福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终2436号上诉人（原审被告）：范波，男，1970年10月28日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。委托诉讼代理人：高浩，浙江同舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凯，浙江同舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市裕厦材料科技有限公司，住福建省厦门市海沧区海沧大道893号泰地海西中心B栋1605单元之一。法定代表人：杜碧辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾福平，福建重宇合众律师事务所律师。上诉人范波因与被上诉人厦门市裕厦材料科技有限公司（以下简称”裕厦公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。范波上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人裕厦公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人裕厦公司承担。事实和理由：一、一审法院在审查认定中对于裕厦公司提出的民间借贷事实未查清，对于范波提出货物买卖抗辩未查清，错误准许裕厦公司撤回对第三人宁波市江东弘基金属材料有限公司（以下简称”弘基公司”）的起诉，回避了对双方借贷合意相关内容的认定。一审中，裕厦公司为主张双方之间存在借贷关系提供了所谓范波出具的《借款函》传真件，然而经过庭审，裕厦公司始终无法说明《借款函》传真件的来源、传真发送人、传真接收人，为何只有传真件没有原件等，其提供的证据不具有证据效力。裕厦公司提供的转账凭证中标明用途为往来款而非借款，显然说明了该笔款项并非裕厦公司所称的借款。一审法院以裕厦公司优势证据为由，认定范波应当承担还款责任，却忽视了最关键的借贷合意的认定。二、一审对范波提出的该款项系裕厦公司向第三人弘基公司支付50万元系购买镍铁矿石而非借款的抗辩理由未予以查明。矿石总价款在双方于2015年3月24日的结算文件中明确价款为3122605.53元，上述款项均指示第三人弘基公司以及案外人福建省德化龙门滩冶炼有限公司（以下简称”龙门滩公司”）作为收款人，裕厦公司于2015年2月2日、4日、13日向第三人弘基公司转账2116950.19元（含本案50万元），于2015年2月9日向案外人龙门滩公司转账118万元，上述款项都是货款。货物买卖本就存在交付后分批分期付款的交易方式，裕厦公司在收到该批矿石后一共向范波及其指定的收款人交付3296950.19元（含本案50万元）。在裕厦公司提供的《借款函》传真件存在重大问题的前提下，一审法院将连续的付款的最后一笔作为借款单独认定为借款存在明显错误，四笔汇款每笔相隔仅数天，四笔款项合计金额与货款金额基本吻合。三、一审法院错误裁定准许裕厦公司撤回对第三人弘基公司的起诉导致案件事实无法查明，范波错误承担还款责任，应予以纠正，本案中范波既未向裕厦公司出具借款函，又未收到转账款项，却要承担50万元的还款责任，于法无据。四、一审法院对《借款函》认定错误。《借款函》传真件不具有证明效力，裕厦公司提供的《借款函》传真件无传送方传真号码、无接收方传真号码、无传真时间、无发件人、无收件人且不能说明该传真件来源亦不能提供其他补强证据进一步证明传真件内容，缺乏传真件作为证据定案的必然要件，不具有相应的证明能力。单一传真件不能作为定案依据，本案中裕厦公司提供的《借款函》传真件不能与原件相对应，也没有其他证据证明双方存在借贷合意。只是以《借款函》传真件与转帐凭证能够相互印证即认定其系借款。根据一审法院审理逻辑，只要一张转账凭证以及一份真假不知、来源不明、缺乏证据效力的传真件，就能认定从未收到款项的上诉人要向裕厦公司归还50万元款项，有违常情常理，明显存在错误。一审法院对《借款函》的鉴定程序错误。首先，裕厦公司在起诉时已经明确知晓其提供的系传真件，应当在法定的举证期限内提出鉴定，至迟也应当在一审庭审结束前提出鉴定申请，而裕厦公司则是在庭审后方才提出鉴定申请，应当不予准许。其次，一审法院未书面告知范波相应的鉴定机构，包括鉴定过程中鉴定机构发生更换也未向范波书面告知，鉴定流程范波均未知晓相应信息。再次，根据民事诉讼法的举证原则，对于裕厦公司提出的鉴定要求，裕厦公司应当自行提供检材，而非要求范波提供检材，甚至还要求范波提供2015年前后的书写笔记，试问范波去何处寻找符合要求的检材，一审法院如此分配举证责任有违公平正义。最后，一审法院通知范波本人前往厦门参与鉴定后，范波书面向法院告知因庭审过程中裕厦公司工作人员在审理人员均在场的情况下，裕厦公司主要负责人在旁听席叫嚣”范波敢来就要卸他一条腿”、”范波来了就让他回不去”等等威胁、恐吓上诉人的言论，而且裕厦公司纠集一批社会上的人员对范波进行骚扰、威胁、恐吓，范波出于内心恐惧实在不敢前来，并告知一审法院原提供书面抄写件，但一审法院不置可否。由此，范波认为，一审法院对于《借款函》的鉴定程序存在错误。再退一步而言，即便是依照裕厦公司的申请以及一审法院的裁判逻辑，推定范波承担未到庭参与鉴定的不利后果，也仅能推定传真件上的”范波”签字系本人所签，但依然没有解决上面部分文字是否系范波所写，传真件是否是变造、拼凑后传真所得，传真件的来源等关键问题，裕厦公司也没有其他补强证据证明其主张。一审法院通过推定”范波”签字系本人所写就直接得出传真件整体的真实性、合法性，系范波真实意思表示的裁判逻辑，显然存在严重问题。裕厦公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。强调一点，范波在上诉状中一直强调镍铁货物买卖的相关事宜，该事宜与本案没有联系，且该买卖事宜也于2018年4月经厦门市海沧法院作出了（2018）闽0205民初493号（以下简称”另案”）民事判决了。裕厦公司向一审法院起诉请求：1.判令范波于10日内向裕厦公司偿还借款本金人民币50万元（币种下同）及利息暂计168000元（利息以50万元为基数，按月利率1.2％计算，自2015年2月12日起算暂计至2017年6月11日，实际计算至偿还全部借款时止）；2.判令本案的诉讼费用全部由范波承担。一审法院认定事实：一、裕厦公司提交《借款函》传真件一份，《借款函》内容为手写文字，载明：”厦门市裕厦材料科技有限公司：今因资金紧张，向贵公司借款人民币伍拾万元正（500000），并请汇入宁波市江东弘基金属材料有限公司，宁波银行，五乡支行，该金额款项利息以德化龙门滩冶炼有限公司与贵公司所签协议一并结算利息。借款人：范波。2015.2.12.”裕厦公司陈述《借款函》系范波署名后，传真给裕厦公司的。范波陈述”钱是有收到，但是是否出具过这个借款函已经不记得了，本人一直以为是货款。”范波对《借款函》质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，裕厦公司仅提交了传真件，传真件并没有民事诉讼法上的证据效力，范波不认可上述证据。二、2015年2月13日，裕厦公司转账支付50万元款项至宁波市江东弘基金属材料有限公司。三、裕厦公司提交《销售合同》一份，载明由福建省德化龙门滩冶炼有限公司（供方）与裕厦公司（需方）签署，签约时间：2014年12月15日，签订地点厦门市。范波系供方的委托代理人并作为供方的担保人签名。合同第四条约定，托盘期间，供方需支付需方托盘付款金额1.2%月息，以银行汇款记账日起计算。每月5日前付清上月利息。四、范波提交《情况说明》、货权交割单，载明：2014年12月福建省德化龙门滩冶炼有限公司与我司签订镍铁销售合同（合同号YX20141201），因德化工厂停机检修，镍铁不足供应，福建省德化龙门滩冶炼有限公司承包者范波、汪文辉于2015年1月30日-2月6日组织由宁波发往厦门我司镍铁六车，合计232.246吨，详细结算数据见货权交割单（YX201501）.厦门市裕厦材料科技有限公司。2016.3.24.范波拟证明裕厦公司于2015年1月30日至2月6日期间向范波及第三人购买镍铁共计价值3122605.53元。裕厦公司质证认为，表面真实性没有意见，但是关联性不认可，情况说明的内容是原告和福建省德化龙门滩冶炼有限公司的买卖关系，在另案中起诉，在另案中会结算。同时体现的内容只能体现货物往来，与本案2015年2月12日被告出具借条和裕厦公司转款没有任何关系。货权交割单没有原件，不能证明真实性，就算真实与本案也没有关联性。范波还提交客户业务回单，载明福建省德化龙门滩冶炼有限公司、裕厦公司曾转账支付宁波市江东弘基金属材料有限公司款项，含裕厦公司提交的2015年2月13日转账支付的50万元款项，拟证明上述转账款项均系用于购买镍铁货款的事实。裕厦公司质证认为，2015年2月13日转账支付款项，就是支付本案借款的，其他转账记录与本案并无关联性。范波还提交《进出仓单》，拟证明裕厦公司在2015年1月30日至2月6日向范波交付镍铁232.594吨的事实。裕厦公司质证认为，没有裕厦公司的签字确认，无法确认真实性，也与本案无关。仓单体现的时间最迟的是在2015年2月10日，而本案借款是在2015年2月13日发生。五、在案件审理过程中，裕厦公司申请对《借款函》上签署的”范波”字体系范波本人所签，系真实的进行笔迹鉴定。一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，2017年10月19日，福建正泰司法鉴定中心对鉴定的相关事宜函告如下：1、笔迹鉴定需提供充分的比对样本，比如范波诉讼前（特别是2015年前后）的自然书写字迹和诉讼后的实验样本字迹（A4纸抄写签名字迹2页，A4纸抄写文字内容二页）等。一审法院向范波告知上述事宜并传票传唤其于2017年11月20日到一审法院抄写指定样本。后范波以受到裕厦公司恐吓为由拒不到庭提供笔迹比对样本。2017年12月7日，福建正泰司法鉴定中心以无笔迹比对样本为由作出退鉴处理。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。裕厦公司主张范波借款50万元，并提交《借款函》及转账凭证予以证明。范波否认《借款函》的真实性，辩称讼争50万元款项系裕厦公司与案外人之间的买卖合同货款往来且已包含在范波与裕厦公司另案诉讼的诉讼请求之中。一方面，范波否认《借款函》真实性的理由不充分。范波庭审时的陈述”不记得是否出具过《借款函》”，其否认《借款函》真实性的具体理由为《借款函》系传真件。针对裕厦公司提出对《借款函》中范波的签名申请进行的笔迹鉴定，范波拒不到庭书写笔迹比对样本，导致鉴定无法进行。裕厦公司提交的《借款函》，范波无充分理由及证据否认其真实性、合法性的情况下，一审法院依法予以采纳。另一方面，范波关于货款说的辩解，未提交充分的证据予以证明，裕厦公司与案外人曾经有其他货款往来不足以证明讼争款项系支付货款。范波的辩解，一审法院依法不予采纳。至于范波还申请调取裕厦公司与案外人福建省德化龙门滩冶炼有限公司的货权交割单及福建省德化龙门滩冶炼有限公司名下账户2015年的资金流向，经审查，范波申请调查的证据均为与案外人福建省德化龙门滩冶炼有限公司有关联的材料，但缺乏与本案的关联性，不属于调查取证的范围，一审法院依法不予准许。裕厦公司提交的《借款函》虽为传真件，但转账凭证与《借款函》的内容能相互印证，可以证明裕厦公司之主张。范波的主张及辩解，缺乏相应的证据予以证明，裕厦公司的证据较具有证据优势，一审法院采纳裕厦公司的证据及主张。裕厦公司要求范波偿还借款50万元，依法予以支持。裕厦公司还主张利息，因《借款函》对利息之约定不明确，裕厦公司对利息之举证不足，依法认定为无息民间借贷，裕厦公司仅能要求范波支付迟延履行期间的利息，以50万元为基数，按年利率6%标准，自起诉之日即2017年7月3日计至本判决确定的还款之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告范波于判决生效之日起十日内支付原告厦门市裕厦材料科技有限公司欠款50万元及利息（以50万元为基数，按年利率6%标准，自2017年7月3日计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告厦门市裕厦材料科技有限公司的其他诉讼请求。若被告范波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10480元减半收取5240元，由原告厦门市裕厦材料科技有限公司负担840元，由被告范波负担4400元，被告范波负担的部分应于判决生效后七日内向一审法院缴纳。二审中，范波提供了一组证据——弘基公司镍铁交付明细表、龙门滩公司镍铁交付明细表、福建鸿达物流有限公司入库单，拟证明弘基公司和龙门滩公司交付了232吨左右镍铁的事实。裕厦公司质证认为，该组证据的真实性没有异议，这跟裕厦公司在另案中的陈述是一致的，款项与货物相符，但是与本案的50万元没有关系，本案的转账记录是在2015年2月13日，而该证据体现的货物交付时间是在2015年2月6日之前，这在另案中也已经由法院认定了。以上证据的真实性，因裕厦公司已认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对于该组证据的关联性，本院将在本院认为部分予以阐述。双方当事人的争议焦点在于：1.案涉款项是借款或另案货款；2.《借款函》传真件能否作为认定本案借款事实之依据。双方当事人除对以上事实有争议外，对于一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，第一，关于一审法院对《借款函》鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。即当事人在举证期限届满之前申请鉴定并非硬性规定，根据案件审理的实际需要，当事人针对对方庭审中的质证意见，于庭后提出鉴定申请，虽举证期限已届满，但法院认为案件查明事实需要的仍可允许当事人向法院申请笔迹鉴定。至于鉴定机构的选择，一审法院已事先征询双方意见，双方均同意由法院通过司法鉴定库摇号随机选定，范波要求一审法院事先书面告知其鉴定机构名称及鉴定流程没有法律依据。一审根据案件审理需要分配举证责任，向范波发出书面告知书要求其提供相应检材，并于2017年11月20日上午10点30到一审法院抄写指定样本，告知书中亦注明了”逾期未到需承担相应的法律后果”。然范波罔顾告知书事项，提交的《情况说明》亦是于2017年11月20日当日才到达一审法院，以无法到现场抄写指定样本的原因为遭到对方恐吓亦证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，对于需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。范波在其有能力提供诉讼前的自然书写字迹或到场抄写指定样本的情况下，拒不配合司法鉴定的启动，致使案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定，从而应承担相应法律后果，一审对《借款函》签名笔迹鉴定程序并无不当，据此认定《借款函》上”范波”签字系由范波本人形成并无不妥，本院予以支持。第二，关于一审法院准许裕厦公司撤回对第三人弘基公司起诉的问题。本案系裕厦公司提起的诉讼，且弘基公司并非本案当事人，裕厦公司对其并未提出诉讼主张，从而裕厦公司撤回对弘基公司的起诉系其对自身民事诉讼权利的处分，并不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当，本院予以支持。第三，关于案涉款项是借款抑或另案货款的问题。范波辩称裕厦公司向弘基公司转账支付的50万元实际上是和弘基公司、龙门滩公司三方货物买卖关系中裕厦公司向弘基公司支付的部分货款，裕厦公司与范波在2015年3月24的结算文件中明确矿石价款为3122605.53元，而裕厦公司分别于201年2月2日、4日、13日向弘基公司转账2116950.19元（含本案50万元），龙门滩公司于2015年2月9日向弘基公司转账支付118万元，合计3295950.19元均是货款。然二审庭审中，双方共同确认本案50万元款项在另案中并未被主张过,范波亦陈述”当时是被上诉人（裕厦公司）跟龙门滩公司签的合同，承包人是汪文辉，因为供货不了，就跟宁波的江东弘基公司要货，江东弘基公司要求现款现货，所以是被上诉人（裕厦公司）直接支付款项到江东弘基公司”。从范波一审提交的镍铁进出仓单及二审提交的福建鸿达物流有限公司入库单来看，最后一批镍铁交付时间为2015年2月6日，则按照范波关于”现款现货”的陈述，裕厦公司应向弘基公司支付的该批货物的货款应于2015年2月6日前便已完成支付，从而本案中2015年2月13日支付的50万元显然不是另案中的货款。一审对于案涉50万元并非另案中货款的认定并无不当，本院予以支持。第四，关于《借款函》传真件能否作为认定本案借款事实之依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。裕厦公司以《借款函》传真件及转账凭证主张范波还款，传真件并非原件，而是复制件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。从而《借款函》传真件不能单独作为认定本案事实之依据。《借款函》传真件载明：”厦门市裕厦材料科技有限公司：今因资金紧张，向贵公司借款人民币伍拾万元正（500000），并请汇入宁波市江东弘基金属材料有限公司，宁波银行，五乡支行，该金额款项利息以德化龙门滩冶炼有限公司与贵公司所签协议一并结算利息。借款人：范波。2015.2.12.”结合2015年2月13日裕厦公司转账50万元至弘基公司账户，从时间关系来看，《借款函》书写日期和50万元款项支付日期一前一后，时间紧凑；从内容关系来看，转账支付的50万元恰与《借款函》所载内容一致，从而款项的实际支付可以佐证《借款函》传真件的真实性。一审据此认定本案借款事实实际发生并无不当，本院予以支持。综上，上诉人范波的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国收养法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8800元，由范波负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小兰审 判 员 许 莹审 判 员 叶鑫欣二〇一八年六月二十日法官助理 徐 英书 记 员 江泽蓉附：本案所涉及的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。