湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂2801刑初10号公诉机关恩施市人民检察院。被告人向天星，男，1995年2月21日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，务工，住恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月8日被恩施市公安局抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人张贵、王静云，湖北夷水律师事务所律师。被告人姚明，曾用名姚亮，男，1995年3月16日出生于湖北省咸丰县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地咸丰县，现租住于恩施市。因盗窃，于2015年11月17日被恩施市公安局行政拘留15日。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月8日被恩施市公安局抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人谭文欢，男，1998年3月13日出生于湖北省恩施市，汉族，中专文化，务工，住恩施市大峡谷风景区。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月8日被恩施市公安局抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人梁学琴，女，2001年8月26日出生于湖北省恩施市，汉族，中专文化，务工，住恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月11日被恩施市公安局取保候审。恩施市人民检察院以鄂恩市检一部刑诉（2020）447号起诉书指控被告人向天星、姚明、谭文欢、梁学琴犯诈骗罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用简易程序，公开开庭进行了审理。恩施市人民检察院指派检察员林勇出庭支持公诉，被告人向天星及其辩护人张贵，被告人姚明、谭文欢、梁学琴均到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2020年4月至6月上旬，被告人向天星、樊某（在逃）先后合伙租赁恩施市柑子槽小区A栋804室、恩施市施州雅苑A栋901室作为开展网络诈骗的场所，聘请被告人姚明负责培训业务，招募被告人谭文欢、梁学琴和徐某、朱某、杨某1、夏某、谢某、周某、部勇（均另案处理）等人为业务员，利用虚拟身份从火币等微信群物色不特定被害人加对方为好友，利用ect.io网络模拟盘制作虚假的盈利单，骗取被害人刘某、秦某1、马某等人的信任后，诱导被害人刘某、秦某1、马某等人在ect.io网络实盘上进行投资充值，由ect.io平台通过大数据进行后台操控，最后按照盈利金额85%的比例返还给向天星和樊某，向天星再根据运营人员的业绩按照约定比例抽成给谭文欢、姚明等人。期间，被害人秦某2被骗11165元，谭文欢骗取被害人刘某85000元，梁学琴在谭文欢的指导下骗取马某13300元。同年6月8日，恩施市公安局小渡船派出所民警将该网络窝点查获，现场抓获被告人向天星、姚明、谭文欢、梁学琴及徐某、朱某、杨某1、夏某、谢某、周某、部勇，并将手机、硬盘等作案工具及被告人向天星手机支付宝内的资金550000元予以扣押。综上，被告人向天星的诈骗金额为109465元，被告人姚明的诈骗金额为109465元，被告人谭文欢的诈骗金额为98300元，被告人梁学琴的诈骗金额为13300元。上述事实，四被告人在开庭审理过程中均无异议，并有被告人的户籍证明、抓获经过说明、微信聊天记录、扣押、发还清单、收据、情况说明、证明，证人杨某2、徐某、朱某、杨某1、夏某、谢某、周某、部勇的证言，被害人刘某、秦某1、马某的陈述，湖北三真司法鉴定中心[2020]计鉴字第J0046号司法鉴定意见书，辨认、勘验笔录以及被告人的供述等证据予以证实，足以认定。被告人向天星、姚明、谭文欢、梁学琴对指控事实和罪名均无异议，且在公诉机关均已签订《认罪认罚具结书》。公诉机关建议对被告人向天星判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；对被告人姚明判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15000元；对被告人谭文欢判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；对被告人梁学琴判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。若赔偿损失取得被害人谅解，可以重新调整量刑。被告人向天星的辩护人对指控的事实没有异议，但对罪名持有异议：一、被告人的行为构成帮助网络信息犯罪活动罪。1、被害人在参与向天星提供的平台之前，已经在购买其它虚拟货币，对危害后果是明知的，其本质在于一个对赌，而不是基于被告等人的骗产生错误认识，从而处分自己的财产。2、向天星等人通过模拟盘制造虚假信息发给被害人，本质是让被害人相信其分析虚拟货币涨跌走势的准确成为客户，带有欺骗消费的营销方式，并不能据此认为是犯罪。3、被害人是与ect.io平台发生交易，实际控制人和权利人是ect.io平台，向天星等人不能对虚拟货币的涨跌实际控制。4、被告人只是从平台返利中获利，其本质上就是报酬的支付方式。因此，本案向天星等人的行为不能以单独的诈骗罪进行评价，若ect.io平台构成犯罪，向天星等人则构成诈骗罪的共犯，否则构成帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。二、被告人如实供述，自愿认罪，愿意退赔被害人经济损失，请求对其在二年至二年六个月之间处刑。本院认为，被告人向天星、姚明、谭文欢、梁学琴以非法占有为目的，以利用ect.io网络模拟盘制作虚假的盈利单取得被害人信任后，诱导被害人在ect.io网络实盘上进行投资充值的方式骗取他人资金，其中被告人向天星、姚明、谭文欢诈骗金额巨大，被告人梁学琴诈骗金额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。四被告人应当承担刑事责任。关于被告人向天星的辩护人提出其行为不构成诈骗罪，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。本案中，被告人向天星等人利用虚假的数据、信息，诱导被害人陷入错误认识进行投资，再由ect.io平台通过后台操控，使被害人造成亏损，从而通过平台返利达到获取不法利益的目的，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺诈的方法，该行为并不是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持和其他帮助，而是符合诈骗罪的犯罪构成要件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中，被告人向天星策划、组织实施网络诈骗，被告人姚明受雇参与并担任部门经理负责培训诈骗业务，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当对诈骗的总额负责；被告人谭文欢、梁学琴受雇参与实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其个人参与实施的诈骗金额负责。鉴于被告人向天星、姚明、谭文欢、梁学琴到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，被告人向天星当庭表示愿意在其被扣押的资金中退还全部被害人的经济损失并缴纳罚金，被告人谭文欢、梁学琴主动缴纳罚金，本院决定均对其从轻处罚。鉴于被告人梁学琴的犯罪金额较小，系初犯，且在取保候审期间无不良反映，本院决定对其适用缓刑。根据各被告人赔偿被害人经济损失和缴纳罚金的情况，本院对公诉机关的量刑建议，部分予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人向天星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币20000元（已扣押）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2020年6月8日起至2024年2月7日止）。二、被告人姚明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2020年6月8日起至2023年12月7日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳）。三、被告人谭文欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2020年6月8日起至2023年6月7日止）。四、被告人梁学琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、责令被告人退赔被害人经济损失共计人民币109465元（已扣押），其中被害人秦某211165元、刘某85000元、马某13300元。六、扣押的作案工具手机22个、硬盘15个、记事本11个等，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 吴 红人民陪审员 黄 琼人民陪审员 龚伦翠二〇二一年一月二十五日书 记 员 伍 磊