河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初11792号原告：刘立宏，男，汉族，住河南省汝南县。原告：陈继军，男，汉族，住河南省驻马店市驿城区。原告：刘保峰，男，汉族，住河南省汝南县。三原告委托诉讼代理人：杨雯雯，驻马店市驿城区南海街道法律服务所法律工作者。被告：河南省腾胜建筑劳务有限公司。住所地：驻马店市交通路与盘龙山交叉口（广安花园2#楼34#）。法定代表人：程建伟，经理。委托诉讼代理人：王辉，河南博涛律师事务所律师。原告刘立宏、陈继军、刘保峰诉被告河南省腾胜建筑劳务有限公司(以下简称腾胜劳务公司)建设工程分包纠纷一案。本院于2020年10月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘保峰、陈继军及三原告委托诉讼代理人杨雯雯，被告腾胜劳务公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘立宏、陈继军、刘保峰诉称，2019年9月29日，三原告与被告签订了《高速护栏安装施工分包合同》，约定由三原告从被告处分包ETC门架改造波形护栏折旧换新工程。2019年9月30日，三原告交付了100000元高速护栏履约金后合同即生效。为了顺利履行合同，三原告购买了相关施工机器、组织了相关人员，并为施工工人购买了高额保险，但在合同履行期间，被告并未向原告提供足够的工作量和物料，导致三原告只施工了几天便无活可干，给原告造成了巨大的经济损失，为此原告多次找被告协商无果。请求：一、依法判令被告向三原告支付合同履约金100000元。二、依法判令被告向三原告赔偿损失210000元。三、诉讼费用由被告承担。被告腾胜劳务公司辩称，被告同意退还履约保证金100000元，且已经返还10000元，但原告请求违约金210000元没有事实依据和法律依据，因双方签订的合同为无效合同，且原告施工不符合质量要求，被告与刘立宏签订的施工合同，根据合同的相对性原则，陈继军和刘保峰不具有原告主体资格。经审理查明，2019年9月29日，原告刘立宏（乙方）与被告腾胜劳务公司（甲方）签订《高速护栏安装施工分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，合同约定：一、分包范围：ETC门架改造波形护栏折旧换新。全安徽江苏境内；二、总工期从2019年9月16日至2020年9月15日；三、劳务分包及劳务报酬，甲方提供材料，乙方负责旧护栏拆除及新护栏的安装，包括新材料从制定料场领取，旧材料运回领料厂工人工资，工人吃住，机械，小货车转运费，工人服装，总单价按照44元一米计算，不含税。打孔每个孔30元（另外计算）此单价包含一切费用，不做任何调整……；四、停工待料的补偿方式：从乙方进场施工开始，若甲方材料供应不上导致乙方停工待料，甲方按每一天一个班组（一台设备）1000元补偿给乙方，作为乙方的生活费、误工费；五、合同签订乙方交给甲方代表人合同履约金100000元，合同履约金不退，进场后转为原材料保证金（进场施工后续补齐），工程施工结束后退还给乙方账户，约定2019年10月6日之前机械人员到位，否则合同作废等内容。合同签订后，原告陈继军、刘立宏于2019年9月30日向被告支付履约金100000元，被告出具收据一份,收据显示“兹收到陈继军、刘立宏交来高速护栏履约金壹拾万元”。2019年10月15日，原告陈继军与案外人济宁新耀机械有限公司签订合同一份，合同约定原告陈继军从案外人济宁新耀机械有限公司处订购护栏打桩设备三台，每台72600元，共计217800元等。诉讼中，三原告称：原、被告签订的《分包合同》分包范围在安徽、江苏境内，当时由于被告在江苏和安徽境内并没有承包到合同约定的工程，因此被告要求原告2019年10月28日去开封市通许县，在通许县等了一个月左右没活干，后又到杞县，说那个地方有工程，到了地方后被告在其他人处找到了一个ETC工程，刘保峰带领一个打桩机的人干了四天后，便无活可干，被告要求原告及其工人杞县等待了十几天，直至2019年12月28日，三原告看实在没有工程，无力承担各种费用，便解散了工人，给原告造成了巨大的经济损失，双方多次协商无果。现原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，三原告为证明其损失申请证人刘某、赵某出庭作证，刘某称“我原来和刘保峰认识，经刘保峰介绍，2019年10月17日，我坐着刘保峰的车跟着三原告到通许开始干活，当时到通许后没活干，待了有半个月左右，然后去了杞县，到杞县干了4天活，一天250元，由刘保峰付现金给我了1000元，在杞县待了大概一个月左右，在杞县没活干期间三原告答应一天给我100元，一共补了大概7000多元，由三原告支付给我的了，有时候一星期给一次，有时候一天给一次。后来2019年12月份又去了郑州园博园，到了没活干，2019年12月28日，因为没活干，就回驻马店了”；赵某称“证明我在2019年10月18日跟着三原告干活，一直到2019年12月28日，先去的通许，到通许后没活干，待了不到一个月，然后去了杞县，在杞县总共待了20多天，干了4天活，在杞县没活干后，又去了新郑园博园，待了20多天。总共有20多个工人，我认识其中的刘向阳，其他人都不熟，从通许到郑州，我们所有的工人都是同一时间到同一时间离开的。但原告给我结了7600元，其中在杞县干了4天活，一共1000元，从通许开始没活干后，原告给我每天补100元，总共补了6600元。最开始说干一天给300元的，后来那4天活就按1000元算了”，三原告称，证人证言真实可信，其陈述与事实相符，法庭应予采信。被告称，两位证人是虚假陈述，根据合同相对性的原则，原告与工人之间的约定对被告无效。二、诉讼中，三原告称，三原告系合伙关系，履约金收据上显示刘立宏和陈继军是履约金的交付人，且履约金100000元也是陈继军个人出资；打桩机的订购合同中，刘保峰购买了其中的一台打桩机，且为部分工人购买了保险。三、诉讼中，三原告明确其请求的损失系因被告不履行合同，导致3台打桩机停工，每台打桩机停工一天损失1000元，3台打桩机从2019年10月18日至2019年12月28日停工了70天，共计损失210000元，并称3台打桩机中的其中一台以41000元价格已经出卖，其余两台在郑州园博园停放，打桩机购买时一台的价格为72600元。上述事实，有原告、被告提交的相关证据材料及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，关于三原告是否是合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合过经营、共同劳动。”本案中，依据被告出具的100000元履约金收据，可以证明履约金系陈继军及刘立宏共同支付；依据原告提交的打桩机订购合同可以证明案涉打桩机系陈继军与案外人签订；出庭两位证人的证言均证明其是跟着三原告干活，且原告刘立宏是在合同落款处的乙方代表人签字处署名、捺印，综上，三原告之间符合合伙人之间共同投资、共同经营的实质性特征，故对三原告主张的三原告是合伙关系，本院予以采信。即诉争合同实际形成在三原告与被告之间，诉争合同的主体应为三原告与被告。被告辩称，诉争合同相对方系原告刘立宏个人，本院不予采信。根据合同约定的内容，三原告与被告之间应为建设工程分包合同关系。被告将诉争工程分包给不具备建筑施工资质的原告个人，该建设工程分包合同关系违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因建设工程分包合同系无效合同，且被告也未将合同约定的全安徽、江苏境内的ETC门架改造波形护栏折旧换新工程交给原告施工，被告应将其收到的100000元履约金向原告返还。诉讼中，被告称已向原告返还10000元。关于该10000元，原告认可收到，但不认可是被告返还的履约金，其认为是被告对三原告日常工作的补贴。因《分包合同》仅对原告进场施工开始，若被告材料供应不上导致原告停工待料的补偿进行了约定，并未对被告未承包到工程需向原告支付生活补贴进行约定，且原告也未提交其他证据加以证明，故对原告的该项主张，本院不予采信，即被告向原告支付的上述10000元，应为被告向原告返还的履约金。综上，被告仍有90000元履约金未向原告返还，现原告请求被告返还履约金90000元，于法有据，本院予以支持。对于原告请求超出该数额的部分，本院不予支持。关于损失，诉讼中，原告明确其请求的210000元损失是因被告不履行合同导致3台打桩机停工的损失，每台打桩机停工一天损失1000元，3台打桩机从2019年10月18日至2019年12月28日停工了70天，共计损失210000元。因原告签订订购合同的日期为2019年10月15日，但《分包合同》约定2019年10月6日之前机械人员到位，否则合同作废，故原告提交的证据不能证明涉案的三台打桩机系为履行合同约定的工程而进行的准备工作，且根据原告陈述的事实，涉案打桩机曾在通许工地施工，即所购打桩机并不专属于诉争合同约定的工程使用，可在其他工程继续使用；原告同时称案涉打桩机购买价款为每台72600元，其中一台变卖价款为41000元，即案涉打桩机使用后仍有变卖价值，综上，三原告请求的上述损失，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：限被告河南省腾胜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘立宏、陈继军、刘保峰返还合同履约金90000元。驳回原告刘立宏、陈继军、刘保峰的其他诉讼请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由原告刘立宏、陈继军、刘保峰负担3900元，被告河南省腾胜建筑劳务有限公司负担2050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  姚 洁审 判 员  王晓贞人民陪审员  闫 伟二〇二一年三月二十四日书 记 员  黄文杰