北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5649号上诉人（原审原告）：微医集团（浙江）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区。法定代表人：廖杰远，执行董事。委托诉讼代理人：齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，女，北京市品源律师事务所实习律师，住天津市蓟县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。上诉人微医集团（浙江）有限公司（简称微医公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初232号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：微医公司。2.申请号：32677630。3.申请日期：2018年8月3日。4.标志：5.指定使用服务（第38类，类似群3801-3802）：新闻社服务；电话通讯；电视播放；无线电广播；卫星传送；电话会议服务；提供数据库接入服务；无线电通信；提供互联网聊天室；数字文件传送。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：潍坊信行中直医疗科技有限公司。2.注册号：12539045。3.申请日期：2013年5月7日。4.专用期限至2024年10月6日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3802）：信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电子公告牌服务（通讯服务）；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；语音邮件服务；数字文件传送；提供在线论坛。（二）引证商标二1.注册人：重庆虎势科技有限公司。2.注册号：28490282。3.申请日期：2018年1月3日。4.专用期限至2029年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3801）：无线电广播；有线电视播放。（三）引证商标三1.注册人：重庆虎势科技有限公司。2.注册号：20278931。3.申请日期：2016年6月13日。4.专用期限至2028年7月6日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：无线电广播；有线电视播放；提供互联网聊天室；视频会议服务；提供在线论坛；数据流传输；视频点播传输；信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送。（四）引证商标四1.注册人：河北狮城百姓大药房连锁有限公司。2.注册号：29860303。3.申请日期：2018年3月27日。4.专用期限至2029年4月20日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3801）：无线电广播；电视播放。（五）引证商标五1.申请人：微医集团有限公司。2.申请号：31479581。3.申请日期：2018年6月7日。4.初审公告日期：2019年6月27日。5.标志：6.指定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：无线电广播；电视播放；信息传送；电话通讯；计算机终端通讯；传真发送；光纤通讯；移动电话业务；提供互联网接入服务；提供视频会议服务。三、其他事实2019年11月6日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第265601号《关于第32677630号“微医”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标一至五构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指的情形，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。微医公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，微医公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至五核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，引证商标一为在先有效注册商标，引证商标五为在先有效申请商标。诉争商标与引证商标一至五构成商标法第三十条、第三十一条所规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微医公司的诉讼请求。微医公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一已于2020年4月9日被北京知识产权法院以（2019）京73行初10787号行政判决予以撤销，该判决不日将最终生效，诉争商标在第3802群组的注册申请将没有在先权利障碍。引证商标五已于2019年8月29日申请异议，引证商标五必将不被予以核准注册。鉴于引证商标一、五权利状态不稳定，请求本案中止审理。二、诉争商标与引证商标二至五在文字构成、含义等方面区别明显，不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。三、多件包含“微医”的商标已被核准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。2020年4月9日，北京知识产权法院的作出（2019）京73行初10787号行政判决（简称10787号判决）查明，2019年7月9日，国家知识产权局作出商评字[2019]第156764号《关于第12539045号“微医”商标撤销复审决定书》，对引证商标一予以撤销。引证商标一注册人不服该决定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院作出10787号判决，驳回了引证商标一注册人的诉讼请求。引证商标一注册人向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2020年11月6日作出（2020）京行终4389号行政判决，维持了北京知识产权法院10787号判决。经与国家知识产权局核实，引证商标一在全部服务上的注册已被撤销，撤销公告发布在2020年12月6日第1722期。引证商标五目前处于异议程序中。上述事实，有微医公司提交的判决书及当事人陈述在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。微医公司对国家知识产权局关于诉争商标指定使用的服务与引证商标一至五核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务的认定不持异议，本院经审查亦予以认定。商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标一至五均为纯文字商标，诉争商标与引证商标一由文字“微医”构成，引证商标二、三由文字“微医汇”构成，引证商标四由文字“微医空间”构成，引证商标五由文字“微医集团”构成。诉争商标与引证商标一文字构成完全相同，将诉争商标分别与引证商标二至五相比较，虽然诉争商标与引证商标二至五在文字构成及字体上存在差异，但引证商标二至五均完整包含了诉争商标“微医”。诉争商标与引证商标一至五在文字构成、读音及整体认读效果方面相近。若诉争商标与引证商标一至五共存于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，或者认为两者有特定联系。因此，诉争商标分别与引证商标一至五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标一在全部服务上的注册已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，现有证据不能证明引证商标五已为生效的行政裁决或司法判决予以撤销或宣告无效，因此，引证商标五仍可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。原审判决依据的部分事实发生变化，但不影响结论，本院予以支持。引证商标五现仍为有效在先申请商标，虽然引证商标五处于商标授权程序中，但上述情形并不必然导致本中止审理本案。本院根据本案具体情况，对微医公司关于中止审理本案的请求不予支持。商标授权确权案件适用个案审查原则，其他商标授权确权案件的情况与本案并不相同，其他商标是否被国家知识产权局予以核准注册，不能作为本案诉争商标能否核准注册的当然依据。综上所述，微医公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定依据的部分事实发生变化，但不影响结论。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由微医集团（浙江）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由微医集团（浙江）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年一月十八日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽