江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0303民初30号 原告（反诉被告）：江苏集慧建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区府中东路4号。 法定代表人：李广彬，董事长。 委托诉讼代理人：段超，江苏苏锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖真君，男，1974年10月26日生，汉族，住徐州市泉山区。 被告（反诉原告）：江苏汇联置业有限公司，住所地徐州市城东大道99号办公综合楼210室。 法定代表人：陈桂芬，执行董事。 委托诉讼代理人：魏国庆，江苏金合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高和金，男，1984年9月18日生，汉族，该公司员工，住安徽省马鞍山市和县。 原告江苏集慧建设集团有限公司诉被告江苏汇联置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏集慧建设集团有限公司的委托代理人段超、肖真君，被告江苏汇联置业有限公司的委托代理人魏国庆、高和金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏集慧建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款885045.67元、逾期付款违约金254250元。2、本案诉讼费用由被告负担。 事实和理由：原、被告签订施工合同五份，约定被告将其开发的本市云龙华府小区D6至D10号楼等外墙真石漆、多彩漆工程等发包给原告施工。双方同时对工程单价、付款时间等事项进行了约定，原告在签订合同后进入工地施工，施工工程验收合格，被告却未按照合同约定的时间履行工程款的支付义务，仅支付了部分工程款。原告多次向被告催要剩余工程款，被告均置之不理，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告江苏汇联置业有限公司辩称并提出反诉：1、原告要求支付工程款的诉请是不成立的，根据合同约定的工程结算方法，工程接收验收合格后，应当由甲乙双方现场实际查验工程量。而原被告双方并没有进行工程量的测量，所以原告要求支付工程款缺乏依据。2、根据被告测量结果，被告应支付原告的工程款已经基本结清，应付工程款是1849970元，实际已经付了1830151元，只剩下19819元未付。另因原告工期延误和工程质量问题，给被告造成损失，我公司提出反诉，请求判令反诉被告江苏集慧建设集团有限公司支付我公司工期逾期违约金22.5万元、工程质量赔偿金35.6958万元；反诉费用由反诉被告承担。 此外，原告要求支付逾期付款违约金不成立，根据合同第九条第十一项约定，甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款，甲方向乙方支付违约金，本案乙方质量存在明显问题，在工程结束时，甲方就向乙方发出工作函，要求乙方按合同约定对质量问题进行整改，经本案申请鉴定，乙方有严重质量问题，所以不该支付违约金。 原告江苏汇联置业有限公司对反诉请求辩称：我们认为被告反诉无事实及法律依据，请求依法驳回被告的反诉。涉案工程不存在质量问题，涉案工程部分开裂问题和原告的施工行为无关，是外墙保温系统的抗裂砂浆层及保温板接缝处的开裂、剥落。腻子层的厚度和合同约定不相符的问题，鉴定机构仅针对开裂部分抽样鉴定部分样本，占整个施工面积比重较小，问题不具有代表性，难免有以偏概全之嫌，进行鉴定的时间也已经超过了涉案工程的保修期，即便存在工程瑕疵，也不在保修时间段了。原告施工该工程并没有延误工期，被告的举证无法证实延误工期问题。请求驳回被告的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2014年12月6日，发包方（甲方）江苏汇联置业有限公司和承包方（乙方）江苏集慧建设集团有限公司签订《外墙真石漆工程施工合同》，合同主要约定，工程名称云龙华府第D6#、D7#、D8#楼外墙真石漆工程，工程地点徐州市云龙区庆丰路东云龙华府。承包范围外墙真石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。承包方式包工、包料、包验收、包安全、包工期、固定综合单价包干。涂料类型天然彩砂真石漆，品牌华润，暂定工程量15100平方米，固定综合单价63元/平方米（含税价）。具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前三天通知乙方进场。工程质量达到国家、地方及行业现行相关规范的合格标准，保证通过国家相关部门验收。付款方式为底漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付暂定合同总价款的30%。真石漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的65%。罩面漆刷完毕合同约定施工内容全部结束后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的90%。工程检测合格，且经政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕并办理完结算手续后，支付至结算总价款的95%。余结算总价款的5%作为质保金，自政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕之日起计算，期满365个日历天整，由乙方提出书面申请，双方核算后无息退还。如甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款，每逾期一天应向乙方支付拖欠金额日万分之3的违约金。本工程的保修期为两年，质保期至甲方集中向业主交房之日起算，在正常维护的条件下，保用期为15年，自甲方集中向业主交房之日起计算。 2014年12月10日，发包方（甲方）江苏汇联置业有限公司和承包方（乙方）江苏集慧建设集团有限公司签订《外墙多彩漆工程施工合同》，合同主要约定，工程名称云龙华府二期多彩漆工程，工程地点徐州市云龙区庆丰路东云龙华府。承包范围外墙多彩漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。承包方式包工、包料、包验收、包安全、包工期、固定综合单价包干。涂料类型水包水多彩漆，品牌华润，暂定工程量1600平方米，固定综合单价97元/平方米（含税价）。本工程工期为二十个日历天，具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前三天通知乙方进场。工程质量达到国家、地方及行业现行相关规范的合格标准，保证通过国家相关部门验收。付款方式为底漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付暂定合同总价款的30%。多彩漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的65%。罩面漆刷完毕合同约定施工内容全部结束后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的90%。工程检测合格，且经政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕并办理完结算手续后，支付至结算总价款的95%。余结算总价款的5%作为质保金，自政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕之日起计算，期满365个日历天整，由乙方提出书面申请，双方核算后无息退还。如甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款，每逾期一天应向乙方支付拖欠金额日万分之3的违约金。本工程的保修期为两年，质保期至甲方集中向业主交房之日起算，在正常维护的条件下，保用期为15年，自甲方集中向业主交房之日起计算。 2015年1月23日，发包方（甲方）江苏汇联置业有限公司和承包方（乙方）江苏集慧建设集团有限公司签订《外墙真石漆工程施工合同》，合同主要约定，工程名称云龙华府B地块配电室涂料、汽车（自行车）坡道及人防坡道真石漆工程，工程地点徐州市云龙区庆丰路东云龙华府。承包范围外墙真石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。承包方式包工、包料、包验收、包安全、包工期、固定综合单价包干。涂料类型天然彩砂真石漆，品牌华润，暂定工程量650平方米，固定综合单价65元/平方米（含税价）；涂料，品牌华润，暂定工程量240平方米，固定综合单价23元/平方米（含税价）。具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前三天通知乙方进场。工程质量达到国家、地方及行业现行相关规范的合格标准，保证通过国家相关部门验收。付款方式为底漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付暂定合同总价款的30%。真石漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的65%。罩面漆刷完毕合同约定施工内容全部结束后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的90%。工程检测合格，且经政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕并办理完结算手续后，支付至结算总价款的95%。余结算总价款的5%作为质保金，自政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕之日起计算，期满365个日历天整，由乙方提出书面申请，双方核算后无息退还。如甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款，每逾期一天应向乙方支付拖欠金额日万分之3的违约金。本工程的保修期为两年，质保期至甲方集中向业主交房之日起算，在正常维护的条件下，保用期为15年，自甲方集中向业主交房之日起计算。 2015年3月14日，发包方（甲方）江苏汇联置业有限公司和承包方（乙方）江苏集慧建设集团有限公司签订《外墙真石漆工程施工合同》，合同主要约定，工程名称云龙华府第D9#、D10#楼外墙真石漆工程，工程地点徐州市云龙区庆丰路东云龙华府。承包范围外墙真石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。承包方式包工、包料、包验收、包安全、包工期、固定综合单价包干。涂料类型天然彩砂真石漆，品牌华润，暂定工程量10200平方米，固定综合单价62.5元/平方米（含税价）。本工程工期为30个日历天，具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前三天通知乙方进场。工程质量达到国家、地方及行业现行相关规范的合格标准，保证通过国家相关部门验收。付款方式为底漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付暂定合同总价款的30%。真石漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的65%。罩面漆刷完毕合同约定施工内容全部结束后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的90%。工程检测合格，且经政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕并办理完结算手续后，支付至结算总价款的95%。余结算总价款的5%作为质保金，自政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕之日起计算，期满365个日历天整，由乙方提出书面申请，双方核算后无息退还。如甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款，每逾期一天应向乙方支付拖欠金额日万分之3的违约金。本工程的保修期为两年，质保期至甲方集中向业主交房之日起算，在正常维护的条件下，保用期为15年，自甲方集中向业主交房之日起计算。 2015年5月30日，发包方（甲方）江苏汇联置业有限公司和承包方（乙方）江苏集慧建设集团有限公司签订《外墙多彩漆工程施工合同》，合同主要约定，工程名称云龙华府二期多彩漆工程，工程地点徐州市云龙区庆丰路东云龙华府。承包范围外墙多彩漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。承包方式包工、包料、包验收、包安全、包工期、固定综合单价包干。涂料类型水包水多彩漆，品牌华润，暂定工程量600平方米，固定综合单价97元/平方米（含税价）。本工程工期为15个日历天，如遇非乙方原因或不可抗力因素，工期相应顺延。具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前三天通知乙方进场。乙方必须按照国家验收规范和施工操作规程要求，按施工图纸及变更所包含的全部内容精心施工，达到国家、地方及行业现行相关规范的合格标准，保证通过国家相关部门验收。工程质量检查评定，以甲方、监理、乙方三家进行验收的为准。其结果作为办理工程款支付的依据。付款方式为底漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付暂定合同总价款的30%。多彩漆施工完成后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的65%。罩面漆刷完毕合同约定施工内容全部结束后，经甲方、监理验收合格后，支付至暂定合同总价款的90%。工程检测合格，且经政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕并办理完结算手续后，支付至结算总价款的95%。余结算总价款的5%作为质保金，自政府相关部门竣工验收合格，竣工资料移交完毕之日起计算，期满365个日历天整，由乙方提出书面申请，双方核算后无息退还。本工程的保修期为两年，自综合验收合格之日起计算，在正常维护的条件下，使用寿命为15年，自综合验收合格之日起计算。 诉讼中，江苏集慧建设集团有限公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见是工程总造价2715196.67元。 江苏汇联置业有限公司申请对涉案工程进行工程质量及修复方案、修复费用鉴定，本院委托东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。鉴定意见为：1、外墙真石漆多处存在开裂、鼓起现象，其产生原因与外墙保温系统的抗裂砂浆层、保温板接缝处的开裂、剥落问题有关；2、外墙腻子层厚度、主材真石漆厚度不符合合同要求；3、D6#、D8#、D10#楼外墙真石漆多处存在开裂、鼓起现象，开裂等部位出现在外墙保温系统构造层，其产生原因与外墙保温系统的抗裂砂浆层及保温板接缝处的开裂问题有关；4、《外墙真石漆施工合同》中对腻子和主材真石漆的厚度均有约定，腻子厚度1.5毫米到1.6毫米，主材真石漆厚度不得小于1.2毫米，检查结果显示，D6#楼腻子层厚度在0.1毫米到1.1毫米之间，小于合同约定要求；主材真石漆厚度在0.6毫米到2.0毫米之间，33%的检查点小于合同约定要求。D8#楼腻子层厚度在0.1毫米到1.4毫米之间，小于合同约定要求，主材真石漆厚度在0.7毫米到2.2毫米之间，41%的检查点小于合同约定要求。D10#楼腻子层厚度在0.3毫米到1.4毫米之间，小于合同约定要求；主材真石漆厚度在0.3毫米到2.4毫米之间，34%的检查点小于合同约定要求；5、修复范围:D6#楼机房层全部外墙面，D7#楼东、西立面外墙面，维修面积为150平方米，D8#楼机房层外墙面，维修面积为5平方米，D9#楼东、南立面外墙面，维修面积为180平方米，D10#楼维修面积为150平方米，具体修复部位分别见SF201904036《鉴定报告》第4.1、4.2章节和本鉴定报告第4.1、4.2、4.3章节。修复方法：打磨、清除主材真石漆层、腻子层至抗裂砂浆层，清理干净表面，按合同约定做法要求重新施工腻子层、真石漆饰面层。抗裂砂浆层开裂等部位需铲除后按原做法要求重新施工，抗裂砂浆层修复完成后再进行腻子层、真石漆饰面层修复。真石漆颜色应与原外墙面一致。江苏集慧建设集团有限公司缴纳鉴定费30000元。江苏汇联置业有限公司缴纳鉴定费175000元，南京东南建设工程安全鉴定有限公司开具了等额鉴定发票。此后该公司发出工作联系函，本院与该公司工作人员王媛联系后确认票面金额之外另有1.2万元的登高配合费需要退还给被告江苏汇联置业有限公司，要求被告尽快和该公司联系（王媛，025-83197569）。 另查明，涉案工程所在小区已经通过竣工验收并交付业主上房使用。江苏集慧建设集团有限公司主张已付工程款1826151元，江苏汇联置业有限公司主张已付工程款1830151元，但集慧公司为妥善化解纠纷，愿意认可汇联公司主张的1830151元作为已付款金额。 本院认为：原告江苏集慧建设集团有限公司和被告江苏汇联置业有限公司签订的涉案施工合同合法有效，在原告对涉案工程施工完毕且该工程已经通过竣工验收并交付使用后，被告江苏汇联置业有限公司本应按照合同约定及时足额向原告支付工程款，但被告至今拖欠工程款885045.67元（2715196.67-1830151），该债务应当清偿。 关于江苏集慧建设集团有限公司是否存在延误工期行为及是否应当支付工期逾期违约金的问题。确定原告是否存在延误工期行为，需要准确认定开工日期和完工日期，开工日期涉及三种情况，即施工合同约定的开工时间、开工通知载明的开工时间、承包人提前进场的实际开工时间，原告施工工程属于建筑物外观装修工程，其开始施工需要依赖建筑主体工程的部分前置施工行为完工并达标后方才具备开工条件。本案中被告江苏汇联置业有限公司主张原告延误工期，原告对此予以否认，但是原、被告均没有提供充分的书面证据证实在具备开工条件下的原告真实、准确的开工时间，也未充分证明原告实际完工的准确时间，被告江苏汇联置业有限公司提供的部分施工、监理日志记录，从日志内容看，反映的是工程施工期间工作经过，大部分记录内容均和本案原告多彩漆、真石漆施工行为缺乏直接关联性，单凭施工日志、监理日志本身无法充分证实原告开工、完工的准确时间点。故因被告主张的原告延误工期具体时点、延误工期责任归于原告的证据不足，故本院不支持被告该反诉请求。 关于原告施工工程是否存在质量问题，应否支付质量赔偿金的问题。根据有关规定，建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。因此，被告江苏汇联置业有限公司提出反诉并申请工程质量鉴定后，本院依法启动了有关鉴定程序。 从被告江苏汇联置业有限公司提供的反映工程质量问题的工作联系函上注明的日期看，是在原告提起本案主张工程款的诉讼案件立案之后，其未提供之前曾向原告提出质量异议的证据，其以反诉请求对抗、牵制本诉请求的意图比较明显。从鉴定结论看，原告施工的真石漆、多彩漆工程属于建筑物的装饰装修工程，该工程确实存在一定程度的质量问题，比如开裂、鼓起现象，外墙腻子层厚度、主材真石漆厚度不符合合同要求等情况，但是只是一定程度的质量问题。我国《建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。我国《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。据此规定，建设工程施工产生的质量问题，应优先选择适用保修制度加以解决。 本案鉴定报告也明确了涉案工程修复范围、修复面积、修复方案，足以证实该质量问题完全可以采取修复方式解决。况且，真石漆、多彩漆施工工程属于建筑外墙的装修工程，建筑室内外的装饰装修的主要目的和功能在于加强整体美观度等，真石漆、多彩漆对于建筑主体安全性不具有重大决定作用。被告作为房产开发商已经将涉案小区工程出售并交付业主，涉案建筑物外立面属于小区全体业主所有，建筑物的外观美感度等，主要影响小区整体环境的美化和小区业主的整体观感，在不影响小区全体业主正常居住生活的情况下，如果能够修复装饰工程达到合同要求，当然是最好的选择。原告在庭审中也明确表示，如果法院认定工程质量问题属于原告的维修责任义务范围，愿意进行维修。考虑到，开发商在将房屋出售给业主后，小区建筑物共有部位的权利人为全体业主，是否需要进行维修，应当由全体业主会同小区业主委员会共同决定后根据合同关系向被告主张权利，被告再依据与原告的合同关系主张由原告进行维修。在工程质量问题能够修复且原告未拒绝承担维修责任的情况下，被告直接主张工程质量赔偿金（全体业主也很难监督、保障被告取得赔偿金后及时全部用于改善小区全体业主的居住环境，而非仅仅用于对抗、冲抵应付的工程款项，尤其在被告反诉意图相对明显的情况下），缺乏充分依据，也脱离解决小区问题的实际情况。并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。被告反诉主张的工程质量赔偿金其法律依据来源于此规定，但是工程质量赔偿金和工程修复费用，是基于承担两种不同责任方式的不同性质的权利款项，因此本案中被告申请修复费用鉴定（但并没有主张由原告进行维修或在原告拒绝维修时主张修复费用），实际是背离了主张赔偿金的诉求。因此，本院对被告关于鉴定修复费用的申请不予准许，修复费用的鉴定不应进行。故本院对被告的该反诉请求，也不予支持。 此外，被告江苏汇联置业有限公司提出在工程造价的鉴定报告中，存在鉴定机构多测量多计算施工工程量的问题。为此，本院通知鉴定人到场接受了原、被告双方的质询，鉴定机构否认存在此情况，答复称鉴定出来的工程量都经过双方当事人及鉴定人员两次到现场进行施工图和现场的核对确认，且有现场勘验记录，对具体的施工部位有明确，根据以上依据我们做出了鉴定结论，我们依据现有的资料和施工图及现场情况作出鉴定，不存在鉴定工程量多算的情况。对此，被告江苏汇联置业有限公司除了口头异议之外，又未提供充分的足以推翻该工程造价鉴定结论的证据，故对被告的单方陈述意见，本院不予采纳。 原告主张的违约金问题，虑到鉴定结果证实原告江苏集慧建设集团有限公司施工工程确实存在一定程度的质量问题，这不符合施工合同约定的在甲方拖欠无质量问题的工程进度款或尾款时才支付违约金的特别约定，并且从缓和双方当事人的矛盾纠纷，进一步避免双方诉累出发，故对原告主张的违约金，本院亦不予支持。 反诉鉴定费问题，鉴于反诉原告江苏汇联置业有限公司的反诉请求均被驳回，本应由反诉原告全部负担，但是考虑到鉴定结论确实反映出涉案工程存在一定程度的质量问题，只是由于反诉原告的诉请不当及证据不足的问题导致反诉请求被驳回。经综合考虑，反诉鉴定费由江苏集慧建设集团有限公司负担110000元，江苏汇联置业有限公司负担65000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，判决如下： 一、本诉被告江苏汇联置业有限公司于本判决生效后十日内，支付本诉原告江苏集慧建设集团有限公司工程款885045.67元。 二、驳回本诉原告江苏集慧建设集团有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告江苏汇联置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费15250元及鉴定费30000元、财产保全费5000元，均由本诉被告江苏汇联置业有限公司负担。 反诉受理费4810元，由反诉原告江苏汇联置业有限公司负担；反诉鉴定费175000元，由反诉原告江苏汇联置业有限公司负担65000元，反诉被告江苏集慧建设集团有限公司负担110000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  马 宁 人民陪审员  夏文化 人民陪审员  侯保存 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  马雪羽