陕西省靖边县人民法院行政裁定书 （2019）陕0824行初162号 原告榆林华庆房地产开发有限公司（以下简称华庆公司），住所地：榆林市榆阳区。法定代表人沈黎明，任董事长。委托代理人肖春辉，陕西勇智律师事务所律师。被告靖边县张家畔镇人民政府（以下简称张家畔镇政府，现已更名为靖边县张家畔街道办事处），住所地：靖边县。法定代表人卢凯震，任镇长。委托诉讼代理人李小宁，陕西秦靖律师事务所律师。第三人任玲，女，1966年2月8日出生，汉族，住榆林市榆阳区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人贺玉福，陕西韬达律师事务所律师。委托代理人徐良河，陕西富能律师事务所律师。原告榆林华庆房地产开发有限公司不服被告靖边县张家畔镇人民政府、第三人任玲行政批复一案，本院受理后，于2017年7月19日作出（2017）陕0824行初9号行政裁定书，裁定作出后，原告华庆公司不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院作出（2017）陕08行终64号行政裁定书，维持原裁定。原告华庆公司扔不服陕西省榆林市中级人民法院作出（2017）陕08行终64号行政裁定，向陕西省高经人民法院申请再审。陕西省高经人民法院再审后，于2019年5月9日作出（2019）陕行再5号行政裁定书，裁定：一、撤销陕西省榆林市中级人民法院作出（2017）陕08行终64号行政裁定书；二、撤销陕西省靖边县人民法院作出（2017）陕0824行初9号行政裁定书；三、本案指令陕西省靖边县人民法院继续审理。本案在审理过程中，本院另行组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。原告华庆公司的委托代理人肖春辉，被告靖边县张家畔街道办事处法定代表人卢凯震及其委托代理人李小宁，第三人任玲及其委托代理人委托代理人贺玉福、徐良河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华庆公司诉称，位于靖边县张家畔镇XX社区长城路上的华庆雅苑小区，系由原告开发，小区总建筑面积为109213.75平方米，建筑套数814套（含商业36套）。已经销售274套，小区在2014年11月开始交付，现已交付172套，已交付面积约2万平方米，交付率不足20%。我公司委托陕西誉康信特物业管理有限公司为小区提供前期物业服务。2016年11月，任玲等人（均非华庆雅苑业主）在小区尚不具备成立业主大会的情况下，组织成立所谓的业主大会。XX社区派人参与，并向被告书面报告，被告对XX社区做出靖张政发【2016】第76号批复。批复认定，（选举）程序合法，符合《物业管理条例》关于成立业主委员会的有关规定。批复称镇政府会议研究，同意并通过选举所产生的主任一名，副主任两名，委员四名。任玲等人仰仗着批复，以业主委员会的名义发号施令，赶走了原告所派的物业管理公司，强迫广大业主向其指定的靖边县爱家物业公司缴费。同时大肆侵占原告房屋并干扰了原告正常房屋交付秩序给原告造成严重损失。对于被告的行政行为，原告多次找到被告要求被告撤销批复，被告经初步调查认为选举存在问题，虽口头表示要撤销批复，但直到目前，被告仍未撤销批复。原告认为被告的具体行政行为存在以下违法之处：1、在不具备召开首次业主大会的条件下强行指导选举。《陕西省物业管理条例》第九条规定，物业管理区域符合下列条件之一的，可以召开首次业主大会会议：（一）房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50%以上的；（二）首套房屋出售并交付使用满两年的，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积20%以上的。如前所述，我小区交付率低于总面积的20%。尚未达到业主大会的前提条件。被告在具备条件的情况下组织选举，违反了法律规定。2、指导的选举程序违法。依据国备院《物业管理条例》、《陕西省物业管理条件》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》等有关规定，成立首届业主大会及选举成立业主委员会对出席人数及代表面积数、通过表决事项人数及代表面积数（表决权重）、业主身份确认等有着严格的法律规定及程序规范。而以任玲等人组织的所谓选举，完全没有按照规定执行。首先，没有依法成立筹备组。根据国务院及陕西省物业管理条例的规定，成立首届业主大会必须在物业项目所在的XX街道XX组，筹备组成员由5-9人单数组成，组长由街道办工作人员担任，筹备组中应有一名建设单位代表，其余的业主代表由业主推举。如果筹备组成员竞选业主委员会委员的，应退出筹备组。任玲等人的选举，是典型的外人选外人，强加给业主作为当家人。被告在指导中，应当发现此问题并予以制止，被告没有制止，反而给违法的选举合法化。被告指导的选举，始终没有通知原告参加，剥夺了原告作为建设单位及大业主的知情权、参与权、表达权、选举权、被选举权等各项权能。其次，出席人数及所代表面积不足。根据《陕西省物业管理条例》第十六条规定，业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主，且占总人数过半数的业主参加。即法律对业主大会的召开要求广大业主广泛参与，对参加人数及所代表面积要求双过半。任玲等人召开所谓业主大会，据了解，只有不到10人参与。广大业主并不知情，更没有参加。再次，业主大会的召开没有确定业主身份；没有确定业主投票权；没有制定并公示《选举办法》；没有公示委员候选人名单；没有制定并发放选票；更没有让广大业主进行选举。他们召开的所谓的业主大会其实就是任玲他们自导自演的丑剧，严重侵害业主的知情权、共同决定权等。确定业主身份及投票权，召开业主大会的重中之重。我国《物权法》及《物业管理条例》对业主身份的取得有着严格的限定，业主是不动产权属证书上记载的人，未取得不动产证书的，依据购买、继承等事实关系在购房合同上记载的人或继承人为业主，特别需要指出的是，业主的配偶不是业主。任玲等人的选举，并未依法确认业主。确定投票权，就要确定人票和面积票的表决权重，一人名下多套住宅的，如何确定人数票，应依照选举办法或议事规则确定。最后，选举结果违法。《陕西省物业管理条例》第二十六条规定 业主委员会组成人员应当是本物业管理区域内的自然人业主或者单位业主授权的自然人代表，并符合下列条件：（一）具有完全民事行为能力；（二）履行业主义务，未拖欠专项维修资金或者未违反物业服务合同恶意拖欠物业管理服务费；（三）本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域的物业服务企业任职；（四）遵纪守法，热心公益事业，责任心强，具有一定的公信力和组织能力；（五）具备必要的工作时间。第三人等所谓当选的业主委员会委员没有一个是合法的业主。第三人等人既没有正式购房合同，更没有向前期物业交过任何物业费用，更谈不上遵纪守法（第三人于2016年5月还被公安机关拘留过）。第三人自称是华庆雅苑股东，华庆雅苑是一个小区，一个小区怎么会有股东？且榆林华庆房地产开发有限公司的股东名单里，并没有第三人这个人。3、被告对业委员会选举进行批复，缺乏法律授权，没有法律依据。虽然，国务院及陕西省《物业管理条例》明确规定了被告作为一级行政机关负有指导辖区内业主大会、业主委员会的法定职责。但我国法律并未规定行政机关可以对业主委员会的选举进行批复的程序和实体职责。被告进行批复，属于法无明文而为之，应为无效。综上，原告认为被告具体行政行为违法，批复没有法律依据应属无效。故原告提起本诉。现诉请求：依法撤销张家畔镇人民政府靖张政发（2016）第76号文件关于华庆雅苑住宅小区业主委员会的批复。被告靖边县张家畔街道办事处辩称，一、原告不具有诉讼主体资格，应驳回起诉。在行政诉讼中要成为原告，必须与行政行为具有法律上的利害关系，是行政相对人或者行政相关人。而本案中，镇政府的行政行为涉及的是业委会，业委会组成以及成立与否，与广大业主有利害关系，对作为建设单位的原告并没有法律上的直接利害关系，且不是行政行为的相对人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《解释》）第十八条“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不提起诉讼的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”因此对镇政府的行政行为有异议，有权提起诉讼的也只能是业委会或业主，建设单位不具有提起本诉讼的原告资格，依法应予驳回起诉。二、被告被告靖边县张家畔街道办事处颁发文件的行为是内部行政行为，不具有可诉性。根据靖边县机构编制委员会关于印发《张家畔镇职能配置机构设置和人员编制规定》的通知（靖编发〔2013〕29号）第6页，机构设置 “北大街社区管理中心（办事处）：辖……XX社区……为张家畔镇派出事业机构，在镇党委、政府领导下，负责所辖社区（村委）的建设、管理、服务职能，具体负责辖区的计划生育、社会治安、流动人口、社会保障、城乡医疗保障管理及社区文化、卫生、就业等服务工作，协助镇党委、政府搞好农业、农村工作。”因此XX社区系张家畔镇派出事业机构，张家畔镇向自己的下属单位行文，属于基于内部层级监督关系对下级行政机关作出内部行政行为，根据《解释》第一条第二款第八项，内部行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。三、涉诉行政行为属于行政指导和备案行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。1.行政指导不具有强制性，因此不具有可诉性。《物业管理条例》第十条明确规定，建设行政主管部门和镇政府对成立业主大会及业委会选举负责指导。据此，法律已经将其定性为行政指导，而根据《解释》第一条第二款第三项，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2.业主委员会备案属备查性质的行政管理行为，是一种告知行为。根据《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案” 国务院法制办《关于〈物业管理条例〉第十六条的请示的答复》（国法秘函〔2005〕439号）明确：“《物业管理条例》第十六条第一款规定业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。这里的备案是一种告知，不具有行政许可的性质。”备案的设定目的在于将法定事由向备案机关报告并知晓，便于事后的查考与监督，并非赋予备案机关对备案事由进行审查并决定是否备案的职权，更不应将备案作为备案事由成立或生效的前提。业主委员会备案属备查性质的行政管理行为，是一种告知行为，不是行政许可也不是行政确认行为，也不是对业主委员会的法律地位、权利义务的确认或者否定。备案行为并未对业主大会和业主委员会选举过程真实性和合法性进行确认，仅是对符合备案条件的已经产生的自治管理组织进行登记备案。3、被告靖边县张家畔街道办事处只是对业主委员会的选举负责备案，是否备案和指导是否合法并不影响业主委员会的成立与生效。业主委员会资格来源于业主大会的选举与授权，而非源于行政机关的备案，因为在备案以前业委会已经设立了，故业委会备案登记不会产生业主委员会取得经营或管理的资格和能力，比如对外签订合同的法律效果。换言之，即便业主委员会没有到房地产行政主管部门和镇政府、街道办备案，也不影响业主委员会的有效成立。据湖南省法制办就《物业管理条例》第十六条请示国务院法制办后，在回复长沙某小区业主委员会时强调，“认为业主委员会需经房地产主管部门批复同意才能取得合法主体资格，违背了《物业管理条例》第十六条规定的本意。”4、所谓“备案才能刻制印章”的说法不成立。住房和城乡建设部部门规章《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”首先，这里用的词是可以而不是应当，说明备案手续并非刻制印章的必要条件，仅是一种充分条件。其次，规章无权在法律法规以外设定新的权利义务。根据《中华人民共和国立法法》第八十条“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》以及地方性法规《陕西省物业管理条例》对业委会刻章都没有规定，而《业主大会和业主委员会指导规则》属于部门规章，效力低于前述法律、行政法规，只能在法律法规有规定的情况下对法律法规进行细化，而不能擅自设定新的权利义务。因此，指导以及备案的行为既不对该小区业主委员会、也不对原告的权利义务产生实际影响，不具有可诉性，依法不属人民法院受案范围。四、被告靖边县张家畔街道办事处的审查行为限于形式审查，无需进行实质审查。《陕西省物业管理条例》第二十七条明确“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门和街道办事处或者乡镇人民政府备案。备案时应当提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会组成人员名单及其基本情况。物业管理行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。”从该规定可看出，首先物业管理行政主管部门应出具备案回执，而镇政府、街道办的备案仅为告知，并不要求出具回执，其行政指导性质非常明确。其次，只要提交了上述材料，主管部门和镇政府、街道办即要备案，并未要求进行实质性审查。再次，5天的时间规定也说明这种备案审查只可能是形式审查，不可能进行实质审查。最后，根据行政法上行政机关“法无明文规定不可为”的原则，《物业管理条例》等法律法规并未赋予备案机关对备案事由的合法性进行审查判断、并进而作出是否准予备案的行政职权，同时亦未规定备案行为对业主委委员会成立以及业主大会决议的影响。因此答辩人收到下属单位呈送的符合该规定的材料后，无需进行实质审查，仅需进行材料的形式审查。综上，鉴于原告不是适格的诉讼主体，被告的行政指导与备案行为不具有可诉性，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人任玲述称，一、第三人任玲和丈夫任某某共同投资华庆雅苑小区房地产项目，与原告华庆公司同属华庆雅苑小区房地产开发项目的合资、合作人。2010年2月10日，原告华庆公司与第三人丈夫任某某签订了《合资合作开发房地产合同》，合同约定双方共同合资、合作开发、销售原告华庆公司名下位于靖边县XX城XX路的房地产。原告华庆公司以其现有土地使用权和持有的有关证件及投资500万元作为出资，第三人任玲的丈夫任某某投资2500万元作为出资。双方出资额相等，各占出资总额的50%。合同期限从签订之日至双方账务、利润、亏损全部结算、兑现、负担完毕止。合同还约定其他事项。合同签订后，第三人及其丈夫共同投资，不仅如约履行了2500万元的出资义务，还额外投资了近亿元用于该房地产项目建设。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照有关法律、行政法规的规定，作为入股，合资、合作开经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”据此，第三人及丈夫任某某与原告华庆公司在靖边县华庆雅苑房地产开发项目上存在着合资、合作开发房地产的合同关系，属该房地产项目的共同开发、建设者。第三人任玲夫妻对所开发的华庆雅苑房地产项目与原告华庆公司共同享有平等权利、承担着相同的义务。二、第三人任玲作为项目投资人执异、且又临危受托处理华庆雅苑小区遗留的相关事宜，成立业主委员会合理合法，更没有损害原告华庆公司的任何利益。根据合作开发房地产合同“双方合同的履行限从签订之日至双方账务、利润、亏损全部结算、兑现、负担完毕止”的约定，该项目从2010年开始建设，至今仍然有部分工程未完工。2015年6月份，因项目整体进展缓慢，小区天燃气断供，欠付工程款引发承包人上访等问题，被陕西省住建局列为全省重点整改的房地产项目。然而，原告华庆公司原法定代表人白双人却既不投资支付欠付的工程款，也不与靖边县政府及相关职能部门进行协调。为此，双方于2015年6月21日召开投资人会议，形成了投资人决议《股东会决议》。同时以公司名义授权第三人任玲和案外人刘敬平作为代理人共同处理华庆雅苑有关的一切事宜（由授权委托书佐证），授权范围为处理华庆雅苑小区的有关的一切事宜，包括但不限于：1、全权处理华庆雅苑项目前的天然气断供问题；2、全权处理与当地政府的沟通、接洽事宜；3、全权负责华庆雅苑未来的销售方案设计，包含但不限于住房及商铺的定价。授权期限从授权书签订之日起华庆雅苑小区全部销售完毕止。华庆雅苑小区因欠付承包费、小区业主吃不上自来水、接不了天然气等问题而上访不断，成了靖边县有名的问题小区。第三人接受委托后，一边与政府部门沟通、一边自筹资金、雇佣工人拆除了超审批建设的一层混凝土和钢筋，配合靖边县政府解决了小区的违建问题后才开通了小区天然气供气；后又与政府相关部门协商接通了自来水管网，解决了小区业主的饮用水问题。配合靖边县政府与相关部门共同协商解决了欠付谷具明承包工程款问题（有2016年3月3日靖边县住建局会议记录佐证）。2016年初，鉴于华庆雅苑小区物业管理混乱，原物业管理人员雇佣社会人员暴力催收物业费等非法行为引发小区业主上访，第三人任玲应小区业主的要求，筹建召开业主大会、推选小区业主委员会人员，成立了业主委员会。后向相关部门报备。成立业委会管理后，经过三年的治理，小区业主能够正常生活、安全出行，并推动了小区安置房的销售。为此第三人不知付出了多少心血。第三人作为项目投资人、受原告委托的代理人，在处理华庆雅苑小区的一切事宜包括作为开发商代表成立业主委员会，目的就是完善小区物业管理、认真履行一个投资人和委托代理人的职责，管理的效果也是有目共睹的，不存在损害被答辩人的情形。三、原审被告作为最基层一级人民政府，依法指导物业管理区域内成立业主委员会合法合规，其给XX社区发出的批复属内部管理行为，备案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当依法驳回原告的起诉。国务院《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”由此可见，业主委员会经业主大会选举产生后，应向房地产行政主管部门备案。业主委员会的备案是将成立时的相关文件备存于行政主管部门，以便行政主管部门对业主委员会进行监督和管理。业主委员会备案登记属备查性质的行政管理行为，不是行政许可也不是行政确认行为，也不是对业主委员会的法律地位、权利义务的确认或者否定。业主委员会备案登记不会产生业主委员会取得经营或者管理的资格或者能力，比如对外签订合同的法律效果。据此规定，原审被告张家畔人民政府指导华庆雅苑小区业主成立业主委员会，该指导行为不具有行政强制力和拘束力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（八）项之规定，参照国务院法制办2005年12月7日作出的《对关于〈物业管理条例〉第十六条的请示的答复》意见，业主委员会向业主所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。这里的备案是一种告知，不具有行政许可的性质。陕西省高级人民法院（2019）陕行再5号《行政裁定书》认为“该条款规定的备案不仅仅是向主管机关报告，存档以备查考；还必须经过县级人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府经审查符合有关规定，作出同意批复，备案工作才完成。此时，业主委员会才能进行业主委员会印章刻制，对外以业主委员会的名义从事相关工作和活动。备案行为对业主委员会对外活动产生直接影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，显然与国务院法制办的上述答复不一致，属夸张性的司法解释，有悖立法本意。故本案被诉备案行为仅仅是一种告知行为，不是行政法意义上的可诉的行政行为，应当认定为对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，依法不有可诉性。因此，业委会本来就属于业主自治的范畴，备案登记不能再认定为政府的许可行为。本案显然不属于人民法院行政诉讼的受案范围，人民法院应当裁定驳回被答辩人的起诉。本院认为，原告在本案中向本院提出的诉讼请求，依法撤销张家畔镇人民政府靖张政发（2016）第76号文件关于华庆雅苑住宅小区业主委员会的批复。根据靖边县机构编制委员会关于印发《张家畔镇职能配置机构设置和人员编制规定》的通知（靖编发〔2013〕29号）第6页，机构设置 “北大街社区管理中心（办事处）：辖……XX社区……为张家畔镇派出事业机构，其职责是在镇党委、政府领导下，负责所辖社区（村委）的建设、管理、服务职能，具体负责辖区的计划生育、社会治安、流动人口、社会保障、城乡医疗保障管理及社区文化、卫生、就业等服务工作，协助镇党委、政府搞好农业、农村工作。”被告靖边县张家畔街道办事处对XX社区就涉案小区成立靖边县华庆雅苑住宅小区业主委员会及选举结果的批复，其从形式上属于行政机关之间内部之间的一种行政行为，对原告的权利义务并未产生实际影响。且根据我国《物权法》第七十五条第二款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”和《物业管理条例》第十条规定：“同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举业主委员会。” 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（八）项之规定，参照国务院法制办2005年12月7日作出的《对关于〈物业管理条例〉第十六条的请示的答复》意见，“业主委员会向业主所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。这里的备案是一种告知，不具有行政许可的性质。”据此，被告张家畔镇政府作为乡级人民政府对于诉案小区业主委员会的选举结果的批复是一种告知，不具有行政许可的性质，其与业主大会的成立和业主委员会的选举不具有强制力。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第八项之规定，裁定如下：驳回原告榆林华庆房地产开发有限公司的起诉。案件受理费50元，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。   审判长  崔光全审判员  周永东审判员  黄  勃    二O一九年十二月二十四日 书记员  贺新春     1