吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终1号   上诉人:李某，住吉林省抚松县。   被上诉人：通化市兴达建筑工程有限公司。   法定代表人:田某   委托诉讼代理人：程某，1958年6月24日出生，住吉林省通化市东昌区。系该公司法务。   上诉人李某因与被上诉人通化市兴达建筑工程有限公司（以下简称通化兴达公司）不当得利纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2019）吉0621民初2402号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理，现已审理终结。   李某上诉请求：撤销抚松县人民法院（2019）吉0621民初2402号民事判决书，予以公正判决。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信吉林仁和会计师事务有限公司吉仁会专审字【2020】第0045号《专项审计报告》是错误的。本案一审司法鉴定的财务账是由被上诉人提供的。《审计报告》第七项：“本次审计是对通化兴达公司提供的关于李某施工的长白县水仙新城2号楼5079478.50元工程款缴税情况进行审计。资料提供方对所提供的材料负完全的法律责任”。在《审计报告》下发后，上诉人在被上诉人起诉上诉人另一合同纠纷案件中得知，被上诉人提交到法庭的“长白山水仙新城小区2号楼往来账”（与本案系同一财务账）中标明：2018年1月8、9日及8月2日三笔为“空中飞”（开发商汇款给被上诉人、被上诉人在如数汇回开发商）。庭审时上诉人主张“空中飞”200万元工程款是被上诉人自认的事实，被上诉人提供给评估机构的账虚假的，不应采信《审计报告》。但一审判决仍认定上诉人“对此未能提供有效证据证实自己的主张”是错误的。本案200万“空中飞”产生的原因是：上诉人与开发商签订施工合同后，在施工期间，开发商强行将上诉人承包项目中的门、窗、涂料等项目转包给其亲朋好友施工，但不能出具发票，开发商自行提供的沙石料也不能出具发票，开发商与被上诉人恶意串通，通过“空中飞”的方式下账，由上诉人承担纳税义务。此外，被上诉人提交的审计账目还有20多万元不实，被上诉人不是欠上诉人工程款35万元，而是50多万元。开发商诉上诉人和被上诉人建设工程合同纠纷一案，长白法院作出（2020）吉0623民初2号民事调解，“双方就质保金、税务、质量的争议一次性解决完毕，其他事项互不追究”。说明开发商己放弃了部分税务发票的要求，被上诉人仍主张全额纳税是错误的。补充上诉理由：第一点，通化兴达公司申请的鉴定依据和账目，在一审当中，没有经过双方当事人质证、认证，违反了鉴定的法定程序。其中很多票据项目都是虚假的，上诉人方一概不知情，所有证据全是一审原告自己提供的。第二点，上诉人施工的二号楼是2016年8月份到2017年10月份施工的，兴泰公司最晚的一次拨款是2018年12月25日。从税务鉴定报告中的表一可以看出，兴达公司是在2019年11月份才缴纳税款，期间长达一两年，一看就是兴达公司给税务鉴定机构提供的税务发票是虚假的。不应采用，从表二纳税日期中可以看出兴达公司提供的2016年至2019年年度税务发票。2019年所缴的税票不可能是上诉人干的2号楼的工程税务发票。因为每年都有其他的人挂靠兴达公司施工，把他人施工税务发票强加上诉人身上，作出的鉴定报告税款还多交了，一般情况下，纳税人都想偷税、漏税、少交税，不可能多交。而且纳税国家有明文规定。多少工程款交多少税，原告是个大企业对纳税也非常了解，是绝对不可能多交的，如多交有悖于常理。从表三中看出，是表二已经缴纳税额与表一应缴税额之差。从表中可以看出，应该是通化兴达公司多交的税款。可表三明明写的是未缴纳税款。从表一、表二、表三中完全看出前后互相矛盾，特别是表三，不应该是老资质的鉴定机构所犯的低级错误。由于兴达公司所提供的虚假证据，再由鉴定机构所出具错误报告结果漏洞百出。而且一审已按表三未交税款判决的，法院不应该以鉴定结果判决，此判决是错误的。第三点，由兴达公司自己提供的拨款明细一份，上面详细记录了相互之间拨款额度。其中空中飞200万是兴泰与兴达公司之间转来转去的账，是什么目的上诉人一概不知情，上诉人认为，此款也不是拨给上诉人的与上诉人无关，不应该由上诉人承担“空中飞”200万税款，应该按兴泰公司实际拨给兴达公司多少款，在按兴达公司实际拨给上诉人多少工程款计算缴税是合情合理合法的。第四点，在通话兴达公司与上诉人不当得利纠纷之前，被告与长白县兴泰公司在长白法院因为税务、质量等等一案，经过长白法院调解双方达成协议，就质保金税务、质量等等的争议一次性解决完毕，其他事项不追究。在本次案件中双方协商兴泰公司已经扣了我很多税款，如果“空中飞”200万再由上诉人缴税，属于重复缴税，而且在上诉状说过，其中误差200万是由开发商找人干的这些工程款。已经和开发商和平处理完了，因此这200万“空中飞”与上诉人一点关系都没有。希望法院根据事实证据依法判决。   被上诉人通化兴达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。理由如下：涉税的审计报告是依据合法的账目进行的审计，审计报告里没有任何违法的材料与收据，审计部门也不会依据违法的材料进行审计，该审计结果已向本案上诉人送达，且已发生法律效力，关于上诉人补充理由，陈述了报告缴税日期与上诉人施工的日期不相符，是因为工程结束后，本案上诉人与兴泰公司发生了后期施工的争议，导致本案被上诉人无法结账，一直拖到2019年，几经诉讼，上诉人无钱向被上诉人单位缴纳税款，导致的2019年补交了部分税款，另外，上诉人所称的200万，是上诉人挂靠在被上诉人在兴泰公司施工的二号楼的总工程款5079478.50元，该200万的工程款，是上诉人私自在施工单位借的工程款，该款必须汇到被上诉人账户才能构成工程款500余万元，否则被上诉人就是偷税200多万元，该200万元被上诉人也给兴泰公司出具了工程款发票，该200万元是上诉人求着我公司，就在庭审现场的赵总经理给上诉人转的。今天上诉人的意思就要只开具300余万元的工程款发票，就是偷税漏税，因此，被上诉人接受了200万的工程款，替上诉人偿还借款，是符合法律规定的，200万元必须上税。关于上诉人诉状称的被上诉人公司挂账超过35万部分，没有事实依据，况且与本案没有法律关系，如果上诉人认为被上诉人公司处理的账目，应收应付款数额有差异，上诉人可以到被上诉人的公司对账，也可以另案向人民法院提起诉讼，本案被上诉人主张的是上诉人不缴纳税款，系不当得利诉讼，应予以维持原判决，另外向法庭陈述自2016年上诉人挂靠被上诉人在兴泰公司施工的二号楼，因被上诉人的公司在兴泰公司承建的不单纯是上诉人施工的二号楼，还有其他的楼号，被上诉人给兴泰公司出具的建筑工程发票是整体的，缴纳税款也是整体的。因此，应该驳回上诉人的无理请求，维持原判。   通化兴达公司一审提出诉讼请求：1.依法判定被告赔偿纳税损失（不当得利）人民币398,673.23元（其中包含鉴定费7万元）；2.依法判令被告支付自起诉之日起上述款项的人民银行同期同类的贷款利率的利息；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月15日，原告通过竞标的形式，承揽了案外人吉林兴泰房屋开发公司位于长白县水仙新城2、5、8号楼的建筑工程，其中2号楼2016年7月25日与被告签订承包协议，但该协议在（2019）吉06民终380号案件中被白山市中级人民法院确认为挂靠协议无效，导致被告实际施工的工程原告出具的发票缴纳的税款产生了损失，给原告企业造成了很大负担，被告的行为已经构成不当得利，原告多次要求被告来原告公司将原告替被告缴纳的税款损失偿还，被告久拖至今，因此依据相关的法律规定，请求依法判令被告赔偿税款损失。   一审查明的事实：2016年7月15日，原告通化兴达公司通过招投标的形式，承揽了案外人吉林兴泰房屋开发有限公司于长白县水仙新城2、5、8号楼的建筑工程，2016年7月25日被告李某与原告签订了挂靠协议，约定被告李某以原告的名义承建长白县水仙新城小区2号楼工程建设，被告李某承建的长白县水仙新城小区2号楼工程总价款为6253438元。原、被告双方因税务缴纳数额发生纠纷，原告诉至法院。原告起诉后，申请对长白县水仙新城小区2号楼5,079,478.50元工程款缴税情况进行司法审计鉴定，本院依据原告的申请，组织双方当事人到白山市中级人民法院司法辅助办公室依法进行鉴定机构选择，经选择，白山市中级人民法院司法辅助办公室依法委托吉林仁和会计师事务有限公司进行司法鉴定，吉林仁和会计师事务有限公司于2020年4月21日作出吉仁会专审字（2020）第0045号关于李某施工的长白县水仙新城2号楼5,079,478.50元工程款缴税情况专项审计报告，鉴定结论为“吉林兴泰房屋开发有限公司于2016年11月11日至2018年12月25日期间分10笔转入原告长白县水仙新城小区2号楼工程款5,079,478.50元。本次审计期间为2016年11月至2019年12月，审计截止日为2019年12月31日。缴税情况支出审计情况：2016年11月11日至2019年12月31日水仙新城2号楼共计收工程款5,079,478.50元，应缴纳税金596,033.67元。截止2019年12月31日已经缴纳税金680,441.72元。未缴纳税金84,408.06元。”原告为此花销鉴定费70,000.00元。   一审判决认为：本案系不当得利纠纷，不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获得利益返还于受损失的一方。被告李某挂靠原告建设工程获得工程款，原告替被告所缴纳的税款，被告应当依法返还给原告。根据司法审计，此工程应缴纳税款596,033.67元，庭审中，原告认可尚欠被告李某工程款351,768.50元，同意抵顶，故被告李某应返还给原告税款244,265.17元。关于原告要求被告给付审计报告中未缴纳的税款84,408.06元的问题，因此税款原告并未向税务机关缴纳，也未构成损失，且被告不予认可，故本院对原告这一诉求不予支持，原告待缴纳完毕后，可另行告诉。庭审中，被告对审计报告有异议，认为原告提供了虚假审计账目，得出的审计结论，不应该作出定案依据，其中“空中飞”200万元，不应当由被告纳税，被告对此未能向法庭提供有效证据证实自己的主张，故本院对被告这一辩称不予采纳。如被告认为不应当纳税，可待有证据后另行告诉。关于被告庭审中辩称，原告所欠被告工程款数额不对，要求重新核算，因被告所辩称与本案不属同一法律关系，且原告不认可，本案不能合并审理，被告可就工程款事项另行起诉。关于原告要求被告给付起诉之日起上述款项的人民银行同期同类贷款利率的利息问题。原告对此未能向法庭提供有效证据证实，且被告不予认可，故本院对原告这一诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告李某于本判决生效之日起三日内返还给原告通化兴达公司垫付税款244,265.17元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5,626.00元，减半收取2,813.00元，鉴定费70,000.00元由被告李某负担。   二审期间，双方当事人均未提供新的证据。   本院另查明，白山市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）吉06民终380号民事判决，认定吉林兴泰公司与通化兴达公司于2016年7月16日签订的建设工程施工合同和双方于2016年6月30日签订的补充协议书均为无效合同，并判决吉林省兴泰房地产开发有限责任公司于直接支付给李某工程款970800元。吉林兴泰公司诉通化兴达公司、李某无效合同损失赔偿一案，2020年4月3日，长白县朝鲜族自治县人民法院（2020）吉0623民初2号民事调解书，内容为：吉林兴泰公司于2020年4月10日前给付李某8.3万元，双方就质保金、税务、质量的争议一次性解决完毕,其他事项互不追究。   本院认为，依法纳税是建筑施工企业应履行的法定义务。通化兴达公司提供二号楼工程款账目，由一审人民法院委托有鉴定资质的纳税审计鉴定机构进行司法鉴定，以确定二号楼应缴纳税额，对于通化兴达公司提供的账目，李某在司法鉴定前未提请审计部门对该账目进行审计，亦未提供证据证明该账目存在虚假记账或账目不健全、不规范等情况，司法鉴定机构依据通化兴达公司所提供的账目进行鉴定，符合法律规定。通化兴达公司虽然后补缴税款，但为国家税法所允许，李某不能以后补缴纳税款抗辩应承担的法定纳税义务，亦不能证明为虚假。长白县兴泰公司支付工程款200余万元直接由实际施工人李某借支即双方俗称“空中飞”款项，转入通化兴达公司账目后，又将款项转入长白县兴泰公司指定账户，替李某偿还在长白县兴泰公司直接借款，通化兴达公司为长白县兴泰公司出具工程款全额发票，司法鉴定结论里学玉施工的工程应缴纳的税款，按通化兴达公司与李某签订的承包，合同应当由李某支付，一审判决李某承担返还给通化兴达公司并无不当。对于司法鉴定结论，李某虽提出异议，但未提供证据证明该鉴定结论有明显瑕疵或者错误，亦没有对司法鉴定认为存在的错误或重大瑕疵提出申请重新鉴定或补充鉴定，一审采纳鉴定结论作出判决并无不妥。2019年7月17日，本院判决确认吉林兴泰公司与通化兴达公司于2016年7月16日签订的建设工程施工合同和双方于2016年6月30日签订的补充协议书均为无效合同并判决吉林省兴泰房地产开发有限责任公司于直接支付给李某工程款，李某与长白县兴泰公司之间纠纷的税款，虽然经过长白法院调解双方达成协议，属于李某与长白县兴泰公司之间自愿达成，与通化兴达公司无关。李某并未举证证明长白县朝鲜族自治县人民法院（2020）吉0623民初2号民事调解所涉及税款是否是本案涉及税款还是本院（2019）吉06民终380号民事判决涉及工程款税款。对于税款征收机关，通化兴达公司为纳税人，通化兴达公司向税务部门纳税，符合法律规定。本案中，通化兴达公司代为实际施工人李某垫付税款，李某应当向通化兴达公司支付，且本案通化兴达公司请求李某返还的是进账五百余万元工程款应缴纳税金。如李某认为已经与长白县兴泰公司达成协议并支付了税款属于重复缴税，与通化兴达公司无关，应由李某另行向长白县兴泰公司主张返还或对长白县朝鲜族自治县人民法院（2020）吉0623民初2号民事调解书申请再审，是否得到支持，待审理、审查后确定。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费5626元，由上诉人李某负担。   本判决为终审判决。   审判长 高明义   审判员 李 楠   审判员 李世为     二〇二一年一月二十九日   书记员 杨 栋