广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终298号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾令许，绰号“包公许”，男，1973年9月8日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，住广东省阳春市河口镇。曾因犯故意毁坏财物罪于2011年11月17日被阳春市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。辩护人谢采彤，广东春洲律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）曾令龙，男，1977年5月5日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省阳春市河口镇，现住广东省云浮市云城区。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。上诉人（原审被告人）曾令发，男，1970年12月16日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，住广东省阳春市河口镇。因本案于2019年1月22日被阳春市人民检察院批准逮捕，同年3月18日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。原审被告人刘业好，男，1975年9月6日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，住广东省阳西县程村镇。曾因犯赌博罪于2011年1月11日被阳西县人民法院判处拘役三个月；因犯开设赌场罪于2017年7月18日被阳西县人民法院判处拘役五个月，2017年8月27日刑满释放。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。原审被告人刘学所，绰号“大头所”，男，1963年2月3日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，住广东省阳春市河口镇。因本案于2018年12月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。原审被告人林宗焕，男，1970年2月26日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，住广东省阳春市河口镇。因本案于2018年12月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。2019年3月26日被阳春市人民检察院取保候审。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。原审被告人黄成权，男，1977年11月5日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省阳春市河口镇，住广东省阳西县织篢镇。因本案于2018年12月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。原审被告人谢李木，男，1981年8月2日出生于广东省阳西县，汉族，小学文化，住广东省阳西县塘口镇。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。原审被告人谢齐文，男，1967年6月10日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，住广东省阳西县塘口镇。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。原审被告人江基卓，男，1962年2月2日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，住广东省阳西县织篢镇。因本案于2018年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。2019年10月25日被阳春市人民法院取保候审。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人曾令许、曾令龙、曾令发犯非法采矿罪，刘业好、刘学所、林宗焕、黄成权、谢李木、谢齐文、江基卓犯隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年10月22日作出（2019）粤1781刑初368号刑事判决，宣判后，原审被告人曾令许、曾令龙、曾令发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，（一）阳春市河口镇下双村委会南冲村龙门河南冲河段被非法采矿的事实如下：1.被告人曾令发的非法采矿事实：2016年开始，被告人曾令发未取得河沙开采许可证而在禁止开采河沙的阳春市河口镇下双村委会南冲村龙门河南冲河段利用挖掘机非法开采河沙并堆放在经度111°34′17.21″、纬度21°56′18.05″的河道旁。经阳春市水利水电勘测设计师测量，堆放的河沙面积为236平方米，平均堆高0.58米，共136立方米。经阳春市物价局价格认证中心评估，该堆河沙价值12784元。另外，曾令发还将其在上述地点非法开采的河沙通过被告人谢李木、谢齐文、江基卓及其他司机为其拉运以出售给被告人黄成权、林宗焕、刘学所来牟利。具体出售情况如下：（1）2018年11月19日至22日，曾令发通过司机谢李木、廖某林、谢某龙等人将其非法开采的232立方米河沙以每立方米115元的单价出售给黄成权、林宗焕，出售总价值为26680元；其中司机谢李木运输的数量为112立方米，按照每立方米115元的单价计算，价值12880元。谢李木从中获得车费1680元。（2）2018年11月期间，曾令发通过司机陈某探、李某1、韦某旺、孔某、黄某城、谢某龙等人将其非法开采的379立方米河沙运输给刘学所。根据阳春市物价局价格认证中心作出的每立方米94元的河沙单价计算，曾令发通过各司机运输给刘学所河沙价值为35626元。2.被告人曾令龙的非法采矿事实：2016年开始，被告人曾令龙未取得河沙开采许可证而在禁止开采河沙的阳春市河口镇下双村委会南冲村龙门河南冲河段利用挖掘机非法开采河沙并堆放在经度111°34′17.21″、纬度21°56′18.05″的河道两旁。经阳春市水利水电勘测设计师测量，堆放的河沙面积为374平方米，平均堆高1.5米，共560立方米。经阳春市物价局价格认证中心评估，该堆河沙价值52640元。另外，曾令龙还于2018年12月2日至7日通过司机谢李木、谢齐文、江基卓、江某全、廖某通、廖某林等人出售248立方米河沙给刘业好，每立方米出售价格为100元，出售总价值为24800元。其中，谢李木参与运输64立方米，从中获得车费1250元；谢齐文参与运输56立方米，从中获得车费1250元；江基卓参与运输56立方米，从中获得车费800元；廖某林参与运输30立方米，从中获得车费1250元；江某全参与运输24立方米；廖某通参与运输18立方米。综上所述，曾令发未取得河沙开采资格而非法开采河沙总价值75090元；曾令龙未取得河沙开采资格而非法开采河沙总价值77440元；谢李木明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为19280元；谢齐文明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为5600元；江基卓明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为5600元；黄成权、林宗焕明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为26680元；刘学所明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为35626元；刘业好明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为24800元。（二）阳春市河口镇二岔河石瓮头电站拦河陂上游河段被非法采矿的事实如下：2016年2月至2017年2月，被告人曾令许未取得河沙开采许可证而伙同陈某朋、“阿任”、“实仔”（身份未明）在属于禁采区的阳春市河口镇二岔河石瓮头电站拦河陂上游河段以清淤的方式开采河沙。其中，陈某朋出资6万元现金交由曾令许作为打点费交给河口镇上双村委会蛇垅仔村村民集体，曾令许并与村民签订清理河道河沙的合同，然后“阿任”、“实仔”在石瓮头电站拦河陂上游河段非法开采河沙。曾令许、陈某朋则从开采的河沙中获取每立方米6元的好处费各6000元。2017年2月16日，阳春市水务局依法查处了该非法采砂点并对现场堆放的3堆河沙进行测量。经阳春市水利电勘测设计室勘验，堆放在该采砂点的河沙为2779.9立方米。经阳春市物价局价格认证中心评估，该2779.9立方米河沙按照2017年2月16日基准日单价为60元/立方米计算，总价值166794元。原判认定事实有抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场勘测报告书、价格认定结论书、辨认笔录、指认照片、银行资金流水、通话清单、治安卡口过车记录及制作说明、《清理河沙协议书》、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。原判认为：被告人曾令龙、曾令许、曾令发未取得河道采砂许可证在禁采河段擅自采砂，情节严重，上述三名被告人的行为已构成非法采矿罪。被告人谢李木、谢齐文、江基卓明知是犯罪所得的矿产品而予以转移，被告人黄成权、林宗焕、刘学所、刘业好明知是犯罪所得的矿产品而予以收购，上述七名被告人的行为均已构成隐瞒犯罪所得罪。鉴于十名被告人在归案后均能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人曾令许、刘业好有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人曾令龙、曾令许、曾令发、谢李木、谢齐文、江基卓能主动退出其非法获利，均酌情从轻处罚。根据被告人谢李木、谢齐文、江基卓、林宗焕、黄成权、刘学所的犯罪情节和有悔罪表现等情况，依法可对上述六名被告人适用宣告缓刑。被告人刘业好有犯罪前科，不宜适用宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第三百四十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，第四条，第七条，第十二条，第十三条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第四条的规定，作出如下判决：一、被告人曾令许犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人曾令龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人曾令发犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人刘业好犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人刘学所犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人林宗焕犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人黄成权犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。八、被告人谢李木犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。九、被告人谢齐文犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。十、被告人江基卓犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。十一、对各名被告人主动退出的非法获利（其中曾令许6000元，曾令龙24800元，曾令发62306元，谢李木2930元，谢齐文1250元，江基卓800元），予以没收，上缴国库。对于公安机关扣押在案的各名被告人的手机及被告人曾令龙的挖掘机一台予以没收，由公安机关依法处理。上诉人曾令许上诉提出：1、原审判决认定其在共同犯罪中所起的作用较大，不宜认定为从犯，认定事实及适用错误。应认定其在与陈某朋等人实施非法采矿共同犯罪中，是从犯，依法应减轻处罚。2、其除具有上述减轻处罚情节外，仍具有如下从轻或酌情从轻处罚情节。（1）其如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节；（2）其自愿认罪，愿意接受处罚，可对其从宽处理；（3）其已退出违法所得6000元，可对其从轻处罚；（4）其非法获利较少，犯罪情节较轻，可对其酌情从轻处罚。上诉人曾令许的辩护人提出：1、原审判决未认定上诉人曾令许在本案中所起次要、辅助作用是从犯属认定事实错误。2、对上诉人曾令许量刑畸重。（1）上诉人曾令许如实供述自己犯罪行为，具有坦白情节。（2）上诉人曾令许自愿认罪、愿意接受处罚，依法可对上诉人曾令许从轻处罚。（3）上诉人曾令许非法获利仅6000元获利较少，犯罪情节较轻，可对其酌情从轻处罚。（4）上诉人曾令许已全额退赃，可对其从轻处罚。应改判对上诉人曾令许处以一年以下有期徒刑。上诉人曾令龙、曾令发上诉提出：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条“实施非法采矿犯罪，不属于情节特别严重，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚。”的规定，上诉人非法采矿不属于“情节特别严重”，是初犯，自愿认罪且有悔罪表现，已全部退赃退赔，没有再犯罪的危险，依法可对上诉人从轻处罚及酌情从轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人曾令许非法采矿价值166794元；上诉人曾令龙非法采矿价值77440元；上诉人曾令发非法采矿价值75090元；原审被告人刘业好明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为24800元；原审被告人刘学所明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为35626元；原审被告人黄成权、林宗焕明知他人非法开采河沙而予以收购，收购价值为26680元；原审被告人谢李木明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为19280元；原审被告人谢齐文明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为5600元；原审被告人江基卓明知他人非法开采河沙而予以转移，转移价值为5600元的事实清楚，认定上述事实有原判列举的搜查笔录、扣押清单、现场勘测报告书、价格认定结论书、治安卡口过车记录及制作说明、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，能证明相关的事实，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。对于上诉人曾令许的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人曾令许在与陈某朋等人非法采矿的共同犯罪中，负责与村民签订合同及交纳相关费用给村民，按非法开采河沙的数量获取相应的提成，起主要作用，应认定为主犯。上诉人曾令许归案后能坦白交代、自愿认罪、积极退出赃款，有一定悔罪表现属实，但原判已据此对上诉人曾令许从轻处罚，量刑并无不当。对于上诉人曾令龙、曾令发的上诉意见，经查，上诉人曾令龙、曾令发违反国家矿产资源法规，未取得采矿许可证，在禁采区非法盗取河砂，价值超过五万元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人曾令龙、曾令发归案后能如实供述自己的犯罪事实，主动退出其非法获利，有一定悔罪表现，原判已据此对上诉人曾令龙、曾令发从轻处罚，原判量刑适当，现上诉人曾令龙、曾令发上诉所提应适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人曾令许、曾令龙、曾令发无视国家法律，未取得河道采砂许可证在禁采河段擅自采砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。原审被告人谢李木、谢齐文、江基卓明知是犯罪所得的矿产品而予以转移，原审被告人刘业好、刘学所、黄成权、林宗焕明知是犯罪所得的矿产品而予以收购，其行为均已构成隐瞒犯罪所得罪。鉴于上诉人及原审被告人在归案后均能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法均可从轻处罚。上诉人曾令许、曾令龙、曾令发、原审被告人谢李木、谢齐文、江基卓能主动退出其非法获利，可酌情从轻处罚。原审被告人谢李木、谢齐文、江基卓、林宗焕、黄成权、刘学所的犯罪情节较轻，有一定悔罪表现，对上述原审被告人适用缓刑不致再危害社会，对上述六名原审被告人可适用缓刑。原审被告人刘业好有犯罪前科，对其不宜适用宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卫小玲审判员  赖定琳审判员  余荣灿二〇一九年十二月三十一日书记员  陈小敏附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。