青岛海事法院民 事 判 决 书（2017）鲁72民初1396号原告（反诉被告）：天津环洋建设工程有限公司，住所地天津市开发区第五大街72号301室。法定代表人：马金辉，总经理。委托诉讼代理人：马国辉，天津伟和律师事务所律师。被告（反诉原告）：东营市海通航运有限责任公司，住所地山东省东营市海港路以西。法定代表人：苏茂顺，总经理。委托诉讼代理人：苏建国，男，1968年10月5日出生，汉族，住山东省沾化县，系该公司项目部经理。委托诉讼代理人：李竹鹏，东营正大法律服务所法律工作者。被告：山东顺东港务有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区。法定代表人：隋兆康，总经理。委托诉讼代理人：张悦，女，1987年2月27日出生，汉族，住山东省东营市东营区，系该公司法务专员。委托诉讼代理人：佟剑锋，山东曦宁律师事务所律师。原告（反诉被告）天津环洋建设工程有限公司与被告（反诉原告）东营市海通航运有限责任公司（以下简称海通公司）、山东顺东港务有限公司（以下简称顺东公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天津环洋建设工程有限公司的委托诉讼代理人马国辉，海通公司的委托诉讼代理人苏建国、李竹鹏，顺东公司的委托诉讼代理人张悦、佟剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津环洋建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告海通公司支付工程款4449073.2元、停工补偿760000元,共计5209073.2元;二、依法判令被告顺东公司在未支付工程款的范围内承担给付责任;三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2016年6月5日,原告与被告海通公司签订《港池疏浚及航道疏浚施工合同》,约定原告施工东营港区三突堤1号至6号液体化工品泊位工程中港池疏浚及航道疏浚工程,主要工程量港池疏浚约145万方,航道疏浚约205万方,工期要求2017年1月31日完成,价款暂定为港池疏浚每立方米8.5元。被告负责柴油供应,油款自工程款中扣除,被告支付月进度款的70%,余款一年内结清。合同签订后,原告及时进场施工,但因被告未能安排好排泥场及施工许可的原因多次停工。为此双方于2017年10月12日、12月23日签订补充协议,已明确双方的权利义务。工程价款由原先每立方米8.5元调整至每立方米9元,原告船舶每停产一日,被告补偿5万元。自补偿协议签订后,因被告原因停工367小时。原告于2017年3月7日完成港池疏浚工程,因航道疏浚不具备施工条件,原告无奈于3月9日撤场。原告共计完成港池施工1255180立方米,总计工程款11296620元。被告仅为原告加油共计6847546.8元,严重违反双方合同的约定。原告撤场时,要求被告及时安排验收,计算工程量,但遭到被告拒绝,按双方合同约定,视为认可原告所报工程量。涉案工程的建设方为顺东公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,被告海通公司应承担支付工程款及补偿款的责任,建设方应在未支付工程款的范围内承担相应的责任。被告海通公司辩称，一、原告主张“港池疏浚已完成”与事实不符。原告仅施工了港池范围以内的、码头前沿近20米以外的疏浚工程,并且没有全部达标;而港池范围以内的、码头前沿近20米以内的疏浚工程,原告并未施工；二、原告主张“航道疏浚不具备施工条件”是借口,事实是原告决意不再履行涉案合同，我方被逼无奈,只好另行组织船机和人员继续施工,并于8月19日竣工撤场；三、原告主张“被告拒绝验收”,事实是原告并未依约完成工程，被告即无法进行验收；四、根据合同权利义务相对等的原则，原告未履行完义务，即无权向被告主张权利；五、原告主张的9元合同单价，其前提是其完成全部工程，因此我方不认可该价格。被告顺东公司辩称，一、我公司与原告方不具有合同关系，根据合同相对性，原告不应向我公司主张权利；二、原告依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款向我方主张权利是不正确的，该解释是为保护农民工利益作出的补充性规定，原告起诉原因并非是拖欠工人工资，因此本案不应适用此解释的规定；三、我公司按照与海通公司订立的合同已在其揽承的工程范围内支付了相应的工程款，不存在欠付工程款的问题；四、因海通公司未按合同约定延误了工期，给我公司造成了巨大的损失，我公司还要追究其违约责任并要求其赔偿损失，应在未付工程款的范围内扣除其给我方造成的损失。综上，我公司不应当承担原告方主张的诉求。反诉原告向本院提出反诉请求：一、依法判令被反诉人支付违约金671万元;二、赔偿经济损失456.6557万元;三、负担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月5日,反诉人(合同甲方)与被反诉人(合同乙方)签订了《港池疏浚及航道疏浚施工合同》,合同中明确约定:“如乙方施工质量达不到本合同条款所规定的质量规格标准,乙方须承担本合同总价款20%的违约责任;如导致甲方实际损失的,还应承担赔偿责任(包括直接和间接损失)”、“若质量不符合要求,造成返工的,乙方须承担本合同总价款20%的违约责任,并负责返工直至达到本合同约定质量为止,由此产生的相关的一切费用和损失由乙方承担,工期不得顺延,若因此延误工期乙方参考本合同第九条第2款承担违约责任。”此后，被反诉人在履行中途擅自撤场,且已完成的部分存在质量问题，致使反诉人被逼无奈,只好另行组织船机和人员完成施工，并因此遭受重大损失。反诉被告辩称，原告不存在被告所称的违约行为，原告的施工也不存在质量问题，原告撤场的原因是因被告海通公司违约导致施工船舶空滞，原告受损严重，被告不按合同约定进行测量及支付月进度款，使原告作为施工人连基础的权利都不能保障，况且原约定的航道施工，也不具备施工的条件。基于以上原因，原告在施工完港池部分后，经被告同意后撤场，综上所述，原告方不存在反诉人所称的违约问题和工程质量问题，请求依法查明事实驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告与海通公司签订的《补充协议》3份，原告提供该组证据证明：双方于2016年8月25日签订的第一份补充协议上载明原告船舶是在2016年7月6日进场，因排泥场的原因无法施工，责任在海通公司而不在原告。双方于2016年10月12日签订的第二份补充协议，说明因原合同约定的排泥场出现问题，单价由8.5元升至9元。双方于2016年12月23日签订的第三份补充协议，载明工程的原合同因排泥区和开挖区的变化，约定原告每停产一日，海通公司补偿5万元，并约定原告工程完成15日内，海通公司不验收，应视为工程合格。被告海通公司经质证对证据真实性无异议，但认为不能证明原告主张，其认为9元的单价约定前提是原告完成所有工程。被告顺东公司认为证据与其无关联性。本院经审查认为，该组证据与本案的待证事实之间有关联性，故对于该证据的效力，本院予以认定；2、原告的施工月报，内容为原告每天施工的工程量，原告以此证明自2016年12月24日后，原告方没有能够施工的情况。被告海通公司经质证，认为系原告单方制作，对其真实性不予认可。被告顺东公司认为与其无关联。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；3、测绘图纸1份，被告海通公司主张该图纸系原告擅自撤离后，两被告为查明工程量及完工质量，于2017年3月23日请上海航道局进行了检测并绘图。海通公司以此证明原告并未实施疏浚工程范围内、码头前沿20米范围内的部分，且原告所实施的港池疏浚范围内工程多处不符合质量要求，需返工。原告经质证认为该图纸系被告单方进行测量，原告不予认可，其在离场时已经通知被告并要求测量、验收，而被告未进行，按照双方合同约定应认定工程合格并认可原告所报的工程量。被告所提供的竣后图，没有体现具体测量情况、测量人，该图纸不能以此作为认定原告工程量的证据。原告在离场时，已经对港池的部分施工全部完成，由于航道的施工尚不具备条件，所以原告选择不再对航道进行施工。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；4、2017年3月25日监理通知单1份、2017年4月3日专项施工方案报审表1份、2017年4月8日、2017年7月8日、2017年7月19日船舶设备进出场报审表共3份、2017年7月2日监理通知单1份、2017年7月8日整改回复单1份、视频资料一宗。海通公司以此证明经监理机构、建设单位同意，其租赁的船舶于2017年4月8日进驻港池码头，实施原告拒绝施工的港池码头前沿疏浚工程，并分别于2017年7月8日、2017年8月19日完成本项目施工，经监理机构、建设单位同意退场。原告经质证认为，该组证据均系在原告撤场之后形成，原告对此并不知情，也不能证明后来的船舶是在原告曾经施工的部分。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；5、租赁合同5份，证明海通公司为实施原告拒绝实施的涉案合同范围内的疏浚工程，而分别租赁船舶五艘、长臂挖掘机二台的情况。原告经质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；6、被告海通公司项目经理苏建国的电话通讯记录一组，证明自原告强行撤场后，其一直主动与对方沟通，催促原告尽快回来解决后续问题，但原告始终不予配合。原告经质证，认为该证据不能证明被告所主张的情况。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；7、被告海通公司申请山东港通工程管理咨询有限公司派驻东营港东营港区三突堤工程项目监理部的总监代表王玉出庭作证，证人称码头前沿线往外二十米是整个工程的难点所在，施工单位需要耗费的成本较大，和其他区域的施工成本相比，大了不止几倍，原告为了节省成本，擅自退场。原告对证人的资格提出异议。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；8、2015年11月3日济南海事局出具的《中华人民共和国水上、水下活动许可证》，被告海通公司以此证明涉案工程处于合法状态。原告经质证认为，该许可是针对泊位建设，而不是针对港池和航道疏浚的，被告取得港池和航道疏浚行政许可的时间是2017年1月17日，也恰恰说明争议工程在此之前是没有获得行政许可的。本院经审查认为，该证据与本案的待证事实之间有关联性，故对于该证据的效力，本院予以认定；9、柴油过磅单一宗（共10份）、船舶燃油供给台账1份；“春天”号挖泥船船员工资登记标准表1份、工资发放表4份，增值税普通发票2张；过磅单11份，东营海岛商贸销售单1份；收款收据5份。海通公司以此证明为完成剩余工程，支付油款618265.8元、船舶租金加调遣费150万元、相关人员工资414409.75元、船舶燃油、机油、液压油及生活费1540840元、船只和长臂挖掘机租赁费用2280000元。索赔通知和协议书1份，海通公司以此证明因原告违反合同约定擅自撤离施工现场，给其造成的工期损失是6898500元。原告经质证，对该组证据的合法性、真实性、关联性均不认可。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定；10、顺东公司向海通公司支付工程款的明细20页，顺东公司以此证明其并没有与原告签订施工合同，其已向海通公司支付了工程款20979709.61元，不存在拖欠工程款的问题。原告经质证认为顺东公司应在未支付工程款范围内承担连带责任。被告海通公司对付款明细不予认可。本院经审查认为，对于该证据的效力综合全案予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月31日，被告顺东公司作为发包人与作为承包人的被告海通公司签订《港池疏浚及航道疏浚施工合同》，双方约定海通公司负责东营港区三突堤1号至6号液体化工品泊位工程，工程分两期进行，一期为码头港池疏浚，二期为航道疏浚,主要工程量港池疏浚约145万方,航道疏浚约205万方。工期要求为2016年6月1日至2017年2月30日。合同价款为包干单价14.6元/方（含税），合同总价为51100000元。工程款的支付方式为:合同签订十日内付合同暂估总价的20%作为预付款;工程完成50%付至合同暂估总价的40%;工程完成100%并通过相关部门验收后按工程最终审定价的60%支付(包括已支付合同暂估总价的40%部分);确定工程最终审定价后半年内付至审定价的70%;一年内付至审定价的95%;剩余5%质保金在码头质保期结束后付清,质保期限为贰年。2016年6月5日,原告作为承包人与作为发包人的被告海通公司签订《港池疏浚及航道疏浚施工合同》,其中工程地点、施工内容及工程量约定均与前述合同相同,工期要求为2016年6月1日至2017年1月31日,合同价款暂定为港池疏浚单价8.5元/方，航道疏浚10元/方，总价据实结算。海通公司负责柴油供应,油款自工程款中扣除。被告支付月进度款的70%,余款一年内结清。合同签订后,原告进场施工。2016年8月25日，原告作为乙方与作为甲方的海通公司签订补充协议，协议中写有：我公司船舶于2016年7月6日进场,由于排泥场原因不能生产,一直处于停滞状态,根据原合同条款,乙方向甲方提出补充条款如下:在生产过程中,根据甲方现有排泥场情况,也有可能出现排泥场不能满足生产需要,造成生产间断,经甲乙双方协商,如生产过程中出现间断时,甲方同意乙方选择是否继续施工,如乙方选择不能再继续施工时,甲方将验收现有乙方已施工完的工程量,并按原合同条款进行结算。2016年10月12日，双方签订第二份补充协议,约定把港池疏浚的工程单价由原合同8.5元/方调整至9元/方。2016年12月23日，双方签订第三份补充协议，就工程原合同因排泥区变化及开挖区范围变化达成如下约定:1、原合同港池挖区的排泥场现变更为向卡子门北侧外海方向排泥,根据甲方指定为排泥区。向外海排泥的手续是否完善与乙方无关,甲方承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果,包括有关行政部门对乙方船舶的处罚或扣留及停产的费用,乙方船舶每停产一日甲方向乙方补偿五万元,以实际停产天数计算。2、乙方不得无故停产,若无故停产造成甲方的损失均由乙方承担。无故停产一天乙方补偿甲方五万。3、原合同中开挖航道区域待港池疏浚施工完工后,根据乙方船舶是否具备生产条件待定。如具备生产条件,单价按原合同执行,方量以乙方实际完成量为准,不以合同量或图纸设计量作为对乙方的总量要求(也就是说,乙方对甲方的工程总量或工期不负责任)。4、关于港池投影区不属于乙方挖区范围,甲方应按时或提前做投影区域部分开挖施工方案,如因投影区域未完工而造成乙方对整个港池整体交工的影响,或乙方已完成港池的工程量无法验收,与乙方无关(如遇上述情况视为乙方对港池施工合格,甲方无任何理由不给乙方办理工程完工手续)。5、甲方在乙方提出港池疏浚工程完工后,15日内安排竣工验收，如甲方未按时验收,视为乙方工程合格。原告称其于2017年3月7日完成港池疏浚工程,因航道疏浚不具备施工条件,被迫于3月9日撤场。原告共计完成港池施工1255180立方米,总计工程款11296620元，扣除被告海通公司为原告支付的加油款6847546.8元，被告尚应支付4449073.2元。被告海通公司不认可原告的主张，其称原告仅施工了港池范围以内的、码头前沿近20米以外的疏浚工程,并且没有全部达标;而港池范围以内的、码头前沿近20米以内的疏浚工程,原告并未施工。后原告在其未允许的情况下单方撤场，致使其被迫又找第三方完成善后工作，并为此支付了巨额费用。被告海通公司认为涉案工程总量应为975536.2立方米，原告的施工量为724598.6立方米。因双方就原告完成的工程量争议较大，原告向本院提出申请，要求进行司法鉴定。本院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司就东营港区三突堤1#－6#号液体化工品泊位码头港池疏浚工程量进行鉴定，该公司于2019年11月26日出具第2018QDECC10028-2019鉴-7号鉴定意见书，鉴定结论为港池与4个边坡面积总计399380.2平方米、实际挖方量为997744.66立方米。原告经质证，对该鉴定意见无异议。两被告经质证，认为意见书中港池部分标明了“应挖方量”、“未挖方量”和“实际挖方量”，但四个边池部分却仅写有“实际挖方量”，且鉴定依据的图纸也存在问题，因此两被告认为该鉴定意见存在严重错误，并申请鉴定人员出庭接受质询。后青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员李庆森出庭接受质询，就原、被告提出的相关问题进行答疑。二被告虽称青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见书数据模糊、不客观，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据。原告因上述鉴定支出司法鉴定费125560元。另查，顺东公司主张其已根据约定向海通公司支付工程款20979709.61元。本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，原、被告产生纠纷的争议焦点主要有：一、原告的中途撤场是否构成违约；二、原告完成的工程量及单价；三、被告海通公司是否应就原告的停工损失承担赔偿责任；四、原告是否应该向海通公司承担损失赔偿责任。一、原告的中途撤场是否构成违约根据原告与海通公司于2016年8月25日签订的补充协议，原告船舶在进场后由于排泥场原因，其施工一直处于停滞状态,海通公司同意乙方选择是否继续施工,如乙方选择不再施工,其将验收原告已完成的工程量,并按原合同条款进行结算。同年12月23日，双方再次签订补充协议，将港池挖区的排泥场进行了变更，同时海通公司同意承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果。协议中专门注明原告对“工程总量或工期不负责任”。从上述约定可以看出，原告延迟及未完成施工的主要责任应归于海通公司，同时海通公司亦将是否继续施工的选择权赋予原告，故此后原告在工程未全部完工时离场不构成对合同的违约，不应承担违约责任。二、原告完成的工程量及单价根据原告与海通公司签订的《港池疏浚及航道疏浚施工合同》，争议工程分为码头港池疏浚与航道疏浚两个周期，原告仅完成了一期港池疏浚部分，协议约定了港池疏浚的工程总量约为145万立方米，原告主张其完成了1255180立方米。根据本院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，港池疏浚部分实际挖方量为997744.66立方米，被告海通公司虽主张原告的实际工程量仅为724598.6立方米，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对于该鉴定结论予以认可。《港池疏浚及航道疏浚施工合同》约定港池疏浚部分的单价为8.5元/方，2016年10月12日，原告与海通公司签订的补充协议把单价调整至9元/方，海通公司虽主张9元单价系针对全部完工的情况，因原告中途退场，不应按此价格支付，但协议中并未将此列为先决条件，本院对海通公司的该主张不予认可。三、被告海通公司是否应就原告的停工损失承担赔偿责任原告认为根据2016年12月23日的补充协议第1条，海通公司承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果,包括有关行政部门对原告船舶的处罚或扣留及停产的费用,原告船舶每停产一日海通公司向原告补偿五万元,以实际停产天数计算。原告主张其因被告原因停工367小时，因此被告应向其支付停工补偿76万元。本院认为，补充协议约定的补偿支付前提条件为“因排泥区域手续不完善造成的一切后果”，原告并无充分证据证明此条件已成立，且原告主张的停工时间依据是其单方制作的施工记录，在海通公司不予认可的情况下，本院对原告要求海通公司支付停工补偿的诉讼请求不予支持。四、原告是否应该向海通公司承担损失赔偿责任海通公司主张原告离场后，其被迫另行雇佣船舶和人员完成善后工作，包括处理原告不符合工程质量要求的施工和其未完成的施工。本院认为，一、海通公司并未提供充分证据证明原告的施工存在工程质量问题；二、海通公司主张的主要损失为船舶及设备租赁费用，但其未提供打款记录证明款项已支付；三、海通公司不能充分证明其支付的相关费用系用于完成鉴定意见所确认的工程量。因此，本院对海通公司要求原告赔偿其损失的诉讼请求不予支持，其可待有充分证据时另行主张。综上，被告海通公司应支付原告工程款997744.66立方米×9元/方＝8979701.94元，扣除其已支付的加油款6847546.8元，尚应支付2132155.14元。对于原告要求被告支付停工补偿760000元的诉讼请求本院不予支持。对于反诉人要求被反诉人支付违约金671万元、赔偿经济损失456.6557万元的反诉请求本院不予支持。本案中，原告系争议工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告顺东公司作为发包人仅在欠付工程价款范围内对原告承担责任，即突破合同相对性原则的必要条件是发包人存在欠付工程款。根据顺东公司的主张，其已按合同约定的付款进程完成了付款，共向海通公司支付工程款20979709.61元，目前并无涉案工程拖欠款项，在双方未就涉案工程进行最后结算的情况下，对于原告要求被告顺东公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告东营市海通航运有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告天津环洋建设工程有限公司工程款2132155.14元；二、驳回原告天津环洋建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告东营市海通航运有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48264元、财产保全费5000元，共计53264元，由原告天津环洋建设工程有限公司负担31426元，由被告东营市海通航运有限责任公司负担21838元；反诉案件受理费44729.50元，由反诉原告东营市海通航运有限责任公司负担；司法鉴定费125560元，由原告天津环洋建设工程有限公司、被告东营市海通航运有限责任公司各负担62780元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  薛明友审 判 员  孙春萍人民陪审员  夏立本二〇一九年十二月十八日书 记 员  张 浩