湖南省新邵县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0522刑初147号公诉机关湖南省新邵县人民检察院。被告人张立星，男，1975年8月1日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，住湖南省新邵县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪于2019年10月15日被新邵县公安局抓获归案，同年10月16日被新邵县公安局刑事拘留，同年10月29日被新邵县公安局取保候审，2020年7月1日被本院决定取保候审，由新邵县公安局执行。现在家。辩护人李将坤，湖南邵长律师事务所律师。被告人陈雷雷，男，1992年11月20日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，住贵州省普定县。因涉嫌假冒注册商标犯罪于2019年10月21日被贵州省普定县公安局抓获归案，同年10月21日被新邵县公安局刑事拘留，同年11月26日被新邵县公安局执行逮捕，现羁押于新邵县看守所。指定辩护人彭辉，湖南常清律师事务所律师。湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉〔2020〕139号起诉书指控被告人陈雷雷犯假冒注册商标罪，被告人张立星犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员陈芳菲、蒋改出庭支持公诉，被告人陈雷雷及其指定辩护人彭辉、被告人张立星及辩护人李将坤到庭参加诉讼。因补充侦查公诉机关分别于2020年8月27日和同年11月25日两次建议延期审理。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。湖南省新邵县人民检察院指控：被告人陈雷雷自2017年年初以来，通过向他人购买含有“贵州茅台”等注册商标的茅台酒包装盒、酒瓶及飘带、瓶盖等包装材料，自购原酒，生产500毫升53度酱香型贵州茅台酒（俗称飞天茅台）向被告人张立星进行销售，张立星再将假酒批发销售给曾某球。陈雷雷共计向张立星销售假冒茅台注册商标的茅台酒316000元，张立星向曾某球销售并收款的假冒茅台注册商标茅台酒共计577800元。为支持指控，公诉机关当庭提交了扣押物品、文件清单、扣押决定书、扣押笔录、抓获经过、羁押证明、营业执照、授权委托书、注册商标证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、银行交易明细、微信转账明细、户籍证明等书证，证人证言，共同作案人曾某力的供述和辩解，被告人的供述，鉴定意见，辨认笔录，电子数据等证据予以证实。据此，公诉机关认为陈雷雷的行为构成假冒注册商标罪，被告人张立星的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，二人均认罪认罚，提请本院对陈雷雷判处有期徒刑三年，并处罚金6万元,对张立星判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。被告人陈雷雷对于公诉机关指控的事实与罪名均没有异议，并在公诉机关签署了认罪认罚具结书。辩护人辩护提出，陈雷雷具有坦白、自愿认罪认罚、系初犯的情节，请求适用缓刑。被告人张立星对于公诉机关指控的事实与罪名均没有异议，并在公诉机关签署了认罪认罚具结书。辩护人辩护提出，1、公安机关扣留的40件酒和仓库里的30件酒，没有流入市场；张立星汇给陈雷雷的销售款中，部分为风险抵押金；张立星卖给曾某球的酒中，曾某球自己消费以及没有盈利的酒，有宣传用酒，张立星收取曾某球的酒款中，有大部分系正常酒款，均不能计算为销售数额；2、张立星有立功表现，认罪态度好，积极退赃，系残疾人，请求不追究张立星的刑事责任。经审理查明：被告人陈雷雷和被告人张立星通过微信取得联系，两人达成由陈雷雷制作假冒的贵州茅台酒销售给张立星的共识，陈雷雷通过向他人购买含有“贵州茅台”等注册商标的茅台酒包装盒、酒瓶及飘带、瓶盖等包装材料，自购原酒，在其位于贵州省普定县××镇××村的家中自行制作贵州茅台集团生产的500毫升53度酱香型贵州茅台酒（俗称飞天茅台）。制作好后，陈雷雷根据不同等级以1000元、1200元或1400元每件（六瓶）的价格通过物流、快递公司运送给张立星，自2017年年初至2019年10月15日案发，陈雷雷通过微信多次向张立星销售假冒贵州茅台集团旗下含有飞天茅台酒注册商标的茅台酒，张立星将购买假酒的酒款通过银行转账和微信转账的方式转给陈雷雷，共计转款316000元。张立星从陈雷雷手中购得假冒的茅台酒后再以每件3000元到4000元不等的价格销售给曾某球，曾某球将购买假酒的酒款通过银行转账的方式转给张立星，共计转款577800元。2019年10月15日，被告人张立星将从被告人陈雷雷处购买的假冒茅台酒运送至曾某球住处时，被民警当场抓获。当场查获假冒茅台酒240瓶，从曾某球储存酒的车库里面搜出183瓶假冒茅台酒，在开口笑形象店店内搜出21瓶假冒茅台酒。公安机关对上述444瓶假冒茅台酒予以扣押，经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），该444瓶假冒茅台酒非其公司生产，属假冒注册商标的产品。被告人张立星于2019年10月15日被新邵县公安局抓获，被告人陈雷雷于2019年10月21日被贵州省普定县公安局抓获。到案后，公安机关在侦查阶段追缴张立星50万元。张立星、陈雷雷在审查起诉阶段分别与新邵县人民检察院签订了认罪认罚具结书。上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：1、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、扣押决定书及照片证明，扣押曾某球所有的银行卡和贵州茅台股份有限公司生产的“贵州茅台酒”53度500毫升酱香型白酒423瓶（包括抓获当天被告人张立星送至曾某球车库的40件240瓶茅台），曾某球拒绝签字，扣押罗某开口笑形象店记账本、手机，扣押张立星手机和工商银行卡。2、扣押笔录证明，2019年10月15日，新邵县公安局治安大队接到匿名群众举报，有一批疑似假茅台酒通过德邦物流发至新邵县××镇××社区的德邦物流公司，民警潘炜、曾莉莎等人跟踪运输车辆来到邵阳市老地税局家属区，曾某球来收货时被民警抓获，在见证人李某的见证下当场扣押疑似假茅台酒20大件（共计240瓶），并在曾某球储存酒的车库里面搜出183瓶疑似假茅台酒并予以扣押，在开口笑形象店店内扣押21瓶疑似贵州假茅台酒。3、贵州省普定县看守所于2019年10月24日出具的羁押证明证明，被告人陈雷雷于2019年10月21日被普定县公安局抓获，于当日送普定县看守所临时羁押，于2019年10月24日被湖南省新邵县公安局带走。4、抓获经过证明，曾某球、张立星于2019年10月15日被新邵县公安局抓获归案。5、授权委托书证明，蔡启洪、蔡庆系受中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司委托的打假员，负责对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定）。6、贵州茅台注册商标证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的证明证明，中国贵州茅台酒厂有限责任公司为贵州茅台注册商标的注册人，核定使用商品包括酒（饮料），注册有效期限是2003年4月21日至2013年4月20日为止。2013年5月6日，贵州茅台注册商标的注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。贵州茅台注册商标2013年6月17日续展后，注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日止。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用贵州茅台注册商标，由贵州茅台酒股份有限公司对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。7、营业执照证明，贵州茅台酒股份有限公司的经营范围包括茅台酒系列产品的生产与销售，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的经营范围包括酒类产品的生产经营。8、被告人陈雷雷工商银行银行卡号6212××××7567交易明细证明，2017年2月13日至2019年10月11日期间，陈雷雷与钟某（系张立星的妻子）、张立星之间的交易额达26.3万元。9、被告人张立星与被告人陈雷雷之间的微信转账记录证明，被告人张立星累计向被告人陈雷雷转账5.3万元。10、被告人张立星工商银行银行卡号6212××××9173交易明细证明，2017年3月19日至2019年7月13日期间，曾某球累计向张立星汇款57.78万元。11、提取笔录证明，2019年10月15日，被告人张立星因涉嫌销售假冒注册商标的商品被抓获，民警潘炜、何曦在检查张立星的手机时，发现张立星手机里面有很多关于购买贵州茅台酒相关的短信、微信聊天记录，后民警潘炜、何曦在见证人何某的见证下，把张立星和陈雷雷的微信聊天记录以及和曾某球之间短信聊天记录通过截图打印出来予以提取。短信、微信截图共打印33页。12、被告人张立星与被告人陈雷雷之间的微信聊天记录证明，张立星通过微信联系的方式多次向陈雷雷购买假茅台酒，通过微信支付或者银行转账的方式支付货款，陈雷雷多次通过快递的方式向张立星运送假茅台酒。13、曾某球与被告人张立星之间的短信聊天记录证明，张立星向曾某球出售贵州茅台酒的送货，支付货款情况，其中在聊天中，张立星说到:省厅友人飞天库存告急，让我尽快出（去）贵州总公司备酒；我后天去贵州茅台总公司提货；2017年茅台酒有50%的市场缺口，茅台李总透露；我准备这两天去茅台总公司签等之类的话语。14、曾某球与罗某之间的短信聊天记录证明，曾某球转发他人向其买酒的短信，并要求罗某送货。15、开口笑形象店销售账本证明，开口笑形象店向曾某2、刘某4、欧某累计出售茅台酒的情况，其中曾某2买了4件26瓶计32500元，刘某4买了61瓶计84500元，欧某买了186瓶计236100元，共计金额为353100元。16、贵州茅台酒股份有限公司2020年4月17日出具的价格说明证明，贵州茅台酒（新飞天53度500毫升）2016年经销商合同价为819元每瓶，经销商建议零售价为1199元每瓶；贵州茅台酒（新飞天53度500毫升）2017年经销商合同价为819元每瓶，经销商建议零售价为1299元每瓶；贵州茅台酒（新飞天53度500毫升）2018年经销商合同价为969元每瓶，经销商建议零售价为1499元每瓶；贵州茅台酒（新飞天53度500毫升）2019年经销商合同价为969元每瓶，经销商建议零售价为1499元每瓶。17、贵州茅台酒股份有限公司出具的产品辨认（鉴定）表证明，经贵州茅台酒股份有限公司工作人员鉴定，在被告人张立星送货车上查获的240瓶贵州茅台酒（飞天53度500毫升）、在曾某球车库查获的183瓶贵州茅台酒（飞天53度500毫升）以及在“开品笑形象店”内查获的21瓶贵州茅台酒（飞天53度500毫升），通过外观辨认（鉴定），送辨样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。18、贵州茅台酒股份有限公司于2020年7月10日向新邵县公安局出具的复函证明，贵州茅台酒股份有限公司从未生产、销售过内供的飞天茅台酒，贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒销售渠道主要有经销商和自营店两个渠道，不直接对个人销售。19、贵州茅台酒股份有限公司于2020年11月30日出具的情况说明证明，贵州茅台酒（飞天53度500毫升）2015年经销商合同价为819元每瓶，该产品在2020的终端渠道建议零售价为2319元每瓶；贵州茅台酒（飞天53度500毫升）2016年经销商合同价为819元每瓶，该产品在2020的终端渠道建议零售价为2069元每瓶；贵州茅台酒（飞天53度500毫升）2017年经销商合同价为819元每瓶，该产品在2020的终端渠道建议零售价为1839元每瓶；贵州茅台酒（飞天53度500毫升）2018年经销商合同价为969元每瓶，该产品在2020的终端渠道建议零售价为1709元每瓶；贵州茅台酒（飞天53度500毫升）2019年经销商合同价为969元每瓶，该产品在2020的终端渠道建议零售价为1499元每瓶。贵州茅台酒股份有限公司在2016年至2019年期间未生产过含“特供”、“专供”、“内供”字样的飞天53度500毫升贵州茅台酒（带杯）。20、医学鉴定书证明，2019年10月28日邵阳市中心医院作出鉴定，被告人张立星患扩张型心脏病，心功能3级，脊柱畸形S型弯曲，符合保外就医条件。21、一般缴款书证明，新邵县公安局治安大队在侦查阶段追缴被告人张立星50万元。22、侦查人员孙彦、潘炜出具的情况说明及蔡庆所拍的照片、蔡庆的证言证明，2019年10月15日，新邵县公安局治安大队办理“曾某球等人销售假冒注册商标的商品”一案，在搜查开口笑形象店时，在该店二层阁楼发现有散放在地上的500ml装疑似假冒贵州茅台酒21瓶，另在一楼货架上发现2瓶1000ml装贵州茅台真酒，对查获的21瓶500ml装的假冒飞天茅台酒予以扣押，该21瓶假冒茅台酒在保管中已经损毁。对2瓶真茅台酒没有扣押。23、户籍资料证明，被告人陈雷雷、张立星已年满十八周岁，犯罪时具有完全刑事责任能力。24、证人罗某在庭审中出庭作证的证言证明，他是2016年接手开口笑形象店的，接手的时候店里有50-60件茅台酒，这些茅台酒是从城北路茅台专卖店买的。2019年10月15日下午，开口笑形象店来了2个公安和1个茅台酒厂的人，当时收走了21瓶茅台酒。证人罗某2019年10月15日在公安机关的证言证明，他是曾某球的外甥，2016年下半年，他接手开口笑形象店时店里有20多件茅台酒，直到2019年10月初才卖完，主要卖给宝晟公司、汇福房地产公司、视点设计院等，茅台酒的销售情况在公安机关扣押的账本上都有记载，公安在形象店里扣押的茅台酒是平时收的礼品酒。罗某2019年10月16日在公安机关的证言证明，店里库存没有茅台酒时，他会告诉曾某球，曾某球会直接和张立星联系，张立星就会把茅台酒直接送到邵阳市税务局家属楼下面的仓库里面，之后曾某球就会和张立星结账，两个人之间的付账情况他不清楚，这几年店里销售的茅台酒都是从张立星手中购买的，一直到被抓。他们也怀疑过茅台酒是假酒，但是张立星跟他们讲过是通过特别渠道搞出来的，绝对是真酒，他销售给顾客喝的时候，顾客也觉得这酒是真的，所以他们店里就一直用张立星的茅台酒。罗某2020年1月17日和2020年4月9日在公安机关的证言证明，2016年他盘下形象店时法人代表还是曾候力，接手时店里还有70件贵州茅台酒，是曾候力在邵阳城北路茅台专卖店进的，卖酒账本是他和曾某球所记录，称不认识张立星，曾某球没有放过从张立星处采购的茅台酒到他店子里面销售。25、证人刘某1出庭作证及在公安机关的证言证明，开口笑形象店以前是曾某力的，他和罗某共同出资在2016年下半年以30万元接手开口笑形象店，接手的时候，店里有50-60件茅台酒，还有其它的酒，这些茅台酒是从城北路茅台店买的。他银行卡的交易明细中有两笔与张立星的转账，这两笔转账是他转账给张立星的钱，其中一笔是2017年11月17日5万元钱转账记录，另外一笔是2019年2月3日12万元的转账记录，这两笔转账记录是曾某球借他的钱，是曾某球把张立星的卡号给他了，要他把这两笔钱转给张立星的。曾某球借他钱，曾某球没讲借钱做什么用。他不认识张立星。26、证人赵某庭审作证的证言证明，他系曾某力的朋友，他在曾某力招待朋友的时候喝过曾某球家的茅台酒，大概喝了100多瓶，口感不错。27、证人岳某庭审作证的证言证明，他是开口笑形象店的员工，他2014年至2016年底在开口笑形象店内工作，2016年底离职的时候，店里还有50多件飞天茅台酒，这些酒都是从城北路茅台专卖店买的。28、证人曾某1庭审作证的证言证明，她是曾某球的妹妹，她从2012年开始一直在湖南玖九力美商业有限公司做会计，2017年至2019年9月期间，她从曾某球的仓库拿酒用来接待朋友和公司来访人员，一共用了170多瓶酒，并做了账。29、证人曾某2的证言证明，他是曾某球的弟弟，他知道他侄儿曾候力开了一家开口笑形象店，有时候他需要用酒，他就与罗某联系，然后直接到店里拿酒。从2018年开始，他一共拿了3、4次酒，每次都是飞天茅台酒，有一次他买了6瓶。另外他在开口笑形象店拿酒，会要他女儿曾红雨去结账，大约是20瓶左右。经侦查人员提供从开口笑形象店收缴的账本，开口笑形象店中收缴账本中记录“曾某2，茅台6瓶，7500元”系他购买茅台酒的记录，记录“园姐姐5月26日，8瓶茅台，园姐姐6月4日，12瓶茅台”是他在开口笑形象店买酒，要他女儿去结账的记录。30、证人刘某2的证言证明，2019年10月15日，他帮张立星送茅台酒到市地税局家属区时被抓，公安机关扣押了张立星20件茅台酒。31、证人王某1的证言证明，2019年10月15日上午，张立星要他送张立星到大坪德邦物流去拿货，他送张立星到德帮公司后，公司员工讲货还在车上没有下来，然后他就先走了。32、证人钟某的证言证明，她是张立星的妻子，她对张立星卖假茅台酒的事不知情，张立星没有开实体店，具体怎么销售酒的她不清楚，张立星用过她的卡，但具体情况，她不清楚。33、证人王某2的证言证明，他是德邦物流的员工，2019年10月11日19点多快下班时，一男子开车至公司运送20件纸箱物品至湖南邵阳新邵县，货到付款，收件人是钟某。他辨认出送货人是韦某。34、证人刘某3的证言证明，2019年10月21日上午他送陈雷雷到镇上加油，经过马场村时，陈雷雷被民警抓获。35、证人韦某的证言证明，他是送货司机，2019年10月11日，有号码为151××××2073的男子打电话要求帮忙运货，在6点半左右，他将车开到雅关隧道口后，看见一台白色长安面包车停在隧道口，他确认该车主系打电话给他的人之后，男子要求他把车上的20件货拉到德邦去发物流，并给他150车费和收货地址。36、证人欧某的证言证明，他是大祥区地税局退休职工，他任大祥地税局局长时，曾某球任大祥国税局局长，经常有业务往来。曾某球儿子曾候力在邵阳市大祥区××路开了一家开口笑形象店，他在曾候力手中购买过一些飞天茅台酒用于他儿子公司业务招待。后来这个店里一直是曾候力的表弟小罗在负责经营，买酒、送酒都是小罗在做，如需要用酒都是和小罗联系。他在曾候力店里买的酒与茅台飞天酒是一样的包装，他认为是真茅台酒，而且他们喝这个酒的时候，没有发现酒口感和飞天茅台酒不一样。从三四年前到现在，他在开口笑形象店一共买了30件左右的飞天茅台酒，之前的价格是800多元，后来价格是1250元一瓶。经侦查人员提供从开口笑形象店收缴的账本，欧某承认于2017年、2018年共购买186瓶飞天茅台酒，价格都是1250元一瓶。37、证人刘某4的证言证明，他是邵阳宝晟科技公司董事长，曾某力是该公司股东，曾候力另外开了一家玖九力美贸易公司，并在邵阳市税务局对面开了一家开口笑形象店，他公司的招待用酒都是从那里购买的。经侦查人员提供从开口笑形象店收缴的账本，他确认自2017年至2019年在开口笑形象店一共购买61瓶茅台酒，价格为1250元或1500元每瓶。因他与曾候力是合作关系，因此相信曾候力不会卖假酒给他，也相信会比外面市场价格低的价格卖给他。曾候力对开口笑形象店管理比较少，自2017年开始，每次去买酒都是罗某在做事或是送酒，他对开口笑形象店店铺转让的情况不清楚。38、证人左某的证言证明，他是原城北路某茅台酒销售店老板，2010年至2015年期间，他在邵阳市城北路老市政府对面开了一家茅台酒专卖店，2015年因办税事务认识曾某球，曾某球在他店里买过酒，但茅台酒厂有几十个品种的酒，具体曾某球买的哪一种，买了多少记不清了。他记得曾某球儿子还开过一台皮卡车到他店里来装过酒。因2015年年中店里就没有再开了，因此现在也找不到原来销售的账目了。39、证人蒋某的证言证明，开口笑形象店的老板他不认识，从来也没有到过那店里去，现在开口笑形象店改名为“捞建集团”，现在“捞建集团”的老板是谁他也不清楚。他是2018年1月10日打到这家太公渔具店的，他来这店经营到现在，他看见开口笑形象店有时候开门，有时关门，但他发现该店关门时间长一些，开口笑形象店经营状况他不清楚。40、证人王某3的证言证明，开口笑形象店的老板他不认识，开口笑形象店主要经营酒业务，他2017年来时开口笑形象店就营业了，经营情况不知道，2020年4月份开口笑形象店改名为“捞建集团”。41、证人陈某的证言证明，她是陈雷雷亲姐姐，陈雷雷在家里做茅台酒的事情她一点都不知情，包括她父母亲都不知道，自从公安机关把陈雷雷抓获之后，家里的人才知道这件事情。她们的家在半山腰上，也就是她的父母亲住在那里，周围也没有其他的人家住，所以陈雷雷在家做假酒的事情，村里的人肯定不知道。42、证人方某的证言证明，她是陈雷雷的母亲，陈雷雷在家里做茅台酒的事情，她一点都不知情，陈雷雷就在家里的二楼做假茅台酒，她从来也没有发现陈雷雷做假酒，公安机关把陈雷雷抓获之后，才知道这件事情。她们的家在半山腰上，周围的邻居都买房子到镇上去住了，她家周围也没有邻居，离她家有一定距离的有几户人家，都是一些老人在家里，老人加小孩一共只有7个人，村里的人肯定不知道陈雷雷做假酒的事情。43、共同作案人曾某力的供述和辩解证明，他是曾某球的儿子，开口笑形象店大概是在2016年或2017年的时候开始在张立星手中购买茅台酒的，他看到过张立星来店里和曾某球商谈，张立星送茅台酒来店里应该是曾某球和张立星买酒并结账，他不知道是假酒。曾某球告诉过他张立星要放点酒到店里卖，2017年他问店里员工岳俊，岳俊告诉他贵州茅台酒是曾某球安排来的，所以他知道店里的茅台酒（后被公安机关扣押）是从张立星手中进购的。在侦查后期阶段供述2015年左右他在城北路老市政府对面的茅台酒专卖店进购了四五次贵州飞天茅台酒，每次20件左右，老板姓左，总共进购了80多件贵州飞天茅台酒，放在开口笑形象店二楼仓库用于销售，后面转让给罗某后这批酒还有50多件没有卖完，曾某球从张立星处购买的飞天茅台酒都放在曾某球车库里，不可能拿到形象店来销售，他一共从车库里拿了20多件茅台酒用于公司接待用酒。44、被告人陈雷雷的供述与辩解证明，他于2016年在贵阳市学会做假茅台酒。2017年接到湖南钟总（实为张立星，下同）电话要他做假茅台酒尝尝，他便做了一件6瓶500毫升53度酱香型家贵州茅台酒发到新邵，自此钟总隔两、三个月就要他做一批假茅台酒，每次10件起步，有时20件，每件6瓶，他按照每件1000元、1200元以及1400元的价格卖给钟总，这三种价格的酒是他按购买的原材料来确定的，价格高的酒质好些，然后他再按照地址寄物流到新邵，直到被抓他一共卖了大约200件左右的假茅台酒给钟总。做假酒的三个流程，第一是到卖散装茅台镇系列的作坊购买散装酱香型白酒，用来灌装；二是通过电话购买干净的贵州茅台酒酒瓶子；三是通过电话购买瓶盖、飘带、包装盒以及瓶盖上的防伪胶纸。每瓶假茅台酒的成本价为七八十元，是500毫升53度贵州茅台酒，又叫飞天茅台，包装盒上写有“贵州茅台酒”，还有嫦娥奔月的图标，他和钟总是通过他的工商银行卡转账，通过微信也转过两三次款，从2017年2月13日到2019年10月11日张立星共转给他18笔计263000元是假茅台酒款，其中有一部分是预付款，张立星收货后就会将尾款付清，微信转账的现金以转账记录为准，张立星最后一次购买的40件假茅台酒只支付了预付款1万元，一共从张立星处收了20多万元酒款，盈利十到二十万左右。张立星一共在他那里买了一百多件高仿飞天茅台。45、被告人张立星的供述与辩解证明，（2019年10月16日供述）2015年左右他得知曾某球的儿子在邵阳市区开了一家开口笑形象店卖酒，他恰好有一个叫易总的朋友在长沙开了一个卖酒的店子，是做陈年老酒及国博系列酒，于是他主动介绍易总的酒到曾某球儿子店里卖。在2017年年底或2018年年初的时候，曾某球要他搞点500元左右（假茅台酒）的茅台酒来卖。他当时答应去试试，并故意夸大朋友易总就是茅台集团的，能有办法搞到。他与易总联系后不久，易总发给他一个微信号，他备注为：贵州陈雷茅台。他与陈雷雷联系后，直接告诉陈雷雷他要假茅台酒，陈雷雷讲做出来的酒与真茅台酒没有什么区别，并主动讲发一件过来品尝。他收到酒后第一时间给曾某球送去，过了一段时间他问曾某球酒怎么样，曾某球说很好，与真酒没有什么区别。共计卖给曾某球150件左右的假茅台酒，另外还卖了20万左右的国博陈年老酒给曾某球，酒款通过银行转账。（2019年10月20日供述）2017年下半年开始，他从陈雷雷处按品质高低以1000元、1200元、1400元每件购买酱香型53度500毫升装的假茅台酒，又叫飞天茅台，卖给曾某球的价格分别为3000元、3600元或者4000元每件，卖假酒给曾某球大约有三年时间，到被抓为止一共卖了150件左右的假贵州茅台酒给曾某球，包括被抓这次查获的40件和车库里的30件，其中这70件还没有结账，每件大约赚2400元到2600元，共计获利20多万元。卖给了曾某球假茅台酒的酒款都是曾某球通过银行转账到他工商银行卡内，具体金额以银行卡交易记录为准。（2020年5月19日供述）2017年3月19日到2019年7月13日曾某球共计转账13笔给他，是包括正规酒和假冒酒的交易款，其中有30余万元是正规酒款，曾某球找他拿茅台酒时说是给朋友喝的，不是用于店里销售的。（2020年3月17日供述）他从陈雷雷处购买假茅台酒的价格按照3000元、3600元、4000元每件的价格销售给曾某球，从曾某球的微信聊天信息有些是从网上复制转发的，有一些是陈雷雷发给他的，张立星在庭审中供述，开始他告诉曾某球是从茅台酒厂搞的内供酒，被抓那天他告诉曾酒是从网上购买的假酒。46、犯罪嫌疑人曾某球2019年10月15日在公安机关的供述与辩解证明，2012年张立星拿了10多件陈年老酒放在他儿子曾候力经营的开口笑形象店销售，2015年张立星说通过四川省委常委可以从贵州茅台酒厂拿一些内部酒出来，他问张立星是不是正规茅台酒厂出来的酒，张立星说是茅台酒厂的内部酒，是内部员工价，比外酒的销售价格便宜一些。后来张立星每年都会送两至三批飞天茅台酒，每次数量在十几件至四十几件，每次都是直接开车送到他车库来，大多是他去接货，货款他通过银行转账转给张立星的工商银行卡。张立星卖给他的酒他拿了一部分放在他儿子的店子里，刘某4、欧德宝、他弟弟分别从店里拿了一些飞天茅台，他每瓶酒赚500元左右，到目前为止，他大概赚了20多万元，他从张立星处买酒600元每瓶，卖给朋友1200元到1300元每瓶。张立星卖给他的飞天茅台酒和正规途径购买的飞天茅台酒包装是一样的，张立星说是内部酒所以酒盖上喷码不一致，被抓当天张立星才告诉他酒是从网上买的。2019年10月16日在公安机关的供述与辩解证明，10月15日被抓时张立星告诉他酒是从网上买来的，当天是张立星过来给他送20件茅台酒时，刚搬了三四件酒时被抓。曾某球2019年11月15日在公安机关的供述与辩解证明，开口笑形象店2016年转给其外甥罗某经营，从店里搜出的账本上记录的曾某2、欧德宝、宝晟科技公司、“视点”等从店里购买的飞天茅台酒是2015年曾候力从邵阳市城北路老市政府对面的茅台专卖店进购的，当时共进购了80件左右。从张立星处共购买了110件左右的飞天茅台内部酒，其中退还张立星50件左右，剩下60件左右，被抓时车库里还有30件，其余30件用于平时家里招待和曾候力的业务用酒，并不知道张立星卖的是假酒，张立星欺骗他是内部酒，他不能分辨真伪，但这些酒他没有向社会出售过。曾某球2020年5月21日在公安机关的供述与辩解证明，他通过张立星卡号6242××××9173工商银行卡的13笔转账中，其中有一些是“国博”“湘窖”“陈年老酒”等的酒钱，还有一些是购买茅台酒的酒钱，至于从张立星手中购买了多少茅台酒不记得，只记得酒钱的总数。46、曾某球的辩护人当庭提交了邵阳市大祥区税务局出具的说明，该证据证明大祥区城北路长源酒业贸易有限公司税务登记、经营范围等情况，实际经营人为左某。还提交了湖南玖九力美商业有限公司的注册信息、记账凭证证明，该公司曾候力持股比例为100%，以及该公司消费茅台酒的情况。47、张立星的辩护人当庭提交了张立星的残疾人证、有关张立星身残志坚事迹的报道、获奖证书等证明，张立星为三级肢体残疾人及相关先进事迹。本院认为:飞天贵州茅台注册商标依法经我国商标局核准注册，受法律保护，被告人陈雷雷未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为31.6万元，情节特别严重，陈雷雷的行为构成假冒注册商标罪，公诉机关指控陈雷雷犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人张立星明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额为57.78万元，数额巨大，张立星的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控张立星犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人陈雷雷、张立星到案后均如实供述了自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚；两被告人均认罪认罚，依法可从宽处理。张立星主动退赃，可以酌情从轻处罚。本院对陈雷雷的辩护人提出具有坦白、认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳，但根据陈雷雷的犯罪情节，依法不能判处缓刑。张立星的辩护人辩护提出公安机关扣押的40件酒和仓库里的30件酒，没有流入市场；张立星汇给陈雷雷的销售款中，部分为风险抵押金；张立星卖给曾某球的酒中，曾某球自己消费以及没有盈利的酒，有宣传用酒，张立星收取曾某球的酒款中有大部分正常酒款，均不能计算为销售数额。经查，张立星的销售金额是通过曾某球转账给张立星的假冒茅台酒款的银行交易记录来确定的，至于曾某球购买假酒后是否将酒全部销售出去、是自用还是销售、还是宣传用酒，以及张立星汇给陈雷雷的款项中部分为风险抵押金或预付款，均不影响对张立星销售假酒事实以及销售金额的认定；虽然张立星和曾某球均讲到两人之间有国博酒、陈年老酒的交易款项，但均说不清楚具体金额，根据2017年3月19日到2019年7月13日张立星和曾某球两人短信聊天记录证实，这个时间段都是茅台酒的交易信息，并没有交易其他的酒，且聊天信息上显示转款时间、金额和银行卡转账的时间、金额能相互印证，应认定该时间段的转账金额均系两人买卖假冒茅台酒款项。本院对该辩护意见不予采纳。辩护提出张立星配合公安机关抓获陈雷雷，有立功表现，认罪态度好，积极退赃，系残疾人，请求不追究张立星的刑事责任。经查，张立星系供述自己的上家陈雷雷，提供陈雷雷的相关信息，系如实供述，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实”的情形，依法不构成立功，张立星认罪态度好，积极退赃，系残疾人，并不能成为不追究张立星刑事责任的理由。本院对该辩护意见不予采纳。但张立星到案后如实供述，认罪认罚，积极退赃，可依法从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当。为打击犯罪，对被告人张立星适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人陈雷雷适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张立星犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限于判决生效后30日内缴纳。）二、被告人陈雷雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月21日起至2022年10月20日。罚金限于判决生效后30日内缴纳。）三、追缴被告人陈雷雷违法所得100000元，上缴国库；四、公安机关在侦查阶段追缴张立星五十万元，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  李咏梅审 判 员  钟倩文人民陪审员  谢子明二〇二一年二月九日法官助理黄邵峰书记员张翼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。