丹东铁路运输法院民 事 判 决 书（2021）辽7104民初1号原告：夏廷友，男，1954年12月15日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：赵金波,辽宁壹品律师事务所律师。被告：林松鹤，男，1975年1月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市浑**。委托诉讼代理人：刘春光，辽宁良友律师事务所律师。被告：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路**。法定代表人：张晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔山佳，男，该公司职工。被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所，住所地河南省郑州市陇海中路**div>法定代表人：牛学忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。原告夏廷友与被告林松鹤（以下简称被告一）、被告中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称被告二）、被告中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称被告三）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省凤城市人民法院于2020年12月13日作出（2020）辽0682民初3045号民事裁定书，将该案移送本院审理。本院于2021年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵金波、被告一及其委托诉讼代理人刘春光、被告二委托诉讼代理人崔山佳、被告三委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告一支付工程款1369120元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2017年9月30日起至实际支付之日止期间的工程款利息，暂计15665元（至2017年12月31日）；二、判令被告三在欠付被告一工程款范围内向原告承担连带给付责任；三、判令被告一赔偿原告损失356860元（其中窝工费344860元，代理费12000元）；四、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：被告三承包65136部队发包的“65136部队铁路专用线工程”后，将工程转包给被告一，被告一将工程中的林家台隧道工程分包给原告，原告和被告一于2017年3月19日签订了《林家台隧道工程承包合同》（以下简称承包合同），约定工程项目名称为“3471工程铁路新建工程林家台隧道工程”，工程地点为辽宁省凤城市通远堡镇林家台，工程范围、工作内容为林家台隧道图纸内未完成的全部工作量，合同包干价230万元。施工期间，由于业主原因，工期被迫延迟。2017年6月20日，原告与被告一对合同进行修订，签订《林家台隧道工程施工承包合同补充协议》（以下简称补充协议），将工期变更为2017年6月25日至2017年7月30日，价款上调96万元。原告按期完工，经发包方验收合格。截止到起诉时，原告收到工程款170万元，剩余156万元减去台车费27万元，加上挡土墙工程款79120元，被告一尚欠工程款1369120元未付，连同利息15665元(暂计)及赔偿损失356860元，原告向被告一主张1741645元，并要求其他被告承担相应责任。被告一辩称，一、原告要求支付的工程款与未付工程款不符，被告一依约定有权扣除部分工程款。原告和被告一签订两份合同总工程款326万元，被告一已付170万元，扣除台车费27万元，剩余129万元，还应扣除下列费用：（一）原存材料款275535.91元；（二）税款21.19万元；（三）混凝土款20万元；（四）质保金16.30万元；（五）电费8.9万元；（六）隧道出口管棚施工费80898元；（七）水沟、电缆槽盖板施工费7510元。以上合计1027843.91元。二、原告未按期完工，依约定应赔偿被告一违约金38万元。双方合同约定2017年7月30日完工，每延期一天，应支付延期违约金5000元，原告完工日期为2017年10月15日，延误工期76天，延期违约金38万元（5000元/天×76天）。三、原告要求被告一支付利息无约定也无法定依据，依法不应支持。四、原告要求支付代理费无法律依据，依法不应支持。五、原告要求被告赔偿窝工损失并无事实与法律依据，窝工是原告自身原因造成的，依法不应支持。六、原告增加挡土墙工程款79120元无事实依据。挡土墙施工已包含在施工图纸内，为326万元总工程款的一部分，原告无权重复索要。被告二辩称，我公司与被告三都是独立法人，都有承担民事责任能力，原告要求我公司承担责任没有法律依据，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告三辩称，一、我公司与原告之间不存在合同关系，依照合同相对性原则，其不能向我公司主张权利或者提起诉讼，我公司非本案适格被告；二、我公司将案涉项目部分劳务分包给大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司，结算总价款为8361839元，截止目前已支付8362275.84元，已经超付了工程款。请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的⑴贾占波等12人的情况说明；⑵承包合同；⑶补充协议。原告以证据⑴证明其施工了挡土墙，以证据⑵⑶证明其与被告一并未在合同中约定挡土墙工程，亦即挡土墙系合同外工程，被告一应给付工程款。被告一认为，第一、挡土墙包含在施工图纸里和合同的总价款之内；第二、证人应依法出庭作证，证人未出庭，不予质证；第三、证人均为原告所雇用的工人，与原告有利害关系，其证明的真实性不合法。被告二和被告三均认为上述证据与其无关，不予质证。本院认为，原告和被告一约定按图施工包干价，如果有额外施工，双方应另签合同，或者事后有施工签证等，但原告并未举出此类证据，且被告一不予认可；另外，原告关于挡土墙施工事实仅有证人证言证明，且证人未出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本院对贾占波等12人的情况说明不予采信，对原告关于挡土墙是合同外施工事实，不予认定。2.原告提交的⑴工人的工资表；⑵房租和水电费收据；⑶伙食费支出。原告认为这些费用合计344860元，应由被告一承担，理由是合同约定2017年7月30日完工，因被告一前期施工不合格，导致原告工期延误至10月15日完工。被告一认为，原告上述证据均系其自行制作，对其合法性、关联性、真实性均有异议；另外，原告停工必须有业主单位、施工单位、监理单位的书面确认函或工程会签单来证明工期延误原因在被告一，而原告没有这方面证据。被告二和被告三对上述证据及事实均未发表意见。本院认为，原告提交上述证据涉及的费用是否确已发生，是否应由被告一赔偿，取决于原告延期完工是否由被告一造成。对此问题，将在以下判决理由中阐述。3.原告提交的手机截屏及手机照片，证明截止到2017年7月30日，被告一施工的初期支护仍未修复完成，二衬不具备施工条件。被告一认为手机截屏及手机照片是原告施工现场照片，但并不能证明被告一初期支护存在问题。被告二与被告三均无意见。本院认为，手机截屏及照片内容只能反映出现场施工状况，不能反映出现场施工单位，也不能证明原告的主张，因此，对上述证据，不予采信。4.原告提交的⑴贾占波等12个人的情况说明；⑵被告一的反诉状。原告以此组证据证明：⑴林家台隧道出口发生塌方,原告不具备施工条件；⑵被告一负责的初期支护工作影响原告施工；⑶被告三代理人李刚通知原告工期调整到2017年9月30日。被告一对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为其当初提交的反诉状，后来没有作为反诉提起，原告对其中的内容作为证据使用不符合民诉法相关规定，不能作为证据使用。被告二与被告三均无意见。本院认为，对贾占波等12人的情况说明，不予采信，理由前文已论及，此不赘述；至于反诉状，被告一既未提起反诉，也未将反诉状作为证据使用，因此，本院不予评价，亦不采信。5.原告提交代理合同及发票两张，证明原告因诉讼支付律师代理费1.2万元，应由被告一承担。被告一对代理合同及发票的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为在承包合同及补充协议中并没有关于律师代理费的约定，依法不应支持。被告二与被告三无意见。本院认为，上述证据虽然能证明原告支付了相关费用，但要求被告一承担的依据不足，不予支持。6.原告提交⑴被告一的反诉状；⑵被告三下属的3471工程铁路新建项目经理部出具的通知尾页，证明案涉工程是被告三转包给被告一的，被告三应与被告一共同向原告支付欠付的工程款及质保金。被告一对证据⑴不予质证；对证据⑵无异议，并确认案涉工程是其借用大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司（以下简称鑫宏公司）的名义从被告三处分包过来的，已从鑫宏公司拿到了被告三给付的全部工程款，被告三无付款义务，不应承担连带责任。被告二认为该组证据与其无关。被告三确认案涉工程是其分包给鑫宏公司的，但工程款已经全部付清，没有欠款。本院认为，对证据⑴，不予采信，理由前文已论及，此不赘述；对证据⑵，当事人无争议，且认可案涉工程分包事实，本院予以确认。至于被告三是否应与被告一共同向原告支付工程欠款及质保金，将在以下判决理由中阐述。7.被告一提交的⑴承包合同；⑵补充协议；⑶现场原存材料明细表。被告一以此组证据证明，⑴根据承包合同约定，原告每延期一天，应支付延期违约金5000元，原告延误工期76天，违约金38万元，应从工程款中扣除；⑵补充协议约定，质保金为总工程价款326万元的5%，即16.30万元，质保期3年，从竣工验收日期2018年11月开始计算，至2021年11月质保期届满，因质保期未届满，原告无权要求返还质保金；⑶根据承包合同约定，原存材料款275535.91元应由原告承担，从工程款中扣除，虽然事后没有核算，但原告在签订合同前多次到现场对原存材料进行核算及查看，确认无误后双方签署，且原告已经使用了这些材料。原告认为，⑴与被告一签订的合同违法、无效，违约条款不是计价标准，也不是计价方法；⑵质保金应按补充协议96万元的5%计算；⑶逾期完工是被告一造成的，与原告无关；⑷现场原存材料明细表上的字是原告签的，但事后没有核算，也没有使用。被告二和被告三对上述证据均无异议。本院认为，被告一提交的承包合同、补充协议，均系违法分包合同，应按无效合同处理，至于双方争议的违约金、质保金，将在以下判决理由中阐述；现场原存材料明细表是原告和被告一共同签署确认的，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。8.被告一提交的⑴沈阳铁道勘察设计院有限公司图纸复印件2张;⑵建设工程施工招标文件中沈阳中建东北工程咨询有限公司出具工程量清单第四章隧道及明洞第三页复印件、总预算表中隧道单项预算表第11页、第2页、第5页、第10页、第14页。被告一以此组证据证明⑴隧道出口管棚原告未施工，工程款80898元，应予扣除；⑵水沟、电缆槽盖板原告未施工，工程款7510元，应予扣除。原告认为⑴合同是一口价，合同内增加的工程量不加价，减去的工程量也不减价；⑵管棚是原来的施工队施工的，并未分包给原告；⑶出口增加了10米明洞，替代了需要修复的管棚，该方案是被告三代理人李刚通过的，并已验交，被告一扣款没有法律依据；⑷水沟、电缆槽盖板工程款7510元不应由原告承担，因为被告一交给原告图纸时已经施工完毕了。被告二无意见。被告三对原告的质证意见没有异议，并表示案涉隧道明洞增加了，暗洞减少了，总长度没变，管棚没有施工，但是监理对于这个方案是同意的。本院认为，该组证据系施工前的施工图纸和工程价格预算，只能证明原告应按此图纸施工及相关工程项目单价，并不能证明原告未按约施工及作为被告一扣款的依据。因此，上述证据不能证明被告一要证明的事实，本院不予支持。9.被告一提交的⑴被告三的资金支付审批表1张；⑵中国建设银行单位客户专用回单1张；⑶混凝土使用明细表2张。被告一以此组证据证明原告施工用混凝土218815元，被告一支付20万元，该款应由原告承担，从未付工程款中扣除。原告认为，混凝土款是被告三付给本溪铁厦商品混凝土有限公司的，原告与被告三无混凝土合同关系，证据上没有原告签字，不能证明该混凝土是原告用了，原告也没有用过被告一提供的混凝土。被告二无意见。被告三认为其购买混凝土支付的20多万元（没有发票），应由原告承担。本院认为，该组证据只能证明被告三购买混凝土的事实，但不能证明该混凝土已交付给原告和用于原告施工的工程。因此，该组证据不能证明被告一要证明的事实，本院不予采信。10.被告一提交电费票据1张，证明原告使用了8.9万元的电费，未按承包合同约定付给被告一，应从工程款中扣除。原告认为，施工现场还有其他施工单位用电，票据结算的是哪块电表不明确，不能都让原告负担，原告有自己的电表，电表上显示用了5399度电，每度电大约1元钱。被告二和被告三无意见。本院认为，电费票据只显示被告三向业主支付了8.9万元电费，并不能证明用电者是原告。因此，对被告一的上述观点，本院不予支持。11.被告一提交的林家台隧道现状及漏水情况照片27张，以此证明隧道出口管棚未施工、隧道存在漏水情况。原告认为，⑴照片中确实显示有渗水情况，但是不能体现拍摄地点；⑵漏水是被告一初期支护不合格造成的；⑶多个施工人对隧道防水施工，无法证明渗水是原告造成的。被告二与被告三均无意见。本院认为，该组证据虽然能反映出案涉隧道工程现状，但是不能证明漏水是原告所致；至于管棚未施工问题，前文已论及，此不赘述。因此，对此组证据，本院不予采信。11.被告一提交的其与原告通话录音光盘一张及录音文字版一份，以此证明案涉工程完工日期为2017年10月15日。原告认为隧道完工于2017年9月30日，挡土墙完工于2017年10月15日。被告二与被告三无意见。本院认为，该组证据可以证明案涉工程完工时间是2017年10月15日，予以采信。12.被告一提交的监理单位出具竣工验收监理意见书一份，证明竣工验收时间是2018年11月9日，质保期应从竣工验收之日起算。原告对此证据真实性无异议，但认为质保期应从完工之日起算。被告二、被告三无意见。本院认为，该证据证明竣工验收时间是2018年11月9日，当事人无争议，本院予以确认；至于质保期问题，应参照当事人约定处理。13.被告三提交合同封账协议2页及付款票据15页，证明被告三已经付清了鑫宏公司的工程款。原告认为该组证据不能证明被告三已经向被告一付清了工程款。被告一对上述证据无异议，并表示其已经使用鑫宏公司名义向被告三出具了发票，被告三已将全部工程款付给被告一。被告二无意见。本院认为，该组证据证明“3471工程铁路新建工程”是被告三分包给鑫宏公司的，双方于2018年11月15日确认工程结算总价款是8361839元，截止2019年2月3日，被告三共向鑫宏公司付款8362275.84元。因此，被告三以上述证据证明其不欠鑫宏公司工程款的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月19日，原告与被告一签订了承包合同，原告为承包方，被告一为发包方，约定工程名称为“3471工程铁路新建工程林家台隧道工程”；工程地点为辽宁省凤城市通远堡镇林家台；工程范围、工作内容为林家台隧道图纸内未完成的全部工程量；合同包干价230万元，6.5%的税款由原告缴纳；工程完工验收后一次性扣除5万元质保金，质保期1年，自交工验收之日起算；工期为2017年4月1日至2017年5月31日；被告一不付预付款，每月按原告完成工程量70%付工程款，同时扣除发生的混凝土材料价款、现场原存材料价款、二衬台车价款27万元;如原告未按期完工，每延期一天，支付违约金5000元。同日，双方在总计275535.91元的现场原存材料明细表上签字。合同签订后，原告按承包合同约定及被告一提供的施工图纸进行施工，但并未如期完工。2017年6月20日，原告与被告一签订补充协议，将承包合同约定的部分内容进行了变更和补充：⑴变更工期为2017年6月25日至2017年7月30日；⑵上调工程价款96万元；⑶补充约定原告每延误工期一日，按结算价款3%扣减工程款；⑷补充约定扣留本协议竣工结算款5%的质保金，质保期3年。同时约定，本协议约定的内容按本协议执行，本协议没有约定的内容依照主合同（承包合同）规（约）定执行。之后，原告继续施工。2017年10月15日原告施工完毕，比补充协议约定的完工日期延迟76天。在诉讼过程中，原告自认施工用电5399度，可按1元/度计费5399元。2018年11月9日，沈阳方正建设监理有限公司出具“竣工验收监理意见书”确认案涉工程验收合格。上述两份合同工程款总计326万元。至今原告已收到被告一给付的工程款170万元（未出具发票），再扣除现场二衬台车价款27万元，剩余129万元原告在起诉状中要求被告给付，并向各被告主张利息及其他损失。2021年4月1日，在本案诉讼过程中，原告增加诉讼请求，认为其施工的挡土墙系合同外工程，产生的工程款79120元应由被告一给付，连同上述129万元，共要求被告一给付工程款1369120元；同时，相应地变更了其他诉讼请求（见前文）。另查明，被告一分包给原告的工程，是被告一以大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司的名义从被告三处分包过来的。被告三分包给鑫宏公司的工程为“3471工程铁路新建工程”，结算工程款8361839元，已全部付清，并由被告一受领。原告承包的“3471工程铁路新建工程林家台隧道工程”是“3471工程铁路新建工程”的一部分。本院认为，被告一作为自然人，无施工资质，以鑫宏公司名义与被告三签订建设工程合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该建设工程合同无效。被告一将其承包的部分工程再分包给原告，而原告作为自然人亦无施工资质，因此，被告一和原告签订的承包合同和补充协议，系违法分包合同，应依法认定为无效。但是，该无效合同已经履行完毕，且工程经验收合格，根据建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案当事人有权请求参照合同约定支付、扣除工程价款以及扣留、返还质保金等事项。本案争议焦点为：一、被告一尚欠原告工程款129万元，是否应再增加挡土墙费用，再扣除原存材料款、税款、电费、质保金、混凝土款、延期交工违约金、隧道出口管棚施工费、水沟、电缆槽盖板施工费；二、被告一是否应赔偿原告窝工及代理费损失；三、被告三是否承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律及司法解释规定，原告主张增加费用及被告一反驳扣除费用，均应向本院提交相应的证据予以证明，否则要承担于己不利的法律后果。本院根据上述举证责任分配原则等法律规定，就本案争议焦点问题，作如下评判：一、被告一尚欠原告工程款129万元，是否应再增加挡土墙费用，再扣除原存材料款、税款、电费、质保金、混凝土款、延期交工违约金、隧道出口管棚施工费、水沟、电缆槽盖板施工费（一）挡土墙费用。1.原告和被告一在合同中约定按图施工包干价，如果有额外施工，双方应另签合同，或者事后有施工签证等，但原告并未举出此类证据，且被告一不予认可；2.原告在主张该笔费用时，就是否包含质保金问题，前后表述不一，本院无法相信其陈述的真实性。因此，原告增加79120元挡土墙费用的诉求，系其举证不能，本院不予支持。（二）原存材料款。原告和被告一在承包合同第六条第6项（2）中，就施工现场原存材料如何处理有明确约定，即“其他扣款：施工第一个月扣除原存材料价款，第二个月扣除二衬台车价款。”其中的二衬台车价款27万元，原告起诉时主动从工程款中扣除，但并未提及原存材料款275535.91元问题，故被告一提出应扣除此款，符合双方合同约定；另外，原告还在现场原存材料明细表上签字确认了材料品名、数量、单价等具体内容，应视为其已经合法占有了这些原存材料，此时原存材料的所有权转移至原告名下。现场原存材料明细表下面“标注：现场还需按实核算，已（以）核算量为准，上报定价”这段文字，应解释为，如果事后双方再行核算，以核算后的价款作为扣款依据；如果未再核算，则应以原价款作为扣款依据。事后，原告和被告一并未对原存材料进行再次核算。因此，参照双方承包合同约定，本院认为，被告一提出扣除原存材料价款的抗辩意见，应予支持；原告辩解事后没有核算、没有使用，不同意扣除的观点，不予支持。（三）税款。在建设工程领域，税款本应在收款方出具的税票中体现，由收款人缴纳，但是本案原告为自然人，无法出具税票（原告已收到的170万元亦未给被告一开具税票），但被告三向鑫宏公司付款时，鑫宏公司要出具税票，其中的税款必然由挂靠人被告一承担。基于此，原告和被告一在承包合同第八条第1项中约定：“本合同工程总价包含税金。……乙方需缴纳总价6.5%税费……”本院认为，尽管该约定的税款比例可能与法定税率不一致，但这是双方当事人在签订合同时经过慎重考虑作出的约定，其真实意思表示应推定为无论法定税率是多少，原告均按此比例缴纳，缴纳的方式是从工程款中扣除，少则由被告一补缴，多则归被告一所有。因此，被告一提出从326万元工程款中扣除6.5%税款21.19万元的反驳意见，可以参照承包合同约定，予以支持。（四）电费。原告对被告一提出从工程款中扣除电费的意见无异议，但认为不是8.9万元，而是5399元。在被告一无证据证明8.9万元电费均是原告使用的情况下，本院认为，可以从被告一欠付的工程款中扣除原告自认电费5399元，而不能扣除8.9万元。（五）质保金。原告和被告一在承包合同中约定质保金5万元，质保期为1年；在补充协议中约定质保金为96万元的5%，即4.8万元，质保期为3年。案涉工程验收之日是2018年11月9日，5万元质保金，2019年11月9日质保期届满；4.8万元质保金，2021年11月9日质保期届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称建设工程司法解释（二）]第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”的规定，5万元质保金，质保期已经届满，在被告一无证据证明工程质量有缺陷的情况下，无权从工程款中扣除，应返还给原告；4.8万元质保金，质保期尚未届满，可待2021年11月9日质保期届满后返还。因此，被告一认为质保金为总工程价款326万元的5%，即16.30万元，质保期3年，至2021年11月质保期届满的观点，不符合案件事实，本院不予支持。（六）混凝土费用。被告一提交的证据仅证明了被告三购买了本溪铁厦商品混凝土有限公司的混凝土，支付了218815元，但不能证明该混凝土用于案涉工程，也不能证明原告已经接收使用了该混凝土。因此，被告一认为应从工程款中扣除20万元混凝土款的观点，本院不予支持。（七）延期交工违约金。1.案涉工程确实延期76天交工，但被告一无证据证明是原告造成的，且该项主张系具有独立诉讼请求内容的反诉，在其没有对原告提起反诉的情况下，以反驳的方式提出，不予支持；2.承包合同和补充协议均系无效合同，无效合同只能赔偿实际损失，违约金属于期待利益，并非实际损失；3.原告在庭审中提出工期调整是被告三通知原告的，而被告三并未提出异议。因此，被告一关于扣除违约金的观点，既无证据支持，也无法律规定，本院不予支持。（八）隧道出口管棚施工费。双方合同约定的是包干价，增加工程量不加价，减少工程量不减价，原告增加施工10米明洞，替代需要修复的管棚，是经过监理同意的；另外，案涉工程事后经过验收是合格的。因此，被告一扣除该项费用的意见，本院不予支持。（九）水沟、电缆槽盖板施工费。即使该项费用是被告一自行施工支出的，但参照双方合同包干价增减工程量不增减工程款的约定，该项费用也应由被告一自行承担，被告一请求将该款从工程款中扣除的意见，本院不予支持。二、被告一是否应赔偿原告窝工及代理费损失（一）窝工费。1.原告承包的工程，承包合同约定2017年5月31日完工，补充协议约定2017年7月30日完工，后又经被告三通知2017年9月30日完工，实际是2017年10月15日完工，期间的每一次延长工期均无业主、发承包方、监理单位等签署书面意见，无法确认延长工期原因，且原告也无其他证据证明延长工期是被告一造成的；2.原告提出窝工损失的工人工资、房租、水电费、伙食费等，均是其施工过程中的正常开支，并非由被告一造成，产生的费用应由其自行承担。因此，根据建设工程司法解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，原告要求被告一赔偿窝工费损失，系举证不能，本院不予支持。（二）代理费。原告主张的代理费即委托律师代为诉讼费用，并非被告一给原告造成的直接损失，双方在合同中亦无相关约定。因此，原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。综上，被告一尚欠原告工程款129万元，应再扣除492834.91元（即：原存材料款275535.91元＋税款21.19万元＋电费5399元），剩余797165.09元，现原告有权向被告一主张749165.09元（含质保金5万元），另4.8万元（质保金）可待质保期满后另行主张。三、被告三是否承担连带责任被告一借用鑫宏公司资质对外承接工程的行为，是建设工程领域中的挂靠行为，被告一为挂靠人，鑫宏公司为被挂靠人。作为挂靠人的被告一在施工过程中，如果是以自己的名义对外签订合同，其权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，即被挂靠人鑫宏公司和被告三，发生争议时应当由挂靠人独立对外承担责任。本案被告一是以自己的名义与原告签订合同，原告的工程款只能向被告一主张，而不能向鑫宏公司和被告三主张；另外，被告三与鑫宏公司的建设工程合同已经履行完毕，鑫宏公司的工程款被告三已经全部付清，并由被告一受领。因此，原告要求被告三承担连带责任的主张，本院不予支持。另外，尽管原告起诉时未将鑫宏公司作为当事人起诉，但就本案已查明的事实，本院认为已无必要再追加鑫宏公司为本案当事人参加诉讼。四、关于原告主张的利息问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”建设工程司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”根据上述司法解释规定，案涉工程交付之日是2017年10月15日，利息应自该日起开始计付。原告主张利息自2017年9月30日开始计算和被告一认为原告主张的利息既无约定也无法定依据的观点，均不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原告有权向被告一主张工程款749165.09元及相应利息；原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第三条第一款、第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林松鹤于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告夏廷友工程款749165.09元及利息（以749165.09元为基数，其中699165.09元工程款利息，2017年10月16日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的同期贷款市场报价利率计付至付清欠款之日止；5万元质保金利息，2019年11月10日开始按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的同期贷款市场报价利率计付至付清欠款之日止）；二、驳回原告夏廷友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20475元，原告夏廷友负担11668元，被告林松鹤负担8807元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳铁路运输中级法院。审 判 长  车万光人民陪审员  赵紫叶人民陪审员  赵淑君二〇二一年五月十二日法官 助理  杨晨漪书 记 员  周家慧附：本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年;(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。