河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3254号上诉人（原审原告）：汪自红，女，汉族，1967年4月24日出生，住河南省杞县。委托诉讼代理人金守奇，河南千盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：王辉，女，汉族，1962年3月19日出生，住开封市鼓楼区。上诉人（原审被告）：吴福香，女，汉族，1956年12月19日出生，住开封市金明区。上诉人（原审被告）：孟庆珠，女，汉族，1952年3月17日出生，住开封市龙亭区。原审被告：郑筠，女，汉族，1959年11月29日出生，住开封市顺河回族区。原审被告：张玉霞，女，汉族，1971年3月16日出生，住开封市顺河回族区。上诉人汪自红、因与上诉人王辉、吴福香、孟庆珠，原审被告郑筠、张玉霞民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初624号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪自红上诉要求：1、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初624号民事判决书，改判王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞在14万元范围内承担连带偿还责任；2、一、二审诉讼费、保全费由王辉等五人承担。事实和理由：1、汪自红实际出具给开封市鑫财汇企业营销策划有限公司的资金为14万元，协议书中有公司及法定代表人王鹏的印鉴，还款计划上有公司公章及公司负责人的签名。借款合同中有公司公章及本案五名保证人的签名。2、王辉等五人系开封市鑫财汇企业营销策划有限公司的招揽吸储业务的业务员，因其五人也有不少的资金投入到该公司，该五人为了防止汪自红起诉并冻结公司账户，以免其各自的资金取不出来，便自愿为汪自红的14万元担保。王辉、吴福香、孟庆珠答辩称，1、本案借款事实不成立，属于恶意诉讼。刑事涉案的两个投资人汪自红（7万元的汇款）和朱卫萍于2014年11月19日与郑州鑫财汇企业营销策划有限公司共同签署的天通银配资投资合同的凭证，已纳入刑事判决的审计数额中，鼓楼区法院刑事案卷的审计报表。另也说明本案中的天通银配资投资合同复印件不是原始的投资合同。2、2015年3月13日，汪自红自拟的一份借款合同要求王辉等人承担担保责任是一种虚构的事实，其所提供的打款证据早已进入原始投资协议合同的账目中，王辉等人之所以在上述借款合同中签字是劝解汪自红及其家人朋友不要在公司打架闹事而进行的没有实际意义的权宜之计和无奈之举，并非自愿和一审法院认定的“真实意思表示”。3、汪自红认可2014年11月19日的天通银配资投资合同及2015年3月13日的借款合同是同一笔银行转账。汪自红又将已参与审计过非法集资的转账凭证拿出来进行民事诉讼是不符合法律规定的。王辉、吴福香、孟庆珠上诉称，请求二审法院依法撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初624号民事判决书，依法改判驳回汪自红的诉讼请求。事实和理由：1、已生效的开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初156号刑事判决书和开封市中级人民法院（2018）豫02刑终284号刑事裁定书。上述两个判决认定了本案所谓的借款和借款行为构成非法吸收公众存款的事实。刑事判决书已认定汪自红与鑫财汇企业营销策划有限公司签订的天通银配资合同无效。且刑事判决书还明确了“本案已退缴的赃款赃物，依法发还集资参与人；本案未追回的赃款赃物，依法继续追缴或责令退赔”的原则。因此，汪自红的投资收回渠道不能脱离刑事判决的规定。2、本案的借款是虚假的，借款也是虚假的。原因是2015年3月份，公司已经出现危机，催款无望。汪自红与朱卫萍的报案材料显示，真正的配资协议和还款计划是以汪自红和朱卫萍共同签署的，只有一次投资手续，完整的投资手续没有借款合同，足以证明本案虚假事实的存在。3、汪自红与郑州市鑫财汇公司签订的天通银配资协议、与开封市鑫财汇公司签订的借款合同及银行转账凭证日期相互不对应，且均没有原件和其他证据来印证，另王辉、吴福香和孟庆珠也不予认可。根据汪自红在公安机关的陈述，其并不能向公安机关提供出14万元的天通银配资协议，只能提供配资还款计划（无息）的复印件。报案金额是14万，其中银行转账一笔7万元，时间是2014年11月19日。4、一审判决适用法律错误。本案借款合同依法被认定未无效，根据担保法及相关司法解释的规定，担保条款自然无效，故王辉、吴福香、孟庆珠也不应承担担保责任。即使是刑事案件的涉入变更了原有投资、借款合同的还款进程和金额，也是原有合同形式和条款的变更，故担保条款也是无效的。5、一审法院判令王辉等人对汪自红7万元借款承担连带责任于法无据。6、一审判决书存在多处错误，改变了王辉等人的真实意思，扭曲了事件的真实状况。汪自红答辩称，汪自红实际出借的款项是19万元，公司出具的协议书和借款合同中有14万元，且王辉等人在借款合同担保人处签名确认，是其真实意思表示。根据相关规定，鑫财汇公司涉嫌刑事犯罪，××要求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案天通银配资协议书与借款合同上显示的14万元系同一笔款项，王辉等人作为担保人，不能举证证明借款合同上的签字是违背其真实意思表示的，就应当承担连带还款责任。汪自红向一审法院起诉要求：求判令王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞偿还汪自红借款14万元，并按月息2分支付2015年3月20日至实际还清款之日止的利息。一审法院查明，汪自红于2014年11月19日通过工商银行开封分行业务处理中心向郑州市鑫财汇企业营销策划有限公司法定代表人王鹏账户转账人民币7万元；2014年12月9日汪自红与郑州市鑫财汇企业营销策划有限公司签订天通银配资协议书，具体内容如下：“甲方：郑州鑫财汇企业管理咨询有限公司，乙方：汪自红，甲乙双方经友好协商达成如下协议：一、甲方提供的白银指定账户，甲方出资金-元人民币，乙方出资金壹拾肆万元人民币，乙方利息每月为1.5%X，合计每月为人民币。指定账户由甲方进行交易操作。二、合作模式：乙方不承担交易风险，甲方承担全部交易风险（风险包括乙方本金和固定收益），甲方每月的20日—25日支付乙方固定收益。合同到期后，甲方必须在两个工作日内把本金打到乙方指定账户。乙方本协议指定结算账户为：姓名：汪自红，卡号：62×××50，开户银行：工商银行。三、本协议期限三个月，期间双方不得终止协议……”。该协议履行期限未到期时，汪自红与开封市鑫财汇企业营销策划有限公司签订开封市鑫财汇白银配资还款计划，具体内容如下：“客户姓名：汪自红，合同签订时间2014.12.09，出本金起始日期：2015.3.09，说明：公司规定从2015年3月20日之后开始出客户本金。本合同需补利息金额：无。本金金额（大写）壹拾肆万元整小写金额：140000……，客户签字：汪自红，时间：2015年2月2日；开封市鑫财汇企业营销策划有限公司负责人段文庆在该还款计划上签名‘段文庆’”。2015年3月12日，汪自红及其家人到开封市鑫财汇企业营销策划有限公司寻找负责人要求该公司偿还投资款时，王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞及业务员朱卫萍进行劝阻，不让汪自红在公司闹事儿，并应汪自红的要求向汪自红出具14万元欠条一份，具体内容如下：“今有孟庆珠、王辉、郑筠、朱卫萍、吴福香、张玉霞平均共同欠汪自红人民币壹拾肆万元整￥140000，分期还款如下：3月20日肆万元整、6月20日伍万元整、9月20日伍万元整，时间2015年3月12日，孟庆珠、王辉、郑筠、朱卫萍、吴福香、张玉霞在该欠条上签名”。汪自红拿到该欠条后认为不妥，遂于第二天与开封市鑫财汇企业营销策划有限公司签订借款合同，王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞在借款合同担保人处签字。之后，欠条当场撕毁，孟庆珠将该欠条重新拼接保存至今。借款合同具体内容如下：“甲方（借款人）：开封市鑫财汇企业营销策划有限公司，乙方（××）汪自红，丙方（担保人）……一、乙方出借给甲方人民币（大写）壹拾肆万元整。该款已于2015年3月9日前交付给甲方。二、丙方自愿为该笔借款承担连带责任担保。三、借款利息：2分。四、借款期限：6个月。自2015年3月9日至2015年9月20日。五：还款日期和方式：甲方应于2015年9月20日前返还本息，并将钱款转账至乙方指定账户武胜林62×××93……。日期2015年3月13日，孟庆珠、王辉、郑筠、吴福香、张玉霞在该借款合同上丙方签名或按手印”；借款合同最后一行补充协议为：“3月20日还款肆万元整、6月20日还款伍万元整、9月20日还款伍万元整”。借款期限届满，案外人开封市鑫财汇企业营销策划有限公司未偿还借款，汪自红起诉担保人王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞，纠纷成讼。庭审中汪自红称，2014年11月给公司7万元现金时，收到开封市鑫财汇企业营销策划有限公司支付的利息4000余元。另查明：（2017）豫0204刑初156号刑事判决，已认定郑州市鑫财汇企业营销策划有限公司、开封市鑫财汇企业营销策划有限公司构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”情形的合同无效。因郑州市鑫财汇企业营销策划有限公司、开封市鑫财汇企业营销策划有限公司非法吸收公众存款，刑事判决已认定其刑事违法性，故汪自红与郑州市鑫财汇企业营销策划有限公司签订天通银配资协议、与开封市鑫财汇企业营销策划有限公司签订的借款合同为无效合同。《中华人民共和国担保法》第三十条规定担保人免责情形“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”、“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。本案中没有证据证明债权人采取欺诈、胁迫等手段骗取保证人提供担保。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。故涉案借款合同中的担保约定系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。担保人对原告的损失，应承担连带赔偿责任。关于借款数额，汪自红称其在向王鹏转款几天后拿7万元现金到公司交钱，公司出具配资协议书，又有公司负责人段文庆在还款计划上的签名足以证明汪自红已经实际支付了14万元的借款，一审法院认为目前证据尚不能确切证明这7万现金的出借事实，故对出借7万元现金的说法不予认可。王辉等担保人所称的“有假案件的嫌疑”等辩称，在审理过程中没有提供相应证据，也没有提供足够法律依据，一审法院不予支持。关于利息，既然刑事判决已经认定其刑事违法性，那么本案就不能认可开封市鑫财汇企业营销策划有限公司与汪自红约定利息的有效性，故汪自红要求王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞支付利息的诉讼请求不予支持。综上，王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞应对本案汪自红涉案的经济损失7万元，承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内王辉、吴福香、孟庆珠、张玉霞、郑筠五人互负连带责任支付汪自红人民币7万元；二、驳回汪自红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元、诉讼保全费1220元、公告费660元合计4980元，汪自红与保证人王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞各负担人民币2490元。二审中，汪自红提交三组证据：1、开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初156号刑事判决书；2、朱卫萍、王辉询问笔录三份；3、专项审计报告一份。证明目的：1、本案王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞为开封市鑫财汇公司业务经理；2、汪自红实际投入资金为19万元。王辉等三人质证意见为，对其所提交的判决书、询问笔录和专项报告的真实性无异议。对其证明目的有异议，王辉、吴福香、孟庆珠、郑筠、张玉霞等人无论是业务经理还是投资人，均与本案无关。19万元是汪自红与朱卫萍的合单，汪自红投入的资金是2014年11月19日的7万元（有转账凭证予以证实）。王辉、吴福香、孟庆珠提交以下证据：1、2015年4月13日，王鹏等人非吸案专项审计报告书；开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初156号判决书，其中第13-20页；开封市中级人民法院（2018）豫02刑终284裁定书第8-9页；2015年朱卫萍的上诉状。证明汪自红已被法院查明的事实认定未非吸案被告人朱卫萍的吸筹人员。担保人不应承担汪自红作为非法集资参与人参与非法集资的损失承担连带责任。汪自红与朱卫萍合单后以汪自红名义与公司签订了2014年11月19日的19万元的天通银配资协议书和2014年1月13日的19万元的还款计划。审计报告确认的投资金额1654.6万元是法院查明认定非吸金额9837.2万元中的一部分，是人民法院在刑事案件判决书中认可的非吸案投资数额。2、2014年11月19日19万元的天通银配资协议书（汪自红和朱卫萍合单）；2015年1月13日，19万元的开封市鑫财汇白银配资还款计划（汪自红和朱卫萍合单），2014年11月19日7万元的工行电子回单。证明：汪自红提交的7万元的电子回单是2014年11月19日投资的天通银配资协议的汇款凭证，不是2014年2月29日天通银配资协议书复印件及涉案借款合同中的汇款凭证。该证据已被刑事案件认定非吸，不能再邀请担保人承担该7万元的连带赔偿责任。3、汪自红在2015年4月13日非吸刑事案件中的报案材料、报案询问笔录、银行卡账户历史明细清单。2015年4月13日朱卫萍的询问笔录。证明汪自红的陈述是虚假的，其应为此承担相应的法律后果。汪自红质证意见为，1、对证据1审计报告、开封市鼓楼区人民法院的判决书及开封市中级人民法院的裁定书真实性均没有异议，对其证明目的有异议。该证据能够证明汪自红投入资金为19万元，在鑫财汇的账目上可显示，在朱卫萍的上诉状中，朱卫萍自认吸收汪自红等四人80万元资金，其中包含汪自红的19万元，即使本案涉及刑事犯罪，借款合同无效，但并不能否认担保合同的效力。2、对证据2的真实性无异议，对其证明目的有异议。王辉等担保人提供的还款计划与公司交付给汪自红的不一致，交付给汪自红的并没有朱卫萍的签名，原因是朱卫萍作为业务经理，为了从客户资金中获取利息，才将自己的名字签上，代表汪自红与其之间存在资金流转。3、对证据3中的汪自红材料和询问笔录真实性有异议。证明材料并非本人所写或口述，询问笔录本人也不在现场，签名也不是本人所签。银行卡明细清单及朱卫萍的询问笔录的真实性无异议，该证据能够证明汪自红的资金出入情况及朱卫萍介绍汪自红向鑫财汇公司投资的情况。本院对各方提交证据确认如下：各方对河南省开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初156号刑事判决书及本院（2018）豫02刑终284号刑事裁定书、专项审计报告的真实性均没有异议，本院对上述两份法律文书及专项审计报告的真实性予以确认。两份法律文书及专项审计报告均对汪自红投入资金的行为进行了确认，本院对上述证据的关联性予以采信。王辉等人对开封市公安局相国寺派出所对王辉、朱卫萍询问笔录的真实性予以认可。本院对上诉询问笔录的真实性予以确认。汪自红称上述两份询问笔录证明王辉等五人系开封市鑫财汇公司的业务经理没有事实依据。汪自红对开封市公安局相国寺派出所对朱卫萍的询问笔录无异议，本院对该证据的真实性予以确认。朱卫萍在其陈述中明确认可汪自红投资数额为14万，各方均认可朱卫萍是汪自红的介绍人，故本院对朱卫萍的陈述予以确认，即汪自红投入资金为14万，对汪自红称其投资19万元、王辉等人称仅投资7万元的上诉理由均不予采信。汪自红对开封市公安局相国寺派出所对其个人所做的询问笔录真实性予以否认，但该证据来源于开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初156号刑事侦查卷宗，来源合法，本院对其真实性予以确认，对汪自红称证明材料并非本人所写或口述，询问笔录本人也不再现场，签名也不是本人所签的意见不予采纳。2014年11月19日的汪自红转给王鹏7万元的电子回单，一审已提交，不属于二审新证据的范畴。银行明细系汪自红本人的银行流水，与本案无关。二审法院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，借款人开封鑫财汇企业营销策划有限公司的相关人员构成非法吸收公众存款的事实已被生效的刑事判决认定，故借款人汪自红有权据上述规定要求担保人承担民事责任。本案涉及款项最初从形式上看系投资理财款，但从借款人出具借条的形式上看，实质上存在投资理财款向借贷关系转化的过程。而担保人孟庆珠、王辉、郑筠、吴福香、张玉霞等五人自愿在借款合同中以担保人的方式与开封鑫财汇企业营销策划有限公司一起向汪自红偿还涉案借款，故一审判令孟庆珠、王辉、郑筠、吴福香、张玉霞等人承担担保责任并无不当。关于涉及数额的问题，2015年3月13日的借款合同中明确数额为14万元，该数额也被汪自红的业务经理朱卫萍在公安机关询问过程中予以确认。另孟庆珠在一审中还提交过孟庆珠、王辉、郑筠、朱卫萍、吴福香、张玉霞等六人曾向汪自红出具的一张欠条，该欠条上明确涉案金额为14万元。因此，一审判决认定借款金额为7万元不当，本院予以纠正。因本案汪自红已向公安机关报案，且其业务经理朱卫萍也因此受到刑事处罚，故刑事追赃程序已启动。但汪自红不能因同一事实获取两份债权，孟庆珠、王辉、郑筠、吴福香、张玉霞在向汪自红偿还涉案14万之后，汪自红在刑事退赔程序中的受偿权利应归孟庆珠等五人。综上所述，孟庆珠、王辉、郑筠、朱卫萍、吴福香、张玉霞的上诉理由不能成立，应予驳回。汪自红的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民终624号民事判决；二、本判决生效后十日内孟庆珠、吴福香、张玉霞、郑筠、王辉五人支付汪自红人民币14万元，并互负连带责任；三、驳回汪自红的其他诉讼请求。一审案件受理费3100元，诉讼保全费1220元，公告费660元，合计4980元；二审案件受理费4650元，均由孟庆珠、王辉、吴福香、郑筠、张玉霞承担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇一九年十二月二十六日书记员  张居怡