河南省安阳市北关区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0503民初2373号原告：毛丽平，女，汉族，1964年8月14日出生，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：付林林，河南彪炳律师事务所律师。被告：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住安阳市北关区盘庚街**。统一社会信用代码：91410500752259576M。法定代表人：李海法，职务，总经理。委托诉讼代理人：田金魁，河南至尊律师事务所律师。被告：安阳市城建房地产开发有限责任公司，，住安阳市北关区永安西街1巷**楼统一社会信用代码：91410500172207251X。法定代表人：路宝全，职务，董事长。委托诉讼代理人：韩凤新，该公司职工。原告毛丽平诉被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司、被告安阳市城建房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告毛丽平及其委托诉讼代理人付林林、被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人田金魁、被告安阳市城建房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人韩凤新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛丽平向本院提出的诉讼请求：1、请求依法确认原被告于2013年4月19日签订的鑫海花园订购协议书有效；2、请求依法判令被告履行订购协议，待条件具备时，被告与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证；3、请求依法判令本案的诉讼费、保全申请费由被告承担。事实与理由，原、被告于2013年4月19日签订了鑫海花园订购协议书，被告将鑫海花园6号楼北单元6层北户（原房号）的房屋出售给原告，约定原告支付房款，待条件具备时，被告与原告签订正式房屋买卖合同。原告已经履行了合同约定的支付购房款义务，但是被告迟迟未履行合同义务，既没有与原告签订《商品房买卖合同》，也没有交付房屋。由于被告违约，至今没有交付房屋，应当承担违约责任。被告一为房屋实际开发商，被告二为名义房屋开发商，土地使用证及房屋预售许可证上均为被告二，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，特诉至贵院，望判如所请。被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司辩称，1、原告2013年4月19日签订的鑫海花园订购协议书无效，涉案小区是由城建公司开发，有立项文件，土地证及预售房屋许可证可以证实，鑫海公司没有出售涉案房屋的主体资格；该案件不是买卖关系，是借款关系，有鑫海公司出具的借据为证，原告将借据当成购房款收据不符，按照合同法第52条第一款第五项规定，房屋订购协议违反法律规定，属无效。2、涉案房屋已经由第二被告与第三人签订了正式的商品房买卖合同，按照现行的商品房销售法规及房产局电脑程序一套房屋只能出具一套合同，在第三人合同没有解除撤销的情况下，根本不可能再签订商品房买卖合同，因此，原告的诉称违反法律规定，不符合案件事实，不符合不动产中心的办证程序，根本无法实现。被告安阳市城建房地产开发有限责任公司辩称，原告和第一被告签订的房屋订购协议是无效的，签约主体鑫海公司没有签订资格。同时，双方签订的时候，出售方没有取得房屋预售许可证，现在也没有取得房屋预售许可证。本院经审理认定事实如下：2013年4月19日，原告毛丽平与被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司签订鑫海花园订购协议书，物业名称：鑫海花园，物业地址：安阳市东风路30号，物业楼号：6号楼北单元6层北户，物业销售面积：99.82平方米，价格397284元，每平方米3980元，付款方式采用一次性付款。协议内容：1、买受方同意于签订本协议书后按出售方指定日期、地点携带本协议书与出售方签署由河南省工商行政管理局、河南省建设厅共同监制，安阳市房管局统一核发的《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》后，本认购书自行作废。2、买受方如未按本协议规定之付款期限支付房款，或未提交按揭手续致使按揭不能正常办理的，延期超过10天，则视为买受方违约，出售方有权单方面解除本订购协议书，并将物业另行出售，定金不予退回。3、认购物业面积最终由以房管局核定面积为准。4、在签订《商品房买卖合同》前，本协议书为买卖双方的正是合约。2013年4月19日，被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司4张三联单据收据，第一张“今借到毛丽平397284元6号楼西楼北单元6层北户99.82㎡房款”，第二张“今借到毛丽平11978元6号楼西楼北单元6层北户暖气安装费”，第三张“今借到毛丽平2850元6号楼西楼北单元6层北户天然气安装费”，第四张“今借到毛丽平6号楼西楼北单元6层北户维修基金5989元”，以上共计418101元。另查明，安阳市发展计划委员会文件安计投资（2002）189号，涉案房屋所在的小区鑫海花园是由被告安阳市城建房地产开发有限责任公司立项，是该小区的立项开发方。2005年12月5日，安阳市国土资源局颁发的涉案小区所在的土地证，土地使用权人是被告安阳市城建房地产开发有限责任公司。2017年12月26日安阳市房管局颁发的安房预售证第170143号商品房预售许可证，该涉案房屋被告安阳市城建房地产开发有限责任公司具有售房的主体资格。2018年11月24日被告安阳市城建房地产开发有限责任公司与李书云签订商品房买卖合同(预售)，合同编号AY201811001396，并在安阳市房产管理局备案购房人为李书云。上述事实，有原告提供的鑫海花园订购协议书、三联单据收据，被告提供的安阳市发展计划委员会文件安计投资（2002）189号、安阳市国土资源局颁发的土地证、安房预售证第170143号商品房预售许可证、AY201811001396商品房买卖合同，商品房预售备案查询以及当事人陈述等证据，予以证实。本院认为，2010年3月13日原告毛丽平与被告鑫海房地产公司签订的《鑫海花园定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，依法予以保护。该定购协议虽对房屋位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付时间及方式等内容进行了约定，但对房屋交付条件、装饰和设备标准、及配套基础设施和公共设施等主要内容未予约定，且定购协议约定在一定时间内双方须签订《商品房买卖合同》，该定购协议应属预约合同的性质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律、法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力。被告鑫海房地产公司与原告毛丽平签订定购协议书后，至今未取得鑫海花园6号楼北单元6层北户商住楼的预售房许可证，被告城建房地产公司于2017年12月26日取得该楼盘的预售房许可证，并于2018年11月24日与李书云就涉案房产签订《商品房买卖合同》，并做了网签，以上原因导致本案订立本约的事实基础已丧失，原告要求被告鑫海房地产公司履行定购协议，与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证的诉讼请求无法实现，本院难以支持。经本院释明后，原告坚持上述诉讼请求，本院予以尊重。原告可通过另案诉讼，请求被告鑫海房地产公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，以保护其合法权益。原告向被告城建房地产公司主张权利，无事实依据和法律根据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告毛丽平的诉讼请求。案件受理费7572元，保全费2611元，共计10183元，由原告毛丽平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  乔东茂人民陪审员  张志军人民陪审员  徐菲菲二〇二〇年六月二十七日书 记 员  王**晓