广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6402号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川奇发实业有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区正通顺街******，统一社会信用代码915100002018688858。法定代表人：李泽奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣桐，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：何芹，女，1961年6月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣桐，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：松德智慧装备股份有限公司，住所地广东省中山市南头镇东福北路**，统一社会信用代码91442000617979677N。法定代表人：郭景松，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎鸣镝，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉玑，广东在行律师事务所律师。原审被告：李泽奇，男，1962年11月2日出生，汉族，住四川省成都市青羊区正通顺街******。委托诉讼代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣桐，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人四川奇发实业有限责任公司（以下简称奇发公司）、何芹因与被上诉人松德智慧装备股份有限公司（以下简称松德公司）、原审被告李泽奇合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奇发公司、何芹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回松德公司的诉讼请求，支持奇发公司、何芹反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认为“奇发公司、何芹存在违约行为，因此松德公司有权终止涉案重组”,是错误的。（一）1.奇发公司、何芹与新的集团有限公司（以下简称新的集团）之间的《投资协议》并未成立，一审判决认定“奇发公司、何芹与新的集团签订《投资协议》后又与松德公司签订了《发行股份购买资产协议》”，是错误的。广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终8813号生效判决已经明确认定《投资协议》因何芹未签字而“未成立生效”。2.《发行股份购买资产协议》中有关发行股份购买资产并募集配套资金的条款尚未生效，交易时间根据该协议约定将会延长至交易完成之后，因此一审判决认定“涉案发行股份购买资产并募集配套资金的交易时间为2017年11月22日”，是错误的。根据《发行股份购买资产协议》第13.1条“本协议于各方签署后成立，除本协议第八条至第十一条以及第十三条至第十九条签署后生效外，其他条款经第9.1条条件成就后即生效”，也就是说，截至《发行股份购买资产协议》解除之日，协议有关“完成涉案股权变更登记并发行股份购买资产和募集配套资金”的约定甚至还未生效。根据《发行股份购买资产协议》第9.3条约定“各方应尽其最大努力促使第9.1条所述之先决条件在上市公司股东大会审议通过本次交易的决议有效期内实现”。由此可见，本次交易在决议有效期内应当实现的是《发行股份购买资产协议》第9.1条约定的“先决条件”，该等“先决条件”并不包含“完成涉案股权变更登记并发行股份购买资产和募集配套资金”。即便松德公司于股东大会有效期最后一日才取得中国证监会的审批文件，《发行股份购买资产协议》关于“完成涉案股权变更登记并发行股份购买资产和募集配套资金”的资金于此刻才生效，而根据《发行股份购买资产协议》第4.1.9条约定“本次发行股份购买资产的决议自股东大会审议并通过之日起十二个月内有效。如果公司已于该有效期内取得中国证监会对本次交易的核准文件，则该有效期自动延长至本次交易完成之日”，只要在2017年11月22日前松德公司能够取得中国证监会对本次交易的核准文件，则交易有效期应自动延长至本次交易完成之日。可见，《发行股份购买资产协议》要求交易完成的时间并非是一个确定不变的期限，如果松德公司在2017年11月22日前取得中国证监会对本次交易的核准文件，则交易有效期限即不再受到具体日期的限制，而是可以延长到“本次交易完成之日”。通过上述约定可知，双方在签订《发行股份购买资产协议》的真实意思表示为各方应“尽其最大努力”在2017年11月22日前取得中国证监会对本次交易的核准文件，而非在2017年11月22日前完成股权变更登记及发行股份购买资产和募集配套资金。既然在2017年11月22日松德公司如果能够取得中国证监会对本次交易的核准文件，则交易有效期将可以自动延长至本次交易完成之日，那么一审法院在没有任何证据支持的情况下，在没有考虑我方取得新的集团诉讼的二审生效判决后至2017年11月22日尚有一个多月时间内，松德公司客观上能否取得中国证监会对本次交易的核准文件的情况下，便主观认为《发行股份购买资产协议》无法在有效期限内完成，是错误的。事实上，大量的并购重组项目在中国证监会的核准审批时间大多是十多天或二十天时间，因此，如果松德公司在新的集团案件二审生效判决作出后不主动撤回审核申请，《发行股份购买资产协议》所涉的项目完全有充足的时间在中国证监会去取得核准审批文件，而一旦取得核准文件，则《发行股份购买资产协议》约定的交易有效期限将延长至项目完成之日，根本不会出现一审判决所认为的“不可能在2017年11月22日前完成”的情况。3.奇发公司在新的集团就《投资协议》提起诉讼前，就将《投资协议》相关文件通过邮件的方式作为“可能发生的潜在纠纷”披露给了松德公司，一审判决认定“奇发公司通过邮件披露《投资协议》的时间在新的集团的起诉后”并据此推测“奇发公司应当将《投资协议》作为重大资产重组信息予以披露”，是错误的。（1）在佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20834号民事判决书确定的事实中，明确载明新的集团立案提起诉讼的时间为2016年12月5日，而我方通过电子邮件披露《投资协议》相关事实的时间是在2016年11月25日，在新的集团起诉之前。（2）一审法院还遗漏了我方于2016年11月23日收到了新的集团后及时向松德公司发送《工作联络函》的事实。由于该《工作联系函》中存在新的集团认为我方违反了先合同义务，要求我方承担缔约过失责任的相关内容，我方在收到该《工作联络函》后，及时向松德公司及其中介机构予以披露，我方的该披露行为属于履行披露我方可能预见的潜在纠纷义务的行为，而非因为我方认为《投资协议》属于重大资产重组信息而进行披露。（二）1.《投资协议》未成立，奇发公司、何芹与新的集团无需继续履行协议约定的义务，不需要就此达成一致意见，同时，奇发公司、何芹已提供相应证据能够证明奇发公司、何芹与新的集团就《投资协议》结束磋商已经达成一致意见，因此一审判决认定“奇发公司与新的集团就结束《投资协议》未达成一致意见”，是错误的。（1）基于《投资协议》因合同当事人未签字而未成立生效的客观事实，我方不存在需要针对一份未成立生效的合同的“结束”与新的集团达成一致意见的义务，一审法院将奇发公司与新的集团就“结束”《投资协议》达成一致意见作为要求我方举证证明的义务，是错误的。（2）我方已举证证明与新的集团就《投资协议》结束磋商达成一致意见。第一，我方提供了（2017）粤06民终8813号调查笔录作为证据，其中新的集团代表魏明的证人证言证明，因何芹拒绝签字，双方就停止磋商取得了一致意见，因此自2015年6月14日起直至新的集团向我方提起恶意诉讼之日长达一年多的时间内，新的集团再未要求何芹继续完成《投资协议》的签署，更未主动履行和要求我方履行《投资协议》约定的义务。第二，我方提供了我方和成都富江机械制造有限公司（以下简称富江公司）代新的集团承担其聘请律师的法律服务费用的相关证据，证明我方与新的集团因协商一致终止《投资协议》磋商并分担相关费用的事实。2.我方在《发行股份购买资产协议》签订前，已经向松德公司及其委托的中介机构披露了《投资协议》相关事项，并提供了相应证据予以证明，然而一审判决却根据松德公司的陈述认定“其对新的集团与奇发公司、何芹的投资事宜完全不知情”，是错误的。（1）2016年8月8日《发行股份购买资产协议》签订之前，我方已经将与新的集团曾经磋商《投资协议》的情况向松德公司口头做过披露。我方提交的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所制作的《2015应付账款明细表》显示，2015年富江公司曾向北京市天元（成都）律师事务所支付律师费5万元。该证据证明在松德公司委托的中介机构对富江公司进行尽职调查的过程中，我方已将新的集团投资事宜中所涉的律师事务所进行尽职调查而产生的相关费用的凭证披露给松德公司，相关凭证包含富江公司与北京市天元（成都）律师事务所签订的《专项法律顾问协议》及相应的增值税专用发票。3.松德公司的“股价”与松德公司是否遭受损失没有直接关系，没有证据能够显示富江公司股权或新的集团诉讼直接导致松德公司“股价波动”并给松德公司带来损失，因此，一审判决认定“《投资协议》及新的诉讼案件损害了松德公司及投资股民的权益”，是错误的。（1）松德公司收购的是富江公司股权，而富江公司并非上市公司，其股权并非上市股票，其股权本身不存在能够出现“股份波动”的情形。富江公司股权作为被收购股权，该股权是否清晰与松德公司自身的“股价”对应的股份没有关系，该股权清晰与否不可能“势必导致”松德公司上市股票的股价波动的结果。在松德公司完成对富江公司股权收购前，富江公司投资人只有我方，松德公司既不是富江公司股东，也未持有富江公司资产，在这个时候，新的集团对富江公司股权提起诉讼，还涉及不到一审判决所称的“松德公司”或“投资股民”的利益，因此，富江公司股权是否清晰，对松德公司股价不会构成影响，更不可能出现“造成松德公司严重损失”和“甚至造成投资股民的严重损失”的情况。（2）《投资协议》未成立，涉案股权不存在争议，生效判决证明新的集团提起的诉讼确属新的集团滥用诉讼权利的恶意诉讼。对于新的集团这种意图通过诉讼手段造成涉案股权存在争议的假象从而迫使我方向其支付赔偿金额的重要事实，一审判决在认定事实过程中遗漏，进而错误认为“涉案股权存在争议”，并导致最终无法正确认定本案中各方当事人的责任。（3）涉案股权是我方持有的富江公司股权，而非松德公司股权。涉案股权是否发生争议与上市公司没有直接关系。4.没有任何证据表明何芹知晓且持有《投资协议》的情况下，一审判决认为“基于李泽奇在《投资协议》上签名，且李泽奇与何芹是夫妻关系，何芹应当知晓《投资协议》的情况”，是错误的。根据（2017）粤06民终8813号调查笔录，新的集团代表人魏明作为证人提供证言，称其在《投资协议》的沟通过程中从未见过何芹，也未在《投资协议》签订现场见过何芹，事后也没有要求何芹继续签订《投资协议》。（三）1.一审判决认定“奇发公司、何芹应当承担披露《投资协议》的法定义务”，属于法律适用错误。一审法院提到的与信息披露相关的法律法规分别为《上市公司重大资产重组管理办法》第四条及第四十三条。《上市公司重大资产重组管理办法》第四条为对信息披露义务人披露义务的原则，虽然该原则要求信息披露义务人完整披露相关信息，但重大资产重组过程中的披露义务并不是没有限度和范围的。基于此，《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条对披露义务的标准进行了明确规定，明确对上市公司实施重大资产重组时，信息披露义务人应当披露的具体信息进行了规定。因此，在对重大资产重组过程中的披露义务进行适用时，应当适用规定更为具体明确的《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条的规定，而不应以笼统的法律原则来衡量我方的法定义务和责任。本案中，我方已经依据《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条的规定披露了全部信息，因时《投资协议》属于因未签订而未成立的合同，不可能造成对富江公司股权权属的影响，而新的集团就一份未成立生效的合同提起的诉讼，也没有采取对富江公司予以限制的措施，不会导致股权过户或者转移的法律障碍。因《上市公司重大资产重组管理办法》并未要求披露该等不会影响资产权属清晰的未成立合同，故我方不存在未及时履行披露重大资产重组信息义务的情形。2.一审判决认定“松德公司享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除权，有权单方面终止本次重大重组交易”，属于法律适用错误。（1）根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。但我方不存在“迟延履行主要义务”的情况，松德公司不享有法定解除合同的权利。如以上第1点所述，我方不负有披露未成立的《投资协议》的义务，即使我方负有披露该未成立的《投资协议》的义务，也在2016年11月25日，即松德公司给予的合理期限内（2017年4月13日）向松德公司委托进行尽职调查的北京市金杜（成都）律师事务所披露了上述协议，完成了披露义务。（2）根据《发行股份购买资产协议》第13.1条的约定，截至松德公司向我方发送《关于终止本次重组的告知函》之日，《发行股份购买资产协议》仅有第8条至第11条以及第13条至第19条生效，其他条款均因9.1条的条件未成就而尚未生效，此时，我方所负的主要义务包括《发行股份购买资产协议》第8约定的“本协议签署日至资产交割日的安排及交割后”的义务、第9条约定的促使实现“发行股权购买资产实施的先决条件”的义务以及第11条作出的“乙方的陈述的保证”。我方均根据上述约定，遵守诚实信用原则履行了《发行股份购买资产协议》约定的以及相关法律法规规定的义务。更何况，我方在收到新的集团发送的《工作联络函》后，积极履行了披露潜在诉讼的义务，后在新的集团提起诉讼后积极应诉，尽全力解决诉讼，积极履行《发行股份购买资产协议》第9.3条约定的“各方应尽其最大合理努力促使9.1条所述的先决条件在上市公司股东大会审议通过本次交易的决议有效期内实现”的义务。在我方的努力下，新的集团诉讼案件于2017年10月13日取得生效判决，为中国证监会核准本次发行股份购买资产方案扫清了障碍、保障了充足时间。松德公司于2017年3月14日向我方发送的《关于中止本次重组等相关事项的告知函》中，并非如一审判决认定的“催告我方履行主要义务的通知”。《关于中止本次重组等相关事项的告知函》实质上是松德公司单方面赋予了我方新的义务，即要求我方在“2017年4月15日之前彻底解决诉讼事项”，该义务既非法定义务，也非经当事人双方通过一致意思表示约定的义务，松德公司无权通过其单方法律行为要求我方受该义务的约束。（2）一审法院认为松德公司有权发出《关于终止本次重组的告知函》，属于适用法律错误。只要于2017年11月22日前取得了中国证监会的核准文件，则交易时间将自动延长至本次交易完成之日。因此，松德公司单方面终止履行《发行股份购买资产协议》的义务前，无论我方是否负有披露《投资协议》的法定义务，《发行股份购买资产协议》不存在“合同目的不能实现”的情形。另一方面，松德公司发送《关于终止本次重组的告知函》的时间为2017年4月18日，松德公司在此时认为《发行股份购买资产协议》无法在约定时间内完成交易，合同目的无法实现，从而要求解除合同。二、即使依据一审判决的认定，我方应当向松德公司赔偿损失，一审判决对损失金额的认定也是错误的。（一）一审判决认定松德公司的直接损失为2812289元，是错误的。一审判决采纳了松德公司提交的所有航空运输电子客票行程单、费用报销单、发票及劳动合同，是错误的。1.松德公司提交了郭景松为乘机人的票据。郭景松为松德公司董事长，松德公司在成都还有其他合作项目，其前往成都的机票并不一定是因本项目而产生的费用。2.松德公司提交了餐饮费发票。松德公司工作人员及中介人员的餐饮费用均由我方垫付，我方提供了相应的垫付凭证，该等餐饮费用不属于松德公司的损失。3.本项目位于成都，松德公司提交的部分票据产生地并非成都，该等并非产生于成都的票据在松德公司未提供进一步证据证明是用于本项目的费用前，不应认定为松德公司的损失。4.松德公司提交的部分航空运输电子客票机程单的乘机人非本项目所涉人员，与本项目无关，不应认定为本案中松德公司的损失。5.松德公司提交的樊绍琰、黄妍的劳动合同显示，该二人均被安排在松德公司的内部审计部门从事项目审计工作，在松德公司进一步提供证据证明该二人为本项目专门聘请的人员之前，该二人的工资不应当被认定为松德公司在本项目中产生的损失。（二）一审判决判令奇发公司、何芹承担松德公司的可期待利益损失1000万元，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“合同履行后可获得的利益”不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合现同可能造成的损失。按照该条规定，在判决违约方是否预见到的因违反合同可能造成的损失时，应采纳理性人应有的预见标准，即置身于违约方之地位的理性人在订立合同之时本会预见到的一切，奇发公司显然不可能预见到富江公司将转卖给新疆众和股份有限公司（以下简称众和公司），更不可能对转卖价格有所“预见”，可见，一审判决将富江公司股份转卖给众和公司的转让价款视为我方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，是错误的。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定，转售利润损失存在先后系列买卖合同中，松德公司收购富江公司的目的并不是用于转售，因此一审判决将松德公司转让富江公司给众和公司的转让价款与《发行股份购买资产协议》约定的股权转让款之间的差额部分作为松德公司主张的可期待利益损失，是错误的。三、一审判决认定“松德公司不构成违约，奇发公司、何芹构成根本违约”，是错误的。（一）我方在本案中不存在违约行为。由于《投资协议》未成立，我方与新的集团之间不存在可能对案涉重组交易产生的影响的协议和约定，也不存在我方能够预见的潜在纠纷。无论是《发行股份购买资产协议》还是与上市公司重大资产重组相关的规定，都没有要求我方承担披露一份未成立合同的义务，我方也无法对不能预见的诉讼予以披露，我方在本案中不存在违约行为。（二）新的集团提起的诉讼为恶意诉讼，即使该诉讼存在，也不会导致《发行股份购买资产协议》不能继续履行。新的集团案件是新的集团滥用诉讼权利，恶意提起的诉讼，该诉讼的产生与我方是否披露《投资协议》无关。即使我方未披露《投资协议》，即使新的集团提起了诉讼，但根据《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》第二十条规定，新的集团诉讼案件并不会导致中国证监会对重大资产重组交易作出终止审查的决定。我方于2016年12月12日披露了新的集团诉讼案件，而中国证监会于2016年12月15日的反馈意见中并未提及该诉讼案件，可见中国证监会并不认为该诉讼案件会对重大资产重组交易的审核带来实质性障碍，并且，在松德公司股东大会决议确定的交易有效期内，新的集团案件二审判决已取得胜诉，完全消除了该诉讼案件对本次重大资产重组交易的影响，但在此情况下，松德公司却作出了终止交易的决定，造成《发行股份购买资产协议》无法继续履行，这些事实充分说明本次重大资产重组交易的终止与我方无关，我方不应承担重大资产重组交易终止后松德公司的损失。（三）松德公司单方面终止履行《发行股份购买资产协议》的行为已构成违约，并最终导致合同目的不能实现，松德公司应当承担对我方的损害赔偿责任。松德公司辩称：（一）我方诉请的依据系《上市公司重大资产重组管理办法》第四条、第二十六条、第五十五条，双方合同的约定以及对方的承诺。《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条对披露内容作了明确规定，其中第（四）项规定，重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法。（二）根据相关规定，披露义务人违反规定未履行披露义务，将导致上市公司及相关责任人面临被行政处罚，上市公司的重组被责令终止或不被核准，上市公司被证券投资人索赔，甚至被追究刑事责任。（三）根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，一方当事人违约导致合同无法继续履行下去，或继续履行下去会给守约方导致巨大损失时，构成根本违约，守约方有权单方解除合同。（四）《投资协议》属于本次重组的重大信息，是《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条规定的法定披露事项，对方没有依法、适当、全面、及时履行自己的披露义务。1.因为法律规定重组标的产权清晰的前提要求，无论《投资协议》是否生效或已解除，对方都应该在洽商本次重组开始时即向松德公司披露，由松德公司来判断是否会对本次重组构成障碍，松德公司才能对本次重组可行性及风险作出准确判断，才能维护上市公司股东及各方利益的最大化，避免因为重组受阻导致的市场对松德公司预期下降、松德公司股价波动、重组搁浅等对各方造成的损失。如果对方在重组一开始就向松德公司披露其与新的集团签订《投资协议》的情况及后续发展情况，除非新的集团出具与对方已不存在关于《投资协议》纠纷的书面确认函，否则松德公司根本不会考虑本次重组。所以该事实属于对本次重组具有重大影响的信息，符合《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条规定法定披露事项，对方负有依法依约披露该信息的责任。2.《投资协议》是否成立，是否还应继续的的推进，在松德公司签订本次重组的合作意向书及相关协议时是不确定的。虽然在2017年10月中旬后最终经终审判决认定未成立，但重组开始时，未经司法确认，合同及股权权属的不确定性就是客观存在的。对方以《投资协议》最终司法认定未成立来作为其没有披露《投资协议》义务的理由不成立。3.本次重组的《发行股份购买资产协议》第8.2条关于对方的披露义务约定应用书面方式通知松德公司。4.依照《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定，对方履行披露义务从时间上看，应是在开始与松德公司洽商本次重组事宜时，应符合《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定的及时原则。对方履行披露义务的对象应该是松德公司，而不是其他主体。对方履行披露义务的内容应保证所披露或者提供信息符合《上市公司重大资产重组管理办法》第四条的真实、准确、完整原则，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。5.我方收到新的集团（2016）021号《工作联络函》后于2016年11月25日向北京金杜（成都）律师事务所电邮的《投资意向协议》不能视为其已履行了披露义务。因为，首先，不能证明这是北京金杜（成都）律师事务所的指定收件邮箱。其次，电邮的内容是一份未签署的《投资意向协议》，内容只是反映了投资意向而不是后来新的集团起诉时提交的《投资协议》，更没有附文说明，无法从该电邮得知其是否已与新的集团签订了《投资协议》及详情，不符合真实、准确、完整的原则。第三，其也没有通知北京金杜（成都）律师事务所收取邮件或作出说明，无法证明北京金杜（成都）律师事务所已看到该邮件。第四，如果其真的准备披露，正确的形式也首先应该直接向松德公司书面披露。第五，从时间上来看，《合作意向书》是2016年4月9日签订的，2016年8月8日签订了《发行股份购买资产协议》，2016年11月23日松德公司向中国证监会报审批，2016年11月30日收到《中国证监会行政许可申请受理通知书》，对方是在收到新的集团2016年11月23日《工作联系函》，于2016年11月25日向北京金杜（成都）律师事务所发送这样一份电邮，此时，双方的重组合同关系已经建立，松德公司为了重组已经花费了大量人力物力财力，且重组方案已交件报中国证监会审批。从时间上来看，显然不符合及时原则，所以该电邮从对象、内容、形式、时间都不能视为对方已履行了披露义务。6.对方称2016年8月8日双方签订《发行股份购买资产协议》前，其已向松德公司披露《投资协议》详情，但没有证据证明。7.瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所的审计报告中有富江公司向北京市天元（成都）律师事务所支付律师费5万元的记录，但这不能证明其向瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所披露了《投资协议》详情，也不能因为富江公司承担了新的集团的律师费就得出《投资协议》纠纷已达成协议终止或解决的事实。瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所只是就账目进行审计，对《投资协议》风险的判断并非其职责。对方的“披露行为”从对象、内容、方式、时间上都不符合《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定的原则。（五）对方的行为已构成根本违约。对方没有确实充分证据证明其已合法的履行了披露义务，其违反有关披露义务的法律规定及自己的承诺，已经构成违约，产生了一系列后果，该后果导致本次重组已不可能。1.本次重组的标的是富江公司股权，《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条及第四十三条对资产权属有清晰的规定并且要求披露义务人应充分说明及披露涉及资产权属清晰的全部信息，对方作为披露义务人未履行对本次重组有重要影响的信息的披露，即已构成了根本违约，松德公司即有权解约并终止重组而不问重组是否能够继续。2.即使按对方理解，松德公司股东会决定的有效期限（2017年11月22日）是中国证监会通过本次重组的审核期限，在松德公司通知对方并在2017年4月20日公告终止重组时，已经可以准确判断重组不可能在该期限内完成审核。新的集团于2016年12月5日提起诉讼，一审判决书落款时间2017年5月25日，二审判决书落款时间是2017年9月28日（实际发出时间是2017年10月中旬后）。松德公司在2017年4月18日致对方《关于终止本次重组的告知函》，2017年4月20日按监管要求发布终止的公告。在2017年4月18日这个时间节点看，已经可以判断本次重组不可能按《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条第（四）点要求的约定期限（2017年11月22日前）完成。因为按正常程序，该案件当时尚在一审中，一审判决都尚未出具，一审后二审的可能性是必然的，考虑到上诉期及后续二审的时间，这肯定需要五至六个月的时间。诉讼结束，若对方胜诉，则需要向中国证监会补充提交诉讼情况的资料，然后由中国证监会组成审核委审核，而中国证监会的审核时间也是可能需要较长时间的，松德公司提交的《上市公司并购重组行政许可审核公示》可以证实，已公示的相关公司的重大重组，从中国证监会接收资料到中国证监会审结，起码需要几个月的时间，中国证监会审核不可能如对方所称在十天、二十天内即可完成。从事后来看，新的集团诉讼的（2017）粤06民终8813号民事判决生效时间（2017年10月中旬后）至股东会决议有效期2017年11月22日的约一个月时间已不足够中国证监会在股东会决议的限期内完成审核。所以从2017年4月18日松德公司通知解约日推算，已经可以得出本次重组不可能按期限完成的结论，（2017）粤06民终8813号生效的时间事实上也验证了该推断。这是对方根本违约，松德公司解约的时间因素。3.由于对方作为披露义务人未履行披露《投资协议》事项的义务，导致对方在2016年11月报中国证监会审核本次重组并公告时错误的说明并披露富江公司股权权属清晰无争议，在新的集团起诉后又不得不公告收购标的股权存在纠纷，使之前的说明及披露存在瑕疵。所以，即使能够在期限内交中国证监会审核，也会因为披露不合法而不予核准。4.从维护广大投资人的权益角度考虑，在诉讼发生后，松德公司给予对方解决纠纷的宽限期内，对方不能与新的集团快速解决股权诉讼纠纷的情况下，不能让重组标的股权处于清晰状况下，也必须终止本次重组。2017年4月20日终止公告及《中信证券终止重大资产重组事项之独立财务顾问核查意见》对终止原因也有详细阐述。（六）关于松德公司的直接损失，松德公司已提供了确实充分的证据予以证明，对方不确认，应该予以提供否定的证据。（七）关于可期待利益损失。1.《发行股份购买资产协议》第15.3条明确约定了损失包括可得利益，所以对方在签约时对需要承担可期待利益损失是已知的。根据计算，对比众和公司收购部分富江公司股权的价格，松德公司的可得利益损失已达2975.3802万元。另外，《合作意见书》第五条约定，对方承诺2016年实现净利润4000万元，2017年实现净利润5600万元，2018年实现净利润7500万元，仅看这三年的净利润承诺，就已经远远大于1000万元。《补充协议》第二条约定，2016年净利润不低于3620万元，2017年不低于5700万元，2018年不低于7410万元，2019年不低于8900万元。对方对其违约可能给松德公司造成的损失是可以预见的，所以松德公司按1000万元主张，未超出对方预见范围。李泽奇述称，同意奇发公司、何芹的上诉意见。松德公司向一审法院起诉请求：奇发公司、李泽奇、何芹共同赔偿松德公司本次收购的直接损失14012289元及可期待利益损失1000万元。奇发公司、何芹向一审法院反诉请求：1.松德公司赔偿奇发公司已支付的中介人员差旅费共计351844.2元；2.松德公司赔偿奇发公司因本案项目支出的差旅费14265元；3.松德公司向奇发公司、何芹支付违约金500万元。一审法院认定事实：案外人富江公司在工商核准登记成立时间为2002年11月25日，原投资人为奇发公司（认缴出资额1306.86万元、持股比例57.42%）、何芹（认缴出资额969万元、持股比例42.58%）。奇发公司在工商核准登记成立时间为1994年12月9日，投资人为李泽奇、何芹。李泽奇、何芹为夫妻关系。2015年6月14日，新的集团与奇发公司、李泽奇、何芹，案外人深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）签订一份《投资协议》，主要约定如下：新的集团以1599万元价款受让何芹持有的富江公司的出资130万元、以21094.5万元认购富江公司新增注册资本1715万元；深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）以369万元价款受让何芹持有的富江公司的出资30万元、以6508.422万元认购富江公司新增注册资本539.14万元；上述投资后，一致行动人（奇发公司、李泽奇、何芹）持股比例为46.811%、新的集团持股比例为40.819%、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）持股比例为12.370%。2.本协议签订且股权转让办理了工商登记之日起15日内，新的集团需向何芹支付100%股权转让款即1599万元、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）需向何芹支付100%股权转让款即369万元。3.新的集团、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）在本协议签订后5日内缴纳认购款的10%、取得新营业执照之日起15个工作日内缴纳20%、取得新营业执照之日起90日内缴纳30%、2015年12月31日前交纳40%。4.本协议经新的集团、奇发公司、李泽奇、何芹、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）签署后生效；协议一式七份，新的集团、奇发公司、李泽奇、何芹、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）各持一份，富江公司持有两份。《投资协议》签订后，新的集团在网上得知松德公司召开临时股东大会审议通过了上述《发行股份购买资产协议》及其《补充协议》，认为该两协议对其与奇发公司、何芹、李泽奇签订的《投资协议》约定的转让富江公司股权及相关投资等事宜明显存在冲突，遂于2016年11月23日向奇发公司、何芹、李泽奇发出《工作联络函》，声明关于《投资协议》，新的集团从未收到奇发公司、何芹、李泽奇要求停止合作的通知，奇发公司、何芹、李泽奇在未通知新的集团的情况下私下与松德公司达成合作的行为违反合同义务，并要求奇发公司、何芹、李泽奇对此予以澄清和终止违法行为。但奇发公司、何芹、李泽奇未作任何回复。2016年12月5日，新的集团以奇发公司、何芹、李泽奇违反先合同义务造成其经营及经济严重影响为由诉至广东省佛山市顺德区人民法院，请求奇发公司、何芹、李泽奇继续履行与其签署的《投资协议》。松德公司在该案中被追加为第三人参加诉讼，并称其收到该案应诉材料前对新的集团与奇发公司、何芹、李泽奇的投资事宜完全不知情。广东省佛山市顺德区人民法院经审理，认为《投资协议》因何芹没有签名不符合该协议约定的生效要件而认定未生效，判决驳回新的集团的诉讼请求。新的集团不服判决上诉至广东省佛山市中级人民法院，广东省佛山市中级人民法院经审理查明，判决驳回新的集团的上诉，维持原判。2016年4月9日，松德公司与富江公司、奇发公司、何芹、李泽奇签订《合作意向书》，主要约定如下：松德公司收购奇发公司、何芹持有富江公司的100%股权；富江公司2016年至2018年预计实现净利润（注：本条款涉及的净利润均指“扣除非经常性损益后净利润与净利润孰低者”的概念）分别不低于4000万元、5600万元、7500万元，以2016年预测税后净利润4000万元为基准，PE估值为17.5倍，在此基础上，富江公司的整体估值为70000万元，本意向书签订后，松德公司即对目标公司开展尽职调查，若尽职调查结果确定的目标公司的财务数据与基准日财务报表显示之价值之间有重大差异，则各方将就上述估值另行协商；奇发公司、何芹承诺所持富江公司股权不存在任何质押、担保，未被司法冻结、查封或设置任何权利限制，不存在法律法规或富江公司章程所禁止或限制转让或受让的情形，也不存在可能引致诉讼或可能引致潜在纠纷的其他情形；下列情形发生时，松德公司在两个工作日内向富江公司支付500万元违约金：1.如因松德公司严重违反本意向书中的第十条（保密条款）的约定，2.除获得富江公司的书面豁免，自本意向书签订后，松德公司恶意终止与富江公司的本次合作。2016年8月8日，松德公司与奇发公司、何芹签订《发行股份购买资产协议》，主要约定如下：松德公司拟向奇发公司、何芹非公开发行股份，购买奇发公司、何芹合计持有富江公司的100%股权；截至本协议签署日，资产评估机构尚未完成标的资产的评估工作，经预估，标的资产预估值为65000万元，各方初步协商确定标的资产交易价格为65000万元，标的资产的交易价格按照经具有证劵期货业务资格的评估机构评估并出具评估报告确定的评估值为基础由各方通过签署本协议的补充协议方式确定；标的资产的评估基准日为2016年5月31日；各方进一步同意并确认，奇发公司、何芹取得的交易对价为松德公司本次发行股份购买资产对其发行的对价股份；奇发公司、何芹承诺不进行任何与标的公司股权相关的重大收购、兼并、资产重组有关的谈判或协商，或与任何第三方就该等重大交易达成任何协议；在资产交割日前，奇发公司、何芹应对标的公司以审慎尽职的原则行使股东权利、享有相关资产权益、履行义务并承担责任，如果奇发公司、何芹或标的公司在相关重要方面未遵守或未满足其应依照本协议遵守或满足的任何约定、条件或协议，奇发公司、何芹有义务在知悉该等行为或事件后尽快通知上市公司，并应以书面形式适当、及时地向上市公司就标的公司自本协议签署日以来到资产交割日期间发生的、可能导致本协议项下的陈述与保证在重大方面不准确或不真实的时间发出书面通知；各方应尽其最大合理努力促使第9.1条所述之先决条件在上市公司股东大会审议通过本次交易的决议有效期内实现；除本协议另有约定外，标的资产过户给上市公司前，奇发公司、何芹不得对标的资产进行再次出售、抵押、质押、托管或设置任何形式的权利负担或第三方权利（包括优先购买权或购股权），亦不就标的资产的转让、抵押、质押、托管或设置任何形式的权利负担或第三方权利等事宜与其它任何第三方进行交易性接触，签订备忘录、合同书、谅解备忘录，或与标的资产转让相冲突、或包括禁止或限制标的资产转让条款的合同或备忘录等各种形式的法律文件；本协议任何一方存在虚假不实陈述的情形/或违反其声明、承诺、保证，不履行其在本协议项下的任何责任与义务，即构成违约，违约方应当根据守约方的要求继续履行义务，采取补救措施或向守约方支付全面和足额的赔偿金；若因本协议任何一方不履行本协议项下有关义务或不履行中国法律规定的有关强制性义务，其结果实质性地导致本协议不能生效或交割不能完成，则违约方需向守约方支付因本次交易终止导致守约方所蒙受的经济损失金额作为违约赔偿金；除本协议另有约定外，协议任何一方违反本协议中约定的承诺与保证的，应赔偿守约方包括但不限于直接经济损失及可得利益在内的全部损失，但不得超过违反协议一方订立协议时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失；本协议形成了各方之间关于本交易的完整的协议，取代各方之间在此之前所达成的口头的或者书面的各种建议、陈述、保证、承诺、意向书、谅解备忘录、协议和合同，任何一方均不依赖并且无权依赖该等建议、陈述、保证、承诺、意向书、谅解备忘录、协议或合同。2016年11月4日，松德公司与奇发公司、何芹签订《发行股份购买资产协议的补充协议》，主要约定如下：根据北京中同华资产评估有限公司出具的中同华评报字（2016）第722号《资产评估报告书》，标的资产估值为65000万元，经各方协商确定，标的资产的交易价格以评估值为准，即65000万元；本协议任何一方存在虚假不实陈述的情形/或违反其声明、承诺、保证，不履行其在本协议项下的任何责任与义务，即构成违约，违约方应当根据守约方的要求继续履行义务，采取补救措施或向守约方支付全面和足额的赔偿金；若因本协议任何一方不履行本协议项下有关义务或不履行中国法律规定的有关强制性义务，其结果实质性地导致本协议不能生效或交割不能完成，则违约方需向守约方支付因本次交易终止导致守约方所蒙受的经济损失金额作为违约赔偿金；除本协议另有约定外，协议任何一方违反本协议中约定的承诺与保证的，应赔偿守约方包括但不限于直接经济损失及可得利益在内的全部损失，但不得超过违反协议一方订立协议时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失。松德公司与奇发公司、李泽奇、何芹均确认完成上述发行股份购买资产并募集配套资金的时间为2017年11月22日。2016年11月6日，松德公司网上发布《关于召开2016年第三次临时股东大会的通知》，其中公布的会议审议事项中“第二、会议审议事项……5.《关于公司与四川奇发实业有限责任公司、何芹签署及其；及其的议案》”，声明本次发行股份购买是指松德公司以发行股份方式收购富江公司100%股权，资产交易价格为65000万元。2016年11月23日，松德公司向中国证监会提交收购富江公司股权的申请。2016年11月30日，中国证监会向松德公司出具《中国证监会行政许可申请受理通知书》，决定受理松德公司的上述申请。2016年12月12日，松德公司对外公告了《关于公司作为第三人参加诉讼的公告》，就新的集团与奇发公司、李泽奇、何芹的上述股权转让纠纷一案进行了详细披露。2016年12月15日，松德公司收到中国证监会出具的《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》，要求松德公司对反馈意见进行回复。松德公司以反馈意见部分问题仍需进一步补充收集资料或履行核查程序无法在规定时间内提交反馈意见的书面回复为由于2017年1月25日向中国证监会提交了反馈意见延期回复的申请，申请延期至2017年3月16日。2017年3月14日，松德公司网上发布《关于向中国证监会申请中止发行股份购买资产并募集配套资金事项审查的公告》，主要内容为：松德公司会同中介机构就反馈意见所列问题落实和答复的工作已基本完成，但截止本公告日，松德公司尚未收到法院的判决书，同时奇发公司、李泽奇、何芹亦未与新的集团就股权转让纠纷一案达成和解，因此，松德公司预计无法在2017年3月16日前向中国证监会提交反馈意见的书面回复；鉴于此，松德公司于2017年3月14日召开的第四届董事会第五次会议审议通过了《关于向中国证监会申请中止发行股份购买资产并募集配套资金事项审查的议案》，决定向中国证监会申请中止审查本次交易事项。2017年3月14日，松德公司向奇发公司、李泽奇、何芹发出《关于中止本次重组等相关事项的告知函》，告知：双方合作的发行股份购买资产并募集配套资金项目自2016年1月启动以来，做了大量规范工作，但由于奇发公司、李泽奇、何芹未能将新的集团的投资事项事先告知松德公司以及中介机构，也未对前述事项的潜在风险进行妥善处理，导致新的集团于2016年12月5日将奇发公司、李泽奇、何芹列为被告向法院提起诉讼；截至目前，该诉讼尚未收到法院判决书，同时奇发公司、李泽奇、何芹亦未与新的集团就股权转让纠纷一案达成和解，松德公司无法按照中国证监会要求在2017年3月16日前提交反馈意见的书面回复，因此，松德公司无奈之下只能被迫暂时中止本次重组；考虑到奇发公司、李泽奇、何芹为本次重组及诉讼所作出的艰苦努力，松德公司愿意再等一个月时间，希望奇发公司、李泽奇、何芹在2017年4月15日前彻底解决诉讼事项；如不能在上述期限内解决的，松德公司将根据《上市公司重大资产重组管理办法》、《深圳证劵交易所创业板上市规则》等有关法律法规的有关规定，向中国证监会申请终止本次重组，并通过法律途径追究奇发公司、李泽奇、何芹的违约责任。2017年3月24日，中国证监会向松德公司出具《中国证监会行政许可申请中止审查通知书》，决定同意松德公司中止审查申请。2017年4月18日，松德公司向奇发公司、李泽奇、何芹发出《关于终止本次重组的告知函》，告知：松德公司于2017年3月14日向奇发公司、李泽奇、何芹发出了《关于中止本次重组等相关事项的告知函》，告知暂时中止本次重组，并提出了解决诉讼事项的最后限期（即2017年4月15日前），但截止2017年4月18日，该诉讼仍未得到解决；经松德公司管理层会议讨论，决定终止本次重组，提交于2017年4月20日召开的第四届董事会第六次会议审议，在股东大会审议通过之后，松德公司亦会通过法律途径追究奇发公司、李泽奇、何芹的违约责任。2017年4月20日，松德公司网上发布《关于向中国证监会申请终止发行股份购买资产并募集配套资金事项审查的公告》，主要内容为：松德公司于2017年4月20日召开第四届董事会第六次会议，审议通过了《关于终止发行股份购买资产并募集配套资金的议案》，终止发行股份购买资产并募集配套资金；截止本公告日，奇发公司、李泽奇、何芹与新的集团仍未就股权转让纠纷一案达成和解，考虑到本案自发生之日起已历时近5个月，至今尚未完成一审庭审程序，同时在本案后续法院庭审中，本次交易对方能否胜诉，以及法院一审、二审判决的时间均存在不确定性，继续等待会严重影响松德公司后续资本运作相关工作的开展，进而影响松德公司战略目标的实现，损害上市公司股东的利益，松德公司召开上述董事会同意终止发行股份购买资产并募集配套资金事项，本次终止事项尚需松德公司股东大会审议通过，松德公司将在股东大会审议通过后向中国证监会提交终止审查申请，并撤回相关申请文件。2017年9月15日，松德公司向奇发公司、李泽奇、何芹发出《关于要求赔偿经济损失的函》，告知：奇发公司、李泽奇、何芹隐瞒曾与新的集团洽谈《投资协议》之事项已构成违约；松德公司根据《发行股份购买资产协议》之约定、以及本次重组的实际情况终止重组具备正当性；奇发公司、李泽奇、何芹赔偿松德公司因本次重组支付的中介机构费用1000万元，因本次重组所发生的差旅费、食宿费、员工薪酬等合计44.6258万元，间接损失500万元，共计1544.6258万元；双方协商不成，松德公司向一审法院提起本案诉讼。2018年5月10日，中国证监会向松德公司出具《中国证监会行政许可申请终止审查通知书》，根据松德公司主动要求撤回发行股份购买资产并募集配套资金的申请，决定终止对该行政许可申请的审查。松德公司称于2017年6月23日向中国证监会提出撤回发行股份购买资产并募集配套资金的申请。奇发公司、李泽奇、何芹称2017年6月23日只是松德公司申请中国证监会终止审查发行股份购买资产并募集配套资金事项的时间，松德公司真正撤回发行股份购买资产并募集配套资金的申请的时间为2018年5月2日。松德公司又称终止审查发行股份购买资产并募集配套资金事项就是准许撤回发行股份购买资产并募集配套资金事项。奇发公司、李泽奇、何芹对此予以确认。奇发公司、李泽奇、何芹称其曾向松德公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所如实披露与新的集团进行合作磋商，也于2016年11月25日向松德公司聘请的北京金杜（成都）律师事务所如实披露与新的集团的投资情况，松德公司以奇发公司、李泽奇、何芹未解决新的集团的诉讼为由终止履行《发行股份购买资产协议》及《发行股份购买资产协议的补充协议》的行为，不具备法定解除理由，提交了《审计业务约定书》、2015应付账款明细表、邮件、公证书证明。《审计业务约定书》、2015应付账款明细表显示，没有与新的集团投资的情况；邮件及公证书显示，熊俊涛于2016年11月25日向“luo.xiaowei”发送关于成都富江机械制造有限公司的投资协议。松德公司对奇发公司、李泽奇、何芹上述提供的证据真实性予以确认，但认为奇发公司、李泽奇、何芹隐瞒曾与新的集团洽谈《投资协议》之事项导致产生诉讼。松德公司称奇发公司、李泽奇、何芹隐瞒曾与新的集团洽谈《投资协议》之事项导致产生诉讼，严重影响松德公司后续资本运作工作开展及公司战略目标实现，损害松德公司股东的利益，已构成违约，松德公司终止本次重组具备正当性，奇发公司、李泽奇、何芹应赔偿松德公司直接损失14012289元及可期待利益损失1000万元，其中，提交了航空运输电子客票行程单、费用报销审批单、发票、中国建设银行单位客户专用回单、法律服务委托协议、资产评估业务约定书、独立财务顾问及配套模具资金承销协议书、审计业务约定书、证明、劳动合同、中国建设银行个人账户收入交易明细证明上述直接损失，上述证据显示：松德公司已付北京金杜（成都）律师事务所75万元，已付北京中同华资产评估有限公司80万元，已付瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所80万元，未付中信证劵股份有限公司财务顾问费用1000万元，已付北京金杜律师事务所差旅费17567元，已付北京中同华资产评估有限公司差旅费76845元，已付瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所131745元，松德公司支出差旅费148132元，松德公司支出驻场员工薪酬88000元；提交了众和公司关于投资富江公司的公告证明上述可期待利益损失。众和公司关于投资富江公司的公告显示：出让人何芹以5000万元将其持有富江公司的167.34万元股权转让给受让人众和公司。奇发公司、李泽奇、何芹不予确认松德公司提交证明直接损失的证据，确认众和公司关于投资富江公司的公告。奇发公司、何芹称，松德公司以奇发公司、李泽奇、何芹未解决新的集团的诉讼为由终止履行《发行股份购买资产协议》及《发行股份购买资产协议的补充协议》的行为，不具备法定解除理由，违反协议的约定，已构成实质违约，应赔偿由此造成奇发公司、李泽奇、何芹的全部损失，包括奇发公司垫付的中介人员差旅费共计351844.2元、奇发公司垫付的因本案项目支出的差旅费14265元、违约金500万元，提交了资金费用支出审批单及附件、四川增值税专用发票及住宿明细、差旅费报销单、增值税专用发票、航空运输电子客票行程单、欠款确认书及转账凭证（即网上银行电子回单）证明。欠款确认书载明：奇发公司委托富江公司垫付奇发公司与松德公司签订的《合作意向书》产生的中介人员差旅费共计351844.2元、报销员工差旅费14265元，在确认书出具之日起两年内偿还；网上银行电子回单显示，奇发公司于2019年3月15日向富江公司转账351844.2元，备注为清偿借款。松德公司对奇发公司、李泽奇、何芹证明损失的证据不予确认，认为上述付款主体为富江公司，不能证明是奇发公司、何芹的损失，与本案无关。后双方协商未果。因此，松德公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案为合同纠纷，结合松德公司、奇发公司、何芹、李泽奇的陈述与证据，综合分析如下：关于松德公司是否有权终止涉案重组的问题。（1）《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定：“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第四十三条规定：“上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：……；（四）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；……”。因此，奇发公司、李泽奇、何芹负有披露重大资产重组信息的法定义务。本案中，奇发公司、李泽奇、何芹作为当事方与新的集团签订《投资协议》，事后又与松德公司签订《发行股份购买资产协议》，奇发公司称已与新的集团就结束《投资协议》达成一致意见，但未能举证证明，且与新的集团就《投资协议》履行提起诉讼的事实相悖，不予采信。《投资协议》所涉的股权为涉案重组的股权，两者有密切关联，如该股权产权不清晰，势必导致该股权的股价波动，造成松德公司的严重损失，同时也影响投资股民的利益，甚至造成投资股民的严重损失，故奇发公司、李泽奇、何芹作为当事方与新的集团签订《投资协议》的情况为重大资产重组信息，奇发公司、李泽奇、何芹负有披露《投资协议》情况的法定义务。涉案股权买卖涉及金额巨大，作为购买人理应审慎，如奇发公司能按规定及时向松德公司披露，必然会影响松德公司作出是否重组的决定。奇发公司称已与新的集团就结束《投资协议》达成一致意见，这是其自身的意见，即使属实，奇发公司在与松德公司签订《发行股份购买资产协议》前也应向松德公司披露该事实，由松德公司自行判断，而非由奇发公司自行判断。（2）奇发公司称已于2016年11月25日通过邮件向松德公司披露上述《投资协议》，但发生在签订《发行股份购买资产协议》及新的集团起诉后，足以证明奇发公司未能及时履行披露重大资产重组信息的义务；松德公司在新的集团诉讼案件中也明确表示在收到该案应诉材料前对新的集团与奇发公司、何芹、李泽奇的投资事宜完全不知情。（3）虽然松德公司与奇发公司、李泽奇、何芹均确认完成上述发行股份购买资产并募集配套资金的时间为2017年11月22日，该期限应为涉案股权变更登记并发行股份购买资产和募集配套资金的完成期限。而新的集团诉讼案件导致涉案股权存在争议，诉讼周期也不确定，这属于上市公司的负面信息，将使投资股民降低对松德公司经营投资的未来前景，势必造成股价的波动，损害上市公司的利益及投资股民的权益。即使新的集团诉讼案件二审判决在2017年10月份生效，此后，松德公司仍需要较长时间来实施发行股份购买资产以及募集配套资金，并办理相关股权变更登记，按常理，也不可能在2017年11月22日前完成。因此，松德公司于2017年4月18日向奇发公司、李泽奇、何芹发出《关于终止本次重组的告知函》，因奇发公司、李泽奇、何芹未能在松德公司的宽限期内解决与新的集团的诉讼，松德公司终止与奇发公司、何芹的重组，理据充分，予以支持。综上，奇发公司、何芹未能及时向松德公司披露涉案股权的重大资产重组信息，在松德公司催告的合理期限内仍未解决，松德公司终止与奇发公司、何芹的重组，理据充分，予以支持。关于松德公司请求赔偿损失的问题。如前所述，奇发公司、何芹未能及时向松德公司披露涉案股权的重大资产重组信息，松德公司有权终止与奇发公司、何芹的重组，松德公司的行为表明解除与奇发公司、何芹签订的《发行股份购买资产协议》，松德公司不构成违约，反之奇发公司、何芹构成了根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”松德公司有权要求奇发公司赔偿损失。（1）直接损失：1.松德公司提供了航空运输电子客票行程单、费用报销审批单、发票、中国建设银行单位客户专用回单、法律服务委托协议、资产评估业务约定书、审计业务约定书、证明、劳动合同、中国建设银行个人账户收入交易明细证明松德公司已付北京金杜（成都）律师事务所75万元，已付北京中同华资产评估有限公司80万元，已付瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所80万元，已付北京金杜律师事务所差旅费17567元，已付北京中同华资产评估有限公司差旅费76845元，已付瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所131745元，松德公司支出差旅费148132元，松德公司支出驻场员工薪酬88000元，上述费用共计2812289元，该费用均因涉案重组的实际支出，为松德公司的实际损失，奇发公司应予赔偿。2.虽然独立财务顾问及配套募集资金承销协议书明确约定财务顾问费用为1000万元，但因涉案重组中途终止尚未完成，松德公司需支付的财务顾问费用金额不明确，且松德公司也未实际支付该财务顾问费用，故松德公司请求奇发公司支付财务顾问费用，理据不足，不予支持；但松德公司在支付该财务顾问费用后可另行主张。（2）可期待利益损失：在松德公司终止涉案重组后，何芹以5000万元将其持有富江公司的167.34万元股权转让给受让人众和公司；以松德公司购买何芹金额购买何芹42.58%股权计算，松德公司购买何芹持有的42.58%股权的价格为27677万元（65000元×42.58%），何芹42.58%股权占富江公司的注册资本2275万元的968.695万元，应得4781.1428万元（27677万元×167.34万元÷968.695万元），与上述5000万元相比，差额部分为松德公司的可期待利益损失。松德公司购买富江公司100%股权，松德公司的可期待利益损失为2975.3802万元[（5000万元－4781.1428万元）÷167.34万元×2275万元]。现松德公司主张可期待利益损失1000万元，与法不悖，予以支持。关于何芹承担责任的问题。虽然新的集团的诉讼案件中认定何芹未在《投资协议》上签名而未生效，但《投资协议》已列何芹为当事方，何芹为富江公司的股东，《投资协议》所涉的股权为涉案重组的股权，转让股权为重大事项，基于李泽奇在《投资协议》上签名，且李泽奇与何芹是夫妻关系，何芹应当知晓《投资协议》的情况，在与松德公司签订《发行股份购买资产协议》前负有向松德公司披露该情况的义务，但何芹没有提供证据证明已向松德公司披露《投资协议》的情况。何芹在重大资产重组信息披露行为中未尽勤勉尽职、谨慎注意的义务，故何芹应当对松德公司的上述损失承担共同清偿责任。关于李泽奇承担责任的问题。《发行股份购买资产协议》的当事方为松德公司与奇发公司、何芹，李泽奇并非该协议的当事方，根据合同相对性原则，松德公司只能向奇发公司、何芹主张权利。松德公司以李泽奇为奇发公司的实际控制人兼法定代表人、签约代表以及与何芹为夫妻关系为由要求李泽奇对松德公司的上述损失承担清偿责任，缺乏依据，不予支持。关于奇发公司、何芹反诉请求赔偿差旅费、支付违约金的问题。如前所述，松德公司不构成违约，奇发公司、何芹构成了根本违约。因此，奇发公司、何芹反诉请求赔偿差旅费及支付违约金，理据不足，不予支持。综上所述，松德公司诉请合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。奇发公司、何芹反诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、奇发公司、何芹于判决生效之日起7日内共同向松德公司支付直接损失2812289元、可期待利益损失1000万元；二、驳回松德公司的其他诉讼请求；三、驳回奇发公司、何芹的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161861元，由松德公司负担63188元，由奇发公司、何芹负担98673元；反诉费49363元，由奇发公司、何芹承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。松德公司提交了以下证据：（一）2017年11月16日新闻稿《信息披露违规造成股民损失，找谁赔》打印件一份（刊登于三湘都市报），拟证明信息披露违规的后果将可能导致股民损失，被股民索赔；（二）2019年6月14日中国证监会《上市公司并购重组行政许可审核情况公示》打印件一份（刊载于中国证券监督管理委员会官网）、《上市公司并购重组许可政申请基本信息及审核进度表》打印件一份、《上市公司并购重组许可政申请基本信息及审核进度表（截至2019年10月11日）》打印件一份，拟证明中国证监会审核的时间并非对方所称的十天、二十天，而是很长的时间；（三）2019年4月15日中国证监会《关于不予核准赛摩电气股份有限公司向杨海生等发行股份购买资产并募集配套资金的决定》打印件一份（刊载于中国证券监督管理委员会官网）、2019年5月21日中国证监会《关于不予核准江苏大烨智能电气股份有限公司向吴国栋等发行股份购买资产的决定》打印件一份（刊载于中国证券监督管理委员会官网）、2019年7月31日中国证监会《关于不予核准内蒙古兰太股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的决定》打印件一份（刊载于中国证券监督管理委员会官网），拟证明信息披露不合法会导致重组被不予核准；（四）2018年4月新的集团向广东省高级人民法院提交的《再审申请书》一份（针对佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8813号民事判决）、2018年10月15日广东省高级人民法院（2018）粤民申2928号民事裁定书一份，拟证明申诉就存在高院决定再审的可能性，所以在申诉裁定书出具前，本次重组标的股权权属仍存在不确定性；（五）奇发公司企业信用信息报告打印件一份，拟证明何芹是奇发公司股东，对奇发公司与新的集团签约事宜应该知晓，在与松德公司洽谈重组事宜时负有披露义务。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中，松德公司称，（1）根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，……”，披露对象是证券投资者，发布平台是中国证监会指定的巨潮资讯网。上市公司有向证券投资者按中国证监会规定的公告方式披露的义务。交易相对方也是披露义务人。交易相对方向上市公司披露信息，上市公司才能向证券投资者披露信息。部分信息由上市公司直接在巨潮资讯网的公告发布平台发布，无须经过审核，由中国证监会监管。部分信息需经交易所审核后，才能在巨潮资讯网的公告发布平台发布。交易相对方无法在巨瀚资讯网上发布信息，但应将信息告知上市公司，上市公司才可以在巨瀚资讯网上发布信息。（2）根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定“上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：……（四）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产……”，披露主体是上市公司，披露对象是证券投资者，发布平台是中国证监会指定的巨潮资讯网。披露主体也包括交易相对方。交易相对方应向上市公司披露其所掌握的上市公司不知道的对交易有重大影响的信息。应作广义理解，掌握信息的各方都有义务将所掌握的信息提供给上市公司，再由上市公司告知投资者。（3）如交易相对方不向松德公司披露之前与其他交易方的投资意向则应当承担违约责任的合同依据为《发行股权购买资产协议》第11.1.9条。按照中国证监会的要求，双方提交中国证监会审核重组的文件中有相关各方出具的承诺书，承诺书包含了奇发公司、何芹分别签署的承诺书，承诺书内容按中国证监会规定格式要求各方承诺将所掌握的与重组有关的重大信息真实准确完整无遗漏的披露。（4）驻场员工薪酬88000元的构成为樊绍琰55000元（5000元/月×11个月，2016年5月至2017年3月）、黄琰33000元（3000元/月×11个月，2016年5月至2017年3月），均系工资以外的补贴，转账付款人郭玉琼系松德公司财务人员。本院认为，本案为合同纠纷。2016年4月9日松德公司与富江公司、奇发公司、何芹、李泽奇签订的《合作意向书》，2016年8月8日松德公司与奇发公司、何芹签订的《发行股份购买资产协议》，2016年11月4日松德公司与奇发公司、何芹签订的《发行股份购买资产协议的补充协议》，是签约各方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、奇发公司、何芹应否向松德公司支付直接损失2812289元及可期待利益1000万元；二、松德公司应否向奇发公司赔偿奇发公司已支付的中介人员差旅费351844.2元、奇发公司因本案项目支出的差旅费14265元，向奇发公司、何芹支付违约金500万元。经审查，（一）《发行股份购买资产协议》约定，奇发公司、何芹承诺不进行任何与标的公司股权相关的重大收购、兼并、资产重组有关的谈判或协商，或与任何第三方就该等重大交易达成任何协议。《上市公司重大资产重组管理办法》第四条规定，上市公司实施重大重组，有关各方必须及时、公平的披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，《投资协议》早于2015年6月14日签订，抬头处载明签约当事人为新的集团、奇发公司、李泽奇、何芹、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙），落款处有新的集团、奇发公司、李泽奇、深圳市中航永邦并购基金企业（有限合伙）的签章确认，尽管没有何芹的签名，而《投资协议》的存在，使富江公司股权能否过户至松德公司名下存在巨大风险，足以成为上市公司重大资产重组的应披露信息。另外，松德公司是否知道《投资协议》事宜，足以影响松德公司作出是否进行本次资产重组的决定。奇发公司作为本次资产重组的签约当事人，无论是在2016年4月9日《合作意见书》之前，还是在2016年8月8日《发行股权购买资产协议》签订之前，以及在2016年11月4日《发行股份购买资产协议的补充协议》签订之前，都应向松德公司披露《投资协议》事宜。但是，奇发公司直至2016年11月23日松德公司向中国证监会提交收购富江公司股权的申请之时，仍然没有向松德公司披露《投资协议》事宜。奇发公司明知与新的集团签订《投资协议》事宜早于2015年6月14日就已经存在，却一而再、再而三的在整个资产重组的数份重要法律文件签订过程中始终没有向松德公司披露《投资协议》事宜。即使奇发公司所称的于2016年11月25日向松德公司委托的北京金杜（成都）律师事务所通过电邮发送了《投资协议》文档属实，但此时本次资产重组的所有重要法律文件均已由签约各方签章确认，松德公司早已于此前的2016年11月6日在网上发布了《关于召开2016年第三次临时股东大会的通知》，并于此前的2016年11月23日向中国证监会提交了收购富江公司股权的申请。假设松德公司在知道《投资协议》事宜之后，仍然决定签订上述意见书及相关协议，按照《上市公司重大资产重组管理办法》的相关规定，则松德公司应当在向中国证监会提交的收购富江公司股权的申请中披露《投资协议》事宜。而《投资协议》的存在，特别是新的集团知道《发行股份购买资产协议》及《发行股份资产购买资产协议的补充协议》分别于2016年8月8日及2016年11月4日签订后，随即于2016年11月23日向奇发公司、何芹、李泽奇发出《工作联络函》，于2016年12月5日将奇发公司、何芹、李泽奇诉至广东省佛山市顺德区人民法院，并将松德公司列为该案第三人，请求奇发公司、何芹、李泽奇继续履行《投资协议》，在此情况下，富江公司股权能否过户至松德公司名下存在巨大风险，这足以影响中国证监会作出是否批准松德公司的发行股份购买资产并募集资金事项的决定。综合以上分析，本院认为，奇发公司违反披露义务的行为，已构成违约，应依约承担相应违约责任。（二）一审法院核定的松德公司直接损失2812289元，其中驻场员工樊绍琰、黄琰的薪酬88000元，因该两人的相关转账收入款项的付款人并非松德公司而系郭玉琼，本案证据不足以证明郭玉琼系松德公司财务人员，且即使该两人的相关转账收入款项系松德公司支付的，因该两人系松德公司员工，无论该两人是否被派驻成都，该两人的薪酬均应由松德公司承担，相关银行流水又没有备注或摘要显示相关转账款项系工资以外的补贴，故本院对松德公司主张的该两人的薪酬88000元不予采纳，一审法院核定的其余直接损失2724289元并无不妥，本院予以采纳。（三）松德公司按65000万元收购富江公司100%股权（即650万元/股）系基于北京中同华资产评估有限公司中同华评报字（2016）第722号《资产评估报告书》核定富江公司资产估值65000万元的事实，此后众和公司确实以5000万收购富江公司7.36%股权（即679.35万元/股），但股权交易价格是交易双方经过博弈的结果，而且交易时间不同、交易股权额不同也会导致股权交易价格不同，假设松德公司已收购富江公司100%股权，其将来不一定能以679.35万元/股的价格出售富江公司股权，且从《发行股份购买资产协议》的内容来看，松德公司收购富江公司100%股权的合同目的并非用于短期转售赚取差价，故一审法院认定松德公司的可期待利益损失为2975.3803万元，理据不足，本院不予采纳，松德公司主张的可期待利益损失1000万元，本院不予支持。（四）《投资协议》上没有何芹签名，何芹也没有承认其在签订《发行股份购买资产协议》时已经知道《投资协议》事宜，尽管《投资协议》上有李泽奇签名及加盖奇发公司公章，但仅凭《投资协议》已列何芹为当事人，何芹与李泽奇是夫妻关系，何芹为富江公司股东及奇发公司股东，并不能推断出何芹在签订《发行股份购买资产协议》时已经知道《投资协议》事宜的结论。松德公司主张何芹在签订《发行股份购买资产协议》时知道《投资协议》事宜而未向其披露，证据依据不足，本院不予采纳，故何芹不构成违约，无须向松德公司承担违约责任。（五）如前所述，奇发公司违反披露义务，已构成违约。松德公司在知道新的集团已就《投资协议》事宜提起诉讼后，已于2017年3月14日发出《关于中止本次重组等相关事项的告知函》，要求奇发公司、何芹在2017年4月15日前解决新的集团诉讼问题，也就是说，松德公司在面临富江公司股权存在不能过户至松德公司名下的巨大风险后，仍然给奇发公司、何芹一个月的宽限期。后松德公司在奇发公司在该期限届满时仍未解决新的集团诉讼问题，且当时新的集团诉讼案仍处于一审阶段，富江公司股权能否过户至松德公司名下仍存在巨大风险，当时双方就富江公司100%股权的交易基准估值为65000万元，如果松德公司继续履行《发行股权购资产协议》及《发行股份购买资产协议的补充协议》，将从证券投资者处募集到的巨额配套资金支付给奇发公司及何芹，将使松德公司处于巨大的商业风险中，此时松德公司本着对上市公司证券投资者负责任的态度，于2017年4月18日发出《关于终止本次重组的告知函》，终止本次资产重组，依法行使合同解除权，并不构成违约。奇发公司、何芹主张松德公司构成违约，应赔偿奇发公司已支付的中介人员差旅费351844.2元、奇发公司因本案项目支出的差旅费14265元，支付违约金500万元，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，奇发公司、何芹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14311号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14311号民事判决第一项为：上诉人四川奇发实业有限责任公司于本判决生效之日起向被上诉人松德智慧装备股份有限公司支付直接损失2724289元；三、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14311号民事判决第二项；四、驳回被上诉人松德智慧装备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费161861元，由松德智慧装备股份有限公司负担143498元，四川奇发实业有限责任公司负担18363元。一审反诉案件受理费49363元，由四川奇发实业有限责任公司负担。二审案件受理费130870元，由松德智慧装备股份有限公司负担72626元，四川奇发实业有限责任公司、何芹负担58244元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年一月二十日书记员  曾 鑫