安徽省来安县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1122民初450号原告：方国辉，男,1968年5月2日出生，汉族,住安徽省庆市宿松县二郎镇卓岭村老屋组3号。原告：沈浪，男，1975年2月14日出生，汉族,住安徽省庆市宿松县孚玉镇人民中路144-16号。两原告委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。被告：安徽新巢建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖市巢湖碧桂园翠山映麓苑五街4幢3号，统一社会信用代码91340181097197136U。法定代表人:方斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小伟，国浩律师（合肥）事务所律师。被告：无锡鸿源建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市太湖西大道2288-901，统一社会信用代码91320211755880798D。法定代表人：刘洪，该公司董事长。被告：无锡太湖金世茂建设有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区雪浪街道山水东路705号，统一社会信用代码91320211684944423T法定代表人：刘正茂，该公司董事长。两被告委托诉讼代理人：俞文滨，江苏崇宁律师事务所律师。原告方国辉、沈浪与被告安徽新巢建设工程有限公司（以下简称新巢公司）、无锡鸿源建设集团有限公司（以下简称鸿源公司）、无锡太湖金世茂建设有限公司（以下简称金世茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。为查清本案事实，本院通知金世茂公司作为被告参加诉讼，并于2021年4月8日、6月9日两次公开开庭进行了审理。人民陪审员鲍玉江、陈凤宝因公务外出，人民陪审员变更为傅文忠、余东林。原告方国辉、沈浪及其委托诉讼代理人叶华平，被告新巢公司委托诉讼代理人吴小伟，被告鸿源公司、金世茂公司共同委托诉讼代理人俞文滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方国辉、沈浪向本院提出诉讼请求：1.判令新巢公司立即支付其工程款1796151元;2.判令新巢公司支付迟延给付违约金(违约金以1796151元为基数按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍自起诉之日起计算至实际付清为止)；3.请求判令鸿源公司对上述应付款承担连带给付责任;4.要求被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，方国辉、沈浪变更诉讼请求为，1.新巢公司立即支付其工程款1460021.82元（1540021.82元-80000元）；2.新巢公司支付迟延违约金（违约金以1460021.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍自起诉之日起计算至实际付清为止；3.新巢公司返还工程保证金200000元；4.鸿源公司、金世茂公司对上述应付款承担连带给付责任；5.被告承担全部诉讼费用和鉴定评估费用。事实与理由：其系合作关系,2019年4月11日以方国辉的名义和新巢公司签订施工专业承包协议书,约定其完成新巢公司从鸿源公司处承接的安徽省滁州市来安县汊河镇幸福大道SG1标段中段附属部分的工程。其在签订协议后,于同年4月13日和16日支付保证金10万元(转入丁杰个人账户),后按照约定进场施工。2019年4月29日,被告提出有一处桥梁工程也交给原告施工,要求缴纳保证金10万元,原告按照要求也及时缴纳。到2019年12月份,被告的现场管理人员孙**对原告已完成的工程量进行确认,此时共完成工程量计价1676151元,按约被告方应支付已完成工程量75%的工程款。但是被告方并不能按照约定支付款项。后经过管委会的协调,被告方仅支付了我方拖欠的部分民工工资8万元。其他款项其多次讨要,被告均避而不见,故诉至法院。新巢公司辩称，1、关于来安县汊河镇幸福大道SG1标段中段附属工程原告方国辉与我司共签订了两份合同材料。一份是2019年4月11日签订的《施工专业承包协议书》承包的是管道排水工程，另一份是2019年4月29日签订的《补充协议》承包的桥梁工程；2、关于管道排水工程。双方签订协议后，原告组织施工，但由于原告施工经验不足，需要整改事项较多，协议约定的工期是2019年4月11日至2019年6月28日，截止2019年12月原告仍然未能按时竣工。我司多次催促原告加快施工进度，并于2019年12月10日向原告正式发函督促施工，完成剩余工程量，原告均未继续履行；3、关于原告举证的工程量确认单。第一，签字人员孙**的身份是我司聘用的现场技术人员，工作范畴是负责项目施工生产技术工作，包括组织编制和管理项目施工技术标准、施工设计文件、施工组织文件、技术交底、施工测量、施工试验等技术方面工作。其没有职权与原告进行结算，我司也未授权其代表公司与原告进行结算。第二、目前孙**已从我公司离职，原告向法庭出具的确认单结算时间，我司并不知晓。第三，通过我司于2019年12月10日向原告发送的《联系工作函》内容也可以看出，我司一直在督促原告完成剩余工程量，不可能与原告就已完成工程量进行确认；4、关于桥梁工程。原告签订协议后，一直未施工，后经我司调查，原告没有桥梁施工的资质，也没有桥梁施工经验，不具备施工的能力。原告的行为已经严重违约，应当向我司承担相应的违约责任；5、关于履约保证金。履约保证金，顾名思义是对双方签订的合同履行提供的一种担保。原告根据两份协议分两次向我司支付了20万元的保证金。管道排水工程，原告施工质量存在严重问题、严重超工期并单方停工，停止履行合同，相应的10万元保证金应当不予退还。桥梁工程，原告在不具备履约能力情况下与我司签订合同，给我司造成巨大损失，相应的10万元保证金应当没收；6、双方就桥梁工程签订补充协议后原告一直没有组织人员进场施工，导致施工单位由于未按时进场施工被监理单位处于罚款8万元，其罚款应当由原告承担；综上，我司认可原告就案涉管道排水工程施工了一部分后，原告在没有通知新巢公司的情况下单方撤场，双方就已完成工程量并没有进行结算，原告主张工程款1796151元没有事实依据。鸿源公司、金世茂公司共同辩称，1.原告诉请其承担连带责任，无事实和法律依据，依法应予以驳回。理由一：连带责任应当有法律规定或者当事人之间的约定，本案中原告是与新巢公司签订的施工合同，与其无合同关系；理由二：法律并没有规定在建设工程施工领域总包人以及转包人对层层转包中的违法分包承担连带责任。2、本案不宜由答辩人直接向原告支付工程款。理由：本案工程尚未竣工验收，鸿源公司与建设单位以及鸿源公司与金世贸公司、金世贸公司与新巢公司之间尚不具备最终的竣工结算条件，各方之间的工程款应付的具体金额不能确定；3、诉讼费用应当由原告承担。本院经审理认定如下法律事实：2017年9月2日,安徽鼎兴园区建设发展有限公司与鸿源公司签订建设工程施工合同，约定将环南京事业部来安区域幸福大道（福七路-东西大街）施工总承包工程标段建设项目发包给鸿源公司；之后，鸿源公司与金世贸公司签订协议书，约定将案涉工程转包给金世贸公司施工，2017年10月28日，金世贸公司与新巢公司签订建设工程施工专业分包合同，约定将上述工程分包给新巢公司施工。2019年4月11日,新巢公司（甲方）与方国辉（乙方）签订施工（内部）专业承包协议书，约定以专业承包形式将幸福大道SGI标段部分附属工程交付给方国辉施工，双方签订协议书一份，约定：一、工程概况:幸福大道SG1标段部分附属；二、工程地点:安徽省滁州市来安县汉河镇；三、工程内容:幸福大道SG1标中段部分附属；四、工程承包范围:包工包料；五、工程承包方式：乙方独立核算,自负盈亏；六、合同工期:2019年4月11日至2019年6月28日；七、工程造价约:壹仟叁佰万元人民币(￥13000000.00),最终按实决算。八、工程履约金:工程造价的2%；九、工程付款方式:按月进度75%,每月25日上报工程进度表款,第二个月十日左右支付,余款工程验收合格审计后一个月内付清。十一、若甲方给乙方(因某个方面)造成停工,所有损失由甲方承担,若乙方自身原因造成停工,甲方将没收乙方合同履约金,并且承担给甲方所造成的一切损失。十二、本合同双方签字之日生效,并在二天内进场。新巢公司负责人和方国辉均在合同上签字盖章。2019年4月29日,新巢公司（甲方）与方国辉（乙方）签订补充协议，约定由方国辉承建KO+520.438，K1+534.74两座桥的剩余工程及附属工程，工程总价为壹佰玖拾万元整（1900000元），新巢公司负责人和方国辉均在合同上签字盖章。上述协议签订后，方国辉分别于2019年4月和5月向新巢公司支付案涉两项工程履约保证金20万元，由于种种原因，方国辉、沈浪只是组织人员对管道排水工程进行施工，对桥梁工程项目没有进行施工。2019年6月，双方解除管道排水工程施工合同。2019年6月23日，该工程由新巢公司转包给他人继续施工。2020年1月23日，新巢公司向方国辉支付工程款80000元。后为工程款支付问题产生矛盾，2021年1月14日,方国辉、沈浪向本院提起诉讼。2021年1月22日，根据方国辉、沈浪的申请，本院作出（2021）皖1122民初450号民事裁定书，裁定冻结被申请人新巢公司、鸿源公司的银行账户，冻结金额为1900000元。方国辉、沈浪垫付财产保全费5000元。2021年4月12日,经方国辉、沈浪申请,本院委托双方当事人选定的安徽正诚项目管理有限公司对案涉管道排水工程的工程量和工程造价进行鉴定，2021年5月25日，安徽正诚项目管理有限公司出具诚基造价鉴字（2021）第235号造价鉴定意见书，认为案涉工程的造价为：人民币1540021.82元；大写：壹佰伍拾肆万零贰拾壹元捌角贰分；方国辉、沈浪支付鉴定费30000元。方国辉、沈浪、鸿源公司、金世茂对鉴定结论均无异议；新巢公司对鉴定结论有异议，认为鉴定机构鉴定的工程量数字是根据原告方单方的陈述测算出来的工程量，不是客观事实；就鉴定报告本身而言，双方在合同中约定的是综合单价，应当包括税金，鉴定报告中并没有对于税金予以扣减。另查明，方国辉、沈浪系合作关系，2019年4月12日，双方签订合作协议，约定案涉工程实际施工人由方国辉和沈浪共同施工。该工程的盈亏由二人共同承担。二人一致认可,具体项目施工事宜以方国辉名义出面，包括签署各类协议(承包协议、施工协议等)、现场管理、确认工程量等。上述事实，有原告方国辉、沈浪当庭陈述、原告提供的原告企业信用信息网工商登记资料、合作协议、施工（内部）专业承包协议书、补充协议、工程量清单、施工技术交底资料、现场施工照片、工程量确认单、银行流水和收据2张、安徽正诚项目管理有限公司出具的诚基造价鉴字（2021）第235号造价鉴定书一份、鉴定费发票一份；被告新巢公司当庭陈述，被告提供的补充协议、联系工作函2份、微信聊天记录、鉴定机构异议回复意见一份；被告鸿源公司当庭陈述，被告提供案涉工程施工总承包合同以及协议书；被告金世贸公司当庭陈述，被告提供建设工程施工专业分包合同以及授权委托书等证据在卷佐证。本院认为，根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、涉案工程的总价款如何确定；二、新巢公司应当支付方国辉、沈浪工程款的数额及违约金；三、鸿源公司是否应当返还履约保证金200000元；四、鸿源公司、金世茂公司应否向方国辉、沈浪承担支付款项的连带责任。对于争议焦点一，涉案工程的总价款如何确定。本案中，本院委托有资格的鉴定机构对案涉管道排水工程的工程量和工程造价进行鉴定，鉴定人员进行了现场勘查、测量，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定机构出具结论后，新巢公司虽提出了异议，鉴定机构对其异议已书面进行了回复，因该鉴定结论系专业的鉴定机构作出，应为合法有效，本院依法予以采纳。故本院确认涉案工程的总价款为1540021.82元。对于争议焦点二、涉案工程的总价款为1540021.82元，新巢公司应当予以支付。新巢公司已向方国辉、沈浪支付工程款80000元，方国辉、沈浪对上述事实予以认可，故本院予以确认，新巢公司应当支付方国辉、沈浪工程款1460021.82元。关于违约金部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清工程款本息之日止。对于争议焦点三、关于履约保证金问题。方国辉、沈浪主张新巢公司返还履约保证金本金20万元,根据本案查明的事实，新巢公司收取原告20万元履约保证金后并未退还；鉴于履约保证金主要作用是保障合同的履行,方国辉、沈浪已经于2019年6月撤出案涉管道排水工程施工,对其承建的另一项目即桥梁工程并未实际施工，且新巢公司与方国辉之间签订施工（内部）专业承包协议书及补充协议属于无效合同,无效的合同或协议自始没有法律约束力,因此,方国辉、沈浪主张新巢公司返还履约保证金20万元的诉请合法有据,本院予以支持。关于鉴定费、保全费、诉讼费等问题。本案中，方国辉、沈浪向安徽正诚项目管理有限公司支付鉴定费30000元，有安徽正诚项目管理有限公司开具的造价鉴定费发票相印证，本院对鉴定费30000元的数额依法予以确定，根据法律规定，该费用应由新巢公司承担。方国辉、沈浪主张新巢公司支付诉讼、保全等相关费用，本院认为，诉讼费、保全费系方国辉、沈浪在本案诉讼中的合理、必要费用，构成方国辉、沈浪损失的一部分，应由新巢公司承担。对于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，鸿源公司与金世茂公司签订转包协议，金世茂公司与新巢公司签订分包协议，新巢公司与方国辉签订施工（内部）专业承包协议和补充协议，由方国辉承建案涉幸福大道SGI标段部分附属工程，方国辉、沈浪与鸿源公司、金世茂公司之间并无合同关系，对于方国辉、沈浪而言，其合同相对方为新巢公司，方国辉、沈浪可以向违法分包人新巢公司主张工程款。第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，安徽鼎兴园区建设发展有限公司是本案的发包人，鸿源公司、金世茂公司系涉案工程的总包人和分包人，各方当事人在庭审中对此事实均无异议；鸿源公司、金世茂公司并非涉案工程的发包人，不应向方国辉、沈浪承担支付款项的连带责任。综上，本院认为，鸿源公司、金世茂公司既不是涉案工程的发包人，与方国辉、沈浪之间也无合同关系，方国辉、沈浪应根据合同相对性原则向合同相对方新巢公司主张权利，故方国辉、沈浪要求鸿源公司、金世茂公司承担支付款项责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告安徽新巢建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告方国辉、沈浪工程款1460021.82元及逾期利息（以本金1460021.82元为基数，自2021年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清借款本息之日止）；二、被告无锡鸿源建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告方国辉、沈浪履约保证金200000元；三、被告无锡鸿源建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告方国辉、沈浪鉴定费30000元；四、驳回原告方国辉、沈浪的其他诉讼请求。（上述款项汇至：户名：来安县人民法院，账号：34×××62,开户行：中国建设银行来安支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20965元，保全费5000元，计25965元，由被告安徽新巢建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  黄 新人民陪审员  余东林人民陪审员  傅文忠二〇二一年八月六日法官 助理  詹昌璐代理书记员  金晓倩附：判决适用的相关法律法条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。