辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0602民初1551号原告：孔宪坤，男，1959年2月13日出生，汉族，住东港市。委托诉讼代理人：柳贵清，男，1942年12月20日出生，汉族，系丹东市人民检察院退休干部，住丹东市振兴区。被告：丹东市隆宇建筑工程有限公司。住所地：丹东市元宝区金水街1-2-9号。法定代表人：杨晓峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐文峰，系辽宁圣权律师事务所律师。被告：辽宁宗裕房地产开发有限公司。住所地：抚顺开发区高湾街碧水嘉园2#楼1号门市。法定代表人：许文斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文峰，系辽宁圣权律师事务所律师。第三人：刘明伟，男，1956年6月14日出生，汉族，系党史纵横杂志社退休职工，住丹东市振兴区。原告孔宪坤诉被告丹东市隆宇建筑工程有限公司（以下简称：隆宇公司）、被告辽宁宗裕房地产开发有限公司（以下简称：宗裕公司）、第三人刘明伟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孔宪坤及其委托诉讼代理人柳贵清，被告丹东市隆宇建筑工程有限公司及被告辽宁宗裕房地产开发有限公司共同委托的诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼，第三人刘明伟经本院依法传唤拒不到庭，本案现已审理终结。原告孔宪坤向本院提出诉讼请求：依法判令被告丹东隆宇建筑工程有限公司向原告给付工程款人民币255.1万元，承担自2013年6月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及案件受理费，被告辽宁宗裕房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：丹东市元宝区蛤蟆塘宗裕城A区1.2.3.5.6.7号楼系第二被告开发，第一被告承建转包给原告施工完成的一项建筑工程。2013年竣工验收合格交付使用后，进行工程款结算，2013年6月报送金额3600余万元，2013年11月被告将其压缩至2259.3万余元，2014年6月在削减一些费用后，三方制定《建设工程（结算）定案单》确定：不含天棚打磨、误工损失和混凝土差量费，这三点问题有项目部负责人与许总协商解决外，被告应向原告给付工程总价款人民币18988754元，现双方认可被告向原告已付工程款人民币16437200元，故除上述三点费用需与许总协商解决外，被告尚应向原告给付工程款人民币255.1万元，但对此款被告至今不予给付，原告为维护自身合法权益，因而诉至人民法院。被告隆宇公司辩称，不同意原告的诉讼请求，被告不拖欠原告任何工程款，原告请求被告给付255.1万元无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告已向原告支付工程款16437200元，与原告诉状自认数额一致。被告向原告垫付管件费用321473.56元，原告应承担涉案工程维修费及其他相关费用共计549093.61元，原告承担涉案工程混凝土超量费306029.46元，承担钢材超量费用39534.83元，原告承担本案税金、管理费1329212元，原告承担被告垫付的劳保统筹款379775.1元，原告承担被告向其垫付的电费69384元，原告涉案工程的质保金949437.74元，原告承担逾期完工违约金569662元，原告承担被告为其垫付的审检费171224.58元，上述款项共计21122026.88元。远远超出了原告所主张的数额，也就是说，用21122026.88元扣除原告自认的工程总价款18988754元，被告已向原告多支付工程款及原告应承担费用是2133272元，因此，原告要求被告支付255.1万元的数额，与事实不符，被告向原告支付的工程款以及原告应向被告承担各项费用远远超过该数额，因此原告主张于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告宗裕公司辩称，宗裕公司与原告不存在合同关系，原告与宗裕公司没有签订任何合同，原告不是合同当事人，原告无权向宗裕公司主张权利。由于隆宇公司不欠原告任何工程款，同时宗裕公司和隆宇公司之间的工程款已结算完毕，原告要求宗裕公司承担连带责任，于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人刘明伟既未到庭，也无陈述意见提交本院。经审理查明，2013年1月9日，原告和第三人刘明伟为（乙方）挂靠被告隆宇公司，以丹东市隆宇建筑工程有限公司二项目部的名义与被告隆宇公司（甲方）签订一份《工程承包方式文件书》，该协议书中，双方约定的主要内容载明：“1、工程项目：宗裕城A区1＃、2＃、3＃、5＃6＃、7＃楼；2、工程内容：乙方负责对本工程进行承包施工，设计工程图纸及施工管理所含全部内容，交钥匙工程。不包括本标段规定的建设单位委托工程及委托工程材料、半成品、构配件；3、承包方式：包工包料；5、开竣工时间：5.1.开工时间：2012年7月20日开工。5.2.竣工时间：2013年7月31日竣工。5.3.竣工时间每延误一天，扣工程总价款的5%。如遇人力不可抗拒的灾害造成的工期拖延，因业主原因其影响可顺延；6、建设单位分包项目及提供的材料、半成品、构配件、三防门、电子门、塑钢窗、车库大门、外墙涂料、电梯、消防工程(包括消防器材等)、配电箱柜、水表、电表、采暖分户箱等；7、建筑公司(甲指乙采)材料及半成品、构配件：7.1.防水材料、墙砖、地砖、石材、开关、插座、暖气片、给排水管、卫生器具、锁闭阀等。7.2.建筑公司指定分包工程；楼梯扶手和阳台栏杆、地热工程、外墙保温工程等。7.3.建筑公司提供混凝土及钢筋；8.甲、乙双方的责任和义务：8.1.建设单位及建筑公司甲供材料半成品构配件由乙方提前提出周计划或月计划并将规格、数量和进场时间计划报甲方，甲方按计划供应。8.2.建设单位及建筑公司所供的材料及半成品构配件进场由双方负责验收数量和质量，缺斤少两或质量不符合国家现行标准有权拒收。8.3.建设单位及建筑公司分包的工程或材料，由甲乙双方共同协调管理。8.4.建设单位及建筑公司分包的工程，分包工程进度款支付，乙方要签署意见或提出建议。8.5.分包工程竣工验收后，乙方应对其产品负责保护。8.6.乙方不能拖欠农民工工资，否则产生的经济纠纷及法律后果由乙方自行承担；9、合同价格及结算：9.1.根据甲方提供的施工图纸，执行08定额，高层一类取费、多层二类取费(规费不取)，人工费执行调整后的标准，如在施工期间有新的调整政策，按新的文件标准执行。材料价格执行丹东地区当月的网刊价格，(混凝土甲方供应，按网刊价每立方米下浮两个百分点做配合费给乙方)。建筑公司管理费的收取：管理费和税按7%收取，在每次付款时扣除。9.2.施工机械设备配置按甲方审定的施工方案参照相应定额计取，不经甲方审定，其发生费用甲方不予承担。9.3.施工用电按表计量，甲方统一缴费，结算时按实际发生费用扣回；施工用水按自来水公司计量标准发生费用乙方自理)。9.4.建设单位外委工程配合费按每建筑平米2元计取，建筑公司分包工程配合费按建设单位审定的分包工程造价2%计取，不计取费。9.5.建设单位所供材料及分包工程不进预决算，建设单位与建筑公司所指定材料及指定外委工程按丹东造价信息价入预决算。建筑公司所供钢材、混凝土、总数量价格以建筑公司与开发公司审定结算数量价格为准，结算时按丹东造价信息网价的实际使思是及总价格扣除.9.6.甲指乙采的材料须报甲乙方确认后实施，否则在结算中由甲方确定价格。所有材料执行国家现行规范并获得市相关部门认可(如建委准用证)。9.7.现场技术签证执行9.1条规定。9.8甲方代扣代缴各项税费，在进度拨款中扣除。；10、拨款方式：10.1.多层的乙方需垫付到主体完工，高层的乙方需垫付到主体八层完工。主体结构工程达到协议要求后，经甲方及监理公司确定后、多层和高层(八层完、主体结构完分两次付款)支付工程总造价的30%，砌筑完经质检站主体验收合格、支付工程总造价的15%，高层，多层抹灰完支付工程总造价的15%水电安装完支付工程总造价的10%，外墙保温工竣程完支付工程总造价的10%、地热工程、防水工程完支付工程总造价的5%、工程验收完乙方将钥匙和档案初验合格证交到甲方后支付工程总造价的5%；决算完毕后，甲方扣除5%的工程质量保修金后，付工程款。10.2.工程款支付必须经甲方及监理公司、确认后予以支付；11、建筑公司管理费的收取方式：11.1、含各项税费按7%收取，在每次付款时扣除。11.2、技术档案要与工程进度同步，竣工验收一个月内由乙方交市档案馆验收归档，并交甲方一套留存。此外，合同中还对安全、文明施工等项内容作出约定。被告隆宇公司在该合同甲方栏内加盖公章，原告和第三人刘明伟分别在乙方项目部栏内签名按手印。另查明，2013年2月4日，原告和第三人刘明伟作为（乙方）挂靠被告隆宇公司，以丹东市隆宇建筑工程有限公司二项目部的名义，与被告隆宇公司（甲方）另签订一份《劳务分包协议书》，该协议书中，双方约定的主要内容载明：“。根据工程建设的需要，甲方同意将中标宗裕城一期宗裕城A区1#、2#、3#、5#、6#、7#楼建筑工程中的建设劳务任务分包给乙方施工。甲方：丹东市隆宇建筑工程有限公司,乙方：丹东市隆宇建筑工程有限公司第二项目部.协议文件名：宗裕城A区1#、2#、3#、5#、6#、7#楼建筑工程。第二条、分包工程项目和协议范围：包工包料，2.1工程名称：宗裕城。2.2工程地点：金山镇；2.3本协议规定的分包工程范围：甲方与乙方签订的承包方式文件。第三条、协议文件组成及优先顺序：3.1.1本协议协议书(含补充协议、承包方式)。3.1.2标准、规范及有关技术交底文件。3.1.3甲方与乙方签订的承包方式文件。3.1.4协议履行中，经双方确认进入协议的其他文件。第四条、分包方式及分包单价：4.1包工包料。工程执行08定额，高层一类取费、多层二类取费(规费不取)，人工费执行调整后的标准，如有新的调整政策，按新的文件标准执行。材料价格执行丹东地区当月的网刊价格。4.2本协议及发包方式文件范围内的工程项目由乙方独立组织施工、独立完成。4.3经过双方协商，本协议工程采用承包方式文件单价分包，分包单价包括了为实施和完成承包项目所需的劳务、机械、缺陷修复、管理、保险、税费(按照发包人代扣代缴比例)、利润等费用，以及协议中乙方应承担的所有相应责任、义务与风险。4.4乙方(项目部)需向公司交管理费和税金总价7%，由甲方代扣代缴，其他所有费用由乙方承担。如项目部需要甲方配备项目部五大员，所需费用由乙方承担。第七条、乙方责任和义务：7.1对本分包协议范围内的工作内容向甲方负责，承担并履行本协议约定的、与本承包方式文件相关的所有责任和义务。7.2组织具有相应能力的熟练工投入工作；自觉遵守相关法律法规及有关规章制度。7.3严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达标；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证施工设备正常运行；负责对所属人员进看安全生产和有关施工现场规定的教育，服从业主、设计、监理、单方人员的安排、指导，做到令行禁止，安全生产、文明施工，承担所属人员人身安全责任及由于自身原因造成第三方人员、设备、财产的损失和赔偿。7.4自觉接受甲方的管控、监督和检查；接受甲方随时检查设备使用情况，及其操作人员的有效证件；与现场其他单位协调配合，照顾全局。7.5遵守甲方的调度、质量、安全、保卫治安、环保、机电设备物资管理等方面和规定和管理制度。7.6按甲方统一规划搞好生活区管理，做好自身责任区的治安保卫工作，做好管辖大门前市政道路卫生保洁工作。7：7做好作业区域周围建筑物、构筑物和地下管线和已完工程部分的成品保护工作，因乙方责任发生损坏，乙方承担由此引起的一切经济损失及各种罚款。第八条、协议工期及工程进度：8.1按甲方要求合同工期：2012年07月20日一2013年07月31日8.2.本协议规定的施工项目生产计划由甲方按总进度要求进行制定。8.3.乙方必须按甲方要求的进度计划组织施工，如拖延工期所引起的罚款及其它质量、安全、环保等罚款，均由乙方自己承担。第十一条、材料供应：11.1本协议工程材料按承包方式文件规定执行。11.2乙方负责采购材料，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。11.3乙方采购的材料设备与设计或标准要求不符时，应按甲方要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延。11.4乙方采购的材料设备在使用前，应按甲方的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费由乙方负担，技术档案、安全档案由甲方外委乙方付费，乙方配合协调好档案工作。11.5甲方发现乙方采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，应要求乙方负责修复、拆除或重新采购，由乙方承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。11.6乙方的设备进退场应提前与甲方商定，甲方同意后应按商定的进退场计划进入或撤离工地，更换商定的设备时，须经甲方批准。11.7乙方设备一切维修保养费用（含配件费、人工费、材料费等所有费用）由乙方自行承担。第十二条、工程计量与结算：12.1工程计量，乙方应按承包方式文件要求规定执行。12.2工程量最终以双方审计为依据。12.3乙方收到甲方支付的结算价款后，必须在7天内支付所属人员的工资。如不能在规定期限内支付工资，视为拖欠工资，因拖欠工资而造成的不良影响由乙方承担全部责任，与甲方无关，甲方有权中止或解除本协议。12.4乙方在收到工程款项之前，需向甲方提供款项所用的部位和人员工资支付情况说明，以保证工程款合理使用。第十六条、违约责任：16.1分包的工程项目，乙方不得再实行分包。甲方一经发现乙方有再分包行为，即有权解除合同，乙方承担违约责任，向甲方支付本协议价款1%的违约金。16.2施工过程中经检验达不到国家验收标准不能保证工程质量，造成返工或工期滞后延误，乙方应向甲方赔偿损失，甲方有权终止协议。16.3协议生效后，未经双方协商一致，任何一方不得随意变更或解除。如乙方未经甲方同意，单方解除协议，应赔偿甲方因影响施工计划安排、工程进度而造成的经济损失，同时支付损失总数：5%的违约金。如甲方无故或非免责原因变更或解除合同，应赔偿乙方因协议变更或解除而造成的合理的经济损失，同时支付经济损失总额5%的违约金。16.4.乙方必须按协议规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期1.日，应偿付给甲方按分包工程(协议金额的10%)1%的违约金。但其最终累计金额不应超过协议总价的3%。16.5非乙方原因导致分包工程工期延误，乙方不承担延误责任。16.6甲方不得无故拖欠乙方各种应付款项。如因业主支付工程款不及时，造成甲方拖欠乙方应付款项，甲方不承担责任。”。此外，合同中还对工程保修、保修金、质量、安全文明施工及协议附件等项内容作出了约定。被告隆宇公司在合同甲方栏内加盖公章，原告和第三人刘明伟分别在乙方栏内签名。原告和第三人刘明伟与被告隆宇公司在上述合同中所约定由其施工的1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃六栋楼的工程进行实际施工后，2013年12月30日，通过有关政府部门组织的竣工验收。再查，2014年9月4日，原告与第三人刘明伟共同给被告隆宇公司出具一份承诺书，其内容载明：“我部承建的宗裕城,A区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃楼人工费，现已全部结清，如果发生拖欠人工费，上访及闹事与开发商、建筑公司无关。郑重保证此笔工程款捌拾万元保证足额发放工人手里。（此款为最终人工费结算款）。”原告和第三人刘明伟在该承诺书的承诺人栏签名。除此之外，2016年7月3日，原告另外给被告隆宇公司出具一份证明，其内容载明：“宗裕城A区，1、2、3、5、6、7号楼是由丹东隆宇建筑工程有限公司第二项目部承包人刘永伟和孔宪坤来施工，刘明伟和孔宪坤将抹灰工程和外墙保温工程，承包给孙军富，孙军富施工的工程质量有问题，2014年至2016年，丹东隆宇建筑工程有限每年多次找我和刘明伟，让我和刘明伟对孙军富施工抹灰工程和外墙保温工程的质量问题进行维修，我和刘明伟多次找孙军富进行维修，孙军富不干，最后孙军富施工抹灰工程和外墙保温工程，因质量问题产生的维修、赔偿等相关费用，都是由丹东隆宇建筑工程有限公司支付的，该笔费用应从孙军富的工程款中扣除。以上内容是我本人真实的意思表示完全属实。本证明针对孙军富承包工程，与其他人无关，由此发生费用都有孙军富自己负担，与我无关”。又查，原告在工程承包施工期间，被告隆宇公司为其垫付政府有关部门收取的劳保统筹款379775.51元，垫付档案费134111.47元，以及合同约定的混凝土超量306029.46元和钢材超量39534.83元。此外，原告所施工的六栋楼房在质保期内还发生40余万元的维修费用。本院所确认的上述事实，有《工程承包方式文件书》、《劳务分包协议》、其他费用（档案费）明细、甲供材料汇总表、非税收入缴款书（收据）、承诺书、竣工验收备案书、证明、承诺书，维修费用明细表、以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，由于原告和第三人刘明伟两人均没有施工资质，其作为实际施工人与被告隆宇公司所签订的《工程承包方式文件书》及《劳务分包协议书》两份合同，依法属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告与被告隆宇公司签订合同约定由其施工的六栋楼房，已经竣工验收，若被告隆宇公司根据双方进行的工程结算存在尚未给付的工程款，则其依据相关法律规定应承担给付责任。纵观本案，原告诉讼时主张其所实际施工涉案工程的工程结算价款为18988754元，其本人认可被告隆宇公司已实际向其支付工程款16437200元，目前尚欠255.1万元工程款未给付，并据此提起本案的诉讼。被告隆宇公司则对其实际支付原告工程款16437200元无异议，然而，其认为原告所实际施工的六栋楼房并没有最终进行实际结算，即使按照原告诉称所认可的双方结算数额18988754元，若扣除原、被告双方按合同的约定应当由原告承担的费用，以及被告为其实际垫付的应由原告承担的相关费用，原告起诉其拖欠工程款，无事实依据，因此，应当驳回原告的诉讼请求。那么被告隆宇公司扣除原告相应数额的费用，究竟是否有事实和法律依据，则应当看原、被告合同中双方对此是否有约定，以及扣除的金额属实与否。在本案中，被告举证予以佐证其主张扣除的费用包括：1.税费和管理费，金额1329212.78元（18988754元×7％），在合同中，原、被告双方实际约定乙方承担管理费和税，按7％计算收取，因此，该笔税、费依约应由原告承担；2.违约金569662元（18988754元×3％），由于合同中实际约定工程竣工日期为2013年7月31日，逾期应按日偿付分包工程1％的违约金，最终累计不超过协议总价3％的违约金，而原告施工的工程实际竣工验收时间为2013年12月30日，故原告应按合同约定承担该笔逾期违约金；3.被告垫付的劳保统筹款379775.51元，在合同中，原、被告双方实际约定由甲方代扣代缴的费用，由乙方承担，且该笔费用被告隆宇公司已向有关政府部门实际代缴完成，故该笔费用依约应由原告承担；4.混凝土超量306029.46元和钢材超量39534.83元，在合同中，原、被告双方实际约定这两项费用结算时按实际使用量及总价格扣除，故该笔费用依约应由原告承担；5.被告垫付的档案费134111.47元，合同中，原、被告双方约定了技术档案和安全档案，由甲方外委乙方付费，因此，该笔费用依约也应当由原告承担。上述各项费用合计总金额270余万元，远超过原告诉讼请求所主张的金额。而且根据合同约定原告不得将承包工程转包，由此因质量问题已实际产生的相关维修费用尚未计算在其中。因此，原告现起诉要求被告隆宇公司给付其工程款，既缺乏事实依据，也无法律根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对原告的诉讼请求，本院无法予以支持。本案中，被告宗裕公司作为开发单位，其与被告隆宇公司之间的工程款项已经结算完毕，原告要求其承担连带给付工程款义务，于法无据，本院亦无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孔宪坤的诉讼请求。案件受理费27208元，由原告孔宪坤自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  殷业光人民陪审员  李双成人民陪审员  孙 菲二〇一九年十二月二十日书 记 员  王小焱