河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1403知民初212号原告：江西鸿仁堂生物科技有限公司，住所地：江西省吉安市。法定代表人：刘万才，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽唯才律师事务所律师，特别授权。被告：江西御真堂实业有限公司，住所地：江西省樟树市。法定代表人：曾卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所律师，特别授权。被告：夏邑县太平镇帅领购物超市（个体工商户），所在地：河南省夏邑县。经营者：高帅领。委托诉讼代理人：张勇，河南辰正律师事务所，特别授权。被告：阿里巴巴集团控股有限公司，所在地：大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛大开曼岛。法定代表人：张勇，该公司董事长。原告江西鸿仁堂生物科技有限公司（以下简称江西鸿仁堂公司）与被告江西御真堂实业有限公司（以下简称江西御真堂公司）、夏邑县太平镇帅领购物超市（以下简称夏邑帅领超市）、阿里巴巴集团控股有限公司知识产权与竞争纠纷一案，原告于2020年7月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，第一次公开开庭进行了审理，因案件疑难复杂，转换为普通程序，第二次公开开庭进行了审理。原告江西鸿仁堂公司的委托诉讼代理人侯磊磊，被告江西御真堂公司的委托诉讼代理人李俊峰，被告夏邑帅领超市的委托诉讼代理人张勇到庭参加了诉讼。被告阿里巴巴集团控股有限公司经本庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西鸿仁堂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告江西御真堂公司停止生产、销售侵害原告“夫瑇康”注册商标专用权的产品及擅自使用原告商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，并召回、销毁侵犯注册商标专用权的产品及包装标识；2、判令被告夏邑帅领超市立即销售侵害原告“夫瑇康”注册商标专用权的产品及擅自使用原告商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁所有库存产品；3、判令被告阿里巴巴集团控股有限公司立即停止帮助侵权的行为，并在其开发的“阿里巴巴”网站上删除所有侵权产品链接及相关信息；4、判令各被告赔偿原告经济损失及制止侵权而支付的合理费用共计200000元；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费等各项费用。事实和理由：第13750753号“夫瑇康”商标的注册人系原告江西鸿仁堂公司，核定使用的商品/服务范围为第5类：膏剂；护肤药剂；人用药；贴剂；消毒剂；药物饮料；药用洗液；医用药膏；医用营养食物；营养补充剂等。申请日期为2013年12月17日，专用权有效期为2015年4月28日至2025年4月27日。该商标一直被使用于原告生产的“瞄方?”草本乳膏产品上，经过常年使用“夫瑇康”商标具有了较高的知名度。在生产、销售商标产品的基础上，原告同时推出“芙友?”牌“苗方”肤毒康草本乳膏系列产品，两产品使用了基本相同的包装、装潢。为扩大商标产品以及“苗方”肤毒康草本乳膏系列产品的影响力，原告始终重视线上、线下的广告宣传与产品推广，并依赖于产品自身较高的品质逐渐获得客户及代理商的认可和赞誉，两种产品的销售量均较为可观，由此也具有了一定的市场影响力。2020年度经原告调查发现，被告夏邑帅领超市通过其在阿里巴巴网站注册的网店对外销售“汉夫草”牌“苗药肤毒康抑菌乳膏”产品，该产品不但在外包装显著位置突出使用“肤毒康”字样，且包装、装潢均与原告上述两产品存在高度近似，具体表现为：1、被控侵权产品整体装潢色彩也是以浅绿色、墨绿色为背景；2、其正视图以及后视图周边也配有墨绿色条形、右端也均有“侧”三角形图案，该三角形主色也为墨绿色、两三角边为浅绿色，三角形正中为红色扁长椭圆图形；3、右视图与左视图均为墨绿色，其中左视图印有黑色“肤毒康”同样字体字样；4、被控侵权产品主视图与后视图左侧，也印有苗族人物形象；5、被控侵权产品在文字以及图案整体布局与排列上均与原告产品相同。后原告委托调查人员到合肥市徽元公证处对上述网店销售被控侵权产品的事实进行网络公证并购买侵权产品实物。根据被控侵权产品本身记载信息显示，该产品生产企业系被告“江西御真堂实业有限公司”，生许可证号为赣卫消证字（2015）第C055号，生产日期为2020年3月2日。原告认为，被告江西御真堂公司未经许可擅自生产、销售侵犯原告“夫瑇康”注册商标专用权产品，已经违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定；被告夏邑帅领超市销售侵犯注册商标专用权的商品，也已经违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定；同时被控侵权产品使用与原告“苗方”肤毒康草本乳膏相同的商品名称，在产品的包装、装潢上与原告的该产品以及商标产品存在高度近似。两被告生产、销售被控侵权产品的行为也已构成不正当竞争。被告阿里巴巴集团控股有限公司作为网络购物平台，未严格审查上架商品存在的侵权情况，为案涉商标侵权及不正当竞争行为的实施提供了帮助和销售渠道，进而致使案涉侵权产品公然广泛销售，扰乱公平有序的市场秩序，误导消费者的消费选择，也严重损害了原告的合法权益。另外，原告曾于2018年度向阜阳市中级人民法院起诉被告江西御真堂公司侵害“夫瑇康”商标专用权，但鉴于被告举证称其已经与原告公司人员达成和解且保证不再生产、停止侵害行为，后原告撤回诉讼。然而，被告江西御真堂实业有限公司现如今仍在生产、销售被控侵权产品，其主观上明显存在侵权恶意，理应对其侵权行为做出惩罚性赔偿判决。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。庭审中，原告江西鸿仁堂公司撤回了对被告阿里巴巴集团控股有限公司的起诉并撤回了其第三项诉讼请求。被告江西御真堂公司辩称，一、被诉产品商的标志“肤毒康”与涉案文字商标“夫瑇康”在字形、读音、含义方面均不同，不易使相关公众对被诉商品的来源产生误认或者与原告存在特定联系，因此“肤毒康”与“夫瑇康”不构成近似，被诉产品不侵犯“夫瑇康”注册商标专用权，1、字形、字体不同。首先，夫与肤、瑇与毒的字形存在显著差别，被诉产品中使用的是皮肤的肤字，注册商标中瑇字比毒字多了王字部首；2、读音不同，瑇字读音是dai，毒字读音是du，读音区别明显；3、含义不同，第一，夫字的含义，旧时对学者的称呼，称老师、妻称夫，称读古书而思想陈腐的人，或者与妻结成配偶者的丈夫、夫妇。肤的含义：指肉体表面的皮、皮肤、肌肤，或者表面的、浅薄的意思。瑇字的含义是属于玳的异体字，系大海中的一种海龟。毒字的含义是指有害的性质或有害的东西。因此夫与肤，瑇与毒含义存在实质性差别，二者不构成近似。二、现有证据不能证实“夫瑇康”产品已投入商业使用，缺乏显著性和市场知名度，不足以使一般消费者产生混淆和误认，故构不成近似。本案中原告举证了2014年10月至2020年度“肤毒康”产品部分销售发票、原告企业参见展销会及其他社会活动图片、部分网页即网页推广截图等证据，但是涉案商标为“夫瑇康”，参展图片仅能证实原告的参展行为，不能证明“夫瑇康”产品通过药交会进行推广。而且，税票记载的产品名称也是肤毒康产品，与本案无关，并不是涉案“夫瑇康”商标的使用证据，相反，可以证实原告并未将“夫瑇康”商标投入商业使用，不具有主张损失赔偿的事实依据，同时“夫瑇康”因未使用而不能带来较高的显著性和知名度。网页证据因未进行证据保全，网页内容比较容易产生变动，无法证实原告通过网页推广“夫瑇康”产品的事实。综上，注册商标“夫瑇康”与“肤毒康”标志在读音、字形、含义方面均不同，存在显著差别，不构成近似；同时，现有证据不能证实“夫瑇康”产品已投入商业使用，缺乏显著性和市场知名度，不会使一般消费者对于被诉产品的来源产生混淆和误认，因此被诉产品“肤毒康”不侵犯“夫瑇康”注册商标专用权。被告夏邑帅领超市辩称，同意被告江西御真堂公司的答辩意见，另补充：1、被告所售商品并未侵犯原告的外观设计专利，不存在侵权行为。2、及时存在侵权，被告在2020年7月15日从被告江西御真堂公司处进货一箱商品后，后期并未在进货。3、被告销售的苗药肤毒康并不知道是侵权商品，同时被告证明该商品是其合法取得，并能提供出该商品的提供者，所以不存在侵权。被告阿里巴巴集团控股有限公司未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第13750753号“夫瑇康”商标系原告江西鸿仁堂公司申请注册并使用，核定使用的商品/服务范围为第5类：膏剂；护肤药剂；人用药；贴剂；消毒剂；药物饮料；药用洗液；医用药膏；医用营养食物；营养补充剂等，申请日期为2013年12月17日，专用权有效期为2015年4月28日至2025年4月27日。该商标一直被使用于原告生产的“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏产品上，经常年线上、线下宣传、销售，“夫瑇康”商标具有了较高的知名度。同时，原告江西鸿仁堂公司推出“芙友?”牌“苗方”肤毒康草本乳膏系列产品，该产品与原告的“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏产品使用了基本相同的包装、装潢。经原告申请，2014年11月19日，国家知识产权局就“芙友?”牌“苗方”肤毒康草本乳膏包装盒向刘正文颁发第3012219号“外观设计专利证书”，上述证书的简要说明显示：1、此外观设计名称：包装盒（肤毒康）；2、此外观设计的用途：用于药品包装；3、此外观设计的设计要点：图案及色彩；4、最能表面设计要点的图：主视图；5、请求保护色彩。许可人刘正文以独占许可的方式授权原告江西鸿仁堂公司上述专利包装盒（肤毒康），有效期自2018年6月7日至2024年7月6日。原告对上述“芙友?”牌系列商品在线上、线下进行了大量的宣传、销售。其“芙友?”牌肤毒康、夫瑇康系列具有较高知名度和市场影响力。2020年3月19日，原告江西鸿仁堂公司的委托人在安徽省合肥市徽元公证处公证员的监督下登陆被告夏邑帅领超市在淘宝1688平台开设的店铺，购买“汉夫草”牌“苗药”“肤毒康抑菌乳膏”三只，支付货款10.5元，其后在公证人员的监督下收取了涉案商品的快递包裹、拆封、拍照并封存。涉案商品包装盒为绿色，外印有“汉夫草”牌“苗药”“肤毒康抑菌乳膏江西御真堂实业有限公司”，“生产批号：20200302”字样，包装盒内商品起诉其上同样印有“汉夫草苗药肤毒康抑菌乳膏江西御真堂实业有限公司”等字样。2020年3月27日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2020）皖合元公证字第763号公证书，对上述维权过程进行公证。经庭审比对，被告江西御真堂公司所销售的商品其外包装商涉及与原告同系列具有包装盒专利的商品中的外包装高度相似，其在外包装显著位置突出使用“肤毒康”字样，与原告的外包装“肤毒康”、“夫瑇康”的位置使用一致，具体表现：1、案涉产品整体装潢色彩也以浅绿色、墨绿色为背景；2、案涉产品正视图及后视图周边也配有墨绿色条形、右端也均为有“侧”三角形图案，三角形主色也为墨绿色、两个三角边为浅绿色，三角形正中为红色扁长椭圆图形；3、右视图与左视图均为墨绿色，其中左视图印有黑色“肤毒康”同样字体字样；4、被控侵权产品主视图与后视图左侧，也印有苗族人物形象；5、被控侵权产品在文字以及图案整体布局与排列上均与原告产品相同。被告江西御真堂公司成立于2014年9月1日，经营范围为：一类医疗器械、消毒产品、卫生用品生产、销售；滋补保健类中药材产品、日用品、化妆品销售；预包装食品批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）被告夏邑帅领超市成立于2012年6月19日，其所销售案涉商品系从被告江西御真堂公司进货，对此被告江西御真堂公司予以认可。原告江西鸿仁堂公司于2018年度向阜阳市中级人民法院起诉被告江西御真堂公司侵害“夫瑇康”商标专用权，因被告江西御真堂公司出具保证书保证不再生产、停止侵害行为，后原告撤回诉讼。2018年12月12、13日，安徽省阜阳市中级人民法院出具（2018）皖12民初259、260民事裁定书，准许原告撤回起诉。另查明，原告江西鸿仁堂公司为维权支出公证费用6000元并支出律师费、路费和住宿费若干。庭审中，原告江西鸿仁堂公司当庭撤回了对被告阿里巴巴集团控股有限公司的起诉并撤掉了第三项诉讼请求，本院当庭予以准许，不再另行制作民事裁定书。上述法律事实由当事人陈述及其所提交的商标注册证、网页截图、销售单税票、公证书及公证费发票、外观专利证书、鉴定报告、销售票据、代理合同等证据加以证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，原告江西鸿仁堂公司拥有第13750753号“夫瑇康”商标专用权，用于生产并销售“芙友?”牌“瞄方?”“夫瑇康”草本乳膏系列产品，其独占使用第3012219号“外观设计专利”的包装盒（肤毒康），该专利运用于“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品。被告江西御真堂公司所生产的“肤毒康”商品与原告第13750753号核定使用的商品种类相同，其上亦使用了与第3012219号外观设计类似的外包装。被告所生产商品显著位置使用“肤毒康”字样，虽其中“毒”与原告的“瑇”读音不同，但对于一般消费者而言，二字容易产生误认和混淆，而“夫”与“肤”虽为不同字，却系读音相同，故“肤毒康”与“夫瑇康”已经构成相似，且原、被告的公司属地均为江西，二公司的产品容易导致混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。经比对，涉案产品系侵害原告江西鸿仁堂公司第13750753号“夫瑇康”注册商标专用权的产品。依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于被告江西御真堂是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。原告江西鸿仁堂公司的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品外包装已经申请了外观涉及专利。被告江西御真堂公司生产的销售涉案侵权产品“汉夫草”牌“苗药肤毒康抑菌乳膏”产品与原告生产的“芙友?”牌“苗方肤毒康草本乳膏”产品的外观存在高度近似，容易使消费者产生误认和混淆，构成不正当竞争行为，给原告造成了损害，依法应当承担赔偿损失等民事责任。关于被告江西御真堂公司赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，被告江西御真堂公司因侵权所获得利益及原告因被侵权受到损失及注册商标许可使用费均难以确定，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素确定，本院酌情确定被告江西御真堂公司赔偿原告江西鸿仁堂公司经济损失及维权合理费用共计100000元。关于被告夏邑帅领超市。被告夏邑帅领超市在淘宝6188平台上开设店铺销售案涉侵权商品，但其提供了进货凭证和授权代理合同证明其所销售商品系被告江西御真堂公司生产并得到了被告江西御真堂公司的认可。根据知识产权侵权赔偿责任的一般原理，侵权人承担赔偿责任应以具有主观过错为前提，且无法指出合法进货渠道并怠于对供货商品进行审查。如果销售者已经尽到了合理的注意义务，且商标专用权人无证据证明销售者具有主观上的故意，销售者不应承担赔偿责任。对销售者的注意义务的审查，应从商品有无合法来源、销售商的认知能力进行综合考量。结合本案当事人提交的证据及相关案件事实，被告夏邑帅领超市主观上没有侵权的故意，亦尽到了正常范围内的审查义务，故不承担赔偿经济损失的责任。因此，对于原告要求被告夏邑帅领超市赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。因被告夏邑帅领超市的销售行为侵害了原告的商标专用权，原告为制止该侵权行为所支出的购买案涉商品等的费用10.5元和公证费6000元，系被告销售行为引起，应由被告夏邑帅领超市负担。对于原告认为被告夏邑帅领超市停止销售侵权产品的行为，因被告夏邑帅领超市销售案涉产品系侵权产品，其依法应停止销售。对于针对被告夏邑帅领超市的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告江西鸿仁堂公司要求被告江西御真堂公司、夏邑帅领超市召回或者销毁侵犯注册商标专用权的产品及包装标识的诉讼请求，因原告并未提交证据对侵权产品的具体数量加以证明，本院亦无法查证，对于上述诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江西御真堂实业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西鸿仁堂生物科技有限公司“夫瑇康”注册商标的商品及不正当竞争行为；二、被告夏邑县太平镇帅领购物超市立即停止销售侵犯原告江西鸿仁堂生物科技有限公司“夫瑇康”注册商标的商品行为；三、被告江西御真堂实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江西鸿仁堂生物科技有限公司经济损失及维权合理费用共计100000元；四、被告夏邑县太平镇帅领购物超市于本判决生效后十日内赔偿原告江西鸿仁堂生物科技有限公司为制止侵权行为所支付的费用6010.5元；五、驳回原告江西鸿仁堂生物科技有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由被告江西御真堂实业有限公司负担2910元，被告夏邑县太平镇帅领购物超市负担175元，原告江西鸿仁堂生物科技有限公司自行负担2735元。当事人如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  游俊岭审判员  贾立法审判员  李艳梅二〇二一年一月四日书记员  邵悦恒