河南省宁陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1423民初1856号原告：湖南金木土建设有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市响山路徐州人家生态居住区****，统一社会信用代码91320300MA1MGB1R33。法定代表人：孙德刚，系该公司负责人。委托诉讼代理人：苗东锋，河南旺达律师事务所律师。被告：上海赛格实业集团宁陵有限公司，住，住所地河南省宁陵县工业集聚区民路东段），统一社会信用代码91411423569849885L。法定代表人：赵廷忠，系该公司经理。诉讼代表人：上海赛格实业集团宁陵有限公司管理人，住，住所地河南省商丘市南京路应天国际****/div>负责人：赵儒仓。委托诉讼代理人：李峁，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍宴宾，河南京港律师事务所实习律师。原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司与被告上海赛格实业集团宁陵有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司的委托诉讼代理人苗东锋，被告上海赛格实业集团宁陵有限公司的委托诉讼代理人李峁、霍宴宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院确认原告对被告的优先破产债权数额为26438410.43元；2.判决被告承担本案案件受理费。事实和理由：2017年，原被告签订《建设工程施工合同》，2018年5月因被告不能履约致使项目停工。被告最终进入破产，原告就涉案建设工程价款向上海赛格实业集团宁陵有限公司管理人申请确认破产债权无果后，对涉案工程申请人民法院委托鉴定，现依法提起诉讼，请求人民法院判决原告对被告的优先破产债权数额为26438410.43元。被告辩称：意见1，该笔债权应为普通债权，不应被认定为优先债权，因为原告已经超过了法律规定的6个月优先权行使期限。意见2，原告主张的债权数额不正确，停工期间原告所列的债权明细第三项，停工期间的管理人员工资与被告没有任何关联性，且其所举证证据为其单方书写没有经过被告及其监理人员的签字认可，真实性不予认可，总之该笔费用与被告无关，不应由被告承担；债权明细第五项：该笔40万费用无转账用途，也没有相应票据，与被告没有任何关联性，不应由被告承担；债权明细第四项：市政设施配套费60万元，不在原被告所签署的合同范围之内，不应在本次诉讼中主张，另外即便该笔费用是真实的，但不属于建设工程款，也不应列入优先债权；债权明细第六项：1.原告并没有向鉴定机构申请运输土方的费用，因此被告对鉴定机构所鉴定的土方运输费用669907.61元，属于超申请鉴定，对该数额不予认可，另外原告主张的土方含有大量的开挖土方，具体对原告主张的土方数量无法确认，原告也没有提供购买土方的买卖合同，无法确定数量价格，因此对债权明细第六项内容被告不予认可；债权明细第七项：鉴定费，不应完全由被告承担，具体由法院酌定；对于债权明细第八项：律师费20万元，原被告双方签订的施工合同及框架协议里均没有对此项内容进行约定，另外也没有法律规定对该笔费用进行支持，因此该笔律师费缺乏事实和法律依据，被告不应承担。另外鉴定意见书，两名鉴定人员，一位是陈更强，工作单位系河南众惠工程咨询有限公司，一位是刘华，工作单位系河南众惠工程鉴定服务有限公司。程序上不符合法律规定的鉴定程序，鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据；另外河南众惠工程鉴定服务有限公司要求被告2020年6月3日之前把征求意见稿所提意见在2020年6月3日前提交，实际我们在2020年6月2日提交法院，但鉴定机构以超期为由对回复意见不予采纳，程序违法，鉴定意见书不能作为认定案件事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.河南众惠工程咨询有限公司出具的建筑工程造价鉴定意见书中附有企业名称变更核准通知书，即河南众惠工程鉴定服务有限公司于2020年5月19日变更为河南众惠工程咨询公司，故鉴定人员及鉴定程序合法，被告主张鉴定程序违法但未提交证据证明，对鉴定意见书予以确认。2.河南众惠工程咨询有限公司出具的建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见中对停工期间管理人员及销售人员工资进行了确定，原告提交的工资表及载明的数额与原告向被告管理人申报债权时提交的材料一致，可证明工资表中的人员为涉案工程的工作人员，对此费用，本院予以确认。通过对上述有效证据的认定及当事人陈述，可以确认以下案件事实：上海赛格实业集团宁陵有限公司在工程建设过程中，于2017年4月28日与被告签订润天城建设工程框架协议，主要内容为：“……1.工程名称：润天启德公馆6.工程承包范围：甲方提供的施工图（图纸及审图报告意见、图纸会审、设计变更等）以内的基础、回填、主体、屋面、水电、架子、道路绿化、路灯、后三通、外墙装饰、门窗、抹灰、栏杆、排水等除消防、电梯外的全部内容。道路绿化、路灯、后三通、不按河南省08年定额进入预算，价格由甲乙双方商谈定价。7.承包方式：包工包料。按合同承包范围包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全和文明施工、包验收。8.合同工期：开工日期：具体日期以监理下发的开工令为准；施工期限：7个月。10.合同价款：本合同造价暂定为人民币陆仟叁佰贰拾伍万元，6325万元（以最终结算为准）…….第四条特别约定3.工程最终结算后如甲方不能按期支付工程款，甲方同意用在建房屋抵押给乙方，房屋价格按照成本价冲抵工程款。……甲方（盖有上海赛格实业集团宁陵有限公司印章）法定代表人（盖有赵廷忠印）委托代理人：郭立超乙方（盖有湖南金木土建设有限公司徐州分公司润天启德公馆项目部印章）”。当日，原被告双方又签订了《建设工程施工合同》，主要内容为：“.…。一、工程概况1.工程名称：润天启德公馆4.资金来源：企业自筹5.工程内容：施工图纸范围内的内容（发包方摘除项目以外的所有工程）6.工程承包范围：按《框架协议》第一条第6项工程承包范围执行。二、合同工期计划开工日期：2017年6月18日计划竣工日期：2019年3月20日工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（Gb50300-293）标准四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：陆仟叁佰贰拾伍万元（￥6325万元）2.合同价格形式：按最新20**定额计算……九、签订时间本合同于2017年4月28日签订。发包人（盖有上海赛格实业集团宁陵有限公司印章）委托代理人：郭立超（盖有赵廷忠印）承包人（盖有湖南金木土建设有限公司徐州分公司印章）法定代表人（盖有孙德刚印）”。合同签订后，原告将承接工程分包给田齐海个人，约定田齐海以原告名义对外施工，并于2017年4月28日签订了内部承包协议，主要内容为：“湖南金木土建设有限公司徐州分公司内部承包协议甲方（管理方）：湖南金木土建设有限公司徐州分公司乙方（施工方）：田齐海……一、甲方同意乙方承包在甲方公司管理下进行合法的建筑工程的经营，乙方承包期间以甲方项目经理部名义自主经营，独立核算，自负盈亏。……”。施工过程中，田齐海以原告代表的名义将地基部分分包给开封市鑫泽基础工程有限公司，并于2017年8月31日签订了《地基CFG基础工程施工合同》。2018年1月22日，宁陵县投资评审办公室出具宁陵县产业集聚区葛天商贸港回填土方结算评审报告，报告中土方价格为32.97元每立方米，该费用含购土、运费、推平、压实、税金等费用。梁壮为原告的财务人员，于2017年10月19日汇入宁陵县财政局非税收入专用户40万元，此费用是为被告垫资的人防费用。后因被告资不抵债，案外人河南百纳景观旅游规划有限公司申请对被告进行破产清算，本院于2018年5月14日作出受理裁定，于2018年5月17日作出指定河南京港律师事务所为被告破产管理人的决定。河南京港律师事务所被指定为管理人后，未向原告告知被告已进入破产。原告就合同签订工程部分施工后，得知被告公司破产，随于2019年11月3日向被告的破产管理人提交申报破产债权登记表，申请债权总额为59268084.6元，管理人经审核，于2020年8月13日作出“此债权已申报、未予认定”的决定。原告为此诉至法院，因在建工程涉及款项数额无法确定，原告申请对其承包的润天启德馆第13#、15#、20#、21#、26#、27#在建工程价款、10#、11#楼基础工程价款、原告所铺设的水、电、道路及办公场所总造价及停工造成的经济损失及购买回填土（现场存放）的价值进行鉴定，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：“1.润天启德公馆第13#、15#、20#、21#、26#、27#在建工程及10#、11#楼基础工程总造价为人民币小写：21248444.63元，大写：贰仟壹佰贰拾肆万捌仟肆佰肆拾肆元陆角三分。2.申请人所铺设的水、电、道路、办公场所等临建设施扣减后的费用为人民币小写：1660565.80元，大写：壹佰陆拾陆万零伍佰陆拾伍元捌角整。3.停工期间的管理人员及销售人员工资为人民币小写：795200.00元，大写：柒拾玖万伍仟贰佰元整，具体应由法院根据庭审质证情况进行判决。4.市政设施配套费为人民币小写：600000.00元，大写：陆拾万元整。5.梁壮转入宁陵县财政局非税收入专用户的人民币小写：400000.00元，大写：肆拾万元整，具体应由法院根据庭审质证情况进行判决。6.场外运来土方的运输费为人民币小写：669907.61元，大写：陆拾陆万玖仟玖佰零柒元陆角壹分。”原告为此支出鉴定费30万元。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告主张的债权是否为优先债权，是否已经超过法律规定的优先债权主张期限？2.原告主张的债权数额是否应当予以支持。一、争议焦点1，原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司与上海赛格实业集团宁陵有限公司合同约定“工程最终结算后如甲方不能按期支付工程款，甲方同意用在建房屋抵押给乙方，房屋价格按照成本价冲抵工程款”，系双方对工程款和在建工程抵押的约定，因为涉案工程属于在建工程期间进入破产程序无法办理抵押登记，但不应当影响抵押的效力；依据《中华人民共和国担保法》的规定，原告享有优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，原告也具有优先受偿权，同时可知，优先受偿权的行使不受合同效力的影响，在被告未支付工程款的情况下，原告作为承包人可就其承包的在建工程价款在由合同约定抵押的情况下享有优先受偿权；且原告具有施工资质，双方签订的建设工程施工合同为有效合同，故被告主张建设工程施工合同未进行招投标、本案工程由田齐海借用原告资质实际施工，因此合同无效不应享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持；被告辩称原告未在有效时间内申报债权，已超过享有优先受偿权的期限，但被告未提交破产管理人确定后于何时已向原告通知的证据，原告提交的申报破产债权登记表显示，原告于2019年11月3日对债权申报后，被告管理人于2020年8月13日作出“此债权已申报，未予认定”的决定，本院于2020年8月20日收到原告起诉的申请，优先受偿权的起算点应为破产管理人对原告申报的债权未予认定的日期，故原告的主张并未超过优先受偿权的6个月期限;而且被告的观点不能成立，不予支持。二、争议焦点2，根据河南众惠工程咨询有限公司作出的建筑工程造价鉴定书可知，对本案涉及的债权共包括六项，被告对其中的3、4、5、6项有异议。其中1.被告主张停工期间工资费用根据双方签订的框架协议第三条第2点的约定，应由原告自行承担，但第2点约定的为由原告派出财务人员入住售楼部并用销售所得款项支付原告工程款，并无由原告自行承担的约定，被告的主张不能成立，不予支持；2.依据鉴定意见书中的鉴定分析可知，市政设施配套费属于工程建设其他费用，按规定此费用应由发包方承担，原被告对市政设施配套费并无其他约定，故此费用应由被告承担；3.根据原告提供的建行回单可知，40万元用途为人防费用，梁壮作为原告的财务人员，该费用打入了宁陵县财政局非税收入专用户内，按规定，人防费用应由被告承担；4.根据宁陵县投资评审办公司出具的宁陵县产业集聚区葛天商贸港回填土方结算评审报告可知，土方单价为32.97元，该费用包括购土、运费、推平、压实、税金等费用，鉴定机构因双方未提交土方购买合同或相关协议，无法确定购买土方的价格，而是对场外运来土方的运输费进行了鉴定，并通过现场测量确定了外来土方共29404.16立方米，因32.97元为土方涉及的所有费用的总和，对鉴定机构作出的运输费不再单独采用，结合鉴定出的土方体积，外来土方共价值969455.16元。原被告签订的合同中并未约定由被告承担律师费，原告也无其他证据证明被告表示愿意承担此费用，故对原告此诉求，不予支持。经鉴定，润天启德公馆润天启德公馆第13#、15#、20#、21#、26#、27#在建工程及10#、11#楼基础工程总造价为21248444.63元，原告所铺设的水、电、道路、办公场所等临建设施扣减后的费用为1660565.80元，停工期间的管理人员及销售人员工资为795200.00元，市政设施配套费为600000.00元，梁壮转入宁陵县财政局非税收入专用户400000.00元，综上，被告应支付原告工程款24704210.43元，因被告已进入破产程序，原告对被告的优先破产债权数额确认为24704210.43元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司对被告上海赛格实业集团宁陵有限公司的优先破产债权数额为24704210.43元；二、驳回原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费173992元，由原告湖南金木土建设有限公司徐州分公司负担11413元，被告上海赛格实业集团宁陵有限公司负担162579元；鉴定费300000元，由被告上海赛格实业集团宁陵有限公司负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供副本一式六份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  刘保建审判员  吕春元审判员  马国强二〇二〇年十二月三十日书记员  刘文洁