江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣09民终629号上诉人（原审原告）：铜鼓县长红液化石油气站，住所地：铜鼓县城南东路林业公司宿舍楼下。经营者：林兆芳（曾用名林肇芳）男，汉族，铜鼓县人，1957年5月1日出生，现住江西省宜春市袁州区铜鼓县。委托诉讼代理人：林文明，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林肇武，男，汉族，铜鼓县人，铜鼓县民政局退休干部，现住江西省宜春市铜鼓县，系林兆芳哥哥。上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路**，统一社会信用代码：91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：时贤，男，汉族，江苏省宿迁市人，1978年11月26日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐之春，江西盛宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省高速公路投资集团有限责任公司，，住所地：江西省南昌市西湖区朝阳洲中路**统一社会信用代码：913600007055116528。法定代表人：王江军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈健，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人铜鼓县长红液化石油气站（以下简称长红气站）、中交二公局第三工程有限公司（以下简称三公司）因与被上诉人江西省高速公路投资集团有限责任公司（以下简称江西高投公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长红气站上诉请求：1、撤销一审判决并改判三公司和江西高投公司连带赔偿停运损失406466.19元、长红气站原来市值1033860.19元。2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费用由三公司、江西高投公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，错误认定侵权主体，本案侵权主体应为江西高投公司，而作为高速公路工程的实际施工人的三公司应承担连带赔偿责任。长红气站的直接停运损失从2015年1月5日计算至2018年5月16日是有事实和法律依据的。长红气站确实是在2015年1月5日停运了，只能将自己的业务让给了惠众气站。一审判决认定三公司和江西高投公司不构成侵权的理由没有事实和法律依据。虽然长红气站由于没有纳入红线不是征迁范围，而江西高投公司修建高速公路的行为由于得到了国家的批准就依法不构成侵权，该说法是没有法律依据的，合法的行为也能构成侵权，长红气站从2003年经营十多年，由于江西高投公司修建高速公路而被停运直至报废，两者是有英冠关系的。上诉人三公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项并驳回长红气站对三公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费用由长红气站承担。事实与理由：一审判决认定长红气站2015年11月16日至2016年12月底的停业损失为……合计123929.46元，属于认定事实错误。2015年1月5日，长红气站就已自行停业，且至今未恢复营业，停运时三公司尚未与业主签订《施工合同》，未入场施工，怎么可能给长红气站造成停业损失，因此，长红气站的停业并非三公司的施工行为造成的。原审认定三公司存在侵权行为，应当承担赔偿责任，没有事实和法律依据。铜万高速公路系经有关国家机关批准建设的项目，系基于公共利益需要而建设的公共佳通设施工程，三公司仅系施工者，公路路线的划定也是基于公共利益，由国家确定。司法鉴定意见书“赣求司（2018）资鉴字第0521号”不能作为认定长红气站停业损失的依据。鉴定过程中采用的证据应当是双方当事人确认无争议的证据，而本案鉴定委托材料均是开庭过程中存在各类瑕疵且三公司不认可的证据，且鉴定意见书的鉴定结果是直接依据长红气站在庭审中陈述的85元/瓶价格来计算利润，而没有考虑到长红气站未取得液化气经营企业的资质要求，其资质已经过期。长红气站系相关的执法单位要求其停产停业，长红气站所谓的损失与三公司的施工行为不存在直接的因果关系，如由此造成损失，应当由国家依法进行相应的补偿。三公司针对长红气站的上诉辩称，其上诉状中诉称的上诉请求没有法律依据，求实司法鉴定中心出示得的司法鉴定报告没有法律依据，所依据的停运、停业损失以及原来市值没有相应的事实和法律依据，在鉴定时，所依据的检材没有得到相关各方的认可，因此三公司认为所做出的鉴定报告不应该作为本案定案的依据。三公司认为一审法院遗漏了侵权主体铜鼓县人民政府，因为高速集团将铜万公路的土地征用及拆迁均有铜鼓县人民政府行使相应的行政职能。上诉人诉状称2015年1月5日至2018年5月16日停运损失是没有法律依据的，2015年1月5日三公司尚未中标，三公司中标及签订合同是在2015年的5、6月份，上诉状中称在2014年6月开始就在公路上做涵洞和桥洞，损失计算至2018年5月16日，这个时间是没有依据的，该时间铜万公路早已经完工并且交付使用，且这个时间是指一审原告提出鉴定的时间，那么该损失也是由长红气站自行扩大。三公司不存在侵权行为，三公司的高速公路修建行为是依法依规，是在红线范围内施工，上诉人的气站不能扩建与三公司的施工行为不存在因果关系，上诉人液化气站更无相应的证据证明是由三公司的施工行为而导致其气站报废。江西高投公司对长红气站和三公司的上诉答辩称，液化气站主张的损失有两块，高速公司并非涉案高速的所有权人和主人，公路法已经明确了公路的所有权人是国家，也正是因为如此，并非长红液化气站在上诉状中第一点所提到的路基路面等所有权属在高速集团，高速公路的走线是基于公共利益的需要，高速集团并无任何自主权限，征地拆迁的责任主体是铜鼓县政府，高速集团没有征拆的职能，故不应当承担征拆的职责，因此长红液化气站的市值损失与高速集团无关。而且液化气站的土地、房产、设备的所有权均属于液化气站所有，液化气站的物权依然存在，也就不存在把市值作为液化气站损失的依据这一说。对于液化气站的停运损失，液化气站是否因三公司施工而导致不能生产，该施工行为是否存在违法，违法施工行为持续的时间是多少，违法施工行为是否必然导致液化气站无法经营，长红气站的证据尚不能达到证明目的，而且根据液化气站现场的照片，液化气站往高速公路相反方向仍有一段距离，属于液化气站的土地，液化气站升级改造完全可以往相反的方向进行，即便三公司确实存在违法施工行为，侵权责任应当由三公司承担，如果确因高速公路走线要追究业主责任，那么应当追究高速公路的所有权人即国家的责任，显然没有事实和法律依据。综上液化气站诉请无法律依据，应依法驳回。长红气站辩称，三公司的第一点上诉理由不能成立，一审法院对气站的部分停业损失和事实认定是正确的。三公司的第二点上诉理由也不能成立，虽然从整体上说气站的经济损失大部分是由高速集团修建铜万高速造成的，但是从局部上说三公司也是侵权人之一，气站的有些损失是由三公司行为造成的，如违法堆积渣土，不做挡土、排水设施造成的气站损失。第三点上诉理由也不能成立，司法鉴定意见书是由人民法院委托具有资质的法定鉴定部门依法定程序做出的的，没有相反证据推翻的情况下是计算气站损失的依据。三公司并未申请重新鉴定，视为对鉴定意见的认可，在无其他合法有效的鉴定意见情况下，该鉴定意见书是判定气站损失的依据。第四点上诉理由也不能成立，其颠倒了因果关系，不是执法单位要求气站停产停业，是包括三公司在内的侵权行为逼迫有关执法单位，责令气站停产停业，正因为三公司的施工行为，侵犯了气站的合法权益，导致执法单位为了先顾及国家工程的顺利施工被迫责令气站停产停业。长红气站向一审法院起诉请求：1、判令三公司、江西高投公司赔偿长红气站自2015年元月5日起至2017年止的停业直接损失45万元，其他停业直接损失计算至长红气站可以恢复正常营业时（庭审时，长红气站明确停业直接损失以鉴定为依据，其他的损失都是包含在鉴定范围之内）。2、判令三公司、江西高投公司按市场价格赔偿长红气站计1408000元。三、本案诉讼费用由三公司、江西高投公司承担。一审法院认定事实：自2003年8月份起，位于铜鼓县三都长红工业园内的长红气站项目得以建立，并进行生产经营。2013年2月，长红气站向铜鼓县城市管理局、铜鼓县公安消防大队、铜鼓县质量技术监督局提出燃气经营许可证变更申请表，按规范要求进行扩建，并取得上述三个单位的同意扩建。根据《江西省城镇燃气经营许可证管理办法》文件“赣建字［2012］4号”第五条第四款“在县（市）行政区域内从事管道燃气、瓶装燃气、汽车加气经营的企业，应当经所在县（市）燃气主管部门审核提出意见，报设区市燃气主管部门审批。”之规定，长红气站没有提供其燃气改（扩）建申请的设区市燃气主管部门的有关审批意见，且长红气站也是一直没有实施扩建行动。2014年6月12日，江西省国土资源厅已核收“铜鼓至万载高速公路新建工程建设项目用地压覆矿产资源评估报告”的评审意见，此后，经过一系列程序，2014年11月11日，江西省发展改革委批复同意铜鼓至万载高速公路新建工程初步设计。2015年2月10日，三公司作为承包人与作为发包人的江西高投公司铜鼓至万载高速公路建设项目办公室，签订对该高速公路A2标段施工的合同。2015年6月17日印发的赣高速铜万办字（2015）109号关于铜鼓县原长红厂区企业征迁有关问题的会议纪要第三点，明确“原长红厂区长红液化气站在红线外，不纳入征迁范围。待铜万高速公路建成后，根据实际情况和有关规范要求视情处理。但在高速公路建设期间，施工单位必须确保气站安全。”2016年12月，该高速公路建成通车。该高速公路经过长红气站的围墙外，三公司在修建A2标段时，在长红气站围墙外烧电焊。2015年6月23日，铜鼓县公安消防大队致函铜万高速项目部，因为长红气站储气罐区（围墙）距高速公路左侧路边最近距离为17.75米，距左侧红线最近距离为13.09米，不符合《建筑设计防火规范》，要求铜万高速项目部与长红气站协商，采取整改措施，彻底解决安全隐患。2015年6月26日，铜鼓县安全生产监督管理局致函铜万高速项目办，要其切实履行安全生产责任，迅速与长红气站协商，采取可靠安全措施，全面解决与该站安全距离施工安全问题，彻底消除安全隐患。2015年7月16日，铜鼓县城市管理局致函铜万高速项目办，根据《建筑设计防火规范》和勘察结果，要求该部迅速与长红气站协商，及时采取整改措施，彻底解决安全隐患。2015年11月16日，铜鼓县城市管理局根据燃气管理和安全生产要求的有关规定，对长红气站的安全隐患进行了检查，发现气站距离高速公路及公路建设工棚安全距离不足45米，气站储气罐内存放气体存在严重安全隐患的问题，遂责令长红气站进行整改，要求长红气站将库存气体予以抽空并消除安全隐患。2016年2月20日，长红气站向铜鼓县城市管理局提出了升级改造气站的申请，铜鼓县城市管理局以长红气站升级改造后，会导致储罐区与铜万高速路肩安全间距小于25米安全间距的要求为由，没有批准长红气站的升级改造申请。直至一审庭审时，长红气站仍未正常开展经营活动。2018年9月14日，江西求实司法鉴定中心的司法鉴定意见书“赣求司［2018］资鉴字第0521号”，对长红气站的原来市值数额确定为1033860.19元，其自2015年1月5日至2018年5月16日止的停业损失鉴定为共计406466.19元，其中2015年1月5日至2015年12月31日的损失金额为125227.84元，2016年1月1日至2016年12月31日的损失金额为108275.96元，2017年1月1日至2017年12月31日的损失金额为125565.42元，2018年1月1日至2018年5月16日的损失金额为47396.97元。一审法院认为，依据当事人主张的民事法律关系性质，本案案由系财产损害赔偿纠纷，争议焦点为：一、三公司、江西高投公司是否对长红气站的财产造成了损害；二、长红气站的财产损失是多少。首先，关于三公司、江西高投公司是否对长红气站的财产造成了损害的问题。长红气站的财产损失主要体现在三部分，一是气站整体报废。二是三公司在气站围墙外施工导致长红气站无法正常经营的利润损失。三是水泵、水坝等消防设施损毁。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故一般侵权责任构成要件为，行为具有过错、损害后果、过错与损害后果之间具有因果关系、行为具有违法性四个构成要件，且缺一不可。本案中，从三公司和江西高投公司是否具有过错及行为是否具有违法性的角度来看，铜万高速公路系经有关国家机关批准建设项目，系基于国家公共利益需要而建设的公共交通基础设施工程。铜万高速的项目建设单位系高速集团，铜万高速A2标段的施工单位系三公司。修建始于2014年，2014年6月12日，江西省国土资源厅已核收“铜鼓至万载高速公路新建工程建设项目用地压覆矿产资源评估报告”的评审意见，此后，经过一系列程序，2014年11月11日，江西省发展改革委批复同意铜鼓至万载高速公路新建工程初步设计。而长红气站于2013年2月28日，获得铜鼓县城市管理局、铜鼓县公安消防大队及铜鼓县质量技术监督局三个单位的同意扩建审批意见。根据《江西省城镇燃气经营许可证管理办法》文件“赣建字［2012］4号”第五条第四款“在县（市）行政区域内从事管道燃气、瓶装燃气、汽车加气经营的企业，应当经所在县（市）燃气主管部门审核提出意见，报设区市燃气主管部门审批。”之规定，长红气站没有提供其燃气改（扩）建申请的设区市燃气主管部门的有关审批意见，且长红气站也是一直没有实施扩建行动，其责任不在三公司、江西高投公司。且在2015年6月17日印发的赣高速铜万办字（2015）109号关于铜鼓县原长红厂区企业征迁有关问题的会议纪要第三点，明确了原长红厂区长红液化气站在红线外，不纳入征迁范围。意味着江西高投公司和三公司修建铜万高速公路并没有侵犯长红气站的整体物权。其按照有关国家机关批准实施建设铜万高速公路的行为，主观上并不具有过错，客观上亦不具有违法性，依法不构成侵权，不应承担长红气站整体受损的民事侵权责任。但是三公司作为施工单位，在施工期间有确保施工安全的义务。三公司未经长红气站允许，在其围墙外建工棚、烧电焊，因施工行为而导致长红气站停产停业的损失依法应承担赔偿责任。虽然长红气站系相关执法单位要求其停产停业，但是长红气站为了避免发生安全事故，主动接受执法单位要其停产停业的整改建议，系考虑铜万高速系国家重点工程，主动服从大局建设，该行为是值得肯定的，其因此而所受到的经济损失理应由侵权的施工单位三公司承担。至于长红气站所称的水泵、水坝等消防设施，系三公司施工堆积的泥土没有及时建筑挡泥土，在暴雨产生时而导致的泥石流冲毁其消防设施，因长红气站既未就水泵、水坝等消防设施的损毁赔偿单独提出诉讼请求，也未申请对水泵、水坝等消防设施的财产损失数额多少进行鉴定，故而本案中，对其水泵、水坝等消防设施的财产损失不做处理。第二、长红气站的财产损失是多少的问题。2015年6月9日、6月29日，铜鼓县安全生产监督管理局下发铜安监函（2015）1号文件、铜安监函（2015）2号文件给铜万高速项目办，确定三公司、江西高投公司修建高速公路时导致与长红气站之间存在安全隐患，要求铜万高速项目办采取措施消除安全隐患。2015年7月16日，铜鼓县城市管理局下发铜城管字［2015］22号函至铜万高速项目办，要其采取整改措施，彻底解决安全隐患。2015年11月16日，铜鼓县城市管理局下发铜综改字［2015］第（111601）号责令整改通知书给长红气站，确认长红气站存在以下安全问题：1．气站距离高速公路建设工棚安全距离不足45米。2．气站储气罐内存放气体存在严重安全隐患，并要求长红气站将库存气体予以抽空并消除安全隐患。从该责令整改通知书来看，在2015年11月16日之前，长红气站仍存有气体。三公司因侵权导致长红气站停产停业的损失应从此刻开始计算，至2016年12月高速公路通车时，此期间，三公司因为侵权而导致长红气站停产停业的损失持续存在。故而长红气站的经营利润损失期应为2015年11月16日至2016年12月底，根据具有司法会计鉴定范围的江西求实司法鉴定中心，于2018年9月14日出具的“赣求司［2018］资鉴字第0521号”的鉴定意见，原告2015年11月16日至2015年12月底的停业损失为：125227.84÷12×1.5=15653.5元；2016年1月1日至2016年12月31日的停业损失为108275.96元。合计为123929.46元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：1、由中交二公局第三工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿铜鼓县长红液化石油气站停业损失123929.46元。2、驳回铜鼓县长红液化石油气站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如逾期履行，权利人可在本判决生效之日起两年内申请强制执行。案件受理费21522元，由中交二公局第三工程有限公司负担1435元，铜鼓县长红液化石油气站负担20087元。鉴定费56000元，由中交二公局第三工程有限公司负担28000元，铜鼓县长红液化石油气站负担28000元。本院经审理查明基本事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系长红气站因三公司施工建设铜万高速而引起的纠纷，本案中长红气站提起了两项诉讼请求即：1、长红气站自2015年元月5日起至2017年止的停业直接损失45万元及其他停业直接损失；2、长红气站因无法升级改造而报废需赔偿的市场价值1408000元。一、关于报废的损失1408000元。铜万高速公路系经有关国家机关批准建设项目，系基于国家公共利益需要而建设的公共交通基础设施工程。铜万高速的线路规划早在江西省交通厅、江西省发展改革委员会等有关国家机关于2013年立项建设时即已确定。对于本案中关于长红气站因无法升级改造而报废的损失部分，江西高投公司作为铜万高速公路的项目建设单位，三公司作为铜万高速公路的施工单位，其是按照有关国家机关批准实施建设昌栗高速公路的行为；且长江气站报废的直接原因系铜鼓县有关部门因该气站距离高速公路过近存在安全隐患，不准其升级改造造成的。因此，长江气站报废和其前期停业的原因不同，所需审理的事实和法律关系以及涉及的相关当事人均不同。一审将长红气站两项诉讼请求，合并审理不当。对第2项诉讼请求，应裁定驳回起诉，告知长红气站另案主张权利。。对于长红气站前期停业的损失，本院另行制作判决书予以处理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初597号民事判决；二、驳回上诉人铜鼓县长红液化石油气站请求判令上诉人中交二公局第三工程有限公司和被上诉人江西省高速公路投资集团有限责任公司按市场价格赔偿其1408000元的起诉。一审案件受理费21522元，退还上诉人铜鼓县长红液化石油气站13472元；二审案件受理费已预交的20540.6元，退还上诉人铜鼓县长红液化石油气站10365元。本裁定为终审裁定。审判长 周 晟审判员 郭 琳审判员 龙 琴二〇一九年十二月六日书记员 余双桃