天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0119民初5182号原告：天津隆源投资有限公司混凝土分公司，住所地天津市蓟州区许家台镇新房子村南100米。主要负责人：胡成海，经理。委托诉讼代理人：项福生，天津环岛律师事务所律师。被告：上海建工七建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼C座。法定代表人：顾亚囝，董事长。委托诉讼代理人：覃盛伟，女。委托诉讼代理人：肖嘉豪，男。第三人：徐文忠，男，1967年10月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。第三人：张汉兴，男，1955年3月28日出生，汉族，住上海市徐汇区。第三人：孟广银，男，1965年8月3日出生，汉族，住天津市蓟州区。第三人：郭卫红，女，1974年4月23日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。原告天津隆源投资有限公司混凝土分公司（以下简称隆源投资）与被告上海建工七建集团有限公司（以下简称上海七建）、第三人徐文忠、张汉兴、孟广银、郭卫红买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津隆源投资有限公司混凝土分公司的委托诉讼代理人项福生，被告上海建工七建集团有限公司的委托诉讼代理人覃盛伟，第三人徐文忠到庭参加诉讼。第三人张汉兴、孟广银、郭卫红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津隆源投资有限公司混凝土分公司向本院提出诉讼请求：要求上海七建给付混凝土款1759900元。事实和理由：2010年3月，上海七建在承建天津市蓟州区盘龙谷文化一期工程H地块1-32号楼总包工程时，向隆源投资购买混凝土。隆源投资向上海七建购买混凝土合计7459900元，上海七建陆续给付隆源投资5700000元，尚欠1759900元未付。隆源投资催要未果，具状起诉。上海七建辩称，不同意隆源投资的诉讼请求。隆源投资与上海七建之间形成的混凝土买卖合同的总价款为6730000元。上海七建已给付隆源投资混凝土款6100000元。同时，隆源投资和上海七建协商由上海七建将涉案房地产工程两套价格分别为590354元和400427元的房产抵顶给隆源投资的两名员工孟广银、郭卫红，用以抵顶混凝土款。故上海七建共向隆源投资支付混凝土款7090781元，已经超过了合同总价款。上海七建不再欠付隆源投资混凝土款，并保留对超付金额予以追索的权利。徐文忠述称，徐文忠和张汉兴系合伙关系，其二人与上海七建系劳务分包关系。徐文忠和张汉兴在涉案工程工地的现场负责。欠付隆源投资混凝土款属实，张汉兴与隆源投资就混凝土款结算金额属实，但张汉兴从上海七建所付货款中挪用了部分款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于混凝土款应由谁给付的问题。张汉兴代表天津市信宝达建筑劳务有限公司（以下简称信宝达公司）与上海七建签订《建设工程劳务分包施工合同》，其中约定张汉兴系信宝达公司委派的担任驻工地履行劳务合同的代表，上述劳务分包施工合同没有关于材料款由分包方负担的约定。且上海七建已经给付隆源投资部分货款，上海七建在庭审中也认可与隆源投资存在混凝土买卖合同关系。故混凝土款应由上海七建负担。关于尚欠混凝土款是多少的问题。隆源投资与张汉兴签订结算书，确定隆源投资向上海七建承包的盘龙谷文化城一期工程供应混凝土总价款为7459900元。上海七建虽对该结算单不予认可，但其在庭审中陈述整个混凝土供应过程都是张汉兴、徐文忠经手，上海七建没有其他经手人，且所付货款也是先由张汉兴、徐文忠与上海七建核对货款数额，再由上海七建付款给隆源投资。徐文忠在公安蓟州分局许家台派出所的讯问笔录中陈述隆源投资供应的混凝土款是由徐文忠确认供应量、由张汉兴签字，再由上海七建向隆源投资付款。故张汉兴与隆源投资就混凝土款进行结算，已形成了代表上海七建的表象，隆源投资有理由相信张汉兴有权代理上海七建作出意思表示，隆源投资据此与张汉兴结算的行为具有善意，故可认定张汉兴的行为构成表见代理，本院对隆源投资与张汉兴签订的结算书予以认可，确认混凝土总价款为7459900元。隆源投资与上海七建对上海七建已付款6100000元均无异议。隆源投资主张徐文忠、张汉兴为给工人发工资从上海七建已付款中支取了400000元，故上海七建已付款金额为5700000元，尚欠混凝土款1759900元，该金额也在张汉兴、徐文忠为隆源投资出具的确认函中予以确认。上海七建辩称徐文忠、张汉兴支取400000元的行为与上海七建无关，不同意从已付款中予以扣除。徐文忠在公安蓟州分局许家台派出所的讯问笔录中陈述40万元是徐文忠、张汉兴向隆源投资的借款，用于给工人发工资，上海七建已给付混凝土款600多万元，尚欠隆源投资170多万元，其中130多万元由上海七建负担，另40万元系徐文忠、张汉兴的借款。本院认为，徐文忠、张汉兴从上海七建已付款中支取400000元用于发放工人工资的行为并未得到上海七建的认可，是其二人与隆源投资之间发生的法律关系，又鉴于徐文忠的自认行为，本院确认上海七建已付混凝土款金额为6100000元。上海七建辩称其与隆源投资协商由上海七建将盘龙谷文化城两套价格分别为590354元和400427元的房产抵顶给隆源投资的两名员工孟广银、郭卫红，用以抵顶混凝土款。郭卫红虽未出庭，但其于庭前向本院提交了安阳市殷都区畜牧服务中心出具的证明、天津市商品房买卖合同、维修基金收据、印花税票销售凭证、税收缴款书、购房款发票、房地产权证等证据，证明郭卫红系河南省安阳市殷都区正式在编职工，其于2014年5月17日从上海绿地集团天津文化发展有限公司售楼处购买了蓟州区××室××，房屋价款400427元，其与隆源投资及上海七建均无任何关系。孟广银未出庭，其在公安蓟州分局许家台派出所的讯问笔录中陈述孟广银不是隆源投资公司员工，因其为隆源投资干过维修活，龙源投资欠其工程款60多万元。2014年由隆源投资员工刘应凯经手，隆源投资抵顶给其一套位于星梦工坊东区××室的房屋。综上，本院认为上海七建的证据不足以证明其用上海绿地集团开发的盘古艺城小区的两套房屋抵顶隆源投资混凝土款的事实，关于两套房屋的问题，其可另行解决。综上，隆源投资共向上海七建供应混凝土合计价款7459900元，上海七建已给付6100000元，尚欠混凝土款1359900元。本院经审理认定事实如下：2010年，上海七建在承建盘龙谷文化城一期工程H地块1-32号楼总包工程时，向隆源投资购买混凝土合计价款7459900元，上海七建已给付6100000元，尚欠货款1359900元。上述事实，有隆源投资向本院提交的结算书、进账单、增值税发票，郭卫红向本院提交的安阳市殷都区畜牧服务中心出具的证明、天津市商品房买卖合同、维修基金收据、印花税票销售凭证、税收缴款书、购房款发票、房地产权证，本院调取的天津市公安局蓟州分局许家台派出所关于隆源投资案件的调查材料、天津市不动产登记簿查询证明及隆源投资、上海七建、徐文忠的陈述意见在卷佐证。张汉兴、孟广银、郭卫红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对证据的质证权利。本院认为，隆源投资与上海七建之间存在合法有效的买卖合同关系，上海七建向隆源投资购买混凝土，理应向隆源投资支付相应货款。现上海七建已给付隆源投资货款6100000元，对尚欠1359900元应履行继续给付的义务。综上所述，隆源投资要求上海七建给付混凝土款1759900元，其中1359900元，理据充分，应予支持；其余部分，理据不足，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、上海建工七建集团有限公司给付天津隆源投资有限公司混凝土分公司货款1359900元，于本判决生效之日起十日内付清。（天津隆源投资有限公司混凝土分公司以天津农商银行账户，账号：9061××××6902作为本案款项的接收账户。）二、驳回天津隆源投资有限公司混凝土分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元、保全费5000元，合计25640元，由上海建工七建集团有限公司负担22039元，由天津隆源投资有限公司混凝土分公司负担3601元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  曹希兴审 判 员  王 晶人民陪审员  杨 平二〇二一年一月十二日书 记 员  郝爱杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。