广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终3126号上诉人（原审原告）：颜新云，男，1974年5月10日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：张家锋，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业�行股份有限公司中山大涌支行，住所地广东省中山市大涌镇德政路2号胜景新庭苑商住小区C幢首层1-12卡。主要负责人：李艳莲，该行行长。委托诉讼代理人：杨洁雅，该行员工。委托诉讼代理人：萧荣发，该行员工。上诉人颜新云因与被上诉人中国农业银行股份有限公司中山大涌支行（以下简称农行大涌支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2017）粤2071民初21694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。颜新云上诉请求：依法改判农行大涌支行10日内赔偿颜新云经济损失383952元及利息（以80万元为基数，从2015年6月11日起按日利率万分之二点一计算至付清之日止）。事实与理由：1.颜新云在农行大涌支行共购买了四�基金，每次交易都支付了手续费，共计22137.84元，手续费显然是银行推介报酬。另外，根据颜新云陈述、农行大涌支行基金经理林艺江的短信、电话录音以及李远峰推介的保险合同，能够证实农行大涌支行推介了基金给颜新云。颜新云仅为小学文化程度，不会使用电脑，以收废品为生，其不清楚该基金为高风险，其是被银行推介忽悠购买的；2.农行大涌支行违反了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第十二条、第二十一条、第三十二条、第三十七条以及《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十条的规定，没有与颜新云签订任何书面合同，没有对颜新云的风险承受能力进行书面评估，没有让颜新云对风险提示语句予以完整抄录，显然没有履行适当推介义务；3.颜新云在一审中提交了林艺江的电话录音及笔录，一审法院未组织双方质证，违反法定程序。农行大涌支行辩称，颜新云的主张及诉求均缺乏事实和法律依据。1.颜新云所陈述的事实理由及提供的证据均不能说明基金是银行推荐的。颜新云的基金是在网上购买，之前开庭时颜新云也承认银行卡由其本人保管，网银交易密码亦由其本人输入，由此可知基金是颜新云自行购买的；2.《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中所指的产品是指银行自营的理财产品，不是本案指向的产品；3.颜新云所称的亏损为虚拟亏损，并非实际损失。基金市值不断波动，颜新云在赎回基金前不存在损失；4.农行大涌支行在颜新云购买基金时已经进行了风险提示，颜新云应当自行识别风险，因此，农行大涌支行没有过错，不应承担赔偿责任。颜新云向一审法院起诉请求：农行大涌支行10日内赔偿颜新云经济损失383952�及利息（以80万元为基数，从2015年6月11日起按日利率万分之二点一计算至付清之日止）。一审法院查明事实：2006年1月10日，颜新云在农行大涌支行办理了卡号为62×××16（原卡号为95×××19）的借记卡。2012年4月5日，颜新云为该借记卡开通了网上银行功能。颜新云自2015年2月13日起使用上述借记卡通过网上银行购买基金，具体情况如下：2015年2月13日分别购买基金10万元、20万元，2015年3月6日购买基金50万元，2015年3月10日基金赎回206957.22元，2015年3月11日购买基金20万元，2015年3月20日基金赎回108561.26元，2015年5月14日基金赎回757346.30元。2015年5月15日购买基金（融通新区域前收，基金代码001152）50万元（2015年5月18日确认认购份额为494071.15份，手续费5928.85元），2015年5月18日购买基金（鹏华医药科技，基金代码001230）30万元（2015年5月19日确认认购份额为296691.85份、手续费3557.31元）。截止2017年12月16日，上述两只基金的市值为425533.55元，账面亏损383952.61元（含手续费9486.16元），颜新云因此诉至一审法院，主张前述一审诉求。一审庭审中，颜新云陈述其购买基金的过程：其在农行大涌支行的一个办公室内，由大堂经理阿峰负责电脑操作，再由其输入密码确认，阿峰称最快半个月，最迟一个月可以赎回，利息比定期高，由于其此前购买的理财产品没有风险，所以没有问阿峰有关风险的问题，阿峰也没有告知有风险。根据颜新云的网上银行资料反映，颜新云的客户风险类型为进取型。农行大涌支行确认颜新云所称的大堂经理阿峰应指李远峰，李远峰已在2015年12月离职。一审诉讼中，一审法院于2018年1月3日组织双方当事人在农行大涌支行进行基金购买流程现场演示，由农行大涌支行员工萧泳衍�用其在农行的账户进行演示。演示过程中，在通过网银购买涉案基金时，出现了风险提示，内容为：你所购买的基金超过您的风险承受能力，请前往网店销售专区购买。若您已知悉并坚持购买，请点击确认，否则请点击取消。点击确认后，出现了投资者风险不匹配警示函、投资者确认函及风险提示书。风险不匹配警示函内容为：经核实，您/贵机构申请购买的产品或服务风险等级为高风险，您当前风险等级为进取型，不属于最低风险承受能力的普通投资者，根据适当性匹配原则，该产品或者服务高于您/贵机构风险承受能力，我行特此向您/机构警示：购买该产品/服务，可能导致您/贵机构承担超出自身承受能力损失以及不利后果。请您认真考虑相应风险，审慎决定购买该产品或服务，并签署《投资者确认函》。投资者确认函内容为：本人/本机构已收到贵行出具的《�险不匹配警示函》，对于本人/本机构申请购买产品/服务风险等级高于本人/本机构风险承受能力情况已知悉，并且已充分了解该产品/服务的风险特征和可能的不利后果。经本人/本机构审慎考虑，仍坚持申请购买该产品/服务，并自愿承担由此可能产生的一切不利后果和损失。该销售机构及工作人员在销售过程中，不存在直接或间接主动向本人/本机构推介该产品/服务的行为。风险提示书内容为：开放式基金是一种投资型产品，不是储蓄存款，不是银行理财产品。基金在投资运作过程中可能面临各种风险，既包括市场风险，也包括基金自身的管理风险等。基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，您的本金可能出现亏损。我行仅为基金代理销售机构，对基金管理人的行为不承担法律转让，对您的投资本金和收益不承担保证或兜底责任。您须使用自有资金购�我行代销的基金产品，您已清楚知晓并理解将要购买的产品的详细情况与风险，本次投资是您独立自主做出的决定，投资的盈亏将由您自己承担。点击下方的“我已阅读并确认以上《投资者风险不匹配警示函》、《投资者确认函》、《风险提示书》的提示和内容”前的方框，确认后进入申购界面，输入账户密码后点击确认，出现了18道题目的风险能力评测，屏幕下方有“根据监管部门规定，您在购买基金时需要进行风险承受能力测评”的字样，答题后点击提交，申购申请成功受理。双方对演示过程予以确认。一审法院认为，颜新云主张农行大涌支行在没有取得其同意的情况下，擅自使用其资金购买涉案基金，造成其经济损失，故本案应为财产损害赔偿纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：农行大涌支行是否对颜新云购买基金进行了风险告知，农行�涌支行是否存在过错。对此，一审法院分析如下：首先，双方对2018年1月3日在农行大涌支行进行的基金购买流程演示均无异议。演示过程中，有投资者风险不匹配警示函、投资者确认涵、风险提示书等风险提示，第一次购买基金有风险能力评测。由此可见，在购买基金的过程中，农行大涌支行已履行了风险告知的义务。颜新云作为一名具有完全民事行为能力的自然人，而且具有购买理财产品的经验，应对自身的行为负责，其在购买理财产品时对相关投资风险应有一个基本的认识。另外，涉案基金均是通过网上银行操作购买，颜新云没有证据证明该操作是由农行大涌支行的员工擅自操作所致，退一步，即使颜新云是在农行大涌支行内通过网银由其员工操作购买基金，但根据颜新云的陈述，其购买基金时其均在场输入密码进行交易，由此可推断，颜新云是默许购买涉�基金的，其是知情并且同意的。颜新云没有仔细阅读协议内容，对协议没有充分的认识和理解，应视为是其个人放弃自己的知情权，责任在其自己，由此产生的后果，应由颜新云自行承担。颜新云没有进一步提供证据证明其主张农行大涌支行存在过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，颜新云的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回颜新云的诉讼请求。一审案件受理费6346元，减半收取计3173元，由颜新云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，颜新云确认涉案两只基金目前尚未赎回。本院认为，颜新云确认系其自行输入密码购买涉案基金，故其主张农行大涌支行员工擅自使用其资金购买涉案基金，与事实不符，本院不予采信。从农行大涌支行网银购买基金的流程来看，农行大涌支行已尽风险承受能力评估及风险告知义务，颜新云作为具有购买理财产品经验的完全民事行为能力人，其在确认风险告知后理应对自己所购理财产品的性质�风险完全认知，应自行承担由此产生的相应后果。涉案两只基金目前尚未赎回，其市值处于不断波动状态，颜新云主张的损失尚不确定。因此，颜新云诉请农行大涌支行赔偿损失及支付利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，颜新云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6346元，由颜新云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年七月三十一日书记员 冼子君