中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民再306号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：武汉大通窑炉机械设备有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖农场武湖工业园青龙路。法定代表人：吴春华，该公司执行董事。委托代理人：张锋，该公司员工。委托代理人：聂闰华，湖北予智律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴仁谦，男，汉族，1958年12月21日出生，住湖北省武汉市黄陂区武湖农场大街梅教街26号。委托代理人：聂闰华，湖北予智律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：甘肃福明高新建筑材料有限公司。住所地：甘肃省皋兰县九合镇中心村狼尾巴干。法定代表人：林祥明，该公司总经理。委托代理人：武国臣，甘肃金致诚律师事务所律师。委托代理人：杨汉德，北京市中银律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：林祥明，男，汉族，1957年2月3日出生，住福建省福州市台江区广达花园5座401。委托代理人：武国臣，甘肃金致诚律师事务所律师。再审申请人武汉大通窑炉机械设备有限公司（以下简称武汉大通公司）、吴仁谦因与被申请人甘肃福明高新建筑材料有限公司（以下简称甘肃福明公司）、林祥明承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2015）甘民一终字第165号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2016年6月30日作出（2016）最高法民申68号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2017年5月31日公开开庭对本案进行了审理，武汉大通公司的委托代理人张峰、聂闰华，吴仁谦的委托代理人聂闰华，甘肃福明公司的委托代理人武国臣、杨汉德，林祥明的委托代理人武国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃福明公司向甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称一审法院）诉称：2013年8月8日，为解决武汉大通公司给甘肃福明公司制作的窑车因质量问题多次卡窑内，导致甘肃福明公司无法生产的问题，双方签订了《协议书》，该协议约定：武汉大通公司负责无偿提供耐火砖及其他耐火材料，铺设到武汉大通公司新购买的所有窑车上，并保证铺设质量。该协议签订后，武汉大通公司没有履行《协议书》约定的无偿提供耐火砖及其他耐火材料，铺设到甘肃福明公司新购买的所有窑车上的义务。甘肃福明公司曾多次致函催促武汉大通公司派出施工队，到砖厂完成《协议书》约定的义务，但武汉大通公司始终没有派出施工队进场施工。甘肃福明公司被迫另行委托专业施工队，为其新购买的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖，由此造成经济损失合计3099189.1元。本案是由武汉大通公司为甘肃福明公司制作的窑车不合格所引起的，同时武汉大通公司与吴仁谦财产混同，武汉大通公司、吴仁谦应当对甘肃福明公司诉求承担连带责任。请求判令：1．武汉大通公司、吴仁谦连带偿付不履行合同义务给甘肃福明公司造成的经济损失3099189.1元。2．武汉大通公司、吴仁谦承担本案诉讼费用。武汉大通公司反诉称：武汉大通公司已返还了全部货款，甘肃福明公司却不按约定返还窑车、窑门及运转设备、发票。请求判令甘肃福明公司：1.按合同价赔偿140台窑车价款2940000元。2.按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备及12扇窑门。对前述1、2林祥明承担连带担保责任。3．退回武汉大通公司发票。4．承担诉讼费。一审法院审理查明：2011年8月23日，甘肃福明公司与武汉大通公司签订《定作合同》两份，约定武汉大通公司按照甘肃福明公司的要求定作型钢结构窑车140台及窑车砌筑工程，合同总价款为3038000元。定作电动行走、液压定位摆渡车3台，60T液压顶车机2台，50T液压顶车机2台，出口拉引机4台，回车牵引机10台等运转设备，合同总价款447000元。2012年4月19日，甘肃福明公司与武汉大通公司又签订了一份《定作合同》，约定武汉大通公司为甘肃福明公司定作扇窑门12扇，合同总价款为132000元。上述合同签订后，甘肃福明公司依约按照武汉大通公司指定的账户共计支付定作款3059600元，其中1859600元打入时任武汉大通公司吴仁谦个人账户，另外，1200000元打入武汉大通公司账户。收款后，武汉大通公司向甘肃福明公司定作、安装、交付了140台窑车及运转设备。后因武汉大通公司制作的窑车存在严重质量问题，导致甘肃福明公司砖厂无法生产。2013年8月8日，经双方协商达成《协议书》一份，该协议约定：“鉴于：乙方（武汉大通公司）为甲方（甘肃福明公司）制作的窑车、窑门和提供的运转设备存在严重质量问题，几次卡在隧道窑内导致甲方停产，遭受巨大经济损失。为解决上述问题，甲、乙双方经过协商，达成一致，签订协议：一、甲、乙双方同意以双方返还货款和设备方式解决因上述产品质量问题引起的纠纷。二、乙方于2013年8月12日前返还窑车、窑门和运转设备货款3033920元（退款计算方式：窑车款3038000元+运转设备款447000元=3485000元+窑门款39600元=3524600元+维修及其它费用74320元=3598920元-重量差退款400000元-质保金165000元=3033920元），返还款项打入林祥明建行账户。三、甲方收到上述返还款项后，向乙方退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备，乙方自行负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备（林祥明个人为保证甲方向乙方退回上述全部设备提供担保）。四、乙方负责无偿提供耐火砖及其他耐火辅料，铺设到甲方新购买的所有窑车上并保证铺设质量，乙方按照甲方要求，负责无偿安装甲方新购置的窑门及运转设备，保证安装质量。五、本协议二、三、四项完全履行后，甲方退回乙方发票，甲、乙双方因窑车、窑门及运转设备签订的合同终止。”甘肃福明公司、武汉大通公司在该协议上盖章。协议签订后，武汉大通公司向甘肃福明公司返还货款3033920元。甘肃福明公司于2013年9月6日、9月13日、9月26日、10月8日、10月26日分五次通过邮政特快专递向武汉大通公司发出书面通知函。要求武汉大通公司尽快履行2013年8月8日签订的《协议书》第四项约定义务。武汉大通公司收到该通知函后，既未履行该协议第四项约定的义务，也未按照该《协议书》约定，将窑车、窑门及运转设备自行运回。甘肃福明公司在书面致函催促武汉大通公司履行《协议书》第四项约定的义务未果的情况下，便另行委托其他专业施工队为甘肃福明公司新购买的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖。甘肃福明公司为了从武汉大通公司制作的质量不合格的140台旧窑车上卸下并堆放待烧的砖坯，拆下140台旧窑车上铺设的耐火砖和耐火辅料，吊运堆放140台旧窑车，给新购买的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖支出的费用，以及其他经济损失共计2083310.6元。其中，140台旧窑车上卸下并码放砖坯，拆下耐火砖和耐火辅料，共支出工费422455元：吊运和堆放140台旧窑车，支出工费42000元；铺设砌筑140台新窑车耐火辅料和耐火砖，支出工费180760元；砌筑140台新窑车支出增加的材料费1138095.6元；砖厂8台货运汽车停运损失300000元。一审法院认为：甘肃福明公司与武汉大通公司签订的《定作合同》、《协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应确认合法有效。《协议书》签订后，武汉大通公司只履行了协议约定的第二项义务，但对该《协议书》中第四项约定的义务未予履行，甘肃福明公司为防止损失进一步扩大，组织人力、机械完成了应当由武汉大通公司完成的工作，并为此支出了巨额费用，给甘肃福明公司造成了重大损失，武汉大通公司应承担赔偿责任。鉴于甘肃福明公司向武汉大通公司定作窑车、窑门及运转设备时，支付武汉大通公司货款3059600元，是根据原任武汉大通公司法定代表人吴仁谦的要求，指定打入吴仁谦个人账户1859600元，打入武汉大通公司账户1200000元。这一事实证明武汉大通公司、吴仁谦人格及财产混同，故武汉大通公司、吴仁谦理应共同承担赔偿责任。甘肃福明公司主张武汉大通公司、吴仁谦赔偿其损失3099189.1元，经查，甘肃福明公司主张码放砖坯到新窑车上支出工费295718.5元、搬运砖坯发生的损耗费188160元及砖厂停产期间支付装卸工补偿工资532000元，计1015878.5元，因证据不足，不予认定外，其余2083310.6元，有据佐证，予以支持。武汉大通公司要求甘肃福明公司按合同价赔偿140台窑车价款2940000元及按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备和12扇窑门，并由林祥明承担连带担保责任的反诉请求，因双方签订的《协议书》第三项明确约定：甘肃福明公司收到上述款项后，向武汉大通公司退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备，武汉大通公司负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备（林祥明个人为保证福明公司向武汉大通公司退回上述全部设备提供担保），为此，甘肃福明公司现已收到武汉大通公司返还的款项，故甘肃福明公司应按照该约定退回武汉大通公司窑车、窑门及运转设备。林祥明亦应承担连带责任。但武汉大通公司并未主张返还窑车、窑门及运转设备，仅要求甘肃福明公司按合同价赔偿其窑车、窑门等运转设备价款3519000元。该请求与双方签订的《协议书》约定的内容不符，故其主张不予支持。武汉大通公司主张甘肃福明公司退回发票的请求，与法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、武汉大通公司、吴仁谦赔偿甘肃福明公司经济损失2083310.6元。二、甘肃福明公司退回武汉大通公司出具的发票。三、驳回武汉大通公司的其他诉讼请求。以上给付内容，限于本判决生效后十五日内履行完毕。本诉案件受理费31594元、保全费5000元，共计36594元，由甘肃福明公司承担7318.8元，由武汉大通公司承担14637.6元，由吴仁谦承担14637.6元。反诉案件受理费17476元，由武汉大通公司承担。一审判决后，武汉大通公司与吴仁谦提出上诉。武汉大通公司上诉请求：1.撤销（2014）兰民一初字第58号民事判决第一、三项，维持第二项。2.甘肃福明公司按照合同价赔偿140台窑车价款1440000元；林祥明承担连带担保责任。3.甘肃福明公司按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备及12扇窑门；林祥明承担连带担保责任。4.一、二审诉讼费由甘肃福明公司、林祥明承担。吴仁谦上诉请求：1.撤销(2014)兰民一初字第58号民事判决第一项，改判驳回甘肃福明公司对武汉大通公司、吴仁谦的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由甘肃福明公司、林祥明承担。二审法院审理查明：一审法院对本案事实认定清楚，证据确实、充分，该院予以确认。二审法院另查明：武汉大通公司与甘肃福明公司2013年6月28日签订的《窑车及运转设备维修协议》约定：甘肃福明公司现有窑车上的半成品，成品的装卸及装卸费用由武汉大通公司负责。二审法院认为：1.关于武汉大通公司是否违约的问题。武汉大通公司与甘肃福明公司就窑车、窑门、运转设备的退款、退货等事项达成《协议书》后，甘肃福明公司为敦促武汉大通公司尽快履行《协议书》第四条无偿提供耐火砖、耐火辅料并铺设的义务，于2013年9月6日至10月26日分五次通过EMS快递向武汉大通公司发出“通知函”。所致函件收件人武汉大通公司、姓名、联系电话无一错误，EMS快递也未通知甘肃福明公司“通知函”邮件无法送达和退回邮件。此说明武汉大通公司收到甘肃福明公司的邮件无误。对此，武汉大通公司于2013年9月26日致甘肃福明公司的“通知函”则是对甘肃福明公司“通知函”的回应，此亦可印证武汉大通公司收到函件的真实性。故武汉大通公司否认收到甘肃福明公司“通知函”的理由与事实不符。双方《协议书》约定对于甘肃福明公司退回的窑车、窑门、运转设备由武汉大通公司自行负责运回。《协议书》签订时，甘肃福明公司砖场因窑车故障卡死在砖窑内，此时140台窑车上筑有约500吨耐火砖和耐火辅料，上面码放着待烧的近268800块砖坯，武汉大通公司要自行运回140台窑车，就必然涉及到要从140台窑车上卸载、倒运，码放近268800块砖坯，折卸、倒运140台窑车上筑有的约500吨耐火砖和耐火辅料、吊运堆放140台窑车。此项工作极度的耗费人力、财力。双方《协议书》约定：协议二、三、四项完全履行后，甘肃福明公司退回发票，双方窑车、窑门及转运设备签订的合同终止。依此约定，在《协议书》二、三、四项未履行完毕前，双方因窑车、窑门及转运设备签订的合同，仍在未终止状态。双方2013年6月28日签订的《窑车及运转设备维修协议》约定：甘肃福明公司现有窑车上的半成品，成品的装卸及装卸费用由武汉大通公司负责。由此，完成140台窑车、窑门及转运设备的工作应当由武汉大通公司负责。而武汉大通公司没有完成这些工作，就无法自行运回这些设备。故武汉大通公司不承担设备卸载、倒运、码放的理由不能成立。对于武汉大通公司先履行抗辩权的问题。如前所述，武汉大通公司未能履行协议约定的义务，其间不存在先履行抗辩权的事由，故其主张不能成立。综上，一审认定武汉大通公司未将设备自行运回，构成违约并无不当。2.关于甘肃福明公司损失认定的问题。由于武汉大通公司未能履行应尽的义务，甘肃福明公司为防止损失的扩大，另行委托其他施工队伍从140台窑车上卸下砖坯、耐火辅料和耐火砖，吊运堆放140台旧窑车，为新购置的窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖，由此产生的费用，理应由武汉大通公司承担。武汉大通公司认为旧窑车拆卸的耐火砖和耐火辅料大多数可以重新利用，但并未举出证据予以佐证，故该主张不能支持。3.关于武汉大通公司主张损失赔偿的问题。武汉大通公司主张的损失赔偿是按合同价款赔偿140台窑车294万元、摆渡车、窑门等运转设备价款57.9万元。物的赔偿，是在原物无法返还情况下的补救措施，武汉大通公司的窑车、窑门、运转设备均在甘肃福明公司处置放，并未灭失，不存在无法返还折价赔偿的问题。武汉大通公司认为设备已不具备返还的条件和甘肃福明公司仍继续使用的问题并无证据印证。同时武汉大通公司损失赔偿的主张，亦与《协议书》约定不符，一审判决驳回其赔偿请求，适用法律正确。4.关于吴仁谦应否承担本案连带责任的问题。吴仁谦原为武汉大通公司法定代表人，甘肃福明公司向武汉大通公司支付3059600元的货款是应吴仁谦的要求分别汇入武汉大通公司和吴仁谦账户；向甘肃福明公司退款时，也是从上述两个账户如数支出。在武汉大通公司与甘肃福明公司的经济往来中，大额资金进出吴仁谦个人账户，吴仁谦作为武汉大通公司的控股股东和控制人，在担任法定代表人期间，在与甘肃福明公司的经济往来中，其个人人格及财产与公司混同，吴仁谦利用公司法人独立地位和股东有限责任，推脱债务，将损害甘肃福明公司的利益，故其应当对武汉大通公司的债务承担连带责任。一审法院依据相关法律规定，追加吴仁谦为本案当事人，对其采取保全措施，并判其承担责任正确。综上，武汉大通公司与吴仁谦的上诉理由不能成立，其主张以予驳回，一审判决正确，应当维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46418元，由武汉大通公司与吴仁谦承担。武汉大通公司向本院申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原判决。原二审判决中认定的《窑车及运转设备维修协议》涉及的内容均已履行完毕。二审判决依据该协议认定武汉大通公司没有履行约定义务，不存在先履行抗辩权属事实认定错误。（二）在甘肃福明公司未履行退货义务的条件下，一、二审判决认定武汉大通公司未将设备自行运回构成违约，先履行抗辩权不成立，认定事实错误、适用法律错误。本案争议的核心首先涉及退回窑车拆卸义务（含窑车上耐火砖、辅料及可能的半成品砖）、窑门及运转设备的拆卸义务应当依据哪些证据材料进行认定，由谁来承担。武汉大通公司认为应当依据无争议的2013年8月8日《协议书》，而不能依据有争议的2013年6月28日《窑车及运转设备维修协议》。（三）认定损失208万元的证据材料在真实性、合法性、关联性、证明力等方面存在重大问题，一、二审判决认定该损失全部由武汉大通公司及吴仁谦承担，属认定事实错误、适用法律错误。（四）武汉大通公司提交的现场公证书、照片及视频均能充分证明，甘肃福明公司至今未退回应当退回的设备，仍在使用窑门及运转设备，一、二审判决不认定甘肃福明公司构成违约，属认定事实错误、适用法律错误。（五）一、二审判决未认定甘肃福明公司在拆卸窑车过程中对窑车造成的损毁、持续使用窑门及运转设备超过三年，认为武汉大通公司折价赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据，属认定事实错误、适用法律错误。（六）一、二审判决对双方证据材料、质证意见是否采纳及采信均未进行说明，对损失是否鉴定和对武汉大通公司反诉请求是否成立均未进行释明，导致武汉大通公司不能就原判决认定的证据提出相反的新证据、申请鉴定、变更诉讼请求，属违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。综上，请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.撤销二审判决；3.改判驳回甘肃福明公司诉讼请求，支持武汉大通公司的反诉请求，或者发回重审；4.一审、二审、再审诉讼费用由甘肃福明公司承担。吴仁谦向本院申请再审称：（一）一、二审判决追加吴仁谦为共同被告、判决其承担连带赔偿责任违反诉讼法程序规定，适用法律错误。甘肃福明公司起诉吴仁谦，涉及公司法人格否认、财产混同，属于另外的法律关系，与本案承揽合同纠纷不属于必要共同诉讼，应当另案审理。吴仁谦作为股东，与公司之间不存在人格、财产混同，代收、代付与公司均有明确约定，权属清晰，且没有逃避债务，更没有严重损害公司债权人利益。（二）一、二审法院在判决过程中对当事人双方提交的证据材料认定、质证意见的采纳与否均未进行说明，属违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。（三）一、二审判决仅凭吴仁谦一两次代收款认定吴仁谦作为公司股东与公司存在人格及财产混同，认定其逃避债务，缺乏证据证明。（四）甘肃福明公司未依2012年8月8日《协议书》约定履行退货义务，所提供的关于损失的证据材料在真实性、合法性、关联性及证明力、损失承担的合理性等均有重大疑问，一、二审判决不认定甘肃福明公司违约，认定吴仁谦与武汉大通公司连带赔偿损失208万元缺乏证据证明。综上，请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销二审判决；3.改判驳回甘肃福明公司诉讼请求，或者发回重审；4.一审、二审、再审诉讼费用由甘肃福明公司承担。甘肃福明公司、林祥明答辩称：（一）武汉大通公司提交的证据材料均不是新证据。根据《协议书》的约定，《窑车及运转设备维修协议》并未终止。从140台窑车上卸载、倒运、堆放砖坯，拆卸140台窑车上砌筑的耐火砖和耐火材料，吊运堆放140台窑车是武汉大通公司的义务，本案不存在武汉大通公司享有先履行抗辩权的问题。原判决以《窑车及运转设备维修协议》否定武汉大通公司享有先履行抗辩权，并无不妥。（二）武汉大通公司构成违约，应当承担法律责任。《窑车及运转设备维修协议》有当时武汉大通公司法定代表人吴仁谦的签名，盖有武汉大通公司的合同专用章，形式完备，武汉大通公司提出异议没有依据。根据《协议书》第五条的约定，在二审判决书下达前，当事人就窑车、窑门及运转设备签订的所有合同，仍然具有约束力。甘肃福明公司未能运回窑车、窑门及运转设备是因为武汉大通公司未履行拆卸、吊运140台窑车、窑门和运转设备，拆卸、倒运砖坯、耐火砖和耐火材料的义务。（三）原判决支持的甘肃福明公司各项损失均有证据支持。甘肃福明公司向一审法院提供的有关经济损失的证据材料，在庭审中经过了举证、质证，每一份收据、收条都有相对应的合同及相关材料相互印证。武汉大通公司在本案一、二审诉讼中从未向法院提出司法鉴定申请。在武汉大通公司不履行义务的情况下，甘肃福明公司为避免损失扩大，做了本应由武汉大通公司做的事，原审判决保护的甘肃福明公司208万元经济损失都是由武汉大通公司的违约行为直接造成的，其应赔偿。（四）甘肃福明公司未构成违约。在武汉大通公司没有赔偿甘肃福明公司经济损失前，甘肃福明公司对武汉大通公司要求退回窑车、窑门及运转设备，享有抗辩权。只要武汉大通公司偿付了这些费用，随时可以到砖厂运回窑车，窑门及运转设备。（五）武汉大通公司的反诉请求缺乏事实和法律依据。武汉大通公司所称的窑车损毁、持续使用窑门及运转设备没有依据。甘肃福明公司未拆卸过窑车，只是将卸载下砖坯、拆卸下耐火砖和耐火辅料的140台窑车吊运堆放到一起，窑车也没有人为损毁。甘肃福明公司之所以仍在使用，是因为武汉大通公司没有派人到砖厂拆卸窑门及运转设备，为避免其拒绝赔偿拆卸费用，只能通过自行维修维持使用。（六）原判决未违反法律规定剥夺武汉大通公司的辩论权利，原审法院对本案开庭审理过程中制作，并由双方当事人签字的法庭笔录可以佐证。综上，请求驳回武汉大通公司、吴仁谦的再审申请，维持二审判决。武汉大通公司向本院提交两册证据作为新证据。第一册是甘肃福明公司内部财务单据，拟证明在一、二审诉讼过程中，甘肃福明公司与原审承办法官有不正当往来。第二册证据是费用报销单、收据、入库单等票据影印件，拟证明甘肃福明公司虚构了140台窑车铺设安装费用。1.从砌筑耐火砖及水泥使用证据看，甘肃福明公司至少增加了159台窑车。2.原判决认定的甘肃福明公司铺设窑车耐火砖材料费、砌筑人工费、辅料明显与新证据不符。3.原判决认定的吊装费与新证据中窑车吊装费明显不符。4.投资协议书证明黄文辉为甘肃福明公司投资人，与其有利益关系，因此，原判决认定的甘肃福明公司停车期间，车辆停运损失30万元的认定不当。甘肃福明公司、林祥明发表质证意见称：（一）对第一册证据，武汉大通公司无法提供原件核对，亦不能说明复印件来源，故不具有合法性；无其他相关证据印证，记载内容不具有真实性；记载的内容不明，枉法裁判属武汉大通公司主观臆测，与本案不具有关联性。（二）对第二册证据，武汉大通公司无法说明财务凭证来源，不具有合法性。其中第一组（1-5页）是关于购买、制作窑车凭证。部分凭证证实，甘肃福明公司自武汉大通公司拒不拆卸存在严重质量问题的旧窑车后，为减少因武汉大通公司违约造成的损失，购买、制作窑车，恢复生产，造成重大损失的客观事实。第二组（6-13页）是关于铺设140台窑车耐火材料、砌筑人工费、辅料财务凭证。从理论角度，砌筑140台窑车需近740吨耐火砖，甘肃福明公司只购买400余吨，可见其也最大限度地回收利用原窑车上拆卸下来的耐火砖，不存在多购材料、虚假报失。第三组是关于窑车吊装费。窑车吊装费用根据吊装实际距离经双方协商确定并无不妥，武汉大通公司证明对象错误。第四组是关于支付黄文辉车辆停运损失。原审中甘肃福明公司已提交《协议》、收条等证据证实了损失，黄文辉是否是甘肃福明公司投资人不影响甘肃福明公司客观损失的存在。武汉大通公司证明对象错误。本院认为：上述两册证据材料均系影印件，无原件进行核对，甘肃福明公司对两册证据均不予认可。由于两册证据所体现的内容均为甘肃福明公司内部的财务单据、业务材料，武汉大通公司既不能说明其如何通过合法途径取得该证据，又不能提供证据原件，故本院对上述证据的证明力不予认可。本院经审理，对一、二审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系承揽合同纠纷，根据武汉大通公司、吴仁谦的再审申请及吴仁谦的答辩，本案的争议焦点包括：（一）双方当事人是否存在违约行为及若构成违约所应承担的责任；（二）吴仁谦是否应当承担连带责任；（三）原审是否剥夺当事人辩论权利。（一）关于双方当事人是否存在违约行为及若构成违约所应承担的责任根据查明的事实，双方当事人为彻底解决窑车设备存在的质量问题，于2013年8月8日签订了《协议书》。该《协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应认定有效，对协议双方具有法律约束力。《协议书》第三条的规定：“甲方收到上述返还款项后，向乙方退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备，乙方自行负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备”。双方当事人由此对于从140台窑车上卸载、倒运、码放砖坯，拆卸、倒运窑车上筑有的耐火砖和耐火材料、吊运堆放窑车的义务应当由哪一方承担产生争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，《协议书》第三条约定甘肃福明公司的义务是“退回”窑车、窑门及运转设备，而武汉大通公司的义务是“自行运回”上述设备。根据合同所使用的词句，之所以在“运回”之前加入“自行”的限定，意在强调武汉大通公司负有自行拆卸至能够运回的状态之含义。其次，《协议书》是武汉大通公司提供的货物存在质量问题且经多次维修无法得到解决后，双方达成的问题解决方案。如果没有武汉大通公司定作的设备质量问题在先，也就不可能达成该协议，亦不存在更换窑车的问题。更换窑车的实际过程中，“拆卸”是“更换”的附随义务。因此，根据合同签订的目的、公平原则以及诚实信用原则，武汉大通公司作为造成双方合同解除的责任主体，其应承担有关更换窑车的附随义务。再次，《协议书》第四条约定由武汉大通公司负责无偿安装甘肃福明公司新购置的窑门及运转设备。根据合同前后条款的关系，可以推断出对于窑车的相关“更换”费用，是武汉大通公司承担。这也与双方当事人此前签订的《安装及运转设备维修协议》中关于现有窑车上的半成品、成品的装卸及装卸费用由武汉大通公司承担的意思表示相一致。综上，前述义务应当由武汉大通公司承担，武汉大通公司未履行协议约定的义务，构成违约，应当承担违约责任。武汉大通公司关于其享有先履行抗辩权的主张，本院不予支持。原审认定甘肃福明公司的损失有相应的证据支持，证据间能形成完整的证据链条，武汉大通公司对此虽有异议，但并未提供充分的证据或者提出充分的抗辩理由予以反驳，故对原审认定的甘肃福明公司的损失，本院予以确认。甘肃福明公司为完成本应由武汉大通公司完成的工作而支出了费用，所造成的损失，武汉大通公司应予以赔偿。甘肃福明公司请求武汉大通公司承担上述损失的赔偿责任，本院予以支持。武汉大通公司反诉主张原物在使用价值上已有明显差异，已经无法返回，要求折价赔偿。如前所述，武汉大通公司负有自行运回窑车、窑门及运转设备的义务。武汉大通公司未履行该义务，构成违约，其关于折价赔偿的主张不符合《协议书》的约定，本院不予支持。（二）关于吴仁谦是否应当承担连带责任《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”甘肃福明公司主张吴仁谦与武汉大通公司人格混同，则应举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果。本案中，甘肃福明公司所提交的证据仅能证明武汉大通公司在转入和转出案涉合同价款时都曾经使用了时任其法定代表人、控股股东吴仁谦的账号，但是并无证据证明吴仁谦与武汉大通公司之间存在资产不分、账簿合一、账目不清，或者人事交叉、业务相同导致与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易等情形。吴仁谦曾是武汉大通公司的控股股东，但武汉大通公司账户内资金的增减与吴仁谦是否滥用公司法人独立地位并无直接的关系。因此，甘肃福明公司提交的证据并未达到对法人人格混同可能性的合理怀疑程度。原判决认定吴仁谦与武汉大通公司人格混同、财产混同证据不足，应予纠正。吴仁谦关于其不应承担连带责任的主张，本院予以支持。（三）关于原审是否剥夺当事人辩论权利《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”本案中，一、二审法院对案件均公开开庭审理，允许当事人充分发表意见，对相关证据进行了质证。武汉大通公司、吴仁谦主张一、二审法院剥夺其辩论权利，但未能提交证据证明，故对其此点主张，本院不予支持。综上，一、二审判决对武汉大通公司的违约责任认定正确，应予维持，但认定吴仁谦在担任武汉大通公司法定代表人期间，其人格及财产与公司混同，并判令其对武汉大通公司的债务承担连带责任，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第165号民事判决；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第58号民事判决第一项；三、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第58号民事判决第二项、第三项；四、武汉大通窑炉机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃福明高新建筑材料有限公司经济损失2083310.6元；五、驳回武汉大通窑炉机械设备有限公司的其他诉讼请求；六、驳回甘肃福明高新建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费31594元、保全费5000元，共计36594元，由甘肃福明高新建筑材料有限公司负担7318.8元，由武汉大通窑炉机械设备有限公司负担29275.2元；反诉案件受理费17476元，由武汉大通窑炉机械设备有限公司负担。二审案件受理费46418元，由武汉大通窑炉机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任雪峰代理审判员  王 朔代理审判员  朱 科二〇一七年十月二十三日书 记 员  丁 一