广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6458-6466号上诉人（原审被告）：合融民军餐饮管理（广州）有限公司，住所地广州市白云区**********大堂、2-6层。法定代表人：陈斯海，该司总经理。委托代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：刘昕，广东海际明律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）:重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区***********************。法定代表人：邓英，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗钊霞，广东为峰（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄祎芸，该司员工。上诉人合融民军餐饮管理（广州）有限公司（以下简称合融民军公司）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权侵权纠纷九案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初4840、4866、4868、4872、4874、4876、4878、4880、4882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本九案现已审理终结。合融民军公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认上诉人未侵犯被上诉人音乐作品著作权，无法从曲库中删除侵权作品；3.请求改判确认上诉人未侵犯被上诉人音乐作品著作权，无需支付任何经济损失和各项合理支出；4.判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，导致判决错误。1.公证程序违法，公证书无效。公证员没有在拍摄视频中出现，未表明公证员身份，未证明在整个视频录制过程中在现场监视，无法证明进行了合法公证程序。视频中有明显嘈杂声音，故原始视频文件并非在上诉人处拍摄，而是事先于其他场合拍摄。公证书只证明从点唱系统开始播放曲目才开始监督录像，不能证明在开机到点唱系统播放之前的期间被上诉人没有私自操作行为。2.录制视频内容自相矛盾，不能证明上诉人侵权。上诉人点唱机有外部接口，外加插件或其他设备就可以点播外部音乐曲目。本案中，取证人员自行外接事先录好的视频在点唱机上播放，然后在由公证人员到现场监督录制视频，事后经查，歌库中并无被上诉人主张的一模一样的歌曲。公证员并未监督被上诉人从开机到点唱再到录像结束的全部连续的取证过程，被上诉人完全有时间和动机连接外部资源视频，开始播放视频时公证员才到场。公证员从房间外部拍摄的照片与在房间内拍摄的录像没有连续性和关联性，并不能够证明照片与录像的直接关联性。上诉人将现场录制视频截图与被上诉人提供的版权视频截图进行比对后发现，多首歌曲两者在同一时刻的画面反映的内容不一致，上述视频均为被上诉人一审提交的证据，却自相矛盾，说明录制视频不是点唱机内的曲目。3.录制视频中出现取证之后才有的曲目。取证录制视频中出现北星传媒标志，但是上诉人直到2018年11月17日才与广州市北星传媒有限公司签订安装租赁设备的协议，直到当年12月系统才正式运行，录制视频中出现北星传媒标志，说明上诉人取证录制视频曲目来自上诉人点唱机而是被上诉人自行制作的曲目。上诉人出具的荔湾公证处公证书表明，上诉人的电脑里根本没有被上诉人主张的侵权曲目，虽有同名歌曲，但与被上诉人主张权利的歌曲内容均不一致。荔湾公证处取证时间迟于被上诉人取证时间，但上诉人无权限和能力下载或更新曲库，被上诉人称收到律师函才删除曲目被证实是虚假陈述。根据相关规定，本案现场录像存在伪造可能，上诉方又不确认，一审法院以此证据为定案依据，必然导致错误判决。二、一审确定的经济赔偿及合理支出数额过高。1.被上诉人无法证明其损失。被上诉人提供的曲目非流行歌曲，造成的影响深度和广度都不够，大众点播率很低，即使造成损失也较小，被上诉人没有提供证据证明其实际经济损失，并索赔90000元，明显过高不合理。2.上诉人无侵权所得上诉人KTV于2019年1月1日正式经营，经营时间短，且处于亏本经营。从被上诉人提交的消费票据可知上诉人收取的是餐费，进入KTV欢唱属于餐后免费赠送活动，属于非营利活动。3.被上诉人提出的开支不合理。律师费，缺乏法律规定，不应得到支持。住宿费与交通费，被上诉人提供的住宿证据与住宿发票人员不一致，不能证明住宿用于查案。上诉人舍近求远，请湖南公证处公证，增加了不合理费用。被上诉人也未提供真实的机票及相关费用发票。消费费用、餐费由上诉人承担不合理。综上所述，请法院撤销一审判决，依法改判。索隆公司答辩认为：一、原审法院认定事实清楚，其判决准确、合理。上诉人一审庭审后出具证据材料，违反法律规定对庭审程序轻视，无视法庭记纪律应承担不利后果。1.公证程序合法，公证书合法有效。依照相关规定，公证人员在未向涉嫌侵权一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照欠款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应作为证据使用，有相反证据的除外。涉案侵权场所用于KTV经营，根据生活常理必然有往来客户嘈杂，证实涉案侵权视频是在KTV现场录制，具有客观真实性。上诉人是否与广州市北星传媒有限公司签订合同并不影响涉案公证视频的客观真实性，况且不排除被答辩人与北星传媒存在多份合同，其出具的仅合同之一，或是原审后伪造的证据。本案侵权视频取证时间为2018年8月29日，而上诉人公证时间为2019年4月2日，不能据此得出上诉人公证时不存在涉案侵权作品，正如被上诉人所称，其在侵权取证后近半年公证，有自行伪造证据之嫌。二、原审法院依据法律规定确定的赔偿数额，合理合法，理应维持。依据相关规定，在无法确定侵权损失及侵权收益的情况下，法院可在50万内酌定侵权赔偿额。原审法院根据涉案作品类型、侵权行为性质、侵权后果等因素，每歌确定赔偿额为800元，符合法律规定，理应维持。索隆公司就九案向一审法院提出诉讼请求如下表：案号诉讼请求一、停止侵权，立即从曲库中删除涉案侵权作品（所涉歌曲详见下表）二、赔偿经济损失及合理费用（详见下表）三、承担本案全部诉讼费用4840号《远走高飞》《失眠》《辽阔的草原》《美丽的草原我的家》《怕了你》《Running》《爱在每一秒》《ShineOnMe》10000元同上4866号《无所不爱》《你还欠我一个拥抱》《我知道你也很想念》《情书不包邮》《苏州城外的微笑》《黑板情书》《杜老师》《信条》10000元同上4868号《很有爱》《娃娃脸》《下一站吻别》《月光下想你》《夏伤》《我的心好冷》《心为你而碎》《拜拜爱过》10000元同上4872号《潮女密咒》《旧时光》《曙光》《原来我爱你》《子弹穿过玫瑰花》《配角》《伤城》《舍不得离开》10000元同上4874号《奔向宇宙》《爱很美》《如果你真的爱我》《孤城》《一个人走》《月弯弯》《他不爱我》《你可以不用给我答案》10000元同上4876号《爱的魔法》《你懂的》《我们结婚吧》《舞池谍影》《ILoveYou》《Shake摇摆》《即刻出发》《一首心歌》10000元同上4878号《月到天心处》《彩色的黑》《爱的省略号》《最初的信仰》《正能量》《那时的光》《如果心酸》《死于寂寞》10000元同上4880号《落单的恋人》《GodLike》《今夜二十岁》《我没你想的那么坚强》《生命像块石头》《闪耀》《歌未央》《BlackWhite(AB)》10000元同上4882号《舍不得》《Hello,Hello》《GiveMeFive》《夯Girl》《悲伤小夜曲》《我的一年级》《与我同行》10000元同上一审法院认定的事实及裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初4840、4866、4868、4872、4874、4876、4878、4880、4882号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第五、十项、第十一条、第十五条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对本九案判决如下表：案号判项一、合融民军公司于判决生效之日起立即停止侵害索隆公司对涉案音乐作品享有的复制权和放映权的行为，并将上述作品从其曲库中删除（涉案作品名称详见下表）二、合融民军公司于判决生效之日起十日内，赔偿索隆公司经济损失及合理开支三、驳回索隆公司的其他诉讼请求4840号《失眠》《辽阔的草原》《怕了你》《Running》《爱在每一秒》《ShineOnMe》4800元同上4866号《无所不爱》《你还欠我一个拥抱》《情书不包邮》《苏州城外的微笑》《黑板情书》《杜老师》《信条》5600元同上4868号《很有爱》《娃娃脸》《下一站吻别》《月光下想你》《夏伤》《我的心好冷》《心为你而碎》《拜拜爱过》6400元同上4872号《潮女密咒》《旧时光》《曙光》《原来我爱你》《配角》《伤城》《舍不得离开》5600元同上4874号《奔向宇宙》《爱很美》《如果你真的爱我》《孤城》《一个人走》《月弯弯》《他不爱我》《你可以不用给我答案》6400元同上4876号《舞池谍影》《ILoveYou》《Shake摇摆》《即刻出发》《一首心歌》4000元同上4878号《月到天心处》《彩色的黑》《爱的省略号》《最初的信仰》《正能量》《那时的光》《如果心酸》《死于寂寞》6400元同上4880号《GodLike》《今夜二十岁》《我没你想的那么坚强》《生命像块石头》《闪耀》《歌未央》《BlackWhite(AB)》5600元同上4882号《舍不得》《Hello,Hello》《GiveMeFive》《夯Girl》《悲伤小夜曲》《我的一年级》《与我同行》5600元同上一审案件受理费每案50元，九案共计450元，由合融民军公司负担。二审中，合融民军公司提交了以下证据材料，证据一陈斯海与案外人黄康波聊天记录，拟证明上诉人于2018年11月才与北星传媒洽谈安排电唱系统。证据二代理商授权书，拟证明广州市北星传媒有北星传媒在广州市的独家代理权。证据三银行转账汇款电子回单5份，拟证明上诉人直至2018年12月才开始与北星传媒办理完点唱系统相关程序。证据四上诉人卡拉OK507房点唱系统的USB接口，拟证明点唱系统可以从外部接口输入信息，并通过点唱机播放。另，上诉人提交一审对索隆公司录制视频与版权曲目视频对比意见，认为公证取证时间为2018年8月29日，取证录制视频第15分21秒出现“北星传媒”系统标志，而上诉人2018年11月17日以后才接入北星传媒系统。且将录制视频与版权曲目视频对比，《远走高飞》《美丽的草原我的家》《我知道你也很想念》《子弹穿过玫瑰花》四首歌虽歌名相同但内容并不一致。上述不同说明被上诉人录制的歌曲系被上诉人自行录制，而非源于上诉人点唱系统。索隆公司对上述证据三性均不认可，与本系列案无关，证据系上诉人与案外人约定，不排除为逃避责任而制作的证据，不能证明公证取证时上述人点唱系统内不存在涉案作品。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚（具体内容详见案件一审民事判决书），本院依法予以确认。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据合融民军公司的上诉意见，本案二审争议焦点为：一、本系列案中索隆公司提交的公证书是否无效;二、一审判决的赔偿数额是否恰当。一、关于索隆公司提交的公证书是否无效的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据索隆公司提交的湖南省宁远县公证处提交的（2018）湘永宁证字第2110号公证书的记载，2018年8月29日，公证员蒋丽娟、公证人员黄小玲、张进璋与申请人的委托人李伟达进入广州市白云区******会聚娱乐商务KTV（富力半岛店）“5楼507”包间进行消费。进入包间后，李伟达操作该包间内音像设备，在该设备的点歌系统上选取歌曲并播放，统计播放《歌曲清单》，并对歌曲足逐一播放，整个过程在公证员及公证人员监督下进行。公证员对涉案营业场所的外观及内部状况进行拍摄，公证人员张进璋对播放上述音乐电视作品的过程进行了摄像固定。本次消费，李伟达在该营业场所服务总台买单后，取得该营业场所出具的“随行付消费单”壹张，及盖有“合融民军餐饮管理（广州）有限公司收据专用章”的收据壹张。上述公证书记载内容，与公证书所附《歌曲清单》《现场照片》、视频光盘、随行付消费单、收据共同构成完整的公证书内容，详细记录了公证取证情况。合融民军公司对公证书提出质疑，应当提交足以推翻公证证明的相反证据。首先，关于合融民军公司提出公证程序违法，公证员未在公证视频中出现，不能证明公证人员在现场全程监督，视频系事先在其他场所拍摄。如前所述，公证书详细记载了公证取证过程，以及明确记载公证过程系在公证员、公证人员监督下进行。合融民军公司未能提交证据证明公证证据保全存在程序违法的事实，故其该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。此外，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。故公证人员在证据保全时，未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，并不影响其公证取证的合法性。其次，关于上诉人提出公证视频与版权视频存在不一致，认为《远走高飞》《美丽的草原我的家》《我知道你也很想念》《子弹穿过玫瑰花》等公证视频与版权视频存在不一致，故被上诉人公证视频系自行录制，而非来源于上诉人点唱系统。对此，本院经审查认为，一审期间双方经比对，认为《远走高飞》《美丽的草原我的家》《我知道你也很想念》《子弹穿过玫瑰花》等公证取证视频与索隆主张权利的音乐电视作品存在不一致，索隆公司一审期间撤回对上述作品的起诉，是在法律允许范围内对自己的权利所作的处分，并无不当，不能据此认定公证视频系索隆公司自备视频。再次，关于上诉人提出索隆公司取证在先，被上诉人签约使用在后，故公证录制视频中不应该出现北星传媒标志。对此本院认为，虽然上诉人提交了其与案外人签订的《北星传媒设备租赁合同》、微信聊天记录、转账记录等证据，但在合融民军公司未能提供证据证明涉案公证程序存在程序违法的情况下，仅凭上述证据不足以推翻公证书记载的事实。综上所述，上诉人提出（2018）湘永宁证字第2110号公证书无效，一审法院认定事实错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决的赔偿数额是否恰当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。具体于本案而言，合融民军公司侵犯了涉案作品的复制权和放映权，依法应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。鉴于双方当事人未能举证证实索隆公司因涉案侵权行为所致其实际损失以及合融民军公司因侵权所得的利益，一审法院根据涉案音乐电视作品的类型、知名度、侵权期间、程度、后果、合融民军公司使用作品的方式、经营时限和规模、涉案场所位置及消费水平、主观过错程度和纠错态度，索隆公司为制止侵权所应支付的费用合理性和必要性以及存在关联案件等因素，酌情确定赔偿金额，符合法律规定。至于合理支出部分，一审法院酌情支持公证费、律师费、交通费等合理部分，并无不当。二审中，合融民军公司未能提交证据证明一审判赔数额存在畸高的情形，故本院对一审判赔数额予以维持。综上所述，合融民军公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，对本九案每案判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费每案50元，九案共计450元，均由合融民军餐饮管理（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄惠环审 判 员 莫伟坚审 判 员 裘晶文二〇一九年十二月二十日法官助理 郝文灿书 记 员 刘秋香书 记 员 郑燕枫