南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2013）江宁淳民初字第566号原告南京大众建材有限公司（组织机构代码60893052－1，以下简称大众公司），住所地在江苏省南京市雨花台区油坊桥。法定代�人董吉兰，大众公司董事长。委托代理人邢海连，男，1955年6月8日生，汉族。委托代理人刘金，江苏东恒律师事务所律师。被告南京环强建筑安装工程有限公司（组织机构代码71629928－X，以下简称环强公司），住所地在江苏省南京市高淳区固城镇人民南路2号。法定代表人王继兵，环强公司董事长。委托代理人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。被告黄建军，男，1965年5月11日生，汉族。委托代理人耿祥国，男，1956年3月25日生，汉族。委托代理人王长进，男，1971年3月22日生，汉族。原告大众公司与被告环强公司、被告黄建军建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大众公司的委托代理人邢海连、刘金，被告环强公司的委托代理人赵霄飞，被告黄建军及其委托代理人耿祥国、王长进到庭参加了诉讼。本案现�审理终结。原告大众公司诉称，2007年4月18日以及6月20日，其与被告环强公司签订建设工程协议以及补充协议，由其将南京市江宁区淳化街道B1地块东方花园项目发包给环强公司建设。环强公司将该工程转包给被告黄建军，由黄建军实际进行了施工。根据2010年3月2日签订的承建工程补充协议约定，工程应于2010年6月30日完工，但直至2012年8月16日工程才交付，逾期720日，造成其未能及时收回投资成本，损失巨大。2012年8月3日，其与黄建军签订补偿协议，该份协议约定两被告应于2012年8月5日交付竣工验收资料，两被告一直未能履行该项义务。另，其已经超付工程款。现诉至法院请求：1、两被告履行2012年8月3日补偿协议约定的交付竣工验收全部资料并盖章的义务；2、两被告返还工程款1655800.9元；3、两被告赔偿其已付工程款的银行贷款利息损失3259670元中的1500000元。被告�强公司辩称，其与原告大众公司之间不存在施工合同关系，双方2007年4月18日以及6月20日签订的协议未生效也未履行，后双方就涉案工程也未签订正式合同，其实际也未参与涉案工程的施工；大众公司将涉案工程直接发包给被告黄建军，并直接向黄建军支付工程款；其仅在配合补办中标手续后收到650000元并已转付给黄建军，未收到任何其他大众公司支付的工程款；工程停工以及工期延误的责任在大众公司未能及时取得合法建设手续，并不在黄建军。综上，请求驳回大众公司对其的诉讼请求。被告黄建军辩称，其挂靠环强公司就涉案工程进行施工；其已经将所有资料交付，若确缺少资料，其愿意配合提供；工程停工以及工期延误系因原告大众公司土地、规划手续不全，致工程主体竣工后质监站不验收，无法继续施工，大众公司要求其赔偿损失于法无据；大众公司并�超付工程款，要求其返还工程款没有依据。经审理查明，2007年4月18日，原告大众公司（甲方）与被告环强公司（乙方）签订《合作条款合同》，约定：双方就合作淳化建设工程项目B1地块部分工程签订本合同，甲方负责本工程前期的一切合法手续，如现场总体规划、设计及报备各级主管部门的审批手续等；甲方委托施工方进行B1地块的勘察施工任务（按勘察定额造价计算费用）；乙方对勘察、土方、桩基、土建、水电安装、消防、道路等工程进行承包；土建、桩基、安装执行江苏省2001定额和相应的政策性文件，小区道路按2001市政定额执行；工程材料执行施工期间内南京市建委发布的同期信息价，如在施工期间主材运到工地价格和信息价比误差超出正负3%，甲乙双方另行确认；如特殊材料和成品半成品在施工过程中根据具体设计计算，定额有的按定额计算，没有的双方协商确认报价，工程总造价双方商定可在工程招标前请招标事务所按定额及有关规定审计全部工程一次性定型包干，设计变更、甲方现场代表和监理的签证按实结算；工程结束后半年内交完竣工资料。同年6月20日，大众公司（甲方）与环强公司（乙方）签订《建筑施工合同补充协议》，约定：甲方负责在工程开工前办理完成工程前期的一切合法手续，如现场总体规划、设计及报备各级主管部门的审批手续等；乙方对土方、桩基、土建、水电安装、消防、室外工程（包括小区道路）进行承包，室外自来水、管道燃气、供电管网由业主直接发包，乙方按规定收取配合费；土建、桩基、安装执行江苏省2001定额的相应的政策文件，小区道路按2001市政定额执行按三类工程取费标准取费；工程材料执行施工期间内南京市造价管理处发布的同期信息价，如在施工期间主材运�工地的材料价格与信息价差价超过正负3%，甲乙双方另行商定材料价格；如有特殊材料、成品和半成品在施工过程中根据具体设计计算，定额有的按定额计算，没有的双方协商确认报价，工程总造价双方商定可在工程招标前请招标事务所按上述定额及有关规定审计确定全部工程造价，工程总造价按审计后的总造价一次性包干，设计变更、材差等签证由甲方现场代表和监理签字按实结算；考虑该项目由乙方全垫资，甲方按实际建筑面积每平方米补偿乙方50元作为垫资风险金；乙方竣工资料在半年内交清；本合作补充条款合同与正式文本《建设工程施工合同》具有同等法律效力，正式合同条款与本补充协议条款有不同之处以本合同为主；甲乙双方本合同签订后，乙方须在10个工作日内向甲方指定账户汇1000000元合作借款，甲方按银行贷款利息支付乙方利息，若合作借款未�甲方指定方式汇入甲方账户，本合同自行作废；本合作条款合同双方签字盖章后生效。后被告黄建军向大众公司给付700000元合作借款。同年10月，黄建军开始组织人员施工江宁区淳化东方花园二期B、C门面房、1#、2#、3#、4#楼工程。2008年年底，工程停工。2009年12月5日，大众公司（甲方）、环强公司（乙方）以及黄建军签订《门面房抵款协议》，约定：乙方实际投资承包人黄建军欠环强公司钢材款、利息、管理费合计2143687.65元，经甲方协调，实际投资承包人黄建军同意，用乙方承包的东方花园B1地块6号门面房以及住宅抵款，实际承包人用房抵完乙方欠款后，有关工程资料和该工程所需盖章均由环强公司负责办理；该欠款抵房款，在黄建军B1地块建筑工程的工程款中扣除，2009年12月5日后的工程余款全额汇入乙方账号（在此之前甲方付给乙方实际承包人工程款约10000000�由黄建军签字生效），并由环强公司出具财务手续；工程款到账后由乙方付给黄建军，否则乙方不负任何责任。2010年3月2日，大众公司与黄建军签订《承建工程补充协议》，约定：为尽快完成淳化东方花园B1地块1-4幢商住楼了尾工程订立该协议，工期自协议签订之日起至本年6月30日止……到期未能完工，应承担每逾期一天10000元违约金。同年5月，黄建军组织人员继续就涉案工程进行施工。2012年8月，工程施工结束，工程交付大众公司。同年8月3日，大众公司（甲方）与黄建军（乙方）签订《补偿协议》，约定：甲方位于江宁区淳化街道原东方花园（现更名为淳东花园）B1地块1#、2#、3#、4#及B、C门面房建筑工程，由乙方公司承建；2010年11月工程实体全部完工，后因故停工，现就乙方承建工程的停工及未建2栋房屋相关费用，达成协议；甲方补偿乙方停工及相关损失700000�，甲乙双方就本工程停工及未建2栋房屋相关费用一次性结清，不再有其他任何补偿，双方再无异议；甲方未支付乙方的工程余款按审计结果最终结算，工程余款于2013年春节前付清；甲方补偿乙方的停工及相关损失2012年9月30日前付350000元，2012年11月30日前付350000元；乙方在本协议签订后二日内将竣工验收的全部手续资料备案盖章（包括各个部门，非乙方原因延误除外）交付甲方，否则自动放弃700000元补偿。同年8月16日，大众公司将房屋交付购房业主。同年8月17日，大众公司向环强公司发函，称：截止2012年8月16日工程未完全竣工，未依照2012年8月3日协议二日内办结全部手续资料，按照约定未履行义务自动放弃700000元的补偿，故约定补偿款不再补偿。同年9月29日，大众公司向环强公司支付350000元。2013年2月5日，大众公司向环强公司支付300000元。2013年4月，大众公司向本�提起本案诉讼。2014年1月20日，大众公司（甲方）与黄建军（乙方）对账，签订《实付工程款对账单》，载明：1、2012年7月18日前对账付工程款17321918.47元；2、2013年6月30日甲方代支付工程维修款339376元；3、2013年9月31日甲方代支付工程维修款82500元；4、2014年1月15日甲方代支付6栋房子电费120000元；5、代扣甲供材10000元；6、甲方支付建筑税1108175.26元（17873794.47×6.2%），扣除2012年7月10日683305元代扣税等于424870.26元；合计18298664.73元；支付环强公司650000元补偿款未对入本账内。同年3月20日，黄建军出具《2007年6月20日﹤建筑施工合同补充协议﹥第四条第三款没有履行情况说明》，载明：其挂靠环强公司承建的B1地块工程，环强公司未投资，工程由大众公司提供资金进行建设，故2007年6月20日协议中第四条第三款没有实际履行。另查明，2011年12月12日，涉案工程所在地块取得�有土地使用权证。2012年6月21日，涉案工程补办取得建设工程规划许可证。同年8月9日，涉案工程补办取得建筑工程施工许可证。涉案工程至今未取得竣工验收备案表。黄建军无建筑施工资质。审理中，大众公司申请对江宁区淳化东方花园二期B、C门面房以及1#、2#、3#、4#住宅楼桩基、土建及水电安装工程造价进行鉴定，本院依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行进行鉴定。2014年4月28日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为：按工程实际施工进度分2007年10月至2008年底和2010年5月至2012年8月两阶段计算的造价为18848231元；根据《全国统一建筑安装工程工期定额》计算的工期计算的造价为18419757.34元；双方争议工程（建设单位未签字认可的签证）的造价为62403.14元。为此，大众公司支付鉴定费150000元。大众公司质证后对该�询报告书不持异议，认为应以工期计算的造价作为涉案工程的造价，同时应当扣除该价款中包含的企业管理费378406.23元、利润353223.76元以及劳保费201940.92元（三项合计933570.91元），涉案工程造价为17486148.43元。环强公司质证后认为，因其未就涉案工程施工，无法确认以及认可咨询报告书的鉴定结果。黄建军质证后认为：1、鉴定机构以及鉴定人员的资质均有问题，咨询报告书所盖公章为中国建设银行股份有限公司江苏省分行工程造价咨询业务专用章，应当盖中国建设银行股份有限公司江苏省分行的公章，部分鉴定人员不具有资质，部分鉴定人员多处执业不符合规定；2、鉴定程序违法：鉴定组织不合法、鉴定过程中未组织双方进行核对、鉴定依据混乱、文件签署不符合规定；3、少计价款9226998元，包括：勘察施工费300000元、延误工期赔偿张光运案脚手架费用1270000元、桩基材差55000元、BC门面房现浇混凝土柱造价12000元、脚手架超高以及机械进退场费用870000元、垫资风险金84000元、工期延误赔偿700000元、工期延误摊销材料索赔1300000元、工期延误塔吊索赔700000元以及分包配合费120000元。黄建军申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员到庭接受了质询，针对黄建军的质证意见，鉴定人员答复：咨询报告书用章符合规定，有加盖中国建设银行股份有限公司江苏省分行公章的情况说明予以证实；鉴定人员均具有鉴定资质，有资质证书，咨询报告书鉴定人员均签章；鉴定过程中曾于2013年12月13日以及2014年4月16日组织当事人到现场勘察、核对，曾出具工程造价鉴定初稿一以及初稿二征求当事人意见以及供当事人核实工程量，黄建军未对工程量提出异议，且经核对工程量并无误差；黄建军主张少计的勘察施工费300000元、延误工期赔偿张光运案脚手架费�1270000元、垫资风险金84000元、工期延误赔偿700000元、工期延误摊销材料索赔1300000元、工期延误塔吊索赔700000元均不在本次鉴定范围之内；分包工程均已计取了分包配合费。鉴定人员提交了《情况说明》、资质证书、现场勘查情况记录、核对记录。18419757.34元造价中包含企业管理费378406.23元、利润353223.76以及劳保费201940.92元，18848231元造价中包含企业管理费400451.11元、利润370488.59元以及劳保费212275.87元。大众公司提交落款时间为2014年7月22日黄建军签名的《停工说明》1份以证明系黄建军原因致工程停工以及工期延误，应以工期计算的造价作为涉案工程的造价，以及两被告应向其赔偿工期延误的损失。环强公司质证后对《停工说明》不予认可。黄建军质证后认为《停工说明》并非在落款时间出具，非其真实意思表示，现有证据可以证实系大众公司原因致停工以及工期�误。黄建军仅就其主张的延误工期赔偿张光运案脚手架费用提供了民事判决书以及扣划通知书，未就其他主张的少计价款提供证据。环强公司、黄建军均未提供证据证实已经向大众公司交付竣工验收资料。大众公司陈述：2014年1月20日签订的《实付工程款对账单》中载明已付款18298664.73元包含的甲方支付建筑税1108175.26元，该项税款其尚未支付。以上事实，有原、被告陈述、合作条款合同、建筑施工合同补充协议、门面房抵款协议、承建工程补充协议、补偿协议、收据、函、对账单、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、情况说明等证据证实。本院认为，被告黄建军无建筑施工资质，挂靠被告环强公司就原告大众公司发包的江宁区淳化东方花园二期B、C门面房以及1#、2#、3#、4#住宅楼工程进行施工，该建设工程施工合同无效。本案为建设工程，不适宜返还。环强公司、黄建军均未提供证据证实已经向大众公司交付竣工验收资料，黄建军应按照国家管理部门规定向大众公司交付涉案工程的竣工验收资料，环强公司对此承担连带责任。关于工程停工以及工期延误的责任在哪一方的问题。其一，2012年8月3日大众公司与黄建军签订的《补偿协议》约定由大众公司补偿黄建军停工及相关损失700000元，可以证实停工非黄建军原因所致；其二，根据2007年4月18日《合作条款合同》以及6月20日《建筑施工合同补充协议》的约定，大众公司负责涉案工程前期的现场总体规划、设计及报备各级主管部门的审批等手续，事实上涉案工程直至2011年12月12日方取得合法用地手续，直至2012年6月21日以及8月9日方补办取得合法规划以及建筑施工手续，可以印证黄建军辩称的工程停工以及工期延误的原因在于大众公司手续不全的意见�实；其三，大众公司提交的落款时间为2014年7月22日黄建军签名的《停工说明》载明的内容与事实不符，与黄建军在庭审中的陈述相互矛盾，本院不予采信。综上，工程停工以及工期延误的责任不在环强公司以及黄建军，大众公司要求环强公司以及黄建军赔偿工程停工以及工期延误的利息损失，于法无据，本院不予支持。关于涉案工程的工程价款数额问题。一、能否采信中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的工程造价咨询报告书作为确定涉案工程工程价款的依据。其一，中国建设银行股份有限公司江苏省分行系有资质的由双方当事人选定、本院依法委托的鉴定机构，鉴定人员亦具有相应资质；其二，鉴定过程中鉴定机构组织当事人到现场勘察、多次组织双方核对，两次出具工程造价鉴定初稿征求双方意见以及供核实工程量，鉴定依据符合规定，鉴定程序并无明显瑕疵；故，中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的工程造价咨询报告书可以作为确定涉案工程工程价款的依据。二、应以咨询报告书中哪一方式所计价款作为本案工程价款。按工程实际施工进度计算的造价符合本案工程施工的实际情况，本院采信此造价。三、大众公司主张的企业管理费、利润以及劳保费应否自价款中扣除。本案建设工程施工合同无效，企业管理费以及利润应自价款中扣除，大众公司要求扣除劳保费没有依据本院不予采信。四、争议工程所涉造价应否计入工程价款。该部分工程签证无大众公司工作人员签字，无监理公司工作人员签字，黄建军未能提供其他证据证实该部分工程确已施工，现场亦无法核实该部分工程已施工，故将该部分造价计入工程价款没有依据。五、关于黄建军主张的少计价款问题。其一，勘察施工费用不在本案本次鉴定�围之内，若黄建军确有证据证实其就涉案工程进行了勘察，可另案主张；其二，现无证据证实咨询报告书少计桩基材差、BC门面房现浇混凝土柱造价、分包配合费、脚手架超高以及机械进退场费用，黄建军要求调增没有依据；其三，根据2014年3月20日黄建军出具的《2007年6月20日﹤建筑施工合同补充协议﹥第四条第三款没有履行情况说明》，其主张垫资风险金没有依据；其四，延误工期赔偿张光运案脚手架费用、工期延误赔偿、工期延误摊销材料索赔以及工期延误塔吊索赔四项费用均系黄建军主张的工程停工以及工期延误给其造成的损失，因其在本案中未提起反诉，其可另案主张，不宜计入工程价款。综上，江宁区淳化东方花园二期B、C门面房以及1#、2#、3#、4#住宅楼桩基、土建以及安装工程的价款为18077291.3元（18848231元-400451.11元-370488.59元）。关于大众公司已付工�款数额问题。2014年1月20日大众公司与黄建军签订的《实付工程款对账单》载明已付款为18298664.73元（不含支付给环强公司的650000元），其中计入了建筑税1108175.26元，因大众公司尚未支付该项税款，将之计入已付款没有依据，故大众公司已付工程款为17840489.47元（18298664.73元＋650000元-1108175.26元）。大众公司已付工程款数额并未超出涉案工程价款，故其主张超付工程款要求返还的请求没有依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黄建军按照国家管理部门规定于本判决发生法律效力之日起十日内向原告大众公司交付江宁区淳化东方花园二期B、C门面房以及1#、2#、3#、4#住宅楼桩基、土建以及安装工程的竣工验收资料，被告环强公司对此承担连带责任。二、驳回原告大众公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费38002元、鉴定费150000元，合计188002元，由原告大众公司负担113002元，由被告黄建军负担75000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行南京市鼓楼支行，账号10105901040001276）。审 判 长 李  侠人民陪审员 沈 志 平人民陪审员 贾 恒 民二〇一四年十二月十七日书 记 员 �韩静