北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0116民初4392号原告：北京大龙顺发建筑工程有限公司，住所地：北京市顺义区仁和地区裕龙花园四区33号楼3单元。法定代表人：贯会庆，总经理。委托诉讼代理人：刘国伟，男，1981年12月15日出生，汉族，北京大龙顺发建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：李长青，河南世纪行律师事务所律师。被告：北京翔达运输有限责任公司，住所地：北京市怀柔区凤翔科技开发区。法定代表人：陈亚中，总经理。委托诉讼代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。原告北京大龙顺发建筑工程有限公司（以下简称大龙顺发公司）与被告北京翔达运输有限责任公司（以下简称翔达运输公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，由审判员崔小东与人民陪审员柴玉兰、闫锦爽组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大龙顺发公司的委托诉讼代理人李长青，被告翔达运输公司的委托诉讼代理人吕武茂、孙金华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大龙顺发公司向本院提出诉讼请求：1.判令翔达运输公司支付竣工节点进度工程款10267602.57元；2.判令翔达运输公司支付延期支付竣工节点进度工程款的违约金及利息共计1079645.44元（以10267602.57元为基数，自2017年4月1日起至2019年6月18日，按同期银行贷款利率4.75%计算）；3.判令翔达运输公司支付工程质量保证金6474000元；4.判令翔达运输公司支付延期工程质量保证金的违约金及利息280133.52元（第一笔：以3237000元为基数，自2017年12月18日起算至2019年6月18日；第二笔以3237000元为基数，自2018年12月18日起算至2019年6月18日，按同期银行贷款利率4.75%分别计算）；5.判令翔达运输公司支付工程洽商增项结算款15868463.4元；6.判令翔达运输公司支付延期支付工程洽商增项结算款的违约金及利息728971.12元（以15868463.4元为基数，自2018年6月29日起算至2019年6月18日，按同期银行贷款利率4.75%计算）；7.判令翔达运输公司支付工程看护费用418500元（以每月46500元计算，包括：管理人员3人×8500元/人月+保安6人×3500元/人月；自2018年9月26日起至2019年6月25日止）；8.判令翔达运输公司支付利息，以32610065.97元（诉讼请求1、3、5之和）为基数，自2019年6月19日起算至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算；9、判令翔达运输公司支付工程看护费，以每月46500元，自2019年6月26日起算至工程交接日止，按实际月数（不足一月按一月计）计算的工程看护费；10、判令翔达运输公司承担本案诉讼费。事实和理由：2014年4月21日，大龙顺发公司与翔达运输公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，由大龙顺发公司承建由翔达运输公司发包的“怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目”，合同系固定单价清单计价合同，由翔达运输公司按照合同总额的30%支付预付款，并按工程进度结算并支付进度工程款。合同签订后，因翔达运输公司无力支付预付款和按进度结算工程款。为此，翔达运输公司要求大龙顺发公司垫资施工，经协商后双方又签订按固定总价为12948万元且按进度节点付款的补充协议，协议签订后，经大龙顺发公司多方筹措资金，积极组织施工，合同所涉工程项目已于2016年12月18日，经五方验收合格。施工过程中，翔达运输公司多次未按约定支付节点进度款，给大龙顺发公司正常施工造成了巨大困难。工程项目验收合格后，大龙顺发公司要求向翔达运输公司办理项目移交时，翔达运输公司因诸多原因拖延至今未能办理，现场仍由大龙顺发公司派员看护至今。且大龙顺发公司于2017年6月1日首次向翔达运输公司提交了结算报告，工程结算款为147450277.9元，其中洽商变更部分为17970277.9元。经双方多次核对审核确认后，大龙顺发公司按翔达运输公司要求于2018年6月14日向翔达运输公司提交第二次的结算报告，工程结算款为145348468.4元，其中洽商变更部分为15868463.4元，并向翔达运输公司提交了相关档案资料，至今翔达运输公司未提出异议。综上所述，翔达运输公司未按合同约定向大龙顺发公司支付节点进度工程款，项目洽商工程款和依约返还质保金的行为，违反了合同约定，给大龙顺发公司造成巨额经济损失。故大龙顺发公司诉至法院请求维护合法权益。被告翔达运输公司辩称，不同意大龙顺发公司的诉讼请求。理由如下：一、涉案怀柔新城14街区14E-08-B地块，项目性质属于人才公租房，并且由北京雁栖经济开发区管理委员会委托翔达运输公司建设，北京雁栖经济开发区管理委员会负责项目实施前的相关审批手续协调督促，我方负责开发建设所需资金，项目计划制定和实施、管理。所以本案涉及项目的开发主体并不是我方，而是北京雁栖经济开发区管理委员会，我方只是落实人才公租房项目的具体实施主体，代替北京雁栖经济开发区管理委员会承担建设职能；二、我方和大龙顺发公司于2014年4月21日签订的建筑施工合同，属于双方经过招投标备案合同，双方在2013年5月就已经达成和该备案合同一致的建筑施工合同，只是因为建筑施工合同必须经过招投标平台，所以最后采取补充招投标手续，才会出现2013年5月12日签订的“建筑施工合同补充协议书”日期在前，而主合同日期在后的情形。但是关于这两个合同的真实性双方是没有争议的，实际也是按照该两份协议履行的；三、大龙顺发公司将涉案项目的施工合同非法转包给大龙顺发鸿盛公司具体施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一），大龙顺发公司非法转包事实是确定的，属于违法行为，导致涉案项目至今没有完工；四、大龙顺发公司诉讼请求要求我方支付到竣工节点的总施工费95%、保证金、及相应延迟支付的违约金、利息、工程看护费等没有事实依据，理由如下：1.大龙顺发公司主张的在2016年12月18日竣工验收完毕没有事实依据。大龙顺发公司提交的2016年12月17日竣工验收报告，我方从来没有收到，大龙顺发公司也没有证据证实。而且该竣工报告日期为2016年12月17日，但是又主张竣工验收日为2016年12月18日，明显违背常理;2.住房和城乡建设部“房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定”第五条、第六条规定，完成工程设计和合同约定施工以及按照总监理签字同意后等条件方能进行，涉案项目根本没有完工，当时大龙顺发公司为了完成年底业绩，要求配合提供竣工记录，但是承诺未完成工程在具备条件后30日内完工再组织竣工验收。但时至今日，因为大龙顺发公司非法转包给大龙顺发鸿盛公司造成诸多纠纷和法院诉讼，导致至今未完成约定的施工任务;3.已经生效的判决（2019）京0116民初5594号民事判决书、（2020）京03民终4772号民事判决书，查明事实涉案工程没有经过竣工验收，在该案件中大龙顺发鸿盛公司认可一审判决，认可没有竣工验收;4.经过怀柔区建委专业人员调查可以得出本案涉案工程不具备竣工验收条件，大龙顺发公司仅以一个施工过程中的分户验收和分项验收作为整体工程的竣工验收证明是没有任何法律依据的;5.我方到目前已经支付工程款117013043.73元，实际达到合同约定总施工费用129480000元的90.37%，远超出应该支付施工费总价的75%，大龙顺发公司诉讼请求要求翔达公司支付达到竣工验收后合同总施工费用的95%没有事实依据。我方不存在任何拖欠，也就不存在任何违约金和利息。6.看护费也不存在，没有完工的项目场地本应该就由大龙顺发公司进行看护，费用自理。保证金也不具备退还和条件;7.关于大龙顺发公司诉讼请求中洽商费用部分也没有事实依据。根据双方2013年5月12日签订的《建筑施工合同补充协议书》七（4）约定，到目前为止，工程未完工，没有竣工验收，更不存在双方确认结算。大龙顺发公司以其提交的“洽商内容份数核对”来主张是双方对结算资料的交付，是对该资料的歪曲，双方当时没有形成一致意见，所以没有进行工程量的确认，甚至没有对洽商记录表的份数都没有确认。综上所述，大龙顺发公司关于涉案工程完工并竣工事实不存在，关于双方进行结算资料确认事实不存在，我方违约拖欠工程款事实不存在，关于看护费用和保证金退还的条件不具备，诉讼请求的事实和法律依据均不存在，请求法院在查明事实的基础上驳回大龙顺发公司的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2012年12月3日，北京雁栖经济开发区就涉案怀柔新城14街区14E-08-B在内的三处地块向区政府请示建设园区人才公租房，并就涉案地块申请由翔达运输公司承建。2013年1月24日，北京市怀柔区人民政府批复雁栖经济开发区管委会，同意由翔达运输公司承建怀柔新城14街区14E-08-B，并经相关部门同意并备案。2013年3月15日，北京雁栖经济开发管理委员会（甲方）与翔达运输公司（乙方）签订了《人才公租房框架协议书》，约定甲方委托乙方利用自有土地自筹资金建设人才公租房项目。2013年，大龙顺发公司与翔达运输公司就怀柔新城14街区14E-08-B项目签订了承包协议，该承包协议由五部分组成，分别为合同协议书、专用合同条款、通用合同条款、房屋建筑工程保修书、建设工程廉政责任书。合同协议书内容如下：“发包人为建设1#住宅楼等10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目）（以下简称本工程），已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。依照相关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方共同达成并订立如下协议：一、工程概况工程名称：1#住宅楼等10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目）。工程地点：北京市怀柔区庙城镇高两河村西。工程内容：土建、装饰、给排水、电气、采暖、设备等施工图纸范围内全部工程。资金来源：企业自筹。二、承包范围：土建、装饰、给排水、电气、采暖、设备等施工图纸范围内全部工程。三、合同工期计划开工日期：2014年3月1日；计划竣工日期：2015年4月24日。工期总日历天数420天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同形式本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价金额（大写）：壹亿万贰仟捌佰零玖万陆仟陆佰伍拾元伍角柒分元（人民币）（小写）￥128096650.57元，其中，安全文明施工费：4499632.72元。”专用条款内容如下：“……9.3.1承包人应当负责统一管理施工场地的治安保卫事项，履行合同工程的治安保卫职责……17.4.1质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款、根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增加和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款等16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给承包人进度款以及已经扣留质保金）的总额的百分之五（5%）扣留，直至质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的百分之五（5%）为止。17.5竣工结算17.5.1竣工付款申请单承包人提交竣工付款申请单的份数：提交5份竣工付款申请单。承包人提交竣工付款申请单的期限：在工程接受证书颁发后14天内。竣工付款申请单的内容：竣工结算合同总价、已支付的工程价款、应扣回的预付款、应扣留的质量保修金、应支付的竣工付款金额等。承包人未按本项约定的期限和内容提交竣工预付款申请单或者未按通用合同条款第17.5.1（2）目约定提交修正后的竣工付款申请单，经监理人催促后14天内仍未提交或者没有明确答复的，监理人和发包人有权根据已有材料进行审查，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额。不管通用合同条款17.5.2向如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。但是，政府投资或者以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，发包人和承包人均负有配合、接受审计机关审计的义务，竣工结算应当依据审计结论，办清竣工付款的时间按照相关规定执行。17.6最终结清17.6.1最终结算申请单承包人提交最终结清申请单的份数：提交5份最终结算申请书，承包人提交最终结清申请书的期限：在缺陷责任期中止证书颁发后28天内。18.竣工验收18.2竣工验收申请报告（2）承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：按市建设档案管理机构有关施工资料的要求……18.3验收……18.3.5经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人按照第18.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中时间在后者为准）……”合同通用条款内容如下：“……11.2竣工承包人应在第1.1.4.3目约定的期限内完成合同工程。实际竣工日期在接收证书中写明。18.3验收监理人收到承包人按第18.2款约定提交的竣工验收申请报告后，应审查申请报告的各项内容，并按以下不同情况进行处理……18.3.1监理人审查后认为尚不具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内通知承包人，指出在颁发接收证书前承包人还需进行的工作内容。承包人完成监理人通知的全部工作内容后，应再次提交竣工验收申请报告，直至监理人同意为止。18.3.2监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后28天内提请发包人进行工程验收。18.3.3发包人经过验收后同意接受工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。发包人验收后同意接受工程但提出整修和完善要求的，限期修好，并缓发工程接收证书。整修和完善工作完成后，监理人复查达到要求的，经发包人同意后，再向承包人出具工程接收证书……18.3.5除专用合同条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。18.3.6发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。18.4单位工程竣工验收18.4.1发包人根据合同进度计划安排，在全部工程竣工期需要使用已经竣工的单位工程时，或承包人提出经发包人同意时，可进行单位工程验收。验收的程序可参照第18.2款与第18.3款的约定进行。验收合格后，由监理人向承包人出具经发包人签认的单位工程验收证书，已签发单位工程接收证书的单位工程由发包人负责照顾。单位工程的验收成果和结论作为全部工程竣工验收申请报告的附件……”。房屋建筑工程质量保修书内容如下：“……二、保修期双方根据《建设施工质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质保期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期……”。2013年5月12日，大龙顺发公司与翔达运输公司签订了建设施工合同补充协议，该协议内容如下：“一、工程概况工程名称：1#住宅楼等11项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目）工程。二、承包范围及承包方式承包范围：1#-11#楼及人防施工图纸范围内，合同中如未明示的但确属于图纸范围的全部内容……承包方式：采用清单计价固定总价工程总承包、包工包料、且包工期、包质量。三、合同价款合同价款暂定为金额人民币（大写）：壹亿贰仟玖佰肆拾捌万元整。本工程的合同价款为固定价格，每建筑平方米人民币2490元。应当按照以下含义理解：本合同价款中已经包含了所有施工所需的各项费用，包括工程直接费、现场经费、项目措施费、冬施费、企业管理费、利润、税金、水电费等以及相关其他费用，分部分项工程量清单的计算、综合单价以承包方式提供的工程量清单预算书为准，相应的风险范围承包方已充分考虑，一律不做调整。总决算时建筑面积据实计算。四、合同工期（一）合同工期：455日历天。其中，计划开工日期为：2013年11月30日；计划竣工日期为：2014年11月30日。具体的开工日期以甲方或者监理工程师书面通知要求的进场开工日期为准。阶段节点工期目标：基础地下室完成日期为：2013年11月30日；主体结构全部封顶日期为：2014年6月10日；二次砌筑结构完成时间为：2014年8月10日；外立面装修完成且具备室外工程进场施工条件的日期为：2014年9月30日；工程全部完工（含发包人单独分包工程），竣工资料全部移交发包人的时间为：2014年12月31日。五、质量、管理标准工程质量标准：合格创怀柔区红螺杯（如拿不到红螺杯，但要通过政府及其他部门综合验收，如政府及其相关部门不对甲方进行处罚，则甲方不对乙方进行处罚），并且应符合北京市关于公租房项目的质量、标准及相关要求。六、工程款的支付本工程无预付款，工程期间按照节点进度分六次拨款，工程竣工验收合格后支付工程款总额的95%，具体如下：（1）±0.00主体结构全部封顶后（不含二次结构），双方确定完工程量后15日历天内，发包方按照工程总价款的8%支付工程进度款；（2）地上主体结构（不含二次结构）全部完成8层后，双方确定完工程量后15日历天内，发包方按照工程总价款的20%支付工程进度款；（3）主体结构（不含二次结构）全部封顶后，双方确定完工程量后15日历天内，发包方按照工程总价款的18%支付工程进度款；（4）主体结构封顶后的二次结构完成、装修以及机电安装后，双方确定完工程量后15日历天内，发包方按照工程总价款的19%支付工程进度款；（5）精装修、外立面工程全部完成、室外工程具备进场条件后，双方确定完工程量后15日历天内，发包方按照工程总价款的10%支付工程进度款；（6）工程竣工验收合格并取得竣工备案表、并完成工程量计算后90日历天内付竣工结算价款的95%；（7）余款5%作为工程质量保证金，保修一年后30天付2%，保修二年后30天内付2%，保修五年后30天内付1%……每次拨款时承包方应向发包方提供人工费支出凭证（劳务费发票复印件或工资表复印件）。七、设计变更及洽商（1）本工程发生洽商和变更的前提是图纸内容发生变化，材料价格变化、人工费价格变化、材料规格、品种和型号代换等非甲方原因的变化均不发生洽商。（2）工程洽商的计价方式按照当初签订合同的清单单价乘以发包方、监理方、承包方三方核实签证的工程量计取。（3）单份（一个时间、一个变更洽商编号）设计变更通知单、工程洽商记录内的一个清单项目编码增减金额在人民币3000元以下的（含3000元）结算时不做调整；（4）施工期间发生的设计变更和工程的结算金额双方确认不支付，待竣工结算后按照结算确认的最终金额统一支付。本工程洽商实行前置审批，须在施工前由承包方、发包方和监理方确定洽商价款，承包方未得到发包方工程部总监的书面签字并盖章意见前不得进行洽商工程的施工……十、施工结算（1）本协议是竣工结算的依据，其他文件与本协议不一致处，以本协议为准……”。2014年3、4月间，翔达运输公司与大龙顺发公司以2013年签订的承包协议为备案内容补办了招投标手续。大龙顺发公司与翔达运输公司签订合同后，将涉案工程交由全资子公司大龙顺发鸿盛公司经营管理。双方约定2013年9月10日进场施工。后因双方对涉案工程工程款支付问题产生争议，故大龙顺发公司于2019年6月12日，持诉称理由诉至本院，要求翔达运输公司给付工程款、工程洽商增项款以及逾期支付款项的违约金、利息、看护费、部分质保金等。据此，大龙顺发公司提交了涉案工程项目结算汇总表，载明：“原协议合同结算价为129480000元，竣工后建筑面积增加量结算价为4934632.2元，工程变更洽商土建项目结算价为11901834.61元，工程洽商变更电气项目结算价为556834.92元，工程洽商变更设备项目结算价为822825.94元，图纸会审项目结算价为326732.27元，设计变更及洽商扣减项结算价为2674396.54元。合同价外增加总额为15868463.4元。”翔达运输公司持辩称意见不同意大龙顺发公司的诉讼请求。本案审理过程中，大龙顺发公司提交了如下证据：一、分部工程质量验收记录、怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目下1#楼至10#楼的单位工程质量竣工验收记录（五方验收）、1#住宅楼等10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目——1#-10#楼）工程竣工质量报告，前述证据以证明涉案工程已经竣工验收，达到应付总工程款的95%节点。其中分部工程质量验收记录有施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位的负责人签字，并由勘察单位、设计单位、监理单位加盖公章；其中五方验收记录上建设单位处由翔达运输公司加盖了公章、监理单位处由北京中环工程建设监理有限责任公司加盖了公章、施工单位处由大龙顺发公司加盖了公章、设计单位处由北京世纪中天国际建筑设计有限公司加盖了公章、勘查单位由北京爱地地质勘察基础工程公司加盖了公章，但五方验收单上未记载验收日期；其中1#-10#楼工程竣工质量报告由大龙顺发公司加盖公章，项目经理李占海签字。翔达运输公司对前述证据不认可，认为涉案工程不符合竣工验收流程，也不符合双方的约定，出具手续是为了配合大龙顺发公司上市审计，工程并未竣工验收，目前支付工程款的条件不成就；二、资料管理通用目录、施工图设计文件审查咨询意见、设计变更通知单、具体工程变更洽商记录，平面示意图，以证明涉案工程洽商变更的具体内容。翔达运输公司对该证据客观性及证明目的不认可；三、书面材料，以证明双方已对洽商内容进行了交接确认。该书面材料载明：北京怀柔庙城14街区人才公租房洽商内容份数核对，参加核对人员：杨教胜、朱彦彬、金清、段爱国、张丽云、孔令阁。落款日期为2019年4月11日。翔达运输公司不认可该证据，认为依据书面材料字面意思，该材料仅是双方对洽商材料份数进行核对，并没有完成交接；四、大龙顺发公司与北京京通顺安安防技术咨询有限公司签订的项目劳务服务协议、其与北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司（以下简称大龙顺发鸿盛公司）、北京京通顺安安防技术咨询有限公司签订的三方协议、北京京通顺安安防技术咨询有限公司营业执照、支付安保劳务费的票据、三位管理人员的劳动合同及工资明细、并附怀柔工地费用明细，以证明大龙顺发公司看护工地支出的看护费。翔达运输公司认可证据的客观性，不认可证明目的，认为大龙顺发公司主张工程竣工与其证明有管理人员看护现场相矛盾；五、记账联、发票联、支票存根，以证明翔达运输公司曾付给大龙顺发公司的120万元是付给上一家施工队的补偿款，并非工程款，而且该补偿款已经由我方通过大龙顺发鸿盛公司转给了上一家施工队北京誉华通达市政工程有限公司，因此该款项并非翔达运输公司已付工程款。翔达运输公司认可该证据的客观性，不认可该证据证明目的，认为转账明细已经标注120万元款项性质为工程款，此款项系北京誉华通达市政工程有限公司实施先期工程的相应工程款。根据规定支付工程款只能支付至中标施工主体的账户，故由翔达运输公司直接支付给大龙顺发公司，120万元应为翔达运输公司的已付工程款；六、照片，以证明工程质量合格。翔达运输公司对照片客观性不予认可，认为照片不能反映工程存在的质量问题。本案审理过程中，翔达运输公司提交了如下证据：一大龙顺发公司、大龙顺发鸿盛公司的营业执照、（2017）京0113民初6595号民事判决书，以证明大龙顺发鸿盛公司系大龙顺发公司的全资子公司，大龙顺发公司将涉案工程违法分包给大龙顺发鸿盛公司。其中（2017）京0113民初6595号案件系大龙顺发公司诉大龙顺发鸿盛公司、杨教胜、许运萍借款合同纠纷，该判决事实查明载明：2013年1月1日，大龙公司（甲方）与杨教胜（乙方）签订《合作协议书》，约定……第二条，合作方式。1.甲、乙双方同意以成立有限责任公司的方式进行合作，具体为：由甲方以出资设立鸿盛公司，以下简称合作公司……2.2合作公司的注册资本为人民币600万元，法定代表人为杨教胜。2.3合作公司设立后，由乙方承包经营，独立核算，自负盈亏，并对与甲方合作的项目的生产经营活动和经营成果承担责任。在双方终止合作时，由双方对合作公司进行清算，合作公司清算后剩余的资产和债权债务均由乙方享有和承担。合作公司清算后无论盈亏，乙方均应按600万元价款受让甲方持有的合作公司的100%股权。甲方对合作公司的财务进行监管，并对与甲方合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。2.4乙方向甲方支付工程有效标价1.5%的管理费用（不含税金和有关费用）。乙方支付到甲方200万元管理费用后，按有效标价1%计取（最终按决算价款计取），管理费用的支付方式为，由甲方从每笔应收工程款中按比例扣取……2.8合作工程项目的资金需建立正式的财务账簿，合作工程的所有工程款必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费、税金、有关费用后，再全部拨付给鸿盛公司。如乙方未经甲方账户擅自以外部账户收款，则由乙方赔偿由此给甲方造成的全部损失，并向甲方支付擅自收取款额5%的违约金。2014年4月21日，翔达公司与大龙公司（承包人）签订《建设工程施工总承包合同》（合同备案编号：京怀第20130201号），约定：发包人为建设1#住宅楼等10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目），已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷投标。合同签订后，该工程项目交予鸿盛公司经营管理……2016年2月2日，杨教胜出具《承诺书》，载明：基于以下事实：2013年1月1日，本人与大龙公司签订《合作协议书》。依据该协议书，大龙公司出资设立鸿盛公司，由本人负责依法经营。鸿盛公司自成立至今负责经营管理人才公租房项目。2016年1月底，由于资金紧张，无法偿还债务及农民工工资，大批债权人以及农民工围堵大龙公司，致使大龙公司名誉受损。现本人已经无力经营管理上述怀柔新城项目。本人承诺：自2016年2月2日起1#住宅楼等10项怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目交由大龙公司经营管理。工程完工结算后，大龙公司扣除管理费用后剩余利润归杨教胜所有……2016年8月22日，杨教胜向大龙公司出具《承诺书》，载明：本人杨教胜就1#住宅楼等10项怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目相关事宜做承诺如下：本人承担该工程项目全部经营结果，盈亏由本人负责，并负责该项目与建设方的最终结算，负责该项目劳务分包队、专业分包队、供货商的最终结算及工程款支付。工程完工结算后，大龙公司优先扣除所垫资金。就本人与翔达运输公司房屋买卖合同一事及引起的各种纠纷由本人负责处理，需要大龙公司出手续，公司积极配合……。大龙顺发公司认可证据的客观性，但不认可证据的证明目的，认为该判决书与本案无关，大龙顺发公司将工程交给谁实施是内部管理，不存在非法转包。二、（2020）京0116民初1327号民事判决书、（2020）京03民终6926号民事判决书，以证明大龙顺发鸿盛公司认可怀柔区杨宋镇和平路27号三层住宅楼折抵翔达运输公司350万元工程款。（2020）京0116民初1327号案件系凤翔运输公司诉大龙顺发鸿盛公司、陈开栗房屋买卖合同纠纷。翔达运输公司系凤翔运输公司的股东。凤翔运输公司在该案中提出：2014年10月8日，翔达运输公司（投资人）、大龙顺发鸿盛公司（承包人）与陈开栗（施工人）三方协商一致，将凤翔运输公司位于北京市怀柔区杨宋镇和平路27号三层住宅楼作为工程款抵给陈开栗，翔达运输公司与大龙顺发鸿盛公司，大龙顺发鸿盛公司与陈开栗分别签订了《房屋转让抵账协议》，协商价格350万元。协议签订后，凤翔运输公司依约向陈开栗交付了房屋，并通过原房主向房屋管理部门出具承诺书的形式，补办了房屋产权登记，直接将房屋登记在了陈开栗名下。在协议履行过程中，因翔达运输公司未与大龙顺发鸿盛公司进行结算，因此双方未按房屋转让抵账协议实际履行。2015年11月9日，陈开栗向凤翔运输公司给付了2300000元房款后未再付款，凤翔运输公司多次要求大龙顺发鸿盛公司、陈开栗给付尾款未果，故凤翔运输公司诉至本院要求：1.判令大龙顺发鸿盛公司、陈开栗给付凤翔运输公司购房款1200000元，并给付资金占有使用期间的利息；2.本案诉讼费由大龙顺发鸿盛公司、陈开栗负担。大龙顺发鸿盛公司在该案中辩称：……5、关于本案事实部分，涉案工程是怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目，我们跟翔达运输公司之间有业务往来，我公司不认可抵账协议是翔达公司替凤翔运输公司签订的，我公司只认可我们是和翔达运输公司就上述工程的工程款用涉案房屋冲抵3500000元，涉案房屋的实际所有人是翔达运输公司，具体过户情况是翔达运输公司操作的，也是由该公司过户到陈开栗名下的。大龙顺发鸿盛公司与翔达运输公司之间有业务往来，230万元与本案无关，是另外两个公司之间的业务往来。经审理本院认为，现有证据不能证明凤翔运输公司与大龙顺发鸿盛公司及陈开栗就涉案位于北京市怀柔区杨宋镇和平路27号三层住宅楼成立房屋买卖合同关系，也不能证明230万元款项属于大龙顺发鸿盛公司及陈开栗向凤翔运输公司支付的涉案房屋的购房款，亦不能证明凤翔运输公司与大龙顺发鸿盛公司及陈开栗曾经就涉案房屋的买卖达成过口头协议、确定过房屋价款。故驳回凤翔运输公司的全部诉讼请求。后凤翔运输公司因不服一审判决上诉于北京市第三中级人民法院。2020年7月22日，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终6926号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。大龙顺发公司认可证据的真实性，但不认可证据的证明目的，认为翔达运输公司主张抵顶工程款的房屋产权人是凤翔运输公司，翔达运输公司无权主张，该案与本案并非同一法律关系，应另行处理，且该判决书未支持凤翔运输公司的诉讼请求，该判决不能作为本案中确定案件事实的证据使用。三、翔达运输公司的资质证书、政府及相关行政主管部门就涉案工程作出的系列会议纪要、实施意见，以证明涉案工程系政府委托翔达运输公司的代建工程，翔达运输公司具备代建资质。涉案工程被列入保障性住房项目，通过走绿色通道手续进行施工，租金、分配对象、所有权转移需政府审批才能实施。大龙顺发公司认可证据的客观性，不认可证明目的，认为涉案工程有绿色通道手续说明不是非法工程。另，涉案工程由翔达运输公司出资、出土地建设人才公租房，再由政府回购，并非代建工程；四、大龙顺发公司出具的往来款询征函及盖章承诺，以证明翔达运输公司配合出具往来款询征函仅作为审计使用，不作为工程款拨付及项目竣工结算的依据。该盖章承诺载明：‘北京大龙顺发建筑工程有限公司关于北京翔达运输有限责任公司怀柔公租房项目（截止到2015年12月31日累计确认产值）往来款询征函’盖章的承诺北京翔达运输有限责任公司：我单位为了2016年更好的推进贵单位怀柔公租房项目建设，需要对我公司单方统计的本工程累计完成的产值10308万进行签收，同时为了满足北京兴华会计事务所对本公司会计报表进行审计的账务确认工作，以便我单位为下一年度的施工更好更快的进行组织实施，在下一步的工作中，我们将对项目部人员重新调整。现需要贵单位在审计产值确认单上盖章，此表不作为我公司分包单位北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司工程款拨付及项目竣工决算的依据，该项目的工程量及付款以双方合同为准，贵单位在：“（截止到2015年12月31日累计确认产值）‘往来款询征函’盖章对双方不产生任何法律责任，仅作为北京大龙顺发建筑工程有限公司的审计工作需要。特此承诺。”该往来款询征函载明：“北京翔达运输有限责任公司本公司聘请的北京兴华会计师事务所正在对本公司会计报表进行审计，按照《中国注册会计师审计准则》的要求，应当询征本公司与贵公司的往来账项等事项，下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘数额证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数额不符及需加说明事项’处列明不符金额。回函请直接寄至北京兴华会计师事务所……1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期为2015年12月31日，累计确认产值为103080000。2、其他事项本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。落款日期为2016年1月27日。翔达运输公司在该函件下方结论数据证明无误处加盖公章”。大龙顺发公司不认可该份证据，认为没有证据证明印章是伪造的，也没有证据证明双方存在串通情形，往来函是应审计公司要求与翔达运输公司就来往金额进行确认，与本案翔达运输公司应付工程款项没有关系；五、设备、材料变更补充协议，设计变更通知单、罚款通知单、装修做法表、工作联系单等证据，用以证明变更洽商存在扣减工程款或不发生经济变更，施工方不按程序施工受到罚款，工程质量不合格。大龙顺发公司不认可前述证据的客观性；六、大龙公司与誉华通达建筑工程有限公司于2013年11月12日签订的建设工程施工分包合同，以证明翔达运输公司向大龙顺发公司支付的120万元为工程款，应在本案中抵扣。该分包合同约定大龙顺发公司（以下简称承包方）与北京誉华通达建筑工程有限公司（以下简称分包方）……一、分包工程概况分包工程名称：1#住宅楼10项怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目临建工程。分包工程地点：北京市怀柔区庙城镇高两河村896号。分包工程施工范围：施工现场临时房搭建（包括办公用房，住宿用房，厨房，卫生间等；施工现场临水临电设施安装；施工现场消防设施配置及安装；1#楼挖基础土方及换填级配砂石；1#塔吊基础及预埋件施工）。工程承包形式：包工包料。二、合同总价：分包工程承包范围的所有工程总价经双方商定，最终确定为120万元，此价不再调整。三、付款方式：因分包工程承包范围内的所有工程分包方已全部完成，双方对所施工内容及工程量已认可，故经双方协商后，自本合同签字盖章生效之日起7天内，承包方一次全部付清分包合同总价款，同时本合同终止……。大龙顺发公司对该合同的证明目的不认可，认为其与翔达运输公司签订的合同在该合同之后，不能证明翔达运输公司支付的120万元为此笔工程款。同时表示，虽然在本案中，此120万没有包括在主张的未付工程款数额中，但依然保留相关权利。七、杨教胜出具的承诺书，以证明350万元房款应在本案中抵顶工程款。该承诺书载明：今有杨教胜和翔达运输公司协商决定杨教胜同意翔达运输公司的杨宋门店以马坡住房一套作为工程款抵押，以双方协议和协商为准。大龙顺发公司不认可该证据客观性，认为承诺书记载的房屋并非本案中争议抵顶工程款的房屋；八、大龙顺发公司出具的承诺书，以证明索要竣工表以作为上市使用，但是涉案工程实际未完工。该承诺书载明：1#住宅楼10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目），截止到2016年12月17日，本工程未完成的施工项目如下：土建专业……水暖专业……电气专业……补充部分。大龙顺发公司对该证据证明目的不认可，认为该承诺仅仅涉及的是临建工程，主体工程已完工，如果没有以主体工程为基础，那么无法做临建工程。另查，北京森桦建业防水工程有限公司（以下简称森桦公司）于2018年1月26日，起诉大龙顺发鸿盛公司、大龙顺发公司，要求就涉案工程支付工程款1717021元。经本院审理认为：涉案外墙保温及外墙涂料工程建设工程施工分包合同的订立人为大龙顺发鸿盛公司与森桦公司，故森桦公司要求涉案工程总包方大龙顺发公司支付工程款的主张，本院不予支持。另根据合同约定及履约情况，在涉案工程项目未经验收的情况下，大龙顺发鸿盛公司应当向森桦公司支付工程款的80%。被告主张按原告诉讼请求的80%支付，即同意给付未支付款1717021元工程款的80%即1373616.8元，本院予以确认。据此，本院作出（2017）京0116民初269号民事判决书，判决如下：“一、被告北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告北京森桦建业防水工程有限公司工程款1373616.8元；二、驳回原告北京森桦建业防水工程有限公司的其他诉讼请求。”后大龙顺发鸿盛公司不服该一审判决，上诉于北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2019年3月8日作出(2019)京03民终1737号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。北京森桦建业防水工程有限公司于2019年7月17日再次起诉大龙顺发公司、大龙顺发鸿盛公司，要求支付外墙保温等工程款。本院于2020年1月17日作出（2019）京0116民初5594号民事判决书，认为经本院查证涉案工程未竣工验收，不符合双方合同约定的支付工程款条件，故驳回北京森桦建业防水工程有限公司的诉讼请求。后北京森桦建业防水工程有限公司不服一审判决，上诉于北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院于2020年5月13日作出（2020）京03民终4772号民事判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。大龙顺发公司认可该证据的客观性，不认可证明目的，认为大龙顺发鸿盛公司并非实际施工方，不清楚工程是否竣工验收，工程是否验收应以本案具体事实为准。本案审理过程中，应翔达运输公司的申请，本院前往怀柔区住建委质量监督站就涉案工程组织五方验收是否视为已完成竣工验收进行调查，该站回复五方验收是预验收，是竣工验收前的一个环节，涉案工程因未取得施工许可，没有完成竣工验收。翔达运输公司认可该调查笔录的内容，认为该笔录具有专业性，权威性。大龙顺发公司不认可该笔录内容，认为该回复仅为个人见解，并非建委作出的官方回复。诉讼中，大龙顺发公司于2019年11月11日就变更洽商部分的价款申请鉴定。翔达运输公司于2019年12月21日就涉案工程减少的工程量及相应工程造价、未完成工程量及相应工程价款申请鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定由东方华太工程有限公司为本案鉴定机构。2020年12月24日，本院根据案件审理情况，通知该鉴定机构终结鉴定程序。上述事实，有原被告分别提交的证据及当事人到庭陈述等证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，翔达运输公司与大龙顺发公司均认可双方先签订了建设承包合同，后于2013年5月12日又签订了补充协议，在实际履行过程中双方均按补充协议内容履约。故就双方的争议焦点，本院以承包合同、补充协议约定的权利义务内容及认定事实作为本案裁判依据。关于双方争议的已付工程款数额一节。双方对于翔达运输公司已付工程款产生分歧，大龙顺发公司主张翔达运输公司已付工程款为112313043.73元。翔达运输公司认为已付工程款为117013043.73元。双方就工程款金额的分歧点在于翔达运输公司已付120万元款项性质以及350万元房款是否应抵顶工程款。本案中，大龙顺发公司未将双方争议的120万元列入未付工程款范畴，同时表示保留主张该120万元的权利，本院不持异议。对于争议的350万元房款是否应抵顶本案工程款。因大龙顺发公司将涉案工程承包后即将该工程交由大龙顺发鸿盛公司管理、经营。根据生效的（2017）京0116民初6595号民事判决书中事实查明可知，大龙顺发鸿盛公司系大龙顺发鸿盛公司的全资子公司，由杨教胜担任法定代表人并实际经营。大龙顺发公司对其与大龙鸿盛公司合作的项目在合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等方面进行监控和管理，合作工程的款项结算是在大龙顺发公司账户下进行。由此可以看出，涉案工程项目中，大龙顺发鸿盛公司是实际的施工方。另，在北京森桦建业防水工程有限公司先后起诉大龙顺发公司、大龙顺发鸿盛公司两起建设工程施工合同纠纷中，大龙顺发鸿盛公司被认定为债权人。据此应当认定，大龙鸿盛公司作为实际施工方，在实施涉案工程期间与翔达运输公司用凤翔运输公司的房屋抵顶涉案工程债务350万元，在用于抵债的房屋已实际过户给债务人的情况下，应视为是代表大龙顺发公司抵顶翔达运输公司的工程款行为。据此，本院认定，翔达运输公司已付工程款数额为117013043.73元，超过双方签订的补充协议中约定价款75%；关于大龙顺发公司主张竣工节点进度工程款及逾期支付工程款的违约金和利息一节。双方签订的补充协议第六条第（6）项约定：工程竣工验收合格并取得竣工备案表、并完成工程量计算后90日历天内付竣工结算款的95%。本案中虽大龙顺发公司向本院提交了五方验收单即单位工程质量竣工验收记录以证明涉案工程已经完成竣工验收，但本院生效判决已认定该涉案工程未经正式竣工验收。经本院查证，双方所进行的五方验收属预验收，并未达到双方补充协议约定的工程竣工验收并取得工程备案表支付95%工程结算款的约定条件。大龙顺发公司主张验收备案属翔达运输公司义务范畴。本院认为，大龙顺发公司作为正式施工企业，在与翔达运输公司签订合同并实际施工前，已充分知晓涉案工程所需的用地、规划、施工等手续全部以政府绿色通道形式获取、并非经相关职能部门正式审批的情况下，应由其自身承担因涉案工程没有审批手续而不能验收，并备案所引发的商业风险责任。且，翔达运输公司支付工程款的数额已超过双方补充协议约定的工程节点应付数额，故大龙顺发公司要求翔达运输公司给付95%的竣工节点进度工程款及逾期支付工程款的违约金和利息的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；关于大龙顺发公司主张工程质量保证金及违约金和利息一节。双方签订的合同专用条款17.5.1约定了竣工付款申请单的内容包括应扣留的质量保修金。现涉案工程并未实际竣工验收，故质量保修期尚未起算，大龙顺发公司主张工程质量保证金及逾期支付质保金的违约金和利息，缺乏相应依据，本院对该两项诉讼请求不予支持；关于大龙顺发公司主张的工程洽商增项结算款及延期支付工程洽商增项结算款的违约金及利息一节。根据补充协议七条第（4）项约定，大龙顺发公司主张其与翔达运输公司交接了工程洽商材料。但根据现有证据来看，书面材料内容载明的是对份数的核对，并非交接材料，大龙顺发公司亦未提交证据证明双方在该材料以外还进行了实际的洽商工程量数额及价款单据的交接及确认。在涉案工程未实际竣工验收的情况下，本院对于大龙顺发公司主张工程洽商增项结算款及延期支付工程款洽商增加结算款的违约金及利息，不予支持；关于大龙顺发公司主张2018年9月26日至2019年6月25日的工程看护费418500元及按每月46500元给付2019年6月26日至工程实际交接日止的工程看护费一节。根据专用合同9.3.1、通用合同18.4.1，大龙顺发公司提交的单位工程验收单虽然由翔达运输公司加盖了公章，但大龙顺发公司未提交符合约定的有翔达运输公司签认的单位工程竣工验收证书，亦未提交大龙顺发公司主张将涉案工程实际交付翔达运输公司的证据，加之翔达运输公司主张涉案工程未实际竣工，尚未达到由翔达运输公司照顾单位工程的条件。故大龙顺发公司主张的工程看护费用，没有事实和法律依据，本院对该诉讼请求不予支持；关于大龙顺发公司主张以32610065.97元为基数，自2019年6月19日起算至实际付清之日止，按同期银行贷款利率给付利息一节。因其诉讼请求的欠款本金未得到本院支持，该项诉讼请求没有主张依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回北京大龙顺发建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费105855元，由北京大龙顺发建筑工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  崔小东人民陪审员  柴玉兰人民陪审员  闫锦爽二〇二〇年十二月三十日书 记 员  邵皖玉