福建省长泰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0625民初78号 原告（反诉被告）：张仕勇，男，1973年5月27日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：叶磊，福建通民律师事务所专职律师，执业证号××。 被告（反诉原告）：福建省江泰建设发展有限公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道万达写字楼****，统一社会信用代码91350603MA2XQ4BJ9L。 法定代表人：林清芸，执行董事。 委托诉讼代理人：陈建成，男，1974年9月21日出生，汉族，公司法务，住福建省长泰县。 原告（反诉被告）张仕勇与被告（反诉原告）福建省江泰建设发展有限公司（以下简称“江泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案件复杂，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张仕勇及其委托诉讼代理人叶磊、被告（反诉原告）江泰公司法定代表人林清芸及其委托诉讼代理人陈建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仕勇向本院提出诉讼请求：判决江泰公司立即向张仕勇支付工程款378151元及利息（从起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%计算）。事实和理由：2017年5月1日，张仕勇与江泰公司签订1份省道207线状元里至岩溪镇锦溪公园（长泰境内）通信管道工程承包合同书。合同约定，管道全长预估11.373公里，总施工费用600000元。目前张仕勇已实际施工完成11.078公里，总价款1108151元，其中合同内施工991201.5元，合同外施工116949.5元，合同外施工仅有口头约定。江泰公司已支付张仕勇合同内和合同外工人工资与材料款730000元，尚欠378151元未付。双方除合同约定的工程付款和结算办法外，另口头约定由江泰公司每月支付工程款及工人工资。合同签订后，张仕勇依约施工。但江泰公司从2017年10月停发工程款及工人工资，导致张仕勇无力继续施工，于同年11月停止施工。2018年年初，在张仕勇苦苦哀求下，江泰公司股东汪明忠与张仕勇分段丈量工程，但拒绝签字。 江泰公司辩称，1.张仕勇施工的电信管道工程存在严重的质量问题，并拒绝整改，造成工程未能进行竣工验收及结算，不具备向江泰公司主张支付工程款的条件，没办法联系到汪明忠及让他出庭。2.江泰公司已支付给张仕勇工程款807572元（包括代张仕勇支付派遣费3060元、保险费3075元、混凝土款43140元、水泥款9207元），并代垫整改费用236797元及草坪修复费用95000元，合计1139369元（不包括未整改费用约13万元）。3.张仕勇并没有为江泰公司施工水沟盖、返工吊桥、下雨帮工、机械检查、使用机械、林墩帮工等合同外作业，其主张上述费用没有事实依据。合同外的工程于本案工程不同，合同外工程款张仕勇应另行主张。 江泰公司向本院提出反诉请求：张仕勇支付江泰公司代垫整改费用461797元、违约金255218元，合计717015元并支付利息（从反诉之日起至实际付款之日止，按年利率6%计付)。事实和理由：2017年5月1日，江泰公司与张仕勇签订《省道207线状元里至岩溪镇锦溪公园通信管道工程承包合同书》，将通信管道工程发包给张仕勇施工。合同书约定了双方的权利义务。张仕勇安排周月峰与刘兵具体负责该项目。2017年5月2日工程开工，2018年2月5日工程停止施工。工程存在严重质量问题，造成他人财产损失。2018年2月7日，江泰公司要求张仕勇继续施工和整改，张仕勇承诺于2018年3月31日前整改完毕，但后以无人员安排为由不予整改。江泰公司请求岩溪司法所调处张仕勇整改无果。江泰公司无奈于2018年4月聘请连子发班组对锦溪公园通信管道工程进行包封，费用约70137元；2018年5月聘请谭其权班组对通信管道进行手孔淤泥清理，手孔粉刷、管道试通疏通，费用166660元；于2018年2月聘请吴澄坤对草坪进行修复，费用95000元，预计后期对管道埋深、手孔编号、托架安装费用约130000元。在张仕勇拒绝整改和工程未能进行竣工验收及结算的情况下，江泰公司已支付给张仕勇807572元，并代垫整改费用236797元及草坪修复费用95000元，合计1139369元（不包括未整改费用约13万元）。案涉工程于2017年5月2日施工，2018年2月5日停工，合同工期45天，张仕勇至少逾期交付工程224天，应按江泰公司已付工程款1139369元每日千分之一的标准向江泰公司支付违约金255218元。 张仕勇辩称，1.我全部按照合同及汪明忠的指示施工，工程是边做边验收，工程合格。2.工程停工是因为江泰公司未及时解决群众利益，导致农户不让施工，以及未及时支付工程款致工人闹事要工钱造成。3.江泰公司未支付我每沟米40元的整改费用，又重新寻找施工单位和人员，应自行承担整改费，江泰公司整改什么内容我不清楚。4.江泰公司总共支付合同内和合同外的工程款合计780577元，是江泰公司未按合同支付工程进度款违约，不是我违约。5.工程未申请，也未经审批，擅自施工，合同无效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了诉讼证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议且经本院核实的证据：张仕勇提交的身份证复印件1张、内资企业登记基本情况表1张及《省道207线状元里至岩溪镇锦溪公园通信管道工程承包合同书》复印件1份,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、张仕勇提交的证据，江泰公司有异议的: 丈量结算单1张，拟证明江泰公司拖欠张仕勇工人工资与材料款377831元。江泰公司质证认为，对结算单中编号1-6的价格和长度无异议，7-8部分不清楚，第9项只有50000元且与案涉工程无关；科山至××路××米无异议，但价格是80元，土路施工长度和价格无异议，林墩帮工5500元不清楚，结算单中部分工程是合同外的工程，不同意在本案中一并处理，该证据无法证明江泰公司尚欠张仕勇工程款。本院认为，丈量结算单显示部分工程系合同内工程，部分工程系合同外工程，其中岩溪公园至××段××项系合同内工程，工程款计627741.5元，第6项水沟盖2750元（50米×55元）为合同外工程；科山至××段××路××土路为合同内工程，吊壁水泥路价格张仕勇未举证，以江泰公司自认的每米80元为准，工程款为4156.9米×80元／米＝332552元，土路工程款9880元，合同内工程款合计970173.5元。结算单无江泰公司盖章或相关人员签字，但江泰公司自认的已施工路段、价格和工程款予以确认，工程是否已经结算及是否合格需结合其他事实认定。 二、江泰公司提交的证据，张仕勇有异议的: 1.《省道207线状元里至岩溪镇锦溪公园通信管道工程承包合同书》1份，拟证明合同的约定内容，保险费应由张仕勇承担；张仕勇应承担野蛮施工造成的损失；张仕勇中途停工，应承担江泰公司另指派第三方继续施工产生的费用以及需支付违约金255218元。张仕勇质证认为，保险费应由江泰公司承担；张仕勇不存在野蛮施工；第三方继续施工所产生的费用应由江泰公司承担；江泰公司违约，应支付张仕勇违约金；草坪修复是有偿服务，江泰公司未支付每沟米40元整改费。本院认为，该证据可以证明双方签订合同的时间、内容及权利义务。 2.《支付张仕勇工程款及整改修复费用明细》1张、长泰县农村信用合作联社存款明细账7页、厦门农村商业银行业务凭证3张、中国农业银行长泰县支行银行卡交易明细清单2张、张仕勇出具的收条和领条各1张、周月峰出具的借条1张、刘兵出具的借条1张、《内资企业登记基本情况表》1份、《业务清单》1张，拟证明江泰公司已经支付给张仕勇工程款807571元。张仕勇质证认为，对①长泰县农村信用合作联社存款明细账中2017年6月17日派遣费420元及保险费960元、2017年6月19日劳务派遣费1440元、2017年6月22日保险费（两笔合计）1590元、2017年7月15日保险费525元及派遣费1200元、2019年1月10日混凝土8660元不认可；2017年8月27日5000元是私人借款，与工程无关；其他支付给吴澄坤、谭其权、连子发及2019年3月15日支付林顺兴的款项不认可，其他款项予以认可。②对中国农业银行长泰县支行银行卡交易明细清单2018年8月18日转给吴澄坤30000元、2018年8月22日转给连子发20000元不认可。本院认为，汇款记录是否为支付案涉工程工程款应结合收（领、借）条及合同内容予以认定。2017年6月19日（20日）的领条结合汇款记录、《支付张仕勇工程款及整改修复费用明细》可以看出，江泰公司未支付给张仕勇保险费；从张仕勇的质证意见可以看出，其自认的金额为780577元，款项与本案的关联性需结合其他证据和事实一并认定。 3.张仕勇现场管理人员周月峰出具的承诺书2张、现场照片1组、连子发出具的收条1张、谭其权出具的收条1张、吴澄坤出具的结算单1张，拟证明张仕勇施工的工程存在质量问题未整改；江泰公司支付连子发班组整改费用70131元；江泰公司支付谭其权班组整改费用166660元；江泰公司支付吴澄坤草坪修复费用95000元。张仕勇质证认为，我们是有偿整改，当时江泰公司承诺给17万元的工程进度款后我们答应去整改，但江泰公司进度款少了给12万，导致无法整改，也没付整改费；照片无法证明是当时的具体情况；对2019年1月7日现金支付连子发50000元我清楚。本院认为，承诺书可证明周月峰认可工程存在问题需整改，整改时间为2018年3月5日至2018年3月31日；现场照片和收条、结算单是否与案涉工程具有关联性，需结合其他事实一并认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月1日，张仕勇（乙方）与江泰公司（甲方）签订《省道207线状元里至岩溪镇锦溪公园（长泰境内）通信管道工程承包合同书》。合同书约定，管道全长预估11.373公里，总施工费用预估600000元；工程工期45天，工程在合同签订后3天内开工，雨天顺延，每超出1天处罚1000元；甲方委派汪明忠为代表，负责协调工程相关事宜；工程施工前交付保险金每人每月115元给甲方统一购买；施工完成的通信管道符合通信管道验收标准，乙方在工程完工后7个工作日内提交验收申请，甲方在收到验收申请后7个工作日内组织验收，乙方安排施工人员现场开手孔、试通、距离丈量等工作，对验收中提出的施工质量问题，乙方应在7天内整改完毕，再由甲方进行复检；工程保修期24个月，自工程通过运营商验收之日起计；因乙方施工中途停工或保修期的保修工作不能履行，甲方有权要求乙方继续履行合同，否则甲方有权另行指派第三方继续履行，直至合同约定工作完成，所产生的费用由乙方承担；乙方至开工20天时，通过甲方初验确认工作量后，甲方10日内按实际发生的工作量结算金额向乙方全额支付工程款的75%，全部工程结束后通过通信运营商初验后10个工作日内支付10%，年底支付工程款10%，余下质保金5%第一年支付2%，第二年支付3%；乙方工程整改未在规定期限内完成，每日按合同金额的千分之一支付违约金。 工程于2017年5月2日开始施工，合同内完成岩溪公园至科山段，科山至溪口桥施工，工程款合计970173.5元。江泰公司共计向张仕勇支付工程款780577元。2018年2月7日，张仕勇指定的现场管理周月峰向江泰公司书写1张《承诺书》，承诺对工程部分路段混凝土包封不达标进行整改，时间为2018年3月5日至2018年3月31日。2018年4月，江泰公司对案涉工程进行了整改。张仕勇未与江泰公司就工程进行结算。经查，张仕勇无施工相关资质。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、工程是否存在质量问题；三、江泰公司是否应支付张仕勇工程款及金额；四、江泰公司要求张仕勇支付整改费用是否有法律依据；五、江泰公司要求张仕勇支付违约金是否有法律依据。 关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”规定，张仕勇系自然人，未取得建设工程相关资质，不具备通信管道工程施工相应资格，故案涉施工合同是无效合同。 关于第二个争议焦点，案涉工程质量应认定为合格，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，虽然张仕勇未提供证据证明案涉工程已竣工验收合格，但江泰公司已对部分工程进行整改，即已擅自使用工程，又提出工程质量问题，没有依据。其次，虽然张仕勇的员工周月峰向江泰公司书写承诺书，承诺对部分工程进行整改，但承诺整改并不代表工程不合格，江泰公司以此推论工程不合格，依据不足。再次，管道工程属隐蔽工程，张仕勇陈述管道是边做边验收，其陈述符合通信管道工程通常做法；江泰公司未能提供相反证据，有义务提供但不能提供汪明忠到庭，应承担举证不能的法律后果。故推定张仕勇的陈述成立，工程边做边已验收通过。 关于第三个争议焦点，从张仕勇提供的丈量结算单看，其中列举的部分工程为合同内工程，即与本案有关的工程；部分工程为合同外工程，与本案无关。因江泰公司不同意就合同外工程在本案中一并处理，根据合同的相对性原则，本案应就合同内工程进行处理，合同外工程双方可另行主张权利。对于合同内的工程，张仕勇主张工程款合计为991201.5元，因就科山至溪口桥段吊壁水泥路价格张仕勇未能举证每平米85元，价格以江泰公司自认的每米80元为准。据此计算，合同内工程的工程款合计为970173.5元。 对于江泰公司为证明已支付工程款而汇总出具的《支付张仕勇工程款及整改修复费用明细》中，张仕勇对保险费、派遣费、整改费及2017年8月27日与汪明忠往来款5000元不予认可。对于保险费，结合收（领、借）条及合同内容，虽然合同约定甲方为乙方工人统一购买每人每月115元保险费，但2017年6月19日（20日）张仕勇申请江泰公司支付保险费2070元并出具领条后，江泰公司未支付且在《支付张仕勇工程款及整改修复费用明细》中自认，《支付张仕勇工程款及整改修复费用明细》中列举的其他保险费金额除以115所得结果也非整数，江泰公司汇款记录中包含与其他人员往来款，在江泰公司未能进一步举证的情况下，应认定其支付的保险费与本案无关。对于派遣费，合同中并未约定相关内容，在江泰公司未能进一步举证的情况下，应认定其支付的派遣费与本案无关。对于整改费，江泰公司系支付给案外人非张仕勇或其员工，不能认定为支付张仕勇工程款。对于2017年8月27日与汪明忠往来款5000元，非支付给张仕勇，张仕勇也不认可，不能认定为系支付张仕勇工程款。故江泰公司已付张仕勇工程款以张仕勇自认收到的780577元为准。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，张仕勇有权向江泰公司主张尚欠工程款。 张仕勇未提供证据证明其向江泰公司提交了竣工验收材料，江泰公司自述其于2018年4月聘请案外人连子发对工程进行整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，2018年4月视为工程竣工验收时间。参照双方对工程款支付方式的约定，3%工程质保金计29105.21元（970173.5元×3%）尚未达到支付条件，应待期限届满后支付。故江泰公司应支付张仕勇工程款970173.5元-780577元-29105.21元=160491.29元。 关于第四个争议焦点，虽然江泰公司提供了转账给案外人的汇款记录，但其未提供案外人作为证人到庭作证，也未能提供证据证明其就整改事宜与案外人签订合同，即不能证明汇款与整改的关联性，应自行承担举证不能的法律后果。江泰公司若有进一步证据，可另行主张权利。 关于第五个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。案涉施工合同无效，合同中关于违约条款的约定亦无效，江泰公司若认为张仕勇存在过错，可要求其支付损失，其要求张仕勇支付违约金，没有依据。若其有证据证明存在损失且张仕勇应承担，可另行主张。 综上，张仕勇要求江泰公司支付尚欠工程款378151元，超出160491.29元的部分不予支持；主张江泰公司从起诉之日起按年利率6%支付工程款利息，因合同无效，工程款利息本院酌定从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过年利率6%。江泰公司要求张仕勇支付代垫整改费用461797元、违约金255218元并支付利息，证据不足，不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条、第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、福建省江泰建设发展有限公司应支付张仕勇工程款160491.29元及利息（从2020年1月3日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过年利率6%），限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回张仕勇的其他诉讼请求； 三、驳回福建省江泰建设发展有限公司的全部反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费6972.26元，由张仕勇负担4013.16元（已预交），福建省江泰建设发展有限公司负担2959.10元（限于本判决生效后七日内向本院交纳）。反诉受理费5485.07元，由福建省江泰建设发展有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  戴阿福 人民陪审员  叶福山 人民陪审员  陈海宝 二〇二一年一月十三日 法官 助理  王伟平 书 记 员  谢怡锦 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。