湖北省武穴市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1182民初1151号反诉原告（本诉被告）：湖北保元置业发展有限公司。住所地：湖北省武穴市刊江办事处刘桂村村委会。统一社会信用代码：91421182098834045H。法定代表人：吴爱丽，女，该公司董事长。委托诉讼代理人：张胜，男，湖北道辉律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：胡文强，男，1990年1月25日出生，汉族，湖北保元置业发展有限公司职工，住武穴市。一般代理。反诉被告（本诉原告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路**。统一社会信用代码：91429005183662129W。法定代表人：关鸿发，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡起并，男，湖北文信律师事务所律师。特别授权。原告湖北中民建筑工程有限公司（下简称“中民建筑公司”与被告湖北保元置业发展有限公司（下简称“保元置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，被告保元置业公司于2019年6月13日提起反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中民建筑公司的委托诉讼代理人胡起并，被告保元置业公司的委托诉讼代理人张胜、胡文强到庭参加诉讼。诉讼中，原告中民建筑公司于2019年12月31日向本院提交了一份撤回本诉的申请书，本院经审查，依法对原告中民建筑公司提交的撤诉申请予以准许。本案现已审理终结。反诉原告保元置业公司向本院提出反诉请求：1.解除反诉被告中民建筑公司与反诉原告保元置业公司于2015年7月18日签订的《建筑安装工程施工合同》及2015年11月6日签订的《补充协议》中涉6、9、12#楼部分的合同；2.判令反诉被告中民建筑公司承担违法分包的违约金195万元；3.判令反诉被告中民建筑公司承担擅自更换项目经理（由卢国平变更为陶新发）的违约金20万元；4.反诉费由反诉被告中民建筑公司承担。事实与理由：保元置业公司系华中交易博览城的发包方。2015年7月18日，保元置业公司与中民建筑公司经充分协商，保元置业公司将华中交易博览城一期Ⅱ标段（1-8、17—26#楼）建筑安装施工工程发包给中民建筑公司，并签订了一份编号为HBBY-WXGC0053号《建筑安装工程施工合同》，该合同对工程概况、施工范围、工程分包、工程款支付、结算的办理、违约责任等进行了明确的约定。2015年11月6日，双方就上述合同的施工范围、工期目标、工程款支付的事项进行了调整，并签订了一份《补充协议》。合同履行过程中，中民建筑公司违反了《合同》及《补充协议》的相关规定，构成严重违约，致使保元置业公司遭受了经济及名誉损失。且中民建筑公司对尚在保修期并已备案、交付使用的工程所存在的质量缺陷问题，在保元置业公司多次送达联系函的情形下，拒不进行修复处理。鉴于此，为了维护保元置业公司的合法权益，特提起反诉。反诉被告中民建筑公司辩称：1.中民建筑公司已履行涉案合同约定的施工义务，保元置业公司请求解除合同缺乏事实和法律依据；2.案外人张先基入场施工，保元置业公司知晓并认可，且中民建筑公司还委托保元置业公司向张先基代付工程款，故中民建筑公司没有实施违法分包行为，保元置业公司提起的第2项反诉请求，亦没有事实依据；3.卢国平系案涉工程Ⅰ标段项目经理，而非中民建筑公司的项目经理，涉案合同签订时，因未对原合同文本中项目经理内容进行更改，属记载有误。故中民建筑工程公司在履行案涉合同工程中，不存在更换项目经理的事实。保元置业公司提起的第3项反诉请求，同样没有事实依据。反诉原告保元置业公司为支持反诉主张，向本院提交了如下证据：证据一、中民建筑公司营业执照复印件一份，拟证明该公司企业信息；证据二、HBBY-WXGC0053号《建筑安装工程施工合同》及2015年11月6日《补充协议》复印件各一份，拟证明保元置业公司将华中商品交易博览城一期Ⅱ标段（1-8，9，12，17-26#楼）的工程发包给中民建筑公司承建，并对违法转包分包、工期延误等相关违约行为的后果进行了约定；证据三、中民建筑公司与保元置业公司于2016年2月4日共同订立的《桩基工程款委托付款担保书》及保元置业公司、中民建筑公司与张先基于2016年6月11日共同订立的《协议书》复印件各一份，拟证明中民建筑公司将桩基础工程转包给不具备施工资质的个人张先基，违反《建筑安装工程施工合同》第十三条第1款的规定，已构成违约，应按合同总价5%支付违约金，且保元置业公司有权单方面终止合同；证据四、中民建筑公司于2016年3月7日提供的《法人授权委托书》复印件一份，拟证明2016年3月7日，中民建筑公司未经保元置业公司书面同意，擅自更换项目负责人，违反《建筑安装工程施工合同》第十三条第11.2款的规定，已构成违约，应承担20万元的违约金，且保元置业公司有权单方面终止合同；证据五、中民建筑公司于2016年6月20日出具的《工程联系函》及同月27日出具的《关于保元华中商品交易博览城1期二标段第二批次结构封顶报告》复印件各一份，拟证明中民建筑公司施工的标段部分（除6号楼）主体结构完工时间为2016年6月27日，相对《补充协议》约定的完工时间滞后，没有达到工期要求，已构成违约，按照《建筑安装工程施工合同》第十三条第15款的规定，应按工程结算造价1%支付工期违约金，并按每延误一天罚款1万元承担违约责任；证据六、涉案工程《造价审核表》复印件一份，拟证明保元置业公司与中民建筑公司双方对工程预算进行了确认；证据七、涉案工程《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》复印件一份，拟证明中民建筑公司承建的二标段1-5#、7-8#、17-26#楼经验收合格于2018年12月17日备案；中民建筑公司的工程开工日期为2015年8月2日，竣工验收日期为2018年1月5日，与《补充协议》约定的竣工验收日期有延后，没有达到约定的工期要求，已构成违约，应按照《建筑安装工程施工合同》第十三条第15款的规定，应按工程造价1%支付工期违约金，并按每延误一天罚款1万元承担违约责任；证据八、增值税专用发票及工程款支付明细复印件各一份，拟证明保元置业公司已支付案涉工程款26670936.63元；证据九、《工程联系函》及签收回执复印件各一份，拟证明因中民建筑公司承建的工程在保修期内存在质量缺陷问题，保元置业公司已通过联系函的形式多次函告中民建筑公司，但中民建筑公司拒不修复处理，已构成违约。反诉被告中民建筑公司围绕反诉请求，向本院提供了如下证据：证据一、涉案工程《建筑工程竣工验收报告》复印件一份，拟证明中民建筑公司承建的涉案工程1-5#、7-8#、17-26#已于2018年1月5日竣工验收；证据二、未完工的6、9、12#楼计划建设区域的现场照片打印件七张，拟证明该三栋楼因保元置业公司未完成拆迁，无法施工建设。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：反诉被告中民建筑公司对反诉原告保元置业公司提交的九份证据真实性无异议，本院对该9份证据的真实性予以采信；从反诉原告保元置业公司提交的证据三内容看，该证据只能证实，反诉被告中民建筑公司确将涉案桩基工程分包给了案外人且反诉原告保元置业公司知晓。至于该分包行为，反诉原告保元置业公司事先是否同意，该证据无法直接证实，对该证据这一证明事实不予采信；反诉原告保元置业公司提交的证据四来源于反诉被告中民建筑公司，结合该证据及案涉合同，该证据足以证实，反诉被告中民建筑公司确实更换了案涉工程项目经理并函告了反诉原告保元置业公司。反诉原告保元置业公司并未提供证据证实其得知反诉被告中民建筑公司更换项目经理后，向反诉被告中民建筑公司明确提出了异议，对此，依法应视为反诉原告保元置业公司与反诉被告中民建筑公司达成了更换项目经理的合意，该证据不能达到反诉原告保元置业公司的证明目的；反诉原告保元置业公司在本案中提起的反诉请求，并未涉及要求反诉被告中民建筑公司承担延误工期、工程质量缺陷等违约责任，且反诉原告保元置业公司要求解除的是涉案未能施工部分的合同。反诉被告中民建筑公司在履行已实际施工的部分合同时，是否存在延误工期、工程质量缺陷等违约行为，与本案反诉请求无关联。故本院对反诉原告保元置业公司提交的证据五、七涉该方面的待证事实不予认证；反诉原告保元置业公司的反诉请求并未涉及对合同价款的结算，故对反诉原告保元置业公司提交的证据六、八涉该方面的待证事实亦不予认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：保元置业公司（甲方）与中民建筑公司（乙方）于2015年7月18日签订了一份《华中商品交易博览城一期Ⅱ标段建筑安装工程施工合同》。该合同约定：甲方将位于武穴市××园区××商品交易博览城××标段（××、××＃楼）建筑安装工程发包给乙方；本合同暂定总价39000000元；乙方签订合同后，未经甲方同意，不得将工程转包、违法分包（劳务分包可按国家相关规定），否则，视为违约。甲方将收取合同总价款5%的违约金，并有权单方面终止合同；如果乙方签订合同后未经甲方书面同意擅自更换项目负责人（卢国平）或技术负责人，甲方有权单方面终止合同，或按照更换项目负责人（卢国平）（或不到位）甲方收取违约金20万元……。该合同还就工程款的支付、工程质量、工期目标等作出了约定。2015年11月6日，保元置业公司与中民建筑公司就上述合同所涉的施工范围、工期目标进行了变更，并另行签订了一份《补充协议》。该《补充协议》约定，施工范围增加“9、12#楼由乙方承建”，并对第一批次3、4、5、7、8、19、23、24#楼、第二批次1、2、6、17、18、20、21、22、25、26#楼、第三批次9、12#楼的开工时间、竣工时间、验收时间、备案时间等作出了约定。上述《合同》及《补充协议》签订后，中民建筑公司即行施工，并将桩基础施工工程分包给案外人张先基。2016年2月4日，保元置业公司与中民建筑公司订立了一份《桩基工程款委托付款担保书》，中民建筑公司委托保元置业公司在2016年5月底前付清中民建筑公司应支付给张先基的工程款，由此代付的工程款，累计计入保元置业公司支付给中民建筑公司的工程款。2016年6月11日，保元置业公司（甲方）、中民建筑公司（乙方）、张先基（丙方）在刊江派出所的主持下，就该《桩基工程款委托付款担保书》履行纠纷，达成了一份《协议书》，进一步明确了各方的权利义务关系。2016年3月7日，中民建筑公司及其法定代表人关鸿发共同向保元置业公司出具了一份内容为“我关鸿发系湖北中民建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托陶新发为我公司代理人，以本公司的名义负责华中商品交易博览城一期Ⅱ标段建筑安装工程项目合同签订，施工管理、竣工结算等事宜……”的《法人授权委托书》。上述《华中商品交易博览城一期Ⅱ标段建筑安装工程施工合同》及《补充协议》所涉的6、9、12#楼，因保元置业公司未能完成前期拆迁工作，致使中民建筑公司至今未能施工，涉1-5#、7-8#、17-26#楼，保元置业公司于2018年1月5日办理了竣工验收备案。中民建筑公司提起的本诉诉请中，其中一项诉请与保元置业公司反诉的请求一致，即要求解除中民建筑公司与保元置业公司于2015年7月18日签订的《建筑安装工程施工合同》及2015年11月6日签订的《补充协议》中涉6、9、12#楼部分的合同。本院认为：一、案涉《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《合同》及《补充协议》约定的6、9、12#楼系因反诉原告保元置业公司未能完成前期拆迁工作致使该三栋楼的施工条件未成就，故该三栋楼至今未施工，反诉被告中民建筑公司不存在违约行为，反诉原告保元置业公司依法本不享有法定的合同解除权。因反诉被告中民建筑公司在本诉中亦明确要求解除该三栋楼部分的施工合同，对此依法应视为反诉原、被告达成了解除合同的合意。反诉原告保元置业公司要求解除该三栋楼的施工合同，符合法律规定，予以支持。二、反诉被告中民建筑公司虽将涉案桩基工程分包给他人，但从双方于2016年2月4日、6月11日分别订立的《桩基工程款委托付款担保书》、《协议书》内容看，反诉原告保元置业公司认可反诉被告中民建筑公司的分包行为，并同意向第三方付款。对此，依法可认定为反诉原告保元置业公司对反诉被告中民建筑公司的分包行为作出了追认的意思表示，故反诉被告中民建筑公司将案涉桩基础工程分包给他人不构成违约。反诉原告保元置业公司要求反诉被告中民建筑公司承担违法分包的违约金195万元的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。三、反诉原告保元置业公司既没有提供其在收悉案涉《法人授权委托书》后，持反对意见的证据，也没有提供因涉案工程项目经理的变更给其带来经济损失的证据。对此，依法也应视为，反诉原告保元置业公司知晓并同意反诉被告中民建筑公司对涉案工程项目经理的变更,构成默示。故反诉原告保元置业公司要求反诉被告承担擅自更换项目经理违约金20万元的诉讼请求无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除反诉原告湖北保元置业发展有限公司与反诉被告湖北中民建筑工程有限公司于2015年7月18日签订的《建筑安装工程施工合同》及2015年11月6日签订的《补充协议》中涉6、9、12#楼部分的合同；二、驳回反诉原告湖北保元置业发展有限公司其他反诉请求。反诉受理费12000元，由反诉原告湖北保元置业发展有限公司负担11920元、反诉被告湖北中民建筑工程有限公司负担80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审判长 吕 璟审判员 朱天友审判员 宋文涛二〇二〇年六月十九日书记员 蔡 青