山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3202号上诉人（原审原告）：马士生，男，1984年11月29日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人（原审原告）：任泽义，男，1959年3月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。二上诉人共同委托诉讼代理人：夏李梅，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吕作兴，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英鸿亮，男，1982年5月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：胡永志，山东龙头律师事务所律师。原审第三人：枣庄市市中区西王庄镇前小湾村民委员会，住所地枣庄市市中区西王庄镇前小湾村。法定代表人：吕民，主任。上诉人马士生、任泽义因与被上诉人英鸿亮及原审第三人枣庄市市中区西王庄镇前小湾村民委员会（以下简称前小湾村委会）土地租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马士生、任泽义上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初799号民事判决，改判支持马士生、任泽义一审诉讼请求；或依法就合同无效进行释明，告知马士生、任泽义变更诉讼请求，直接判决：（1）确认任泽义与英鸿亮于2013年4月30日签订的《土地租赁合同》无效；（2）英鸿亮向马士生、任泽义返还所占用的全部土地（约19亩），并恢复原状，自行拆除违法建筑物等；（3）英鸿亮向马士生、任泽义支付拖欠的土地占用使用费，2018年5月15日前为19500元，2018年5月以后至土地实际返还之日按每月7000元计算；2.一、二审诉讼费由英鸿亮承担。事实和理由：一、本案《土地租赁合同》不论有效与否，英鸿亮都应支付使用费。案涉土地原系历史上被破坏、废弃的砖厂土塘坑。马士生、任泽义在委会的同意和支持下，投入大量的人力、财力、物力，进行多年的拉土垫平、整治建设，方能使用。根据《土地复垦条例》第二十三条规定，对历史遗留损毁土地，按照“谁投资，谁受益”的原则、《山东省土地复垦管理办法》第二十四条“县级以上人民政府应采取措施，鼓励有复垦能力的单位和个人将需要由政府组织复垦的土地承包复垦；复垦后的土地按谁复垦、谁受益的原则，优先确定给复垦单位和个人使用，并享受国家规定的减免税等优惠政策”的规定、以及国土资源部、财政部《关于进一步做好中央支持土地整治重大工程有关问题的通知》第五条“大力推行村民自建整治模式，允许由所在地农民自主实施，鼓励农民对直接受益的建设投工投劳投资”的规定，马士生、任泽义对案涉土地享有使用权、收益权。任泽义与英鸿亮签订的《土地租赁合同》是双方真实意思表示，明确约定为有偿使用土地，而非无偿使用土地。英鸿亮占用土地后进行生产经营，并转租土地进行渔利。因此，即使土地租赁合同无效，一审法院也应当参照2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，判决英鸿亮支付实际占用期间的使用费，而不是无偿白用。无偿白用不是双方的真实意思表示，也不符合等价交换的商业惯例。英鸿亮2018年5月15日前，共拖欠使用费19500元，2018年5月之后一直未支付。二、一审法院未就合同效力进行释明就直接作出判决，属于程序严重违法。对合同效力的审查属于人民法院依职权审查的范围，不实行“不告不理”原则。如人民法院对合同效力的认定，与当事人主张不一致时，应当向当事人进行释明，并告知变更诉讼请求，而不是直接驳回。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条[合同无效时的释明问题]规定：在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。综上，一审法院既未就合同无效进行释明，也未将合同效力作为焦点进行审理，更未组织当事人对合同效力进行充分辩论，就直接判决驳回诉讼请求，属于严重不负责任的行为，应当予以纠正。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条还规定，第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。因此，请求二审法院在行使释明权后，对本案直接进行改判。三、本案适用法律错误。依据《民事案件案由规定》，土地租赁合同纠纷属于租赁合同纠纷的第四级案由，既包括国有建设用地使用权租赁，也包括集体建设用地使用权租赁。一审认定本案性质正确，但适用《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》错误。原因是：《中华人民共和国农村土地承包法》第二条明确规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有的和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。而案涉土地性质为农村建设用地（工矿用地），属于非农建设用地，因此，本案土地不属于《中华人民共和国农村土地承包法》所规范和调整的范围。一审判决适用上述法律及相应司法解释错误。判断本案合同的效力，应依据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国合同法》关于租赁合同的规定。2004年《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该条的立法本意是禁止农村建设用地“入市”，不允许农村集体建设用地使用权出让、出租及再次流转。该法规定，农村经营性建设用地使用权只能由农村集体组织在兴办乡镇企业时经使用者申请，由县级以上政府审批取得；不能通过出让、转让或出租取得。直至2019年修订《中华人民共和国土地管理法》时，为贯彻十八届三中全会决议中“关于建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”重大改革精神时，才首次建立农村集体经营性建设用地入市制度。修订后《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。由于本案土地租赁合同签订于2013年，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。因此，本案应适用《土地租赁合同》签订时的法律，即2004年《中华人民共和国土地管理法》禁止集体建设用地入市规定。综上，本案任泽义与英鸿亮于2013年4月30日签订的《土地租赁合同》无效。英鸿亮应返还土地，并自行拆除违法建筑物等。英鸿亮辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。2.案涉土地的所有权人及使用权人均为委会，任泽义主张其享有案涉土地使用权而主张合同无效，无法律和事实依据。3.（2019）鲁0402民初4105号民事判决已驳回马士生对英鸿亮的诉讼请求，并明确马士生不享有案涉土地的使用权、马士生与委会签订的土地租赁合同无效。马士生无权主张案涉土地的使用权、无权主张任泽义与英鸿亮签订租赁合同的效力。4.一审庭审中任泽义、马士生、委会均未提供证据证明，经村民委员会或村民代表大会同意案涉土地使用权归任泽义或马士生，也未提供村民委员会和村民代表大会同意马士生承包复垦案涉土地的证据，任泽义、马士生也未提供对案涉土地复垦和回填的相关证据，事实是案涉土地系由村民垃圾、尾矿砂和英鸿亮出资购买的建筑垃圾回填的。5.上诉请求应当依据一审诉讼请求及一审判决提起，否则视为超出原审诉讼请求范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。委会未作陈述。马士生向一审法院起诉请求：1.解除双方在2013年签订的《土地租赁合同》，返还其租赁的土地（将租赁土地上的违建物自行拆除）；2.支付拖欠的2018年5月15日前租金19500元；3.2018年5月后到实际交付土地之日按每月7000元赔偿损失；4.本案诉讼费用由英鸿亮承担。一审法院认定事实：2013年4月30日，任泽义（甲方）与英鸿亮（乙方）签订《土地租赁合同》一份，主要约定：“经甲乙双方共同协商，甲方出租自有非耕地一块，用于乙方建设储煤场地，达成以下协议：一、租赁地址：市中区，面积15亩。二、租赁期限：20年。三、租金：所租土地每年共计16000元，每年5月15日前付清。分四期，每季度付4000元。四、租金变动以五年为期，变动幅度由双方共同协商决定。五、未尽事宜，由双方共同协商决定”。《土地租赁合同》签订后，英鸿亮及其父亲英朝峰在案涉土地上修建了房屋、设置了地磅、修整了院落等。2018年1月8日，马士生（乙方）与委会（甲方）签订《土地租赁协议》一份，主要约定：“为了增加村民收入，经村两委研究决定，将村东原砖厂土塘坑（乙方自己填平的）租赁给乙方使用，为明确双方的权利和义务，自愿协商，达成以下协议：一、此地10亩，坐落于东部位置，砖厂南北路水渠东侧。二、租赁期25年，自2018年1月8日至2043年1月7日止，每年租金1万元人民币，签订合同乙方向甲方缴纳五年共计5万元人民币，以后每年1月8日之前向甲方按时缴纳租金。三、乙方在租赁地管辖区办理工商、税务登记，在合法经营范围内，从事经营活动，不得从事违法经营活动，否则责任由乙方自负。在租赁期间发生的一切事故及经济纠纷由乙方承担，甲方不承担任何责任。四、租赁期间乙方不得转租。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字或盖章后生效”。2019年8月5日，马士生以英鸿亮、英朝峰、周庆龙、梁景涛违法侵占其场地拒不返还为由诉至一审法院。一审法院于2019年11月30日作出（2019）鲁0402民初4105号民事判决。在该判决中一审法院认为，根据审理查明的事实，委会认可与马士生达成口头协议，由马士生回填塘坑，马士生对回填的塘坑享有使用权。在此过程中，马士生的舅舅任泽义使用案涉场地，并将场地租赁给英鸿亮，由英鸿亮、英朝峰使用，任泽义收取了英鸿亮土地租金。马士生在知道任泽义与英鸿亮签订《土地租赁合同》，任泽义将案涉场地租赁给英鸿亮使用时，并未主张该合同无效或解除该合同，而是由任泽义或马士生的父亲马兆祥继续收取租金。本案审理过程中，一审法院向第三人委会核实任泽义（马士生）将案涉土地转租给英鸿亮是否经过了村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，委会称未参与任泽义和英鸿亮的租赁合同，没有同意，没有召开全体村民会议。一审法院认为，任泽义作为《土地租赁合同》的一方当事人，马士生作为案涉土地的使用权人，提起本案土地租赁合同纠纷诉讼，其主体适格。根据庭审查明事实，案涉土地系集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”。上述规定，系对农村集体所有的土地使用权发包给本集体经济组织以外的单位或个人进行的限制性规定，其目的是对本集体经济组织成员优先承包权的保护，为了保护本集体经济组织成员的生存空间，保障本集体经济组织的利益。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，均对于本集体经济组织成员的优先承包权进行了规定。上述关于发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，需经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准的规定，属于效力性强制性规范，违反该规定将导致合同无效的法律后果。发包方在发包土地时需经过法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准，承包人在将土地使用权转包时更应当符合上述规定的程序。本案中，不论任泽义将案涉土地租赁给英鸿亮是否得到了土地使用权人马士生的同意，以及马士生事后是否对于《土地租赁合同》进行了追认，英鸿亮转包了集体所有的土地，在未经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准的情况下，其转包合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。而合同解除权行使的法律基础是在合同有效的情况下，因此，马士生、任泽义起诉要求解除《土地租赁合同》没有相应的事实及法律依据，其诉讼请求应当依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决：驳回马士生、任泽义的诉讼请求。案件受理费463元，由马士生、任泽义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。马士生、任泽义提交以下证据：1.土地规划图一张、图例一张，从互联网上打印，证明案涉土地性质为采矿用地，是建设用地的一种，案涉租赁合同应该适用土地管理法的相关规定确认合同效力。2.城市用地分类与规划建设用地标准附表，证明采矿用地属于建设用地的一种，也是从互联网上打印。英鸿亮质证称：对证据的真实性不予认可，系网络打印且没有相关部门的证明。根据图示无法证明案涉土地的性质，无法达到马士生、任泽义的证明目的。委会未质证。英鸿亮提交（2019）鲁0402民初4105号案件庭审笔录，证明任泽义在该案庭审中明确表示在2013年4月30日与英鸿亮签订租赁合同时没有取得该土地的使用权。另外对原审证据(2019)鲁0402民初4105号民事判决书补充质证意见：虽然该判决认定委会与马士生就该土地使用权存在口头协议，但仅在2018年签署了书面协议，但无法证明马士生在2013年4月30日之前已经取得了该土地的使用权。以上两份证据证明马士生、任泽义不是本案的适格主体。马士生、任泽义质证称：对4105号案件庭审笔录的真实性无异议，对证明目的有异议。根据庭审笔录可以看出案涉土地是由马士生和任泽义共同回填形成的，在笔录中，村委会也认可马士生和任泽义进行回填并使用土地，且租赁合同也是由任泽义与英鸿亮签署的，马士生、任泽义对该土地享有使用权。对4105号判决书真实性无异议，证明目的有异议，该判决认定委会认可与马士生达成口头协议，由马士生回填塘坑，马士生对回填的塘坑享有使用权，因此生效判决已经认定马士生对案涉土地享有使用权。委会未质证。本院根据马士生、任泽义的申请，从枣庄市市中区自然资源局调取枣庄市市中区土地利用总体规划图（局部）一张，显示案涉土地用途为采矿用地。马士生、任泽义、委会对该证据无异议，英鸿亮未发表质证意见。本院认定如下：以上证据具备真实性、关联性、合法性，本院予以采信。本院二审查明，案涉土地规划用途为采矿用地。另查明，已生效的山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初4105号民事判决认定：2017年6月13日，英朝峰（甲方）与周庆龙（乙方）签订《租赁合同书》一份，主要约定：“经甲乙双方协商甲方将磅与场地租赁给乙方使用，达成以下协议：1.租赁期10年（2017年7月8日至2027年7月7日）。2.甲方将磅房和房屋2间交给乙方无偿使用，所有权甲方所有。3.乙方每年7月8日之前按时向甲方缴纳租金两万元整。4.租赁期间水电费由乙方缴纳。5.租赁期间如有任何情况影响生产由甲方负责……”。合同签订后，周庆龙使用案涉场地放置沙子和车辆。二审查明其他事实与一审一致。本院认为，案涉土地属于集体所有，规划用途为采矿用地，属于建设用地。委会认可与马士生达成口头协议，案涉土地由马士生回填并使用，且委会与马士生在2018年补签了《土地租赁协议》。2013年任泽义与英鸿亮签订《土地租赁合同》时，马士生虽然尚未与委会签订租赁合同，但双方已形成事实上的租赁合同关系，马士生由此取得案涉土地的租赁使用权。2013年任泽义与英鸿亮签订《土地租赁合同》，将案涉土地转租给英鸿亮，虽然该合同并非马士生所签，但马士生对合同效力予以认可，因此，马士生、任泽义是该《土地租赁合同》的出租方，二人作为原告主体适格。任泽义与英鸿亮签订的《土地租赁合同》是马士生、任泽义与英鸿亮双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审认定该合同无效错误，本院予以纠正。马士生、任泽义起诉请求解除该合同，理由是英鸿亮未按时交纳租金和擅自转租。关于租金问题，马士生、任泽义主张从签订合同到2018年5月15日的租金共计80000元，英鸿亮已付60500元，拖欠19500元。英鸿亮辩称除已付60500元租金之外，其于2014年7月30日交给委会7000元，2017年11月21日、2018年5月14日其父亲英朝峰两次转给任泽义共计16000元，以上总计83500元，因此截至2018年5月15日，英鸿亮已超付租金3500元。马士生、任泽义主张英鸿亮交给委会的7000元是修路费，且4105号案件庭审中，委会也认可该7000元是修路费，与马士生、任泽义的陈述能够相互印证，因此英鸿亮主张该7000元是其交纳的租金证据不足；马士生、任泽义主张英朝峰转给任泽义的16000元不是租金，但未提供转款原因以及双方存在其他经济往来的相关证据，结合英朝峰转款数额与双方约定的年度租金数额相符的情况，英鸿亮主张该16000元是其交纳的租金具有高度可能性，本院予以确认。综上，截至2018年5月15日，英鸿亮已支付租金76500元，尚欠3500元，不能构成根本性违约，马士生、任泽义据此主张解除合同依据不足。至于2018年5月15日之后英鸿亮未交租金，原因是双方未就调整租金达成一致意见，也不能作为马士生、任泽义解除合同的依据。关于转租问题，马士生、任泽义在一审庭审中陈述：2013年英鸿亮租地时直接转租给他人，结合马士生陈述其一直居住在的事实，马士生、任泽义应当知道英鸿亮转租，但未举证证明已在六个月内提出异议，反而一直向英鸿亮收取租金，参照2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，应当视为马士生、任泽义同意转租，二人主张解除合同缺乏法律依据，本院不予支持。对于马士生、任泽义要求支付2018年5月15日之前租金的诉讼请求，如前所述，英鸿亮尚欠2018年5月15日之前的租金3500元，应支付给马士生、任泽义。对于马士生、任泽义要求按照每月7000元标准赔偿2018年5月之后损失的诉讼请求，在合同继续履行的情况下，该项诉讼请求应为支付租金请求。2018年5月15日之后的租金标准双方当事人在合同中没有约定，也未达成补充协议，参考马士生、任泽义提交的任衍虎租赁合同证明的周边土地10亩及办公室8间每年租金6万元，任泽田证言证明的周边土地每亩一年租金5000元，本院酌情按照每年60000元的租金标准，对马士生、任泽义主张的已到支付期限的2018年5月15日至2020年5月15日的租金120000元予以支持。综上所述，马士生、任泽义的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初799号民事判决；二、被上诉人英鸿亮于本判决生效之日起十日内支付给上诉人马士生、任泽义租金123500元；三、驳回上诉人马士生、任泽义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费4050元，由马士生、英鸿亮负担1383元，由英鸿亮负担2667元；二审案件受理费4050元，由上诉人马士生、英鸿亮负担1383元，由被上诉人英鸿亮负担2667元。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年一月十五日书记员 刘 畅