贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终135号上诉人（原审原告）：张某1（乃名张新佬），女，2007年12月28日出生，苗族，户籍所在地贵州省台江县，台江县城关一小学前班学生，现租住台拱镇文昌。法定代理人：张某2，男，1980年5月10日出生，苗族，户籍所在地贵州省台江县，现租住台拱镇文昌，系张某1父亲。被上诉人（原审被告）：告张明俊，男，1983年7月9日出生，苗族，户籍所在地贵州省台�县，现住，驾驶员。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司台江支公司，住所地：贵州省台江县台拱镇苗疆西大道。法定代表人张涛，系该公司经理。上诉人张某1因与被上诉人张明俊、中国人民财产保险股份有限公司台江支公司机动车交通责任事故纠纷一案，不服台江县人民法院（2016）黔2630民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销贵州省台江县人民法院2016年10月10日作出的（2016）黔2630民初313号民事判决，重新改判。事实和理由：一审法院认定事实虽然基本清楚，但理解和适用法律有些错误。被上诉人在人口密集的学校门口，并正值学生放学高峰时驾车占道逆向行驶撞向回家在公路边上的上诉人（当时七岁）导致交通事故，被上诉人是成年人应该承担本次事故的主要责任，上诉人承担次要责任。上诉人治疗出院一年多，仍然走漏步履蹒跚，无法参加学校正常广播体操活动，说明其身已残疾。一审法院判决赔偿3846元，有失公平。1、一审法院认定上诉人承担同等责任。上诉人认为被上诉人违反规定占道逆向行驶是本次事故发生的直接原因，应承担主要责任。被上诉人是成年人有预知可能发生事故的能力，而上诉人是刚入学的孩子，被上诉人应承担主要责任，上诉人承担次要责任。根据道路交通法交通事故赔偿规定，机动车与行人之间发生交通事故，有证据证明行人有过错的，适当减轻机动车一方承担赔偿责任。因此，一审法院适用法律存在错误。2、一审法院酌情支持营养费200元，草药费5868元不予支持。上诉人认为，被上诉人只垫付医疗费2000元就不垫付了，上诉人无钱预付才出外要求医师医疗，发生实际费用，应酌情支持。3、一审法院认为因原告受伤治疗后，后果不不严重，对精神抚慰金不予支持。上诉人多处骨折，已经重伤，治疗后无法恢复正常，怎么成了后果不严重。虽然一审未提供有效伤残鉴定证据，但应根据实际事实酌情支持赔偿。4、一审法院认为被告不是故意，也没有承担责任。上诉人认为违反道交法损害他人身体，没有规定侵权人一定是故意行为。5、一审庭审时，法官反复叫上诉人走路目测，知道上诉人走路已不正常。同时监护人已说明州医院以上诉人是儿童不予伤残鉴定，请求以后另外审理，一审法院就草率判决，也未告知上诉人可以向法院提出鉴定请求，未尽到应有保护特殊人群责任和义务。张明俊、中国人民财产保险股份有限公司台�支公司没有提出答辩意见。张某1一审法院认定事实：2015年10月30日18时02分，张子怡在台江县台拱镇文昌东路0KM+200M处由南向北横穿公路时与沿文昌东路由东向西行驶的被告张明俊驾驶的贵HU24**号向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告抢救、住院、中西药医疗费8156元（其中支付医院2288元，草医5868元）、护理含回家中药治疗护理误工费（30天×128.70元/天）=3861元、住院期间生活费30天×100元/天=3000元（从2015年10月30日至2015年11月6日加4周）、营养费1000元、精神赔偿费50000元。共计66017元。一审法院认定事实：2015年10月30日18时02分，张子怡在台江县台拱镇文昌东路0KM+200M处由南向北横穿公路时与沿文昌东路由东向西行驶的被告张明俊驾驶的贵HU24**号小型轿车相撞肇事，造成原告张子怡受伤住院的道路交通事故。事故发生�，经台江县交警队认定，原告张子怡承担此次事故的全部责任。事故发生后，原告张子怡到台江县人民医院住院治疗七天，支出医疗费2288元。另查明，原告张子怡是台江县城关一小学前班学生。原告住院期间，被告已经垫付医疗费2000元。事故发生时，贵HU24**号小型轿车已经在被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司投有交强险和商业险，保险期间是2015年8月28日至2016年8月27日。一审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。对本案的责任认定，公安部门已作出原告张子怡承担此次事故的全部责任的《交通事故认定书》，但通过发生事故时的现场视频监控看出，事故现场是学校路段，当时正值学生放学时间，被告驾驶的车辆是占道逆向行驶在学校路段，违反《道路交通安全法》实行右侧通行的规定，因此，对于此次事故的发生，被告张明俊有�定的过错责任。原告在横穿马路时未从规定的人行横道通过，且未观察来往车辆情况，也是造成事故的原因之一。因此，原告张子怡和被告张明俊都应该承担此事故的同等责任。公安部门的《交通事故认定书》不符合客观事实，本院不予采纳。本案的贵HU24**号小型轿车发生交通事故时是在保险期间内，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三�仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，但《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第三部分“关于责任承担的认定”中并没有明确在确定保险公司承担的交强险赔偿范围时，需要区分被保险人对构成交通事故是否有责任以及医疗费费、死亡残疾赔偿、财产损失等分项情况，也没有明确对受害人请求承保交强险的保险公司对超出交强险分项限限额范围的损失予以赔偿的请求，人民法院不能支持。因此，本案原告张子怡因此次交通肇事造成的损失，应由被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司在交强险责任限额122000元范围内予以赔偿。原告张子怡要求赔偿的损失66017元，有些没有事实依据，有些没有法律依据，有些计算错误，本院予以纠正。请求赔偿医疗费2288元有医院发票证明，应予支持；请求赔偿草药医5868元无事实依据，且计算标准错误，不予支持；请求赔偿30天护理费（30天×128.70元/天）3861元没有事实依据，应该以原告住院7天来计算，标准应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按照2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中“居民服务、修理和其他服务业34214”来计算，即护理费每天为34214元÷365天＝94元/天，7天共计658元；请求赔偿住院期间30天住院伙食补助费3000元没有事实依据，应该以原告住院7天来计算，标准应参照2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准规定的“国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准：省内100元/天”来计算，7天共计700元；请求赔偿营养费1000元过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养�根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案原告张子怡右胫排骨开放性骨折、右外踝关节脱位，伤势严重，且原告是正在长身体期间，为了配合治疗，早日康复，加强营养很有必要，本院酌情给予支持营养费200元；请求赔偿精神损害抚慰金50000元，因原告受伤治疗后，后果不为严重，且此次事故被告不是故意，被告也没有承担责任，因此原告的精神损害抚慰金请求没有事实和法律依据，不予支持。因原告住院期间被告张明俊已经垫付2000元，因此保险公司的赔付款中应由被告张明俊领取2000元，剩余的再由原告张子怡领取。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告张子怡医疗费2288元、护理费658元、住院伙食补助费700元、营养费200元，共计3846元（此款由被告张明俊领取2000元，由张子怡领取1846元）。二、驳回原告张子怡的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（迟延履行期间的债务利息=赔偿数额×日万分之一点七五×迟延履行的实际天数）。上述款项请汇入户名：贵州省台江县人民法院，开户行：贵州省台江县农村信用合作联社，账号：2634010001201100018829收转，由原告到本院领取。案件受理费1450元，减半收取725元，由原告张子怡负担680元，由被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司负担45元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定张某1与张明俊承担该起交通事故同等责任是否正确；2、一审判决没有支持上诉人请求的草药费5868元、30天护理费、1000元营养费是否适当；3、一审判决没有支持上诉人请求的精神抚慰金是否正确。1、关于一审判决认定张某1与张明俊承担该起交通事故同等责任是否正确的问题。经审理认为，从监控视频可以看出，张明俊在驾驶机动车�过学校路段且学生正在放学，而道路两旁停放有机动车路面变窄的情况下，没有尽到谨慎观察行人缓慢通过的义务。具有过错。同样，张某1不走人行横道，而是横穿马路通过，未注意观察过往车辆，直接撞上张明俊驾驶的机动车左侧门边，导致交通事故，亦具有过错。一审法院根据事故发生的现场情况，认定双方负同等责任并无不当，认定正确。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于一审判决没有支持上诉人请求的草药费5868.00元、30天护理费、1000元营养费是否适当的问题。经审理认为，一审张某1提交的2015年11月6日台江县人民医院出具的《出院记录》和《出院证明》分别记载“诊断：1、右胫腓骨开放性骨折，2、右外踝半脱位。患者因上述疾病于我科住院治疗，建议右下肢行固定至伤兵四周”；“入院日期：2015年10月30日18：53，出院�期：2015年10月6日9：00，住院天数7天”，“建议清除右小腿处中草药、彻底清洗伤口，选择行切开复位内固定术”。足以证明张某1伤情为“右胫腓骨开放性骨折”，“右外踝半脱位”没有治愈，伤情严重。张某1提交的《住院费汇总清单》住院7天花费住院费为2288.00元。如果按医嘱建议住院“右下肢行固定至伤兵四周”，所花费医疗费远不止张某1请求的草药费5868.00元。故该草药费属于正常合理治疗费用，更不存在扩大损失之嫌。一审判决不予支持，不符合张某1的伤情治愈需要的客观实际情况，仅支持住院7天治疗费用，显失公平。本院予以支持，进行改判。张某1该项上诉理由成立，本院予以支持。对于张某1提出按30天赔偿护理费的请求，一审判决仅支持7天，显然与张某1“右胫腓骨开放性骨折”，“右外踝半脱位”的伤情治愈天数严重不符，违背日常生活经验法则。对此，本院依法改判护理期限为30天，因当事人各方对一审计算标准没有提出异议，即按一审标准计算为：30天×94元∕天=2820.00元。对于张某1提出赔偿1000元营养费的请求，一审认定既然已经认定“本案原告张某1右胫排骨开放性骨折、右外踝关节脱位，伤势严重，且原告是正在长身体期间，为了配合治疗，早日康复，加强营养很有必要”，却仅“酌情给予支持营养费200元”，显然与张某1需要加强营养的伤情合理需要不符。故本院予以依法改判营养为1000元。3、关于一审判决没有支持上诉人请求的精神抚慰金是否正确的问题。经审理认为，虽然张某1的伤情为“右胫腓骨开放性骨折”，“右外踝半脱位”，但并没有造成其精神损害的严重后果，一审判决没有支持，符合法律规定和本案客观情况。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支�。综上所述，张某1的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持台江县人民法院（2016）黔2630民初313号民第一项，即二驳回原告张某1的其他诉讼请求；二、撤销台江县人民法院（2016）黔2630民初313号民第一项，即一、限被告中国人民财产保险股份有限公司台江支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告张某1医疗费2288元、护理费658元、住院伙食补助费700元、营养费200元，共计3846元（此款由被告张明俊领取2000元，由张某1领取1846元）；三、由中国人民财产保险股份有限公司台江支公司在本判决生效之日起10日内赔偿张某1医疗费8156.00元（含住院医疗费2288元、草药费5868.00元）、护理费2820.00元、住院伙食补助费700.00元、营养费1000.00元�共计12676.00元（此款直接支付张明俊垫付医疗费2000元，直接支付张某110676.00元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费725.00元，二审案件受理费1450.00元，合计2175.00元，由中国人民财产保险股份有限公司台江支公司负担2000.00元，张某1负担175.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年三月十七日书记员 杨海萍