吉林省四平市中级人民法院民事裁定书（2021）吉03民终12号上诉人：董怀祥，男，汉族，1969年6月29日出生，住址：吉林省四平市铁东区，联系电话：138XXXXXXXX被上诉人：天成玉米开发有限公司住所地：吉林省四平市铁东区老城工业区法定代表人（负责人）：李刚职务：董事长联系电话：0434-3326767上诉人董怀祥因与被上诉人天成玉米开发有限公司劳动争议一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1521号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人(原审原告)董怀祥，被上诉人(原审被告)天成玉米开发有限公司的法定代表人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董怀祥上诉请求： 1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人立即向上诉人支付2007年1月至2020年4月期间加班工资合计390405.05元； 2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人立即向上诉人支付2007年1月至2020年4月期间未休年假工资合计30358.48元； 3、撤销原审判决第四项，改判被上诉人与上诉人解除劳动合同； 4、本案一审、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案一审已经对上诉人存在加班事实予以确认，但对上诉人入职时间、加班时间、加班费计算基数的认定均存在错误。 （一）一审判决对上诉人入职时间认定错误。 上诉人实际入职被上诉人公司时间为2007年1月，且被上诉人提交原审法院的《劳动合同》显示上诉人入职被上诉人单位的时间为2007年2月1日，而原审判决却认定上诉人于2008年3月入职被上诉人公司，原审法院对此事实认定明显错误，应予以纠正。 （二）一审判决对上诉人加班时间认定存在错误。 1、原审法院已经认定上诉人存在“上24小时休24小时，然后上两个白班”的加班行为，但又认定上诉人每4天1个工作周期，出勤32小时错误。 如果按4天1个工作周期算，则上诉人实际出勤小时数应为24＋8＋8=40小时，绝不是出勤32小时。按4天1个工作周期，平均每月30天计算，上诉人实际出勤时间为：40＋4×30=300小时；如果按每天工作8小时，含双休日计算，则出勤时间为：8×30=240小时，两者相差整整60小时的加班时间。所以按4天1个工作周期计算加班时间并不“等同于每天工作8小时，含双休日。”更不能将上诉人的加班时长换算成双休日加班进行计算，这与上诉人实际加班情况不符。如按一审判决中对双休日加班工资予以计算并保护，则按日工资标准300％保护的节假日加班工资也应一并予以计算并保护，但原审判决却未予 1计算。 2、本案一审中被上诉人拒不提供应由其掌握加班事实存在的证据（《考勤表》《交班记录》等，依法应承担不利后果，支持上诉人的诉讼主张，但原审判决只保护上诉人两年的加班工资，适用法律错误。 本案一审法院根据相关证据及上诉人与被上诉人当庭陈述已经认定上诉人存在加班事实。同时，上诉人提交的证据及原仲裁庭审出庭证人证言已经能够充分证明《考勤表》《交班记录》等证据真实存在并应由被上诉人单位掌握管理，庭审中应由被上诉人提交。而在本案原仲裁庭审及一审中，被上诉人拒不提供应由其掌握和保管的纸质《考勤表》《交班记录》等证据。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人有义务提供应由其掌握加班事实存在的证据（《考勤表》《交班记录》等），拒不提供的依法应承担不利后果，对上诉人主张的工作方式应予以认定。而在原仲裁庭审时出庭的证人也均已证明上诉人从入职被上诉人公司工作之后，便一直采取上诉人提起仲裁时主张的工作方式，则对上诉人的加班时间认定应按上诉人实际加班小时从上诉人入职之日起开始计算至上诉人提起案仲裁之日，不应只保护两年的加班工资。对此原审法院适用法律明显错误，应依法予以纠正，按上诉人入职后实际加班小时数计算加班时长。 （三）一审判决对上诉人加班费计算基数认定错误。 一审判决认定加班费是以最低工资1580元为基数进行计算的，而劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确，日工资为“月工资收入＋月计薪天数（21.75天）”而该“月工资收入”应为职工的实际月工资收入，并非最低工资1580元。1990年1月1日国家统计局令第1号令《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”且被上诉人在原审中提交法庭的《工资表》也与上诉人的当月实际工资收入（实发工资）与上诉人提交法庭的当月工资流水相一致。故上诉人提交的工资流水可以证明上诉人的每月实际工资收入，则加班费的计算也应以上诉人的实际工资收入为基础进行计算。 原审判决在计算上诉人的经济补偿金和未休年休假工资时就是以上诉人的实际月工资收入为基础进行计算的，在同一判决中，以两种不同月工资收入为基础分别计算加班费、未休年休假工资和经济补偿金，明显存在错误，应依法予以纠正。应以上诉人实际平均月工资收入为基础计算被上诉人向上诉人支付的加班工资数额。（四）被上诉人应按上诉人实际加班情况向上诉人补发加班工资合计 390405.05元。 上诉人于2007年1月份入职被上诉人公司任职电工，在2007年1月份至2013年12月份期间，上诉人每年1月份至5月份、10月份至12月份的8个月期间，工作方式为连续工作24小时，休息24小时，每月累计工作360小时（（24小时×15=360小时），在每年6至9月份按正常工作时间上班。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作时间8小时，每周工作时间40小时，每月法定工作时间应为160小时，则上诉人在此期间每月加班时长应为200小时。依据劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第二项明确，“凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资”，则被上诉人在此期间应支付给上诉人加班工资总计154461元。在此期间被上诉人按每小时4元，每月120小时计算，累计已经支付了上诉人加班工资26880元，还应向上诉人补发加班工资127581元（详见董怀祥应补加班工资明细表）。 在2014年1月份至2016年12月份期间，上诉人工作时间安排与2008年1月份至2013年12月份期间相同，每月加班时长为200小时，则被上诉人应支付给上诉人加班工资总计133857元。但在此期间被上诉人从未向上诉人支付过加班工资，应向上诉人补发加班工资133857元（详见董怀祥应补加班工资明细表）。 在2017年1月份至2020年4月份期间，上诉人每月平均连续上24小时班8次，正常白班10天，月平均工作时间272小时，月平均加班时间为112小时，则被上诉人应支付给上诉人加班工资总计128967.54元。但在此期间被上诉人从未向上诉人支付过加班工资，应向上诉人补发加班工资128967.54元（详见董怀祥应补加班工资明细表）。 被上诉人应向上诉人补发加班工资合计390405.05元。 二、原审判决已经认定上诉人入职被上诉人公司后，被上诉人从未安排上诉人休年休假，但仅保护了上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资，适用法律错误。 上诉人在提起劳动仲裁之前并不清楚自己享受未休年休假工资待遇，被上诉人也从未向上诉人告知过上诉人所享受的相应待遇，上诉人提起劳动仲裁及诉讼不存在超过诉讼时效期间问题。则被上诉人应按上诉人日工资收入的300％支付上诉人未休年休假工资报酬从上诉人入职之日至提起仲裁之日，原审法院却从诉讼时效角度考虑只保护上诉人仲裁前两年的未休年休假工资，适用法律错误，应依法予以纠正。 三、原审判决漏判上诉人与被上诉人是否解除劳动关系问题，应依法予以纠正。上诉人认可原审判决第三项被上诉人向上诉人支付经济补偿金数额，但原审法院未对上诉人与被上诉人是否解除劳动关系及解除劳动关系的时间作出判决系，将直接影响上诉人重新工作入职、办理社保等切身利益，请二审法院依法予以纠正。 四、上诉人主张被上诉人支付律师的诉请有法律依据，应依法予以支持。 最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见法发（2016）21号第22明确：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”上诉人在本案中属于无过错方，其要求被上诉人支付律师费的主张应依法予以支持。 综上所述，本案一审法院认定事实与适用法律均存在错误，对当事人诉请漏判，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求天成玉米开发有限公司辩称，（答辩意见）×××述称，……。董怀祥向一审法院起诉请求：（诉讼请求）。一审法院认定事实：原告董怀祥于2015年9月1日到被告天成玉米开发有限公司工作，系保安，双方签订了《劳动合同书》，合同期限：2015年9月1日至2017年12月31日。后续签劳动合同，期限为2018年1月1日至2021年12月31日。双方劳动合同约定工资1320元，发放周期为当月发放上月。被申请人自2015年9月起为申请人缴纳了社会养老保险。自申请人入职以来，双方当事人均未向对方当事人发起带薪年休假。一审法院认为，劳动关系即劳动法律关系，是指机关、企事业单位和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位的安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。原告董怀祥2015年9月在天成玉米开发有限公司工作，并签订劳动合同，作为该公司的保安，工资由天成玉米开发有限公司发放，并接受天成玉米开发有限公司单位的管理，原告董怀祥与天成玉米开发有限公司之间形成事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就加班费一节。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条约定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，董怀祥主张2015年6月至2019年6月期间，2015年6月至2020年4月期间分别存在双休日加班与法定节假日加班的情形，所提交的工资明细表等证据无法证明存在加班事实，且考勤表、交接班记录无原告董怀祥的签字，应认定原告董怀祥对于加班事实未提供足够的证据予以证明。据此，法院认定董怀祥提供的现有证据无法证明其2015年6月至2019年6月期间，2015年6月至2020年4月期间分别存在双休日加班与法定节假日加班的事实，亦无法证明四平市天成玉米开发有限公司掌握原告董怀祥存在加班事实的证据，故对于该项诉讼请求，法院不予支持。就未休年假工资一节。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。依据《中华人民共和国劳动法》第45条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第3条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”，第5条3款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，原告董怀祥于2015年9月进入被告公司工作，连续工作一年以上的，应当享受带薪年休假。庭审中，原、被告双方均主张未向对方当事人发起带薪年休假。故应认定被告天成玉米开发有限公司未安排原告董怀祥年休假，且未支付未休年休假工资，原告董怀祥主张判令被告支付2015年6月至2020年4月期间的未休年假工资，但从诉讼时效及用人单位对已解除或者终止劳动合同的相关材料和手续至少应保存二年备查的规定看，应保护原告解除劳动关系前两年的未休年休假工资3788.26元（2746.49元／21.75天×5天×2次×300％，扣除已经支付的工资）。因此，对于原告董怀祥的该项诉讼请求，法院部分予以支持。就经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。因原告没有证据证明原告单方解除劳动合同属于劳动合同法第四十六条之情形，不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故原告主张解除劳动合同补偿金于理不合、于法无据；其次，原告未安排被告带薪年休假的行为亦不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，法院不予支持。原告董怀祥向被告天成玉米开发有限公司主张支付律师费2000元，于法无据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告董怀祥未休年休假工资3788.26元；二、驳回原告董怀祥其他诉讼请求。案件受理费5.0元，由被告天成玉米开发有限公司负担。本院审理查明，……。本院认为：……。综上，董怀祥的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（审判人员）二〇二一年一月十八日（书记员）