四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终708号上诉人（原审原告）：乔科利，男，1976年12月4日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：吴坤燕，四川三江汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川明达集团建筑工程有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇新村路143号。法定代表人：叶福斌，经理。委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。被上诉人（原审被告）：四川明达集团实业有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇核桃坪工业区。法定代表人：ＸＸ，督查部长。委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思安，四川齐天律师事务所实习律师。上诉人乔科利因与被上诉人四川明达集团建筑工程有限公司（以下简称明达建筑公司）、四川明达集团实业有限公司（以下简称明达实业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔科利及其委托诉讼代理人吴坤燕，被上诉人明达建筑公司的委托诉讼代理人朱庆云，被上诉人明达实业公司的委托诉讼代理人张岷、陈思安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔科利上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持乔科利的一审诉讼请求。事实和理由：明达建筑公司由多位股东出资设立，具有独立的法人地位，享有用工自主权。虽然明达实业公司居于明达建筑公司的控股地位，但也无权解除乔科利与明达建筑公司之间的劳动合同。明达建筑公司于2014年5月6日进行了股权转让，投资人客观上发生了重大变化，但该事项并不影响乔科利与明达建筑公司之间劳动合同的履行。《股权转让协议》约定由转让方负责解决债权债务问题，仅系双方的内部约定，对乔科利不具有法律约束力。在明达建筑公司连续3个月以上不提供和安排工作机会，也不发放基本工资的情况下，乔科利被迫提出解除劳动合同，符合法律规定。明达建筑公司辩称：明达建筑公司从2005年起就处于歇业状态，乔科利实际由明达实业公司进行管理。虽然乔科利与明达建筑公司签订有劳动合同，但并未实际履行，应当认定双方劳动关系于2005年就已终止。本案系劳动争议案件，具有特殊性，从仲裁前置程序到诉讼有严格限制，对乔科利第二次向法院的起诉不应受理。一审认定事实部分错误，但是判决结果正确，请求予以维持。明达实业公司辩称：从乔科利的上诉状中可以看出，其认可未与明达实业公司建立劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。乔科利向一审法院起诉请求：一、确认按“旷工”处理违法；确认明达建筑公司与乔科利的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；确认2010年8月至2014年9月21日，明达建筑公司与乔科利的劳动关系为无固定期限劳动关系。二、明达建筑公司额外支付1个月工资3200元，支付违约金（1个月工资）3200元、2014年6-9月工资16000元（3200元/月×4个月×125%）、职工带薪年休假工资2552元+19862元［1、1850元/21.75天×5天×300%×2年=2552元（2008年-2009年）；2、3200元/21.75天×10天×300%×4.5年=19862元（2010年-2014年9月）］；明达建筑公司、明达实业公司支付经济补偿金（含赔偿金）57600元（3200元/月×12个月×1.5倍）、失业保险金21000元（1250元/月×70%×24个月）。一审法院认定事实：2000年8月，乔科利到明达建筑公司上班。2008年7月17日，乔科利与明达建筑公司签订书面《劳动合同书》，合同期限自2008年元月1日起至2010年元月1日止，从事总工岗位工作，工资标准为1400元/月。该《劳动合同书》附有《劳动合同续订书》、《劳动合同变更书》。《劳动合同续订书》的内容为：经甲、乙双方协商一致，同意续订2008年元月1日签订的劳动合同，续订类型为伍年期限合同，期限为2010年元月1日起至2015年元月1日止。签订日期为2010年7月12日。《劳动合同续订书》的“伍年”期限及“至2015年”处有明显涂改痕迹。《劳动合同变更书》内容未填写。2014年5月13日，四川明达集团在公司内网发布《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，载明：目前集团下属建筑公司及其人员处于歇业阶段，根据集团公司工作的需要，并结合建筑公司人员实际情况，经集团公司办公会决定，建筑公司人员安排至实业、合金公司，编制入实业、合金公司生产计划部，主要从事实业、合金公司基础建设、维修和安排的其它工作。将乔科利等3人安置到实业、合金生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责，并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。该安置办法发布后，乔科利不同意到明达集团下属实业合金公司处上班。2014年9月21日，乔科利向明达建筑公司邮寄送达《解除劳动关系函》，载明：本人乔科利自2000年8月工作至2014年6月，公司均支付工资，2014年5月12日公司以“四川明达集团”名义下发《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，由于建筑公司处于歇业状态，安置乔科利等到集团其他企业工作，由于本人长期从事建筑行业，不同意公司的安置，为此，乔科利提出解除与明达建筑公司的劳动关系。2014年9月29日，乔科利以明达建筑公司为被申请人，向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称峨边仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认双方的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；确认2010年8月至今，双方的劳动关系为无固定期限的劳动关系。2、额外支付1个月工资3200元；3、未及时解决双方劳动关系，赔偿损失3200元/月×3个月=9600元；4、支付职工带薪年休假工资⑴1850元/21.75天×5天×300%×2年=2552元；⑵3200元/21.75天×10天×300%×4.5年=19862元；5、支付经济补偿金3200元/月×12个月=38400元；6、一次性支付失业保险金1250元/月×70%×24个月=21000元；7、按核定标准，从2014年2月至2014年9月，向社保机构补缴养老保险（用人单位应担部分）；8、因未签定无固定期限劳动合同，支付赔偿金3200元/月×12月=38400元。2014年10月8日，峨边仲裁委以被申请人的主体不适格不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定为由作出峨劳仲不字（2014）第26号不予受理案件通知书。乔科利于2014年10月14日向该院提起诉讼，2014年11月21日乔科利申请撤诉，该院于2014年11月22日作出（2014）峨边民初字第551号民事裁定书，准许乔科利撤回起诉。2015年8月24日，乔科利以明达建筑公司、明达实业公司为被申请人向峨边仲裁委提出仲裁申请，仲裁事项：1、确认按“旷工”处理违法；确认双方劳动关系自2014年9月21日起已经解除；确认2010年8月至2014年9月21日，双方的劳动关系为无固定期限的劳动关系。2、额外支付1个月工资3200元；支付违约金1个月工资3200元；支付工资（6—9月）3200元/月×4个月×125%=16000元。3、支付职工带薪年休假工资：⑴1850元/21.75天×300%×2年=2552元；⑵3200元/21.75天10天×300%×4.5年=19862元。4、支付（含赔偿）经济补偿金：3200元/月×12个月×1.5倍=57600元。5、一次性支付失业保险金：1250元/月×70%×24个月=21000元。同日，峨边仲裁委以其他原因及乔科利未提供证据为由作出峨劳人仲不字（2015）第10号不予受理案件通知书。乔科利遂诉讼至一审法院。另查明：2013年3月至2014年5月，乔科利工资均由建筑公司材料部陈永安向明达集团公司申请资金后，发放给乔科利，每月资为3050元。2014年6月至9月，明达建筑公司、明达实业公司均未向乔科利发放工资。明达建筑公司、明达实业公司为乔科利办理了养老保险、医疗保险和住房公积金。乔科利2000年8月至2004年的养老保险是以明达建筑公司的名义缴纳，2006年至2011年的养老保险由明达实业公司缴纳，2012年由明达集团下属四川明达集团峨边合金有限责任公司名义缴纳5个月的养老保险，其后至2014年7月的养老保险由明达建筑公司缴纳。再查明：明达建筑公司、明达实业公司、四川明达集团峨边合金有限责任公司均是四川明达集团的下属公司。明达实业公司原是明达建筑公司的控股公司。2014年5月6日，四川明达集团实业有限公司、苟德毅、李俊杰、万永宏、曹国俊、葛君华、卢汉金（甲方）与莫林华（乙方）签订《股份转让协议书》，由甲方将其各自所持明达建筑公司的股份转让给乙方，该协议生效前明达建筑公司的全部债权债务由甲方承担相应的股东责任，如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关公司在股份转让前所负债务，致使乙方在成为公司的股东后遭受损失的，乙方有权向明达实业公司追债。一审法院认为：乔科利因与明达建筑公司劳动争议于2014年9月向峨边仲裁委申请仲裁，峨边仲裁委作出不予受理通知书后，乔科利不服向该院起诉后撤诉。现乔科利以同一事实再次申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书后，乔科利不服向该院起诉，不违反法律强制性规定，乔科利在本案中享有诉权。明达建筑公司、明达实业公司、四川明达集团峨边合金有限责任公司均是四川明达集团的下属公司。明达实业公司原为明达建筑公司的控股公司，2014年5月6日明达实业公司与其他股东将所持有明达建筑公司股份让后，四川明达集团于2014年5月12日作出《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，将乔科利安置到其下属实业合金公司生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。乔科利未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，后于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系。该院认为，明达建筑公司在乔科利未按期报到后并未对其作出按旷工处理的决定，因此对乔科利要求确认明达建筑公司按旷工处理违法的请求，不予支持。庭审中，明达建筑公司对劳动关系自2014年9月21日起已经解除予以认可，该院予以确认。关于乔科利要求确认其与明达建筑公司从2010年8月至2014年9月21日，双方的劳动关系为无固定期限的劳动关系的请求，该院认为，乔科利向该院提交了劳动合同书复印件及劳动合同续订书原件，该劳动合同书首页与劳动合同续订书印制在同一张纸张上为一整体，该院责令明达建筑公司提交劳动合同书及劳动合同续订书原件，明达建筑公司无正当理由未提供，因此，该院对乔科利提交劳动合同书复印件及劳动合同续订书原件予以认定，并确认其证明力。为此可以认定，乔科利与明达建筑公司于2010年7月对双方原订立的二年期劳动合同进行续订，续订类型为伍年期限合同，期限自2010年1月起至2015年1月，因此从2010年8月至2014年9月21日双方劳动关系为固定期限劳动合同关系，乔科利主张其在2010年8月已工作满10年，公司强制订立5年期限续期劳动合同，但未举证证明公司存在强制订立5年期限续期劳动合同的情形，因此，乔科利的该请求与查明事实不符，该院依法不予支持。关于乔科利要求明达建筑公司额外支付1个月工资3200元，支付违约金1个月工资3200元，支付2014年6—9月工资16000元（3200元/月×4个月×125%）的诉讼请求。乔科利主张参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，要求明达建筑公司额外支付1个月工资3200元，该院认为，由于明达建筑公司处于歇业阶段，且股权发生转让的情形下，乔科利、明达建筑公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，四川明达集团对其下属建筑公司人员安置到集团实业、合金公司。乔科利未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，在未落实具体工作职责、工资待遇的情形下，以本人长期从事建筑行业，不同意公司安置为由，向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定由用人单位额外支付1个月资的情形，因此对乔科利主张额外支付1个月工资的请求，依法不予支持。同时，2014年6月-9月期间，乔科利未举证证明其在明达建筑公司工作，因此对其要求支付2014年6月-9月期间的工资及加付赔偿金的请求，依法不予支持。关于乔科利主张明达建筑公司不积极安排工作岗位，并从2014年6月起不发放乔科利工资的行为构成违约，要求支付违约金1个月工资的请求，该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排乔科利到实业、合金公司工作，乔科利因其个人原因未按时报到，落实具体工作职责及工资待遇，亦未举证证明其从2014年6月至9月在明达建筑公司工作，因此，明达建筑公司未发放其工资不构成违约，该院对乔科利要求支付违约金的请求，亦不予支持。关于乔科利要求明达建筑公司支付职工带薪年休假工资的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，乔科利主张2012年及2012年以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效。2013年1月至2014年9月期间，乔科利亦未举证证明其未休带薪年休假。因此，该院对乔科利主张的该项请求，不予支持。关于乔科利要求明达建筑公司、明达实业公司连带支付（含赔偿）经济补偿金57600元（3200元/月×12个月×1.5倍）的请求。乔科利主张因明达建筑公司、明达实业公司迫使乔科利解除劳动合同，且明达建筑公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）、（三）项规定的情形，即未按合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，主张经济补偿金，并参照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求加付赔偿金。该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排乔科利到实业、合金公司工作，乔科利因其个人原因未按时报到，并于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位向劳动者加付赔偿金的情形，同时乔科利亦未举证证明用人单位迫使其提出解除劳动合同，因此，该院对乔科利的该项请求，依法不予支持。关于乔科利要求明达建筑公司、明达实业公司一次性支付失业保险金21000元的请求。根据《四川省失业保险条例》第十七条规定，失业人员非因本人意愿而中断就业，已按规定办理失业登记，并有求职要求的，可以享受失业保险待遇。本案乔科利因个人原因向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《四川省失业保险条例》的相关规定，该院对乔科利的该项请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、乔科利与明达建筑公司的劳动关系已于2014年9月21日解除；二、驳回乔科利的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，适用简易程序审理减半收取5.00元，由乔科利负担。二审中，上诉人乔科利提交了以下证据：医保缴费信息1页，拟证明明达建筑公司为乔科利缴纳医疗保险至2014年6月。明达实业公司2014年6、7月考勤表各1页、明达合金公司2014年7月考勤表1页、工人工资领取记录2页（载明余某甲等人作为维修人员2014年7月份应领取工资的金额，落款处有余某乙的签字）、凭条1页（载明葛某某等人2014年8月1-3日在明达实业公司成品库房清理倒塌墙体、砖体的作业费，落款处有余某乙的签字），工作日志1页（记录人为余某乙，载明2014年8月1-3日葛某某等人在明达实业公司成品库房的工作内容），拟证明2014年6-8月余某甲、葛某某在明达实业公司、明达合金公司厂区内从事土建维修工作，余某乙是现场管理员。证人余某甲、葛某某到庭作证，拟证明乔科利于2014年6-9月在明达建筑公司上班，负责具体的管理工作。余某甲证言主要内容为：2014年6-9月，由余某乙安排，余某甲从事相应土建工作，并在余某乙手中领过工钱。在工地上见到过乔科利等人，但具体在何时见到已记不清楚。葛某某证言主要内容为：2014年6-8月余廷亮介绍我到明达建筑公司的工地上干活，但工作很少，每月只能干几天，在陈永安手中领取工钱。在工地上见到过乔科利等人，但见到的具体时间已记不清楚了。被上诉人明达建筑公司质证认为：对医保缴费信息无异议，可以证明为乔科利缴费的主体除明达建筑公司以外，还有明达实业公司。对考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的真实性无异议，这些证据能够证明乔科利是明达实业公司的员工。证人余某甲、葛某某陈述的内容比较模糊，不能达到乔科利关于其2014年6-9月在明达建筑公司工作的证明目的。被上诉人明达实业公司质证认为：对医保缴费信息无异议。对考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的真实性、合法性、关联性均无异议，同意乔科利的观点。证人余某甲、葛某某从事土建工程，而明达实业公司和明达合金公司均无建筑资质，因此，乔科利是为明达建筑公司付出劳动。本院认证：乔科利医保缴费信息具备真实性，但该证据与本案处理不具有关联性，本院不予采信。考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志均与本案上诉人乔科利无关，对前述证据，本院不予采信。证人余某甲、葛某某仅证明在工地上看到过乔科利，不足以证明乔科利提出的2014年6-9月其仍在明达建筑公司上班的事实主张，本院不予采信。二审中，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司未提交新证据。本院除认定一审所查明的事实外，另查明：乔科利与明达建筑公司签订的《劳动合同书》相关约定为：乔科利在该公司的工作内容为总工，一方违反本合同时，应承担违约责任，向对方支付违约金“以乙方（乔科利）一个月工资为准”。二审中，本院已作出（2016）川11民终708号民事裁定书，裁定驳回乔科利要求“确认乔科利与明达建筑公司劳动关系自2014年9月21日起已解除；确认2010年8月至2014年9月21日，明达建筑公司与乔科利的劳动关系为无固定期限劳动关系；明达建筑公司额外支付1个月工资3200元、支付带薪年休假工资2552元+19862元；明达建筑公司、明达实业公司支付经济补偿金及赔偿金57600元、失业保险金21000元”的起诉。本院认为：从本案查明的事实来看，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司均未对乔科利作出按旷工处理的相关决定，因此，乔科利要求确认按旷工处理违法的请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于乔科利主张的2014年6-9月工资及加付25%赔偿金应否支持的问题。根据本案查明的事实，乔科利与明达建筑公司于2008年7月签订《劳动合同书》，之后，于2010年7月将期限延展至2015年1月1日止，其余约定事项未发生变化。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”，虽然2014年5月明达建筑公司相关股东进行了股权转让，投资人发生了变化，但并不影响乔科利与明达建筑公司之间劳动关系的存续，乔科利与明达建筑公司在公司股权转让后仍存在劳动关系。双方在《劳动合同书》中约定乔科利的岗位为“总工”，该约定合法有效，但因明达建筑公司在股东股权转让前实际上已处于歇业状态，客观上不能为乔科利提供该岗位，存在违约行为，应当按照双方合同约定承担违约责任，即：明达建筑公司向乔科利支付违约金3050元。关于乔科利主张的2014年6-9月工资及25%赔偿金应否支持的问题。从本案审理情况来看，乔科利未举证证明其2014年6-9月向明达建筑公司提供了劳动，因此，对其要求明达建筑公司支付其该时段工资及25%赔偿金的请求，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，乔科利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第426号民事判决；二、四川明达集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付乔科利违约金3050元；三、驳回乔科利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川明达集团建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 玲审 判 员  黎 琳代理审判员  聂佳丽二〇一六年九月二十六日书 记 员  沈晓琴附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。