河北省巨鹿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0529民初1946号 原告（反诉被告）：邢台市君庭房地产经纪有限公司，住所地，邢台市桥**中兴大街世贸中心**楼**。 法定代表人：元玎，该公司经理。 委托诉讼代理人：闫泽平，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振奎，河北甲信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司，住所，住所地，邢台市巨鹿县县城健康东路**div> 法定代表人：钮建国，董事长。 委托诉讼代理人：张禹君，该公司法律顾问。 原告（反诉被告，下同）邢台市君庭房地产经纪有限公司与被告（反诉原告，下同）巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢台市君庭房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付委托销售代理费1189099元及自2018年1月1日起至给付之日止的银行贷款利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2016年3月5日原告和被告签订《盛世名门销售代理合同》，被告委托原告独家代理销售被告开发的位于邢台市巨鹿县的“盛世名门”商品住宅。被告制定了销售底价，原告以不低于销售底价的价格销售房屋，原告收取服务费的标准为：代理销售佣金原告按照被告与客户签订的《购房合同》上金额的1%收取，溢价佣金按照成交单价高于3500元／每平方米部分的20%收取。每月3日前原、被告核对销售明细，每月5日被告向原告支付上月已确认的提取金额，合同还约定了逾期支付佣金的违约责任为日1%。被告最初可以按照约定与原告核对销售明细、支付佣金，但是随着时间的推移被告不再按照约定执行。原告为了维护合作关系，仍然认真完成了销售任务，截止2017年10月原告如约完成了自己的代理销售义务。原告要求被告核对销售明细、按照合同约定支付剩余销售服务费，但是被告一直以各种理由推脱。原告认为销售代理合同合法有效，原告已按照合同约定完成了销售代理义务，被告应当向原告支付全部销售代理费，但是被告拖延支付的行为已经构成违约，因合同约定日1%的违约金过高，本次诉讼仅主张同期银行贷款利息。为了维护原告的合法权益，提出上列诉请。 原告围绕其诉讼请求，就本诉和反诉一并提交如下证据材料：1、邢台市君庭房地产经纪有限公司营业执照、法定代表人证明；2、《盛世名门销售代理合同》；3、《商品房买卖合同》122份；4、根据合同整理的关于销售122套房产具体信息表；5、《盛世名门》项目佣金结算明细表；6、《确认单》和“优惠批条”两份；7、《情况说明》一份。 被告巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司辩称：原告起诉的内容与事实不符，2016年3月5日订立的代理合同销售4-5号楼的，我司足额支付了对方因销售4、5号楼的代理费及议价款，请求判令驳回原告诉求，我司不但不应该再支付对方起诉状上诉讼请求主张的款项，对方反而应当支付反诉状上我方主张的各项损失及对方应退回相关全部资料。 对原告提交的证据质证意见如下： 对证据一、证据二、证据三、证据六无异议。 对于证据二中的代理合同实际上约束的是4、5号楼的销售，不包括1、3号楼，因为合同第二部分所讲的销售面积4万4千平就是4、5号楼的面积，原告以该销售合同作为提取1、3号楼的代理费及佣金不能成立，因为1号楼是2020年1月21日才取得的预售证，3号楼至今未建设更无预售证。 对证据四、五，虽然原告代理销售了1、3号楼122套房产，但原告代理销售行为因违法，不但不应当收取佣金，而且应当将已经收取的原告方认可的411417元退回，因为双方虽然签订代理销售合同，原告根据合同销售的房产应当是取得预售证的房产，在未取得预售证的前提下，即便被告要求原告代理销售，原告也应拒绝销售，否则应承担相应后果，所以原告除了应退还已经取得的1、3号楼的佣金，还有当承担巨鹿县住建局因3号楼违规销售的罚款及退还给客户利息，所以，原告的4、5号楼佣金结算明细表无论当时依据什么标准计算，都因为违法而无效。 对于证据七经核实公司工作人员不清楚。 被告巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令解除2016年3月5日反诉原、被告订立的《盛世名门销售代理合同》；2、反诉被告将销售盛世名门楼盘的全部资料退回反诉原告；3、反诉被告赔偿反诉原告经济损失1733938.75元；4、本案诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2016年3月5日，我公司与反诉被告订立《盛世名门销售代理合同》，根据该合同，我公司开发的盛世名门项目委托反诉被告独家销售代理。合同中对委托销售代理的范围、合同的起止期限、销售代理收费标准及支付方式、违约责任均做了明确的约定。我公司全部履行了合同义务，但是反诉被告严重违约，给我公司造成了巨大损失，我公司已经不能实现合同目的。截止到我公司起诉时，反诉被告销售的4、5号楼未达到95%以上，违反合同第一部分、第二部分的约定，根据合同第八部分第一、二条的约定，反诉被告应承担10万元的补偿金；反诉被告违规一楼二卖，造成我公司6.5万元的损失。上述损失应全部由反诉被告承担。在未取得预售证的情况下，反诉被告违规出售1、3号楼，并提取代理费及溢价款411417元，该款反诉被告应全额退回。因反诉被告的违规行为，2019年8月5日，巨鹿县住房和城乡建设局对我公司处以49080.5元的罚款，并责令我公司退还客户预付款；经核对，我公司应退回62户的预付款及利息，全部退款结束后，利息损失为2265963元（截止到2019年12月31日）。上述损失反诉被告至少承担50%。2019年10月上旬，反诉被告在未告知我公司的情况下，突然撤走全部人员，删除了电脑上的全部销售信息及数据，带走了购房合同、销控表、客户交款的二联单等全部资料，导致我公司的预售处于瘫痪状态。故提出上列反诉请求。 被告围绕其诉讼请求，就本诉和反诉一并提交如下证据材料：1、2016年3月5日《盛世名门销售代理合同》1份，4#、5#楼地下停车位及地下储藏间销售表（包括总数、已售数、未售数）14页；拟证明原告违约，原告应承担10万元补偿金。证据2、2018年3月29日4#、5#楼，2020年1月21日1#、2#楼《巨鹿县商品房预售许可证》各1份；证据3、巨鹿县人民政府巨政字【2018】8号文件1份，2019年8月5日巨鹿县住建局《行政处罚决定书》1份，罚款票据1张；证据4、逸嘉公司支付给君庭公司溢价、佣金统计表1份，双方的对账单1份，原告支款明细1张；证据5、3#楼62户名单及房号表2页，3#楼62户交房款的单据51页计151张单据，3#楼62户交房款及应退利息的明细2页、11份购房合同、已退利息的15户的收据；证据6、2015年3月22日逸嘉公司与王进卫订立的《旧城改造拆迁补偿合同书》及《补充合同书》各1份、2019年9月19日逸嘉公司与王进卫订立的《换房合同书》1份及《盛世名门回迁户所选房屋长退短补结算表》2份、2019年11月1日《巨鹿县盛世名门房产面积预算报告》1份、2019年12月24日王进卫收到1万元租金的收条1张。 邢台市君庭房地产经纪有限公司（以下简称君庭公司）针对反诉辩称，一、巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司（以下简称逸嘉公司）诉称严重背离事实。1、逸嘉公司诉称依约全部履行了自己的合同义务，与事实不符。2016年3月5日，逸嘉公司和君庭公司签订独家销售代理合同，4、5号楼盘销售代理佣金已经结算完毕，1、3号楼盘拖欠佣金达120万元。2、逸嘉公司诉称由于君庭公司原因导致合同目的不能实现，与事实不符。二、逸嘉公司诉称因答辩人销售4、5号楼盘未达到95%，应按照合同第八条赔偿10万元补偿金，是对合同条款的错误理解和适用。三、逸嘉公司要求退还1、3号楼的代理佣金于法无据。1、逸嘉公司未取得预售许可证并不影响合同的效力；2、商品房违规销售的主体也不是君庭公司。四、逸嘉公司要求君庭公司承担罚款和利息的责任于法无据。1、《民法总则》第一百六十七条规定的责任是一种对外责任，逸嘉公司依据该条款主张君庭公司承担责任，是对法律条款的错误适用；2、逸嘉公司主张君庭公司分担责任没有合同依据；3、逸嘉公司主张答辩人分担罚款责任于法无据；4、罚款和利息损失完全是由逸嘉公司造成，要求答辩人承担责任有违公平、公正原则。 对被告提交的证据质证意见如下： 对证据一证明目的有异议，合同中所约定的95%，是合同终止的时间节点，并非销售目标，被告错误的将此理解销售目标，以此主张原告存在违约行为，是对合同条款的错误理解，故无合同依据。 对证据二真实性持有异议，被告所提供的1、号楼的商品房预售许可证恰恰反应原告方销售1号楼的合法性，既然原告代理销售了1号楼60套房产，被告应当按照合同约定支付该笔佣金。 对证据三真实性持有异议，通过行政处罚决定书恰说明违规销售主体为被告，因被告未取得商品房预售许可证，巨鹿县住建局因此对被告进行行政处罚，在行政处罚中巨鹿县住建局处罚内容之一是要求被告方退回预付款，并未涉及到利息的问题，至于被告与所谓的15户退还利息的问题，系由被告自愿对15户退房者做出的补偿，被告自愿做出的行为不能要求原告承担。行政处罚决定书亦应当是本案裁判的一份参考证据，该决定所根据实体根据是商品房预售管理办法，需要特别说明的是该办法，不是法律，违反该办法，进行行政处罚属于违规行为不是违法行为，该决定书责令停止违法行为应属表述不当，与前文中因存在违规预售的认定相矛盾，也就是本案中没有取得预售许可而销售的行为是违规行为不是违法行为，所根据的商品房预售管理办法仅是住建部的行政规章，不具有法律的效力等级，《民法总则》第167条本是代理人与被代理人对外承担民事责任的根据，不是确定代理人和被代理人相互之间责任的根据，并且适用该条的前提是代理行为违法，因本案不涉及违法行为，该条款自然不能适用，根据《民法总则》第162条规定代理人所为行为依法应由被代理人承担民事责任。 对证据四无异议。 对证据五：第一、被告诉称要求原告承担62户利息损失尚未发生，有损害方有救济系民事损害赔偿基本原则，对于尚未实际发生的损失，要求原告予以分担，无事实依据，并且该项主张，与原告所提交证据七相矛盾，证据七显示被告同意3号楼业主置换到2号楼，据我们了解大部分已经置换成功，现被告仍向原告主张62户利息损失前后矛盾，无事实依据。第二、关于被告所称已退房十五户业主利息，我们认为被告仅依此证据证明退房事实也是不充分，被告也提供了业主收款收取利息收据，还应当向法庭提交退购房款的证明佐证事实。第三、即便被告退回十五户居民利息是事实，也不应当要求原告分担，我们要清楚退款责任不在原告，退款事实是由于被告未取得预售许可证国家相关部门对其进行处罚要求退款，退款这一法律后果本应被告承担。第四、被告所提供证据没有退款的银行转账凭证，仅有个别人书写的收到条，无法证明履行事实，并且做出退房退款决定的是被告，即使事实存在，责任也应由被告承担。 对证据六，对一房二卖提出异议，通过这份合同反应的销售主体是被告，被告作为涉案标的物的涉案主体与业主签订了拆迁补偿合同，与原告无任何关系，即便要求承担一房二卖的法律责任，承担法律责任主体也应当是销售方，就是本案被告。被告对业主的安置协议是2015年签署的，时间在销售代理合同之前，根据销售代理合同，原告销售房屋的资源是由被告提供的，如被告不提供销售资源，原告不可能销售，并且销售合同加盖的是被告印章，被告收取的房款，即使存在一房二卖，原告对业主安置补偿选房毫不知情情况下，卖房的主体是被告，因此被告依此主张原告一房二卖不能成立。 综合被告证据，违规销售不等于违法销售，在不存在违法的前提下，原告按照被告提供的销售资源进行销售，已经完成代理合同约定的代理行为，被告应当按照合同约定支付相应代理费，在被告没有按照约定支付代理费前提下，原告即使停止销售也属于行使合同履行抗辩权，因此被告所提出反诉无法律根据，其证据不能支持其反诉请求。 经审理查明：2016年3月5日原告邢台市君庭房地产经纪有限公司（以下简称君庭公司）和被告巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司（以下简称逸嘉公司）签订《盛世名门销售代理合同》，逸嘉公司委托君庭公司独家代理销售逸嘉公司开发的位于邢台市巨鹿县的“盛世名门”商品住宅。该合同载明“第一部分委托销售代理工作方式和工作期限甲方委托乙方负责本项目营销策划、销售代理等工作。委托期限由本合同签订之日起至本项目销售95%以上止。第二部分委托销售代理范围甲方委托乙方销售代理之部分为本合同约定的全部住宅、配套等可销售物业，可销售住宅面积约为44000平方米（具体面积以客户《购房合同》为准）……”。合同签订后，君庭公司开始依照合同销售《盛世名门》项目的商品房。该项目商品房4号楼5号楼应提的佣金已结算清，1号楼2020年1月取得商品房预售许可证，3号楼至今未取得商品楼许可证。 上述事实，原、被无异议，应予认定。 本院认为，根据《商品房销售管理办法》，本案原告作为房地产经纪公司，在明知被告巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司所开发的房地产项目中1号楼、3号楼未取得商品房预售许可证的情况下所为的销售代理行为系违法行为，其认为被告未给付的销售佣金属于不合法的利益，法律不予保护。同样被告的部分反诉请求也属于不合法的行为产生的不合法的利益也应当不予保护。被告的其他反诉请求，缺乏证据支持，不予认可。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第五十八条第一款第（五）项的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）邢台市君庭房地产经纪有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司的反诉请求。 案件受理费7751元，由原告邢台市君庭房地产经纪有限公司负担，反诉费10203元由被告巨鹿县逸嘉房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 员 王建军 二〇二〇年六月四日 法官助理 张晓燕 书 记 员 胡伟勇