天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0101民初7662号原告：郭宏彬，男，1981年3月25日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张程奕，天津云汉律师事务所律师。被告：刘莹，女，1974年9月25日出生，汉族，无职业，住天津市津**。委托诉讼代理人：肖成，北京市当代律师事务所律师。原告郭宏彬与被告刘莹合同纠纷一案，本院于2020年10月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭宏彬及其委托诉讼代理人张程奕、被告刘莹的委托诉讼代理人肖成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭宏彬向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除《合作经营合同》；2.请求判令被告给付投资款150000元及违约金45000元，合计195000元。事实和理由：原、被告双方于2020年1月22日签订《合作经营合同》，双方约定原告出资150000元购买“事外音乐酒吧”5%的经营权和所有权。同时被告保证在签订该协议前未将酒吧或者酒吧经营权全部或部分转让给任何第三人，且未经原告书面同意被告不得再以酒吧名义实施对外签订合同、设立担保等行为，不得将酒吧全部或部分转卖他人或与他人以某种形式开展合作。原告发现被告曾于2019年12月6日与案外人孙滨签订《合作经营合同》。且截至原、被告签订《合作经营合同》时，案外人孙滨依然享有“事外音乐酒吧”20%的经营权和所有权。原告认为被告在客观上构成违约，未向原告如实陈述。原、被告签订该协议后，被告又将该酒吧的部分经营权和所有权出卖给案外人张磊，同时将酒吧交由案外人张磊管理。原告丧失了对该酒吧的经营权，同时对该酒吧日常进账、盈利等情况均不知晓。原告认为被告的行为根本上属于违约，双方多次沟通未果故成诉。望判如所请。刘莹辩称，不同意原告诉请。双方签订的上述合同约定履行日期为2019年12月6日至2024年12月6日，该合同与案外人孙滨签订的合同同时签订，不存在原告所述违约情形。同时涉案合同签订后原告已经履行合同约定对酒吧实施经营管理，并已经获取该酒吧12月、1月、4月相关经营收益。因原告签订合同后未准时向被告支付150000元出资款，故双方签字日期为原告实际付款日期即2020年1月22日。因此依据合同法第37条规定，双方合同成立日期为2019年12月6日，被告不存在违约情形。关于原告所述将部分经营权和所有权出卖给案外人张磊，不存在该事实。因原告经营期间产生巨额亏损，同时原告利用经营期间职务便利，大肆消费并取走进货价值约110000元左右的酒水拒不归还，并拒绝继续经营酒吧。被告无奈只能聘请管理人员继续管理酒吧。故原告提起本案最终目的是拒绝分担酒吧亏损。涉案合同履行期限尚未届满，合同中也未约定解除条款，亦不适用法定解除条款，故请求法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：1.原、被告签订的《合作经营合同书》、收条；2.案外人孙滨与被告签订的《合作经营合同书》；3.田晶的证人证言；4.李建的证人证言。被告对原告提交的证据1、2真实性均予以认可，但对其证明目的不认可，对原告提交的证据3、4均不认可。本院对原告提交的证据确认如下，对证据1、2的真实性予以确认；对证据3因证人表述内容均为听说，而非其亲历了解，故对其证明目的不予确认；对证据4，证人表述内容不能证明原、被告间对于签送等事项的具体约定，故对其证明目的不予确认。被告提交证据如下：1.《合作经营合同书》；2.转账记录；3.微信聊天记录；4.擅自取走酒类清单；5.销售单；6.微信聊天记录；7.消费签单；8.消费未结清单；9.刘晴的证人证言。原告对证据1、2、3、5、6真实性均认可，对证据4表示存在取酒事实，但对其中具体数量和价格有部分异议，对证据7、8仅认可签字为“郭”的消费凭证，其余不认可，对证据9证人陈述的取酒数量及价格不认可。对被告提交的证据，本院确认如下：对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9的真实性均予以认可。本院经审理认定的事实如下：2020年1月22日，原告郭宏彬与被告刘莹签订《合作经营合同》。约定原告投资与被告合作经营事外音乐酒吧，被告需将酒吧营业执照经营者变更为被告本人。原告出资150000元向被告购买酒吧5%的经营权和所有权。酒吧经营取得的利润按照原告5%的比例进行分配。经营利润每一个月分配一次，具体日期可由双方协商确定。双方以被告将营业执照经营者变更为基准日，基准日以前酒吧的债务由被告承担，与原告无关。酒吧的日常经营管理由原告负责，被告不参与酒吧的日常经营管理活动，不干预原告的日常经营管理，被告有知情权。原告应按协议约定按时向被告支付相应款项、应当诚信守法经营、不得利用酒吧从事违法行为、应当依法保护酒吧的合法权益、应当依法维护被告获得利润的权益、有权依法取得经营利润、有权对酒吧进行经营管理。如此前被告在该酒吧上存在其他合伙人，被告应自行与合伙人协商解决，保证被告此前合伙人不因任何事由阻碍原告受让该酒吧的经营收益权，保证不影响该酒吧的正常经营。合同签订后，未经原告书面同意被告不得再以酒吧名义实施对外签订合同、设立担保等行为，不得将酒吧全部或部分转卖他人或与他人以某种形式开展合作。被告保证签订本协议前未将酒吧或酒吧经营权全部或部分转让给任何第三人，否则被告应承担违约责任。原告有权要求被告退还全部款项，并要求被告承担本协议价款的30%的违约金。任何一方未按本合同履行即视为违约，违约方应赔偿给守约方造成的一切损失。合作期限为5年，自2019年12月6日至2024年12月6日止。合作期满双方可中止合作，双方应对酒吧价值进行评估，按评估价值进行分配后，对酒吧进行清算注销。合作期满双方亦可协商一致继续合作或由一方收购另一方。有下列情形之一的，双方可终止合作：1.合作期满；2.双方协商一致；3.因其他原因无法继续经营的。双方终止合作应对酒吧进行清算，资产分配完毕后注销。原告于当日向被告支付了投资款150000元。2019年12月6日，案外人孙滨与被告刘莹签订《合作经营合同》，约定孙滨出资600000元向被告购买酒吧20%的经营权和所有权，酒吧经营取得的利润按照孙滨20%的比例进行分配。其余约定包括合作期限等均与原、被告签订的上述合同内容及文本一致。被告于2020年1月22日向孙滨出具收条载明“今收到孙滨投资款600000元整”，格式与被告向原告出具的收条一致。刘晴系该酒吧财务，2020年5月，刘晴向原告转账16605元，附言为“事外12月、1月、4月分红”。2020年5、6月份，原告称因为派出所连查事外酒吧14天治安所以生意少了很多，认为当时被告负责对外工作，系被告没有做好导致，所以提出了退股。后来因为案外人张磊作为股东进来，原告认为系被告违约故正式提出退股。对于张磊参与经营的方式，被告表示其并未入股，仅系聘请的经营管理人员。原告对于其主张的张磊入股的事实，未提交相关证据证明，故本院不予确认。2020年7月23日，原告前往酒吧盘点，并取走部分酒水，被告提交的证据记载为：蓝带19、马XO15、小轩7、名仕8、麦卡伦12年4、麦卡伦18年2、巴黎之花3、香槟王9、黑桃A10、路易2，并载明了酒水金额，对于上述记载，原告表示记载中蓝带多了3个、小轩多了1个、香槟王的价格不对，酒品方告知我的单价应为1480元，而非被告提交证据中记载的2000元。2019年12月至2020年7月间，原告在该酒吧部分预结单小票、顾客台单、收银小票签“郭”字，原告认可上述票单“郭”字均系其签署，均未支付相应消费金额。原、被告所称“事外酒吧”主体性质系个体工商户，全称为天津市河西区事外音乐西餐吧，经营者为被告刘莹，原告述称其于2019年12月至2020年6月期间在该酒吧负责经营。对于具体负责的工作内容，原告述称，案外人李建为执行总经理，原告没有具体职位，就是带客户和维护现场秩序。案外人李建在本案中作为原告提交的证人证言出庭作证，其述称，自己系2020年春节前一个月到事外酒吧，负责酒吧实际经营管理，其亦入股该酒吧，出资为100000元，占股份3.5%，参与过一次分红。经原、被告双方确认，现在事外酒吧有股份的除原、被告外还包括案外人孙滨、李建、王红、吉娜和黄超。案外人孙滨曾于2019年12月13日为事外酒吧向供应商支付酒水款。本院认为，原、被告签订的《合作经营合同书》系原、被告真实意思表示，对双方具有约束力，原、被告应按照合同约定履行各自的权利义务。从双方签订的合同及实际履行看来，原、被告双方及案外人李建等共同经营、共享利益，经营主体为个体工商户，其相互之间形成个人合伙的法律关系。现原告诉请判令解除的其与被告签订的《合作经营合同》，为原、被告之间合伙关系权利义务的约定，并非全部合伙人间的合伙合同。原告在被告辩称解除涉案合同应对经营情况进行核算，原告应按照比例分担亏损时明确表示，原告诉请是基于被告违约应承担违约责任，被告提出的清算等行为应另案起诉，原告亦未提出退伙的诉讼请求。原告现诉请要求解除合同，主张该酒吧无法继续经营，但其并未提交证据证明酒吧存在无法继续经营的事实。原告还主张双方在合同中有关于终止合作的约定，但该约定明确了双方终止合作应对酒吧进行清算，资产分配完毕后注销，系关于退伙的约定，合同亦明确约定了合作期限。故，原告关于解除案涉合同的主张不符合《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定或双方合同约定，本院不予支持。关于原告要求被告给付投资款并支付违约金的诉讼请求，原告主张系要求被告承担相应的违约责任。对原告该诉请，本院认为，原告于2019年12月即开始参与经营，此时双方间合同关系已经成立并实际开始履行，其合同约定合作期限与案外人孙滨和被告约定的合作期限一致，案外人孙滨与被告签订的合同并未早于原、被告签订的《合作经营合同》开始履行。故不能认定被告与案外人孙滨签订《合作经营合同》的行为违反了原、被告的合同约定。且从实际履行来看，其他合伙人，包括李建、孙滨等此期间亦共同参与了经营，原告在对有其他合伙人参与经营并一直持续的事实明知的情况下，在履行过程中签订了案涉合同。在长时间的共同经营过程中，原告未提出异议，并继续履行、接受分红，直至因派出所检查酒吧治安状况导致效益下滑才与被告发生纠纷。其他合伙人的存在亦未对原告的经营收益权造成阻碍。原告主张的其他被告违约的事实亦未提交充分证据予以证明。另，原告主张的上述违约责任，实际系撤回投资款并支付违约金，但原告已经实际参与经营达半年多，已经实际参与分红，撤回投资款不符合合伙法律关系共享收益、共担风险的法律性质及诚实信用原则，且本案中撤回投资款还事关其他合伙人的利益。综上，对原告主张的被告违约故应向原告给付投资款150000元并支付违约金45000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郭宏彬全部诉讼请求。案件受理费4200元，减半收取2100元，由原告郭宏彬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  李红云二〇二一年一月二十二日书记员  季 青附：本裁判文书所依据的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。