宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终36号   上诉人（原审被告）：宁夏海坤建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区绿地21商城A区7号楼706室。   法定代表人：程钢，该公司总经理。   委托诉讼代理人：常宁、金锴，宁夏知也律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审原告）：宋学云，男，1968年12月13日出生，汉族，初中文化，个体户，住河南省林州市。   委托诉讼代理人：李秀芝，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地：北京市海淀区昌平生命园路23-2号1幢6层6001、6002、6003、6005、6006、6007、6016、6018、6020号。   法定代表人：戴日成，该公司执行董事。   被上诉人（原审被告）：彭阳碧水源生态环境科技有限公司，住所地：宁夏彭阳县兴彭路水务局302室。   法定代表人：哈成云，该公司董事长。   以上两被上诉人委托诉讼代理人：许光宇，北京市京师律师事务所律师。代理权限为特别授权。   上诉人宁夏海坤建设工程有限公司（以下简称“海坤公司”）因与被上诉人宋学云、北京久安建设投资集团有限公司（以下简称“久安公司”）、彭阳碧水源生态环境科技有限公司（以下简称“碧水源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区彭阳县人民法院作出（2019）宁0425民初2276号民事判决。海坤公司和宋学云均不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）宁04民终305号民事裁定，以认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判、发回重审。宁夏回族自治区彭阳县人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序审理后，作出（2020）宁0425民初1358号民事判决，海坤公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭。2021年1月12日，久安公司因防疫政策原因无法按时到庭，向本院申请中止审理。本院审查后作出（2021）宁04民终36号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2021年2月19日通知各方当事人恢复本案诉讼。经过阅卷审查和询问双方当事人的委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   海坤公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宋学云一审对海坤公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由宋学云承担。   事实与理由：一、在计算海坤公司应付宋学云的工程款时应将《管道汇总表》中记载的砼管金额扣减：(一)由于宁夏荣拓物资有限公司（下称荣拓公司）现处于停业状态，无法核实相关的情况。而原审针对荣拓公司调取的相关证据材料，由于荣拓公司未到庭，未对相关证据材料作出说明，故一审法院对涉及荣拓公司的相关证据材料的采信上存在偏差。结合本案所有证据材料，除一审法院调取的涉及荣拓公司的证据材料外，现有的证据材料足以证明本案的事实，即宋学云利用荣拓公司的资质与青龙管业签订买卖合同，而后荣拓公司将从青龙管业购买的DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4型号砼管又转卖给久安公司，久安公司向荣拓公司支付货款。在本案中宋学云虽然自筹1800000元的资金购买DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4型号的砼管，但其支付的货款尚不足以足额支付涉案工程全部的砼管。依据几方认可的《管道汇总表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中记载的内容，涉案工程宋学云累计使用了DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4型号砼管3760.1O米+70米(共计3830.1米)，且不按照荣拓公司与久安公司签订买卖合同的单价计算，现仅按照荣拓公司与青龙管业签订的买卖合同单价730元／米计算，3830.1×730=2795973元，宋学云使用了总价值2795973元的砼管。按照一审法院依职权调取的证据材料青龙管业收到荣拓公司支付的DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4型号砼管货款为3100000元，退货款89396元，那么荣拓公司实际支付DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4型号砼管货款3010604元。按原审判决思路现存在宋学云使用的3830．1米砼管(DN800预应力钢筋砼管(PCP)0.4)乘以每米730元的单价计算出的金额2795973元与青龙管业实际收到的金额3010604元存在差额的，宋学云仅支付了1800000元的货款，剩余1000000余元的货款是谁支付的，久安公司支付给荣拓公司的3247902.56元的款项是否系涉案工程款的管道款，荣拓公司是否给宋学云退还货款等问题由于荣拓公司未到庭无法核实其买卖关系。通过几次的庭审以及宋学云的自认，本案的DN800预应力钢筋砼管(PCP)O.4型号砼管并非系其自行购买，而系案外人荣拓公司与青龙管业先签订买卖合同，荣拓公司再将砼管转卖久安公司，至于三方如何结算，宋学云与荣拓公司如何协商购买砼管、如何支付货款、由谁支付货款均应当由宋学云与荣拓公司、荣拓公司与青龙管业进行单独核算，也即不应当在本案进行处理，因为如在本案处理会涉及案外人荣拓公司的权利，而荣拓公司又未到庭参加诉讼，而一审法院在原审中对该部内容进行了处理，严重的侵害了案外人荣拓公司的利益，也并不合法律规定，故海坤公司认为宋学云应当另行主张该买卖合同的相关权利义务，但可以肯定的是青龙管业收到了全额的货款，而宋学云也使用了由久安公司购买的砼管。(二)前已述及，宋学云使用了久安公司提供的砼管，那么久安公司及海坤公司在支付工程款时，应当予以扣减该部分款项，也即3830.1×922.8=3534416元，宋学云实际施工中所用到的所有管道均为海坤公司、久安公司购买，其并非为涉案管道购买方，无权以《管道汇总表》结算金额主张其应得工程款，而应当予以扣减该部分费用。至于宋学云认为应当向其支付管道款，不属于本案审理的范围，其应当另行以买卖合同关系向其中该合同中的相对人主张权利。   二、一审法院在计算应付工程款、管理费、质保金及刘某系实际控制人等方面存在事实认定不清：(一)某并非海坤公司的实际控制人，根据公司法第二百一十六条第三款规定，案外人刘某在海坤公司仅是股东身份，并非海坤公司的实际控制人，且实际控制人的认定应当允许被认定人海坤公司进行举证或质证。(二)既然一审法院已查明久安公司向荣拓公司转账3247902.56元材料款，却又不认可3247902.56元的材料款系购买的DN800预应力钢筋砼管，依据《管道汇总表》中的记载，宋学云累计使用了3830.1米的砼管，按照该表的单价计算每米系922.88元，也即涉案工程使用砼管的金额3534416.28元，而涉案工程的总金额为5496902.44元。由此可见久安公司支付给荣拓公司的必然是砼管的货款，而久安公司支付3247902.56元，系根据久安公司与海坤公司签订的协议，所有工程款(包含材料款)均应当下浮18.8％(25％-6.2％的政府下浮点)的管理费，故久安公司在支付荣拓公司砼管货款时下浮了18.8％的管理费才支付了3247902.56元。本案不管是青龙管业提供的荣拓公司购买的砼管米数、金额还是久安公司购买荣拓公司砼管的米数、金额均不相符，造成不相符的主要原因系《管道汇总表》中记载的砼管米数系聘请第三方机构审计得出的数额，故审计得出的数额与实际使用的数额有误差。宋学云已使用了砼管，且在结算时将管道包含在涉案工程内，那么砼管不管是谁提供的，海坤公司或久安公司仅支付一次货款便可，前已述及久安公司支付了荣拓公司的管道款，而现在又要再次支付宋学云，那么必然会导致久安公司或海坤公司支付两次货款。久安公司向荣拓公司转账3247902.56元材料款应认定为购买DN800预应力钢筋砼管的货款。(三)久安公司支付的工程款金额5381302.08元，即使按照一审法院认定的下浮6.2％，久安公司应支付给海坤公司的工程款为799758.79元(结算金额5381302.08-5381302.08×6.2％=5047661.35，下浮后的结算金额5047661.35-已付的工程款4247902.56元=799758.79)，而并非640513.73元，因为宋学云的管理费、质保金不应当予以扣减，故海坤公司认为一审法院计算错误，久安公司现欠付海坤公司799758.79元。   三、本案最大的争议焦点系海坤公司应当支付宋学云多少工程款。在计算工程款时，除了应当扣减的管理费，管道款也应当予以扣减。即涉案工程款为《管道汇总表》中记载的5381302.08元，下浮6.2％及扣除管理费、砼管管道款后，案涉剩余工程款金额为1518907.36元【(5381302.08-5381302.08×6.2％=5047661.35)+原材料71390.38元+制作好材料44209.68元-管理费109938.05-管道款(3830.1×922.8=3534416)】。根据已查明的事实，海坤公司已支付宋学云的工程款2592000元，但其中1000000元系荣拓公司支付青龙管业以及492000元系刘某个人退还的非涉案的保证金，故该492000元并非支付的涉案工程款，即海坤公司支付了宋学云1100000元的涉案工程款，故海坤公司现现欠付宋学云418907.36元(1518907.36-1100000)工程款。海坤公司认为久安公司应当在欠付的工程款799758.79元范围内承担责任，久安公司在欠付的工程款范围内承担责任后，应当将剩余未支付工程款380851元支付给海坤公司。   当庭补充：1.一审法院忽略了在买卖行为中存在差价的情形，单纯以“青龙管业没有销售过单价为1108元的涉案管道”为由认定荣拓公司与久安公司签订的材料购买合同与本案无关是错误的；2.本案系垫付工程款，在时间上存在差异符合客观情况，一审法院认为久安公司受荣拓公司委托时间为2018年4月19日，因此2018年4月19日前荣拓公司支付给青龙管业的1800000元属于宋学云经杨某支付给青龙管业的货款，故上述1800000元不属于久安公司转付荣拓公司的货款；3.一审法院单纯以2018年4月19日久安公司才与荣拓公司签订买卖合同为由，认定2018年4月19日前荣拓公司向青龙管业支付的1800000元不属于久安公司支付荣拓公司的货款是错误的，同时结合青龙管业没有销售过1108元的管道为由，进而对荣拓公司与久安公司签订的材料采购合同不予认定是错误的。   宋学云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、一审判决计算海坤公司应付宋学云工程款的金额是正确无误的，海坤公司称应将支付给宋学云的工程款中扣减《管道汇总表》中记载的管道金额是不能成立的；二、宋学云对海坤公司主张的工程款下浮6.2%后的金额应为799758.79元予以认可，同意其上诉理由；三、宋学云不是中间商，之所以向杨某转款1800000元购买管道，是受海坤公司的要求，海坤公司委托荣拓公司代收久安公司转付的工程款，该工程款是用于其承包的11个子项目，并非仅在涉案的工程中使用。荣拓公司是海坤公司找的，并授权其代收工程款及购买材料，其对荣拓公司将多余款项如何支付理应由海坤公司承担相应的责任。宋学云支付的1800000元的管道款也是实实在在用在涉案的工地上，因此这部分不属于海坤公司支付的工程款。故久安公司、碧水源公司应在未付海坤公司799758.79元范围内承担付款责任。   久安公司、碧水源公司共同辩称，部分同意海坤公司的上诉请求，应驳回宋学云对久安公司、碧水源公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院依职权认定久安公司与海坤公司签署的合同无效无事实和法律依据；二、久安公司无需支付宋学云工程款，一审法院依职权调整久安公司与海坤公司合同条款属滥用司法权力干预民事纠纷，违反了民事诉讼法的处分原则；三、一审法院主观臆断下采纳的无事实和法律依据的调查材料，不能作为本案的证据使用；四、即便一审法院认为海坤公司与宋学云之间合同无效，也是由海坤公司造成的，一审判决存在错误，请求二审法院查清事实，依法裁判。   宋学云向一审法院起诉请求：1.要求海坤公司支付工程款2898902.44元、税款55167.25元、材料款55200元，合计3009269.69元；2.要求海坤公司支付利息115994.81元（暂计算至2019年10月8日）及至实际付清止的利息；3.要求久安公司、碧水源公司在未支付工程款范围内承担责任；4.要求海坤公司、久安公司、碧水源公司承担本案的全部涉诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年4月，北京碧水源科技股份有限公司、久安公司和河南广宇建设集团有限公司在彭阳成立碧水源公司。2017年6月，彭阳县水务局与碧水源公司签订彭阳县美丽茹河建设PPP项目合同。该合同约定，碧水源公司未能在工程进度计划中确定的预计开工日后30日内开工的，导致有关子项目暂停的原因消失后，在其仍然继续施工的条件下，碧水源公司未能在此后30日内复工的，视为该项目被乙方（碧水源公司）放弃；合同约定乙方（碧水源公司）被视为放弃任一子项目建设，甲方（彭阳县水务局）有权自行决定是否终止合同，并有权指定第三方取代乙方（碧水源公司）承担项目的任何必要的建设，以便实现完工；除本合同另有约定外，甲方（彭阳水务局）及其指定的第三方介入建设所产生的一切费用、责任与风险由乙方（碧水源公司）承担。合同还约定，项目通过竣工验收后，建筑安装工程费用按照成交供应商响应文件中的建安工程费下浮率进行下浮，其他费用据实记入项目总投资。建安工程费下浮率6.2%。2017年10月1日，久安公司中标建设彭阳县乃河病险水库除险加固工程、彭阳县茹河流域防治工程（三期）及彭阳县店洼水库除险加固工程（三标段）。为此，碧水源公司与久安公司签订合同，合同约定价款117522458.46元，计划开工日期2017年10月1日，计划完工日期2018年11月30日。合同专用条款第25条第2款约定，项目通过竣工验收后，建筑安装工程费用按照成交供应商响应文件中的建安工程费下浮率进行下浮，其他费用据实记入项目总投资。建安工程费下浮率6.2%。同时查明，2017年10月31日，久安公司将案涉水环境治理（三期）项目建设工程转包给海坤公司，并签订建设工程施工协作合同。协作内容、范围为彭阳县茹河流域水环境治理（三期）工程：排污管道工程、水源地岸防护工程、供电工程、房屋建筑工程、其他建筑工程等施工图纸及工程量清单范围内所有施工内容；合同约定协作方式包工、包料、包质量、包造价、包资料、包交验竣工等。合同暂定价款30020000元。计划开工日期为2017年10月31日，计划竣工日期为2018年6月30日。该合同第三条第一款第2项约定，本合同管理费按实际财审结算额25%计算，当地政府规定及其他相关费用和久安公司人员配合费另行收取；第四条第一款第5项约定，经协商一致，海坤公司向久安公司出具委托书，久安公司代签协作合同，并代付工程协作款；第五条第一款第1项约定，非经久安公司同意，海坤公司不得将协作工程的任何部分协作、转包给他人；第五条第四款第2项约定，业主、政府方因故或无故终止对全部或部分本项目的进一步实施，如涉及到本合同工程范围，本合同即告终止。双方依据届时业主、政府方要求及本合同约定协商终止事宜。   另查明，杨某与刘某系朋友关系，案涉工程施工期间，经刘某委托杨某曾代管过海坤公司的案涉工程施工，并负责海坤公司与久安公司的联系协调工作。刘某甲系刘某儿子，刘某乙系刘某弟弟。海坤公司的实际控制人为刘某。宁夏鑫富源工贸有限公司（以下简称鑫富源公司）于2019年3月29日变更登记为宁夏正佰益检测有限公司（以下简称正佰益公司），实际控制人及法定代表人为刘某甲。2019年7月5日，正佰益公司法定代表人变更登记为李某。海坤公司转包案涉工程后，又将案涉工程全部分包给没有资质的宋学云，双方为此签订彭阳县茹河流域水环境治理（三期）项目施工协作合同。协作内容、范围为彭阳县茹河流域水环境治理（三期）工程：排污管道工程、水源地岸防护工程、供电工程、房屋建筑工程、其他建筑工程等施工图纸及工程量清单范围内所有施工内容；协作方式及工程价款：包工、包料、保质量、包工期、包造价、保安全、包资料、包协调、包交验竣工、包文明施工、包环境保护等；合同价暂定22515000元，实际结算额以乙方（宋学云）实际完成并经最终财审确认价为计取基础；工期自2017年10月31日至2018年6月30日。该合同约定，本合同管理费按100万元收取，签证项目按久安公司实际拨付款的5%收取；合同第五条第四款约定，业主、政府方因故或无故终止对全部或部分本项目的进一步实施，如涉及到本合同工程范围，本合同即告终止。双方依据届时业主、政府方要求及本合同约定协商终止事宜。还补充约定，竣工验收合格、移交工程并财审结算完毕后，支付至乙方应得款的95%，剩余5%作为质量保证金，在质保期满后无息支付。合同签订后，宋学云组织人力进行施工。2018年5月24日，碧水源公司与久安公司终止合作，久安公司与海坤公司终止合作，海坤公司与宋学云终止合同。2018年11月22日，施工单位、监理单位、项目公司、项目实施机构对宋学云已完成工程款进行结算，并出具管道汇总表。经结算，宋学云已完成工程总价款为5381302.08元（包括签证变更463933.20元），剩余已制作好材料44209.68元、原材料71390.68元，以上合计5496902.44元，该管道汇总表还特别备注：①临时工程中的临时道路、管材二次倒运等已包含在总价中，此项费用已全部结清；②久安公司提供工程合格的资料及保证资料；③店洼水库水生植物种植已全部计入，所欠水生植物种植费由彭阳县水务局协调支付施工单位。该表经施工单位刘某丙（久安公司项目经理）、薛某（海坤公司负责人）、宋学云，监理单位王某、碧水源公司项目负责人李某和项目实施机构负责人（张某）共同签名。另查明，案涉工程系彭阳县迎接宁夏回族自治区成立60年大庆的献礼工程，政府要求2018年8月30日前全部竣工验收。久安公司将承包工程转包给海坤公司后，海坤公司将案涉工程又分包给没有资质的宋学云施工。宋学云施工过程中，碧水源公司融资不到位，管理混乱，工程进度缓慢，经多次通知整改后无法按期完成工程。2018年5月24日，彭阳县水务局报经彭阳县委政府同意后，依据合同约定终止彭阳水务局与碧水源公司签订的PPP项目合同，并向碧水源公司及相关施工单位发出彭水函[2018]17号执行通知书，通知终止案涉合同，组织清场及配合做好工程量清算工作。同日，久安公司向海坤公司发出停工通知书，要求停止施工，相关施工人员安排工程量核算。同月，彭阳县水利建筑工程队组织400余人入场进行PPP项目工程施工。2018年7月31日、8月20日，彭阳县水利建筑工程队收到青龙管业60节管道价款219000元（每米单价730元），PCP钢制插口接头20件价款40800元，合计259800元。另查明，2018年4月19日，海坤公司向久安公司发出委托书，委托久安公司与宁夏荣拓物资有限公司（以下简称荣拓公司）签订材料采购合同，合同价款4000000元，并代付工程款。海坤公司承诺对委托事项承担责任。2018年5月3日，久安公司向荣拓公司转账3247902.56元材料款；2018年8月23日，久安公司向鑫富源公司转账1000000元材料款，合计转账4247902.56元。海坤公司实际控制人刘某及其儿子刘某甲通过账户、微信转账等方式支付宋学云2598000元工程款（包括久安公司向鑫富源公司转账1000000元材料款），宋学云对此予以认可。另查明，宋学云为方便开具发票，经刘某同意，宋学云及其儿子宋某分3次给杨某转账1800000元，杨某又将该款转给荣拓公司用以购买管道，荣拓公司将此款支付给宁夏青龙管业股份有限公司（以下简称青龙管业）购买管道后，青龙管业将管道交付给宋学云。杨某为此向宋学云交付发票。2018年3月19日至2018年9月30日青龙管业收到荣拓公司货款3100000元，其中，2018年3月19日、30日，青龙管业分2次收到荣拓公司货款1000000元，4月8日、18日分2次收到货款800000元，共1800000元。为此，青龙管业于3月19日至4月19日向彭阳发货17场次。截止2018年5月20日，青龙管业向彭阳城东5公里马河湿地、彭阳县城共发货（压力管、胶棒、插口接头）3010604元，开具发票3010604元，退还荣拓公司（程吉祥）货款89396元。   一审法院认为，本案争议焦点为：1.久安公司与海坤公司签订的建设工程施工协作合同，海坤公司与宋学云签订的建设工程施工协作合同的效力问题；2.案涉工程款的认定及宋学云与海坤公司支付工程款数额及久安公司与荣拓公司签订采购合同的认定问题；3.海坤公司委托久安公司支付荣拓公司3247902.56元材料款应否抵扣宋学云工程款问题；4.工程款下浮点6.2%的问题；5.久安公司、碧水源公司、海坤公司是否足额支付工程款及宋学云是否承担管理费、质保金以及利息承担等问题。分述如下：   一、久安公司与海坤公司签订的建设工程施工协作合同，海坤公司与宋学云签订的建设工程施工协作合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。”本案中，久安公司将其承包的案涉全部工程非法转包给海坤公司，海坤公司又将该工程全部非法分包给没有资质的宋学云施工，违反了法律行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。”本案中，久安公司将其承包的工程以包工、包料、保质量、包造价、包资料、包交验竣工等方式全部非法转包给海坤公司，海坤公司又以同样方式非法分包给无资质的施工人宋学云等进行施工。因此，案涉久安公司与海坤公司签订的建设工程施工协作合同、海坤公司与宋学云签订的建设工程施工协作合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。   二、案涉工程款的认定及宋学云与海坤公司支付工程款数额问题。因案涉工程尚未履行完毕，工程尚在施工过程中经政府叫停各方协商终止合同履行。经结算，案涉当事人共同出具管道汇总表，该管道汇总表实质为案涉宋学云工程量清算单。宋学云已实际完成工程量价款5381302.08元，制作好材料44209.68元，原材料价款71390.68元，合计5496902.44元。案涉各方当事人对此结算均予认可，故对宋学云实际完成工程量价款、制作好材料、原材料价款合计5496902.44元，予以认定。宋学云自认海坤公司已支付工程款2598000元，对此予以认定。   三、海坤公司委托久安公司支付荣拓公司3247902.56元材料款是否应抵扣宋学云工程款及久安公司与荣拓公司签订材料采购合同的认定问题。经查，荣拓公司与青龙管业于2018年3月13日签订购买预应力管道物资买卖合同，同月19日、30日，青龙管业分2次收到荣拓公司货款1000000元，4月8日、18日分2次收到货款800000元，为此，青龙管业于3月19日至4月19日向彭阳发货。而久安公司受海坤公司委托时间为2018年4月19日，5月3日久安公司才基于海坤公司委托向荣拓公司转账3247902.56元材料款用于购买预应力管道。因此，截止2018年4月18日，荣拓公司收到货款并向青龙管业支付货款1800000元，并非属于久安公司转付荣拓公司的货款。根据宋学云与杨某个人账户交易清单及杨某转账荣拓公司用于为宋学云购买管道1800000元的事实，应认定2018年4月18日前，荣拓公司收到的货款并向青龙管业支付1800000元货款，属于宋学云经杨某支付给荣拓公司的货款。而2018年5月3日久安公司基于海坤公司委托后，荣拓公司向青龙管业仅仅转账1300000元，青龙管业还退付荣拓公司现金89396元，荣拓公司并非将收到久安公司转账的3247902.56元全部支付给青龙管业。另外，从青龙管业出具的发货清单、出库单及本院调查彭阳县水利工程队的情况看，彭阳县水利工程队于2018年7月31日、8月20日收到并使用青龙管业发送的管道60节价款219000元（每米单价730元），PCP钢制插口接头20件价款40800元，合计259800元（189800元+17880元+22920元+29200元）。该60节管道和PCP钢制插口接头20件均被彭阳县水利工程队使用，并非宋学云使用。从青龙管业出具的销售清单看，彭阳县水利工程队接收并使用管道60节，含税价格每节3650元，每节5米，每米单价为730元，该价格为青龙管业销售管道的结算价格，而海坤公司提供的久安公司与荣拓公司签订的采购合同中约定管道价格为1108元，很明显，青龙管业并没有销售过单价为1108米的案涉管道。因此，对海坤公司提供的久安公司与荣拓公司签订的材料采购合同，不予认定。从查证的事实来看，宋学云经杨某支付给荣拓公司，荣拓公司又将该款支付给青龙管业的1800000元，加上宋学云自认的公司支付青龙管业1000000元，加上彭阳县水利工程队使用的案涉管道60节、PCP钢制插口接头20件259800元，共计3059800元，与青龙管业实际销售案涉管道及PCP钢制插口接头价款3010604元，总价款基本是相符的，足以高度概括证明宋学云对海坤公司委托久安公司支付荣拓公司3247902.56元材料款不应抵扣宋学云工程款的意见是成立的。因此，对海坤公司辨称其委托久安公司支付荣拓公司3247902.56元材料款应抵扣宋学云工程款的意见，因海坤公司未能提供久安公司转账支付给荣拓公司3247902.56元全部用于采购管道且该管道全部被宋学云接收使用的证据，且与查证的事实不符，故对海坤公司该辨称意见，不予采纳。彭阳县水利工程队收到并使用青龙管业发送的管道60节和钢制插口接头20件共计价款259800元，以及青龙管业退付荣拓公司89396元，与本案无关，案涉当事人可以向有关主体主张权利。另外，因宋学云通过杨某委托荣拓公司采购的管道价格与海坤公司委托久安公司采购的管道销售价格事实上存在差异，因此管道价款结果就不同。宋学云既然认可管道汇总表中确认的工程款并以此为由主张权利，就不应同时对其每米730元的管道采购价格主张结算管道款，应以宋学云认可的管道汇总表中确认的工程款和该表附件项目清单、计价表确认的价格为计算标准。因此，对宋学云以每米730元管道采购价格结算管道款的主张，不予支持。   四、关于工程款下浮点6.2%的问题。虽然海坤公司与宋学云未具体约定应支付总工程款下浮点6.2%后支付宋学云，但根据久安公司与海坤公司提供的建设工程施工协作合同约定的暂定价款30020000元，以及海坤公司与宋学云签订的建设工程施工协作合同约定暂定价款22515000来看，海坤公司已经将25%的管理费7505000元从总承包价款30020000元中扣除，就剩余工程款22515000元将转包的全部案涉工程分包给宋学云，即30020000元=22515000元+7505000元(30020000元X25%），该扣除25%工程款中已经包含了6.2%的下浮点。故不应对支付宋学云工程款再次扣除6.2%的下浮点。且该下浮点6.2%的性质属于承包方久安公司在案涉工程中投标前对发包人碧水源公司承诺的让利，久安公司将案涉工程转包给海坤公司后，海坤公司从总工程款中扣除一次25%即认为完成履约和让利，其中包含了6.2%的下浮点和支付久安公司18.8%的管理费。海坤公司扣除25%后，以剩余工程价款将案涉全部工程分包给宋学云，其辨称再次从宋学云应付工程款中扣除6.2%的下浮点，没有合同根据和法律依据。退一步讲，如果海坤公司再次从应付久安公司的工程款中扣除6.2%的下浮点，那么扣除的该款就没有支付对象，只能海坤公司自己留存占有，海坤公司留存占有二次下浮6.2%的工程款，仍然没有合同根据和法律规定。但是，以上下浮点6.2%只能在全面履行案涉合同的基础上才能得以实现。案涉工程实际完成工程量5381302.08元，剩余大部分工程被政府叫停后，案涉合同的发包方碧水源公司、总承包方久安公司以及转包方海坤公司均无法实现合同目的，按照合同约定碧水源公司应收取的6.2%建安工程费，久安公司应收取18.8%管理费，以及海坤公司应收取的管理费均无法依约实现。故应按照实际情况，应由宋学云支付海坤公司2%的管理费较妥。久安公司按照被政府叫停且终止的无效合同向海坤公司收取18.8%管理费明显过高，亦不符合实际，应予以调整。根据案涉合同尚未全面依约履行，且被政府叫停终止合同，以及久安公司实际履行管理职责的实际，海坤公司应向久安公司支付5%的管理费为妥。调整三方应付的管理费比例，更有利于化解案涉合同当事人之间的矛盾。因案涉项目工程虽然至今未通过竣工验收，但6.2%的下浮点已在案涉各方共同协商达成的管道汇总表中已有确定，只是未计算具体数额，且该管道汇总表除明确宋学云案涉工程量及材料款外，该管道汇总表亦属于久安公司与海坤公司、碧水源公司与久安公司就案涉工程之间的结算。且该下浮点属于总承包方在案涉总工程中投标前对发包方的承诺，故应对案涉工程款按照下浮率6.2%予以下浮。案涉工程款下浮6.2%后应为5047661.35元（5381302.08元-5381302.08元X6.2%）。因此，对碧水源公司、久安公司和海坤公司辨称建安工程费下浮6.2%的意见，予以采纳。对宋学云支付建安工程费下浮率6.2%的条件未成就的主张，不予支持。五、久安公司、碧水源公司是否足额支付海坤公司工程款，宋学云是否承担管理费、质保金及利息承担等问题。久安公司、碧水源公司以扣除25%的管理费（含下浮点6.2%）辨称其已超额支付海坤公司工程款，因案涉合同无效，故约定的25%的管理费（含下浮点6.2%）对合同当事人不发生约束力。因此，对久安公司、碧水源公司辨称足额支付海坤公司工程款的意见，不予采纳。关于1000000元管理费及签证项目管理费的问题，因合同无效，海坤公司与宋学云约定管理费的条款亦对双方不具有约束力。一审法院确定由宋学云按实际工程量价款（含签证项目463933.20元）的2%支付管理费，即宋学云应付海坤公司管理费109938.05元（5496902.44元X2%）。关于质保金问题，《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同的约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。宋学云与海坤公司约定质量保证金为总工程款的5%，因合同无效且有违质量保证金管理办法的规定，应按总工程款3%扣减质量保证金，即应扣减质保金164907.07元（5496902.44元X3%）。质保金在质保期满后无息返还。案涉当事人均认可的管道汇总表中除制作好材料44209.68元、原材料71390.38元外，确定案涉工程款5381302.08元，下浮6.2%及扣除管理费、质保金后，案涉剩余工程款应为4888416.29元[下浮6.2%后应付工程款5047661.35元（5381302.08元-5381302.08元X6.2%）+制作好材料44209.68元+原材料71390.38元-管理费109938.05-质保金164907.07元）]，海坤公司已付工程款2598000元，剩余2290416.29元未付，应支付给宋学云。久安公司已支付海坤公司及海坤公司指定的鑫富源公司工程款4247902.56元，尚欠640513.73元未付，故久安公司、碧水源公司依法应在未支付工程款640513.73元范围内承担责任。关于利息问题。管道汇总表最后签字日期为2018年11月22日，故该日期应为海坤公司支付宋学云应付工程款的日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，欠付工程价款利息未约定的，应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日即2018年11月22日计付。2019年8月16日，中国人民银行《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（[2019]第15号）规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心每月20日9时30分公布贷款市场报价利率。《全国法院民事审判工作会议纪要》规定，“自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”因此，自2019年11月21日至执行之日的利息，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对宋学云要求海坤公司支付工程款及利息的诉讼请求，部分予以支持。关于海坤公司是否退还货款55200元的问题，因《管道汇总表》中已经对制作好材料、原材料进行了结算，宋学云要求海坤公司退还货款55200元的主张，没有合同约定和法律规定，故对宋学云该项主张，不予支持。综上，宋学云的部分诉讼请求成立，予以支持。对宋学云撤回税金的诉讼请求，属于其诉讼权利的放弃，不违反法律规定，予以准许。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（二）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏海坤建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付宋学云剩余工程价款2290416.29元及预期付款利息（利息自2018月11月23日至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月21日至执行之日，按照中国人民银行授权全国银行同行业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息）；北京久安建设投资集团有限公司、彭阳碧水源生态环境科技有限公司在未付宁夏海坤建设工程有限公司工程款640513.73元范围内承担付款责任。二、驳回宋学云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31360元，由宋学云负担6228元，由宁夏海坤建设工程有限公司负担25132元。   本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，久安公司将其中标承建项目中的彭阳县茹河流域污染防治工程（三期）以分包名义全部转包给海坤公司，海坤公司又将该工程非法转包给没有施工资质的宋学云进行实际施工，均违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定久安公司与海坤公司签订的建设工程施工协作合同、海坤公司与宋学云签订的建设工程施工协作合同均属无效符合法律规定。本案中，经各方结算，形成《管道汇总表》，对宋学云完成的工程量进行了结算，故宋学云有权对其实际完成的工程量主张工程价款。   关于一审法院认定海坤公司欠付宋学云的工程款数额是否正确的问题。海坤公司主张计算宋学云工程款时不应扣除质保金，但应扣除砼管管道款3534416元，即案涉工程的剩余工程款应为管道汇总表结算工程款金额5381302.08元下浮6.2%加上材料费，扣除管理费及管道款，剩余工程款为1518907.36元（5381302.08-5381302.08×6.2%+原材料71390.38元+制作好材料44209.68元-管理费109938.05元-管道款3534416元）。第一，涉案项目工程为彭阳县汝河流域污染防治工程项目，系彭阳县境内涉民生保障类工程项目，一审法院根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，确定按照总工程款3%扣减质保金并无不当。第二，关于砼管管道款应否扣除的问题。宋学云主张涉案工程中共使用砼管管道3059800元，其中1800000元其通过案外人杨某已支付给砼管管道出卖方青龙管业，剩余砼管管道款作为海坤公司已付工程款在其主张涉案剩余工程款时已经扣除。经查，案外人荣拓公司与青龙管业签订预应力管道物资买卖合同，案外人杨某作为荣拓公司签订该份买卖合同时的经办人，与本案的实体处理存在一定利害关系，一审法院为准确查明案件事实依法调查与案件实体处理有利害关系的杨某笔录符合法律规定。根据杨某的陈述内容，一审法院认定宋学云经杨某已支付荣拓公司1800000元，荣拓公司将该笔款项又支付给青龙管业用于购买涉案管道符合本案客观情况。因宋学云主张其实际支付的砼管管道款项数额与一审法院依职权调取的涉案砼管管道出卖方青龙管业实际销售的砼管管材等材料的价款基本相符，即根据在案证据能够证实宋学云已支付其实际使用的涉案砼管管道款项的事实具有高度盖然性。海坤公司根据涉案工程结算总金额5496902.44元，单方推定久安公司向荣拓公司另外转账支付的3247902.56元材料款必然系购买涉案砼管管道款项并无相关证据证实，依法不能成立。二审庭审中，久安公司对于其支付荣拓公司的3247902.56元材料款具体用途先是表示不清楚，继而又变更其陈述为其支付的材料款就是用于购买涉案砼管管道，但亦未向法庭提供任何有效证据证实。涉案合同履行过程中，海坤公司向久安公司出具授权委托书，委托久安公司与荣拓公司签订材料采购合同，并代付工程款，其公司为履约合同主体，并承担责任。因此，海坤公司作为委托人应对久安公司代其向荣拓公司支付材料款的行为承担相应法律责任。至于案外人荣拓公司是否重复收取涉案管道款应属于买卖合同法律关系，与本案并不属于同一法律关系，本案不作审理，海坤公司可另行主张权利。综上，一审法院认定计算宋学云应得工程款时不应扣除久安公司向荣拓公司支付的材料费3247902.56元并无不当，即现有证据无法充分证实海坤公司欠付宋学云工程款中应扣除砼管管道款项，海坤公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。另，一审法院计算案涉剩余工程款总额时对于原材料数额书写有误，导致计算的剩余工程款总额存在瑕疵，但宋学云未提出上诉，应视为其对一审判决结果的认可，故本院予以确认。一审法院按照宋学云认可海坤公司已付的工程款数额2598000元计算剩余未付工程款处理妥当，而海坤公司认为其公司仅支付宋学云工程款1100000元明显与常理不符，且未能提供足以推翻宋学云自认事实的相关证据，依法不能成立。   关于久安公司在本案中应否承担付款责任以及久安公司是否欠付海坤公司工程款的问题。久安公司与宋学云并不具有合同关系，且久安公司并非案涉工程的发包方，一审法院判决久安公司承担工程款的责任无法律依据，但久安公司未提出上诉，应视为其对一审判决结果的认可，本院尊重当事人对自己权利处分的行为。对于久安公司欠付海坤公司的工程款范围，因久安公司及作为主张工程款的债权权利人宋学云均未提出上诉，因此本院二审不作审理。   综上所述，海坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25132元，由上诉人宁夏海坤建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 高 睿   审判员 苟改莉   审判员 闫儒红     二○二一年三月二十二日   法官助理 唐 妍   书记员 虎红丽   附：与本案相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。