内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2019）内0291民初778号原告：中国电子系统工程第二建设有限公司。法定代表人：杨良生。委托诉讼代理人：杨琳，泰和泰(北京)律师事务所律师。被告：包头东宝生物技术股份有限公司。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：宋达宇，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，北京市中伦文德律师事务所律师。原告中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称“中电二建公司”）与被告包头东宝生物技术股份有限公司(以下简称“东宝公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中电二建公司的委托诉讼代理人杨琳、被告东宝公司的委托诉讼代理人宋达宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中电二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款人民币1440828.15元；2.判令被告支付原告欠付工程款违约金，自2017年1月25日起至2017年3月21日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，2017年3月22日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；2019年8月20日至今，按照全国银行同业拆借中心LPR利率的两倍支付违约金至实际清偿之日；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月3日，原告(承包人)与被告(发包人)签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告位于包头市××区东侧的研发中心和年产3500吨新工艺明胶建设项目机电安装工程。合同暂估价金额8000000元,合同价格形式采用内蒙古2009届相关定额计价的方式。开工日期为2016年6月5日,工期85天。施工过程中，应被告要求，根据工程的需求及现实情况发生了工程变更。合同签订后，原告依约进场，因被告的原因“现场不具备全面施工的条件”造成窝工，给原告造成了很大的损失。案涉工程于2016年12月完工，被告已经投入使用。现仍有部分工程款未付，原告为维护自身合法权益，特依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，诉至法院，望判如所请。原告向法庭提交了：1.建设工程施工合同；2.工程量汇总确认单；3.工程决算材料；4.商务往来函；5.验收记录；6.证券监管部门回函；7.收款发票；8.民事判决书；9.工程造价鉴定意见书。被告东宝公司答辩称：一、《工程造价鉴定意见书》工程造价鉴定金额部分与事实不符应当予以核减。应当予以核减23.6万元，具体如下:1、关于外网管道支架用钢材，鉴定意见按照工程联系单(编号62)以4458.87元/T计价偏高，该工程联系单不是经建设单位(东宝公司)确认过的“价格确认单”，且东宝公司在该工程联系单中回复的意见是“详见确认单”，故该工程联系单不能作为计价依据。根据2016年8月份包头市工程造价信息，该部分材料应按照当时的信息价3140元/T计算，故鉴定意见工程造价应核减5.6万元。2、关于外网系统工程防潮保护层，鉴定意见按照不锈钢板厚度为0.4mm和0.5mm计价，而设计图纸和竣工图纸反映实际使用的不锈钢板厚度为0.3mm，此部分多计11万元，应予核减。3、关于外网系统工程管径为DN350和N250的无缝钢管(地埋管)，鉴定意见依据2017年4月12日工程量确认单，计算了做聚氨酯保温的费用，实际上该工程量确认单只有DN350的工程量，没有DN250的工程量，且该D350、DN250无缝钢管不做聚氨酯保温，多计7万元，应核减。二、原告涉嫌非法转包，无付款请求权。根据中电二建公司曾提交给东宝公司的《项目管理机构组成表》，案涉项目吴风杨任项目经理、姜明强任项目技术负责人、蒋智任施工员、曲朋任安全员、刘志强任质检员、郭磊任资料员、尹德任设计员，但根据东宝公司的反馈及刘红心在各类商务文件和往来函件上的签字等证据，本项目建设过程中实际负责人和施工人是刘红心，吴凤杨、姜明强等上述人员均服从刘红心的安排和管理，庭审过程中原告代理人对此以认可。刘红心并非中电二建公司委派的项目管理人员，中电二公司亦未提交刘红心系其公司员工的证据，则中电二建公司将本项目交由刘红心建设构成非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]114号)第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”本案中，实际施工人是刘红心，中电二建公司未履行项目的建设和管理，无付款请求权，已经取得的非法所得应当予以收缴。三、中电二建公司可拒不提供刘红心、姜明强等人劳动合同及社保缴信息，应承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十二条规定:“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”依据此规定，被告东宝公司向贵院提交调查取证中请，请求贵院责令中电二建公司提供刘红心、姜明强等人劳动合同及社保缴纳信息，以证明中电二公司非法转包的事实，庭审过程中亦提出此项要求。截至目前，中电二公司未能提供上述证据，也未作出相应说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定(2019修正)》(法释(2019)19号)第九十五条:“一方当事人控证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，中电二公司应承担拒不提供证据的不利后果，即刘红心、姜明强等人非中电二公司员工，中电二公司将案涉工程交由刘红心建设构成非法转包。综上，中电二公司关于工程款违约金的主张没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年6月5日，原告中电二建公司与被告东宝公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定：东宝公司将自己建设的包头东宝生物技术股份有限公司研发中心和年产3500吨新工艺明胶建设项目机电安装工程项目发包给原告承包施工。工程内容为：明胶车间、外网热力、水泵房施工图纸所包括的注明和隐含的全部内容。开工日期为2016年6月5日，竣工日期为2016年8月30日，工期85天。合同价款暂估金额800万元，合同价格形式采用内蒙古2009届相关定额计价的形式。合同通用条款第14.2条(2)项约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率两倍支付违约金。合同订立后，原告组织施工，被告陆续给付工程款，2016年12月工程完工。2017年1月22日，在东宝公司给中电二建公司关于《工程联络单》回函中，东宝公司于2017年1月15日就工程款已作出初审意见。至起诉时，被告给付原告工程款3510000元。经原告申请，我院依法委托办理，内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行了鉴定。2020年3月28日，出具工程造价鉴定意见书，工程造价金额为4950828.15元。另查明，中国证券监督委员会内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号，关于对举报东宝生物技术股份有限公司私募投项目的核查回复中证明案涉工程在2016.12完工。本院认为，原、被告双方签订的《包头东宝生物技术有限公司年产3500吨新工艺明胶建设项目机电安装工程建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。签订合同后，原告按照合同约定时间进入施工场地，2016年12月完工。被告在工作联系单中确认2017年1月15日做出初审意见，认为已履行了付款义务，并拒不支付剩余工程价款，按照合同约定：“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款”。2017年1月15日被告已确认初审意见，故可视为签发竣工付款证书之日。被告十四天内未向原告支付剩余款项，已经构成违约，故违约起算日为2017年1月29日。关于被告认为鉴定意见中有部分应予核减的意见，经审查，鉴定部门已就被告核减意见作出回复，且鉴定程序合法，人员具有相应资质，故对被告该点意见不予采纳。对于被告认为案涉工程原告非法转包应追缴的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统第二建设有限公司工程款1440828.15元，本判决生效后30日内付清。二、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统第二建设有限公司工程款违约金。（以1440828.15元为基数，自2017年1月29日起至2017年3月26日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2017年3月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行同业拆借中心LPR利率的两倍计算。）三、驳回原告中国电子系统第二建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70355元（原告已预交），由被告包头东宝生物技术股份有限公司负担70355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判长      刘丙辰人民陪审员   王 伟人民陪审员   庄荣飞 二〇二〇年十二月三十一日书记员      郑璐璐书记员  王维倩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同市承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。