上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初21716号原告：上海幕薏文化传媒有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：李周洋，执行董事。委托诉讼代理人：李新，北京京都(上海)律师事务所律师。被告：赵翌宁，女，1997年8月15日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：张子安，山东琴岛律师事务所律师。原告上海幕薏文化传媒有限公司与被告赵翌宁其他合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，并于2021年1月18日不公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李新律师、被告及其委托诉讼代理人张子安律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告于2020年2月3日签署的《艺人视频直播演艺经纪合同》于本案诉状副本送达之日解除；2.判令被告支付原告违约金96,158.40元；3.判令被告赔偿原告实际损失55,000元。事实及理由：原告系一家从事互联网线上线下主播艺人发掘、演出、经纪的公司，主要从事演出和经纪业务。2020年2月3日，原告、被告与青岛庶恩文化传播有限公司(以下简称庶恩公司)签订《权利义务一并转让协议书》，由庶恩公司将其对被告的经纪关系及合同全部权利义务关系一并转让给原告，原告向庶恩公司支付转会费30,000元。后原告与被告签署《艺人视频直播演艺经纪合同》一份，约定：一、原告作为被告的全网视频直播平台服务唯一经纪人，为被告提供参与互联网视频直播平台的经纪服务(第1.1条)。二、原告提供各平台视频直播频道，被告按原告的要求进行完全合法的才艺表演(第1.2条)。三、断播：主播无正当理由连续七天没有直播(第2.15条)。四、被告在合同期内，应根据原告指定的直播时间、直播平台、直播频道积极进行直播演艺活动。任何情形下，不得在未经原告同意的情形下擅自停止直播活动(第4.5条)。五、被告违反该合同约定的任何义务的,原告有权要求被告承担违约金：……按被告履行该合同期内最近12个月获得的月平均收入乘以12个月的总金额，向原告支付违约金。被告实际履行合同时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入乘以12个月计算(第7.1.3条)。六、合同有效期二年(第9.5条)。该合同签署后，原告指派被告在来疯直播平台从事直播活动。原告于2020年2月10日向被告支付签约费2万元、于2020年4月22日向被告支付签约费5,000元。2020年6月起至今，被告未经原告许可多次断播(其中2020年6月2日至6月16日断播15天，2020年6月27日至7月8日断播12天)，并自7月17日起完全停止播出至今。2020年7、8月，被告未经原告许可，擅自从事合同之外其他演艺活动。被告上述行为违反合同约定，符合解除合同并支付违约金的条件。原告曾于2020年9月14日向被告发函要求恢复正常播出，但被告于9月18日收函后至今仍未恢复正常播出。2020年2月3日签约至2020年7月17日停播共5个月期间，原告按该合同约定向被告合计支付收入40,066元，月均支付8,013.20元，被告对收入未提出过异议，故原告诉至法院要求判如所请。被告答辩称，对断播和停播时间没有异议，但不同意原告诉讼请求。1.被告不同意解除案涉合同。案涉合同并未对直播的时间、天数作出要求，被告系因严重疾病无法直播，并多次与原告工作人员沟通，待病情好转后继续直播，原告也予以允许，故被告不构成违约，现被告可以开展直播活动，故原告不应解除案涉合同；2.被告没有参加2020年7月至8月的青岛啤酒节活动，不存在违约事实；3.原告主张的违约金金额不合理，应调整至3万元；4.原告不存在实际损失，故其要求赔偿实际损失的诉请没有法律依据，应予驳回。针对被告答辩意见，原告认为，2020年8月23日，原告确实收到过被告的病情情况，但原告要求被告提供医院开具的病假单，被告此后并未提供。另，在被告与原告工作人员的聊天记录中也提到了青岛啤酒节的活动，现被告的否认与事实不符。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并查明事实如下：原告公司于2018年7月31日成立，经营范围包括演出经纪、文艺创作与表演、广播电视节目制作、电影制片等，在“来疯”直播平台注册机构名称为“ALLSTAR星盟”。2020年2月3日，原、被告签订《艺人视频直播演艺经纪合同》(以下简称《经纪合同》)，约定甲方(原告)为乙方(被告)提供视频直播演艺业务有关的经纪服务、分享收益事宜。一、合同内容和形式：1、甲方作为乙方的全网视频直播平台服务唯一经纪人，为乙方提供参与互联网视频直播平台的经纪服务，双方分享收益。……2、甲方提供各平台视频直播频道，乙方按甲方的要求进行完全合法的才艺表演。乙方每天在甲方指定平台的在线直播时长累计必须达到规定的时间以上当天方为有效播出。乙方无条件认可甲方对上线直播时长的统计数据。二、定义：……15、断播是指乙方主播无正当理由连续七天没有直播。继续停播的，开始累计计算断播天数。恢复直播后，停止累计计算断播天数。17、签约金是指乙方在加盟甲方时，为体现甲方之合作诚意及满足乙方需求，甲方根据本合同约定方式、条件支付给乙方的费用。18、主播转会费是指乙方从其他公会、公司或者平台转入甲方公会、公司并达成双方签约，甲方向其他公会、公司或者平台支付的费用。三、甲方的权利与义务：……2、甲方在合同期间独家拥有乙方全网视频直播平台表演及参与其他表演活动的授权，乙方不得私自与其他直播平台或同类型网站沟通、开展合作事宜，不得在其他直播平台、同类型网站、移动端应用程序上私自开播，或者以承接商业活动等形式开展线上或线下演出。若有上述资源直接联系乙方，乙方需立即告知甲方，并由甲方代表乙方与第三方进行合作事项的所有沟通及合同签署工作。4、甲方有权利监督并管理乙方直播的行为，并根据需要要求乙方调整直播内容。……6、甲方通过书面方式，委派经纪人对乙方分派直播任务，代表甲方对乙方的播出行为进行监督、管理。……7、乙方明确知晓，未经甲方法定代表人或指定的负责人以书面方式同意，乙方和包括经纪人在内的甲方其他任何员工、代表、代理人均不得有下列违规操作，已经实施的违规操作行为对甲方无效，乙方根据约定承担违约责任：……(2)擅自同意乙方从事本合同约定的视频直播之外的其他演出活动并获取收益；……8、双方之间不存在劳动关系。乙方无条件服从甲方针对乙方有关播出平台、播出时间、出勤和请假、绩效考核、培训、发展规划等问题而进行的一切管理活动。9、乙方在履行本合同过程中，非因其故意的原因而产生的健康问题，导致暂时不能履行合同的，若乙方出具三甲正规医院医疗病休证明、就诊记录，经甲方书面认可同意后，乙方可对上述责任免责。除此之外，如果乙方因健康或其他原因致使不能履行本合同的，对因此造成的一切后果、责任和相应的损失应由乙方承担违约责任。……四、乙方的权利与义务……4、乙方应向甲方提供有效且完整的身份信息和联系方式及紧急联系人的联系方式，包括但不限于手机、座机、地址、微信、QQ等，以便甲方及时与乙方取得联系。乙方应当在履行合同期间始终与甲方保持可联系的状态。前述材料和信息不真实、不完整，或者由于其自身原因导致失联而引起的法律责任均由乙方承担，因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。5、乙方在合同期内，应根据甲方指定的直播时间、直播平台、直播频道积极进行直播演艺活动，并积极参加所在频道的线上活动。任何情形下，不得在未经甲方同意的情形下擅自停止直播活动。无论是甲方直接指示乙方进行表演，还是根据甲方代表乙方与第三人签订的合同进行表演，乙方均必须全力配合参与。6、乙方要参加其他非视频直播类的演出活动时必须第一时间通知甲方，并得到甲方书面允许后方能参加相关活动。……六、收入、税费：1、双方可约定适用底薪、提成、提成(有保底)或其他收入制度，详见本合同附件2《薪资标准》。3、若乙方认为当月收入的金额和计算方式有误的，应在收到后3天之内以书面形式向甲方提出异议；逾期未提出视为乙方确认无误。……七、违约责任：1、乙方违反本合同约定的任何义务(未达到底薪和承诺的保底收入除外)的，甲方除有权暂停乙方全部或部分演艺、宣传等活动外，还有权要求乙方按照如下方式之一承担违约金：(1)向甲方支付违约金300万元；(2)按乙方从甲方已经获取及能够获取的所有收益的10倍，向甲方支付违约金；(3)按乙方履行本合同期内最近12个月获得的月平均收入乘以12个月的总金额，向甲方支付违约金。乙方实际履行合同时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入乘以12个月计算。3、未经甲方书面同意，乙方有下列情形的，甲方除可以要求承担违约金外，还有权直接书面通知乙方解除本合同；乙方需赔偿甲方由此遭受的全部损失：……(3)乙方擅自接受任何第三方的邀请参加线上或线下的任何形式的演艺事务或活动，或与该第三方签订相关合同；……4、本合同的变更或解除，必须采取书面协议、符合本合同的书面通知或法律诉讼的方式，口头或其他方式无效。八、纠纷解决方式：甲乙双方同意以本合同记载的联系地址或者联系邮件地址为双方接受送达的地址。九、其他：5、本合同有效期二年，自双方签章之日起生效；等等。合同的附件2“幕薏传媒秀场主播薪资标准”载明，乙方签约后第一、第二个自然月(自签约后的下一个自然月1日起算)当月播满26个有效天的，甲方额外奖励乙方全勤奖5,000元/月。甲方同意在与乙方签约后，向乙方支付签约费2.50万元。签约费为甲方给予乙方的奖励性质的前置支付的费用。后原告分别于2020年2月10日、4月22日通过案外人周某某向被告转账2万元、5,000元。2020年2月，被告在“来疯”平台原告旗下“ALLSTAR星盟”以主播ID为XXXXXXXXXX开展直播，主播昵称现为“换号了！”。后被告于2020年4月以主播IDXXXXXXXXXX，主播昵称“凉凉兽”陆续开展直播。其中，2020年6月2日至6月16日被告连续停播15天，2020年6月27日至7月8日被告连续停播12天，并自7月17日起完全停止播出。2020年9月14日，原告向被告发函，内容为“赵翌宁女士：经查，您在无正当理由的情况下，……于2020年6月2日至6月16日连续停播15日、6月27日至7月8日起连续停播12日、7月17日起停播至今，已经超出本公司的容忍限度。本公司认为，您的行为已构成擅自停止直播活动的违约行为。……请您于收到本函之日起10日内恢复正常播出。如您不予恢复的，本公司将视情追究您的违约责任，包括但不限于：扣发工资、支付违约金、解除合同等”。另查明，2020年3月16日、4月17日、5月19日、5月28日、6月16日、7月21日、8月19日，被告分别收到直播收入1,172元、2,736元、19,067元、3,000元(全勤)、11,410元、1,833元、848元，共计40,066元。期间，被告与原告员工施文晔(以下简称“施”)的微信聊天记录显示，2020年7月20日，被告称“来疯现在凉的没法播啊”“我开一两个小时几块钱”“这样我明天试试白天早点播”。施说“所以我之前不是给你出方案了嘛”……“之前换时段的几个都坚持不到半个月都有效果”。后被告又说“好吧，我每年7、8月都有啤酒节，过两天开幕了，我这两个月忙一点，也没办法，我看看白天早点起来播吧。”施问“有兼职在是吧”，被告答“是啊”，施说“可你是职业主播哦(呀)”“这事我也不会跟公司去说了”“你就告诉我，你兼职几时忙好”。被告答“8.22号闭幕就没事”。施说“行！那我就放你到22号”“完事儿后我们团队帮你研究方案作出调整，也希望你到时能最大限度的配合我”。被告答“没问题的！我本来想的就是忙完啤酒节好好播的。”被告与原告员工陈长俊(以下简称“陈”)的微信聊天记录显示，2020年8月22日，陈催被告开播，被告于当天16：50说“在忙，忙完和你说”。8月23日凌晨0：00，被告说“刚到家，我可能没法播了，我月初去医院做检查，刚拿到结果，宫颈癌前病变2级，也就是宫颈良性肿瘤，我忙完明天的活动，我爸妈就来接我回家做治疗了”，并将山东大学齐鲁医院(青岛)的病理诊断补充报告单发送给陈，陈问“严不严重啊”，被告答“不太知道，要回家里的医院再做病理切片”，此后陈表示“请假的话可能需要你出示下医院的病假单”，被告回复“嗯，等我回家的医院看看能不能弄到。”9月23日，被告表示自己收到了发函，并称“我过两天出院，把老家的房子收拾一下就播了”。审理中，被告提交了山东大学齐鲁医院(青岛)于2020年7月27日、28日分别作出的检测报告单，于8月10日、17日分别作出的《病理诊断报告单》《病理诊断补充报告单》。该院2020年8月19日的《门诊病历》显示“简要病史：3.5年前因‘CIN2’于外院行CKC，术前HPV16+。术后应用干扰素，复查HPV阴性。诊疗意见：与病人充分沟通病情，告知可有如下选择：1.宫颈leep环切术，2.药物治疗”。被告另提交了潍坊市人民医院2020年8月31日的《门诊病历》，该病历亦显示了初步诊断结论及诊疗意见。被告还提交了青岛市市立医院2021年1月7日的《门诊病历》，病历显示“既往史：宫颈锥切术后；初步诊断：宫颈良性肿瘤”，被告还提交门诊收费票据若干(主要为检查项目)及其在阿里健康大药房医药连锁有限公司购买的金额为213.76元的药物发票。对此，原告认为，该病通过冷冻治疗的方法治愈率极高，并非需要长期休息休养的病症，不至于长期停播。另查明，本案诉状副本、证据材料等于2020年11月26日送达至被告处。上述事实，由原、被告提交的证据材料及当事人当庭陈述等为证。审理中，原告提交原告、被告与案外人庶恩公司共同签署的《权利义务一并转让协议书》(以下简称《协议书》)用以证明因与被告解除合同产生的实际损失，《协议书》载明庶恩公司与被告于2018年2月签署《经纪合同》，三方确认：自本协议签订之日起，庶恩公司将其在《经纪合同》中的全部权利义务转让给原告，由原告承接庶恩公司对被告的经纪关系。原告应向庶恩公司支付3万元转让费用。该协议落款处有原告、庶恩公司盖章，“赵翌宁”字样，签署日期记载为2020年2月3日。原告于2020年2月6日向庶恩公司转账3万元。对此，被告认为，其本人未在该份协议上签字，故不认可该协议的真实性。审理中，双方均确认，被告可自行上线参与案涉《经纪合同》项下的直播活动，不需要经过原告的同意。另，原告确认2020年青岛啤酒节共有三个会场，其中崂山会场的活动时间为2020年7月31日至8月23日，西海岸金沙滩会场为2020年7月31日至8月16日，即墨会场为7月31日至8月23日。被告陈述其本人未参加青岛啤酒节的活动。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方签订《经纪合同》系真实意思表示，双方均应遵守合同约定履行合同义务。现被告对其断播停播情况予以认可，但认为其系健康原因无法进行直播，不符合解除合同的条件，本院认为，根据被告自行提交的病历材料，被告近年曾做过锥切手术，其应知晓相关病理。另，根据被告停播期间的门诊收费票据，未见手术费用及大量用药费用，被告亦未在原告明确要求提供病假单的情况下向就诊医院开具病假单，故被告辩称其因健康原因无法履行案涉合同的依据不足。此外，被告对其参加2020年7、8月青岛啤酒节活动予以否认，但未提供证据予以证明，根据被告与原告两名员工微信聊天记录并参考青岛啤酒节活动时间，被告参与该活动一节具有高度盖然性，原告依据以上两项违约行为要求解除案涉合同，符合约定解除的条件，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金并赔偿实际损失的诉讼请求，本院认为，违约金与赔偿损失均系违约责任的形式，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。原告现提交了其在此前支付给案外人庶恩公司的3万元转让费用及支付给被告的2.50万元，并认为上述5.50万元系原告的实际损失，本院认为，本案的解除行为系原告所主张，被告明确表示其希望也有能力继续履行合同，现被告虽有违约行为，但并未达到双方合同目的不能实现的程度。原告主张解除合同系行使解除权人的权利，故因该解除行为导致此前转会费用、签约费用的损失不应全部由被告来承担。本院综合考虑合同的实际履行情况、被告的过错程度以及原告为履行本合同的投入等因素，对原告主张的违约金金额予以调整。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告上海幕薏文化传媒有限公司、被告赵翌宁于2020年2月3日签署的《艺人视频直播演艺经纪合同》于2020年11月26日解除；二、被告赵翌宁于本判决生效之日起十日内向原告上海幕薏文化传媒有限公司支付违约金49,552.80元；三、驳回原告上海幕薏文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,323.17元(原告已预缴)，由被告赵翌宁负担1,089.40元，原告上海幕薏文化传媒有限公司负担2,233.77元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  朱春叶二〇二一年一月二十九日书记员  高 扬附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。