济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0112民初3672号原告：山东华志混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨吉米，董事长。委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。被告：济南市历城区唐冶新区管理委员会，住所地济南市。法定代表人：尹少华，主任。委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋慧冬，山�众成清泰（济南）律师事务所律师。第三人：山东鼎盛建筑安装有限公司。住所地济南市。法定代表人：巩念仿，经理。委托诉讼代理人：于秀妮，山东舜翔律师事务所律师。原告山东华志混凝土有限公司（以下简称华志混凝土公司）与被告济南市历城区唐冶新区管理委员会（以下简称唐冶管委会）、第三人山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称鼎盛建安公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告华志混凝土公司的委托诉讼代理人刘旭华，被告唐冶管委会的委托诉讼代理人宋慧冬，第三人鼎盛建安公司的委托诉讼代理人于秀妮到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定本案转为普通程序，于2017年3月9日再次公开开庭进行了审理。原告华志混凝土公司的委托诉讼代理人刘旭华，被告唐冶管委会的委托诉讼代理人宋慧冬到庭参加诉讼。第三人鼎盛建安公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理�结。原告华志混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告华志混凝土公司享有代第三人鼎盛建安公司向被告唐冶管委会主张民事权利的代位权，判令被告唐冶管委会向原告华志混凝土公司支付货款1363225元，违约金66769.82元，诉讼费4500元，共计1434494.82元；2、判令被告唐冶管委会按照法律规定，向原告华志混凝土公司承担加倍支付迟延履行期间债务利息；3、本案诉讼费用由被告唐冶管委会承担。事实和理由：因第三人鼎盛建安公司拖欠原告华志混凝土公司货款，原告华志混凝土公司诉至济南市历城区人民法院，经法院审理作出（2015）历城商初字第796号民事判决书，判决第三人鼎盛建安公司给付原告华志混凝土公司货款本金1363225元、违约金66769.82元、诉讼费用4500元，以及未按判决给付金钱义务，依法加倍支付迟延履行期间的债�利息。上述判决生效后，因第三人鼎盛建安公司未能履行法院的判决义务，原告华志混凝土公司向济南市历城区人民法院申请执行。诉讼及执行期间，原告华志混凝土公司获得证据并了解到，2012年6月10日，第三人鼎盛建安公司与被告唐冶管委会签订了建设工程施工合同，由第三人鼎盛建安公司承建被告唐冶管委会唐冶新区七村整合改造项目二期九标段小学、幼托等工程，合同价款暂定为34492215.36元，最终由济南市历城区审计局对工程造价进行审计，并以审计值为最终结算值。2016年1月，山东海逸恒安项目管理有限公司对第三人鼎盛建安公司所施工的工程造价进行审核，出具了海逸恒安基审字（2015）第LC-15052号基本建设工程结算审核报告，审定工程结算造价为38246073.48元。2016年2月4日，济南市历城区审计局向被告唐冶管委会出具关于唐冶新区部分工程结算审计结果的�，函请被告唐冶管委会按审定金额与各相关单位结算。按照第三人鼎盛建安公司与被告唐冶管委会签订的建设工程施工合同第26条约定，审计完毕后付至工程结算定值的95%。经被告唐冶管委会认可同意，第三人鼎盛建安公司于2016年5月5日向被告唐冶管委会开具了金额6306729.72元工程款收据，被告唐冶管委会收到第三人鼎盛建安公司开具的收据后仅于2016年5月6日通过兴业银行济南历城支行转账支付第三人鼎盛建安公司工程款2156729.72元，尚有到期工程款415万元未支付。第三人鼎盛建安公司对该部分到期工程款并未积极通过诉讼或者仲裁方式行使对被告唐冶管委会的到期债权，给原告华志混凝土公司造成了债权不能实现的后果。济南市历城区人民法院也依据上述事实作出执行裁定书，依法冻结了第三人鼎盛建安公司在被告唐冶管委会的工程款，向被告唐冶管委会下发�助执行通知书，然而被告唐冶管委会却提出了不合理的理由，拒绝协助法院执行。综上，原告华志混凝土公司认为对第三人鼎盛建安公司享有合法有效的债权并经人民法院生效判决确认，第三人对被告唐冶管委会也享有到期债权，然而第三人鼎盛建安公司怠于行使其到期债权已经对原告华志混凝土公司的债权实现造成损害。为此，诉至法院。被告唐冶管委会辩称，一、第三人鼎盛建安公司对被告唐冶管委会已经到期的债权，法院已经采取诉讼保全措施并被法院划扣，不存在第三人怠于行使其到期债权情形。根据合同法的相关规定，代位权提起必须是债务人怠于行使到期债权，债务人的债权人才能对次债务人行使代位权。本案中，第三人鼎盛建安公司已经完工的工程早在2015年8月份就被法院依法采取诉讼保全措施，未经法院同意，�告唐冶管委会不得支付，并不存在第三人鼎盛建安公司怠于行使到期债权的行为，故本案不符合债权人代位权行使的条件。2016年7月8日，济南市历城区人民法院依据（2015）历城执字1853号执行裁定书，依法将剩余300万元的工程款全部划扣，故第三人鼎盛建安公司对被告唐冶管委会享有的到期债权已经灭失。原告华志混凝土公司无权再向被告唐冶管委会主张代位权；二、第三人鼎盛建安公司对被告唐冶管委会享有的部分债权尚未到期，故不具有提起代位权诉讼的条件。第三人鼎盛建安公司在被告唐冶管委会承建的工程质保期尚未结束，工程质保金尚未达到付款条件，工程中是否存在质量问题不明确，将来是否存在扣除质保金用于维修的情形无法确定，故该部分的债权不明确且未到期，不具备提起代位权诉讼的条件；三、原告华志混凝土公司已在执行中行使诉讼权利，再行使代位权属于重复主张。根据原告华志混凝土公司在诉状中的陈述，其已经向济南市历城区人民法院申请强制执行第三人鼎盛建安公司的财产，并向被告唐冶管委会发了执行协助通知书，故原告华志混凝土公司已经行使了权利，有其他合法救济途径，再行使代位权属于重复主张，不应得到支持；四、本案涉及款项的性质不适于行使债权人的代位权。本案涉及的款项是工程款，据被告唐冶管委会了解，第三人鼎盛建安公司可能存在农民工工资未足额支付的情形，并已有农民工提起诉讼。根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十一条规定，因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的企业追回的被拖欠工程款，应优先支付拖欠的农民工工资。故本案涉及的工程款应优先支付农民工工资，不宜被其他非农民工的债权人行使代位权；五、根据法律规定，债权人行使代位权仅限于债务人对次债务人的到期债权，原告华志混凝土公司要求被告唐冶管委会承担迟延履行期间的债务利息，明显不属于本案第三人鼎盛建安公司与被告唐冶管委会之间的债权范围，其该项主张没有依据，对于案件发生的必要费用也没有依据要求被告唐冶管委会承担。综上，原告华志混凝土公司不符合法律规定的行使债权人代位权的条件，请求法院依法驳回其诉讼请求。第三人鼎盛建安公司述称，第三人鼎盛建安公司对原告华志混凝土公司的代�权没有异议，原告华志混凝土公司所主张的涉案货款，系发生在济南市历城区唐冶新区七村整合改造项目二期九标段小学、幼儿园等工程，建设单位为被告唐冶管委会，相关款项应予支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及双方陈述，本院认定如下事实：2012年6月10日，第三人鼎盛建安公司与被告唐冶管委会签订了建设工程施工合同，第三人鼎盛建安公司承建了被告唐冶管委会发包的唐冶新区七村整合改造项目小学工程，约定工程造价以审计值为最终结算值。同时约定审计完后，被告唐冶管委会付至工程结算审定值的95%，留5%作为质量保修金。后第三人鼎盛建安公司对工程进行了施工，并于2014年7月23日竣工，并在2014年11月份经发包方、承包方、监理公司、设计公司共同对工程进行了验收。竣工验收后，被告唐冶管委会与第三人鼎盛建安公司对工程款进行了结算和审计，审计后的工程款为38246073.48元，其中质保金为1912303.67元。关于审计局出具工程造价审计结果的时间，原告华志混凝土公司主张系2016年2月4日，被告唐冶管委会主张系2016年1月。关于工程质保期，被告唐冶管委会及第三人鼎盛建安公司均主张为五年，但未提交证据予以证实，原告华志混凝土公司对此不予认可。2016年5月5日，第三人鼎盛建安公司经过被告唐冶管委会同意之后，向被告唐冶管委会开具了济南市历城区唐冶新区工程建设专用收据一张，收据金额为6306729.72元。被告唐冶管委会在收到收据后的第二日，即2016年5月6日向第三人鼎盛建安公司支付工程款2156729.72元，余款415万元未付。至本案法庭辩论终结之日止，被告唐冶管委会尚欠工程款4499104.53元，其中包含质保金1912303.67元。在2016年5月5日之后，第三人鼎盛建安公司以涉案工程款被法院查封为由，未再向被告唐冶管委会进行催要工程款。原告华志混凝土公司与第三人鼎盛建安公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月14日作出（2015）历城商初字第796号民事判决书，判决认定原告华志混凝土公司与第三人鼎盛建安公司于2013年5月7日签订的预拌混凝土买卖合同合法有效，第三人鼎盛建安公司应向原告华志混凝土公司支付货款，判决如下：“一、限被告山东鼎盛建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华志混凝土有限公司货款1363225.00元。二、限被告山东鼎盛建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华志混凝土有限公司以1363225.00元为基数、自2015年2月8日起至本判决规定的履行期限届满之日或在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。三、驳回原告山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21569元，由原告山东华志混凝土有限公司负担17069元，被告山东鼎盛建筑安装有限公司负担4500元。”上述判决书于2015年11月11日生效。后第三人鼎盛建安公司未履行生效判决，原告华志混凝土公司向本院申请执行。本院立案执行上述民事判决书后，于2016年5月18日作出（2015）历城执字第2686号执行裁定书一份，裁定冻结第三人鼎盛建安公司在被告唐冶管委会的应付工程款及保证金共计250万元整，自2016年5月18日至2018年5月17日的冻结期间不得支付。被告唐冶管委会收到上述执行裁定书后，于2016年5月24日向本院提出执行异议书，以承包人未支付审计费，没有正式审计报告，质量保证金未到支付时限，尚有农民工工资未支付为由，要求停止支付第三人鼎盛建安公司的工程款和保证金。另查明，案外人房旻与第三人鼎盛建安公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2014）历城民初字第344号民事调解书，第三人鼎盛建安公司未按调解书履行付款义务，案外人房旻提出执行申请。本院于2015年8月20日向被告唐冶管委会下发了（2015）历城执字第1853-1号执行裁定书及协助执行通知书，冻结第三人鼎盛建安公司在济南市历城区唐冶新区七村整合改造项目（二期）施工�段工程款项300万元，自2015年8月20日至2017年8月19日的冻结期间内不得向第三人鼎盛建安公司支付。后案外人房旻向本院提出申请，要求执行第三人鼎盛建安公司对被告唐冶管委会的到期债权。本院于2016年3月21日向被告唐冶管委会下发了（2015）历城执字第1853号履行到期债务通知书，要求被告唐冶管委会在收到本通知书十五日内直接（或通过本院）向案外人房旻履行对第三人鼎盛建安公司所负的到期债务工程款300万元，并不得向第三人鼎盛建安公司清偿。后被告唐冶管委会于2016年7月8日向本院交付上述300万元款项。上述事实有原告华志混凝土公司提交的建设工程施工合同一份、山东海逸恒安项目管理有限公司的海逸恒安基审字（2015）第LC-15052号基本建设工程结算审核报告一份、济南市历城区审计局关于唐冶新区部分工程结算审计结果的函一份、济南市历城区唐冶新区工程建设专用收据一份、兴业银行转账支票一份、执行异议书一份，本院（2015）历城商初字第796号民事判决书一份、（2015）历城执字第2686号执行裁定书一份、（2015）历城执字第1853-1号执行裁定书一份、（2015）历城执字第1853-1号协助执行通知书一份、（2015）历城执字第1853号履行到期债务通知书一份及当事人当庭陈述为证，上述证据能够相互印证一致，经庭审质证，足以认定。本院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权，是债权人提起代位权诉讼的必要条件之一。第三人鼎盛建安公司对被告唐冶管委会享有的除质保金之外的工程款的债权，最迟于原告华志混凝土公司主张的审计结果出具时间即2016年2月4日到期，对于质保金的债权，因当事人均未提供相应证据予以证实，保修期内是否存在质量问题无法确定，对于该项债权的到期时间及应支付数额尚不能确定。经向被告唐冶管委会催要，被告唐冶管委会于2016年5月6日向第三人鼎盛建安公司支付了部分工程款。第三人鼎盛建安公司开具了收款收据，并在第二日收取部分工程款。原告华志混凝土公司申请执行后，本院于2016年5月18日裁定冻结第三人鼎盛建安公司在被告唐冶管委会的应付工程款及保证金共计250万元，冻结期间自2016年5月18日至2018年5月17日。为执行（2014）历城民初字第344号民事调解书，本院于2015年8月20日裁定冻结第三人鼎盛建安公司在被告唐冶管委会的应付工程款300万元，冻结期间自2015年8月20日至2017年8月19日，且被告唐冶管委会在收到本院履行到期债务通知书后，即履行了300万元的付款义务。第三人鼎盛建安公司因涉案工程款被法院冻结，自2016年5月5日之后未再向被告唐冶管委会催要工程款。上述事实能够证明第三人鼎盛建安公司在债权到期后，已向被告唐冶管委会主张债权的事实，且被告唐冶管委会已实际履行了支付工程款的部分债务。第三人鼎盛建安公司在涉案款项被法院冻结后，未再向被告唐冶管委会主张债权，并不属于怠于行使到期债权的情况，且涉案工程质保金债权的数额及到期时间均不明确。因此，第三人鼎盛建安公司不存在怠于行使其到期债权的情况。原告华志混凝土公司提起的代位权诉讼，不符合法定条件，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如�：驳回原告山东华志混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费17710元，由原告山东华志混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  崔得原人民陪审员  张希英人民陪审员  李 新二〇一七年七月十二日书 记 员  卢 燕