湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终100号上诉人（原审原告）：姜全辉，男，1964年3月3日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区，被上诉人（原审被告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地：长沙高新开发区枫林三路**。法定代表人：雷孝忠，系公司经理。委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师，代理权限为一般授权。原审被告：鄂州市三江港建设发展有限公司，住所，住所地鄂州市华容区临江乡临胡北路**（鄂州市三江港新区管委会办公大楼）div>法定代表人：潘协俊，系公司经理。委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人姜全辉因与被上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）、原审被告鄂州市三江港建设发展有限公司（以下简称三江港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初267号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。东方红公司亦不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初267号民事判决，向本院提出上诉，但其未依法交纳上诉费，本院已作出（2021）鄂07民终100号民事裁定，对东方红公司的上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。姜全辉上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂0703民初267号民事判决；2、放弃对三江港公司的起诉；3、依法判令三江港公司与东方红公司的结算结论（审计报告）与本案具有关联性；4、依法判令东方红公司支付姜全辉一审判决计算错误的工程价款67541.24元；5、依法判令东方红公司支付姜全辉施工的水电安装差额220803.42元；6、依法判令东方红公司支付姜全辉施工的屋面防水及保温差额244089.95元；7、依法判令东方红公司支付违约金1249085.16元；8、依法判令东方红公司承担一审、二审诉讼费、保全费等费用。事实与理由：（一）一审认定事实错误，姜全辉与东方红公司于2018年1月10日、11日签订《补充协议》，该协议第一条第3、4、11款及第五条的内容均是东方红公司与三江港公司的结算结论（审计报告）作为姜全辉与东方红公司的结算依据（材料单价及工程量调整、变更签证造价），该结算结论反映，由姜全辉施工的项目，东方红公司与三江港公司结算的总造价为31091600元，而一审判决认定姜全辉施工项目的总造价为20345300元，相差10746300元，姜全辉作为该项目的实际施工人，东方红公司只是出借资质，按行规一般只提取总价的3%作为利润费用；但东方红公司完全不顾姜全辉的生存，导致姜全辉投资成本无法收回，已严重亏损，因此，东方红公司与三江港公司的结算结论完全与本案具有关联性。（二）一审结合双方的合同、鉴定报告等资料认定东方红公司尚欠工程价款为3274882.56元，但因一审计算失误，判决结果第一项东方红公司应支付的工程价款3207341.32元，导致少计姜全辉67541.24元工程价款。（三）姜全辉与东方红公司在2018年1月11日签订的《建筑安装工程施工承包合同》补充协议第一条第11款已明确按建设面积计算的项目仅五项，分别为：模板材料费、模板人工费、钢筋制作、架子工、垂直运输费，水电安装不在按建筑面积计算范围内，同时，该条款对工程量也作了明确“工程量甲方与乙方结算时以建设单位最终审计的工程量为准”，对计价未作出明确要求，但原合同第五条第3款已明确“合同中没有适用或者类似于变更的价格，则按清单计价规范、湖北省相关计价定额2013（2008/2009）及相关文件。”计算。另外，东方红公司与三江港公司结算水电安装的总价为832700元，而东方红公司与姜全辉结算价款仅为470400元，姜全辉完全亏损，故水电安装220803.42元应予以认定。（四）一审随意臆断《整栋楼单方造价》清单中载明“屋面防水（两遍砂浆）、屋面保温（两遍砂浆），不应认定为是对工程施工图的变更，即使理解为变更，应另行办理变更签证手续而不予认定”，显然违背常识，清单只是作为施工图的细化而非变更，也是作为工程造价的结算依据，且姜全辉也按施工图及清单如实施工，该部分造价应当由东方红公司支付。东方红公司与三江港公司结算屋面防水与保温工程的总价为581500元，而东方红公司与姜全辉结算价款为238100元，姜全辉完全亏损，对鉴定报告差额244089.95元应予以认定。（五）东方红公司应支付姜全辉违约金1249085.16元。（1）一审中姜全辉未提交证据证明东方红公司已收到建设方95%以上的工程价款，因姜全辉与建设方三江港公司无任何合同约束，姜全辉无权查询三江港公司已支付东方红公司的总工程款，但建设方三江港公司作为本项目一审的被告，一审未能及时要求其提供已支付给东方红公司的总工程价款，也未要求东方红公司提供其已收到建设方三江港公司95%以上的工程价款，而对姜全辉主张利息损失的诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持，对姜全辉明显不公。（2）案涉工程项目进行鉴定的原因是东方红公司认为按合同计算只需支付姜全辉总工程价款18486700元，姜全辉无法接受，才申请鉴定，鉴定后该项目补充协议价款2358100元+原合同价款18427700元+鉴定外停工损失及返工价款31200元，总价款为20817100元，高出东方红公司计算出的价款2330400元，因此造成该项目进行鉴定的原因是由东方红公司造成，鉴定期间造成的利息损失东方红公司应该承担。同时，姜全辉与东方红公司签订的合同根据相关法律法规虽然认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，姜全辉与东方红公司之间合同条款是有效的，是双方真实意图，东方红公司还需支付姜全辉工程款3739775.93元（3274882.56元+220803.42元+244089.95元），按2019年2月8日开始计算违约时间至2020年12月6日共668天，因此东方红公司应该承担支付给姜全辉违约金损失费1249100元（3739775.93元×0.0005×668天）。综上，一审认定事实错误，计算错误，作出的判决结果侵害了姜全辉的合法权益，请求二审查清事实，支持姜全辉的上诉请求。东方红公司辩称，（一）一审认定的工程价款少算的金额属实。（二）水电安装以及屋面防水保温差额在鉴定报告中作为争议款项列入，因《补充协议》里有明确约定，除列明的需要增补单价和增补漏项外，再无其他款项。姜全辉主张的差额在原合同施工图范围内和包干价范围内，不属于增补单价和增补漏项，不应再单独计算。（三）关于利息计算的问题。首先，依据司法解释规定，案涉多份合同文件均系无效合同，既然合同无效，其中的违约金利息条款也当然无效，不能作为姜全辉主张利息的依据；其次，依据双方合同约定，应付工程款需双方确认签字认可，因双方对工程款部分有异议，无法达成一致意见，在未确定工程款具体金额情况下，东方红公司也不知道具体应支付的工程款数额，无法支付。三江港公司仅支付了91.15%的工程款，东方红公司已按合同包干价支付了姜全辉工程款92.63%，并未违反双方合同约定；第三，本案一审因鉴定时间较长，并非东方红公司故意拖延、逾期支付工程款，计算利息损失有失公平；第四，本案一审期间姜全辉已足额申请财产保全，至近两年一直冻结东方红公司资金4765400元，造成被上诉人资金无法流动，无法使用。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回姜全辉的上诉请求，依法裁判。三江港公司在二审法定期限内未提交书面答辩意见。姜全辉向一审法院起诉请求：1.要求判令被告东方红公司支付所欠工程款4695022.52元（含质保金），并承担相应利息损失（利息以4695022.52元为本金，按月息1.5%自2019年1月21日起暂计算至2019年2月21日止，利息为70425元；后期利息按月息1.5%计算至实际支付完毕之日止）；2.请求判令被告三江港公司在未支付的工程款范围内对4695022.52元承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，被告三江港公司与被告东方红公司签订《建设工程施工合同》约定：被告三江港公司将湖北省鄂州市2015年第二批棚户区改造项目胡林社区一期工程发包给东方红公司建设施工。工程承包范围：以图纸和发包方确定的项目内容为准。质量标准《工程质量符合建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）合格标准。2016年6月27日，被告东方红公司与原告签订《建筑安装工程施工承包合同》约定：工程承包范围，发包人提供由建筑设计有限公司设计的工程施工图建筑安装工程、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容，均由承包人负责施工；外墙砖、屋面瓦、门、窗、钢材、商品混凝土等由发包人、承包人双方选定，其价格由承包人与供货商自行协商。合同价款为1.按施工图纸多层独基798元/㎡包干；多层桩基859.51元/㎡包干；小高层按785.48元/㎡、桩基850.21元/㎡包干；另附《整栋楼单方造价》清单，其中载明：“屋面防水（两遍砂浆）、屋面保温（两遍砂浆）”。合同价款及支付，工程进度款按形象进度支付（付款时承包人应向发包人财务提供合规税务发票）；工程主体结构验收合格支付到单项工程总价的40%；单项工程验收合格支付到单项工程总价的70%；项目完工审计完后支付到总价的95%。剩余5%作为质量保证金，交付业主后满一年无质量问题无息退回3%，满二年无质量问题无息一次性付清余款。2018年1月10日、11日，被告东方红公司（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》约定：原告施工的13栋、14栋、15栋固定包干价为859.51元/㎡，16栋固定包干价为798元/㎡，17栋固定包干价为865.22元/㎡。双方就原合同内材料涨价增补单价、漏项增补费用、增加施工配合费等进行了约定。结算方式，建设单位将工程款支付到甲方账号，经甲乙双方核定其工程价款金额后，十五个工作日内，按原合同及本协议约定支付给乙方；甲方如逾期未支付工程款（含质保金），则甲方应向乙方支付违约金，违约金按月息1.5%计算。2018年8月27日，被告东方红公司（甲方）与原告（乙方）签署《交房结算付款会议纪要》载明：甲方应在审计报告出具后15日内与承建方计算出各栋号楼承建方应得的工程款（确认后双方签字认可），建设单位审计完后，收到建设单位工程款10日内向承建方支付到应付总额的95%。建设方审计报告出具（承建方应签字认可）后，甲方如在15日内未计算出承建方应得工程款，则甲方必须在10日内，按承建方送审报告结算金额向承建方支付到95%。原合同规定的5%质保金从2018年5月1日起开始计算时间，保修金的退还按原合同规定执行。甲方如未按约定的时间向承建方支付工程款、质保金，承建方有权按下欠工程款金额为基数按月息1.5%计算违约金。上述合同签订后，原告组织人员进场施工。涉案工程于2018年10月25日竣工。原告于2018年10月5日向被告东方红公司移送《建设工程结算资料》。2018年11月，涉案工程已交付使用。2019年1月26日，被告三江港公司委托华春建设工程项目管理造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了跟踪审计。确认原告施工的工程建筑面积分别为：3262.85㎡（13栋）、3262.85㎡（14栋）、2888.85㎡（15栋）、4040.09㎡（16栋）、8424.97㎡（17栋）。2019年12月20日，湖北峰业工程咨询有限公司对原告与被告东方红公司签订的《补充协议》约定的工程（调整）造价及增补造价的工程价款作出鄂峰鉴[2019]006号鉴定意见书确认，1.无争议价款为1752403.23元（含代缴税费及管理费等）；2.有争议价款，16栋女儿墙6867.12元、13栋-17栋屋面防水及保温244089.85元。2020年9月11日，该鉴定机构出具《的回函》载明：1.涉案工程桩基增量价款为142952.28元（补充鉴定意见1917967.36元-原鉴定意见1775015.08元）；2.水电安装差额价款为220803.42元（补充鉴定意见691215.03元-原鉴定意见470411.62元）。原告支付鉴定费50000元。另，原告对图纸设计的钢爬梯未施工，13栋-17栋钢爬梯价款9020元。被告通过银行转账及代扣材料款、水电费等方式向原告支付工程进度款共计17070426.39元。一审法院认为，本案争议的焦点为合同的效力、工程价款的确定、利息损失计算、被告三江港公司是否承担责任的问题。一、合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”。本案中，原告与被告东方红公司之间签订的《建筑安装工程施工承包合同》及《补充协议》，虽是双方当事人的真实意思表示，但因原告并不具有建筑施工企业资质，应认定其为没有资质的实际施工人。上述合同违反法律禁止性规定，应认定为无效。二、工程价款的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。（一）《建筑安装工程施工承包合同》约定的价款。原告与被告东方红公司约定，13、14栋包干价为859.51元/㎡；15、16栋包干价为798元/㎡；17栋包干价为865.22元/㎡。审计报告载明每栋楼的建筑面积分别3262.85㎡（13栋）、3262.85㎡（14栋）、2888.85㎡（15栋）、4040.09㎡（16栋）、8424.97㎡（17栋）。原合同总包干价款为18427746.32元。（二）《补充协议》调整工程价款。1.鉴定意见关于无争议价款1752403.23元（含代缴税费及管理费等）予以确认。2.桩基超量应认定合同变更，桩基超量价款142952.28元（补充鉴定意见1917967.36元-原鉴定意见1775015.08元）予以确认。3.水电安装差额，不应认定为《补充协议》中关于原合同内材料涨价增补单价的内容，该价款220803.42元不予确认。4.防水及保温价款认定问题。《建筑安装工程施工承包合同》约定工程承包范围为发包人提供由建筑设计有限公司设计的工程施工图。原设计施工图中对防水、保温工艺已作明确描述。虽然《整栋楼单方造价》清单中载明“屋面防水（两遍砂浆）、屋面保温（两遍砂浆）”，但不应认定为是对工程施工图的变更；即使理解为变更，但实际施工转回到原设计施工图，应另行办理变更签证手续。该价款不予认定。5.16栋女儿墙价款6867.12元予以确认。6.13栋-17栋钢爬梯原告未施工，扣减13栋-17栋钢爬梯价款9020元。7.停工待料损失，原告提交了《现场签证单》；原告主张34800元，一审法院酌情确认24360元。该部分价款计1917562.63元。上述（一）（二）合计总价款为20345308.95元（包干价款18427746.32元+调整价款1917562.63元），扣减被告已支付的工程进度款17070426.39元，被告尚欠原告工程价款3274882.56元。三、利息损失计算问题。《补充协议》及《交房结算付款会议纪要》是对原《建筑安装工程施工承包合同》的变更。《交房结算付款会议纪要》约定：“甲方应在审计报告出具后15日内与承建方计算出各栋号楼承建方应得的工程款（确认后双方签字认可），建设单位审计完后，收到建设单位工程款10日内向承建方支付到应付总额的95%。甲方如未按约定的时间向承建方支付工程款、质保金，承建方有权按下欠工程款金额为基数按月息1.5%计算违约金”。从该约定的内容上看，“（被告应在）收到建设单位工程款10日内向承建方支付到应付总额的95%”，但双方未明确约定收到建设方具体多少工程款后才支付承建方的进度款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，上述履行方式应理解为被告至少收到建设方95%（预留5%质保金）的工程价款作为其向承建方付款条件。原告未提交证据证明被告已收到建设方95%（预留5%质保金）以上的工程价款，原告主张利息损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。原、被告就涉案工程价款未办理结算手续，经一审法院委托鉴定机构鉴定后，双方仍存在争议。对此，双方均有责任。鉴于鉴定时间跨度较长，如责令被告承担鉴定期间的利息损失，显失公平。同时，双方签订的合同无效，原告主张按月息1.5%计算利息损失的诉讼请求无法律依据，该诉讼请求不予支持。四、被告三江港公司是否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告姜全辉已于2019年2月27日申请财产保全，一审法院作出（2019）鄂0703财保60号民事裁定，冻结被申请人东方红公司银行存款4765400元或查封、扣押其他等值财产。一审法院已对被告银行存款4765400元予以冻结。冻结的财产标的大于本案争议的标的，被告有足够的能力履行合同义务，要求被告三江港公司（发包人）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任已无必要，故原告要求被告三江港公司在未支付的工程款范围内承担连带责任求的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程经竣工验收合格，且质保期已届满（2018年5月1日起开始计算），故原告要求被告东方红公司支付下欠工程价款的诉讼请求，应予以支持。虽然原告与被告东方红公司在合同中约定，防水工程质保金按防水工程总造价的5%核算、质保期为5年，但双方均未提交证据证明防水工程总造价，故一审法院对该部分质保金不予预留。如因防水工程出现质量问题，被告东方红公司可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖南东方红建设集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告姜全辉下欠的工程价款3207341.32元；二、驳回原告姜全辉的其他诉讼请求。本案受理费44924元，由原告姜全辉负担14052元、被告湖南东方红建设集团有限公司负担30872元；财产保全申请费5000元，由被告湖南东方红建设集团有限公司负担；鉴定费50000元，由原告姜全辉负担15639元、被告湖南东方红建设集团有限公司负担34361元。姜全辉、东方红公司、三江港公司在二审举证期限内未提交新的证据。经审理查明：一审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人姜全辉的上诉，（一）关于一审工程价款是否少计算67541.24元。二审期间，东方红公司认可一审判决书判项中第一项的工程价款金额3207341.32元系书写错误，应以判决说理第二部分确定的金额3274882.56元为准，对于姜全辉的该项主张，本院依法予以支持。故东方红公司尚欠姜全辉工程款金额为3274882.56元。（二）关于水电安装差额220803.42元应否认定。2018年1月10日、11日签订的《补充协议》是在原合同约定的包干单价的基础上，对部分施工项目进行了计价调整，其本质还是单价包干合同，该补充协议的第一条第10款中约定：“甲方与乙方结算时的单价按原合同中未调整的单价及本补充协议约定的单价执行（材料调价只限于调整以上1-4项材料，其他材料不做调价；清单调价只限于以上第5-9项，其他不做调整）”，该补充协议附属于案涉《建筑安装工程施工承包合同》，虽被认定无效，但该条款作为结算条款，系双方真实意思表示，案涉工程款应当按照结算条款约定结算，根据该补充协议的约定，水电安装的价格并没有在补充协议中进行调整，且原合同的整栋楼单方造价清单中明确约定了水电安装按照21.5元/平方米计算，并不属于未作约定的项目，双方当事人应遵循诚实信用原则，依约履行，姜全辉要求按照建设方的结算标准结算水电安装工程款，无事实与法律依据，本院依法不予支持。（三）关于13至17栋屋面防水及保温价款244089.95元应否认定。本案中，双方约定案涉工程按单价包干进行结算，《补充协议》也是在单价包干的基础上进行的材料涨价增补单价，屋面防水及保温的单价均包含在约定的包干单价及增补单价之中，案涉工程施工的范围为工程施工图及施工过程中下发的设计变更、图纸会审等内容，姜全辉主张合同单价清单中屋面防水及保温与施工图纸设计的技术要求不一致，但姜全辉并未在拿到设计图纸后提出异议或屋面防水及保温施工过程中申请现场签证，根据双方所签合同第十四条第一项第1款的约定：“。所有设计变更必须经发包方确认后，并在变更后7天内办理现场签证，现场签证须经发包方派驻工程师签证盖章方才有效。逾期不办视为承包方放弃费用”，在既无现场签证单、也未提供证据证明双方就屋面防水及保温工程价款另行协商的前提下，姜全辉要求补足13至17栋屋面防水及保温价款244089.95元的上诉理由依据不足，本院依法不予支持。（四）关于东方红公司应否支付姜全辉违约金1249085.16元。（1）双方当事人签订的《建设安装工程施工承包合同》、《补充协议》、《会议纪要》等文件因违反法律的禁止性规定而无效，虽然案涉《补充协议》及《会议纪要》中对违约责任的规定明确，但合同被确认无效后，将导致合同自始无效，该合同中的违约条款对当事人不再具有约束力。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，除欠付工程款可以参照合同结算条款进行结算外，其他合同条款均为无效，自然也包括违约条款，故案涉合同中关于违约金的约定属于无效条款，姜全辉要求东方红公司支付违约金的诉求于法无据。（2）姜全辉请求支付违约金的条款依据是《补充协议》第七条第2款：“建设单位将工程款支付到甲方公司账号，经甲乙双方核定其工程款支付金额后，15个工作日内，按原合同及本协议约定支付给乙方，甲方如逾期未支付工程款（含质保金），则甲方应向乙方支付违约金，违约金按月息1.5%计算，同时乙方可采取合法措施催收”，以及《会议纪要》第一条第5款：“甲方如未向承建方按约定的时间如数支付工程款、质保金，承建方有权按应领款甲方下欠金额，按补充协议约定的违约方式（本纪要约定付款之日起至付清下欠金额之日止），计算追收甲方违约金（月息1.5%），同时承担由此引起的其他一切后果”。从上述条款可以看出，该条款是双方对东方红公司逾期支付工程款利息计付标准的约定，姜全辉主张违约金实际为东方红公司欠付工程款的利息。根据《会议纪要》的约定，利息的计算期间为“本纪要约定付款之日起至付清下欠金额之日止”，本案中，东方红公司应付工程款的时间应结合双方合同的结算条款来确定，依据《会议纪要》第一条第1款：“甲方责任：必须协助承建方办理有关资料手续，承建方房屋验收合格之日起（社区房屋有人入住视为竣工验收合格），①按7月20日现场调度会精神，建设方审计报告必须在结算资料齐全后60日内出具；审计报告出具后15日内与承建方计算出各栋号楼承建方应得的工程款（确认后双方签字认可），建设单位审计完后，收到建设单位工程款10日内向承建方支付到应付总额的95%。甲方必须在10日，按承建方送审报告结算金额向承建方支付到95%”、《建设安装工程承包合同》第十五条第二项竣工结算的第2款：“自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商；经核对（协）商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协商解决。如在90天内因发包人原因无法决算完，发包人付至合同价款的95%”的约定，案涉工程价款需由东方红公司提供审计报告并经双方签字认可，而截止至本案起诉前，双方并未对应付工程款达成一致意见，在诉讼程序中重新进行工程造价鉴定，故案涉工程未决算完并非因东方红公司过错，系双方结算中产生的争议所致。（3）姜全辉于2018年11月5日向东方红公司移交结算资料，三江港公司委托华春建设工程项目管理造价咨询有限公司进行案涉工程造价审核，该公司于2019年1月26日做出结算审核报告书。东方红公司依姜全辉的申请，于2019年2月1日依据上述结算审核报告书确定的金额支付工程进度款。2019年2月1日姜全辉在《胡林社区一期工程进度款申请表》中备注“初审金额未核兑”，并手写签名。根据《建设安装工程承包合同》第十五条第二项竣工结算的第2款的约定，姜全辉对初审金额有异议，双方应当进行核对和协商，或者共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协商解决，但姜全辉并未依合同约定解决，在双方未确定东方红公司下欠工程款金额的情况下，直接起诉至法院解决，而姜全辉在本案中主张的利息损失实质上为东方红公司逾期支付工程款的利息，该利息系工程本金被占用期间的法定孳息，具有附属性，依附于本金，截至本案起诉前，案涉工程价款并未确定，未达到付款条件。姜全辉于2019年2月25日起诉至一审法院，于2019年2月27日申请财产保全，已足额对东方红公司名下账户进行冻结，即使东方红公司在该期间欲依据前期的结算审核金额支付工程款，亦因财产保全行为导致资金无法周转，无法完成支付行为。一审诉讼期间，经当事人申请法院组织司法鉴定，2019年12月20日鉴定结构做出鉴定意见书后双方对案涉工程款均有异议，2020年9月11日鉴定结构出具《的回函》，才最终确定案涉工程造价金额，故案涉工程款欠付利息应自2020年9月11日司法鉴定回函确定工程造价金额之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算较为合理，因姜全辉仅主张至2020年12月6日期间的利息，本院依法核算2020年9月11日至2020年12月6日共计87天的利息33955.60元（3274882.56元×4.35%÷365天×87天）。综上所述，姜全辉要求计算2019年2月8日至2020年12月6日违约金损失1249085.16元的请求不能成立，仅应计算33955.60元利息损失。综上所述，上诉人姜全辉的上诉理由部分成立，成立部分依法予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但裁判结果瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初267号民事判决书；二、被上诉人湖南东方红建设集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人姜全辉下欠的工程价款3274882.56元、利息33955.60元；三、驳回上诉人姜全辉的其他诉讼请求。一审案件受理费44924元，由姜全辉负担14000元、湖南东方红建设集团有限公司负担30924元；财产保全费5000元，由湖南东方红建设集团有限公司负担；鉴定费50000元，由姜全辉负担15639元、湖南东方红建设集团有限公司负担34361元。二审案件受理费20834元，由姜全辉负担19600元，湖南东方红建设集团有限公司负担1234元（二审湖南东方红建设集团有限公司应负担的诉讼费用，已由姜全辉垫付，执行中一并处理）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员赵国文审判员张开二〇二一年二月二十四日法官助理金燕玲书记员彭朗