新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民初11号原告：董志良，男，1973年3月17日出生，个体工商户，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。被告：郑州建工集团有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区。法定代表人：贺中选，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱巧玲，该公司法务部员工。原告董志良诉被告郑州建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭进行审理,并于2014年10月13日作出（2013）昌中民一初字第82号民事判决。被告不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一初字第126号民事裁定，将本案发回本院重审，本院受理后重新组成合议庭，并于2016年2月22日公开开庭审理了本案，原告董志良的委托代理人张文全，郑州建工集团有限公司委托代理人朱巧玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董志良诉称：2012年间，新疆宝明矿业公司在昌吉州吉木萨尔县投资了大型工业项目，由中建二局土木工程有限公司总承包了该项目的建设施工工程，被告郑州建工集团有限公司分包了部分工程，其将分包的部分施工项目和劳务发包给了原告。2012年11月18日，原告同被告单位签订了《建设工程施工劳务工程分包合同书》，该合同签订后，原告组织了近200人的施工队伍依照合同规定，全面履行了施工和劳务的义务并完成了施工的工程，经被告的工程项目部和其委托授权的项目负责人审核确认。但被告却未按分包合同的约定向其支付完成工程的工程款。该工程总体已经临近竣工，被告却不按照合同约定按期向其给付工程款450万元，即占原告施工工程造价的50%以上，被告的违约行为给原告的施工工作、生存造成了严重困难。原告多次请求未果，现诉至法院，请求判令：一、被告向其支付拖欠的工程款450万元；二、被告承担本案诉讼费。被告郑州建工集团辨称：第一，原告提供的其与聂新生之间签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》,合同的相对方应当是董志良和聂新生，根据合同相对性原则，聂新生应当作为本案被告参加诉讼，被告提交申请追加聂新生为本案被告，由聂新生独立承担完全民事责任。被告郑州建工集团将工程转包给聂新生，双方签订了目标管理责任书，明确约定聂新生对该施工项目独立承担所有的民事责任。郑州建工集团已经按照合同约定将全部工程款支付给聂新生，同时按聂新生的安排支付了相应的工程款给董志良，聂新生给给被告出具了保证书，承诺对该项目独立承担全部民事责任，故聂新生应当是本案适格主体。第二、被告实际支付给董志良的工程款4485000元，支付标准就是按照董志良和聂新生签订的工程合同约定在工程竣工验收时支付到90%左右。郑州建工支付给董志良的工程款严格按照与中建二局的合同约定时间金额支付。董志良与聂新生的合同约定的取费标准和郑州建工集团与中建二局约定的取费标准是相吻合的。目前中建二局与郑州建工集团尚未结算，原告请求被告支付余款的条件不成就，请求驳回原告的诉讼请求。原告补充发表意见：2012年10月18日董志良和郑州建工集团宝明矿业项目部签订了合同，而不是和聂新生个人签订合同，原审开庭被告对宝明矿业项目部盖公章的合同和工程付款、验收的盖章行为都是认可的。其追加聂新生为被告没有法律依据。至于被告与聂新生之间的承诺，不影响郑州建工集团对外承担责任。原告董志良为证实其主张，向本院提交以下证据：一、2012年11月18日原、被告双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同书》，欲证明郑州建工集团有限公司新疆宝明矿业工程项目部将储料仓、末矿缓冲仓、输送栈桥等工程及劳务承包给了董志良。被告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，加盖的公章是聂新生私刻。本院对该证据的真实性予以确认。二、法人授权委托书，两次委托的时间分别是2012年10月1日至2012年12月31日和2013年1月28日至2013年6月30日，该委托书上的受委托人是聂新生，欲证明郑州建工集团有限公司委托了聂新生代表公司为中建二局新疆宝明矿业工程项目中签字、支付、变更签证、预算结款处理执行的委托权限。被告质证认为，对该证据的真实性认可，可以证明聂新生是实际承包人和挂靠人，不能证明聂新生是郑州建工集团的工作人员。本院对该证据的真实性予以确认。三、法人委托书，欲证明郑州建工集团有限公司委托了张乐景代表公司为中建二局新疆宝明矿业工程项目中签字、支付、变更签证、预算结款处理执行的委托权限。被告对该证据不发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。四、（1）2012年工程量进度结算表、工程名称储料仓，欲证明已经完工的工程数量和总造价为3851698.47元由工地代表聂新生签字确认；（2）2012年工程量进度结算表、工程名称储料仓，证明已经完工的工程数量和总造价为259079.73元由工地代表聂新生签字确认；（3）2012年工程量进度结算表、工程名称储料仓，证明已经完工的工程数量和总造价为143585.3元由工地代表聂新生签字确认。2012年11月21日-2013年2月7日之间被告认可原告部分劳务的分包费用已经支付，被告已经支付了275万元，上述表是被告单位的核算员苏布高所制。被告质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，仅由聂新生签字确认的工程量不能作为结算依据，郑州建工集团不知情，不认可。本院对该证据的真实性予以确认。五、工程量报表确认签证四份，上盖有被告的公章，欲证明当时的工程量价款为1100多万元。被告质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，根据原告与聂新生签订的分包合同，工程量必须由业主、甲方、监理签字确认。而该份确认签字的苏布高是另外一名分包人，不具备确认工程量的能力，且项目部的公章是私刻的签证不具备真实性。。本院对该证据的真实性不予以确认。六、储料仓砂垫层及防渗膜1份，储料仓2个集水坑混凝土1份，储料仓预埋板1份，储料仓预埋螺栓1份，混凝土标号指标表3份，楼层构件类型经济指标表（包含措施筋）2份，钢筋定额表（包含措施筋和损耗）1份，接头定额表1份，共计11页，每一页上都有甲方代表张乐景的签字，欲证实原告所干的项目已经经过了甲方代表的签字确认。被告质证认为，张乐景的签字确认单，首先确认人没有确认资格，工程量需要业主、监理、甲方三方确认，现在只有甲方的单方确认不能作为结算工程款的依据。本院对该证据综合认证。七、工程价款汇总表一份24页，欲证明：原告施工的工程以及劳务，所有工程量被告是认可的，原一审中被告正是拿着原告提供的工程量汇总表对工程价款予以审价。被告质证认为：该证据是复印件，对真实性、合法性及关联性均不认可。本院对该证据的真实性不予确认。八、（2014）0425补充鉴定说明一份。欲证明：原告完成的工程总价款7303765.2元经质证，被告认为该鉴定补充说明，鉴定程序不合法，超出了被告申请鉴定的范围，不应当准许，并且检材须经双方质证无误后方能采用，但原告与聂新生签订的合同空白处是原告添加的单价。鉴定机构依据的合同是无效合同。本院对该证据的真实性予以确认。被告郑州建工集团有限公司为证实其抗辩主张，向本院提交以下证据：一、2013年2月4日，《工程施工分包合同》53页，欲证明：被告与项目甲方中建二局经过多次洽谈与磋商，最终于2013年2月4日签订工程施工分包合同。上述所有事实均证实聂新生在被告与甲方的建设工程施工合同尚未签订以及明知其无权代表被告项目经理部对外签订具有经济给付内容协议、合同的情况下，仍对外签订协议，并在协议签订后，又向被告出具《保证书》保证其以被告项目经理部对外签订的任何协议的经济、法律责任均由其个人承担的情况下，本案中董志良所主张的超过被告与项目甲方中建二局签订《建设工程施工合同》当中约定的部分应由聂新生个人承担，与被告无关。我方要求追加聂新生为本案的共同被告。在合同的41页第三条中被告与项目甲方中建二局明确约定了结算方式为执行2010定额结算。原告质证认为：对2013年2月4日工程施工分包合同的真实性无异议，对关联性及有效性有异议，我方对于被告何时与中建二局签订的合同并不知情，聂新生持有宝明矿业项目部的公章，我方有理由相信与其签订合同，我方是和宝明矿业签订的合同。对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可。本院对证据的真实性予以确认。二、2012年11月4日，《印章使用告知书》，欲证明：被告为了便于承接新疆宝明矿业工程施工项目，于2012年11月成立郑州建工集团新疆宝明矿业项目经理部。任命聂新生为项目经理部负责人，并向其发放项目经理部印章，以及告知其作为项目经理部负责人的权利义务范围。原告质证认为：对于印章使用通知书，该证据与本案不具有关联性。对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对证据的真实性不予确认。三、2013年1月28日《法人委托书》1份，欲证明：被告的项目经理部成立后，为与项目甲方中建二局洽谈工程项目的承接事宜，委托聂新生与项目甲方进行洽谈的事实。委托书当中明确记载着被告委托聂新生只是针对中建二局，不针对任何其他第三人，并且委托范围也有明确限定。原告质证认为：关于委托书，其举证的原件说明我方举证证据的真实合法有效，抬头是致中建二局宝明矿业项目经理部，聂新生是该公司的职工，其可以履行宝明矿业项目部的甲方代表的权利义务，可证实劳务分包合同的真实有效。对该证据的真实性予以认可。本院对证据的真实性予以确认。四、2013年1月29日《保证书》1页，欲证明：在被告向聂新生出具委托书的次日，其向被告书面保证称，凡是因与被告项目经理部有关的合同、协议以及其他劳务方面的合同产生的一切经济、法律责任均由聂新生个人承担。根据此份证据可以证实聂新生与董志良之间签订的《劳务分包合同》应属于其个人行为，法律责任亦应由其个人承担。原告在明知被告没有和甲方签订劳动施工合同的情形下，与聂新生签订的协议纯属无效，双方有恶意串通的行为，该行为的后果由聂新生承担，保证书在协议签订之后，聂新生在向我方出示保证书的时候对于其和原告签订的协议进行了隐瞒，签订协议的后果应当由聂新生承担与被告无关。原告质证认为：对于保证书，这是聂新生与被告签订的，该保证书不能对抗第三人，如果该保证书真实存在，被告应当找聂新生，该保证书与本案无关。对该证据的真实性不予认可，本院对证据的真实性不予确认。五、2012年-2013年中期决算单7页，欲证明：原被告双方已就原告董志良所施工工程量进行了确认。原告质证认为：关于中期结算单，可证实被告对我方施工的事实及完成的高质量是认可的，原告的施工能力和完成的工程量被告在庭审中没有任何异议。对该证据的真实性认可。本院对证据的真实性予以确认。六、2013年8工程决算书7页，欲证明：被告与项目甲方进行了初步决算，但因原告董志良拒不配合决算，导致决算工作无法继续进行，现因上述原因项目甲方不在决算书中最后签章确认。原告质证认为：关于工程决算书，我方无资格和中建二局进行决算，我方完成的工程量及价款被告已经报给中建二局，价款为9111077.74元。对该证据的真实性予以认可，本院对证据的真实性予以确认。七、2012年-2013年董志良领款明细1页，欲证明：截至目前，原告董志良已领取了4485000元的工程款项，期工程款项已经基本支付完毕。原告质证认为：对于领款明细我方无异议，我方领取了4485000元。对该证据的真实性予以认可，本院对证据的真实性予以确认。八、2013年9月30日，郑州建工集团关于合同与工程价款的确认函1份，欲证明：被告在收到法院送达的诉讼材料后，才得知原告董志良与聂新生个人之间还存在书面合同。同时，发现该份合同中约定的结算单价奇高。被告与项目甲方签订的《建设工程施工合同》中约定的决算方式为，执行2010公布的定额进行决算，而聂新生与董志良签订的合同当中又约定了奇高决算单价，若依据此合同进行决算，被告从项目甲方结算回来的款项，不但不够支付给原告董志良，还需要被告再倒贴100%左右的款项。在此情况下，被告向董志良发函，告知其接函后重新确认合同价款并提供相关依据。原告质证认为：对于郑州建工集团有限公司关于合同与工程价款的确认函及郑州建工集团有限公司关于工程结算依据和结算款的确认函，我方不认可，被告发给原告的合同无效的通知原告并没有收到，这是被告为其拒绝付款的理由。本院对该证据的真实性不予确认。九、2013年10月7日，郑州建工集团关于工程结算依据和结算款的确认函2页，欲证明：在被告发函要求原告董志良确定合同价款的情况下，原告仍对函告事项置之不理，在此情况下被告告知其按照被告与项目甲方中建二局所约定的决算方式进行决算，并扣除相关费用。至今为止，原告董志良仍未作出任何答复。可见本案中被告并不存在恶意拖延支付工程款项的问题，而导致本案产生纠纷的原因是董志良与聂新生存在恶意串通损害被告公司利益的行为所致。原告的合同无效，我方没有任何义务再给原告支付工程款。原告董志良质证认为：对证据的真实性予以认可。本院对证据的真实性予以确认。十、2014年3月12日，山东省滨州市鲁滨公证处出具的（2014）滨鲁滨证民字第236号公证书一份；欲证实原告向法庭提交的劳务分包合同的最后一页的单价是原告在空白处加盖公章之后私自添加，并不是双方合意。在庭审过程中，被告申请追加聂新生为被告及调取证据，原告均不同意。原告董志良质证认为：真实性、合法性、关联性均不认可。在上次庭审时被告声称聂新生侵占公司资金，但是对方是可以找到聂新生的，且此份证据我方认为是无效的。因为与上次庭审被告所说矛盾，且聂新生的公证不够真实。关于定价都是签订好的，不可能在空白处加盖公章，不符合情理。本院对该份证据的真实性予以确认。本院在审理过程中，被告于2013年12月18日向本院提出工程造价鉴定申请。本院于2014年1月17日委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原、被告双方确认的工程量，依照被告与中建二局签订的《工程施工分包合同》中约定的定额价进行工程造价鉴定。2014年4月28日新疆诚成工程项目管理有限公司作出了诚成造价（2014）0425号《工程造价咨询报告》，经鉴定结论为：宝明矿业公司油页项目矿山地面生产系统末矿仓、储料仓、T6转载站至此储料仓栈桥董志良施工内容工程造价为5322330元。该《工程造价咨询报告》向双方当事人送达后，原告于2014年5月9日对新疆诚成工程项目管理有限公司作出的诚成造价（2014）0425号《工程造价咨询报告》提出异议申请。2014年5月8日被告向本院递交了书面的回函，对诚成造价（2014）0425号《工程造价咨询报告》鉴定结论无任何异议。2014年5月16日新疆诚成工程项目管理有限公司接到异议申请后，向本院出具了书面的《回复》，其内容：1、申请鉴定的法律依据当事人可在庭审中向法庭提出；2、法院和诚成公司均告知董志良该项进行造价鉴定；3、诚成公司告知董志良能否提供工程相关资料，董志良反馈意见说没有任何资料提供；4、鉴定报告中说明造价鉴定的依据。新疆诚成工程项目管理有限公司作出的《回复》，向双方进行了送达，被告对《回复》表示不持异议。2014年6月20日原告对新疆诚成工程项目管理有限公司的《回复》向本院提出了意见说明，请求依据原告董志良与被告郑州集团签订的分包合同完成工程量和包干价做补充报告。2014年6月26日新疆诚成工程项目管理有限公司对工程造价咨询报告进行复核，同时对董志良与郑州建工集团有限公司确认的施工工程量以双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》的单价进行鉴定补充说明：1、经复核，诚成造价（2014）0425号《工程造价咨询报告》结论中鉴定依据符合法院委托书的要求，没有调整事项；2、按双方确认的工程量和劳务分包合同中单价，劳务费为7303765.20元，其中：储料仓劳务费6353630.88元，缓冲仓劳务费692316.30元，T6栈桥劳务费257818.02元。2014年7月1日原告对该补充鉴定报告的质证意见为：1、鉴定机构从未通知原告及其代理人提供鉴定材料，应对鉴定材料真实性、完整性予以核实；2、补充说明结论仍有欠缺和遗漏，原告不仅仅是提供劳务，而是以被告名义实施的全部工程施工建设，所以仅计算劳务费不合理、不合法；3、请求对于储料仓、缓冲仓、T6栈桥按照企业承包施工的全部取费、资质、签证计算工程造价。被告对补充鉴定报告的质证意见为：对该补充鉴定意见的真实性、关联性、合法性不予认可。首先鉴定机构作出补充鉴定的程序违法。其次，原告提供的合同最后一页的单价不是双方的合议，而是原告单方行为（由公证书佐证）。在此，第一次作出的鉴定结论，我公司从中建二局承包工程的价值是5322330元。我公司将工程转包给原告为了减少自己工程量的同时收取管理费用，补充鉴定结论证明，我公司将承包来的工程转包给原告后要向其支付7303765.2元，并且该补充鉴定结论是根据原告提供的《分包合同》最后一页空白处填写的单价进行鉴定。两个鉴定结论恰恰证明了我公司反而要倒贴200多万元。因此补充鉴定说明不能作为定案依据。经审理查明：2013年2月4日被告郑州建工集团有限公司与中建二局土木有限公司新疆宝明矿业矿山项目经理部签订《新疆宝明矿业有限公司油页岩综合开发利用一期项目矿山地面生产系统工程施工分包合同》，分包工程承包范围：矿山地面生产系统储料仓、筛分间、末矿缓冲仓、筛分间至末矿缓冲仓带式输送机栈桥基础工程等，分包合同价款：暂定价30638661元。开工日期：以甲方现场通知为准，竣工日期：按甲方和业主签订的中包合同为准执行。通用条款：17.1结算的计价方式：若采用固定合同总价模式，则最终结算价款为本合同中约定的合同总价与合同确定的调整金额之和。若采用固定综合单价合同、计时单价合同模式，最终结算价款均为其到单价与依合同确定的工程量/工日/数量之乘积，加上合同确定的调整金额。17.2结算程序：乙方应在本分包工程完工，并验收合格之日起28天内向甲方上报其结算资料，结算资料应包括结算总价及明细表。甲方在收到该结算资料后予以审核，并经甲方代表签字确认后生效。甲方未对该结算资料提出意见不能视为默认，仅在甲方以书面形式明确表示同意后，结算资料方视为认可。2012年、2013年被告分别向中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部出具法人委托书：“郑州建工集团有限公司依法注册成立，享有独立法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，并具有独立承担民事责任能力的公司，法人：贺中选，为该公司负责人。兹委托聂新生，男、身份证号：×××，工作单位：郑州建工集团有限公司，为被告公司的合法代理人，代理权限：代表在中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业工程项目中以我公司名义行使以下期限：代表本公司在开标、评标、与贵部进行合同洽谈、补充合同洽谈、签字、期中支付、变更签证、预结算款、借款等手续办理和签字，并处理及执行一切与此相关事项。该代理人在上述授权范围内的活动我均承认。委托期限：2012年10月1日至2012年12月31日，2013年1月28日至2013年6月30日”2013年被告向中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部出具法人委托书：“郑州建工集团有限公司依法注册成立，享有独立法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，并具有独立承担民事责任能力的公司，法人：贺中选，为该公司负责人。兹委托张乐景，男、身份证号：×××，工作单位：郑州建工集团有限公司，为被告公司的合法代理人，代理权限：代表在中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业工程项目中以我公司名义行使以下期限：代表本公司在开标、评标、与贵部进行合同洽谈、补充合同洽谈、签字、期中支付、变更签证、预结算款、借款等手续办理和签字，并处理及执行一切与此相关事项。该代理人在上述授权范围内的活动我均承认。委托期限：2013年7月1日至工程结算完。”2012年11月18日，原告董志良与被告郑州建工集团有限公司授权的委托代理人聂新生以新疆宝明矿业工程项目经理部与原告董志良签订了一份《建设工程施工劳务工程分包合同》，合同约定：一、由原告承包位于新疆吉木萨尔县宝明矿业有限公司的储料仓、末矿缓冲仓、T6至储料仓的输送栈桥，工程承包范围：宝明矿业中的储料仓、末矿缓冲仓、T6至储料仓的钢筋、砼工程及砼中的预埋件、螺杆的工程。合同价款：（按附表）。三、合同工期：按照中建二局的合同工期为工期。二、承包范围：根据甲方（发包方）提供的完整整套土建图纸内容中以甲方根据乙方（承包人）实际履行合同能力具体安排合理的工程单体（每个工程单体分别签订补充合同），单体工程中的基础工程、主体工程、设备基础工程，内外脚手架工程。三、承包方式及价格：本工程采用劳务承包加辅材包干。1、乙方按甲方提供的设计施工图、图纸会审、施工方案及设计变更和工程联系单施工。2、合同价款包含各种劳务手续费用、公司管理费按2%收取、人工费、等全部费用，乙方负责办理乙方劳务人员的劳务证、证件费用由乙方承担，暂住证由甲方协助乙方办。3、各单项价格及包含的内容见附表。四、工程验收：1、劳务分包人应确保完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。五、合同工期：开工日期：2010年10月1日；2013年6月30日完成土建工程。在履约工程中由于设计变更或甲方原因及不可抗力等因素造成工期延误的，经甲乙双方及业主、甲方签证确认后，工期顺延调整。五、付款方式：（一）本工程采用单价承包：1、乙方每月25日前向甲方报本月工程进度报量，甲方应在本月30日前完成审验，在次月10日前支付工程进度款、按照已审工程造价的80%支付工程劳务进度款。2、在工程主体完工并验收合格后支付到95%。3、质保金5%在竣工后一年内付清。如果乙方不能完成后续工程，剩余款项将视为自动放弃。2、双方将各项综合单价列表作为合同附件，除非双方另行签订协议。3、综合单价包括乙方发生的各项施工成本等及其他费用。综合单价是指以合同中甲乙双方确认的工程项目，将双方充分协商完全能够完成该工程项目所综合的全部工作内容的的全部价值。税费、临时住房费用由乙方承担。甲方至承担共用并非的实际费用，三通一平甲方承担。八、施工进度计划：1、甲方（发包方）根据本合同制订出的各分部分分项的施工计划，乙方（承包人）必须严格执行并根据工程的实际情况配合工程的进行施工。2、进度计划一经双方协商一致后，只准拖前不可拖后，如不能按进度计划完成施工任务，每逾期一天罚款300元，连续五天逾期一天加倍处罚即600元。3、若因工程工期需要，春节、节假日期间连续施工，乙方必须配合甲方加班施工。十、乙方的责任、权利和义务：21、乙方详细阅读了甲方与业主签订的主合同，了解了主合同中约定的甲方责任、技术规范和对甲方的其他要求。乙方同意甲方同业主签订的主合同中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担；主合同中规定的甲方的利益而本合同中未规定为乙方权利的，乙方不得享有。十六、补充条款：4、签证单、联系单按实际发生的工程量（按定额市场信息价加管理费）取费。十七、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决31、合同解除31.1如果工程承办人不按照本合同的约定支付劳务报酬，劳务分包人可以停止工作。停止工作超过28天，工程承包人仍不支付劳务报酬，劳务分包人可以发出通知解除合同。31.2如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同。劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，工程承包人应支付劳务分包人已完成的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失。31.4合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完成工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包了应为劳务分包人撤出提供必要条件，支出以上所发生费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿应合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。1、本合同文本不得涂改、删节。如须更改，经双方另行协商签订补充协议。补充协议和施工图纸、施工方案、人员设备一览表等文件为合同组成部分，同样具有法律效力。2、本合同与其他有效文件互为补充。3、本合同将甲方（分包人）授权项目经理签字并加盖项目经理部公章，乙方加盖法人行政公章或法人合同专用章后生效。2012年12月28日被告授权的委托代理人聂新生在2012年工程量进度结算表中签字确认原告董志良完成的“储料仓3851698.47元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），末矿缓冲仓259079.73元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），T6至储料仓栈桥143585.30元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），注：所有工程量如不对，可以在结算时进行调整。”2013年7月11日被告授权的委托代理人张乐景在原告完成的“储料仓8495163元、末矿缓冲仓945206.9元、储料仓至T6转运站335509元、筛分间1006518元工程量报表中签字，注明：暂按此数结算，待甲方数量出来后以审核量为准。”被告提供了向原告支付工程款明细共计448.5万元，原告没有向被告开具工程款税票。被告认可原告施工的工程量，但对计价提出异议，并提出按照定额结算。被告向本院提出鉴定申请，经鉴定结论为：宝明矿业公司项目矿山地面生产系统末矿仓、储料仓、T6转载站至此储料仓栈桥董志良施工内容工程造价为5322330元。鉴定作出后向双方当事人进行了送达，原告收到后提出异议申请，要求对原告与郑州建工集团有限公司确认的施工工程量以双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》的单价进行鉴定，经鉴定机构复核出具了鉴定补充说明：按双方确认的工程量和劳务分包合同中单价，劳务费为7303765.20元。申请人缴纳鉴定费110000元。庭审中，被告提交了山东省滨州市鲁滨公证处于2014年3月12日出具的（2014）滨鲁滨证民字第236号聂新生公证书一份，聂新生证明原告向法庭提交的劳务分包合同的最后一页空白处的公章是聂新生所盖，加盖时盖章处无任何打印字或手写字体。2013年2月4日，被告与中建二局新疆宝明矿业项目经理部签订一份《工程施工分包合同》，合同约定：由被告施工建设新疆宝明矿业有限公司油页岩综合开发利用（一期）项目矿山地面生产系统储料仓、筛分间、末矿缓冲仓、筛分间至末矿缓冲仓带式输送机栈桥基础工程、预处理间至筛分间带式输送机栈桥基础工程、筛分间至T1转载站带式输送栈桥基础工程、T6转载站带式输送栈桥基础工程、预处理间基础开挖工程等图纸设计要范围内的所有施工内容。合同暂定价为30638661元，决算计价方式为：按照工程类别分别执行2010年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额。工程价款包含税金及中建二局提取的10%的管理费用。另查明，被告与中建二局之间的上述工程未进行工程竣工验收，至今未进行决算，原告施工的工程虽未进行竣工验收，但业主已经使用。本案争议焦点：1、原告与被告签订的建设工程劳务分包合同是否有效，2、被告欠原告劳务费如何计算。本院认为，关于原被告签订的《建设工程劳务分包合同》是否有效的问题，本案中，被告将承包的工程转包给没有资质的原告董志良个人施工，其行为属非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。故原告与被告签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》应属无效合同。关于被告欠原告劳务费数额计算的问题，因双方当事人对原告施工的工程量无异议，对被告已向原告支付工程款4485000元的事实原告无异议。双方争议的主要问题是原告完成的工程量的计算标准如何确定。从董志良提交的《法人委托书》的内容来看，该委托书系郑州建工集团有限公司出具给中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部，且注明对在授权范围内的活动予以承认。即聂新生的代理权限仅限于对业主产生有效代理的法律后果，原告未举证证实郑州建工集团授权聂新生对外发包转包工程项目。聂新生未经授权与董志良签订《建设工程劳务分包合同》实际超越了代理权限，故合同中约定的计价标准不能作为认定被告应付工程款的依据。根据谁主张谁举证的原则，原告应当对其完成的工程价款承担举证责任。经本院释明，原告不同意鉴定，仍然坚持按照（2014）0425号鉴定报告经补充鉴定结论确定的劳务费7303765.20元为基数计算欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因双方对计价标准存在争议，本院曾经委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原、被告双方确认的工程量以郑州建工集团有限公司与中铁二局土木工程有限公司新疆宝明矿业矿山项目经理部签订的《工程施工分包合同》约定的定额价鉴定工程价款为5322330元，后又根据本案双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》的单价补充进行鉴定，工程款为7303765.20元。被告与中建二局新疆宝明矿业项目经理部签订的《工程施工分包合同》中，原告虽然不是合同相对人，该合同对原告不具有约束力，但根据公平原则，原告至少应当取得不低于5322330元的工程价款，故本院确定被告应当向原告支付工程价款为837330元（5322330元-4485000元）。对于鉴定费承担，申请人郑州建工集团有限公司缴纳110000元，因双方争议的主要问题是计价标准，本院实际部分采纳了鉴定内容。因双方对合同无效均存在过错，故鉴定费酌情由双方各承担一半即55000元。因原告所施工工程虽未通过竣工验收，但业主已经使用；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”另被告主张追加聂新生为本案被告并承担付款责任，其请求没有法律依据。被告与聂新生之间有关承担责任的承诺，在原告不认可的情形下，对原告不发生效力。综上，原告要求被告支付工程款的请求部分成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条的规定，判决如下：一、被告郑州建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告董志良给付工程款837330元；二、鉴定费110000元，原告董志良负担55000元，由被告郑州建工集团有限公司负担55000元；上述一、二项，被告郑州建工集团有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告董志良给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，原告董志良负担26809.58元，被告郑州建工集团有限公司负担15990.41元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，若超过法定期限不提出申请执行的，本院则依法不予受理。审 判 长  赵建生审 判 员  赵瑞琴人民陪审员  刘彦杰二〇一六年十月八日书 记 员  钞 威