上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初83127号原告：陈炫霖，男，1987年11月14日生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：周伟，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晴，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：东方泓运(北京)资产管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：王锋，职务不详。被告：梁博，男，1979年10月31日生，汉族，住北京市。原告陈炫霖诉被告东方泓运(北京)资产管理有限公司(以下至判决主文前简称：东方泓运公司)、梁博服务合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周伟到庭参加了诉讼。被告东方泓运公司经本院合法传唤、梁博经本院传票传唤，无正当理由均不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈炫霖向本院提出诉讼请求：1、被告东方泓运公司退还原告托管资金61万元；2、被告东方泓运公司自2019年8月14日起，对于未及时退还的托管资金，按照每日万分之五的比例向原告支付违约金；3、被告东方泓运公司承担原告因主张退还托管资金而产生的各项支出，包括差旅费、财产保全费、担保费、诉讼费及其他实现原告债权的合理费用；4、被告梁博对上述第1项、第3项所述被告东方泓运公司对原告的付款义务和责任承担无限连带责任。事实与理由：2017年2月14日，原告与被告东方泓运公司、案外人澳大利亚东方万岳PIERREPRIENT(以下简称：澳洲万岳)在上海市浦东新区签订《移民资金托管服务协议》，约定澳洲万岳为原告办理移民服务，原告将托管资金(即今后如原告移民成功需支付的费用)暂时托管在被告账户，期限自协议签订后18个届满。托管期间，资金所有权归于原告，如原告未取得澳大利亚移民身份，则被告东方泓运应立即退还原告托管资金，如未及时退款，应向原告每日支付万分之五的违约金。同日，被告梁博向原告出具担保函，承诺就被告东方泓运公司上述退款义务提供无限连带责任担保。原告按约于2017年2月23日向被告东方泓运公司支付托管资金61万元。截止托管期限届满，原告未取得澳大利亚移民身份，被告东方泓运公司退款条件成就。原告经向两被告催讨无着，故起诉维权。审理中，原告明确第3项诉请即依法处理诉讼费、公告费。被告东方泓运公司未到庭应诉答辩，也未向本院提交证据。被告梁博未到庭应诉，于庭前来院述称，其是原告朋友，介绍原告与被告东方泓运公司相识，涉案协议在上海市浦东新区长柳路原告办公地点签订，原告澳大利亚移民确未成功，其曾经与被告东方泓运公司实际控制人陈敏生联系解决此事，该被告目前资金周转不灵，据陈敏生称已经给原告退款20万元。本院经审理认定事实如下：2017年2月14日，原告作为甲方(委托人)、被告东方泓运公司作为乙方(托管人)、案外人澳洲万岳作为丙方，三方在上海市浦东新区长柳路XXX号，签署编号XXXXXXXXXXX的《移民资金托管服务协议》并约定：为保障甲方移民申请的顺利完成，并管理甲方移民资金的合理使用及安全性，甲方委托乙方为移民专项资金托管人，同时通过在乙方对移民专项资金托管的基础上，委托与乙方保持长期友好战略合作关系，且得到甲方认可的丙方处理其在澳大利亚移民过程中的办理业务。甲、乙、丙三方经友好协商，达成如下协议，并共同遵守。第一章权利与义务第一条甲方的权利：(一)托管期间甲方对托管账户内的资金享有所有权；……托管期限本协议经甲、乙、丙三方签字盖章后生效，至乙方按照本协议的约定全额解付托管资金时终止。托管期限自2017年2月13日起至2018年8月13日止【注：此处期限应与若未取得移民身份则返还款项的1年半一致，故托管期限应为本协议签订之日起1年半】。……第二章托管期限和金额第六条托管期限届满的处理甲乙丙三方同意按照以下模式支付移民费用：分期付款的形式，双方同意在合同签署之日七个工作日内甲方支付给乙方第一笔费用，费用的配比移民总费用的40%计人民币陆拾肆万元整；在收到雇主提名审批过后甲方向乙方支付第二笔费用，费用的配比按照移民总费用的40%计人民币陆拾肆万元整；剩余20%的移民配比费用计人民币叁拾贰万元整在甲方取得永久居留权后一次性支付给乙方。合计人民币壹佰陆拾万元整。费用明细见清单。乙、丙双方不得以任何借口向甲方要求其他经济上的增加。若在本合同签订之日起一年半内甲方未取得移民身份，除甲乙双方达成共识进行延期外，乙方应全部退还甲方支付的费用，如非甲方违约造成的合同无法执行，不可扣除甲方的违约金。所产生的经济损失应有乙方、丙方承担。第七条托管金额移民费用金额为人民币壹佰陆拾万元整，支付方式按照合同第二章第六条执行。……第四章移民专项资金托管流程及付款方式……第十二条移民费用支付……(二)如在本合同签订之日起一年半内甲方移民身份未取得，乙方将在该一年半内期限届满之日起五个工作日内按本合同约定退还甲方委托的款项。如下类别：澳洲186类：(大写)人民币壹佰陆拾万元整；(小写)￥1,600,000万元。若乙方逾期向甲方退还前述款项，每逾期一日，乙方将按未退还款项的万分之五向甲方支付违约金。2017年2月14日，被告梁博向原告出具担保函，内容：鉴于陈炫霖先生、东方鸿运(北京)资产管理有限公司及澳大利亚东方万岳(PIERREPRIENT)已于年月日签署了《移民资金托管服务协议》(以下简称“该协议”)。为有效维护陈炫霖先生之合法权益，现本人无条件且不可撤销地承诺对该协议项下包括但限于第六条约定的东方鸿运(北京)资产管理有限公司向陈炫霖先生返还移民费用即人民币壹佰陆拾万元整等全部义务和责任承担无限连带责任。2017年2月23日，案外人台州万森特汽车销售有限公司向被告东方鸿运公司支付61万元。2019年4月30日，案外人台州万森特汽车销售有限公司出具确认函，确认该款系其受原告委托，支付给被告东方泓运公司。2019年9月5日，原告以上述事由诉至本院，要求支持诉请如前。经本院诉前调解未成，于2019年10月立案受理。以上事实，由原告提供的《移民资金托管服务协议》、担保函、浙江泰隆商业银行股份有限公司通用回单、案外人台州万森特汽车销售有限公司确认函、当事人陈述及审理笔录等在案佐证。本院认为，被告东方泓运公司、梁博经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供证据以反驳原告诉请或举证其就涉案协议项下退款义务是否全部或部分与原告结算，应视为其放弃了答辩和质证的权利，由此产生的后果由其自负。一、涉案《移民资金托管服务协议》系各方自愿签订，内容并无不当，应属有效，对各方均有拘束力。该协议第一条约定原告对托管资金享有所有权；第四条约定托管期限至2018年8月13日止；第六条约定在协议签订之日起一年半内原告未取得移民身份，除甲乙双方达成共识进行延期外，被告东方泓运公司应当全部退还原告支付的费用；第十二条第(二)条约定被告应于五个工作日内退款，每逾期一日，按未退款项的万分之五向甲方支付违约金。现原告未取得澳大利亚移民身份、托管期限已届满，被告东方泓运公司应按约及时退还已收取的原告享有的托管资金。截止本案诉讼止，被告东方泓运公司仍未退款，已构成违约，应承担相应法律责任。原告要求被告东方泓运公司退还61万元托管资金并支付该款自2019年8月14日(系托管到期一年次日)起按每日万分之五计算的违约金，合法有据，本院可予支持。二、被告梁博出具的担保函系其真实意思，内容合法，本院对该函证明力予以确认。现原告依据该函要求被告梁博承担相应保证责任，首先应明确该函中的“东方鸿运(北京)资产管理有限公司”是否被告东方泓运公司、“鸿”字是否笔误、被告梁博是否应就被告东方泓运公司的还款义务承担连带责任？被告梁博于该函中称原告与“东方鸿运(北京)资产管理有限公司”及澳大利亚东方万岳(PIERREPRIENT)已签署《移民资金托管服务协议》，自愿承诺对该协议项下包括但限于第六条约定的“东方鸿运(北京)资产管理有限公司”向原告返还移民费用即人民币壹佰陆拾万元整等全部义务和责任承担无限连带责任。对比原告提供的《移民资金托管服务协议》，该协议三方主体为原、被告及案外人澳大利亚东方万岳(PIERREPRIENT)，该协议第六条约定被告东方泓运公司应退还原告移民费用壹佰陆拾万元整，恰与被告梁博担保函的内容相符，因此，分别在该两份文件中出现的“东方鸿运(北京)资产管理有限公司”、被告东方泓运公司，两者实为同一主体的可能性极高。此外，被告梁博于本案审理期间，到庭自述其是原告朋友、介绍原告与被告东方泓运公司相识，资金在被告东方泓运公司处、其与该被告公司实际控制人联系，其显然对本案涉诉协议的存在、被告东方泓运公司应向原告退款等事实并无异议。因此，综合原告举证及原告与被告梁博的陈述，本院确认担保函中“东方鸿运(北京)资产管理有限公司”即被告东方泓运公司，该处“鸿”字应系笔误，实为“泓”字。据此，本院确认被告梁博应当履行其在担保函中的连带保证承诺，就被告东方泓运公司应向原告退款160万元的付款义务，承担连带保证责任。我国担保法规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据涉案协议，被告东方泓运公司应于2018年8月13日起五个工作日内向原告退款，因涉案担保函未载明保证期间，故本院确定被告梁博的保证期间应自2018年8月13日起五个工作日届满次日起算六个月。审理中，原告未举证其在上述保证期间内已经依法向被告梁博主张保证责任，故本院认定原告直到2019年9月5日才起诉要求被告梁博承担保证责任，超过了保证期间，被告梁博的保证责任免除。因此，原告诉求被告梁博承担本案保证责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告东方泓运(北京)资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈炫霖61万元；二、被告东方泓运(北京)资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告逾期退款违约金(以61万元为基数，自2019年8月14日起至实际清偿之日止，利率按每日万分之五计算)；三、驳回原告陈炫霖的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,900元，公告费560元，合计10,460元(原告陈炫霖已预缴)，由被告东方泓运(北京)资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  金 丹人民陪审员  朱玉连人民陪审员  沈 虹二〇二〇年五月二十九日书 记 员  秦 叶附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。