湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初5352号原告：刘铁钢，男，汉族，1956年5月14日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：王建波，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖南城市学院，住所地益阳市迎宾东路518号。法定代表人：李建奇，系该校校长。委托诉讼代理人：郭卫星，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：罗**，湖南金凯华律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐。委托诉讼代理人：朱明伟，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：苏星移，代理权限为一般代理。原告刘铁钢（以下简称刘铁钢）与被告湖南城市学院（以下简称城市学院）、湖南省第六工程有限公司（以下简称省六公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。刘铁钢及其委托诉讼代理人王建波、城市学院的委托诉讼代理人郭卫星、罗**，省六公司的委托诉讼代理人朱明伟、苏星移到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘铁钢向本院提出诉讼请求：1、请求城市学院支付工程余款22,164,731.1元及逾期支付利息7,600,000元（从2011年12月16日起按银行贷款利息6%计算至判决生效时止，暂只主张7,600,000元），并由省六公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2007年7月，城市学院新校区准备建设该校图书馆，省六公司参加投标后中标，并由刘铁钢交纳招投标费用。中标后省六公司一直拖着不与城市学院签订施工合同，也未交纳履约保证金。2007年9月初，刘铁钢交纳履约保证金2,100,000元。城市学院对交纳履约保证金没有提出异议，并于2007年9月19日与省六公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，刘铁钢投入巨大资金，聘请工程技术人员，组织民工进场施工，省六公司未投入任何资金，未制定施工计划，未组织工程施工人员进场施工，未履行合同义务。刘铁钢系实际施工人，城市学院与省六公司对此明知且均未提出过异议。在施工过程中，因双方发生纠纷，城市学院于2010年12月16日起诉省六公司，后经法院主持调解，双方达成协议，同意终止合同，对于结算也做了安排，约定由省六公司提交结算书和相关资料，城市学院在收到资料之日起三个月之内审核完毕，若城市学院未在上述约定的期限内审核完毕，则视为认可省六公司提交的结算书工程价。2011年9月16日，省六公司按照调解书的约定向城市学院提交了结算书和相关资料，但城市学院未在约定期限审核完毕。刘铁钢与省六公司多次催促，但城市学院均未履行。城市学院委托益阳市审计局对该事项进行了审计，初审结果为47,883,755.56元，还有部分待定金额。现城市学院除支付27,120,000元外，剩余工程款一直没有支付。刘铁钢认为其系该工程的实际施工人，有权对城市学院提出诉讼。故起诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。被告城市学院辩称，1、刘铁钢在起诉中所述其为实际施工人，但刘铁钢是否系实际施工人，需省六公司表态后，才能进入实体审理；2、本案应属于建设工程下的结算纠纷，从省六公司招投标到交付等情况来看，应为省六公司与城市学院之间的结算纠纷；3、如刘铁钢为实际施工人，那么实际完成的内容有竣工图、报价、工程量清单作为证据，足以认定工程的造价；4、城市学院应付省六公司的工程款数额不对，因决算一直至今未办理，具体城市学院应付多少数额的工程款还不清楚；5、因施工方延期交付，给城市学院造成了巨大损失，施工方先有违约行为。被告省六公司辩称，1、省六公司不是本案适格的被告，应系第三人；2、刘铁钢要求省六公司承担连带责任无事实与法律依据。故刘铁钢的主张无事实与法律依据，请求法院驳回刘铁钢对省六公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘铁钢提交的第一组证据：1、招标服务费发票；2、图书馆建安工程交易费发票；3、中标通知书；4、现金缴款单三张、现金存款单一张、现金交款单一张、收取履约保证金发票六张；5、建设工程施工合同；6、省六公司的聘任通知；7、刘铁钢对外签署的施工合同、租赁合同、购销合同等；8、请示；9、收条、收据3张；10、湖南星沙建筑有限公司的函和委托书；11、鉴定文书、医药费发票、清单、报警案件登记表、询问笔录；12、会议记录表（2007年11月26日），该组证据拟证明省六公司中标城市学院图书馆建设施工项目（以下简称案涉工程）；同时证明刘铁钢于2007年9月初缴纳履约保证金，刘铁钢于2007年9月19日代表省六公司与城市学院签署建设工程施工合同，施工合同签署后刘铁钢便以自己的名义对外签署了施工合同、租赁合同、购销合同等。从资金的缴纳，施工人员的组织、设备租赁、材料购买到具体的施工等均是由刘铁钢完成，刘铁钢是城市学院图书馆的实际施工人。城市学院质证认为，因涉及的时间长，经办的人多，相关的资料交接缺乏连续性，认为证据均应先核对原件查清事实，对其中与省六公司核对一致的予以认可，中标通知书、建设施工合同予以认可。省六公司质证认为，证据5建设施工合同在省六公司处有刘铁钢的签名，并非刘铁钢代省六公司与城市学院签订的合同；证据7为对外签订的合同，系刘铁钢个人行为，与省六公司无关；证据6省六公司认为系职务行为，是不是实际施工人由法院判定。本院对证据5，6的真实性、关联性予以认定，但对其合法性不予认定；对证据11，因刘铁钢未提交原件核对，且与本案无关联，故对其三性不予认定；对该组证据的其他证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。刘铁钢提交的第二组证据：1、益阳市赫山区人民法院民事调解书（2011）益赫民一初字第16号；2、会议纪要2份。拟证明2011年城市学院与省六公司就案涉工程施工问题在益阳市赫山区人民法院达成调解协议，法院出具了调解书，双方同意终止合同，并就结算工作等事项做了安排。城市学院、省六公司、刘铁钢于2010年1月、2010年8月就农民工工资拖欠问题、竣工验收、结算及付款相关问题进行协商，形成了会议纪要；城市学院质证认为，对（2011）益赫民一初字第16号民事调解书的效力仅限于城市学院与省六公司，并不对本案产生效力。省六公司对该组证据质证三性均无异议。本院结合全案，对该组证据的三性均予以认定。刘铁钢提交的第三组证据：1、结算文件清单、结算资料清单明细表；2、省六公司编制的结算书。拟证明省六公司和刘铁钢提交的结算文件、结算资料清单以及移交情况和益阳市审计局对图书馆施工造价的初审意见，益阳市审计局的初审造价为47,883,755.56元。城市学院质证认为，对证据1文件清单及结算清单的真实性予以认可，但认为不能达到其证明目的，本案工程实际完成量应以竣工图为准；对证据2不予认可。省六公司对该组证据三性均无异议。本院对证据1、证据2的三性予以认定。刘铁钢提交的第四组证据：1、结算文件清单、结算资料清单明细表；2、证明；3、益阳市审计局编制的湖南城市学院图书馆建安工程造价汇总表。拟证明省六公司提交的结算文件、结算资料以及案涉工程所有送审资料已退还城市学院的移交情况和益阳市审计局对案涉工程施工造价的初审意见，初审造价为47,883,755.56元。城市学院对该组证据质证认为，对证据1结算文件清单、结算资料清单明细表不予认可，认为本案实际工程造价以审理查明的为准，证据2、3有异议，因未有成文的正式文件。省六公司对该组证据三性均无异议。本院对该组证据的证据1、2的三性予以认定。对证据3的真实性予以认定，对该份证据的合法性与关联性不予认定。刘铁钢提交的第五组证据：就结算及工程款的支付等问题省六公司向湖南城市学院的复函与函，拟证明省六公司自2012年3月6日至2019年9月19日就履行调解书和结算等问题多次向城市学院出具函件或复函。城市学院质证认为，其与省六公司确实就涉案工程的如何结算的问题进行了多次协商，对该证据的证明目的予以认可。省六公司质证无异议。本院对该组证据三性均予以认定。刘铁钢提交的第六组证据：省六公司编制的案涉工程（初审待定项目）结算书及相关依据，拟证明省六公司与城市学院就图书馆施工的初审待定项目（存在争议）造价为2,192,951.29元。城市学院对该证据的三性及证明目的均有异议，这不在合同范围之内，没有合同依据，不能做决算依据。省六公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定，但因该组证据系省六公司单方面出具，故对其合法性、关联性不予以认定。刘铁钢申请证人陈某出庭作证的证人证言，拟证明刘铁钢将所有的决算资料移交给了城市学院。刘铁钢、省六公司质证对该证据无异议，城市学院质证对真实性有异议，认为工程的内容应由原告提交书证，不能仅通过证人证言就确认证据的真实性。本院结合全案，认为该证据与刘铁钢提交的第四组证据中证据2的证明能相互印证省六公司已将结算书、结算文件、结算资料移交给城市学院。城市学院提交的证据1《关于湖南城市学院新校区图书馆建设项目可行性研究报告的批复》、证据2《关于湖南城市学院新校区单体建设工程项目立项及可行性意见的函》（教学楼、实验楼、艺术楼、图书馆、体育馆）（湘教函【2004】212号），拟证明项目建设合法。刘铁钢质证认为上述证据需与原件进行审核，且认为只能证明项目的立项是合法的，但不能证明城市学院履行了相关报建的其他手续。省六公司认为该证据非原件，请求法院对其真实性予以审核。本院认为城市学院未提交证据1、2的原件进行核实，且与本案无关联，故本院对该份证据三性不予采信。城市学院提交的证据3《中标通知书》（招标编号0623-0775Ｎ2106067），拟证明案涉工程项目系招投标项目，省六公司系依法定招投标程序中标承建，中标价为21358705.93元、项目经理为陈阳再，且项目已在湖南省备案的事实，另证明省六公司与刘铁钢系非法转包关系。城市学院提交的证据4省六公司制作的投标文件中的工程量及报价，拟证明案涉工程量以及工程价款为21358705.00元依据充分。刘铁钢质证认为，对证据3、4的真实性无异议，但认为中标价并不能代表决算价。省六公司质证认为对证据3的真实性、合法性无异议，但不能达到城市学院的证明目的，对证据4的三性均有异议。本院综合全案对证据3、4的真实性、合法性予以认定，但对其关联性不予以认定，认为不能达到城市学院的证明目的。城市学院提交的证据5《建设施工合同》，拟证明省六公司与城市学院的建设工程施工法律关系、案涉工程的价款21,358,705.00元。刘铁钢对该证据的三性均予以认可，但不能否认刘铁钢是案涉工程的实际施工人的事实。省六公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为调解书已确认了结算的所有事宜，并非按合同价而是按实际工程量予以结算。本院综合全案对该证据的真实性、关联性予以认定，对其合法性不予以认定，且不能达到城市学院的证明目的。城市学院提交的证据6省六公司制作、提交的城市学院图书馆工程项目竣工图共115张，其中，建施竣工图19张，结施竣工图33张，水施竣工图14张，电施竣工图34张，暖施竣工图7张，弱电竣工图8张，拟证明省六公司已按图施工且已经向湖南城市学院交付。刘铁钢质证认为，提交的图纸不全，对该证据的完整性有异议。省六公司质证认为与其无关，不予质证。本院对该证据三性均不予以认定。本院经审理认定事实如下：省六公司通过招投标依法取得案涉工程施工权利。刘铁钢共向城市学院缴纳履约保证金2,100,000元，城市学院于2007年9月3日出具发票6张，票据上注明付款单位为省六公司（刘铁钢）。2007年9月19日，城市学院（发包人）与省六公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《协议书》约定：工程名称为湖南城市学院新校区图书馆，工程地点益阳市银城南路（羊舞岭村），工程规模建筑面积19950平方米（以图纸为准），工程承包范围为施工图纸、招标文件和答疑纪要规定的所有内容。合同总工期400天，开工日期从开工之日算起（以开工令为准）。合同价款为21,358,705元，并约定了工程承包范围、质量标准、工程款的支付方式、违约责任及合同生效、终止、解除的条件等，刘铁钢在承包人委托代理人处签名。合同签订后，城市学院于2007年9月27日发出了开工令，确定工期自2007年10月1日算起。2007年10月8日，省六公司作出六公司人字【2007】272号关于黄正明等同志职务聘任的通知，其中刘铁钢被聘任为案涉工程项目经理部副经理。刘铁钢就涉案工程以自己名义对外与他人签署施工合同、租赁合同和购销合同。2007年11月26日，刘铁钢与省六公司领导等人员就案涉工程召开会议，会议确定案涉工程由刘铁钢自负盈亏，刘铁钢向省六公司缴纳合同价款1%的管理费。2010年1月28日下午2时，城市学院、益阳市劳动局、省六公司及该公司城市学院新校区图书馆项目经理部负责人刘铁钢、案涉工程农民工代表等相关人员在城市学院规划基建处办公室就农民工工资拖欠事宜进行了专题协商。2010年8月5日，城市学院党委书记李新国等5人、省六公司总经理等5人、刘铁钢就案涉工程竣工验收、结算及付款相关事宜进行了协商并达成一致意见。因案涉工程未按期完工，城市学院向本院起诉省六公司，要求解除双方签订的案涉工程施工合同等，该案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿终止合同并达成协议，本院于2011年6月16日作出（2011）益赫民一初字第16号民事调解书，该调解书第三条第6项内容为：本协议签订后三个月之内由省六公司提交责任范围内的结算书及相关资料，城市学院自收到省六公司提交的上述资料之日起三个月之内审核完毕。若省六公司未在上述约定的期限内提交相关资料，则视为放弃未提交资料所确定的工程价款。若城市学院未在上述约定的期限内审核完毕，则视为城市学院认可省六公司提交的结算书工程价款，在城市学院上述三个月审核期内，城市学院可随时通知省六公司的对审人员刘铁钢到场对审。刘铁钢是否到场对审以双方签到单为准。该调解书第六条内容为：本协议签订后，城市学院在5个工作日内退还省六公司履约保证金600,000元，省六公司及施工现场的项目部负责人刘铁钢和其他施工人员在一周之内撤离施工现场，之后城市学院在一周之内付给省六公司2,400,000元，结算审核完毕，省六公司提交竣工资料、完税凭证及清算双方往来账款后5个工作日内付至结算金额的95%，留5%的质保金，保修期后付清。省六公司按调解协议约定期限向城市学院提交了结算文件、结算资料和结算书原件（结算金额为75,750,606.91元），城市学院当时负责此项工作的工作人员雷士平于2011年9月16日签收，并书面注明需进一步补充的资料有竣工图、合同、变更签证原件、图纸会审纪要、招标文件、图审意见、清单、相关调价文件、法院调解书，以上资料补充完善后开始计算递交时间。省六公司补齐上述资料后，城市学院于2013年9月9日将资料移交华银事务所进行审计未果，2015年10月12日，城市学院将结算书、结算资料等材料移送至益阳市审计局对案涉工程进行造价审计，审计造价初审为47,883,755.56元，但因城市学院对此造价有异议而未形成正式审计报告，后益阳市审计局于2016年12月28日将所有送审材料退回城市学院。因案涉工程价款结算问题，省六公司就（2011）益赫民一初字第16号民事调解书履行及案涉工程结算问题多次向城市学院发函、复函。另查明，刘铁钢非省六公司工作人员。城市学院已支付案涉工程价款27,120,000元。庭审中，刘铁钢申请对案涉工程价款、工程量进行鉴定，要求城市学院向法院提交结算文件、结算资料和结算书原件，作为申请鉴定的资料，城市学院表示上述材料已遗失。本院认为，本案的争议焦点为：刘铁钢是否为案涉工程实际施工人，是否为本案适格原告？案涉工程价款金额、利息该如何进行认定？省六公司对案涉工程价款是否应承担连带责任？一、刘铁钢虽以省六公司委托代理人的名义与城市学院签订案涉工程的建设施工合同，并担任该工程的项目副经理，但案涉工程的履约保证金、垫资、技术、施工管理等均由刘铁钢负责，省六公司对案涉工程项目收取1%的管理费，且省六公司与刘铁钢之间亦不具有主体上的内部性或隶属性，双方非内部承包关系，符合挂靠关系的法律特征，即刘铁钢系挂靠在省六公司名下实际施工，故本院认定刘铁钢为案涉工程的实际施工人。刘铁钢作为无相应资质的个人，其与省六公司之间的挂靠关系，违反了法律的强制性规定，省六公司与城市学院就案涉工程签订的建设工程合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，刘铁钢有权以自己的名义对发包人城市学院提起诉讼，城市学院应当在欠付工程价款范围内对刘铁钢承担责任。城市学院主张“刘铁钢作为主体不适格，应驳回起诉”的辩称，本院不予采纳。二、关于案涉工程价款数额及利息认定问题。在案涉工程施工过程中，因产生纠纷，城市学院向本院起诉省六公司。在该案审理过程中，双方调解达成了一致，同意终止双方签订的《建设工程施工合同》，同时对建设工程价款结算达成了协议。之后省六公司按调解协议约定履行提交了结算书（工程价款为75,750,606.91元）、结算文件、结算资料，但城市学院未在约定期限内审核完毕，根据调解协议应视为城市学院对省六公司提交的结算书的工程价款75,750,606.91元的认可，该调解书内容可以作为认定事实依据的证据。刘铁钢申请对案涉工程价款进行造价鉴定，要求城市学院向本院提交省六公司制作的结算书及结算资料作为鉴定依据，并主张城市学院按鉴定意见支付工程价款，但因城市学院将上述资料遗失而未能向本院提交，导致案涉工程无法进行造价鉴定，故城市学院应按本院作出（2011）益赫民一初字第16号民事调解书约定的内容给付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，刘铁钢作为实际施工人有权就案涉工程要求城市学院按上述调解内容给付工程价款，即城市学院应向刘铁钢支付工程价款75,750,606.91元，已支付27,120,000元，还应支付48,630,606.91元。因对欠付工程价款利息计付标准无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定及上述调解书约定，刘铁钢有权自2011年12月16日起请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现刘铁钢只要求城市学院支付工程余款22,164,731元及利息7,600,000元，没有超过（2011）益赫民一初字第16号民事调解书第三条第6项约定的金额75,750,606.91元，其放弃的部分，系对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。城市学院认为该调解书内容不合法、与实际情况相悖，不能作为结算依据，因其未提交充分证据证明其主张，亦不能提交省六公司提交给其的结算书及结算资料原件对案涉工程进行造价鉴定，应承担举证不利的后果，故本院对其抗辩主张不予以采纳。三、省六公司是否应承担连带责任的问题。根据查明的事实，城市学院已支付给省六公司的案涉工程款27,120,000元，省六公司已全部支付给刘铁钢。省六公司只收取案涉工程管理费，并未参与案涉工程管理，故省六公司无需对城市学院的上述付款责任承担连带责任。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南城市学院自判决生效之日起十日内支付刘铁钢工程款22,164,731元及利息7,600,000元。二、驳回原告刘铁钢诉被告湖南省第六工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案案件受理费190,620元，由被告湖南城市学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  唐湖洲人民陪审员  何 阳人民陪审员  蔡靖雯二〇二〇年五月十四日法官助理桂胜红书记员徐红梅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。