北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）二中民终字第17000号上诉人（原审原告）唐秀霞，女，1979年9月15日出生。委托代理人丁光海，北京市易凯律师事务所律师。委托代理人房健，北京市易凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）中山市力佳商贸有限公司，住所地广东省中山市西区金马新村祥宁街1幢106卡。法定代表人卢小洁，总经理。委托代理人王铁塔，男，1982年8月21日出生，中山市力佳商贸有限公司职员。委托代理人梁炳麟，�，1963年10月16日出生，中山市力佳商贸有限公司职员。上诉人唐秀霞、中山市力佳商贸有限公司（以下简称力佳商贸公司）因劳动合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2012）西民初字第05452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2012年3月，唐秀霞起诉至原审法院称：我于2006年11月10日至2011年12月26日在力佳商贸公司工作，工作地点在北京市西城区复兴门内大街101号百盛商场内，职业是导购，离职前每月平均工资3141元。自入职以来，力佳商贸公司未给我缴纳基本社会保险，2011年未与我签订书面劳动合同，也未安排我享受带薪年休假。我每周工作6天，力佳商贸公司未支付加班费。力佳商贸公司于2011年12月26日解除劳动关系后不支付经济补偿金并存在拖欠工资等违法行为。力佳商贸公司的行为严重侵害了我的合法权益，我于2012年2月10日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城仲裁委）提请仲裁，西城仲裁委作出不予受理通知书，我不服该通知书的内容，诉至法院。请求力佳商贸公司支付：1、2006年11月10日至2011年12月26日期间社会保险费用12200元；2、2008年1月1日至2011年12月26日期间未休年假工资3678元；3、2011年1月1日至2011年12月26日期间未签劳动合同双倍工资差额34551元；4、2006年11月10日至2011年12月26日期间解除劳动关系经济补偿金15705元；5、2009年12月27日至2011年12月26日期间双休日加班费17655元。力佳商贸公司辩称：我公司对唐秀霞所述事实不予认可，2006年11月10日，我公司与唐秀霞建立劳动关系，在劳动关系存续期间，我公司已经全额支付唐秀霞工资及其他福利待遇，唐秀霞的工资已经发放到2011年12月，唐秀霞工作至2011年12月26日，此后就没有到我公司上班，我公司也没有给唐秀霞发出解除劳动关系的通知或者决定。现不同意唐秀霞全部诉讼请求。原审法院经审理认为：根据查明的事实，力佳商贸公司与唐秀霞建立劳动关系后，未为唐秀霞缴纳社会保险，该行为违反了我国劳动法的规定，唐秀霞据此提出与力佳商贸公司解除劳动关系，符合法律规定，力佳商贸公司依法应支付唐秀霞解除劳动合同的经济补偿金。唐秀霞系农业户口，依据相关政策，2011年7月1日前的社会保险已无法补缴，力佳商贸公司有义务支付自2006年11月10至2011年6月30日期间的养老保险费和一次性生活补助费。2011年7月1日至12月26日期间的社会保险，应由劳动行政部门解决，法院不予处理。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动�已订立无固定期限劳动合同。本案中，力佳商贸公司未与唐秀霞签订书面劳动合同，自2009年1月1日起，力佳商贸公司与唐秀霞之间应视为已订立无固定期限劳动合同，现唐秀霞要求力佳商贸公司给付2011年1月1日至2011年12月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，不予支持。劳动者依法应享受带薪年休假的权利。力佳商贸公司未举证证明唐秀霞已享受了该项权利，故对唐秀霞要求力佳商贸公司给付2008年1月1日至2011年12月26日期间未休年休假的工资的诉讼请求予以支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动关系存续期间，力佳商贸公司对唐秀霞执行综合计算工时制，唐秀霞所述存在加班事实，但其不能就该事实的存在提供充分有效的证据加以证明，故对该项请求不予支持。据此，原审法院于2013年10月判决：一、判决生效后七�内，中山市力佳商贸有限公司支付唐秀霞解除劳动合同的经济补偿金一万五千七百零五元；二、判决生效后七日内，中山市力佳商贸有限公司支付唐秀霞未休年休假工资三千六百七十八元；三、判决生效后七日内，中山市力佳商贸有限公司支付唐秀霞养老保险补偿费七千六百三十五元一角和一次性生活补助费二千三百五十二元，共计九千九百八十七元一角；四、驳回唐秀霞其他诉讼请求。判决后，唐秀霞、力佳商贸公司均不服，分别上诉至本院，唐秀霞称：我与力佳商贸公司签订了期限自2010年3月1日至2010年12月31日的书面劳动合同。该劳动合同到期后，力佳商贸公司未再与我订立书面劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。原审法院对于双方签订书面劳动合同的事实认定错误，适用法律不当。据此，唐秀霞请求二审法院撤销原审判决第四项，�判力佳商贸公司支付2011年1月1日至2011年12月26日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额34551元。力佳商贸公司称：一、唐秀霞入职后提出将保险通过折现的方式支付，我公司不存在拖欠，且拖欠养老保险应当由行政部门予以解决，不属于人民法院的受理范围；二、根据唐秀霞的工作性质，唐秀霞每年在农历正月二十前不参加工作，其已经超额休息，不存在未休年休假问题；三、劳动争议案件属于仲裁程序前置案件，本劳动争议案件未经仲裁程序审理，原审法院就受理本案并作出判决，属于程序违法。据此，力佳商贸公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回唐秀霞全部诉讼请求。经审理查明：唐秀霞系外埠农业户口。2006年11月10日，唐秀霞到力佳商贸公司工作，在北京市西城区百盛商场任导购员，至2010年2月双方未签订书面劳动合同。2010年2月，力佳商贸公司与唐�霞签订劳动合同，期限从2010年3月1日起至2010年12月31日止，力佳商贸公司对唐秀霞执行综合计算工时工作制，周期内平均每日工作时间8小时，平均每周工作时间40小时。合同期限届满后，唐秀霞仍在力佳商贸公司从事上述工作至2011年12月26日。2012年1月，唐秀霞向力佳商贸公司发出《解除劳动关系通知书》，内容为：“我是贵公司的员工唐秀霞，因你公司未与我签订书面劳动合同，未缴纳基本社会保险，并且不支付我的加班费。因此，现我依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向贵公司提出解除劳动关系，并且要求你公司自收到本通知之日起三日内向我支付相应损失，并且按照《劳动合同法》第四十七之规定向我支付解除劳动关系经济补偿金。如逾期未履行用人单位义务，则我将申请劳动仲裁或起诉，追究贵单位的法律责任。”2012年2月10日，唐秀霞向西城仲裁委提出仲裁申请。2012年2月14日，西城仲裁委作出京西劳仲通字（2012）第211号不予受理通知书，以唐秀霞未能提供与力佳商贸公司有劳动关系的证明材料，决定不予受理。唐秀霞不服该通知书，提起诉讼。唐秀霞主张其在职期间力佳商贸公司未为其缴纳社会保险费用。力佳商贸公司不予认可，称根据唐秀霞的要求，力佳商贸公司将应缴纳的社会保险费用通过现金200元折现的方式支付给唐秀霞。为此，力佳商贸公司提供唐秀霞书写的工资报表共计8张，工资报表显示唐秀霞的工资由保底、提成、补助、奖金、保险、三薪、管账、话补、加班等项目组成。唐秀霞认可工资报表的真实性，但称上述8张工资报表并不能反映其全部工资支付情况，且其并未向力佳商贸公司提出将社会保险通过现金折现的方式支付的要求。力佳商贸公司未提交双方存在将社会保险通过�金折现方式向唐秀霞支付的协议，亦未提交已为唐秀霞缴纳社会保险的其他证据。唐秀霞主张其离职前十二个月的月平均工资为3141元，并提供了银行交易明细予以证明。力佳商贸公司认可银行交易明细的真实性，但称唐秀霞的3141元工资中包含200元的社会保险折现，这200元应从平均工资中扣除。唐秀霞称其工作期间力佳商贸公司未安排其休年休假，应当向其支付未休年假工资。力佳商贸公司不予认可，称唐秀霞每年在农历正月二十前不参加工作，唐秀霞已经超额休息，不存在未休年休假问题。力佳商贸公司未就该主张提供证据予以证明，唐秀霞对此亦不予认可，力佳商贸公司未提交已安排唐秀霞休年休假的证据。唐秀霞主张力佳商贸公司应向其支付加班工资，但对加班的事实未提供证据予以证实。上述事实，有双方当事人陈述、户口簿、劳动合同、《解除劳动关系通知书》、工资报表、银行交易明细清单、京西劳仲通字（2012）第211号不予受理通知书等证据材料在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。唐秀霞主张其离职前12个月的月平均工资为3141元，并提供了银行交易明细予以证明。力佳商贸公司虽对此不予认可，称唐秀霞每月实际发放的工资中有200元的社会保险费用，但依法为职工缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，通过现金折现的方式发放社会保险费用确系违法，且力佳商贸公司提交的工资报表并不能完整反映唐秀霞工资支付情况。据此，本院对唐秀霞离职前12个月的月平均工资为3141元的主张予以采信。用人单位应当依法为职工缴�社会保险费，力佳商贸公司未提交为唐秀霞缴纳社会保险费的记录，虽然力佳商贸公司称通过折现的方式将应当为唐秀霞缴纳的社会保险费以现金形式向唐秀霞支付，但唐秀霞对此不予认可，且将应当缴纳的社会保险费折现的做法违反法律规定。因力佳商贸公司未为唐秀霞缴纳社会保险费用，唐秀霞据此与力佳商贸公司解除劳动关系，力佳商贸公司应当向唐秀霞支付解除劳动关系经济补偿金。原审法院认定的数额并无不当，应予维持。因唐秀霞系农业户口，且2011年7月1日前的社会保险费已无法补缴，力佳商贸公司应当支付唐秀霞2006年11月10至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险一次性生活补助费。原审判决认定的数额并不超过法定标准，且唐秀霞对原审判决计算的数额并无异议，本院予以维持。力佳商贸公司称唐秀霞每年在农历正月二十前不�加工作，唐秀霞已经超额休息，不存在未休年休假问题，但力佳商贸公司未就该主张提供证据予以证明，唐秀霞对此亦不予认可，力佳商贸公司未提交已安排唐秀霞休年休假的证据，力佳商贸公司应支付唐秀霞2008年1月1日至2011年12月26日期间未休年休假的工资。原审法院认定的数额并无不当，应予维持。唐秀霞不服西城仲裁委作出的京西劳仲通字（2012）第211号不予受理通知书，提起本案诉讼，因双方诉争事项系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，原审法院依法受理并审理本案并无不当，力佳商贸公司以双方争议未经仲裁前置程序为由，主张审理程序违法，于法无据，本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。力佳商贸公司自2008�1月1日未与唐秀霞订立书面劳动合同，故自2009年1月1日起视为已与唐秀霞建立无固定期限劳动合同关系。但双方后又订立了期限自2010年3月1日至2010年12月31日的固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同属于对双方无固定期限劳动合同关系的变更，且不违反法律强制性规定，其效力应予认可。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。在劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。力佳商贸公司与唐秀霞订立了期限自2010年3月1日至2010年12月31日的书面劳动合同，该劳动合同到期后，力佳商贸公司未再与唐秀霞订立书面劳动合同，唐秀霞实际工作至2011年12月26日，力佳商贸公司依法应当支付唐秀霞2011年1月1日至2011年12月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。唐秀霞主张的34551元不超过按其工资标准核算的双倍工资差额的数额，应予支持。原审判决以2009年1月1日起双方已视为形成无固定期限劳动合同为由，不支持唐秀霞双倍工资差额的诉请，未考虑双方其后又签订了一份固定期限劳动合同的事实，对此认定不当，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市�城区人民法院（2012）西民初字第05452号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市西城区人民法院（2012）西民初字第05452号民事判决第四项；三、中山市力佳商贸有限公司于本判决生效之日起七日内，支付唐秀霞未签订书面劳动合同的二倍工资差额三万四千五百五十一元；四、驳回唐秀霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市力佳商贸有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。二审案件受理费10元，由中山市力佳商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁代理审判员 李 倩代理审判员 贾高俊二〇一三年十二月十九日书 记 员 杜文琳