抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0404民初2395号原告（反诉被告）：李兵，男，1962年9月21日出生，回族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：高欣，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告（反诉原告）：抚顺市大地房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省沈抚新区核心区**总部**地块。法定代表人：鹿若旺，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙相奇，系该公司员工。委托诉讼代理人：李曙光，系该公司员工。第三人：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）**楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：洪光，系该公司副经理。原告（反诉被告）李兵与被告（反诉原告）抚顺市大地房地产开发有限责任公司（以下简称“大地公司”）、第三人辽宁广安建设有限公司（以下简称“广安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李兵及其委托诉讼代理人高欣、宋佳、被告大地公司的法定代表人鹿若旺委托诉讼代理人孙相奇、李曙光、第三人广安公司委托诉讼代理人洪光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兵向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2414673元及利息（从2015年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、依法判令被告向原告返还顶账房屋的税金80000元；3、判令被告向原告（或原告指定的实际施工人）交付抵账房屋，签订《商品房买卖合同》并办理顶账房屋产权登记、过户登记等手续；4、案件受理费、律师费20000元由被告承担。事实与理由：原告为被告发包的地旺国际工程B座（工程地点：抚顺市经济开发区核心区2010-20-04总部基地4#地块）土建、安装工程的施工方。2015年1月15日，原、被告签订协议书，就工程款结算事宜进行约定：按照设计施工图建筑面积结算共计30182平方米，结算单价1230元/平方米，结算款总计37,123,860元，被告已支付27,895,655元（含税金、顶账房款），尚欠9,228,205元未支付，上述款项应当于2015年12月30日前支付，其中的50%工程款以地旺国际商品房顶账支付、其余50%支付现金并全部结清。上述协议书签订后，被告怠于履行工程款支付义务。2015年6月8日原、被告双方重新签订协议书结算单价变更为1170元/平方米，总结算价格为35,312,940元，不扣留保证金，被告还应向原告支付工程款7,422,940元，被告应以3100元/平方米的价格向原告抵顶地旺国际项目商品房用于抵顶工程款，抵顶20套住宅面积约为2000平方米，抵顶房屋协议10日内签订，余款以资金形式于2015年10月30日前结清。2015年7月9日被告与第三人（原告挂靠的施工单位）签订工程结算定案单确定的结算单价、总结算价款与原、被告签订的协议一致。被告于2015年7月9日同意抵顶房屋12套、2015年9月14日同意抵顶房屋5套，以及双方签订协议前已抵顶的10套，共计27套，被告至今都没有履行配合原告及原告指定的实际施工人签订《商品房买卖合同》等房屋登记备案合同、开具购房发票和办理产权登记手续的义务。截至2020年4月10日，被告尚欠原告工程款2,414,673元及利息。被告向原告配合办理抵账房过户的过程中，双方约定由原告先行垫付利息共计80,000元，被告应当返还。故原告诉至法院请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。大地公司辩称，被告不仅不欠原告工程款，还向原告多支付了300余万元的工程款，原告的第一项诉讼请求不成立。原告主张返还顶账房税金并非建设工程施工合同纠纷审理的范畴，不应当在本案中一并审理；原告主张要求交付顶账房屋的诉讼请求不成立，被告已经将19套房屋交付原告占有使用，而另8套属于被告多向原告交付房屋预售许可证，原告应当返还；双方对律师费的支付没有约定，原告无权向被告要求支付律师费。广安公司辩称，案涉工程是原告与被告合意后挂靠我公司，该工程于2015年7月9日进行了结算定案，我公司应原、被告要求为其履行了工程定案手续，并在定案单上注明该工程结算事宜由原、被告自行结算，如发生纠纷也由原、被告自行解决，到目前为止，我公司尚未收到原告所施工工程的任何费用，原告尚欠我公司管理费37万余元。大地公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款3,265,876元；2、判令反诉被告立即返还反诉原告房屋预售许可证8张（地旺国际B-4-（地旺国际B-4-1202、B-3-2101、A-4-2102、A-4-1402、A-1-2001、A-1-3201、B-1-502、B-1-2102）支付工程逾期交付违约金365万元及利息（从2014年8月30日起按照同期银行贷款利率计算）；4、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：第三人为反诉原告施工建设地旺国际小区工程，双方于2011年5月8日签订《建设工程施工合同》，承包范围为土建、安装工程总承包及工程总承包管理，工期为2011年3月17日至2012年8月30日。同日双方又签订了《地旺国际工程施工总承包原则协议》，约定第三人逾期交工的，每逾期一天向反诉原告支付违约金5000元。2015年7月9日双方签订工程结算定案单，确定工程结算总额为35,312,940元，为解决农民工上访问题，反诉原告向反诉被告提供了一批房产，用于解决农民工工资。此后，因第三人总承包工程后，由反诉原告提供了部分施工材料：混凝土、空心砖及砌块、电线电缆、电表箱、防盗门、单元门、配合费、税费、电费等，上述款项经反诉原告与第三人确认后从尚欠工程款中扣除，多退少补，此后双方并未进行工程结算。第三人将工程交由反诉被告李兵进行实际施工，反诉原告共计支付工程款现金23,490,095元，用两辆车抵顶工程款35万元，用19条房产抵顶工程款7,580,513元，除此之外，反诉被告还向反诉原告李兵提供了8套房屋的预售许可证。因反诉原告与第三人约定甲供材及水、电费等款项经反诉原告与第三人确认后需要从尚欠的工程款中扣款，多退少补，经反诉原告核算扣除已支付现金、车辆、房产、甲供材6,435,161元及水、电费68.5万元，反诉原告多向反诉被告支付工程款3,227,829元，同时办理房产证时反诉被告同意支付20000元过户费，应当从工程款里扣除，同时反诉被告尚欠反诉原告进户费18047元，反诉被告也同意从工程款中扣除，因此，反诉被告应当向反诉原告返还工程款3,265,876元。因地旺国际工程验收日期为2017年2月，第三人及反诉被告违约1630天，按每天违约金5000元计算，反诉被告及第三人应支付违约金815万元，考虑到第三人及反诉被告的给付能力暂计算至2014年8月30日为365万元，并从2014年8月30日起支付利息。故请求人民法院依法支持反诉原告的反诉请求。李兵针对大地公司的反诉请求辩称，1、《地旺国际工程施工总承包原则协议》（涉及违约金问题）和结算说明（涉及扣除部分工程款问题）均为大地公司与第三人签订的，李兵不是合同当事人，对约定内容不知情，上述文件及其中违约金、工程款扣款等内容对李兵不发生法律效力，李兵不是适格的反诉被告主体；2、李兵签订协议时考虑为解决农民工工资尽快拿到工程款，已经对工程款单价作出了让步，由1230元/平方米将至1170元/平方米后达成协议。协议中约定工程款全部应当支付给李兵，不含其它扣除内容及违约等争议。同时，第三人也对该结算金额以定案计算单的形式进行了确认。大地公司在该协议签订五年之后，突然提出应扣除部分工程款和主张违约金的行为违反了签订结算协议时的诚实信用原则；3、李兵与大地公司于2015年6月8日签订的协议对付款时间及金额有明确约定，未约定扣除工程款及违约金事宜，不存在多支付工程款问题，上述结算协议签订前大地公司陆续完成了工程款现金21,285,095元工程款的支付，此部分工程即使从协议签订之日起算也早已超过法定的诉讼时效，期间大地公司从未向李兵主张过返还工程款依据及金额，故应当丧失胜诉权。同理，大地公司要求李兵返还8套预售许可证涉及的8套大地公司未配合过户的房屋，系大地公司与李兵分别通过三份房屋抵顶工程款协议确认，签订的时间分别为2013年9月16日、2015年7月9日、2015年9月14日，即使从协议签订之日计算，亦超过诉讼时效；4、大地公司借用第三人的资质与李兵签订将工程承多次违法发包给李兵等实际施工人，违反法律强制性规定，《建设工施工协议》、《地旺国际工程施工总承包原则协议》应当认定无效，该协议中的违约条款亦应当无效，违约金主张亦超过诉讼时效，恳请人民法院依法驳回大地公司的反诉请求。广安公司针对大地公司的反诉请求辩称，1、该工程系大地公司与李兵自行协商后签订的，我公司只负责为其办理施工手续提供相应的资质，至于合同约定的内容以及结算方式、工程款给付方式，都由其双方自行协商，我公司并不知情；2、大地公司提出我公司与其在施工定案单签订后出具了一个工程结算说明，该工程结算说明出具的同时大地公司向我公司出具了承诺书，表示该结算说明系在李兵不在场的前提下为了财务结算使用而签订的，如双方在实际结算过程中李兵有证据证明不包括甲供材等相关费用，则双方出具的结算说明不作为扣款的依据；3、大地公司与李兵最终的结算数额我公司不清楚，其付款多少和顶房、顶车等其他的付款方式我公司不清楚，而且在我公司为双方确认的工程结算定案单中也注明结算资金给付由双方自行协商解决，如产生纠纷，也由双方自行解决，与我公司无关，大地公司不应当追究我公司的任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月8日大地公司与广安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为地旺国际工程B座；工程承包范围为本工程土建、安装工程总承包及工程总承包管理；工程开工日期为2011年3月17日，竣工日期为2012年8月30日；合同价款为约45,000,000元。合同签订后，由案外人李宝华进行实际施工，后李宝华因故撤出。2011年7月由李兵入场实际进行施工。2012年8月15日，大地公司与李兵签订一份房屋抵顶工程款协议，双方约定以每平方米4500元的价格抵顶625.48平方米的房屋，抵顶工程款2,814,660元。大地公司法定代表人鹿若旺在该协议下端手写“最后按每平米3700元结算。鹿若旺2012.8.15。”2015年1月15日，大地公司与李兵签订一份协议书，约定：大地公司为甲方，李兵为乙方，经甲、乙双方协商地旺国际B座工程项目结算事宜达成共识，地旺国际B座按设，地旺国际**按设计施工图建筑面积结算共计30算单价为1,230元/平方米，结算总价款为37,123,860元，甲方（大地公司）已支付乙方（李兵）27,895,665元，尚未支付的款项为9,228,205元……。2015年6月8日，大地公司的法定代表人鹿若旺为甲方，李兵为乙方，双方签订一份协议，内容为“经甲、乙双方协商，管委会相关部门领导协调，关于地旺国际B座工程结算达成如下一致意见：一、①甲方同意同乙方协议结算每平方米工程款按1170元/平方米计算，合计35,312,940元；②甲、乙双方最后结算不扣留保证金，乙方按照相关规定进行维修，否则承担一切责任。二、①甲方还应支付给乙方7,422,940元；②甲、乙方双方2015年1月15日签订的协议作废。三、甲方同意用地旺国际项目住宅每平米3100元顶付给乙方应支付工程款。四、甲方同意顶住宅20套，面积约2,000平方米，顶账协议10日内签定。五、甲方顶房余款以资金形式2015年10月30日前结清”。2015年7月19日，大地公司（甲方）与广安公司（乙方）签订工程结算定案单，约定：地旺国际B座，建：地旺国际**82平方米，工程单价为1170元/平方米，工程结算总额35,312,940元，甲方已付金额27,895,655元（包括甲方商品房抹工程款），甲方结算后尚欠金额7,417,285元。该工程定案单加盖大地公司与广安公司公章，同时，广安公司副经理洪光在大地公司持有的该工程定案单上书写“广安公司同意该工程尾款由李兵自行与大地开发公司进行结算，由此引发的债务纠纷均由自行解决，与广安公司无关。洪光，9/7”。上述协议及定案单中已付款涉及2012年8月15日以房屋抵顶工程款的数额仍以每平方米4500元计算。2016年12月1日，地旺国际B座（1，地旺国际**室）竣工验收合格。2015年7月9日，李兵出具一张收条，内容为：今收到大地公司顶抹工程款房屋12套，房号如下：1、B座1-1102（127.05平方米）；2、A座3-21-1（98.32平方米）；3、A座4-31-2（110.23平方米）；4、A座4-21-2（110.23平方米）；5、A座4-14-2（110.23平方米）；6、B座2-32-1（96.3平方米）；7、A座1-20-1（76.99平方米）；8、A座1-32-1（76.99平方米）；9、B座4-18-2（110平方米）；10、B座4-33-2（110平方米）；11、B座4-31-2（110平方米）；12、B座4-32-1（93.81平方米），上述房屋单价为3100元/平方米，共计3,813,465元。2015年9月14日，李兵在地旺国际商品房5套抵顶B座施工工程款明细上签字确认，该明细载明：1、B座4单元402号建筑面积108.82平方米；2、B座1单元502号建筑面积117.47平方米；3、B座1单元2102号建筑面积127.05平方米；4、B座3单元3001号建筑面积98.11平方米；5、B座3单元3302号建筑面积93.56平方米，以上抹账总面积为545.01平方米，房屋单价3100元/平方米，共计1,689,531元。上述总计5,502,996元。庭审中，大地公司主张2015年7月9日收条中的2、A座3-21-1（98.32平方米）变更为B座3-21-1（98.11平方米），李兵表示同意，并同意放弃房屋面积的差价款。另查，2015年12月20日，大地公司（甲方）与广安公司（乙方）签订一份《地旺国际B座工程结算说明》，载明：本说明依据2015年7月9日甲、乙双方签订的工程结算定案单，定案单上明确了地旺国际B座施工项目的建筑面积30,182平方米，工程单价为1170元/平方米，工程结算总额35,312,940元，甲方已付金额27,895,655元（包括甲方商品房抹工程款），甲方结算后尚欠金额7,417,285元整。地旺国际工程结算。地旺国际工程结算总价括甲方发包的工程及甲供材等具体如下：一、B座甲供材：混凝土、空心砖及砌块、电线电缆、电表箱、防盗门及单元门。二、B座甲方外委工程塑钢窗、白钢扶手及栏杆、电梯大理石口、百叶窗、防水、地热、门市房大理、地热。三、甲方外委工程配合费及抵顶乙方两台轿车（凯迪拉克1台、捷达1台）。四、B座乙方施工临时用水、电费。甲供材、甲方外委工程、顶账房、顶账车等费用，经甲、乙双方确认后需从工程尚欠款7,417,285元中扣除，多退少补。同日，大地公司向广安公司出具一份承诺书，载明：我公司与广安公司共同出具的地旺国际B座工程结算说明，是在项目负责人李兵不在场，广安公司并不清楚结算内容的情况下，为了配合我公司做财务结算使用的。如李兵在与我公司进行工程款结算时，有依据证明工程总价款中不应包含甲供材、甲方外委工程、顶账房、顶账车的费用，则双方出具的结算说明不作为扣款依据。庭审中，广安公司表示，案涉的地旺国际B座工程土建、安装工程总承包及工程总承包管理，其未参与实际施工，李兵系大地公司联系，挂靠广安公司，广安公司仅收取管理费及税金。再查，2016年12月18日，大地公司法定代表人鹿若旺向李宾出具两张借条，载明为开具商品房发票上税向李兵借款30,000元、50,000元，共计80,000元。本院认为，建设工程施工合同的承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，大地公司与广安公司签订的《建设工程施工合同》，系由没有资质的实际施工人李兵、李宝华（与本案争议工程款无关）进行施工建设，广安公司仅收取管理费及税金，故应当认定为上述合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订的建设施工合同，该合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于案涉工程款数额问题，根据在2015年6月8日大地公司法定代表人鹿若旺与李兵签订的协议及2015年7月19日大地公司与广安公司签订工程结算定案单，可以认定由李兵实际施工的地旺国际B座工程土建、安装工程总承包工程的工程总价款为35,312,940元，大地公司已付金额27,895,655元，尚欠金额7,417,285元未给付，庭审中，大地公司与李兵均认可在上述结算后，大地公司向李兵抵顶了17套房屋，抵顶工程总价款为5,502,996元，双方结算后自愿以房屋抵顶工程欠款的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定双方就上述17套房屋（含庭审中双方自愿更换房源的1套）抵顶工程款的行为有效，故应认定大地公司在双方结算后支付工程款的数额为5,502,996元，故对李兵主张大地公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持1,914,289元。关于工程款利息，因2015年6月8日大地公司法定代表人鹿若旺与李兵签订的协议中约定顶房余款在2015年10月30日结清，大地公司未按约定的期间支付，故应当从2015年10月31日起向李兵支付利息。关于李兵主张大地公司向其及其指定的实际施工人交付顶账房，签订《商品房买卖合同》并办理房屋产权登记一节，因双方签订的以房抵顶协议系诺成性协议，对于上述协议是否实际履行、履行到何种程度其并未提供相应证据，且其自认上述抵账房屋存在已转抵顶给付其他实际施工人的情形，因涉及案外人，故本院对李兵的该项诉讼请求无法支持。如双方签订的抵顶协议所涉及的房屋中确存在大地公司拒不履行或无法履行的情形，可由权利人另行向大地公司主张继续履行或承担违约责任。关于李兵主张大地公司返还借款80,000元一节，因与本案并非同一法律关系，且大地公司不同意一并处理，故本院不予处理，其可另行向大地公司主张权利。李兵向本院主张的工程款中存在与2015年6月8日大地公司法定代表人鹿若旺与李兵签订的协议及2015年7月19日大地公司与广安公司签订工程结算定案单中载明的款项中存在500,384元的顶房款差价，虽其提供的2012年8月15日的房屋抵顶工程款协议中大地公司法定代表人鹿若旺在协议中手写最后按每平米3700元结算，但在2015年双方结算时实际仍按每平米4500元计算，故应当以双方在协议中确认的数额为准。关于李兵主张大地公司支付律师费20,000元一节，因其并未提供其实际支付律师费用的证据，且双方对律师费的承担并无约定，故本院对此不予支持。关于大地公司主张对工程重新进行造价鉴定一节，因2015年6月8日大地公司法定代表人鹿若旺与李兵签订的协议及2015年7月19日大地公司与广安公司签订工程结算定案单系双方自愿协商的结果，系双方真实意思的表示，双方已对工程价款的数额达成一致，在此基础上大地公司要求对案涉工程进行造价鉴定没有法律依据，本院不予支持。关于大地公司反诉主张李兵返还多支付的工程款3,265,876元及返还8个房屋预售许可证一节，虽其提供了2015年12月20日其与广安公司签订的地旺国际B座工程结算说明以证明双方在结算定案单上确认的未付款数额应扣除甲供材、甲方外委工程等，但广安公司亦提供了其出具的承诺书，载明该结算说明系在实际施工人李兵未在场的情况下签订，仅为配合其做财务结算使用，同时，广安公司亦表示其未参与工程的实际施工，仅提供资质和收取管理费、税金，且具体的工程款结算均为大地公司与李兵结算，故2015年12月20日其与广安公司签订的地旺国际B座工程结算说明不能作为工程结算依据，本院对大地公司该项反诉请求不予支持。关于大地公司反诉主张李兵承担工程逾期违约金及利息一节，因其提供的工程违约金约定的《地旺国际工程施工总承包原则协议》系针对地旺国际A座签订的，且在庭审中，其认可本案案涉工程原系案外人李宝华施工，李宝华因故撤场后由李兵于2011年7月继续进场施工，即使存在工程延期的情况亦无法证明系李兵的原因所致，故对大地公司的该项反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）抚顺市大地房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告（反诉被告）李兵支付工程款1,914,289元及利息（从2015年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）李兵其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）抚顺市大地房地产开发有限责任公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30745元，由原告（反诉被告）李兵承担4631元，由被告（反诉原告）抚顺市大地房地产开发有限责任公司承担26114元，反诉案件受理费30106元，由被告（反诉原告）抚顺市大地房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。审 判 长  杨 飞人民陪审员  郭洪伟人民陪审员  宁淑清二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  刘宁宁