内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终565号上诉人（一审原告、反诉被告）：宋明国，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（一审原告、反诉被告）：申满义，男，住内蒙古自治区乌兰察布市。被上诉人（一审被告、反诉原告）：锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司。法定代表人：索金风，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑伟，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李沱，内蒙古合志律师事务所律师。一审原告、反诉被告:锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。法定代表人：史宏伟，该公司经理。上诉人宋明国、申满义因与被上诉人锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司（以下简称荣科房地产公司）及一审原告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司（以下简称嘉伟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋明国、申满义，被上诉人荣科房地产公司的委托诉讼代理人郑伟、李沱到庭参加了诉讼。嘉伟建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宋明国、申满义的上诉请求：1.撤销一审民事判决第一条中关于工程款数额的判项，依法改判，支持上诉人上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）涉案附属工程工程款计算错误。涉案工程的附属工程款在本案纠纷之前双方就已经结算，金额为623394元，此款并不包括在《造价审核报告》当中，在案其他证据均可佐证，一审法院将此笔款项未计入《工程造价报告》之内去核减已付工程款，实际上是少付了上诉人应得工程款623394元。（二）在社会保障费交纳上被上诉人涉嫌伪造证据，一审认定事实不清。其一、上诉人自相关行政职能部门查证，涉案工程的社会保障费被上诉人共计交纳了2笔，时间不同，数额共计为2556000元，其中究竟有多少是代上诉人支付的？其二、被上诉人一审提供的证据系在原票据上手写涂改，并且涂改内容与原件不同，其行为涉嫌伪造证据；其三、按照相关规定，社会保障费在工程完成后应退还交纳人，然而现在票据在被上诉人手中，被上诉人只凭票据扣减上诉人的工程款，而上诉人因无票据无法申请退款，故即便被涂改的票据真实被上诉人协助上诉人退款也是其必须完成的义务。（三）上诉人多缴的税款145430元被上诉人应予退还。建安税的缴纳在施工当中是由被上诉人预先扣缴的，按照工程款总额计算，上诉人的1、2号楼及6号楼分别多扣建安税145430元、92001元。（四）垂直运输费当中的19万元机械人工费按照造价公司的报告是应当调整的，可是一审法院未予调整。（五）双方的合同履行当中所出现的电工人身伤亡，最重要的过错在于被上诉人，事发后被上诉人也明确要承担责任，仅仅是需要上诉人先行处理，然而事到如今被上诉人矢口否认，是不诚信的表现，上诉人认为此伤亡事件的经济损失45万元应由被上诉人承担。（六）关于工程总造价下浮百分之六的问题。1.工程总造价下浮系诉讼双方真实的约定，但是被上诉人在合同履行过程中，出现1913306元的甲供材，此处再按照约定下浮对上诉人是不公平的。2.上诉人承揽的工程系重包，但在合同的履行当中被上诉人以发包人的强势将工程利润多的部分分包给他人，如外墙干挂、塑钢门窗、内外楼梯护栏、防盗门等，其实此行为已经构成根本性违约，在此情形下再将剩余工程款下浮，上诉人还有何利润可言？3.缴纳建安税系上诉人的义务，但是也应当在下浮百分之六后按照上诉人实际所得工程款计算纳税数额。4.附属工程双方没有约定下浮百分之六，一审此项判决内容没有依据。综上，上诉人认为涉案工程早在2010年就已经陆续交付使用，时过九年,被上诉人作为开发商谋取的利益早已实现,可是上诉人却因此工程倾家荡产、一无所有，可是直到今天被上诉人还在拖延给付，此举已使公平、正义荡然无存，为此恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。另外，明确在一审判决387806.9元的基础上，应再给付867858元和1329802元。荣科房地产公司答辩称，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。第一，上诉人应当在收到判决书后的15日内提出明确的上诉请求，在上诉期限外，未明确增加的上诉请求，答辩人认为不应得到法庭的支持。第二，向荣科房地产公司主张工程款的适格主体应为嘉伟建筑公司，本案出庭的二上诉人不是适格主体。第三，附属工程包含在总的工程款内，而且也并非是上诉人提及的623394元，而是40余万元，在一审中，我方提交的证据实际双方也已给予明确。第四，关于社会保障费，首先票据是真实的，其次正因为社会保障费是由荣科房地产公司代付票据，票据才在荣科房地产公司手里，但在谁手里不影响荣科房地产公司这一代付行为，而且社会保障费在鉴定报告中已经有所体现，包含在总的工程款内，社会保障费应该退给荣科房地产公司，而非嘉伟建筑公司。第五，关于建安税，是嘉伟建筑公司未履行开票义务。第六，一审法院认定的垂直运输费没有错误。第七，嘉伟建筑公司雇佣的工作人员在出事时，荣科房地产公司没有任何过错，其赔偿责任基于雇佣关系，当然应由嘉伟建筑公司承担。第八，关于工程总造价是否应降兑6%的问题，涉案工程的实际施工人为宋明国与申满义，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，建设工程施工合同无效，依据该解释第二条规定，可以参照合同的约定结算工程款。荣科房地产公司与嘉伟建筑公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第六条，合同价款与支付明确约定，是要降兑6%的，本案中无论是上诉人主张的附属工程，还是相关税费，均是总工程款的一部分，也有鉴定报告作出了具体的数额。故一审法院判决工程总造价降兑6%正确。嘉伟建筑公司、宋明国、申满义一审诉讼请求：1.荣科房地产公司给付嘉伟建筑公司、宋明国、申满义工程款本金16387698元，支付逾期付款违约损失14112302元，合计3050万元；2.对鉴定中遗漏的工程项目和未计入工程造价项目，进行重新鉴定；3.诉讼费、鉴定费由荣科房地产公司承担。荣科房地产公司一审反诉请求:1.宋明国承担合同约定工程奖罚制度及返还超付工程款2510351元，申满义承担合同约定工程奖罚制度及返还超付工程款189301元；2.宋明国承担延期交付房屋给荣科房地产公司造成的直接经济损失997500元，申满义承担延期交付房屋给荣科房地产公司造成的直接经济损失332300元；3.宋明国承担保修期内因工程质量问题，荣科房地产公司支付工程维修费339523.22元；4.嘉伟建筑公司承担连带责任；5.嘉伟建筑公司、宋明国、申满义承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:荣科房地产公司开发建设锡林浩特市锡林金街1、2、5、6号商住楼，宋明国以内蒙古第三建筑工程有限公司的名义于2009年5月份承包了1、2、6号楼的施工工程，并与荣科房地产公司签订了《施工合同》，另有案外人以内蒙古全新建筑有限责任公司的名义于2009年5月份承包了上述5号楼的施工工程，并与荣科房地产公司签订了《施工合同》。但因以内蒙古第三建筑工程有限公司、内蒙古全新建筑有限责任公司在锡林浩特市建设行政主管部门备案受到限制等问题，宋明国与申满义借用嘉伟建筑公司的资质于2009年6月6日与荣科房地产公司签订了关于上述1、2、5、6号楼的《建设工程施工合同》，并于2009年6月7日在锡林浩特市建设行政主管部门办理了备案手续。该《建设工程施工合同》主要内容为：1、开工日期为2009年6月10日，竣工日期为2009年10月30日；2、对于合同价款与支付：按施工中实际发生的工程量，执行内蒙古04预算定额，按四类工程，执行2、3季度材差，降总造价6%进行决算，实行形象进度拨付进度款60%、80%、95%拨付；3、对于合同价款及调整：合同价款采用决算审核方式确定。甲方提供部分材料和完成部分工程量；4、对于工程预付款：按照形象进度和实际发生工程量。二层主体完工拨60%，主体完工拨80%，二次装修拨两次，全部完工付到95%，5%作为维修资金；5、荣科房地产公司提供的材料设备包括塑钢窗、防盗门、地板砖、电料、采暖等九项。1号楼于2010年11月10日竣工验收，建筑面积为11888平方米；2号楼于2010年7月24日竣工验收，建筑面积为11156平方米；5号楼于2010年10月15日竣工验收，建筑面积为9899平方米；6号楼于2010年7月24日竣工验收，建筑面积为7676平方米。又查明，因双方对施工工程价款存在争议，经双方同意并经嘉伟建筑公司、宋明国、申满义申请，本院委托内蒙古律信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定。内蒙古律信工程造价咨询有限责任公司出具内律审价字（2016）第（2）号《造价审核报告》以及审核报告的复函。荣科房地产公司对上述工程造价结论认可；嘉伟建筑公司、宋明国、申满义对上述造价结论提出异议，并主张重新鉴定。本院组织鉴定人员出庭对异议事项逐一进行解答。对其认为不合理的主要部分，即商品砼造价鉴定时扣除垂运费的问题以及机上人工费调整问题，经一审法院向内蒙古自治区××区咨询，按照自治区定额站的答复，鉴定机构再次做出回复，对上述两项不予进行调整。因对嘉伟建筑公司、宋明国、申满义所提出异议事项，鉴定机构已作出合理说明，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义虽有异议并申请重新鉴定，但未能提交相关依据，一审法院不予准许。另查明，一审法院依据嘉伟建筑公司、宋明国、申满义申请委托鉴定时，鉴定机构名称为内蒙古杰信工程造价咨询有限责任公司，鉴定过程中，该机构经核准变更登记为内蒙古律信工程造价有限责任公司。还查明，涉案附属工程造价为410322元，并未计入工程总造价。又查明，荣科房地产公司为支持其反诉主张，提交证据以主张支付1、2、6号楼维修费302767.72元，5号楼维修费36755.5元，合计为339523.22元，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义质证认为，不予认可维修费，因没有嘉伟建筑公司、宋明国、申满义签字。一审法院认为，2009年6月6日，宋明国与申满义借用嘉伟建筑公司资质与荣科房地产公司签订的《建设工程施工合同》，因上述合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项的规定，应认定为无效合同。因该合同在锡市建设行政主管部门备案，荣科房地产公司、嘉伟建筑公司、宋明国、申满义均认可以该备案合同作为结算依据，具有事实依据，一审法院予以支持。依据双方的诉辩意见，本案一审争议焦点为：一、荣科房地产公司是否欠付嘉伟建筑公司、宋明国、申满义工程款以及欠付金额；二、嘉伟建筑公司、宋明国、申满义诉求荣科房地产公司承担逾期付款违约损失的请求能否成立；三、荣科房地产公司诉求嘉伟建筑公司、宋明国、申满义承担逾期交工经济损失是否成立；四、嘉伟建筑公司、宋明国、申满义是否应当承担荣科房地产公司已付的维修费用。一、关于荣科房地产公司是否欠付嘉伟建筑公司、宋明国、申满义工程款以及金额的问题。关于工程总造价数额如何确定问题，依据备案的《建设工程施工合同》，经双方同意，并经一审法院委托鉴定，且鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，因此该鉴定报告及审核报告的复函，鉴定程序合法，应作为定案依据。故一审认定的涉案1、2、5、6号楼总造价为37803884元，人工费调增40%后总造价为40419525元。嘉伟建筑公司、宋明国、申满义申请重新鉴定没有事实和法律依据，不予支持。关于嘉伟建筑公司、宋明国、申满义主张因荣科房地产公司将利润高的部分工程分包，按照合同约定降兑6%显失公平问题,其该项主张依据不足，不予支持。综上，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义与荣科房地产公司约定降兑总造价6%结算具有法律约束力，即涉案工程总造价人工费调增40%后为40419525元，再依据双方合同的约定，降兑6%结算为37994353.5元（40419525元×0.94），附属工程造价为410322元，涉案工程总造价为38404675.5元。关于荣科房地产公司已付工程款。经庭审对账，双方无争议的已付款为36479636.2元（1、2号楼为21284589元，5号楼7415739.2元，6号楼7779308元）。对争议款项认定如下：1、荣科房地产公司代嘉伟建筑公司、宋明国、申满义支付贾旺的15万元，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义认为仅有银行转账，没有收据不予认可。从该份证据上并未记载是支付涉案工程的工程款，且嘉伟建筑公司、宋明国、申满义不予认可，故不予采信。2、杨大江的44500元，因未有嘉伟建筑公司、宋明国、申满义的确认，且嘉伟建筑公司、宋明国、申满义不予认可，故该笔款项不予认定。3、关于荣科房地产公司主张各项费用扣减认定如下：（1）税金145430元，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义予以认可由荣科房地产公司代扣，双方均同意待结算工程款时，如嘉伟建筑公司、宋明国、申满义提供税票，荣科房地产公司将代扣税费予以返还。（2）关于社会保障费，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》（内政办发[2014]35号）的相关规定，凡在本区域内从事新建等项目的建设单位，均应当向当地建设保障费管理机构缴纳此费。该管理机构代建筑企业向项目建设单位收缴，并按照规定标准向承建项目的建筑企业实施划拨。即本案中所涉及的该部分费用系收费机构代承建人向荣科房地产公司收取的必缴费用。因该笔费用在双方工程造价中已计取，现荣科房地产公司已提交相关缴纳的证据，故应从工程款中予以扣除。荣科房地产公司主张按照总造价37994354元的3.5%计取即1329802.39元，符合法律规定，予以确认。（3）关于荣科房地产公司主张扣缴的农民工保障金10万元，根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区建设领域农民工工资保障金管理办法的通知》，该保障金是由建设单位和施工企业分别缴纳，因荣科房地产公司其提供的票据缴纳单位是荣科房地产公司，不能证明其代嘉伟建筑公司缴纳的事实，故其主张抵顶已付工程款无事实依据，不予支持。（4）关于荣科房地产公司扣缴的承发包交易费，该款项属有关部门依法收取的费用，且荣科房地产公司提供合法票据证实代嘉伟建筑公司缴纳62000元，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义同意将其抵顶已付工程款，予以支持。（5）关于项目管理费116305元，该费用系荣科房地产公司代宋明国、申满义付嘉伟建筑公司管理费，宋明国、申满义认为其已向嘉伟建筑公司缴纳过管理费，双方对此存在争议，因管理费不具有合法性，由三方另行解决。综上，嘉伟建筑公司仍欠付工程款数额为38404675.5元-36479636.2元-145430元-1329802.39元-62000元=387806.9元。另，因与荣科房地产公司签订合同的主体为嘉伟建筑公司，宋明国、申满义借用嘉伟建筑公司第十项目部及第十一项目部的名义进行施工，施工中结算的工程款大部分也是通过嘉伟建筑公司与荣科房地产公司结算的，而且内蒙古自治区高级人民法院（2014）内立一终字第36号民事裁定亦认为嘉伟建筑公司为向荣科房地产公司主张工程款结算的适格主体，故荣科房地产公司欠付工程款，应支付给嘉伟建筑公司。至于嘉伟建筑公司与宋明国、申满义之间如何分配，属于其内部问题，可另行解决。对于欠付工程款的利息，因该欠付工程款包含着1、2、5、6号楼欠付的总金额，而1、2、5、6号楼的交付日期并不相同，故一审法院以嘉伟建筑公司起诉之日，即2014年1月13日为利息起算之日，利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率。二、关于嘉伟建筑公司、宋明国、申满义诉求荣科房地产公司承担逾期付款违约损失的请求能否成立的问题。诉讼中，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义主张的荣科房地产公司逾期付款违约损失金额为14112302元。对此，一审法院认为，因双方签订的《建设工程施工合同》为无效协议，该《建设工程施工合同》关于工程价款的约定虽然可以作为双方结算工程款的依据，但双方关于工程进度款支付的约定不再对双方具有法律上的约束力，且嘉伟建筑公司、宋明国、申满义也未能提供有效证据予以证明荣科房地产公司存在未按工程进度付款的事实，而且宋明国、申满义向荣科房地产公司主张的逾期付款违约损失为其因民间借贷行为而支付的高额利息600万元，宋明国、申满义该借款投入施工建设以及为此支付利息为其个人经营行为，其诉求由荣科房地产公司赔偿相关费用，没有事实和法律依据，不予支持；对于其主张的拆除工程时发生的中电人员丧亡事故赔偿金36万元和罚款10万元，与荣科房地产公司并无直接关联，不予支持；宋明国、申满义为追偿工程款发生的费用16万元，因未能提供有效证据予以证明，且对于荣科房地产公司欠付工程款金额问题，双方一直存在纠纷，经审理，宋明国、申满义主张荣科房地产公司欠付其巨额工程款的事实并不存在，故宋明国、申满义为与荣科房地产公司工程款结算纠纷而支出的相关费用的正当性理由不足，因此对其该项主张不予支持。三、关于荣科房地产公司诉求嘉伟建筑公司、宋明国、申满义承担逾期交工经济损失是否成立的问题。因在第一个争议焦点中已认定，双方工程款结算依据为《建设工程施工合同》，故荣科房地产公司反诉主张依据四份《施工合同》，宋明国、申满义应承担工程奖罚责任，没有事实依据，不予支持；对于荣科房地产公司反诉主张宋明国、申满义应赔偿其逾期交工造成的取暖费、物业费等直接经济损失1329800元，因诉讼中，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义抗辩主张是由于荣科房地产公司甲供材供应不及时、工程进度款支付不及时以及施工场地高压线路等问题，导致工期延误，与嘉伟建筑公司、宋明国、申满义无关，对此，荣科房地产公司未能提交充分证据予以证明工期延误责任全部在于嘉伟建筑公司以及宋明国、申满义，故其该项请求因证据不足，不予支持。四、关于嘉伟建筑公司、宋明国、申满义是否应当承担荣科房地产公司已付维修费用的问题。鉴于诉讼中，荣科房地产公司向法庭提交了涉案工程在保修期内支付的维修费用339523.22元的相应证据，嘉伟建筑公司、宋明国、申满义对此抗辩部分维修项目是荣科房地产公司分包工程项目，维修票据没有我方签字的均不予认可。一审法院认为，首先荣科房地产公司没有证据证实在发生维修事项时通知过嘉伟建筑公司、宋明国、申满义。其次，从证据上看，提交的工程付款审批表、物业维修派工单等未形成有效证据链条证明已实际发生费用，且证据上均未有嘉伟建筑公司、宋明国、申满义方签字认可，故该项反诉请求，因证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、荣科房地产公司于本判决生效之日起十五日内给付嘉伟建筑公司工程款387806.9元及利息（从2014年1月13日起至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回嘉伟建筑公司、宋明国、申满义其他诉讼请求；三、驳回荣科房地产公司反诉请求。本诉案件受理费193400元，由嘉伟建筑公司、宋明国、申满义负担174971元，由荣科房地产公司负担18429元；反诉案件受理费20762.59元，由荣科房地产公司负担。鉴定费100000元，由嘉伟建筑公司、宋明国、申满义负担60000元，荣科房地产公司负担40000元。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，本案签订《建设工程施工合同》的主体为荣科房地产公司与嘉伟建筑公司，宋明国与申满义系借用嘉伟建筑公司名义进行施工，施工中结算的工程款大部分也是通过嘉伟建筑公司与荣科房地产公司之间结算的，且本院（2014）内立一终字第36号民事裁定认为嘉伟建筑公司为向荣科房地产公司主张工程款结算的适格主体，故荣科房地产公司欠付的工程款，应支付给合同相对人嘉伟建筑公司。据此，一审法院判令荣科房地产公司于判决生效之日起十五日内给付嘉伟建筑公司工程款387806.9元及利息并无不当。本案在二审庭审时，因上诉人嘉伟建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼而按其自动撤回上诉处理。故嘉伟建筑公司在本案已经丧失上诉人主体地位，也意味着其对一审判决的服判和认可。因上诉人宋明国、申满义在二审的上诉请求中也未就一审判决认定嘉伟建筑公司作为受领欠付工程款的权利主体提出异议，故宋明国、申满义二审中针对他人工程欠款数额提出上诉请求，对本案的实体处理已无实际意义，对其二人提出的上诉请求亦不予支持。综上，宋明国、申满义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53660.92元，由宋明国、申满义负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  徐 澎审判员  武 菲二〇一九年十二月二十七日书记员  胡成侠