湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民初224号原告：周望林，男，1967年1月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。被告：岳阳金业置业有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区西塘镇洪山村三荷大道乡国土站旁。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨雨，湖南金球律师事务所律师。被告：岳阳花果山置业有限公司，住所地岳阳经济技术开发区通海路八字门村。法定代表人：史健，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言律师事务所律师。被告：湖南思源置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区云梦路**世纪星大厦**。法定代表人：赵三军，执行董事。委托诉讼代理人：李志，岳阳楼区华业法律服务所工作者。第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******。法定代表人：徐晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖正杰，男，系该公司员工。原告周望林与被告岳阳金业置业有限公司（以下简称金业公司）、被告岳阳花果山置业有限公司（以下简称花果山置业公司）、被告湖南思源置业有限公司（以下简称思源公司）、第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。原告周望林及其委托诉讼代理人何应青、被告金业公司的委托诉讼代理人杨焕辉、被告花果山置业公司的委托诉讼代理人刘榆、唐纯海，被告思源公司的委托诉讼代理人李志、第三人湘天建筑公司的委托诉讼代理人廖正杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周望林起诉请求：1、金业公司、花果山置业公司共同支付工程欠款43959006.61元及利息（利息自2017年10月28日起以欠款本金为基数按银行贷款利率计算至实际清偿之日）；2、金业公司、花果山置业公司共同返还保证金420万元及按月息2分计算至实际清偿之日止的利息（其中1000000元自2015年5月29日起开始计算，2000000元自2015年6月5日起开始计算，100000元自2015年6月19日起开始计算，500000元自2015年8月17日起开始计算，100000元自2015年9月25日起开始计算，500000元自2016年12月14日起开始计算）；3、确认原告对岳阳干鲜水果市场1#－10#（2#除外）房屋拍卖所得享有优先受偿权；4、金业公司、花果山置业公司返还诚意金100000元并承担利息（利息自2016年12月27日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止）；5、赔偿因逾期付款造成的其他损失（另案诉讼费35880元及以3010000元为基数自2018年6月18日起按月利率2%计算至被告支付工程款之日止的利息损失）。6、思源公司对前述债务负连带清偿责任。7、由被告承担诉讼费。事实与理由：2015年5月29日原告与岳阳花果山果业有限公司签订了《承诺书》。岳阳花果山果业有限公司承诺将岳阳市干鲜水果市场A区的建设工程发包给原告，思源公司作为担保人在《承诺书》上盖章。《承诺书》签订后原告交纳了4200000元保证金，但被告多次延迟开工日期。后岳阳花果山果业有限公司找到合作伙伴，并重新注册项目公司金业公司，将岳阳干鲜水果批发大市场的产权全部登记在金业公司名下。2016年11月18日金业公司与原告签订了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》，约定将Ａ区地下室排水系统工程发包给原告施工。案涉工程由原告带资于2016年12月正式进场施工后全部完工，并于2017年10月交付使用。经原告结算，案涉工程款项为75214872.31元，被告收到结算书后拒不回应。至今金业公司仅支付工程款31255865.7元（含代付款项），拖欠工程款43959006.61元，保证金4200000元亦未退还。另外，2016年12月，被告提出以门面抵偿部分工程款的以物抵债方案，收取了原告100000元诚意金，但被告却无诚意，不但未交付门面，还将以物抵债的门面抵押给了他人，故诚意金应予以退还并承担利息。因被告逾期支付工程款，致使原告无力支付赊购的钢材款，供货商将原告诉至法院。一审法院判决原告支付3010000元及自2018年6月18日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息并承担诉讼费、保全费35880元。该损失系由被告逾期付款造成，亦应由被告赔偿。花果山置业公司辩称，被答辩人诉请答辩人与金业公司连带承担工程欠款、工程保证金和利息支付责任，明显缺乏事实依据和法律依据。理由如下：一、《承诺书》系预约合同，而并非正式的建设工程施工合同，答辩人也并非诉争工程项目发包人，被答辩人无权主张答辩人须与项目发包人金业公司连带承担工程欠款支付责任。（一）《承诺书》为预约合同，被答辩人以此主张答辩人支付工程款于法无据。（二）虽然《承诺书》为预约合同，但由于被答辩人不具备施工资质，应当认定为无效合同。（三）《承诺书》并未完全履行，被答辩人并非因履行《承诺书》而完成涉案项目的建设行为，被答辩人完全是因为与金业公司另行发生合同关系而参与和完成项目建设行为。二、答辩人与金业公司各自独立，不存在人格混同，侵犯被答辩人债权权益的情形。（一）被答辩人未能举证证明答辩人与金业公司存在人格混同。（二）公司人格混同应系关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，严重损害债权人利益。答辩人提供的证据充分证明被答辩人所述人格混同与事实不符。1、答辩人与金业公司在组织机构和人员上不存在交叉、重叠。2、答辩人与金业公司在业务上不存在混同。3、答辩人与金业公司在财务上不存在混同。4、答辩人与金业公司均未丧失法人独立性。金业公司辩称，一、本案应适用经行政部门备案的《工程施工承包合同》。1.被答辩人提交的《承诺书》的签订的主体系岳阳花果山果业有限公司，根据合同的相对性，《承诺书》不对答辩人产生法律效力。另根据2016年7月29日的《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》等可知，岳阳干鲜水果批发大市场的土地使用权人及工程建设单位系答辩人，岳阳花果山果业有限公司无权将工程发包，因此《承诺书》不能作为本案审理的依据；2.本案中岳阳干鲜水果批发大市场建设工程的承包人是第三人湘天建筑公司，其经过招投标程序与答辩人签订了《建设工程施工合同》并已经行政主管部门备案，相关施工许可也都载明了施工单位就是湘天建筑公司，被答辩人与湘天建筑公司之间应属于借用资质进行施工的挂靠关系，对此，在已生效的岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初718号民事判决书中已经进行了确认，且周望林与湘天建筑公司均作为当事人参加了诉讼。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本案应当适用经备案的《工程施工承包合同》。二、根据双方对争议处理方式的约定，本案应提交岳阳仲裁委员会处理。已备案的《建设工程施工合同》第三部分第20.4约定，双方选择以向岳阳仲裁委员会申请仲裁作为争议解决的方式，表明双方已经达成了合法且明确的仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，……”的规定，本案不应由岳阳市中级人民法院受理，法院应当依法驳回起诉。三、被答辩人诉称已付工程款与答辩人实际支付的工程款不符。双方未就工程总价进行结算，因此被答辩人所称的欠付工程款金额并不属实。且经答辩人初步核算，答辩人已实际支付了大部分工程款。其中，答辩人向周望林支付工程款3425.13万元，代付农民工工资285.45万元，代扣税费389.3万元，另以岳阳干鲜水果批发大市场的20个门面抵偿工程款1894.08万元，以上共计5993.96万元；因此，被答辩人诉称的支付工程款的金额与事实不符。四、被答辩人作为实际施工人并不享有建设工程价款优先受偿权。综上，请求驳回被答辩人的起诉。思源公司辩称，1、同意金业公司的答辩意见；2、思源公司不是案涉工程的建设方，不负有承担支付工程款的责任；3、根据签订的《承诺书》，因政府原因和不可抗力，思源公司不承担责任。湘天建筑公司述称，1、第三人不是案涉项目的施工人，在签订中标合同之前，原告即已经施工，第三人无法接管现场，无法实际施工，亦未投资和派人。2、原告作为施工人完成了案涉工程，有权获得工程款。3、被告作为项目发包人、产权人和受益人应当支付工程款。第三人未转包分包工程给原告，也未占有原告应获得的工程款，原告亦未起诉第三人，故第三人在本案中无需承担付款义务。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实认定和审理结果有影响且有争议的证据，本院认定如下：一、关于原告提交的证据部分，本院认证意见为：1、原告提交的第一、第二、第四组证据及补充证据目录中的第二、第三、第四组证据，拟主要证明花果山置业公司与金业公司存在人格混同，应共同承担支付工程款及利息的证明目的，上述证据是否能达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。2、原告提供的第九组、十一组证据，拟证明以物抵债未能实现，被告应退还诚意金，承担利息损失及赔偿原告因被告违约而造成损失的证明目的，上述证据是否能达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。3、原告申请对案涉工程进行评估，本院同意了原告的申请。后金业公司委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行了审计。该评估机构出具了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区工程造价审计报告书》（锦鑫[2019]咨字第Ｃ053号）。本院认证意见为：首先，该报告系由具有评估资质的中介机构作出；其次，从编制该报告的依据与《承诺书》的内容对比，可知计价依据基本一致，原告亦认可该报告；再者，花果山置业公司及思源公司并无相反证据能证明原告与金业公司在评估过程中有串通损害第三方利益的事实，也无证据证明该报告计价有不符合法律法规或与事实不符之处。至于花果山置业公司提出其并未参与的问题，因花果山置业公司在本案中一直否认案涉工程与其有关，且工程建设行为发生在潘迪辉担任岳阳花果山果业有限公司实际控制人期间，故花果山置业公司未参与完全符合情理，花果山置业公司意见不能作为报告书不能采纳的理由。二、关于被告花果山置业公司提交的四组证据，本院认证意见为：原告及其他被告和第三人对真实性无异议的证据，本院予以确认，至于是否能达到《承诺书》是预约合同，花果山置业公司与金业公司不存在人格混同，对案涉工程及利息不应承担支付责任的证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。三、关于被告金业公司提交的证据，本院认证意见为：原告及其他被告和第三人对真实性无异议的证据，本院予以确认。金业公司提交证据的证明目的为：1、湘天建筑公司是案涉工程的承包人，应按备案的《建设工程施工合同》计算工程款及本案应提交仲裁，驳回起诉；2、用门面抵偿的工程款应当从工程款中扣减；3、工程存在质量问题应扣减工程款。上述证明目的是否能达到，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月29日原告与岳阳花果山果业有限公司（以下简称花果山果业公司）签订了《承诺书》。该《承诺书》的主要内容为：为了承揽岳阳市新水果市场A区（苏家波路以北）的建设工程。周望林自愿向花果山果业有限公司预交工程保证金600万元（合同未约定支付到账的具体日期）。一、工程范围：按设计施工图纸，除桩基、消防系统工程、暖通工程、电梯设备、煤气工程、监控弱电系统、电改配套设备及绿化工程以外的其他土建工程，即地上、、地下，包括电商**签订正式工程承包合同以规划部门审定的方案确定）。二、工程计价方式：1、按湖南省建设厅湘建价（2014）113号文、《关于颁发（湖南省建设工程、工程量计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准）的通知》。2、套用2014年《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装消耗量标准》。3、人工工资建筑按76元/工日，装饰人工工资按90元/工日计算（不下浮）。4、材料价格按《岳阳工程造价》当时施工季度材料信息，缺项材料按市场价计取。总工程造价下浮8%进行结算（以施工合同为准）.三、工程款支付方式：完成工程正负零时按实际已完工程量付70%，工程主体封顶时付已完工程量60%，交付使用付已完工程量80%，所有合同范围做完付90%，竣工验收及审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付。四、保证金到账后本承诺书生效。如果工程建设在6个月内正式启动进场施工，则不支付利息；6个月未启动则在第7个月开始按月息2%支付利息；由于各种原因超过一年还未启动时，保证第12个月退还本金和利息（月息2%不计复息）。工程启动后保证金退还方式：工程完成正负零后退50%，主体工程封顶一次性退完。五、若因花果山果业公司的原因（除因政府原因和不可抗拒的因素外）不能履行以上承诺，除退还保证金外，另一次性赔偿人民币100万元。花果山果业公司在承诺方处加盖了公章，潘迪辉在承诺方处签名，思源公司在担保方处盖章。2016年7月29日岳阳市国土资源局与金业公司就案涉工程的土地签订了《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，成交总价为61100000元。2016年12月10日，花果山果业公司与金业公司向岳阳经济技术开发区管委会共同出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的报告》，该报告载明，“由于我公司是八字门水果市场管理服务公司，不具备新市场项目建设开发资质，不能直接开发建设三荷水果批发市场项目。经公司董事会研究决定，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业岳阳金业置业有限公司负责，并由该公司负责办理项目后续相关手续。股东构成：周伟强、李岳球、潘勇、周峰、潘顺麒五人组成。今特具报告申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目立项企业，请领导批准！”。2016年12月12日，花果山果业公司出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的情况说明》，该情况说明载明，经股东会研究决定并与金业公司协商，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业金业公司负责，并由该公司负责办理相关报建手续。2017年4月11日，湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目取得了建设工程规划许可证。2015年8月14日、2015年12月2日、2016年12月10日花果山果业公司分别向原告开具了三张金额分别为260万元（备注6.5200万元6.1910万元8.1450万元）、110万元（备注5.29100万元9.2510万元）和50万元的收款收据，前二张收据注明为工程押金，第三张收据注明是借往来，赵冬平在收据出纳处签名。2016年11月18日，金业公司与周望林签订了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场A区地下室排水工程承包合同》。该合同约定金业公司将A区地下室排水系统工程承包给周望林施工。采取包工包料的形式（井盖由甲方采购）。按照湖南省2014建筑定额下浮15个点（按现行税法规定提供一般纳税人合法的增值税专用发票）及现场实际工程量计算造价。排水管安装完成后付70%，余款验收合格后一次付清。金业公司在甲方处加盖了金业公司的公章，潘迪辉在甲方处签名。工程开工后，原告从金业公司领取工程款的部分领款凭单上潘迪辉签署“同意”二字。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程进行评估，本院审查同意。后原告自行委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行了审计。该评估机构于2019年12月15日出具了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区工程造价审计报告书》（锦鑫[2019]咨字第Ｃ054号）。访报告书载明：编制依据为：1、湖南省建设厅湘建价（2014）113号文《关于颁发及的通知》；2、套用2014年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》；3、人工工资执行湘建价[2014]112号文件，其中建筑部分工资为76元/工日，装饰部分工资为90元/工日；4、材料价格按《岳阳工程造价》2016年11月至2017年10月信息价的平均价后扣税的实际工程材料价格计取的，缺项材料按市场价计取。案涉工程总建筑面积为42325.5平方米。送审金额为77468573.35元，核减金额为8156223.07元，审定金额为69312350.28元（其中地下室金额为31575427.08元）。周望林认可该审定金额，亦同意案涉工程应由承包人负担的税费，其同意从工程款中代扣，潘迪辉亦签字认可。2017年4月17日金业公司委托岳阳昌信司法鉴定所对岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#已完基础及主体工程质量进行鉴定，该所于2017年6月15日出具了司法鉴定书（岳昌信司鉴所[2017]建质鉴字第020号），鉴定意见为岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#工程基础因未按照设计文件和规范进行检测质量无法判定，已完主体工程质量基本能免满足设计要求。该鉴定意见书载明，1#－10#于2016年8月24日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，1#－10#主体工程正在施工。11#－18#于2016年6月15日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，11#－18#已完成主体工程的施工。原告陈述其于2016年12月进场所施工，案涉工程于2017年6月封顶。2017年4至6月岳阳市科正建设工程质检有限公司对案涉工程主体进行了结构检测并出具了检测结果为合格的《结构检测报告》。2017年7月5日，金业公司召集了施工、监理、勘测、监督单位及部分专家就岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#地基和已完桩基工程质量咨询论证会议，并形成了会议记录，该记录载明工程于2016年9月4日正式开工，金业公司自评结果为：桩基础工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》验收要求，合格。与会人员一致认为地基和已完桩基工程质量能满足设计要求。案涉工程桩基工程由案外人施工完成。案涉工程未办理竣工验收备案。金业公司与原告认可案涉工程于2017年10月28日交付，岳阳干鲜水果市场于同月30日举行了开业典礼。2017年12月24日岳阳干鲜水果批发大市场项目建设工程部向原告递交了要求提交结算资料的《工作联系函》。原告于2018年2月5日将结算资料提交给了金业公司工程部的工作人员邹文理。潘迪辉陈述，金业公司接手项目后提出过重新签订合同，但周望林不同意。周望林则称，案涉工程从开始到完工一直由潘迪辉对接，其直到工程快完工时才知道土地登记在金业公司名下，其一直认为应按与岳阳花果山果业公司签订的合同计算工程价款。2019年1月28日，金业公司向本院提交了“周望林应付已付工程款明细”，该明细载明“应付合同保证金420万元”，含抵门面款在内，金业公司已付款4098.81万元，潘顺麒付款785.4万元。2019年12月28日，周望林与金业公司就支付工程款等账目进行对账时，金业公司认为已付周望林现金2204.73万元，潘顺麒付款1220.4万元，谢伟代付民工工资285.45万元，代扣税费389.3万元。周望林认可包括王小兵代付的4014000元及其应分摊的水电费在内共计收到工程款（包括原告应分摊的水电费）36405845.25元(部分收款明细如下：其中2017/1/19支付250万元；2017/1/19支付50万元；2017/1/22支付300万元；2017/4/6支付300万元；2017/5/16支付15万元；2017/5/27支付400万元；2017/6/5支付20万元；2017/5/28支付40万元；2017/8/4支付35万元；2017/9/1支付20万元；2017/9/14支付1011360.25元（银行兑票），周望林开具了1511360.25元的领款凭证；2017/9/29支付300万元；2017/10/10支付1484520元；2017/10/10支付50万元；2017/11/25支付74万元；2017/11/26支付357848元；（抵扣黄艳平保温工程款）；2018/1/2支付4014000元（王小兵代付）；2018/2/13支付200万元（王小兵代付）2018/2/13支付200万元（转入周兵建行）；代付民工工资及砂石款共计2854500元；2017/2/20水电费平摊43562元；2017/10/11水电费平摊110055元)。经比较，周望林认可收到的金额比金业公司认为支付的金额相差699955元。周望林对其中一笔2017年8月16日潘顺麒转账的20万元不认为是退还给其的押金，该笔款项注明“周望林老表押金”。周望林对另一笔2017年9月14日领款凭条上载明的金额为1511360.25元有异议，认为其实际仅收到1011360.25元，有50万元实际未支付。故扣减原告认可的金额后，被告还应支付工程款32906505.03元（69312350.28元-36405845.25元）。另查明，1、2017年4月13日，湘天建筑公司与金业公司就湖南岳阳干鲜水果批发市场建安工程签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定计划开工时间为2017年4月14日，计划竣工日期为2017年12月14日，合同价款为90779524.09元，安全文明施工费2898935.81元。湘天建筑公司陈述，湘天建筑公司为承揽案涉工程与金业公司进行了洽谈，交纳了70万元保证金并签订了备案合同，但签订合同后发现案涉工程已接近完工，现其要求退还保证金。2、2018年1月2日，王小兵作为甲方（出借方）与乙方（借款方）花果山置业公司及丙方（担保人）签订了一份借款600万元的借款合同，借款用途中注明，4014000元用支付新建岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款，其余款项由乙方自行支配用于合法生产经营、对该款用途甲方有权监督，乙方如作它用，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。花果山置业公司加盖了公章，后经鉴定该公章与花果山置业公司现使用的公章不一致。3、花果山果业公司于2005年11月3日成立，潘顺麒曾系该公司股东并担任过法定代表人。2017年10月24日变更名称为岳阳花果山置业有限公司，经营范围在原干鲜果品、蔬菜市场管理服务，场地租赁管理，经营干鲜果品的基础上增加了房地产开发经营。2018年1月18日法定代表人由潘顺麒变更为付燚。2019年1月30日股东由潘顺麒、天津信成泰和商贸有限公司变更为岳阳市金熙市场经营管理有限公司。2019年3月8日股东变更为天津信成泰和商贸有限公司、岳阳正泽置业有限。4、花果山置业公司提供的金业公司员工花名册显示赵冬平系金业公司财务部副经理，于2016年6月入职。5、金业公司成立于2016年4月21日，注册资本4000万元人民币，潘顺麒认缴400000元，潘顺麒现为该公司监事，周峰为经理，许若峰为执行董事。6、2016年12月27日，原告以其亲戚付军名义交纳了诚意金10万元，金业公司出具了收款收据。原告认为系以门面抵工程款的诚意金，被告质证时未予以否认。2016年12月30日，周望林与金业公司就案涉工程中的部分商铺签订了《商铺认购协议》，同日金业公司向周望林出具了收到18940000.08元的收款收据，收据上载明工程款抵门面款。嗣后，认购的房屋未办理备案登记亦未实际交付给原告占有和使用。原告明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，要求被告支付工程款。还查明，本院受理该案后金业公司、花果山置业公司、思源公司共同委托杨诗旷、李志参加诉讼，后经本院核实，系隐瞒金业公司及花果山置业公司参加诉讼。本院查封花果山置业公司名下土地使用权后，潘迪辉多次自称代表花果山置业公司来本院要求解除查封，其亦在本院对其问话时陈述其系花果山置业公司变更名称前的实际控制人。本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷案件，从本案查明的事实可知，本案案涉工程系周望林施工完成，施工过程中的工程款亦由周望林实际领取，故周望林系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案周望林无建筑施工企业资质，故其与花果山果业公司签订的《承诺书》及与金业公司签订的《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》均无效。各方当事人争议的主要焦点如下：一、关于案涉工程的结算的问题；二、关于花果山置业公司与思源公司是否应承担责任的问题；三、关于18940000.08元能否从应付周望林的工程款中扣减及100000元诚意金是否应退还的问题；四、关于保证金的利息标准和返还时间如何确定的问题；五、关于原告诉请对岳阳干鲜水果市场1#－10#（2#除外）拍卖价款优先受偿是否应予支持的问题；六、关于原告要求赔偿因逾期付款造成的其他损失是否应予支持的问题。关于第一个焦点，案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用至今，且地基和已完桩基工程质量能满足设计要求，案涉工程主体进行了结构检测亦合格，故发包方应当支付工程款。金业公司委托第三方作出的审计报告已确定案涉工程造价为69312350.28元，原告无异议，其他当事人亦无证据证明有串通损害他人利益的情形，故该69312350.28元可作为双方结算依据。依照相关法律法规规定，案涉工程存在质量保修期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。金业公司虽提出案涉工程有质量问题，但并无证据证明承包人拒绝修理、返工，故本院对其要求减少工程价款的意见不予采纳。周望林系案涉工程实际施工人，湘天建筑公司与金业公司签订《湖南省建设工程施工合同》时主体工程即将完工，故可认定招投标及签订的《湖南省建设工程施工合同》只是为了完善程序，《湖南省建设工程施工合同》并未实际履行，且金业公司亦与周望林工程款结算达成了一致意见，故本院对金业公司提出的应按备案的《湖南省建设工程施工合同》进行结算案及本案应提交仲裁，驳回起诉的意见不予采纳。周望林自认包括王小兵代付的4014000元在内共计收到工程款36405845.25元，本院予以确认。周望林对其中一笔2017年8月16日潘顺麒转账的20万元不认为是退还给其的押金，因该笔款项注明“周望林老表押金”，故周望林的异议成立，本院对该20万元不认定为系支付给周望林的款项。周望林对另一笔2017年9月14日领款凭条上载明的金额为1511360.25元有异议，认为其实际仅收到1011360.25元，有50万元实际未支付。因该领款凭单上注明“2017年9月付1011360.25元”，未提供另50万元的转账凭证，故周望林的异议成立，本院仅认定周望林收到了1011360.25元。关于第二个焦点，2015年5月29日的《承诺书》中约定，工程范围（签正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定)和计价方式（……总工程造价下浮8%进行结算（以施工合同为准）），据此可知，签订《承诺书》时由于花果山果业公司尚未受让土地使用权，诉争项目也尚未取得立项规划审批行政许可，双方对承包工程范围以及工程款计价方式等重要的权利义务条款均明确约定将来需要另行签订正式施工承包合同予以约定。因此，《承诺书》系预约合同。如前文分析由于周望林不具备施工资质，《承诺书》应认定为无效合同。《承诺书》虽系无效的预约合同，但可认定已经实际履行，故花果山置业公司在本案中仍需承担责任。理由如下：首先，潘迪辉自认花果山果业公司变更名称前其系实际控制人，金业公司支付工程款时部分要经过潘迪辉审批，潘迪辉虽陈述系受金业公司聘请，但潘迪辉与金业公司均提供不了向潘迪辉发放工资的凭证。潘迪辉另还代表金业公司与原告签订了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》，且金业公司委托第三人就工程款作出审计后，就工程税费负担潘迪辉亦签字认可；其次，潘顺麒系金业公司成立时的发起股东，亦系潘迪辉儿子并担任过花果山果业公司的法定代表人和股东。赵冬平系潘迪辉妻子，系花果山果业公司的出纳，但其却又在金业公司财务部任副经理。部分大额工程款支付给周望林时不是通过金业公司账户而是通过赵冬平或潘顺麒的个人账户转账；再者、花果山果业公司与金业公司自认系关联公司，在案涉项目上存在关联，且金业公司取得案涉工程项目土地使用权后，承包工程价款数额巨大却亦未重新与原告签订建设工程施工合同。金业公司亦对花果山果业公司收取的420万元保证金同意退还；第四、在花果山果业公司变更名称，潘迪辉失去实际控制人地位，案涉工程已经完工后，潘顺麒作为金业公司占股仅百分之一的股东仍以花果山置业公司名义对外借款，潘迪辉作担保，所借款项有400余万元用于支付岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款。据此，可认定花果山置业公司与金业公司共同参与履行了案涉工程的开发建设，系共同发包人，应与金业公司共同承担支付工程款及返还保证金的义务。另外，思源公司系作为担保方在《承诺书》上签字，思源公司明知主合同《承诺书》为无效合同仍提供担保，思源公司亦存在过错，故其承担民事责任的部分，依照相关规定不应超过债务人不能清偿部分的1/3。金业公司收取诚意金时，思源公司并不知情，故无需对返还诚意金承担责任。原告周望林与金业公司签订《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》时，思源公司并不知情，亦未提供担保，故无需对地下室排水工程的工程款承担责任。关于第三个焦点，周望林与金业公司就案涉工程中的部分商铺虽签订了《商铺认购协议》，但从周望林未实际支付购房款及收据上载明工程款抵门面款及周望林与金业公司的自认可知，签订《商铺认购协议》实际是以物抵债。签订《商铺认购协议》时工程尚未完工，工程价款亦尚未确定，故以物抵债务协议可认为系在债务履行期届满之前签订，且抵偿工程款的门面亦未实际交付，周望林明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，故金业公司负有的原给付工程款的债务并未消灭，周望林仍有权主张工程款，金业公司亦仍负有支付18940000.08元工程款的义务，所收取的100000元诚意金应予以退还并承担自2016年12月27日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止的利息。关于第四个焦点，因约定6个月未启动工程则花果山果业公司在第7个月开始按月息2%退还本金和利息，周望林未全额交纳保证金600万元有双方未明确约定交纳保证金具体日期的因素，考虑到《承诺书》无效，原告周望林亦有过错，故本院酌定保证金返还的时间为保证金交纳满6个月后，利息按月利率10‰计算至保证金实际返还之日止。关于第五个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。金业公司与原告认可案涉工程于2017年10月28日交付并于同月３0日举行了开业典礼，故可认定案涉工程最迟于2017年10月28日竣工，亦可认定此时为金业公司应当给付建设工程价款之日。原告于2018年11月提起诉讼已超过了六个月，故本院对原告要求就岳阳干鲜水果市场1#－10#（2#除外）拍卖价款优先受偿的主张不予以支持。关于第六个焦点，因案涉合同无效，即使原告主张的损失存在，原告亦存在过错，且对于赊购的钢材款原告可以通过其他途径筹措资金支付，对于钢材款的利息损失并非完全不能避免，故本院对原告主张另案诉讼费35880元及以3010000元为基数自2018年6月18日起按月利率2%计算至被告支付工程款之日止的利息损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条规定，判决如下:一、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内退还原告周望林保证金4200000元及利息，利息按月利率10‰计算至保证金实际退还之日止（其中2000000元自2015年9月5日计算；100000元自2015年9月19日计算；500000元自2015年11月14日计算；1000000元自2015年8月29日计算；100000元自2015年12月25日计算；500000元自2017年3月10日计算）;二、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内共同支付原告周望林工程款32906505.03元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），被告岳阳金业置业有限公司可在代扣代缴原告周望林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付原告周望林的工程款中扣减；三、如被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司不能履行上述第一、二项中支付义务，则被告湖南思源置业有限公司在被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司不能履行部分的1/3范围内（（地下室排水工程除外承担清偿责任；四、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内退还原告周望林100000元诚意金并承担利息（自2016年12月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告周望林的其他诉讼请求；案件受理费306800元，保全费5000元，由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司共同负担251800元，由原告周望林负担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  何石朝审判员  蒋立春审判员  李明霞二〇一九年十二月三十一日书记员  陆丽波