湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2823民初3036号原告（反诉被告）:北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司，住所地：北京市朝阳区建国路****楼**104。统一社会信用代码：911101056996144785。法定代表人：胡智慧，执行董事。委托诉讼代理人：宋涛，男，1985年6月29日出生，汉族，公司职工，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。一般代理。委托诉讼代理人：姜海波，湖北必胜律师事务所律师。特别授权。被告(反诉原告)：赵建林，男，1972年2月28日出生，汉族，居民，户籍所在地：浙江省江山市，经常居住地：湖北省巴东县。委托诉讼代理人：李作亮，巴东县远大法律服务所法律工作者。特别授权。原告北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司(以下至判决主文前简称塘巢·上品公司)与被告赵建林装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序进行审理，审理中发现案情复杂不宜适用简易程序审理，遂裁定转为普通程序进行审理。审理过程中，被告赵建林提起反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）塘巢·上品公司的委托诉讼代理人宋涛、姜海波，被告（反诉原告）赵建林及其委托诉讼代理人李作亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。因赵建林提起反诉、受疫情影响、鉴定和原、被告申请庭外和解，本案共计扣除审限10个月。原告（反诉被告）塘巢·上品公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告与被告结算；2、判令被告支付原告工程款1051611.89元，并自2019年5月9日起以1051611.89元为基数按照月利率20‰支付违约利息至清偿之日。事实与理由：2018年4月30日，原告与被告签订装修合同，约定原告为被告在巴东县野三关镇镇中旁的私房实施装修工程，承包方式为“乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料”；开工日期为2018年5月3日，竣工日期为2018年7月5日；工程造价为双方签字确认综合单价进行结算、实做实收，结算价整体下浮5%为最终结算价；工程款支付方式为第一次材料进场施工半个月支付20万元，工程过半支付10万元，年底之前支付总价款的80%，工程验收合格后，甲方对乙方提交工程结算单进行审核，自提交之日起二日内如未有异议，视为甲方同意支付乙方工程款；违约责任方面，双方约定“甲方无正当理由未按约定支付第二次、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款千分之二的违约金”。在合同签订的同时，双方对工程报价进行了签字确认。合同签订后，原告即进场施工，因被告未按期支付工程款及增加工程量，至2018年10月24日原告油漆工施工才结束退场；但被告并未按约定支付工程款，2018年5月工人进场，被告2018年6月14日才支付10万元，2018年7月16日支付10万元，2018年8月20日支付5万元，2018年9月4日支付5万元，2019年1月23日支付13万元，2019年1月29日支付7万元，2019年2月2日支付4万元，2019年7月20日支付5万元，按照合同约定已严重违约，因被告延迟支付工程款，导致工人怠工，工期延误。施工结束后，原告即向被告提交工程结算单，被告在原告催告下，屡次以忙、没时间为由拒不确认工程量并予以结算。原告绝大部分承办内容为单包工，为此原告下欠大量农民工工资，被告的违约行为导致原告陷入困境，无法为养家糊口的工人支付工资，经营陷入严重危机，经多次催讨及有关部门调解，被告仍不面对现实。按照合同约定，被告应当按期支付进度款，但一直逾期支付，工程被告虽然没有验收，但2018年12月31日后被告即投入使用或者出租给他人使用，应当自2019年1月1日起支付逾期付款的违约利息。被告至2018年12月31日下欠本金1265410.8元，每天利息843元，2019年1月23日支付13万元，计息19402.97元，抵本金110597.03元，尚欠本金1154831.77元（每天利息769.88元）；2019年1月29日支付7万元，结息4619.26元，抵本金65380.74元，下欠本金1089433.03元（每天利息726.29元）；2019年2月2日支付4万元，结息2178.87元，抵本金37827.13元，下欠本金1051611.898元（每天利息701.01元）；2019年7月20日支付5万元，结息至2019年5月9日，故应当自2019年5月9日以1051611.89元为基数按照月利率千分之二十支付违约利息至清偿之日。在审理过程中，原告（反诉被告）塘巢·上品公司撤回请求判令被告与原告结算的诉讼请求，将第二项请求变更为判令被告支付原告工程款1111040.65元，并自2019年5月9日起以1111040.65元为基数按照月利率20‰支付违约利息至清偿之日，并明确违约利息系指合同12.3条约定的违约金。被告(反诉原告)赵建林答辩称，1、原告2018年6月底才进场施工，被告在施工后的半个月如期支付第一次应付的工程款，第二次付款时原告并未将工程完成过半，但被告如期支付了工程款，从双方约定的支付款项时间可以看出第三次支付款项是工程结束且验收合格后支付，原告既未按期完成工程量，且完成的工程存在质量问题，工程无法如期验收的原因是原告造成的，依据合同第10条第二款、第12条第五款第一项的约定被告不存在违约。原告存在违约，应向被告支付违约金。2、双方在鉴定时约定不鉴定部分是原告在施工过程中为了便利而产生的事项，与施工项目无关，不应由被告承担支付款项的责任。被告(反诉原告)赵建林向本院提出反诉请求：1、诉求法院判令被反诉人支付反诉人违约金（2018年7月16日至2019年6月27日）692000元。2、诉求法院责令被反诉人及时将工程保质保量施工完毕后，现场验收并与反诉人办理工程结算。3、诉请法院判令被反诉人承担反诉案件受理费。事实与理由：2018年4月30日，反诉人与被反诉人签订《装修合同》，合同载明：第一条、原告为被告在巴东县野三关镇镇中旁的私房实施装修工程，承包方式为“乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料”。开工日期为2018年5月3日，竣工日期为2018年7月15日，工程造价为双方签字确认综合单价进行结算、实做实收，结算价整体下浮5%为最终结算价；工程款支付方式为第一次材料进场施工半个月支付20万元，工程过半支付10万元，年底之前支付总价款的80%。第十二条第四款、由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。第十二条第五款第一项、对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按第十二条第四款的标准支付违约金。双方合同签订后，2018年6月初，被反诉人的工人才进场做前期准备工作，6月底，材料才陆续进场，反诉人于2018年7月16日向被反诉人全额支付前期20万元符合双方的约定，2018年9月4日，工程尚未过半，反诉人又将约定的第二期款项向被反诉人支付到位。时到2018年10月下旬，被反诉人还未将工程施工结束，为了减少损失，无奈之下，反诉人只好与承租人协商将未装修完毕的3、4楼租给承租人办理幼儿园。双方签订的合同约定2018年7月15日竣工后于年底之前向被反诉人支付工程款的80%，而该工程2019年6月27日还有尾数未全面完成，且部分工程质量不合格。综上所述，事实清楚。反诉人认为已按合同的约定支付了工程款，被反诉人截止2019年6月27日未将工程保质保量完成施工的行为系违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。为了保护反诉人的合法权益不受侵害，特诉至法院，请求支持反诉人的反诉请求。在审理过程中，被告（反诉原告）赵建林同意解除合同，对报价单中未施工部分不要求原告继续履行。原告（反诉被告）塘巢·上品公司辩称，反诉原告反诉的主要理由是反诉被告工期延误。反诉被告认为工期延误主要有三点原因，一是双方签订合同后，在2018年6月8日双方又签订工程变更单，反诉原告将施工内容增加，导致工期延长；二是在施工过程中，反诉原告延误支付工程款，导致工人工资无法支付；三是反诉原告提供的施工现场不符合施工条件。反诉原告诉称工程尾数未全面完成，工程质量不合格，双方在开工前签订有工程清单，反诉被告完全按清单完成了施工内容，现反诉原告已将标的物投入使用，视为工程合格。综上，反诉被告认为，反诉原告的反诉请求无事实依据和法律依据，请求法庭驳回。原告（反诉被告）塘巢·上品公司为支持其诉讼请求及反诉答辩意见依法提交了原、被告2018年4月30日签订的装修合同、报价单及2018年6月8日签订的工程变更单；塘巢?上品巴东分公司的营业执照复印件；泥瓦工工作记录、生活开支记录、生活费支付情况复印件；水电工施工记录复印件；防水施工记录复印件；采购材料出库单及物流清单复印件；总体施工进度单；宋涛与赵建林的微信聊天记录截图、手机短信截图打印件；周丽红的微信朋友圈截图打印件；户名为田星逸的银行流水打印件；工程结算清单；工程结算草单及结算清单。原告（反诉被告）塘巢·上品公司同时申请证人向某、唐某、刘某出庭作证。审理过程中，原告塘巢·上品公司申请对增加工程价款进行了价格鉴定。被告（反诉原告）赵建林为支持其答辩意见及反诉请求依法提交了赵建林与宋涛微信聊天记录截图打印件及现场照片打印件。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合双方诉辩意见和其他有效证据，根据相关法律规定综合予以认定。本院经审理认定事实如下：塘巢·上品公司成立于2010年1月4日，营业期限自2010年1月4日至2030年1月3日，经营范围为工程勘察设计；专业承包；家居装饰及设计；园林景观设计；会议及展览服务；技术推广服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）宋涛为塘巢·上品公司巴东分公司负责人。2018年4月30日，塘巢·上品公司（乙方）与赵建林（甲方）签订《装修合同》，赵建林将位于巴东县野三关镇初级中学旁的私房装修工程交由塘巢·上品公司负责施工，合同约定：“第一条工程概况1.5工程承包采取下列第2种方式：……（2）乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。1.6……开工日期2018年5月3日，竣工日期2018年7月15日。1.7工程款和报价单（1）工程价款：以双方签字确认的综合单价进行结算（实做实收），结算价整体下浮5%为最终结算价。……第六条工程变更在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相应工程费及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据。第八条工期延误……8.2对以下原因造成竣工日期延误的，工期应当顺延……（2）因未按合同约定支付工程款影响正常施工的；……。第十条工程验收……10.4双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。……第十一条11.1……工程款支付方式，材料进场施工半个月支付20万元，工程过半支付10万元，年底之前支付总工程款80%。11.3工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起二日内如未异议，即视为甲方同意支付工程尾款。第十二条违约责任……12.3甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款2‰的违约金。12.4由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。”同日，塘巢·上品公司与赵建林签订报价单，对案涉工程应施工的项目及价格进行了约定。2018年6月8日，塘巢·上品公司与赵建林签订了工程变更单，对部分增加工程项目价格进行了约定。合同签订后，塘巢·上品公司组织工人进行了施工，至2018年10月16日退场，退场时报价单中约定的施工项目尚有部分项目未进行施工，直至本案开庭审理时，该部分项目仍未施工。赵建林与宋涛的微信聊天记录载明赵建林要求塘巢·上品公司于2018年10月20日前完成施工任务，否则按每日2000元罚款，庭审中宋涛陈述对完工时间进行了重新约定，是在2018年10月20日前。2018年12月底，赵建林入住案涉房屋。赵建林于2018年6月14日付款10万元、2018年7月16日付款10万元、2018年8月20日付款5万元、2018年9月4日付款5万元、2019年1月13日付款13万元、2019年1月29日付款7万元、2019年2月2日付款4万元、2019年7月20日付款5万元，共计支付工程款59万元。在诉讼过程中，本院组织塘巢·上品公司与赵建林对合同约定了价格的已做工程的价款进行了确认，共计1505974.65元。塘巢·上品公司申请对未约定价格属增加工程项目的价格进行鉴定，本院委托巴东县立信价格鉴定评估有限公司进行了价格鉴定，巴东县立信价格鉴定评估有限公司于2020年12月28日作出巴立价鉴（2020）053号价格鉴定报告书，价格总额为155066元。赵建林在庭审时明确表示同意解除合同，报价单中约定的施工项目未施工部分不再要求塘巢·上品公司施工。宋涛在庭审时陈述合同约定的第三次支付工程总价款的80%包含第一、二次应付工程款。本院认为，原告塘巢·上品公司与被告赵建林于2018年4月30日签订的《装修合同》，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效合同。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方当事人理应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，塘巢·上品公司已施工的工程价款经塘巢·上品公司与赵建林确认及鉴定，已施工工程价款总额共计1661040.65元，本院予以确认。根据合同1.7条约定，结算价整体下浮5%为最终结算价，赵建林应支付给塘巢·上品公司的工程价款为1577988.62元（1661040.65元×95%），塘巢·上品公司主张超出部分，本院不予支持。双方对赵建林已支付工程款59万元的事实均无异议，本院予以确认。赵建林下欠塘巢·上品公司已施工部分工程价款为987988.62元。北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司已退场，赵建林在庭审中明确表示同意解除合同，不要求塘巢·上品公司继续完成未施工项目，视为双方同意解除合同。对已完成的工程项目双方虽未办理验收手续，但赵建林已将案涉房屋投入使用，对于案涉工程已施工部分应视为验收合格，赵建林应及时支付下欠工程款。案涉合同10.4条约定，双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。案涉工程虽未进行验收，但赵建林已将案涉房屋投入使用，对于案涉工程已施工部分应视为验收合格。根据合同约定，赵建林应在2018年年底支付工程总价款的80%，截止开庭审理时，赵建林仅支付59万元工程款，存在违约行为。塘巢·上品公司要求赵建林承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。根据合同12.3条约定，赵建林迟延支付工程款的违约金以第二、三次应付工程款迟延支付部分为基数进行计算。截止2019年5月9日迟延支付工程款金额为722390.90元（1577988.62元×80%一540000元），截止2019年7月21日迟延支付工程款金额为672390.90元（1577988.62元×80%一590000元）。北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司主张自2019年5月9日起计算违约金系对自己权利的处分，且不损害赵建林的利益，本院予以确认。根据合同约定，北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司承接的工作内容为赵建林位于巴东县野三关镇初级中学旁的私房装修工程，包含报价单及工程变更单确定的施工内容。合同约定的案涉工程开工日期为2018年5月3日，竣工日期为2018年7月15日，但同时约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相应工程费及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；因未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期应当顺延。从原告提交的证据来看，双方于2018年6月8日签订了工程变更单，本质是增加了工程内容和工程量；赵建林支付第一、二次工程款的时间明显滞后于合同约定的付款时间，直至2018年9月4日才将第一、二期的30万元工程款支付完毕，工期应当顺延。根据赵建林与宋涛的微信聊天记录及宋涛的当庭陈述，本院认定案涉工程应在2018年10月20日前完工。在开庭审理时，双方均未提交证据证实已解除合同，案涉合同约定的施工内容仍未完全履行完毕，塘巢·上品公司存在违约行为，赵建林反诉要求塘巢·上品公司承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。塘巢·上品公司违约金的计算应从2018年10月21日开始计算。赵建林请求支付违约金的日期仅计算至2019年6月17日，系对自己权利的处分，且不损害北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司的利益，本院予以确认。自2018年10月21日计算至2019年6月17日，共计241天。合同1.7条为工程价款结算条款，塘巢·上品公司公司辩称合同1.7条约定实做实收，合同中部分工程未施工不能认定塘巢·上品公司未完全履行合同义务的抗辩理由不能成立，且与合同第六条工程变更条款约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，与合同双方共同签订书面变更协议的约定不符，该辩称理由，本院不予采纳。塘巢·上品公司与赵建林在合同中约定违约金计算标准均为按日支付2‰的违约金，该标准过高，北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司在诉讼请求中已经将违约金的计算标准下调为月利率20‰，对于违约金的计算标准，本院认为按照月利率20‰计算较为适宜。塘巢·上品公司应支付赵建林的违约金为253530.17元（1577988.62元×20‰÷30天×241天），赵建林应自2019年5月9日起至2019年7月20日止以欠款722390.90元为基数，按照月利率20‰支付违约金，自2019年7月21日起至欠款清偿之日止以欠款672390.90元为基数，按照月利率20‰支付违约金。塘巢·上品公司、赵建林主张的违约金超出前述计算标准部分，本院不予支持。塘巢·上品公司撤回请求判令被告与原告结算的诉讼请求，赵建林同意解除合同，不要求塘巢·上品公司继续完成未施工项目，系对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）赵建林支付原告（反诉被告）北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司工程款987988.62元，并自2019年5月9日起至2019年7月20日止以欠款722390.90元为基数按照月利率20‰支付违约金，自2019年7月21日起至欠款清偿之日止以欠款672390.90元为基数按照月利率20‰支付违约金。二、由原告（反诉被告）北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司支付被告（反诉原告）赵建林违约金253530.17元。三、驳回原告（反诉被告）北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）赵建林的其他反诉请求。前述一、二项限判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14264元，反诉案件受理费减半收取5360元，共计19624元，由北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司负担4124元，由赵建林负担15500元（北京塘巢·上品装饰工程设计有限公司已预交案件受理费7132元，赵建林已预交反诉案件受理费5360元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定预交上诉案件受理费，款汇至收款人湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  宋骁宇审 判 员  邓正灿人民陪审员  向仕文二〇二一年一月十八日书 记 员  谭 阳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。