云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1349号上诉人（原审原告）：叶朝明，男，1969年9月19日生，汉族，住云南省景洪市。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司。住所地：云南省禄劝县鼎诚佳园小区**。法定代表人：朱盛强，经理。委托诉讼代理人：曾仪林，男，1966年4月5日生，汉族。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：崔如华，云南展耀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：禄劝天裕房地产开发有限公司，，住所地：云南省禄劝县鼎诚佳园小区**法定代表人：童光明，总经理。上诉人（原审被告）：禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司。营业场所：云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐腊路18号附1号（天城佳园1幢2层商铺204号）。负责人：童朝军，经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨元，男，1976年8月24日生，彝族。代理权限：特别授权代理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨钰崇，云南展耀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。叶朝明与昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司（以下简称“裕光建筑公司”）、禄劝天裕房地产开发有限公司（以下简称“天裕地产公司”）、禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司（以下简称“天裕版纳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2018年12月21日作出（2017）云28民初50号民事判决，叶朝明、裕光建筑公司、天裕地产公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月4日作出（2019）云民终1082号民事裁定，发回云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院重审。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院重审后于2020年6月23日作出（2020）云28民初13号民事判决，现叶朝明、裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶朝明及其委托诉讼代理人高慧明、罗蓉蓉，上诉人裕光建筑公司的委托诉讼代理人曾仪林、崔如华，上诉人天裕地产公司、天裕版纳分公司的共同委托诉讼代理人杨元、杨钰崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶朝明上诉请求：1.依法将一审判决主文第一项改判为“由裕光建筑公司向叶朝明支付工程款和停工损失23824816.36元、利息12752319元（利息按照月利率3%暂算至2020年1月19日），2020年1月19日之后的利息按照月利率3%计算至本金全部清偿之日止”；2.依法将一审判决主文第二项改判为“天裕地产公司、天裕版纳分公司对工程款23824816.36元及至工程款清偿之日止的利息承担连带责任”；3.鉴定费用350000元由裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司承担；4.二审案件受理费由裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司承担。事实和理由：1.裕光建筑公司与叶朝明签字确认的已付工程款金额为28994512.23元，其中有30000元系叶朝明错误确认，实际付款金额为28964512.23元，一审判决认定为30965256.23元错误。2.2100000元停工损失在《复工决议》中有明确约定，裕光建筑公司、天裕地产公司均在该《复工决议》上签字认可，裕光建筑公司和天裕地产公司应当共同支付该2100000元停工损失。3.一审法院在一审庭审后向叶朝明送达了《释明通知》，叶朝明对该通知进行了回复，已将支付工程进度款的诉讼请求变更为支付已完工程款19043301.31元，加上叶朝明起诉时已扣但不应扣的质保金、税金和已下浮但不应下浮的6%的工程款，应支付工程款的金额为23824816.31元。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程价款利息系法定孳息而非违约金，故无论合同是否有效，施工方均有权主张工程款的利息损失；同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应按照《项目承包协议书》约定的支付工程款的节点时间支持叶朝明支付利息的请求。5.裕光建筑公司提交的单方结算书确认的结算金额与鉴定意见确认的金额相差1800多万元，一审判决叶朝明与裕光建筑公司平均分担鉴定费不公。叶朝明在二审当庭陈述上诉意见时，将上诉请求第1、2项变更为：撤销原判，改判裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司共同向其支付工程款和停工损失23824816.36元、利息12752319元（按照月利率3%暂算至2020年1月19日），2020年1月19日之后的利息按照月利率3%计算至本金全部清偿之日止。裕光建筑公司辩称：1.叶朝明施工至2017年7月以后就对工程撒手不管，为防止损失进一步扩大，裕光建筑公司与叶朝明下属施工班组协商后，由施工班组继续施工，施工费由裕光建筑公司直接支付给施工班组，叶朝明对此予以否认，仅认可已付工程款为28964512.23元与事实不符；另外，叶朝明施工期间的电费、工程相关的检测费、垃圾清运费、农民工工伤保险费、施工人员受伤的赔偿费等费用均由裕光建筑公司垫付，这些费用应从工程款中予以扣除。2.叶朝明与裕光建筑公司签订的《项目承包协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，叶朝明请求支付利息于法无据，且《项目承包协议书》约定的利息针对的是工程进度款，一审法院判决的是结算款，叶朝明在工程结算款中主张进度款利息缺乏关联性。3.因叶朝明施工的工程烂尾，双方对工程量无法达成一致意见才引发本案，鉴定费应由过错方叶朝明承担。综上，请求驳回叶朝明的上诉请求。天裕地产公司、天裕版纳分公司辩称：1.叶朝明在重审一审中诉请的节点工程款金额为13864639元，叶朝明上诉请求超出其诉讼请求。2.叶朝明上诉主张裕光建筑公司支付的工程款为28964512.23元与事实不符。首先，叶朝明与裕光建筑公司签字确认的已付款金额为28994512.23元；其次，鉴定意见把叶朝明离开工地后施工班组继续施工的工程量计入叶朝明已完工程量，裕光建筑公司支付施工班组的施工费应计入本案已付工程款。3.天裕地产公司、天裕版纳分公司不是2100000元停工损失的责任承担主体，叶朝明诉请天裕地产公司、天裕版纳分公司承担停工损失无依据。4.本案审理范围为已完工程款，叶朝明诉请节点工程款及利息不属于本案审理范围，且叶朝明与裕光建筑公司签订的《项目承包协议书》无效，叶朝明请求支付利息缺乏法律依据。5.叶朝明申请鉴定系为实现其主张而承担的举证义务，且天裕地产公司、天裕版纳分公司与叶朝明之间不存在施工合同关系，鉴定费应由叶朝明承担。裕光建筑公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由叶朝明承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”第三十八条规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。”云南省高级人民法院在（2019）云民终1082号发回重审的裁定书中也清楚指明“一审法院应根据当事人的质证意见通知鉴定人出庭接受质询并出具回复意见”，裕光建筑公司在一审、二审和重审一审时均对鉴定意见提出了异议，但一审法院置若罔闻，既未通知鉴定人出庭，也未要求鉴定人出具回复意见。2.鉴定意见背离合同约定。（1）《项目承包协议书》明确约定：“除建筑主材（钢筋、混凝土）之外的工程总价在结算时应按照下浮6%进行结算。”但鉴定意见未进行下浮；（2）按照约定，因工程发生的营业税、城市建设维护费、教育费附加等税费由裕光建筑公司缴纳，实际纳税过程中也是裕光建筑公司在缴纳工程税款，鉴定意见不应再将税金纳入工程价款中；（3）钢筋、混凝土的价格已由双方签订价格确认表予以确定，鉴定意见强行另自取价不当；（4）蒸汽加压砖的价格双方已有明确约定，叶朝明与供货方也有明确的对账单，鉴定意见背离双方约定，虚增单价；（5）钢丝网、脚手架、安全网及垂直运输费多记建筑面积近万平方米，造成该部分费用严重失实；（6）《项目承包协议书》明确约定工程钢筋施工方式为“植筋”，叶朝明实际也是采用“植筋”方式进行施工，但鉴定意见将植筋部分单独列支作为增加项，重复计算了该部分费用；（7）《项目承包协议书》约定工程顶板不抹灰，鉴定意见将工程顶板抹灰给予差价补偿不当；（8）按照设计图纸，化粪池是砖砌体结构，因叶朝明后期离开了工地，该项工程是由裕光建筑公司购买成品玻璃钢替代完成，鉴定意见将此计入叶朝明已完工程量错误；（9）夹层工程量存在重复计算；（10）鉴定意见书中水电安装费用只有汇总表，没有明细表，属于估算，不符合鉴定要求。3.原判认定事实错误。首先，原判未将第三期拨款金额中的931523.58元认定为已付工程款错误；其次，叶朝明离开工地后，裕光建筑公司为完成后续工程发生的施工费用1779757.59元已计入鉴定意见，原判对此未予查明；再次，协议约定工程建设规费（劳保基金、意外伤害保险费、工伤保险费）由叶朝明承担，原判对此未予确认；第四，协议约定叶朝明应配备技术人员和管理人员，如不按照要求配备，应从总价中扣除2%，原判对此未予确认。综上，请求发回重审或者查清事实后依法改判。叶朝明辩称：1.鉴定意见公平、公正且符合客观实际，依法应当予以采信，裕光建筑公司未就其上诉状中列举的各项异议提交证据，其所提异议不能成立。2.裕光建筑公司未举证证明931523.58元是代叶朝明所支付，不能认定为支付给叶朝明的工程款。天裕地产公司、天裕版纳分公司辩称：1.鉴定意见书的内容严重背离客观事实。首先，鉴定意见书未按照合同约定对工程总价下浮6%；其次，裕光建筑公司和叶朝明对钢筋、混凝土及其他材料价格进行过确认，鉴定意见书却自行取价；再次，叶朝明未交纳过任何工程税费，鉴定意见书却将工程税费计入工程价款。2.天裕地产公司、天裕版纳分公司和裕光建筑公司对鉴定意见书均提出了异议，一审法院既不审查异议，也未通知鉴定人出庭接受质询，违反法定程序。3.一审判决遗漏认定裕光建筑公司支付叶朝明工程款的数额。首先，鉴定意见书将叶朝明离开工地后裕光建筑公司进行收尾施工的工程量计入了叶朝明已完成工程量，根据权利义务相一致的原则，裕光建筑公司进行收尾施工的费用应当计入支付叶朝明工程款的数额中；其次，裕光建筑公司所支付的水电费、伤亡事故赔偿费等费用应从工程款中扣除。天裕地产公司、天裕版纳分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回叶朝明对天裕地产公司、天裕版纳分公司的全部诉讼请求；2.由叶朝明承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.叶朝明的诉讼请求是支付节点工程款，一审依据鉴定意见书按照已完工程款进行判决超出了叶朝明的诉讼请求。2.天裕地产公司、天裕版纳分公司已支付裕光建筑公司工程款46277065.69元，一审对此不予认定，属认定事实不清。3.一审认定工程价款时未按约定下浮6%，属认定事实错误。4.天裕版纳分公司系天裕地产公司依法设立的分支机构，不进行独立核算，一审判决认定天裕版纳分公司具有自己的财产错误，且在认定天裕版纳分公司具有自己的财产，能够独立承担责任的前提下又判决天裕地产公司对天裕版纳分公司的经营项目承担民事责任相互矛盾。5.若按照一审法院的认定，叶朝明与裕光建筑公司系借用资质挂靠关系，则主张工程款的主体应为裕光建筑公司，而非叶朝明；且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有违法分包、转包情形下的实际施工人才能向发包人主张权利，不包含借用资质的实际施工人，一审判决天裕地产公司、天裕地产版纳分公司承担责任属适用法律错误。叶朝明辩称：1.工程造价是否下浮6%系合同条款是否有效的问题，一审法院采信鉴定意见书认定叶朝明完工工程款为48151669.59元正确。2.天裕地产公司、天裕版纳分公司、裕光建筑公司的法定代表人是亲戚关系，天裕地产公司与裕光建筑公司的注册地为同一地址，天裕地产公司法定代表人童光明2007年12月至2019年10月期间的医疗保险由裕光建筑公司缴纳；《项目承包协议书》的甲方是裕光建筑公司，但却是由天裕版纳分公司经理童朝军签字盖公章，《补充协议》也是由天裕版纳分公司经理童朝军签字并加盖公章；工程款由裕光建筑公司以天裕地产公司的名义支付。天裕地产公司、天裕版纳分公司与裕光建筑公司实为同一家公司，应当承担共同支付工程款的责任。裕光建筑公司辩称：1.天裕地产公司已向裕光建筑公司支付工程款46277065.69元属实。2.一审盲目采信鉴定意见书，程序违法，严重违背案件客观事实。叶朝明向一审法院起诉请求：1.判令裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司共同向其支付第一节点工程款5953600元及利息3862200元（自2015年11月29日起以本金5953600元按照每月3%暂算至2017年10月30日止），2017年11月1日之后的利息按照每月3%计算至本金全部偿清之日止；第二节点工程款3216200元及利息964860元（自2016年12月30日起以本金3216200元按照每月3%暂算至2017年10月30日止），2017年11月1日之后的利息按照每月3%计算至本金全部偿清之日止；第三节点工程款270900元及利息24381元（自2017年6月30日起以本金270900元按照每月3%暂算至2017年10月30日止），2017年11月1日之后的利息按照每月3%计算至本金全部偿清之日止；以上本息共计14292141元；2.本案诉讼费用由裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司承担。发回重审后，叶朝明变更诉讼请求为：1.判令裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司共同向其支付第一节点工程款5953600元及利息8930400元（自2015年11月29日起按照月利率3%暂算至2020年1月29日止），2020年1月29日之后的利息按照月利率3%计算至本金全部偿清之日止；第二节点工程款3216200元及利息3569982元（自2016年12月30日起按照月利率3%暂算至2020年1月29日止），2020年1月29日之后的利息按照月利率3%计算至本金全部偿清之日止；第三节点工程款270900元及利息251937元（自2017年6月30日起按照月利率3%暂算至2020年1月29日止），2020年1月29日之后的利息按照月利率3%计算至本金偿清之日止；第四节点工程款6523939元。上述工程款合计15964639元，利息合计12752319元，共计28716958元；2.案件受理费由裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司承担。当庭增加诉讼请求为：鉴定费用350000元由裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司共同承担。一审法院认定事实：天裕版纳分公司系天裕地产公司的分公司。2013年12月18日，天裕版纳分公司通过招标程序与中标人裕光建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：“天裕版纳分公司将其投资开发的天城佳园小区建设项目发包给裕光建筑公司承建；合同签约价79595255.68元；工期530天，计划开工日期为2013年12月20日，竣工日期为2015年5月20日。”该合同还约定了其他权利义务。裕光建筑公司承接工程后，聘请叶朝明担任裕光建筑公司天城佳园项目部副经理。2015年4月23日，裕光建筑公司与裕光建筑公司天城佳园项目部（代表人叶朝明）签订《景洪市天城佳园小区项目承包协议书》（简称《项目承包协议书》），约定：“裕光建筑公司将景洪市天城佳园小区建设项目图纸所示内容（除人工挖孔桩、电梯外）全部承包给叶朝明，包工包料；价款按云南省2003建筑工程定额结算总价计算下浮（含公司管理费）6%，结算时扣除裕光建筑公司已做的地下室挖土方、人工挖孔桩、电梯；工期从2015年4月25日至2016年4月25日；付款方式为：第一次拨款为有地下室部分形象进度达到地上4层浇筑完成拨付完成部分的已完分项的80%，没有地下室部分形象进度达到地上5层浇筑完成拨付完成部分的已完分项的80%，若有单体栋号达到拨款条件时，所有栋号必须最少达到二层浇筑完毕方能拨付单体栋号第一次工程款；第二次拨款为全部封顶拨付所完成工程量的80%；第三次拨款为单体栋号外架拆除完毕拨付完成工程量的80%；第四次拨款为完成清理打扫干净竣工验收结算后付扣除保修金外的所有款项（保修金按3%计算，自竣工验收之日起计算，一年期满后15日内支付的保修金为工程款总数的2%，两年期满后15日内支付的保修金为工程款总数的1%，不支付利息）；叶朝明向裕光建筑公司交纳农民工工资保证金230万元，履约保证金170万元，合计400万元。”该协议还约定了双方的其他权利义务。同日，叶朝明向裕光建筑公司交纳了保证金4000000元。叶朝明于2015年7月初进场施工。施工中，各方均按工程节点组织验收并已支付叶朝明工程款30965256.23元（30925036.23元+40220元），其中28994512.23元系叶朝明与裕光建筑公司已签字确认的金额。工程于2017年12月底完工，2019年2月11日，裕光建筑公司向相关部门申报竣工验收，但尚未备案完成，现天城佳园项目已实际使用。2017年3月7日，裕光建筑公司向叶朝明退还保证金2000000元。2018年1月18日，裕光建筑公司与天裕地产公司对工程造价结算为46304947.19元。2018年12月3日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，确认叶朝明完成工程造价为48151669.59元。一审法院认为，裕光建筑公司从天裕版纳分公司承接景洪市天城佳园小区建设工程后，聘请叶朝明担任裕光建筑公司天城佳园项目部副经理，并与叶朝明签订了《项目承包协议书》，约定由叶朝明包工包料施工，裕光建筑公司收取管理费。叶朝明系案涉工程的实际施工人，叶朝明个人并不具备相应的工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，裕光建筑公司与叶朝明签订的《项目承包协议书》无效，叶朝明与裕光建筑公司均明确知晓叶朝明不具备工程施工资质，双方对签订无效的《项目承包协议书》均有过错。关于叶朝明主张的工程款、工程款利息及停工损失。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在叶朝明实际施工的工程已实际使用的情况下，叶朝明有权要求裕光建筑公司支付所欠工程款。叶朝明在收到（2019）云民终1082号民事裁定书后虽在重审中变更了诉讼请求，但仍按节点主张工程款和利息，该主张不符合（2019）云民终1082号民事裁定书明确的应按完工工程价款主张的要求，本案应按鉴定的叶朝明完工工程量造价来计付工程款。叶朝明完工部分的工程造价经鉴定为48151669.59元，裕光建筑公司已支付叶朝明工程款30965256.23元，因叶朝明按约应负担的税金已包含在工程造价中，故裕光建筑公司计算扣减的三期拨款税金不应扣减。据此，裕光建筑公司还应支付叶朝明工程欠款17186413.36元（48151669.59元-30965256.23元）。因叶朝明在本案中主张的工程款为13864639元（5953600元+1116200元+270900元+6523939元），故裕光建筑公司应支付给叶朝明的工程款为13864639元。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要是指工程款计价方法、计价标准等与工程款数额有关的约定，而叶朝明与裕光建筑公司之间关于付款节点约定的条款不属于可以参照适用的合同约定，因此，叶朝明主张支付节点工程款利息缺乏法律依据。再次，叶朝明主张的2100000元停工损失系叶朝明与裕光建筑公司书面约定支付的款项，裕光建筑公司应当予以支付。关于天裕地产公司和天裕版纳分公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人天裕版纳分公司应在欠付裕光建筑公司工程价款范围内承担责任。本案中，天裕版纳分公司的总公司天裕地产公司提出其与裕光建筑公司就案涉工程的结算价为46304947.19元，其已向裕光建筑公司支付工程款46277065.69元，因天裕地产公司与裕光建筑公司共同签章确认的《天成佳园项目工程款明细表》中存在付款款项与裕光建筑公司支付给叶朝明款项重叠情形，且有些款项系叶朝明不认可不采信的款项，故在天裕地产公司、天裕版纳分公司没有充分证据证实实际向裕光建筑公司支付款项金额时，对天裕地产公司已向裕光建筑公司支付工程款46277065.69元的主张不予采信。天裕版纳分公司系天裕地产公司的分支机构，虽依法不具有对外承担民事责任的主体资格，但天裕版纳分公司有自己的财产和经营项目，天裕版纳分公司应与天裕地产公司一起在欠付叶朝明工程款13864639元范围内承担责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司于本判决生效后30日内向原告叶朝明支付工程款和停工损失15964639元；二、被告禄劝天裕房地产开发有限公司、禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司对工程款13864639元承担连带责任；三、驳回原告叶朝明的其他诉讼请求。”案件受理费185385元，由裕光建筑公司负担125385元，由叶朝明负担60000元；鉴定费350000元，由裕光建筑公司负担175000元，由叶朝明负担175000元；保全费5000元，由裕光建筑公司负担。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，叶朝明的异议为：1.一审认定已付叶朝明工程款为30965256.23元有误，已付工程款应为28964512.23元；2.一审遗漏了2015年10月21日签订《景洪市天城佳园小区项目承包补充协议》的事实及内容；3.一审遗漏了2016年10月11日签订《天城佳园小区建设项目复工决议》的事实及内容。裕光建筑公司的异议为：1.一审遗漏《项目承包协议书》第十条第（二）款第16项关于劳保基金、第18项关于税金承担的内容；2.一审遗漏叶朝明2017年7月离开工地，扫尾工程由裕光建筑公司完成的事实。天裕地产公司、天裕版纳分公司的异议为：一审遗漏天裕地产公司支付裕光建筑公司工程款46277065.69元的事实。针对叶朝明的异议，本院审理认为：1.叶朝明和裕光建筑公司对一审认定的已付工程款的金额均提出了上诉，应综合本案证据结合争议焦点作出认定；2.2015年10月21日，裕光建筑公司为甲方，裕光建筑公司天城佳园项目部为乙方，双方签订《景洪市天城佳园小区项目承包补充协议》（简称《补充协议》），约定：“1.地方建材（除主协议规定的主材）按《西双版纳景洪地区建设材料价格信息》进行取费计算，期刊采用2015年7月至项目竣工之间的期刊，按所采购材料对应的期刊计价。2.变更及签证内容按主协议组价结算，其中签证在结算时不按主协议中的总价下浮条款下浮、含税（其中基坑支护不再进行组价）……4.消防分项工程甲方全部收回，由甲方直接分包，在项目竣工初验时按3元/平方米支付给乙方，作为总包管理费和配合费，不再支付其他任何费用，由甲方直接向分包商结算。5.本项目设计图中所有人防及通风工程内容由甲方指定专业分包单位云南经建汇通防护设备有限公司施工，甲乙双方的结算方式为：（1）若在2015年10月31日前有省人防信息指导价，甲乙双方就按省人防信息指导价组价结算，若没有省人防信息指导价，则甲方按包干价1416000元整下浮10%支付给乙方（此下浮后不再按主合同条款下浮），项目竣工初验时支付80%，剩余部分竣工验收时支付。（2）支付时甲方从乙方结算款中按相同比例扣除累计共850000元给汇通公司，此850000元包含：①本工程的人防及通风工程的含税包干价（含营业税、城建税、教育费附加、个人收入调节税等）；②包括汇通公司负责从开工到竣工交验的所有手续、资料，包验收通过交验完毕，以及期间全部费用；③二次迎检时乙方已替汇通公司支付接待费1000元，从汇通公司结算款中扣回给乙方。”该《补充协议》尾部甲方处由天裕地产版纳分公司负责人童朝军签字并加盖天裕版纳分公司印章，乙方处由叶朝明签字并加盖裕光建筑公司天城佳园项目部印章。本院对上述签订《补充协议》的事实及内容予以确认。3.2016年10月11日，叶朝明与裕光建筑公司、天裕地产公司签署《天城佳园小区建设项目复工决议》（简称《复工决议》），载明：“裕光建筑公司承建的景洪市天城佳园小区项目，由于受市场环境因素影响，从2016年3月3日开始全面停工。为使项目能够早日建成交付开发商使用，将各方的损失尽可能降到最低，经责任各方充分协商，达成如下复工决议：1.一次性补偿承包人叶朝明各项停工损失合计人民币210万元。补偿款包含农民工工资保证金230万元和履约保证金170万元的资金利息，该补偿款不参与定额取费，财务结算时直接列入计算……”本院对上述签订《复工决议》的事实及内容予以确认。针对裕光建筑公司的异议，本院审理认为：1.《项目承包协议书》第十条第（二）款“乙方职责”第16项约定：“乙方必须为本项目施工的劳务从业人员办理工伤保险及其他社会保险，以及为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，支付保险费用，相关资料报甲方备案，否则若产生工伤及劳动保险等意外事故，其费用由乙方全部承担。”第18项约定：“按照国家税法、行政法规的规定主动交纳除营业税、城市建设维护费和教育费附加外的有关税、费。因乙方未交纳相关税、费造成的后果均由乙方承担。”本院对该《项目承包协议书》条款的内容予以确认。2.对于叶朝明离开工地的时间，裕光建筑公司主张是2017年7月，叶朝明主张是2017年12月，因叶朝明和裕光建筑公司对此有争议，且双方均不能提交证据证明，本院对叶朝明离开工地的具体时间不予确认。对于天裕地产公司、天裕版纳分公司提出的异议，本院结合争议焦点予以评判。另查明：本院（2019）云民终1082号发回重审的民事裁定书载明：“本案工程是裕光建筑公司承包后又转包给叶朝明实际施工，且叶朝明不具有施工资质，一审认定裕光建筑公司与叶朝明签订的《项目承包协议书》无效并无不当。因无效合同不可能再继续履行……一审法院应向叶朝明释明可以将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款，但一审法院未进行释明，导致本案未就合同无效的后果进行处理，当事人之间的争议未予解决。”重审一审中，一审法院于2020年4月10日开庭审理，于2020年5月15日向叶朝明送达了一份《释明通知》，载明：“云南省高级人民法院（2019）云民终1082号民事裁定清楚写明我院应向你释明可以将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款。发回重审立案后，你提交了《变更诉讼请求申请书》，但该变更诉讼请求仍系支付工程进度款，庭审中你也没有根据（2019）云民终1082号民事裁定将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款。为此，再次书面通知并释明，你是否按（2019）云民终1082号民事裁定将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款？请在收到该通知后3日内书面回复本院，逾期或不答复，视为不变更诉讼请求。”叶朝明于2020年5月19日向一审法院提交《对〈释明通知〉的回复》，载明：“愿意按照云南省高级人民法院（2019）云民终1082号民事裁定意见将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款。”又于2020年5月20日再次向一审法院提交《对〈释明通知〉的回复》，载明：“愿意按照云南省高级人民法院（2019）云民终1082号民事裁定意见将支付工程进度款的请求变更为支付已完成工程款，变更后的诉讼请求为：1.判令三被告共同支付已完成工程款19043301.31元（含2000000元保证金及2100000元停工损失）及利息12752319元（按照月利率3%暂算至2020年1月19日），2020年1月19日之后的利息按照月利率3%计算至本金全部清偿之日止；2.判令三被告共同支付鉴定费350000元；3.本案全部诉讼费用由三被告承担。”各方当事人在二审中确认案涉工程交付业主使用的时间为2017年12月25日。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.叶朝明的上诉请求是否超出一审的诉讼请求；2.关于叶朝明主张的工程款及利息；3.关于责任主体。一、关于叶朝明的上诉请求是否超出一审诉讼请求的问题经本院审查，本案经本院发回一审法院重审后，叶朝明于2020年2月24日向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》，将原一审中支付三个节点工程款9440700元的诉讼请求变更为支付四个节点工程款15964639元，在一审法院2020年5月15日向叶朝明送达《释明通知》后，叶朝明于2020年5月20日向一审法院提交《对〈释明通知〉的回复》，将工程款支付请求变更为支付已完工程价款19043301.31元。本院二审过程中，一审法院于2020年11月23日向本院作出《情况说明》，载明：“因叶朝明在《释明通知》指定回复期限后提交回复，叶朝明的诉讼请求变更回复不予采纳，本案按叶朝明提交的《变更诉讼请求申请书》审理。”本院认为，本院（2019）云民终1082号发回重审的民事裁定书中已对叶朝明可将支付工程进度款的请求变更为支付已完工程价款以及原因进行了明确，一审法院在《释明通知》中也明确了回复期限和逾期回复的后果，叶朝明2020年5月15日收到一审法院的《释明通知》，2020年5月20日才回复变更增加工程款支付请求金额，超过了《释明通知》指定的回复时间，一审法院对该变更不予确认并无不当，本案应按叶朝明的《变更诉讼请求申请书》进行审理，叶朝明的上诉请求金额部分超出了一审的诉讼请求。二、关于叶朝明主张的工程款及利息根据叶朝明对其《变更诉讼请求申请书》中请求支付的四个节点工程款15964639元所作的说明及一审庭审笔录，该15964639元工程款由以下四个部分构成：1.第一节点工程款5953600元；2.第二节点工程款3216200元（其中包含停工损失费2100000元）；3.第三节点工程款270900元；4.第四节点工程款6523939元（该部分工程款的计算为：鉴定意见金额48151669.59元-约定下浮6%、税金及3%的质保金合计5760177.09元+保证金2000000元+消防管理费112259元+人防管理费425400元-已付工程款28964512.23元-前三个节点工程款9440700元）。从叶朝明该15964639元诉讼请求的构成及计算过程看，该请求金额虽以节点工程款的形式提出，但实际是以鉴定意见的已完工程价款为基础，加上保证金、人防管理费、消防管理费后作为应付款，扣减相应款项后计算得出，故该诉请支付的工程款金额中包含了112259元消防管理费、425400元人防管理费、2100000元停工损失和2000000元保证金。（一）关于工程款及利息本院认为，本案工程系裕光建筑公司承包后又转包给叶朝明实际施工，且叶朝明不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，裕光建筑公司与叶朝明签订的《项目承包协议书》无效。另，本案工程已交付业主使用，裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司也未对工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，叶朝明有权主张支付工程款。1.关于应付工程款（1）工程造价前已评述，叶朝明的诉讼请求字面上虽为支付四个节点工程款，但实际主张的是已完工程价款，一审法院按已完工程价款审理本案并无不当。同时，叶朝明主张前三个节点工程款的依据是三份《工程进度款支付申请表》，但该三份表并未得到裕光建筑公司或天裕地产公司、天裕版纳分公司的确认，不能作为认定前三个节点工程款的依据。叶朝明施工的工程造价未经双方结算，一审法院在原一审审理中委托云南鼎丰司法鉴定中心对叶朝明施工完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见为48151669.59元（合同约定范围内46588674.59元+防水部分299368元+屋面瓦、外墙漆等部分1263627元），本案工程造价应以鉴定意见为基础进行认定。本案中，叶朝明对以该鉴定意见认定其已完工程造价为48151669.59元无异议，裕光建筑公司在上诉状中对鉴定意见提出10项异议，天裕地产公司、天裕版纳分公司的异议已包含在裕光建筑公司所提异议中。本院通知鉴定人于2020年11月20日到庭，裕光建筑公司当庭放弃其中2项异议，鉴定人就裕光建筑公司提出的8项异议当庭接受了质询，并于2021年1月6日向本院出具了《关于景洪市天城佳园工程造价鉴定出庭质证回复函》（简称《回复函》）。针对裕光建筑公司对鉴定意见提出的异议，本院评判如下：①关于鉴定造价应否下浮6%的问题。根据《项目承包协议书》第三条和《补充协议》第2条约定，除主材（钢筋、混凝土）和签证外，合同约定范围内的工程造价下浮6%，叶朝明的诉讼请求金额计算中也按此约定进行了下浮，根据鉴定人的《回复函》，按约定下浮6%应扣除的工程款为1770625.35元，本院对此予以确认。②关于鉴定造价应否扣除税金的问题。根据鉴定人二审出庭意见和出具的《回复函》，鉴定造价中包含营业税、城市建设维护费和教育费附加1566762.55元，根据《项目承包协议书》第十条第（二）款第18项约定，叶朝明不缴纳因工程产生的营业税、城市建设维护费和教育费附加，因叶朝明不是该三项税费的缴纳义务人，其实际也未缴纳过该三项税费，叶朝明的诉讼请求金额计算中也扣除了该三项税费，故该税费应从工程造价中扣除。③关于主材（钢筋、混凝土）取价是否符合约定。《项目承包协议书》第三条约定：“主材价格按甲乙双方每个月25日签认一次确认。”鉴定意见书明确钢筋、混凝土的单价按当事人提交的鉴定材料中所签订的价格执行，鉴定人在《回复函》中再次确认鉴定造价的钢筋、混凝土是根据双方约定的《价格确认表》中的单价进行套用，裕光建筑公司认为鉴定造价主材未按双方价格确认表取价的主张不成立。④关于蒸汽加压砖的价格是否符合双方约定。《补充协议》第1条约定：“地方建材按《西双版纳景洪地区建设材料价格信息》进行取费计算。”《鉴定意见书》中明确无签订的价格及辅材按照《云南省工程建设材料及设备价格信息》（西双版纳州）及市场询价执行，鉴定人在《回复函》中进一步确认蒸汽加压砖的价格是根据施工期间景洪市的价格信息进行套用，鉴定意见取价符合双方约定，裕光建筑公司主张双方对蒸汽加压砖的价格进行过确认，但未提交证据证明，本院不予支持。⑤关于钢丝网、脚手架、安全网及垂直运输费的面积是否多记。鉴定人在《回复函》中确认钢丝网、脚手架、安全网及垂直运输费的工程量无误，裕光建筑公司认为面积多记的主张不予支持。⑥关于“植筋”部分的工程款是否重复计算。《项目承包协议书》约定工程按云南省2003定额据实结算，根据鉴定人出庭意见和出具的《回复函》，云南省2003定额中无“植筋”子目，植筋费用是借用施工期间对应的云南省2013定额中的“植筋”定额，根据消耗量换算得出，裕光建筑公司认为“植筋”部分的工程款重复计算的主张不成立。⑦关于清水模板是否补差价。鉴定人在《回复函》中明确是根据初稿听证会议中双方签字认可的单价进行补差，该听证会议记录中载明“天棚抹灰甲方补6块单价计”，裕光建筑公司对听证会议记录也无异议，裕光建筑公司的主张与鉴定过程中的意见不一致，本院不予采纳。⑧关于鉴定意见书中水电安装费用只有汇总表，没有明细表的问题。鉴定人将水电安装费用明细表作为《回复函》附件进行了提交，裕光建筑公司认为该部分费用没有计算依据的主张不成立。综上，鉴定意见的工程造价48151669.59元按约定扣除下浮1770625.35元和税费1566762.55后，叶朝明已完工程造价为44814281.69元。（2）消防工程管理费本院认为，根据《补充协议》第4条约定，消防工程由甲方收回直接分包，在项目竣工初验时按3元/平方米支付叶朝明管理费和配合费。裕光建筑公司对该管理费计算金额无异议，根据裕光建筑公司的陈述，案涉项目已经初验，且案涉工程在2017年12月25日已交付业主使用，故应按照约定向叶朝明支付消防工程管理费112259元（3元/平方米×37419.78平方米）。（3）人防工程管理费《补充协议》第5条约定了该笔费用的金额和支付条件，裕光建筑公司对该管理费金额按约定计算为425400元（1416000元-1416000元×10%-850000元+1000元）无异议，但认为按约定应在工程竣工验收后才支付。本院认为，按照约定，该费用在项目竣工初验时支付80%，余下20%在竣工验收时支付，因裕光建筑公司称案涉工程进行了竣工初验，尚未终验，故应向叶朝明支付该款的80%，即340320元，另20%待竣工验收后支付。2.关于已付工程款及其他应抵扣的款项（1）已付工程款裕光建筑公司二审中主张其分三期向叶朝明支付工程款，其中第一期10713595.90元、第二期10239688.93元、第三期10903274.98元，另向杨花琼支付5220元，以上合计31861779.81元。叶朝明对第一期10713595.90元、第二期10239688.93元和向杨花琼支付的5220元计入已付款无异议，对第三期10903274.98元，叶朝明认可其中的8945232.40元，其余1958042.58元不予认可。以上叶朝明确认的已付款合计金额为29903737.23元，本院予以确认。对双方有争议的部分，本院根据裕光建筑公司二审整理提交的付款材料分析评判如下：向叶朝明的施工班组付款的材料，叶朝明对其中的215000元不予认可。①2018年2月8日向木工班组李开彬付款80000元、向钢筋班组李小爱付款30000元、向水电班组艾祖平付款20000元。首先，该三笔款项在2017年12月26日双方签订《天城佳园项目部拨款确认表》时尚未支付，叶朝明对此未进行过确认，虽叶朝明曾于2016年10月25日向天裕地产公司出具过一份《委托书》，载明“本人叶朝明系裕光建筑公司景洪天城佳园项目部负责人。现委托天裕地产公司支付复工后钢筋、水电、木工班组工程进度款及工程尾款。委托支付金额按本人所确认金额执行”，但裕光建筑公司主张叶朝明于2017年7月退出工地，叶朝明称其于2017年12月退出工地，裕光建筑公司也认可其在叶朝明退出工地后与叶朝明下属施工班组就收尾工程的施工直接建立了关系，该三笔款项支付发生在叶朝明退出工地之后，未得到叶朝明的认可，不能证明是代叶朝明支付工程款；其次，根据景洪市人民法院（2019）云2801民初1794号、1796号、1798号生效民事判决书，在李开彬、李小爱、艾祖平于2019年4月因案涉工程诉叶朝明、裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司承揽合同纠纷一案中，裕光建筑公司或天裕地产公司并未主张代叶朝明支付过该三笔款项，三份民事判决书确认的已付李开彬、李小爱、艾祖平的款项金额中不包含该三笔款项。综上，该三笔款项不应计入本案已付款。②2018年2月8日向贴瓦班组罗流付款50000元。因该笔款项支付发生在叶朝明退出工地后，无叶朝明的委托授权，叶朝明不清楚也不认可，故不应计入本案已付款。③于2017年11月14日、2018年2月1日、2019年10月16日分三次向资料员杨丽芬付款共35000元。叶朝明认可杨丽芬是其聘请的资料员，但主张该款项是裕光建筑公司因自行施工部分与杨丽芬之间发生的付款，与其无关。本院认为，根据鉴定意见书和当事人陈述，案涉项目有部分工程由裕光建筑公司另行施工，且叶朝明退出工地后的收尾工程也由裕光建筑公司直接要求叶朝明下属施工班组完成，该款项支付未得到叶朝明的授权和确认，不应计入本案已付款。综上，该争议部分不应计入本案已付款。有叶朝明或叶朝明施工班组人员签名的材料款的付款材料，叶朝明对其中的811519元不予认可。①第3笔42121元中，叶朝明认为有1224元无其签字确认的单据，故不予认可，后裕光建筑公司补充提交了该1224元的销货清单，经质证，叶朝明对该销货清单的真实性无异议，故该1224元应计入本案已付款。②第7笔51592元中，叶朝明认为除7-19、7-26、7-27、7-28、7-32有其本人或其家属签字，其予以认可外，其余42129元不予认可。经审查，7-3、7-20、7-21、7-22、7-23、7-24、7-25、7-29、7-30、7-31合计金额9130元有叶朝明和其水电施工班组艾祖平的签名，应计入本案已付款，叶朝明称签名非其本人书写，但未举证证明，本院对其该主张不予采纳；其余部分只有艾祖平的签名，无叶朝明的签名，且部分单据注明用于“人防区”，因该部分为水电工程的材料，鉴定意见书明确“样板房及商业楼的水电部分及所有栋号的预埋全部由叶朝明施工完成；其他栋号±0.00以上的主材均为甲方采购……从外进入配电房、从配电房到各户的电表相关材料，均为甲方另承包施工。从外进入地下室水泵房至分户的水表由甲方施工”，且《补充协议》约定人防工程由甲方指定分包，故对无叶朝明签字或代叶朝明签字部分不计入本案已付款。③第8、9、10、11笔，均为水电工程的材料，因水电工程有部分由甲方施工，部分材料为甲方采购，无叶朝明签字确认，不应计入本案已付款。④第12、13笔检测费100000元，叶朝明只认可其领款单上确认的94000元，另6000元不予认可。因叶朝明签字确认的领款单上载明“借到天裕地产公司代交试验费94000元”，而案涉项目存在叶朝明和裕光建筑公司均有施工及另行承包的情况，故无叶朝明确认的6000元不应计入本案已付款。综上，该争议部分计入已付款金额为10354元。无叶朝明或其施工班组确认的付款材料，合计金额931523.58元，叶朝明均不予认可。经审查，该部分费用包括塔吊伤人赔偿款、清运垃圾袋费、清运台班费、工地水电费等，因该部分款项均未支付给叶朝明，也无叶朝明授权或确认，故不应计入本案已付款。其中2017年6月29日支付景洪市人民法院的100000元，根据景洪市人民法院（2017）云2801民初405号民事调解书，该款系裕光建筑公司向夏建红支付的经济损失，其中50000元系裕光建筑公司向夏建红支付，50000元系裕光建筑公司代喻灿章向夏建红支付，叶朝明不是该民事调解书的当事人和付款义务人，裕光建筑公司认为应将该款计入本案已付款的主张不成立。综上，该争议部分不应计入本案已付款。综上，双方争议款项中有10354元应计入本案已付款，加上双方无争议的已付款29903737.23元，本案已付款为29914091.23元。（2）其他应当扣除的款项关于裕光建筑公司在上诉状中提出叶朝明离开工地后，裕光建筑公司为完成后续工程发生的施工费用1779757.59元应在工程款中进行扣除的主张，因裕光建筑公司在二审审理中明确后续施工费用未计入鉴定造价，故不再主张扣除。关于裕光建筑公司在上诉状中提出工程建设规费应扣除的问题，本院认为，根据《项目承包协议书》第十条第（二）款第16项约定，叶朝明须为施工人员办理相关保险，否则若产生工伤及劳动保险等意外事故，费用由叶朝明全部承担，该条并未约定工程建设规费从工程造价中予以扣除，裕光建筑公司未提交证据证明其主张，本院不予支持。关于裕光建筑公司在上诉状中提出叶朝明未按协议约定配备技术人员和管理人员，应从总价中扣除2%的工程价款的主张，本院认为，虽然《项目承包协议书》第五条约定叶朝明须配备相关人员在施工现场进行管理，若达不到要求，裕光建筑公司有权扣除工程款总数的2%作为处罚，但裕光建筑公司不能举证证明叶朝明违反该项约定，故该主张不予支持。3.关于工程款利息本院认为，第一，叶朝明依据三份《工程进度款支付申请表》载明的时间分段主张前三个节点工程款利息，前已述及，该三份《工程进度款支付申请表》未经裕光建筑公司、天裕地产公司、天裕版纳分公司确认，叶朝明据此主张工程款利息无依据。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案《项目承包协议书》第七条约定：“……第四次拨款为完成清理打扫干净竣工验收结算后付扣除保修金外的所有款项（保修金按3%计算，自竣工验收之日起计算，一年期满后15日内支付的保修金为工程款总数的2%，两年期满后15日内支付的保修金为工程款总数的1%）。拨款计时按乙方办完所有拨款手续并书面报到甲方财务之日计算，若一个月内无法支付工程款，自第31天起由甲方按照月息3分计算利息支付给乙方。”根据该约定，工程款应在竣工验收结算后付至97%，案涉工程虽未经正式验收，但在本案原一审中于2017年12月25日交付业主使用，工程价款也通过司法鉴定予以确定，故裕光建筑公司应自2017年12月25日起以欠付工程款13555762元（已完工程造价44814281.69元×97%-已付款29914091.23元）向叶朝明支付利息。因叶朝明诉请时未对其中6523939元的工程款主张利息，故利息以7031823元（13555762元-6523939元）为基数计算。关于利息计算标准，上述第七条约定的月息3分是针对工程进度款，且叶朝明在工程未全部完工的情况下即离开工地，后续工程由裕光建筑公司收尾完成，对双方纠纷发生存在过错，故2017年12月25日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至款付清之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审以合同无效为由对叶朝明的利息请求不予支持不当。4.关于叶朝明主张的停工损失2100000元本院认为，《复工决议》对2100000元的停工损失进行了明确约定，裕光建筑公司对此也无异议，对叶朝明的该主张应予以支持。5.关于叶朝明主张的保证金2000000元《项目承包协议书》第八条约定：“农民工工资保证金230万元和履约保证金170万元，共计400万元整，一次性打入甲方账户，款到账即刻签订合同，乙方按甲方书面通知组织队伍进场施工。主体封顶退回乙方200万元，竣工验收后退回乙方200万元。”叶朝明和裕光建筑公司对叶朝明缴纳了4000000元保证金及裕光建筑公司已退还叶朝明2000000元保证金的事实无异议，但裕光建筑公司认为工程尚未竣工验收，2000000元保证金不应退还，叶朝明认为工程已经交付使用，应当退还该2000000元保证金。本院认为，工程虽交付使用，但尚未竣工验收，2000000元保证金目前尚不符合约定的退还条件，该请求不予支持。综上，本案工程造价为44814281.69元，按照《项目承包协议书》第七条约定，保修金为工程造价的3%，自竣工验收之日起一年和两年分别支付，因案涉工程尚未竣工验收，叶朝明的诉讼请求金额中也扣除了3%的保修金，故应付款金额中应扣除3%的保修金，本案应付款为46022432.24元（工程造价44814281.69元×97%+消防管理费112259元+人防管理费340320元+停工损失2100000元），减去已付款29914091.23元，还应支付16108341.01元。因叶朝明的请求金额为15964639元，故本院按其诉讼请求金额予以支持。三、关于责任主体本院认为，首先，作为裕光建筑公司代理人与叶朝明签订《项目承包协议书》的童朝军是天裕地产版纳分公司的负责人，《补充协议》首部载明的甲方是裕光建筑公司，但尾部是由天裕版纳分公司负责人童朝军签名并加盖天裕版纳分公司印章，天裕版纳分公司作为合同一方参与了合同的签订；其次，合同履行过程中，天裕地产公司向叶朝明支付了大量的工程款，又与裕光建筑公司共同与叶朝明签订《复工决议》，天裕地产公司参与了合同的履行；再次，天裕地产公司法定代表人童光明的医疗保险和失业保险由裕光建筑公司缴纳，表明裕光建筑公司和天裕地产公司的人员存在混同。综上，天裕地产公司、天裕版纳分公司应与裕光建筑公司共同承担责任，因《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故天裕版纳分公司的责任由天裕地产公司承担。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2020）云28民初13号民事判决；二、由昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司、禄劝天裕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向叶朝明支付工程款和停工损失15964639元；三、由昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司、禄劝天裕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向叶朝明支付工程款利息（以7031823元为基数，2017年12月25日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至该款付清之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回叶朝明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费185385元，由叶朝明负担77862元，由昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司、禄劝天裕房地产开发有限公司负担107523元；保全费5000元，由叶朝明负担；鉴定费350000元，由叶朝明负担175000元，由昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司、禄劝天裕房地产开发有限公司负担175000元。二审案件受理费185385元，由叶朝明负担77862元，由昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司、禄劝天裕房地产开发有限公司负担107523元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员马艳玲审判员赵思远二〇二一年一月二十日书记员 熊            悦