河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初2286号原告：翟须彬，男，1971年2月3日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。特别授权。被告：常丹丹，女，1984年6月14日生，汉族，汝阳县上店镇西局村人，住汝阳县，居民。委托诉讼代理人：姚合兴，汝阳县公正法律服务所法律工作者。特别授权。被告：赵洋洋，男，1982年7月17日生，汉族，住汝阳县，县农商银行职工。常丹丹之夫。委托诉讼代理人：姬会芳，河南民天律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：张丹丹，河南民天律师事务所实习律师。一般代理。第三人：汝阳县富力城房地产开发有限公司，住所地汝阳县城文化路**富力城小区，法定代表人翟冬冬。诉讼代表人：汝阳县富力城房地产开发有限公司破产管理人（河南义同律师事务所，住所地汝阳县城古严桥东金桥宾馆）。委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。特别授权。原告翟须彬与被告常丹丹、第三人汝阳县富力城房地产开发有限公司（以下简称富力公司）物权纠纷，本院立案后于2019年12月1日裁定由简易程序转为普通程序，并决定与同时所立的（2019）豫0326民初2285号原告翟须彬与被告赵会芳、第三人富力公司物权纠纷一案合并审理，同时依当事人申请追加赵洋洋为被告参加诉讼，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告翟须彬及委托诉讼代理人陈志刚，被告常丹丹、赵会芳及共同委托诉讼代理人姚合兴，被告赵洋洋及委托诉讼代理人姬会芳、张丹丹，第三人之破产管理人的委托诉讼代理人李志强到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认汝阳县城文化路1号富力城小区7号楼二单元（东单元）202号房产归原告所有。2、判令被告停止侵害、排除妨碍，将该房产返还给原告，不得阻止原告对该房产的占有、使用。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年原告承包了富力公司开发建设的富力城小区7#、10#、11#楼施工工程，完工后经清算富力公司欠原告工程款350万元；后该公司不支付工程款，原告向法院起诉，诉讼中经调解双方达成协议，富力公司将该小区7号楼二单元201、202号及其他房产一并抵偿给原告，法院于2015年10月19日作出(2015)汝民初字第904号民事调解书（以下简称15-10-904调解书），该调解书已经发生法律效力。后原告得知，在富力公司破产清算期间，被告在该公司公章管理混乱情况下与该公司就该201号、202号房分别签订了《商品房预售合同》，原告于2019年7月1日申请诉前保全，法院当日作出裁定，对该201号、202号房产（当时均为毛胚房）实施了查封。后二被告未经原告同意或法院许可私自对两处房产进行装修，导致原告向公安机关报案。原告认为：该房产原告自工程施工后因第三人未清偿工程款而一直占有，虽因第三人原因未能取得产权登记，但被告在不享有该房产物权情况下违法侵占，侵犯了原告合法权利。被告辩称：赵洋洋系赵会芳侄子。2015年6月13日富力公司借赵洋洋现金100万元（其中有赵会芳30万元），双方协议（以下简称15-6-13《协议》）约定：借款期限自2015年6月13日至2015年7月13日止，富力公司以7＃楼二单元十套房子作抵押，如到期不偿还借款，富力公司该十套房子归赵洋洋所有并无条件办理房产证手续。富力公司股东陈刚强、翟冬冬、张报立在该《协议》上签名、按印并加盖有公司印章。豫凯会审字(2016)第1678号《专项审计报告》也证实富力公司与赵洋洋间存在债权债务关系。2015年7月13日富力公司没有偿还该借款，赵洋洋将该十套房子中的201号抵偿给赵会芳，202号抵偿给常丹丹，并且经赵会芳、常丹丹、富力公司协商同意，于2015年8月1日向登记机构申请了预告登记。依物权法规定，预告登记后被告的债权消灭，未经预告登记权利人同意而处分该不动产的不发生物权效力；法律没有规定不动产在法院登记，原告持有的“15-10-904调解书”是依法可撤销的法律文书，不具有物权效力。涉案房产一直是被告而非原告占有，被告装修该房的行为在保全裁定下发之前而非之后；现该两套房子的水电地暖已施工、地板砖已铺，且已安装电梯并施工了201号房周围地坪。赵洋洋另称：1、本案涉及以物抵债，首先是以消灭金钱债务为目的，房产交付仅系以房抵债的履行方式。2015年7月13日以后，富力公司无力偿还赵洋洋100万元借款，富力公司按合同约定给常丹丹、赵会芳出据了“发票”和《商品房预售合同》，双方共同到县不动产管理局进行了备案登记；备案登记属预告登记，基于以房抵债而受让不动产的赵会芳、常丹丹已完成不动产法定备案登记，该以房抵债协议的形成优先于一般债权利益，据此产生针对交易不动产的物权期待权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分具有排他效力。2、该以物抵债协议是双方真实意思表示。3、原告与富力公司2015年8月1日的《协议书》（以下简称15-8-1《协议书》）约定的抵债房产是7号楼东单元的二套房子，并非是二单元房子；原告起诉时故意将东单元变为二单元，法院依据原告的错误陈述将被告的二套房产登记在原告名下并以此制作成了“15-10-904调解书”，处分已顶给赵洋洋的二套房是错误的。“15-8-1《协议书》”签订的是两套房产，而原告在富力小区实际占据了四套房产，这也充分说明诉争的二套房产并非原告的。第三人之诉讼代表人述称：涉案的《商品房预售合同》，买受人没有支付、富力公司也没收到购房款，常丹丹、赵会芳与富力公司不存在债权债务关系。富力公司于2015年后已陷入管理混乱状态，公司及财务章的部分使用不具有客观性和合法性。之前的原告与富力公司拖欠工程款一案，庭审后双方用涉案房屋折抵欠款并达成“调解协议”，法院据此出具的“15-904调解书”已经发生法律效力，当时富力公司法定代表人参加调解并在“调解协议”上签字。本院根据当事人诉辩及陈述意见归纳争议焦点并分配举证责任后，组织双方进行了举证、质证和辩论。原告针对自己主张出示证据：1、法院“15-904调解书”及《生效证明》各1份。2、《不动产登记资料查询结果证明》1份，《商品房预售合同》2份。质辩意见。被告提出：原告一直办不了登记房产，证实被告的登记在先；该调解书的制作依据是“15-8-1《协议书》”而内容与“15-8-1《协议书》”不一致。第三人之诉讼代表人提出：证据真实性无异议，但“预售合同备案”与“预售登记”是两个不同概念，本案备案的是预售合同而非预售登记，不产生物权效力；合同显示的“买受人已支付全额房款现金”不实，且被告当庭认可买受人并未交付现款。原告另提出：7号楼系原告承建，至今未经竣工验收；该楼系东西走向共两个单元，一个叫东单元，一个是西单元，至于“一单元”、“二单元”那是之后的叫法。被告常丹丹及赵会芳针对自己辩解出示证据：1、“15-6-13《协议》”及富力公司给赵洋洋出具的《借据》（以下简称“15-6-13《借据》”）各1份。3、出卖人富力公司，买受人赵会芳、常丹丹的《商品房预售合同》各1份。4、富力城小区业主委员会《证明》1份。5、《室外道路及管网施工合同》。6、《产品销售合同》及《收据》，以证明赵洋洋于2017年7月31日以常丹丹名义购买电梯并付款。7、赵洋洋的农商银行卡流水，以证明赵洋洋所出资的100万元系赵洋洋于2015年6月13日向牛选桃转账两笔每笔20万元、向肖胜伟转账1笔10万元、向张秀丽转账1笔50万元。8、赵洋洋、常丹丹的《结婚证》，赵洋洋的户口本。9、翟冬冬出庭证词：其公司因急需用钱向股东陈刚强之朋友金国明借款100万元，后股东商量找赵洋洋借钱还金国明款，赵洋洋以转账方式给了100万元并直接转账至公司指定账户，公司会计黄俊范在场并经办；公司的经营、管理、财产支配权一般都是实际控制人陈刚强、张报立、翟天须行使，其只是个傀儡；原告与公司的建设工程施工合同纠纷案，法庭调解时，其参加并签字了，但原告持有公司及陈刚强、张报立、翟天须签订的以物抵债《协议书》，其光知道7号楼给原告顶工程款用了两套房子和一些车库，不知道有错，否则就不会签；该“15-8-1《协议书》”上是其签名并加盖公司印章。赵会芳、常丹丹的合同系网签，购买人只要拿着实际控制人签过字的东西到财务和售楼部就能购房；7号楼二单元共12套房子，抵给赵洋洋的是2至6层计10套房子；赵洋洋的以物抵债十套房子，股东会商量过，但财务手续怎么走，其不知道。被告赵洋洋另出示证据：10、富力公司与金国明的《房产抵押借款协议》1份，以证明：富力公司于2015年2月13日向金国明借款100万元，富力公司以该小区房产做抵押，其中7号楼1、2门洞10套房计1300㎡。11、赵洋洋的河南农村信用社客户明细1份，以证明：赵洋洋交给富力公司的100万元系他2015年6月13日和16日向案外人张秀丽两次支付计人民币95万元。其另陈述：另外5万元是以现金形式交给富力公司股东陈刚强。12、富力城小区物业收费票据4份。质辩意见。原告提出：1、第一组证据真实性有异议，该《借据》系格式，“出借人”和“借款起止时间”处为空白，没有以“十套房子抵押”内容，涉嫌先盖公章后填写时间；《协议》中流质条款无效。2、“审计报告”系复印件，真实性无法确认。3、《商品房预售合同》真实性无异议，但依无效的流质条款签订的《商品房预售合同》也无效，被告不能依该合同取得案涉房产的合同权利。4、业主委会《证明》无证明人签名，不具备证据的法定形式要件。5、银行卡流水真实性无异议，但证明方向有异议，被告为证明该100万元出资，两次出示的赵洋洋银行流水内容不一致，被告应当出示而没有出示以证明是还富力公司账的证据，不能证实赵洋洋向富力公司出借100万元。6、翟冬冬证言不实。7、金国明的“抵押协议”是复印件，不认可。8、其他证据真实性无异议，但与本案无关。第三人之诉讼代表人除同原告意见外另提出：1、该“15-6-13《协议》”系在庭审时才发现，不是富力公司真实意思表示，是无效协议，且该流质条款是否履行存在异议。该《专项审计报告》虽显示赵洋洋与富力公司存在100万元债权，但不知道是怎么形成的，被告没有提交、第三人也未收到相应的债权转让协议。被告另提出：对出借该100万元的银行流水以赵洋洋说的为准。原告出示其从汝阳县不动产管理局调取的涉案7号楼二单元7份《商品房预售合同》，并经询问，赵洋洋回答其将601号房已顶给常卫锋，赵洋洋又出示一份“2015年6月13日，由经办人陈刚强、翟冬冬、张报立签名和加盖有富力公司财务专用章的280万元房款《收据》（以下简称“购房《收据》”）后，又提出：富力公司与赵洋洋就该十套《商品房预售合同》房款合计为281万元，这进一步证实：若赵洋洋向富力公司出借款100万元属实的话，那赵洋洋通过出借100万元一个月而获取富力公司房屋10套价值高达280万元的财产，涉案的《商品房预售合同》不是富力公司的真实意思表示。质辩意见。第三人之诉讼代表人除同答辩意见外另提出：通过借款100万元一个月而获取富力公司房屋10套价值高达280万元，这没有事实依据和法律依据；赵会芳与赵洋洋是两个不同的民事主体，富力公司既未收到合同所涉的购房款，也未收到相关债权转让协议。涉案的《商品房预售合同》不是富力公司真实意思表示，是无效的。公司行政章原是翟天须、翟冬冬拿着，财务章（原由张豹力拿着后移交给陈刚强）在2018年12月后才移交给破产管理人。被告提出：该七份《商品房预售合同》真实性无异议。“15-6-13《协议》”上有富力公司三个股东的签字，当时房产市场低迷且富力公司官司缠身、小区基础设不到位，时常断水断电，100万元抵10套烂尾楼是公平的。虽然合同中的出卖人是富力公司，但该七套房屋的所权人系从赵洋洋手中所购买的，目的是为了按一手房登记减少税款支付，是富力公司与房管网签的，网签后是富力公司的真实意思表示。本院根据当事人陈述、举证、质证及证据规则确认事实如下：富力公司控股股东翟天须（翟冬冬之父）、张报立、陈刚强。被告赵洋洋系赵会芳侄子。富力公司开发富力城小区期间，2013年原告以大清包方式承包了该公司发包的该小区7#、10#、11#楼施工工程，完工清算后，富力公司作为甲方、原告作为乙方于2015年8月1日达成《协议书》，约定：“一、止2015年8月1日，甲方欠乙方工程款约350万元，因甲方无力支付，自愿将7#楼东单元二楼2套房子、东单元全部车库，10#、11#楼全部车库及储物室、3#楼104门市房1间，作为工程款剩余的70％相抵。上述房产由乙方全权处理。多余款项交还甲方。二、甲乙双方自签订之日起生效。”协议另注明“10#、11#楼的11号车库不包括在内；如果与黄汝新的抵押车库发生冲突，另行调整”。同年8月25日，原告因富力公司拖欠工程款而起诉，富力公司法定代表人翟冬冬到庭参加调解，双方于2015年10月19日达成“调解协议”，本院依该“调解协议”出具“15-904调解书”并当日送达了双方当事人。该民事调解书本院认为部分显示“原告以自己承建且尚未交付、销售的建筑物要求被告抵偿工程款，系行使自己的优先受偿权，因此达成的抵款协议应受法律保护”，所载协议两条：“一、抵偿标的物:7号楼东单元201室、202室和701室、702室，该单元一层车库10个;10号楼车库(两面)20个，11号楼车库(两面)10个;10号、11号楼储物室9个;3号楼编号为104的门市房一间，于本调解书送达后归原告翟须彬所有。但若被告已于2015年8月1日前已将上述车库中的部分售出或抵押的除外，双方另行协商调整。二、被告富力房地产开发有限公司在原告翟须彬办理房产登记时予以协助。”后富力公司及该小区陷入管理混乱状态并引起大批诉讼案件，县工作组介入后，2016年下半年河南凯桥会计事务所有限公司接受富力公司委托对富力公司展开审计，于同年12月6日出具《专项审计报告》。后河南汝阳农商行申请富力公司破产，本院于2018年11月6日作出（2018）豫0326民破2号民事裁定受理该申请，于2019年6月27日作出（2018）豫0326民破2之2号民事裁定宣告富力公司破产。该《专项审计报告》所载的债务审计情况，“应付款-主要债权人明细”项显示“单位名称翟须彬，金额2749654，备注工程款”，“其他应付款-主要债权人明细”项显示“单位名称翟须彬，金额6700000，备注投资款”、“单位名称赵洋洋，金额1000000，备注投资款”；其他事项的“应付账款-⑶”显示“应付翟须彬2749654元：根据汝阳县人民法院(2015)汝民初字第904号民事调解书公司与翟须彬达成协议：公司欠翟须彬工程款350万元，公司以房抵款，抵偿工程款300万元。抵偿标的物：7号楼东单元201室、202室和701室、702室，该单元车库10个；10号楼（两面）车库20个，11号楼（两面）车库10个；10号楼、11号楼储物室9个；3号楼编号104的门市房1间归翟须彬所有。但若被告已于2015年8月1日前已将上述车库中的部分售出或抵押的除外，双方另行协商调整。但上述协议尚未能执行。”该报告附件3-7《其他应付账款审计明细表》第99项显示“单位名称赵洋洋，业务内容投资款，账面额1000000，审定数额1000000”，第100项显示“单位名称翟须彬，业务内容工程款利息，审计调增数1638400、审定数1638400”；附件5-4《未确认销售房屋预估收入明细》的第52项和第58项显示：7号楼一单元701和702客户均为翟须宾，建筑面积分别为143.15㎡和135.34㎡，预售单价均为2366，预估总价分别为338692.9、320214.44”；第53-57，59-63项显示“7号楼一单元的601、501、401、301、201、602、502、402、302、202客户均为赵洋洋，建筑面积前五套均为143.15㎡、后五套均为135.34㎡，预估总价分别为339551.8、345707.25、348570.25、342128.5、340124.4、320214.44、326846.1、329552.9、323462.6、321567.84”。对当事人争议其他事实的分析与确认。1、关于“富力公司向赵洋洋借款100万元”及相关问题。虽然赵洋洋被追加为被告的前后陈述及所出示的赵洋洋银行卡资金流水存在矛盾且没有出示该付款与富力公司间关系的证据，但涉案《专项审计报告》中“其他应付款-主要债权人明细”项显示有“赵洋洋投资款100万元”，且赵洋洋持有带有富力公司印章及主要股东（经营人）签字的《借据》、“15-6-13《协议》”等，原告和富力公司诉讼代表人没有出示其他反证，依认证规则，原告及第三人的诉讼代表人所否认的“富力公司曾收取过赵洋洋投资款100万元，且至当事人出具该证据时未清结”，本院不予确认。赵洋洋在答辩状中称“涉案的购房《收据》系借款期满后，富力公司无力归还借款出具的”，即2015年7月13日之后出具，尽管庭后改口，但没有做出合理解释，也没有出示足以推翻原陈述的证据，应确认该购房《收据》系2015年7月13日之后出具，《收据》上书载的开票时间（2015年6月13日）不真实。涉案的“15-6-13《协议》”载有“如到期偿还，购房款贰佰捌拾万元单据作废”，因此，该“15-6-13《协议》”的出具时间不早于2015年7月13日，上面书载的落款时间（2015年6月13日）也不真实。2、关于该7号楼的“东单元”与“二单元”关系。因该7号楼系东西走向且仅有两个单元，“15-904调解书”中涉及的东单元车库，现实中处在“二单元”，因此该“7号楼东单元”所指是“二单元”。至此可另确认：2015年7月13日后，被告赵洋洋讨要其前述投资款中，富力公司股东陈刚强、翟冬冬、张报立给赵洋洋出具带有富力公司印章的前述“购房《收据》”和“15-6-13《协议》”，前份内容为“今收到赵洋洋交来房款人民币（大写）贰佰捌拾万元整小写2800000.00元经办人：陈刚强、翟冬冬、张报立”，后者内容为“经协商汝阳县富力城房地产开发有限公司借到赵洋洋现金壹佰万元整，期限2015年6月13日至2015年7月13日。汝阳县富力城房地产开发有限公司以7#1单元十套房子做抵押，如到期偿还，购房款贰佰捌拾万元单据作废。如到期不偿还借款，汝阳县富力城房地产开发有限公司7#1单元十套房子归赵洋洋所有，汝阳县富力城房地产开发有限公司无条件办理房产证手续”。2015年7月31日至2015年8月4日，赵洋洋以自己及赵会芳、常丹丹等名义与富力公司就该小区7号楼2单元的201号-602号、202-502号等九套套房签订《商品房预售合同》，其中201号户名赵会芳，所载建筑面积135.34㎡、单价1972.54元/㎡、金额266963元，202号户名常丹丹，所载建筑面积143.15㎡、单价2076.44、金额297243元；其他7份：301号赵飘飘，401号赵新芳，501号孟雪，302号赵洋洋，402号常建立，502号孔建辉，602号常超超，落款时间中，一份为2015年8月1日，其余为2015年7月31日；该九份合同均载明“付款方式为一次性付款且买受人已付全额房款现金”。上述合同签订后，被告及其他买受人均未再支付款项，当事人对前述的100万元借款没有办理清结手续，富力公司以网签方式对该九份《商品房预售合同》向汝阳县国土资源局不动产登记处进行了《商品房预售合同》备案。后被告对该201号、202号房装修时，原告公安机关报案并申请本院予以保全，现该201号、202号两套房子的水电、地暖已施工，地板砖已铺，并安装了电梯、施工了201号房周围地坪。后原告提出：其诉讼目的是讨要工程款并支付民工工资，因被告对两套房屋已行部分装修并坚持要房，其可以变更部分诉讼请求“在坚持该两个套房已抵账归原告所有的前提下，若被告按合同价款将相应对价支付给原告，原告同意将该两套房屋转让而归被告所有”。本院认为：本案系物权纠纷。涉案的202号房产未行初始登记，尚不具有法律意义上的完整物权，但系依法开发建造的商品房，具有相应财产权利和部分物权权能。原告系该工程的实际施工人，曾因开发商富力公司拖欠工程款而起诉，诉讼中当事人确定该202号房“尚未交付、销售”，法院在当事人达成调解协议后出具“15-904调解书”，确认该202号房产“归翟须彬所有”。因此，原告对该202号房起初享有优先购买权，在法院出具“15-904调解书”并确认“归翟须彬所有”后，原告对该房产已享有财产权利和相应部分物权权能，且富力公司破产管理人也认可与原告的“以物抵债”。“15-904调解书”的制作依据为当事人于该案达成的“调解协议”，而非“15-8-1《协议书》”，物权因变更而登记，并非因登记而变更，人民法院不是物权登记单位，但人民法院已生效的裁判结论具有既判力，能够产生物权确定与变更的法律效力。预告登记是“物权法”上的不动产登记制度，具有保证购房者将来顺利实现物权的作用，而预售合同备案是“城市房地产管理法”上的行政管理制度，属公法调整范围，意在加强政府对房地产市场监督并维护房地产市场的正常秩序；被告备案的是《商品房预售合同》，即预售合同备案而非预告登记，被告以已预告登记辩称的享有排他物权，理由不能成立。被告辩称的“2015年6月13日协议”，不仅书载签约时间不实，且约定的抵押系7#“1单元十套房子”而非“二单元房子”，约定的流押条款也因违反法律禁止性规定而无效。被告对涉案的202号房产虽持有相应《商品房预售合同》并已实际占有，但富力公司“一房二卖”行为不妥，且富力公司破产管理人不认可该合同，并以约定的流押条款无效而不认可被告的“实际占有权”。因此确定，原告对争议的202号房产享相应财产权利和相应部分物权权能，被告占据使用该202号房，侵犯了原告合法权利。虽然如此，但原告于诉讼中鉴于自己的诉讼目的和本案实际，变更了部分诉讼请求，因此可确定，涉案的7号楼二单元（东单元）202号房，相应财产权利系原告享有，被告赵洋洋、常丹丹若于本判决生效后30日内按其与第三人的“商品房预售合同价”向原告支付对价款26.6963万元话，清结时原告对该202号房所享有的权利概括转移归被告享有，否则将占有的该房腾空移交原告。原告的其他诉讼请求予以驳回。在被告返还涉案房屋的情况下，被告对其因添附所遭受的损失，在必要时可另行起诉。故依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十一条、第一百八十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认汝阳县城文化路1号富力城小区7号楼二单元（东单元）202号房相应财产权利系原告翟须彬享有。二、被告赵洋洋、常丹丹若于本判决生效后30日内向原告翟须彬支付清结前项房屋转让对价款29.7243万元的话，清结后原告翟须彬对该202号房所享有权利即概括转移归被告享有（对该权利转移必要时原告翟须彬承担协助义务）；逾期，被告赵洋洋、常丹丹将该202号房腾空并于逾期之次日移交予原告翟须彬。三、驳回原告翟须彬的其他诉讼请求。诉讼费5758元，由被告赵洋洋、常丹丹承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判长  李建华审判员  申山虎审判员  任素梅二〇二〇年六月十六日书记员  李嘉熙