中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1694号上诉人（原审原告）：广发信德投资管理有限公司。住所地：中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区喀什西路**美丽家园**办公室**房间。法定代表人：曾浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟炜，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：符安娜，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）。住所。住所地：中华人民共和国香港特别行政区观塘鸿图道**世纪工商中心****div>代表人：胡志祥，该公司董事。委托诉讼代理人：朱利，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普罗菲莫开发有限公司（ProfitmoreDevelopmentLimited）。住所地：Pal。住所地：PalmGroveHouse,P.O.Box438,RoadTown,Tortola,BritishVirginIslandsdiv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审被告）：拉姆塞投资有限公司（RamsayCapitalLimited）。住所地：Pal。住所地：PalmGroveHouse,P.O.Box438,RoadTown,Tortola,BritishVirginIslandsdiv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审第三人：云南绿A生物工程有限公司。住所地：中华人。住所地：中华人民共和国云南省昆明市高新区海源中路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：胡志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈桦，云南润克律师事务所律师。上诉人广发信德投资管理有限公司（以下简称广发信德公司）因与上诉人富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited，以下简称富领公司）及被上诉人普罗菲莫开发有限公司（ProfitmoreDevelopmentLimited，以下简称普罗菲莫公司）、被上诉人拉姆塞投资有限公司（RamsayCapitalLimited，以下简称拉姆塞公司）、原审第三人云南绿A生物工程有限公司（以下简称绿A公司）与公司有关的民事纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广发信德公司的委托诉讼代理人钟炜、符安娜，上诉人富领公司的代表人、原审第三人绿A公司的法定代表人胡志祥，上诉人富领公司的委托诉讼代理人贾喆，原审第三人绿A公司的委托诉讼代理人陈桦到庭参加诉讼。被上诉人普罗菲莫公司、被上诉人拉姆塞公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广发信德公司上诉请求：变更一审判决第二项为普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付业绩补偿金人民币2,461,939.06元；诉讼费由普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司负担。事实和理由：一审判决关于绿A公司2012年度净利润为人民币0元的认定有误。2012年绿A公司的业绩下滑至人民币-2,414万元，应按实际净利润人民币-2,414万元计算该年度的业绩补偿金。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应当支付的2012年度业绩补偿金为人民币2,461,939.06元［计算方法为：（2012年度预测净利润人民币3,500万元－2012年度实际净利润人民币-2,414万元）×4.1629%＝2012年度业绩补偿金人民币2,461,939.06元］。富领公司答辩称：不承认广发信德公司的上诉请求。企业的净利润是指企业实现营利的价值金额。一审判决关于绿A公司2012年度净利润为人民币0元的认定并无不当。将企业的净利润确定为负值有悖于常理。如果按照广发信德公司上诉主张的方法即以负值作为实际净利润来计算业绩补偿金，将会造成绿A公司亏损越多、广发信德公司取得的业绩补偿金越多的结果，违背公平原则。普罗菲莫公司、拉姆塞公司未答辩。富领公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回广发信德公司的诉讼请求；诉讼费由广发信德公司负担。事实和理由：（一）《广发信德投资管理有限公司与ProfitmoreDevelopmentLimited富领科技发展有限公司RamsayCapitalLimited关于云南绿A生物工程有限公司增资协议》（以下简称增资协议）、《广发信德投资管理有限公司与云南绿A生物工程有限公司就投资协议之补充协议》（以下简称补充协议）属于外商投资企业增资合同。《广发信德投资管理有限公司与云南绿A生物工程有限公司及ProfitmoreDevelopmentLimited（普罗菲莫开发有限公司）RamsayCapitalLimited（拉姆塞投资有限公司）富领科技发展有限公司之股权回购协议》（以下简称股权回购协议）属于中外合资经营企业股权转让合同。上述协议均未获得行政主管部门批准，故其并未生效。（二）本案当事人并未实际履行增资协议、补充协议。一审判决依据该协议判令普罗菲莫公司、富领公司支付业绩补偿金，欠缺事实及法律依据。（三）广发信德公司于2016年1月6日向绿A公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司发出《关于〈关于延期付款回购股权资金偿付的申请〉的回函》。该函记载广发信德公司保留按照股权回购协议收取违约金的权利但并未提及业绩补偿金，表明各方当事人已对增资协议、补充协议予以变更。广发信德公司不能再依据增资协议、补充协议主张权利。（四）绿A公司已对外清偿贷款并办理股权解押手续。一审判决判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司对质押股权的行为承担违约责任，并不公平。广发信德公司答辩称：不承认富领公司的上诉请求。（一）增资协议、补充协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故其合法有效。（二）本案当事人之间的往来函件没有对支付业绩补偿金的条款作出变更，广发信德公司依然保留依据涉案协议主张业绩补偿金的权利。（三）普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未经广发信德公司同意而对外质押绿A公司股权的行为构成违约，其应按照增资协议、补充协议的约定承担违约责任。绿A公司述称：不认同广发信德公司的意见，认同富领公司的意见。广发信德公司向一审法院起诉请求：1．判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回购广发信德公司持有的绿A公司股权；2．判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付股权回购款［计算方法为：人民币1,250万元×（1＋10%）2010年12月29日至判决股权回购日的天数/365－人民币100万元］；3．判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付2012年度的业绩补偿金人民币295.7万元；4．判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付违约金人民币125万元；5．诉讼费由普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司负担。一审法院认定事实：绿A公司于1997年3月5日经批准设立，其经营范围为：研究、开发、生产、销售保健品、食品及提供相关技术服务，中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品、散装食品、预包装食品、日用百货、化妆品的零售、批发及提供相关技术、咨询服务等。绿A公司原股东为普罗菲莫公司、富领公司、拉姆塞公司，现股东为广发信德公司、普罗菲莫公司、富领公司、云南远志投资有限公司（以下简称远志公司）、绵阳科技城产业投资基金（有限合伙）（以下简称科技城基金）、江阴周庄中科双盈二期创业投资有限公司（以下简称中科双盈公司）、北京和谐成长投资中心（有限合伙）（以下简称和谐成长中心）、北京东上圣睿资产管理有限公司（以下简称东上圣睿公司）。2010年12月，广发信德公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司签订增资协议，约定：第1条投资金额和方式，广发信德公司以货币资金人民币1,250万元对绿A公司进行增资，增资后广发信德公司的出资占绿A公司总注册资本的5%；……1.7……广发信德公司在协议生效之日起7日内将投资款一次性付至绿A公司指定的验资账户；……第2条投资步骤，……2.5绿A公司于2011年2月28日前办理完增资事项的工商投资登记，并向广发信德公司提交相关证明；……第5条股权转让，……5.3未经广发信德公司书面同意，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司不得转让其持有的绿A公司股权，无论是股东内部转让还是向股东以外的主体转让，但全体股东一致通过的股权激励计划除外；……5.5普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向绿A公司股东以外的主体转让其股权，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应保证新进入的股东受增资协议的约束，承担增资协议约定的普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司的义务和责任；5.6未经广发信德公司书面同意，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司不得将其持有的绿A公司股权出质；……第13条违约责任，……13.2任何一方逾期向收款方支付款项的，违约方应就未支付部分按照每日0.05%的比例向守约方支付违约金，至支付完毕日或解除合同日；13.3如普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司或绿A公司违约，其应向广发信德公司支付投资额10%的违约金，违约金不足以弥补广发信德公司损失的，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司或绿A公司应赔偿广发信德公司的损失；……13.5……如普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司或绿A公司违约，广发信德公司有权解除合同，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司应连带向广发信德公司返还投资款，并加算每年10%的资金占用费；如解除合同，违约方仍应按第13.2条、第13.3条的约定承担违约责任；……2010年12月22日，广发信德公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司签订补充协议，约定：第一条股份回售，1.1若绿A公司出现下述情形，广发信德公司有权向普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回售广发信德公司所持绿A公司的全部股份，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应以现金形式回购：1.1.1自增资完成之日起4年内，绿A公司未能在境内外资本市场上市；……1.1.3绿A公司2010年净利润低于预测净利润人民币2,100万元超过20%（含），或者2011年净利润低于预测净利润人民币2,600万元超过20%（含），或者2012年净利润低于预测净利润人民币3,500万元超过20%（含）；1.1.4自增资完成之日起9个月内，绿A公司未能完整、合法取得云南施普瑞生物工程有限公司持有的丽江程海湖螺旋藻养殖基地所对应的完成的资产、技术、资质等；1.1.5自增资完成的同时，绿A公司部分高管及云南施普瑞生物工程有限公司的部分高管接受普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司转让的公司股权低于增资前的35%（不含）；回购价格为以下两者较高者：回购价格①为：广发信德公司投资金额×（1＋10%）增资完成日至股权回购日的天数/365－回购日前广发信德公司已分得的现金红利；回购价格②为：回购时广发信德公司股份对应的经评估后的净资产（评估机构由广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司认可）；1.2普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司收到广发信德公司的书面通知之日起2个月内须付清全部股权回购款；第二条保证，2.1普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司保证2010年至2012年3个年度中公司净利润分别不低于人民币2,100万元、人民币2,600万元、人民币3,500万元，若低于该预测净利润，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司补偿广发信德公司的金额为：（该年度预测净利润－该年度实际净利润）×广发信德公司持股比例；……2.4本次增资完成后至公司上市前，非经其他各方同意，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司不得将其持有的公司股份向第三方转让或质押；……2.7补充协议第2.1条约定普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司补偿给投资者的投资款应在广发信德公司向普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司提出书面补偿要求之日起1个月内支付，各方不得以任何理由、任何方式阻碍或拒绝相关文件的签署；……第五条违约责任，5.1如普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未按照补充协议约定的期限和方式向广发信德公司支付款项，则每迟延支付1日向广发信德公司支付相当于未支付金额万分之五的违约金；5.2任何一方不履行或不全面履行或迟延履行补充协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失；……第七条附则，……7.2补充协议视为投资协议不可分割的组成部分，与投资协议具有同等法律效力；7.3如补充协议与投资协议有任何冲突，以补充协议为准；……2011年11月，广发信德公司、普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、ShenDianCapitalI,Limited、中科双盈公司、东上圣睿公司签订《ProfitmoreDevelopmentLimited富领科技发展有限公司云南远志投资有限公司北京和谐成长投资中心（有限合伙）ShenDianCapitalI,Limited江阴周庄中科双盈二期创业投资有限公司广发信德投资管理有限公司北京东上圣睿资产管理有限公司关于云南绿A生物工程有限公司之中外合资经营合同》（以下简称中外合资经营合同①），约定：普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、ShenDianCapitalI,Limited、中科双盈公司、东上圣睿公司同意依据中外合资经营合同①和相关规定设立合资公司绿A公司；各方对合资公司的责任以合同约定的各自出资额为限，合资公司的风险和亏损应由合资公司自行承担，各方按照各自在注册资本中的出资比例享受利润分配和承担责任；合资公司的投资总额为美元455万元，注册资本总额为美元392万元；合资公司通过增资扩股方式向普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、ShenDianCapitalI,Limited、中科双盈公司、东上圣睿公司募集资金美元1,399.84万元，其中，美元149.28万元用于转增注册资本，其余款项计入资本公积；增资后合资公司的注册资本由美元242.72万元增至美元392万元，其股权结构同时变更为：普罗菲莫公司增资前持股50%、增资后持股30.95%，富领公司增资前持股15%、增资后持股9.29%，远志公司增资前持股35%、增资后持股21.67%，和谐成长中心增资前持股0%、增资后持股6.655%，ShenDianCapitalI,Limited增资前持股0%、增资后持股6.655%，中科双盈公司增资前持股0%、增资后持股15.48%，广发信德公司增资前持股0%、增资后持股5%，东上圣睿公司增资前持股0%、增资后持股4.3%；广发信德公司的出资金额为美元188.25万元，等值人民币1,250万元。2011年10月18日，普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、科技城基金、中科双盈公司、广发信德公司、东上圣睿公司制定《云南绿A生物工程有限公司章程》，约定：合资公司的投资总额为美元553万元，注册资本总额为美元470.82万元；本次投资完成后，合资公司的注册资本由美元242.72万元增至美元470.82万元，其股权结构同时变更为：普罗菲莫公司持股25.772%，富领公司持股7.736%，远志公司持股18.045%，和谐成长中心持股5.542%，科技城基金持股22.271%，中科双盈公司持股12.89%，广发信德公司持股4.165%，东上圣睿公司持股3.581%。2011年11月11日，云南省商务厅作出《关于云南绿A生物工程有限公司增加注册资本和投资总额的批复》称：同意绿A公司投资总额从美元242.72万元增至美元553万元，注册资本从美元242.72万元增至美元470.82万元；增加的美元228.1万元注册资本由5家公司认缴，其中，广发信德公司出资美元19.6万元等值的人民币；增资后各股东的持股比例为：普罗菲莫公司持股25.772%，富领公司持股7.736%，远志公司持股18.045%，和谐成长中心持股5.542%，科技城基金持股22.271%，中科双盈公司持股12.89%，广发信德公司持股4.165%，东上圣睿公司持股3.581%；同意绿A公司2011年10月18日签订的合同、章程。2011年11月11日，云南省人民政府发出《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。该证书记载：投资者广发信德公司的出资额为美元19.6万元等值的人民币。2011年11月21日，绿A公司在工商行政管理部门办理了股权变更登记，绿A公司的注册资本变更为美元470.82万元，实收资本变更为美元392.05万元，其中，广发信德公司实缴美元19.6万元。据此计算，广发信德公司实缴出资美元19.6万元占绿A公司注册资本美元470.82万元的4.1629%。2014年11月28日，广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司签订股权回购协议，约定：鉴于2010年12月各方当事人签署了增资协议、补充协议，因“新华社质量不实报道铅超标”突发事件，协议约定的业绩承诺未能实现，已触发业绩补偿和回售条款，特签署股权回购协议，以资共同信守；……第二条业绩补偿和回售的行使，……2．普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司同意以现金回购广发信德公司所持绿A公司全部股权，回购价格为人民币1,250万元，该价款的支付方式为：2014年12月31日前支付人民币100万元，2015年6月30日前支付人民币600万元，2015年12月31日前支付人民币550万元；……第三条违约责任，1．如普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未按约定期限支付股权回购款，每延迟1日，应按当次应付未付价款的万分之五支付滞纳金；……2．任意一次延迟支付股权回购款的时间超过30个工作日的，视为普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司违约，广发信德公司有权恢复按照增资协议、补充协议约定的方式要求业绩补偿和回售的权利，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司有义务按照增资协议、补充协议约定的方式履行，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司或绿A公司已付的价款可以抵扣应补偿和回购的价款总额；第四条股权回购协议的履行，……2．股权回购协议仅就业绩补偿和股权回售相关事宜作出相关约定，未作约定之处，仍依照增资协议、补充协议执行；股权回购协议履行完毕后，增资协议、补充协议即行终止；……2014年12月30日，深圳绿爱生物工程有限公司（以下简称绿爱公司）向广发信德公司转账人民币100万元。广发信德公司主张该款是普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其支付的第一期股权回购款。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司主张该款是其向广发信德公司支付的第一期投资本金。2015年7月22日，广发信德公司向普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司发出《关于催促办理云南绿A生物工程有限公司回购事宜的函》。2015年12月18日，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司发出《关于延期付款回购股权资金偿付的申请》。2016年1月6日，广发信德公司向普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司发出《关于〈关于延期付款回购股权资金偿付的申请〉的回函》。广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司通过上述函件对回购款支付事宜进行协商。2011年1月23日，普罗菲莫公司、富领公司、拉姆塞公司、远志公司签订《有关云南绿A生物工程有限公司股权转让协议》（以下简称股权转让协议），约定：普罗菲莫公司将其所持绿A公司10%的股权、富领公司将其所持绿A公司10%的股权、拉姆塞公司将其所持绿A公司15%的股权转让给远志公司。富领公司提交的《云南绿A生物工程有限公司新一届股东会暨董事会会议纪要》记载：绿A股东会暨董事会会议通过了《云南绿A生物工程有限公司章程》，各参会人员对此签字确认，广发信德公司的参会代表为马建波。一审法院认为，本案为涉外股权转让纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”涉案增资协议约定其适用中国法律，各方当事人对此均无异议，一审法院确认本案适用中国内地法律。一、增资协议、补充协议、股权回购协议的效力绿A公司系中外合资企业，涉案增资协议、补充协议、股权回购协议涉及绿A公司的股权变更事宜。本案中，绿A公司的经营范围并不涉及国家规定实施准入特别管理措施的内容，绿A公司的股权变更事宜适用备案管理制度。该备案管理属于告知性备案，其并非行政许可，不是企业办理其他手续的前置条件。涉案增资协议、补充协议、股权回购协议是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，故该协议有效。二、广发信德公司是否有权要求普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回购股权及支付业绩补偿金股权回购协议约定：广发信德公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司共同确认业绩补偿和股权回购条款约定的支付条件均已成就。该协议签订后普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司仅通过绿爱公司于2014年12月30日向广发信德公司支付了第一期股权回购款人民币100万元，其后普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未再支付其他款项。该协议签订后，广发信德公司曾发函称其同意延长回购款的支付期限，但普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能在广发信德公司提出的延期范围内支付回购款，该行为构成违约。广发信德公司关于普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司按照增资协议、补充协议约定回购股权并支付业绩补偿金的主张，一审法院予以支持。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司辩称股权回购协议签订后各方当事人已协商一致对增资协议、补充协议约定的股权回购、业绩补偿事宜作出变更。经查，广发信德公司曾于2016年1月6日发出《关于〈关于延期付款回购股权资金偿付的申请〉的回函》称其同意延长普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司支付剩余人民币1,150万元股权回购款的期限，并同时注明若普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能在2016年6月30日前付清剩余人民币1,150万元股权回购款本金及资金占用费，则广发信德公司保留依照股权回购协议收取违约金的权利。广发信德公司并未在该函中表示如普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未在延长的期限内支付款项且超过30个工作日的情况下其放弃主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司按照增资协议、补充协议约定支付业绩补偿金并回购股权的权利，其并未对股权回购协议第三条第2款的约定作出变更。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予支持。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司另提出广发信德公司不可以同时主张业绩补偿金及回购股权，并主张即使普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应当支付股权回购款，则在计算回购款时也应扣除广发信德公司已取得的分红。经查，补充协议第一条、第二条系针对不同情形而分别作出约定，其为并列存在的条款。该协议并未约定或限制广发信德公司只能选择其中一项来主张权利。业绩补偿金是对最低利润补偿作出的约定，计算回购款时要扣除的回购日前甲方已取分得的现金红利则指绿A公司盈利时广发信德公司按照其股权比例实际得到的现金红利，二者的性质并不完全相同。本案中，绿A公司并未实现盈利，广发信德公司也未取得现金红利。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司主张在计算回购款时扣除业绩补偿金的依据不足，一审法院不予支持。广发信德公司关于按照补充协议第1.1.5条约定的回购价格①计算股权回购款的主张符合合同约定，一审法院予以支持。绿A公司于2011年11月21日在工商行政管理部门办理了广发信德公司投资该公司的股权变更登记，广发信德公司的增资完成日为2011年11月21日。涉案股权回购款的计算方法为：人民币1,250万元×（1＋10%）2011年11月21日至判决生效日的天数/365－人民币100万元。广发信德公司与其他投资者签订的中外合资经营合同①已经云南省商务厅审批批准。广发信德公司实缴出资美元19.6万元，其取得了绿A公司4.1629%的股权。股权回购协议第一条第3款约定：各方确认绿A公司2012年业绩下滑至人民币-2,414万元。由此可见，绿A公司在2012年并未取得利润，2012年度该公司的实际净利润为人民币0元。股权回购协议第一条第1款约定2012年绿A公司的预测净利润不低于人民币3,500万元，该年度的业绩补偿金额应为人民币1,457,015元［计算方法：（2012年度预测净利润人民币3,500万元－2012年度实际净利润人民币0元）×4.1629%＝2012年度业绩补偿金人民币1,457,015元］。三、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应否支付违约金广发信德公司主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未经其同意而将绿A公司的股权转让给远志公司的行为构成违约。经查，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司确于2011年1月23日与远志公司签订股权转让协议，广发信德公司的代表也曾在《云南绿A生物工程有限公司新一届股东会暨董事会会议纪要》中签名确认。虽然广发信德公司对该会议纪要予以否认，但其未能提供反驳证据。一审法院据此认定广发信德公司已知悉上述股权转让事宜。广发信德公司未能提供证据证明其曾对上述股权转让事宜提出异议。广发信德公司于2011年11月与包括远志公司在内的其他投资者共同签订中外合资经营合同①，该合同记载了远志公司的股东身份和持股比例，广发信德公司未对此提出异议，其反而签订该合同并入股绿A公司。由此可见，远志公司先于广发信德公司取得了绿A公司的股东资格，广发信德公司明知普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司将绿A公司的股权转让给远志公司且并未表示反对。广发信德公司以普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未经其同意转让上述股权为由主张该行为构成违约的依据不足，一审法院不予支持。广发信德公司另主张普罗菲莫公司未经其同意而将绿A公司的股权出质给庚泉公司的行为构成违约。广发信德公司提交的《企业基础信用报告》及《国家企业信用信息公示系统报告》记载，普罗菲莫公司确于2017年5月9日将其所持绿A公司的股权出质给庚泉公司。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司辩称上述股权已经解除质押，但其未能提供相关证据予以证明。一审法院不予支持普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司提出的抗辩意见。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能提供证据证明上述股权出质行为经过广发信德公司的同意。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司的行为违反增资协议第5.6条、补充协议第2.4条的约定，构成违约。广发信德公司关于普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其支付违约金人民币125万元的主张符合增资协议第13.3条的约定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：（一）普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司于判决发生法律效力之日起5日内向广发信德公司回购广发信德公司持有绿A公司的股权，并向广发信德公司支付股权回购款［股权回购款的计算方法：人民币1,250万元×（1＋10%）2011年11月21日至判决生效日的天数/365－人民币100万元）］；（二）普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司于判决发生法律效力之日起5日内向广发信德公司支付业绩补偿金人民币1,457,015元；（三）普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司于判决发生法律效力之日起5日内向广发信德公司支付违约金人民币125万元；（四）驳回广发信德公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币176,614.5元、保全申请费人民币5,000元，由广发信德公司负担人民币9,825.3元，由普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司共同负担人民币171,789.2元。二审期间，富领公司向本院提交了以下证据：1．2011年10月18日签订的《ProfitmoreDevelopmentLimited富领科技发展有限公司云南远志投资有限公司北京和谐成长投资中心（有限合伙）绵阳科技城产业投资基金（有限合伙）江阴周庄中科双盈二期创业投资有限公司广发信德投资管理有限公司北京东上圣睿资产管理有限公司关于云南绿A生物工程有限公司之中外合资经营合同》（以下简称中外合资经营合同②），用以证明该合同系本案当事人实际履行的合同及本案当事人并未履行增资协议、补充协议；2．《外商投资企业股权出质注销登记通知书》，3．《企业信用信息公示报告》，用以共同证明向庚泉公司出质的绿A公司股权已注销质押登记。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广发信德公司、绿A公司对上述证据的真实性予以确认。广发信德公司另主张其持有绿A公司股权的比例为中外合资经营合同①约定的5%。本院经审查，对上述证据予以认定。该证据是否能够支持富领公司的诉讼主张，本院将结合其他证据及相关事实进行综合判断。富领公司对一审判决认定2011年11月广发信德公司、普罗菲莫公司、富领公司等投资者签订中外合资经营合同①的日期提出异议。广发信德公司称其已回忆不清该合同的签订日期。经查，一审期间富领公司提交的中外合资经营合同①的封面记载的日期为“2011年”、并未标注月、日信息，其尾部签字、盖章处也未标注具体日期。一审判决关于广发信德公司、普罗菲莫公司、富领公司等投资者系于2011年11月签订上述合同的事实认定缺乏证据支持，本院予以纠正，并依据上述证据认定各方当事人系于2011年签订该合同。富领公司对一审判决认定马建波作为广发信德公司的代表在《云南绿A生物工程有限公司新一届股东会暨董事会会议纪要》中签字的事实提出异议，主张广发信德公司的参会代表为孔建凯。广发信德公司以富领公司未提交该会议纪要原件为由，对其真实性不予确认。经查，一审期间富领公司提交的会议签到表中的手写字迹记载：马建波代表股东“香港华财集团”参会，孔建凯代表股东广发信德公司参会。经查，马建波、孔建凯均非广发信德公司的法定代表人，富领公司也未能提交证据证明马建波或孔建凯有权代表广发信德公司参加会议并在会议纪要中签字。一审判决关于马建波作为广发信德公司代表参加会议并在会议纪要中签字的事实认定有误，本院予以纠正。富领公司仅以上述会议签到表为据主张孔建凯代表广发信德公司参会并在会议纪要中签字的依据不足，本院不予支持。一审判决认定的其他事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。本院另查明：2011年10月18日，普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、科技城基金、中科双盈公司、广发信德公司、东上圣睿公司签订中外合资经营合同②，约定：普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、科技城基金、中科双盈公司、广发信德公司、东上圣睿公司同意依据中外合资经营合同②和相关规定设立合资公司绿A公司；各方对合资公司的责任以合同约定的各自出资额为限，合资公司的风险和亏损应由合资公司自行承担，各方按照各自在注册资本中的出资比例享受利润分配和承担责任；合资公司的投资总额为美元553万元，注册资本总额为美元470.82万元；合资公司通过增资扩股方式向普罗菲莫公司、富领公司、远志公司、和谐成长中心、科技城基金、中科双盈公司、广发信德公司、东上圣睿公司募集资金人民币17,487万元，其中，美元228.1万元用于转增注册资本，其余款项计入资本公积；增资后合资公司的注册资本由美元242.72万元增至美元470.82万元，其股权结构同时变更为：普罗菲莫公司持股25.772%，富领公司持股7.736%，远志公司持股18.045%，和谐成长中心持股5.542%，科技城基金持股22.271%，中科双盈公司持股12.89%，广发信德公司持股4.165%，东上圣睿公司持股3.581%；广发信德公司的出资金额为人民币1,250万元。中外合资经营合同②与中外合资经营合同①约定的绿A公司增资后的投资总额、注册资本总额、股东持股比例并不相同。中外合资经营合同①约定增资后广发信德公司持有绿A公司5%的股权，中外合资经营合同②约定增资后广发信德公司持有绿A公司4.165%的股权。2011年11月11日云南省商务厅《关于同意云南绿A生物工程有限公司增加注册资本和投资总额的批复》确定的绿A公司增资后的投资总额、注册资本总额、股东持股比例，与中外合资经营合同②的约定一致。2014年11月28日广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司签订的股权回购协议约定：鉴于，……广发信德公司的实际投资金额为人民币1,250万元；第二条业绩补偿和回售的行使，1．经各方友好协商，当普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司完全履行本条第2款约定的条件时，广发信德公司放弃行使要求业绩补偿的权利；2．普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司同意以现金回购广发信德公司所持绿A公司全部股权，回购价格为人民币1,250万元，该价款的支付方式为：2014年12月31日前支付人民币100万元，2015年6月30日前支付人民币600万元，2015年12月31日前支付人民币550万元；……2016年1月6日，广发信德公司向绿A公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司发出《关于〈关于延期付款回购股权资金偿付的申请〉的回函》称：……广发信德公司同意普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司于2016年6月30日前付清剩余1,150万元股权回购款本金及资金占用费。……若绿A公司及普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能在2016年6月30日前付清剩余1,150万元股权回购款本金及资金占用费，则广发信德公司保留依照股权回购协议收取违约金的权利。普罗菲莫公司曾将其所持绿A公司的股权出质给庚泉公司，于2017年5月9日办理了出质登记，于2019年5月13日注销了出质登记。二审期间，广发信德公司、富领公司确认广发信德公司系于2014年3月20日提出回购涉案股权的主张。本院认为，广发信德公司提起本案诉讼，请求法院判令富领公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司依据增资协议、补充协议向其回购股权并支付业绩补偿金、违约金，本案为涉外涉港与公司有关的民事纠纷。各方当事人对一审法院适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法均无异议，本院予以确认。根据各方当事人所述意见，综合全案证据，本院确定本案二审的争议焦点为：增资协议、补充协议、股权回购协议的效力及履行情况；补充协议约定的回购股权、支付业绩补偿金的条件是否已经成就；普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司是否存在违反增资协议、补充协议约定的行为；广发信德公司是否有权主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其回购股权并支付业绩补偿金、违约金；普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应在本案中承担的义务和责任。一、增资协议、补充协议、股权回购协议的效力及履行情况本案中，广发信德公司、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司、绿A公司签订了增资协议、股权回购协议，广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司签订了补充协议。上述协议约定广发信德公司向绿A公司投资和普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司在条件成就时向广发信德公司回购绿A公司股权等内容，其系涉及外商投资企业绿A公司的投资合同。现富领公司以该协议未经行政主管部门批准为由，主张其并未生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。”经查，上述增资协议、补充协议、股权回购协议均签订于《中华人民共和国外商投资法》施行前，绿A公司的经营范围并不涉及上述规定所指“负面清单”即《外商投资产业指导目录》所列国家限制或禁止外商投资的领域。富领公司以上述协议未经行政主管部门批准为由主张该协议并未生效的依据不足，本院不予支持。涉案增资协议、补充协议、股权回购协议是各方当事人的真实意思表示，不损害国家利益、集体利益、他人利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，其对协议各方当事人具有相应的法律效力。一审判决关于上述协议效力的认定正确，本院予以维持。依照上述协议签订时施行的《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。增资协议、补充协议签订后，当事人根据协议约定签订了中外合作经营合同并制定了绿A公司的章程。2011年10月18日绿A公司在工商行政管理部门办理了股权变更登记，其注册资本变更为美元470.82万元，其中，广发信德公司实缴出资美元19.6万元。据此计算，广发信德公司实缴出资占绿A公司注册资本的4.1629%。一审判决据此认定广发信德公司的持股比例为4.1629%，认定事实正确，本院予以确认。现广发信德公司提起上诉，其所主张的业绩补偿金计算方法亦以4.1629%作为其持股比例。广发信德公司对富领公司二审期间提交的证据中外合资经营合同②提出质证意见时主张按照中外合资经营合同①认定其出资比例为5%的依据不足，本院不予支持。各方当事人于2014年11月28日签订股权回购协议，确认因补充协议约定的业绩承诺未能实现而已触发业绩补偿条款和股权回购条款，并约定：普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司以人民币1,250万元的价格回购广发信德公司的股权，该款分期支付，于2015年12月31日前付清；任意一期迟延付款时间超过30个工作日的，视为普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司违约，广发信德公司有权按照增资协议、补充协议的约定主张回购股权和支付业绩补偿金。富领公司关于本案当事人并未实际履行增资协议、补充协议的主张与上述查明的案件事实不符，本院不予支持。股权回购协议签订后，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司仅通过绿爱公司于2014年12月30日向广发信德公司支付人民币100万元。此后广发信德公司于2016年1月6日发出《关于〈关于延期付款回购股权资金偿付的申请〉的回函》，称其同意延长普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司支付剩余款项人民币1,150万元的期限，并称如果绿A公司及普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能在2016年6月30日前付清该款则其保留收取违约金的权利。现普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司仍未依约付清股权回购协议约定的款项，其延迟支付股权回购款的时间超过30个工作日，该行为构成违约。根据股权回购协议第三条第2款的约定，广发信德公司有权主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司按照增资协议、补充协议的约定履行义务。富领公司以广发信德公司发出的上述回函仅记载广发信德公司保留按照股权回购协议收取违约金的权利但并未提及业绩补偿金为由，主张各方当事人已对增资协议、补充协议予以变更。经查，广发信德公司并未在该回函中明确作出放弃主张业绩补偿金的意思表示。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。富领公司以广发信德公司未在上述回函中提及业绩补偿金为由主张各方当事人已对增资协议、补充协议予以变更、广发信德公司不能再依据增资协议、补充协议主张权利的依据不足，本院不予支持。二、补充协议约定的回购股权、支付业绩补偿金的条件是否已经成就依照补充协议签订时施行的《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人可以在合同条款中约定条件，附生效条件的合同条款，自条件成就时生效。本案中，补充协议第1.1条约定：若绿A公司出现下述情形，广发信德公司有权向普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回售广发信德公司所持绿A公司的全部股份，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应以现金形式回购：……1.1.3绿A公司2010年净利润低于预测净利润人民币2,100万元超过20%（含），或者2011年净利润低于预测净利润人民币2,600万元超过20%（含），或者2012年净利润低于预测净利润人民币3,500万元超过20%（含）；……补充协议第2.1条约定：普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司保证2010年至2012年3个年度中公司净利润分别不低于人民币2,100万元、人民币2,600万元、人民币3,500万元，若低于该预测净利润，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司补偿广发信德公司的金额为：（该年度预测净利润－该年度实际净利润）×广发信德公司持股比例。上述条款分别约定了广发信德公司主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回购股权的条件和普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付业绩补偿金的条件。此后各方当事人在其签订的股权回购协议中确认因补充协议约定的业绩承诺未能实现而已触发业绩补偿条款和股权回购条款，并在本案中确认绿A公司2012年的业绩已下滑至人民币-2,414万元。一审法院据此认定补充协议第1.1.3条约定的广发信德公司主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回购股权的条件及补充协议第2.1条约定的普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付业绩补偿金的条件均已成就，认定事实正确，本院予以确认。三、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司是否存在违反增资协议、补充协议约定的行为依照增资协议、补充协议签订时施行的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，增资协议第5.3条、第5.6条、第13.3条和补充协议第2.4条约定：未经广发信德公司书面同意，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司不得转让或出质其所持有的绿A公司股权，如果普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司违约，其应向广发信德公司支付投资额10%的违约金。现广发信德公司以普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未经其同意向远志公司转让绿A公司股权并将普罗菲莫公司持有的绿A公司股权质押给庚泉公司的行为构成违约为由，主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其支付违约金人民币125万元。经查，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司曾于2011年1月23日与远志公司签订股权转让协议，约定普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向远志公司转让其所持绿A公司的股权。广发信德公司与远志公司等投资者签订了中外合资经营合同①、中外合资经营合同②并制定了绿A公司的章程，广发信德公司、远志公司已于2011年11月21日经工商行政管理部门登记成为绿A公司的股东。广发信德公司签订上述合同及制定公司章程的行为，表明其已同意与远志公司共同作为投资者合资经营绿A公司。现广发信德公司再以普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向远志公司转让绿A公司股权并未经其同意为由主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司的行为构成违约的依据不足，一审判决未予支持其所提出的该项诉讼主张，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。另查，普罗菲莫公司曾于2017年5月9日将其所持绿A公司股权出质给庚泉公司。普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能提交证据证明普罗菲莫公司出质上述股权的行为已经广发信德公司书面同意。该股权出质行为违反增资协议第5.6条、补充协议第2.4条关于未经广发信德公司书面同意则普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司不得出质其所持绿A公司股权的约定。一审判决关于该行为违反增资协议、补充协议约定的事实认定正确，本院予以确认。富领公司以绿A公司已清偿贷款并办理股权解押手续为由主张该行为并不违反增资协议、补充协议约定的依据不足，本院不予支持。四、广发信德公司是否有权主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其回购股权并支付业绩补偿金、违约金本案中，广发信德公司以补充协议约定的回购股权及支付业绩补偿金的条件均已成就且普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司存在违约行为为由，主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其回购股权并支付业绩补偿金、违约金。涉案增资协议、补充协议是各方当事人达成股权性融资合意时为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等问题而设定的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司估值进行调整的对赌协议。补充协议第二条约定的业绩补偿条款针对广发信德公司投资绿A公司后绿A公司2010年、2011年、2012年3个年度的净利润设定了业绩目标，用以鞭策融资方和目标公司创造更高的经营业绩，进而保障投资方能够在一定期限内获得预期的投资收益。补充协议第一条约定的股权回购条款约定广发信德公司可以在绿A公司未能上市或者绿A公司的净利润无法达到预期等情况下请求普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其回购股权，用以保障投资方能够在满足一定条件时收回投资并顺利退出目标公司。增资协议第五条、补充协议第二条针对普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未经广发信德公司同意转让或质押绿A公司股权的行为约定了违约金条款，用以限制融资方擅自处分目标公司股权的行为，进而保障目标公司股权结构的相对稳定及其能够正常开展经营。上述股权回购条款、业绩补偿条款、违约金条款是各方当事人在投融资交易过程中经过平等协商而自愿达成的有效条款，其合同目的各有不同，相互之间并无抵触，均受法律保护。依据股权回购协议第二条、第三条的约定，当普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司完全履行该协议第二条第2款关于支付股权回购款的义务时，广发信德公司放弃行使要求业绩补偿的权利；如任意一次迟延支付股权回购款的时间超过30个工作日，视为普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司违约，广发信德公司有权恢复按照增资协议、补充协议约定的方式要求业绩补偿和回售的权利，普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司有义务按照增资协议、补充协议约定的方式履行。现普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司未能依约付清股权回购协议约定的款项，广发信德公司主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司按照增资协议、补充协议的约定履行义务。增资协议、补充协议并未就股权回购条款、业绩补偿条款、违约金条款的适用顺序作出约定或对广发信德公司同时依据上述条款主张权利作出限制。在此情况下，广发信德公司有权依照上述约定主张权利，但其所提出的各项诉讼请求之间不应存在矛盾或冲突。五、普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应在本案中承担的义务和责任涉案协议约定业绩补偿条款和违约金条款的目的是限制融资方擅自处分目标公司股权的违约行为、保障目标公司正常开展经营及投资方获得预期的投资收益。投资方依据该条款主张权利，须以其实际投资目标公司、具有目标公司投资者身份作为前提。投资方根据股权回购条款约定向融资方售出其所持有目标公司的股权以后即已退出目标公司，其不再具有投资者身份，无权再依据业绩补偿条款或违约金条款对其收回投资以后目标公司的经营业绩或经营行为提出权利主张。二审期间，经本院释明，广发信德公司确认其在本案中所提各项诉讼请求的顺序为：首先主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司回购股权，其次主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司支付业绩补偿金，在此基础上主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司支付违约金。本院据此对广发信德公司各项诉讼请求是否成立及普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应当在本案中承担的义务和责任分析认定如下：（一）绿A公司2012年度出现亏损，涉案补充协议约定的普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司回购股权的条件已经成就。依据补充协议第1.1.5条的约定，回购价格为以下两者较高者：回购价格①为：广发信德公司投资金额×（1＋10%）增资完成日至股权回购日的天数/365－回购日前广发信德公司已分得的现金红利；回购价格②为：回购时广发信德公司股份对应的经评估后的净资产（评估机构由广发信德公司与普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司认可）。现广发信德公司主张按照补充协议约定的回购价格①计算普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其支付的股权回购款金额，具有事实及法律依据。本案各方当事人在股权回购协议中确认广发信德公司的实际投资金额为人民币1,250万元。广发信德公司于2011年11月21日经工商行政管理部门登记为绿A公司的股东，该日应当认定为广发信德公司增资完成之日。一审判决判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司回购广发信德公司所持绿A公司的股权并按照补充协议约定的回购价格①计算罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司应当支付的股权回购款金额且在据此计得的应付款金额中扣减普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司已通过绿爱公司向广发信德公司支付的人民币100万元［计算方法为：人民币1,250万元×（1＋10%）2011年11月21日至判决生效日的天数/365－人民币100万元］，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。（二）绿A公司2012年度出现亏损，涉案补充协议约定的普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付业绩补偿金的条件已经成就。一审判决依据补充协议第2.1条约定的计算方法，按照绿A公司2012年度实际净利润为人民币0元计算该年度的业绩补偿金。判后广发信德公司对此提出上诉，主张按照绿A公司2012年度实际净利润为人民币-2414万元计算该年度的业绩补偿金。富领公司主张企业的实际净利润不能确定为负值，并认为一审判决关于绿A公司2012年度实际净利润为人民币0元的认定并无不当。经查，补充协议第2.1条约定的业绩补偿金计算方法为：（该年度预测净利润－该年度实际净利润）×广发信德公司持股比例。涉案协议并未对上述计算方法中“实际净利润”的概念及其数值确定方法作出明确约定。现广发信德公司、富领公司对上述合同条款的理解存在争议，依照涉案协议签订时施行的《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定，应当按照该合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述合同条款系针对投资方投资的目标公司设定业绩目标、保障投资方能够获得预期收益而设定的业绩补偿条款。当事人就目标公司出现亏损的部分约定相应的补偿方案，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背业绩补偿条款的合同目的和投融资双方订立对赌协议的交易习惯。涉案协议约定以“实际净利润”衡量目标公司的经营业绩。企业会计实务中，净利润通常指企业当期利润总额减去所得税后的金额。企业出现净亏损的情况下，通常在利润表中以负值填列其亏损数额。此时企业的净利润确定为负值，并不违反企业会计准则。富领公司关于企业的实际净利润不能确定为负值的主张依据不足，本院不予支持。但广发信德公司提出的按照2012年度实际净利润为人民币-2414万元计算该年度的业绩补偿金的上诉请求，其实质是主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司对2012年度绿A公司亏损的部分人民币-2414万元向其作出补偿。补充协议签订时施行的《中华人民共和国企业所得税法》（2008年1月1日起施行）第十八条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。”依照上述法律规定，绿A公司2012年度出现的亏损，可以该公司此后年度的所得予以弥补。现广发信德公司已在绿A公司2012年度出现亏损后主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向其回购股权。广发信德公司关于回购股权的诉讼请求实现以后，其将不再具有绿A公司投资者的身份。此后绿A公司以其所得弥补2012年度亏损的行为，对广发信德公司的权益已无直接影响。补充协议约定的股权回购价格并非以绿A公司的经营业绩作为计算依据，本案中也并无证据证明广发信德公司在股权回购期间已因绿A公司2012年度出现亏损而实际承担股东责任。虽然各方当事人目前尚未完成广发信德公司退出绿A公司的股权回购和股权变更登记等相关手续，但回购广发信德公司所持绿A公司的股权并依约支付股权回购款是普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司在本判决发生法律效力后必须履行的法律义务。在广发信德公司关于回购股权的诉讼请求已获本判决支持且绿A公司以其所得弥补2012年度亏损的行为并不妨碍该诉讼请求实现的情况下，广发信德公司无权再以投资者身份主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司对2012年度绿A公司亏损的部分向其作出补偿。广发信德公司关于按照2012年度实际净利润为人民币-2414万元计算该年度的业绩补偿金的上诉请求欠缺事实及法律依据，本院予以驳回。广发信德公司提出股权回购主张之前2012年度绿A公司未能实现营利的部分即补充协议约定的2012年度预测净利润人民币3,500万元，广发信德公司有权以投资者身份主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司按照广发信德公司的持股比例4.1629%作出补偿。一审判决判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司支付2012年度业绩补偿金人民币1,457,015元的判决结果正确，本院予以维持。（三）广发信德公司于2014年3月20日提出回购股权的主张，各方当事人于2014年11月28日签订了股权回购协议。此后普罗菲莫公司未经广发信德公司同意而于2017年5月9日将其所持绿A公司股权出质给庚泉公司，该行为违反增资协议第5.6条、补充协议第2.4条的约定。但广发信德公司关于回购股权的诉讼请求实现以后，其将不再具有绿A公司投资者的身份。此后绿A公司股东出质该公司股权的行为，对广发信德公司的权益已无直接影响。补充协议约定的股权回购价格和业绩补偿金金额并非以绿A公司的股权出质情况作为计算依据，本案中也并无证据证明广发信德公司在股权回购期间已因该股权出质行为受到实际损失。虽然各方当事人目前尚未完成广发信德公司退出绿A公司的股权回购和股权变更登记等相关手续，但回购广发信德公司所持绿A公司的股权并依约支付股权回购款和业绩补偿金是普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司在本判决发生法律效力后必须履行的法律义务。在广发信德公司关于回购股权的诉讼请求和支付业绩补偿金的部分诉讼请求已获本判决支持且绿A公司股东出质该公司股权的行为并不妨碍该诉讼请求实现的情况下，广发信德公司无权再以投资者身份主张普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司就广罗菲莫公司出质绿A公司股权的行为支付违约金。一审判决判令普罗菲莫公司、拉姆塞公司、富领公司向广发信德公司回购股权、支付股权回购款和业绩补偿金的同时支付违约金，适用法律错误，本院予以纠正，并驳回广发信德公司关于上述违约金的诉讼请求。综上所述，广发信德公司的上诉请求欠缺事实及法律依据，予以驳回；富领公司上诉请求中具有事实及法律依据的部分予以支持，其余部分予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确之处予以维持，认定事实、适用法律错误之处予以纠正。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第三款、第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初393号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初393号民事判决第三项、第四项；三、驳回广发信德投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币176,614.5元，由广发信德投资管理有限公司负担人民币30,785.8元，由普罗菲莫开发有限公司（ProfitmoreDevelopmentLimited）、拉姆塞投资有限公司（RamsayCapitalLimited）、富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）共同负担人民币145,828.7元；一审保全申请费人民币5,000元，由广发信德投资管理有限公司负担。广发信德投资管理有限公司提起上诉的二审案件受理费人民币13,844.32元，由广发信德投资管理有限公司负担；富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）提起上诉的二审案件受理费人民币156,585.08元，由富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）负担人民币148,059.09元，由广发信德投资管理有限公司负担人民币8,525.99元。富领科技发展有限公司（RichLeaderTechnologyDevelopmentLimited）已向本院预交诉讼费人民币156,585.08元，多交部分人民币8,525.99元由本院退回；广发信德投资管理有限公司已向本院预交诉讼费人民币13,844.32元，其应于本判决发生法律效力之日起7日内再向本院交纳诉讼费人民币8,525.99元。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  莫 菲审判员  贺 伟二〇二一年一月十三日法官助理李金迪书记员肖斯婷李卓遥