西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民终48号   上诉人（原审被告）：鲁体全，男，1967年1月9日出生，彝族，外来务工人员，户籍地四川省石棉县，现住四川省石棉县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：白朝城，四川凌正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：江辉，男，1982年9月14日出生，汉族，外来经商人员，户籍地四川省岳池县，现住西藏自治区波密县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。   第三人：河南送变电建设有限公司，住所地河南省郑州市金水路76号。统一社会信用代码91410000169951848H。   法定代表人：胡志华，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：华楠，该公司员工。   第三人：河南安顺电力工程有限公司，住所地河南省开封市顺河区火电厂青年路5号（土柏岗乡政府院内）。统一社会信用代码91410200665961981P。   法定代表人：徐海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐洪波，该公司经理。   上诉人鲁体全因与被上诉人江辉、第三人河南送变电建设有限公司（以下简称送变电公司）、河南安顺电力工程有限公司（以下简称安顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初22号民事判决，向本院提起上诉。波密县人民法院于2017年12月6日作出（2017）藏0424民初29号民事判决，鲁体全不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月29日作出（2018）藏04民终3号民事判决，鲁体全不服该判决，向西藏自治区高级人民法院申请再审，该院于2018年12月17日作出（2018）藏民申168号民事裁定，指令本院再审，本院于2019年4月10日作出（2019）藏04民再2号裁定书，撤销原一、二审判决，由波密县人民法院重审。波密县人民法院于2020年5月3日作出（2019）藏0424民初22号民事判决，鲁体全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁体全及其委托诉讼代理人白朝城、被上诉人江辉及其委托诉讼代理人沈朝斌、第三人送变电公司的委托诉讼代理人华楠、安顺公司的委托诉讼代理人徐洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鲁体全上诉请求：1.撤销西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初22号民事判决，驳回被上诉人江辉的全部诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审案件受理费由江辉承担。事实和理由：一、被上诉人江辉主体不适格，本案施工单位系第三人送变电公司，鲁体全与江辉虽以个人名义签订《电力工程建设施工合同施工劳务分包合同》（以下简称《施工合同》），但江辉未提交证据证明其是本案工程的实际施工人，故主体不适格；二、一审判决认定鲁体全施工方量错误，1、根据《施工合同》7.3约定“山区按实际施工方量计价”，本案应以实际施工方量计价，一审判决仅以启动验收证书等证据认定鲁体全的施工方量，明显错误；2.一审判决遗漏鲁体全的施工项目如挖坑、接地等，同时存在工程单价认定错误；3.一审判决认定误工时间与事实不符；4.一审判决认定返工、杂工等情况与事实不符；5.一审判决仅以设计工程量为依据进行计算与约定不符。   江辉辩称，1、鲁体全的报酬系江辉支付，送变电公司将案涉工程分包给安顺公司，安顺公司将部分劳务分包给江辉，故鲁体全与江辉形成劳务合同关系，江辉系适格主体；2.原判认定事实清楚。关于实际施工方量的认定正确。本案中设计未发生变更，故应当按照设计图纸记载的方量认定实际施工方量，一审已经查明了施工、竣工事实，江辉已经完成此项工程量的举证义务。按照《施工合同》第二章第8条约定，劳务费用一次性包干，除重大设计变更外，甲方即江辉不再追加任何费用。这一点可以充分说明双方应按合同约定的单价办理结算，鲁体全陈述的其他项目不属于计费项目，不应当另行计算劳务费用。关于误工费和误工时间的认定正确。工期进度风险是双方在合同约定时就已经明确告知和预见，已经充分考虑本工程由于业主、建筑工程等各种因素影响的风险，这个风险已经包含了停工、窝工以及意外事件产生的误工，因此鲁体全所称错误计算不属实。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   第三人送变电公司辩称，与一审答辩意见一致。   第三人安顺公司辩称，与一审答辩意见一致。   江辉向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年5月28日签订的《施工合同》无效；2.判令鲁体全退还江辉垫付的工人工资304,501元，并从2017年6月14日起按照中国人民银行同期利率计算利息至支付完毕之日；3.判令鲁体全承担本案诉讼费用。   一审法院认定：1.关于诉讼主体资格及合同效力的问题。江辉认为《施工合同》自始无效无争议，但合同无效后，江辉应参照合同约定支付工程款，鲁体全索要工程款的主体是江辉，江辉并不代表任何公司。鲁体全认为《施工合同》违反法律的禁止性规定，合同约定的内容是无约束力的，发包人没有权利依据无效合同进行结算，且江辉没有证据证明与涉案工程有关，其签订的合同是代表送变电公司履行职务，江辉不具有案涉工程实际分包人身份及主体资格。送变电公司认为该工程是由其依法分包给安顺公司，分包工程行为是符合法律规定的，本案与送变电公司没有法律上的权利义务关系。安顺公司认为该工程是由送变电公司分包给安顺公司，安顺公司又与江辉口头约定将工程劳务部分转包给江辉，工程从未变更设计，并已验收合格交付使用，其与江辉的工程款已结算完毕。该院认为，江辉与鲁体全签订的《施工合同》中并未加盖第三人送变电公司或安顺公司的印章，庭审中第三人均否认与江辉存在权利义务关系，且合同签订后江辉与鲁体全已相应的履行了合同的权利与义务，故江辉作为合同相对方，在本案诉讼中并未突破合同相对性，系本案适格主体。江辉与鲁体全签订的《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同，但认定合同无效后江辉应根据合同约定对鲁体全的施工工程量进行结算。   2．关于管辖权及确定案由的问题。鲁体全未在答辩期间内提出管辖权异议，应视为接受该院的管辖。关于案由问题鲁体全认为本案的案由应当包含建设工程分包合同纠纷，应并列确定案由为确认合同无效纠纷、建设工程分包合同纠纷。江辉及第三人均未对以上问题提出异议。该院认为依照最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。本案中对合同自始无效的事实无争议，当事人诉争的主要法律关系为工程款结算及款项承担责任问题，因此，本案实质案由应变更为建设工程分包合同纠纷，并适用相关的法律规定。   3.关于鲁体全施工款项如何结算的问题。   （1）基础方量及护壁方量。江辉针对鲁体全基础及护壁工程量提供了《老版基础施工图铁塔及基础配置图》《挖孔基础施工图》《新版基础配置图》《基础施工图》、基础施工说明《隐蔽工程掏基础（基础浇前、支模）签证记录表》《隐蔽工程（基础浇制）签证记录表》《隐蔽工程（基础拆模）签证记录表》《工程量对照明细表》证明江辉是根据图纸确定鲁体全的施工方量。鲁体全认为上述图纸上未加盖设计单位印章，且鲁体全施工过程中施工图纸存在多次修改，与鲁体全实际施工工程量存在差异。送变电公司未对以上问题提出异议。安顺公司认为该工程从未变更设计，并已验收合格交付使用。该院认为虽图纸上未加盖设计单位印章，但与鲁体全申请调取的《左贡至波密500KV线路工程启动验收证书》《左贡-波密500千伏线路工程VI段基础2标工程税金补差分包结算单》《左贡至波密500千伏线路工程VI段基础2标工程分包结算工程量确认单》及安顺公司提供的《证人证言》等证据能够相互印证，鲁体全完成的塔基L236#基础方量为222.81立方米、护壁45.3立方米，L238#基础方量为130.02立方米、护壁方量为24.6立方米，L240#基础方量为98.09立方米、护壁方量为20.5立方米，R241#基础方量为134.33立方米、护壁方量为26.6立方米，R244#基础方量为113.33立方米、护壁方量为23.4立方米，五个塔基共计施工基础方量为698.58立方米，按照合同约定山区施工单价1200元/立方米计算，鲁体全完成基础施工应得款项为838,296元；护壁方量为140.4立方米，按照合同约定单价500元/立方米计算，鲁体全完成护壁施工应得款项为70,200元。   （2）鲁体全为江辉提供杂工以及误工费用的计算问题。鲁体全针对合同外应支付的劳务费用主张，做基塔降方1330立方米，每方按200元计算，共计266,000元；做塔基护坡28.64立方米，每方按300元计算，共8592元；做杂工74个，按250元计算，共18,500元；误工费用1736个工天，每天按200元计算，共347,200元；上下水泥、钢筋326吨，每吨按30元计算，共9780元；塔位砍树23个，按6000元一个，共计138,000元；贺勇军接受的施工机具一批110,000元；工伤赔偿62,000元。对此鲁体全提供的证据不足以证明上述主张，且未提供其他证据予以佐证，该院对其主张不予支持。江辉在庭审陈述及其提供的《鲁体全结算清单》中对降方126,350元（1330立方×95元）、L236杆补12,000元（10立方×1200元）、L240杆补13,000元（26立方×500元）、L236钢筋返工3150元（返工天数3天，每天6人，每人每天175元计算）、帮杨仕才上钢筋1750元（10个工×175元/人）、塔位砍树23,000元（23个塔位×1000元/个）、误工费74,375元（误工天数17天，按25人每天175元计算）等事项予以了认可，是对其不利事实的承认，对此送变电公司、安顺公司未提出异议，该院予以认定。   一审法院认定事实：2016年5月28日，江辉与鲁体全签订《施工合同》，约定由鲁体全承包藏中波密至左贡500KV线路工程部分铁塔塔基的基础劳务部分，基础部分劳务费按砼方量计价，平原每立方米1100元、山区每立方米1200元；护壁部分按砼方量计价，每立方米500元。2016年6月28日工程开工，2016年11月15日停工，2017年4月25日复工，因工人工资问题，江辉与鲁体全发生纠纷。截至纠纷发生时，鲁体全共完成5个塔基的基础施工工作，工程量计为基础方量698.58立方米，护壁方量为140.4立方米。施工期间，鲁体全还为江辉完成了砍树、挖坑、返工、上钢筋等合同约定外的工作。因江辉的原因，导致鲁体全的工人误工17天，产生误工费用74,375元。因鲁体全未完全支付工人工资，江辉分别于2017年6月12日、6月13日替鲁体全垫付工人工资款478,951元。鲁体全分别于2016年8月29日、10月1日、10月11日、10月23日、11月8日、11月17日向江辉借支1,110,000元，其中212,600元是李代福完成的工程款。实际借支897,400元，但江辉仅主张892,000元。   另查明，案涉工程是由总包单位送变电公司分包给安顺公司，安顺公司将工程劳务部分转包给江辉，江辉又将塔基的基础劳务部分再转包给鲁体全。该工程已于2018年11月23日起交付生产运行单位，正式投入运行。   一审法院认为，江辉与鲁体全诉争的主要法律关系为工程款结算及款项承担责任问题，因此，本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷，并适用相关的法律规定。鲁体全不具备承包劳务作业的相应资质，其与江辉签订的《施工合同》是无效合同，但江辉应根据合同约定对鲁体全完成的施工量进行结算，江辉对施工方量、价款的主张提供了相应的证据，该院予以采信。江辉对鲁体全合同约定外工程量、价款、误工费用的承认，该院予以认定。江辉向鲁体全支付各类款项共计1,370,951元，鲁体全实际应得各项费用共计1,162,121元，江辉支付的款项以及垫付的工人工资，已超出鲁体全应得款项部分计208,830元，鲁体全应予以返还。对于江辉要求返还垫付的工人工资从2017年6月14日起按照中国人民银行同期利率计算利息至支付完毕之日的主张，于法无据，该院不予支持。因此，对江辉诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百五十二条第四项的规定，判决：一、江辉与鲁体全2016年5月28日签订的《电力工程建设施工合同施工劳务分包合同》无效；二、鲁体全于本判决生效后三十日内返还江辉多垫付工人工资208,830元；三、驳回江辉的其他诉讼请求。一审案件受理费5867.51元（江辉预交2300元，因变更诉讼请求需补交案件受理费3567.51元），由鲁体全负担4432.45元，江辉负担1435.06元。   二审中，当事人没有提交新证据。江辉申请证人贺亮、叶富华出庭作证，拟证明2016年5月28日前不存在误工的事实和叶富华承包的工程与鲁体全一致，结算按合同约定执行的事实，本院认为，贺亮的证言能证实鲁体全与江辉签订合同的过程，对该部分予以采信，对于误工的问题，举证责任在鲁体全一方，根据鲁体全提交的证据无江辉方确认，一审判决认定正确，本院予以确认；叶富华的证言与本案关联性不足，本院不予采信。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   对当事人争议的事实，本院认定如下：   一、合同效力及相对人的确认。关于建设工程中个人与个人之间劳务分包合同的效力认定，无具体明文规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，法律虽不禁止劳务作业的分包，但建设工程施工合同首要确保的系工程质量的安全性，作为劳务作业的人员亦应具备一定的施工能力，不宜扩大化的确认劳务分包合同的有效性，导致没有施工能力的人员无序化进入建设工程类要求较高的施工工程之中，本案中，鲁体全带领的施工队无相关电力施工资质，除购买材料外的基础施工作业基本由其完成，同时施工过程受无资质的江辉指挥，从立法目的来看，为保证施工质量的安全性，本案中的《施工合同》应认定为无效更妥当，以促进有序的劳务分包合同的签订。同时，双方当事人均认可本案中的《施工合同》的无效性，说明双方对签订此合同的过错均认可，应承担同等的过错责任，《施工合同》的签订人系江辉与鲁体全，无法律依据可以突破合同相对人的范围，应认定合同相对人为该二人，由双方承担自己签订合同的后果，故一审认定准确，本院予以确认，鲁体全的上诉理由不成立，本院不予支持。   二、关于鲁体全施工款项如何结算的问题。   首先，《施工合同》约定第一章3、工程范围：3.1配合复测，3.2基础工作面的平整，3.3基础土石方工程，3.4基础护壁，3.5钢筋绑扎……3.7砼浇筑……3.9接地施工，3.10工人的交通、吃、住，3.11施工所用机具（包括运输）。4.工程量：实际施工基数以图纸工程量为准。6.工程工期：开工日期2016年6月1日，竣工日期2016年9月15日。乙方原因工期延误每天按工程结算的0.5%作为罚金。甲方原因工期顺延。7.承包方式：……7.2护壁按砼方量计价（500元∕立方），7.3山区按实际施工方量计价（1200元∕立方）。8.合同价款的确定：杆位号随定（决算以实际发生工程量为准）。第二章2、本施工合同项目包括：基础、接地、挡土墙、护坡。6.由于建设单位设计提供图纸欠缺、滞后或其他原因等，经双方商讨同意达成以下意见：6.1总工程量尚无法确定，以施工图最终结算为准，6.2对于出现的需要打护壁的情况，按现场甲方签证认定。8.劳务费用一次性包干，除重大设计变更外，甲方不再追加任何费用。第三章1.3和1.4约定了返工、修改的责任承担。第四章其它1安全与文明施工1.1.10和1.2.3对施工工伤事故和人员管理进行了约定。   其次，经庭审查明，江辉与鲁体全之间的合同未全部履行完毕，双方因工程量及约定外的劳务量结算认识不一致导致纠纷产生，鲁体全带领的施工队离场，本案中双方未进行结算。合同约定的鲁体全工程范围包括上述第一章3中全部内容及第二章2中的基础、接地、护坡。双方对案涉工程地点全部处于山区均认可，应按约定标准山区按1200元∕立方进行结算。双方对一审判决认定的护壁结算金额均认可。关于接地的结算，鲁体全表示其做了2000余米，江辉表示鲁体全只做了500余米，本院认为，根据合同3.9接地施工的约定，系合同约定内的内容，但合同关于该部分的结算标准未约定。经庭后核实，图纸有新旧两套，本案中调取的系新图纸，江辉表示旧图纸拿到时即被业主方要求不适用，等待新图纸，新图纸系2016年5月底拿到，鲁体全表示其未见过图纸，其带领的劳务队中无人员会看图纸，其系按照技术员杨世财、郭净（音）的要求进行施工（江辉对此确认），当时给字条（包括挖坑的深度和宽度）后弄丢，具体施工所挖掘的坑洞大小由鲁体全自行指挥，本院认为，案涉的劳务施工应认定为按新图纸施工，但在具体施工过程中，鲁体全系按照指示进行，具体施工过程中是否符合新图纸的要求或设计标准，无双方签证确认，本院无法查实。   再次，关于护坡费用、误工费用、返工费用及合同约定外劳务工作的结算标准，合同中未明确约定，鲁体全表示合同约定外劳务工作包括杂工（看材料、装水管）、降方、砍树、上下水泥和钢筋，江辉表示以其提交的《鲁体全结算清单》为准，本院认为，护坡费用、误工费用、返工费用及合同约定外的劳务工作量系江辉指示进行，应履行双方签证的工作程序，现鲁体全提交的证据系其自行产生，无江辉确认，鲁体全应承担举证不能的责任，故一审判决采用江辉自认的事实结算鲁体全的所得并无不妥，本院予以确认。另外，关于人员受伤费用的承担，按照合同约定，鲁体全应举证证明人员受伤系江辉的原因导致，鲁体全证据不足，本院不予支持。   最后，关于基础方量和接地施工的结算问题。本案中，该部分问题的争议较大，主要争议在于方量的计算依据问题，鲁体全表示应以实际施工量来计算，江辉表示应以施工图纸的方量来计算，且接地施工应包含在基础方量中并不另行计价。第一，合同约定基础土石方工程适用山区1200元∕立方的单价来计算均无异议，主要争议在于方量的计算；合同约定的接地线施工应包含在接地施工范围之内，不宜另行计价，该部分施工亦涉及挖方的施工方法，但合同中未约定单价，鲁体全表示应鉴定并参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准来结算，江辉表示不应另行计价，本院认为，因鲁体全施工了部分接地施工，应在结算中加入该部分金额。第二，关于方量的计算依据问题。江辉表示按照“4、工程量：实际施工基数以图纸工程量为准。6.由于建设单位设计提供图纸欠缺、滞后或其他原因等，经双方商讨同意达成以下意见：6.1总工程量尚无法确定，以施工图最终结算为准。8.劳务费用一次性包干，除重大设计变更外，甲方不再追加任何费用”的约定，应以施工图纸记载的设计方量来计算；鲁体全表示按照“7.3山区按实际施工方量计价（1200元∕立方）。8.合同价款的确定：杆位号随定（决算以实际发生工程量为准）”约定，应以鲁体全实际的施工量来计算。本院认为，双方关于结算工程量的约定多而混乱，形成了两种结算约定，应认定为约定不明，综观本案事实，鲁体全具体施工的方量无双方签证来确认并是否严格按图纸施工亦无法确认，又系隐蔽工程，仅以图纸设计方量计算的标准不能准确反映鲁体全施工的完整方量，故依据公平原则，鲁体全主张的以实际施工量的标准更准确，应予以采信。第三，对于此类案件认定工程量价款的通行做法，应进行工程量鉴定，按合同约定或参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准来结算，一审法院已组织进行鉴定，但江辉以图纸设计方量就可以认定鲁体全施工方量的理由撤回了鉴定申请，造成了该部分事实无法查清，应承担举证不能的责任。一审判决以图纸设计方量计算鲁体全施工方量，本院认为系对此类案件事实认定和法律适用的认识不够完整，应予纠正。   本院认为，本案中能查实的结算金额包括护壁施工款70,200元、降方126,350元（1330立方×95元）、L236杆补12,000元（10立方×1200元）、L240杆补13,000元（26立方×500元）、L236钢筋返工3150元（返工天数3天，每天6人，每人每天175元计算）、帮杨仕才上钢筋1750元（10个工×175元/人）、塔位砍树23,000元（23个塔位×1000元/个）、误工费74,375元（误工天数17天，按25人每天175元计算），共计310,825元。因鉴定程序的未完成导致基础工程和接地施工部分的结算金额事实不清，进而结算总金额无法确定，举证责任在江辉一方，江辉应承担举证不能的责任，故江辉请求退还垫付的工人工资304,501元的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，鲁体全的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初22号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初22号民事判决第二项、第三项；   三、驳回江辉的其他诉讼请求。   一审案件受理费5867.51元，由江辉负担；二审案件受理费4432.45元（已由鲁体全预交），由江辉负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   江  村   审  判  员   杜 宝 玉   审  判  员   达娃玉珍   二〇二一年一月二十六日   法 官 助 理   黄 国 基   书  记  员   姆  地