上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初13594号原告：上海申孚投资有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张来永，执行董事。委托诉讼代理人：王运建，上海达晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凯黎，男。被告：储达，男，1972年5月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：迟旭红，女，1974年4月17日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：于桂云，女，1938年9月17日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市。上列三被告的共同委托诉讼代理人：李平，上海思信律师事务所律师。原告上海申孚投资有限公司与被告储达、迟旭红、于桂云合同纠纷一案，本院于2016年2月15日立案后，被告储达提出了管辖权异议，本院依法作出裁定，驳回其异议，被告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院作出裁定维持原裁定，本院依法进行了审理，组成合议庭于2016年6月23日、10月21日、11月10日、12月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王运建、吴凯黎、三被告的共同委托代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海申孚投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同偿付原告借款人民币9,645,938.76元，及自2015年9月2日起至实际履行之日止的利息，以月息1%计算。2、判令由被告承担本案的诉讼费及保全费。原告的事实和理由如下：被告储达、迟旭红系夫妻关系。2015年5月至6月期间，被告储达以其母于桂云的名义与原告及法定代表人张来永签署三份编号为XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX的《投资合作协议书》，被告储达本人投资2,500万元，原告出借7,500万元，合作账户总金额一亿元进行股票交易，被告储达应在合作账户权益或亏损达到预警线和平仓线时，在约定的期限内及时追加增强资金。上述合同同时约定，作为原告向被告储达出借款项使用的对价，被告储达按照月利率1%或年利率12%的标准向原告支付借款利息，期限为12个月，可因合作账户之交易触及预警、平仓线而被强制平仓终止，诉讼管辖法院为上海市浦东新区人民法院。上述协议签订后，原告如约履行了借款义务。2015年8月25日，原告在账户数据平台中发现被告储达的三个账户超过原告规定的止损点位，未进行平仓即联系被告储达洽谈追加保证金，但是被告储达请求不要对其合作账户采取平仓等措施，并承担该期间产生的损失、责任和后果，且承诺于清算前先行补款使总账户资金达7,500万以上。然而，被告储达并未兑现上述承诺，2015年9月1日、2日，原告被迫对被告储达的三个账户进行平仓，但最终还是造成原告出借给被告储达的金额亏损达到9,645,938.76元。原告与被告储达几经谈判，但是被告储达总以无钱为由拒不还款。无奈，原告于2015年10月14日向上海市公安局浦东分局报案，被告储达对上述事实供认不讳，只是公安局认为属于民事纠纷，故没有刑事立案。2015年11月15日，原告代表人张永来将其在编号为XXXXXXXXXX的《投资合作协议书》项下的全部权利转让给原告。被告储达、迟旭红、于桂云辩称，第一，原告主张的是借款，但不知借给谁的，我方没有收到原告提供的7,500万元。第二，认为双方存在投资合作关系，涉案《投资合作协议》是无效的。1、证券法明确没有资质不能从事涉案业务；2、证监会也对HOMES系统进行了处罚；认为原告在从事非法证券交易，如果是真实的HOMES系统，证监会已经进行了处罚，原告应提供证据证明其提供了真实的股票交易。第三，对原告起诉储达、迟旭红有异议，储达、迟旭红不是合同主体。储达只是代表于桂云签署合同，合同当事人是于桂云，账户也是于桂云的，3,075万元的出资也是于桂云的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据1、律师摘抄，派出所证明，证明被告储达、迟旭红系夫妻关系，户籍地为上海市徐汇区襄阳南路XXX弄XXX号。证据2、权利转让书，证明原告法定代表人张来永将其与被告签订的编号为XXXXXXXXXX《投资合作协议书》项下的全部权利转让给原告。证据3、编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5的上海市公安局案件接报回执单，证明原告法定代表人张来永就被告储达致使原告900多万亏损向上海市公安局浦东分局报案。证据4、投资合作协议书三份，证明2015年5月至6月期间，被告储达以其母于桂云的名义与原告及法定代表人张来永签署三份编号为XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX的《投资合作协议书》，被告储达本人投资2,500万元，原告出借7,500万元，合作账户总额1亿元进行股票交易，被告储达应在合作账户权益或亏损达到预警线和平仓线时，在约定的期限内及时追加增强资金。上述合同同时约定，作为原告向被告储达出借款项使用的对价，被告储达按照月利率1%或年利率12%的标准向原告支付借款利息，期限为12个月，可因合作账户之交易触及预警、平仓线而被强制平仓时终止，诉讼管辖法院为上海市浦东新区人民法院。证据5、理财金账户历史明细清单，证明自2015年5月8日起，被告方向原告法定代表人张来永处转入资金2,500万元。证据6、承诺书，证明2015年7月15日，原告在账户数据平台中发现被告储达的三个账户超过原告规定的止损点位，即联系被告储达洽谈追加保证金，但是被告储达请求不要对其合作账户采取平仓等措施，并承担该期间产生的损失、责任和后果，且承诺于清算前先行补款使总账户资金达7,500万元以上。证据7、公证书，证明原告履行协议为被告配资7,500万元，但是由于被告未履行2015年8月25日之承诺，原告强制平仓后最终还是造成原告出借给被告储达的金额亏损达到9,645,938.76元。证据8、《询问笔录》，形成时间2015年10月14日，来源于上海市公安局浦东分局塘桥派出所，证明被告储达承认以其母亲于桂云的名义与原告签订协议，借款7,500万元，年息12%，其本人出资2,500万元，进行炒股，后亏损，且无法追加保证金，原告被迫进行平仓，最后原告亏损929万元左右；证据9、交易记录，形成时间为被告储达炒股期间，证明被告储达以于桂云名义以淮海1号、申孚4号、申孚6号进行炒股以及平仓的情况。证据10、证券公司调取的申孚4号、申孚6号的交易清单，证明1、交易的真实性；2、系统中数据的真实性、准确性；3、被告储达资金用于炒股的事实。证据11、光盘及文字记录，证明1、被告储达承认与原告公司签订合同；2、原告的借出资金的亏损被告储达予以认可，只是认为其他人与其一起炒股一起使用不愿全部承担。证据12、开户申请表，证明申孚4号、6号是真实存在的，是通过原告的资金托管方上海爱建信托有限责任公司(以下简称爱建信托公司)开立的，被告储达也是利用其中的资金账户进行炒股的。证据13、西藏信托有限公司淮海1号伞形证券投资集合资金信托计划文件、爱建信托申孚4号证券投资集合资金信托计划信托合同、爱建信托申孚4号证券投资集合资金信托计划信托合同，证明被告所用的淮海1号、申孚4号、6号是原告合法得来的；证据14、储云坤支付给申孚投资法人张来永的招行活期明细及说明，证明其资金进出与炒股的资金进出相互吻合；证据15、淮海1号、申孚4号、6号明细，证明交易的真实性，与证据10相互印证。被告储达、迟旭红、于桂云对原告的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关，储达对派出所插手刑事案件已经提出了异议，相关材料还未拿到，认为原告提交的是非法证据；对证据4的真实性无异议，但认为涉案三份合作协议书无效，1、原告从事非法证券经纪业务；2、HOMES系统被证监会处罚，是非法行为；且认为于桂云至今未收到7,500万元，原告也未证明其出过7,500万元资金，认为借款不存在；对证据5的真实性无异议，但认为被告方向原告法定代表人张来永处转入资金2,500万元不是一次性的，被告总共向原告出资3,075万元；对证据6的真实性不确认，于桂云不知情，储达也没有告知于桂云。原告主张是储达以于桂云的名义签订的，不予认可，认为合同是于桂云签的，以于桂云的名义开户、资金从于桂云的账户达到原告账户，储达仅是代理人。原告在该平仓的时候没有平仓，后来强行平仓，对于账户的情况于桂云都看不到；对证据7的形式真实性无异议，但认为公证书的内容是打开了电子文档，但对电子文档本身的真实性不予认可，对其中的资金转移、股票交易，认为原告应提供证券结算机构提供的证据，以及HOMES系统后台的真实数据。对证据8，认为1、系非法证据，派出所涉嫌插手经济案件，不能作为定案依据；2、字迹潦草无法辨认，看不出原告要证明的内容；3、根据代理人与当事人储达的沟通，储达表示当时公安有对其威逼利诱，所以对笔录内容没有阅读就直接签字了；对证据9认为不能作为证据，系原告单方打印表格，证据来源不清，准确的交易记录应当是以中国证券登记结算公司或证券公司交易平台打印的交易记录为准，不认可该份证据。对证据10的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。从第3页开始为证券营业部调取的资料，该页只有市值统计，第4页显示户名为爱建信托公司，与本案无关；认为原告提供的该份材料与以前提交的公证书公证过的交易记录有矛盾，但我方认为交易应当以证券公司的交易为准，所以原告之前提交的公证记录是不真实的。去证券公司开户进行交易只能有一个交易记录，所有的交易记录的户名只能是于桂云的名字，不可能是爱建信托公司。对证据11认为对真实性不予认可，原告无法说明来源；从文字来看认为与本案无关，内容不明确。对证据12认为真实性不予认可，账户的交易情况与本案无关。对证据13认为真实性不清楚，且与本案无关。对证据14认为资金的进出与原告所要证明的内容无关，只能证明于桂云曾经向原告的法定代表人支付过这些资金。至于资金的用途原告至今未提交证据予以证明。对证据15认为对原告自己系统拉出的交易记录认为是复印件不能作为证据，不能证明于桂云账户的真实性。对证券公司盖章的交易记录认为名称为爱建信托公司，与本案无关。被告于桂云、储达、迟旭红提交了以下证据：证据1、证监会对场外配资中证券违法违规案件作出行政处罚案例，证明针对HOMS系统进行股票交易行为的认定，证监会认定该行为属于非法经营证券业务，原告与于桂云之间明确约定使用HOMS系统进行投资，合同约定违反证券法禁止性规定，属于无效合同。经质证，原告认为，该材料不属于证据，与本案无关；所涉案例系对提供软件方进行的处罚，本案原告属于出借资金方，在签订合同时法律并未禁止该行为。原告将资金出借给被告，约定了资金的使用方式，原告获取法律规定范围内的利息，合同并非无效。根据原告被告提供的证据以及庭审陈述，本院确认如下法律事实：2015年5月至6月期间，被告于桂云作为借款人或操盘人与原告作为监管人及法定代表人张来永作为出借人签署三份编号为XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX的《投资合作协议书》，被告于桂云本人投资2,500万元，张来永出借7,500万元，合作账户总金额一亿元进行股票交易，被告储达应在合作账户权益或亏损达到预警线和平仓线时，在约定的期限内及时追加增强资金。上述合同同时约定，作为原告向被告储达出借款项使用的对价，被告储达按照月利率1%或年利率12%的标准向原告支付借款利息，期限为12个月，可因合作账户之交易触及预警、平仓线而被强制平仓终止。被告储达代理于桂云在合同上签字。被告储达、被告迟旭红系夫妻关系。上述协议签订后，原告如约履行了借款义务。2015年8月25日，被告于桂云的三个账户超过原告规定的止损点位，原告未进行平仓，联系被告储达洽谈追加保证金，被告储达以被告于桂云的名义向原告出具了承诺书：根据贵我双方于2015年5月至6日期间共签署3份编号为：XXXXXXXXXX；XXXXXXXXXX；XXXXXXXXXX《投资合作协议书》本人投资2,500万元，贵司出借7,500万元，合作账户总金额1亿元。按合同约定本人应在合作账户权益或亏损达到预警线和平仓线时，在约定的期限内及时追加增强资金。同时承诺，若本人无法在2015年8月31日前使得合作账户的权益满足《投资合作协议书》的标准；或三个合作账户合计亏损至贵方出借金额1,000万以上(即总账户剩余资金合计6,500万元以下)，贵方有权依约采取相应的平仓等措施，届时，相应的后果、损失和赔偿责任全部由本人承担，本人会于贵司清算前先行补款使总账户资金达7,500万元以上。但被告于桂云并未兑现上述承诺，2015年9月1日、2日，原告对被告于桂云的三个账户进行平仓，最终造成原告出借给被告储达的金额亏损达到9,645,938.76元。2015年11月15日，原告代表人张永来将其在编号为XXXXXXXXXX的《投资合作协议书》项下的全部权利转让给原告。本院认为，本案中，未经金融监督管理部门批准，被告于桂云作为融资方向原告作为配资方交纳一定现金作为保证金，原告按杠杆比例，将自有资金出借给被告用于买卖股票，并固定收取利息，被告将买入的股票及保证金让与给原告作担保，设定警戒线和平仓线，原告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。关于案涉合同的效力，鉴于2015年9月，证监会宣布恒生电子控股子公司恒生网络的HOMS产品因涉嫌违规，被监管机构立案调查并收到行政处罚事先告知书，本案的交易涉及该违法行为，违反了国家限制经营的法律规定，故案涉合同应认定无效。对于合同无效后如何承担后果，鉴于被告于桂云做出要求原告不依合同约定及时平仓，并愿意承担相应的损失的承诺，属于双方解决问题的一种方式，也不违反法律、法规的强制性规定，应予支持，故被告于桂云应赔付原告实际借款本息费用和平仓线之间的差额损失。但原告要求被告储达及迟旭红承担责任，从合同的签订主体只有于桂云一人，资金账户和证券账户都是于桂云一人名义，被告于桂云和储达均认可储达代理于桂云签订合同，应认定合同的签约主体和责任主体为被告于桂云。原告未能提供储达作为共同责任主体的证据，故不能支持原告对被告储达、迟旭红的请求。但对于承诺书，被告于桂云不予认可，本院认定该承诺书的效力，因为储达有权代理于桂云签订合同，应视为其有权代理于桂云，即使储达代为承诺超越了代理权限，也应认定为表见代理，且该承诺的内容跟合同并不冲突，被告于桂云应承担承诺书项下的责任。对于被告对损失提出的异议，因原告的证据能够相互印证，在HOMS已经被关停的情况下，已经足以认定原告尽到了举证责任，故本院对原告主张损失为9,645,938.76元予以确认，所以被告于桂云应赔付原告9,645,938.76元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告于桂云应于本判决生效之日起十日内赔付原告上海申孚投资有限公司9,645,938.76元；二、驳回原告上海申孚投资有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,321.57元(原告已预付)，由被告于桂云负担，被告于桂云应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  林晓君审 判 员  陆 燕人民陪审员  乐新祥二〇一六年十二月二十九日书 记 员  马 婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求个所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。