河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0726民初2352号原告：杨海军，男，汉族，1980年1月27日出生，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：陈会军，河南众硕律师事务所律师。被告：徐卫中，男，汉族，1968年7月1日出生，住贵州省都匀市。被告：荆益，男，汉族，1982年8月10日出生，住新乡县。被告：孙联合，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：杨晓婷，女，汉族，1989年10月20日出生，住河南省沈丘县。被告：高龙涛，男，汉族，1994年8月1日出生，住滑县。被告：苗守义，男，汉族，1963年7月17日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：吴亚敏，女，汉族，1976年1月21日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英。委托诉讼代理人：李振涛，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。被告：新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司，住所地：河北省廊坊市经济技术开发区华祥路**新奥科技园**。负责人：郑文学，任总经理。委托诉讼代理人：徐攀峰，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。被告：延津新奥燃气有限公司，住，住所地：延津县产业集聚区**通袁路与北一路交叉口西北角/div>法定代表人：韩继深，任董事长。委托诉讼代理人：宋华，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪，河南联盟律师事务所律师。原告杨海军与被告徐卫中、荆益、孙联合、高龙涛、苗守义、山东军辉建设集团有限公司（下称山东军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依原告杨海军的申请依法追加新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司（下称新奥廊坊分公司）、延津新奥燃气有限公司（下称延津新奥公司）为本案被告参加本案诉讼。后依法裁定转为普通程序并再次公开开庭进行了审理。原告杨海军的委托诉讼代理人陈会军，被告孙联合的委托诉讼代理人杨晓婷，被告高龙涛，被告苗守义的委托诉讼代理人刘建明、吴亚敏，被告山东军辉公司的委托诉讼代理人李振涛、刘建明，被告新奥廊坊分公司的委托诉讼代理人徐攀峰、刘建明，被告延津新奥公司的委托诉讼代理人宋华、白雪到庭参加了诉讼，被告徐卫中、荆益经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告杨海军依法向本院提出诉讼请求：1.判令八被告向原告支付施工款74800元及利息（利息以74800元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日支付利息至工程款全部付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年5月，原告与徐卫中口头约定，由原告负责东屯镇东屯村天燃气管道入户安装工程，原告带领的施工队完成DN50管安装约3400米。孙联合签字的新奥燃气综合结算清单载明：室外镀锌管DN50每米综合单价为22米。原告完工后，各被告相互推诿，拒不支付施工款。经原告多次催要，2020年7月23日，案涉工地项目部现场负责人高龙涛在《延津县东屯镇燃气项目情况说明》上签字确认原告施工共计约3400米。经原告了解，案涉工程为新乡市（县）气代煤燃气改造工程，中标单位是延津新奥公司，其中标后将该工程交给新奥廊坊分公司承建。新奥廊坊分公司又将该工程转包给了山东军辉公司，山东军辉公司又将该项目工程转包给苗守义。苗守义又将该工程中延津县东屯镇辖区工程转包给荆益、孙联合，荆益、孙联合又将该工程分包给徐卫中、吕全召、李兴仁等人，高龙涛为施工工地项目部现场负责人。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告孙联合辩称，答辩人从荆益手中接手工程后就转给了徐卫中，答辩人和徐卫中签订了合同，原告是徐卫中的施工队。答辩人在工地管理徐卫中，答辩人干了几个月后就被撵走了，工程并未干完，后徐卫中开始和荆益对接。答辩人不认识原告，不同意付款。被告高龙涛辩称，答辩人与原告无合同关系，原告跟着谁来的不清楚，不同意付款。被告苗守义辩称，答辩人与原告不认识，亦未签订任何协议，对原告是否是涉案项目施工人不清楚，答辩人无义务支付原告款项。根据原告起诉书记载，原告主张的工程发生在2018年5月，答辩人在此期间未接手涉案项目，原告起诉答辩人无依据。答辩人并未将工程转包给荆益和孙联合，与答辩人无关。对原告主张的工程量及价格均不认可，截至目前案涉项目处于未竣工未验收状态。原告无权起诉他人索要工程款，答辩人不应承担付款义务。被告山东军辉公司辩称，答辩人不认识原告，也从未与原告建立任何合同关系，对原告是否是本案实际施工人不清楚。答辩人与苗守义不认识，并未将工程分包给苗守义，答辩人无支付款项义务，原告起诉答辩人系主体错误。目前涉案东屯村项目仍未竣工验收，并处于停工状态，即使原告是实际施工人，在项目未竣工验收情况下，原告无权向任何人索要工程款。被告新奥廊坊分公司辩称，答辩人不认识原告，也从未与原告建立任何合同关系，对原告是否是本案实际施工人不清楚。答辩人与苗守义不认识，答辩人无支付款项义务，原告起诉答辩人系主体错误。目前涉案东屯村项目仍未竣工验收，并处于停工状态，即使原告是实际施工人，在项目未竣工验收情况下，原告无权向任何人索要工程款。被告延津新奥公司辩称，追加答辩人为被告系主体错误，按相关司法解释，原告以实际施工人提起诉讼时，虽可以突破合同相对性，但其对象仅系与转包人或违法分包人存在合同关系的一方，而答辩人和新奥廊坊分公司之间是合法的合同关系，故原告无权向答辩人主张任何权利。涉案项目至今未竣工验收，即使是新奥廊坊分公司亦无权向答辩人主张工程款，其他人更无权主张。综上，原告将答辩人列为被告系主体错误，应驳回原告对答辩人的诉求。被告徐卫中、荆益均未答辩。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的证据材料有：1.延津县东屯镇燃气项目情况说明1份，证明经项目部现场负责人高龙涛签字确认原告带领的施工队完成DN50管安装约3400米的事实。2.燃气综合结算清单3张，声明复印件1份，证明孙联合系燃气改造工程承包人及室外镀锌管DN50每米综合单价为22元的事实。3.收到条复印件1份，证明孙联合收到徐卫中押金、质量保证金及合同违约金等共计100000元，说明徐卫中和孙联合系承包关系。4.施工任务单复印件4份，证明山东军辉公司将东屯村、西屯村、小王庄村、东屯社区气代煤燃气工程改造项目施工任务转包给苗守义。5.业务合作协议复印件1份，证明被告荆益将案涉东屯、西屯、小王庄村项目承包给徐卫中等施工。6.张纪安证明1份，证明原告要求施工款经协商未达成协议。被告延津新奥公司向本院提交的证据有：天燃气安装工程承包合同1份，施工范围为延津区域，证明其与新奥廊坊分公司之间是合法的施工合同关系，其与原告诉称的违法分包人无合同关系，原告无权向其主张任何权利。被告徐卫中、荆益、孙联合、高龙涛、苗守义、山东军辉公司、新奥廊坊分公司均未提交证据。经质证，孙联合对原告提交的证据称，其不认识原告，对原告提供的证据不予质证。高龙涛对原告提交的证据1不认可，称公司未验收，米数不确定；证据2，不清楚，不认可；其他证据同苗守义的质证意见。苗守义对原告提交的证据1不认可，称该说明与苗守义无关，苗守义不应承担任何付款责任，根据该说明上的内容，3400米工程量是原告擅自上报的，同时支付相应款项需要按照说明履行相关义务，故该证据不能证明原告的主张成立；证据3-5，均系复印件，不发表质证意见；证据6,不认可，与苗守义无关，且该证据性质上属于证人证言，证人未到庭履行作证义务，合法性不认可；证据2未质证。山东军辉公司、新奥廊坊分公司对原告提交的证据称，均与其无关，其不承担任何付款责任，均不予认可；证据3-5系复印件；证据6系证人证言，证人未到庭作证，不符合证据形式，真实性无法查明，不予认可。延津新奥公司对原告提交的证据称，与其无关，不发表质证意见。原告对延津新奥公司提交的证据的真实性无异议。高龙涛对延津新奥公司提交的证据，称未见过该合同。苗守义、山东军辉公司对延津新奥公司提交的证据，未见过合同，与其无关。新奥廊坊分公司对延津新奥公司提交的证据无异议。孙联合对延津新奥公司提交的证据未质证。被告徐卫中、荆益对上述证据均未质证。经审查，原告提交的证据1、2，客观真实，与本案待证事实有关联，予以认定；证据3-5，均系复印件，真实性无法核实，不予认定；证据6，证明人张纪安未出庭作证，真实性无法核实，不予认定。延津新奥公司提交的证据,对其真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2018年，延津新奥公司作为发包人与作为承包人的新奥廊坊分公司签订《天然气安装工程承包合同》。双方约定工程名称为新乡新奥常规燃气工程；工程地点位于延津县；工程内容及承包范围为常规燃气工程的施工及质保期内的工程保修；合同工期自2018年1月1日至2018年12月31日。双方还约定，按2016年中标价或约定的结算标准和实际工程量确定工程结算款额。工程结算依据为竣工图纸、工程量、设计变更、现场签证等有效资料。工程竣工结算完30日内按照实际结算结果扣除设备款后，支付至95%；甲方（即延津新奥公司）留存工程结算价款的5%作为保证金，优质工程在结算基础上上浮10%比例，如工程无质量问题，自验收合格之日满1年后7日以内支付保证金。双方还约定了其他事项。后新奥廊坊分公司将包括涉案工程在内的整个延津县域范围内的燃气安装工程中的劳务部分分包给了山东军辉公司。原告提交的业务合作协议复印件显示，2018年7月1日，荆益作为甲方，徐卫中作为乙方，双方签订业务合作协议，双方约定工程是燃气入户工程；地；地址是东屯屯、小王庄村；工程内容为50管道架空；工期是2018.7.1-2018.7.25。双方还约定，甲方提供燃气入户的主材料及辅材，负责运输施工材料及辅材到场；安排好人员对乙方已完成的工程具备验收条件的及时验收，技术人员、做竣工资料人员由甲方安排。乙方及时向甲方提供与报建相关材料，如焊工证、技术证，压力容器证，PE证等；乙方负责该项目的全部工程，施工确保工程质量和工期，一切设备和施工人员由乙方安排，施工期间注意安全，如发生事故由乙方自行负责。甲方给乙方结算标准按双方确认的价格清单结算；以自然村为单位，一个自然村完工，材料核对无误，新奥验收合格后，45天内给清该村全部工程款；乙方施工队需交材料押金叁万元，工程完工后随工程款一起退还材料押金，不得以任何理由扣押。合同还约定了其他事项。原告称其与徐卫中口头约定，由原告负责东屯镇东屯村天燃气管道入户安装工程，原告带领工人完成施工后，由高龙涛于2020年7月23日为其出具延津县东屯镇燃气项目情况说明。该情况说明内容如下：“在2018年开工时由任国涛、徐为忠、曹亭会、孙联合、王卫华、吕照全、吴立、李兴仁带领杨海军施工队在延津县东屯镇东屯村完成DN50管，在上述人员不在场情况下上报约3400米。现要求结算上述工程量，本项目部要求：1.要求所施工人员与项目部核对材料清算、房租、交纳罚款及所承诺协调费用，及一切施工队造成问题自行解决后给予结算。2.以上工作量不包括吹扫打压及连接、分段日常维护、维修（只是轻工架管）。3.本施工队工程量区域内与其他施工队不冲突、不重复，如有纠纷自愿接受罚款2000至5000元。4.如有异议请按法律程序执行。”上述情况说明落款施工负责人处有杨海军签名，现场负责人处有高龙涛签名，签名上按有指印，落款日期2020年7月23日。原告提交的新奥燃气综合结算清单显示，序号为59的项目名称室外镀锌管（螺纹连接）DN50综合单价为22元每米。该清单每页右上角有孙联合签名。审理中，原告称，新奥廊坊分公司将工程转包给山东军辉公司，山东军辉公司又将项目转包给苗守义，苗守义又转包给荆益，荆益是项目负责人，新奥廊坊分公司亦认可荆益是项目施工人；新奥廊坊分公司与山东军辉公司具有利害关系，本案中使用同一律师，说明存在违法分包关系。苗守义称，其于2018年11月份接手案涉项目，其与山东军辉公司签有合同。新奥廊坊分公司称，其从延津新奥公司承包的东屯项目包括东屯村、东屯社区、小王庄村、西屯村四个项目；2018年5月份左右，新奥廊坊分公司将涉案工程劳务部分分包给山东军辉公司，新奥廊坊分公司负责提供施工材料及配套器具，山东军辉公司仅包工不包料；东屯社区及西屯村项目已竣工但未验收，目前已通气，小王庄村、东屯村处于停工状态，具体原因不清楚；案涉工程是垫资工程，每个项目完工验收通气后再进行决算付款；山东军辉公司是否再向下分包不清楚，但其公司与山东军辉公司系合法劳务分包关系，其公司不存在任何应付款的义务。山东军辉公司称，新奥廊坊分公司所述属实，其具有劳务分包资质，其于2018年6月份将案涉劳务部分转包给荆益，但由其公司派李振涛等人负责现场管理及安全；荆益是否是自己施工不清楚，承包给荆益的劳务只有案涉东屯村、东屯社区、小王庄村、西屯村四个项目；未见过苗守义，亦未与苗守义签过合同；新奥廊坊分公司支付给其公司工程款及其公司支付给荆益工程款情况需要核实。延津新奥公司称，其公司与新奥廊坊分公司签订的是年度施工合同，并未确定具体项目，哪个项目竣工哪个项目进行验收结算；涉案工程新奥廊坊分公司未向其申请竣工验收，亦未结算；案涉项目有东屯社区、西屯村、小王庄村，东屯村，东屯社区和西屯村项目已支付工程款95%，剩余5%质保金未支付，小王庄村、东屯村两个项目未完工，未竣工结算；其是年度总体结算，几个项目的工程款已汇总在一起。本院认为，债务应当清偿。本案中，结合在案证据可知，涉案工程系由延津新奥公司发包于新奥廊坊分公司，新奥廊坊分公司又将其中的劳务部分分包于山东军辉公司。在此过程中，各相对方均签订了相应的合同，经审查，延津新奥公司与新奥廊坊分公司签订的天燃气安装工程承包合同，新奥廊坊分公司与山东军辉公司签订的施工协议，意思表示真实，权利义务关系明确，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院确认其合法有效。但山东军辉公司在进行劳务分包后未能亲自组织力量进行施工，而是继续向下转包，山东军辉公司的该项行为严重违反了法律、行政法规的禁止性规定，导致包括涉案工程在内的整个东屯项目的燃气安装工程出现层层转分包，多次转分包的情形，严重扰乱了建筑市场的秩序，导致施工混乱无序，部分工程无法继续施工，使本应利惠于民的民生工程长期停工。山东军辉公司的转包行为违反了法律的强制性规定而无效，山东军辉公司以下各层均系出于山东军辉公司的非法转包行为，且均不具备相应的施工资质和用工主体资格。基于此，本院确认自山东军辉公司以下成立的各相对的合同关系无效。在此需要说明的是，山东军辉公司称其将所分包的劳务工程转包给了荆益，却未能按照本院要求提交其与荆益签订的有关合同，但结合目前在案的其他证据及各方陈述还有本院同期受理的与本案相近的其他案件查明的事实可知，荆益确为中间关键的一层转包人。至于荆益的上下手，因荆益未到庭参加诉讼，而包括涉案工程在内的整个东屯项目涉及多层次、多作业工种的转包、分包，各方关系比较混乱难辨，本院无法直接查明。但从目前各方均均能最终追及至荆益并结合高龙涛的当庭陈述可知，山东军辉公司称其分包劳务后又转包给荆益具有高度盖然性。而结合本院查明的其他情况可知，荆益在接受山东军辉公司转包后，又至少将其中的部分施工项目转包或分包给了孙联合，即孙联合至少为荆益的下手之一。而孙联合又与徐卫中签订了相关合作协议，由此可知，徐卫中至少应为孙联合的下手之一。同时，还存在荆益直接与徐卫中签订合作协议的情形，可知，荆益与徐卫中可能就某些施工项目又存在直接的合同关系。具体哪些项目是徐卫中直接自荆益处分包，哪些是经孙联合转包的，因荆益与徐卫中均未到庭，而孙联合所提交的合作协议内容较不具体，本院还无法查明。关于原告与徐卫中的关系问题。原告提起本案诉讼时在起诉书中列明的事实及理由部分显示，原告认为其上手为徐卫中。徐卫中经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃当庭辩解、举证和质证的权利，依法应当承担相应的不利后果。结合其他证据及孙联合的陈述，本院采信原告所述徐卫中将涉案工程转包原告进行施工的事实成立。徐卫中作为与原告存在直接合同关系的转包人，应当按照原告完成的工作量支付原告相应价款。关于原告所完成的工作量的问题。审理中，原告为证明其主张成立向本院提交了由高龙涛签名确认的情况说明。本院经审查后认为，原告是最终组织建筑工人通过提供劳动完成相应作业的实际施工人，与其前手的非法转包人相较而言处于较为弱势的地位，其往往为了获得施工机会而妥协退让。同时，最后一层的实际施工人的前手转包人往往在实际施工人处赚取利润和差价后便不管不问，实际施工人作为底层的施工人员又因与上手的前手转包人之间不存在合同关系，而无法越过其上手主张权利。这就使得实际施工人取得证据殊为困难，这是建筑市场普通存在的现象。至于本案，在山东军辉公司以下存在层层转分包的情形下，原告在进行相应的施工后，能够取得在现场负责的高龙涛出具的情况说明，已实属不易。这与原告本人自行制作情况说明迥然不同，这并非全是原告意志的体现。同时需要说明的是，即便原告提交的情况说明上所载明的数据系原告单方申报，高龙涛作为始终在现场负责的受雇于荆益的现场管理人员，其能够在该情况说明上签字，也足以说明高龙涛对该情况说明上所载内容，并无异议。而从本院同期受理的田培杰、杨海军两案中原告所提交的情况说明来看，三案原告所提交的情况说明内容一致，显然系事先打印好的格式情况说明。从内容上来看，可以确认非原告所制作。最少应系高龙涛制作，高龙涛在此情况下，在其已签名后还否认其真实性，有违诚实信用原则。基于以上，本院认为原告所提交的情况说明，具有一定的事实基础，能够较为客观真实的反映本案基本事实，足以采信。本院审理中，除延津新奥公司外的其他各被告对此提出异议，完全可以通过申请司法鉴定或者现场勘验的方式实现其异议，但被告并未如此，由此各被告提出的异议均缺乏依据，概难采信。故对原告完成的工作量本院按3400米确认。关于结算价格的问题。经查，孙联合签字确认的报价清单显示DN50管的价格为22元/米。但因孙联合与原告之间尚存在一层转包人，该价格不应当为孙联合对原告的报价。结合本院审理的张腊梅案的情况，因与本案均位于东屯项目内，具有一定的参考价值。在张腊梅案件中，张腊梅的承包价格是按清单价下浮5%，本案亦照此确认。即在22元/米的基础上下浮5%为20.9元/米作为双方的结算价格。进言之，原告应得工程价款71060元，徐卫中应当支付原告。关于原告主张的利息。结合本案实际，原告要求自其起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿之日止，本院予以支持。关于原告要求高龙涛承担责任的问题。结合目前查明的情况，无法证实原告与高龙涛之间存在直接的合同关系，无法证实高龙涛系其合法相对方，故原告要求高龙涛承担责任，依据不足，本院不予支持。关于原告要求荆益、孙联合、苗守义、山东军辉公司、新奥廊坊分公司、徐卫中承担责任的问题。因该几被告均非原告的合同相对方，原告无法突破合同相对性，而向该几被告主张权利，故对原告对该几被告提出的诉讼主张，本院不予支持。关于原告要求延津新奥公司承担责任的问题。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定可知，当工程存在非法分包或违法分包的情形时，实际施工人可以在一定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。而上述规定的条件即为人民法院能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额，发包人只在该查明的工程价款范围内对实际施工人承担责任。如发包人已向其合同相对方完成工程价款的支付或无法查明是否欠付工程价款或者付款条件尚未成就，实际施工人即无法突破合同相对性而向发包人主张权利。至于本案，原告所进行施工的部分所属工程目前尚未完工，亦无法进行竣工验收和工程价款的结算。在此情况下，本院无法查明延津新奥公司作为发包人是否欠付新奥廊坊分公司工程价款，故原告要求延津新奥公司承担责任，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐卫中于本判决生效之日起十日内支付给原告杨海军工程款71060元，并自2020年9月4日起以71060元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款清偿之日止；二、驳回原告杨海军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670元，由原告负担83.50元，徐卫中负担1586.50元。如不服本判决，可以自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘长龙人民陪审员  张明亮人民陪审员  周平才二〇二一年一月四日书 记 员  母凤丽