江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3381号上诉人（原审被告）：江苏煌星物流产业园有限公司，住所地江苏省镇江市新区大港港口**。法定代表人：苏亿琛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨继泽，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏百汇基础建设有限公司，住所地江苏省镇江市新区大港东方路**兴港科技创业园**楼。法定代表人：周翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：江芝军，该公司员工。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京长丰消防工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区长芦长丰南路**。法定代表人：黄建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家珍，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，，住所地江苏省宿迁经济开发区发展大道西侧（商务中心**）破产管理人：江苏天帆律师事务所。被上诉人（原审被告）：宿迁市振苏建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省宿迁经济开发区三棵树乡乡镇府院内办公楼**iv>破产管理人：江苏天帆律师事务所。上诉人江苏煌星物流产业园有限公司（以下简称煌星公司）因与被上诉人江苏百汇基础建设有限公司（以下简称百汇公司）、被上诉人南京长丰消防工程有限公司（以下简称长丰公司）、被上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿建集团）、被上诉人宿迁市振苏建设工程有限公司（以下简称振苏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8088号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人煌星公司的上诉请求为：改判驳回百汇公司对煌星公司的诉讼请求。理由如下：1.原审判决认定百汇公司与宿建集团签订的建设工程分包合同无效错误，该合同合法有效，根据合同相对性原则，百汇公司无权向煌星公司主张合同权利。2.即便按照无效合同处理，百汇公司也无权向煌星公司主张工程款，因为煌星公司作为开发商之一并不拖欠宿建集团或长丰公司任何工程款，不存在拖欠工程款范围内承担付款责任的前提条件。3.如果按照无效合同处理，那么百汇公司作为实际施工人依法不应当享有涉案工程的优先受偿权，最高人民法院对此也有相关判例。4.即使认为百汇公司享有优先权，那么也仅限于其实际施工范围内的建筑标的物享有优先权，而不应超出其施工范围。5.长丰公司与煌星公司之间是合作建房关系，而非合伙建房关系，双方之间的权利义务由双方签订的合作经营协议确定，对外不应承担无限连带责任。无论民法总则、民法通则还是合伙企业法，合伙要么是有限合伙，要么是无限合伙，合伙的一方肯定是自然人，不能双方均是企业。百汇公司辩称，原审程序合法。本案一审历时二年，对于案件事实、证据双方均充分发表了意见，煌星公司称原审程序违法明显与事实不符。原审中煌星公司对百汇公司提供的所有证据材料一概不予认可，即使是其签字盖章的合作协议也不予认可，全然不顾事实和诚信，究其原因只能是煌星公司在拖延诉讼。2.原审认定事实清楚，适用法律正确。原审就二份建设工程分包合同的效力、履行情况以及煌星公司、长丰公司等法律关系的认定都很清楚，二审法院应依法予以认定。3.关于工程价款问题，原审中双方在法院组织下选择了相应的鉴定机构并出具了鉴定意见书，原审法院也组织鉴定人员出庭接受煌星公司的询问，程序合法，公平公正，二审法院应采信该鉴定意见书。百汇公司提供的施工记录表均有监理单位及宿建集团的盖章确认，能真实反映百汇公司真实施工过程以及相关的数据记载。4.百汇公司应当享有工程价款优先受偿权，原审法院在判决书中有详细的认定，对此不再赘述。综上，原审法院除车库桩基工程款外，其他判决事项事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回煌星公司的上诉请求。长丰公司辩称，1.长丰公司和煌星公司之间有一份合作协议，煌星公司认为该协议有效，长丰公司对此也予以认可。2.煌星公司是涉案项目的开发商，也是业主，长丰公司和煌星公司之间仅仅是合作建房关系，长丰公司与煌星公司之间签订的合作协议是内部权利义务的约定，不针对第三人。长丰公司对原审判决认定的该部分事实是认可的。被上诉人宿建集团、振苏公司未到庭应诉答辩。百汇公司向一审法院提出的上诉请求为：1.判令长丰公司、煌星公司、宿建集团连带给付百汇公司工程款26983336.53元及逾期付款利息（自2016年7月2日起按年利率6.35%标准计算至实际给付之日止）；2.确认百汇公司就涉案建设工程在拍卖或变卖价款中优先受偿；3.诉讼费用、保全费，由长丰公司、煌星公司、宿建集团承担。一审法院认定的事实：2014年8月16日,煌星公司与长丰公司签订合作经营协议一份,约定双方在煌星公司所有的位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，双方共担风险、共负盈亏。煌星公司以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息、地质钻探报、地质钻探报告政府部门应交纳的城市建设配套费（长丰公司承担供电、供水人防、煤气、排水、排污、环保、绿化等费用）、其他政府行政性收费等作为出资,占项目46%股份。长丰公司以现金形式支付合作开发投资款,承担包括规划方案、施工图纸、全部建设资金、验收费用、税费等支出，占项目总房屋分成的54%。长丰公司负责项目建设招投标、负责选定建筑施工企业；负责项目的方案、施工图的设计、审图、开工、报监、报检等手续；负责按审图合格的图纸建造工程以及工程承建过程中各种检验、检查、检测、验收等一切手续。2014年11月18日，长丰公司出具委托书，任命李家珍为项目经理，负责煌星物流产业园工程的一切事务及管理工作。2014年11月27日，镇江市规划局就涉案项目颁发《建设用地规划许可证》。2015年5月14日，镇江市规划局就涉案项目颁发《建设工程规划许可证》。百汇公司具有地基基础工程专业承包二级资质。2015年4月1日，长丰公司（合同甲方）作为总包方，百汇公司（合同乙方）作为分包方，双方签订《建筑工程施工分包合同》。合同约定长丰公司将煌星物流项目桩基工程分包给百汇公司施工，合同暂定价1000万元。合同第10.3条约定：“工程付款：1.该项目5#楼4层（建筑面积约800平方米、南侧平台乙方可以使用）以市场销售单价的95%，竣工后作价作为首批工程款抵付给乙方。2.剩余工程款在桩基工程验收合格后一年内二次性支付到位（其中2015年12月31日前付支60%，2016年6月1日前付清）。3.甲方如果在2015年12月30日前5#楼4层不能取得预售许可证或在2016年6月1日前不能交付乙方装修使用，则以上付款方式调整为：2015年12月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。4.税金甲方代扣代缴。工程竣工结算：1.依据江苏省2004定额、现行工程造价有关政策和施工当月本地区材料信息价，按照二类取费标准组价后下浮12%组成工程结算价。”该合同加盖百汇公司及长丰公司公章，李家珍代表长丰公司签字确认。2015年4月26日,煌星公司与宿建集团签订一份建设工程施工总承包合同,约定煌星公司作为发包方将煌星公司写字楼、商业设施及仓储设施开发项目工程发包给宿建集团。后煌星公司与宿建集团签定一份《建设工程施工合同（政府备案）补充协议》,约定由于长丰公司资质到期,致使涉案项目办理备案拖延5个月，为了不影响项目施工进度,煌星公司应长丰公司的要求,与宿建集团签订的建设工程施工合同，该合同仅用于政府备案,对双方不具有法律效力,双方不存在发包方与承包方关系;宿建集团向煌星公司承诺施工过程中产生的一切法律及经济纠纷均由宿建集团与长丰公司协商解决,与煌星公司无关,煌星公司不承担与上述建设工程施工合同有关的法律和经济责任。该合同加盖煌星公司公章及宿建集团5号印章。2015年9月25日,长丰公司（合同乙方）与宿建集团（合同甲方）签订一份合作协议,主要约定:由于长丰公司资质到期以及工程技术人员的原因,为了不影响该项目的施工进度,改由宿建集团与煌星公司签订该工程施工总承包合同。本工程的施工进度、质量、安全、文明施工、竣工资料、债权债务均由长丰公司负责,长丰公司须遵守宿建集团与业主方签订的工程合同的所有内容。长丰公司需遵守宿建集团管理规定,接受宿建集团的监督和指导。对外签订的用工及机械材料的合同由长丰公司负责。长丰公司负责工程结算工作及所有费用，农民工工资、材料款以及工程的相关费用均由长丰公司负责,所产生的任何经济纠纷及法律责任均由长丰公司负责。该项目的所有经济安全、质量风险及法律责任均由长丰公司负责,与宿建集团无关。长丰公司需遵守宿建集团的财务管理制度。长丰公司缴纳该工程的所有规费和税费,并承担该工程备案费用和农民工保证金,项目经理出场费等。宿建集团收取长丰公司工程总造价0.6%的管理费和0.8%的企业所得税。宿建集团提供资质,技术人员名单协助长丰公司办理合同备案、申领质监、安监手续，宿建集团必须配合长丰公司完成政府的各项检查工作,并对该项目给予必要的指导。宿建集团必须配合长丰公司完成项目的竣工验收工作。该合作协议加盖宿建集团5号印章和长丰公司公章,李家珍代表长丰公司签名。2015年11月24日，宿建集团（合同甲方）作为总包方与百汇公司（合同乙方）作为分包方与签订《建筑工程施工分包合同》。合同内容第10.3条约定：“工程付款：1.该项目5#楼4层（建筑面积约800平方米、南侧平台乙方可以使用）以市场销售单价的95%，竣工后作价作为首批工程款抵付给乙方。2.剩余工程款在桩基工程结束后6个月内分两次支付到位，其中2016年6月31日前付支60%，2016年12月31日前付清。3.甲方如果在2016年6月30日前5#楼4层不能取得预售许可证或在2016年12月1日前不能交付乙方装修使用，则以上付款方式调整为：2016年6月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。4.税金甲方代扣代缴。工程竣工结算：1.依据江苏省市政工程计价定额（2014版）、现行工程造价有关政策和施工当月本地区材料信息价，按照二类取费标准组价后下浮12%组成工程结算价。”第20.1条约定：“甲乙双方于2015年4月1日签订的建筑工程施工分包合同在本合同签字生效后失效。”合同其余内容与2015年4月1日长丰公司与百汇公司签订的《建筑工程施工分包合同》一致。该合同加盖了百汇公司公章及宿建集团项目部印章，李家珍代表宿建集团签字确认。2016年4月25日，百汇公司与宿建集团签订《煌星物流项目桩基工程补充协议》，主要约定：由于所有井孔都已经挖到了岩层，且孔与孔间距较小，考虑到冲击钻孔泥浆护壁造浆的需要以及施工作业面安全的需要，所有井孔都回填素土到距离井口2米处；人工挖孔的工作量双方现场测量后按原施工合同约定的计价方法（包括计价定额和费用定额等）和冲击成孔工艺相关子目组价；自井口以下2米至人工挖孔孔底，孔内回填的素土按照冲击土层子目组价；人工挖孔孔底至最终成孔孔底标高段岩层按冲击岩层子目组价；以上工作量（包括5#、6#楼人工挖孔、人工挖孔后复又采用的冲击成孔以及向配套的所有工作量）按照相应计价方法组成价后下浮5%进入总价。该合同加盖了百汇公司公章及宿建集团5号印章，李家珍代表宿建集团签字确认。施工过程中，百汇公司就每根桩基制作了《钻孔灌注桩施工记录表》，表内记载开工日期时间、终孔日期时间、土层、坚石层、总桩长、有效桩长、钢筋笼长度、钢筋笼安装时间、沉渣厚度、砼浇筑时间、理论砼量、实际砼量、充盈系数、有无溶洞及异常情况。表内加盖宿建集团项目部印章、监理单位江苏星星工程建设监理有限公司项目部印章，并有百汇公司、长丰公司、监理单位工作人员签字确认。施工期间，百汇公司制作五份工程签证单，其中四份有长丰公司工作人员朱某签名或加盖宿建集团项目部印章，一份仅有百汇公司工作人员签名，该份签证单内工程量经长丰公司与百汇公司当庭协商予以确认。一审法院另查明：2016年5月20日，长丰公司、宿建集团与镇江市建科工程质量检测中心有限公司签订《地基基础工程检测原合同书变更委托单位情况说明》。三方约定长丰公司与镇江市建科工程质量检测中心有限公司于2015年4月28日签订《江苏煌星物流产业园有限公司桩基检测项目合同》，因原委托方备案等原因，现将委托方变更为宿建集团。该情况说明加盖了长丰公司合同专用章、宿建集团5号印章、镇江市建科工程质量检测中心有限公司合同专用章，李家珍分别代表长丰公司、宿建集团签字确认。2016年5月30日至2016年9月8日，涉案煌星物流产业园1-6#楼桩基工程验收合格，《桩基子分部工程质量验收记录》内分别盖有百汇公司公章、宿建集团5号印章、监理单位江苏星星工程建设监理有限公司公章。2016年6月，镇江市建科工程质量检测中心有限公司就煌星物流产业园车库工程桩、车库抗拔工程桩分别出具静载抗压、静载抗拔检测报告。经百汇公司申请，一审法院启动司法鉴定对涉案煌星物流产业园车库桩基工程质量进行检测。后因百汇公司未缴鉴定费，该鉴定予以退回。百汇公司另申请对涉案煌星物流产业园1-6#楼桩基造价进行鉴定，经一审法院委托，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司于2020年5月29日出具《工程造价鉴定意见书》认定1-6楼桩基造价19498264.26元、二次施工桩基造149461.14元、签证部分136389.22元。后因百汇公司及煌星公司提出税金计算错误，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司于2020年7月3日出具补充意见认定1-6楼桩基造价19509589.49元，二次施工桩基造价149547.95元，签证部分29144.12元，代购混凝土101468.4元。一审法院再查明：2018年1月25日，宿迁市中级人民法院裁定受理宿建集团破产清算一案，并指定由宿迁市宿城区人民法院审理。2018年6月26日，一审法院裁定对宿建集团进行重整。2018年7月12日，宿建集团第二次债权人会议召开，对宿建集团重整计划草案进行了表决。2018年7月20日，一审法院作出（2018）苏1302破9号之三民事裁定书，裁定：一、批准宿迁市建设工程（集团）有限公司重整计划；二、终止宿迁市建设工程（集团）有限公司重整程序。其重整计划载明“……宿建集团以他人名义开办宿迁征腾商贸有限公司、宿迁建设集团诚信劳务输出有限公司、宿迁市振苏建设工程有限公司，均与宿建集团人财物混同。工商登记信息显示宿建集团有江苏企科瀚建设有限公司等11家对外投资企业及28个分公司和项目部，宿建集团均未实际投资，系他人为开展业务需要设立并自行运营。……宿建集团现有资产主要包括无形资产、应收账款等，负债主要为金融机构借款、民间借贷借款、职工工资以及建筑工程款等……管理人充分听取债权人、债务人意见，并参考其他地区成功经验，拟以转让100%股权方式重整，经公开招募确定重整投资人。（一）分隔处置，剥离债务。“反向出售式重整”，将宿建集团名下的商业字号、各类资质、企业荣誉、知识产权、行政许可等无形资产，以及处于保修期的项目维修义务留在重整后的宿建集团，此即重整范围。对于不在重整范围内的所有财产和财产性权利、已有债务，以及因重整前的行为而在重整产生的债务或责任，均与重整后的宿建集团剥离，与关联企业宿迁市振苏建设工程有限公司进行实质合并破产清算，即以该企业名义行使权利、承担义务……”一审法院归纳本案争议焦点为：一、两份《建筑工程施工分包合同》的效力及实际履行的合同是哪份；二、百汇公司是否有权主张工程款，如有权主张，欠付的工程款数额及利息；三、百汇公司主张长丰公司、煌星公司、宿建集团承担连带付款义务能否支持；四、百汇公司主张优先受偿权能否支持。争议焦点一。百汇公司分别于2015年4月1日、2015年11月24日与长丰公司、宿建集团签订了两份《建筑工程施工分包合同》。关于2015年4月1日合同的效力。一审法院认为，百汇公司与长丰公司虽以专项分包的名义签订该合同，但长丰公司与煌星公司实系合作开发房地产合同关系，按双方《合作经营协议书》的约定，长丰公司负责选定施工企业及负责工程的建设管理，因此长丰公司与百汇公司签订施工合同属于发包人将桩基工程专项发包给百汇公司施工。百汇公司虽有地基基础工程专业承包二级资质，但长丰公司将工程肢解发包，该合同应属无效。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条均规定不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。对于应当由一个承包单位完成的建筑工程的认定标准，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。桩基工程属于单位工程内地基与基础分部工程的子分部工程，长丰公司将单位工程的子分部工程发包给百汇公司，属于将应当由一个承包单位完成的建筑工程的肢解发包。诚然，原《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部部令第159号）第六条第二款规定：“取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程”，长丰公司有权决定将专业工程专项发包。但该规定于2015年3月1日废止。新《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第22号）中并无此类规定。即使从专业工程专项发包而言，长丰公司未将地基基础工程专业承包资质承包范围内的工程整体专项发包，仅就资质范围内的桩基工程单独发包，属于将专业工程强行分解，亦属于肢解发包。因此，无论从分解单位工程还是分解专业工程而言，长丰公司均属于肢解发包。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条属于规范市场秩序的效力性强制性规定，因此，百汇公司与长丰公司于2015年4月1日签订的合同为无效合同。关于2015年11月24日的合同效力。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。宿建集团与煌星公司、长丰公司签订的《建设工程施工合同（政府备案）补充协议》、《合作协议》均表明，宿建集团仅以其施工资质协助长丰公司、煌星公司办理总承包人的行政备案，其与长丰公司、煌星公司之间并无真实的总承包工程的合意。而百汇公司签订2015年11月24日的施工合同时，桩基工程施工进度已过半，长丰公司的项目负责人李家珍代表宿建集团与百汇公司签订施工合同，且合同约定宿建集团与百汇公司于2015年4月1日签订的合同作废，但该合同实际为长丰公司与百汇公司签订，以上事实足以认定2015年11月24日的合同系长丰公司以宿建集团名义与百汇公司签订，而百汇公司对此知情，该合同应直接约束百汇公司与长丰公司。长丰公司与百汇公司以宿建集团名义签订合同系虚假的意思表示，该合同无效，虚假的意思表示隐藏的真实法律行为系长丰公司与百汇公司签订施工合同，该民事法律行为因肢解发包亦属无效。关于宿建集团主张5号印章并非其公司所有，其并非合同相对方。一审法院认为，盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。经宿建集团的管理人查实，该5号印章由原宿建集团镇江分公司负责人陈某持有。无论陈某是否得到宿建集团的授权，其以宿建集团镇江分公司负责人的身份签订合同加盖印章，合同相对人有理由相信陈某具有代理权，因此该代理行为有效。宿建集团配合长丰公司以总承包人身份进行行政备案，又在2016年4月25日补充协议内加盖了宿建集团5号印章，百汇公司有理由相信宿建集团系以合同名义上的相对人与其签订合同。故对宿建集团该主张一审法院不予支持。关于百汇公司与长丰公司实际履行哪份合同。因百汇公司与长丰公司于2015年11月24日签订的合同约定2015年4月1日签订的合同作废，因此双方实际履行的为2015年11月24日签订的合同。争议焦点二。关于百汇公司是否有权主张工程款。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案桩基工程百汇公司已施工完毕，其中1-6号楼的桩基工程经长丰公司确认已验收合格，因长丰公司、煌星公司签订的《合作经营协议书》约定由长丰公司负责工程验收，故一审法院认定1-6号楼的桩基工程已质量验收合格。对于车库部分桩基工程，经长丰公司委托已进行质量检测，但长丰公司未完成全部质量检测，检测机构仅出具部分检测报告，致使车库部分桩基工程最终未完成验收程序。一审法院认为，涉案桩基工程未整体竣工验收，系长丰公司拖延验收导致，百汇公司对此并无过错，长丰公司拖延验收致使百汇公司的权利长期无法实现，基于公平原则，虽工程未整体竣工验收，但对于已质量验收合格的1-6号楼桩基工程，百汇公司有权参照合同主张工程款。车库部分桩基工程，因尚未竣工，百汇公司亦无证据证明车库部分桩基工程质量合格，故对百汇公司参照合同主张工程款一审法院不予支持，百汇公司可待竣工验收合格或质量检测合格后另行主张。关于1-6号楼桩基工程的造价。经昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司出具鉴定结论认定1-6楼桩基造价19509589.49元，二次施工桩基造价149547.95元，签证部分29144.12元，代购混凝土101468.4元。煌星公司对鉴定结论提出异议认为：1.鉴定意见书未附鉴定机构资质证书及鉴定人员执业资格证书。2.鉴定依据存在错误，鉴定机构不应按照《施工记录表》进行鉴定。《施工记录表》未经施工方、业主方、监理方确认，不能作为证据使用。3.根据《地基基础工程检测报告》记载的《工程地质概况祥表》及工程地质剖面图显示桩基施工范围地质有素土、粉质粘土、强风化黄冈岩等地质情况。《施工记录表》内仅有土层、坚石层。根据设计图纸及《设计变更补充通知单》记载，桩基进入持力层（坚石层）后只要往下再钻不小于2米深度，《施工记录表》上记载坚石层深度大部分都超过2米，与设计严重不符。因冲击式钻孔桩成孔定额项目分为八种，不同类别土质开挖费用差异较大，应根据“一桩一探”资料对每根桩的土层、长度重新鉴定。对于煌星公司异议，一审法院逐项认定如下：异议1。一审法院认为，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司系一审法院自江苏省高级人民法院司法鉴定机构名单内摇号选取，其具有鉴定资质。对于鉴定人的执业证书，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司在补充鉴定意见内已附录，故对煌星公司该项异议一审法院不予支持。异议2。一审法院认为，《施工记录表》内有加盖了宿建集团项目部印章及鉴定单位项目部印章，另有长丰公司、监理单位工作人员签名。长丰公司于本案庭审中自认所有《施工记录表》均为施工现场经百汇公司、长丰公司现场核对后签字，宿建集团项目部印章由其公司确认数据后加盖。长丰公司作为合作开发方负责工程的建设管理，其认可《施工记录表》内数据，故该表作为鉴定依据并无不当。对煌星公司该项异议一审法院不予支持。异议3。鉴定人出庭作证称《施工记录表》内清楚记载了桩基长度、施工土层，表内数据经过双方确认，可以据此出具鉴定结论。如果没有记录表，则需要按照一桩一探材料进行鉴定。一审法院认为，长丰公司作为合同真实相对方，其在记录表内签字、盖章视为认可表内数据，该记录表能够作为百汇公司与长丰公司结算的依据。煌星公司并非合同相对方，亦未参与工程施工管理，因此在长丰公司已认可工程量的情况下，对煌星公司该项异议一审法院不予支持。综上，一审法院认定涉案煌星物流产业园1-6号楼桩基工程造价合计为19789749.96元。长丰公司、煌星公司无证据证明其已向百汇公司付款，应按19789749.96元向百汇公司予以支付。关于百汇公司的利息主张。2015年11月24日的施工合同第10.3条约定百汇公司以5#楼4层作为首批工程款抵付给百汇公司，剩余工程款在桩基工程结束后6个月内分两次支付，其中2016年6月31日前付60%，2016年12月31日前付清。一审法院认为，桩基工程结束应指桩基工程竣工，该付款时间系以工程竣工为前提条件。因该房屋未能交付使用，按第10.3条约定双方变更付款时间为2016年6月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。一审法院认为，百汇公司、长丰公司约定变更后的付款时间2016年6月30日仍属竣工后6个月时间内，故百汇公司、长丰公司该约定属变更付款时间及付款比例，并未变更付款条件，该付款时间仍应以工程竣工为前提。百汇公司主张自2016年7月2日起算利息，该时间点工程尚未整体竣工，付款条件不成就，一审法院不予支持。因涉案桩基工程至今未整体竣工，合同约定的付款条件一直未成就，但工程未整体竣工系长丰公司拖延验收导致，一审法院基于公平原则认定百汇公司有权对已验收合格的1-6号楼桩基工程主张工程款，该利息起算时间一审法院酌定自百汇公司起诉之日予以起算。对于百汇公司的利息主张，一审法院以19789749.96元为基数自2018年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，以19789749.96元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。争议焦点三。长丰公司借用宿建集团名义与百汇公司签订合同，百汇公司对此明知，故合同直接约束百汇公司与长丰公司，长丰公司作为合同真实相对人应承担本案工程款及利息的付款义务。宿建集团借名给长丰公司签订合同，百汇公司主张该行为属挂靠行为，宿建集团作为被挂靠单位应承担连带付款责任。一审法院认为，宿建集团该行为并非出借施工资质给没有施工资质的施工人承接工程，而是因行政备案需要，宿建集团以总承包人名义备案，致使长丰公司需以宿建集团名义实际发包工程。宿建集团并无出借施工资质给他人用于施工的事实，故该行为并非挂靠。因此，宿建集团的借名行为不应当适用挂靠的法律后果，而应当准用《合同法》第四百零二条有关委托人的介入权的规定，百汇公司签订合同时已知晓长丰公司借用宿建集团名义签订合同，合同直接约束百汇公司与长丰公司，百汇公司不得再向宿建集团主张合同权利。此外，长丰公司虽然存在肢解发包的违法行为，但在宿建集团借名前，百汇公司已与长丰公司签订了施工合同并实际施工，故长丰公司的肢解发包行为并非因借名宿建集团才得以实施，宿建集团对百汇公司未得工程款的损失并无过错，亦不需要承担赔偿责任。综上，对百汇公司主张宿建集团承担连带清偿责任一审法院不予支持。煌星公司与长丰公司签订《合作经营协议书》，双方约定共同出资、共担风险，因此长丰公司、煌星公司属于合伙型合作开发，本案工程款及利息债务应属共同债务，煌星公司应与长丰公司共同承担。煌星公司辩称《合作经营协议书》约定工程款债务由长丰公司承担，其不应承担付款责任。一审法院认为，该约定为长丰公司、煌星公司间的内部约定，不得对抗合同外的第三人，煌星公司该主张一审法院不予支持。争议焦点四。一审法院认为，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案桩基工程虽未整体竣工，但1-6号楼桩基工程经长丰公司认可质量验收合格，故百汇公司有权就该部分工程款行使建设工程价款优先受偿权。对于百汇公司的行使时间有无超出期限。一审法院认为，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。煌星公司主张百汇公司的优先受偿权行使时间已超出合同约定的付款时间之后六个月，百汇公司已丧失优先受偿权。一审法院认为，涉案合同虽约定了付款时间，但约定的付款条件未成就，故合同约定的付款时间不能作为发包人的应付工程价款之日。一审法院认定已验收合格的1-6号楼桩基工程，长丰公司自起诉之日应支付工程款。百汇公司于起诉时一并主张行使建设工程价款优先受偿权，并未超出行使期限，一审法院予以支持。关于百汇公司可优先受偿价款的限额。一审法院认为，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故百汇公司优先受偿价款的限额应以1-6号楼的工程造价19789749.96元为限。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、第四百零二条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、南京长丰消防工程有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏百汇基础建设有限公司工程款19789749.96元及利息（以19789749.96元为基数自2018年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，以19789749.96元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、江苏煌星物流产业园有限公司对本判决主文第一项债务承担连带清偿责任；三、江苏百汇基础建设有限公司有权对江苏煌星物流产业园有限公司写字楼、商业设施及仓储开发项目的1-6号楼的拍卖、变卖款在19789749.96元限额内就本判决主文第一项工程款债务优先受偿；四、驳回江苏百汇基础建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费176716元，保全费5000元，鉴定费158500元，合计340216元，由江苏百汇基础建设有限公司负担36177元，由南京长丰消防工程有限公司、江苏煌星物流产业园有限公司共同负担304039元。二审中，上诉人煌星公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.宿建集团与长丰公司于2015年12月26日签订的《协议书》复印件一份，证明宿建集团与长丰公司合意解除《合作协议》，即解除挂靠关系，改由宿建集团直接组织施工，独立经营，自负盈亏。2.煌星公司起诉宿建集团借款纠纷案件的起诉状及受理案件通知书各一份，证明煌星公司既没有向宿建集团支付工程款的义务，也没有向长丰公司支付工程款的义务，宿建集团向煌星公司借款支付农民工工资应当返还或由长丰公司承担，煌星公司已经就借款提起追索诉讼。百汇公司质证意见为：对2015年12月26日宿建集团与长丰公司签订的《协议书》真实性不予认可，即使该证据真实，也不能达到煌星公司的证明目的。该协议签订后，施工队伍仍然是长丰公司原班人马，该协议并没有实际履行，特别是就宿建集团独立经营、自负盈亏的约定，事实上百汇公司于2015年4月就已进场施工，2015年12月26日桩基工程基本结束。对证据2，煌星公司起诉宿建集团借款纠纷案件的起诉状及受理案件通知书，因长丰公司本身就是以宿建集团的名义与百汇公司签订合同，既然是借名，那么在外部表现出来的主体应当是宿建集团，所以由宿建集团出面借款、付工人工资，这也符合常理。在施工人员以及费用的前期垫付等方面，均看不出是由宿建集团独立经营，煌星公司二审中提供的证据这些证据在原审就已存在，并不是新证据，二审法院对该证据不应予以采信。长丰公司质证意见为：对证据1，2015年12月26日宿建集团与长丰公司签订的《协议书》真实性没有异议，当时桩基工程基本结束，由于长丰公司资质出现问题，为了后面的土建和基础能继续施工下去，解除双方的合作协议。对证据2，煌星公司起诉宿建集团，无法确定该证据的真实性，长丰公司对此不知情。宿建集团质证意见为：对宿建集团与长丰公司于2015年12月26日签订的《协议书》是复印件，对其真实性不予认可，宿建集团与煌星公司有关案件中，煌星公司和长丰公司从未出示过相关证据，即使该证据是原件，因5号印章仍然流失在外，也不排除该协议书伪造的可能。2.对煌星公司起诉宿建集团借款纠纷案件的起诉状及受理案件通知书真实性没有异议，该案尚未审结，对于款项性质尚未认定，应等法院判决并生效后并结合款项性质认定宿建集团在该案中的地位。被上诉人长丰公司为证明桩基工程由煌星公司指定长丰公司分包给百汇公司，长丰公司是按照煌星公司的要求和百汇公司签订打桩合同，其向本院提供煌星公司与长丰公司于2015年4月16日签订的建设工程施工合同（桩基部分）一份。上诉人煌星公司质证意见为：对长丰公司提供的该证据真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。双方一开始合作的模式是煌星公司和长丰公司签订合作协议，并对权利义务进行约定，然后备案时是长丰公司对整个工程总承包。后来因长丰公司没有相应的资质和人员，导致无法作为总承包人开展工作，才找宿建集团作为总承包人。不管这份协议，还是我们提供的桩基部分的补充协议，所有前面签的协议，在我们上次提供的证据11建设工程总包合同解除协议书，合同编号为20150923-3，在这份协议里明确约定在2015年9月23日之前煌星公司和长丰公司签订了所有合同全部解除，双方之间的权利义务以2014年8月16日签订的合作经营协议书为准，按照这份合作协议所有的工程建设、工程款支付都是长丰公司的义务，煌星公司没有付款义务。这份协议可以进一步证明涉案工程是合法分包。被上诉人百汇公司质证意见为：对该证据的三性均无异议，该合同第26条明确煌星公司承担支付工程款的义务，第38.1条约定将案涉桩基工程发包给百汇公司施工，所以煌星公司应连带承担欠付工程款的责任。另外，鉴于煌星公司和长丰公司的合作关系，该合同虽然是指定分包，但实际上是煌星公司与长丰公司共同发包，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解答》第24条规定，煌星公司也应承担连带责任。本院认证意见为：对2015年12月26日宿建集团与长丰公司签订的《协议书》是复印件，对该证据的真实性无法确认，不能作为本案定案证据使用。对煌星公司起诉宿建集团借款纠纷案件的起诉状及受理案件通知书，对该证据的真实性本院予以确认，但该证据与本案不具有关联性，不能达到煌星公司的证明目的。对于长丰公司提供的其与煌星公司于2015年4月16日签订的桩基部分施工合同，双方对该证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院另查明，2015年4月16日，煌星公司与长丰公司协议约定，煌星公司同意长丰公司将涉案桩基工程分包给百汇公司施工。本案二审争议焦点为：1.煌星公司是否应对涉案工程款承担连带责任；2.百汇公司对涉案工程是否享有优先受偿权，如享有优先受偿权，其享有优先受偿权的范围如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，煌星公司与长丰公司签订《合作经营协议书》约定，煌星公司以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息、地质钻探报、地质钻探报告政府部门应交纳的城市建设配套费、其他政府行政性收费等作为出资,占项目46%股份。长丰公司以现金形式支付合作开发投资款,承担包括规划方案、施工图纸、全部建设资金、验收费用、税费等支出，占项目总房屋分成的54%。煌星公司与长丰公司双方共同出资、共担风险。对此能够认定煌星公司与长丰公司属于合伙型合作开发。对于涉案桩基工程是经过煌星公司与长丰公司双方共同协商确定发包给百汇公司施工，煌星公司在协议中承诺向承包人支付工程款。本案工程款及利息债务属共同债务，煌星公司应与长丰公司共同承担。故煌星公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，百汇公司的承建涉案工程，其人力、物力、财力已经物化于涉案工程中，在发包人未能如约给付工程款时，赋予承包人百汇公司优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益。本案1-6号楼桩基工程已经验收合格，承包人百汇公司的实际付出与涉案合同是否有效，并不产生实际影响，认定承包人对案涉工程享有优先权较为公允。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故百汇公司有权就该部分工程款行使建设工程价款优先受偿权。因写字楼、商业设施及仓储开发项目的1-6号楼是建立在1-6号楼桩基工程上，该桩基工程与其上面的工程属于一个整体工程，不能互相分割拍卖，故一审法院判决江苏百汇基础建设有限公司有权对江苏煌星物流产业园有限公司写字楼、商业设施及仓储开发项目的1-6号楼的拍卖、变卖款在19789749.96元工程款限额内优先受偿并无不当。综上所述，上诉人煌星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140539元，由上诉人江苏煌星物流产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二一年二月九日书记员  冯 邻