广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1323刑初1049号公诉机关广东省惠东县人民检察院。被告人徐某娟，女，1962年4月19日出生，小学文化，住香港葵盛西村五座602房，香港永久性居民身份证号码：P798734（3）。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年7月5日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2016年8月11日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人王成，系广东伟伦律师事务所律师。被告人廖某达，男，1954年6月14日出生，小学文化，住香港葵盛西村五座602房，香港永久性居民身份证号码：D163995（2）。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年7月5日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2016年8月11日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人黄泽楚，系广东伟伦律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2016〕871号起诉书指控被告人徐某娟、廖某达犯非法吸收公众存款罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员王小德出庭支持公诉，被告人徐某娟、廖某达及其辩护人到庭参加诉讼。本案因部分事实不清建议补充侦查一次。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2013年以来，珠海横琴新区盖网通传媒有限公司（简称盖网公司）推出“盖网通”、“盖鲜生”等基金投资项目（系未经国家有关部门批准对外销售投资项目）。上述基金投资项目系向盖网会员（在盖网通网络平台注册即可获得会员资格）开放参与投资，并对推荐发展投资者的会员给予总投资一定比例的现金加积分（积分用于在盖网公司的网上购物平台购物）奖励。被告人徐某娟、廖某达（两人夫妻关系）系盖网会员。2015年，徐某娟、廖某达未经盖网公司授权，也未经政府行政部门审批，租得惠东县平山黄排社区公安花园附近一办公楼后经装修挂牌成立“盖网惠州营运中心”，并对外推荐投资者投资“盖网通”、“盖鲜生”等项目。投资者将投资款交给徐某娟后，徐将该款项转给盖网公司并登记在投资者名下，徐某娟、廖某达获得盖网公司的现金返佣加积分奖励。2015年以来，徐某娟、廖某达对外推荐投资者共投资“盖网通”基金项目280万元、共投资“盖鲜生”基金项目683万余元。2016年7月4日15时许，公安机关在“盖网惠州营运中心”抓获徐某娟、廖某达。惠东县人民检察院向法庭提交了物证；书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述与辩解；电子数据等证据。据此认为被告人徐某娟、廖某达结伙，未经国家金融机构批准，非法向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人徐某娟当庭辩解称：1、我只是推荐他人投资，只有约50万元是自己经手。其他资金是投资者在了解情况后后将投资款直接汇入盖网公司，自己管理账户。2、包括我用自己的资金以子女廖某宏、廖某瑜、廖某娜以及外甥女婿谢东华的名义向盖网公司投资。侦办人员询问我时，我承认有向“盖网公司”转账120万元，但上述款项包括自己的投资，并非完全是别人投资的钱。3、案发后投资者均可直接跟“盖网公司”申请退款，并没有实际损失。综上，徐某娟当庭表示自己不懂大陆法律，愿意承担责任并接受改造，希望法庭考虑其行为没有给投资者造成损失的情况从轻处罚，判处缓刑。辩护人对公诉机关指控被告人徐某娟犯非法吸收公众存款罪的罪名指控没有异议，但辩称：1、本案证据不足以认定涉案“数额巨大”。因为根据审理期间公诉机关提交的新证据显示，涉案的963万余元系投资者自己与盖网通公司进行转账投资，徐某娟本人并不经手也未“吸收”这两项基金项目的款项。且起诉书认定的963万元涉案金额中还将徐某娟自己子女廖某宏、廖某瑜、廖某娜等亲属的资金计入其中。2、本案非法吸收公众存款的涉案金额应认定为80万元。因为根据被告人徐某娟的供述其在惠东地区经手收取了部分投资者的款项，且有谅解书、收条等证据与被告人的供述印证，本案宜认定涉案金额为80万元。3、涉案款项已全部退赔至受害人，且取得谅解，社会危害性小。其中涉案80万元已全部退赔至受害人，且取得谅解，即便是其推荐投资的其他项目，公司方面已几乎全部退赔，剩余部分正在逐步退赔中，社会危害性小。4、被告人徐某娟系初犯，身为香港居民因不懂大陆法律，犯下大错，事后积极退赔，降低社会危害，且自愿认罪，具有悔罪表现综上，恳请法庭在三年以下有期徒刑的量刑档次内依法对被告人徐某娟从轻处罚，给其一个改过自新的机会。被告人廖某达庭审时对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩解称：我只是有时帮忙开车接送客户，至于与盖网公司的沟通衔接、客户投资及投资金额等具体情况我均不情。辩护人对公诉指控被告人廖某达的罪名没有异议，但对公诉机关指控的犯罪事实提出以下辩护意见：1、本案中，被告人廖某达并没存在直接参与吸收存款的行为，其在该该过程中仅提供开车接送徐某娟等辅助性的事宜，未参与业务类型的工作，没有直接接触投资人，也不清楚投资人的具体投资行为及其收益，被告人廖某达未经手投资人上述任何一笔投资款。2、在审理过程中本案出现新的证据，请求由法院依据事实对本案的犯罪数额重新进行认定。根据惠东县公安局大队出具的2017年1月3日《询问笔录》，被询问人盖网公司法务经理在笔录第三页中阐述：“其公司的管理模式是针对每一名投资者建立独立账户管理的，对于分红或是积分管理都是针对投资者本人的账户管理及发放的，不存在有针对两人以上的群体进行投资管理”，即公诉机关在起诉书中载明其对外推荐投资者共投资“盖网通”基金项目280万元、共投资“盖鲜生”基金项目683万余元，均系投资人自行向盖网公司汇款进行投资活动。3、被告人廖某达到案后如实向办案部门供述有关事实，应当认定有坦白情节，且其他犯罪记录，应当认定属于初犯。同时，被告人廖某达系香港居民，不了解中国大陆的相关法律规定，法律意识淡薄，且其现年已满62周岁，社会危害性及再犯罪的可能性均较小，恳请贵院综合考量对其减轻处罚。经审理查明：2013年以来，珠海横琴新区盖网通传媒有限公司（简称盖网公司）推出“盖网通”、“盖鲜生”等基金投资项目（系未经国家有关部门批准对外销售投资项目）。上述基金投资项目系向盖网会员（在盖网通网络平台注册即可获得会员资格）开放参与投资，并对推荐发展投资者的会员给予总投资一定比例的现金加积分（积分用于在盖网公司的网上购物平台购物）奖励。被告人徐某娟、廖某达（两人夫妻关系）系盖网会员。2015年，徐某娟、廖某达未经盖网公司授权，也未经政府行政部门审批，租得惠东县平山黄排社区公安花园附近一办公楼后经装修挂牌成立“盖网惠州营运中心”，并对外推荐投资者投资“盖网通”、“盖鲜生”等项目。投资者将投资款交给徐某娟后，徐将该款项转给盖网公司并登记在投资者名下，徐某娟、廖某达获得盖网公司的现金返佣加积分奖励。2015年以来，徐某娟、廖某达对外推荐投资者共投资“盖网通”基金项目、“盖鲜生”基金项目约86万余元。2016年7月4日15时许，公安机关在“盖网惠州营运中心”抓获徐某娟、廖某达。上述犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查。2、抓获经过，证实公安机关接群众举报于2016年7月4日15时许，在位于惠东县平山街道黄排社区的超达网络有限公司利用盖网投资项目平台组投资者投资“盖鲜生”、“挖挖金”等项目。后公安机关在现场将被告人徐某娟、廖某达等人抓获，并在现场扣押账本、电脑一批。3、证人证言：（1）证人廖某瑜的证言：我是2014年10月左右被我母亲叫到“盖网惠州运营中心”从事文员工作，主要是招呼接待“盖网”会员以及前来了解“盖网”业务的社会人员。我们中心主要是介绍投资“盖网通”的广告业务，每份10万元，具体是母亲徐某娟收取投资者的资金及资料后有我进行造表登记。此外，我母亲徐某娟和我父亲廖某达自己均有投资“盖网”的业务，而我母亲还有用我的名字去投资。（2）证人罗某燕的证言，证实：我跟廖某瑜一样都是在“盖网惠州运营中心”从事文员工作。“运营中心”主要是徐某娟在负责，廖某达有时也会到“运营中心”帮忙。徐某娟主要是负责让客户到“运营中心”体验“盖网通”的消费模式，向客户介绍“盖网通”的投资项目类型和获取利润的方式及程序。如有参观者有兴趣投资，就要和“盖网公司”签订一份《格子铺招商推广合同》，双方约定的期限是2年，投入资金是10万元，然后由盖网公司按每7天一期的时间将1200元至1300元及网络虚拟消费款返回给投资者。返还本金及支付利润是不用经过我们运营中心的，因为投资者在投资10万元之前，应盖网公司的要求提供了投资者本人的身份证号码及银行账户，在返利及支付本金时由盖网公司直接支付到投资者所提供的账户。只有部分不会电脑或者对流程不熟悉的投资者才会来我们中心，由徐某娟教他们具体操作的方式。（3）证人陈某锋的证言，证实：2016年6月期间，我听朋友说有一家投资公司很赚钱，经了解该公司叫惠东县超达网络技术有限公司，在惠东县平山黄排公安花园后门租房办公。去到该公司，公司法人徐某民的母亲介绍我找陈某容。后该公司的负责人徐某娟向我介绍她们公司的情况，称其公司是经营投资盖网项目，主要是原始股投资和基金，每单需投资10万元以上，投资上市后约在两年内会获利几十倍以上的利润。徐某娟和廖某达是该公司的负责人，徐某民是法人，但我没见过。陈某容和曾某容是公司的介绍投资人，罗小姐和廖小姐负责该公司投资者的情况进行登记和打印资料，是该公司的文员。我每次去该公司，看到一些投资者来投资。我担心被骗，于是回家上网查询，发现该公司所谓的投资项目是假的，其手段类似传销模式来骗人投资的，盖网根本没有利用原始股和基金进行投资获取回报的项目，盖网没有授权和委托惠东县超达网络技术有限公司投资。每介绍一人投资可获得占投资额8%的介绍费。（4）证人陈某文的证言，证实：我是“盖网公司”的法务部经理。我本人不认识徐某娟、廖某达和徐某民，但徐某民跟我们公司有生意上的来往。2015年期间，徐某民找到我们公司后，向公司提出想参与“盖网通”机械铺设推广业务，公司就同意徐某民参与我们公司的会员并在同年5月份期间在徐某民名下的惠东县超达网络科技有限公司铺设了一台“盖网通”设备。我们双方之间是没有签订任何的合作合同书或是出具授权委托书给徐某民或超达公司，但与超达公司签订了一份《联盟商户合同》，超达公司成为我们公司会员之后，我们公司就会在超达公司铺设一台“盖网通”设备，那么超达公司就可以代表我们公司向外宣传“盖网通”业务并将盖网通设备向有关的商户商家进行推广，同时要求超达公司对于“盖网通”会员在该台设备上消费的时候给予规定折扣或优惠，其次也可以对外宣传招揽其他人加入我们公司成为会员。成为会员是不需要任何要求及审批程序的，也不需要缴纳任何费用，只要登录“盖网通”网络平台填写个人资料及手机号码就可以直接成为我们盖网通会员。徐某娟、廖某达、徐某民都是我们公司“盖网通”会员，三人投资“盖网通”约有几十万人民币左右，且均有介绍或发展其他投资者来投资盖网通业务。徐某娟投资及推荐投资者比较早，但之前业务量比较少，后来和徐某民合作后主要业务量均集中在2015年。他们每推荐发展一名投资者，公司就按其推荐发展投资者所投资金额的35%的现金加积分奖励。我们公司除了开放盖网通给投资者投入资金外，在2015年10月份左右推出一种叫“盖鲜生”的生鲜食品售卖自动机的项目给会员或他人进行投资，并成立了广东盖鲜生股份科技发展有限公司。所募集到投资公司的资金是按照股份进行分配，每股价格是1元。因为徐某娟是我们公司的会员及盖网的投资者，而且我们盖网通业务在惠东县那边也是只有一个运营点，所以在该区域的投资者我们都认为是徐某娟介绍或推荐来投资的，其次盖鲜生项目也是刚刚开始，所以我们同样认为在惠东县区域的“盖鲜生”投资者也是徐某娟推荐或介绍的。投资者的钱也不是全部经徐某娟转入我们公司账户的，我们的公司是针对每一名投资者建立独立账户管理的，我们公司按照投资者指定的账户已经将21名投资“盖网通”的投资款退还投资者，他们的投资是有利润和分红的。这些退款是不用经过徐某娟或他人经手去办理的，都是我们公司财务人员按照公司规定直接退还给投资者。（6）证人寇某南的证言，证实：我是盖网传媒有限公司的副总裁，同时也是广东盖鲜生股份科技发展有限公司的法人代表。我们公司没有在惠州市范围内设立任何的营运中心或者是分支机构。我本人不认识徐某娟、廖某达和徐某民，是我们公司业务部门的人接触的。徐某娟和徐某民有帮我们盖网公司推销及铺设“盖网通”设备的业务往来关系。（7）证人徐某民的证言，证实：由于徐某娟、廖某达、余国超是香港人，所以找到我并以我的名义登记成立“惠东超达网络技术有限公司”，由我任法人，但我没有出资，出资和经营都是他们三人。徐某娟、廖某达、余国超以惠东县超达网络技术有限公司名义实际经营推介盖网通投资业务，我只是负责盖网通铺设的机器设备的维护，不涉及业务，但我们约定利润三份分，我一份、廖某达夫妇一份、余国超一份，2014年至今我共分得了三万多元。6、被害人陈述材料：（1）被害人曾某容的陈述，证实：我是经徐某娟介绍才到其公司的，2015年10月经徐某娟介绍其公司投资盖网项目，主要是原始股投资，每单需要10万元以上，约在二至三年内会获得数倍以上利润。后来我通过银行转账1.5万元到徐某娟的中国工商银行的账户进行投资，并与沈容生的5万元、罗招娣的2万元、刘庚娇的1.5万凑资10万元一起购买的。上面有我们四人签名，并有管理员徐某娟签名确认，但我并不认识一起投资的其他三人。此外，我在2013年12月份投资了5万元港币给徐某娟，在2015年12月21日都拿回来了，都是每7天到一次账，每100天有一次比较高的回报。（2）被害人陈某容的陈述，证实：2014年初我经一名余姓的传道士（香港居民）介绍，与亲戚合资10万元委托余姓传道士在香港投资“盖网香港分公司”，上述投资已经按二年104个星期支付了本金及利润。因为余姓传道士是香港居民，不能作为大陆企业法人和投资者，他就找徐某民合作，成立“超达网络技术有限公司”，公司由徐某民负责，徐某娟是管理人员，我投资的单都是她负责跟进的。我先后在2015年投资了“盖网通”，在2016年3月投资了“挖挖金”两个项目共13万元，资金都是我自己通过农业银行的账户转到徐某娟的中国银行账户。我知道在现场一起被传唤的曾某容也是投资者。（3）被害人方某带的陈述，证实：徐某民是该公司的老板，有跟我讲解推销投资业务，而徐某娟和廖某达是经理，我交钱的时候他们三人都在场。我在惠东县超达网络有限公司投资了17.5万元，其中5万是投资原始股，10万是投资回利基金，25000元是管理费，购买时间是2014年期间，是通过现金投资，是直接交给徐某娟，我这里有相关收款证明，投资的10万元回利基金是没有单的，只有账户，账号是M0874826。购买原始股时徐某娟承诺我们在两年内会上市，但至今没有上市，购买的回利基金是每隔7天回利一次，期限是两年，利润翻倍，但从今年5月开始回利时间都很不准时，但试过一个多月都没有回利。在2016年初的时候，徐某娟夫妇和徐某民要求我交25000元管理费，并威胁我说不交的话我投资的10万元基金分红就当我自动放弃，我无奈就交了25000元管理费，当时我就感觉自己被骗了。此外，如果我介绍亲戚朋友去投资都会有介绍费，但具体多少我不清楚，都是通过转账给我们的，是徐某娟转给我们的。徐某娟经常叫我们介绍亲戚朋友去投资。（4）被害人董某然、陈某清、董某强的陈述，证实：我和我的家人在惠东县超达网络有限公司共投资了32万元，其中董某然投资了3万元，陈某清投资了19万元，董某强投资了10万元，还有我亲戚方某带投资了5万元。我们有通过现金投资的，也有通过银行转账的，有相关收款证明。我们是通过徐某娟、廖某达和徐某民知道这些投资项目的，他们都是超达公司的人。他们声称他们发行盖网通公司的原始股，等盖网通公司上市之后就能有回利。最少投资10万元，两年内连本带利还回。回利基金是每隔七天回利一次，期限是两年，到两年后回利加本金共计170%，即投资十万，两年后能拿回17万。但现在回利时间都很不准时了。且投资10万元投资基金过了一年要交25000元管理费。假如介绍亲戚朋友去投资，每10万元就有5000元左右的介绍费。（5）被害人易某娣的陈述，证实：我们通过徐某娟夫妇介绍在惠东县超达网络有限公司投资了1万元，是投资盖网公司的原始股，购买时间是2014年4月份左右，投资账户是m0887366。是通过现金投资，直接交给徐某娟。我听说介绍亲戚朋友去投资每10万元就有5000元左右的介绍费。（6）被害人饶某珍的陈述，证实：我通过徐某娟介绍在惠东县超达网络有限公司投资了2万元，投资盖网公司的原始股，购买时间是2015年1月份左右，是通过现金投资，直接交给徐某娟。（7）被害人李燕萍的陈述，证实：我是在基督教会认识徐某娟，然后通过徐某娟夫妇、徐某民知道这些投资项目，到了惠东县超达网络有限公司由徐某民向我介绍投资盖网公司的原始股这个项目。后来我将2万元交给陈某清转交给徐某娟，购买时间是2014年8月份左右，投资账户是m0885514。我没有介绍亲戚朋友投资，但听说介绍亲戚朋友去投资每10万元就有5000元左右的介绍费。（8）被害人涂某娣的陈述，证实：我是通过徐某娟夫妇介绍在惠东县超达网络有限公司投资了4万元，投资盖网公司的原始股，购买时间是2014年期间，是通过现金投资，直接交给徐某娟，投资账户是m1181583、m111304、m0923105。假如我介绍亲戚朋友去投资，每10万元就有5000元左右的介绍费。（9）被害人曾某清的陈述，证实：我经朋友陈某清介绍认识徐某娟，并通过徐某娟、徐某民介绍在惠东县超达网络有限公司投资了165000元，其中125000元是购买回利基金，是通过银行转账；4万元是购买了原始股，是直接拿现金交到徐某娟手上的，均没有单据。以上投资回利给我约8万元，均是从该公司提供我的网址www.hotinvests.com及账户m0882230分多次返利给我的。我没有介绍亲戚朋友投资。（10）被害人温某媚的陈述，证实：我是通过徐某娟夫妇、徐某民介绍在惠东县超达网络有限公司投资了3万元，投资盖网公司的原始股。是通过现金投资，直接交给徐某娟，有相关收款证明。徐某娟说通过“盖网通”公司的股份进行积分兑换，积分可以在全国消费。但实际上我没有看到该公司的相关业务消费行为。他们说第一次投资10万元进去，两年内连本带利返回。持有“盖网通”公司的原始股票最少投资10万元，为一张单据，声称该公司上市之后就能有回利。据我了解该公司是网上经营酒店、网上购物、OTOD等电子商务。我的投资暂时没有得到回报。（11）被害人刘某如的陈述，证实：我是通过徐某娟、廖某达夫妇、徐某民介绍在惠东县超达网络有限公司投资了3万元，投资盖网公司的原始股。是通过现金投资，直接交给徐某娟，有相关收款证明。他们声称他们发行“盖网通”公司的原始股，利用基督教教会性质让我相信并进行购买。他们说等“盖网通”公司上市后就能有回利。我们都不知道投资的资金是做什么的。从2014年至今投资的资金没有返回，让我一直等公司上市，之后也没什么联系。持有“盖网通”公司的原始股票最少投资10万元，为一张单据。7、被告人的供述及辩解：（1）被告人徐某娟的供述及辩解，证实：2013年我通过香港居民余国超介绍在盖网进行投资。徐某民由于和我是老乡，我就叫他帮我查查盖网的投资情况，后来徐某民告诉我这个投资项目比较理想，并商议进行合作，由徐某民注册成立“超达公司”，公司装修款各出一半，利润也是按每人50%进行分配。我们在2015年5月份期间就向盖网公司申请许可或授权，但是还没有审批下来，我们的对外名称为“盖网惠州营运中心”也是没有经过工商部门审批的。我和徐某民都是负责对外“盖网公司”的名义宣传盖网业务及发展会员，对有投资意向的人员邀请其到公司的“盖网机”进行体验，我丈夫廖某达负责接送投资者。有一部分投资者是经介绍后自行将款项支付到盖网的指定账户里，有一部分由于文化程度比较低，年纪比较大，对网络及盖网的操作流程不熟悉，就会委托我代理，将投资款转入我的私人账户，然后由我将投资款转入盖网的指定账户并获取盖网公司的网络平台账户和密码，我就将密码和账号交回给投资者，经我手投资的资金约有120万元，全部转到寇楠楠的工商银行账户。盖网公司会按每七天返还一次利润，利润由盖网公司直接汇入投资者的账户内。我每推荐一单投资（每单10.5万元），盖网公司会给我4%的奖励，该奖励我跟徐某民按每人50%进行分配。如果我的客户再推荐其他客户投资，奖励就给了推荐的客户，我们就没有奖励了。虽然我们没有得到盖网公司的许可或授权，但盖网公司对我们的业务运作是知情的，且我们的投资款也均转入盖网公司账户，盖网公司是认可我们的操作行为的。表格中注明“食物安全”（账户KW1114874）、“挖挖金”(KW12373584)是盖网内部的投资项目（其内部名称是“盖鲜生”和“挖挖”项目），是盖网公司以开放式基金的模式公开提供给盖网内部会员进行投资购买的，我对购买的投资者说盖网公司之前那种七天本利返还模式已经停止，公司现在推出开放式基金，期限1012个月，到时本息一起返还，扣除管理费，能获利1.3万元。因为我管理的投资者中无法一人出足10万元，我就将几个人拼凑成一张投资单，方面管理，我认可的基金投资者有曾某容、陈某清、陈某容、邱四妹、丘伟华等五人，其他人都是他们自行对外推荐和介绍的，我是不认可的。（2）被告人廖某达的供述及辩解，证实：2013年在香港的一次基督教教友会认识教友余国超，经其介绍知道中国盖网公司在相关设有“香港盖粉之家”的分公司，有多项产品推出市场给投资者购买，利润可观，当时我在“盖象商城产品”购买了6单产品，每单10万元，共60万元，二年的合同期满后我除了收回60元本金外，还赚取了约30万元的利润。因为我老婆是惠东县人，2014年底余国超跟我商量，叫我回来开发惠东市场，并承诺“香港盖粉之家”会在经济上给予支持。由于有之前成功的投资先例，我于2015年初从香港来惠东开办超达网络技术有限公司，公司股东有我、妻子徐某娟、徐某民，股份三人平分，法人代表是徐某民。我担任公司的董事长，但没有负责具体的业务，主要是公司搞活动的时候负责外勤和开车。公司主营的是盖网公司的产品给社会公众投资，投资产品有“盖网通”和“盖网基金”。公司在收取客户的现金投资款后就转账给盖网公司的账号，也有带客户去银行办理转账。我们所收的投资款均全部转入盖网的账号，并没有侵占或者骗对方任何投资款。经我与徐某娟、徐某民、余国超四人商量成立“盖网惠州营运中心”，主要是为了方便盖网会员在盖网的网络平台上浏览盖网的业务和办理他们自己的投资资金回收操作等，但由于后来这些会员经常到中心来，我们就开始借用这个平台向会员和非会员推荐盖网的投资产品。我们所收的投资款均全部转入盖网的账号，并没有侵占或者骗对方任何投资款。8、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关在现场进行搜查并扣押了七本、U盘四个等物品的情况。9、珠海横琴新区盖网通传媒有限公司提供的《公司章程》、营业执照、私募基金管理人公示信息、中华人民共和国增值电信业务经营许可证等，证实珠海横琴新区盖网通传媒有限公司业务真实存在。10、珠海横琴新区盖网通传媒有限公司提供的投资名单，证实阮某昭、阮某瑜、梁某萍，廖某宏、廖某瑜、谢某华、罗某娣等30人次在“盖鲜生”项目中投资“基金”共6833217.31元；邱某妹、刘某桥、廖某瑜、廖某娜等21人次在“盖网通”投资金额为2800000元，投资者已收回2618688.1元。11、现场搜获的投资盖网通公司项目的姓名及资金登记表格，证实：方某带、曾某清、李某萍共投资10万，账户为：M0885514；董某然、刘某如、温某眉、曾某清、涂某娣、陈某兰共投资10万元，账户为M1113044；温某眉、陈某清共投资5万元，账户为M1186518；刘某娇、曾某容、陈某容、徐某霞、涂某娣共投资金额10万元，账户为M1181583；刘某娇、罗某娣、涂某娣、罗某惠、邱某浓共投资金额11万元，账户为M0923105；陈某清、邱某、易某娣、梁某香、尹某系、钟某霞共投资金额10万元，账户为M0887366;何某富、陈某容、曾某容、张某娣、饶某珍、朱某兰共投资金额10万元，账户为M0836615;陈某容、欧某琴、吴某、张某良、黄某英、陈某珍共投资金额为10万元，账户为KW12373584（项目为：挖挖金）;沈某生、罗某娣、刘某娇、曾某容共投资食物安全项目金额10万元，账户为KW1114874元。上述单据被告人徐某娟均以“管理身份”签名确认。12、收条及谅解书，证实饶某珍收到家属退回资金1万元、涂某娣、温某眉、刘某如、陈某清、曾某清、邱某妹、陈某容、董某然、方某带、李某萍、曾某容、易某娣、邱某华、董某强收到盖网公司退回投资款。上述人员均出具谅解书，对二被告人的行为表示谅解并请求司法机关对二被告人免除刑事处罚直至不追究刑事责任。13、盖网通公司出具的《情况说明》，证实该公司已经将21名投资“盖网通”项目的全部投资款退还给投资者，投资“盖鲜生”的也已经退还其中22人涉及到的25张投资单价，总退款金额为385万元。但因已经退还投资款的投资者个人信息该公司已经没有保存，其他资料也由于财务人员外出无法提供。14、香港永久居民身份证，证实二被告人的身份信息等基本情况。此外，还有庭审笔录等证据在卷予以佐证。本院认为，被告人徐某娟、廖某达未经国家金融机构批准，结伙非法向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的被告人罪名成立,予以支持。但公诉机关指控二被告人非法吸收公众存款“数额巨大”，其主要依据是“珠海横琴新区盖网通传媒有限公司提供的投资名单及投资金额”，上述投资人员名单中却包括了二被告人的子女廖某宏、廖某瑜、廖某娜等亲属在内的人员，存在投资款是被告人自己亲属所有的情形。同时，对于“投资人员名单”中的每一位投资者是否均系通过本案被告人经手投资款，侦办机关并未向投资者进行核实，甚至连投资人员的身份信息也未能提供，相反根据证人陈某文证实“因为徐某娟是我们公司的会员及盖网的投资者，而且我们盖网通业务在惠东县那边也是只有一个运营点，所以在该区域的投资者我们都认为是徐某娟介绍或推荐来投资的……投资者的钱也不是全部经徐某娟转入我们公司账户的……”，证人罗某燕证实“只有部分不会电脑或者对流程不熟悉的投资者才会来我们中心，由徐某娟教他们具体操作的方式”，被告人徐某娟归案后也曾多次供述“有一部分投资者是经介绍后自行将款项支付到盖网的指定账户里，有一部分由于文化程度比较低，年纪比较大，对网络及盖网的操作流程不熟悉，就会委托我代理，将投资款转入我的私人账户，然后由我将投资款转入盖网的指定账户”，存在客户之间未经徐某娟等介绍就互相推荐的可能。综上，公诉机关根据该未经投资人员核对的“投资人员名单及投资金额”计算本案的涉案金额，在证据上不仅客观性、关联性不足，在证明标准上也未能达到确实充分的程度，故本院对指控本案涉案“金额巨大”的定性予以纠正。本案认定被告人的涉案数额应以较为直观的、在现场搜获的投资盖网通公司项目的姓名及资金登记表格统计的资金为准，因为该表格有各被害人的姓名、资金数额、被告人徐某娟签名确认，且上述金额能够与绝大部分被害人（刘某如、温某眉、涂某娣、李某萍、饶某珍、易某娣）的陈述相互印证，足以采信。故对被告人及辩护人关于本案涉案金额的辩解、辩护意见有理部分予以采纳。对被告人徐某娟的辩护人提出“被告人有退赃，且取得谅解，是初犯，悔罪态度好，社会危害性小”的辩护意见，与本案实际相符，予以采纳。对被告人廖某达的辩护人提出“廖某达只是从事辅助性的工作，不清楚具体业务事宜以及具有坦白亲情节”的辩护意见，经查，被告人廖某达归案后多次稳定供述“由于有之前成功的投资先例，我才从香港来惠东开办公司，本人是股东之一”，被害人方某带也证实“徐某娟和廖某达是经理，我交钱的时候他们都在场”，而证人徐某民也证实廖某达是股东之一，故对被告人提出廖某达从事辅助性工作的辩护意见不予采纳。被告人廖某达归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。二被告人虽通过公开宣传的方式，向社会不特定对象推荐投资“盖网通”、“盖鲜生”等项目，造成的一定的社会危害，但二被告人并非投资项目的真正发起者，对投资资金如何返利、使用等规则并没有决策权，且投资者的资金也悉数汇入盖网公司，在共同犯罪中只是起到较大的桥梁作用，量刑时给予酌情考虑。案发后相关投资款项已陆续退回被害人，大部分被害人在案发后均谅解被告人徐某娟、廖某达的行为，对二被告人可从轻处罚。对徐某娟的辩护人建议对徐某娟在三年以下量刑的意见，与本案实际相符予以采纳。对徐某娟建议对其适用缓刑以及廖某达的辩护人建议对廖某达减轻处罚的意见，与本案实际不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人徐某娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2017年2月3日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人廖某达犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2017年2月3日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟惠松审 判 员  林银明人民陪审员  姚 强二〇一七年一月二十三日书 记 员  游嘉瑜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。