天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5695号上诉人(原审被告):三河市顺通高强混凝土有限公司,住所地河北省廊坊市三河市燕郊马起乏村北。法定代表人:张春贵,董事长。委托诉讼代理人:金萍,女,该公司办公室主任。被上诉人(原审原告):天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂,住所地天津市北辰区西堤头镇季庄子村。投资人:韩景武,厂长。委托诉讼代理人:韩颖,女,该厂办公室主任。上诉人三河市顺通高强混凝土有限公司(以下简称“顺通公司”)因与被上诉人天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂(以下简称“鸿祥泰厂”)买卖合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2016)津0113民初3775号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人顺通公司的委托诉讼代理人金萍、被上诉人鸿祥泰厂的委托诉讼代理人韩颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顺通公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判按人民银行同期贷款利率由顺通公司向鸿祥泰厂支付违约金或将本案发回重审;2.两审诉讼费全部由鸿祥泰厂承担。事实和理由:一、一审审理违反法定程序。顺通公司未接到一审法院的传票等法律文书,只于2016年7月19日收到民事判决书,一审法院的审判程序剥夺了顺通公司的申辩权利,请求将案件发回重审;二、一审适用法律错误。判决的违约金过高,当事人可以申请减免,应本着不超过人民银行同期贷款利率的标准执行。被上诉人鸿祥泰厂辩称,不同意顺通公司的上诉请求,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。答辩理由:诉讼双方是买卖合同关系,顺通公司欠鸿祥泰厂货款139638元的事实清楚,一审法院审理程序合法;按照日1‰的标准判决顺通公司支付违约金符合法律规定,已经进行了调整。鸿祥泰厂向一审法院起诉请求:1.判令顺通公司给付鸿祥泰厂所欠货款177563元;2.判令顺通公司支付违约金41894.18元(以顺通公司所欠货款金额按日1‰的标准,自2015年5月15日计算至2016年6月15日);3.顺通公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下:2015年4月25日,顺通公司(买方)与鸿祥泰厂(卖方)签订《外加剂买卖合同》,约定:鸿祥泰厂为顺通公司供应聚羧酸高性能减水剂;价格为每吨1850元;合同期限一年,自2015年4月22日至2016年4月21日;付款方式为双方必须每月26日按时核对单据,顺通公司为鸿祥泰厂出具合法有效的结算单,每月1-15日给付60%货款,余款于当年年底前陆续结清;违约金的计算方式为按未付货款总额的日2‰支付。合同签订后,鸿祥泰厂按顺通公司需求供货,双方分别于2015年4月26日、5月28日进行对账,确认截至2015年5月26日,鸿祥泰厂供货112.68吨,货款总计208458元。后鸿祥泰厂又于2015年5月28日、5月29日向顺通公司供货19.52吨,货款36112元。顺通公司分别于2015年5月8日、6月7日支付货款共计104932元。顺通公司尚欠鸿祥泰厂货款139638元。上述事实,有鸿祥泰厂提供的证据及庭审笔录证实。一审法院认为,顺通公司与鸿祥泰厂签订的买卖合同,系双方真实意思表示,已实际履行,合法有效,受法律保护。鸿祥泰厂依约履行了供货义务,顺通公司未按合同约定支付货款,系违约行为,应承担本案全部的民事责任。鸿祥泰厂提供的证据中,2015年5月28日的材料结算对账单系鸿祥泰厂与案外人北京顺通吉平混凝土有限公司进行对账的凭据,确认供货金额为37925元,并非与顺通公司的对账单,不能证实鸿祥泰厂对相应货款的主张,且鸿祥泰厂并未提交相应证据佐证上述款项与本案存在关联性,故上述款项37925元应从鸿祥泰厂主张的货款总数中扣除。对鸿祥泰厂要求顺通公司支付货款139638元的诉讼请求,依法予以支持。关于鸿祥泰厂主张顺通公司支付违约金一节,诉讼双方在合同中有明确约定,顺通公司违约付款,应承担违约责任。鸿祥泰厂的该项诉请,依法支持,违约金的计算应以139638元为本金,起始时间酌情调整为2016年1月1日。顺通公司经一审法院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,视为放弃抗辩权利。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告三河市顺通高强混凝土有限公司于判决生效后五日内支付所欠原告天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂货款139638元;二、被告三河市顺通高强混凝土有限公司于判决生效后五日内支付原告天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂违约金(以139638元为本金,按日1‰的标准,自2016年1月1日计算至2016年6月15日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元,由鸿祥泰厂负担490元,顺通公司负担1806元(此款于判决生效后五日内交至一审法院)。二审中,当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致,本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果,诉讼当事人各持己见。本院认为,顺通公司与鸿祥泰厂于2015年4月25日签订并履行的《外加剂买卖合同》是当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定有效并受法律保护,当事人应依约履行。经两审查明,顺通公司对所欠鸿祥泰厂货款139638元的事实无异议,本院予以确认。关于一审审理程序问题,经本院审查,一审法院按照顺通公司实际经营地址向该公司邮寄送达开庭传票等应诉材料,顺通公司拒收,应视为送达,一审法院据此缺席审理,审判程序合法,故对顺通公司该项上诉请求,本院不予支持。关于顺通公司上诉主张一审法院判决的违约金过高一节,一审法院按照日1‰标准判决顺通公司支付违约金的数额,明显高于鸿祥泰厂应受到的实际损失。根据公平原则,兼顾合同履行情况,本院予以调整。本院确认顺通公司应向鸿祥泰厂支付的违约金,以所欠货款139638元为基数,按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率的四倍标准,自2016年1月1日起计算至2016年6月15日止。综上所述,顺通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、维持天津市北辰区人民法院(2016)津0113民初3775号民事判决第一项,即“被告三河市顺通高强混凝土有限公司于判决生效后五日内支付所欠原告天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂货款139638元”;二、撤销天津市北辰区人民法院(2016)津0113民初3775号民事判决第二项,即“被告三河市顺通高强混凝土有限公司于判决生效后五日内支付原告天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂违约金(以139638元为本金,按日1‰的标准,自2016年1月1日计算至2016年6月15日止)”;三、变更天津市北辰区人民法院(2016)津0113民初3775号民事判决第二项为“上诉人三河市顺通高强混凝土有限公司于判决生效后五日内支付被上诉人天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂违约金(以所欠货款139638元为基数,按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率的四倍标准,自2016年1月1日起计算至2016年6月15日止)”;四、驳回被上诉人天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费,按照一审判决执行;二审案件受理费3093元,由上诉人三河市顺通高强混凝土有限公司负担2793元,由被上诉人天津市北辰区鸿祥泰混凝土外加剂厂负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  李 权代理审判员  魏晓川代理审判员  张振超二○二○一六年十月二十八日书 记 员  李兴明附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……