陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书 (2019)陕01民终3881号 上诉人(原审第三人）：汕头市奕耀机械有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区房。法定代表人：纪俊茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹晓东，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈钊，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴晶，女，汉族，1975年XX月XX日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：程浩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马德龙，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安华浙置业有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：蔡挺群，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，陕西缔伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚新平，男，1970年12月18日出生，汉族，该公司经理，住西安市新城区。上诉人汕头市奕耀机械有限公司（以下简称奕耀公司）因与被上诉人吴晶、西安华浙置业有限公司（以下简称华浙置业）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。弈耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回吴晶一审的全部诉讼请求；2、上诉费用由吴晶、华浙置业承担。事实和理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。1、吴晶与华浙置业签订的《认购合同书》属于预约合同，双方并未签订正式的买卖合同，不存在真实有效的商品房买卖法律关系。2、其公司与华浙置业曾经为了担保债务的履行而签订过《抵押借款合同》，但是在之后，华浙置业自知无法履行还款义务，从而又与其公司签订《房产回购协议》，并出具了《说明》，目的是以房抵债，该《说明》显然是双方对债务的清偿达成了合意，与回购协议相互印证，因此双方之间不存在所谓的“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”。双方之间是先为抵押借款关系，后经意思表示一致变更为房屋买卖关系，这显然是在两个意思表示下实施的是两个民事法律行为，具有时间上的顺序性，故应当认定其公司与华浙置业之间就该房屋的买卖形成了新的真实意思表示，并且已经履行了付款及网签过户手续，其公司有权取得该房屋。3、华浙置业为达到转移房屋所有权的目的而给其公司出具交房通知，其公司才是该房屋的合法占有人，吴晶对涉案房屋的占有是恶意的，属于无权占有。其公司有权要求吴晶返还侵占的房屋。4、其公司与华浙置业签订的《抵押借款协议》是当事人真实的意思表示，符合我国《物权法》及《担保法》规定的担保形式，是合法有效的，故其公司应当依法享有优先受偿权利。吴晶辩称，1、该项目虽然未进行竣工验收，但进行了五方验收，其也已经实际使用，房款是否支付与房屋买卖合同是否成立无关，其愿意将房款支付完。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。是否3华浙置业辩称，是其公司将涉案房屋出售给吴晶，并办理相应手续，奕耀公司对吴晶的上诉请求其公司不认可。吴晶向一审法院提出诉讼请求：1、雁塔区红专南路8号“长庆坊二期住宅项目”1号楼2单元20802室房屋归其所有；2、奕耀公司立即协助华浙置业办理涉案房屋的网签备案注销手续；3、华浙置业协助其办理涉案房屋网签备案及权属登记手续；4、本案诉讼费由华浙置业承担。一审法院经审理查明，2016年12月1日，吴晶与华浙置业签订《长庆坊二期住宅认购合同书》约定：吴晶购买华浙置业开发的坐落于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX号房屋，建筑面积208平方米（最终产权面积包括套内建筑面积和公摊建筑面积，以西安市房管局测量事务所所测成果为准），甲乙双方约定按预测面积计算房价款，乙方所购房屋单价为6923元/㎡，总房款为1440000元。合同对付款方式的约定为：2017年1月18日支付购房款700000元；2017年1月23日支付购房款150000元；剩余房款590000整，于甲、乙双方完成交房手续或者双方网签《商品房买卖合同》时向甲方支付。合同对房屋交付的约定为：华浙置业应在2017年3月31日前工程竣工，乙方在接到甲方交付通知之日起10日内办理接收手续并履行合同约定及房屋接收的相关义务。合同对办理产权登记的约定为：1、甲方负责该项目交付使用后，并在乙方提供完善应提供的材料后统一办理产权登记手续，将房产证办至乙方名下，相应税费按国家规定各自承担。甲方通知乙方网签《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。合同对争议解决方式的约定为：发生纠纷由双方协商解决，协商不成可通过法律程序进行裁决。经查，吴晶已向华浙置业支付了全部购房款。2017年2月15日，华浙置业向吴晶移交《“长庆坊二期”交房通知》，载明“您所购买的‘长庆坊二期’号楼现已达到交付使用条件，根据《长庆坊二期住宅认购合同书》合同履行情况，可交付您使用，特此通知”。2017年10月24日，华浙置业向吴晶交付了房屋钥匙，吴晶接收涉案房屋，后吴晶对涉案房屋予以装修。又查，2015年2月12日华浙置业与奕耀公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15015806），约定奕耀公司购买华浙置业开发的西安市雁塔区XX路XX号XX小区XX号楼XX单元XX号房屋，建筑面积207.07平方米，成交价格930780元，单价4495元/平方米，房款于2015年2月11日前支付279234元，剩下部分于2015年5月30日前付清。经一审法院核实，涉案房屋已于2015年2月12日网签备案在奕耀公司名下，奕耀公司并未实际收房和实际占有涉案房屋。另查，2015年2月13日华浙置业与案外人周某某及奕耀公司签订《抵押借款合同》，约定：案外人周某某向华浙置业提供借款人民币10000000元，用于华浙置业在建工程流动资金周转，借款期限3个月，起始于2015年2月13日，截止于2015年5月12日，月利率18‰，月管理费4‰，月手续费率3‰，利息自2015年2月13日起算，按月还款，先息后本，为保证借款本息如期偿还，案外人周某某与华浙置业约定以长庆坊二期1号楼住宅25套面积5176.42平方（清单见附件二）作为抵押物，周某某指定奕耀公司为抵押权人，房产抵押由奕耀公司代为周某某行使网签购房人，三方确认上述抵押措施是为保证周某某借款本息安全而为，周某某及奕耀公司无购买上述房屋的意思表示，华浙置业亦无出售上述房屋的意愿表示，三方没有买卖上述房屋的合意。华浙置业仍可销售上述房屋，销售成功后，华浙置业应将抵押于奕耀公司的对应借款如数偿还并结清利息，款到账后周某某及奕耀公司配合办理相应解押手续，直至借款全额还清。经一审法院核实，上述抵押房屋包含涉案房屋。2016年3月26日，奕耀公司与华浙置业签订《房产回购协议》约定：华浙置业与奕耀公司双方于2015年2月12日网签了总面积为4138.81平方米的长庆坊二期住宅房产销售合同。为确保双方利益，明确相关未尽事宜，经友好协商达成如下约定：奕耀公司承诺，网签合同生效，按实际购房程序办理完全部手续后，将人民币9943333元购房款转给华浙置业，华浙置业同时出具收款收据给奕耀公司，华浙置业承诺自收到9943333元之日至2015年12月31日内，以总价人民币11143333元向奕耀公司回购网签合同所列的商铺。由于华浙置业回购时间已超过三个月，双方一致同意将本协议在西安市仲裁委做仲裁，确定回购时间。经核实，奕耀公司委托案外人叶某某于2015年2月13日向华浙置业法定代表人蔡挺群转账支付了9750000元，并称以现金形式向华浙置业支付250000元。华浙置业认可收到奕耀公司支付的9750000元，但称剩余250000元奕耀公司已作为利息直接扣除，并未实际支付。经一审法院向西安市不动产登记服务中心核实涉案房屋权属登记情况，查实涉案房屋的初始登记尚未办理。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据一审法院已查明的事实，华浙置业虽与奕耀公司签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》约定成交价格4495元/㎡，并就此办理了网签备案手续。但华浙置业与奕耀公司之后又签订了《抵押借款合同》，该合同中涉及的借款金额为1000万元，抵押房屋共计25套（其中包含涉案房屋），面积共计5146.42平方米。上述合同签订后，奕耀公司又与华浙置业另行签订了对双方间网签合同未尽事宜进一步明确的《房产回购协议》，该合同中涉及的购房款总额为9943333元，涉及房屋共计20套（其中包含涉案房屋），面积共计4138.81平方米。华浙置业在该协议中约定的回购价款为1143333元，但双方并未确定回购时间。根据华浙置业与奕耀公司之间签订的上述合同可知，涉案房屋虽已网签备案至了奕耀公司名下，但华浙置业不论是在《抵押借款合同》中作为抵押权人时的意思表示，或是在《房产回购协议》中作为回购方的意思表示均非向奕耀公司出售房屋，而是意图通过签订房屋买卖合同的形式对奕耀公司向其实际支付的9750000元提供担保。且依照奕耀公司向华浙置业支付的9750000元折算出的房屋均价2355.75元/平方米明显低于房屋买卖合同中约定购房款单价，更能进一步印证华浙置业与奕耀公司之间并非真正的房屋买卖合同关系，而系借款担保关系，故签订涉案商品房买卖合同系华浙置业与奕耀公司以虚假意思表示实施的民事法律行为，为借款提供担保是被虚假意思表示隐藏的民事法律行为，应当依照相关法律规定处理。依照《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。而华浙置业与奕耀公司之间的上述担保方式在我国现行法律规定中无据可寻。但就其表现方式来看，符合学理上让与担保的构成要件。让与担保，是指债务人或奕耀公司为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或奕耀公司，债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利。因让与担保并非法定物权形式，结合我国现行法律《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉……”，故华浙置业与奕耀公司之间的关系应按照借贷关系而非房屋买卖合同关系进行处理，奕耀公司可向华浙置业主张其债权。而吴晶与华浙置业之间签订的认购合同中约定了房屋基本情况、购房总价款、付款方式和时间、交房条件及期限、办理产权登记的有关事宜及违约责任等要素，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。其次，吴晶亦已实际收房并占用使用至今。结合以上二点，吴晶与华浙置业之间应系房屋买卖合同关系，吴晶应系涉案房屋的实际购房人。结合上文所述，吴晶作为实际购房人，华浙置业理应配合吴晶将涉案房屋网签备案至其名下，奕耀公司非涉案房屋的实际购房人理应办理涉案房屋的网签备案注销手续，并以民间借贷为由向华浙置业主张相关权利。至于吴晶诉请确认其为涉案房屋的所有权人并主张华浙置业协助其办理涉案房屋权属转移登记手续一节，因一审法院查明涉案房屋尚未办理初始登记，暂不具备办理权属登记的条件，亦不具备产权取得条件。故吴晶的上述请求，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：一、被告西安华浙置业有限公司与第三人汕头市奕耀机械有限公司应于本判决生效之日起十日内办理《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15015806）的网签备案注销手续。二、被告西安华浙置业有限公司应在本判决第一项确定的网签备案注销手续办理完成之后的三十日内协助原告吴晶办理位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX号房屋的网签备案手续，将涉案房屋网签备案至原告吴晶名下。三、驳回原告吴晶其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费17760元，由原告承担2760元，由被告西安华浙置业有限公司承担13000元，由第三人汕头市奕耀机械有限公司承担2000元。因原告已预交，被告及第三人应于本判决生效之日起十日内将其应承担的款项支付原告。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，吴晶与华浙置业签订的《长庆坊二期住宅认购合同书》虽对房屋位置、价款、付款时间、交房时间等内容进行了约定，但对装饰、设备标准，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式等内容并未约定，且认购合同书明确约定双方预期将签订《商品房买卖合同》，故该认购合同书应为商品房预约合同。吴晶诉请华浙置业协助其办理涉案房屋网签备案手续，需以双方设立《商品房买卖合同》为前提，但吴晶与华浙置业至今未签订《商品房买卖合同》，吴晶该项诉请无合同依据，亦不符合法律规定，故吴晶的该项诉请应予驳回。 奕耀公司与华浙置业先网签涉案《商品房买卖合同》，后华浙置业与案外人周某某及奕耀公司签订《抵押借款合同》，约定涉案房屋为借款抵押物，周某某指定奕耀公司为抵押权人，房产抵押由奕耀公司代周某某行使为网签购房人，且奕耀公司未按照房屋买卖合同约定支付购房款，只是按照借款合同向华浙置业支付了借款。据此，奕耀公司与华浙置业并无买卖涉案房屋的意思表示，双方之间签订《商品房买卖合同》系为借款行为的担保。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，奕耀公司与华浙置业买卖涉案房屋意思表示虚假，双方签订的《商品房买卖合同》应为无效。且双方基于无效的《商品房买卖合同》办理的网签备案，直接影响吴晶与华浙置业认购合同书的继续履行，影响吴晶和华浙置业签订《商品房买卖合同》，故吴晶要求奕耀公司与华浙置业注销《商品房买卖合同》网签备案手续的请求成立，一审法院予以支持是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10296号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10296号民事判决第二、三项；三、驳回吴晶的其余诉讼请求。一审案件受理费17760元，吴晶已预交，由吴晶承担2760元，西安华浙置业有限公司承担13000元，汕头市奕耀机械有限公司承担2000元；二审案件受理费17760元，汕头市奕耀机械有限公司已预交，由汕头市奕耀机械有限公司承担13000元，西安华浙置业有限公司承担2760元，吴晶承担2000元。西安华浙置业有限公司应承担之诉讼费于本判决生效后三十日内向吴晶与汕头市奕耀机械有限公司支付。 本判决为终审判决。  审 判 长  王  宏审  判  员  侯新省审  判  员  张  伟二○一九年十二月二十六日 法官助理      窦  敏 书 记 员  宁  越