吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5135号上诉人（原审被告）：吉林省中石房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区人民大街1078号吉林省乐府大酒店七楼写字间-2。法定代表人：李晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉涛、周立强，该公司员工。被上诉人（原审原告）闫起安，男，1964年8月25日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兵，吉林泰绅仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市博凯建设工程有限责任公司，住所地松原市宁江区沿江东路（飞宇金伦花园）。法定代表人：孙延刚，该公司经理。委托诉讼代理人：张长江，松原市宁江区繁荣法律服务所基础法律服务工作者。上诉人吉林省中石房地产开发有限公司（以下简称中石公司）因与被上诉人闫起安、松原市博凯建设工程有限责任公司（以下简称博凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中石公司上诉请求：一、请撤销一审判决第一项,改判中石公司不承担保证责任。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.博凯公司与闫起安签订的施工合同无效，依照担保法的规定，中石公司签署的保证条款亦应当无效。闫起安在保证合同无效情况下获利不应超过有效的情况。闫起安没有证据证实其在博凯公司履行义务期限到期后六个月内向中石公司主张过权利，保证期间已过。一审判决明显超过合同有效时的获利。2.鲜明全与案外人胜赢公司签订施工合同后又将案涉工程转包给高某挂靠的博凯公司，博凯公司将工程分包给闫起安，鲜明全在《退场结算协议》签订后先后替闫起安结算支付2229990元，上述款项包含在550万元工程款内，闫起安对于上述款项的主张在鲜明全有证据证明的情况下属于对其签订的协议未能全部履行，相应金额闫起安无权主张。闫起安辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。博凯公司辩称：要求撤销一审判决，发回重审。闫起安向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告松原市博凯建设工程有限责任公司连带向原告支付工程款、人工费、材料费共计437万元及利息（利息自2018年5月9日起算至全部款项支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)。2.请求人民法院依法判令被告吉林省中石房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任。一审法院认定事实:2017年9月25日，闫起安与松原博凯公司签订《建筑公司工程劳务大清承包合同》，合同约定闫起安作为乙方承揽松原博凯公司作为甲方位于长春市长农公路西金都小镇劳务施工任务，合同甲方处由松原博凯公司盖印并有高某及授权委托代理人葛传伍签字。2017年10月19日，闫起安与松原博凯公司、吉林中石公司签订《建筑劳务大清包补充协议》，协议约定“就长春市金都小镇施工C16#、C27#楼，2017年9月25日所签订工程大清包合同再做补充如下：一、原2017年9月25日施工合同不变。二、原合同双方责任、义务、权利、职责不变。三、闫起安垫付贰佰吨钢材，数量价格经松原博凯公司确认后签字打条。四、闫起安向松原博凯公司所投资的材料费、人工费，到2017年末松原博凯公司必须付人工费75%，材料费全部结清。五、如松原博凯公司不能按时支付上述款项，则由吉林中石公司在长岭县岭南华府小区支付同等价位的房屋给闫起安，房屋价格不得超过每平米1700元。六、保证责任：吉林中石公司对松原博凯公司本合同协议项下的全部付款义务承担连带保证责任。如松原博凯公司不能及时向闫起安付款，闫起安有权要求吉林中石支付松原博凯公司所欠全部款项。”，闫起安、松原博凯公司和高某以及吉林中石公司在该补充协议上签名盖印。2018年5月9日，高某作为甲方与作为乙方的闫起安签订《退场结算协议》，约定：“由于松原博凯公司及承包人葛传伍无力投资，2017年9月25日进场至今建筑公司及承包人葛传伍分文没投。全部由大清闫起安投资承建金都小镇C16#、C27#两栋楼，截止2018年5月7日建筑公司及承包人葛传伍、和大清包闫起安自愿放弃金都小镇C16#、C27#施工权，经甲、乙双方协商，闫起安总投资550万元。高某同意按以下还款计划返还乙方总投资：1.甲乙双方确定，甲方支付乙方农民工工资现金150万，在5月16日前支付50万，2018年6月末各付50万，2018年7月份给付50万，如甲方不能在2018年7月末履行承诺，由担保方支付上述款项，但在此期间，乙方不得向担保方催款。如果担保方也不能支付上述款项，乙方有权停止C16和C27号楼的施工。2.甲方偿还乙方钢筋356吨，合计款137万元。在10日内送达乙方指定地点。3.商品混凝土由甲方与商混站协商解决，如协商不妥，甲、乙双方协商解决。4.剩余全部款项在2018年9月末全部结清，如在9月末前甲方不给乙方结清，担保方承担担保责任，在此期间，乙方不得向担保方提出乙方的担保责任。由担保方给付剩余款项，如果担保方也不能支付上述款项，乙方有权停止C16和C27号楼的施工。5.以上所有款项甲方全部付清乙方后，此协议作废，同时闫起安把葛传伍及建筑公司抵押的长岭县岭南华府的商品房退还给甲方。……”。另查明，协议签订后，闫起安退场，其后工程所涉混凝土款，由案外人鲜明全支付1210990元，又因农民工工资问题，各方在劳动监察部门达成相关协议，闫起安自认收到人工工资200000元，并同意上述款项在总结算款5500000元中予以扣除。一审法院认为，松原博凯公司在吉林省胜赢房地产开发有限公司取得金都小镇C16、C27栋的承包权，又将劳务部分包给不具备劳务承包资质的个人闫起安，故松原博凯公司与闫起安签订的《建筑工程劳务大清承包合同》及《补充协议》因闫起安不具有劳务分包资质而无效。高某在两份合同上代表松原博凯公司签字的行为，再结合庭审中吉林中石公司及证人鲜明全的陈述，高某在合同签订中已构成表见代理，闫起安足以相信高某系代表松原博凯公司与其达成的发包意向，故高某与闫起安形成的《退场结算协议》的效力应及于松原博凯公司，松原博凯公司应按约定向实际施工人闫起安履行给付义务及按照协议约定最后付款时间2018年10月起计算逾期付款利息。吉林中石公司在补充协议上作为担保方盖印，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，现因主合同无效，故保证合同亦无效，吉林中石公司作为从事房地产开发的企业，应明知将建设工程转包给无劳务分包资质的个人系违法行为，却依然在补充协议上作为担保方盖印，故签订补充协议的原、被告三方均存在过错，吉林中石公司至少应在松原博凯公司欠付闫起安工程款1/3范围内承担给付责任。庭审时，闫起安自认的混凝土款及已收到部分人工费，应从全部工程款中予以扣除。吉林中石公司出具的两份收条复印件，闫起安对其真实性不予认可，如果该部分金额确实已由案外人实际支付，本案不予认定，可由权利人另行向闫起安主张。松原博凯公司经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，视为放弃答辩及举证权利，应自行承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、松原市博凯建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付闫起安工程款4089101元及利息（利息自2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止），吉林省中石房地产开发有限公司在上述工程款1/3范围内对闫起安承担给付义务，并且可在履行给付义务后向松原市博凯建设工程有限责任公司追偿；二、驳回闫起安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41760元，由松原市博凯建设工程有限责任公司负担39254元，闫起安自行负担2506元。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：二审中证人高某出庭证实：案涉工程由中石公司发包给高某，高某挂靠博凯公司，高某与王呈顺（中石公司原董事长）共同将案涉工程发包给案外人葛传武，葛传武又将大清包部分转包给闫起安。并向法庭提交了2017年9月17日王呈顺作为甲方与高某作为乙方签订的《施工协议》，该协议约定甲方在金都小镇工地给乙方一栋17层及一部分地下室交予乙方施工…，中石公司在该协议甲方处加盖了公章。中石公司对该证据的真实性无异议，但对与本案的关联性不予认可。本院认为：依据2017年9月17日加盖了中石公司公章的《施工协议》、2017年9月25日闫起安与松原博凯公司签订的《建筑公司工程劳务大清承包合同》以及高某与博凯公司陈述，应当认定金都小镇工程由中石公司发包给高某，高某借用博凯公司资质将案涉工程分包给闫起安，故中石公司在《建筑劳务大清包补充协议》中约定的“中石公司对博凯公司本合同协议项下的全部付款义务承担连带保证责任。如松原博凯公司不能及时向闫起安付款，闫起安有权要求中石支付松原博凯公司所欠全部款项”保证责任，应当认定为中石公司以发包人身份作出的付款保证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，且中石公司未提供证据证实其曾支付过工程款，故一审判决中石公司承担工程款给付义务并无不当。鉴于闫起安对于一审判决“吉林省中石房地产开发有限公司在上述工程款1/3范围内对闫起安承担给付义务”并未提出上诉，本院对此不予调整。中石公司上诉虽主张案外人张鲜明全在《退场结算协议》签订后替闫起安结算支付2229990元，但因中石公司并未提供充分证据证实，故中石公司该上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17067元，由上诉人吉林省中石房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十二月二十六日书记员 张佳楠