河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终736号上诉人（原审原告）：刘成玉，男，1975年10月24日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人（原审原告）：代传水，男，1963年11月11日出生，汉族，住河南省柘城县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。李秋霞，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宇，男，1970年9月9日出生，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：濮阳市天润建设工程有限公司。住所地濮阳市江汉路中段。法定代表人：翟潮林，该公司董事长。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。李志军，上海兰皋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市城市管理局（原名濮阳市市政园林局）。住所地濮阳市人民路**。法定代表人：蔡洪峰，该局局长。委托诉讼代理人：靳爱红，该公司法律顾问。上诉人刘成玉、代传水，上诉人张宇、濮阳市天润建设工程有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人濮阳市城市管理局（以下简称城市管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（2018）豫09民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘成玉、代传水及其共同委托诉讼代理人栾敬君、李秋霞，上诉人张宇、天润公司共同委托诉讼代理人李志军、王德华，被上诉人城市管理局委托诉讼代理人靳爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成玉、代传水上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第三项，依法改判张宇增加应支付给刘成玉、代传水的沥青路面款及不应扣除的款项、鉴定费共计25768146.91元，城市管理局在欠付工程款9061951元范围内承担责任。二、诉讼费用由张宇、天润公司、城市管理局承担。事实和理由：一、一审判决关于沥青路面施工人的认定错误，刘成玉、代传水是沥青路面的施工人，关于沥青路面的工程款应当向刘成玉、代传水支付。(一)刘成玉、代传水提供与张普华等人签订的沥青砼路面施工协议、购买沥青的相关证据，足以证明铁丘路、濮水路沥青路面是二人施工完成的。(二)张宇提交的证据不能证明其进行了沥青路面施工，一审判决据以将张宇委托天润公司向程兆森支付的沥青款认定为张宇向刘成玉、代传水的付款并扣除的证据，反而能证明刘成玉、代传水是沥青路面的施工人。二、一审判决认定天润公司与张宇之间的内部承包行为无效，张宇将工程转包给刘成玉，代传水无效，均违反法律、行政法规的强制性规定，却对无效合同约定的10%的管理费予以扣除，于法无据。三、一审判决称对沥青路面暂不予处理，但在扣除无效合同约定的管理费时，却将沥青路面的款项也予以扣除10%，实属错误。四、一审判决关于张宇向刘成玉、代传水支付款项的事实认定存在错误，下列款项不应当认定为张宇向刘成玉、代传水支付的款项。1、一审判决关于张宇转账清单中的第10项，2012年8月30日转给刘成玉的1980000元认定错误。刘成玉向一审法院所提交的载明刘成玉姓名的光大银行转款流水单已注明收款人是梅淑雅，与梅淑雅的流水单相互印证，该款项不是本案的工程款。2、关于张宇转账清单中的第5项50000元、第13项270000元认定错误。3.张宇转账清单中的第6项30000元、第28项30000元认定错误。4、关于张宇转账清单中第11项20万元、第20项10万元、第31项35万元认定错误。5、一审判决关于张宇转账清单中第25项5万元、第26项5万元、第27项46400元认定错误。6、一审判决关于张宇转账清单中第32项200万元认定错误。7、一审判决关于张宇提交的转账清单中第1项65万元、第2项125万元认定错误，第35项与第30项5万元重复认定。一审判决关于款项性质认定的举证原则分配错误。五、一审判决对鉴定费用未作出判决。六、一审判决对沥青款、非法约定的管理费等事项认定错误，导致天润公司和城市管理局承担责任错误。天润公司应当与张宇承担连带责任。2019年11月4日，代传水、刘成玉代理人向法院提交《关于款项认定错误的证据及说明》，明确就转账清单中的第1项65万元，第2项125万元，第10项198万元，第25项5万元，第26项5万元，第27项46400元，第30项5万元，第35项5万元，第32项200万元，坚持请求法院支持其上诉主张。就第5项50万元，第13项27万元，第6项3万元，第28项3万元，第11项20万元，第20项10万元，第31项35万元，第7项、第8项、第9项、第14项、第17项、第18项、第19项、第21项、第22项，第29项共257万元，在本案中放弃诉求，另案主张。张宇与天润公司共同答辩称，张宇是案涉工程实际施工人。代传水、刘成玉只是受雇张宇的现场施工管理人，其提供的录音材料不能证实他们是本案实际施工人。本案工程价款数额不确定，应当以财政审核后的结算数额为准。刘成玉代传水诉请的数额大于工程价款不应支持。城市管理局答辩称，原审判决认定城市管理局支付两条路的工程款数额，天润公司认可，双方并无争议。对于沥青路钱施工的工程款问题，一审判决正确，刘成玉、代传水没有证据证明其对路面予以施工。该局虽然没有上诉，但对鉴定的工程款数额不认可，两条路虽然已经通车，但还有未完成部分工程且没有验收。城市管理局不知道刘成玉、代传水是否为实际施工人，即便认定二人为实际施工人，该局也没有和二人签订合同，不应承担责任。张宇与天润公司上诉请求，依法撤销一审判决，驳回代传水、刘成玉的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误。一、一审判决错误认定代传水和刘成玉是案涉工程实际施工人。实际施工人应当是本案中与天润公司签订班组承包协议的张宇。在园林局与天润公司签订建设工程施工合同之前，张宇即以天润公司名义进场开始施工。在园林局拨款之前，张宇转给代传水的350余万均为张宇个人垫资。案涉工程结束时，张宇已经实际向代传水、刘成玉转款1587万元。案涉工程由张宇交由他人施工，工程款是张宇支付，与代传水和刘成玉无关，二人只是受雇于张宇的现场施工管理人，其代为签订相关施工合同、代付工程款、代缴税款、保存相关施工资料等行为均是职务行为，而非职权行为。不能因其保管施工资料就说自己是实际施工人，且没有证据证明2人垫付的工程款。代传水、刘成玉2人提交的录音资料系刘成玉偷录，且不能证实张宇对涉案工程款作出任何实质性承诺，也不能证实双方存在工程转包关系。二、一审判决认定天润公司作为案涉工程承包人未尽到相应监督义务，将工程分包给不具有施工资质的张宇，故天润公司对张宇欠付的工程款应承担补充赔偿责任的认定事实和适用法律均错误。首先，张宇是实际施工人，代传水、刘成玉即使存在转包关系，也不应突破合同相对性，让天润公司承担责任。其次，在一审法院适用的法律条款中，没有任何条款能让天润公司承担补充责任，一审判决适用法律错误，应当纠正。三、一审法院在证据没有实质性变化的情况下作出两种截然相反的判决。(2016)豫09民初61号民事裁定书中，经濮阳市中级人民法院审判委员会研究决定，代传水刘成玉不是本案实际施工人，驳回其起诉。两年后在证据没有实质性变化情况下，濮阳市中级人民法院认定代传水、刘成玉是本案实际施工人，并判决天润公司、张宇承担付款责任，令人费解。刘成玉、代传水答辩称，一、一审中，刘成玉、代传水已经提交充分证据证明其是案涉工程的实际施工人。二、关于录音证据，张宇称之为偷录不属实，该录音是调解过程中双方叙述事实的真实记录。且有调解人刘子振的当庭作证。录音证据具有合法形式，可以在民事诉讼中采信。本次录音的调解并未达成协议，不存在调解中的让步，仅真实记录调解过程中双方叙述的事实，且有刘子振当庭作证证明真实性。三、刘成玉、代传水起诉天润公司承担连带责任，一审法院判令天润公司承担补充责任实际已经减轻了天润公司的责任承担。天润公司允许他人挂靠施工，违法分包，应当承担连带责任。四、认定刘成玉、代传水不是实际施工人的裁定书已经被撤销。城市管理局述称，与该局发生合同关系的是天润公司，不认可刘成玉、代传水或张宇是实际施工人，该局与刘成玉、代传水不存在实际施工合同关系。刘成玉、代传水向一审法院起诉请求：依法判令城市管理局、天润公司、张宇支付拖欠工程款及利息45000000元（自2013年11月3日起，按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本次立案起诉时，后续损失另行追加）；本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：案涉濮阳市濮水路工程（中原路-绿城路）系市政工程，城市管理局作为建设方于2012年4月16日对外进行招标，天润公司按期参加了招标，城市管理局2012年5月8日向天润公司发出中标通知书。2012年5月15日，城市管理局与天润公司签订建设工程施工合同，主要约定：由天润公司总承包濮阳市濮水路工程（中原路-绿城路），承包范围为机动车道、非机动车道、侧平石、人行道、污雨水管线、转盘改造及预埋综合管线等工程施工总承包，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年9月12日，合同价款暂按28376591.41元（含安全文明施工增加费、规费1204044.06元），增减金额以市财政审核为准；本合同采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为合同价+设计变更+施工签证+人工、材料、机械费调整；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按财政资金到位情况按进度支付；工程竣工后两周内由发包人组织验收，竣工验收后20日内结算；本工程不允许分包。案涉濮阳市铁丘路（濮上路-濮水路）道路改造工程二标段系市政工程，城市管理局作为建设方于2013年2月7日对外进行招标，天润公司按期参加了招标，城市管理局2013年3月8日向天润公司发出中标通知书。2013年3月20日，城市管理局与天润公司签订建设工程施工合同，主要约定：由天润公司总承包濮阳市铁丘路（濮上路-濮水路）道路改造工程二标段，承包范围为机动车道、非机动车道、侧平石、人行道、污雨水管线、转盘改造及预埋综合管线等工程施工总承包，开工日期2013年3月20日，竣工日期2013年7月20日，合同价款暂按26797605.74元（含安全文明施工增加费、规费1345196.74元），增减金额以市财政审核为准；本合同采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为合同价+设计变更+施工签证+人工、材料、机械费调整；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按财政资金到位情况拨款，以工程结算为准；工程竣工后两周内由发包人组织验收，竣工验收后20日内结算；本工程不允许分包。刘成玉、代传水主张上述工程由其二人实际施工，天润公司中标后没有组织施工，而是直接转包给张宇，张宇又转包给刘成玉、代传水，天润公司向张宇及刘成玉、代传水支付工程款的行为，就说明了转包关系，但刘成玉、代传水未与张宇签订书面合同，提供的证据中自认口头约定由张宇提取10%的管理费。张宇主张其雇佣刘成玉、代传水作为现场施工管理人员为其施工，没有劳务合同，只是给报酬；与天润公司是承包关系，承包除去沥青路面以外的全部工程，没有签署书面合同。天润公司庭审中主张张宇是该公司涉案工程的项目总负责人，天润公司是涉案工程的实际施工人与张宇是内部承包关系，没有签署书面合同，涉案沥青路面由天润公司自己完成，其余工程都是张宇进行施工。刘成玉、代传水参与了具体施工，在濮水路施工项目中以刘成玉、代传水签字加盖“濮阳市天润建设有限公司濮阳市濮水路工程项目部”印章或以个人名义，与供料方、分包方签订书面协议；在铁丘路施工项目中刘成玉、代传水以个人名义与供料方、分包方签订书面协议；刘成玉、代传水持有施工资料。濮水路、铁丘路两条路工程施工结束后，竣工验收报告有施工单位天润公司和监理单位签字及印章，有设计单位的签字但无印章，无建设单位、设施管理单位、邀请单位签字及印章。发包人城市管理局未收到竣工验收报告，所以尚未履行竣工验收结算手续。濮水路工程于2013年5月通车，铁丘路工程于2013年9月通车，以上濮水路、铁丘路工程未经竣工验收已投入使用。本案中濮水路工程施工合同内导流岛工程至今未完成施工。城市管理局向天润公司支付濮水路工程款22700000元，其中代交税款57120元；城市管理局向天润公司支付铁丘路工程款21434560元，其中代交税款154560元。濮水路与铁丘路两条路共计付款44134560元。刘成玉、代传水认可收到张宇转来濮水路工程款1600000元，铁丘路工程款7250000元。刘成玉、代传水向三被告主张下余工程款时形成纠纷。诉讼期间，根据刘成玉、代传水的申请，一审法院对案涉工程量及工程造价委托河南汇成造价师事务所有限公司进行司法鉴定，河南汇成造价师事务所有限公司于2018年11月15日作出河南汇成〔2018〕建价鉴字第13号鉴定意见：一、濮阳市濮水路工程（中原路~绿城路）鉴定造价为：1、合同价：28376591.41元。2、变更签证鉴定价：889645.18元。3、未施工的与绿城路交叉口部分项目造价：1632798.55元。濮阳市濮水路工程（中原路-绿城路）鉴定造价合计：28376591.41+889645.18-1632798.55=27633438元二、濮阳市铁丘路（濮上路-濮水路）道路改造工程二标段鉴定造价为：1、合同价：26797605.74元。2、变更签证鉴定价：862696.55元。3、未施工人行道鉴定价：2097228.53元。濮阳市铁丘路（濮上路-濮水路）道路改造工程二标段鉴定造价合计：26797605.74+862696.55-2097228.53=25563073元。两条路鉴定造价总计：27633438+25563073=53196511元。合同价中包含沥青路面造价：1、濮水路工程沥青路面造价8453486.21元。2、铁丘路工程沥青路面造价6738609.60元。以上两条道路沥青路面造价总计15192095.81元。另查明，2014年12月19日，中共濮阳市委、濮阳市人民政府《关于濮阳市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》第六条内容为：组建市城市管理局；不再保留市市政园林管理局、市公用事业局。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于刘成玉、代传水是否为实际施工人的问题。天润公司中标承包涉案工程濮水路、铁丘路工程后，除有争议的涉案沥青路面外，将其余工程以口头约定内部承包形式全部转包给了没有资质的张宇。张宇称其雇佣刘成玉、代传水施工，口头约定向刘成玉、代传水支付一定报酬。刘成玉、代传水主张张宇将案涉工程转包给了刘成玉、代传水实际施工，提供的证据中自认口头约定由张宇提取10%的管理费。但刘成玉、代传水未与张宇签订书面合同，张宇未向刘成玉、代传水支付过报酬。刘成玉、代传水参与了案涉工程的投标工作，持有工程施工图设计及工程变更签证单等施工资料，向工人发放工资，以其个人名义购料和付款，工程完工后办理工程竣工验收等工作。一审法院分析认为，张宇与刘成玉、代传水之间无任何书面协议，关于双方之间是转包还是雇佣关系陈述不一致，张宇主张其雇佣刘成玉、代传水施工，但未提供向刘成玉、代传水支付报酬的相关证据。根据证据优势规则，刘成玉、代传水提供的证据较张宇提供的证据更充分，刘成玉、代传水提供的证据之间能够相互印证，可以证明刘成玉、代传水参与了案涉工程的投标、以其个人名义与供货方等签订合同、支付货款等实际施工行为、为工人发放工资、工程完工后办理竣工验收等工作的事实。结合刘成玉、代传水提供的录音资料、刘子振的证言及工程款的支付情况，可以认定张宇将相应工程转包给刘成玉、代传水实际施工，张宇收取10%管理费的事实。一审法院对张宇与刘成玉、代传水之间存在工程转包关系，刘成玉、代传水是实际施工人的事实予以确认。对于张宇主张的其雇佣刘成玉、代传水施工的事实不予确认。关于工程款的支付问题。城市管理局向天润公司支付濮水路工程款22700000元，其中代交税款57120元；城市管理局向天润公司支付铁丘路工程款21434560元，其中代交税款154560元。濮水路与铁丘路两条路共计付款44134560元。各方均无异议，一审法院予以确认。关于刘成玉、代传水收到张宇转来濮水路、铁丘路工程款数额问题，因双方从未对过帐目，且提供的证据中各自帐目收支、用途情况不具体，施工工程费用部分相互交叉并与另案刘成玉、代传水诉张宇的大庆路工程款纠纷部分交叉，经一审法院对照双方提交的证据、当时交付方式和交易习惯审查如下：刘成玉、代传水对张宇提供的支出工程款证据（银行转帐清单、借据、收条）：1、转帐清单中的第12项（200000元）、第15项（200000元）、第16项（400000元）、第23项（200000元、）、第24项（200000元、）、第34项收据（350000元）刘成玉、代传水无异议，一审法院予以确认。2、第30项转款（50000元）与第35项收据（50000元）款项刘成玉、代传水无异议，但认为是同一笔款，并与以上无异议款项均系付濮水路工程款。经一审法院审查，认为张宇提交的第30项转款清单（50000元）与第35项收据（50000元）日期、发生时间与金额均一致，应为同一笔款项，故予以确认，对张宇辩称为2笔款不予认定。3、关于张宇转款清单中的第33项收条“今收铁丘路工程款两次共计肆佰贰拾伍万（4250000元）代传水2013.8.24号”，刘成玉、代传水无异议，系付铁丘路工程款，但主张该笔4250000元系张宇于2013年6月29日转款990000元和2013年8月24日转款3260000元之和，对此张宇不予认可，认为是一笔单独给付款，与其他转款不混同。经审查，根据代传水出具的收据内容及张宇这两笔转款凭证发生时间、数额之和，符合双方当时交付实际和常理，张宇也未提供4250000元单笔银行转帐明细或来源来证明自己主张，应系同一笔款项，一审法院予以确认，对张宇的主张不予支持。4、关于张宇转款清单中的第3项（500000元）、第4项（50000元）系转入增加款项，不是支出款项，与张宇证明支出主张不符，对该两笔款项一审法院不予认定。5、关于张宇转帐清单中的第10项“2012年8月30日转给刘成玉的1980000元”，刘成玉辩称系为帮人揽储且刘成玉已全额转回梅淑雅，并提交2012年9月5日向梅淑雅转款1980000元的银行流水，对此张宇不予认可，认为是自已的其他生意往来，其中一笔数目转入帐碰巧相符，更不存在揽储事实。经一审法院审查，转回张宇的账号是匿名帐号，不显示刘成玉所转，刘成玉提供的银行流水，也不显示单笔1980000元的转出，更未有帮人揽储走该款的证据证明，不足以支持刘成玉将该款又转回主张，对张宇实际支出的该1980000元款项，一审法院予以确认。6、关于张宇转帐清单中第5项（500000元）、第13项（270000元），代传水认为是张宇偿还以前的借款，经一审法院审查，没有直接证据显示该两笔款是还借款且数额相符，代传水的还借款主张与本案亦不属同一法律关系，对张宇支出该两笔款项，一审法院予以确认。7、关于张宇转帐清单中的第1项（650000元）、第2项（1250000元）、第7项（200000元）、第8项（300000元）、第9项（200000元）、第14项（200000元）、第17项（200000元）、第18项（200000元）、第19项（200000元）、第21项（50000元）、第22项（40000元）、第29项（330000元），共计12笔数额为3820000元。刘成玉、代传水认为是张宇还以前欠原告沥青款，关于沥青款的发生时间和欠款事实，确实与本案工程无关，但张宇不应把支付所欠沥青款的款项计算到支付本案的工程款内。对此，张宇不予认可。经一审法院审查，以上转款没有直接证据显示张宇支付给刘成玉、代传水这12笔款项是还刘成玉、代传水主张的以往沥青欠款事实，刘成玉、代传水也自认关于沥青款的发生时间和欠款事实，确实与本案工程无关。且张宇与刘成玉、代传水以往沥青款的纠纷与本案不属同一法律关系，不是本案审理范围。故对张宇支出的这12笔数额为3820000元的款项予以确认。8、关于张宇转帐清单中的第6项（30000元），刘成玉辩解系张宇委托其装修濮阳房子款。张宇不予认可且没有直接证据显示该款是装修房款，与本案亦不属同一法律关系，刘成玉可另行主张。对张宇该笔支出款项一审法院予以确认。9、关于张宇转帐清单中的第28项（30000元），刘成玉辩解系张宇委托其办理郑州租房配置办公用品款。张宇不予认可且没有直接证据显示该款交付就是用于购置办公用品，与本案亦不属同一法律关系，刘成玉可另行主张。对张宇该笔支出款项一审法院予以确认。10、关于张宇转帐清单中的第11项（200000元）、第20项（100000元）、第31项（350000元），两原告认为系替张宇前妻林风春转的购房款后张宇的陆续还款，对此张宇不予认可。经审查林风春不是本案当事人，且该三笔款项发生时间从2012年9月8日、11月19日到2014年1月30日近三年时间，也没有直接证据显示是张宇还房款，与本案亦不属于同一法律关系，刘成玉、代传水可另行主张，一审法院对张宇该三笔支出款项共计650000元予以确认。11、关于张宇转帐清单中的第25项（50000元）、第26项（50000元）、第27项（46400元），原告认为该三笔款项与本案无关，是张宇代收给付原告以前做的移动工程款，对此张宇不予认可，认为原告提交的移动公司证据中没有代传水的名字和签字，不能证实代传水承建该工程，更不能证实梅淑雅的转款是代传水应得的工程款，这是张宇转的本案工程款。一审法院经审查认为原告的证据不能直接证明就是张宇是否应付的款项，且另案工程与本案亦不属于同一法律关系，原告可另行主张，一审法院对张宇该三笔支出款项共计146400元予以确认。12、关于张宇转帐清单中的第32项收据“2013年4月9日借张郑卿现金贰佰万元正￥200万元正铁丘路专用代传水”，原告认为与本案无关，也与张宇无关，当时对方要求先打借条后转款，但后来张郑卿没有转款。对此张宇不予认可并辨称当时因工程款周转困难，张宇和张郑卿沟通后从张郑卿处借款2000000元，让代传水代办了借款手续，后张宇偿还后从张郑卿处要回借条保存。经审查，在本案工程施工过程中双方给付方式既有银行转帐，还有现金收据及收条，张宇给付原告的款项来源既有天润公司的拨款，也有张宇自筹资金，故张宇持有代传水亲笔书写的借据并注明是本案工程铁丘路专用，代传水作为出具债务债权凭证的利害关系人，应承担相应的法律后果，张宇有权向代传水主张，对张宇该笔支出款项一审法院予以确认。13、关于张宇提交的证据“给其他施工人的转款明细”9笔共计1434500元，因系证明涉案工程的沥青油面工程由他人施工及给付款项，且天润公司也提交了其作为承包人进行涉案工程沥青路面施工和直接结算的相关证据，与原告的相关证据部分交叉重叠，本案中原告、天润公司、张宇就谁独立施工涉案沥青路面存在明显争议、事实不明，现有证据不能直接确认涉案沥青路面的独立施工完成方，故对本案涉及的该沥青路面款相关款项，一审法院暂不予处理和认定，当事人可待证据充分后再行主张。14、张宇主张其委托天润公司向工人付款5564919元，刘成玉、代传水认可上述款项中有另案工程大庆路工程款1393000元，其余为濮水路和铁丘路的工程款，张宇对此予以认可，故应认定张宇委托天润公司直接向濮水路和铁丘路施工的工人、供料商付款4171919元，一审法院予以确认。15、关于刘成玉、代传水自认收到张宇转来濮水路工程款1600000元，经核查已包含在张宇提供的转款清单项目中，一审法院已经确认，不再重复认定。关于刘成玉、代传水自认收到张宇转来铁丘路工程款7250000元，经核查其中：（1）4250000元已包含在张宇提供的转款清单项目中，一审法院已经确认，不再重复认定；（2）2000000元已由张宇在另案大庆路中主张并由法院予以支持，本案不再重复认定；（3）原告认可张宇代转张可宝的1000000元，因系原告和天润公司、张宇就施工方就谁独立施工涉案沥青路面存在明显争议、事实不明，对本案涉及的该沥青路面款相关款项，一审法院暂不予处理和认定。以上刘成玉、代传水收到张宇转来濮水路、铁丘路工程款数额经一审法院审查确认后为：19448319元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。天润公司中标承包濮水路、铁丘路工程后，除有争议的涉案沥青路面外，将其余工程以口头约定内部承包形式全部转包给了没有资质的张宇。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，天润公司与张宇之间的内部承包行为无效。关于张宇是否将涉案工程又转包给了刘成玉、代传水的问题。张宇认可刘成玉、代传水参与了工程施工，但认为其二人与张宇之间系雇佣关系。刘成玉、代传水提供了涉案濮水路工程共六组和铁丘路工程共八组证据拟证明刘成玉、代传水是实际施工人，张宇将案涉工程（除有争议的涉案沥青路面外）转包给了刘成玉、代传水，并主张双方口头约定张宇提取10%的管理费。刘成玉、代传水提供的证据特别是主要施工资料能够相互印证，可以证明刘成玉、代传水是实际施工人，其有权主张下余工程款。张宇提供的证据不足以反驳刘成玉、代传水主张的事实，故其辩称刘成玉、代传水系其聘用人员证据不足，不予采纳。天润公司辩称张宇是其涉案工程项目总负责人，天润公司完成了本案涉案工程的全部施工工程，作为承包人履行了实际施工人的相应义务，缺乏事实依据和证据支持，一审法院不予采纳。涉案工程濮水路、铁丘路工程已投入使用，刘成玉、代传水有权主张相应的工程价款。根据刘成玉、代传水的申请，经一审法院委托河南汇成造价师事务所有限公司作出河南汇成〔2018〕建价鉴字第13号鉴定意见：一、濮阳市濮水路工程（中原路~绿城路）鉴定造价为：1、合同价：28376591.41元。2、变更签证鉴定价：889645.18元。3、未施工的与绿城路交叉口部分项目造价：1632798.55元。濮阳市濮水路工程（中原路~绿城路）鉴定造价合计：28376591.41+889645.18-1632798.55=27633438元；二、濮阳市铁丘路（濮上路~濮水路）道路改造工程二标段鉴定造价为：1、合同价：26797605.74元。2、变更签证鉴定价：862696.55元。3、未施工人行道鉴定价：2097228.53元。濮阳市铁丘路（濮上路~濮水路）道路改造工程二标段鉴定造价合计：26797605.74元+862696.55元-2097228.53元=25563073元。两条路鉴定造价总计：27633438元+25563073元=53196511元。合同价中包含沥青路面造价：1、濮水路工程沥青路面造价8453486.21元。2、铁丘路工程沥青路面造价6738609.60元。以上两条道路沥青路面造价总计15192095.81元。张宇主张濮水路和铁丘路沥青路面由其他人施工，与刘成玉、代传水无关，并提交了其向高志刚、张可宝、娄运保等转款的凭证。天润公司也提交了其作为承包人进行涉案工程沥青路面施工和张可宝等人直接结算的相关证据以及张普华的书面证言，与原告的相关证据部分交叉重叠，本案中原告、天润公司、张宇就谁独立施工涉案沥青路面存在明显争议、事实不明，现有证据不能直接确认涉案沥青路面的独立施工完成方，故对本案涉及的该沥青路面款相关款项，经鉴定濮水路工程沥青路面造价和铁丘路工程沥青路面造价两条道路共计15192095.81元，一审法院暂不予处理和认定，当事人可待证据充分后再行主张。因刘成玉、代传水认可与张宇口头约定由张宇提成10%，考虑到张宇为承揽涉案工程支出了部分费用，工程款可按照工程总价的10%扣减。综上，下欠工程款金额为：13236445元，即合同价款53196511元-张宇转款19448319元-沥青路面造价15192096元-53196511元×10%=13236445元。关于利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”当事人对付款时间没有约定，案涉工程已实际交付、通车，依照上述规定，利息应自工程交付、通车之日计付。刘成玉、代传水提供了濮水路工程于2013年5月通车，铁丘路工程于2013年9月通车的相关证据，刘成玉、代传水主张从2013年11月3日起计算利息。经审查，由于涉案工程结束后一直未竣工验收，亦未进行结算，以上濮水路、铁丘路工程未经竣工验收已投入使用。故原告主张的利息起算日不违反法律规定，即自2013年11月3日，以13236445元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日。关于责任承担问题。天润公司将涉案工程违法分包给张宇，张宇违法转包给刘成玉、代传水行为无效，但刘成玉、代传水已实际施工，并完成相应工程量，涉案工程并已实际交付使用、通车，对工程质量问题，城市管理局亦未提出异议，刘成玉、代传水主张与张宇之间存在转包关系，故应由张宇承担支付下欠工程款的责任，天润公司作为涉诉工程的承包人，其未尽到相应的监督义务，将工程分包给不具备施工资质的张宇，且张宇又将工程转包给刘成玉、代传水，现张宇未按约定支付刘成玉、代传水工程款形成纠纷，故天润公司对张宇欠付的工程款应承担补充赔偿责任。城市管理局作为发包人,已按约定支付了涉案工程大部分工程款，下余9061951元（53196511元-44134560元）工程尾款未付，因张宇与刘成玉、代传水对沥青路面的施工存在争议，现有证据亦不能直接确认涉案沥青路面的独立施工完成方，对争议的沥青路面款项15192095.81元暂不予处理，故城市管理局下余工程尾款9061951元亦暂不予支付。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下：一、由张宇于本判决生效之日起十日内向刘成玉、代传水给付工程款13236445元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付自2013年11月3日至实际给付之日的利息；二、濮阳市天润建设工程有限公司对张宇上述付款义务承担补充赔偿责任；三、驳回刘成玉、代传水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费266800元，由刘成玉、代传水负担136971元，张宇负担129829元。本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘成玉、代传水提交新证据三组。新证据第一组，关于铁丘路沥青施工的新证据四份：1、刘成玉、代传水支付部分铁丘路沥青款的银行流水五份共计33.6135万元。2、刘成玉与程兆森2013年9月1日签订的铁丘路《透层、粘层洒布承包合同》3、程兆森2013年9月1日收到刘成玉支付3万元的收条。4、铁丘路所用沥青在濮阳市市政公司进行搅拌的计量单共计169张。上述证据与一审中刘成玉提交的市政公司张可宝与刘成玉、代传水共同签署的《沥青工程量结算单》中铁丘路的沥青总额相一致，共同证明铁丘路的沥青路面是由刘成玉、代传水完成施工。新证据第二组，关于濮水路沥青施工的新证据：1、刘成玉向淄博天为能源开发有限公司购买沥青的部分汽车调运单。2、刘成玉、代传水支付部分濮水路沥青款的银行流水七张共计137.5万元。3、2012年10月23日部分濮阳市市政工程公司的计量单，拟证明濮水路工地使用的沥青由刘成玉交由濮阳市市政公司拌合，计量单上签名的孔令平是该公司过磅员。新证据第三组，关于相关款项支付认定错误的新证据：一、刘成于2012年9月5日向梅淑雅转款198万元的银行回单，拟证明梅淑雅于2012年8月30日转到刘成玉卡上的198万元，刘成玉于2012年9月5日已全额返还给梅书雅。该证据与梅淑雅自己的银行流水单相印证，梅淑雅的银行流水单上确实于2012年9月5日收到过198万元，该笔款项不是支付本案的工程款。二刘成玉农村信用社银行流水，证明经查找，当时银行流水关于125万元的情况如下，张宇委托刘成玉在其他工程投标，于2012年3月30日向刘成宇转账125万元，刘成义于当天分两笔向濮阳市建设工程招标委员会转账120万元，另外5万元取出现金用于准备招标材料。该工程后来没有中标濮阳市建设工程招标委员会于2012年4月12日将120万元退回到流程与卡上，刘成于2012年4月12日当天将120万元退回到张裕玉卡上，该笔款项与本案无关。刘成玉、代传水委托诉讼代理人就其提交的新证据第三组198万元、120万元银行转账凭证原件的调取向本院申请开具律师调查令。张宇和天润公司共同发表质证意见称，一、对第一组证据，对沥青款的银行流水不认可证据的真实性。银行单据字迹模糊，无法证明是银行出具的交易明细，也不能反映交易的内容，无法证明刘成玉、代传水的证明目的。不认可程兆森所签合同，这份合同的真实性无法核实，即便真实该合同也因无法核实程兆森是否有实际的施工资质而无效。对程兆森的收条，没有载明是现金还是别付款方式。程兆森没有出庭，且收条上有涂改部分。沥青搅拌计量单真实性不予认可，亦不认可证明目的，与本案没有关联，证据来源没有出处，没有办法证明是否用用于本案的工程。二、对第二组新证据不认可汽车调运单的真实性、关联性。调运单有盖章却没有收货单位，实际调拨事实不清楚。刘成玉与代传水提交的新证据也不能相互印证。不能实现证明目的。对第三组新证据，关于向梅淑雅转账198万元的问题，一审已经查明。时间较久，可依据有效的银行流水加以判断。关于刘成玉、代传水所称转帐给濮阳市招投标协会的转账凭证，按刘成玉、代传水所述受张宇指派进行招投标款支付，说明二人与张宇存在雇佣关系，该笔款项以有效的银行回执判断。城市管理局表示新证据与城市管理局的责任承担问题没有关联，不发表意见。对刘成玉、代传水提交的新证据，本院认定如下，关于新证据第一组、第二组系有关两条路沥青施工的证据，就沥青款问题本案另行制作裁定书处理，在此不再评述。对新证据第三组，张宇、天润公司否认证据真实性，但根据本院所开出律师调查令，刘成玉、代传水委托诉讼代理人从濮阳市农行盛兴分理处、濮阳市农村商业银行股份有限公司调取了相关转账证明、交易明细，真实性应予认定，且足以证实其主张事实，对上述证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于张宇转帐清单中第2项（1250000元）。刘成玉、代传水辩称系自己收到张宇转款后办理招投标所用，后又转回张宇120万元。二审刘成玉、代传水提交的与招投标办公室之间银行转账交易明细凭证，载明2012年3月30日收到张宇转来125万元，当日，刘成玉分两笔各60万元转账至濮阳市建设工程招投标协会账户，2012年4月12日濮阳市建设工程招投标协会账户向刘成玉账户转账120万元，当日刘成玉向张宇账户转账120万元。故上述交易流水可以证实刘成玉代传水辩解，即该笔款项中的120万元作为张宇委托刘成玉、代传水代办招投标手续的费用，在招投标协会退回后，二人已经返还张宇账户，不应当计入已付工程价款。结合一审认定刘成玉、代传水持有招投标文件的事实，该证据亦证实刘成玉、代传水受张宇委托以天润公司名义办理招投标手续的事实。关于张宇转帐清单中的第10项“2012年8月30日转给刘成玉的1980000元”，刘成玉、代传水二审中提交濮阳市农行盛兴分理处出具明细清单，载明2012年9月5日刘成玉银行卡转账梅淑雅账户198万元，足以证实梅淑雅2012年8月30日转账给刘成玉的198万元已经于2012年9月5日转回梅淑雅的全过程，上述198万元亦不应计入张宇已付工程款。关于张宇转帐清单中的第32项2000000元，一审中张宇提交收据载明“2013年4月9日借张郑卿现金贰佰万元正￥200万元正铁丘路专用代传水”，刘成玉、代传水称与本案无关，且没有收到张郑卿转款。张宇则辩称自己和张郑卿沟通后从张郑卿处借款2000000元，让代传水代办了借款手续，张宇偿还后从张郑卿处要回借条保存。但张宇就其所主张借款还款事实，既没有提交张郑卿转款凭证，也没有提交自己向张郑卿还款的相关证据。二审中张宇提出该借款按刘成玉要求分笔支付给其弟媳妇账户，但相应银行流水中哪些是其所称该借款转账，张宇并未明确。原审仅以代传水作为出具债务债权凭证的利害关系人，应承担相应的法律后果为由将该笔200万元认定为已付工程款，认定事实证据不足。该笔款项不应计入张宇已付工程价款。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，二审的争议焦点为：一、刘成玉、代传水是否是案涉工程实际施工人。天润公司应如何承担责任；二、一审判决关于张宇欠付刘成玉、代传水工程款数额认定是否正确。天润公司在本案中应当如何承担责任。一、关于案涉工程实际施工人的认定及各方责任承担的问题。本案中，张宇和刘成玉、代传水均自称为案涉工程实际施工人。天润公司则上诉称实际施工人为张宇。经查，城市管理局经公开对外招标案涉铁丘路、濮水路工程，刘成玉受张宇委托，以天润公司名义投标并中标。天润公司中标后将工程交由没有施工资质的张宇施工，天润公司虽辩称其与张宇之间存在内部承包协议，但既未提交书面协议，亦未举证证明张宇与其存在劳动关系。天润公司与张宇之间实为出借施工资质的挂靠关系，该行为因违反法律法规禁止性规定而无效。代传水、刘成玉称张宇又将工程转包给其二人实际施工，并口头约定张宇提取10%的管理费。刘成玉、代传水均无施工资质，承建案涉工程，与张宇之间亦为无效的转包合同法律关系。判断刘成玉、代传水和张宇谁是案涉工程实际施工人，应当重点审查谁取代了天润公司的施工主体身份，实际依约履行了天润公司与城市管理局之间的施工内容。根据原审及二审查明事实，刘成玉、代传水参与案涉工程的投标程序，持有工程施工图、工程变更签证单等相关等施工资料，以个人名义就案涉工程对外签订材料购买合同并付款、工程完工后办理工程竣工验收工作。张宇辩称刘成玉、代传水系其雇佣人员，但没有提交劳动合同、支付报酬等相关证据，不能证实双方存在雇佣关系，张宇又称相关合同、材料费用系自己委托刘成玉、代传水代为签署支付，亦未提供委托书证实其所主张的委托关系。天润公司称张宇系实际施工人，亦未提交证据证实该项主张。故一审判决认定刘成玉、代传水为案涉工程实际施工人，有权利向张宇、天润公司、城市管理局主张其施工价款，认定事实并无不当。关于天润公司上诉称原审判令其就张宇欠付刘成玉、代传水工程款承担补充责任缺乏事实和法律依据的上诉理由。如前所述，张宇借用天润公司资质中标案涉工程后又转包给同样没有施工资质的刘成玉、代传水实际施工，因张宇欠付二人工程款形成本案纠纷，天润公司作为名义上的承包人，就其出借资质、疏于管理的违法行为本应与张宇承担相应责任。城市管理局已经将大部分工程款支付至天润公司账户，原审据此判令天润公司就张宇欠付刘成玉、代传水工程款承担补充责任有事实依据。天润公司的该项上诉理由不能成立。天润公司向张宇出借资质行为违法，但刘成玉、代传水所称天润公司与张宇应当承担连带责任的上诉理由缺乏合同依据和法律依据，本院不予采信。二、一审判决关于张宇欠付刘成玉、代传水工程款数额的认定是否正确。首先，关于张宇已付刘成玉、代传水工程款数额的认定问题。一审判决认定，刘成玉、代传水收到张宇转来濮水路、铁丘路工程款19448319元。本院二审查明，其中第2项（1250000元）中的1200000元、第10项1980000元、第32项2000000元共计5180000元均不应计入张宇已付工程价款。刘成玉、代传水上诉称，张宇转帐清单中的第一项65万元支付时间在案涉工程施工之前，与本案无关。经查，该笔款项发生时间2012年3月29日，为刘成玉、代传水主张张宇向其汇出招投标款125万元的前一天，尚不足以排除汇款目的系为案涉工程使用，该项上诉理由本院不予采信。刘成玉、代传水又称，张宇转帐清单中的第25项、第26项、第27项，共计146400元系张宇代收转付二人此前的移动工程款，与本案无关。经查，张宇提交的梅淑雅银行账目中，2012年5月9日收到转账146426元，5月15日，梅淑雅分三次给代传水转账50000元、50000元、46400元。刘成玉、代传水提交的中国移动通信集团河南有线公司开封分公司《工程结算审核定案表》中，施工单位为福建省南平水利电力工程处，结算金额总计162807.71元（11554.76元+151252.95元）。上述结算金额与梅淑雅2012年5月9日收款数额、与梅淑雅5月15日向代传水转账金额均不相符，二审中刘成玉、代传水未进一步提交相应证据补强其主张的抗辩事由，故该项上诉理由不能成立。刘代二人所称第30项5万元，第35项5万元重复给付，系对判决书误读。上述款项仍应认定为张宇向二人支付的工程价款。根据本院二审查明事实，张宇已付刘成玉、代传水工程价款应为19448319元-1980000-1200000-2000000=14268319元。关于刘成玉、代传水上诉所称管理费不应支持的问题。经查，刘成玉、代传水一审中自认与张宇口头约定由张宇收取10%管理费，该自认事实无需张宇举证证明。刘成玉、代传水明知其与张宇之间非法转包行为因违反禁止性规定而无效，但案涉工程已经交付使用，双方结算工程价款可以参照约定结算，刘成玉、代传水诉讼中以合同无效为由拒绝履行双方关于管理费的约定，该请求不应支持。原审认定应付刘成玉、代传水工程价款中，按照二人自认10%比例扣除管理费并无不当，但沥青款问题原审并无未处理，一并扣除相应管理费属于认定事实错误。本院予以纠正。关于案涉工程中的沥青路施工主体及价款应当由何方受偿的问题。沥青路面工程属于案涉道路工程的重要组成部分，沥青路面款亦属于同一法律关系下案涉工程价款组成部分。一审法院已经委托鉴定机构对沥青路面款的造价进行了鉴定并出具明确鉴定意见，各方对对该项工程造价数额均无异议。一审法院以天润公司、张宇、刘代二人均主张为实际施工主体，现有证据不能直接确认独立施工完成方为由不予认定和处理，告知当事人待证据充分后再行主张不当。各方当事人已经就各自主张进行了举证，本院二审如直接处理，将实质上损害各方审级利益。故就涉及沥青路面施工的相关事实，本院撤销一审判决有关认定，和一审法院未处理的鉴定费问题，一并发回濮阳市中级人民法院重新审理。综上，张宇仍应向刘成玉、代传水支付工程价款应为：濮水路、铁丘路鉴定造价53196511元减去合同价中包含的沥青路面造价15192095.81元后，减去10%管理费，再减去张宇已付工程款14268319元。即（53196511元-15192096.81元）*（1-10%）-14268319元=19935653.77元。综上所述，一审判决部分事实认定错误。刘成玉、代传水的部分上诉理由成立，本院予以采信。张宇、天润公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销濮阳市中级人民法院（2018）豫09民初3号民事判决；二、张宇于本判决生效之日起十日内向刘成玉、代传水给付工程款19935653.77元及利息（利息以下欠工程款19935653.77元为基数，自2013年11月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、濮阳市天润建设工程有限公司对张宇上述付款义务承担补充赔偿责任；四、驳回刘成玉、代传水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费153847元（暂按先行判决的标的额计算），由刘成玉、代传水负担51282元，张宇负担102565元。二审案件受理费158907（暂按先行判决的标的额计算），由张宇、天润公司共同负担130000元，刘成玉、代传水负担28907元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇一九年十二月三十日书记员  郭家玮