山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0829民初3008号 原告（反诉被告）：张迎伏，女，1978年7月15日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：冯兴云（特别授权），内蒙古诺敏律师事务所律师。 被告：王应峰（反诉原告），男，1974年1月25日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：房爱红（特别授权），女，1972年4月8日出生，汉族，系王应峰之妻，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：贾炳宇（特别授权），山东众翊轩律师事务所律师。 原告张迎伏与被告王应峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张迎伏、委托诉讼代理人冯兴云，被告王应峰、委托诉讼代理人贾炳宇、房爱红到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告提出反诉，后撤回反诉，原告也撤回对请求利息的起诉，经本院审查，符合法律规定，予以准许。本案现已审理终结。 原告张迎伏向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠工程款449051元。诉讼过程中，原告增加了诉讼请求，其中，祥城中学工程款增加了486750元，实验小学工程款增加了115886.65元。以上共计1051687.65元，并按约定支付利息至偿清为止，（利息暂定1002000元，自2015年1月1日计算至2019年6月4日止变更为自2015年1月1日计算至全部工程款偿清为止，按照双方约定的月息一分五厘计付利息）。后原告又申请撤回要求被告支付利息的起诉。2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 事实与理由：2014年6月6日，原被告签订了《建筑外墙工程施工合同》，工程竣工后，原告又实际施工完成了嘉祥县祥城中学1#、2#学生公寓外墙保温工程及嘉祥县第二实小教学楼外墙保温、真石漆工程，经双方结算，被告共欠原告工程款2550805元。后被告除支付了部分工程款外，于2017年1月3日经双方协商就余款173.6万元及利息68万元达成《还款合同》，合同详细约定了还款期限及利息。事后被告未按约定全部履行，至今尚欠工程款449051元及利息1002000元未支付，无奈，原告为保护其合法权益特诉至贵院，请求法院支持原告的诉请。在2019年10月30日质证祥城中学审计报告中与本案相关的材料和原告自行委托对实验小学施工工程量制作的明细表时，原告又据此增加了诉讼请求：祥城中学工程款增加486750元，实验小学工程款增加115886.65元。 被告王应峰辩称，一、首先，答辩人不同意原告的诉讼请求，请求依法予以驳回。二、本案答辩人曾经将嘉祥县祥城中学1#、2#教学楼、科技楼的外墙粉刷、挤塑板保温及真石漆工程承包给原告属实，但是嘉祥县实验小学和原告并不存在施工合同关系，原告主张实验小学外墙保温工程款没有事实依据。三、涉案原告和答辩人签订的《建筑外墙施工合同》应属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告不具有任何的施工资质，因此，涉案的施工合同应是无效的。四、本案原告主张利息的诉讼请求不应予以保护，涉案的合同因属于无效合同，因此根据《合同法》第56条：无效的合同自始没有法律约束力；及《合同法》第58条：无效合同，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中作为原告和答辩人，均明知原告没有施工资质，按照《合同法》关于无效合同损失处理的原则，应各自承担相应的责任；同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。司法解释对于无效合同作为有效处理的仅限定为工程款，并不包含利息。根据法律规定，利息损失属于违约责任，而合同无效情形下，则利息损失没有了存在的基础，所以合同无效则无违约而言，因此，利息作为违约责任在本案中不应受法律支持。根据合同法第57条的规定，合同无效或被撤销的，不影响合同中独立的有关解决争议方法的条款的效力。因此，在合同无效前提下，除法律另有特别规定外，其他条款均自始无效，所以在本案合同条款中，如出现付款违约现象，甲方加付应负工程款月息1.5%的利息于乙方，该约定属于无效约定。五、就涉案的祥城中学工程，双方实际就涉案的施工部分工程尚未进行有效结算，且工程量原告并未上报答辩人予以审核，且涉案工程尚未综合验收完毕，因此，在本案中答辩人不存在逾期支付工程款情形。且根据原告实际施工数量，答辩人已经支付工程款2107753.45元；客观上答辩人已经基本不拖欠原告工程款。六、本案原告在诉状中提到的《还款合同》，并不是答辩人的真实意思表示，该协议，是在受到原告胁迫的情形下所签订，且从内容显示，该协议并不是双方明确的最终结算协议，协议最终落款为涉案的工程款据实结算，多退少补，可见涉案的工程量实际未经最终结算，足以反映涉案的协议是原告事先准备，而胁迫答辩人签字，该协议不能作为当事人最终的债权债务结算凭证。七、本案答辩人一并提出反诉，要求本诉原告赔偿本诉被告损失20万元。因在施工中，原告未能严格履行合同，造成工期拖延，给答辩人造成巨大工期损失，为此，在本案中一并予以反诉。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求，支持答辩人的反诉请求。 本院经审理认定如下事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。因原告撤回对利息的起诉，被告撤回反诉请求，故对有关利息和被告反诉的证据和事实，下文不再涉及。当事人对下列事实有争议：原告完成的工程量及工程价款。为此，原告提供如下证据： 证据一、原被告之间签订的《建筑外墙工程施工合同书》一份；证据二、原被告双方于2017年1月3日签订的还款合同一份；证据三、被告的会计胡海燕微信聊天截图两张及胡海燕提供的祥城中学和实验小学工程对账单三张；证据四、被告向原告提供的利息计算清单；证据五、提供原告张迎伏与胡海燕电话录音光盘材料一份，证明原告提供的祥城中学对账单和实验小学的对账单系被告台账上记录的数额；证据六、原告与被告王应峰本人的两次录音录像光盘及书面证据材料；证据七、原被告两人之间的聊天截图；证据八、被告向原告出具的承诺书一份；证据九、原告自行委托胡利元、申彦春（盖有山东省工程造价专业人员业务水平登记专业证章）的嘉祥县第二实小墙面打刻及外墙保温、外墙真石漆（张迎伏承包施工面积工程款）明细表；证据十、三份转账明细；证据十一视频、书面证明各一份。 被告为支持其主张，提交如下证据： 证据一、施工期间原告的领款单和汇款记录合计52张，证实自2014年8月14日至2019年2月4日，原告合计领取工程款金额为2107753.45元。证据二、原被告签订的《建筑外墙施工合同》一份，该证据与原告提交的证据二一致。证据三，被告与实际施工人李达刚签订的劳务分包合同一份；证据四，被告与陈彤、袁安国签订的建筑外墙工程施工合同一份；证据五，被告项目部和高尚签订的建筑外墙抹灰施工合同一份；证据六，该份证据来源于李达刚工程项目部，证明一、二号教学楼的抹灰部分实际是原告直接与李达刚进行结算；证据七，工程量结算单一份。 双方当事人还派技术人员到第二实小进行了测量，并对测量数据予以记载。双方均申请了相关证人出庭作证。 根据当事人申请，本院调查了杨仁光。 为查明涉案工程量，本院还调取了祥城中学《审计报告》中与本案相关的材料。 在第三次开庭时，被告对原告陈述的“经双方结算，被告共欠原告工程款2550805元”予以认可。对此，本院认为，根据2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，本院确定原告施工工程款共计为2550805元。 双方对下列工程款支付情况无异议： 被告向原告支付祥城中学工程款如下：2014年7月25日5万元；2014年8月7日10万元；2014年8月26日10万元；2014年11月21日2万元；2014年12月31日5万元；2015年1月6日10万元；2015年2月18日10万元；2015年10月17日28300元；2015年10月17日14100元；2015年12月26日4万元；2016年1月14日16万元；2016年2月7日46600元；2017年1月3日22300元。2017年2月22日30万元；2017年6月10日30万元；2017年8月31日7万元；2017年10月17日的20万元（其中包括2017年9月2日5万元、2017年11月2日5万元、2017年11月14日2万元、2018年1月3日3万元、2018年2月16日5万元）；2018年5月20日10万元；2018年5月21日3万元；2019年2月3日10万元。以上共计1931300元。 被告向原告支付实验小学工程款如下：2014年8月27日10万元；2015年2月17日3000元；2015年10月16日9000元；2016年2月6日1万元。以上共计122000元。 双方对原告应向被告支付保洁费4453.45元无异议。 综上，被告尚欠原告工程款共计2550805.72元-1931300元-122000元-4453.45元=493052.27元。 经审理，本院认定如下事实： 2014年6月6日，刘建雷、王迎峰作为江苏弘盛建设工程集团有限公司祥城中学项目部（甲方）的代表，以甲方的名义与原告张迎伏（乙方）签订了《建筑外墙工程施工合同》。2015年4月27日，被告王应峰在该合同上签字确认。合同签订后，原告对祥城中学1#、2#教学楼、科技楼的外墙粉刷、挤塑板保温、真石漆进行了施工。施工期间，原告又承包了祥城中学1#、2#公寓楼的外墙保温和嘉祥县第二实小的天井院内（正德楼北立面、正思楼北立面、正意楼东立面、东附楼内墙）墙面和东附楼外墙的部分墙面的真石漆、保温工程。但双方对该工程未签订书面承包合同。后被告向原告支付了部分工程款。因被告王应峰未能支付原告全部工程款，原告多次找被告催要。2017年1月3日，双方签订了《还款合同》，对工程款的支付等相关事项进行了约定。后被告继续支付原告工程款。至原告起诉，被告尚欠原告工程款共计493052.27元。 在诉讼过程中，被告提出原告施工的工程达不到合同约定的“优良”标准，也不符合合同约定的材料规格型号和技术要求，并申请鉴定。本院告知了被告可能带来的风险后果，但被告坚持申请。本院委托了福建省产品质量检验研究院对工程是否“优良”进行鉴定，2020年4月27日该研究院以工程质量不属于其产品质量鉴定范围为由将案件资料退回。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”综上，原被告签订了《建筑外墙工程施工合同》应认定无效。但涉案工程已通过审计，说明验收合格，因此，原告请求参照合同约定支付工程款，本院应予以支持。被告尚欠原告工程款493052.27元，事实清楚，被告应当给付。 关于被告申请鉴定涉案工程是否达到“优良”标准等问题，被告认为，建设工程合同本身属于承揽合同范畴，根据合同法的规定，如承揽人在施工环节所制作的物品不符合合同约定，那么定做人有权要求减少工程价款，因此待鉴定报告做出之后恳请法庭根据鉴定结论和合同约定减少本案的工程款，同时根据合同的约定，如果原告施工不符合施工规范，对于原告已经施工的工程量，被告可以拒付任何费用。本院认为，建设工程施工合同与承揽合同，二者在主体资格、主要工作可否交由第三人完成及其责任承担、合同计价条款的变动性、合同解除的条件、一方违约时的救济方式均不同，被告以建设工程施工合同本身属于承揽合同范畴为前提主张减少工程款的观点，明显错误，且涉案工程验收合格，已具备支付工程款的条件，故对被告的该主张本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”客观上，继续履行和采取补救措施已不可行，因此，如被告以原告存在履行合同不符合约定为由要求赔偿损失，应提起反诉。故本院在被告未提起反诉的情况下，在本案中终止鉴定程序，于法有据，也并未剥夺被告的民事权利。经调解，双方未达成协议。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 被告王应峰于判决生效之日起七日内给付原告张迎伏所欠工程款493052.27元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11604元，保全费3520元，共计15124元，由原告张迎伏负担11492元，由被告王应峰负担3632元。反诉费2150元，由被告王应峰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  杨存灵 人民陪审员  陈效中 人民陪审员  高念杰 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  史作娴