江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2167号上诉人（原审被告）：孙绪亮，男，1981年9月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷其银，男，1960年12月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。原审被告：徐高政，男，1962年7月13日出生，住江苏省沭阳县。上诉人孙绪亮因与被上诉人殷其银及原审被告徐高政建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙绪亮及其委托诉讼代理人袁宏伟、被上诉人殷其银的委托诉讼代理人周新权以及原审被告徐高政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙绪亮的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回殷其银的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未追加转包人江苏向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）参加诉讼，严重违反法定程序，故本案应发回重审。根据建设工程司法解释的规定，人民法院应当追加转包人向明公司作为本案当事人，且本案裁判结果与向明公司具有直接利害关系,但向明公司未能参加原审诉讼，违反民事诉讼法的规定，程序严重违法。二、一审判决认定事实有误。1．涉案厂房还有大量分部工程未施工。涉案厂房的水磨石楼地面工程、内墙、平顶钢化涂料罩面工程、屋面防水工程、楼梯踏步面砖工程、水电及给排水安装工程、厂房四边散水坡工程、卫生间防水地面、防滑地砖、洁具、门等大量分部工程至今未施工。2．殷其银擅自改变主体结构，未返工重做。1#厂房图纸设计长度为71.7米，实际施工长度为69.86米，少建约180平方米；1#厂房的1轴-14轴设计为每排14根框架柱，实际施工为13根，四层结构合计少建16根框架柱，已建框架柱的位置与图纸严重不符，框架柱钢筋保护层厚度、混凝土强度也不符合质量要求。3．殷其银有大量分部工程未按图纸施工，施工质量不合格，未能返工、修理、重做。厂房女儿墙砌体均未按图纸要求设置构造柱，防雷工程、防水工程、屋面工程、内外墙粉刷及外墙涂料，门窗工程等施工均不符合图纸要求，外墙、屋面、窗渗水严重，上述质量问题殷其银至今没有返工修理重做，经对厂房主体结构安全性等级测试评定为B级，低于国家现行标准，不符合设计图纸要求。2017年8月21日经江苏科建工程质量检测有限公司对案涉厂房主体构件的检测，框架柱钢筋保护层厚度、混凝土强度也不符合质量要求。原审中孙绪亮已提供施工合同、设计图纸、现场照片、检测报告、公证书等均能证明上述事实。三、一审判决依据2013年南京方正建设工程质量检测有限公司出具的检测报告认定涉案工程竣工依据不足。该检测报告的证明力不能对抗厂房设计图纸以及现有厂房现状。1．该检测报告已说明仅检测房屋主体结构安全等级，并非工程竣工检测，检测结论显示“安全性B级，略低于国家现行标准规范，少数构件应采取措施”，说明涉案厂房主体结构质量不符合约定及国家现行标准，殷其银还应继续负责主体构件的加固。2．检测报告记载“经查，该厂房窗暂未安装”，说明检测报告作出时厂房尚未完工。3．根据检测报告第16、17页的照片记载，涉案厂房在报告出具时，门窗、内墙、顶棚涂料、楼地面水磨石地面、水电安装、照明等分项工程均未施工，厂房也未交付使用，对此2018年12月24日宿迁市公证处作出的公证书也能证实。四、一审判决以徐高政出具的还款计划作为定案依据，并认定徐高政系合同当事人，有权处分孙绪亮的权利，明显证据不足。1．徐高政出具的还款计划不具有证明力。首先，该还款计划来源不合法，原审中孙绪亮提供的强制拘留通知书证明该计划系徐高政在法院留置当日按殷其银要求书写，作为另案不被法院采取强制拘留措施的交换条件。2．该还款计划属于证人证言。徐高政在还款计划中称工程已完工，与客观事实不符，且与徐高政在之前殷其银提起的厂房纠纷一案陈述工程未完工相悖，故不具有证明力。3．该还款计划对孙绪亮并无约束力。该还款计划并非孙绪亮出具，孙绪亮对此亦未认可，也与工程未完工的事实不符。依据双方签订的施工合同记载，徐高政并非合同当事人，即使徐高政与孙绪亮之间存在合伙投资工程的事实，也不能认定徐高政有权处分孙绪亮的权利。五、一审判决孙绪亮支付工程款，属于适用法律有误。1．涉案工程既未完工，也未经竣工验收合格，因殷其银拒不返工造成工程烂尾，根据建设工程司法解释的规定，一审判决孙绪亮支付全额工程款于法无据。2．一审判决未查清也未扣除殷其银未施工工程量及返工修复费，剥夺了孙绪亮的合法权益，应依法予以纠正。六、一审判决对孙绪亮原审中提供的证据未能作出分析认证不当。原审中孙绪亮提供设计图纸、现场照片、检测报告、公证书、工程分包协议等作为证明待证事实的依据，一审法院未予采信但并未作出解释说明，不符合判决的规范要求。被上诉人殷其银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、孙绪亮主张一审程序违法理由不能成立。二、孙绪亮主张殷其银施工过程中擅自改变主体结构不属实，当时改变结构是因土地长度不够，且该调整经徐高政、孙绪亮以及乡政府人员现场见证。三、孙绪亮主张的未做工程是案外人乙晓飞施工，与殷其银无关，对此应由孙绪亮与乙晓飞另行结算。原审被告徐高政辩称，对孙绪亮的上诉请求及事实理由予以认可。殷其银向一审法院起诉请求：1．判令孙绪亮、徐高政给付殷其银工程款1792258元；2．本案诉讼费用由孙绪亮、徐高政承担。一审法院认定事实：2012年4月18日，孙绪亮（发包方）与向明公司（承包人）签订建设工程施工合同一份。合同约定：工程位于沭阳县标准化厂房3幢；承包范围为包工包料；合同工期自2012年4月18日至2012年8月18日；质量标准为按图纸要求达到并通过验收；合同价款约8450000元。徐高政在上述合同发包方委托代理人处签名，殷其银在承包方委托代理人处签名。2013年9月，孙绪亮委托南京方正建设工程质量检测有限公司对上述已经建成的3幢厂房的房屋主体结构安全性进行检测，包括基础稳定性的验证、混凝土强度检测、构建截面尺寸和钢筋配置检测、钢筋保护层厚度检测、围护结构检查、出具检测报告。2013年9月28日，南京方正建设工程质量检测有限公司出具检测报告，检测结论为涉案厂房构建安全性等级评为B级，主体结构的安全性等级评为B级，房屋可以正常使用。同年，孙绪亮为上述厂房办理了房屋产权登记。一审另查明：涉案工程系孙绪亮、徐高政合伙开发，孙绪亮占股60%，徐高政占股40%。因殷其银无相应的建筑施工资质，故借用向明公司的建筑施工资质，以其名义与孙绪亮、徐高政签订建设工程施工合同。2018年10月29日，徐高政向殷其银出具还款计划一份，载明：“向明公司承建位于沭阳县李场小学2158厂房由殷其银实际施工。现厂房施工完毕，经双方结算尚欠殷其银工程款1792258元未付，于2018年12月30日前还清。壹佰柒拾玖万贰仟贰佰伍拾捌元正。”徐高政在欠款人一栏签名，并标注“乙晓飞水电防水外墙门窗不在此款项内”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，殷其银借用向明公司名义与孙绪亮、徐高政签订的建设工程施工合同系无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但考虑到殷其银已履行相应的施工义务，且与徐高政对工程款进行了结算，并对付款时间作出约定。孙绪亮、徐高政作为涉案工程的合伙人，未按约定给付殷其银工程款，殷其银要求孙绪亮、徐高政给付工程款1792258元，有事实和法律依据，依法予以支持。孙绪亮、徐高政辩称涉案工程尚未完工、质量不合格，不应支付工程款，但是双方结算的时候已扣除不是殷其银施工部分的工程款，孙绪亮也委托相关机构对工程质量进行了检测，检测的结论也是房屋可以正常使用，故一审法院对孙绪亮、徐高政的上述辩解意见依法不予采纳。孙绪亮、徐高政还辩解殷其银应支付逾期交房损失、工程维修费等，但未在本案中提起反诉，而是由孙绪亮另案起诉，故在本案中不予处理。徐高政还辩解其不是涉案合同的当事人，不是适格被告，但是涉案工程系其与孙绪亮合伙开发，还款计划也系其本人向殷其银出具，故一审法院对其上述辩解意见亦不予采纳。徐高政经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：孙绪亮、徐高政于判决发生法律效力之日起十日内向殷其银支付工程款1792258元。案件受理费20930元，由孙绪亮、徐高政负担；保全费5000元，由殷其银负担。二审中，上诉人孙绪亮为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2013年10月12日，孙绪亮取得涉案用地项目的建设用地规划许可证及沭阳县湖东镇标准化厂房规划平面图各一份。旨在证明1#厂房用地长度为73.1米。2．2013年10月24日，孙绪亮取得涉案厂房的房屋所有权证一份。旨在证明孙绪亮取得的讼争房屋所有权证是在2158工程未完工情况下简化手续办理。3．2018年10月29日，沭阳县人民法院作出的拘留决定书一份，内容为：“因徐高政拒不履行生效法律文书确定的义务，其行为构成妨害民事诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，决定对徐高政拘留十五日。”旨在证明2018年10月29日徐高政书写还款计划是基于殷其银因另案向法院申请强制执行徐高政而形成，徐高政书写内容与案涉工程的现场状况不符，其还款计划不具有证明力。4．2017年7月17日，向明公司起诉孙绪亮、徐高政的民事起诉状一份。旨在证明殷其银因主张涉案工程款于2017年7月17日提起诉讼时主张的数额为1792258元。5．2012年5月1日，殷其银出具的李场小学平整场地100000元收据一份；2013年10月16日，殷其银出具的湖东李场工程2158厂房房款100000元收据一份，该收据左上角注明“2158押金款”；2014年9月12日，殷其银出具的李场2158厂房工程款350000元收据一份。旨在证明除殷其银提供的工程款收据外，其还向孙绪亮出具上述三张工程款收据合计550000元，印证殷其银否认涉案工程款已付款6687200元系虚假陈述。6．2017年9月6日，向明公司诉孙绪亮、徐高政建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录一份。旨在证明殷其银知晓徐高政不能代表孙绪亮结算，徐高政陈述涉案厂房未完工、未验收，殷其银自认已收到工程款6687200元。7．2017年12月7日，向明公司诉孙绪亮、徐高政建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录一份。旨在证明殷其银再次确认已收到工程款合计6687200元，其中直接收款6093300元，付乙晓飞工程款593000元。被上诉人殷其银对上述证据质证认为，对证据1红线图记载的内容无异议，涉案厂房图纸是依据红线图作出，但所记载的内容与土地实际长度不相符合，才出现双方进行调整的情况。对证据2的真实性无异议，该房屋所有权证能够证实涉案厂房殷其银已施工完毕，孙绪亮应支付尚欠工程款。孙绪亮称应政府要求简化办理产权登记未能提供证据加以证实，不能达到其证明目的。证据3拘留决定书系沭阳县人民法院依法作出的司法处罚措施，与本案无关联性，如孙绪亮主张徐高政因司法拘留而出具工程结算单，应提供证据证明徐高政当时系受胁迫或受欺诈而出具。对证据4的真实性无异议，该案是向明公司向孙绪亮、徐高政二人主张工程款，并非单独向孙绪亮主张工程款。对证据5的真实性无异议，但2013年10月16日收据系孙绪亮、徐高政退还的殷其银缴纳的施工押金，并非其主张支付工程款；2012年5月1日收据系殷其银为孙绪亮、徐高政平整场地收取的费用，不在涉案工程施工范围内，与涉案工程款无关;针对2014年9月12日的350000元收据，经查殷其银并未持有该收据复印件，故未纳入工程款核算结果，但对该笔付款事实予以认可。对证据6、7的真实性无异议，庭审中因孙绪亮拒绝与殷其银对涉案工程款进行结算，殷其银持有的票据不齐全，其提起诉讼时仅依据个人手记账目进行结算，故殷其银之前庭审中陈述的已付款数额，既不能作为认定涉案工程已付款的依据，也不能以此认定殷其银存在虚假陈述。二审中双方当事人已分别举证工程款票据，应以双方确认的收条作为认定已付工程款的依据。徐高政在该两次庭审笔录中否认与孙绪亮之间系合伙关系，与之前谈话笔录中称徐高政、孙绪亮合伙比例各占40%、60%的陈述相冲突，徐高政既是涉案工程合伙人，也是现场施工负责人，其作为工程负责人有权利对工程价款进行结算，且徐高政庭审中认可已将涉案工程交付使用。原审被告徐高政对上述证据质证认为，对孙绪亮提供的证据1-7的真实性均无异议。被上诉人殷其银为证明其答辩主张，向本院提供如下证据：8．2014年10月20日，徐高政出具的协议复印件一份，该协议载明：“经我和孙绪亮同意，将位于李场小学2158厂房工程及住宅的门窗、水电、外墙涂料工程发包给乙晓飞，由殷其银签订书面发包合同，工程款由我和孙绪亮与乙晓飞直接结算。经我和孙绪亮同意乙晓飞对外出售住宅房屋，乙晓飞经手所出售的房屋所得房款用于抵冲乙晓飞的门窗、水电、外墙涂料工程款。乙晓飞所做工程，经我验收合格。”旨在证明孙绪亮所称未完工程系乙晓飞所做，且乙晓飞所做工程是由孙绪亮协调，并由孙绪亮与乙晓飞结算，与殷其银无关。该协议与原审中殷其银提供的证据相互印证，能够证明徐高政系涉案工程合伙人，也是涉案工程施工现场负责人，徐高政有权对涉案工程进行验收和结算。9．殷其银向孙绪亮、徐高政出具的工程款收据复印件九份，分别为2012年7月16日收款900000元、2012年9月20日收款1120000元、2012年11月2日收款600000元、2012年11月21日收款1590000元、2013年10月6日收款200000元、2013年10月16日收款180000元2013年10月16日收款300000元、2013年10月16日收款300000元、2014年9月12日收款218000元；以上合计5408000元。旨在证明在涉案工程施工过程中殷其银共收到孙绪亮、徐高政给付的工程款合计5408000元。上诉人孙绪亮对上述证据质证认为，对证据8的真实性、合法性、关联性不予认可，该协议系复印件，殷其银应提供原件加以核对，并应对协议的形成时间进行鉴定。该协议系证人证言，与徐高政在本案中表述案件工程未完工自相矛盾，与客观事实相反。根据2012年8月9日殷其银与乙晓飞签订的协议书，可以证明门窗、水电、外墙涂料均是由殷其银发包给乙晓飞施工，与孙绪亮无关。证据9系复印件，因殷其银在涉案工程中多次自认收到工程款6687200元，其应对不利事实的自认承担相应后果。原审被告徐高政对上述证据质证认为，证据8协议书中的签名确系徐高政书写，具体内容已记不清。对证据9九份收条无异议。本院对上述证据认证如下：鉴于各方当事人对证据1的真实性无异议，本院予以确认，关于其关联性将结合本案其他证据综合进行评判。鉴于各方当事人对证据2的真实性无异议，本院予以确认，能够证明孙绪亮已于2013年10月24日取得涉案厂房的房屋权属证书，但无法达到孙绪亮因工程未完工简化手续办理的证明目的。证据3系人民法院作出的拘留决定书，本院对其真实性、合法性予以确认，但与本案并无关联性，亦无法证明徐高政系受胁迫情形下出具本案还款计划。鉴于各方当事人对证据4-7的真实性无异议，本院予以确认，关于其关联性将结合本案其他证据综合进行评判。证据8系复印件，殷其银虽未能提交原件供本院核对，但徐高政对其签名的真实性不持异议，故本院对其证据效力予以确认。证据9虽系复印件，但证据原件系孙绪亮、徐高政持有，在其未能提供收据原件加以反驳的情形下，本院对其真实性予以确认，但是否系涉案工程全部已付款的凭据仍需结合本案其他证据综合予以认定。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2012年4月18日，孙绪亮（发包人）与向明公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，工程名称为湖东镇李场村“2158”工程标准化厂房。该合同专用条款第8.1条约定发包人应按约定时间和要求完成以下工作：（1）施工合同签订日已完成清障工作；（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求在2012年4月18日前；（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已开通；（4）……该合同专用条款第23条合同价款及调整约定：23.2本合同价款采用现金方式确定；23.3本工程采用固定价格，不调整，工程款按实际建筑面积计算，每平方米650元；26.地基出地面付给向明公司壹佰万元，一层封顶付捌拾万元，二层封顶付捌拾万元，三层封顶付捌拾万元，四层封顶付捌拾万元，填空结束付壹佰万元，粉刷二层结束付捌拾万元，全部竣工付捌拾万元（总计付给680万元），余款壹佰陆拾万元在竣工后一年内两次付清。2013年10月24日，孙绪亮已取得涉案厂房的房屋权属证书。根据该房屋权属证书的记载，1#厂房的建筑面积为5979.52㎡，2#厂房的建筑面积为3546.40㎡，3#厂房的建筑面积为3546.40㎡；以上合计13072.32㎡。2014年10月20日，徐高政向案外人乙晓飞出具协议一份，内容为：“经我和孙绪亮同意，将位于李场小学2158厂房工程及住宅的门窗、水电、外墙涂料工程发包给乙晓飞，由殷其银签订书面发包合同，工程款由我和孙绪亮与乙晓飞直接结算。经我和孙绪亮同意乙晓飞对外出售住宅房屋，乙晓飞经手所出售的房屋所得房款用于抵冲乙晓飞的门窗、水电、外墙涂料工程款。乙晓飞所做工程，经我验收合格。”2019年10月2日，徐高政向殷其银出具证明一份，内容为：“湖东镇李场村2158工程根据上级要求办证，经我的手验收全部竣工，因时间长了，各方面出现点问题正常。”审理中，殷其银关于2018年10月29日徐高政出具涉案工程还款计划的结算过程陈述如下：工程总造价为8479458元，已付工程款为5408000元，扣除乙晓飞所做工程（水电、外墙涂料、防水、门窗）工程价款为863329元（由乙晓飞单独与徐高政、孙绪亮结算），扣除水磨石地面、楼梯踏步、涂料等未做的工程项目总价款四十一万余元，结算工程欠款为1792258元。徐高政二审中则主张该还款计划是因拒不履行殷其银另案生效法律文书确定的义务，其为免于执行沭阳县人民法院作出的拘留措施而向殷其银出具。二审再查明：针对殷其银施工的涉案工程，双方当事人一致确认殷其银已从孙绪亮、徐高政处领取如下款项：2012年7月16日收款900000元、2012年9月20日收款1120000元、2012年11月2日收款600000元、2012年11月21日收款1590000元、2013年10月6日收款200000元、2013年10月16日收款180000元2013年10月16日收款300000元、2013年10月16日收款300000元、2014年9月12日收款218000元、2014年9月12日收款350000元；以上合计5758000元。除此之外，孙绪亮主张其还于2012年5月1日向殷其银支付工程款100000元，但殷其银抗辩称系平整场地款，不在施工范围内，与本案工程款无关；孙绪亮主张其还于2013年10月16日向殷其银支付工程款100000元，但殷其银抗辩称该款系退还的施工押金，并不属于工程款；孙绪亮主张另有零星130000余元系现金支付，并未出具收条，涉案已付工程款应以殷其银自认金额6687200元为准，但殷其银抗辩称所有付款均出具收条，对已付工程款数额的认定，以殷其银出具的工程款收条为准。双方为此发生争议。二审又查明：2018年10月11日，孙绪亮向沭阳县人民法院起诉向明公司、殷其银，请求判令：1．向明公司、殷其银对讼争厂房未施工及质量不符合要求部分立即施工、修理、更换、重做（具体要求如下：1#厂房1-4层框架柱按图施工重做；1#、2#、3#厂房未施工的地面水磨石、楼面水磨石、内墙、顶棚钢化涂料、楼梯踏步面砖、卫生间防水及防滑地砖、散水坡、水电安装、屋面消防水箱、屋面防水工程立即按图施工；塑钢窗、外墙粉刷及涂料修理重做；更换楼梯扶手按图施工）；2．向明公司、殷其银赔偿逾期竣工交房损失暂定2340000元。2019年3月5日，孙绪亮自愿向沭阳县人民法院申请撤回起诉，沭阳县人民法院作出（2018）苏1322民初17325号之一民事裁定：准许孙绪亮撤诉。2019年8月28日，孙绪亮再次向沭阳县人民法院起诉向明公司、殷其银，请求判令：1．向明公司、殷其银向孙绪亮支付未按涉案厂房设计图纸及施工技术标准施工造成工程质量不符合要求的返工、修理费用暂定100万元（具体以鉴定为准）；2．向明公司、殷其银向孙绪亮赔偿工期延误损失暂定2400000元；3．向明公司、殷其银向孙绪亮交付6687200元工程税票。在民事起诉状中，孙绪亮将1#、2#、3#厂房分部分项工程未完工的项目罗列有九项，将1#、2#、3#厂房未按图纸及技术标准施工要求其承担返工修理费用的项目罗列有七项。同日，沭阳县人民法院立案受理该案，目前案件正在审理中。本案二审中的争议焦点是：1．一审程序是否违法；2．殷其银主张孙绪亮给付涉案工程款的理由能否成立，如成立，数额如何确定。关于第1争议焦点。孙绪亮以一审法院未追加向明公司参加诉讼为由主张一审程序违法，殷其银则认为一审法院未予追加向明公司审理程序并不违法。本院认为，借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同标的产生实质性的法律关系。本案中，殷其银借用向明公司资质与孙绪亮签订的建设工程施工合同虽因违反建筑法的强制性规定而无效，但双方之间围绕合同的订立、履行并为此相互设定权利义务已产生实质性的合意，故殷其银作为真实的缔约人和承包人，在工程施工完毕并投入使用后有权直接向发包人孙绪亮请求参照合同约定支付工程价款，其作为本案的原告诉讼主体资格适格。向明公司作为资质出借方既未实际参与涉案工程的施工，也未参与工程款的支付与结算，不属于民事诉讼法规定的必须共同参加诉讼的当事人，故孙绪亮以本案遗漏必要共同诉讼当事人为由主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案厂房工程虽未经竣工验收程序，但孙绪亮曾于2013年9月28日委托南京方正建设工程质量检测有限公司对殷其银施工的三栋厂房的主体结构安全性进行检测，检测结论为厂房构建安全性等级评为B级，主体结构安全性等级评为B级，房屋可以正常使用。鉴于孙绪亮已于2013年10月24日取得涉案三栋厂房的房屋所有权证书，涉案厂房也实际交付给孙绪亮、徐高政占有使用，徐高政亦向殷其银出具还款计划，故殷其银主张按约给付工程价款有事实和法律依据，应予支持。本案中，双方当事人针对应付价款的争议主要集中在未做工程应否扣除的问题。首先，关于涉案工程总造价的确定。本院认为，根据双方签订的建设工程施工合同的约定，涉案工程采用固定价计算，即按建筑面积乘以单价650元/㎡计算。鉴于涉案厂房的房屋所有权证载明的1#、2#、3#厂房建筑面积合计为13072.32㎡，故涉案工程总造价为8497008元。其次，关于已付工程款数额的确定。孙绪亮主张殷其银自认涉案工程已付款为6687200元，理由是殷其银在双方之前的诉讼中已构成自认。殷其银则要求更正涉案工程已付款为5408000元，并为此提供其已向孙绪亮、徐高政出具的涉案工程款收条九份加以证实，孙绪亮则反驳殷其银尚有其他收款行为，并为此提供殷其银出具的其余三份收条加以证明。本院认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。鉴于殷其银二审中明确认可涉案工程已付款数额为6687200元，即便孙绪亮在本案中无法提供全部付款凭证，因殷其银对于己不利的事实已经明确认可，其虽此后予以否认，但并未能提供足以反驳的证据加以证实，其应承担于己不利的法律后果。据此，本院认定涉案工程已付款为6687200元。再次，关于未做工程应否扣除的问题。孙绪亮主张工程范围内仍有未做工程（项目详见孙绪亮另案起诉向明公司、殷其银一案的起诉状清单）应从工程总价款中予以扣除，殷其银则称仅有水磨石地面、楼梯踏步、涂料工程未予施工，且是按孙绪亮、徐高政要求不做，在双方结算工程款时已予以扣除。本院认为，殷其银对涉案工程施工范围内确有部分工程未施工的事实不持异议，本院予以确认。针对殷其银未做工程是否已在结算时予以扣除的问题，根据本院已查明的事实，涉案工程总造价为8497008元，虽然根据举证责任分配以及民事诉讼证据认证规则确认涉案工程已付款为6687200元，但结合双方举证情况以及当事人陈述，孙绪亮能够举证证明殷其银收款的收据合计为5958000元，两者之间差额七十余万元，即使按孙绪亮主张另外尚有十三万余元现金付款，则其余五十余万元差额仍无法作出合理解释；如按殷其银解释为未做工程价款或者乙晓飞施工结算款项，再结合徐高政认可其向乙晓飞出具协议所称另行结算事宜，则差额部分存在一定的合理性。综合全案双方举证情况、产权登记情况、工程使用现状、双方诉讼经过等，本院综合认定涉案工程价款结算时已酌情考量未做工程因素在内，故一审判决依据还款计划确定的应付款数额并无明显不当。孙绪亮上诉主张未做工程价值约二百余万元以及占整体工程比例约20%-30%，均缺乏充分事实依据，本院不予采纳。关于徐高政出具的还款计划效力认定问题。本院认为，涉案厂房工程系孙绪亮、徐高政合伙投资建设，徐高政虽未在涉案建设工程施工合同中签名，但其作为合伙事务执行人以及施工现场负责人，施工中亦参与给付部分工程款，其对殷其银已完工程量的核对以及工程款的结算均系代表合伙体作出的意思表示，殷其银亦有理由相信徐高政有权代表合伙体结算工程价款，故该还款计划对合伙人孙绪亮具有同样的约束力。孙绪亮另上诉称该还款计划是徐高政在留置期间受胁迫出具，并为此提供沭阳县人民法院作出的拘留决定书加以证明。该拘留决定书系徐高政拒不履行另案生效裁判确定的义务而出具，即使出具日期与还款计划为同一天，并不能以此证明该还款计划系徐高政受胁迫出具，两者之间并不存在关联性，故孙绪亮的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于孙绪亮上诉称殷其银未按图施工导致工程存在质量问题，鉴于孙绪亮要求殷其银为此承担返工修理责任的主张已另案提起诉讼，本案中不予处理。综上所述，上诉人孙绪亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20930元，由上诉人孙绪亮负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二一年一月十九日书记员  叶甜甜