广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初34889号原告：易莹华，女，汉族，1994年11月2日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：向劲，广东广信君达律师事务所律师。被告：壹飞视觉摄影（广州）有限公司，住所地广东省广州市天河区高唐路235号7栋102。法定代表人：白利益。委托诉讼代理人：徐颖斯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：白利益，男，汉族，1985年8月8日出生，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：徐颖斯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告易莹华与被告壹飞视觉摄影（广州）有限公司（以下简称：壹飞摄影）、白利益人格权纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员孙玉波适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告易莹华及其委托诉讼代理人向劲、被告壹飞视觉摄影（广州）有限责任公司、白利益及其共同委托诉讼代理人徐颖斯、王泽锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易莹华向本院提出诉讼请求：1.判令被告壹飞摄影立即销毁底片、消除影响、当面赔礼道歉；2.判令被告壹飞摄影赔偿经济损失15万元、精神损害抚慰金4万元、合理维权成本1万元，共计20万元；3.判令被告白利益对被告壹飞摄影的赔偿义务承担连带责任；4.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告系职业演员、模特，曾出任深圳京润珍珠连锁营销有限公司的深圳京润珍珠粉产品影视广告特约模特、《完美日记》彩妆品牌模特，出演《超能手机》第一部、出席FUN-天猫官方旗舰店直播活动等，具有一定的社会知名度。2018年10月，原告与摄影师“GOD-宝哥”合作，由原告作为模特，借用被告壹飞摄影所在地为拍摄场地，拍摄了数组写真照片。原告并未与壹飞摄影签署过任何合作协议，被告壹飞摄影从未获得原告的肖像权授权，也没有授权其将照片进行公开。其后，壹飞摄影在未经原告同意的情况下，擅自通过摄影师“GOD-宝哥”拿到原告的摄影照片，并将原告的照片作为商业配图，进行营利性的宣传推广。其中，壹飞摄影在微博“壹飞视觉定制影像”的作品宣传展示中分别于2019年4月30日、5月3日、5月8日、5月11日、5月14日使用了原告的摄影照片合计28张，在美团及大众点评的“商品宣传”中使用了原告的摄影照片124张，在“壹飞视觉摄影客服百合”的朋友圈宣传推广中使用了原告的摄影照片107张。同时，壹飞摄影自获得原告的摄影照片后，即将原告的半裸照片悬挂在壹飞视觉studio（天河智慧城店）中门厅最显眼的位置。壹飞摄影未经原告本人同意，即将其照片进行线下、线上多渠道的商用，严重侵犯了原告的肖像权，且原告的照片特别是涉及裸体的照片属于其个人隐私，壹飞摄影擅自公开造成原告隐私权受损，社会评价大大减低。壹飞摄影的侵权时间长达两年之久，应当承担侵权赔偿责任。白利益是壹飞摄影的法定代表人及唯一的自然人股东。被告壹飞摄影辩称，不同意原告的全部诉讼请求、事实与理由。1.壹飞摄影以原告为模特，拍摄数组样片，费时两天，动用公司员工，且专门购买拍摄所需道具近两千元。原告获得案涉高品质写真照片，未支付任何费用，原告也未向壹飞摄影收取任何费用，足以证明原告与壹飞摄影之间有互免约定，即壹飞摄影样片不需要支付模特费用及肖像权使用费，原告可免费获得高档写真照片。摄影师“GOD-宝哥”真名为杨时贤，时为壹飞摄影的员工，为壹飞摄影拍摄样片目的，联系原告及摄影均为职务行为，为原告拍摄的相对方应是壹飞摄影而非杨时贤。原告称其与杨时贤合作，借用壹飞摄影的拍摄场地拍摄照片，枉顾事实且不合常理。正是基于原告与壹飞摄影之间存在互免约定，壹飞摄影投入人员、设备、场地并专门购买拍摄道具，但未收取原告任何费用，原告作为模特也未要求壹飞摄影支付费用。壹飞摄影是以盈利为目的的摄影公司，组织、支持拍摄样片，样片用于商业用途不言而明。2.壹飞摄影基于与原告存在互免约定，使用以原告为模特的样片，主观上无侵权恶意，客观上无歪曲损害原告的形象。原告本人和杨时贤均在不同的网络平台上发布过案涉照片，包括原告强调的“半裸照片”。壹飞摄影并没有实施任何损毁、歪曲原告形象的行为，未造成原告名誉、声誉损害的后果。3.壹飞摄影为免争议，已经将原告照片全部撤下或删除。且从原告提交的证据来看，有三份材料涉及到其肖像权使用费，其中规定的肖像权使用费均未超过2600元。可以看出原告主张的商用肖像权使用费最高不超过2600元，因此原告诉请所主张的赔偿金额20万元明显缺乏事实和法律依据。壹飞摄影并非将原告的照片作为主要宣传照片使用，在社交平台发布的照片数量大部分是重复发布，未达到原告所称的照片数量，且发布的案涉照片影响范围小，传播量微弱，远不足以对原告的精神造成严重后果。被告白利益辩称，白利益不是本案适格被告，其与原告之间没有任何关系，更不存在任何侵权纠纷，原告起诉白利益侵权没有事实依据。白利益作为壹飞摄影的股东，与公司相互独立，即使法院最终认定壹飞摄影侵权，该行为也是公司行为，与白利益无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，原告易莹华的职业为模特、演员，被告壹飞摄影系有限责任公司（一人股东），法定代表人及股东为白利益，经营范围为摄影服务、广告业等。两被告称杨时贤于2018年10月2日入职壹飞摄影，担任摄影总监，于2018年10月19日离职。2018年9月27日，微信昵称为“摄影师GOD-宝哥”向原告易莹华送信息：“可以啊、不过我想拍些我要的片子。不知道能不能以折中的方式合作拍。拍一半你想要的。拍一半我要的”，易莹华回复：“都可以啊”。2018年10月15日，“摄影师GOD-宝哥”向易莹华发信息“这套公司很喜欢。相信我吧。这套会拍出不一样的味道”，易莹华回复“好哒”。2018年10月16日,“摄影师GOD-宝哥”发信息给易莹华“我们聊的一切细节。都不要跟哪个化妆师说哈”“你只管拍摄。就可以”“公司限制了我很多条框”“就是我的片子不能加我自己的logo，得+公司的”“太多指定客了吧。把老板风头抢了。老板就不乐意了”，易莹华回复“懂了”“你有两个干活的公司吗？”“那到时候可以给我不加logo的片吧”。2018年10月17日，易莹华发信息“那些裸的他们不会随便用吧”“那他们拿着乱发怎么办”，“摄影师GOD-宝哥”回复“他们不会乱发的。也是要做样片用的”，易莹华回复“不要太露发出来。不要告诉他们我的名字”“不然我会告肖像权的”。各方当事人均确认该“摄影师GOD-宝哥”为杨时贤的微信号。2018年10月16日，原告在被告壹飞摄影内由杨时贤拍摄了样片若干张，其中含有部分艺术裸照。壹飞摄影在拍摄当天安排了场地、服饰、道具及工作人员跟进拍摄样片。原告未向被告壹飞摄影或杨时贤支付拍摄或照片费用，被告壹飞摄影及杨时贤均未向原告支付模特费用或其他费用。原告之后获得了拍摄的样片，被告壹飞摄影将样片中部分照片（含艺术裸照）在店铺显要位置张贴，并于2018年11月10日起在微博、美团、大众点评平台及客服个人微信朋友圈使用部分照片（含艺术裸照）进行宣传。原告在其微信朋友圈及小红书平台亦发布相关样片（含艺术裸照），杨时贤在其微信朋友圈及小红书平台亦发布相关样片。庭审中，被告壹飞摄影称已将原告易莹华的照片全部从微博、微信朋友圈、美团、大众点评等平台上删除。被告壹飞摄影确定拍摄了精修照片75张，非精修照片数量不清。2020年7月28日,经广州医科大学附属第一医院诊断，原告为抑郁发作。另查明，2017年12月21日，原告与案外人所签的《模特摄影及肖像权使用协议书》载明原告所获模特摄影及肖像权使用费1600元；2018年1月12日《模特授权肖像使用许可合同》载明拍摄报酬为2600元并授权肖像照片使用；2018年12月9日《拍摄合作协议》载明模特费用为2500元，超出6小时按300元每小时计算，肖像权使用期限为2年；2020年3月7日，原告与案外人的《拍摄服务框架合同》约定的拍摄服务费为每小时800元（5小时起拍），并授权2年照片使用年限。针对互免协议的问题，原告出示了知乎问答上关于“互免协议”回答的截图；被告亦出示了哔哩哔哩视频中关于摄影互免合作的解说视频。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案涉及人格权中肖像权的保护，因民法典对肖像权有更充分、完整的保护，故本案应适用民法典的规定。本案双方争议的焦点是：原、被告双方是否存在互免拍摄以及互免拍摄中涉及的肖像权许可使用范围如何界定。针对本案焦点问题，本院分析如下：一、互免拍摄的概念和性质，根据双方当事人提交的资料以及摄影行业关于的互免约拍的惯例可知，在摄影行业中，模特为拍摄样片、提升模特技能或获得拍摄样片等往往需要请摄影师提供拍摄服务，而摄影师为提高自身摄影能力、创作摄影作品则需要请模特提供服务。双方为各自的目的而相约拍摄，并互相免除相关费用。在拍摄完成后，模特获取样片，摄影师取得样片著作权并在模特许可的范围内使用或公开肖像权人的肖像。因此，互免拍摄的性质是模特和摄影师之间的服务合同关系，双方在该服务合同关系中互相免除因履行服务而产生的费用。二、互免拍摄的相对人，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案无书面协议，从行业惯例来看，互免拍摄的目的是为了满足模特和摄影师个人特定需求，因此互免拍摄的相对人通常为模特和摄影师，如进行与行业惯例中互免约拍目的不同的商业性拍摄，应当有明确的意思表示或书面协议。本案中，原告作为专业模特与摄影师杨时贤通过微信聊天进行互免约拍的沟通，从聊天记录来看，原告同意约拍系因与摄影师约定各自获取满足各自需求的样片，并非为满足摄影师所在用人单位的商业需求。被告壹飞摄影虽为约拍提供了场地、服饰、道具及工作人员，但并未提供证据证实其委托摄影师杨时贤或直接与原告协商确定进行互免约拍的事实，因此其应当对此承担举证不能的法律后果。综上，原告与被告壹飞摄影及白利益之间不存在互免拍摄的协议关系。三、肖像权许可范围，根据《民法典》第一千零一十八条第一款的规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。第一千零一十九条第二款的规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。从行业惯例来看，互免拍摄系为满足模特和摄影师的个人需要，其中摄影师获取样片后使用或公开模特的肖像权应当取得肖像权人的同意，肖像权人亦有权对肖像使用的范围、方式及期限等进行限定。本案中，原告在庭审中确认允许摄影师以发给学员等形式合理使用其样片，其在与摄影师的聊天记录中也明确同意摄影师合理使用其肖像，并向摄影师明确表达禁止他人发出裸露样片的意思表示。鉴于肖像权为人格权，与肖像权人的人格尊严密切相关，关系到其社会评价，即便是肖像作品权利人也不得因创作而获得任意使用他人肖像的权利，肖像权的许可使用应当采取明示方式。因此被告壹飞摄影辩称其以盈利为目的，组织、支持拍摄样片，则有权将样片用于商业用途的辩解意见，与人格权保护的基本原则相悖。且原告为专业模特，其提供的证据足以反映其完全清楚肖像权许可使用基本方式，故对于商业性使用其肖像权理应以书面或其他明示的方式，而不能通过言语表述的方式进行推定。综上所述，被告壹飞摄影在未获得原告肖像权许可使用的情况下，擅自使用、公开原告的肖像，侵犯了原告的肖像权,应当承担民事责任。原告要求被告壹飞摄影销毁底片的主张，合理合法，本院予以支持。关于原告要求被告壹飞摄影消除影响、当面赔礼道歉的诉请，因被告壹飞摄影已将其发布的侵权照片删除，且因被告壹飞摄影对原告与摄影师之间口头互免拍摄的性质认识错误所致，其并非恶意侵害原告的肖像权，故对原告此项诉请，本院不予支持。根据《民法典》第九百九十八条的规定，认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。本案被告壹飞摄影以营利为目的将原告的艺术照片（含艺术裸照）通过微薄、微信朋友圈、美团、大众点评进行公开发表并将部分照片（含艺术裸照）张贴于店铺显要位置，其行为给原告造成了一定程度的经济损失及精神损害，故原告要求被告壹飞摄影赔偿经济损失及精神损害抚慰金，本院予以支持。根据原告的职业及被告壹飞摄影使用照片的类型、数量、平台、影响范围、时长等，并结合原告授权他人使用其肖像权的对价以及其艺术裸照所造成的社会影响等，本院酌情确定经济损失为2万元，精神损害抚慰金3万元。关于原告易莹华主张合理维权费用1万元，因其未提供相关证据证实其实际损失，对该主张本院不予支持。关于原告主张被告白利益承担连带责任的意见，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告壹飞摄影为一人有限责任公司，公司唯一股东白利益未提交证据证实公司财产独立于其个人财产，因此被告白利益应对被告壹飞摄影的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款、第五百一十条、第九百九十八条、第一千条、第一千零一十八条第一款、第一千零一十九条第二款、第一千零二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告壹飞视觉摄影（广州）有限公司于本判决生效之日三日内销毁留存的原告易莹华样片全部底片；二、被告壹飞视觉摄影（广州）有限公司、白利益连带赔偿原告易莹华经济损失2万元、精神损害抚慰金3万元；三、驳回原告易莹华的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费1500元，由原告易莹华负担1125元，由被告壹飞视觉摄影（广州）有限公司、白利益负担375元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员 孙玉波二〇二一年二月三日法官助理 张 弛书 记 员 李峥彦法庭记录员何靖文