河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18118号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐文刚，男，1990年7月15日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：张福可，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁友谊，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马时鹏，男，1987年8月24日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：侯明强，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵荣坤，河南安实律师事务所律师。上诉人徐文刚因与被上诉人马时鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月5日开庭审理了本案。上诉人徐文刚及委托诉讼代理人张福可，被上诉人马时鹏的委托诉讼代理人赵荣坤参加诉讼。本案现已审理终结。徐文刚上诉请求：一、撤销郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初8447号民事判决第二项，依法改判被上诉人马时鹏向上诉人徐文刚返还多支付的工程款92810.4元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误、法律适用错误，上诉人徐文刚要求解除双方签订的《油工班组施工合同书》及要求被上诉人马时鹏返还多支付的工程款92810.4元的一审诉讼请求有充分的事实及法律依据，应当予以支持。一、上诉人徐文刚提交关于马时鹏施工进度、工程量清单及停工时间的证据确实充分，应当予以认定。一审法院对工程量及工程款未予认定、核算是错误的。因马时鹏在2020年8月28日突然退场，拒不施工，导致涉案工程停工。由于马时鹏不予配合，徐文刚无法与马时鹏就工程量进行结算，但双方在微信聊天记录中已对施工的工程进度进行了确认。特别是在2020年9月10日徐文刚与马时鹏的微信聊天记录，徐文刚告知马时鹏“紫辰园项目7号楼你还干不干了，一遍维修和二遍刷漆你啥时候安排人，如果两天内你不安排人，我就找其他人干了。”马时鹏回复说“干，明天安排人去干。”可以说明，马时鹏对涉案项目的施工进度为一遍油漆未维修是认可的。涉案项目的发包人河南景龙装饰设计工程有限公司在2020年8月28日核算的工程量完全可以证明马时鹏所施工的工程量，且徐文刚与马时鹏的微信聊天记录也能够与景龙公司核算的工程量相互印证。徐文刚一审所提交的证据完全可以证明马时鹏所施工的工程量，根据双方签订的《乳胶漆班组劳务承包合同》第四条之约定，完全可以核算出工程款。一审法院未予认定工程量，也未核算工程款是错误的，依法应予纠正。二、关于徐文刚已向马时鹏支付的242880元工程款有马时鹏出具的收据及预支借条为证。经核算马时鹏施工的工程量为17552平方米，根据双方签订的《油工班组施工合同书》约定，单价应为(1+0.5+0.5+3+3+1=9)9元/平方米，故工程款为17552平方米×9元/平方米=157968元。再扣除5％得质保金，徐文刚应向马时鹏支付的工程款为157968元×95％=150069.6元。徐文刚已向马时鹏预付工程款242880元，故对于徐文刚多支付的92810元，马时鹏应当以返还。三、徐文刚与马时鹏虽在签订《油工班组施工合同书》后又签订了《油漆劳务协议》，但《油漆劳务协议》的约定全部包含在《油工班组施工合同书》中，两份合同的约定完全一致，并不冲突。《油漆劳务协议》不是对《油工班组施工合同书》的实质性变更，并且双方在实际履行过程中也是按照《油工班组施工合同书》的约定履行的。故应当按照《油工班组施工合同书》的约定进行工程款的核算。综上所述，一审法院虽判决解除了《油工班组施工合同书》，但未对工程量进行认定，也对工程款进行核算，并未解决双方发生的争议。上诉人徐文刚所提交的证据能够完全证明施工的工程量，也能核算出涉案工程的工程款。请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判支持徐文刚的一审全部诉讼请求。马时鹏辩称：一、徐文刚与马时鹏于2020年4月5日签订的油工班组施工合同书已经作废，也未实际履行。双方于2020年4月10日重新签订了油漆劳务协议，应以该协议为准。不存在上诉人所称的解除合同情况。二、除油漆劳务协议约定的施工范围，马时鹏还按徐文刚的要求安排人手从事了7号楼其他的工程，还组织人手从事7号楼以外，3号楼、5号楼的其他工程及应急帮工和散工，上述所有工程的工程款经合计425805.36元，徐文刚共向马时鹏支付上述所有工程的工程款合计是190100元，剩余235705.36元未支付。因徐文刚拖欠马时鹏工程款导致马时鹏没有资金向工人发放工资，也没有钱来交本案的上诉费。据马时鹏了解，工人因工资问题已经向法院提起诉讼，要求徐文刚、马时鹏、还有景龙装饰公司和正商公司支付工资。综上，徐文刚的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。徐文刚向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《油工班组施工合同书》；2、判令被告向原告返还多支付的工程款92810.4元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。马时鹏向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的《油漆劳务协议》；2、判令被反诉人向反诉人支付工程款235705.36元；3、本诉及反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实，2019年9月20日，徐文刚与河南景龙装饰设计工程有限公司签订《乳胶漆班组劳务承包合同》一份，主要约定：河南景龙装饰设计工程有限公司将工程名称为正商中州城紫辰园项目，工程地点为南三环与紫辰路交叉向南100米路西，施工内容为7#楼负3-26层户内墙顶及公区走道，楼梯间及楼梯侧面，屋面电梯机房，配电房等墙面、顶面的工程发包给徐文刚，承包方式为包工包料，承包单价为22元/平方，工程计划于2019年9月20日进场施工，计划于2020年8月30日前竣工。2020年4月5日，徐文刚（甲方）与马时鹏（乙方）签订《油工班组施工合同书》一份，主要约定：1.甲方将正商中州城紫辰园项目7#楼公共部位及室内油漆施工工程交由乙方施工；2.本工程开工日期为2020年4月5日；3.工程内容为紫辰园7#楼共计11-26层图纸范围内的全部油漆施工工程，（不含窗户口）每层乳胶漆预估量960平方，以实际工程量为准，（1）墙面检测，有无空鼓，起沙，裂缝等土建问题，最终1元完活结算，（2）顶面嵌缝钉眼防锈处理，完成后按照0.5元/㎡结算，（3）墙面阴阳角找方，完成合格后按照0.5元/㎡，（4）墙面一遍腻子找平完成合格后按照3元/㎡计算，（5）墙面二遍腻子找平，完成合格后按照3元/㎡计算，（6）墙面打磨完成合格后按照1元/㎡计算，（7）一遍乳胶漆完成合格后按照2元/㎡，（8）二遍乳胶漆完成合格后按照2元/㎡结算，（9）现场成品保护最终完成合格后按照3元/㎡结算；4.工程施工按月进度付款，自合同签订之日起，当乙方所有施工项目工程量完成，经甲方及相关人员检查审核已完成工程量后，支付已完成合格工程量70%的进度款，工程竣工验收合格后付工程款的95%，两年保修期满后，付清余款5%，若乙方不能按合同及现场项目部相关规定履约，甲方可要求乙方中途退场，乙方已施工部分经甲方验收合格的工程量以合同价70%认价，未完成工程量不予认价。2020年4月10日，徐文刚与马时鹏签订《油漆劳务协议》一份，主要约定：徐文刚将位于南三环××××交叉口向南100米的正商中州城紫辰园项目7#楼11-26层油漆施工工程（公共区域及室内）交由马时鹏施工，包清工总价16元/平方，暂定量为960平方/层，以实际测量为准，付款方式为按月按实际完成进度工程量的70%支付，工程竣工验收合格后付工程款的95%，质保期为两年，两年质保期满后付清余款5%。徐文刚与马时鹏所签约工程，马时鹏于2020年4月进场，2020年9月份左右退场，工程未完工，双方也未就已完成工程量进行结算。马时鹏退场后，河南景龙装饰设计工程有限公司就马时鹏已完成工程量进行核算，确认扣除5%的质保金后，徐文刚应向马时鹏支付的工程款为150069.6元。庭审中，徐文刚称其自2020年5月23日至2020年8月27日期间累计向马时鹏支付工程款242880元，马时鹏向徐文刚出具相应借支、收条及借条共九份。马时鹏称徐文刚应向其支付紫辰园7#楼协议工程、各种散工和其他项目的应急帮工的工程款425805.36元，仅提供其自己计算的单方证据，认可徐文刚已向其支付工程款190100元，尚欠235705.36元未支付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于徐文刚要求解除其与马时鹏于2020年4月5日签订的《油工班组施工合同书》，马时鹏要求解除其与徐文刚于2020年4月10日与原告签订的《油漆劳务协议》，因马时鹏已于2020年9月份左右退场，双方签订上述两份合同的目的已无法实现，故对于上述两项诉求，该院均予以支持。关于徐文刚要求马时鹏返还其多付的工程款，因马时鹏中途退场，且双方未就已完成工程量进行结算，故原告诉请要求被告返还其多付的工程款92810.4元，该院不予支持。关于马时鹏要求徐文刚支付工程款235705.36元，其提交的结算单均系单方制作，不能证明其主张，对其该项诉求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告徐文刚与马时鹏于2020年4月5日签订的《油工班组施工合同书》、于2020年4月10日签订的《油漆劳务协议》；二、驳回原告徐文刚的其他诉讼请求；三、驳回被告马时鹏的其他反诉请求。本诉案件受理费2220元，减半收取计1110元，由原告徐文刚负担1060元，由被告马时鹏负担50元；反诉案件受理费2468元，由原告徐文刚负担50元，由被告马时鹏负担2418元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐文刚与马时鹏签订《油工班组施工合同书》、《油漆劳务协议》后，马时鹏于2020年4月进场施工，2020年9月份左右退场，涉案工程未完工。徐文刚与马时鹏并未就已完成工程量进行结算，徐文刚提供的证据不足以认定其所主张的工程量，一审法院驳回徐文刚要求马时鹏返还多支付工程款92810.4元的诉讼请求，并无不当。徐文刚于二审中提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。马时鹏向本院提交上诉状，因其未依法缴纳上诉费用，应按其撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定。综上所述，徐文刚的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由上诉人徐文刚负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年一月七日书记员 田宇恒