中华人民共和国重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终81号上诉人（原审原告）：吴科模，男，1957年1月4日出生，汉族，务农，住中华人民共和国重庆市巴南区。委托代理人：何易，重庆合融律师事务所律师。委托代理人：徐进松，重庆合融律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蒋敏（LALITA），女，1964年1月26日出生，泰国籍，地址中华人民共和国重庆市九龙坡区。委托代理人：邓章涛，重庆章川律师事务所律师。上诉人吴科模因与被上诉人蒋敏合同纠纷一案，不服中华人民共和国重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第01027号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴科模及其委托代理人何易、徐进松，蒋敏的委托代理人邓章涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴科模向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判蒋敏向吴科模赔偿证券账户损失金额共计人民币1701613元；2.一、二审诉讼费用由蒋敏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案有充分的证据证明双方从2010年5月24日开始建立了委托理财合同关系并持续至今，而并非一审法院认定的双方委托关系存续期间无证据予以证明。1.从吴科模提交的其与蒋敏先后于2010年5月24日及2010年10月18日签订的《协议》可以看出，双方初次建立委托关系的时间为2010年5月24日。2.通过蒋敏在一审提交的《情况说明》、书面答辩状及2010年8月18日《协议》可以证明：委托关系事实上一直存在，并未终止或解除。3.从2010年5月24日至今，蒋敏系吴科模证券账户的实际管理操作人。二、一审法院在举证责任的分配及法律适用方面存在错误。1.一审法院存在举证责任分配的错误。对于一审判决所认定的“吴科模未证明在涉案2份协议的履行期限内，出现过亏损达初始资金30%的事实存在。吴科模也未证明涉案2份协议的履行期限届满后，双方有口头约定继续履行涉案协议或双方实际继续在履行涉案协议”及“吴科模无充分的证据证明蒋敏实际管理其账户时，未在账户亏损超过协议初始资金30%时履行通知义务，而是在隐瞒吴科模的情况下擅自继续交易，导致吴科模账户资金出现严重亏空，给吴科模造成损失的法律事实存在”，该部分事实的举证责任不应由吴科模承担，而应由蒋敏承担。2.本案除适用《合同法》第四百零六条外，还应适用第九十二条、第三百九十九条、第四百零一条和第四百零四条，且一审法院应确定蒋敏应向吴科模履行报告委托事务、提交书面材料，并在委托终止时将处理委托事务取得的财产转交给委托人等义务，但一审法院并未对上述事项进行处理，适用法律不全面。蒋敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴科模的上诉请求。吴科模向一审法院起诉请求：1.蒋敏停止对吴科模证券账户的管理经营，并向吴科模赔偿因蒋敏经营管理导致的损失暂定为人民币1701613元；2.本案诉讼费由蒋敏承担。一审法院认定事实：2010年5月24日，吴科模与蒋敏签订的《协议》约定：吴科模基于对蒋敏的信任，双方经过友好协商，就吴科模委托蒋敏为其代为管理经营证券账户事宜达成本协议，并郑重声明共同遵守。1.吴科模委托蒋敏代为操作吴科模时富公司开设的证券账户或由蒋敏提供的证券账户：账户名称吴科模，账号（空白）；2.期限为3年，起始日期2010年5月24日，截止日期2013年5月23日，起初资产港币226万元；3.结算方法：（1）在委托期间按本条2项约定结算，期满每年度应结算一次，吴科模付给蒋敏利润部分的30%作为佣金（本协议适用于初始资金500万以下），如有亏损则由吴科模自行承担。当亏损达初始资金30%时应当停止交易，双方应协商处理；（2）协议期内如果利润达到50%以上时，吴科模应支付利润部分给蒋敏的佣金为30%，且应当结算一次，此后双方再按本协议从新计算利润和支付佣金；（3）委托期内吴科模不得擅自提取资金，否则属违约；（4）每次结算时，吴科模应在确认结算书签署后3日内把佣金打到蒋敏指定账户（如遇特殊情况，经双方商定终止本协议，但应提前10日通知对方）。2010年5月25日，吴科模通过中国银行重庆巴南支行汇款人民币160万元给蒋敏。2010年10月18日，吴科模与蒋敏签订的《协议》约定：吴科模基于对蒋敏的信任，双方经过友好协商，就吴科模委托蒋敏为其代为管理经营证券账户事宜达成本协议，并郑重声明共同遵守。1.吴科模委托蒋敏代为操作吴科模时富公司开设的证券账户或由蒋敏提供的证券账户：账户名称吴科模，账号078877；2.期限为3年，起始日期2010年10月18日，截止日期2013年10月18日，起初资产港币305.8万元，合同期内不得移动该资金；3.结算方法：（1）在委托期间按本条2项约定结算，期满每年度应结算一次，吴科模付给蒋敏利润部分的30%作为佣金（本协议适用于初始资金500万以下），如有亏损则由吴科模自行承担。当亏损达初始资金30%时应当停止交易，双方应协商处理；（2）协议期内如果利润达到50%以上时，吴科模应支付利润部分给蒋敏的佣金为30%，且应当结算一次，此后双方再按本协议重新计算利润和支付佣金；（3）委托期内吴科模不得擅自提取资金，否则属违约；（4）每次结算时，吴科模应在确认结算书签署后3日内把佣金打到蒋敏指定账户（如遇特殊情况，经双方商定终止本协议，但应提前10日通知对方，该终止若有损失由提出方承担）。庭审中，吴科模陈述2010年10月18日协议中的起初资产港币305.8万元与2010年5月24日协议中的起初资产港币226万元的差额是按协议与蒋敏分得的利润，除此之外没有分得其他利润，也没有从账户提取过资金，上述2份协议均是在重庆签订。蒋敏称记不清协议的签订地，对吴科模的其他陈述不予认可。2015年7月31日，吴科模在时富证券有限公司时富商品有限公司账户的综合月结单载明：2015年7月2日开仓单价12065美元，2015年7月7日平仓单价11770美元，数量1，亏295美元；2015年7月8日开仓单价11355美元，2015年7月8日平仓单价11372.50美元，数量1，盈17.50美元；国际商品的结余为2131.59美元，港元兑换率7.74，现金结余为港币16496.38元。2015年5月13日，重庆市九龙坡土地房屋权属登记中心出具的房屋登记信息查询证明载明：蒋敏享有坐落在重庆市九龙坡区含谷镇建新村（香格里拉别墅7号）淼庐，建筑面积338.80平方米成套住宅的所有权。上述事实，有双方当事人的陈述、2010年5月24日及2010年10月18日《协议》、中国银行客户转账单、时富公司综合月结单、房屋登记信息查询证明等证据在卷佐证。一审法院认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有密切联系的法律。本案中，吴科模与蒋敏没有选择涉案合同适用的法律。庭审中，吴科模陈述涉案2份协议均是在重庆签订，蒋敏称记不清协议的签订地，且吴科模按涉案协议的约定通过中国银行重庆巴南支行汇款人民币160万元给蒋敏，另蒋敏享有坐落在重庆市九龙坡区含谷镇建新村（香格里拉别墅7号）淼庐建筑面积338.80平方米成套住宅的所有权，且本案是涉外委托合同纠纷，故本案应当适用中华人民共和国法律。一审法院对蒋敏提出的重庆市的司法机关无管辖权，应当适用香港特别行政区法律的辩解，不予支持。吴科模与蒋敏对涉案协议中“在委托期间按本条2项约定结算，期满每年度应结算一次，吴科模付给蒋敏利润部分的30%作为佣金，如有亏损则由吴科模自行承担。当亏损达初始资金30%时应当停止交易，双方应协商处理”的理解有争议。按照前述条款的文义应理解为有亏损应有吴科模承担；当亏损达初始资金30%时应当停止开仓和平仓，双方应当进行协商后再进行开仓或平仓。吴科模未举证证明在涉案2份协议的履行期限内，出现过亏损达初始资金30%的事实存在。吴科模也未举证证明涉案2份协议的履行期限届满后，双方有口头约定继续履行涉案协议或双方实际继续在履行涉案协议。吴科模举示的其在时富证券有限公司时富商品有限公司账户的2015年7月31日综合月结单不足以证明系蒋敏擅自继续进行的交易。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款规定：受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。吴科模无充分的证据证明蒋敏实际管理其账户时，未在账户亏损超过协议初始资金30%时履行通知义务，而是在隐瞒吴科模的情况下擅自继续交易，致使吴科模账户资金出现严重亏空，给吴科模造成人民币1701613元的损失的法律事实存在。对吴科模的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告吴科模的诉讼请求。本案案件受理费20115元，由原告吴科模负担。二审中，吴科模向本院提交了两组新证据：第一组证据为：1.专用邮箱综合月结单（2010年10月--2015年7月），用以证明：（1）在被上诉人管理上诉人证券账户期间，上诉人交由被上诉人管理交易的时富公司账户在2011年1月4日及2011年9月19日已达到双方约定的亏损比例30%的事实；（2）当初始资金亏损达到30%时，被上诉人并未停止交易并履行协商通知义务，因此其应向上诉人承担损失赔偿责任；（3）截止上诉人一审起诉时，上诉人账户的亏损金额为2124103.62港元的事实。2.邮件公证书及录音公证书、一审被告提交的答辩状，用以证明：（1）上诉人提交的综合月结单系由时富公司发送至上诉人开设的专用邮箱，并系真实交易记录，且该证据已经经过公证处公证其来源及真实性；（2）被上诉人在此前提交的答辩状中对上诉人时富公司交易邮件的来源情况已作出明确的认可，即上诉人的163专用邮箱收取的交易月结单等邮件均由时富公司直接发送的事实。第二组证据为：“时富公司官网所下载的使用指引”和“百度搜索‘止蚀’一词的概念”，用以证明时富公司在其官网上已经公开对其客户开户账户的可以设定止损点和止赚点，一经设定后该操作平台的计算机会自动停止相关操作或者平仓，从而控制损失的进一步扩大，因此本案被上诉人作为上诉人的代理人而且是一个具有专业性的基金操作者，是应当尽到提前防范相关风险的这一行动。亏损点是可以人为掌控的，所以本案中出现超出30%的责任应由被上诉人承担。蒋敏质证认为：1.邮箱所记载的交易是由上诉人自行保管的，在2011年就存在的证据，在二审中来提供是无效的。2.即使有公证书真实性，对邮件的真实性也不予认可，涉及到境外机构出具的材料。对于关联性，不能证明指令是全部由蒋敏操作。3.对第二组证据的真实性不予认可，且与本案无关。本院认证认为：1.对第一组证据中的被告一审答辩状的真实性、合法性予以确认，但该答辩状无法达到吴科模的证明目的，该证据不作为二审新证据。2.由于邮件以及公证书中所公证的邮件属于电子证据，虽然蒋敏对该证据的真实性不予确认，但并未提供相应证据来否定电子邮件的真实性，故本院对邮件的真实性予以确认，应作为二审新证据。3.第二组证据均为复印件，无法核实其真实性，且与本案没有关联性，不作为二审新证据。本院二审查明：根据吴科模提供的电子邮件显示，吴科模的初始资金为305.8万港元，账户亏损节点发生在三个时间段：1.2010年10月18日—2011年1月4日，亏损额度为1192435.15港元，实际损失275035.15港元；2.2011年8月9日—2011年9月19日，亏损额度为1207178.12港元，实际损失289778.12港元；3.2011年9月19日—2015年7月8日，亏损额度为3041503.62港元，实际损失2124103.62港元。吴科模在一审庭审中称，实际损失2124103.62港元，按照2015年7月22日（起诉日）的汇率计算，折合1701613元人民币。蒋敏对按起诉日汇率计算无异议，但认为该亏损应由吴科模自行承担。吴科模在二审中陈述，蒋敏曾从吴科模的账户提取过佣金以及分红款，分别是2010年10月19日342000港元，2011年8月18日2489000港元，2011年9年7日830000港元。吴科模自己陈述，知道蒋敏会提佣金，但不知道提取的金额会超出合同约定的佣金这么多。当时时富公司打电话给我，因为是普通话进行通话我并没有理解，以为是收取的佣金，也不清楚收取的金额是多少。蒋敏的委托代理人认为，这部分钱是经吴科模同意才能从他账户上出来，至于为何能转出来，我不清楚，需要向蒋敏核实。但是时富公司有个规则，转账必须经过客户本人同意才能转出。对于吴科模是否能看到账户交易情况的问题，吴科模认为没有看过，而且也看不懂，邮箱是蒋敏以我的名义开的，发生诉讼纠纷后才由律师帮我打开看。账户邮箱诉讼纠纷之前我从来没有打开看过。蒋敏的委托代理人认为，这个邮箱是由吴科模的名义所开设，被用于时富公司账户收取相关邮件专用，无论邮箱使用与否、如何使用都是吴科模的问题。本院在庭审中要求蒋敏的委托代理人向蒋敏本人核实两个问题：一是蒋敏三次提取账户中款项的情况，二是时富公司发送邮件后如果吴科模打开邮件，时富公司是否收到了吴科模查看邮件的回复，但蒋敏的委托代理人一直未就上述两个问题回复本院。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，由于蒋敏系泰国籍，故本案应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条的规定，适用涉外民事诉讼程序进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，吴科模与蒋敏没有选择涉案合同适用的法律，一审法院认定本案应当适用与涉案合同最密切联系的中华人民共和国法律，而吴科模和蒋敏均未对此提起上诉，故本院对本案适用中华人民共和国法律予以确认。本院认为，本案的核心问题是协议中约定的亏损达初始资金30%的条件是否出现，以及“当亏损达初始资金30%时应当停止交易，双方应协商处理”如何理解的问题。根据协议约定，当亏损达初始资金30%时应当停止开仓和平仓，双方应当进行协商后再进行开仓或平仓。根据二审中吴科模举示的时富公司给吴科模发送的大量电子邮件的内容显示，曾经在2010年10月18日—2011年1月4日，以及2011年8月9日—2011年9月19日出现过亏损达初始资金30%的情况，但是双方并未按照协议的约定进行协商处理，蒋敏也未停止交易，致使吴科模的账户最终实际损失了2124103.62港元（1701613元人民币）。虽然协议约定损失由吴科模自行承担，但同时协议还约定亏损达初始资金30%时，应停止交易并进行协商处理。蒋敏作为委托合同关系的受托人，应当按照约定处理委托事务，当其负责交易的账户的亏损达初始资金30%时，蒋敏就有义务停止交易，但目前没有任何证据显示蒋敏停止了交易并与吴科模进行协商，蒋敏也未提交吴科模书面或者口头同意其继续交易的证据，因此蒋敏对吴科模的账户资金的损失存在过错，应当承担相应的责任。同时，由于协议未约定在出现亏损达初始资金30%时，谁负有通知对方的义务，而吴科模作为委托人，在能够收到时富证券有限公司账户通过邮件发送的综合月结单的情况下，消极对待2010年和2011年间账户中出现的亏损达初始资金30%的情况，在一、二审中均未举示证据证明其从2011年9月19日至2015年7月期间，与蒋敏协商过停止交易或者协商有关交易的事宜，从而导致交易一直继续并造成了2124103.62港元（1701613元人民币）的损失，吴科模对该损失同样存在过错，应当承担相应的责任。由于协议未约定违约责任，故本院根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”的规定，按照吴科模和蒋敏各自的过错程度，酌情确定吴科模对因履行该协议造成的损失1701613元人民币承担70%的责任，即1191129.1元人民币，蒋敏对因履行该协议造成的损失1701613元人民币承担30%的责任，即510483.9元人民币。因此，蒋敏应向吴科模赔偿证券账户损失的金额应为510483.9元人民币。综上，由于吴科模在二审中提供的电子证据即电子邮件证明了亏其证券账户中曾出现过损达初始资金30%的情况，本院也依据该证据确定了吴科模和蒋敏在履行委托合同的过程中均存在过错，均应承担相应责任的认定，故本案是因二审新证据改判的案件。吴科模的部分上诉理由能成立，相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第01027号民事判决；二、蒋敏在本判决生效之日起十日内赔偿吴科模经济损失510483.9元人民币；三、驳回吴科模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20115元，由吴科模负担14081元人民币，蒋敏负担6034元；二审案件受理费20115元，由吴科模负担14081元人民币，蒋敏负担6034元。本判决为终审判决。审 判 长  黑小兵代理审判员  周 露代理审判员  宋黎黎二〇一六年十月十九日书 记 员  肖 丹