杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0109民初6657号原告：颜丹萍。委托诉讼代理人：何亚娟，浙江时融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁馨，浙江时融律师事务所实习律师。被告：杭州鼎业化工有限公司，住所地杭州市萧山区闻堰街道长安村。法定代表人：王建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邢峰，浙江之江律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天恒，浙江之江律师事务所律师。原告颜丹萍与被告杭州鼎业化工有限公司（以下简称鼎业公司）劳�争议一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告颜丹萍及其委托诉讼代理人何亚娟、张宁馨，被告鼎业公司委托诉讼代理人刑峰到庭参加诉讼。双方当事人同意本案审理期限届满后继续适用简易程序审理，故本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。颜丹萍向本院提出诉讼请求：1.鼎业公司立即支付颜丹萍2015年5月16日至2015年8月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资中加付的一倍工资12000元（4000元/月×3个月）；2.鼎业公司立即支付颜丹萍违法解除劳动合同的赔偿金44000元（4000元/月×5.5个月×2）；3.本案诉讼费用由鼎业公司承担。事实和理由：颜丹萍于2010年4月15日进入鼎业公司工作，担任财务部出纳。入职后，双方签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2010年4月15日起至2012年4月13日止。上述劳动合同到期后，双方续签《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2012年4月16日起至2015年4月15日止。颜丹萍在鼎业公司工作期间工资标准为4000元/月，工资发放采用部分银行转账、部分现金发放的方式。第二份劳动合同期满后，颜丹萍继续在鼎业公司工作，但鼎业公司未与其续签劳动合同。2015年8月17日，鼎业公司法定代表人王建明召集员工开会，提出因公司经营不善将解散所有员工，并告知颜丹萍即日起不用上班，还让颜丹萍提交辞职报告。颜丹萍认为离职非其个人原因，故并未提交辞职报告。此外，颜丹萍在2015年8月17日已经怀孕。事后颜丹萍多次与鼎业公司沟通，鼎业公司同意支付解除劳动合同的经济赔偿金等，但至今未付。颜丹萍认为，根据《劳动合同法》的相关规定，鼎业公司未与其订立书面劳动合同，应向其每月支付二倍工资，由于鼎业公司在颜丹萍继续工作期间已支付了每月工资，故还应支付二倍工资的另一倍12000元；鼎业公司无正当理由与颜丹萍解除劳动合同，属于违法解除，故应向颜丹萍支付经济赔偿金44000元。鼎业公司辩称，1.《劳动法》第79条规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中颜丹萍已经申请仲裁，但劳动人事争议仲裁委员会尚未对该案作出仲裁裁决，因此人民法院不应受理本案，请求依法驳回颜丹萍的起诉。2.对于颜丹萍的诉讼请求，鼎业公司认为其无需支付颜丹萍二倍工资差额及经济赔偿金。因为颜丹萍与鼎业公司之间已连续签订二次劳动合同，第三次应视为双方签订无固定期限劳动合同，故鼎业公司无需向颜丹萍支付二倍工资。颜丹萍未能提供有效证据证明鼎业公司已与其解除劳动关系，故鼎业公司无需支付经济赔偿金；另，颜丹萍向劳动人事争议仲裁委员会提出�动仲裁申请，应视为其在2016年2月23日主动提出解除劳动关系，故鼎业公司不应支付颜丹萍经济赔偿金。本案的主要争议焦点是：1.颜丹萍与鼎业公司之间的劳动关系是否已经解除，如果已经解除，解除的时间及其原因；2.颜丹萍关于要求鼎业公司支付二倍工资差额和经济赔偿金的诉讼请求能否得到支持。本院经审理认定事实如下：颜丹萍于2010年4月15日进入鼎业公司工作，与鼎业公司建立劳动关系，担任财务部出纳。其后，双方先后订立《劳动合同书》二份，第一份劳动合同约定劳动合同期限自2010年4月15日起至2012年4月13日止，第二份劳动合同约定劳动合同期限自2012年4月16日起至2015年4月15日止。第二份劳动合同期限届满后，颜丹萍继续在鼎业公司工作，但鼎业公司未与其续签书面劳动合同。因案涉劳动争议，颜丹萍于2016年2月23日向杭州市萧山�劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年4月19日开庭审理后，超过六十日仲裁期限未作出裁决，并于同年4月28日出具《证明》一份，证明颜丹萍可以此为由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第四十三条之规定，直接向本院提起诉讼。对于上述事实，当事人双方没有争议，本院予以确认。对当事人无异议的证据，即《劳动合同书》二份、社保缴纳清单一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、颜丹萍提交的证据。1.杭州银行账户交易明细查询一份，欲证明颜丹萍的工资采用部分现金、部分银行转账方式发放，其中以银行转账方式发放的工资情况；2.录音光盘一张及手机通话录音内容文字版一份，欲证明颜丹萍在鼎业公司工作期间处于孕期，鼎业公司系因经营困难解除与颜丹萍的劳动关系，属于违法解除劳动合同的事实；3.浙江萧山医院超声检查报告单一份，欲证明颜丹萍2015年7月16日怀孕，8月17日处于孕期的事实；4.原告颜丹萍与被告法定代表人王建明的微信聊天记录及短信记录截图一组（微信聊天记录及短信记录原始文本存储在颜丹萍手机上），欲证明鼎业公司法定代表人王建明承认颜丹萍劳动合同到期后公司未与其续签劳动合同，以及公司同意支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金的事实；5.劳动保障监察投诉登记表一份，欲证明颜丹萍于2016年1月14日向劳动监察部门投诉维权的事实；6.杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，欲证明颜丹萍与鼎业公司在劳动仲裁时的庭审情况。经质证，鼎业公司认为，1.对证据1真实性、关联性无异议，证明对象有异议，该证据只能证明鼎业公司全部通过银行转账方式发放工资，无法证明颜丹萍主张的部分工资通过现金发放的事实；另外，颜丹萍2015年8月共工作11天，按照上月工资即2015年7月工资除以21.75天的标准计算，其每日工资为185元，故2015年8月份应发工资为2035元，而2015年9月18日鼎业公司发放给颜丹萍工资7451.10元，其中的5416.10元属于多发放的工资。2.对证据2真实性无异议，关联性有异议，从录音中无法证实鼎业公司主动与颜丹萍解除劳动关系，鼎业公司法定代表人王建明称“反正你合同也到期了，合同到期我是一直想让你生了小孩才那个的”，“那个”是指解除劳动合同，即鼎业公司本意是要跟颜丹萍继续履行劳动合同，等颜丹萍生完小孩再解除劳动合同，是颜丹萍想要钱才与鼎业公司解除劳动关系的。3.对证据3真实性无异议，关联性有异议，鼎业公司并没有跟颜丹萍解除劳动关系，该证据与本案无关。4.对证据4真实性无�议，但不能确定微信及短信记录是否经过剪辑，因为微信聊天记录和短信记录是可以删除的，即使没有经过剪辑，该组证据也无法证明鼎业公司同意支付颜丹萍违法解除劳动合同的经济赔偿金，鼎业公司法定代表人王建明在微信及短信中自始至终未提及该问题。5.对证据5真实性无异议，关联性有异议，颜丹萍向劳动监察部门投诉是其单方行为，并不能证明鼎业公司有违法解除劳动合同的行为，从该投诉没有后续回复可以看出，鼎业公司不存在违法解除劳动合同的行为。6.对证据6真实性、关联性无异议，证明对象有异议，庭审笔录证明颜丹萍无权向人民法院提起诉讼。经审查，本院认为，证据1客观真实、来源合法，鼎业公司对其真实性、关联性亦无异议，故确认其真实性；该证据可以证明鼎业公司通过银行转账方式发放工资，以及颜丹萍2014年5月至2015年8月期间每月�发工资情况，但无法证明部分工资采用现金方式发放。对证据2，从录音内容来看，能够确认通话双方为颜丹萍及鼎业公司法定代表人王建明，鼎业公司对其真实性亦无异议，故确认其真实性；该证据可以证明鼎业公司出现经营困难以及颜丹萍与鼎业公司之间的劳动关系已经解除，但从王建明要求颜丹萍递交辞职报告以及劳动合同到期后打算让颜丹萍安心生完小孩再解除劳动关系等意思表示分析，颜丹萍所主张的鼎业公司因经营困难违法解除双方劳动关系的证明对象依据不足，本院不予认定。证据3客观真实、来源合法，鼎业公司对其真实性亦无异议，故确认其真实性；该证据显示2015年9月16日颜丹萍已怀孕超过40天，可以证明同年8月17日其已怀孕超过10天的事实，但其主张怀孕日期为2015年7月16日，与超声检查结果不符，本院不予认定。证据4客观真实、来源合法，鼎�公司对其真实性亦无异议，故确认其真实性；结合该组证据中双方对话内容及证据2手机通话录音综合分析，特别是从2015年8月17日双方微信聊天记录来看，可以认定双方劳动合同到期后未续签书面劳动合同，双方协商一致同意于2015年8月17日解除劳动关系，王建明同意补足2015年8月后半月工资、支付颜丹萍12个月的保密工资3600元并补偿颜丹萍10000元的事实，但无法证明颜丹萍所主张的王建明同意支付违法解除劳动合同经济赔偿金的事实。证据5系颜丹萍自行填写，无相关劳动保障监察部门接待人签名或盖章确认，不符合证据“三性”要求，本院不予采信。证据6客观真实、来源合法，鼎业公司对其真实性、关联性亦无异议，本院予以认定；该证据可以证明颜丹萍于2010年4月15日起至2015年8月17日止在鼎业公司工作，以及双方劳动关系已经解除的事实。另外，结合证据1和证据4可以认定，2015年9月18日鼎业公司发放给颜丹萍的工资7451.10元，系由保密工资3600元和2015年8月实发工资3851.10元构成。二、鼎业公司未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月15日颜丹萍与鼎业公司之间的劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，颜丹萍继续在鼎业公司工作至2015年8月17日；鼎业公司为颜丹萍缴纳社会保险期间为2010年7月至2015年8月。2015年8月17日，鼎业公司召开全体员工大会，通报因公司经营困难，需要裁减人员。当日，颜丹萍与鼎业公司法定代表人王建明通过微信沟通，确认双方劳动关系于2015年8月17日解除，王建明同意为颜丹萍补足2015年8月后半月工资并支付其12个月的保密工资3600元。2015年8月18日起，颜丹萍不再到鼎业公司工作，但仍有部分员工继续在该公司工作。2015年9月16日，颜丹萍经浙江萧山医院超声检查确认怀孕超过40天。2015年9月15日至2016年1月14日期间，颜丹萍多次通过电话和短信催促王建明支付10000元经济补偿金未果。其间，双方未办理书面离职手续。本院认为，首先，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，劳动争议仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日起最长不超过六十日内作出仲裁裁决，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，当事人以上述理由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。本案中，颜丹萍于2016年2月23日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月19日开庭审理后超过六十日仲裁期限未作出裁决，颜丹萍据此要求�接向法院提起诉讼，该委遂于同年4月28日出具《证明》一份。故颜丹萍在劳动人事争议仲裁委员会受理仲裁申请之后未作出仲裁裁决之前直接向本院起诉，符合法律规定，鼎业公司要求驳回颜丹萍起诉的相关辩称，于法无据，本院不予采纳。其次，关于本案主要争议焦点，一、颜丹萍与鼎业公司之间的劳动关系是否已经解除，以及解除的时间和原因。1.结合前述事实认定，本院确认颜丹萍与鼎业公司之间的劳动关系于2015年8月17日解除。2.关于双方劳动关系解除的时间和原因。颜丹萍主张鼎业公司于2015年8月17日召开全体员工大会，宣布因公司经营困难，解散全体员工，系违法解除劳动合同；鼎业公司则辩称当日召开员工大会只是通报公司经营困难，告知需要裁减人员，并未主动、直接与颜丹萍解除劳动关系，颜丹萍自2015年8月18日起擅自旷工，不再到鼎业公司工作，�于2016年2月23日申请劳动仲裁，应视为其主动提出解除劳动关系。根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十九条规定“在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据‘谁主张、谁举证’的原则确定举证责任”，故颜丹萍与鼎业公司应就各自主张承担举证责任。颜丹萍主张鼎业公司于2015年8月17日宣布解散所有员工，与庭审中双方关于2015年8月17日后仍有部分员工继续在鼎业公司工作的一致陈述相矛盾，其也未提供其他有效证据证明鼎业公司违法解除劳动合同，故对其相应主张，本院不予采信；鼎业公司在仲裁庭审阶段辩称因颜丹萍旷工超过一个月，鼎业公司单方解除劳动关系，但未能提供有效证据证明其曾在颜丹萍无故旷工后及时通知其回单位上班�且该辩称与鼎业公司在本案庭审过程中关于其未主动与颜丹萍解除劳动关系，系颜丹萍通过申请劳动仲裁方式主动解除劳动关系的陈述自相矛盾，故对其相应辩称，本院不予采信；结合前述证据认证意见和事实认定，可以推定双方劳动合同到期后未续签，鼎业公司于2015年8月17日的员工大会上作出与颜丹萍解除劳动关系的意思表示，颜丹萍亦同意解除劳动关系，应属用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。3.关于鼎业公司在颜丹萍怀孕期间与其解除劳动关系，是否构成违法解除劳动关系。其一，结合前述事实认定，双方解除劳动关系时即2015年8月17日，颜丹萍刚刚怀孕超过10天，根据医学常识和常理判断，颜丹萍与鼎业公司均无法知晓颜丹萍已怀孕的情况。因此，即使鼎业公司首先作出与颜丹萍解除劳动合同的意思表示，也无不当。其二，法律禁止用人单位单方面解除与“孕期、产期、哺乳期”女职工的劳动合同，其立法目的在于保护女职工的特殊权益，但法律并不限制用人单位与“三期”女职工通过意思自治，协商一致解除劳动合同。法律视协商一致解除为女职工真实意愿的表达，女职工应当知道协商解除劳动合同的法律后果，对自己已经怀孕事实的不知情，仅是女职工对自身客观情况判断有误或重大疏忽，不能据此推翻协商一致解除劳动合同的法律效力，更不能据此认定该种解除为违法解除。综上，本案双方劳动关系的解除不构成违法解除，对鼎业公司的相应辩称，本院予以采纳，对颜丹萍的相关主张，本院不予支持。二、关于颜丹萍要求鼎业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求。1.如前所述，双方劳动关系的解除属于用人单位依照《劳动合同法》第三十六条之规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者�商一致解除劳动合同的情形，不属于用人单位违法解除劳动合同，故对颜丹萍要求鼎业公司支付经济赔偿金的诉请，本院不予支持，但鼎业公司应当向颜丹萍支付经济补偿金。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第十条规定，劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿情形的，法院在审理中应向劳动者释明。经本院释明，颜丹萍主张如违法解除的事实不成立，则要求鼎业公司支付解除劳动合同的经济补偿金22000元（4000元/月×5.5个月）以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4226元（按照颜丹萍2015年7月的应发工资标准计算）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，颜丹萍要求鼎业公司支付经济补偿金的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故本院对该诉请在本案中一并审查，对经济补偿金的合理部分，本院予以支持；颜丹萍要求鼎业公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求属于独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中不予审查。2.关于经济补偿金的计算标准，根据《劳动合同法》第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应以颜丹萍在劳动合同解除前十二个月的平均应得工资计算，包括每月实发工资及个人应缴的社会保险费用。根据颜丹萍提供的杭州银行账户交易明细查询及社保缴纳清单计算，其2014年9月至2015年8月平均月工资为3804元/月【（3244.9元+3373.4元+3573.4元+3540.1元+3573.4元+3573.4元+3375.8元+3377.9元+3910.9元+3993.4元+3981.1元+3851.1元+178.1元/月×4个月+195.9元/月×8个月）÷12个月】。结合前述事实认定，颜丹萍自2010年4月15日起至2015年8月17日止在鼎业公司工作，累计5年4个月，故鼎业公司应支付的经济补偿金为20922元（3804元/月×5.5个月）。三、关于颜丹萍要求鼎业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。结合前述事实认定，双方第二份劳动合同到期后未续签书面劳动合同，颜丹萍继续在鼎业公司工作。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍�资的，应予支持。故颜丹萍要求鼎业公司支付自2015年5月16日起至同年8月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，符合法律规定，对其中的合理部分即11412元（3804元/月×3个月），本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，但这并不等同于订立无固定期限劳动合同就无需签订书面劳动合同，理由同前所述，故鼎业公司关于双方连续签订二次劳动合同，第三次应视为双方签订无固定期限劳动合同，因此鼎业公司无需支付颜丹萍二倍工资差额的相关辩称，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，对颜丹萍要求鼎业公司立即支付2015年5月16日至2015年8月17日期间未�订书面劳动合同的二倍工资差额11412元的诉讼请求，本院予以支持；对其要求鼎业公司支付解除劳动合同的经济补偿金20922元的诉讼请求，本院予以支持；对上述二项诉讼请求中的不合理部分及要求鼎业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，判决如下：一、杭州鼎业化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付颜丹萍2015年5月16日至2015年8月17日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11412元；二、杭州鼎业化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付颜丹萍经济补偿金20922元；三、驳回颜丹萍的其余诉讼请求。如果杭州鼎业化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州鼎业化工有限公司负担，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  宋晓敏二〇一六年九月二日书记员  颜冰心