吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）吉行终9号 上诉人（原审原告）：吉林省珩越材料科技有限公司。住所：吉林省公主岭市范家屯镇马家洼子村二屯。 法定代表人：李正欣，吉林省珩越材料科技有限公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：康静，北京万典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海峰，北京万典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）公主岭市人民政府。住所：吉林省公主岭市正阳东街501号。 法定代表人：张明，公主岭市人民政府市长。 委托诉讼代理人：刘颖，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人吉林省珩越材料科技有限公司（以下简称珩越公司）因诉上诉人公主岭市人民政府（以下简称公主岭市政府）行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03行初16号行政判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2009年10月14日，公主岭市范家屯镇马家洼子村民委员会与吉林省鑫盛铸模有限公司签订《协议书》，约定马家洼子村民委员会将位于原马家洼子村二屯老砖厂废弃地0.3晌以12万元的价格出售给吉林省鑫盛铸模有限公司建汽车配件厂。2012年10月31日，吉林省鑫盛铸模有限公司负责人张世松与长春市长兴铸造材料有限责任公司法定代表人李正欣签订《厂房场地买卖协议》，约定张世松将公主岭市范家屯镇马家洼子村面积约4300平方米场地、704平方米厂房、三间平房、一间锅炉房及附属的变压器、供电设施、水井、围墙等以160万元价格出售给长春市长兴铸造材料有限责任公司，买方在国土资源部门申办用地手续时卖方仍以合伙人的名义出面并协助。珩越公司诉称因长春市长兴铸造材料有限责任公司与公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司（2015年10月29日更名为珩越公司）法定代表人均为李正欣，长春市长兴铸造材料有限责任公司将案涉地块交由珩越公司使用后，珩越公司进行了扩建，形成办公场所88.04平方米、厂房2183.88平方米、门卫室14.4平方米的建筑物（东经125.7.5、北纬43.42.30）。珩越公司现持有公主岭市经济技术合作局《关于确认公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司项目为招商引资项目的函》、公主岭市发展和改革局《关于年产10000套汽车模型、模具、1000吨防脉纹汽车工艺材料建设项目备案的通知》、公主岭市环境保护局《关于公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司建设项目环境影响报告表的批复》及公主岭市国土资源局范家屯分局出具的《地类证明》（土地性质为集体建设用地），但案涉建筑物并未取得房屋产权证照。 2018年12月29日，公主岭市政府划定了东辽河管理范围，2019年1月17日，公主岭市政府划定了东辽河支流的管理范围。2019年1月9日，公主岭市政府印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河；方案第五部分清理整治标准与时限规定：对于乱占的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。2019年6月12日，公主岭市政府组建的公主岭市人民政府防汛指挥部（以下简称防汛指挥部）发布《公主岭市人民政府防汛指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，要求位于划定的河道管理区域内各种违法、违章建筑物应在2019年6月14日前自行清理完毕，逾期不清理的，将强行清除。经测绘，珩越公司案涉建筑物位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，未经防洪影响评价。2019年7月1日，防汛指挥部对珩越公司下达了吉公汛（清）令字[2019]第65号《清障令》（以下简称65号《清障令》）并进行送达，限珩越公司在接到此清障令3日内自行清除。珩越公司在规定期限内未自行拆除，汛抗旱指挥部于2019年7月4日向珩越公司下达了65号《催告书》，催告珩越公司于2019年7月7日前履行自行拆除义务。因珩越公司未自行拆除，防汛指挥部于2019年7月7日下达及吉公汛执字[2019]第65号《强制执行决定书》（以下简称65号《执行决定》），决定于2019年7月8日开始对珩越公司案涉建筑物强行清除。2019年7月24日、2019年9月3日至9月14日对珩越公司位于公主岭市范家屯镇马家洼子村二屯、建筑面积共计2286.32平方米的房屋进行强制拆除， 另查明，珩越公司不服65号《清障令》、65号《执行决定》，于2019年7月24日向四平中院提起行政诉讼，请求撤销65号《清障令》、65号《执行决定》。四平中院于2019年11月27日作出（2019）吉03行初52号、53号行政判决，均驳回珩越公司的诉讼请求。珩越公司不服，提起上诉。 原审法院认为，（一）被告清除障碍物是否具有法律依据的问题。《中华人民共和国水法》第三十条第二款规定：“前款规定以外的其他江河、湖泊的水功能区划，由县级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府环境保护行政主管部门和有关部门拟订，报同级人民政府或者其授权的部门批准，并报上一级水行政主管部门和环境保护部门备案。”本案中，被告市政府具有划分河道管理范围的法定职责，经公主岭市水利局的提请，被告批复同意了水利部门确定的东辽河及其支流的管理范围（详见河道管理范围图），该行为符合加强河湖管理保护、建设生态文明的政治要求，程序上也符合上述法律规定。 《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《吉林省河道管理条例》第三十一条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。汛期影响防洪安全的，必须服从防汛指挥部的紧急处理决定。”水利部《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》第三条第一款规定：“河道管理范围内的建设项目，必须按照河道管理权限，经河道主管机关审查同意后，方可开工建设。”水利部《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见》第二部分（四）“对1988年《河道管理条例》出台后，未经水利主管部门审批或不按审查同意的位置和界限建设的涉河项目，应认定为违法建设项目，列入整治清单，分类予以拆除”。本案中，防汛指挥部作为公主岭市政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。防汛指挥部作为市政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己名义作出的行政行为提起行政诉讼的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，应当以组建该机构的市政府为被告。珩越公司案涉建筑物位于新凯河河道管理范围，且位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，案涉建筑物未取得水利部门防洪影响评价审批，影响案涉河道汛期行洪，防汛指挥部有权责令其限期清除；逾期不清除的，依法强制清除。 （二）案涉行政强制措施程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第三条第一款、第二款规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”据此，强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序，应当依法告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。如果行政强制措施行为程序违法，但因违法行政行为系事实行为、不具有可撤销内容的，人民法院应当依法判决确认违法。本案中，防汛指挥部实施强制清除行为，未告知珩越公司救济途径，未听取珩越公司陈述、申辩，未制作现场笔录，违反法定程序。鉴于清除珩越公司案涉建筑物行为属于事实行为，不具有可撤销内容，结合本案防汛指挥部实施行政行为的法律后果由公主岭市政府承担，故确认公主岭市政府强制清除珩越公司案涉建筑物行为程序违法。 （三）公主岭市政府应否承担行政赔偿责任问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，行政机关对建筑物、构筑物实施强制措施时，当事人的合法权益受到损害才能获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不应获得行政赔偿。本案中，被诉行政强制措施程序违法，并与案涉建筑物的损害存在因果关系。在审理过程中，公主岭市政府以公主岭市监委已着手就地类为集体建设用地的证明、发改局项目备案、环保局影响报告批复进行相关调查为由，申请本案中止审理，截至本案判决作出之日，公主岭市政府并未向本院提交相关机关对上述手续进行调查处理的进程及结果证据材料，故本案不符合中止诉讼的情形。但鉴于公主岭市有关机关已对珩越公司相关审批手续启动调查程序，本案赔偿的相关条件尚不成熟，人民法院无法就当事人的实体权利作出裁决，应由公主岭市政府对珩越公司作出相应的处理意见。 综上，珩越公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。原审判决：一、确认被告公主岭市人民政府清除原告吉林省珩越材料科技有限公司案涉建筑物行为程序违法；二、责令被告公主岭市人民政府于本判决生效之日起六十日内对原告吉林省珩越材料科技有限公司诉请赔偿问题作出行政处理；三、驳回原告吉林省珩越材料科技有限公司的其他诉讼请求。 珩越公司上诉称，（一）珩越公司房屋属于合法建筑，选址建房系经过政府多部门认可的，并非乱建房，也未违反河道管理规定。公主岭市政府依据的河道管理范围划定文件均是2018-2019年作出，案涉房屋早在2013年就已经建成。公主岭经济合作局、发改局、环保局等职能部门为我方公司设立及建设房屋出具了函件，对我方的建设行为是认可的。公主岭市政府作出的清障令及强制执行决定认定案涉房屋在行洪区内没有证据证明。（二）案涉房屋建设时并未列入河道管理范围，一审判决即被诉行政行为依据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》、《吉林省河道管理条例》的规定，认定案涉房屋系乱建是错误的。公主岭市政府没有依照吉河办[2018]第53号文件及公政发[2019]第1号文件精神进行评估以及查实是否可以补办手续，直接强制拆除案涉房屋是错误的。（三）公主岭市政府应当赔偿珩越公司的全部损失。无论公主岭市有关机关就相关手续取得情况是否启动调查程序，均不影响案件赔偿事项的处理，本案的行政赔偿部分完全可以直接作出实质化处理结果。上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判公主岭市政府赔偿珩越公司因强拆而遭受的损失共计20002371元。 公主岭市政府上诉称，原审法院认定公主岭市政府行政强制措施程序违法错误。原审判决责令公主岭市政府对珩越公司案涉赔偿问题作出行政决定没有法律依据。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回珩越公司全部诉请；珩越公司承担一审、二审诉讼费。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。另查明，珩越公司不服65号《清障令》、65号《执行决定》，于2019年7月24日向四平中院提起行政诉讼，请求撤销65号《清障令》、65号《执行决定》。四平中院于2019年11月27日作出（2019）吉03行初52号、53号行政判决，均驳回珩越公司的诉讼请求。珩越公司不服，提起上诉，我院于2020年12月9日分别作出（2020）吉行终65号、（2020）吉行终64号行政判决书，判令：撤销一审判决；确认公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部作出吉公汛（清）令字[2019]第65号《清障令》及吉公汛执字[2019]第65号《强制执行决定书》违法。 本院认为，（一）关于公主岭市政府的强制行为被确认程序违法是否不当的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定:“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。本案中，防汛指挥部实施强制清除行为，未告知珩越公司救济途径，未听取珩越公司陈述、申辩，未制作现场笔录，违反法定程序。防汛指挥部于2019年7月1日对珩越公司下达的65号《清障令》及于2019年7月7日下达的65号《执行决定》均已被我院生效判决确认违法。故原审判决认定公主岭市政府的强制行为违法有事实及法律依据，并无不当。 （二）关于原审判令公主岭市政府对珩越公司诉请赔偿作出行政处理是否不当的问题。鉴于本案直接涉及公共利益的实现，在赔偿相关条件不成熟的情况下，原审判令先由公主岭市政府对珩越公司作出相应行政处理的裁判方式，体现了司法权的谦抑原则，应予维持。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人吉林省珩越材料科技有限公司、公主岭市人民政府各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阎道清 审 判 员 杨 迪 审 判 员 孙慧源 二〇二一年一月二十九日 法官助理 关亦桥 书 记 员 焉秀晨