北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11991号上诉人（原审原告）：张新峰，男，1973年6月29日出生�委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京通州商务园开发建设有限公司，住所北京市通州区安顺北里18号楼安顺二街1号。法定代表人：李禄媛，董事长。委托诉讼代理人：夏欲钦，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璐，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市通州新城金融服务园区管理委员会，地址北京市通州区安顺北里18号楼安顺二街1号。负责人：李宝增，主任。委托诉讼代理人：杨树生，北京市致宏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：包德海，男，1969年12月16日出生。上诉人张新峰、上诉人北京通州商务园开发建设有限公司(以下简称商务园公司)因与被上诉人北京市通州新城金融服务园区管理委员会（以下简称管委会）、被上诉人包德海财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第16957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张新峰及其委托代理人张绍忠，上诉人商务园公司之委托代理人夏欲钦、张璐，被上诉人管委会之委托代理人杨树生，被上诉人包德海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张新峰上诉请求：请求对一审判决予以改判，要求改判赔偿张新峰1200万元损失。事实和理由：涉案区域所使用的土方都是张新峰在涉案区域所存的土，一审认定低洼地容积与张新峰土方损失量之间不存在直接的对等关系，该认定错误；涉案区域面积达14万多平方米，低洼地填土150多万方，完全具有直接的对等关系，一审酌定张新峰的损失仅800万元，明显过低。商务园公司针对张新峰的上诉答辩称：不同意张新峰的上诉请求。一审及上诉中张新峰对于土方的数量没有提供确切的证明，不应当按照低洼地的容积计算。商务园公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回张新峰的一审诉讼请求。事实和理由：第一，商务园公司不构成侵权。张新峰堆放土方未经商务园公司同意，商务园公司在平整土方前也曾多次公告。商务园公司平整土方的行为并不违法，也未给张新峰造成损害。第二，现场的土方一共20多万立方米左右，一审酌定的800万的赔偿数额过高。第三，现场堆放了大量渣土，商务园公司清理渣土花费了几百万元，该费用应由张新峰承担。张新峰针对商务园公司的上诉答辩称：第一，实际堆放在涉案区域的土方大约有150万立方米左右。第二，商务园公司没有进行过公告，且现场的土已经被商务园公司实际使用了，张新峰无法将土拉走。商务园公司构成侵权。第三，商务园公司称张新峰的土有大量是渣土，没有事实依据。管委会辩称：管委会不同意一审判决，但未提起上诉。答辩意见同商务园公司的意见一致。包德海辩称：包德海不同意一审判决，但未提起上诉。其意见与张新峰的意见一致。张新峰向一审法院起诉请求：判令管委会、商务园公司连带赔偿张新峰土方损失3000万元（150万立方米，每立方米单价20元）；管委会、商务园公司负担诉讼费。一审法院认定事实：管委会表示其负责通州商务园地区的招商引资工作，管理区域7.5公里，但经法院释明管委会未能说明其管理范围四至。商务园公司负责商务园地区的项目开发，其表示张新峰诉状所称的北京市通州区永顺镇朝阳北路�商通大道以西，滨榆东路以东，北马庄路以南的土方存放处属于其经营管理范围，诉状所称的另一处存放地商通大道与朝阳北路之间，不属于其经营管理范围。法院从商务园处调取一份商务园公司（发包人）与北京城建集团有限责任公司（承包人）签订的《合同协议书》复印件约定：工程名称：通州商务园路网市政工程商务园中路等五项；工程规模：商务园中路、滨榆东路、翠福园北街、北马庄南街东一段、商务园五号路；承包范围：道路工程、雨水工程……不包括滨榆东路道路工程路基、路床及相对应的土方工程；计划开工日期2009年6月22日，计划竣工日期2010年6月10日；合同订立时间2009年8月30日。张新峰一审庭审中提交一份北京城建集团有限责任公司工程总承包部（总包方）与北京城建北方建设有限责任公司（分包方）签订的《分包工程施�合同》复印件，约定：工程名称：通州商务园路网市政工程商务园中路等五项；工程内容：商务园中路、滨榆东路、翠福园北街、北马庄南街东一段、商务园五号路；承包范围：道路工程、雨水工程……不包括滨榆东路道路工程路基、路床及相对应的土方工程；计划开工日期2009年6月22日，计划竣工日期2010年6月10日；合同订立时间2009年11月12日。张新峰一审庭审中提交一份北京城建北方建设有限责任公司（甲方）与北京创银土石方工程有限公司签订的《土方供应协议》复印件一份，约定：工程名称：通州商务园路网市政工程商务园中路等五项；工程内容：甲方将通州商务园市政路网工程中北马庄南街以南部分，滨榆东路范围内的填方所需土方的运输机供应交于乙方完成；土方工程量（虚方）暂定约40万立方米；单价20元/立方米，其单价包含土底费、机械、�输、税金等费用，甲方不再支付其他费用，该价格为虚方价格，是一次性包死的价格，不因工程量变动而调整，实方量×1.3=虚方量；合同订立时间2009年6月20日。该合同还约定了其他内容。合同甲方为北京城建集团有限责任公司通州商务园路网市政工程项目部盖章，代表签字人为于×，乙方为北京创银土石方工程有限公司盖章，代表签字人为包德海。张新峰提交北京创银土石方工程有限公司盖章的证明记载：2009年6月20日，包德海提出以我公司名义与北京城建集团有限公司通州商务园路网市政工程项目部签订土方供应合同……该项目的权利义务由其个人承担，与我公司无关……该协议的实际履行都是包德海个人出资实施的，我公司自始至终都没有参与，其协议所产生的权利义务均与我公司无关。证明日期为2014年5月15日。张新峰及包德海均称二人在此次土方供应中系合作关系，张新峰出钱，包德海负责运作，张新峰系争议土方的所有权人，因此二人签订《债权转让协议》，以明确张新峰的所有权人地位，张新峰是主张损失的权利人。张新峰称其自2008年开始为北京城建北方建设有限责任公司提供土方，陆续堆放了180万立方米，后因修路被使用了30万立方米，剩余150万立方米分别堆放在诉状所称的两处土地上，一处130万立方米在通州区永顺镇朝阳北路和商通大道以西，滨榆东路以东，北马庄路以南，另一处20万立方米在商通大道与朝阳北路之间，因项目规划变更致使张新峰的土方大量囤积，土方存放处地势较低，管委会、商务园公司负责人告知张新峰土方会被用到回填低洼地，故张新峰一直等待，2014年4月18日，张新峰发现管委会、商务园公司开始将存放土方用于场地平整回填低洼地，经劝阻无效，�新峰报警。法院调取了焦王庄派出所于2014年5月23日对包德海所做的询问笔录，笔录记载包德海因2014年4月18日14时许发现150万方土丢失而报警，事情经过陈述为“2008年初，我与通州区商务园工程总包方城建集团签署对工地的供土协议，当时甲方（商务园）给我提供了两块放置土方的地点，我与张新峰合作在这两块地放置了约150万方的土，但工作主要是我来做，2011年10月之前我一直零零散散的往两块地拉土、存土，我是为商务园工程以后填道路两旁的坑用土做准备，2011年10月，商务园负责人姜大力电话通知我说别再往商务园内拉土、存土了，已经够多了，我同意了，之后我没再拉土。2014年4月18日，我听说存土被用了，当天下午我赶到现场发现约150万方土都已被用于填路边的坑，我与商务园理论……商务园裘总监与我交涉，没有给我满意答复……此处存土的目的是为了以后路修好后填路旁边的坑用……总共约150万方，成本约500万元，价值约3千万元”。商务园公司表示其将商务园地区的施工和管理全部委托给总承包方，施工管理期自2009年进场至2014年上半年退场，商务园公司对张新峰所述不知情，涉案场地系商务园公司于2014年城建集团退场后自己平整，平整时发现有堆积土方，数量不清楚，不到5万方。法院向北京市通州区永顺镇城管分队询问土地平整前张新峰所述位置土方堆放情况，其工作人员称在2012年时，该处堆放有土方，南北长约200至300米，高约10米，东西长不好说，大概在2014年时土方没有了，该处土地系商务园管理区域。法院从国土部门调取的卫星图片显示2009年至2013年期间，涉案土地上存在明显的大面积堆积物，2014年涉案土地被完全平整。张新峰及包德海称其在存土时两处涉�土地地势均低于旁边的刚修建好的朝阳北路，落差约10米左右，在该低洼处将修建三条道路即本案上述合同中约定的两条商务园中路和一条滨榆东路，三条路围成的梯形场地便是涉案存土的堆放处，两堆土中间留出了一条临时通车的道路，当时张新峰向北京城建北方建设有限责任公司及另一家案外公司供土，北京城建北方建设有限责任公司用土20万方，另一家公司用土14万方，剩余土将用于填平低洼地。商务园公司表示总承包方向其交付土地时，土地基本平整，对于涉案土地是否与朝阳北路持平，商务园公司表示不清楚。经法院现场勘查，涉案土地现已平整且与周边道路持平，涉案土地西侧为街区公园，该公园地势显著低于周边道路。一审庭审中，时任北京城建北方建设有限责任公司项目经理于×出庭作证，其对《分包工程施工合同》及《土方供应协议》�予以确认，并表示其负责道路施工，包德海负责供土，已使用的土量为20万方，2010年10月于×离开了该项目部，离开时包德海已经供应了七八十万方土，存放于北京城建北方建设有限责任公司施工的区域即道路与道路之间的区域。于×确认张新峰诉争的两区域系其施工管理范围，并表示总承包方将工程发包后不再管理，由北京城建北方建设有限责任公司负责，该公司的进场时间为2009年3月，2013年12月完工，退场是2015年10月。于×表示进场时，涉案区域与周边的温榆河堤坝存在较大高度落差。另，一审庭审中，张新峰提交了机械租赁协议、票据、人员工资表等证明其供土的支出情况。张新峰提交了一张测绘图，表示该图为2008年绘制，张新峰认为其主张损失的土方量与绘制图中显示的涉案区域的低洼地容积相等，故申请法院对图中低洼区域容积进行评估鉴定，�确定张新峰土方的损失量。一审法院认为，公民合法的财产权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于张新峰主体地位问题，张新峰及包德海均称二人在此次土方供应中系合作关系，张新峰出钱，包德海负责运作，张新峰系争议土方的所有权人，二人签订《债权转让协议》的目的系明确张新峰关于争议土方的所有权人地位，现张新峰以土方所有权人身份要求损害赔偿，故法院认为张新峰为适格诉讼主体。关于管委会、商务园公司是否侵害了张新峰的土方所有权问题，根据《土方供应协议》、证人于×的证言并结合张新峰提供的机械租赁协议、票据、人员工资表、城管人员的表述、卫星图片等证据予以佐证，法院足以确信涉案区域地势低洼，张新峰曾向涉案场地供土并有存土，且商务园公司亦认可在平�土地时存在少量土方，只是否认有大量土方存在，现涉案场地土方完全不存在，张新峰存放的土方灭失，故存在侵权事实。关于侵权责任人的认定，法院认为管委会非涉案区域的使用权人，故不应承担侵权责任，商务园公司负责涉案区域的管理和开发，其与总承包方签订的《合同协议书》及之后签订的《分包工程施工合同》均约定修路工程不包括滨榆东路道路工程路基、路床及相对应的土方工程，且商务园公司亦认可其自行平整了涉案土地，故其利用了张新峰的土方进行回填，既是土地平整受益人又是土方使用侵权人，应承担相应的赔偿责任。关于被侵权存土的数量问题，张新峰主张按照其提交的2008年绘制图显示的低洼地容积进行评估鉴定，以确定张新峰土方的损失量，对此，法院认为2008年低洼地容积与张新峰土方损失量之间不存在直接的对等关系，�新峰无证据证明低洼地区域的填平全部系张新峰存土完成，故关于张新峰的评估申请，理由不当，法院不予支持。鉴于张新峰现无直接证据证明损失量，但损失确有发生，故法院结合证人于×的证言、包德海在派出所询问笔录中关于丢失存土的成本及价值的表述、《土方供应协议》关于供土数量和单价的约定并结合张新峰提供的机械租赁协议、票据、人员工资表、城管人员的表述，同时法院结合卫星图片和测绘图所显示的涉案区域的尺寸，酌定土方损失的合理数额为800万元。据此，一审法院判决：一、北京通州商务园开发建设有限公司赔偿张新峰土方损失八百万元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张新峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。商务园公司向法庭提交下列证据：1.北京通州商务园D2地块控制性详细规划、建筑工程施工专业工程合同，以证明张新峰在现场存土数量为20多万立方米左右；商务园公司外运、消纳的渣土共10万多立方米，费用为300多万元。2.付款凭证，以证明合同项下的渣土外运和土方回填已经完毕，并且付款完毕。3.管委会出具的渣土外运的情况通报，以证明商务园公司系根据通州区政府的安排清理园区内的渣土、土方，清理前已经履行了公告手续。4.公告，以证明商务园公司在清理涉案地块前，曾经进行了公告，一并告知了逾期不自行清理的责任。5.姜大力的证言，以证明姜大力从未让包德海为商务园后续工程备土，2014年多方联系包德海，但都没有联系上。6.于×的询问笔录，以证明包德海的备土都是针对道路工程的。管委会对上述证据予以认可，张新峰、包德海对上述证据均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《合同协议书》、《分包工程施工合同》、《土方供应协议》、派出所询问笔录及当事人陈述等证据在案证明。本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，商务园公司不同意赔�张新峰的损失，但其所提供的证据不足以证明其主张，故本院对其该项上诉意见，不予采纳。张新峰要求增加赔偿数额的依据亦不充分，本院亦不予采纳。纵观本案的审理情况，一审法院已经在证据的基础上充分考虑了本案的实际情况，一审法院的处理并无不当。综上所述，张新峰、商务园公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106600元，由张新峰负担38800元（已交纳），由北京通州商务园开发建设有限公司负担67800元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  邓青菁审判员  宫 淼审判员  陈敏光二�一六年十一月二十八日书记员  冯 妍书记员  刘 欣