淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0812民初8491号原告：淮安市鹏腾建筑工程有限公司，住所地淮安市淮海南路208号，统一社会信用代码91320800139592223A（5/6）。法定代表人：张国良，职务董事长。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯桂群，男，汉族，1970年3月25日生，住淮安市清江浦区，该公司员工。被告：项瑞戗，男，汉族，1964年9月18日生，住淮安市经济开发区。委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。第三人：淮安市天瑞房地产开发有限公司，住所地淮安淮海东路136号，统一社会信用代码91320800718568332U。法定代表人：漆贯凯，职务总经理。委托诉讼代理人：梁孔建、朱明坤，江苏引航律师事务所律师。原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司(以下简称“鹏腾公司”)诉被告项瑞戗、第三人淮安市天瑞房地产开发有限公司(以下简称“天瑞公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏腾公司委托诉讼代理人卢伯和、冯桂群，被告项瑞戗的委托诉讼代理人蒯正星，第三人天瑞公司委托诉讼代理人朱明坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏腾公司向本院提出诉讼请求：判令项瑞戗返还鹏腾公司为其垫付的3450436.16元。事实和理由：2009年6月8日，鹏腾公司与天瑞公司签订《淮扬美食中心村（南城一品天地）塞纳组团7#、8#、15#、16#双拼住宅样板房补充协议》，上述四幢楼的的土建等项目由项瑞戗承建。2009年12月27日、2010年11月26日、2012年3月18日，鹏腾公司与天瑞公司分别签订《淮安英伦玫瑰园1、2、3、6、11、12、18、19、20、21、52、53、55、56#工程施工协议》《淮安英伦玫瑰园5#、57#、58#、59#、86#楼施工协议》《淮安英伦玫瑰园9#、17#、60#楼工程施工补充协议》，鹏腾公司将上述协议中的土建、水电安装工程交由项瑞戗承包施工。承接上述工程后，项瑞戗从天瑞公司结算了大部分工程款，但没有及时给付人工费、材料费等工程中发生的费用，鹏腾公司为项瑞戗垫付了各项款项5463147.83元，江苏省高级人民法院（2017）民终2026号民事判决书判决天瑞公司给付鹏腾公司1747623.53元，鹏腾公司垫付3715524.30元，经多次索要未果。项瑞戗辩称，对鹏腾公司所称的四份合同的内容是由项瑞戗施工的事实无异议，项瑞戗挂靠鹏腾公司实际施工，所有的涉案款项基本上是先进入鹏腾公司后支付给项瑞戗，后项瑞戗因身体有病，无法继续履行合同，后续涉案款项系由鹏腾公司与天瑞公司直接进行结算；鹏腾公司起诉的涉及借款、工程款、税金、法院执行款，法律关系混乱，且鹏腾公司在2010年至2018年间的款项支付已超过诉讼时效，请求依法判决。天瑞公司述称，项瑞戗挂靠鹏腾公司进行施工，本案所涉工程的实际施工人是项瑞戗；天瑞公司对（2017）苏民终2026号民事判决不服，现已申请最高人民法院再审，该判决不宜作为本案的认定事实依据，请求依法判决。本院经审理对双方无争议的事实认定如下：2009年6月8日、2009年12月27日、2010年11月26日、2012年3月18日，鹏腾公司与天瑞公司分别签订《淮扬美食中心村(南城一品天地)塞纳组团7、8、15、16#双拼住宅样板房补充协议》、《淮安英伦玫瑰园1、2、3#、6、11、12#、18、19、20、21#、52、53、55、56#工程施工协议》、《淮安英伦玫瑰园5#、57#、58#、59#、86#楼施工协议》、《淮安英伦玫瑰园9#、17#、60#楼工程施工补充协议》，天瑞公司将其开发的上述工程发包给鹏腾公司施工，鹏腾公司又将上述协议中的土建、水电安装工程交由项瑞戗承包施工，但双方未签订书面合同。2015年1月5日，鹏腾公司因建设工程施工合同纠纷向淮安市中级人民法院（以下简称“市中院”）起诉天瑞公司，要求天瑞公司支付工程款及逾期付款利息。2017年7月4日，市中院作出（2015）淮中民初字第00026号民事判决书，判决：一、天瑞公司于本判决生效之日起十日内支付鹏腾公司工程款1847653.53元；二、驳回鹏腾公司的其他诉讼请求。鹏腾公司、天瑞公司不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院，2018年11月13日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终2026号民事判决，判决：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00026号民事判决第二项；二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00026号民事判决第一项为：淮安市天瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付淮安市鹏腾建筑工程有限公司中工程款1747653.53元；三、驳回淮安市鹏腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。在该判决书中认定：二、涉案工程造价情况，2014年7月8日浩宇公司出具浩宇编报字（2014）011号工程造价咨询报告书，载明：审计结果为审定造价32061557.22元，其中，2019年12月27日合同载明的工程让利7%后的总造价为18232458.91元，2010年11月26日合同载明的工程让利7%后的总造价为7854427.87元，2012年3月18日合同载明的工程让利3%后的总造价为3498109.22元，附属工程的总造价由4个部分组成，分别是配电房（土建）让利7%后的总造价为63165.76元，配电房（安装）让利7%后的总造价为8098.12元，附属工程（土建）总造价为2026423.5元，附属工程（安装）总造价为378873.84元。附属工程无相关合同，未进行让利。附属工程的有关取费暂参照53#、55#、56#楼主体合同执行。2012年12月，淮安市广达工程项目管理咨询有限公司就（南城一品天地）塞纳组团7#、8#、15#、16#双拼住宅出具审计报告，单栋土建工程造价为424728.74元，单栋水电安装工程造价为42183.55元，四栋楼的签证及变更部分造价为185329.35元，四栋楼的总造价为：（424728.74+42183.55）*4+185329.35=2052978.51元。三、付款情况，鹏腾公司主张其收到天瑞公司的付款24607532.64元，天瑞公司主张其已付款35375369.8元，并提供了付款明细表。天瑞公司向鹏腾公司的有效付款为29720358.8元。鹏腾公司承建的涉案工程总价款为31637974.51元，扣减天瑞公司的已付款29720358.8元，天瑞公司就鹏腾公司承建的涉案工程尚欠付鹏腾公司工程款1917615.71元。因9、17、60#楼工程截至本院宣判之日已竣工验收合格（交付）满3年不满5年，保修金（工程总价款的5%）应退回保修金总额的60%即工程总价款的3%，9、17、60#楼工程总价款为3498109.22元，应暂扣的保修金69962.18元（3498109.22*2%），可待保修期满后再主张。二审认为一审判决认定事实基本清楚，仅一笔10万元款项认定有误，予以纠正，天瑞公司部分上诉请求成立，本院予以支持。天瑞公司不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终2026号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年12月30日作出（2019）最高法民申6732号民事裁定书，裁定：驳回淮安市天瑞房地产开发有限公司的再审申请。鹏腾公司未与项瑞戗签订书面承包协议，也未就案涉工程进行最终结算。上述事实，有(2017)苏民终2026号民事判决书、收条及当事人庭审陈述等证据予以证实，经质证，本院予以认定。鹏腾公司庭审中陈述，项瑞戗挂靠鹏腾公司，鹏腾公司收到天瑞公司支付的工程款22071931元，支付给项瑞戗工程款为21712070元。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，鹏腾公司与天瑞公司签订建设工程施工合同后，鹏腾公司将其承建的工程转包给不具有施工资质的项瑞戗施工，双方未签订书面施工合同，即使双方存在口头约定的合同，也应属无效。鹏腾公司所承建的涉案工程均已实际交付天瑞公司使用，鹏腾公司未与项瑞戗对涉案工程进行结算，鹏腾公司主张项瑞戗返还超付工程款，其前提应是鹏腾公司支付项瑞戗的工程款超过了项瑞戗实际完成的工程量。鹏腾公司与天瑞公司确认总工程量为31637974.51元，天瑞公司已向鹏腾公司支付工程款29820358.8元，而在本案中，鹏腾公司陈述收到天瑞公司工程款22071931元，并将该款项中的21712070元转付给项瑞戗，该陈述与生效法律文书所确认的事实不一致；鹏腾公司主张其代项瑞戗向他人垫付借款、工程材料款、法院执行款、律师费、诉讼费、税费等费用共计5463147.83元，该款项中的借款等与本案不属同一法律关系，垫付费用问题原则上应该通过追偿的方式予以解决。从鹏腾公司完成的总的工程量和已付款的情况，现有证据难以判明鹏腾公司存在超付项瑞戗工程款项的情形，故鹏腾公司主张已超付项瑞戗工程款3715524.3元证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36524元，由原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  刘 青人民陪审员  吴海霞人民陪审员  杨井江二〇二〇年七月二十一日法官 助理  闫丽华书 记 员  曹 文