上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终621号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)许建明，男，1964年4月28日出生，户籍地上海市青浦区。辩护人薛勇，上海市中山律师事务所律师。辩护人曹颖，北京继来律师事务所律师。上诉人(原审被告人)黄敏，女，1971年2月22日出生，户籍地上海市。辩护人何棣伟，上海国域达律师事务所律师。原审被告人夏国林，男，1960年6月28日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。原审被告人王雪根，男，1964年11月23日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人许建明犯贪污罪、受贿罪；被告人黄敏犯贪污罪、行贿罪；被告人夏国林、王雪根犯贪污罪一案，于2019年3月20日作出(2018)沪0118刑初190号刑事判决。原审被告人许建明、黄敏不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈3出庭履行职务。上诉人许建明、黄敏及辩护人薛勇、曹颖、何棣伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市青浦区人民法院依据上海朱家角投资开发有限公司(以下简称“朱投公司”)档案机读材料、股东会决议等工商登记资料、会议纪要、情况说明、干部任免审批表、任职的通知、职务证明、关于成立朱家角镇动迁安置领导小组的通知、朱家角镇动迁安置办工作职责、常口现实库信息资料、关于加强征用土地补偿费用的管理意见、关于建立青浦区土地储备制度的实施意见、青浦区土地储备暂行办法、关于朱家角镇四号路等建设项目可行性研究报告的批复、关于核发朱投公司建设用地规划许可证的通知等文件、协议、会议纪要、证人陆某某、顾某某、卜某某、高某某、徐某某、陈某1、李某、陈2、朱某某、王某、赵某某、许某1、许某2、许某3、蒋某某的证言笔录、朱家角镇关于规范经营性植树管理的意见、土地租赁合同二份、朱家角镇横江村/盛家埭村地上物补偿处置面积核准测量分块总图、“淀山湖大道绿化带(边)盛家埭村5队”证明、付款申请单、统一收据、记账凭证、淀山湖大道征地补偿清单、动迁苗木确认单、绿化苗木核准修正单、地上物补偿协议书、记账凭证、付款凭证、支票存根、代管项目经费存根、申请调拨单、黄敏所属绿化苗木征收补偿市场价格评估报告、上海市青浦区盛家埭内原黄敏所属苗木市场价值估价报告、查询金融财产通知书、协助查询存款、汇款、股票、债权、基金份额通知书及相应的银行查询的材料、POS机的消费单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、电子数据检验报告、案发经过、上海市青浦区人民法院刑事判决书、代管款收据及被告人黄敏、夏国林、王雪根、许建明的供述笔录等证据，判决认定：朱投公司于2002年依照市政府试点城镇建设要求而筹建，负责参与“一城九镇”朱家角古镇的开发。2003年5月，朱投公司决定设立配套部，负责动拆迁工作与镇政府关系的协调等，被告人许建明任配套部经理，被告人夏国林任配套部员工，2005年9月，夏国林任朱投公司下属上海科学公园发展有限公司(以下简称“科学公园”)总经理，负责土地管理和协调动拆迁工作等。2003年6月，上海市青浦区建立土地储备制度，朱投公司同期开展对朱家角镇盛家埭村的土地收储工作。期间，朱家角中心镇8.14平方公里等规划红线相继划定。2004年9月，被告人黄敏托许建明帮忙，欲在盛家埭村租赁土地经营苗圃，许建明又通过夏国林联系时任盛家埭村委会主任的被告人王雪根，后王雪根在明知租用规划红线外农田进行植树需经书面申请并经村委审批报镇政府同意等手续方可进行的情况下，仍违规私下擅自与黄敏签订土地租赁合同，将该村位于8.14平方公里规划红线外的6队、10队的百余亩土地出租给黄敏，事后该协议未交村委会备案也未按时向黄敏收取土地租金。2005年，位于该8.14平方公里规划红线内的四号路(即淀山湖大道)建设启动动迁，具体工作由朱投公司配套部、朱家角镇动迁安置办公室(以下简称“朱家角动迁办”)、动迁土地所在村委会等开展。2005年9月，黄敏认为四号路修建绿化带时破坏了其所租地块的部分土基，遂联系许建明希望在无法测算出具体面积的情况下获得人民币30万元(以下币种均为“人民币”)以上的动迁补偿款。许建明作为朱投公司配套部经理，明知该地块位于规划红线外，不会因四号路修建而动迁，仍联系时任朱家角动迁办副主任的陆某某在黄敏所涉动迁材料上签字证明，并让夏国林在34.08万元的动迁补偿付款申请单上签字。夏国林在曾参与动迁摸底核实工作、明知黄敏所租地块不涉动迁的情况下，仍在上述请款单上签字，后朱投公司将34.08万元拨付盛家埭村。王雪根在明知该地块不涉动迁的情况下，仍按照许建明的要求安排村会计将该34.08万元于2005年9月下旬支付给黄敏。2013年，在盛家埭村8队、9队动迁补偿过程中，黄敏通过许建明向时任朱家角动迁办副主任的陆某某等人打招呼，希望其上述土地能在补偿过程中得到关照。后黄敏在上述土地已被朱投公司收储的情况下，与朱家角动迁办达成补偿协议，至2014年9月，共计领取苗木补偿款19,018,221元。为感谢被告人许建明的帮助，被告人黄敏于2015年8月25日、10月23日分两次共计送给许建明400万元。2016年，许建明将399万余元归还黄敏。另查明，被告人夏国林、王雪根犯罪以后自动投案并如实供述了上述共同贪污主要事实；被告人黄敏到案后如实供述了上述共同贪污主要事实。被告人黄敏在被追诉前主动交待了上述行贿主要事实。又查明，在上海市青浦区人民法院审理期间，被告人黄敏分二次向该院退出了上述违法所得34.08万元及19,018,221元。原审法院认为，被告人许建明、黄敏、夏国林、王雪根以非法占有为目的，利用许建明、夏国林等国家工作人员职务上的便利，骗取国家动迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人夏国林、王雪根犯罪以后自动投案并如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；被告人黄敏到案后如实供述了自己贪污的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人许建明作为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为又构成受贿罪，依法应予惩处并予以数罪并罚。被告人黄敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，使国家利益遭受特别重大损失，其行为又构成行贿罪，依法应予惩处并予以数罪并罚。被告人黄敏在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。鉴于被告人夏国林曾因犯罪受过刑事处罚，故酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第三百八十六条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处许建明有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元，以受贿罪判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；以贪污罪判处黄敏有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，以行贿罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；以贪污罪判处夏国林有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；以贪污罪判处王雪根有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人黄敏退出的违法所得发还被害单位；扣押在案的作案工具予以没收。原审被告人许建明上诉认为一审判决认定其行为构成贪污罪和受贿罪的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。对于贪污罪，其辩称34.08万元是苗木补偿款，不是动迁补偿款；对于受贿罪，其辩称自己不具备成立斡旋受贿的便利条件，1,900余万元是黄敏的正当利益，收受的400万元不是受贿款，是正常的经济往来。其辩护人亦认为许建明的行为不构成贪污罪和受贿罪，请求二审法院撤销一审判决，改判无罪或发回重审。对于贪污罪，辩护人提出：1.许建明不具有国家工作人员主体身份；2.许建明没有非法占有公共财物的主观目的；3.许建明客观上既未利用职务便利，也未将公共财物非法占为己有。对于受贿罪，辩护人提出：1.许建明不具有职权或地位形成的便利条件，也没有通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；2.1,900余万元是黄敏合法应得的补偿款，补偿程序完整正当；3.400万元不是许建明收受的贿赂款，系正常经济往来。原审被告人黄敏及其辩护人对原判认定的事实和罪名均无异议，但认为一审判决量刑过重，请求对黄敏减轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人许建明、黄敏、夏国林、王雪根犯贪污罪、许建明犯受贿罪、黄敏犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见及相关争议焦点，本院结合查明的事实和证据作如下评判：一、关于上诉人许建明是否构成贪污罪。首先，上诉人许建明的主体身份。2003年5月至2006年2月，许建明任朱投公司配套部经理，主要负责项目的立项申报、各类管线的动迁、施工计划的协调、动拆迁工作与镇政府关系的协调、公司对外公关等工作，许建明具有国家工作人员身份。其次，许建明客观上是否利用职务便利，将公共财物非法占为己有。2003年5月至2006年2月，许建明任朱投公司配套部经理，2003年5月至2005年9月，原审被告人夏国林任朱投公司配套部员工，2005年9月夏国林任朱投公司下属科学公园总经理，负责土地管理和协调动拆迁工作等。许建明利用职务便利，通过夏国林向原审被告人王雪根就上诉人黄敏涉案土地租赁事宜打招呼，使黄敏得以违规租赁涉案土地，后在四号路建设动迁过程中，联系陆某某、夏国林、王雪根等人将上述补偿款拨付给黄敏。许建明利用其职务便利积极参与上述全过程，为黄敏谋取34.08万元不正当利益。再次，34.08万元款项的性质。2005年9月，黄敏认为涉案土地部分土基因修建四号路绿化带被破坏，遂联系许建明希望在无法测算具体面积的情况下获得30万元以上动迁补偿款。虽然本案中付款申请单和记账凭证上写的是淀山湖大道的绿化带补偿款，其性质仍为国家给予淀山湖大道动迁项目所下拨的动迁补偿款。最后，许建明主观上对34.08万元补偿款是否具有非法占有目的。许建明明知涉案土地位于规划红线外，不会因四号路修建而被动迁的情况下，仍接受黄敏的请托，为黄敏骗取了国家动迁补偿款34.08万元，因此认定许建明对于该34.08万元补偿款主观上具有非法占有目的。二、关于上诉人许建明是否构成受贿罪。首先，上诉人许建明是否具有职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。2013年，许建明时任盛青房地产公司总经理，接受上诉人黄敏的请托，向当时负责动迁安置工作的朱家角动迁办常务副主任陆某某打招呼，为黄敏谋取1,900余万元不正当利益，虽其不可能直接为黄敏实现苗木补偿款的请托，但许建明利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，且其打招呼行为与陆某某在动迁事项上为黄敏谋取不正当利益具有法律上的因果关系，可认定许建明具备成立斡旋受贿的便利条件。其次，1,900余万元是否系黄敏合法应得的补偿款。2004年，黄敏通过许建明等人的关系，违规私自占用了正处于收储阶段的地块，2013年盛家埭村8队、9队启动动迁时，黄敏涉案土地位于6队和10队，不在动迁范围内，没有资格获得1,900余万元动迁补偿。因此，1,900余万元不是黄敏合法应得的补偿款，系不正当利益。再次，涉案400万元是许建明收受黄敏的贿赂款还是其与黄敏的正常经济往来。许建明关于涉案400万元的供述存在反复不同的辩解，但均无相关证据予以证实。反观黄敏的供述始终稳定，承认其在获得1,900余万元动迁补偿款后，为感谢许建明，于2015年8月25日、10月23日分两次送给许建明400万元，符合逻辑与常理，故认定涉案400万元系许建明收受的贿赂款。三、关于上诉人黄敏行贿是否使国家利益遭受特别重大损失。2013年，在盛家埭村8队、9队动迁补偿过程中，上诉人黄敏通过上诉人许建明向陆某某等人打招呼，希望其涉案土地能在补偿过程中得到关照。后黄敏在上述土地已被朱投公司收储的情况下，与朱家角动迁办达成补偿协议，共计领取苗木补偿款19,018,221元，造成国家损失。为感谢许建明的帮助，黄敏于2015年8月25日、10月23日分两次共计送给许建明400万元。后在一审审理期间，黄敏分两次退出违法所得34.08万元及19,018,221元。因此，在一审宣判之前，因黄敏的行贿行为给国家造成的经济损失已得到弥补，社会关系已得到修复，对国家利益最终并未造成损失，其所造成的社会危害已得到降低，故不宜认定为“使国家利益遭受特别重大损失”，根据黄敏向许建明行贿400万元的情节，应认定为“情节严重”。综上，本院认为，上诉人许建明、黄敏、原审被告人夏国林、王雪根以非法占有为目的，利用许建明等国家工作人员职务上的便利，骗取国家动迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。许建明作为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为又构成受贿罪。上诉人黄敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为又构成行贿罪。对许建明、黄敏均应两罪并罚予以惩处。夏国林、王雪根犯罪以后自动投案并如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。黄敏到案后如实供述了自己贪污的主要罪行，依法可以从轻处罚。黄敏在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。许建明及其辩护人认为许建明的行为不构成贪污罪和受贿罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。黄敏及其辩护人认为原审判决量刑过重，请求减轻处罚的意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第二分院的相关意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第三百八十六条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2018)沪0118刑初190号刑事判决的第一项，即被告人许建明犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；第四项，即被告人王雪根犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；第五项，即被告人黄敏退出的违法所得发还被害单位；第六项，即扣押在案的作案工具予以没收。二、撤销上海市青浦区人民法院(2018)沪0118刑初190号刑事判决的第二项，即被告人黄敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；第三项，即被告人夏国林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人(原审被告人)黄敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月22日起至2020年8月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  夏稷栋审判员  姜琳炜审判员  张莺姿二〇一九年十二月十七日书记员  刘 琼附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。……第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。……第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。