上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0106民初26676号 原告：上某某，住所地上海市宝山区。 法定代表人：龙飞，该公司总经理。 诉讼代表人：上海市海华永泰律师事务所，上某某管理人。 委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈力，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：纪某某，女，1998年2月5日出生，汉族，户籍地安徽省。 委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忠飞，上海融力天闻律师事务所律师。 第三人：湖某某，住所地湖南省长沙市高新开发区麓枫路XXX号奥托综合楼318室。 法定代表人：曾培溪，该公司负责人。 委托诉讼代理人：苏迪轩。 原告上某某与被告纪某某其他合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序。被告纪某某在答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年9月3日裁定驳回了管辖权异议。经被告纪某某的申请，本院依法追加湖某某作为本案第三人参加诉讼。本院于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈力、被告的委托诉讼代理人毛纪富、第三人的委托诉讼代理人苏迪轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行2018年4月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》(编号为FKXXXXXXXXXX)；2.判令被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令被告支付原告赔偿金3,000,000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告于2019年7月24日当庭变更诉讼请求为：要求被告支付原告赔偿金3,000,000元。 事实和理由：原告与被告自2016年7月起开始合作，被告作为原告运营的熊猫直播平台的主播进行直播，合作期间，原、被告及第三方曾签订数份《熊猫直播主播独家合作协议》。2018年4月1日原告、被告及第三人签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号为FKXXXXXXXXXX)(以下简称《合作协议》)。《合作协议》约定，合作期限为2018年4月1日起至2019年3月31日止，在被告纪某某满足每月最低直播要求的前提下，可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，被告纪某某作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。此后原告按《合作协议》履行了相关义务。但被告于2018年6月14日在其微博上宣布将在斗鱼直播平台进行直播，自2018年6月16日起被告在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播，严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。 被告纪某某辩称，不同意原告诉讼请求。在合作期间，原告长期迟延支付《合作协议》约定的合作费用，未发放2018年5月的合作费用，侵占了被告的虚拟礼物分成，也没有按约对被告进行推广，因原告的上述违约行为，侵害了被告的利益，被告依法解除合同。即使存在违约责任，根据《合作协议》也应由第三人承担。原告主张的违约赔偿金，包含预期收益、律师费等并无事实和法律依据，故不同意原告的诉讼请求。 第三人湖某某答辩称：原告诉称的原、被告及第三人签订《合作协议》情况属实，自2017年11月1日至2018年6月15日期间第三人收到原告支付的合作费用后共向被告支付《合作协议》的合作费用279,075.46元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实： 2016年7月起，被告纪某某在原告所运营的熊猫直播平台进行直播，2017年5月1日原、被告及案外人湖南林影文化传媒有限公司签订第一份《熊猫直播主播独家合作协议》，2017年11月1日原、被告及第三人签订本案的《熊猫直播主播独家合作协议》，2018年4月1日再次签订《合作协议》，约定：甲方上某某……乙方湖某某……丙方纪某某，推广用名为面瘫萝莉丶二呆酱……微博号为XXXXXXXXXXX，微信号为Erdai25……。特别约定：一、直播内容分类。ACG：提供二次元相关的多种才艺展示；参加二次元相关的比赛，综艺节目，活动的现场主播。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于90小时，每月直播天数不少于14日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、每月日均直播人气在800人以上；4、每月熊猫直播后台记录的被告纪某某获赠的全部虚拟道具收入在人民币100000元(含本数)以上。以上条件同时满足且数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告纪某某满足每月最低直播要求的前提下，被告纪某某可获得的每月直播基础收入为人民币20000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3、被告纪某某在试播期内未能满足每月最低直播要求的，原告有权随时以书面通知的方式单方解除本协议；试播期满后，纪某某连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2018年4月1日至2019年3月31日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。……1.2直播内容：指第三人安排被告纪某某以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3第三人艺人：指原告、第三人双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的第三人签约艺人，第三人艺人作为本协议的丙方签署本协议。在协议期限内第三人作为被告纪某某的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指被告纪某某在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。……1.7每月最低直播要求：指第三人为获得每月直播基础收入，被告纪某某应满足的关于每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指被告纪某某满足约定的每月最低直播要求后，原告向第三人支付的基础合作费。详见《特别约定》。1.9虚拟道具收入：指被告纪某某在熊猫直播上获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入(收入计价规则以原告规则为准)。1.10虚拟道具收益：指第三人基于被告纪某某获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.11合作费用：指本协议项下原告向第三人支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。……1.13直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙、火猫、映客、花椒、一直播、播狗、新浪看游戏、网易CC、KOOTV等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。……2.合作内容。2.1第三人指定被告纪某某作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告纪某某的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告纪某某根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告纪某某提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告纪某某在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据第三人及被告纪某某对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告纪某某直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告纪某某等。2.3.4如第三人需要，对被告纪某某进行必要的培训。2.3.5使用第三人授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告纪某某的形象，提升其知名度。……3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1第三人就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由第三人承担。4.3本协议项下所有原告应向第三人支付的款项均由原告以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，原告应在每月的10日前向第三人提供上个月的结算单与第三人对账。第三人确认无误后向原告提供相应金额增值税专用发票，原告在收到第三人发票后5个工作日内向第三人付款。5.原告权利与义务。……5.3在第三人及被告纪某某按约履行本协议义务的前提下，原告应按约支付合作费用。……6.第三人和被告纪某某的权利与义务。……6.5第三人与被告纪某某保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告纪某某作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。……6.5.3被告纪某某在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。……6.7第三人及被告纪某某应通过其他渠道，包括但不限于第三人或被告纪某某视频、微博、微信号等宣传被告纪某某在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。……10.协议的解除与终止。10.1经原、被告、第三人三方协商一致，可解除本协议。……10.4第三人或被告纪某某如非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，第三人将按照本协议的第11.1条承担违约责任。……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11.违约责任。11.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，第三人或被告纪某某未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，第三人应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告纪某某因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)5,000万元人民币；(3)原告为被告纪某某投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照原告的计费标准结算，其中培训费金额不应低于200万元人民币，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，原告有权以书面的方式单方解除本协议。……11.13在第三人或被告纪某某违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补原告损失的，第三人还应补充赔偿因其违约行为给原告造成的一切损失，该等损失包括但不限于被告纪某某培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理支出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。原告如有预付款项的，第三人应立即返还。11.14尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。11.15本协议项下约定第三人应承担违约责任的，被告纪某某均负有连带赔偿责任。13其他。……13.4三方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。 原告因被告纪某某直播事宜累计支付自2016年7月起至2017年4月期间的合作费用金额为133,298元，签订《熊猫直播主播独家合作协议》后，原告因被告纪某某直播事宜累计支付自2017年5月1日起至2018年4月30日期间的合作费用金额为819,894.37元，其中原告通过第三人支付被告纪某某的自2017年11月起至2018年4月期间的合作费用为279,075.46元。 2018年6月14日，被告纪某某在微博上表明被告纪某某将至斗鱼直播平台进行直播，并称6月16日晚上九点在斗鱼直播间XXXXXXX进行直播。之后，被告纪某某在斗鱼直播平台进行直播。 2018年7月2日，原告为本案支付律师费100,000元。 2019年3月30日，原告熊猫直播平台正式停止运行。 2019年11月13日上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号民事裁定受理上饶市翼飞科技有限公司对原告的破产清算申请。 2019年12月3日上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号决定书指定上海市海华永泰律师事务所担任原告上某某管理人。 审理中，原告主张其要求支付赔偿金的理由如下：1、根据《合作协议》第11.1条约定被告构成根本性违约，应向原告支付赔偿金包含了原告在合作期间累计支付给被告的合作费用953,192.37元；2、原告为被告纪某某投入的培训、宣传以及推广资源，其中培训费不低于200万元，推广资源费不低于300万元；3、原告为被告直播投入的带宽支持、技术支持和人员支持；4、原告因被告纪某某违约所产生的可预期利益损失，如流量及用户的损失、直播虚拟道具分成收入的损失、商业合作收益的损失、直播视频知识产权以及相关收益的损失、被告为原告进行宣传推广产生收益的损失；5、原告因诉讼产生的律师费、诉讼费等均已实际发生，被告对此也应赔偿原告的相关损失。6、根据《合作协议》11.15的约定被告纪某某对于违约责任负有连带赔偿责任，故向被告纪某某主张要求支付违约赔偿金。 本院认为，原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告纪某某未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告纪某某确实存在未经原告同意于2018年6月14日通过微博发表至斗鱼直播平台进行直播的信息，且之后被告在原告之外的第三方平台进行直播的行为，均明确表示其不再继续履行《合作协议》，被告的上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，根据《合作协议》11.15的约定“第三人应承担违约责任的，被告纪某某负有连带赔偿责任”，故原告向被告主张违约责任，存在事实与法律依据。对于被告答辩称因原告存在迟延支付合作费用和侵占虚拟道具分成构成违约一节，根据《合作协议》4.合作费用及支付部分的约定，原告先与第三人进行结算后再由第三人向被告支付合作费用，在本案2018年4月1日《合作协议》签订前，原告与第三人对之前的合作费用均进行了结算并通过第三人支付给被告，第三人及被告均未对合作费用支付的时间和金额提出异议，2018年4月1日签订《合作协议》后，原告于2018年6月向第三人及被告支付了2018年4月的合作费用，被告诉讼中未就原告存在违约行为提供确凿有效的证据予以佐证，但本院也注意到原告未向第三人及被告支付自2018年5月1日起至2018年6月15日期间的合作费用，对此原告亦有过错。但即使原告存在迟延支付等情形，也难以认定其构成根本性违约，故对被告的上述抗辩意见，本院难以采纳。就原告所主张约定的违约赔偿金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案的《合作协议》涉及网络直播行业，原告作为互联网企业，流量是其企业估值的重要指标之一，被告作为主播是决定原告经营的直播平台流量的核心资源，被告于《合作协议》有效期内在与原告有竞争关系的平台上进行直播，必然造成原告直播平台的流量损失，并使其估值降低，原告在带宽、主播上先期投入的大量成本在剩余合作期间内无法转化为流量，且不再为原告的直播平台产生效益，因此导致直播平台的虚拟道具收益、广告收益及预期利益的损失。就损失的具体金额而言，根据网络直播行业的特点，原告因主播在竞品平台上进行直播所致的收益损失难以量化，不能苛责原告举证其具体的损失金额。从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境方面出发，原、被告在《合作协议》约定高额违约赔偿金也影响直播行业的生存与发展，鉴于本案被告纪某某自2016年7月起至2018年4月期间在原告的直播平台上的直播收益为95万余元，与《合作协议》中约定的5000万元赔偿金有巨大的差距，难以认定上述赔偿金的约定是合理的，从建立稳定、有序、健康的网络直播行业及营造良好的营商环境出发，对于不合理的高额违约赔偿金，应适当予以调整。因原告于2019年3月即不再运营，且进入破产程序，考虑到上述因素，结合被告纪某某的收益情况、合同剩余履行期间、被告纪某某违约的情况、原告本案中能够量化的损失、原告对违约赔偿金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于本案违约赔偿金，本院酌情确定为135万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告纪某某应于本判决生效之日起十日内支付原告上某某赔偿金1,350,000元； 负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30,800元，原告上某某已预交，由原告上某某负担13,850元，被告纪某某负担16,950元，于本判决生效之日起十日内支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  刘 鑫 人民陪审员  戴正上 人民陪审员  陈洪林 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  万 莹 书 记 员  张俊岚 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。