北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5428号上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路5号楼财富金融中心4-10层01-08单元。法定代表人：裴敬泰，总裁。委托诉讼代理人：田永富，北京世森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建辉，男，1984年1月1日出生。委托诉讼代理人：张楠，北京市玖典律师事务所律师。上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人刘建辉侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第24527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘建辉的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘建辉承担。事实和理由：一、一审判决认定三星公司作为总运营商应对旗下产品承担经营者责任，没有法律依据。1.根据《中华人民共和国消费者权益保护法(2009年修正)》第三条，经营者仅限于生产者和销售者及服务的提供者，三星公司既不是涉诉产品的销售者，也不是生产者，亦不是服务的提供者。因此，三星公司不属于法律所界定的经营者。2.根据《中华人民共和国消费者权益保护法(2009年修正)》第三十五条的规定，三星公司不是直接承担法律责任的主体。该规定对消费者权益受到损害时的赔偿主体进行了明确的区分：一是消费者在购买、使用商品的一般情形下，只能向销售者要求赔偿；二是只有在因产品缺陷造成人身财产损害的情形下，方可在生产者和销售者之间选择赔偿主体。本案中，即使三星公司进行了错误的宣传，但该错误并不涉及消费者生命健康权益，未造成人身财产损害，属于上述第一种情形，只能向产品的销售者追究责任。二、本案属于合同之诉，并非侵权之诉，三星公司不是本案的适格被告。判断是否构成侵权的前提是确定被侵权的民事权利是否为侵权法意义上的绝对权。本案中消费者的知情权并非基于人身权、财产权的绝对权，本案所诉争的并非侵权关系，而是合同关系。三、即便是在合同之诉的案由下，三星公司的行为也不构成欺诈。1.一审判决错误的将主观故意的举证责任直接倒置，转移给了三星公司，认定三星公司应承担证明非故意的举证责任，在法律规定之外创设了新的举证责任倒置特例，属于错误的分配了举证责任。2.一审判决认定三星公司在发现错误后未主动、公开地向消费者进行告知系属查明事实不清，且以此作为推定故意的依据，系适用法律错误。首先，从涉诉宣传错误的原因、涉诉手机主打卖点及宣传方式来看，手机频段技术性较高，不被普通消费者关注和了解，该错误宣传不会给三星公司带来更多的利益，三星公司不存在欺诈的意图，故不存在故意；其次，三星公司在事发后表现也可验证三星公司的主要意图，原审法院未能认定三星公司在发现错误后立即积极解决问题、全面更改错误这一重要事实；原审法院判决以未公示推定故意，系在法律之外增加当事人的义务，适用法律错误。3.刘建辉未举证证明其意思表示错误及其与三星公司错误表述之间的因果关系这两个欺诈的构成要件，且对于该事实，一审法院未予查明。刘建辉的购机目的是否与手机频段表述相关，是认定消费者意思表示错误与三星公司错误表述之间因果关系的关键，而该事实的举证责任在刘建辉。本案中，刘建辉未能举证证明其在购买手机时知道三星公司进行过错误宣传，而且系出于特定频段的用途购买手机，即未能证明其因为错误宣传的误导而作出错误的意思表示，故三星公司的宣传错误对于刘建辉的购买行为没有起到诱使的作用，不构成欺诈。4.刘建辉购买手机是其真实的意思表示，其并非因为手机的频段信息而进行的购买，也未因该手机的宣传而遭受任何损失。四、刘建辉对购买过程描述不清，购机手续不完备、不真实，不能证明其购买行为的实际发生。一审法院没有查清刘建辉的实际购机时间、实际经销单位、经销单位是否为授权经销商、以及发票开具时间是否与实际购机时间一致，刘建辉的购机手续和购机发票也不完备，其购买过程的表述的真实性完全无从查明，刘建辉应承担举证不能的后果。五、原审判决无法履行，且可能造成不良社会影响。三星公司并非本案手机的生产者和经营者，也没有收取刘建辉任何购机款项，一审判决要求三星公司返还购机款项实际上无法履行�且一审法院在欺诈构成要件严重不足的情况下进行认定和判决是错误的，很可能造成严重的社会影响，变相鼓励了相当数量的所谓消费者的滥诉。而事实上，确有为数不少的非真实消费者为了获取补偿及赔偿，在知道三星公司发生错误并已经改正之后购机，或通过多种渠道无偿或以很低的成本获得他人手机，甚至有人持虚假发票索赔，方法五花八门，不一而足，如果这些人同样得到了退一赔一的赔偿，则违反了诚信原则，对于三星公司极为不公平。刘建辉辩称，同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回三星公司的上诉请求，维持原判。刘建辉向一审法院起诉请求：要求三星公司返还购机款4799元，并赔偿4799元。一审法院认定事实：刘建辉提交了北京金润汇商贸有限公司开具的发票，�当庭出示了三星品牌N7102型手机一部，用以证明其于2013年3月15日以4799元的价格购买了上述手机。刘建辉所持上述手机的生产者为惠州三星电子有限公司。刘建辉提交了印有广告主为三星公司的宣传单页复印件，其中记载N7102双卡双待手机的网络参数为：WCDMA850/900/1900/2100MHz及GSM850/900/1800/1900MHz。经询，三星公司称三星品牌N7102型手机确实缺少宣传中的WCDMA850MHz、1900MHz频段支持功能。三星公司在发现宣传错误后未以公开声明方式对此予以更正。一审法院认为，虽然刘建辉所购手机并非三星公司直接生产，但是三星公司作为三星品牌N7102型手机在中国地区的总运营商，理应对其旗下产品承担经营者责任。手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司在三星品牌N7102型手机宣传过程中标注的手机支持频段范围与实际不符；三星公司未就其所谓非故意充分举证，且在发现错误后未主动地、公开地向消费者如实告知。故该院认定三星公司对该型手机的错误宣传已构成欺诈消费者行为，其应依法承担相应的退还货款以及增加赔偿责任。现刘建辉要求三星公司返还购机款并赔偿一倍价款的诉讼请求，符合《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》中相关条款的规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十条第（三）项、第四十九条之规定，判决：三星公司于刘建辉向其退还三星品牌N7102型手机（一部）当日内向刘建辉返还购机款4799元，并赔偿4799元。如果三星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院依三星公司的申请，到北京市国家税务局对涉诉发票的真伪进行调查，经核查，刘建辉提交的发票载明的开票金额信息与抄报明细信息比对不符。庭审中，本院要求刘建辉提交能够证明其曾购买的涉诉手机的相应证据，但其在本院指定的举证期限内未能提交证据对真实交易情况及交易金额予以证明。）刘建辉主张三星公司于2012年10月在上海发布涉诉手机的新品发布会，发布会中对手机频段进行了虚假宣传，且三星公司的官方网站、宣传单页等亦进行了上述虚假宣传。刘建辉基于上述虚假宣传陷入了错误认识，并购买了涉诉手机。三星公司否认其在新品发布会上提及涉诉手机的频段，认可官网宣传和发放的宣传单页上对于频段的宣传确有错误。2012年12月至2013年3月，三星公司对于上�手机频段的宣传进行了整改和更正，但未向公众公开发表更正声明。三星公司系外国法人独资的有限责任公司，系涉诉手机在中国的总运营商，负责制定涉诉手机在内的三星品牌产品的生产经营计划、新品的广告发布与宣传等。三星公司称涉诉手机的生产商惠州三星电子有限公司系其子公司，三星公司的收入来源于其控股子公司的经营收益。三星公司主张其属于广告经营者。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，三星公司对涉诉手机不具备的频段进行了宣传，客观上向消费者告知了虚假情况，则刘建辉应证明其基于错误认识而作出了意思表示，具体来讲，刘建辉应就其购买了涉诉手机这一事实承担举证证明责任。刘建辉在一审中出示了涉诉手机及发票，主张其于2013年3月15日以4799元的价格购买了涉诉手机，但经本院核查，该�票与税控系统查询的发票开票金额信息不符，无法证明买卖合同关系的基本情况），而其在一审及二审的举证期限内未能证明其就涉诉手机存在买卖合同关系，未能证明其购买手机的时间、价款，则刘建辉未能证明其系基于三星公司的虚假宣传陷入了错误认识而作出购买手机的意思表示，亦未能证明其损失的数额。故本院对刘建辉关于其购买了涉诉手机，三星公司对其进行了欺诈的主张不予采信，对其要求三星公司返还购机款并赔偿损失的请求不予支持。一审判决对刘建辉是否购买涉诉手机的事实认定错误，本院予以更正。综上所述，三星公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第24527号民事判决；二、驳回刘建辉的诉讼请求。一审案件受理费50元，由刘建辉负担（已交纳）。二审案件受理费50元，由刘建辉负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  张丽新审判员  石 煜审判员  张海洋二〇一六年十二月十一日书记员  孙国芳书记员  赵婷婷