四川省甘洛县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3435民初129号 原告:四川鸿福建设集团有限公司，住所地:崇州市崇阳街道晋康北路**。 法定代表人:胡洪，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人:李华东，四川蜀汇律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人:李晓妍，四川蜀汇律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告:甘洛县鸿通电力开发有限公司，住，住所地:甘洛县新市坝镇上市场小区********/div> 法定代表人:廖连强，职务:该公司执行董事。 被告:廖连强，男，1973年4月28日出生，住四川省乐山市金口河区。 被告:樊思蕊，女，1986年7月21日出生，住四川省乐山市金口河区。 被告甘洛县鸿通电力开发有限公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人:李翔，四川得助律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告四川鸿福建设集团有限公司（以下简称鸿福建设公司）与被告甘洛县鸿通电力开发有限公司（以下简称鸿通电力公司）、廖连强、樊思蕊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案，适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告鸿福建设公司的委托诉讼代理人李华东、李晓妍、被告鸿通电力公司、廖连强及被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿福建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原、被告之间签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》；2.请求判令三被告共同向原告支付拖欠工程价款1548054.00元，停工损失赔偿款2578640.00元，共计4126694.00元。并从2017年11月1日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息；3.请求判令三被告向原告支付因工程设计变更、未按时支付工程款,致停工等原因造成原告产生的其他所有损失费用总计500343.00元;4.请求判令三被告退还原告缴纳的履约保证金1000000.00元；5.请求判令被告按照《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》支付违约金61277.00元(1548054.00元×4.75%÷12×10个月)。承担并支付原告为实现债权所花费的律师费用、担保费等约120000.00元;6.请求判令原告在应收工程款和上述费用范围内对涉案的甘洛县尼日二级水电站B合同段隧道及配套工程项目的价值及收益享有优先受偿权；7.请求判令由三被告共同承担本案的全部诉讼费用、保全费等所有涉诉费用。事实和理由:2016年3月，原告与被告签订了《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的甘洛县尼日二级电站B合同段隧道及配套工程。合同约定了原告负责的具体承包施工范围、合同价款（人民币60380000.00元）、工程款支付（工程开工在乙方即原告进场正式施工后被告向原告按月进度80%支付工程进度款，以此类推，工程完工，验收合格，资料完善再支付至工程造价的90%…）。并对被告造成延期开工、未按约定支付工程款造成机械停止及误工损失等进行了约定，合同约定若发包人未按合同约定支付工程款，超过十个工作日承包人有权停工待付清工程款才开工，承包人停工不承担违约责任，停工期间所造成的一切损失由发包人承担。发包人如不能按时支付工程款或其他原因造成承包人停工、误工，第7天后发包人按100元/工日统一计算，50型装载机400元/台班，中型挖掘机600元/台班补偿给承包人等相关约定。 合同签订后原告于2016年3月进场开始施工，并按约定缴纳了进场履约保证金1000000.00元、购买工程项目保险348960.00元，按工程需要购买、租赁了相关机械设备等。但直至2016年7月13日，因被告项目场地仍未达到开工条件，原告一直处于停工状态。后续因被告多次变更工程设计、逾期向原告支付工程进度款等原因以及经常停工待料导致工程一直处于停工、施工不断间隔的缓慢施工状态，期间给原告带来巨大的民工劳务费、机械租赁费等经济损失。 鉴于被告无力支付工程进度款维持施工的事实，原告多次就已施工部分工程款以及因被告原因导致的停工索赔与被告进行协商、书面确定，被告书面承诺支付索赔款，但截至起诉之日被告仍未向原告支付工程款及相关索赔金额。 被告廖连强、樊思蕊作为公司股东和法定代表人，未按公司法履行其法定义务，对公司的相关责任应依法承担。 综上，被告延期开工，多次变更设计，未按期支付工程款等严重违约行为，违反了双方签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》，导致双方签订的“施工合同”无法继续履行，并给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，根据《合同法》、《公司法》及《民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决，以维护原告的合法权益。在诉讼过程中，原告将第3项诉讼请求“其他所有损失费用”金额变更为786624.84元。 被告鸿通电力公司辩称，一、被告认为原告在诉状中要求我们支付工程款程序不合法，工程未验收，质量是否合格不明确；二、工程即使经过验收，被告要达到支付工程款的条件，也需经过双方结算，结算后才能得出最终的结算数据。另被告在本案中1060000.00元工程款，并不是原告所诉的700000.00元；三、原告要求的损失计算不合理，据被告自己统计，被告做的工程量也就1000000.00余元，原告在本案中要求支付3000000.00余元的损失明显过高且依据不充分；四、关于原告要求支付律师费，在合同中没有约定，我公司不应承担此项费用。 被告廖连强、樊思蕊认可被告鸿通电力公司的答辩，并补充陈述他们系鸿通电力公司股东，公司作为独立法人，应独立对外承担债务，原告要求其承担连带责任，没有事实和法律依据。 本案原告鸿福建设公司和被告鸿通电力公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经庭审进行了质证。 其中原告鸿福建设公司提供了以下证据： 1.原告公司的登记信息。拟证明鸿福建设公司系适格原告。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊均无异议。 2.鸿通电力公司的登记信息，廖连强、樊思蕊的身份信息。拟证明鸿通电力公司系本案被告，廖连强、樊思蕊作为鸿通电力公司的股东，系本案适格的被告。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：廖连强、樊思蕊虽然出资没有到位，但并不是廖连强、樊思蕊承担连带债务的法律依据，只在认缴范围内对公司债务承担补充责任。 3.《施工合同（含工程量清单计价表）》及《进场通知书》。拟证明：被告将甘洛县尼日二级水电站B合同段隧道及配套工程发包给原告施工，双方签订的合同中约定了各方权利义务，以及因发包方原因造成延期开工、停工或工期延误，或给承包人造成损失的，发包人应赔偿承包人损失，并顺延工期。合同约定了赔偿标准，⑴证实了被告将甘洛县尼日二级水电站B合同段隧道及配套工程发包给原告施工，双方于2016年3月6日签订了施工合同；⑵根据被告通知，原告在协议签订后2016年3月8日进场施工；⑶通用合同8.1条约定，被告应将施工所需水电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；⑷通用合同8.3条、11.2条、12条，因发包人原因造成未能按照协议约定日期开工、停工或工期延误，或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人损失，并顺延工期；⑸通用合同26条，在确定计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程款。双方协商延期付款的，从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；⑹通用合同26.4条、44.2条和专用合同6.4.2条，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。停工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同；⑺专用合同5.2.4条发包人负责施工用电线路的架设及变压器安装……相关费用均由发包人承担。此费用，我公司已现行垫付；⑻专用合同补充条款约定了因发包方原因造成停工、误工，发包方按100元/工日同意计算，50型装载机400元/台班，中型挖掘机600元/台班补偿给承包人。进场通知书综合证明，被告未按合同约定支付工程款，也未按合同约定完善施工条件，增加了原告的施工成本，并造成了相关的停工损失，应由被告承担。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：对证据的三性无异议。但专用合同补充条款第7条约定发包人不能按照按时支付工程款等原因的损失，应在第7天后才开始计算。进场通知书，是公司通知原告需要提交文件才能进场施工，此证据不能证明我公司未按合同支付工程款和未按约定完善施工条件。 4.工程进度付款申请单及付款证书。⑴工程进度付款申请单001号、工程进度付款证书001号、工程进度付款审核汇总表001号；合同分类分项项目进度付款明细表1号、变更项目进度付款明细表001号；⑵工程进度付款申请单002号、工程进度付款证书002号、工程进度付款审核汇总表002号；合同分类分项项目进度付款明细表2号；⑶工程进度付款申请单003号、工程进度付款证书003号、工程进度付款审核汇总表003号，合同分类分项项目进度付款明细表3号；⑷合同分类分项项目进度付款明细表4号及第004期工程计量资料。拟证明：原告向被告申请工程进度款的事实，①2016年8月25日原告申请支付2016年7月工程进度款，监理单位与发包人审核后确认工程款为549534.00元，索赔金额暂不计量。②2016年9月3日原告申请支付2016年8月工程进度款，监理单位与发包人审核后确认工程款为736257.00元。③2016年10月11日原告申请支付2016年9月工程进度款，监理单位审核后确认工程款为682237.00元。④2016年11月3日，原告按照完成工程量及单价计算出，2016年10月工程进度款为280026.00元。证实，经被告和监理单位共同核定，原告已经施工部分的工程款为2248054.00元。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：此证据不是双方的结算依据，工程进度付款和实际结算之间存在巨大差异，原告要求被告支付工程款，应当先取得工程验收，再取得双方的结算。 5.《索赔确认单》、《承诺书》、人工误工费清单、项目人员工资明细表1张、20名民工承诺书及收条、机械误工费、遗留设备清单、租赁水泥罐收条。拟证明：因被告鸿通电力公司的原因造成该工程不间断停工，原告依据合同约定与被告协商停工索赔的事实。⑴002号索赔清单：因2016年3月8日进场后，直至2016年7月现场才初步具备施工条件，开始施工。原、被告与监理单位就发包方导致工程延误所造成的索赔金额确定为700000.00元。索赔表是由监理单位制作。⑵003号索赔清单：因被告供应材料炸药供应不到位（专用合同补充条款约定），2016年9月17日至2016年10月13日停工索赔金额确定为400000.00元。⑶004号索赔清单：因被告供应材料雷管供应不到位（专用合同补充条款约定）、未提供施工图纸，2016年10月14日至2016年10月27日停工索赔金额确定为210000.00元。⑷承诺书：2016年10月27日被告承诺于2016年11月7日前提供复工条件，按市场价格支付从2016年10月28日起至复工的误工补助，按市场价格补偿无法使用的施工机械设备。并承诺在2016年12月30前支付所有工程进度款、提供误工赔偿。⑸从2016年10月28日起停工人工误工费为169500.00元，按照100元/工日计算，这是停工待料、设计变更的情况下产生的费用。⑹从2016年10月28日起机械误工费为1099140.00元，按照专用合同补充条款约定的价格计算。所有的机械设备都是租赁的，这些是11项机械设备的误工费。⑺遗留设备清单：停工之后，被告不允许原告将设备拉走，遗留设备清单有待工作人员确认。⑻收条：关于水泥罐，兰绍明分两次收到了租金，总共是21700.00元，只使用了水泥罐部分时间,因为被告的原因造成停工误工损失，被告也承诺愿意支付损失，但被告至今未支付。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：对索赔确认单002号无异议，对700000.00元的索赔组成项目需要原告提交依据。对索赔确认单003号、004号和承诺书有异议，是原告的项目负责人挟持、胁迫被告廖连强签订的，不是被告鸿通电力公司、廖连强的真实意思表示，不能作为本案计算索赔的依据。人员误工费：原告在施工时是否需要这些人员施工，需要出具监理的施工组织计划，人员误工的期限有些高达300天，原告明知被告无法支付工程款，还放任工人留守在工地，造成的扩大损失，应由原告自己承担。被告认为，误工期限最高不得超过56天，双方合同约定，停工超过56天，原告有权解除合同。机械误工费：原告应提交监理单位出具的施工组织计划，证明此次施工是否需要原告所列举的这些机械。误工天数：原告提交的是370天是不合理的。这是原告的原因造成的扩大损失，超过了56天的损失均应由原告自己承担。 被告廖连强质证认为，700000.00元的索赔不能证明真实性，在原告进场时，鸿通电力公司要求原告完成施工设计、施工组织计划，但原告到现在还未完成。公司盖了章的部分，是我在开会时，原告的施工负责人谭祖万强制性把我带至卡尔村，禁闭我的情况下才盖的章，因此还受了伤并报了警，有住院的依据，并且评定了残疾。机械误工：原告的资料未完善，私自进来很多机械和人员，我是不认可的。原告实际只完成了1000000.00元的工程，有间接的停工是事实，但没有超过10多天的停工，有施工日志，我的监理人员也在庭审现场，他可以为我作证。 6.《施工用电报告》、《柴油发电机租赁合同》、购买柴油的《买卖合同》、结算清单及付款凭证、机械撤场《收条》、撤场人员差旅费票据、收条和报销单是吻合的。拟证明因被告鸿通电力公司的原因，造成原告的其他损失。⑴证实了提供的临时用电线路与施工条件不符，导致原告需另行租用柴油发电机以及购买柴油；柴油发电机月租金30000.00元，租赁期限从2016年8月21日至2016年10月31日；原告需购买柴油进行发电，原告购买柴油花费了286281.84元。按施工合同P11,8.1（2）以及8.3条，被告应赔偿相关损失。⑵因现场一直不具备施工条件，原告于2017年10月离场，产生的机械撤场费用(2017年11月１日的收条是26000.00元)及人员差旅费。⑶项目用地及房屋租金合计15000.00元。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：对所有证据均有异议。⑴本案是否需要租用柴油机，原告向监理公司发出报告，需要原告提交监理的回复。⑵原告租赁的柴油机和购买的柴油是否全部用于工地，从现有证据看，不明确。费用报销单：是原告自己公司出具的收条，与被告无关系，不能证明是原告的损失。 被告廖连强质证认为：房屋租金收条没有我的签字盖章，我们要求原告完成施工计划，到现在还没有看到监理的依据和答复。柴油机开会讨论过，需要原告向监理单位报备需要多大的柴油机，但到现在还未看到这方面的资料。 7.保证金。拟证明：原告为履行双方签订的施工合同，通过成都农村商业银行转款，向被告转账的工程保证金，现被告应退还该款项。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊无异议。 8.《保险合同》。拟证明：原告为履行施工合同花费的工程保险费，施工合同因被告违约原因解除，被告应当赔偿原告的保险支出损失。按照合同标的总额（60380000.00元）投保的，费用金额总共是348960.00元。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊质证认为，对原告购买保险的事实无异议，但保险费应扣除施工期和误工期，不能全部由被告承担。 9.《委托代理合同》及律师代理费发票。拟证明由于被告的严重违约产生了此次诉讼，原告为了此案花费的律师费用应由被告来承担。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊质证认为，对委托代理和发票没有异议，但律师费的承担没有合同约定，我公司不应承担此项费用。 其中被告鸿通电力公司提供了以下证据： 1.《情况说明》。拟证明：廖连强在2016年10月27日签订的索赔确认单和承诺书是在受挟持的情况下被迫写下的，其不是廖连强的真实意思表示，应该予以撤销。 原告：无法核实真实性，对真实性、合法性不予认可，证明内容是相互矛盾的，不符合公安机关办理刑事案件的相关规定，公安机关不会出具原告提交的这种情况说明。不符合公安机关的办案规则，我们保留向相关单位追究出具此情况说明的法律责任，情况说明记载的时间是不吻合的，被告出具的承诺书是2016年10月27日，但情况说明记载的时间是2016年10月26日。这份证据是伪造的或者是相关公安机关工作人员在违反规定的情况下出具的。 2.任命书、委托书及转款凭证。拟证明：已经向原告总共付款是1065000.00元，其中700000.00元原告是认可了的，还有200000.00元的转账记录需要法庭给予一定时间提交(庭审结束被告鸿通电力公司提交并经质证)。 原告质证认为：对于任命书和委托书没有提交原件，无法核实真实性，对真实性不予认可。银行流水：只是一个扫描件，不是银行出具的正常格式，对真实性无法核实。该组证据不能证明被告的观点和目的。被告所有款项的支付应支付给原告公司账户，公司出具收款凭据，有的款项和本案相关款项无联系，如果是真实的，也只是和所涉及的人之间的资金往来情况，不是与原告之间的工程款往来情况。2016年6月20日的转账记录在质证时，经委托诉讼代理人与鸿福建设公司核实后，鸿福建设公司无异议。 3.立案告知书。本案在诉讼过程中，被告廖连强向甘洛县公安局报案，公安局于2019年3月6日立案(犯罪嫌疑人谭祖万等人涉嫌非法拘禁罪)。拟证明原告提交的第3、4、5次索赔清单，是廖连强在被非法拘禁的情况下签下的，故该组证据是违法证据，不应采信。 原告委托诉讼代理人质证认为：该组证据为复印件，对其三性不予认可，从内容上看仅仅是廖连强一个报案行为，公安局并没有进行调查处理，不能达到被告的证明目的。成都市中级人民法院审理中也对该证据进行了认定，也没有支持被告的诉讼请求和证明目的。 4.工程造价司法鉴定书。本案在诉讼过程中，因被告鸿通电力公司对原告实际完成工程造价存在异议，经四川星铧工程项目管理有限公司作出川星铧鉴字（2019）第002号工程造价司法鉴定书，鸿福建设公司已完成工程的价款为2043022.00元。 原告质证认为：对已完成工程的价款无异议。但是否应该由被告代扣税存在争议，按照最新的国家税务总局公告2017年第11号文《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第七条的规定，本案涉及的项目属于营改增之前的老项目，应该以原告方自行申报纳税。该规定现行有效，我们认为不应该由被告代扣。 被告质证认为：税收是根据合同约定应当由鸿通电力公司代扣，现行法律并没有规定被告代扣税是违法的，应该按照合同约定履行。 本院依法调取的证据：1.情况说明。根据廖连强提交的立案告知书，本院依法向甘洛县公安局阿兹觉派出所进行核实，目前该案件正在办理之中。 原告委托诉讼代理人质证认为：该情况说明内容系甘洛县阿兹觉派出所对于报案进行立案侦查流程的情况说明，并没有认定有相关的胁迫行为，不能证实被告的目的。对关联性不予认可。 被告无异议。 2.本院(2018)川3435民初194号案件的被告鸿福建设公司（本案原告）在诉讼过程中提交的《合作协议》和(2018)川34民终1731号《民事判决书》。 原告质证认为：对《合作协议》，既然是公司提交的，待公司核实后答复法院(未在规定时间内答复)，听说谭祖万与廖连强关系很好，是朋友关系。对《民事判决书》中的事实有异议，因是法院判决，鸿福建设公司还是履行了，但是对判决认定事实和结果持保留意见。另外，廖连强与谭祖万之间的转款，原告不清楚。 被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊质证认为：无异议，谭祖万是该项目的现场负责人，并且谭祖万有权收取工程款。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，认定如下： 原告的证据2，被告廖连强、樊思蕊质证意见和理由成立，予以采信。 原告的证据3，被告质证认为按合同约定损失应从第7日后才开始计算的意见及进场通知书不能证明其公司未按合同支付工程款和未按约定完善施工条件的意见和理由成立，予以采信。 原告的证据4，其中证据⑴，合同分类分项项目进度付款明细表(四川鸿福〔2016〕分类1号)合计金额315341.00元，变更项目进度付款明细表(四川鸿福〔2016〕变更付分类001号)合计金额234193.00元，工程进度付款证书(绵阳禹兴〔2016〕进度付001号)经监理机构和发包人签字同意实际支付436927.00元。证据⑵，合同分类分项项目进度付款明细表(四川鸿福〔2016〕分类2号)合计金额736257.00元，工程进度付款证书(绵阳禹兴〔2016〕进度付002)号经监理机构和发包人签字同意实际支付589006.00元。证据⑶，合同分类分项项目进度付款明细表(四川鸿福〔2016〕分类付3号)合计金额682237.00元，无监理机构和发包人签字的同意工程进度付款证书。证据⑷，合同分类分项项目进度付款明细表(四川鸿福〔2016〕分类付4号)合计金额280026.00元，工程进度付款证书(绵阳禹兴〔2016〕进度付004号)，工程进度付款审核汇总表(绵阳禹兴〔2016〕月总004号)，均无监理机构和发包人签字。被告鸿通电力公司、廖连强、樊思蕊的委托诉讼代理人质证认为：工程进度付款和实际结算之间存在巨大差异，原告要求被告支付工程款，应双方进行结算后再支付工程款。对被告的质证意见，不予采信，而应按原告与被告鸿通电力公司签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》履行。 原告的证据5，其中证据⑴，是经监理机构审核，并经被告鸿通电力公司确认；证据⑵⑶⑷，因被告鸿通电力公司申请确认无效，经四川省崇州市人民法院和成都市中级人民法院(鸿通电力公司不服判决上诉)审理后，驳回鸿通电力公司诉讼，对被告的质证意见，不予采信；证据⑸⑹⑺⑻，对被告质证意见不予采信，而应按原告与被告鸿通电力公司签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》的约定，结合该组证据，根据相关法律予以认定。 原告的证据6，被告均提出异议，其中证据⑴，因原告仅提供了施工用电报告和柴油发电机租赁合同，无租赁费用的发票，按租赁合同约定的相关银行账号信息，于2016年8月30日转入农行账户的金额为30000.00元，认定租赁费为30000.00元。同时，原告与兰绍明签订的0＃柴油《买卖合同》时间是2016年6月9日，2016年9月3日转入兰绍明账户金额为58000.00元。施工用电报告时间为2016年6月15日(申请采用300KW电量的柴油发电机)，柴油发电机租赁合同时间为2016年8月20日，从合同签订时间无法界定所购柴油是否用于租赁的柴油发电机。对被告的质证意见，予以采信，因此，不予认定原告主张的该笔费用(286281.84元)。证据⑵，被告的质证意见，予以采信。证据⑶，被告的质证意见，不予采信，按原告与被告鸿通电力公司签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》约定予以认定。 原告的证据8、9，对被告的质证意见，予以采信。 被告鸿通电力公司的证据1，因被告鸿通电力公司申请确认无效，经四川省崇州市人民法院和成都市中级人民法院(鸿通电力公司不服判决上诉)审理后，驳回其诉讼，对原告的质证意见，予以采信。证据2，对原告的质证意见，不予采信。证据3，立案告知书，结合其他证据，综合全案，予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月16日，被告鸿通电力公司在甘洛县食品药品和工商质量监管局进行登记，类型为有限责任公司，法定代表人廖连强，股东为廖连强、樊思蕊。2016年3月6日，原告鸿福建设公司(承包方)与被告鸿通电力公司(发包方)签订了《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》。其中组成本合同的文件含……4、《本合同专用条款》、5、《本合同通用条款》……及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。该合同约定由原告承建被告发包的甘洛县尼日二级电站B合同段隧道及配套工程。其中合同约定了承包范围(包工包料)、合同工期从2016年3月6日开工至2017年9月6日竣工、合同价款(以实际工程量结算为准)。同时通用合同条款中1.18施工场地“指由发包人提供的用于施工的场所以及发包人在图纸具体指定的供施工使用的任何其他场所”；9.承包人工作“9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：(1)根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或者工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用”和专用合同条款1.3中“(4)临时工程：导流工程、交通工程、施工生活办公仓储用房工程、施工对外通讯工程、施工用电供电线路以及其他为完成永久工程所需的其他各类非永久工程”；5.发包人的一般义务和责任中“5.1提供施工用地：发包人提供的施工用地范围和提供的时间在踏勘场地时，由发包人现场说明，用地范围内的征地和移民工作由发包人负责完成。为了本工程施工而需要的一切临时用地，包括承包人施工所用的临时支线、便道和现场的临时出入道路以及办公、生产、生活等临时设施的占地……”；6.2承包人的一般义务和责任中“(1)……为完成本工程由承包人负责修建的所有场内临时设施由承包人自行设计、施工、维护和保养，其费用已包括在合同价中”。在通用合同条款六、合同价款与支付中(26)工程款(进度款)支付中约定“(26.1)在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)……(26.3)发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15日天起计算应付款的贷款利息。(26.4)发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；九、竣工验收与结算，竣工结算(33)约定“(33.3)发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；十、违约、索赔和争议(35)违约“(35.1)发包人违约。当发生下列情况时：(2)本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。在专用合同条款二、双方的一般义务和责任中，5、发包人的一般义务和责任“(5.2.4)发包人负责施工用电线路的架设（KV线路）及变压器的安装，施工供电计量在高压侧，变压器低压侧以后的安全设备的相关费用均由发包人承担。动力用电和生活用电电价均按1.00度/元。电费按月结算，并在当月的工程款中扣除”；六、合同价款与支付“(6.4.2)双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间：银行转账，工程开工在乙方进场正式施工后发包方向承包方按月进度80%支付工程进度款，以此类推，工程完工，验收合格，资料完善再支付至工程造价的90%。经甲、乙双方结算审核完毕支付95%，余下工程款的5%(洞外工程)，洞内3%作为保修金，期满一年后无息支付给承包方。若发包人未按合同约定支付工程款，超过十个工作日，承包人有权停工待发包人付清工程款才开工，承包人停工不承担违约责任，停工期间所造成的一切损失由发包人承担”。专用合同条款十、违约、索赔和争议“(10.1)本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担违约责任：支付拖欠工程款部分的违约金以银行同期贷款利率标准计算”。专用合同条款中补充条款第7条约定“发包人如不能按时支付工程款或其他原因造成承包人停工、误工。第7天后，发包人按100元/工日统一计算，50型装载机400元/台班，中型挖掘机600元/台班补偿给承包人”；第10条“税收按6.44%计算，由发包方代扣代交（其中企业所得税部分由发包方回企业所在地缴纳），如政策变化超出6.44%税收，税率增加部分由发包方承担，若发包人未按时缴纳税费，所产生的滞纳金及罚款由发包方负责承担，与承包人无关”。同时，绵阳市禹兴建设工程监理有限公司为本工程的监理单位。2016年3月8日，鸿通电力公司向鸿福建设公司送达进场通知书后，原告按约定缴纳保证金，并组织相关人员和机械设备进场，在协议约定的日期内开始施工。因鸿通电力公司变更工程设计、逾期支付工程进度款等原因，导致施工进展缓慢。鸿通电力公司的违约行为，导致双方签订的合同无法继续履行，并给原告造成经济损失。经双方多次进行协商，鸿通电力公司至今仍未付清原告的工程款和赔偿损失。因此，原告诉至本院，并认为本案被告廖连强作为法定代表人、与被告樊思蕊同为公司股东，未按《中华人民共和国公司法》履行其法定义务，应依法承担相关的责任。 还查明，合同组成部分中《专用合同条款》约定“12.1本工程双方约定担保事项如下：(1)发包人向承包人提供履行担保，担保方式为以在建项目为担保；(2)承包人向发包人提供履约担保，担保方式为签订《施工合同》后在发包人具备施工条件下，承包人向发包人交纳合同价款5%的合同履约保证金，共计2000000.00元，承包人在收到进场通知书交纳1000000.00元的履约保证金……”，2016年3月15日、24日，原告通过银行转账的方式，分别转入被告账户800000.00元和200000.00元。同时，根据《通用合同条款》约定“40.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用”。2016年8月22日，鸿福建设公司在中国人寿保险股份有限公司重庆分公司购买了国寿建筑工程团结意外伤害保险附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，用于该公司在甘洛县尼日二级电站B合同段工程，保险期至2018年2月26日，保费为348960.00元。还查明，鸿福建设公司为了工程的施工，在施工期间，使用了阿衣布以的土地和房屋，阿衣布以于2017年9月29日出具收条，收到工程项目场地及房屋租金15000.00元(2017年9月29日至2019年12月28日)。 同时查明，被告鸿通电力公司通过银行转账的方式，于2016年6月20日转入原告鸿福建设公司账户200000.00元；于5月4日、6月30日、8月25日分别转入谭祖万(该项目现场负责人)账户10000.00元、30000.00元、125000.00元。因鸿通电力公司未按约定支付工程款，经相关部门组织协调，2017年1月16日，鸿通电力公司支付鸿福建设公司工程款700000.00元。 在审理过程中，因被告鸿通电力公司对原告实际完成工程造价存在异议，于2018年9月5日申请鉴定，2019年9月2日，四川星铧工程项目管理有限公司作出川星铧鉴字（2019）第002号工程造价司法鉴定书，鸿福建设公司已完成工程的价款为2043022.00元。另，在施工过程中，因工程设计变更，2016年9月20日，鸿福建设公司工程项目部、鸿通电力公司、绵阳市禹兴建设工程监理有限公司项目部三方签字认可了《索赔确认书》(绵阳禹兴〔2016〕索赔确002号)，其中鸿福建设公司工程项目部意见“经业主审核，同意支付尼日二级水电站2016年7月13日以前赔付款70万元”；绵阳市禹兴建设工程监理有限公司项目部意见“情况属实，报业主核准”；鸿通电力公司意见“同意支付”。 另查明，本案在诉讼过程中，廖连强针对原告鸿福建设公司提交的绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、索赔确004号《索赔确认书》和2016年10月27日的《承诺书》，于2018年9月27日，向四川省崇州市人民法院提起诉讼(要求确认《索赔确认书》和《承诺书》的效力)，同年12月13日，廖连强撤诉〔(2018)川0184民初3655号〕。同年12月28日，被告鸿通电力公司向四川省崇州市人民法院提起诉讼，该院以鸿通电力公司法定代表人廖连强自2016年10月27日到甘洛县公安局阿兹觉派出所报案后，其人身自由并未受到限制，鸿通电力公司在应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，于2019年2月21日作出(2019)川0184民初46号民事判决书，驳回鸿通电力公司的诉讼请求。鸿通电力公司不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，2019年7月26日，成都市中级人民法院作出(2019)川01民终11879号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在此期间，被告廖连强以绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、索赔确004号《索赔确认书》和《承诺书》是在受谭祖万胁迫的情况下签订的为由，向甘洛县公安局报案，甘洛县公安局于2019年3月6日立案(犯罪嫌疑人谭祖万等人涉嫌非法拘禁罪)。根据廖连强提交的立案告知书，本院依法向甘洛县公安局阿兹觉派出所进行核实，目前该案件正在办理之中。 本院认为，原告鸿福建设公司与被告鸿通电力公司签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》，是双方真实意思表示，该合同依法成立，合法有效，本院依法予以确认。在施工过程中，因设计变更等原因，导致合同无法按约定继续履行。由于鸿通电力公司无法按约定支付工程款，引发本案的诉讼。现原告主张解除2016年3月6日签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》，鸿通电力公司在庭审过程中也同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院依法予以认可。本案争议的主要焦点：廖连强、樊思蕊是否应承担责任；是否应由鸿通电力公司代扣代交税费；绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、004号《索赔确认书》和《承诺书》在本案中是否应支持；误工费和机械台班费能否认定；原告主张的柴油发电机租赁费及柴油费用能否支持；履约保证金是否退还；保险费用应赔偿多少；项目用地及房屋租金能否支持；是否享有优先受偿权及范围。 本案中，被告廖连强、樊思蕊是否应承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，应由鸿通电力公司承担责任。 原告的诉讼请求由工程款和损失两部分组成，其中工程款部分中，经鉴定已完成工程的价款为2043022.00元，原告鸿福建设公司与被告鸿通电力公司均予以认可，仅对是否应由鸿通电力公司代扣代交税收存在争议。因有明确约定，按双方的约定履行。原告主张的项目用地及房屋租赁费共计15000.00元，根据双方签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》约定，因原告主张的房屋租赁费已包含在项目用地费用中，同时，在原告主张的工程款中，已包括了临时设施的费用，现原告又诉请房屋租赁费，系重复主张，不予支持。原告主张柴油发电机的租赁费及柴油的费用，按合同约定，虽然不包含在工程款部分，但因施工的需要，在庭审中，鸿福建设公司与鸿通电力公司均认可当初研究过租赁柴油发电机的事实，根据原告所提交的证据，对租赁柴油发电机的客观事实予以认定，认定租赁费为30000.00元，同时，应计算在工程价款范围内。原告主张的购买0＃柴油的费用，按原告签订0＃柴油《买卖合同》和租赁柴油发电机的时间，无法界定所购0＃柴油是否用于本案所租赁的柴油发电机。因此，不予支持原告柴油费用的诉请。 原告主张退还的1000000.00元履约保证金，因双方均同意解除《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》，且未能按约履行的原因是因工程设计变更、被告未能按工程进度支付工程款，导致工程停工。因此，原告交付的履约保证金，鸿通电力公司应全额退还。原告主张的赔偿保险费用(348960.00元)，本合同的合同价款60380000.00元，但原告提交的保险合同中特别约定工程总造价为29080284.00元，现已完成工程价款为2043022.00元，余下工程价款为27037262.00元。现保险合同已过期，扣除合同已完工程价款的保险部分，未完工程的保险费用为324443.98元（27037262.00元÷29080284.00元×348960.00元×100%），由鸿通电力公司赔偿。 原告主张的损失部分： 其中停工损失赔偿款，对绵阳禹兴〔2016〕索赔确002号《索赔确认书》，鸿通电力公司在庭审中提出需要提交索赔具体项目，因该《索赔确认书》系鸿福建设公司、鸿通电力公司、绵阳市禹兴建设工程监理有限公司三方签字认可，应认定是对2016年7月13日之前的所有损失进行了确认。另，绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、004号《索赔确认书》和《承诺书》，崇州市人民法院以鸿通电力公司在应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，驳回鸿通电力公司的诉讼请求，鸿通电力公司上诉后成都市中级人民法院维持原判。现原告鸿福建设公司与被告鸿通电力公司对绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、004号《索赔确认书》和《承诺书》的合法性存在争议。首先，按照该表说明“本表一式4份，由监理机构填写，各方签字，发包人2份，监理机构1份，承包人1份。办理结算时使用”。照此说明，该确认书应先由监理机构填写，然后交予原告和鸿通电力公司,由三方签字确认，但该两份《索赔确认书》并无监理机构的意见、签名及盖章。其次，发包人意见栏加盖的印章是鸿通电力公司财务专用章。从证据的形式看，第一，无监理机构的意见、签名及盖章；第二、加盖的印章仅为鸿通电力公司财务专用章。《承诺书》中承诺在一定的时间段履行义务，损失及补偿无具体金额，仅有鸿通电力公司执行董事廖连强的签名，同样加盖的印章仅为鸿通电力公司财务专用章。最后，针对绵阳禹兴〔2016〕索赔确003号、004号《索赔确认书》和《承诺书》的形成过程，现甘洛县公安局已立案进行侦查。因该组证据的合法性，对本案事实的认定有直接的关联性，因此，在本案中不作处理，待公安机关侦查后，原告可持充分证据另案主张权利。 另外，2016年10月28日之后的误工费和机械台班费，在《人员误工费清单》(时间均从2016年10月28日起)中无祝忠波，但《承诺书》中祝忠波的承诺“在2016年11月15日前款项全结清”、《人员误工费清单》中王孝堂时间为10月28日至11月14日，但王孝堂的字据中实际支付截止时间为11月8日。同时，提交的《项目人员工资明表》(2016年10月1日至31日)中，与《人员误工费清单》部分人员存在重复计算；在《机械误工费清单》中，根据《专用合同条款》中补充条款第7条的约定，《机械误工费清单》明显存在不合理的部分,《遗留设备清单》系原告单方制作，鸿通电力公司对该部分损失均不认可。同时，双方对最后的停工时间均存有争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，经本院依法向原告鸿福建设公司释明后，原告认为其所有损失都有证据，被告鸿通电力公司对损失不认可，因被告有证据优势，可由鸿通电力公司对损失申请鉴定。按照举证责任的规定，应由原告申请鉴定，但经本院向原告释明后原告未申请鉴定，故应由原告承担举证不能的法律后果。 原告主张工程价款的资金占用利息，已完成工程的价款为2043022.00元，按照专用合同条款的约定，应予支持。鸿通电力公司最后一次支付工程款时间为2017年1月16日，因此，支付资金占用利息应从2017年1月17日起算。本案中，鸿通电力公司已实际支付1065000.00元，其中165000.00元转入谭祖万的账户，原告提交的《人员误工费清单》中显示谭祖万职务为该公司项目经理，并结合全案，转入谭祖万账户的款项，应认定为被告鸿通电力公司支付的原告公司相应工程款，故被告鸿通电力公司未付工程价款为978022.00元。对原告主张的停工损失赔偿款的资金占用利息和工程价款的违约金，依法不予支持。 原告主张的优先受偿权，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，享有优先受偿权的仅是已完成工程的价款。经鉴定本案已完成工程价款为2043022.00元，扣除被告已支付原告的1065000.00元，鸿福建设公司对鸿通电力公司尚未给付的978022.00元和因工程施工产生的租赁柴油发电机的租赁费30000.00元，享有优先受偿权。对其主张的优先受偿权其他部分，依法不予支持。 对原告主张的律师代理费，因双方无约定，依法不予支持。 综上所述，对原告主张的工程价款、2016年7月13日以前的赔付款、履约保证金、柴油发电机的租赁费、保险费用予以支持，对其他的诉讼请求，依法不予支持。其中工程价款中，按合同约定的税收比例扣除由鸿通电力公司代扣代交的税费后支付原告；保险费用中，按比例减去实际完成工程价款的部分，余下的根据合同约定及未按期履行完毕的原因，由鸿通电力公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条第一项、第十条、第二十三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、依法解除原告四川鸿福建设集团有限公司与被告甘洛县鸿通电力开发有限公司于2016年3月6日签订的《四川省甘洛县尼日二级水电站工程施工合同》； 二、被告甘洛县鸿通电力开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告四川鸿福建设集团有限公司工程价款874519.38元〔2043022.00元＋30000.00元-(2043022.00元＋30000.00元)×6.44%－1065000.00元〕，并按银行同期贷款利率支付资金占用利息(从2017年1月17日起至付清之日止)； 三、被告甘洛县鸿通电力开发有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告四川鸿福建设集团有限公司1000000.00元履约保证金； 四、被告甘洛县鸿通电力开发有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告四川鸿福建设集团有限公司保险费用324443.98元； 五、被告甘洛县鸿通电力开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告四川鸿福建设集团有限公司赔偿款700000.00元(2016年7月13日以前的)； 六、原告四川鸿福建设集团有限公司在工程价款874519.38元范围内享有优先受偿权； 七、驳回原告四川鸿福建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51618.00元，由原告四川鸿福建设集团有限公司负担25292.82元，被告甘洛县鸿通电力开发有限公司负担26325.18元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长 代 玉 蓉 审判员 康 纪 勇 审判员 木乃什日 二〇一九年十二月二日 书记员 王  娜