江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0582民初11912号原告：顾中新，男，1966年1月24日出生。委托诉讼代理人：钱新，江苏达云律师事务所律师。被告：江苏溧阳城建集团有限公司，住所地常州市溧阳市昆仑街道泓口路**。法定代表人：姜军，执行董事。委托诉讼代理人：张宇明，江苏尊法律师事务所律师。原告顾中新与被告江苏溧阳城建集团有限公司（以下简称溧阳城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告顾中新及其委托诉讼代理人钱新、被告溧阳城建公司的委托诉讼代理人张宇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾中新向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告200万元并承担逾期付款利息（自2020年5月24日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、律师费10万元及保全保险费4400元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告溧阳城建公司系张家港市金港镇江城源著工程项目的施工总承包单位，原告自被告处承包该项目二标段土建工程【张地2013-B11-D地块高层5#-10#房、别墅23#-37#房及部分人防和部分非人防地库】，原告自2018年2月底开始进场，经原、被告协商一致于2020年元月5日签订《协议书》一份，约定：原告于2019年5月31日退出项目二标段施工，剩余工程由被告继续组织施工；双方一致同意原告退出项目，作为原告保守秘密和补偿其在被告账外投入的对价，被告向原告支付款项人民币伍佰万元；本协议签署前被告已向原告分三次支付150万元(其中包括50万元的保密费用)；剩余款项350万元按以下方式支付：1、本协议签署后二十日内支付100万元；2、工程竣工交付后两个月支付200万元；3、工程竣工交付后壹年内支付50万元。协议签订后，被告已支付150万元，协议项下未付款项合计为200万元。根据张家港市住房和城乡建设局2020年3月23日商品房交付使用备案信息，该项目已具备交付使用备案条件，据此双方上述协议约定的工程竣工交付时间应不晚于2020年3月23日，付款条件已满足，经委托人及委托的律师事务所发函催要但被告仍未能支付。为维护自身合法权益，原告只能依法诉至法院并提出如上诉讼请求，请予支持!被告溧阳城建公司辩称，原告违约在先，未履行双方签订协议书中约定的己方义务，未在协议中对案涉工程全部往来业务单位、所涉合同和对外债务向被告如实的披露和提供。被告合法行使合同履行抗辩权，对于剩余的款项拒绝予以支付。同时，被告也多次函告原告本人，要求其将在合同履行过程中被告遇到的疑惑和困惑尽快予以解答，并对其违约情况作出说明与处理。但是原告始终置若罔闻、不予理睬，并提起本案的诉讼。所以，被告认为本案纠纷的责任在于原告顾中新本人。请求法院依法驳回对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并归纳事实如下：2020年1月5日，溧阳城建公司（甲方）与顾中新（乙方）签订《协议书》一份，甲方系张家港市金港镇江城源著工程项目(以下简称“项目”)施工单位，项目分两个标段，乙方直接自甲方处承包该项目二标段土建工程，另有第三人吴建中直接自甲方处承包该项目一标段土建工程，乙方承包的项目二标段指张地2013-B11-D号地块房地产开发项目总承包工程的高层5#-10#房、别墅23#-37#房及部分人防和部分非人防地库。乙方于2018年2月底开始进场，于2019年5月31日退出项目二标段施工。双方预估，二标段甚至整体项目将产生亏损，现为确保顺利竣工，甲、乙双方就工程交接及相关事宜达成一致，订立以下条款，以共同遵守。一、乙方确认，已于2019年5月31日完全退出项目二标段施工，乙方退出时二标段尚未完工，剩余工程系由甲方继续组织施工。二、双方对各自施工部分质量承担责任，即甲方对2019年6月1日以后施工部分负责，乙方对2019年5月31日以前施工部分负责，以上时间均含本数。三、乙方确认，无论其是否以经办人身份出现，2019年5月31日以前关于该项目二标段的全部业务往来单位及所涉合同和对外债务均已如实向甲方披露和提供(详见附件一工程供应商/合同清单)。如有超出附件一范围的，所有款项均由乙方承担。如有第三方向甲方主张权利的，甲方可对外承担责任后向乙方追偿，并由乙方承担违约责任，亦可由乙方直接承担，并按本协议承担违约责任，无需甲方先行承担后再追偿。乙方确认，关于该项目，自己未经甲方账户支出的全部直接投入款项(代付或分摊费用，详见附件二个人账外投入款项明细)，除该款项外，乙方没有其他任何未经甲方账户的投入。如有超出附件二范围的，所有款项均由乙方承担。如果附件二清单中乙方未付清款项，导致第三方向甲方主张权利的，甲方可对外承担责任后向乙方追偿，并由乙方承担违约责任，亦可由乙方直接承担，并按本协议承担违约责任，无需甲方先行承担后再追偿。四、本协议签署后，乙方不得再通过任何途径向甲方、建设单位及其他任何第三方主张任何权利，包括但不限于主张未结算工程款、已结算未支付工程款。本承诺不可撤销。五、乙方应当对获悉的与项目有关的任何信息保密，不得在任何情况下以任何形式对外披露(包括但不限于通过网络途径或者在现实中发表、传播对甲方、建设单位以及项目有不良影响的信息)，上述信息包括且不限于施工工艺及材料质量等缺陷。签订本协议前，甲方已要求乙方对上述信息保密，双方确认，迄今为止，上述信息未在外传播。乙方应对其组织施工或参与项目的全部人员进行严格约束和监管，如前述人员违反上述保密义务，乙方须承担相应的违约责任。六、双方一致同意乙方退出项目，作为乙方保守秘密和补偿其在甲方账外投入的对价，甲方向乙方支付款项人民币伍佰万元（￥5000000)，乙方不得再向甲方、建设单位及其他任何第三方主张任何权利（包括但不限于支出、费用、利息、赔偿、补偿、违约金、损失和利润）。如附件二所列单位或个人未收到相应款项，或虽收到相应款项但并非用于支付项目应付款或分摊费用的，则扣减相应数额。本协议签署前甲方已向乙方分三次支付1500000元（其中包括500000元的保密费用），剩余款项3500000元按以下方式支付：1．本协议签署后二十日内支付1000000元；2．工程竣工交付后两个月内支付2000000元；3．工程竣工交付后壹年内支付500000元。七、如乙方违反本协议项下第三条、第四条、第五条和第六条约定的，甲方有权停止支付第六条约定的全部对价，且乙方应立即返还已支付部分，并向甲方承担违约金人民币壹佰万元（￥1000000)。八、如因乙方违约导致甲方产生其他损失的，乙方应就甲方全部损失承担赔偿责任。九、因乙方违约，甲方向乙方主张返还对价及要求赔偿损失而实际支出的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费），由乙方承担。因甲方违约支付对价，乙方向甲方主张支付而实际支出的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费），由甲方承担。十、因履行本协议而产生的纠纷由双方友好协商解决，协商不成的，双方均应向甲方所在地人民法院提起诉讼。十一、本协议文本一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。工程供应商／合同清单系协议附件，由双方一并签署。其中，附件二个人账外投入款项明细中包括南京宏水防水工程有限公司（以下简称宏水公司）的40万元。上述协议签订后，被告溧阳城建公司向原告顾中新支付150万元，尚余200万元未付。苏州市建筑市场综合查询平台显示：案涉的张地2013-B11-D号地块房地产开发项目的建设单位为张家港保税区辉耀房地产开发有限公司，施工单位为溧阳城建公司，计划开工日期2018年1月20日，计划竣工时间2019年12月1日。张家港市住房和城乡建设局于2020年3月23日发布张家港市商品房交付使用备案公示（江城源著花苑1-38幢及地下车库），明确张家港保税区辉耀房地产开发有限公司的江城源著花苑1-38幢及地下车库已具备交付使用备案条件。2020年6月24日，原告顾中新委托上海市海华永泰（常州）律师事务所周吉律师向被告溧阳城建公司发出律师函，要求被告在收函之日起7日内按约向原告支付200万元并支付自工程竣工交付后两个月之日起至实际还清之日止按年利率6%计算的利息。若逾期未付，原告将依法起诉，由此产生的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）亦由被告承担。2020年6月30日，宏水公司向溧阳城建公司出具《告知函》一份，内容为：2018年9月5日，贵司与我司签订防水工程施工合同，双方之间存在关于张家港江城源著工程张地2013-B11-D地块房地产开发项目的部分防水工程的施工合同关系。现我公司向贵司明确，截止本函件出具之日，我公司自始至终从未收到由顾中新向我公司直接支付的与该合同相关的工程款人民币肆拾万元（￥400000），希望贵司根据双方合同约定，切实履行相应付款义务。周金水在经办人处签名并捺了指印。2020年7月8日，溧阳城建公司向顾中新回函，认为根据双方于2020年元月5日签订的协议书约定，对照履约实际情形，顾中新存在违约行为，故顾中新主张支付的款项目前不能支付。行有不得，反求诸己，也欢迎顾中新至其公司协商处置，以期圆满解决。2020年8月13日，原告顾中新委托江苏达云律师事务所钱新律师再次向被告溧阳城建公司发出《要求履行付款义务的函》，认为案涉协议签订后溧阳城建公司支付了150万元，尚有200万元未能支付。根据相关公示信息，协议约定的付款条件已成就。为此顾中新多次与贵司沈乐平沈总及财务部门联系付款事宜，并已于2020年6月委托律师发函，贵司也予以回复；针对贵司提出的抗辩事由，2020年7月顾中新已分别向沈总及财务部提供依据【详见附件】，表明顾中新不存在违约事由，因此贵司不能支付的理由不能成立。为妥善解决上述事宜，特敬请贵司本着诚信原则于收到本函后3日内立即支付相应款项。逾期顾中新将依法提起诉讼，届时贵司需承担逾期利息、诉讼费用、律师费等额外费用，并将有损于贵司良好的商业声誉。该函附有二份附件：附件1是宏水公司于2020年7月22日出具的函，内容为：溧阳城建公司：2020年6月30日向贵公司出具的告知函，函中描述的“我公司自始至终从未收到由顾中新向我公司直接支付的与该合同相关的工程款人民币肆拾万元整”。事实是由顾中新以现金的方式分别支付给我本人肆拾万元整作为支付张家港防水工程款，由此给贵公司带来不便表示歉意。周金水作为负责人在函上捺了指印。附件2是吴建中签名确认“原件已收”的一份金额为50万元的银行承兑汇票。2020年8月28日，溧阳城建公司委托江苏尊法律师事务所张宇明律师向顾中新发出律师函，认为关于宏水公司是否收到顾中新支付工程款40万元的争议，宏水公司曾在2020年6月30日告知函中向溧阳城建公司明确，截至函件出具之日未收到该笔款项，并向溧阳城建公司提出付款主张，告知函上加盖宏水公司公章，同时由周金水本人签名。顾中新虽在律师函附件中向溧阳城建公司提供宏水公司函，但无周金水本人签名。对比两份材料的形式要件，溧阳城建公司收到的宏水公司2020年6月30日告知函的效力明显高于该附件。另外，根据朱江明向溧阳城建公司陈述，顾中新在承包过程中曾向其借款逾千万元，用于江城源著项目。请顾中新在收到本函件后十日内向溧阳城建公司书面明确，上述款项是否存在需由溧阳城建公司还款或导致溧阳城建公司应收款被查封冻结等风险，如系你与朱江明间独立经济往来，也请向溧阳城建公司作出书面说明。逾期不予书面明确的，溧阳城建公司视为存在风险，将采取合法措施保护自身权益。2018年7月13日，顾中新向朱江明出具借条二份，内容分别为：今借到朱江明人民币壹佰柒拾万元正，按月息壹分计1%；今借到朱江明现金贰佰万元正，月息按壹分计，代付钢筋款。2018年9月30日，顾中新向朱江明出具借条一份，内容为：今借到朱江明现金伍拾万元正，月息壹分计。同日，朱江明向顾中新转账50万元。2019年2月2日，顾中新在顾中新借款清单下方向朱江明出具借条一份，内容为：今借到朱江明人民币玖佰肆拾壹万元正，代付以上款项，利息按壹分计（1%），年后结帐计量。上述借款清单中的合计金额为9411361.07元。2019年7月15日，溧阳城建公司经理沈乐平签收了《张家港江城源著工程二标段退场核算单》，其上注明账面支出732.65万元（见明细单），公司汇入130万元，小计732.65－130＝602.56万元。2020年9月21日，顾中新（甲方、委托方）与江苏达云律师事务所（乙方、受托方）签订委托代理合同一份，乙方接受甲方的委托，指派钱新律师作为甲方与溧阳城建公司合同纠纷一案的一审诉讼的代理人，代理费壹拾（万）元。为此，顾中新支出代理费10万元。为申请本案诉讼财产保全，顾中新支出担保服务费4400元。庭审中，承办法官当庭与宏水公司周金水电话联系，周金水表示，两份加盖了宏水公司公章、并有其签名捺印或者只有其捺印的函，都是其本人出具的。案涉的40万元现金是其个人收到的，是代收的宏水公司关于案涉工程的防水工程款，其和顾中新个人之间没有其他的经济往来。原、被告对周金水的上述陈述均无异议。审理中，溧阳城建公司陈述称，顾中新出具的4份借条的款项除2018年9月30日的一笔50万元是朱江明直接打给顾中新的外，其余都是其通过朱江明的指令由其直接支付给案涉工程顾中新直接承包部分的材料供应商及相关人员劳务人员等的，因为朱江明在被告处有应收账款。朱江明与其公司有长期合作关系，但《协议书》明确顾中新是直接自被告处承包案涉工程的，与朱江明无关。其与朱江明也没有任何人员隶属、行政隶属关系。如果朱江明起诉原告和被告，要求归还借款本金及利息，被告就存在被诉和查封的风险；如果上述借款也是用于支付案涉工程款，可能有由被告直接承担责任的风险。顾中新陈述称，被告是在2019年6月强行接管了后续的项目，当时被告答复原告退场后不会让其有实际损失，之后双方一直在商量退场后款项的补偿。2020年7月15日，其提供了退场核算单，沈乐平予以了签收。在核算单后面的明细表中，载明了公司汇入的130万元，其中朱江明在2018年7月2日汇入40万元，2018年8月17日被告公司账户汇入20万元，9月21日被告公司账户汇入10万元，9月30日朱江明个人卡汇入50万元，11月20日被告公司账户汇入10万元，总计130万元，都是打到原告个人卡上的，被告提到的50万元就是9月30日的那笔款项。原告在总结账时已经扣掉了公司汇入的130万元，为了尽快收回补偿款，在自身承担200万元亏损的情况下，只能与被告签订协议明确总金额500万元。根据被告的陈述，案涉4张借条中除2018年9月30日的借条外，其余均是被告直接支付给相关供应商及分包队伍的，原告本人并未直接收取，在双方协商退场过程的结算过程中，被告总经理沈乐平、财务及常州办事处也就是朱江明的两位财务人员数次反复确认，已经明确上述款项需用于工程款支付，并非双方实际的借款往来。对于2018年9月30日的借条，原告确实收到了50万元，但是在双方核算退场结算过程中，原告已经主动将包括9月30日借条在内的款项作为公司汇入款项130万元全部予以披露并且进行了相应扣除。以上事实，有协议书及附件、苏州市建筑市场综合查询平台查询结果、张家港市商品房交付使用备案公示、律师函、告知函、回复函、要求履行付款义务的函、函、张家港江城源著工程二标段退场核算单、借条、委托代理合同、增值税发票及庭审笔录等予以证实。本院认为，原、被告签订的《协议书》系双方当事人的真实意思且不违反相关法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应按协议约定履行义务。本案争议焦点为：原告与案外人朱江明之间的借款是否构成违约？被告是否可以据此行使合同履行抗辩权？本院认为，原告向案外人朱江明出具的借条可证明借款法律关系存在于原告与朱江明之间，与被告无涉，即使朱江明持上述借条向原告主张权利，也无法突破合同相对性追及至被告。因此，对被告的抗辩本院不予采信。根据双方的协议约定，剩余款项3500000元按以下方式支付：本协议签署后二十日内支付1000000元；工程竣工交付后两个月内支付2000000元；工程竣工交付后壹年内支付500000元。但协议签订后，被告溧阳城建公司仅向原告顾中新支付了150万元，余款200万元尚未支付。案涉工程于2020年3月23日具备交付使用备案条件，已经经过了竣工验收，溧阳城建公司应于2020年5月24日前向原告顾中新支付150万元，余款50万元付款期尚未届满。因此，原告顾中新要求被告支付150万元及该款自2020年5月24日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，本院予以准许；余款50万元付款期尚未届满，本院不予支持。协议约定，因甲方违约支付对价，乙方向甲方主张支付而实际支出的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费），由甲方承担。原告要求被告承担实际支出的律师费10万元，符合协议约定，本院予以支持。但原告主张的保全保险费双方并非明确约定，且该费用亦非进行诉讼所必须发生的费用，故原告的该项诉讼请求无相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告江苏溧阳城建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾中新1**万元及利息（以150万元为基数自2020年5月24日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告江苏溧阳城建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾中新律师费10万元。三、驳回原告顾中新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11818元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计16818元，由原告顾中新负担2218元，由被告江苏溧阳城建集团有限公司负担14600元。被告应负担部分限其于本判决生效之日起十日内缴纳至本院诉讼费账户（详见当事人须知）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员 路骊珠二〇二一年一月十二日法官助理 詹 慧书 记 员 王 婷张家港市人民法院当事人须知当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。1、诉讼费用。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号：62×××66。2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，执行款账号：62×××69。3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。张家港市人民法院