安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1124民初637号 原告（反诉被告）：安徽森睿装饰工程有限公司,住所地滁州市来安县来城南大街760号(和琴花园)。 法定代表人:石玉青,该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁月，安徽皖江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨万美，安徽皖江律师事务所律师。 被告（反诉原告）:裕腾建设集团有限公司,住所地昆山市周市镇张家溇路8号惠腾商务大厦11室。 法定代表人:周琴妹,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾永凯，安徽苏滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。 被告：马利，男，1985年10月4日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现居住安徽省滁州市天长东路军供站宿舍。 原告（反诉被告）安徽森睿装饰工程有限公司（以下简称森睿装饰公司）与被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司（以下简称裕腾公司）、马利建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理，在提交答辩状期间，裕腾公司向本院提出管辖权异议，经审查本院依法裁定驳回裕腾公司的管辖权异议。诉讼中，裕腾公司提出反诉请求，本院依法决定合并审理。本案依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告（反诉被告）森睿装饰公司法定代表人石玉青及其委托诉讼代理人巨万美，被告（反诉原告）裕腾公司委托诉讼代理人曾永凯、赵云，被告马利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森睿装饰公司向本院提出诉讼请求：1、裕腾公司与马利立即偿还工程款293619元及资金占用利息(自起诉之日起至还清欠款之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、裕腾公司与马利承担本案的诉讼费用和保全费。事实和理由：2018年8月,森睿装饰公司与裕腾公司签订《工程施工(分包)合同》一份,合同约定裕腾公司将“全椒县古河镇丹桂苑小区1-12幢及物业楼”外立面防水及改造等工程,分包给森睿装饰公司施工。合同约定按实际工程量结算工程款。合同签订后,森睿装饰公司按照约定完成1-17幢(后期增加13-17幢)及物业楼工程施工,并通过竣工验收。2019年1月31日,马利与森睿装饰公司进行工程价款核算,并出具书面工程结算单据,确认案涉工程总价为1293619元,截止2019年9月26日,裕腾公司共计支付工程款100万元。剩余工程款293619元一直拖延不付。 裕腾公司辩称：请求驳回森睿装饰公司的诉讼请求。裕腾公司在丹桂苑小区项目的现场负责人是张建华，马利不是其公司员工，不能代表其公司与森睿公司结算。森睿装饰公司在施工过程中偷工减料，双方合同明确约定外墙面砖墙面涂膜防水项目必须涂膜三遍，森睿装饰公司仅涂膜一遍，按照森睿装饰公司涂膜两遍的说法，裕腾公司仅需支付工程款922479元，已超付77521元，不存在欠付工程款事宜。 马利辩称：其是受裕腾公司现场负责人杜永水指派到工地的，具体工作职责就是对森睿装饰公司完成的工程量进行现场计量，针对结算单上的面积数量，在施工过程中及施工结束后进行现场测量最终得出总数，外墙数量33740平方米、屋面防水3838平方米、移太阳能300座，这几个数字是我现场计量的；结算单上单价是按照当时合同签订的单价，最终算出的初步结算金额。其负责测量，工程质量不是其的职责范围。森睿装饰公司防水具体做了几遍，其不清楚。 裕腾公司向本院提出反诉请求：1、森睿装饰公司返还裕腾公司多支付工程款123645元（多付工程款77521元，未至付款期限的质保金46124元）；2、森睿装饰公司支付因未履行维修责任而导致裕腾公司产生的维修费31000元；3、本案全部诉讼费用由森睿装饰公司支付。事实与理由：森睿装饰公司从裕腾公司分包了古河镇百镇计划二期丹桂苑小区的外立面防水及改造工程。森睿装饰公司在施工中偷工减料，双方合同明确约定外墙面砖墙面涂膜防水项目必须涂膜三遍，而经裕腾公司核实，森睿装饰公司在此项目上只做一遍（森睿装饰公司自认两遍），森睿装饰公司涂膜遍数不符合合同约定，导致项目防水工程存在严重质量问题，屋面、墙面渗水、漏水严重，并因渗水、漏水导致内墙损坏。经计算，森睿装饰公司因未完成三遍涂膜，按照森睿装饰公司自认涂膜两遍，仅需支付工程款922479元，裕腾公司已支付工程款100万元，已多付77521元。案涉工程约定质保期为2年，但根据《建设工程质量管理条例》的规定，屋面防水工程、外墙面的防渗漏最低保修期为5年，双方约定违反法律规定，应属无效，涉案防水工程质保期应为5年，森睿公司的防水工程仍处于质量保修期内，工程质量保证金的履行时间尚未届至，森睿应将工程款总额5%的质保金向裕腾公司退还。案涉工程业主单位多次书面通知裕腾公司维修，森睿装饰公司开始组织人员维修，后不再维修。裕腾公司组织人员维修，目前已花去维修费31000，该费用应由森睿装饰公司承担。 森睿装饰公司辩称，裕腾公司的诉请与森睿装饰公司的诉请并非基于同一法律事实，不能合并审理，裕腾公司应另案诉讼；裕腾公司的请求无事实和法律根据，裕腾公司的提供录音资料不能证明森睿装饰公司偷工减料，录音中石玉青也没有认可防水涂膜未做三遍。裕腾公司支付给谢长军的维修费31000元，虽然从维修登记表记载的内容看维修的范围并非全部是森睿装修公司的施工范围，但愿意在质保金范围内支付31000元维修费。 本院经审理认定事实如下：裕腾公司承接了古河镇“百镇计划”二期工程，工程涉及道路的新建与白加黑改造以及人行道铺装、排水管道建设、丹桂苑小区防水改造以及附属等，裕腾公司该工程项目经理为张建华。杜永水协助张建华开展工作，杜永水指派马利对现场工程量进行测算。 2018年8月2日，裕腾公司与森睿装饰公司签订《工程施工分包合同》，裕腾公司将古河镇“百镇计划二期”丹桂苑小区的外立面防水及改造及工程量清单中的所有内容分包给森睿装饰公司。合同对工程内容、单价、付款方式、质量保修期等进行了约定。其中约定：1、外墙面涂膜防水厚度、遍数为三遍，据实结算，单价为33元/㎡；2、铲除涂料、裱糊面，单价3元/㎡;……6、屋面卷材防水，单价55元/㎡。付款方式为以实际完成并验收合格的工程量乘以上述合同单价为总造价。工程完成合同工程量的50%时，付至已完合格工程量的80%。工程竣工验收后，付至已完合格工程量的80%，结算审计备案后，付至已完合格工程量的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程质量保修期满一周内付清（均无息）。工程质量：验收合格。工程质量保修期：自竣工验收合格起2年；承包人未及时维修或未在合理期限维修完好、或经过两次维修都未能维修好的，发包人有权请人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用在支付承包人质保金时直接扣除，但不等于解除承包人应负的责任。承包人每次维修完毕，应负责将施工现场清理干净。合同签订后，森睿公司组织人员进行了施工。2019年1月23日，马利书写《丹桂苑外立面改造工程》单据给森睿装饰公司，该单据内容为：一、已完成总面积：33740㎡(砖墙面+乳胶漆面)；二、屋面防水：3838㎡；三、太阳能共计300台×50元/台；四、亭子维修（刷漆）：85㎡。其中，三、四项未经审计计量。2019年1月28日，杜永水在该单据上书写：丹桂苑外立面铲墙及小部分但外墙满批腻子属实。2019年1月31日，马利受杜永水指派和森睿装饰公司法定代表人就丹桂苑小区外立面改造工程进行结算，马利和森睿装饰公司法定代表人石玉青分别在该单据上签名。单据具体内容为：一、外墙：33740×33=1113420元；二屋面防水：3838×55=211090(不含税)；三、移太阳能：300×5=15000元；四、扣除铲墙：-15297×3=-45891元。合计1113420+211090+15000-45891= 1293619元。因部分工程量审计暂未审核，在总价基础上扣除50000元质保金（保证以上数量，待审计确认无误后，无息退回），本次工程结算金额为1243619元。马利签字后将签字情况告知了杜永水。 2019年8月2日，裕腾公司承接的古河镇“百镇计划”二期工程验收合格。2021年1月19日全椒县政府投资项目审计中心出具了《关于古河镇“百镇计划”二期工程价款结算的复审意见》。2019年9月19日至2019年9月29日，裕腾公司向森睿装饰公司陆续支付工程款100万元。此后未予支付工程款。 2020年3月30日、5月20日、9月18日，全椒县古河镇人民政府三次向裕腾公司发出维修通知单，通知单载明：因丹桂苑小区外墙多处漏水，在施工质保期内，请尽快维修。2020年11月21日，裕腾公司与谢长军签订劳务分包合同一份，进行丹桂苑外墙面砖涂膜防水及内墙损坏修复工程。为此裕腾公司支付维修费用31000元。 诉讼中，本院根据森睿装饰公司的申请，依法冻结裕腾公司银行存款30万元。 本院认为本案的争议焦点是：一、森睿装饰公司施工的工程款数额是多少；马利是否承担支付工程款的责任；二、裕腾公司反诉请求本院能否合并审理；三、裕腾公司反诉请求能够得到支持； 关于焦点一：森睿装饰公司与裕腾装饰公司签订《工程施工分包合同》，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方合同约定的案涉工程已于2019年8月2日竣工验收合格，2021年1月19日全椒县政府投资项目审计中心已出具审计复审意见，至此裕腾公司应按照约定支付95%的总工程价款。裕腾公司承认杜永水是协助该公司案涉项目经理张建华开展工作，故杜永水管理案涉工程行为是职务行为，相应的法律后果依法应由裕腾公司承担。马利虽不是裕腾公司的员工，但接受杜永水指派在案涉工程项目从事测量工作，2019年1月23日，受杜永水的指派与森睿装饰公司进行结算，并将结算情况告知杜永水，对此杜永水也予认可，因此马利出具《丹桂苑外立面改造工程》单据的行为是职务行为，对裕腾公司具有约束力；森睿装饰公司主张案涉工程价款为1293619元，本院予以确定。裕腾公司已支付工程款100万元，尚未支付工程款293619元，其中50000元为质量保证金，因质量保证金期限至2021年8月1日届满，森睿装饰公司在质量保证金未届满情形下主张返还该款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持；对森睿装饰公司主张支付工程款293619元中的243619元，符合法律规定，本院予以支持。裕腾公司迟延支付工程款，森睿装饰公司主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 马利不是案涉合同的相对人，在案涉工程中接受杜永水的指派参与工程管理，其行为属于职务行为，森睿装饰公司主张马利承担支付工程款义务，于法无据，本院依法不予支持。 关于焦点二，裕腾公司反诉请求森睿装饰公司返还工程款，森睿装饰公司抗辩该请求的法律关系属于不当得利，应由裕腾公司所在地法院苏州市相应法院管辖。本院认为，裕腾公司的请求是因案涉工程质量不符合约定请求减少价款引发的纠纷，根据相关法律规定，在承包人提起的建设工程施工合同案件中，发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。因此森睿装饰抗辩不能合并审理，本院不予采信。 关于焦点三，裕腾公司主张森睿装饰公司未按合同约定防水涂膜三遍,按照森睿装饰公司自认两遍，应扣除相应的工程量，按照防水涂膜两遍的工程量为922479元，裕腾公司已多付工程款77521元。裕腾公司对此主张仅提供案外人杜存飞与森睿装饰公司法定代表人石玉青的通话录音，该录音不能证明森睿装饰公司防水涂膜仅做两遍，案涉工程已竣工验收合格并结算，应按照约定支付相应工程价款，裕腾公司请求返还工程价款123645元，缺乏证据，本院不予支持。 裕腾公司主张森睿装饰公司支付维修费31000元，森睿装饰公司已书面表示愿意支付该款，本院对裕腾公司该请求予以支持；裕腾公司已预留森睿装饰公司的质量保证金50000元，质量保证金的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任，故裕腾公司请求支付维修金31000元，应在预留的质量保证金中扣除。其余质量保证金期限届满后，森睿装饰公司有权主张。 综上依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，第八条之规定判决如下： 一、被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽森睿装饰工程有限公司工程款243619元及利息，利息以243619元为基数自2021年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止； 二、原告（反诉被告）安徽森睿装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司维修费31000元，由裕腾建设集团有限公司直接在预留安徽森睿装饰工程有限公司的质量保证金中扣除； 三、驳回原告（反诉被告）安徽森睿装饰工程有限公司和被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费适用简易程序减半收取2852元,反诉费1697元，由原告（反诉被告）安徽森睿装饰工程有限公司负担663元，被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司负担3886元；保全费2020元由被告（反诉原告）裕腾建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  童友霞 二〇二一年四月二十三日 书记员  宋家乐