江西省南昌市新建区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0112民初4040号 原告：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号，统一社会信用代码：91360122744289994Y。 法定代表人：熊明东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：饶米，女，系公司员工。 被告：赵美春，女，1982年12月21日生，汉族，住江西省九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：罗江奇，系江西顺合律师事务所律师。 被告：陈建雄，男，1966年6月28日生，汉族，住江西省宜春市铜鼓县。 委托诉讼代理人：刘雪峰，系江西人民律师事务所律师。 原告江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称：朝晖公司）诉被告赵美春、陈建雄、周衍象合同纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2019）赣0112民初959号民事判决，因原告朝晖公司不服判决提出上诉，南昌市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）赣01民终2307号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院立案后，原告向本院申请撤回对被告周衍象的诉请，本院裁定予以准许。本案依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朝晖公司的委托诉讼代理人饶米、被告赵美春及其委托诉讼代理人罗江奇、被告陈建雄的委托诉讼代理人刘雪峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告朝晖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵美春支付48万及自2018年1月25日起的利息（按人民银行同期逾期贷款利率计算至还清之日止）、给付处罚金50万元、支付项目违约金103000元、管理费13.3万元及其利息（自2018年5月2日起的利息按人民银行同期逾期贷款利率计算至还清之日止）；2、判令被告陈建雄对上述款项承担连带责任；3、判令被告周衍象对48万及自2018年1月25日起的利息（按人民银行同期逾期贷款利率计算至还清之日止）承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。本案重审期间，原告将上述诉请变更为：1、判令被告赵美春向原告支付管理费133000元及其利息（自2018年5月2日起的利息按人民银行同期逾期贷款利率计算至还清之日止）；2、判令被告赵美春向原告支付项目违约金103000元（暂计）；3、判令被告赵美春向原告支付处罚金500000元；4、判令被告陈建雄对上述款项承担连带责任；5、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告朝晖公司与被告赵美春于2015年9月1日签订了一份《分公司内部承包经营协议》。约定由赵美春承包原告九江分公司，并对承包期间的双方权利义务进行了详细的约定。承包期间，九江分公司没有按公司要求提交项目资料，依约应承担违约金合计103000元；且九江分公司未按时缴纳管理费，依约应支付管理费13.3万元及利息（自2017年9月1日起开始计算）。被告陈建雄作为担保人在申请人与被告赵美春签订《分公司内部承包经营协议》上签名，为被告赵美春承包期间产生的债权债务承担连带担保责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院，向法院申请变更诉讼请求并撤回对周衍象的起诉。 被告赵美春辩称，一、原告的诉讼请求无事实和法律依据。1、原告诉请的被九江市浔阳区人民法院查封的480000元及被划扣的455000元所涉案件，发生在2012年12月，于2015年2月1日立案，而被告赵美春签订的内部承包合同的期限系自2015年9月1日起至2018年8月31日止，实际双方经协商终止该合同至2018年4月18日止，按照被告赵美春签订的承包合同约定，被告赵美春只对其承包期间涉及九江分公司的所有债权、债务负责，显然该案划扣款455000元不是被告赵美春承包期间所发生的事，原告朝晖公司这一诉请不能成立。2、另原告单方内部下文由此处罚被告赵美春50万元，原告非执法机关其无处罚权，该处罚无合同依据，原告处罚的事实系被告赵美春合同期限之外的事与被告赵美春无关联性，该诉请不能成立；3、原告以被告赵美春未按承包合同交纳相关项目资料，依据合同每逾一天罚款100元，从而达到其诉请10.3万元，因该合同条款系格式条款，明显对合同相对方不利，应视为无效，合同中约定的系处罚条款而非违约条款，原告非执法机关其无处罚权应为无效条款；原告并未向法庭举证证实被告赵美春在其承包期内中了几个标，是否已竣工验收，相关资料是否按约履行，没有按约履行的超期天数，10.3万元违约金的计算依据不是处罚依据，原告没有完成其举证责任，该项诉请依法不能成立；二、原告朝晖公司诉请被告赵美春未按约交纳2018年8个月管理费13.3万元，被告赵美春未交纳系事出有因。被告赵美春通过向法庭举证能够证实原告朝晖公司有故意非法扣押被告赵美春项目保证金的行为，其行为直接造成被告赵美春资金紧张，无力按约支付原告朝晖公司2018年8个月管理费133000元，违约责任首先在原告朝晖公司自身而非被告赵美春。其次由于被告陈建雄在2018年8月31日向原告朝晖公司承诺，被告赵美春承包期间所有债务由其自愿承担连带责任，故在本案被告赵美春无能力先行给付原告朝晖公司该2018年8个月管理费的情况下，原告朝晖公司可从被告陈建雄押在其处的20万元押金中予以扣抵133000元，扣抵后多余的67000元原告朝晖公司应退还被告陈建雄，故原告朝晖公司针对被告赵美春的133000元管理费及利息的诉请不能成立。 被告陈建雄辩称，一、《分公司内部承包协议》系违法挂靠协议，属于无效合同，因主合同无效，答辩人陈建雄所作的担保也无效。原告江西省朝晖城市建设工程有限公司与被告赵美春于2015年9月1日签订的《分公司内部承包协议》，该协议第二条第4款第2点约定“乙方在承包期间内如需要甲方相关的证照用于工程招投标，甲方应全力配合”；第三条第3款约定：“乙方承包期间产生的债务由乙方享有和承担，甲方不承担乙方的任何债务”，从协议内容可知该协议本质上属于违法挂靠协议。我国《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据《合同法》第五十二条第(5)款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，即应当依法认定《分公司内部承包协议》为无效合同。另依据我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。因此，虽然答辩人陈建雄在《分公司内部承包协议》中注明了“本人担保”字样并签字，并于2018年8月31日签订《承诺书》，但前述担保因主合同的无效而不发生法律效力。二、答辩人陈建雄于2018年8月31日出具的《承诺书》担保范围仅限于因赵美春承包期间因经营产生纠纷导致法院对九江分公司的查封、冻结、扣划金额，对法院查封、冻结、扣划之外的其他损失，答辩人陈建雄并不承担连带保证责任。答辩人陈建雄于2018年8月31日出具的《承诺书》中明确写着“本人将按法院对贵司查封、冻结、扣押金额自愿承担款项”，从《承诺书》内容可以看出，答辩人仅对法院查封、冻结、扣押金额承担担保责任，法院查封、冻结、扣划之外的其他损失不属于答辩人担保范围，答辩人无须承担保证责任。三、即便担保合同有效，答辩人的保证责任也因已过保证期间已经免除。根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案原告要求答辩人承担保证责任的期限为6个月，且属于不变期限，不适用诉讼时效的中断、中止和延长;超过该期限，则免除保证责任。根据原告的诉请，其主张赵美春支付管理费的时间为2017年9月1日，支付罚金的时间为2018年7月18日，原告就应当在2019年1月18日前提起诉讼，但原告却于2019年4月2日才提起诉讼。因此，本案答辩人的保证期限已经超过，答辩人的保证责任已经免除。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告及被告赵美春均提交的《分公司内部承包协议》真实性、合法性、关联性均予以确认；2、原告提交的《九江分公司“营改增”以前项目分批次项目任务实施明细表》因该证据系原告朝晖公司单方制作，无其他证据印证，本院对其证明效力不予确认；3、原告提交的经济担保书一份、2018年8月31日承诺书，结合《分公司内部承包协议》上陈建雄在被告赵美春签名的下方写有：“本人担保”并签字署名，且被告陈建雄对上述二份证据的真实性无异议，本院对该二份证据的真实性、合法性、关联性均予以采信；4、原告提交的2018年7月11日朝晖城建字【2018】14号文件，系原告单方出具的处罚决定，原告无证据证实将处罚依据朝晖城建字【2015】38号文件送达给被告，故对该份证据的证明效力本院不予确认;5、原告提交的2018年9月6日，九江市浔阳区人民法院执行通知书，2018年8月30日银行转账流水凭证，被告赵美春提交的九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第420号民事判决书、九江市中级人民法院（2016）赣04民终1570号民事判决书与原告的诉请无关联，本院对其证明效力均不予确认。6、被告赵美春提交的交易明细、南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初3383号民事判决书及2019年4月15日生效确认书，证明效力均予以确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月1日原告朝晖公司为发包人（甲方）与被告赵美春为承包人（乙方）签订《分公司内部承包协议》，合同约定：“乙方及其承包的分公司必须以江西省朝晖城市建设工程有限公司分公司名义对外开展经营生产活动，乙方对外宣称“江西省朝晖城市建设工程有限公司九江分公司总经理”；“乙方承包期限为三年，自2015年9月1日至2018年8月31日止”；“乙方及其承包的分公司应当绝对服从甲方领导，坚决贯彻执行甲方的方针政策、严格执行甲方的规章制度、保证完成甲方下达工作的工作任务；乙方承包期间产生的所有债权债务由乙方享有和承担，甲方不承担乙方的任何债务”；“乙方及其承包的分公司在营运期间受到第三方任何经济处罚和责任追究时，其处罚和责任全部由乙方自行承担”；“乙方承包期间每年向甲方缴纳保底管理费200000元人民币”；“乙方及其承包的分公司必须对其所属项目部开展各项管理工作，必须于每月25日前向公司上报下个月度的《项目部及工程项目管理检查计划》进行备案。未能按时按要求上报，每逾期一天处承包人100元罚款”；“乙方及其承包的分公司必须于每月25日前向公司上报分公司《在建工程月报表》和《工地现场检查记录表》进行审阅，每逾期一天处承包人100元罚款”。被告陈建雄在乙方即被告赵美春签名落款处下方签有“本人担保”字样，并签名签署了日期。上述协议签订后，被告赵美春依约向原告朝晖公司支付了前二年管理费400000元。第三年的管理费截止至2018年4月份尚欠133000元没有交。 又查明，被告陈建雄作为担保人向原告出具了一份经济担保书，该担保书上被担保人为被告赵美春。该担保书载明被告陈建雄自愿为被担保人被告赵美春在履行江西省朝晖城市建设工程有限公司九江分公司内部承包协议期间，因故意或过失给公司造成的一切经济损失进行经济担保并同意承担连带责任。该份经济担保书未注明时间。2018年8月31日，被告陈建雄向原告朝晖公司出具《承诺书》一份，载明“本人陈建雄就自己承包及担保九江地区的业务发生的纠纷处理事宜作出如下承诺：一、保证相关责任人向贵司支付贵司因诉讼承担的法律责任截止到今日共计800000元人民币，本人经与赵美春协调后，公司可从赵美春在贵司的资金中暂扣800000元作为处理纠纷的保证金。若赵美春对此产生异议，本人愿意尽全力协调，与此同时本人承诺将在2018年9月15日以前保证相关责任人向贵司支付800000元以弥补贵司因诉讼所支付的费用，以上金额按法院执行文书查封、冻结、扣款金额为准。本人在此郑重承诺，以本人为主贵司极力协助处理纠纷的情况下，仍出现赵美春与贵司冲突或相关责任人未在2018年9月15日前支付贵司以上款项，本人将按法院对贵司查封、冻结、扣划金额自愿承担款项，由本人转款给贵司绝不让贵司承担诉讼所产生的经济、法律责任”。 2018年4月18日，被告赵美春向原告朝晖公司提交申请报告，提出申请终止合同，并申请综合考虑九江分公司的实际情况给予减免第三年度（2017年9月1日至2018年8月31日）管理费。经被告朝晖公司审批，审批意见同意提前终止合同，管理费算至2018年4月底。 2018年7月11日，原告朝晖公司根据朝晖城建（2015）38号文件要求，决定对九江分公司处以500000元罚款。 另查明，本院（2018）赣0112民初3383号赵美春与朝晖公司、**挂靠经营合同纠纷一案，判决由朝晖公司返还赵美春投标保证金800000元。 本院认为，原告朝晖公司与被告赵美春签订的《分公司内部承包协议》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合同成立并生效，本院予以确认。被告陈建雄辩称《分公司内部承包协议》系违法挂靠协议，属于无效合同的辩解意见，本院不予采纳。依据生效的协议，原告朝晖公司与被告赵美春应当按照约定履行各自义务。原告申请变更诉讼请求并撤回对周衍象的起诉，是原告对自己的民事权利的自由处分，不违反法律的规定，本院予以准许。对原告的各项诉请本院阐述如下： 一、关于原告朝晖公司诉请被告赵美春支付相关款项问题。1、原告朝晖公司诉请被告赵美春支付管理费133000元，庭审中被告赵美春对该金额不持异议，故本院对原告的此项诉求予以支持；2、对于该笔管理费是否需要支付逾期利息的问题，本院考虑到原告朝晖公司已经于2018年8月10日留存了被告赵美春的800000元投标保证金，在双方对此投标保证金的返还未做约定一直存有纠纷的情况下，再计算被告赵美春管理费的逾期利息则较为不妥，故对原告朝晖公司诉请被告赵美春支付133000万元管理费逾期利息，本院不予支持；3、原告朝晖公司诉请被告赵美春支付项目违约金103000元，由于没有提交足够证据证明该事实主张，应当承担举证不利的后果，本院对该诉请不予支持；4原告朝晖公司对被告赵美春作出的500000元罚金的处罚决定，在承包协议中未有约定，没有事实和法律依据，故本院对该诉请不予支持。 二、对于原告朝晖公司诉请被告陈建雄承担连带责任的问题。在原告与被告赵美春签订的《分公司内部承包协议》中，被告陈建雄在乙方即被告赵美春签名落款处下方签有本人担保字样，并签名签署了时间。因担保的方式不明确，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此被告陈建雄应对被告赵美春拖欠的上述管理费133000元承担连带责任。又根据我国《担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合本案原告同意与被告赵美春终止合同的时间是2018年4月底，此时间后原告应要求被告赵美春支付尚欠的管理费，并要求被告陈建雄承担连带责任，但至2019年4月2日，原告才诉请至本院，要求被告陈建雄对被告赵美春拖欠的上述管理费133000元承担连带责任，已过法律规定的保证期间，依法可免除被告陈建雄的保证责任，故对原告要求被告陈建雄对被告赵美春拖欠的上述管理费133000元承担连带责任的诉请不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、限被告赵美春于本判决生效之日起十日内向原告江西省朝晖城市建设工程有限公司支付管理费133000元； 二、驳回原告江西省朝晖城市建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16050元，保全费4020元，共计20070元，由被告赵美春负担2135元，原告江西省朝晖城市建设工程有限公司负担17935元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  熊 军 人民陪审员  邹文秀 人民陪审员  王 娟 二〇一九年十二月三十一日 法官助理王冰清 书 记 员徐方琴 附本判决相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。