山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1482民初284号 原告：董洪虎，男，1975年2月8日出生，汉族，住德州市禹城市。 委托诉讼代理人：徐光刚，山东金锋律师事务所律师。 被告：山东一滕建设集团有限公司（原山东一滕集团有限公司），住所地泰安市肥城市安临站工业园。 法定代表人：李西安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡博，男，该公司法治办副主任。 委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。 被告：通裕重工股份有限公司，住所地德州（禹城）高新技术产业开发区。 法定代表人：司兴奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，男，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：田金莲，女，该公司职工。 被告：李敬磊，男，1982年11月18日出生，汉族，住禹城市。 原告董洪虎与被告山东一滕建设集团有限公司（以下简称为一滕公司）、通裕重工股份有限公司（以下简称为通裕公司）、李敬磊身体权纠纷一案，本院经审理后作出（2017）鲁1482民初1591号民事判决书。被告一滕公司、通裕公司不服该判决，上诉至德州市中级人民法院。德州市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）鲁14民终2438号民事裁定书，裁定：撤销（2017）鲁1482民初1591号民事判决，将本案发回禹城市人民法院重审。本院立案受理后依法适用普通程序进行审理，后依被告一滕公司申请，本院依法追加李敬磊作为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭于2019年4月17日公开开庭进行审理，原告董洪虎及其委托诉讼代理人徐光刚，被告一滕公司委托诉讼代理人陈栋、胡博，被告通裕公司委托诉讼代理人王强、田金莲，被告李敬磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董洪虎向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告一滕公司、李敬磊连带赔偿原告垫付医疗费90660元，误工费180元/天×350天=63000元，护理费王俊梅100元/天×365天=36500元、董洪芳129元/天×110天=14190元，住院伙食补助费100元/天×129天=12900元，残疾赔偿金16297元/年×20年×54%=176007.6元，鉴定费2200元，被抚养人生活费长女董xx18780元/年×（18-13）年×54%÷2=25353元、二女儿董xx18780元/年×（18-6）年×54%÷2=60847.2元，营养费129天×50元/天=6450元，精神损失费50000元，交通费1296.30元，以上合计539344.1元；放弃对被告通裕公司的侵权责任要求；2.本案诉讼费等由被告负担。事实与理由：2016年9月，原告经人介绍在一滕公司承包的通裕公司工地从事钢结构安装工作。2016年11月1日上午10时许，原告和另一位工友张小锋乘吊篮刷漆时，因行车司机操作失误，致使吊篮吊绳断裂，造成原告与张小锋同时从高空坠落。由于刷漆用的汽油洒到电缆上引起火灾，随之原告与张小锋被严重烧伤。事发后，原告被送至禹城市人民医院紧急抢救，因原告伤势严重，又急转至济南军区总医院。经该院诊断，原告全身多部位烧伤，并致烧伤休克，遂住院治疗。原告在住院129天病情稳定后，出院回家继续进行休养治疗。原告住院时自身垫付了部分医疗费。原告与被告就赔偿事宜一直协商未果，原告无奈，特诉至贵院，望判如所请。 被告一滕公司辩称，1.原告是被告李敬磊雇佣的雇员，原告在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇主李敬磊应当对本案承担赔偿责任。2.从原告受伤的原因和结果来看，原告遭受了两次伤害，其一是高空坠落摔伤，其二是高空坠落后配电箱电源与洒落的汽油连电着火烧伤。高空坠落摔伤是由于通裕公司将行车交由没有特种作业上岗证的李敬磊雇佣的雇员高文朝操作，高文朝操作行车过程中将吊篮吊绳压断导致的；汽油着火烧伤是由于配电箱电源与洒落的汽油连电着火导致的。3.导致原告摔伤的行车的所有权、管理权、使用权是通裕公司的，摔伤的原因是李敬磊雇佣的雇员高文朝在无特种设备操作上岗证的前提下操作行车将吊篮吊绳压断导致原告高空坠落摔伤；根据《特种设备安全法》和《特种设备安全监察条例》的相关规定，行车作为特种设备，应当在投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置，据一滕公司了解，通裕公司没有取得合法使用的手续，对本案存在严重过错。操作起重机械这一特种设备需取得国家统一格式的特种作业人员证书，而本案通裕公司的工作人员孙鹏飞明知或应知李敬磊雇佣的雇员高文朝没有起重机械特种设备操作上岗证，而将行车钥匙交给高文朝操作使用，通裕公司对原告的受伤存在严重过错。烧伤原告的汽油是通裕公司违规和违反合同提供的，按照2016年1月27日一滕公司与通裕公司签订的《钢结构安装承揽合同施工协议》第一条第4款工程范围第（6）项约定所有构件刷面漆一度（面漆及稀料由甲方即通裕公司提供），刷漆应当使用稀料进行调和而不应当使用汽油进行调和，通裕公司却提供了汽油代替稀料，既违背了合同约定，也违反了汽油的使用规定。原告的第二次烧伤，就是被汽油烧伤，通裕公司对其受伤负有过错责任，而一滕公司与烧伤原告的汽油没有任何关系。4.一滕公司在本案中过错很小，仅是选人过失，将承包来的部分工程分包给了雇主自然人李敬磊，但是一滕公司在原告受伤后本着人道主义精神，积极垫付了医疗费用496000元，这一费用应当根据本案当事人的过错程度予以分担。5.原告作为完全民事行为能力人，应有在工作中注意安全、自我防护的责任能力和义务，其对自身受伤也应承担相应的民事责任。 被告通裕公司未向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，因原告要求由一滕公司与李敬磊承担雇主责任，本案赔偿与我公司现不存在直接关系，故对原告诉请与其他被告的答辩不再做答辩意见。 被告李敬磊未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称，1.2016年11月1日上午10时许，董洪虎与另一名工友张小锋在对车间门口刷漆，在工作期间，由于行车行驶中不注意把他们乘坐的吊篮吊绳压断，造成电源连电引起汽油起火烧伤。2.由于我父亲去世，我不在工地现场，也不知工作安排和抢救经过，11月3日才得知此事。3.我积极去医院看望并垫付医疗费，然后带原告家属去一滕公司协调医院治疗费用。4.整个事故发生前后，我不在现场，不应承担任何责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月27日，被告一滕公司与被告通裕公司签订《钢结构安装承揽合同施工协议》一份，主要内容为：1.通裕公司将其位于禹城市高新区的仓库及小件车间钢结构安装工程承包给一滕公司；2.承包方式为包清工；3.所有构件刷面漆一度（面漆及稀料由通裕公司提供，一滕公司施工）；4.本工程不准分包和转包，发包方有权收取合同总价款5%的违约金或拒付工程款。 2016年10月9日，一滕公司与被告李敬磊签订《安装工程分包合同》一份，将上述工程中的仓库内外墙体及保温工程分包给李敬磊，承办范围为：包括全部图纸及内外墙打瓦及保温门窗包角，墙面檀条的调整，雨棚及门口制作安装，偶撑安装焊接机补漆。原告董洪虎在李敬磊的联系和介绍下到涉案工程工作，平时具体工作由李敬磊负责安排。 2016年11月1日上午10时许，董洪虎与其工友张小锋将吊篮用钢丝绳固定在行车轨道上进行刷漆作业，此时另一工人高文朝驾驶行车正在上面进行打板作业（往墙上贴铁页子）。由于高文朝驾驶行车时未能注意固定在轨道上的吊篮钢丝绳，不慎将吊篮钢丝绳压断，造成董洪虎从高空坠落。同时，由于刷漆用的油漆里含有汽油成分，钢丝绳断裂后搭在电源线上连电产生火花引起油漆起火，随之董洪虎被严重烧伤。事故发生后，董洪虎被送至禹城市人民医院紧急抢救，因董洪虎伤势严重，又急转至济南军区总医院。董洪虎在该院住院治疗，花费医疗费合计651660元，住院129天。董洪虎住院期间，被告一滕公司为其垫付医疗费496000元，另外又委托李敬磊支付65000元，共计561000元。 另查明，2016年1月27日，通裕公司（甲方）与一滕公司（乙方）签订《施工安全协议书》一份，协议书中第四项第6款约定：施工队伍的安全防护器材必须配备到位，安全措施得力，否则将不得开工作业；施工中因违章操作等原因造成意外的人身伤害或事故损失应由乙方负责。 涉案行车是宁夏天地奔牛银起设备有限公司为通裕公司制作安装的（QD50/10吨行车，制作编号xx）。德州市特种设备检验研究院于2016年12月26日对涉案行车进行监督检验，并出具编号为xx《桥式起重机安装改造重大修理监督检验报告》，该报告显示：鉴定结论为合格。涉案行车系通裕公司出借给一滕公司使用，一滕公司工地负责人张宪文在通裕公司出具的《外来施工单位使用行车注意事项》上签字确认。事故发生时，驾驶涉案行车的高文朝无行车驾驶资质，高文朝系董洪虎工友，亦由李敬磊招来，接受李敬磊安排。 另，依据董洪虎申请，本院委托济南三和司法鉴定所，对董洪虎的伤残等级、误工期、护理期、护理依赖程度及护理人数等予以鉴定。济南三和司法鉴定所于2017年10月18日出具济鉴所【2017】临鉴字第67号《司法鉴定意见书》，主要内容是：1.被鉴定人董洪虎体表面积遗留瘢痕构成六级伤残；左踝关节活动功能障碍构成八级伤残；右肘关节活动障碍构成十级伤残；2.被鉴定人董洪虎伤后误工时间为自受伤之日起截止至定残日前一天；3.被鉴定人董洪虎伤后护理时间暂定为一年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，护理期满仍需护理的，可另行主张；4.被鉴定人董洪虎伤后不需要护理依赖。 本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案争议的焦点为：一、赔偿义务人及赔偿比例；二、原告董洪虎各项损失的确定。 关于焦点一，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，经本院向董洪虎释明，董洪虎在本案审理过程中明确主张雇主责任而非实际侵权人的侵权责任。故依法认定雇佣关系及在雇佣关系体系内确定各方责任为本案重点。 其次，一滕公司辩称，其与董洪虎不存在直接关系，董洪虎实际受雇于被告李敬磊。李敬磊辩称其与一滕公司未签订刷漆合同，只签订过工程打板合同，刷漆工作属于工程零活，是一滕公司直接安排其雇员施工，并由一滕公司直接结算。本案中，一滕公司与李敬磊签订有《安装工程分包合同》，足以证明一滕公司将涉案部分工程分包给了李敬磊，一滕公司与李敬磊之间系分包合同关系。李敬磊明确认可董洪虎受其雇佣来到涉案工程工作，其仅是辩称涉案刷漆工作系合同外零活，系一滕公司直接安排董洪虎施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，即便如李敬磊所辩称的，但其也明确其负责合同外零活的考勤，即雇员在干零活时仍然由李敬磊管理。且从其表述来看，其对于零活直接由一滕公司安排其雇员施工是明知的，即事实上其默认指示其雇员从事合同外零活。同时，基于其与一滕公司的分包合同关系，其雇员受一滕公司指示进行施工，一滕公司作为李敬磊事实上的上级单位，该种指示也可视为李敬磊的指示，且该种零活的处理方式放在整个分包合同关系中来看，李敬磊是从该雇佣关系中受益的。况且，一滕公司对李敬磊的该辩称并不认可，李敬磊亦无证据证明该辩称。因此，本院认定，董洪虎受雇于李敬磊，与李敬磊存在雇佣关系。 第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，李敬磊作为董洪虎的雇主，享受董洪虎所提供劳务带来的利益，对于董洪虎的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，对于董洪虎的劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务，现董洪虎在提供劳务过程受到事故伤害，被告李敬磊理应承担主要赔偿责任。一腾公司作为分包人，知道接受分包业务的李敬磊没有相应资质及安全生产条件，该分包违反了相关法律规定，属于违法分包，理应对董洪虎遭受的人身伤害与李敬磊承担连带赔偿责任。 第四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，建设工程施工环境本身就极具有危险性，董洪虎对此是明知的，其有权要求雇主为其提供符合安全条件的施工环境。尤其是其通过钢丝绳悬挂吊篮的方式进行高处作业，其自身忽视或过分自信能够避免可能存在的危险，董洪虎本人也应对事故的发生承担一定的责任。 最后，被告通裕公司作为建设单位将工程通过招投标的方式发包给符合资质的一腾公司，其已经履行了必要的注意及审查等法律义务，其作为特殊的定作人在定作、选任等方面不存在过失或过错。对于通裕公司出借行车的行为，其在出借前与一腾公司签订有《外来施工单位使用行车注意事项》，尽到了安全提示义务；同时，民法应当鼓励民事主体之间积极地展开社会交往，如果将企业之间为满足工程进度而进行的互助行为且借用的是无明显安全隐患行车的行为定性为过失，亦与过错责任原则的立法宗旨不符。对于一滕公司所辩称的涉案汽油系由通裕公司提供，但油漆通过汽油或稀料进行调和是施工中常用的方式，而稀料如汽油一样，均属易燃品，故不能简单的以此追究汽油提供者的责任。况且，董洪虎作为原告，其明确主张雇主责任而非实际侵权人的侵权责任，故应在雇佣关系体系内确定各方责任，而非根据侵权责任法的归错原则认定实际侵权人或共同侵权人；同时，董洪虎在本案审理中，明确放弃了对通裕公司的赔偿主张，故如一滕公司辩称通裕公司对事故的发生存在过错或其他不当行为，也应在追偿中另行处理，与本案无涉。故在本案中关于通裕公司承担本案赔偿责任的主张本院不予支持。 综上，本院酌定李敬磊赔偿原告损失的85％，被告一滕公司与李敬磊在原告损失的85%范围内承担连带赔偿责任，原告董洪虎自担15％的损失。 关于焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条关于“侵害公民身体伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、伤残者生活补助费用，造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费”的规定，和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于人身损害赔偿的范围及赔偿标准的规定。同时，参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》、《山东省人身损害赔偿标准》等相关规定，本院对于赔偿项目及数额认定如下：1.医疗费，依据董洪虎提交的中国人民解放军住院收费票据及住院病历，对于原告住院129天、医疗花费651660元的事实，本院予以认定。2.误工费，一滕公司提交的李敬磊雇佣工人工资表能够证实李敬磊发放给董洪虎的工资为每日180元，结合鉴定报告确定的误工期自受伤之日起截止至定残日前一天为350天，故本院认定误工费为63000元。3.护理费，鉴定报告确定董洪虎伤后护理时间暂定为一年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。董洪虎主张护理费为其妻子王俊梅100×365=36500元、其哥哥董洪芳129×110=14190元，经审查，各方均未提交护工标准，董洪虎提交的证据能够证实护理人员日常生活期间的收入，一滕公司虽提出异议，但未能提交足以反驳的证据，故本院对董洪虎主张的护理费予以采纳。4.住院伙食补助费，董洪虎主张住院伙食补助费100×129=12900元，符合国家工作人员出差伙食补助标准，本院对此予以采纳。5.交通费，董洪虎主张因事故住院、出院必然产生的交通费用为1296.3元，结合住院的时间、地点、人数，本院对此予以认定。6.残疾赔偿金，鉴定报告确定董洪虎体表面积遗留瘢痕构成六级伤残；左踝关节活动动能障碍构成八级伤残；右肘关节活动障碍构成十级伤残。依据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第76条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条关于“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，董洪虎主张残疾赔偿金16297×20×54%=176007.6元，请求合法，本院予以采纳。7.被抚养人生活费，董洪虎因伤致残，其关于被扶养人生活费的诉请，本院予以支持；结合董洪虎提交的户口本及其诉请，本院认定数额为：长女董xx11270元/年×（18-14）×54%÷2=12171.6元，次女董xx11270元/年×（18-7）×54%÷2=33471.9元。8.鉴定费，原告垫付的鉴定费为确定相关损失必然的花费，董洪虎提交单据主张2200元，本院对此予以认定。9.精神损害抚慰金，董洪虎体表面积遗留瘢痕构成六级伤残；左踝关节活动动能障碍构成八级伤残；右肘关节活动障碍构成十级伤残等三处伤残，构成一般精神损害，本院酌定应赔偿25000元。10.营养费，病历中无加强营养的出院医嘱，鉴定意见亦无营养期的鉴定结论，董洪虎亦未提交其他关于加强营养的医院医嘱等证据，故本院对该项费用不予支持。 综上，确定原告董洪虎因本次事故造成的损失为：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，总计1028397.4元。被告李敬磊赔偿85％计874137.79元，被告一滕公司与李敬磊在874137.79元赔偿范围内承担连带赔偿责任。鉴于一滕公司已向原告支付561000元，故李敬磊与一滕公司应当继续连带给付各项赔偿费用313137.79元。原告董洪虎自担损失154259.61元。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告李敬磊于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告董洪虎医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计313137.79元。 二、被告山东一滕建设集团有限公司对上述第一判项中的应付款项承担连带赔偿责任。 三、驳回原告董洪虎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9193元，由原告董洪虎负担3855元，由被告李敬磊、被告山东一滕建设集团有限公司共同负担5338元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  高成修 人民陪审员  董 涛 人民陪审员  袁建强 二〇一九年十二月二日 书 记 员  张 琦 附：申请执行期限为本判决生效后所确定的履行期限届满之日起二年内。