河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0326民初3551号原告：天一建设发展有限公司，住所地河南省林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码91410581562465694W。法定代表人：陈党建，公司总经理。委托诉讼代理人：郭祥，河南广文律师事务所律师。特别授权。被告：江西赛虎体育新材料有限公司，住所地江西省九江市柴桑区赤湖工业园，统一社会信用代码91360421MA35M6LR87。法定代表人：彭亮，公司总经理。委托诉讼代理人：赵紫烟，江西际民律师事务所律师。特别授权。原告天一建设发展有限公司（以下简称天一建设公司）与被告江西赛虎体育新材料有限公司（以下简称赛虎材料公司）合同纠纷一案，本院2020年10月13日立案后起初适用简易程序，答辩期间被告提出管辖权异议，本院经审理作出（2020）豫0326民初3551号民事裁定，驳回被告的管辖权异议；后被告提起上诉，洛阳市中级人民法院经审理认为，本案系侵权责任项下的产品责任纠纷，本院具有管辖权，作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院决定开庭后，原告提交申请：要求“对汝阳县外国语小学硅PU篮球场的硅PU材料质量及与篮球场鼓包之间的因果关系进行鉴定”，被告对此提出异议，认为“双方之间仅存在买卖合同法律关系，其义务是提供合格的硅PU材料，原告对其提供的硅PU材料已行检测，结果合格，其合同义务已完成；现场的硅PU材料与沥青及封底已粘合一起，无法保证现在的硅PU材料性能与其供货时一致，且所交付的硅PU材料已近两年，不能排除原告的毁坏，不具备鉴定条件”。本院将本案转为普通程序组成合议庭并决定将原告该申请纳入庭审，视庭审情况再行确定，于2021年2月2日、2月19日通过互联网进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人郭祥，被告委托诉讼代理人赵紫烟到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告限期对汝阳县外国语小学的硅PU篮球场进行修复；如被告限期内不修复，则由原告自行修复，修复费用由被告承担。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告签订的《产品购销合同》约定，原告向被告采购硅PU材料用于原告承建汝阳县外国语小学篮球场。由于被告供应的硅PU材料质量存在问题，该篮球场建成后不久就大面积起泡。原告多次就硅PU材料质量及篮球场起泡问题与被告沟通，被告也多次向原告承诺对该篮球场进行修复，但时至今日，被告没有履行修复义务，影响了篮球场的正常投入使用，其无奈起诉。庭审中，原告对其诉求所适用法律关系进一步明确和解释：其系按合同法律关系起诉，主张的供料质量责任适用的系买卖合同，主张的硅PU修复系基于双方微信联系中的被告承诺。被告辩称：1、双方之间不存在建设工程施工合同关系，根据双方《产品购销合同》，被告向原告供货，原告向被告支付货款，且合同第三条第五项明确约定“由需方自行安排施工”，其无施工义务，也未替原告施工，主张的被告对球场进行施工修复于法无据。2、现有证据足以证明被告提供的“硅PU材料”质量合格，不存在质量问题，原告恶意诉讼。3、原告诉称的跑道及篮球场出现鼓包或其它现象，系原告安装操作或其他施工材料及工艺导致，不可归责于被告。请驳回原告的诉讼请求。本院根据原、被告诉辩意见归纳争议焦点并分配举证责任后，双方进行了举证、质证和辩论。原告针对其主张出示证据：1、双方2019年4月29日、5月9日所签《产品购销合同》各1份；2、汝阳县外国语小学硅PU篮球场现场照片5张及视频（光盘）1份；3、被告业务主管吴冰与原告项目负责人李新魁的微信聊天记录截图2份。以证明由于被告提供的硅PU球场材料存在严重质量问题而导致篮球场大面积起泡，李新魁与吴冰多次联系沟通，要求对篮球场进行修复，被告多次承诺修复，但至今未按承诺履行修复义务，说明被告认可存在质量问题。4、汝阳县外国语小学《情况说明》1份；以证明该小学配合原告仅对橡胶跑道取了样，对硅PU篮球场没有取样。被告质证意见：证据一的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，合同约定是“由需方制作样块送检”、“由需方自行安排施工队进行施工”。证据二为原告单方拍摄，无法看出拍摄地点，不排除后期PS的可能，建设球场的材料不仅需要硅PU材料，还需要沥青、封底等，施工需要正确的操作手法和工艺，提供的硅PU材料原告已行安装，即使场地出现鼓包，也可能是因其他施工材料质量或原告在沥青铺完后没有晒足天数就封底等施工流程错误导致，不可归责于被告，与被告所供货材料无关；其他同答辩意见。该聊天记录，双方身份不明，且原告仅提供截取记录，未提交完整内容，真实性无法确认；即使该聊天记录真实，那么对话发生的前提是原告欠付材料款，是调解阶段的磋商意向，被告愿意维修的前提是原告应当将欠款付清，可原告未付欠款，故双方未达成一致意见；被告也未作出承诺，从聊天记录可以看出，吴冰仅系被告公司的业务员，若达成一致意见，应当由双方签订协议。证据四与被告待出示的《工程质量检测委托（报验）单》存在矛盾，内容虚假，该小学与原告存在利益影响。被告针对其辩解出示证据：1、前述两份《产品购销合同》。2、委托单位汝阳县外国语小学、施工单位天一建设发展有限公司、监理单位汝阳县建设工程监理事务所并加盖有“汝阳县外国语小学”印章的《工程质量检测委托（报验）单》2份，重庆市计量质量检测研究院的《检验报告》4份；以证明：原告以其承包的“汝阳县外国语小学工程”委托该研究院鉴定，该研究院对送检的混合型样块和硅PU样品相应的化学性能及物理性能经检测分别各出具《检验报告》1份，结论均符合国标GB36246-2018标准要求。3、原、被告的《律师函》与《回复函》各1份；以证明：由于原告未按期付款，被告于2020年4月10日向原告发出《律师函》，原告于当月17日给《回复函》并附照片，在《回复函》中自认“2019年9月20日由建设单位（汝阳县教育局）、学校代表(现汝阳县外国语小学）、我司现场负责人及供方销售员（吴冰）组成的场地成品取样，2019年9月22日由建设代表、我司现场负责人代表、供方销售员（吴冰）携带现场取出样品一同送往重庆市计量质量检测研究院进行质量检测”，所附照片显示现场取样及送检是由原告进行的。故该检测报告的委托人为原告，被告提供的材料经检测合格，其合同义务已经履行完毕。4、江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初607号民事判决书2份和九江市中级人民法院（2020）赣04民终1750号民事判决书1份；以证明双方纠纷已经法院判决确认其合同义务已履行完毕、所供材料质量合格，原告无权主张被告对场地进行施工修复。5、塑胶专家吴刚抖音账号及专业意见；以证明：场地鼓包的原因是“沥青没有足量提供，偷工减料导致沥青、石子之间松散，粘贴不牢，地气上升导致鼓泡，系基础或施工问题，与硅PU材料无关。原告质证意见：对该委托（报验）单和鉴定报告的真实性和合法性不认可。该“委托（报验）单”上载明的样品打印版为“塑胶层面”，手工涂改为“硅PU”，印证了送检样中没有硅PU。该鉴定报告载明的委托鉴定方为汝阳县外国语小学，仅进行了化学性能检测，未进行产品质量鉴定，未显示抽样地点，不能证明鉴材质量合格和与案涉篮球场之间存在关联性。对3-4号证据的真实性无异议，但证明方向有异议，印证了双方对篮球场的硅PU材料存在质量争议，取样鉴定的是没有质量问题的橡胶跑道，没有对篮球场进行取样鉴定。该判决已经对原告提供的“原告项目经理李新魁与被告业务经理吴冰的微信聊天记录的真实性进行了认可”，被告应按照承诺履行修复义务；其在该案庭审中已提出了产品质量问题，因没有反诉而对产品质量问题没有审理，但不能说明供方提供的产品不存在质量问题。证据五不是合法证据，不符合证据形式，不能说明被告提供的材料不存在质量问题。法庭出示法院从建设单位调取的涉案工程“设计变更通知单”和《竣工验收报告》各1份，当事人质证均表示真实性无异议。本院依证据规则确认事实如下：涉案工程为“汝阳县第二实验小学（后变更为汝阳县外国语小学）第三期工程建设项目”，内容为混合型跑道、硅PU排球场和篮球场，建设单位汝阳县教育局，承建单位为原告，监理单位为汝阳县建设工程监理事务所。2019年4月29日原、被告分别作为需方和供方签订《产品购销合同》，合同约定五条，第一条列表明确了由被告向原告供应“混合型跑道”和“硅PU球场”材料名称、数量和价格，备注“1、封底材料所需的水泥、石英砂需方现场自行购买。2、底层颗粒含胶量8％，喷面颗粒含胶量20％”；第二条为付款方式，约定：每车货物发货前，需方支付定金2万元，货到8小时内看货并再支付货款的80%，材料总价款的20%在场地成品化学性能检测合格后3天内向供方一次性付清（由需方制作样块送检，需方应在场地完工后15天内完成本项检测，检测范围为可溶性铅、可溶性铬、可溶性镉、可溶性汞、游离二苯基甲烷二异氰酸酯MDI、气味等级。检测机构建议采用供方推荐的检测机构)。第三条产品服务，其中：3.2材料期限（3个月，逾期使用可能导致材料沉淀或固化），3.3环保标准（达到新国标GB36246-2018的环保要求），3.4原料检测[货到现场由需方组织抽样并送检(检测费由供方承担)，原料检测合格再施工，如检测不合格，供方承担全额退款，并承担货物往返运费和原材料检测费]，3.5场地施工（由需方自行安排施工队进行施工），3.6产品材料（随车携带合格证、检测报告）。同年5月9日为补充供料，双方又签订《产品购销合同》1份，内容除第一条（列表明细“补充材料”并备注）外，其它基本一致。合同签订后，被告供货，原告签单确认后即开始施工，施工结束后2019年6月20日，由建设单位组织设计、施工、监理单位对案涉工程进行了全面验收，综合评定合格。该工程即交付使用。工程交付不久篮球场出现硅PU鼓包，2019年9月20日，由建设单位、学校代表、原告现场负责人、被告销售员组成场地成品取样小组现场取样，当事人及学校代表携样到重庆市计量质量检测研究院进行质量检测，该院经检测于同年10月18日对送检的混合型样块出具2019-08SH091208号、2019-08ZC090783号《检验报告》，“可溶性铅、可溶性铬、可溶性镉、可溶性汞、游离二苯基甲烷二异氰酸酯MDI、气味等级”低于国标GB36246-2018（现浇型面层成品）要求，“抗滑值、拉伸强度、拉断伸长率、阻燃性能”不低于该标准要求，均合格；于同年10月22日对“送检的硅PU样块”出具2019-08SH100180号和2019-08ZC100113号《检验报告》，相应化学成分与前者一致，物理性能的中阻燃性能与前者一致，“抗滑值、拉伸强度、拉断伸长率”高于前者，均符合国标GB36246-2018要求。四份《检验报告》所载委托单位均为“汝阳县外国语小学”，备注栏内容，前后均为“工程项目名称：汝阳县第二实验小学第三期工程建设项目；施工单位：天一建设发展有限公司；施工单位：汝阳县建设工程监理事务所；样品及样品信息由委托方负责”，中间依前述《检验报告》号排序分别为“现浇型”、“田径场地非渗水型面层”、“现浇型”、“球类场地非渗水型面层”。又查明：2020年4月，被告销售员吴冰与原告项目负责人李新魁通过微信讨要剩余货款，原告提出场地鼓包问题，吴冰表示“我跟老板商量的结果是，你先打七万元到公司，我开个承诺函给你，赛虎体育开具56﹢7﹦63万元的增值税发票，硅PU场地维修我们发材料派工人去修，修好你把剩下的七万块钱打过来，开具剩下七万元的发票，场地问题其实你也知道是沥青问题，你看可否”，“今天跟领导说了，还被领导骂了…你先付七万块钱到公司，我们帮你把场地修好你再把剩下七万打到公司”。后原告没有付款，被告于2020年5月13日向江西省九江市柴桑区人民法院起诉，原告以“提供的硅PU材料存在质量问题而导致篮球场地出现起泡，该部分材料未取样送检，对方应进行维修，全面履行交付合格材料后才支付尾款”抗辩，诉讼中，原告出示其与吴冰的微信聊天记录，被告提交了前述四份《检测报告》及《回复函》，法院审理采信该证据的真实性，并认为：双方合同约定的材料检测是“由需方组织抽样并送检”，该研究院出具的2份硅PU《检验报告》上载明的委托检验单位也系需方承建项目单位汝阳县外国语小学，天一建设公司辩称的硅PU材料未取样送检与合同约定的检验方式及《检验报告》的委托单位相矛盾，相反赛虎材料公司提交的《检测报告》的检验结论符合合同约定标准要求，判决天一建设公司支付赛虎材料公司拖欠货款13.5793万元及逾期付款违约金，后天一建设公司不服提出上诉，九江市中级人民法院经二审作出判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：本案系由工程质量引起的供料产品质量纠纷，原告诉求涉及侵权责任项下的产品责任、买卖合同及双方在处理纠纷中的协商与承诺，存在法律关系的牵连，原告选择以合同纠纷起诉并明确表示主张的责任承担依据为合同，因此本案应以合同纠纷确定案由并予审理。案涉的硅PU篮球场工程，原告系施工人，被告系原告所用PU材料的供应商，双方成立的是买卖合同关系。依合同法规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验并将标的物质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的质量符合约定。本案当事人合同明确约定有检验期间及检验主体，即“货到现场由需方组织抽样并送检，检测合格再施工”，“由需方制作样块送检，需方应在场地完工后15天内完成本项检测”，虽当事人没有明确具体检验期的起算时间，但从被告出示的《回复函》[我司现场施工人员于2019年10月15日通过微信消息方式告知供方销售员（吴冰）硅PU出现鼓泡问题]可以看出，2019年10月15日已经进入约定检验期间。现原告以合同法律关系起诉而申请现场取样进行材料质量鉴定，因已超过约定的取样时间，本院无法支持与组织实施。硅PU工程产品与硅PU原材料产品并非同一概念，涉案的硅PU篮球场出现鼓包，不必然是被告所供硅PU材料存在质量问题，原告没有证明被告所供硅PU材料存在质量问题，也没有说明存在何种质量问题。就案涉工程当事人曾于2019年9月20日组织过取样小组场地成品取样并送往重庆市计量质量检测研究院进行质量检测，该研究院经检测出具了包括硅PU在内四份《检验报告》，结论均合格；相应的《工程质量检测委托（报验）单》虽仅加盖有“汝阳县外国语小学”印章，但原、被告均系取样、送检小组成员，原告系合同约定的检测主体，原告也实际参加了取样、送检，因此原告也系该次检测的实际委托人之一，应该说双方已进行过一次质量检测，原告主张的被告所供硅PU材料存在质量问题，与该鉴定存在矛盾，且原告在该《检验报告》出具前已经发现硅PU篮球场出现鼓包。原告主张的“被告已认可所供硅PU材料存在质量问题”，被告不认可，原告未举证，本院无法确认。原告以被告所供硅PU材料存在质量问题为前提而要求的因果关系鉴定，因前提不能确定，相应申请也无法支持与实施。合同虽存在约定责任，但原告主张的“被告承诺修复”，被告不认可，原告所出示证据仅有前述微信聊天截屏，内容实质是双方针对“讨要尾款”及“解决球场硅PU鼓包”的磋商意见，被告的承诺系附条件性的；因原告没有履行所附条件，被告该承诺没有生效，不能说明被告负修复义务。综上，原告的诉求，缺乏依据，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十七条，第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告天一建设发展有限公司的诉讼请求。诉讼费100元，由原告天一建设发展有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判长  杨朝幸审判员  李建华审判员  吴文波二〇二一年二月二十日书记员  李嘉熙