湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书（2014）衡中法民一终第168号上诉人（原审原告）谢梓文。委托代理人冯金友，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）杨帮进。被上诉人（原审被告）祁东县振新建筑安装有限责任公司，。法定代表人徐四方，该公司董事长。上诉人谢梓文因与被上诉人杨帮进、祁东县振新建筑安装有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2012）南法民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月30日组织进行了庭前证据交换，并于同月31日公开开庭审理了本案。上诉人谢梓文及其委托代理人冯金友、被上诉人杨帮进到庭参加诉讼，被上诉人祁东县振新建筑安装有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，祁东县建筑安装工程公司原系集体所有制企业，2005年10月26日，被注销，转为私营类企业，变更登记为祁东县振新建筑安装有限责任公司，登记号4304262000458。2006年，被告杨帮进以被告祁东县建筑安装工程公司（后变更为祁东县振新建筑安装有限责任公司）的名义承建湖南省衡南县人民法院审判大楼，自负盈亏。杨帮进系祁东县振新建筑安装有限责任公司湖南省衡南县人民法院工程项目部经理。被告祁东县振新建筑安装有限责任公司湖南省衡南县人民法院工程项目部（甲方）与原告谢梓文（乙方）于2006年5月1日签订外墙涂料承包合同，祁东县振新建筑安装有限责任公司湖南省衡南县人民法院工程项目部在合同上盖章，项目部经理杨帮进在合同上签了名。合同约定：审判大楼外墙涂料部分以包工不包料的形式承包给原告，单价按展开面积9元／㎡结算；谢梓文需按照甲方的指挥及严格按照外墙涂料的使用说明进行施工，要做到二遍腻子灰，二遍打磨，一遍底漆，二遍面漆，不得偷省工序，必须做到墙面平整，不得有波浪纹，符合优良工程。付款方式为：在施工期间，甲方付给乙方进入现场施工的施工人员不少于10-15元／天的生活费，底子刮完后，付给乙方总工资的50%，全部施工完成后，付给乙方总工资的80%，经验收合格后，付清全部工资。施工中原告谢梓文从被告杨帮进处领取了劳务工资19800元，由于施工中双方产生了矛盾因而双方未予结算。2007年元月11日，建设单位湖南省衡南县人民法院向施工单位祁东振新建筑安装有限责任公司出具工程量签证单和工程结算表，结算表署明：审判大楼所有外墙涂料部分展开面积为3979.39㎡，外墙涂料工时费总计为35814.51元。另查明，2010年12月1日，原告谢梓文就涉案劳务合同纠纷向湖南省衡南县人民法院起诉被告杨帮进和祁东振新建筑安装工程有限责任公司，该院立案受理后，因原告谢梓文经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院裁定按自动撤诉处理。再查明，原告谢梓文的施工，不符合合同的要求，造成工程全部返工整改。原审认为，被告祁东县振新建筑安装有限责任公司湖南省衡南县人民法院工程项目部（甲方）与原告谢梓文于2006年5月1日签订外墙涂料承包合同，项目部经理杨帮进在合同上签了名，该合同系原告与被告的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。祁东县振新建筑安装有限责任公司湖南省衡南县人民法院工程项目部不具有法人资格，其民事责任应由祁东县振新建筑安装有限责任公司承担，被告杨帮进作为工程项目的实际承包人，自负盈亏，应承担本案的连带责任。原告谢梓文为被告提供了劳务，被告应按合同约定的价款支付劳务费35814.51元(3979.39㎡×9元/㎡=35814.51元)。被告方实行的是包工不包料，涂料是由被告方购买，涂料销售方存在重大过错，导致被告购买的涂料和稀释剂不相匹配，原告谢梓文施工污损外墙与被告购买的涂料有很大关系，二被告已向涂料油漆销售方提起诉讼主张权利，故被告请求施工不符合合同要求的责任，全部由油漆工谢梓文承担，有失公平公正；但原告未按合同的约定严格按照外墙涂料的使用说明进行施工，造成工程全部返工整改，有一定过错，谢梓文应承担与其过错程度相当的次要责任。因原告与被告对违约责任无明确约定，该院酌情原告承担30％的责任即承担经济损失10744元（35814.51元×30%=10744元），该款应从总劳务款中扣减，故二被告应支付原告劳务款25070元（35814元-10744元=25070元)，减去被告已支付的19800元劳务费，二被告还应支付原告谢梓文劳务费5270元(25070元-19800元=5270元)。原告谢梓文2008年底向杨帮进催收劳务费后导致诉讼时效中断，2010年底和2011年原告向该院起诉，诉讼时效又再次中断，本案未超过诉讼时效，故被告提出的原告起诉已超过诉讼时效的抗辩理由缺乏法律及事实依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条之规定，判决：一、由被告祁东县振新建筑安装有限责任公司支付原告谢梓文劳务费5270元，被告杨帮进承担连带责任（款限判决生效后十日内支付）；二、驳回原告谢梓文的其它诉讼请求。本案一审案件受理费500元，由被告祁东县振新建筑安装有限责任公司承担。宣判后，上诉人谢梓文不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人杨帮时购买了不合格涂料导致质量问题与上诉人无关；2、上诉人按被上诉人杨帮进指挥进行施工并无过错。请求撤销原判，改判二被上诉人连带清偿拖欠的劳务费18917.4元、设备损失750元、代购工具款873元，以上合计为20504.4元。被上诉人杨帮进答辩称，原审判决认定事实不清，上诉人提供的工资结算清单是个人行为，不能作为定案依据，工程结算单只是复印件，亦不能作为判案依据，上诉状陈述与本案无关。请求依法判决。被上诉人祁东县振新建筑安装有限责任公司未予答辩。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，涉案工程使用的来威万用封固底漆系合格产品，涉案工程不合格其全部返工的原因是错用稀释剂所致。该工程因返工所造成的经济损失为36697.29元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，涉案工程使用的来威万用封固底漆系合格产品，该种油漆应用来威110－001专用稀释剂调配，而涉案工程被上诉人杨帮进购进的稀释剂不能用来稀释来威万用封固底漆，涉案工程不合格全部返工的原因是错用稀释剂所致，因上诉人包工不包料，其返工造成的经济损失，被上诉人应承担主要责任，但上诉人谢梓文没有根据合同约定的“乙方必须严格按照甲方的指挥及严格按照外墙涂料的使用说明进行施工”，即上诉人谢梓文没有认真阅读来威万用封固底漆及稀释剂的产品说明书，就进行油漆调配和施工，其组织的施工人员亦不是油漆工专业人员，造成工程全部返工整改，上诉人谢梓文也有过错，应承担次要责任。因双方对违约责任无明确约定，原审根据本案实际情况酌情扣除上诉人谢梓文劳务工资的30％，并无不当。上诉人谢梓文的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由上诉人谢梓文负担。本判决为终审判决。审判长  唐建华审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一四年八月七日书记员  谢倩茜校对责任人：王洪峰打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。