江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0722民初2464号 原告（反诉被告）：李百成，男，1969年9月14日生，汉族，住东海县。 委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：连云港飞龙置业有限责任公司，住所地东海县牛山街道中华路西侧御湖豪庭售楼处。 法定代表人：张文正，董事长。 委托诉讼代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。 原告李百成与被告连云港飞龙置业有限责任公司（以下简称：飞龙置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日受理后，适用简易程序审理，后因案情复杂依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李百成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款704757元及违约金90000元（起诉之后的违约金按违约总额每日万分之三计算到被告实际付清止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2016年8月1日签订《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》，合同约定：被告将天一居小区4期1#、2#、23#楼的室内公共部分的电梯厅、公共走道等的墙面、地面、踢脚线、边线、装饰线的铺贴及安装承包给原告施工，承包方式：单包工（瓷砖除外），人工费及瓷砖的价格在合同中有明确约定。工程价款；工程价款按原告方实际完成的工程量和相应的单价计算确定工程总价。付款方式:工程完工后，付工程款的50%，工程竣工验收合格付70%，一年后付至95%，5%作为质保金。可是被告不按合同规定履行，到2018年年底之前只付了32万元，起诉前经原告催要又付了20万元，该工程原告在2016年11月就已交付给被告，并已经过验收合格，目前己交付给开发商投入使用，可是被告只付工程款52万元，剩余的704757元经原告多次催要，被告至今分文未付。为此，原告特提出诉讼，请求人民法院依法支持原告诉求。 被告飞龙置业公司辩称，原告所诉部分内容与事实不符，原告诉称“工程完工后，付工程款的50%，工程竣工验收合格付70%”与事实不符。因为，根据原、被告双方签订的《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》第六条之约定，在工程完工验收合格后，原告应将按该合同第四条的约定，编制工程结算报送我公司，并由我公司对工程造价进行审核结算，确定“审核结算价”，如原告对该审核结算价不满意的，应当书面通知我公司，委托有资质的造价咨询机构对工程造价进行审计。该合同的第七条还约定，工程完工经验收合格付至审核结算价的50%，在“审核结算价”或造价咨询机构的审定价确定后3个月内付至“审核结算价”或造价咨询机构审定价的70%。由此可见，支付工程款的前提是工程合格且“审核结算价”或造价咨询机构的审定价已经确定，而非原告所说的“工程完工后，付工程款的50%，工程竣工验收合格付70%。”原告还称“该工程原告在2016年11月就已交付给被告，并已经验收合格”也与事实不符。因为，涉案瓷砖工程所在的东海县天一居二期二标段1号、2号、23号楼工程，直到2018年1月22日才通过竣工验收，同时，原告施工的工程存在严重的质量问题，且在我公司及监理单位多次要求以及原告多次书面承诺后，原告至今未予修理或重做，不存在原告在2016年11月就已将工程交付给被告之说。原告要求我公司支付其工程款704757元及违约金的请求不能成立。如上所述，原告施工的工程严重不合格，根据法律规定及合同约定，原告应当承担对不合格工程修理或重做的责任，在其没有将工程施工至合格之前，根据涉案合同第七条之约定，原告无权向我公司主张工程款。根据涉案合同第六条之约定，即使在原告将工程施工至合格后，还应向我公司报送其编制的工程结算报告，由我公司审核确定工程的“审核结算价”或由造价咨询机构审计确定工程结算价，之后再行支付工程款，故在工程不合格及工程结算价没有确定之前，我公司支付工程款的条件尚未成就。进而，也不存在我公司应向原告支付逾期付款违约金之说，我公司之所以在工程不合格及结算价没有确定之前就向原告支付了52万元工程款，是因为我公司考虑原告支付农民工工资，避免民工讨薪，而非对原告施工工程质量的认可。我公司应付工程价款远远低于原告主张的704757元，在诉争双方就工程结算价产生争议的情况下，应当对工程结算价进行造价鉴定。 被告飞龙置业公司（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿因其拒不履行工程保修义务给反诉原告造成的损失10万元（具体以鉴定结果为准）；2.本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2016年8月1日，原被告签订《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》及合同附件《工程质量保修协议书》，反诉被告承建了反诉原告建设的东海县天一居二期二标段1号、2号、23号楼内墙砖、地面砖的铺贴工程，保修期自工程所在单位工程整体通过竣工验收之日起二年。上述合同签订后，反诉被告未能按上述合同约定的质量标准施工，导致施工质量存在严重的质量问题，且在反诉原告及监理单位多次要求以及反诉被告多次书面承诺后，拒绝整改和维修。2019年2月14日，反诉被告再次书面承诺自2019年2月15日后按合同约定的标准对其施工的内墙砖、地面砖铺贴工程进行维修，但至今未予维修，其这一行为已经严重违反了上述合同及维修协议的约定，给反诉原告造成了严重的损失。综上，为维护反诉原告的合法权益，请依法支持以上反诉请求。 原告李百成（反诉被告）辩称，被告的反诉理由不能成立，原告为被告铺设的瓷砖、地面砖经工程部门验收均已合格，即使现在的某些地方存在质量问题，也属于保修范围，由原告负责维修，因此被告的反诉没有事实根据，请求法庭依法驳回。 经审理查明，2016年8月1日，飞龙置业公司（甲方发包方）与李百成（乙方承包方）签订《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》，约定工程项项目为东某一居4期1#、2#、23#楼镶贴块料面层装饰工程；承包方式采用单包工（近似包工不包料），甲方提供该工程所需的主材（包括墙面砖、地砖、水泥、黄沙、白水泥、901胶等），乙方自备所需工具、器材和零星材料组织施工；工程价款按照乙方完成的工程量和下列相应的单价确定工程总价，瓷砖价格含税费，人工费不计税费结算，具体分项工程结算单价如下（主材料价格明细略）；工程完工验收合格后，乙方按照本合同第四条约定编制工程结算报甲方，经甲方现场核实乙方的工程量，审核相应单价和结算，确定审核后的结算价。乙方如对甲方的审核不满意，书面通知乙方，甲方将委托有资质的造价机构进行审计；工程完工后，经验收合格支付至审核结算价的50%，每栋楼铺贴完工后15日内甲方必须组织验收，按比例付款，工程最终竣工验收合格且在甲方的审核结算价或造价咨询机构的审定价确定后3个月内支付至70%，一年内付至95%，剩余5%作为质保金，质保期满不计息息返还，质保期2年，以工程所在单位工程整体通过竣工验收起算。 上述合同签订后，原告组织施工，2018年1月22日，东某一居4期1#、2#、23#楼房屋建设工程通过竣工验收并已备案，飞龙置业公司已累计向李百成支付工程款52万元。 在审理过程中，原告李百成申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托组织鉴定，2019年11月28日，鉴定机构江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程总造价为1138946.42元，其中瓷砖工程造价1110002.11元；2#楼吊顶工程造价为19540.31元；2#楼门厅切割费及19#楼乳胶漆墙面打毛造价7800元；白水泥、瓷砖胶、结构胶费用1604元。原告交纳鉴定费15000元。 以上事实，有当事人陈述、《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》、竣工验收备案证、付款凭证、鉴定报告书及鉴定费票据等证据予以证实。 审理中，被告主张原告施工的装饰工程存在瓷砖错台、错缝、空鼓、漏贴、缺角、碎砖拼接、脱落等质量问题，申请质量问题及维修费用鉴定，因被告认为鉴定费用9万元过高，要求暂缓鉴定，要求待工程造价报告出具后，由原被告就工程维修费用先行协商，协商不成再行启动鉴定程序。 本院认为，飞龙置业公司与李百成签订的《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》，因李百成个人并无相关建筑资质，该合同应当认定无效。东某一居4期1#、2#、23#楼房屋建设工程整体已在2018年1月22日通过竣工验收并备案，飞龙置业公司应当参照合同约定支付相应的工程价款，经本院委托工程造价鉴定，涉案工程总造价为1138946.42元，本院予以确认，扣除已付工程款520000元，尚欠618946.42元，其中包括质保金5%即56947.32元，截止判决前质保期已过，上述质保金应当一并返还。因合同无效，原告主张违约金本院不予支持，除质保金以外，对于剩余工程欠款（561999.1元）利息损失，被告应当依法承担。被告反诉主张原告施工的瓷砖工程存在质量问题，并主张修复费用损失，在诉讼过程中，虽就上述专门性问题申请鉴定，但是后来未支付鉴定费用并申请暂缓鉴定，截至目前双方也未能协商达成一致，为了避免本诉的过分迟延，对于被告的反诉，本案不予合并处理，当事人可以另行解决。 综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告连云港飞龙置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李百成工程款618946.42元及利息（按本金561999.1元，利息分段计算如下：2019年3月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告连云港飞龙置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李百成司法鉴定费15000元； 三、驳回原告李百成其他的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11748元，由原告李百成负担1512元，被告飞龙置业公司负担10236元（原告已预付，被告应负担部分在支付上述款项时一并付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11748元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。010000 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  吴 鹏 审 判 员  李 梅 人民陪审员  魏忠田 二〇二〇年五月二十九日 法官 助理  马 跃 书 记 员  刁晨露 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力