广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终239号上诉人（原审被告）：广东康合慢病防治研究中心有限公司，住所地广州市越秀区中山二路****。法定代表人：黄立兵，该公司机构负责人。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立勇，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：查军，男，1988年8月9日出生，汉族，住广州市增城区。上诉人广东康合慢病防治研究中心有限公司（以下简称康合公司）因与被上诉人查军劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄嵩独任书面审理。本案现已审理终结。上诉人康合公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回查军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由查军承担。事实和理由：一、双方未对年终奖（或年薪）进行约定，康合公司年终奖的发放需综合考量公司的运营及盈利情况，因新冠××疫情影响，康合公司目前经营困难，2019年度全司员工均无年终奖。二、因查军严重违反公司规章制度，在工作中向第三方公司工作人员泄露公司机密信息，康合公司依法解除与查军之间的劳动合同于法有据，无需支付经济赔偿金。被上诉人查军答辩称不同意康合公司的上诉请求。查军向一审法院起诉请求：1、康合公司向查军支付2020年2月1日至2月23日期间的工资10281.03元；2、康合公司向查军支付2018年1月1日至2020年2月23日未发放的15%年薪工资合计58500元；3、康合公司向查军支付违法解除劳动关系的赔偿金78000元；4、康合公司向查军支付5.5天未休年休假工资待遇10127.58元。一审法院认定事实：查军与康美健康管理服务(深圳)有限公司签订期限自2017年9月18日起至2020年9月17日止的《劳动合同》，并于2017年12月31日与康美公司签订《离职书》，解除双方劳动关系；查军、康合公司签订期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止的《劳动合同》，建立劳动关系，约定查军任职行政经理，并实行标准工时工作制。查军、康合公司均确认查军与康美健康管理服务(深圳)有限公司在2017年9月18日至2017年12月31日期间的工作年限由本案康合公司承继。查军、康合公司未就15%年薪工资进行书面约定。查军主张自2020年1月24日起为春节休假，至2020年2月10日复工后，其通过远程办公形式进行考勤及为康合公司提供劳动，但康合公司于2020年2月23日通过邮件形式向其发出辞退通知，并取消其钉钉考勤权限，故其最后工作至2020年2月23日。对此，查军提供以下证据：1、《辞退通知书》，载明“查军：鉴于你在公司人力行政部在职期间，未经公司许可，泄露公司及自身岗位的相关信息，给公司造成负面影响。上述行为违背职业操守，严重违反劳动合同法和公司相关管理制度，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。公司已于2020年1月13日通知对你予以辞退并进行工作交接，请你接到本辞退通知后，到公司相关部门办理离职手续，同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你承担。”落款加盖康合公司印章，落款时间2020年2月22日；2、顺丰月结账单邮件及群发考勤确认邮件截图，拟证明其在2020年2月1日至23日期间按公司要求完成工作及打卡上下班的情形；3、钉钉考勤(2020年1月13日至1月19日及2月10日至2月16日)统计截图，拟证明其在上述期间均正常出勤；4、钉钉请假申请截图，显示2020年1月19日至2月1日期间查军共休3.5天年休假。康合公司确认上述证据真实性，因当时尚未移除查军信息，故查军能收到其司群发的邮件。康合公司主张查军最后工作至2020年1月13日，自2020年1月14日起其司未安排查军工作，2020年1月14日至17日仅为进行离职工作交接，故不能代表查军在上述期间为其司提供劳动。康合公司提供行政交接证明及钉钉工作日志佐证，其中钉钉工作日志显示查军在2020年2月13日、14日、17日至21日期间，每天均在“今日完成工作”一栏填报内容“本人已于2020年1月13日被公司法人明确开除，职责范围内工作已按要求交接给张英，公司至今未将开除本人的相关书面文件给予本人，目前等待公司给予开除本人的相关书面文件等后续安排。”查军确认上述证据真实性，确认钉钉工作日志“今日完成工作”一栏中的内容为其本人填报。查军主张其年薪为18万元，每月另有600元餐补，康合公司每月以银行转账方式发放上月工资，但因其年薪工资的85%系按月度发放，其余15%于次年发放，故折算后其工资标准为13350元/月；康合公司最后支付工资至2020年1月，但未发放2020年2月1日至23日的工资。对于15%年薪工资，查军主张其劳动合同由康美健康管理服务(深圳)有限公司变更为康合公司后，双方虽未就18万元年薪的15%年薪工资进行书面约定，但其的岗位内容及薪酬等待遇应和此前与康美健康管理服务(深圳)有限公司约定的标准一致，故康合公司应以2250元/月的标准支付2018年1月1日至2020年2月23日的15%年薪工资，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)第三条规定支付拖欠15%年薪工资的25%经济补偿金。查军提供以下证据：1、《康美健康管理服务(深圳)有限公司录用通知书》，通知书载明“查军先生……现聘请您为公司行政经理岗位……该职位年薪18万元，试用期为3个月。年薪的85%按月度发放，15%年终根据全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核发放。试用期间薪资按80%执行，公司将与您明确约定考核期内容……”落款时间2017年9月7日，但落款无查军及康美健康管理服务(深圳)有限公司签章；2、康合公司在2020年2月24日提交的劳动仲裁答辩书，该答辩书载明“……查军于2017年9月18日进入康美健康管理服务（深圳）有限公司，工作岗位为行政经理，录用通知书载明：职位年薪18万人民币。年薪的85%按月度发放，15%年终根据全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核发放。后我公司变更为广东康合慢病防治研究中心有限公司，重新与查军签订劳动合同，年薪、职位均不变，合同期限自：2018年1月1日至2020年12月31日……根据我司与查军签订的劳动合同书与录用通知书中记载：该职位年薪18万元人民币，试用期为3个月。年薪的85%按月度发放，15%年终根据全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核发放……”；3、银行流水清单，显示康合公司在2019年2月至2020年1月期间支付查军摘要为“代发工资”的款项，另显示自2019年5月起查军的工资数额略有调升；4、工资条，载明查军2019年10月的月工资为12750元出勤工资+600元餐补构成。康合公司确认上述证据真实性。另，康合公司提交查军2019年1月至2020年1月的工资条，显示查军在2019年1月至12月的应发工资共计155491.74元(11768.18元+11850元+11850元+13295.45元+13350元+13318.42元+13336.96元+13350元+13350元+13350元+13350元+13322.73元)，查军对此工资条真实性无异议，但认为并未完全体现查军的全部工资构成，年薪18万元的未发放的15%并未体现在工资表中。康合公司主张查军工资由基本工资7200元+绩效工资构成，而绩效工资的发放标准系根据查军KPI考核及人事部门综合考量决定，故每月工资数额浮动；且查军主张的15%年薪工资实际为年终奖，双方未就15%年薪工资进行书面约定，但其司已于2020年2月发放查军2020年1月工资5008元及2018年年终奖6549.7元(共计11557.7元)；而年终奖是公司视效益决定是否发放，在其司综合新冠病毒疫情及实际经营盈利等情况下，经考核评定决定全司员工均无2019年年终奖，故查军诉求2020年2月1日至23日工资、未发放15%年薪工资及拖欠15%年薪工资的25%经济补偿金的主张无依据，但康合公司未提交查军全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核的相关证据。康合公司提供2020年1月工资发放记录截图，显示康合公司支付查军11557.7元（附言为工资）。查军确认收到11557.7元的转账款项，但主张该款项为康合公司支付其2020年1月的工资及餐补，康合公司未对其进行过KPI指标考核或支付其年终奖。查军主张每年应休年休假为10天，其2019年已休2.5天年休假，至其离职时累计尚有5.5天未休年休假，查军提供微信聊天记录，拟证明其曾与人力主管确认其尚有5.5天未休年休假。康合公司不确认上述证据真实性，主张微信聊天对象无法确认，查军每年应休年休假为5天，查军2019年的未休年休假天数为2.5天，2020年的未休年休假天数折算不足1天。康合公司主张因查军在职期间向第三方公司泄露经营机密，存在过错，故其司不存在违法解除查军劳动关系，但康合公司未提供证据证明查军在职期间存在泄露公司及自身岗位信息的行为，也未提供证据证明查军的行为已违反管理规定且造成负面影响；查军对此不予确认，认为康合公司已违法解除双方劳动关系。另，2020年1月1日至2020年1月13日计薪日为8天。根据查军提交的缴费历史明细表，显示2010年8月至2010年11月由广州卓才集团有限公司为查军缴纳社保，2010年12月至2012年4月由广东卓才人力资源股份有限公司为查军缴纳社保，2012年5月至2015年10月由广州市环境监测中心站为查军缴纳社保，2017年6月至2017年7月由广东精英人力资源有限公司为查军缴纳社保，2017年10月至2017年12月由广州市友谊对外服务有限公司为查军缴纳社保，2018年1月至2020年1月由本案康合公司为查军缴纳社保。另查，2020年2月11日查军以康合公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人支付2020年2月1日至2月23日期间拖欠的工资10281.03元，支付2018年1月1日至2020年2月23日未发放的15%年薪工资共计58500元，支付拖欠2018年1月至2020年2月未发放15%年薪工资的25%经济补偿金14875元，支付违法解除劳动关系的经济赔偿金78000元，支付5.5天未休年休假工资10127.58元;该委于2020年5月15日作出《仲裁裁决书》，裁决被申请人一次性向申请人支付2019年(2.5天)应休未休年休假工资2980.42元以及违法解除劳动关系的赔偿金64824.1元，驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为：关于解除劳动关系的时间。查军确认钉钉工作日志中“今日完成工作”一栏中的内容为其本人填报“本人已于2020年1月13日被公司法人明确开除”，且根据《辞退通知书》及查军庭上自认可知，康合公司已于2020年1月13日作出解除查军劳动关系的意思表示，该情形与康合公司关于查军最后工作至2020年1月13日的主张相印证，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，采纳康合公司主张，并认定双方劳动关系自2020年1月14日起解除。另，鉴于查军、康合公司均确认查军2017年9月18日至2017年12月31日期间在康美公司的工作年限由康合公司承继，由此计得，查军在康合公司的工作年限合计为已满2年未满2年半。关于2020年2月1日至2月23日期间工资。双方劳动关系自2020年1月14日起解除，康合公司已结清查军2020年1月工资，故查军诉求上述期间的工资无事实及法律依据，对此不予支持。关于15%年薪工资。查军与康合公司自2018年1月1日起建立劳动关系，康合公司虽承继查军在康美健康管理服务(深圳)有限公司的工作年限，然而两者为独立的用工主体，即康合公司承继查军工作年限的行为不等同于需继续履行查军此前与康美健康管理服务(深圳)有限公司约定的薪酬标准。虽然目前无证据显示《康美健康管理服务(深圳)有限公司录用通知书》系作为查军、康合公司双方履行劳动合同期间的评判依据，但康合公司在其2020年2月24日提交的劳动仲裁答辩书辩称“……查军于2017年9月18日进入康美健康管理服务（深圳）有限公司，工作岗位为行政经理，录用通知书载明：职位年薪18万人民币。年薪的85%按月度发放，15%年终根据全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核发放。后我公司变更为广东康合慢病防治研究中心有限公司，重新与查军签订劳动合同，年薪、职位均不变，合同期限自：2018年1月1日至2020年12月31日……根据我司与查军签订的劳动合同书与录用通知书中记载：该职位年薪18万元人民币，试用期为3个月。年薪的85%按月度发放，15%年终根据全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核发放……”，此属于康合公司的自认，现康合公司予以否认，但未能提交证据加以证明，故确认康合公司在仲裁阶段的自认，确认查军与康合公司劳动关系存续期间的工资标准适用该通知书。又康合公司未提交查军全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核的相关证据，因此，查军以《康美健康管理服务(深圳)有限公司录用通知书》为标准，要求康合公司支付未发放15%年薪工资的请求于法有据，予以支持。至于2020年1月14日至2月23日期间未发放的15%年薪工资，双方劳动关系自2020年1月14日起解除，故查军诉求上述期间未发放的15%年薪工资无事实及法律依据，对此不予支持。康合公司主张其2020年2月发放的11557.7元含2018年年终奖6549.7元，但未能提交证据加以证明，且查军对该构成亦不予确认，康合公司应承担举证不能的法律后果，对于康合公司的该主张不予采信。因此，康合公司应支付2018年1月1日至2020年1月13日期间未发放的15%年薪工资54827.59元[计算公式：180000元×15%÷12个月×（24个月+8÷21.75）]。关于违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同。康合公司以查军泄露公司及自身岗位信息、严重违反相关管理制度、造成负面影响等为由，向查军出具《辞退通知书》解除双方劳动关系，但康合公司未提供证据证明查军在职期间存在泄露公司及自身岗位信息的行为，也未提供证据证明查军的行为已违反管理规定且造成负面影响，因此，康合公司以此为由解除查军劳动关系的行为事实依据不充分，不符合前述关于用人单位可以解除劳动合同的情形，已构成违法解除。从康合公司提交的经查军确认真实性的工资条可见，查军离职前的月平均工资为15207.65元[计算公式：（155491.74元+180000元×15%）÷12个月]。综上，结合查军在康美健康管理服务(深圳)有限公司的工作年限由康合公司承继，即工作年限合计为已满2年未满2年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，康合公司应支付查军违法解除劳动关系的赔偿金76038.25元[计算公式：15207.65元/月×2.5个月×2倍]。关于未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。查军于2018年1月1日入职本案康合公司，故自2019年1月1日起查军享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。查军未能提交足够证据证明其他工作经历，根据其提交的缴费历史明细表显示其工作年限累计未满10年，故其每年应享受5天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。在本案，康合公司未举证证明查军在职期间的年休假情况，依据上述法律规定，康合公司应支付查军应休未休年休假工资。查军2019年度享受5天带薪年休假，查军主张其在2019年已休年休假2.5天，即查军在2019年的应休未休年休假天数为2.5天[计算公式：5天-2.5天]。因康合公司已支付查军上述期间的正常工作期间工资，故计发查军应休未休年休假工资应按上述规定剔除已付的正常工作时间工资。关于查军主张的15%年薪工资，因该款项属于年终奖性质，不应计入应休未休年休假工资基数的计算，综上，康合公司应支付查军2019年2.5天应休未休年休假工资2978.77元[计算公式：155491.74元÷12÷21.75天×2.5天×200%]。此外，因2020年1月1日至13日按日历天数折算后查军的未休年休假天数不足1整天[计算公式：13天÷365天/年×5天=0.18天]，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，对查军该项请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、康合公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2018年1月1日至2020年1月13日期间未发放的15%年薪工资54827.59元给查军。二、康合公司自判决书生效之日起三日内一次性支付违法解除劳动关系的赔偿金76038.25元给查军。三、康合公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2019年应休未休年休假工资2978.77元给查军。四、驳回查军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由康合公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，康合公司与查军签订的《劳动合同》第十一条约定，甲方根据国家有关规定和甲方薪酬、绩效管理等办法，按月以货币形式向乙方支付工资，具体约定见录用通知书。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于15%年薪工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。虽双方签订的《劳动合同》未就15％年薪工资进行约定，但结合该《劳动合同》第十一条关于“具体约定见录用通知书”的内容以及康合公司提交的劳动仲裁答辩书，可确认查军与康合公司劳动关系存续期间的工资标准适用《康美健康管理服务(深圳)有限公司录用通知书》。鉴于康合公司未提交查军全年绩效达成以及个人KPI指标完成情况进行考核的相关证据，故一审按照上述录用通知书的标准判令康合公司支付未发放的15%年薪工资，合理合法，本院予以认可。因上述年薪工资与年终奖的性质存在区别，故康合公司以2019年度全司员工均无年终奖作为其拒绝支付15%年薪工资的理由不成立，本院不予采纳。第二，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。康合公司虽主张查军泄露公司机密信息，严重违反相关规章制度，导致该司受到严重损失，但康合公司未能提供证据证明查军存在上述行为，因此康合公司以此为由解除查军劳动关系的依据不充分，一审法院认定该司已构成违法解除，并判决其支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院亦予维持。第三，关于未休年休假工资的问题。一审根据本案实际情况确定查军2019年度享受5天带薪年休假，已休年休假2.5天，应休未休年休假天数为2.5天，据此计算出康合公司应支付查军2019年2.5天应休未休年休假工资2978.77元，并无不当，本院予以维持。综上所述，康合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东康合慢病防治研究中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二一年一月二十七日书记员  李爽罗敏婷陈培铮