安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖10民终447号上诉人（原审被告）：俞鉴芸，女，1972年2月14日出生，户籍地安徽省歙县，现住安徽省歙县。被上诉人（原审原告）：胡宏平，男，1965年12月8日出生，住安徽省歙县。委托诉讼代理人：吴元华，安徽久安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪小勇，男，1971年10月12日出生，户籍地安徽省歙县，现住安徽省歙县。上诉人俞鉴芸因与被上诉人胡宏平、汪小勇民间借贷纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俞鉴芸、被上诉人胡宏平及其委托诉讼代理人吴元华到庭参加诉讼，被上诉人汪小勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞鉴芸上诉请求：撤销原判，改判驳回胡宏平的一审诉求，胡宏平承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院尚未公告送达俞鉴芸诉状副本等文书，违反了民事诉讼法之规定。俞鉴芸于2016年2月至6月在外地陪读，一审法院错误认定俞鉴芸的居住地址，商业门面一直出租他人经营。此外，一审法院也未在报纸上予以公告送达。二、一审判决支付胡宏平逾期还款利息超越当事人的诉求。胡宏平并未在其诉状和庭审中主张6%的逾期还款利息。三、胡宏平称其已多次要求汪小勇重新打借条，落款时间均为2008年11月13日。然而，每�次重新打借条，其时间不一，内容也不一样。上述事实表明，汪小勇每一次出具借条都变更了借款内容，都是胡宏平认可的一份新的借款合约。最后一份借条与此前若干借条并非同一内容的借款合约。该借条的实际借款为14万元，所借款项的使用时间截止于2015年2月底，借条形成时间为2014年6月21日，而该份新的借款合约于汪小勇与俞鉴芸离婚之后形成，与俞鉴芸无关。四、胡宏平并无理由证实汪小勇所借的高额款项为与俞鉴芸之共同意思表示或为共同生活所用。俞鉴芸提交的汪小勇与方小军于2008年11月27日签订的《协议》证实，胡宏平以中证人身份在该《协议》上签字，私下参与汪小勇拟将开发的房地产。此后，汪小勇起诉方小军并经歙县人民法院民事判决，独自取得该地产。据此，汪小勇所借涉诉款项并未用于夫妻共同生活而是其从事经营活动，胡宏平无权将汪�勇的前妻俞鉴芸列为共同被告。五、一审确定案件受理费和保全费均由汪小勇、俞鉴芸承担不当。胡宏平辩称，一、一审审理程序合法，一审法院因无法直接送达传票等文书，通过报纸公告送达，符合法律程序。二、一审法院通过电话联系俞鉴芸，但是俞鉴芸拒绝配合法院工作。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汪小勇作为借款人逾期还款，应当承担利息。四、本案借款以及借条都发生在汪小勇和俞鉴芸婚姻关系存续期间，借款应当认定为夫妻双方的共同债务。五、俞鉴芸提出的中证人与本案无关联。六、一审判决确定案件受理费的负担，符合相关法律规定。胡宏平向一审法院起诉请求：1.判令汪小勇、俞鉴芸共同归还胡宏平借款本金140000元并支付利息128249元（利息从2008年11月13日起暂计算至2016年1月13日止，2016年1月14日起至实际付�之日止的利息按年利率10%计算）。一审法院认定事实：汪小勇与俞鉴芸婚姻关系存续期间为1995年6月1日至2011年10月21日。2008年11月13日，因房地产开发需要，汪小勇向胡宏平借款190000元。当日，汪小勇出具借条，载明“今借到胡宏平人民币壹拾玖万元整，时间2008年11月13日至2012年11月13日止，利息另计。”后因汪小勇还款不力，胡宏平基于诉讼时效考虑，要求汪小勇更换借条，汪小勇应胡宏平的要求四次重新出具借条，延长还款期限。每次重新出具的借条的落款时间均为最初的借款之日，即2008年11月13日。重新出具的借条中写明“利息另计”或“利息未计”。2014年6月21日，汪小勇返还胡宏平借款50000元，并在当日重新出具借条时注明。汪小勇出具的最后一张借条载明的还款期限为2015年10月13日。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。�小勇向胡宏平借款并出具借条，双方借贷合同关系成立。汪小勇未按约定还款，依法应承担违约责任。汪小勇于婚姻关系存续期间借款，其所负债务依法应按夫妻共同债务处理。故，胡宏平请求汪小勇、俞鉴芸共同返还借款，符合法律规定，予以支持。胡宏平与汪小勇就借款利息仅约定另计或未计，依法认定借贷双方对利息约定不明。故，胡宏平主张借期内的利息，不予支持。胡宏平主张逾期利息，符合法律规定，依法予以支持。利息的起算时间应为2015年10月14日，利率可依法以年利率6%计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汪小勇、俞鉴芸自本判决生效之日起立即返还原告胡宏平借款140000元，并支付利息（从2015年10月14日起，按年利率6%计算至借款实际付清之日止）；二、驳回原告胡宏平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5320元，诉讼保全申请费1860元，共计7180元，由被告汪小勇、俞鉴芸负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院受理案件后，于2016年1月21日打电话给俞鉴芸，俞鉴芸答复于同年1月25日到法院领取诉讼文书材料，但逾期未领取；同年2月24日，一�法院又短信通知俞鉴芸，仍未应诉；同年2月29日，一审法院派员到胡宏平起诉提供俞鉴芸的住址送达诉讼文书材料，未果。之后，一审法院在2016年3月24日的《检察日报》上刊登公告，向俞鉴芸公告送达了开庭传票等诉讼文书材料。汪小勇在一审中承认向胡宏平借款19万元。汪小勇在2008年11月13日向胡宏平出具第一份借条后，又陆续向胡宏平出具了四份借条，载明借条金额均为19万元、落款时间均为2008年11月13日，该四份借条载明的借款时间分别为：2008年11月13日至2013年9月13日；2008年11月13日至2013年12月13日；2008年11月13日至2015年2月底；2008年11月13日至2015年10月13日。俞鉴芸在二审中提交的甲方汪小勇、乙方方小军、中证人胡宏平于2008年11月27日签订的协议书及歙县人民法院（2015）歙民一初字第00929号民事判决书，载明了胡宏平知悉汪小勇以其房地产作价给案外人方小军进行房地产开发的相关内容。双方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、俞鉴芸是否不应承担返还借款本金及支付利息的民事责任，一审判决确定案件受理费的负担是否合理。关于争议焦点一。原审法院受理案件后，在无法向俞鉴芸送达的情况下，公告送达开庭传票等诉讼文书材料，符合相关法律规定，依法应视为送达。故，原审法院审理程序合法。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法�十九条第三款规定情形的除外。”案涉借款出借时间为2008年11月13日，发生在汪小勇与俞鉴芸夫妻关系存续期间，且无证据证明借款系汪小勇个人债务。因此，应当认定该借款债务属于夫妻共同债务。汪小勇与俞鉴芸虽于2011年10月21日办理了离婚登记，但其依法应对上述借款债务承担连带清偿责任。借款于2012年11月13日到期后未清偿，汪小勇陆续向胡宏平出具相同借款金额的四份借条，属于汪小勇与胡宏平之间对借款期限的变更，该四份借条不属于新的借款合同，案涉第一份2008年11月13日的借条对俞鉴芸仍然有效。俞鉴芸围绕上诉请求在二审中提交的中证人为胡宏平的协议书及歙县人民法院（2015）歙民一初字第00929号民事判决书，均与本案无关联性，不能达到其证明目的。由于案涉借款未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，一审法院依照《最高人民法院关于审理�间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定，判决按照年利率6%支付资金占用期间利息，并无不当。关于诉讼费负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决对胡宏平主张支付的利息未全部予以支持，故一审判决确定案件诉讼费用全部由汪小勇、俞鉴芸负担不当，应予调整。综上，俞鉴芸关于诉讼费用负担的上诉请求部分成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5320元，由汪小勇、俞鉴芸共同负担2887元，胡宏平负担2433元；财产保全申请费1860元，由汪小勇、俞鉴芸共同负担。二审案件受理费3200元，由俞鉴芸负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑卫东代理审判员  余陶然代理审判员  谢慧慧二〇一六年十月二十七日书 记 员  张 军