江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终398号上诉人（一审被告）：宜兴市金云纺织有限公司，住所地宜兴市西渚镇篁里村。法定代表人：王传云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：范春玲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：翟再英，女，1967年2月26日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特镜律师事务所律师。上诉人宜兴市金云纺织有限公司（以下简称金云公司）因与被上诉人翟再英劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年9月4日公开开庭审理了本案，上诉人金云公司的法定代表人王传云以及其委托诉讼代理人卢天明、范春玲，被上诉人翟再英的委托诉讼代理人陈建平、王建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金云公司上诉请求：撤销一审判决中关于业务提成的部分，改判驳回翟再英主张的业务提成。事实和理由：1.翟再英不掌握主要的销售渠道，只是落实销售流程，催收货款，翟再英的薪酬组成就是月工资加年终奖，公司从未与其约定业务提成，双方也未就翟再英的销售数额进行过统计，翟再英是销售经理，可以方便地取得客户往来明细等账册资料，所以，不能根据翟再英提交的对账资料、购销合同和业务明细就认定所涉业务是其所做；2.翟再英在其他单位工作期间的薪酬水平并不高，据其自己讲，来金云公司前工资只有每年两万元，提成只有两万多，金云公司已经按照其工作表现每年发放红包（年终奖），收入已经明显高于之前；3.出庭作证的胡某和王某均未陈述翟再英享受提成，何金明在2018年5月31日与翟再英交谈的内容是其离职后为公司销售产品的报酬计算，与其离职前的待遇无关；4.翟再英一审时提交的有些证据是复印件，有些证据只是书面证言，证人未出庭，上述证据不应当作为判决依据；5.倘若公司拖欠其巨额提成，翟再英在离职时应有所反应，但是，本案中没有相应的事实，不合常理。翟再英答辩认为，一审法院判决正确，请求驳回上诉。理由如下：1.2013年初金云公司的库存积压，其受公司何金明经理的邀请到公司负责坯布销售，说好底薪每月3500元，提成按照销售额的1.5%计算，其常年从事纺织品销售，在其他单位都有提成，如果没有提成，其不可能答应到金云公司从事销售；2.其在到金云公司工作前即有为该公司销售的情况，公司向其支付过提成，在其离开金云公司后，也拿到了公司支付的提成，如果在职期间不能领取提成，明显不合理；3.后勤人员张某在出庭作证时陈述，其参加会议时听到翟再英有提成，从事销售的胡某在出庭作证时称其本人按照1.5%计算提成，所以翟再英领取提成也合情合理。翟再英向一审法院起诉，在诉讼中明确诉讼请求为：1.判令金云公司退还押金3000元；2.判令金云公司支付2014年1月1日至2017年2月26日的业务提成3819380.84元。一审审理情况：一审法院认定事实：2013年7月，翟再英进入金云公司担任营销经理，负责纱线及坯布的全面销售业务。双方约定月工资为3500元，之后月工资增加至4600元。2014年，金云公司以押金的名义扣留翟再英的部分月工资未发，双方在诉讼中一致认可未发金额为3000元。2014年1月2日，金云公司向翟再英发放现金80000元。2014年9月16日，金云公司根据翟再英的申请以工资名义向其转账支付50000元。2015年2月，金云公司向翟再英发放现金220000元。金云公司提出除以上支付的金额以外，另支付2015年奖金210000元、2016年奖金200000元、2017年奖金100000元。翟再英对支付的金额无异议，但认为是金云公司支付的业务提成。2018年6月，翟再英从金云公司离职。2019年3月25日，翟再英向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委不予受理。翟再英遂诉至法院，诉请如前。双方当事人争议的事实有：一、双方有无约定销售业务提成以及如何约定的；二、翟再英在2014年1月1日至2017年2月26日期间为金云公司从事销售业务产生的实际销售数额。翟再英针对第一个争议的事实，主张双方约定按照销售额的1.5%计算销售提成，金云公司在销售货款全部收回以后支付提成。翟再英提供以下证据：1.朱某某等人的书面证言；2.何金明与翟再英的谈话记录复印件，加盖金云公司公章；3.宜兴市华芸纺织有限公司（以下简称华芸公司）、无锡市宇航纺织有限公司（以下简称宇航公司）出具的单位证明，以及翟再英与宇航公司、江苏中侨纺织有限公司（以下简称中侨公司）签订的劳动合同书，证明翟再英在证明单位从事销售工作期间，均是按照销售金额的1.5%享受提成；4.谈话录音，证明翟再英于2018年5月31日与何金明对话有关业务提成。5.证人张某的证言。翟再英针对第二个争议的事实，主张2014年的销售数额为85862971.50元，2015年的销售数额为101865549.90元，2016年的销售数额为93390636.40元，2017年1月至2月的销售数额为4504065.09元。翟再英提供以下证据：6.2013年6月和2014年12月坯布库存统计表，证明翟再英为金云公司从事销售业务以后，金云公司的坯布库存数量急剧减少，由600多万米下降至80多万米；7.部分业务单位出具的对账数据表，证明部分销售业务的销售额，因金云公司发现翟再英向客户单位取证进行阻止故不能提供完全的对账明细；8.若干购销合同复印件，证明翟再英代表金云公司于2015年签订的部分销售合同，由于留存的销售合同数量多但又不全故仅提供2015年签订的部分销售合同，但足以反映销售金额大；9.销售业务账册资料及根据账册制作的2014年1月1日至2017年2月26日期间的各项销售明细，证明翟再英在上述期间完整的销售业绩明细。另翟再英请求责令金云公司提供财务账册和出库销售单证实其完成的销售业务数额。金云公司针对第一个争议的事实，认为金云公司与翟再英约定薪资待遇是月工资和年终奖金，没有业务提成，并提供以下证据：证据10.证人胡某、王某的证言。胡某称翟再英是销售业务经理，他不清楚其他业务员包括翟再英的薪酬待遇；金云公司开始给他的工资待遇是年薪十万元加年终业绩考核工资，2016年10月以后为了提高工作积极性，按照1.5%的标准支付提成；他一年的销售额只能达到几百万元。王某称他不清楚其他销售人员的薪酬待遇。金云公司针对第二个争议的事实未举证，但对翟再英提供的证据发表质证意见如下：证据6不予认可，不能达到证明目的；证据7、8是真实的，但是金云公司的销售环节是一个整体，不区分、不统计各个销售人员的业务金额，也无法证明是翟再英经办的销售业务；证据9是库存明细和业务往来明细，是真实的，但是与翟再英的诉请没有关联。一审法院认为，关于翟再英名义上主张退还押金实际主张支付拖欠工资的请求，因双方对劳动关系期间（翟再英到达法定退休年龄前）扣留的工资数额没有争议，一致确认金额为3000元，法院予以确认，对该请求予以支持。至于翟再英主张支付销售提成的请求，应当从双方是否约定销售提成、提成的计算方式、提成的支付条件三个方面的事实进行判断。首先，是否约定销售提成是最主要的事实争议。根据翟再英提供的证据结合双方的诉讼行为可以认定双方对销售提成进行过约定。理由如下：翟再英常年做纺织品销售业务，接连在多家纺织企业任职，到金云公司任职前以及离职后，翟再英与所任职企业都约定销售提成，如果金云公司不能给予相同或更高的工资待遇，翟再英有什么理由跳槽到金云公司为其服务。翟再英进入到金云公司就直接担任销售经理的职务，通过其劳动，金云公司得以签下大量的合同订单，销售额十分可观，足以说明翟再英诉称金云公司的实际负责人何金明多次对其相邀的事实可信。金云公司主张双方有争议的数额较大的付款是公司向翟再英分配的年终奖，但没有对该主张进行任何的举证证明。金云公司申请出庭作证的两名证人不但不能证明金云公司与翟再英的工资约定中不存在业务提成，而且其中一名证人证实金云公司随意变更工资约定，更证实金云公司为激励员工承诺向员工支付销售提成。该证言同时也与金云公司提出其公司不区分、不统计各销售人员的销售金额的内容是相互矛盾的。再根据一般生活经验，翟再英提供的劳动价值与金云公司实际支付的工资数额不相匹配。通过以上分析，依照诚实信用原则，应当对双方约定销售提成的事实予以认定。其次，提成的计算公式应当是销售提成约定的内容之一，根据翟再英与其他任职企业约定提成的事实，结合证人证言，依照诚实信用原则，应当采纳翟再英主张的计算公式，即销售额的1.5%。最后，关于支付提成条件，按照一般惯例，销售货款全部收回以后，用人单位应当向劳动者支付或结算销售提成。翟再英陈述双方约定的支付条件与惯例一致，金云公司未提出反对意见，法院予以采信。判定金云公司在本案中应支付提成的数额，还应当确定翟再英在主张特定的期间内取得的销售数额，以及回款数额。证明销售数额和回款数额的材料由金云公司掌握，金云公司应当举证证明。但事实上金云公司在诉讼中未提供，翟再英以其任职期间自行制作的销售账册记载的销售数据为依据详细列明客户单位、产品规格、单价、数量、销售金额等信息，金云公司也对账册记载的信息的真实性不持异议。根据证据规则，采纳翟再英提出的销售金额和回款事实。综上，金云公司应支付2014年1月1日至2017年2月26日期间的销售提成总计4284348元，计算方式如下，（85862971.5+101865549.9+93390636.4+4504065.09）×1.5%。金云公司向翟再英支付了部分的提成，除2014年1月2日支付的80000元明显是给付2013年发生的销售提成以外，往后支付的业务提成并没有指向特定或具体年份的销售业务，故对于翟再英认可金云公司支付的数额在本案中一并扣除，扣除的金额为780000元，金云公司还应支付3504348元。翟再英可另行向金云公司主张2013年及2017年2月26日以后至离职前发生的业务提成。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、金云公司于判决发生法律效力之日起十日内向翟再英支付扣留的工资3000元，2014年1月1日至2017年2月26日的业务提成3504348元，合计3507348元；二、驳回翟再英的其他诉讼请求。二审审理情况：一、关于案件事实（一）经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。（二）一审法院描述的争议事实，有部分内容需要补正。本院作补正的内容包括：1.何金明与翟再英的谈话记录，记录的文字和金云公司的印章均为复印；2.华芸公司、宇航公司出具的单位证明，华芸公司出具的是情况说明，且为复印件，内容有基本工资每月2500元，业务提成为总销售额的1.5%，宇航公司出具的是情况说明，为原件，内容有基本工资每月1500元，销售提成为销售金额的1.5%，中侨公司的劳动合同书为原件，内容有聘用期2018年7月1日至2023年6月30日，担任销售副总经理，基本月工资3500元，在货款回笼下，按照销售额1.5%计提业务奖金，坏账由翟再英负责等；3.胡某的证言，完整的内容是，“我原来和何金明谈好是年薪制，每年十万，分两部分，一部分是每月的生活费，另一部分是年底按照业绩考核，业绩好就拿够十万，业绩不好就拿不到十万，因为实际销售只有几百万，业绩不好，2016年10月后就改变了考核办法，按照1.5%的标准支付提成，用于提高工作积极性，但是，原来的薪酬待遇都没有了，所有的其他费用都是自理，这是针对我个人，其他人不清楚，2017年春节以后，因收入不高，业绩不好，因个人原因离开金云公司。”（三）翟再英提供的业务往来明细中2016年10月至12月的销售额为41169606元，2017年1月至2月为4504065元。（四）金云公司在二审陈述，公司根据翟再英的工作表现和工作量发放奖金，用以激励来年认真工作，一般在第二年的农历年前发放，不做账，也不打收条。二、双方在二审提供的证据（一）金云公司的证据：1.华芸公司2012年6月至12月（每月一表）的工资表。金云公司用于证明翟再英在华芸公司没有底薪，只有销售提成，工资表上的两万余元均是提成，翟再英到金云公司工作并非从高薪单位跳槽到低薪单位。翟再英质证认为工资表真实，但是反映的是基本工资，其在华芸公司还有提成，这部分收入该表未体现。2.铜陵日成纺织印染有限责任公司等十五家单位盖章的情况说明，内容一致，均为“我公司与金云纺织的交易中，关于采购的事宜都是与何金明直接沟通，沟通好后何金明会让业务员（可能是翟再英，也可能是其他人）与我公司具体沟通下订单等事宜”。金云公司用于证明翟再英计算提成的上述单位均是公司开发的客户。3.金云公司开具给绍兴龙孚纺织进出口有限公司（以下简称绍兴龙孚）等三十三家单位的增值税专用发票（开票日期在翟再英入职金云公司前）。金云公司用于证明翟再英计算提成的上述单位均是公司开发的客户。翟再英对证据2质证认为，情况说明的内容一致，不可能是有关单位的真实意思，据其向“铜陵日成”、“绍兴平益”、“绍兴老庄”、“绍兴金信”四家企业了解（有录音），情况说明是何金明四处找人收集得到的，所反映的内容并不真实。翟再英对证据3质证认为，其常年做销售，发票上的许多单位以前就是自己的客户，比如其早在2011年就帮助宜兴市华茂纺织有限公司与发票中提及的“绍兴龙孚”有过买卖业务，在2013年其入职前也帮助金云公司和“绍兴龙孚”做过业务，可以提供当时“绍兴龙孚”为开具发票给其发出的传真便笺等证据证明。4.施某某（车间主任）、李某（销售员）、刘某某（主办会计）和朱某某（机修工）四人出庭为金云公司作证。施某某、李某、刘某某作证的主要内容是，销售员的收入是工资加奖金（年终奖），没有业务提成，年终奖也不载入财务报表。施某某还称，其未向朱某某谈起翟再英有业务提成。刘某某还称，其从不统计销售员的个人业绩，翟再英也未向其核对过业绩。朱某某作证的内容是后勤会议一般只说生产和质量的事，其未听到讲翟再英的工资问题。翟再英对于证据4的质证意见如下：施某某在生产部门工作，却对于销售员的工资构成很清楚，明确表示公司员工从来没有业务提成，其证言不可信；李某是法定代表人的亲戚，2016年才到公司做销售，却大谈销售部门的情况，不可信；按照朱某某的陈述，其并非每次后勤会议都参加，所以朱某某的证言不能推翻张某的证言；财务账面不反映业务提成，但不等于没有，刘某某是公司的在职员工，证言不可信。金云公司对于四名证人的证言予以认可。5.金云公司自制的2007年至2019年每年的销售收入统计以及2010年、2011年、2018年、2019年每年一表的销售收入统计并附纳税凭证，用于证明翟再英提供的销售数额远超公司的实际销售量。翟再英质证认为，公司一审时对于翟再英提供的业务往来明细只是对关联性有异议，对于真实性并无异议，现在对于销售总额不认可是自食其言。6.王某某等三名兼职人员在金云公司领取报酬的情况，用于证明金云公司从不拖欠报酬，也只有兼职人员方领取提成。翟再英质证认为真实性无异议，但是不认可证明目的，认为该证据证明该行业的销售员均有提成，翟再英完成的销售额巨大，和同行相比，不可能只拿基本工资，没有提成。（二）翟再英的证据：1.记录本的手写记录“结金云业务费36040元”。翟再英称当时已经兼职为金云公司代卖坯布，2012年1月20日结到的业务费。金云公司质证称，翟再英单方的记录，不认可其证明力。2.微信的截屏图。翟再英称其在离开金云公司后还在为公司做业务，何金明在2018年6月9日的微信里同意向其支付1995元业务费，是按照每米布0.10元计算的。金云公司质证认为：翟再英未提供微信的原始载体供核对，但是，确实存在2018年6月9日翟再英通过微信和何金明谈做成业务后将扣除业务费的剩余货款汇给何金明的情况，翟再英要求按照每米0.10元提取业务费，何金明表示同意。同年6月16日，翟再英在向何金明汇货款前先提取了业务费。翟再英认可微信所涉的业务结算发生在6月16日，并且自己从中扣除了业务费的事实。金云公司认为微信所涉的业务可以印证2018年5月31日何金明与翟再英交谈的是离职后为公司推销业务如何支付报酬的问题。3.翟再英与深圳市宝泽纺织有限公司有关人员的电子邮件以及对应的购销合同或者出库单。翟再英用于证明客户是其在职期间自行联系的，可以反驳金云公司的证据2中由该公司出具情况说明不符合事实，如果该客户是何金明的，应当由公司提供具体证据证明。金云公司质证称，何金明认识该公司的老板吴某某和业务主管，对于电子邮件中该公司陈某某等人的身份无法确认，但是，金云公司的销售员本来就要负责落实何金明客户的下单、催款等具体事务，该组证据没有证明意义。双方在二审中提供的新证据的证明作用，本院将结合全案事实以及与诉请的关联程度在后文予以认证。三、其他情况1.金云公司要求对2018年5月31日的谈话录音鉴定，排除剪辑可能。翟再英称，谈话的前段内容无关紧要，故没有对前段谈话作录音，一审时其将手机带至法庭，对方未要求播放，责任不在自己，目前手机已经格式化，无法播放原始音频，恢复手机内容会泄露其他隐私。经查，双方确认谈话发生于翟再英在金云公司上班的最后一天。但是，录音只是反映了翟再英与何金明谈每米布拿多少提成，提成针对的期间并不明确。2.金云公司要求对2011年至2019年公司的销售收入进行审计。翟再英对此认为，公司存在销售不纳税，不做账的情况，公司不可能提供记录完整的财务账册用以审计，公司会计陈述的在账面上不记载红包（提成）的证言可以佐证公司账册存在的问题。3.金云公司要求对“绍兴龙孚”的便笺（传真件）进行鉴定，排除编造可能。翟再英称，该传真是原件，同意在鉴定时交法院采样。本院认为，本案最主要的争议焦点是：双方是否约定在货款到账后按照销售额1.5%支付提成。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实的，当事人应当承担不利后果。翟再英作为主张提成诉请的当事人，应当提供证据。金云公司作为反驳的一方，也应当提供证据。综合根据双方提供证据的情况，翟再英不能证明双方在2016年10月前曾有提成的约定，金云公司则不足以证明翟再英自2016年10月起仍不享受提成，理由如下：1.翟再英一审提供的部分证据不符合证据形式，朱某某等人的书面证言、何金明与翟再英的谈话记录、华芸公司的情况说明，不能证明双方有提成的约定；2.宇航公司和中侨公司的情况说明（劳动合同书）不反映翟再英的实际收入水平，不能证明翟再英入职金云公司后收入下降的事实；3.张某是机修工，其证言虽提及提成的情况，但未涉及翟再英享受提成的起始时间和比例，而同为机修工的朱某某则在二审作证称后勤会议只说生产和质量的事情，未听到讲翟再英的提成，且一审时销售员胡某、王某的证言均未提及翟再英享有提成，据此，尚不能达到翟再英的证明目的；4.2018年5月31日的谈话录音，从翟再英离职后在6月份做业务从金云公司领取提成的情况看，翟再英与何金明商谈的是离职后的提成约定，其中每米0.10元的提成比例与翟再英在本案中主张的约定内容也不符；5.翟再英多年从事纺织品销售，在金云公司担任销售经理，应当具有工作能力和社会经验，却未能提供与金云公司关于提成的明确约定，且在长达五年时间内未与金云公司对账，确认其完成的业务量和提成数，也没有证据证明其在职期间曾经讨要提成，与常理相悖；6.翟再英在二审提交的手写记录在时间上与本案没有关联性，微信截屏反映的是其离职后为金云公司做业务的情况，在时间上也没有关联性，翟再英二审提供的其他证据只能说明何金明是否有向客户单位打招呼，要求出具情况说明的现象，或者是某些客户是否由翟再英开发的问题，与双方是否约定提成无关，翟再英在二审提供的证据并未改变其举证不利的局面；7.一审中金云公司提供的证人胡某证明，其自2016年10月起按照销售额1.5%计算提成。该证言关于计付提成的起始时间及比例指向明确。但是，金云公司既未对此后翟再英薪酬的计算提供依据，也不能提供发放手续或者规章制度等证据证明此后发放的款项仍属于奖金，并非提成；8.金云公司二审通知到庭作证的四名证人，三名证人尚某，与金云公司有利害关系，且证人所作的陈述属于证人证言，依法不能单独作为认定争议事实的依据。至于金云公司提交的销售统计以及王某某等兼职人员的报酬、华芸公司的工资表等证据，与双方是否有提成约定的争议焦点缺少关联性，不能达到金云公司的证明目的；9.手机的录音内容已经在一审时质证，金云公司未提出录音内容不完整、有编辑可能的问题。在二审时，金云公司也没有明确谈话内容中哪些有利于公司的内容存在于被编辑的部分，因此，鉴定结论与争议事实缺乏关联性，本院不予准许。“绍兴龙孚”的传真，按照翟再英的陈述，发生在2013年，因此，传真与双方是否有提成约定的争议焦点也缺少关联性，对于金云公司提出的鉴定要求亦不予准许。综上，本院认定双方有约定自2016年10月起至2017年2月翟再英按照销售额到账后1.5%比例享受提成。关于2016年10月至2017年2月翟再英的销售额，翟再英已经提供业务往来明细，详细列明客户单位、产品规格、单价、数量、销售金额等信息。一审时，金云公司对于上述信息的真实性不持异议。金云公司二审时也承认对于年终奖不记账，因此，审计既无必要，也无完整准确的资料，故本院对于金云公司二审提出的审计请求不予准许。金云公司平时不区分、不统计翟再英销售业绩的证据，应当承担不利后果。金云公司在二审中提交的情况说明格式和内容雷同，不符合证据形式，不能达到证明目的。金云公司在二审中提交的增值税发票开票日期在翟再英入职前，而维护客户、拓展业务仍需要销售员持续跟进，因金云公司未制定规章制度，明确统计提成时客户所应当具备的条件，故该组证据不能作为扣减翟再英销售额的依据。根据翟再英提供的业务往来明细，本院认定2016年10月至12月翟再英的销售额为41169606元，2017年1月至2月为4504065元。金云公司未对收到销售款的事实提出异议。故本院对于翟再英所主张的提成中的合理部分予以支持。经核算，金云公司应当支付2016年10月至12月提成617544元（41169606*0.015），支付2017年1月至2月提成67560元（4504065*0.015）。金云公司已经发放的2016年度报酬200000元，酌情按照100000元为2016年1月至9月的奖金，100000元为已发的2016年10月至12月的提成予以认定。至此，金云公司尚结欠2016年10月至12月的提成517544元。金云公司发放的2017年度报酬100000元，已经超出2017年1月至2月应付的提成，本案中金云公司无须再补足。超出部分，双方可以另行结算。综上所述，金云公司的部分上诉请求成立。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初3523号民事判决；二、金云公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付翟再英扣留的工资3000元，支付2016年10月至2017年2月的业务提成517544元；三、驳回翟再英的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宜兴市金云纺织有限公司负担；二审案件受理费10元，由宜兴市金云纺织有限公司负担2元，由翟再英承担8元，申请保全费5000元，由宜兴市金云纺织有限公司承担738元，由翟再英承担4262元。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年九月九日书记员  魏 秀