江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0791民初233号 原告：江苏中粟建设工程有限公司，统一社会信用代码913207001390059810，住所地连云港市连云区板桥工业园区纵三路**开发区管委会215。 法定代表人：蒋涛，董事长。 委托诉讼代理人：隋新明、朱晋德，江苏顺维律师事务所律师。 被告：连云港市锐城建设工程有限公司，统一社会信用代码91320700302270874Y，，住所地连云港经济技术开发区新光路** 法定代表人：陈德常，副总经理。 委托诉讼代理人：苏雷鸣、朱峻锋（实习），江苏田湾律师事务所律师。 原告江苏中粟建设工程有限公司(以下简称中粟公司)与被告连云港市锐城建设工程有限公司（以下简称锐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中粟公司的委托诉讼代理人隋新明，被告锐城公司的委托诉讼代理人苏雷鸣、朱峻锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中粟公司提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款9615446.27元（审定价126358376.70元×98%-114215762.90元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年7月31日，原告与被告就凤凰光辉岁月商务花园北区地下室及部分地上单体分包工程签订《凤凰光辉岁月商务花园施工专业分包合同》，合同就工程进度款及工程结算进行了约定。2017年10月18日，工程竣工验收，2018年12月3日，原告向被告提交竣工结算申请，但被告迟迟不予审核，直至2019年12月18日，被告才就工程结算出具审定单，审定工程价款126358376.70元。按照合同约定，被告应在原告提交竣工结算申请后的12个月内完成对原告的竣工付款（其中6个月内完成对竣工结算申请书的审批，6个月完成对分包人的竣工付款）。被告已付工程款114215762.90元，未达到双方约定保修期满两年付至结算价的98%，给原告造成严重经济损失。为维护原告合法权益，请求法院依法判决。 被告锐城公司辩称，依据分包合同及工程质量保修书的约定，质保金为工程结算价的5%，即6317918.8元，经建设方和被告多次联系，原告并未完成质保义务，被告已在缺陷责任期内向原告提出质量抗辩，该5%质保金不予支付。依据原、被告与连云港合胜混凝土生产有限公司（以下简称合胜公司）及原告法定代表人蒋涛的四方协议，被告应将6227403.43元工程款支付给合胜公司，在付款时应予以扣除，如原告不同意，应将合胜公司或管理人追加为第三人参加诉讼。原告尚有626769.55元发票未开具，依据合同约定不符合付款条件。综上请求法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明：2015年7月31日,连云港市凤凰文化旅游发展有限公司(以下简称凤凰文旅公司)与锐城公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》），约定凤凰文旅公司将凤凰光辉岁月商务花园项目发包给锐城公司总承包施工，计划开工日期2015年8月1日，竣工日期2016年9月14日，工期总日历天数410天，签约合同价为人民币215862312.75元，合同价格形式为固定单价。质量保证金为结算工程款的5%，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，于颁发最终结清证书后30日内无息退还。附件3工程质量保修书依据《建设工程质量管理条例》及有关规定对质量保修期约定如下：1、地、地基基础和主体结构工程为设计合理使用年限面、地、地面、地下室面以及有防水要求的其他部位的防水工程均为5年；2、电气管线、上下水管线工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水等市政公用工程为2年；5、其他约定：实际竣工即完工且经质监部门验收合格，正式办理交付使用手续之日计算。缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。保修金为工程结算价的5%，保修期满2年付3%，其余质保期满付清（无息）。 同日，被告锐城公司（承包人）与原告中粟公司（分包人）签订《凤凰光辉岁月商务花园施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)，分包工程范围：凤凰光辉岁月商务花园北区地下室及以上、5#、18#、19#、20#楼工程施工，以上分包施工不含桩基、土方、基坑支护工程。计划开工日期2015年8月1日，计划完工日期2016年9月14日，工期总日历天数410天。分包合同价格形式为固定单价合同，暂定合同价158457125.52元。专用合同条款14.3工程进度款支付：每月按工程形象进度（即按发包人、监理、跟踪审计审核确认后已完工程量，审核完成后的工程造价）支付工程进度款，付款比例参照总包合同；工程施工进行中每笔进度款分包人必须开具正式发票，否则不予付款；分包人应给予承包人必要的进度款支付期限，以便承包人办理支付申请手续；分包人不得因承包人延期支付进度款而停工，延期支付进度款不计算利息；进度款不含签证、索赔等费用。第19.3条最终结清：分包人在缺陷责任期终止证书颁发后7日内提交最终结清申请单。承包人在收到分包人提交的最终结清申请单后14天内完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书。承包人在颁发最终结清证书后30日内完成最终支付。专用条款第20条约定：缺陷责任期为自通过竣工验收日期起24个月。保修期具体期限按国家规定执行。工程竣工结算时一次性扣留5%质量保证金。 分包合同附件工程质量保修书约定保修期与《建设工程质量管理条例》规定最低保修年限一致，分别为：1、地、地基基础和主体结构工程为设计合理使用年限面、地、地面、地下室面以及有防水要求的其他部位的防水工程均为5年；2、电气管线、上下水管线工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水等市政公用工程为2年。并约定保修期自实际竣工即工程完工且经质检部门验收合格，正式办理交付使用手续之日计算。第三条缺陷责任期：分包工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，承包人应退还剩余的质量保修金。第六条双方约定的其他工程质量保修事项：保修金为工程结算价的5%，保修期满两年付3%，其余保修期满付清（无息）。 原告分包施工的凤凰光辉岁月商务花园1#-8#楼、18#-20#楼及北区地下室工程于2017年6月30日完工，2017年10月18日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方进行单位工程质量竣工验收，验收结论为质量合格，同意验收。2017年12月29日，被告总承包的1-19#楼、20#楼配套服务用房及地下汽车库单位工程经建设单位组织竣工验收合格，2018年3月16日进行验收备案。 2019年12月19日，原、被告双方经结算，原告施工的1#-8#楼、18#-20#楼及北区地下室工程审定价126358376.70元（已扣除水电费）。被告已付原告工程款114215762.90元，未付款12142613.8元（包含5%工程保修金）。原告已向被告开具125731607.15元工程款发票。 2019年10月24日，建设单位凤凰文旅公司联合监理单位向被告发出工程联系单，内容为“由建设单位组织监理单位、总包单位对凤凰光辉岁月商务花园项目现场存在的施工质量问题进行检查，对现场存在的施工质量问题，请总包单位在2019年11月15日前整改完成。逾期将根据合同保修约定，由建设单位自行安排施工整改，费用从保修金中按原投标单价的2到3倍予以直接扣除。”并附整改项目汇总。被告通过微信通知原告对分包工程进行维修。 本案审理过程中，被告锐城公司称中粟公司维修后的工程仍存在质量问题，要求中粟公司继续修复，并于2020年4月2日又向原告中粟公司发出维修通知。中粟公司函复称其保修义务已履行完毕，如仍需维修，需要双方就维修内容、维修费用进行洽谈，另行签订相关协议。后被告锐城公司提交一份维修费用清单，维修项目有屋面修补、涂料脱落空鼓部位修复、环氧防滑坡道地坪修复、1#4#楼东侧口坡道大理石脱落损坏、小区花池大理石盖板脱落、售楼处喷泉石材破损等、小区西侧停车位草坪砖损坏、屋顶平台侧面防水保护层脱落等，金额合计353120.21元。该维修费用清单仅有被告盖章，无第三方盖章确认。原告中粟公司质证称该维修清单没有维修单位的合同、发票、付款凭证佐证，系被告自行制作，没有证明效力。 另查明，2018年12月，原告中粟公司及其法定代表人蒋涛、被告锐城公司、案外人合胜公司四方达成《协议书》，约定中粟公司法定代表人蒋涛应支付给合胜公司款项6227403.43元，由锐城公司从应付中粟公司凤凰光辉岁月商务花园工程款中直接扣付给合胜公司，合胜公司收到款项视同中粟公司收到。后合胜公司进入破产清算，合胜公司的管理人连云港市泰达清算有限公司与中粟公司进行债务核算，确认合胜公司对中粟公司享有的债权数额为5474179.02元。锐城公司尚未将该款项扣付给合胜公司。经原告中粟公司申请诉前财产保全，本院已于2020年1月20日冻结被告锐城公司银行存款960万元。本案审理过程中，合胜公司的资产管理人于2020年12月25日向本院出具情况说明，合胜公司不作为独立请求权的第三人向被告主张价款，同意由锐城公司向中粟公司履行义务后，再由中粟公司将款项5474179.02元支付给合胜公司。原告中粟公司及被告锐城公司对此无异议，均同意待锐城公司缴纳案款至本院后，由本院将5474179.02元转付给合胜公司。 上述事实，有原、被告双方当庭陈述，原告提交的《凤凰光辉岁月商务花园施工专业分包合同》、单位工程质量竣工验收记录、建设工程结算书交接单、工程结算审定单、收款及开票凭证、本院作出的（2019）苏0791破申7号民事裁定书、决定书、合胜公司与中粟公司往来通知书及回复函；被告提交的《建设工程施工合同》、《凤凰光辉岁月商务花园施工专业分包合同》、工程质量保修书、建筑工程竣工验收备案表、工程联系单、协议书、微信聊天记录；案外人合胜公司管理人出具的情况说明等证据证实，经双方质证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的分包合同是否有效；二、案涉工程缺陷责任期和保修期起止时间；三、质保金能否按照约定时间、比例返还，被告能否以原告未完成保修义务抗辩质保金的支付；四、案外人合胜公司的债权如何给付；五、被告能否以原告尚有626769.55元工程款发票未交付来抗辩价款支付。 关于争议焦点一、案涉分包合同是否有效。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条认定施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的行为是违法分包。本案中，被告锐城公司作为总承包单位，将建筑主体工程分包给原告中粟公司施工，违反法律强制性规定，系违法分包，双方签订的分包合同系无效合同。鉴于工程已竣工验收并交付业主使用，原、被告双方业经结算，原告中粟公司作为工程实际施工人主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于争议焦点二、案涉工程缺陷责任期和保修期起止时间。本院认为，工程质量保修责任是承包人和分包人的法定义务，不因合同无效而免除原告中粟公司对施工工程的法律责任。在缺陷责任期内，中粟公司当然对工程质量缺陷承担责任；缺陷责任期满后，中粟公司仍应按照《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限继续承担保修义务。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，单位工程先于全部工程竣工验收的，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。关于单位工程竣工验收时间，原告中粟公司主张是2017年10月18日；被告锐城公司主张是2017年12月29日，双方对各自观点分别出示了证据。经查，原告提交的2017年10月18日单位工程质量竣工验收记录，仅能证明单位工程经质量验收合格，质量验收是工程竣工验收的一个环节，不代表单位工程已竣工验收完毕。原告还提交一组单位工程竣工验收证明书，虽有各参验单位盖章，但均未签署验收日期，验收时间不明。被告锐城公司提交的建筑工程竣工验收备案表，记载各单位工程于2017年12月29日由建设单位组织竣工验收合格，并于2018年3月15日报送连云港市城乡建设局备案，该证据的真实性和合法性本院予以确认。因此，案涉单位工程竣工验收时间为2017年12月29日。法律规定缺陷责任期最长不超过2年，总包及分包合同均约定为24个月，故缺陷责任期从2017年12月29日起计算至2019年12月28日。保修期从工程竣工验收合格之日起计算，按照总包合同约定及《建设工程质量管理条例》规定，地，地基基础和主体结构工程为设计合理使用年限面、地、地面、地下室面以及有防水要求的其他部位的防水工程均为5年，其他工程保修期限为2年。至2019年12月28日，除地基基础、主体结构和防水工程外的工程保修期到期。 关于争议焦点三、质保金能否按照约定时间、比例返还，被告能否以原告未完成保修义务抗辩质保金的支付。原、被告双方在合同及工程质量保修书中分别表述了“质量保证金”和“质量保修金”，《建设工程质量保证金管理办法》已将工程质量保证金、工程质量保修金统一为工程质量保证金，是指发承包双方在合同中约定，从应付的建设工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本院在此简称为质保金。质保金是对缺陷责任期内原告维修责任的资金担保，《建设工程质量保证金管理办法》第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还质保金。而原、被告双方在合同附件工程质量保修书中约定质保金为工程结算价的5%，保修期满两年付3%，其余质保期满付清。双方约定的第二笔质保金返还时间长于缺陷责任期，但该约定属于双方意思自治，尽管分包合同无效，双方对质保金的扣留比例及返还时间约定仍应参照适用。现分包工程保修期已满两年，3%的质保金已到支付节点，分包工程结算价款为126358376.70元，被告锐城公司应付款至工程结算价的98%即123831209.17元，被告已付款114215762.90元，尚欠付原告工程款9615446.27元。 关于被告能否以原告未完成保修义务抗辩质保金的支付。本院认为，首先，质保金设置的目的在于保证承包人或分包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任，如原告中粟公司对质量缺陷拒绝维修且不承担维修费用，被告锐城公司可以从质保金中扣除维修费。根据被告提供的微信记录以及发包人凤凰文旅公司的工程联系单可证，在缺陷责任期内，发包人提出工程质量问题，锐城公司也通知原告进行了维修，但直至缺陷责任期满后，发包人仍称有部分质量问题未能解决。由于工程质量缺陷原因相对复杂，发承包双方如不能对质量缺陷达成一致意见，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，仅凭发包人汇总的整改项目单不能确定哪些确系原告施工的质量缺陷，被告单方制作的353120.21元维修清单，也无维修合同、票据、付款凭证等证据相佐，尚不能确定维修费用已实际发生，且属于原告维修范围。其次，根据权利义务相一致规则，即使原告应承担质量缺陷修复费用，也仅能扣除相应对价的质保金，被告以原告未完成保修义务抗辩全部质保金的支付，有违义务对等原则。质保金对应缺陷责任期，本应于两年缺陷责任期满后支付，双方约定质保金为结算价款的5%，原告本次仅主张3%的质保金，剩余2%质保金仍由被告扣留，金额为2527167.53元，足以保障原告后续维修责任的承担。因此，被告可待质量缺陷责任及维修费用明确后另行向原告主张，或从剩余质保金中扣除。被告在本案中提出的付款抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点四、案外人合胜公司的债权如何给付。根据原、被告与合胜公司2018年12月达成的协议书，原告中粟公司及法定代表人对合胜公司负有债务6227403.43元，由锐城公司从应付中粟公司工程款中扣付给合胜公司。但被告锐城公司至今未向案外人合胜公司付款。后合胜公司进入破产清算，破产管理人连云港市泰达清算有限公司经审计确认，合胜公司对原告中粟公司享有的债权为5474179.02元。合胜公司管理人向本院出具说明，同意由锐城公司直接向中粟公司履行债务，再由中粟公司向合胜公司付款。本院认为，破产管理人有权管理、处分破产财产，选择债权接收方式，既然合胜公司管理人不作为有独立请求权的第三人向被告锐城公司主张权利，同意由原告向被告主张全部工程款债权，则锐城公司不得以向合胜公司履行为由拒绝向原告付款。 关于争议焦点五、被告能否以原告尚有626769.55元工程款发票未交付来抗辩价款支付。经庭审查明，被告已付原告工程款114215762.90元，未付款12142613.8元（包含5%质保金），原告已向被告开具125731607.15元工程款发票，尚余626769.55元质保金发票未开具，开票率达99.50%。本院认为，原告已按照被告付款金额及本次主张的金额履行了开票义务，被告该辩解意见无事实依据，本院不予采纳。 综上，原告中粟公司的诉讼请求合理有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 被告连云港市锐城建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏中粟建设工程有限公司支付工程款9615446.27元。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79108元，保全费5000元，合计84108元，原告江苏中粟建设工程有限公司已预交，由被告连云港市锐城建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  戴培培 审 判 员  梁承君 人民陪审员  唐善芝 二〇二一年二月五日 书 记 员  胡砚艳 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 【一】《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 【二】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【三】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 【四】《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 【五】《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。