江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0402民初408号原告：刘伟东，男，1991年10月17日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：徐猛，江苏常强律师事务所律师。被告：徐杰，男，1976年1月16日生，汉族，住常州市天宁区。被告：陈倩倩，女，1991年1月13日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈利、臧明豫，、实习律师。原告刘伟东与被告徐杰、陈倩倩合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘伟东及其委托诉讼代理人徐猛、被告陈倩倩的委托诉讼代理人陈利、臧明豫到庭参加诉讼。被告徐杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘伟东向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决徐杰归还原告欠款56万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从2020年4月29日开始计算；2.判决陈倩倩就徐杰的50万欠款及利息承担连带责任；3.依法确认原告对陈倩倩抵押的房产具有优先受偿权；4.判令徐杰、陈倩倩承担原告的律师费20000元；5.本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与徐杰是朋友关系，之前原告在徐杰开的超市中经营蔬菜业务，超市的款项统一由徐杰收取，双方按照原告经营情况进行结算，结算凭证都由徐杰保管。2019年10月，徐杰的超市转让，徐杰不再经营，经双方结算，徐杰结欠原告63万元，双方约定其中13万元由徐杰陆续给原告，但是被告至今只还了7万元；另外的50万元经双方协商，原告和二被告签订《借款抵押协议》，陈倩倩用其位于常州市天宁区××路龙洲伊都11-1108的房子为徐杰抵押担保，担保徐杰于2020年4月28日前向原告还50万元，并办理了抵押登记。至今，徐杰仍欠56万元未还，经原告多次催要，被告均找借口推脱，无奈，原告不得不提起诉讼维护自己的合法权益。被告陈倩倩辩称，陈倩倩没有为徐杰原来欠刘伟东的任何款项做担保，陈倩倩只是为徐杰向刘伟东在2019年10月29日签订的借款抵押协议做担保，因为刘伟东至今未交付50万元的借款，因此陈倩倩的担保合同并未生效，陈倩倩不应承担担保责任。被告徐杰未做答辩。本院经审查认定事实如下：刘伟东陈述刘伟东与徐杰是朋友关系，徐杰系常州市新北区薛家知家副食品超市经营者，2016年7月开始刘伟东租赁该超市部分场地用于经营蔬菜，刘伟东销售蔬菜款项由该徐杰统一收银，刘伟东向徐杰每月支付12000元租赁费另加保洁费用1000元，双方每月月初结算上月的款项。2018年6月徐杰开始结欠刘伟东款项。徐杰、刘伟东双方在微信中对账，徐杰多次在微信中确认欠刘伟东款项的金额。其中2019年9月22日徐杰微信发送“欠你63”。2019年11月3日徐杰微信发送“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”。刘伟东据此陈述，此时徐杰尚欠其款项58万元，其中50万元系用案涉房屋做抵押。后2019年12月21日、22日，徐杰分别向刘伟东归还1万元、1万元。2019年10月29日，徐杰（甲方、借款人）、陈倩倩（乙方、抵押人）、刘伟东（丙方、出借人、抵押权人）签订《借款抵押协议》一份，载明：一、甲方向丙方借款50万元用于经营生产，借款期限自2019年10月29日到2020年4月28日，借款内利息按月利率0%计算。二、乙方自愿将其坐落在龙洲伊都花园11幢1108的不动产做抵押，作为甲方偿还借款的担保。抵押担保的范围包括借款本金及利息、逾期利息、违约金和实现抵押权的费用（包括但不限于为实现抵押权支出的律师费用、诉讼费用、评估、拍卖等费用）。当事人协商议定该不动产现值59万元。2019年10月30日刘伟东依据该《借款抵押协议》办理了抵押登记并取得不动产登记证明，载明权利为抵押权，权利人为刘伟东，义务人为陈倩倩。2020年11月25日，刘伟东与江苏常强律师事务所签订委托代理合同，约定刘伟东因本案纠纷支付律师代理费20000元。同日，江苏常强律师事务所向刘伟东开具20000元律师代理费发票。2020年12月28日刘伟东为本案诉讼保全担保向紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司支付保险费1000元。审理中，刘伟东陈述《借款抵押协议》中的“借款”不是借款，是徐杰欠刘伟东的经营款，刘伟东没有依据该协议另行向徐杰提供借款50万元。刘伟东并陈述徐杰2019年11月3日微信发送的“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”中的“50万先减下来”可以体现出“欠款转借款”。陈倩倩陈述徐杰所述50万元是否是案涉抵押协议不确认，即使徐杰说了，陈倩倩也不知情，刘伟东应提供其他证据证明该50万元担保是由欠款转化来的，而不是借款。审理中，刘伟东明确第一项诉讼请求中利息计算方式为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率从2020年4月29日计算至款项还清之日止。刘伟东申请撤回第二项诉讼请求，本院予以准许。刘伟东申请增加要求两被告承担保函费用1000元的诉讼请求，后又申请撤回，本院予以准许。审理中，陈倩倩提出反诉，请求：1.判令陈倩倩与徐杰、刘伟东于2019年10月29日签订的《借款抵押协议》不成立。2.判令刘伟东立即注销案涉房屋上设定的抵押权。3.判令徐杰、刘伟东承担本案诉讼费用。后陈倩倩申请撤回反诉，本院予以准许。上述事实，有微信聊天记录、转账记录、抵押借款协议、不动产登记证明及当事人的陈述等证据证实。本院认为，徐杰尚欠刘伟东蔬菜经营款项56万元，有微信聊天记录、当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。故徐杰应支付刘伟东欠款56万元。结合刘伟东向徐杰催要的情况，对于刘伟东要求徐杰支付利息的诉讼请求，本院予以支持，具体为以56万元为基数，自2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率计算至款项还清之日止。刘伟东要求徐杰支付律师代理费，缺乏明确的合同依据，本院不予支持。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供贷款时生效。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。本案中，刘伟东认可并未按《借款抵押协议》向徐杰交付50万元，故该《借款抵押协议》中主合同借款合同尚未生效，作为抵押担保的从合同也未生效，故徐杰据此要求对陈倩倩提供的抵押物优先受偿并要求陈倩倩承担律师费的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘伟东称“欠款转为借款”，但刘伟东未提供充分证据证明，退一步讲，即使2019年11月3日徐杰微信发送刘伟东“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”的内容可以证明刘伟东、徐杰共同将欠款50万元转化为2019年10月29日《借款抵押协议》中的借款50万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释〔2000〕44号第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。债权人刘伟东与债务人徐杰通过借取新贷即签订《抵押借款协议》偿还旧贷即归还徐杰原欠刘伟东经营款项50万元而未将该情形告知保证人陈倩倩的“借新还旧”行为，本质上属于借款双方串通骗取保证的情形，刘伟东亦未提供证据证明陈倩倩对上述情况知道或者应当知道。故此种情形下，徐杰要求对陈倩倩提供的抵押物优先受偿并要求陈倩倩承担律师费的诉讼请求，亦缺乏依据，本院不予支持。被告徐杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释〔2000〕44号第三十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、徐杰于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘伟东56万元，并支付从2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止的利息。二、驳回刘伟东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9600元，减半收取4800元，财产保全费3320元，合计8120元，由刘伟东负担185元，由徐杰负担7935元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审判员  朱加林二〇二一年四月九日书记员  戴彦怡