淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0812民初620号原告：淮安伊美置业有限公司，住所地淮安市北京南路****，统一社会信用代码91320800665784882H。法定代表人：孙继超，总经理。委托诉讼代理人：沈加楼、高晓芹，江苏淮宁律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司，住所，住所地泰州市海陵区济川路**社会信用代码91321283737840047C。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。原告淮安伊美置业有限公司(下称伊美公司)与被告中兴建设有限公司(下称中兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高晓芹，被告委托诉讼代理人王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失257358元。2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2016年4月22日，原、被告订立《淮安伊美翡翠城二期工程建设施工总承包协议》约定，原告将淮安伊美翡翠城二期工程的16、17、20、21、23#楼发包给中兴公司施工。工程完工后，原、被告共同委托欧邦工程管理有限公司义乌分公司(下称欧邦公司)对工程造价进行审核。由于被告对审核结论不认可，遂向法院起诉，并申请对工程造价进行司法鉴定。原告认为，因被告违约，原告支付给欧邦公司的工程造价审核费用257358元应由被告承担。现诉至法院，请求支持原告诉请。被告辩称，双方签订的涉案建设工程施工合同已经法院生效判决认定无效，有关审计费用承担的条款属违约条款，亦应无效。其次，欧邦公司未按照审计原则公平公正审核工程量，多次故意核减工程量，导致双方诉讼。第三、欧邦公司在诉讼前没有出具审计报告。综上，原告无权要求我公司承担审计费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下，2016年4月22日，原告伊美公司（发包方，下称甲方）与被告中兴公司(承包方，下称乙方)签订《淮安伊美翡翠城二期工程建设施工总承包协议》约定，原告将淮安伊美翡翠城二期工程中16、17、20、21、23#楼及相应的地下室工程土建及水电安装工程发包给被告施工。协议第八.6.(2)条记载，工程结算审核单位及审核地点由甲方确定，乙方应无条件认可。结算审核费用以“浙价服［2009］84号”文件为依据，结算送审的核减额在5%以内的部分，结算审核费用由甲方支付(含基本费)；结算送审的核减额在5%以上部分(不包括5%)及核增部分，则结算审核追加费用由乙方支付；结算送审的核减额大于10%，超过部分结算审核基本费由乙方支付。合同签订后，被告依约完成施工。2018年9月5日，工程竣工验收合格。后原告委托欧邦公司对涉案工程价款进行鉴定，因双方产生分歧致审核无果。另查，2019年5月10日，中兴公司向本院起诉伊美公司，要求支付工程款(案件编号为2019苏08**民初4540号)。中兴公司主张依据2016年6月1日签订的工程施工合同结算(该份合同为备案合同，记载依江苏定额结算工程造价)，伊美公司主张依据2016年4月22日签订的工程施工合同结算(该份合同记载依浙江定额结算工程造价)。为此，本院依法委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定机构出具鉴定意见：根据江苏定额计算工程造价为50675947.73元。根据浙江定额计算工程造价为37919270.68元。本院经审理认定，涉案工程系周健挂靠中兴公司承建，因此原、被告于2016年4月22日及2016年6月1日签订的工程施工合同均为无效合同。涉案工程总造价应以2016年4月22日的合同作为结算工程款的依据，工程总造价为37919270.68元。判决现已生效。再查，欧邦公司就涉案工程造价审核情况如下：2016年9月21日，伊美公司与欧邦公司签订一份《建设工程造价咨询合同》约定，伊美公司委托欧邦公司为以下项目提供建设工程造价咨询服务：淮安伊美翡翠城三期1-7、9-13、16、17、20、21、23#楼工程及地下室工程。服务类别为，工程预算编制和工程结算审核。2019年4月15日，欧邦公司出具审核说明记载，涉案工程送审价42011415元，初审造价为30410274元。另，根据浙价服(2009)84号《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询收费的通知》记载的收费标准，欧邦公司应收咨询费266047.26元。欧邦公司实际收取257358元。2020年5月25日，欧邦公司出具情况说明一份记载：“淮安伊美翡翠城16、17、20、21、23号楼的土建及水电安装工程结算系由淮安伊美置业有限公司委托我公司进行审计,施工方中兴建设有限公司送审结算按合同约定的浙江省2010定额进行编制,我公司审计也是采用浙江省2010定额进行审核。为了更好地服务工程审核,2018年11月下旬我公司对工程进行了现场勘查,并有建设单位、施工单位相关人员一起参与。2018年12月19日我公司出了初审稿电子文件,由甲方向中兴公司的李国来转发了初审稿电子文件。2019年1月份上旬施工方李国来等多人到义乌与我公司进行核对,经过几天核对,工程量基本确定,2019年1月22日我公司出具结算核对调整稿,甲方向中兴公司负责该项目结算的李国来转发了我公司供的结算核对调整稿电子文件。2019年春节过后,多次与施工方李国来进行联系,若对结算核对调整稿有异议请尽快来义乌核对,但施工方一直没有明确的答复,也不来义乌对账。”以上事实，有原、被告陈述，原告提供的建设工程施工合同、造价咨询合同、审核说明、(2019)苏0812民初4540号民事判决书在卷证实。本院认为，《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。本案中，协议第八.6.(2)条约定，“工程结算审核单位及审核地点由甲方确定，乙方应无条件认可。”该约定仅指原告有权指定工程造价审核单位及审核地点，而非被告对审核机构出具的造价结论无条件认可，被告有权对审核机构的审核意见提出异议。被告提起诉讼并申请司法鉴定的行为亦属于结算工作的延伸。原告主张被告违约，本院不予支持。其次，涉案建设工程施工合同虽属无效，但涉案工程已经竣工验收，协议中有关造价审核费用负担的约定可以参照适用。据此，本院酌定被告承担审核费用96000元。庭审中，被告辩称上述条款属违约条款，不应适用。本院认为，该条款是结算费用负担的约定，而不是违约责任，故本院对被告该抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告淮安伊美置业有限公司96000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元(减半收取)，由原告负担1618元，被告负担962元。保全费1515元，由原告负担950元，被告负担565元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 朱峰敏二〇二一年四月六日法官助理 周姝言书 记 员 沈 雯