四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1102民初1686号 原告：东坡区玉力通风设备经营部（个体工商户），经营场所：四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 被告：准信智慧消防股份有限公司，住所地：福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。 原告东坡区玉力通风设备经营部与被告准信智慧消防股份有限公司合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案，适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告东坡区玉力通风设备经营部的委托诉讼代理人李强，被告准信智慧消防股份有限公司的委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼。审理中，庭外和解期5个月，鉴定期12个月（含补充鉴定期）。本案现已审理终结。 原告东坡区玉力通风设备经营部向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告货款及安装费539248元及违约金（以539248元为基数，从2015年6月20日起至2018年1月10日止按日千分之一计为504197元；以539248元为基数，从2018年1月11日起至款项付清之日止按日千分之一计算）；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年11月19日签订《防排烟产品供货及施工合同》，约定原告向被告承建的乐山领地国际公馆一期工程提供定做防排烟产品并安装施工，合同价款为1348028元，并约定迟延付款，按逾期金额每日千分之一支付违约金。合同签订后，原告依约制作产品并安装，2014年4月30日，原告完成合同约定并经验收合格。至今被告尚欠539248元未付，原告多次催告，被告仍拒不支付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告准信智慧消防股份有限公司辩称：1、案涉《防排烟产品供货及施工合同》无效，本案应为建设工程分包合同纠纷，原告没有防排烟施工安装资质，合同应认定为无效。2、“玉立”商标系中国驰名商标，原告在产品上使用该商标未获该商标所有人的许可，原告施工安装产品系假冒他人注册商标的伪劣产品，涉案金额巨大，已涉嫌犯罪，应移送公安机关。3、原告施工安装的产品系假冒他人注册商标的伪劣产品，不是真正的“玉立”品牌产品，不符合合同约定，原告供货及施工行为构成根本性违约，无权主张工程款。原告应拆除安装的伪劣产品，重新安装“玉立”品牌的产品并经验收合格后才能主张工程价款。4、原告的诉讼请求已超过诉讼时效，原告自认在2014年4月30日完工，该工程已于2014年12月3日通过消防验收。案涉合同约定在管道设备安装完成后支付已完工程量的75%，消防验收后30个工作日内支付合同总价的20%，剩余合同总价的5%作为质保金，质保期两年满后且无质量问题时无息付清。据此。原告应在相应时间2016年4月30日、2017年1月13日、2016年12月3日前向被告主张各笔款项，但原告直至2018年1月17日才向被告提出诉讼请求，显然已超过诉讼时效，依法对其诉求不应予以保护。5、原告所提交证据不足以证明其实际施工安装的工程量价，应承担举证不能的后果，对其主张价款不应予以支持。合同明确约定产品选用“玉立”品牌，原告也陈述安装的是“玉立”品牌，据此可以认定在领地国际公馆一期防排烟工程中，只有标识为“玉立”品牌的管道设备才是原告施工安装的，而没有“玉立”品牌标识的管道设备实为被告自己施工安装，应进行区分，鉴定机构未区分品牌，甚至将合同列明的产品以外的工程量计入，鉴定结论只能说明工程总量价，无法证明属于原告施工安装的工程量价。6、原告主张违约金缺乏合同和法律依据，且违约金标准过高，应予调低至银行同期存款利率，且起算点应为工程完成结算之日，即鉴定意见书作出之日。案涉合同是无效的，违约金条款也无效，原告主张违约金缺乏依据。原告未举证其安装的工程量价、完成施工安装的时间，原、被告对工程量存在争议，价款尚未确定，被告如何付款，即使要计算违约金也应从工程完成结算之日起计算。综上，应驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告东坡区玉力通风设备经营部提交证据：1、《防排烟产品供货及施工合同》。证明双方的合同关系，以及是经网络签订确认的电子文档打印件，合同主要内容：甲方（定作方）厦门准信机电工程有限公司，乙方（承揽方）东坡区玉立通风设备经营部；合同签订时间2013年11月19日；约定了产品名称、规格、数量、价格，安装及调试费、运输费、税金，备注：安装费用含人工、安装材料、运费，报价不含电气及控制部分，报价所有产品选用玉立品牌，工程总造价1348028元；甲方在合同签订后3日内向乙方提供图纸及相关技术资料；签订合同后15日内进场施工，在2014年4月30日前交付产品并完成本工程的施工内容；定作物交付时，甲方负责验收与办理签收手续。除非定作物不符合约定，否则甲方不能拒收，甲方应在签收后七日内提出书面质量异议；定作物由乙方负责施工和安装；甲方迟延付款，按逾期金额每日千分之一向乙方支付违约金，乙方迟延交货和工期，按逾期金额每日千分之一向甲方支付违约金；结算方式及期限：地下室通风管道、设备全部安装完成，支付已完工工程量的75%，地上建筑主体所有通风管道、设备安装完成，支付已完工工程量的75%，本工程全部完工，经验收合格后30日内支付合同总价的20%，剩余本合同总价的5%作为质保金，质保期两年，期满后无质量问题，甲方一次性无息支付乙方等。 被告对证据真实性认可，认为合同实为建设工程分包合同，因原告无消防工程资质，合同无效。 本院认为该证据的真实性无疑，从合同内容来看，是根据工程所需定作防排烟产品并包安装，不能视为建设工程分包合同，原告仅是提供产品及安装，无须相应消防施工资质，合同应为有效。 2、《对账单》。内容为原告于2017年12月21日向被告发出对账单，结算金额1348028元，被告已于2014年6月17日支付80000元、2014年6月20日支付100000元、2015年9月2日支付200000元、2015年12月28日支付228780元、2016年11月28日支付200000元，共支付808780元，被告尚欠539248元。 被告对证据不予认可，认为系原告单方制作，无被告公司签章。 本院认为该证据虽系原告制作，被告未予确认，但证据内容中载明的已支付款项有利于被告，故对原告自认的已支付款项及时间予以确认。 3、领地国际公馆一期2批次交房公告、建设工程消防验收意见书。证明2014年12月3日案涉工程通过消防验收，2015年6月10日，案涉工程交房。 被告对证据三性无异议，认为证明了相关诉讼时效起点。 本院认为证据三性应予确认。 4、浙江玉立电器有限公司的国家企业信用信息公示系统截图。证明该公司不生产也不经营消防防排烟产品。 被告对证据真实性、合法性无异议，认为不论浙江玉立电器有限公司是否生产防排烟产品，均不影响其作为玉立商标的所有人。 本院认为证据三性应予确认。 5、四川玉立工程设备有限公司工商档案信息、中国消防产品信息网截图、检验报告。证明四川玉立工程设备有限公司系生产消防防排烟产品，使用玉立品牌；在网络查询公司及相关消防产品均显示为该四川玉立工程设备有限公司；产品检验合格，相关检验报告均作为案涉工程消防验收资料。 被告对证据真实性、合法性无异议，认为与案件无关联性，案涉合同未约定使用四川玉立工程设备有限公司的产品，且该公司也未生产玉立品牌的防排烟产品。 本院认为证据三性应予确认，可以证明四川玉立工程设备有限公司具有相关生产资质，且产品通过相关质量检验合格。 被告准信智慧消防股份有限公司提交证据：商标注册网页截图、驰名商标认定网页截图。证明“玉立”商标系中国驰名商标，所有人为浙江玉立电器有限公司，注册类别包括排风扇、吸排油烟机、空气调节设备、风扇、金属管道、调压阀等产品，原告使用玉立品牌系假冒。 原告对证据真实性无异议，认为从注册类别来看，浙江玉立电器有限公司注册类别不是消防产品，其驰名商标认定是吸油烟机，且空气调节设备、风扇、金属管道、调压阀注册时间在四川玉立工程设备有限公司使用玉立品牌之后，四川玉立工程设备有限公司在消防产品上使用玉林品牌不构成侵权或假冒。 本院认为证据真实性无疑，但浙江玉立电器有限公司注册持有的“玉立”商标其使用类别不包括消防产品，其中国驰名商标认定也仅限于吸油烟机一项，不能据此认定原告提供玉立品牌的消防产品为假冒驰名商标的产品。 审理中，原告申请对案涉合同的工程量进行鉴定，本院予以准许，经组织原、被告机选鉴定机构后，委托四川正源工程管理有限公司进行鉴定。四川正源工程管理有限公司出具《造价鉴定意见书》[正源鉴字（2019）第001号]，鉴定意见为经核算，乐山市领地国际公馆一期工程防排烟项目工程量差异详见附件工程造价鉴定意见书，涉及造价金额为1237649元；工程量的确定根据技术资料结合现场查勘情况计算；单价采用《防排烟供货及施工合同》约定的单价。其后，四川正源工程管理有限公司出具《补充鉴定意见书》[正源鉴字（2019）第001-01号]，补充鉴定意见为经核算，乐山市领地国际公馆一期工程防排烟项目工程量差异详见附件工程造价鉴定意见书，涉及造价金额为1253273元，比原鉴定意见书增加工程量底噪混流风机箱二台，涉及增加造价金额为15624元；工程量的确定根据技术资料结合现场查勘情况计算；单价采用《防排烟供货及施工合同》约定的单价。原告支付鉴定费40000元。 原告对《造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》无异议。 被告对《造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为根据合同约定，只有标识为玉立品牌的才是原告完成的，鉴定中未对产品品牌进行区分，没有标识为玉立品牌的产品实际为被告自行施工安装，因此鉴定意见不符合实际，不应采信。 本院认为《造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》系由具有鉴定资质的机构作出，其证据三性应予确认，被告关于安装产品未标示玉立品牌的部分为其自行安装施工的意见无证据证明，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2013年11月19日签订《防排烟产品供货及施工合同》，合同主要内容：甲方（定作方）厦门准信机电工程有限公司，乙方（承揽方）东坡区玉立通风设备经营部；合同签订时间2013年11月19日，工程为乐山领地国际公馆一期；约定了产品名称、规格、数量、价格，安装及调试费、运输费、税金，备注：安装费用含人工、安装材料、运费，报价不含电气及控制部分，报价所有产品选用玉立品牌，工程总造价1348028元；甲方在合同签订后3日内向乙方提供图纸及相关技术资料；签订合同后15日内进场施工，在2014年4月30日前交付产品并完成本工程的施工内容；定作物交付时，甲方负责验收与办理签收手续。除非定作物不符合约定，否则甲方不能拒收，甲方应在签收后七日内提出书面质量异议；定作物由乙方负责施工和安装；甲方迟延付款，按逾期金额每日千分之一向乙方支付违约金，乙方迟延交货和工期，按逾期金额每日千分之一向甲方支付违约金；结算方式及期限：地下室通风管道、设备全部安装完成，支付已完工工程量的75%，地上建筑主体所有通风管道、设备安装完成，支付已完工工程量的75%，本工程全部完工，经验收合格后30日内支付合同总价的20%，剩余本合同总价的5%作为质保金，质保期两年，期满后无质量问题，甲方一次性无息支付乙方等。 合同履行后，被告陆续支付部分款项，至2016年11月28日被告支付200000元后，被告已累计支付合同款808780元。 原告在本案合同中使用四川玉立工程设备有限公司生产的产品，该公司具备相应消防产品生产资质。 2014年12月3日乐山领地国际公馆一期通过消防验收，2015年6月10日，乐山领地国际公馆一期刊登交房公告。 厦门准信机电工程有限公司于2015年12月24日名称变更为被告名称。 审理中，原告申请对案涉合同的工程量进行鉴定，本院组织原、被告机选鉴定机构后，委托四川正源工程管理有限公司进行鉴定。四川正源工程管理有限公司出具《造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》，鉴定意见载明经核算，乐山市领地国际公馆一期工程防排烟项目工程量造价金额为1253273元，其工程量的确定根据技术资料结合现场查勘情况计算，单价采用《防排烟供货及施工合同》约定的单价。原告支付鉴定费40000元。 本院认为：关于合同无效的问题。根据原、被告签订的《防排烟供货及施工合同》内容，可以认定为附安装义务的买卖合同，合同内容并不是被告将其承建的乐山领地国际公馆一期工程的消防工程转包原告施工，而仅是对防排烟设备的购买及安装，其相应图纸及技术资料均由被告提供，故被告认为合同因原告无消防施工资质无效的意见，本院不予采纳。 关于诉讼时效的问题。合同履行后，被告陆续支付部分款项，在2016年11月28日还支付200000元，累计支付合同款808780元，故本案诉讼时效应自此时起算，至原告提起诉讼之日，本案未超过诉讼时效。 关于违约金的问题。原告主张按合同约定的日千分之一计算，被告提出即使应承担违约金，合同约定也过高，应按银行同期存款利率，从鉴定意见书作出之日起计算的意见。本院认为合同约定的日千分之一标准过高，不符合法律规定，酌情确认按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。 根据合同约定的工程总造价1348028元和结算方式及期限，在地下室通风管道、设备以及地上建筑主体所有管道、设备全部安装完成后分别应支付已完工工程量的75%，工程全部完工验收合格后30日内支付合同总价的20%，剩余本合同总价的5%作为质保金，质保期两年，期满后无质量问题，甲方一次性无息支付乙方。案涉乐山领地国际公馆一期工程已于2014年12月3日通过消防验收，因原告未举证证明相关安装情况，故合同款项95%的支付时间及违约金计算时间应以工程验收合格后30日计算，质保金5%的支付时间应从2016年12月3日起计算，原告主张从2015年6月20日起计算，本院确认以在后的时间为计算时间。在本案审理中，经鉴定造价金额为1253273元，与合同约定的造价1348028元差距不大，被告未提交证据证明原告怠于结算以致迟延付款，且从一般常理认知，原告作为已履行合同义务的一方不会怠于行使合同权利，不要求被告按期付款，因此，本院认为应以鉴定造价金额的95%与已付款的差额从2015年6月20日起计算违约金，以鉴定造价金额的5%从2016年12月3日起计算违约金。根据原告自认的被告已付款金额和时间，对违约金确认为以1010609.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年6月20日计算至2015年9月2日；以810609.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年9月3日计算至2015年12月28日；以581829.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年12月29日计算至2016年11月28日；以381829.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2016年11月28日计算至2016年12月3日；以444493元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2016年12月4日计算至款项付清之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 一、被告准信智慧消防股份有限公司在本判决生效后五日内支付原告东坡区玉力通风设备经营部合同款444493元及违约金（以1010609.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年6月20日计算至2015年9月2日；以810609.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年9月3日计算至2015年12月28日；以581829.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2015年12月29日计算至2016年11月28日；以381829.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2016年11月28日计算至2016年12月3日；以444493元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%，从2016年12月4日计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告东坡区玉力通风设备经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14192元、保全费5000元、鉴定费40000元，由被告准信智慧消防股份有限公司负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于乐山市中级人民法院。 审 判 员  谢 凯 人民陪审员  杜智慧 人民陪审员  陈守仁 二〇一九年十二月六日 书 记 员  张维宇