陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)陕刑终35号原公诉机关陕西省西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）施文局，男，1983年10月4日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化程度，住广东省陆丰市，曾从事药品销售，现无业。2015年3月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人陕西德茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）关振泉，男，1966年10月6日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化程度，住陕西省西安市雁塔区。原系陕西德源医疗器械药品有限公司法定代表人。2015年4月14日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人陕西树理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯建华，男，1962年4月19日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，住西安市雁塔区，曾从事药品销售，现无业。2015年7月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人陕西诺尔律师事务所律师。西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人施文局、关振泉、冯建华犯非法经营罪一案，于二0一六年十月二十七日作出（2016）陕01刑初97号刑事判决。宣判后，被告人施文局、关振泉、冯建华均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人施文局、蓝炳流（在逃）在无医药经营资质的情况下，预谋购买处方药复方磷酸可待因口服液（以下简称可待因口服液）销售牟利。2012年，施文局联系潘斌通过使用陕西德源医疗器械药品有限公司（以下简称陕西德源公司）的资质，从南京星银药业集团有限公司（以下简称南京星银公司）购进可待因口服液，潘斌通过田某从陕西德源公司购买可待因口服液后销售给施文局和蓝炳流。2013年夏天，施文局经人介绍与陕西德源公司法定代表人关振泉相识，双方商议施文局以陕西德源公司名义购进南京星银公司的可待因口服液，施将交易的增值税发票归德源公司，另每瓶可待因口服液给关振泉支付1元提成，购药款和提成款先支付至关振泉个人账户，再由关振泉个人账户转至陕西德源公司账户后付给南京星银公司。施文局指派冯建华负责帮助将南京星银公司发到西安的可待因口服液提货后，按其指示发往广东省惠州市，施文局按每件货物40元至50元不等的价格支付冯建华运费和报酬。上述药品被施文局私自销售后，流向不明。自2013年1月17日至同年12月15日止，通过上述方式，关振泉个人账户共收到施文局方汇款1303.2499万元，其中向南京星银公司支付货款1232.4万元，购买可待因口服液计10100件；冯建华收到施文局方的运费报酬计60.917861万元，并代施文局向关振泉支付提成款现金10万元。上述事实，有报案材料、抓获经过、公司营业执照，花名册，工资单等资料、销售合同、转账凭证、提货凭证、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人施文局、关振泉、冯建华违反国家药品经营管理规定，非法买卖复方磷酸可待因口服液，扰乱国家药品管理秩序，其非法经营数额达1300余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人施文局、关振泉积极主动，均系主犯，惟二人在归案后能如实供述自己罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚；被告人冯建华起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人施文局犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十五万元；二、被告人关振泉犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八十一万元；三、被告人冯建华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人施文局退缴的违法所得十七万元、被告人关振泉退缴的违法所得三十万元，依法没收，上缴国库；被告人关振泉的违法所得五十万八千四百九十九元和被告人冯建华的违法所得十万元继续予以追缴，依法没收，上缴国库。施文局上诉及其辩护人辩称，施文局在案件中只起次要作用，应属从犯，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。关振泉上诉及其辩护人辩称，关振泉的公司有药品经营资质，关仅是未尽到严格管理责任，其犯罪情节轻微，危害不大，应依法从轻、减轻或免除处罚。冯建华上诉及其辩护人辩称，冯建华是被施文局雇佣帮助运输正规的处方药品，赚取报酬，事前并不知道施文局无药品经营资质，主观上没有非法经营的故意，客观上其运输药品的行为并未侵害国家药品管理秩序，故其行为不构成非法经营罪。经审理查明，原审判决认定上诉人施文局、关振泉、冯建华非法经营的犯罪事实清楚、正确，且有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、归案经过及侦破报告等证明案件的来源及各被告人归案的情况。2、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办药化监〔2013〕33号《关于进一步加强含可待因复方口服溶液、复方甘草片和复方地芬诺酯片购销管理的通知》证明，经营含可待因复方口服溶液时，从生产企业直接购进的批发企业，可将药品销售给其他批发企业、零售企业和医疗机构；从批发企业购进的，只能销售给本省（区、市）的零售企业和医疗机构。在药品零售环节，必须凭医师开具的处方销售。南京星银公司生产的可待因口服液在该文件所附含可待因复方口服溶液品种目录当中。3、陕西省食品药品监督管理局稽查局关于施文局与陕西德源公司洽谈购销可待因口服液有关情况的说明证明，该稽查局在向陕西德源公司调查可待因口服液案件中，发现涉案的当事人施文局未向该公司提供任何《药品经营许可证》、《法人授权委托书》、《上岗证》等相关手续。另在陕西德源公司“员工花名册”、“工资表”、“社保缴纳相关凭证”中无施文局任何记录，该公司相关工作人员在调查中证明施文局与该公司无任何关系，在该局所发放的陕西地区药品销售从业合格人员中不存在施文局此人。4、南京星银公司出具的2013-2014年度复方磷酸可待因口服液陕西省销售情况说明和销售详单、销售合同证明，该公司可待因口服液的销售流程是找到经销单位后对经销单位进行税务登记证、药品经营许可证、GSP证书、营业执照、采购人员身份证明及法人委托书等资质审查，然后签订销售合同，经销单位打款后通过物流公司发货，经销单位仓库保管员签收。2013年至2014年度，南京星银公司向陕西德源公司共销售可待因口服液13955件，销售额为17625000元。5、南京铁优运输服务有限公司提货凭证证明，2013年1月17日至同年12月15日，联系人为王某、提货人为冯建华等人的提货单，共计提货10100件。6、南京星银公司提供的银行支付凭证单及被告人关振泉尾号为7950银行账户、冯建华尾号为8204银行账户和德源公司尾号为0112银行账户资料证明，（1）关振泉账户自2013年1月14日起至同年4月23日止，共收到来自尾号为5139账户和9010账户转款204万元；2013年5月22日起至2014年1月14日止，收到来自广东惠州地区的汇款和蓝炳流工商银行尾号为8080和4722账户的转款共计1099.2499万元。（2）德源公司账户自2013年1月14日至同年4月23日，向南京星银公司支付货款204万元；自2013年5月23日至2014年1月14日，向南京星银公司支付货款1028.4万元，共计支付1232.4万元。（3）冯建华账户自2013年3月3日起至2014年1月21日止，收到施文局或来自广东惠州地区的汇款共计60.917861万元。7、证人何某某（南京星银公司销售内勤主管）证言证明，他通过南京铁优物流公司向陕西德源公司发过可待因口服液。货发到后由收货人签字确认，物流公司将提货凭证回单给他们，回单上有提货人身份信息和电话等。8、证人汤某某（南京星银公司财务部主管）证言证明，他们公司和陕西德源公司有过药品货物交易，财务上给开具过增值税发票。9、证人王某（陕西德源公司业务员）证言证明，2013年初，田某联系的以她们公司名义进购南京星银公司的可待因口服液，由田某给南京星银公司打电话要货，并把货款打到关振泉的个人账户，她们公司财务杨某某先将钱从关振泉个人账户转到公司账户上后再转给南京星银公司，货到后她通知田某取货。到2013年6月，关振泉说让她协助冯建华继续经营南京星银公司的可待因口服液，冯承诺以后南京星银公司发过来的增值税发票给她们公司。冯建华给关振泉私人账户转款后通知她，她通知公司财务后，由公司账户转给南京星银公司，南京星银公司的通过货运发货到西安，收货人写的是她，货到西安后她通知冯建华去提货。10、证人杨某某（陕西德源公司会计）证言证明，她主要负责关振泉的收付款业务、记账、整理凭证和整个公司的进项增值税发票登记。关振泉个人账户共收到46笔购货款，和南京星银公司业务往来的42笔款均发生在民生银行尾号为0112的账户，是用来支付可待因口服液的货款。每次进款前关振泉或王某都会通知她，钱转到对公账户上必须经关振泉同意，然后通过对公账户再转给南京星银公司，一共转了1000多万元，通过这种方式获得了增值税发票。南京星银公司通过快递将增值税发票寄到公司，她收到发票后去验票抵扣。她们公司和南京星银公司实际上没有发生真实的货物交易。11、证人冯某（被告人冯建华之子）证言证明，2013年三四月，他爸让他到西安石化大道取货，提货凭证上写的是复方可待因，收货地是西安市莲湖区南二环西段222号汇鑫大厦1130室，联系人王某，他核对完在提货单上签名后将货取走，后到东郊贝斯特物流，按他爸的要求以每件10元的运费将货发到广东。他共计取了六七次货，每次100件。12、证人陈某某（南京铁优运输服务有限公司溧水县分理处负责人）证言证明，2013年上半年开始，他们公司为南京星银公司配送可待因口服液，他按照该公司何某某的通知拉药，其中西安的可待因口服液他们公司让康邦物流运到西安市未央区石化大道的物流公司，联系收货后收货人在回单上签字，西安将回单发回南京交给何某某。13、证人田某（曾从事医药销售工作）证言证明，2013年初，关振泉让他帮忙找药品增值税发票，他联系了潘斌后确定潘斌按票面金额7%收取费用，他加点后按7.5%或8%从关振泉处收取费用，每月给关振泉公司开50万元至60万元的增值税发票。他按照潘斌的要求让关振泉公司的德源公司和南京一家药厂互相递交并检验了资质。潘斌通过网银转账到关振泉提供的工商银行账号，潘斌让先把购药款通过德源公司打到南京药厂，德源公司收取增值税发票，所购药品未按照规定入德源公司的仓库，而是由潘斌提走。14、证人倪某（南京星银公司销售二部负责人）证言证明，自2013年春节后到2014年初，他公司一直给陕西德源公司提供可待因口服液。2013年第一季度他应施文局的要求，介绍施文局和陕西德源公司副经理李某认识，他估计施文局是没有资质，所以找到他让牵线联系具有资质的德源公司与他们公司做可待因口服液业务。15、证人李某（陕西德源公司股东）的证言证明，倪某说田某卖给她公司的税票费用太高，其有一个朋友可以引荐给她公司，后她介绍了给关振泉。倪某朋友和关振泉谈论有关增值税发票的事，并同意合作。她们公司要这些增值税发票都是用于抵扣税款，具体关振泉在操作，倪某朋友和德源公司是否有其它业务她不清楚。16、辨认笔录及照片证明，经对照片混合辨认，证人田某辨认出潘斌是和他一起给陕西德源公司虚开增值税发票的人；证人倪某辨认出施文局是向他了解他公司可待因口服液的人、蓝炳流是和施文局一起与他见面的男子；证人李某辨认出施文局是倪某给她介绍的朋友、田某是关振泉的朋友；证人张某某辨认出冯某系发货的人、杨百朋是经常去发货的司机；被告人施文局辨认出蓝炳流是和他共同非法参与采购药品的人；被告人关振泉辨认出施文局；被告人冯建华辨认出杨百朋是取货的司机、还辨认出施文局和蓝炳流。17、企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书等企业工商资料、花名册、工资单、质量管理体系组织机构人员情况表证明，陕西德源公司系有限责任公司，关振泉为该公司法定代表人兼任公司总经理，公司经营范围包括医疗器械、保健用品（专控除外）的销售、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）的批发等。18、上诉人施文局供述，他曾经从事过药品销售工作。2012年下半年，他和蓝炳流想做可待因口服液的业务，他俩商议由蓝炳流负责进货的资金，他负责进货的事。后他和潘斌联系，由潘斌通过德源公司从南京星银公司进购可待因口服液给他。2013年夏天，他由倪某通过陕西德源公司的李某介绍认识了该公司的关振泉。他们约定以每瓶加1元的价格从关振泉处购买可待因口服液。每次进货前他将需要数量告诉关振泉，并将货款打入关振泉个人账户。关振泉和李某没向他要过进购药品的资质和相关材料，但清楚是他个人在买卖这些药品。每次货到西安后，他安排冯建华取货，冯建华取货后再通过物流公司将购得药品发至广东惠阳，货到后他通知蓝炳流，蓝炳流安排人取货，每瓶再加1元送到惠阳各药店销售。他给冯建华每瓶支付包括物流费和报酬在内3至5角的费用。冯建华为了和关振泉熟悉一些，曾要求将给关振泉的好处费由其转交过10万。他和冯建华很早在医药销售工作时就认识，可待因口服液属于处方药，他和蓝炳流没有进购、销售的资质，冯建华应该知道他没有药品经营资质。包括他和潘斌合作期间，他和蓝炳流给关振泉打款共计1000多万元，买卖可待因口服液过程中，他个人获利十六七万元左右。19、上诉人关振泉供述，2012年，田某找他想用他们公司的药品经营资质代理产品，他和田某约定收取2%至3%的管理费用，增值税发票全部给他公司。每次田某把购药款打入他个人工商银行账户后，他公司财务杨某某将款转入公司对公账户再转给南京厂家，南京将货发到西安后由田某负责提取。2013年夏天，他经李某介绍认识了施文局后，他和施文局商议，由施文局支付每瓶1元的提成款，增值税发票给他们公司留存。后他安排王某、杨某某与施文局对接业务和财务，施文局安排冯建华负责取货。田某和施文局的款都打到他个人工商银行账户，2013年5月1日之前打款田某是中间人，提货是潘斌；5月1日之后的款是施文局打的。另外，冯建华受施文局委托还给他送过10万元现金到公司，与施文局合作购买可待因口服液时他个人获利共计60余万元。施文局没有给他提供过医院、医药企业的资质和记录，冯建华提走的货去向他不清楚。20、上诉人冯建华供述，他曾从事过医药行业，他和施文局很早就认识。2012年底2013年初，他开始帮施文局从陕西德源公司提到可待因口服液后发给施文局。2013年夏天，施文局到西安，经李某引荐他和施文局认识了关振泉，后施文局和关振泉谈好，确定把增值税发票给关振泉的公司，再支付关振泉每瓶1元的好处费。施文局先将资金打到关振泉个人账户，再通过公司账户给南京星银公司付款，货到西安后施文局或王某通知他接货。提货凭证上有他及儿子冯某、司机杨百朋等人的名字和身份证号码信息。他把货提出后运到盛辉物流公司发到广东惠州。施文局将运费、报酬共计60余万元打入他建设银行尾号为0078的账户，其中有10万元是转交关振泉的提成，他个人共获利10余万元。施文局不是德源公司的人，也没有独立的法人资质进行药品销售和批发，也没有给过他相应的授权委托或文件。本院认为，上诉人施文局在没有药品经营资质的情况下，伙同上诉人关振泉、冯建华违反国家药品经营管理的规定，非法买卖复方磷酸可待因口服液，经营数额高达一千余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，施文局、关振泉二人商议并积极组织实施，起主要作用，均属主犯，惟二人能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚；冯建华为了获取非法利益，在非法经营经营药品过程中帮助提取发送药品，起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚。对于施文局提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人施文局伙同在逃人员蓝炳流等人为牟取非法利益，在无资质的情况下，非法买卖处方药，造成大量处方药去向不明，其在共同犯罪中，主动联系关振泉商议购买药品，并安排冯建华代其收、发货物，起主要作用，系主犯，原审判决量刑适当，其上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。对于关振泉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，关振泉与施文局共谋后，积极安排以其公司名义非法经营处方药，并通过个人账户控制资金并谋取私利，正因其出借德源公司资质，致使施文局的非法经营活动得逞，故其在共同犯罪中起主要作用，属主犯；本案非法经营数额高达一千多万元，严重扰乱国家药品管理秩序，且造成大量处方药去向不明，危害后果严重，原审对其量刑适当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。对于冯建华上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，冯建华作为长期在药品行业的从业者，明知处方药销售应有资质和流转程序严格的规定及施文局无资质非法经营处方药，为了谋取个人利益仍帮助收发药品，代付好处费，实际参与非法经营活动，其行为依法应构成非法经营罪，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵合理审 判 员  王海峰审 判 员  林 群审 判 员  薛志强代理审判员  刘建立二〇一七年三月二日书 记 员  刘 蕾