上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初650号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告单位上海证犇网络科技有限公司(以下简称证犇公司)，注册地上海市崇明区，住所地上海市浦东新区。诉讼代表人姚奋宇，男，1988年12月2日生。被告单位上海斥候商务咨询有限公司(以下简称斥候公司)，住所地上海市崇明区，住所地上海市浦东新区。诉讼代表人**，女，1971年1月16日生。被告人张3，男，1988年10月8日出生，汉族，户籍地江苏省常熟市。辩护人陈辉，上海市东高地律师事务所律师。被告人胡某，男，1997年6月15日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人胡尚灶，江苏苏站律师事务所律师。被告人马某某，女，1984年6月18日出生，汉族，户籍地甘肃省定西市。辩护人陆伟，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人丁倩，上海市锦天城律师事务所律师。被告人刘某，男，1990年5月14日出生，汉族，户籍地湖南省。辩护人曹锴，湖南天润人合律师事务所律师。辩护人周琼，湖南天润人合律师事务所律师。被告人汪某，男，1993年6月27日出生，汉族，户籍地湖北省洪湖市。辩护人汪权，上海伟创律师事务所律师。被告人顾某，女，1976年2月14日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。辩护人陈晓卫，上海睿道律师事务所律师。辩护人董明杰，上海睿道律师事务所律师。被告人李某某，男，1987年2月24日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。辩护人沈亮，上海市锦天城律师事务所律师。被告人陈2(曾用名陈丹丹)，女，1980年11月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人陈卫东，江苏东疆律师事务所律师。被告人刘某(曾用名刘园园)，男，1987年3月26日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人韩斌，安徽华冶律师事务所律师。被告人潘某，女，1989年6月9日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住地上海市浦东新区。辩护人李宏伟，上海中沃律师事务所律师。辩护人段鑫，上海中沃律师事务所律师。被告人汪某某，男，1970年7月16日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市。辩护人陈宗山，上海大邦律师事务所律师。辩护人缪忻生，上海大邦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]264号起诉书指控被告单位证犇公司、斥候公司、被告人张3、胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某犯非法经营罪；被告人张3、马某某、胡某犯组织他人偷越国(边)境罪于2019年2月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人姚奋宇、**、被告人张3、胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某及辩护人陈辉、胡尚灶、陆伟、丁倩、曹锴、周琼、陈晓卫、董明杰、沈亮、陈卫东、韩斌、李宏伟、缪忻生、陈宗山及上海市浦东新区法律援助中心指派的汪权律师到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉机关建议延期审理二次，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：一、非法经营罪2016年3月至2018年4月间，被告单位证犇公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，组建市场推广团队、销售团队等，通过百度、微博、微信等网络媒介或由业务员随机拨打电话等方式，对外宣传证券投资咨询业务，招揽客户发展成为公司会员，由公司所谓的证券分析团队及指导老师通过QQ、微信、电话等“一对一”或群聊、直播的方式，向会员提供证券市场分析预测、证券个股推荐及买卖点指导等证券投资咨询服务。经查，2016年3月至2018年3月期间，证犇公司共计向客户收取钱款人民币492万余元(以下币种同)。2017年1月至2018年4月期间，被告单位证犇公司、斥候公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，与“长江金业”、“OW”、“香港创利丰”等交易平台合作，招揽投资者至上述平台开设账户、入金，并指导投资者进行以外汇结算的“黄金”、“恒生指数”、“富时A50”等期货交易。经查，投资者按照要求开设账户后，可在平台上进行买涨、买跌双向交易，并可以交纳保证金的方式进行杠杆式交易。至案发，证犇公司开展境外保证金业务交易获取的销售额共计915万余元，上海凤鹏股权投资基金管理有限公司(以下简称凤鹏公司)、斥候公司发展投资者共计出入金3199万余元，手续费811万元。被告人张3作为证犇公司、凤鹏公司、斥候公司的实际控制人，被告人胡某作为凤鹏公司、斥候公司的实际控制人，被告人马某某作为证犇公司总经理，分别管理公司全面经营业务。被告人顾某、陈2、潘某、刘某明知证犇公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责财务、人事、统计等工作。被告人汪某某、刘某、汪某、李某某明知斥候公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责公司管理、销售、人事等工作。二、组织他人偷越国(边)境罪2018年3月至5月期间，被告人张3、胡某、马某某等人合谋为逃避国内监管，至泰国继续开展非法经营业务，以出境旅游为名组织员工赴泰国非法务工。被告人张3、胡某、马某某要求他人招聘赴泰国工作员工、统一办理旅游签证、报销赴泰国机票、公司员工持旅游签证经安排分批入境泰国，入住公司指定场所，从事公司指定工作，于2018年5月9日被泰国警方查获，后被强制遣返回国。现查明，被告人张3、马某某组织74名员工以旅游签证入境泰国非法务工，被告人胡某组织49名员工以旅游签证入境泰国非法务工。为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人证言，相关聊天记录，转账记录，相关辨认笔录，相关平台开户、交易材料，相关话术单、客户开发流程、营销流程、常见问题解答、业务推广材料、服务项目材料，相关认定意见的复函，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，业绩报表、提成发放表、相关银行流水及转账凭证等，扣押决定书及扣押清单、搜查证、搜查笔录扣押决定书、扣押物品、文件清单，上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关会议纪要及网上招聘信息，工作情况，相关赴泰人员名单、泰国警方羁押人员名单，相关情况说明，送签人员名单，泰国签证相关书证,到案经过，被告人的供述、辩解及户籍资料等证据。公诉机关认为，被告单位证犇公司、斥候公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，从事非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人张3系证犇公司、斥候公司的主管人员，被告人胡某系斥候公司的主管人员，被告人马某某系证犇公司的主管人员，负责公司经营管理，被告人顾某、陈2、潘某、刘某、汪某、刘某、李某某、汪某某系公司其他直接责任人员实施非法经营行为，其中，被告人张3、胡某、马某某、顾某、汪某、刘某、李某某、陈2、潘某、刘某情节特别严重，被告人汪某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人张3、马某某、顾某、陈2、刘某、潘某系共同犯罪，被告人顾某、陈2、刘某、潘某系从犯；被告人张3、胡某、汪某某、刘某、汪某、李某某系共同犯罪，被告人刘某、汪某、李某某、汪某某系从犯，被告单位证犇公司、斥候公司主管人员张3及被告单位证犇公司、斥候公司均系自首，被告人胡某、马某某、顾某、陈2、潘某、刘某、刘某、汪某、李某某到案后均能如实供述主要犯罪事实，均视为自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张3、马某某、胡某违反国家国边境管理法规，组织他人偷越国境，人数众多，其行为已构成组织他人偷越国(边)境罪。被告人张3、马某某系共同犯罪，被告人张3系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人胡某能够如实供述主要罪行，可以从轻处罚；被告人张3、胡某、马某某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。提请依法审判。被告单位证犇公司对公诉机关指控单位犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均没有异议。被告单位斥候公司对公诉机关指控单位犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均没有异议。被告人张3对公诉机关指控的非法经营罪及组织他人偷越国(边)境罪的事实及罪名均没有异议。其辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名均没有异议，同时认为涉案公司出入金，不排除同一笔资金多次操作金额重复计算的情况；张3为去泰国开展工作，在员工赴泰国后会办理工作签证，虽然难办，但不一定办不出，赴泰国人员有些是自行办理签证，费用也是自己支付，只是住在张3安排的住处，故认定74名存疑；张3系自首，希望减轻处罚。被告人胡某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名没有异议，但对组织他人偷越国(边)境罪有异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的基本犯罪事实及罪名没有异议，但表示同意张3辩护人的意见；其次，认定“情节特别严重”没有法律规定；另胡某在公司经营中作用较小，希望对其减轻处罚并适用缓刑。对组织他人偷越国(边)境罪，辩护人认为，张3指示胡某和马某某安排员工赴泰国，是为了继续开展非法经营证券业务，胡某作为执行者，没有组织他人偷越国境的主观故意，另斥候公司赴泰人员都是真实身份和护照合法出入境，直至泰国警方控制他们都没有开展工作，不能认定是骗取签证，以旅游名义入境泰国从事非法务工，所以不能认定胡某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪。如果胡某构成组织他人偷越国(边)境罪，辩护人认为斥候公司为入境泰国人员办理签证并支付机票的人员仅为35人，入境泰国人员均持有合法有效的证件，且在签证有效期限内回国，没有造成严重的危害结果，胡某只是执行者之一，作用较小，应为从犯，胡某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，希望对其减轻处罚；又认为，安排人员赴泰国是手段，开展投顾业务是目的，两者是手段与目的的牵连关系，主行为吸收从行为，不应数罪并罚。被告人马某某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名没有异议，但对组织他人偷越国(边)境罪有异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名没有异议，同时认为马某某具有自首情节，作用较小，系从犯，希望对其减轻处罚并适用缓刑；另外组织他人偷越国境的行为与非法经营行为系手段与目的的牵连关系，应以非法经营罪一罪处罚。被告人刘某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议；同时认为刘某系自首、从犯，积极退赔违法所得，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人汪某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议；同时认为汪某系自首、从犯，积极退赔违法所得，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人顾某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议；其辩护人认为顾某只是从事财务工作，与公司运营没有直接关系，其没有获取非法利益，只有工资收入；另其系自首、从犯，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人李某某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，同时认为李某某负责公司的人事工作，不参与公司的经营，只拿工资；其系自首、从犯，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人陈2对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，同时认为陈2入职仅五个月，且已提出离职申请，只拿工资；其系自首、从犯，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人刘某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，同时认为刘某系自首、从犯，妻子XXX残疾，有两名未成年女儿，希望对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人潘某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，同时认为潘某系自首、从犯，其在公司工作内容是人事管理的事务性工作，只拿工资，希望对其减轻处罚并适用缓刑。被告人汪某某对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，同时认为汪某某担任斥候公司总经理仅二个月，且分管人事和财务，财务方面也只负责出差费用报销、办公用品采购等日常费用的审核和签字；另外，汪某某具有自首情节，其在到案后如实供述犯罪事实，虽然在审查起诉阶段认为自己无罪，但在一审判决前又如实供述的，应当认定为自首；汪某某系从犯，退赔了违法所得，希望对其免除处罚或适用缓刑。经审理查明：一、非法经营事实上海融牛互联网金融信息服务有限公司(以下简称融牛公司,已注销)成立于2015年11月，法定代表人张3；凤鹏公司成立于2016年2月，法定代表人张3；证犇公司成立于2016年7月，法定代表人王某5；斥候公司成立于2017年5月，法定代表人沈金叙。被告人张3从2015年11月先后设立融牛公司、凤鹏公司、证犇公司、斥候公司，系上述涉案公司实际负责人；被告人胡某2016年2月始先后入职凤鹏公司、斥候公司，系上述公司的实际控制人；被告人马某某于2016年2月始先后入职融牛公司、证犇公司，担任证犇公司总经理；被告人刘某于2016年7月先后担任凤鹏公司、斥候公司投资经理、销售一部总监；被告人汪某于2016年7月先后担任凤鹏公司、斥候公司投资经理、销售二部总监；被告人顾某于2016年6月入职融牛公司，并负责融牛公司、证犇公司、凤鹏公司、斥候公司的财务工作；被告人李某某于2017年2月起担任斥候公司人事部负责人；被告人陈2于2017年9月至2018年3月入职证犇公司，担任人事经理；被告人刘某于2016年7月入职融牛公司、证犇公司，担任推广策划经理、董事长助理；被告人潘某于2017年9月入职证犇公司，担任人事专员；被告人汪某某于2018年3月起担任斥候公司总经理。2016年3月至2018年4月间，被告单位融牛公司、证犇公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，组建市场推广团队、销售团队等，通过百度、微博、微信等网络媒介或由业务员随机拨打电话等方式，对外宣传证券投资咨询业务，招揽客户发展成为公司会员，由公司所谓的证券分析团队及指导老师通过QQ、微信、电话等“一对一”或群聊、直播的方式，向会员提供证券市场分析预测、证券个股推荐及买卖点指导等证券投资咨询服务。经查，2016年3月至2018年3月期间，融牛公司、证犇公司共计向客户收取“服务费”、“会员费”等款项共计492万余元。2017年1月至2018年4月期间，被告单位证犇公司、凤鹏公司、斥候公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，与“香港长江金业”、“OW”、“香港创利丰”等交易平台合作，招揽投资者至上述平台开设账户、入金，并指导投资者进行以外汇结算的“黄金”、“恒生指数”、“富时A50”等期货交易。经查，投资者按照要求开设账户后，可在平台上进行买涨、买跌双向交易，并可以交纳保证金的方式进行杠杆式交易。至案发，证犇公司开展境外保证金业务交易获取的出入金共计915万余元，凤鹏公司、斥候公司发展投资者共计出入金3,199万余元，手续费811万余元。被告人张3作为证犇公司、凤鹏公司、斥候公司的实际控制人，被告人胡某作为凤鹏公司、斥候公司的实际控制人，被告人马某某作为证犇公司总经理，分别管理公司全面经营业务。被告人顾某、陈2、潘某、刘某明知证犇公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责财务、人事、统计等工作。被告人汪某某、刘某、汪某、李某某明知斥候公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责公司管理、销售、人事等工作。其中，被告人张3任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计492万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为4,114万余元，手续费811万余元。被告人胡某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为3,199万余元，手续费811万余元。被告人马某某任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计492万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人刘某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为2,166万余元，手续费658万余元；另自2016年11月10日至2018年3月2日，胡某个人银行账户向刘某个人银行账户共计划款32万余元。被告人汪某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为1,033万余元，手续费152万余元；另自2016年8月15日至2018年4月24日，凤鹏公司、斥候公司、胡某个人银行账户向汪某个人银行账户共计划款49万余元。被告人顾某任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计423万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人李某某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为3,199万余元，手续费811万余元。被告人陈2任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计39万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为853万余元。被告人刘某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人潘某任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计41万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人汪某某任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为42万余元，手续费12万余元。本院审理期间，被告人张3、胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某分别退赔部分违法所得及预交部分罚金为30万元、26万元、5万元、3万元、3.05万元、2万元、10万元、3万元、5万元、1万元、6万元。二、组织他人偷越国(边)境事实2018年3月至5月期间，被告人张3、胡某、马某某等人合谋为逃避国内监管，至泰国继续开展非法经营业务，以出境旅游为名组织员工赴泰国非法务工。被告人张3、胡某、马某某要求他人招聘赴泰国工作员工、统一办理旅游签证、报销赴泰国机票、公司员工持旅游签证经安排分批入境泰国，入住公司指定场所，从事公司指定工作，于2018年5月9日被泰国警方查获，后被强制遣返回国。现查明，被告人张3、马某某组织57名员工以旅游签证入境泰国非法务工，被告人胡某组织19名员工以旅游签证入境泰国非法务工。2018年5月22日、5月23日、5月25日、5月29日、6月1日、6月2日，被告人顾某、李某某、刘某、马某某、汪某某、刘某分别被公安机关抓获。2018年5月22日、5月28日、9月14日，被告人陈2、潘某、汪某分别经电话通知到案。2018年5月23日、7月2日，被告人张3、胡某向公安机关自动投案，到案之后，被告人张3如实供述了上述全部犯罪事实，被告人胡某在审查起诉阶段如实供述了组织他人偷越国(边)境罪的犯罪事实，被告人马某某对组织他人偷越国(边)境罪的事实拒不供认。被告人胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某到案后如实供述了非法经营罪的犯罪事实，被告人汪某某到案后未如实供述非法经营罪的犯罪事实。上述事实，由以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认。非法经营事实1、涉案公司的工商资料，证实涉案公司的工商注册情况。2、证人施某某的证言、相关聊天记录，证实涉案公司招揽投资者至长江金业平台上开户并指导期货交易的事实。3、证人张1、王1、金某某、林某某的证言、转账记录、相关聊天记录，证实涉案公司在互联网上招揽客户，进行股票推荐及咨询服务的事实。4、证人张某2、郝某某、王2、徐某1、王某3、王某4、孙某某、陈1、昝某的证言、辨认笔录、相关平台开户、交易材料，证实涉案公司非法开展证券投资咨询业务及外汇保证金业务的事实。5、证人王某5的证言，证实被告人张3利用王某5身份证开设证犇公司的事实。6、相关话术单、客户开发流程，营销流程、常见问题解答、业务推广材料、服务项目材料等书证，证实涉案公司招揽客户进行证券投资咨询服务的相关情况。7、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的相关书证，证实证犇公司不属于依法设立的证券公司或证券投资咨询公司，该公司提供的是证券投资咨询服务，相关经营行为已违反《中华人民共和国证券法》及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定；涉案融牛公司、证犇公司、凤鹏公司、斥候公司均不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货或经营期货业务。8、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、业绩报表、提成发放表、相关银行流水及转账凭证等，证实涉案公司非法开展证券投资咨询业务和外汇保证金业务的数额、各名被告人的涉案金额及部分被告人的非法获利情况。9、上海市公安局物证鉴定中心检验报告，证实从涉案检材中提取、解析、恢复相关电子数据的情况。10、被告人张3、胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某的供述和辩解。二、组织他人偷越国(边)境事实11、证人张某2的证言，证实2018年4月胡某告诉我公司有一批员工去泰国，要我运营部门办理去泰国的签证和机票，销售总监刘某和汪某给了我三十余名去泰国的员工名单和护照，我通过淘宝网店找办理签证和购买机票的网店，我谈好价格后告诉财务部员工郝某某、昝某，下单付款。12、证人黎某某的证言，证实2018年3月，斥候公司赴泰国员工由汪某某安排李某某负责。13、证人郝某某的证言，证实2018年3月左右，胡某开始安排斥候公司员工去泰国上班，胡某安排张某2统计人员、员工护照、办理签证、购买机票，张某2填写报销单，然后由汪某某签字报销。14、证人王2的证言,证实2018年4月左右，张3、马某某开会说决定把业务转移至泰国，赴泰国员工会得到比国内更多补贴，我作为销售组长统计愿意去泰国的人数，我的五个组员都愿意赴泰国，他们把护照交给上级巫锦城，再由公司人事部潘某统一办理。我的泰国签证是4月底办好的，我自己买了机票，于2018年5月1日去了泰国，抵泰国后去了证犇公司办公点一酒店，证犇公司约有50多人去了泰国，2018年5月9日，我在电脑前办公，泰国移民局的人将在酒店内三家公司160多名员工带走，我后来在7月7日转机云南昆明回国。15、证人徐某1的证言，证实2018年4月，巫锦城说张3决定把业务转移到泰国，我把我们组的护照交给巫锦城，再由公司统一办理签证，2018年4月23日我去了泰国，到了证犇公司在泰国的办公地，2018年5月9日，我在电脑前办公，泰国移民局将酒店内三家公司员工160多人带走，后我在7月8日转机云南昆明回国。16、证人王某3的证言，证实2018年3月，张3、马某某、柯希伟开始安排员工去泰国开展业务，我把我小组组员的护照收集交给了陆杨寅，由证犇公司统一办理旅游签证，2018年4月10日去了泰国，4月13日至证犇公司办公地，公司有70多名员工去了泰国，老员工有40多名，新员工有30多名，2018年5月9日，泰国移民局将在酒店的三家公司160多名员工带走，在2018年7月9日我通过转机云南回上海。17、证人王某4的证言，证实我原是证犇公司技术部产品经理，2018年3月左右，张3决定将公司业务迁往泰国经营，同年4月至5月，公司分批派员去了泰国。后来看过新闻，知道在泰销售人员有100多名，但我知道证犇公司原销售团队陆杨寅、陈佳全部销售团队、巫锦城一半销售团队、周州带队的分析师、销售人员，共约50多人赴泰国继续销售。18、证人孙某某的证言，证实我是证犇公司风控部负责人，公司实际控制人是张3，马某某担任总经理，平时公司日常运营由马某某负责，公司下设人事行政部、风控部、市场部、财务部、销售部、金融研究院、技术部、客户售后部。2017年年底，金融市场不景气，加上国家对金融市场整顿和打击越来越严厉，马某某在泰国有一个朋友，有军方关系，可以提供保护和工作场所，2018年2月马某某带了销售人员巫锦城、陆杨寅、周州一起赴泰国考察。之后，张3决定把公司业务迁至泰国。据我了解，在泰销售人员有160多名，其中70多名是证犇公司招聘来的，80多人是斥候公司招聘来的。19、证人陈1的证言，证实我是证犇公司市场部总监，在公司自称陈星澄，公司实际控制人是张3，马某某担任公司总经理，平时公司日常运营由马某某负责，公司下设人事行政部、风控部、市场部、财务部、销售部、金融研究院、技术部。2015年5月初，公司员工在泰国被警方扣押，5月15日汪某某到公司宣布所有员工休息两个礼拜，并让员工把电脑里所有的资料都删除。20、证人昝某的证言，证实我是2018年4月进入斥候公司，胡某当时已决定派员工去泰国工作，之后胡某安排张某2、李某某办理相关事项。我进公司之前，斥候公司第一批去泰国35名员工的签证已办好了，当时张某2购买了第一批35人赴泰国的机票，由我通过沈金叙的建设银行卡支付的，之后斥候公司又派出了一些人去泰国。21、证人杨某的证言，证实我是2016年7月进入证犇公司，工资底薪4,000元，加提成，每月能拿到6,000元左右，2018年2月过完年，公司决定搬迁至泰国开展业务，员工可以加1,000元底薪。3月左右公司统一办理了去泰国的旅游签证，4月初公司在泰国的场地已基本布置好了，通知同意去泰国的员工可以去泰国了。我和同事忻烨、夏明磊、张媛媛订了2018年4月25日的航班去泰国曼谷，后转机去泰国乌汶府的公司办公地点一酒店，机票由员工自行购买，公司统一给每人固定报销1,300余元。2018年5月9日11时许,我在上班,约有80多名泰国警官来到办公地点,将酒店内三家公司的员工带到警察局,后被关押,直到9月7日回国。22、证人徐某2的证言，证实2017年6月入职证犇公司，工资4,000元，加上提成每月可以拿到10,000元。2018年1月公司决定搬迁至泰国开展业务，公司统一办理赴泰国的旅游签证，2018年4月23日我和同事凌李顺、谭明珠一起前往泰国曼谷，后去泰国乌汶府的公司办公地点一酒店，2018年5月9日11时许，有20多名泰国警察来到办公地点，将三家公司的员工带到警察局，后被关押，在9月12日回国。23、证人郭某某的证言，证实2016年10月入职证犇公司，工资底薪6,000元，再加提成。2018年4月，公司要搬到泰国去，公司就帮我买了去泰国曼谷的机票，同去的还有管胜、蹇月霞、顾文君等员工，公司在曼谷安排了一辆面包车将我们接到泰国乌汶府的公司办公地点，是一酒店。2018年5月9日11时许，泰国移民局和警察来到办公地点，将酒店内三家公司员工带走，到9月初我回上海。24、同案关系人顾某的供述，证实按照张3的指示，公司组织员工去泰国，由潘某收集去泰国员工护照，去淘宝上统一办理旅游签证，潘某将办理好的签证名单报送给我，张3同意后我就将报销款支付给潘某，机票由员工自己购买，我核对后按照每人1,300元标准报销。25、同案关系人陈2的供述，证实2018年2月，马某某带着巫锦城等人赴泰国考察，2018年3月，张3决定将公司业务迁往泰国经营，马某某要求新招的销售人员一律不签劳动合同，直接去泰国工作，马某某要求我们人事行政部门负责销售人员的签证，我安排潘某负责签证办理事宜，4月我离职了。因为员工至泰国的目的是工作而不是旅游，因此马某某提出通过淘宝购买办证服务，马某某让团队负责人陆杨寅、巫锦城、成佳、陈宏燕、周州分别将他们负责团队成员的护照收集，交给我部门。在泰国销售人员有100多名，其中30、40名销售人员是专门为赴泰国销售进行的招聘。26、同案关系人潘某的供述，证实公司要去泰国开展业务，马某某称她在泰国有军方关系，办公地点已联系好了。2018年4月16日至30日，我通过淘宝店分十几批给60多名证犇公司销售人员办理泰国旅游签证，签证有效期是3个月，逗留时间由泰国边检视情况决定15日至2个月不等。27、同案关系人李某某的供述，证实2018年4月，斥候公司组织员工办理旅游签证赴泰国工作，胡某要我调整公司花名册，同时安排张某2把员工的身份信息、护照收集起来由公司统一办理签证，斥候公司组织了40名左右的老员工和10余名新员工去泰国务工，赴泰工作员工的机票，老员工由汪某统计名单，张某2统一购买机票，新员工有自己买，也有公司购买机票。28、同案关系人刘某的供述，证实2018年4月初，张3为去泰国开展业务，公司派出了44名员工去泰国工作。29、同案关系人汪某的供述，证实2018年3月初，张3、胡某、马某某准备将证犇公司、斥候公司一起搬迁至泰国继续开展业务，2018年3月底，刘某根据胡某的安排，将斥候公司党闯、朱梦园等7人派至泰国乌汶府的办公地，测试网线设备、安排员工住宿等工作，4月20日斥候公司35名员工乘坐一班飞机至泰国，之后斥候公司又招了几名新员工，到被泰国警方扣押，斥候公司一共在泰国有45人。30、同案关系人汪某某的供述，证实2017年12月底，我通过马某某介绍进入斥候公司工作，斥候公司实际控制人是胡某，公司主要经营证券投资咨询、外汇保证金业务，业务部由汪某、刘某负责，共有60余名员工。公司派遣员工去泰国开展的工作应该是和国内原来工作一样的业务，后在员工扣押之后去过泰国处理过相关事务。31、中国驻泰国使馆明码发电“关于泰警方请求案件协查事”，证实涉案公司组织员工办理旅游签证后赴泰国务工的情况。32、斥候公司相关会议纪要、证犇公司及斥候公司网上招聘信息，证实涉案公司为泰国业务招聘员工的情况。33、公安机关提供的工作情况、证犇公司、斥候公司赴泰人员名单、泰国警方羁押人员名单、上海巨龙国际旅行社有限公司出具的情况说明、北京百程国际旅游股份有限公司上海分公司出具的情况说明、送签人员名单，证实涉案公司组织员工办理旅游签证赴泰国务工的相关情况，其中上海巨龙国际旅行社有限公司为斥候公司办理郑明超、朱梦园、王守宇、吴琪、曹彬云等19名员工赴泰国的签证；北京百程国际旅游股份有限公司上海分公司为证犇公司办理了程佳、肖深华、罗晓东、辛毅、刘欣欣等71名赴泰国的签证与公安民警在泰国人员登记比对，同名人数为58名。34、公安机关提供的关于泰国签证的情况说明及泰国签证相关书证，证实办理赴泰国签证类型及程序情况，即以工作为目的赴泰国需办理“非移民类B签证”。35、被告人张3的供述，2017年下半年，我和胡某想转型做外汇保证金业务，2018年2月，徐成邀请我和胡某去泰国参观考察，徐成和我们约定我和胡某出团队，他出场地、平台及部分资金，我们一起合伙在泰国开展外汇保证金业务，准备招揽国内、国际客户进行交易，股东约定的是3方，我和胡某、马某某一方占60%，徐成占30%，还有一个股东占10%。在国内办理去泰国的工作签证很难，且费用较高，所以就先办理了旅游签证。我将组织员工赴泰国工作的具体事宜交给马某某，由马某某组织销售主管柯希伟、人事总监潘某、财务总监顾某具体实施。斥候公司员工的旅游签证是胡某交斥候公司人事总监李某某办理。证犇公司组织了约70余名员工去泰国，其中原公司老员工50余人，新招聘员工约20人；斥候公司组织40余名员工赴泰国工作。36、被告人胡某的供述，证实2018年4月，我、张3、马某某商量，为员工办理去泰国旅游签证，实际是去泰国工作，从事证券、保证金业务，斥候公司组织40余名员工去泰国工作，当时旅游签证可以逗留30天，员工被抓时还没有到期。37、被告人马某某的供述，证实2017年下半年，证券投资咨询业务因市场推广费用过高，客户资源缺乏，越来越不赚钱，张3和胡某就想转型到境外，2018年2月，张3和胡某去泰国考察，3月份我也去泰国，由徐成和一个空军司令接待，他们给我介绍了办公场所，是一个三、四层楼、有100多个工位，里面可以办公也可以居住。张3、胡某和徐成约定带团队到泰国开展业务。2018年4、5月份，张3要组织员工去泰国工作，让人事行政部潘某为员工办理了旅游签证。2018年5月8日，张3打我电话，说泰国公司被人举报，公司员工都被警察带走。我害怕就躲在外面，后在5月29日晚上，在义乌市被民警抓获。三、综合证据38、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实公安机关依法搜查融牛公司、证犇公司办公场所及被告人刘某的住所、办公场所并扣押涉案物品的事实。39、到案经过，证实本案的破案情况及各被告人的到案经过。40、各名被告人的户籍资料。本院认为,被告单位证犇公司、斥候公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，从事非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张3系证犇公司、斥候公司的主管人员，被告人胡某系斥候公司的主管人员，被告人马某某系证犇公司的主管人员，被告人刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某系公司其他直接责任人员实施非法经营行为，其中，被告人张3、胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某情节特别严重，被告人汪某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张3、马某某、顾某、陈2、刘某、潘某系共同犯罪，其中被告人张3、马某某均系主犯，被告人顾某、陈2、刘某、潘某系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张3、胡某、刘某、汪某、李某某、汪某某系共同犯罪，其中被告人张3、胡某均系主犯，被告人刘某、汪某、李某某、汪某某均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告单位证犇公司、斥候公司主管人员张3及被告单位证犇公司、斥候公司均系自首，被告人胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某到案后均能如实供述主要犯罪事实，均视为自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人汪某某当庭自愿认罪，量刑时酌情考虑；被告人退赔了部分违法所得，量刑时酌情考虑。综上，就非法经营罪，对被告单位证犇公司、斥候公司从轻处罚，对被告人张3、汪某某从轻处罚、对被告人胡某、马某某、刘某、汪某、顾某、李某某、陈2、刘某、潘某均减轻处罚。辩护人提出出入金有重复计算的意见，本院认为投资人多次反复投资的资金，均应累计计算出入金数额；另辩护人提出被告人胡某、马某某系从犯的意见，与查明事实不符，也不予采纳。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张3、马某某、胡某违反国家国边境管理法规，以旅游名义骗领出入境证件，组织员工赴泰国进行非法经营活动，经查证证犇公司在泰国务工人员为58名，斥候公司为19名，属人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国(边)境罪，被告人张3、马某某系共同犯罪。被告人张3系自首，被告人胡某系坦白，均可以从轻处罚；被告人马某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人关于非法经营行为与组织他人偷越国(边)境行为有牵连的意见，本院认为成立牵连犯必须手段行为与目的行为具有通常性，故非法经营行为与组织他人偷越国(边)境行为之间不成立牵连犯，对辩护人的相关意见，本院不予采纳；辩护人提出被告人胡某系从犯的意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张3、胡某、马某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第三百一十八条第一款第(二)项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海证犇网络科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五百万元。二、上海斥候商务咨询有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币七百万元。三、被告人张3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元；犯组织他人偷越国(边)境罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币五十一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2028年5月22日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)四、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四十万元；犯组织他人偷越国(边)境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币四十一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月2日起至2027年1月1日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)五、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；犯组织他人偷越国(边)境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币三十一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2025年11月28日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)六、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2021年3月24日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)七、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2022年2月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)八、被告人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)九、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十、被告人陈2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十二、被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十三、被告人汪某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十四、扣押在案的作案工具予以没收；违法所得的一切财物，予以追缴或责令退赔。被告人顾某、李某某、陈2、刘某、潘某、汪某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪建军审 判 员  周虹艳人民陪审员  周国莲二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。