担13万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）唐山东华钢铁企业集团有限公司与被告（反诉原告）中节能天辰（北京）环保科技有限公司于2014年6月签订的《唐山东华钢铁企业集团有限公司炼铁厂和烧结厂除尘器改造项目工程合同》及8份《技术协议书》；二、被告中节能天辰（北京）环保科技有限公司赔偿原告唐山东华钢铁企业集团有限公司损失6073040元，于本判决生效后十日内履行；三、被告中节能天辰（北京）环保科技有限公司向原告唐山东华钢铁企业集团有限公司开具1350万元增值税发票，于本判决生效后十日内履行；如逾期未履行，应当赔偿原告不能抵扣进项税损失1961538.46元，自逾期日起十日内履行；四、被告中节能天辰（北京）环保科技有限公司已向原告唐山东华钢铁企业集团有限公司履行合同价值1350万元的设备归原告所有；五、被告中节能天辰（北京）环保科技有限公司给付原告唐山东华钢铁企业集团有限公司垫付鉴定费13万元，于判决生效后十日内履行。六、驳回原告与反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币94435元，由被告负担68042元,由原告负担26393元；反诉案件受理费45400元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长 肖 斌审判员 孟寅生审判员 肖 梅二〇一八年六月八日书记员 张晓丹