广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6957、6962号上诉人（原审被告）：惠州宝晟投资发展有限公司，地址：惠州市***************。法定代表人：詹某1。委托诉讼代理人：黎某某、马某某，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：杜某某，女，汉族，1900年3月28日出生，公民身份号码：445************040，地址：广东省普宁市********顶新厝4街2号。（6957号）被上诉人（原审原告）：黄某某,女，汉族，1992年1月15日出生，公民身份号码：441************041，地址：广东省惠州市惠城区******号****。（6962号）上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘国涛，系广东邦翰律师事务所律师。上诉人惠州宝晟投资有限公司（下称宝晟公司）与被上诉人杜某某、黄某某因商品房预售合同纠纷二案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11548、11534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。（因上述二案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以6957号案件为例进行表述、论证）上诉人宝晟公司向本院提出上诉请求：1、判令依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11548号民事判决书第一项判决；2、请求改判调低逾期交楼的违约金标准，以同地段同等类型房屋的评估月租金每平方米33元至34元左右作为计算标准；3、请求判令一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院忽略了被上诉人存在逾期付款的违约事实，未签订买卖合同前，被上诉人已违反认购书约定的付款义务。2017年10月10日双方签订的房屋认购书第三条第2款约定：“买方须于2017年10月14日前签订正式《商品房买卖合同》，同时支付首期房款176473元（含定金），其余房款人民币39万元须于2017年10月14日前向银行办理房款按揭手续，并及时供款”。被上诉人逾期6天后于2017年l0月20日支付部分首付款5万元;逾期19天后2017年11月2日支付部分首付款106473元，此时尚未签订正式买卖合同，故应按认购书支付首付款的逾期付款违约金。认购书第六条及买卖合同附件十一第六条均有约定，被上诉人逾期付款的，按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。后于2017年12月1日才签订商品房买卖合同，又逾期303天后于2018年9月12日支付按揭房款39万元。上诉人认为认购书合法有效，与买卖合同相辅相成，买卖合同中对按揭款项的具体支付期限并未有明确约定或约定不明的部分，应当按认购书的约定履行，显然上诉人按认购书约定是逾期付款的，故上诉人有权顺延交付房屋。二、原审法院未就双方争议焦点“逾期交楼违约金是否过高”作出认定，进而适用法律错误。1、原审法院认为：“根据合同约定，被告逾期交房的，合同已经明确了应按日向原告支付已交付房价款的万分之五的违约金，被告抗辩逾期交房违约金参照租金计算与其签订的合同约定不一致，被告的抗辩理由，本院不予采纳。”然而，上诉人一审抗辩的重点是逾期交楼违约金约定过高，应参照地段同等类型房屋的租金水平作为违约金计算标准的意见，并非违约事实提出异议。该问题的争议焦点应为：“逾期交楼违约金约定为日万分之五是否过高？是否应按参照同地段同等类型房屋的租金水平进行调整”。根据《合同法》114条和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，结合被上诉人的实际损失程度系涉案房屋的租金损失，而上诉人就此委托了惠州市正扬价格事务所有限公司就涉案房屋月租金标准做了客观、科学的评估（即每平方33元至34元），很明显，被上诉人诉求的违约金远超于损失的30%，故在合同约定的违约金计算办法的基础上应予以适当减少。此处审查的重点应是：违约金是否过高？是否能补偿被违约方的损失？而并非合同没有约定违约金标准进而参考租金标准来确定违约金。2、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”及第7条：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定可知，目前的司法精神和司法实践中，合同设置违约金条款最本质的意义在于保证合同各方按约定履行，将违约金视作为一种违约救济措施，重点在于补偿守约方的损失，而非对违约方进行惩罚。而本案中，上诉人时间较短，不可能造成被上诉人上实际损失两三万元，以被上诉人因逾期交付所遭受的实际损失作为补偿标准更符合双方设置违约条款的本质意义。原审法院没有查明被上诉人的损失问题，且被上诉人一审并未能举证除了租金外是否还有其他损失，原审法院以“被告抗辩逾期交房违约金参照租金计算与其签订的合同约定不一致”为由，机械司法地处理违约金应按合同约定计算，明显超过了“弥补守约方利益损失”的限度，实际上变相鼓励被上诉人通过诉讼手段取得该财产，有失公平正义。3、涉案楼盘己售645户，因逾期交房与上诉人和解的业主不在少数，大多业主接受的违约金标准一般2-3个月的租金标准，从未有上万元的赔偿，很显然，以逾期交楼期间的月租金为标准的支付违约金是符合大多数人的心理预期的，而原审法院忽略客观事实，径直裁判以日万分之五的计算逾期交楼违约金，将会变相鼓励被上诉人通过诉讼手段处理争议，不利于上诉人与业主达成和解，不能起到息诉止诉的裁判指引作用。三、原审法院对暴雨、台风等极端天气是否属于不可抗力事实认定不清。原审法院认定：“被告抗辩2017年存在部分降雨天气，但不能证明降雨天气必然导致被告停工的事实，且被告对全年存在正常降雨的天气应该具有预见性，本院对被告主张扣减停工超出3天部分不予支持”，然而，原审法院混淆了“暴雨”“特大暴雨”等极端天气与“正常降雨”这两个概念，将“暴雨”“特大暴雨”等极端天气归属为可预见的“正常降雨”天气（事实上，即使是正常降雨天气亦不具有可预见性）。然而，根据《广东省气象灾害防御条例》第二十条、2013年《国务院办公厅关于切实做好汛期灾害防范应对工作的紧急通知》第三部分、2007年建设部《关于加强建设系统防灾减灾工作的意见》第四部分第（十四）条的规定，露天工作的建筑业在暴雨、台风等天气不应当进行作业，由此造成的工期延误符合不可抗力。而结合上诉人一审证据《天气证明》可知，在气象局相关部门认定中，降雨量超过50毫米的即为暴雨，涉案房屋在建设过程中超过12天被认定为暴雨，根据前述规定不应当进行作业，实属不可抗力。其次，上诉人与被上诉人自签订商品房买卖合同至约定交房日期2018年10月30日，该期间房屋所在地发生的众所周知的台风就有“帕卡”（2017年8月26日）、“玛娃”（2017年9月22日）、“山竹”（2018年9月16日）、“玉兔”（2018年10月30日）等不可抗力天气灾害，原审法院仅仅查清了“山竹”导致上诉人停工时间，对于其他台风对上诉人停工事实未查清。最后，根据《监理工程师通知单》、《工作联系单》，结合惠州气象局出具的《天气证明》显示，上诉人因台风、暴雨等不可抗力导致的停工共计11天，应从逾期交房的时间内予以扣减。综上所述，原审法院认定部分事实不清，适用法律不准确，忽略了将影响案件裁判的有关的事实与情况，为维护上诉人的权益，特向法院提起上诉，望判如所请。被上诉人杜某某、黄某某发表答辩意见：第一，日万分之五违约金是双方在合同中的约定，上诉人是合同版本的提供者，上诉人应该全面履行双方签订的合同。同时被上诉人的损失不仅仅是租金损失，还有其他损失。况且，被上诉人为自住房屋，不能用租金来衡量被上诉人的实际损失，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第17条规定，只有商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿的计算方法时，才适用租金标准，故此本案不应该用租金来判断被上诉人的损失。第二，暴雨以及台风等天气状况，上诉人在签约前是可以预见，可以避免并可以克服的，该情形不应该判断为不可抗力。况且上诉人在起诉前也没有通知被上诉人在楼房建造过程中存在不可抗力的情形。第三，被上诉人杜某某、黄某某没有逾期付款，付款时间符合所签订的商品房买卖合同的约定，况且在商品房买卖合同中没有约定按揭款的到账日期，被上诉人将向银行贷款事宜委托给上诉人进行办理。被上诉人不能控制银行核实，将按揭款转到上诉人名下，且商品房买卖合同中没有最终约定按揭款的到账日期，所以两位被上诉人不存在延期付款的情形。原审原告杜某某向一审法院提出起诉请求：一、请求法院判令被告支付商品房逾期交付的违约金17843.90元。二、诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：原告与被告签订《商品房买卖合同》约定原告购买被告开发的位于惠州市惠城区*********宝晟公馆*单元11层03号房，购房总价566473元。合同第十一条约定被告应当在2018年10月30日前向原告交付该商品房。合同附件十一补充协议第九条约定，逾期交房不超过365日，自本合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。另查一，原告已经付清购房款。被告于2018年10月26日竣工验收并于2018年12月27日取得竣工验收备案。被告通知原告于2019年1月2日办理入伙手续。另查二，2018年9月15日，广东省气象局发布强台风“山竹”气象灾害通知，被告工程受影响时间为3日。另查三，被告委托惠州市正扬价格事务所有限公司对涉案房屋进行租金评估，评估结果为每平方米租金为33元至34元左右。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。被告逾期交付房屋，应承担违约责任。根据合同约定，被告逾期交房的，合同已经明确了应按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金，被告抗辩逾期交房违约金参照租金计算与其签订的合同约定不一致，被告的抗辩理由，一审法院不予采纳。另，被告抗辩存在不可抗力的情况，在约定的交房时间之前，广东省气象局发布了强台风“山竹”气象灾害通知，被告停工时间约为3天。据此，本案逾期交房违约金应计算为16994.19元（566473元×60天×0.0005）。被告抗辩2017年存在部分降雨的天气，但不能证明降雨天气必然导致被告停工的事实，且被告对全年存在正常降雨的天气应该具有预见性，一审法院对被告主张扣减停工超出3天部分不予支持。被告开发的涉案房产竣工验收备案时间推迟，不属于不可抗力的因素，由此导致原告的损失，被告不能免责。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州宝晟投资发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告杜某某支付逾期交房违约金16994.19元。二、驳回原告杜某某的其他诉讼请求。本案受理费246元、减半收取即123元，由被告惠州宝晟投资发展有限公司负担。当事人应缴纳的诉讼费应在本判决发生法律效力之日起七日内直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本系列案争议焦点为：1.上诉人是否可以根据被上诉人支付房款的时间顺延交房；2.是否应该调低逾期交房的违约金标准；3.上诉人所主张的暴雨、台风天气导致停工的天数是否应当从逾期交房时间中予以扣除。本院对此分析如下：关于顺延交房问题。上诉人主张被上诉人逾期支付房款故其可以顺延交房，因此无须承担逾期交房违约责任。对此，本院认为，涉案《房屋认购协议书》对支付首期款及余款办理按揭贷款的时间作了约定，但其后签订的《商品房买卖合同》仅对支付首期房款截止时间进行再次约定，而未对何时支付余款进行约定。签署《认购协议书》的目的是为了签署正式的《商品房买卖合同》，二者约定不一致时,应当以正式的《商品房买卖合同》为准。在买卖合同未约定何时付清按揭房款的情况下，被上诉人在上诉人向其交付房屋之间已经付清按揭房款，履行了应尽的付款义务，故上诉人依据《认购协议书》主张被上诉人逾期付款进而可以顺延交楼，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于违约金标准问题。上诉人主张应当参照同地段同类型的房屋租金水平作为计付违约金标准，对此，依据双方签署的《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》中的约定，上诉人逾期交付不超过365日，按日向被上诉人支付已交付房价款万分之五的违约金。该条款系上诉人提供的，是其真实的意思表示，理应依约履行。上诉人在签署合同时以较高的违约金标准表现其将要按照合同约定履行义务的决心，在本案诉讼中又主张该标准过高请求予以调低的作法，一审法院不予支持是正确的。关于台风天气问题。惠州地区每年基本都会经历一定数量的台风、暴雨等恶劣天气，上诉人作为长期专业的当地产开发企业，应当能够预见惠州地区可能遭遇台风等恶劣天气并对建筑施工造成影响，在其签订合同时完全有条件预留充分的时间。在本案诉讼中，上诉人并未提交证据证明所遭遇的恶劣天气对建设工程的影响已经超过了可预见的范围。并且，双方签订的《商品房买卖合同》中约定的交房时间，已经预留有超过一年时间，在一审法院已经予以酌情扣减3天停工时间的情况下,上诉人主张再予以扣减,于法无据，本院不予支持。综上所述，惠州宝晟投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。本系列案二审案件受理费已由上诉人预交，经本院核准，均由上诉人惠州宝晟投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  胡 江审 判 员  寇 倩二〇一九年十二月二十六日法官助理  曾嘉红书 记 员  叶秀婷