吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2529号上诉人（原审原告）**，男，1986年7月15日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人任品蓉，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉林省高速公路管理局，住所地吉林省长春市人民大街11855号。法定代表人朱韶星，局长。委托诉讼代理人周江山，公司员工。委托诉讼代理人赵艳凤,北京市君泽君（长春）律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人吉林省高速公路管理局（以下简称省高管局）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。**原审时向法院提出诉讼请求：1.判决确认**与省高管局劳动关系于2019年8月31日解除；2.判决省高管局违法解除劳动合同，向**支付双倍经济赔偿金，共计56,814元；3.判决省高管局向**支付加班费共计239,083.56元；4.判令省高管局向**补足8年工资69700元；5.判决省高管局支付**自2018年7月至2019年8月期间5天的年休假工资4,897.56元。事实和理由：**于2011年7月6日入职，担任“路政员”，最初为八小时工作制。但自2012年7月至2014年7月，上班方式为上2天，休息2天，上3天，休息2天，上2天，休息3天，两星期一轮回；自2014年7月在哈拉海上班，变为上八天休息六天工作制，均为全天24小时工作制，该日常上班时间均超出国家法定日常上班和加班时间；并且每个月的基本工资均低于历年长春市最低工资标准，省高管局也从未给予过年休假待遇。2014年7月6日，双方签订第二次劳动合同，2017年9月16日续订无固定期限劳动合同。**作为无固定期限劳动合同员工，常年连续超时工作的情况下未享受加班工资待遇，作为劳动者的合法权益遭受极大损害。省高管局原审时辩称，省高管局因改革，路政员的岗位已经全部转到吉高集团。按照改革的要求，如果原职工继续工作会划转到吉高集团的名下，由吉高集团与原职工履行劳动合同。如果不同意划转，双方只能够根据劳动合同法第四十条第三款的规定，解除劳动关系。省高管局同意支付给**的经济补偿金28,407元，按照现在**所主张的二倍补偿金计算，如果按一倍算的话，省高管局支付的经济补偿金是比**诉请的高的，而省高管局支付给**未休年假工资为4,879.56元，也要高于**所主张的。省高管局多次要求**取上述款项，是**一直拒不领取，因此请求驳回**的诉请。原审法院经审理查明，**系省高管局职工，2011年7月6日双方签订《劳动合同书》，约定合同于2011年7月6日起至2014年7月6日止，担任路政员，工作区域或工作地点为吉林省高速公路所属各单位。双方约定实行综合计算工时工作制。2014年7月6日双方续订劳动合同至2017年9月16日。2017年9月16日起双方订立无固定期限劳动合同。2019年8月31日省高管局通知**解除劳动关系并离职。另查，经庭审确认，**离职前12个月平均工资为3,342元。庭审中，**放弃补足8年工资69700元的请求。再查，**于2019年10月11日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，吉林省劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出吉劳人仲（2019）422号不予受理通知书。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，2019年8月31日省高管局通知**解除劳动合同，**请求确认劳动合同关系于2019年8月31日解除，省高管局亦认可，故**与省高管局劳动关系于2019年8月31日解除。关于加班费一节，根据最高人民法院颁布的《（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”及劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》[劳部发（1997）271号]第五条：“经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），“超过”部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。”省高管局安排**连续上一周休一周，并不违反劳动法，但一个综合工作时间不应超过80小时。**主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，**并不能提供相应证据，且根据证人证言及**庭审中关于工作时间的表述，并不存在**所述的连续工作24小时情形。故**该项请求，不予支持。关于赔偿金一节，省高管局提出与**协商解除劳动合同，但双方并未达成一致，省高管局单方要求**离职，未提出合法理由，属于违法解除劳动合同。省高管局应按经济补偿金标准的二倍向**支付赔偿金。省高管局应支付赔偿金53,472元（3,342元/月×8月×2）。关于年休假工资，双方无异议，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、《最高人民法院（三）》第九条规定，原审判决：一、**与省高管局劳动关系于2019年8月31日解除；二、省高管局于判决生效后立即给付**赔偿金53,472元；三、省高管局于判决生效后立即给付**年休假工资4,897.56元；四、驳回**其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由省高管局负担。宣判后，**与省高管局均不服，向本院提起上诉，**上诉要求撤销原审判决第四项，查清事实后改判；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、**存在加班的情形。2014年7月**在哈拉海上班开始，变为上八天休息六天的工作制，均为全天24小时，超出《中华人民共和国劳动法》规定的标准工时时间，每星期工作时间超出36小时。**上一周休息一周，休息是劳动者的法定权利，不应当因为有休息就抵销劳动者的加班报酬。二、原审判决认定**主张加班费证据不足错误，证人证言虽陈述工作24小时存在休息时间，但是通常的标准工作制中也有休息时间，不能因为休息，就否定超出每日8小时的工作事实。**原审中提供了全年考勤作为证据，因为工作特殊性，接到高速报警需要第一时间抵达现场，故**24小时处于待命状态。《吉林省高速公路执法规范化手册》第六条规定了高速公路路政巡查实行动态巡查和备勤相结合，实行24小时值班制，虽然**对该手册没有原件，但是证人证言能够证明该手册在实际中使用。三、省高管局对于加班时间和工作周期问题没有提供相应证据，只是对我方提供的证据进行质证和辩解，无法核实真伪。针对**的上诉，省高管局二审答辩称，不同意**的上诉请求。省高管局上诉请求是撤销原审判决第二项，改判省高管局向**支付经济补偿金26736元；一审、二审案件受理费由**负担。事实和理由：一、省高管局改制重组是吉林省人民政府的决定，改制后省高管局的合同制人员全部划转为吉高集团。**不愿意去吉高集团，但是省高管局没有路政员岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，双方只能解除劳动合同，故省高管局依据法律规定，应当支付经济补偿金，而不是经济赔偿金。二、原审判决未支持**支付加班费，但又认为省高管局违法解除劳动合同支付二倍经济补偿金，该判决超出省高管局主张的事实和裁决，属于超范围裁决，程序违法。三、省高管局因政府改制，双方之间的劳动合同因客观情况发生重大变化，双方只能依据《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同，故原审判决认定违法解除属于适用法律错误。针对省高管局的上诉，**二审答辩称，不同意高管局的上诉请求本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。二审中，**向本院提供新证据如下：1.2019年1月至7月考勤表，证明在此期间**的上班方式为上8天休6天。2.证人曹鹏的证言，用以证明**在2012年7月至2014年7月上班方式为上2天休2天，上3天休2天，上2天休息3天，两个星期一轮回，每天上24小时无休息以及省高管局没有支付加班费。经质证，省高管局对**提供的考勤表的真实性、合法性及关联性不予认可，认为该份证据系**单方制作，没有负责人及领导签字，无法证明其真实性。二审中，省高管局向本院提供新证据如下：2019年8月1日、2019年9月3日、2019年9月17日要求合同制人员划转的通知三份、微信聊天记录截图，用以证明合同制人员划转相应内容及补偿的相应情况，该通知已经通过微信群转发给相应人员，我方同意支付正常经济补偿外，还同意额外一个月的经济补偿。经质证，**对上述证据的意见为：三份通知的末尾盖章比较新，无法证明对方确实是在2019年9月3日下达的相关通知，通知内容**并不知情，微信群当中也没有**，所以**并没有接到过相关通知。同时，**索要双倍的经济赔偿是因为对方并未支付相应的加班费，而**索要加班费和经济赔偿与改制无关。本院认为，关于**上诉主张的加班费问题，**与省高管局劳动合同中约定双方实行综合计算工时工作制。**主张其上一周休息一周，但是根据原审时以及二审时证人的陈述，**并不存在连续工作24小时不需要休息的情形，且根据证人证言能够证明在**主张的工作时间，省高管局每天均为其安排了休息时间和休息条件，省高管局在工作时间安排上并未违反相应法律规定。根据**工作岗位的特点，省高管局实行的是综合计算工时工作制，该工作制采用的是一定周期综合计算工作时间，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，对于超出部分应当支付相应的加班费，故**主张计算加班费的计算方式不符合综合计算工时工作制的加班费规定，其也未提供充分证据证明其存在综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的证据，故对其加班费主张，本院不予支持。二、关于省高管局上诉主张的无需支付解除劳动合同经济赔偿金问题。根据原审中省高管局提供的吉政函[2018]95号《吉林省人民政府关于吉林省高速公路集团有限公司重组方案的批复》“省高速公路管理局合同制人员全部随项目划转吉高集团”的规定，能够证明省高管局因上述文件精神的规定，导致省高管局与**之间的劳动合同无法履行，因**不同意划转至吉高集团，故省高管局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，与**解除劳动合同关系并不属于违法解除，故省高管局无需向**支付违法解除劳动合同赔偿金。原审中，**同时主张省高管局向其支付解除劳动合同经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”的规定，**的主张应予支持，故省高管局应向**支付经济补偿28407元（3342元*8.5个月）。综上，原审判决适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初141号民事判决第一项、第三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初141号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初141号民事判决第三项为“上诉人吉林省高速公路管理局于本判决生效后立即给付上诉人**经济补偿金28407元”；四、驳回上诉人**的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费30元，由上诉人**负担15元，上诉人吉林省高速公路管理局负担15元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月十八日书记员  高 珊