山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1722民初1439号原告：安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司。住所地：安徽省六安市舒城县城关镇梅山北路。统一社会信用代码：91341523563418072R。法定代表人：束传存，总经理。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被告：单县终兴镇吴集村民委员会。住所地：山东省单县终兴镇吴集村。负责人：吴幸福，村委会主任。被告：徐州福都房地产开发有限公司。住所地：江苏省沛县汉城路中段维多利亚商城F座西耳房3#。统一社会信用代码：91320322302085352。法定代表人：张福庆，总经理。原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司（以下简称“鑫瑞峰公司”）与被告徐州福都房地产开发有限公司（以下简称“福都公司”）、单县终兴镇吴集村民委员会(以下简称“吴集村委会”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案受理后，鑫瑞峰公司就其主张的工程量提出鉴定申请，本院委托相关鉴定机构进行鉴定事宜。山东尚展项目管理有限公司于2020年11月18日以当事人未提供鉴定所需的相关材料为由作出了终止鉴定函。本院遂依法适用普通程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告鑫瑞峰公司的委托诉讼代理人龚剑，被告吴集村委会的负责人吴幸福到庭参加了诉讼。被告福都公司经本院公告送达开庭传票逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。鑫瑞峰公司向本院提出诉讼请求：1.判令福都公司、吴集村委会支付工程款1100000元；2.判令鑫瑞峰公司对福都公司、吴集村委会开发建设并由鑫瑞峰公司施工的鲁西南第一村房屋工程款折价或拍卖所得价款在上述第一项债权数额内享有优先受偿权；3.本案所有费用均由福都公司、吴集村委会负担。诉讼过程中，鑫瑞峰公司鉴于申请鉴定的事项无法进行，将第一项诉求变更为暂按生效判决确定的金额即1086050元主张工程款，并保留后期依据生效判决承担付款义务而进行主张的权利。事实与理由：2016年9月29日，福都公司就其山东省终兴镇吴集鲁西南第一村的施工工程与鑫瑞峰公司签订了《施工合同补充协议》，其中约定，工程总造价为3亿元，承包方式为包公包料，工程款结算依据为实际施工图纸、设计变更、现场签证，即按实结算工程量，该补充协议书还对其他事项进行了约定。合同签订后，鑫瑞峰公司组织人员进场施工，但福都公司一直未按约定履行义务，导致工程停工，福都公司不仅不对已完成工程量支付工程款，而且还拒不与鑫瑞峰公司进行结算，进而导致鑫瑞峰公司被其他施工班组起诉，法院裁判鑫瑞峰公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。经了解，涉案工程由福都公司与吴集村委会联合开发，该工程后续的工程款也由吴集村委会进行支付，现该工程已由吴集村委会建成并对外销售，故吴集村委会亦应承担支付工程款的义务。鑫瑞峰公司与福都公司、吴集村委会对此工程款协商催要未果，遂诉至法院。吴集村委会辩称，涉案工程系福都公司开发，并非福都公司与吴集村委会联合开发，村委会没有付款义务。福都公司未答辩。本院经审理认定事实如下：1、2016年9月29日的《施工合同补充协议》载明：甲方为福都公司，乙方为鑫瑞峰公司，工程名称为吴集鲁西南第一村，建筑单位为福都公司，工程造价为叁亿元，开工日期为2016年10月2日，竣工日期为2019年10月18日。该合同就结算依据、工程款支付、验收标准及双方责任进行了具体的约定。另，该合同就争议解决还约定如发生争议，双方首先进行协商，协商不成，可提交菏泽市仲裁委员会裁决。该合同落款处均加盖了公司合同专用章。2、2016年11月9日，福都公司与鑫瑞峰公司就《施工合同补充协议》中的付款节点及方式进行了变更并签订了书面协议。3、山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初3639号民事判决书认定朱成旭（钢筋工班组）承包的涉案工程施工面积为6206平方米，每平方米按40元计算，工程款为248240元，并判决鑫瑞峰公司对该工程款负连带清偿责任（山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终1498号民事判决书对该判项予以维持）。4、山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初3642号民事判决书认定冯品林（瓦工班组）承包的涉案工程施工面积为6206平方米，每平方米按135元计算，工程款为837810元，并判决鑫瑞峰公司对该工程款负连带清偿责任（山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终1505号民事判决书对该判项予以维持）。5、山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初3639、3642号民事判决书均对唐又芳为鑫瑞峰公司单县吴集鲁西南第一村项目负责人予以认定。6、《吴集工地工人工资清算单》两份，均显示了建筑商为安徽鑫瑞峰唐又芳，分包形式工种为泥工、木工、钢筋工、架子工等工种的工程量及价款。吴幸福于2019年3月6日分别在该单据以证明人的身份签名，同时载明上述单据由吴集村委会提供。7、《山东留言办理》显示涉案工程的相关施工人曾向该网站留言进行维权，该网站上就该工程进行答复的内容载明了“吴集工地系终兴镇吴集鲁西南第一村项目，由江苏福都房地产开发有限公司与吴集村委会达成开发协议、并在网上招标……”等内容另查明，鑫瑞峰公司在诉讼过程中，就涉案工程的工程量需要进行司法鉴定为由，申请本院向有关部门调取施工图纸等相关证据，但本院虽经努力，调取未果。山东尚展项目管理有限公司以申请人未向鉴定机构提供所需材料致使鉴定程序无法进行为由，于2020年11月18日终止了鉴定程序并退还了相关材料。本案争议焦点为：鑫瑞峰公司在其主张工程量鉴定不能的情况下，能否以施工班组对其诉讼确认的支付数额为据向福都公司、吴集村委会再行主张权利。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2020年5月1日施行）》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，就涉案工程的工程量问题，鑫瑞峰公司作为涉案合同的施工方，有义务对其施工的“量”进行举证证明，以期作为主张工程款的事实依据。但鑫瑞峰公司作为施工方，竟然连施工图纸无法提交，本院从其他途径寻觅未果以致造成“施工量”不能确认。鑫瑞峰公司亦未向本院提交“可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的证据，该待证事实无法查明，鑫瑞峰公司理应承担举证不能的法律后果。鑫瑞峰公司依据施工班组对其进行诉讼确认的支付数额，并以此为据向福都公司、吴集村委会再行主张权利问题。本院认为，鉴于鑫瑞峰公司就涉案工程的施工存在层层转包、分包情形，该工程在这一过程中，又产生的计价方式和工程款结算不尽相同，其中存在许多变数。且目前尚有其他班组已就涉案工程的工程款对鑫瑞峰公司提起诉讼，如果仅以山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初3639、3642号确认的数额，作为鑫瑞峰公司向发包方主张权利的依据，今后出现的与涉案工程相关的类似案件如何处理是不能回避的现实。鑫瑞峰公司以此为据主张权利，本院难以认同。同理，鑫瑞峰公司主张吴集村委会承担支付工程款的责任亦不能支持。另，关于鑫瑞峰公司与福都公司间仲裁条款的约定是否影响本案审理问题。《中华人民共和国仲裁法》第五条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第二十六条：“……；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”本案中，鑫瑞峰公司与福都公司在《施工合同补充协议》第十五条约定了内容为“在履行合同过程中发生争议，双方首先进行协商，协商不成，可提交菏泽市仲裁委员会裁决”的仲裁条款，即便该仲裁条款约定的仲裁机构不准确，但能确定具体的仲裁机构，应当认定双方选定了仲裁机构，故该仲裁条款应为有效仲裁协议。鑫瑞峰公司向本院起诉时未向本院声明双方有仲裁条款约定，本院依法受理本案后，依法向福都公司公告送达了开庭传票等法律文书，福都公司在开庭前未对人民法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，本院应继续审理此案。综上所述，鑫瑞峰公司在其对涉案工程工程量举证不能的情况下，依据本院业已作出的生效判决书确认的由鑫瑞峰公司承担其下包的施工班组的工程款，作为鑫瑞峰公司向福都公司、吴集村委会主张权利的依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2020年5月1日施行）》第三十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席裁定如下：驳回原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  徐 宏人民陪审员  明则学人民陪审员  仇如月二〇二一年一月二十六日书 记 员  杨学建