湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再536号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳市欣登房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区德胜南路欣登明珠A区506室。法定代表人：左帅，总经理。委托诉讼代理人：左益林，该公司职员。委托诉讼代理人：林小兵，湖南纲维律师事务所律�。被申请人（一审原告、二审上诉人）：岳阳市正兴实业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗中路。法定代表人：刘岳隆，总经理。委托诉讼代理人：李政权，湖南旷真律师事务所律师。一审第三人、二审被上诉人：孙临风，男，1946年2月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。再审申请人岳阳市欣登房地产开发有限公司（以下简称欣登公司）因与被申请人岳阳市正兴实业有限公司（以下简称正兴公司）、原审第三人孙临风买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民二终字第175号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月12日作出（2016）湘民申1655号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。欣登公司的委托诉讼代理人左益林、林小兵，正兴公司的委�诉讼代理人李政权，以及第三人孙临风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人欣登公司再审请求：（1）撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民二终字第175号民事判决；（2）驳回被申请人正兴公司的所有诉讼请求；（3）由被申请人正兴公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、欣登公司已向正兴公司付清全部钢材货款。（1）正兴公司与孙临风就欣登公司钢材交易是合伙关系，孙临风是合伙事务执行人。（2）涉案钢材业务的谈判、送货、对账、结算、领款、指定打款，大部分都是孙临风在履行，涉案钢材货款共13笔，共计7,334,655元，其中7笔由孙临风出具领条，欣登公司按照孙临风指令付款。故欣登公司有理由相信第三人孙临风是经正兴公司委托或者认可的交易行为主体，其对于合伙事务有代理权，可全权代表正兴公司，有权变更支付�令，故欣登公司按照第三人孙临风指示支付钢材款应当认定为向正兴公司付款。（3）欣登公司与正兴公司真正履行的是2009年2月5日签订的《钢材订购合同》（以下简称“2.5合同”），该合同对货款支付账户并无明确约定。即使认定2009年6月30日签订的《钢材订购合同》（以下简称“6.30合同”）是对“2.5合同”的补充，该“6.30合同”及补充协议也仅对项目建设过程中的钢材货款而未对铺底钢材款指定付款账户，而涉案争议货款是铺底钢材款，故铺底钢材款未入指定账户不能认定为欣登公司付款方式违约。二、第三人孙临风已代表正兴公司与欣登公司结算并且明确放弃利息，二审判决支持正兴公司利息请求错误。（1）《正兴钢材结算单》确认已付款为430万元。该结算单应该作为双方结算凭证并作为定案依据：结算单上有孙临风签字认可；结算时刘哉明始终在场；刘哉明对孙临风作为合伙事务执行人结算签字行为没有反对，从结算之日到起诉前刘哉明均没有提出异议；刘哉明以正兴公司名义起诉时在诉状中也自认认可结算单。（2）结算单上明确载明“除已付的钢材款外，需方欠供方货款总额为3,034,650元”。欣登公司在结算后于2012年8月1日付款100万元；2012年9月27日付款100万元；2012年11月8日孙临风领现金34,650元；2012年11月12日按孙临风指令向岳阳市欧泰物资有限公司（以下简称欧泰公司）付款100万元。综上，欣登公司已付清全部货款。（3）欣登公司将自购钢材1244吨的利润让给正兴公司作为补偿迟延付款利息，故结算时双方已对迟延利息口头约定免除，刘哉明在场也没有提出反对。对此，孙临风在2013年7月1日庭审中再次认可免除利息，不能因为事后刘哉明反对而否定结算时双方的合意。被申请人正兴公司答辩称：一、双�合同明确约定了收款账户，孙临风个人无权变更正兴公司与欣登公司约定的收款账户，孙临风的行为不构成表见代理。（1）欣登公司于2012年11月12日付给欧泰公司账户上的100万元、孙临风于2012年11月8日从欣登公司领取的现金34,650元和以孙临风名义出具的30万元收条，共计1,334,650元均不能认定为是欣登公司付给正兴公司的货款。正兴公司从欧泰公司所购钢材款已于2012年1月18日全部付清，无需他人代付，且正兴公司销给欣登公司工地上的钢材均是从巴陵经贸公司进货。“2.5合同”“6.30合同”和补充协议以及正兴公司发出的三份函告均约定欣登公司需将货款转（汇）至正兴公司指定的收款账户，欣登公司已支付给正兴公司的600万元货款，均是按照合同及函告约定支付至指定账户，在正兴公司未对收款账号进行书面变更的前提下，欣登公司变更付款账户不能视为向正兴公司付款。（2）孙临风与刘哉明的合伙关系是正兴公司的内部关系，孙临风并不当然享有收取欣登公司付给正兴公司货款的授权，孙临风收取的现金34,650元不能视为向正兴公司的付款。（3）2009年8月27日以孙临风名义向欣登公司出具的两张30万元收条，经鉴定只有一张系孙临风出具，且正兴公司实际只收到欣登公司一笔30万元的货款，故只能认定一笔30万元，另一笔30万元货款应视为未支付。二、欣登公司应当赔偿拖欠正兴公司货款的利息损失。双方合同明确约定了逾期付款利息的计算方法，正兴公司在诉讼中也一直向欣登公司主张迟延付款利息，二审判决支持利息主张符合合同和法律规定。正兴公司于2013年2月4日向一审法院起诉请求：（1）依法判令欣登公司支付欠款1,034,650元；（2）依法判令欣登公司承担逾期支付200万元钢材款的利息18万元，1,034,650元的逾期付款利息按1.5%的月利率计算至实际履行之日止；（3）由欣登公司承担本案诉讼费用。2013年2月28日变更诉讼请求第（1）项为依法判令欣登公司支付欠款1,334,650元；请求增加第一期工程欠款752,212.8元的逾期利息计算至起诉之日为394,911.72元（按月利率1.5%计算的），起诉之后所发生的逾期利息计算至欣登公司实际履行之日。本院经审理查明：2009年5月31日，孙临风与正兴公司原法定代表人刘哉明签订《合作经营协议》，约定两人以正兴公司名义共同合作经营包括涉案工程在内的两项工程钢材生意。2009年2月5日，正兴公司与欣登公司签订一份钢材订购合同（即“2.5合同”），合同第一条约定，正兴公司向欣登公司提供钢材，价格在岳阳港务局的价格上再另增加350元/吨；工程所需全部钢材约5000吨以上，第一期一栋为1300吨。第六条付款方式约定�（1）正兴公司向欣登公司铺底钢材500吨（为第一期第一栋用材）。（2）钢材铺底送完后，每次送50吨钢材结付一次（每次付款不得超过三天），依此类推直至工程30层封顶。（3）如因欣登公司其他原因造成工程中途停工30天以上，欣登公司按已送货款额补月利率一分五厘给正兴公司。（4）工程封顶后3个月内支付正兴公司铺底款，超过3个月未能付清钢材款与铺底款，则欣登公司应补总货款的月利率1.5%给正兴公司。2009年6月30日，正兴公司与欣登公司又签订一份钢材订购合同（即“6.30合同”），除第一条的钢材价格、第六条付款方式和第八条违约责任略有变化外，其他内容与“2.5合同”基本一致。即：第一条的钢材价格变更为在岳阳港务局的价格上再另增加380元/吨。第六条付款方式（1）变更为：正兴公司向欣登公司铺底钢材500吨；（2）变更为：钢材�底送完后，每次送50万元钢材结付一次（每次付款不得超过三天），依此类推直至工程30层封顶；（3）未变；（4）变更为：工程建至25层后（但时间不得超过2010年8月30日）另付铺底款30万元，建至29层（但时间不得超过2010年10月30日）再另付铺底款40万元，全部封顶后支付全部铺底款与货款（但时间不得超过2011年元月），如果超过3个月未能付清钢材款与铺底款，则欣登公司应补总货款的月利率1.5%给正兴公司。第八条违约责任增加一项“工程全部完工后，如半年内欣登公司无能力付清正兴公司全部货款，欣登公司以临街一层铺面以每平方米的成本价抵正兴公司货款及利息”。2009年7月8日，正兴公司与欣登公司就“6.30合同”签订了一份补充协议（以下简称“6.30补充协议”），第一条约定：对原本合同第六条（2）款规定的欣登公司付款须按要求将100%�款转（汇）至正兴公司在中国农业银行东茅岭支行营业部（以下简称农行东茅岭支行）所开立的基本账户，账号：ＸＸ×××59，户名：正兴公司（或正兴公司指定的农行东茅岭支行的个人结算账户）。第二条：本合同的流动资金是农行东茅岭支行向正兴公司提供的贷款，所以农行东茅岭支行要求欣登公司按照本补充协议提供付款承诺。第三条：本协议是对原合同的补充，协议内容与原合同有同等法律效力。2011年7月8日，正兴公司、欣登公司及农行东茅岭支行就“6.30合同”又签订了一份三方协议（以下简称“三方协议”），该协议除第二条变更为“本补充协议作为欣登公司向农行东茅岭支行的付款承诺，如欣登公司未履行本补充协议的第一条，欣登公司应承担由此造成的法律及赔偿责任”外，其它内容与“6.30补充协议”内容一致。上述合同及协�欣登公司均由左益林签字并加盖公司公章，正兴公司均由刘哉明签字并加盖公司公章。此外，正兴公司与欣登公司各向法院提交了一份签订于2009年5月30日的《钢材订购合同补充协议》（以下简称“5.30补充协议”），协议内容与“6.30补充协议”内容一致。但是，正兴公司提交的该补充协议开头表述为“甲乙双方于2009年2月5日签订了《钢材订购合同》，现经双方充分协商，将结算方式进一步具体明确…”，其中“2009年2月5日”系涂改而成；而欣登公司提交的该补充协议开头表述为“甲乙双方于2008年10月8日签订了《钢材订购合同》（以下简称“2008合同”），现经双方充分协商，将结算方式进一步具体明确…”，欣登公司同时提交了正兴公司原法定代表人刘哉明于2008年10月8日出具的承诺，内容为：正兴公司与欣登公司签订的钢材订购合同签订的时间为2008年10月8日，作银行贷款使用，特此承诺。（该承诺中提及的“2008合同”，各方均没有向法院提交）。欣登公司第一期工程的封顶时间为2010年1月28日，第二期工程的封顶时间为2012年5月10日。2011年6月28日，欣登公司和湖南省第三工程有限公司岳阳分公司（以下简称省三建公司岳阳分公司）签订建设工程施工合同，将涉案工程承包给省三建公司岳阳分公司。2011年7月25日，省三建公司岳阳分公司成立工程项目部，任命丰建良为质检员。2012年7月22日，孙临风与丰建良对正兴公司与欣登公司的钢材买卖进行了结算，《正兴钢材结算单》载明第一批供应钢材1125.928吨，供应时间为2009年2月23日至2010年1月28日，合计金额4,358,138元，已付款4,300,000元；第二批供应钢材395.3799吨，供应时间为2011年3月1日至2011年12月23日。两批共欠钢材款2,066,792元，合同利润532,458元，欣�公司自购钢材利润435,400元，共计尚欠款3,034,650元。该结算单的结算价格是按照“2.5合同”约定的“在岳阳港务局的价格上再另增加350元/吨”进行结算的。结算时正兴公司原法定代表人刘哉明在场，孙临风和丰建良在该结算单的结算人处签字。正兴公司与欣登公司皆认可该结算单。但是，正兴公司在诉讼中对该结算单中第一批钢材已付款4,300,000元有异议，称当时正兴公司向欣登公司出具了4,300,000元的收条，其中2009年8月27日以孙临风名义向欣登公司出具的两张30万元收条，正兴公司只收到一笔30万元汇款。经当事人申请法院委托司法鉴定，两张收条只有一张系孙临风出具。2012年7月23日，正兴公司向欣登公司出具了一份《请求解除钢材订购合同的函》［以下简称《解除函》］，称：我公司于2009年2月5日与贵公司签订的钢材订购合同，我方已按合同送完大部分�料并已结算，因目前市场价格不稳定，加之资金周转困难，我方决定对贵公司以后需要的钢材由你们自己进货，特请求解除合同为谢。附：你公司于2009年为我公司钢材款转入市农行我公司账户的担保协议，我公司在10日内到市农行开出解除协议通知书，交给贵公司。该《解除函》加盖正兴公司公章。刘哉明另在该函上手写“贵公司所欠我司钢材款，按合同付款要求全部付清后，本函方可生效”。正兴公司和欣登公司均认可且无争议的付款为600万元。付款程序为工程项目部向欣登公司出具收据、正兴公司向工程项目部出具借据或领款凭证、欣登公司通过银行汇款给正兴公司。详细情况如下：1.2009年5月11日付款30万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）30万元”；借据上写明“今借到欣登公司人民币30万元整作为工地购钢材款，统一结算”，借款人一栏由刘哉明签字；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX7711刘哉明账户。2.2009年7月16日付款50万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）50万元”；领款凭单上写明“今领到欣登明珠公司货款，合计人民币50万元整”，领款人单位和领款人一栏由刘哉明签字；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX9511刘哉明账户。3.2009年7月21日付款40万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）40万元”；领款凭单上写明“今领到欣登明珠钢材款，合计人民币40万元整”，领款人单位填写正兴公司，领款人一栏由孙临风签字；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX9511刘哉明账户。4.2009年8月27日付款30万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）30万元”；借款单的借款人为孙临风签字，工作单位填写正兴公司，借款原因钢材款；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX9511刘哉明账户。5.2009年10月26日付款50万元，收据和借款单的出具时间为2009年10月23日。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）50万元”；借款单上的借款人为刘哉明签字，工作单位填写正兴公司，借款原因付钢材款；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX9511刘哉明账户。6.2009年11月26日付款50万元，收据和借款单的出具时间为2009年11月23日。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）50万元”；领款凭单上写明“今领到欣登公司工程款，合计人民币50万元整”，领款人单位和领款人一栏为刘哉明签字；银行汇款至中国银行XXXX028816-6刘哉明账户。7.2010年1月8日付款50万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）50万元”；领款凭单上写明“今领到欣登公司钢材款，合计人民�50万元整”，领款人单位和领款人一栏由刘哉明签字；银行汇款至中国银行XXXX028816-6刘哉明账户。8.2010年1月28日付款100万元。收据上写明“今收到欣登房地产工程款（孙爹钢材）100万元”；领款凭单上写明“今领到欣登公司购钢材款，合计人民币100万元整”，领款人单位和领款人一栏由刘哉明签字；银行汇款至中国银行XXXX028816-6刘哉明账户。9.2012年8月1日付款100万元。无收据；领款凭单上写明“今领到欣登公司钢材款，合计人民币100万元整”，出具时间为2012年7月26日，领款人单位和领款人一栏由孙临风签字；银行汇款至农行东茅岭支行XXXX7711刘哉明个人账户。10.2012年9月27日付款100万元。无收据；领款凭单上写明“今领到欣登公司钢材款，合计人民币100万元整”，领款人单位和领款人一栏由孙临风签字；银行汇款至农行东茅岭支行ＸＸ�××59正兴公司账户。此外，欣登公司向法院提交了两份付款凭证：1．出具时间为2012年11月8日的领款凭单，凭单上写明“今领到欣登公司钢材款，合计人民币100万元整”，领款人单位和领款人一栏由孙临风签字，欣登公司将该100万元钢材款于2012年11月12日汇到了孙临风指定的欧泰公司账户上。2．出具时间为2012年11月8日的领款凭单，凭单上写明“今领到欣登公司钢材现金，合计人民币34,650元整”，领款人单位和领款人一栏由孙临风签字，孙临风从欣登公司领取了34,650元现金。上述两笔款项共计1,034,650元，孙临风认可为其领取的欣登公司所付正兴公司钢材款，但正兴公司不予认可。另查明，正兴公司、欣登公司合同履行期间，正兴公司的结算和领款事宜都由孙临风经办。2013年4月7日，孙临风以正兴公司为被告，以合�协议纠纷为案由向湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院提起诉讼，请求分配包括涉案钢材利润在内的合伙利润，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院以正兴公司不是适格被告为由，作出（2013）楼民一初字第210号民事裁定，驳回了孙临风的起诉。孙临风遂于2014年2月20日，以刘哉明为被告、以正兴公司为第三人，以合伙协议纠纷为案由，再次提起分配合伙利润的诉讼，该案正在再审审理中。还查明，正兴公司向欣登公司工程供应钢材的总量为1521.3079吨（1125.928＋395.3799），其中，最先供应的500吨铺底钢材价款为2,110,354元［总价款4,358,138元÷1125.928吨=3,870.708元/吨，（3,870.708元/吨＋350元/吨）×500吨=4,220.708元/吨×500吨=2,110,354元］，工程进度钢材价款为5,224,296元（7334650-2110354）。一审法院认为，正兴公司、欣登公司之间有多份书面《钢材购销合同》，实际操作都�按照合同约定予以履行并按照约定的价格进行结算，应当认为双方买卖合同关系成立，欣登公司提出的合同相对方系正兴公司与省三建公司岳阳分公司的理由不能成立。“2008合同”正兴公司明确承诺只作银行贷款用，因此该合同及该合同的“5.30补充协议”不是双方的真实合同。“2.5合同”没有约定付款方式，“6.30合同”在钢材价格及付款时间上有变动，“6.30补充协议”要求欣登公司将全部货款汇至正兴公司指定账号，“6.30合同”及补充协议签订后，双方既履行了“2.5合同”的部分内容，又开始履行“6.30合同”及补充协议，因此“6.30合同”及补充协议应视为是“2.5合同”的延续。正兴公司《解除函》要求解除“2.5合同”不能证明“6.30合同”就不存在，实际结算价格按照“2.5合同”也只能说明双方接受这一价格约定的事实，并不表示正兴公司要求履行的就是“2.5�同”。欣登公司称“6.30合同”是因为贷款的需要，但“6.30补充协议”已写明“农行东茅岭支行要求欣登公司按照本补充协议提供付款承诺”，说明农行东茅岭支行只是要求正兴公司、欣登公司将货款汇入指定账号，该补充协议与“2.5合同”、“6.30合同”均可达到向银行贷款的目的，因此，欣登公司的该辩称理由不能成立。2009年8月27日，孙临风出具两张30万元收条，正兴公司通过银行只收到一笔30万元款项，且通过鉴定二张收条中的一张不是孙临风书写，故应认定8月27日仅支付一笔30万元，正兴公司要求欣登公司继续支付剩余30万元的请求予以支持。虽然双方“6.30合同”及补充协议约定欣登公司应将100%的货款转（汇）至正兴公司在农行东茅岭支行所开立的基本账户或正兴公司指定的农行东茅岭支行开立的个人基本账户上，但孙临风作为合伙经营的合伙人和正兴�司经办人，指定欣登公司将100万元付款至其他账号和领取部分现金的行为应视为代表正兴公司的行为，故对正兴公司要求欣登公司继续支付1,034,650元货款的请求不予支持。根据正兴公司、欣登公司之间合同及补充协议的约定，超过3个月未能付清钢材款与铺底款，则欣登公司应补总货款的月利率1.5%给正兴公司，因此，正兴公司要求欣登公司依合同约定支付利息，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、由欣登公司向正兴公司支付钢材款30万元；二、由欣登公司向正兴公司支付第一批钢材未付款的逾期付款利息（以752,212.8元为基数，按照月利率1.5%计算，自2010年4月28日起计算至2012年11月8日，2012年11月8日之后将基数变更为30万元，计算至实际偿还之日）；三、由欣登公司向正兴公司支付第二批钢材逾期付款利息（逾期付款的数额为1,147,037元，其中100万元按月利率1.5%从2012年8月10日计算至2012年9月27日，另147,037元从2012年8月10日起按月利率1.5%计算至2012年11月8日）；四、由欣登公司向正兴公司支付自购钢材利润435,400元的利息（按本金435,400元从2012年7月22日起按银行同期贷款利率计算至2012年11月8日）。上述款项限在判决生效后五日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,890元，保全费5,000元，合计25,890元，由正兴公司承担12,945元，由欣登公司承担12,945元。鉴定费5,000元，由欣登公司承担。二审法院认为，本案正兴公司与欣登公司�是合同的相对方，省三建公司岳阳分公司与欣登公司之间的工程承包关系并不影响正兴公司与欣登公司之间存在的合法有效的买卖合同关系，亦非本案钢材买卖合同中的相对方，故对欣登公司追加省三建公司岳阳分公司为第三人的上诉请求不予支持。正兴公司与欣登公司签订的“2.5合同”“6.30合同”“6.30补充协议”及“三方协议”均合法有效，双方应按约履行。从已查明的事实来看，双方“6.30补充协议”和“三方协议”均明确约定欣登公司应当按双方指定账户支付尚欠的货款，否则应承担由此造成的赔偿责任。欣登公司提出2012年7月23日正兴公司出具《解除函》解除了“三方协议”的约定，可不再按指定账户支付。但正兴公司原法定代表人刘哉明在《解除函》上手写“贵公司所欠我司钢材款，按合同付款要求全部付清后，本函方可生效”的字样，是对指定付款的�持，且其后欣登公司的两笔付款仍是付至指定账户，据此能综合判定正兴公司并未同意解除“三方协议”指定账户付款的约定。孙临风虽是正兴公司与欣登公司钢材买卖合同中的具体经办人，对争议的款项也承认是向正兴公司的付款，但“三方协议”依法成立生效后，即发生法律约束力，非经各方当事人协商一致，任何一方不得擅自更改合同。欣登公司未按协议约定向指定账户汇款，均不应认定为向正兴公司付款。至于2009年8月27日的30万元，以孙临风名义出具的该款收条经鉴定并非孙临风本人出具，孙临风的自认与客观证据相矛盾，不予采信，亦不应认定为已向正兴公司支付了该款。综上，对正兴公司提出的欣登公司还应向正兴公司支付1，334，650元货款的上诉请求予以支持。孙临风在一、二审中均认为2012年7月22日结算时已进行了协商，即免除欣登公司迟延付款的�息，由欣登公司向正兴公司支付欣登公司自购钢材可得利润进行补偿，但结算单上并未就免除迟延付款利息进行表述，正兴公司在一、二审中也一直向欣登公司主张延迟付款利息，故欣登公司应当向正兴公司支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第702号民事判决；二、由欣登公司向正兴公司支付钢材款1,334,650元；三、由欣登公司向正兴公司支付第一批钢材未付款的逾期付款利息（以752,212.8元为基数，按月利率1.5%计算，自2010年4月28日起计算至2012年9月27日）；四、由欣登公司向正兴公司支付第二批�材未付款的逾期付款利息（以899,249.8元为基数，按月利率1.5%从2012年8月10日起计算至判决确定的清偿之日止）；五、由欣登公司向正兴公司支付自购钢材利润435,400元的利息（按本金435,400元从2012年7月22日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的清偿之日止）。六、驳回正兴公司其他诉讼请求。上述款项于判决送达之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,890元，保全费5,000元，二审案件受理费24,412元，合计50,302元，由岳阳市欣登房地产开发有限公司负担35,200元，由岳阳市正兴实业有限公司负担15,102元。本院再审期间，正兴公司共提交四组证据：第一组为正兴公司与欧泰公司钢材生意结账付款相关凭条、借条、及�泰公司揭志刚出具的证明；第二组为正兴公司委托湖南天翔联合会计师事务所作出的湘天翔会所（2017）审字第194号《专项审计报告》，该两组证据用以证明正兴公司与欧泰公司的钢材货款已于2012年1月18日全部结清，不需再向其付款；第三组证据为欣登公司与巴陵经贸公司的往来账单复印件，用以证明孙临风与欣登公司有其他业务往来；第四组证据为岳阳正兴农牧发展有限公司与农行东茅岭支行2009年5月25日签订的《最高额抵押合同》，用以证明农行东茅岭支行向正兴公司的授信。欣登公司对第一组、第二组和第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为第一、三组账单和欠条的真实性无法核实，证人未出庭作证；第二组系单方委托，鉴定依据的证据未经质证；对第四组证据的真实性无异议，但关联性有异议，认为授信不影响银行另行要求有资金回笼的合同担保。欣登公司共提交一组证据，为自购钢材的凭证，用以证明自购钢材1244吨系其自购自付，但却按350元/吨结算利润给了正兴公司，原因是结算时双方口头约定免除利息。正兴公司质证认为这一事实双方无争议，无需举证，但不能证明双方有免息的口头约定。本院经审查认证如下：正兴公司提交的第一、三、四组证据和欣登公司提交的一组证据，均不是发生在二审庭审之后的证据，不属于新证据，且均不是查明案件事实所必须的关键证据，因此，均不予认定。正兴公司提交的第二组证据虽形成于二审庭审之后，但系其单方委托，鉴定依据未经质证，故也不予认定。本院认为，本案各方当事人争议焦点为：一是正兴公司和欣登公司实际履行的哪份合同以及“6.30合同”之补充协议约定的付款方式对涉案钢材款支付是否有约束�；二是欣登公司2012年11月8日所支付的两笔款项共计1,034,650元能否视为向正兴公司的付款，孙临风是否为合伙事务执行人及对本案处理是否有实质影响；三是2009年8月27日欣登公司付款为两笔30万元还是一笔30万元；四是2012年7月22日结算对利息是否有免除的口头约定。关于实际履行的合同以及“6.30合同”之补充协议约定的付款方式对涉案钢材款支付是否有约束力的问题。正兴公司和欣登公司关于实际履行合同的争议目的，在于合同约定的付款方式能否约束涉案钢材款的支付。本案中，正兴公司和欣登公司相继签订了“2008合同”“2.5合同”“6.30合同”等三份合同，以及“5.30补充协议”“6.30补充协议”“三方协议”等三份补充协议。因正兴公司提交的与“2.5合同”挂钩的“5.30补充协议”上的时间“2009年2月5日”系涂改而成，而欣登公司提交未涂改的与“2008合同”挂钩的“5.30补充协议”与刘哉明于2008年10月8日出具的承诺能相互印证，故应认定欣登公司提交的“5.30补充协议”具有证明效力，即“5.30补充协议”系对“2008合同”的补充，结合刘哉明的承诺，“2008合同”及“5.30补充协议”仅作正兴公司向银行贷款使用，非双方实际履行合同。除此之外，对指定付款方式有约定的协议为“6.30补充协议”和“三方协议”，该两份协议对货款支付的约定内容一致，即：“对原本合同第六条（2）款规定的欣登公司付款须按要求将100%货款转（汇）至正兴公司在农行东茅岭支行所开立的基本账户”，这一约定包含两层含义：一是受指定付款方式约束的货款为“原本合同第六条（2）款中的货款”，二是受指定付款方式约束的货款应支付到农行东茅岭支行。而无论是“2.5合同”还是“6.30合同”，其第六条（2）款在内容上也是基本�致的，即为：“钢材铺底送完后，每次送50吨（万元）钢材结付一次（每次付款不得超过三天），依此类推直至工程30层封顶”。由此可见，受指定付款方式约束的“第六条（2）款”所指款项为钢材铺底款之外的按工程进度供货支付的那部分钢材货款，第六条（1）款之铺底款并没有包括在其中。本案钢材货款总额7,334,650元，其中属于“第六条（2）款”按工程进度供货支付的那部分钢材货款为5,224,296元，属于“第六条（1）款”所约定之铺底钢材款2,110,354元。双方对已付款600万元无争议，根据合同约定的付款顺序，铺底钢材款在工程封顶后3个月内付清，按工程进度供货支付的钢材货款付清后再支付铺底钢材款，无争议的付款额已超过应付的进度货款额度和“6.30合同”第六条（4）款之70万元钢材铺底款，剩下的显然属于应付的铺底钢材款范畴，并不属于合同约定的应�至指定银行指定账户的款项。因而，不论“6.30补充协议”和“三方协议”是否为双方实际履行的合同，其关于应付至指定银行账户的约定也不对600万元之外余下的涉案钢材款的支付发生约束力。关于欣登公司2012年11月8日所支付的两笔款项共计1,034,650元能否视为向正兴公司的付款，以及孙临风是否为合伙事务执行人及对本案处理是否有实质影响的问题。欣登公司主张该款项应视为向正兴公司付款的理由有二：一是正兴公司与孙临风就欣登公司钢材交易是合伙关系，孙临风是合伙事务执行人；二是涉案钢材业务的谈判、送货、对账、结算、领款、指定打款，大部分都是孙临风在履行，欣登公司有理由相信孙临风有权代表正兴公司。对欣登公司提出的孙临风系合伙事务执行人的理由，经查，孙临风与正兴公司之间不存在合伙关系的事实已经湖南省岳阳市岳阳�区人民法院（2013）楼民一初字第210号生效民事裁定予以确认，而孙临风与刘哉明的合伙关系则是正兴公司的内部事务，对外并不能当然产生孙临风有权代表正兴公司的法律意义。因此，欣登公司提出的孙临风是以合伙事务执行人身份代表正兴公司行使权利的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对欣登公司提出的孙临风构成表见代理的理由，依照《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》第13条的规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式�素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，构成表见代理，不仅客观上应具有能使相对人相信行为人有代理权的表象，而且主观上相对人应善意且无过失，并尽到了合理的注意义务。本案合同相对方为正兴公司和欣登公司，孙临风不是正兴公司的法定代表人，也无正兴公司的书面授权委托，客观上看，涉案钢材业务的谈判、送货、对账、结算、领款和指定打款等事项，大部分都是孙临风在执行，孙临风确实具有能使相对人欣登公司相信其有权代表正兴公司的行为表象。但是，从主观上看，正兴公司是依法登记成立的有限责任公司，即使合同约定的指定付款方式对涉案钢材款不发生约束力，也只是说明涉案钢材款并非一定要付至指定的农行东茅岭支行账号，并不等于涉案钢材款不需要进入正兴公司的账户。也就是说，将正兴公司的货款付至正兴公司之外的其他人账户，是一种有可能损害正兴公司利益的非正常履行行为。在孙临风做出有可能损害正兴公司利益的非正常履行指令时，欣登公司应该有更高更谨慎的注意义务，应该要求孙临风出具正兴公司的书面授权，欣登公司未尽到这一合理注意义务应为主观上存在过错。因而，欣登公司提出的孙临风的行为构成表见代理的主张也不能成立。基于此，欣登公司按照孙临风指令付款至欧泰公司账户的行为，因正兴公司事后不予追认而不能视为向正兴公司的付款。尾款34,650元因打款欧泰公司而形成余额，与100万元不当履行关联。正兴公司请求欣登公司继续履行支付1,034,650元货款的主张应予支持。关于2009年8月27日欣登公司付款为两笔30万元还是一笔30万元的问题。2012年7月22日双方进行结算，结算单载明的结算前已付钢材款430万元，是将2009年8月27日以孙临风�义出具的两张30万元收条的金额共60万元都计算在内的。正兴公司提出，欣登公司实际只付了一笔30万元。欣登公司主张2012年7月22日的结算已经正兴公司认可，应以结算单为依据确认欣登公司该两笔款共60万元均已支付，并主张两张收条中一张收条的30万元是银行转账，另一张收条的30万元是付的现金，孙临风对此不持异议。经查，2009年8月27日，以孙临风名义出具的两张收条共60万元，经司法笔迹鉴定，有一张收条不是孙临风书写，欣登公司不能提供在银行汇款之外又用现金支付了30万元的证据。虽然正兴公司对双方的结算作过认可，但作为结算依据的一张收条不真实，不是孙临风出具，应实事求是对结算错误予以纠正。故双方结算的第一批钢材款已付金额由430万元调整为400万元，对欣登公司主张的2009年8月27日支付的两笔30万元只能认定一笔，正兴公司要求欣登公司�续支付剩余30万元的请求予以支持。关于2012年7月22日结算是否有免除利息的口头约定的问题。欣登公司将自己直接采购的钢材也按合同约定的350元/吨结算利润给正兴公司，这是客观存在的事实。欣登公司主张让利原因是结算时双方达成了免除欣登公司迟延付款利息的口头约定，正兴公司对此予以否认，指出这是欣登公司想自己赚取钢材价格波动差价及对解除合同的补偿。经查，欣登公司的主张可予采纳。首先，《解除函》系正兴公司出具给欣登公司，在正兴公司主动要求解除合同的情况下却由欣登公司予以补偿，这一理由不符合日常生活经验法则；其次，双方合同对钢材价格的约定为“在岳阳港务局的价格上再另增加350元/吨”，即钢材价格上涨对欣登公司与正兴公司的交易并无影响，价格波动不是欣登公司要让利的理由；第三，正兴公司实际结算人孙临风陈述，双方结算时免除了欣登公司逾期付款利息，欣登公司才给正兴公司让利，将自购钢材也结算了利润给正兴公司；第四，欣登公司的主张和孙临风的陈述与结算单未计利息的实际情况相符。据此，原一、二审法院仍然按照合同约定的月利率1.5%判决欣登公司向正兴公司支付逾期付款利息错误，本院予以纠正。口头约定免除的利息仅限于双方结算之前已形成的利息和结算之后合理期间内付款的利息。欣登公司按照孙临风的指令向欧泰公司付款未尽到合理的注意义务，客观上致使正兴公司未收到剩余钢材款达数年之久，欣登公司对正兴公司由此造成的利息损失应适当补偿。综合考虑其实际已将款付出的情节以及未尽合理注意义务的过错程度，酌情以中国人民银行同期同类存款基准利率向正兴公司支付自2012年11月9日起的利息为宜。综上所述，欣登公�再审提出的已全部付清正兴公司钢材货款的请求与事实不符，理由不能成立。欣登公司提出的双方结算时已口头约定免除利息，不应再支付逾期付款利息的请求有事实和法律依据，予以支持。原一、二审判决认定事实与适用法律部分错误，应予纠正。原二审判决遗漏鉴定费用的负担错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）（二）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民二终字第175号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民二终字第175号民事判决第三、四、五、六项�三、由岳阳市欣登房地产开发有限公司以1,334,650元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率向岳阳市正兴实业有限公司支付自2012年11月9日起至本判决确定的清偿之日止的利息；四、驳回岳阳市正兴实业有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决送达之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,890元，保全费5,000元，二审案件受理费24,412元，合计50,302元，由岳阳市欣登房地产开发有限公司负担25,151元，由岳阳市正兴实业有限公司负担25,151元；鉴定费5,000元，由岳阳市欣登房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 俊 伟审 判 员 �吴爱莲审 判 员 周 光 清二〇一八年六月二十一日法官助理 伍   斐书 记 员 陈   莹附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法�对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……《最高人民法院关于适用＜中华�民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。