上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初13617号原告：朱在贵，男，1958年7月10日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：杨卫，上海创美律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴礼健，上海创美律师事务所实习律师。被告：上海屹盛实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：王啟飞，总经理。委托诉讼代理人：戚夏凤，上海市志君律师事务所律师。第三人：朱国阮，男，1986年7月2日生，汉族，住河南省睢县河集乡朱桥村XXX号。委托诉讼代理人：杨卫，上海创美律师事务所律师。第三人：何孙应，男，1983年8月23日生，汉族，住福建省政和县镇前镇连坑村上洲15号。原告朱在贵与被告上海屹盛实业有限公司(以下简称屹盛公司)之间提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序。本院分别根据被告及原告申请，于2019年9月20日、10月12日依法追加朱国阮、何孙应为本案第三人。在本案审理过程中，本院分别根据原、被告申请，委托司法鉴定机构对原告伤残等级、“三期”及原告自身腰椎病变对伤残等级参与度进行司法鉴定。后因无法直接向第三人何孙应直接送达，本案依法于2019年12月11日转为适用普通程序。本院于2020年3月27日组织公开开庭进行审理。原告朱在贵、第三人朱国阮及其共同的委托诉讼代理人杨卫、被告屹盛公司的委托诉讼代理人戚夏凤均到庭参加诉讼。第三人何孙应经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。原告朱在贵向本院提出诉讼请求：判令被告屹盛公司及第三人何孙应赔偿原告医疗费79,334.08元、伤残赔偿金408,204元、精神损失15,000元、营养费4,800元、护理费4,800元、误工费41,400元、交通费293元、残疾辅助器具费1,500元、鉴定费5,250元、律师费5,000元、住院伙食补助费200元。事实与理由：2018年8月22日12时30分许，原告根据被告工作安排，在上海市松江区九里亭街道博安路XXX号施工时，从房顶摔落，造成原告腰椎受伤。后送医治疗，行腰椎内固定手术。目前原告伤情被评定为XXX伤残。原告受被告雇佣，在工作期间，根据被告指示从事相关工作，在工作期间原告受伤，故原告诉至本院，要求判如所请。被告屹盛公司辩称，不同意原告的诉讼请求，因为原、被告之间没有雇佣关系。第三人朱国阮是原告儿子，其是专门做彩钢板的，被告方的彩钢板屋顶旧了，欲进行屋顶翻修，2018年8月中旬，被告就找到第三人朱国阮，将彩钢板更换的工作交由第三人朱国阮负责，由其包工包料负责完成，费用约定为4,000元。原告是第三人朱国阮安排的，并非是被告直接找来施工的。故，被告认为其与第三人朱国阮之间成立承揽法律关系，与原告没有劳务关系或雇佣关系。被告曾经出于人道主义，在原告诊疗过程中代付过23,375.04元，如人民法院认定被告承担责任，要求抵扣，并且对原告自测的伤残等级及“三期”结论不认可，且认为原告自身存在腰椎病变，与伤残等级之间有因果关系；另外原告在2018年9月15日至9月17日都是去普内急诊科就诊以及原告在2018年10月25日去耳鼻科就诊，因此产生的医疗费与本案无关，应予以扣除。第三人朱国阮述称，同意原告意见，并认为工程都是由第三人何孙应对外接洽、联系的，第三人何孙应收到的款项与原告及第三人朱国阮平分，至于其在2018年自被告处收到款项，是因为当时原告在医院治疗，急需用钱，被告又没有与第三人何孙应结算，于是第三人朱国阮就找到被告催要款项。第三人何孙应未到庭，也未发表意见。本院经审理认定事实如下：2018年8月24日，上海市松江区应急管理局(机构改革前为“上海市松江区安全生产监督管理局”，以下简称“安监局”)就“8.22”原告受伤事故，询问第三人何孙应。安监局问：“你在何单位工作，担任何职务？”第三人何孙应回答：“我没有工作单位，平时是做钢结构电焊作业，我有电焊证书。”安监局问：“你反映什么事情？”第三人何孙应回答：“2018年8月22日下午，朱再贵在九亭镇博安路XXX号屹盛文创空间临时用房上清理屋顶，踩弯了屋顶的夹芯板，人就坠落下来。”安监局问：“怎么救援的？”第三人何孙应回答：“我报告了屹盛文创空间王经理，现场人员拨打了120,120救护车把人送去了上海市第一人民医院(南部)。”安监局问：“坠落高度多少？”第三人何孙应回答：“3至4米。”安监局问：“朱再贵与你什么关系？”第三人何孙应回答：“我们是一起干活的。”安监局问：“你们在博安路XXX号屹盛文创空间干什么？”第三人何孙应回答：“因为屋面漏水，我们去修屋顶，在屋顶盖一层瓦片。”安监局问：“谁联系你们去修屋顶的？”第三人何孙应回答：“王经理，XXXXXXXXXXX。”安监局问：“你们有没有单位？”第三人何孙应回答：“没有，我、朱再贵、朱国阮接下了博安路XXX号屹盛文创空间修复屋顶的活。”安监局问：“有没有签订合同及协议？”第三人何孙应回答：“没有。”安监局问：“如何结算修复屋顶的费用？”第三人何孙应回答：“修复单价按照每平米66元，总共是60多平米，这笔费用还没支付。我们报价给王经理，他就叫我们去了，但目前还没有结算。”安监局问：“有没有施工方案？”第三人何孙应回答：“没有书面方案，王经理口头对朱国阮说的，我听朱国阮说王经理说这个地方铺设一下。”安监局问：“有没有人告知你们屋顶作业存在的危险性？”第三人何孙应回答：“没有。”安监局问：“现场有没有人员监护管理？”第三人何孙应回答：“没有。”安监局问：“你们有没有对夹芯板采取加固措施？”第三人何孙应回答：“我们意识到夹芯板不能踩，但朱再贵还是不小心踩弯掉下去了。”安监局问：“有没有人给你们安全教育培训和技术交底？”第三人何孙应回答：“没有。”安监局问：“朱再贵有没有佩戴安全帽？”第三人何孙应回答：“没有，由于天太热了”。2018年8月27日，安监局就“8.22”原告受伤事故，询问案外人王某。安监局问：“你在何公司工作，担任何职务？”王某答：“我在上海屹盛实业有限公司工作，平时主要招商和管理园区，我是博安路XXX号的管理者。”安监局问：“你是否认识朱再贵？”王某答：“不认识。”安监局问：“2018年8月22日在你公司场所发生一起事故，你是否知道？”王某答：“知道，8月22日下午13：00多何某(XXXXXXXXXXX)打我电话，说出事了，我立刻赶到现场，我看见一人躺在地上，我让同事打了120,120救护车把人送去了上海市第一人民医院。”安监局问：“据你了解，事情经过如何？”王某答：“我听何某说伤者在屋顶清理垃圾，踩弯了夹芯板后坠落下来。”安监局问：“8月22日伤者在干什么活？”王某答：“我去看时，见他们在搬新瓦盖，屋顶只有1人何某，然后我就离开了，不知道后面情况。他们是来修我公司屋顶的，屋顶因为漏水。”安监局问：“谁叫伤者等施工人员来修屋顶？”王某答：“是我联系的，我和何某联系，施工人员都是何某叫来的。”安监局问：“何某有没有公司？”王某答：“我不清楚。”安监局问：“修屋顶是否有施工合同、协议？”王某答：“没有签订。”安监局问：“你和何某怎么口头约定？”王某答：“约定了费用为60元每平米，总共施工面积约60几平方米，以包工包料方式。”安监局问：“施工费用有没有结算？”王某答：“没有。”安监局问：“施工人员的工钱如何结算？”王某答：“工人的施工费不归我公司管。”安监局问：“何时开始施工？”王某答：“8月22日上午10：00进场施工，之前他们来过熟悉了。”安监局问：“你公司有没有派专人管理现场？”王某答：“我公司的彭树根和我都会去现场，我告诉何某人要走在梁上面。”安监局问：“施工人员有没有安全帽？”王某答：“没有佩戴。”安监局问：“你们有没有让他们佩戴安全帽？”王某答：“我没有说过，彭树根可能说了。”安监局问：“有没有施工方案？”王某答：“没有。”安监局问：“有没有给施工人员朱再贵安全教育培训？”王某答：“口头上说过要注要安全，还有上面不能随便踩。”安监局问：“现场有没有采取安全防护措施？”王某答：“没有”。2018年8月22日13：57原告被救护车送至上海市第一人民医院急诊就诊。2018年8月31日，原告自上海市第一人民医院骨科创伤病房出院。出院小结上记载：原告于2018年8月22日19：43入院，因外伤后腰部疼痛伴活动受限来院，X线显示L1、2、5椎体骨折，为进一步治疗，收入院。自2018年8月22日起至2019年1月23日，原告多次至医院就医，共花费各项医疗费用79,229.08元。期间，2018年9月15日，原告至上海市第一人民医院耳鼻喉科特需专家门诊及普内急诊就诊，共花费医疗费271.80元。2018年9月16日，原告至上海市第一人民医院普内急诊就诊，共花费医疗费106.60元。2018年9月17日，原告至上海市第一人民医院普内急诊就诊，共花费医疗费145.50元。2018年10月25日，原告至上海市第一人民医院耳鼻专病门诊就医，共花费医疗费95元。原告购买腰托支出1,500元。原告诊疗过程中，被告先行垫付过总计23,375.04元。在本案诉讼前，原告曾经自行委托华东政法大学司法鉴定中心对其伤残等级及“三期”进行过鉴定。华东政法大学司法鉴定中心鉴定后认为：原告因外力作用致L1、2、5椎体骨折，经内固定手术治疗，评定XXX伤残；酌情给予伤后误工180日，营养90日，护理90日；择期行内固定取出术，酌情给予误工60日，营养30日，护理30日。原告为此支付鉴定费用2,400元。在本案审理过程中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心经本院委托后，于2019年7月15日出具司法鉴定意见书：原告的腰1、腰2、腰5椎体骨折，经手术治疗，构成XXX伤残；原告伤后可予以休息180日，营养90日，护理90日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日，营养30日，护理30日，赔偿时应酌情考虑该后续医疗费；本次高处坠落的外伤与原告三个腰椎骨折后果之间存在直接因果关系，外伤参与度为95%以上(原告受伤时60岁，送检的影像学资料显示其存在该年龄普遍存在的腰椎退行性改变，未见腰椎有其他病理学病变)。原、被告分别为此次司法鉴定支付鉴定费用2,850元、1,500元。原告为本案诉讼，支付律师费5,000元。另查明，原告为农村户籍。原告自2017年2月至2018年7月居住在河南省新郑市中心城区新区李唐庄社区居民委员会提供的职工宿舍里。原告自2018年7月27日至2019年1月21日居住在上海市松江区泗泾镇长施公路XXX弄XXX号XXX室。再查明，2018年7月31日，被告方工作人员彭树根通过微信向第三人朱国阮支付1,400元，转账说明记载为陈春路井盖。2018年8月18日晚，第三人朱国阮向彭树根发微信：经理他怎么和你报的价？彭树根回答：什么价？第三人朱国阮回道：昨天那几个柱子。彭树根回答：报什么价都不知道，要5,000元。第三人朱国阮回答：哦，材料可能有点贵，国标。2018年8月19日，第三人朱国阮发微信给彭树根：你那个要做国标就算4,200元，我要三个人，我就一个人算400块钱工资，你那材料了，什么的就要3,000块钱，你还要国标的吗，对不对？……彭树根回答：好的，你这边尽快安排一下吧。2018年8月20日，第三人朱国阮发微信给彭树根：不好意思，我今天给你加班，不管来给我，我下班给你搞好了，好吧。2018年9月7日，彭树根通过微信向第三人朱国阮支付4,200元，转账说明记载为一楼仓库工程款。2018年9月29日，第三人朱国阮向彭树根发微信：彭经理，那边那个棚子现在还做不做，你要不做的话，那边电线还有梯子，我要拿回来。案件审理过程中，被告还申请其工作人员彭树根作为证人出庭作证。彭树根出庭作证称其是被告负责招商的工作人员，之前认识第三人朱国阮，但不认识原告，原告并非被告工作人员；2018年8月被告园区有一个雨棚漏雨，于是证人联系了第三人朱国阮，被告的另一名工作人员王经理联系了第三人何孙应，要求其来维修，当时证人和王经理跟两个第三人都口头谈好是包工包料，每平方米60元，至于两个第三人之间如何结算，被告不清楚；8月22日事发时证人不在现场，事后证人听其他同事说原告坠落受伤的事情，被告在施工现场会安排负责人，但不会一直监管着现场。案件审理过程中，原告承认第三人何孙应本来是其女儿的男朋友，所以两个第三人收到的工程款给原告多少，原告就拿多少，没有具体计算；事发时其和第三人何孙应在现场施工；事发时原告问过被告方的王经理是否有安全帽、安全带，王经理说不需要，所以原告没有采取任何防护措施就爬上屋顶施工；在事发前，原告没有过彩钢板维修、施工的经验，但原告一直和两个第三人在工地打工，原告是木工。以上事实有安监局调查笔录、发票、病历、出院小结、司法鉴定意见书等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，本案首要争议在于原、被告之间属于雇佣还是承揽关系。一般而言，雇佣双方的地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，领取报酬通常是固定的、周期性的；而定做人和承揽人的双方地位相对平等，承揽人除了按照合同提供劳动成果或服务行为外，不受定做人的管理与约束。从本案原告和被告之间的关系看，原告接受的是可以独立划分的一项屋顶维修工作，关于报酬的约定是根据平方数计算，报酬的领取没有固定的形式和周期，因此，本院认为原告和被告之间形成的是承揽合同关系。至于无论是从原告和本案两个第三人之间的关系，还是从其三人之间关于报酬分配的约定，本院认为系原告与两个第三人以团队形式承揽了被告屋顶维修工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的责任。因此，对原告的损害，被告是否在定作、指示或选任上有过失，是考量其是否承担民事赔偿责任的依据。本案中，从双方陈述的事发经过看，被告未向原告提供安全防护装备，对施工现场管理松散，现场安全设施不齐全，其未尽到合理的注意和安全保障义务。但，事发主要原因还是原告本人不具备操作经验，操作不规范和自我防护不到位，所以，本院确定被告对原告的损害范围承担30%的赔偿责任。因原告与第三人何孙应系共同为被告提供承揽服务的工作人员，故原告要求第三人何孙应承担民事责任的请求，本院不予支持。关于原告的损害范围：1、医疗费，本院在核算原告举证的全部医疗费发票后，确认其共花费79,229.08元，但原告在2018年9月15日至9月17日以及原告在2018年10月25日因头晕至普内急诊科、耳鼻科就诊，因此产生的医疗费与本案原告受伤无因果关系，本院将其相应扣除，故本院确认原告医疗费为78,610.18元；2、因原告一直在城镇务工、居住，其主张的残疾赔偿金408,204元在法定范围之内，且司法鉴定结论认为虽然原告自身存在因年长带来的腰椎退行性病变，但原告受伤是导致其伤残的直接原因，故本院予以确认；3、精神损失应根据过错程度及伤残等级进行考量，本院确认为4,500元；4、营养费、护理费，本院结合鉴定报告中确定的营养期、护理期，分别确定营养费为2,700元和护理费为4,500元；5、误工费，原告在受伤前一直处于务工状态，本院结合鉴定报告中确定的休息期确定误工费为14,880元；6、对交通费293元，虽然原告对此举证的是物业公司开具的定额发票，被告不予认可，但本院认为以原告或其陪护人员因就诊支出的合理交通费用为限，现原告主张的数额较为合理，本院予以确认；7、残疾辅助器具费1,500元，有发票为证，本院予以确认；8、住院伙食补助费200元，本院予以确认；9、原告支出的首次鉴定费用合计2,400元，本院予以确认；10、对律师费，原告主张5,000元，有发票为证，且数额符合相关规定，本院予以确认。至于原、被告分别为本案司法鉴定支付的费用2,850元及1,500元，均由被告负担。原告二次手术相关费用，待实际发生后另行处理。第三人何孙应经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告上海屹盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱在贵医疗费78,610.18元、残疾赔偿金408,204元、营养费2,700元、护理费4,500元、误工费14,880元、交通费293元、残疾辅助器具费1,500元、住院伙食补助费200元、鉴定费2,400元，共计513,287.18元的30%即153,986.15元(已付23,375.04元，尚需支付130,611.11元)；二、被告上海屹盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱在贵精神损害抚慰金4,500元；三、被告上海屹盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱在贵律师费5,000元；四、驳回原告朱在贵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,249元，公告费600元，鉴定费4,350元，诉讼费用合计14,199元，由原告朱在贵负担7,074元(已付)，由被告上海屹盛实业有限公司负担7,125元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 勇审 判 员  魏婷婷人民陪审员  王静美二〇二〇年四月十六日法官 助理  万小兰书 记 员  张曼婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。