北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6587号上诉人（原审原告）：中国环球租赁有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街。法定代表人：彭佳虹，总经理。委托诉讼代理人：安筱琼，北京瀚群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，女，汉族，1987年12月2日出生，北京瀚群律师事务所实习律师，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘辰，国家知识产权局审查员。上诉人中国环球租赁有限公司（简称环球租赁公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3740号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：环球租赁公司。2.申请号：第36144680号。3.申请日期：2019年1月24日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：可下载的计算机应用软件；已录制的或可下载的计算机软件平台。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京晨宇科创科技中心（简称晨宇中心）。2.注册号：第8398961号。3.申请日期：2010年6月17日。4.专用权有效期至：2021年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0904；0906-0908；0910；0913-0914；0919）：计算机外围设备；自动计量器；电子公告牌；内部通讯装置；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；测量仪器（勘测仪器）；放大器；工业操作遥控电力装置；铁路交通安全设施；整流器。（二）引证商标二1.注册人：万事达卡国际股份有限公司。2.注册号：第1465925号。3.申请日期：1999年5月25日。4.专用权期限至：2020年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907）：计算机硬件;计算机软件(已录制);计算机程序(已录制);用于保护数据存储和恢复及传输个人;银行及金融系统用户保密信息的计算机硬件;用于保护数据存储和恢复及传输个人;银行及金融系统用户保密信息的计算机密码编制软件(已录制);用于保护数据存储和恢复及传输个人;银行及金融系统用户保密信息的计算机软件(已录制);磁性编码卡;装有集成电路芯片的智能卡;赊帐卡;银行信用卡;信贷卡;借款卡;付款结算卡;读卡机;设计用以使智能卡与终端机和读出器相联接的计算机软件(已录制);内部通讯设备;现场交易终端机;金融业;银行业及电信业中用于传输;展示;存储交易信息;身份确认及金融信息的计算机软件(已录制);用于验证赊帐卡;银行信用卡;信货卡;借款卡及付款结算卡真伪的电子检验仪器;载波设备；光通讯设备；调制解调器；电子信号发射器;电话机;发射机(电信);答话机。三、被诉决定：商评字[2019]第327120号《关于第36144680号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月31日。该决定认定：经审理查明，至本案审理时，引证商标一、二为有效在先注册商标。申请商标由纯图形构成，申请商标图形与引证商标一图形部分及引证商标二图形在表现手法、设计风格、构图特点等方便均较为相近，整体上难以区分，且申请商标无其他可与引证商标一、二相区分的组成部分，申请商标与引证商标一、二整体已构成近似商标。申请商标指定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品与引证商标一、二核定使用的“计算机外围设备、计算机硬件”等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。环球租赁公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国经过使用已具有一定影响力，进而可使相关公众将申请商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年6月7日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。环球租赁公司不服《商标驳回通知书》，于2019年7月10日向国家知识产权局提出复审申请。原审诉讼中，环球租赁公司提交了下列证据材料：1.引证商标一连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销引证商标一；2.引证商标一的申请人晨宇中心的国家企业信用信息公示系统打印页，用以说明引证商标一申请人已被吊销营业执照。北京知识产权法院认为，鉴于环球租赁公司对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。本案中，申请商标为图形商标，引证商标一为“晨宇科创及图”商标，引证商标二为图形商标，申请商标图形与引证商标一图形识别部分、引证商标二图形均整体呈现为两个相交的圆。从整体上看，申请商标与引证商标一、二在构成元素、整体视觉效果等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故申请商标与引证商标一、二分别构成近似商标。本案中，申请商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；已录制的或可下载的计算机软件平台”等商品与引证商标一核定使用的“计算机外围设备”等商品、与引证商标二核定使用的“计算机硬件”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。环球租赁公司主张其在第5、7、10、36、37、41、44类别上申请注册申请商标图形部分，申请商标是在上述商标基础上进一步延伸注册。对此原审法院认为，申请商标指定使用的商品与环球租赁公司主张的上述在先商标核定使用的商品或服务存在较大差异，环球租赁公司提供的在案证据不足以证明相关公众容易将本案申请商标与其主张的在先商标联系在一起，并认为使用本案申请商标的商品与其使用在先商标的商品或服务均来源于该商标注册人或者与其存在特定联系，故环球租赁公司的该项主张的事实和法律依据不足，不予支持。本案中，环球租赁公司提交在案的证据不足以证明申请商标经过宣传使用已具有较高知名度，与其形成稳定对应关系，在指定使用商品上已获得足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不会引起相关公众混淆误认。故环球租赁公司据此提出申请商标应予初步审定的主张事实和法律依据不足，不予支持。环球租赁公司提出的申请商标是其独创的商业标志，具备注册商标所应有的显著性，可以作为商标注册的主张事实和法律依据不足，亦不予支持。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，环球租赁公司主张的第9类第36127416号商标等经复审已经获准注册等情况与本案情况不同，并非本案申请商标应予初步审定的当然依据。环球租赁公司的相关事实和法律依据不足，不予支持。此外，环球租赁公司主张引证商标一已被撤销，且引证商标一申请人已被吊销营业执照，引证商标一撤销决定会生效，不再构成申请商标予以初步审定的权利障碍。对此原审法院认为，截至本案一审判决前，环球租赁公司并未提交证据证明引证商标一撤销决定已生效，引证商标一仍为在先有效商标，构成申请商标的权利障碍。环球租赁公司相关主张依据不足，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回环球租赁公司的诉讼请求。环球租赁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一已被公告撤销，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。2.申请商标系环球租赁公司独创，具备注册商标应有的显著性，申请商标经宣传使用已与环球租赁公司建立特定联系，其与引证商标二共存不会造成混淆误认。3.申请商标与引证商标二在表现手法、设计风格、构图特点等方面区别明显，未构成近似商标标志，且其他类似商标已被核准注册，申请商标亦应予以初步审定公告。4.环球租赁公司在第9类商品上申请的包括申请商标图形的其他商标在商标驳回复审程序中被认定与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，根据审查一致性原则，本案申请商标与引证商标一、二亦未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，国家知识产权局于2020年8月27日发布第1709期《注册商标撤销公告》，载明第8398961号商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用在全部商品上被撤销。国家知识产权局于2020年10月13日发布第1715期《注册商标续展公告》，载明核准第1465925号图形商标（即本案引证商标二）的续展注册申请。以上事实，有第1709期《注册商标撤销公告》、第1715期《注册商标续展公告》等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标一已因连续三年不使用在全部商品上被依法撤销并公告，故引证商标一不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品与引证商标二核定使用的“计算机软件（已录制）、计算机程序（已录制）”等商品同属0901类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标二均系图形商标，其中，申请商标由两个圆形相交而成，图形中部是三条镂空的直线。引证商标二由两个圆形相交而成，圆形相交部分包含多条平行线段。申请商标与引证商标二在图形构成、外部轮廓及视觉效果等方面高度相近，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力难以将二者相区分，若两商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。环球租赁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。环球租赁公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标二的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标二相区分。商标评审遵循个案审查原则，环球租赁公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定公告的当然理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。环球租赁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由中国环球租赁有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年一月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜