江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初8609号原告（反诉被告）：谢芳连。委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。被告（反诉原告）：南昌市建贤建筑劳务有限公司。法定代表人：刘小六，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。原告谢芳连（以下简称原告）与被告南昌市建贤建筑劳务有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人廖小勇，被告委托诉讼代理人吴平芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判决被告支付原告工程款878695元，并支付逾期付款利息10万元（暂计算至起诉之日，本息合计978695元）及从起诉之日起至上述工程款878695元付清之日止按年息6%计算的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月1日，原告与被告签订《新余江能光伏电业有限公司新建10MWp皇化发电站项目(安装工程)劳务内部承包合同》，该合同约定由原告承包新余江能光伏电业有限公司新建10MWp皇化发电站项目的安装工程，工期为35个日历天(2016年4月28日至2016年5月31日)，工程价款为978695元，工程量为3914780瓦，单价为0.25元/瓦，按进度付款，争议管辖由合同签订地(新余观巢)人民法院管辖等内容。合同签订后，原告依约履行了该合同所约定的全部义务，但被告仅支付了10万元的工程款，余款878695元至今未支付分文。原告多次与被告协商未果，为维护原告自身合法权益，诉至法院。被告辩称，1、原、被告的工程款并没有结算，双方工程合同约定暂定978695元，计价方式采用固定单价模式，单价是每瓦0.25元。因本工程开始是新建10MWP，但最终只建了6.7M，经被告与总承包单位结算，整个劳务分包合同价款为250万元，审核结算为192万元，因此原告的工程款由于没有达到整个工程所要求的10M，应当按照同比例来审定，如果按照同比例审定应该为751637.76元。2、被告分别于2016年6月24日、10月31日、2018年2月13日支付原告劳务款共计30万元，扣除双方在合同约定的6%税金45098元，以及保险费169751.29元，上述三者合计514849.29元，余款尚有236788.47元。3、因原告延期完成工程，按照合同约定需要支付违约金，及由于原告工人闹事赔偿损失5万元，被告在反诉中另行主张。被告向本院提出反诉请求：1、判决原告支付被告延期违约金225481.32元及赔偿金5万元，共计275481.32元；2、判决原告承担本案本诉、反诉的诉讼费用。事实和理由：2016年4月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《新余江能光伏电业有限公司新建10MWP皇化发电站项目(安装工程)劳务内部承包合同》，合同约定完工日期为2016年5月31日，工期为35个工作日，乙方逾期完工的，须按每逾期一天支付总合同金额百分之一的标准向甲方承担违约责任。另外还约定因乙方迟延或者不予支付工人工资而导致窝工或者其他不良影响或恶劣后果的，乙方应赔偿甲方的一切损失，在商誉损失难以估量情况下，向甲方赔偿5万元。因原告延迟一个月完工，且在2016年年底多次纠集多名劳务人员，在总承包江苏泽高新能源建设有限公司（以下简称泽高公司）工厂及办公室围堵，影响正常办公，造成极其恶劣影响，被告被泽高公司在工程款中扣除10万元。综上所述，按照被告与原告的合同约定，原告应该承担上述违约金及5万元赔偿金。因此被告特向法院提起反诉，望法院予以支持。原告就被告反诉答辩称，1、关于延期违约金225481.32元没有事实和法律依据，原告并没有任何延期及相关违约情形，被告也未提供任何证据予以证明。原告是按时按被告的要求竣工，并经验收合格，不存在延期和任何违约情形。被告从泽高公司承包的项目，然后再转包给原告及其他多个施工队，其中有彭小华、王志平等，还有土地施工队。施工队伍非常多，且被告管理混乱，原告作为施工队伍中的一支，就其本身所承包的任何事务，并没有任何违约。退一步讲原告即使存在延期或违约情况，也是因为被告的其他施工队伍，因为拿不到工资而在工地上维权，其中包括彭小华的施工队。另外被告的设备迟迟没有及时运到工地，这些在被告的施工记录监理日志和业主公司都有记载和知情。特别重要的是被告并没有按照合同约定支付原告及所有施工队的工程款，而合同约定是按进度付款的。违约的是被告，根据合同法的规定原告有权主张同时履行抗辩权，即便有延期也具有正当理由，并不构成违约。另外按照法律规定本案属于建设工程施工安装合同，原告确实没有建筑施工安装的资质，虽名为内部承包合同，实际上原告并非被告的员工，不存在内部一说。该合同从法律上属于无效合同，约定的违约条款自然无效。原告主张该违约条款的效力和按该条款来主张没有法律依据，不应支持被告该主张。2、关于赔偿金5万元，没有事实和法律依据。原告方从未闹事，但确实在迟迟得不到工程款的情况下，和其他施工队伍分别派有代表但也只有几个人到被告的发包方及其关联公司，工程款的实际控制公司泽高公司，寻求帮助，但并没有闹事。被告也没有提供闹事等的报案及其他相关证据。原告在找不到被告的情况下，多次向江西新余矿业有限责任公司（以下简称新余矿业公司）、新余江能光伏电业有限公司（以下简称新余江能公司），新余信访局、新余劳动局等多部门要求维权，也是这些部门在无力解决的情况下要求泽高公司向新余矿业公司、新余江能公司出具付款委托书，他们方可将原告的工程款直接转付给原告等多个施工队。这是在被告跑路、又在寻求各机关维权无果、及新余矿业公司要求泽高公司出具付款委托书的情况下，不得已找到被告的直接发包方泽高公司，要求协调解决，本身是非常合理合法，同时也是无奈之举，不存在造成被告及泽高公司影响和损失的问题。且根本的问题是原告等施工队属于正当维权，而合同约定是因为原告不发工资给员工，造成相关不良效果，才存在损失赔偿的问题。但本案中并非原告不发工资给员工而是被告没有按进度付款，及竣工验收后仍不付款，不得已而进行正当的维权，是被告不发工资，而不是原告不发工资，并不适用该条款，该条款适用的前提是原告不发工资。泽高公司的赔偿决定书是虚假的，是和被告串通的，他们两家本身就是关联公司，左右手的关系，被告是泽高公司的股东。另外从赔偿决定书上也可以看到泽高公司认定的是被告不支付工程款给原告，而引发的维权，而不是原告不发工人工资而引发的维权。因此不存在赔偿问题，且该条款因原告没有施工资质，整个合同无效，该条款自然无效。被告所主张的税收及保险费没有事实和法律依据。经审理查明，2015年8月2日新余矿业公司与泽高公司签订了《新余矿业花鼓山实业有限公司1万千瓦光伏发电项目EPC总承包合同》，合同约定由新余矿业公司将花鼓山实业有限公司的1万千瓦光伏发电项目总承包给泽高公司。因工地上的附着建筑物拆除工作受阻，致使开工时间后移，双方于2015年8月12日签订《补充协议》，协商10月底完成项目建设及验收并网发电，泽高公司的签字代表是胡全成。2015年8月15日，泽高公司与江西建贤建筑劳务有限公司签订了《新余江能光伏电业有限公司新建10MWP皇化发电站项目劳务分包合同》，泽高公司从新余矿业总承包花鼓山实业公司1万千瓦光伏发电项目之后将工程转包给江西建贤建筑劳务有限公司。2016年4月1日，江西建贤建筑劳务有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《新余江能光伏电业有限公司新建10MWP皇化发电站项目(安装工程)劳务内部承包合同》，合同约定由原告承包新余江能光伏电业有限公司新建10MWP皇化发电站项目部分安装工程，暂定开工日期为2016年4月28日，完工日期为2016年5月31日，工期为35个工作日，具体开工日期以项目部书面通知为准，严格根据甲方要求及项目计划进行；工程价款为978695元，工程量为3914780瓦，单价为0.25元/瓦。第四条5.约定“固定综合单价包括开具满足甲方要求的发票费用（发票费用以合同结算金额的6%计取，并由甲方代开，相应税金由甲方从合同总价中直接扣除。”第六条进度批量和工程终结算1.付款及结算方式：（1）付款节点一：组件开始安装后，甲方支付乙方合同总价款的10%；（2）付款节点二：全部组件安装完毕，甲方支付乙方至合同总价款的30%；（3）付款节点三：工程并网送电且整体竣工验收后，甲方支付乙方至合同总价款的70%；（4）付款节点四：项目整体竣工验收合格且经外部审计结束，甲方支付乙方至合同总价款的95%；（5）付款节点五：结算金额5%作为质保金，质保期满一年后返还。5.其它：3）甲方必须为所劳务班组中特殊危险职业员工购买团体意外保险或雇主责任险，按每人每日15元支付保险费用，且必须在劳务人员进场前购买。由甲方负责代买保险，不允许通过其他途径购买，保险费用由乙方承担，甲方在支付乙方款项中直接扣除。如因乙方未购买保险，或不符合保险赔付条款，由此所造成的一切责任全部由乙方承担。第十条甲方的工作和责任15.甲方驻工地代表姓名：严震坤。第十一条乙方的工作和责任13.按合同约定的质量和时间完成工程（包括阶段性进度计划）。乙方逾期完成工程的，须按每逾期一天支付总合同金额百分之一的标准向甲方承担违约责任；19.乙方应按期支付工人工资，否则因迟延或者不予支付工人工资而导致窝工或者其他不良影响或恶劣后果的，乙方应赔偿甲方的一切损失。在商誉损失难以估量情况下，向甲方赔偿5万元。原告最后在合同附件三“廉洁合作协议”中签字确认时间为2016年7月18日。被告分别于2016年6月24日、2016年10月31日、2018年2月13日向原告支付共计30万元,用途均载明：花鼓山劳务款。另查明，被告支付了以下保险费用：2016年4月29日支付65000元，2016年5月1日支付16000元，2016年6月1日支付53963.98元，2016年8月1日支付34787.31元，合计169751.29元。被告与泽高公司于2018年5月11日审核结算，确认开工日期为2016年2月20日，竣工日期为2016年6月30日，劳务分包合同价款为250万元，审核结算价款192万。因施工人员2016年底向泽高公司要求付工程款一事，泽高公司以施工人员闹事扣除被告工程款10万元。再查明，江西建贤建筑劳务有限公司于2020年5月20日将公司名称变更为南昌市建贤建筑劳务有限公司即本案被告，被告是泽高公司的股东，占股1%。原告于2020年12月7日申请对原告为被告施工的全部工程的工程量、工程款进行鉴定。本院同意鉴定，并依法委托江西维克造价咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构要求双方提交有关鉴定材料。原告提交了新余江能光伏电业皇华发电站项目工程量确认清单一份，该清单经被告方驻工地代表严震坤结算确认，原告的工程量为3914.76千瓦即3914760瓦（3914.76*1000瓦），工程款为978690元（3914760瓦*0.25元/瓦），被告质证认为严震坤不具有结算权力，况且双方在2017年1月31日已经结算。被告于是提交了“谢芳连劳务费用结算表”，谢芳连于2017年1月13日签字确认，该结算表载明：谢芳连承包的皇华项目经双方结算，合同价款978695元，扣减262222.78元（其中3.8电气安装施工费合计195739.00元）、税金58721.7元，最终结算价657750.52元；被告2016年已经支付20万元，加上2018年2月13日支付的10万元，所以尚欠工程款357750.52元。原告质证认为：结算表上“谢芳连”的签字是否是原告签字现在不记得了；扣减项下面所列电气施工人员的费用，被告只代付2万元左右，电气施工人员黄明一直向原告催讨；其他的辅材、人工等费是被告方为原告联系的供应商和机械商，原告当时确实同意相关供应商的费用由被告方代付，现在同意扣减。本院组织双方对上述证据进行了质证。质证时原告申请电气施工人员黄明出庭作证，证明：黄明承包了本案有关的电气施工，被告将本案工程分包给了原告和其他二人，三家分包商的电气部分都是黄明施工，黄明是被告工地项目负责人严震坤请来，黄明与项目部签订了一份总的合同，其中原告这部分工程款19万余元。三家分包商包括原告都没有向黄明支付过款项。被告在2018年时向黄明支付过5万元，其中分摊到原告这部分约16000元。此后被告没有再向黄明付过款，三家分包商包括原告也没有向黄明付过款。本院要求黄明寄三份合同复印件给法院和原、被告双方，但黄明至今没有寄来。因被告提交了结算表，工程量已经确定，原告认为没有鉴定的必要，遂撤回鉴定申请，鉴定机构终止了鉴定。原告与鉴定机构协商鉴定费退费问题，因鉴定机构付出了一定的劳动，最终鉴定机构收取了原告鉴定费3000元。以上事实有原告提交的新余矿业公司与泽高公司所签订的总承包合同、泽高公司与被告签订的劳务分包合同、原告、被告签订的新余江能光伏电业有限公司新建10MWP皇化发电站项目安装工程劳务内部承包合同、与泽高公司胡全成聊天记录、八景项目中标候选人排序公示、新余江能光伏电业皇华发电站项目工程量确认清单、鉴定机构收据、鉴定机构说明、终止函、黄明出庭作证证言各一份，被告工商信息三份，中国民生银行原告的对账单五页；被告提交的2016年4月1日劳务内部承包合同、2018年5月11日新余江能光伏电业有限公司劳务承包结算审核书建筑工程造价结算确认表、众安在线财产保险公司发票及中国建设银行转账凭证、关于对江西建贤建筑劳务有限公司延迟或不予支付工人工资而导致不良影响及恶劣后果的赔偿决定书各一份，中国建设银行转账凭证三份、谢芳连劳务费用结算表一份，以及庭审笔录、质证笔录在案佐证。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告与江西建贤建筑劳务有限公司签订承包合同，江西建贤建筑劳务有限公司变更为被告名称，被告对原告承担民事责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，原告作为自然人无建筑业企业资质，原、被告之间的承包合同应认定无效。但原告所施工部分经原、被告结算，应视为验收合格，原告请求支付工程款，本院予以支持。关于工程价款问题。被告提交了原告于2017年1月13日签字的谢芳连劳务费用结算表，双方对劳务费用进行了结算，双方认定了合同价款即978695元。原告虽然提出是否是其签字不记得了，但未申请鉴定，本院对该结算表予以认定，工程价款为978695元。关于已付工程款问题。被告于2016年付款20万元，2018年付款10万元。原告只认可2018年的10万元，认为2016年付的20万元系支付另一个工程江西八景工程的。本院认为，在2017年1月13日签字的谢芳连劳务费用结算表中，记载了2016年已付款20万元，且该30万元付款均注明支付花鼓山劳务费，相互印证，故应认定被告已支付原告工程款30万元。关于扣减项和税金。谢芳连劳务费用结算表中，明确注明扣减262222.78元（其中3.8电气安装施工费合计195739.00元）、税金58721.7元。原告提出电气施工费不能扣减，电气施工人黄明向其催款，其他同意扣减。本院认为，电气施工人黄明出庭作证，黄明是由被告的工地负责人严震坤请来的，黄明与项目部签订了一个总的承包合同，该合同包含了原告在内的三家劳务分包商的所有电气施工；且被告已向黄明支付了5万元工程款，也没有列明属于原告承包的是多少，其他二人是多少；三家分包商均没有向黄明支付过工程款。故应认定黄明与被告成立合同关系，原告与被告结算将电气施工费扣减下来，本院予以认定。原告对其他扣减项同意扣减，本院予以认定。对税金，原告虽提出异议，但合同中明确约定了被告代扣税，结算中也予以了扣除，本院予以认定。故原告工程款应减去扣减项262222.78元+税金58721.7元。关于未付工程款。未付工程款为总工程款978695元-已付工程款30万元-扣减项262222.78元-税金58721.7元=357750.52元。关于保险费问题。被告提交保险公司发票及银行转账凭证，提出为原告支付工地施工人员保险费169751.29元，应予扣减。原告认为被告提交的证据不能证明与本案的关联性，保险单上未注明哪个工地、哪些人员，而被告有多个工地，且与原告同一个工程同时施工的就有另外二家，保险单上的时间与原告施工的时间也不相吻合，保险单上也没有原告施工人员的名单，原告总工程款97万元，保险费占总价近20%，明显不符合常理。本院认为，被告该证据不能证明被告为原告施工人员投保，原告与被告于2017年1月13日结算，其中有多项扣减费用，而保险费是在2016年交纳，若被告为原告施工人员购买了保险，则该扣减的也应已扣减。原告异议成立，对被告扣减保险费的要求，本院不予支持。关于违约金问题。被告提出反诉要求原告支付延期违约金225481.32元。原告认为被告没有事实和法律依据，原告无延期及违约情况；是被告未按合同约定支付进度款，即使有延期也是被告违约，原告可主张先履行抗辩权。本院认为，原告施工部分已经结算，视为验收合格，被告也未提交证据证明原告延期和违约情况，应承担举证不能的法律后果。另外，被告未按合同约定支付进度款，即使有延期也是被告违约在先，原告可主张先履行抗辩权。故对被告该反诉请求，本院不予支持。关于赔偿问题。被告提出反诉要求原告支付赔偿金5万元。原告认为被告没有事实和法律依据，因被告未及时支付工程款，原告与其他施工队伍分别派代表只有几个人至被告的发包方及关联公司泽高公司寻求帮助，并没有闹事。本院认为，被告提交的赔偿决定书中没有落款日期，原告与被告于2017年1月13日结算，其中有多项扣减费用，若有赔偿也应扣减；若赔偿是在结算时间之后，则因被告未及时支付原告及其他施工队伍工程款，原告及其他施工队伍派代表去找被告的发包方寻求帮助，根源还在于被告未支付工程款，被告也没有提交相关证据证明原告闹事至被告被罚款，故对被告该请求本院不予支持。关于鉴定费问题。因被告开始没有提交结算表，原告申请鉴定，鉴定启动后，被告又提交了结算表，原告遂撤回鉴定申请，为此花费鉴定费3000元，原告认为这是被告方原因使得原告花费鉴定费用，该3000元应由被告承担。本院认为，因被告不认可原告的工程量，又不提供结算表，致使原告申请鉴定，花费鉴定费3000元，该费用应由被告承担。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告提交了原告于2017年1月13日签字的谢芳连劳务费用结算表，原、被告于2017年1月13日结算，应付工程价款时间为2017年1月13日，被告此时尚欠原告457750.52元，应从2017年1月14日开始计算利息。因双方没有约定利息计算标准，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。被告于2018年2月13日向原告支付10万元。2017年银行同期贷款年利率为4.75%，从2017年1月14日至2018年2月13日期间的利息为457750.52元×4.75%/年÷365天/年×395天=23530.26元。从2018年2月14日以后应按357750.52元计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南昌市建贤建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）谢芳连支付工程款357750.52元、鉴定费3000元、利息23530.26元，合计384280.78元；并支付以357750.52元为基数、按照中国人民银行规定的同期同类贷款年利率、从2018年2月14日起至该款付清之日止的利息；二、驳回原告（反诉被告）谢芳连的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）南昌市建贤建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13587元、财产保全费5000元，由原告（反诉被告）谢芳连负担9081元，被告（反诉原告）南昌市建贤建筑劳务有限公司负担9506元。反诉案件受理费2717元，由被告（反诉原告）南昌市建贤建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  陈润根人民陪审员  张红梅人民陪审员  彭小秋二〇二一年四月八日法官助理廖雨涵书记员郭嘉慧