广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤02行终217号（2019）粤02行赔终76号上诉人（原审原告）崔根顺，男，1969年11月4日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。委托代理人郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市浈江区土地和房屋征收事务中心。住所地广东省韶关市浈江区********。法定代表人廖跃明，主任。出庭负责人周恒，副主任。被上诉人（原审被告）韶关市********。住所地广东省韶关市浈江区*******。法定代表人周铁江，主任。委托代理人邓子明，韶关市********工作人员。委托代理人黄静茹，广东众同信律师事务所律师。原审第三人韶关市友信拆迁服务有限公司。住所地广东省韶关市浈江区*************韶关碧桂园云林水岸38街10号。法定代表人卢丽娟，主任。上诉人崔根顺因与被上诉人韶关市浈江区土地和房屋征收事务中心（以下简称浈江征收中心）、韶关市********（以下简称韶关管理中心），第三人韶关市友信拆迁服务有限公司（以下简称友信拆迁公司）拆迁行政协议、行政赔偿两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初232号、（2019）粤0203行赔初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，浈江征收中心是韶关市浈江区人民政府设立的事业单位，也是韶关市浈江区人民政府确定的辖区内国有土地上房屋征收部门，在韶关市浈江区机构改革后，其名称变更为浈江征收中心；韶关管理中心则是由韶关市人民政府国有资产监督管理委员会举办的事业单位，其宗旨和业务范围为承担市场物业管理、市场开发和服务职能及完成市政府交办的其他任务。2018年10月9日，韶关市******向韶关市浈江区人民政府发出韶土储函[2018]487号《韶关市******关于开展风度广场部分商铺用于公共消防设施整改项目征收工作的函》，要求韶关市浈江区人民政府按照韶关市人民政府国有资产监督管理委员会所提供的资料，开展风度广场部分商铺的征收工作。浈江征收中心遂依照韶关市浈江区人民政府的要求，按照《韶关市浈江区风度广场火灾隐患整治项目国有土地上商铺征收补偿方案》的内容实施房屋征收工作。2018年12月14日，崔根顺与浈江征收中心（征收单位、甲方）、韶关管理中心（征收补偿款支付单位、丙方）以及友信拆迁公司（征收服务单位、丁方）根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《韶关市******关于开展风度广场部分商铺用于公共消防设施整改项目征收工作的函》及《韶关市浈江区风度广场火灾隐患整治项目国有土地上商铺征收补偿方案》等法律法规及规范性文件的规定，共同签订了编号为国003的征收协议，约定浈江征收中心征收崔根顺位于浈江区风度中路89-141号风度广场首层1151号单元（房屋产权证证号为：粤房地权证韶字第0100070018号）的11.4平方米商铺一间，经甲乙双方协商，同意按照南粤、佳铖、国众联、金卓、信德五家评估公司出示的《评估报告》，去掉评估值最高价的信德及最低的国众联，对其余三家评估公司评估价取平均值，最终确定按101301元/平方米计算商铺征收款，由此确定崔根顺被征收的商铺补偿款合计为1154833元。征收协议还约定，浈江征收中心在协议签订后15个工作日内，由韶关管理中心（丙方）将商铺征收款总额的70%即808383.10元一次性支付给崔根顺，剩余款项的30%即346449.90元于崔根顺搬迁腾空并交付韶关管理中心后的15个工作日内一次性结清。上述征收协议还约定韶关管理中心将被征收商铺的款项支付给崔根顺时，崔根顺应将被征收商铺相关的产权资料原件交付给韶关管理中心，由韶关管理中心统一向房屋、土地等登记部门办理房屋产权证的变更及注销登记手续。关于违约责任，征收协议约定，如丙方未按约定及时向崔根顺支付商铺征收款，每逾期一天须按商铺收购金额的千分之二支付逾期违约金，直至付清全部欠款之日止；如乙方未按约定及时向丙方移交拟收购的商铺以及指定的相关材料，或采取任何手段拒绝配合，均视为乙方违约，甲方均有权向人民法院申请要求乙方支付商铺征收价款30%的违约金。关于争议的处理，征收协议约定，因履行本协议发生争议的，双方另行协商解决，如协商不成的，任何一方均有权向有管辖权的人民法院起诉，违约方须承担守约方因纠纷处理提起诉讼产生的一切费用（包括诉讼费、律师代理费及其他直接损失等）。2018年12月26日，崔根顺收到韶关管理中心支付的被征收商铺征收款808383.10元，即约定征收补偿款总额的70%。经各方确认，崔根顺实际已经在签订征收协议前即已经将被征收商铺交由韶关管理中心处置，现被征收商铺已经被拆除。韶关管理中心在办理被征收商铺所占土地使用权变更和注销手续过程中，发现被征收商铺所使用的土地性质为国有划拨用地，因尚未缴纳国有土地出让金，故无法进行土地使用权的变更和注销登记，为此，韶关管理中心要求崔根顺补缴国有土地出让金以便顺利办理变更登记和注销手续，崔根顺则以其并非属于应当补缴土地出让金的主体为由予以拒绝，韶关管理中心遂未再向崔根顺支付剩余的30%即346449.90元征收补偿款。2019年6月13日，崔根顺以浈江征收中心、韶关管理中心存在不履行征收协议行为为由，向原审法院提起行政诉讼，请求判令浈江征收中心、韶关管理中心继续履行征收协议，并连带向其支付剩余补偿款346449.9元，还要求浈江征收中心、韶关管理中心按照征收协议的内容，以剩余征收补偿款为本金，按日千分之二的标准支付自2019年1月1日起至起诉之日的逾期违约金，该部分违约金截止到2019年6月16日为115021元，并由浈江征收中心、韶关管理中心承担本案诉讼费。诉讼过程中，崔根顺增加行政赔偿诉讼请求，要求浈江征收中心、韶关管理中心向其支付律师代理费五万元并提供了律师代理费发票。原审法院另查明，韶关市金卓土地房地产评估有限公司、广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司、韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司、广东国众联行资产评估土地房地产估价规划咨询有限公司、广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司分别对位于浈江区风度中路89-141号风度广场首层1151号单元的商铺的价值进行了评估，评估价值内均包含土地使用权的价值。而根据韶关登记中心查询结果显示，上述商铺所占土地权利性质为划拨用地；另据韶关市自然资源局于2019年6月27日作出的地价核算结果显示，上述商铺应缴纳的土地出让金为108851.59元。庭审中，崔根顺明确拒绝由韶关管理中心在扣减上述应缴纳的土地出让金后支付剩余征收补偿款而坚持按照其诉讼请求主张权利。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”浈江征收中心作为韶关市浈江区人民政府确定的房屋征收部门，负责组织实施浈江区范围内的房屋征收与补偿工作，有权根据征收决定和征收补偿方案与被征收人签订征收补偿协议，并应当按照补偿协议的约定履行义务，在其不履行征收补偿协议的情况下，被征收人有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第一款“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告”的规定，以浈江征收中心为被告提起行政诉讼。而韶关管理中心作为事业单位，并未获得实施行政行为的法律、法规、规章的授权，其虽然在征收协议内作为征收补偿款的支付单位，但其支付征收补偿款的主要依据为浈江征收中心与崔根顺就补偿被征收商铺达成的协议，故本质上韶关管理中心是代浈江征收中心履行房屋征收部门根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定应承担的对被征收人的补偿义务。崔根顺认为征收协议未能得到履行，应当以房屋征收部门即浈江征收中心为被告提起行政诉讼，现其将韶关管理中心列为被告，没有法律依据，故其对韶关管理中心的起诉依法应予以驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”规定了人民法院在行政诉讼中审查的内容。行政协议案件既然明确为行政诉讼的受案范围，对行政协议就应当按照行政诉讼法关于对被诉行政行为合法性的审查标准进行审查，包括主体是否越权、行政程序是否合法、适用法律法规是否正确、主要事实是否清楚、是否存在滥用职权、是否存在明显不当等情形，由此可知，通过行政协议的内容体现出来的行政机关对权益的处分、自由裁量权的行使等行为是否符合法律、法规以及合法有效的规章、规范性文件的规定，自然也是人民法院审查的内容。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条第一款“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”的规定，划拨是土地使用者无偿取得国有土地使用权的一种方式。根据查实的案件事实，本案被征收商铺所占土地性质仍为划拨用地，而浈江征收中心与崔根顺签订的征收协议确定的补偿款中内包含了被征收商铺所占土地的使用权价值，出现了国家对划拨用地支付征收对价的境况，此举明显损害了国家和社会的公共利益，当然不可能属于浈江征收中心依法享有的行政自由裁量权范围。在划拨的土地尚未依法补缴土地出让金的情况下，如按照协议的内容履行，必然损害国家和社会的公共利益，故对崔根顺要求浈江征收中心按照征收协议的约定向其支付剩余征收补偿款346449.9元的诉讼请求，依法不予支持。至于崔根顺请求的逾期违约金和律师代理费问题，属于崔根顺要求浈江征收中心按照征收协议向其赔偿因未按时支付剩余征收补偿款所造成的损失，具有行政赔偿的性质，而根据前述理由，如浈江征收中心按照征收协议的内容向其支付剩余的征收补偿款必将损害国家和社会的公共利益，故崔根顺以浈江征收中心未按约定支付款项为由主张行政赔偿的理据不足，且根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，行政赔偿仅对直接损失予以赔偿，因行政诉讼并未规定律师强制代理制度，故律师代理费依法不能认定为其直接损失。综上，对于崔根顺主张预期违约金及律师代理费损失，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第十二条第一款第（十一）项、第三十八条第二款、第四十九条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第三款、第二十五条、第六十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、驳回原告崔根顺对被告韶关管理中心的起诉；二、驳回原告崔根顺的其他诉讼请求。上诉人崔根顺不服原审法院的判决向本院提起上诉称；一、本案各方当事人签订的《国有土地上商铺征收协议》合法有效，浈江征收中心依法应当履行《国有土地上商铺征收协议》的付款义务及承担逾期付款的违约责任。一审法院判决浈江征收中心、韶关管理中心不需履行支付补偿款及违约金的义务，是错误的。二、根据《韶关市人民政府关于对浈江区风度广场重大火灾隐患进行整治的通告》可知，涉案商铺征收的最终获益人及征收补偿款的最终承担者为风度广场各个商铺业主。故《国有土地上商铺征收协议》的征收补偿款的实际出资人为风度广场各个商铺业主，而浈江征收中心仅仅是以政府名义征收并垫资，并非实际出资人。一审法院认定浈江征收中心垫付该征收补偿款损害了国家和社会的公共利益缺乏事实基础。三、浈江征收中心在签订《国有土地上商铺征收协议》前已对涉案商铺进行多次评估，各方对涉案商铺所占有土地现状也是清楚的，不存在崔根顺隐瞒的情况。而涉案征收补偿款是在评估基础上，由各方协商确定的，该征收补偿款已经考虑了涉案土地性质后最终确定的。现浈江征收中心主张崔根顺另行补交土地价款，是没有任何事实和法律依据的。四、如浈江征收中心认为土地出让价款在双方签订征收协议时并未处理，也不应当影响浈江征收中心履行支付征收补偿款的义务。浈江征收中心在支付了征收补偿款后依旧可另寻途径解决。各方签订的《国有土地上商铺征收协议》不应当以土地出让价款的承担未处理为由而被认定为无效或解除。上诉请求：一、依法改判浈江征收中心继续履行编号国003《国有土地上商铺征收协议》，连带支付崔根顺补偿款346449.9元，并支付自2019年1月1日起至起诉之日（按千分之二计算）的逾期违约金115021元（截至到2019年6月16日），违约金按实际付清补偿款日为准;二、全部诉讼费用由浈江征收中心、韶关管理中心承担。被上诉人浈江征收中心答辩称：一、按土地使用权性质，要求崔根顺依法计缴土地出让金，是维护国家及社会公益的行为，是崔根顺使用国有土地获益所承担的缴费义务。二、涉案商铺的评估并未考虑土地使用权来源的性质，是按出让地性质进行评估，故评估结果未能真正体现房屋的实际补偿价格，在此评估数据的基础上扣减土地出让金，才是补偿的实际价格。三、土地出让金的核定权在国土行政部门，有统一标准，并有权要求办证部门强制缴纳，否则，不予办理产权证的相关手续。因此，崔根顺有依法扣缴的义务，不存在先补后寻途径解决的可能。四、崔根顺并未提出确认《国有土地上商铺征收协议》无效的请求，返还房屋，退还征收补偿款不是法院的审理范畴，且崔根顺应补缴土地出让金是法定义务，依法扣缴后，不影响其他补偿金的支付。被上诉人韶关管理中心没有书面答称，其口头辩称：在有关补偿协议中，明确崔根顺承诺被征收商铺提供的材料是客观真实的。如果签订协议后，商铺发生相应的纠纷，由崔根顺承担一切责任，并依法追回征收补偿款。由此可见，当时崔根顺提供的房屋产权证写的是国有，评估也是按照国有土地性质进行评估。但是，在履行合同时，到房管部门变更登记，才发现崔根顺的房屋没有缴纳出让金，且显示是划拨用地。原判认定事实清楚，请求二审法院维持原判。原审第三人友信拆迁公司答辩称：原判对崔根顺的不当诉讼请求判决驳回，合法有据。一、按土地使用权性质，要求崔根顺依法计缴土地出让金，是维护国家及社会公益的行为，是崔根顺使用国有土地获益所承担的缴费义务。二、涉案商铺的评估并未考虑土地使用权来源的性质，是按出让地性质进行评估，故评估结果未能真正体现房屋的实际补偿价格，在此评估数据的基础上扣减土地出让金，才是补偿的实际价格。三、土地出让金的核定权在国土行政部门，有统一标准，并有权要求办证部门强制缴纳。否则，不予办理产权证的相关手续。因此，崔根顺有依法扣缴的义务，不存在先补后寻途径解决的可能。四、崔根顺提出确认《国有土地上商铺征收协议》无效的请求，返还房屋，退还征收补偿款不是法院的审理范畴，且崔根顺应补缴土地出让金是法定义务，依法扣缴后，不影响其他补偿金的支付。请求二审法院依法驳回，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以认可。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”明确了在平等主体关系当中，根据一方当事人的请求，法定机关可以进行变更、撤销合同。参照该条款的规定，行政机关作为非平等主体一方，依法变更、撤销相关行政协议的约定，或者暂停合同的履行，不违反法律、法规的规定。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”明确了使用划拨用地，应当符合一定的条件。不仅如此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条第一款规定“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”即划拨是土地使用者无偿取得国有土地使用权的一种方式。因此，土地使用者要利用划拨获利或者不符合条件地使用划拨用地，应当补交出让金，让国有划拨土地依法变更为国有出让土地。而且，依照规定，国家也可以对不具备使用划拨用地的使用者有益时要求使用者补交出让金方办理有关手续。而本案崔根顺与浈江征收中心在签订行政补偿协议时，存在误认为崔根顺使用的土地是国有出让的情形。据此，在被征收商铺所占土地性质被披露为划拨用地之后，浈江征收中心要求崔根顺补交出让金后再履行涉案行政协议，符合上述规定。所以，崔根顺要求浈江征收中心履行行政协议的其余约定，由于相关的条件尚未成熟，浈江征收中心暂时拒绝履行协议，不仅符合规定，同时也维护了国家和社会的公共利益，不能视为违法、违约行为。对于崔根顺提出要求支付逾期违约金和律师代理费问题，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，本案并无法定机关确认浈江征收中心违法或者违约，有关损失不由浈江征收中心负责赔偿，故崔根顺的该诉讼请求理由不充分，依法应予驳回。综上所述，浈江征收中心的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；崔根顺上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人崔根顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇一九年十二月二十七日法官助理  张文康书 记 员  郑翠莹