广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初2020号原告：喻奇，男，1984年10月19日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。委托诉讼代理人：黄琦，广东金羊律师事务所律师。被告：陈松星，男，1978年4月28日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。第三人：关华君，男，1979年6月7日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。第三人：陈杏星，男，1979年10月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。原告喻奇与被告陈松星合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。后本院依原告喻奇申请追加关华君、陈杏星作为第三人参加本案诉讼，并分别于2019年6月5日、11月18日公开开庭审理了本案。原告喻奇及其委托诉讼代理人黄琦，被告陈松星及其委托诉讼代理人何雪莲，第三人关华君、陈杏星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的中山市元正电器有限公司退股协议；2.被告立即返还原告支付的款项240560元；3.被告立即向原告支付被告应承担的债务447661.80元。诉讼过程中，原告变更第3项诉讼请求的金额为416461.80元。事实和理由：2016年9月，原、被告及第三人关华君、陈杏星四方签订合伙协议书，约定合伙共同经营中山市元正电器有限公司（以下元正公司），被告为法定代表人，享有42%的利润分配权，负有元正公司52%的连带责任，原告享有38%的利润分配权，负有元正公司48%的连带责任，第三人关华君、陈杏星各享有10%的利润分配权，但不负有元正公司的连带责任；元正公司的债务按照合伙协议比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；合伙人退伙后，三年内不得参与或者经营与本合伙竞争的业务。2017年5月25日，原、被告签订退股协议，约定被告于2017年5月25日正式退股。同年6月10日，原、被告签订元正公司退股协议，约定元正公司及元正商标由原告继续经营，原告分三期退还被告款项560000元。协议签订后，原告已支付被告款项240560元，但被告于2017年8月25日将元正公司变更为中山市风新扬电子科技有限公司（下称风新扬公司），并增加经营范围继续经营。期间，原告根据被告的要求向第三方支付货款共计800888.07元，按照约定被告应承担52%的债务即416461.80元。原告认为，当事人应当按照约定履行自己的义务，原告已按约定履行合同义务，但被告未按照约定将元正公司（包括营业执照、公章等）交于原告，却变更公司名称和经营范围继续经营，已经构成违约，严重侵害原告的合法权益。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回，理由如下：一、原、被告签订的元正公司退股协议合法有效，原告依法应当继续履行合同义务。被告于2017年5月18日退伙后，原告依约享有了元正公司的权益，实际占有了元正公司的全部财产，故原告应依约返还被告的投资款，并协助被告到工商部门办理股权、法定代表人的变更登记。二、原告无权要求被告返还240560元。原告在双方合伙前后因资金周转原因向被告借款，其于2017年7月6日通过赵海燕账户转账支付给被告的58000元属于归还借款，非返还本案投资款。原告经被告多次催促才于2018年6月12日通过赵海燕账户及刷卡机向被告返还本案款项182560元，被告已开具收据给原告（而2017年7月6日的58000元非本案款项，故没有开具收据）。因原告未按期返还投资款，依约应当每月支付3%违约金，故原告于2018年6月12日支付的182560元包含其应支付的违约金，扣除违约金后实际返还的投资款为105480元，即尚欠投资款254520元。三、元正公司所产生的全部债务依约应当由原告承担。据元正公司退股协议约定，被告在2017年5月18日退伙后，元正公司及元正商标由原告继续经营，一切权益与责任由原告承担，被告不再享有元正公司的一切权益和承担责任。这里所指的一切权益与责任并没有区分被告退伙前后，双方属于内部合伙，原告掌握了元正公司的财务，其以元正公司名义对外发生的交易均通过赵海燕的私人账户，从未与被告进行对账及分配利润，被告不清楚元正公司的收入和债务情况。被告退伙后也没有继续经营元正公司及有关业务，原告在2017年6月已将元正公司的财产转移至其与案外人邹卫军合伙经营的中山市飘羽照明电器有限公司继续经营。四、被告于2017年8月25日将元正公司更名为风新扬公司，是因为双方协商以中山市爱的电子科技有限公司（下称爱的公司）名义申请注册的商标“Yorzan”“Yorjust”（Yorzan元正）在2017年7月被驳回，但原告早在2016年开始即以元正公司名义对外使用“Yorzan元正”商标宣传（被告提交的元正电风扇2016、产品手册2017均为原告印刷，其中2017年画册的背面邮箱为原告的邮箱号），且因侵犯佛山市顺德区宝丝曼电器有限公司已注册的商标“友赞YOZAN”，原告告知其收到该公司的律师函，有被提起诉讼的可能。原告一直不配合办理工商变更登记，致使元正公司仍登记被告为股东和法定代表人，被告担心受到牵连，故变更了公司名称。至于变更经营范围，是因为合伙期间实际经营的业务超出登记的经营范围，属于非法经营，被告同样担心受到牵连，故按照曾经的实际经营范围进行了变更登记。但无论是名称还是经营范围的变更登记，均没有影响公司的实质主体以及原告的继续经营，原告也没有提出异议，且在此后还支付部分投资款，表明其同意工商变更登记。五、原告提交的部分送货单、对账单发生在被告退伙后，且其虽然以元正公司对外交易，均是通过赵海燕的私人账户，可见营业执照和公章并非影响其经营的因素。因股权、法定代表人的变更非被告能单独完成，而原告一直不予配合，无法办理变更登记以及交接营业执照、公章，故本案纠纷发生的原因在于原告。第三人关华君述称，其当初同意被告退股，但2017年6月10日签订退股协议时，因其没时间未到现场，并于当晚在被告家中补充签订了同意被告退股的声明。第三人陈杏星述称，其虽然是股东，但不参与经营。2017年6月10日签订退股协议时其不在现场，但当晚其在被告家中补充签订了同意被告退股的声明。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年11月30日至2016年2月7日间，被告曾多次共向原告转账支付款项58000元。2016年7月22日至同年8月31日间，被告曾多次向原告的配偶赵海燕支付款项若干。2016年7月18日，元正公司经工商行政管理机关核准登记成立，企业类型为自然人独资有限责任公司，股东、法定代表人为被告，住所为中山市东升镇志和二街30号之一第五层。2016年9月21日，原、被告及第三人关华君、陈杏星四方签订了一份合伙协议书，主要约定内容包括:四方合伙共同经营元正公司，元正公司法定代表人为被告；被告出资后享有42%的利润分配权，与原告协商经营决策，负有元正公司52%的连带责任；原告出资后享有38%的利润分配权，与被告协商经营决策，负有元正公司48%的连带责任；第三人关华君、陈杏星出资后各享有10%的利润分配权，但不参与经营决策，不负有元正公司的连带责任；元正公司的债务按照合伙协议比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；合伙期间，未经全体合伙人书面同意，合伙人不得随意转让其在合伙组织中的全部或部分财产份额；合伙人退伙后，三年内不得参与或经营与本合伙竞争的业务。合伙协议书签订后，四方开始合伙经营元正公司。2017年5月25日，原、被告双方签订了一份退股协议，载明了被告已于2017年5月25日从公司正式退股，公司股权转让给原告，公司所有权益和债务由原告负责等内容。2017年6月10日，原、被告双方签订了一份元正公司退股协议，主要约定内容包括：被告于2017年5月18日从元正公司退伙，元正公司及元正商标由原告继续经营，一切权益与责任由原告承担，被告不再享有元正公司的一切权益和承担责任；被告资本投入为560000元，原告分三期于2017年12月31日前退还被告360000元，余下200000元（原、被告双方当庭一致确认协议文本所载300000元为笔误，该金额应为200000元）被告自认亏损不需原告退还。2017年7月6日，原告曾通过其配偶赵海燕的银行账户向被告转让支付款项58000元。2017年8月25日，被告将元正公司更名为风新扬公司，并将原经营范围“研发、生产、销售：家用电器、电机、照明灯具；销售：电线、电缆、五金制品、汽车配件、制冷设备、厨房设备”变更为“研发、生产、销售：电子设备、家用电器、电机、照明灯具、开关插座、五金制品、机械设备、汽车配件”。此后，还以风新扬公司名义申请注册“风新扬”商标。2018年6月13日，原告曾通过其配偶赵海燕的银行账户向被告、通过刷卡方式向陈秋秀的银行账户支付款项共182560元。被告向原告出具了一张日期为2018年6月12日的收据，确认收到原告支付的“退元正投资款”182560元（转账）。此后，被告一直通过微信聊天、电话（2018年9月12日曾与原告通话）等方式向原告催讨款项，原告积极与被告商讨还款方法（以货物抵款、向银行贷款等），并曾在2018年9月12日的通话中提到“上次已经给了你十八万”；2018年11月4日，被告在微信聊天中问原告“厂房的房东打电话给我，他说问您要元正的厂租，您叫他问我要？”原告回复“押金呢？为什么不退？”被告回称“这事您们商量好就行了，不要扯到我”“更不应该叫他问我要吧”后原告未再对此作回复；2018年11月5日，被告在微信聊天中继续向原告催讨款项，原告曾称“唉……现在我接这个盘真把自己害死了”“当初我应该清算了”“现在几百万债务，还走不出来”；后被告继续催讨款项，原告一直没有否认应付款的事实，直到提起本案诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交与客户之间的往来交易资料拟证明其根据被告的要求向客户支付货款的事实。被告仅确认其中有其签名的送货单的真实性，不确认其他证据的真实性、合法性、关联性。原告提交中山市爱的电子科技有限公司（下称爱的公司）与被告的投资协议及爱的公司的送货单、银行流水拟证明58000元是被告支付给原告的共同经营款项，不属借款。被告确认投资协议及部分送货单的真实性，不确认其他证据的真实性及全部证据的关联性，并称该投资协议是在原、被告双方合伙经营元正公司之前形成的，原告将相关的投资款项、利润结清给被告。原告提交阿里巴巴网站截图（未显示与被告相关的信息）拟证明被告在退伙后以深圳市龙华区丽风灯饰厂继续经营同类产品。被告确认该证据的真实性，但表示该厂由陈秋秀经营，其未参与经营。原告还提交商标局网页截图（未显示与被告相关的信息）拟证明被告申请注册“凯仕佳”商标继续经营。被告确认该证据的真实性，但表示该商标系由陈秋秀申请注册、使用，其未使用该商标或销售与该商标相关的产品。因没有明确信息反映上述证据与被告存在直接关联，故本院对其证明效力不予认定。被告提交2份声明（显示由第三人关华君、陈杏星于2017年6月10日出具）拟证明第三人关华君、陈杏星同意原、被告于2017年6月10日签订的元正公司退股协议相关约定。原告对此不确认，并表示原、被告双方签订元正公司退股协议时第三人关华君、陈杏星没有签署相关文件。被告及第三人关华君、陈杏星当庭一致确认该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期一致。为此，原告申请对该2份声明的落款签名之形成时间进行司法鉴定。经本院委托鉴定，广东南天司法鉴定所于2019年9月26日出具粤南[2019]文鉴字第582号司法鉴定意见书，鉴定意见认为该2份声明的落款签名形成时间均为2018年11月前后。经各方当事人质证，原告对鉴定意见无异议，被告及第三人关华君、陈杏星不同意鉴定意见，并坚称该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期一致。诉讼期间，本院依原告申请发出律师调查令，向税务部门调取了元正公司、风新扬公司在2017年6月11日至2019年4月24日的开具发票情况。税务部门提供的反馈情况显示，以元正公司名义于2017年8月30日对外开具了19张发票，其中16张金额为1元，其余3张金额分别为0.85元、8.55元、10元；以风新扬公司名义对外开具了3张发票，分别为2018年3月18日金额349.57元、2018年4月20日金额3189.74元、2018年6月5日金额1787.07元；第三方亦曾于2017年10月12日、2018年1月15日、2018年4月18日、2018年9月27日向风新扬公司开具4张发票，金额从2712.39元至4529.91元不等。被告庭后提交情况说明称，以元正公司名义于2017年8月30日对外开具的19张发票是在元正公司更为为风新扬公司之后，是因原来发票登记在元正公司名下，必须全部开具后按作废处理。原告当庭述称，被告在2015年11月30日至2016年2月7日间支付的款项58000元是业务报销、业务员工资、奖金，是与本案合伙无关的另一合伙关系；被告在2016年7月22日至同年8月31日间支付的款项是合作小电机的投资款；2018年9月12日的通话中原告所称“上次已经给了你十八万”非指总共给了十八万；被告在签订退股协议后仍在原经营场所继续经营元正公司，原告没有实际控制元正公司任何机器设备、办公设备等，公章也在被告处；原告提交的与客户之间的往来交易资料中有部分涉及退伙后对客户进行补货、退货，均由原告经手（不需要公章）；双方对办理元正公司的工商登记过户手续有口头约定，原告亦曾多次主动要求办理。被告则称，被告在2015年11月30日至2016年2月7日间支付的款项58000元是借款给原告，被告在2016年7月22日至同年8月31日间支付的款项才是合作投资款；不确认2017年5月25日的退股协议的关联性，该退股协议是应原告要求签订，用于提供给供应商及客户，被告实际的退股时间是2017年5月18日，原、被告双方已在2017年6月10日的元正公司退股协议中确认；原告已将元正公司的存货及相关设备、客户资源接收、搬走，但公章还在被告处；双方对办理元正公司的工商登记过户手续没有口头约定，原告也没有主动要求办理，但被告曾多次要求原告办理，而原告拒绝或拖延；按照工商部门及税务部门规定，公司不能连续6个月进行零申报，否则会被处罚甚至吊销，故在原告不配合办理元正公司的工商登记过户手续的场合，被告仍需向相关部门进行税务申报。本院认为，本案中，原、被告及第三人关华君、陈杏星四方签订合伙协议书，约定四方合伙经营元正公司，应认定四方由此形成合伙协议关系。而四方合伙经营的合伙体元正公司虽然注册登记为自然人独资有限责任公司，并以被告为股东、法定代表人，但这只是该合伙体存在的法律形式，故四方对该合伙体的权利义务应受合伙协议书的约定及相关法律规定约束。在四方合伙经营元正公司一段时间后，原、被告双方先于2017年5月25日签订退股协议，后又于同年6月10日签订元正公司退股协议。因原告未主张前者构成实际退股约定，而仅诉讼主张及请求解除后者，被告亦表示前者只是应原告要求签订，用于提供给供应商及客户，而后者确认的被告实际退股时间是2017年5月18日，故应认定实际对原、被告双方构成约束的是后者。现原告诉讼主张及请求解除后者即2017年6月10日签订的元正公司退股协议，本院认为不能成立，理由如下：首先，关于该协议是否经其他合伙人即第三人关华君、陈杏星同意的问题。一方面，原告并未在提出本诉讼主张及请求时以第三人关华君、陈杏星未同意该协议作为理由。另一方面，虽然原告在质证时对被告提交的2份声明的落款签名之形成时间提出质疑，并申请司法鉴定，且鉴定意见亦认为该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期即2017年6月10日不一致（形成于之后的2018年11月）。但因第三人关华君、陈杏星并未对该协议提出异议，还当庭确认同意该协议的约定，故应认为，即使该2份声明的落款签名形成于落款日期之后，亦可视为第三人关华君、陈杏星对该协议的追认。因此，应认定第三人关华君、陈杏星同意该协议，原告对该2份声明的落款签名之形成时间提出的质疑不构成解除该协议的理由。其次，关于原告诉讼主张及请求解除该协议的理由。原告诉称，被告未按照约定将元正公司（包括营业执照、公章等）交于原告，却变更公司名称和经营范围继续经营，已经构成违约。但从本院上述认定的事实可见：其一，该协议签订于2017年6月10日，协议内容的表述反映被告于此前的2017年5月18日退伙，元正公司由原告继续经营，从该表述方式及时间差可推断，被告已实际退伙，原告已实际接收、控制元正公司的经营；其二，如原告所称元正公司一直未交于原告实际控制、经营，原告却仍于一年后的2018年6月12日（或13日）向被告支付该协议约定的退伙款项（返还部分投资款）182560元，明显不合常理；其三，从原、被告双方的微信聊天、通话内容看，原告在签订该协议后至提起本案诉讼之前，均承认欠款，甚至承认接收、继续经营了元正公司，并称最终亏损几百万，同时从未提出未实际接收、控制元正公司或者被告仍继续经营元正公司。同时，原告提交的与客户之间的往来交易资料所反映的原告在被告退伙后对客户进行补货、退货的行为亦可佐证其已实际经营、控制元正公司。至于元正公司未办理工商登记的变更手续，公章仍在被告处，基于元正公司的公司形式之特殊性，不表明元正公司实际由被告控制、经营。而在元正公司的工商登记未变更的情况下，被告对其对元正公司进行更名、变更经营范围或税务申报所作的解释，均不排除合理的可能性，故相应行为同样不表明元正公司实际由被告控制、经营。而在没有充足有效的证据表明双方对相关变更手续或公章交接存在明确约定及被告违反约定，或被告经原告要求拒不配合办理变更手续、交接公章的场合，不能认定被告存在违约或其他过错。综上所述，本院对原告诉讼请求及请求解除2017年6月10日签订的元正公司退股协议不予采纳和支持。由此，原告据此提出的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：驳回原告喻奇的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5341元，由原告喻奇负担（已付）；鉴定费27585元，由被告陈松星负担（该款已由原告喻奇垫付，被告陈松星应在判决生效之日迳付给原告喻奇）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一九年十二月二十日书记员  何尧敏郭小兰