江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0324民初223号原告：张劲甫，男，1975年9月10日生，汉族，睢宁县睢城镇帝壹城**楼****。委托诉讼代理人：张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被告：江苏久多新能源开发有限公司，统一社会信用代码91320324058671990D，住所地睢宁县桃岚化工园炜九路**。法定代表人:杨爱芳，该公司经理。委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。原告张劲甫诉被告江苏久多新能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张劲甫及其委托诉讼代理人张宏圣，被告江苏久多新能源开发有限公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张劲甫向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款111万元及利息（在案件审理过程中，变更为判令被告给付工程款421766.31元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，自2015年4月30日起计算至实际履行之日止）。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年12月25日原告以徐州广通建筑安装工程有限公司名义与被告签订工程承包合同，被告将油罐区基础工程承包给原告承建。由原告包工包料，预算造价205万元，并就相关事项进行约定。在原告施工后期，被告因环评的等手续不完备致使工程停工。原告施工及增项部分经计算应得工程款200多万元，被告仅支付100多万元，余款被告一拖再拖至今未付。为此，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告江苏久多新能源开发有限公司辩称：首先，原告诉讼主体不适格，被告系与徐州广通建筑安装有限公司签订合同的，原告系该工程的负责人，故原告主体资格并不适格。其次，案涉工程并未施工完成，被告支付的工程款没有结算，且已经给付的工程款数额已超过应付数额，况且原告没有按照约定的工期完工，其行为严重违约，应承担违约责任，同时原告诉讼请求要求的利息不能得到支持。再次，在案件审理过程中委托的司法鉴定结果并不能作为定案依据。综上请求依法驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2014年12月25日，被告江苏久多新能源开发有限公司作为发包方、甲方与徐州广通建筑安装工程有限公司作为承包方、乙方签订《工程承包合同》，约定由徐州广通建筑安装工程有限公司承建位于化工园区的案涉油罐区基础，工程总造价205万元，全部工程自2014年12月25日开工，至2015年2月25日竣工。此外，双方还约定了相应的权利和义务等内容。原告张劲甫在工程承包负责人处签字，并加盖了徐州广通建筑安装工程有限公司是合同专用章。同日，上述合同当事人又签订一份补充协议，约定“。1、甲方的现建工程为图纸设计中的罐区基础建筑工程，其施工内容为罐区基础的土方、土建。2、甲方承包给乙方的施工工程是图纸设计中的罐区基础的全部内容，承包方式为乙方包工包料(砂石桩除外)。3、甲方提供的施工条件:图纸、工程预算书和临时用电(电费自付)。4、乙方在项目建设中，要自行办理所需的证件及相关手续，要符合规范，文明施工。5、乙方要做好施工现场的安保工作，施工人员的安全管理工作，及时办理施工人员的人身保险。甲方不负责乙方的施工人员的安全工作。6、乙方在自购材料时必须符合设计质量要求的标准并经甲方和监理方共同认可后方可使用。不能偷工减料，或做替换式的工程施工，一但发现，甲方有仅要求乙方停止施工，整改。7、乙方不得将工程擅自转包予他人，若乙方未经甲方同意转包，则视为乙方自动放弃本承包合同。8、乙方不得拖欠施工人员的工资，由此产生的劳务纠纷与甲方无关，如因此给甲方造成的不良影响，甲方有权终止合同，清退出场。9、乙方必须按照图纸设计的用料标准进行施工，严格遵守甲方的施工要求，在保证工程质量合格情况下，确保按时完成工期。10、乙方遵照合同约定进行施工，竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。保质期限应为竣工后交于甲方使用一年期，若甲方在使用期内出现工程质量问题，对甲方造成一定影响，乙方应负一切责任，并赔偿甲方的所有损失，直至追究其法律责任。11、本工程的总价205万元其中基础石方价41万元、土方、土建160万元。付款方式:在乙方原有施工的基础上，待签订合同进场施工7日内，甲方付程总造价20％，工程进度到总工程量的50%时，甲方付工程总造价的为25％。工程进度到总工程量90％时，甲方付工程总造价35％，待乙方将工程全部竣工后，并交予甲方验收合格后7日再付15％，留下5％的余款作为质量保证金，质保期后，无任何质量问题时，一次性结清。”上述合同及补充协议签订后，原告组织施工。2015年4月30日，因建设方环评等各项手续并未按相关部门要求办理和提供，被勒令工程暂停施工建设。后睢宁县人民政府于2016年8月3日作出睢政发[2016]58号通知，要求睢宁县经济开发区管委会责令包括本案案涉工程在内的四家公司停止建设、恢复原状。次日，睢宁县经济开发区管委会向被告江苏久多新能源开发有限公司作出苏睢开管[2016]38号通知，要求被告公司立即停止建设、恢复原状。后双方因案涉工程款给付问题，未能达成一致，原告诉讼来院，请求如前。在案件审理过程中，原告向本院提供徐州广通建筑安装有限公司的证明称：“该工程系由张劲甫个人投资并组织人员进场承建施工，对于该工程所产生的权利义务均有其个人享有和承担。我司认可张劲甫个人在该工程施工中的实际施工人身份”。同时，原告也自认案涉工程尚未有完工，根据原告张劲甫的申请，对案涉工程已完工工程的总造价进行司法鉴定，徐州仁和工程咨询有限公司于2020年8月20日出具鉴定意见，后根据原被告双方在2020年11月19日的质证意见，该公司的鉴定人员又进行补充鉴定，最终于2020年12月28日作出补充鉴定意见：“现将补充鉴定意见分两种方式分别表述如下:1.根据施工现场能够测量到的已完成工作量计算：(1)基础石方为410000元；(2)已完成工程量的工程总造价为1125382.03元(土方、土建)；(3)未完成工程量的工程总造价为722102.24元；(4)土方、土建已完成工程量的工程总造价占比(2)÷【(2)+(3)】x100％＝60.9％；(5)土方、土建合同约定固定总价164万，按第(4)条占比计算:164×60.9％＝99.88万；(6)综上所述已完成工程量的工程总造价为:(1)+(5)＝140.88万。2.根据原告庭上提交的签订合同时的预算(被告不认可)计算已完成工作量：（1）基础石方为410000元；(2)已完成工程量的工程总造价为1098402.04元(土方、土建)；（3）未完成工程量的工程总造价为567881.3元（4）土方、土建已完成工程量的工程总价占比：(2)÷【(2)+(3)】x100％＝65.9％；(5)土方、土建合同约定固定总价164万，按第(4)条占比计算:164×65.9％＝108.07万；(5)上所述已完成工程量的工程总造价为:(1)+(5)＝149.07万3、接地板:已完成工程量造价为:1066.31元。以上两种计算结果中均不含接地极，原因是无接地极的蓝图，原告提交的接地白图被告不认可，但是现场确有接地极所以我公司按照现场能够测量到的接地(已经隐蔽无法测量的未计入)，单独列项计算。”。在本案审理过程中，原告自认被告已经向其支付工程款107万元。被告在原告自认的基础上，陈述在2017年8月1日至2018年4月1日期间向原告通过银行一次性转账20万元，但原告并不认可。后经被告申请，本院调取了被告申请的银行账户转账明细，仅有一笔2018年3月9日一次性转账的20万元的记录，因银行系统原因，被告提供的银行卡为外省卡，并不能显示交易对方的姓名信息，仅提供对方账号为40×××29，原告否认其有该银行账号，后被告在质证时认为，也许该账号为原告指定被告支付的账号，原告对此并不认可，且陈述2018年3月份，被告也将其在微信上拉黑。本院认为：一、案涉合同的效力如何确定的问题。案涉的“油罐区基础”工程属于特殊的建设工程，该项目应当取得建设工程规划许可证并经过环保审批才能建设施工，然而该项目却未经上述两项审批擅自建设。为此，睢宁县人民政府下发睢政发[2016]58号文件，责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状。又因原告个人无施工资质并借用徐州广通建筑安装有限公司资质与被告所签订《工程承包合同》及补充协议。综合上述两项原因，故本院依法认定案涉合同当属无效。二、案涉工程建设是否延期的认定。如延迟期限应如何确定责任主体和责任？本案《工程承包合同》明确约定案涉工程自2014年12月25日开工，至2015年2月25日竣工。虽然原告提供的《工程暂停令》显示，2015年4月30日，因建设方环评等各项手续并未按相关部门要求办理和提供，被勒令工程暂停施工建设。但按照案涉协议，此时该工程应当已经全部竣工。显然表明，原告的施工工期确属未按合同约定竣工的事实。但结合睢宁县人民政府下发睢政发[2016]58号文件要求停止施工，恢复原状的要求，因涉案施工合同无效，故合同中约定的违约条款不予适用。且涉案工程因未经过环评，而被责令停止建设，恢复原状，被告公司也一直未投入经营，故其主张原告延期施工的损失也无事实和法律依据，不应支持。三、涉案工程中的原告已经施工部分工程款总额的确定问题。本案建设工程施工合同被确认无效后，建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价等条款仍可参照适用。但结合本案，涉案工程虽未竣工验收，涉案工程至今也未拆除，但是睢宁县人民政府已经做出了恢复原状，即责令拆除的意思表示，故对于承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，应由发包人承担。本案中，经原告申请，徐州仁和工程咨询有限公司出具相应的鉴定意见，后又根据原、被告双方的质证意见，该公司最终作出补充鉴定意见，该鉴定机构鉴定程序合法、并未有法律法规规定的不能适用的情形，故本院对该鉴定意见予以采纳。对于鉴定意见中的两种意见应当采纳何种意见的问题，本院认为在第一种现场能够通过测量确定已经完成的工作量以及参照合同约定能够测算出具体已经完工的工程造价的情况下，对第二种在被告并不认可的预算情况所得出的结果，不宜予以采纳。故案涉工程已完工的总造价为：1408800元+增项1066.31元，合计为1409866.31元。关于已付工程款数额确定问题，因原、被告对被告已实际支付107万元均无异议，故本院对该已经支付的数额予以确认。对于被告所述的20万元是否已经向原告给付的问题，因银行系统原因，暂无法确定对方账号所对应的当事人名称，而原告坚称其未有40×××29的账号，结合本案实际以及疫情防控方面的现状，本院暂无法对案涉的账号为40×××29对应人员进行明确查询，故对该20万元在本案中不予认定为向原告支付的工程款。当然如果以后能拿出充分证据证明该20万元系向原告给付的案涉工程款，可以在案件履行过程中抵扣或者依法另行主张权利。综上，被告欠付案涉工程款为1409866.31元-107万元，即339866.31元。至于主张的利息能否得到支持的问题，本院认为，原告并未完成案涉合同工程，且案涉合同无效，故原告请求自2015年4月30日计算法定利息损失无法律依据，结合本案情况，本院酌定自原告诉讼来院时确定原告的法定利息损失。‬综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏久多新能源开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张劲甫支付工程款339866.31元并支付利息损失（利息以339866.31元为计算基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的短期贷款市场报价利率(LPR)，自2020年1月6日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告张劲甫其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由原告张劲甫承担1750元，被告江苏久多新能源开发有限公司承担6000元。鉴定费20000元，鉴定人员出庭费2000元，上述合计22000元，由原告张劲甫承担12000元，被告江苏久多新能源开发有限公司承担10000元（鉴于上述鉴定费及鉴定人员出庭费原告已经预付，被告承担的部分在履行义务时一并向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  朱 峰二〇二一年一月十四日书 记 员  张业楠附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。