江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）抚民再终字第1号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：抚州东华理工机动车驾驶培训有限公司，住所地：抚州市学府路14号。法定代表人：饶英跃，该公司董事长。委托代理人：饶臻，该公司经理，代理权限为特别授权代理。委托代理人：余志建，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：抚州市临川区羊城建筑工程公司，住所地：抚州市环城西路6号，法定代表人：祝捷，该公司总经理。委托代理人：祝庆祥，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托代理人：曾志宏，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。再审申请人抚州东华理工机动车驾驶培训有限公司（以下简称东华驾校）因与被申请人抚州市临川区羊城建筑工程公司（以下简称羊城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）抚民一终字第32号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2013年10月22日作出（2013）赣民申字第261号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人东华驾校的委托代理人饶臻、余志建，被申请人羊城公司的委托代理人祝庆祥、曾志宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年7月9日，一审原告羊城公司起诉至抚州市临川区人民法院称，东华驾校因创办之需，决定兴建教学楼及相关附属设施。2005年7月，经与原抚州市临川区房管建筑工程公司（以下简称房建公司）口头协商，东华驾校同意将其办公楼、桩考楼、道路工程及办公楼等水电安装工程一并交房建公司进行施工。双方口头议定：工程造价依据《2004年江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》和《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》的基价标准，按费用定额�类标准率取费；开工时间为2005年7月，竣工时间为同年12月；工程质量达到合格标准。送交决算书后法定期内未提出异议扣除总工程款的3%作为质保金外，付清全部工程款。房建公司按约定进行施工，2005年12月如期竣工，并于2006年1月6日向东华驾校提交了《抚州东华理工机动车驾驶培训学校决算书》，工程总造价为2721352.17元。但东华驾校既未与房建公司进行结算，又未对工程进行验收即投入使用。截至2006年11月，东华驾校仅向房建公司支付工程款145万元，尚欠1271352.17元。2009年6月26日，房建公司变更为羊城公司。羊城公司多次要求东华驾校结清工程余款，但东华驾校却以种种理由拖欠至今，特提起诉讼，请求判令东华驾校向羊城公司支付工程款1271352.17元及利息，并承担诉讼费用。东华驾校口头辩称，羊城公司起诉超过规定时效；羊城公司起诉依据的事实及理由没有客观事实依据；羊城公司称东华驾校在收到决算书后未与羊城公司决算不属实，东华驾校未收到羊城公司的决算书及其他书面材料，请求驳回羊城公司的诉讼请求。抚州市临川区人民法院一审查明，2005年羊城公司（原房建公司）与东华驾校达成口头协议，东华驾校将其办公楼及地面水泥浇灌、门卫室、桩考楼等工程发包给羊城公司施工。羊城公司于2005年7月8日开工，2005年年底完工。羊城公司完工后不久东华驾校实际使用了上述工程。但该工程至今尚未进行竣工验收。双方对工程量及工程款未进行结算，东华驾校已实际支付工程款145万元。羊城公司聘请刘娜为其公司对上述工程进行结算，结算总工程造价是2721352.17元。庭审中，羊城公司为了证实东华驾校拖欠其工程款每年到东华驾校处主张权利，提交了署名为肖敏行、周平祥、刘娜的证明，并申请了刘娜出庭作证�另查明，房建公司于2009年6月26日变更为羊城公司。抚州市临川区人民法院一审认为，东华驾校将其办公楼及地面水泥浇灌等工程发包给房建公司施工，双方达成口头协议，形成了事实上的建设工程施工承包法律关系。房建公司依法变更为羊城公司，羊城公司作为原告的主体资格合法。涉案工程完工后至今未进行验收，但东华驾校已实际使用了该工程，东华驾校应按双方口头约定支付工程款。现羊城公司主张东华驾校尚欠工程款1271352.17元及利息，只提供其单方面制作的决算书用于证实其主张，东华驾校对此决算结果并未认可，该决算书所确认的总工程量金额2721352.17元，难以作为认定涉案工程总价款的依据，对羊城公司提供的决算书，无法予以采信。羊城公司要求东华驾校支付工程款1271352.17元及利息损失，证据不足，不予支持。且羊城公司在2005年年底就已完工，�羊城公司起诉时已过两年的诉讼时效。羊城公司主张每年到东华驾校处主张权利，提供了署名肖敏行、周平祥、刘娜书面证明，但只有刘娜出庭作证，刘娜作为羊城公司聘请的预决算人员与其有利害关系，其证词不能单独作为认定案件事实的依据。至于肖敏行、周平祥的书面证明，因肖敏行、周平祥未出庭作证且身份证明也未提交，对其真实性不能确认。故对羊城公司主张东华驾校拖欠工程款羊城公司每年到东华驾校处主张权利的事实，证据不足，不予认定。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，抚州市临川区人民法院于2012年10月7日作出（2012）临民初字第1315号民事判决：驳回羊城公司诉讼请求。案件受理费16230元，财产保全费1020元，合计17250元由羊城公司负担。羊城公司不服一审判决，向本院提出上诉称，（一）一审判决羊城公司起诉时已过两年的诉讼时效，没有法律依据。因为东华驾校恶意拖延决算，至决算至今没有结果，工程价款没有结算，羊城公司起诉前才明确知道东华驾校故意不付工程余款的行为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案没有超过诉讼时效。（二）一审判决不采信羊城公司工程造价决算结果系有法不依。东华驾校收到羊城公司的决算报告后，委托了中介机构进行审核，但以种种理由至中介公司至今未出审核报告，根据有关法律规定，可以认定东华驾校认同了羊城公司提交的工程决算造价金额。请求二审法院撤销一审判决，改判东华驾校偿付拖欠的工程款1271352.17元及逾期付款的利息439220元。东华驾校口头答辩称，羊城公司主张权利的诉讼时效二年已届满，一审认定本案已过诉讼时效是正确的，请求二审维持原判。本院二审过程中，羊城公司对一审判决认定的事实无异议；东华驾校对一审判决认定已支付工程款145万元的事实有异议，提出实际已支付工程款155万元，对其他事实的认定没有异议。羊城公司二审期间提供了二份新的证据：一、江西荆公工程造价咨询有限公司（以下简称荆公公司）2012年10月30日出具的证明，内容：“2006年抚州东华理工机动车驾驶培训公司委托本公司对原抚州市临川区房屋（管）建筑公司承建的抚州东华理工机动车驾驶培训公司工程造价进行审核，本公司多次召集双方工程决算人员核对工程量，因双方争议较大，至今没有出审核结果。”二、东华驾校与荆公公司2006年4月18日签订的委托书，内容主要有：东华驾校委托荆公公司对羊城公司提交的办公培训楼、门卫值班室、桩考监控室的工程决算进行审计，进行工程决算审计的主要依据，部分工程量的确定、全部的施工图纸及取费要求、决算审计时间及审计费用等。东华驾校质证意见，对羊城公司二审提供的“委托书”真实性、合法性无异议，关联性有异议；对荆公公司出具的证明三性均有异议。委托书是作为建设方单方面委托的，该委托书涉及到的标准不能作为本案的结算依据，只作单方内部参考给付羊城公司的工程款是否不足或超额。委托书明确在2006年4月30日完成，有时限性，荆公公司没有在规定的时限内完成，委托的项目自行终止，羊城公司不能以委托书作为认定没过诉讼时效的证据。关于荆公公司的证明，作为受托方在约定的时限之后无权召集双方核对工程量，证明上也没有说明是谁召集的。本院二审对双方争议事实的认证：一、工程造价如何确定。本院认为，东华驾校一审提出该工程是一口价，即145万元包死，二审又提出一口价是155万元，并且已经付清了工程款，但是没有提供任何证据证明双方工程款结算是145万元或155万元，羊城公司对工程造价为一口包死价及工程款已结清的事实并不认可。双方虽然没有签订书面施工合同，对工程价款的结算没有书面的约定，但是从羊城公司二审提供的证据委托书和荆公公司的证明，可以证实羊城公司承建的上述工程交付使用后，向东华驾校提交了工程价款的决算书，东华驾校对羊城公司的工程决算，委托了荆公公司审核，该委托书中对工程量的审核列明了详细的工程项目，如果双方已经协商了工程价款为一口价，羊城公司不必提交工程决算书，东华驾校也不需要委托�介公司对工程决算进行审计。所以，东华驾校提出整个工程是一口价，并且工程款已经全部付清的意见没有事实依据。羊城公司提出工程造价尚未进行决算的理由成立。根据荆公公司2012年10月30日出具的证明，因羊城公司与东华驾校对工程量争议较大，至今没有审核结果。可以证实就羊城公司提交的工程总造价为2721352.17元的决算没有得到审计结果，二审庭审时，法庭向东华驾校释明，对羊城公司的结算可以自行审查，也可以申请进行司法鉴定，东华驾校明确表示既不认可结算书，也不进行审核，不申请进行司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承�不利后果。”东华驾校对羊城公司提交的工程价款的结算不认可，也不审核，东华驾校应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的。按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案双方当事人没有书面约定审核结算报告的期限，但是在诉讼期间，经法庭释明后，东华驾校对羊城公司提交的决算不认可、不予审核、也不申请鉴定，且又没有提供工程已结算、工程款已付清的证据，所以东华驾校应当承担不利的法律后果。可视为认可羊城公司的结算。羊城公司要求东华驾校支付尚欠工程款1271352.17元的诉讼请求，应当得到支持。二、本案是否超过了诉讼时效。本院认为，《�华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”涉案工程2005年竣工交付使用，2006年1月羊城公司向东华驾校提交了工程造价决算书，东华驾校收到工程造价决算书后，即委托中介机构对该工程造价决算进行审核，因双方工程量的争议，审核结果至今未出结果。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间�债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，羊城公司起诉前并不知道或者应当知道东华驾校拒不结算、也不支付尚欠工程余款，自己取得工程款的权利受到侵害，因此，羊城公司起诉请求法院维护的诉讼时效没有超过法律规定的诉讼时效。三、羊城公司主张的逾期付款利息是否能支持。本院认为，双方当事人没有书面约定支付工程款的期限，即应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日为应付款时间。该解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，东华驾校应从工程交付之日�2005年12月31日起，按照同期人民银行发布的同类贷款利率计算逾期付款的利息，所以，羊城公司要求东华驾校偿付逾期付款利息439220元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上所述，本院认为，羊城公司承建东华驾校的办公培训楼、门卫值班室、桩考监控室等工程，双方没有订立书面合同，但订有口头协议，工程于2005年底交付使用，2006年1月羊城公司提交工程造价决算书给东华驾校审核，上述事实双方当事人没有异议。双方当事人没有书面合同约定工程款的结算程序，羊城公司将工程决算资料提供给东华驾校，是履行工程款结算的义务，并不表明双方已对工程款的数额形成一致意见，东华驾校从此时起即应履行给付工程款的义务，此时没有履行付款义务就损害了羊城公司依据口头协议取得工程款的权利。东华驾校未向羊城公司明确表示拒绝支付工程款，依据�中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，在东华驾校没有提供证据证明羊城公司知道或者应当知道东华驾校拒绝支付工程款，羊城公司取得工程款的权利受到侵害的情况下，羊城公司向人民法院请求保护的诉讼时效期间并没有开始起算，原判认定的羊城公司起诉时已过两年的诉讼时效，判决驳回羊城公司的诉讼请求没有事实依据，适用法律不当，应予纠正。东华驾校收到羊城公司工程造价决算文件，虽然双方没有约定审查决算的期限，但在诉讼中，经法庭向东华驾校释明其有审查工程造价的权利时，东华驾校明确表示不认可结算书，不予审核，也不申请司法鉴定，依照相关司法解释的规定，东华驾校自己放弃确定工程造价审查的权利，应当承担不利的法律责任，只有采信羊城公司提供的工程决算数额确定工程造价；东华驾校理应在工程交付后，即付清尚欠的工程款，现尚未支付即应当承担逾期付款的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第十八条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，本院于2012年4月7日作出（2013）抚民一终字第32号民事判决：一、撤销抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1315号民事判决。二、东华驾校支付给羊城公司尚欠的工程款人民币1271352.17元。三、东华驾校偿付给羊城公司逾期付款利息人民币439220元。上述二、三项合计东华驾校应当支付给羊城公司1710572.17元，限本判决书送达后十日内付清。一审案件受理费16230元，财产保全费1020元，二审案件受理费16230元，合计33480元由东华驾校负担。东华驾校申请再审称，（一）二审判决对本案诉讼时效的认定错误。我国法律规定，诉讼时效从当事人知道或应当知道权利被侵害时计算。一、二审已查明羊城公司在2006年1月6日向东华驾校提交了《工程决算书》，且东华驾校已支付工程款145万元。可见，此时羊城公司就已明知自己的“权利”受到了侵害，而羊城公司在起诉之前如此之长的时间未向东华驾校主张过权利。（二）二审以羊城公司单方提交《工程决算书》为本案工程款的结算依据，明显证据不足。二审在举证责任方面完全违背了“谁主张，谁举证”的原则，且在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定时完全错误。（三）二审判决东华驾校向羊城公司支付工程款利息更�乏事实前提条件。羊城公司在一、二审均无证据证实东华驾校拖欠其工程款，其利息又何从计算。综上，请求撤销二审判决并改判驳回羊城公司的全部诉讼请求。羊城公司答辩称，一、二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，确认东华驾校承担举证不能的责任，采信羊城公司提交的工程决算造价金额是有法律依据的。二、羊城公司在2006年1月将工程的全部竣工决算书提供给东华驾校，东华驾校委托荆公公司对工程决算书进行审计至今没有得出结论。在审计期间，羊城公司找东华驾校要工程款时，东华驾校均以中介公司的结算报告没有出来，而拒付拖欠的工程款直至起诉。二审认定本案未过诉讼时效完全正确。三、东华驾校再次提到全部支付完工程�，但不能提供任何证据。从东华驾校与荆公公司签订的委托书，完全可以证明工程都没有结算，何来付清工程款之说。四、工程在2005年底就已竣工并交付使用至今，二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决东华驾校承担逾期付款利息有法律依据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确。本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。再审期间，依据羊城公司的申请，本院委托抚州市大地建设监理造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定涉案工程造价为：一、按施工图及双方签证的工程造价1880939.44元；二、按施工单位单方资料应增加的工程造价248859.78元。根据本院查明的事实和双方当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点是：一、本案是否已超过诉讼时效。二、东华驾校是否欠羊城公司工程款。三、东华驾校若欠羊城公司工程款，是否要计算逾期付款利息。关于本案的诉讼时效问题。本案中，羊城公司与东华驾校未签订书面合同，亦未约定付款时间，但工程于2005年底竣工并交付使用。羊城公司于2006年1月向东华驾校提交了工程决算书，东华驾校收到工程决算书后，即委托中介机构荆公公司对该工程决算进行审核。根据荆公公司2012年10月30日的证明证实，因双方对工程量争议较大，至该证明出具时，荆公公司都没有出审核结果。而东华驾校也没有明确告知羊城公司不欠工程款。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期�从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”由于东华驾校没有向羊城公司明确表示不结算、不欠工程款，羊城公司不知道自己取得工程款的权利受到侵害。因此，羊城公司起诉请求东华驾校支付工程款没有超过诉讼时效。关于东华驾校是否拖欠工程款的问题。根据抚州市大地建设监理造价有限公司的鉴定意见，涉案工程造价为：1、按施工图及双方签证的工程造价1880939.44元；2、按施工单位单方资料应增加的工程造价248859.78元。东华驾校对鉴定意见质证认为，一、按施工单位单方资料应增加的工程造价不应计算为本案工程造价。二、鉴定未对完工工程进行抽样，以验证是否按图纸施工。三、本案是口头合同，根据行业习惯�参照政府未进行招投标项目定额下浮3%至11%的做法，本案费率至少应下浮3%。羊城公司对鉴定意见质证认为，有大量的工程量未进行计算，鉴定不全面。本院认为，鉴定意见中按施工单位单方资料应增加的工程造价248859.78元，因只有羊城公司单方资料，无其他证据佐证，东华驾校亦不认可。故不认定为本案工程造价。对东华驾校提出未抽样检验的问题，因东华驾校使用该工程已近十年，要求抽样检验的意见不予采纳。因本案双方无书面合同，未约定费率，鉴定按照定额计算工程造价依法有据。东华驾校要求下浮费率不予支持。对羊城公司提出的有工程量未计算的问题，鉴定机构是依据双方提供的有效证据进行鉴定，对无证据的部分不计算工程造价。故对羊城公司提出鉴定不全面的意见，不予支持。综上，本案涉案工程总造价为1880939.44元，东华驾校已支付工程款145万元，还应支付羊城公司工程款430939.44元。关于东华驾校是否应支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”由于羊城公司与东华驾校未约定支付工程款的期限、利息及利率，就应按上述司法解释的规定确定工程款的支付时间及利率。本案工程的实际交付日应确定为2005年12月31日，拖欠工程款利息的支付日期应从2006年1月1日计算。所以，东华驾校对拖欠的工程款应当支付逾期付款利息。综上，本院原二审仅以羊城公司单方出具的决算书为依据认定东华驾校拖欠工程款的数额不当，应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2013）抚民一终字第32号民事判决第一项，即撤销抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1315号民事判决。二、变更本院（2013）抚民一终字第32号民事判决第二项为：东华驾校支付给羊城公司尚欠的工程款人民币430939.44元。三、变更本院（2013）抚民一终字第32号民事判决第三项为：东华驾校向羊城公司支付430939.44元欠款本金的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2006年1月1日起至本判决确定的还款之日止。上述二、三项的款项于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16230元，财产保全费1020元，二审案件受理费16230元，合计33480元，由东华驾校负担10000元，羊城公司负担23480元。鉴定费58423.18元，由东华驾校负担33423.18元，羊城公司负担25000元。本判决为终审判决。审 判 长  揭颖审 判 员  江坎代理审判员  揭婷二〇一五年六月四日书 记 员  方芳