广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1980号上诉人(原审被告)：阳江市江城区鸿塑日用品厂，住所地：广东省阳江市******负责人：阮兵，该厂投资人。上诉人（原审被告）：阮兵，男，1968年8月16日出生，汉族，住广东省阳江市******两上诉人共同的委托诉讼代理人：谭燕科，广东晋辉律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：杨华玉，广东晋辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林美羡，女，1967年6月11日出生，汉族，住广东省阳江市******委托诉讼代理人：杨仕广，广东众达成律师事务所律师。上诉人阳江市江城区鸿塑日用品厂（以下简称鸿塑用品厂）、阮兵因与被上诉人林美羡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿塑用品厂、阮兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林美羡的起诉。事实与理由：一、本案是鸿塑用品厂与林美羡因工伤保险待遇发生的纠纷，属劳动争议的范畴，一审法院不经劳动仲裁程序直接受理本案，不符合法律规定。1、林美羡入职鸿塑用品厂后，按照厂的管理工作，工资由鸿塑用品厂支付，鸿塑用品厂也为林美羡购买人身意外保险，林美羡发生事故当天是在厂工作，是由鸿塑用品厂的厂长送其去医院救治。因此，林美羡与鸿塑用品厂所形成的关系完全符合《劳动法》所规定的劳动关系，并不是人身损害赔偿司法解释的雇佣关系。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号针对山东省高级人民法院“关于超过法定退休年龄的进城务工农民工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”已明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）亦已明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”虽然林美羡已超过50周岁，但林美羡没有享受社会保险待遇，根据本案事实和法律规定，林美羡在鸿塑用品厂的工厂受伤，应依照工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，不应按雇佣关系对待。一审法院既然认可上述事实和法律规定，但又认为鸿塑用品厂并未为林美羡缴纳工伤保险费用，林美羡丧失了从社会保险机构获得相应工伤保险待遇的机会，然后认定鸿塑用品厂与林美羡的关系为雇佣关系，这是自相矛盾的。既然一审法院认定林美羡依法可以向劳动行政主管部门申请工伤认定，并主张工伤待遇，则林美羡与鸿塑用品厂形成的是劳动关系，不是雇佣关系。即使鸿塑用品厂没有为林美羡缴纳工伤保险费用，根据法律规定，应由鸿塑用品厂按工伤保险待遇标准来支付林美羡的工伤保险费用。另外，阮兵从来没有雇佣过林美羡，阮兵与林美羡根本不存在任何关系。一审法院认定鸿塑用品厂与阮兵共同雇佣林美羡没有事实和法律依据。2、《中华人民共和国仲裁调解法》第二条、第五条规定劳动争议实行仲裁前置原则，仲裁裁决后，对仲裁裁决不服才可以向法院提起诉讼。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，本案属于劳动争议案件，林美羡应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向法院提起诉讼。本案不属于人民法院直接受理的民事诉讼范围，一审法院不经劳动仲裁直接受理林美羡的起诉，不符合法律规定，本案应驳回林美羡的起诉。二、林美羡自行委托的伤残鉴定，鸿塑用品厂、阮兵在庭审时提出异议认为不应采纳该鉴定报告，一审法院直接采纳林美羡单方委托的鉴定机构鉴定报告，不符合法律规定。三、阮兵与林美羡没有任何关系，一审法院判决阮兵赔偿林美羡的人身损害，没有任何事实和法律依据。综上所述，请求二审改判支持鸿塑用品厂、阮兵的上诉请求。林美羡辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林美羡一审起诉请求：（一）判令鸿塑用品厂、阮兵赔偿给林美羡94950.20元；（二）案件受理费由鸿塑用品厂、阮兵负担。一审法院认定事实：鸿塑用品厂是个人独资企业，投资人是阮兵。林美羡是该厂的雇工，自2018年10月进入该厂工作，主要是负责操作气压超声机生产水杯盖。双方没有签订劳动合同，口头约定工资按件计算。2018年11月11日，林美羡在气压超声机加工产品作业期间，被机器设备压伤左手手指，当晚即被送到阳江市人民医院治疗，自2018年11月11日至2018年11月21日住院共10天，用去医疗费16198.92元，该款已全部由鸿塑用品厂支付。林美羡经诊断：1、左示指组织块压砸离断伤；2、左示指离断指体烧伤。处理意见：1、2018年11月11日至2018年11月21日住院治疗；2、门诊继续治疗；3、加强营养，休息一个月；4、如有不适，门诊随诊。林美羡出院后，自行委托阳江市漠江法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，该司法鉴定所于2019年6月3日作出粤漠司鉴所[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人损伤为钝物外力作用所致；2、左示指指间关节以远缺如，评定为人体损伤十级伤残。鸿塑用品厂、阮兵不服该鉴定结论，但其在收到该司法鉴定意见书后，在举证期限内未提出重新鉴定的申请。林美羡因索赔无果，遂向一审法院提起诉讼，请求如诉称。诉讼期间，林美羡于2019年8月20日向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以林美羡为女性劳动者，年满50周岁，已达法定退休年龄，不属于劳动争议处理范围为由不予受理。林美羡为证明其在城镇居住和工作，提交了其儿子黄**超名下位于阳江市江城区******房的不动产权证以及阳江市****汽车贸易有限公司出具的《工作证明》，该《工作证明》记载林美羡自2015年6月至2018年9月在该公司任职采购员，月工资6000元。但林美羡并未提交其银行流水、社保证明或完税凭证等予以佐证。一审法院认为：林美羡于2018年10月进入鸿塑用品厂工作时已达51岁，超过了法定退休年龄，且双方未签订劳动合同。现林美羡在工作场所、工作时间内因工作原因受伤，是否适用劳动法的有关规定处理。因此，本案争议的主要焦点是：本案按劳动争议处理，还是按劳务关系处理。首先，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职责或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”这一规定，并未就是否达到法定退休年龄加以限制。因此，只要用人单位是符合上述法律规定的用工主体，其就有义务为其属下的劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费用。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号针对山东省高级人民法院“关于超过法定退休年龄的进城务工农民工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”已明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”虽然该答复非司法解释，但对同类案件有指导意义。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）亦已明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”据此，林美羡在工作时间内、因工作原因受伤，完全可以向劳动行政主管部门申请工伤认定，并主张工伤待遇。但是，由于林美羡进入鸿塑用品厂工作时，鸿塑用品厂并未为林美羡参加工伤保险并缴纳工伤保险费用。基于这一原因，林美羡丧失了从社会保险机构获得相应工伤保险待遇的机会。而《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”据此，如果林美羡主张其属于工伤并要求鸿塑用品厂按工伤保险条例相关规定支付费用，完全符合法律规定，其主张亦有法律依据。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”。该司法解释是在侵权责任法实施前已经适用，并未因侵权责任法的实施而失效，在侵权责任法实施后其仍然发挥着举足轻重的作用，其是侵权责任法的重要补充。这样，法律就赋予了特定的劳动者（即未参加工伤保险的劳动者）多重选择的权利。不管林美羡是依据《工伤保险条例》第六十二条的规定主张权利，还是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定主张权利，其责任主体仍然是鸿塑用品厂。基于林美羡已超过法定退休年龄，林美羡与鸿塑用品厂没有签订劳动合同，且鸿塑用品厂也没有为林美羡参加工伤保险并缴纳工伤保险费用这一事实，林美羡主张其与鸿塑用品厂双方是雇佣关系，这是林美羡充分行驶了法律赋予其的选择权。林美羡主张劳务关系，完全符合法律规定，应予以确认。再者，《工伤保险条例》第十七条第一款规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况的，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”这一规定，充分明确了用人单位在劳动者因工作原因受伤时有为劳动者申请工伤认定的义务。而鸿塑用品厂在林美羡因工作原因受伤后并没有在法定时间内为林美羡申请工伤认定，属于怠于履行自己的义务。鸿塑用品厂抗辩称双方形成劳动关系，应按劳动争议程序处理，但其并没有及时为林美羡向劳动部门申请工伤认定，一审法院对鸿塑用品厂的抗辩意见不予采纳。另一方面，林美羡属于鸿塑用品厂的雇员，鸿塑用品厂在招用林美羡作为机器的操作员，没有进行必要的岗前培训和相关的劳动保护措施，致使林美羡在操作机器中被机器压伤手指。鸿塑用品厂驳夺了劳动者岗前接受培训的权利，属于漠视劳动者的生命健康权，鸿塑用品厂存在明显的过错。没有证据证明林美羡本身存在过错的情况下，林美羡请求鸿塑用品厂承担全部的赔偿责任，理据充分，应予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一第、第二十四条、第二十五条之规定，以及依据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算，一审法院核定林美羡的损失如下：1、误工费，原告请求按100元/天，尚未超出全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年，应予以确认，其误工期限为住院及休息共40天，误工费为4000元；2、护理费，林美羡请求100元/天尚未超出全省统一护理标准150元/天，应予以确认，其护理费为1000元；3、营养费，根据医院的诊断意见及林美羡的伤情酌定为500元；4、精神损害抚慰金，根据林美羡伤情结合林美羡请求酌定为5000元；5、残疾赔偿金，按城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年并按林美羡十级伤残计算10%为81950元（40975元/年×20年×10%）。其他项目，林美羡没有提出请求，一审法院不予计算。以上合共92450元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限阳江市江城区鸿塑日用品厂、阮兵在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给林美羡误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共92450元；二、驳回林美羡的其他诉讼请求。一审案件受理费1087元，由阮兵、阳江市江城区鸿塑日用品厂负担。二审诉讼中，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江城劳动争议仲裁委）于2019年8月20日作出的江劳人仲字[2019]第61号《不予受理通知书》是林美羡在一审庭审后提供，一审法院未出示给鸿塑用品厂、阮兵质证。二审诉讼中，本院出示该证据给鸿塑用品厂、阮兵质证，鸿塑用品厂、阮兵质证认为：一、林美羡向江城劳动争议仲裁委提出仲裁申请的时间是2019年8月20日，而林美羡起诉时间是2019年6月19日，显然是林美羡起诉在先，申请劳动仲裁在后，不符合法律规定，一审法院仍然认为符合法律程序是错误的。二、林美羡申请劳动仲裁，江城劳动争议仲裁委没有通知鸿塑用品厂、阮兵，对该仲裁结果，剥夺了鸿塑用品厂、阮兵起诉的权利。同时该通知书虽然是林美羡在一审提交，但没有经双方质证，不能作为认定事实的依据。鸿塑用品厂、阮兵认为林美羡一直没有按照法律规定走仲裁程序，一审法院直接受理本案是错误的。二审诉讼中，鸿塑用品厂、阮兵申请对林美羡的伤残情况进行重新鉴定。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。各方争议的焦点一是一审法院受理本案是否违反法定程序；二是阮兵应否承担赔偿责任；三是林美羡单方委托阳江市漠江法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》能否作为认定事实的依据。关于争议焦点一，林美羡进入鸿塑用品厂工作时已超过法定的退休年龄，双方没有签订劳动合同。鸿塑用品厂、阮兵上诉认为鸿塑用品厂与林美羡形成劳动关系，林美羡应先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的才能提起诉讼，一审法院直接受理林美羡的起诉违反法定程序。根据查明的事实，林美羡在一审诉讼过程中向江城劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，该仲裁委以林美羡为女性劳动者，已达法定退休年龄，不属劳动争议处理范围为由作出了《不予受理通知书》。本案中，林美羡已不能通过劳动仲裁的方式来获取相关的赔偿，故一审法院继续审理本案，并依法认定鸿塑用品厂与林美羡存在劳务关系，判决鸿塑用品厂承担相应的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。鸿塑用品厂、阮兵该项上诉主张理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”因鸿塑用品厂是属于个人独资企业，根据上述法律规定阮兵作为投资人，是以其个人财产对企业债务承担无限责任，故一审判决鸿塑用品厂与阮兵赔偿林美羡的损失并无不妥，没有加重阮兵的赔偿责任或损害阮兵的合法权益，本院予以维持。阮兵以其与林美羡不存在任何关系为由，主张不应承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，鸿塑用品厂、阮兵上诉认为阳江市漠江法医临床司法鉴定所作出的[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，是林美羡在起诉前自行委托有关部门作出的鉴定结论，事前没有告知鸿塑用品厂、阮兵，该鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。本院认为，首先，该《司法鉴定意见书》在一审时已经鸿塑用品厂、阮兵质证，鸿塑用品厂、阮兵在一审诉讼过程中未对林美羡的伤情提出重新鉴定申请；其次，按阳江市人民医院的《诊断证明书》及《司法鉴定意见书》所拍摄的林美羡伤情照片，林美羡的左手示指中末段指体因本次事故离断，不可能再恢复，按照日常生活经验判断，林美羡的伤情确已构成伤残。而且十级伤残在伤残等级中是伤残程度最轻的，阳江市漠江法医临床司法鉴定所作为具备相应鉴定资质的机构依照林美羡的实际情况及相关病历资料，评定林美羡为人体损伤十级伤残并没有加重鸿塑用品厂、阮兵的赔偿责任。鸿塑用品厂、阮兵二审中申请对林美羡的伤残情况进行重新鉴定，只会增加不必要的诉讼成本及当事人的负担，浪费司法资源，本院不予准许。一审判决采纳[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》的鉴定结论并据此计算林美羡的相关赔偿损失并无不妥，本院予以维持。综上所述，鸿塑用品厂、阮兵上诉理据不足，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2111元，由阳江市江城区鸿塑日用品厂、阮兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  施震宇审 判 员  陈欢欢二〇一九年十二月十七日法官助理  李凤霞书 记 员  冯梅瑰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》