天津市河北区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0105民初9217号原告：王茜璇，女，1991年1月24日出生，汉族，无职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被告：郁起，男，1953年4月5日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张春芳，天津津鼎律师事务所律师。被告：天津天宇假日置业有限公司，住所地天津市静海区城东天津新技术产业园区天宇科技园。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春芳，天津津鼎律师事务所律师。第三人：王惠敏，女，1962年8月19日出生，汉族，退休人员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：周铎，天津泽淼律师事务所律师。原告王茜璇与被告郁起、天津天宇假日置业有限公司（以下简称天宇公司）及第三人王惠敏借款合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王茜璇向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告郁起立即向原告偿还其拖欠的借款本金和利息1600000元；2.请依据被告郁起于2019年11月15日出具的《承诺书》之承诺，依法判令被告郁起按照月息3%计算，向原告支付自2019年11月22日起至清偿全部欠款之日止的利息，暂计至2019年12月21日为39000元；3.依法判令被告郁起承担违约责任，并判令其按照每逾期一日按日千分之一计算，向原告支付自2019年11月22日起至被告清偿全部欠款之日止的违约金，暂计至2019年12月21日为39000元；4.请依法判令被告天津天宇假日置业有限公司对本案被告郁起的上述债务承担连带清偿担保责任；5.本案案件受理费，财产保全费、律师代理费、差旅费等实现债权的费用均由二被告共同承担。案件审理过程中，原告王茜璇变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令被告郁起立即偿还原告拖欠的借款本金和利息1600000元；2.依据被告郁起于2019年11月15日出具的《承诺书》之承诺，判令被告郁起按照月息2%计算，向原告支付自2019年11月23日起至被告实际清偿之日止的利息；3.判令被告天津天宇假日置业有限公司对被告郁起的上述债务承担连带清偿担保责任；4.案件受理费、财产保全费、律师费、差旅费等实现债权的费用均由二被告共同承担。事实和理由：2019年2月2日，原告与被告郁起、被告天宇公司签订了《借款协议书》，主要约定：1、被告郁起向原告借款1300000元；2、借款期限自2019年2月2日起至2019年4月1日止；3、借款期内利息按照月息3%计算；4、被告郁起应于2019年4月1日前一次性以现金转账支付的方式归还该借款，逾期未付，除按双方约定的月息3%支付利息外，还应按欠款金额的日千分之一支付违约金，直至欠款本息全部还清为止。合同签订后，原告严格履约，按时足额将借款1220000元通过银行划入被告郁起指定的银行账户、80000元通过现金支付。但借款到期后，上述被告借款本金未还，利息分文未付。2019年9月3日，原告王茜璇与被告郁起、被告天宇公司于订立协议书，确定原、被告的债权债务，并由被告天宇公司作为保证人，并约定被告郁起于2019年9月31日前将欠款本息全部归还给原告。但是，被告郁起仍未履行偿还义务。2019年11月15日，二被告向原告出具了《承诺书》确认借款事实并承诺：在2019年11月22日前还清借款本金和利息1600000元整。至今为止二被告没有兑现还款承诺。综上，原告与二被告之间签订的《借款协议书》《协议书》及二被告出具的《承诺书》均是各方当事人真实意思表示，内容合法。被告业已构成违约，应承担违约责任。原告据此诉至法院，希望依法判如所请。被告郁起、天宇公司共同辩称，二被告确实没有偿还原告借款本息，但其认为：1.被告指定账户在2019年2月3日收到款项为1220000元，没有收到80000元现金，该80000元是上打息。第三人讲的现金支付过程是不符合逻辑的，原告支付80000元现金的证据不足，所以借款本金应当是1220000元，利息应该以1220000元为基数计算；2.当时约定利息过高，超过24%，利息约定无效，二被告只能给付原告资金占用使用费，即按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%支付利息。天宇公司同意承担担保责任。第三人述称，同意原告的诉讼请求。案涉借款不存在上打息的情况。根据借款协议约定的借款本金以及利率计算不能得出80000元是上打息的结论。虽然第三人代原告向被告交付80000元现金时，没有让郁起出具收条，但是代理人就没有出具收条的原因已经向法庭进行了说明。在2019年9月的协议书和2019年11月的承诺书中，郁起也对收到80000元现金进行了确认。郁起作为完全民事行为能力人，对自己的签字盖章是有分辨能力的，如果没有收到80000元现金，就不应对上述事实进行多次确认。所以第三人已经实际代原告向被告交付了80000元现金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人与被告郁起系朋友关系，原告与被告郁起不认识，亦未见过面。借款由第三人与被告郁起进行协商后，再由第三人告知原告。2019年2月2日，第三人王惠敏作为原告王茜璇（出借方、甲方）的代理人与被告郁起（借款方）、被告天津天宇假日置业有限公司（保证人）签订《借款协议书》一份，主要内容为：天宇公司因天津市静海区“金海墅”项目急需资金周转，特向甲方借款。第一条，借款金额、借款用途及乙方收款账户。本协议借款用于解决支付施工单位民工工资问题，乙方向甲方借款1300000元（其中80000元为现金支付）。借款人委托出借人将该笔借款汇入开户名称为苗旺、开户银行为兴业银行天津南开支行、开户账户为6229××××4110的指定账户。第二条，借款期限、借款利息。1.本协议借款期限为2个月，自2019年2月2日起至2019年4月1日止。2.借款期内利息为月息3%，自该借款汇到乙方银行账户之日计息。第三条，还款期限和违约责任。乙方应于2019年4月1日前一次性以现金转账支付的方式归还该借款，逾期未付，除按双方约定的月息3%支付利息外，还应按欠款金额的日千分之一支付违约金，直至欠款本息全部还清为止，乙方同时愿意承担一切法律经济责任。第四条，保证条款。保证人保证借款人按期还款，否则保证人自愿用其公司名下的天津静海区金海墅项目的资产承担连带担保责任。第五条，违约责任。本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定内容的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。包括但不限于为追讨债务而产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。签订《借款协议书》的当日，原告及第三人并未向被告郁起支付现金80000元。2019年2月3日，原告名下工商银行卡号为6222××××6043的账户向被告郁起指定的苗旺账户转账两笔，共计1220000元。2019年9月3日，第三人王惠敏作为原告王茜璇（甲方）的代理人与被告郁起（乙方）、被告天宇公司（保证人）签订《协议书》一份，主要内容为：乙方郁起及其保证人天宇公司因天津市静海区“金海墅”项目急需资金周转，为解决支付施工单位民工工资问题，在2019年2月2日特向甲方借款1300000元，借款期限为2个月，自2019年2月2日起至2019年4月1日止。经双方协商并由保证人提供担保，订立了借款协议书。此后乙方和天津天宇假日置业有限公司没有按期还款，逾期数月，现甲乙方经对账核实并对乙方和天津天宇假日置业有限公司拖欠的借款本金和利息再次做出如下确认。第一条乙方确认已经收到了借款1300000元，其中转账1220000元，现金80000元。甲方按乙方要求已经将该笔借款汇入乙方指定账户，现金交由乙方。第二条甲方和乙方经协商确定，截止到2019年8月31日乙方共欠甲方合计1482000元，其中欠款本金1300000元、利息182000元。双方约定乙方在2019年9月31日前将欠款本息全部归还甲方，逾期未付，除按双方约定的月息3%支付利息外，还应按欠款金额的日千分之一点五支付违约金，直至欠款本息全部还清为止，乙方同时愿意承担一切法律经济责任。第三条保证人保证乙方按期还款，否则保证人对上述全部欠款本息承担连带担保责任，直至欠款本息等全部付清为止。第四条本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定内容的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。包括但不限于为追讨债务而产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。2019年11月15日，被告郁起、天宇公司出具《承诺书》一份，内容为：郁起及其保证人天宇公司自2019年2月2日向王茜璇借款1300000元，借款月息3%，郁起及其保证人承诺在2019年11月22日之前还清欠款本金及利息1600000元整。对于2019年9月3日《协议书》中记载的尚欠利息182000元，原告表示虽然协议约定月息3%，但实际双方一直按月息2%履行，因此尚欠利息是以1300000元本金为基数，自2019年2月至2019年8月止按照月息2%计算的共计7个月的利息。对于2019年11月15日《承诺书》中记载的本息1600000元，原告表示其中包括了1300000元本金和300000元利息。300000元利息是以1300000元本金为基数，自2019年2月至2019年11月止按照月息2%计算的共计10个月的利息260000元，然后被告郁起凑整到300000元利息。对于80000元现金借款的问题，被告郁起表示，80000元系案涉借款的上打息，没有约定具体的计算标准，其所有的对外借款均存在上打息的情况，还款时就按照约定的借款金额还本付息。如果原告没有起诉，郁起是认可按照1300000元本金偿还借款的。对于该问题，原告在庭前询问中表示：原告与郁起并不认识，也没见过面。借款的事情都是由第三人代办的。当时接近年底，原告家里有80000元现金，加上银行转账的1220000元，共计1300000元借款。第三人从原告处拿到80000元现金后在天津市河北区与郁起见面并给付。对于该问题，第三人在庭前询问中表示：在2019年2月的前一周，被告郁起、案外人苗爱君和黄晓梅到北京找第三人借钱，称要给农民工钱，要不过不了年。第三人找到原告，原告说家里有80000元现金和账上的钱凑整，可以出借1300000元。签订《借款协议书》当天并没有给付郁起现金。在实际交付80000元中，有30000元是原告的，有50000元是第三人的。至于为何没将80000元现金存在银行转账给郁起，是因为第三人嫌麻烦不爱跑银行，家里也确实有现金备用，并且如果不给郁起现金还得改合同，这样更麻烦，所以第三人在2019年2月中旬从原告家中拿到现金后，过了半个月左右，正好郁起拜托第三人为他的项目找合作伙伴，第三人就自己开车从北京到天津，在郁起家附近的酒店把80000元现金交给了郁起。对于如何从原告家中取得现金及如何给付郁起现金，第三人表示时间和细节均回忆不起来了。其后的庭审中，原告对于80000元现金的问题表示：当时原告在银行存款有1220000元可以取出，但是郁起需要1300000元，原告也同意了，所以剩下的80000元就以现金形式出借，这80000元有原告家里存有的30000元现金及第三人家里存有的50000元现金，该款由第三人给付给被告。原告在其家中将30000元现金交给了第三人，但是具体时间及细节均记不清了。至于为何没将80000元通过银行转账给郁起，原告表示因为协议约定出借80000元现金，所以就按照协议约定执行。其后的庭审中，第三人对于80000元现金的问题表示：转账1220000元是郁起提出的，并要求剩余80000元给付现金，郁起没有说给现金的理由，就是提出要求80000元现金。因为双方都是朋友，第三人和郁起之间也有借款，所以第三人就同意了。给付现金的当天，基于双方的信任，第三人没有让郁起出具收条。本案在审理过程中，原告王茜璇提出诉讼保全申请，请求依法保全被申请人郁起、天宇公司名下价值1678000元的财产。本院于2019年12月25日以（2019）津0105民初9217号民事裁定书裁定冻结被申请人郁起、天宇公司名下银行存款1678000元，或者查封、扣押其他等值财产。本院认为，原告主张向被告郁起通过转账方式出借1220000元，并提交了《借款协议书》《协议书》以及银行记录等证据材料予以证明，现被告郁起对上述借款事实无异议，并同意承担偿还责任，系当事人对其权利的自行处分，本院不予置议。因被告主张80000现金系上打息，原告并未实际出借，故本案的争议焦点为原告是否将80000元现金出借被告。现就该争议焦点分析如下：《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，亦即借款合同系实践性合同，借款本金应以实际出借的金额为准。本案中，原告主张向被告出借80000元现金，被告对此予以否认，故原告应就该主张承担举证责任。在庭前询问和庭审中，原告及第三人对现金来源、支付现金的原因、现金交付的过程等前后陈述不一，亦无法完整、清晰的记述款项交付时间、过程等细节，被告签署的《协议书》亦不能充分证明其实际收取原告出借的80000元现金。现原告未就该主张提供其他证据予以佐证，故其应承担不利的举证后果。综合当事人陈述、证据材料、交易习惯等事实和因素，合议庭未形成原告已将80000元现金出借给被告的内心确认，故本院综合认定该80000元现金未实际出借给被告，原告向被告出借本金应为1220000元。对于借款利息及其他费用的问题。虽双方签订的书面协议中约定月利率为3%，但该利率超过法律法规的限制性规定，现原告要求被告郁起按月利率2%的标准支付利息，于法有据，本院予以支持。被告郁起应按该标准向原告支付自2019年2月4日起至实际给付之日止的借款利息。对于原告主张的律师费、差旅费等其他费用，因被告应按照年利率24%的标准向原告支付利息，该利息收入足以弥补原告的其他经济损失，故本院对于原告的该项诉讼请求不予支持。对于保证责任的问题，天宇公司认可《借款协议书》，《协议书》，《承诺书》的真实性，并同意承担保证责任，系其自行处分权利，本院不予置议。因上述文件中均未明确约定保证方式，故天宇公司应承担连带保证责任。现原告向天宇公司主张保证责任未超出保证期限，故本院原告的该项诉讼请求予以支持。天宇公司承担保证责任后，有权利向债务人郁起追偿。综上，原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郁起应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王茜璇支付借款本金1220000元及利息（自2019年2月4日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、被告天津天宇假日置业有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王茜璇其他诉讼请求。案件受理费19403元、保全费5000元，共计24403元，由原告王茜璇负担1295元、被告郁起、天津天宇假日置业有限公司共同负担23108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判长  张学东审判员  毕 硕审判员  唐 明二〇二〇年八月三十一日书记员  马 芳附：本裁判适用法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。