云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民二终字第3号上诉人（原审原告、反诉被告)云南骊龙文化传播有限公司。法定代表人赵松柏，该公司总经理。委托代理人王惠民，北京中闻律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人李艳莉，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告)云南信息岛传播有限责任公司。法定代表人柴红飚，该公司董事长。委托代理人陈维镖、王猛，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南骊龙文化传播有限公司（以下简称骊龙公司）与上诉人云南信息岛传播有限责任公司（以下简称信息岛公司）因合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民四初字第122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人骊龙公司的委托代理人王惠民、李艳莉，上诉人信息岛公司的委托代理人陈维镖、王猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审确认本案法律事实如下�2012年3月16日，骊龙公司与信息岛公司签订《协议》，约定：信息岛公司计划在丽江市古城区、玉龙县投资安装100台信息岛终端设备，骊龙公司与信息岛公司就该终端设备商业广告经营及资讯编辑投放进行合作；信息岛公司在丽江市古城区、玉龙县投资安装完成100台信息岛终端设备后，信息岛公司将该部分设备的资讯(包括政务信息、便民服务信息、新闻信息、商业广告信息)投放经营权交由骊龙公司独家负责，骊龙公司自负盈亏并向信息岛公司支付费用。骊龙公司获取投放经营权后，独立组织商业广告及相关经营活动。骊龙公司将资讯的采编、制作、投放及终端设备的软、硬件维护工作委托信息岛公司承担并向信息岛公司支付委托服务费用；合作期限5年，即2012年4月1日至2017年3月31日止；骊龙公司获取信息岛公司终端设备5年的资讯投放经营权，应向信息岛公司支付2107150元。骊龙公司委托信息岛公司进行资讯采编、制作、投放及终端设备的维护工作，应每年向信息岛公司支付委托服务费30万元，信息岛公司指派2名丽江项目经理杨某某、李某专项对接骊龙公司；骊龙公司应于合同签订之日起3个工作日内向信息岛公司支付1307150元，剩余费用80万元于2013年3月20日前，2014年3月20日前分别支付20万元，2015年3月20日前支付40万元；骊龙公司应于2012年3月31日前支付30万元委托服务费，其余合同年度，即从2013年起至2017年，则在每年3月20日前支付30万元委托服务费；骊龙公司向信息岛公司所支付费用，除信息岛公司有书面通知外，须向信息岛公司在工商银行昆明市护国支行XXXXX账户支付；信息岛公司应在2012年3月31日前完成协议约定终端设备的安装调试并移交骊龙公司使用。若出现非信息岛公司原因延期的，信息岛公司安装调试完毕的时间作相�的顺延；骊龙公司享有协议约定终端设备的独家资讯投放经营权；骊龙公司有权自行决定商业广告的价格，享有合法经营商业广告资讯投放经营所产生的收益，并自行承担合法经营所产生的营销、税务等费用；双方如需在对方经营管理的终端设备上投放商业广告的，投放方需向对方支付费用，所支付的费用双方均给予对方执行战略合作价；若骊龙公司未按时足额支付协议约定费用，除应支付的费用仍需支付外，骊龙公司还应向信息岛公司支付迟延支付费用日千分之五的迟延履行金，如迟延支付超过30日的，信息岛公司有权解除协议且不退还任何费用；任何一方未按协议约定履行相应义务的，应向对方承担支付违约金及赔偿损失的违约责任；损失包括但不限于守约方为实现其权益而支付的律师费、公证费等合理开支；一方严重违反协议约定导致协议目的不能实现的，守约方可解除协议；在协议履行过程中需补充或者变更相关内容的，由双方协商一致形成书面补充协议，由此形成的补充协议与协议具有同等法律效力等内容。2012年7月20日，骊龙公司与信息岛公司签订《合作备忘录》，约定:双方2012年2月签订了《协议》并已开始履行；经双方协商，协议内容将作出调整。《协议》约定的合作项目地域范围更改为云南省丽江市古城区、玉龙县、永胜县、华坪县、宁蒗县等四县一区的全市范围；骊龙公司应于2012年12月31日前完成永胜县、华坪县、宁蒗县等三县信息岛终端的布点工作，每县安装4-5台信息岛终端；永胜县、华坪县、宁蒗县等三县信息岛终端纳入《协议》约定内容进行管理；《合作备忘录》与《协议》具有同等法律效力，《合作备忘录》未约定内容按《协议》内容执行等内容。骊龙公司分别于2012年2月21日支付款项1307150元，2012年6月7日支付委托服务费30万元至约定的信息岛公司银行账户。信息岛公司分别于2012年4月28日开具收取骊龙公司广告代理费20万元、20万元、10万元的发票各1份，于2012年6月29日开具收取骊龙公司广告代理费807150元、广告费30万元的发票各1份，合计收款1607150元。诉讼中，双方当事人认可信息岛公司已经实际完成骊龙公司享有资讯投放经营权的90台终端设备的安装调试。2013年2月26日，云南省丽江市雪山公证处出具(2013)云丽雪山证字第406号《公证书》及附件40页照片打印件，公证人员和骊龙公司委托代理人李嵋共同对在丽江古城新华街双石段一米阳光红酒坊、丽江市古城区渔米河的中国银行营业室、丽江市福慧路丽江宾馆大堂及丽江市人民医院住院部一楼大厅内放置的信息岛终端设备进行操作及拍照。《公证书》记录了在丽江古城新华街双石段一米阳光红酒坊放置的终�设备主界面上南亚风情第壹城、牛肉大王、记者村、万科学府新推房源、红星国际广场、阳光保障房等界面的操作和显示情况；在丽江市古城区渔米河的中国银行营业室放置的终端设备主界面上好宝有机庄园、首届人居价值典范楼盘评选、记者村等界面的操作和显示情况以及该终端设备下部显示屏上自动播放的广告内容的拍照；在丽江市福慧路丽江宾馆大堂放置的终端设备主界面上南亚风情第壹城、牛肉大王、记者村、万科学府新推房源、红星国际广场等界面的操作和显示情况；在丽江市人民医院住院部一楼大厅内放置的终端设备主界面上南亚风情第壹城、牛肉大王、记者村、万科学府新推房源、红星国际广场、阳光保障房等界面的操作和显示情况。2013年2月27日，骊龙公司支付公证费1200元。2013年3月11日，骊龙公司向信息岛公司发出《解除合同函》明确因骊龙公司未能达到合同目的，提出解除合同。2013年3月14日，信息岛公司向骊龙公司回《函》，认可收悉骊龙公司函件，请骊龙公司接到函件后5日内指派有关专人前往信息岛公司洽谈此事。双方当事人协商未能达成一致。2013年6月4日，丽江日报传媒有限责任公司向信息岛公司出具《移交清单》，记载:今收到2012年3月31日由骊龙公司代理人杨慧仙存放于丽江日报的信息岛终端设备双屏机10台，经验收设备完好。2013年5月20日，信息岛公司支付律师费148187.6元。2013年6月3日，骊龙公司支付律师费128375.25元。庭审中，骊龙公司申请信息岛公司原工作人员李某、谭某、宋某某、杨某某出庭作证，各证人当庭作证陈述其任职并在丽江工作期间均在信息岛公司为骊龙公司在丽江地区安装的终端设备上看到商业广告发布。李某、杨某某均作证陈述因信息岛公司未完成《协议》约定的100台终端设�安装数量，骊龙公司提出延期交纳费用，经杨某某报请信息岛公司同意延期交纳。后骊龙公司、信息岛公司协商于2012年6月份支付委托服务费30万元。原审经审理后认为，双方当事人协商一致签订的《协议》及《合作备忘录》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据合同约定，主要合同权利义务内容为:信息岛公司于2012年12月31日以前在丽江地区投资安装调试100台信息岛终端设备并移交骊龙公司使用，骊龙公司与信息岛公司就该终端设备商业广告经营及资讯编辑投放进行5年的合作；信息岛公司将该部分设备的资讯(包括政务信息、便民服务信息、新闻信息、商业广告信息)投放经营权交由骊龙公司独家负责，由骊龙公司独立组织商业广告及相关经营活动;骊龙公司将资讯的采编、制作、投放及终端设备的软、硬件维护工作委托信息岛公司承担；骊龙公司应向信息�公司支付经营权费用2107150元及每年30万元的委托服务费；双方如需在对方经营管理的终端设备上投放商业广告，投放方需向对方支付费用，所支付的费用双方均给予对方执行战略合作价。双方当事人在诉讼中认可信息岛公司在丽江地区仅完成骊龙公司享有投放经营权的90台终端设备的安装调试工作，信息岛公司就该主要合同义务的履行不符合合同约定，构成违约。信息岛公司抗辩认为10台终端设备是骊龙公司认可不予安装并进行存放，但不能提交有效证据予以证实，对该抗辩主张不予支持。按照《协议》约定，骊龙公司对约定的100台终端设备享有独立的商业广告及资讯编辑投放经营权。本案中，双方当事人均认可骊龙公司并未实际投放其经营的商业广告，而骊龙公司提交的《公证书》、证人证言等证据相互印证，有效证实在骊龙公司享有独立经营权的终端设备上存在商业广告投放的事实，由于资讯的采编、制作、投放及终端设备维护工作均依约由信息岛公司承担，故骊龙公司的举证义务完成，其据此提出信息岛公司在其享有独立经营权的终端设备上投放相应商业广告的主张成立。骊龙公司申请调取广告发布合同证据已无必要，不予同意。根据骊龙公司的举证情况，可以证实存在信息岛公司投放相应商业广告的事实，但对各项商业广告的具体投放期间缺乏充分有效的证据予以证实。信息岛公司否认投放商业广告的事实，认为终端设备系统被骊龙公司人为篡改、恶意添加，但不能提交有效的反驳证据证实，举证不力的后果应由其承担。《协议》约定双方如需在对方经营管理的终端设备上投放商业广告，投放方需向对方按战略合作价支付费用。基于本案确认信息岛公司在骊龙公司享有经营权的终端设备上投放商业广告的事实，信�岛公司在诉讼中仍拒绝支付费用的行为已侵害骊龙公司的经营权，构成违约。就信息岛公司主张骊龙公司逾期支付费用的违约行为，因信息岛公司并未按《协议》约定于2012年3月31日完成100台终端设备的安装调试，证人李某、杨某某作证证明双方协商延期支付款项，该证言与骊龙公司2012年6月7日支付委托服务费30万元至约定的信息岛公司银行账户，信息岛公司认可收费，并于2012年6月29日开具收取骊龙公司广告代理费30万元发票的事实相互印证。联系2012年7月20日骊龙公司与信息岛公司签订《合作备忘录》的约定内容，双方对《协议》合作地域范围进行调整，对骊龙公司应于2012年12月31日前完成永胜县、华坪县、宁蒗县等三县信息岛终端设备的布点工作的义务履行予以明确，并未涉及逾期支付委托服务费的问题，故信息岛公司主张骊龙公司逾期支付30万元委托服务费，�成违约没有事实依据，且与事实及证据存在矛盾，不予支持。信息岛公司并未在2012年12月31日前全面完成终端设备安装调试及移交义务，骊龙公司已于2013年3月11日向信息岛公司发出《解除合同函》，提出解除合同，信息岛公司主张骊龙公司之后仍应按合同约定支付经营权费用没有法律依据，其据此主张骊龙公司逾期支付50万元费用的违约事实也不能成立。关于责任承担的问题，信息岛公司违反《协议》及《合作备忘录》约定，对其负担的主要合同义务履行存在违约行为，侵犯了骊龙公司依约应享有的独家经营权，影响骊龙公司经营目的实现，骊龙公司起诉要求解除合同符合《协议》约定，对此依法予以支持。《协议》约定任何一方未按协议约定履行相应义务的，应向对方承担支付违约金及赔偿损失的违约责任，损失包括但不限于守约方为实现其权益而支付的律师�、公证费等合理开支。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，骊龙公司交纳的经营权费用和委托服务费、支出的律师费和公证费客观有据，但其主张的4242480元广告费用损失缺乏有效的计费期限和费用标准依据，骊龙公司应承担举证不力的后果。综合双方合同约定内容及信息岛公司的违约情形、骊龙公司举证证实的损失情况，就信息岛公司违约赔偿责任的承担，依法对骊龙公司关于退还其支付的经营权费用和委托服务费1607150元，赔偿骊龙公司支出的公证费1200元的诉讼请求予以支持；对骊龙公司支出的律师代理费128375.25元，参照《云南省律师服务收费管理暂行办法》规定的收费标准下限，根据本案本诉、反诉标的金额计算的律师代理费98448.93元予以支持；对骊龙公司主张的广告费损失，无有效证据证实其主张数额，但鉴于骊龙公司投入经营权费用和委�服务费1607150元，信息岛公司违反主要合同义务，骊龙公司未取得任何经营收益，客观存在实际损失，故酌情支持骊龙公司提出赔偿损失25万元的诉讼请求。信息岛公司提出的反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，判决:一、解除骊龙公司和信息岛公司签订的《协议》；二、信息岛公司于判决生效之日起十日内退还骊龙公司资讯投放经营权费用和委托服务费1607150元；三、信息岛公司于判决生效之日起十日内赔偿骊龙公司违约损失25万元；四、信息岛公司于判决生效之日起十日内赔偿骊龙公证费1200元、律师代理费98448.93元；五、驳回骊龙公司的其他诉讼请求；六、驳回信息岛公司的反诉请求。本诉案件受理费54407.08元，由信息岛公司负担32644.25元，由骊龙公司负担21762.83元；反诉案件受理费6228.44元由信息岛公司负担。原审判决宣判后，骊龙公司和信息岛公�均不服，向本院提起上诉。骊龙公司上诉请求撤销原审判决第三项、第五项，判令由信息岛公司赔偿骊龙公司经济损失4242480元。其事实和理由如下：原审认定骊龙公司主张的4242480元广告费损失缺乏有效的计算期限和费用标准依据，与事实不符。骊龙公司是按照信息岛公司的广告收费标准和证人证实的时间计算出来的损失，符合客观实际。而信息岛公司未提供广告合同，隐匿了对骊龙公司有利的证据，依法应承担举证不利的后果。况且，骊龙公司提出的赔偿数额只是信息岛公司规定的内部结算价的30%，在信息岛公司不出示合同的情况下，依法应推定骊龙公司的主张成立。信息岛公司上诉及答辩称，1、原审认定事实错误。10台终端设备没有安装是因为骊龙公司不确定安装位置，不能因此认定信息岛公司存在违约行为。骊龙公司提供的《情况说明》称，信息岛公司从2012年4月就开始发布商业广告，但在双方2012年7月20日签订的《合作备忘录》中对此只字未提，证明二者之间就是自相矛盾。原审认定信息岛公司违约的大部分证据都是原信息岛公司员工李某、杨某某参与获得，但此二人合同到期是2013年3月16日，却突然在2013年1月29日就提出离职。本案信息岛违约的证据均是在二人离职后搜集的，取证程序本身存在欺诈行为，其证言和所采集的证据的可信度值得怀疑，不应作为定案依据。《公证书》中显示信息岛终端上有商业广告投放，但不能证明该商业广告是信息岛公司投放。因为骊龙公司员工也经过培训，可以操作进行篡改；2、原审适用法律错误；3、骊龙公司提出的赔偿损失的依据是不真实的，不能作为定案依据，原审酌情判决25万元违约损失没有事实和法律依据。骊龙公司上诉主张不能成立，请求予以驳回。骊龙公司针对信息�公司的上诉答辩称，信息岛公司违约事实明显，骊龙公司提供的证据合法有效，足以证明信息岛公司的违约行为。而信息岛公司对自己遵守协议约定却未提出任何证据证实，因此其上诉理由和主张均不能成立，请求驳回信息岛公司的上诉。二审庭审中，除骊龙公司对杨某某作为该公司代理人出具《移交清单》的事实提出异议外，双方当事人对原审认定的事实无异议。对无争议的事实，本院予以确认。归纳各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、信息岛公司和骊龙公司何方违约？2、如果存在违约行为，违约方应如何承担法律责任？关于第一个焦点问题信息岛公司申请证人郑某、崔某出庭作证，证实骊龙公司员工经过了培训，可以操作信息岛公司的终端系统，可以对广告内容进行发布和篡改，因此骊龙公司的《公证书》不能证明是信息岛公司发布的广告，不能排除是骊龙公司自己的行为。骊龙公司不认可郑某、崔某的证言，认为崔某不具备专业职称，不能进行培训，郑某的证言不能证实骊龙公司篡改了广告。因此信息岛的主张不能成立。本院认为，首先，骊龙公司提供的《公证书》能够证明信息岛公司的终端设备上在2013年2月26日确实播放了广告。而信息岛公司不能提供证据证明广告系骊龙公司自己播放，且除了郑某、崔某的证言外，不能提供其他证据证明该广告系骊龙公司篡改播出。因此，在双方合同约定由骊龙公司将资讯的采编、制作、投放及终端设备的软、硬件维护工作委托信息岛公司承担，并为此每年支付30万元委托服务费情形下，信息岛公司擅自在骊龙公司独家经营的终端设备上播放广告，已经构成违约；第二，合同约定信息岛公司负责安装100台信息终端机，但只安装了90台。信息岛公司认为，未安装是由�骊龙公司未指定安装地点造成，但并未提供相应证据予以证实。2013年6月4日，丽江日报传媒有限责任公司向信息岛公司出具《移交清单》不能证明未安装完10台终端设备是由于骊龙公司未指定安装地点的原因。因此，信息岛公司未按合同完成100台终端设备安装，违反了合同约定，构成违约。至于信息岛公司认为骊龙公司未按约如期支付委托服务费构成违约的主张，因与其原项目经理杨某某的证言证实是经过信息岛公司同意的事实相矛盾，且无其他证据否定杨某某的证言，因此信息岛公司主张骊龙公司违约缺乏证据证实，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，因为，信息岛公司无证据证实骊龙公司违约，因此其要求骊龙公司承担违约责任的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。而骊龙公司主张信息岛公司违约成立，信息岛公司应承担违约责任。依照合�约定守约方可以要求解除合同，本案在原审判决解除合同后，双方均未对此提出上诉，因此本院维持原审解除合同的判项。由于信息岛公司违约，导致骊龙公司独家广告经营权受到影响不能实现合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，应由信息岛公司返还骊龙公司已经缴纳的第一笔投放经营权费1307150元和30万元委托服务费。骊龙公司主张的公证费1200元符合合同约定和法律规定，应由违约方信息岛公司承担。原审判令信息岛公司承担律师代理费98448.93元，骊龙公司服从判决，并未对此提出上诉，本院依法予以维持。因骊龙公司只能提供2013年2月26此日的四处终端设备播放广告的证据，且除了单方提供的计算依据外，无其他证据证实存在4242480元广告费损失，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”骊龙公司主张的4242480元广告费损失缺乏充分证据予以证实，本院不予支持。原审判决酌情支持骊龙公司25万元的损失无事实和法律依据，本院予以纠正。综上，骊龙公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。信息岛公司上诉主张骊龙公司违约不能成立，本院不予支持。但原审酌情判决信息岛公司承担25万元的违约损失不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民四初字第122号民事判决第一�二、四、六项，即解除云南骊龙文化传播有限公司和云南信息岛传播有限责任公司签订的《协议》。云南信息岛传播有限责任公司于判决生效之日起十日内退还云南骊龙文化传播有限公司资讯投放经营权费用和委托服务费1607150元。云南信息岛传播有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿云南骊龙文化传播有限公司公证费1200元、律师代理费98448.93元。驳回云南信息岛传播有限责任公司的反诉请求；二、撤销云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民四初字第122号民事判决第三、五项，即云南信息岛传播有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿云南骊龙文化传播有限公司违约损失25万元。驳回云南骊龙文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、驳回云南骊龙文化传播有限公司的其他诉讼请求。一、二审本诉案件受理费各54407.08元，由云南信息岛传播有限责任公司各负�16322.12元，由云南骊龙文化传播有限公司各负担38084.96元；一、二审反诉案件受理费各6228.44元由云南信息岛传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  鲁 军审 判 员  孙少波代理审判员  杨 宏二〇一四年二月十一日书 记 员  邵钿茗