湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终4241号上诉人（原审第三人）：湖南湘滔机电设备有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段380号9栋3106房。法定代表人：陈珊，总经理。委托诉讼代理人：张国彬，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴琳，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李慧，女，1989年11月22日出生，汉族，住湖北省天门市。被上诉人（原审原告）：王慧敏，女，1988年12月23日出生，汉族，住湖南省桑植县。以上两被上诉人共同委托代理人：孙华隆，湖南君卓律师事务所律师。原审被告：陈珊，女，1986年4月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：张国彬，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴琳，湖南通程律师事务所律师。原审被告：陈佼，男，1988年5月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：陈珊，系陈佼之姐。原审被告：蒋红，女，1988年9月6日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。委托诉讼代理人：蒋利明，1991年7月21日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，系蒋红之弟。原审被告：黄群，女，1985年11月6日出生，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。上诉人湖南湘滔机电设备有限公司（以下简称湘滔公司）因与被上诉人王慧敏、李慧，原审被告陈珊、黄群、陈佼、蒋红与公司有关的纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0121民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘滔公司的委托代理人张国彬、戴琳，被上诉人王慧敏、李慧及其委托代理人孙华隆，原审被告蒋红的委托代理人蒋利明、陈珊的委托代理人张国�、戴琳到庭参加诉讼，原审被告陈佼、黄群经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。湘滔公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回王慧敏、李慧的诉讼请求或发回重审；3、本案的诉讼费由王慧敏、李慧承担。事实和理由：一、本案一审判决事实认定错误。关于王慧敏、李慧是否属于湘滔公司股东的事实，一审判决事实认定错误。首先，公司章程、工商登记、股东名册、出资证明书等是确认股东资格的主要形式要件资料，而是否出资以及是否实际参与经营等则为确认股东资格的实质要件。根据一审的庭审调查，王慧敏和陈珊、蒋红一起参与了湘滔公司的创设工作，且对湘滔公司的工商登记情况和显名股东登记为谁也是完全知情并认可的。从湘滔公司成立以来王慧敏、李慧与陈珊等人之间签订的一系列的《合股经营协议书》以及补充协议都明确了�慧敏、李慧作为湘滔公司的股东所享有的股权比例、权利和义务，而王慧敏、李慧都以股东的身份在协议书上签字且加盖手印，但从未提起工商变更登记一事，此属股东内部合同履行的问题，与是否为股东无必然联系。况且，在本案中，王慧敏、李慧向法庭提交的证据中四份费用报销单中都明确记载了王慧敏、李慧的投资款。故而从出资的角度而言，不论是从形式上还是从实质上，王慧敏、李慧是湘滔公司的股东。其次，在庭审的过程中，王慧敏、李慧都明确表示是湘滔公司的股东，并且在其最初的诉讼请求中还以股东的身份要求对湘滔公司进行清算分红，在整个庭审中王慧敏、李慧都在以湘滔公司股东的身份考量是否对湘滔公司申请司法审计而进行分红。再次，王慧敏、李慧作为湘滔公司的股东在实际中行使了股东的权利。另，李慧作为湘滔公司的会计、王慧�作为湘滔公司的采购经理一直参与公司的经营管理。二、本案一审判决法律适用错误。1、对于王慧敏、李慧退出湘滔公司处理应适用《公司法》关于有限责任公司股东股权的相关规定处理而非适用《合同法》的有关规定。湘滔公司是一个有限责任公司。根据《公司法》的规定，有限公司的股东退出公司的方式有且只有两种：一种是协议转让公司的股权，另一种是要求公司回购其股权。故，王慧敏、李慧只可以依据《公司法》的规定采取对内转让和对外转让的方式退出湘滔公司，且五年内不能转让。至于股东请求公司回购其股权必须符合《公司法》第七十四条规定。显然，湘滔公司没有出现公司回购股权的法定情形，所以，王慧敏、李慧要退出湘滔公司根据法律的规定能且只能采取股权转让的方式，而不是一审判决采取解除诉争协议方式准予王慧敏、李慧退出湘滔�司，一审判决的法律适用是错误的。2、一审法院认定“五年内任何股东不得以任何借口要求任何一方或股东自己减股、加股、或退股的约定自始不发生法律效力”，无任何事实和法律依据。王慧敏、李慧在诉状中并未就该条款提出撤销之诉，在庭审中亦未对该条款提出无效的主张，一审法院的该项认定显然超出了居中裁判的范畴。且，湘滔公司各股东于2016年10月18日签订的《合股经营协议书》为各方的真实意思表示，合法、有效，各方均应严格遵守。且因合同并未对股东登记的办理时间进行约定，王慧敏、李慧对此等未约定事项应提出具体要求，但现因王慧敏、李慧未提出明确主张，而该等事项需所有股东方可办理，故显然不属于陈珊的违约，一审法院以合同法第九十四条第四项判决解除该合同显属适用法律错误。三、由湘滔公司返还王慧敏、李慧出资款30万元无�律依据。王慧敏、李慧至今还是湘滔公司的股东，王慧敏、李慧也无证据证明诉争协议的目的无法实现，湘滔公司及其法定代表人也没有明确表示不予以实现诉争协议的目的。既然王慧敏、李慧要退出湘滔公司有且只有根据《公司法》的相关规定进行股权转让而退出，而一审判决要求湘滔公司向王慧敏、李慧返还出资款30万元无任何法律依据。王敏慧、李慧答辩称：一、本案事实清楚，王慧敏、李慧要求返还30万元出资款的证据充分，一审认定事实正确。1、湘滔公司自王慧敏、李慧出资后到王慧敏、李慧离职，湘滔公司也自始至终未在公司章程、工商登记、股东名册将王慧敏、李慧记载或登记为股东，更未向王慧敏、李慧发放相应的出资证明书或者股权证明书等来证明王慧敏、李慧的股东资格。2、从确认股东资格的实质要件来看，王慧敏、李慧也从未行使过股东权利。湘滔公司注册资本从成立到本案一审审理终结，一直为200万元，而在公司成立后，王慧敏、李慧投入了30万元，但湘滔公司的注册资本从未发生变更，从目前的证据来看，王慧敏、李慧的出资根本未认缴湘滔公司的注册资本，也不能证明该出资款是隐名于公司独资自然人陈珊名下，可见，王慧敏、李慧的出资实际未取得公司的股份。本案中的《合股协议书》及《补充协议》的签订根本不能成为行使公司法意义上的股东权利的体现，更不能成为确认王慧敏、李慧股东资格的实质要件。3、湘滔公司总经理陈珊完全是通过签订《合股经营书》，进而不断找人入资这样一个手段，以达到为个人赚取私利的目的。二、本案适用法律正确。实际上王慧敏、李慧无论从形式上还是实质上都未取得湘滔公司的股东资格，而公司的总经理陈珊俨然把湘滔公司当成了个人�取私利的工具，本案中各方签订的《合股经营书》所要实现的目的一直未能实现，本案诉争的法律关系应由《合同法》调整。三、一审判决由湘滔公司向王慧敏、李慧返还出资款30万元具有法律依据。本案各方签订的《合股经营书》由于王慧敏、李慧具有法定的解除理由，应予解除。陈珊述称：同意湘滔公司的上诉意见。蒋红述称：认可李慧和王慧敏的意见，不认可湘滔公司的上诉意见。蒋红、王慧敏、李慧从未享有过股东权利。陈佼、黄群未到庭发表陈述意见。王慧敏、李慧向一审法院起诉请求：1、解除王慧敏、李慧与陈珊、蒋红于2015年10月18日签订的合股经营协议书；2、解除王慧敏、李慧与陈珊、黄群、陈佼于2016年9月6日签订的合股经营协议书补充协议；3、陈珊向王慧敏、李慧返还出资30万元；4、湘滔公司对陈珊返还出资30万元承担连带责任；5、诉讼费用由陈珊、黄群、陈佼、蒋红与湘滔公司承担。一审法院认定：1、湘滔公司于2015年4月16日在长沙市工商行政管理局天心分局登记成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），股东为陈珊一人，注册资本200万元，执行董事和总经理均为陈珊，监事为蒋红。2、2015年5月6日，陈珊、蒋红、王慧敏三人签订合股经营协议书。约定：三方遵守国家相关法律法规、互等互利、公平公正的基础，合股成立湘滔公司，法定代表人陈珊；股权比例及出资额度和方法为陈珊出资7万元现金，外加自有车辆福克斯湘Ｂ×××××折价八万元充当入股资金，合计15万元，占公司股权比例的34%，蒋红出资15万现金，占公司股权比例的33%，王慧敏出资15万元现金，占公司股权比例的33%；五年内任何股东不得以任何借口要求任何一方或股东自己减股、加股或退股。该协议签订前，蒋红、王慧敏分别将各自出资15万元支付给陈珊。三方同时签订补充协议明确陈珊担任公司总经理，基本工资每月5000元，总体业务提成营业额的1.2%，王慧敏、蒋利明（蒋红之弟）担任业务员，基本工资每月2000元，各自提取各自业务营业额的2%。3、2015年10月18日，陈珊、蒋红、王慧敏、李慧四人签订合股经营协议书。约定：四方遵守国家相关法律法规、互等互利、公平公正的基础，合股成立湘滔公司，法定代表人陈珊；股权比例及出资额度和方法为陈珊出资7万元现金，外加有由车辆福克斯湘Ｂ×××××折价八万元充当入股资金，合计15万元，占公司股权比例的27.5%，蒋红出资15万现金，占公司股权比例的24.5%，王慧敏出资15万元现金，占公司股权比例的25%，李慧出资15万元现金，占公司股权比例的23%；五年内�何股东不得以任何借口要求任何一方或股东自己减股、加股或退股；陈珊担任公司总经理，基本工资每月5000元，总体业务提成营业额的1.2%，王慧敏、蒋利明（蒋红之弟）担任业务员，基本工资每月2000元，各自提取各自业务营业额的2%，李慧负责财务、仓库，总体工资每月2800元。该协议签订前后，李慧将其出资15万元支付给陈珊。4、2016年4月，陈珊、蒋红、王慧敏、李慧四人签订合股经营协议书补充协议。约定：由于蒋红自愿退出合股经营，退回股本，今有湘滔公司欠蒋红股本15万元整。(1)按所欠股本的1.2%支付利息给蒋红，利息于每月1号支付，从2016年3月1日开始支付利息。(2)本金15万元于两年内分期还清，自2016年4月1日至2018年4月31日止。(3)由湘滔公司股东承担连带责任。(4)自2016年4月1日起，蒋红不再享有和承担湘滔公司的任何权利和或债权债务。关于�红与陈珊及湘滔公司合同纠纷一案，一审法院于2016年12月20日主持调解，达成如下协议：陈珊于2018年4月30日前返还蒋红投入款余款12万元；陈珊以12万元为基础按月利率1.2%支付蒋红自2016年12月1日起至款项付清之日止的利息，支付方式为2016年12月份利息1440元于2016年12月31日前付清，之后按月支付，即于每月1日付清当月利息；湘滔公司对以上陈珊的付款义务承担连带责任。该调解协议已产生法律效力。5、2016年9月6日，陈珊、王慧敏、李慧、黄群、陈佼签订合股经营协议书补充协议。约定：五方遵守国家相关法律法规、互等互利、公平公正的基础，合股成立湘滔公司，法定代表人陈珊；股权比例及出资额度和方法为陈珊出资7万元现金，外加自有车辆福克斯湘Ｂ×××××折价八万元充当入股资金，合计15万元，占公司股权比例的27.5%，王慧敏出资15万元现金，占公司�权比例的25%，李慧出资15万元现金，占公司股权比例的24%，黄群出资10万现金，占公司股权比例的15%，陈佼出资5万元现金，占公司股权比例的8.5%；五年内任何股东不得以任何借口要求任何一方或股东自己减股、加股或退股。6、以上协议书及补充协议签订后，湘滔公司未在工商部门就股东及股权比例进行变更登记，始终登记为一人有限责任公司。陈珊已将收取的王慧敏、李慧出资各15万元上缴湘滔公司并在该公司财务凭证中体现。7、王慧敏自2015年5月6日起根据约定进入湘滔公司履职，于2016年9月26日因与陈珊产生分歧而离职。李慧自2015年10月18日起根据约定进入湘滔公司履职，于2016年10月10日因与陈珊产生分歧而离职。一审法院认为：案件当事人争议的焦点有：一是诉争合股经营协议书及补充协议的法律性质；二是王慧敏、李慧是否已取得湘�公司股东资格；三是王慧敏、李慧要求解除诉争合股经营协议书及补充协议、返还出资30万元应否支持；四是返还出资的责任主体如何确定。关于争议焦点一。从诉争协议名称及内容看，出资各方均有合股成立、共同经营湘滔公司的意思表示，且协议对股权比例及出资额度、方法等予以明确。该协议内容与王慧敏、李慧、陈珊等关于自愿共同成立湘滔公司的陈述意思表示一致，出资各方均按协议履行出资等义务。如按出资各方的真实意思表示履行，则应由出资各方共同向登记机关申请设立湘滔公司。但在诉争协议签订前湘滔公司已由陈珊申请登记成立，其公司类型为一人有限责任公司。如要实现出资各方共同成立湘滔公司的意思表示，则应由出资各方共同向登记机关提出对股东及股权结构进行变更的申请或另行申请设立公司，而案件中出资各方在诉争协议签订后并未提出该申请。因此，从诉争协议名称、内容，当事人共同设立湘滔公司的目的，湘滔公司已登记成立等事实综合评价，诉争协议实质上属于除陈珊外出资人为成为湘滔公司股东而与陈珊达成的入股协议。故王慧敏、李慧关于诉争协议属于合伙协议的主张，一审法院不予采纳。既然诉争协议属于平等主体之间达成的入股协议，其当然适用《中华人民共和国合同法》进行调整。关于争议焦点二。对于是否具有股东资格，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书等形式要件，出资情况、是否实际行使股东权利、履行股东义务等实质要件，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合作出认定。案件中，出资人王慧敏、李慧虽按照入股协议向湘滔公司实际出资，但是一方面，出资人王慧敏、李慧至今未与其他出资人共同签署公司章程，也未被工�登记记载为股东或被载于公司股东名册，且签订诉争协议后出资人从未向登记机关提出过股东变更申请，另一方面从湘滔公司资本结构看，由陈珊登记成立时注册资本为200万元，而出资人共同签订诉争协议时约定的总出资额仅60万元，对于差额部分未予约定，出资人所约定的股权比例也是以总出资额60万元为基数计算得出，足以说明具有公示效力的湘滔公司注册资本200万元未发生变化，出资人共同的60万元出资额并未实际成为湘滔公司的注册资本。综上，出资人王慧敏、李慧虽实际出资，但从形式和实质上均未取得湘滔公司的股东资格。故陈珊及第三人湘滔公司称王慧敏、李慧已取得股东资格的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，因王慧敏、李慧未取得湘滔公司股东资格，故对案件处理不应适用《中华人民共和国公司法》中股权的有关规定，而应根据出资人签署的诉争协议适用《中华人民共和国合同法》有关规定予以处理。王慧敏、李慧主张解除与陈珊、蒋红于2015年10月18日签订的合股经营协议书，经查，该份协议书因出资人蒋红自愿退出合股，并取得其他出资人同意，且王慧敏、李慧与陈珊及新增出资人黄群、陈佼于2016年9月6日重新签订了合股经营协议书补充协议。从上述变化看，前者协议书已经被后者补充协议所替代，前者协议书所约定的权利义务关系已自然解除，故王慧敏、李慧要求解除前者协议书的诉讼请求已丧失事实基础，一审法院不予支持。关于后者即2016年9月6日合股经营协议书补充协议，虽然其中约定五年内任何股东不得以任何借口要求任何一方或股东自己减股、加股或退股，但该约定是建立在各出资人取得股东资格基础上的。如各出资人取得股东资格则该约定有效，如各出资人未取得股东资�则该约定自始不发生法律效力。因案件中王慧敏、李慧未取得股东资格，故该约定不发生法律效力。根据案件事实，出资人以共同设立公司为目的，现因王慧敏、李慧未实际成为湘滔公司股东，且与湘滔公司股东兼法定代表人陈珊产生分歧，无法继续实现合同目的，故王慧敏、李慧要求解除与陈珊、黄群、陈佼于2016年9月6日签订的合股经营协议书补充协议的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项规定，一审法院予以支持。合股经营协议书补充协议解除后，因履行该补充协议取得的财产依法应予返还。故王慧敏、李慧要求返还出资30万元的诉讼请求应予支持。关于争议焦点四。合股经营协议书补充协议约定出资人以合股成立湘滔公司为合同目的，其出资的收取主体应为湘滔公司。根据查明事实，王慧敏、李慧各自出资的15万元已由陈珊经手收取并上缴至湘滔公司。因此，案件中向王慧敏、李慧返还出资款项的责任主体应为湘滔公司。王慧敏、李慧主张应由陈珊承担返还义务并由湘滔公司承担连带责任，其建立的基础是基于陈珊的个人财产与湘滔公司财产混同事实，经查，此系王慧敏、李慧对法律的理解错误，但该诉讼请求具有要求陈珊或者湘滔公司两个责任主体中单个或一起承担民事责任的请求内容，与一审法院认定由湘滔公司承担返还出资款项30万元责任并无法律冲突，故一审法院确定由湘滔公司向王慧敏、李慧返还出资款30万元。综上所述，公司股东资格应当依法认定。出资人未签署公司章程，虽按照入股协议向公司实际出资，但未被工商登记记载为股东或被记载于公司股东名册，且出资额未构成公司注册资本的组成部分时，出资人不享有股东资格。在此情况下，出资人无法达成一致继续实现合同目的，则出资人有权要求解除入股协议并由公司返还出资。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除王慧敏、李慧与陈珊、黄群、陈佼于2016年9月6日签订的合股经营协议书补充协议；二、限第三人湘滔公司在判决生效之日起十日内返还王慧敏、李慧出资款30万元；三、驳回王慧敏、李慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，财产保全费2920元，合计5820元，由王慧敏、李慧共同承担620元，湘滔公司承�5200元。本院二审期间，王慧敏、李慧向本院提交了证据：出警记录，拟证明：湘滔公司所有的决策都是由陈珊决定，本案中王慧敏、李慧没有获得的湘滔公司股东资格。本院经审查认为，该出警记录仅能证明李慧与陈珊因债务问题发生过纠纷，不能达到王慧敏、李慧的证明目的。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：湘滔公司是否应当将所收王慧敏、李慧30万元予以返还。经审查，陈珊、王慧敏、李慧、黄群、陈佼于2016年9月6日签订的《合股经营协议书补充协议》取代了陈珊、蒋红、王慧敏、李慧四人于2015年10月18日签订的《合股经营协议书》。根据《合股经营协议书补充协议》的约定，陈珊出资7万元现金，外加有由车辆福克斯湘Ｂ×××××折价八万元充当入股资金，合计15万元，占公司股权比例的27.5%；王慧敏出资15万元现金，占公司股权比例的25%；李慧出资15万元现金，占公司股权比例的24%；黄群出资10万元现金，占公司股权比例的15%；陈佼出资5万元现金，占公司股权比例的8.5%。出资人王慧敏、李慧按照入股协议向湘滔公司实际出资30万元。湘滔公司在收取了王慧敏、李慧的出资款后既未按规定签署公司章程，也未向工商部门申请变更股东登记或将王慧敏、李慧载于公司股东名册。王慧敏、李慧订立《合股经营协议书补充协议》的目的在于依法及时取得湘滔公司相应的股东权利，从而实现其投资的目的。但湘滔公司的上述行为显然已使王慧敏、李慧的出资款未能依法转化为湘滔公司的注册资金，王慧敏、李慧也因此未能成为湘滔公司的股东而享有出资者的合法权益，最终使王慧敏、李慧的出资目的不能实�。因此，王慧敏、李慧依法享有解除权。故对王慧敏、李慧在本案中提出的解除《合股经营协议书补充协议》的诉讼请求应予支持。《合股经营协议书补充协议》解除后，王慧敏、李慧有权要求湘滔公司返还投资款，故一审判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人湘滔公司的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5800元，由上诉人湖南湘滔机电设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一七年十一月十六日书记员  刘柏文附�案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……