河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1326民初701号原告：王兴来，男，汉族，生于1960年5月21日，住河南省南召县。委托代理人：席云峰，河南雷雨律师事务所律师。被告：河南安信建设集团有限公司。住所地郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张书惠、李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告：淅川县龙耀实业（集团）有限公司，住所地淅川县上集镇西坪头。法定代表人：王耀武，该公司总经理。委托代理人：刘晓鹏，该公司员工。被告：陈勇，男，汉族，生于1977年5月7日，住河南省南阳市卧龙区。第三人：王文娟，女，汉族，生于1970年12月19日，住社旗县。委托代理人：李来，河南大为律师事务所律师。原告王兴来与被告河南安信建设集团有限公司（以下简称安信集团）、淅川县龙耀实业（集团）有限公司（龙耀集团）、陈勇建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王兴来及委托代理人席云峰，被告陈勇，被告安信集团特别授权代理人张书惠、李**，被告龙耀集团特别授权代理人刘晓鹏均到庭参加诉讼。第三人王文娟向本院提交参与诉讼申请，并提出独立诉请，本院予以合并审理，现已审理终结。王兴来向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告安信集团、龙耀集团向原告共同支付工程款6603914.99元及自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息；2、请求依法判令被告安信集团、龙耀集团共同支付原告违约金1128662.39元（工程总造价的10%）；3、被告陈勇对上述两款承担连带责任；4、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2016年1月2日，原告与被告陈勇签订工程承包施工协议，约定由原告负责承建龙泉新城公租房项目1#、2#、4#、5#楼二次结构、装饰工程及3#楼主体五层以上及装饰工程，被告安信集团下设南阳一分公司（以下简称安信集团南阳一分公司）在合同发包方处加盖公章。2016年3月3日，原告与被告签订三方协议，约定如乙方无法如期支付工程款，则由甲方龙耀集团全部承担该工程款项的支付。现原告已完成2#、3#楼工程施工，因被告方原因现无法继续正常施工。被告至今未支付工程款，原告为此诉至法院。被告安信集团辩称，请求法院依法驳回对安信集团的诉请，理由为：1、安信集团已经于2013年底退出涉案工程，王兴来所作工程是在安信公司退场之后，安信集团不应当承担责任。该事实已经在方玉朋、付云红一案的诉讼中为生效判决所认定。2、王兴来提供的证据中加盖的安信集团南阳一分公司印章来源不明，并非该公司印章，我方已经申请鉴定，并由公安机关受案调查。3、王兴来提交的三方协议，结合龙耀集团给安信集团出具的《承诺书》以及原告王兴来直接与龙耀集团协商工程，领取工程款的事实，说明原告已经与龙耀集团直接形成事实上的合同关系，不应当由安信集团承担支付责任。4、原告诉请数额没有计算依据，且未经各方结算。原告方申请法院做出的鉴定报告，仅凭图纸，没有施工过程资料和设计变更签证的资料作为辅证，缺乏客观真实性。5、原告诉请的违约金没有事实和法律依据。6、王伟、杨华祥等案件已经判决安信集团承担代付责任，安信集团有被执行的可能，该二人的款项应当在本案中扣除。被告龙耀集团辩称，我公司的工程开始由安信集团承建，当时签订合同的是周某,4。安信集团对于我们签订的三方协议知情，后期给王兴来直接付款也都是安信集团的人同意我们才支付。根据财务提供的数据显示，我公司已经实际支付王兴来4963043元。被告陈勇辩称，我只是介绍王兴来到龙耀集团工地施工，当时龙耀集团负责人王耀武让我代表安信集团签字，说后期由安信集团给我补手续，我不知道印章和委托书是怎么来的。后期因为我欠王耀武钱，我就代替王耀武支付王兴来和王文娟81万元左右工程款，王兴来也为我出具证明工程款方面我的责任已经付清。故我不应当再承担支付工程款的责任。第三人王文娟述称，2016年12月20日，第三人与原告王兴来签订协议，约定双方合伙承建本案涉及工程，共同投资，共享利益，共担风险。第三人也实际投资施工，应当参与本案诉讼，为此向本院提出独立诉请，请求被告安信集团、龙耀集团支付工程款360万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉请，向本院提交下列证据：1、2016年1月2日原告与被告安信集团南阳一分公司签订的《工程承包施工协议》一份，证明双方签订工程施工协议，协议中约定工程的造价和结算方法。2、委托书一份，证明被告陈勇向原告出具授权委托书的事实。3、2016年3月3日《三方合作协议》一份，证明原告与被告安信集团、龙耀集团签订三方协议，对前期工程的遗留问题及债权债务问题作出处理，并对后续工程作出安排；4、保证金收条两份共计10万元，证明周某,4代表被告安信集团收取原告的管理费10万元，其中2万元收据上加盖安信集团南阳一分公司的公章；5、抗压强度检测报告12份；6、工程造价证明（合计金额：13198981.19元）：（1）工程图纸；（2）2#楼四层及以上二次构件和室内外墙面及天棚装饰决算2124918.03元；（3）王伟外墙保温及外粉517432元；（4）3#楼5层及以上砼主体和1-5层二次构件决算10110123601.65元；（5）消防预埋工程合同及预算书48879.51元；（6）水电预埋工程合同384150元；工程电器部分工程图纸，给排水暖通工程图纸；2#楼、3#楼施工图纸。7、南阳市中级人民法院关于方玉朋、付云红施工合同纠纷一案判决书；淅川县法院关于杨华祥施工合同一审判决；李小杰劳务合同一、二审判决；南阳市中级人民法院关于王书军购销合同纠纷一案的二审判决；以上3组证据证明原告具体的施工内容和施工质量及周某,4的身份问题。8、付款清单，证明被告龙耀集团公司财务人员记账支付工程款情况。9、鉴定费票据一张，证明原告预交鉴定费8万元。被告安信集团为证明其辩解主张，向本院提交下列证据：第一组证据：1、2017年12月4日龙耀集团给安信集团出具的《承诺书》一份，证明安信集团于2013年在案涉工地停工，当时工程施工至1#、2#、4#、5#楼主体完工，3#施工至四层结顶。因多次协商未果，安信集团退场，龙耀集团将下余部分工程施工任务转包给他人，与安信公司无关。安信集团《关于要求淅川龙耀集团停止以我公司名义施工的情况报告》及中国邮政快递单三份，证明安信集团退场后，2016年龙耀集团组织他人冒用安信集团名义进场施工。2016年后工程系他人冒用安信集团名义，私刻安信集团南阳一分公司印章进行施工，致安信集团无故涉诉，合法权益受损情况。3、河南省高级人民法院（2019）豫民终733号《民事判决书》一份，证明生效判决认定案涉工地于2013年停工，安信集团停工时工程施工至1#、2#、4#、5#楼经验收主体框架已完工，3#楼基础完工验收合格，主体施工至四层结顶。后龙耀集团将下余部分工程施工任务转包给他人，安信集团退场的事实。4、2016年1月15日《协议》一份，证明安信集团撤场后，龙耀公司将后续工程发包给陈勇施工，陈勇系后续工程的实际承包人，与安信集团无关。该《协议》系原告王兴来在王伟案件中提交的证据，可证实王兴来对后续工程系陈勇承包的事实知晓，不构成表见代理。第二组证据：1、南阳市中级人民法院（2020）豫13民终858号《民事判决书》一份；2、河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初310号《民事判决书》一份；3、南阳市中级人民法院（2020）豫13民终876号《民事裁定书》一份；证明目的：王伟及杨华祥作为原告的案件经审理判决安信公司承担的仅为代付责任，王兴来据此向其发包方主张工程款系混淆概念，且安信公司有被执行可能，本案应当中止审理。第三组证据：1、（2020）豫民申3487号民事裁定书一份，证明安信集团退场后，工程由龙耀集团直接发包给王兴来。王兴来并非善意相对人，不构成表见代理。2、证人周某,4的出庭证言，证明王兴来施工直接对准龙耀集团，当时安信集团已经退场。被告龙耀集团为证明其辩解主张，向本院提交付款明细和付款凭证45张，证明被告龙耀集团支付原告王兴来4963043元。被告陈勇为证明其辩解主张，向本院提交2017年4月19日王兴来出具的证明一份，证明原告已经认可本案涉及工程与其无关。第三人王文娟为证明其诉请，向本院提交2016年12月20日协议书一份，委托书一份，龙耀集团财务付款记录截屏照片两张，证明第三人与原告系合伙关系，第三人实际参与工程施工和结算，应当支付第三人一半工程款。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷作证。对当事人有异议的证据，本院做如下认定：对原告提交的证据1、2、3、4的真实性，被告龙耀集团、陈勇、王文娟均不持异议，证人周某,4对证据4的真实性也不持异议，被告安信集团对其中印章真实性持有异议，本院认为双方对工程承包协议、授权委托书中加盖的安信集团南阳一分公司的印章是否对安信集团产生效力产生争议，本院认为该印章并未附带相应签字人员的授权委托书，且该合同与王伟一案中王兴来提交的合同中加盖的安信集团南阳一分公司印章相矛盾，对与本案原告王兴来来说，其并非善意且无过失，故而并不产生表见代理的效果，本院对该部分证明内容不予认定。原告提交的证据5、6与本院委托鉴定机构做出的鉴定结论中一致的部分本院予以采信，其余部分本院不予认定。原告提交的证据7各方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。原告提交的证据8与被告龙耀集团提交的付款凭证、第三人王文娟提交的付款截屏均不一致，而原告在庭审中对付款凭证中自己及第三人王文娟的签名的凭证予以认可，本院对该部分予以认定，并以此为依据从原告应得工程款中予以扣除。原告提交的证据9为鉴定费支出，为有效证据。被告安信集团提交的第一组证据中证据1、2，作为接收方被告龙耀集团对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。第一组证据3、第二组证据及第三组证据中民事裁定书，各方对其真实性均不持异议，本院对该部分证据的真实性均予以认定。被告安信集团提交的第一组证据中证据4，虽系复印件，但与各方无异议的王伟一案判决中王兴来提交的证据一致，本院对该份证据真实性予以认定。第三组证据2中证人周某,4陈述了本人的行为，但其并不能代表安信集团，故本院对原告方提出该行为构成职务行为或委托行为的主张不予采信。对被告龙耀集团提交的付款记录，原告及第三人王文娟对其中二人未签字的电费部分不予认可，本院认为电费部分系复印件，无法辨认其与本案关联性，也无法说明其支出电费与原告施工之间的关联，本院对该部分证据的证明对象不予认定。对被告陈勇提交的证据，原告及第三人王文娟对其真实性不持异议，本院对该份证据予以认定。原告对第三人王文娟提交证据的真实性持有异议，认为协议书并非原告签字，经本院释明后，被告坚持不申请鉴定，本院视为其放弃对自己抗辩主张举证的权利，本院对第三人王文娟提供的协议书予以认定。两份付款记录截屏照片，系传来证据，内容与被告龙耀集团不一致的地方，以后者中本院认定的部分为准。原告方申请对造价做出鉴定，本院对外委托南阳中诚造价咨询有限公司对原告施工内容的价款进行鉴定，并做出工程造价鉴定意见书一份。对该意见书，被告安信集团虽持有异议，但并未对该鉴定不符合鉴定程序或鉴定内容明显错误进行举证证明，故本院对其抗辩意见不予采纳。本院与三方协议中签字的褚青锋联系，其表示放弃本案中权利，并不参与本案诉讼。根据上述有效证据，结合法庭调查，本院可确认如下事实：2012年8月1日，被告龙耀集团与原河南安信建设实业有限公司（更名后为河南安信建设集团有限公司）签订《工程承包施工合同》一份，约定河南安信建设实业有限公司承建龙耀集团开发的淅川县龙耀集团公共租赁项目（又名龙泉新城公租房项目）。2013年1#、2#、4#楼经验收框架已完工。3#楼四层于2014年1月13日结顶。因工程款等问题，河南安信建设实业有限公司及其承包人方玉鹏等停工。2016年1月2日，王兴来与陈勇签订《工程承包施工协议》约定，由原告王兴来承建龙泉新城公租房项目，对1#、2#、4#、5#楼二次结构，装饰工程，3#楼主体五层以上及装饰工程（水、电、消防、电梯除外）进行包工包料施工。双方对土建、装饰装修、安装工程预决算、结算造价、材料价格、人工费、安全文明施工费等做出约定。乙方按工程总造价（不含税金）的2%给甲方提取管理费。合同发包人落款处，加盖有“河南安信建设集团有限公司南阳一分公司”字样印章，陈勇也在该处签字。2016年3月3日，龙耀集团作为甲方与乙方“安信集团南阳一分公司代表”陈勇、丙方王兴来、褚青锋签订三方合作协议，约定甲方与乙方签订龙耀小区合作协议，乙方与丙方签订施工合同。丙方施工范围包括图纸项目内的3#楼主体五层以上及装饰装修（水电、防水、电梯、消防安装）；1#、2#、4#、5#楼二次结构，装饰工程（水电、防水、电梯、消防安装）；图纸会审纪要及设计变更通知和施工签证。丙方施工到拨付工程款的节点时，由乙方对丙方已完成的工程量进行核算，于7日内进行工程款的拨付。如乙方无法如期支付工程款，则应由甲方全部承担工程款项的支付。该合同落款处乙方由陈勇签字，并未加盖安信集团南阳一分公司印章。2016年12月20日，原告王兴来与第三人王文娟签订协议，约定为了龙耀集团龙泉新城小区工程顺利完工，双方共同分担所有预测和未预测的事件责任义务，利润债务共同分担各占50%。合同签订后，原告王兴来组织人员进行施工，并将部分工程转包给杨华祥、王伟等人。2017年4月19日，原告王兴来为被告陈勇出具证明一份，内容为：“王兴来与陈勇在龙耀公司建设龙耀公租房项目手续以（已）全部结清，与陈勇无关。”2017年7月因工程款问题停工。原告已施工内容为：3#楼五层及以上的主体结构，五层以上主体安装预埋、一至五层二次结构及二次结构安装预埋，2#楼二次结构、室内抹灰、外墙保温及4层以上二次结构的安装预埋。在施工期间，原告与王文娟从龙耀集团多次领取工程款合计4954709元，其中包括陈勇支付给王兴来、王文娟用于偿还王耀武借款的812153元。随后被告龙耀集团又找到其他人施工，现2#楼已经有部分村民居住。原告见无人支付工程款，遂诉至法院。在本案审理过程中，原告方申请对其施工内容进行造价鉴定。经本院对外委托，南阳中诚工程造价咨询有限公司于2020年12月14日做出工程造价鉴定意见书，认定王兴来施工范围工程造价为11286623.99元，其中包含税金372499.08元，社会保障费（含税金）357632.83元，住房公积金75244.54元，工伤保险（含税金）44261.49元，安全文明措施费（含税金）381712.45元，企业管理费（含税金）947834.35元。原告预付鉴定费8万元。另查明，1、安信集团南阳一分公司系河南安信建设集团有限公司的分支机构，不具备独立法人资格，于2016年12月21日被注销。2、原告在庭审中提交一份2016年2月28日加盖有“河南安信建设集团有限公司南阳一分公司”字样印章的委托书，注明安信集团南阳一分公司现委托陈勇处理淅川县龙泉新城项目施工至2016年以前所产生的工程量、工程款全权处理，2016年以后发生的工程量、工程款由陈勇负责。3、2016年5月5日，王伟与王兴来签订工程承包施工合同，约定王伟从王兴来处承包1-5号楼外墙保温及外墙漆工程，该合同发包人处加盖有“河南安信建设集团有限公司南阳一分公司”字样印章。4、2020年7月16日，本院与褚青锋联系，其向本院出具声明一份，声明放弃该工程项目中的权利，不参与本案诉讼。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。对各方争议焦点本院做出以下评析：一、原告王兴来与安信集团、陈勇、龙耀集团之间的法律关系。1、王兴来与安信集团之间的法律关系。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。其中必备的条件包括行为人有代理权的表象和相对人善意、无过失的信赖两个方面。本案中原告并未提交被告安信集团与其直接签订合同或者给予委托授权的相关依据，被告安信集团亦不认可双方存在合同关系，故相应原告提交合同中加盖“河南安信建设集团有限公司南阳一分公司”字样的印章应当为无权代理行为。至于是否构成表见代理，本院认为王兴来向本院提交了2016年1月2日其与陈勇签订的《工程承包施工协议》和2016年3月3日与龙耀集团、陈勇个人签订的三方协议，该两份协议内容不一致，前一份中转包人中加盖有“河南安信建设集团有限公司南阳一分公司”字样的印章。在后的三方协议未加盖公司印章，其中内容与原告提交的2016年2月28日委托书中“2016年以后工程量、工程款由陈勇负责”一致，可以看出原告王兴来明知陈勇并非安信集团或安信集团南阳一分公司委托人。另一方面，原告王兴来向周某,4缴纳管理费，但其提交的上述合同中均无周某,4签字和授权委托书，并一直从龙耀集团领取工程款，从王兴来处承包外墙保温工程的王伟手中持有合同亦加盖有安信集团南阳一分公司字样的印章，明显不符合常理，而在此过程中安信集团南阳一分公司已经在工商机关注销，足以说明王兴来主观上并非善意无过失。故被告王兴来持有证据不能证明陈勇或周某,4等人行为对安信集团构成表见代理。被告安信集团已经退场，与原告之间并无直接合同关系，原告请求被告安信集团承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。2、原告与陈勇、龙耀集团之间的法律关系。原告王兴来提交的三方协议中明确转包人为陈勇，故而双方应当为自然人之间的工程转包合同关系。但根据庭审中原告王兴来及合伙人王文娟认可的事实，被告陈勇并未参与工程施工过程或直接支付工程款，也未从中收益，只是把偿还龙耀集团王耀武的借款812153元，支付给王兴来、王文娟。故而被告陈勇与原告王兴来、王文娟并未实际履行双方的工程转包合同关系。且2017年4月19日原告王兴来为被告陈勇出具证明，声明陈勇的工程款手续已经全清，与陈勇无关。第三人王文娟对此认可，也并未请求被告陈勇承担付款责任，故原告王兴来请求被告陈勇承担支付工程款的责任，本院亦不予支持。同时，原告王兴来与合伙人王文娟自2016年6月1日至2017年7月13日分36笔，从龙耀集团领取490余万元工程款的事实，与2017年12月4日龙耀集团向安信集团出具的承诺书中声明安信集团退场后相关后续施工由龙耀集团直接负责，并对准施工方支付的内容相印证，足以说明双方事实上建立直接的施工合同关系。被告龙耀集团辩称，其每次付款均得到安信公司人员认可，并未提交相应的证据，故而其辩解主张本院不予采信。3、原告与第三人王文娟之间的法律关系。原告王兴来对王文娟参与本案工程施工，领取工程款及对外结算均不持异议，仅对第三人王文娟提交的协议书中自己的签名持有异议。在本院释明后，对其签名不申请鉴定，应当视为放弃举证抗辩的权利，并认可第三人王文娟主张的合伙关系，故本院认定第三人王文娟与原告共同施工，二人系合伙关系，享有与王兴来共同主张工程款的权利。因二人合伙未清算，尚有部分欠付工程款需要等待审判结果，无法确认其二人在本案中应得比例，故本院对其二人应得工程款不做分割。二、原告请求的工程款及利息、违约金等应否得到支持。原告与龙耀集团之间的施工合同关系，系由无资质的王兴来个人进行工程施工，违反法律强制性规定，应当认定为无效合同关系。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王兴来按照与陈勇签订的《工程承包施工协议》中约定的施工内容进行了施工，被告龙耀集团在三方协议中对该施工协议约定予以接受、确认，在接受原告施工内容后又由他人在此基础上继续施工，现部分房屋已经投入使用，应当视为接受工程，认可原告施工工程质量合格，并应按照《工程承包施工协议》中约定的价款支付相应的工程款。因该协议中并未约定工程价款，仅约定了计算方法，故而本院根据原告王兴来的申请对其施工内容进行了鉴定，鉴定总价款为11286623.99元。合同中约定了工程款应当计算安全文明施工费，原告方应当负担2%管理费，故而应当从该鉴定价款中对管理费予以扣除，对安全文明施工费不应予以扣除。根据原告签订的施工合同中约定的管理费为工程价款（不含税金）的2%，计算得（11286623.99-947834.35-税金372499.08）×2%=199325.81元。另外原告方作为施工个人并未向本院提交缴纳税金、社会保障费、住房公积金、工伤保险的相关证据，故对上述四项费用亦应当予以扣除。故扣除上述项目后的工程款数额为11286623.99-税金372499.08-社会保障费357632.83-住房公积金75244.54-工伤保险44261.49-管理费199325.81元=10237660.24元。原告王兴来及第三人王文娟对被告提交的付款凭据中二人签字的条据无异议，其数额合计为4954709元，该部分数额应当予以扣除。原告及王文娟共同应得工程款为10237660.24-4954709=5282951.24元。第三人王文娟虽对被告龙耀集团提交付款记录中一项75200元持有异议，但该主张与其庭审中认可该票据真实性相矛盾，故该项主张本院不予支持。原告请求自起诉之日起按照全国同业拆借中心公布的市场利率计算相应利息，符合法律规定，本院对该项主张予以支持，并按照起诉时2020年3月公布的报价利率4.25%计算工程款相应利息。因原告与被告龙耀集团之间的合同关系无效，原告请求的违约金无相应法律依据，该项主张本院不予支持。鉴定费用为查明案件事实支出的必要支出，应当由拖欠工程款方被告龙耀集团负担，原告该项请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告淅川县龙耀实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王兴来、第三人王文娟工程款5282951.24元，并支付自2020年3月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的2020年3月一年期贷款市场报价利率4.05%计算至本判决确定的履行之日止的利息；二、被告淅川县龙耀实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王兴来鉴定费8万元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回第三人王文娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65928元，第三人提出独立诉请诉讼费17800元，由被告淅川县龙耀实业（集团）有限公司负担56917元，原告王兴来负担17383元，第三人王文娟负担9428元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 闫 莉审判员 王建钊审判员 袁 松二〇二〇年十二月二十九日法官助理万秋实书记员申燕飞