河北省玉田县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀0229民初465号 原告（反诉被告）：吉荣旺，男，1988年4月8日出生，汉族，农民，住玉田县。 委托诉讼代理人：李福华，河北宏广律师事务所律师，一般代理。 被告（反诉原告）：刘文海，男，1957年11月12日出生，汉族，农民，住玉田县。 被告（反诉原告）：张利新，女，1965年10月8日出生，汉族，农民，住玉田县。 被告（反诉原告）：刘英杰，男，1983年4月20日出生，汉族，农民，住玉田县。 被告（反诉原告）：刘文罡，男，1971年9月20日出生，汉族，农民，住玉田县。 被告（反诉原告）：李国锋，男，1980年11月16日出生，汉族，农民，住玉田县。 被告（反诉原告）：吉恩祥，男，1966年9月23日出生，汉族，农民，住玉田县。 以上六被告的委托诉讼代理人：安利战，河北陈建仲律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：吉恩怀，男，1963年10月2日出生，汉族，农民，住玉田县。 第三人：王玉生，男，1979年11月15日出生，汉族，农民，住玉田县。 第三人：李万春，男，1963年1月18日出生，汉族，农民，住唐山市玉田县。 原告吉荣旺与被告刘文海、吉恩怀、李国锋、吉恩祥、张利新、刘英杰、刘文罡、第三人王玉生、李万春合同纠纷一案，于2019年1月15日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉荣旺及委托诉讼代理人李福华，被告刘文海、张利新、刘英杰、刘文罡、李国锋、吉恩祥及委托诉讼代理人安利战，被告吉恩怀、第三人王玉生、李万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉荣旺向本院提出诉讼请求：令被告退还原告预付的购土款267625元，各被告互负连带退还责任。事实和理由：2017年北京至秦皇岛高速公路河北省开始施工，被告及第三人利用合伙承包的玉田县的集体山坡土地对外卖土，原告欲从被告及第三人处买土在出售给高速公路施工方。故经原告与被告及第三人协商，于2017年4月5日达成土地平整协议（实为买卖土方协议），期限从2017年4月3日至2018年12月30日。原告依约分三次向被告预付了土方款共计80万元。但玉田县人民政府直到2018年4月17日才对此地块取地作出批复，取地期限自批准之日至2018年7月31日。原告自玉田县人民政府批复日开始取土，到2018年7月10日因其他原因被迫停工。经原告与被告核算原告已经取土241717方（活方），将该土方款从原告预付的款项扣除后，被告及第三人（九人十股）手中仍占有原告预付的但未能取土部分的土方款334529元，故原告要求被告及第三人予以返还，第三人李万春、王玉生每人已退还了个人应摊份额的33452元，被告应退的267625元虽经原告多次催要，其却不予退还。综上所述，原告认为，原告与被告及第三人签订的协议实为在建的北京至秦皇岛高速公路河北大安施工买卖土方协议，该协议违反了法律禁止性规定，且双方签订的协议已没有履行的实际意义。原告向被告交付购土预付款后，扣除原告已经取土部分价款后余下之款，依法律、依合同被告均应退还原告，其不予退还的行为侵犯了原告的合法权益。据此，依法起诉，请判准所求。 诉讼中，因被告李国锋、刘文海、李万春、王玉生分别退还了原告土方款33452元，原告吉荣旺变更诉讼请求要求吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连五被告连带退还原告土方款200721元。 被告刘文海、张利新、刘英杰、刘文罡、李国锋、吉恩祥辩称，第一，原告在实际履行取土平整土地过程中，将涉案地块内的约500棵树木在未经被告允许也未办理采伐手续的情况下，滥砍滥伐，其行为已经涉嫌犯罪，应当根据最高院审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干为题规定第10条及民事诉讼法136条第1款5项的规定将案件移送公安机关查处原告，并根据先刑后民的原则终止本案，第二，对原告诉称的双方签订土地平整协议的事实基本上没有异议，但原告的诉讼请求没有事实和法律依据，理由：1、七被告与二第三人作为协议签订的甲方，属于合伙关系，无论第三人是否履行退款义务，均应与被告作为连带责任主体，依据最终的生效判决承担责任；2、原告主张实际拉土241717方，与事实不符，本案应结合京秦高速对于大安镇至平安城段原告实际交付土方的并结合合同单价以最终确定原告的应付款数额，令结合协议第三条2款原告未拉足30万元土方才具有终止合同返还差价款的权利，结合上述调取证据，原告不具有返还差价的条件；3、根据协议第六条第三款约定土地平整协议尚未解除，不具有返还定金及扣除货款条件；4、原告严重违反合同，且未能平整土地，并造成被告林木损失及拖延生产经营损失，被告予以反诉，主张原告履行平整土地义务，同时，根据举证期限，被告申请法院继续依申请调查核实证据。 被告吉恩怀、第三人王玉生、李万春未作答辩，亦未向本院提交证据。 被告刘文海、张利新、刘英杰、刘文罡、李国锋、吉恩祥、吉恩怀向本院提出反诉，要求原告将本案涉案土地即位于西山坡被告及第三人承包的约100亩承包地予以平整。事实与理由：反诉被告诉反诉原告合同纠纷一案，因合同履行过程中，反诉被告处于大量外卖土方，减少成本，非法获利的目的，在实际外运土方过程中，任意扩大取土范围，造成涉案的100亩山地，沟壑纵横，并形成多处深坑，深处多达几米。另外，将上述用地范围内的大量林木肆意砍伐，且未办理采伐手续，亦未经反诉原告许可。根据反诉原被告于2017年4月5日达成的“平整土地协议”，原被告订立协议的目的在于在国家政策允许下，经反诉被告适当的外运土方，以实现平整土地的目的，进而有利于反诉原告的农业生产和经营。但反诉被告的行为违反了协议的约定，致使不能实现合同的目的，且反诉被告仍有继续平整土地的义务。另对于反诉被告滥发林木及延期平整土地给反诉原告造成的林木及经营损失，反诉原告暂保留诉权。现仅就平整土地事宜反诉至贵院，请依法裁决。 原告针对被告反诉辩称，1、被告反诉状中所述事实是虚假的；2、原被告之间的协议实为卖土协议；3、原告没有平整土地的义务。 第三人王玉生辩称，被告陈述我与原告是合作关系，我不认可。 第三人李万春辩称，我认为被告反诉我不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2014年3月20日，玉田县唐自头镇莽山定府村委会与7被告及2名第三人签订了莽山定府村承包山坡地合同书一份，约定莽山定府村委会将本村东至莽山口南北横道（包括道）往上，西至承包西大山户边界，南至梅家屯边界，北至陈庄边界的土地承包给本案7被告及2名第三人，承包期限35年（从2014年3月18日至2050年3月18日止）。2017年4月5日，原告吉荣旺作为乙方与本案七被告及第三人签订土地平整协议一份，内容为：“土地平整协议出租人（甲方）：唐自头镇莽山定府村李万春承租人（乙方）：吉荣旺根据中华人民共和国合同法等有关法律、法规的规定及双方自愿的原则，并经村委会及村民代表同意后，就甲方委托乙方平整土地，把多余土地外运事宜经协商达成如下协议：第一条：平整土地的范围及用途位于莽山定府村西山坡地约100亩，为土地平整地，多余土方可用于高速公路等单位用土。第二条：期限从2017年4月3日至2018年12月30日，在国家政策的允许下，乙方可随时进场施工（平整土地、外运土方）。第三条：费用1、平整土地时将多余土方由乙方外运自行处理，但土方外运每方需付给甲方人民币3元，土方量以实地测量为准，剩余部分归乙方所有。2、合同签订后，乙方先付给甲方人民币30万元（大写叁拾万元整）作为定金，如乙方在规定期限内能将土方运走，所交纳定金归甲方所有，不再退还乙方。乙方进场后，定金作为土方费外运土方，外运土方量将达到20万元土方费，乙方再续交土方费30万元，以此类推，至合同结束，最后乙方未拉足30万元土方，结算后，甲方退还乙方于额，终止此合同……本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章之日起生效，打印为准，涂改无效。甲方：刘文海、张利新、吉恩怀、刘英杰、刘文罡、李国锋、吉恩祥、王玉生、李万春乙方：吉荣旺日期：2017年4月5日”。合同签订后，原告向被告及第三人交付了定金30万元并于2018年6月26日交付了25万元土方款，被告吉恩祥、刘文海、刘文罡、第三人李万春、王玉生为原告开具了收条，2018年7月9日交付了25万元土方款，被告吉恩祥、刘英杰、刘文海、刘文罡、李国峰、第三人王玉生为原告开具了收条。在原告起诉之前，第三人李万春、王玉生分别退还了原告土方款33452元。诉讼中，被告李国锋、刘文海也分别退还了原告土方款33452元。诉讼中，原告吉荣旺变更诉讼请求要求吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连五被告连带退还原告土方款200721元。 另查明，2018年4月17日经玉田县人民政府批复，准许占用唐自头镇莽山定府村集体土地6.7476公顷用于京秦高速公路二期工程取土，规定取土完毕后，恢复地貌，复垦期限为2018年9月30日前。原告提交的2018年5月17日签订的协议载明“土地实地测量方数折合车上方（活方）协议经委会与山地承包户及村卖土监督代表共同协商，达成以下测量方式：经实地打方（以挖坑测量方式）每壹实方变活方壹点叁方。（山上山下共用此测量方法）测量人签字：李万春王玉生李国峰（王玉生代）张立新（王玉生代）刘文罡刘艳杰（刘文罡代）刘文海村委会监督人：李秀辉2018年5月17日”。2018年7月12日，玉田县唐自头镇莽山定府村为原告出具证明一份，内容为“2018年5月2号至2018年7月9号吉荣旺共计收到蟒山定府山坡土241693方（活方）大写：贰拾肆万壹仟陆佰玖拾叁方填票人刘明贺单位名称（盖章）玉田县证明专用章”。2018年7月18日，玉田县国土资源局出具告知书，载明：唐自头镇莽山定府村京秦高速公路二期工程第一标段取土点，我局现告知你单位停止一切开采取土施工，施工设备撤出取土区。 再查明，原告共从被告及第三人承包地内取土241693方（活方），其中１实方土折合1.3活方土，按此比例计算原告共取土方数为185917.69实方(241693÷1.3)。原告从被告及第三人的承包地内取土后形成了深坑，未对承包地内的深坑予以平整恢复地貌。 上述事实，有原被告陈述及提供的相关证据予以证实，本院予以认定。 本院认为，原告吉荣旺与七被告及第三人签订的土地平整协议，不违反相关法律规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。原告已向被告及第三人给付了购土款800000元，在合同履行过程中因政府的原因原告终止了取土，原告共从被告及第三人承包地内取土241693方（活方），其中１实方土折合1.3活方土，原告共取土方数为185917.69实方，根据原被告及第三人签订的土地平整协议中约定的“平整土地时将多余土方由乙方外运自行处理，但土方外运每方需付给甲方人民币3元，土方量以实地测量为准”的规定及日常生活惯例，可认定为每１实方土3元，原告共取土折合土款数为557753.07元（185917.69实方×3元），因被告李国锋、刘文海及第三人李万春、王玉生已分别退还了原告土方款33452元，共计133808元。被告及第三人仍占用原告超付土方款为108438.93元（800000元-557753.07元-133808元）应返还给原告。因诉讼中原告吉荣旺变更诉讼请求，要求被告吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连带退还原告土方款，鉴于本案被告与第三人之间系合伙关系，其均应对上述土方款负连带返还责任，故被告吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新应共同连带返还原告土方款108438.93元。因原告从被告及第三人承包地内取土后，该承包地已形成深坑，在双方签订的土地平整协议中明确约定“取土是为了平整土地”，原告未按双方合同的约定对承包地进行平整取土，故应对该承包地内因原告的取土形成的深坑负有平整并恢复地貌的责任，且在2018年4月17日玉田县人民政府批复中亦规定了“取土完毕后，恢复地貌”，故被告反诉要求原告对位于唐自头镇莽山定府村西山坡被告及第三人承包的约100亩承包地进行平整，恢复地貌，不违反法律规定，本院应予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告的反诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下： 一、被告吉恩祥、刘英杰、刘文罡、吉恩怀、张利新连带返还原告吉荣旺土方款108438.93元，于本判决生效之日起五日内付清； 二、原告吉荣旺对位于唐自头镇莽山定府村西山坡被告刘文海、吉恩怀、李国锋、吉恩祥、张利新、刘英杰、刘文罡及第三人王玉生、李万春承包的约100亩承包地进行平整，恢复地貌，于本判决生效之日起一个月内履行完毕； 三、驳回原告吉荣旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5652元、保全费1970元，合计7622元，由原告吉荣旺负担1905元，由被告吉恩怀、张利新、吉恩祥、刘英杰、刘文罡负担5717元；反诉费80元，由原告吉荣旺负担，于判决生效之日起五日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  郭建华 人民陪审员  翟久强 人民陪审员  刘全会 二〇一九年十二月三日 书 记 员  刘娇娇