广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终840号 上诉人（原审被告）：湛江市第十建筑工程公司，住所地广东省湛江市人民大道**。统一社会信用代码：91440800194390501U。 法定代表人：陈武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周莉，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛友才，男，1975年2月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。 原审被告：梧州市泰基房地产开发有限公司，住，住所地梧州市新兴二路**一社会信用代码：914504005522854974。 法定代表人：王晓锋，该公司执行董事。 原审被告：朱承启，男，1985年10月27日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。公民身份号码： 2 340823198510270813。 上诉人湛江市第十建筑工程公司因与被上诉人薛友才、原审被告梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湛江市第十建筑工程公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初640号民事判决第一项，并驳回被上诉人薛友才对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在没有证据证明被上诉人主张的姓朱的人员就是朱承启的情况下，认定姓朱的人员为朱承启缺乏证据。被上诉人在起诉状、一审庭审中均未能明确其主张的姓朱的人员具体身份信息，更未能提供任何证据证明姓朱的人员为朱承启。上诉人根据一审法院的要求，提供一份名为朱承启的人员身份信息，在上诉人提供的朱承启身份信息的情况下，被上诉人在一审庭审中依旧无法明确是否是其主张的姓朱的人员。一审法院在被上诉人自己都无法明确姓朱的人员就是朱承启的情况下，更没有证据证明该事实的情况下认定姓朱的人员为朱承启。二、一审法院在没有证据证明被上诉人主张的姓朱的人员为朱承启，更没有证据证明朱承启聘请薛友才的情况下，认定朱承启聘请薛友才的依据和理由并不充分，并将其行为视为职务行为是错误的。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，行为人与企业间存在直接或事实上的劳动关系，而不是委托关系、劳务关系或承揽关系等其他法律关系，是界定行为人的行为是否职务行为的前提条件。朱承启为上诉人承包的巴黎公馆项目10#楼及二楼贴砖，双方形成劳务关系，而非劳动关系，朱承启并非上诉人的工作人员，朱承 3 启的身份无法满足职务行为的前提条件。其次，朱承启本人作为提供劳务一方并无对外聘请他人为上诉人提供劳务的职责，被上诉人也无证据证明朱承启持有上诉人委托，聘请其为上诉人提供劳务的授权。再次，无证据证明朱承启以上诉人的名义与薛友才就其主张的铺砖进行洽谈。因此，一审法院在没有证据证明被上诉人主张的姓朱的人员为朱承启，更没有证据可证明朱承启聘请薛友才的情况下，认定朱承启聘请薛友才的依据和理由并不充分，并将其行为视为职务行为是错误的。三、一审法院认为上诉人没有向法庭提交书面证据，却将上诉人提供的费用报销单作为定案依据，而该证据未经质证。一审法院在判决书第3页倒数第7行写明“被告湛江市第十建筑工程公司没有向法庭提交书面证据”，在判决书第4页倒数第3行起载明“根据被告湛江市第十建筑工程公司庭前向本院提交的用于追加朱承启的费用报销单显示，该报销单出具于2018年1月31日，用途为‘付朱承启10#楼贴砖’，备注处注明预支5000元，实付3068元。……本院将该证据作为定案依据之一”。既然一审法院认为上诉人没有就十号楼贴砖提供证据证明施工情况，而该一审法院将上诉人提供的费用报销单作为定案依据，该证据已直接证明朱承启为10#楼贴砖的事实，该院又以上诉人未能提供证据证明泰基·巴黎公馆十号楼的贴砖、铺地脚线工作系由他人施工完成为由，判令上诉人承担举证不能的不利后果，前后自相矛盾。此外，一审法院认为费用报销单不属于上诉人提交的书面证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，一审法院应就费用报销单交由上诉人质证，但该证据未经上诉人质证，不能作为认定案件事实的依据。四、被上诉人在起诉状中主张为巴黎公馆五、六间商铺贴砖，一审庭审中又变更为第一间。对其主张均未能提供合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院举证责任分配错误。被上诉人仅提供几张无法反映施工具体位置，及无双方主体信息的微信聊天截图，该微 4 信截图内容也未涉及巴黎公馆项目，其提供的证据均不符合证据三性要求，更不能证明被上诉人为上诉人提供劳务的事实，被上诉人提供的证据无论在主体还是在内容上，均与上诉人没有任何直接或间接关系，被上诉人未完成初步举证责任。在此情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，在待证事实真伪不明的情况下，应当由负有举证责任的当事人承担不利的后果。即应当由被上诉人就其主张上诉人欠付其劳务费的事实进一步举证，否则应承担举证不能的后果。一审法院将费用报销单作为定案依据之一，该报销单载明的用途为“付朱承启10#楼贴砖”，该证据充分证明朱承启曾经为10#楼贴砖的事实。此后，又以上诉人未能提供证据证明泰基·巴黎公馆十号楼的贴砖、铺地脚线工作系由他人施工完成为由，判令上诉人承担举证不能的不利后果，举证责任分配错误。综上，一审法院认定上诉人欠付被上诉人劳务费的事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人薛友才、原审被告梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启没有进行答辩。 薛友才向一审法院起诉请求：1.湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启支付拖欠的农民工工资5174元，差旅费、误工费3000元；2.本案诉讼费用由湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启承担。在一审审理过程中，薛友才变更诉讼请求为：1.湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启支付拖欠的农民工工资5174元，差旅费、误工费5000元；2.湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启支付拖欠的滞纳金3000元；3.本案诉讼费用由湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启承担。 5 一审法院查明的事实：2016年1月12日，梧州市泰基房地产开发有限公司作为发包人与作为承包人的湛江市第十建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，梧州市泰基房地产开发有限公司将泰基·巴黎公馆商住小区一期工程（1#、2#、3#、5#、10#、11#楼、市场及裙楼、地下室、地下室工程湛江市第十建筑工程公司。郑伟光为湛江市第十建筑工程公司泰基·巴黎公馆项目部经理，朱承启为湛江市第十建筑工程公司的施工员，负责巴黎公馆项目部十号楼装修事宜。据薛友才所述，2017年12月开始，朱姓施工员找到薛友才等人到湛江市第十建筑工程公司所承建的泰基·巴黎公馆项目部所在地从事铺地砖和地脚线等劳务工作，约定铺地脚线8元/米，铺地砖28元/平方，共铺地脚线184米，铺地砖284平方，另有钟点工工作2.5天，300元/天。工程完工后，薛友才认为湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启没有足额支付劳务费，遂起诉至一审法院。 一审法院认为，合法的劳务关系受法律保护。本案经法庭调查得知，薛友才受朱姓施工员聘请，到湛江市第十建筑工程公司承建施工的泰基·巴黎公馆项目部所在地进行铺地砖和地脚线等劳务工作。湛江市第十建筑工程公司代理人经核实确认，薛友才所述的泰基·巴黎公馆项目部所在地即泰基·巴黎公馆十号楼第一间。根据湛江市第十建筑工程公司庭前向一审法院提交的用于追加朱承启的费用报销单显示，该报销单出具于2018年1月31日，用途为“付朱承启10#楼贴砖”，备注处注明预支5000元，实付3068元。该报销单湛江市第十建筑工程公司虽未在庭审中作为证据予以出示，但其庭前已向一审法院提交，薛友才代理人在庭审中针对该证据进行发问并予以确认，故一审法院将该证据作为定案依据之一。综合上述事实，可以得知，薛友才所述的朱姓施工员即为朱承启。朱承启作为湛江市第十建筑工程公司的施工员，其聘请薛友才施工的行为应视为职务行为，所产生的法律责任应由湛江市第十 6 建筑工程公司承担。根据双方一审庭审陈述、提交的证据及举证、质证意见，朱承启组织薛友才等人在湛江市第十建筑工程公司承包的泰基·巴黎公馆项目从事铺地砖和地脚线工作，可以确认薛友才为湛江市第十建筑工程公司提供了劳务，本案的劳务费应由湛江市第十建筑工程公司支付，朱承启在本案中不承担支付责任。薛友才应得劳务费10174元，减去已付的5000元，湛江市第十建筑工程公司还应支付薛友才5174元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对薛友才要求湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启支付5174元工资款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。湛江市第十建筑工程公司主张其未雇请薛友才施工，双方不存在劳务关系，但其未能提供证据证明泰基·巴黎公馆十号楼的贴砖、铺地脚线工作系由他人施工完成，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。对于梧州市泰基房地产开发有限公司是否应承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，梧州市泰基房地产开发有限公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对薛友才方承担责任。薛友才方未能举证证明梧州市泰基房地产开发有限公司存在欠付工程款的行为，因此薛友才要求梧州市泰基房地产开发有限公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，是其自愿放弃举证和质证等诉讼权利，不影响一审法院依法对本案作出判决。关于薛友才要求湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限 7 公司、朱承启支付逾期滞纳金问题。湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启拖欠薛友才工资，但没有约定付款期限，应认定从薛友才起诉之日起即2019年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于薛友才要求湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启支付其差旅费、误工费的问题，因薛友才提供的相关票据不能证明系因索要涉案劳务费所支出的，也没有证据证明其误工时间以及确已发生的误工损失,且湛江市第十建筑工程公司、梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启不予认可，薛友才的该项主张没有事实和法律依据，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湛江市第十建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付薛友才劳务费5174元及利息（利息的计算，以5174元为基数，从2019年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回薛友才的其他诉讼请求。一审案件受理费129元，公告费600元，合计729元，由薛友才负担443元，湛江市第十建筑工程公司负担286元。 上诉人湛江市第十建筑工程公司、被上诉人薛友才、原审被告梧州市泰基房地产开发有限公司、朱承启在二审期间均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人湛江市第十建筑工程公司是否需要向被上诉人薛友才支付劳务费5174元及利息。 原审被告梧州市泰基房地产开发有限公司将泰基·巴黎公馆商住小区一期工程 8 （1#、2#、3#、5#、10#、11#楼、市场及裙楼、地下室、地下室工程上诉人湛江市第十建筑工程公司承建，被上诉人薛友才主张上诉人湛江市第十建筑工程公司的朱姓施工员找到薛友才、胡红义等人到湛江市第十建筑工程公司所承建的泰基·巴黎公馆项目部所在地从事铺地砖和地脚线等劳务工作。为此，被上诉人薛友才提供了其与朱承启关于核算劳务款项的微信对话、现场施工图片及工人的证明等证据，与上诉人湛江市第十建筑工程公司在一审时为追加朱承启为被告而提供的朱承启申请对巴黎公馆贴砖等费用报销的《费用报销单》能相互印证，其中2018年1月31日的《费用报销单》显示，用途为“付朱承启10#楼贴砖”，备注处注明预支5000元，与被上诉人薛友才与朱承启在微信结算中注明的“预支5000元”能相互吻合。以上证据，可以证明被上诉人薛友才等人为上诉人湛江市第十建筑工程公司承建的涉案工程项目提供了劳务。上诉人湛江市第十建筑工程公司不认可被上诉人薛友才主张的朱姓施工员为朱承启，但上诉人湛江市第十建筑工程公司未能提供相反的证据推翻以上证据，故对上诉人的该项辩解意见，本院不予采纳。《费用报销单》是上诉人湛江市第十建筑工程公司在一审时为追加朱承启为被告而向一审法院提交并经质证，故一审法院将该证据作为定案依据并无不当，上诉人湛江市第十建筑工程公司关于不应将该证据作为定案依据的主张缺乏理据，本院不予采纳。上诉人湛江市第十建筑工程公司提供的《费用报销单》上报销人、领导审核、会计主管处均有相应人员签名，亦注明报销部门及费用性质，《费用报销单》为单位内部的财务资料，一般用于员工与单位之间的财务报账，上诉人湛江市第十建筑工程公司主张其与朱承启非劳动关系而是劳务关系，应由上诉人湛江市第十建筑工程公司提供双方存在劳务关系及推翻其自身提供的《费用报销单》的证据，现上诉人湛江市第十建筑工程公司对其上述主张未能提供相应证据，故对其该主张，本院不予采纳。上诉人湛江市第十建筑工程公司否认被上诉人薛友才等人在涉案工程项目提供了劳务，但上诉人湛江市第十建 9 筑工程公司未能提供泰基·巴黎公馆十号楼的贴砖、铺地脚线工作系由他人施工完成的证据，故对其抗辩意见本院不予采纳。现上诉人湛江市第十建筑工程公司未及时足额向被上诉人薛友才等人支付劳务报酬，被上诉人薛友才请求支付拖欠的劳务报酬合理合法，应予支持。根据被上诉人薛友才提供的与朱承启的核算依据，被上诉人薛友才等人应得劳务费10174元，扣除预支的5000元，被上诉人薛友才等人尚应得5174元。因胡红义等人出具《证明》说明因年底赶着回家过年薛友才已将胡红义等人的劳务款垫付给他们，并同意由薛友才主张涉案欠款5174元，故一审法院确认被上诉人薛友才作为涉案5174元劳务款的权利人主张权利，并无不当，本院予以确认。 综上所述，湛江市第十建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，公告费260元（上诉人湛江市第十建筑工程公司已预交），由上诉人湛江市第十建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱卓慧 审判员  李庆春 10 审判员莫芮 二〇二〇年十月九日 法官助理郭琪 书记员覃烯 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审， 11 或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。