江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初1657号原告：史培荣，男，1964年10月26日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱继民，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被告：徐州嘉禾顺面业有限公司，统一社会信用代码913203245571419430，住所地睢宁县睢城镇常青村后**（南环路与104国道交叉处）。法定代表人：彭光志，该公司经理。委托诉讼代理人：梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。被告：彭跃辉，男，1969年3月22日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。原告史培荣与被告徐州嘉禾顺面业有限公司、彭跃辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法由审判员梁云适用简易程序独任审判，后依法转为普通程序组成合议庭，分别于2020年6月5日、2020年12月25日公开开庭进行了审理。原告史培荣及其委托诉讼代理人朱继民，被告彭跃辉及二被告共同委托诉讼代理人梁戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史培荣向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付工程款150万元及利息（以150万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年12月15日起至实际履行之日止）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原徐州群科绿面粉有限公司在2007年至2008年期间因建设厂房需要，将其院内的位于东南角厂房11间平房门面房9间3层工程承包给原告施工。工程采取包工包料方式进行，原告依照徐州群科绿面粉有限公司的要求，完成了施工任务，并将上述厂房和门面房交付被告使用，原告和被告彭跃辉和徐州群科绿面粉有限公司三方于2008年12月15日进行结算，由被告彭跃辉和徐州群科绿面粉有限公司出具借条一张，并注明是“建设群科绿面粉厂”的，未约定还款时间和利率。后原告向两被告索要，其总是一拖再拖，没有给付。两被告的行为严重损害了原告的合法权益，为此原告为维护自身合法权益，依法诉至法院，请判处。被告徐州嘉禾顺面业有限公司辩称：1、原告无建筑施工资质，其以个人名义签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该施工合同系无效合同。2、原告承建的工程没有完工，其只是施工了房屋主体的框架，没有进行内外粉刷、地面、屋面封顶、屋顶防水等具体施工，且该工程存在严重的质量问题，房屋天花板板钢筋裸露、凹陷，该工程没有竣工，也没有验收，此房屋的现状根本也无法验收合格，在睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7195号案件中，原告认可该工程未验收。因此原告根本没有和被告进行过结算。原告在诉状中认为结算纯属虚假陈述，原告的诉讼请求没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条之规定，在被答辩人没有进行修复，没有竣工验收且合格的情况下，法院不应当支持原告的诉讼请求。3、正是基于上述第二条的原因，该工程至今没有结算，原告据以起诉的150万元是被告徐州嘉禾顺面业有限公司向他人借款用于群科绿面粉厂建设给他人所写的借条，并不是给原告出具的结算单。从另一角度说，原告所建的工程包括办公楼和附属库房，办公楼3层，长30米，宽14.3米，库房长44米，宽10米。两处加在一起建筑面积1727平方米，即使按照合同约定的600元每平方米计算，总工程款也不会超过104万元。退一万步说，抛开其他各种因素，即使双方结算，彭跃辉怎么可能会将103多万元的工程款给原告写150万元的结算单呢，很明显，该150万元借条是假证，被告徐州嘉禾顺面业有限公司在法庭调查阶段再详述理由。4、原告在所施工的工程开始于2008年，2011年彭跃辉曾支付过11万元工程款。从此以后因该工程属于半拉子工程，没有竣工验收，原告也从来没有向二被告主张过权利。因此其起诉已经超过诉讼时效，应予驳回。被告彭跃辉辩称：在2008年，被告彭跃辉是徐州群科绿面粉有限公司的法定代表人。在徐州面粉有限公司被徐州嘉禾顺面业有限公司承继后，法定代表人是彭光志，不是彭跃辉。根据《民法总则第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故被告彭跃辉不承担民事责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2008年，原告史培荣作为施工方（乙方）与徐州群科绿面粉有限公司（后更名为徐州嘉禾顺面业有限公司）作为建设方（甲方）签订《合同书》一份，约定甲方把面粉厂内综合办公室和食堂平房附属工程承包给乙方带资施工，工程承包范围为所有工程内容中的土建，开工日期为2008年10月29日，质量标准为达到合格标准约定标准，承包方式为包工包料，合同价款按实际建筑面积每平方米600元计算工程款。付款方式为基础完成后付总造价款的15%，二层主体完成后付总价款的30%，整体竣工验收后付总价款的52%，剩余3%作为保修金一年后付清。合同签订后，原告按约进场施工，原告称工程于2008年11月份完工。涉案工程被告早已使用。后经原告催要，徐州群科绿面粉有限公司未按约定支付工程款。2019年9月19日，原告史培荣对被告徐州嘉禾顺面业有限公司、彭跃辉向本院提起诉讼，要求二被告给付其工程款150万元及利息。在该案庭审中，原告提交徐州群科绿面粉有限公司及被告彭跃辉出具的150万元的借条一张，称此借条是涉案面粉厂工程的工程款结算后出具的借条，被告彭跃辉对此不予认可，其表示涉案工程并未结算，并提供案外人孙文远2009年2月在公安机关接受讯问的询问笔录一份、被告彭跃辉2009年1月向公安机关提交的自述材料一份及被告彭跃辉与孙文远签订的借款协议三张，旨在证明该借条系其在案外人孙文远的胁迫下向孙文远出具，早已作废，原告以此虚假的证据提起诉讼，涉嫌虚假诉讼，应当移送公安机关立案侦查。另外，原告与被告彭跃辉均向本庭提供二人于2019年9月2日通话的通话录音一份，录音中被告彭跃辉认可欠付原告工程款，但否认该150万元借条系涉案工程款，称该借条系其向孙文远出具，且已经作废。本院审理后认为，原告主张被告欠付其工程款，称涉案工程已经交付使用并经过结算，但其提交的借条，经被告彭跃辉质证称该借条并非是向原告出具，而是在案外人孙文远胁迫下向孙文远出具，与其在2009年1月向公安机关提交的自述材料中的表述相一致。仅从借条的内容和形式上来看，该借条是借款用于建设工程而非工程的结算单，原告也未能提供其他任何与被告进行工程结算的证据进行佐证，根据被告的陈述，该借条是出具给案外人孙文远的，并提供了孙文远及被告彭跃辉在公安机关的陈述及刑事判决书加以佐证，被告的辩解具有一定的可信性。若该借条并非结算依据，原告以此作为工程结算依据提起本案诉讼，存在虚假诉讼的嫌疑，应将案件移交公安机关侦查，遂于2019年12月9日作出（2019）苏0324民初7195号民事裁定，裁定驳回原告的起诉，并移送公安机关侦查。公安机关接收该案件后，认为该案中暂未发现证据证实涉及虚假诉讼，遂作出不予接收案件通知书。原告遂提起本案诉讼。本案中，原告又提交上述借条，要求二被告支付工程款150万元。诉讼中，因被告不认可该150万元为结算依据，经本院释明，原告申请对涉案工程的房屋建筑面积进行鉴定，被告申请对涉案工程已完工工程量进行工程造价鉴定，并申请对涉案工程是否存在质量问题、如有质量问题，修复或重置的费用是多少进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定，江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司于2020年7月10日作出测绘报告书一份，经测绘:1、办公楼前两面无围挡的檐廊建筑面积为43平方米；2、办公楼单层建筑面积为544.02平方米，三层合计1632.06平方米；3、办公楼后门厅建筑面积为49.59平方米；4、大砖结构为539.39平方米；5、大砖结构前两面无围挡的檐廊建筑面积为64.28平方米；6、红砖结构建筑面积为43.06平方米。原告共支付鉴定费用5000元。2020年11月26日，江苏博智工程咨询有限公司向本院出具退案说明一份，因当事人未提供图纸等相关资料，对被告申请的鉴定事项无法进行鉴定，予以退案。2020年12月25日庭审中及庭审后，被告仍向本院提交重新委托鉴定申请书，要求继续鉴定。被告对江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司出具的测绘报告书中的第一、第三、第五、第六项建筑面积不予认可，认为第一项和第五项是檐廊门，根据建筑工程建筑面积计算规范新版的规定，有维护设施的室外檐廊即使计算面积也是计算二分之一的面积，不应该计算在建筑面积内，第六项红砖结构是被告自己建的，不应当计算在建筑面积内。庭审中，被告提交原告史培荣、案外人史超于2011年1月31日出具的收条一张，载明：今收到彭跃辉东楼工程款壹拾壹万元，现转给孙根远工程款。原告在2020年6月5日第一次庭审中认可该收条是事实，工程款要求转给瓦工孙根远，11万元可以在总工程款中扣除。原告在2020年12月25日第二次庭审中又表明该11万元与本案无关，认为史超和孙根远已经结算过了，不应当在总工程款中予以扣除。原告另提供被告徐州嘉禾顺面业有限公司、彭跃辉与案外人陈凯、庆松、宋其民、王连坡、王方瑞于2016年3月31日签订的合同书及其补充协议一份，证明被告已经将涉案房屋以房抵债给了上述案外人，涉案房屋早已完工并交付使用。本院认为，关于本案的诉讼时效的问题。原告在工程完工后一直在向被告主张工程款，且在（2019）苏0324民初7195号案件中，被告并未提出已过诉讼时效问题，故本案存在诉讼时效中断的情形，并未超过诉讼时效。关于被告应付原告工程款数额及利息的问题。被告徐州嘉禾顺面业有限公司将涉案房屋的土建工程发包给不具有施工资质的原告施工并签订了《合同书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《合同书》应为无效合同。合同虽然无效，但原告作为实际施工人，按照合同约定完成了施工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对于双方在合同中关于工程价款支付的约定，仍然可以参照适用。本案中，原被告在《合同书》中约定，按实际建筑面积每平方米600元计算工程款，根据本院委托鉴定机构作出的测绘报告书，涉案工程的建筑面积为：1、办公楼前两面无围挡的檐廊建筑面积为43平方米；2、办公楼单层建筑面积为544.02平方米，三层合计1632.06平方米；3、办公楼后门厅建筑面积为49.59平方米；4、大砖结构为539.39平方米；5、大砖结构前两面无围挡的檐廊建筑面积为64.28平方米；6、红砖结构建筑面积为43.06平方米。被告认为其中的第一项、第五项中的檐廊不应计算面积，第六项的红砖结构系原告自行施工。本院认为，根据《建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）之规定：“3.0.11建筑物外由围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其维护结构外围水平面积计算。层高在2.2m及以上者应计算全面积；层高不足2.2m者应计算1/2面积。有永久性顶盖无维护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算。”上述测绘报告中的第一项、第五项檐廊均为两面无围挡的结构，应当按照建筑面积的1/2计算。对于第六项，被告称红砖结构工程系其自己所施工，但未提供证据证明，本院不予采纳。故原告所施工的建筑面积为2317.74平方米【1632.06平方米+49.59平方米+539.39平方米+（43平方米+64.28平方米）×1/2+43.06平方米】，被告徐州嘉禾顺面业有限公司应支付原告工程款总额为1390644元（2317.74平方米×600元/平方米），扣除已经支付的工程款11万元，被告徐州嘉禾顺面业有限公司还应支付工程款1280644元。原告主张的该11万元与涉案工程无关，本院认为，原告虽在在第二次庭审中称该工程款与本案无关，但其代理人在第一次庭审中认可该11万元应从工程款中扣除，且该收条上明确收到被告彭跃辉支付的工程款，并有原告及案外人史超签名确认，原告并未提供证据证明该款项与本案工程款无关，故应当从工程款中予以扣除。关于原告主张的工程款利息的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，涉案工程未经结算及竣工验收，但已经实际交付使用，但原告未能提供证据证明交付使用的时间，其主张的工程款利息从收条出具后的2011年2月1日起开始计算，于法有据，本院予以支持。关于原告主张被告彭跃辉工程承担工程款给付责任的诉讼请求，本院认为，被告彭跃辉时任徐州群科绿面粉有限公司的法定代表人，其并非本案合同书的相对方，其虽在借条上签名并给付原告工程款，但其仅为代表公司行使的职务行为，法律后果应由法人承担，故原告要求被告彭跃辉承担工程款付款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称的涉案工程存在质量问题、未竣工验收及结算、要求重新鉴定的意见，本院认为，被告未能提供证据证明其主张，被告申请的工程造价鉴定及工程质量鉴定因未能提供施工图纸等材料被鉴定机构予以退案。涉案工程被告已使用十多年之久，被告至今仍欠付原告工程款，从被告使用之后至原告起诉的漫长十多年期间内，被告既不主动与原告结算，又不给付原告工程款，亦无证据证明被告就其抗辩的原告承建的工程没有完工及存在质量问题与原告进行交涉过或提起诉讼，根据双方签订的《合同书》第二条工程范围的约定：“所有工程内容中的土建”并非“土建工程中的所有内容”，该条约定过于笼统，没有明确土建项目的具体范围，现涉案工程早已被被告使用，而被告提供的证据尚不足以证明原告施工的工程没有完工或存在质量问题，其怠于履行付款义务和拖延解决纠纷的行为，不能成为其拒付原告工程款的理由。在被告申请鉴定的事项鉴定不能后，被告仍坚持申请重新鉴定，而在其使用十余年的期间内并没有就其申请鉴定的事项向原告主张过权利，存在拖延诉讼和解决纠纷的情形，且在本案中被告并没有就其抗辩意见提起反诉，在其辩解意见证据不足的情况下，该项请求在本案中本院不予采纳。被告抗辩的工程没有完工及存在质量问题的意见，待其有充分的证据后可向原告另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐州嘉禾顺面业有限公司于本判决生效后十日内支付原告史培荣工程款1280644元及利息损失（利息损失以1280644为本金，自2011年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告史培荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17606元，鉴定费5000元，合计22606元，由原告史培荣负担2606元，被告徐州嘉禾顺面业有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  朱 迎二〇二一年二月八日法官 助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前名当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。