广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12219号上诉人（原审被告）：佛山市苏宁物流有限公司，住所广东省佛山市南海区狮山镇小塘三环西工业区（厂房B、厂房C），统一社会信用代码914406053039325771。法定代表人：韩泉志。委托诉讼代理人：蔡颖恩，女，汉族，1989年5月25日出生，住广东省佛山市三水区，系该公司员工�委托诉讼代理人：方洪峥，男，汉族，1982年11月27日出生，住广东省佛山市顺德区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市高明区龙弛物流有限公司,住所广东省佛山市高明区荷城街道(三洲)虹升路20号之5之6铺,统一社会信用代码91440608MA4UMARD7Y。法定代表人：温宝华。上诉人佛山市苏宁物流有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人佛山市高明区龙弛物流有限公司（以下简称龙弛公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了法庭调查。上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人蔡颖恩、方洪峥，被上诉人龙弛公司的法定代表人温宝华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苏宁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回龙弛公司的全部诉讼请求；3.龙弛公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为苏宁公司存在一定过错，且龙弛公司未对苏宁公司造成其他损失等属认定事实错误。（一）苏宁公司作为案涉合同履约方，已经履行应尽的义务，不存在主观过错。第一，苏宁公司已经尽到有效的管束义务。苏宁公司自新员工入职时，首先，在劳动合同条款中已经明确要求员工遵纪守法；其次，苏宁公司在日常员工培训中尤其注重廉政教育培训，针对员工不断加强员工守则及企业文化的培训、考试。苏宁公司员工利用职务之便违背企业要求，与第三方共同损害公司利益，与公司的管理疏忽不存在因果关系。第二，员工行为属于个人行为，与苏宁公司无关。双方签订的《配送服务合同》第七项费用结算的第二条约定：“甲方不�可任何形式的现金结算方式，甲方禁止任何员工个人向乙方收取任何款项。甲方任何人员出具的任何现金或现金类的收条或收据，均为该人员的个人行为，与甲方无关。若乙方现金付款的，甲方在任何情况下均不对上述行为承担责任”。涉案员工本身为谋取利益，对利益冲突关系实施隐瞒，属于员工个人行为。而苏宁公司从员工离职审查中发现违约后，已立即停止与龙弛公司的合同合作，苏宁公司对自身损失扩大已采取必要的控制措施。一审法院认定苏宁公司存在过错没有充足的证据，同时各打五十大板的审判结果也是有失公平的。（二）龙弛公司对苏宁公司造成的损失是属于隐性的，不可估量的。从浅层看，龙弛公司已履行运输义务；但从深层看，龙弛公司利用涉案员工，通过钻空子来赚取苏宁公司利益，属于不适当履行。首先，龙弛公司利用涉案员�职务之便，暗中操作招投标，隐瞒亲属等利害关系；同时引导涉案员工在日常任务委派中对其偏袒，内外勾结，谋取私利，如2016年6月单月运费结算超10万元，而合同期平均运费6万元/每月，趋高4万元。其次，龙弛公司旺季运输服务能力不足，通过涉案员工代为外聘车辆，外聘车辆并不具备服务商资质及服务保障能力，此为弄虚作假行为，对苏宁公司服务承诺不诚信；龙弛公司利用涉案员工请车完成承接任务，骗取苏宁公司旺季补贴款，约6100元。综上，从龙弛公司与涉案员工不正当钱款往来，以及暗中操作、任务委派、弄虚作假等行为来看，存在严重的道德风险，且龙弛公司完全可以避免发生以上行为，为此，龙弛公司在合同履行过程中对苏宁公司造成的经济损失是无法估量的。苏宁公司处于信息不对称的一方，权利义务受到了侵害，系龙弛公司过错所�成的。龙弛公司辩称欠款往来属于代垫付聘请运输车辆费用，该主张仅凭口头陈述，而无任何证据支持，缺乏法律依据。二、一审适用法律错误，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的部分条款。首先，合同约定违约金，一方面是通过定额款项进行约束，另一方面更多是通过道德层面来约束，当今社会提倡社会主义核心价值观，推崇并践行廉洁自律，因此违约金数额应该得到法律支持和保护。合同约定违约金10万元，属于惩罚性违约金，具有担保属性，其惩罚性越强，担保效力越强。其次，苏宁公司在信息不对称的前提下，签订合同并履行权利义务，由于龙弛公司存在恶意违约行为，苏宁公司的知情权及合同履行中相关权利受到侵害，龙弛公司应承担违约责任，抵扣的5万元保证金不足以弥补违约损失。因此，一�判决对违约金进行调减，缺乏事实和法律依据。综上所述，苏宁公司作为合同履约方，已经依法履行相关义务，不存在过错。同时，龙弛公司出于自身利益考虑，首先隐瞒关联身份，再而进行暗中钱款往来，已经构成严重违约。因此，龙弛公司的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求二审法院支持苏宁公司的全部上诉请求。龙弛公司辩称，龙弛公司与苏宁公司的职工没有任何亲属关系。龙弛公司与苏宁公司签订合同期间，龙弛公司的物流服务与配送成绩一直在前四名，与原经理的金钱往来并非是收受贿赂的行为。请求二审法院驳回苏宁公司的上诉请求。龙弛公司向一审法院起诉请求：1.苏宁公司向龙弛公司返还履约保证金50000元；2.苏宁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：龙弛公司、苏宁公司签订《配送服务�同》，约定龙弛公司向苏宁公司提供承运服务，合同期限2016年4月1日至2017年3月31日；（第六条）龙弛公司应于签署合同之日起3日内向苏宁公司支付履约保证金，本合同及其附件约定由龙弛公司承担的违约金、赔偿金等款项苏宁公司有权自履约保证金中直接扣除，合同终止后3个月内，经苏宁公司确认龙弛公司无任何遗留问题且已结清全部款项并退还苏宁公司提供的设备后，苏宁公司一次性退还履约保证金（不计利息）给龙弛公司；（第七条黑体字）苏宁公司不认可任何形式的现金结算方式，禁止任何员工个人向龙弛公司收取任何款项。2016年3月30日龙弛公司于合同附件四《阳光承诺书》盖章确认：（第五条）同意下列情形为利益冲突关系（龙弛公司及其关联公司的代表及其亲属在苏宁公司单位及其关联公司工作或担任职务），并保证将各种冲突关系在本�诺书生效后两日内以书面形式告知苏宁公司；（第六条）本承诺书所称“亲属”包括表亲属等足以影响对方人员做出正确判断的人员；（第七条）本承诺书所称“担任职务”包括但不限于经理、其他管理人员及利用职权等便利条件形成影响或间接影响的其他职位；（第八条）本承诺书所称“代表”包括但不限于股东、法定代表人、职工、委托代理人等。（第九条）龙弛公司同意如违反任一承诺或保证，向苏宁公司支付100000元或经查实的不正当利益所涉金额十倍作为违约金；（以黑体字标明）本承诺书所述内容经多次核对确认，为龙弛公司的真实意思表示。2016年3月30日，龙弛公司向苏宁公司支付保证金50000元。庭审中双方确认：苏宁公司通过自行组织公开招标的方式选择合作的承运商，龙弛公司参加了2016年度合同投标并中标承接大件配送的运输�务，该年度招标时苏宁公司属下大件配送负责人梁云侠作为苏宁公司评标小组成员之一参加评标。龙弛公司承认参加投标前已知悉龙弛公司监事与梁云侠为表亲属关系，但未向苏宁公司披露。苏宁公司承认合同期间龙弛公司按约定履行全部运输义务，没有影响业务运作。合同期间龙弛公司及其法定代表人温宝华分数次转账约80000元予梁云侠，梁云侠及温宝华述称其中50000元为龙弛公司向梁云侠归还借款，余款为龙弛公司向梁云侠返还合同履行期间梁云侠代垫付的聘请运输车辆的费用。苏宁公司述称经他人投诉在2017年3月审查梁云侠离职申请时发现梁云侠与龙弛公司员工的亲属关系，但因内部处理程序需时的原因允许龙弛公司继续参加2017年投标。一审法院认为，龙弛公司、苏宁公司签订的《配送服务合同》及相关附件合法有效，双方应依约履行。龙弛公司在参加承运投标前已知悉其属下管理层员工与苏宁公司对口业务负责人存在亲属关系，但未按合同附件《阳光承诺书》的约定以书面形式告知苏宁公司，已构成违约。根据一审法院查明的事实分析，违约所涉的苏宁公司员工对龙弛公司投标承接业务、合同履行过程的具体实施有较大影响力，该苏宁公司员工已超出其管理职责范围直接参与龙弛公司的承运业务并涉及金钱交接，虽龙弛公司在承运过程中未对苏宁公司造成直接经济损失，但对苏宁公司经营管理的合法性、规范性造成了实质上的负面影响，苏宁公司主张龙弛公司按《阳光承诺书》承担违约责任并从履约保证金中直接扣除相应违约金理据充分。另一方面，龙弛公司是通过公开投标承接业务，投标过程由苏宁公司自行组织，苏宁公司在评标过程及合同履行过程中具有优势主导地位，但其负责大件配送�务的管理人员隐瞒关联身份、直接参与案涉违约事实，苏宁公司对其员工负有管理责任但未进行有效约束，对引发违约情形亦有一定过错，且苏宁公司亦承认龙弛公司已完全按约定履行配送合同运输义务，未对苏宁公司造成其他损失，对龙弛公司的违约责任应相应减轻。双方于《阳光承诺书》中约定的违约金过高，一审法院予以调减，据此，一审法院酌定苏宁公司应向龙弛公司返还保证金25000元，龙弛公司诉讼请求在一审法院核定范围部分一审法院予以支持，超出部分理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏宁公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金25000元予龙弛公司；二、驳回龙弛公司的其他诉讼请求。当�人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由龙弛公司、苏宁公司各负担262.5元。本院二审期间，苏宁公司、龙弛公司分别围绕其诉讼主张提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。经本院审查，对二审证据作如下认证：一、苏宁公司提交的证据。证据1.涉案员工培训考试成绩（截图），该证据是苏宁公司单方制作的，龙弛公司对此不予确认，本院对该证据不予确认。证据2.苏宁公司与龙驰公司运费结算明细、证据3.龙驰公司奖惩兑现明细，龙驰公司对该两份证据的证明内容不予确认，因苏宁公司在一审中承认在涉案合同期间，龙驰公司按约定履行全部运输义务，没有影响业务运作，该自认内容与证据2、3的证明内容互相�盾，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对证据2、3的证明内容不予采信。证据4.涉案员工银行交易明细，龙驰公司确认该证据的真实性，本院对其真实性予以确认。证据5.《关于佛山物流公司检查结果的通报》，该证据有原件核对，本院对该证据的真实性予以确认。二、龙驰公司提交的证据。证据1.运费清单，该证据与本案的争议焦点问题关联性不足，本院对该证据不予采纳。证据2.账单详情、证据3.收款方的银行流水（照片打印件），该两组证据均是打印件，没有原件核对，苏宁公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，本院对该部分证据不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人�法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，苏宁公司上诉主张龙驰公司应承担的违约金5万元不属过高，故苏宁公司无需向其返还涉案履约保证金。围绕苏宁公司的该上诉主张，本院作如下分析：首先，龙驰公司通过苏宁公司组织的公开招标程序订立涉案合同，虽然龙驰公司违约未向苏宁公司披露相关员工存在亲属关系的情况，但苏宁公司负责相关业务的员工向其隐瞒亲属等利害关系，参与涉案合同的订立以及履行等业务活动，反映苏宁公司对于其员工的监督管理亦存在疏漏之处，难言其已经尽到监管之责，故其对前述亲属关系隐瞒事实的发生亦存在部分过错。其次，苏宁公司自认在涉案合同订立后，龙驰公司已按约定履行全部运输义务，并没有影响业务运作。再次，苏宁公司并未能提供充分、确切的证据证实因龙驰公司的违约行为造成其损失的具体金额。据此，一审法院结合本案合同订立、履行情况以及当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定苏宁公司应当返还保证金25000元，并无不当。苏宁公司上诉所提理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人佛山市苏宁物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一八年一月二�五日法官助理黄燕芝书记员李燕美