徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初4964号原告（反诉被告）：江苏华力钢管有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇权寨村。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐州珺天建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区淮海食品城同发路**淮海文博园**楼**。法定代表人：曹书芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张盛冬，江苏彭嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王理想，该公司员工。原告（反诉被告）江苏华力钢管有限公司（下称华力公司）与被告（反诉原告）徐州珺天建设工程有限公司（下称珺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，经审理发现有不适宜简易程序情形，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。华力公司的委托诉讼代理人毛峰，珺天公司的委托诉讼代理人张盛冬、王理想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华力公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告继续履行合同；2．判令被告支付工期延误违约金213万元（自2020年6月7日起至2021年1月6日止计213天，按照每天1万元主张，对后期违约金保留诉权)；3．诉讼费、保全费由被告承担。（此系变更后的诉请）。事实与理由：原、被告双方于2020年4月6日签订了土方回填工程合同，约定原告将位于徐州市铜山区大彭镇权寨村的土方回填工程发包给被告，工期60天，自2020年4月6日起至2020年6月6日止；还约定未经原告同意被告擅自停工的，原告有权解除合同，己完成的工程量不予结算，原告除有权索回已经支付的工程款之外，被告还应承担30万元违约金，给原告造成损失的，被告还应当赔偿损失。合同另对工程质量、付款方式等作了明确的约定。合同签订后，被告仅断断续续干了几天就擅自停工，并以成本增加为由要求原告予以涨价。期间，原告多次催促被告履行合同，但至今被告仍不开工。被告的行为给原告造成了严重的损失。原告为维护合法权益诉至法院，望依法支持原告的诉讼请求。被告珺天公司辩称，1．施工过程中，珺天公司一直积极组织施工，克服各种困难寻找土源。双方合同于2020年4月6日签订以后，在原告处理完毕与涉案工程所在地渔塘主的纠纷后，被告于2020年4月8日进场施工，但因原告地方关系未协调好，导致工程又停工一周左右。被告在此期间无法正常施工，期间作业所运输的土方先倒在工程范围外的小沟里，直至2020年4月中旬方才能够正常施工。但工程进行到2020年4月23日时，因汉王镇政府环保要求不允许渣土车从汉王镇境内通行，而汉王镇是取土点桥上村至施工地点大彭镇小孟楼村的必经之路。之后原被告均至汉王镇进行协调，但最终仍未能允许通行。被告此时又寻找其他土源，直至2020年5月份才找到其他供土单位向工地送土。2．被告未按双方合同约定的条款确认工程量，也未按付款节点支付工程款，原告垫资导致资金链断裂，无力维持。根据合同约定，自被告正式施工，每30日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项。被告根据该约定多次向原告申请确认工程量并支付工程款，原告均予以拒绝，导致被告无力继续采购土方。3．原告的大部分施工场地长期不具备施工条件，为了保证施工质量，对工地进行回填时应当待鱼塘中的水全部排干晾晒一周后才能进行回填，而抽水工作应当在开工前由原告完成，但一直到2020年7月份，场地的大部分地方仍然未能将水排出，被告只能在场地内具备施工条件的地区施工。反诉原告珺天公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院解除双方签订的土方回填工程合同；2．请求判令被反诉人支付反诉人回填工程款1058980元（156794m³×7元/m³）。事实和理由：2020年4月经中间人介绍，珺天公司了解到华力公司对外发包其厂区基坑回填土方工程。后经双方洽谈，珺天公司在徐州市铜山区联系了一处免费取土点。珺天公司经进行成本测算，结合运输费、开票税金、机械、人工等计算综合成本为6.75元/立方米，符合华力公司对回填单价的要求，遂与华力公司于2020年4月6日签订《土方回填工程合同》及其附件，约定珺天公司承包华力公司厂区基坑回填土方工程，承包单价为7元/立方米，承包单价一次包死，不作上调，工期为60天，自2020年4月6日至2020年6月6日。自珺天公司进场施工之日起，每三十日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项。合同签订后，在华力公司处理完毕与涉案工程所在地鱼塘主的纠纷后，珺天公司于2020年4月8日进场施工，但因华力公司地方关系未协调好，导致工程又停工一周左右。珺天公司在此期间无法正常施工，期间作业运输的土方先倒在工程范围外的小沟里，直至2020年4月中旬方才能够正常施工。但工程进行到2020年4月23日时，汉王镇政府因环保要求，不允许渣土车从汉王镇通行，而汉王镇是取土点桥上村至施工地点大彭镇小孟楼村的必经之路。禁行后，双方均至汉王镇协调未果。至此，如继续从桥上村取土，渣土车辆只能取道高速公路或者南三环进行运输，将导致运输费用成倍增加，最终导致桥上村的免费取土点再无法进行取土。为了完成涉案工程，珺天公司积极寻找土源。期间珺天公司联系了多家土源，但其价格均为150元/车左右。至2020年6月15日，珺天公司找到了徐州松泰建设工程有限公司在孟庄附近的出土点，与该公司签订土方购销协议，以当时比较低的价格120元/车运送至施工现场，按每车约20.45立方米计算，120元每车的价格合成5.87元/立方米，加上人工、税收、机械成本，合成7.67元/立方米。按此价格，珺天公司每立方米亏损0.67元/立方米。而珺天公司即便承担亏损也愿意继续履行合同至工程完毕。但该120元/车的出土点在取土49714立方米后，因价格上涨，单价调整为190元/立方米，按照该价格加上其他成本，合成11.5元/立方米。如按该价格完工，珺天公司将损失200万元以上。在此期间，珺天公司多次找到华力公司要求调整单价，华力公司均予以拒绝。综上，汉王镇禁止渣土车通行的情形为珺天公司在签订合同时无法预料的重大变化。如继续履行合同，将导致对珺天公司明显不公。另，华力公司未履行向珺天公司支付工程款的主要义务，故现珺天公司要求解除合同，并要求华力公司支付工程款。反诉被告华力公司辩称，1．华力公司不同意珺天公司提出的解除双方的工程回填合同，珺天公司提出解除合同的理由是不存在的，依法签订的合同是当事人真实意思表示，珺天公司应当按照合同继续履行，其不具有法定和约定的解除权。2．珺天公司提出支付工程款，华力公司对工程款数额有异议。华力公司并不存在不予确认工程量，相反华力公司在珺天公司施工过程当中，基本上每个月都通知珺天公司前来确认工程量，以便华力公司进行款项支付。但珺天公司拒不配合，以至于工程款暂没有支付，工程量也没有得到确认。故对于珺天公司提出的工程量华力公司不予认可，其提出的工程量明显虚高。综上，请求法庭驳回珺天公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月6日，华力公司（甲方、发包方）与珺天公司（乙方、承包方）签订《土方回填工程合同》，第一条“合作内容”中约定：1．乙方承包甲方江苏华力钢管有限公司项目厂区基坑回填土方工程。2．回填总方量约50万平方米（按实际土方量计算），依据工程进度情况分批次拉运至施工现场整平、分层压实。3．工程地点在徐州市铜山区大彭镇权寨村（大彭第二工业园）。4．乙方提供经双方确认的回填施工图（或方案），并按施工方案要求施工，乙方提供经双方确认的总土方量和项目地块地形图，所有附件均为本合同的组成部分。第二条约定，承包方式为包工包料（包工、包料、包机具、包运输车辆、包洗车、保洁、包安全、自带机械、搭建工房等），不得转包和违法分包。乙方负责办理所有相关施工手续、获得所有与本工程相关的所需文件并承担一切相关费用，在施工中遵守市容、城管、环保、安监、消防、应急等相关管理部门的规定，由此产生的一切费用、罚款、赔款、法律责任等均由乙方承担。第三条约定，1．回填土按实方价格（含土源采购、挖、装、运输、场内指定地点回填、平整、分层压实（按每实方0.7米虚土压路机振动压实）等以及包含开具3%增值税专用发票的一切费用），单方土方价格7元/m³，纯建筑垃圾价格13元/m³。承包单价一次包死，不再作上调，即该价格含一切包干费用，不再另行记取任何费用，遇价格上涨不涨价、遇价格下调要下调…3．厂区道路底部、厂房及设备基础底部、办公楼和宿舍楼基础地步清淤机械费用由甲方承担。第四条约定，项目土方回填总工期共60天，自2020年4月6日至2020年6月6日（包括法定节假日）。如遇暴雨、政府禁运日及人力不可抗力的自然灾害情况时工期顺延。第五条中约定，甲方提供具体的回填施工图纸、派驻代表人或委托第三方对合同的履行进行监督、测绘，按合同约定及时验收并办理结算工程款。约定乙方：1．将回填土运至现场甲方指定位置，回填土方时，应清除草皮、杂物、排除积水，应当分层夯实，夯实后的密实度要不小于97%；2．负责施工范围内的市政设施和苗木的保护，若影响正常施工，及时向甲方汇报，负责施工范围内的排水、降水…6.全面负责协调运输途中各项问题，保证工程的顺利进行和如期进行。第七条约定，质保期为甲方验收合格后一年。第八条约定，自乙方正式进场施工起，每三十日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项，剩余款项完成所有工程量待通过审核（全部回填结束后）检验合格十五日内一次性付至工程款总价的95%，剩余工程款总价的5%作为工程质量保证金，自本条约定的工程检验合格之日起一年后无回填沉降塌陷等质量问题，该质保金无息支付给乙方。每次支付工程款时乙方应开具增值税专用发票3%。第九条约定：1．因乙方原因致使该工程未如期完工的，每逾期一日，应向甲方支付违约金1万元。2．因乙方原因致使合同无法实施的，除不支付已完工工程款外，乙方应向甲方支付三十万元违约金。3．未经甲方同意，乙方擅自停工的，甲方有权解除合同，且乙方已完成的工程量不予结算。甲方除有权向乙方索回已支付的工程款之外，乙方还应承担三十万元违约金，给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失。合同还对其他事项进行了约定。甲方落款处有华力公司签章及法定代表人王伟签字；乙方落款处有珺天公司及法定代表人曹书芳签章，授权代表人刘威签字。合同签订后，珺天公司于4月8日开始施工，自徐州市铜山区铜山街道桥上村的免费取土点运土至涉案工地进行回填。后珺天公司断断续续施工至4月23日，称徐州市铜山区汉王镇政府禁止渣土车自汉王镇通行及查处车辆超载的原因，使得珺天公司运土车绕行导致成本增加，遂停工。2020年5月21日，华力公司法人王伟与珺天公司员工刘威的电话录音中，王伟称“合同签了这么长时间了，才开始干，弄了有几千方吗就擅自停工了。”刘威称正在协调，因为“（车辆）超载，价格涨不上去”。王伟称要按合同履行，并要求珺天公司“这一两天必须干，不干我们就得采取措施”。后珺天公司仍未复工。2020年5月26日，珺天公司向华力公司发出《申请调整土方回填单价的函》，载明“目前土方回填方大约在一万五千立方左右，由于从4月起徐州市交巡警开始严查土方超载问题，致使徐州市场环境发生巨大变化，土方运输效率大为降低，基本无法满载运输，致使成本剧增，超出预估成本3倍以上…为保证工程的顺利进行，我司希望贵司予以调整土方单价和顺延工期。原定单价为7元/m³，现临时增加5元/m³，调整为12元/m³。待本市交巡警严查超载结束后恢复单价。”。对该申请华力公司未予同意。2020年5月31日，珺天公司向华力公司发出工程方量确认及付款申请书，请求华力公司安排人员测量和计算珺天公司4月及5月的土方回填方量，并及时给予确认并支付工程款。华力公司于次日回复，认为珺天公司目前申请付款的条件尚不成熟，敦促珺天公司尽快严格按照原合同内容履行。2020年6月1日，珺天公司向华力公司发出《工程联系函》，载明“因贵公司未按照合同约定支付工程款，因此工程无法继续，导致我司窝工、停工以及工期拖延而造成的损失由贵公司承担。”。同日，华力公司向珺天公司发出《土石方量确认通知书》，载明“由于你方经我方多次催促仍迟迟不予重新开工，迫于土方回填工程进度的压力，也为了避免我方损失进一步扩大，现我方决定暂从别处购买土石方需要回填的作业面，为避免后期你方对土石方量有异议，请你方自2020年6月2日（18时）派驻人员至施工现场清点土石方量。我方的行为旨在使合同约定的回填工程尽快完工，并不影响你方按照合同的约定履行义务…”。6月2日，珺天公司回复：不同意华力公司自第三方购买土石方回填至作业面，珺天公司将继续履行合同。2020年6月2日中午，在王伟与刘威的电话录音中，王伟称华力公司采取临时补救措施，自己从其他地方买土施工，并要求珺天公司安排人员至工地确认珺天公司施工的土方量。刘威回复称“有违约责任，我该赔你们一天一万元的损失我赔你们，是因为我造成的违约不错，但是现在合同没有到期，你们自己购土通知我有什么意义”，故未安排人员至施工现场测量土方。6月2日两人的电话录音中，刘威称“我们现在按照这个合同7块钱的单价履行，把这个活给你干完，损失在150万元”。后珺天公司自6月份起陆续施工至9月底，该期间内华力公司同时委托第三方进行施工。2020年10月初，珺天公司再次停工，由华力公司自行委托第三方施工至今。庭审中华力公司称目前涉案工程已完成三分之二，并提供其委托第三方购土回填的合同、付款凭证等证据，称已付款180万余元，并计算出其除租赁机械设备进行平整压实的费用外，委托第三方所购土石方平均价格约为8.18元/m³（虚方），建筑垃圾平均价格约为23.32元/m³。2020年6月24日、6月27日、7月26日、9月2日，华力公司多次书面敦促珺天公司派人至现场确认、核对工程量，但珺天公司均未予确认。珺天公司施工的工程，华力公司未支付工程款。另，经查询土方体积换算关系为：虚方体积系数为1，天然密实方体积系数为0.77，夯实后体积系数为0.67，松填体积系数为0.83。本院认为，一、关于涉案合同应否继续履行问题。华力公司认为珺天公司未按合同约定的工期完工构成违约，主张珺天公司继续履行合同并承担违约金；珺天公司认为华力公司未按合同约定支付工程款构成违约，并认为涉案合同已无法继续履行，主张解除合同并支付工程款。本院评析如下：首先，珺天公司以华力公司构成根本违约为由解除合同不能成立。涉案合同约定自珺天公司进场施工起，“每三十日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项”，珺天公司自2020年4月8日施工，于4月23日停工。2020年5月31日珺天公司要求华力公司支付工程款，虽此时自珺天公司进场施工起已超出三十日，但基于珺天公司停工情况，华力公司有理由拒绝支付工程款，不构成违约。工期到期后，2020年6月至9月，珺天公司继续施工。期间经其向华力公司主张工程款，华力公司均未支付，虽然一定程度上造成珺天公司资金短缺，但支付工程款建立在核算工程量的基础上，珺天公司经华力公司多次催促核算工程量均拒绝，其对此存在明显过错，故华力公司不构成根本违约。其次，涉案合同约定工程量约为50万立方米，到期日为2020年6月6日。但至约定的工期时，珺天公司仅施工1万立方米左右，其完成的施工量远远未达到合同约定的要求，珺天公司系违约方。再次，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：…（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；…。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”。第一，涉案合同虽然可以继续履行，但因市场行情及其他因素影响，导致珺天公司如按照合同约定履行，其履约成本远远大于其获得的工程款利益，实际上履行失去了经济上的合理性。合同约定土石方为7元/m³（实方），建筑垃圾为13元/m³，而华力公司陈述另委托第三方的土石方单价约8.18元/m³（虚方），建筑垃圾约23.32元/m³，该价格还未包括机械费用等。第二，华力公司自2020年6月即委托第三方进行土方回填施工，且本案诉讼过程中华力公司委托的第三方在持续施工中。庭审时据华力公司陈述，涉案工程已完成三分之二。如此时要求珺天公司继续履行合同，则很可能会产生本案作出生效判决时涉案合同已被华力公司委托的第三方施工完毕的局面，致使珺天公司继续履行已无可能。第三，华力公司作为守约方，其除了要求继续履行合同外，还可以通过要求珺天公司承担违约责任的方式弥补其遭受的违约损失，即解除涉案合同并不必然导致华力公司遭受损失，华力公司仍有其他救济途径。综合上述情形，本院支持解除涉案合同。二、关于华力公司主张的违约金问题。华力公司根据合同约定主张违约金自2020年6月7日起按照每天1万元计算至本案庭审时。因涉案合同解除，本院对华力公司主张的违约金综合全案案情予以确定。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，华力公司因珺天公司工期延误主张违约金213万元，该违约金数额过高，珺天公司亦要求减少，本院对此予以支持。珺天公司工期延误事实客观存在，华力公司提供的其委托第三方施工所支付的款项并非因工期延误导致的实际损失，不能以此认定违约金具体数额。但如以此为由不支付违约金，明显有违诚实信用原则和双方合同约定。本院综合考虑工程进场时间、延误情形、工程款支付情况等因素，酌情确定珺天公司向华力公司支付工期延误违约金40万元。三、关于珺天公司主张的工程款1058980元（156794m³×7元/m³）问题。对于珺天公司施工的工程量，珺天公司称是“被告统计人员作出的统计，以虚方换算的。按每车的方量乘以车数，然后再乘以折算的比例”，“因为合同中约定以我们夯实后的工程量来结算，所以说在履行合同期间，我们就没有把中间的这些相关证据予以固定”，即珺天公司主张的工程量并非确定的工程量。因华力公司在2020年6月委托第三方施工，且2020年6月至9月存在珺天公司及华力公司委托的第三方同时施工的情形，现珺天公司的施工作业面无法进行区分，故通过现场测算珺天公司施工量已不具备条件。加之珺天公司对其施工量未提供充分证据证明，本院对该施工量综合认定如下：首先，对于2020年6月之前的珺天公司施工量。2020年5月26日，珺天公司向华力公司发出《申请调整土方回填单价的函》，载明“目前土方回填方大约在一万五千立方左右”；2020年5月31日，珺天公司向华力公司发出工程方量确认及付款申请书，请求华力公司安排人员测量和计算珺天公司4月及5月的土方回填方量，后华力公司未予确认。但华力公司于两天后即2020年6月2日，又要求珺天公司确认工程方量，珺天公司未予确认。本院认为最终导致2020年6月前工程量无法确认的原因在珺天公司，庭审中华力公司称最多认可10000立方米（实方），本院确认以此10000立方米作为认定依据。其次，对于2020年6月后珺天公司施工量。一方面，庭审时双方均称对于2020年6月后珺天公司的送土量（虚方）双方进行了统计，华力公司统计为117100立方米（虚方），珺天公司称需核实与其统计的数额是否吻合，但未向本院提供核实数据及证据；另一方面，华力公司多次催促珺天公司派人现场测量以避免后期造成施工作业面混同情形，珺天公司均未派人现场测算，其具有过错。故本院对华力公司主张117100立方米予以认定。涉案合同约定的土方单价为“按实方价格（含土源采购、挖、装、运输、场内指定地点回填、平整、分层压实（按每实方0.7米虚土压路机振动压实））”，结合土方体积换算关系，虚方体积系数为1，夯实后体积系数为0.67，庭审中华力公司称本案中其按照0.7的比例进行换算，本院予以确认。经计算，2020年6月后珺天公司施工量为81970立方米（117100×0.7）。综上，本院认定珺天公司施工量为91970立方米，工程款为643790元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除江苏华力钢管有限公司与徐州珺天建设工程有限公司于2020年4月6日签订的《土方回填工程合同》；二、徐州珺天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏华力钢管有限公司违约金40万元；三、江苏华力钢管有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州珺天建设工程有限公司工程款643790元；四、驳回江苏华力钢管有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州珺天建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，公告费260元，合计36060元，由江苏华力钢管有限公司负担16060元，徐州珺天建设工程有限公司负担20000元；反诉受理费21636元，由徐州珺天建设工程有限公司负担10000元，江苏华力钢管有限公司负担11636元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  彭银凤人民陪审员  孙红果人民陪审员  董 锐二〇二一年一月二十九日书 记 员  黄 维