湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2020)湘1081民初1205号原告：华融建筑工程（集团）有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘南路**。法定代表人：蒋昕呈，系公司经理。委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。被告：湖南铭升房地产开发有限公司，，住所地湖南省郴州市北湖区五岭广场南岭大道**大华天都****法定代表人：唐宜波，系公司总经理。被告：湖南铭升房地产开发有限公司资兴分公司，住所地湖南，住所地湖南省资兴市唐洞街道资兴大道（原东江中路**）>法定代表人：唐宜波，系公司经理。二被告共同委托诉讼代理人：黄守文，资兴市星光法律服务所法律工作者。原告华融建筑工程（集团）有限公司（以下简称华融公司）与被告湖南铭升房地产开发有限公司（以下简称铭升公司）、被告湖南铭升房地产开发有限公司资兴分公司（以下简称铭升资兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。原告华融公司的委托诉讼代理人孙业丽、许春艳，被告铭升公司、铭升资兴分公司的委托诉讼代理人黄守文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华融公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令两被告连带向原告支付剩余工程款19754861.5元；2．依法判令两被告连带向原告支付养老保险1685949.2元，以上两项合计21440810.7（上述两项最终以鉴定意见结论为准）；3.依法判令两被告从2019年7月16日起连带向原告支付相应违约金（违约金计算方式：本金19754861.5元，年利率按中国人民银行同期存款利率计算的利息的3倍计算即2.75%×3＝8.25%，计算至两被告全部清偿之日止）；4.本案案件受理费、保全费、保全担保费全部由两被告共同承担。在本案审理过程中，原告华融建筑公司于2020年11月17日向本院提交了增加诉讼请求申请书，请求判令二被告连带支付原告本案鉴定费30万元及鉴定人员出庭费用3000元，合计303000元。事实和理由：2014年2月19日，被告铭升公司与原告华融公司签订了《御景铭城建筑施工承包合同》(以下简称“总合同”)，合同约定:被告铭升公司将御景铭城商住楼的土建工程(含桩基和架空层车库)、毛坯房地装修及水电安装工程的全部工程(以下简称“项目工程”)发包给原告，原告向被告铭升公司交付信用金400万元，信用金分三阶段向原告返还，最后一次返还时间为工程第四、第五标段施工至第五层顶板完成；工程承包方式为：包工包料单价大包干；合同价款根据工程进度支付，如果被告不按合同约定支付工程款(进度款、尾款)，双方未达成延期付款协议导致施工无法进行时，每延期一天被告向原告支付中国人民银行同期存款利率计算的利息的3倍；另政府相关部门返还的本项目的养老保险金原告占60％，被告占40％；除此之外，合同还对项目工程工期、造价、工程进度、双方权利义务等事项进行了约定。2014年11月5日，被告铭升资兴分公司与原告授权的华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司签订了《关于的补充协议》(以下简称“补充协议”)，该协议对总合同约定的合同价款支付工期计划进度、完成情况的奖惩等事项进行了变更约定。上述合同签订后，原告按约定向被告交付了信用金400万元并完成了项目工程建设，2017年12月，本项目工程全部竣工验收，现已全部交付被告使用，经工程结算，项目工程的最终总造价为85997581元（大写为：捌仟伍佰玖拾玖万柒仟伍佰捌拾壹元）（不含桩基），按照双方约定，被告应支付的工程款应扣除项目工程建筑营业税5521044.7元，故本案被告最终应支付的工程总价款为80476536.3元。截止2017年，被告共向原告支付了67317674.80元，扣除桩基款2596000元、原告已交信用金400万元后，工程款实际支付了60721674.80元，剩余工程款19754861.5元加上被告另欠付的养老保险1685949.2元至今分文未付。虽经原告多次催讨，政府部门多次主持调解，被告均以各种理由拖延至今拒付。综上所述，原告认为，本案总合同及补充协议系双方自愿签订，应属合法有效，合同相对方均应自觉履行各自义务，被告铭升资兴分公司作为补充协议签订主体，且是本项目工程的负责人之一，应当对上述工程款承担连带清偿责任。现两被告拒不支付剩余工程款、养老保险的行为已构成根本违约，理应承担相应的违约责任并向原告继续履行支付剩余工程款、养老保险等义务。因此，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告铭升公司、铭升资兴分公司辩称：一、本案中遗漏了必要的诉讼主体，因在建筑施工过程中，2014年11月5日，铭升资兴分公司与华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司签订了《关于御景铭城建筑施工承包合同的补充协议》，施工中的主体为华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司，那么本案中明显遗漏了诉讼主体。二、铭升公司与华融建筑工程(集团)有限公司签订的《御景铭城建筑施工承包合同》总承包价款为85096492.12元，并非是原告在诉讼中诉称的“2017年12月，本项目工程全部竣工验收，现已全部交付被告使用，经工程结算，项目工程的最终总造价为85997581元。”而且原告方提供的《结算书》的工程造价且为82831313.68元，也就是说原告提供的证据与诉状中的内容明显自相矛盾，不能自圆其说。并且原告提供的《结算书》没有经过二被告的认可，系单方私自做的结算，那么原告自己单方做的结算明显是不能作为定案的依据。三、在《御景铭城建筑施工承包合同》中，经合同双方同意，16＃栋终止施工，16＃栋楼的工程造价为11651926.12元，那么原告承包总价应为:85096492.12元-11651926.12元=73444566元。四、原告在承包施工过程中，多处违约，工程未能按期竣工，且有很多工程未能完成。经二被告结算，原告总共有未完成工程价款及材料调差价款为6907379.6元。五、从2014年-2017年，原告从二被告收到工程款及应缴税费等费用计71158293.56元，这有原告领款凭证可以证实，扣减原告方交纳的押金400万元，实际领走工程款及应缴税费67158293.56元。六、为了办理房产手续，二被告于2019年10月18日向税务部门交纳了建安、耗材等税费计2779219.46元，这笔费用依合同约定应是原告方交纳的，但为了业主办证的合法权益，二被告迫于无奈垫付了税费2779219.46元，这笔费用二被告将依法向原告追偿。七、由于原告未向税务部门交纳相关税费，致使二被告垫付了税费，二被告依法将向法院提起反诉，要求原告返还不当得利及赔偿二被告的各项经济损失。综上所述，原告处处违约，给二被告造成了巨大的损失，依法应赔偿二被告的经济损失，且原告所诉完全不符合事实，故请法院依法判决驳回原告的诉讼请求。对于原告增加的诉讼请求，因二被告不欠原告工程款，且原告还欠二被告垫付的税费损失3400326.62元，增加的诉讼请求应由原告自行承担，二被告暂不提起反诉，但保留追诉的权利。围绕自己的主张，原告华融公司向本院提交了16份证据。经过庭审举证、质证，被告对原告提交的证据1－公司营业执照、证据2－企业登记信息无异议；对证据3－御景名城建筑施工承包合同真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，认为合同中的成本价890964920.2元为总包干价；对证据4－关于《御景名城建筑施工承包合同》的补充协议的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为合同上有华融郴州分公司的印章，缺少原告诉讼主体；对证据5－收据无异议；对证据6－竣工验收申请表、会议签到册、会议纪要、整改回复单、工程合同证书、工作联系函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为恰好证明原告方有违约行为，工程合格证书中的包干价与合同上不一致，与本案无关，对竣工验收表的关联性有异议，认为因原告没有交材料才导致2019年10月验收；对证据7－结算书、少算漏算项目结算书的三性有异议，是原告单方面做出的，没有得到被告认可；对证据8－通知的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该通知上没相关单位印章，且证明不需要再给原告缴纳劳保基金及劳改费用；对证据9－施工预算资料三性有异议，系原告单方委托，没有得到被告认可；对证据10－施工图纸三性有异议，认为上面没有相关部门印章，没得到被告认可，不能说明本案施工情况；对证据11－设计变更资料的三性均有异议，认为系复印件且没有被告方签字认可，没有其他证据佐证；对证据12－竣工图纸的三性均有异议，认为工程一直未能竣工；对证据13－U盘三性均有异议，系原告单方制作，没有被告签字认可；对证据14－证明、报告、工作联系函、暂停施工通知单、回复报告、收录表、材料清单、协议书、维修资料票据等的三性均有异议，认为证明了原告存在违约；对证据15－工程项目单价构成表的三性均有异议，认为没有被告方签字认可；对证据16－鉴定费的票据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此费用应由原告自行承担。本院认为，原告华融建筑公司所举证据，当事人对真实性、合法性、关联性无异议的证据予以确认并在卷佐证；当事人对三性、证明目的、证明方向有异议的，综合全案证据和事实予以确认。围绕自己的抗辩理由，被告铭升公司、铭升资兴分公司向本院提交了21份证据。经过质证，原告对证据1－御景名城合同（总合同）的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议，认为合同明确约定以固定单价乘以实际施工工程量；对证据2－御景名城合同（补充协议）、证据3－授权委托书的真实性无异议，但对其关联性、合法性有异议，认为《补充协议》是从合同，其产生的法律责任归于总公司；对证据4－工作联系函、证据5－工作联系函的三性均有异议，认为该函均是被告单方形成，未经原告确认；对证据6－有关于采取措施加大力度的工作联系函、证据7－关于“采取措施加大力度的工作联系函”回复函的三性均有异议，认为遗留扫描工程及质量整改延期主要是被告公司内部矛盾，不配合原告施工及自然灾害等原因造成；对证据8－造价书、证据9－关于终止资兴市御景名城第16栋施工合同的联系函、证据10－协议的三性均有异议，认为系被告方单方形成的证据；对证据11－付款及代缴税凭证的真实性无异议，原告已支付了400万元保证金，实际领走工程款及应缴税费67158293.56元；对证据12－会议备忘录、证据13－会议备忘录、证据14工作联系函、证据15－报告的三性均有异议，认为没有核对原件；对证据16－御景名城建安、耗材等税费统计表的真实性无异议，但对其关联、合法性有异议，证实了合同约定的工程造价是以固定单价乘以据实面积予以计算；对证据17工程款支付申请表的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议，测绘中心不全含实际面积，应以鉴定意见认定的面积为准；对证据18－不对产测量报告（实测）三性均有异议，认为该证据是针对用户办理房产证时提供的测量方式，计算方法不一样；对证据19－回复意见有异议，系被告单方制作，不予认可；对证据20－有关情况说明有异议，不予认可；对证据21－15万元保险基金有异议，该笔费用是原告交的，与被告无关。本院认为，被告铭升公司、被告铭升资兴分公司所举证据，当事人对真实性、合法性、关联性无异议的证据予以确认并在卷佐证；当事人对三性、证明目的、证明方向有异议的，综合全案证据和事实予以确认。根据当事人的陈述及经本院认定的证据，本院认定事实如下：2014年2月19日，被告铭升公司与原告华融公司签订了《御景铭城建筑施工承包合同》，合同约定被告将其开发的御景铭城商住楼的土建工程（含桩基和架空层车库）、毛坯房地装修及水电安装工程的全部工作内容发包给原告施工，并约定了合同工期，承包方式、合同价款、价款支付及调整，定金、合同信用金及返还，竣工验收，违约、争议和索赔及其他等事项。其中，第五条合同价款、价款支付及调整的第一款承包方式约定“按设计施工图中明示的建筑面积（若计算错误，按国家现行标准计算核准设计施工图面积），包工包料单价大包干”，第四款合同价款的调整第二项约定“（1）本工程采用包工包料单价大包干形式结算，承包人完成合同约定的工程量后按设计施工图中明示的建筑面积（若计算错误，按国家现行标准计算核准设计施工图面积），乘上合同约定单价，即为本工程结算金额。（2）若出现下列原因，其结算金额作相应的调整。a.整个项目经发包人批准同意设计变更及设计技术资料等相关文件的工程内容的工程量增加或减少总费用在壹拾万元（含10万元）范围内不作调整，如果超过壹拾万元的部分按本条款第b款原则增加或扣除。b.增减工程量结算依据。①建筑工程采用2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》。②安装部分采用2006年《湖南省安装工程消耗量标准》”。第十四条违约、争议和索赔的第一款约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款、尾款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行时，每延期一天发包人向承包人支付中国人民银行同期存款利率计算的利息的3倍。但下列两种情况例外：（1）承包人不能提供施工质量证明材料而停止或部分减少支付的情况；（2）属第三者（如银行等）原因造成的延期支付情况”。第十五条其他中第三款约定“养老保险：双方友好协商后约定，政府相关部门返还的本项目的养老保险金承包人占60%，发包人占40%”。合同签订后，华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司于2014年2月26日向被告铭升资兴分公司交付了信用金400万元。2014年11月5日，原告华融公司委托其郴州分公司与被告铭升资兴分公司签订了《关于的补充协议》，双方对《御景铭城建筑施工承包合同》约定的合同价款支付、工期计划进度、完成情况的奖惩等事项进行了变更约定。合同签订后，原告进场施工。2014年7月27日，被告铭升资兴分公司向长沙市建筑设计有限责任公司珠海分公司、深圳城市监理有限公司郴州分公司、华融建筑郴州分公司发出《工程变更通知》，内容为：“同意9#栋楼一层施工采用页岩烧结标准砖，其它各#栋楼房所需的建筑砌块，需经设计院根据施工方所提供的砌块样品及检验报告，并结合当地地材由设计方作出相应的更改决定，其更改方案书面通知我方后方可组织墙体砌筑”。监理单位工作人员在上述通知上确认签收。2014年10月17日，长沙市建筑设计院有限责任公司出具设计号为2013－40的《设计变更通知单》，变更理由（依据）及内容为：“根据2014年10月15日工作联系函内容要求，我司经验算后将2－10#楼一层到阁楼层砌体由原设计烧结多孔砖变更为烧结页岩砖（其容重不应大于18KN/m3），建设单位湖南铭升房地产开发有限公司在上述通知单上签字。2017年，御景铭城项目第16#栋因资兴市政府要求修路征地，需调整规划，原、被告经协商，被告退出了御景铭城项目第16#栋的建设。2017年11月20日，被告铭升公司作为甲方与原告华融公司作为乙方签订一份《协议》，被告项目经理黄信镱与原告项目负责人全爱国在上述协议上签字。《协议》约定：鉴于乙方已退出16号栋楼的建筑项目，乙方在甲方御景铭城项目的1－16号栋剩下的所有材料及设备由甲方收购；乙方上缴的工伤保险金、安全责任险将按相关文规定属于甲方分摊的，乙方提供相关票据，甲方将支付应该分摊的金额。从2014年至2017年，原告已从二被告处领取工程款及应缴税费等费用计71158293.56元，扣减原告方交纳的信用金400万元，实际领走工程款及应缴税费67158293.56元。另查明，华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司系原告华融公司的内部分支机构，不具备独立法人资格。2015年1月14日，湖南省住房和城乡建设厅发布（湘建建〔2015〕6号）《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》，其中第一条劳保基金归集管理中规定：“各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补”。2016年7月28日，湖南省住房城乡建设厅发布（湘政办发〔2016〕51号）《废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定：“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”。本案在审理过程中，经本院委托中磊工程造价咨询有限责任公司对资兴御景铭城一期工程项目的1#到10#、12#栋到15#栋（不含桩基工程）的工程造价进行鉴定。2020年7月3日，中磊工程造价咨询有限责任公司组织原、被告对御景铭城进行现场勘察，并形成《御景铭城现场勘察记录》，其中第一条载明“2#－10#栋墙体厚度为240mm”。原、被告代表、监理单位代表及鉴定人员张博韦在上述记录上签字确认。2020年8月14日，中磊工程造价咨询有限责任公司出具了编号为中磊基字[2020]第1172号《御景铭城商住楼工程造价鉴定意见书》，鉴定意见分为以面积单价包干为依据的鉴定意见及以总价包干为依据的鉴定意见，本工程最终以哪种依据结算由法院裁定。一、以面积单价包干为依据扣除未施工部分3608433.47元的鉴定金额为75366563.85元，另四个争议部分是否计取由法院裁定：1.2#－10#所有墙体原设计为200mm烧结页岩多孔砖，改为240mm烧结页岩砖，该部分金额为549111.98元；2.1#－10#栋、12#－15#栋阀门，该部分需扣减金额10205.64元；3.地下车库顶板屋面细石混凝土（第二层），该部分金额为178004.34元；4.养老保险，该部分金额为2661092.64元。二、以总价包干为依据扣除未施工部分3608433.47元的鉴定金额为69725735.29元，另四个争议部分是否计取由法院裁定：1.2#－10#所有墙体原设计为200mm烧结页岩多孔砖，改为240mm烧结页岩砖，该部分金额为549111.98元；2.1#－10#栋、12#－15#栋阀门，该部分需扣减金额10205.64元；3.地下车库顶板屋面细石混凝土（第二层），该部分金额为178004.34元；4.养老保险，该部分金额为2463663.64元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题为：一、本案是否遗漏诉讼主体；二、涉案工程被告是否欠付原告工程款及养老保险金；三、原告主张的违约金是否应当支持。一、本案是否遗漏诉讼主体。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条规定：“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款”。经查，原告华融公司是具备法人资格的承包人，华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司是其内部分支机构，不具备独立的法人资格。华融建筑工程(集团)有限公司郴州分公司经华融公司授权，在华融公司经营范围内与被告湖南铭升资兴分公司签订《关于的补充协议》的行为，合法有效，由此产生的法律后果归责于原告华融公司。故涉案工程合同主体为原告华融公司与被告铭升公司，本案未遗漏诉讼主体。二、涉案工程被告是否欠付原告工程款及养老保险金。原告主张以包工包料单价大包干为依据进行计价，认为鉴定意见中未施工部分多扣除了水电安装部分1171434.97元，对争议部分的四项均无异议，即涉案工程总工程款为75366563.85元+1171434.97元+549111.98元－10205.64元+178004.34元＝77254909.5元，养老保险金为2661092.64元，因被告已支付67158293.56元，被告还需支付原告工程款及养老保险金77254909.5元－67158293.56元+2661092.64元＝12757708.58元。被告主张以总价大包干为依据进行计价，对争议部分第二项应予扣减的10205.64元无异议，对其他三项均有异议，认为鉴定工程总额为73334168.76元，扣除未施工部分3608433.47元及第二项争议部分10205.64元，因原告已领走工程款71158293.56，被告代缴了建安、耗材税2779219.46元，即原告还尚欠被告工程款4221983.37元（73334168.76元－3608433.47元－10205.64元－已领71158293.56元－2779219.46元），且原告还应扣除质保金3666708.44元（73334168.76元×5%）。1.涉案工程结算应以包工包料单价大包干为依据还是以总价大包干为依据。原告主张以包工包料单价大包干为依据结算，被告辩称原告是以总价包干申请的支付工程款，原告以调整价为依据结算没有证据支持。经查，《御景铭城建筑施工承包合同》第五条第一款、第四款明确约定了涉案工程是以包工包料单价大包干的形式结算，承包人完成合同约定的工程量后按设计施工图中明示的建筑面积（若计算错误，按国家现行标准计算核准设计施工图面积），乘上合同约定单价，则为本工程结算金额，第五条第四款第二项“双方约定合同价款的其他调整因素”约定了结算金额作相应调整的其他因素。第五条第二款中还列举了每部分工程的合同单价及合同价款，并以每部分的总面积乘以综合单价得出总价包干含税，本院认为该条款约定的仍是包工包料单价大包干的结算方式，即以建筑面积乘以合同约定单价得出本工程结算金额。被告辩称该条款约定的是总价包干，不符合本院查明的事实，故本院认定涉案工程是以包工包料单价大包干为依据进行结算，本院对鉴定机构出具的以面积单价包干为依据的鉴定意见予以认定。对于原告主张未施工部分多扣除了水电安装部分1171434.97元，认为鉴定机构核减地下室水电安装的数据系被告单方提供，未经法庭质证，程序不合法。本院认为，鉴定机构核减地下室水电安装部分时依据的证据材料系被告提供，虽在鉴定时未经原告质证，但该部分证据已经庭审质证，且原告未提出反证证实该部分系其施工，故本院对该部分证据予以认定，对鉴定意见中扣除的水电安装部分1171434.97元予以确认，本案涉案工程的工程总造价为75366563.85元。2.对鉴定意见中四个争议部分的认定。（1）对于第一项争议部分2#－10#所有墙体原设计为200mm烧结页岩多孔砖，改为240mm烧结页岩砖。因长沙市建筑设计院有限责任公司根据被告铭升资兴分公司的《工程变更通知》作出了《设计变更通知单》，将2－10#楼一层到阁楼层砌体由原设计烧结多孔砖变更为烧结页岩砖，被告铭升资兴分公司同意了对2－10#楼一层到阁楼层砌体作出设计变更，且经鉴定机构的现场勘察，2#－10#栋墙体厚度为240mm，证实该部分墙体已由原告施工进行了变更，故该部分的金额549111.98元应计入涉案工程的工程总价内。（2）对于第二项争议1#－10#栋、12#－15#栋阀门因原告未做而扣减10205.64元的部分，因原、被告双方在庭审质证时均未提出异议，故本院对该争议部分扣减的10205.64元予以认定。（3）对于第三项争议部分地下车库顶板屋面细石混凝土（第二层），被告认为因合同约定是包工包料，原告没有提供证据证明是工程外部分。本院认为，根据原告提供的被告铭升公司出具的《地下室顶板施工方案》，可以证实涉案工程地下室顶板由原告施工并明确了该部分工程量按2006年消耗量定额和本季度相关文件结合施工合同和施工补充合同进行结算，也符合原、被告在《御景铭城建筑施工承包合同》第五条第四款第二项中对调整工程量结算的约定，故本院对第三项争议部分予以确认，将178004.34元计入工程总价内。（4）对于第四项争议养老保险的部分。原告认为养老保险应由建设单位直接拨付给施工企业，而被告辩称实际上原、被告均未向政府缴纳养老保险，不存在返还的问题，缴纳责任在于原告方。本院认为，《御景铭城建筑施工承包合同》第十五条第三款约定对于政府相关部门返还的本项目的养老保险金承包人占60%，发包人占40%，即在预缴养老保险金后，政府部门返还的部分承包人占60%，发包人占40%。根据湖南省住房和城乡建设厅的《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》的规定：“各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补”，以及《废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》的规定：“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”，涉案工程的养老保险金应由建设单位即本案被告按建安工程中标价的3.5%即2661092.64元拨付给施工企业即本案原告用于缴纳社会保险费，故对于原告请求两被告连带支付养老保险2661092.64元的主张，本院予以支持。对于政府多退的部分由双方按照合同约定自行处理，本案暂不作处理。另外，对于被告辩称其代缴建安、耗材税2779219.46元的部分应计入原告已领款项。因被告仅提供了华融公司缴纳建安、耗材税等相关票据，未提供相应的转账凭证来佐证系被告代缴的建安、耗材税，原告对此亦予以否认，故本院对被告的辩称不予确认。综上，涉案工程总价为75366563.85元，前三项争议部分的金额共计716910.68元（549111.98元－10205.64元+178004.34元），扣除原告已领的67158293.56元，故被告还需支付原告工程款8925180.97元（75366563.85元+716910.68元－67158293.56元），并将涉案工程养老保险金2661092.64元拨付给原告。三、原告主张的违约金是否应当支持。原告主张两被告从2019年7月16日之日起连带向原告支付相应违约金（违约金计算方式：本金19754861.5元，年利率按中国人民银行同期存款利率计算的利息的3倍计算即2.75%×3＝8.25%，计算至两被告全部清偿之日止）。本院认为，《御景铭城建筑施工承包合同》第十四条第一款约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款、尾款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行时，每延期一天发包人向承包人支付中国人民银行同期存款利率计算的利息的3倍。但下列两种情况例外：（1）承包人不能提供施工质量证明材料而停止或部分减少支付的情况；（2）属第三者（如银行等）原因造成的延期支付情况。”，该条款明确约定了发包人需在不按合同约定支付工程款导致施工无法进行时承担违约责任，且若因承包人不能提供施工质量证明材料而停止或部分减少支付的情况，发包人则无需承担违约责任。本案中，原告未就本案工程存在无法施工的情况进行举证证明，且未对无法施工原因系被告未按合同约定支付工程款进行举证证明，故本院对原告主张两被告连带支付相应违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南铭升房地产开发有限公司、湖南铭升房地产开发有限公司资兴分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告华融建筑工程有限公司工程款8925180.97元及养老保险金2661092.64元，合计11586273.61元。二、驳回原告华融建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150565元，鉴定费300000元及鉴定人员出庭费用3000元，合计453565元，由原告华融建筑工程有限公司承担181426元，由被告湖南铭升房地产开发有限公司、湖南铭升房地产开发有限公司资兴分公司承担272139元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  李江林人民陪审员  袁春美人民陪审员  肖瑾瑜二〇二〇年十二月二十四日法官助理蒋钰菊书记员朱承翔附本判决相关适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。