湖南省韶山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0382民初770号 原告：李庆国，男，1973年9月3日出生，汉族，住湖南省韶山市。 委托诉讼代理人：周亮，湖南典明律师事务所律师。 被告：熊旺，男，汉族，1986年11月19日出生，住湖南省韶山市。 委托诉讼代理人：张小虎，湖南典明律师事务所律师。 被告：汤赛锋，男，1980年12月8日出生，汉族，住湖南省韶山市。 委托诉讼代理人：周妙，湖南绥之律师事务所律师。 原告李庆国与被告熊旺、汤赛锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月6日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。李庆国及其委托诉讼代理人周亮、熊旺的委托诉讼代理人张小虎、汤赛锋及其委托诉讼代理人周妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李庆国向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告赔偿原告医药费、误工费、伤残赔偿金等损失共计147995.24元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告汤赛锋因修路雇请原告，2020年10月8日，在打桩过程中，被告熊旺的挖机砸到原告头上，造成原告受伤。原告受伤后，被告熊旺将原告送至韶山市人民医院进行治疗，两被告仅支付4000元医药费后不再支付，原告多次要求两被告支付医药费，两被告相互推诿，原告无能力继续支付医药费，仅住院10天即出院。2020年10月28日，经湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，原告伤情构成九级伤残，误工期限150天，护理期限为60天，营养期限为60天，门诊治疗费5000元。原告多次联系被告熊旺进行协调，被告熊旺称被告汤赛锋系其雇主，要求被告汤赛锋承担部分赔偿，被告汤赛锋又要求被告熊旺赔偿，故最终未能协调一致。原告认为，被告汤赛锋为原告的雇主，被告熊旺为直接侵权人，同时被告熊旺又为汤赛锋所雇请，此次受伤造成原告损失147995.24元（详见赔偿清单），应由两被告进行赔偿。故原告为维护自身合法权益，特依法向贵院起诉，请予以支持。 被告熊旺答辩称，1、本案遗漏了诉讼主体，在该案中李卫国是现场施工的指挥人员，此次事故的发生是由于李卫国指挥错误导致的，因此李卫国对原告的损伤应当承担相应的责任。被告熊旺已向法院申请追加李卫国作为本案的第三人参与诉讼，请法院依法准予。2、被告熊旺是受被告汤赛锋的雇佣，从事劳务工作。同时，李卫国作为被告汤赛锋的现场施工指挥人员，对被告熊旺在作业时全程指挥，被告熊旺是按照李卫国的要求实施作业，因此对于原告的损伤发生被告熊旺不存在过错，不应当承担责任。3、原告作为具有独立民事行为能力的人，应当清楚在进行相关操作时的安全问题，但原告置自身安全于不顾，按照李卫国的要求进行作业，对自身的损伤应当承担一定责任。4、原告的诉求和赔偿标准过高，请求法院依法核定，减去其不合理的部分。 被告汤赛锋答辩称，1、被告主体资格不适格，被告汤赛锋并未雇请原告，双方不存在雇佣关系，原告系案外人李卫国雇请，原告的损害后果与被告汤赛锋无关系，其向被告汤赛锋主张权利系主体错误。2、被告汤赛锋与熊旺并非雇佣关系，被告熊旺自带挖机，按照市场的价格，完成打桩，被告汤赛锋按照实际的台班支付报酬，属于典型的承揽关系。3、原告损害后果自身具有重大过失。4、原告10月8日的入院记录，并没有第7、8、10胸椎压缩性骨折，但因第7、8、10胸椎压缩性骨折构成伤残，该损害后果与10月8日的受伤没有因果关系，同时鉴定结论，违背了人体受伤的鉴定规则，原告在受伤后仅20天就作出了伤残鉴定结论，明显违反了人体损伤致残程度分级4.3中关于鉴定时间的规定。既未确定该损伤是否属于10月8日的原发性损伤，也不符合临床治疗病情稳定的情形，更未达到医学上的三个月恢复期。5、原告损失计算部分不符合法律规定。综上，请法庭驳回原告对被告汤赛锋的起诉。 经审理查明：2020年10月，被告汤赛锋欲将本组至自家的农机路的路基平整及加固，然后向村委会申请路面混凝硬化。为此，汤赛锋雇用原告李庆国及案外人欧某上山锯树，将锯的树运至修路的地方，作打桩护坡之用。案外人李卫国负责管理及雇员的工资发放。同时，被告汤赛锋与被告熊旺口头约定，熊旺自带挖机给汤赛锋修路，按每小时290元收费。2020年10月8日13时许，由案外人李卫国安排，李庆国与欧某扶着木桩，由熊旺开着挖机，用挖机的挖斗在木桩上方往下压，木桩的地下有石头木桩打不进，打偏了，致伤了李庆国。原告受伤后，被送到韶山市人民医院住院治疗，住院10天。经医院最后诊断，原告所受伤为：脑外伤：脑震荡、头皮挫伤；Ｃ7棘突骨折；Ｔ7-8、Ｔ10椎体轻度压缩性骨折；多处软组织挫伤等。2020年10月28日，经湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，原告损伤为头皮挫伤；Ｃ7棘突骨折；Ｔ7-8、Ｔ10椎体轻度压缩性骨折；多处软组织挫伤。伤情构成九级伤残，误工期限150天，护理期限为60天，营养期限为60天，门诊治疗费5000元。 经审查原告医疗费等损失：1、医疗费12866.49元（已发生的医药费7866.49元十后续治疗费5000元）。2、伙食补助费，按50元／天计算10天为500元。3、营养费，按30元／天计算60天为1800元。4、护理费，参照2019年度湖南居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准66816元计算3个月，为10983.45元。5、交通费，原告主张500元，但未能提供证据予以证明，考虑到其住所与医院的距离，本院酌情认定50元。6、误工费23437.4元，原告主张按2019年度湖南建筑业年平均工资标准57031元计算150天为23437.4元，并提供杨林乡杨林村村委会出具的内容大致为“李庆国在附近本市做泥工，情况属实”的证明，两被告质证对其三性均不予认可。经审查，本院参照上年度农、林、牧、渔业年平均工资标准54272元计算150天，为22303.56元。7、伤残赔偿金61580元，本院予以认可。8、被扶养人生活费，原告主张其与弟弟李卫国共同赡养母亲刘玉珍（出生于1951年9月14日）；并主张与妻子唐亚华于2007年1月20日育有一子唐新宇，现就读于韶山市××乡××学校，故，被扶养人刘玉珍生活费按农村人均消费支出计算为15365.9元，唐新宇生活费按城镇人均生活消费支出计算为13462元。两被告质证认为团田学校开具的住宿生证明无法达到应按城镇标准计算唐新宇被扶养人生活费的证明目的，本院予以认可，调整被扶养人唐新宇生活费为6984.5元。9、精神抚慰金，酌情认定5000元。10、司法鉴定费1500元。以上损失合计138933.9元，被告熊旺、汤赛锋各已支付原告赔款2000元。 另，被告熊旺、汤赛锋在庭审上提交与李卫国的手机通话录音光盘，原告不认可。经本院审查，通话的内容是针对原告受伤的责任在对话，不能证明该案的基本事实，本院不予认定。 上述事实，有原告提交的住院病历记录、发票、司法鉴定意见、证人欧某及当事人在庭审上的陈述等证据证实。 本院认为，（一）双方争议的焦点之一，李卫国是否是本案中责任主体？是否应追加其作为第三人参加诉讼？被告熊旺以李卫国为承包人，雇佣原告，是现场指挥人，是造成原告伤害的主要责任人为由，申请追加李卫国作为第三人参加诉讼；被告汤赛锋认为，原告的伤害是直接侵权人熊旺造成的，无需追加第三人；原告认为，造成原告损伤的侵权人是被告熊旺，而被告汤赛锋是雇主，申请追加第三人缺乏依据。经本院查明，汤赛锋是李卫国、李庆国等人的雇主，李卫国对劳务工作的管理及发放工资，是雇主汤赛锋的授权，雇员在工作中受伤造成的损失，应由雇主承担，雇员的过错行为造成其他雇员损伤的，只有雇员有故意或重大过失行为，才应与雇主承担连带赔偿责任。即使如此，受害人可以选择雇员或雇主承担责任或共同承担责任。现原告只起诉雇主承担责任，雇主也表示不应追加第三人，被告熊旺申请追加李卫国作为第三人参加本案诉讼的理由不成立，本院不予采纳。（二）关于双方争议焦点二，即责任主体及责任承担问题。被告汤赛锋作为雇主应当给雇员提供工作安全保障，雇员在工作造成伤害，应承担其赔偿责任。被告熊旺自带挖土机，接受被告汤赛锋的工作任务，在原告及另一人扶着木桩时，实施了将挖掘机的斗杆前端的铲斗升至木桩上向下压的行为，其明知对扶木桩的原告及另一人构成很大的危险，仍然实施其操作，在运作过程中致伤原告，被告熊旺作为挖掘机的操作者，主观上有过错，应承担其责任。原告在打木桩过程中，明知存在安全风险而与被告熊旺实施其操作，主观上存在过错。原告及被告熊旺的过错，可减轻雇主汤赛锋的责任。本院认定原告自负25%，被告熊旺承担40%的责任，被告汤赛锋承担35%的责任。两被告抗辩不应承担其责任的理由不成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告熊旺在本判决生效后十五日向原告李庆国赔偿款53573.6元（不含已付的2000元）； 二、被告汤赛锋在本判决生效后十五日向原告李庆国赔偿款46626.9元（不含已付的2000元）； 三、驳回原告李庆国的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3260元，由原告李庆国负担815元（李庆国已预交1630元），由被告熊旺负担1141元，由被告汤赛锋负担1304元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  周建国 人民陪审员  周亮清 人民陪审员  唐可勋 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  朱 姣 代理书记员  罗玉娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。