广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6903号上诉人（原审被告）：中山市欢畅壹佰娱乐有限公司，住所地广东省中山市大涌镇华泰路**（**）。法定代表人：黄芝忠，该公司经理。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1602div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：何柱霖，广东博格律师事务所律师。委托诉讼代理人：练鹏，广东博格律师事务所实习律师。上诉人中山市欢畅壹佰娱乐有限公司（以下简称欢畅壹佰公司）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欢畅壹佰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回声影公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判赔一首歌曲350元金额过高，欢畅壹佰公司无法承受。涉案歌曲是曲库所有，欢畅壹佰公司没有使用并不清楚，加上市场不景气，欢畅壹佰公司长期处于亏损状态，请求法院酌定赔偿数额时参照卡拉OK市场行业使用费标准。声影公司起诉主张经济损失2万元以及维权支出3021元存在虚报，请求二审法院予以查明。二、KTV经营过程中，卡拉OK歌曲是免费提供给消费者传唱和娱乐，属于KTV经营业态中的一项免费服务功能，不是KTV经营过程中的盈利手段。欢畅壹佰公司同意向涉案音乐电视的著作权人缴纳相应的版权费，但是费用应当合理、公平公开。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回声影公司的诉讼请求。声影公司答辩称，一、声影公司依法取得涉案作品的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。二、欢畅壹佰公司的经营行为构成侵权，欢畅壹佰公司应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。涉案歌曲已经一审法院比对，认定欢畅壹佰公司在其经营场所播放的涉案音乐电视与声影公司主张权利的音乐电视相同，并确认欢畅壹佰公司未经声影公司的许可以营利为目的，在其经营场所的点播系统收录、复制涉案音乐电视，并向不特定公众播放涉案音乐电视，已经构成侵权。经营不善不应当成为逃避或者减轻法律责任的理由。三、一审法院认定关于经济损失和合理费用的赔偿数额而查明的事实清楚，适用法律正确。声影公司提供了取证消费票据、公证发票等证据，也委托律师代理本案诉讼，一审法院考虑欢畅壹佰公司经营规模，侵权行为，侵权持续时间，主观过错程度，涉案音乐电视知名度、中山市经济发展状况、声影公司批量提起诉讼等因素，酌定欢畅壹佰公司向声影公司赔偿损失，由此可见，一审法院并非以类似欢畅壹佰公司粗略的计算方式确认赔偿数额，而是根据著作权法第49条规定，明确赔偿计算依据的顺序及赔偿数额的上限等内容，包含制止侵权合理费用，认定事实清楚，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，欢畅壹佰公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回欢畅壹佰公司的上诉请求。声影公司向一审法院起诉请求：一、欢畅壹佰公司立即停止侵权，并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲；二、欢畅壹佰公司赔偿声影公司经济损失共计2万元；三、欢畅壹佰公司赔偿声影公司为维权支出的合理费用合计3021元，其中律师费3000元、取证消费21元。诉讼中，声影公司明确其主张的为制止侵权支出的合理费用包括取证消费费21元、律师费750元。一审法院认定事实：一、关于涉案音乐电视的权属来源部分（一）出版物的署名情况《乾坤大碟》（一）、《乾坤大碟》（二）、《乾坤大碟》（三）音乐专辑包装盒正面均显示“九洲音像出版公司出版，声影公司版权所有”字样。封底均有“未经版权人声影公司许可，任何单位及个人不得使用，如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任”字样；版权人均为声影公司。前述专辑ISBN码分别为ISBN978-7-7985-0908-3、ISBN978-7-7985-0910-6、ISBN978-7-7985-0909-0；著作权登记号分别为国权音字04-2016-0247号、国权音字04-2016-0248号、国权音字04-2016-0249号。前述专辑内光碟的碟芯上均有蚀刻来源识别SID码，是国内公开出版发行的音乐专辑，其收录的歌曲大多为闽南语歌曲。其中《乾坤大碟》（一）收录的歌曲共93首，其中包括涉案音乐电视1首，即王中平、陈茂丰演唱的音乐电视《情义》；《乾坤大碟》（二）收录的歌曲共85首，其中包括涉案音乐电视5首，分别是陈雷演唱的音乐电视《依依难舍》《掌声》《有你人生才美丽》，王中平演唱的音乐电视《爱·情恋》，王中平、韩志贤演唱的音乐电视《保重》；《乾坤大碟》（三）收录的歌曲共66首，其中包括涉案音乐电视14首，分别是陈雷演唱的音乐电视《有你就好》，王中平演唱的音乐电视《还是英雄》《大树脚》《爱到最后》《起落人生》《愁夜梦》《阮哪会堪》《苦心》《你的伤是我的痛》《执迷不悟》《爱情起大厝》《蕃薯仔命》，王中平、林雨葶演唱的音乐电视《爱情岛》《遇见·爱》。（二）声影公司权利来源的合同依据经广东省公证协会核验的台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国卢荣辉联合事务所105年度北院民认鑫字第601790号公证书显示：2015年4月29日，乾坤影视传播有限公司（下称乾坤公司，许可方）与声影公司（被许可方）签订《专有许可证明书》，约定乾坤公司拥有本专有许可证明书所列视听作品（包含词曲著作权）合法有效的著作权权利，现许可声影公司进行运营及维权，许可内容如下：1.许可标的。许可方许可给被许可方使用的目标包括视听作品、文字作品以及音乐作品（详见本合同附件的视听作品列表）。许可方在本专有许可证明书有效期内创作的或制作的或受让的作品同样属于本专有许可证明书许可方许可给被许可方使用的作品标的。2.许可的权利种类：许可方许可给被许可方使用的作品权利包括复制权、发行权、出租权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、汇编权。3.专有使用权：许可方作品许可给被许可方的使用为专有使用权，包括被许可方可以独家在中国大陆使用许可方作品；许可方同意被许可方在中国大陆汇编出版发行附件作品，许可方亦同意附件作品在中国大陆汇编出版发行后所形成的相关合法出版物的著作权人为被许可方。基于被许可方获得许可方的专有使用权，被许可方许可第三人在中国大陆使用许可方作品；许可方不得在中国大陆使用许可方作品；许可方不得许可第三方在中国大陆使用许可方作品；被许可方可以自己名义就任何第三方侵害许可方作品著作权行为采取民事／刑事／行政举报等法律救济行为【包括但不限于签署并提交任何申请、警告、举报、投诉、抗议、请求，起诉、申诉、反诉，上诉、应诉、答辩，调解、和解；申请财产保全、证据保全，委托寄发律师函；申请仲裁机构仲裁，收取许可使用费（如被许可方许可第三方使用的话）；收取任何索赔款、执行款、调解和解款项；申请执行任何判决、决定、裁定】。4.许可的地域范围及期限：被许可方使用许可方作品的范围为中国大陆；被许可方使用许可方作品期限为2015年04月29日至2019年12月31日，本专有许可证明书期满前三十日内如双方均无异议自动顺延三年，顺延次数不限。5.许可方特别声明：被许可方获得许可方专有使用权有权将附件列表视听作品在中国大陆汇编出版发行《乾坤大碟》（一）5DVD、《乾坤大碟》（二）5DVD、《乾坤大碟》（三）5DVD系列专辑，专辑内视听作品合计300首，期限自2015年04月29日起至2019年12月31日止。被许可方是中国大陆汇编出版发行后所形成的相关合法出版物《乾坤大碟》（一）5DVD、《乾坤大碟》（二）5DVD、《乾坤大碟》（三）5DVD系列专辑的唯一合法著作权人。该份证明书落款处加盖有乾坤公司印章。该证明书所附《视听作品列表》列有《乾坤大碟》（一）、《乾坤大碟》（二）、《乾坤大碟》（三）曲目清单。经广东省公证协会核验的台湾台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所107年度认字第5091、5092、5093号公证书显示：2016年8月22日，社团法人台湾著作权保护协会出具的台著保（音2016）字第077、078、079号《录音/录影制品权利认证书》载明，录音/录影制品名称：乾坤大碟（一）5DVD、乾坤大碟（二）5DVD、乾坤大碟（三）5DVD（曲目详见附件）；权利人姓名（会员/非会员）：乾坤公司（会员）；首次出版地区：台湾；表演者：详如附件；中国发行公司名称：声影公司；授权录音/录影制品类别：DVD；中国发行公司是否有专属授权：是；授权录音/录影制品之授权期间：自2015年4月29日起至2019年12月31日止；授权录音/录影制品之使用形式：在中国大陆出版复录发行。该权利认证书附件列有《乾坤大碟》（一）、《乾坤大碟》（二）、《乾坤大碟》（三）曲目清单，该清单与前述《专有许可证明书》所附曲目清单一致，每张专辑均有100首音乐电视，均涵盖前述出版物所有曲目。2018年6月21日，广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第095188号公证书显示，台湾著作权保护协会的网站载明的申请人资格是：1.在台湾的自然人或依法设立的法人。2.是该影音产品的著作权人或专属被授权人。3.确实有权利在中国大陆重制、出版、发行该影音产品。网站所刊登的中国国家版权局致函台湾著作权保护协会的公文内容如下：您关于贵协会担任台湾著作权认证机构的来函收悉。为落实《海峡两岸智慧财产权保护协议》第六条关于“台湾影音（音像）制品于大陆出版时，得由台湾指定之相关协会或团体办理著作权认证”的规定，贵会经台湾业界公推拟担任台湾影音（音像）制品进入大陆市场的著作权认证机构，台湾业者可自愿选择贵会或选择其他著作权认证机构办理。贵会已与中国版权保护中心接洽，形成了“两岸著作权认证工作流程”，就有关著作权认证程序和技术操作方式达成了共识。我局同意指定贵会为台湾地区影音（音像）制品进入大陆市场的著作权认证机构。望贵会依规做好台湾地区影音（音像）制品进入大陆市场的著作权认证工作，为海峡两岸著作权人和作品使用者提供优质服务。二、关于欢畅壹佰公司被控侵权行为事实部分2018年7月10日，赣州兴弘知识产权代理有限公司受声影公司委托向江西省赣州市阳明公证处申请对其向涉嫌侵权的相关经营场所进行调查取证的行为办理保全证据公证。2018年10月13日15时12分，江西省赣州市阳明公证处公证员廖青、公证人员王莉与赣州兴弘知识产权代理有限公司指派的工作人员刘宾来到广东省中山市唱响量贩式KTV。在公证人员的监督下，刘宾以普通消费者的身份进入该场所的“216”包厢进行消费，并操作该包厢内的歌曲点播机点播了包括涉案歌曲在内的173首音乐电视，并使用其携带的摄像机（已更换新的内存卡）对上述播放的歌曲片段进行了录像。在消费过程中，刘宾对该场所外观及内部状况进行了拍照。消费结束后，刘宾在该场所取得了星POS签购单两张及欢畅壹百KTV消费账单、名片各一张，并将所取得的票据及载有所拍摄内容的内存卡交予公证人员保管。公证人员监督了上述点播与录像的全过程。2018年10月26日,江西省赣州市阳明公证处为以上公证出具了（2018）赣虔阳证内字第846号公证书。公证取证后，声影公司于2019年1月4日提起本案诉讼，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有4件。经比对，公证取证的涉案音乐电视与声影公司主张权利的音乐电视相同。三、声影公司主张的合理费用情况声影公司主张欢畅壹佰公司在本案中应赔偿其合理费用共计771元，包括律师费750元、取证消费21元（其中律师费3000元在本次起诉欢畅壹佰公司的4个案件中分摊，取证消费费179元在公证取证的173首歌曲中分摊，本案分摊的律师费为750元、取证消费费为21元），并提交了民事委托代理合同、律师费发票、取证消费发票等票据予以证实。其中民事委托代理合同由声影公司（甲方）与广东博格律师事务所（乙方）于2018年11月28日签订。该合同载明：甲方因与欢畅壹佰公司著作权权属、侵权纠纷一案，委托乙方律师担任代理人进行诉讼，委托代理权限包括代为提起诉讼、参加诉讼、变更或者放弃诉讼请求等，本案律师费3000元，合同有效期自签订之日起至本案终结（包括调解、协议、撤销诉讼）后终止。律师费发票由广东博格律师事务所向声影公司开具，开票日期为2019年3月22日，金额为3000元。取证消费票据包括欢畅壹百KTV消费账单一张、星POS签购单两张，其中消费账单金额为148元，POS签购单金额分别为148元、31元。四、其他查明事实部分欢畅壹佰公司成立于2013年12月9日，注册资本为3万元，经营地址位于广东省中山市大涌镇华泰路**（**），经营范围包括娱乐场所、食品流通。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，声影公司提交的出版物《乾坤大碟》（一）、《乾坤大碟》（二）、《乾坤大碟》（三）的封面、封底均标注有ISBN条形码及出版发行主体，属于合法出版物。前述合法出版物上均显示有“深圳市声影网络科技有限公司版权所有”等信息。结合经公证转递的《录音/录影制品权利认证书》《专有许可证明书》《进口音像制品批准单》以及台湾著作权保护协会官网载明的内容，在无相反证据的情形下，可以认定声影公司通过许可方式获得了涉案音乐电视的复制权、放映权等，足以证实声影公司的主体适格，有权以自己的名义提起本案维权诉讼。关于被控侵权的事实。本案中，声影公司依法委托公证部门对欢畅壹佰公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害欢畅壹佰公司的合法权益，欢畅壹佰公司也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对江西省赣州市阳明公证处作出（2018）赣虔阳证内字第846号公证书的内容予以确认，并认定欢畅壹佰公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。经比对，欢畅壹佰公司在其经营场所播放的涉案音乐电视与声影公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。欢畅壹佰公司未经声影公司许可，以营利为目的，在其经营场所的点播系统收录、复制涉案音乐电视，并向不特定公众播放涉案音乐电视，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于声影公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及欢畅壹佰公司因侵权而获利的情况,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑欢畅壹佰公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案音乐电视的知名度、中山市经济发展状况以及声影公司批量提起诉讼等因素，酌定欢畅壹佰公司应向声影公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元。欢畅壹佰公司经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款和第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、欢畅壹佰公司自判决发生法律效力之日起立即停止提供王中平、陈茂丰演唱的音乐电视《情义》，陈雷演唱的音乐电视《依依难舍》《掌声》《有你就好》《有你人生才美丽》，王中平、韩志贤演唱的音乐电视《保重》，王中平演唱的音乐电视《还是英雄》《大树脚》《爱到最后》《起落人生》《愁夜梦》《阮哪会堪》《苦心》《你的伤是我的痛》《爱·情恋》《执迷不悟》《爱情起大厝》《蕃薯仔命》，王中平、林雨葶演唱的音乐电视《爱情岛》《遇见·爱》等20部音乐电视的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；二、欢畅壹佰娱乐公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿声影公司经济损失及合理费用7000元；三、驳回声影公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376元（声影公司已预交），由欢畅壹佰公司负担，于本判决生效之日起七日内迳付声影公司。本院二审期间，声影公司、欢畅壹佰公司均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为一审判赔金额是否适当。欢畅壹佰公司上诉主张一审法院判决每首音乐电视350元金额过高，欢畅壹佰公司长期处于亏损状态，且卡拉OK歌曲是免费提供给消费者传唱和娱乐，属于KTV经营业态中的一项免费服务功能，不是KTV经营过程中的盈利手段。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因声影公司、欢畅壹佰公司均未能提供证据证实声影公司的实际损失情况及欢畅壹佰公司的获利情况,一审法院综合考虑欢畅壹佰公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案音乐电视的知名度、中山市经济发展状况以及声影公司批量提起诉讼等因素，酌定欢畅壹佰公司应向声影公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元合理适当。欢畅壹佰公司上诉主张的其经营亏损不是免除或降低欢畅壹佰公司赔偿责任的依据；提供点唱服务是卡拉OK行业招睐客人、获取盈利的重要项目和手段，该点唱服务属商业性使用涉案音乐电视，无论欢畅壹佰公司是否单独免费提供给消费者传唱和娱乐均不能免责，故欢畅壹佰公司的上述主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人欢畅壹佰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市欢畅壹佰娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十二月四日书记员  雷 媛