福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0128民初6569号 原告：林瑞珍，女，1966年3月2日出生，汉族，住福建省平潭县。 原告：林海勇，男，1974年1月27日出生，汉族，住福建省平潭县。 俩原告共同委托诉讼代理人：许淑娟，福建名仕律师事务所律师。 被告：刘伟，男，1977年10月13日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：郭剑，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑宝胜，福建信得律师事务所律师。 被告：林凤华，男，1964年4月26日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：冯波，平潭县远大法律事务所法律服务工作者。 被告：朱磊磊，男，1986年7月8日出生，汉族，住安徽省界首市。 被告：陈旭，男，1970年11月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 第三人：福州市晋安区南发贸易有限公司，住所地：福州市晋安区鼓山镇浦乾路303号金辉东景C区二期（御景家园）28#1层19店面。 法定代表人：陈旭。 原告林瑞珍、林海勇诉被告被告刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭、第三人福州市晋安区南发贸易有限公司（以下简称南发公司）申请追加被执行人执行异议之诉纠纷一案。本院于2017年3月24日受理后，于2018年8月24日作出（2017）岚民初字第1588号民事判决，判决：驳回林瑞珍、林海勇的诉讼请求。原告不服向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）闽01民终8310号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2017）岚民初字第1588号民事判决；二、发回本院重审。本院重审时，另行组成合议庭并依法适用第一审普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告林瑞珍、林海勇的共同委托诉讼代理人许淑娟、被告刘伟的委托诉讼代理人郭剑、郑宝胜、被告林凤华的委托诉讼代理人冯波到庭参加诉讼，被告朱磊磊、陈旭、第三人南发公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林瑞珍、林海勇向本院提出诉讼请求：1、撤销平潭县人民法院作出的(2017)闽0128执异6号执行裁定书，并判令追加刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭为平潭县人民法院的（2016)闽0128执2030号案件的被执行人；2、本案的诉讼费用由刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭等人承担。事实与理由：林瑞珍、林海勇与南发公司合同纠纷一案，已向贵院申请执行[案号：（2016）闽0128执2030号，执行依据：（2015）岚民初字第889号民事判决书]在执行过程中，被执行人未能依法履行生效判决所确认的付款义务，且其股东、高级管理人员存在抽逃出资、公司与个人财产混同等情形，致使林瑞珍、林海勇无法实现债权。2017年1月12日，林瑞珍、林海勇向平潭县人民法院提起执行异议申请，请求追加刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭为（2016）闽0128执2030号案件的被执行人。平潭县人民法院作出（2017）闽0128执异6号执行裁定书（以下简称“执行裁定书”)，裁定驳回林瑞珍、林海勇的诉请。现林瑞珍、林海勇依法向贵院提起执行异议之诉，具体理由如下: 一、执行裁定书裁定驳回追加刘伟、林凤华、朱磊磊为被执行人的请求是错误的。 (一）刘伟、林凤华、朱磊磊作为南发公司的股东，存在抽逃出资、公司与个人财产混同等情形，致使被执行人南发公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，应依法追加为被执行人。1.从平潭县人民法院调取的被执行人南发公司银行账户信息中的《明细》可以证实：仅在2013年10月到2015年5月期间，南发公司股东刘伟、林凤华、朱磊磊伙同刘伟的妻子朱丽彬及案外人王贞团、王建勋、付雨强通过转账和取现的方式侵占公司财产至少为3544938元；通过与福州诺创贸易有限公司、福州久茂商贸有限公司、厦门和家盛建材有限公司等进行关联交易，抽逃出资1739915元，合计5284850元。具体为：（1）刘伟通过转账的方式抽逃出资177.7万元，取现的方式抽逃出977500元，虽转回1359562元，但其至少抽逃出资1394938元。（2）林凤华通过转账的方式抽逃出资35万元，虽转回7万元，但其至少抽逃出资28万元。（3）刘伟通过转账给其妻子朱丽彬的方式至少抽逃出资62万元。（4）刘伟、林凤华、朱磊磊伙同案外人王贞团虚构债权债务，通过转账给王贞团的方式至少抽逃出资75万元。（5）刘伟、林凤华、朱磊磊伙同案外人王建勋虚构债权债务，通过转账给王建勋的方式至少抽逃出资40万元。（6）刘伟、林凤华、朱磊磊伙同案外人付雨强虚构债权债务，通过转账给付雨强的方式至少抽逃出资10万元。（7）刘伟、林凤华、朱磊磊利用关联交易，将出资转到福州诺创贸易有限公司135万元。（8）刘伟、林凤华、朱磊磊利用关联交易，将出资转到福州久茂商贸有限公司20万元。（9）刘伟、林凤华、朱磊磊利用关联交易，将出资转到厦门和家盛建材有限公司189915元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条的规定，刘伟、林凤华、朱磊磊的行为已构成抽逃出资，应对南发公司的债务承担连带责任。2.刘伟、林凤华、朱磊磊亦承认与南发公司存在财产混同的情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，刘伟、林凤华、朱磊磊与南发公司存在财产混同的情形，应当对南发公司所负的债务承担连带还款责任。虽然刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭通过关联交易、抽逃出资、财产混同是在合同纠纷案立案、判决、执行之前，但其恶意转移财产的行为就是蓄谋逃避债务、规避执行。根据《关于依法制载规避执行行为的若干意见》第20条：“依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产”之规定，法院应当追加刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭为执行人，法院简单地从时间点不同认定被告不是规避执行是错误的。同时根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，刘伟、林凤华、朱磊磊至少应在5284850元范围内承担责任。 (二）刘伟、林凤华、朱磊磊辨称《明细》中的“报销”等事宜是南发公司为经营涉案项目而支出的理由不能成立。 南发公司作为独立法人，有依法经营和独立处置财产的权利，股东不能利用其独立法人的地位私自处分公司财产，刘伟、林凤华、朱磊磊私自处分公司财产已构成抽逃出资。刘伟、林凤华、朱磊磊所提供“报销”等证据，仅是其为了抽逃出资而自行制作的记账凭证，该证据并未列明具体报销事项，南发公司在当时亦不存在实质性经营开支。该证据恰恰证实刘伟、林凤华、朱磊磊作为南发公司的股东，滥用公司法人独立地位和股东损害公司债权人的利益，应当对南发公司的债务承担连带责任。 二、执行裁定书裁定驳回林瑞珍、林海勇追加陈旭为被执行人的请求是错误的。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”之规定，陈旭作为南发公司的法定代表人及董事，协助南发公司股东刘伟、林凤华、朱磊磊抽逃出资，应承担连带责任。 综上所述，刘伟、林凤华、朱磊磊作为南发公司的股东，存在抽逃出资、公司与个人财产混同等行为，致使被执行人南发公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；陈旭存在协助南发公司股东刘伟、林凤华、朱磊磊抽逃出资等情形。请求撤销执行裁定书，并依法追加刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭为（2016）闽0128执2030号案件的被执行人。 刘伟辩称，1.南发公司与林瑞珍、林海勇已达成执行和解协议，款项已经进入法院账户，请求驳回林瑞珍、林海勇的诉请；2.刘伟、林凤华没有抽逃出资，南发公司为经营而支出的款项。刘伟向南发公司汇入395.0823万元，故林瑞珍、林海勇主张不属实；3.刘伟存在财产混同情况，是因公司经营需要，不是为了规避执行。 林凤华辩称，1.林凤华于2014年3月21日转让股份退出南发公司，不应当承担责任；2.林瑞珍、林海勇主张林凤华抽逃出资没有证据佐证，根据林瑞珍、林海勇提交的证据证明，南发公司注册资本100万元，却主张刘伟、林凤华等抽逃出资几百万元，显然不属实；3.南发公司转账给林凤华款项是经营用款，林凤华也通过转账等形式将款项汇到相关单位和南发公司账户；4.林瑞珍、林海勇主张财产混同及南发公司没有实际经营均不属实。 南发公司提交答辩状称，1、南发公司与林瑞珍、林海勇己经达成执行和解，因此，林瑞珍、林海勇无提出执行异议之诉的权利基础和必要性，应驳回林瑞珍、林海勇的诉讼请求。2、陈旭系南发公司的法定代表人非公司股东，不具备抽逃出资、个人财产与公司财产混同的主体资格，故林瑞珍、林海勇申请追加陈旭为被执行人的理由不成立。3、南发公司股东并未抽逃出资，南发公司银行账户明细中的“报销”等事项是南发公司为经营而支出的款项，刘伟、林凤华、朱磊磊、黎昆鹦也并未虚构债权债务和利用关联交易将其出资转出，特别是刘伟除出资95万元外，刘伟另外累计共向南发公司账户转入395.0823万元，刘伟并无抽逃出资的必要性和可能性。而且南发公司目前在中建三局的货款有213万元，己经超过南发公司的注册资本，所以南发公司的股东并未抽逃出资。4、林瑞珍、林海勇以股东个人财产与公司财产混同为由追加南发公司股东为被执行人不应当予以支持。南发公司股东刘伟、林凤华虽存在个人财产与公司财产混同的情形，但是系因公司经营需要才发生混同，并非是为了规避执行。南发公司所主张的股东个人财产与公司财产混同发生的时间，均系在林瑞珍、林海勇与南发公司合同纠纷立案、判决、执行之前，并非是为了规避执行而发生财产混同，不符合《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条关于追加被执行人的情形。综上所述，南发公司与林瑞珍、林海勇已经达成执行和解，且南发公司股东并未抽逃出资，也并未为了规避执行以财产混同方式恶意转移财产，平潭县人民法院作出的（2017)闽0128执异6号执行裁定书，认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回林瑞珍、林海勇的诉讼请求。 朱磊磊、陈旭未作答辩。 双方当事人围绕诉讼主张依法提交了各自证据。本院组织双方当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院将结合本案实际情况在下文予以综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 林瑞珍、林海勇诉南发公司合同纠纷一案，本院于2016年5月5日作出（2015）岚民初字第889号民事判决书，判令南发公司偿还林瑞珍、林海勇本金223万元及按年利率24%计算的利润392759元，总计2622759元，并以2622759元为基数按年利率6%从2014年7月2日起计至还款之日止的利息，南发公司不服原一审判决，提起上诉。2016年10月31日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01民终3213号民事判决支持一审判决，后该案转入执行程序，因南发公司财产尚不足以支付生效判决所确认的债务，林瑞珍、林海勇向本院申请追加刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭为被执行人的执行异议。本院经审查，于2017年3月7日作出（2017）闽0128执异6号执行裁定书，裁定驳回林瑞珍、林海勇的请求。林瑞珍、林海勇不服该裁定，向本院提出执行异议之诉。2018年4月20日，本院作出（2016）闽0128执2030号之三执行裁定书，认定林瑞珍、林海勇已领回执行款1678041.3元，尚有本金551958.7元及相应利息未执行到位，南发公司无其他财产可供执行，裁定终结本次执行程序。 另查明：1.林瑞珍、林海勇与南发公司执行案（案号为：（2016）闽0128执203号），该案在执行过程中，林瑞珍、林海勇于2018年2月5日与南发公司达成《和解协议书》，但执行和解协议签订后，本院依双方约定扣划第三人中建三局第二建设工程有限责任公司账户款213万元到本院账户，后因南发公司与第三人中建三局第二建设工程有限公司就其中70万元款未核对清楚，第三人中建三局第二建设工程有限公司要求本院将70万元款汇还，南发公司、林瑞珍、林海勇均表示同意汇还，致林瑞珍、林海勇与南发公司双方签订的《和解协议》未履行完毕。 2.南发公司于2011年6月30日成立，法定代表人刘伟，注册资本10万元，股东为刘伟、黎昆鹦，刘伟占公司95%股份，黎昆鹦占公司5%股份。2011年9月28日，南发公司注册资本由10万元变更为100万元，增资90万元，股东名册不变。2013年度，南发公司股东变更为刘伟和林凤华，其各占50%股份，黎昆鹦不再是公司股东。2014年3月，林凤华退股，将其名下的股份变更至朱磊磊名下，自此南发公司股东变为刘伟、朱磊磊，刘伟占公司95%股份，朱磊磊占公司5%股份。2016年11月14日，南发公司的法定代表人由刘伟变更为陈旭。 3.南发公司与林瑞珍、林海勇债务发生的时间为2013年9月26日至2013年11月21日，发生额为223万元，其中2013年10月8日林海勇汇入林凤华账户50万元，该款又由林凤华汇入南发公司账户50万元，故林凤华在汇入南发公司款项中应扣除该款项。 4.南发公司与刘伟个人账户与公司财产存在混同情况。报表审计报告显示双方之间系以借贷的关系体现：从2011年开始至2016年止刘伟借给南发公司282.31万元，南发公司还给刘伟272.11万元，欠刘伟16.82万元。2017年刘伟垫付税金138606.46元，期末账面未付刘伟余额306891.46元。 5.南发公司与林凤华个人款项往来情况：从2011年始至2016年止林凤华借给南发公司74.62万元，南发公司还给林凤华35万元，欠林凤华39.62万元。 6.朱磊磊、陈旭、南发公司未发现财产混同情况，南发公司未汇款到朱磊磊、陈旭账户，朱磊磊、陈旭亦未汇款到南发公司账户。 7.2019年9月23日，福建立信会计事务所对南发公司的财务进行账面审计并出具审计报告，其结论表述：（1）福州市晋安区南发贸易有限公司截止2017年10月31日账面债权债务余额，因客观原因未实施函证，但本报告已对日账面所有的债权债务余额采用替代审计程序进行检查，并将结果在上述报告篇幅中予以表述。（2）审计过程，我们未发现注册资本金到位后，抽逃至出资者账户；无明确的证据支持辨识刘伟、林凤华、朱磊磊通过虚构债权债务关系将出资资金转出与抽逃出资资金的关联关系。（3）2016年12月21日由银行卡直接缴存如福州市晋安区国家税务局账户的福州市晋安区南发贸易有限公司税款（个人手写备注为2015年8月增值税款），财务处理为增加刘伟的应付款，但账面未见与此匹配的营业收入。（4）财务处理存在缺陷。福州市晋安区南发贸易公司提供的是电子账，如：“林晓岚于2014年9月至11月分3笔从银行转入福州市晋安区南发贸易有限公司账户的款项，会计记账凭证冲减了福州诺创贸易公司的欠款，但是账面记录为应付林晓岚款”的情况是不会出现的，因为账簿记录是以会计凭证输入后直接生产的账簿记录。（5）截至2017年10月福州市晋安区南发贸易有限公司账面经营亏损458900.55元，不包括已缴挂账的增值税125424.17元，也不考虑债权债务可能造成的影响数额。（6）银行存款余额30.56元。 本院认为，本案为申请执行人不服变更、追加当事人为被执行人的执行裁定提起的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第十七条至第二十一条及第三十二条规定，结合本案原告的具体诉请求及事实与理由，本案争议的焦点为：被告等人是存在抽逃出资的行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”因此，根据上述规定对刘伟、林凤华、朱磊磊、陈旭等人是否构成抽逃出资具体分析如下：首先，关于刘伟是否存在抽逃出资的认定。根据本案的审计材料及银行流水显示：2011年7月21日，被告刘伟、黎昆鸚的首期出资款到账验资后，当天又将注册资金99800元全部转入福州市晋安区瑞辉贸易有限公司账户。2011年9月29日，被告刘伟、黎昆鸚的增资款到账验资后，又将增资的注册资金899962.5元全部汇入福州圆通贸易有限公司账户。审计报告中均认定该两笔注册资本金是无单据、无依据转出。关于注册资金到账验资后汇入福州市晋安区瑞辉贸易有限公司、福州圆通贸易公司账户的问题，从资金出借和金额上看，刘伟、黎昆鹦注册资本金到账验资后立即转出，时间间隔很短，且借款金额与出资金额相符，刘伟、黎昆鹦以此种形式将出资转出的意图明显。根据《最高人民法院》第二十条的规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”刘伟在原一审、二审中均坚称该款项属于采购款，但均未能提交相应的采购合同或其他证据予以佐证，故应承担举证不利的后果。故被告刘伟的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，构成抽逃出资，其中刘伟占股95%，故抽逃金额为（99800+899962.5）*95%=949774元。其次，关于林凤华抽逃出资的认定。2011年10月27日林凤华受让原股东黎昆鹦的5%股权。审计报告书显示：2013年至2016年期间，林凤华借给南发公司74.62万元，南发公司已还林凤华35万元。但根据（2016）闽01民终3213号民事判决书（第10页第3行至第5行）认定，2013年10月9日的50万元系由林海勇于2013年10月8日汇入南发公司股东林凤华账户，再由林凤华代林海勇汇入南发公司账户50万元，该款项属于林凤华代林海勇支付的投资款，并非林凤华借给南发公司的款项，故该款项不属于林凤华出借给南发公司的款项。此外的176176元系代付长沙市芙蓉区亚字照明电器商行的货款，根据审计报告显示，该款项至今未收到商品，明显不符合常理。故林凤华客观上仅向南发公司支付7万元，但从南发公司账面上体现，包括林海勇的50万元出资以及176176元货款均被作为林凤华的应付款处理，说明林凤华存在虚构债权债务关系转出出资的情形，并据此从公司领回35万元款项，故林凤华实际抽逃出资35-7=28万元。最后，关于朱磊磊、陈旭能作为被追加为被执行人的认定。根据工商登记的材料显示：2011年10月27日林凤华受让原股东黎昆鹦的5%股权，2012年2月24日，林凤华受让被告刘伟的45%股权，即林凤华持有50%股权，2014年3月21日，林凤华将股权全部转让给朱磊磊。而作为本案执行依据的生效判决确定的原告与南方公司的债权债务发生期间，朱磊磊并非该公司的股东，且成为公司股东后亦没有跟公司之间发生款项往来。陈旭并非公司股东，其身份不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条中关于股东、出资人的身份界定范围，故原告请求追加朱磊磊、陈旭作为被执行人的依据不足，不予支持。综上，被告刘伟、林凤华构成抽逃出资，应被列为被执行人在各自抽逃出资范围内对南方公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，驳回原告的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、追加被告刘伟、林凤华为（2015）岚民初字第889号民事判决的被执行人，其中刘伟在949774元、林凤华在280000元抽逃出资的范围内对福州市晋安区南发贸易有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 二、驳回原告林瑞珍、林海勇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由刘伟、林凤华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  杨航光 人民陪审员  郭海燕 人民陪审员  俞美华 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  丁炎珠