四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1263号上诉人（原审原告）：向以刚，男，汉族，生于1963年3月27日，住四川省达州市宣汉县。委托诉讼代理人：刘传平，四川永旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德阳正林建筑劳务有限公司，住所地：四川省德阳市天山北路与凯江路交汇处1幢1-31#32。统一社会信用代码：915106005904583365。法定代表人：彭博，系董事长。委托诉讼代理人：余扬峰，四川渝达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都华川公路建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区青羊工业园K区23栋。统一社会信用代码：91510100202461681Y。法定代表人：谢应文,系董事长。委托诉讼代理人：麒麦措，女，藏族，生于1991年8月3日，住四川省成都市温江区，系公司员工。委托诉讼代理人：曹慧婷，女，汉族，生于1996年2月6日，住四川省营山县，系公司员工。上诉人向以刚、上诉人德阳正林建筑劳务有限公司（以下简称“正林劳务公司”）因与被上诉人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）劳动争议纠纷一案，均不服四川省达川区人民法院（2020）川1703民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向以刚、上诉人德阳正林建筑劳务有限公司（以下简称“正林劳务公司”）因与被上诉人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。向以刚上诉请求：撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1555号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项费用合计268438.04元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“向以刚伤愈后，未到正林劳务公司上班，正林劳务公司亦未通知其上班，双方劳务关系自动终止，确定劳动关系终止的时间为2019年1月17日”错误。本案中上诉人并没有主动提出解除劳动关系，用人单位也没有提出解聘或开除上诉人，上诉人因工受伤，伤情严重，虽出院，但并未痊愈，头痛耳鸣，根本无法外出务工劳动和从事家庭生活，上诉人至今都无法劳动，故双方劳动关系终止的时间依法应以申请仲裁的时间为止，其停工留薪期待遇应按照法律规定的最长12个月本人工资计算，一审不计算上诉人无法劳动持续误工休养的时间，仅以出院时间加11天计算上诉人的停工留薪期待遇错误。且应当支持上诉人经济补偿金的请求；2、一审认定：“向以刚主张未签订书面劳动合同的双倍工资问题……从2018年7月13日开始计算时效……双倍工资已超过诉讼时效”错误，本案中上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资并未超过诉讼时效，依法应当支持上诉人11个月的双倍工资；3、一审认定：“正林劳务公司具有用工主体资格和具有施工资质”错误，正林劳务公司只具有用工主体资格，并没有劳务资质，更不具备建设工程施工资质。故华川公司分包属违反法律规定，应对正林劳务公司承担连带责任；二、一审适用法律错误。被上诉人作为用人单位，依法应当为上诉人申报并缴纳社会保险费，一审法院对上诉人的该项主张不予支持系适用法律错误。正林劳务公司辩称：本案中，有两个无争议的事实，首先向以刚在铁山隧道务工前是在家务农，这之前没有任何雇佣关系。铁山隧道施工结束后，向以刚离开工地，跟两公司没有任何关系，即向以刚只是从事临时性的劳务；其次，向以刚前往铁山隧道上班是受彭福寿雇佣而去的，是彭福寿支付的临时工资。综上，向以刚在铁山隧道与彭福寿建立的雇佣管理关系，跟正林劳务公司不具有劳动关系，所以向以刚主张的双倍工资没有法律依据；第三、向以刚在铁山隧道务工时间没有确切证据证明是2018年6月12日，应当是七月份才来的，做了不到一个月的时间受伤。根据向以刚住院病历记载，已经治愈，工人要上班就应回来主动与用工方联系，向以刚没有主动回来上班，彭福寿也没有主动联系，雇佣关系在2019年1月终止；第四、向以刚没有证据证明与正林劳务公司有劳动关系，工伤认定也是针对华川公司的，向以刚的上诉没有任何事实和法律依据，请求予以驳回。华川公司辩称：1、劳动关系需要由有主体资格，且受用人单位管理，从事用人单位事项，并获得报酬的才形成劳动关系，向以刚并非受华川公司管理，且并未举证证明工资是由华川公司在支付，受华川公司安排工作，因此华川公司和向以刚之间并不存在劳动关系；2、两位上诉人明确了华川公司将案涉工程分包给正林劳务公司，根据最高人民法院解释第三条第一款等的规定，分包给没有用工资质的才承担责任，华川公司是将案涉工程分包给了有用工资质的正林劳务公司，因此华川公司不应当承担用工单位的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，华川公司不承担责任。正林劳务公司上诉请求：撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1555号民事判决，驳回被上诉人向以刚的诉讼请求，一、二审诉讼费由向以刚承担。事实与理由：一、一审法院认定“2018年6月12日向以刚到正林劳务公司承接的铁山隧道工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500元，工资由正林劳务公司发放，接受正林劳务公司的管理支配”属认定事实错误。1、向以刚并非受上诉人管理支配，实际上向以刚是受彭福寿个人的雇佣、管理，其工资也是彭福寿在支付，上诉人承接营达高速工程第LJ06合同段隧道工程后，将其中部分工程交由彭福寿承包施工，彭福寿自行雇佣工人施工，工人工资由彭福寿支付，并进行日常管理，向以刚并非上诉人聘请的工作人员，与上诉人无任何管理与被管理的关系。2、上诉人在向以刚住院期间未向其发放过1万余元的工资。向以刚受伤后，彭福寿作为向以刚的雇主，我公司要求彭福寿作好相关善后工作，并按时支付农民工工资，这样彭福寿在向以刚住院期间支付了向以刚的工资，向以刚的工资并非上诉人所发放，向以刚也未举证或一审查明系上诉人支付的向以刚工资。二、被上诉人申请工伤认定已超过时效，一审法院径行工伤待遇裁决程序违法，适用法律错误。1、《工伤保险条例》第十七条第二款明确规定了工伤职工请求工伤认定的时效为一年，且从事故发生之日起计算。被上诉人是2018年8月17日受伤，其2019年8月27日才向达州市人力资源和社会保障申请的工伤认定，已经超过工伤认定时效，达州市人力资源和社会保障局作出不予受理的决定，时效是实体权利丧失的时间界限，被上诉人超过工伤认定时效，其无权请求工伤待遇赔偿。2、依照法律规定工伤保险待遇必须经劳动仲裁这一前置程序，被上诉人虽然于2019年10月31日、12月26日向达州市达川区人事争议仲裁委员会申请仲裁，但均是不予受理，未对被上诉人的工伤保险待遇进行仲裁，同时被上诉人对以上诉人为用人单位未申请工伤认定，更未进行工伤仲裁的前置程序，在此情况下一审法院径直裁决工伤待遇属程序违法和适用法律错误。向以刚辩称：1、正林劳务公司的上诉请求和事实理由均不成立，应当依法驳回正林公司的上诉。2、向以刚经一审庭审查明和相关证据，充分证明是在正林劳务公司的项目处上班，与该公司建立了劳动关系。他的工资也是正林劳务公司支付的，当时是正林劳务公司的会计给他支付的工资，向以刚受正林劳务公司管理属实。彭福寿我们并不认识，只是正林劳务公司自己的陈述。劳动关系我们最初以为是跟华川公司建立的，后面才知道应是与正林劳务公司建立的。3、向以刚申请工伤程序合法，裁决合法有效。四川省高院明确表明未经工伤认定，但确属工伤的，法院可以直接判决按工伤待遇处理。职工享受工伤保险待遇并不是以行政程序认定为必然前提，未在法定时间认定的，不能剥夺工伤职工应当享受的工伤保险待遇。未经过工伤认定，但只要能够证明确立了劳动关系的，可以直接起诉。正林劳务公司认为已超过时效，未经行政认定法院就不能作出处理的意见错误。华川公司辩称：正林劳务公司的上诉未将我们作为被上诉人，其上诉我们没有意见。向以刚向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告正林劳务公司解除（终止）劳动关系和工伤保险关系；2.判决二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金60500.00元、一次性工伤医疗补助金38626.64元、一次性伤残就业补助金86909.94元、鉴定费1000.00元、停工留薪期工资66000.00元、护理费24197.15元、住院伙食补助费3270.00元、营养费4000.00、交通住宿费1000.00元、一次性经济补偿金8250.00元、未签订劳动合同的双倍工资13750.00元，合计306503.73元；3.判决由被告为原告在社会保险经办机构申报并缴纳双方劳动关系存续期间（2018年6月至现在）的社会保险；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中向以刚增加了检查费1230.59元、交通费553.50元、鉴定费变更为1200.00元。一审法院认定事实：2017年6月20日，华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目劳务分包给正林劳务公司，并签订了《劳务协作合同》。2018年6月12日向以刚到正林劳务公司承建的铁山隧道工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500.00元。2018年8月17日，向以刚在工作时受伤。同日，向以刚被送至达州市通川区人民医院治疗3天，出院医嘱：继续治疗。2018年8月20日转至达州市中心医院治疗18天，出院诊断：1.右侧颞骨骨折2.颅底骨折3.右侧颞枕部头皮挫裂伤4.筛窦炎5.肺部感染？6.肺部挫伤？7.混合性耳聋。出院医嘱：建议继续住院治疗。2018年10月10日转至达州市中西医结合医院住院治疗，2019年1月6日出院。出院诊断：颅脑外伤后遗症，右侧颞骨骨折、右耳听力减退，视神经损伤后遗症。出院医嘱：1.注意休息，加强营养。2.一月后复查头颅CT或MRI，如有不适，门诊随访。正林劳务公司垫付向以刚住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费。2019年8月27日，向以刚向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日达州市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理决定书。2019年10月31日、12月26日，向以刚先后向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会提交与华川公司、正林劳务公司劳动争议仲裁申请，达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会均作出不予受理通知书，向以刚遂向一审法院提起诉讼。在诉前调解阶段，正林劳务公司申请对向以刚的伤残等级按照工伤标准进行重新鉴定。2020年5月28日成都联合司法鉴定中心鉴定：向以刚因外伤致右侧颞骨骨折、颅底骨折、右侧颞枕部头皮挫裂伤、右耳听力下降，经医院对症治疗出院；目前遗留颅骨骨折伴右耳听力下降，其伤残等级评定为八级。同时查明：正林劳务公司经营范围为建筑劳务分包，国内劳务派遣；在向以刚住院期间，正林劳务公司向其发放工资1万余元。另查明：2017年度达州市职工月平均工资4229.67元，2018年度达州市职工月平均工资4828.33元。一审法院认为，一、关于向以刚与正林劳务公司是否有劳动关系及华川公司应否承担连带赔偿责任的问题。经查，华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目劳务分包给正林劳务公司，并签订了《劳务协作合同》，从合同约定的内容来看，双方名为劳务协作，实为劳务分包。2018年6月12日向以刚到正林劳务公司承接的工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500.00元，工资由正林劳务公司发放，接受正林劳务公司的管理支配。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，向以刚到正林劳务公司上班，接受正林劳务公司的管理、支配，从事的支护喷浆工作是正林劳务公司业务的组成部分，领取由正林劳务公司发放的工资，向以刚与正林劳务公司形成事实劳动关系。正林劳务公司提出其将铁山隧道工序工程分包给彭福寿，向以刚受彭福寿的雇佣，由彭福寿发放工资，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。华川公司将劳务分包给具有用工主体资格和具有施工资质的正林劳务公司，符合法律规定，不应承担连带赔偿责任。二、关于向以刚主张工伤保险待遇的认定问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。向以刚在正林劳务公司工地上班，正林劳务公司应当为其缴纳工伤保险费而未缴纳，现向以刚在工地上班时受伤，请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，法院予以支持。1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……”第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，向以刚伤残等级为八级，其一次性伤残补助金应为11个月的本人工资，因向以刚前12个月平均月缴费工资无法计算，故参照其受伤时上年度即2017年度达州市职工月平均工资计算。一次性伤残补助金为46526.37元（4229.67元/月×11个月）。2.停工留薪期工资。向以刚2018年8月17日受伤后，先后在达州市通川区人民医院、达州市中心医院、达州市中西医结合医院住院治疗到2019年1月6日。其停工留薪期为住院治疗期间及院后休息期，即从2018年8月17日起至2019年1月17日止，停工留薪期工资为21148.35元（4229.67元/月×5个月）。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第三款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。本案中向以刚2018年8月17日受伤后，先后在达州市通川区人民医院、达州市中心医院、达州市中西医结合医院住院治疗到2019年1月6日。向以刚伤愈后，未到正林劳务公司上班，正林劳务公司亦未通知其上班，双方劳动关系自动终止。结合停工留薪期的时间，法院确定劳动关系终止时间为2019年1月17日。向以刚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准以双方终止劳动合同时的上年度即2018年达州市职工月平均工资4828.33元为基数计算,一次性工伤医疗补助金为38626.64元（4828.33元/月×8个月）；一次性伤残就业补助金为86909.94元（4828.33元/月×18个月）。4.鉴定费1200.00元，系向以刚实际开支费用，且提交了四川增值税普通发票，法院予以认定。5.营养费，因向以刚出院医嘱加强营养，法院酌情认定1000.00元。6.交通住宿费，向以刚受伤后因住院、鉴定需开支一定的交通费，法院酌情认定1200.00元。7.检查费，向以刚受伤后因鉴定需要到医院检查，法院凭有效票据认定980.59元。三、关于向以刚主张的经济补偿金问题。如前所述，向以刚与正林劳务公司的劳动关系自动终止，其主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，法院不予支持。四、关于向以刚主张未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中正林劳务公司作为用人单位没有在用工之日起与向以刚签订书面劳动合同，向以刚主张未签订书面劳动合同的请求应从未订立书面合同满一月的次日起计算仲裁时效，即从2018年7月13日开始计算时效。向以刚在2019年10月31日申请仲裁，从该日起向前倒推一年计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故向以刚主张的2018年7月至2018年8月期间的双倍工资已超过诉讼时效，法院不予支持。五、正林劳务公司是否应为向以刚申报并缴纳2018年6月至今的社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，正林劳务公司未为向以刚缴纳社会保险费，向以刚可向社会保险部门申请处理，而不应由人民法院处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决：一、德阳正林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付向以刚工伤保险待遇197591.89元;二、驳回向以刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由德阳正林建筑劳务有限公司负担。二审中上诉人向以刚提供了2017年第6期人民法院选编案例和四川省高级人民法院（2018）川民申4985号生效民事判决书要求法院处理本案时予以参考。主要涉及劳动者在未经工伤认定的情况下，人民法院应当支持劳动者的工伤保险待遇请求以及劳动者享受工伤待遇不是以行政程序认定为必然前提。本院认为向以刚提交的生效判决和选编案例不属于法律上的新证据，仅供法院参考。各方当事人均未提交新的证据。二审另查明，向以刚在一审中提交了于2019年6月3日前往四川省人民医院、2019年6月5日前往达州市中西医结合医院对颅脑、头颈、耳朵进行复查、治疗的相关票据，并于2019年6月20日作出司法鉴定8级伤残的鉴定费依据。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张及理由，本案争议的焦点为：1、向以刚是否与正林劳务公司建立了劳动关系；2、向以刚未经人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定，法院是否可按工伤予以处理本案；3、一审对向以刚的停工留薪期待遇计算是否正确；4、向以刚的未签订劳动合同的双倍工资、社会保险费和经济补偿金请求是否应得到支持；5、华川公司在本案中是否应承担责任。1、向以刚是否与正林劳务公司建立了劳动关系被上诉人华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目的劳务部分承包给上诉人正林劳务公司，双方签订《劳务协作合同》，名为劳务协作，实为劳务分包。2018年6月12日上诉人向以刚到上诉人正林劳务公司承接的铁山隧道工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500.00元，在工地做工至同年8月17日受伤。向以刚虽未与正林劳务公司签订书面劳动合同，但正林劳务公司系具有劳动用工主体资格的用工单位，向以刚在其承建的铁山隧道工程做工时接受正林劳务公司的管理支配、工作安排，由正林劳务公司予以发放了工资，双方之间依法形成事实上的劳动关系。一审法院对此认定正确。正林劳务公司上诉认为与向以刚不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。2、向以刚未经人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定，法院是否可按工伤予以处理本案工伤保险是指劳动者在生产工作中因意外事故或职业病致伤、致病、致残、死亡时，劳动或其直系亲属依法享有的社会保险。工伤保险不管用人单位是否依法缴纳工伤保险费，为职工办理工伤参保手续，用人单位对职工所承担的责任都是法定的，享受工伤待遇是工伤职工的法定权益，职工受伤只要确认系因工受伤，即可享受工伤待遇。享受工伤待遇不以行政程序工伤认定为必然前提，用人单位和工伤职工均未在法定时限内提出工伤认定申请，只是不再适用工伤的行政程序，但并不能因此剥夺工伤职工应当依法享有的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位或职工在规定的期限内向人社保障行政部门提出工伤认定后确认其赔偿责任。人力资源和社会保障行政部门虽是认定工伤的主管部门，但在《工伤保险条例》中并没有涵盖工伤赔偿的所有情况。如用人单位超过工伤认定时限，用人单位没有为职工缴纳工伤保险，人务资源和社会保障行政部门没有对其进行工伤认定的情况下，如果将上述情况排除法院的管辖权，交由《工伤保险条例》的规定处理，则会造成职工丧失必要的救济渠道。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间，其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼，适用本法”的规定，人民法院对工伤认定及赔偿请求权具有管辖权。故，本案中作为劳动者的向以刚在具有用工主体资格的正林劳务公司所承建的施工现场作业时受伤，所受伤害依法属工伤，虽未经人力资源和社会保障局进行工伤认定，但一审法院受理本案并按工伤保险待遇作出相应判决，程序正当、合法。3、一审对向以刚的停工留薪期待遇计算是否正确《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、“停工留薪期一般为12个月”。经法院查明，向以刚在2018年8月17日受伤后，先后被送至达州市通川区人民医院、达州市中心医院和达州市中西医结合医院住院治疗，于2019年1月6日出院，出院诊断为：颅脑外伤后遗症，右侧颞骨骨折、右耳听力减退，视神经损伤后遗症。出院医嘱：注意休息，加强营养；一月后复查头颅CT或MRI，如有不适，门诊随访，表明向以刚伤情较为严重，虽进行了治疗，但并未痊愈。且向以刚在2019年6月3日和6月5日还前往四川省人民医院和达州市中西医结合医院对自己的病情进行复查、治疗。故，本院确定其停工留薪期为10个月较为妥当，其停工留薪待遇为5500元/月×10个月=55000元。一审法院对向以刚的停工留薪待遇仅以其住院4个多月加短暂休息时间计算5个月不当。4、向以刚的未签订劳动合同的双倍工资、社会保险费和经济补偿金请求是否应得到支持向以刚因工伤住院治疗，后在家休息疗养，未向正林劳务公司提出过终止劳动关系，作为用人单位的正林劳务公司依照《劳动合同法》第四十二条第一款（二）项“在本单位患职业病或者因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的”的规定，也不能对因伤疗养的向以刚提出解聘或开除的规定。向以刚于2019年10月31日向达州市达川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，双方的事实劳动关系在仲裁时才予以解除，应视为协商一致的解除，故其主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，应当予以支持。向以刚工作不足半年按上一年度即2018年达州市职工月平均工资4828.33元计发经济补偿金0.5个月，为2414.17元。向以刚主张未签订劳动合同的双倍工资，是指用人单位违反劳动合同法规定在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬，该请求权应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，每个月的双倍工资申请仲裁时效为一年，向以刚在2019年12月26日才向达州市达川区劳动争议仲裁委员会申请，2018年7月13日起至12月，6个月的双倍工资请求权已超过诉讼时效，还有5个月的双倍工资未丧失诉讼时效，以2018年达州市职工月平均工资为基数，为：4828.33元/月×5个月=24141.65元。但因向以刚在一、二审中对未签订劳动合同的双倍工资的请求金额为13750.00元，本院对此予以支持，未请求部分不予支持。向以刚要求由正林劳务公司在社会保险经办机构为其办理社会保险事宜的问题，一审认定正确，说理充分，向以刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。5、华川公司在本案中是否应承担责任向以刚并非受华川公司管理，受华川公司安排工作，且未举证证明工资是由华川公司在支付，因此华川公司和向以刚之间并不存在劳动关系。华川公司是将案涉工程分包给了具备用工主体资格的正林劳务公司，依法不应当承担用工单位的主体责任。向以刚上诉认为双方之间系违法分包、转包，华川公司应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，作为具备用工主体资格的上诉人正林劳务公司，对上诉人向以刚在正林劳务公司所承建的工程项目中所受到的工伤依法应享有的保险待遇予以赔付，即：一次性工伤医疗补助金38626.64元（4828.33元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金为86909.94元（4828.33元/月×18个月）、停工留薪待遇55000元（5500元/月×10月）、未签订劳动合同双倍工资为13750.00元、经济补偿金2414.17元、鉴定费1200.00元、营养费1000.00元、交通住宿费1200.00元、检查费980.59元，合计201081.34元。综上所述，上诉人正林劳务公司的上诉理由不能成立，予以驳回；上诉人向以刚的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1555号民事判决；二、由上诉人德阳正林建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人向以刚工伤保险待遇费用201081.34元；三、驳回上诉人德阳正林建筑劳务有限公司和上诉人向以刚的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20.00元，由上诉人德阳正林建筑劳务有限公司和上诉人向以刚各负担10元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年九月二十五日书记员  王继泽