上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初44896号原告：迪外(上海)贸易有限公司，住所地上海市闵行区银都路******。法定代表人：大森英三，该公司总经理。委托诉讼代理人：何昕亚，上海市福隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何芬，上海市福隆律师事务所律师。被告：萤烽箱包(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇苏沪机场路(甪直段)****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：巫志勇。被告：游恩杰，男，1977年12月2日出生，汉族，住四川省邻水县三古镇新房村组**。委托诉讼代理人：魏小飞，上海赢火虫律师事务所律师。被告：巫志勇，男，1985年3月21日出生，汉族，，住湖南省醴陵市船湾镇玉堂村下屋组**委托诉讼代理人：魏小飞，上海赢火虫律师事务所律师。被告：康宁，女，1986年2月20日出生，汉族，住，住河南省开封县杜良乡小岗村****/div>原告迪外(上海)贸易有限公司(以下简称迪外公司)与被告萤烽箱包(苏州)有限公司(以下简称萤烽公司)、游恩杰、巫志勇、康宁、汪济定作合同、股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，因无法向被告萤烽公司、康宁直接或邮寄送达诉讼文书，需公告送达诉讼文书，为此本案于2019年12月17日由简易程序转成普通程序审理，并依法组成合议庭。诉讼中，被告汪济提供了一份(2018)苏0508行初488号行政判决书，该生效判决撤销了苏州市吴中区市场监督管理局于2017年8月16日作出的准予萤烽公司设立中汪济为该公司股东及监事的登记事项，故原告迪外公司撤回了对被告汪济的诉讼请求。其本案于2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告迪外公司的委托诉讼代理人何昕亚，被告游恩杰、巫志勇的共同委托诉讼代理人魏小飞到庭参加诉讼，被告萤烽公司、康宁经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告迪外公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告萤烽公司返还原告预付货款人民币(以下币种相同)91,642.40元；2.判令被告萤烽公司赔偿原告因其未能交货造成的实际损失171,603.20元；3.判令被告萤烽公司支付原告违约金38,833.92元；4.判令被告萤烽公司支付律师费10,000元；5.判令被告游恩杰、巫志勇、康宁就被告萤烽公司所负上述责任在出资本息范围内承担补充责任；6.案件受理费、公告费由四被告共同承担。事实和理由：原告与被告萤烽公司之间存在业务合作关系，原告委托被告萤烽公司加工定制层架用收纳盒产品。被告萤烽公司收取原告材料费、加工费后，未能如合同约定按时交付合同编号DIY-DG1305合同项下第四批及合同编号DIY-DG1319合同项下的货物，价值合计129,446.40元。原告前往被告萤烽公司处交涉后得知其因与他人发生纠纷，所有财产均被申请了财产保全，故原告无法及时取回委托被告加工的货物和原料，经双方签订的《出货协议》确认，原告就合同编号DIY-DG1305合同项下第四批及合同编号DIY-DG1319合同项下的货物已付款金额为91,642.40元。因交货期限迫在眉睫，原告不得不委托案外人嘉善鼎丰箱包有限公司(以下简称鼎丰公司)紧急为原告赶制相应的货物，支出原料费及加工费合计171,603.20元。根据原告与被告萤烽公司之间合同之违约条款的约定，被告萤烽公司应严格按照合同规定的质量、数量、包装要求、交货期限及地点交付合同项下货物，否则原告有权要求其支付货物总价30%的违约金。基于被告萤烽公司的违约行为，现原告主张除返还已付货款外，还应按未交付部分货物价值的30%计算支付违约金38,833.92元。被告游恩杰、巫志勇、康宁为被告萤烽公司的股东，虽然被告萤烽公司注册资本为500万元，但股东实际均未出资，根据《公司法》相关司法解释规定，原告有权要求被告游恩杰、巫志勇、康宁就被告萤烽公司的债务在出资本息范围内承担补充责任。原告为维护自身合法权益，故涉讼。被告游恩杰、巫志勇共同辩称，《出货协议》虽然由游恩杰签字，但他并非被告萤烽公司的法定代表人，仅是股东和总经理。该协议是在原告胁迫下所签订的，有报警记录，但是派出所没有给相关记录。部分货物确实未交付，但所对应的数额与协议不符，据游恩杰表示，涉及的货物未交货金额仅为30,000元左右，而非原告所称的91,642.40元。原告主张的损失不能成立。若原告将所有材料交由被告萤烽公司加工制作，原告应向被告萤烽公司支付129,446.40元，即此费用是必须支出的。现原告将相关货物交由鼎丰公司制作，每个单价均有上涨，被告萤烽公司不应承担此损失，更不应当承担原告所主张的171,603.20元。若最终确认未交货数量，认定被告萤烽公司应当承担赔偿责任，那么赔偿责任也仅限于合同差价，即42,156.80元。被告萤烽公司不应当向原告承担违约金。对于《定购合同》违约条款中关于30%的违约金的比例是确认的，但有适用前提，即只有违约金不足以补偿经济损失时，才需补偿经济损失。若违约金足以涵盖损失，则不需要赔偿经济损失。原告关于损失及违约金的两项诉请重合，不应也不能同时主张，二者属于补足关系。关于律师费，虽然有合同约定，但是没有付款记录。即便被告萤烽公司应当承担相应责任，但是其为有限责任公司性质，且不存在股东财产与公司财产混同的情况，被告游恩杰、巫志勇作为公司股东目前尚未实缴出资，是因尚未到约定的缴纳出资期限，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条之规定，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求其履行出资义务，而不受履行期限的限制，所以该条的意思是加速到期，其是以申请破产为前提的，另外《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条也明确了股东未交出资，作为清算财产的条件，是公司进入解散阶段，依照上述规定，应当认为债权人要求股东提前履行出资义务，应当具备相应法定或约定的条件，而本案未达此条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告萤烽公司、康宁未作答辩，亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的《出货协议》《定购合同》、付款回单、收据、发票、萤烽公司企业内档资料、《律师聘请合同》均真实、合法，与本院具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明，2017年，供方萤烽公司(合同签订授权代表为其总经理游恩杰)与需方迪外公司分别签订合同编号为DIY-DG1305、DIY-DG1325、DIY-DG1319的《定购合同》，约定由供方为需方提供各类规格的层架用收纳盒产品。其中，合同编号DIY-DG1305约定分批交货，其中第四批交货期为2017年2月8日前出完部分数量，另见出货明细表；第五批交货期为2017年3月14日前出完部分数量，另见出货明细表，现交期需提前至2018年1月20日。相应出货明细表载明第四批交货情况为：层架用收纳盒(深盒米色)1,152个(合同单价8.70元)；层架用收纳盒(深盒蓝色)3,840个(合同单价8.70元)；层架用收纳盒(浅盒米色)768个(合同单价7.10元)；层架用收纳盒(浅盒蓝色)768个(合同单价7.10元)；层架用收纳盒(9分格盒棕色)384个(合同单价4.50元)；层架用收纳盒(9分格盒灰色)384个(合同单价4.50元)；层架用收纳盒(方盒米色)384个(合同单价5.20元)；层架用收纳盒(方盒蓝色)384个(合同单价5.20元)。合计8,064个。第五批交货情况为：层架用收纳盒(深盒米色)384个；层架用收纳盒(深盒蓝色)384个；层架用收纳盒(浅盒米色)256个；层架用收纳盒(浅盒蓝色)256个；层架用收纳盒(9分格盒棕色)128个；层架用收纳盒(9分格盒灰色)128个；层架用收纳盒(方盒米色)4,608个；层架用收纳盒(方盒蓝色)4,608个。合计10,752个。合同编号DIY-DG1319的《定购合同》约定供方于2018年1月1日前出完全部数量的货物，包括：层架用收纳盒(深盒米色)，单价9.30元，数量2,816个；层架用收纳盒(深盒蓝色)，单价9.30元，数量1,920个；层架用收纳盒(浅盒米色)，单价7.80元，数量384个；层架用收纳盒(浅盒蓝色)，单价7.80元，数量384个；层架用收纳盒(9分格盒棕色)，单价4.50元，数量192个；层架用收纳盒(9分格盒灰色)，单价4.50元，数量192个；层架用收纳盒(方盒米色)，单价6.90元，数量1,152个；层架用收纳盒(方盒蓝色)，单价6.90元，数量1,152个。数量合计8,192个，金额合计67,660.80元(含17%增值税)。上述合同违约责任条款均约定：供方应严格按合同规定的质量、数量、包装要求、交货期限及地点交付货物，否则需方有权选择Ⅰ拒收货物，拒付货款并要求供方支付货物总价30%的违约金，违约金不足以补偿需方经济损失时，供方须赔偿需方经济损失，包括国外客户索赔给需方造成的一切损失。Ⅱ收取货物并要求供方支付货物总价30%的违约金，违约金不足以补偿需方经济损失时，供方须赔偿需方经济损失，包括国外客户索赔给需方造成的一切损失。另约定，涉及合同或因执行合同而发生的一切争执，应通过友好协商解决。如果协商不能解决，双方均可在签约地人民法院进行解决，并由此引起的费用(如诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、邮寄费等)、律师费、查档费、复印费以及催讨赔偿款支出的差旅费等由败诉方承担。2018年3月27日，萤烽公司签署(由游恩杰签字并加盖萤烽公司印章)《萤烽交期确认》一份，载明：“批次五，合同编号DIY-DG1305-5，米色方盒273个，交期2018年3月31日；批次七，合同编号DIY-DG1325，米色深盒6,272个，交期2018年4月7日；批次四，合同编号DIY-DG1305-4，米色深盒1,152个、蓝色深盒3,840个、米色浅盒768个、蓝色浅盒768个、九分格(GR)384个、九分格(BL)384个，交期2018年4月13日；批次六，合同编号DIY-DG1319，米色深盒2,816个、蓝色深盒1,920个、米色浅盒384个、蓝色浅盒384个、九分格(灰)192个、九分格(棕)192个、方盒米1,152个、方盒蓝1,152个，交期2018年4月13日。萤烽公司由于资金困难无法支付面料款项，提前向迪外公司申请货款来支付面料费用。米色面料1,500米，单价17.80元，小计26,700元；蓝色面料1,300米，单价8.20元，小计10,660元。面料合计费用为37,360元。由于萤烽公司订购上批面料时未支付尾款21,776元，此次需先支付尾款后再付清此面料货款方可发货。此次需要支付面料金额为59,136元，特此向迪外公司申请60,000元货款，希望迪外公司协助，萤烽公司保证产品的交期如上所述，保证保质保量按时出货。”2018年4月7日，萤烽公司向迪外公司出具(加盖萤烽公司印章并由游恩杰签字确认)《交期保证书》一份，载明：“萤烽公司由于资金周转问题，于2018年3月27日向迪外公司提前申请了订单DIY-DG1325、DIY-0G1305-第四批、DIY-DG1319部分货款，合计60,000元来支付米色、蓝色面料，但由于萤烽公司将向迪外公司提前申请的一部分货款私自用于他途，导致一部分面料未到场，现又由于资金问题，无法支付咖色无纺布面料费用，特此向迪外再次申请10,420元货款，为解除迪外公司对萤烽公司又将资金挪作他用的担心，此次货款由迪外公司直接代付款给萤烽公司指定的无纺布面料厂家瑞安市舒佳特无纺布有限公司，出货后这笔提前申请的货款10,420元作为直接支付DIY-DG1325尾款和DIY-DG1305第四批次和DIY-DG1319尾款。另，2018年3月27日中申请的60,000元直接支付DIY-DG1305的第五批次尾款21,878.40元(包含双方协商好的迪外公司给萤烽公司的10,000元的补贴)，多余的款项人民币38,121.60元将直接支付DIY-DG1325尾款。由于萤烽公司对迪外公司保证的交期一拖再拖，导致迪外公司在客户面前信誉一度下降，并且有能会产生重大损失，为挽回客户的信任及不产生损失，萤烽公司保证订单DIY-DG1325于2018年4月15日全数保质保量按时出货，订单DIY-DG1305-第四批、DIY-DG1319于2018年4月20日全数保质保量按时出货，如若再次出现交期延误情况，萤烽公司愿意支付这3个合同总额的30%货款给迪外公司作为额外赔偿，并且迪外公司另行追究合同违约责任,萤烽公司履行合同违约责任。”2018年5月18日，需方迪外公司授权代表蒋小燕与供方萤烽公司法定代表人巫志勇签订《出货协议》(注：仅签字，均未盖章)一份，载明：“供方已于2018年5月16日完成定购合同DIY-DG1305第四批次部分货物及DIY-DG1319的部分货物，由于交期延迟，为减少需方损失，供方和需方协商一致将完成的所有成品出货，需方也可将半成品及各原材料一起出货。货款已付清”。2018年5月23日，需方迪外公司授权代表蒋小燕与供方萤烽公司授权代表游恩杰再次签订《出货协议》一份，载明：“1.双方签订定购合同DIY-DG1305、DIY-DG1319、DIY-DG1325三份，合计合同总金额为423,788元。2.需方已支付给供方385,984.80元。3.供方还有未出货物两批，DIY-DG1305第四批及DIY-DG1319，总金额为129,446.40元。4.综上，现需方已支付DIY-DG1305第四批及DIY-DG1319两批货物的总金额为91,642.40元。5.如供方货物全部完成并出货后需方还需支付货款37,804元，但目前供方仅完成了DIY-DG1305第四批及DIY-DG1319的部分货物，欠缺部分成品并欠缺原材料，如按目前状况需方提走已完成的成品、半成品及原材料的情况，需方已超额支付供方货款。6.由于交货期严重拖延，已造成需方严重损失，供方答应需方立即，即2018年5月23日24时前安排将所有完成的成品、半成品及原材料进行出货，减少需方损失”。该协议由双方授权代表签字(未盖章)，游恩杰并在其签名、供方名称、所有金额上均捺印。协议第4条金额后添加“已扣违约金20,000元”的字样，该添加内容上未签字或捺印(注：诉讼中，迪外公司确认该部分添加内容未实际履行)。2017年12月至2018年5月期间，迪外公司陆续向萤烽公司支付货款。部分包括：2017年12月22日，35,488.60元；2018年1月18日，38,626.56元；2018年1月29日，88,531.60元；2018年3月8日，12,337.92元；2018年3月19日，25,178.72元；2018年3月28日，60,000元；2018年5月2日，31,355.70元。2018年5月24日，需方迪外公司与供方鼎丰公司签订编号为DIY-DG3306-1的《定购合同》一份，载明：“因需方与萤烽公司的DIY-DG1305第四批次及DIY-DG1319定购合同未能按期交货，紧急找到供方进行加急生产”，约定由供方为需方加工上述合同项下的产品，品名、数量相同，单价分别为：层架用收纳盒(深盒米色)，12.40元；层架用收纳盒(深盒蓝色)，11.91元；层架用收纳盒(浅盒米色)，10.10元；层架用收纳盒(浅盒蓝色)，9.60元；层架用收纳盒(9分格盒棕色)，5元；层架用收纳盒(9分格盒灰色)，5元；层架用收纳盒(方盒米色)，8.50元；层架用收纳盒(方盒蓝色)，8元。数量合计16,256个，金额合计171,603.20元。后，鼎丰公司向迪外公司全额开具了合同项下货款所对应的增值税专用发票，迪外公司陆续向鼎丰公司付款。2018年，因本案诉讼，甲方迪外公司与乙方上海市福隆律师事务所签订《聘请律师合同》一份，约定由乙方接受甲方委托指派律师作为本案诉讼一审代理人，根据《上海市律师业务收费标准》的规定，约定为风险代理，甲方向乙方缴纳成功执行材料的15%计律师代理费，并先行支付基础费用10,000元(在被执行人无可执行财产时，乙方也无需退还)。经查明，萤烽公司成立于2017年8月16日，法定代表人为巫志勇，股东原为巫志勇、游恩杰、汪济、康宁，承诺出资金额分别为50万元、200万元、150万元、100万元，承诺出资期限至2050年12月31日。2018年12月27日，汪济作为原告以苏州市吴中市场监督管理局为被告，以案外人在没有任何其授权手续的情况下冒用其名义、伪造其签名，非法办理了萤烽公司设立登记为由，诉至苏州市姑苏区人民法院，要求撤销将其登记为萤烽公司股东及监事的行政行为。2019年6月26日，苏州市姑苏区人民法院依法作出(2018)苏0508行初488号行政判决书，该生效判决撤销了苏州市吴中区市场监督管理局于2017年8月16日作出的准予萤烽公司设立中汪济为该公司股东及监事的登记事项，该案已生效。萤烽公司目前仍处于存续状态，现股东为巫志勇、游恩杰、康宁。诉讼中，巫志勇、游恩杰确认尚未缴纳对萤烽公司的出资额。本院认为，原告与被告萤烽公司之间签订的《定购合同》《出货协议》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。双方均应按约履行各自的权利和义务。在案事实表明，原告依约向被告预付货款，根据2018年5月23日的《出货协议》，就编号DIY-DG1305合同项下第四批次及编号DIY-DG1319合同项下的货物，原告已预付了91,642.40元。对此，被告游恩杰辩称该《出货协议》系在原告胁迫之下签订、未出货部分金额与事实存在差异等，但并未提供相应反驳证据予以佐证，故本院不予采信。此外，该《出货协议》虽然未加盖公司印章，但被告游恩杰系被告萤烽公司总经理及股东且为涉案合同的授权代表，其在《定购合同》《出货协议》上签字、捺印的行为，系代理被告萤烽公司之职务行为，相应法律责任应由被告萤烽公司承担。在无证据表明被告萤烽公司已经向原告交付了相应工作成果或原材料、半成品的情况下，原告要求被告萤烽公司返还相应预付款的诉讼请求于法不悖，本院予以支持。关于违约金和损失赔偿，二者的联系受违约金性质的影响。双方在《定购合同》作了相应约定，双方约定的违约金系补偿性违约金。原告现主张按照未交付金额的30%的承担相应违约金符合合同约定，并无不当；原告因被告萤烽公司未能及时履行交付义务而委托案外人定作相应产品，造成其经济损失，被告萤烽公司理应赔偿。但正如被告所辩称的，无论由谁来作为承揽人，原告都需给付相应报酬。因此，就本案而言，本院认为，以原告与案外人之间合同与原告与被告萤烽公司之间合同的差额，补救被告萤烽公司的违约行为给原告造成的损失，较为公平、合理。关于律师费，原告与被告萤烽公司在《定购合同》中作了相应约定，因本案诉讼，原告聘请律师作为一审代理人参加诉讼，并签订了相应《聘请律师合同》，约定为风险代理，基础费用10,000元。诉讼中，原告确认将在判决后支付，因此，原告目前虽未付款，但该合同已实际履行，原告具有相应的付款义务。原告现主张被告承担基础律师代理费，该费用属于合理范围之内，原告的相应诉讼请求，符合双方约定且于法不悖，本院亦予以支持。关于原告所主张的股东损害公司债权人利益责任问题。根据《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户……”，被告游恩杰、巫志勇、康宁作为被告萤烽公司股东理应全面履行出资义务，然而根据工商信息显示，上述被告的出资认缴期限尚未届至，且被告萤烽公司目前仍处于正常存续状态。鉴于在认缴制度下股东依法享有期限利益，原告作为债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。被告萤烽公司、康宁经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告萤烽箱包(苏州)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告迪外(上海)贸易有限公司91,642.40元；二、被告萤烽箱包(苏州)有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告迪外(上海)贸易有限公司42,156.80元；三、被告萤烽箱包(苏州)有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告迪外(上海)贸易有限公司律师费10,000元；四、驳回原告迪外(上海)贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,981.20元、公告费560元，合计6,541.20元，由原告迪外(上海)贸易有限公司负担2,805.22元，被告萤烽箱包(苏州)有限公司负担3,735.98元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  汤晓音人民陪审员  王晓蕾人民陪审员  樊 燕二〇二〇年五月六日书 记 员  周志尧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给予对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。