河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终4164号上诉人（原审被告）：冯忠明，男，1966年1月19日出生，汉族，农民。住潢川县。委托诉讼代理人：陈中江，男，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴靖晶，男，1976年11月17日出生，汉族，农民。住潢川县。委托诉讼代理人：张成俊，男，河南捷达律师事务所律师。原审第三人：吕伟，男，1972年2月9日出生，汉族，农民。住潢川县。上诉人冯忠明因与被上诉人吴靖晶、第三人吕伟执行异议之纠纷一案，不服潢川县人民法院（2017）豫1526民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯忠明及其委托诉讼代理人陈中江、被上诉人吴靖晶及其委托诉讼代理人张成俊到庭参加诉讼。第三人吕伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人与第三人吕伟之间有恶意串通，意图损害上诉人的合法权益的事实。被上诉人提供的相关证据显示，《项目工程转让协议》及收条均是被上诉人与第三人吕伟事后补签的。被上诉人与第三人吕伟补签协议及收条的事实不排除双方�间有恶意串通的可能。被上诉人与第三人吕伟之间即使有业务往来，也与本案无关。上诉人有理由认为：山西省左云县林业局支付给“昱泰公司”工程款的行为，实质上就是山西省左云县林业局履行与“昱泰公司”之间签订的绿化合同而己。既然被上诉人与山西省左云县林业局、“昱泰公司”，即没有合同关系，也没有法律关系，那么，被上诉人依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定，提起执行异议之诉，显然不能成立。从本案被上诉人提供的事后补签的《项目工程转让协议》、第三人吕伟出具的收条和2012年6月20日转账支付给吕庆庆的20万元的用途。还有2013年3月22日第三人吕伟领取的60万元等证据上看，证据与证据之间，证据与事实之间存在相互矛盾，不排除被上诉人与第三人吕伟之间为损害上诉人利益，有恶意串通的嫌疑。二、原判决认定被上诉人为该项目实际施工人、负责人和所有人，认定事实错误。本案己查明的事实是：2011年3月23日，第三人吕伟以“昱泰公司”授权代理人的名义与山西省左云县林业局重点建设工程指挥部签订绿化工程合同一份。2011年8月5日，第三人吕伟以“昱泰公司”的名义又与云兴镇人民政府对上述绿化工程签订了补充合同。第三人吕伟系没有建筑资质的民事主体，以挂靠有资质证书和营业执照的建筑企业“昱泰公司”的名义对外承接工程，并约定向该建筑企业上交一定的费用的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。“该解释”第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。按照前述规则，以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同，合同的主体应当是被挂靠企业。第三人吕伟即是“昱泰公司”的委托代理人又是该工程的实际施工人，其与“昱泰公司“之间形成权利与义务关系。本案所有的合同应以招标备案的施工合同为依准，其他合同对山西省左云县林业局及“昱泰公司”均不产生任何法律效力，也即第三人吕伟与被上诉人签订的所谓工程转让合同即使是真实的，也与本案备案合同无任何关联。第三人吕伟虽不是建设工程施工合同的主体一方，但其挂靠在承包方“昱泰公司”的名下，第三人吕伟与“昱泰公司”就挂靠关系有具体的约定，发包方支付给“昱泰公司”的工程款，“昱泰公司”扣除相应费�后理应支付给第三人吕伟或吕伟指定的代收人。代收人收取款项的行为，不能因此就认定其就是该工程的承包方或其是工程款的实际所有人。被上诉人与工程发包方(左云县林业局)及“昱泰公司”既没有合同关系也没有法律关系，更与“昱泰公司”之间不存在挂靠关系、其以应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的诉请，依法不应得到支持。原判决以被上诉人提供《项目工程转让协议》、投资转账、工程造价结算等证据认定被上诉人为该项目实际施工人、负责人和所有人，认定事实错误。三、被上诉人提出的执行异议之诉事实不清、证据不足。原判决认定：潢川县人民法院冻结的91.4万元工程款是被上诉人的工程款，缺乏证据。第一，第三人吕伟转让该绿化工程未经“昱泰公司”授权或同意，该转让合同对“昱泰公司”不产生法律效力。第二，“昱泰公司”是依�合同约定取得工程款，该工程款与被上诉人无关。第三，被上诉人与第三人吕伟的行为属于另一法律关系，与本案无关。即使“昱泰公司”应付工程款，也依约定向第三人吕伟支付。第四，被上诉人提供的证据明显存在与第三人吕伟串通的嫌疑。如：1、工程转让款30万元是一次性支付还是多次支付存在着矛盾(吕伟及被上诉人均认可分二、三次支付，收条上载明是一次性支付)；2、被上诉人主张2012年6月20日向第三人吕伟之子吕庆庆支付20万元用于缴纳税款明显与事实不符，证据显示：250万元的税票于2012年6月18日己开出，税款已缴纳14万余元，6月20日付20万元用于缴纳税款与该税票记载的时间明显存在矛盾；3、既然工程己转让给被上诉人为何第三人吕伟还领取60万元的工程款，且无证据证明该60万元工程款己返还给被上诉人的相关证据；4、被上诉人为达到损害上诉人的�益，虚构与第三人吕伟事后补签工程转让协议及收条，足以证明被上诉人提供的证据不具有真实性、客观性；5、被上诉人凭工程造价单及纳税凭证上载明的经办人为由，主张其为实际工程承包人与本案的客观事实不符，且不能证明该工程是被上诉人所承包的，若认定经办人就是承包人，显然缺乏法律依据。更何况所有证据显示施工单位是“昱泰公司”。若被上诉人是经办人，也是“昱泰公司”的代理人或代表公司行使管理的内部人员，代理人只是代表“昱泰公司”履行职务的行为，并不能对履行职务所产生的利益归个人所有；6、即使被上诉人是“昱泰公司”的经办人，也是代表公司履行职务行为，代表公司的代理行为与工程款属个人所有不具有关联性，亦无法律依据；7、被上诉人夫妇收取的工程款也不能证明其与“昱泰公司”有合同关系。而本案证据充分证明�下事实：(1)第三人吕伟陈述：其转包工程未告知“昱泰公司”，转给被上诉人夫妇的工程款均是其安排公司转付的；(2)“昱泰公司”的法定代表人高继兵证言证明：第三人吕伟该工程挂靠该公司；从不知道第三人吕伟将工程转包给被上诉人“昱泰公司”向被上诉人夫妇支付的工程款均是第三人吕伟安排的；即第三人吕伟与被上诉人是什么关系公司并不知情；8、“昱泰公司”的法定代表人否认被上诉人使用的公章系该单位公章，也说明该公司并没有认可被上诉人的代理行为。原判决对上述客观、具有关联性的证据于不顾，断章取义的采信证据，显属证据不足。四、原判决停止执行潢川县人民法院(2016)豫1526民初914-1号民事裁定书于法无据。潢川县人民法院于2017年3月10日作出的民事裁定书，就被上诉人提出的异议作出认定，对第三人吕伟与被上诉人在该工程项目中是何种关系可以通过诉讼程序予以确认。且该裁定经潢川县人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院审判委员会工作规则》第十条规定：“审判委员会的决定，合议庭或法院其他有关单位应当执行，不得擅自改变，如有异议，须报经院长或副院长决定是否提交审判委员会重新讨论决定”。一审判决在未提交审判委员会重新讨论决定的前提下，判决停止执行，于法无据。五、被上诉人对冯忠明的异议之诉已经超过法律规定的提起执行异议之诉的诉讼期间，依法应驳回被上诉人对冯忠明的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百零五条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定：人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外�对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。该规定中的十五日期限应为除斥期间，不适用中止或中断等情形。因为异议之诉的目的在于通过诉讼的方式避免因正在进行的执行程序导致其利益的损失，因此，在其异议主张被执行法院裁定驳回之后，应当及时向法院提起诉讼，由于案外人异议的请求与执行标的密切相关，所以该十五日不应任何事由中止或者中断，应理解为除斥期间，这样才符合诉讼经济原则。本案中，被上诉人在接到驳回执行异议裁定之日起十五日内向法院提起了第一次执行异议之诉，符合法律规定。被上诉人在开庭前，于2017年4月11日撤回对上诉人的起诉，使第一次执行异议之诉己按撤诉处理。被上诉人于2017年4月24日{案号为(2017)豫1526民初1362号)，第二次再以同样的事实与理由提起对冯忠明执行异议之诉(对胡恩龙提出异议之诉立案时间为2017年3月20日案号为(2017)豫1526民初869号)，已经明显超过法律明确规定的案外人应在裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼的期限，不符合案外人提起执行异议之诉的条件，原判决置法律规定于不顾，对上诉人提出被上诉人的异议之诉，已经超过法律规定的提起执行异议之诉的诉讼期间，即不认定也不否定，而作出的判决，适用法律错误。综上所述，．上诉人认为：原判决认定事实不清，导致判决错误，为维护上诉人的合法权益，故特提起上诉。被上诉人吴靖晶辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应依法驳回�诉人的上诉请求，维持一审判决。本案属于执行异议之诉，不管从业主单位的工程审定单，第三人吕伟的转让事实，本案相关银行转账凭证及吴靖晶的交税凭证等，均证实91.4万元属于吴靖晶财产。一、上诉人恶意捏造被上诉人与第三人恶意串通妄图损害被上诉人的合法权益；而事实是上诉人和“昱泰园林公司”恶意串通，损害被上诉人吴靖晶的合法权益。本案的事实是2016年5月份左云县林业局拨付的最后一笔款2599398入昱泰公司账上，昱泰公司想要提高工程提点，原商定挂靠费提点为一个点，昱泰公司收到最后一笔款后想要提高到2个点，吴靖晶不同意，发生了争执，随后昱泰公司把应当拨付给吴靖晶的钱无故拖延，并把2012年6月20号转账给吕庆庆的20万及2013年3月22号转给吕伟的60万元的转账凭据提供给上诉人；才有了上诉人冻结该91.4万元的情况；事实是该笔20万是属于2012年1月份左云县林业局拨付250万元扣留20万实际转入吴靖晶230万尾款20万元是吴靖晶没钱交税，由吕庆庆垫付代缴的税款，所以才有了公司账上显示拨付给吕庆庆20万元的情况。2013年吕伟代领60万元也是由吴靖晶安排，其中的30万元已存在其妻子的账户上(由银行凭证可证实)，另外30万元用于工地开支。所以这两笔款原始凭证由昱泰公司提交给上诉人，昱泰公司和上诉人妄图以该两笔款为理由侵吞被上诉人的合法利益。如果该法院冻结的资金是吕伟的话，那么为什么最后一笔回款250余万元法院冻结了131万余元，余款一百多万又拨付给吴靖晶而不是吕伟。如果该笔款属吕伟所有，那么昱泰公司法人代表高继斌为什么不把2012年吕伟欠马金萍的50万元扣掉，因为当时高继斌为吕伟担保一笔借款，借款金额为50万，利息2分；高继斌为什么不把该笔费用扣掉，以至于马金萍诉�继兵担保合同纠纷，见河南省济源市人民法院民事判决书（2016）豫9001民初4212号和济源市中级人民法院（2017）豫96民终155号。故昱泰公司和上诉人恶意串通企图侵吞答辩人的合法财产，即本案的91.4万元：1、该查封的91.4万元财产属于吴靖晶的个人财产，有下列证据可以证实：(1)吴靖晶的银行投资凭证均转自会计吕宏中的账户的事实，有原始转让凭证和吕宏中的口供可证实。(2)业主单位左云县林业局出具的证明证实“2011年大呼高速左云路段绿化工程8标”的实际施工人(施工、管理、决算等)属吴靖晶。(3)外出经营活动纳税申报人，也系本答辩人吴靖晶。(4)左云县地税局出具的发票实际交款人也是本案答辩人吴靖晶。(5)左云县林业局与本案的答辩人签订的“2016年政府债务置换补充协议”实际签订人是吴靖晶。(6)“2011年大呼高速左云路段绿化工程8标”工程审定单和结算�均是吴靖晶。(7)吴靖晶和妻子彭金玉的银行流水可以清楚反映该工程属于自己交税和自己投资。(8)潢川县人民法院付店法庭对左云县林业局主管该标段的副局长和主管该标段的主管会计的调查笔录，均反映该工程属于吴靖晶所有；同时也证明在该局存放的审定单与答辩人提供给法院的审定单一致。该工程我们只认可吴靖晶，对吴靖晶负责。以上证据上诉人在一审审理过程中均无异议，只提出吴靖晶和吕伟的转让协议系伪造；在潢川法院答辩人提出执行异议时，说明该协议在老家建房时丢失，后来补签，因为该91.4万元被法院冻结后，答辩人害怕吕伟不承认工程转让，故向其说明情况重新补签了该份协议：该协议是双方真实意思表示，上诉人在没有任何证据证明的情况下，恶意指责答辩人与吕伟串通，企图侵害答辩人的合法权益，综合以上证据答辩人均有原件可以证�该工程实际施工人是吴靖晶，足以说明该工程转让的事实；所以说答辩人吴靖晶不可能更没有必要损害上诉人的合法权益，该冻结的91.4万元本就属于吴靖晶个人财产。二、本案系执行异议之诉，属于当事人与案外人的实际权利争议。本案冻结的91.4万元财产属于吴靖晶的财产，吴靖晶作为诉讼当事人符合法律规定，根据最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的解释》规定，“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告，被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”该工程实际施工人为吴靖晶，是本案适格主体。上诉人提出关于挂靠的问题，本案不是发包人和承包人、分包人之间发生的建筑工程施工合同，如果业主和实际施工人、挂靠单位、分包人之间签订建筑工程施工合同，适用该法条，而本案是执行异议之诉，故此，不应引用最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关司法解释规定，退一万步讲，即使是建筑工程施工合同，实际施工人也有权利作为原告，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。恰恰本案属于执行异议之诉，而非建筑工程合同纠纷。本案中业主单位左云县林业局主抓该标段的副局长胡德全证实(潢川县人民法院依法对胡德全的询问笔录问：2011年大呼高速左云段8标你们对谁支付，答：办理拨付手续都是吴靖晶，我们只对吴靖晶本人办理支付。该工程已经验收合格，并且全额拨付给挂靠公司，该工程审定单施工人也是吴靖晶，我局留有存档)。山西省左云县林业局主管该项目的会计施永俊证实吕伟仅来过两次，每次催款办理拨付手续都是通过吴靖晶到左云县林业局办理，左云县林业局出具的证明项目的施工、管理、结算、负责人均为吴靖晶，该工程委托大同市方正工程造价有限公司出具的审定单上的负责人也是吴靖晶，该款91.4万元被冻结后昱泰公司出具一份证明，证明该工程属于吴靖晶全额投资施工和管理，我公司项目回款均回到吴靖晶及其爱人的私人账户，也可证实该工程款属于吴靖晶个人财产；以上证据均已证实吴靖晶是实际施工人而非代收人。至于该项目的转让挂靠单位昱泰园林公司早就知道该工程属于吴靖晶个人所有，后来因为提点问题想要提高点数遭到吴靖晶拒绝后，才恶意妄图通过法院冻结该笔资金企图侵吞吴靖晶的合法利益。被上诉人吴靖晶向一审法院起诉请求：1、依法确认查封河南省昱泰园林绿化工程有限公司工程款91.4万元为原告所有，并停止对该工程款的执行；2、要求被告冯忠明承担查封造成的损失。一审法院认定事实：2011年3月23日，第三人吕伟以河南省昱泰园林绿化工程有限公司授权代理人的名义与山西省左云县林业重点工程建设指挥部签订了林业重点绿化工程施工合同（合同编号：HP1103-05-2Y-08），工程名称：大呼高速路左云段绿化工程，工程地点：8标，承包方式：包工包料。本合同中标价为人民币3606835元。2011年8月5日，第三人吕伟以河南省昱泰园林绿化工程有限公司名义与云兴镇人民政府对上述绿化工程签订了补充合同，合同约定左云县林业重点工程指挥部委托甲方云兴镇人民政府继续执行原合同。本工程为县财政投资项目，县财政拨入指挥专户，指挥部再拨入甲方（左云县林业局）专户，甲方按拨款程序拨付给乙方（昱泰园林）工程款。工程完工后，左云县林业局委托大同市方正工程造价咨询有限责任公司对工程造价咨询进行审定，审定单显示建设单位为左云县云兴镇人民政府，施工单位为河南省昱泰园林绿化工程有限责任公司，负责人为吴靖晶，审定单显示总造价为807.4398万元。自2011年8月起至2016年3月2日，左云县云兴镇人民政府和左云县财政局分9笔向河南省昱泰园林绿化工程有限责任公司汇款549.5万元。其中左云县云兴镇人民政府于2011年9月19日转账支付74.5万元，由该工程会计吕宏中领取；于2012年6月20日转账支付20万元，由吕庆庆（第三人吕伟之子）领取；2013年3月22日转账支付的60万元，由吕伟代领。余款由吴靖晶夫妇领取。2016年5月30日，左云县财政局向河南省昱泰园林绿化工程有限责任公司支付该绿化工程最后一笔工程款257.9398元。扣除冻结款项131.4万元，河南省昱泰园林绿化工程有限责任�司将剩余款项全部支付给原告吴靖晶夫妇。另查明，冯忠明诉吕伟民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理后，后本院审理后，于同年9月27日作出（2016）豫1526民初914号民事判决书，判令：吕伟欠冯忠明借款91.4万元及利息（利率按年利率6%计算，从2016年5月10日起至款清之日止）。判决后，吕伟提起上诉，后经信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民终3108号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。案件审理期间，依冯忠明申请并提供担保，本院于2016年6月1日向河南省昱泰园林绿化工程有限责任公司送达（2016）豫1526民初第914-1号民事裁定书与（2016）豫1526民初第914-1号协助冻结存款通知书，要求河南省昱泰园林绿化工程有限责任公司协助冻结左云县财政局拨付的左云段绿化工程款91.4万元。同年6月3日，原告吴靖晶对此提出书面异议，2017年3月10日，本院作出（2016）豫1526民初第914-2号民事裁定，裁定：驳回复议申请人吴靖晶的复议请求，原告不服，诉至本院。本案争议焦点有三：一是原告吴靖晶与第三人吕伟是否存在恶意串通伪造合同损害被告冯忠明权益的行为；二是原告吴靖晶对冻结的河南省昱泰园林绿化工程有限公司工程款91.4万元是否享有足以排除强制执行的民事权益；三是案款的保全对原告吴靖晶造成损失是否应予支持。关于焦点一，依据最高法院证据规则相关规定，被告冯忠明对其主张原告吴靖晶与第三人吕伟恶意串通损害其权益负有举证责任。依查明的事实，原告吴靖晶与第三人吕伟均认可双方于2011年10月5日签订的《项目工程转让协议》及收款条系双方的真实意思表示，结合原告吴靖晶提交的工程造价审定单、工程结算表、完税票据及业主左云县林业局出具证明等证据，可以证明该合同已经实际履行。被告冯忠明主张《项目工程转让协议》系原告吴靖晶与第三人吕伟在事后补签，且提交有第三人吕伟及其子吕庆庆收到工程款80万元的证据，并据此推定转让协议是伪造的，但依原告吴靖晶提交的证据，左云县绿化工程自2011年开始运作，该工程管理、施工、结算工程款、完税等相关书面证据材料均显示由原告吴靖晶或其配偶实施，未显示有吕伟及其亲属的书面投资、报价、结算、完税的相关证据，且原告吴靖晶及第三人吕伟均认可其中30万由第三人吕伟转交原告吴靖晶配偶，20万由原告吴靖晶安排在工地上帮忙的吕庆庆支取后报税使用，剩余30万用于工地支出的解释，上述证据足以证明第三人吕伟未参与工程的合伙投资，左云县绿化工程项目自原告吴靖晶与第三人吕伟签订转让协议后实际承包人已变更为原告吴靖晶，相应的工程款应归原告�靖晶个人所有。由此可见，原告吴靖晶称在原始签订的协议丢失后而重新补签协议的解释更为可信，因此被告冯忠明以《项目工程转让协议》系后续补签存有伪造嫌疑为由，否定项目工程转让协议的真实性不能成立，经法院释明被告冯忠明未能进一步提供证据佐证其主张，故对其该主张，本院不予采信。关于焦点二，原告吴靖晶对冻结的河南省昱泰园林绿化工程有限公司工程款91.4万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告吴靖晶为证明涉案工程款归其所有提交了《项目工程转让协议》、投资转账、工程造价结算相关凭证，出具证明、外出经营申报凭证、税费缴费凭证等相关票据、左云县林业局及昱泰园林公司出具的证明等一系列证据，且均为原始证据，可以认定第三人吕伟将左云县绿化工程转让给原告吴靖晶后，该工程由原告个人投资，享有收益。在上述协议履行过程中，原告吴靖晶作为项目工程的实际负责人与业主左云县林业局达成政府债务置换清偿补充协议，而挂靠的昱泰园林公司收到工程款后大都转入原告吴靖晶及其配偶的个人账户，并在案件发生后出具书面证明，明确了左云县绿化工程由原告吴靖晶个人全额投资，工程款汇入彭金玉、吴靖晶的个人账户的事实，上述证据足以证明工程发包人左云县林业局及昱泰园林公司均知晓原告吴靖晶是项目工程的实际施工人、负责人和所有人。因此，已冻结的河南省昱泰园林绿化工程有限公司工程款91.4万元系原告吴靖晶应得的工程款，原告吴靖晶对上述工程款享有足以排除强制执行的民事权益，故原告吴靖晶提出排除执行异议的诉求，本院予以支持。三是案款的保全对原告吴靖晶造成损失是否应予支持。本案中，被告冯忠明与第三人吕�之间存在真实的民间借贷关系，冯忠明起诉吕伟要求偿还欠款，就其诉讼请求提供了相应证据，且经法院认定，第三人吕伟确实存在欠款的事实，并以挂靠的昱泰园林公司项目负责人名义承包绿化工程项目，故应当认为冯忠明在该案诉讼过程中申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，就该申请冯忠明依法提供了担保，故冯忠明申请财产保全不具有主观上故意或重大过失的过错，不构成法律规定的申请错误。原告吴靖晶未提供充分证据证明其主张的实际损失情况，亦未就该损失的发生与冯忠明申请财产保全行为间存在直接因果关系举证证明。加之，保全本身就具有估算的特点和预防的性质，保全行为属于限制被申请人财产使用的一种临时性强制措施，必然会造成被申请人某种程度的损失，这属于保全措施的制度成本。因此，保�行为如果只是造成被申请人轻度的损失，申请人不应承担赔偿责任，否则就会妨碍保全制度发挥作用，故原告吴靖晶主张由被告冯忠明赔偿因保全造成的损失诉求，本院不予支持。综上,涉案工程款91.4万元系左云县林业局支付给原告吴靖晶的工程款，该工程款属于原告吴靖晶所有，原告吴靖晶所提供的证据已足以证明其对涉案款项有足以排除强制执行的民事权益，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下:一、对潢川县人民法院（2016）豫1526民初第914-1号民事裁定冻结的91.4万元未付工程款停止执行；二、确认原告吴靖晶对潢川县人民法院（2016）豫1526民初第914-1号民事裁定冻结的款项91.4万元享有所有权；三、驳回原告吴靖晶的其它诉讼请求。案件受理费12940元，由被告冯忠明负担。二审期间，被上诉人当庭出示二组证据：一组是二张诉讼费发票，用于证明其没有再次提起执行异议，只是由于第一次异议的诉讼主体是冯忠明、胡恩龙二人，应当分别执行，法庭建议其撤回其中一人起诉后再分别起诉等原因，再次立案；被上诉人的上述解释，与原审主审法官李全胜于2014年4月11日的询问笔录相互印证，应予以采信。第二组证据是河南省济源市（2016）豫9001民初4212号民事判决书，用于证明，2012年9月12日吕伟向马金萍借款50万元，由昱泰园林公司法人高继兵签字担保，但在昱泰园林公司向吴靖晶支付本案工程款时高继兵没有扣除，说明该款是吴靖晶本人的款。上诉人对上述证据质证称：对收据真实性没有异议，但该收据针对的是一个案件；被上诉人代理人2017年4月11日写有撤诉申请；事实是本案于2017年3月20日第一次立案；撤诉后于2017年4月24日第二次立案，第二次立案已过15日执行异议期限。上诉人另质证称，第二组证据与本案没有关联性。二审查明的基本事实与一审相一致。本院认为，当事人的合法财产权益应当依法保护。本案双方争议焦点是：1、吴靖晶与吕伟的争议项目转让协议是否真实有效,原判停止执行是否有误；2、吴靖晶申请撤诉后再次提起执行异议之诉是否超过诉讼时效。关于吴靖晶与吕伟的项目转让协议是否真实有效问题，从本案吴靖晶参与项目投资管理的证据看，本案双方争议的左云县绿化工程自2011年双方签订争议项目转让协议后，该工程施工管理、工程款结算、完税手续及涉案工程发包方山西左云县林业局工作人员胡德全证言等相关证据均显示由被上诉人吴靖晶或其配偶主导实施，未显示有吕伟及其亲属的书面投资、报价、结算、完税的相关证据，不能否认该转让协议的真实有效性，对此吴靖晶占有优势证据；吴靖晶、吕伟虽没有相关施工资质，但不影响其双方作为前期实际施工合伙人之间就该争议工程中相关权利义务的转让效力。本案中吴靖晶作为本案的实际施工人证据充分，而吕伟将实际施工管理交与吴靖晶后，没有充分证据证明吕伟仍作为吴靖晶合伙人继续掌控该工程。根据本案一、二审查明的事实，不足以认定本案所查封的财产是吕伟与吴靖晶的合伙财产，故原判停止执行吴靖晶的91.4万元工程款，并无不当。关于吴靖晶申请撤诉后再次提起执行异议之诉是否超过诉讼时效问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款等规定，原告撤诉或者按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中吴靖晶在执行异议期间内第一次提起执行异议之诉后，根据针对不同主体分别作出裁定需要，只是将原来与另案原告胡恩龙一并提起执行异议，改变为先从共同申请中撤出一人，后各自分开提起执行异议之诉，以利于执行，并不违反相关法律规定；吴靖晶于2017年4月11日提出对冯忠明撤诉申请并经原审法院（2017）豫1526民初869号民事裁定批准后；又与于2017年4月12日申请立案，并于同月24日批准立案，不应视为超过诉讼时效。潢川县人民法院审判委员会，虽在执行复议期间讨论过该案，但并作出结论性意见，而是责成合议庭查明事实后依法判决，故原审判决并未作出与原审法院审判委员会决定不一致的判决。�上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12940元，由上诉人冯忠明负担。本判决为终审判决。审判长 任 钢审判员 吴 斌审判员 李 牧二〇一七年十二月二十九日书记员 陈紫薇