新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终125号   上诉人（原审原告）：新疆天顺投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**东山街**颐和花园小区******。   法定代表人：王普宇，新疆天顺投资集团有限公司董事长。   委托诉讼代理人：赵霖珊，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司，住所地新疆维吾，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）盈科广场****   法定代表人：黄宣钱，乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司总经理。   委托诉讼代理人：崔建红，天阳（北京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李竹子，新疆天阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：黄宣钱，男，1966年12月14日出生，汉族，乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：崔建红，天阳（北京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李竹子，新疆天阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林时星，男，1963年2月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陈秀莲，新疆天阳律师事务所律师。   上诉人新疆天顺投资集团有限公司（以下简称天顺投资公司）因与被上诉人乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司（以下简称千域千予公司）、黄宣钱、林时星借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人天顺投资公司的委托诉讼代理人赵霖珊，被上诉人千域千予公司、黄宣钱的共同委托诉讼代理人崔建红，林时星的委托诉讼代理人陈秀莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天顺投资公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，改判：1.千域千予公司、黄宣钱支付2018年4月12日至2019年8月20日借款利息2,771,000元，并自2019年8月21日起以未返还本金为基数、按照《借款协议》约定的借期内月利率17‰计算利息至实际偿付完毕之日止；2.林时星对借款本金、利息及律师费、保全费承担连带清偿责任；3.千域千予公司、黄宣钱支付律师费200,000元。事实和理由：1.一审判决千域千予公司、黄宣钱按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向我公司支付2019年8月21日至实际偿付日止期间的利息无事实及法律依据。2017年10月我公司与千域千予公司、黄宣钱签订《借款协议》，约定借款金额1000万元，借款利率为每月17‰，借款期限为2017年10月12日至2018年4月11日，对此双方均无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十九条的规定，对于约定了借期内的利率但未约定逾期利率的情况，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付利息的，法院应予支持。但一审法院却仅对于2018年4月12日至2019年8月20日期间的利息按照协议约定的17‰予以支持，对于2019年8月20日之后的利息，按照贷款市场报价利率予以计息，无事实及法律依据。2.我公司主张的律师费符合法律规定。根据《借款协议》第4.3条关于本协议项下的债权及全部权益的约定可知，律师费属于协议约定的债权及全部权益的范围。虽然该条款是对担保范围的具体约定，但该条明确约定律师费属于本协议项下的债权及全部权益，千域千予公司、黄宣钱、林时星均对此签字盖章认可，应按约承担责任。我公司主张由千域千予公司、黄宣钱承担实现债权支出的律师费200,000元并由林时星承担连带责任有事实及法律依据。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   千域千予公司、黄宣钱共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决借款期间利息认定是按照正常利息计算，是基于合同约定的月息17‰计算，符合最高院2020年8月20日颁布的司法解释以及《九民会议纪要》司法精神；天顺投资公司主张律师费没有法律依据，且涉案合同中对律师费未进行约定，请求维持一审判决。   林时星辩称，请求驳回天顺投资公司的上诉请求，维持原判。   天顺投资公司向一审法院起诉请求：1.千域千予公司、黄宣钱、林时星归还借款10,000,000元；2.千域千予公司、黄宣钱、林时星支付借款利息2,805,000元（按照月利率17‰计算，自2018年4月12日至2019年8月20日）；3.千域千予公司、黄宣钱、林时星支付律师代理费200,000元，保全费5000元，以上合计13,010,000元；4.千域千予公司、黄宣钱、林时星以未偿还的本金为基数，按月17‰利率向天顺投资公司支付自2019年8月21日至全部清偿之日期间的利息；5.千域千予公司、黄宣钱、林时星承担本案全部诉讼费用及送达费费用。   一审法院认定事实：2017年1月，天顺投资公司与千域千予公司、黄宣钱签订《借款协议》，借款金额为3000万元，双方约定月利率为17‰。2017年1月13日，天顺投资公司原工作人员刘爱霞通过其账户向天顺投资公司转账支付涉案1000万元，备注借款。2017年1月13日，千域千予公司向天顺投资公司出具收据，收到其公司支付的借款3000万元。千域千予公司、黄宣钱陆续向天顺投资公司归还本金2000万元及相应利息。2017年10月，天顺投资公司作为甲方与千域千予公司、黄宣钱作为乙方、林时星作为丙方（担保方）针对未归还的本金1000万元签订《借款协议》，协议约定：甲方向乙方提供1000万元借款，月利率为17‰，本协议生效后，甲方将1000万元借款支付至乙方指定的银行账户。借款期限原则上为6个月，从2017年10月12日至2018年4月11日止。乙方应在每月20日前支付甲方利息，借款期限届满时，将借款本金及利息一次性偿还给甲方；乙方提前还款的，应按资金实际占用时间支付利息。为确保乙方履行还款义务，丙方自愿以其具有所有权及处分权的全部财产为乙方向甲方的借款提供连带责任担保，担保期限为本协议生效日起算至本协议约定的借款期限届满后三年。担保范围：本协议项下的债权及全部权益，包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用、律师费、调查费等。当乙方未按照本协议约定履行其还款义务时，无论甲方对乙方的债权是否拥有其他担保，甲方均有权直接要求担保方承担担保责任。千域千予公司及黄宣钱向天顺投资公司出具《借据》，“债务人根据借款合同向天顺公司借款壹仟万元（10，000，000元），我们作为债务人／担保人（保证、抵押、质押）全面了解并承诺：一、有义务履行借款合同，按期如数偿还借款本息；二、自愿以自己的全部资产承担借款本息的责任；三、认可本借据即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未按合同约定按时足额偿还借款本息，经债权人申请，我们自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。”另，本案诉讼中，天顺投资公司原委托代理人为新疆金桥律师事务所，并预付代理费8万元；后双方于2019年12月27日解除委托关系。2019年12月31日，天顺投资公司与北京大成（乌鲁木齐）律师事务所签订委托代理合同，并支付代理费12万元。   一审法院认为，本案争议焦点为：1.关于天顺投资公司与千域千予公司于2017年10月签订的《借款协议》的效力问题。2.天顺投资公司是否为本案借款出借人；3.千域千予公司、黄宣钱是否欠付天顺投资公司借款本金及利息；4.林时星作为担保人是否应当承担担保责任；5.天顺投资公司主张的律师代理费是否有事实依据。关于天顺投资公司与千域千予公司于2017年10月签订的《借款协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天顺投资公司提交的《借款协议》及《借据》、收款收据，千域千予公司、黄宣钱对上述证据的真实性表示认可，故双方于2017年10月签订的《借款协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应属有效协议，各方当事人应按照合同履行各自的义务。千域千予公司、黄宣钱、林时星抗辩2017年10月签订的《借款协议》，理由主要是天顺投资公司没有经营贷款业务的资格，结合上述法律规定，法律准许企业为了生产、经营所需进行民间借贷；天顺投资公司所出借资金非自有资金，但其未提供相应的证据加以证实，故对千域千予公司、黄宣钱、林时星的上述抗辩意见，应不予采纳。天顺投资公司是否为本案借款出借人。本案中，虽然向千域千予公司打款的是天顺投资公司的原工作人员刘爱霞，但备注为借款，刘爱霞本人陈述其没有这么多资金，其名下的银行卡是公司以其名义办理的，资金也是公司提供的，而千域千予公司已向作为出款人的天顺投资公司出具了相应的收款收据，故应确认天顺投资公司为本案借款关系中的出借人。千域千予公司、黄宣钱是否欠付天顺投资公司借款本金及利息。基于上述分析，天顺投资公司与千域千予公司、黄宣钱及林时星签订的《借款协议》有效，故千域千予公司、黄宣钱应当对欠付天顺投资公司的借款及利息承担责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故本案还款亦为先息后本。双方的借款期限为6个月，视为千域千予公司、黄宣钱已向天顺投资公司支付借款期限内利息。故千域千予公司、黄宣钱应支付天顺投资公司借款1000万元及2018年4月12日至2019年8月20日借款利息2,771,000元（17万元×16个月＋17万元÷30天×9天），并自2019年8月21日起以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际偿付完毕之日止。林时星作为担保人是否应当承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，借款协议有效，故双方签订的借款协议中关于担保责任的约定亦有效，故林时星作为担保人应当对上述借款及借款利息承担连带责任。关于天顺投资公司所主张的律师代理费，因天顺投资公司与黄宣钱签订的《借款协议》主合同条款中对律师代理费未做约定，仅在担保范围中进行了约定，故天顺投资公司要求千域千予公司、黄宣钱承担律师代理费20万元，没有相应的事实依据，应不予支持。财产保全费5000元系天顺投资公司为实现债权而产生的费用，应由千域千予公司、黄宣钱承担。判决：一、乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱偿还新疆天顺投资集团有限公司借款本金1000万元，于判决生效之日后十五日内付清；二、乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱支付新疆天顺投资集团有限公司2018年4月12日至2019年8月20日借款利息2,771,000元，于判决生效之日起十五日内付清，并自2019年8月21日起以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际偿付完毕之日止；三、乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱支付新疆天顺投资集团有限公司财产保全费5000元，于判决生效之日起十五日内付清；四、林时星对上述一、二项借款本金及利息承担连带清偿责任；五、驳回新疆天顺投资集团有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。   本院认为，一、关于利息。天顺投资公司上诉认为其公司与千域千予公司、黄宣钱签订的借款合同中约定了借款期限及借款利率，但一审法院对2019年8月21日起至实际偿付完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行确认系适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，天顺投资公司与千域千予公司、黄宣钱签订的借款合同约定借款金额为1000万元，月利率为17‰，借款期限自2017年10月12日至2018年4月11日止。千域千予公司、黄宣钱未按合同约定履行还款义务，且月利率17‰未超过法律规定的上限，依据上述法律规定，天顺投资公司要求千域千予公司、黄宣钱支付以未返还本金为基数、按月利率17‰计算利息至实际偿付完毕之日止的逾期还款利息的诉讼请求应予以支持。故千域千予公司、黄宣钱支付天顺投资公司2018年4月12日至2019年8月20日借款利息2,771,000元（10000万×17‰×16个月＋10000万×17‰÷30天×9天），并自2019年8月21日起以未返还本金为基数，按照月利率17‰计算利息至实际偿付完毕之日止。一审法院对2019年8月21日起至实际偿付完毕之日的利息以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算错误，本院予以纠正；二、关于律师代理费。天顺投资公司上诉认为从《借款协议》第4.3条约定可知，律师费属于协议约定的债权及全部权益的范围，虽然该条款是对担保范围的具体约定，但该条明确约定律师费属于本协议项下的债权及全部权益，千域千予公司、黄宣钱、林时星均对此签字盖章认可，应按约承担责任。本院认为，在涉案借款合同中，天顺投资公司与千域千予公司、黄宣钱未对律师代理费进行约定，而仅在林时星承担的担保范围中进行了约定，因此，不能仅依据双方在担保范围中的约定，而确认借款合同中对律师代理费进行了约定，故天顺投资公司据此主张千域千予公司、黄宣钱支付律师代理费的上诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当。   综上所述，新疆天顺投资集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5343号民事判决第一、三、五项，即：乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱偿还新疆天顺投资集团有限公司借款本金1000万元，于判决生效之日后十五日内付清；乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱支付新疆天顺投资集团有限公司财产保全费5000元，于判决生效之日起十五日内付清；驳回新疆天顺投资集团有限公司的其他诉讼请求。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5343号民事判决第四项，即：林时星对上述一、二项借款本金及利息承担连带清偿责任；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5343号民事判决第二项为：乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱支付新疆天顺投资集团有限公司2018年4月12日至2019年8月20日借款利息2,771,000元，于判决生效之日起十五日内付清，并自2019年8月21日起以未返还本金为基数、按照月利率17‰计算利息至实际偿付完毕之日止。   四、林时星对借款本金及利息承担连带清偿责任。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费99,860元（新疆天顺投资集团有限公司已预交），由新疆天顺投资集团有限公司负担2%即1997.2元，由乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱负担98%即97,862.8元；二审案件受理费22,050.91元（新疆天顺投资集团有限公司已预交），由新疆天顺投资集团有限公司负担10.43%即2299.91元，由乌鲁木齐千域千予信息技术有限责任公司、黄宣钱负担89.57%即19,751元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   谭建艳   审  判  员   蒋 欣     二 ○ 二 一 年 二 月 十 九 日     书  记  员   王亚宇