湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3549号原告：厦门海豹他趣信息技术股份有限公司，住所地：福建省厦门火炬高新区软件园创新大厦**3F-A051。法定代表人：黄海波，董事兼总经理。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雨，湖南豪宇律师事务所实习律师。被告：福建中谷华南贸易有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区鼓**鼓西街道省府路肖威新村**楼**店面-2。法定代表人：任德宝。被告：湖南中谷科技股份有限公司，住所地：湖南省宁乡县金洲新区工业集中区银州北路**。法定代表人：杨三梅，总经理。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王殿君，男，1991年6月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。被告：湖南中吉自动售货机有限公司，住，住所地：湖南省宁乡高新技术产业园区银州北路**/div>法定代表人：田祖锋，总经理。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司（以下简称他趣公司）诉被告福建中谷华南贸易有限公司（以下简称福建中谷公司）、被告湖南中谷科技股份有限公司（以下简称中谷公司）、被告湖南中吉自动售货机有限公司（以下简称中吉公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人匡秀娟、何雨，被告中谷公司及被告中吉公司的诉讼代理人张庆、王殿君到庭参加诉讼，被告福建中谷公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告他趣公司向本院提出诉讼请求：1.三被告立即停止侵犯原告著作权的行为，删除、屏蔽涉及侵权作品的招商、宣传信息，拆除实体门店涉及侵权作品的装修装潢等；2.三被告在其官网及全国性知名报刊发布致歉声明，消除影响；3.三被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币350万元。事实与理由：原告自主原创与“他趣”品牌定位、经营理念、客户群体等元素相匹配的作品“有情趣才过瘾”、“人生能有几回勃，此时不搏何时搏”、“只要有乐趣，每天都是儿童节”、“无乐不做”、“以形换形”、“他趣老司机无乐不做”、“更多情趣，一探究竟”等涉案作品，并将上述作品嵌入品牌宣传、产品销售、企业服务中。上述作品无论是图片、文字的创作还是排版、构图等的选择上均具有独创性，体现了原告企业年轻活力、诙谐个性的独特风格，构成著作权法意义上的作品，受著作权法保护。三被告未经许可，在其网络广告宣传、招商加盟、实体店装修装潢等经营活动中，使用的多部作品与原告上述作品相同且均未注明著作权人，侵犯了原告作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权等应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任，请法院判如所请。被告中吉公司、中谷公司答辩称：一、中吉公司、中谷公司不是侵权行为主体，亦与被告福建中谷公司没有关联，并非本案适格的被告。首先，中吉公司系成立于2016年的一家以专门生产销售自动售货机为产品业务范围的研发销售型企业，属于中谷公司旗下的全资子公司，从未直接或间接经营售货机内商品货物的消费零售，更加未参与过本案涉案的“他趣情趣用品”的经营销售与营利行为。其次，经核实中吉公司、中谷公司与福建中谷公司之间未曾有过贸易往来，也不熟悉福建中谷有限公司的经营状况，两个公司不论是股权架构或者业务交易均不存在任何关联。二、原告没有提供证据证明中吉公司、中谷公司存有侵权行为，即便是福建中谷公司确有侵权行为，也与中吉公司、中谷公司无关。三、中吉公司、中谷公司的正常生产经营活动，不会侵犯原告的注册商标权，也不构成不正当竞争。四、原告提供的文字内容不属于专属的著作权保护的作品范畴，即便中谷公司、中吉公司使用了原告的文字，也不侵犯著作权。故请求法院驳回原告所有诉请。被告福建中谷公司未向本院提交书面答辩状，亦未提交任何证据。本院经审理查明：经原告申请，国家版权局于2019年5月24日向原告发放登记号为“国作登字-2019-F-00789534”的作品登记证书，作品名称：他趣标识，作品类别：美术作品，作者：厦门海豹他趣信息技术股份有限公司，著作权人：厦门海豹他趣信息技术股份有限公司，创作完成日期：2015年6月1日，首次发表日期：2015年7月1日。原告主张该“touch及香蕉图形”为权利作品一。2018年8月24日，原告通过其官方微博发表“他趣老司机有情趣才过瘾”图文文稿，原告主张该图文文稿为其权利作品二。2018年6月6日，原告通过其官方微博发表“人生能有几回勃此时不搏何时搏”文稿，原告主张该文稿为其权利作品三。2017年6月1日，原告通过其官方微博发表“只要有乐趣每天都是儿童节”图文文稿，原告主张该图文文稿为其权利作品四。2018年5月6日，搜狐网站上发布有一篇《进阶泛娱乐，“情趣电商破局者”他趣已不止于情趣！》文章，该文章中使用了“他趣老司机无乐不做”图文文稿及“无乐不做”图文文稿，原告主张“无乐不做”图文文稿为其权利作品五，“他趣老司机无乐不做”图文文稿为其权利作品八。该文由“奔跑吧新三板”发布，“奔跑吧新三板”的简介中写明“定位为“新三板精选门户，独特价值发现者”。关注新三板市场，专注服务新三板企业和投资人。拥有大量优质新三板企业资源、全国财经媒体资源和专业新三板投资人/投资机构资源。已成为福建影响力最好的新三板媒体之一”。2017年5月19日，原告通过其官方微博发表2幅“以形换形”图文文稿，原告主张该图文文稿为其权利作品六、权利作品七。2018年5月25日，原告通过其官方微博发表“蜜棒大数据”、“小怪兽变身智能震动棒”图文文稿，原告主张“蜜棒大数据”为其权利作品九，“小怪兽变身智能震动棒”图文文稿为其权利作品十。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7466号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日来到位于福建省泉州市丰泽区××街一家挂有“他か趣”招牌的无人售货商店，对上述店铺外观、周边环境、内部进行了拍照，照片附于公证书附件。公证书所附照片显示，其门店店招为“他か趣”，店内挂有《授权证书》，载明“兹授权为我公司在泉州丰洋区域的特约授权代理商，授权区域销售他か趣品牌成人用品自动售货店项目产品的权利”，该授权书后盖有被告福建中谷公司公章。公证书所附照片另显示，该店铺张贴有2幅“以形换形”图文海报。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7467号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日来到位于福建省晋江市××镇××路一家挂有“他か趣”招牌的无人售货商店，对上述店铺外观、周边环境、内部进行了拍照，照片附于公证书附件。公证书所附照片显示，其门店店招为“他か趣”，该店铺张贴有2幅“以形换形”图文海报。该公证书另显示，在店铺中的自动售货机上印刷有“他か趣”品牌公众号二维码及“加盟网站×××.ｃｏｍ”。公证过程中，扫描该二维码后链接到“福建中谷华南贸易有限公司”为名的公众号。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7468号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日在该处，由公证员使用公证处的电脑登陆网络，进行了如下保全证据的行为：1.打开电脑，在Ｄ盘新建ＷＯＲＤ文档，命名为“他趣”；2.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｃｓ.58.ｃｏｍ／ｑｉｔａｊｉａｍｅｎｇ／35613454329022ｘ.ｓｈｔｍｌ”，进入“［他趣科技加盟］他趣科技加盟…”页面，将该页面进行拷屏。3.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｆｃ.28.ｃｏｍ／22425／ｊｍｘｑ.ｈｔｍｌ”，进入“他趣成人用品加盟优势多不多…”页面，将该页面进行拷屏。4.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｑｊ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｃ_ｙｉｙａｏ／ｎｅｗｓ／423659.ｈｔｍｌ”，进入“中吉自动售货机他趣无人售货店…”页面，将该面进行拷屏。5.打开360安全浏览器，在地址栏中输“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.28.ｃｏｍ／ｗｓ／ｔｑｃｒｙｍ_ｐｓ／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍ？ｂｌｏｃｋ＝72＆ｂａｎｎｅｒＩＤ＝65223”，进入“他趣成人用品加盟…”页面，将该页面进行拷屏。6.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｑｊ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｃ_ｙｉｙａｏ／ｎｅｗｓ／418789.ｔｍｌ”，进入“他趣24Ｈ售货店-厂家直招简介…”页面，将该页面进行拷屏。7.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｆｃ.28.ｃｏｍ／22425／ｓｃｆｘ.ｈｔｍｌ”，进入“他趣成人用品加盟前景怎么样…”页面，将该页面进行拷屏。8.打开360安全浏览器，登录网址“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”→搜索“国家商标局”→点击登录“国家知识产权局商标局中国商标网”→查询“他力趣”，将该页面进行拷屏。9.打开360安全浏览器，登录网址“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”→搜索“百度地图”→点击登录“百度地图”→选择“广东省”→搜索“他趣”，将该页面进行拷屏。上述拷屏打印附于公证书后。根据（2019）闽泉海证内字第7468号公证书的相关拷屏内容，可证明以下事实：1、58同城网站上发布有“无人售货机成人用品品牌加盟”信息，其更新于2018年9月29日，品牌名称为他趣科技，显示有意向加盟为6，已申请人数为3，显示的商家为“福建中谷华南贸易有限公司”，其“项目图册”栏目显示有“他か趣”加盟店的现场照片。2、28商机网发布有“他趣成人用品”加盟信息，显示的987人意向加盟，976人申请加盟，另显示有他趣加盟详情介绍。28商机网另有相关“他か趣”广告页面，该页面使用了“他か趣”及香蕉图案，“他か趣”实体店照片，宣传了其加盟的优势和条件。3、前景加盟网于2018年12月15日发布有“中吉自动售货机他趣无人售货店”文章，其作者为“他力趣无人售货机”，该文章介绍“中吉品牌自动售货机，专业的自动售货机解决方案，多年细作化运营经验，2018年打造品牌加盟无忧模式。从选址、装修、机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管，更提供机器终身免费与无忧赔付模式”，该页面弹窗显示“他力趣无人售货机”，企业名称“福建中谷华南贸易有限公司”，该文中附有“他か趣”加盟实体店照片。该作者也曾于2018年11月30日在该网站发布有“他趣24H售货店—厂家直招简介”的文章，该文章与上文发布的内容基本一致。4、经国家知识产权局商标局网站查询，他力趣商标的申请人为福建中谷华南贸易有限公司，申请日期为2019年3月8日，申请类别为国际分类第2类。5、在百度地图上搜索“他趣”，显示佛山市约2个结果，茂名市约7个结果，江门市约1个结果，广州市约7个结果，深圳市约2个结果，惠州市约3个结果。2019年7月30日，福建省福州市晋安公证处出具（2019）闽榕晋证内经字第22号公证书，载明：公证员薛某和该处工作人员唐某于2019年7月25日上午会同原告的委托代理人王志雄，拍摄人员黄金海到达位于福州市仓山区××路××号××北路店的现场，拍摄人员黄金海对该店的现状以及王志雄利用该店铺内的自动售货机购买商品号为024的物品的过程进行了拍摄，并制作光盘一份。2019年8月1日，福建省厦门市公证处出具（2019）厦证内字第15571号公证书，载明：公证员董某公证辅助人员孙某于2019年7月26日在该公证处，现场监督他趣公司的委托代理人王志雄打开该处电脑进行以下操作：一、链接互联网，打开“360浏览器”，清除上网痕迹；二、在360搜索栏中输入“北京时间”，点击“搜索”，打开相关页面，并进行实时部分截图打印；三、返回360浏览器，在网址中输入“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”,打开相关页面，实时截图打印。相关截图页面附于公证书。相关截图显示：“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站主要用于宣传“他か趣”品牌及其加盟，该网站“关于我们”栏目显示，“中谷自动售货机他か趣加盟简介：中谷品牌自动售货机，专业的自动售货机解决方案，多年细作化运营经验，2016年全新打造品牌加盟无忧模式。从选址，装修，机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管”“免费进行店面装修（室内室外），并且粘贴各种海报，免费提供节假日海报方案，多种产品节日赠送”等。该网站“合作案例”栏目及其他图片中展示有至少19家加盟店。其网站自动对话弹窗显示“咱们是一条龙上门全包服务，不收取加盟费用。自己的工厂对全国直招已经6000多家店了，平均收入依约7000左右……不方便也可以添加微信×××62发资料”“咨询电话130××******（微信同号）您是想咨询具体的加盟政策吗……”等信息。2019年8月1日，福建省厦门市公证处出具（2019）厦证内字第15572号公证书，载明：公证员董某公证辅助人员孙某于2019年7月26日在该公证处，现场监督他趣公司的委托代理人王志雄现场操作其提供的手机，进行了如下操作：一、对手机进行了检查，并对过程进行了拍照；二、打开“微信”程序，在微信中搜索“130××××****”，点击“网络查找手机／ＱＱ号：130××××****”，进入相关页面，点击页面下方的“发信息”，对相关聊天界面进行拍照；三、点击打开与“Ａ无人售货机厂家～钟经理，”的聊天界面，对相关聊天记录及“他趣项目合作说明书钟经理（5）.ｐｄｆ”进行了拍照。相关照片附于公证书后。该公证书的公证过程及内容证明：申请人王志雄通过搜索电话号码“130××******”确定其聊天对象昵称为“06客服”，微信号为“ｈｎｍｙｔｑ001”。该客服在聊天中推荐其添加“Ａ无人售货机厂家～钟经理”，微信号为“ｗｘｉｄ_ｍｇ9ｐｕ7ｆｋ9ｓｊ722”。申请人王志雄通过“06客服”的推荐添加“Ａ无人售货机厂家～钟经理”后的聊天记录显示，“Ａ无人售货机厂家～钟经理”向申请人微信发送了“他か趣”店铺视频及“他趣项目合作说明书钟经理（5）”“他か趣—加盟操作签约流程—钟经理（9）”等材料，聊天中其说明“1提供免费帮你选址店面装修2四个月不盈利押金退还3送你机器2台＋10000货品”。打开“他趣项目合作说明书钟经理（5）”文档显示为“他か趣情趣体验社自助终端情趣用品无人售货店可行性项目说明书”，该文档详细的介绍了湖南中谷科技股份有限公司的相关情况，还阐明“他か趣情趣体验社是以24小时无人售货的模式销售情趣用品，有线上ＡＰＰ软件支持，线上线下ＯＴＯ模式不但使消费者和店家避免了面对面购买的尴尬……”。该文档“加盟政策”表格中载明“标准店（一主一副），36800元，免费赠送：一台主机一台副机，10000货品；全能店（一主二副），42800元，免费赠送：一台主机二台副机，15000货品；旗舰店（一主三副），48800元，免费赠送：一台主机三台副机，20000货品”。2020年7月29日，福建省厦门市海沧区公证处出具（2020）厦海证民字第1030号公证书，载明：2020年7月28日，申请人王**来到该处，在公证员柯某和该处工作人员阮茹婷的面前，使用其所持手机，进行如下操作：1.王**解锁打开手机，对手机显示页面进行截屏；2.点击“微信”，进入显示有账号为“159********”的微信登录页面，对手机显示页面进行截图；3.输入密码后点击“登录”，对登录后手机显示页面进行截屏；4.依次点击“我”“设置”“账号与安全”后，度手机显示页面进行截屏；5.返回“微信”主页面，对手机显示页面进行截屏；6.在搜索栏搜索“最终幻想”，进入“最终幻想”的聊天页面及微信头像页面，进行截屏；7.点击查看与“最终幻想”的聊天记录，并进行截屏。相关截屏附于公证书后。该公证书相关截图显示：申请人王**通过“159××××****”的账号登陆微信，其与微信名为“最终幻想”，微信号为“ｙｃｓｄｄｎ”的聊天显示，“最终幻想”为“他か趣”的加盟商之一，其向“159××××****”账号发送了“李诗哲合同样本”“尹春合同及授权书”记转账记录及“力趣”付款码。转账记录显示，其于2019年4月10日15:27向中谷公司支付3000元，另支付19080元给“力趣”。“李诗哲合同样本”文件打开后显示为“他か趣”合作协议书，销售方（甲方）为“福建中谷华南贸易有限公司”，购买方（乙方）为李诗哲，签约时间为2019年9月7日。该合同约定：甲方同意乙方未湖南省孝感市孝南区的“他か趣”项目之代理商并开设甲方的办事处享受代理权利；合同有效期为自2019年9月7日起至2020年9月7日止，有效期壹年；双方约定乙方的投资总额共计人民币32800元；该款项实际为乙方缴纳给甲方的机器设备押金，即赠送1主1副标准店型；本合同签订当日乙方向甲方支付合同定金13120元，余款应于7日内转入甲方指定账户；福建中谷华南贸易有限公司在该协议首页及末尾盖章并在该协议书上盖有骑缝章。购买方尹春与销售方福建中谷华南贸易有限公司于2019年4月14日签订有类似协议，其授权区域为湖北省孝感市应城区，约定的投资总额为36800元，合同签订当日应支付合同定金14720元。福建中谷华南贸易有限公司分别向上述购买方出具了“他か趣”《授权委托书》，授权其在特定区域销售“他か趣”品牌成人用品自助售货店项目的产品。被告中谷公司提交了支付宝转账记录及该公司员工与其客户朱玉杰的聊天记录，证明客户朱玉杰向其订购自助售货机货款11300元，其中已支付定金1000元，朱玉杰支付7300元，另有3000元尾款由尹春所转账的3000元支付。原告取证所照“他か趣”加盟店店铺内外照片显示：上寮店、南联店、南坛店、下浦一路店、南三街店、番禺第六分店、番禺第四分店、番禺第七分店、招大店、罗村店、0971号店、城东店、新里店、中兴六路店、城南店等门店招牌中均含有“他か趣”及“他趣”香蕉图案标识。其中，南联店店内张贴有“他趣老司机无乐不做”图文海报；南坛店店内张贴有2幅“以形换形”图文海报、“人生能有几回勃此时不博何时搏”文字海报、他か趣扫码加盟二维码等；下浦一路店店内张贴有2幅“以形换形”图文海报、“人生能有几回勃此时不博何时搏”文字海报、类似“只要有乐趣每天都是儿童节”图文海报；番禺第四分店店内还张贴有2幅“以形换形”图文海报；0971号店店内张贴有“他趣老司机有情趣才过瘾”图文海报、“他趣老司机无乐不做”图文海报、“无乐不做”文图海报，自助售货机身上印有他か趣扫码加盟二维码及“加盟网站×××.ｃｏｍ”；新里店店内还张贴有2幅“以形换形”图文海报；中兴六路店张贴有“蜜棒的大数据”“变身智能震动棒”图文海报；城南店张贴有2幅“以形换形”图文海报；另有部分店铺中张贴有“ＴＯＵＣＨ”香蕉图案、“以形换形”图文海报。2020年11月12日，福建省厦门市思明区公证处出具（2020）厦思证内字第2054号公证书，载明：公证员李某和该处工作人员杨某、申请人他趣公司的委托搭理人王**、自动售货机机主尹春（公民身份号码为42220219********）于2020年10月28日来到位于湖北省孝感市应城县××路××号“他か趣大智路店”，该处公证人员随上述店铺的外观、门牌号和内部现状进行拍照。经公证人员现场查看，自动售货机铭牌上有“湖南中谷科技有限公司”字样。在公证员李某和工作人员杨某的监督下，尹春打开其手机微信，点击“云数加盟”，进入“智慧运营”页面，显示“今日收益：0元”。在公证员李某和本处工作人员杨某的监督下，委托代理人王**，在自动售货机上购买了两件“杜蕾斯”避孕套和一件“爱利岛”避孕套，王**使用支付宝分别支付人民币20元、20元和35元，共计支付人民币75元，取得支付宝支付截屏图片三张。王**每次操作购买后，尹春手机上的智慧运营页面均有显示对应今日收益金额，共计人民币75元。王**在扫描购买二维码后出现的付款界面内点击右上角“个人中心”并进入“关于我们”页面，显示公司名称为“湖南云数信息科技有限公司”。尹春查看“云数加盟”用户信息，进入“关于公众号”页面，显示帐号主体为“湖南云数信息科技有限公司。”本处工作人员杨某将上述两人操作过程进行同步录像，取得录像视频一段。购买所得的三件避孕套，交由公证员保管。依据上述事实，兹证明上述行为属实，与本公证书相粘连的照片十三张为现场拍摄所得，与实际情况相符；与本公证书相粘连的光盘为公证人员将现场拍摄的视频刻录所得与实际情况相符。该公证书所附照片显示，该店铺门头有“他か趣”及相应香蕉图案标识，店内自动售货机铭牌印有“序列号19-ＣＣ1747湖南中谷科技股份有限公司”。尹春通过自助售货机购买了三件物品，价格分别为20元、20元、35元，经查询分别扣取服务费0.12元、0.12元、0.21元。原告主张上述服务费由被告中谷公司、中吉公司生产、销售的自助售货机中的“云数”系统所扣取，中谷公司、中吉公司从而获取了部分收益。查询微信支付小微商户介绍显示，线下零售自动贩卖机的费率为0.6%，结算周期为Ｔ＋1。查询支付宝当面付产品介绍显示，单笔费率为0.6%。庭审中，原告他趣公司进一步明确其主张的权利作品主要有十个，分别为：权利作品一、touch及香蕉图形美术作品；权利作品二、“有情趣才过瘾、他趣老司机”美术作品；权利作品三、“人生能有几回勃、此时不搏何时搏”文字作品；权利作品四、“只要有乐趣、每天都是儿童节”美术作品；权利作品五、“无乐不做”美术作品；权利作品六、“以形换形”美术作品；权利作品七、“以形换形”美术作品；权利作品八、“他趣老司机、无乐不作”美术作品；权利作品九、蜜棒大数据美术作品；权利作品十、小怪兽变身智能震动棒美术作品。原告他趣公司主张被告在其招商加盟、实体店装修装潢等经营活动中使用了与原告上述作品相同或相似的作品，具体体现在：原告提交侵权加盟店照片中（证据第597页）使用了原告的权利作品一；在（2019）闽泉海证内字第7467号公证取证的福建泉州市晋江加盟店的照片中（证据第560页）及原告提交侵权加盟店照片中（证据第594页）使用了原告的权利作品二；原告提交侵权加盟店照片中（证据第576页）使用了原告的权利作品三；原告提交侵权加盟店照片中（证据第575页）使用了原告的权利作品四；原告提交侵权加盟店照片中（证据第596页）使用了原告的权利作品五；在（2019）闽泉海证内字第7466号公证取证的福建泉州市丰泽区加盟店的照片中（证据第554页）及原告提交侵权加盟店照片中（证据第570、575页）使用了原告的权利作品六及权利作品七；原告提交侵权加盟店照片中（证据第565页）使用了原告的权利作品八；原告提交侵权加盟店照片中（证据第611页）使用了原告的权利作品九；原告提交侵权加盟店照片中（证据第612页）使用了原告的权利作品十。原告针对其权利作品与其主张的被控侵权作品进行了庭审比对，其认为权利作品四、权利作品十与被控侵权作品构成相似，其他作品构成相同；中谷公司、中吉公司认为其无侵权的行为，即使被告福建中谷公司侵权，也与其无关，未发表其他比对意见。原告为维权共支出公证费6000元。被告福建中谷公司系成立于2016年5月16日的有限责任公司，股东或发起人为任德宝、林锦新，注册资本为1000万元，经营范围包括：自动售货机零售；企业管理咨询；市场管理服务；玩具批发和进出口；玩具专门零售；保健食品零售等。被告中谷公司系成立于2014年12月26日的股份有限公司，发起人为罗明炬、杨三梅、彭虎，注册资本为1000万元，经营范围包括：电子产品、网络技术的研发；工业自动控制系统装置、商业、饮食、服务专用设备的制造；日用百货、电子产品、计算机、办公设备耗材、计算机零配件的零售；自动售货机、手牌哦及、柜员机及零配件的批发等。被告中吉公司系成立于2016年11月9日的有限责任公司，其股东为中谷公司，注册资本1000万元，经营范围包括：物联网技术、电子、通信与自动控制技术、电子产品、智能化技术、机电产品研发；电气设备、计算机零配件、软件、自动售货机、售票机、柜员机及零配件批发；电子产品及配件的技术咨询服务；机电设备的维修及保养服务；计算机技术开发、技术服务等。以上事实有原告提交的作品登记证书、原告微博截图及其原版图片、（2019）闽泉海证内字第7466号、7467号、7468号、（2019）厦证内字第15571号、15572号、（2019）闽榕晋证内经字第22号、（2019）厦海证民字第1030号、（2020）厦海证民字第5639号公证书、（2020）厦思证内字第2054号公证书、尹春的加盟费转账记录及相应的视频、公证费发票、原告的取证照片、《合作协议书》，被告中谷公司、中吉公司提交的其企业及福建中谷公司登记基本情况表、企业内档资料、产品宣传册、官网产品介绍、微信支付小微商户介绍及支付宝当面付产品介绍等证据以及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。原告提交的其2016-2018年度报告、他趣-情趣体验社app版本更新记录、他趣app下载量数据、商城成交数据，天猫他趣承认用品专营店后台销售数据、中国情趣电商市场研究报告、品牌排行榜、他趣百度搜索结果、荣誉证书捐赠协议书、福建中谷公司与案外人间纠纷的判决书、原告的媒体报道及会展资料等与本案无关，本院不予采纳；原告提交的（2019）厦海证民字第5639号公证书，因其所公证的事实来源于网络，本院无法确定相关当事人的具体身份及所留的留言的真实性，故本院对该证据不予采纳。被告提交中谷公司2018年、2019年度财务审计报告、中吉公司财务报告、商标注册证、荣誉证书、撤诉民事裁定书等与本案无关，本院不予认定。本院认为，综合当事人的诉辩、举证质证情况，本案争议的焦点主要有：一、原告主张的权利作品是否享有著作权；二、被告福建中谷公司是否侵犯了原告作品的著作权；三、被告中谷公司、中吉公司是否应承担连带责任；四、如构成侵权，被告应承担何种责任。一、原告主张的权利作品是否享有著作权本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条第（一）项规定，文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；该条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告主张权利作品三“人生能有几回勃、此时不搏何时搏”为文字作品。本院认为，原告所主张的权利作品三要构成著作权法意义上的文字作品，就应当符合上述法律规定的构成要件，即具有独创性、并能以某种有形形式复制等要件。本案中，原告最早于2018年6月6日通过其官方微博发表“人生能有几回勃此时不搏何时搏”文稿，在无相反证据的情况下，可认定涉案权利作品三是由原告最早独立完成的。但是，涉案权利作品三仅是经过改变公有领域内原有词汇的个别词语创作完成，其创造性不高，且涉案的权利作品三本身长度有限，无法充分地表达和反映作者的思想感情或传递一定量的信息，无法体现作者对此所付出的智力创作，故涉案权利作品三本身无法体现完整的思想内容，并不是作者思想的独特表达，不符合作品的独创性要求，不构成著作权法意义上的作品。因此，对于原告起诉被告侵犯其权利作品三的著作权的诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告的权利作品一已经著作权登记，在无相反证据的情况下，可认定原告依法享有权利作品一的著作权。对权利作品二“有情趣才过瘾、他趣老司机”、权利作品四“只要有乐趣、每天都是儿童节”、权利作品六“以形换形”作品一、权利作品七“以形换形”作品二、权利作品九“蜜棒的大数据”、权利作品十“小怪兽变身智能震动棒”，其均由原告在其官方微博中发布，且原告能提供其底稿，因此，在无相反证据的情况下，本院认定上述作品均由原告最先创作完成。对权利作品五“无乐不做”、权利作品八“他趣老司机、无乐不作”，其2018年5月6日发布于搜狐网站上，其作者为“奔跑吧新三板”，原告并未提交其发表上述两作品早于2018年5月6日的证据，也未提交其与“奔跑吧新三板”存在授权、许可关系，因此，本院难以根据现有证据认定上述两作品是由原告创作完成，故对原告起诉被告侵犯其权利作品五、权利作品八的著作权的诉请，本院不予支持。原告主张权利作品二、权利作品四、权利作品六、权利作品七、权利作品九、权利作品十构成著作权法上的美术作品。本院认为，上述6幅作品均由文字及相应的漫画或图片编辑而成，具有一定的艺术效果和审美意义，体现了设计者的独创性，且具有可复制性，故其能够构成著作权法意义上的美术作品。综上，原告对权利作品一、权利作品二、权利作品四、权利作品六、权利作品七、权利作品九、权利作品十等7幅权利作品依法享有著作权，其著作权应予保护。二、被告福建中谷公司是否侵犯了原告作品的著作权原告提交的（2019）厦证内字第15571号公证书证明“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站上主要进行“他力趣”“他か趣”自助售货店加盟商加盟招商，且其承诺“从选址，装修，机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管”“免费进行店面装修（室内室外），并且粘贴各种海报，免费提供节假日海报方案，多种产品节日赠送”。经ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站的主办单位为福建中谷公司，网站负责人为“任德宝”。另外，通过扫描原告取证的他か趣加盟店中加盟二维码，亦链接到福建中谷公司微信公众号，原告取证的他か趣加盟商自助售货机上亦印有加盟网站×××.ｃｏｍ信息。因此，综合上述事实，本院可认定福建中谷公司在其主办的网站上进行“他力趣”“他か趣”自助售货店加盟商加盟招商，且其提供了其加盟店铺的装饰装修、海报宣传等。本案中，原告主张被告侵犯其权利作品的署名权、复制权。庭审中，本院对原告提交的被告的加盟商照片与原告的7幅权利作品进行了比对。经比对，针对权利作品一、权利作品二、权利作品六、权利作品七、权利作品九等5幅作品，本院认为，原告诉称的涉案被控侵权作品与原告的权利作品相比，两者主要的文字、图案、色彩等均相同，两者具有一致性，构成相同。针对权利作品四、权利作品十，本院认为，两者的主要元素或其主要部分一致，其主要的区别在于被控侵权作品在权利作品的基础上添加了部分文字或减少了部分元素，但两者仍构成实质性近似。综上，被告福建中谷公司未经原告授权或许可，擅自在其加盟店中使用了与原告权利作品一致或相似的作品，且未署名的行为，侵犯了原告对涉案权利作品的署名权、复制权，应承担相应的侵权责任。三、被告中谷公司、中吉公司是否应承担连带责任原告认为中谷公司、中吉公司应承担连带赔偿责任，理由如下：1.涉案自动售货机由中谷公司、中吉公司生产并销售给加盟商，在原告已尽力举证证明中谷公司、中吉公司与本案侵权行为密切相关、涉案售货机系中谷公司、中吉公司生产的情况下，根据公平公正原则，中谷公司、中吉公司应承担适当的举证责任，提供涉案售货机的销售渠道等相关资料，否则应由中谷公司、中吉公司承担举证不能的不利后果；2.中谷公司、中吉公司收取了部分加盟费，实际参与了涉案侵权行为，存在侵权获利；3.涉案自动售货机上印有“他力趣”扫描加盟二维码、福建中谷公司的加盟网站“加盟网站：×××.ｃｏｍ”，以及“他力趣”品牌公众号，扫描公众号显示“中谷自动售货机他趣”“他趣情趣体验社”“从选址、装修、机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管，更提供机器终身免费服务……”，上述内容是在设备出厂时就已印制在机身上，说明中谷公司、中吉公司在生产涉案设备时对本案侵权行为是明知的；3.福建中谷公司在进行线下招商时，一直声称是厂家直招加盟商，工厂在湖南长沙，叫湖南中谷科技或者是中吉无人售货机厂家，招商部在福州，招商经理向加盟商发送的《他趣项目合作说明书》列有多张湖南中谷、湖南中吉的生产基地、工程大门、接待大堂的图片，且图片上明确标有两者的企业名称和ＬＯＧＯ，说明书文字内容显示：“湖南中谷科技股份有限公司是中吉旗下一家集自动售货机研发制造……的企业，中谷……产品应用于全球100多个国家和地区，遍及中国32个省市，中谷现拥有厂房200000余平米……2016年以他か趣为注册商标，致力于打造国内高端无人自助情趣用品的品牌”、“中吉，是一家专业提供高品质自动售货机产品……企业，公司……开启了情趣用品行业的变革之门”；4.“他力趣”招商官网的备案方虽为福建中谷，但官网的“关于我们”部分显示“中谷自动售货机他か趣加盟”，首页最下方醒目位置处还有“关于中吉公司概况成长历程项目合作说明书”的目录，该官网是以中吉公司的名义对外招商的；5.中吉公司、中谷公司在自动售货过程中收取了服务费；6.福建中谷公司在与加盟商签订的《合作协议书》第八条约定，“他か趣”系甲方持有的品牌，本合同中甲方提供的设备系甲方持有专利的设备。但经查询商标网及专利网可知，申请注册“他か趣”商标的主体为福建中谷公司，而持有自动售货机专利权的主体为湖南中谷公司而非福建中谷公司，可以证明三被告在侵权过程中存在业务混同、财务混同、知识产权权利混同的情形，无疑构成共同侵权，三被告应当就其侵权行为承担连带责任。被告中谷公司、中吉公司对原告他趣公司的主张不予认可，其认为其不是侵权行为主体，亦与被告福建中谷公司没有关联，原告没有证据证明其存在侵权行为，即便是福建中谷公司确有侵权行为，也与中吉公司无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张三被告共同实施了侵权行为，但其提交的证据并不足以证明中谷公司、中吉公司与福建中谷公司存在共同侵权的故意或存在共同侵权的行为，具体理由如下：1.被告福建中谷公司在其官网及其招商宣传中宣称其与被告中谷公司、中吉公司存在关联，但其仅为福建中谷公司的单方宣传，并无直接证据证明福建中谷公司与中谷公司、中吉公司存在任何关联关系，故难以认定三被告有共同侵权的故意。2.原告主张被告中谷公司、中吉公司通过自动售货机上的云数系统收取了服务费，但根据云数平台软件的相关说明，“云数系统仅是帮助商户接入微信、支付宝等非现金支付，代理商户申请开通微信、支付宝、京东等非现金支付，生成、传输微信支付交易订单信息的机构”，及微信支付小微商户介绍、支付宝当面付产品介绍等信息，本案原告所主张被告中谷公司、中吉公司所收取的服务费实际为微信支付所收取的可能性较大，且即使中谷公司、中吉公司收取一定比例的服务费，该比例的服务费也不足以推定其为中谷公司、中吉公司共同参与、实施侵权行为的利益分红，故难以据此认定中谷公司、中吉公司有与福建中谷公司共同侵权的故意或行为。3.福建中谷公司在与加盟商签订的《合作协议书》虽涉及有关专利的权属约定，但其为福建中谷公司的单方行为，中谷公司、中吉公司并非《合作协议书》的当事人，也无证据表明其授权或许可福建中谷公司代表其参与协议书的协商或签订，故该协议书与中谷公司、中吉公司无关。4.原告主张被告中谷公司、中吉公司收取了被告福建中谷公司的加盟商尹春的加盟费3000元，中谷公司、中吉公司抗辩其收到的该笔转账系其客户朱玉杰指示尹春所支付，且该笔款项为其自动售货机的尾款，本院认为，福建中谷公司的加盟商尹春所开加盟店确有使用中谷公司、中吉公司所生产、销售的自动售货机，且中谷公司、中吉公司提交的聊天记录、支付宝转账凭证亦能佐证该笔款项确系中谷公司、中吉公司客户指定尹春所支付，因此，结合上述证据及事实，原告所主张的该笔款项为尹春代为支付给中谷公司、中吉公司机器尾款更具高度慨然性，故本院予以支持。综上，原告提交的现有证据不足以证明中谷公司、中吉公司与福建中谷公司存在共同侵权的故意或存在共同侵权的行为，故本院对原告要求中谷公司、中吉公司对福建中谷公司承担连带责任的主张不予支持。四、被告福建中谷公司应承担何种责任本案中，被告福建中谷公司侵犯了原告相关权利作品的署名权、复制权，应承担相应的侵权责任。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、消除影响、赔偿损失等，故对原告要求被告福建中谷公司停止侵犯原告权利作品一、权利作品二、权利作品四、权利作品六、权利作品七、权利作品九、权利作品十等7幅权利作品的行为的诉讼请求，即删除、屏蔽涉及侵犯上述7幅权利作品的招商、宣传信息，拆除实体门店涉及侵犯上述7幅权利作品的装修装潢的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告发布致歉声明，消除影响的诉讼请求，本院认为，本院已判决被告福建中谷公司的行为侵犯了原告相关权利作品的著作权，本案的庭审及判决均对外公开，具有公示效力，且原告并无证据证明被告福建中谷公司的行为对其公司名誉长胜了不良影响，故本院对原告的该项诉请不再予以支持。关于被告福建中谷公司赔偿损失数额的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告主张被告福建中谷公司按照其侵权获利给予赔偿，其认为福建中谷公司在其招商中宣称全国有6000多家，按照其加盟费36800元计算，其获利远大于350万元，故被告应赔偿其350万元。本院认为，本案系著作权侵权纠纷，被告福建中谷公司虽在其部分加盟店使用了原告涉案的7幅权利作品，但并未在其全部加盟店中使用，且被告福建中谷公司使用涉案权利作品给其带来的利益亦无法确定，故对原告要求按被告按照其获利来确定赔偿数额的主张，本院不予支持。综上，本案中，原告他趣公司的损失，被告福建中谷公司的侵权获利均无法确定，故本院依法适用法定赔偿。本院综合考虑到：1.涉案作品的类型、数量；2.被告福建中谷公司的侵权行为性质、情节；3.被告福建中谷公司加盟店的数量及其经营的时间；4.被告福建中谷公司加盟店铺的加盟费；5.原告为维权所支付的维权费用等因素，酌情确定被告福建中谷公司赔偿原告他趣公司损失及维权开支共计50万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）、（七）、（八）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建中谷华南贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司涉案的“TOUCH”及香蕉图案作品、“他趣老司机有情趣才过瘾”“只要有乐趣每天都是儿童节”“以形换形”“蜜棒的大数据”“小怪兽变身智能震动棒”等7个作品著作权的行为；二、被告福建中谷华南贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司经济损失及合理开支总计50万元；三、驳回原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34800元，由被告福建中谷华南贸易有限公司公司负担19800元，原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨文滔审判员  程 婧审判员  谢 晋二〇二〇年十二月二日法官助理周政国书记员李峻屹附主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;……(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品;……(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;……第十条著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利;(二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;……(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;……著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外;……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条著作权法和本条例中下列作品的含义:(一)文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品;……(八)美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;(九)建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品;(十)摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品;……《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。