河北省大名县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0425民初885号 原告：张俊尧，男，1970年9月7日出生，汉族，住大名县。 委托诉讼代理人：卢力华，河北博大律师事务所律师。 被告：赵中玺，男，1965年12月17日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：靳旭，河北正纲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时宜，河北正纲律师事务所律师。 被告：长春市淇明建筑劳务有限公司，住所地长春市绿园区同心路同心花园3栋1门401室。统一社会信用代码：9122010607363117XT。 法定代表人：高增喜，该公司经理。 原告张俊尧与被告赵中玺、长春市淇明建筑劳务有限公司（以下简称长春淇明公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张俊尧及其委托诉讼代理人卢力华到庭，被告赵中玺委托诉讼代理人靳旭到庭，长春淇明公司法定代表人高增喜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张俊尧向本院提出诉讼请求：2016年9月19日，原告张俊尧与被告赵中玺协议合作经营“涿州市天然气管道安装”工程并签订了《合作协议书》。协议签订后，原告将30万元的合作款给付了被告赵中玺。后因种种原因双方的合作项目未开始即合作失败。原告收回了合作款12万元，下余18万元经双方协商作为借款出借给被告赵中玺。赵中玺于2016年11月2日出具了借款合同（名为借款合同实为借条），同日，担保人朱永新、长春淇明公司出具了担保书。时至今日，被告赵中玺未履行还款义务，被告长春淇明公司也未履行担保责任，故为维护原告合法财产权益，特依法具状诉于贵院，望查明事实判如诉请。 增加事实和理由：原告合伙出资共计33万元，因合伙事务支出3万元。在朱永新向原告转款30万元后，第二天被告赵中玺反悔，要求原告张俊尧退回151,000元，另加上原先原告为合伙事务支出的30,000元，共计181,000元，双方协商按180,000元整数计算作为借款再出借给赵中玺，并由朱永新作为担保人为该笔借款提供担保，而朱永新称自己是长春淇明公司的负责人，其在担保人处签字并加盖了其持有的长春淇明公司的印章。 原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交以下证据： 1、原告向被告赵中玺转款凭证一份，证明原告向被告合伙出资30万元。 2、2016年11月2日《借款合同》一份。因原、被告不再合伙，经清算，赵中玺让朱永新向原告转账300,000元，后被告后悔又要回去151,000元，加上原告处理合伙事务已支出的3万元。151000元加上30,000元，抹去1,000元剩180,000元，被告向原告打的借款合同。证明合伙已清算，因被告未全部偿还，故转为借款180,000元。 3、2016年11月2日《担保书》一份。 4、原告张俊尧向石家庄景铄餐饮服务有限公司通过POS机刷卡151,000元转账流水一份。证明原告于2016年11月2日通过刷卡支付被告151,000元。没有银行章，请法庭核实。 被告赵中玺的质证意见为：1、对证据1的转款凭证，因疫情原因当事人未到庭，代理人对真实性无法认可。2、借款合同及担保书，真实性无异议，但对证明内容有异议。首先对原告陈述的事实不予认可，对原告陈述借款合同、担保书来源的事实不予认可，不存在对合伙事实清算了结的事实，原告实际投资数额，无相关事实予以证明，被告不认可。3、原告陈述在某餐饮公司消费的事实是对被告交付借款，被告同餐饮公司无关。原告称民间借贷系合伙演变而来，不认可，被告未收到借款，即不存在基础法律关系转变民间借贷的事实。 被告赵中玺辩称，1、原、被告之间不存在借款事实，民间借贷关系，被告未收到18万元借款。2、本案立案案由为合伙纠纷，依据民法典第九百六十九条第二款的规定，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案合伙合同关系未终止，双方未进行解散、清算，故原告诉请于法无据。3、原告诉状所载内容与客观事实不符，属于虚假陈述，双方签订的合伙协议所约定的合伙事务已经开始，并进入履行阶段，不存在合作未开始即失败的事实，合伙尚未终结。 长春淇明公司对原告提交证据未进行质证，亦未进行答辩。 被告赵中玺为证明其陈述的事实，向法庭提交以下证据： 1、原、被告劳务施工协议及收款收据各一份，证据显示2016年9月24日原、被告共同作为甲方与乙方王宇佳签订劳务施工协议，并于2016年9月26日原告收取乙方保证金1万元的事实，证明原告诉状合伙未开始即失败，是虚假陈述，合伙已进入实质履行阶段。 2、交易日为2016年11月1日的银行流水一份，证明2016年11月1日甲方朱永新向原告即被告合伙人支付30万元的事实，结合原告诉状及已收回合作款12万元的陈述，在原告无证据证明实际出资金额的情况下，即使按照原告所述出资30万元，在2016年11月1日其已实际收回43万元。 原告张俊尧对被告赵中玺提交的证据发表质证意见为：1、对证据1，被告提交的甲乙双方协议为外部协议，是合伙外的关系，并不能抗衡合伙协议清算。被告举证的《劳务施工协议》签订时间是2016年9月24日，原告履行出资是2016年9月25日，不能证明合伙未清算的事实。《收据》也是合伙外的协议，系保证金形式，不是送货单，不能证明合伙事务未清算。对证据2，对朱永新2016年11月1日转款原告30万元认可，可证明合伙事务失败已实际清算。《担保书》及《借款合同》是2016年11月2日签订，印证原告增加的事实，第二天被告后悔，又要回去151,000元等事实。 长春淇明公司对被告赵中玺提交证据未进行质证，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告张俊尧同被告赵中玺于2016年9月19日签订《合作协议书》，约定双方从案外人朱永新处承包“涿州市天然气管道安装工程”，原告为合伙事务先后支出30000元。2016年9月24日，张俊尧同赵中玺作为甲方同王羽佳作为乙方签订了《劳务施工协议》。2016年9月25日，原告向被告赵中玺履行合伙出资转账295980元。2016年9月26日，张俊尧收取合作方王羽佳材料保证金壹万元整。2016年11月1日，案外人朱永新应赵中玺的要求向原告张俊尧转账300000元，系赵中玺退还张俊尧的合伙投资款项。后原、被告双方于2016年11月2日经协商又签订了《借款合同》，载明：“借款合同甲方（出借人）：姓名张俊尧，身份证号码：1321211970××××××××，联系电话：134××××5797。家庭住址：邯郸。乙方（借款人）：姓名赵中玺，身份证号码：630103196××××××××，联系电话：133××××5296，家庭住址：西宁。乙方于2016年11月2日向甲方借得现金＿＿＿元整（大写：拾捌万元）。甲方：张俊尧日期：2016年11月2号下2点16分乙方：赵中玺（捺印）日期：2016年11月2日”。同日签署《担保书》一份，载明：“赵中玺，男，身份证号：×××2017与张俊尧，男，身份证号：1321211970××××××××在涿州市合作做天然气工程，因合作失败发生经济纠纷，经协商，双方同意赵中玺退还张俊尧人民币18万元（大写：壹拾捌万元整），此款由朱永新，男，身份证号：23230319740215307在下次拨款中支付给张俊尧。建行6214660110033925协议人（签字）：张俊尧赵中玺（捺印）担保人（签字）：朱永新（捺印）长春淇明公司（印章）”。后因被告赵中玺、长春淇明公司未履行还款义务，以致成诉。 另查明，2016年11月2日原告张俊尧同被告赵中玺、案外人朱永新签订《担保书》时，长春淇明公司系有限责任公司（自然人独资），公司股东一人张学成为执行董事、法定代表人，任公司总经理，赵雪为监事。后该公司股东、法定代表人于2019年6月12日由张学成变更为高增喜，并于当天完成了股权交割，赵雪仍为公司监事。 本院认为，本案的争议焦点有三个，第一本案当事人基于合伙合同的债权债务是否清算？本案案由是什么？第二若本案案由为民间借贷纠纷，原告张俊尧是否履行了出借义务？第三长春淇明公司是否应承担责任？关于第一个问题，原、被告双方对合伙承包“涿州市天然气管道安装工程”均无异议，本院予以确认。为此原告于2016年9月25日向被告赵中玺履行合伙出资转账295,980元，有原告出具的银行转账在卷佐证，本院予以确认。关于原告张俊尧同被告赵中玺合伙合同是否清算的问题，原告诉称其合伙共计出资330,000元，后因种种原因，原、被告协商不再合作，由被告赵中玺退还张俊尧合作款300,000元。对此被告赵中玺提交朱永新于2016年11月1日向原告转账300,000元的银行流水记录，予以认可。而后第二天，即2016年11月2日下午2时16分，张俊尧同赵中玺签订了《借款合同》一份，约定赵中玺借得张俊尧现金拾捌万元，并另行签订《担保书》一份，约定“因合作失败发生经济纠纷，经协商，双方同意赵中玺退还张俊尧人民币18万元，……”，上述《借款合同》明确了被告赵中玺向张俊尧借款180,000元的意思表示。而《担保书》载明内容，让法庭确信原告张俊尧与被告赵中玺确因合伙合同不再进行后，双方进行了协商，并达成了就赵中玺应向张俊尧退还180,000元由朱永新、长春淇明公司提供担保的合意。综合《借款合同》、《担保书》系同一天签署，朱永新向原告转账300,000元亦是签署《借款合同》、《担保书》的前一天，在结合交易习惯，本院综合认定被告赵中玺在原告收回300,000元合作投资款后，同原告进行了合伙清算，并协商将原告收回的300,000元合伙投资款中的一部分作为借款出借给赵中玺，即在双方达成清算合意后又形成新的民间借贷关系，被告赵中玺一共向原告借款180,000元，并由朱永新、长春淇明公司提供担保。故本案案由应为民间借贷纠纷。 关于第二个问题，本案案由为民间借贷纠纷，原告张俊尧是否履行了出借义务？原告主张该180,000元系借款，其中30,000元已在合伙事务中支出，下余款项在原告签署《借款合同》后又被要了回去，原告为此举证其本人于2016年11月2日下午18时47分53秒在石家庄景铄餐饮服务有限公司通过POS机消费151,000元流水记录一张，并陈述是应朱永新的要求，是赵中玺同意的，原告通过该种方式履行了款项出借义务。但被告辩称，该交易对向石家庄景铄餐饮服务有限公司同被告赵中玺无关，交易也非赵中玺同意，赵中玺亦未收到该笔借款。对被告该辩称原告未提供石家庄景铄餐饮服务有限公司同被告赵中玺或案外人朱永新有关的证据，亦未提供赵中玺同意该种出借方式的证据，且该证据未有出具单位盖章，不符证据形式要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告上述证据不足以证明其履行出借150,000元的事实，故应由其承担不利的后果。但结合原告提交的《借款合同》、《担保书》，及原告陈述为合伙事务支出的30,000元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，对原告主张180,000元借款中的30,000元已在合伙事务中支出并转为借款的事实予以确认，现原告要求偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条的规定，对原告要求被告赵中玺偿还30,000元借款的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。因原、被告双方对借款期间、利率均未作约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十九条第一款，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，被告赵中玺应偿还原告自2020年5月18日至借款30,000元偿还之日止以30,000元借款本金为基数按照年利率6%计算的利息。 关于第三个问题，长春淇明公司是否应承担责任？针对被告长春淇明公司印章加盖的过程，原告述称，案外人朱永新拿着长春淇明公司的印章，并称该公司原来是他的，其是该公司的一把手。但原告作为债权人，应当对朱永新作为办理担保事务的经办人是否经过担保人长春淇明公司授权进行核实，对该公司提供担保是否经董事会或股东会决议进行审查，但原告对此未提供证据予以证明，故原告接受被告长春淇明公司提供担保时对公司决议未进行审查。另该《担保书》形成时，长春淇明公司工商登记信息显示其公司股东、监事、法定代表人均不是朱永新，又因被告长春淇明公司下落不明，该公司对担保事实未予以认可。根据《中华人民共和国公司法》第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”的规定，故原告未进行审查的行为不构成善意，该担保合同对长春淇明公司无效。但朱永新持有长春淇明公司印章，并在担保人处予以加盖，虽被告长春淇明公司就朱永新持有其印章的事实未进行答辩，但至少该公司对其公章管理存在过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释【2000】44号）第七条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”规定，故长春淇明公司在被告赵中玺不能清偿还款责任的二分之一范围内承担偿还责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故被告长春淇明公司承担保证责任后，有权向债务人赵中玺追偿。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释【2000】44号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告赵中玺于本判决生效之日起十日内偿还原告张俊尧借款本金人民币30,000元及自2020年5月18日起至借款本金给付之日止以30,000元借款为基数按照年利率6%计算的利息； 二、若被告赵中玺依法不能清偿，则被告长春市淇明建筑劳务有限公司于被告赵中玺依法不能清偿之日起十日内给付原告张俊尧本判决第一项不能清偿款项的二分之一； 三、驳回原告张俊尧其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币3,900元，由被告赵中玺负担650元，由原告张俊尧负担3,250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  张明川 审 判 员  王太平 人民陪审员  周 平 二〇二一年一月二十七日 书 记 员  王子宾 附相关法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。