北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书(2015)海刑初字第1133号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人顾云，男，1973年5月7日。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月22日被羁押，同年9月5日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人孙爱文,北京市易行律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉[2014]0134号起诉书指控被告人顾云犯诈骗罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年12月17日作出一审判决，以被告人顾云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币三十万元。被告人顾云不服一审判决提�上诉。2015年4月21日，北京市第一中级人民法院以一审判决事实不清，证据不足为由，将本案发回本院重新审理。2015年5月8日，本院重新组成合议庭，并公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员王冰出庭支持公诉，被告人顾云及其辩护人孙爱文到庭参加了诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2011年至2013年间，被告人顾云在本市海淀区五道口等地，谎称只有其实际控制的北京高建伟达商务信息咨询有限公司才能委托中央党校出具调研报告，并承诺能够利用上述报告帮助他人将产品列入政府采购清单等，骗取被害人李×人民币150万元。经被害人报案，被告人顾云于2013年8月22日被抓获。涉案赃款均未退赔。针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人顾云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第�百六十六条之规定，已构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院对其依法惩处。被告人顾云对起诉书指控其犯诈骗罪的事实及罪名均提出异议，辩称其与被害人之×有合法的协议，其属于合法经营，收的钱是合法收入，不属于诈骗。其辩护人认为，被告人顾云与被害人李×之×属于民事纠纷；李×、薛×、顾×三人在取证时一同前往，不可避免的存在串供嫌疑，故相关陈述及证言不应采信；目前并无任何证据证实顾云承诺让李×代理的产品进入政府采购清单，而顾云所有的行为均通过合法有效的协议或书面形式进行确定，效力高于言辞证据，可以证明顾云收取的费用系双方约定，属于合法营利；综上，认为被告人顾云无罪。经审理查明，被告人顾云于2011年至2013年间，在本市海淀区五道口等地，谎称只有其实际控制的北京高建伟达商务信息咨询有限公司才能委托中央党校出具调研报告，并承诺能够利用上述报告帮助他人将产品列入政府采购清单等，骗取被害人李×人民币150万元。经被害人报案，被告人顾云于2013年8月22日被抓获。涉案赃款均未退赔。庭审过程中，公诉人当庭宣读并出示了侦查机关在侦查阶段依法收集和调取的下列证据：1.被告人顾云的供述，证明其曾供认2005年左右经朋友介绍到全国高科技健康产业工作委员会（以下简称高健委）工作，后担任紧急救援中心主任。该委员会没有什么收入，只有几个高层领导才有工资，其就是在一些活动中帮帮忙，期间靠做自由职业者挣钱。2009年，北京高建伟达商务信息咨询有限公司（以下简称高建伟达公司）成立，其妻子盛×任法人，其担任经理。其通过李×的姐姐李×1和李×相识，后商量着一起做些事情。其认识几个在台湾做小型游艇的朋�，这些游艇同时兼顾救援和旅游的功能，询问其能否在大陆销售。其将这个信息跟李×说了，李×愿意和对方谈谈，其就联系了台湾的顺天祥公司。大约是在2010或2011年，顺天祥公司的张×和李×谈过后，签了协议，就在签协议的这几天，高健委及其下属机构被民政部下文件取缔了，影响了协议的履行，台湾方面因此提出废止协议，这件事就没有再进行。顺天祥和李×取消合同之后，通过朋友又介绍了另一个做小游艇生意的皇将集团，该集团派了副总裁白×和李×谈代理的事情，随后签订了合同。后李×就开始开展这个业务，并和其说要在大陆做总代理，应该需要一些针对大陆地区实际情况的质量标准或调研结果等，并问其能否找关系出个调研报告，主题就是关于救生艇在中国救援工作中的重要性和发展潜力之类的，其认为就是想对产品有个更完善的说明，以后便于销售。其说认识中央党校国际战略研究所的周天勇副所长，能找他们帮忙。后其问周天勇能不能出有关紧急救援的调研报告，周天勇说可以，其就对李×说能做，但他要是想做这件事情，需要通过其高建伟达公司与中央党校谈，并且收300万元的咨询服务费，如果李×不愿意，也可以自己去找别的机构或是和中央党校谈。李×想要这个调研报告就是为了以后拓展业务，其没有对李×说过没有调研报告就不能推广产品，也没有和李×说过必须找中央党校或者指定机构出具报告，也没有说过帮李×向政府部门推广救援产品，只是跟他说要想把生意做起来，应该对准有需要的部门，比如政府采购部门，其说必须通过高建伟达公司是因为其要挣钱，并和李×说这300万元属于咨询服务费，李×也同意了，还和其签了委托代理协议，说明3到4个月之内完成这个报告，先期支付150万元，完成报�再支付剩余的150万元。出具这个调研报告党校是要收10万元的调研课题费用。签完协议不久，李×给了其150万元的支票，是李×的妻子薛×送来的，当时在五道口附近的停车场见的面，其入到高建伟达公司的账户内，而后就和中央党校国际战略研究所签订了协议，让党校出具了一份有关国家紧急救援体系主题的报告，并支付了10万元的费用，剩余的钱用于公司的日常支出了，报告写好后就给了李×。过了几个月，李×说因为一些矛盾，和皇将集团终止协议，就没有将剩余的150万支付给其，后来还向其索要已经给的那150万，其没有同意。本次庭审过程中，被告人顾云称支付的150万元是其公司应得的咨询费，其之所以始终不愿意告诉李×实际给了中央党校多少钱，是因为这属于商业秘密。2.被害人李×的陈述、辨认笔录，证明其于2011年4月通过亲戚介绍认识了顾云，顾云自称是高健委的秘书长，同时还是该委员会下属机构紧急援助中心的主任，并介绍该委员会是九部委下属的一个机构。后顾云说台湾有个救生产品公司在大陆还没有代理，由于他是国家单位人员，不能直接经商，让其成立公司和顺天祥签订合同，做独家代理。后其于2011年5月注册了北京君益芳融商贸有限公司（以下简称君益公司），其任法人，后顾云以紧急救援中心的名义发了一个红头文件，内容是其注册的公司是救援中心的下属单位，便于和顺天祥签合同。后其和顺天祥公司签订了协议。2011年6月13日，顺天祥公司给其来信，说经过调查发现顾云自称的高健委和紧急救援中心是假的，已经被民政部撤销并定为非法机构，要求此前签的合同作废。其询问顾云，顾云说民政部和九部委关系闹的僵，想把高健委等划到九部委名下，九部委不同意，民政部才把委员会取缔了，并说和顺天祥签不了没关系，又介绍了皇将公司给其，并和其签订了代理合同。后顾云对其说如果想让其代理的东西让政府、军队等部门采购，需要中央党校国际战略研究所出具一个调研报告，并说紧急救援中心下属有一个高建伟达公司，他是法人，可以与中央党校联系出具相关调研报告，但需要300万元的费用，并说这笔费用是给党校的，但需要高建伟达公司给。后其就和高建伟达公司签订了委托协议，约定由该公司找中央党校协调出具其代理产品的调研报告，其公司支付300万元，分两次付清。签协议当天，其就给了顾云一张150万元的支票，由于有问题，过了几天又在五道口华联商场东侧路边车里给顾云换了一张支票。2011年9月，顾云把中央党校出具的调研报告给其，题目是《国家应急救援体系及其先进装备应用研究》，一共是5份报告，顾云说他�2份去给中央领导看，好把产品推向全国各个地方、民政部、部队等地，而后其就等着顾云的消息，但他总是找各种理由推脱说在联系中，让其等着。后其找到顾云称不打算做下去，让他退钱，但顾云拒绝退款。后经其了解，进政府采购名录，调研报告不是必须的，并且让中央党校出报告，任何单位都可以自己去协商，高建伟达公司的法人是顾云的妻子盛×。后其找到出具报告的陈×博士，陈博士说出具的这个报告，并不是针对其代理的产品，顾云找他出报告就支付了10万元左右，其觉得被骗，即向公安机关报案。其找过顾云，跟他说如果钱用在党校写调研报告上了，让他把花钱的发票给其，但他一直没有给，其要求退钱时，顾云说这150万元是服务费，要给党校，他的公司还要开支，不退给其。辨认笔录，证实其辨认出被告人顾云系诈骗其的人。后李×在补充侦查过�中提供陈述，称其当时和顾云合作，是因为顾云承诺可以让其代理的救生艇产品进入政府采购清单，他帮忙销售产品，其之所以相信，是因为他自称是高健委的副秘书长兼任紧急救援中心的主任，另外看他和台湾的方面比较熟。其给150万元是为了办理中央党校出关于产品的报告，当时顾云说进入政府采购清单必须有这个报告，对销路更好。顾云说中央党校不针对个人和一般公司出具报告，只针对政府部门下属公司才出具报告，由于当时其比较相信顾云，所以没有自己去找中央党校，知道这个事情的还有其妻子薛×和朋友顾×。在本次庭审过程中，公诉人出示了被害人李×于2015年11月13日的陈述，证明顾云称让中央党校出具调研报告，把其公司的产品写入调研报告中，这样产品就能上政府采购名录，他能通过关系让总装备部、中国红十字会等部门进行采购，�云称该份调研报告费用需要300万元，必须通过他才能让中央党校出具调研报告，所以费用交给他就行。后其支付给顾云1**万元，该笔钱就是为了让其公司的产品能够进政府采购清单，否则单纯出具调研报告没有任何意义。顾云当时也称只要党校出具调研报告，其公司的产品就能进入政府采购清单。另外，2007年左右，顾云自称是紧急救援中心的人，和其姐夫商议成立了一家名为中天直升机救援服务有限公司，其姐夫出资187.5万元，该笔钱好像是从其姐夫公司汇入顾云爱人的公司账户。后顾云去工商局做了企业名称预先核准登记，登记完成后名称保留半年。后其了解到根本就没有这家公司，其认为当时顾云根本就没想成立这家公司。2008年11月，其姐夫去世。其姐姐想把这笔资金撤出来，顾云称公司发展的很好，再等等，一直没有把钱还给其姐姐。其是陪其姐姐向顾云要钱时认识的顾云，其被骗钱的事与此没有必然联系。被害人李×于2015年11月13日出具的书面说明，证明顾云用全国高科技健康产业工作委员会紧急救援中心主任的身份，让其成立公司作为紧急救援中心业务执行机构，他以紧急救援中心的名义与台湾云林县议会合作。2011年7月，顾云带台湾云林县议会成员陈河山及皇将科技股份有限公司董事长杨胜辉等人进中南海，得到了他们的信任，同意通过其公司和台湾公司对接，拿到救生艇的总经销权后，由顾云运作进行销售，因为救援中心不能经营，救援中心拿到定单后，公司作为救援中心下面的执行机构进行产品销售，顾云要求公司签订承诺书，承诺每销售一台救生艇给予高建伟达商务信息咨询有限公司2000元人民币。因为是政府采购，顾云要求必须由中央党校为产品写一个调研报告，有这个党校的调研报告就能让�品上政府采购名录，他能通过关系让总参谋部、中国红十字会、国防大学等政府部门进行采购。顾云说中央党校写调研报告费用得300万，且其公司不能和党校签合同，因为党校不给企业做产品调研报告，其要委托北京高建伟达商务信息咨询有限公司，才能让党校写报告。3.证人薛×的证言，证明李×和顾云谈合作的事情时，其基本都在场，而且还是其将支票交给顾云的。李×为了和顾云合作，成立了公司，其也帮着运作。顾云自称是高健委的副秘书长，兼任紧急救援中心主任。他让李×成立公司代理台湾的救生艇产品，承诺可以帮忙销售，并让救生艇产品进入政府的采购清单。其之所以相信顾云是因为顾云的身份以及他确实联系了台湾的厂家。高健委被取缔后其还相信顾云，是因为其当时是帮李×做事，李×让干什么就干什么，所以没有过多考虑。李×让其�给顾云1**万，是为了办理中央党校关于产品的报告，顾云说要进政府采购清单必须有这个报告，拿到报告就能进政府采购清单，对销路更好。顾云说协议约定支付的300万元都是给中央党校的，并说党校不针对个人和一般公司出报告，只针对政府部门下属公司。其和李×觉得中央党校都是一些领导才能接触，普通人根本不会去出具这些报告调研什么的，所以才让顾云去做这个事情，也没有去党校咨询。4.证人顾×的证言，证明其和李×的妻子薛×自1995年就认识，李×和顾云之×的合作其了解，当时李×对其说想和台湾公司签订代理销售救生艇的产品，因为其对进出口方面的生意比较熟，就帮着审核合同，从最初和顺天祥谈判其就在场。李×介绍顾云是高健委的副秘书长，兼任紧急救援中心主任。顾云和李×谈的是由他负责和台湾方面接触签订代理合同，并承诺可�让救生艇产品进入政府采购清单，帮助李×销售产品。顾云要求李×出钱找中央党校做报告的事情其知道，但具体付了多少其不清楚。当时听顾云对李×说，要想进入政府采购清单必须有中央党校关于产品的报告。其听说这个事情是在2011年7月的时候，具体日期记不清了，地点是在上地华联商场南边的一个咖啡馆里，在场的有其和李×、薛×、顾云。在原一审中，证人顾×出庭作证，证明其在侦查阶段系如实陈述，顾云和李×之×的合同商谈其基本都参与了，但和皇将公司签约的时间其记不清了，曾和顾云见过两次面，一次是在华北大酒店，一次是在上地华联的咖啡厅，华北大酒店谈的是顺天祥的事情，在咖啡厅谈的是销售的事情，顺带说了找党校出报告的事情，原话记不清了，大概意思是要把公司名称放在报告里，对后面的采购有帮助，所以当时急着出报告，一共要了多少费用不清楚，就说赶紧把钱打过去，要费用就是为了让党校出报告。向侦查机关提供陈述时，其是跟着李×、薛×一起去的，做笔录的时间记不清了，应该是白天，在去的路上谈过案件的事情，具体谈到什么程度记不清了。5.证人周天勇（中央党校国际战略研究所副所长）的证言，证明其和顾云接触时，他自称是高健委下属的紧急救援中心主任，并说国家对低空域的直升机权限没有放开，他所在的紧急救援中心的很多会员单位对此事很关注，希望党校可以出一份关于紧急救援的调研报告。其觉得可行，就答应了，并告诉顾云需要收咨询费。2011年8月，其单位和顾云签订了合作协议，费用是10万元，其将具体事项交研究所工作人员负责。顾云找到其时，没有谈具体要求，只是给了其一个救生艇资料，让其在写报告时将产品加到报告中。其单位一�不会针对某一产品出具调研报告，除非对国家民生有重大贡献或是在国内研究领域中有重要地位，才会写相关的报告，普通产品或者是代理产品一般情况下是不会写报告的。6.证人官力（中央党校国际战略研究所所长）的证言，证明《国家应急救援体系及先进装备应用研究》的课题报告是中央党校国际战略研究所撰写的，是顾云找周天勇写的，价格为10万元。研究所写的报告没有固定价格，只要有单位、组织请求，内容对国家发展有益，研究所就会写。研究所为顾云写的报告只是对国内外救援体系宏观的表述，没有对任何装备进行推荐，也没有商业价值。7.转账支票存根、收款单，证明支付150万元的情况。8.委托协议，证明君益公司和高建伟达公司于2011年6月28日签订委托协议书，约定委托高建伟达公司为君益公司代理的橡皮艇协调相�部门，根据君益公司提供的产品资料和要求，与中国救援现状相结合，做出相应调研分析并出具报告。约定应在签订协议之日起4个月内完成报告，并向高建伟达公司支付300万元，分2次支付；签订协议3日内，支付150万元，完成报告并经君益公司确认签收后五个工作日内支付余款150万元。9.报告，证明中央党校以“国家应急救援体系及其先进装备应用研究”为题，出具了调研报告，文中提到：首先，世界发达国家和地区逐步放开应急救援装备等高新技术产品的出口，有助于我国引进应急救援先进装备，短期内可以迅速提升我国应急救援体系整体水平。有些先进装备目前已经进入我国的市场，比如北京君益公司所代理的皇将公司的多功能免充气橡皮艇，艇身外层为1100DTEX强力编织布，采取胶合Hypalon/Neoprene合成橡胶，具有耐摩擦、抗张力强、耐温耐寒、免充气�不沉没等特征，将该先进装备纳入应急救援体系有助于提升洪涝灾害的应对能力。当然还有很多装备可以通过国际市场直接采购。10.公告，证明高健委及救援中心等已被民政部于2011年5月17日定性为非法组织并取缔。11.银行交易明细、银行结算书，证明2011年7月11日，高建伟达公司收到君益公司入账的150万元，于2011年9月2日向中央党校财务部付款10万元，剩余140万元逐笔支出。12.接受刑事案件登记表，证明被害人报案的情况。13.到案经过，证明被告人顾云于2013年8月22日被公安机关抓获归案。14.录音资料，证明被告人顾云分多次偷录了其与李×、薛×的谈话录音，其中在录音中李×、薛×曾多次询问其150万元钱款的用途，但顾云始终不愿予以正面答复。经法庭质证，被告人顾云对被害人李×、薛×的陈述，顾×�证言均提出异议，辩称其并未承诺帮助李×的产品进入政府采购名录，亦未承诺只有其有能力让中央党校出具相关的调研报告，当时只谈了找中央党校出调研报告，钱是其应得的咨询费，其虽然见过顾×，但见面时没有谈及这方面的事情。其辩护人认为被害人陈述可以证实二人系合作关系，且被害人陈述对于顾云的行为有夸大的成分；在报告中对于皇将公司的产品阐述的比较明确，报告能够起到应有的商业作用；对薛×的证言提出异议，认为其与被害人之×系夫妻关系，有利害关系存在，证明力较低，且有串供的可能性，陈述不属实；对顾×的证言提出异议，认为顾×在时间上的陈述与协议实际签订时间有矛盾，且有串供的可能，建议不予采信。关于被告人顾云及其辩护人提出的异议，本院将结合全案证据综合予以认定。本院认为，被告人顾云以非法占有为�的，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人顾云犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于李×、薛×、顾×三人的言词证据是否可以作为证据使用的问题，合议庭认为，证人薛×虽然和被害人李×系夫妻关系，但其证言并非完全不能采信，而是需要结合其他证据综合予以认定。在本案中，证人顾×作为事件的亲历者，其证言效力就显得尤为重要。虽然顾×在原一审出庭作证时，对于本案的一些细节，如顾云的职务，双方具体合作的事项名称等未能与此前侦查阶段陈述一致，但对于本案一个关键情节，即李×向顾云支付钱款的目的陈述的很清楚，即给钱就是为了让党校出具报告并使产品进入政府采购清单。该陈述是可以与李×、薛×的陈述证实一致。而顾×的证言�对于一些细节的表述与实际情况有偏差，更可以表明本案并不存在串供的情形，因为如果李×、薛×、顾×为了陷害顾云而故意向侦查机关提供虚假陈述的话，那么三人的陈述应当高度一致，至少也是在关键情节上取得一致，对于时间上的矛盾更不可能忽略，由此可见，顾×的证言是根据其自己的真实记忆以及其所了解的案件事实进行的陈述，该证言能够作为证据使用，并具有较强的证明力。另外，在本次庭审过程中，控方作为证据出示了录音资料，即李×、薛×在不知情的情况下，被顾云偷录的谈话内容。在谈话中，顾云始终不愿意说明150万元的用途，在庭审中其辩称系商业秘密；顾云还在本次庭审中多次表示不愿意控方出示该录音资料，理由是怀疑公诉人可能会篡改该份证据，其上述辩解明显有违常理。因此，合议庭认为，李×、薛×、顾×的言词证据可以作为本案的定案依据。关于150万元钱款约定的用途问题，合议庭认为，被告人顾云虽辩称其收取被害人的钱款系二人约定好的用于支付其公司的咨询及协调相关部门出具调研报告的费用，但对此，李×并不予认可，李×的最新陈述亦证实其支付150万元给被告人顾云，就是因为顾云曾许诺该笔钱款用于中央党校出具报告并可依据此报告使产品进入政府采购清单，其陈述得到了其妻子及证人顾×的证言的印证。而录音资料中，李×、薛×向顾云反复追问150万元钱款的真实用途，也可以印证这150万元绝不仅仅是为了出具调研报告的费用，而是为了便于将来销售工作的开展，显然，在李×的认知中，中央党校的这份报告对于销售具有重要作用，绝不仅仅是在报告中对产品的简单介绍而已，进入政府采购清单才是其最终目的。但实际情况却是在顾云已经收取的150万元中，仅需支付10万元，就足以支付中央党校出具报告所用。因此，合议庭认为，该150万元钱款绝不仅仅是用于出具调研报告的用途，其真正用途是通过该报告而使产品进入政府采购清单，最终保障产品的销路。综上，合议庭认为，在案证据足以认定被告人顾云曾谎称其能够利用中央党校的调研报告帮助他人将产品列入政府采购清单，骗取被害人李×支付150万元钱款，后其仅将其中10万元用于出具调研报告，剩余钱款被其非法占为己有的事实。可见其主观上具有明显的非法占有上述钱款的犯罪目的。因此，本院对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人顾云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币�十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2025年8月21日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、责令被告人顾云向被害人李×退赔人民币一百五十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 于 洋人民陪审员 闫 洪人民陪审员 王秀华二〇一六年二月二十六日书 记 员 吕瑶菲