安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终208号 上诉人（原审被告）：灵璧富纬天辰置业顾问有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城东南罗河东路,统一社会信用代码91341323080327547Y（1-1）。 法定代表人：杨柳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜中，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘明通，安徽杜文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时四永，男，1990年11月12日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：罗春光，安徽陆汝明律师事务所律师。 上诉人灵璧富纬天辰置业顾问有限公司（以下简称富纬置业公司）因与被上诉人时四永劳动争议一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富纬置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.富纬置业公司不存在违法解除劳动合同的行为。富纬置业公司制定的绩效考核办法属于公司管理制度，对公司员工具有约束力。时四永已经在该绩效考核办法上签字，说明其已经履行告知义务，对时四永有约束力。根据该考核办法，时四永在2、3月销售业绩排名末尾的情况下，经过再培训后上岗4、5月销售业绩为零，处于末尾，说明时四永不能胜任工作岗位。2.富纬置业公司制定的灵璧日月星城项目部门销售部规章制度中规定了员工工作能力明显不适用本职工作要求，参加岗位适应性培训后考核不合格、上岗工作表现差的予以劝退，能力较差、表现不佳不能胜任本职工作的，季度绩效考评不达工作要求的予以辞退，时四永知晓上述规章制度，并已经签字确认，说明富纬置业公司已经履行告知义务，对时四永有约束力，故2019年6月4日解除与时四永的劳动关系，不属于违法解除劳动关系行为，不应当支付经济赔偿金。4.时四永在职期间销售业绩只占总销售业绩3%,处于末尾，富纬置业公司多次对时四永进行培训，其仍不符合工作岗位的要求。5.富纬置业公司不拖欠时四永工资，应发放的工资已经结清。未支付的奖金提成数额应是5962元，但未发放的原因是因为根据绩效考核办法规定此项部分奖金因银行按揭贷款未下款，未达到支付条件，不存在拖欠时四永工资及提成的行为。6.时四永2017年8月至2018年6月未签订劳动合同的十个月双倍工资已经超过时效，不应当支持。 时四永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。富纬置业公司于2019年6月4日单方解除与时四永间的劳动关系违法。首先，依据《中华人民共和国劳动法》及司法解释等相关规定，富纬置业公司制定《灵璧日月星辰莱迪1086员工绩效考核办法》作为公司制度不合法，不能作为单方解除劳动关系的依据。其次，时四永在富纬置业公司工作近两年时间，工作能力较强，能胜任原销售岗位，且富纬置业公司并未对其另行培训；关于未签订劳动合同支付双倍工资的诉讼时效是符合民法总则规定，一审认定富纬置业公司拖欠时四永绩效奖金提成的数额正确。 时四永向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动关系经济赔偿金19494元（4个月平均工资）；2.支付未签订劳动合同双倍工资的差额40002元（2017年8月7日至2018年7月6日）；3.支付业务奖金提成39000元；4.补交社会保险，基数为2500元，自2017年7月7日至2019年6月4日。时四永变更诉讼请求为，1.支付违法解除劳动关系经济赔偿金19494元（4个月平均工资）；2.支付未签订劳动合同双倍工资的差额39939元（11个月）；3.应支付业务提成40492元，已发31319元，剩余9173元；4.补交社会保险，基数为2500元，自2017年7月7日至2019年6月4日。 一审法院认定事实，富纬置业公司是2013年10月注册成立的企业法人，时四永于2017年7月7日入职富纬置业公司，任销售部行销专员，2019年6月4日，富纬置业公司以时四永连续两个月销售业绩不达标、处于末位为由，依照公司规章制度解除与时四永之间的劳动合同关系，双方一直未签书面劳动合同，也未按规定交纳社会保险。2019年7月2日，时四永向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2019年8月22日，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，一、富纬置业公司一次性支付时四永未签劳动合同双倍工资差额3074元；二、富纬置业公司一次性支付时四永拖欠劳动报酬4680.31元；三、富纬置业公司为时四永交纳2017年7月7日至2019年6月4日社会保险费，具体数额、银行利息、滞纳金由社会保险经办机构依法核准；四、驳回时四永违法解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求。时四永不服该裁决，于2019年9月3日提起诉讼。时四永任职期间的收入为基本工资加销售提成，月收入不固定，不低于4873.5元；时四永认可应支付的业务奖金提成40492元，已支付31319元，剩余9173元未付。灵璧富纬置业公司的员工考核制度规定，季度绩效考评不达工作要求的，予以辞退。时四永2019年4、5月份的销售业绩处于行销人员末位。 一审法院认为,首先，富纬置业公司解除与时四永之间的劳动合同事由是时四永当年4、5月份销售业绩处于行销人员末位；其次，劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同；其三，销售业绩处于行销人员末位不能等同于不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才是解除劳动合同的法定事由之一。富纬置业公司单方解除与时四永之间的劳动合同不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同；因此，富纬置业公司单方解除与时四永之间的劳动合同违反了劳动合同法的规定。根据以上查明事实及相关法律规定，富纬置业公司在本起劳动争议中应支付的款项为：经济赔偿金19494元、双倍工资的差额39939元、业务奖金提成9173元、应缴的社会保险。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，判决：一、富纬置业公司应于判决生效后十日内支付时四永违法解除劳动关系经济赔偿金19494元；二、富纬置业公司应于判决生效后十日内支付时四永未签订劳动合同双倍工资差额39939元；三、富纬置业公司应于判决生效后十日内支付时四永业务奖金提成9173元；四、富纬置业公司应于判决生效后十日内为时四永交纳2017年7月7日至2019年6月4日社会保险费，具体数额、银行利息、滞纳金由社会保险经办机构依法核准。案件受理费减半收取5元，由富纬置业公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。富纬置业公司提供了如下证据：1.《时四永在职期间销售额明细》，证明时四永未支付的奖金数额为5963元；2.《【莱迪1086】行销人员19年2-5月份销售明细》，证明时四永在2019年2至3月份销售处于末位，公司对其培训后销售仍处于末位，达不到岗位要求。时四永发表质证意见为：对证据1的真实性不予认可，达不到其证明目的；对证据2的真实性、合法性及证明目的不予认可，时四永2019年三四月份销售一套房屋。本院认证意见为：证据1中时四永的销售金额与双方一审确认的销售金额不一致，本院不予认定，证据1载明的已发提成奖金34530元与富纬置业公司一审提供的《时四永在职期间销售额明细》所载明的31319元矛盾，且没有提供证据证明，本院不予认定；证据2，达不到证明富纬置业公司对时四永进行培训，时四永仍达不到岗位要求的证明目的，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，富纬置业公司与时四永于2019年10月12日就时四永在职期间的销售总额进行确认，时四永销售总额为12427489元，以销售总额千分之三计算时四永应得的提成奖金为37282.46元（12427489元×3‰）。富纬置业公司已经支付时四永提成奖金31319元。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.富纬置业公司解除与时四永之间的劳动合同是否违法，时四永的经济补偿金、双倍工资差额诉求应否支持；2.富纬置业公司欠付时四永的提成奖金应为多少，该款是否符合支付条件。 （一）关于富纬置业公司解除与时四永之间的劳动合同是否违法，时四永的经济补偿金、双倍工资差额诉求应否支持的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。时四永2019年4、5月份绩效为零，存在可能不能胜任工作的情形，但根据上述法律规定，用人单位应对劳动者进行培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，才可解除合同。而富纬置业公司的规章制度虽规定末尾淘汰制度，但该制度规定与上述法律规定不符，富纬置业公司以该规章制度规定为依据，解除与时四永之间的劳动合同违反上述法律规定。一审认定富纬置业公司违法解除劳动合同，判决其支付时四永双倍经济补偿金的经济赔偿金正确。富纬置业公司上诉称其多次对时四永进行培训，时四永仍不符合工作岗位的要求，不能提供证据证明，故其关于其不属于违法解除劳动关系，不应支付经济赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。时四永2017年7月7日入职富纬置业公司，富纬置业公司应与时四永订立书面劳动合同，而其未签订，应于2018年7月6日前与时四永签订劳动合同，而其未与时四永签订书面劳动合同，仲裁时效应自2018年7月7日起开始计算。时四永于2019年7月2日提起劳动争议仲裁，不超过仲裁时效，提起本案诉讼不超过诉讼时效，故一审支持时四永的双倍工资诉求并无不当。富纬置业公司关于时四永的未签订劳动合同双倍工资诉求已超过时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于富纬置业公司应支付时四永的提成奖金应为多少，该款是否符合支付条件的问题 富纬置业公司与时四永就时四永在职期间销售总额进行确认为12427489元，按照销售总额的千分之三比例计算时四永提成奖金总额为37282.46元，故一审认定时四永提成奖金总额为40492元不当，本院予以应予纠正。案已查明，富纬置业公司已经支付时四永提成奖金31319元，还应向时四永支付5963.46元（37282.46元-31319元），故一审判决富纬置业公司还应向时四永支付提成奖金9173元错误，本院予以纠正。富纬置业公司关于其未支付时四永的奖金提成数额应是5963元的上诉理由成立，本院予以采纳。 富纬置业公司上诉称其未发放欠付时四永提成工资是根据绩效考核办法规定，此项部分奖金因银行按揭贷款未下发，未达到支付条件，但不能提供银行按揭贷款未下发证据，且时四永不予认可，故一审认定富纬置业公司应支付欠付时四永的提成奖金正确。富纬置业公司关于该提成奖金未达到支付条件，其不存在拖欠时四永工资及提成的行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，富纬置业公司的上诉请求部分成立。一审计算富纬置业公司应支付时四永提成奖金数额错误，本院予以纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初5033号民事判决第一、二、四项； 二、变更安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初5033号民事判决第三项“灵璧富纬天辰置业顾问有限公司于判决生效后十日内支付时四永业务提成奖金9173元”为“灵璧富纬天辰置业顾问有限公司于本判决生效后十日内支付时四永业务提成奖金5963.46元； 三、驳回时四永的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由灵璧富纬天辰置业顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年二月二十八日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。