辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终4742号上诉人（原审被告）：沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：沈燕芬，该公司总经理。委托代理人：程涛，辽宁百涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱宁，男，1982年2月26日出生，汉族，住址：沈阳市苏家屯区。委托代理人：田哲，辽宁正直律师事务所律师。上诉人沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司（以下简称“鸿坤服饰公司”）与被上诉人钱宁劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01377号判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法由审判员李娜担任审判长，与审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。钱宁原审诉称：钱宁于2011年11月23日入职虎都（中国）服饰有限公司沈阳办事处（鸿坤服饰公司的前身）。2013年3月15日鸿坤服饰公司在沈阳市工商局登记成立。2012年11月14日钱宁、鸿坤服饰公司签订为期一年的劳动合同。2013年10月10日续签一年劳动合同。2014年4月18日，钱宁因事申请离职，得到鸿坤服饰公司批准。2014年5月14日，办理了离职手续。但鸿坤服饰公司拒绝支付钱宁20**年12月至2012年6月的养老保险费及钱宁20**年11月23日至2014年5月14日应得的绩效工资。为此钱宁到沈阳市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年5月30日沈阳市劳动仲裁委员会裁定不予受理。现请求法院判令鸿坤服饰公司：1、支付钱宁20**年12月至2012年6月的养老保险费4504元；2、支付钱宁20**年11月23日至2014年5月14日的绩效工资36，003.86元；3、承担本案诉讼费用。鸿坤服饰公司原审辩称：一、钱宁系泉州丰泽承渡管理有限公司（下称承渡公司）的职员，与鸿坤服饰公司之间不存在劳动关系，鸿坤服饰公司无需承担用人单位的法律责任，钱宁起诉鸿坤服饰公司属主体不适格。1、2011年11月23日，钱宁应聘时填写的是承渡公司的应聘登记表，应聘沈阳区域经营副总，并与承渡公司签订劳动合同书，劳动合同并明确用人单位为承渡公司，劳动合同期限为2011年11月23日至2014年11月22日，工作岗位为经营副总，从事经营工作，同时约定了工作职责、工作时间，工作地点、劳动报酬等事项，双方正式建立劳动关系。并且，2011年11月30日钱宁与承渡公司签订的三方管理股份有限公司经营副总聘用协议再次确定了钱宁的工作地点、在沈阳公司的职务、工作职责、考察期限、考核内容、任务指标以及薪酬待遇等，进一步证实了钱宁系承渡公司聘用的经营管理人员，承渡公司安排钱宁在鸿坤服饰公司处工作，鸿坤服饰公司处是钱宁履行工作职责的工作场所，即是钱宁接受承渡公司的工作安排，钱宁与承渡公司存在着管理与被管理的关系，即劳动法律上的劳动关系，承渡公司才是钱宁的用人单位。钱宁入职时填写的应聘登记表，离职时递交的辞职申请书，亦也可证实钱宁是明知的。2、鸿坤服饰公司与承渡公司签订的协议书亦明确，承渡公司与鸿坤服饰公司是企业全面委托经营管理关系，对鸿坤服饰公司的人事具有管控权，鸿坤服饰公司的工作人员由承渡公司委派到任，工资由承渡公司发放，工作人员劳动关系属于承渡公司。3、同类型劳动争议已经生效判决认定鸿坤服饰公司不是钱宁的用人单位，无需承担用人单位的法律责任，可以作为本案的参照。二、即使钱宁可向鸿坤服饰公司主张，其直接通过诉讼请求支付养老保险费和绩效工资亦无事实和法律依据。1、钱宁请求支付养老保险费应向社会保险机构提出，钱宁系承渡公司的职员，即使主张也应向承渡公司而不是鸿坤服饰公司提出，钱宁也尚未达到领取养老保险金的条件。鸿坤服饰公司于2012年3月15日设立，钱宁却主张2011年12月至2012年6月的社会保险，亦说明承渡公司才是钱宁的用人单位，且养老保险费是用人单位向社保机构缴纳的，而不是支付给钱宁。鸿坤服饰公司已为钱宁办理社会保险手续并交纳了保险费，未有欠缴。如有，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，钱宁未能提供证据证明其不能补办保险，故其主张无法律依据，不应支持。2、依前述，钱宁主张绩效工资应向承渡公司提出，且绩效工资属于劳动争议，依法应当先裁后诉，钱宁未通过劳动仲裁直接提起诉讼，违反了法律规定。即便主张，根据劳动合同书、聘用协议等约定，承渡公司在钱宁离职后已结算并支付完毕其绩效工资，不存在拖欠钱宁绩效工资的事实，故钱宁该项请求亦无事实和法律依据，应予驳回。综上，恳请人民法院驳回钱宁的诉讼请求。原审法院查明：2011年11月23日，钱宁填写了泉州丰泽承渡企业管理有限公司（以下简称“�渡公司”）的应聘登记表，其上载明钱宁的应聘区域为沈阳股份公司（即鸿坤服饰公司），应聘岗位为经营副总。2011年11月30日，钱宁与承渡公司签订三方管理股份有限公司经营副总聘用协议，其中载明，经总经理决定，拟聘任钱宁为沈阳股份有限公司（待注册）经营副总，按规定，分公司副总职位正式任职前须经过6个月的考察期，考核期为期六个月（2011年11月23日至2012年5月22日），考察期工资为9000元／月，钱宁需在考察期结束后向承渡公司提交述职报告，经承渡公司考核后予以正式聘用。转正后工资为10000元／月，转正后钱宁享有销售提成，提成按各单的获利比例计算，大于等于18%的按回款的1%结算业务提成，低于18%的按回款的0.3%结算业务提成。协议同时约定，股份公司经营副总必须预留风险押金5万元。2012年3月9日，承渡公�与鸿坤服饰公司法定代表人沈燕芬签订协议书一份，约定承渡公司受沈燕芬委托注册成立公司，拟注册企业名称为鸿坤服饰公司。合同同时约定，成立后的公司只是注册投资人，不负责经营管理，委托承渡公司经营管理，承渡公司在公司的人事、财务、资金、货品、业务、印章、凭证等方面具有管控权。承渡公司有权向公司提供运营资金，享有收取管理费用和分配红利权。公司工作人员由承渡公司委派到任，工资由承渡公司发放，公司工作人员劳动关系属于承渡公司。该协议由承渡公司盖章，沈燕芬签字。2012年3月15日，鸿坤服饰公司与承渡公司签订委托管理合同一份，载明鸿坤服饰公司委托承渡公司代为招募员工即代为进行业绩考核、管理事宜，对钱宁的高级管理人员进行业绩考核和管理。鸿坤服饰公司于2012年3月15日注册成立。2012年8月20日�经鸿运坤服饰公司法定代表人沈燕芬提名，钱宁于该月转正。钱宁与鸿坤服饰公司分别于2012年11月1日及2013年10月10日签订两次劳动合同，合同期限分别为2012年11月1日至2013年10月31日和2013年11月1日至2014年10月30日。合同约定钱宁从事经理工作，月工资为1500元。钱宁的工资组成为固定工资（基本工资＋岗位工资＋职务津贴）加提成工资（即绩效工资），以上两部分工资均记载在鸿坤服饰公司编制的工资结算发放表中，此表按月编制，均附有钱宁的签字，其中钱宁的提成工资均作为风险押金被鸿坤服饰公司扣留。根据钱宁提供的其牡丹灵通卡账户历史明细清单，通过对比，在扣留风险押金和保险费后，鸿坤服饰公司均按工资结算发放表中的数额向钱宁发放工资。鸿坤服饰公司庭审中出具带有承渡公司公章的“钱宁保证金扣款情况”，其中�明钱宁自2012年8月至2014年5月的提成金额总计为32，442.22元，钱宁对此数额予以认可。通过与鸿坤服饰公司编制的工资结算发放表对比，钱宁的提成工资与工资结算发放表中记载一致。2012年12月13日，辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表载明，自2011年12月至2012年10月，钱宁的养老保险共计拖欠6668.76元，其中个人部分1905.36元，单位部分4763.4元。2012年12月13日，鸿坤服饰公司缴纳了上述拖欠期间的养老保险费4763.4元。2012年12月14日，鸿坤服饰公司向钱宁出具收据一份，载明鸿坤服饰公司收取钱宁45**元社会保险费。同日，鸿坤服饰公司缴纳了钱宁20**年12月至2012年10月个人部分欠缴的养老保险费1905.36元，其中2011年12月至2012年6月期间个人应缴部分为1173.2元。鸿坤服饰公司自2011年12月起为钱宁缴纳社会保险，至2014年5月。钱宁于2013年6�至2014年4月期间与承渡公司签订借款协议8份，钱宁向承渡公司借款用于支付鸿坤服饰公司公司人员工资。借款协议约定，如借款方被贷款方正式任命聘用的，借款方可向贷款方申请应偿还的借款余额从本人每月工资中扣除。2014年3月7日，鸿坤服饰公司出具说明一份，记载钱宁系鸿坤服饰公司经营副总，从2011年11月23日入职以来，以个人名义代表鸿坤服饰公司向虎都公司借款用于鸿坤服饰公司正常经营费用包括人员工资、差旅费、商场费用、日杂等费用。2014年4月18日，钱宁因家中原因向鸿坤服饰公司提交辞职申请书，承渡公司在该申请书中直接主管意见处盖章。2014年5月14日，钱宁离职手续办理完毕。另查明，钱宁于2014年5月23日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鸿坤服饰公司支付2011年12月至2012年6月的养老保险费；2011年11月23日至2014年5月14日的绩效工资。该仲裁委于2014年5月27日作出不予受理通知书，故钱宁诉至原审法院。再查明，因钱宁、鸿坤服饰公司另存其他劳动纠纷，钱宁另诉鸿坤服饰公司于沈阳市劳动人事争议仲裁委员会，在该案中，鸿坤服饰公司提交了钱宁与承渡公司于2011年11月23日签订的劳动合同书，钱宁对此合同书的真实性不予认可并申请对合同书上的签名及指纹进行司法鉴定。2014年9月10日，辽宁大学司法鉴定中心出具《痕迹鉴定意见书》，鉴定意见为，该合同乙方“钱宁”名字处的指纹不是钱宁本人所留。2014年9月16日辽宁大学司法鉴定中心出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见为，该合同上的“钱宁”签名笔迹不是钱宁本人所写。上述事实，有钱宁提供的不予受理通知书、劳动合同书、法人委托书、工资结算发放表、银行转账记录、保险费收据、司法鉴�报告，鸿坤服饰公司提供的聘用协议、三方管理股份有限公司经营副总聘用协议、协议书、工资结算发放表、借据、借款协议、钱宁保证金扣款情况、辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表、税收通用缴款书、辞职申请书等证据以及钱宁、鸿坤服饰公司陈述，经质证，原审法院予以确认，并在原审卷佐证。原审法院认为，关于钱宁、鸿坤服饰公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：1、用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格；2、劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动；3、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，即劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。而作为劳动关系最直接、明确且具有对外公示效力的证据即为劳动者与用人单位之间的劳动合同。本案中，鸿坤服饰公司虽主张钱宁与承渡公司存在劳动关系，但在仲裁期间，经辽宁大学司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书，鸿坤服饰公司所提交的劳动合同书上钱宁的笔迹与指纹均非钱宁本人所留。而鸿坤服饰公司提供的应聘登记表、聘用协议等证据的证明力均无法起到否定钱宁、鸿坤服饰公司之间所签订劳动合同书的证明效力。钱宁、鸿坤服饰公司所签订的劳动合同书作为双方之间法律关系的有效载体，具有明确的法律效力，其表明钱宁、鸿坤服饰公司认可双方形成劳动关系的事实，接受劳动法律关系的调整。承渡公司作为企业管理公司，与钱宁、鸿坤服饰公司均具有紧密联系，对于钱宁、鸿坤服饰公司所签订劳动合同的事实知悉并且默认，在此情况下，即便承渡公司可以管理钱宁�但其仍无法否定钱宁、鸿坤服饰公司之间劳动合同书的公示效力，且鸿坤服饰公司为钱宁办理并缴纳了社会保险，钱宁的日常工作为鸿坤服饰公司单位业务组成的必要部分，钱宁的报酬亦通过其在鸿坤服饰公司处的实际表现予以获得。综上，可以认定钱宁、鸿坤服饰公司间为劳动合同关系。鸿坤服饰公司于2012年3月15日注册成立，成立后才享有用人单位的主体资格，故应认定钱宁、鸿坤服饰公司于2012年3月15日至2014年5月14日间存在劳动关系。关于钱宁主张绩效工资（即提成工资）的问题。钱宁的绩效工资即是转正后其所享有销售提成，其比例按各单的获利比例，分档次予以计算。钱宁的绩效工资记载在每月的工资结算发放表中，但作为冲抵钱宁已交纳的风险押金被鸿坤服饰公司每月扣留，实际工资亦在扣除提出工资后予以发放，鸿坤服饰公司的此种行为于法无据，提成工资作为钱宁付出劳动的合理对价，鸿坤服饰公司应予支付，故对钱宁的此项诉讼请求予以支持。因钱宁认可鸿坤服饰公司出具的“钱宁保证金扣款情况”中计算的提成工资，故对此数额予以确认。关于钱宁主张返还2011年12月至2012年6月社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额社会保险费。”本案中，钱宁作为鸿坤服饰公司员工，应享受社会保险待遇。鸿坤服饰公司作为用人单位，在与职工劳动关系存续期间，应按照法律规定为职工缴纳社会保险，这是企业必须履行的强制性法律义务。鸿坤服饰公司于2012年12月13日知悉其存在拖欠钱宁养老保险费的事实及相关数额，于当天补缴了单位应缴部分，后于次日收取钱宁45**元社会保险费并补缴了钱宁个人部分。由此可以得知，鸿坤服饰公司在明知钱宁个人拖欠养老保险费数额的情况下，未按实际拖欠数额向钱宁收取，而是存在多收取的事实，且鸿坤服饰公司亦未提供证据证明对多收取的部分另行为钱宁进行了社保的缴纳，故此，鸿坤服饰公司应将多收取的养老保险费予以返还，故对钱宁的此项诉讼请求予以支持。鸿坤服饰公司收取了钱宁45**元，根据社保部门出具的职工个人缴费工资明细，钱宁20**年12月至2012年10月期间个人应缴部分为1905.36元，其中已包含了钱宁诉请中的期间，故鸿坤服饰公司应返还钱宁养老保险费2598.64元。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五�条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决：一、被告沈阳鸿运坤服饰销售股份有限公司于本判决生效后十日内给付扣留原告钱宁的绩效工资32，442.22元；二、被告沈阳鸿运坤服饰销售股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告钱宁养老保险费2598.64元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳鸿运坤服饰销售股份有限公司承担。宣判后，上诉人鸿坤服饰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、我方同钱宁不存在劳动关系，钱宁系由承渡公司聘用，故不应当依据劳动关系确认我方给付义务；2、根据公司的考核制度，钱宁相关相关绩效已经扣除，所以不应当再给付绩效工资；3、一审中钱宁的诉讼请求为支付其绩效工资，但一审法院判决给付其绩效工资明显超过诉讼请求判决。被上诉人钱宁辩称：我方同鸿坤服饰公司存在劳动关系，承渡公司是管理公司不是用人单位。绩效工资是单位为了激励员工而设立的工资制度，扣除绩效公司没有法律依据。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：关于鸿坤服饰公司提出其同钱宁不具有劳动关系的问题。本案中鸿坤服饰公司同钱宁签订的劳动合同及钱宁的实际工作内容工作地点足以证明鸿坤服饰公司同钱宁存在劳动关系，虽然鸿坤服饰公司主张钱宁同承渡公司存在劳动关系，但鸿坤服饰公司向成都公司出具的委托书足以证明承渡公司只是基于鸿坤服饰公司的委托代为办理钱宁的社会保险手续及交纳社会保险费，其同钱宁不存在劳动关系，故原审法院确认钱宁同鸿坤服饰公司存在劳动关系并无不当，对于鸿坤服饰公司主张其同钱宁不存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。关于鸿坤服饰公司提出钱宁的绩效工资已经因其没完成业绩扣除，不应当给付的主张。本案中钱宁存在绩效工资收入是客观事实，双方签订劳动合同明确记载“绩效工资根据乙方（钱宁）实际劳动贡献确定”并未约定绩效在何时可以扣除，同时鸿坤服饰公司提交的盖有承渡公司公章的“钱宁保证金扣款情况”明确记载钱宁提成金额为32，442.22元，且鸿坤服饰公司没有证据证明其同钱宁约定可扣除绩效工资的相关事由，即鸿坤服饰公司没有扣除钱宁绩效工资的依据，故原审法院结合本案的实际情况，判决鸿坤服饰公司给付钱宁绩效工资并无不当，对于鸿坤服饰公司该项上诉请求本院不予支持。关于鸿坤服饰�司提出一审法院超过诉讼请求判决的问题。一审中钱宁主张鸿坤服饰公司支付其绩效工资36，003.86元，同时一审法院判决鸿坤服饰公司给付钱宁相应绩效工资，并不存在一审法院超诉请判决的事实，故对于鸿坤服饰公司该项上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光代理审判员  田依立二〇一六年五月五日书 记 员  康 赦