山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终247号上诉人（原审被告）:刘守刚，男，1967年8月20日出生，汉族，城镇居民�住新泰市。委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张永庆，男，1975年5月6日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：李继明，山东岱松律师事务所律师。原审被告：伊犁新矿煤业有限责任公司，住所地新疆伊犁州霍城县8区团结路63号，统一社会信用代码91654023697847198C。法定代表人：亓会平，董事长。上诉人刘守刚因与被上诉人张永庆,原审被告伊犁新矿煤业有限责任公司(以下简称伊犁新矿公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市新泰市人民法院（2015）新民初字第4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘守刚及其委托诉讼代理人刘朋，被上诉人张永庆及其委托诉讼代理人李继明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘守刚上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的原审诉求。2、一审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为被上诉人的受伤自己存在重大过错，本案应适用过错责任。原审判决认定的伤残赔偿金、护理费、误工费及医疗费的数额不对，适用程序不当，适用法律不当。被上诉人张永庆辩称，一审判决认定上诉人承担责任是正确的，判决的赔偿数额也是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告伊犁新矿煤业有限责任公司�作答辩。被上诉人张永庆向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费759元、误工费61502.5元、护理费12098.8元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金63090元、鉴定费3768元、交通费628.5元，共计143346.8元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：被告刘守刚借用浙江中宇实业发展有限公司（以下简称浙江中宇公司）资质，承包了伊犁新矿公司掘进工程。2013年3月原告受被告刘守刚雇佣，到被告伊犁新矿公司掘进一区从事掘进工作。2013年6月22日原告上夜班，凌晨2点左右原告在支护顶板时被综掘机挤伤左脚和右脚，先后三次住院治疗，并构成八级伤残。伤后被告刘守刚支付了绝大部分医疗费和交通费后，其余损失被告至今未予赔偿。一审法院认定的事实：2013年原告受雇于被告刘守刚从事涉案工程井下支护顶板工作。2013年6月22日原告工作时因其工友开动综掘机将原告挤伤。伤后原告被送往中国人民解放军第十一医院住院治疗20天，医院诊断为双侧踝关节半脱位、右内、后踝粉碎性骨折、左内踝粉碎性骨折、左距骨粉碎性骨折、左下肢血管、神经损伤。2013年10月27日，原告又入住新汶矿业集团中心医院住院治疗20天，医院诊断为左内踝及距骨骨折术后、右内后踝骨折术后、神经损伤、踝后屈踇及屈趾长肌腱粘连。2015年4月19日原告再次入住中国人民解放军第十一医院住院治疗10天，医院诊断为双侧内踝骨骨折术后（内固定取出）、左距骨骨折术后（内固定取出）。2015年8月14日原告在新泰市第二人民医院进行伤情拍片支出医疗费130元。原告三次住院医疗费用均由被告刘守刚支付。2016年6月28日原告为鉴定进行拍片支出费用629元。事故发生后，原告支出部分交通费用。原告主张其住院期间由其妻子刘美及姐姐张永云护理、护理人均应按城镇居民标准计算护理费。被告刘守刚主张派人护理原告并支付住院生活费，但未提交证据予以证明，原告不予认可，认为被告刘守刚安排的人并未进行护理，只是偶尔去看望并交些费用。事故发生后，被告刘守刚支付原告30000元，原告认可并认为是10个月的生活费。诉前原告自行委托泰安鲁新司法鉴定所对伤情进行鉴定，该鉴定所依据工伤鉴定标准作出鉴定结论，原告支出鉴定费768元。被告刘守刚对该鉴定结论依据的标准有异议，认为无法作为有效证据使用。诉讼中原告申请重新鉴定，经本院委托泰安正合司法鉴定所鉴定，2016年7月1日该鉴定所作出鉴定结论，被鉴定人张永庆之损伤致左踝关节活动功能障碍，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》之规定，评定为十级伤残；被鉴定人张永庆误工时间为365日，第一次住院期间为2人护理，余住院期间为1人护理，出院后护理时间为70日，护理人数为1人。原告为此支出鉴定费3000元。经质证，原告对该鉴定无异议。被告刘守刚对鉴定为十级伤残无异议，对误工时间、护理时间有异议，认为护理误工时间过长，并申请鉴定人出庭接受质询，后又撤回申请。被告伊犁新矿公司认为与其无关，不予质证。庭审中，原告提交个人历史交易明细一份，证明被告刘守刚本人或通过其会计刘丙波将原告工资打入原告之妻刘美账户（2013年4月4500元、6月5000元、7月5010元、8月5720元），月平均工资为5055元。经质证，被告刘守刚对该交易明细真实性无异议，认为不能证明原告受伤前12个月平均工资，即使平均工资是5000元，没有扣缴个人所得税证明，不应得到支持，另陈述刘丙波跟随被告刘守刚干活，原告月平均工资3000元，但未提交证据予�证明。被告伊犁新矿认为原告不是其公司职工，证据与公司无关，不予质证。另查明，2013年7月23日被告伊犁新矿公司作为发包人与承包人浙江中宇公司签订《建设工程施工合同》，合同中载明承包工程内容是11采区变电所通道：工程量52.3m；净断面13.76㎡；掘进断面16.25㎡;顶板采用“二次锚网喷+锚索”支护，两帮采用“二次锚网喷”支护，素砼铺底100m等，本案原告所从事的劳务包含在该工程范围内，合同中约定项目经理是刘守刚。被告刘守刚陈述其是借用浙江中宇公司的施工资质，浙江中宇公司按刘守刚进度款的2%提取管理费，伊犁新矿扣除相关费用后剩余款项是应付刘守刚的工程款，并提交伊犁新矿出具的说明一份，内容为“浙江中宇实业发展有限公司：浙江中宇实业发展有限公司驻伊新煤�掘进一区（刘守刚）在伊犁新矿煤业有限公司施工了部分矿建工程：……”。伊犁新矿公司认可说明是由其出具，认为浙江中宇公司有施工资质，不清楚该公司让谁具体施工。原告认为被告刘守刚借用资质违法，两被告应承担连带责任，不要求浙江中宇公司承担责任。再查明，浙江中宇公司有矿山工程施工资质。依据新泰市人民政府文件（新政发〔2006〕27号）,原告及护理人户籍所在地均位于新泰市城市规划区范围。2016年山东省城镇居民人均可支配收入31545元。2015年9月17日原告以刘守刚、浙江中宇公司、伊犁新矿公司为被告诉至本院，庭审中原告申请撤回对浙江中宇公司的起诉。以上事实，由住院病历、医疗费票据、诊断书、交通费票据、鉴定书、鉴定费收据、户口本、政府文件、说明等证据及当事人陈述在案证实。一审法院认为，原告受雇于被告刘守刚从事井下支护顶板工作，在从事劳务过程中受伤，被告刘守刚予以认可，一审法院对该事实予以认定。被告刘守刚陈述是借用浙江中宇公司资质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被告刘守刚应当对原告受伤后的损失承担赔偿责任。原告受伤是因其工友侵权所致，被告辩称原告对其受伤存在过错，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。被告伊犁新矿公司将工程承包给浙江中宇公司，浙江中宇公司具有矿山施工资质，原告要求伊犁新矿公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。诉讼中原告申请撤回对浙江中宇公司的起诉，不违反法律规定，一审法院予以准许。原告具体损失认定如下：1、医疗费759元；2、误工费，结合原告提交的银行交易明细及被告刘守刚的陈述，�院认定原告提供劳务时月平均工资为5055元，其误工费为61502.5元（5055元÷30天×365天），被告刘守刚辩称原告月平均工资3000元，未提交证据予以证明，一审法院不予采信；3、护理费12098.8元(31545元÷365天×20天×2人+31545元÷365天×），被告刘守刚主张派人护理，未提交证据予以证明，原告不予认可，一审法院不予采信；4、住院伙食补助费1500元（30元/天×50天），被告刘守刚主张已经支付该费用，未提交证据予以证明，原告不予认可，一审法院不予采信；5、残疾赔偿金63090元（31545元×20年×10%）；6、鉴定费3000元，原告支出的泰安鲁新司法鉴定所768元鉴定费，因该鉴定意见采用工伤鉴定标准作出，一审法院不予采信，该鉴定费由原告自行承担；7、交通费，根据鉴定需要，结合原告伤情及实际支出，本院酌情认定150元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告刘守刚于判决生效后十日内赔偿原告张永庆医疗费759元、误工费61502.5元、护理费12098.8元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金63090元、鉴定费3000元、交通费150元，合计142100.3元，扣除被告刘守刚已付的30000元，余款计112100.3元。二、驳回原告张永庆对被告伊犁新矿煤业有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告张永庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5501元，由原告张永庆负担2959元,被告刘守刚负担2542元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是原审判决认定的上诉人赔偿被上诉人各项赔偿数额是否符合法律规定。被上诉人张永庆受雇于上诉人刘守刚从事井下支护顶板工作，在从事劳务过程中受伤，上诉人刘守刚对被上诉人受伤后的损失应承担赔偿责任。被上诉人受伤是因其工友侵权所致，上诉人主张被上诉人对其受伤存在过错，但未提交证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。诉讼中被上诉人申请撤回对浙江中宇公司的起诉，不违反法律规定，应予准许。原审判决认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等，损失数额，并无不当。上诉人对原审判决认定赔偿数额，虽然有异议，但未提供证据证明，其主张不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘守刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5501元，由上诉人刘守刚负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  李 健审判员  刘增凯二〇一七年七月二十日书记员  马 鑫