湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初13748号原告：廖国红，男，1976年10月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈靖华，湖南仲声律师事务所律师。被告：中奥绿建集团科技股份有限公司，住所地长沙市经济开发区凉塘路广场之星第****。法定代表人：王智，总经理。委托诉讼代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周金艳，湖南湘达律师事务所律师。被告：湖南沃邦医药供应链有限公司，住所地，住所地长沙高新开发区桐梓坡西路**德邦生物医药园**车间**iv>法定代表人：高桂华，总经理。委托诉讼代理人：付小丽，湖南鼎昌律师事务所律师。第三人：罗雄辉，男，1975年1月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。第三人：张建军，男，1964年10月22日出生，汉族，住长沙市天心区。原告廖国红与被告中奥绿建集团科技股份有限公司（以下简称“中奥绿建公司”）、湖南沃邦医药供应链有限公司（以下简称“沃邦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月7日立案后，经中奥绿建公司申请，追加罗雄辉、张建军作为本案第三人参加诉讼，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人罗雄辉、张建军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告廖国红向本院提出诉讼请求：1、判令中奥绿建公司立即退还履约保证金150万元，并支付资金占用费（2017年3月2日至2017年12月3日，占用资金200万元，按4.75%计算占用费71315元；2017年12月4日至2019年7月31日，占用资金150万元，按4.75%标准计算占用费117904元，合计189219元；自2019年8月1日起按150万元，以年4.75%的标准计算至退还完毕之日止）；2、判令沃邦公司与中奥绿建公司承担连带责任；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用及财产保全费用。事实和理由：中奥绿建公司原名湖南省中水建设有限公司，2017年5月12日经工商登记变更为中奥绿建公司。2017年3月2日，廖国红作为乙方，湖南省中水建设有限公司作为甲方，签订了《湖南中水建设有限公司水电安装与消防内部承包合同》。合同约定了工程概况、工程承包范围、承包方式、工期、质量、合同价、付款方式等事宜。《内部承包合同》第二十条约定“本工程履约保证金为200万元人民币”，廖国红于当日转账200万元至湖南省中水建设有限公司。廖国红按约定在湖南沃邦医药供应链有限公司德邦二期工程进行了劳务施工。施工一段时间后，中奥绿建公司因故退出了湖南沃邦医药供应链有限公司德邦二期工程，廖国红因此也无法再继续进行劳务施工，退出了施工现场。廖国红退出施工后，中奥绿建公司在2017年12月4日退还了廖国红50万元履约保证金，还余150万元履约保证金没有归还。沃邦公司作为廖国红进行劳务施工项目的建设方，并且收取过中奥绿建公司的保证金，对于中奥绿建退还廖国红保证金应承担连带责任。对第三人罗雄辉、张建军无诉讼请求。被告中奥绿建公司辩称：一、《内部承包合同》无效。根据《建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、廖国红请求中奥绿建公司退还履约保证金的条件未成立。首先，中奥绿建公司并未实际收取廖国红的履约保证金，中奥绿建公司是根据廖国红的委托收款并对外支付了该笔履约保证金。2017年3月2日，廖国红单方向中奥绿建公司出具了《委托付款协议》，载明廖国红委托中奥绿建公司将该笔款项支付到沃邦公司用于该公司水电消防工程履约保证金，沃邦公司将该笔保证金返还中奥绿建公司后，再由中奥绿建公司支付至廖国红个人账户。目前，中奥绿建公司尚未收到沃邦公司退回的保证金，廖国红要求退回保证金的条件未成就。三、中奥绿建公司无需向廖国红支付资金占用费。中奥绿建公司未收到沃邦公司退还的保证金，未占用廖国红的资金，故无需向廖国红支付资金占用费。请求依法驳回廖国红对中奥绿建公司的诉讼请求。被告沃邦公司辩称：本案涉案合同系廖国红与中奥绿建公司签订，沃邦公司不是合同当事人，依据合同相对性原则，本案与沃邦公司没有关联性。本案虽然是建设工程分包合同纠纷，但廖国红的诉请中仅要求退还保证金，没有主张工程款，不符合最高人民法院关于建设施工合同纠纷司法解释的规定。沃邦公司对退还保证金不负连带责任，请求驳回廖国红对沃邦公司的诉讼请求。第三人罗雄辉、张建军未到庭答辩，于庭前提交书面意见述称：一、中奥绿建公司与沃邦公司于2017年1月18日签订《湖南沃邦医药供应链有限公司工程施工总承包合同》，由中奥绿建公司承包沃邦公司的“中国健康数据云中心大楼”工程。中奥绿建公司承包告工程后，将所承包的该工程全部转包给罗雄辉、张建军，由罗雄辉、张建军负责施工。因此中奥绿建公司与罗雄辉、张建军之间是工程发包与转包的关系，不是挂靠关系。罗雄辉、张建军通过转包，取得了“中国健康数据云中心大楼”工程的施工权，组织了资金、设备及人员进场施工，是该工程的实际施工人。但后来中奥绿建公司与沃邦公司先后签订了《补充协议》、《合同解除协议书》，将合同予以了变更，后来又解除了合同，导致工程只施工了小部分即停工，罗雄辉、张建军及罗雄辉、张建军组织的施工队伍退场。罗雄辉、张建军作为实际施工人，中奥绿建公司作为转包人，罗雄辉、张建军有权向中奥绿建公司要求支付工程款。罗雄辉、张建军在停工退场后，多次要求中奥绿建公司支付工程款，中奥绿建公司都以种种借口为由拒不支付。二、2017年3月2日，罗雄辉、张建军以项目负责人的身份，中奥绿建公司的实际控制人朱志高代表中奥绿建公司与廖国红签订了《内部承包合同》，中奥绿建公司加盖了公章。《内部承包合同》明确约定，廖国红向中奥绿建公司交纳履约保证金200万元。廖国红按合同要求，当天通过银行转账的方式向中奥绿建公司交纳了200万元保证金，罗雄辉、张建军没有收取过廖国红的保证金。廖国红起诉中奥绿建公司要求退还保证金及资金占用费是正确的，罗雄辉、张建军无需向廖国红退还保证金，中奥绿建公司应负责退还廖国红保证金。综上，罗雄辉、张建军作为实际施工人，将工程中的水电安装与消防工程以内部承包的形式交给廖国红施工，对于廖国红施工的工程款金额及支付问题，和罗雄辉、张建军有利害关系。罗雄辉、张建军没有收取廖国红的保证金，对于中奥绿建公司退还保证金的问题，和罗雄辉、张建军没有利害关系。本案廖国红诉请中奥绿建公司退还保证金及其资金占用费，因此，本案与罗雄辉、张建军没有利害关系。本院经审理认定事实如下:中奥绿建公司曾用名为“湖南省中水建设有限公司”（以下简称“中水公司”）。2017年3月2日，中水公司（发包人、甲方）与廖国红（承包人，乙方）签订《湖南中水建设有限公司水电安装与消防内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份。该《内部承包合同》中的工程概况、合同工期、合同价款、双方人员名单与职权等需要填写详情的部分均为空白。该《内部承包合同》第二十条第（3）项约定：本工程履约保证金为贰佰（200）万元，在甲方基础施工图纸与基坑支护正式图纸出来后和合同签订后并能正常基础施工后，三天内交纳到甲方指定账户……。履约保证金返还，乙方完成基础施工项目出正负零，甲方返还给乙方100%的保证金贰佰（200）万元（不计利息）。同日，廖国红通过网上银行向中水公司支付200万元，中水公司向廖国红出具金额为200万元的收据一份，并注明：今收到廖国红交来沃邦公司水电安装及消防工程履约保证金，代收代付至沃邦公司。同日，廖国红作为委托人，出具《委托付款协议》一份，内容为：委托人廖国红于17年3月2日通过农村信用社账户向中水公司账户转账人民币200万元，委托人委托中水公司将该笔款支付到沃邦公司用于该公司水电消防工程履约保证金，沃邦公司将该笔保证金返还中水公司后，由中水公司将该笔款项还至廖国红个人账户。2017年3月3日，中水公司向沃邦公司转账支付200万元，注明用途为“湖南沃邦医药供应链有限公司水电安装及消防工程履约保证金”。经查，中奥绿建公司已向廖国红退还履约保证金50万元。另查：1、2017年1月18日，沃邦公司与中水公司签订《湖南沃邦医药供应链有限公司工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由中水公司承建“中国健康数据云中心大楼”工程，约定本工程履约保证金为400万元。总承包合同签订后，中水公司支付了履约保证金为400万元，并组织人员进场施工。2、2017年5月18日，深圳国信融投勇鸿股权投资基金企业（有限合伙）（以下简称“勇鸿基金”）与中水公司签订了《关于湖南沃邦医药供应链有限公司工程总承包合同的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：因沃邦公司不具有签订合同的主体资格，双方一致同意暂时停止2017年1月18日所签订的合同，勇鸿基金同意中水公司先期介入施工，待勇鸿基金手续完善、具备施工发包条件后，勇鸿基金以原合同框架为准，与中水公司重新签订新的施工合同。3、2017年10月27日，勇鸿基金、沃邦公司共同作为甲方与乙方中奥绿建公司签订《合同解除协议书》，约定：鉴于（1）2017年1月18日，沃邦公司与中水公司签订《总承包合同》；（2）2017年5月12日，中水公司更名为中奥绿建公司；（3）2017年5月18日，勇鸿基金与中奥绿建公司签订《补充协议》；双方协商达成协议。协议第1条约定，双方一致同意解除《总承包合同》及《补充协议》。协议第2条约定，双方共同确认《总承包合同》及《补充协议》“中国健康数据云中心大楼”工程的结算价款为人民币400万元整包干，包括保证金利息、工程量结算及赔偿等，税费505702元全部由甲方承担，乙方一概不承担；保证金400万元全额退还，总计甲方应向乙方支付人民币800万元（不含税费）；项目部未缴房租及水电费乙方一概不负责。协议第3条约定，本协议签订后二日内乙方向甲方交付场地，清退所有施工人员，乙方交付场地三日内甲方退还400万元的保证金收据，如甲方未按约定时间支付到乙方指定账户，后续施工队伍不可以进场，因此造成乙方的一切损失由甲方承担。甲方在本协议签订之日起三个月内一次性向乙方支付剩余的400万元工程结算款。协议第4条约定，如甲方未按时支付乙方相应的款项，甲方应自本协议签订之日起向乙方支付资金占用费（按月息二分计算），直至甲方清偿完毕全部款项之日止。协议签订后，中奥绿建公司于2017年10月29日向勇鸿基金交付了场地，从涉案项目撤场。4、2018年1月3日，甲方勇鸿基金、沃邦公司与乙方中奥绿建公司及丙方湖南曙光建设有限公司中国健康数据云中心项目部签订《担保协议书》一份，约定：鉴于甲方与乙方于2017年10月27日签订《合同解除协议书》后，乙方依约办理了场地交接手续，清退了乙方施工人员，甲方未按《合同解除协议书》约定期限支付相应款项，丙方为中国健康数据云中心项目的承包人，自愿为甲方履行《合同解除协议书》的付款义务提供担保，经三方协商，达成的协议条款中包括：（1）甲方同意继续履行双方签订的《合同解除协议书》，并同意自2018年1月1日起按月息2.5%的标准向乙方支付未付工程款和保证金的资金占用费。（2）根据《合同解除协议书》的约定，甲方应向乙方支付利息112000元（自2017年11月1日至2018年1月1日，按280万元、2%的月息计算，包括应支付给李桂强的5.2万元利息）。截至2018年1月1日，甲方尚有保证金、工程款和利息共计691.2万元（包括李桂强347.2万元，廖国红230万元）未支付给乙方，甲方承诺于2018年2月6日前向乙方支付325.3162万元（此款项包含应支付给张**雨的24.3162万元，罗友明、李志勇的61万元，剩余资金乙方支付给李桂强、廖国红），余款365.8838万元自本协议签订之日起三个月内全部付清。（3）如甲方未按上述约定支付工程款及相应利息，则甲方需向乙方支付违约金，违约金=按未付款总额×1.6‰×逾期天数。5、2018年5月17日，中奥绿建公司以勇鸿基金、湖南曙光建设有限公司为被告，向本院提起诉讼，诉请包括：（1）判令勇鸿基金向中奥绿建公司支付欠付的保证金、工程款等691.2万元；（2）判令勇鸿基金向中奥绿建公司支付欠付保证金、工程款等资金占用费，计算至实际清偿之日止；（3）判令勇鸿基金向中奥绿建公司支付上述款项的违约金，计算至实际清偿之日止；（4）判令湖南曙光建设有限公司对勇鸿基金的上述债务承担连带清偿责任。本院于2019年5月23日作出（2018）湘0104民初3848号民事判决，认为：当事人双方签订的《总承包合同》及其《补充协议》、《合同解除协议书》、《担保协议书》等真实、合法、有效，根据《合同解除协议书》的约定，勇鸿基金应当向中奥绿建公司支付800万元（包括中奥绿建公司已支付的履约保证金400万元），现勇鸿基金仅向中奥绿建公司支付120万元，剩余680万元未予支付，据此判决：一、勇鸿基金自判决生效之日起三日内向中奥绿建公司支付保证金、工程款共计680万元；二、勇鸿基金自判决生效之日起三日内向中奥绿建公司支付以680万元款项为基数按月利率2%的标准从2017年10月27日起计算至实际清偿之日止的资金占用费；三、湖南曙光建设有限公司就勇鸿基金的上述债务承担连带清偿责任；四、关于中奥绿建公司诉请的违约金，因被告方已承担相应的资金占用费，不予支持。本院一审判决作出后，湖南曙光建设有限公司不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院经审理后，于2020年2月27日作出（2019）湘01民终9088号民事判决书，判决：维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初3848号民事判决第一项、第二项；撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初3848号民事判决第三项、第四项；驳回中奥绿建公司的其他诉讼请求。上述事实有当事人陈述，及经庭审质证的当事人身份信息资料、《内部承包合同》、《委托付款协议》、银行交易凭证、收据、（2018）湘0104民初3848号民事判决书、（2019）湘01民终9088号民事判决书等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：廖国红主张的履约保证金的返还责任承担主体、返还条件、资金占用损失等问题。一、关于返还责任主体及条件的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，廖国红作为自然人不具备建设工程承包资质,故其与中水公司签订的《内部承包合同》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，原告廖国红基于该《内部承包合同》支付的履约保证金应当返还。其次，虽然廖国红在向湖南省中水建设有限公司出具的《委托付款协议》中注明了“沃邦公司将该笔保证金返还中水公司后，由中水公司将该笔款项还至廖国红个人账户”，但是，关于包括本案涉案款项在内的相关款项的支付，中奥绿建公司与勇鸿基金、沃邦公司签订了《合同解除协议书》以及《担保协议书》，并据此以自己的名义另案起诉勇鸿基金，要求勇鸿基金向中奥绿建公司支付包括本案涉案款项在内的款项，且已得到另案生效判决的支持。至此，中奥绿建公司应当将其向勇鸿基金主张支付的款项中，属于廖国红支付的部分向廖国红承担返还责任，且返还条件因另案生效判决确认了具有强制执行力的债权而成就，现中奥绿建公司已经向廖国红返还履约保证金50万元，还应当将尚未返还的150万元履约保证金予以返还。同时，沃邦公司也基于该生效判决确定的权利义务关系而在本案中不应再承担责任。二、关于资金占用损失的问题。首先，廖国红在明知自己无相关合法资质的情形下承接工程，并委托有资质的企业代付保证金，对本案涉案合同的无效存在一定的过错，应当自行承担由此产生的不利后果；其次，如前所述，从廖国红支付保证金出具的《委托付款协议》的内容看，其对涉案保证金并非中奥绿建公司实际占用是明知的。故其向中奥绿建公司主张资金占用损失理据不足，本院不予支持。三、关于本案第三人，因无充分证据证明其与本案的直接关联性，本案中对其权利义务不予审查处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、限被告中奥绿建集团科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廖国红返还履约保证金150万元；二、驳回原告廖国红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10001元，由被告中奥绿建集团科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘群二〇二〇年五月二十七日法官助理汪样书记员徐伟伟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。