江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0106民初746号之一 原告：徐龙顺，男，1954年8月7日生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住南京市。 委托诉讼代理人：赵国栋，江苏华成律师事务所律师。 被告：江苏省建设集团有限公司，统一社会信用代码9132000013476636X7,住所地南京市。 法定代表人：屠亚星。 委托诉讼代理人：潘骏，国浩律师（南京）事务所律师。 第三人：北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司，统一社会信用代码9111010107664198XG,住所地北京市。 法定代表人：贺成。 原告徐龙顺诉被告江苏省建设集团有限公司（以下简称省建集团）、第三人北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称北京汇通公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告徐龙顺的委托诉讼代理人赵国栋，被告省建集团的委托诉讼代理人毛玮红（后省建集团撤销了对毛玮红的委托），到庭参加诉讼。第三人北京汇通公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告徐龙顺向本院提出诉讼请求，判令：1、被告省建集团返还原告投资款110万元，并支付收益（以110万元为基数自2014年3月27日按年收益11%支付至给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：第三人北京汇通公司系“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”发起人，原告于2014年3月27日与北京汇通公司签订《合伙协议书》和《股权回购协议书》，约定由北京汇通公司发起成立合伙企业北京汇通祥泰投资管理中心并向原告募集资金，原告向该中心出资110万元，所投资金用于灌南县。北京汇通公司系资金管理人，被告省建集团系融资人，募集规模为2亿元，基金期限为12个月，年化收益为11%，如基金存续期间届满时，原告投资收益未达预期，由北京汇通公司进行股权溢价回购。省建集团向北京汇通公司出具《授权委托书》及《回购担保函》，授权北京汇通公司作为涉案项目的唯一融资单位，全权办理该项目融资相关事宜，并自愿为灌南县，按照合同约定履行不可撤销的回购义务。然而，合伙期限届满后，北京汇通公司未履行股权回购义务，省建集团也未履行委托人及担保人的责任，故原告诉至法院，请求判如所请。关于本案中原告的请求权基础，原告认为原告和第三人之间，名为合伙，实为借款合同关系。同时本案的第三人本身也因为涉嫌构成非吸罪被公安机关立案，涉及罪名的本身也证明原告与第三人是单个的民间借款法律关系，故第三人涉及的罪名也表明原告与第三人的关系不是股权认购的合伙方式。原告与汇通公司是借款合同关系，被告与第三人是委托代理关系，签约时原告已经知道被告与第三人是代理关系，故原告与第三人签订的合同直接约束原告和被告，故要求被告返还投资款和收益也是根据合同约定的条款。 被告省建集团辩称：1、原告所述的被告案件法院继续审理，在多起案件均被驳回起诉的情况下，是原告提出援引方世莹、蒋黎明的案件，省法院要求继续审理的原因是基于省法院认为原告主张的是担保关系，被告出具担保函的行为与第三人涉及犯罪行为并非同一法律事实，从而裁定继续审理。但本案中原告主张的是委托代理关系，并非担保关系，因此本案不符合省法院认为应当继续审理的情形。2、原告主张原告与第三人名为合伙实为借款关系，而第三人正是因为向不特定的多数人借款关系涉及非法吸收公众存款而被公安机关立案侦查。本案原告和第三人的借款关系，也应当是公安机关需要审查的是否构成第三人非法吸收公众存款罪的相关事实。基于此本案应该驳回起诉或中止审理。3、假设如原告所述基于代理关系主张被告承担第三人的行为法律后果，第三人的所有行为是代理被告作出，在此情况下第三人以被告灌南医院项目名义对外募集资金，所募集相关的事实金额用途去向均应予以查明，同时第三人是否属于被告的代理行为，其代理行为是否合法也有待刑事案件查明事实。同时本案不构成委托代理关系，不应适用合同法第402条。根据原告提供的事实和证据，原告系与第三人签订的合伙协议书、股权回购协议书，而原告签订的相关协议并非涉及项目的名称也未明确投资项目，也未提及被告的委托书，更没有依据被告的委托书签订股权回购协议。从原告与第三人的合同签订和履行看，第三人一直以自己的名义与原告沟通联系，也是作为合伙企业基金管理人的名义向原告出具延迟承兑函，承诺延期承兑的利息，第三人也并未从被告处收取委托代理费，而在合伙协议书中明确约定作为管理人普通合伙人收取合伙协议约定的净资产的2%的管理费和20%的项目收成，同时第三人已经向部分投资者兑付了部分的收益。因此原告与第三人形成的投资合伙关系，所签订的协议书不产生约束原告与被告的法律效力。从目前原告提供的证据看，原告并未有直接证据证明其投资款或出借的款项用于被告的项目。综上如果法院继续审理，本案应驳回原告的诉请。 第三人北京汇通公司未答辩。 本院经审理查明：一、关于相关文件及合同签署情况 北京汇通公司向徐龙顺提供了一份《灌南县第一人民医院工程项目建设基金》，该文件包括三部分，其中第一部分为《招募说明书》，第二部分为附件，第三部分为《合伙协议书》和《股权回购协议书》。《招募说明书》主要内容为：灌南县，管理人为北京汇通公司，融资方为省建集团，担保人为江苏省信用再担保有限公司，保管人为中国建设银行，募集规模2亿元，期限12个月，预期年化收益率为9%-12%，还款来源为灌南县财政局回购及省建集团其他营业收入；基金设立名称为北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙），合伙企业存续期为12个月，如存续期届满时，尚未收回全部投资款项，则经全体合伙人同意，合伙其他的存续期限可以延长；投资人收益保障部分载明，北京汇通公司对基金债务及投资人的收益承担无限连带责任，基金与项目公司签订股权回购协议，由项目公司对股权回购，灌南县，如卫生局未按期对项目资金进行结款，由江苏省信用再担保有限公司代为偿还，省建集团为该项目承担连带责任，并出具不可撤销的回购担保函；关于入伙手续，投资者缴纳出资款后，由普通合伙人通知和组织投资者共同签署办理工商登记所需文件并办理工商登记手续。 第二部分附件（均为影印件）包括：灌南县人大常委会《关于同意将县第一人民医院工程项目建设资金纳入财政年度预算的决议》，灌南县财政局向江苏省信用再担保有限公司出具的《承诺函》，灌南县；省建集团出具的《授权委托书》，主要内容为：省建集团作为委托单位，北京汇通公司作为受托单位，委托单位因项目建设需要，特委托北京汇通公司作为灌南县，全权办理该项目融资的相关事宜，本单位承诺委托单位承担受托单位在代理权限范围内依照法律法规办理融资事宜的法律责任，委托期限自2014年1月9日至2015年6月30日，委托书尾部盖有省建集团公章及法定代表人王云印鉴；省建集团出具《回购担保函》，主要内容为：致北京汇通公司，由于我公司需要基础建设资金，特向北京汇通公司申请办理灌南县，拟申请融资金额为2亿元，我公司为该项目承担连带担保责任，负责按照合同约定履行不可撤销的回购义务。担保函尾部加盖省建集团印章。 第三部分：《合伙协议书》第一页为风险揭示说明书，北京汇通祥泰投资管理中心（有限合伙）由普通合伙人北京汇通公司和有限合伙人组成，徐龙顺在投资人处签字，落款时间为2014年3月20日；该协议规定了合伙的具体事宜；北京汇通公司作为普通合伙人出资400万元，占2%；基金项目投资变现可以以股权转让、权益转让或其他合法形式进行，若基金存续期限到期，项目投资收益无法通过上述方式变现的，由普通合伙人进行股权溢价回购；投资额度大于50万元小于100万元，年化收益9%，基金起息日为资金入账次日开始计算；协议另对入伙、退伙、合伙人权利与义务等进行了约定；协议尾部，北京汇通公司盖章，徐龙顺签字。 《股权回购协议书》主要内容为：北京汇通公司作为股权回购方、受让方，发起成立灌南县第一人民医院项目建设基金一期，进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额110万元，如果该被收购方的投资（包括本金和收益）在到期日未能达到最低预期，收购方同意收购被购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所产生的本金和利益；收购价指收购的购买价，包括收购所包含的各种股东权益；收购的先决条件为出让方的初始投资资金到账后，目标公司已获得出让方的投资额等。北京汇通公司在股权受让方处盖章，徐龙顺在股权出让方处签字。 二、关于合同履行情况 2014年3月26日，徐龙顺向北京汇通祥泰投资管理中心（有限合伙）账户网银转账110万元，交易用途未标注。2014年4月8日，北京汇通公司向徐龙顺出具了《投资确认函》，确认徐龙顺于2014年3月26日认购了北京汇通公司发行的“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”，从2014年3月27日开始计息，投资额110万元，期限12个月，年化收益为11%。后徐龙顺并未收到任何投资收益及本金。 2015年1月19日，北京汇通公司向徐龙顺发送《关于灌南县第一人民医院工程项目建设基金半年付息延期函》，主要内容为：因我司未能及时付息，造成了承诺无法如约兑现，我司承诺即日起两个月内兑付，并在两个月内兑付完毕。 三、关于北京汇通公司涉嫌非法吸收公众存款情况 1、根据成都市锦江区人民法院（2016）川0104刑初451号刑事判决书认定：2013年11月15日，北京汇通公司注册成立北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司成都分公司（以下简称汇通康泰成都分公司），李恭伟担任成都分公司总经理并负责日常经营。2014年1月至7月，汇通康泰成都分公司在北京汇通公司的安排下向社会不特定公众公开宣传灌南县第一人民医院项目、营口市第二人民医院项目，向社会不特定公众吸收资金，汇通康泰成都分公司代表北京汇通公司与投资人签订《合伙协议书》、《股权回购协议书》，投资人向北京汇通公司指定银行账户进行投资，李恭伟向能查实的29名投资人非法吸收存款4661万元（其中灌南县第一人民医院项目22名投资人报案，投资本金2960万元），后投资人的投资资金未能收回。2015年8月31日，李恭伟经公安机关通知到案，后被检察机关提起公诉。2017年6月9日，成都市锦江区人民法院判处李恭伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金二十万元，非法吸收的公众存款继续予以追缴。 2、2015年8月25日，北京市公安局朝阳分局决定对北京汇通公司非法吸收公众存款立案侦查【京公朝经立字（2015）000053号】。 3、北京汇通公司先后设立北京汇通祥泰投资管理中心（有限合伙，2013年8月15日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙，2013年11月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通昌泰投资管理中心（有限合伙，2014年2月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙，2013年11月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通合泰投资管理中心（有限合伙，2013年8月13日成立，合伙人王先果、李军领）、北京泽浦锦泰投资管理中心（有限合伙，2013年6月20日成立，合伙人贺成、王先果）。根据省建集团提供的材料显示：北京汇通公司从上述投资管理中心共计汇集到资金约36900万元，北京汇通公司将上述资金转给王先果约16700万元、贺成约9000万元、李恭伟约102万元、李军领约74万元。根据现有证据查明，从2014年1月29日至2014年5月22日，北京汇通公司先后10次向省建集团共计汇款5800万元。 四、关于省建集团向北京汇通公司所发《洽询函》、《承诺函》鉴定的情况 2014年1月3日，省建集团向北京汇通公司出具《承诺函》，内容为：我公司定于2014年1月14日为贵公司出具关于灌南县，包括融资授权委托书、项目回购担保函以及江苏省信用再担保有限公司出具的相关担保文件，公司承诺将于上述日期到期前如实向贵司递交上述文件，特此承诺。2014年11月27日，省建集团向北京汇通公司发函《江苏省建设集团有限公司关于灌南县第一人民医院工程项目建设基金融资事宜洽询函》，主要内容为：本公司2014年1月9日委托贵司为灌南县，拟委托融资两亿元，贵司随后亦启动募集；截止到函告日，贵司已经汇入本公司账户5800万元，目前项目工程建设正按计划进行，但面临建设资金严重短缺的问题，贵司汇入的募集资金远不能满足工程建设需要，特致函贵公司告知：第一，截止目前，贵方实施的灌南县第一人民医院工程项目建设基金已募集到的建设基金总额是多少？第二，能否在近期将以灌南县第一人民医院工程项目名义已募集到的剩余建设基金足额汇入给本公司账户？ 关于该两份文件的来源，徐龙顺代理人称，在代理方世莹起诉北京汇通公司、省建集团案件中，北京汇通公司的员工樊璐提供给代理人原件，2018年7月26日，该代理人以江苏华成律师事务所的名义，委托南京师范大学司法鉴定中心对该两份文件中省建集团的印文与省建集团于2016年12月28日在他案中提交的证据清单上的“省建集团”印章样本进行比对鉴定。2018年8月7日，南京师范大学司法鉴定中心出具（2018）文鉴字第446号鉴定意见书，上述两份文件印文与样本印文是同一印章所盖形成。 江苏华成律师事务所同时还向南京师范大学司法鉴定中心申请鉴定2014年11月14日的《江苏省建设集团有限公司章程修正案》中印文、《董事、监事、经理信息》三张表中印文与省建集团于2016年12月28日在他案中提交的证据清单上的“省建集团”印章样本进行比对鉴定。2018年8月7日，南京师范大学司法鉴定中心出具（2018）文鉴字第447号鉴定意见书，倾向性认为上述四份文件印文与样本印文是同一印章所盖形成。 本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。根据法律规定，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。 本案中，除省建集团有关委托融资及担保问题之外，北京汇通公司的融资事实、还款情况等系本案应当审理查明的具体内容。因北京市公安局朝阳分局已对北京汇通公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，北京汇通公司是否对外非法吸收公众存款、是否对外出借资金以及相关行为性质等均有赖于刑事案件的审查认定；并且北京汇通公司所涉刑事案件涉及人数众多、地域较广，因此本案不属于民事案件受理范围，应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。 此外，徐龙顺认为在签订合同时即知晓省建集团系委托方，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该合同可以直接约束省建集团，故要求省建集团承担返还投资款110万元及相应收益。本院认为，如果省建集团作为《合伙协议书》和《股权回购协议书》等合同相对方，则省建集团也可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪，最终也有待刑事案件审查认定，因此本案也应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。如公安机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，徐龙顺可再行主张。 据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、驳回原告徐龙顺的起诉。 二、本案移送公安机关处理。 案件受理费17670元，于本裁定生效后退还给原告徐龙顺；公告费300元，由原告徐龙顺负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  徐小菲 人民陪审员  周 鑫 人民陪审员  曹小秋 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  陈馨园