云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民再2号抗诉机关：西双版纳傣族自治州人民检察院。申诉人（一审被告）：西双版纳金江投资有限公司。统一社会信用代码：915328000776225963住所地：景洪市勐腊路14号国穗大洒店第3层。法定代表人：普仪，职务：执行董事。委托诉讼代理人：罗正宇，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。被申诉人（一审原告）：四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司。统一社会信用代码：915116216823905515。住所地：四川省岳池县普安镇上街1号。法定代表人：文继纯，职务：总经理。委托诉讼代理人：周谨，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。申诉人（一审被告）西双版纳金江投资有限公司（以下简称“金江公司”）因与被申诉人（一审原告）四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司（以下简称“石垭建司普安分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）云2801民初3735号民事判决，向西双版纳傣族自治州人民检察院申诉。西双版纳傣族自治州人民检察院作出西检民（行）监[2019]53280000015号民事抗诉书，向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院提出抗诉。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院作出（2019）云28民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员康富勇出庭履行职务。申诉人金江公司的委托诉讼代理人罗正宇、被申诉人石垭建司普安分公司的委托诉讼代理人周谨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西双版纳傣族自治州人民检察院提出抗诉意见，普安公司主张的违约金数额，虽然系双方合同约定进行计算，但显然过分高于造成的实际损失，其要求支付的2910601.16元违约金是实际欠款的4.2倍，对此原审法院也认为明显过高，但却以被告认为收到的诉状没有违约金一说进行答辩、没有提出减少违约金请求只对有重复计算的违约金酌情扣减为由，判决金江公司承担2821506元违约金，该判结结果显然失衡，违背公平原则。结合本案实际，金江公司在庭审中针对违约金问题两次明确有意见，其答辩已蕴含违约金的调减请求。法庭对此未引起足够重视而导致违约金的裁判显示公平。申诉人金江公司称，原审法院在审理时对违约金这一争议焦点未展开辩论；只向金江公司送达过一份民事诉状，没有送达过增加诉讼请求的任何材料，并且在第二次开庭时原告当庭放弃了口头增加的利息诉请，判决超出了原告诉讼请求，违反了“不告不理”审判原则；金江公司收到的诉状与法院存卷的诉状不一致，而且，金江公司两次表明了对违约金有意见，原审法院却置之不理，未进行有效的法律释明。原审法院未对该合同的效力及合法性进行审查，原告也未提交证据证明其损失了银行利息2910601.16元，也未证明金江公司存在违约行为，存在着事实不清，作出判决缺乏证据证明，应当依法再审。被申诉人石垭建司普安分公司口头辩称，要求以合同本金107万元的30%来计算违约金，原审起诉时的第一项诉讼请求不变。被申诉人（一审原告）石垭建司普安分公司向本院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款691369.04元，2、支付工程拖欠款约定违约金2910601.16元；3、承担本案全部诉讼费。本院原审认定事实：2015年8月25日，原被告就“临时烧烤城供配电安装工程”签订“建设工程施工合同”，约定：合同总价1070000元，被告预支付100000元，工期31天，竣工日期为2015年9月25日；工程竣工验收后一个月内付921500元，剩余合同总价5%作为工程质量保证金，待质保期满甲方应金额支付；工程支付方式为，甲方（即被告）逾期不能及时支付时，应按合同总价的千分之五，按日累计支付违约金给乙方（即原告）。2016年7月15日，原被告双方作了正式的竣工结算及付款方式，在该结算上，被告认可原告已按约定完成合同义务，被告至今仍拖欠工程款691369.04元。本院原审认为，原被告双方签订的“临时烧烤城供配电安装工程”建设工程施工合同属双方真实意思表示，依法予以保护；被告辩称收到的只是有关利息的民事起诉状，没有收到原告有关违约金的民事起诉状，本院核实比对后认为，2017年12月21日庭审原告提出增加利息诉讼请求后，法庭就此当庭询问是否需要新的举证期和答辩期，被告明确回答需要，法庭为此专门休庭，此情节足以表明被告所收到的诉状与本院审理的一致，即被告收到的诉状只可能是载有违约金的诉讼请求，否则被告就不可能就增加的利息有对应的答辩期，故本院不采纳被告有关答辩权利未得到保障的主张；对原告要求被告给付691369.16元的诉讼请求予以支持；对原告要求被告支付2910601.16元违约金的诉讼请求，本院认为明显过高，并当庭询问被告对违约金有无意见，但被告以收到的诉状没有违约金一说进行答辩，没有提出减少违约金的请求，在被告未提出此项请求时，本院不宜主动为当事人扣减违约金，故本院对原告要求被告支付违约金的大部分诉讼请求予以支持，但对于原告有重复计算天数的违约金，酌情扣减为2821506元。本院原审判决：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决：被告西双版纳金江投资有限公司在本判决生效之日起三十日内，支付给原告四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司691369.04元及违约金2821506元人民币（两项合计应支付3512875元）。案件受理费35616元由被告金江公司负担。围绕着当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审时认定的基本事实与原审判决一致。本院再审时，另查明以下事实：双方在《建设工程施工合同》第五条“预付款、工程款支付方式”约定：在合同签订之后，甲方支付预付款100000元，工程竣工验收后一个月内即支付合同总价的921500元，剩余合同总价5%作为工程质量保证金，待质保期满即全额支付乙方；甲方逾期不能及时支付的，应按合同总价5‰，按日累计支付违约金给乙方。同时，又在该合同第十一条“违约责任”中约定：1、甲方责任①甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，造成的返工、怠工，经甲、乙双方协商，甲方应对乙方适当补偿经济损失；②违反本合同约定的其他内容的，应承担因违反本合同约定给对方造成的直接损失，并承担合同总价款的5%违约金；2、乙方责任①乙方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，乙方管理不善造成的返工、怠工，不能按时竣工，经甲乙双方协商，乙方应对甲方适当补偿经济损失；②违反本合同约定的其他内容的，应承担因违反本合同约定给对方造成的直接损失，并承担合同总价款的5%违约金。本院再审认为，一审判决在被告金江公司对违约金实际存有异议的情况下，未在进一步充分释明的前提下，结合金江公司对违约金的异议予以相应的扣减，而支持违约金2821506元，有欠妥当。鉴于一审原告石垭建司普安分公司在再审时有要求被告金江公司按合同总价30%来承担违约金321000元的意愿，而申诉人（一审被告）金江公司在再审时对违约金有按合同第十一条按合同总价款5%承担违约金的争议，本院在再审时予以考虑对违约金予以扣减。原被告双方在合同第五条约定的是不按期支付工程款的违约责任，而在合同第十一条上约定的是因一方原因造成返工、怠工等其他方式及情况的违约金计算方法。因此，本案应按合同第五条规定来计算违约金。违约定以不超过给原告造成的损失的百分之三十为恰，即按银行贷款年利率6%计算，自申诉人（一审被告）金江公司向被申诉人（一审原告）石垭建司普安分公司支付150000元后的次日2017年1月24日起算至偿还之日止利息损失的130%即211423元（691369.04元×6%×1431天÷365天×130%），来作为违约金数额予以支持。对一审原告石垭建司普安分公司要求按合同总价款30%以及一审被告要求按合同总价款5%来计算违约金的诉讼主张，本院均不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理不当，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）云2801民初3735号民事判决；二、由申诉人（一审被告）西双版纳金江投资有限公司自本判决生效之日起三十日内向被申诉人（一审原告）四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司支付工程款691369.04元。三、由申诉人（一审被告）西双版纳金江投资有限公司自本判决生效之日起三十日内向被申诉人（一审原告）四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司支付违约金211423元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35616元，由一审原告四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司负担22829元，由一审被告西双版纳金江投资有限公司负担12787元。上列诉讼费用一审原告已预交，本院不另清退，一审被告应将负担的部分迳付一审原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  刘文云人民陪审员  张承林人民陪审员  李素英二〇一九年十二月三十日书 记 员  王 芳