辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13906号上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大**东北大马路**。统一社会信用代码：91210100711111030N。法定代表人：李兴国，职务.系董事长。委托代理人：田阳、马立华，系辽宁辽盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓尔发展(沈阳)有限公司，住，住所地沈阳市于洪区造化镇造化村/div>统一社会信用代码：912101005838567823。法定代表人：吴奇凌，职务系董事长。委托代理人：王新阳，系辽宁冠阳律师事务所律师。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人卓尔发展(沈阳)有限公司（以下简称卓尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初16777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人田阳、马丽华，被上诉人委托诉讼代理人王新阳均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北方公司上诉请求:一、撤销一审判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款564096.88元并支付利息，4号地块未履行部分可得利益损失138867.225元，5号地块可得利益损失67.5万元，赔偿上诉人预先5号地块管材的损失51.87万元；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉意见理由说四号地签证有六份，补充协议仅是针对签证四做出的约定，其余五份签证没有给计价。质保金合作约定的保修期是两个采暖期结束，即2017年3月31日。四号和五号地块的可得利益应该按照合同金额作为基数来计算。五号地块钢管，我提供的证据是很完整的，能够证明我主张的问题，上诉状理由第四条内容与判决17页下半段关于五号地块可得利益损失的证据分析说的是相同内容。卓尔公司辩称，第一，根据双方合同第五条约定结算依据是以单价每平米25元乘经过房产局测绘面积为依据，经过最终测绘。64484.37平方米是唯一的结算方式，对于签证方面没有特别方式作为结算依据。也没有价格确认。且在补充协议中确认的平米数与经过测绘的平米数相差巨大，该让利部分也囊括所有可能潜在的增量，所以我们认为一审法院没有处理上诉人主张的12356号签证是有事实依据的。第二，上诉人提出的利息起算日期根据补充条款17条约定是经过两个采暖期，采暖期必须是完整的，本案一审法院认定涉案工程于2015年11月20日建设合格，而11月1日为北方供暖期开始，故如以2015年11月20日起算，到次年3月31日的话，于两个完整的供暖季相差时间，上诉人主张从17年4月1日起算。与约定两个供暖季相差时间，故一审法院以供暖季年度对应为单位，认定自17年11月25日起。该认定是正确的。第三，上诉人提出的四号地块和利益损失，无论原一审还是重审后一审，见庭审笔录，上诉人对于四号地块利益损失没有任何提及，本次提出超审超限。第四，上诉人提出的第三项和第四项理由为同一事实。一审判决第五页上三行到第六页上四行，已经完整说明上诉人提出的采购事实不存在。且根据约定及四号地块履行情况在没有具体图纸没有开工指令的情况下，上诉人说采购管材等不符合常理。综上二审法院应驳回上诉请求。对第一点进行补充，因为签证工程做完后才进行房产局测绘，因此签证工程中涉及的施工面积应该包含在测绘面积中。北方公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付给原告拖欠工程款580839元及利息（2015年1月起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、判令被告继续履行合同，由原告继续就4号地和6号地进行热网施工；3、判令被告承担5号地违约责任并给原告造成的损失（包括直接损失和5号地可得利益损失）1193700元。一审法院查明，原告（承包人）与被告（发包人）于2013年8月签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于沈阳市于洪区香湖新城“卓尔沈阳城市客厅”二次网施工工程，即4号地、5号地、6号地楼盘，总计约33.3万平方米“卓尔沈阳城市客厅”二次网工程发包给原告施工。承包范围：自4号地、5号地、6号地楼盘换热站出口至各楼外墙皮1.5米处的所有供热管网系统施工。合同工期：4号地2013年8月；5号地2015年10月；6号地2016年8月（具体日期以发包单位具备施工条件，书面通知承包单位的时间为准）。工程质量标准：优良（满足国标及沈阳市建委的相关要求）并保证通过沈阳市质量监督站对本工程进行验收。合同价款：暂定捌佰叁拾贰万伍仟元，约33.3万平方米*25元/㎡=832.5万元。其中4号地楼盘面积按8.3万平方米*25元/㎡=207.5万元。5号地楼盘面积按9万平*25元/平方米=225万元。6号地楼盘面积按16万平方米*25元/㎡=400万元。（每平方米单价包干。不能因人工、材料机械、设备上涨及政府政策调整合同每平方米单价），工程总定价最终结算按沈阳市测绘大队提供的商品房销售面积（预测）审核分层分户表或房屋产权证得建筑面积（如以上方式无法提供将以双方共同实际测量的建筑面积为依据）做为实际挂网面积收取。通用条款约定内容:11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。28.1约定，承包人负责采购材料设备的应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知发包人清点。35“违约”35.1（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额后计算方法。35.2（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务情况。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。在合同专用条款部分47“补充条款”约定，工程质量保修金为合同价款的5%，保修期为自工程验收合格之日起2个采暖期，保修期满后4日内将质量保修金返还承包人。合同签订后，原告组织人员进场施工，施工4号地部分工程后，停工，原告撤出施工场地。原告提供就卓尔沈阳城市客厅二次网施工工程签订工程项目现场签证单六张，证明原、被告通过现场签证的方式增加的工程量。签证单上有施工单位沈阳北方建设股份有限公司公章，现场管控位置均有项目总监方玉杰章，项目公司、项目总经理部位有人员签字，后续双方2015年5月4日就4号地双方（原告为乙方、被告为甲方）达成并签署《补充协议书》，内容记载：原合同中标定的4号地供暖面积为83000㎡，实际面积为98500㎡，前后相差15500㎡。按照原合同上约定的每平方米25元造价计算，共计387500元。经双方协商，乙方同意增加面积部分费用让利50%，共计193750元，并同意甲方提出的以签证形式进行支付。对于六张签证，被告对其真实性无异议。对于该补充协议书内容，被告对其真实性无异议，主张该协议无效。被告提供证据证明共计付工程款1307500元，原告对该数额无异议。又查，原告4号地块施工完毕的部分为1—3号楼、5—13号楼、15—19号楼，2015年11月20日竣工验收。该4地块高压线未迁走不能施工，2019年5月4号地高压线给予拆除，被告已经另行委托他人施工建设20、21、22、23号楼，现已经施工完毕。再查，被告向原告方交付了4号地的施工图纸，5、6号地施工图纸未交付。4号地设计图纸载明，建筑面积8.3万平方米，考虑赠送面积后，设计最终供热面积为9.85万平方米，不分区，均为地热采暖，1-17#为多层、18、19、20#为高层。另，原告主张为5#地块施工预先购买钢管加工成品的损失，被告对原告采购日期、基本的供货单位名称、合同价款、计算方式等均不认可，原告对收取其预付款的人员未证明与加工成品的单位有关。一审法院认为，原告与被告于2013年8月签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，其中4号地块已部分实际履行完毕，应认定合同有效。关于原告主张4号地块欠付工程款及利息问题。沈阳市房产局实测供暖面积为64484.37平方米，原、被告均同意该面积，本院确认原告施工面积为64484.37平方米，结合合同约定的固定单价每平方米25元，即64484.37平方米*25元/㎡=1612109.25元。另外签证部分，签证单上有施工单位沈阳北方建设股份有限公司公章，现场管控位置均有项目总监方玉杰章，项目公司、项目总经理部位有人员签字，后续双方2015年5月4日就4号地双方（原告为乙方、被告为甲方）达成并签署《补充协议书》，内容记载：原合同中标定的4号地供暖面积为83000㎡，实际面积为98500㎡，前后相差15500㎡。按照原合同上约定的每平方米25元造价计算，共计387500元。经双方协商，乙方同意增加面积部分费用让利50%，共计193750元，并同意甲方提出的以签证形式进行支付。对于六张签证，被告对其真实性无异议。对于该补充协议书内容，被告对其真实性无异，主张该协议无效。被告的无效主张无证据支持和证明，故对被告主张不予支持，本院认定该《补充协议》系原、被告双方真实的意思表示，因六张签证仅有施工内容，无金额记载，对于原告提供的签证金额的计算没有被告签字，系原告单方制作，被告不予认可，后双方达成补充协议，系对增加工程量金额的认可，本案原、被告双方应按该协议履行。故被告应给付原告工程款1805859.25元（1612109.25元+193750元）再扣除被告已付1307500元，尚欠498359.25元。原告已全部履行完施工义务，被告应支付工程款498359.25元。关于被告逾期给付工程款的利息，涉案4号地块2015年11月20日竣工验收，被告对竣工验收时间无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案在合同专用条款部分47“补充条款”约定，工程质量保修金为合同价款的5%，保修期为自工程验收合格之日起2个采暖期，保修期满后4日内将质量保修金返还承包人。双方对给付工程款时间未约定，故本案原告诉求利息起算期限应从工程竣工验收之日即2015年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，质保金部分，计总工程款5%部分应从质保期满2年后的第5日计算利息。经计算质保金为90293元【1612109.25元+193750元）*5%】，自2017年11月25日计算利息，其余部分408066.25元（498359.25-90293）自2015年11月20日计算利息，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于涉案4号地块剩余部分和6号地块继续履行合同的问题。基于涉案4号地块剩余部分原有高压线不具备建筑施工条件，后高压线拆除，被告已经另行委托他人施工完毕。原告要求继续履行4号地剩余部分要求已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，一当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外，（一）法律上或者事实上不能履行；……本案4号地剩余部分，被告已经另行委托他人施工完毕，原告诉求仍要求继续履行4号地剩余部分，故对于原告的该项诉讼请求，事实上已经不能履行，故对原告继续履行4号地剩余部分的主张，本院无法支持。关于6号地块，被告曾申请退地，现已经取得土地证，但开发时间、施工的事实尚未确定，待施工条件成熟时，原、被告双方可另行协商继续履行合同，本院不做处理。关于原告诉求5号地解除后的违约责任问题，本案原、被告双方在合同中没有明确约定计算方法，违约责任为违约给原告造成实际损失和可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，一当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。被告未依约履行5号地块二次供网的施工合同，被告具有违约行为，应承担相应的违约责任，关于违约责任具体内容，原、被告双方约定发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，未具体约定计算方法。根据法律规定，违约责任包括原告的实际损失，及合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于原告实际损失，原告主张为履行5号地施工购买加工钢管损失为518700元，但原告未提供为5号地加工成品的单位签订书面合同，亦没有关于自己购买钢管的书面合同，且原告曾经陈述购买钢管加工的产品是通用产品，非按被告提供的图纸特制的专用管材，且原告系在被告未通知原告施工时间及图纸的情况下购买加工钢材产生费用，原、被告书面合同约定，合同工期具体日期以发包单位具备施工条件，书面通知承包单位的时间为准。且原告已经施工4号地时间与合同约定时间不符，更佐证5号地施工时间未定，在此情况下，原告在未接到发包方书面通知开工、更未提供施工图纸的确定施工管材型号情况下，主张为施工购买加工钢管，即使购买，也只能购买通用管，考虑原告系铺设二次热网专业公司，通用产品可以作为经营资料继续使用，原告提供的证据仅有购买管材收条2张为20万元，原告主张的实际损失517800元未提供付款凭证，故无法认定原告实际花费金额，原告提供的证据未形成造成实际损失的证据链条，无法证明原告实际损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告提供证据不足以证明其实际损失，承担举证不能的责任。关于原告主张的可得利益损失，本案原、被告双方未约定违约责任的计算方法，本案酌定按照类比法计算可得利益损失，类比法，是比照守约方相同或者类似的，其他单位在类似条件下所能获得的利益来确定可得利益的赔偿数额。基于类比法，既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象，又可以同类合同在同时期内履行所获得的利益为依据，还可以其他人同样的设备投入生产运营所获取的生产利润等作为参照对象。类比法存在横向对比和纵向类比两种方法，横向类比可以比照，同时期他同类合同的履行利益。纵向类比则可以比较同一民事主体之前所获得的合同履行利益。就本案而言，在当事人之间进行房地产二次管网铺设合同的履行已无法计算履行利益的情况下，法院比较了之前守约方在合作经营中的收益。考虑本案被告违约行为，可得利益损失，应为可以预期取得的利益，原告所属行业为房屋建筑业，该行业的盈亏受资金配备、管理水平、技术人员、施工人员、设备、安全事故、施工期限等诸多因素影响，原告主张可得利益损失，本院按原告主张的30%利润计算，按投入资金20万元计算，可得利益损失为6万元。一审判决：一、被告卓尔发展（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内向原告沈阳北方建设股份有限公司支付工程款498359.25元；二、被告卓尔发展（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内向原告沈阳北方建设股份有限公司支付工程款498359.25元的利息（其中，以90293元为本金，利息自2017年11月25日计算至实际给付之日止，以408066.25元为本金，利息从2015年11月20日起计算至付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告卓尔发展（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内向原告沈阳北方建设股份有限公司支付违约金60000元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果被告卓尔发展（沈阳）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20998元，被告卓尔发展（沈阳）有限公司承担9473元，原告沈阳北方建设股份有限公司承担11525元。二审中双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：关于五号地块预购钢管的问题，上诉人所称为五号地块施工预备的钢管，是在被上诉人未向其交付施工图纸请款下购买的，不符合合同约定的施工准备条件，不属于不可避免的损失，不能据此要求被上诉人赔偿该项损失。关于4号地块可得利益损失问题，上诉人在一审诉讼请求中并未主张，故不在此次法院审理范围内。关于5号地块可得利益损失问题，最高人民法院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失”以及第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”，考虑到5号地块未能按期开工也存在客观因素，而合同履行可得利润情况，同时受到施工成本控制、工期延误、材料和人工价格波动等多重影响，一审判决确定的6万元赔偿金，基本可以弥补北方建设的经济损失，也能起到有效惩戒卓尔公司违约行为作用，故本院对一审判决确定的该项赔偿金额予以认可。关于4号地块签证，经双方核实，确定金额为33387元，该金额应予增加，本院予以认可。另外关于质保期问题，合同约定是两个质保期届满后无质量问题，返还质保金，一审判决判令返还质保金，但因为供热是从2015年11月25日开始，因此质保期从2017年11月25日认定届满，这是对合同条款理解错误，2个供暖期结束是2017年3月31日，应当从2017年4月1日开始视为质保期届满后质保金应当返还之日，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初16777号民事判决第三项。二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初16777号民事判决第四项。三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初16777号民事判决第一项为“卓尔发展（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内向沈阳北方建设股份有限公司支付工程款531746.25元。”四、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初16777号民事判决第二项为“卓尔发展（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内向沈阳北方建设股份有限公司支付工程款531746.25元的利息（其中，以90293元为本金，利息自2017年4月1日计算至实际给付之日止，以441453.25元为本金，利息从2015年11月20日起计算至付清之日止，以上利息2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”五、驳回各方其他诉讼请求。一审案件受理费20998元，其中10500元由卓尔发展（沈阳）有限公司承担，10498元由沈阳北方建设股份有限公司。二审案件受理费11525元，其中692元由被上诉人卓尔发展(沈阳)有限公司承担，10833元由上诉人沈阳北方建设股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 孙菁蔓审判员 曹 杰二〇二一年一月十二日法官助理吕志真书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。