江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终809号上诉人（原审原告）：刘少念，男，1962年11月21日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。上诉人（原审原告）：李桂林，男，1966年12月30日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：尹远明，江西钧略律师事务所律师。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈健庚，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱辉开，男，1954年9月25日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。被上诉人（原审被告）：谭和平，男，1959年7月15日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：肖鸣，永新县禾川法律服务所法律工作者。上诉人刘少念、李桂林因与被上诉人朱辉开、谭和平合伙协议纠纷一案，不服永新县人民法院(2017)赣0830民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘少念、李桂林及其共同委托诉讼代理人尹远明、被上诉人谭和平的委托诉讼代理人肖鸣到庭参加诉讼。被上诉人朱辉开经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘少念、李桂林上诉请求：1.撤销原判，改判朱辉开、谭和平连带支付两上诉人工程款及利息130万元及利息；2.本案诉讼费、财产保全费由朱辉开、谭和平负担。事实和理由：一、合伙人虽未进行清算，但合伙账目清晰，事实清楚。《股东协议书》及《财务管理协议书》上已明确约定，由刘少念和朱辉开共同管理，即四人在处理合伙事务时已经推举了管理人员。只有在中途有退回本金及分红时才必须四人到位办理。刘少念在一审中提交的《资金平衡表》是两位管理人员共同签字确认的，该表实际是项目资金流水，是分期账目，并非分红或者退本金。该表由刘少念制作，由朱辉开监制并确认。谭和平虽未签字确认，但其与朱辉开作为股权一方，朱辉开为其选择的代表已签字确认。即便谭和平不认可，亦不能否认该证据的效力；二、一审对工程价款以及业主已经拨付的工程款予以了确认，但认为朱辉开、谭和平占用了多少资金证据不足错误。事实上，朱辉开领取了工程款918万元，结合《资金平衡表》等账目流水，就可以确认其占用资金情况，并非证据不足；三、根据《财务管理协议书》约定，财务管理上双方以股为担保，资金如有挪用，需负经济责任及一切费用。朱辉开在占用工程款后又支付了55万元给谭和平，故二人系共同占用工程资金，互相之间应承担连带担保责任。谭和平辩称，原判事实认定完全正确。一、依合伙协议及法律规定分配盈余、承担债务、入伙、退伙、合伙中止时，必须经过合伙清算。本案合伙人虽然推举了刘少念、朱辉开作为项目负责人，但执行合伙事务的合伙人行为须对其他合伙人负责，并依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，接受全体合伙人的监督。刘少念、朱辉开作为项目负责人，接受谭和平、李桂林监督最直接有效的方式就是：保留账本及原始做账票据，以供随时对账、清算及核实是否存在财务违规行为，防止刘少念、朱辉开滥用职权或者结盟共同侵犯谭和平、李桂林的利益。一审经先后三次庭审调查均查明账本及原始票据由刘少念制作并保管。谭和平在三次庭审中均要求刘少念提供经其与朱辉开共同签字确认的账本及收支的原始票据供全体合伙人清算，但刘少念至今仍未提供，其应当依法承担举证不能的法律后果；二、《资金平衡表》的真实性、合法性、关联性均存疑，不能作为认定事实的依据，更不能作为合伙清算的依据。谭和平仅对两份协议的真实性、合法性没有异议，但对其关联性一直持有异议，认为不能达到证明刘少念、朱辉开有权代表全体合伙人进行合伙清算的证明目的，反能证明分红等清算事宜须全体合伙人参加。谭和平在本案起诉前从未见过刘少念提交的《资金平衡表》，在朱辉开一直未到庭的情况下，其真实性难以确认。就算《资金平衡表》系由刘少念、朱辉开共同制作，也因没有即时送达给全体合伙人，未能及时接受全体合伙人的监督而不具备合法性。因刘少念在一审三次庭审中均拒不提交其持有的账本及原始票据供核对、清算，故《资金平衡表》与本案的关联性也存疑；三、工程款收支情况须刘少念举证原始做账票据并经质证后才能确认。在刘少念无法举证的情况下，依照谁主张、谁举证原则，刘少念与朱辉开存在共同侵吞合伙财产嫌疑，短缺的工程款项损失应由刘少念、朱辉开共同承担赔付责任。事实上，刘少念至今没能举证原始做账票据以及甲方工程款拨付到账情况及帐内资金去向。按照合伙协议，刘少念与朱辉开管理合伙财产是帐钱分离、卡与密码分离。因此，已收到的工程款应视为刘少念与朱辉开共同收到。即使存在侵占工程款情形，也应认定为刘少念与朱辉开共同占用，而不是朱辉开一人收到或者侵占。朱辉开确实付过55万元给谭和平，但谭和平收款时不知该笔款项来源，只是帮朱辉开代为归还借款，谭和平并未占为己有，不应承担责任。依照合伙协议，在账款分离、卡与密码分离的情况下，单独一人无法将合伙资金转出，故应认定该笔款项是经朱辉开、刘少念共同同意转出；四、只有在两合伙事务执行人中一人存在过错，而另一人为制止过错行为采取了必要的、及时的、有效措施，仍然造成合伙体损失情况下，才产生有过错一方合伙事务执行人“以股担保”的法律后果。刘少念作为合伙事务原始票据保存者和账本制作者，至今仍未提交原始票据及经朱辉开签字确认过的账本，其行为不但剥夺了谭和平、李桂林对合伙事务的监督权，也导致无法进行合伙清算，刘少念明显具有过错，因此产生“以股担保”法律后果也只能在刘少念和李桂林之间。如刘少念能提交原始票据和账本，以证实朱辉开存在过错行为，因刘少念未能对朱辉开的过错行为采取必要的、及时的、有效措施，刘少念、朱辉开作为合伙事务共同执行人，应当作为一个整体就其过错行为，对谭和平、李桂林的合伙损失承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确无误，且刘少念、李桂林在上诉状中也承认“合伙人对账目未经清算”。请求二审在查明事实基础上，驳回上诉，维持原判。朱辉开未答辩。刘少念、李桂林向一审法院起诉请求：1.判令朱辉开、谭和平尽快支付刘少念、李桂林130万元投资款和盈利（具体数额待清算结果出来后核定）及拖欠期间利息、相关损失；2.诉讼费由朱辉开、谭和平负担。一审法院认定事实：2009年至2010年期间，赣州市南康区廉租房管理部门发包三、四期廉租房，其中第三期第四标段（以下简称三期四标）廉租房工程项目，由东乡县建筑安装责任有限公司（后更名为江西华城建设有限公司，以下简称华城公司）中标，第四期第一标段（以下简称四期一标）工程项目由九江设备安装公司（后更名为江西中实建设有限公司，以下简称中实公司）中标，朱辉开分别与上述两公司签订挂靠协议，负责承建三期四标与四期一标两项目的工程。2009年12月12日，刘少念、李桂林与朱辉开、谭和平为承建三期四标工程签订了《股东协议书》，《股东协议书》约定：工程分为2股，刘少念、李桂林为1股，占股50%，朱辉开、谭和平为1股，占股50%，利润按投资比例分红，风险按股份比例承担,投资股份比例各出资60万元。……统一建立账户，集资款及时到账及工程拨款统一进入一个账户。由朱辉开开设户头，掌管密码，刘少念管理财务人员，掌管存折及银行卡；……管理财务一方负责采购零星材料，当日由另一人审核签证。财务人员做到日清月结，按月做好资金平衡报表，共同掌握资金去向。刘少念、李桂林与朱辉开、谭和平分别于2010年4月7日、2010年10月28日签订了两份《财务管理协议》，约定合伙期间工程拨款需进入统一指定账号62×××09，由朱辉开开户掌管卡、由刘少念设密码和电话号码，有关工程所有款项转款和退押金款及开支必须两人到位，中途如有退回本金及以后分红必须四人到位方可办理。另在2010年10月28日，刘少念、李桂林与朱辉开、谭和平签订的《财务管理协议》约定：有关工程款所有款项转款和退押金款及开支必须二人到位，一人未到，开支自负，如中途有分红及退本金需四人到位，资金如有挪用，需负经济责任及一切费用，并在一个月内及时退回，此卡不能个人挂失，如要挂失需双方同意，以上条款以股担保[朱辉开、谭和平一股，刘少念、李桂林（刘桂林）]一股。协议一式四份，双方签字之日起生效。《股东协议书》及《财务管理协议》签订后，4人依据协议的约定共同承建了三期四标工程和四期一标工程。两工程合伙体对外均是以朱辉开个人名义与华城公司、中实公司订立了挂靠合同，工程款均是打入合伙体约定的朱辉开个人账户上。在承建三期四标工程中，刘少念、李桂林和朱辉开、谭和平各出资60万元，合计投资120万元，合伙承建了三期四标工程，其中刘少念、李桂林一方由刘少念作为合伙事务执行人，朱辉开、谭和平一方由朱辉开作为合伙事务执行人。2013年12月3日，赣州市南康区财政局确定三期四标工程的工程款为5393316.79元。2010年8月-9月，刘少念与李桂林、朱辉开与谭和平两方各出资50万元，合计100万元，合伙承建四期一标工程，其中刘少念与李桂林由刘少念作为合伙事务执行人，朱辉开与谭和平由朱辉开作为合伙事务执行人。2013年12月3日，赣州市南康区财政局确定四期一标工程工程款为4903252.66元。三、四期工程，业主确定的工程款合计10296569.45元，其中业主方拨付918万元至华城公司、中实公司账户，朱辉开也到华城公司、中实公司办理领取了工程款的手续。期间，朱辉开曾转账50万元至被告谭和平账户，转账5万元至谭和平儿子谭克晖账户，谭和平又将部分款项转给了他人。业主方南康区城市住房保障管理中心尚有1116569.45元工程款没有拨付，一审法院依法对其中111万元予以冻结。2012年12月14日，刘少念与朱辉开对三期四标与四期一标分别制作了资金平衡表，三期四标资金平衡表显示余额为224473元，四期一标资金平衡表显示余额为-477016元。朱辉开现已下落不明。一审法院认为，本案争议的焦点是：本案合伙人是否已经完成了合伙清算，刘少念与李桂林主张认为，刘少念与李桂林作为合伙一股投资，朱辉开与谭和平作为合伙另一方投资一股，各占50%，双方各选出了合伙事务执行人，即刘少念与李桂林选出了刘少念作为代表执行合伙事务，朱辉开与谭和平选出了朱辉开作为代表执行合伙事务，故刘少念与朱辉开所制作的合伙事务资金平衡表就是代表各方的清算表，因此只需审查各方所占用资金情况，然后对合伙债权债务进行处理就行。谭和平方则认为，合伙清算涉及全体合伙人的切身利益，根据合伙《财务管理协议》的约定：“由刘少念管理财务，如中途有分红及退本金需四人到位……”，合伙的盈亏需由全体合伙人进行清算，刘少念与朱辉开的资金平衡表是无效的。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，合伙人共同对账目进行清算是处理本案的前提。四合伙人在签订的《财务管理协议》中已明确约定：“由刘少念管理财务，……如中途分红及退本金需四人到位……”，需四人到位则是四人进行清算，根据该约定，刘少念系财务管理人员，其应当提供合伙账目，由合伙人进行清算，未经清算，是无法认定合伙之间的债权债务。因此，刘少念与李桂林仅凭资金平衡表及其自己记录的流水明细，难以证明朱辉开与谭和平占用了多少资金的，故对刘少念、李桂林提出的诉讼请求，因证据不足，应予驳回。目前存留在发包方未拨付的工程款仍属于合伙体，在目前朱辉开下落不明的情况下，可由刘少念、李桂林及谭和平出面处理领取。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第六十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘少念、李桂林的诉讼请求。案件受理费32032元，由原告刘少念、李桂林负担，财产保全费4520元；由原告刘少念、李桂林负担2260元，被告谭和平、朱辉开负担2260元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、合伙收入。（一）总收入12496569.45元：1.合伙投入220万元，其中三期四标120万元，四期一标100万元；2.工程结算价款10296569.45元，其中三期四标结算价为5393316.79元；四期一标结算价为4903252.66元。（二）实收收入1138万元：1.合伙投入220万元；2.赣州市南康区城市住房保障管理中心（以下称业主单位）已拨付918万元（三期四标534万元+四期一标384万元）。（三）待提取收入846569.45元：1.未领取工程款1116569.45元，其中三期四标53316.79元（5393316.79元-534万元），四期一标1063252.66元（4903252.66元-384万元）；2.扣除款27万元：2016年4月19日，赣州市南康区人民法院因申请执行人方彬与被上诉人朱辉开、九江市设备安装公司建设工程施工合同纠纷一案，扣划了其中27万元。本院已于2019年10月14日依法继续冻结了业主单位尚未拨付的三期四标工程款5万元及四期一标工程款79万元，合计84万元，冻结期限至2022年10月16日止。综上，合伙体可分配收入为12226569.45元（220万元+918万元+846569.45元）。二、合伙开支9611697.67元：1.2012年12月14日前的开支为9542543.67元。刘少念于2012年12月14日制作，并由朱辉开签字确认的两份《资金平衡表》显示：三期四标工程开支为4825527元，四期一标工程开支为4717016.67元。谭和平对该两份证据不予认可，理由是该两份证据仅有刘少念、朱辉开签字，不符合清算必须4人均到位的要求。本院认为，根据《股东协议书》约定，4人合伙分为2股，其中刘少念、李桂林共持1股，朱辉开、谭和平共持1股。合伙过程中李桂林、谭和平未未参与合伙经营管理，而是由刘少念、李桂林一方推举刘少念为负责人并负责财务管理，朱辉开、谭和平一方推举朱辉开为负责人并负责审核签证。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。刘少念制作《资金平衡表》及朱辉开签字确认，均系根据《股东协议书》第五条约定对合伙财务进行管理，并非合伙清算行为，其行为后果依法应由全体合伙人承担。谭和平虽主张无法确认朱辉开的签名是否真实，但未申请对朱辉开签名是否其本人所签进行笔迹鉴定，且该两份证据与刘少念提交的此前的均有朱辉开签名的《资金平衡表》能够相符，朱辉开在所有《资金平衡表》上的签名与其在《股东协议书》、《财务管理协议》协议书上的签名从肉眼判断高度相似，根据证据的高度盖然性原则及谁主张、谁举证原则，本院对该两份证据予以采信，并据此认定截至2012年12月14日，两个标段的合伙开支合计为9542543.67元；2.2012年12月14日之后的开支为69154元。刘少念、李桂林未提交2012年12月14日之后开支凭据，亦未主张其后期有垫付款。谭和平虽在一审中主张其子谭克晖为工程决算垫付了30余万元，但其提交的证据不足以支持。刘少念、李桂林认可其中69154元为合伙开支，系于己不利的自认，本院予以认定。三、关于朱辉开是否占用合伙收入的问题。（一）三期四标：根据华城公司提交的由朱辉出具的11份收条及2份转账凭证统计，2012年10月8日前，华城公司共向朱辉开支付工程款408.4万元，退安全保证金3万元，退履约保证金45万元，合计456.4万元。2013年2月6日，倪三毛向朱辉开卡号尾号8542账户转入42.16万元，2014年1月7日、8日，倪桂生分别向朱辉开卡号尾号8542账户转入664795元、卡号尾号6927账户转入10万元，合计1186395元，朱辉开总计收取5750395元。谭和平对该组证据的真实性持异议，认为华城公司应提交转账凭证予以佐证，且倪三毛、倪桂生与朱辉开是什么关系无法确认。本院认为，首先，刘少念、李桂林对该组证据予以认可；其次，华城公司确认倪三毛系该公司赣州区经理，并提交了倪三毛、倪桂生的身份证复印件，以证明倪桂生系倪三毛父亲，倪三毛、倪桂生系代华城公司向朱辉开付款；再次，刘少念提交的2010年2月7日《资金平衡表》载明拨款55万元，与朱辉开于2010年2月5日出具的收条金额一致；2010年6月2日《资金平衡表》载明5月25号拨款60万元，与朱辉开于2010年5月24日出具的收条金额一致；2010年8月13日《资金平衡表》载明6月15号拨款10万元、7月17号拨款40万元，分别与朱辉开于2010年6月20日、7月10日出具的收条金额一致，说明华城公司已将上述4笔款实际支付给朱辉开，朱辉开亦将该款用于合伙工程。此外，2012年12月14日三期四标《资金平衡表》载明工程拨款385万元，说明截至2012年12月14日，朱辉开至少收到华城公司支付的385万元。朱辉开经人民法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，由此产生的不利后果依法应由其承担。据此，本院认定华城公司已将其收到的业主单位拨款全部支付给了朱辉开，朱辉开占用三期四标合伙收入149万元（534万元-385万元）。（二）四期一标：中实公司提交的叶美芳、虞毅账户交易明细显示，2人账户共转入朱辉开账户4316320元，其中叶美芳账户转入朱辉开卡号尾号6927账户9.5万元，虞毅账户转入4221320元，其中转入朱辉开卡号尾号8409账户（合伙体公账户）281.17万元，转入朱辉开卡号尾号6927账户1409620元。刘少念、李桂林对该组证据无异议，谭和平表示如转账金额与413万元接近则予以认可。根据3人的质证意见，本院对该组证据予以采信。本院认为，业主单位拨付本标段工程款为384万元，但2012年12月14日《资金平衡表》显示合伙体仅收到拨款324万元，故朱辉开占用本标段合伙收入60万元。综上，朱辉开合计占用合伙收入209万元（149万元+60万元）。四、关于刘少念是否垫付了合伙开支的问题。原一审认定刘少念垫付合伙开支108849元，理由是四期一标中477016元支出由刘少念个人垫付333322.47元，品除刘少念留存的三期四标工程款224473元后，差额款为108849元。本院认为，首先，刘少念未提供证据证明其为四期一标垫付了333322.47元，依法应当承担举证不能的不利后果；其次，即便刘少念垫付了该款，差额款亦应为80779.47元，而非原一审认定的108849元。据此，本院认定刘少念未垫付四期一标开支。五、关于其他合伙财产的认定问题。谭和平在本院二审中主张尚有合伙财产应一并处理。刘少念认可还有两台搅拌机和部分电线留存在工地。本院认为，谭和平未提供尚有应予处理的合伙财产的证据，本院对刘少念认可的合伙财产予以确认。根据业主单位于2015年8月12日出具的《情况说明》，三期四标工程已于2010年竣工，四期一标工程已于2014年竣工。自四期一标工程竣工至今已逾5年，上述财产是否尚存现已无法确认。即便尚存，其残值亦可能不足以抵销处置开支，故本案不予处理。如当事人认为确有处理必要，可自行协商处置，处置所得归合伙人共有。六、关于业主单位尚未拨付的工程款归属问题。4人挂靠华城公司承建三期四标工程、挂靠中实公司承建四期一标工程，系实际施工人。虽然业主单位将工程款分别拨付给华城公司及中实公司，但两公司均认可工程款归实际施工人所有，且已将业主单位拨付的918万元工程款支付给了朱辉开，故业主单位尚未拨付的工程款（含质保金）亦应归属合伙体共有。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、合伙收入品除开支后，结余款应如何分配？二、谭和平应否与朱辉开互相承担连带清偿责任？三、朱辉开、谭和平应否向刘少念、李桂林支付分配款利息？关于第一个争议焦点，根据本院查明的事实，合伙可分配收入为12226569.45元，合伙开支为9611697.67元，相品后结余2614871.78元。按每方持有合伙份额50%平均分配，每方应分得1307435.89元。业主单位尚未拨付的846569.45元，由每方各得423284.73元（包含在每方应分得款项内）。刘少念、李桂林上诉要求朱辉开、谭和平支付工程款130万元，系对自己实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。扣除可得业主单位尚未拨付的款项后，朱辉开、谭和平一方尚应支付刘少念、李桂林一方合伙分配款876715.27元。关于第二个争议焦点，刘少念、李桂林主张朱辉开、谭和平占用了合伙收入，违反了《财务管理协议》约定，应按约互相承担连带清偿责任。本院认为，根据《股东协议书》约定，三期四标工程股份分为二股。4人虽未就四期一标工程另行签订合伙协议，但在合伙承建四期一标工程中，仍按《股东协议书》约定的合伙方式出资、经营，说明双方均认可四期一标工程仍执行《股东协议书》的相关约定。根据合伙清算原则，确定各方应得分配款额后，由占有合伙收入一方补齐对方应得分配款。因此，作为占有合伙收入一方的朱辉开、谭和平，应首先共同补齐刘少念、李桂林的应得分配款，再进行内部处理。朱辉开与谭和平对刘少念与李桂林应承担的责任为共同清偿责任，而非连带清偿责任。关于第三个争议焦点，《股东协议书》中未约定合伙清算事宜，双方亦未对清算期限及利息支付另行达成一致协议，故刘少念、李桂林要求朱辉开、谭和平支付利息的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，刘少念、李桂林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销永新县人民法院(2017)赣0830民初54号民事判决；二、赣州市南康区城市住房保障管理中心未拨付的846569.45元，由上诉人刘少念、李桂林和被上诉人朱辉开、谭和平各得423284.73元；三、被上诉人朱辉开、谭和平自收到本判决书之日起10日内支付上诉人刘少念、李桂林合伙分配款876715.27元；四、驳回上诉人刘少念、李桂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费32032元、财产保全费4520元，二审案件受理费32032元，合计68584元，由上诉人刘少念、李桂林和被上诉人朱辉开、谭和平各负担34292。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 李伟杰审判员 罗良华二〇一九年十二月二十日书记员 万敏妍