河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终769号上诉人（原审原告）：刘成玉，男，1975年10月24日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李秋霞，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：代传水，男，1963年11月11日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李秋霞，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宇，男，1970年9月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李志军，上海兰皋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司。住所地：福建省永安市新安路**。法定代表人：谢传安，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市城市管理局（原名濮阳市市政园林局）。住。住所地：河南省濮阳市人民路中段**/div>法定代表人：蔡洪峰，该机关负责人。委托诉讼代理人：王庆霞，河南卓诚律师事务所律师。上诉人刘成玉、代传水、福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称中禹公司）、张宇因与被上诉人濮阳市城市管理局（以下简称城市管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘成玉、代传水及其委托诉讼代理人栾敬君、李秋霞，上诉人中禹公司的委托诉讼代理人蔡光俊，张宇的委托诉讼代理人李志军、王德华，被上诉人城市管理局的委托诉讼代理人王庆霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成玉、代传水上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第三项，依法改判张宇增加应支付给上诉人的沥青路面款、不应扣除的款项、鉴定费共计13,142,073.264元，城市管理局在欠付工程款19,249,058元范围内承担责任。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于沥青路面施工人的认定错误，刘成玉、代传水是沥青路面的施工人，关于沥青路面的工程款应当向刘成玉、代传水支付。（一）刘成玉、代传水提供的证据证明其是沥青路面的施工人。1、刘成玉、代传水在一审中提交了其与濮阳市安通道路沥青养护有限公司签订的透层、粘层洒布承包合同，证明乳化沥青透层、粘层洒布是刘成玉、代传水施工完成。2、刘成玉、代传水在一审中提交了其与张某1签订的大庆延工程沥青砼路面施工协议，证明沥青砼路面是由刘成玉、代传水施工完成。3、刘成玉、代传水在一审中提交了沥青砼拌合计量单等证据，证明涉案道路全部的沥青砼铺设的全部施工均是由刘成玉、代传水实际施工完成。（二）张宇提供的证据不能证明张宇进行了沥青路面施工，部分证据反而能证明刘成玉、代传水是沥青路面的施工人。在张宇提交的其委托中禹公司向工人支付5,564,919元的付款中，其中向程兆森支付9万元付款，转账回单上明确注明付濮水路、铁丘路、大庆路沥青材料款。张宇自己提供的证据证明刘成玉、代传水是沥青路面的施工人，所以其将关于沥青支付的款项计入向刘成玉、代传水支付的款项，一审法院已将该笔款项认定为张宇向刘成玉、代传水的付款并予以扣除。二、一审判决认定中禹公司与张宇签订的合同无效、张宇将工程转包给刘成玉、代传水无效，但却对无效合同约定的10.8％的管理费予以扣除，无法律依据，实属错误。一审判决第10页载明：“经鉴定沥青路面造价8，640，415元，该部分工程款暂不予处理”，但计算下欠工程总金额的方式是：“41，219，058元-15，533，000元-8，640，415元-41.219，058元×108％”。上述计算方式显示：一审判决在扣除非法约定的管理费时，是按照工程款的总额予以扣除，其中包括有争议的沥青款。三、一审判决对鉴定费未做出判决。本案经法院委托进行工程造价鉴定，刘成玉、代传水支付鉴定费50,000元。对于该笔费用如何承担，一审在判决时遗漏。四、因一审判决对沥青款、非法约定的管理费等事项认定错误，导致中禹公司及城市管理局承担的责任的数额错误。张宇与中禹公司共同答辩称，一、代传水、刘成玉不是本案的实际施工人。二人既不能提供与中禹公司签订过承包、分包合同，又不能证明其用自己的资金组织施工，且二人对整个工程不享有控制权，现有证据不能证实二人为案涉工程的实际施工人。二、张宇是案涉工程实际施工人。案涉工程由濮阳市市政园林局发包，中禹公司中标。在濮阳市市政园林局和中禹公司签订《建设工程施工合同》之前，张宇就以中禹公司的名义进场开始施工，案涉工程是由张宇组织施工、垫付施工费用，张宇对案涉工程享有控制权，代传水刘成玉只是受雇张宇的现场施工管理人，其提供的录音材料不能证实他们是本案实际施工人。代传水、刘成玉其实是在张宇转来的工程款后，才支付了施工工人的工资、材料款等款项，并没有筹款垫资。三、本案工程价款数额不确定，应当以财政审核后的结算数额为准。四、刘成玉、代传水诉请的数额大于合同工程价款，不应得到支持。请求依法驳回代传水、刘成玉的上诉请求。城市管理局答辩称，一审法院判决代传水、刘成玉是实际施工人没有事实依据，因为合同相对方是中禹公司和城市管理局。城市管理局应当向张宇结算工程款。该工程并未结算，中禹公司至今未向城市管理局递交任何竣工资料。中禹公司、张宇上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回刘成玉、代传水的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的证据，大部分是刘成玉、代传水伪造公章、签名“造”出来的，都不能作为定案的证据。一审中，中禹公司多次强烈要求对刘成玉、代传水提交的中禹公司公章、项目部章、项目经理郑兴荣签名、负责人周元芳签名进行真伪鉴定。一审法院不准许中禹公司的鉴定申请，却把伪造公章、伪造签名形成的大量证据（约占刘成玉、代传水证据的80％）统统作为定案的证据，明显违法。请求二审法院对上述“证据”中的公章和签名进行真伪鉴定；对伪造中禹公司公章、伪造签名形成的“证据”不予采信。二、即使根据伪造形成的“证据”，亦不能认定刘成玉、代传水是实际施工人。一审判决认定刘成玉、代传水只施工了路基工程，路面工程不是刘成玉、代传水施工的，而是张宇雇用郭某等人施工的。即使按照该认定，刘成玉、代传水只施工了路基工程，充其量只是施工班组，与郭某等人相同，不是实际施工人。刘成玉、代传水提交的中标通知书、建设工程施工合同、建设工程合同备案表等证据仅能证明刘成玉、代传水存有部分施工资料的复印件或原件、可能是管理人员或资料保管人，不能证明刘成玉、代传水参与了投标、是实际施工人。三、张宇是涉案工程的实际施工人，在中禹公司中标后签订《建设工程施工合同》前，张宇就以中禹公司名义进场施工，之后张宇与中禹公司签订了《劳务班组施工承包协议》，张宇是涉案工程的施工合同的最后一环。涉案工程由张宇垫付施工费用、实际控制。在城市管理局拨付工程款之前，张宇垫入资金765万元，分期转给刘成玉、代传水至工程结束时，城市管理局累计拨款只有1,600万元，但张宇已累计转给刘成玉、代传水1839万。刘成玉、代传水购买材料、租赁机械、发放工人工资等都是用张宇的钱。涉案工程中的水泥稳定碎石、透层油粘层油、沥青混凝土三项约1,000万元，由张宇交由郭某等人施工，工程款由张宇直接或委托他人支付，刘成玉、代传水没有参与管理。刘成玉、代传水只是受雇于张宇的现场施工管理人，约定张宇支付给刘成玉、代传水报酬50万元。四、中禹公司不应付给张宇工程款利息，张宇也不应向刘成玉、代传水支付利息。原审判决中禹公司和张宇支付刘成玉、代传水工程款利息错误。根据中禹公司与张宇签订的《劳务班组施工承包协议》第二条第4项、第11项，中禹公司只在业主支付的工程款范围内，扣除管理费后向张宇付款；对业主未付的工程款，中禹公司没有向张宇付款的义务，更不存在支付利息的问题，张宇也不要向刘成玉、代传水支付利息。五、一审判决对应付给刘成玉、代传水的工程款的认定，存在明显的错误。假如按一审判决，刘成玉、代传水充其量只是路基工程的施工班组，在没有约定价格的情况下，只能获取路基工程的直接工程费（人、材、机费用）。一审判决把路基造价中包含的税金、规费等，全部判给刘成玉、代传水，明显错误。六、一审判决认定“城市管理局与中禹公司签订的《建设工程施工合同》应为无效”，属于认定事实和适用法律双重错误。中标通知书载明“2013年4月28日…确定你单位为中标单位”。2013年5月10日签订《建设工程施工合同》，是在中标之后，而不是在中标之前。一审判决认定“2013年6月20日中标”，从而认定签订合同时间早于中标时间，这是认定事实错误。一审判决援引最高人民法院司法解释关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”合同无效的规定，认定本案的建设工程施工合同为无效合同，属于适用法律错误。因为即使“先签合同后招标”也不属于“必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形。七、一审判决中禹公司承担补充赔偿责任，不仅没有依据，而且与一审判决认定的事实自相矛盾。一审判决认定刘成玉、代传水是实际施工人。如果按照该事实，则中禹公司是发包人仅在欠付张宇工程款范围内承担责任。对中禹公司已付给张宇的工程款，即使刘成玉、代传水是实际施工人，也不能要求中禹公司重复支付。刘成玉、代传水答辩称，关于公章鉴定，原审判决认定是正确的，公章本身就是中禹公司和张宇向刘成玉、代传水提供的，并且也是使用该项目章和中禹公司加盖的公章进行了招投标及施工。中禹公司对中标的事实也认可。由于中禹公司在施工中没有派出任何人员，所以项目签字均是刘成玉和代传水代签，无须鉴定。刘成玉和代传水一审就提交了工程进场到完工的全部施工资料，包括和供货商、劳务施工人签订的24份劳务合同和结算证明，说明刘成玉和代传水不但独立施工，而且独立支付款项。从二人提供的代中禹公司开发票申请，从银行卡缴税的申请，发放农民工工资等大量的票据，证明刘成玉和代传水就是实际施工人。张宇主张与刘成玉和代传水系雇佣关系，但多次庭审过程中均没有提供雇佣的任何证据。城市管理局述称，同意中禹公司和张宇的上诉意见。刘成玉、代传水向一审法院起诉请求：依法判令城市管理局、中禹公司、张宇支付拖欠工程款30,829,454.43元及利息（自2014年5月起，按同期银行贷款利率计算到实际支付完毕之日止）；本案诉讼费由城市管理局、中禹公司、张宇承担。一审法院认定事实：案涉濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程系市政工程，城市管理局作为建设方对外进行招标。2013年4月28日中禹公司参加该工程的竞标，2013年6月20日，城市管理局向中禹公司发出中标通知书。工程开工报告申报日期是2013年5月8日。2013年5月10日，城市管理局与中禹公司签订建设工程施工合同，主要约定：由中禹公司总承包濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程，承包范围为机动车道、非机动车道、侧平石、人行道、污雨水管线、转盘改造及预埋综合管线等工程施工，开工日期2013年5月10日（注：以开工报告时间为准），竣工日期2013年11月10日，合同价款暂按39,989,395.54元（含安全文明施工增加费、规费2,082,646.8元），增减金额以市财政审核为准；本合同采用可调价格方式确定，调整方法为合同价+设计变更+施工签证+人工、材料、机械费调整；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按财政资金到位情况按进度支付；工程竣工后两周内由发包人组织验收，竣工验收后20日内结算；本工程不允许分包。2013年8月1日，中禹公司（甲方）与张宇（乙方）签订《劳务班组施工承包协议》，双方约定：中禹公司承建的濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程，经中禹公司、张宇双方协商同意，由张宇采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全文明设施等大包干方式进行施工，完成现场施工任务；中禹公司根据工程需要对张宇施工提供必要的帮助，并协助张宇办理有关手续，办理手续的费用由张宇负责；中禹公司有对张宇工程施工的质量、工期、进度、安全生产、资金使用等监督、检查的权利；中禹公司根据工程需要派驻技术人员进行管理，张宇必须服从，且中禹公司派驻人员的工资及外驻待遇按照中禹公司的规定由张宇与中禹公司另行结算；张宇不得根据本协议取得将中禹公司委托施工任务进行转包，否则中禹公司有权立即收回本施工项目，并且造成的一切损失由张宇负责；该工程施工过程中，若业主支付工程款不及时，张宇应自筹施工资金，中禹公司视情况可以帮助张宇筹措资金但保留不为张宇垫付工程款的权力；张宇盈亏自负，营业税、所得税等税金均由张宇承担，张宇不得以中禹公司该工程项目部名义进行各种合同、协议、租赁、用工的签约，若签约，则由张宇承担由此产生的一切责任和后果；中禹公司提取该工程价款总额的0.8%（不含营业税、所得税等税金）作为该工程管理费，剩余工程款正常支付给张宇；张宇向中禹公司缴纳该工程结算价款总额的0.8%（不含营业税、所得税等税金）的工程管理费后，盈亏自负，营业税、所得税等税金由张宇承担。刘成玉、代传水参与了案涉工程的施工。该工程未经竣工验收但已投入使用。城市管理局向中禹公司付款2,200万元。诉讼期间，根据刘成玉、代传水的申请，一审法院对案涉工程量及工程造价委托河南汇成造价师事务所有限公司进行司法鉴定，河南汇成造价师事务所有限公司于2018年11月15日作出河南汇成［2018］建价鉴字第14号鉴定意见：濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程鉴定造价为，1．合同价39,989,395.54元，其中包含沥青路面造价8,640,415元；2．变更签证鉴定价1,229,662.58元；鉴定造价合计1,219,058元。审理期间，中禹公司申请对刘成玉、代传水提交的《工程变更签证》、《工作联系单》、《工程款申请表》、《沟槽开挖报验申请表》、《路床碾压报验申请表》、《工程竣工报验单》、《竣工验收证书》、《代开建筑业统一发票申请书》、《工程结算书》中的公章或项目部章的真实性进行司法鉴定。经审查，中禹公司申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对中禹公司的鉴定申请不予准许。另查明，2014年12月19日，中共濮阳市委、濮阳市人民政府《关于濮阳市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》第六条内容为：组建市城市管理局；不再保留市市政园林管理局、市公用事业局。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于刘成玉、代传水是否为实际施工人的问题。一、中禹公司将案涉工程转包给张宇，张宇称其雇佣刘成玉、代传水施工，口头约定向刘成玉、代传水支付报酬50万元。张宇为支持其主张，提供了《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》，拟证明大庆延工程由中禹公司中标，该公司将工程交由张宇施工；证人郭某、张某1、张某2、李某的证言及转款凭证，拟证明上述人员均是与张宇之间存在合同关系，通过张宇施工大庆延工程的水稳、撒油、摊铺、沥青料拌合、运输等工程项目，由张宇结算并支付工程款；在城市管理局支付工程款之前，张宇向刘成玉、代传水转款765万元，拟证明张宇垫资的事实，另，张宇让中禹公司向施工案涉工程的债权人直接支付款项。二、刘成玉、代传水主张张宇将案涉工程转包给了刘成玉、代传水实际施工，张宇提成工程价款的10％管理费。并提交了以下证据证明其主张，（一）中标通知书、建设工程施工合同、建设工程合同备案表、投标文件（摘要）。证明其参与了投标事宜；（二）建设工程施工设计图、工程变更签证单、工作联系单、濮阳市政府投资项目建设管理办公室工程管理科告知书、城市管理局文件（濮市政［2014］2号）、工程款申请表；（三）刘成玉、代传水与杨全勇等人分别签订的机械设备租赁合同、水泥供货合同、水泥管供货合同、白灰供货合同等及证人杨全勇等证人出庭作证的证言，用以证明在施工过程中，刘成玉、代传水与设备出租方、材料供货方等签订多份合同；（四）沥青砼拌合计量单、沥青拌合工程量结算单、刘成玉、代传水购买沥青的部分票据；（五）刘成玉、代传水自2013年3月至2014年5月向案涉工程的工作人员发放工资的工资表；（六）施工试验和质量检验评定记录、经监理盖章签字的工程竣工报验单、经监理、设计单位签章的竣工验收证书、监理单位河南高达置业管理咨询有限公司出具的证明，欲证明刘成玉、代传水施工结束后提请办理竣工验收，因各被告原因致使未完成工程验收；（七）监理单位河南高达置业管理咨询有限公司出具的质量评估报告、设计单位出具的质量检查报告，拟证明经监理和设计单位对案涉工程进行质量评估和检查，确认工程质量符合验收要求，工程质量等级评定为合格，同意进行竣工验收；（八）城市管理局付款后，向刘成玉、代传水支付工程款的明细表及银行流水单；（九）证人刘某出庭作证的证言及双方调解时的录音资料，用以证明双方口头约定张宇将工程转包给刘成玉、代传水，张宇收取10％的管理费的事实。综合以上证据及当事人质证、陈述意见，一审法院分析认为，张宇与刘成玉、代传水之间无任何书面协议，关于双方之间是转包还是雇佣关系陈述不一致，张宇主张其雇佣刘成玉、代传水施工，但未提供向刘成玉、代传水支付报酬的相关证据。根据证据优势规则，刘成玉、代传水提供的证据较张宇提供的证据更充分，刘成玉、代传水提供的证据之间能够相互印证，可以证明刘成玉、代传水参与了案涉工程的投标、以其个人名义与供货方等签订合同、支付货款等实际施工行为、为工人发放工资、工程完工后办理竣工验收等工作的事实。结合刘成玉、代传水提供的录音资料、刘某的证言及工程款的支付情况，可以认定张宇将相应工程转包给刘成玉、代传水实际施工，张宇收取10％管理费的事实。一审法院对张宇与刘成玉、代传水之间存在工程转包关系，刘成玉、代传水是实际施工人的事实予以确认。对于张宇主张的其雇佣刘成玉、代传水施工的事实，虽提供了《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》，但刘成玉、代传水对张宇与城市管理局及中禹公司之间的关系未提异议，存在争议的是张宇与刘成玉、代传水之间的关系问题，故《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》与待证事实无关联。关于郭某等证人的证言及张宇向郭某等人转款的证据，这些证据涉及到沥青路面的施工问题，因张宇主张沥青路面刘成玉、代传水未实际施工，故本案对该部分有争议的工程暂不予处理，双方可另行主张。关于765万元的付款问题，因除本案所涉工程外，张宇和刘成玉、代传水之间在其他工程上仍有合作，所以765万元的转款凭证不足以证明张宇是实际施工人的事实。综上，张宇提供的现有证据不充分，一审法院对张宇称其雇佣刘成玉、代传水施工的主张不予采纳。关于张宇向刘成玉、代传水已付款金额的认定问题。张宇主张已向刘成玉、代传水付款1,839万元，刘成玉、代传水认可已全部收到，但其中765万元是其施工铁丘路和濮水路的工程款。1．对双方无争议的1,074万元（1,839万元-765万元）予以确认。2．对于有争议的765万元，即2013年4月8日付款140万元、2013年6月29日的99万元、2013年8月24日付款326万元、2013年9月18日付款200万元，合计765万元。经审查，刘成玉、代传水诉城市管理局、濮阳市天润建设工程有限公司、张宇建设工程施工合同纠纷一案中，张宇提交了一张代传水于2013年8月24日书写的425万元的收据，代传水称该425万元收据是其收到2013年6月29日的99万元及2013年8月24日的326万元两笔款向张宇出具的。故张宇在425万元不应计算在本案已付款中，其他340万元（765万元-425万元）张宇在另一案件中并未主张，应予认定。3．张宇主张其委托中禹公司向工人付款5，564，919元，刘成玉、代传水认可上述款项中有大庆路工程款139.3万元，其余为濮水路和铁丘路的工程款，张宇在另一案件中也予认可，故应认定张宇委托中禹公司直接向大庆路施工的工人、供料商付款139.3万元。综上，张宇向刘成玉、代传水已付款为1553.3万元（1,074万元＋340万元＋139.3万元）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。案涉工程系全部使用国有资金投资建设的市政工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行招标。本案中，中禹公司于2013年4月28日投标，2013年6月20日中标，而城市管理局与中禹公司签订《建设工程施工合同》的时间是2013年5月10日，早于中标时间，且城市管理局亦认可先施工后进行的招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。故城市管理局与中禹公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。中禹公司与张宇签订《劳务班组施工承包协议》，将其承包的濮阳市大庆路（铁丘路-—南环路）南延工程全部转包给没有资质的张宇，收取0.8％的管理费，及张宇将案涉工程转包给刘成玉、代传水，收取10％管理费，均违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。刘成玉、代传水与张宇虽未签订书面承包合同，但在大庆延工程施工过程中，刘成玉、代传水实施了聘请劳务人员、发放工人工资、支付相关费用等与施工有关的行为，并完成了案涉9工程相应的施工任务，与张宇已形成了事实上的建设工程施工合同关系，刘成玉、代传水应认定为案涉工程的实际施工人，其主张支付下欠工程款的请求，于法有据，予以支持。濮阳市大庆延工程已完工并投入使用，刘成玉、代传水有权主张相应的工程价款。经一审法院委托，河南汇成造价师事务所有限公司对刘成玉、代传水申请的案涉工程量及工程造价作出河南汇成［2018］建价鉴字第14号鉴定意见：濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程鉴定造价为，1．合同价39，989，395.54元，其中包含沥青路面造价8，640，415元；2．变更签证鉴定价1，229，662.58元；鉴定造价合计41，219，058元。张宇称大庆路沥青路面由其他人施工，与刘成玉、代传水无关，并提供了其向郭某、张某2、张某1、李某等转款的凭证及证人郭某、张某2、张某1出庭作证。由于双方对该部分施工存在争议，经鉴定沥青路面造价8，640，415元，该部分工程款暂不予处理，当事人可另外主张。张宇与中禹公司约定中禹公司提取0.8％的管理费，及刘成玉、代传水与张宇口头约定由张宇提成10％，上述管理费用予以扣减。再扣除已付款15，533，000元，下欠工程款金额为12，593，984.74元（41，219，058元-15，533，000元-8，640，415元-41，219，058元×10.8％）。关于利息的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之曰；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人对付款时间没有约定，案涉工程已实际交付通车，依照上述规定，利息应自工程交付通车之日计付。刘成玉、代传水称2014年6月2日通车，但刘成玉、代传水提交的竣工验收证书上显示竣工日期为2014年6月14日，城市管理局认可已通车，但具体通车日期记不清了，双方均未提供通车时间的相关证据，一审法院酌定自2014年7月1日起计付利息，即利息自2014年7月1日，以12，593，984.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日。关于责任承担问题。合同虽属无效，但刘成玉、代传水已实际施工，并完成相应工程量，现大庆延工程已经施工完毕，并已交付通车，对工程质量问题城市管理局亦未提出异议，现因工程未全额支付，形成纠纷，故应由与刘成玉、代传水存在直接转包关系的张宇承担支付下欠工程款的责任。中禹公司为涉诉工程的承包人，其未尽到相应的监督义务，将工程转包给不具备施工资质的张宇，且张宇又将工程转包给刘成玉、代传水，现因张宇未按约定支付刘成玉、代传水工程款形成纠纷，故中禹公司对张宇欠付的工程款应承担补充赔偿责任。依照相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城市管理局作为发包人，依法应在欠付工程价款10,578,643元（41,219,058元-22,000,000元-8,640,415元）范围内对刘成玉、代传水承担责任。判决：一、由张宇于判决生效之日起十日内向刘成玉、代传水给付工程款12,593,984.74元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付自2014年7月1日至实际给付之日的利息；二、中禹公司对张宇上述付款义务承担补充赔偿责任；三、濮阳市城市管理局在欠付工程价款10,578,643元范围内对刘成玉、代传水承担责任；四、驳回刘成玉、代传水的其他诉讼请求。案件受理费211,747元，由刘成玉、代传水负担97,381元，张宇负担114,366元。本院二审期间，刘成玉、代传水提交了案涉路段沥青施工的新证据，对沥青款问题，本案另行制作裁定书，在此不再评述。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，二审的争议焦点为：一、刘成玉、代传水是否是案涉工程实际施工人。中禹公司应如何承担责任；二、一审判决关于张宇欠付刘成玉、代传水工程款数额认定是否正确。一、关于案涉工程实际施工人的认定及各方责任承担的问题。本案中，张宇和刘成玉、代传水均自称为案涉工程实际施工人。中禹公司则上诉称实际施工人为张宇。经查，城市管理局经公开对外招标案涉工程，刘成玉受张宇委托，以中禹公司名义投标并中标。中禹公司中标后将工程交由没有施工资质的张宇施工，中禹公司虽辩称其与张宇之间存在内部承包协议，但既未提交书面协议，亦未举证证明张宇与其存在劳动关系。中禹公司与张宇之间实为出借施工资质的挂靠关系，该行为因违反法律法规禁止性规定而无效。代传水、刘成玉称张宇又将工程转包给其二人实际施工，并口头约定张宇提取10%的管理费。刘成玉、代传水均无施工资质，承建案涉工程，与张宇之间亦为无效的转包合同法律关系。判断刘成玉、代传水和张宇谁是案涉工程实际施工人，应当重点审查谁取代了中禹公司的施工主体身份，实际依约履行了中禹公司与城市管理局之间的施工内容。根据原审及二审查明事实，刘成玉、代传水参与案涉工程的投标程序，持有工程施工图、工程变更签证单等相关等施工资料，以个人名义就案涉工程对外签订材料购买合同并付款、工程完工后办理工程竣工验收工作。张宇辩称刘成玉、代传水系其雇佣人员，但没有提交劳动合同、支付报酬等相关证据，不能证实双方存在雇佣关系，张宇又称相关合同、材料费用系自己委托刘成玉、代传水代为签署支付，亦未提供委托书证实其所主张的委托关系。中禹公司称张宇系实际施工人，亦未提交证据证实该项主张。故一审判决认定刘成玉、代传水为案涉工程实际施工人，有权向张宇、中禹公司、城市管理局主张其施工价款，认定事实并无不当。关于一审法院对中禹公司的鉴定申请不予准许是否正确的问题。中禹公司一审申请对刘成玉、代传水提交的《工程变更签证》、《工作联系单》、《工程款申请表》、《沟槽开挖报验申请表》、《路床碾压报验申请表》、《工程竣工报验单》、《竣工验收证书》、《代开建筑业统一发票申请书》、《工程结算书》中的公章或项目部章的真实性进行司法鉴定。由于本案的争议焦点是刘成玉和代传水是否为案涉工程的实际施工人，这需要从工程的实际施工情况等多方面事实进行判断，上述施工资料上的所加盖公章的真实性与刘成玉和代传水是否是案涉工程的实际施工人没有必然的因果关系，故一审法院对中禹公司的鉴定申请不予准许并无不当。关于中禹公司上诉称一审法院判令其就张宇欠付刘成玉、代传水工程款承担补充责任缺乏事实和法律依据的上诉理由。如前所述，张宇借用中禹公司资质中标案涉工程后又转包给同样没有施工资质的刘成玉、代传水实际施工，因张宇欠付二人工程款形成本案纠纷，中禹公司作为名义上的承包人，就其出借资质、疏于管理的违法行为应与张宇承担相应责任。城市管理局已将大部分工程款支付至中禹公司账户，且中禹公司未提供证据证明其向张宇支付的工程款数额，原审据此判令中禹公司就张宇欠付刘成玉、代传水工程款承担补充责任有事实依据。虽然中禹公司与张宇签订的《劳务班组施工承包协议》中约定中禹公司只在业主支付的工程款范围内，扣除管理费后向张宇付款，但由于中禹公司与张宇并未进行结算，也未提供证据证明已支付给张宇的工程款数额，且对城市管理局欠付中禹公司的工程款，中禹公司未提供其积极主张的证据，应视为该条件已经成就，中禹公司的该项上诉理由不能成立。另外，由于城市管理局仍然欠付中禹公司工程款，中禹公司在向城市管理局主张工程款时可以按照双方合同的约定一并主张利息。二、一审判决关于张宇欠付刘成玉、代传水工程款数额认定是否正确。关于刘成玉、代传水上诉所称管理费不应支持的问题。经查，刘成玉、代传水一审中自认与张宇口头约定由张宇收取10%管理费，该自认事实无须张宇举证证明。刘成玉、代传水明知其与张宇之间非法转包行为因违反禁止性规定而无效，但案涉工程已经交付使用，双方结算工程价款可以参照约定结算，刘成玉、代传水诉讼中以合同无效为由拒绝履行双方关于管理费的约定，该请求不应支持。原审认定应付刘成玉、代传水工程价款中，按照二人自认10%比例扣除管理费并无不当，但沥青款问题原审并未处理，一并扣除相应管理费属于认定事实错误。本院予以纠正。关于原审鉴定的工程造价中所包含的税费、规费等间接费是否应计入工程造价中的问题，因中禹公司与张宇所签订的施工承包协议中约定该项费用均由张宇承担，中禹公司和张宇均未提供缴纳该项费用的证据。故，中禹公司和张宇上诉称应从工程造价中扣除各项间接费的理由不能成立。关于案涉工程中的沥青路施工主体及价款应当由何方受偿的问题，沥青路面工程属于案涉道路工程的重要组成部分，沥青路面款亦属于同一法律关系下案涉工程价款组成部分。一审法院已经委托鉴定机构对沥青路面款的造价进行了鉴定并出具明确鉴定意见，各方对对该项工程造价数额均无异议。一审法院以中禹公司、张宇、刘成玉、代传水二人均主张为实际施工主体，现有证据不能直接确认独立施工完成方为由不予认定和处理，告知当事人待证据充分后再行主张不当。各方当事人已经就各自主张进行了举证，本院二审如直接处理，将实质上损害各方审级利益。故就涉及沥青路面施工的相关事实，本院撤销一审判决有关认定，和一审法院未处理的鉴定费问题，一并发回濮阳市中级人民法院重新审理。综上，张宇仍应向刘成玉、代传水支付工程价款应为：鉴定总造价41，219，058元减去合同价中包含的沥青路面造价8，640，415元后，减去10.8%管理费，再减去张宇已付工程款15,533,000元。即41，219，058元-8，640，415元-15，533，000元-（41，219，058-8，640，415）元×10.8％=13,527,150元。综上所述，刘成玉、代传水的部分上诉请求成立，本院予以支持。张宇、中禹公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民初103号民事判决；二、张宇于本判决生效之日起十日内向刘成玉、代传水给付工程款13,527,150元及利息（利息以下欠工程款为基数，自2014年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、濮阳市中禹建设工程有限公司对张宇上述付款义务承担补充赔偿责任；四、濮阳市城市管理局在欠付工程价款10,578,643元及利息范围内对刘成玉、代传水承担责任；五、驳回刘成玉、代传水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费139,465元（暂按先行判决的标的额计算），由刘成玉、代传水负担25,099元，由张宇、中禹公司负担114,366元。二审案件受理费153,370元（暂按先行判决的标的额计算），由刘成玉、代传水负担28,370元，由张宇、中禹公司负担125,000元。本判决为终审判决。审判长 李慧娟审判员金悦审判员张琳二〇一九年十二月三十日书记员 刘     亚     楠