江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初6999号原告：中城建第九工程局有限公司，统一社会信用代码91310230133451032A，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号C3-61室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：潘建根，该公司董事长。委托诉讼代理人：李其超，该公司员工。委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。被告：徐州亿和兴达房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320324MA1MEAEM1L，住所地江苏省徐州市睢宁县睢城镇盛大商贸城18幢1单元110室。法定代表人：赵士瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：康素华，男，1956年7月1日生，汉族，住沛县，系该公司总工程师。委托诉讼代理人：王为，江苏金朝阳律师事务所律师。原告中城建第九工程局有限公司与被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法先适用简易程序，后依法转为普通程序组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告中城建第九工程局有限公司的委托诉讼代理人李其超、钦成卫，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人康素华到庭参加诉讼。后因被告提供证据，本院于2020年8月26日组织原被告双方进行质证，原告中城建第九工程局有限公司的委托诉讼代理人李其超、钦成卫，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人康素华、王为到庭参与质证。本案现已审理终结。原告中城建第九工程局有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款及停工损失等各项费用共计60866198.28元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告给付原告工程款39524352.26元；2、依法判令被告赔偿原告停工损失：第一次停工损失300万元；第二次停工损失：春节前为3329057元、春节后为2559172.71元；3、判令被告支付应付进度款利息截止到2019年8月20日利息为5567881.24元；以39524352元为本金，自2019年8月21日起按月息2分计算至实际履行之日止；4、判令原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年4月21日，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司（发包方）与原告中城建第九工程局有限公司（承包方）签订建设工程施工合同，合同约定由原告对位于睢宁县汽车站南侧地块的睢宁华汇时代广场（一、二期）工程进行施工，合同约定了工程承包范围、合同价款、竣工验收和结算、违约责任等内容。合同签订后，原告按照合同的约定进行了施工，完成工程量近六千万元。施工过程中因被告原因导致工程停工，且被告也未按合同约定的期限制度相应的工程款。原、被告于2019年6月12日经协商后签订补充协议，补充协议对工程款支付等内容进行了约定，约定由被告先行支付工程款3千万元，但被告仍未按照协议履行相关义务，被告的行为已经构成违约，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法裁决。被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司辩称，1、被告欠付原告工程款，但是没有这么多，只欠2500万元左右。2、停工损失不清楚，代理人没有参与，庭后落实。3、利息只能按照法定的利息支付。4、如果原告继续施工，可以享有优先受偿权，如果原告不再施工，需要另行委托别人施工，谁施工就谁享有优先受偿权。庭后被告向本院提供书面代理词辩称，一、按照《合同法》第269条之规定，在建设工程施工合同中，承包方的义务是按照合同约定进行工程施工并交付质量合格的产品，发包人负有按照约定支付工程款的义务。本案中，由于原告施工的工程不符合约定质量标准，被告拒绝支付工程款，是行使先履行抗辩权，故被告的行为不构成违约。为了使法院查清事实，分辨是非，做出正确的裁判，被告申请人民法院对涉案工程质量是否合格进行司法鉴定，并恳请法院批准。二、按照双方2019年6月12日签订的协议书第4条约定，原告应该先履行提供增值税专用发票义务，被告才负有支付相应价款的义务，本案原告没有开具发票，故被告有权行使先履行抗辩权（详见江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》第133页最后一段），有权拒绝支付价款。三、首先，虽然原被告2018年3月7日签订的补充协议约定工程造价上浮3%，但因施工方未按合同约定施工，所以上浮3%的条件未成就，即前提条件不存在，故鉴定意见中不应该记取。其次，即使该约定条件成就，双方关于工程总造价增加3%的约定，其性质是违约金条款，由于约定过高，故被告申请人民法院根据《合同法》第114条第二款规定，依法予以减少。减少的具体标准，应该依照最高院建设工程司法解释（一）第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于涉案的建设工程没有交付，工程款也没有结算，按照上述司法解释第18条第（三）项规定，利息应从原告起诉之日起计算。欠付的工程款计算利息后，鉴定报告中上浮3%部分金额即1623039.39元，应当从总价中扣减。四、鉴定机构作出的鉴定意见书，还存在以下不能作为证据与使用的诸多情形：1、根据现行计价常规，工程结算及审计中一般都不计取规费，只有在实际发生了该项费用，并在缴费方提供费用发票予以证明的情况下，方可按实计取补偿，但该报告在没有任何证据证明的情况下，鉴定部门不但全部计取而且足额计取了社会养老保险统筹费、住房公积金、工程排污费等规费，这一点，是错误的。2、工程计价中按率计取的费用中，存在有上、中、下限费率区间的，按照睢宁地区的常规，一般按下限值即最低值计取，比如临时设施费，土建工程正常按1%计取，本报告中，鉴定部分罔顾涉案工程成为烂尾楼的事实，按1.65%的高费率取计算，同样是错误的。3、材料价格偏高，应按施工期间睢宁县材料信息指导价加权平均执行，睢宁材料信息价中没有的，按徐州材料指导价下浮15%执行，但该报告中的材料价格与常规采用的材料价格明显不符。4、垂直运输费用偏高、脚手架费用偏高、超高费费用偏高、大型机械设备进出场及安拆费偏高，因为按照惯例，工程未竣工不能按全部工程工期计算，而本鉴定意见违反了该惯例。综上，被告认为，鉴定机构作出的鉴定报告具有最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第40条第（四）项规定情形，依据该条规定，被告申请重新进行造价鉴定，同时申请质量鉴定。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2017年4月21日,被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司作为甲方与原告中城建第九工程局有限公司作为乙方签订《项目合作协议》一份，约定双方就睢宁县华汇时代广场项目达成合作协议如下：1、为了弥补甲方取得该项目土地资金额不足，乙方为甲方提供借款1600万元资金作为缴纳该项目的土地款，……如甲方参与土地拍卖成功获得了该地块的权属，则上述1600万元的借款转为施工合同的乙方保证金，保证金的返还按以下步骤操作：1600万元转入甲方账户2个月内甲方退还给乙方1000万元，乙方施工一期项目到正负零层时，甲方退还乙方300万元，一期主体工程封顶时，甲方退还乙方300万元(该款项无论是否达到退款节点，甲方都在2018年1月31日前退还给乙方)。……三、违约责任：……如果甲方到付款节点（退还借款资金或工程款）但未及时付款时，在一个月内，不补偿损失乙方，超过一个月则按实际超出时间支付应付款项利息（利率为同期中国人民银行一年期贷款利率的4倍）。2017年6月6日，原告中城建第九工程局有限公司（承包人，乙方）与被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将位于睢宁县汽车站南侧、徐宁路以西、新市路以北、樱花路以东地块的睢宁县华汇时代广场（一、二期）工程发包给原告施工，施工范围包括施工图设计范围内的土方、降水、基坑支护、桩基础、建筑、装饰、安装工程、通风机空调工程、弱电智能化工程、消防工程、电梯工程、室外道路管网、绿化工程、及配套设施工程等的施工总承包（一期、二期）；建筑规模为一期建筑面积约12万平方米，二期建筑面积约15万平方米。合同暂定价为：贰亿肆仟万元，最终以结算为准（二期工程暂定价：三亿元）。并约定工程款支付方式为乙方施工该项目垫资到主体10层（5栋楼中有两栋主体到十层，并累计达到40层或甲方取得预售许可证）一周内，甲方开始支付工程款，支付已完成工程价款的80%；以后按月支付工程进度款，每月支付已完工程的80%，工程竣工验收后一个月内支付已完工程的90%；双方结算完毕后一个月内，支付至结算总价的95%；余款5%作为质量保证金，工程竣工验收满一年时一周内支付3%，满两年时一周内支付1%，满五年时一周内支付1%。合同还约定了涉案工程的竣工验收与结算、违约责任等内容。合同签订后，原告组织人员进场施工。2018年3月7日，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司作为甲方与原告中城建第九工程局有限公司作为乙方签订《补充协议书》一份，鉴于华汇时代广场项目一期工程2017年开工以来，由于甲方办理建设手续原因，工程处于停工状态。约定：1、甲方未按期归还乙方借款，乙方同意甲方延期归还，甲方给予乙方300万元作为补偿，该款项在甲方房屋开始销售后一个月内支付乙方。2、由于前期工程停工，致使乙方工程成本增加，经甲乙双方协商，甲方同意在原合同计价的基础上，一期工程总价增加3%作为乙方补偿，乙方不再进行其他索赔。3、甲方未按期归还的740万元借款，甲方承诺在2018年3月底归还乙方，若3月底甲方资金困难，乙方同意甲方可分两次归还，但2018年4月底前需全部归还乙方。4、甲方承诺，华汇时代广场项目开始销售后，销售房款除政府监管的资金外，其余销售房款优先支付乙方工程款，乙方派财务人员参与办理。由于被告没有按约定时间节点向原告支付工程款，2019年2月25日，原告向被告出具《关于未及时支付工程款造成停工期间产生的费用函》一份，称由于被告未按合同约定支付工程进度款，导致工程已于2018年12月15日停工，停工期间，已造成塔吊租赁、施工升降机租赁、钢管扣件租赁、项目管理团队维持、班组人员误工费用的损失，每天损失费用66581.15元，该停工损失费用需由被告承担，截止2019年1月3日已停工50天，停工损失3329057.5元。并附带原告公司自行制作的停工损失费用清单，于2019年2月27日向被告邮寄，该邮件于2019年2月28日送达被告。在被告不能按约定及时给付工程款、原告被迫长期停工的情况下，2019年6月12日，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司作为甲方与原告中城建第九工程局有限公司作为乙方又签订《协议书》一份，因被告未能按施工合同约定支付原告工程款，导致工程施工于2019年春节前就已经停工，为减少损失，双方达成协议如下：1、乙方同意甲方另行安排施工队伍进行后续工程的施工；2、甲乙双方同意对已完成合格的工程量进行结算；3、由甲、乙双方相关人员共同对现场已完合格工程进行界定，按照双方共同确认已完成合格工程量进行结算；4、停工损失日期暂计算到2019年6月6日，乙方上报已完工程结算书，甲方或造价咨询部门进行审核，审核期限为28天，如有疑议的双方协商解决，审核确认书由双方共同签字认可；付款时间为审核确认书签字后2周内进行后续工程款的支付，乙方应提供等额增值税专用发票，否则甲方有权拒付工程款。若双方结算完毕，甲方在二周内支付全部款项，则停工损失不再增加计算，若甲方在完成结算审核后二周内未支付全部款项，则停工损失从6月10日往后计算至新队伍接收的时间为止；5、甲方支付乙方3000万元工程款，乙方应同时提供甲方已支付给乙方所有工程款款项等额费用的增值税专用发票，乙方与新的施工队伍进行移交工作（含施工现场材料、设备、设施、涉建手续及施工技术资料等相关文件，使新施工队伍继续施工不受影响），乙方要交清前期产生的材料检测费用。6、工程造价及各项损失按双方签订的有关施工合同及合作协议执行；7、甲乙双方结算完毕、款项付清后乙方全部退出施工现场。协议签订后，双方对原告已完工工程进行了确认。后被告未能按照约定给付原告3000万元工程款，亦未按约定对原告已完成的工程进行审计，本案成讼。诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托鉴定机构对原告施工的涉案工程进行工程造价鉴定。天诚恒信工程咨询有限公司于2020年7月9日作出天诚信【2020】造价鉴字第01号工程造价鉴定意见书，鉴定造价意见为睢宁华汇时代广场（一、二期）工程涉案部分工程造价为55724352.26元。被告认为上述工程造价结果过高，但并未陈述具体的理由和提供相应的证据。庭后本院组织质证时，被告认为原被告双方约定的工程造价上浮3%的条件未成就，不应当在鉴定报告中予以上浮，并认为对工程造价鉴定意见中的工程计价费率过高、不应计入社会保险费等按实计算的费用，但被告亦未提供相应的证据证明。另查明，被告共计向原告支付工程款1620万元，庭后本院组织质证时，被告提交钢管租赁费用凭证三份，证明其于2019年7月31日、2019年8月31日、2019年9月30日向睢宁县高作镇泽林钢管租赁有限公司、宿迁神马工程机械租赁有限公司支付钢管租赁费合计28万元，该笔费用是原被告及钢管公司协商后由被告替原告向钢管租赁公司支付，应当从被告应当向原告支付的工程款中予以扣除。原告对上述费用不予认可，认为该笔费用是被告直接与钢管租赁公司商定的，与原告无关。庭后原告向本院提交了睢宁县高作镇泽霖钢管租赁站及宿迁神马工程机械租赁有限公司出具的书面说明两份，证明是在原告通知他们拆除外墙脚手架及塔吊后，该费用是被告为了拖延拆除外墙脚手架及塔吊的时间，而另行向他们支付的费用，与原告无关。本案的争议焦点为：一、被告欠付原告工程款数额的确定；二、被告是否应当支付原告停工损失以及数额的确定；三、原告主张的利息损失是否应当得到支持以及计算利息的标准的确定；四、原告对涉案工程是否享有优先受偿权；五、对涉案工程的价款是否需要重新鉴定及对涉案工程的质量是否合格是否要进行鉴定。本院认为：一、关于被告欠付原告工程款数额的问题。根据本院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书，原告所完工的工程造价为55724352.26元，被告已经支付的工程款为16200000元。对于被告提出的鉴定意见书中工程造价上浮3%的条件未成就、工程计价费率过高、不应计入社会保险费等按实计算的费用等意见，本院认为，原被告双方于2018年3月7日签订的补充协议书中明确约定“由于前期停工，致使乙方（原告）工程成本增加，甲方（被告）同意在原合同计价的基础上，一期工程总价增加3%作为乙方补偿，乙方不再进行其他索赔”，该补偿条款并未有被告所述的前提条件，且被告认为该鉴定意见书计价过高、计价方式不对，其庭前既未申请鉴定人员出庭接受质询，庭审中亦未提交任何证据证明其主张，故该意见本院不予采纳，鉴定机构依法作出的鉴定意见书可作为本案的定案依据。对于被告直接支付的280000元钢管、塔吊租赁费是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，被告支付该笔钢管租赁费的时间为2019年7月以后，原被告双方已于2019年6月12日签订协议书，双方已经就解除建设工程施工合同达成了一致意见，原告同意由被告另行安排施工队伍进行后续工程的施工，参照被告提供的睢宁县高作镇泽霖钢管租赁站及宿迁神马工程机械租赁有限公司出具的书面说明，在原告已经与被告解除合同及与钢管扣件租赁方解除合同后，被告直接向钢管扣件租赁方支付的费用要求计算在原告的工程款内明显不妥，故被告主张该笔钢管租赁费用应当在被告应付原告的工程款中予以扣除的意见，本院亦不予采纳。综上，原告所完工的工程造价为55724352.26元，扣除5%的质保金，被告应付原告工程款数额为36738134.65元（55724352.26元×95%-16200000元），质保金待质保期满后原告可与被告另行解决。关于原告提供等额增值税专用发票的问题，双方在2019年6月12日签订的协议书中明确约定，乙方应提供等额增值税专用发票，否则甲方有权拒付工程款。本院认为，缴纳税收是每个公民、法人应尽的义务。根据双方的约定，被告在向原告支付工程款的同时，可以行使同时抗辩权，要求被告同时提供发票，在被告尚没有给付原告工程款的情况下以原告没有提供发票为由而拒付工程款，无事实及法律依据。二、关于被告是否应当支付原告停工损失以及数额的问题。本院认为，关于原告主张的第一次停工损失300万元，原被告双方虽然在2018年3月7日签订的补充协议书中约定被告给予原告300万元作为补偿，但此补偿并非停工损失，而是作为被告未能按期归还原告借款，原告同意被告延期还款的补偿，且约定了给付时间为“涉案房屋开始销售后一个月内支付”。经本院释明，原告当庭表示在本案中不主张该300万元的停工损失，且原告第一次的停工损失在2018年3月7日签订的补充协议书中已明确约定工程款上浮3%作为补偿。关于原告主张的第二次停工损失，本院认为，原告提供的停工损失明细系其自行制作，被告并不认可，且2018年3月7日签订的补充协议书中亦明确约定除工程款上浮3%外，原告不再进行其他索赔，虽然原告客观上存在着第二次停工的事实，在2019年6月12日签订的协议书中双方也作了约定，但原告并没有提供充分的证据证明停工损失的数额，在诉讼中亦没有对该损失申请进行评估，待其有充分的证据后可与被告另行解决，在本次诉讼中本院不予支持。三、关于原告主张的利息损失是否应当得到支持以及计算利息的标准的问题。原告主张按照双方签订的项目合作协议中关于逾期付款的利息约定即中国人民银行一年期贷款利率的4倍来计算利息，本院认为，双方签订的建设工程施工合同并未就逾期付款的利息进行约定，虽然双方在项目合作协议中关于逾期付款的利息约定为中国人民银行一年期贷款利率的4倍，但该约定是就工程正常施工直至工程完工并通过验收或交付使用的正常情况下作出的，现涉案工程在未完工的情况下早已停工，且双方就解除合同在2019年6月12日的协议书中已达成协议，而该协议并未就延期付款的利息作出明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张的利息可自起诉之日即2019年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日。四、关于原告对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，原告有权请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。五、对涉案工程的价款是否需要重新鉴定及对涉案工程的质量是否合格是否要进行鉴定的问题。被告虽认为鉴定意见书存在计价过高、计价方式不对等诸多问题，但该鉴定结论是在诉讼过程中原告提出申请，本院依法组织双方对鉴定材料进行质证、双方对工程量进行了确认后，由本院鉴定科依照法定程序委托鉴定而得出的结论，被告并没有证据证明该鉴定结论在程序上或实体上存在不能作为定案依据的情形，故其要求重新鉴定的意见本院不予采纳，鉴定机构依法作出的鉴定意见书可作为本案的定案依据。关于被告提出的涉案工程并未经过竣工验收，原告并无证据证明涉案工程系合格工程，要求对涉案工程质量是否合格进行鉴定的辩解意见，本院认为，原被告双方于2019年6月12日签订过协议书后，就原告已完工的工程量进行了确认，被告并未对原告施工的工程质量提出任何异议，且原告提出本案诉讼至今已近一年时间，被告在此期间亦未对工程质量提出任何问题，现在庭审结束后提出质量鉴定申请，本院不予采纳。双方在合同中明确约定了质保期及质保金，虽然工程没有完工，但原告对其已完工的工程质量应承担责任，故双方关于质保期及质保金的约定仍然有效。待被告能够证明原告施工的工程确实存在质量问题或涉案工程在以后的质保期内确实出现了质量问题，被告可根据双方关于质保期及质保金的约定及有关法律政策的规定与原告另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司给付原告中城建第九工程局有限公司工程款36738134.65元及利息（利息以36738134.65元为本金，自2019年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、原告中城建第九工程局有限公司在36738134.65元工程款范围内就其承建的睢宁华汇时代广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告中城建第九工程局有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费311702.32元，保全费5000元，鉴定费275000元，合计591702.32元，由原告中城建第九工程局有限公司负担61702.32元，被告徐州亿和兴达房地产开发有限公司负担530000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  朱宝玉二〇二〇年九月二日法官 助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。