湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初8788号原告：陈鹏，男，1972年11月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：喻朋，湖南司康律师事务所律师。被告：湖南新望建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区达美苑4栋9楼946号。法定代表人：罗海波，总经理。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。第三人：谷正文，男，1962年9月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区。第三人：彭国武，男，1969年9月1日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原告陈鹏(以下简称原告)与被告湖南新望建筑工程有限公司（以下简称新望公司）、第三人谷正文、彭国武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月22日立案受理，于2018年10月24日做出（2018）湘0111民初2017号民事判决。原告不服，提起上诉，长沙市中级人民法院于2019年6月3日做出（2019）湘01民终1714号民事裁定书，裁定：撤销（2018）湘0111民初2017号民事判决，发回本院重审。本案在重审过程中，本院依法追加了谷正文、彭国武为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人喻朋、被告的委托诉讼代理人周龙和第三人谷正文、彭国武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程1423488元；2、被告向原告支付资金占有损失20万元；3、被告承担本案所有诉讼费用及财产保全费用。事实和理由：2018年11月10日，原告与被告签订了合同编号为2015-11-10《小区道路工程项目施工管理责任合同书》和《B、C区挡土墙工程项目施工管理责任合同书》，约定：1、原告承包轻盐阳光城项目小区道路及B、C区挡土墙工程的施工；2、合同约定被告在收到建设单位工程款按比例扣除管理费后2日内将工程款支付给原告；3、因本协议产生争议的，由合同签订地法院管辖（合同签订地为长沙市岳麓区）。合同签订后，原告按照合同的约定履行了义务，被告及业主方于2015年10月20日进行验收并验收合格，但被告仅支付了部分工程款，仍有工程款1423488元未按合同约定支付给原告。被告辩称，1、原告系被告项目经理即第三人谷正文的财务人员，其与被告签订的《工程项目施工管理责任合同书》是原告受第三人谷正文委托与被告签订的内部管理合同。第三人谷正文是被告员工，也是《轻盐阳光城项目B、C区挡土墙工程施工合同》和《轻盐阳光城项目小区道路工程施工合同》的项目经理和实际负责人，负责以上两个项目的工程质量、进度、安全监督检查、组织人员、材料和施工机械进场施工，工程变更与签证、竣工结算等工作，原告只是第三人谷正文聘请的项目财务人员，只负责项目的财务工资发放、材料商的货款支付事宜，所有支付情况必须经过第三人谷正文的签字认可，方可支付。轻盐挡土墙工程和小区道路工程均在2015年9月底竣工验收，由第三人谷正文组织施工完成。为了完善被告与第三人谷正文之间的财务付款手续及工程款支付的依据，被告于2015年11月份多次通知第三人谷正文到公司签订《工程项目施工管理责任合同书》，第三人谷正文接到通知后因没有时间来签订内部管理合同，便委托原告代表其到公司签订合同，并要求原告仅在代表人处签字，所有合同权利义务第三人谷正文均表示认可。被告后来要求第三人谷正文补充了书面的委托书。因此，原告仅是代理人，代理人的代理行为直接由委托人承担责任。所以，第三人谷正文才是内部管理合同的直接权利人和义务人；2、被告付款给第三人谷正文是合法合理的，被告对原告没有付款义务。第三人谷正文是项目经理，是整个项目的组织者、实施者、实际施工人，轻盐公司公认的被告项目负责人。从人员的聘用、工程进度的实施、施工机械的进场、材料的选用和采购、工程变更与签证、直至最后的审计结算均是第三人谷正文实施的，各班组工资的发放、材料商的货款均由第三人谷正文审核，原告仅负责资金的发放。因此，轻盐集团的工程款到被告后，被告在扣除管理费用及相关税费后余款全部支付给第三人谷正文，这是合理合法的，也是被告应该要支付的；3、原告与被告之间没有任何项目业务往来，轻盐公司领导根本就不知晓原告，原告也从未参与项目进度会议、项目工程量的审核和工程款的审核，更未到项目上施过工，被告及轻盐公司只认可第三人谷正文为项目负责人，原告仅凭一份代为谷正文签署的《工程项目施工管理责任合同书》主张工程款，事实错误，证据不足。被告没有向原告支付工程款的责任和义务。被告与第三人谷正文的结算才是符合本案事实和法律规定的。请求法院依法驳回原告的诉讼请求；4、本案诉争项目来源于被告员工谷正文。诉争两份施工合同中明确约定了现场负责人为第三人谷正文，由其负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，处理日常相关事宜，确保工程的安全稳定。被告的该项工程是由第三人谷正文以被告的名义参加投标，进行洽谈并中标的。原告在一审第一次庭审中承认其与被告没有关系，不认识业主单位的人，原告与上述两项工程没有任何关系；5、本案诉争的两份工程项目施工管理责任合同书本质上是建设工程内部承包合同；6、被告员工谷正文是项目实际投资人和内部承包人。一审第一次庭审中，原告自认与第三人谷正文系合伙，据此被告付款给第三人谷正文合理合法，被告对原告没有付款义务。第三人谷正文辩称，涉案施工合同是2015年4月28日由第三人谷正文与湖南轻盐新阳光产业发展投资有限公司签订的，2015年5月8日开始施工，2015年9月18日两个项目竣工验收。工程款的第一笔是支付给了原告，最后一笔工程款是第三人谷正文与被告进行的结算，被告已经将工程款1423488元支付给第三人谷正文。工程验收后甲方要支付款项，原告是第三人谷正文项目的财务，被告已经将工程款支付给了谷正文，原告不能再向被告主张。第三人彭国武辩称，原告是我弟弟，诉争项目是原告和第三人彭国武谈定的，工程款应支付给原告或者是第三人彭国武，不应支付给第三人谷正文。诉争项目的主体工程是第三人谷正文和我们一起做的，由第三人谷正文协助完成项目，也是第三人谷正文提出将项目挂靠在被告处，目前该工程已经造成了原告和第三人彭国武的巨大损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议以及与原件核对无异的《轻盐·阳光城项目小区道路工程施工合同》、《轻盐·阳光城项目B、C区挡土墙工程施工合同》、《工程项目施工管理责任合同书》、《分部（子分部）工程质量验收记录》、工程进度款申请报告、工程项目预结算审查定案表，本院予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：被告（承包方、乙方）与湖南轻盐新阳光产业发展投资有限公司（发包方、甲方）签订《轻盐·阳光城项目小区道路工程施工合同》和《轻盐·阳光城项目Ｂ、Ｃ区挡土墙工程施工合同》，约定：1、工程名称：轻盐·阳光城项目小区道路工程和Ｂ、Ｃ区挡土墙工程；建设地点在长沙市雨花区角；2、小区道路工程开工日期为2015年5月10日（暂定，具体日期以甲方通知为准），竣工日期为2015年8月28日。总工期110日历天（含所有法定节假日），工期必须配合绿化工程施工同步进行；Ｂ、Ｃ区挡土墙工程的开工日期为2015年4月30日，竣工日期为2015年6月24日，总工期55日历天（含所有法定节假日）。工程质量标准均为优良标准；3、小区道路工程、Ｂ、Ｃ区挡土墙工程均按图纸范围内固定总价包干，合同总价分别为613000元、950000元。不因材料、人工上涨等因素上调合同总价，在施工过程中如发生的设计变更，以甲方现场指挥部现场签证、设计变更单的工程量为依据。合同清单中单价在合同履行期间不做任何调整，结算时合同包干总价固定不变，不再调整。最终实际金额以甲方的竣工结算审计为准；4、甲方指派周灿为现场负责人，负责现场的管理与由甲方负责的协调工作，保证场地具备施工条件。乙方指派第三人谷正文为现场负责人，每月在施工现场的时间要求在80%以上，与甲方项目部及甲方紧密配合，按照有效设计文件进行施工，负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定。2015年11月10日，原告（乙方）与被告（甲方）就轻盐·阳光城项目小区道路工程和B、C区挡土墙工程签订两份《工程项目施工管理责任合同书》，约定：1、乙方应按合同的规定履行、圆满完成所管理工程的施工任务，务必做到使建设方、发包方和监理单位对工程的一致认可。乙方不得将所管理的工程转包，一经发现，将当即取消负责人资格、解除内部承包人的合同，并处罚款20万元。乙方应保质、保量、保工期、保安全，履行并承担甲方与建设方签订的承包合同中与工程有关的所有义务与责任；2、甲方以包工包料的方式承包给乙方进行施工，乙方按建设单位及审计部门审核后的结算总造价上缴甲方管理费1%；国家政策规定的应交税费4.95%（含0.03%印花税和0.06%防洪保安资金）。如遇国家税收政策调整，则按国家相关新政策条款执行。工程建设方所有工程款项必须付到甲方指定账户，由甲方按建设方所付款项比例扣除管理费和税金后两日内拨付给乙方用于所承包的项目使用，甲方必须做到专款专用，不得占用乙方资金；3、乙方必须负责全额缴纳施工过程中所产生的一切费用（除已经约定的税费外，还包括环保费、保险费、卫生费、招投标费、交通城管、暂住人口计划生育等费用，不限于协议已经列明的费用）。当日，湖南轻盐新阳光产业发展投资有限公司（以下简称轻盐公司）向被告支付工程款183900元。2015年11月12日，被告向原告支付工程款181950元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）并退还涉案工程保证金50000元。2015年11月13日，轻盐公司支付被告工程款712500元。2015年11月16日，被告支付原告工程款704947元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）。2015年11月28日，轻盐阳光城项目小区道路工程竣工验收。被告在《分部（子分部）工程质量验收记录》上加盖单位公章确认。第三人谷正文作为被告的项目经理在《分部（子分部）工程质量验收记录》上签字。2015年12月10日，轻盐公司向被告支付工程款305850元（含涉案工程保证金30000元）。2015年12月18日，被告向原告支付工程款272926元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）并退还涉案工程保证金30000元。2017年4月26日，轻盐公司与被告进行了结算审计。经审计，轻盐阳光城项目小区道路、Ｂ、Ｃ区挡土墙工程的工程款分别核定为660845.24元、1948560.2元，合计2609405.44元。第三人谷正文在《建设工程预结算审查定案表》施工单位一栏签字确认。之后，轻盐公司分别于2017年12月22日、2018年2月11日支付被告工程款500000元、937155元，合计1437155元。被告分别于2017年12月25日、2018年2月12日向某三人谷正文指定的收款人罗海文（系被告法定代表人罗海波的弟弟）支付495000元（扣除1%的管理费）、927771元（扣除1%的管理费和转账手续费12元），合计1422771元。2017年9月25日，第三人谷正文代被告开具了两张金额分别为201095元、1236060元的增值税发票。第三人谷正文代被告缴纳了涉案工程的其他所有税费。原告认可第三人谷正文代被告缴纳了最后两笔工程款的相关税费，但原告认为被告未按合同约定将最后两笔工程款向其支付，存在付款错误。原告于2018年3月22日起诉至本院，请求依法裁决。本案在审理过程中，被告对原告主张的本案诉争工程款的数额无异议，但认为该工程款应支付给第三人谷正文，而非原告，因原告无权收取该工程款。原告为证明被告向其支付了本案诉争工程款1159823元，提供了转账通知单予以佐证。被告、第三人谷正文质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，因原告系第三人谷正文的财务人员，被告支付款项给原告并无不妥；第三人彭国武对原告提供的上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。原告为证明其系诉争项目的实际施工人，提供了胡某、谭志高、赵敬、周浩和第三人彭国武的领款单、原告取款凭证及银行明细、收据、现场经济签证单、竣工图。被告和第三人谷正文质证认为，对上述领款单、原告取款凭证及银行明细、收据不予认可，对现场经济签证单和竣工图的真实性、合法性和关联性均无异议，对证明目的有异议，因诉争项目的材料保管、财务均由原告负责，原告与第三人谷正文存在经济纠纷，原告拒不交接项目材料。第三人彭国武对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。被告为证明第三人谷正文委托原告于2015年11月10日在本案诉争两份《工程项目施工管理责任合同书》上签字，原告系第三人谷正文项目上的财务人员，故合同书上附有原告的银行账号，且原告也是在代表人处签字，提供了《委托书》和《工程项目施工管理责任合同书》。原告和第三人彭国武质证认为，对《委托书》的真实性、合法性和关联性均有异议，被告系逃避责任要求第三人谷正文补签的，对上述责任合同书的证明目的有异议。原告为证明被告提交的《委托书》系被告在原告提起诉讼之后，要求第三人谷正文配合签署形成的伪证，提供了原告与第三人谷正文于2018年7月19日的通话录音和（2018）湘0111民初2017号开庭笔录予以佐证。被告和第三人谷正文质证认为，对通话录音的合法性有异议，原告曾找到第三人谷正文，要求其不要出庭，收到被告的款项后平分款项，委托书是被告要求第三人谷正文补签的，是为了财务手续的完整性，因第三人谷正文是实际施工人；对庭审笔录无异议，但因笔录不完整，原告在庭审中认可与第三人谷正文是合伙合作关系。第三人彭国武对上述证据无异议。第三人谷正文在通话中认可上述《委托书》系本次诉讼中应被告的要求出具的。原告在（2018）湘0111民初2017号案件的庭审中陈述第三人谷正文系诉争项目的现场负责人，原告与第三人谷正文系合作关系，当时口头约定一人一半的利息（利润）分成。被告为证明彭某系第三人谷正文聘请的采购员，李某是第三人谷正文聘请的技术负责人和现场施工人员，目前第三人谷正文还欠付其工资2万元，胡某是第三人谷正文聘请的麻石护坡工程的承包人员，目前第三人谷正文还欠付胡某15万元，上述人员的工资和相关款项由第三人谷正文核定后由原告发放，提供了证人证言、身份证、付款凭证、欠条，并申请了证人彭某、李某、胡某出庭作证。原告和第三人彭国武质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议，证人证言系第三人谷正文要求出具，且证言的结构和顺序基本一致，证人对项目负责人的认识与法律上的概念不一致，其与第三人谷正文有利益关联。证人均陈述在工程施工期间领取的工资和材料款等费用由原告从其个人账户支付。第三人谷正文对被告提交的上述证据无异议。证人彭某在庭审中陈述其系诉争项目的材料采购员，由第三人谷正文聘请，第三人谷正文因诉争项目需要缴纳保证金向其借款8万元，证人彭某将钱取出后交付给原告。证人彭某由第三人谷正文安排其去采购，有时候也根据项目施工员李某的要求去采购；证人李某在庭审中陈述，其系诉争项目的技术人员，第三人谷正文系项目负责人，原告是财务人员，其工资与第三人谷正文洽谈好后由原告支付，工程完工后，项目还欠付其几个月的工资，与原告联系后原告告知其找第三人谷正文，之后证人找到谷正文索要工资；证人胡某在庭审中陈述其应第三人谷正文的要求到诉争项目负责组织材料，从矿山买来石头，负责挡土墙工程砌墙，不包括土方等，因诉争项目系第三人谷正文要求承接的，故诉争项目尚欠的15万元证人向某三人谷正文催要。另查明，轻盐公司已向被告支付本案诉争项目工程款合计2609405元，支付时间分别为：2015年11月12日支付896400元，2015年12月18日支付275850元，2017年12月22日支付50万元，于2018年2月11日支付937155元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其系诉争项目的实际施工人，被告应向其支付本案诉争工程款，为此提供了原告与被告签订的《工程项目施工管理责任合同书》、被告向其支付合同款1159823元的转账通知单、胡某、谭志高、赵敬、周浩、第三人彭国武的领款单、原告取款凭证及银行明细、收据、现场经济签证单、竣工图等予以佐证，被告和第三人谷正文对上述证据的证明目的不予认可，认为第三人谷正文系诉争项目的实际施工人，原告系诉争项目的财务人员，上述责任合同书系第三人谷正文委托原告签订，为此提供了《委托书》、《分部（自分部）工程质量验收记录》、《工作联系函》、《工程项目（预）结算审核意见书》、《建设工程预结算审查定案表》、工程款进度款申请报告、证人证言等予以佐证。原、被告提供的上述证据佐证原告未参与涉案工程的洽谈、组织施工和验收，涉案工程实际由第三人谷正文洽谈、组织施工、验收，并与建设单位办理了审计结算，且诉争项目的两份施工合同上载明的现场负责人为第三人谷正文，根据证人在庭审中的陈述，本案诉争项目所欠付的工资和其他款项系由第三人谷正文对外出具了欠条等凭证。原告称其与第三人谷正文在涉案两个附属工程上系合作关系，其为项目投资人，谷正文为现场负责人，第三人谷正文对此不予认可，原告未提供充分的证据证明其与第三人谷正文系合作关系及原告对涉案两个工程进行了实际投资，且即使原告系涉案两个工程的项目投资人，其与第三人谷正文存在合作关系，因被告已依照合同约定向原告和第三人谷正文支付了诉争项目的全部工程款，故原告要求被告支付诉争工程款和资金占有损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈鹏的诉讼请求。本案受理费19411元，保全费5000元，合计24411元，由原告陈鹏负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  邓红梅人民陪审员  佘剑辉人民陪审员  李七一二〇一九年十二月九日书 记 员  罗 彬附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。