山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初990号 原告：威海美美家红木家居有限公司，统一社会信用代码91371000MA3F3KPF9U，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区文化中路**体育馆临街西数第4间。 法定代表人：郝志平，总经理。 委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。 被告：林晓京，男，汉族，户籍地浙江省乐清市北白象镇，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。 被告：肖丽华，女，汉族，户籍地浙江省乐清市北白象镇，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。 二被告之共同委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠嵩山法律服务所法律工作者。 原告威海美美家红木家居有限公司（以下简称美美家公司）与被告林晓京、肖丽华返还原物纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。期间，双方申请和解清算，但未能达成协议。原告美美家之委托诉讼代理人张传军、张邵军，被告林晓京、肖丽华及其共同委托诉讼代理人刘文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告美美家公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还价值1342880元的红木家具82件（详见查封清单）；2、判令被告林晓京向原告返还代收货款439171.01元；3、判令被告肖丽华对被告林晓京的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：二被告原系夫妻。2017年6月16日，二被告与郝志平签订合伙协议，约定：甲方郝志平与乙方肖丽华、丙方林晓京共同成立有限责任公司形式的合伙企业，郝志平和肖丽华的出资比例为70%和30%，林晓京以红木和木材制品经营关系和经营入伙，林晓京作为合伙企业总经理，负责经营，合伙期限十年，自公司营业执照签发之日起算。2017年6月21日，三人的合营企业美美家公司在工商部门登记成立，股东为郝志平，持股比例70%，股东肖丽华，持股比例30%，林晓京以总经理身份负责经营。美美家公司成立后，郝志平陆续出资200万元用于采购红木家具，交由公司经营。因经营过程中，郝志平与二被告发生分歧，2020年4月28日，二被告利用职务便利，将原告经营场所内的家具全部搬走。林晓京在经营期间收取了家具款亦据为己有。现公司尚未解散或清算注销，被告将公司资产据为己有违反相关法律规定，应向公司返还。故原告诉至法院，请求处理。 被告林晓京、肖丽华辩称，一、不认可原告的诉请，原告诉林晓京属于诉讼主体错误，涉案红木家具不是林晓京拉走的，是肖丽华拉走的。二被告不是夫妻关系，早在2016年4月26日就已经离婚。2017年6月16日，二被告与郝志平签订的“合资企业协议书”（以下简称协议书），虽然标题有“合资企业”的字样，但从内容上看，能够证明林晓京并不是合伙人。根据《民法通则》第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，据此，协议中没有对林晓京就上述事项进行约定。而法律规定的合伙人的认定及合伙法律关系的成立，主要从是否参与盈余分配和是否约定共同承担风险的角度来判断。原告在诉状中陈述的林晓京以红木和木材制品经营关系和经营入伙，没有事实根据。试问原告，林晓京在合伙中出资比例是多少？盈余分配、债务承担等事项是如何约定的？协议书第一条第4项约定：“合营企业的组织形式为有限责任公司，肖丽华、郝志平以各自认缴的出资额对合营公司债务承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损”。该条进一步确定了林晓京不是合伙人的事实。协议书中的实际合伙人是肖丽华和郝志平。协议书第五条约定：“因林晓京有丰富的红木和木材制品经营关系和经验才被肖丽华和郝志平聘请为负责经营管理的经理，没有约定林晓京作为合伙人如何风险共担，林晓京与原告之间只是劳动关系。 二、二被告在与郝志平签订协议书之前就已经经营红木家具10年以上，肖丽华于2004年5月26日注册登记并经营的个体工商户-威海高技术产业开发区祥兴红木（以下简称祥兴红木），，经营地址即是原告注册成立后的经营地肖丽华出资的红木家具及工艺品1552168元就在该经营地内没有搬走，原告就直接接手进行正常经营。从2017年6月21日原告成立后至2017年12月27日期间，原告处的销售清单可以看出销售收入共计2428976.40元，其中有211112元是肖丽华原出资的红木家具及工艺品，剩下的则是用自已销售的家具款另行购买家具再进行循环销售，但所有销售收入都进入郝志平的个人账户。从林晓京与郝志平的微信聊天记录中可以看出，所涉金额高达370余万元，其中有280余万元都是虚拟的数额（指林晓京平时告知郝志平需要支付给供货商的货款、店员工资、电费、房租等费用的数额），郝志平没有实际支付。而郝志平自2017年至2020年3月31日期间，实际共计通过银行转账给供货商的款项仅有954525元，而该款项又是林晓京经手的已出售的家具要求客户提前预付的80%以上的货款，据此，涉案的红木家具并非郝志平陆续出资的200万元购买的。林晓京于2014年7月30日注册登记并经营的个体工商户--威海高技术产业开发区年年红家具店（以下简称年年红家具店），经营地址在洪福庄园**-3。后因经营不善，就停止经营。停业后林晓京则在祥兴红木店帮助经营。原告成立后，则由林晓京在此处直接负责原告的经营管理。当时，郝志平并没有实际出资，只是其利用肖丽华出资的红木家具及工艺品，林晓京以其个人、年年红家具店的名义承租的威海市体育场馆管理中心的房屋来经营，并将所出售的家具款除了支付原告处部分店员工资、租金等费用外，余下的都装进自己腰包。根据协议书中第三条第4项约定：“合营企业各方必须在2017年6月20日前交付其出资...”，而郝志平在此时间内并未将170万元交付约定的账户。其在诉状中辩称的陆续出资200万元用于购买红木家具并用于公司经营完全与事实不符。 三、肖丽华出资的红木家具之所以在2020年4月28日将剩余的部分拉走，是因为郝志平分别于2020年1月12日、2020年4月10日两次将肖丽华出资的大部分红木家具及工艺品在未经肖丽华同意的前提下私自拉走，价值约251余万元。郝志平作为公司股东也无权将肖丽华出资的部分家具及经营中的盈余又购买的家具拉走，其除了应当返还肖丽华外，还应当对合伙收益进行分配。对此，被告肖丽华请求解除合伙关系并进行清算，对合伙收益进行分配。 四、原告诉请的林晓京代收的245820元的货款，都包括在林晓京于2020年4月18日向贵院提起的要求原告返还其已垫付的费用92万余元的诉讼中。该款项林晓京在2017年6月21日至2020年3月31日期间负责经营管理中，经郝志平同意已全部用于支付原告处的供货商货款、房租、店员工资、电费、广告费、维修费等费用。不需要返还给原告，对此，林晓京认为原告的该项诉请应当和林晓京诉讼的案件合并审理，不宜在本案中再行审理。其在经营管理中履行的是一种职务行为，并非因合伙经营产生债务，即使产生债务，也应当由原告承担责任，不应由肖丽华个人对林晓京承担连带责任。 五、原告成立时，所经营的家具店里的家具是二被告与郝志平签订协议书时，肖丽华按照协议书第三条第3项的约定而出资的红木家具及工艺品155万余元，开业时家具店里并不是空的，也不是郝志平出资临时购买的。原告主张是郝志平出资200万元购买的应当提供证据证实。原告自成立至今从未召开过股东会议，也未进行过利润分配，原告处的收入全部被郝志平占为己有，其行为也属于无权占有。 综上，原告的诉请不符合法律规定，请求驳回。 本院经审理认定事实如下：2017年6月16日，郝志平作为甲方与被告肖丽华作为乙方（妻）、林晓京作为丙方（夫）签订了一份《合资企业协议书》，约定：在文化中路92号（市体育馆）开办有限责任公司形式合营企业经营红木制品及其他木材制品；郝志平出资170万元占出资比例70%，肖丽华出资红木家具一批及工艺品详见清单和价值20万元的位于荣成市成山镇环海路海角小镇楼盘第二栋3单元505室，占出资比例30%；合营期限10年；自合营企业营业执照颁发之日起算；三方合资成立企业的条件在于丙方有丰富的红木和木材制品经营关系和经验，因此，甲乙方聘请丙方作为公司总经理，且丙方必须保证在合营企业工作时间不低于两年；如低于两年，鉴于乙丙原系夫妻关系，甲乙合营公司解散，乙丙赔偿甲方经营企业可得利益损失30万元，乙方以自有房产抵押担保，担保期限为本合同签订之日起二年；合同并对各方其他权利义务进行了约定。协议签订后，郝志平和肖丽华之母张恩翠作为股东于2017年6月21日在工商部门注册登记设立了原告，注册资本10万元，郝志平出资7万元，张恩翠出资3万元，各占出资比例70%和30%。原告成立后，被告林晓京和郝志平均参与了具体经营。2020年3月，郝志平与林晓京因经营理念发生分歧，双方协商清算未果，郝志平于2020年4月7日通知店员刘爱丽将店铺门锁更换并让刘爱丽找维修工将家具维修妥善准备送货，刘爱丽将该情况告知林晓京。郝志平于2020年4月10日带搬家公司到店铺将部分家具搬离，林晓京于2020年4月13日报警称店铺红木家具被盗，价值约50万元。2020年4月28日，二被告将该店铺内剩余家具全部搬走，具体名称及价值详见本院2020年5月27日查封（扣押、冻结）财产清单，并由肖丽华出资租赁仓库存放。原告并诉来本院，请求返还。 本案审理期间，因被查封部分家具已出售给案外人陈海澜、毕晓毅、孙树模，且案外人提起诉讼，原、被告申请本院解除对其中缅花招财进宝沙发6/T、刺猬紫檀祥云电视柜、缅花盛世大床、2.4米的升降茶台、小巴花床的查封并交付给案外人。 另查，双方合营期间，被告林晓京存在收取货款、支付工人、店铺水电费等行为，并于2020年4月21日诉来本院，要求原告返还其垫付的各项费用332489.49元，其中就包含本案原告主张的被告林晓京收取客户预付款245820元。本院于2020年11月6日作出（2020）鲁1091民初757号民事判决书，驳回林晓京要求原告返还垫付款的诉讼请求。林晓京不服该判决，于法定期限上诉至威海市中级人民法院，现尚未审结。肖丽华亦于同日诉来本院，要求原告返还其出资的红木家具及红木工艺品一批和位于荣成市成山镇环海路海角小镇楼盘第二栋3单元505室，本院于同日作出（2020）鲁1091民初758号民事判决书，判决驳回肖丽华该诉讼请求。该判决已发生法律效力。 又查，二被告原系夫妻，双方曾两次离婚后又两次复婚。2016年4月26日，双方第三次在民政部门协议离婚，此后未再登记复婚。 本院认为，尽管二被告已在2016年4月份协议离婚且未登记复婚，但在2017年6月仍以夫妻名义与郝志平签订合营协议，约定由林晓京作为合营企业的总经理负责日常经营，且林晓京在原告成立后亦实际作为原告总经理负责日常经营管理，在经营过程中，二被告因与原告股东郝志平发生分歧清算未果后，二被告共同将合营企业所有的部分产品搬走存放在肖丽华租赁的仓库内，且双方经营期间发生的经济纠纷，二被告已先后向本院另行起诉，并经本院作出判决，对双方部分权利义务进行了明确，确认股东在公司未经清算前不得抽逃出资，故二被告将公司所有的财产搬离公司，违反了股东和高管的义务，依法负有将公司资产返还公司的义务。原告要求二被告将搬离的物品返还公司的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。 关于原告要求被告林晓京返还私自收取客户预付款的诉讼请求，本院认为，由于林晓京系原告处总经理，负责日常经营，而收取货款、支付工人工资、店铺租金等经营所需费用，均系履行职务的行为，且双方因经营发生分歧自行清算未果并发生诉讼，且原告要求被告返还的款项已在该案处理中，本案不宜再行处理。故对原告该请求，本案不予处理。 依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第一百四十八条规定，判决如下： 一、被告肖丽华、林晓京于本判决生效后十日内将本院2020年5月22日和2020年5月27日查封（扣押、冻结）财产清单所列产品除缅花招财进宝沙发6/T、刺猬紫檀祥云电视柜、缅花盛世大床、2.4米的升降茶台、小巴花床外，全部返还原告威海美美家红木家居有限公司； 二、驳回原告威海美美家红木家居有限公司要求被告林晓京返还代收货款245820元的诉讼请求。 案件受理费10419元，原告负担3419元，二被告负担7000元；财产保全费5000元，由二被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  谢颖虹 二〇二一年二月四日 书记员  董 雪