河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16299号上诉人(原审被告、被申请人)：王菲。委托诉讼代理人：刘晓明，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，河南国是律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：郑州市管城区富邦物资供应站。经营者：袁建伟。委托诉讼代理人：张建明，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚萌，北京市两高律师事务所实习律师。原审被告（被申请人）：王遵义原审第三人（被执行人）：河南省广茂工程建设有限公司。法定代表人：王遵义，总经理。上诉人王菲因与被上诉人郑州市管城区富邦物资供应站、原审被告王遵义、原审第三人河南省广茂工程建设有限公司执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初19382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王菲的委托诉讼代理人刘晓明、李杰、被上诉人郑州市管城区富邦物资供应站的经营者袁建伟及其委托诉讼代理人张建明、李亚萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王菲上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初19382号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审第三人河南省广茂工程建设有限公司（以下简称广茂公司）并未达到“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”的法定情形，所以一审判决认定原审第三人广茂公司具备破产原因，但不申请破产，与客观事实不符。首先，一审庭审后原审第三人广茂公司提交的相关法律文书可证明待该公司收回相关债权后，其资产足以清偿本案所涉及的债务。其次，原审第三人广茂公司目前仍在正常经营，依法纳税，不属于无法经营、资不抵债且具备破产原因的情形。二、上诉人王菲的出资认缴期限为2048年3月10日前，作为股东依法享有认缴的期限利益，该出资期限不应提前加速到期，且原审第三人广茂公司有足够资产清偿本案债务，所以一审法院认定上诉人王菲的出资应加速到期且应被追加为被执行人，违反法律规定。郑州市管城区富邦物资供应站辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人广茂公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿债务的能力。在执行过程中，原审第三人广茂公司未主动申报财产，也拒不清偿生效法律文书确定的债务。所以，一审判决认定原审第三人广茂公司具备破产原因但不申请破产是正确的。二、上诉人作为原审第三人广茂公司的股东，于2018年3月15日公司注册资本增资后应当认缴的出资额增加了5220万元，但未实际出资。虽然上诉人的增资认缴期限未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《理解与适用》中第六条的规定，一审法院认定其应当加速到期，且在未出资范围内承担责任是正确的。三、上诉人提交的有关原审第三人广茂公司享有债权的证据不能证明该公司享有有效债权，也不能证明该公司能够将其享有的债权追回或变现。目前原审第三人广茂公司主张的债权均为呆账、坏账，并不能证明该公司有清偿能力。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。王遵义、河南省广茂工程建设有限公司均未到庭陈述意见。郑州市管城区富邦物资供应站向一审法院起诉请求：一、追加被告王菲、王遵义为（2020）豫0105执3870号案件的被执行人，在各自未缴纳出资的范围内对广茂公司不能清偿债务的部分承担清偿责任，暂计3683216.02元；二、本案的全部诉讼费用均由被告王菲、王遵义承担。一审法院认定事实：原告与第三人广茂公司之间的买卖合同纠纷一案，经河南省高级人民法院提审，于2019年9月24日作出（2019）豫民再363号民事判决，判决：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终12727号民事判决及郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初23485号民事判决；二、广茂公司于判决生效后十日内支付原告郑州市管城区富邦物资供应站钢材货款2697239.4元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%从2016年4月19日起计算至付清时止）；三、驳回郑州市管城区富邦物资供应站其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91794元，保全费5000元，由郑州市管城区富邦物资供应站负担64000元，广茂公司负担32794元；二审案件受理费91794元，由郑州市管城区富邦物资供应站负担60584元，由广茂公司负担31210元。原告以河南省高级人民法院（2019）豫民再363号民事判决书为执行依据在该院申请执行，执行案号为（2020）豫0105执3870号。2020年6月23日，该院作出（2020）豫0105执3870号执行裁定，裁定：终结本次执行程序。该裁定书载明：执行过程中，该院采取了以下执行措施：一、向被执行人发出执行通知书，责令其限期履行法律文书所确定的义务，传唤其到庭接受调查询问，并报告财产状况，但被执行人至今未履行义务，亦未向该院申报财产；二、通过执行网络查控系统向金融机构、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构、自然资源部等发出查询通知，查询被执行人名下财产。查明被执行人仅有银行存款，并告知申请执行人，对上述存款扣划后发还申请执行人；三、通过委托调查、电话联系、实地走访等形式对被执行人所在单位及居住地周边群众进行了调查和了解，未能查找到被执行人的下落或可供执行的财产；四、已向被执行人发出限制消费令。根据原告提交的第三人广茂公司工商登记信息显示，广茂公司成立于2001年7月24日，注册资本为10800万元，现股东为被告王菲和王遵义。广茂公司于2018年3月15日合法召开股东会，决议广茂公司变更公司注册资本为10800万元，新增资的5800万元，由股东王菲以货币方式出资5220万元，由股东王遵义以货币方式出资580万元，于2048年3月10日前缴付完毕。该次股东会形成了股东会决议、修改了公司章程并备案于工商登记部门。一审法院认为，被告王菲经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。本案执行依据（2019）豫民再363号民事判决生效后，第三人未在指定的期间内履行义务，原告向该院申请执行，进入执行阶段后，第三人未向该院申报财产或主动履行，该院通过财产查控发现第三人仅有一万多元银行存款（已经划扣并发还申请执行人），并未查到有其他可供执行的财产，从而裁定终结本次执行程序。第三人在本次诉讼中称有巨额债权未收回，但并未就其尚存在何种可供执行的财产提出明确意见及提交相关证据，现第三人已明显存在财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第三人注册资本由5000万元增资至10800万元，新增的5800万元中，被告王菲认缴5220万元，被告王遵义认缴580万元，认缴出资时间均为2048年3月10日。第三人作为被执行人，因无财产可供执行，该院裁定终结本次执行程序，第三人已具备破产原因，但不申请破产，已实际损害债权人的利益，被告王菲、王遵义作为第三人股东，出资期限虽未到期，仍应在认缴出资范围内对外承担责任，故本案被告王遵义抗辩其认缴出资期限尚未届满不应承担责任，与前述法律规定不符，该院不予认可。原告请求追加被告王菲、王遵义为被执行人的诉讼请求，该院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：追加被告王菲、王遵义为郑州市管城区富邦物资供应站申请执行广茂公司一案的被执行人，被告王菲、王遵义于判决生效后十日内分别在认缴出资5220万元、580万元范围内对第三人广茂公司所负申请执行人郑州市管城区富邦物资供应站不能清偿债务的部分承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36266元，由被告王菲、王遵义及第三人广茂公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一、原审第三人广茂公司原为河南省蓝宇装饰工程有限公司，于2001年7月6日申请设立。设立时注册资本为1000万元，法定代表人为琚瑛，股东为琚瑛、琚红、高巧玲、王**京。2007年6月25日经核准公司名称变更为河南省广茂工程建设有限公司，2007年9月26日经董事会决议，由王**京担任董事长。2012年6月29日，第三人广茂公司的法定代表人变更为邓长亮。2012年8月13日，上诉人王菲成为第三人广茂公司的股东，且持股100%。2012年10月18日，第三人广茂公司的股东由上诉人王菲持股100%变更为上诉人王菲持股90%、原审被告王遵义持股10%；同日，第三人广茂公司的注册资本由1000万元增资至5000万元。2014年8月27日，原审第三人广茂公司的法定代表人由邓长亮变更为王遵义。工商档案信息显示，豫广发验字（2012）第KY050号《河南省广茂工程建设有限公司验资报告书》记载上诉人王菲以货币3500万元、原审被告王遵义以货币500万元分别实缴增加的注册资本共计4000万元。二、上诉人王菲、原审被告王遵义实缴出资3500万元、500万元于2018年10月18日10时57分26秒、11时40分13秒转入第三人广茂公司名下账号为17×××41的账户后，于2012年10月18日12时45分50秒转入该公司基本户（账号为65×××81），附言为“增资成功转基本户”；随后，第三人广茂公司名下账号为65×××81的账户于2012年10月18日12时46分33秒入账4000万元，于当日13时16分34秒转出39999999.4元至邓长亮名下账户内。三、二审庭审中，上诉人王菲提交一份原审第三人广茂公司作为债权人胜诉的民事判决书（该民事判决书作出时间为2020年6月30日）及执行和解协议（该《执行和解协议书》签订于2020年9月4日）、原审第三人广茂公司与武陟县人民医院、郑州市第三人民医院签订的《建设工程施工合同》、《中标通知书》等资料用以证明原审第三人广茂公司尚有到期债权且能够清偿涉案债务。被上诉人根据上诉人王菲提供的上述财产线索于庭审后向执行部门反馈，经河南省郑州市金水区人民法院执行部门发函核查，情况如下：（一）河南东龙控股集团有限公司复函称，“我司已经按照《执行和解协议》（以下简称协议书）约定，通过代付、直接支付等方式向河南省广茂工程建设有限公司（以下简称广茂公司）支付款项1300万元；另，郑州高新技术产业开发区人民法院经协议书约定的广茂公司债权人李亭申请，向我司下发（2020）豫0191执16148号协助执行通知书，要求我司配合扣留（提取）应支付给广茂公司的款项623417.46元。其余关于协议书的约定事项，因广茂公司、中州万基城市建设有限公司尚未提供调解书、判决书、委托付款书等协议书约定文件，剩余款项尚未达到支付条件”。（二）武陟县人民医院复函称，“河南省广茂工程建设有限公司承建我院病房楼（外科病房综合楼）装修工程，我院已按合同约定支付其工程款，现在该工程正在进行审计结算。目前，该公司仍拖欠农民工工资，已在我县劳动监察大队立案，同时有多家供货商来我院反映拖欠货款”。（三）郑州市第三人民医院复函称，“河南省广茂工程建设有限公司承建我院北区项目装饰装修第五标段工程，我院已按合同约定足额支付工程进度款，现在该工程仍在进行中”。根据以上复函内容，本院对上诉人进行询问调查，其未按要求说明河南东龙控股集团有限公司、武陟县人民医院、郑州市第三人民医院向其支付款项的数额及款项去向并提供证据。四、本院认定的其他事实同一审查明事实。本院认为，一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，上诉人作为原审第三人广茂公司的股东，存在抽逃出资的情形，应追加为被执行人且在抽逃出资范围内承担责任。理由是：（一）在案证据显示，执行法院在执行被上诉人郑州市管城区富邦物资供应站与原审第三人广茂公司买卖合同纠纷案件中，原审第三人广茂公司未向执行法院申报财产，也未主动履行生效法律文书确定的义务，且执行法院在查控原审第三人广茂公司名下可供执行财产时仅发现1万多元的银行存款，执行法院因原审第三人广茂公司无财产可供执行已作出终结本次执行程序的执行裁定，能够证明作为被执行人的原审第三人广茂公司的财产现不足以清偿涉案债务。上诉人在二审期间提供其享有到期债权的资料，经执行部门核实仍无法确定或掌握原审第三人广茂公司目前确有财产足以清偿涉案债务，并且就一审诉讼期间已经客观存在的相关到期债权信息及资料上诉人直至一审法院将其追加为被执行人后于二审期间才提交，也未就包括2020年9月4日执行和解协议书中约定的1300万元在内的款项去向及未主动交付执行履行债务的原因向二审法院作出合理解释及说明，所以上诉人主张原审第三人广茂公司有足以清偿债务的财产，不应追加其为被执行人的上诉理由不能成立。（二）原审第三人广茂公司于2012年10月18日增资后将增资的4000万元于当日随即转入其公司基本户，然后立即转入时任公司法定代表人的邓长亮个人银行账户内，上诉人不能证明该转款行为系基于原审第三人广茂公司的正常合法经营而进行的交易，该4000万元的转出行为构成股东抽逃出资。上诉人称增资的4000万元转至法定代表人邓长亮名下，恰好证明其完成出资且该转款行为系原审第三人广茂公司为公司发展需要进行的投资，无证据支持，本院不予采信。二、根据工商登记信息，上诉人与原审被告王遵义的出资比例分别为90%、10%，则二人应分别在抽逃出资35999999.46元、3999999.94元范围内就原审第三人广茂公司对被上诉人郑州市管城区富邦物资供应站不能清偿的债务承担责任。综上，一审法院判决追加上诉人王菲为被上诉人郑州市管城区富邦物资供应站申请执行原审第三人广茂公司买卖合同纠纷一案的被执行人正确，但上诉人王菲应在抽逃出资35999999.46元的范围内承担责任，同时原审被告王遵义应在抽逃出资3999999.94元的范围内承担责任。综上所述，王菲的上诉请求不成立，但一审判决对其承担责任的数额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初19382号民事判决中“追加被告王菲、王遵义为郑州市管城区富邦物资供应站申请执行河南省广茂工程建设有限公司一案的被执行人”该部分内容；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初19382号民事判决中“被告王菲、王遵义于本判决生效后十日内分别在认缴出资5220万元、580万元范围内对第三人河南省广茂工程建设有限公司所负申请执行人郑州市管城区富邦物资供应站不能清偿债务的部分承担清偿责任”该部分内容；三、王菲、王遵义于本判决生效后十日内分别在抽逃出资35999999.46元、3999999.94元范围内就河南省广茂工程建设有限公司对郑州市管城区富邦物资供应站不能清偿的债务承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36266元，由上诉人王菲、原审被告王遵义、原审第三人河南省广茂工程建设有限公司共同负担；二审案件受理费36266元，由上诉人王菲负担。本判决为终审判决。河南省郑州市金水区人民法院(2020）豫0105执异579号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二一年一月二十六日书记员  胡文路