湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初464号原告：马花容，女，1981年2月27日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：邹灿，湖南仁翰律师事务所律师。被告：长沙智慧家信息科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓龙路**麓谷商务中心**1304。法定代表人：丁才荣。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被告：深圳市零壹移动互联系统有限公司，住，住所地深圳市南山区招商街道沿山社区南海大道**科技大厦501A、502B522）。法定代表人：韩先波。委托诉讼代理人：武静，女，1988年8月12日出生，汉族，系该公司员工。原告马花容与被告长沙智慧家信息科技有限公司（以下简称“智慧家公司”）及被告深圳市零壹移动互联系统有限公司（以下简称“零壹移动公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马花容及其委托诉讼代理人邹灿,被告智慧家公司的委托诉讼代理人李欣欣、被告零壹移动公司的委托诉讼代理人武静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马花容向本院提出诉讼请求：1.判令智慧家公司支付原告经济补偿金145990元（2019年9月至2020年1月每月基本工资7000元，2020年2月至9月每月基工资12000元，12个月提成收入按231387.982元计，即月平均工资为29198元（7000元×5+12000元×7+231387.982）÷12个月，补偿金计算5个月）；2.判令智慧家公司支付原告应发工资262887.982元（2020年2月份未付工资12000元，2020年8月份未支付部分工资7500元及2020年9月份工资12000元，提成金额为231387.982元（12000元+7500元+12000元+231387.982元=262887.982元））；3.判令智慧家公司赔偿因未及时给原告缴纳社保造成的损失10000元；4.判令智慧家公司承担本案的诉讼费用（含诉讼费、保全费等）。5.判令零壹移动公司对上述款项的支付承担连带责任。事实和理由：原告因与被告劳动争议一案，不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2020）第3759号仲裁裁决书（以下简称“原裁决书”），现提出诉讼。原告与智慧家公司于2015年9月20日签订《劳动合同》，合同期限为2015年9月20日至2018年9月20日，后续签订劳动合同为2018年9月20日至2021年9月20日。智慧家公司安排原告在长沙市场中心从事销售工作。原告的工资实行“基本工资+提成”制，均由零壹移动公司发放。原告在劳动期间内从事销售业务对外所签合同（包含合同回款）九成以上以零壹移动公司的名义。在职期间原告于2019年完成销售业绩为3059970元，涉及签约合同20来份，项目20多个，原告应得的提成工资为231387.982元，详见《提成结算表》。智慧家公司2020年2月份未给原告发放工资，2020年8月起未经原告同意擅自降低基本工资标准，由湖南智零慧壹物联科技有限公司（与智慧家公司无关联公司）发放，9月1日起要求原告停薪留职，合同到期后原告仍旧按公司制度正常打卡上班，被告未提出异议。被告故意拖欠原告工资，为此，原告被迫于2020年9月25日提出解除劳动合同并向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请经济补偿金、应发工资等请求。原告认为，原裁决书仅根据智慧家公司当庭认可的提成金额认定原告离职前12个月的提成金额仅为133345.88元属于认定事实错误。智慧家公司存在故意拖欠原告提成款项，也故意不给原告进行结算确认的恶劣行为，严重侵害了劳动者的合法权益。原告2019年9月至2020年1月每月基本工资7000元，2020年2月至9月每月基本工资12000元，12个月提成收入应按231387.982元计，即月平均工资为29198元。智慧家公司故意遗漏原告如下回款提成：1、2019年6月18日与交通集团湘行智慧签定集采合同，项目有58众创，星沙人寿，融城花园，其中58众创未计算提成，提成金额为4500元。2、2019年10月份与华润置地长沙分公司签订无人值守车场设备合同，项目金额318000元提成为18433.42元。此款已经到账深圳总部。3、2019年11月份与正荣物业长沙分公司签订无人值守车场设备合同，项目金额209719.82元，回款金额为199233.82元，提成为18416.75元。在2020年4月份时，由于正荣物业走流程时错误，付款90%,当时有跟正荣汇报重走95%的流程，其不同意，现智慧家公司以未回款至95%而拒绝支付提成。此款90%已经到账深圳总部。4、2020年5月份与财信物业股份有限公司签订机器人项目合同，项目提成为：9720元。涉及项目有星都荟2.5套机器人+补充协议0.5套机器人。5、华润公司核算己回款项目增加了华润置地项目提成金额18433.42元，合同金额为296270.8元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同，应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金；未按照劳动合同约定支付劳动报酬；克扣或无故拖欠劳动者工资”。同时根据该司法解释第十四条：“人民法院审理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。被告存在故意不按照劳动合同约定支付劳动报酬和及时足额购买社保的恶劣情形，迫使劳动者提出解除劳动合同，原告要求支付经济赔偿金及社保损失于法有据。智慧家公司系零壹移动公司全资子公司，但是两者业务、财务均混同。零壹移动公司应对上述支付义务承担连带责任。综上所述，原裁决书对于原告工资及提成存在认定事实错误，维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请！被告智慧家公司辩称：一、被告按照法律及公司的规章制度已经向原告全额支付工资。（一）原告的标准工资为4500元／月，工资与销售提成两个项目应当独立计算，销售提成并非工资的组成部分。原告于2015年9月20日入职被告处，并签订《劳动合同书》，其中第六条第二款规定：“甲方实行计时工资制，甲方应按制定的薪酬制度和考核制度向乙方发放工资”。同时，根据原告提交的《分公司、办事处销售人员业绩考核激励方案》第二款的规定：“提成及毛利分享兑现时点为合同款项回收95%及以上的，下个月度与工资一起发放”，证明原告的“销售提成”与“工资”系单独的两个计算标准进行，销售提成并非工资的组成部分，非原告所主张的工资实行“基本工资+提成”。原告的工资标准为4500元／月，具体组成为“基本工资2500元+绩效工资1500元+通讯补贴300元+交通补贴200元”，根据上月原告的回款情况发放提成，根据原告提交的银行流水也进一步说明，被告并非按照原告所主张的（2019年9月至2020年1月基本工资7000元，2020年2月至9月基本工资12000元）固定工资发放工资。（二）被告已经向原告全额支付工资。原告2020年2月份并未“正常”开展工作，原告所提交的聊天记录仅反映出原告在个别时间对个人发放工作文件。同时，在2020年1月27日疫情期间，被告智慧家公司在线上开展问卷调查，其中第10条约定：“延期上班的假期，先用调休处理。如没有调休，则按事假处理，后利用周末时间，用一比一的时间补班，补班当月发放补班工资，”被告自愿选择“同意”。被告公司于2020年3月2日开工，原告在疫情期间的假期未按照调休处理，因此2月份按照事假进行处理。故被告无需向原告支付2月份工资。原告所提交的打卡记录只显示了每日打卡的时间，但并未体现打卡的状态：“外勤”或“正常”。自2020年8月28日开始，原告均非在公司办公地点打卡，打卡状态均为“外勤”，按照公司的考勤制属于缺勤，按照旷工处理。根据《考勤管理制》第九款第3条的规定：“没有事先请假或请假未经批准擅离工作岗位的，以旷工论处……连续旷工2天或季度累计旷工达3天或全年累计旷工达5天者，公司有权予以解除劳动合同”。原告自2020年8月28日开始已不按照公司规定出勤，2020年9月份未正常上班，故无需发放9月份工资。同时，被告已经向原告全额支付8月份工资4272元（工资4500元减去社保个人缴纳部分227.89元）。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。由被告提供的《工资明细表》清晰显示：被告根据实际的工作结果并按照相关法律规定的标准向原告支付了相应的工资报酬，并不存在欠发工资待遇的行为。二、原告整个在职期间的提成为133345.88元，其中已经支付90220元，差额为43125.88元。（一）原告在整个在职期间的提成为133345.88元，并非原告所主张的231387.982元。原告主张提成金额为231387.982元，根据相关法律规定，应当由原告承担举证责任。虽原告提交了相关合同和回款凭证，但是所有的合同签订人均为“深圳市零壹移动互联系统有限公司”，无法证明该项目系原告单独负责。同时，根据《分公司、办事处销售人员业绩考核激励方案》第二款的规定：“提成及毛利分享兑现时点为合同款项回收95%及以上的，下个月度与工资一起发放”。只有当项目回款达到95%及以上，才能提取该项目的提成，例如原告主张的“金科时代中心三期”项目未到95%，“星都荟”项目属于租赁合同并非销售合同，并不满足激励方案等。原告在职期间的提成为231387.982元无事实和法律依据。（二）原告从2015年9月20日入职被告处后一直从事销售工作。被告根据原告的销售情况按照公司规定计算提成，原告整个在职期间的提成为133345.88元，其中2018年提成为3345.73元，2019年提成金额为117859.89元。被告已分别向原告支付提成共计38698元。同时，根据《分公司、办事处销售人员业绩考核激励方案》第二款：“提成及毛利分享兑现时点为合同款项回收95%及以上的，下个月度与工资一起发放”的规定，被告已经每月向原告支付了提成合计51522元。故被告已向原告支付提成90220元，差额为43125.88元。三、被告与原告之间的劳动关系因原告违反《劳动合同》及违反公司纪律的行为依法解除，要求被告向其支付经济补偿金、经济赔偿金等相关劳动待遇于法无据。（一）基于原告严重违反劳动纪律的行为，被告依法解除与原告之间的劳动关系符合劳动法规定。因原告自2020年8月27日开始一直未前往工作岗位，按照公司的规章制度，按照公司的考勤制属于缺勤，依归按旷工处理，有权解除与原告的劳动关系。（二）被告依据原告严重违纪行为与其解除劳动关系，符合我国《劳动合同法》等法律法规的规定，也符合双方签订的《劳动合同》以及《考勤管理制度》约定，其处理决定依据充分、程序正当、处分恰当，原告要求被告向其支付经济补偿金严重缺乏事实和法律依据。1、被告与原告订立的《劳动合同书》第十条第4款第2项的规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何补、赔偿金：（二）乙方严重违反甲的规章制度…”以及《考勤管理制度》第九条第3款的规定：“没有事先请假或请假未经批准擅离工作岗位的，以旷工论处…”连续旷工2天或季度累计旷工达3天或全年累计旷工达5天者，公司有权予以解除劳动合同”。因此被告根据原告严重违反公司纪律的事实，作出解除双方劳动关系的决定符合双方《劳动合同书》以及《考勤管理制度》的具体约定。2、我国《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条均规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，明确了用人单位有权解除与劳动者之间的劳动关系且无须支付经济补偿的具体情形，依据本案事实，被告解除与原告的劳动关系符合上述法律规定。（三）被告已经全额向原告支付工资，并非原告主张的拖欠劳动报酬，也不属于支付经济赔偿金的法律规定。如上所述，因原告的“销售提成”与“工资”系作为单独的两个计算标准进行，销售提成并非工资的组成部分，被告已经全额向申请人支付工资，故原告以被告拖欠工资为由主张经济赔偿金缺乏法律依据。（四）退一步讲，若原告主张经济赔偿金，但原告主张经济赔偿金的基数错误。1、工资计算基数错误。如上所述，原告的工资标准为4500元／月，具体组成为“基本工资2500元+绩效工资1500元＋通讯补贴300元+交通补贴200元”。根据双方约定，提成并非工资的组成部分，故原告离职前12个月的月平均工资为4500元。2、提成金额计算基数错误。原告整个在职期间的提成133345.88元，其中2018年9月21日至2019年8月的提成为95079.64元，2019年8月至2020年8月份提成为38266.64元，而原告将整个在职期间的提成，而非离职前一年内数据计算在内，故经济赔偿金的计算基数不符合法律的规定。四、原告已经足额为被告缴纳保险，未造成原告的损失。同时，依据法律的规定，因原告在仲裁阶段并未提出此项仲裁请求，且请求社保损失属独立的劳动争议事项，依法不应受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，原告请求被告赔偿因未及时给原告缴纳社保造成的损失10000元系新增的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且属独立的劳动争议，原告在诉讼中提出缺乏法律依据。五、深圳市零壹移动互联系统有限公司与被告是独立的母、子公司，根据法律规定，两公司之间责任彼此独立。原告于2015年9月20日入职被告处，双方建立劳动关系。零壹移动公司与被告是依法成立的独立法人，零壹移动公司只是为被告代发工资，不存在任何管理混同情况，零壹移动公司与原告不存在任何劳动关系。同时，根据原告提交的《全资子公司的证明》进一步说明零壹移动公司与被告系独立的母、子公司，根据法律规定，两公司之间责任彼此独立。故零壹移动公司无需承担任何责任。综上所述，被告已经全额向原告支付工资，且双方之间的劳动关系已因原告违反公司规章制度的行为依法解除，被告依法无须向其支付解除劳动合同经济赔偿金，且原告要求支付高额提成等请求确实缺乏事实和法律依据，恳请法院查明事实真相后驳回其全部诉讼请求。被告零壹移动公司辩称：同智慧家公司的答辩意见一致。经审理查明：马花容于2015年9月20日入职智慧家公司任销售一职，双方于2018年9月21日签订了一份《劳动合同书》，合同期限自2018年9月21日至2021年9月20日,对劳动报酬的约定为：智慧家公司实行计时工资制，按照指定的薪酬制度和考核制度向马花容发放工资，马花容在提供正常劳动的前提下，智慧家公司支付给马花容的基本工资不低于当地最低工资标准，若马花容岗位调整，则薪酬标准参照新岗位执行。2020年2月1日，马花容调岗为长沙分公司副总经理。马花容任职期间，由零壹移动公司代发工资及代为缴纳社保。2020年9月25日，因智慧家公司未按时发放工资及提成，马花容向智慧家公司发出《解除劳动合同通知书》，解除双方之间的劳动关系。马花容就双方劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决智慧家公司及零壹移动公司向马花容支付经济补偿150994.95元、工资31500元、提成236562元。2020年12月3日，仲裁委作出裁决：智慧家公司支付马花容经济补偿115658.51元、工资29431.03元、提成94647.88元，零壹移动公司对上述款项承担连带责任。智慧家公司、零壹移动公司及马花容均对上述仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼，另案案号分别为（2021）湘0104民初202号、（2021）湘0104民初197号。另查明，1.据双方提交的《分公司、办事处销售人员业绩考核激励方案》，销售各产品的具体提成系数以及计算公式为：销售人员提成=结算价×提成系数（结算价为公司与销售人员之间结算的价格）；销售人员毛利分享=（回款额-结算价-工程费-业务费-其他直接费用）×毛利分享比例（其他直接费用指销售人员交通费、招待费等），该激励方案同时载明了上述提成及毛利分享兑现时点为合同款项回收95%及以上的下个月度与工资一起发放。2.智慧家公司在仲裁及本案中均认可马花容未发放的提成为133345.88元，马花容在劳动仲裁时主张提成为236562元，在本案中主张提成为231387.982元。3.智慧家公司在仲裁中认可未发放给马花容的133345.88元系离职前十二个月应发放的提成；在本案中主张该133345.88元系马花容整个在职期间的提成，其中2018年的提成为3345.73元，2019年提成为117859.89元，但未提供充分证据证明马花容的提成应发放时间。4.智慧家公司在仲裁阶段主张其已向马花容支付提成38698元。5.2020年2月新冠肺炎疫情期间，马花容未提供劳动，其主张通过线上办公。6.根据马花容提交的银行流水,其2019年9月至2020年8月工资收入分别为6721.54元、3000元、3721.53元、3360.77元、3360.77元、3360.77元、1120.25元、2240.51元、11503.08元、11571.53元、11571.54元、11571.54元、10050.89元、4272.11元（合计87426.83元），其中2020年2月工资未发、2020年8月工资未足额发放以及2020年9月工资未发。7.据马花容签字认可的智慧家公司制定的《考勤制度》，公司标准作息时间为：9：00-12:00,13：15-18:15。公司实行钉钉打卡考勤方式，全体员工统一在规定时间内上下班，业务人员、技术人员等需出外勤人员出外勤时注意打卡的时间与上下班时间不符等特殊原因请备注说明，无备注按考勤制度处理。8.智慧家公司提交的企业微信打卡记录显示，马花容自2020年8月27日下班的打卡记录起，显示状态为缺卡。9.智慧家公司主张马花容违反公司考勤制度，依法解除了双方之前的劳动关系，但庭审中认可未向马花容发送解除劳动合同通知书。10.智慧家公司系零壹移动公司的全资子公司。庭审中，零壹移动公司认可授权智慧家公司以其名义订立商事合同。以上事实有仲裁裁决书及送达回证、《劳动合同》、工资银行流水、《分公司、办事处销售人员业绩考核激励方案》《解除劳动合同通知书》等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，劳动者的合法权益应当得到保障。马花容于2015年9月20日入职智慧家公司，并与智慧家公司签订劳动合同，双方自此建立劳动关系。对于马花容的离职时间，相关证据依法应由智慧家公司提交，智慧家公司虽提供钉钉打卡记录显示马花容自2020年8月27日的下班打卡起，上下班打卡状态均为“缺卡”，但在2020年8月27日之后，智慧家公司未就马花容缺勤事项向其发出任何上班通知，亦未就此向马花容发出解除劳动合同通知书与常理不符，故对于智慧家公司主张马花容于2020年8月27日后离职，本院不予支持。综合本案所有证据，确认马花容于2020年9月25日离职。关于原告的各项诉请，本院作如下评判：一、关于工资。用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者足额支付劳动报酬。参照《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应对及时支付劳动者报酬具有两年的举证时限，举证不能的，应承担不利后果。根据马花容按月对应的银行流水、马花容2020年2月岗位升级为分公司副总经理的实际情况，认可马花容的主张，认定其2020年2月后的工资为12000元/月。智慧家公司认为2020年2月处于疫情期间，马花容并未上班，但双方并未协商一致降低劳动报酬，在一个工资支付周期内智慧家公司应支付马花容2020年2月工资12000元。马花容主张的2020年8月工资7500元，智慧家公司未就降低马花容该月工资作合理说明，应向马花容补足差额，故应向马花容支付2020年8月工资7500元。智慧家公司还应向马花容支付2020年9月工资10482.76元（12000元/月÷21.75天×19天）。上述工资合计29982.76元。二、关于提成。智慧家公司在仲裁中认可马花容离职前十二月的提成为133345.88元，在本案中主张133345.88元系马花容整个在职期间的提成，但未提供充分证据证明，也未就上述主张不一致作合理解释，本院确认马花容离职前十二月的提成为133345.88元。智慧家在仲裁阶段主张其已向马花容支付提成38698元，故智慧家公司还应向马花容支付提成94647.88元（133345.88元-38698元）。马花容在本案中主张提成为231387.982元，未提交充分证据予以证明，就其主张超出的部分，本院不予支持。智慧家公司在本案中主张已向马花容支付提成为90220元，但未提供充分证据证明，本院不予认可。三、关于经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。马花容因智慧家公司未向其足额支付工资及提成而离职，符合支付经济补偿的条件。根据银行流水及应支付的提成金额，经核算，马花容离职前十二月的月平均工资为20896.29元[（87426.83元+29982.76元+133345.88元）÷12个月]。结合马花容的入职时间、离职时间及其主张，智慧家公司应向其支付经济补偿金104481.45元（20896.29元/月×5个月）。智慧家公司主张马花容违反考勤制度而解除双方之间的劳动合同，但未提供充分证据证明马花容的旷工事实，亦未向马花容发出解除劳动合同的通知书，其上述主张依据不足，本院不予支持。四、关于未及时缴纳社保的损失，马花容的该项诉请未经仲裁前置程序，本院不予支持。五、关于零壹移动公司是否应对上述款项的支付义务承担连带支付责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。虽然马花容在智慧家公司任职，但双方均认可任职期间由零壹移动公司代为支付工资以及缴纳社保，两公司对马花容形成了共同管理，且零壹移动公司认可其授权智慧家公司以其名义订立商事合同，两公司业务混同。马花容主张零壹移动公司对上述款项的支付承担连带责任具有合法正当理由，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告长沙智慧家信息科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告马花容支付工资29982.76元；二、被告长沙智慧家信息科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告马花容支付提成94647.88元；三、被告长沙智慧家信息科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告马花容支付经济补偿104481.45元；四、被告深圳市零壹移动互联系统有限公司对上述款项的支付承担连带责任；五、驳回原告马花容的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费1718.68元，合计1723.68元，由被告长沙智慧家信息科技有限公司、深圳市零壹移动互联系统有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  唐佩二〇二一年三月三十日法官助理付承千书记员范颖琳