河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初9359号原告：郑峰，男，1968年11月24日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。原告：刘小宁，女，1977年1月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陈飞，河南大统律师事务所律师，特别授权。被告：南阳市景弘置业有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区梅溪路**。法定代表人：史玉敏,任公司总经理。委托代理人张战伟，河南青剑律师事务所律师，特别授权。原告郑峰、刘小宁与被告南阳市景弘置业有限公司（以下简称景弘置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月20日公开开庭进行了审理，原告郑峰、刘小宁的委托诉讼代理人陈飞，被告南阳市景弘置业有限公司的委托诉讼代理人张战伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑峰、刘小宁诉称，原、被告双方于2013年签订商铺认购协议书，协议约定商铺面积82.75平方米。协议签订后，原告支付了预付款653000元，而被告至今未交付商铺，反而将商铺出租给格瑞特使用，被告自己收取租金。经原告多次催促，被告准备给原告的商铺面积仅为69平方米，面积误差比达到了16.6%，被告不讲诚信，构成欺诈。另被告与原告签订了商铺回购协议，承诺5年后以150%的价格回购，现因被告的违约行为，对原告造成预期利益损失，被告应按照预付款的50%即326500元赔偿原告的损失。综上，因被告的行为严重违约，致使原告不能实现合同目的，更对原告造成了预期利益损失，为维护原告的合法权益，请求依法判令：1、解除原告与被告2013年签订的《订购协议书》；2、被告返还原告预付款653000元及利息（利息以653000元为基数，自2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止。至2019年11月26日已产生利息241283.5元，预付款及利息共计894283.5元）；3、被告按照原告已缴纳金额的50%赔偿原告的损失326500元；4、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第2项为被告返还原告预付款项653000元及利息、罚息（利息以653000元为基数，自2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止，罚息在利息的基础上增加50%）被告南阳市景弘置业有限公司辩称，1、原告诉请解除合同无法律依据；2、原告诉请回购也无依据，回购合同不具备生效条件；3、被告已经在报纸公告通知原告交付房款，但是原告未按期交付房款，按照订购协议约定条款第4条，原告违约在先，预付款不应予以退还；4、原告诉请罚息不符合法律规定，不应支持。原告为支持其主张向本院提供如下证据一、二原告身份证复印件、被告企业信用信息查询一份证明原被告的主体身份。二、订购协议书一份、补充协议一份、府院1号选房确认单一份、府院1号财富广场二层商铺价格表、收据7份。证明二原告购买了被告南阳市景弘置业有限公司的二层10号商铺，面积为82.75平方米，共支付了653000元的购房款。双方对通道、门脸使用权、电梯、出租等作了明确约定。三、售房员承诺2014年10月底交房证明一份、2013年府院1号财富广场二楼铺面平面示意图一份、2018年府院1号财富广场二楼铺面平面示意图一份、203商铺现状照片、府院1号财富广场宣传页一份、商铺回购合同一份。证明被告没有按时交付，擅自改变了房屋结构和面积，擅自出租商铺收取利益。因被告没有回购商铺，造成二原告已付购房款50%的利益损失。被告针对原告所提供的证据质证如下：证据一、无异议。证据二、订购协议书、补充协议、收据真实性无异议，选房确认单、商铺价格表真实性无法核实。不能证实被告违约，原告未按照合同约定支付剩余房款，是原告违约。证据三、售房员承诺2014年10月底交房证明、平面示意图真实性有异议，无法核实，宣传页真实性无异议，对关联性有异议，商铺现状、商铺回购合同真实性无异议，商铺回购合同不具备生效条件，根据合同约定，原告未书面申请。被告为支持其主张，向本院提供如下证据：一、商品房预售许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、营业执照，证明被告所售房屋五证齐全。二、订购协议书，证明原告未按照约定交付剩余房款，属于原告违约；三、被告于2018年4月10日在南阳日报发布的交房公告，证明被告通知原告于2018年4月20日正式交房，并于2018年5月10日前交清剩余房款，原告没有按照被告公告的时间交清房款并办理房屋交接手续，属于原告违约在先。四、通知交房事宜业主回应单一份，证明2018年5月28日，被告将1到3楼房屋交付后，举行的业主大会，郑峰也在业主签字栏进行签字，原告已经确认交房，以及交房应当交付的资料、网签需要的证件，以及后续招商租赁事宜。原告针对被告所提供的证据质证如下：1、证据一为复印件，真实性无法核实；2、证据二真实性无异议，不能证明原告违约，合同约定房屋为按揭，合同签订为2013年，预售证时间为2016年，被告不符合办理银行按揭的条件，所以没有办理按揭，原告在支付50000元定金的基础上，又交付60多万元房款，没有办理按揭是被告责任导致的，订购协议约定面积82.75平方米；3、证据三真实性无异议，但是原告不知情，原告在订购协议中约定了电话及联系方式，被告能在电话联系原告的情况下未与原告联系，系恶意规避；4、证据四系复印件，需核实，业主回应单只有郑峰签字，无刘小宁签字，补充协议约定被告无权出租，且回应单证明了房屋面积有出入。被告对原告举证一真实性无异议，本院对原告举证一予以采信；被告对原告举证二定购协议书、补充协议、收据真实性无异议，本院对上述证据予以采信，被告对选房确认单、商铺价格表真实性称无法核实，但并未提出相反证据予以反驳，本院对该组证据真实性予以采信；被告对原告举证三售房人员承诺2014年交房，因该证明系手写，且无被告公司签字盖章，并不具有法律效力，且双方在协议中也未约定交房时间，对该证据本院不予采信，对平面图被告称无法核实，但被告作为平面图制作方并未举出相反证据予以反驳，对平面图真实性本院予以采信，对宣传页、商铺现状、商铺回购合同，被告对其真实性无异议，本院予以采信。原告对被告举证一、二、三、四真实性无异议，本院予以采信。本院经审理查明，2013年9月21日，原告郑峰、刘小宁与被告南阳市景弘置业有限公司签订《府院1号财富广场金街定购协议书》，协议载明楼宇位置：范蠡东路与邓禹路向东200米路北（新闻发布中心向东200米），房屋坐落：二层10号铺，暂测建筑面积：82.75平方米，单价：16296元/平方米，房款总价：房款总价人民币壹佰叁拾肆万捌仟肆佰玖拾肆元，1348494元，定购定金人民币伍万元，付款及优惠：银行按揭，双方本定购协议书签订后，买受人须于5日内携带本定购协议书、定购金收据及身份证原件，补交首付款，余款由银行按揭方式支付，优惠后房款总价：人民币壹佰叁拾叁万伍仟零伍元，1335005元。郑峰、刘小宁于2013年9月8日、2013年9月15日、2013年9月21日、2013年9月30日、2013年10月30日分7次向被告缴纳购房款共计653000元，被告出具了收据，其中在部分收据收款事由项注明府院1号财富广场购房款（2层10号）。2013年10月30日，南阳市景弘置业有限公司（甲方）与郑峰、刘小宁（乙方）签订了府院1号财富广场商铺回购合同，约定：鉴于乙方（郑峰、刘小宁）将根据所签订之《商品房买卖合同》拥有府院1号财富广场2楼10号商铺之合法产权，对乙方所购买的府院1号财富广场商铺2楼10号商铺，甲方同意于2018年9月1日至2018年9月30日期间经乙方书面申请予以回购。如乙方逾期申请，则甲方不予回购。如乙方在此期间出差或外出等情形，无法提出书面申请，可委托他人前往甲方办理回购申请。甲方负有回购申请期前一个月提醒乙方申请回购之义务。回购价格按优惠后总房款的150%加以计算。庭审中被告认可原告购买的商铺原来约定面积是82.75平方米，现在面积是68.07平方米。另查明，2016年景弘置业公司取得府院1号1号楼2号楼（1-3层）商业部分商品房预售许可证。2018年4月13日，南阳市景弘置业有限公司在《南阳日报文化周刊》刊登交房公告，内容为府院1号小区1、2号楼商铺将于2018年4月20日正式交房。敬请购房业主在2018年5月10日前交清剩余房款，办理交房手续，逾期我公司将收取滞纳金或有权另行处置……2018年5月28日，郑峰在南阳市景弘置业公司的公司报纸和短信通知交房事宜业主回应单上签字。涉案房屋目前出租于案外第三人。本院认为：一、关于原、被告双方签订《府院1号财富广场金街定购协议书》的定性问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中原、被告双方签订的购房协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为按揭付款、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同的主要要件，并且被告已经收受原告交纳的购房首付款653000元并出具有收据，故原、被告双方签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。二、原告是否可以解除该定购协议书。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。现原告购买的房屋实际面积68.07平方米，和购买时约定的面积82.75平方米相差14.68平方米，面积误差比绝对值为17.74%，超过了3%，因此，原告请求解除合同、返还已付购房款及利息，本院予以支持。对于被告提出应自起诉之日支付原告购房款利息的抗辩,因致使双方合同解除的过错方为被告,被告占用原告首付购房款已造成原告的利息损失,应承担相应的违约赔偿责任,故对原告诉请被告给付利息,本院予以支持,给付的起算时间为从其支付最后一笔首付款之日起即2013年10月30日，按照同期银行贷款利率支付利息至款项付清之日止为宜，原告主张的罚息因双方并无约定，也不符合法律规定，本院不予支持。三、被告是否应当赔偿原告回购的预期利益损失。关于原告主张因回购无法实现，按照已缴纳房款的50%赔偿损失问题，因原被告双方在回购协议中约定对乙方所购买的府院1号财富广场商铺2楼10号商铺，甲方同意于2018年9月1日至2018年9月30日期间经乙方书面申请予以回购。因原告并未在2018年9月1日至2018年9月30日期间向被告提出回购申请，原告称被告未按照合同约定在回购申请期前一个月提醒乙方申请回购之义务。因该回购时间明确，原告可以不经被告提醒直接按照约定时间申请回购，因原告未申请回购，该回购协议约定的利益并不必然发生，并不属于原告的损失，对于原告主张按照已缴纳房款的50%赔偿损失的诉请本院不予支持。关于被告辩称原告未按期交付剩余房款，存在违约，不应当退还已付购房款的辩解，因被告改变房屋面积，违约在先，原告可以解除合同，被告的辩解理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十四条之规定，判决如下：一、原告郑峰、刘小宁与被告南阳市景弘置业有限公司于2013年9月21日签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》于本判决生效后解除；二、被告南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告郑峰、刘小宁购房款653000元及利息（利息自2013年10月30日起以购房款653000为基数按照中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清之日止）；三、驳回原告郑峰、刘小宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7893.52元（已按减半收取），由原告郑峰、刘小宁负担2107.52元，由被告南阳市景弘置业有限公司负担5786元。保全费5000元由被告南阳市景弘置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员 秦 柯二〇二〇年六月三十日书记员 刘亚南