上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪03刑初182号公诉机关上海市人民检察院第三分院。被告人秦秋芬，女，1987年8月13日生，汉族，户籍地湖北省，住河南省郑州市。辩护人徐延辉，上海源杰律师事务所律师。辩护人黄家勇，上海瀛泰律师事务所律师。被告人赵勇，男，1982年9月15日生，汉族，户籍地广东省广州市，住河南省郑州市。辩护人徐国华，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市人民检察院第三分院以沪检三分一部刑诉〔2020〕92号起诉书指控被告人秦秋芬、赵勇犯非法经营罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院于同年12月2日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员汤某某出庭支持公诉，被告人秦秋芬及其辩护人徐延辉、黄家勇、被告人赵勇及其辩护人徐国华到庭参加诉讼。2021年1月25日因被告人赵勇患有XXX疾病以及新型冠状病毒感染肺炎疫情，本院裁定中止审理，并于同年2月24日恢复审理。现已审理终结。上海市人民检察院第三分院起诉指控：2016年5月，被告人秦秋芬、赵勇共同成立菲尔特公司，在无药品经营许可证的情况下，从他处购入含有重组人生长激素、海沙瑞林、伊帕瑞林等兴奋剂物质的产品，以菲尔特公司名义对外销售，且部分产品使用假冒的注册商标。被告人秦秋芬作为菲尔特公司法定代表人，利用其全面负责公司经营管理的职责，采购含有兴奋剂物质产品并指使员工对外销售，且部分产品指使员工使用其采购的假冒注册商标的产品包装后销售。被告人赵勇作为菲尔特公司创始人、股东，利用其参与公司经营管理的职责，联系含有兴奋剂物质产品货源、参与假冒注册商标产品包装等。经审计，被告人秦秋芬、赵勇共销售含兴奋剂物质的产品共计人民币25,481.00元、美元873,787.78元(折合人民币5,892,144.69元)。2020年4月27日，侦查机关在河南省郑州市康岗大道11号东区12排3号查获并扣押了假冒注册商标重组人生长激素外包装、说明书等。同日，侦查机关在菲尔特公司办公场所内查获并扣押了含有重组人生长激素、海沙瑞林、伊帕瑞林等兴奋剂物质的产品。经审计，上述被扣押的产品共计美元45,569.00元(折合人民币320,350.07元)。2020年4月27日，被告人秦秋芬在接受侦查机关询问时供述了主要犯罪事实，被告人赵勇被侦查机关拘传到案后对犯罪事实供认不讳。为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据。公诉机关认为被告人秦秋芬、赵勇伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵勇、秦秋芬认罪认罚，可以从宽处理。被告人赵勇、秦秋芬在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦秋芬系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人赵勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人秦秋芬判处四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；被告人赵勇判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。据此提请本院依法审判。被告人秦秋芬、赵勇对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人秦秋芬的辩护人对起诉指控的事实、定性及量刑建议均无异议，认为秦秋芬出售的涉案产品全部销往国外，且未产生危害身体健康等后果，秦秋芬有两个未成年子女需要抚养，丈夫赵勇身患重病，生活不能自理，家庭困难，请求法院对其在公诉人量刑幅度的最下限判处刑罚。赵勇的辩护人对起诉指控的事实、定性及量刑建议均无异议，认为赵勇因法律意识淡薄，跟风才从事兴奋剂类产品的经营，主观恶性较小；到案后认罪态度较好，且签署了认罪认罚具结书；30万元不是分红，而是菲尔特公司返还给赵勇建材公司的借款；赵勇身患重病，还有两个未成年子女需要抚养，请求法院对其在公诉人量刑幅度的最下限量刑。经本院查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。上述事实，有经庭审质证、确认的侦查机关出具、调取的《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《提取笔录》《受案登记表》《办案说明》《户籍信息》、涉案物品刑事摄影照片、国家药品监督管理局数据查询记录、聊天记录截图、行政机关提供的《营业执照》《股东(发起人)出资情况》复印件、上海市杨浦区人民法院《刑事判决书》等书证，国家体育总局出具的《关于涉案产品中检出成分有关认定情况的函》、国家体育总局反兴奋剂中心出具的《关于对涉案产品中兴奋剂目录所列禁用物质有关检测结果的复函》、上海市食品药品检验所《检验报告书》、上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《关于1.21生产、销售假药案的审计报告》，证人张某1、吴某某、范某某、温某某、袁某某、任某某、薛某某、张某2、何某、贾某某的证言，另案处理人员张梦珠、张学林、朱晗、张瑞萍、刘莎、巫会会等人的供述等证据证实，被告人秦秋芬、赵勇到案后对上述犯罪事实均供认不讳，足以认定。本案审理期间，秦秋芬向本院退赔了人民币二万元。本院认为，被告人秦秋芬、赵勇伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人赵勇、秦秋芬起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦秋芬犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人赵勇、秦秋芬认罪认罚，秦秋芬于庭前退赔了部分违法所得，可以从宽处理。公诉机关对两被告人提出的量刑建议适当，被告人及其辩护人均无异议，本院予以支持。鉴于本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，决定对被告人秦秋芬减轻处罚，对被告人赵勇从轻处罚。各辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人秦秋芬犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月29日起至2025年3月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、被告人赵勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月29日起至2025年8月3日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)三、扣押在案的涉案含有兴奋剂物质的产品及供犯罪所用的本人财物等予以没收，退出的违法所得人民币二万元予以没收，剩余违法所得继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高卫萍审 判 员  程亭亭人民陪审员  艾霞芳二〇二一年三月二十九日书 记 员  顾佳妮附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第八条对于是否属于本解释规定的“兴奋剂”“兴奋剂目录所列物质”“体育运动”“国内、国际重大体育竞赛”等专门性问题，应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条…………非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认为为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。……四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；……