浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭余民初字第389号原告：吴国定。委托代理人：史伟。委托代理人：吴文达。被告：广厦建设集团有限责任公司。法定代表人：楼明。委托代理人：黄爱军。委托代理人：孙海均。原告吴国定与被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年2月21日立案受理。依法由审判员蔡国伟适用简易程序独任审判。2010年3月15日，本院第一次公开开庭审理了本案，原告吴国定及其委托代理人史伟、被告广厦公司的委托代理人黄爱军、孙海均到庭参加诉讼。2010年4月7日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告吴国定的委托代理人史伟、被告广厦公司的委托代理人黄爱军、孙海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴国定起诉称：由浙江天都实业有限公司（以下简称天都公司）开发的杭州市余杭区临平镇天都城欢乐大街工程由被告广厦公司总承包，被告广厦公司指派的项目负责人为郎敏。2006年3月13日，被告广厦公司将其中的A1－A3水电工程发包给原告吴国定施工，之后又将A8－A10消防工程内部承包给原告吴国定施工。在施工过程中，被告广厦公司只支付工程款合计139600元。2009年11月，经双方结算，原告吴国定完成的工程量为925838元，按约定下浮15％，原告吴国定应得的工程款为786962.30元。因此，被告广厦公司还应支付原告吴国定工程款597362.30元。原告吴国定经多次催讨未果，故向法院起诉，要求被告广厦公司立即支付工程款597362.30元，并承担逾期付款违约金11947.20元（按2％／月的标准，自2008年1月暂算至2009年1月5日，共12个月）。原告吴国定为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1.建筑工程内部承包合同一份，用以证明郎敏代表被告广厦公司与原告吴国定签订了承包合同的事实。2.广厦天都城欢乐大街A1～A3安装、A8～A10消防工程结算报审资料目录一份，用以证明原告吴国定已将资料移交给被告广厦公司的事实。3.天都城·欢乐大街A1～A3安装工程结算书一份，用以证明原、被告已对工程进行结算的事实。4.天都城·欢乐大街A8～A10消防安装工程结算书一份，用以证明原、被告已对工程进行结算的事实。5.天都城·欢乐大街A1～A3安装、A8～A10消防工程联系单一份［包括广厦建设集团天都城（施工）联系单七份，广厦房产集团联系单三份，广厦房产集团工程（变更）联系单三份，浙江南方建筑设计有限公司工程联系单一份，附图二份，均为复印件］，用以证明郎敏是被告广厦公司在本案所涉工程项目的负责人及工程变更的事实，同时，原告吴国定作为项目联系人、经办人在相关联系单上签字，也可以证明被告广厦公司对原告吴国定的身份情况是知道，并认可的事实。被告广厦公司答辩称：请求驳回原告吴国定的诉讼请求，理由如下：一、本案所涉工程是郎敏从被告广厦公司公司内部承包，原告吴国定是郎敏下属的班组长。原告吴国定诉称的工程是郎敏还是原告吴国定施工，被告广厦公司不能确定。二、被告广厦公司已经支付本案所涉工程的工程款应为363713元，并由原告吴国定的儿子吴吉超书面确认。三、根据双方合同的约定及吴吉超的书面确认，工程量应以天都公司的审计为准，而不是以原告吴国定单方制作的结算报告为准。四、因原告吴国定未在约定的时间内向天都公司提交竣工结算报告，导致该工程不能及时进行审计，进而不能结算付款，因此，逾期付款的违约责任不应由被告广厦公司承担。被告广厦公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：1.天都城天河苑A1－A3楼施工分包合同一份，用以证明被告广厦公司下属的天都城项目经理部与郎敏签订了分包合同，约定工程造价以建设单位审计为准，在竣工后一个月后由乙方向建设方提交工程决算报告，施工用水电费按造价的1％扣除，进而证明原告吴国定与郎敏的合同应以本合同为基础，原告吴国定未在竣工验收后一个月内提交工程决算报告，且未经建设单位审定，故不能作为本案中原、被告双方结算的依据，被告广厦公司也不应为此承担违约责任的事实。2.委托书一份，用以证明就本案所涉工程，郎敏委托被告广厦公司及建设单位天都公司与原告吴国定、吴吉超进行竣工结算，且原告吴国定与郎敏之间的结算与被告广厦公司无关，该委托书已得到吴吉超确认的事实，进而证明本案所涉工程的结算，由原告吴国定及吴吉超签字确认均有效的事实。3.户籍证明一份，用以证明原告吴国定与吴吉超是父子关系的事实，以及吴吉超曾用名吴海的事实。4.天河苑A1－A3#楼、（A8－A10#楼）安装、消防工程进度款清单一份，用以证明本案所涉工程进度款已支付363713元，并得到吴吉超确认的事实。5.天都城•欢乐大街A1～A3安装工程结算书、天都城•欢乐大街A8～A10消防安装工程结算书各一份，在其中的结算汇总表上，吴吉超已经签字确认“按建设单位审计金额为准”，因此，该两份结算书不能作为本案所涉工程工程款的结算依据。6.关于印发《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的通知（打印件）一份，上面有吴吉超的签名，用以证明决算审计金额超过5％的审计费用由原告吴国定承担的事实。对原告吴国定提供的证据，被告广厦公司经当庭质证后，对证据1的真实性有异议，并认为对其无约束力；证据2、3、4的真实性没有异议，但对其主张的待证事实有异议；证据5的真实性以及主张的待证事实均有异议。对被告广厦公司提供的证据，原告吴国定经当庭质证后，对证据1的真实性没有异议，并认为该证据可以证明郎敏可以代表被告广厦公司与原告吴国定签订合同的事实；证据2、3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议；证据4的真实性、合法性、关联性都有异议；证据5、6的真实性、合法性、关联性均无异议，但对被告广厦公司有关证据5主张的待证事实有异议。上述证据经审查，本院认证如下：原告吴国定提供的证据，其中证据1、2、3、4符合证据的采信规则，故确认其作为认定本案相关事实的依据。其中，证据1可以证明原告吴国定与郎敏就本案所涉工程签订分包合同的事实，但不足以证明郎敏的身份可以代表被告广厦公司的事实；证据2可以证明原告吴国定就本案所涉工程结算所需提交的报审资料经被告广厦公司确认的事实，但不足以证明已交给被告广厦公司的事实；证据3、4可以证明原告吴国定对本案所涉工程的工程量进行汇总，被告广厦公司下属天都城项目经理部作为施工单位盖章确认的事实。证据5系无原件核对的复印件，故本院不予认定。被告广厦公司提供的证据符合证据的采信规则，故确认其作为认定本案相关事实的依据。其中，证据1可以证明郎敏从被告广厦公司下属天都城项目经理部处分包天都城天河苑A区（A1-A3楼共三幢）工程的事实；证据2可以证明郎敏承诺其已收取的工程进度款由其直接与原告吴国定结算，并委托原告吴国定、吴吉超结算其余工程款的事实；证据3、4、5、6可以证明的事实与被告广厦公司主张的待证事实相一致。需要说明的是，虽然其中证据2、4、6中仅有吴吉超的签名与捺印，而无其他文字说明，但根据日常生活经验法则，本院认定吴吉超签名捺印的行为是对相关文字内容的确认。本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：由天都公司开发的杭州市余杭区临平镇天都城欢乐大街工程由被告广厦公司承建。被告广厦公司将其中部分工程分包给郎敏，双方于2005年12月28日签订天都城天河苑A1-A3楼施工分包合同一份，就承包内容、范围等内容进行了约定。后郎敏将其中的水电工程以包工包料的形式分包给原告吴国定，双方于2006年3月13日签订建筑工程内部承包合同一份，约定了按工程造价下浮15％作为工程款结算依据等内容。在工程施工过程中，被告广厦公司又将天河苑A8-A10楼的消除安装工程等分包给郎敏，后该部分工程亦由原告吴国定施工完成。工程完工后，原告吴国定对完成的工程量进行了核算，并制作了天都城·欢乐大街A1～A3安装工程结算书、天都城·欢乐大街A8～A10消防安装工程结算书各一份，根据结算汇总，原告吴国定完成的工程量分别为672273元和253565元，合计925838元。2009年11月6日，原告吴国定准备了A1～A3安装、A8～A10消防工程结算报审资料，被告广厦公司下属天都城项目经理部在目录上作为移交人一方的施工单位盖章。在交给被告广厦公司备案的天都城·欢乐大街A1～A3安装工程结算书和天都城·欢乐大街A8～A10消防安装工程结算书中，吴吉超分别在其中的结算汇总表上签下了“按建设单位审计金额为准”的内容。又认定：1.吴吉超（曾用名吴海），系原告吴国定的儿子。2.截止2008年12月31日，被告广厦公司就本案所涉工程所支付的工程进度款为363713元。本院认为：当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，应当承担不利后果。在本案所涉工程的建设过程中，由于原告吴国定与吴吉超系父子关系，且原告吴国定在庭审中自认委托吴吉超对工程进行管理，故对吴吉超所为的管理行为，其民事责任应由原告吴国定承担。现原告吴国定要求被告广厦公司支付工程款597362.30元，虽然其提供了两份结算书作为依据，但因吴吉超已明确工程款“按建设单位审计金额为准”，而原告吴国定既未能进一步提供证据证明其提供的结算书已被天都公司审计确认，也未能证明天都公司已对本案所涉工程进行了审计，故对其诉讼请求本院不予支持。原告吴国定要求被告广厦公司支付逾期付款违约金11947.20元，但未按通知在七日内预交案件受理费，系其在法律规定的范围内对自己的权利作出的处分，故对该部分诉讼请求本院亦不予支持。被告广厦公司要求驳回原告吴国定的诉讼请求，其答辩意见理由充分，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吴国定的诉讼请求。本案案件受理费9774元，减半收取4887元，由原告吴国定负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9774元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68】。审判员  蔡国伟二〇一〇年四月十三日书记员  杜 洁