陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3570号上诉人（原审原告）柏培莲，女，1956年1月20日出生，汉族，住陕西省户县。委托代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。委托代理人张永强，陕西平镜律师事务所律师。上诉人（原审陕西省人民医院）陕西省人民医院，住所地西安市碑林区友谊西路***号。法定代表人陈学文，院长。委托代理人何超卉，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人穆杰，陕西仁和万国律师事务所实习律师。上诉人柏培莲与上诉人陕西省人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05522号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏培莲之委托代理人石养卫，上诉人陕西省人民医院委托代理人何超卉、穆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2015年9月30日，柏培莲因胸口疼痛并放射至背部，持续不能缓解，到陕西省人民医院处治疗。陕西省人民医院消化内一科接诊后，查体：腹部无明显压痛。治疗建议：电子胃十二指肠镜检查，常规十二通道心电图，达克罗宁胶浆1OmI，术前l0分钟口服。当日10：13：19消化内科心电图检查：窦性心律，ST—T异常改变。医生告知柏培莲次日空腹行胃镜检查。2015年10月1日9时，柏培莲空腹至陕西省人民医院处进行电子胃十二指肠镜检查、胃镜检查。当日上午10：43入住陕西省人民医院消化科住院治疗，入院诊断：腹痛待查，慢性萎缩性胃窦炎，高血压、病2级(极高危)。11：48临时医嘱：急查心电图检查、行心肌钙蛋白、胸部CT、肝胆胰牌及泌尿系超声等多项检查，心电图检查结果于当日15：40分出结果，提示广泛前壁心肌梗塞(急性期)；ST—T异常改变。15：39：35，消化科申请心内科会诊，诊断：急性冠脉综合症。16：20分转陕西省人民医院心内科治疗，转出诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病，急性心肌梗死，心功能I级(Killip分级)，慢性萎缩性胃炎，高血压病2级(极高危)。19：54分急诊冠状动脉造影示：左冠优势型，三支病变。�降支近段完全闭塞，回旋支近中段25％狭窄，右冠中段80％狭窄。血栓抽吸，给子替罗非班，见前降支血流TIMI3级，出现血压下降，约70／40mmHg,遂行IABP植入术。2015年10月8日心脏彩超示：左室前间隔，前壁及心尖部陈旧性心肌梗死，心尖部室壁瘤形成，左心室收缩及舒张功能均减低，EF50％。2015年10月9日再次冠状动脉造影术，行前降支行支架植入。于2015年l0月19日出院，住院18日。出院诊断：1．冠状动脉粥样硬化性心脏病，急性前壁心肌梗死，左室心尖室壁瘤形成，心功能II级(Killip分级)，高血压病2级(很高危)，肺部感染，慢性萎缩性胃炎。出院医嘱：出院后继续抗血小板聚集、调脂、降压，抗心肌重构等口服药物治疗，1月后门诊复查，不适随诊。2015年11月l2日，柏培莲因“间断胸闷、气短1月余”，再次在陕西省人民医院处住院治疗，诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病�陈旧性心肌梗死，左室心尖室壁瘤形成，PCI术后，心功能II级，高血压病2级(很高危)。2015年11月l2日心脏彩超示：左室前间隔、前壁及心尖部陈旧性心肌梗死，心尖部室壁瘤形成，左心室收缩及舒张功能均减低，EF41％。2015年11月13日，行造影，旋支中段约30％狭窄，右冠细小，中段约50％狭窄(参考直径小于2mm)，给予对症治疗。住院2天。出院医嘱：出院后继续抗血小扳聚集、调脂、降压、抗心肌重构等口服药物治疗，1月后门诊复查，不适随诊。2016年1月8日，柏培莲在西安交大一附院门诊复查，诊断为：急性心梗，室壁瘤三月，给予口服药物治疗。2016年2月1日凌晨，柏培莲因“间断性胸痛、胸闷，气短3月余，加重5小时”在中国人民解放军第四军医大学唐都医院急诊住院治疗2日，诊断：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病，陈旧性心肌梗死，冠状动脉支架植入术后，左室心尖室壁瘤形成，心功能IV级；2.高血压病2级(高危)；3．肺部感染（双侧)。出院带药：氢氯噻嗪片，螺内酯片，阿司匹林肠溶片，阿托伐他汀钙片，硫酸氢氯吡格雷片，尼可地尔片，盐酸贝那普利片；建议病人低脂低盐饮食、避免劳累．剧烈运动、按时服药等，动态监测肝肾功、电解质，血脂、血糖，1月后门诊复查，不适随诊。2016年4月l3日，柏培莲在西安医学院第二附属医院门诊复查，心脏彩超提示：陈旧性心肌梗死并室壁瘤形成，范围32×28mm；左室收缩、舒张功能减低；彩色血流示二尖瓣、三尖瓣、肺动脉瓣少量返流。EF35％。医嘱：口服阿司匹林肠溶片，阿托伐他汀钙片，美托洛尔缓释片，曲美他嗪，尼可地尔片，硫酸氢氯吡格雷片等药物治疗。2016年5月9日，柏培莲因胸痛2日伴胸闷、气短，在户县中医医院就诊，诊断：胸痛待诊冠心病不稳定型心绞痛?PCl术后，室壁瘤形成。柏培莲治疗期间，除农合报销外，共花费医疗费85332.3l元。原审审理过程中，柏培莲认为陕西省人民医院在对柏培莲的诊疗活动中有医疗过错行为，该医疗过错行为与柏培莲的损害后果之间存在因果关系：要求对柏培莲的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费(即药物治疗和室壁癌二次手术费用等)于2016年1月12日提出鉴定申请。经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2016年4月6日受理后，于2016年9月1O日作出西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书，鉴定结论为：1.陕西省人民医院在对患者柏培莲的诊疗活动中存在医疗过错，医疗过错与患者“急性心肌梗死、冠状动脉支架植入，左室心尖室壁瘤形成，心功能不全”损害后果存在因果关系，参与度为40％-60％。2.根据现有临床检查，被鉴定人柏培莲心功能IV级，伤残等级为二级。3．被�定人柏培莲所表现，为完全护理依赖。4．被鉴定人柏培莲，后续治疗费以实际发生费用计算。2015年11月10日，柏培莲诉至西安市碑林区人民法院称，2015年9月30日，柏培莲因胸口疼痛并放射至背部，持续不能缓解，到陕西省人民医院治疗，经导医台指导让柏培莲到消化科检查诊断。消化科医生询问后，开出两份检验单，一份为心电图检查，一份为胃镜检查。因柏培莲吃过早饭，未作成胃镜，柏培莲将心电图结果给医生，医生要求柏培莲第二天作胃镜检查。10月1日柏培莲做完胃镜检查就瘫倒在地，但医生仍要求柏培莲作B超。检查完后，医生说检验结果解释不了柏培莲的症状，要求柏培莲在消化科住院，随后开具很多检查单。柏培莲家属租用轮椅推着柏培莲做完所有检查，已经到了下午四点多，查出柏培莲患有急性心肌梗死。随后柏培莲被转入心内科重症监�室紧急抢救，几乎丧命，住院19天，心脏严重受损，已经无法自理生活．每到晚上就发生严重的心衰，不能休息。由于陕西省人民医院没有严格按照《医疗机构管理条例》及其实施办法的要求告知柏培莲诊疗结果与诊疗措施，导致柏培莲1O月1日发生急性前壁广泛性心肌梗死，形成室壁瘤，心衰严重。陕西省人民医院来及时诊断和治疗，导致柏培莲身体遭受不能恢复的损害。故请求法院判令陕西省人民医院及责任医生给柏培莲在新闻媒体公开书面赔礼道歉；并赔偿柏培莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工赞、交通费、残疾赔偿金、后续护理费、后续药费，残疾辅助器具费、精神损害赔偿金共计1136379.36元，诉讼费、鉴定费由陕西省人民医院负担。陕西省人民医院辩称，胃镜检查不是引发柏培莲急性心梗的根本原因，更不是造成心梗后继发室壁瘤及心功能损害的原因，故鉴定结论认为的参与度无依据，且鉴定单位未进行客观的检查，柏培莲于2015年lO月19日、2015年11月14日两次出院诊断均是心功能Ⅱ级，但在2016年2月1日后每次诊断均为心功能IV级，柏培莲系因肺部感染加重心衰，并在此次发病后心功能持续下降，后期心功能加重情况不能作为伤残等级依据，故对鉴定结论不认可。认为柏培莲主张的住院伙食补助费、护理费过高。柏培莲已满60岁，主张误工费无事实依据，故不同意柏培莲的诉讼请求。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其工作人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案柏培莲因胸口疼痛井放射至背部，持续不能缓解，到陕西省人民医院处治疗。陕西省人民医院对柏培莲进行诊治。西北政法大学司法鉴定中心鉴定结论认为：陕西省人民医院在对患者柏培莲的诊疗活动中存在医疗过错，医疗过错与患者“急性心肌梗死、冠状动脉支架植入，左室心尖室壁瘤形成，心功能不全”损害后果存在因果关系，参与度为40％-60％，柏培莲心功能IV级，伤残等级为二级，为完全护理依赖，后续治疗费以实际发生费用计算。结合本案具体情况，陕西省人民医院对柏培莲的各项损失应承担60%的赔偿责任。具体赔偿项目和标准为：医疗费85332.3l元，有病历、医疗费，药费票据佐证，子以确认。住院伙食补助费，按照人身损害赔偿发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，每日100元，住院22日，共计2200元。营养费，根据住院天数及出院医嘱，每日按20元计算52日，共计1040元。交通费，结合住院及门诊复查次数，酌定为l000元。护理费，以每日llO元计算共计37950元。残疾赔偿金按照鉴定结论，计算为475560元。后续护理费，根据鉴定意见，柏培莲为二级伤残，完全护理依赖，结合柏培莲的年龄原审法院酌定护理期限为14年，护理费标准按每天110元计算，共计562100元。残疾辅助器具费2160元。陕西省人民医院应赔偿柏培莲上述费用的60％。精神损害抚慰金，依据柏培莲伤残等级，酌定为20000元。柏培莲要求陕西省人民医院赔偿误工费，但未提交相关证据证明其主张，故其诉讼请求依法不予支持。关于后续治疗费，根据鉴定结论，柏培莲应待实际费用发生后另行起诉，主张权利，本案不予处理。至于柏培莲要求陕西省人民医院赔礼道歉一节，无法律依据，故其诉讼请求依法不予支持，综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条．第二十六条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，被告陕西省人民医院赔偿原告柏培莲医疗费51199元、住院伙食补助费1320元，营养费624元、护理费22770元、交通费600元．残疾赔偿金285336元、后续护理费337260元、残疾辅助器具费1296元、精神损害抚慰金20000元；二、驳回原告柏培莲要求陕西省人民医院陕西省人民医院赔偿误工费的诉讼请求；三、驳回原告柏培莲要求陕西省人民医院陕西省人民医院及责任医生在新闻媒体公开书面赔礼道歉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。诉讼费15240元、鉴定费9200元，由原告柏培莲负担5776元，陕西省人民医院负担18664元(此款原告柏培莲已预付，陕西省人民医院应于本判决生效十日内将负担款项给付原告柏培莲)。宣判后，柏培莲与陕西省人民医院均不服原审判决，向本院提起上诉。柏培莲上诉称，2015年9月30日，柏培莲因胸部疼痛(剑突后为主)，放射至背部持续不能缓解，到陕西省人民医院就诊，陕西省人民医院接诊，双方之间形成医患关系。因陕西省人民医院误诊、误治及次日的严重延误等玩忽行为，导致柏培莲身体遭受严重损伤，几近丧命。西安市碑林区人民法院虽判令陕西省人民医院赔偿柏培莲部分经济损失，但柏培莲对该判决部分不服，具体如下：一．关于人身侵权案件中的赔礼道歉请求，原审法院认为，柏培莲主张要求陕西省人民医院赔礼道歉的诉讼请求，没有法律依据，属适用法律错误。第一，赔礼道歉是《侵权责任法》明确规定的一种侵权责任承担形式，该法第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健�权、姓名权、隐私权等人身、财产权益。第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。该法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害：(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失：（七)赔礼道教；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。这些均是陕西省人民医院向柏培莲赔礼道歉的法律依据，司法实践中，最高法的指导案例及西安市中级法院的判例也比比皆是。第二，《侵权责任法》中规定的赔礼道歉是指，侵权行为人实施了侵害他人人身权的行为后向受害人公开承认错误、表示歉意，希望求得受害人谅解的责任承担方式。这与一般道义上的赔礼道教含义不同，此处的赔礼道歉有国家强制力作为保障。司法实践中对拒不执行要求赔礼道歉判决的，法院可以采取概括裁判文书中的部分内容实名刊登在相关报纸杂志上，作为强制执行的措施，第三，陕西省人民医院时至今日，仍没有认识到自身的过错给柏培莲造成的严重后果，柏培莲坚决要求陕西省人民医院书面赔礼道歉!柏培莲不是为了赔几个钱，柏培莲看重的是身体健康和人格尊严!再多的钱也买不回健康的身体!但医院尤其是陕西省人民医院，店大欺客，其过错是明显的，但却不正确认识，从未向患者表示过任何歉意，这确实让人无法接受!对于这样没有医德的医院和医生，患者不得不被动的参与到诉讼中来!医生是一个特殊的职业，因为它面对的是生命，这就要求他们不断的超越自身的局限性，这是医德的要求!而本案恰恰是医生责任心严重缺失，拟或是根本不具备门诊的能力(和三级甲等医院的资质严重不符)，不管如何，都严重的伤害到了柏培莲。综上，于法于理，陕西省�民医院都必须向柏培莲书面赔礼道歉!二、关于后续药费。原审法院认为，柏培莲主张后续治疗费，依据鉴定结论，待实际发生后，另行主张。这完全是对鉴定结论和法律规定的误解。人损司法解释规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，2015年9月30日若非陕西省人民医院误诊、误治及延误，柏培莲是绝对不会造成今天这样严重的心脏病变——室壁瘤，该疾病包括陕西省人民医院在内的多家三甲医院医生均明确要求患者终身服药，这是无需鉴定的常识，药费属于确定的必然发生的医疗费，柏培莲主张要求人民法院支持柏培�后续药费的请求，符台以事实为依据，以法律为准绳的司法原则；再加上，本案诉讼时间冗长，柏培莲的药费持续发生，如果本次诉讼不予处理，将会导致，旧的诉讼还未结束新的诉讼又要产生的局面，为了减轻诉累，节约司法资源，特请求人民法院依法判令陕西省人民医院支付柏培莲三年的后续药费27000元。请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05522号民事判决第二、三项，依法改判陕西省人民医院以及责任医生在新闻媒体上向柏培莲书面赔礼道歉，并支持柏培莲要求陕西省人民医院支付柏培莲三年的后续药费27000元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陕西省人民医院承担。陕西省人民医院上诉并辩称，一、原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十七条规定的回避制度，程序严重违法，应当依法发回重审。首先，本案柏培莲的儿媳系西安市碑林区人民法院审判员杨迎珍，杨迎珍与本案一审的审判长曹旭侠、审判员卢颖同为一个合议庭的成员，且在同一办公室内长期工作，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第三款规定的情形，“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的。”案一审的审判长曹旭侠、审判员卢颖未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定自行申请回避，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避制度，上述情况有可能导致案件公正审理，故依法应当发回重审。其次，在本案一审的审理过程中，在陕西省人民医院书面提起主审法官回避的情况下，未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，于回避申请提出后3日内向陕西省人民医院进行口头或书面答复，未向陕西省人民医院告知陕西省人民医院享有复议的权利。因此陕西省人民医院认为，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，依法应当发回重审。二、原审判决认定的主要事实不清，依法应当发回重审。1、原审判决经审理查明部分对“柏培莲因胸口疼痛并放射至背部，持续不能缓解，到陕西省人民医院处治疗。”的认定是错误的。2015年9月30日，陕西省人民医院门诊病历纪录（诊疗号：0013004165）记载：主诉“腹痛2天”，现病史：“2天前进食不当后感上腹部疼痛”。2015年10月1日—2015年10月19日陕西省人民医院住院病历记载，陕西省人民医院门诊病历（住院号：790938）记载：主诉“腹痛4天”，现病史：“4天前无明显诱因出现腹痛”。从上述医疗文书记载中可以明确看出，柏培莲因腹痛到陕西省人民医院处就诊，原审判决认定的柏培莲系胸口疼痛到陕西省人民医院处治疗的事实没有依据。2、一审法院错误采信西北政法大学司法鉴定中心作出的错误鉴定意见，依法应当发回重审。一审中，经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2016年9月1O日作出西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书，该鉴定书存在多处违反司法鉴定基本原则的错误，不能作为本案的定案依据：（1）鉴定意见第1条认定柏培莲因“腹痛2天”，到陕西省人民医院消化内科门诊就诊，分析意见第4条认定：柏培莲到陕西省人民医院消化内科门诊就诊前无明确冠心病病史，存在高血压病，主要表现为进食不当后腹痛，无明确心梗。那么作为一个无明确冠心病病史，且以“腹痛”来门诊就诊的患者，陕西省人民医院为柏培莲9月30日门诊做的心电图检查、10月1日门诊做的胃镜检查、腹部B超检查就是进行鉴别诊断的过程，就是为了帮助医生正确判断病情的过程。在这一过程中，柏培莲的病情出现变化，陕西省人民医院及时收住入院并进一步诊治，符合诊疗规范的要求，鉴定分析意见第4条认定陕西省人民医院的医务人员错误判断，违背了医学科学发展的规律和临床诊疗的规范，违反了司法鉴定的客观性原则。（2）鉴定意见第2条认为“结合病史，根据冠心病的发生发展规律，患者柏培莲行电子胃镜检查前即患有冠心病”，而鉴定分析意见第4条却又认为“患者柏培莲到陕西省人民医院消化内科门诊就诊前无明确冠心病病史”，鉴定分析意见前后矛盾，为了证明存在因果关系，就说柏培莲存在冠心病；为了证明陕西省人民医院的医务人员错误判断就认为柏培莲没有冠心病史，如此信口雌黄，严重违反司法鉴定的客观、公正性原则。（3）针对鉴定意见所认定的“医方过错与患者急性心肌梗死、冠状动脉支架�入，左室心尖室壁瘤形成，心功能不全的损害后果存在因果关系，参与度为40％-60％。”陕西省人民医院在一审庭审中向鉴定人质询时，鉴定人也认为柏培莲的病理基础是造成其损害结果的主要原因，那么60％的责任参与度是从哪里产生的？本案一审的审判人员在审理时为何对鉴定人的说明意见视而不见？鉴定人员当庭接受质询的陈述前后矛盾，鉴定人员亦承认其鉴定存在瑕疵；鉴定人员既认为柏培莲的病理基础是造成其损害结果的主要原因，又认为陕西省人民医院存在过错，医方过错与患者损害后果参与度为40％-60％，60％的责任参与度是从哪里产生的？陕西省人民医院认为该鉴定意见只能作为参考，不能以这种错误的鉴定结论为定案依据。（4）鉴定意见第5条却认为“根据现有临床检查，被鉴定人柏培莲心功能IV级，其伤残等级为二级”。但在伤残鉴定的重要环节——法医临床检查时，鉴定人既未对柏培莲进行最基本的体格检查，未见到柏培莲的血压、心率、呼吸频次、肺部叩诊听诊、心脏听诊情况等涉及判断柏培莲是否患有心功能IV级的体征记载，也未要求柏培莲提供鉴定时的实验室检查资料(如血N-端脑多肽、心脏核磁共振等)，鉴定人仅凭柏培莲的自述和家属代述，在缺乏相应依据的情况下，即认定柏培莲存在心功能lV级，构成二级伤残，明显违背了司法鉴定的客观性原则。(5)护理依赖的认定缺乏客观依据。鉴定意见参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB／T16180—2014)认定柏培莲为伤残等级二级，并同时参照该标准认定柏培莲为完全护理依赖。根据该标准，必须在如下五个方面均需护理，方能认定为完全护理依赖。a)进食：完全不能自主进食，需依赖他人帮助；b)翻身：不能自主翻身；c)大、小便：不能自主行动，排大小便需要他人帮助；d)穿衣、洗漱：不能自己穿衣、洗漱，完全依赖他人帮助；e)自主行动：不能自主走动。显然，柏培莲不符合完全护理依赖的条件。而鉴定意见对柏培莲的鉴定仅仅是根据其“表现”，完全不具备客观性。(6)柏培莲心功能等级存疑。首先，柏培莲在陕西省人民医院两次住院，出院时均诊断为心功能II级。对此双方并无争议，鉴定意见中也明确说明“医方诊疗行为无过错”。其次，柏培莲在中国人民解放军第四军医大学唐都医院急诊住院仅仅两天，被诊断为心功能Ⅳ级，稍有医学常识的人都会知道，一个心功能Ⅳ级的患者，其随时可能发生生命危险，医院是不可能让这样的病人仅住院两天就出院的。再次，20l5年11月l4日柏培莲在陕西省人民医院第二次出院诊断显示：双肺正常，而在2016年2月1日中国人民解放军第四军医大学唐都医院急诊时被�断出双侧肺部感染。此时已经距离柏培莲从陕西省人民医院出院整整80天。双肺感染是柏培莲自身体质所引起的，而双肺感染可以使得心功能遭受损害。换言之，即使柏培莲心功能发展为Ⅳ级，也与陕西省人民医院的诊疗无关。3、陕西省人民医院依法申请重新鉴定未能获准。针对司法鉴定意见中存在的种种矛盾和错误，2016年l2月16日陕西省人民医院提出了重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院应当准许重新鉴定或补充鉴定。但一审法院不仅没依法准许陕西省人民医院重新鉴定的申请，反而在2016年12月29日(仅13天后)就匆匆做出一审判决。三、原审判决适用法律错误。原审判决在计算各项赔偿标准时明显错误或偏高，其中：残疾赔偿金计算错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》)第二十五条第二款之规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中柏培莲已满61周岁，不会因为致残导致实际收入减少，因此对残疾赔偿金可以作相应调整。且柏培莲定残时已满61周岁，即使引用该司法解释第二十五条第一款的规定，其残疾赔偿金的计算时间也应为19年而非20年，原审判决按20年计算是错误的；该司法解释第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，柏培莲未经客观查体，不排除生活具有自理能力的可能性。而且按惯例而言，对于病情较重的患者，其护理期限一般按一至五年为周期计算。但一审按照110元/日计算后期护理费，且计算周期长达14年，标准高、周期长，有违公平原则。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书认为陕西省人民医院存在过错，医方过错与患者损害后果参与度为40％-60％，原审判决却采信60％的责任参与度显失公平。综上，陕西省人民医院认为其对柏培莲的治疗符合正常诊疗程序，且尽到了应尽义务。认为原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，存在明显错判，严重损害了陕西省人民医院的合法权益。请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05522号民事判决第一项，依法发回重审或者改判驳回柏培莲的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用柏培莲承担。柏培莲辩称，陕西省人民医院存在严重误诊，延误了患者柏培莲急性心梗的诊断、治疗，使柏培莲丧失了最佳治疗时机，是导致柏培莲急性心肌梗死的直接原因。2015年9月30日，陕西省人民医院在已经明确检查出柏培莲心电图T波异常变动，并伴有胸口疼痛症状的情况下，未进行任何治疗，未进行任何告知，未给柏培莲任何诊断意见，要求患者柏培莲回家，并让次日来医院直接做胃镜检查，严重违反了《急性心肌梗死诊断和治疗指南》的治疗常规和《中华人民共和国侵权责任法》相关的告知义务。医生要求柏培莲检查心电图，其中显示ST-T波异常，按照《卫生部规定的病例书写基本规范》第13条，医生需根据报告、查询提出相应治疗处理意见，并由主治医生签字，但医生没有提出相应处理意见，明显违反该规范。柏培莲存在ST-T波异常变化，胸口疼痛，箭突部位疼痛，根据《中国医学会临床冠心病诊断与治疗指南》可以确定为心肌缺血，但陕西省人民医院却未确诊心梗，心脏病是胃镜检查的禁忌，按照胃镜诊疗规范，陕西省人民医院必须告知患者并签字，在这种胃镜禁忌没有排除的情况下，柏培莲不应再做胃镜检查。陕西省人民医院违反规范继续做胃镜检查引发柏培莲心梗，心梗治疗每延迟30分钟，发生室壁瘤和死亡的几率就会升高百分之七点五。陕西省人民医院存在违反诊疗常规，实施了对柏培莲应该绝对禁忌的胃镜检查，是柏培莲室壁瘤形成的直接原因。根据《肠胃镜操作规程》的要求，心脑血管疾病是做胃镜的绝对禁忌症。2015年10月1日早，柏培莲按照医生要求，空腹到陕西省人民医院行胃镜检查。检查前，医生在未查看前一天心电图检查结果、未告知柏培莲胃镜检查禁忌症，未给柏培莲测量血压，未要求柏培莲再次检查心电图的情况下，径直给柏培莲行胃镜检查。直接导致柏培莲瘫倒在地，不省人事。直到6个小时后才检查出柏培莲患是急性心肌梗死，最终形成无法治疗的不治之症室壁瘤。要求急查的心电图，出结果却用了4个小时，使柏培莲丧失了最佳时机，是柏培莲室壁瘤形成的直接原因。关于鉴定的问题。2016�2月1日晚，柏培莲出现严重的心力衰竭，120急救送到中国人民解放军第四军医大学唐都医院救治，经过紧急救治，病情得到控制。诊断结论为：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病，陈旧性心肌梗死，冠状动脉支架植入术后，左室心尖室壁瘤形成，心功能IV级；2.高血压病2级(高危)；3．肺部感染（双侧)。柏培莲、陕西省人民医院在法庭质证时对此诊断结论均无异议。柏培莲于2016年2月18日经西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心，以此作为鉴定材料对柏培莲所受伤害进行司法鉴定。经过漫长的8个月超期鉴定，西北政法大学司法鉴定中心于2016年9月1O日作出西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书，鉴定结论为：1.陕西省人民医院在对患者柏培莲的诊疗活动中存在医疗过错，医疗过错与患者“急性心肌梗死、冠状动脉支架植入，左室心尖室壁瘤形成，�功能不全”损害后果存在因果关系，参与度为40％-60％。2.根据现有临床检查，被鉴定人柏培莲心功能IV级，伤残等级为二级。3．被鉴定人柏培莲所表现，为完全护理依赖。4．被鉴定人柏培莲，后续治疗费以实际发生费用计算。一审庭审时，陕西省人民医院在对该鉴定结论不服，向一审法院提交了司法鉴定意见异议陈述书，请鉴定机构予以说明并重新鉴定；但在鉴定人员到庭接受质询之后，并没有申请重新鉴定，仅对鉴定结论提出异议，更何况本案也不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形。关于回避的问题，陕西省人民医院在一审案件审理过程中就以所谓的受到不公正的对待为由，向西安市碑林区人民法院提出回避申请。2016年11月12日，西安市碑林区人民法院为了避嫌向西安市中级人民法院报请指定管辖，专门就回�问题请示西安市中级人民法院，西安市中级人民法院明确答复继续审理。一审庭审中，陕西省人民医院知道西安市中级人民法院的答复后，明确表示不申请回避。柏培莲受到损害时未满60岁，一审法院按照60岁判决相关赔偿项目正确无误，现在柏培莲心功能持续恶化，一年半来，连续住院治疗近10次，原审法院没有判决后续治疗花费有失公允。请求驳回陕西省人民医院的上诉，支持其上诉请求。本院经审理查明，案件在一审审理过程中，2016年11月11日，陕西省人民医院以柏培莲与西安市碑林区人民法院审判员杨迎珍系亲属关系，杨迎珍与本案承办法官曹旭侠系同一合议庭成员且在同一办公室内工作，上述情况有可能导致陕西省人民医院在案件审理过程中受到不公正的对待为由，向西安市碑林区人民法院提出回避申请。2016年11月12日，西安市碑林区人民法院向西安市中级人民法院报请指定管辖，认为柏培莲与西安市碑林区人民法院民一庭审判员杨迎珍系婆媳关系，该案在西安市碑林区人民法院审理，有可能使陕西省人民医院质疑案件审理的公正性；且陕西省人民医院已经于2016年11月11日向西安市碑林区人民法院提交书面申请，申请回避。为维护双方当事人的合法权益，保证案件的公正处理，排除陕西省人民医院对该案由西安市碑林区人民法院审判的质疑，西安市碑林区人民法院依法不能行使管辖权。2016年11月22日，西安市中级人民法院回函西安市碑林区人民法院，认为柏培莲虽与西安市碑林区人民法院在职干警系姻亲关系，但尚未构成《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定的“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的”之情形。因此，该案仍由西安市碑林区人民法院管辖审理。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书分析说明第1条，患者柏培莲，有高血压病，2015年9月30日在陕西省人民医院消化内科门诊主因“2天前进食不当后感腹痛”就诊，心电图检查ST—T异常改变，无明确心梗。结合本病例，心电图ST—T异常改变，既可因高血压（引起心肌劳损）和腹痛病症所引起；也可因心肌梗死、心绞痛前兆所导致。医方应对患者行进一步检查、继续观察及专科会诊；或者在现有检查异常情况，对患者行胃镜检查前，应当向患方告知其病情、医疗风险及诊治措施。医方未尽到相应的诊疗义务和告知义务，存在过错。该鉴定意见分析说明第2条，结合病史，根据冠心病的发生发展规律，患者柏培莲行电子胃镜检查前即患有冠心病”，加之，医方对患者诊疗行为存在过错；并且胃镜检查刺激、紧张等因素致使患者病情加剧，从而引发急性心肌梗死。医方过错行为与患者所致“急性心肌梗死，冠状动脉支架植入、左室心尖室壁瘤形成，心功能不全”的损害后果之间存在因果关系。该鉴定意见分析说明第4条，由于患者柏培莲在陕西省人民医院消化内科门诊就诊前无明确冠心病病史，存在有高血压病，主要表现为因进食不当后感觉腹痛，无明确心梗。心电图ST—T异常改变，可因高血压病、心脏疾病、腹痛等多种因素所引起。医方错误判断，未对患者行进一步检查、继续观察及专科会诊，并且未尽到相应的告知义务。在行胃镜检查患者不能耐受从而使原有病情加重、激发发生急性心肌梗死。综合整个诊疗过程，经多次有关专家分析讨论，评议医方过错在患者损害后果中的参与度为40％-60％。二审审理中，陕西省人民医院向本院提交了该院胃镜检查知情同意书样本和内窥镜检查注意事项，但未能提�柏培莲的胃镜检查知情同意书。原审法院认定的其余事实属实。本院认为，我国法律明确规定，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗过失行为是根据当事医疗机构和医务人员的职称和岗位责任、其应具有相应的诊疗护理行为能力和注意义务，在具体的医疗活动中，因主观上缺乏必要的谨慎而未履行注意义务的一种行为状态。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胃镜检查是一项常规成熟的诊疗技术，何以柏培莲做胃镜检查出现如此严重的后果是本案的焦点问题。陕西省人民医院向本院提交的该院胃镜检查知情同意书样本载明，胃镜检查的禁忌症：（一）相对禁忌症：1、心肺功能不全。（二）绝对禁忌症：1、严重心肺疾患，如严重心律紊乱、心肌梗塞急性期、重度心力衰竭、哮喘发作期、呼吸衰竭不能平卧等患者。但陕西省人民医院未能提供柏培莲的胃镜检查知情同意书。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书分析说明第1条，认为患者柏培莲心电图ST—T异常改变，医方应对患者行进一步检查、继续观察及专科会诊；或者在现有检查异常情况，对患者行胃镜检查前，应当向患方告知其病情、医疗风险及诊治措施。医方未尽到相应的诊疗义务和告知义务，存在过错。二审审理中，陕西省人民医院虽向本院提交了该院胃镜检查知情同意书样本和内窥镜检查�意事项，但未能提供柏培莲的胃镜检查知情同意书。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书认为，陕西省人民医院对患者柏培莲行胃镜检查前，应当向患方告知其病情、医疗风险及诊治措施，医方未尽到相应的诊疗义务和告知义务，存在过错，正确。该鉴定意见分析说明第2条认为，结合病史，根据冠心病的发生发展规律，患者柏培莲行电子胃镜检查前即患有冠心病”，加之，医方对患者诊疗行为存在过错；并且胃镜检查刺激、紧张等因素致使患者病情加剧，从而引发急性心肌梗死。医方过错行为与患者所致“急性心肌梗死，冠状动脉支架植入、左室心尖室壁瘤形成，心功能不全”的损害后果之间存在因果关系。该鉴定意见分析说明第4条，由于患者柏培莲在陕西省人民医院消化内科门诊就诊前无明确冠心病病史，存在有高血压病，主要表现为因进食不当后感觉腹痛，无明确心梗。心电图ST—T异常改变，可因高血压病、心脏疾病、腹痛等多种因素所引起。医方错误判断，未对患者行进一步检查、继续观察及专科会诊，并且未尽到相应的告知义务。在行胃镜检查患者不能耐受从而使原有病情加重、激发发生急性心肌梗死。综合整个诊疗过程，经多次有关专家分析讨论，评议医方过错在患者损害后果中的参与度为40％-60％。陕西省人民医院对该鉴定结论不服，并向一审法院提交了司法鉴定意见异议陈述书，但在鉴定人员到庭接受质询之后，并没有书面申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）、鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）、鉴定结论明显依据不足的；（四）、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。2016年2月柏培莲入住中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断结论为：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病，陈旧性心肌梗死，冠状动脉支架植入术后，左室心尖室壁瘤形成，心功能IV级；2.高血压病2级(高危)；3．肺部感染（双侧)。柏培莲、陕西省人民医院在法庭质证时对此诊断结论均无异议。西北政法大学司法鉴定中心以此作为鉴定材料对柏培莲所受伤害进行司法鉴定，并无不当。陕西省人民医院在一、二审审理过程中未能向法庭提供有效证据加以反驳，故本案并不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形。陕西省人民医院对西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书提出司法鉴定意见异议陈述书认为，该鉴定书存在多处违反司法鉴定基本原则的错误，不能作为本案的定案依据，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。陕西省人民医院上诉称，西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书认为陕西省人民医院存在过错，医方过错与患者损害后果参与度为40％-60％，原审判决却采信60％的责任参与度显失公平。本院认为，《交通事故伤残鉴定标准》一级伤残：（五）心功能不全，心功能IV级；或心功能不全，心功能Ⅲ级伴明显器质性心律失常。《工伤鉴定标准》二级伤残：23）心功能不全三级；或心功能不全。柏培莲入住中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断结论为心功能IV级，伤残等级高于《工伤鉴定标准》二级伤残�心功能不全三级，综合考虑柏培莲实际损害后果，原审判决采信60％的责任参与度计算赔偿数额，比较公平。陕西省人民医院上诉认为柏培莲已满61周岁，不会因为致残导致实际收入减少，因此应该对残疾赔偿金作相应调整；加之柏培莲定残时已满61周岁，即使引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，其残疾赔偿金的计算时间也应为19年而非20年。经查，柏培莲1956年1月20日出生，西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心(2016)临鉴字第122号法医学鉴定意见书于2016年9月1O日作出，当时柏培莲已满60周岁，但未满61周岁。故陕西省人民医院该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。柏培莲上诉认为，原审判决柏培莲主张要求陕西省人民医院赔礼道歉的诉讼请求，没有法律依据，属适用法律�误；柏培莲主张后续治疗费，依据鉴定结论，待实际发生后另行主张，是对鉴定结论和法律规定的误解。本院认为原审判决认为柏培莲要求陕西省人民医院赔偿误工费，因未提交相关证据证明其主张，故对其诉讼请求依法不予支持，并无不当。原审判决关于后续治疗费，根据鉴定结论，认为柏培莲应待实际费用发生后另行起诉主张权利，本案不予处理，亦无不当。原审判决认为柏培莲要求陕西省人民医院赔礼道歉一节，无法律依据，故其诉讼请求依法不予支持，正确。故对柏培莲的上诉请求，本院依法不予支持。综上，柏培莲和陕西省人民医院的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，�持原判。二审案件受理费11504元（柏培莲预交500元，陕西省人民医院预交11004元），柏培莲承担500元，陕西省人民医院承担11004元。本判决为终审判决。审 判 长  高俊岗代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一七年五月十六日书 记 员  陈 歆