广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7744号上诉人（原审被告）：惠州市金泰韵休闲服务有限公司，住所地：惠州市********。法定代理人：刘国保。委托诉讼代理人：赵均，该公司员工。委托诉讼代理人：张锡玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨通米，女，布依族，1977年11月12日出生，住址：贵州省惠水县。上诉人惠州市金泰韵休闲服务有限公司因与被上诉人杨通米劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第8429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市金泰韵休闲服务有限公司的委托诉讼代理人赵均、张锡玲，被上诉人杨通米到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人惠州市金泰韵休闲服务有限公司(以下简称为“金泰韵公司”）不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8429号《民事判决书》，查明事实后对本案发回重审或依法改判，支持上诉人的原审主张。事实和理由如下：原审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条相关规定，本案应当查明事实后依法改判。一、上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。判断是否存在事实劳动关系可以从以下几个方面考虑：1、双方是否存在管理与被管理的关系。2、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。3、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。根据上诉人向原审法院提供的被上诉人提成表可说明，被上诉人是上诉人企业中的一名沐足技师，双方结算方式是业务提成，是属于商业利益分配的合作关系；被上诉人没有任何底薪，报酬来源于顾客而不是上诉人；被上诉人报酬不固定，提成上不封顶，完全取决于服务顾客的数量及项目；上诉人对于技师进出企业和上下班时间非常宽松自由，双方关系松散。原审法院以“买钟”“call钟”作为典型事实判定被上诉人与上诉人之间形成了事实劳动关系。而事实上是原审法院对于“买钟”“call钟”这类行业专用通用术语理解有误。“买钟”是被上诉人说服顾客的个人赚钱方式，是出于被上诉人的个人利益（买钟由顾客出钱、被上诉人拿提成）而为的；“call钟”是被上诉人预约顾客到店，以增加被上诉人的个人收入。这些都是被上诉人自我营销赚钱的模式，上诉人是一种提供平台的配合角色。被上诉人来上诉人处，不用考勤打卡，来了就向当班人员说我来了，把我的牌打上去；没来就说我今天有什么事打个招呼不来了。被上诉人上班时间是完全由被上诉人自由支配的。这样的事实用“管理与被管理”的关系确认完全不适用。被上诉人的提成是10天一发。即使被上诉人想离开，只要向上诉人打个招呼，就可结清自己的所有提成，不会对被上诉人有任何的经济损失。原审法院却认定上诉人与被上诉人“形成了长期、稳定的关系”。二、上诉人对于被上诉人未制定任何规章制度。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：l、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人企业的规章制度仅仅是为楼面员工（接待、端茶送水、搞卫生）而制定的：例如打卡考勤、底薪奖金、加班等。但是，原审法院将上诉人企业当中个别管理人员的微信聊天字眼来确定存在所谓的各项制度。例如：微信通知技师开会，不到者罚款。这样的“罚款”说法，在任何关系（包括合作关系）中都有可能运用。技师大部分来自农村地区，接受的文化教育有限，自我判断和约束能力比较低。为了帮助技师赚钱，有时会用家长式的说话口气进行沟通。这仅仅是为了沟通效果选择的有效沟通方式，在任何社会关系（兄长、朋友）中也都有可能运用。例如上下游的合作关系中，上游供应商向下游供应商提要求，制定处罚机制，都是一种常态，但双方依然是平等合作关系。但原审法院却将此认定为是上诉人制定的规章制度，是对被上诉人的“管理和约束”。综上所述，上诉人认为，原审判决确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是对《劳动法》及相关法律法规的适用法律错误。恳请贵院查明事实后对本案依法改判，支持上诉人的原审主张。被上诉人杨通米辩称：一、被答辩人的上诉理由。被答辩人在其《民事上诉书》中第1页第9至11行明确说明：“上诉人因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8429号民事判决书”。至此，三方意见统一（答辩人认为，被答辩人认可，一审法院认定）确定此案为“劳动合同纠纷”，据此，一审法院依据《劳动法》，《劳动合同法》及相关法律法规对此案作出判决适用法律正确，得当，无误。二、被上诉人所说双方不存在管理与被管理的关系。1、被答辩人在其《民事上诉书》中第2页第8至第9行明确说明：“答辩人是被答辩人企业中的一名沐足技师”，此所述明确说明了被答辩人是企业，答辩人是企业中的职工，而非合作关系的甲乙两方。2、保底工资问题，答辩人在被答辩人处工作的职位是沐足技师，被答辩人的招聘信息有明确注明，且答辩人入职之初也有书面写明答辩人每月补助10000元，而非被答辩人所说的没有任何底薪。3、买钟问题，被答辩人在劳动仲裁及一审庭审中均明确说明：如果答辩人不想上班或者朋友，家人来访，自己花钱买当天被安排上班的时间就可以不用上班，就可以自由外出，此一点在一审庭审中的法官反复问询并得到被答辩人的确认。4、call钟问题，“call钟”的意思是答辩人为自己叫来的顾客服务称为“call钟”。被答辩人给答辩人规定每月必须完成6个call钟的任务，完不成任务者罚款200元。5、打卡问题，被答辩人规定答辩人每天上下班必须打卡，并且打卡后必须在微信工作群里报告。6、请假问题，答辩人因生病或者有事必须向被答辩人请假，未得到被答辩人的批准必须照常上班。7、离职问题，答辩人想要解除劳动关系，必须向被答辩人书面申请辞职，被答辩人的店长签署后才可以离职。三、规章制度问题。被答辩人对答辩人制定有《企业规章制度》，并根据其制定的规章制度条款对答辩人进行约束，管理，规章制度的条款明确显示是对针对“技师”的约束，而非被答辩人所说的为接待端茶、送水、搞卫生的工作人员而制定。综上所述及证据显示表明，答辩人提供劳动的工作内容是被答辩人业务的组成部分，再结合被答辩人给答辩人发放工资的方式及答辩人上下班的固定时间，答辩人与被答辩人之间形成了长期，稳定的劳动关系，答辩人隶属于被答辩人，受其管理和约束，遵守被答辩人制定的《企业规章制度》，答辩人付出劳动后从被答辩人处领取劳动报酬，据此可以认定双方属于事实上的劳动关系。综上所述，一审法院认定双方属于劳动关系与实有据，适用法律正确，请求贵院依法驳回被答辩人的无理请求。原审原告杨通米向一审法院起诉请求：1、判令被告依法支付给原告2018年6月16日至2019年3月2日未支付的工资差额59829元；2、判令被告依法支付给原告2018年7月16日至2019年3月2日未签订书面劳动合同的一倍工资75926元；3、判令被告依法支付给原告解除劳动关系的经济赔偿金20000元；4、判令被告依法支付退还给原告工衣费300元；5、请依法确认原告与被告2018年6月16日至2019年3月2日存在劳动关系。原审法院认定事实：原被告未签订劳动合同,原告于2018年6月16日入职被告处，从事足浴师岗位，入职时填了双江经理提供的入职申请表，表格上有姓名、地址、身份证信息、电话、工作岗位，表格中手写写着入职保底工资10000元。工作时间分早班和晚班，早班是中午12点到晚上12点，晚班是晚上7点到第二天凌晨5点。早班是客流量低峰期，会安排两三个技师上班，晚班，是客流量高峰期，未经双江经理许可，都要上班。原告每月可休息3天，居住在被告提供的宿舍里，步行5分钟到达被告的营业场所。在被告营业时间内，原告在上班时间即使没有做到一单业务也不能离开被告的营业场所，如果生病或有事情，需要向双江经理请假，若不批假，则可以向被告购买时间，行话为“买钟”，如遇熟客户约原告等技师出去，则由客户向被告“买钟”后才可以出去。原告等技师每月有10个钟的“call钟”义务，所谓“call钟”是指技师每个月要自己拉客户来被告处消费，如若技师无法完成10个钟的“call钟”指标，则自己掏钱补足10个钟。本庭询问被告为何原告自行见到熟客外出还要向被告“买钟”。被告答称，“买钟”收入原告与被告是五五分成。工资由双江经理提供表格给原告确认金额，再由财务龙照清以银行转账的方式支付，每十天发一次工资，每月发三次工资，工资以件计算。原告提交的银行流水显示，自2019年7月开始每间隔10天左右就有账户名为龙照清的不定数额的转入金额。被告提交的提成表显示：2018年10月1日至2019年1月31日期间《新金泰》分成明细单，该表显示原告提成项目有商务/k歌足疗、新娘沐足、拔火罐、酒水提成等，表上有经理赵均的签名，出纳龙照青的签名，及领款人原告的签名。原告对该份证据予以认可。被告的中层领导双江经理在“新金泰精英群”微信群里@所有人：“通知：住宿舍姐妹，过完年回公司的，月底之前不上班算自离，请相互转告，谢谢配合”；“通知：今天所有人员18：00在888房开本月员工大会，请相互转告，迟到者严肃处理，不参加者罚款50元。”双江经理在微信朋友圈发布被告招聘启事，招聘沐足技师入职保底10000元/月。被告亦制定了相应的规章制度约束规范技师。2019年3月2日，双经理口头将原告辞退。原告遂向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、被申请人依法支付给申请人2018年6月16日至2019年3月2日未支付的工资差额59089元；2、被申请人依法支付给申请人2018年7月16日至2019年3月2日未签订书面劳动合同的一倍工资74185元；3、被申请人依法支付给申请人解除劳动关系的经济补偿金10000元；4、被申请人依法退还给申请人工衣费300元；5、依法确认申请人与被申请人2018年6月16日至2019年3月2日存在劳动关系。惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月11日以原被告之间未建立劳动关系为由，驳回了原告的全部仲裁请求。另查，原告提交的银行流水显示原告2018年6月16日至2019年3月2日收入总计25042元，月均收入2946元。以上事实有当事人提交证据、开庭笔录等在案佐证，可以认定。原审法院认为，本案争议的焦点是，原被告之间劳动合同关系还是技术合作关系。所谓劳动合同关系是指劳动者为用人单位提供劳动,并从单位获得报酬形成的一种相对稳定的关系。劳动关系是长期的、稳定的，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。本案中，通过原被告均确认的“买钟”“call钟”典型的事实来看，原告没有自主支配上班时间的自由。从被告提交的《新金泰》分成明细单显示，原告工作内容不限于沐足或按摩有技术含量的工作，而是被告经营业务的全部，再结合被告发放工资的方式及原告上下班及工作内容，原被告之间形成了长期、稳定的关系，原告隶属于被告，受其管理和约束，遵守被告的各项制度，并从被告处领取报酬，故原被告形成了事实上的劳动关系。庭审时，原被告均确认是被告是按照计件方式支付报酬的。虽然原告称被告承诺底薪是1万元每月，但原被告实际按照多劳多得的方式计发工资，原告也不是因为被告未按照底薪是1万元而离职，可以确认原告认可被告计发工资报酬的方式，故原告诉请被告补发2018年6月16日至2019年3月2日未支付的工资差额59829元，本院不予支持。原告提交的银行流水显示原告已经于2018年7月3日前在被告处工作，且每10日计发一次工资，可以确认原告2018年6月20日左右在被告处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面的劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应当支付原告二倍工资差额为22095元（2946元/月×7.5个月）。2019年3月2日，双经理口头将原告辞退，被告确认该双江经理是其管理人员，故本院确认双方劳动关系已于2019年3月2日由被告解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、八十七条的规定，核算确认被告应向原告支付经济赔偿金为5892元（2946元/月×1个月×2）。原告诉请被告支付工衣费300元，因不属于本案处理范围且原告亦未提交相应证据予以证实，本院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告与被告2018年6月16日至2019年3月2日存在劳动关系。二、被告惠州市金泰韵休闲服务有限公司应于本判决书生效后五日内支付原告二倍工资差额为22095元以及经济赔偿金为5892元。三、驳回原告杨通米其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：金泰韵公司与杨通米2018年6月16日至2019年3月2日是否存在劳动关系和金泰韵公司是否须支付杨通米二倍工资差额、经济补偿金以及支付的金额的问题。关于确认劳动关系的问题，金泰韵公司未与杨通米签订劳动合同，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据仲裁庭审双方确认杨通米于2018年6月16日入职金泰韵公司；通过微信转账记录、《分成明细单》可知杨通米为金泰韵公司经营提供劳动，而金泰韵公司则于2018年6月16日至2019年3月2日按时支付杨通米劳动报酬；通过微信工作群聊记录中的请假打卡记录和《2018年12月点到表》可知杨通米隶属金泰韵公司，受其约束与管理,且沐足业务亦是金泰韵公司的主营业务组成部分。原审法院认定金泰韵公司与杨通米2018年6月16日至2019年3月2日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于二倍工资差额和经济赔偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。金泰韵公司与杨通米劳动关系存在于2018年6月16日至2019年3月2日，未满12个月。因此，原审法院根据杨通米提交的微信转账记录计算得杨通米就职期间的总收入为25042元，即月均收入为2946元，并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故，金泰韵公司应支付杨通米二倍工资差额22095元（2946元/月×7.5个月）。2019年3月2日，双经理口头将被上诉人杨通米辞退，而上诉人确认双江经理系其管理人员，因此，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，金泰韵公司应支付杨通米违法解除劳动合同经济赔偿金5892元依法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动合同纠纷案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇一九年十二月三十日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷