江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终134号上诉人（原审原告）：江苏明州房地产开发有限公司，住所地宿迁市洋河新城洋河镇徐淮路南侧。法定代表人：马汝成，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朝飞，江苏马陵山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗用安，男，1970年10月28日出生，户籍地宿迁市宿豫区，现住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。上诉人江苏明州房地产开发有限公司（以下简称明州公司）因与被上诉人罗用安民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年3月13日组织各方当事人进行了公开听证，上诉人明州公司委托诉讼代理人李朝飞，被上诉人罗用安及其委托诉讼代理人刘录、黄贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结明州公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即归还借款本金150万元，并自2017年8月5日开始按照同期银行贷款利率标准支付违约金直到还清借款为止；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审判决主要依据2017年5月18日电话录音就认定不是借款，逻辑上是不通的。首先，电话录音形成时间是2017年5月18日，而与信安公司签订施工合同的时间是2017年6月3日，罗用安个人借款时间是在2017年6月5日，这个录音时在双方一开始洽谈时候就偷录了，可是，最终在信安公司签订施工合同的时候，并没有按照所谓的电话录音内容签订，相反，信安公司与明州公司的施工合同明确约定该工程为全垫资施工，且工程款结算价双方确定后，以锦华御园商铺抵付该工程的工程款，工程暂定价是98万元。况且，如果是预付工程款，罗用安没有必要在2017年6月5日出具借条，并在借条上载明借期60天，约定归还日期是2017年8月日。可见，该录音内容仅仅是开始洽谈时，双方争议谈话内容，与罗用安借款150万无关。其次，该录音证明罗用安单方要求先办购房的产权证，购房按揭贷款的利息由柯总承担，柯总没有同意，柯总表示不需要用这个钱，罗用安做不做按揭柯总无所谓，但是不做按揭付清房款，房产证需要在该工程结束后才能办理给罗用安。二、一审审理中，已查明的新证据“售房借款归还说明”，更印证了涉案款项是借款，而不是工程款。借款到期后，明州公司安排公司宋会计催罗用安归还借款，罗用安写了“售房借款归还说明”，亲自送到明州公司，进一步证明该款是借款。在发回重审开庭笔录第3页第5行，重审中罗用安对上诉人新提交的“售房借款归还说明”真实性是认可的。该证据是罗用安收到明州公司宋会计催款电话，罗用安就借款归还一事作了说明。“售房借款归还说明”是罗用安打印好送到公司的，证据的标题就可以证明该款是购房借款，罗用安就如何归还作了说明，第一句话就说收到宋会计的催款电话，也证明明州公司一直在催要借款。其次，罗用安在“售房借款归还说明”第五条中单方对借款归还提出解决方案，要求等50天再还，并愿意承担50天的银行贷款利息。进一步证明该款是罗用安借款，不是预付工程款。三、借款是转入罗用安个人账户的，借条内容证明该款是罗用安个人借款，并且约定了归还期限。该借条是以罗用安个人名义向明州公司借款时出具的，并不是以信安公司名义借款，借款也是转入罗用安个人账户的。借条是2017年6月5日出具的，借条上载明借期60天，归还日期是2017年8月5日。被上诉人主张该笔借款属于预付工程款是没有依据的，因为信安公司与明州公司的施工合同明确约定该工程为全垫资施工，且工程款结算价双方确定后，以锦华御园商铺抵付该工程的工程款，工程暂定价是98万元，并且开工日期是8月18日。而罗用安出具借条是6月5日，借款是在工程开工2个多月前，在合同约定全垫资情况下，工程尚需两个多月才开工，怎么可能是预付工程款。现在被上诉人主张个人借款的150万元为明州共三个预付信安公司的工程款，既不符合合同约定，也不符合常理，如果真如被告辩解那样口头合同变更为预付工程款，那么为什么被上诉人出具借条时还约定了还款日期？显然被上诉人辩称的不是事实。四、在宿迁中院二审时，因为没有查证新证据“售房借款归还说明”所以导致该案被发回重审；现在重审开庭过程中，在新证据“售房借款归还说明”已经查证属实的情况下，一审法院却仍按照原发回重审意见判决本案，显然不当。综上所述，一审判决认定事实不清，判决有误，请求二审法院依法改判。罗用安二审答辩称，一、根据一审查明的事实以及主客观证据相互印证，能够得出唯一结论双方之间只有一个法律关系，即建设施工合同关系。两笔款项就是支付以房抵债的工程款。且上诉人在一直在履行以房抵债的义务，只是没有最终结算。二、两笔款项形成的原因、目的去向都是用于支付合同约定的以房抵债的房款，在一审中明州公司的法定代表人柯某的录音自认以及相关银行流水都可以证实该两笔款项都是用于支付合同约定的以房抵债的房款，是在履行建设施工合同的唯一付款义务。三、既然是以房抵债，为何会出现两笔现金款项的支付，是本案的疑点。这个问题在一审查明很清楚，因为以房抵债的话必须是上诉人以自己的房产来抵债，这个房屋并非上诉人开发的，是锦华房地产公司开发的，上诉人要把从锦华房地产公司签订合同购买并过户，取得产权，再进行第二次交易过户到被上诉人名下来履行抵债义务的话，显然是二手房的交易，会产生大量的费用，显然无人这么做。四、涉案的两笔款项表面虽然是以借款形式出现，但一审中罗用安提交的证据能够清楚证明双方约定的以房抵债付款义务在履行过程中，双方约定先支付140万首付款，其余的150万以按揭贷款方式支付，由于上诉人的法定代表人柯某与被上诉人对利息负担问题发生争议，所以提出不需要贷款，以现金支付剩余房款，将来再结算。在录音中法定代表人柯某说的很清楚，且银行流水可以相互印证，只是以房抵债并无借款的意思表示。明州公司向一审法院起诉请求：判令罗用安偿还借款150万元及利息（以150万元为基准，自2017年8月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月5日，罗用安向明州公司出具借条，载明：“今借到现金壹佰伍拾万元正（￥1500000.-）（账号62×××57……）到账生效。还款日期60天（17.8.5）。罗用安2017.6.5日”。同日，明州公司向罗用安账户转账150万元。该款项转入罗用安账户后，次日，罗用安转144万至宿迁市义乌商贸城锦华建材销售经营部。另查明，2017年6月3日，明州公司与宿迁市信安建设工程有限公司（以下简称信安公司）签订《明州嘉园二期市政道路及雨、污排水工程施工合同》，约定信安公司承建该工程，开工日期2017年7月1日，工期90天，合同金额98万元，合同价款采用固定下浮合同，以审计价下浮15%为结算价，另约定“本工程无进度款，本工程由乙方全垫资施工”。2017年5月15日，信安公司曾向明州公司出具140万元借条，后明州公司支付信安公司140万元，该款项后又从信安公司转入罗用安个人账户，当日转入宿迁市义乌商贸城锦华建材销售经营部。2017年5月15日罗用安与宿迁锦华房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了四套商铺，价款合计2908248元。2017年5月18日，明州公司原法定代表人柯某与罗用安有通话录音，内容部分摘录如下：“柯：等于说是这个十五的下浮，比如你两百万的工程本身我原来是下浮二十七的，那么百分之十五就是相差十三，……，每套房子等于是让了十三万等于说是九千块一平方。那才九千块一平方的你去打听一下这个房子有没有这个价格。你去问一下什么价格等于说我让到九千块一平方。罗：等于这当初没搞清，现在你想用这个按揭是吧？你用这个按揭。柯：如果我跟你说啊，我本来是什么呢，可能因为你给我一百四十万，那么整个工程做下来，比如说是两百万了，那我六十万就给你了。罗：嗯嗯嗯。柯：那我六十万九现金给你了就这个意思。罗：你说这个我理解了，但是做这个，那个你用这个按揭利息就需要你支付了，我不能另外再去支付这个利息了是这个意思吧。柯：不是我房租钱不给你了，等于说你用九千块买这个房子了，我房租整个全部给你了，你明白我意思吧。罗：你房租就是和工程竣工也就是说白了，就是你给我工程也就三个月我给他做完，你要是利息我要支付，就是一年以后才可以一次性还清这个按揭的，我不需要用这个按揭的。柯：你不需要用这个按揭是不是？罗：按揭我不需要用的。你这个工程我的资金完全可以把它做出来。柯：做出来，那么房子你就不需要按揭了，等于说就是我这个房子九千块一平方，等于说我百分之十三让给你的话就二十六万，就十三万一间让掉了。十三万一间让掉就是九千一平方。罗：这个账呢不好这么讲，因为我们价格是按照你原先的合同拖下来的。柯：对。罗：拖下来的，你原先的合同还提了一点五个点在上面，如果在我这边算账，我还多出了一点五，按照你的老合同我还多出了一点五，按照你原先的价格做出来我还提了一点五，就是说我还买你这个房子，如果按照它的价格我还涨了钱了，不是你九千八卖给我，我要一万多买到这个房子，我的账这么算的。柯：你怎么算的你说说看。罗：柯总，这个按揭如果你需要用，就是说需要我去做，可以，我去做你用呢，这个利息，因为我不用这个钱那肯定是要你支付的，我工程做完了，这个房子多少钱，多退少补，就是说做完了，比方说你这个钱多余的，我这个房比方说你用了，这个工程值三百万，你这个房子一共两百九十万，你就找我十万块钱，说两百八十万，那你再找我二十万，说三百壹拾万，还有十万块钱，我找你十万块钱也可以，你再给我十万块钱活做可以，这不是很简单吗。柯：你是什么意思，……，就是按揭的利息付到你工程结束是这个意思吧。罗：嗯，这是肯定的，因为我不用这个按揭，我付这个利息干嘛，我不需要这按揭。柯：那我跟你说，你如果付到工程结束，比如说是九月份结束了，半年按揭钱我来付是这个意思吧。罗：不是，按揭比方说我做这个按揭我要提前还款，比方说我把这个贷款还掉需要一年时间，它允许我一次性还掉，就是说你要支付的一年利息，就是最低要是一年的利息，因为我提前还他不让我还啊。这个工程我可以说最多我三个月做完了，三个月我就可以把钱还掉了，但是我没办法，因为不让我还他钱，他不要啊。柯：那这样啊，我跟你说，这样就很干脆，就是说是为什么呢，现在的房子首付给你付掉了，按揭你不愿意做，因为我也不需要这个钱，我无非就是把他给理出来。罗：对对。柯：我本来呢，是想把理清楚的，那你按揭就不用做了，最后比方说是做好了整个工程结算出来两百万了，那么一百四十万我给你了，对不对啊，那房子总共两百九十万，总共工程款是两百万，那你九十万现金给我就行了。罗：对对，是这个样子。柯：是这个样子，你就是不想做按揭。罗：对。柯：是不是那你既然不想做按揭，反正三个月也快的，我也不想做按揭，你做不做我都无所谓，但是没这个之前，这个房子不属于你的，没下来这个不属于你的，还算公司的。罗：怎么不是，房子不算我的，房子肯定是我的，他这个部分收入。柯：所有权不在你这，房产证做不下的。罗：租金不算我的可以，算你的，房子是我的。柯：不是你现在等于说没有全部付清，房产证做不下的，没法做这个，我知道的。罗：哦。柯：房产证没法做的，你按揭不按揭我无所谓，三个月，我现在账上也有这个钱，这个我不是说需要用这个钱，我本来想把它理理清楚，既然你不想做按揭，那到三个月结束以后再说。罗：那行，那可以。柯：你既然不想做按揭了，那就三个月以后，该决算出来多少，你现金给我，对不对啊，现金给我呢。等于说现金也是要到锦华那去套的，你把他付齐，房产证做好，那么该多少我再付给你，锦华再给我呗就这么回事。罗：对对对。柯：那好吧，就这样吧。”一审法院认为，罗用安虽出具借条，但结合明州公司与罗用安经营的公司有建设工程施工合同关系，以及罗用安提交的录音内容，明州公司转账给罗用安的150万元与140万元用途一致，均是用于购买建设工程施工合同中约定的以房抵工程款的房屋，故明州公司主张该150万元系因借贷关系产生，依据不足。当事人主张民间借贷关系，经查实不属于民间借贷关系的，应当按照基础法律关系审理，但经查询关联案件，案涉建设工程施工合同纠纷已经另案处理，本案不应按基础法律关系继续审理，故径行驳回明州公司诉讼请求。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回明州公司的诉讼请求。案件受理费9555元，保全费5000元，合计14555元，由明州公司自行负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据,且对一审判决认定的事实没有异议。据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。经各方当事人确认，本院二审归纳本案争议焦点为：案涉150万元是否系被上诉人向上诉人的借款。本院认为，双方当事人之间就案涉150万元并没有真实的借贷合意，上诉人无权作为借款要求被上诉人偿还。理由在于，综合本案当事人提供的证据可以认定以下几点事实：一是案涉150万元系用于购买宿迁市锦华房地产开发有限公司开发的锦华御园四套商铺，而根据上诉人与信安公司签订的《明州嘉园二期市政道路及雨污排水工程施工合同》的约定，该工程竣工验收合格且工程结算价确定后，以锦华御园的商铺抵付该工程的工程款。二是被上诉人罗某系信安公司法定代表人，其向上诉人借支150万元前曾与上诉人相关负责人进行了电话沟通，双方达成了在购买前述四套商铺时不再由罗某向银行申请按揭贷款，而是由明州公司先行支付购房款，在工程决算后再多退少补的约定。三是信安公司将工程款债权转让给了其法定代表人即被上诉人罗某，罗某已向一审法院就工程款提起诉讼，且其在起诉时自行扣除了上诉人支付的用于购买案涉四间商铺的290万元，并确认其中就包括案涉150万元，目前该案正在审理过程中。基于以上三点事实，本院认为，双方就案涉150万元并非简单的民间借贷关系，而应当作为已付工程款的一部分，在另案建设工程施工合同纠纷中一并予以处理，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人明州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9555元，由上诉人明州公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年四月九日书记员  刘 佳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。