广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0605民初29258号原告：佛山市创导机电设备有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********丰田工业区，统一社会信用代码：914***********211X。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢华雄，广东广立信律师事务所律师。被告：宁夏美力晶玻璃有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市，统一社会信用代码：916***********057J。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾永忠，男，1975年1月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市，公民身份号码：642************617，系被告公司员工。原告佛山市创导机电设备有限公司与被告宁夏美力晶玻璃有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案受理。诉讼期间，被告提出管辖权异议，本院依法作出民事裁定，裁定被告的管辖权异议不成立。管辖权异议期间不计入审限。本案依法适用普通程序组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人洪泽滢、谢华雄、被告的委托诉讼代理人赵连忠、贾永忠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款800000元及违约金(以800000元为本金自2015年5月1日起按年利率4.9%计至实际清偿之日止)；2.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告对违约金的计算进行调整及说明：第一段自2015年5月1日起至2019年8月19日止按年利率4.9%计算违约金；第二段自2019年8月20日直至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算利息。根据原、被告签订的《窑炉工程合同》第十条第三款的约定，如被告未按合同约定支付工程款，需按合同约定的违约部分的日千分之三支付违约金，后原、被告双方签订的《补充协议》第二条第二项中又变更了违约金的计算方式，原告有权向被告追加每日10000元的“误工费”。由于合同及协议约定的违约金标准过高，原告在第一段违约金计算中自行调整为按年利率4.9%计算。第二段违约金是按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。关于起算日是根据双方签订的《补充协议》第二条第二款的约定，被告应于2015年4月13日前支付500000元，2015年5月1日前支付300000元，2015年5月30日前支付200000元，尚余的工程款按原规定的时间支付，因被告仅支付了第一期，未按上述约定支付2015年5月1日后的款项，因此原告主张违约金从2015年5月1日起算。事实和理由：2014年7月5日，原告(合同乙方)与被告(合同甲方)签订《窑炉工程合同书》，合同约定由原告承接被告的50米泡沫玻璃发泡窑炉及100米退火窑炉工程，涉案窑炉工程总造价为4600000元；付款时间为:①本合同签订之日被告须支付给原告50000元作为定金;②原告施工人员、工具进场被告须支付工程总价款的30%;③窑炉钢架安装完毕即准备砌筑耐火材料之前被告支付工程总价款的30%;④风机、传动、50%耐火材料进场被告支付总款的35%;⑤其余5%工程总价款，在本工程投产后3个月内予以付清。若被告决定本工程不投产或因其自身原因无法及时生产的，被告应自本工程竣工之日起满6个月后的10天内付清此笔余款。本合同全部价款未付清，原告承建工程范围内的设备的所有权仍属于原告。若被告未按合同约定支付原告工程款，被告须按违约部分的日千分之三向原告支付违约金。合同签订后，原告依约进场施工，2015年3月初已基本完成大部分项目，可被告一直拖延付款。双方在2015年3月14日签订一份《补充协议》，确认工程总款额为4600000元，被告已支付3800000元又借回款项500000元;被告尚欠原告款项合计1300000元;被告必须在2015年4月13日之前支付500000元，2015年5月1日之前支付300000元，2015年5月13日之前支付200000元;如未按期付款则应当追加误工费每天10000元，施工日期顺时延期;如果因被告的原因导致窑炉不能按时点火的由其自行负担责任。《补充协议》签订之后，原告继续施工，涉案工程已近完工即将进行调试，可被告仅支付了500000元，剩余800000元至今未支付，原告不得不暂停等待被告付款后再行复工调试。2015年中，被告公司所在工业园区涉及环保违规，当地政府及国家先后要求被告所在工业区内全部企业均需停工整顿。涉案窑炉工程无限期停工，原告不得不一直等待被告通知恢复施工。直至2019年初，原告才获知涉案窑炉工程所在工业区包括被告在内的42家企业已被当地政府在2018年底前进行拆除，被告因此获得相应的补偿赔偿。原告之后多次要求被告支付剩余工程款800000元，被告均以各种理由拖延拒付。原告认为，原、被告之间关于窑炉生产线的承揽合同关系真实合法有效，被告未按期支付承揽费用，窑炉生产线近完工后不得不暂停调试且现已被拆除，所涉窑炉工程承揽合同已无继续履行的可能，即已实际上终止合同，原告依法有权要求被告支付承揽费用及违约金。庭审中，原告补充：原告实际已完成涉案窑炉的全部工程，双方签订的《补充协议》也双方确认被告所拖欠的工程款项为800000元，按照项目付款的进度，该付款情况800000元说明项目实际已经进入窑炉工程的第四阶段且已经完成该阶段，只剩下第五部分的点火调试工作，但该部分需要被告提供原材料、燃料、管理操作人员（《窑炉工程合同》第六条第一款第六项约定）。被告没有按合同约定提供点火试产合格条件，因此未能进行点火调试。为此，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告发表以下答辩意见：（一）被告对原告述称的被告已付款金额以及尚欠原告800000元无异议。原、被告签订的合同、《附加协议》、《补充协议》均为有效，而原告却一再违约，造成合同无法全面履行，由于原告的违约行为给被告造成直接经济损失达6000000元。原告主张被告支付余下800000元承揽工程款的诉讼请求不能成立，请予以驳回。（二）被告有以下四项合法事由拒绝支付余下承揽工程款。第一，原告仅完成了窑炉钢架的安装工程，尚未提供、交付安装部分设备（包括传动系统、燃气自动控制系统、窑炉棍棒、电气控制系统、模盒、托盘），对应合同附件的价值达1350000元。双方于2014年7月15日签订了《窑炉工程合同》及《附加协议》，合同约定的工期为90天。合同约定的付款时间分别为合同签订之日付50000元定金;原告施工人员、工具进场付30%;窑炉钢架安装完毕即准备砌筑耐火材料之前付30%，以上三项进度应付款合计2810000元，而被告已向原告支付工程款3800000元，达到82%以上，已超过了合同约定的付款比例，可原告却没有按照合同约定将设备及时向被告提供并安装，造成被告的巨大经济损失，原告的行为属于严重违约，应当承担相应的违约责任。被告口头通知原告交付余下设备未果后，于2015年3月10日又以书面文件形式通知原告。原告于2015年3月14日到被告公司，被告为使该项工程尽快施工、竣工验收合格后生产，又与原告协商签订了《补充协议》。补充协议约定，被告尚欠原告货款、工程款共计1300000元，被告于2015年4月13日之前向原告支付500000元,2015年5月1日之前支付300000元，2015年5月13日之前支付200000元。被告按照约定并征得原告的同意于2015年4月17日通过银行转账向原告支付了500000元。但原告在收到500000元设备款后仍没有向被告提供设备的意思表示，被告又于2015年4月20日以书面文件形式向原告通知提供设备并安装，附送原告所欠设备名称、数额及价格(1350000元)，又被告又多次电话联系原告，要求提供设备尽快到被告公司安装，可原告一直没有任何反应，至今再没有到过被告处。由于原告尚有1350000元的设备没有向被告提供、安装，为此被告也不可能再向原告支付剩余的800000元款项。第二，被告向原告支付了3800000元的款项，但原告仅向被告开具金额为180多万元的发票，原告没有开具与被告付款金额等同金额的发票。第三，案涉承揽工程款没有进行结算，案涉工程也没有进行点火验收。第四，原告没有给被告提供整套的设备图纸（案涉合同中工程概况第六条第二点第1点约定）。原告提交如下证据:1.原告营业执照2份、原告核准变更登记通知书、被告企业信用公示报告（均为复印件）.2.《窑炉工程合同》、《补充协议》（原件）。3.借条（原件）、银行承兑汇票3张（复印件）。4.原告自制财务往来明细表（打印件）、2014年7月7日至2015年4月17日的广发银行转账回单7张（原件）、银行承兑汇票5张（复印件）。5.2015年3月至5月在被告窑炉施工现场施工图片6张（打印件，无原载体核对）6.灵武市人民政府文件3份（政府网站打印）（打印件）。7.央视新闻网页打印件（打印件）。8.新华社、宁夏新闻网新闻网页打印件（打印件）。被告提交如下证据：9.《窑炉工程合同》一份、《附加协议》一份、《补充协议》一份、日产50m³泡沫玻璃窑炉生产线设备报价（原件）。10.宁夏美力晶玻璃有限公司宁美玻璃（2015）25号《工作联系函》一份（原件）。11.宁夏美力晶玻璃有限公司宁美玻璃（2015）34号《工作联系函》一份（原件）、缺少设备明细及价格表附件一份（打印件）。12.2018年7月9日照片8张（无原载体核对）。13.宁夏回族自治区灵武市公证处《公证书》一份（附光盘原件）。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于原、被告有异议的证据，认定如下：1.对于证据9即《附加协议》，被告举证拟证明双方在协议中约定被告向原告付款，原告应当向被告开具增值税发票，而被告实际已向原告支付该项工程款3800000元，原告仅向被告开具1890000元的发票，原告还应当向被告开具金额为1910000元的增值税发票；被告举证原告日产50m3泡沫玻璃窑炉生产线设备报价，拟证明尚余设备报价中窑炉棍棒等未能提供给被告。经查，原告对该组证据真实性无异议，对证明内容有异议，认为本案涉案标的属于窑炉工程，通常开具发票是在收到窑炉工程款后开具，并且开具发票只是合同的随附义务，不影响合同的履行；报价表不能证明原告没有完成设备的交付。经查，《附加协议》的主要内容为“被告按合同支付原告4600000元工程款，被告给原告开具6000000元增值税发票，比合同价多开出的1400000元税票被告无需向原告支付任何费用”，由此可见原告开具全部增值税发票的前提是被告全额支付4600000元承揽工程款，原告该项异议有理，本院予以支持。报价表日期为2014年6月8日，系双方在签订案涉合同前就工程总价包括的内容形成初步的意向，均不能反映实际工程进度以及交接情况，原告此项异议亦有理，本院予以采纳。2.对于证据10、11即联系函，被告举证拟证明原告未按照合同约定向被告及时提供并安装案涉设备，被告于2015年3月10日、2015年4月10日发函催告，其中第二次一并发送尚欠设备的明细和价格，所欠设备价格为1350000元。原告否认收到该两份函件，对于该项证据不予确认。经查，该函件系被告用以证明其催促原告履行合同交付设备的证据，但被告未能举证证明函件寄出并送达给原告的凭证，其主张的已催告原告交付并安装设备的证明内容不成立，因该部分内容不成立，该函件属于被告单方的陈述意见，不作证据进行认定。3.对于证据13即公证书，被告举证拟证明原告未按合同约定向被告提供设备，亦未按照合同约定期限安装，在被告通过电话、函件催告未果时，为避免被告损失继续扩大于2018年7月9日委托了宁夏回族自治区灵武市公证处对原告企业及被告安装的50米泡沫玻璃发泡窑炉及100米退火窑炉工程（宁夏美力晶玻璃有限公司日产50M3泡沫玻璃生产线）工程进行了现场公证，证明原告安装的涉案工程缺少设备、配件，工程未验收、属于不合格工程。虽然机箱没有打开进行拍摄，但是如果原告完成了所有设备的安装，有部分设备是有外露在机箱外的，但视频照片中没有任何棍棒、模盒等外露设备。原告对该项证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为窑炉工程自2015年5月完工到被告委托公证之日（2018年7月9日），已经超过三年，涉案窑炉一直处于被告掌控，被告在公证前也未通知原告到场，因此不排除存在被告自行拆除设备后进行公证的可能，该组证据不能证明原告存在违约行为。经查，该公证书为现场工作记录，地点位于灵武市再生资源工业园区宁夏美力晶玻璃有限公司，事宜是保全证据，内容为“公证人员来到上述地点对被告公司的现状进行勘查，该公司办公楼为三层框架结构，一、二、三楼为办公进行了装修，厨房也是框架结构；门房、风机房、配电室、工人宿舍均为砖混结构；五个车间均为轻钢结构，车间内均有机器设备和产品；厂区道路均已经均已硬化，道牙为大理石道牙；厂区周围栽有各类树木”。从公证书的内容来看，公证人员到场主要察看对象为被告公司办公楼、厨房、车间的结构以及厂区道路条件、周围绿化情况，对于设备仅限于反映在车间内存放这一情况，设备的具体型号、数量、机箱内的情况等均未涉及，现场记录亦非针对50M3泡沫玻璃生产线内设备、配件进行现场清点，不能证明被告主张的“涉案工程缺少设备、配件，工程未验收、属于不合格工程”。此外，如被告的确是拟对涉案的设备实际交付情况进行“证据保全”而委托公证，被告述称原告系于2015年5月交付案涉设备主要构件，但至2018年7月9日被告方才委托进行公证，相隔三年，该期间涉案生产线设备均在被告的掌控内，现场视频反映的设备情况客观上不能反映双方交易时点的生产线设备交接情况，原告相关异议意见有理，本院予以采纳。被告主张的证据内容缺乏依据，本院不予采信。综合以上当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2014年7月5日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《窑炉工程合同》，由原告以包工包料的方式承包被告的50米泡沫玻璃发泡窑炉及100米退火窑炉工程。合同约定：①工程总价款为4600000元。付款方式及时间为：合同签订之日被告支付原告50000元作为定金。②原告施工人员、工具进场被告须支付工程总价款的30%。③窑炉钢架安装完毕即准备砌筑耐火材料之前被告支付工程总价款的30%；④风机、传动、50%耐火材料进场被告支付总款的35%。⑤其余5%工程总价款，在工程投产后3个月内予以付清。若被告决定本工程不投产或因其自身原因无法及时生产的，原告应自工程竣工之日起满6个月后的10天内付清此笔余款。本合同全部价款未付清，原告承建工程范围内的设备的所有权仍属于原告。⑥被告的权利义务：被告在原告方人员进场前施工场地的“三通一平”即水通、电通、路通，场地平整，并经原告签证认可。原告施工过程中的水电费由被告承担；负责按原告提供的所有设备基础图及平面布置图进行设备基础施工，在本工程开工日之前向原告提供设备基础，并经原告签证认可；按合同约定确认工程款按时支付；点火试产前，被告必须具备原告签证认可的点火试产的合格条件（包括但不限于原材料、燃料、管理操作人员、动力）等；⑦原告的权利义务：及时向被告提供施工平面图、设备基础图；接受原告委派现场施工代表对工程质量提出合理化建议；负责合同范围内设备的安装及调试至正常运转等。⑧违约责任：因被告原因包括但不限于工程计划变更、停电、停水以及未按时支付工程款等，影响原告施工而使工程不能如期完工，被告应按每日160元的标准向原告支付工人的停工、窝工损失，且工程顺延；被告的工程施工质量如达不到合同要求，应负责无偿返修；本工程竣工后，如被告未按合同约定支付原告工程款，被告须按违约部分的日千分之三向原告支付违约金。2015年3月14日，原、被告就案涉工程签订《补充协议》，内容为：1.财务账务结算情况:此工程总款额为4600000元(含税价)。被告已经支付原告3800000元工程款。但被告又于2015年3月向原告借回款额500000元。总结:被告欠原告工程款4600000元-3800000元=800000元。被告向原告借款500000元。被告欠原告款项金额合计：工程款800000元+借款500000元=1300000元。2.工程补充内容:(1)泡沫玻璃生产线竣工日期(具备点火条件)为2015年5月13日。如果由于原告的原因导致窑炉不能按时点火的，则被告有权对原告开出延迟一天点火罚款10000元的决定。(2)被告必须在2015年4月13日之前向原告支付500000元，2015年5月1日之前支付300000元，2015年5月13日之前支付200000元款额(剩下的工程款按原合同规定时间支付)。如果被告没有按照此付款协议付款，则原告有权对被告追加误工费每天10000元的决定，同时施工日期顺时延长。如果是被告的原因导致窑炉不能按时点火的，责任由被告自行承担。在被告按此协议向原告支付了全部款项的前提下，窑炉点火的日期为2015年5月13日，窑炉烤窑时间为:2015年5月13日至23日；产品调试时间为:2015年5月24日至6月10日。如果由于原告的原因导致产品不能在2015年6月10完成正常生产，则被告可以对原告开出延迟一天罚款10000元的决定。以上协议由双方友好协商达成，未尽事宜另行商讨，其它事项按原合同执行。合同及补充协议签订后，被告于2014年7月7日支付50000元、7月22日支付50000元、8月4日支付200000元、9月1日支付500000元、9月25日支付500000元、10月8日支付500000元、2015年2月3日支付1000000元、3月支付500000元、4月18日支付500000元，被告累计支付3800000元。另查明一：庭审中，被告确认案涉《窑炉工程合同》项下生产线设备于2018年7月因环保问题被政府要求整改并拆除。另查明二：原告原企业名称为佛山市创导窑炉设备有限公司，2020年3月3日经佛山市南海区**监督管理局核准变更为佛山市创导机电设备有限公司。本院认为，原、被告之间的签订的《窑炉工程合同》、《补充协议》合法有效，本院予以确认。本案争议的焦点在于：一、被告提出拒绝支付余下承揽工程款的抗辩事由是否成立；二、原告主张被告支付尚欠承揽工程款、逾期付款违约金的诉请如何认定。结合本案查明的事实及原、被告的诉辩意见，论述如下：焦点一、关于原告是否存在未按合同约定将案涉合同项下设备及时交付给被告并完成窑炉钢架的安装工程、未能进行点火验收等违约行为。被告认为原告尚未交付、安装部分设备（包括传动系统、燃气自动控制系统、窑炉棍棒、电气控制系统、模盒、托盘），对应合同附件的价值达1350000元，造成被告的经济损失，且案涉工程也没有进行点火验收。原告认为按照合同约定项目付款的进度，尚余800000元说明项目实际已经完成窑炉工程的第四阶段即“风机、传动、50%耐火材料进场”，只剩下第五部分的点火调试，但该点火调试需要被告提供原材料、燃料、管理操作人员，被告没有履行提供合同约定的点火试产合格条件，因此未能进行点火调试。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告就其主张的原告未按照合同约定向被告及时交付、安装设备，存在违约行为的事实主张提供的主要证据为联系函、公证书等，结合本院对该两项证据的分析认定意见，被告的举证不能充分有效证明其主张的原告尚余部分设备未交付、安装的事实，应承担对其事实主张举证不能的不利后果。至于点火验收的问题，经查，根据案涉合同约定“点火试产前，被告必须具备原告签证认可的点火试产的合格条件（包括但不限于原材料、燃料、管理操作人员、动力）等”，以及《补充协议》的约定“被告必须在2015年4月13日之前向原告支付500000元，2015年5月1日之前支付300000元，2015年5月13日之前支付200000元款额(剩下的工程款按原合同规定时间支付)。如果被告没有按照此付款协议付款，则原告有权对被告追加误工费每天10000元的决定，同时施工日期顺时延长。如果是被告的原因导致窑炉不能按时点火的，责任由被告自行负担。……竣工时间:在被告按此协议向原告支付了全部款项的前提下，窑炉点火日期为:2015年5月13日。……”由上可见，点火验收需被告提供经原告认可的材料、人员等条件以及按协议支付全部款项两项条件，根据案涉合同约定该第四阶段被告应支付95%的承揽工程进度款，而被告至2015年4月虽已经支付近83%的工程进度款，可以证明被告已经支付第四阶段即“风机、传动、50%耐火材料进场”部分进度款，印证原告所述案涉工程进度进入第四阶段，但因未达95%，不符合双方《补充协议》约定的点火验收前提条件，且该前提条件未能成就的原因归责于被告，相应的责任由被告承担。原告相关反驳意见理据充分，本院予以采纳。对于被告提出原告未开具与被告付款金额等额的发票以及提供整套的设备图纸予被告的意见。经查，根据被告提交的《附加协议》反映双方约定原告开具全部增值税发票的前提是被告全额支付4600000元承揽工程款，而在被告尚欠800000元承揽工程款的情况下，要求原告开具部分金额款项的增值税发票，与双方约定不符；同理，根据案涉合同约定，原告负有“及时向被告提供施工平面图、设备基础图”，并未约定具体交付时间，被告要求提交整套的设备图纸缺乏依据。此外，上述两项义务均为合同附随义务，被告以原告未履行合同随附义务为由拒绝履行其支付承揽工程款的主要合同义务，理据不足，本院不予支持。焦点二、关于原告主张被告支付尚欠承揽工程款及逾期付款违约金的诉请如何认定。经查，原、被告均确认被告尚欠原告承揽工程款800000元，双方亦在《补充协议》中约定被告分期支付该尚欠承揽工程款，“2015年4月13日之前向原告支付500000元，2015年5月1日之前支付300000元，2015年5月13日之前支付200000元款额(剩下的工程款按原合同规定时间支付)”，被告仅支付第一期500000元，余下800000元至今未付，结合从上段分析意见可见被告抗辩事由均不成立，原告主张被告支付余下承揽工程款的诉请理据充分，本院予以支持。原告主张以尚欠款为计算基数自《补充协议》约定的第二期款付款期限届满之日即2015年5月1日起至2019年8月19日止按年利率4.9%计算违约金、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算违约金，有合同依据且不违反法律规定，本院予以支持。经核算，第一段违约金为168560元，余下违约金自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：宁夏美力晶玻璃有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付承揽工程款800000元、违约金168560元，并以800000元为计算基数自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金予佛山市创导机电设备有限公司。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13596.67元、财产保全费5000元，合共18596.67元（原告已预交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。对于原告预交的18596.67元，原告可于本判决发生法律效力后向本院书面申请，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  梁 宁人民陪审员  麦惠贞人民陪审员  柯仕广二〇二〇年五月八日书 记 员  何炀楷