河南省滑县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0526刑初824号公诉机关滑县人民检察院。被告人鲍丽炜，女，1976年2月8日出生，汉族，大学文化，户籍地安阳市文峰区，现住安阳市文峰区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2019年1月23日被滑县公安局刑事拘留，同年1月31日经滑县人民检察院批准，被滑县公安局执行逮捕。辩护人杨利英、蔡震洋，河南界醒律师事务所律师。滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2019）278号起诉书指控被告人鲍丽炜犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院检察员敦少辉出庭支持公诉，被告人鲍丽炜及其辩护人杨利英、蔡震洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滑县人民检察院指控：2011年3月至8月份，安阳晨昊房地产开发有限公司法人代表张修强（已判决）伙同经理吴某（已判决）、会计吴静静（已判决）等人，以月息3分和3%-15%的一次性返点为诱饵，在安阳市面向社会非法吸收公众存款达2.23亿元该资金投入到安阳晨昊房地产开发有限公司在滑县开发的“东海王府”和“义务商博城”等项目，后资金链断裂，致使存款户存款到期后无法偿还。2011年10月8日，滑县公安局对安阳晨昊房地产开发有限公司以涉嫌非法吸收公众存款案立案进行侦查。2011年6月4日，吴某通过银行转账方式借给被告人鲍丽炜人民币500万元，经滑县蓝天会计师事务所鉴定，该500万元系晨昊公司非法吸收公众存款的资金，滑县公安局多次通过电话、邮寄“告知书”、上门通知其家人等方式告知被告人鲍丽炜，吴某借给她的500万元系晨昊公司非法吸收公众存款的涉案资金，被告人鲍丽炜分别于2012年12月31日和2014年1月15日两次转账给吴某各10万元，合计20万元，此后，被告人鲍丽炜明知其从吴某处借的500万元为非法吸收公众存款的资金的情况下，有能力追缴而拒不追缴。经查被告人鲍丽炜在知道上述500万元资金是非法吸收公众存款的涉案资金后，其本人名下的银行卡尾号为8557的中国建设银行卡，尾号为0323和4974的中国银行卡，尾号为4131和1047的中国工商银行银行卡陆续存入人民币共计165.49832元。为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证，认为被告人鲍丽炜明知其从吴某处借的500万元资金是吴某非法吸收公众存款犯罪所得资金情况下，有能力追缴而拒绝追缴，对该资金予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请依法判处。被告人鲍丽炜辩称：我不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，我和吴某属民间借贷，我没有说过不还他钱，我只是想慢慢还他，我的银行卡中也没有起诉书说的那么多钱。辩护人的辩护意见：1、被告人鲍丽炜2011年6月4日向吴某借款时并不知道该款为安阳晨昊房地产开发有限公司非法集资款，二人系合法的民间借贷关系。直到2012年12月份知道该款为集资款时，其根据自身经济条件陆续偿还了200000元；2、被告人鲍丽炜向吴某借款时，并不是司法机关正在查办吸收公众案而采用借贷方式有意帮助隐瞒、转移；3、被告人鲍丽炜2019年1月23日被滑县公安局刑拘时，安阳晨昊房地产开发有限公司及吴某将涉案集资款（上游犯罪所得）已全部退还给集资群众,因上游犯罪已不存在犯罪所得，被告人鲍丽炜客观上已不可能实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，并且也未妨害刑事司法追诉，被告人鲍丽炜向吴某借款性质也发生变化，应当由民法调整；4、即使被告人鲍丽炜构成犯罪，上游被告人均被判决免于刑事处罚，被告人鲍丽炜犯罪行为的社会危害性及主观恶性等方面均比上游犯罪轻微，故对被告人鲍丽炜判处刑罚不能重于上游各被告人被判处的刑罚。经审理查明：2011年3月至2011年9月期间安阳晨昊房地产开发有限公司（已判决）在未获得中国银行业监督管理委员会安阳监管分局许可同意的情况下，晨昊公司实际控制人吴某（已判决）和法定代表人张修强（已判决）决定在安阳地区面向社会吸收存款，并安排公司工作人员吴静静等人面向社会进行公开宣传，以月息3分和3%-15%的一次性返点为诱饵，向安阳市不特定人员吸收公众存款票面金额人民币288270000元，实收金额人民币222937600元，晨昊公司将该资金用于该公司在滑县开发的“东海王府”和“义务商博城”等项目，后资金链断裂致使存款户存款到期无法兑付。2011年10月8日，滑县公安局对安阳晨昊房地产开发有限公司以涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。截止2017年9月8日，晨昊公司将非法吸收集资户的集资款全部兑付完毕。2018年10月25日，本院以被告单位安阳晨昊房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币150万元；被告人吴某、张修强、吴静静等人以犯非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚。2011年6月4日，吴某通过银行转账方式转入户名为鲍某银行账户中人民币500万元，同日，鲍丽炜向吴某出具一张“今借到吴某现金五百万元整”的借条。2014年7月28日，滑县蓝天会计师事务所有限责任公司出具鉴定报告，鉴定结论为“吴某转入鲍某银行账户中500万元系安阳晨昊房地产开发有限公司以吴某、张修强名义非法吸收的社会公众存款”。2012年12月6日至2015年4月9日，滑县公安局多次通过通知其家人、电话、短信、邮寄等多种方式告知被告人鲍丽炜，吴某向其出借的资金系安阳晨昊房地产开发有限公司非法吸收公众存款的资金，让其退还。被告人鲍丽炜2012年12月份知道该款系非法吸收公众存款后，分别于2012年12月31日转账给吴某10万元，2014年1月15日转账给吴某10万元，合计20万元。另查明，被告人鲍丽炜中国建设银行尾号为8557的账户上，自2013年5月7日至2014年5月25日分五次收到人民币416000元；中国银行尾号为4974的账户上，2012年12月19日存入225832.23元，尾号为0323的账户上12月20日分两次各存100000元，计200000元，两个账户共计425832.23元；中国工商银行尾号为1047的账户上，自2012年12月14日至2016年4月5日分多次存入人民币793100元（多笔小额未计入），其中最大一笔，2014年7月11日存入285600元，尾号为4131的账户上2013年10月18日存入20000元。以上共计1654983.2元。以上款项均被被告人鲍丽炜消费或支出。上述事实，有经过庭审质证的以下证据予以证实：（一）被告人鲍丽炜的供述：1、2011年左右的时候，我通过朋友认识了吴某，正好我需要用钱，我就向吴某借钱，他就借给我500万元，也没说利息，借钱没多久就听说吴某因涉嫌非法集资被刑拘了，后来吴某给我打电话说急用钱让我还钱，我就通过银行转账给吴某20万；2、你们公安局通知我这500万是晨昊公司集资款让我还，通知几次我记不清了但我记得有一次王卫江队长通知我之后，我用我的卡还了吴某10万元（2012年12月31日），另外一次就是你（赵庆）通知我之后，我又还了吴某10万元；3、建行银行卡尾号为8557的账户上在2013年5月7日至2014年5月25日陆续收到41.6万元，中国银行账号尾号为0323在2012年12月20日存入两笔共20万元，中国银行账号尾号为4974在2012年12月19日存入225883.2元，这些钱是我自己的，有的用于自己消费了，有的用于其他地方了。（二）证人证言1、证人吴某证言：我于2014年6月4日借给鲍丽炜500万元，是通过我的银行卡转给鲍丽炜提供的其姐鲍某的银行卡上的，当时我告诉她该笔款是集资款，鲍丽炜给我承诺按当时我们晨昊公司向社会融资的利息3分付利息，期限15天。没多长时间我公司因为非法集资，我被采取强制措施了，2012年元月份我被取保候审从看守所出来后，就一直找鲍丽炜要这笔钱，他总是找理由往后推，直到2012年12月31日通过银行转给我10万元，2014年1月15日，又存到我银行卡10万元，到2015年下半年就联系不上她了；2、证人鲍某证言：这张户名鲍某尾号为6228的银行卡是我妹妹鲍丽炜用我的身份证办的，办好后也是她用的。（三）书证1、安阳晨昊房地产开发有限公司、吴某等人的刑事判决书；2、被告人鲍丽炜前科查询记录、户籍证明、党员查询记录、抓获证明；3、500万元借款借条及转账记录；4、被告人鲍丽炜名下银行卡交易记录。5、鉴定意见：滑县蓝天会计师事务所有限责任公司鉴定报告。以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人鲍丽炜借用安阳晨昊房地产开发有限公司的资金，在其知道安阳晨昊房地产开发有限公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，公安机关多次通知其缴回借用的该公司非法吸收的存款情况下，其有能力缴回仍拒不缴回，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。滑县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人鲍丽炜辩称“其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该款属民间借贷”、其辩护人亦提出“鲍丽炜借款时不知道该款系非法吸收公众存款，2012年12月份知道后根据自己的经济能力偿还了20万”。经查，被告人鲍丽炜在公安机关供述公安机关告知其该款系非法吸收公众存款让其缴回，其知道后归还吴某10万元（2012年12月31日），即被告人鲍丽炜此时已知道向吴某所借款系非法吸收公众存款，其借款行为并非民事上的借贷关系，且被告人鲍丽炜知道后其名下银行账户内自2012年12月份至2016年4月份存款累计达160余万元，该款全部用以自己消费支出，其有偿还有能力而拒绝缴回。故对被告人鲍丽炜及其辩护人提出鲍丽炜的行为不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的“被告人鲍丽炜被采取强制措施时，吴某已将非法集资款退给集资人，上游犯罪所得已不存在，犯罪性质发生变化，应由民法调整”的辩护意见，本院认为，被告人鲍丽炜明知从吴某处所借款系非法集资款后，本应及时将赃款缴回，但其有能力拒不缴回，已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，不能因上游犯罪被告人为从轻、减轻处罚退赔被害人的行为改变被告人鲍丽炜的犯罪性质，对辩护人的该项意见本院不予采纳。辩护人提出的“被告人鲍丽炜即使构成犯罪，上游被告人被免于刑事处罚，被告人鲍丽炜社会危害性及主观恶性也比上游犯罪轻微，量刑不能超过上游刑罚”，最高人民法院《关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项规定，掩饰隐瞒犯罪所得及产生的收益价值总额达到十万元以上，即属“情节严重”，被告人鲍丽炜涉案480万元，其又拒不退还，并无从轻减轻处罚情节。辩护人该项辩护意见也不采纳。为打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决如下：一、被告人鲍丽炜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2024年1月22日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人鲍丽炜占用安阳晨昊房地产开发有限公司所吸收的4800000元非法资金，予以追缴。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭选让审判员  陈西杰审判员  董 兴二〇一九年十二月三十日书记员  李玉杰