湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2549号上诉人（原审原告）：胡某1，女，2017年7月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省常德市鼎城区，现住湖南省常德市鼎城区。法定代理人：胡某2（系胡某1父亲）。委托诉讼代理人：王日辉，海南湛铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鼎城区红军广告制作中心，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区永安路江南水榭**楼。经营者：牟敏芳。被上诉人（原审被告）：李红军（牟敏芳之夫），男，1960年10月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。鼎城区红军广告制作中心与李红军的共同委托诉讼代理人：邱玲，湖南相维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军湖南省常德市鼎城区人民武装部，，住所地湖南省常德市鼎城区临沅路**委托诉讼代理人：林俊鸿，男。被上诉人（原审被告）：常德市鼎城区城市管理和综合执法局，住所，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道善卷路**div>负责人：王磊，该局局长。委托诉讼代理人：成露，女。上诉人胡某1、鼎城区红军广告制作中心（以下简称红军广告）因与被上诉人李红军、中国人民解放军湖南省常德市鼎城区人民武装部（以下简称鼎城武装部）、常德市鼎城区城市管理和综合执法局（以下简称鼎城城管局）建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡某1上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号司法鉴定意见书采信不当，该鉴定不符合《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，鉴定人未达到职称要求，也未按规定到场鉴定，也与《法医临床检验规范》要求不符，属于事实认定不清；2、一审判决未对专家意见是否采信予以说明，并对伤者在多家医院治疗费、伙食费不予支持不当；3、一审仅认定红军广告为赔偿责任主体错误。红军广告辩称，一审法院采信的长沙迪安司法鉴定意见准确，二审法院应予维持。1、胡某1与红军广告、李红军到场参与摇号选定的鉴定机构，鉴定机构的选定是一审法院在审查过程中根据案件的需要并经双方在鉴定笔录上进行签字确认；2、胡某1、红军广告和李红军以及一审法院的工作人员三方均到场进行的司法鉴定，现场参与以及见证该鉴定过程程序合法公平公正；3、湖南省迪安司法鉴定机构是入围的司法鉴定机构，其鉴定人员具备鉴定资质，鉴定机构具备鉴定资质，而且鉴定机构的结论的出具是以单位名义出具的鉴定意见；而且在一审庭审过程中，鉴定人员也依法出庭参加了一审庭审，接受法庭的询问，并对鉴定意见一一作出了合理解释，该鉴定结论符合法律适用条件，没有违反司法鉴定程序的事实，因此湖南省迪安司法鉴定机构的鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。4、胡某1所申请的专家辅助人员的个人意见，不能作为定案依据，应当认定具备专业资质的专业意见。5、李红军不是广告制作的合同相对人，不是本案适格当事人，李红军与事故的发生没有因果关联性，也无法律关联性，不应当承担任何赔偿责任。6、同意胡某1对于鼎城武装部和鼎城城管局的上诉意见。李红军的答辩意见与红军广告答辩意见一致。鼎城武装部辩称，与一审的答辩意见一致，请求维持原判。鼎城城管局辩称，支持一审判决。涉案构筑物未经我局许可搭建，且位于公园里面，我局无法及时巡查到位，涉案构筑物存在的时间过短，不能认定我局存在过失。红军广告上诉请求：撤销原审判决，改判红军广告向胡某1赔偿13429.66元，及鼎城武装部对上述债务承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定护理费过高，应按2019年城镇私营从业人员年平均工资计算，其护理费应为16254.25元；2、一审对住宿费、餐饮费705元予以认定不当，对此不应支持；3、胡某1未构成伤残不应赔偿精神损害抚慰金20000元；4、胡某1的法定监护人未尽到监护职责，应对损害承担30%的责任；5、鼎城武装部对定做存在过错，应承担连带赔偿责任。胡某1辩称，一审法院对胡某1的护理费的计算标准没有错，一审法院对住宿费、餐饮费750元予以支持正确，考虑到胡某1本身年龄是属于幼龄，对自己的身心受到的这种打击非常大，一审法院仅支持20000元的精神抚慰金符合法律规定。一审法院对于责任划分是准确的，公园是供市民休闲娱乐的地方，胡某1在本次事故当中并不存在过错。鼎城武装部应当承担连带赔偿责任。李红军辩称，对红军广告的上诉没有意见。鼎城武装部辩称，请求维持一审判决。鼎城城管局辩称，请求维持一审判决。胡某1向一审法院起诉请求：判令李红军赔偿胡某1住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费及检查费等共计116804元。一审法院认定事实：2019年3月7日12时左右，胡某1在其奶奶文定华的陪同下，在经过常德市鼎城区陈辉公园陈辉塑像处时，因固定横幅的脚手架倒塌而砸伤右脚。该脚手架系红军广告事发当天上午为鼎城武装部用于党员宣誓活动所搭建，脚手架在鼎城武装部工作人员的要求下搭建完成后，鼎城武装部尚未实际使用。后胡某1被送往常德市××人民医院诊治，花费医疗费384.6元，当天被转诊到常德市××中医医院，住院治疗21天，花费医疗费17424.72元，共计17809.32元。在住院期间，因购买医疗器械花费330元。2019年6月10日，胡某1自行委托常德市岐黄司法鉴定所对其伤残等级及相关医疗事项进行鉴定。2019年6月14日，该鉴定机构作出常岐黄司鉴所【2019】临鉴字第249号司法鉴定意见书：胡某1右足损伤评定为十级伤残，护理期1人150日，营养期90日，医疗费用按治疗实际开支酌定（凭发票）。胡某1支付鉴定费1500元。在审理过程中，李红军对胡某1十级伤残的鉴定意见不服，于2019年9月6日对胡某1的伤情申请重新鉴定，依法委托常德市凯信司法鉴定所对胡某1的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2019年12月10日，常德市凯信司法鉴定所作出常凯信司鉴所【2019】临鉴字第539号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：胡某1的损伤不构成伤残，医疗终结时间（误工期）：150日，需护理1人150日，营养期90日。红军广告支付鉴定费1880元，检测费372元。2019年1月8日，胡某1申请对其曾经在常德市××人民医院、湖南省儿童医院进行治疗与此次事故的发生存在因果关系及因果关系比例进行鉴定，依法委托常德市广德司法鉴定中心对该申请进行鉴定。2020年5月22日，常德市广德司法鉴定中心以胡某1未交鉴定费为由决定终止此次鉴定。2020年7月3日，胡某1申请对其伤残等级、后续治疗费、后遗症（神经源性膀胱）与此次外伤的因果关系及参与度、陪护期、营养期进行重新鉴定。依法委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2020年8月18日作出湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人胡某1神经源性膀胱，与外伤无关联。2.因被鉴定人胡某1足弓形态发育仍趋于不稳定状态，目前不宜进行伤残等级鉴定；综合评定其护理期150日（需1人护理），营养期90日；后期需定期复查右足影像片，预计费用贰仟元；今后若行植骨术治疗，建议治疗费用按实际发生的合理性票据为准。胡某1、红军广告各支付鉴定费1920元和检查费用128元。另查明，胡某1因右足受伤于2019年9月14日在常德市××人民医院支付检测费用140元，于2019年4月10日在常德市××中医医院支付医药费404.6元、2019年4月25日支付检测费用81.6元、2019年6月10日支付检测费用81.6元、2019年6月11日支付检测费用86.6元、2019年7月5日支付检测费81.6元、2020年3月23日支付检测费84.8元。在湖南迪安司法鉴定中心鉴定时支出油费200元、高速公路费72元、住宿费159元、餐饮费546元。于2020年9月16日支付鉴定人员出庭费用1132元。还查明，红军广告已支付了22048元。2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为66816元。一审法院认为，争议焦点：一、胡某1伤情及经济损失的确定；二、李红军、红军广告、鼎城城管局、鼎城武装部是否应当对胡某1的经济损失承担赔偿责任。关于焦点一：胡某1伤情及经济损失的确定。胡某1的伤情应当以最后一次司法鉴定，即湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号司法鉴定意见书为准，经济损失以实际医疗情况并结合鉴定意见书予以认定。1、医疗费21100.12元，以常德市××人民医院、常德市××中医医院、常德市××人民医院住院发票、门诊收据、医疗器械费、湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号司法鉴定意见书确定的后期定期复查右足影像片费用进行计算；2、护理费为27458.63元（66816元／年÷365天×150天），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，胡某1没有提供护理人员的收入情况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；3、交通费1500元，胡某1主张交通费4247.27元，胡某1因受伤治疗、检查必然产生交通费，故酌情认定为1500元；4、住院伙食补助费2100元（21天×100元／天），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。常德市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天；5、营养费4500元（90天×50元／天），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，鉴定的营养期限为90，根据胡某1的住院情况及年龄情况，酌情按50元／天计算；6、鉴定费4096元，以湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定费发票和中南大学湘雅三医院收费凭证计算。7、鉴定人员出庭费用1132元，以湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定费发票计算；8、住宿、餐饮费用705元，胡某1在鉴定期间产生的住院和餐饮费用系合理开支，以其提供的住宿和餐饮费票据计算；9、精神损害抚慰金20000元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，根据侵害的情节、场合、受害人年龄、身体特征、医疗方式、医疗手段等具体因素，酌定为20000元。对于胡某1要求的残疾赔偿金及后续治疗费的诉讼请求，根据湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号司法鉴定意见书认为被鉴定人胡某1足弓形态发育仍趋于不稳定状态，目前不宜进行伤残等级鉴定，今后若行植骨术治疗，建议治疗费用按实际发生的合理性票据为准。胡某1若有伤残等级及后续治疗费用的发生，可另行主张权利。对于胡某1要求承担申请专门知识的人出庭费用的诉讼请求，根据《最高人民法院关于关于适用的解释》第一百二十二条第三款规定，人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担，故对胡某1的该项诉讼请求不予支持。经确认，胡某1的经济损失共计82591.75元。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。红军广告按鼎城武装部工作人员的要求搭好脚手架后，未对其搭建的脚手架场所可能存在的不安全因素尽到警示、告知和防范等安全保障义务，该脚手架在使用前发生倒塌是由于制作不符合安全要求所致，故红军广告作为该脚手架的所有人和管理人应对胡某1的损失应承担赔偿责任。红军广告是脚手架搭建横幅制作的实际承揽人，李红军虽参与红军广告门店事务，但不是责任主体，不应当承担民事责任。红军广告没有明确将定作物（脚手架）交由鼎城武装部管理，鼎城武装部在尚未使用前即发生倒塌致人损害，鼎城武装部对损害没有过错，不应当承担民事赔偿责任。鼎城城管局依法对城市户外建筑物、广告等尽合理管理义务，红军广告搭建脚手架悬挂横幅没有向鼎城城管局报备，且系临时搭建，存在时间短，不能认定鼎城城管局有疏于管理的过失，鼎城城管局不承担民事赔偿责任。胡某1在陈辉公园被搭建的脚手架砸伤，该公园系对公众开放的场所，其监护人无过错，故胡某1的损失应当由红军广告全部承担。经确认，胡某1的经济损失共计82591.75元，故红军广告应承担的经济损失为82591.75元，扣除已支付的费用22048元，还需赔偿60543.75元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十二条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定，判决：一、鼎城区红军广告制作中心于本判决生效之日起十日内赔偿胡某1经济损失60543.75元；二、驳回胡某1的其他诉讼请求。案件受理费3329元，由红军广告负担188元，胡某1负担3141元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对红军广告提交的《2019年城镇私营单位从业人员平均工资》真实性没有异议，能够证明2019年城镇私营从业人员年平均工资年收入为39552元，对该证据予以采信。鼎城武装部提交的《情况说明》系其单方制作，且胡某1对该证据亦提出异议，因此对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审计算胡某1的损失是否正确？本案的责任如何划分？本案中，湖南迪安司法鉴定中心系经一审法院依法主持，由胡某1、红军广告、李红军到场参与摇号选定的鉴定资质，该鉴定机构具备鉴定资质，其鉴定人员亦具备鉴定资质，胡某1、红军广告和李红军以及一审法院的工作人员均到场参加鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见程序虽存在一定瑕疵，但未违反法定强制性规定，鉴定人员亦出庭接受了法庭和各方当事人的质询，因此一审法院采信湖南迪安司法鉴定中心出具的湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号《司法鉴定意见书》，并以此作为计算胡某1损失的依据并无不当。因湖南迪安司法鉴定中心出具的湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号《司法鉴定意见书》认为胡某1目前不宜进行伤残等级鉴定，若今后行植骨术治疗、存在伤残等级及后续治疗费用的发生，胡某1对此可另行主张权利。当胡某1一审中申请的专家辅助人员的意见与湖南迪安司法鉴定中心出具的湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号《司法鉴定意见书》的意见不一致时，一审对该专家辅助人员的意见不予采信并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”。一审法院鉴于胡某1多次住院、多次前往外地治疗和鉴定的实际情况结合采信的湖南迪安司法鉴定中心出具的湘迪安司鉴中心【2020】临鉴字第229号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，酌定其医疗费、住宿费、伙食补助费的损失并无不当。在胡某1没有提供护理人员的收入情况下，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准约183元计算胡某1产生的护理费为27458.63元并无不当。胡某1所受伤害虽未达到伤残等级，但因其年纪较小，所受伤害对其产生较大痛苦，一审法院酌定赔偿胡某1精神损害抚慰金20000元并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”红军广告接受鼎城武装部委托定做用于党员宣誓活动的横幅，红军广告与鼎城武装部之间存在承揽合同关系。因红军广告制作的脚手架存在不符合安全要求的情况，致脚手架在使用前发生倒塌，红军广告在交付定做成果前未尽到警示、告知和防范等安全提示义务，一审法院认定红军广告系该脚手架的所有人和管理人对胡某1的损失承担赔偿责任并无不当。李红军不是红军广告的经营者，一审法院认定李红军不是脚手架搭建横幅制作的实际承揽人，不是责任主体，不应当承担民事责任并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”鉴于红军广告没有证据证明其已将定作物交付给鼎城武装部，依法应承担举证不能的不利法律后果；一审法院认定鼎城武装部在未使用定作物前即致人损害，其不存在过错，不承担民事赔偿责任并无不当。红军广告临时搭建脚手架悬挂横幅，未向鼎城城管局办理相关审批备案手续，因系红军广告临时搭建，存在时间短，一审法院认定鼎城城管局不存在管理过失，不承担民事赔偿责任并无不当。胡某1的监护人不能预见胡某1在面向公众开放的场所被临时搭建的脚手架砸伤事情的发生，主客观上不存在过错；因此一审法院认定红军广告对胡某1的损失承担全部承担并无不当。综上所述，胡某1和红军广告的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由胡某1负担3329元，由鼎城区红军广告制作中心负担978元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。