江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终65号上诉人（原审被告)：吴江市新金地房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：刘利，江苏恒渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海石化消防工程有限公司苏州分公司。委托诉讼代理人：田明，江苏诚信律师事务所律师。原审第三人：苏州建鑫建设集团有限公司。上诉人吴江市新金地房地产开发有限公司（以下简称新金地公司）因与被上诉人上海石化消防工程有限公司苏州分公司（以下简称石化消防苏州分公司）、原审第三人苏州建鑫建设集团有限公司（以下简称建鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新金地公司上诉请求：1.撤销原判，驳回石化消防苏州分公司的一审全部诉请；2.石化消防苏州分公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.新金地公司与石化消防苏州分公司约定以审计价作为付款时间节点，审计价的确定应由施工方即石化消防苏州分公司向新金地公司提出审计，如新金地公司对审计请求不进行审计，才可认定工程款到了付款节点。且2016年6月5日《备忘录》补充约定的原合同中审计节点付款取消是指B栋楼审计节点取消，而非全部工程审计取消。一审判决混淆了取消审计的范围，认定取消全部审计，忽略了整个项目工程款的审计环节，整个工程的工程款决算没有新金地公司的确认，故一审判决认定工程款错误。2.关于新金地公司代建鑫公司支付的居间费450000元。建鑫公司法庭调查时对此金额存在异议，认为重新约定居间费总金额450000元而非900000元，具体金额应予查明。关于备忘录约定的居间费代付时间，新金地公司认为即使代付也应在新金地公司与建鑫公司工程款结算完毕和到达支付节点时才能支付。目前新金地公司与建鑫公司尚未到支付工程款的时间，故新金地公司代付居间费的时间节点未成立，应根据整个案涉工程的付款情况来确定居间费代付时间，一审不应判决新金地公司立即代付建鑫公司的居间费。3.关于居间费的合法性。石化消防苏州分公司系建筑施工企业而非工程中介机构，其经营范围没有中介工程，属于违法经营，收取中介费不合法,该中介费约定属于违反法律规定的无效条款。4.一审判决未查明石化消防苏州分公司的违约行为。石化消防苏州分公司存在拖延工期、逾期竣工的违约行为，造成新金地公司对小业主赔款，一审未就工期、逾期竣工时间进行查实。石化消防苏州分公司的违约行为对是否应按《备忘录》约定条件进行付款、支付工程款数额、是否应扣除石化消防苏州分公司的违约赔偿金额有重要影响。石化消防苏州分公司辩称：1.关于付款时间节点及审计节点取消。《消防工程承包合同》第四条关于工程付款方式进行约定，但在后期施工过程中，由于新金地公司和建鑫公司原因导致发生重大情势变更，石化消防苏州分公司与新金地公司重新达成《备忘录》，第三条明确约定“为了工程检测验收甲方支付乙方消防工程款贰拾伍万元整，余款按竣工备案一周内付到工程总价的95%”，第四条约定“原消防合同包含的B栋楼由于暂时没有建造，签署补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消”。故新金地公司强调的审计节点问题不存在。2.关于消防竣工问题。苏州市行政服务中心印制的建设工程消防验收办事指南中“建设工程消防验收所需条件”明确规定了所需材料和条件，充分证明工期延误是新金地公司和建鑫公司造成，与石化消防苏州分公司无关。苏州市公安消防局出具的建设工程消防验收申请受理凭证【苏公消防凭字（2017）第0639号】可证明案涉工程的相关消防工程已提请验收，2017年8月23日苏州市公安消防局出具的建设工程消防验收意见书[苏公消验字（2017）第0752号]可证明案涉工程的消防工程验收合格。3.关于居间费数额。建鑫公司2012年1月5日向石化消防苏州分公司出具《备忘录》，承诺新金地公司开发的吴江汾湖金鼎世纪购物广场，若中标，付给石化消防苏州分公司本工程居间费1.5%，该约定合法有效。案涉工程实际送审价格7000多万元，新金地公司确认的价格也有61210416.44元，均超过6000万元，结算基数没有问题。2016年5月27日新金地公司、石化消防苏州分公司、建鑫公司签署的《备忘录》第五条约定，竣工验收结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司、建鑫公司约定的居间费付至100%给石化消防苏州分公司，该约定明确新金地公司最终承担的居间费用。原定时间节点取消、工程延期是新金地公司和建鑫公司发生纠纷导致，且消防工程已通过验收，新金地公司理应按约支付90万元（6000万元*1.5%）居间费用。4.关于居间费用的合法性。得到三方一致认可的居间合同及收取居间费不违反国家法律行政法规强制性规定，没有无效的事由和依据，也不损害合同三方或其他第三人的合法经济利益，应得到支持。5.关于石化消防苏州分公司是否违约。造成工程延期的主要原因是新金地公司与建鑫公司的纠纷，且新金地公司认为石化消防苏州分公司违约，应在一审提出反诉。建鑫公司二审中未做答辩。石化消防苏州分公司向一审法院起诉请求：1.新金地公司支付石化消防苏州分公司消防工程款458535.48元，同时支付逾期付款违约金，以中国人民银行同期贷款利率的2倍至还清为止的利息损失(自2017年3月25日-2018年10月30日止为67040.58元)；2.新金地公司支付石化消防苏州分公司居间费450000元，同时支付水电退场费200000元，共计650000元。一审中石化消防苏州分公司增加请求：新金地公司支付水电安装工程款23000元；后期审理中又撤回该项请求。一审法院认定事实：一、2013年1月6日，以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司签订消防工程承包合同1份，由石化消防苏州分公司承包吴江汾湖金鼎购物广场消防工程，合同约定的主要内容：1.工程承包范围及方式具体承包项目如下为消防工程施工、消防设施检测、消防验收（图纸及甲方提供的报价清单的全部消防工程量）。2.承包方式：包工包料，包安全，包质量，包进度，自行优化设计施工。3.工程总额及付款方式：工程一次性包干价为人民币（大写）伍佰捌拾万元整（5800000）；付款方式：合同签订后至工程主体验收结束后一周内付单体工程款的30%，工程安装后一周内付至工程款的70%，竣工备案一周内付至工程的90%，审计结束之日起一周内付至审计价的95%（审计周期从提交决算之日起40天内），余款5%作为质保金一年后一周内付质保金的50%，两年后一周内付质保金的50%（质保期以消防验收合格证上的日期开始计算），逾期一天按银行同期贷款利率的贰倍利息计违约金。4.本合同约定发包人违约应承担的责任：如果发包人未按合同及时支付工程款，则应按银行同期贷款利率的贰倍计息，如果因发包人原因造成停工及所造成的直接和间结损失由发包人承担相关损失。5.工程期限：自2013年1月28日至2015年8月28日止，其中C楼、D楼2014年11月28日验收备案，在施工过程中因非乙方原因，工程顺延。6.本合同约定承包人违约应承担的责任：如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿支付办法按合同工期延误一天赔偿500元，及给甲方造成的一切损失。此赔偿支付不能免除乙方应完成工程责任和合同规定的其他相应责任。在上述新金地公司与石化消防苏州分公司消防工程承包合同签订前一日，石化消防苏州分公司与建鑫公司建立备忘录，内容为：由新金地公司开发的吴江汾湖金鼎购物广场，其土建、水电、消防等工程建鑫公司参与施工投标，若中标，建鑫公司承诺支付石化消防苏州分公司工程居间费1.5%，支付时间待工程款到账后分批支付（扣除水电、消防部分）。二、石化消防苏州分公司除了向新金地公司承包案涉消防工程之外，同时还向建鑫集团承包了该工程的水电项目，在石化消防苏州分公司水电项目做了部分工程之后，新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司三方协商，石化消防苏州分公司退出水电项目工程的施工，由建鑫公司寻找其他公司接手剩余的水电工程，因此上述三方于2016年5月27日就石化消防苏州分公司退出水电项目工程事宜达成协议，并建立备忘录。备忘录第四条约定：关于水电工程的结算如下：（1600000-1477900）+居间费（450000-96400）-应付乙方管理费18000=457700元。上述结算数据经新金地公司解释明确为：工程款1600000元是石化消防苏州分公司水电工程做到一个阶段的确认的金额，石化消防苏州分公司后退出水电工程三方确定的工程量价款是1600000元，建鑫公司已经支付水电工程价款1477900元，同时支付了居间费450000中的96400元，再扣除石化消防苏州分公司应支付给建鑫公司的管理费18000元，最后结算款457700元由新金地公司代建鑫公司支付。新金地公司于2016年6月8日支付了结算款457700元；备忘录第五条：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司；备忘录的第六条：对石化消防苏州分公司经审计清单暂按1600000元结账，最终审计时间在石化消防苏州分公司提交完整的已竣工的验收资料后一个内出结果，最终按新金地公司确认的审计结果另加200000元退场费，扣除石化消防苏州分公司应交建鑫公司管理费1%后（包含200000元退场费），由新金地公司在两个月内直接与石化消防苏州分公司结算至95%（不含200000元退场费），余款5%两年期满后一周内一次性付清。2016年6月5日，以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司基于吴江汾湖金鼎购物广场建造项目工程消防工程已至扫尾阶段，为确保消防工程不影响整体验收，双方同意按下列事项推进工程进度,并以备忘录的形式达成协议：1.在乙方收到水电退场费约定的457700元后，确保在50日前对吴江汾湖金鼎购物广场消防工程进行调试检测；2.为了保证工程顺利进行甲方在签订本备忘录后付给乙方51577.5元，同时在乙方水电结果确认后甲方按乙方当时水电退场与建鑫公司、新金地公司三方约定的协议，一周内结算给乙方审计价的95%加200000元的退场费；3.为了工程检测验收甲方支付乙方消防工程款250000元，余款按竣工备案后一周内付至工程款总价的95%；4.原消防合同包含B栋楼由于暂时没有建造，签订补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消，在竣工验收后应付至95%。三、案涉新金地公司与石化消防苏州分公司签订消防工程承包合同的工程吴江金鼎购物广场的施工范围，包括了A栋楼，B栋楼，C栋楼，D栋楼，地下室及外网的消防设施建设。C、D楼的消防工程于2016年1月27日验收合格，A栋楼的消防工程于2017年8月23日验收合格，关于B栋楼未进行消防施工建设，B栋楼的消防工程价款为2269893.76元。因此B栋楼消防工程未施工之后的工程价款，在一次性包干价580万的基础上扣除后，工程总价款变更为3530106.23元，新金地公司实际已支付消防工程款3071570.75元。因此，根据双方签订消防工程合同约定的工程一次性包干价5800000元，扣除B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项，按照合同新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元。建鑫公司对于B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项没有异议，但认为最终应以审计价格为准确认支付尚余消防工程款项。四、石化消防苏州分公司在审理中提供了消防施工过程中施工明细单，时间分别是2016年7月7日、2016年8月25日，签收人为凌霄；于2017年1月9日向新金地公司发出公文函。石化消防苏州分公司的上述证据以说明因土建工程未及时完工影响消防工程的正常施工，导致消防工程无法按合同承包完成。新金地公司对于石化消防苏州分公司的上述证据的真实性没有异议。五、关于本案新金地公司的工程项目吴江金鼎购物广场土建工程价款。在一审中，石化消防苏州分公司表示吴江金鼎购物广场土建工程价款最终为6100余万元，新金地公司确认上述土建工程价款，并表示不包括石化消防苏州分公司所做的消防工程及部分水电工程的款项。庭审后新金地公司补充提供了单项工程造价汇总表说明，土建工程的造价为61210416.44元，经建鑫公司委托代理人回复，该造价系新金地公司的单方跟踪审计结果，建鑫公司未确认，建鑫公司的送审价格为七千多万元。石化消防苏州分公司认为，根据2013年1月5日建鑫公司的承诺及2016年5月27日三方备忘录，建鑫公司应支付石化消防苏州分公司居间费以土建工程价款6千万元为基数的1.5%计算为900000元，已收到居间费450000元，尚余居间费450000元应根据协议由新金地公司代付。新金地公司对于居间费的代付事宜没有异议，但认为代付居间费的具体金额不明确，并认为应付至上海石化消防工程有限公司。以上事实，有石化消防苏州分公司、新金地公司双方向法庭提交的下列证据证实：1.消防工程承包合同及报价书各1份；2.2012年1月5日建鑫公司向石化消防苏州分公司出具的备忘录；2016年5月27日签订的备忘录和2016年6月5日的备忘录；石化消防苏州分公司关于水电安装及包含部分居间费的支付收款回单计款457700元；由石化消防苏州分公司方单方制作工程款付款明细；水电施工时间节点确认单；2017年1月9日，由石化消防苏州分公司给新金地公司的公文函；施工明细单；消防验收申请表、验收意见书、防雷装置验收意见书；飞跃公馆娱乐有限公司出具的承诺书1份。新金地公司提供的证据：建设工程施工许可证；消防意见书2份，证明A楼2017年8月23日验收合格，CD楼2016年1月27日验收合格；赔偿协议和赔偿明细。一审法院认为：石化消防苏州分公司与新金地公司双方之间的消防工程承包合同，及石化消防苏州分公司与建鑫公司之间的居间关系，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效。本案中石化消防苏州分公司主张的第一项请求为：要求新金地公司支付石化消防苏州分公司消防工程款458535.48元，同时要求以中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至还清为止的利息损失(自2017年3月25日-2018年10月30日止为67040.58元)。经审理查明，案涉消防工程B栋楼未进行施工建设，根据双方签订消防工程合同约定的工程一次性包干价5800000元，新金地公司实际已支付消防工程款3071570.75元，再扣除B栋楼未建消防工程的款项，新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元。建鑫公司对于B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项没有异议，但认为最终应以审计价格为准确认支付尚余消防工程款项。一审法院认为，双方在合同中已经明确本次消防工程价款确定为一次性包干价，则可以视为工程验收合格应以确定的工程价款支付，合同中虽然也约定了以审计价方式作为付款的时间节点，但事实上新金地公司并未就该项消防工程提出审计，审理中也未要求对于消防工程价款作出造价评估，而在2016年6月5日以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司备忘录中，另行补充约定，原消防合同包含B栋楼由于暂时没有建造，签订补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消，在竣工验收后应付至95%。因此根据该备忘录的补充约定“审计节点付款取消”，进一步可以说明新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元的金额可以确认，至本案庭审终结，包括工程款中5%的质保金也已到期。因此，对于石化消防苏州分公司要求新金地公司给付工程款458535.48元的诉请，一审法院予以支持。对于石化消防苏州分公司主张的利息损失（自2017年3月25日-2018年10月30止为67040.58元），一审法院认为，A栋楼的消防工程于2017年8月23日验收合格，C、D楼的消防工程于2016年1月27日验收合格，因此2017年8月23日作为案涉全部消防工程的验收合格时间点。B栋楼未进行消防施工建设，消防工程总价款为变更为3530106.23元。根据2016年6月5日新金地公司与石化消防苏州分公司备忘录，明确竣工验收后付款至95%，故至2017年8月23日应付合同总价的95%为3353600.92元，新金地公司实际支付的消防工程款为3071570.75元，在确定的付款时间点上，新金地公司实际少支付工程价款282030.17元，工程款5%的款质保金176505.31则按消防工程合同的约定，其中的50%于一年后一周内支付，另50%的质保金于两年后一周内支付。合同约定逾期付款按银行同期贷款利率的两倍计算逾期违约金，故违约金的计算方式应为：工程价282030.17元款逾利息自2017年8月24日起计算，质保金176505.31元中的50%款逾利息于2018年9月1日起计算，另质保金50%款逾利息于2019年9月1日起计算，上述逾期利息均人民银行规定的同期银行贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日。第二项诉讼请求：新金地公司支付石化消防苏州分公司居间费450000元，同时支付水电退场费200000元，共计650000元。2013年1月5日，建鑫公司向石化消防苏州分公司出具备忘录，由新金地公司开发的吴江汾湖金鼎购物广场，其土建、水电、消防等工程建鑫公司参与施工投标，若中标建鑫公司承诺支付石化消防苏州分公司工程居间费1.5%，支付时间待工程款到账后分批支付；2016年5月27日新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司就石化消防苏州分公司退出水电项目工程事宜达成三方协议并建立备忘录，备忘录第五条明确：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司。一审中，建鑫公司认为居间费已变更为一口价450000元，建鑫公司已支付96400元，其余居间费353600元由新金地公司代付。一审法院认为，建鑫公司与石化消防苏州分公司存在居间关系，对于建鑫公司关于支付工程价款1.5%的居间费承诺应为有效，在2016年5月27日的三方协议备忘录中，对于居间费在第4条、第5条中均有约定，第4条则对于1.5%中的部分居间费450000元进行了付款说明，建鑫公司支付了96400元，其余居间费353600元由新金地公司代付，新金地公司根据三方备忘录在2016年6月8日支付的457700元中则包含了其余居间费353600元，备忘录第五条：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司，则说明了居间费尚未全部支付，根据土建造价尚需支付备忘录第四条居间费450000元之外的居间费，建鑫公司后在询问笔录中所称的一口价居间费450000元并无事实依据，一审法院不予采信。现新金地公司认为土建工程造价为61210416.44元，建鑫公司的土建送审价格为7千多万元，石化消防苏州分公司以土建造价6千万元计算居间费900000元，并未损害建鑫公司的权益，故对于石化消防苏州分公司主张的居间费，扣除已支付的450000元，建鑫公司尚应支付居间费450000元，又根据三方的协议，新金地公司同意代付，则本案石化消防苏州分公司要求新金地公司代付450000元居间费，一审法院予以支持，新金地公司代付款项后则可与建鑫公司另行结算。2016年5月27日新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司三方经协商达成的三方协议确认，石化消防苏州分公司退出水电项目工程施工，由建鑫公司寻找其他公司接手剩余的水电工程，因此上述三方对石化消防苏州分公司经审计清单暂按1600000元结账，最终审计时间在石化消防苏州分公司提交完整的已竣工的验收资料后一周内出结果，按新金地公司确认的审计结果另加200000元退场费；2016年6月5日甲方新金地公司与乙方石化消防苏州分公司所签订的备忘录中也明确，在乙方水电结果确认后甲方按乙方当时水电退场与建鑫公司、新金地公司三方约定的协议，一周内结算给乙方审计价的95%加200000元的退场费。在本案的吴江金鼎购物广场消防工程承包合同项目工程中，新金地公司确认补偿石化消防苏州分公司水电项目退场费200000元。本案中新金地公司及建鑫公司未提交任何审计资料说明支付款的时间节点，一审中新金地公司也未以此作为抗辩意见，因此，石化消防苏州分公司要求被告新金地公司支付该笔款项200000元，本院予以支持。一审中新金地公司认为，因为石化消防苏州分公司系分公司不具备法人资格，原告诉讼主体资格不适格，一审法院认为石化消防苏州分公司虽不具备法人资格，但分公司可以作为原告主体提起诉讼，三方协议系由石化消防苏州分公司签订，故由石化消防苏州分公司收取居间费并无不当；新金地公司又称，石化消防苏州分公司在施工过程中，未根据合同的要求进行消防验收，超过了合同约定的消防验收期限，施工方应承担相应的延期消防验收的违约责任，至今新金地公司已向业主赔付了两百余万元违约金，该款也应由施工方承担。一审法院认为，关于新金地公司认为的石化消防苏州分公司存在施工期限、消防验收延期，并造成新金地公司向业主赔付款项，因新金地公司在本案中未提起反诉，故在本案中不予一并处理；关于水电退场费，新金地公司认为当时是约定与建鑫公司各半承担，但新金地公司未能举证说明与建鑫公司分担退场费用的证据，故新金地公司的该项意见，一审法院不予采纳。据上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、第四百二十四条、第四百十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、吴江市新金地房地产开发有限公司应支付上海石化消防工程有限公司苏州分公司工程价款458535.48元，并偿付上海石化消防工程有限公司苏州分公司相应的逾期付款违约金（以工程价款282030.17元为基数，自2017年8月24日起计算，质保金176505.31元中的50%自2018年9月1日起计算，另质保金50%自2019年9月1日起计算，上述逾期利息均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日）。二、吴江市新金地房地产开发有限公司应代为支付上海石化消防工程有限公司苏州分公司居间费450000元。三、吴江市新金地房地产开发有限公司应支付上海石化消防工程有限公司苏州分公司水电工程退场赔偿款200000元。一审案件受理费15380元，由上海石化消防工程有限公司苏州分公司负担845元，由吴江市新金地房地产开发有限公司负担14535元。二审中，新金地公司提交如下证据：1.现场照片三张（新金地公司工作人员凌霄2019年12月28日手机拍摄，现保存于新金地公司电脑中），证明石化消防苏州分公司施工的消防管道在使用过程中破裂漏水，导致室外管道井突然向外涌水，系石化消防苏州分公司施工不当引起，2019年12月31日还因漏水导致（前期水电也为石化消防苏州分公司施工）案涉工程地下室桥架中母线烧毁。2.视频三份（新金地公司工作人员凌霄2018年6月19日手机拍摄，现保存于新金地公司电脑中），证明石化消防苏州分公司施工的消防阀门损坏，漏水致消防母线烧毁。3.施工图纸一份（来源吴江市新金地房地产开发有限公司），证明根据合同约定和图纸要求，应使用球墨铸铁管，但石化消防苏州分公司偷工减料使用的是PE管。石化消防苏州分公司质证称，一、1.对证据一照片的真实性不予认可，与石化消防苏州分公司也没有关联性。新金地公司提供的照片没有参照物，不能证明是石化消防苏州分公司参与施工的吴江汾湖金鼎购物广场工程项目，不能确认真实性。证据二系2018年6月19日拍摄，一审中就应提交，不属于二审新证据。2.双方《消防工程承包合同》第四条第二款约定质保期以消防验收合格证上的日期开始计算，质保金的付款条件证明质保期为两年，消防外网工程在C、D楼验收前就全部施工完毕并在2016年1月27日拿到消防验收合格证书，故案涉工程无论如何计算质保期均不能晚于2016年1月27日，故2018年1月28日后已超出工程质保期，发生的工程问题与石化消防苏州分公司没有关系。3.案涉工程桥架母线项目不是石化消防苏州分公司安装，故案涉工程桥架母线的烧毁问题与石化消防苏州分公司无关；前期水电安装工程量三方划分明确且有确认，本项目交付后有业主对消防设施工程进行改造；且案涉工程已过质保期，石化消防苏州分公司不承担桥架母线的责任。新金地公司也未就消防泵房淹没的事故通知和起诉石化消防苏州分公司，可以说明新金地公司明知涉案工程已过质保期。4.新金地公司补充提交的两组照片时间跨度为18个月，没有提供清楚完整的证据。二、关于工程图纸以及PE管材料。1.石化消防苏州分公司工程清单子目名称中消防外网管道材质标明是PE管，根据PE管报价，后续工程也按PE管施工，该报价经新金地公司确认后签订合同。合同约定根据图纸及甲方提供的报价清单作为承包范围，故石化消防苏州分公司使用PE管并未违反合同约定。2.根据建筑工程行业法规，新金地公司作为施工单位应向工程施工人提供正规设计院出具的盖有出图章加设计人员签字的蓝图纸进行施工，但直到2014年12月石化消防苏州分公司准备外网施工前仍未能获得正规图纸，整个施工过程中新金地公司均未提供外网施工蓝图，更谈不上管道材质要求，石化消防苏州分公司只能对比参照其提供的非正式、无设计院所出图章、无设计人员签字的电子图档施工。且球墨铸铁管价格和PE管价格相当，不存在偷工减料，新金地公司至今拖欠工程款不付，显然是恶意赖账。建鑫公司未对上述证据发表质证意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，新金地公司与石化消防苏州分公司签订的消防工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。2013年1月5日，建鑫公司、石化消防苏州分公司签订《备忘录》约定，若建鑫公司中标，支付石化消防苏州分公司工程居间费1.5%，待工程款到账后分批支付；新金地公司、石化消防苏州分公司、建鑫公司2016年5月27日签订《备忘录》约定“竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司”。目前并无证据证明建鑫公司参与投标存在串标或明标暗定的事实，上述约定未违反法律法规的强制性规定，且新金地公司也代付过部分费用，新金地公司现主张上述费用的约定无效，本院不予支持。关于案涉工程款支付的时间节点。新金地公司主张2016年6月5日《备忘录》约定的“原合同中审计节点付款取消”仅指B栋审计节点取消而非全部工程审计节点取消，应根据消防工程承包合同的约定以审计价作为付款时间节点，石化消防苏州分公司向新金地公司提出审计请求，新金地公司不进行审计，才可认定工程款到了付款节点。对此本院认为，新金地公司、石化消防苏州分公司2016年6月5日签订的《备忘录》第四条约定“原消防合同包含B栋楼由于暂时没有建造，签订补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消，在竣工验收后应付至95%”，新金地公司主张该审计节点付款取消仅指B栋审计节点取消，但新金地公司、石化消防苏州分公司之间的消防工程承包合同约定中未在审计节点上分别区分，且《备忘录》中明确原合同中审计节点付款取消，故新金地公司的上诉主张，本院不予采信。案涉工程C、D栋2016年1月27日验收合格，A栋2017年8月23日验收合格，质保金在一审审理中也已到期，故新金地公司应向石化消防苏州分公司支付剩余工程款458535.48元及逾期支付工程款的违约金。鉴于中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,故本案逾期付款违约金应确定为:以282030.17元为基数，自2017年8月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算;以88252.64元（176505.31元*50%）为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算;以88252.66元（176505.31元*50%）为基数，自2019年9月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算。关于新金地公司应代付石化消防苏州分公司的居间费金额。本院认为，建鑫公司、石化消防苏州分公司约定的居间费金额为工程款（扣除水电、消防部分）的1.5%，新金地公司确认案涉土建工程造价为61210416.44元，石化消防苏州分公司主张以60000000元为基数计算居间费为900000元，并未损害建鑫公司权益，一审判决认定居间费总额为900000元，新金地公司扣除已支付的450000元后仍应代付居间费450000元，并无不当。新金地公司主张因建鑫公司一审称居间费已重新约定一口价450000元，故居间费总金额应为450000元而非900000元。对此本院认为，新金地公司、石化消防苏州分公司、建鑫公司2016年5月27日签订的《备忘录》在第三条已约定了居间费具体数额的情况下，又在第四条约定验收审计结算半年内按照建鑫公司、石化消防苏州分公司约定代付居间费100%至石化消防苏州分公司，可说明在支付第三条约定数额后，居间费并非全部支付完毕。在新金地公司、建鑫公司未提供其他证据证明建鑫公司、石化消防苏州分公司已就居间费数额变更为450000元达成一致的情况下，本院对新金地公司的主张不予采信。新金地公司还上诉主张石化消防苏州分公司存在拖延工期、逾期竣工的违约行为，该违约行为的认定对是否应按《备忘录》约定条件进行付款、支付工程款的数额、是否应扣除石化消防苏州分公司的违约赔偿金额有重要影响。本院认为，案涉消防工程已竣工验收，《备忘录》约定的付款条件已经成就，新金地公司主张石化消防苏州分公司存在违约行为，应承担违约责任，但未在一审中提起反诉，本案对此不予理涉。综上所述，新金地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15380元，由上诉人吴江市新金地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 沈维佳二〇二〇年四月三日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。