河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民初166号原告：王全民，男，1966年8月6日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：黎留中，河南发时达律师事务所律师。被告：驻马店市宏成房地产开发有限公司，住所地驻马店市雪松路中段纱厂家属院。法定代表人：尹拥君，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡佳，北京安理（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡坤，北京安理（郑州）律师事务所律师。被告：河南金华建筑工程有限公司，住所地国家红旗渠经济技术开发区展示中心。法定代表人：李凤海，该公司董事长。原告王全民因与被告驻马店市宏成房地产开发有限公司（以下简称宏成公司）、被告河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王全民的委托诉讼代理人黎留中、被告宏成公司的委托诉讼代理人蔡佳、被告金华公司的委托诉讼代理人马国喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王全民诉称，2015年4月，被告林州市华通建设有限公司（后变更为河南金华建筑工程有限公司）与原告王全民签订《项目承包协议书》一份，由王全民负责金华公司与宏成房地产公司于2015年4月所签订的《建设工程施工合同》所涉工程的施工，实行自筹资金、独立核算、自负盈亏的承包方式。案涉施工合同签订后，王全民严格按照图纸及技术规范施工，而宏成公司未按照合同约定支付工程款，致使案涉工程停工。2018年12月17日，宏成公司（甲方）与王全民（乙方）达成一份《工程款支付协议》，该协议约定：1．甲方同意乙方退出该项目工程；2．双方确认，甲方尚欠乙方建设的新蔡县西城河商业步行街项目工程款及违约金共计人民币4000万元整，其中以新蔡县西城河商业步行街一、二层商业门面房和三层以上住宅抵偿乙方欠款2000万元。下余2000万元由甲方出售商业圈6、7、8、9号楼款项的50%的比例向乙方支付，支付时间为2019年2月5日前。如不能支付完毕，甲方需用新蔡县城西城河商业步行街门面房继续冲抵，按照本协议第三条执行；3．一、二层门面房价格按照每平方米10000元进行计算，住宅按照每平方米3000元进行计算，抵偿房款由乙方选定后确认。4．由于甲方违约，致使建设项目无法完成，甲方承诺乙方在商业圈6、7、8、9号楼项目建设工程中所需交税费等一切费用（包括建设工程挂靠费管理费用）均由甲方承担。6、7、8、9号楼房所产生的一切税费，均有甲方承担。协议签订后，二被告未按照协议约定履行，亦没有支付工程款，为此特提起诉讼。向本院提出诉讼请求：1．依法判令二被告向原告支付工程款4000万元及利息；2．依法判令被告宏成公司承担建筑工程挂靠费80万元；3．依法判令被告宏成公司承担建筑税280.28万元；4．判令二被告承担本案诉讼费。诉讼中，王全民将诉讼请求变更为：1．请求确认王全民与被告宏成公司于2018年12月17日所签订的《工程款支付协议》为有效协议；2．判令宏成公司给付欠付工程款4000万元及利息（利息从2019年2月5日起按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至该款还清时止），金华公司在欠付工程款4000万元及利息内对原告承担还款责任；3．依法判令被告宏成公司承担建筑工程挂靠费80万元；4．依法判令被告宏成公司承担建筑税280.28万元；5．判令二被告承担本案诉讼费。被告宏成公司辩称，1．原告王全民并非本案工程实际施工人，也并非宏成公司建设合同的相对方，其起诉宏成公司主体不适格。2．《工程款支付协议》的甲乙双方为宏成公司和金华公司，此协议是在金华公司施工人员胁迫宏成公司管理人员的情况下所签订的，并非其真实意思表示。①此协议无加盖协议相对方金华公司的印章，也没有金华公司的追认，且在本案第一次庭审询问时，金华公司对该协议也并不知情，故该协议对协议双方均没有约束力。②此协议记载的工程款及违约金4000万元无数据来源，无计算依据和款项明细，工程量也无监理单位的工程量确认单相佐证，不可作为我司与金华公司工程款的结算依据。③退一步讲，此协议的双方是宏成公司和金华公司，即便金华公司对该协议予以追认此协议也仅在宏成公司、金华公司之间具有约束力，与本案的原告无关，且此协议也已约定以房抵债，宏成公司与金华公司之间的债权债务已实际灭失，如双方因该协议履行而产生纠纷也与本案无关。3．本案原告起诉不符合突破合同相对性的条件。①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系，作为挂靠关系的实际施工人不能依据该条规定越过被挂靠单位金华公司，直接向宏成公司主张建设工程施工合同权利。②发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据合同完成了结算，且存在欠付款项的事实。本案中即便王全民是金华公司承包项目的实际施工人，因王全民需要向金华公司支付税金、管理费等相关费用，王全民与金华公司之间的结算也未完成，金华公司是否欠付王全民工程款以及实际欠款数额均不明确，故即便宏成公司有欠付工程款的事实存在，此部分款项也并不当然归属于王全民。4．依据宏成公司与金华公司签订的《建设工程施工合同》第六条第二款约定，金华公司应当向我公司开具发票，且金华公司在第一次开庭时也已明确发票是由其给我公司开具，故即便欠款，在付款前金华公司也应提供合法有效的税务发票。故原告起诉我们在欠款范围内承担责任条件尚不成就。5．原告主张的建设工程挂靠费80万元及建筑税280.28万元是产生于金华公司与原告之间，让宏成公司承担无事实及法律依据，且关于挂靠费的约定也因违反法律强制性规定，属无效约定。综上，原告方出示了我公司与金华公司的支付协议，如原告方认可该协议也已明确约定了以房抵债条款，宏成公司与金华公司的债权债务关系已实际灭失，如金华公司也认可该支付协议，应向宏成开具发票，继续履行该协议。故原告各项诉请无事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告金华公司辩称，金华公司不应承担支付工程款的责任，王全民系案涉工程的实际施工人，包工包料，所有的工人工资、材料款、体检费等各种费用都是由王全民全额垫付，金华公司只收取管理费，双方签订有内部承包协议，其公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王全民为证明其主张，向本院提交了以下五组证据：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，证明目的：宏成公司和金华公司存在合同法律关系。宏成公司为发包人，金华公司为承包人；二、原告王全民与金华公司签订的《项目承包协议书》，证明目的：原告实际承包案涉项目工程的施工任务，该项目为原告全额垫资、独立核算、自负盈亏，即为实际施工人。三、照片三张，证明目的：照片中的四栋楼系由原告所实际施工的工程。四、《工程款支付协议》，证明目的：双方签订施工合同后，原告按照合同约定进行施工，宏成公司在支付1200多万元后，不再支付工程款，导致停工。经双方协商，达成《工程款支付协议》，确认宏成公司尚欠王全民工程款4000万元及6、7、8、9号楼项目应缴纳的相关税费。五、林州市工商行政管理局所出具的河南金华建筑工程有限公司变更信息。证明目的：河南金华建筑工程有限公司是由林州市华通建设有限公司变更而来。对原告王全民提交的上述证据，被告宏成公司的质证意见为：关于证据一，真实性无异议，证明目的有异议。涉案合同系宏成公司与金华公司之间签订，金华公司是该项目的施工方，也是合同的相对方。宏成公司从未授权过王全民对涉案工程进行建设施工，且该施工合同对宏成公司付款条件有明确的约定，即主体封顶付总工程量50%，二次砌体付20%，内外粉及装饰安装工程结束付15%等。金华公司至今未完成所承包的标段工程主体封顶的标准，宏成公司已付工程款金额已远超阶段性付款。关于证据二，1．对该证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，该《项目承包协议书》宏成公司并不知情，按照施工合同约定，6-9#楼应该是金华公司施工。我方施工合同明确约定，不允许违法分包行为。王全民没有施工资质，我们不可能同意把工程交由其来进行施工。2．双方签订的工程施工合同，对付款节点、付款方式是有明确约定的。故即便该付款协议真实，王全民的工程量也是需要据实结算的。而工程量的确定必须以第三方监理单位确认的工程量确认单为准。3．金华公司是否欠付王全民工程款以及实际欠款数额均不明确，即便宏成公司有欠付工程款的事实存在，在金华公司与王全民之间不明确的情况下，也不能突破合同相对性向宏成公司主张权利。关于证据三，真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，照片不显示位置、不显示时间，无法证明是涉案工程，另外该照片不能作为原告主张工程款的依据。工程款的结算应当据实结算。以第三方监理单位或建设单位出具的工程量确认单为准，故对照片不认可。关于证据四，1．对《工程款支付协议》的真实性、合法性、证明目的均有异议。该协议是金华公司的代理人王全民安排人堵截项目部，以死相逼，胁迫宏成公司管理人员出具，与《建设工程施工合同》约定的付款条件明显相悖，该协议无金华公司的印章，也没有金华公司的追认，对双方没有约束力，并非宏成公司和金华公司的真实意思表示。退一步讲，即使金华公司对该协议予以追认，该协议也仅在宏成公司与金华公司之间具有约束力、与本案的原告王全民无关。2．该支付协议所说的工程款及违约金4000万元，数据来源没有依据、更没有明细，工程量也没有监理单位工程量确认单相佐证，数据不真实，应属无效。3．王全民以分包人的身份起诉，根据合同相对性，其应向金华公司主张权利。4．首先，我公司不认可该协议。其次，即便该协议有效，依据协议的约定，宏成公司向金华公司抵债金额也应当是4000万元×83%=3320万元。此协议也已约定以房屋抵债条款，双方之的间债权债务已实际消灭。如因该协议的履行而产生的纠纷问题，涉及的是其他法律关系，与本案也无关。关于证据五，对该份证据无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，综合双方当事人的质证意见以及证据本身的证明力，对本案事实，本院认定如下：一、原告王全民（乙方）与林州市华通建设有限公司（甲方）签订《项目承包协议书》一份，约定：“二、乙方权利义务责任2.1本项目为独立核算，实行自负盈亏……。2.3本项目为施工总承包。如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同及补充条款，或私自将工程转包给他人，因此所造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担……。2.8.1进度付款节点：每次拨付的工程款公司应先扣除应缴纳的税金5.39%（按国家规定税收标准收取），公司管理费用2%，剩余余款支付给乙方……。三、经济指标与财务管理3.1乙方应承担承接该项目的全部费用。”等内容。2015年4月，被告宏成公司（发包方、甲方）与林州市华通建设有限公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：“一、工程名称：新蔡县西城河商业步行街。工程地点：新蔡县古吕镇。资金来源：自筹。二、承包范围：2.1一方按照涉及并经甲方确认的《项目施工图》及有关修改文件完成本项目的施工任务。三、承包方式3.1一方按合同造价包人工、报材料设备（甲方材料设备除外）、包机械、包措施、包工期、保质量、包安全、包文明施工的总承包方式。”另外合同还约定了合同价款、标段划分及交纳履约保证金、付款方式、工期与形象进度、质量标准等内容。合同落款甲方处由宏成公司加盖公司公章及法定代表人尹拥君的印章，乙方落款处加盖有林州市华通建设有限公司的印章，委托代理人处有“王全民”的签字。二、2018年12月17日，宏成公司（甲方）与林州市华通建设有限公司（乙方）达成一份《工程款支付协议》，内容为：“2015年4月，甲、乙双方签订《新蔡县西城河商业步行街项目》，乙方按照合同进行施工，甲方在支付1200余万元后，无法按照合同的约定支付乙方建筑工程款项，致使该项目停工30日之久。现经甲、乙双方友好协议，达成工程款及甲方违约金支付协议，双方协议约定如下：一、甲方同意乙方退出该项目工程。二、双方确认，甲方尚欠乙方建设新蔡县西城河商业步行街项目工程款及违约金共计人民币4000万元整，其中以新蔡县西城河商业步行街一、二层商业门面房和三层以上住宅抵偿乙方欠款2000万元。下余2000万元由甲方出售商业圈6、7、8、9号楼款项的50%的比例向乙方支付，支付时间为2019年2月5日前。如不能支付完毕，甲方需用新蔡县城西城河商业步行街门面房继续冲抵，价格按照本协议第三条执行。三、一、二层门面房价格按照每平方米10000元进行计算，住宅按照每平方米3000元进行计算，抵偿房款由乙方选定后确认。四、由于甲方违约，致使建设项目无法完成，甲方承诺乙方在商业圈6、7、8、9号楼项目建设工程中所需交税费等一切费用（包括建设工程挂靠费管理费用）均由甲方承担。6、7、8、9号楼房所产生的一切税费，均有甲方承担，与乙方无关。……七、甲方保证抵工程款的房屋无产权上的争议，乙方可进行销售（必须通过售楼部）或直接以抵偿房屋冲抵偿乙方所欠料款及工人工资。八、甲方保证在未征得乙方书面通知的情况下，不得出售抵工程款的房屋。九、本协议书签订后乙方即拥有上述用于抵付工程款房屋的所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。十、甲方负责向乙方抵付（抵付价内）的营业税，超出抵付价部分的83%归乙方17%归甲方用于交税。十一、甲方有义务协助乙方办理抵付房屋的相关网签，过户等手续……。甲方：驻马店宏成房地产开发有限公司（盖章）代表签字：尹拥君乙方（代表签字）：王全民。2018年12月17日”。上述协议签订后，宏成公司未按照协议约定履行以房屋抵付工程款的义务，后原告以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。三、诉讼中，原告王全民陈述称，本案案涉工程的发包人为宏成公司，承包人为被告金华公司，原告王全民是实际施工人。起诉前，宏成公司已分期分批向我方指定的账户支付了工程款1200万元，还欠付4000万元。其与被告宏成公司达成的《工程款支付协议》落款处代理人签名“王全民”系其委托其弟弟王保全所签，王保全是工地上的负责人。其对该签名予以认可。被告宏成公司辩称，我方仅与金华公司存在合同关系，工程款没有直接支付给王全民，只是按照金华公司的指定支付给了相应的收款人。我公司从未与王全民签订过任何书面协议，也未在工地上见过王全民，王全民不是实际施工人。金华公司陈述称，王全民系借用我公司的施工资质，只向我公司交管理费，我们之间是挂靠关系。王全民与金华公司所签订《工程款支付协议》属实，宏成公司所欠付工程款，依据协议约定以4000万元为准。我公司与王全民本人从未结算过，宏成公司没有向我公司支付过工程款，因为工程款是宏成公司直接与王全民进行结算后支付给了王全民。我公司只收取管理费。四、被告林州市华通建设有限公司于2015年10月29日公司变更为河南金华建筑工程有限公司。上述事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《项目承包协议书》、《工程款支付协议》、林州市工商局行政管理所出具的证明等证据予以印证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案因建设工程施工合同发生纠纷。关于本案合同的效力问题。2015年4月，被告宏成公司与被告金华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告宏成公司将新蔡县西城河商业步行街施工工程发包给被告金华公司施工，原告王全民作为金华公司的委托代理人参与了合同的签订。后原告王全民与金华公司签订《项目承包协议书》一份，约定将案涉工程全部交由王全民组织施工。上述合同签订后，诉争工程实际由王全民借用金华公司的资质组织施工，其与金华公司签订的内部承包协议书约定其全额投资、独立核算、自负盈亏，王全民系实际施工人，金华公司仅收取挂靠费用，并未实际参与施工，对工程建设不进行任何监督管理，且宏成公司已向王全民支付工程款1200万元。故本案应认定为王全民与宏成公司之间在施工过程中形成了实际上的建设工程施工合同关系。王全民与宏成公司之间形成的建设工程施工合同关系因违反法律的禁止性规定而无效。同时，金华公司与王全民签订《项目承包协议书》，因王全民借用金华公司建筑资质以规避不具备相应建筑资质的个人不得承揽建设工程的禁止性规定，亦属无效合同。原告王全民作为实际施工人及金华公司的代表人与宏成公司于2018年12月17日达成的《工程款支付协议》，该协议落款代理人处“王全民”签名系王全民委托王保全所签，王全民对该签名予以追认。故该协议对原告王全民及被告宏成公司具有约束力，系其双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。被告宏成公司并未举证证明该协议是在受胁迫的情况下所签订，双方应按照协议约定的内容履行义务。现原告请求确认《工程款支付协议》为有效合同，于法有据，本院予以支持。关于王全民请求宏成公司支付下欠工程款4000万元的问题。王全民与宏成公司签订的《工程款支付协议》明确约定宏成公司尚欠王全民案涉项目工程款及违约金共计4000万元，宏成公司自愿以其所有的案涉楼房及所售楼房的款项抵偿该4000万元工程款，即双方达成以房抵顶工程款的协议。该协议系债务清偿的方式之一，为诺成性合同，不以债权人取得抵款物的所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案王全民与宏成公司达成的以房抵顶工程款的协议，并未约定因此消灭相应金额的工程款债务，因宏成公司未履行该协议约定的义务，王全民对该协议约定以房抵顶的4000万元工程款债权并未消灭。宏成公司不履行义务，有违诚信，致使王全明签订《工程款支付协议》的目的无法实现。据此，王全民提起诉讼请求宏成公司直接给付4000万元工程款，符合法律规定的精神及本案实际，本院予以支持。宏成公司认为双方之的间债权债务已实际消灭的意见，理由不足，本院不予采纳。关于宏成公司提出因金华公司、王全民未向其公司开具工程款发票，其公司不应支付下余工程款的问题。本院认为，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非是合同的主要义务，两者不具有对等关系，宏成公司不能以此拒绝履行支付4000万元工程款的主要义务。故被告宏成公司辩称其支付工程款的条件尚未成就的意见不能成立，本院不予支持。关于原告王全民请求被告宏成公司承担建筑费280.28万元及挂靠费80万元的问题。原告王全民与被告金华公司在《项目承包协议书》中约定金华公司按照国家规定的税金计收标准5.39%扣除应缴纳的税金后支付工程款。故本案应缴纳的建筑税的具体金额为280.28万元［（1200万元＋4000万元）×5.39%］。又因原告王全民与被告宏成公司在《工程款支付协议》中明确约定了王全民在案涉项目建设工程中所需交税费等一切费用由宏成公司承担。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，故王全民请求由宏成公司承担案涉工程建筑税280.28万元具有合同依据，本院予以支持。双方关于挂靠管理费用的约定因违反法律的禁止性规定而无效，本院不予支持。关于工程款利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因诉争《工程款支付协议》已被确认为有效协议，该协议约定案涉工程款支付时间为2019年2月5日前支付完毕。双方达成工程款结算协议，应视为案涉工程已交付发包人宏成公司实际控制。综合本案实际，本院以2019年2月5日作为欠付工程款利息起算时间。故被告宏成公司应以下欠款为基数，从2019年2月5日起至付清之日止，按照相关规定确定的利率标准支付利息。关于被告金华公司应否承担连带支付工程款责任的问题。因原告王全民与被告金华公司之间实际系借用资质关系，被告金华公司收取王全民挂靠费用，双方之间并无真实的建设工程施工合同关系，且原告举证不足以证明金华公司、宏成公司应当承担连带责任，故原告请求金华公司对欠付工程款承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王全民与被告驻马店市宏成房地产开发有限公司于2018年12月17日签订的《工程款支付协议》为有效协议；二、限被告驻马店市宏成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向王全民支付下欠工程款4000万元及利息（以下欠款为基数，从2019年2月5日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、案涉工程建筑税280.28万元由驻马店市宏成房地产开发有限公司承担；四、驳回原告王全民其他诉讼请求。如被告驻马店市宏成房地产开发有限公司未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259814元，保全费5000元，共计264814元，由被告驻马店市宏成房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  郭留会二〇二〇年八月十一日书记员  邱营峥书记员  王贞懿