安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1182民初5304号 原告：明光市冠誉房地产开发有限公司。住所地安徽省明光市池河大道中段。统一社会信用代码91341182669477505R。 法定代表人：锁鸿妹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。 被告：金昌建设有限公司。住所地江西省南昌市青云谱区解放西路**明珠广场商务办公楼**，统一社会信用代码91360000158349480E。 法定代表人：张强，该公司经理。 委托诉讼代理人：周六八、王配华，均为江苏镜见兴律师事务所律师。 被告：时鹰击，男，1978年5月11日生，汉族，南京市人，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周六八，江苏镜见兴律师事务所律师。 被告：王德松，男，1977年10月31日生，汉族，南京市人，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：周六八、王配华，均为江苏镜见兴律师事务所律师。 原告明光市冠誉房地产开发有限公司（以下简称冠誉公司）诉被告金昌建设有限公司（以下简称金昌公司）、时鹰击、王德松装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月8日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月6日公开开庭进行了审理，江苏斐多律师事务所律师詹长流作为原告冠誉公司的委托诉讼代理人、江苏镜见兴律师事务所律师周六八、王配华作为被告金昌公司、王德松的委托诉讼代理人、江苏镜见兴律师事务所律师周六八、江苏金港律师事务所律师孙君平作为被告时鹰击的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、依法判决被告金昌公司支付原告因其在工程存在质量问题而产生的维修费人民币10万元（具体金额以鉴定为准）；2、依法判决金昌公司支付原告延迟完工违约金从2018年2月1日起至2018年10月24日按每日1万元标准支付违约金共计266万元；3、依法判决对被告承接原告案涉工程质量是否符合国家标准和施工图纸、清单要求进行鉴定；4、依法判决被告时鹰击和被告王德松对原告的第一项和第二项诉请承担连带赔偿责任；5、依法判决被告承担本案的诉讼费、保全费和鉴定费。事实和理由：2017年9月15日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，由金昌公司承建原告发包的明光市嘉山宾馆室内装修工程。约定的开工日期为2017年9月16日，竣工日期为2018年1月31日，并就装修质量作出明确约定。合同签订后，原告按照约定向被告支付工程款，在施工过程中原告发现被告施工的工程质量存在卫生间地面空鼓、脱落、地、地坪开裂层木工板以次充好等诸多质量问题。被告金昌公司一直未对工程质量问题进行修复、返工、重做，却擅自停止装修工程，起诉原告支付工程款，导致双方合同目的不能实现，给原告造成了极大的经济损失。被告时鹰击作为金昌公司的代表与原告签订《建筑装饰工程施工合同》，并实际负责案涉工程的施工；被告王德松系案涉项目工程的项目经理，经原告通过“全国建筑市场监督公共服务平台官网”查询，被告时鹰击所属单位为南京康诺建设工程有限公司，并非金昌公司员工，被告王德松无相关信息。另通过“中国建造师官网”查询，金昌公司二级建造师人员名单中没有时鹰击、王德松信息，而在南京康诺建设工程有限公司名单中查询，时鹰击属于该公司二级建造师。根据2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为查处管理办法》第八条第（三）项的规定，原告有理由认为被告时鹰击、王德松非金昌公司的员工，王德松连担任项目经理上岗资格证都没有，被告时鹰击、王德松不具备承接案涉工程的资质和资格，其承揽案涉工程系通过挂靠、借用金昌公司资质而获得。被告时鹰击、王德松系案涉工程的实际施工人，应对案涉工程质量问题对原告承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，原告依法起诉，请求判如所请。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、《建筑装饰工程施工合同》及相应的工程报价清单、施工蓝图，用以证明原被告之间存在施工合同关系，案涉工程竣工日期约定为2018年1月31日，合同中明确约定工程质量标准和清单要求，被告承接工程延期以及存在大量质量问题的事实；2、被告金昌公司企业工商登记信息，用以证明被告金昌公司的主体适格；3、公证书，用以证明原告通过“全国建筑市场监督公共服务平台”等查询被告时鹰击和被告王德松非金昌建设工程有限公司的员工，时鹰击和王德松承接案涉工程，系案涉工程实际施工人的事实；4、时鹰击和王德松的身份证复印件，用以证明两人为本案的适格主体。 上列被告对原告提供的上列证据的真实性均予认可，但对证据与本案的关联性及证明目的均不认可。 被告金昌公司、王德松当庭共同辩称：1、对于原告的第一项诉讼请求，在本案诉讼前，被答辩人从未提出工程存在质量问题，被答辩人的项目经理对涉案工程质量均已确认。该证据在诉讼前已经提交给法庭质证。被答辩人对证据的真实性予以认可，根据施工合同的约定，被答辩人的项目经理有权对工程质量予以确认。在被答辩人确认的情况下，又提出工程存在质量问题，显然是自相矛盾，也未提供证据证明。答辩人不同意其提出的质量鉴定申请，原因：涉案工程因被答辩人拖欠工程款导致工程在2018年春节停工至今已超过两年，因涉案工程属于未完工工程，在如此长的时间内工程处于无人管理、无人保护的情况下，装饰工程会出现老化的情况，这不是因答辩人施工造成的；涉案工程在停工后，被答辩人又委托第三方进行过施工，其施工的过程中会对工程的现场造成破坏，现在进行鉴定不能反映出停工时的真实状况，对于被答辩人的鉴定申请我方认为对本案不具有参考性；2、对于被答辩人的第二项诉请，我方认为是其违约在先造成工程工期延误。我方在质证阶段会提供证据证明被答辩人没有按照合同约定及时足额支付工程进度款。根据双方合同的通用条款第24条、26.4条、施工合同第11.1条约定，被答辩人没有按照合同约定及时足额支付工程进度款，双方又未能达成延期付款协议，导致工程无法施工，应当由被答辩人承担法律责任。在工程施工过程中，被答辩人多次对工程进行增项和变更，必然造成工期的延误，根据双方在合同的11.1条约定，应当由被答辩人承担法律责任；工程施工过程中，答辩人按照要求提供了主材选型核价表，要求被答辩人尽快对主材进行确认，但被答辩人在收到该材料后一直未确认，导致主材一直未能进场施工，造成工期延误，根据合同第11.1条约定，因被答辩人对主材确认不及时造成工期延误，应当由其自行承担责任；4、在合同11.1条约定涉案工程的违约金不超过100万元，被答辩人主张266万元没有合同依据；5、答辩人在2018年9月8日已经发函给原告公司，行使合同解除权，被答辩人收到后未作出任何回复，在合同解除后答辩人没有义务进行对工程进行施工，故被答辩人主张违约金计算到2018年10月24日与事实不符；关于原告的第三项诉讼请求，根据双方合同的第4条，双方约定了工程质量标准是建筑工程施工质量验收统一标准；关于原告的第四项诉讼请求，答辩人与被答辩人签订了涉案工程的施工合同，该合同合法有效，根据合同相对性原则，施工合同只对答辩人和被答辩人有法律约束力，被答辩人起诉被告时鹰击、王德松，与双方合同及法律规定不符。我方会在质证阶段提供答辩人为涉案工程购买的材料及安排人员施工的相关证据材料，证明涉案工程实际是由答辩人进行施工的，答辩人按照施工合同的约定履行了相应的义务，不存在挂靠或分包、转包的情况；6、被告时鹰击只是代表答辩人和被答辩人签订施工合同，在签订合同时带着答辩人已盖好公章的合同去被答辩人处签字盖章的，当时被答辩人也未提出任何异议，时鹰击没有参与工程的施工，故其建造师证是否在答辩人处也与本案无关；王德松当时双方谈的是在涉案工程结束后根据王德松完成工程任务的情况，再与其签订合同，但因涉案工程没有竣工验收，工程款至今也未全部支付，故双方的合同一直没有签订，因本案是装饰合同，不是土建合同，对于王德松是否一定需要建造师证也没有强制性规定，且在签订合同时被答辩人对被告王德松的身份是知晓并同意的，故现其提出挂靠和转包或借用资质，没有事实和法律依据。请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 被告时鹰击当庭在同意金昌公司、王德松答辩意见基础上补充：1、时鹰击作为金昌公司的代表与原告签订合同，产生的法律后果应当由委托人承担，原告也未提供证据证明被告金昌公司与时鹰击或者王德松之间有关于转包、分包、挂靠的约定。案涉工程的实际施工人是被告金昌公司，原告认为金昌公司与时鹰击、王德松存在转包、挂靠的关系主要依据的是2019年实施的建设部的规定，而这一规定是2019年1月1日才实施的，而涉案工程的合同是2017年9月15日签订的，所以原告要求时鹰击、王德松承担连带责任没有事实和法律依据；2、根据合同的附件一工程质量保修书的第3条质量保修责任第1款约定，本案原告没有提供证据证明其通知被告金昌公司进行维修，也未提供证据证实其向金昌公司提出过质量异议，也未收到涉案工程存在任何质量问题的依据，因此我方认为原告起诉要求维修费用10万元没有合同依据，也没有鉴定的必要性；3、对于原告的第三项诉讼请求，我方认为这一请求不应作为诉讼请求。即使原告提出质量鉴定的申请，我方认为法庭也不应批准。在本案起诉前，原告已经就质量问题提出了抗辩，对未完工工程省高院有规定，原告曾经提出过抗辩在本案中不应审理。在此前的案件中原告提出过鉴定申请，但未按照法律规定缴纳费用，应当承担举证不能的后果。按照最高院的判例，在发包方委托他人继续施工的，应视为使用，不应再提出质量问题。 上列被告为注明自己的主张，提供了如下证据：1、《建筑装饰工程施工合同》，注明冠誉公司于金昌公司之间的合同关系及合同约定；2、补充协议，证明案涉工程的增加工程；3、工程进度款催款申请及报告，证明冠誉公司未按合同约定及时足额支付工程进度款，造成工程停工；4、材料报验资料移交单，证明装修施工的材料合格且经过原告确认；5、分项工程检验批质量验收记录移交单，证明涉案装饰工程已完工部分已经经过原告验收确认；6、工程联系单及工程签证单，证明涉案工程存在变更事项；7、材料采购合同、分配、银行的业务回单、劳务分包合同、银行付款的电子回单，证明金昌公司为涉案工程的实际施工人；8、《工程造价鉴定意见书》，证明金昌公司施工的工程造价；9、文件接收登记表及主材核价表，证明被告于2017年12月25日已经将主材核价表交给原告，但原告一直未确认，导致主材一直未能进场施工；10、解除合同信函及相关材料，证明双方已解除合同，合同解除后计算迟延完工违约金没有任何依据；12、工程现场照片及视频，证明涉案工程在2018年12月冠誉公司安排第三方进行过施工。 原告对上列证据的真实性不持异议，但不认可被告方论证思路及证明目的。 综合上列各方当事人的举证、质证意见及本院的认证情况，查明以下案件事实：2017年9月15日，被告时鹰击代表金昌公司作为乙方与冠誉公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下称《施工合同》）。合同约定明光冠誉公司将涉案的嘉山宾馆的装饰装修工程发包给被告金昌公司施工，开工日期为2017年9月16日，竣工日期为2018年1月31日；质量标准为符合国家验收质量标准，工程质量必须达到《建筑工程质量统一验收标准》（GB50300-2001）；合同价款为31508642.78元的固定单价；发包方派驻的工程师为左冠军，职权为：现场施工管理监督与检查，工程进度、质量、安全控制盒监督、签证、工程款支付、验收的确认、行使本合同约定的其他权利；承建方的项目经理为被告王德松；双方在工期延误项目中约定：1、执行合同通用条款；2、其他情况，承办人如按期或提前完工，发包人给予20万元奖励，承办人不能按期完工的，按合同工期推迟1天，违约金1万元，违约金最高不超过100万元.....如因不可抗力造成工期延误承包方不承担责任，如因发包方原因（如对工期有影响的重大设计变更，主材的选型确认不及时，有关部门断水断电、因发包人的其他纠纷造成停工、不及时支付工程款等）造成的工期延误承包方不承担责任，由发包方承担责任，对承包方造成的损失发包方应按损失金额予以补偿；在工程款（进度款）支付项目中约定：合同签订后2日内发包方支付10万元作为预付款，承包人进场60天后七日内发包方按累计完成合格工程量的30%支付工程款，承包人进场90天后七日内发包方按累计完成合格工程量的60%支付工程款，以后每月按当月完成工程量的60%支付工程款；另双方又签订补充协议两份，一份约定增加项目1-4层钢结构及混凝土工程，固定总价为40万元，另一份约定14层层顶加层工程、客房卫生间马桶下水等8项工程，固定总价88万元。2017年9月16日，被告进场施工，每确定或完成一部分项目工程，均有原告出具文件接收登记表、工程签证单、施工方案报审表、装修分项工程检验质量验收移交单及附件等，由原告冠誉公司代表左冠军、李沛签字确认“符合要求”。2017年12月25日，金昌公司向冠誉公司报送（装修）主材核价表，以便于购置主材继续施工，冠誉公司一直未予回复；2018年1月23日，金昌公司向原告递交进度款申请表，记载被告已完成合格进度总金额1756.43万元，冠誉公司左冠军批示工程量属实，暂按90%支付。因原告未按合同约定的节点支付工程进度款、批复购置主材，金昌公司多次申请催要无果后即停工。2018年8月24日，金昌公司向冠誉公司邮寄催告函，要求原告按合同约定支付相应的工程款，否则有权解除合同，冠誉公司未予答复；2018年9月8日，被告又向原告邮寄了解除通知函，要求按合同约定解除双方的施工合同及补充协议，冠誉公司收到后亦未予答复。2018年9月25日，金昌公司提起诉讼，要求冠誉公司支付所欠工程款及利息。该案在审理中，因冠誉公司对金昌公司已施工的工程量及对应的工程款不认可，金昌公司申请对其装修施工的嘉山宾馆的工程款进行鉴定，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司接受委托后，在组织原、被告相关人员到施工现场进行实地勘察、确认的基础上，于2019年11月18日作出鉴定结论：工程鉴定价无争议部分造价为9728836.93元，有争议部分的造价为1479803.50元。该案经本院审理，依法认定争议部分的造价为1417263.52元，合计工程价款为11146100.45元，应当扣除冠誉公司已支付付工程款420万元。本院于2019年12月18日作出（2018）皖1182民初3817号民事判决，判令冠誉公司向金昌公司支付装修工程款6946100.45元及利息、鉴定费。冠誉公司不服，提起上诉。滁州市中级人民法院于2020年7月2日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。 本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。针对双方当事人的争议焦点，综合分析评判如下：一、关于违约责任。冠誉公司与金昌公司签订合同后，金昌公司按照合同约定的时间进场施工，按照合同约定的项目完成了相应工程量，冠誉公司派驻工地的代表已签字确认，冠誉公司没有按照合同约定按期支付相应的工程进度款，且至今未对金昌公司报送的主材申请进行核价、确认、回复，致使双方合同无法继续履行进而解除了双方签订的装饰工程施工合同及补充协议，即导致涉案工程延期完工的违约责任方为原告冠誉公司而非被告金昌公司，原告要求金昌公司支付延迟完工违约金的诉讼请求，既不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持；二、关于工程质量与维修责任。1、本案中，冠誉公司与金昌公司在合同中明确约定，冠誉公司派驻的工地代表的职权为现场施工管理监督与检查，工程进度、质量、安全控制和监督、签证、工程款支付、验收的确认等，双方并未有分项或分段工程必须经过司法鉴定程序的约定，而金昌公司已完成的前期分项、分段工程均已通过冠誉公司派驻的工地代表签字确认，金昌公司前期施工相应的装饰装修材料也经冠誉公司工作人员签字确认为“符合要求”，金昌公司前期施工的分项、分段工程的质量符合双方在合同中约定的验收标准和验收形式，不能认定金昌公司违约，因而对金昌公司前期施工的分项、分段工程的质量进行司法鉴定，不具有必要性；2、冠誉公司与金昌公司在合同中对质量标准的约定为“符合国家验收质量标准，工程质量必须达到《建筑工程质量统一验收标准》（GB50300-2001）”，该项质量标准约定显然系工程达到竣工验收阶段时的质量标准约定，而本案的涉案工程因冠誉公司的违约造成双方签订的装饰工程的施工合同及补充协议已经解除，被告公司承包施工的装饰装修工程自2018年春天即处于停工状态。被告金昌公司向冠誉公司实际交付的为未完工、未经竣工验收的“半拉子”工程，建筑工程竣工验收的主要内容为工程质量验收，而竣工验收或质量验收最基本的前提条件为“施工方已完成设计和合同约定的各项施工内容”。原告要求对涉案的“半拉子”工程进行质量鉴定不符合双方合同约定，也不符合法律、法规关于质量验收方面的规定，故不予准许；3、原告在陈述中已认可双方的合同关系于2018年10月解除，根据合同法第91条的规定，双方合同的权利义务终止，原告始终未提供证据证明被告金昌公司在履行合同过程中存在违约行为，故原告要求被告承担维修责任、支付维修费用的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持；4、本院在审理金昌公司诉冠誉公司工程款纠纷案件过程中，冠誉公司已经提出金昌公司偷工减料、未按图纸、清单要求施工的质量抗辩，却自动放弃了质量鉴定申请，另案提起本案诉讼。鉴定机关根据金昌公司的申请、本院委托，通过勘查现场实际施工情况，结合施工图纸、合同、变更签证材料等有关资料按照国家标准、规范及计算规则作出的鉴定结论，本院及滁州市中级人民法院对鉴定结论已作出“合法性”、“确定性”的认定，如果在本案诉讼中再根据冠誉公司的要求对金昌公司前期施工的分项、分段工程进行质量鉴定，则有可能会影响到对该鉴定结论的认定，继而造成诉讼秩序的混乱；三、关于时鹰击、王德松的主体责任。涉案的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议的合同相对方为原告冠誉公司和被告金昌公司，涉案装饰装修工程的实际施工人为金昌公司，被告时鹰击、王德松只是代表金昌公司履行职务，与原告冠誉公司之间在本案中并不存在权利义务关系，原告要求时鹰击、王德松承担民事责任的诉讼主张，依据不足，不予采纳。 综上所述，原告的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第二百七十七条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告明光市冠誉房地产开发有限公司的各项诉讼请求。 案件受理费14440元，减半收取7220元，由原告明光市冠誉房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员 张 野 二〇二〇年八月十八日 书记员 吴莹莹