广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）粤01民终5805号上诉人（原审原告）：关学明，男，汉族，1959年7月5日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄晓敏、金旺龙，均为广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金溱物业管理有限公司，住所地广州市越秀区西湖路63号6层自编680。法定代表人：杨利明，职务：董事长。委托诉讼代理人：徐小玲，该公司职员，联系地址。原审第三人：赵锐华，女，汉族，1973年1月16日出生，住广州市花都区。原审第三人：广州市越秀区明朵浩百货店，个体工商户，经营场所广州市越秀区西华路63号1楼中庭自编5号。经营者：许杭佳。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：陆伟、黄洁焕，均为广东策邦律师事务所律师。原审第三人：广州摩登百货股份有限公司，住所地广州市天河区天河路611号。法定代表人：ＸＸ，职务：董事长。原审第三人：广州摩登百货股份有限公司北京路分公司，住所地广州市越秀区西湖路63号四楼自编437号商铺、1-5层部分商铺、叁层372、肆层486、伍层586房号。负责人：梁海，职务：经理。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：周洁琪、罗琳琳，分别为广东以泰律师事务所律师及实习律师。原审第三人：中国黄金集团黄金珠宝有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。法定代表人：陈雄伟。上诉人关学明因与被上诉人广州市金溱物业管理有限公司（以下简称金溱公司）、原审第三人赵锐华、广州市越秀区明朵浩百货店（以下简称明朵浩百货店）、广州摩登百货股份有限公司（以下简称摩登百货公司）、广州摩登百货股份有限公司北京路分公司（以下简称摩登百货北京路分公司）、中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称黄金集团公司）物权保护纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人关学明上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令金溱公司、摩登百货公司及摩登百货北京路分公司排除广州市越秀区西湖路63号光明广场首层大堂中庭和北部之业主共有部分的妨碍，恢复原状(恢复为大堂过道功能)；3、判令赵锐华、明朵浩百货店排除光明广场首层大堂中庭现“名创优品”店铺所占业主共有部分的妨碍，恢复原状(恢复为大堂过道功能)；4、判令黄金集团公司排除光明广场首层大堂北部“中国黄金”店铺所占业主共有部分的妨碍，恢复原状(恢复为大堂过道功能)；5、本案一审、二审诉讼费由金溱公司、赵锐华、明朵浩百货店、摩登百货公司、摩登百货北京路分公司、黄金集团公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“金溱公司对涉讼公共部位的使用已取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意及授权”系事实认定不清。1、据向各业主了解，一审判决提到的金溱公司提交的证据1：光明广场于2017年10月10日出具的《光明广场销售商铺情况说明》仅是光明广场单方面出具的说明，并未经过有关部门测绘及认可，因此一审法院据此认为金溱公司已获得同意及授权使用涉讼公共部分面积系事实认定错误。2、第二次开庭时摩登百货公司、摩登百货北京路分公司提交证据并已确认其自2017年3月1日起已全部退出了涉讼场地的租赁关系并交还了场地，故摩登百货公司作为合同乙方与金溱公司、各商铺产权人签订的《物业服务三方协议l》、《物业服务三方协议2》亦同时失效，故金溱公司实际上未能提供有效证据证明其对涉讼部位的使用已取得同意和授权，法院事实认定错误。二、一审法院认为金溱公司对涉讼公共部位的使用已取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意及授权”即可对涉讼场地进行改建、重建系法律适用错误。光明广场交付业主时，一楼大堂地面采用透明钢化玻璃铺设，便于游客观赏地下南越国千年水闸遗址，但由于金溱公司在其上铺设地板并搭建固定和临时的商铺出租收取租金和管理费，已是对涉讼场地的改建与重建，因此应当适用《物权法》第七十六条第(六)项关于“改建、重建建筑物及其附属设施”的规定，故金溱公司需获得专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意和授权才可对涉讼公共部分进行使用，因此一审法院法律适用错误。二审庭审中，上诉人关学明补充上诉意见：1、金溱公司获得的授权我方认为是没有获得使用公共部分的授权，根据一审金溱公司提供的材料证明其只是通过一些协议上业主的签字来证明其获得授权，但我方认为该表决程序不合法律规定，因为金溱公司只是采用单个业主授权的方式，没有经过表决。其次，没有提供完整的业主名单。再次，也没有具体的面积计算凭证。因此我方认为金溱公司一审中提交的材料不能证明其获得三分之二面积以及业主文书的授权。2、金溱公司在一审中提交的协议里面，具体是物业服务三方协议2，里面提到的是丙方商铺产权人同意甲乙方使用光明广场公共面积分摊位置，我方认为即使金溱公司通过举证证明其获得授权，但是该同意使用仅仅是对于大堂公共部分功能的正常使用，但是金溱公司对于涉讼场地的使用是在透明的钢化玻璃上铺上木地板，并且建造了临时或者固定的商铺。其使用已经超出了对于大堂公共部分的通行功能的使用。因此我方认为金溱公司实际上没有权利对涉诉场地进行招商引租的权利。并且根据一审中赵锐华方提供的证据补充协议，其里面提到租金高达每月82500元，因此金溱公司将一楼大堂涉讼部分出租，实际上每月出租获得的租金有几十万甚至过百万，但是从来没有向业主出示相关的租金收入证明，没有公示这些租金的使用用途，也没有返还给业主。因此我方认为金溱公司的行为损害了业主权益及公共利益。3、关于一审中金溱公司提交的光明广场销售商铺情况说明，是光明广场单方出具的说明，对于里面的出租商铺个数及销售面积我方均不予认可。因此该份证据不能作为认定金溱公司已经获得同意授权使用涉诉公共部分的事实。一审法院据此认定是事实认定错误。被上诉人金溱公司二审答辩称：不同意关学明的上诉请求，关学明对于我方提交的证据存在异议，应该提交相应的反证，我方同意一审判决。关学明只是光明广场4楼的商铺，我方取得大部分业主的同意是有事实依据的。关学明自收铺以后就没有正常经营，整个4四楼只有关学明的商铺没有出租过。原审第三人赵锐华、明朵浩百货店二审述称：我方认为一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉，明朵浩百货店是以合法途径签订租赁合同承租涉案房屋，并一直按照约定支付租金，我方承租时已尽合理审查义务，在租赁过程中也没有违反租赁协议的相关约定，不存在违约行为，没有侵害到关学明权益，关学明对我方提出的请求，我方不予确认。赵锐华请求法院驳回上诉，一审法院认定事实清楚，判决合理合法。赵锐华注册的名创百货店已于2016年4月15日注销登记，涉案店铺明朵浩百货店的前身即名创优品百货店，现该百货店的负责人是许杭佳，故赵锐华与本案没有关系，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人摩登百货公司、摩登百货北京路分公司二审述称：不同意关学明的上诉请求，因为我方没有对涉案场地进行改建，且已经在2017年3月1日起退出涉案场地，结束租赁关系，并非涉案场地的使用人，因此关学明要求我方排除妨碍，恢复原状没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。原审第三人黄金集团公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，也无提交书面意见。关学明于2016年10月13日向一审法院提出本案诉讼请求：1.判令金溱公司、摩登百货公司及其北京路分公司，排除广州市越秀区西湖路63号光明广场首层大堂中庭和北部之业主共有部分的妨碍，恢复原状（恢复为大堂过道功能）；2.判令赵锐华、明朵浩百货店排除上址光明广场首层大堂中庭现“名创优品”店铺所占业主共有部分的妨碍，恢复原状（恢复为过道功能）；3.判令黄金集团公司排除上址光明广场首层大堂北部“中国黄金”店铺所占业主共有部分的妨碍，恢复原状（恢复为过道功能）。事实和理由：2005年5月14日，关学明与广州光明房产建设有限公司（以下简称光明公司）签订《商品房买卖合同》，约定由光明公司向关学明出售广州市西湖路龙藏街光明广场第四层407号房地产，故关学明依法为光明广场的业主，享有对光明广场一层业主共有部分的权利。光明广场建成交付业主时，一楼大堂地面采用透明钢化玻璃铺设，便于游客观赏地下南越国千年水闸遗址。一楼大堂依法属于业主共有部分面积，理应由全体业主共同管理和使用，但金溱公司作为物业管理公司，为谋取私利，未经业主同意，擅自将原本用于公共通行的一楼大堂钢化玻璃地面改造为非透明瓷砖地面，并分割出租赚取租金据为己有，其中“名创优品”、“中国黄金”店铺及摩登百货北京路分公司租用较大面积用于经营，严重侵害了关学明作为业主的合法权益。金溱公司一审辩称：不同意关学明的诉讼请求。光明广场首层地面采用透明钢化玻璃铺设，并非规划部门或者建设部门的强性要求，也非关学明与开发商签订的《商品房买卖合同》中的特别约定。我司作为物业管理方，出于对公共安全的保障以及文物安全的保护，对一楼大堂地面进行了改造，在钢化玻璃上铺设了复合木地板，取得了绝大部分的业主支持，也不违反法律的强制规定和合同约定。我司对涉讼场地从未进行过改建，仅是增加了临时的棚架，且对于公共部分的使用，我司已取得开发商光明公司以及181户小业主的授权，其中光明公司目前占有涉讼光明广场的专有部分面积超过75%，而小业主总人数为280人，即我司已取得占有专有部分建筑面积超过80%的业主及人数超过业主总人数50%以上的业主的授权许可，并根据前期物业委托合同约定，可以使用公共部位进行经营。对公共部位的使用并没有损害小业主的合法权利，光明广场的生意一直不愠不火，整个广场的空置率比较高，使用首层进行经营有利于积累人气，也能创收以支付物业公司的人员工资，并且根据物业服务合同的约定，我司进行物业管理为酬金制，故所收取费用多出来的结余部分最终会转交给业主。另外，关学明曾在2015年以同样的事实理由向法院起诉我司，案号是（2015）穗越法民三初字第2163号，当时双方达成调解，约定了关学明不能以同样理由再次起诉，该调解协议已经生效，故关学明提起本案诉讼的行为违背了双方约定，违反了一事不再理的原则。综上所述，请求法院驳回关学明的全部诉讼请求。赵锐华、明朵浩百货店一审共同辩称：不同意关学明的诉讼请求。我方系经合法途径、签订租赁合同以承租现使用的光明广场首层部分面积，并一直按约定支付租金。我方承租场地时已尽合理的审核义务，也没有违反租赁协议的约定，不存在违约行为，也没有侵犯关学明的权益，不应承担任何责任。摩登百货公司及其北京路分公司一审共同辩称：不同意关学明的诉讼请求，同意金溱公司的答辩意见。我司确实曾向金溱公司承租涉讼场地的部分面积并对部分面积进行转租，但自2017年3月1日起已全部退出了涉讼场地的租赁关系并交还了场地。即使目前尚有店铺在经营，也与我司无关，关学明无权要求我司恢复原状或排除妨碍。一审法院经审理查明：据粤房地权证穗字第××号《房地产权证》记载，关学明为越秀区西湖路63号407铺（建筑面积65.28平方米）的所有权人。关学明、金溱公司及赵锐华、明朵浩百货店、摩登百货公司、摩登百货北京路分公司均确认金溱公司现为越秀区西湖路63号光明广场的物业服务公司。关学明为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.《广州市建设工程规划验收合格证》及其建筑竣工图附图的首层平面图、地下一层平面图。2.光明广场现首层经营照片。金溱公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.光明公司于2017年10月10日出具的《光明广场销售商铺情况说明》，载明：坐落于广州市越秀区西湖路63的光明广场建设单位是我司，该项目建筑面积59093.35平方米，已销售面积为14525.5091平方米，共计280间商铺，已售面积占总面积24.54%，余下未售面积产权仍属于我司。2.《商铺产权人名单》《物业服务三方协议1》《物业服务三方协议2》《物业服务三方协议1和物业服务三方协议2小业主签字页》。其中载明光明公司及光明广场的181户业主同意金溱公司、摩登百货公司使用光明广场公共面积/分摊/位置。3.（2015）穗越法民三初字第2163号案的《起诉书》《民事裁定书》，及关学明与金溱公司于2016年5月30日就（2015）穗越法执字第10803号案所签订的《执行和解协议》。一审法院认为：关于关学明本次起诉有否违反“一事不再理”原则的问题。虽然关学明于（2015）穗越法民三初字第2163号案中提起的其中一项诉讼请求与本案诉讼请求相近，但根据关学明与金溱公司签订的《执行和解协议》，双方仅就争议的物业管理服务费及提供物业服务的相关问题进行执行和解，未实际涉及本案物权保护纠纷的诉讼标的。上述2163号案以关学明撤诉方式结案，从公平合理的原则出发，考虑到关学明、金溱公司签订《执行和解协议》时的真实意思表示，一审法院认为涉讼的物权保护纠纷标的不应归入《执行和解协议》中有关“不得以同意或类似事由在诉”之列。关学明作为光明广场第四层407铺的业主，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，故关学明有权提起本案涉讼。关于关学明的诉讼请求，涉讼首层的过道、大堂部位，属于全体业主的共有部分，全体业主均拥有共同管理的权利。现根据金溱公司提供的证据显示，涉讼项目建筑面积59093.35平方米，已销售面积14525.5091平方米，共计280间商铺，已售面积占总面积24.54%，其余面积产权仍属建设单位光明公司所有，其中光明公司及181户商铺业主（共占总业主人数的64.4%）同意金溱公司使用光明广场公共面积/分摊/位置，即金溱公司对涉讼公共部位的使用已取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意及授权。关学明未能提出相反证据推翻金溱公司所提交的以上证据，且根据现场情况显示，该使用方式并未构成对建筑物的改建、重建，也未造成不能通行的后果，根据平等自愿、公平合理的民事活动原则，在民事诉讼的范畴内，一审法院对关学明的诉讼请求不予支持。但必须指出，金溱公司及各实际使用人对涉讼部位的使用、出租、经营，必须符合消防及相关行政部门的规定并取得相应的许可，包括但不限于消防安全方面、工商行政管理方面、房管部门的租赁管理方面等，并承担相应的责任及后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告关学明的诉讼请求。本案受理费200元，由原告关学明负担。经二审审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，各方当事人均表示无新证据提交。经本院向关学明关于其诉讼请求进行说明，关学明表示赵锐华、明朵浩百货店不作为本案被告、而作为本案第三人。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。根据关学明在本案的诉讼请求是以金溱公司未经大多数业主的同意，擅自使用公共部位并出租为由，请求金溱公司排除妨碍、恢复原状，经本院向关学明进行解释，关学明表示赵锐华、明朵浩百货店不作为本案被告、而作为本案第三人，据此，本院将赵锐华、明朵浩百货店的诉讼地位调整为第三人。关于关学明本次起诉有否违反“一事不再理”原则的问题，一审法院经过审查，认为关学明本次起诉没有违反“一事不再理”原则，因金溱公司没有提起上诉，故对一审法院的认定，本院予以确认。涉讼首层的过道、大堂部位，属于全体业主的共有部分，全体业主均拥有共同管理的权利。关学明在本案中主张金溱公司未经大多数业主的同意，擅自使用公共部位并出租，而金溱公司主张其已经过大多数业主的同意，使用公共部位并出租。根据金溱公司在一审中提供的证据显示，涉讼项目建筑面积59093.35平方米，已销售面积14525.5091平方米，共计280间商铺，已售面积占总面积24.54%，其余面积产权仍属建设单位光明公司所有，其中光明公司及181户商铺业主（共占总业主人数的64.4%）同意金溱公司使用光明广场公共面积/分摊/位置，即金溱公司对涉讼公共部位的使用已取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意及授权。关学明未能提出相反证据推翻金溱公司所提交的以上证据，应承担举证不能的法律后果，故对其上述主张，一审法院不予采纳，而对金溱公司的主张一审法院予以采信，并无不当。且根据现场情况显示，该使用方式并未构成对建筑物的改建、重建，也未造成不能通行的后果。一审法院据此不予支持关学明的诉讼请求，并指出金溱公司及各实际使用人对涉讼部位的使用、出租、经营，必须符合消防及相关行政部门的规定并取得相应的许可，包括但不限于消防安全方面、工商行政管理方面、房管部门的租赁管理方面等，并承担相应的责任及后果，处理正确，本院予以确认。关学明二审主张金溱公司未经大多数业主的同意，擅自使用公共部位并出租，并无提交证据证明，理由也不成立，本院不予支持。综上所述，经审查，一审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。关学明上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费200元，由上诉人关学明负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一八年六月二十二日书记员  陈婷婷黄咏欣