江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2808号 上诉人（原审被告）：南昌浩欣实业有限公司，住所地南昌市新建区长堎镇创业南路东侧、昌盛路北侧5号，统一社会信用代码：91360122309277016W。 法定代表人：周胜平，担任公司总经理。 委托诉讼代理人：邹小琴，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗林森，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王小平，男，1959年1月11日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 被上诉人（原审原告）：丁素云，女，1962年10月15日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁鹏，江西赣辉律师事务所律师。 原审被告：罗艳红，女，1975年7月24日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人南昌浩欣实业有限公司（以下简称浩欣公司）因与被上诉人王小平、丁素云、原审被告罗艳红房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1653号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩欣公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）赣0112民初1653号民事判决书，发回一审法院重审。2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由；一审法院认定事实不清，证据不足，具体理由如下：1.一审被上诉人提供的2笔转账流水（2013年9月9日袁某转帐10万，2013年9月18日袁某转账20万）未显示收款账户是熊某将，不能证明这2笔30万转给了熊小将。2.上述30万转账即使证明是转给熊某将，该30万元转账与2013年9月19日熊某将出具的30万借条更接近，而一审法院认定该30万转账系2016年4月25日140万借条款项，该30万转账到底是30万还是140万借条载明的款项一审法院没有查清。3.上述30万转账即使证明是转给熊某将，熊某将是否与其有经济往来，一审法院没有查清。4.2013年9月19日30万借条载明的款项用途是建房款、建房用，该30万是投资建房款还是购房款一审法院没有查清。5.2015年11月23日袁某转账40万至熊某将，该款项与2016年4月25日140万元借款间隔时间过长，该40万是否是140万借条载明的款项？该40万是否是袁某与熊某将之前的经济往来，熊某将是否已归还一审法院都没有查清。6.丁素云转账70万给熊某将，熊某将是否已经归还，一审法院并没有查清。2份收条都由熊某将出具，款项直接转给熊某将，浩欣公司实际控制人是熊某将，熊某将被关押后才将公司法定代表人变更为周胜平，本案只有熊某将清楚整个案件事实，上诉人认为应查清本案事实才能避免本案可能存在虚假诉讼。 王小平、丁素云辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确。 罗艳红述称：熊某将与被上诉人之间的钱款来往本人不清楚。 王小平、丁素云向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告立即返还原告购房款170万元及逾期利息（逾期利息以170万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息，从起诉之日起计算至还清款项止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年年底，王小平、丁素云从熊某将处得知，浩欣公司拟在新建区开发建设祥和大厦。经双方协商约定，由王小平、丁素云出资购买祥和大厦第五层，面积约为388平方米。2013年9月19日，熊某将向王小平出具收条一张，收条载明：今收到王小平建房款人民币计叁拾万元整。后王小平、丁素云陆续通过银行转账向熊某将支付了140万元购房款，2016年4月25日，浩欣公司、熊某将向王小平出具收条一张，收条载明：南昌浩欣实业有限公司收到王小平购房款140万元。同时，该收条还确认王小平、丁素云所购房屋为祥和大厦第五层，面积约为388平方米一层，金额暂定为140万元，最后以实际结算为准，熊某将于同日在收条上以经手人的名义签字。截止2019年7月4日，上述案涉房屋并未交付给王小平、丁素云，亦未取得商品房预售许可证明。另查明，罗艳红与熊某将系夫妻关系。 一审法院认为：浩欣公司未取得商品房预售许可证明，而与王小平、丁素云口头订立商品房预售合同，依法应当认定无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。王小平、丁素云支付了购房款140万元，浩欣公司向二者出具收条亦视为其对熊某将作为其经手人收取王小平、丁素云购房款140万元的行为的认可，浩欣公司也在收条上确认其公司收到王小平、丁素云上述购房款，故浩欣公司应返还王小平、丁素云购房款140万元。熊某将于2013年9月19日出具的收条中涉及的收到王小平建房款30万元，因未得到浩欣公司的确认，王小平、丁素云应向熊某将主张，故对王小平、丁素云要求浩欣公司、罗艳红返还该30万元，法院不予支持。王小平、丁素云又称因浩欣公司系罗艳红独立出资设立，法人与股东之间的财产混同为由，要求罗艳红承担返还购房款的责任，因其未提供确凿充分的证据证实，法院不予支持。另该案在审理过程中，王小平、丁素云已申请撤回对熊某将的起诉，法院业已裁定予以准许，故应由浩欣公司返还王小平、丁素云购房款140万元。因浩欣公司未取得商品房预售许可证明而导致双方合同无效，其应赔偿王小平、丁素云因此受到的损失，故王小平、丁素云诉请要求浩欣公司承担自起诉之日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，法院予以支持，逾期利息以未返还金额为基数，自2019年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《城市商品房预售管理办法》第六条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、南昌浩欣实业有限公司在本判决生效后十日内返还王小平、丁素云购房款140万元及逾期付款利息（利息以未返还金额为基数，自2019年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款日止）；二、驳回王小平、丁素云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由王小平、丁素云承担3547元，南昌浩欣实业有限公司承担16553元。 二审期间，浩欣公司向本院提交了一份《公司变更通知书》，用以证明熊小将出具借条的时间分别是2013年9月19日，和2016年4月25日，2016年12月2日才将公司法定代表人变更为周胜平，原法定代表人罗艳红不清楚案件事实，现在的法人周胜平更不清楚案件事实，只有熊某将清楚整个案件事实，熊某将不到庭无法查清本案事实。王小平、丁素云对该证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为并不能达到浩欣公司的证明目的，因为该案涉及的房屋买卖合同系浩欣公司与我方之间发生的，并不是我方与熊某将之间发生的。罗艳红对该证据的三性无异议。 本院从（2019）赣01刑终691号熊某将组织、领导黑社会性质组织罪案刑事卷宗中依职权调取了公安机关收集的两份情况说明。第一份情况说明内容为：“关于南昌市安义人王小平购得南昌市浩欣实业有限公司开发的（祥和大厦）大楼中一层，情况如下。南昌市浩欣公司有限公司，法人罗艳红，是我老婆，2014年该公司在南昌市新建区望城新区购得一块土地上开发了一栋商业大楼（祥和大厦），在2015年预售了5层，南昌市安义县人王小平在预售的（祥和大厦）中购得一层并在2015年付了购房款140万元人民币，王小平本人也有该公司开启的收款收据。此事属实。特此说明。证明人熊某将，2020年3月5日”。第二份情况说明内容为：“关于我的债务和抚州人周胜平原由：当时我在做（祥和大厦）中用了从周胜平的钱，大约800多万元，全部是用在建房。此建的房子就是新建区望城新区的（祥和大厦），特此证明。熊某将，2020年3月9日”。 浩欣公司质证认为：熊某将不是本案当事人，他出具的情况说明属于证人证言，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。熊某将在本案属于有利害关系的证人，其出具的情况说明不能作为定案依据。两份情况说明字迹明显不一致，2020年5月3日情况说明是否是熊某将所写，是否熊某将的真实意思表示存疑，且该份情况说明内容与事实不符：该说明载明王小平是在2015年付了购房款140万元，而本案现有证据在2015年只有袁某转给熊某将的40万。两份情况说明于熊某将刑事案件二审审理中出具且未具体说明调取的公安机关工作人员，来源不明。 王小平、丁素云质证认为：对第一张情况说明的合法性无异议，真实性由法院认定，对关联性有异议，该说明系案外人周胜平与熊某将的债权债务说明，与本案无关。第二份情况说明的三性无异议，该证据能够证明案件事实。 罗艳红质证认为：对第一份情况说明不清楚，对第二份情况说明中记载的熊某将借周胜平800万元知情，熊某将被抓后我从周胜平借了200万交了熊某将的罚款。 经审查，本院对证据认定如下：关于《公司变更通知书》，因各方对其三性无异议，本院予以确认。对两份情况说明，因系公安机关收集，本院对其真实性合法性予以确认，且能够证明本案待证事实，本院予以采信。 二审另查明：2016年12月2日，浩欣公司的法定代表人由罗艳红变更为周胜平。变更法定代表人之前，该公司的实际投资人和实际控制人为罗艳红丈夫熊某将。 其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：王小平、丁素云向浩欣公司支付的购房款数额是多少？熊某将是否是必须参加诉讼的当事人？一审法院送达程序是否违法？ 本院认为，根据双方的交易往来，王小平、丁素云于2013年9月9日以银行转账方式转账10万元，2013年9月18日转账20万元。2013年9月19日，熊某将向王小平出具收到王小平30万元建房款的收条。2015年11月23日，王小平、丁素云通过银行转账方式向熊某将转账40万元，2016年4月19日再次向熊某将转账70万元。浩欣公司认为2013年9月9日、2013年9月18日两笔银行流水应为2013年9月19日30万元收条载明的款项，且款项用途为建房款建房用，属于投资建房款而非购房款。本院对比熊某将出具的30万元收条与前两笔转账的时间差，同时根据熊某将出具的情况说明所载的王小平向其支付了140万元购房款，而四笔银行转账数额相加亦与此吻合，本院据此认为该30万元收条系对前两笔银行转账的确认较为合理。退一步讲，即便该30万元收条不是对前两笔银行转账的确认，而是投资建房款，但王小平、丁素云并未提供银行流水予以佐证，本院对该收条的证据效力亦无法确认。浩欣公司同时认为，2015年11月23日王小平、丁素云通过银行转账方式向熊某将转账的40万元是否属于140万元借条载明的款项，70万元熊某将是否已经归还有待查清，本院认为，因熊某将出具的140万元借条能与四笔转款相印证，而浩欣公司提出的疑问应由其提供证据证明，因浩欣公司未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，本院对浩欣公司的该上诉理由不予支持。 至于熊某将是否属于必须参加诉讼的当事人，因本案系王小平、丁素云与浩欣公司之间的房屋买卖关系，熊某将仅为原浩欣公司的实际控制人，其行为亦代表浩欣公司，且二审中公安机关已经收集了熊某将关于王小平支付购房款的情况说明，熊某将未参加诉讼并不影响本案事实的查明，其不是必须参加诉讼的当事人。 至于送达程序问题，经查阅案卷，一审法院曾通过邮寄送达方式向浩欣公司送达开庭传票，邮寄单上的电话号码为139××××6666，系浩欣公司法定代表人周胜平的手机号码，但被拒收。一审法院据此缺席审理并判决，程序并无不当。 综上，浩欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，但部分利息应根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1653号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1653号民事判决第一项为：南昌浩欣实业有限公司在本判决生效后十日内返还王小平、丁素云购房款140万元及逾期付款利息（利息以未返还金额为基数，自2019年5月20日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至还清款日止）； 三、驳回王小平、丁素云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费17400元，由南昌浩欣实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 王革生 审 判 员 俞志翀 二〇二〇年五月十一日 法官助理 喻文勇 书 记 员 任千千