广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1860号上诉人（一审原告）：佛山市顺德区天马电影城有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良青松街**首层。法定代表人：吴沛好，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏兆升，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞，广东正大方略（海口）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佛山市耀玮贸易有限公司。。住所地：广东省佛山市顺德区大良凤翔路**凤翔商业广场4046法定代表人：廖琦玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慎芬，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佛山市顺德区顺成企业管理有限公司。住。住所地：广东省佛山市顺德区大良南国东路愉景花园顺成大厦办公楼****/div>法定代表人：黄秋虹。委托诉讼代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慎芬，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佛山市顺德区耀东文化传播有限公司。住所地。住所地：广东省佛山市顺德区大良南国东路顺峰购物新天地第**商铺号：S-XC038、S-XC001）。法定代表人：郑雪儿，该公司执行董事。委托诉讼代表人：高明光，国信信扬律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区天马电影城有限公司（以下简称天马公司）与上诉人佛山市耀玮贸易有限公司（以下简称耀玮公司）、上诉人佛山市顺德区顺成企业管理有限公司（以下简称顺成公司）、上诉人佛山市顺德区耀东文化传播有限公司（以下简称耀东公司）房屋租赁合同纠纷一案，广东省佛山市中级人民法院于2017年4月7日作出（2015）佛中法民三重字第1号民事判决，上诉人天马公司、耀玮公司、顺成公司、耀东公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天马公司的委托诉讼代理人魏兆升、刘飞到庭参加诉讼，上诉人耀玮公司、顺成公司的共同委托诉讼代理人李小林到庭参加诉讼。上诉人耀东公司的委托诉讼代理人高明光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天马公司上诉请求：1.撤销原判决书第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，改为支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院采纳佛价估字（2016）092号《价格评估报告书》没有事实依据。该《价格评估报告书》是基于天马公司已回收部分遗留在案涉场地的设备所作出的，而该前提没有事实依据，天马公司从2011年8月25日起便失去了对案涉设备回收的能力；（二）一审法院纵容顺成公司、耀东公司无正当理由拒提供案件相关证据，导致无法评估天马公司应得的预期利益。一审法院应据此支持天马公司关于该项诉请的主张，使顺成公司、耀东公司承担举证不能的后果，一审法院作出天马公司预期利益为80万元/年的认定无事实和法律依据；（三）案涉《租赁合同》明确约定了两种违约行为分别导致的违约金计算方式，一审法院仅支持其中一种显然错误；（四）关于天马公司遭受借款利息及人员成本损失认定错误。一审法院错误认定天马公司向其股东借款属于相关必然支出，且只支持5人人员支出，缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法予以纠正。耀玮公司、顺成公司共同上诉请求：1.依法改判驳回天马公司的全部诉讼请求。其主要事实和理由是：（一）一审关于800万元预期利益的判决显属错误。首先是一审判决的计算标准参照案涉《租赁合同》中约定的“保底租金”的认定没有依据，该约定仅是对合同双方关于租金的合意，用作预期利益的计算标准是错误的。其次是一审法院未适用关于预期利益的可预见规则、减损规则及过失相抵规则。一审法院未考虑在签订合同之时天马公司并未预见预期利益的损失，且天马公司在明确耀玮公司、顺成公司不愿继续履行合同的情况下未及时减损，同时未按照协议在约定的期限内开始营业等。因此一审法院判决800万预期利益损失没有事实和法律依据；（二）一审法院关于“竞业限制”赔偿条款的判决也毫无事实和法律根据。一审法院违反我国合同法违约损失填补原则，在天马公司未开业，不存在竞业损失的前提下，未适用“无损害即无赔偿”的法律准则；（三）一审法院关于天马公司装修及设备、人力成本等损失的判决实属不当。关于本案案涉《价格评估报告书》，一审中所委托的评估机构无资质，评估人员亦无资格，一审法院不应采纳该份评估报告，并且在一审中天马公司自身也声称关于此项投资为3392318元，与判决中的6117318元相去甚远。同时天马公司自知在无法继续履行合同的情况下，不可能仍然聘请员工跟进此事，天马公司也并未出示任何相关证据证明。请求二审法院关于装修及设备、人力成本损失合理分配举证责任，重新认定该项损失；（四）天马公司在本案履行合同中亦存在过错，案涉合同《租赁合同》中及案涉《致顺成房地产有限公司招商部的函》中明确约定了天马公司应当开始营业的日期，但天马公司先违背承诺未能做到，耀玮公司及顺成公司才不得已采取激进措施。因此天马公司违约在先应在本案中承担不低于50%的责任。综上所述，一审判决存在严重事实和程序错误，请求二审法院依法予以纠正。耀东公司上诉请求：1.请求依法撤销（2015）佛中法民三重字第1号《民事判决书》第六项、第七项判决，驳回天马公司要求耀东公司赔偿的全部诉讼请求。其主要事实和理由是：（一）根据合同相对性原则，耀东公司并非合同相对人，毋需承担任何责任；（二）本案中天马公司并未实际营业，应当适用“无损害即无赔偿”的法律准则，一审法院支持天马公司关于“竞业禁止”损失的判决无事实和法律依据；（三）耀东公司的电影院是在耀玮公司、顺成公司和天马公司解除合同后才开办的，耀东公司及顺成公司均未因此而获益。综上所述，一审判决上诉人及顺成公司连带赔偿被上诉人177万元，毫无事实和法律根据。天马公司对耀玮公司、顺成公司及耀东公司的上诉答辩认为：（一）耀玮公司、顺成公司及耀东公司应当连带承担本案的违约责任和赔偿责任。多份判决已经确认耀玮公司已构成恶意违约应当承担违约责任和赔偿责任，且顺成公司曾出具《履约担保书》声明自愿为案涉《租赁合同》的履行承担担保责任，而（2011）佛中法民一终字1708号民事判决书确认顺成公司与耀东公司签订《租赁合同》的行为属于恶意串通，损害天马公司的利益。2011）佛中法民一终字1708号民事判决书同时确认耀玮公司、顺成公司、耀东公司互为密切关联公司，据上述所言耀玮公司、顺成公司、耀东公司应相互承担连带责任。（二）耀玮公司、顺成公司及耀东公司连带责任应包括返还租赁保证金、装修押金、租金、违约金、装修设备损失、工资损失、资金占有成本费用。天马公司在签订合同时已支付租赁保证金50万元、装修押金3万元、租金33.5万元，现天马公司合同目的无法实现，二审法院应支持相应返还诉请。另还应承担相应装修、设备、工资的损失及资金占用成本，此项列举损失皆有相应合同约定及评估等证据支持。（三）耀玮公司、顺成公司及耀东公司应当承担预期利益损失3172万元。耀玮公司、顺成公司及耀东公司应当依法按合同法第113条第1款的规定赔偿天马公司的预期可得利益，天马公司一审提交的会计所审核预测结论可证明2010年7月至2013年天马公司若正常开业净利润为44796569.64元（不含票房成本），尚且不计饮食等收入，且原审法院当庭及书面通知耀东公司提供相关财务凭证而耀东公司无理由拒不提供，应当承担相应不利后果。综上所述，天马公司主张耀玮公司、顺成公司及耀东公司连带承担返还租赁保证金、装修押金、租金、违约金、装修设备损失、工资损失、资金占有成本费用、预期利益损失，理据充分，应予支持；耀玮公司、顺成公司及耀东公司上诉无理，应当驳回。耀玮公司、顺成公司对天马公司的上诉答辩认为：（一）天马公司无证据证实其装修及设备投入高达6117318万元，一审法院采信《价格评估报告书》作为依据没有法律依据。从事工程造价的鉴定人员应当具备造价工程师执业资格，而本案的评估机构只有价格评估机构资质证书，评估人员也只有价格鉴证书执业注册证，因此其作出的评估报告不具有法律效力。天马公司就该项请求所提交的证据本身也存在诸多瑕疵，郭永泉在另案中也自认其当时投入的装修及设备只有3392318元。原审判决也未考虑装修及设备折旧的问题。（二）天马公司要求耀东公司提交财务资料作为评价逾期利益损失的依据，既不合理，也不合法。耀东公司不是合同主体，所开设电影院场地比天马公司的大近一倍，经营规模、经营团队也不相同。（三）天马公司要求耀玮公司、顺成公司承担天马公司的资金占用成本、赔偿其人力成本损失均没有道理。天马公司没有提供证据证明其有存在劳动力成本支出。天马公司对耀玮公司、顺成公司、耀东公司的上诉答辩认为，顺成公司、耀玮公司解除租赁合同的真正目的就是为了自营电影院项目，其违约的主观恶意明显。三被告三年的利润就已经远超过天马公司主张的可得利益赔偿。请求驳回其上诉请求，支持天马公司的诉讼请求。天马公司向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿50万元租赁保证金；2.三被告连带赔偿3万元装修押金；3.三被告连带赔偿租金损失33.5万元；4.三被告连带支付违约金592万元（从2010年10月24日起按照每日5000元计算，计至2014年1月20日，共计1184天）；5.三被告连带赔偿因装修、设备等直接损失8166041.55元；6.三被告连带赔偿因支付劳动成本支出（员工工资）损失299.96万元（暂计至2013年6月底）等直接损失；7.三被告连带赔偿因支付装修、设备、房租等资金占用成本费用2459151.75元（暂计至2013年7月25日），人员工资资金占用成本费用643764元（暂计至2013年7月25日），合计3102915.75元；8.三被告连带赔偿预期利益损失3172万元；9.被告一耀玮公司、被告二顺成公司不得为被告三耀东公司在顺峰商业中心开展电影放映业务提供任何场地；10.本案全部诉讼费用由三被告负担。一审法院查明：天马公司于2009年5月8日由郭永泉、陈钢升、吴沛好共同投资设立，经工商管理部门最终核准成立日期为2010年11月9日，郭永泉占投资比例的65%，陈钢升占12%，吴沛好占20%。耀玮公司系有权经营物业管理及租赁业务的有限责任公司。顺成公司成立于1999年6月4日，法定代表人为黄秋虹，原名为佛山市顺德区顺成房产有限公司，于2011年4月27日变更为佛山市顺德区顺成物业管理有限公司，之后再变更为顺成公司。耀东公司核准成立日期为2010年11月8日，原名为佛山市顺德区星马文化传播有限公司，法定代表人及股东为黎孟辉，于2012年6月20日后变更为欧阳信，公安机关审批其印章许可时间为2011年2月21日。顺成公司是佛山市顺德区大良街道近良居委会南国东路顺峰购物新天地不动产的房地产所有权人。该顺峰购物新天地又称顺峰商业中心、顺峰商业广场、顺峰购物中心。2009年3月15日，顺成公司出具《授权委托书》，委托银领公司管理顺峰商业中心,银领公司有权出租该物业、收取租金并签订租赁合同。银领公司在2010年7月19日的工商登记变更为佛山市顺臣商业广场经营管理有限公司。同年3月24日，郭永泉与银领公司签订《佛山市银领百货专柜合同审批表》，约定郭永泉租用顺峰商业心西区三层约2700平方米的S-XC001铺位进行电影院经营，郭永泉后缴纳了5万元的诚意金。同年5月11日，佛山市顺德区文体广电新闻出版局发出《电影院设立审核意见书》，指出“佛山市顺德区天马电影城有限公司”的电影院放映项目，须先按照国家《电影放映管理条例》的有关规定，对案涉租赁场地进行装修，经该局验收合格并经消防部门验收合格后，领取《广东省电影放映经营许可证》，在办理环境保护及卫生批准文件后，方能办理企业的注册登记手续，取得营业执照后营业。同年7月31日，耀玮公司(甲方)与天马公司(乙方)签订《租赁合同》，约定甲方将顺峰商业中心三楼面积约2750平方米铺号为S-XC001的商铺出租给乙方。《租赁合同》关于租赁期限及起租日方面，第5.3.1条约定“该合同租赁期限为13年，甲方预定于2009年8月1日交付场地给乙方（即郭永泉，以下同），按照预定交付日期后的五个月装修免租期限届满之日起算为自2010年1月1日至2023年12月31日届满。如果甲方迟延交付产地，租赁期限及装修免租期顺延。”第5.3.3条约定“装修免租期为甲方交付场地之日起五个月……。”关于租金与费用支付方面，第11.1条约定“在租赁期内乙方应于每月10日前交纳上月租金给甲方，每月租金按电影院月度电影净票房额《月度净票房额=月度总票房收入100%-国家电影专项基金（即月度总票房收入的5%）》的11%计算，并设定乙方每年租金的保底金额为80万元。在每一个租赁年度内（从乙方装修完工开业之日计算12个月），如按乙方电影院月度电影净票房额的11%计算的年租金低于前款预定的保底租金额80万元，则乙方应于该租赁年度届满后的下一个月10日前缴纳上月租金时将该差额部分向甲方补足。”第11.6条约定“乙方逾期支付租金及其他应交费用，每逾期一天，需按欠缴费用的0.5‰支付滞纳金。逾期超过7天以上且经甲方书面催收仍未足额支付，甲方有权按照本合同第33.3条约定处理（即有权立即解除本合同，收回租赁物业，并要求乙方支付首年平均月租金的3倍作为违约金，且乙方租赁保证金归甲方所有，不予退还，给甲方造成其他的损失乙方还应赔偿）。”第13.1条、第13.2条约定“乙方应在本合同签订一周内向甲方支付50万元作为租赁保证金，并在租赁期限内保持保证金不低于该金额。甲方可从上述保证金中扣减、抵消任何乙方应付而未付的租金和其他费用……若租赁期限届满，双方不再续约时，乙方未发生合同规定的违约责任，甲方应在乙方将房屋按合同约定以清洁良好、可使用……等费用之后的三十天内将保证金无息返还乙方。”关于装修及开业方面，第20条约定“乙方在进行装修前必须呈上影院工程专业设计建议书、装修样本及设计施工图纸给甲方，并申报政府主管部门的批准开始装修……”第22条约定“乙方需按照与甲方签订的《装修协议书》的有关规定向甲方支付装修押金3万元，由甲方自行挂电表、水表，相关费用由甲方自行负责。乙方装修完毕后，未出现违法违规行为且违反装修规定，甲方应将该装修保证金在乙方装修完毕之日起60天内退还。”关于双方权利义务方面，第27.8条约定“甲方承诺在《租赁合同》有效期限内，将不再在大良南国路顺峰商业广场购物中心为圆心的半径3公里的范围，为第三方开展电影放映业务提供任何场地或其他商业合作机会，并保证租赁物业的三楼不再出现与影院相关的配套服务项目有冲突的经营性项目。否则，甲方须自违约之日起向乙方每天支付5000元的赔偿金。”第28.1点约定“乙方有权以该店铺的地址注册新的企业，并负责担保及监督新的企业法人承担本合同乙方的权利与义务。甲方有权要求乙方与该企业共同作为新乙方（承租方）与甲方按照本合同条款重新签订《租赁合同》，由乙方与该企业共同作为新乙方共同享有承租方的权利和连带承担承租方的义务。”第28.3点约定“乙方将所租赁场地用于经营‘顺峰商业广场电影城（暂定名）’以及相关的配套项目……”。关于合同履行方面，第33.1条约定“除协商一致或出现约定的解约条件解除本合约外，双方在本合同约定的经营期限内不得无故单方面终止本合同的履行。”第33.2条约定“如发生以下情况可以视为甲方严重违约，乙方有权立即单方面解除合同，甲方须支付首年月租金的3倍作为违约金，且甲方应退还乙方已缴纳的租赁保证金，给乙方造成的其他损失甲方还应赔偿。（1）甲方违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该店铺正常经营娱乐业务的；（2）甲方未经乙方同意或有关部门批准，将该店铺进行改建、扩建或装修，致使乙方无法正常营业的，但属于本合同规定责任免除的情形除外……”第33.3条约定“如乙方发生如下情况之一可视为乙方严重违约，甲方有权立即解除合同，收回租赁物，并要求乙方支付首年月租金的3倍作为违约金，且乙方租赁保证金归甲方所有，不予退还，给甲方造成其他损失的乙方还应赔偿……”第33.7.1条约定“本合同的任一条或部分条款因任何原因终止或无效将不等同于本合同已终止或无效，本合同将直至双方在不同项下的义务被全部履行后才被终止。”顺成公司作为案涉租赁场地的产权人，也于同年7月31日向天马公司出具《履约保证书》，确认同意被耀玮公司将该物业转租给天马公司（转租期限自2009年8月1日至2023年12月31日止）作商业电影经营，认可耀玮公司与天马公司签订的《租赁合同》，并自愿为耀玮公司履行该《租赁合同》项下的义务和责任提供不可撤销的担保责任。对于上述《租赁合同》及《补充协议》，天马公司均在乙方栏目上加盖印章予以确认。同年8月13日，耀玮公司出具《收据》，确认收到郭永泉以天马公司名义交纳的45万元保证金及3万元装修按金。同年9月30日，耀玮公司(甲方)与天马公司(乙方)签订《补充协议》，补充约定租赁面积调整为约2863平方米等内容。同年11月1日，耀玮公司向郭永泉出具电影院场地位置移交确认书，将案涉租赁场地移交给郭永泉。在检查清单中，双方确认场地存在楼面沉降、渗水隐患、裂缝等问题需要耀玮公司后续处理。耀玮公司在2010年5月25日起停止为案涉租赁场地供应电力，为此，郭永泉以天马公司名义购买发电机一台，以解决案涉租赁场地的装修用电问题。2010年7月12日，耀玮公司起诉郭永泉、吴沛好、陈钢升，提出确认2009年7月31日的《租赁合同》与2009年9月30日的《补充协议》无效，郭永泉、吴沛好、陈钢升退还场地并支付租金等诉讼请求。经一、二审终审，依广东省佛山市顺德区人民法院（2010）顺法民一初字第04492号民事判决书及一审法院（2010）佛中法民一终字第1790号民事判决书，认定上述《租赁合同》与《补充协议》有效，驳回耀玮公司的诉讼请求。在该案中，法院认定郭永泉已依约向耀玮公司支付租金至2010年7月份，无证据显示郭永泉有拖欠租金的情形。耀玮公司在该案二审中确认于2010年9月收到案涉租赁物8月份的租金67945.21元。2010年9月28日，郭永泉向耀玮公司、顺成公司发出《暂停支付租金通知书》，以从2010年5月25日以来租赁场地被断电至今，致使场地无法使用为由，要求暂停支付租金。另查，顺成公司（甲方）与耀东公司（乙方）签订《租赁协议》（合同反映签订时间为2010年10月24日），约定甲方将顺峰商业中心三楼面积约3500平方米，铺号为S-XC038的商铺出租给乙方作电影放映经营，租赁期限暂定为10年（自2010年10月25日起至2020年10月24日止）。其后，耀东公司在上述场地进行电影院的装修，至本案发生前已装修完毕。2011年4月，耀东公司向有关行政主管部门申请在上述场地设立电影放映行政许可。2011年3月，天马公司得知星马公司（耀东公司的前身）在顺峰商业中心租赁场地进行电影院装修，准备经营。遂于2011年4月8日向法院提起诉讼，请求确认星马公司与顺成公司就租赁物（即佛山市顺德区南国东路南侧、新桂南路东侧的购物中心物业三楼）可用于电影放映场所的约定无效。经一、二审终审，依广东省佛山市顺德区人民法院(2011)佛顺法民一初字第4672号民事判决书及一审法院于2011年10月13日作出的（2011）佛中法民一终字第1708号民事判决书，认定顺成公司与星马公司签订的《租赁协议》中关于允许星马公司租赁佛山市顺德区大良南国东路顺峰购物新天地三层S-XC038商铺作为电影放映场所，属于与顺成公司恶意串通，损害天马公司的利益的行为，依法无效。2011年8月15日，顺成公司与郭志杰签订《商场商铺租赁合同》，约定顺成公司把佛山市顺德区大良南国东路顺峰购物新天地三层店铺S-XC201租予郭志杰作经营使用，租赁期自2011年8月15日起至2013年8月15日止。合同签订后，顺成公司于2011年8月31日向郭志杰交付了该商铺。后顺成公司以郭志杰拖欠租金为由，向广州仲裁委员提起仲裁申请，要求郭志杰支付2011年9月1日至30日租金151739元，广州仲裁委裁决支持顺成公司上述主张。2011年8月25日、26日，案涉场地被大肆破坏，天马公司自该时起已失去案涉场地控制权。2011年9月6日，天马公司起诉耀玮公司、顺成公司租赁合同纠纷一案[案号为（2011）佛顺法民一初字第13944号]，该案天马公司要求法院确认耀玮公司、顺成公司提出的解除《租赁合同》行为无效。诉讼过程中耀玮公司提出反诉，请求法院确认双方的合同已解除并要求天马公司支付2010年9月1日至2011年8月6日的租金。经审理，法院确认耀玮公司、顺成公司于2011年8月4日向天马公司发出《解除合同通知书》，解除双方《租赁合同》的行为无效。因无证据证明讼争场地在2009年11月1日至2011年8月6日期间符合使用要求，驳回耀玮公司立即支付租金的请求。一审判决作出后，双方均未提出上诉。2012年6月27日，耀玮公司、顺成公司起诉天马公司，请求解除双方于2009年7月31日签订的《租赁合同》。经一、二审终审，依广东省佛山市顺德区人民法院(2012)佛顺法民一初字第7855号民事判决书及一审法院2013年1月8日作出的（2012）佛中法民一终字第2426号民事判决书，认定双方当事人的合同已存在现实上的履行不能，依法准许解除耀玮公司与天马公司于2009年7月31日签订的《租赁合同》。法院同时指出合同解除后守约方因利益受损的补偿问题可另行主张权利。2013年9月25日，本院作出（2013）粤高法民二申字第525号民事裁定，指令一审法院对(2012)佛顺法民一初字第7855号民事判决书[二审案号为（2012）佛中法民一终字第2426号]进行再审。一审法院于2014年1月20日作出（2013）佛中法审监民再字第67号民事判决，维持上述解除合同的认定。在该判决中同时认定，本案纠纷之源起在于耀玮公司违约，天马公司至2011年8月25日已经失去对租赁场地的实际控制。另于2012年，耀玮公司又以天马公司拖延部分租金及其他费用至今未付为由诉至法院，请求判令天马公司支付2010年9月1日至2011年8月26日租金以及2010年6月30日至2011年8月26日的水电费及其他费用。经一、二审终审，依广东省佛山市顺德区人民法院(2012)佛顺法民一初字第9203号民事判决书及一审法院（2013）佛中法民一终字第503号民事判决书，认定耀玮公司提供的租赁物不符合使用目的，其作为负有先履行义务一方，要求天马公司支付租金、违约金、电费等理据不足，驳回耀玮公司的诉讼请求。诉讼中，耀玮公司、顺成公司向一审法院提交《关于请求依法对装修及设备进行评估鉴定的报告》，请求对于天马公司在案涉场地进行的装修造价及耀玮公司收回场地后，遗留在案涉场地的归属于天马公司的设备价值进行司法评估。一审法院依法委托了佛山市价格事务所有限公司对上述事项进行司法评估，该公司于2016年4月28日出具佛价估字（2016）092号价格评估报告书，该报告书价格评估结论为：“经综合评估确定，评估标的（2016）佛中法鉴它字第2号司法鉴定委托书委托内容佛山市顺德区天马电影城有限公司对案涉场地进行的装修工程及设备投入评估价格总额为人民币陆佰壹拾壹万柒仟叁佰壹拾捌元整（￥6，117，318.00）”。后耀玮公司、顺成公司对该鉴定报告的相关内容提出相关异议，佛山市价格事务所有限公司亦及时向一审法院就相关异议事项作出相应的答复。诉讼中，天马公司就案涉影院项目的预期利益问题提出司法鉴定申请，本案中，案涉场地被耀玮公司收回后，已由耀东公司开设并经营了电影院，即有区域及性质基本相同的电影院经营数据可供参照，故一审法院于2015年10月22日第一次开庭之时即告知耀东公司于庭后三日内向一审法院提交开设电影院到目前为止期间的关于营业收入数额的相关资料。耀东公司未在一审法院指定的期限内进行提交。一审法院又于2015年11月3日向耀东公司发出书面通知，通知其于收到该通知之日起十五个工作日内准备齐全关于其自开设电影院之日起至目前为止期间的关于该经营电影院运营数据的相关账册等资料，向一审法院提交。但耀东公司于开庭时以其无提交上述资料之法定义务以及本案所涉预期可得利益损失与需其提交的经营账册没有关联为由，未向一审法院提交上述相关账册，仅提交了单方制作的利润表3份、资产负债表3份。因耀东公司未提交关于案涉场地电影院运营数据的相关账册等资料，导致天马公司提出的关于案涉影院项目的预期利益损失的司法鉴定在客观上无法进行。一审法院认为：结合本案中天马公司的起诉意见及耀玮公司、顺成公司、耀东公司的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为案涉合同履行过程中耀玮公司是否存在违约行为以及如存在违约行为情况下，应如何承担违约责任及相应的赔偿金额应如何确定以及顺成公司、耀东公司的责任。首先，关于天马公司的诉讼请求问题。在重审诉讼期间，天马公司明确其诉讼请求与其原一审庭审中的诉讼请求一致，即撤回其“判令2009年7月31日签订的《租赁合同》及其补充协议合法有效，并继续履行”之诉讼请求，属于对其自身民事权利的处分行为，且未损害国家、集体、他人之合法权益，一审法院依法予以准许，该项诉讼请求在本案中不再进行审查。其次，关于案涉合同履行过程中耀玮公司是否存在违约行为的问题。本案属于房屋租赁合同纠纷。因此，确定合同双方当事人权利义务及其履行情况的依据是天马公司与耀玮公司于2009年7月31日签订的《租赁合同》及于2009年9月30日签订的《〈租赁合同〉补充协议》。由于该《租赁合同》及《〈租赁合同〉补充协议》是合同双方依意思自治原则充分协商后自愿签订，意思表示真实，合同内容合法有效，依法对合同双方当事人具有法律约束力。同时，顺成公司作为讼争物业产权人于2009年7月31日出具《履约担保书》，对上述合同予以追认，同意耀玮公司转租讼争物业给天马公司，并自愿为耀玮公司履行该《租赁合同》项下的义务和责任提供不可撤销的担保责任。那么该《租赁合同》及作为其附属文件的《〈租赁合同〉补充协议》对于顺成公司亦具有同等法律约束力。该《租赁合同》履行过程中，在天马公司就案涉物业场地进行装修期间，耀玮公司违反其合同约定之义务，于2010年5月25日擅自进行断电行为并于2011年8月25日强行进行清场以回收场地，致使原告天马公司无法正常装修，案涉物业场地不能正常使用，此其违约行为之一；2010年7月12日，耀玮公司在无充分事实及法律依据的情况下起诉郭永泉、吴沛好、陈钢升，请求确认本案所涉之《租赁合同》及作为其附属文件的《〈租赁合同〉补充协议》无效。经一、二审终审，业已生效的（2010）佛中法民一终字第1790号民事判决认定上述租赁合同及补充协议有效，驳回耀玮公司的诉讼请求。该事实充分表现出了其拒绝继续履行其合同的意思表示，此其违约行为之二；根据已经发生法律效力的（2011）佛中法民一终字第1708号民事民判决书所查明的相关事实，在案涉《租赁合同》于2013年1月8日被依法解除之前，顺成公司与耀东公司于2010年10月24日签订租赁协议，将顺峰商业中心三楼S-XC038物业出租给耀东公司用作电影放映经营，违反了天马公司与耀玮公司签订《租赁合同》第27.8关于禁止半径3公里的范围内为第三方开展电影放映业务提供任何场地或其他商业合作机会之约定，此其违约行为之三。而反观天马公司之行为，其在案涉《租赁合同》签订后，即依约交纳了50万元的租赁保证金及3万元的装修押金，并在接受耀玮公司交付的物业后，积极投入大量人力、物力、财力，着手进行装修、设备采购、工程安装等工作，表现出了主动履行合同义务的积极态度。天马公司作为涉讼《租赁合同》的守约方，有权要求耀玮公司承担相应的违约责任，天马公司的该项诉求有理，一审法院予以支持。再次，关于在耀玮公司存在违约行为的情况下，其应承担的违约赔偿责任及相应的赔偿金额应如何确定的问题。结合当事人在案涉《租赁合同》中的相关约定、双方当事人各自提交的证据，一审法院认为，天马公司的损失可分为直接损失及间接损失，对其分别分析并认定如下：一、关于天马公司的直接损失方面，主要表现为先期订立合同所垫付的款项、预交费用，为筹建电影院所投入的设备购置款项、装修费用及支付人工工资等开支。（一）关于天马公司先行缴纳的装修保证金、押金、租金退还问题。根据一审法院事实认定，天马公司为履行《租赁合同》先行支付了50万元租赁保证金，3万元装修押金及缴纳了335342.47元租金。天马公司主张耀玮公司返还的租金金额为335000元，低于一审法院核算数目，属当事人对自身部分权益的放弃，一审法院予以准许。耀玮公司恶意解除案涉《租赁合同》，导致原告天马公司租赁目的不能实现，应对天马公司以上项目款项应予以退还。至于耀玮公司、顺成提出天马公司诉请返还租金已过两年诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本案租金诉讼时效应自《租赁合同》约定的最后一期缴纳期限届满之日起计算，被告耀玮公司、顺成公司的该抗辩理由不成立，一审法院不予支持。（二）关于天马公司对案涉租赁场地进行装修的实际投入损失及租赁场地被收回后遗留在案涉场地且归属于天马公司所有的部分设备的价值损失。在本案重审期间，耀玮公司、顺成公司申请对上述装修及设备价值进行鉴定，并一致同意由法院通过摇珠方式确定鉴定机构。之后，一审法院经法定程序，通过摇珠方式确定佛山市价格事务所有限公司为鉴定机构，该机构于2016年4月28日出具佛价估字（2016）092号《价格评估报告书》，价格评估结论为“经综合评估确定，评估标的（2016）佛中法鉴它字第2号司法鉴定委托书内容佛山市顺德区天马电影城有限公司对案涉场地进行的装修工程及设备投入评估价格总额为人民币陆佰壹拾壹万柒仟叁佰壹拾捌元整（￥6，117，318.00）”。该次评估鉴定系经耀玮公司、顺成公司提出鉴定申请，并经法院通过合法的摇珠方式确定有法定资质的评估机构，经由合法的评估程序，所作出的评估结论，程序合法，内容真实可信。虽然耀玮公司、顺成公司针对该评估报告就评估机构佛山市价格事务所有限公司的评估资质及评估方法均提出了书面质疑，但结合评估机构佛山市价格事务所有限公司于2016年4月11日向一审法院出具的《关于（2016）佛中法鉴它字第2号评估委托书评估事项的说明》、于2016年8月5日向一审法院出具的《关于佛价估字（2016）092号〈价格评估报告书〉意见的回复函》，并结合国家发展改革委办公厅关于印发《价格评估人员执业资格认定实施办法》和《价格评估机构资质认定实施办法》的通知（发改办价格［2005］2597号）的相关规定来看，评估机构佛山市价格事务所有限公司的评估资质及所采用的评估鉴定方法均符合法律规定。在耀玮公司、顺成公司未提供相应的反驳证据足以推翻该评估报告之结论的情况下，该评估报告依法可以作为本案认定事实的依据。据此，一审法院认定天马公司对案涉租赁场地进行装修的实际投入损失及租赁场地被收回后遗留在案涉场地且归属于天马公司所有的部分设备的价值损失总额为6117318.00元。对于天马公司主张的该部分装修、设备损失8166041.55元，其合理部分，一审法院予以支持；超出一审法院核定范围内的损失，一审法院予以驳回。（三）关于天马公司主张的支付装修、设备、房租等资金占用成本费用及人员工资资金占用成本费用合计3102915.75元问题。以上项目支付属于天马公司运营影院项目所必然产生的开支，与耀玮公司、顺成公司违约行为不具有法律上的直接因果关系，天马公司主张该项赔偿缺乏法律依据，一审法院不予支持。（四）关于天马公司主张的电影院项目劳动成本支出问题。天马公司自签订《租赁合同》后，为运营电影城，自其立项、装修、对外宣传至《租赁合同》解除期间，势必产生人力成本支出，天马公司提出该项赔偿合情合理，一审法院予以支持。但具体到每月支付薪酬金额及人数方面，虽然天马公司向一审法院提交了由郭永泉与相关人员签订的《劳动合同书》及在此期间该员工签名确认的工资表予以佐证，但在案涉影城尚未正式、正常营业情况下，持续产生如此数额的人力成本已超出正常范围，天马公司亦未能提交相关付款凭证作进一步证实双方均按照《劳动合同书》约定适当履行合同义务。故此，对于天马公司提出的人力成本支付所需人数及薪酬支付标准，一审法院不予采纳。基于案涉电影院投资规模大，其立项、装修及监督等均需人员跟进处理，结合2011年8月25日后天马公司已经失去影视场地的实际控制，相应的项目已停滞不前的具体事实，一审法院酌定天马公司在此期间所需的人员基数为5人，并按照《租赁合同》解除之中间年度，即2011年广东省广播、电视、电影和音像业在岗职工年平均工资58038元的标准，酌情支持天马公司自签订《租赁合同》之日至该合同经一审法院判决维持其解除认定之日止（从2009年7月31日至2013年1月8日合计1257天）因耀玮公司违约所产生的人力成本损失999367元（58038元/年÷365天×1257天×5人）。二、关于天马公司的间接损失方面，主要表现为案涉电影城项目建成后的预期可得利益问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，天马公司以在涉讼场地开办电影院为目的，向耀玮公司租赁场地，关于其预期的可得利益，一审法院认为结合电影放映行业的经营特点，影响该预期可得利益的因素非常复杂且综合，主要包括但不限于以下因素：1.经营场地的选择，包括地段、商业环境、交通、配套设施等；2.经营理念、管理团队及水平、所属院线、运营方法；3.资金投入规模、装修环境及服务水平；4.市场整体培育水平、发展阶段、市场可供放映的影片情况及影片的选择水平、排期方法；5.资金的使用效率及成本控制水平；6.广告投放及收入、爆米花及汽水等衍生品的经营水平。就本案而言，虽然天马公司及耀玮公司、顺成公司均提出申请，要求对天马公司主张的预期可得利益进行评估鉴定，但是，由于具有直接可参考价值、具有类比意义的电影经营主体只有本案耀东公司，而耀东公司在本案重审庭审过程中明确表示其没有提交相关经营账册的法定义务、该预期可得利益与需其提交的经营账册没有关联，经营账册涉及其公司经营的经营秘密，且该鉴定没有意义、也没有可比性，即使得出评估结果，也不合理且无法认可。天马公司不能开业有其自身原因，其能否开业、什么时候开业均是问题，不能以其他公司的经营账册作为对比。对此，一审法院认为，由于无法取得评估该预期可得利益所必须的相关真实、直接的经营数据、参照材料，导致本案的该项鉴定申请客观上无法进行，根据本案现有证据及客观实际，一审法院认为，该预期可得利益只能由法院根据前述诸项影响因素，依法行使自由裁量权进行酌定。由于本案合同双方当事人在《租赁合同》中约定每月租金按电影院月度电影净票房额的11%计算，并设定天马公司每年租金的保底金额为80万元，这表明合同双方对于预期经营利润有一个共同的基本判断，即预测在该地段开设电影院每年可获得的投资回报应高于或相当于80万元，虽然该金额实际是原告天马公司在运营过程中的租金成本支出，但客观上亦是本案中能够作为直接参考的唯一数据。但在另一方面，如前所述，由于天马公司实际上能否最终取得经营资质、正常开业及实际的开业时间均尚存在一定的不确定性，即使其能够如期正常开业，其投资回报亦实际上受前述诸项因素的综合影响，加之从本案相关证据显示，天马公司已经实际投入的人力、物力、财力等各项成本、资源与其预期的电影院正式开业的相关要求及投入相比亦存在较大差距，故此，从投资－收益角度，并综合考虑上述影响电影院预期经营可得收益的各项因素，参考双方预测性约定之80万元/年的回报标准及涉案租赁物的正常使用年限、现状等情况，一审法院酌情确定天马公司自耀玮公司起诉郭永泉、吴沛好、陈钢升提出确认《租赁合同》无效之日起至《租赁合同》履行期限届满之日止的预期利益损失为800万元，天马公司诉求该项损失为3172万元过高，一审法院不予采纳。三、关于违约赔偿金问题。天马公司要求原审三被告从2010年10月24日起按照每天5000元的标准，计至2014年1月20日，支付其违约金共计592万元。对此，一审法院认为，案涉《租赁合同》对于违约金的约定共有两个部分。第一部分是根据案涉《租赁合同》第33.2条约定，如发生甲方（耀玮公司）严重违约，乙方（天马公司）有权立即单方面解除合同，甲方须支付首年月租金的3倍作为违约金为依据而产生的违约金。第二部分是根据案涉《租赁合同》中第27.8条关于竞业限制的约定，按照每天支付5000元所产生的违约金。本案中，天马公司的诉讼请求虽提出要求顺成公司连带支付违约金，但从该请求中违约金的计算方式即每日5000元计算来看，其主张的只是案涉《租赁合同》第27.8条关于竞业限制的约定所产生的违约金。顺成公司履行合同过程中，违反诚实信用原则，无视上述约定，不久即与耀东公司签订《租赁协议》，将顺峰商业中心三楼面积约3500平方米，铺号为S-XC038的商铺出租给乙方作电影放映经营，严重损害了天马公司的合法权益。基于顺成公司在《履约保证书》中自愿为耀玮公司履行该《租赁合同》项下的义务和责任提供不可撤销的担保责任该项承诺，兼且天马公司主张的可得利益损失与其要求顺成公司承担的违约责任，在责任承担主体，起算点、计算方式并非重复。故此，天马公司依据该条款要求原审被告对此另行进行赔偿合法合理，一审法院予以支持。对于耀玮公司、顺成公司提出的天马公司并未蒙受任何经济损失，耀东公司当时所设立的电影院根本不可能对天马公司电影院造成任何损失的抗辩意见。一审法院认为，耀玮公司在天马公司履行《租赁合同》过程中，为驱逐天马公司以达到解除《租赁合同》之目的，采取断电乃至不间断诉讼的手段，最终导致天马公司的影院项目最终未能开业，致使天马公司运营电影院获得收益之权利灭失，该恶意行为确实发生，天马公司损失也客观存在，耀玮公司、顺成公司认为天马公司并未蒙受任何经济损失理据不足，一审法院不予支持。对于耀玮公司、顺成公司提出的天马公司主张该项赔偿金额过高，应予以调整的抗辩意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，双方在合同中明确约定相关违约责任承担方式前提下，确定违约方顺成公司责任承担是否合理，违约金应否调整，应结合该时间段案涉场地所处环境、客流情况及地区消费水平，《租赁合同》合同的履行将给天马公司带来的收益，顺成公司的过错程度等因素予以衡量。如一审法院上述论析，天马公司为履行《租赁合同》投入巨大，顺成公司恶意明显，考虑案涉场地所处环境、客流情况及地区消费水平，以及顺成公司不足以证明合同约定的赔偿标准远低于或过分高于天马公司实际造成的损失，基于顺成公司在签订《履约保证书》时有所预见的情况下对《租赁合同》相关权利义务作出的承诺，天马公司提出的被告违约期间应按照5000元/天的标准向其承担违约责任合情合理，一审法院予以采纳，认定被告二顺成公司应从违约之日起至违约行为被纠正之日止[即2010年10月24日顺成公司与耀东公司签订《租赁协议》之日至2011年10月13日佛山中院（2011）佛中法民一终字第1708号民事判决书作出之日止，合计354天]，按照《租赁合同》约定的5000元/天赔偿标准向天马公司赔偿1770000元（5000元/天×354天）。天马公司诉求的金额超出一审法院核定部分，一审法院不予支持四、关于原审三被告是否应承担连带责任的问题。关于顺成公司连带责任认定问题。天马公司因耀玮公司的违约行为造成其租赁保证金、装修押金、租金及实际投入装修与购置设备损失，乃至预期利益的灭失，上述损失属于顺成公司在《履约担保书》中承诺承担的连带赔偿责任范围。故此，天马公司要求顺成公司与耀玮公司对上列损失承担连带责任合法合理，一审法院予以支持。关于耀玮公司连带责任认定问题。天马公司并无证据证明耀玮公司对顺成公司的行为发生存有过错，亦未提交相关材料证实耀玮公司自愿对顺成公司履约过程中的违约行为承担同等法律责任。故此，天马公司要求耀玮公司对顺成公司自行赔付的款项承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。关于耀东公司连带责任认定问题。根据已生效的（2011）佛中法民一终字第1708号民事判决，已认定顺成公司与星马公司（耀东公司）签订的《租赁协议》中关于允许星马公司租赁佛山市顺德区大良南国东路顺峰购物新天地三层S-XC038商铺作为电影放映场所，属于与顺成公司恶意串通，损害天马公司的利益。可见，上述侵权后果的发生，耀东公司具有过错。鉴于天马公司主张顺成公司所承担的责任方式存在侵权与违约之竞合，且以上损失客观存在，天马公司以共同侵权为由要求耀东公司对顺成公司应承担的赔付义务承担连带责任合情合理，耀东公司以并非合同相对方，无需就此承担责任理据不足，一审法院不予支持。对于耀东公司应否就耀玮公司赔付义务承担连带责任问题，天马公司缺乏证据证实耀东公司对耀玮公司违约行为所造成的法律后果存有过错，其诉请耀东公司一并对耀玮公司所应承担的赔付义务承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。五、关于应否对耀东公司适用竞业限制问题天马公司与耀玮公司签订的《租赁合同》已经法院生效的民事判决予以解除，合同解除后天马公司已失去对案涉场地拥有合法的承租经营权，案涉《租赁合同》第27.8条关于竞业限制条款对顺成公司不再具有法定约束力。天马公司关于耀玮公司、顺成公司不得为耀东公司在顺峰商业中心开展电影放映业务提供任何场地，该项请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：（一）耀玮公司应于判决发生法律效力之日起30日内向天马公司返还50万元租赁保证金、3万元装修押金及33.5万元租金损失；（二）耀玮公司应于判决发生法律效力之日起30日内向天马公司赔偿因投入案涉商铺装修及购置设备、设计、购置电机等的损失6117318.00元；（三）耀玮公司应于判决发生法律效力之日起30日内向天马公司赔偿人力成本损失999367元；（四）耀玮公司应于判决发生法律效力之日起30日内向天马公司赔偿预期利益损失800万元；（五）顺成公司对耀玮公司上述判决第一项、第二项、第三项、第四项赔付义务承担连带赔偿责任；（六）顺成公司应于判决发生法律效力之日起30日内向天马公司支付赔偿款177万元；（七）耀东公司对顺成公司上述判决第六项赔付义务承担连带赔偿责任；（八）驳回天马公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。天马公司与耀玮公司于2009年7月31日签订的《租赁合同》及于2009年9月30日签订的《〈租赁合同〉补充协议》是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法对合同双方当事人具有法律约束力。顺成公司作为讼争物业产权人于2009年7月31日出具《履约担保书》，同意耀玮公司转租讼争物业给天马公司，并自愿为耀玮公司履行该《租赁合同》项下的义务和责任提供不可撤销的担保责任。该《履约担保书》对顺成公司具有法律约束力。对耀玮公司依法应当承担的违约责任，顺成公司应负连带责任。在《租赁合同》履行过程中，天马公司就案涉物业进行装修期间，耀玮公司于2010年5月25日擅自断电并于2011年8月25日强行回收场地，致使天马公司无法正常装修，案涉物业场地不能使用，属于根本违约。鉴于生效判决认定双方的租赁合同已经解除，且双方对合同解除不再有争议，一审判决耀玮公司返还天马公司交纳的50万元租赁保证金、3万元装修押金及33.5万元租金是正确的，本院予以维持。根据双方二审诉辩意见，本院对双方争议的其他问题认定如下。一、关于天马公司的装修和设备损失。一审期间，一审法院根据耀玮公司和顺成公司的申请，通过摇珠方式确定佛山市价格事务所作为鉴定机构。案涉鉴定内容为天马公司对涉案场地的装修造价和设备价格。佛山市价格事务所具有价格评估乙级资质，资质类别为综合涉诉讼类，业务范围包括对房屋和建筑、装饰装修、机器设备、涉讼物品等类型的标的进行价格鉴定、价格评估、价格认证，估价人员黄燕容、陈浩权具有价格鉴证师职业注册证书。因此，佛山市价格事务所为合格的鉴定机构。一审法院组织当事人对鉴定意见进行了质证，对当事人一审提出的意见，鉴定机构进行了回应。鉴定人对现场进行勘察时，案涉装修项目已经被新的装修全部覆盖，各项装修已无法辨认，对于被耀玮公司存放在仓库的设备，天马公司也不予确认，鉴定机构仅能根据相关合同等鉴定材料作出鉴定意见。耀玮公司上诉认为一审鉴定意见依据不足，而本案鉴定意见即使存在依据不足的问题，也是耀玮公司的原因造成的，故本院对其上诉予以驳回。天马公司对鉴定意见也提出异议，但没有提出充分的证据和理由。综上，一审法院根据鉴定意见认定涉案场地装修及设备损失为6117318元，本院予以维持。二、关于天马公司主张的涉案项目劳动力成本支出。天马公司自签订《租赁合同》后，为运营电影城，必然产生人力成本支出，该支出属于天马公司的损失。一审法院结合2011年8月25日后天马公司已经失去影视场地的实际控制，相应的项目已停滞的事实，酌定天马公司在此期间所需的人员基数为5人，并按照《租赁合同》解除之中间年度，即2011年广东省广播、电视、电影和音像业在岗职工年平均工资58038元的标准，酌情支持天马公司自签订《租赁合同》之日至该合同经一审法院判决维持其解除认定之日止因耀玮公司违约所产生的人力成本损失999367元。一审判决该项认定符合情理，具有相应的事实依据，本院予以维持。天马公司主张的利息损失，不是必然的支出，一审未予支持是合理的，本院予以维持。三、关于天马公司的可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据本案租赁合同约定，出租方违反合同约定使承租方无法按店铺用途正常经营的，承租方有权解除合同，出租方应支付首年月租金的3倍作为违约金，退还租赁保证金，给承租方造成其他损失的，出租方还应赔偿。耀玮公司上诉认为超出首年月租金3倍的损失，不在可预见的范围之内，显然不符合合同约定。根据合同约定，涉案商铺的月租金为电影院月度电影净票房额的11%，同时合同设定每年的保底租金为80万元。假设年租金80万元为年度净票房的11%，则年度净票房为727.27万元。所以，从合同的该项约定，可以间接反映电影院的盈利水平。耀玮公司上诉认为，一审认定天马公司的可得利益损失800万元，相当于天马公司可以不劳而获地获得10年的巨额利润赔偿，该上诉理由显然与事实不符。耀玮公司还上诉认为，天马公司迟延装修，未在承诺的时间开业，影响其招商计划，故天马公司对合同未能履也有责任，应承担50%的责任。本院认为，根据合同约定，免租期满后天马公司未能营业，则按80万元每年交租，并未约定其他法律后果，也未界定免租期满后开业属于违约行为，故本院对耀玮公司该上诉理由亦不予采纳。天马公司上诉认为，由于耀东公司一审期间拒不根据法院要求提供财务资料，导致一审法院无法鉴定该电影院的利润，应当推定天马公司的主张成立。对此本院认为，耀东公司之后承租涉案商铺经营电影院，其并非天马公司可得利益损失的赔偿义务人，其拒绝按照法院要求提交财务资料确实不当，但据此推定天马公司的主张成立尚缺乏法律依据。耀玮公司2011年8月强行收回场地，但直至2013年1月才有生效判决确认合同解除，天马公司另行寻找合适的场地开展经营还需要一定的时间。一审法院参照租赁合同关于租金标准的约定，酌情确定耀玮公司应当赔偿天马公司可得利益损失800万元是合理的，本院予以维持。四、关于天马公司主张的耀玮公司、顺成公司违反竞业限制条款应承担违约责任的问题。根据合同约定，出租方不在涉案商铺3公里范围内为第三方开展电影放映提供商业合作机会，否则每天支付违约金5000元。该违约金是出租方因违反竞业限制给天马公司造成经营损失的赔偿。但本案的事实是，天马公司并未实际开业经营，本院已经认定本案租赁合同未履行给天马公司造成的可得利益损失为800万元，顺成公司另行与耀东公司签订租赁合同在涉案商铺经营电影院并不会给天马公司造成额外的损失。换言之，本院认定的天马公司的800万元损失已经包含了天马公司主张的该项损失。顺成公司、耀东公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决顺成公司和耀东公司赔偿天马公司177万元适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。对部分适用法律错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三重字第1号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三重字第1号民事判决第六项、第七项、第八项。三、驳回佛山市顺德区天马电影城有限公司的其他诉讼请求；本判决为终审判决。审 判 长 佘琼圣审 判 员 王振宏审 判 员 金锦城二〇一九年十二月三十一日法官助理 武晓晖书 记 员 彭振楠