呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民再65号   再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：贝睿悦思（北京）商业管理有限公司，住所地北京市丰台区。   法定代表人：平莉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨汉卿，北京广森律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：呼和浩特惠则恒资产管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区水岸小镇G-3区5号写字楼15楼A1507室。   法定代表人：文晓亮，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：苏继成，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王琰，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。   再审申请人贝睿悦思（北京）商业管理有限公司（以下简称贝睿悦思公司）因与被申请人呼和浩特惠则恒资产管理有限责任公司（以下简称惠则恒公司）合同纠纷一案，不服本院(2018)内01民终1141号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年4月4日以(2019)内民申740号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人贝睿悦思公司的法定代表人平莉及其委托诉讼代理人杨汉卿，被上诉人惠则恒公司的委托诉讼代理人苏继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   贝睿悦思公司申请再审称：原生效判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应当撤销。事实及理由：（一）一审、二审判决未考虑合同内容及合同解除条款的约定，将《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目招商筹建及经营管理代理委托合同》（以下简称《经营委托合同》）认定为委托合同继而直接适用“法定任意解除权”系属认定事实不清、适用法律错误。涉案《经营委托合同》中第二条明确了“合作期限”、第四条“招商佣金的分配”及合同附件“合作主要内容介绍”均载明双方的权利义务关系为合作关系，而非单纯的“民事委托关系”。法院仅简单的依据合同名称而忽视合同内容直接将合同定性为委托合同，系属认定事实错误和适用法律错误。合同第十条“合同的变更、解除与违约责任”明确约定了合同解除条款，一审、二审法院忽视双方基于意思自治签订的合同，无视商事合同中“任意解除权”的限制，而直接予以适用，适用法律错误。（二）一审判决第6页认定“期间双方签订的合同在连续履行”、“付款70万元中含有前策合同剩余款项10万元”的基本事实缺乏证据证明。二审法院无视二份合同的各自独立性，直接适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第20条规定，适用法律错误。1、2017年2月6日贝睿悦思公司与惠则恒公司签订《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目前期策划代理委托合同》（以下简称《前策合同》），由贝睿悦思公司对涉案项目制定前期策划，前期策划费用为20万元。明确约定了工作成果提交时间。2017年3月23日，贝睿悦思公司通过邮件将最终方案及《筹建合同初稿》发送至惠则恒公司，至此，前期策划合同贝睿悦思公司的义务已履行完毕，开始《筹建合同》的磋商阶段。但惠则恒公司并未按《前策合同》约定支付进度款，构成违约。2017年4月15日双方签订《筹建经营合同》。2017年3月24日--2017年4月14日为《筹建经营合同》的磋商期间并非双方签订的合同在连续履行，根本不存在履行的内容。惠则恒公司2017年4月17日付款70万元系按照2017年4月15日签订的《筹建经营合同》支付的首笔款项。综上，两份合同的内容完全不具有连续性，一审判决认定《筹建经营合同》磋商期间“双方签订的合同在连续履行”，认定“付款70万元未超过前策合同的逾期付款一个月可视为违约的情形，故应当认定付款70万元中含有前策合同剩余款项10万元”存在逻辑问题，无事实根据，缺乏证据证明，系认定事实错误。2、《前策合同》与《经营委托合同》虽然合同主体相同，但合同性质及约定的合同事项截然不同，并非相同种类的债权债务，一审法院认为“期间双方签订的合同在连续履行”系认定事实错误，而二审法院非但未对一审法院的认定进行纠正，反而适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第20条规定，试图为惠则恒公司迟延支付《前策合同》尾款的违约责任寻找开脱的法律依据，但该法律条款明显适用不当，二审判决适用法律错误。(三)二审判决以一份并未经质证的证据作为认定案件事实的主要证据，严重违反法律规定，认定事实存在错误，应当撤销。二审判决第11页第13行“委托人惠则恒公司于2017年5月18日及2017年5月23日分别向受托人贝睿悦思公司发出《合同解除通知书》和《终止履行合同函》……”其中“2017年5月23日《终止履行合同函》”系未经质证的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”因此，二审法院严重违反法律规定，存在认定事实和适用法律错误。(四)一审、二审法院无视合同关于“解约条款、违约条款”的约定以及合同履行情况，无视惠则恒公司单方无理由解除合同而对贝睿悦思公司造成的损失，规避了惠则恒公司在本案中应承担违约责任的问题，认定事实不清、适用法律错误。贝睿悦思公司主张请求支付文管服务费、日常营运费用及经济损失的前提系因惠则恒公司单方违约解除合同，根据合同第十条第5款、第6款约定“违约方应赔偿未违约方因此遭受的损失”，而二审法院依据“非涉案合同约定由惠则恒公司负担部分”未予以支持，显然认定事实错误，适用法律错误。惠则恒公司在贝睿悦思公司提交了近70%的文管文件后，单方无理由提出解除合同，相当于攫取了贝睿悦思公司的智力劳动成果，其应当承担相应的违约责任，而二审法院无视合同关于“解约条款”、“违约条款”的约定及合同履行情况，无视惠则恒公司因解除合同而对贝睿悦思公司造成的损失，认定事实错误、适用法律错误。生效判决相当于间接的鼓励惠则恒公司这种不诚信履行合同的行为，与《中华人民共和国合同法》基本原则相悖逆。综上，生效判决认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款、第四款、第六款，贝睿悦思公司提出再审请求，请求法院在查明事实的基础上，依法撤销(2017)内0102民初4345号、(2018)内01民终1141号民事判决书，依法再审。   惠则恒公司辩称：(一)《经营委托合同》属于委托合同，原审法院对合同性质认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，《经营委托合同》的内容即为惠则恒公司委托贝睿悦思公司进行招商，也即委托贝睿悦思公司为我公司处理事务，与委托合同之性质完全契合，故本合同为委托合同。从《经营委托合同》的多处内容均可以看出《经营委托合同》性质就是委托合同；《经营委托合同》前言：“甲乙双方本着互惠互利的原则……就甲方（惠则恒公司）开发建设水岸小镇H区项目委托乙方（贝睿悦思公司）作为招商筹建管理代理人”。《经营委托合同》第三条：“甲方委托乙方经营管理内容”，《经营委托合同》第八条：“委托免责声明”8.1甲方……特委托乙方协助甲方对本项目进行全程经营管理。《经营委托合同》第十条3.1未经甲方书面同意，擅自转委托第三方……3.2未经甲方书面同意，……擅自违反约定导致无法满足甲方委托目标实现的，甲方有权追究由此产生的责任和损失。3.4……未按时完成委托事项规定的内容。所以，可以看出，《经营委托合同》就是紧紧围绕我公司委托贝睿悦思公司对项目招商约定的，本合同的委托内容丰富，包括对项目进行招商、宣传、谈判、联系客户等等，这些工作内容都属于委托的范畴。贝睿悦思公司称《经营委托合同》是合作合同，而不是委托合同，此观点逻辑严重错误。凡是合同法中规定的合同类型，不管是买卖合同、租赁合同、建设合同还是委托合同，都属于合作合同，合作合同是上位概念，委托合同也属于合作合同的一种，贝睿悦思公司却认为《经营委托合同》是合作合同而不是委托合同，颠倒了基本的种属逻辑关系。因此，原审法院关于合同性质的认定是完全正确的。(二)一审法院认定的“双方签订的合同连续履行”完全符合事实；二审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第20条，适用法律正确。《前策合同》与《经营委托合同》是前后相继的连续性业务，《前策合同》是对项目招商进行策划，《经营委托合同》是在《前策合同》的基础上，委托贝睿悦思公司对项目进行招商。2017年2月6日双方签订《前策合同》，2017年2月8日我公司就支付了《前策合同》首付款10万元，贝睿悦思公司开始工作，在这过程中，经双方磋商，由贝睿悦思公司继续为我公司做招商工作，《前策合同》项下未付的10万和之后《经营委托合同》项下的费用一起付，不可能，也没有必要再把后面的钱分两笔付，财务工作都是这样做。2017年4月15日双方签订《经营委托合同》，2017年4月17日我公司向贝睿悦思公司支付了70万元，70万元中包括《前策合同》的尾款10万元，以及《经营委托合同》项下一个半月的月费60万元(40+20)，否则不可能出现70万这个数字，只能是60万。也正因为如此，贝睿悦思公司后来才没有向我公司索要《前策合同》的尾款10万元，一个字也没提，否则早就起诉我公司了。二审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第20条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”是完全正确的，我公司对贝睿悦思公司所付债务均为给付之债、金钱之债，种类完全相同，80万中当然包括《前策合同》20万元，《前策合同》项下的付款义务已经履行完毕。再退一步讲，即便是贝睿悦思公司向我方交付了前策成果，即便我方确实只为《前策合同》支付了10万元，那么，我公司为《经营委托合同》支付的就是70万元(80-10)，而不是60万元，从双方2017年4月I5日签订《经营委托合同》到2017年5月18日合同解除，对方仅履行了合同33天，所以，应返还我公司其余的费用：70万元（而不是60万）-1.3万元×33天=27万元，减去我方支付给对方的第二笔《前策合同》尾款10万元，对方还是应向我方返还l7万元。是贝睿悦思公司欠我公司钱而不是我公司欠对方钱。(三)原审根本不存在以未经质证的主要证据认定案件事实的情况。贝睿悦思公司认为2017年5月23日《终止履行合同函》是未经质证的证据，此说法与事实不符。我公司在一审中就已经提交过《合同解除通知书》和《终止履行合同函》，贝睿悦思公司也发表了质证意见表示认可，根本不存在未经质证的情况。而且，该《终止履行合同函》不是本案主要证据，我公司2017年5月18日向对方发出《解除合同通知书》，此时合同已经解除，2017年5月27日向对方发出《终止履行合同函》再次向对方表明我方解除合同的意思表示，载明“贝睿悦思商业管理有限公司于2017年5月18日正式签收了我公司的合同解除通知书，请你公司于该日起即停止与合同有关的所有工作……”。即便我方不向对方发出《终止履行合同函》，双方的《经营委托合同》于2017年5月18日也已经解除了，是否发出《终止履行合同函》不影响合同的解除，对该证据是否质证也不影响案件的审理结果。再退一步讲，即使该证据一审二审当中确实没有经过质证，因为该证据不是本案的主要证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。”也就是说只有可能影响案件审理结果的主要证据未经质证，才是再审的理由，并不是所有证据未经质证都应该再审，所以，本案不应该再审。（四）贝睿悦思公司根据《经营委托合同》第十条第5项、6项认为我公司应承担违约责任，毫无事实依据。《经营委托合同》第十条第5项规定：“甲乙双方违反本合同约定的责任和不履行或不完全履行本合同约定的义务应当承担违约责任，赔偿对方因此遭受的损失。”第6项规定：“本合同被解除后，双方在本合同项下的权利及责任均告消失及解除且双方无任何责任及义务，但不影响受害一方向另一方追讨因该另一方于本协议终止前违反本协议任何条款而遭受的所有损失或因而引起的所有费用的权利。”很显然，该条解决的是违约责任的问题，但在本合同的履行过程中，我公司并不存在违约问题，更没有给对方造成任何损失，所以没有理由向对方承担任何责任。进一步讲，贝睿悦思公司称我公司给贝睿悦思公司造成了损失，要求我公司承担所谓的文管服务费、日常营运费用、人员工资等，更无依据：第一，按照《经营委托合同》第四条第2项：“项目日常营运所需费用由甲方确认并支付。”当时规定所有日常营运开支必须经我公司确认方可，最主要的目的就是为了限制贝睿悦思公司的日常营运开支，防止贝睿悦思公司浪费支出，而贝睿悦思公司在庭审中提交的单据、发票均未经过我公司确认，有的形成在合作开始之前，有的与合作毫无关系，根本不应该由我公司承担。第二，合作开始后，考虑到贝睿悦思公司在呼市人生地不熟，也为了节省营运成本，我公司在我公司的办公楼里专门腾出办公室让贝睿悦思公司的工作人员使用，费用也均由我公司承担，贝睿悦思公司不可能发生这些营运费用。第三，按照《经营委托合同》第四条4项：“乙方派6名工作人员进场，并负责派驻人员的工资、保险、福利费用、住宿费用以及休假时往返北京的路费。”按照该条规定，贝睿悦思公司方人员的工资、保险等所有费用均由贝睿悦思公司方负责。合同中也从未约定我公司要承担贝睿悦思公司的绩效工资、员工房租等等，贝睿悦思公司却要求我公司赔偿损失，完全无合同依据。第四，贝睿悦思公司要求我公司承担所谓的文管服务费更是毫无根据。合同中并未专门定义所谓的文管服务费，这个名词是贝睿悦思公司发明的，大意是贝睿悦思公司在工作中形成了一些文件，制作文件而花费的成本。让我公司承担这些费用根本毫无事实依据，首先，在工作中形成文件本身就是贝睿悦思公司的工作内容，本身就应该由贝睿悦思公司自行承担费用，不应该由我公司另付，正如法院审理案件只收诉讼费，而不可能再收开庭费、宣判费；其次，合同才刚刚开始履行两个月，与招商有关的主要文件并没有制作，比如招商合同等等，贝睿悦思公司在二审中称其己完成了60%的文管文件，再审中又称其完成了70%的文管文件，毫无根据。第五，退一步讲，即便是贝睿悦思公司所要求的各项损失均有事实依据，即便是都经过我公司确认，我公司也无需再向贝睿悦思公司支付这些费用，因为除了《前策合同》的20万费用，我公司因《经营委托合同》向贝睿悦思公司支付60万元费用，在办公场地、办公条件均由我公司提供的情况下，贝睿悦思公司的6个工作人员仅在呼市工作了1个月零3天，基本上每天都在办公室，不管怎么支出，每人每月平均10万元也足够了，足以包括贝睿悦思公司所主张的所有文管费用、日常开支、差旅费用等。再简单点说，我公司给贝睿悦思公司支付月费60万元就是给贝睿悦思公司用于平时的所有开支，谈判时贝睿悦思公司经过计算也认为这些月费能够满足平时的所有开支还能有盈余才同意的，如果能招来商户，再计算提成，结果贝睿悦思公司一家也没招来，还想要重复地向我公司索要这些所谓的损失是毫无依据的。（五）贝睿悦思公司应向我公司承担违约责任。按照《经营委托合同》第三条：“2．乙方应负责推广宣传工作：统筹安排本项目开业前的市场推广及宣传活动，制定适当的宣传策略及宣传途径，扩大本项目在市场的知名度；3、于项目开业前，编制项目招商方案，并组织实施项目招商工作。其包括但不限于以下内容：3.1开展市场调查及定位，提供本项目内外布局、主题景点设计、公共区域规划及装修设计等意见，提供商业布局及店铺规划建议。3.2制定推广出租策略，包括但不限于制定本项目区域／功能划分图、完善详细的招商计划（包括核心招商客户及一般招商客户界定），确定租赁合作条件、草拟准备相关签约文件等。3.3开业前，拟定目标客户名单，积极展开推广宣传，与商户接洽与磋商、对商家品牌入驻位置楼层给出专业建议并落实各项租赁条件的深度洽谈，协助甲方与商户签订租赁合约、收取意向金和租金及其他费用等。3.4开业后持续招商，根据实际运营情况及市场变化及时调整招商策略，提升租户水平及项目整体形象。3.6员工的培训。3.7乙方制定财务管理制度及流程，经甲方同意后，作为公司财务运作的执行准则。”从贝睿悦思公司2017年2月进入此项目，至我公司5月18日发出解除通知，惠则恒公司未恰当履行以上的任何一项义务，宣传广告没有一项，商家谈判没有一户，至少应该有所作为，事实证明被告根本没有能力完成合同义务。按照合同法第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。贝睿悦思公司的行为已经严重违约。庭审中贝睿悦思公司称其是在采用“地毯式”“反常规”的招商方法，招商工作其实说简单也简单，只要能把商户招来就行，不用什么花哨的东西，也没必要采用什么“反常规”方法。我公司委托贝睿悦思公司对案涉标的进行招商，是经过领导介绍才相信贝睿悦思公司的，贝睿悦思公司在洽谈时也自称曾经招商过某某项目，有人脉有关系，能很快完成招商，但是招商开始后我公司才发现，对方根本没有为其他项目成功招过商，对方本来是搞培训的公司，还做过商品贸易，根本没有招商经验。合同开始后贝睿悦思公司就领着我公司工作人员去维多利、海亮看，说是了解商户，把商户拉到我公司，结果一家没拉来，还差点被保安赶出来。后来他们又说要招肯德基入驻，结果联系了半个月，连华北地区负责人都联系不上，我公司这才发现，对方根本没什么能力招商，连招商广告都不知道怎么设计、制作。给我公司的招商工作带来巨大损失，不向我公司承担违约责任已经不错了。（六）《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”此条并非任意性条款，不允许当事人约定排除。《合同法》中的任意性条款会规定“当事人另有约定除外”。如果允许当事人另行约定，法条一定会直接表述。而410条并没有允许当事人另行约定，因此，在委托合同中，当事人的任意解除权是法律赋予的、不可剥夺的一项权利。退一步讲，即便410条允许当事人另行约定，《经营委托合同》第10条也没有做出特别约定排除410条，否则一定会清清楚楚表述，《经营委托合同》第10条只是约定不允许当事人随意解除合同，并没有排除410条的适用。综上，实际上不是我公司违约给贝睿悦思公司造成了损失，而是贝睿悦思公司无能力履行合同给我公司造成了损失，应该是贝睿悦思公司向我公司承担违约责任，原审法院没有判决贝睿悦思公司向我公司承担违约责任已经十分仁慈了。我公司作为国有企业也不可能每个月白给他们40万，眼睁睁地看着他们4个月了没进展，市政府、纪检委审计我们，也不可能允许我们这样做，现在付出的80万已经被问责了。所以，请求法院驳回贝睿悦思公司无理请求。   贝睿悦思公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目招商筹建及经营管理代理委托合同》；2.判令惠泽恒公司支付《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目前期策划代理委托合同》服务费合计10万元，并按合同约定支付条件支付至付清之日止的滞纳金；3、判令惠泽恒公司支付已完成工作的文管服务费64万元；4、判令惠泽恒公司支付日常运营费用43015元；5、判令惠泽恒公司赔偿损失合计827800元；6、诉讼费用由惠泽恒公司承担。惠泽恒公司向一审法院反诉请求：1、请求贝睿悦思公司返还80万元；2、赔偿惠泽恒公司损失，以鉴定数额为准；3、承担本案所有诉讼费、律师费、鉴定费。   一审法院认定事实：1、涉案项目呼和浩特市如意开发水岸小镇H区商品房售房单位为呼和浩特春华怡和置业有限公司，该公司与惠则恒公司均属于呼和浩特市市政府领导下的国有企业。2、2017年2月6日，贝睿悦思公司与惠则恒公司签订了《前策合同》，该合同约定费用20万元，惠则恒公司应在合同签订后三个工作日内支付10万元，工作成果完成后七个工作日内付清尾款，如甲方无故拖欠付款期限，则乙方有权收取甲方阶段性付款金额日万分之五滞纳金；拖欠款项超过一个月，则乙方可视为违约，…并向甲方收取所欠款项及滞纳金。同时约定了委托要求、内容、期限及工作计划、工作成果提交时间、阶段性付款时限、违约责任等内容。2017年4月15日，贝睿悦思公司（甲方）与惠则恒公司（乙方）签订了《经营委托合同》，该合同合作期限2年，甲方委托乙方经营管理的内容为：在甲方的审核确认下，由乙方建立经营管理团队并担任主要管理职务，进行项目的招商、宣传工作，在开业前编制招商方案、组织实施招商工作、协助甲方与商户签订租赁合同收取意向金和租金、编制项目运营管理计划并负责日常运营管理，乙方每月收取服务费40万元及按招商合同签订的3个月租金作为招商佣金提成，合同签订10个工作日内一次性支付乙方两个月共计80万元费用。3、2017年3月7日，贝睿悦思公司的员工于碧晖，给惠泽恒公司的员工张斌通过其邮箱发送了《爱迩小镇呼市如意开发区》前策方案，经反复修改、调整，于同年3月29日发送了《筹建经营BY爱迩20170329终稿.dos》。4、2017年2月8日和4月17日，惠则恒公司分别向贝睿悦思公司付款10万元和70万元咨询服务费。同年4月25日、5月12日，合同双方对贝睿悦思公司所做工作，在三份《工作联系暨呈报函》上签字确认。5、《经营委托合同》从2017年4月15日签订，至同年5月17日履行一个月后，因贝睿悦思公司未能完全履行合同约定义务，招商项目没有任何实质性进展，一家商户也未成功招入，严重影响了项目招商计划，致使合同目的无法实现，2017年5月18日，惠则恒公司向贝睿悦思公司发出《合同解除通知书》。同年5月19日贝睿悦思公司向惠则恒公司发出《异议书》，不同意解除合同。   一审法院认为，代理权的授予形式可以为口头形式、书面形式，虽然惠则恒公司非涉案项目所有权人，也无所有权人书面授权，但有市委的口头委托，且签订合同后，惠则恒公司以上级单位付拨的资金支付合同款项、继续签订后续涉案合同的行为，视为涉案项目所有权人与惠则恒公司之间存在默示的委托代理关系。贝睿悦思公司与惠泽恒公司签订的《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目前期策划代理委托合同》、《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目招商筹建及经营管理代理委托合同》，均系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，其性质为委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除因不可归责于该当事人的事由外，应赔偿损失”之规定，惠则恒公司作为经营委托合同的受托人享有法定的任意解除权。故惠则恒公司向贝睿悦思公司发出《合同解除通知书》到达贝睿悦思公司时，合同已经解除。故贝睿悦思公司再诉解除委托合同的诉讼请求，无须另行判决。贝睿悦思公司关于诉争合同非委托合同，而是合作合同的主张，一审法院不予支持。惠则恒公司关于因无权处分而合同无效的抗辩理由，一审法院不予采信。关于贝睿悦思公司主张惠则恒公司支付前策合同服务费合计10万元及其至付清之日止的滞纳金的诉讼请求，因贝睿悦思公司3月29日向惠则恒公司发送了《筹建经营BY爱迩20170329终稿.dos》，虽未能提供惠则恒公司对此确认的证据，但双方后续进一步签订了《经营委托合同》，视为惠则恒公司对《前策合同》工作成果的确认，期间双方签订的合同在连续履行，惠则恒公司2017年4月17日向贝睿悦思公司付款70万元，未超过《前策合同》约定的逾期付款一个月可视为违约的情形，故应当认定付款70万元中含有《前策合同》剩余款项10万元，因此惠则恒公司就支付《前策合同》款项不存在违约，该请求一审法院不予支持。关于贝睿悦思公司主张惠则恒公司支付已完成工作的文管服务费64万元、日常运营费用43015元、赔偿损失合计827800元的诉讼请求，因经营委托合同约定按月付服务费，而非按工作量付服务费，且该合同履行了一个月，惠则恒公司已支付80万元，扣除前策合同价款20万元，剩余60万元已超过该合同约定的服务费；另日常运营费用43015元票据均无甲方确认，且部分票据发生在合同签订之前，不符合该合同第四条第2项约定；赔偿损失827800元中的乙方派驻人员房租、绩效工资非该合同约定甲方承担费用，乙方未促成签订一份招商合同，招商佣金提成无法实现，故上述请求一审法院不予支持。综上，贝睿悦思公司查封冻结涉案招商项目的申请，一审法院予以驳回。惠则恒公司反诉贝睿悦思公司主张《经营委托合同》因其无权处分涉案房产，所签经营委托合同无效，贝睿悦思公司应返还80万元的反诉请求，因双方签订的《前策合同》已经履行，且涉案房产所有权人有口头授权，且以默认的方式进行了追认，后续签订的《经营委托合同》贝睿悦思公司也做了部分工作，且有前述三份《工作联系暨呈报函》予以佐证，故一审法院不予支持；主张赔偿其损失、承担本案所有律师费、鉴定费的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、驳回贝睿悦思公司的诉讼请求；2、驳回惠则恒公司的反诉请求。案件本诉受理费19297.2元，由贝睿悦思公司负担；案件反诉受理费5900元由惠则恒公司负担。   贝睿悦思公司上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初4345号民事判决书判决第一项，改判支持贝睿悦思公司在一审提出的诉讼请求，即判令惠泽恒公司依据《贝睿悦思（北京）商业管理有限公司水岸小镇H区项目前期策划代理委托合同》支付服务费10万元，并按日万分之五支付至付清之日止的滞纳金；支付已完成工作的文管服务费64万元；支付日常营运费用43015元；赔偿经济损失827800元；2.本案一审、二审诉讼费用由惠泽恒公司承担。惠泽恒公司上诉请求：1.请求贝睿悦思公司返还未履行部分的服务费17万元；2.赔偿惠泽恒公司损失60万元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院二审认为，本案系贝睿悦思公司与惠泽恒公司因履行《前策合同》、《经营委托合同》而产生纠纷。本案的争议焦点为：一是，涉案的《经营委托合同》是否已经解除；二是，贝睿悦思公司诉请惠泽恒公司偿付服务费及滞纳金、文管服务费、日常营运费用及经济损失等是否有事实及法律依据；三是，惠泽恒公司诉请贝睿悦思公司返还未履行部分服务费及赔偿损失费用是否有事实及法律依据。关于焦点一，关于案涉合同是否解除的问题。《前策合同》、《经营委托合同》均系合同双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，其性质为委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，双方于2017年4月15日签订《经营委托合同》后，委托人惠泽恒公司于2017年5月18日及2017年5月23日分别向受托人贝睿悦思公司发出《合同解除通知书》和《终止履行合同函》。因《经营委托合同》系委托合同，委托人惠泽恒公司和受托人贝睿悦思公司均享有任意解除权，故《合同解除通知书》到达贝睿悦思公司时，涉案的《经营委托合同》即解除。贝睿悦思公司诉称涉案《经营委托合同》因贝睿悦思公司提出异议而未解除的诉辩意见，本院不予支持。关于焦点二，贝睿悦思公司诉请惠泽恒公司偿付服务费及滞纳金、文管服务费、日常营运费用及经济损失等是否有事实及法律依据的问题。首先，关于请求支付服务费及滞纳金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，双方于2017年2月6日签订的《前策合同》约定，在合同签订后三个工作日内支付10万元，工作成果完成后七个工作日内付清尾款。2017年3月29日，贝睿悦思公司向惠则恒公司发送了《筹建经营BY爱迩20170329终稿.dos》，虽未能提供惠则恒公司对此确认的证据，但双方于2017年4月15日后续签订了《经营委托合同》，应视为惠则恒公司对《前策合同》工作成果的确认。同时，《经营委托合同》约定，双方在签订10个工作日内，惠泽恒公司一次性支付贝睿悦思公司两个月共计80万元费用。即应予2017年4月29日前向贝睿悦思公司支付80万元。现，惠泽恒公司于2017年2月8日和2017年4月17日分两次共向贝睿悦思公司支付80万元。故，惠泽恒公司作为债务人，贝睿悦思公司作为债权人，当惠泽恒公司的给付不足以清偿其对贝睿悦思公司所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。故，涉案的80万元应优先抵充《前策合同》的费用，即《前策合同》的服务费已经支付完毕。对贝睿悦思公司诉请惠泽恒公司支付《前策合同》服务费及滞纳金的请求不予支持。其次，关于请求支付文管服务费、日常营运费用及经济损失的问题。《经营委托合同》第4.2条约定，项目日常营运所需费用由惠泽恒公司确认并支付。现，贝睿悦思公司所举涉案日常营运费用票据并无惠泽恒公司确认，且部分票据发生在《经营委托合同》签订前，请求承担该费用没有合同依据。贝睿悦思公司请求赔偿房租、人员绩效工资等损失并非涉案合同约定由惠泽恒公司负担。且，惠泽恒公司已按照合同约定月服务费数额进行了支付。本院对贝睿悦思公司请求惠泽恒公司偿付服务费及滞纳金、文管服务费、日常营运费用及经济损失的诉请不予支持。关于焦点三，惠泽恒公司诉请贝睿悦思公司返还未履行部分服务费17万元及赔偿损失60万元的问题。惠泽恒公司一审反诉理由中称因其不具有处分权，故涉案合同无效，应予返还80万元，且赔偿其损失。二审上诉请求返还未履行部分的服务费17万元的请求，超过一审反诉请求内容，本院不予处理。对其主张的损失，也未提供相应的证据予以证佐证，应承担举证不能的责任。故本院对于惠泽恒公司的诉请不予支持。综上所述，上诉人贝睿悦思公司和上诉人惠泽恒公司的上诉理由均不能成立，对其上诉理由，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19297元（贝睿悦思公司已预交），由贝睿悦思公司负担；二审案件受理费5900元（惠泽恒公司已预交），由惠则恒公司负担。   本院再审审理查明的事实与原一、二审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，本案的争议焦点是：1、本案案涉《经营委托合同》的性质是委托合同还是合作合同；2、本案案涉《经营委托合同》是否已经解除；3、贝睿悦思公司诉请惠泽恒公司偿付滞纳金、服务费、日常运营费用、赔偿损失等是否有事实及法律依据。   关于第一个焦点。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《经营委托合同》前言：“甲乙双方本着互惠、互利、真诚合作的原则……就甲方（惠则恒公司）开发建设的水岸小镇H区项目委托乙方（贝睿悦思公司）为招商筹建及经营管理代理人……”。本案中的《经营委托合同》的内容即为惠则恒公司委托贝睿悦思公司为其公司处理事务。本案案涉《经营委托合同》的性质应为委托合同。   关于第二个焦点。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方于2017年4月15日签订《经营委托合同》后，委托人惠泽恒公司于2017年5月18日向受托人贝睿悦思公司发出《合同解除通知书》。由于案涉《经营委托合同》的性质为委托合同。委托人惠泽恒公司和受托人贝睿悦思公司均享有任意解除权，故《合同解除通知书》到达贝睿悦思公司时，涉案的《经营委托合同》即解除。   关于第三个焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，双方于2017年2月6日签订的《前策合同》约定，在合同签订后三个工作日内支付10万元，工作成果完成后七个工作日内付清尾款。《经营委托合同》约定，双方在签订10个工作日内，惠泽恒公司一次性支付贝睿悦思公司两个月共计80万元费用。惠泽恒公司于2017年2月8日和2017年4月17日分两次共向贝睿悦思公司支付80万元。涉案的80万元应优先抵充《前策合同》的费用，即《前策合同》的服务费已经支付完毕。故贝睿悦思公司要求惠泽恒公司支付《前策合同》服务费及滞纳金的再审请求，本院不予支持。其次，《经营委托合同》第4.2条约定，项目日常营运所需费用由惠泽恒公司确认并支付。贝睿悦思公司提供的日常营运费用票据未经惠泽恒公司确认。贝睿悦思公司提出的房租、人员绩效工资等损失，合同并未约定由惠泽恒公司负担。且惠泽恒公司已按照合同约定支付了相应的服务费。故贝睿悦思公司要求惠泽恒公司偿付滞纳金、服务费、日常运营费用、赔偿损失等再审请求，本院不予支持。   综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。贝睿悦思公司的再审请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：   维持本院(2018)内01民终1141号民事判决。   本判决为终审判决。      审判长 赵瑞辰   审判员 窦 双   审判员 杨利民      二〇一九年十二月九日   书记员 王 妮