四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第1105号上诉人（原审被告）：江油市美明塑料包装有限公司，住所：四川省江油市三合镇。法定代表人：山本斌，该公司执行董事、总经理。委托代理人：张连，四川博思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁圣东，男，汉族，生于1979年8月14日，住四川省江油市。委托代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐和明，男，汉族，生于1968年4月20日，住四川省江油市。被上诉人（原审被告）：徐昌盛，男，汉族，生于1985年12月3日，户籍所在地四川省江油市。被上诉人（原审第三人）：李雪梅，女，汉族，生于1977年12月29日，住四川省江油市。上诉人江油市�明塑料包装有限公司（以下简称美明公司）因与被上诉人鲁圣东、徐和明、徐昌盛、李雪梅民间借贷纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2014）江油民初字第3782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人美明公司的委托代理人张连，被上诉人鲁圣东的委托代理人罗兴洪，被上诉人徐和明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：徐和明向鲁圣东借款，经双方协议，于2012年2月29日办理借款事项。徐和明在一份《借款协议》打印件上借款主体“乙方：身份证号：”空白处填写了姓名和身份证号码。在借款金额处填写“壹佰万元整”。借款期限填写为“壹月，自2012年2月29日至2012年3月28日”，结息日填写为“每月的28日”。并在协议右下方的乙方（签字）处签名捺印。协议由鲁圣东、李雪梅（鲁圣东前妻，于2013年3月7日离婚）提供，其他内容系打印。其中借款用途为“货款周转”，利息“约定按人民银行规定的当期利率的4倍计收利息”，另有违约责任条款等。协议主体部分“甲方：身份证号：”空白处没有填写，协议左下方盖有美明公司行政印章。鲁圣东另用美明公司的便签纸书写了担保协议，协议当事人“甲方：李雪梅身份证号、乙方：身份证号、丙方：身份证号”。主文如下“为保障三方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，经甲、乙、丙三方友好自愿协商，就乙方向甲方借款，丙方自愿为乙方向甲方担保事宜达成一致意见，特订定本协议。如逾期乙方不归还此款，丙方愿意全部承担责任（包括甲乙双方签定的借款协议上的全部责任）。担保人：丙方”。徐和明在“乙方身份证号”空白处填写姓名和身份证号码。准备好上述材料后，徐�明要求徐昌盛签名。徐昌盛在担保协议首部“丙方身份证号”空白处填写姓名和身份证号码并捺手印，在担保协议尾部“担保人：丙方”处签名并捺手印。徐和明另通知焦洪到办公室签名。焦洪在担保协议上签名捺手印，并填写了身份证号码。两份协议签订后，徐和明向鲁圣东出具收条，载明“今收到李雪梅借给徐和明壹佰万元正，其中有玖拾叁万元正是从银行打款到徐昌盛在信用社办理的卡上，另外柒万是现金。收款人：徐和明”。收条下方签有“收款见证人：徐昌盛”，该字样左边盖有美明公司行政印章。徐和明还向鲁圣东提供身份证复印件，标注“此复印件系徐和明向李雪梅借款（￥壹佰万元整）用此款归还信用联社贷款时向李雪梅交付的身份凭证”，并留下徐和明、徐昌盛的电话号码。当日，鲁圣东到江油市农村信用合作联社（下称信用社）营业厅向徐昌盛个人账户下两次存款共计93万元（75万元＋18万元）。因民间借贷纠纷，李雪梅以徐和明、美明公司为被告于2014年5月26日向江油市人民法院提起诉讼（下称248号案件）。李雪梅提供了一份《借款协议》，后因撤诉退回原件，在本案中未再提交。李雪梅持有的借款协议甲方为“李雪梅”，本案借款协议甲方为空白，两份借款协议除甲方内容不一致外，其余均相同。在248号案件的审理中，焦洪出庭作证“我帮了徐和明7、8年，他当时办美明包装厂，他让我帮他带一下，说他一人不能当股东，所以我就成为了股东…….我没有投资，资金是徐和明的。徐和明负责管理公司，我在美明公司车间做活路”、“徐昌盛与徐和明是亲戚关系，徐昌盛有时来公司有时不来”、“担保协议上的身份证号码是美明公司的工作人员找我书写的，当时我已没有在美明公司，在长卿公司上班2年了，长卿公司在一楼、美明公司在二楼，当时是美明公司工作人员把我喊到二楼上写的身份证号码”、“借款协议没有见过、转让股权不知晓”。焦洪对担保协议上的签名辨认为“记不清楚了，焦字不像是我写的，洪字像是我写的”。徐和明陈述“我在美明公司还有20%的股份”、“我有不良记录，征信不过关，登记成了侄儿徐昌盛和员工焦洪，实际上美明公司是我的”、“应鲁圣东要求，写成李雪梅。现在（指接受询问时间2014年5月19日）只欠70万元，春节前鲁圣东找我算账，我给他打了个欠款70万元的条子”。李雪梅陈述“借款协议、担保协议是我老公鲁圣东办理的，钱也不是我存的，具体借款过程不清楚，我只是来办理了立案”。本案审理过程中，徐昌盛举证其银行卡交易明细表、信用社借方凭条以及贷款资料，拟证明向鲁圣东借款偿还了银行贷款，而银行贷款�为了美明公司购买原材料，应由公司还款。美明公司对此提出异议。另查明：鲁圣东与李雪梅离婚时约定“婚姻期间所有债权债务归鲁圣东所有和偿还，与李雪梅无关”。美明公司成立于2009年11月5日，登记注册的股东为徐昌盛、焦洪，登记的投资额分别为110万元、90万元，法定代表人为徐昌盛。2013年9月3日，徐昌盛与欧加林、山本斌，焦洪与欧加林分别签订股权转让协议书，将所持有的股份转让给对方。转让协议约定“本协议书生效后，乙方按受让股份的比例分享公司以后的利润，分担以后相应的风险及亏损，以前该股份（除该公司450万元银行贷款外）所有的债权债务全部由甲方承担”。2013年9月5日美明公司申请变更法定代表人为山本斌，已核准变更。上述事实，有当事人陈述及经庭审核实的身份证、借款协议（甲方为空白）、担保协议、收条、美明公司便签�（写有账号和电话号码）、存款回单、离婚登记审查处理表、离婚协议、美明公司的工商登记基本情况、银行卡交易明细表、信用社借方凭条、贷款资料、（2014）江油民初字第248号民事卷宗中的民事裁定书、借款协议（甲方为李雪梅）、询问笔录、质证笔录、股权转让协议、证人焦洪出庭证言等证据在卷佐证。原判认为：鲁圣东与李雪梅在婚姻关系存续期间以李雪梅名义出借款项，离婚时约定该债权归鲁圣东所有，鲁圣东作为原告主张适当。徐和明、徐昌盛均抗辩借款由美明公司偿还，因徐昌盛归还信用社贷款与案涉借款没有必然联系，而且即使借款用于公司，美明公司也不是借款人，不享有合同权利不承担合同义务，故鲁圣东主张借款人为徐和明个人，原审予以支持。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。案涉借款协议甲方虽为空白，但收条和存款回单形成证据锁链，能够证实鲁圣东与徐和明之间的民间借贷关系因支付而生效，借款的支付方式是存入徐昌盛的个人银行卡93万元。收条还提到“收到现金7万元”，虽然借款人徐和明认为应该由美明公司偿还而没有提出异议，但徐和明的陈述可能损害美明公司的利益，原审不予采信。综合本案证据，7万元现金的来源不清，原审确定本案借款实际提供93万元。借款协议虽没有甲方签字确认，但由贷款人鲁圣东持有，鲁圣东按徐和明指令存款的行为视为其对借款协议的追认；而借款人徐和明在借款协议空白处填写内容以及签名的行为是对借款协议的确认，该借款协议对其产生约束力。因此，借款协议自鲁圣东存款时成立并生效，借款金额以93万元为准。借款协议中对利息的约定为“按人民银行规定的当期利率的4倍计收利息”，按照通�理解解释为“同期同类贷款利率的4倍计收利息”。此外，徐和明抗辩本息下欠70万元，因其未举证证实，原审不予采信。关于担保，美明公司否认是其意思表示及效力。担保协议仅有一方的签字，实质为担保承诺。由于有限责任公司股东会、董事会决议不具有公示效力，以公章加法定代表人签字的方式担保，属于法人意思表示范畴，故担保是美明公司的意思表示。但是，根据公司法第十六条第二款、第三款的规定，公司为实际控制人提供担保，受到法律限制：必须经股东会决议，且受实际控制人支配的股东不得参加表决。上述法律条款为禁止性法律规定，故挂名股东徐昌盛、焦洪以美明公司为实际控制人徐和明提供担保无效。此外，任何人不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律，鲁圣东对公司法关于限制公司为实际控制人担保的规定应当知道，因此保证合同无效，鲁圣东一方也有过错，但主要责任在于徐和明和美明公司。根据合同当事人各自过错程度，承担担保无效的赔偿责任。担保人美明公司对借款及利息不能清偿部分的80%承担连带赔偿责任。美明公司股权转让协议的约定不能对抗债权人，如果徐和明、徐昌盛、焦洪的行为给美明公司造成损失，应另行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十条、二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、徐和明于本判决书生效之日起三十日内向鲁圣东归还借款93万元，并支付利息。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日，自2012年2月29日起计息。二、江油市美明塑料包装有限公司对上述借款及利息不能清偿部分的80%承担连带赔偿责任。三、驳回鲁圣东的其他诉讼请求；案件受理费13800元，由鲁圣东承担700元，徐和明承担6550元，江油市美明塑料包装有限公司承担6550元。一审宣判后，美明公司不服原判，向本院提起上诉。美明公司上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。1.原审未查清借款协议履行部分后实际的欠款数额。徐和明在接受一审法院询问时称鲁圣东找其算账时，徐和明向鲁圣东出具了数额为70万元的欠条，该欠条应在鲁圣东处，原审未要求鲁圣东出具，也未主动调查，未查清真实的欠款数额。2.原审未区分界定股东个人行为和公司行为。从借款协议和担保协议的内容看，借款协议右下方明确写明为“担保人：徐昌盛”，担保协议首部主体部分明确写明为“担保人、丙方：徐昌盛”，虽然两份协议上均盖有美明公司印章，但盖章位置均是在左下方空白处。从公章的形成时间看，股东焦洪在签字时公章已盖上，这充分说明盖公章的行为是徐和明利用自己管公章的便利而行使的个人行为，其行为不能代表公司；根据公司法的规定，公司为他人提供担保要形成公司行为，只能以股东会决议的形式作出，徐昌盛系受公司实际控制人徐和明支配的股东，其不能参加表决，其行为也不能代表公司。从资金的使用流向看，借款是直接转到徐昌盛的信用社账户，收条是徐和明出具，并未作为公司流动资金，借款和使用都是徐和明和徐昌盛的个人行为，与公司无关。3.本案的保证人应是徐昌盛，而不是美明公司。徐昌盛虽然是公司的法定代表人，但其受徐和明控制，不能代表美明公司；公章是徐和明利用职务便利提前加盖；鲁圣东在签订协议时�道或应当知道徐和明的实际控制人身份，不属于善意第三人，徐昌盛代表美明公司的行为无效，其是以个人行为进行担保，因担保协议无效而产生的法律后果应由徐昌盛承担。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中鲁圣东对担保合同无效有一定过错，担保协议是徐昌盛对债务的个人承诺，其有一定过错，美明公司没有过错，故美明公司不应承担任何责任。5.本案的保证方式为一般保证，无论保证人是谁，鲁圣东应先起诉徐和明，并在就徐和明的财产强制执行仍不能履行债务后，才能向保证人主张权�。同时，本案借款期限为2012年2月29日至2012年3月28日，担保协议未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2012年9月28日保证期间届满，鲁圣东的起诉已经超过保证期间。综上，请求撤销原判，改判美明公司对借款不承担连带偿还责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鲁圣东答辩称：原审除了没有认定借款时现金给付的7万元外，其他事实认定清楚，适用法律正确。借款的担保人是公司而不是徐昌盛个人。徐和明所说的70万欠条是其之前主动承诺的给付利息而出具的欠条。被上诉人徐和明答辩称：我是公司的实际控制人，因为我有不良征信记录，不能成为公司法定代表人，故以我侄儿徐昌盛、公司员工焦洪为名义股东，徐昌盛作为法定代表人。鲁圣东是因美明公司用钱才借钱给我，借款用于了美明公司的发展。借款后没有偿还，�前陈述的70万元的欠条是借款后产生的利息，鲁圣东现在没有以该利息欠条主张。被上诉人徐昌盛、李雪梅未作答辩。本院二审查明：担保协议中“担保人：丙方”处加盖了美明公司印章。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、徐和明应偿还鲁圣东的借款数额；二、美明公司应否以及如何承担连带保证责任。一、关于所欠借款数额，鲁圣东持借款协议及付款凭证原件要求还款，原审以转账金额认定实际借款数额为93万元，鲁圣东并未对原判决提起上诉，视为对原判决认定数额的认可；徐和明或美明公司如有偿还该借款，应当提供证据证实，但其并未提供还款依据，且徐和明二审中也明确表示借款后未偿还该款，并表示之前所称的70万元欠条是关于利息的欠条，故本案�还款数额应以原审认定的93万元确定。二、关于美明公司应否以及如何对徐和明的借款承担连带保证责任问题：首先，需确定谁为借款的保证人。借款协议和担保协议上均有徐昌盛的签字和美明公司的印章，徐昌盛系美明公司的法定代表人，如其系以个人名义提供担保，则协议中无需加盖美明公司印章，虽然担保协议首部作为担保人的“丙方“处仅有徐昌盛个人签名，但在该协议的尾部“担保人：丙方”处除徐昌盛签名外，美明公司也在该处加盖了印章。因此可以认定徐昌盛系作为美明公司法定代表人签字，其行为代表公司行为，美明公司加盖印章也是对公司同意担保的认可，本案借款的保证人应为美明公司。其次，关于保证方式和保证期间，担保协议中载明“如逾期乙方不归还此款，丙方愿意全部承担责任（包括甲乙双方签定的借款协议上的全部责任）”，�明公司据此认为担保协议中约定的保证方式为一般保证，因未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，担保协议中约定的是“如逾期乙方不归还此款，丙方愿意全部承担责任”，而非“如逾期乙方不能归还此款，丙方愿意全部承担责任”，即只要出现应还款而借款人未还款的客观事实，保证人即承担偿还责任，并不考虑借款人未还款是否是因其没有还款能力，本案当事人约定的情况不属于《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的内容，且《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释（2002）38号）中也载明“保证合同中明�约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”，本案的保证方式应认定为连带责任保证。至于保证期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，根据担保协议中的约定，保证人的意思是债务人不履行债务时，保证人即可替代债务人向债权人承担全部偿还责任，其意思表示符合该条规定，本案保证期间应主债务履行期届满之日起二年，保证人不能因此免除保证责任。再次，关于担保协议的效力问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提�担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益。本案中，美明公司实际出资人为徐和明，名义股东为徐昌盛、焦洪，虽然对于公司为徐和明借款提供担保在形式上没有以召开股东会的方式形成决议，但所有股东均在担保协议上签字，公司在协议上盖章，表明各方均知晓且同意担保，不存在损害公司、股东或他人权益情况，担保协议应为有效。原审认定担保协议无效并确定美明公司对借款及利息不能清偿部分的80%承担连带赔偿责任，适用法律有误，本院对担保协议的效力认定予以纠正，但鉴于鲁圣东并未提起上诉，对美明公司还应承担的责任部分视为其放弃主张。综上，美明公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律有误，但判决结果可以维持，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11240元，由上诉人江油市美明塑料包装有限公司承担�本判决为终审判决。审 判 长  伍 静审 判 员  廖小军代理审判员  胡义昕二〇一五年九月九日书 记 员  郧咏宏