云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云0521民初837号 原告：李江昆，男，1987年2月5日生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：谢俊，云南天之泰律师事务所律师。 被告：云南汉工钢结构工程有限公司，住所云南省昆明市盘龙区青云街道办事处龙华路交叉口中企业万派中心绿竹大厦A幢7楼704-708室。 法定代表人：刘栩君。 委托诉讼代理人:周东臣云南雁序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师。 被告：张小红，男，1974年1月28日生，汉族，住重庆市垫江县。 被告：云南闽荣投资有限公司，住所云南省昆明市经开区云南新嘉源茶酒副食品市场B区10幢50号。 法定代表人：杨木兴，总经理。 被告：云南鑫溢建筑工程有限公司，住所云南省保山市施甸县甸阳镇施孟公路县城东侧。 法定代表人：林飞。 委托诉讼代理人：徐荣华，云南单旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姣燕，云南单旭律师事务所实习律师。 原告李江昆与被告云南汉工钢结构工程有限公司、张小红、云南闽荣投资有限公司、云南鑫溢建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李江昆及其委托诉讼代理人谢俊，被告云南汉工钢结构工程有限公司（以下简称汉工公司）委托诉讼代理人周东臣、被告云南鑫溢建筑工程有限公司（以下简称鑫溢公司）委托诉讼代理人徐荣华、李姣燕到庭参加诉讼。被告张小红、云南闽荣投资有限公司（以下简称闽荣公司）经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李江昆向本院提出诉讼请求：1．判令被告汉工公司、张小红共同支付工程款190,000元,以及自2017年11月10日起止清偿完毕之日止按银行同期利率计算的资金占用费；2.判令被告闽荣公司、鑫溢公司对上述190,000元工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月，施甸政府招商引资重点建设项目施甸第一完全中学教学楼工程（山体）建设项目开标投建。该项目由被告闽荣公司总承包后分包给被告汉工公司，被告汉工公司设立项目部，被告张小红为项目部负责人，代表被告汉工公司实施工程建设。2017年2月，被告张小红与原告达成协议，由原告实施水电部分工程。该项目因为资金断裂形成烂尾工程，从而引发农民工工资纠纷，由政府出面协调解决。2017年11月10日，经政府、汉工公司项目现场负责人被告张小红多方确认签订结算承诺书：水电部分工程欠款合计340,000元。承诺先付220,000元，尾款于2018年10月30日全部付清。被告汉工公司仅支付150,000元后，剩余190,000元，被告汉工公司和被告张小红以项目部内部承包责任以及工程款未拨付到位等为由，相互推卸付款责任，给原告造成巨大损失。该项目工程建设因为资金断裂形成烂尾工程，从而引发农民工工资纠纷，由政府出面协调解决，确定该项目由被告鑫溢公司接手继续施工，并承接与项目相关的权利义务。2017年9月1日，被告张小红、闽荣公司、鑫溢公司三方签署了《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》，该承诺书实际上是清场协议书，第7条明确约定：鑫溢公司代闽荣公司按照合同约定及保证农民工工资的前提下，支付给云南汉工60%工程款，剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关义务履行完，鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内给予支付。综上，施甸第一完全中学教学楼工程（山体）建设项目存在严重违法分包、转包事实，被告张小红代表被告汉工公司与原告签订水电施工合同，剩余工程款190,000元至今怠于支付。原告作为实际施工人，有权向被告汉工公司及其代理人现场施工负责人被告张小红主张债权。被告闽荣公司分包转包政府建设项目、被告鑫溢公司承包承接该建设项目，负有与项目相关的全部合同权利义务，二被告对上述债务均负有连带清偿责任。根据合同法相关规定提起诉讼，请支持原告的诉讼请求为盼。 被告汉工公司辩称，1.被告汉工公司实际只做了钢结构工程，其余工程不是被告汉工公司所做。2.被告张小红不是被告汉工公司代理人或者项目部负责人，被告汉工公司没有设置项目部和授权委托被告张小红。3.生效判决确认被告张小红将非钢结构部分交给他人，被告张小红与原告交易，属于个人行为。4.政府、闽荣公司、汉工公司三方协议，已明确相关法律责任由闽荣公司承担，得到了政府相关部门认可。5.被告汉工公司为配合政府处理农民工问题确实代付过工程款，但该款项是闽荣公司向鑫溢公司所借，被告汉工公司不是责任主体。综上，请驳回原告对被告汉工公司的诉讼请求。 被告鑫溢公司辩称，一、被告鑫溢公司不负有因“施甸县第一完全中学搬迁项目”原代建方被告闽荣公司产生的全部合同权利义务。2015年7月1日，施甸县人民政府（以下简称县政府）与闽荣公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》，闽荣公司为“施甸县第一完全中学搬迁项目”的代建方。2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、被告汉工公司签订《建设工程施工合同》，被告汉工公司为“施甸县第一完全中学搬迁项目”的承包人。后因被告闽荣公司资金短缺等问题不能保证项目正常施工，经协商，2017年8月31日，县政府、被告闽荣公司、被告鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》（以下称《合作协议》），约定该项目的代建方变更为被告鑫溢公司，由被告鑫溢公司承接该项目进行施工。根据《合作协议》第二条第一款、第三款、第四款约定，该项目已完成并竣工验收合格的，由施甸县县城建设指挥部与被告闽荣公司、被告汉工公司办理最终结清手续，在建未完成的工程（达不到验收结算的）由被告闽荣公司、被告汉工公司与施甸县县城建设指挥部共同对已经完成施工的工程量进行确认，其余由被告鑫溢公司承接被告闽荣公司在《代建协议》《建设工程施工合同》的权利义务，未建及未开标的工程由被告鑫溢公司承接组织施工，被告闽荣公司对原有施工队组清算并对其债权债务负责，原告是被告闽荣公司以及被告汉工公司原有的施工队组产生的债权债务纠纷，与被告鑫溢公司无关，被告鑫溢公司不应承担责任。二、《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》（以下称《清单及承诺书》）《协议书》均系被告闽荣公司以及被告汉工公司向被告鑫溢公司借款用于支付“施甸县第一完全中学搬迁项目”工程款的约定，不是清场协议书也不是被告鑫溢公司承担连带责任的依据，并且被告鑫溢公司对其工程款已经超付280,000元左右。（一）被告闽荣公司、汉工公司、鑫溢公司于2017年9月1日签订的《清单及承诺书》第七条约定：在汉工公司确认工程量及工程款、组织相关验收、提交所有检测和已完成的内业资料及发票等条件下，鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付汉工60%的工程款，剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，并跟闽荣公司相关费用结算后，鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内支付。被告汉工公司、张小红未按《清单及承诺书》约定达到被告鑫溢公司代付工程款的条件，被告闽荣公司也未委托被告鑫溢公司，根据《清单及承诺书》的约定，被告鑫溢公司有权根据《清单及承诺书》拒绝代被告闽荣公司支付给被告汉工公司60%的工程款以及剩余的40%的工程款。但被告鑫溢公司为保障农民工的合法权益，缓解农民工矛盾，于2017年11月11日参与签订《协议书》，约定：在闽荣公司已向汉工公司支付工程款4,700,000元的基础上同意借款给闽荣公司1,700,000元用于支付汉工公司处理《清单及承诺书》中60%工程款的款项及支付张小红2017年9月1日签订的承诺书，汉工公司需履行的相关义务，鑫溢公司保留对闽荣公司应付工程款的追偿权。后被告汉工公司、张小红仍未根据《清单及承诺书》《协议书》履行相关义务，屡次违约。被告汉工公司（含张小红）的工程款合计为9,179,835.40元，被告鑫溢公司已经多次借款给被告闽荣公司并且直接代其向被告汉工公司和农民工支付工程款、工资、代缴纳税费等合计940,000元左右，已经超付了280,000元左右，而被告鑫溢公司作为以上款项的债权人怎么还要对被告闽荣公司、汉工公司所欠工程承担偿还责任？并且根据合同的相对性，原告作为第三方无权根据以上两份协议向被告鑫溢公司主张协议约定的权利！（二）早在《合作协议》中就约定被告闽荣公司原有人员及施工队必须在协议约定时间移交代建项目施工现场前撤离施工现场，《清单及承诺书》《协议书》不是清偿协议。（三）原告提交的《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》清楚载明债务人为被告张小红及案外人夏平江，代付单位为被告汉工公司，签署时间为2017年11月10日，被告鑫溢公司不是承担债务的主体，退一步说，《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》，也不是《协议书》中被告鑫溢公司、闽荣公司、汉工公司约定的“同意借款170万元给闽荣公司支付给汉工公司《清单及承诺书》中60%工程量的款项并履行张小红2017年9月1日签订的承诺书”，被告鑫溢公司只是作为债权人借款给被告闽荣公司，款项的用途完全是由被告闽荣公司掌控的，与被告鑫溢公司无关，被告鑫溢公司也已将被告汉工公司（包含张小红）的工程款全部支付完毕，故被告鑫溢公司不应对以上欠款承担任何责任。三、被告鑫溢公司积极保障农民工工资，推进“施甸县第一完全中学搬迁项目”的建设。被告鑫溢公司作为“施甸县第一完全中学搬迁项目”代建方，已将部分工程竣工完成，现垫资暂估2亿元左右，因建设资金未到位项目处于停工状态，为解决该问题，已于2019年7月23日向县政府递交《关于对新一中项目建设相关事宜的请示》。综上所述，被告鑫溢公司不是债务的偿还主体，更不应对该债务承担连带责任，原告李江昆要求被告鑫溢公司承担连带清偿责任无事实依据和法律依据。上述答辩意见，请依法采纳。 原告为支持诉讼请求，提交以下证据：1.原告身份证复印件，被告汉工公司、闽荣公司、鑫溢公司工商登记截图。欲证明原被告诉讼主体资格。2.《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》,欲证明被告张小红代表被告汉工公司与原告结算确认，欠付原告水电工程340,000元，承诺先支付220,000元，尾款于2018年10月30日付清，被告汉工公司仅支付150,000元。3.《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》。欲证明被告鑫溢公司承接了案涉项目全部合同权利义务，按照合同约定及保证农民工工资前提下，支付给被告汉工公司60%的工程款。 经质证，被告汉工公司对证据1三性无异议；对证据2三性不认可，认为签字确认是被告张小红及案外人夏平江，没有代表被告汉工公司的记载，被告汉工公司没有参与、没有签字确认，与被告汉工公司无关，工程量和工程款被告汉工公司无法确认。对证据3三性均不认可，认为与被告汉工公司无关，是被告张小红的个人行为，且系拍照后打印的。被告鑫溢公司对证据1，除对被告鑫溢公司法定代表人变更为林飞外，没有异议；对证据2认为与被告鑫溢公司无关；对证据3真实性无异议，认为在被告汉工公司、闽荣公司不认可的情况下，被告鑫溢公司难以认可；被告鑫溢公司不负有因“施甸县第一完全中学搬迁项目”原代建方被告闽荣公司的全部合同权利义务，被告汉工公司、张小红未履行《清单及承诺书》约定的义务，被告鑫溢公司也未受被告闽荣公司委托，被告鑫溢公司有权依据协议约定拒绝履行支付义务，但为保障农民工权益，被告已履行了协议约定的支付义务，且超付了280,000多元，故与被告鑫溢公司无关。 被告汉工公司为支持答辩主张，提交以下证据：1.《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》，欲证明被告汉工公司不是案涉工程的实际施工总承包人，钢结构之外的施工人和施工负责人都不是被告汉工公司的人员；被告闽荣公司认可案涉工程造成的权利义务纠纷由其自行承担责任，政府也同意协助被告闽荣公司处理。2.施甸县人民法院（2017）云0521民初939号、941号民事判决书各一份，欲证明生效判决认定被告张小红将土方等劳务分包给他人施工，原告施工的工程是从被告张小红处取得，不是被告汉工公司。3.《付款单据回单》（1,700,000元），欲证明闽荣公司所借的1,700,000元，汉工公司收到后全部支付给了非钢结构的部分民工。 经质证，原告对被告汉工公司提交的证据真实性均无异议；对证明目的持异议，认为证据1不能证明被告汉工公司不是总承包人，只是钢结构部分的施工人，不能免除对原告的债务责任；证据2与本案没有关联性，判决结果不能影响原告的诉讼请求；证据3恰好证明被告汉工公司是承包人和实际施工人，对原告负有支付义务。被告鑫溢公司对被告汉工公司提交的证据三性均无异议；对证据1认为被告鑫溢公司没有参与协商，载明了已建工程由原债务人承担责任，是被告闽荣公司代建期间产生的债务，不可能由被告鑫溢公司承担；证据2无异议；证据3认为1,700,000元是被告鑫溢公司借给被告闽荣公司，被告闽荣公司付给被告汉工公司的。 被告鑫溢公司为支持答辩主张，提交以下证据：1.《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》《施甸县第一完全中学搬迁建设项目补充协议》《建设工程施工合同》。欲证明2015年7月11日施甸县政府委托被告闽荣公司代建县一中搬迁项目；2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、汉工公司签订《建设工程施工合同》，被告汉工公司为县一中搬迁项目1-5栋教学楼的承包方。2.《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《施甸县第一完全中学搬迁项目和水墨古村建设项目投资建设补充协议书》《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《协议书》《云南鑫溢建筑工程有限公司关于对新一中项目建设相关事项的请示》；欲证明：1.2017年8月23日，被告闽荣公司、鑫溢公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，当月31日，县政府、被告闽荣公司及鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，约定因被告闽荣公司资金短缺等问题不能确保项目正常施工，项目变更为由鑫溢公司代建；已完成并验收合格的，由施甸县县城建设项目指挥部与被告闽荣公司及汉工公司办理最终结清手续；在建未完成工程，由被告闽荣公司及汉工公司与施甸县县城建设项目指挥部共同对工程量进行确认，其余由被告鑫溢公司承接；未建、未开标工程由鑫溢公司承接；闽荣公司对原有施工队组清算并对债权债务负责。县政府积极筹措资金按建设进度90%拨款，并督促被告闽荣公司和汉工公司清算。2.2017年9月1日，被告鑫溢公司、闽荣公司、汉工公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《协议书》，明确了在被告汉工公司确认工程量及工程款、提交相关协议和承诺书、组织验收、提交所有检测和已完成的内业资料及发票等前提下，被告鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付被告汉工公司60%的工程款，余款待张小红、夏平江与被告闽荣公司签订的施工协议中的内容及责任履行完，并跟被告闽荣公司结算后，被告鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内支付。被告汉工公司、张小红未按约定履行义务，未达到被告鑫溢公司支付工程款的条件，被告闽荣公司也未委托支付。2017年11月11日，被告闽荣公司、鑫溢公司、汉工公司签订《协议书》，约定在被告闽荣公司已支付汉工公司4,700,000元基础上，鑫溢公司借给闽荣公司1,700,000元，用于支付被告汉工公司处理约定的60%工程款及被告张小红签订的承诺书中被告汉工公司需履行的义务；3.县政府拨付工程款1亿元，被告鑫溢公司垫付约2亿元。3.《借条》等21份。欲证明：1.案涉包含被告汉工公司、张小红工程款合计9,179,835.40元，被告汉工钢结构部分3,715,273.50元，被告张小红5，654,662.12元。2.被告鑫溢公司借款给被告闽荣公司或代其支付被告汉工公司工程款、农民工工资、代缴纳税款等合计9,400,000元，超付了280,000元。4.被告鑫溢公司营业执照及林飞身份证，欲证明被告鑫溢公司法定代表人变更为林飞。 经质证，原告对被告鑫溢公司提交的证据1三性无异议，认为承包人为被告汉工公司，其应承担责任，被告鑫溢公司承接了工程，也应承担相应责任；证据2三性无异议，认为被告鑫溢公司承接了工程，应承担连带清偿责任。证据3三性无异议，不认可证明目的，认为：1.第一次资金发放安排，原告属于收款人，债务人为被告汉工公司；2.《借条》《收条》内容证明被告汉工公司是承包人；3.工程结算文件中被告张小红代表被告汉工公司签字，其为被告汉工公司的代表；故被告汉工公司为债务人，被告闽荣公司、鑫溢公司应承担相应责任。证据4无异议。被告汉工公司对被告鑫溢公司提交的证据1真实性无异议，不认可证明目的，认为施工合同属无效合同，被告汉工公司只具备钢结构工程施工资质，没有其他施工资质，结算只是针对钢结构部分。对证据2中的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》三性不认可，认为是被告张小红的个人行为；《协议书》明确被告汉工承接钢结构部分工程，没有明确被告张小红是汉工代理人或者负责人；《云南鑫溢建筑工程有限公司关于对新一中项目建设相关事项的请示》系被告鑫溢公司的单方请示，1至5号教学楼涉及金额86,125,263.53元，被告鑫溢公司称付给被告汉工公司的约9,000,000元，说明被告汉工公司承接的是钢结构部分。对证据3，其中2017年8月至9月28日期间，被告闽荣公司杨木兴借款情况不认可；认可9月20日借款1,700,000元，但认为借款主体是杨木兴，不是被告汉工公司，被告汉工公司只是代付，说明被告汉工公司不是工程实际承包人；二是三份结算报告中，前两份被告汉工公司没有参与施工，也没有参与结算，不认可，被告汉工公司签章的予以认可，说明被告汉工公司不是工程的实际承包人，否则不可能只签章一份结算报告。证据4无异议。 被告闽荣公司提交《协议书》（三方协议）一份，欲证明各方的权利义务。 经质证，原告对三性没有异议，认为被告闽荣公司不到庭参加诉讼，该公司是工程的代建方和施工方，被告汉工公司是工程施工方，被告鑫溢公司承接了工程的权利义务，三被告对原告的债权应承担相应责任。被告汉工公司不予认可。被告鑫溢公司对三性无异议，认为被告鑫溢公司承担责任是附条件的，条件成就才承担责任；且被告鑫溢公司已多支付了款项；因此，不应承担责任。 被告张小红未到庭参与诉讼，未提交证据。 本院认为，原告提交的证据1的真实性被告汉工公司、鑫溢公司无异议；证据2系被告张小红案外人夏平江与原告自愿签订，系书证，但无印章不能证明代表被告汉工公司；证据3系被告张小红、杨木兴、黄裕平所签，系书证。原告提交的证据本院部分采信。被告汉工公司提交的证据的真实性，原告、被告鑫溢公司均无异议，但证据2系另案的裁判文书，与本案无关联性；前述证据1、3本院予以采信，证据2不予采信。被告鑫溢公司提交的证据的真实性原告均无异议；被告汉工公司对证据1、4真实性无异议，对证据2中的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》三性不认可，其余证据真实性无异议，该承诺书系被告张小红、被告闽荣公司法定代表人杨木兴、被告鑫溢公司原法定代表人黄裕平共同签署，原告亦提交了该证据被告汉工公司对真实性无异议，该证据真实可信；对证据3中2017年8月至9月28日期间，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款5,500,000元不认可；该证据系被告闽荣公司法定代表人向被告鑫溢公司借款的凭证；对《结算总价》不认可，该结算是在监理方、云南钊达工程项目管理有限公司参与下，被告闽荣公司和张小红对已完成的部分工程量及价款的确认，真实可信。被告鑫溢公司提交的证据本院予以采信。被告闽荣公司提交的证据与被告鑫溢公司提交的证据2中的第8份为同一证据，本院予以采信。 根据各方提交的证据和庭审，本院确认本案法律事实为：2015年7月1日，县政府与被告闽荣公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》，约定由被告闽荣公司垫资投资总额60%代建施甸县第一完全中学搬迁项目工程。2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、被告汉工公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告汉工公司承建“施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）”工程。《建设工程施工合同》签订后，被告张小红与原告达成协议，由原告施工水电项目工程。2017年8月23日，被告闽荣公司与被告鑫溢公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于甲方资金短缺管理不到位业务调整等因素，经甲、乙双方协商一致，由甲方全权委托乙方承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。已经完工的单体工程，工程具备竣工验收条件的，由甲方及工程施工承包方按照规定程序申请进行竣工验收。竣工验收合格的，由甲方及工程施工承包方向施甸县县城建指挥部直接办理工程的移交和工程款最终结清手续。在建未完工的工程(达不到验收结算的),由甲方、施工方与施旬县县城建设指挥部，共同对已经完成施工的工程量进行确认。其余由乙方承接甲方在《代建协议》《建设工程施工合同》的权利义务，由乙方协调继续施工。甲方按照本协议约定履行对原有施工队组的清场，并对原有施工队组的债权债务负责。乙方借给甲方2,000,000元，月息2%计算，(还款时间为2017年8月20日以后第一时间政府拨款给甲方工程款时还清)以支持甲方完成甲方现已完成学生宿舍楼8幢90%后的工程量。乙方承接后的工程量按结算总价的3%算给甲方作为劳务费，劳务费支付时间为结算后政府款项到位的第一时间等内容。2017年8月31日，施甸县人民政府、被告闽荣公司和鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于乙方资金短缺业务调整等因素，为确保新一中项目保质保量地完成建设任务并交付使用，经甲、乙、丙三方协商一致，由丙方全权承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。已经完工的单体工程，工程具备竣工验收条件的，由工程施工承包方按照规定程序申请进行竣工验收。竣工验收合格的，由工程施工承包方向施甸县县城建设指挥部直接办理工程的移交。工程结算按照代建协议执行，缺陷责任期终止后，由施甸县县城建设指挥部与工程施工承包人办理工程款最终结清手续。在建未完工的工程(达不到验收结算的),由施甸县县城建设指挥部与乙方、施工方和监理方，共同对已经完成施工的工程量进行确认。由丙方承接乙方在《代建协议》及《建设工程施工合同》的权利义务，由丙方协调继续施工。乙方按照本协议约定履行对原有施工队组的清算，并对原有施工队组的债权债务负责。本协议签订后15日内，乙方必须提交属于已建工程的应由乙方承担的债务清单及相关证据。经丙方确认后，在保障农民工工资的前提下协商处理。确保项目清清楚楚移交给丙方。本协议生效后7日内，乙方向施甸县县城建设指挥部移交代建项目施工现场，并同时移交搬迁项目代建过程中的项目建设档案原件(包括全套施工图纸、验收记录、合同协议及与项目有关的其他技术文件或资料原件)。乙方原有人员及施工队必须在乙方按照本协议约定时间移交代建项目施工现场前，撤离施工现场等内容。2017年8月31日，被告闽荣公司、张小红、昆明天筑建设工程监理有限公司、云南钊达工程项目管理有限公司、中华人民共和国注册造价工程师杨菊香签署《结算总价》，认可1-5栋教学楼工程款为7,615,833.07元、挡土墙工程工程款1,327,082.20元、签证零星工程工程款236,920.13元，合计9,179,835.40元。2017年9月1日，被告张小红、杨木兴、黄裕平分别以被告汉工公司、闽荣公司和鑫溢公司名义签订了《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》，载明：云南汉工及现场责任人张小红和夏平江1.确定具体时间协同承建公司一起确认相关的工程量及相关的工程款；2.必须提供与闽荣投资有限公司（杨木兴）签订相关的协议及承诺书；3.负责处理在结算清单未完成的，或者质量不合格的，组织相关验收已完成的工程，必须经得施甸县工程质量监督站及相关部门的认可，在未处理完成以前不予支付工程款；4.必须提交所有检测和已完成的内业资料；5.没有完成以上条款以前不予支付工程款，在此中出现农民工等闹事承担责任；6.提供关于该工程的成本发票，在提供不了的情况下，云南鑫溢建筑工程有限公司将进行扣税，剩余款项由云南鑫溢建筑工程有限公司按相关税务要求进行完税。7.在达到上述条款的条件时，云南鑫溢建筑工程有限公司代闽荣投资有限公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付给云南汉工60%的工程款。剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣投资有限公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，以及跟闽荣投资有限公司相关费用结算后，云南鑫溢建筑工程有限公司受闽荣公司委托后一年内给予支付；以上1-6条，云南汉工必须于2107年9月30日前完成，若不能完成云南汉工必须承担相关的法律责任等内容；均未加盖公司印章。2017年11月10日，原告与被告张小红、案外人夏平江签订《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》，载明：李江昆系承建施甸第一完全中学山体项目水电班组负责人，山体项目结算后共欠尾款340,000元，此次付款220,000元，余款为120,000元，于2018年10月30日付清。2017年11月11日，被告闽荣公司、鑫溢公司、汉工公司签订《协议书》，载明：被告闽荣公司代建的工程由施甸县县城建设项目指挥部委托被告鑫溢公司承建；被告鑫溢公司、汉工公司协商，被告汉工公司继续承接钢结构工程，但必须承担处理好一号楼张小红施工班组的款项事宜；汉工公司同意所施工收方的工程量暂估价按10,000,000计价，在被告闽荣公司已支付被告汉工公司工程款4,300,000元基础上，鑫溢公司同意借款1,700,000元给被告闽荣公司支付给汉工公司处理前期工程款项，用于处理张小红班组于2017年9月1日签订的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》中60%工程量的款项，促进被告汉工公司按时处理好张小红班组的债权债务并履行张小红签订的前述承诺书等内容。2017年8月26日，被告闽荣公司向保山市荣富贸易有限公司借款2,000,000元，用于施甸一中工程款拨付；2017年9月2日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向保山市荣富贸易有限公司借款500,000元，用于支付山体教学楼发放工程款工资，其中支付水电组原告30,000元、钢筋曹根新10,000元、土方组原告段光贵40,000元、挖孔桩杨民勇10,000元；2017年9月28日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款3,000,000元，用于施甸新一中项目宿舍楼；2017年9月30日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款1,700,000元，用于山体教学楼工程款（由被告鑫溢公司代付被告汉工公司）；2018年5月21日，被告闽荣公司向被告鑫溢公司借款1,100,000元，用于支付基础设施项目建设和征地补偿款。2018年1月31日，施甸县县城建设指挥部、被告闽荣公司、被告汉工公司签署《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》，载明“甲、乙、丙三方于2017年4月24日签订《施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1#-5#教学楼）工程施工合同》后，乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工。由于乙方投资不到位的原因，导致乙方、丙方未能按约定的义务履行协议和合同，造成施工方农民工持续上访，丙方施工的工程长期停工。”“乙方作为项目代建方并借用丙方资质的项目施工方，乙方与其他任何第三方所产生的融资及贷款抵押等合同纠纷或债权债务纠纷，由乙方自行处置，独立承担全部经济责任和法律责任，甲方、丙方不承担任何责任。”“若出现项目分包人、施工班组及个人或材料供应商等因工程款或人员工资、材料款、机械设备租赁款等纠纷向法院（仲裁机构）起诉丙方情况，甲方、乙方负责做好解释，由甲方协调处理好相关纠纷”。被告张小红未按承诺的期限支付剩余工程款给原告，引起诉讼。 本院认为,根据《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》“乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工”的内容，以及被告汉工公司仅参与其施工的未完成工程的钢结构部分工程量和工程款的确认，表明案涉施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）工程，除钢结构工程外，实际施工人为被告闽荣公司。被告汉工公司承包案涉施工工程后，将部分工程交由不具备资质的被告闽荣公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告闽荣公司、汉工公司所签《建设工程施工合同》无效。案涉工程，在被告张小红、被告闽荣公司、昆明天筑建设工程监理有限公司、云南钊达工程项目管理有限公司参与下进行了结算，参与结算各方未提出质量异议；被告张小红与原告结算确认，也没有提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求付款义务人支付工程款。被告张小红将被告闽荣公司实际施工的部分工程交由原告施工，并根据《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》“已完成的工程云南汉工及现场责任人张小红和夏平江必须组织相关验收”的要求，在被告闽荣公司、昆明天筑建设工程监理有限公司、云南钊达工程项目管理有限公司参与下对包含原告施工的工程在内的工程进行结算确认，并与原告结算签署《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》确认欠付原告工程款340,000元，支付部分款项后，承诺剩余款项于2018年10月30日付清。被告张小红作为将工程交给原告施工的行为人，应当承担支付剩余工程款给原告的责任。被告张小红未按照承诺支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠付工程款利息给原告。根据前述司法解释第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”的规定，被告张小红承诺于2018年10月30日付清欠款，应当以该时间作为利息起算时间。被告汉工公司不是案涉工程实际施工方，与原告无合同关系，原告要求被告汉工公司承担付款责任，缺乏事实依据。原告未能提交证据证明被告张小红属于被告闽荣公司管理人员，还是其与被告闽荣公司分包工程后又将部分工程分包给原告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告没有证据证明被告闽荣公司负有支付工程款的义务，或者在欠付工程款范围内承担支付工程款的义务，原告要求被告闽荣公司承担连带清偿责任缺乏事实依据。原告也未能提交证据证明被告鑫溢公司作为代建方在约定的垫资范围内欠付被告闽荣公司、张小红工程款，以及被告鑫溢公司欠付其接手的被告闽荣公司未完成部分工程的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告要求被告鑫溢公司承担连带责任缺乏事实依据。被告张小红、闽荣公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告张小红于本判决生效之日起20日内支付原告李江昆工程款190,000元,利息以本金190000元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日按照付中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回原告李江昆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4100元，由被告张小红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院 审 判 长  李 树 审 判 员  杨玉银 人民陪审员  李月东 二〇一九年十二月二十九日 书 记 员  杨海静