四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终15号上诉人（原审原告）：张明金，男，1986年5月22日出生，汉族，原眉山启明星铝业有限公司员工，住四川省眉山市青神县。委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：眉山启明星铝业有限公司，住所地四川省眉山市东坡区修文镇。诉讼代表人：陈泽刚，眉山启明星铝业有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李思行，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹宇杰，四川达宽律师事务所律师。上诉人张明金因与被上诉人眉山启明星铝业有限公司（以下简称启明星公司）劳动争议一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人张明金及其委托诉讼代理人夏明聪，被上诉人启明星公司破产管理人的委托诉讼代理人李思行、曹宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明金上诉请求：1.启明星公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金76445.95元；2.启明星公司对其特殊工种的身份和年限向有关部门进行备案，确保有关部门确认其在启明星公司从事特殊工种的年限；3.启明星公司向其支付因未能确保有关部门确认其在启明星公司从事特殊工种的身份及年限，不能提前五年退休的损失赔偿金400000元；4.本案一、二审诉讼费用全部由启明星公司承担。事实和理由：一、一审判决隐瞒影响案件性质及审理结果的重要事实。启明星公司因生产经营发生困难，已经一年多未从事生产，裁减企业人员占企业职工总数90％以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第四十一条的规定，应当“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。但启明星公司既未提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，也未将裁减人员方案向劳动行政部门报告�二、一审判决适用法律错误。1.本案中启明星公司未安排张明金进行离岗前的职业健康检查，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。不论依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条，用人单位单方解除劳动合同，还是依据《劳动合同法》第三十六条双方协商一致解除，均不得违反法律的禁止性规定。故启明星公司违法解除与张明金的劳动关系。2.张明金起诉请求启明星公司将张明金在其公司工作期间的有关特殊工种及工作年限向有关部门备案，若启明星公司未能对张明金从事特殊工种的岗位及年限向有关部门进行有效备案，应赔偿由此而造成张明金不能提前五年退休的社会保险费损失。该两项诉请并非主张法院认定张明金的特殊工种岗位及工作年限。根据双方�订的《劳动合同》，启明星公司对张明金的特殊工种岗位向有关部门备案，是其履行双方劳动合同的具体行为，也是法律、法规规定其应履行的义务，并且启明星公司在仲裁和一审诉讼中均在想法进行弥补，只是由于某些程序不合法，导致备案无效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，张明金的该两项请求属于人民法院民事案件受案范围。一审法院将该两项请求认定为“属于行政部门的审查认定范围，而非人民法院民事案件受案范围”，适用法律错误。启明星公司庭审答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，张明金在上诉状中所载明请求解除劳动关系的赔偿金额与一审判决的金额不一致，张明金请求的金额是76445.95元，一审判决书载明其请求的金额为61620元，张明金的上诉�求超出了一审诉讼请求。张明金向一审法院起诉请求：1.启明星公司按1500元/月，补发其2014年1月至2015年11月的绩效工资；2.启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金76445.95元；3.启明星公司对其特殊工作的身份和年限向有关部门进行备案，确保有关部门确认其在启明星公司从事特殊工种的年限；4.若启明星公司未能确保有关部门确认其特殊工种身份和年限，则向其赔偿不能提前五年退休的损失400000元；5.本案的诉讼费用由启明星公司负担。一审判决认定事实，2008年2月，张明金与启明星公司签订劳动合同，工作岗位为电解工。后双方于2011年续签劳动合同至2015年。劳动合同附件《职业病危害告知通知书》载明：张明金同志，你在我单位从事电解工作，可能接触的职业病危害因素有以下：高温、粉尘、磁场、氟化�等……2014年1月17日，启明星公司召开党政联席会议决定，鉴于公司中层副职以上人员全年个人所得税缴纳较高的现状，为保证员工多得实惠，减少个人所得税支出，在不违反国家税收政策的基础上，决定调整中层以上人员绩效工资发放结构，将原来年中和年末两次集中考核兑现调整为每月进行考核兑现，调整后中层正职以上人员每月考核兑现后绩效工资上浮3000元，中层副职人员每月上浮2500元，在以上人员全年绩效工资兑现总额不增加的前提下，相应调整年末综合绩效考核兑现基数。2015年10月底，启明星公司通知公司全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》，张明金于2016年1月21日收到《体检报告》。2015年10月31日，启明星公司因企业经营困难，并将由债权人提出破产清算，制定了《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》[以下简称《实施方案》（初稿）]。《实施方案》（初稿）第三项规定：对于2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工可享受“N+1”的优惠经济补偿标准，对于2015年11月7日前不愿意解除劳动关系的员工将在法院受理破产清算后根据《劳动合同法》第四十条的规定终止劳动关系并享受相应的经济补偿。《实施方案》（初稿）后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。同日，启明星公司还制定了《关于自愿协商解除劳动合同相关事宜的说明》。2015年11月3日，启明星公司根据《实施方案》（初稿）公布后员工的不同诉求，制定了《关于对竞聘上岗及自愿协商解除劳动合同相关事宜进行说明的通知》，对自愿协商解除劳动合同的员工补偿方案进行了调整，在《实施方案》（初稿）的基础上增加了一次性生活补助和一个月工资。2015年11月3日，启明星公司制定《实施方案》（修改稿）。2015年11月6日，启明星公司结合《实施方案》（修改稿）公布后员工的意见，重新制定《实施方案》，该方案对2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工按“N+1”优惠方式给予经济补偿，另发一次性6000元的生活补助、2015年11月份全月工资；对于2015年11月7日后，法院受理破产清算前自愿协商解除劳动关系的员工则享受《劳动合同法》第四十七条所规定的经济补偿；对于法院受理破产清算后未解除劳动关系的员工的补偿，按法院判决为准。该方案后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。2015年11月7日，张明金填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，启明星公司负责人于同日在该申请表上签署同意。2015年11月8日，张明金完成离职清交，启明星公司向其出具《解除（终止）劳动合同证明书》载明：本单位与张明金同志签订的劳动合同，因公司原因，经双方协商一致，于2015年11月8日解除劳动合同。该同志在本单位工作起止时间：从2008年1月1日至2015年11月8日，共工作7年11个月，在本单位工作岗位：天车工。已支付在本单位工作期间经济补偿金。张明金按2015年11个月平均工资标准7685.01元/月，共领取补偿金76445.95元。2015年11月23日，一审法院根据中电投山西铝业有限公司的申请,裁定受理启明星公司破产清算案，并于2015年12月4日指定四川达宽律师事务所为启明星公司破产管理人。张明金曾就与启明星公司解除劳动关系等纠纷，向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月28日作出眉劳人仲案字[2015]第1138号仲裁裁决书，认定：�于张明金提出的关于按比例补发2014年1月至2015年11月绩效工资的请求，不符合同工同酬原则，不予支持；对张明金请求因启明星公司违法解除劳动关系的赔偿金的主张，因启明星公司制定的《实施方案》合法有效，启明星公司依据《实施方案》与张明金解除劳动合同的行为并无不妥，双方当事人解除劳动合同关系的行为系协商一致解除，故不支持赔偿金请求；其他仲裁请求不适用于《中华人民共和国劳动调解仲裁法》，不予处理。遂裁决驳回张明金的各项仲裁请求。张明金不服，诉至一审法院。一审法院认为，对于张明金的第三项、第四项诉讼请求，即对于其特殊工种及年限向有关部门进行备案以及若未能备案，要求赔偿不能提前五年退休的损失问题，因是否属于特殊工种及年限的认定以及是否能享受提前退休待遇，均属于行政部门的审查认定范围，而非人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，对张明金的第三项、第四项诉讼请求不予审理，张明金可依据劳动人事档案等相关材料向相关的行政部门申请解决。本案的争议焦点为：1.双方当事人解除劳动关系的行为是否违法；2.启明星公司是否应当补发张明金绩效工资。关于第一个焦点。根据查明的事实，启明星公司2015年11月6日公布《实施方案》后，张明金向该公司递交了《自愿协商解除劳动关系申请表》，经该公司同意后双方解除了劳动关系。张明金诉称其与启明星公司解除劳动合同并非自愿，启明星公司以不签订《自愿协商解除劳动关系申请表》就降低工资、减少补偿金等方式胁迫误导员工解除劳动合同。经审查，启明星公司公布的《眉山启明星铝业有限公司关�与员工协商解除劳动关系工作实施方案》中的经济补偿方案符合相关法律规定，且张明金并未提供充分证据证明启明星公司有胁迫、误导行为，故对其的该主张不予采纳。张明金诉称其系从事接触职业病危害作业的劳动者，启明星公司在未取得离岗前职业健康检查结果的情况下与其解除合同的行为违反法律、法规的强制性规定，系违法解除。启明星公司辩称该公司与张明金系自愿协商解除劳动关系，并不违反法律、法规强制性规定。对此，一审法院认为，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”。该法律规定仅对用人单位单方�解除劳动合同的情形进行了约束，并不约束用人单位与劳动者自愿协商解除劳动关系的情形。根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，虽然启明星公司未在解除劳动关系前对张明金进行离岗前职业健康检查，但双方当事人自愿协商解除劳动关系并不违反法律、法规的相关规定。综上，一审法院对张明金要求启明星公司支付因违法解除劳动关系赔偿金的主张不予支持。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十六条、第四十七条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。启明星公司决定给中层以上人员上浮绩效工资，而未给张明金等普通�工上浮绩效工资，系该公司根据本单位的生产经营特点依法自主确定的工资分配方式，并不违反《劳动法》规定的工资分配原则。因启明星公司并不存在应发张明金绩效工资而未发的情形，故张明金要求补发2014年1月至2015年11月绩效工资的诉讼请求，缺乏相应的法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张明金的诉讼请求。案件受理费10元，由张明金负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，一审判决载明张明金起诉请求第二项为“启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金61620元”。2015年10月31日，启明星公司颁布的《实施方案》（初稿）载明：“三、合同制员工的工作方案。（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）除留守人员外的富余员工：公司根据岗位需求选出留守人员，其余未解除合同书的人员为富余员工；法院受理公司破产申请后，根据《劳动合同法》第四十四条与富余员工终止劳动合同关系，员工按国家法律法规享受予经济补偿，办理离职手续……”。2015年10月31日，启明星公司向公司全体员工公布《关于自愿协调解除�动合同相关事宜的说明》。2015年11月3日，启明星公司颁布的《实施方案》（修改稿）载明，“三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）未自愿协商解除劳动关系的员工……”。启明星公司颁布的《实施方案》载明，“三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）未自愿协商解除劳动关系的员工：⒈法院受理破产清算前，未在2015年11月1日至7日递交《自愿解除劳动合同申请表》的员工，继续在原岗位任职，其工资标准执行现标准；若因公司经营所需，需要对工资结构进行调整的，公司将严格履行职代会程序，充分听取广大职工的意见建议；2.2015年11月7日后，法院受理破产清算之前，若职工愿意签订并提交《自愿解除劳动合同申请表》，则享受《劳动合同法》第四十七条所规定的经济补偿；……4.法院受理破产清算时，对于未与公司解除劳动合同的员工的补偿（留守人员除外），按照法院破产清算委员会的判决为准；5.公司必须到政府为特殊工种作业人员进行备案，员工不承担任何风险……”。一审法院《庭审笔录》载明，张明金等人陈述，“由于启明星公司生产经营困难，这次解除合同的员工达85%以上，符合劳动合同法第四十一条的规定；根据双方劳动合同第31条、第32条、第38条，在未进行离职前健康检查并书面告知劳动者前，不管是公司原因还是劳动者的原因，解除合同均系违法解除，应支付违约金；由于启明星公司已支付一半，还应支付另一半”。启明星公司与张明金所签《劳动合同》第三十一条约定，启明星公司违法解除或者终止劳动合同，张明金要求继续履行劳动合同的，应当继续履行；张明金不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，启明星公司应当依法按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。第三十二条约定，解除、终止劳动合同时，启明星公司应当依据有关法律、法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为张明金办理档案和社会保险关系转移手续。第三十八条约定，本合同未尽事宜，法律、法规有规定的，按法律、法规规定执行，法律、法规没有规定的，由双方协商一致进行补充修改，补充修改内容为本合同有效组成部分。二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一审判决载明张明金起诉请求第二项为“启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金61620元”。经查，张明金向一审法院提交的《民事诉状》载明张明金的第二项请求为“启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金76445.95元”。故一审判决所述张明金起诉主张“启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金61620元”有误，应予纠正。启明星公司辩称“张明金上诉主张因违法解除劳动关系的赔偿金76445.95元，超出了一审请求”的辩解理由不能成立，本院不予采纳。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.启明星公司是否违法解除与张明金的劳动合同,是否应向张明�支付赔偿金76445.95元；2.张明金关于启明星公司将其从事的特殊工种及工作年限向有关部门备案，以及启明星公司赔偿未能有效备案而造成其不能提前五年退休享受社会保险的保险费损失的诉请是否系民事案件受案范围。一、启明星公司是否违法解除与张明金的劳动合同,是否应向张明金支付赔偿金76445.95元1.关于启明星公司与张明金解除劳动合同是否应按企业裁减人员的程序办理的问题。启明星公司制定、颁布《实施方案》时，确实存在生产经营发生困难的情况。但是，启明星公司公布的《实施方案》中有两种选择方案，即由员工自行选择是否自愿申请解除合同或不解除合同、等待破产安置。张明金于2015年11月7日填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，表明张明金选择了自愿协商解除合同的形式，并经启明星公司同意解除劳动合同。故双方当事人系自愿协商一致解除劳动合同。《劳动合同法》第四十一条规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；……”。由于启明星公司在其进入破产前，公布与其员工协商解除劳动合同或不愿意协商解除合同的《实施方案》，并不属于进行经济性裁员的情形，本案不适用《劳动合同法》第四十一条的规定。张明金上诉认为启明星公司制作的《实施方案》违反上述法律规定的理由不能成立，本院不予支持。2.关于启明星公司在未取得职业健康检查结�前与张明金所签解除劳动关系的合同是否违反法律规定的问题。根据查明的事实，2015年10月底，启明星公司通知全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》，张明金于2016年1月21日收到《体检报告》。因此，启明星公司在其与张明金签订解除劳动合同前已对张明金进行离岗前职业健康检查，仅是尚未取得《体检报告》。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上述规定是针对企业对劳动者在未进行离岗前职业健康检查时，不得单方解除或者终止与其订立的劳动合同；而《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动�未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”。由于《劳动合同法》第四十条、第四十一条均是规定企业单方解除或者终止劳动合同的情形，故该法律规定仍然是针对企业在未进行离岗前职业健康检查时，不得单方解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。故启明星公司与张明金协商解除劳动合同的行为并不违反法律规定。综上，一审判决认定双方协商解除合同并不违反相关法律、法规的禁止性规定。张明金上诉主张启明星公司解除劳动合同违法并向其支付赔偿金76445.95元的理由不能成立，本院不予支持。二、张明金关于启明星公司将其从事的特殊工种及工作年限向有关部门备案，以及启明星公司赔偿未能有效备案而造成其不能提前五年退休享受社会保险的保险费损失的诉请�否系民事案件受案范围张明金关于启明星公司对其特殊工种身份和年限向有关部门进行备案、并由有关部门确认其在启明星公司从事特殊工种的年限的主张，因系有关行政部门的职权范围，一审判决认定张明金的该项请求系行政部门审查认定范围，并非人民法院受理民事案件的范围，并无不当。由于张明金尚未达到退休年限，能否因从事特殊工种提前退休尚不能确定，其主张因启明星公司未能确保有关部门确认其从事特殊工种的身份及年限，不能提前五年退休而受到损失的条件尚未成就，故一审法院未审理其的该两项诉讼请求正确。张明金上诉认为一审判决未支持其该部分请求系适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张明金的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张明金负担。本判决为终审判决。审判长  辜小惠审判员  李永晴审判员  刘 文二〇一七年三月十三日书记员  胡泓涛