广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15001号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐斌，男，汉族，1971年1月13日出生，身份证住址广西灌阳县，委托诉讼代理人：蒋涛，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宛蓉，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州市江都区金马劳务有限公司，住所地扬州市江都区引江路11号，统一社会信用代码91321012741324889C。法定代表人：姜庆，系该公司总经理。原审被告：扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区南头街道铁二路南山建工村8栋1506、1507、1508室，统一社会信用代码914403006718577427。负责人：宗纯。扬州市江都区金马劳务有限公司、扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司共同委托诉讼代理人：陈思帆，广东楚晴律师事务所律师。扬州市江都区金马劳务有限公司、扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司共同委托诉讼代理人：何翔，广东楚晴律师事务所实习律师。上诉人唐斌因与被上诉人扬州市江都区金马劳务有限公司（以下简称金马公司）、原审被告扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司（以下简称金马深圳公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。唐斌一审起诉请求：1.金马深圳公司支付唐斌一次性伤残就业补助金81000元；2.金马深圳公司支付唐斌一次性伤残补助金差额19448元；3.金马深圳公司支付唐斌2018年3月9日至2018年4月24日期间病假工资6852.41元；4.金马深圳公司支付唐斌2018年4月25日至2018年7月24日期间工资16200元；5.金马深圳公司扬支付唐斌被迫解除劳动合同经济补偿45900元；6.金马深圳公司支付唐斌精神损害抚慰金30000元；7.金马深圳公司支付唐斌2017年3月3日至2018年3月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额132000元；8.金马深圳公司支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪期工资129600元；9.金马深圳公司支付唐斌2013年3月12日至2018年4月17日期间未休年休假工资19800元；10.金马深圳公司支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日交通费544元；11.金马深圳公司支付唐斌2010年3月10日至2018年3月8日期间高温津贴6750元；12.金马深圳公司支付唐斌2016年4月19日至2016年9月28日期间医疗费579.4元；13.金马深圳公司对上述请求承担连带责任。金马公司一审起诉请求：金马公司无须向金马深圳公司就以下事项承担连带责任，包括一次性伤残就业补助金67320元、2018年3月9日至2018年4月24日期间病假工资2640元、终止劳动合同的经济补偿金25500元、2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪工资差额34000元、2013年3月12日至2018年4月17日期间未休年休假工资6896.55元、2010年度至2015年度高温津贴4500元，以上共计140856.55元；2.本案的全部诉讼费用由唐斌承担。原审判决：一、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌一次性伤残就业补助金67320元；二、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌2018年3月9日至2018年4月24日期间病假工资2640元；三、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌终止劳动合同的经济补偿金25500元；四、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪期工资差额34000元；五、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌2013年3月12日至2018年4月17日期间未休年休假工资6896.55元；六、金马深圳公司应于判决生效之日起十日内支付唐斌2010年度至2015年度的高温津贴4500元；七、金马公司对金马深圳公司的上述支付义务承担补充清偿责任；八、驳回的唐斌其他诉讼请求；九、驳回金马公司的全部诉讼请求。唐斌上诉请求：一、依法撤销原审判决第一、三、四、五、八项；二、依法改判：1、金马深圳公司、金马公司向唐斌支付律师费5000元；2、金马深圳公司、金马公司支付唐斌一次性伤残就业补助金81000元；3、金马深圳公司、金马公司支付唐斌一次性工伤伤残补助金差额19448元；4、金马深圳公司、金马公司支付唐斌被迫解除劳动合同经济补偿45900元;5、金马深圳公司、金马公司2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪期工资129600元；6、金马深圳公司、金马公司支付唐斌2013年3月12日至2018年4月17日期间未休年休假工资19800元；7、金马深圳公司、金马公司支付唐斌精神损害抚慰金30000元。金马公司在二审庭审时当庭撤回上诉，本院认为金马公司撤回上诉符合法律规定，已另行裁定予以准许。经本院审理查明，原审查明事实部分清楚，本院部分予以确认。本院认为，本院认为，本案双方当事人之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审主要争议焦点在于唐斌离职前十二个月平均工资的认定问题。唐斌提交的《银行交易记录》显示，其于2015年5月8日收入工资2401元、2015年6月8日收入工资2388元、2015年6月10日收入工资3568元、2015年6月29日收入工资5577元、2015年7月27日收入工资4215元、2015年9月8日收入工资777元。唐斌主张其离职前十二个月平均工资为5400元，金马公司主张唐斌的每月工资为3000元左右。本院认为，唐斌仅提供了2015年5月至2015年9月的工资收入情况，亦未能提供证据证明有月份工资降低系因公司的原因造成，故不足以证明其主张。而金马公司作为用人单位，对唐斌主张的离职前十二个月平均工资不予认可，但又未能提供相反的证据予以反驳，亦应承担举证不能的法律后果。本院根据双方的举证及陈述，结合本案案情，认定唐斌离职前十二个月平均工资为3785.2元[（2401+2388+3568+5577+4215+777）÷5]。深劳鉴初字[2016]第445645号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定唐斌为八级伤残，医疗终结日期为2016年9月9日。后经深圳市劳动能力鉴定专家鉴定，深圳市劳动能力鉴定委员会核准，唐斌的医疗期延长至2018年3月8日。据此，金马深圳公司应支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日期间的工资90844.8元（3785.2元/月×24个月），扣除金马深圳公司已经支付的工资38000元，还需支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪期工资差额52844.8元。金马深圳公司应支付唐斌未休年休假工资8701.6元（3785.2元÷21.75天×25天×200%）、病假工资3331元（3785.2元÷30天×44天×60%）、一次性伤残补助金差额1685.2元（3785.2×11个月-39952）、终止劳动合同的经济补偿金32174.2元（3785.2元×8.5月）。因金马深圳公司在二审庭审时当庭撤回上诉，视为其对一审判决的认可，本院对原审判决金马深圳公司应支付唐斌一次性伤残就业补助金67320元、高温津贴4500元予以确认。唐斌主张的精神损害抚慰金，因其未能举证证明因生产安全事故发生工伤，故其该项诉请，于法无据，本院不予支持。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。唐斌为本案支付律师费5000元，本院根据唐斌的胜诉比例，认定金马深圳公司应承担律师费1711元。综上，上诉人唐斌的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第二十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第一项、第六项、第七项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第七项、第八项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第二项为：扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内支付唐斌2018年3月9日至2018年4月24日期间病假工资3331元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第三项为：扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内支付唐斌终止劳动合同的经济补偿金32174.2元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第四项为：扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内支付唐斌2016年3月9日至2018年3月8日期间停工留薪期工资差额52844.8元；六、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22203号民事判决第五项为：扬州市江都区金马劳务有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内支付唐斌2013年3月12日至2018年4月17日期间未休年休假工资8701.6元；七、驳回唐斌的其他诉讼请求；八、驳回扬州市江都区金马劳务有限公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由扬州市江都区金马劳务有限公司负担。扬州市江都区金马劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇一九年十二年月十八日书记员 李紫娟（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。第二十三条员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第六条职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。