江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0803民初5616号 原告：王力平，男，1958年6月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：胡晓琪，上海市中广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭锦锴，北京市博儒（南京）律师事务所律师。 被告：淮安市淮安区城投置业有限公司，住所地淮安市淮安区东门大街。 法定代表人：胡光红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。 被告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。 法定代表人：陈炬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何苗，该公司员工。 委托诉讼代理人：张霞，上海信冠律师事务所律师。 原告王力平与被告淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称城投公司）、红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）诉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王力平及其委托诉讼代理人胡晓琪和郭锦锴、被告淮安区城投公司的委托诉讼代理人吉剑、被告红阳公司委托诉讼代理人何苗和张霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王力平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告淮安市淮安区城投置业有限公司向原告支付工程款人民币12865487.93元;2、请求判令被告淮安市淮安区城投置业有限公司支付给原告利息暂计4888852元（以欠付工程款人民币12865487.93元为本金，按照贷款月利率1%，自2016年8月起计算，暂计至起诉之时，并继续计算至实际给付之日止的利息。3、本案的诉讼费由被告淮安市淮安区城投置业有限公司承担。共计：17754339.93元。 事实和理由：2011年3月10日，被告淮安市淮安区城投置业有限公司作为发包人（原公司名称为淮安市楚州区城投置业有限公司）与第三人红阳建工集团有限公司作为承包人（原公司名称为红阳建设集团有限公司）签订一份建设工程施工合同，项目名称：楚州（井神）公园安置小区二期工程。原告作为公园二期工程实际施工人、经济责任人于2011年5月11日与第三人红阳建工集团有限公司签订一份内部项目责任I承包合同。公园二期工程页目由原告组织实际施工，开工日期为2011年9月，竣工日期为2012年4月。2013年6月工程实际交付给被告淮安市淮安区城投置业有限公司。2016年7月25日，淮安市淮安区政府投资评审中心出具公园二期工程的《评审报告》，报告确定工程总造价为81001645.69元。被告淮安市淮安区城投置业有限公司已支付68136157.76元，尚欠工程款12865487.93元未付。原告作为本案的实际施工人，至今仍未收到上述拖欠的工程款。为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，依照我国合同法及最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关条款，特依法提起诉讼。 审理中，原告将第三人红阳公司追加为被告，变更诉讼请求为：1、请求判令被告红阳建工集团有限公司向原告支付工程款12865487.93元；2、请求判令被告红阳建工集团有限公司支付给原告利息暂计4888852元（以欠付工程款人民币12865487.93元为本金，按照贷款月利率1%，自2016年8月起计算，暂计至起诉之时，并继续计算至实际给付之日止的利息）。3、请求判令淮安市淮安区城投置业有限公司在欠付工程款的范围内对第1、2项诉请承担相应责任。 事实和理由：在2011年3月10日，实际施工人王力平挂靠红阳建工集团有限公司，承接了淮安区城投置业有限公司发包的楚州（井神）公园安置小区二期工程。该工程的合同签订、招工、组织施工、工人工资、垫资、结算、各项手续办理等均由王力平完成。红阳公司不仅未投入一分钱，未参与任何工程管理，而且每年收取王力平30万元管理费。红阳公司只是将资质借给王力平使用。因此，王力平系该工程的实际施工人。 现在工程已经于2012年4月竣工验收合格。2013年6月交付给被告城投公司。2016年7月25日，城投公司出具评审报告，确定工程总造价为81001654.69元。现在已经收到68136157.76元，红阳公司仍有12865487.93元未付。 《建设工程司法解释一》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，请求法院判决红阳公司支付王力平欠付的工程款12865487.93元并承担相应利息（以欠付工程款人民币12865487.93元为本金，按照贷款月利率1%，自2016年8月起计算，暂计至起诉之时，并继续计算至实际给付之日止的利息）。城投公司在欠付工程款的范围内对上述诉请承担责任。审理中，原告将给付工程款12865487.93元，变更为10465487.93元。 被告城投公司辩称，我公司与原告没有合同关系；2、我公司与被告红阳公司之间有合同关系，并且双方工程款已经（2018）苏0803民初4049号判决确认并在执行过程中。3、原告不能够就同一笔工程重复向被告城投公司索要，如原告对该工程款有异议，应当直接向被告红阳公司主张，我公司仅有一次付款义务，且该付款对象应为被告红阳公司，而非原告。综上，原告的主张均不成立。 被告红阳公司辩称，一、王力平是红阳公司聘任的登记注册的楚州分公司的经理，红阳公司为其缴纳社保并发放工资，王力平与红阳公司之间系长期的企业内部承包关系，属于所有权与经营权相分离的经营模式，并非针对单一工程形成的建设工程挂靠关系。无论从双方内部合同约定内容，还是从合同实际履行来看，均不存在王力平所谓的其个人组织人、财、物实际施工的情形，王力平与城投公司亦不存在事实上的建设工程施工合同关系。 1、从双方合同约定内容来看，案涉项目及楚州分公司的所有权归属于红阳公司，并非王力平个人，王力平仅是受红阳公司委托的承包人和管理人员之一：2009年红阳公司与王力平、赵亦灿签订考核合同，成立淮安分公司，由王力平、赵亦灿负责共同经济承包，承包期5年，王力平、赵亦灿作为红阳公司委托代理人，受红阳公司法定代表人委托，自主经营淮安分公司，遵守红阳公司内部管理各项规章制度，接受红阳公司对工程项目质量、安全的管理、指导和监督。其后，红阳公司通过招投标承接案涉楚州公园小区一期项目，王力平、赵亦灿与红阳公司签订内部项目责任承包合同，纳入淮安分公司考核范围，由王力平、赵亦灿共同内部经济责任承包。就案涉楚州公园小区二期项目，王力平代表共同承包人马连生、章明飞、王益均与红阳公司签订内部经济责任承包合同，将该项目纳入淮安分公司考核范围，约定所有工程款收入均属于公司所有，在使用过程中受红阳公司对于自己使用情况的管理和监督，工程款必须专款专用，按照财务制度规定进行工程款管理及成本核算等，并对相关费用、利润进行了约定。王力平、赵亦灿不仅承包经营淮安分公司和案涉公园安置小区项目，还与其他人员共同承包经营红阳公司其他项目，存在长期的企业承包经营合同关系，并非针对单一项目形成的挂靠施工关系。 2、从双方合同履行及参与项目管理看，案涉项目是由红阳公司及楚州分公司委派人、财、物进行施工管理，并非王力平个人施工，红阳公司亦参与楚州分公司及案涉项目经营：红阳公司注册成为楚州分公司，王力平登记楚州分公司负责人，王力平、赵亦灿共同管理公司，后红阳公司收回分公司证照资料和经营权，并注销分公司；红阳公司向楚州分公司直接委派了数名在册缴纳社保的人员，包括王力平本人、项目经理马连生（至2017年才自红阳公司离职）、财务叶红燕、管理人员刘力佳、严浩亭、杨伟、钱国均等人，并直接支付部分管理人员工资（包括王力平本人、马连生、陈贤、章明飞、王益均等人）；红阳公司直接与材料供应商签订采购合同，并直接支付部分材料款，取得材料发票；红阳公司委派的项目经理马连生直接负责安排管理班组施工，红阳公司直接支付了部分班组分包款及劳务费；楚州分公司及项目纠纷的债权人亦是起诉红阳公司主张债权，红阳公司支付欠款，而不是王力平本人。 3、从与城投公司履行施工合同来看，红阳公司与城投公司存在实际的工程款收支及结算关系，城投公司亦认为王力平与红阳公司之间系企业内部承包关系，不存在王力平在挂靠情形下与城投公司实际履行施工合同的情形：城投公司将部分工程款直接支付至红阳公司账户，部分支付至红阳楚州分公司账户，部分代付代扣了材料款及人工费等，红阳公司开具了相应的工程款发票，并办理了工程款结算，最终通过诉讼方式确认了剩余工程款及应付利息现正在法院执行中；即使是王力平通过私刻红阳公司公章擅自自城投公司套取工程款冲抵其个人投资的维京置业应付土地款部分，王力平也认可红阳公司向维京置业公司申报破产债权予以追索。 4、从类似的红阳公司与公司员工就分公司签订考核合同、公司项目签订内部项目的部分经营管理权的情形，无论是上海法院还是最高院，均认可所有权与经营权项分离的企业承包经营合同关系的合法有效，并未以部分合同中关于相关承包费用（包括管理费、建造师费、税费等）承担的自愿约定而认定属于挂靠关系。 5、赵亦灿与马连生、王益均、章明飞均与原告具有同等的法律地位，本案处理结果与他们具有法律上的利害关系，应作为本案第三人参加诉讼。且马连生、王益均、章明飞亦向法庭请求以第三人身份参加诉讼，以免其权益受损。 案外人赵亦灿与王力平身份一致，均是分公司及一期项目的共同内部承包人，赵亦灿认可双方是内部员工与企业之间建立的合法有效的企业内部承包经营关系，并非挂靠关系，且到庭对案涉项目的引进过程作了如实陈述。一期项目亦是按照内部承包合同约定办理内部结算，不存在是否是挂靠的争议，二期项目在人员、材料、设备上大部分均延续了一期项目，亦不存在挂靠的说法。 案外人章明飞、王益均、马连生（马连生是案涉项目王力平亦认可的项目经理，章明飞、王益均亦在项目上担任材料及技术职务）到庭作证，并提供证据证明其与原告均系二期项目的共同内部承包人、对案涉项目有资金投入，并证明案涉项目是在红阳公司及楚州分公司管理下进行，并非王力平个人为实际施工人，不认可王力平本案有权主张工程款。且，无经济利害关系的赵亦灿、陈贤，亦证明王力平、王益均、章明飞、马连生系共同内部承包关系，四人在二期项目上应是相同的法律地位，都是共同内部承包人。 此外，王力平陈述，一期二期项目均是其个人出资施工，并提供了2009至2013年期间的汇款凭证等材料：其一，汇款凭证均是复印件，因王力平保管分公司账册、拒不移交给红阳公司，导致红阳公司无法自行核实真实性，虽红阳公司调取相关账户的银行流水，但银行流水不能体现交易对方的信息，因此，王力平应提供分公司财务账册原件，供法庭核实真实性和性质；其二，据二期项目工程承包人及分公司财务当庭作证，截至项目完工，王力平承诺的投资款是600万，王力平挪用二期工程进度款2800万元，其后王力平仅补回来1800万元，也就是说，王力平不仅分文未投，还占用公司工程款400万。如何能说王力平个人投资完工。 二、本案王力平要求红阳公司支付工程款12865487.93元及按月息1%支付利息，缺乏合同和法律依据。 1、本案王力平系以挂靠情形下实际施工人的身份提起诉讼，要求红阳公司依据红阳公司与城投公司的施工合同向其支付工程款及利息。但即使是挂靠施工的情形下，王力平与红阳公司亦不存在相对立的工程款结算关系，而是王力平与城投公司形成事实上的建设工程施工合同关系，在红阳公司怠于主张工程款损害实际施工人利益的情况下，有权参照红阳公司与城投公司的合同约定直接与城投公司结算工程款。现（2018）苏0803民初4049号生效判决已认定城投公司应将工程款12865487.93元及利息支付给红阳公司，该案正在法院强制执行中，且王力平对红阳公司与城投公司之间的结算过程（包括提起诉讼、申请执行、执行款支付等）均是参与和认可的，王力平以实际施工人身份再次提起本案诉讼要求按照红阳公司与城投公司之间的合同结算工程款，缺乏法律依据。 2、依据2011年5月11日《内部项目责任承包合同》第七条第3、4款，红阳公司在收到城投公司工程款并足额计提费利后方可根据项目实际需要支付剩余工程款项。就王力平要求红阳公司向其支付工程款12865487.93元及按月息1%支付利息，除王力平、红阳公司均认可的由城投公司直接代付案涉项目降水工程款（永固公司）240万元，城投公司并未向红阳公司支付分文工程款及利息，红阳公司亦无向王力平支付的合同义务。 3、就案涉项目，无论王力平与红阳公司之间是内部承包还是挂靠关系，双方均应按照合同约定办理结算，王力平无权获得比合同有效情形下更多的利益。在分公司承包期结束且案涉项目已经完工后，分公司承包人王力平、赵亦灿就处理分公司及项目遗留问题及内部结算事宜达成补充协议，该补充协议系真实合法的，应遵照执行。现城投公司的应付工程款仍在执行中、红阳公司尚未收到，王力平认可的项目外部债务估算仍有约500万元未付，王力平与马连生、章明飞、王益均之间共同承包人的内部分配也未达成一致，王力平本案要求红阳公司付款有悖补充协议的约定。 在王力平第一次以实际施工人为名起诉红阳公司、城投公司主张工程款后，为妥善处理项目遗留问题，经友好协商，红阳公司作为甲方、王力平、赵亦灿作为乙方于2018年6月19日达成《补充协议》，王力平撤回起诉，认可项目部承包人应付的责任和义务，按照考核合同及承包合同约定继续履行；红阳公司收到城投公司支付的工程尾款后，先支付完项目应付债务，根据内部承包合同结算多退少补，待乙方与项目有关第三方人员的经济纠纷达成一致并由红阳公司代扣代付后，余款在乙方完全履行红阳淮安分公司期间的所有责任和义务并处理完成所有经济纠纷和债务之日起满贰年后支付。 4、红阳公司尚未收到城投公司支付的工程款12865487.93元，王力平以挂靠为由，要求红阳公司按月息1%支付工程款利息缺乏事实和法律依据。 本院审理查明：原告以被告红阳公司的名义通过招投标从被告城投公司处承包该涉案工程，2011年3月10日签订了施工合同，约定开工日期2011年2月26日，竣工日期2012年8月30日，约定总工期为540天。同时，也约定开工日期以实际的开工报告为准。实际开工日期为2011年9月，竣工日期为2012年4月。涉案工程在2013年6月交付给被告。2016年7月25日，淮安市淮安区政府投资评审中心出具涉案工程的《评审报告》，报告确定工程总造价为81001645.69元。公园小区二期工程总造价为81001645.69元，被告城投公司已支付68136157.76元。截止2018年7月被告付200000元消防整改费后，尚欠工程款12865487.93元。审理中，被告城投公司为涉案工程款支付工程款2400000元。 以上事实，有当事人陈述，原告提交的证据1.原告与被告红阳公司于2011年5月11日签订了《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》；2.2019年10月17日张福淮、马连生、王绍军情况说明3份；3.建筑施工治安、消防、安全生产协议，告知书；4.月份工资表、土建工程承包协议书；5.买卖合同、报价单、协议书、王力平（淮安分公司项目）总结算单、2013年7月10日函、（2018）苏0803民初6068号民事判决书；6.财务报表两份、2010年3月6日补充说明；7.中国工商银行个人业务凭证复印件12张、义务委托书回执复印件7张；8.在2012年账本中复印的银行转账记录；9.2009年至2011年转账记录；10.原告申请证人证词和被告红阳公司提交的证据1.（2018）苏0803民初4049号民事判决书、2018年7月6日用章申请单；2.2019年3月20日用章申请单；3.2019年6月14日关于（2019）苏0803民初1556号案件调解方案的确认书；4.（2018）苏0803民初494号应诉通知书、民事起诉状；5.2018.6.19补充协议；6.（2018）苏0803民初494号民事裁定书；7.（2019）苏0803执26670号案件受理通知书；8.2019年3月22日项目对外应付款项汇总表；9.（2018）苏0803民初4778号之二民事裁定书、民事起诉状；10.（2018）苏0803民初4779号之二民事裁定书、民事起诉状；11.2009年5月8日《经营目标利润风险责任考核合同》；12.红阳建设集团有限公司楚州分公司工商信息；13.2011年5月11日内部项目责任承包合同；14.2012年7月2日资料移交单2份、印章移交单、银行账户资料移交单；15.分公司准予注销登记通知书；16.2009年4月9日内部项目责任承包合同；17.2010年3月12日内部项目责任承包合同；18.缴纳社保证明；19.红阳公司委派的缴纳社会保险人员名单；20.2017年1月25日应付委托表（管理人员工资）；21.身份证复印件（承诺）7份、付款回单9份；22.2009年9月8日钢材供货协议、转账凭证、发票2份；23.水泥款承诺、银行回单、发票；24.石灰款承诺、银行回单；25.门窗款承诺、银行回单；26.2013年3月19日泥工班结算说明、证明；27.防盗安装款调解协议、付款回单；28.班组身份证复印件（承诺）2份、付款回单2份；29.2011年3月10日建设工程施工合同、2017年1月11日补充协议；30.红阳建设楚州分公司二期工程款明细；31.银行回单2份；32.工程款发票；33.破产债权申报表；34.被告红阳公司申请证人证词等证据在卷予以证实。 本院认为，法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2.资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3.不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4.有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。承包人之间具有下列情形之一的，可以认定“挂靠”：1.相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；2.无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；3.无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；4.法律、行政法规规定的其他情形。涉案工程系原告全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，原告在实际施工中，所有工程款均是原告与被告城投公司结算且由被告转红阳公司给原告。原告实际投资并收回工程款，参与承包合同的签订与履行，组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，与被告城投公司形成了事实上的权利义务关系。原告自负盈亏承包经营，工程项目发生的费用也都是由原告承担的，依据江苏省高级人民法院的有关规定和最高人民法院相关司法解释的规定，应认定原告“挂靠”被告红阳公司对涉案工程实施施工，是涉案工程的实际施工人。被告红阳公司收取了原告涉案工程管理费且以施工合同相对人名义起诉被告城投公司，要求被告城投公司将涉案工程款支付给红阳公司，本院作出（2018）苏0803民初4049号已判决被告城投公司将涉案工程支付给红阳公司，故原告要求被告红阳公司给付工程款10465487.93元符合法律规定，本院予支持。原告请求判令被告红阳建工集团有限公司支付给原告利息暂计4888852元（以欠付工程款人民币12865487.93元为本金，按照月利率1%，自2016年8月1日起计算，暂计至起诉之时，并继续计算至实际给付之日止的利息），无法律依据，本院不予支持。 被告红阳公司申请追加案外人为本案第三人的申请，本院不予准允，案外人对本案争议的标的有异议的，可另行主张。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付给付原告王力平工程款10465487.93万元； 二、被告淮安市淮安区城投置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告王力平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费128326元（原告已预交128326元），保全费5000元，合计133326元，由原告王力平负担53326元，被告红阳建工集团有限公司负担75000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××13）。 审 判 长 李 岭 人民陪审员 夏 叶 人民陪审员 孙 军 二〇二〇年九月十日 法官 助理 白文君 书 记 员 张 迟 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同被无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院关于的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。