广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1343号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁思用，男，1994年10月28日出生于广东省肇庆市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地肇庆市高要区×××××××××××。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人凌国皓，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁思凯，男，1991年9月22日出生于广东省肇庆市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地肇庆市高要区×××××××××××。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人伍思聪，广东天量律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧阳伟怡，男，1979年3月1日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地佛山市顺德区××××××××××。2017年5月11日因犯危险驾驶罪被佛山市顺德区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。因本案于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁思用、梁思凯犯假冒注册商标罪，原审被告人欧阳伟怡犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤0605刑初2791号刑事判决。原审被告人梁思用、梁思凯、欧阳伟怡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月起，被告人梁思用未经注册商标所有人许可，在佛山市南海区***仓内利用购买的散装机油、空瓶、包装箱等制假工具、原料，制造假冒美孚、嘉实多、壳牌宝马等注册商标的机油，销售给“陈某”（另作处理）。同年11月，被告人梁思凯通过观察学得梁思用制假方法后，在上述仓库内使用梁思用提供的制假工具，分担仓库租金，生产假冒机油并销售给被告人欧阳伟怡。梁思用、梁思凯偶有互相帮助对方生产假冒注册商标的机油，并收取一两百元的费用。另因梁思用没有驾驶证，由梁思凯驾驶货车送货。2018年11月起，被告人欧阳伟怡通过微信与被告人梁思凯联系后，通过微信转账购买假冒美孚、嘉实多、壳牌宝马等假冒机油，取得假冒机油后转售给汽修厂。2019年3月18日，公安机关查处上述制假窝点，当场抓获生产完假冒机油后准备开车外出送货的被告人梁思用、梁思凯，在汽车上起获二人共同制造的假冒美孚、嘉实多等品牌机油250瓶，在仓库内起获空瓶221个、瓶盖150个、标签120套、原料无牌机油2桶、纸箱160个、空桶30个及作案工具电子秤1台、封口机1台。次日，公安机关在佛山市顺德区***小区抓获被告人欧阳伟怡，并在其驾驶的粤X×××**号汽车上扣押假冒美孚注册商标的机油4瓶。经统计，2018年12月至2019年3月，被告人梁思用共向“陈某”销售价值18110元的假冒注册商标机油；被告人梁思凯共向欧阳伟怡销售价值179717元的假冒注册商标机油；以实际销售价格计算，公安机关抓获被告人梁思用、梁思凯时起获的假机油价值8190元。综上，梁思用、梁思凯假冒注册商标的非法经营数额均为206017元；被告人欧阳伟怡销售假冒注册商标的商品的非法经营数额为179717元。原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：1.证人侯某的证言，证言内容反映其于2018年8月将佛山市南海区***号租给梁某。2.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、情况说明、扣押物品照片，主要内容：2019年3月18日，民警在佛山市南海区***仓将被告人梁思用、梁思凯抓获。次日，经侦查，民警在佛山市顺德区***小区抓获被告人欧阳伟怡。民警在上述6号仓起获嘉实多空瓶（4L）21个、宝马空瓶（1L）80个、道达尔空瓶（4L）120个、道达尔瓶盖150个、道达尔标签120套、道达尔纸箱60个、嘉实多纸箱100个、原料无牌机油2桶、空桶30个及作案工具电子秤1台、封口机1台；在粤A×××**号汽车上起获假冒美孚注册商标的机油共计196瓶，其中速霸2000SNSAE5W40（4L）机油、速霸1000SNSAE10W40（4L）机油、黑霸王CH-4SAE15W40（4L）机油各12瓶，金1号SLSAE0W30（4L）机油4瓶，银1号SNPLUSSAE5W30（1L）机油12瓶，金1号SNSAE0W40（1L）机油132瓶，金1号SLSAE0W30（1L）机油12瓶,起获假冒嘉实多注册商标的磁护APISN5W40（4L）机油6瓶，起获壳牌BMWSAE5W30（1L）发动机机油48瓶；从粤X×××**号汽车上起获假冒美孚注册商标的1号APISNSAE5W30（4L）机油4瓶及送货单13本、收款收据2本；从被告人梁思用处扣押手机2台；从被告人梁思凯处扣押粤A×××**号汽车1辆及手机1台；从被告人欧阳伟怡处扣押手机1台。3.电子证据提取笔录及微信聊天记录、转账记录，主要内容：（1）被告人梁思用使用的微信“广**星”与微信“z**e”的微信聊天记录，2018年12月至2019年3月，“z***e”共微信转账18110元给“广**星”。（2）被告人梁思用使用的微信“广**星润滑油”与微信“*斗”的微信聊天记录，2017年10月至2018年3月，“奋斗”共微信转账3360元给“广**星润滑油”。（3）被告人梁思凯使用的微信“梁*栩”与被告人欧阳伟怡使用的微信“发**板”的微信聊天记录，“梁*栩”向“发***板”发送了一份价目表，里面所载均为各品牌、各型号机油的价格,2018年11月19日至2019年3月12日，“发***板”共微信转账179717元给“梁*栩”。4.商标注册证明、授权书、营业执照、报案材料、鉴定书、价格证明。5.户籍及前科证明材料。6.被告人梁思用的供述及辨认笔录，主要内容：我从2017年开始，通过网络以中介的形式介绍别人购买一些朋友灌装的假冒名牌机油，至2018年6月开始自己用散装机油假冒名牌机油进行销售。我主要将假机油卖给陈某和刘某，其中，刘某从2017年开始向我购买假机油，买了一万多两万元，2018年6月我开始自己做假机油然后卖给陈某，卖了大概三四万元，获利大概几千元。卖机油的钱都是通过微信转账或物流代收的，其中我跟刘某联系的微信是“广**星润滑油”，刘某的微信是“*斗”，跟陈某联系的微信是“广**星”，陈某的微信是“z***e”。梁思凯大概从2018年11月开始做假机油。我在做假机油的时候，梁思凯就在旁边学，我教他就学会了。佛山市南海区***号是梁某租来做编织袋的，后来没做我就拿来用了，租金和梁思凯一人一半。我和梁思凯是各做各的，他用他的机油、瓶罐等消耗品，我用给我的机油、瓶罐等消耗品，有时候我忙不过来他就帮我一下，有时我也帮他一下，有时一起接了单就一起回去互相帮忙。互相帮忙的时候没有具体分工，反正谁方便做什么就做什么。我没有驾驶证，一般由梁思凯驾驶该车送货。我们都是卖给各自的客人的，互相帮忙都没有给钱对方，只是有时候会请吃饭。案发当日，我和梁思凯协作造完假机油后，将各自的机油放到车上，由梁思凯准备去发货。当日我们灌装的假机油有嘉实多、美孚、宝马三个品牌，一共23箱，其中15箱是我的，8箱是梁思凯的。美孚金装1号，4L装卖110元至120元，1L装卖25元至28元；美孚速霸1000，4L装卖60元；美孚速霸2000，4L装卖80元；嘉实多磁护4L装卖80元；壳牌宝马1L装卖28元至30元。经混杂辨认照片，被告人梁思用指认了被告人梁思凯，指认了作案地点及起获的物品。7.被告人梁思凯的供述及辨认笔录，主要内容：2019年3月18日13时许，我和梁思用在南海区里水镇租用的仓库里生产假冒嘉实多、美孚、宝马牌的机油，至16时出来时被民警抓获。今天我们一共生产了23箱，其中8箱是我的，嘉实多1箱6瓶4L装，美孚5箱共20瓶4L装，美孚2箱共24瓶1L装，剩余的是梁思用准备卖出去的。我们从里水镇一个专门卖机油的市场购买散装的廉价桶装机油，再用小瓶灌装，贴上要假冒的牌子的标纸，装箱后就可以出货了。我将这些机油固定卖给一个叫“欧阳*”的顺德人，电话存在手机里，微信名叫“发达**”。“欧阳*”要货时，就将牌子、规格发给我，我就按要求生产假机油给他。我大约卖了10万元假机油给“欧阳*”，价格从每瓶25元至65元不等，其中美孚金装4L装卖90元，其他各牌子的4L装均卖65元，1L装卖25元。“欧阳*”都是通过微信转账给我。除了买卖假机油，我跟“欧阳*”没有其他经济往来。这档生意原本是梁思用、梁某两兄弟做的，后来梁某没做了，梁思用就从2018年10月开始带着我一起做，生产假机油的工具都是他们两兄弟已经搞好的，机油原料、空瓶、招纸、纸皮等消耗品是我和梁思用各自购买的，租金与梁思用一人一半，客户则是我和梁思用各自去找，做好后卖给各自的客户。刚开始我不会做，就看着梁思用做，他一边做一边教我。我和梁思用的货量差不多，我们都是一起生产的，但我们是分开两桶机油的，他自己一桶算他的，我自己一桶算我的。有时我们一起制造假机油时，例如我有订单，就用我的油、我的瓶罐，梁思用帮我一起做，然后卖给我的客人，我有时就给梁思用一两百元当辛苦费。梁思用有订单，我也帮他做，也是用他的东西，他也是给一两百元辛苦费我。经混杂辨认照片，被告人梁思凯指认了被告人梁思用、被告人欧阳伟怡就是“欧阳*”，指认了作案地点及起获的物品。8.被告人欧阳伟怡的供述及辨认笔录，主要内容：我从2018年10月开始卖嘉实多、美孚、宝马等品牌的假机油。我的假机油都是从一个微信名叫“梁*栩”的人处购买的，他的电话是132××******。我从“梁*栩”处共购买了约10万元的嘉实多、美孚、壳牌、宝马等品牌假机油，单价从60元至160元不等，货款均系通过微信支付，此外与他没有其他经济往来。我都是通过微信向“梁*栩”下单，说清楚需要的品牌、规格、数量，然后一手交货，一手通过微信付款。我将假机油销售到汽修厂、洗车档等地方。我的微信号是“发***板”。民警抓获我时起获了4瓶美孚1号4L装机油，也是从“梁*栩”处以400元买入的，另外还有一些单据，单据是我之前卖真机油的单据。我从“梁*栩”处以70-80元购入嘉实多金嘉护4L装机油及美孚速霸10004L装机油，均以90元卖出，以约110元购入嘉实多磁护4L装机油，以150元卖出。2019年3月19日，我开车回到自己家的楼下准备回家时，被民警抓获。经混杂辨认照片，被告人欧阳伟怡指认了被告人梁思凯就是“梁*栩”，指认了起获的物品。原判认为，被告人梁思用、梁思凯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；被告人欧阳伟怡销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。欧阳伟怡有前科劣迹，酌情从重处罚。三被告人归案后均如实供述本案主要犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人梁思用犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人梁思凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人欧阳伟怡犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九万元。四、起获的假冒注册商标的机油254瓶及空瓶221个、瓶盖150个、标签120套、原料无牌机油2桶、纸箱160个、空桶30个，予以没收并销毁；作案工具电子秤1台、封口机1台，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人梁思用及其辩护人提出：1.上诉人梁思用与梁思凯的客观行为相互独立，没有分工合作和教唆、帮助，主观上没有共同犯罪的意思联络，虽然偶尔存在帮工或协助行为，不宜认定二人成立共同犯罪。2.梁思用的非法经营数额应认定为23570元，不属于情节特别严重，综上，请求二审在第一档量刑范围内对上诉人梁思用判处刑罚，降低罚金金额，并适用缓刑。上诉人梁思凯及其辩护人提出：1.上诉人梁思凯与欧阳伟怡的微信转账记录还包括散装机油、空桶等其他合法交易，梁思凯与欧阳伟怡的微信转账记录不能直接认定梁思凯非法经营金额的依据，其与欧阳伟怡的非法经营数额约为十万元。梁思凯被抓获时在车上被扣押的属于梁思凯的假冒机油的价值约为1900元。上诉人梁思凯假冒注册商标的非法经营数额低于15万元，不属于情节特别严重。2.上诉人梁思凯与梁思用在购买原料、制造、销售等方面均相互独立，没有意思联络，也没有相互支持配合，不构成共同犯罪。3.上诉人梁思凯被侦查机关查扣的嘉实多与BMW假机油只占很小部分，且无商标证书进行对比，应认定上诉人梁思凯只假冒一种注册商标。4.上诉人梁思凯构成立功情节，有积极退赃及缴纳罚金的意愿，且系初犯，社会危害性小。5.请求二审开庭审理。综上，请求二审对上诉人梁思凯从轻、减轻处罚并适用缓刑。上诉人欧阳伟怡上诉提出：1.我虽有危险驾驶罪的前科，但与本案犯罪性质不同，不应据此前科对我从重处罚。2.我是家中唯一经济来源，还有妻儿、父母需要照顾。3.我获利只有4万多元，且家境困难，一审罚金过重。综上认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人梁思用、梁思凯犯假冒注册商标罪，上诉人欧阳伟怡犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人梁思凯及其辩护人所提二审开庭审理的上诉意见。经查，一审开庭时，控辩双方已对本案证据的合法性、真实性、关联性，发表了充分的质证意见；上诉人梁思凯及其辩护人对本案的非法经营数额、是否构成共同犯罪、梁思凯是否构成立功亦进行了充分的辩论；二审审理期间，本院充分保障了各上诉人及其辩护人的程序性权利，且各上诉人及辩护人在二审阶段并无新证据提供。故对上诉人梁思凯及其辩护人所提二审开庭审理的意见不予采纳。关于上诉人梁思用、梁思凯是否构成共同犯罪的问题。经查，上诉人梁思用与梁思凯在侦查阶段及一审庭审均供述，2018年11月，梁思凯通过梁思用学会制造假冒他人注册商标机油的方法，二人均在南海区***仓内制假，并分担仓库租金，共用电子秤、封口机等制假工具，存在互相帮忙生产的情况，销售成品假机油时由梁思凯开车送货。梁思用、梁思凯均对车牌号为粤A×××**的货车进行了指认，称该车用于二人运输假机油，且二人各自制造的假机油在该车上被一同起获。综上，上诉人梁思用向梁思凯传授制假方法后，又共用生产场地、生产工具生产假冒他人注册商标的机油，在生产中存在相互协助、共同运输的行为。故二人具有生产假冒他人注册商标机油的犯意联络和共同犯罪的故意，依法构成共同犯罪。上诉人梁思用、梁思凯及其辩护人所提本案不构成共同犯罪的上诉意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人梁思用、梁思凯非法经营数额的认定问题。经查：1.上诉人梁思凯与欧阳伟怡的微信转账记录证实，2018年11月至2019年3月，欧阳伟怡向梁思凯转账共计人民币（以下币种同）179717元，上诉人梁思凯在侦查阶段明确供述二人微信转账除买卖假机油外并无其他经济往来，微信转账款项均是欧阳伟怡用于向其购买假机油的货款；欧阳伟怡在侦查、一审及二审阶段稳定供述，其与上诉人梁思凯除购买假机油无其他经济往来，从梁思凯处购买的机油都是假冒他人注册商标的机油，未向梁思凯购买过无商标的散装机油。2.上诉人梁思用与“陈某”的微信聊天记录证实，2018年12月至2019年3月，上诉人梁思用共向“陈某”销售价值18110元的假机油；梁思用、梁思凯在侦查阶段的供述及相关微信聊天记录证实，公安机关现场起获的假机油价值为8190元。3.上诉人梁思用、梁思凯构成共同犯罪，应以二人已销售及未销售的全部假冒注册商标机油的价值来认定非法经营数额。综上，原判认定梁思用、梁思凯假冒注册商标的非法经营数额均为206017元理据充足，对上诉人梁思用、梁思凯及其辩护人的相关上诉意见不予采纳。关于上诉人梁思凯及其辩护人所提梁思凯仅假冒一种注册商标的上诉意见。经查，上诉人梁思凯、梁思用、欧阳伟怡的供述与扣押清单、现场扣押物品照片相互印证，足以证实梁思凯、梁思用制造并销售假冒美孚、嘉实多、壳牌宝马等注册商标的机油，上述注册商标均经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在注册有效期内。梁思凯、梁思用未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用的商标与上述注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。综上，上诉人梁思凯及其辩护人的相关上诉意见理据不足，不予采纳。关于上诉人梁思凯及其辩护人所提梁思凯构成立功的上诉意见。经查，上诉人梁思凯虽在侦查阶段反映了欧阳伟怡的微信名、电话等相关信息，但根据相关司法解释的规定，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，仍属于如实供述的范畴，故上诉人梁思凯依法不构成立功，对上诉人梁思凯及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人梁思用、梁思凯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；上诉人欧阳伟怡销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。欧阳伟怡有前科劣迹，酌情从重处罚。关于上诉人梁思用、梁思凯及其辩护人、上诉人欧阳伟怡所提请求二审从轻处罚的上诉意见。经查：1.上诉人梁思用、梁思凯假冒注册商标的行为情节特别严重，依法应判处三年以上有期徒刑。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。2.上诉人欧阳伟怡有犯罪前科，一审判决对其酌情从重处罚并无不当。上诉人欧阳伟怡所述个人及家庭情况，并非法定的从轻量刑情节。原审判决已充分考虑各上诉人的犯罪事实、情节、数额等情况，对各上诉人所作量刑并无不当。对上诉人梁思用、梁思凯及其辩护人、上诉人欧阳伟怡所提请求二审从轻处罚的上诉意见均不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年十二月十六日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。