河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7086号上诉人（原审被告）：河南康龙建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区政七街**********。法定代表人：陈化瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋钢胜，河南裕禄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵩县贵保建筑机械工程队，住所，住所地河南省嵩县新城区金城路新宇大厦**div>经营者：胡贵保，男，1966年1月29日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李会锋，河南立雪律师事务所律师。原审被告：鲍进洲，男，1955年3月14日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：宋钢胜，河南裕禄律师事务所律师。上诉人河南康龙建筑工程有限公司（以下简称康龙公司）因与被上诉人嵩县贵保建筑机械工程队（以下简称贵保机械工程队）、原审被告鲍进洲合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。康龙公司及鲍进洲的共同委托诉讼代理人宋钢胜到庭参加诉讼。贵保机械工程队经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。康龙公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，上诉数额45122元。2.一、二审案件受理费由贵保机械工程队承担。事实与理由：康龙公司已基于本案事实向嵩县公安机关报案，公安机关已以康龙公司涉嫌诈骗而刑事立案侦查，虽然公安机关已经解除了对康龙公司的取保候审，但并没有撤销案件，且明确要继续侦查。所以，依“先刑事后民事”的立法原则，应当驳回贵保机械工程队的起诉。再者，一审法院判决支持贵保机械工程队主张的利息也无事实根据和法律依据。鲍进洲辩称，对一审判决其不承担责任认可。贵保机械工程队未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。贵保机械工程队向一审法院起诉请求：1.判令康龙公司、鲍进洲支付贵保机械工程队利息290430元、杂支33000元、违约金35万元，合计673430元；2.诉讼费由康龙公司、鲍进洲承担。一审法院认定如下事实：2016年5月19日，贵保机械工程队（协议乙方）与康龙公司（协议甲方）签订《意向协议书》，贵保机械工程队承包康龙公司河南新乡块村营至营盘段高速公路第5标段内的土石方施工，《意向协议书》第一条规定：施工范围：k45＋800-k47＋274标段区间范围内的土石方工程，约80万方工程量，以实际计量为准；第二项承包方式规定：按照单项工序劳务承包。以路基合格工程验收。运距公里，包括挖、运、推平、碾压交合格工程每立方米暂定指导价24元（材料须由甲方指定），运距每增加1公里，每立方米增加0.8元；第三条开工期限规定：3.1开工日期：本工程进场日期暂定为2016年6月底，以业主及监理工程师下发开工令之日为准。3.2竣工日期：以业主对甲方签订的合同竣工日期或业主批复的竣工日期为准。3.3合同工期：791日历天（按甲方与业主签订的合同文件要求）。第四条工程质量标准规定：本项目工程质量标准为优良工程。满足业主招标文件、合同及有关公路工程质量检验评定与验收标准的要求；第五条工程价款的计量与拨付规定：土石方工程按照开工后甲方下发的计量支付办法行（业主统一），甲方在乙方提出付款申请后予以及时审批（每月25日报计量次月5日拨款），正常拨付给乙方。第六条履约意向金与返还规定：本项目乙方共向甲方交履约意向金￥50000.00元（伍拾万元）。返还方式：履约意向金在临建完成、设备人员进场验收合格，达到开工条件后退还50%，余款随月工程计量分二个月无息返完。履约意向金交纳与协议生效：康龙公司是中铁十五局集团有限公司的合作单位，公司法人陈化瑞是中铁十五局授权的负责人（副经理），本协议签订当日内履约意向金到账正式生效。若规定期限内履约意向金不到账，本协议无效。第七条规定：正式施工协议待开工后参照此协议签订，本协议未尽事宜在甲方与业主签订的施工协议的基础上甲乙双方协商解决，待正式协议签订后自动废止。2016年5月20日，王二明（协议乙方）以和贵保机械工程队经营者胡贵保合伙人的身份与该工程的介绍人鲍进洲（协议甲方）签订《协议书》，该协议书显示：今由甲方将中铁十五局集团有限公司新晋高速公路土建No：5项目部经理项目实际控制单位（康龙公司）施工范围K45＋800—47＋274标段区间范围内的土石方工程约80万立方工程量（以实际计量为准）交给乙方施工（承包），甲方提取乙方所得工程总款2%管理费（按履约价每方24至27元＋3元）。乙方应得的工程款甲方应协调办理。二、按协议2016年6月底开工，若7月底不能开工甲方负责协调退回意向金50万元，按工程款2%提取分三部分付款，工程结束后工程款结完后提取款全部付完。2015年5月21日，贵保机械工程队通过葛书瑞账户向康龙公司法定代表人陈化瑞账户转账27.5万元，2015年5月22日转账22.5万元。上述协议签订后，案涉工程没有开工，双方也没有再签订正式合同，康龙公司鲍进洲也没有抽取管理费，后经交涉，康龙公司才于2016年11月，退还贵保机械工程队履约意向金10万元，2018年1月16日，嵩县公安局接报案对陈化瑞涉嫌合同诈骗立案侦查，2018年3月4日，康龙公司又退还履约意向金40万元，现双方对履约金的利息、讨账费用、违约金发生争执。2019年4月22日嵩县公安局已对陈化瑞取消取保候审措施。诉讼中，贵保机械工程队另提供张金保、王二明、葛书杰、胡贵保合作协议，嵩县涌福小额贷款有限公司出具的葛书杰、王二明贷款、付息证明，以证明利息损失。对杂支、违约金没有提供证据。一审法院认为，根据《意向协议书》中正式施工协议待开工后参照此协议签订，本协议未尽事宜在康龙公司与业主签订的施工协议的基础上双方协商解决，待正式协议签订后自动废止的内容，该意向书为预约合同。《意向协议书》签订后，康龙公司既没有与贵保机械工程队签订正式合同，也没有履约，对占用贵保机械工程队履约意向金期间的利息应当予以支付，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。康龙公司因不能提供2016年11月还款10万元的具体日期，利息起算时间按照2016年11月1日确定。因张金保、王二明、葛书杰并非《意向协议书》的当事人，贵保机械工程队要求按照其合伙人在嵩县涌福小额贷款有限公司的利息损失给付，理由不足，不予支持。因《意向协议书》没有违约金的约定，贵保机械工程队要求康龙公司、鲍进洲承担违约金，不予支持，因没有就杂支损失提供证据，贵保机械工程队要求康龙公司、鲍进洲承担杂支损失，不予支持。因鲍进洲没有从中实际获利，也没有与康龙公司恶意串通损害贵保机械工程队和自愿承担贵保机械工程队相应责任的证据，贵保机械工程队要求鲍进洲承担责任，于法无据，不予支持。至于康龙公司辩称本案应先刑事后民事，并应驳回贵保机械工程队起诉，理由、依据均不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、康龙公司于本判决书生效后十日内支付贵保机械工程队履约意向金利息（2016年5月22日至2016年11月1日，以50万元为基数，2016年11月2日至2018年3月4日，以40万元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回贵保机械工程队其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5267元，康龙公司负担3267元，贵保机械工程队负担2000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《意向协议书》系康龙公司与贵保机械工程队共同签订，且该协议书尾部签章处加盖康龙公司、贵保机械工程队公章，陈化瑞、胡贵保分别在代表处签字，应当对康龙公司与贵保机械工程队均具有法律拘束力。后康龙公司未按照约定与贵保机械工程队签订正式合同，案涉工程至今未开工建设，康龙公司退还贵保机械工程队缴纳的50万元意向金，贵保机械工程队予以接收，视为双方就解除《意向协议书》达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审据此判令康龙公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付贵保机械工程队缴纳的意向金占用期间的利息损失，于法有据，处理并无不当。现康龙公司的法定代表人仍为陈化瑞，无论陈化瑞是否涉嫌刑事犯罪，均不能免除康龙公司在本案中应承担的民事责任，故康龙公司上诉称本案应按照先刑后民的原则，裁定驳回贵保机械工程队的主张，本院不予支持。综上所述，康龙公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费928元，由河南康龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月二十五日书记员  刘梦洋