广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2027、2028号上诉人【（2019）粤0203民初1289号案原审原告、（2019）粤0203民初1407号案原审被告】：黄伟芳，男，1970年9月14日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。委托诉讼代理人：莫永林，男，l973年9月4日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区*********。系韶关市浈江区犁市镇犁市社区*民委员会推荐。上诉人【(2019)粤0203民初1289号案原审被告、(2019)粤0203民初1407号案原审原告)：韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*********************(仅作办公室使用)。法定代表人：许丽萍，经理。被上诉人：【(2019)粤0203民初1289号、l407号案原审被告】中国石化销售股份有限公司广东韶关石油分公司。住所地：广东省韶关市******。负责人：梁劲超，经理。委托诉讼代理人：冯杏怡，女，该司办事员。委托诉讼代理人：刘羽洲，广东天行健律师事务所律师。上诉人黄伟芳、韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司（以下简称服务公司）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司广东韶关石油分公司（以下简称石油公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初1289号和（2019）粤0203民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月份在职期间工资907.59元给黄伟芳；二、韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2017年1月1日至2018年12月31日延长工作时间加班工资21709.03元给黄伟芳；三、驳回(2019)粤0203民初l289号案件原告黄伟芳的其他诉讼请求；四、驳回(2019)粤0203民初l407号案件原告韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2019)粤0203民初l289号案件受理费10元，减半收取5元，由该案原告黄伟芳负担；（2019)粤0203民初l407号案件受理费l0元，减半收取5元，由该案原告韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司负担。黄伟芳的上诉请求：一、维持(2019)粤0203民初l289、1407号民事判决第一、第二及第四判项；撤销第三项判决，改判服务公司执行劳动法律法规向黄伟芳支付因违法解除劳动关系经济补偿金之双倍赔偿金人民币131208元；二、案件全部诉讼费用由服务公司负担。服务公司的上诉请求：一、撤销韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初l289、1407号民事判决；二、改判服务公司不用支付2019年1月在职期间(2019年1月1日至2019年1月21日)工资907.59元和2017年1月1日至2018年12月31日延长工作时间加班工资21709.03元给黄伟芳；三、案件诉讼费由黄伟芳、石油公司负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、服务公司能否解除与黄伟芳的劳动关系。二、服务公司应否向黄伟芳支付2019年1月的工资。三、黄伟芳要求服务公司支付延长工作时间的加班工资是否合理。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于服务公司能否解除与黄伟芳的劳动关系的问题。上诉人黄伟芳认为，首先，服务公司制订的《员工奖惩管理办法》虽然有黄伟芳的签名，但这不能作为认定服务公司解除劳动合同的正当理由，更不能作为服务公司违法解除劳动合同不予赔偿的挡箭牌。其次，服务公司解除黄伟芳劳动合同的随意性、蛮横性、非正当性相当明显，视国家劳动法为儿戏。甚至当时被服务公司同时解除劳动合同的同一加油站其他员工如许丽萍(即服务公司法定代表人)等人至今仍然照常上班，所以，服务公司解除劳动合同行为不具有合理性、正当性可言。再次，“加油广东”APP线上平台是中石化广东石油创立的电商一体化服务平台，该APP平台系中石化广东公司提供给客户的一种便捷、智慧而科学的支付方式，据中国石化广东石油分公司官方网站反映，该支付方式深受消费者欢迎，网站有“加油广东”APP下载服务，下载对象没有限制。鉴于黄伟芳手机上的加油广东APP软件是服务公司要求包括黄伟芳在内所有员工下载的事实，而且中石化公司根本没有明文规定加油站员工不能使用“加油广东”APP，鉴于该APP平台是中石化广东公司向社会公开的多元化经营管理科技化的服务，且其本身具有的“优惠折让”功能功效，因此，服务公司刻意将“加油广东”APP平台污名化、妖魔化，在本案中视为洪水猛兽，实质是混淆视听、故意歪曲事实。也因此，黄伟芳通过“加油广东”APP在加油服务过程中(加油款通过该APP闪付平台已付给石油公司账号)所享受的APP闪付本身具有“优惠折让”功能之实惠，不构成所谓“套取差价”，二者有本质区别，所以，黄伟芳的行为根本不符合服务公司《员工奖惩管理办法》第3.4.7规定的严重违纪行为。最后，黄伟芳所谓套取闪付优惠差价1.3元并没有给服务公司造成损失，也没有造成严重后果。服务公司解除与黄伟芳的劳动关系完全不合理。服务公司对此问题没有发表答辩意见。石油公司认为，石油公司与黄伟芳不存在劳动关系，石油公司与服务公司仅为委托管理关系，服务公司与黄伟芳的纠纷与石油公司无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对此，本院认为，服务公司制订《员工奖惩管理办法》时，黄伟芳等员工均有参与并都在其中签名确认。此外，服务公司还于2017年1月10日再次专门组织包括黄伟芳在内的全体员工开会学习和讨论《员工奖惩管理办法》，并制作《修订规章制度员工讨论会议纪要》及《制度学习告知记录》，黄伟芳等员工（一审庭审时黄伟芳认可在上述文件签名的人员均为当时服务公司的全部员工）也均在上述纪要及记录中签名确认。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，服务公司制订的《员工奖惩管理办法》符合法律规定，该办法合法有效，对黄伟芳具有约束力。虽然黄伟芳事后认为自己签名是受服务公司的胁迫不得已而为之，但黄伟芳至今未能提交任何证据佐证上述观点，故本院对黄伟芳该抗辩理由不予采信。既然《员工奖惩管理办法》合法有效，对黄伟芳具有约束力，且黄伟芳的确存在利用员工卡为客户加油收取款项，再用本人手机通过“加油广东”APP闪付将加油款付给石油公司账户，套取闪付优惠差价的不当行为，这就符合服务公司制订且黄伟芳明确知悉的《员工奖惩管理办法》第3.4.7条的规定（违反公司营销纪律，损害公司利益谋取私利的，如偷盗油品、套取差价、IC卡套现、收取小费等），属于严重违纪行为。因该条规定并没有明确规定“严重违纪”的程度（例如给服务公司造成损失的具体数额以及造成严重后果的标准），该条款只规定劳动者有这样的不当行为就属于严重违纪，因此，服务公司据此解除与黄伟芳的劳动关系并没有违反法律、法规的强制性规定。故本院对于黄伟芳主张经济赔偿金的上诉请求不予支持。二、关于服务公司应否向黄伟芳支付2019年1月的工资问题。服务公司认为，首先，黄伟芳因违反劳动合同法诚信原则，存在套取“加油广油”APP闪付优惠违规行为，服务公司对黄伟芳进行调查处理和停职待岗等措施。虽然服务公司对黄伟芳作出解除劳动合同并予以辞退的处理决定是在2019年1月21日，但在2019年1月份，黄伟芳并没有上班，不应当要求服务公司发放该月工资。其次，仲裁庭认为“申请人（即黄伟芳，下同）与两位被申请人签订的《借聘三方协议书》约定，申请人自2018年ll月1日至2019年5月31日从被申请人一（即服务公司，下同）借聘到被申请人二（即石油公司，下同）单位使用，其中第二条第l款约定‘借聘期间，丙方(黄伟芳)的各项薪酬……仍由乙方(服务公司)发放’，因此本院对被申请人一辩称的‘申请人2019年1月工资应当由被申请人二支付’的观点不予采信”。但是，根据服务公司和石油公司于2017年10月25日签订的《加油站委托管理合同(2017年版)》第3.2和第3.2.1及第3.2.1.1的约定，服务公司的所有人工成本均由石油公司支付。所以，借聘协议虽然规定黄伟芳借聘至石油公司的各项薪酬仍由服务公司支付，但实际上是由石油公司支付。黄伟芳对此问题没有发表答辩意见。石油公司认为，石油公司与黄伟芳不存在劳动关系，石油公司与服务公司仅为委托管理关系，服务公司与黄伟芳的纠纷与石油公司无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对此，本院认为，黄伟芳虽然自认2018年12月26日起未再到服务公司上班，但服务公司至2019年1月21日才向黄伟芳出具《解除（终止）劳动关系通知书》，因此，双方的劳动关系至2019年1月21日才终止。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，服务公司未提交证据证明其已经支付黄伟芳2019年1月份在职期间的工资，应承担举证不能的法律后果。因2019年1月份黄伟芳未实际上班，故服务公司应当按照韶关市最低工资标准支付黄伟芳2019年1月劳动关系存续期间的工资907.59元[1410元/月÷21.75天/月×14天（2019年1月1日止1月21日的工作日）]。至于服务公司认为即使应向黄伟芳支付诉争的工资，但支付主体应是石油公司而不是服务公司问题，由于黄伟芳所服务的工作单位是服务公司而非石油公司，故向黄伟芳发放工资的义务主体应是服务公司，至于服务公司与石油公司之间是否存在工资支付协议以及协议约定的具体内容均不能成为服务公司拒绝向劳动者黄伟芳先行支付工资的理由和借口。服务公司正确的处理方式应是先向劳动者按时足额支付工资，然后再向石油公司主张权利。现服务公司主张由石油公司替代其直接成为向劳动者发放工资的主体之上诉请求于法无据，本院无法予以支持。三、关于黄伟芳要求服务公司支付延长工作时间的加班工资是否合理问题。上诉人服务公司认为，《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明己支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位己支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”服务公司发放给黄伟芳的工资中已经包含了日常加班工资及法定节日的加班工资，黄伟芳已经对其加班工资进行了确认，黄伟芳再主张加班费没有法律依据。即使退一步而言，服务公司需要向黄伟芳支付加班费，根据服务公司与石油公司于2017年10月25日签订的《加油站委托管理合同》第3.2.1.1条“加班费……与甲方（石油公司，下同）自营站同步按照发放标准与进度逐月兑现”的约定，服务公司的加班费等员工的薪酬费用均应由石油公司承担。仲裁庭所谓的“从双方约定条款的层级关系分析，加班费包含在人工成本中，而人工成本包含在委托管理费中”，这是对合同文本内容的歪曲和认定事实的错误。黄伟芳对此问题没有发表答辩意见。石油公司认为，石油公司与黄伟芳不存在劳动关系，石油公司与服务公司仅为委托管理关系，服务公司与黄伟芳的纠纷与石油公司无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对此，本院认为，黄伟芳主张加班工资应首先举证证明存在加班的事实。一审庭审中，黄伟芳主**时上班是两班制，每班12小时，月休4天，有相应的排班表。服务公司则辩称是三班倒，月休4天，没有具体的考勤记录。参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，本案中，服务公司否认黄伟芳存在加班但又未能就黄伟芳不存在加班的事实进行举证，应承担举证不能之不利法律后果。因此，本院对黄伟芳的主张予以采信，即每天上班12小时，每月休息4天。关于延长工作时间加班工资服务公司是否足额支付的问题，据服务公司提供的工资明细表显示，该司仅向黄伟芳支付了法定节假日及日常加班工资，故服务公司仍应向黄伟芳支付延长工作时间的加班工资。一审法院对此问题处理并无不当，本院亦予认同。至于服务公司认为即使应向黄伟芳支付诉争的延长工作时间的加班工资，但支付主体应是石油公司而不是服务公司问题，该问题与上文问题属于同一问题，答案也完全相同，因本院已在上文详加论证，故在此不再赘述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由黄伟芳、韶关市武江区金裕达加油站管理服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇一九年十二月十二日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男