上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民三(知)初字第293号原告央数文化(上海)股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人熊剑明。委托代理人杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托代理人陈哲，北京大成(上海)律师事务所律师。被告青岛黑晶信息技术有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人徐强。委托代理人张现辉，山东双麟律师事务所律师。委托代理人李艳辉，山东双麟律师事务所律师。原告央数文化(上海)股份有限公司与被告青岛黑晶信息技术有限公司不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭进行了审理，原告央数文化(上海)股份有限公司的委托代理人杨宇宙、陈哲，被告青岛黑晶信息技术有限公司的委托代理人张现辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告央数文化(上海)股份有限公司诉称：原告是一家拥有超过十年以上媒体和互联网及互动技术跨行业运作经验，专注于将动漫、高科技和儿童早期教育融合的科技企业。原告在拥有广阔发展前景的高科技智能儿童玩具产业享有商标权、专利权等相关自主知识产权。其中，原告在第28类“游戏器具、玩具等”，第9类“计算机软件、计算机游戏软件等”商品上已核准注册了第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号“尼奥熊”与“小熊尼奥”相关的商标。被告为一家从事智能儿童玩具开发的科技企业，旗下产品“神卡王国”、“动物&交通玩具卡”为幼儿使用的游戏器具、玩具，且与原告“口袋动物园”、“口袋交通”等属于相同商品，构成直接竞争关系。现原告发现，被告向北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)或其关联公司购买了“小熊尼奥”或含“小熊尼奥”的关键词进行营销推广，将消费者检索“小熊尼奥”获得的相关结果直接链接至被告网站http：//sk.heivr.com，并用于对旗下儿童早教系列产品“神卡王国”商品的宣传。原告认为，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，被告购买“小熊尼奥”相关关键词，相关消费者检索“小熊尼奥”原想获得与原告相关的商品或服务，但被告将该等原属于原告的商业机会、交易机会、宣传机会进行不当攫取的行为违反了诚实信用、公平竞争的商业道德。甚者，被告还将检索结果显示为“还在代理小熊尼奥?《神卡王国》更高利润!更强产品!”等内容，被告不仅捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉与商品声誉，且利用对其自己产品进行虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条、第十四条的规定。原告起诉要求：1、判令被告立即停止涉案违反诚实信用、商业诋毁、虚假宣传的不正当竞争的行为；2、判令被告赔偿因其不正当竞争行为而造成的原告经济损失人民币(以下币种相同)100000元；3、判令被告在其官方网站、官方微信公众号，原告官方网站、官方微信公众号等媒体上刊登致歉声明(内容需经法院审核)，公开就其侵权行为向原告赔礼道歉，消除影响；4、判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为维权而支付的合理开支56000元(包括公证费6000元、律师费50000元)。被告青岛黑晶信息技术有限公司辩称：原告起诉被告存在侵权行为，给其造成重大损失没有事实依据和法律支持，应依法驳回原告的诉讼请求。一、原告没有提供确凿的证据证明被告存在侵权行为。本案中，原告用来证明被告存在侵权行为的证据无非是两个，一个是在百度推广中广告文案链接的网站为被告的网站，一个是百度公司出具的《回函》。但是上述证据均不足以证明原告的主张。首先，关于百度推广中的广告文案是由谁来制作的问题，原告对此并没有举证证明，仅仅凭借文案所链接的网站就认定是被告所为，未免太过于武断和主观臆测。被告认为，不能排除存在别有用心的第三方利用上述文案达到不可告人的目的或者获取意想不到的利益。其次，关于《回函》问题，作为出具回函的主体百度公司，本身就是本案涉嫌侵权文案的发布者，其与本案有着非常重大的利害关系，其所出具的证明材料不足为信，且百度公司在出具《回函》时，并没有提供相应的材料进行佐证，被告有理由怀疑《回函》的客观性和真实性。最后，涉案的广告文案并没有对原告的产品造成商业诋毁。我国并不禁止对比广告的发布，而且在“更高利润!更强产品”中，并没有认定小熊尼奥利润不高，产品不强，反而是承认了小熊尼奥是一款利润很高、很强的产品。至于选择哪一款产品则是由消费者通过对两款产品的了解来判断和选择，从这个广告文案可以使消费者对两款产品进行分析比较，使不熟悉小熊尼奥的消费者来熟悉了解小熊尼奥，这不仅没有诋毁原告反而是帮助原告做了免费的宣传。二、原告没有举证证明其损失。第一，原告并没有证据来证明其因为涉案的广告文案遭受了何种损失，损失的范围有多大，损失的具体数额是多少。第二，涉案广告文案也并不必然导致损害的发生，涉案广告文案对原告不仅没有产生诋毁的效果，反而会增加公众对小熊尼奥产品的了解，帮助原告进行了免费的宣传增加其市场交易的机会。第三，如果公众通过对比最终选择了被告的产品，恰恰说明被告确实存在比原告产品更符合消费者的地方，也就印证了该广告文案中“更高利润、更强产品”这句话的真实性。进而证明该广告文案所述为真实的，也就不存在诋毁一说。三、百度公司是本案非常关键的当事人之一，理应被追加为被告参加诉讼。经审理查明：原告成立于2009年12月4日，类型为股份有限公司(非上市)，注册资本为1250万元，经营范围为“文化艺术策划，广告设计、制作、利用自有媒体发布广告、广告代理，计算机软硬件的开发和销售，会议及展览服务，商务咨询，投资咨询，投资管理，工艺品、文化体育用品及器材的销售”。被告成立于2008年6月26日，系自然人独资或控股的有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为“电子设备的研发，计算机软硬件开发与销售，网络技术研究及网页设计，电子控制系统安装，系统集成；销售；办公设备及耗材，数码产品，计算机及配件，办公自动化设备，通讯设备(不含无线电发射及卫星地面接收设施)、文化用品、体育器材、纸与纸制品”。原、被告在实际经营中均从事儿童系列科教产品的开发、销售。原告产品品牌主要为“小熊尼奥”，被告产品品牌主要为“神卡王国”。2014年5月28日，原告在第28类“游戏器具、玩具……”商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标。2015年4月14日，原告在第28类“游戏机、玩具……”商品上注册了第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标。2015年4月21日，原告在第9类“计算机软件、计算机游戏软件……”商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标。2015年4月2日，原告向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员李运洪和工作人员顾俊杰的监督下，原告的法定代表人熊剑明在该公证处使用该公证处的计算机，在互联网上进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2015年4月30日出具(2015)沪徐证经字第2209号公证书。原告为此支付公证费2000元。该公证书载明：打开傲游浏览器，在页面搜索框内输入“小熊尼奥”字样，点击“百度一下”按键，搜索结果显示约有98500个相关结果，其中首页搜索结果有标题为“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”，标题下方内容为“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》投入小利润大！真正做到轻运营，发展前景广阔，神卡王国总部全程跟踪扶持，专业管理，助你抢占千……”，链接的网址为“sk.heivr.com”(公证书附件第4页、第36页)。点击该推广链接，进入“神卡王国”网站，内容包括“首页”、“互动教育”、“商务合作”、“帮助下载”、“联系我们”等……。上述公证还对被告的网站备案信息进行了保全证据公证。2015年4月24日，原告通过“中华人民共和国工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询，“ICP备案主体信息”记载情况为，备案/许可证号：鲁ICP备XXXXXXXX号；审核通过时间：2015年4月10日；主办单位名称：青岛黑晶信息技术有限公司；主办单位性质：企业。“ICP备案网站信息”记载情况为，网站名称：青岛黑晶信息技术有限公司；网站负责人姓名：徐强；网站首页网址：www.heivr.com；网站域名：heivr.com；网站备案/许可证号：鲁ICP备XXXXXXXX号-1。本案中，原告主张其为制止被告侵权行为支出公证费6000元、律师费50000元，为此原告提供了相关发票凭证。以上事实，有原告提供的企业档案材料、商标注册证明、公证书、发票等，以及当事人的陈述为证。审理中，原告还提供了会员证书、获奖证书、广告合同、公证书等证据材料，证明原告系中国玩具和婴童用品协会会员；原告曾获得“2015安永复旦-中国最具潜力种子企业”、“2015上海最具发展潜力的新服务业企业”称号；原告产品曾获得“2014中国设计红星奖”、“2014-2015年度中国杰出营销奖”、“IF设计大奖”、“意大利设计奖”；原告通过电视、网站等渠道发布广告，推广、宣传“小熊尼奥”品牌。2015年11月18日，北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)出具1份《回函》，内容为“北京大成(上海)律师事务所并杨宇宙律师、陈哲律师：贵所寄送我司的《上海市普陀区人民法院调查令(2015)普民三(知)初字第293号》收悉。针对调查令所指定的调查内容，我司回复如下：1、根据(2015)沪徐证经字第2209号公证书截屏打印件第4页、第36页所示内容，经我司查询，青岛黑晶信息技术有限公司为百度推广客户，‘小熊尼奥’相关关键词系其自行添加。2、经我司查询，前述公证书截屏所示推广链接的展现样式所涉标题、图像、主文、URL链接为青岛黑晶信息技术有限公司自行设置。3、2015年4月22日，收到贵所投诉函后，我司依法通知青岛黑晶信息技术有限公司进行整改或提供权利证明。4月24日，经我司查询，该公司推广账户已不包含上述内容”。因该《回函》系原告持本院调查令获取，且《回函》内容为百度公司针对本院所提问题的回答，故该回函就证据性质而言属于书证。被告对该《回函》虽有异议，但未提供反证加以反驳，故本院对《回函》予以认定。庭审中，被告曾向本院申请追加百度公司作为本案被告参加诉讼，但因被告未就其申请理由以及所依据的事实提供证据，因此本院对被告的申请未予支持。本院认为：原、被告均从事儿童系列科教产品的开发、销售，两者系同业竞争者，具有竞争关系。本案中，原告通过百度搜索引擎搜索“小熊尼奥”，搜索结果显示位于首页显著位置的网站为被告“sk.heivr.com”网站链接，且文字链接显示“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”字样。根据法律规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，其行为构成不正当竞争。被告在百度网上对其经营的“sk.heivr.com”网站进行推广过程中所使用的关键词“小熊尼奥”与原告存在明确的指代关系，被告将与原告具有极高关联性的词语作为搜索关键词进行使用的行为，会使得一些本应属于原告的商业机会和潜在客户为被告获得，该行为违反了诚实信用原则，构成对原告的不正当竞争。根据法律规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。被告在宣传推广其产品时使用了“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”等文字，被告行为意在不正当的贬损原告商誉及商品声誉，以争夺最终客户，为自己谋取不正当的竞争利益，因此被告的行为已构成商业诋毁。根据法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被告在获得排名靠前的同时，在搜索结果的文字链接中设定了“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”的比较性词语，属于对产品及服务片面的对比行为，对于相关公众具有明显的误导，易产生引人误解的不良后果，因此被告的行为也已构成虚假宣传。被告实施了不正当竞争行为，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。关于消除影响。被告的不正当竞争行为损害了原告的商业信誉及商品声誉，被告应当承担消除影响的民事责任。原告提出要求被告赔礼道歉，因赔礼道歉一般适用于人身权受损害的情况，而本案中原告受损的系商誉而非人身权，故原告该项诉请本院不予支持。原告要求被告在其官方网站、官方微信公众号、原告官方网站、官方微信公众号等媒体上刊登致歉声明以消除影响。因原告要求被告刊登消除影响声明的方式以及持续时间需与被告对原告所造成的不良影响的范围与程度相适应，被告在其网站首页刊登声明已足以消除对原告造成的不良影响，故本院部分支持原告该项诉讼请求。关于赔偿损失。被告的不正当竞争行为对原告造成了一定的经济损失，被告应当承担赔偿原告经济损失的民事责任。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，因此本院综合考虑被告侵权范围、过错程度、侵权规模、原告产品知名度等因素，酌定本案经济损失赔偿额为100000元。此外，被告还应当赔偿原告为本案支出的合理费用。涉案公证费6000元系原告维权的正当开支，理应支持。原告主张的律师费50000元亦为原告维权的正当开支，也应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第十四条、第二十条的规定，判决如下：一、被告青岛黑晶信息技术有限公司立即停止对原告央数文化(上海)股份有限公司所实施的不正当竞争行为；二、被告青岛黑晶信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告央数文化(上海)股份有限公司经济损失人民币100000元；三、被告青岛黑晶信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内在其网站(sk.heivr.com)首页连续七天刊登声明，消除因其不正当竞争行为对原告央数文化(上海)股份有限公司造成的影响(声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国性报刊上公布本判决主要内容，所需费用由被告负担)；四、被告青岛黑晶信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告央数文化(上海)股份有限公司合理费用人民币56000元；五、对原告央数文化(上海)股份有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3340元(原告预付)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  李斌代理审判员  郑倩人民陪审员  浦艳二〇一六年六月二十四日书 记 员  胡超附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第九条第一款经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。