上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初12565号原告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈建光，董事长。委托诉讼代理人：宋仲春，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑漪波，上海市建纬律师事务所律师。被告：上海威盟斯建筑工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：谢卉，执行董事。委托诉讼代理人：刘敏青，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志刚，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。原告中国建筑第二工程局有限公司诉被告上海威盟斯建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中国建筑第二工程局有限公司的委托诉讼代理人宋仲春、郑漪波，被告上海威盟斯建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘敏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国建筑第二工程局有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还超额支付的工程款人民币47,756,687.03元(以下币种相同)；二、诉讼费由被告负担。事实和理由如下：2014年1月，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同》，约定原告将位于上海国际旅游及度假村核心区域A-1地块上海迪士尼宝藏湾项目502装饰(不含外墙主体抹灰)工程(以下简称系争工程)发包给被告施工，合同金额2,700万元。2014年6月23日，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同补充协议》，约定新增上海迪士尼宝藏湾项目500、501、504、508装饰工程(不含外墙主体抹灰)(以下简称系争工程)，合同暂定价4,400万元，合同约定新增工程与原工程的最终合同价款依据业主最终确认的总额下浮7%(不包含税金及规费)。2014年9月28日，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同补充协议三》，约定删除KenMason瓷砖与STO吸音天花板的采购内容，上述项目合同金额6,594,969元从原合同中扣除，但原告就该部分收取7%管理费(不包含税金及规费)。增加500、501场地绿化工程，固定总价7,483,478元(含施工措施费)，变更依据业主最终确认的总额下浮7%进入结算价(不包含税金及规费)。工程完工后，原、被告及业主进行结算。2017年6月23日，业主颁发《上海迪士尼乐园项目GC-8宝藏湾施工总承包工程决算证书》，根据业主审核结算，被告分包的工程结算价为142,336,475元，加上深化图设计费7,116,824元，被告分包工程结算价为149,453,299元。根据补充协议约定，原、被告之间工程结算价为138,991,568元(业主确认结算价下浮7%)。在合同履行过程中，被告领用原告材料561,779.92元，原告替被告垫付农民工工资6,217,146.3元，原告为被告代扣代缴税费5,472,934.26元。综上，原告已超额支付工程款47,756,687.03元，经多次催讨，被告拒不返还，故涉讼。被告上海威盟斯建筑工程有限公司辩称，不同意返还，应该由原告支付给被告工程款。经审理查明，2014年2月，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同》，约定原告将位于上海国际旅游及度假村核心区域A-1地块上海迪士尼宝藏湾项目502装饰(不含外墙主体抹灰)工程发包给被告施工。合同第2.3条约定本工程采用固定总价承包方式，即总价包干。第三条约定工程预计开工日期为2014年1月10日，预定竣工日期为2015年2月15日。第五条约定本合同总额为2,700万元，无业主确认的变更不另行计算。变更依据业主最终确认的总额下浮12%进入结算价(不包含税金规费)。工程款支付，被告开具发票，原告提供完税证明。2014年6月23日，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同补充协议》，约定新增上海迪士尼宝藏湾项目500、501、504、508装饰工程(不含外墙主体抹灰)。第2.1条约定，新增工程合同暂定价4,400万元。第2.2条约定，新增工程与原工程的最终合同价款依据业主最终确认的总额下浮7%(不包含税金及规费)。总承包合同价款中属于新增工程与原有工程的措施费项目由原告直接收取，被告并不因此免除相关责任和义务。2014年9月28日，原、被告签订《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同补充协议三》。第3.1条约定删除KenMason瓷砖与STO吸音天花板的采购内容。第3.2条约定，增加500、501场地绿化工程施工(仅安装)，具体工作内容参照原合同。第2.1条约定，将KenMason瓷砖与STO吸音天花板的合同金额6,594,969元从原合同中扣除，但原告仍应根据双方于2014年6月23日签订的补充协议就该部分的合同额收取7%的管理费(不包含税金及规费)。第2.2.1条约定，本工程合同总额7,483,478元，本工程采用固定总价承包方式，即总价包干。第2.2.2条约定，结算方式：合同总价依据的图纸按12年招投标时，业主下发的图纸及12年版业主技术规格书为准。界面及区域经双方确认的图纸及文件为准，施工措施费包括在合同总价内。无业主确认的变更不另行计量；变更依据业主最终确认的总额下浮7%进入结算价(不包含税金及规费)。被告于2013年底进场施工，于2016年完工，2016年6月16日交付使用。原告已支付给被告工程款174,496,394.45元。2017年6月23日，业主颁发《上海迪士尼乐园项目GC-8宝藏湾施工总承包工程决算证书》。本案在审理过程中，经原告申请，以业主结算报告为依据，对被告完成的工程造价进行鉴定，本院委托上海东方投资监理有限公司进行鉴定，鉴定意见为无争议鉴定造价为175,765,578元，有争议鉴定造价为-17,676,628元。本院认为，原、被告签订的《上海迪士尼宝藏湾项目502装饰工程施工专业分包合同》以及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。针对鉴定结论，本院分析如下：一、被告对鉴定结论提出如下异议：1、502污水溢流返工(CDXXXXXXXXXX-000934)，被告报价为2,055,765.32元，业主审核价为852,706.1元，500扬声器盒(CD-089)直接费为48,001元，原告未将该笔工程款结算给被告。鉴定人员解释称，如果是被告施某某，业主审价报告中均会明确注明，但审价报告中没有注明上述项目系被告施工。被告目前也未提供业主确认的有效签证。本院采信鉴定部门意见，无法将上述费用计入总造价。故本案以鉴定部门于2019年10月23日出具的《关于(2018)沪0115民初12565号工程造价司法鉴定事宜补充情况说明》中确定的不含CD-089扬声器、CD-934污水系统的金额为依据，即无争议金额分部分项直接费(不含规费、税金)的金额为167,559,537元。2、无争议金额中第2项变更金额遗漏措施费(81,025,936元×9.66%=7,827,105.4元)和安全文明措施费(81,025,936元×5%=4,051,296.8元)。鉴定人员称，鉴定报告中无争议金额中未包含措施费和安全文明措施费，根据补充协议第二条第2款约定，总承包合同价款中属于新增工程与原有工程的措施费项目由原告直接收取。本院采纳鉴定部门意见，对被告的主张，本院难以支持。3、无争议金额中第3项春节加班及抢工费用15,905,693元是如何计算出来？鉴定人员解释称，详见第一份鉴定报告中春节加班及抢工费用汇总表，备注中注明是根据业主出具的审价报告中决算书的具体内容计算出，针对被告单独一家的费用予以单列，针对几家施工单位的费用，鉴定部门对属于被告的费用进行了拆分和计算。之后，鉴定部门又针对春节加班及抢工费用出具一份具体构成、数据来源和拆分明细的补充报告。4、无争议金额中第5项人材机调整费825,932元具体计算方法？鉴定人员解释称，业主的审价报告中没有具体区分被告和其他施工单位的金额，鉴定部门是根据被告施某某造价占总比值的百分比来折算人材机调整费即(合同金额+变更金额+春节加班及抢工费用金额)×0.4818%。5、有争议金额中的第1项扣除代付工人工资6,217,146元，未包含在业主出具的审价报告中，不应从总造价中予以扣除。鉴定人员称代扣工资作为争议项由法院裁决。本院认为，首先，原告提供银行转账凭证以及工人领取工资的签收凭证，证明原告实际向工人支付工资，被告对上述证据的真实性无异议。其次，被告在迪士尼施工现场各班组费用明细以及考勤表上均加盖公章，对工资金额予以确认。第三，2016年3月9日，上海国际旅游度假区建设工程指挥部办公室发了沪度假区指办[2016]010号文件《关于支持园区总包单位直接支付分包工人工资的通知》称，迪士尼乐园项目建设进入倒计时攻坚阶段，鉴于目前有部分分包单位有迟延支付工人工资的情况，已出现总包讨薪等影响项目工期，不利于顺利开园的情形。为保证乐园建设平稳、有效推进、维护工人合法权益，总包单位在支付分包单位工程款时可根据具体情况针对工人工资直接进行支付。证明原告代付工资的依据。最后，原告提供了双方关于发放工资的往来邮件。综上，本院确认从总造价中扣除原告代发工资6,217,146元。6、有争议金额中的第2项威盟斯领用材料561,780元，被告对原告提供的《威盟斯钢管租费》以及《威盟斯领用材料台账明细》的真实性无异议，但认为根据合同第6.8条约定，原告免费提供被告办公室、原材料及成品仓储用房，故被告领用材料是原告免费提供，不同意从总价中扣除领用材料费。原告认为钢管属于建筑材料，不属于合同约定的范围。鉴定人员解释称，根据对单据的查验，被告领用的主要是钢管和脚手架，用途是用于搭建脚手架。根据合同约定，措施费由业主直接支付给原告，故本案鉴定报告中没有包含措施费，鉴定部门认为原告应该无偿提供给被告施工需要的脚手架。本院采信鉴定部门意见，不从总造价中扣除领用材料费用。7、有争议金额中的第4项依据施工通用条件12.5条扣款5,424,767元，不应由被告承担，不应从总价中予以扣除。鉴定人员解释称，业主审价报告中存在依据通用条款12.5条进行的扣款，并且有具体的扣款项目，已从应当支付给总包的工程款中予以扣除，鉴定部门将其中涉及到被告施某某项目进行了扣款。5,424,767元包含隔音材料470万元以及门、油漆、围栏、五金等质量问题。隔音材料是被告根据业主指定的供应商、品牌采购建材，业主以隔音材料不符合验收规范或标准为由进行扣款，而不是施工质量不合格的原因。本院认为，根据法律规定，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。本案中隔音材料是被告根据业主指定的供应商、品牌采购建材，业主以隔音材料不符合验收规范或标准为由进行扣款要求被告承担缺乏依据，故该笔费用不应从总造价中予以扣除。8、无争议金额中第4项深化设计费，被告认为深化设计费应为(合同金额74,483,478元+变更金额88,623,879元+人材机调整费825,932元)×5%。鉴定人员解释称，深化设计费应为含税的(合同金额+变更金额+人材机调整费)×5%，得出含税深化设计费，再扣除税金和规费，得出不含税的深化设计费即7,930,506元。本院采信鉴定部门意见。9、被告认为以下项目其实际施工但没有计入总造价。1)原告未向业主上报的项目：A、RFCD类项目8,825,524.07元；B、签证类项目7,943,199.76元；C、508地块CD类项目1,816,771元。鉴定人员解释称，关于A、B，原告上报给业主后，业主认为不是有效签证，故业主审价报告中未显示上述项目。关于C，业主审计报告中审核价为0，故未结算给被告。2)业主结算后，原告未与被告结算的项目：A、防火封堵项目2,619,948元；B、其他项目6,607,344.91元；C、原告向业主上报时未区分出被告施工部分，致使业主审价时全额计入原告名下，应重新拆分出被告施工部分金额9,227,292.91元。鉴定人员解释称，关于A、防火封堵项目，业主审计报告中审核价为0，故未结算给被告。关于B、C，已经结算给被告。3)原告已确认但未结算给被告的项目：激励奖368万元。原告抗辩，根据《宝藏湾主要节点及激励措施》约定，节点完成后以业主实际评定并颁发的奖励金额对各部门进行奖励，最终因系争工程延误工期，原告被扣款，没有拿到激励奖。鉴定人员解释称，在业主审价报告20.0中显示业主的奖励计划是2,857万元，但在审价报告29.0中载明因系争工程延误工期，扣除3,378万元。因原告实际未拿到激励奖，故对被告的主张，本院难以支持。4)原告向业主上报但未结算的项目：A、502地块墙面冲孔板项目862,104元；B、502地块森林门/IAC项目2,875,733元；C、500-501项目7,549,896.98元；D、502相关项目4,141,874.9元；E、504相关项目427,222.48元；F、504与508轻钢龙骨隔墙项目1,475,968.75元；G、508AO与MAI项目2,605,333.96元；H、508零星项目5,298,688.47元；I、508栏杆项目7,292,525.82元；J、508木平台项目10,551,508.47元；K、绳索项目6,174,943.89元；L、五金部分项目2,036,878元。鉴定人员解释称，上述项目业主审价报告中审核价为0，故未结算给被告。鉴定人员针对被告认为其实际施工但没有计入总造价的异议解释称，针对被告提出的上述1)2)4)项异议，鉴定部门是根据业主的审价报告进行鉴定，业主结算给原告的部分，鉴定部门都已结算给被告。被告如果认为有遗漏，需要提供有业主或项目管理方签字认可的施工资料，包括工程合同、施工图纸、竣工图纸、业主或项目管理方签字盖章的工程联系单、签证单、付款凭证等，如果被告能提供上述材料，鉴定部门可以补充鉴定。对于第3)项异议，如果被告认为有遗漏，必须提供有业主或项目管理方以及原告签字认可工程合同、施工图纸、竣工图纸、签证单、付款凭证等资料后，鉴定部门可以补充鉴定。本院认为，鉴定人员对被告认为其实际施工但没有计入总造价的异议均给予合理解释，本院依法予以采信。且被告亦未提供经业主或项目管理方签字认可包括工程合同、施工图纸、竣工图纸、签证单、付款凭证等施工资料，故对被告提出的异议，本院无法支持。原告对鉴定结论提出如下异议：1、根据合同规定，结算价不包含税金和规费，认为无争议金额中4,779,823元规费不应计入造价。本院认为，根据合同规定，原工程和新增工程的结算价不包含税金及规费，故无争议金额应以直接费167,559,537元为准，不包括4,779,823元规费以及3,829,014元税金。2、对无争议金额中合同金额74,483,478元有异议，被告自认合同金额为5,853.111119万元，应该以此金额为准。鉴定人员解释称合同金额74,483,478元是根据双方签订的合同和补充协议约定的金额相加所得。原告称原合同金额确实是74,483,478元，但部分工程内容不是被告施某某，是案外人施某某，但无相关书面证据予以佐证。本院认为原告对自己主张未举证予以证明，故对该主张无法采信。合同金额以74,483,478元为准。3、有争议金额中的第3项扣除代扣代缴税金5,472,934元，且原告提供了代缴凭证，认为应当从总造价中扣除。鉴定人员解释称，根据合同约定，系争工程的结算价不包含税金及规费，无争议金额以直接费167,559,537元计价，代扣代缴税金5,472,934元应由原告承担，不应当从总造价中扣除，本院采信鉴定部门的意见，对原告的主张，本院难以采信。4、深化设计费公式中未扣除依据施工通用条件12.5条扣款，深化设计费应为(合同金额+变更金额+人材机调整费-依据施工通用条件12.5条扣款)×5%。针对该项异议，本院已在被告提出的第7、8项异议中予以阐述，在此不再详述，对原告的该项异议，本院难以采信。综上，系争工程造价为161,342,391元(无争议金额分部分项直接费167,559,537-代发工人工资6,217,146元)。原告已经支付给被告工程款174,496,394.45元，故被告应当返还给原告工程款13,154,003.45元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：被告上海威盟斯建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告中国建筑第二工程局有限公司工程款人民币13，154,003.45元。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币280,583元，由原告中国建筑第二工程局有限公司负担人民币203,423元，被告上海威盟斯建筑工程有限公司负担人民币77,160元。鉴定费人民币20万元，由原告中国建筑第二工程局有限公司、被告上海威盟斯建筑工程有限公司各半负担人民币10万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 箐审 判 员  杨怡霖人民陪审员  王雪琴书 记 员  朱沈聪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。