湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2461号上诉人（原审被告）：武汉巨人大学城教育培训有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路716号华乐山庄一号楼四楼。法定代表人：张东红，董事长。委托诉讼代理人：刘林敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁仕齐，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈莉萍，�，1971年12月13日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：谈利忠，湖北楚卓律师事务所律师。上诉人武汉巨人大学城教育培训有限责任公司（以下简称武汉巨人公司）因与被上诉人谈莉萍追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人武汉巨人公司的委托诉讼代理人刘林敏、丁仕齐，被上诉人谈莉萍及其委托诉讼代理人谈利忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉巨人公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判武汉巨人公司无须向谈莉萍支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资以及拖欠工资。事实与理由：双方劳动合同第5.5条约定，�汉巨人公司可根据约定情况对谈莉萍工资相应调整，谈莉萍承诺遵守武汉巨人公司员工手册及规章制度。武汉巨人公司调整薪酬绩效方案已由谈莉萍通过收发签字表、测试卷认可，该方案并非减少劳动报酬。因此，武汉巨人公司不存在克扣谈莉萍工资。谈莉萍每周工作时间不超过40小时且每周休一天，符合法律规定，武汉巨人公司白班9时至17时30分，晚班13时30分至20时30分，用餐1小时不计工作时间，一审判决武汉巨人公司支付谈莉萍加班费无事实依据。双方解除劳动合同不符合用人单位应向劳动者支付经济补偿金的相关规定。谈莉萍辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。谈莉萍向一审法院起诉请求：1.依法确认谈莉萍与武汉巨人公司的劳动合同于2015年12月20日解除；2.判令武汉巨人公司向谈莉萍支付经济补偿金23,160元、年休假和节假日期间上班以及日常工作时间以外的加班加点工资70,492.19元、拖欠的工资（含绩效考核工资）14,651.27元、高温津贴2,088元。一审法院认定事实：2014年4月2日，谈莉萍与武汉巨人公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为三年（自2014年4月2日起至2017年4月1日止），其中试用期自2014年4月2日起至2014年10月1日。武汉巨人公司每月15日最晚不超过18日以货币形式支付谈莉萍上月劳动报酬。该合同5.5条约定：本合同履行期间，武汉巨人公司可根据经营状况和财务状况的变化、谈莉萍出勤情况和谈莉萍工作岗位的调整，工作表现和贡献大小、绩效考核结果数据以及其他武汉巨人公司考勤和薪酬管理制度中规定的情形对谈莉萍的工资作相应调整。合同第13.3条约定：谈莉萍认同武汉巨人公司的企业文化和《员工手册》的条款规定，同时承诺在合同�内自愿服从武汉巨人公司的管理和遵守武汉巨人公司《员工手册》的条款规定以及武汉巨人公司的各项规章制度规定与有关决定或决议并认真执行，谈莉萍明确承诺：谈莉萍如有违反本合同条款规定和武汉巨人公司《员工手册》条款规定以及武汉巨人公司各项规章制度与劳动纪律的行为，愿意按照本合同条款规定和武汉巨人公司《员工手册》条款规定以及相关规章制度规定接受处罚直至解除本合同。同日，谈莉萍与武汉巨人公司签署了《薪资确认单》，双方确认谈莉萍试用期6个月的工资为每月2,600元，转正后薪酬为每月3,500元。谈莉萍离职前的工作岗位为私教主任，工作地点在武昌区中南路阜华领秀五楼。2015年12月19日，谈莉萍向武汉巨人公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明自2015年10月起，武汉巨人公司在未经谈莉萍同意情况下，擅自更改谈莉萍工资考核方案，违反双方之前约定，致使谈莉萍权益受损，且武汉巨人公司存在拖欠谈莉萍加班工资，以及社会保险和住房公积金的缴存上存在欠缴以及未足额缴纳等情况，故提出与武汉巨人公司解除劳动关系。之后，谈莉萍未再到武汉巨人公司工作。武汉巨人公司于2015年12月20日收到该通知书。谈莉萍的劳动报酬包含基本工资及绩效工资（提成）。武汉巨人公司当月发放上月的工资，发放上上月的绩效工资，并预留20%的绩效工资到年底一并发放。谈莉萍的工资详细信息表显示，谈莉萍2014年4月至9月的月基本工资为2,600元，2014年10月至2015年6月的月基本工资为3,500元。2015年10月起，武汉巨人公司实行新的薪酬方案，以谈莉萍员工评级由B级调至C级为由将其月基本工资调整至3,200元，并从2015年10月起按新的薪酬方案计算提成，谈莉萍对变更后的薪酬方案向武汉巨人公司提出过异议�武汉巨人公司未向谈莉萍发放2015年12月的工资。谈莉萍主张2015年10月武汉巨人公司不应扣发其考核工资150元，2015年11月武汉巨人公司不应扣发其考核工资375元、按老方案学员罗小丫的提成应按4%计算、学员郑欣宜、袁献泽结转提成应为1,300元、不应扣发学员孙佳宝、余珍、张浚哲的提成。除上述项目外，武汉巨人公司、谈莉萍对2015年10月提成按新、老方案计算的其他差额部分不持异议。武汉巨人公司按新方案计算的谈莉萍2015年10月应发提成为1,309元，并认为由于谈莉萍离职，其2015年11月的提成不应发放。2015年1月至2015年11月期间，武汉巨人公司每月预留谈莉萍20%的绩效工资未予发放，共计8,036.27元。谈莉萍与武汉巨人公司双方劳动关系存续期间，武汉巨人公司为谈莉萍缴纳了2014年6月至2015年12月期间的社会保险。2015年12月2日，谈莉萍向武汉市武昌区劳动人事争�仲裁委员会申请仲裁，要求裁令：1.确认双方劳动合同于2015年12月20日解除；2.武汉巨人公司为谈莉萍补缴其应当足额缴纳而少缴纳部分社会保险费19,518.51元；3.武汉巨人公司为谈莉萍缴存2014年3月28日入职以来应当享受的住房公积金，补缴未足额缴存部分13,902.33元；4.武汉巨人公司向谈莉萍支付经济补偿金22,748元；5.武汉巨人公司向谈莉萍支付高温津贴2,088元；6.武汉巨人公司向谈莉萍支付2014年4月1日至2015年12月20日期间法定节假日加班工资9,073.33元，2014年4月1日至2015年12月20日期间延时加班工资60,018.93元；7.武汉巨人公司向谈莉萍支付2015年1月至2015年11月期间拖欠的绩效工资16,588.45元，2015年11月工资4,333.14元；8.武汉巨人公司向谈莉萍支付2014年3月28日至2014年4月1日期间试岗工资与试用期工资差额部分1,760.83元；9.武汉巨人公司向谈莉萍支付2015年12月工资5,000元。该委作出昌劳人仲裁字[2016]第446号《仲裁裁决书》，裁决:1.确认谈莉萍与武汉巨人公司之间劳动合同于2015年12月20日解除；2.武汉巨人公司向谈莉萍支付2015年1月至2015年11月期间的绩效工资8,036.27元；3.武汉巨人公司向谈莉萍支付2015年11月工资差额390元、2015年12月工资差额718元；4.武汉巨人公司向谈莉萍支付经济补偿金14,206.24元;5.驳回谈莉萍其他仲裁请求事项。谈莉萍不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，谈莉萍在庭审中陈述其于2014年3月28日入职，试岗5天，但未提供相应证据予以证实，对此不予采信，谈莉萍与武汉巨人公司建立劳动关系的时间为2014年4月2日。双方对劳动关系于2015年12月20日解除均不持异议，对此予以确认。关于谈莉萍要求武汉巨人公司支付2015年10月、11月新老方案调整的工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应�依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”、《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”、第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，武汉巨人公司作为用人单位改变薪酬制度，调整劳动者的工资标准应与劳动者协商，且其实行的规章制度应通过民主程序制定，双方签订的劳动合同中第5.5条的约定不符合法律规定。本案中武汉巨人公司未提交证据证明其与谈莉萍协商一致变更薪酬标准，其提交的收发签字表、测试卷亦不足以证明其制定2015年新的薪酬制度时经过了民主程序。故对谈莉萍要求武汉巨人公司按老薪酬绩效方案即2014年修订的薪酬绩效方案补齐2015年10月、11月工资的诉讼请求，予以支持。武汉巨人公司提出其将谈莉萍的评级从B级下调到C级，故将谈莉萍的基本工资下调至3,200元的辩称意见，因武汉巨人公司未提交其下调评级及工资的依据，对此不予采信。关于武汉巨人公司主张根据其薪酬绩效方案的规定，离职员工当月个人提成不予核发，故不应发放谈莉萍2015年11月提成的辩称意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，对谈莉萍已提供的劳动，武汉巨人公司应当及时足额支付劳动报酬，武汉巨人公司以员工离职为由扣发其劳动报酬，没有法律依据，对武汉巨人公司的该辩称意见，不予支持。关于武汉巨人公司扣发谈莉萍名下学员郑欣宜、袁献泽、孙家宝、余珍、张浚哲的课时提成、谈莉萍考核工资的辩称意见，因武汉巨人公司未提交证据证明扣发上述提成所依据的事实，对此不予采信。武汉巨人公司应向谈莉萍支付2015年10月、11月的工资差额450元（基本工资差额300元＋扣发的考核工资150元）、2,884元[基本工资差额300元+扣发的考核工资375元+新老方案计算的提成差额（3,518元-1,309元）]，及12月工资3,294.89元（3,520元/月÷21.75天×14天+84元+132元+813.14元），因谈莉萍仅主张12月工资3,281元，故武汉巨人公司应向谈莉萍支付2015年12月的工资为3,281元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，武汉巨人公司应向谈莉萍支付其预留的2015年1月至2015年11月期间的绩效工资8,036.27元。武汉巨人公司认可谈莉萍每周工作六天的事实，但未提交证据证明其已向谈莉萍发放了周末加班的加班费或安排了补休，武汉巨人公司应向谈莉萍支付休息日加班费。核算加班工资计算基数时，武汉巨人公司应向谈莉萍支付的2015年10月、11月工资差额及2015年1月至2015年11月期间的绩效工资应计算在内，2014年12月至2015年11月期间谈莉萍的月平均工资为7,539.07元，武汉巨人公司应向谈莉萍支付休息日加班费62,392.3元（7,539.07元/月÷21.75天×90天×200%）。谈莉萍系按延时加班主张加班费，虽与休息日加班费计算方式不同，但二者均系加班费的性质。谈莉萍主张的延时加班费为60,714.36元，故武汉巨人公司按谈莉萍主张的数额为限向谈莉萍支付加班费60,714.36元。关于谈莉萍要求武汉巨人公司支付其法定节假日加班费的诉讼请求，因谈莉萍提交的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实，对此不予支持。武汉巨人公司存在未及时足额向谈莉萍发放工资的情形，谈莉萍以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定。依照《中华人民共和国�动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，武汉巨人公司应向谈莉萍支付经济补偿金15,078.14元（7,539.07元/月×2个月）。谈莉萍的工作岗位系私教主任，工作地点在室内，其未举证证明符合领取高温津贴的法定条件，参照鄂人社发〔2013〕39号《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》第一条“用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴”的规定，关于谈莉萍要求武汉巨人公司支付高温津贴的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院�于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认谈莉萍与武汉巨人公司之间的劳动合同于2015年12月20日解除；二、武汉巨人公司于判决生效之日起十日内一次性向谈莉萍支付解除劳动合同的经济补偿金15,078.14元；三、武汉巨人公司于判决生效之日起十日内一次性向谈莉萍支付拖欠的工资14,651.27元（2015年10月工资差额450元+2015年11月工资差额2,884元＋2015年12月工资3,281元+2015年1月至2015年11月绩效工资8,036.27元）；四、武汉巨人公司于判决生效之日起十日内一次性向谈莉萍支付加班工资60,714.36元；五、驳回谈莉萍其它诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，谈莉萍在武汉巨人公司工作期间，每周工作六天。二审开庭时，武汉巨人公司对一审计算的谈莉萍平均工资及加班费计算方式提出异议，但未提出具体的计算方式及依据，且提交考勤记录，主张2014年5月至2015年11月谈莉萍共休息132天。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、武汉巨人公司是否拖欠谈莉萍工资。根据双方劳动合同5.5条约定武汉巨人公司可根据经营状况和财务状况的变化、谈莉萍出勤情况和谈莉萍工作岗位的调整，工作表�和贡献大小、绩效考核结果数据以及其他武汉巨人公司考勤和薪酬管理制度中规定的情形对谈莉萍的工资作相应调整，但该约定并无具体的调整条件及调整标准，系概括性约定，不能作为确定谈莉萍工资标准的依据。双方当事人签订合同的同时，还签署了《薪资确认单》，确认谈莉萍转正后薪酬为每月3,500元，该约定是对谈莉萍劳动报酬的具体化，谈莉萍有权依据该约定获取劳动报酬。在双方确定了谈莉萍的工资标准后，如武汉巨人公司要调整，应与谈莉萍协商一致或依法调整。根据武汉巨人公司提交的收发签字表、测试卷中的文义记载均不能证明谈莉萍同意新的薪资方案，武汉巨人公司也未提交其将谈莉萍的基本工资下调至3,200元的事实依据，即劳动合同5.5条中哪些因素发生了足以导致下调谈莉萍工资的变化。据此，一审认定武汉巨人公司应按原约定标准向谈莉�支付工资并无不当。武汉巨人公司调整原薪酬制度的事实依据欠缺，也无充分证据证明经过了民主程序，谈莉萍及时提出异议并诉请按原薪酬制度由武汉巨人公司支付拖欠的月度工资及绩效工资，应予支持。二、武汉巨人公司是否应向谈莉萍支付加班费。依武汉巨人公司的主张，其实行的是非标准工时制，即非职工每周工作五天，每天工作八小时。依据我国劳动法及《国务院关于职工工作时间的规定》的相关规定，在不能实行标准工时制时，用人单位应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。武汉巨人公司认可谈莉萍每周工作六天，称职工白班9时至17时30分，晚班13时30分至20时30分，用餐1小时不计工作时间；谈莉萍主张晚班时间为12时至20时30分，中间无休息时间，仅有吃饭时间，对于用餐1小时不计入工作时间不认可。根据武汉巨人公司一�庭审陈述，其对谈莉萍主张的上班时段认可，即晚班为12时至20时30分。根据武汉巨人公司的自述，职工排班时间没有因为用餐需要而分段安排，每班工作时长8.5小时，说明其从工时制度上并未给职工1小时用餐时间，其诉讼中主张从谈莉萍考勤工时中应减去1小时用餐时间，无合同作为依据，也无谈莉萍实际用餐时间作为扣除依据。武汉巨人公司主张谈莉萍2014年5月至2015年11月共休息132天，平均每月休7天，武汉巨人公司二审提交的考勤记录谈莉萍不认可，也无原始考勤数据印证，该主张与其一审认可谈莉萍每周工作6天不相符，本院不予支持。一审判决武汉巨人公司支付谈莉萍每周工作6天的相应加班费并无不当。三、武汉巨人公司是否应向谈莉萍支付解除劳动合同的经济补偿金。如上所述，武汉巨人公司存在拖欠谈莉萍劳动报酬的情形，谈莉萍据此解除劳�合同并主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。综上所述，武汉巨人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉巨人大学城教育培训有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梅 飚审 判 员  胡 浩审 判 员  胡铭俊二〇一八年五月二十二日法官助理  吴 利书 记 员  赵艺嫚