河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2290号上诉人（原审被告）：温怀柳，女，1986年4月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：苑成伟，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州银合汽车销售有限公司。法定代表人：刘冠军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张申华，河南怡龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市大路物流有限责任公司。法定代表人：牛六连，该公司总经理。原审被告：赵国强，男，1975年10月4日出生，汉族。原审被告：王景晋，男，1984年6月16日出生，汉族。上诉人温怀柳因与被上诉人郑州银合汽车销售有限公司（以下简称郑州银合公司）、平顶山市大路物流有限责任公司（以下简称平顶山大路公司）及原审被告赵国强、王景晋追偿权纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初9553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人温怀柳的委托诉讼代理人苑成伟，被上诉人郑州银合公司的委托诉讼代理人张申华，原审被告王景晋到庭参加诉讼。被上诉人平顶山大路公司、原审被告赵国强经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。温怀柳上诉请求：撤销原判，改判温怀柳不承担支付代偿款、支付违约金以及支付律师费等任何责任或裁定发回重审。事实与理由：（一）涉案车辆已经被郑州银合公司、平顶山大路公司转让，转让价款应当在郑州银合公司代偿款中予以扣除，一审法院支持郑州银合公司全部代偿款错误。一审法院未查清平顶山大路公司与郑州银合公司各分得车辆转卖款，直接影响郑州银合公司追偿权的范围，郑州银合公司追偿权的数额应当先扣减已经转让车辆所得的款项。（二）本案存在物保和人保竞合的情形，借款人所购涉案车辆已经抵押给郑州银合公司，郑州银合公司应当先执行物保，待物保执行完毕后，不足的部分再向其它权利人主张权利。本案赵国强、温怀柳是主债务人，赵国强、温怀柳借款购买了车辆并且抵押给了郑州银合公司，对于主债务人赵国强、温怀柳提供了物保和人保的情形下，郑州银合公司应当优先就该物的担保实现债权；郑州银合公司直接向温怀柳主张人保，顺序错误，该主张不应得到法院的支持。（三）平顶山大路公司在庭审中认可，在转让车辆所得款项中，其分得5万元，一审法院应当先让5万元款项冲抵追偿款，不足的部分再依法裁决。郑州银合公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，温怀柳的上诉理由不能成立。温怀柳称涉案车辆已经被郑州银合公司转让不是事实。在一审中平顶山大路公司承认是其转让车辆，郑州银合公司没有得到任何车辆转让款。车辆是否被转让以及如何转让，郑州银合公司之前均不知情。平顶山大路公司转让车辆以及收到了5万元转让款与郑州银合公司无关。（二）温怀柳称涉案车辆已经被抵押给郑州银合公司与事实不符，该车辆没有办理车辆抵押手续，不存在先执行物保再执行人保的情况。温怀柳在上诉状中所称的5万元系其与平顶山大路公司之间的法律关系，与郑州银合公司无关，郑州银合公司也没有收回涉案车辆，因此温怀柳的上诉理由不能成立。（三）且在本案中其他被告没有对一审法院的判决提出上诉，视为其对一审判决的认可，更可以证明一审法院认定事实清楚，应依法予以维持。王景晋述称，同意温怀柳的上诉意见。温怀柳不用承担责任，其作为担保人更不用承担责任。被上诉人平顶山大路公司及原审被告赵国强未参加庭审，亦未提交答辩状。郑州银合公司向一审法院起诉请求：1.判令赵国强、温怀柳偿还郑州银合公司替其偿还的银行贷款350801元，支付违约金56300元，资金占用费40342元（该资金占用费计算至2020年11月01日此后仍需支付），及实现债权的费用7000元，合计454443元；2、王景晋对上述欠款承担连带清偿责任；3、判令平顶山大路公司对上述债权在担保范围内承担偿还责任。一审法院认定事实：2016年11月22日，郑州银合公司作为甲方（供车方）与作为乙方（购车方）的赵国强、温怀柳签订了《汽车（买卖）贷款服务合同》一份，约定的主要内容有：1、甲方同意协助为乙方购买的徐工牌汽车（发动机号：1415H029779，车架号：LCIHMMBEXG0006585）壹台，儒源牌挂车一台（车架号:LA9962236602DY873）向河南新郑农村商业银行申请贷款，并为乙方贷款提供连带责任担保；2、剩余款项394000元由乙方向河南新郑农村商业银行申请汽车贷款，此贷款由乙方遵照其与贷款银行签订的贷款合同或甲方的要求，乙方保证自提车的次月起每月20日前足额将本息款存入贷款还本付息存款账户，否则乙方应承担相应的违约和赔偿责任；五、反担保：乙方同意将所购车辆抵押给贷款银行，由乙方负责办理抵押手续，所需抵押登记费用由乙方全部承担，因乙方未办理抵押或虚假抵押或未将车辆实际抵押给银行的，甲方有权直接将车辆收回，同时乙方应按车价的50%向甲方缴纳违约金。因此给甲方造成的损失由乙方承担。乙方同意在车辆上为甲方另行设定第二顺位的抵押权；由王景晋向甲方提供反担保，另立反担保合同作为本合同的从合同，与本合同具有同等法律效力。当乙方不履行其对甲方的债务和责任时，反担保人应当承担连带保证支付责任。反担保人提供担保的范围为（1）甲方作为乙方担保人已向贷款银行偿付的贷款本息，以及依照本合同约定乙方应向甲方提前支付的贷款本息；（2）由于乙方对贷款银行违约，甲方向贷款银行支付的罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；（3）依照本合同约定乙方向甲方支付的保险费、服务费；（4）由于乙方对甲方违约，乙方依照合同约定应当向甲方支付的包括但不限于滞纳金、违约金、损害赔偿金、车辆使用收益、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费）等所有款项。反担保人提供保证的期间为自最后一期贷款到期日后两年；当乙方申请汽车贷款未被批准时，如乙方已提到车的，乙方应当向甲方支付全部剩余款项。否则，为保障甲方利益，甲方有权选择收回车辆。8、无论何种原因，致使甲方收回车辆的，乙方应于车辆收回后十日内主动与甲方协商债权清偿事宜。对此，乙方享有：赎回车辆：即乙方在一次性还清贷款银行的全部剩余贷款本息和甲方费用后提回车辆；车辆收回15日内，乙方未能赎回车辆的，乙方授权甲方委托由乙方在签订本合同时经充分考虑选定的河南至诚旧机动车鉴定评估有限公司对收回车辆进行评估，乙方对评估价格予以认可并同意甲方以此评估价格为参照对车辆进行变卖，所得价款优先归还银行贷款本息和甲方费用（包括但不限于：评估费、收回车辆的所有费用、违约金、罚息、不良资产管理费、诉讼费等费用），如有剩余款额甲方应以乙方名义存入银行并将存折交付乙方，如不足银行贷款本息和甲方费用，甲方有权继续向乙方追偿。十一、违约责任：乙方有违约行为的除及时补救外，还应支付购车价款10%的违约金，同时甲方有权解除合同并收回车辆：（3）乙方累计两期不足额归还贷款银行贷款本息，致使甲方承担担保责任的，前述期数计算方法为：乙方到期不支付或不完全支付当其本息的，构成一期；9、本合同履约中所产生的争议，甲乙双方可协商解决，协商不成的可直接向新郑市人民法院提起诉讼；甲乙双方还对其他各自其他相关的权利和义务进行了详细约定。在合同落款处，赵国强、温怀柳签名捺印，郑州银合公司加盖印章。王景晋作为甲方与作为乙方的郑州银合公司签订了《反担保合同》一份，主要约定：1、鉴于乙方在上述《汽车（买卖）贷款服务合同》中为借款人赵国强向河南新郑农村商业银行申请贷款提供了连带责任保证，甲方自愿作为借款人的担保人并向乙方提供反担保；2、甲方担保的主债权为借款人与贷款银行签订的（20161122）第007号《个人汽车抵押借款合同》下借款人的全部付款责任和义务以及借款人与乙方签订的服务合同项下的借款人的全部付款责任和义务，直至借款人还清全部贷款本息和所有应付甲方的费用；3、甲方担保范围是：甲方代借款人偿还的借款本金、利息、复利、滞纳金以及相应的违约金等，借款人未能支付的服务费、未偿还的贷款利息、罚息、违约金等，乙方实现债权而支付的诉讼费、律师费、交通费、通知费、催缴费、收车费以及其他相关费用；4、甲方选择以连带责任保证方式向乙方提供保证担保，担保期间为自最后一笔贷款到期日后两年；5、甲方承诺：如借款人不能按照前述合同约定支付贷款本息和有关费用，则甲方承担连带支付责任。甲方不履行本合同约定义务的，除应继续履行外，并应按借款人所购车辆总价款的10%向乙方支付违约金，并同时承担乙方为此支付的诉讼费、律师费、交通费、催缴费、收车费及所有的其他相关费用；6、本合同所发生之争议，由乙方住所地人民法院解决。王景晋并于2017年1月10日为郑州银合公司出具了《担保书》和《反担保人特别声明》各一份，其中约定保证期间为最后一次付款日起算两年，还款执行期间，保证人继续承担连带保证责任直至该项下贷款本息及罚息等全部清偿完毕，方可解除。王景晋对其在《反担保合同》中的义务进一步作出了承诺。甲、乙双方并在合同中约定了各自其他相关的权利和义务。2017年1月10日，赵国强、温怀柳与银合公司签订了《××特别声明》、《××车辆转卖委托授权书》《承诺书》《车辆转让协议》等相关手续，对郑州银合公司与赵国强、温怀柳之间就上述合同履行时的问题作出了具体约定，平顶山大路公司与银合公司签订了《车辆转卖委托授权书》及《车辆转让协议》。郑州银合公司作为甲方与作为乙方的赵国强、温怀柳及作为丙方的平顶山大路公司签订了一份《车辆托管（挂靠）协议》，主要约定：甲方同意乙方以抵押贷款方式在甲方购买（发动机号：1415H029779，车架号：LCIHMMBEXG0006585）壹台；儒源牌挂车壹台（车架号：LA9962236602DY873）托管挂靠在丙方名下，在乙方全面清偿贷款银行和甲方的各项费用前，车辆的所有权由甲方保留。丙方应当积极监督乙方按时足额向贷款银行支付贷款本息和向甲方履行合同义务。如乙方未如期偿还贷款本息或者未按照服务合同约定向甲方履行付款义务，则丙方承担连带保证责任；甲、乙、丙三方并在合同中约定了各自其他相关的权利和义务。郑州银合公司作为甲方（抵押权人）与作为乙方（××）的赵国强、温怀柳及作为丙方（登记车主）的平顶山大路公司签订了《抵押合同》一份，主要约定：1、甲、乙、丙三方同意将《汽车（买卖）贷款服务合同》中约定抵押的（发动机号：1415H029779，车架号：LCIHMMBEXG0006585）车牌号：豫Ｄ×××**车辆作为抵押物，为甲方设定抵押权；2、依据《汽车（买卖）贷款服务合同》的约定，作为抵押物的车辆应首先抵押给贷款银行，甲方的抵押权为第二顺位抵押权，应在保障贷款银行权利实现的前提下行使；第二条、抵押期内，抵押车辆的所有权属于甲方，乙方享有《汽车（买卖）贷款服务合同》约定的对于车辆使用权以及在全部履行合同义务后取得车辆所有权的权利，丙方为挂靠单位，是车辆的登记车主，并非车辆的真正所有权人；第三条抵押担保的范围：甲方作为乙方的担保人已向贷款银行偿付的贷款本息以及按照《汽车（买卖）贷款服务合同》约定乙方应向甲方提前支付的贷款本息；由于乙方对贷款银行违约，甲方向贷款银行支付的罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；5、甲方抵押权的存续期起至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止；6、抵押物所担保的甲方债权不能实现的，甲方有权依照《汽车（买卖）贷款服务合同》的约定行使抵押权，依法拍卖、变卖或以其他约定方式处理抵押物。三方在《抵押合同》中还约定了其他的权利和义务。涉案车辆并未办理抵押登记。农商银行港区支行作为贷款人，赵国强作为借款人，温怀柳和郑州银合公司作为保证人，平顶山大路公司作为抵押人，共同签订了《个人汽车抵押借款合同》一份，主要约定：1、借款金额为394000元，借款用途为购车，月利率为6.9‰，借款期限为24个月，自2016年11月22日起至2018年11月22日止；2、担保方式为抵押；3、还款方式为每月20日前按照等额本息还款，每月还款额17869.91元；4、借款人如未按约定的时间归还，逾期按利息的50%加收罚息。各方当事人在合同中并约定了各自其他相关的权利和义务。《个人汽车抵押借款合同》签订后，农商银行港区支行依约发放了汽车贷款394000元。因赵国强未能按期偿还借款，致郑州银合公司至2018年11月14日代赵国强向农商银行港区支行偿还了借款本金及利息共计350801元。后赵国强一直未偿还该款项，故郑州银合公司提起本案诉讼。另查：2019年3月1日，郑州银合公司委托乙方河南怡龙律师事务所律师张申华作为诉讼代理人参与本案诉讼，为此双方签订《委托代理协议书》一份，双方约定，律师代理费为7000元，为一次转账支付。庭审中，平顶山大路公司陈述涉案车辆已经由其公司与郑州银合公司协商一起卖给了第三人，对售卖价款不清楚，其公司就收到5万元；郑州银合公司对此不予认可。以上事实，有当事人陈述，《汽车（买卖）贷款服务合同》《反担保合同》《个人汽车抵押借款合同》《车辆托管（挂靠）协议》《承诺书》《车辆转卖委托授权书》、银行的贷款本金利息收回凭证、《委托代理协议》、发票及本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中的《汽车（买卖）贷款服务合同》《个人汽车抵押借款合同》《反担保合同》《车辆托管（挂靠）协议》均系各方当事人的真实意思表示，且内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依法均应为有效的合同，各方均应按照合同的约定履行其相应的义务。赵国强作为借款人应当依据《个人汽车抵押借款合同》的约定按时向农商银行港区支行偿还贷款本息，因其未按约定偿还银行贷款本息导致郑州银合公司依据合同约定承担了担保责任，向农商银行港区支行代为偿还贷款本息共计350801元，郑州银合公司在承担保证责任后，依法享有向债务人追偿的权利。郑州银合公司依约承担保证责任后，赵国强未按照约定履行其还款义务已构成违约，应当依据合同约定向郑州银合公司支付购车总价款10%的违约金56300元。郑州银合公司主张的垫付款项资金占用费以350801元为基数按照年利率6%从2018年11月14日起计算至还清之日止，符合法律规定，该院予以支持。对于律师代理费承担的问题，因郑州银合公司、赵国强和温怀柳双方在上述合同中明确约定如赵国强和温怀柳违约导致郑州银合公司提起诉讼的，赵国强和温怀柳应承担郑州银合公司为实现债权的诉讼费、律师费、通知费、追缴费以及其他相关费用，本案郑州银合公司主张的律师代理费系依据郑州银合公司与委托代理人之间的委托代理协议产生的，且律师收取的代理费标准符合相关的法律、法规等规定，故对郑州银合公司主张律师代理费为7000元的诉讼请求该院依法予以支持。郑州银合公司依据与王景晋签订的《反担保合同》《担保书》，要求王景晋对上述费用承担连带清偿责任，于法有据，该院予以支持。赵国强、温怀柳称二人非实际××，赵国强、温怀柳并未实际使用贷款及应使用物保抵偿优先原则，但赵国强作为借款人，温怀柳、郑州银合公司作为保证人，与农商银行港区支行共同签订了《个人汽车抵押借款合同》，温怀柳作为与赵国强购买涉案车辆的共同买受人，在与郑州银合公司签订的合同等手续中明确承诺与赵国强承担共同还款责任，该车辆并未办理相关抵押登记手续，抵押权未设立，故对其抗辩理由，该院不予采纳，温怀柳应与赵国强共同对郑州银合公司负有偿还上述债务的责任。因平顶山大路公司已将涉案车辆卖给了第三人，但其未提交相关证据证明买卖车辆事宜经过郑州银合公司的书面同意，故依据《车辆托管（挂靠）协议》约定，平顶山大路公司应承担连带赔付责任，故对郑州银合公司要求对本案承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。温怀柳经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、赵国强、温怀柳应于判决生效后十日内支付郑州银合汽车销售有限公司代为向农商银行港区支行偿还的350801元及利息（以350801元为基数，按年利率6%自2018年11月14日起计算至款项还清之日止）；二、赵国强、温怀柳应于判决生效后十日内支付郑州银合汽车销售有限公司违约金56300元；三、赵国强、温怀柳应于判决生效后十日内支付郑州银合汽车销售有限公司律师代理费7000元；四、王景晋、平顶山市大路物流有限责任公司对判决第一、二、三项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向赵国强、温怀柳追偿；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4058元，由赵国强、温怀柳、王景晋、平顶山市大路物流有限责任公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案借款合同、担保合同的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案系郑州银合公司依据《个人汽车抵押借款合同》的约定，在向贷款人农商银行港区支行清偿温怀柳、赵国强的借款后，作为担保人行使追偿权，符合合同约定，温怀柳应按合同约定偿还相应代偿款及利息。温怀柳上诉称涉案车辆已抵押给郑州银合公司，但未提供相应证据加以证明，故其主张郑州银合公司应先行使抵押权的理由，没有事实依据，本院不予采信。关于涉案车辆的转让问题，温怀柳未提供证据证明涉案车辆已由郑州银合公司控制并转让且实现了部分债权，故其上诉称扣除部分转让价款的理由，没有事实依据，本院不予采信。关于涉案车辆是否被平顶山大路公司转让并收到5万元的问题，系温怀柳与平顶山大路公司之间的纠纷，与郑州银合公司依据合同约定行使的追偿权没有直接关联，故其上诉称应扣减5万元的理由，本院不予采信。综上，温怀柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8116元，由温怀柳负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年二月二十五日书记员 曹芳宇