湖南省屈原管理区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0691刑初78号公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院。被告人查某某，男，1980年2月2日出生，汉族，初中文化，住所地安徽省铜陵市义安区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年3月6日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年4月3日，经屈原管理区人民检察院批准逮捕，于次日由屈原管理区公安局执行。同年5月10日该局对其变更强制措施为取保候审。2019年12月16日，经本院批准逮捕，由屈原管理区公安局执行。辩护人余颖子，湖南湘杰律师事务所。岳阳市屈原管理区人民检察院于2019年11月13日以屈检刑检刑诉[2019]81号起诉书指控被告人查某某涉嫌非法采矿罪，向本院提起公诉。经岳阳市中级人民法院指定管辖，本院于2019年12月16日立案，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭审理了此案。岳阳市屈原管理区人民检察院指派检察员陈江敏、书记员彭燕出庭支持公诉。被告人查某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳市屈原管理区人民检察院起诉书指控：2016年5月至2017年6月，被告人查某某明知湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界处即长江中下游水域白鳍豚国家级保护区属于禁采区，且无河道采砂许可证，仍与查日华（已判决）、许银平（已起诉）合伙经营挖砂船只，以及独自拥有一条挖沙船，该两船均听从潘某某（已判决）的指挥，在禁采区实施采砂行为，再将所采的砂出售给潘家伟。期间，查某某与他人合伙的船共获得沙款所在船只共获得砂款88.635万元，自己独自拥有的船获得沙款187.02万元。2019年5月10日，被告人查某某退缴违法所得147万元。公诉机关就上述事实提供了指定管辖决定书、银行流水、判决书等书证；同案人许某某、查某某等人的供述；被告人查日保的供述；辨认笔录。该院认为，被告人查某某违反矿产资源管理法规定，未取得河道采砂许可证擅自采砂，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究查某某的刑事责任。被告人查某某伙同他人作案依据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪；其在共同犯罪中起主要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。查日保到案后，能够如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从轻处罚、从宽处理。查某某到案后，退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人查某某有期徒刑三年七个月，并处罚金十万元。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人查某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩护人认为，一、被告人及其同伙的采砂行为应当分为两个阶段，被告人于2016年12月1日之前的采砂行为不应被认定为非法采矿罪，在该日期之前的采砂行为不应视为犯罪行为，在该日期之前的销售砂石所得不应被认定为犯罪所得。最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》自2016年12月1日起施行，该解释第四条规定了在河道内采砂应以非法采矿罪定罪处罚的三种情形。对于2016年12月1日之前在河道内采砂的非法行为，因法无明文规定不为罪，因此不应当入罪进行刑事处罚。二、被告人在1999年因妨害公务罪被判处半年有期徒刑，二十年前的犯罪前科对本案的量刑上不应产生不利影响。三、对起诉书指控的被告人的销售金额持有异议。对潘家伟支付给被告人的砂款数额持有异议。被告人在侦查机关出具的第五次讯问笔录中陈述，潘某某支付给他的砂款中有三笔应当进行扣减，其中有一笔10万元是潘家伟支付给查日保用作采砂的押金，潘家伟后来向被告人账户退还了该笔押金；有一笔7.7万元是吴国花向查日保借来的款项，后来通过银行转账方式进行偿还；还有二十六七万元是潘家伟向被告人借的钱，用于吸毒和网络赌博，这笔钱吴国花并不知晓，后来潘家伟要求吴国花以砂款名义汇入被告人银行账户，实际是还债之用。对这三笔钱应当从187.02万元汇款中予以相应扣除，剔除后的砂石销售金额是142.32万元。对于上述情况，被告人在供述中提到，但检察机关未予采纳，依据有利于被告人的原则，辩护人请求法庭查实并予以核减。对查日华支付给被告人的砂款数额有异议。在起诉书中指控被告人和查日华共同合伙采砂获得砂款88.635万元，但并没有明确区分被告人从中所得数额。查日保在第五次讯问笔录中陈述其从查日华处所得的砂款分红为4万元，《起诉意见书》对此予以认可。在《起诉书》中，应当明确区分被告人从合伙采砂中所得砂款，否则对于认定查日保退赃是否彻底、认罪态度是否良好无法确认。根据以上调查，查日保砂款销售金额为146.32万元，实际向屈原管理区公安局退款金额为147万元，已悉数退还销售金额，认罪态度良好。根据辩护人在第一条意见中陈述观点，被告人的砂石销售金额中，有39.74万元是在非法采矿罪的相关司法解释施行前就已发生，不应计入非法采矿罪的犯罪所得，剔除该金额后，被告人的砂石销售金额实际为105.58万元。违法所得与销售金额不应混为一谈。在《起诉书》中，187.02万元以及88.635万元在性质上应当被认定为销售金额，不是“违法所得”。四、恳请人民法院依法对被告人宣告缓刑。被告人在本案中是从犯，恳请人民法院依法予以认定并对其从宽处罚。首先，检察机关的起诉中已经查明，被告人独自拥有的船只以及与查日华、许银平合伙拥有的船只，均听从潘家伟的指挥进行非法采砂，再将所采砂石交给潘家伟进行出售。在组织、调度、售砂过程中，潘家伟是起组织领导作用的核心人物，应当被认定为主犯；其次，查日华在供述中承认其在与查日保、许银平三人合伙的采砂船只中是该船只采砂工作的负责人、管理人，其所占的合伙股份也最多，应当被认定为主犯，而检察机关认定被告人在共同犯罪中其主要作用，是主犯，辩护人认为检察机关此处定性不准确。被告人不是采砂违法犯罪活动中的主犯，而是从犯。人民法院依法对被告人适用简易程序进行审理，这也能说明被告人在本案中犯罪情节较轻。被告人有悔罪表现，没有再犯罪的危险。对被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。同时，因为被告家中尚有老人、小孩，被告提供经济支撑。综上所述，辩护人认为，被告人虽然构成非法采矿罪，但其罪当罚、而其情可恕，鉴于被告人认罪态度好，主观恶性不深，不会再有继续危害社会的可能性，恳请法庭对本案事实给予充分考虑，本着教育为主、宽严相济的刑法原则，对被告人在法定刑以下减轻处罚并施予缓刑，以达到挽救被告人，并致社会和谐之最终目的。经审理查明：2016年5月至2017年6月，被告人查日保明知湖南省临湘市与湖北省洪湖市交界处即长江中下游水域白鳍豚国家级保护区属于禁采区，且无河道采砂许可证，仍与查日华（已判决）、许银平（已起诉）合伙经营挖砂船只，以及独自拥有一条挖沙船，该两船均听从潘家伟（已判决）的指挥，在禁采区实施采砂行为，再将所采的砂出售给潘家伟。期间，查日保与他人合伙的船共获得沙款所在船只共获得砂款88.635万元，自己独自拥有的船获得沙款187.02万元。另查明，被告人查某某于2019年3月1日被安徽省铜陵市公安局新城派出所民警抓获。屈原管理区公安局民警于2019年3月6日向其宣布刑事拘留。2019年5月10日，被告人查某某退缴违法所得147万元。上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证明：1、到案经过及临时羁押回执、户籍信息、银行流水、扣押物品清单及决定书非税收入缴款书等、同案犯潘家伟、吴国花等人判决书、被告人前科材料等书证；2、同案人查日华、潘家伟、吴国花的供述；3、被告人查日保的供述；4、辨认笔录。上述证据来源合法，且客观真实，能够证明被告人查日保非法采砂的犯罪事实，本院予以认定。本院认为：被告人查某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人查日保犯非法采矿罪的罪名成立，本院予以确认。针对被告人查日保辩护人提出的辩护意见1，2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》中第三百四十三条已作出修改（2011年5月1日起施行）。本案中，被告人潘家伟明知所指挥的采砂船均未取得采矿许可证，仍擅自指使采砂船采砂，其行为已构成非法采矿罪，故本院对以上辩护意见均不予采纳。针对辩护意见3，公诉机关所指控的砂款交易金额结合了银行流水、被告人供述以及同案人供述等证据，证据之间能够相互印证，故本院对该项辩护意见不予采纳。针对辩护意见2，公诉机关并未指控累犯，依据《中华人民共和国刑法》第65条的相关规定，并不能被列入累犯之列，也不属于特别累犯之列，本院予以采纳。针对辩护意见4，被告人查日保自己拥有一条沙船，与查日华（已判决）、许银平（已起诉）合伙经营挖砂船只，并按占股比例参与分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。情节特别严重，不宜适用缓刑，故本院对建议判处缓刑的辩护意见不予采纳。被告人查日保在庭审过程对其作出的认罪认罚具结书撤回，庭审后其又同意适用认罪认罚，本院对其自愿性进行了核实，认可其先前作出的认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。根据被告人查日保犯罪的具体事实及认罪认罚情况，公诉机关提出的量刑建议并无不当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人查某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2022年7月23日）；二、被告人查某某退缴的147万元予以没收。（向被告人查日保继续追缴其独自拥有的船只违法所得40.02万元；向被告人查日保继续追缴其与查日华、许银平合伙经营的船只的违法所得88.635万元，该笔违法所得由被告人查某某与涉案的合伙经营人查日华、许银平共同承担。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  周亮二〇一九年十二月三十一日书记员  田婷附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。