山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0812民初2714号 原告（反诉被告）：王丙仁，男，1967年3月18日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：颛孙拥军，山东华安御桥律师事务所律师。 被告：王国富，男，1970年9月26日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：张国忠，男，1972年11月9日出生，汉族，住济宁市兖州区。 被告（反诉原告）：兴润建设集团有限公司。统一社会信用代码：91370983166601033A。住所地：肥城市祥山大街216号。 法定代表人：李云岱，职务：董事长。 委托诉讼代理人：白平、柳辉，山东伟祺律师事务所律师。 被告：今麦郎饮品（兖州）有限公司。统一社会信用代码：91370882555222491Y。住所地：济宁市兖州区经济开发区广安路中段南侧。 法定代表人：范现国，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王娟，女，1980年10月29日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 原告（反诉被告）王丙仁与被告王国富、被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）、被告今麦郎饮品（兖州）有限公司（以下简称今麦郎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王丙仁及其委托诉讼代理人颛孙拥军，被告王国富及其委托诉讼代理人张国忠，被告（反诉原告）兴润公司的委托诉讼代理人白平、柳辉，被告今麦郎公司的委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王丙仁向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令王国富、兴润公司连带偿付工程款569930元及逾期付款利息（自2019年5月10日起至支付完毕全部款项工程止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.请求依法判令今麦郎公司在欠付工程价款范围内承担偿付责任；3.判令王国富、兴润公司、今麦郎公司承担本案的诉讼费、保全费等为实现权利所支出的全部费用。事实和理由：兴润公司承建的由今麦郎公司发包的“今麦郎兖州基地提质扩能项目新建饮品工程”，王国富负责管理施工。2017年10月2日及2018年4月1日，王国富将案涉部分工程分包给王丙仁施工，并分别签订了工程施工合同。工程完工后，王国富及兴润公司并未按合同的约定支付工程价款，现仍拖欠款项569930元未付。王丙仁为保障权利的实现，特向法院提起诉讼，请求判如所请。 王国富辩称：王丙仁的起诉不是事实，工程款已超付王丙仁，请求驳回王丙仁的诉讼请求，并判令王丙仁返还多支取的工程款，赔偿经济损失。 兴润公司辩称：王丙仁所诉内容与客观事实严重不符，兴润公司不欠付王丙仁任何款项，且已超付形象进度工程款48107.20元。王丙仁为承包施工兴润公司所属的今麦郎兖州饮品二期项目部的水、电、暖通及消防、喷淋、弱电等室内、室外工程，分别于2017年10月2日、2018年4月1日与兴润公司签订工程施工合同，对合同价款等内容进行了明确约定。合同履行过程中，王丙仁未依约履行合同义务且施工内容存在严重的质量问题。为明确王丙仁的形象工程量及工程进度款的拨付情况，2019年1月28日，兴润公司与发包方代表、监理及王丙仁等共同对王丙仁已施工部分的工程量及形象工程款的拨付情况进行了书面确认。截止2019年3月18日，兴润公司共支付王丙仁97万元工程款，但王丙仁实际完成的工程量仅为921892.80元，显然已超付48107.20元工程款。且王丙仁施工工期一拖再拖，在收取兴润公司工程款后始终未按要求履行复工义务，且对于兴润公司于2019年4月23日要求其复工的最后通牒置若罔闻，无奈兴润公司另行安排施工队伍对王丙仁未完工程进行后续施工，并对王丙仁已施工部分进行质量缺陷的整改施工。但鉴于王丙仁已施工部分中存在的特殊遗留问题，兴润公司也无法对王丙仁未施工的后续工程完成最终施工。王丙仁未按施工图纸及设计规范施工，造成工程质量缺陷问题，给兴润公司造成严重经济损失，该损失与王丙仁的行为存在必然的因果关系。王丙仁施工的消防泵房进水管及阀门与设计图纸要求严重不符，仅此一项就造成经济损失115910元，针对该损失将提起反诉。王丙仁所施工的其他工作内容也存在多处需要整改的质量问题。综上，请求驳回王丙仁的诉讼请求。 今麦郎公司辩称：王丙仁诉今麦郎公司主体不适格，今麦郎公司与王丙仁无任何法律关系。今麦郎公司不应承担欠付工程款内的偿付责任。 兴润公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令王丙仁返还多支取的工程款48107.20元；2.判令王丙仁赔偿因施工质量不合格导致的经济损失115910元；3.反诉费用由王丙仁承担。事实和理由：兴润公司在承建今麦郎兖州基地提质扩能项目新建饮品工程、室外工程时，将工程中的室内、室外部分工程分别交由王丙仁进行施工，双方分别签订了工程施工合同。履行合同过程中，兴润公司严格履行合同义务，王丙仁也履行了合同部分施工义务。但经检查发现王丙仁所施工的消防泵房进水管及阀门与图纸要求不符，且又无法整改。2019年1月28日，兴润公司会同发包方代表、监理部门与王丙仁等共同对王丙仁已施工部分的工程量及工程款拨付等情况进行了书面确认。至2019年3月18日兴润公司又给付王丙仁工程款10万元时，兴润公司已超付工程款48107.20元，但王丙仁并未按约定的时间节点完成所承包的施工内容，且发现王丙仁所施工的其他工作内容也存在许多质量问题。王丙仁对施工工期一拖再拖，特别是在收取兴润公司工程款10万元后始终未按要求履行复工义务，对于兴润公司于2019年4月23日要求其必须复工的最后通牒置若罔闻，无奈兴润公司另行安排施工队伍对王丙仁未完工程进行后续施工，及对王丙仁已施工部分进行质量缺陷的整改施工。但鉴于王丙仁已施工部分中存在的特殊遗留问题，兴润公司也无法对王丙仁未施工的后续工程完成最终施工。为维护兴润公司的合法权益，现提起反诉，请求依法合并审理。对于王丙仁所施工部分还存在其他质量缺陷情形，待实际损失发生时，再另行起诉。 王丙仁辩称：兴润公司不具有反诉原告的主体资格，其从未与兴润公司签订过施工合同，兴润公司也未支付过工程款项，付款人全是王国富，其与兴润公司之间不存在施工合同关系。案涉工程是兴润公司非法转包给王国富施工，王国富又以劳务分包的形式即包清工分包给其施工以及合同的相对性原则，兴润公司不具有反诉原告主体资格。王国富拖欠工程款56万余元，兴润公司在反诉状中所主张的超付款项与上述事实均不符，所有工程款项均是由案涉工程发包人王国富支付的，如存在超付工程款款项的事实也应由王国富主张，与兴润公司无关。反诉状中提到的2019年3月18日支付给其10万元工程款与事实不符，其仅收到王国富以转账的方式支付的5万元，虽然向王国富出具的是10万元的借款单，但王国富并未全额支付。关于兴润公司主张的损失问题，消防泵房进水管及阀门等建筑材料、设备、辅材等均是由王国富提供，王丙仁系包清工，兴润公司所主张损失的依据是因消防泵房及阀门与设计图纸不符，如该主张成立，其责任在王国富，与王丙仁无关，所造成的损失应由王国富承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理认定事实如下：2017年10月2日，兴润公司将承包的今麦郎兖州基地提质扩能项目新建饮品工程中的水、电、暖通及消防、喷淋、弱电工程通过王国富分包给王丙仁施工，王丙仁与王国富签订工程施工合同，主要内容为：工程承包范围为给排水、电器（气）、动力、暖通、消防、喷淋、弱电安装工程；工程质量标准为合格；合同价款80万元；工程款支付方式和时间为按月进度工程量总价付款90%，验收合格后二年内付清总价款100%。2018年4月1日，兴润公司将承包的今麦郎兖州基地提质扩能项目新建饮品工程中的车间工艺给水、室外电气、水井配电、消防泵房电气给排水、室外路灯、室外给水、消防管网工程通过王国富分包给王丙仁施工，王丙仁与王国富签订工程施工合同，主要内容为：工程承包范围为车间工艺给排水、室外电气、水井配电、消防泵房电气给排水、室外路灯、室外给水、消防管网、消防水池设备安装工程；开工日期为2018年4月1日，竣工日期为2018年6月1日，合同工期总日历天数60天；工程质量标准为合格；合同价款60万元；工程款支付方式和时间为按月进度工程量总价格90%付款；补充条款：在施工过程中因材料不到位造成工期拖延完不了工由甲方负责；不含全部挖回填土方、不含雨水及污水管网安装、不含全部阀门井及检查井、不含路灯全部混凝土基础、不含全部土建工程。 王丙仁为证实其已按合同施工并已完工、交付，且合同外也已施工，今麦郎工程项目的项目经理、技术负责人不是王国富，提交其与王国富签订的两份工程施工合同、工程量确认单、照片52张、证人扈某,4等11人的证人证言、室外管网工程施工照片11张、兴润公司与今麦郎公司的两份建设工程施工合同。1.王丙仁提交的工程量确认单显示：分部分项工程“室外管网”；本次施工部位“自来水管道完成、过路预埋管完成、井水管道完成、室外消防管道完成、污水管道完成、室外主电缆弱电管完成、雨水排水管道安装剩余约70m”；工程量“消防泵房设备正在施工安装、室外路灯没施工”；质量情况“经检查暂定合格”。负责工程师一栏签有“李桂良4/11”，工程量计价、承包单位、发包单位签章栏均为空白。王丙仁主张李桂良是王国富的技术负责人。王国富称李桂良是跟着其负责协调，过来帮忙的，找不到他了，工程量确认单上不是李桂良本人签名。对上述工程量确认单，王国富的质证意见是不予认可，认为至少需要3个人签字才可；兴润公司的质证意见是不予认可，认为该工程量确认单不符合诉讼证据的形式，缺乏主体要素要件，发包单位、承包单位、施工日期均未填写，何时开工、完工没有具体内容，李桂良的身份及其签名是否为本人签名均无法确认，本次施工部位中的施工内容均属于施工合同承包范围的施工内容，该工程量确认单不能证明王丙仁就案涉工程又增加了工程量，李桂良也不能代表兴润公司及兴润集团今麦郎项目部；今麦郎公司的质证意见是不认可，认为该工程量确认单无发包单位、承包单位名称、施工日期，也无发包单位、承包单位的意见和签章，今麦郎公司所发包的工程合同若经施工单位竣工验收，会由今麦郎公司、承包单位、监理单位、驻工地的甲方代表签字、签章后方可办理付款手续，故该证据明显属于王丙仁伪造而成，根据该工程量清单上描述的内容显示所发包的工程并没有完工，因此也不符合竣工验收的条件。王丙仁未能就李桂良的身份及签名的真实性继续举证证明。2.对于王丙仁提交的52张照片，王国富的质证意见是不能证明该工程交付使用；兴润公司的质证意见是照片没有拍照时间，照片中的内容显示案涉工程处于正在施工的阶段，不能证明案涉工程达到完工要求，更不能证明王丙仁将未完工程交付兴润公司；今麦郎公司的质证意见是部分照片模糊不清，无法分辨照片中所记载内容的真实性，该52张照片恰恰证明了王丙仁所承揽的工程尚未完工，属于挖槽沟、施工阶段，根据建设工程施工要求，施工方应向发包方提供其施工完毕的车间工艺给排水、电器、水井配电、室外路灯、室外给水、消防管网、消防水池等设备竣工完好的证据，来证明其完好施工的结果，应出具经发包方、承包方、监理单位签字确认的竣工验收报告，反之应承担举证不能的不利后果。3.扈某,4等11名证人证言称其11人分别从事车间工艺给排水等工作，工程已全部完工。对于上述证人证言，王国富的质证意见是证人证言都不属实，其也有水印相片和PPT为证；兴润公司的质证意见是同王国富的质证意见，11名证人与王丙仁系雇佣关系，存在利害关系，无证据证明力；今麦郎公司的质证意见是对证人证言真实性、合法性、关某,4和证明目的均不予认可。4.对于王丙仁提交的另外11张照片，王国富的质证意见是照片恰恰说明是其在施工，因为在与王丙仁的合同中所有土建工程以及机器设备都属于兴润公司，是兴润公司这边施工，照片不能说明室外管网雨水及污水是王丙仁施工；兴润公司的质证意见是同王国富的质证意见，室外的雨水、污水工程是王国富、兴润公司施工，不是王丙仁施工；今麦郎公司的质证意见是同意王国富、兴润公司的质证意见，对11张照片的真实性、合法性、关某,4均不认可，该照片上没有日期，也未注明施工地点、施工人员，无法判断照片所载明的内容与本案诉争的工程存在关某,4，不具有证据效力，不应作为证据使用。5.王丙仁提交的2017年9月22日兴润公司与今麦郎公司签订的建设工程施工合同中，兴润公司派驻今麦郎工程的项目经理为张业新，技术负责人为王彬；2018年3月25日兴润公司与今麦郎公司签订的建设工程施工合同中，兴润公司派驻今麦郎工程中项目经理为李兴强，技术负责人为张建忠。王丙仁主张王国富不是兴润公司派驻案涉工程的项目经理，王国富与兴润公司之间属于非法转包合同关系。王国富的质证意见是对两份合同的真实性无异议，不能证明属于非法转包合同关系。兴润公司的质证意见是对两份合同均无异议，该两份合同中约定的项目经理、技术负责人都是客观真实的，王国富是兴润公司派驻今麦郎工程的项目负责人也是真实的，不能因为合同约定的项目负责人与合同外的项目负责人不一致，就证明该工程系非法转包工程，只能说该工程的项目经理不止合同内的项目经理，同时进一步证实兴润公司为全面履行合同加强工程管理增加了项目经理的人数，是否为项目经理不完全依赖于合同的约定，还要看合同的实际履行，只要建设方、承包方对项目经理予以认可，就证明实际承担项目管理人员就是项目经理，今麦郎公司、兴润公司对施工合同约定的项目经理、技术负责人没有异议，对合同外的王国富作为该工程的项目经理，建设方及发包方也没有异议，因此，不能因为合同约定的项目经理与合同外的项目经理不属同一人，就判定今麦郎公司或兴润公司存在工程非法转包的关系。今麦郎公司的质证意见是对两份合同的真实性认可，但对合法性和关某,4及证明目的不认可，质证意见的主要内容同王国富、兴润公司的质证意见，另王丙仁在本案当中所诉争的系欠付工程款的事实，并且王丙仁已经多次收取王国富支付的工程款，其也陈述按照王国富的要求完成了一部分工程，视为对王国富项目经理身份的认可，因此王丙仁所诉请的内容与本证据所要证明的证明目的自相矛盾，是否非法转包与本案无关联，不属于法庭调查的范围。 王国富、兴润公司提交的证据有：1.王丙仁与王国富签订的两份工程施工合同，主张与王丙仁之间存在建设工程施工合同关系，王丙仁应完成的施工范围，合同价款是固定价，不是预算价款。王丙仁对两份工程施工合同真实性无异议；今麦郎公司的质证意见是对两份工程施工合同不认可，第一份合同与第二份合同承包范围重复，主要是消防部分的，在第二份合同中多次涂改，并且该份合同的发包人、承包人处均未按手印，第二份合同的订立时间和合同的首页日期以及开工日期是相互矛盾的，第一份合同中未约定开工日期、竣工日期、合同工期、总日历天数，兴润公司从未将该工程施工合同向今麦郎公司报备。2.2019年1月28日的安装工程款说明及签订时的照片，台头主要内容为：“关于水电劳务队王丙仁班组施工进度及工程款支付情况说明，水电班组承包我项目部车间及室外安装工程总工程款140万元整，开工至今完成比例约60%（详见下表），我项目部已支付其工程款87万元整，项目部根据所签合同（完成形象进度*90%）支付安装班组劳务费。”表格内容的“车间”部位，名称、完成比例、说明分别记载：（1）照明95%，系统已完成，存在后期休整、找补等问题；（2）通风90%（改为93%），系统未成、未调试，存在后期休整、找补等问题；（3）电缆0，未施工；（4）消防80%（改为85%），系统已完成，未打压，存在后期休整、找补、补漆等问题；（5）喷淋80%（改为85%），系统已完成，未打压，存在后期休整、找补、补漆等问题；（6）弱电50%（改为60%），系统未成；（7）采暖0，未施工；以上小计完成比例56%（改为60%），进度应付工程款40.63万元（改为43.20），已经实际支付40.63万元。表格内容的“室外”部位，名称、完成比例、说明分别记载：（1）消防100%，已完成；（2）自来水100%，已完成；（3）不锈钢95%；（4）泵房50%；（5）配电95%；（6）路灯0，未施工；以上小计完成比例73%（改为0.74），进度应付工程款39.60万元（改为39.96），已经实际支付39.60万元。“预先支付”栏显示6.77万元，总的合计合同额140万元，进度应付工程款80.23万元（改为83.16），已经实际支付87万元。王丙仁提交的书面质证意见认为安装工程说明存在大量涂改痕迹，涂改处无双方人员签字确认，不能作为认定事实的依据。庭审中王丙仁认可安装工程说明右下角处是其本人签名，涂改部分是双方共同商量，对于工程价款其与王国富未约定计算依据和计算标准，采用的是固定价。王国富也认可未约定工程价款的计算依据和计算标准，采用的是固定价。今麦郎公司的质证意见是对安装工程款说明予以认可，说明确认进度款及工程量截止到2019年1月28日应付给王丙仁的工程款为80.23万元，实际已支付87万元，已超付6.77万元，该证据充分证明了兴润公司、王国富不但不欠付王丙仁工程款，反而超付6.77万元的事实。3.王国富自行制作的截止2019年4月23日王丙仁未完工部分说明及照片，主张经核算未完工程的造价为478107.20元，实际施工的工程造价为921892.80元。王丙仁的质证意见是证据均系对方单方制作，不予认可。今麦郎公司对以上证据予以认可。4.工程款付款凭证、证人张某,4的证言、银行交易明细及营业执照。工程款付款凭证包括2017年11月19日至2018年12月26日王国富以今麦郎兖州基地提质扩能项目-新建饮品工程项目部名义以现金或转账方式陆续支付给王丙仁工程款87万元；2019年3月18日王丙仁出具借款10万元的借款单，王国富于2019年3月19日向王丙仁转账5万元。张某,4出庭作证称2019年3月18日在工地办公室给了王丙仁5万元现金。营业执照和银行交易明细显示2019年2月至4月，王国富担任法定代表人的济宁鑫源腾辉工贸有限公司（以下简称鑫源公司）账户有多笔大额现金收支，王国富通过该公司账户与兴润公司就本案建设工程项目结算工程材料款。王丙仁的质证意见是认可收到截止到2018年12月26日的87万元，对2019年3月18日的付款数额有异议，虽然出具了10万元的借款单，但实际只收到转账的5万元，未收到另外5万元现金，截至目前总共收到工程款92万元；对营业执照真实性无异议，与本案无关联，对交易明细真实性、合法性、关某,4均有异议，无论是开户人、提款时间、提款数额均与王国富拟主张的事实均不具有关某,4，在2019年3月18日并未向王丙仁支付过任何款项。今麦郎公司的质证意见是以上证据证明了王国富向王丙仁支付工程款97万元的事实；对营业执照予以认可，银行交易明细的2019年2月2日、3月11日、3月19日均有体现，鑫源公司从银行支取现金作为备用金，且在2019年4月3日所载明的收入50万元，备注是今麦郎项目材料款，因此鑫源公司确属于王国富实际控制，并且该账户作为收取原材料款、支出相关工程费用的账户，与王国富、兴润公司陈述一致，从兴润公司提交的工程款付款凭证所载明的王国富向王丙仁支付工程款97万元的证据可知，2017年11月19日、2019年3月18日王丙仁出具借据、借款单，金额分别为1万元、10万元，借款人是王丙仁，出纳是张某,4，备注栏明确记载农行6877号凭证，2019年3月19日转5万现金，王丙仁作为完全民事行为能力人，对于自己出具借款单并加盖指印支款5万现金及银行转账5万是确认和明知的，但王丙仁在庭审时矢口否认该借款单的真实性，明显与陈述的事实不符。5.2019年4月23日向王丙仁发出的要求复工的通知、微信截图、王丙仁的微信号截图，主张多次通知王丙仁复工，但其置之不理；对上述通知以微信方式送达给了王丙仁。王丙仁提交的书面质证意见认为通知系兴润公司单方制作，从未收到过该通知，微信截图不能证明已收到上述通知。庭审中王丙仁认可上述微信截图中的接收方微信号是其本人的。今麦郎公司的质证意见是对以上证据均认可，能够证明2019年4月23日王国富通知王丙仁复工，但王丙仁置之不理，为及时完工减少损失，王国富另行组织施工人员进行施工，证明王丙仁所承揽的工程未实际全部完工的事实，证明王国富以微信方式向王丙仁送达复工的通知，并且根据证据显示王丙仁看到通知后做了书面的回复，王丙仁接到该通知后拒不按照通知要求内容完成施工合同载明的承包范围所涉及的工程内容。6.照片4张，主张王丙仁施工的工程未完工。王丙仁的质证意见是对照片的关某,4及证明目的均有异议，该证据所显示的内容均为施工后工程量全部完工的内容，不能证明王国富的主张，且其中一张照片所标注的部分是被告方自行将上述线头拽出，并不是工程未完工，之所以这么做是便于验收人员对该工程施工部位进行验收。今麦郎公司的质证意见是对照片的真实性、合法性、关某,4及证明目的认可，截止目前为止上述建设工程合同载明的工程内容仍未完工。 兴润公司对于反诉部分提交的证据，包括本诉部分已提交的证据。兴润公司又提交监理通知单、照片、扣款确认书，证明王丙仁施工的消防泵房的管道与设计不符，存在质量问题；消防泵房的管道现场情况；王丙仁施工的消防泵房进水管及阀门与图纸要求不符，造成兴润公司经济损失115910元。王丙仁对于上述提交的证据的质证意见是对以上证据均有异议，监理通知单和扣款确认书均系王丙仁起诉后各被告串通为应付本案诉讼而恶意制作的；照片是兴润公司单方制作，不予认可；消防泵进水管和阀门等材料均是王国富提供，如材料不符合施工要求证明王国富存在偷工减料的可能，王国富也未提供施工设计图纸，如与设计不符，责任在王国富；扣款确认书不能证明兴润公司的损失数额如存在罚款应提供工程结算证明以便证实是否存在扣除罚款的事实，损失系兴润公司造成，由其自行承担。今麦郎公司的质证意见是对监理通知单予以认可，证明今麦郎公司在工程申报时需要发包单位、施工单位、监理单位、驻工地工程师签字确认，证明王丙仁提交的工程量确认单是虚假，也证明王丙仁在施工过程中未按照合同及工程图纸施工要求去施工，存在严重的工程质量问题；对照片、扣款确认书予以认可，证明王丙仁在施工过程中存在严重质量问题，因工程质量问题导致今麦郎公司对其进行质量扣款。对于王丙仁施工的工程质量，兴润公司表示不申请鉴定。 王国富提交王丙仁未完工的工程量的工资表、王丙仁未完工工程量和图纸、韩清月领取工资的证明。王丙仁的质证意见是上述证据与本案无关联，工程量和图纸均是王国富单方制作，不予认可；韩清月的证明不能证明其所从事的工程与本案案涉工程是否存在关某,4，不排除上述证据均是兴润公司单方制作并伪造相关人员的签字来应付本案诉讼。兴润公司的质证意见是关于未完工程量及图纸是客观真实的，反映了王丙仁未完成工程量及其分部，未完工程量均由后续施工人签字确认；韩清月等人领取的人工费都是客观真实的；按施工合同约定，项目工程中暖通工程王丙仁均未施工，截止目前也没施工，按照预算，光这一项就接近19万元。今麦郎公司对上述证据均予认可。 王丙仁主张其提交的工程量确认单的全部内容均为合同外增加的工程量，王国富认为两份合同外没有变更、增加部分，室外管网属于室外工程的承包范围，属于合同的车间工艺给排水、室外给排水，是室外工程那份合同。王丙仁称其有施工资质，王丙仁的委托诉讼代理人称王丙仁个人不具有案涉工程的施工资质。王丙仁未能就其具有施工资质举证证明。兴润公司主张王国富是项目部经理，与其不是分包、转包关系，同意王国富将工程分包给王丙仁，因为属于王国富的职权范围内。王丙仁、王国富、兴润公司均认可王丙仁施工系清工。王丙仁主张在竣工后28天内提交了竣工验收报告，但未举证证明。王国富、兴润公司称口头和书面的竣工验收报告均未收到过。王丙仁、王国富、兴润公司未形成能够反映工程量变化的会议记录、工程检验记录、来往函件、洽谈记录、工程师指令、工程通知资料等。今麦郎公司称已将形象进度款向兴润公司付清，兴润公司予以认可。对于王丙仁撤离工地的时间，王丙仁主张2019年5月10日撤离的，王国富主张是2019年3月28日要求王丙仁复工时撤离的。 对于合同内的工程量，王丙仁不申请鉴定。对于合同外变更、增加部分，王丙仁申请委托专业鉴定机构对案涉室外管网工程现场勘验并对工程人工费进行价值鉴定。本院根据王丙仁的申请依法委托鉴定机构进行鉴定，王丙仁与兴润公司对于鉴定范围无法达成一致意见，鉴定机构退回鉴定材料。王国富、兴润公司认为王丙仁合同内的工程尚未完工，无合同外变更、增加施工的工程量。 本院认为：王国富将兴润公司承建的今麦郎公司的提质扩能项目新建饮品工程中的部分分项工程以个人名义分包给王丙仁施工，兴润公司主张王国富是项目部经理，认可王国富在其职权范围内将工程分包给王丙仁，王国富是该工程项目的实际负责人，因此王国富与王丙仁签订合同应系职务行为，合同的双方为王丙仁与兴润公司。王丙仁个人无施工资质，而施工的工程具有较强的专业性，故王丙仁与兴润公司之间的合同为无效合同，王丙仁系实际施工人。对已完成的工程量，合同虽无效，王丙仁要求兴润公司支付工程款，理由正当，但兴润公司支付的工程款应根据王丙仁的实际施工量计算。王丙仁要求王国富个人承担支付工程款的责任，理由不当，本院不予支持。今麦郎公司作为兴润公司的发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但今麦郎公司主张已将形象进度款向兴润公司付清，兴润公司也予以认可，故王丙仁要求今麦郎公司承担责任，本院不予支持。 关于王丙仁施工的工程量，根据王丙仁的主张及查明的事实，主要分为三部分：一、2019年1月28日之前合同内的工程量；二、2019年1月28日之后合同内的工程量；三、合同外变更、增加部分的工程量。对于第一部分的工程量，有2019年1月28日安装工程款说明，虽有部分涂改，但均经王丙仁确认，且涂改部分增加了王丙仁的工程量，故能够确定王丙仁实际完成的工程量及王国富的付款数额。对于第二部分的工程量，王丙仁主张已施工完毕，其应对实际完成施工举证证明。王丙仁为证明其已完成施工提交证人证言、现场照片等。王丙仁提交的证据无法完整显示其具体施工量的多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”除安装工程款说明外双方对工程量未签订签证等书面文件，王丙仁也未能举证证明向王国富、兴润公司提交了竣工结算文件。王丙仁与王国富签订的合同虽然约定按照固定价结算工程款，但王丙仁应证明合同内的工程其确已实际施工完毕。纵观王丙仁所举证据，无法证明其已施工完毕的主张。对于第三部分的工程量，王丙仁应承担举证责任，证明其合同外实际施工的工程量。王丙仁提交的工程量确认单虽有李桂良的名字，但李桂良是什么身份，其是否有权签署工程量确认单，签名是否真实，王丙仁均未能证明，且工程量确认单上无发包单位、承包单位、施工日期、施工项目等内容，该工程量确认单不能作为定案依据。而王丙仁提交的照片也无法完整显示是否属于合同外的施工项目。故王丙仁未能举证证明其主张的合同外变更、增加部分的工程量，应承担举证不能的不利后果。况且，王丙仁对于合同内的工程也未能举证证明已施工完毕，其在合同内的工程尚未完工的情况下又对变更、增加部分进行施工，有违常理。根据2018年1月28日的安装工程款说明，已付王丙仁工程款87万元，王丙仁实际施工的工程量价款为831600元。王国富认可王丙仁全部工程量价款为921892.80元，系当事人自认。 关于王国富实际支付工程款的情况，王丙仁认可已收到92万元，双方争议的是2019年3月18日王丙仁出具的借款10万元的借款单中除转账的5万元外，其余5万元王国富是否支付。王国富主张其余5万元以现金形式支付，并提供证人张某,4的证言，但王丙仁对此予以否认。结合王国富提交的证据，从给付习惯看，王国富既有通过转账方式也有通过现金方式给付王丙仁工程款；从给付数额看，5万元数额不大，以现金形式交付符合常理；从证据形式看，王丙仁出具了10万元的借款条，如王国富未给付剩余5万元，王丙仁应及时主张给付，而王丙仁一直未主张；从支付能力看，通过银行交易明细，王国富具备支付5万元现金的能力；从既往付款情况看，2019年1月28日的安装工程款说明签订时，王国富就已经超付王丙仁工程款38400元。综合以上分析，能够认定该5万元已给付王丙仁。 综上，王国富、兴润公司认可王丙仁实际施工的工程量价款为921892.80元，应予确认。王国富、兴润公司支付给王丙仁的工程款应为97万元。故兴润公司超付王丙仁工程款48107.20元。王丙仁的本诉诉讼请求，证据不足，本院不予支持。兴润公司要求王丙仁返还超付的工程款48107.20元的反诉诉讼请求，本院予以支持。 对于反诉部分兴润公司主张的经济损失，如建设工程质量存在不符合约定的情况，应先分清是承包人、发包人还是实际施工人的原因造成的。对于工程质量缺陷及形成原因，兴润公司应举证证明。经向兴润公司释明，兴润公司表示不申请鉴定，故兴润公司应承担举证不能的法律后果。由于无法确定工程质量缺陷的形成原因，对兴润公司要求王丙仁赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十九条规定，判决如下： 一、驳回王丙仁的本诉诉讼请求； 二、王丙仁于本判决生效后3日内返还兴润建设集团有限公司超付的工程款48107.20元； 三、驳回兴润建设集团有限公司的其余反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9499元，由王丙仁承担；反诉案件受理费1790元，兴润建设集团有限公司承担1265元，王丙仁承担525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  王建军 人民陪审员  韩俊峰 人民陪审员  张连奎 二〇二〇年六月一日 书 记 员  任卫燕