江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0302民初3092号 原告（反诉被告）：江西省萍乡市中鼎进出口有限公司，住所地江西省萍乡市安源区昭萍东路文化广场商贸楼310室，统一社会信用代码913603005761380101。 法定代表人：马卓，公司经理。 委托诉讼代理人：施雪亮，江西赣天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：忻州山能能源有限公司，住所地山西省忻州市忻府区公园东街南凤凰苑小区2号底商2-205号，统一社会信用代码91140902MAOKOELFXA。 法定代表人：赵有恒，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。 第三人（追加）：太原市晋慧通煤炭运销有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区南黑窑社区安置房18-1-1102号，统一社会信用代码91140100592972769D。 法定代表人：王晋文，公司经理。 原告江西省萍乡市中鼎进出口有限公司（以下简称萍乡中鼎公司）与被告忻州山能能源有限公司（以下简称忻州山能公司）、第三人太原市晋慧通煤炭运销有限公司（以下简称太原晋慧通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，适用简易程序审理。被告忻州山能公司提出管辖权异议，经二审裁定驳回。本院依法追加第三人太原晋慧通公司参加诉讼，并因第三人下落不明于2019年7月19日转化为普通程序，公开开庭进行审理。原告萍乡中鼎公司委托诉讼代理人施雪亮、易韬，被告忻州山能公司法定代表人赵有恒及其委托诉讼代理人杨伟到庭参加诉讼，第三人太原晋慧通公司经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 萍乡中鼎公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告退还多收的货款214,590.4元。2、请求判令被告向原告支付违约金19,313.14元（自2018年5月25日起，按照日1‰计算至2018年8月24日止，违约金数额为19,313.14元，后期违约金另行计算至支付之日）。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月9日，原告与被告忻州山能公司在山西省太原市万柏林区签订煤炭买卖合同，约定被告向原告出售煤炭，煤炭价格以收到基低位发热量6,000卡/千克为基价，到站价0.128元/卡?吨，一票结算，如有价格变动，随行就市。并约定违约方承担从付定金之时起到买受方收到退款之日止的违约金，按日息千分之一计算。2018年5月23日，原、被告双方签订煤炭买卖合同补充协议，明确到站价0.132元/卡?吨，结算方式为原告预付定金300,000元，由被告申请车皮计划，原告在收到铁路部门下达的车皮计划后由原告支付到总货款的80％。2019年6月11日，原、被告双方再次签订煤炭买卖合同补充协议，确认双方在2018年6月11日在东义货场验货（高硫煤不低于2,500吨，低硫煤1,400吨），被告按照合同质量要求保质保量发出一系列煤炭，数量不低于3,990吨（具体按铁路实际给予的计划数量执行，原告已按照合同要求付煤款1,600,000元）。2018年6月21日，第三人太原晋慧通公司受被告委托从东义站发货，共计煤炭2,947.68吨，因其质量不符合合同约定，含硫量较高，因煤价定为470元/吨，货值1,385,409.6元。原告收货后，要求被告依约开具16％的增值税专用发票并继续发运剩余煤炭或退剩余货款，但被告均予以拒绝。被告的行为已经损害了原告的合法权益，请求判如所请。 被告忻州山能公司辩称，收到原告支付的定金和煤款共计1,600,000元属实，因原告未及时付款至总金额80％，导致铁路部门下达的车皮计划号作废。被告实际为平台公司，真正出卖人为第三人太原晋慧通公司，如果要承担责任，也应由第三人承担。第二次开庭补充答辩称，原、被告双方是买卖关系，在履行过程中，被告已经向原告交付了煤炭2,947.68吨，但原告主张的货物价值与合同约定明显不符，根据合同约定的单价792元（6,000卡×0.132元/卡），被告已经超额向原告交付。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人太原晋慧通公司未进行陈述。 原告围绕诉讼请求和反诉抗辩依法提交了证据： 1、原告萍乡中鼎公司营业执照、法定代表人身份证明和身份证、被告忻州山能公司企业信息，证明双方诉讼主体资格。被告无异议。本院予以认定； 2、煤炭买卖合同和补充协议，证明原、被告双方签订了买卖合同，约定被告应当向原告交付数量不低于3,990吨的合约煤炭，原告已经支付煤款1,600,000元，被告负有开具税点为16％的增值税专用发票义务。被告对真实性、合法性、关联性无异议，对部分证明目的有异议，在2018年6月11日的补充协议中，对开票的义务另行约定为被告只负责开具煤炭货款的税票，其他证明目的无异议。因原告认可被告的质证陈述，本院予以认定； 3、付款回单，证明原告已经向被告支付货款1,600,000元。被告无异议。本院予以认定； 4、物权转移书，证明第三人代替被告向原告交付煤炭，煤价为470元/吨。第一次开庭时，被告法定代表人对该证据真实性无异议，认可第三人代被告向原告交付煤炭数量2,947.68吨，双方合议的价格为470元/吨，但该价格不含税、代发费和铁路计划费。第二次开庭时，被告委托诉讼代理人对真实性不予认可，原、被告为买卖关系的主体，原告应当与被告进行结算，对发货的数量无异议，但第三人和原告的结算单价并不认可。本院认为，根据被告的质证陈述，被告法定代表人已经认可该证据的真实性，在庭审中，被告委托诉讼代理人并无相反证据推翻，故对其真实性予以认定，至于该证据载明的单价是否达到原告的证明目的，在本院认为部分阐述； 5、付款回单，证明原告支付了2,947.68吨煤炭的运费1,090,000元。被告无异议。本院予以认定； 6、证人何某证词，证人陈述：“其属于原告员工，系案涉业务的经办人。合同签订后，原告向被告支付1600000元。被告业务人员带我方人员直接到孝南车站确认货物、采样化验，但发现质量与合同不符，主要是含硫量过高。我方向被告提出质疑，要求被告解决。被告口头答应在发货时，用低硫量煤炭搭配以达到合同要求指标，但被告一直未兑现。因限于铁路部门对货物存放时间的规定，为减少我方损失，我方把该批不达标货物接收。随后与被告方多次联系，但被告不管”。证明该批货物系由被告交付，因质量不合格，因此与被告达成结算合意。被告认为，证人与原告具有利害关系，其证人身份不能认定。本院认为，凡是了解案件事实的人均可以作为证人出庭，本案证人何某作为原告经办人，其陈述的事实应当视为原告的陈述，应当结合原告提供的证据进行认定； 7、铁路货运单，证明货运系原告安排，运输时间在2018年6月23日之后。被告对真实性无异议，但不能确定原告第三人之间是否尚有其他煤炭买卖关系。本院对该证据予以认定； 8、货运运单打印件，证明原告安排煤炭运输时间为2019年6月23日之后。被告对真实性无异议，关联性有异议，不能表明为案涉货物。本院认为，该发票明确载明收货人为原告，应予认定。 被告围绕抗辩事实和反诉请求依法提交了证据： 1、原、被告双方签订的买卖合同和补充协议，证明双方约定煤炭单价按照0.132元/卡?吨计价，双方按照两票进行结算，运费、代发费、计划费由原告直接缴纳。原告对真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，双方在合同中明确约定了被告对货物封存、取样的义务，但实际履行过程中并没有取样，故应当按照第三人认可的单价470元计算，同时被告并没有配合原告缴纳运费、代发费、计划费。本院对该证据予以认定。 2、被告与第三人签订的两份煤炭买卖合同，证明第三人代被告向原告履行交货义务。原告对有双方盖章的合同无异议，对第三人没有盖章的那份合同不予认可。因两份合同签订时间和主要条款一致，但部分仍有不同，故对双方盖章确认的合同予以认定。 第三人太原晋慧通公司未提供证据。 第三人太原晋慧通公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法定享有的诉讼权利，所引起的法律后果由其自行承担。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院查明以下案件事实。2018年5月9日，原告萍乡中鼎公司与被告忻州山能公司签订煤炭买卖合同，由被告向原告销售煤炭，约定1、质量指标：基底位发热量≧6,000卡/千克，挥发份≧28％，硫分≦1％，基全水≦12％。2、煤炭价格：以收到基低位发热量6,000卡/千克为基价（含增值税16％），到站价0.128元/卡?吨，一票结算，如有价格变动，随行就市。3、交货方式：⑴发站：大保当、孝义、灵石、介休。⑵到站：网岭。⑶收货单位：江西省萍乡市中鼎进出口有限公司。4、装车前出卖人、买受人到站台化验为准，检验结果作为双方的结算依据。5、结算期限和方式：原告预付定金300,000元，铁路部门下达承运车皮计划时，原告将运费支付到铁路部门，货物上车前支付到总货款的80％，原告收到增值税专用发票和化验单后付清。实行一票结算，即增值税专用发票，按每列结算。6、违约责任：出卖方收到定金7个工作日内未能下达铁路计划或在计划下达收到出卖方货款未能装车发货，视为违约，违约方承担从付定金之时起到买受方收到退款之日止的违约金，按日息千分之一计算，且出卖方收到买受方的退款申请之日起3个工作日之内无条件退款。出卖方在铁路计划下达后买受方未付货款视为违约，其定金不予退还。7、合同有效期：2018年5月4日至2018年5月30日。双方同时对各项质量指标未达到合同要求的计价处理进行了约定。原告于2018年5月10日分两次向被告支付300,000元。2018年5月23日，原、被告双方签订煤炭买卖合同补充协议，约定1、到站价0.132元/卡。2、结算方式及期限：原告预付定金300,000元，由被告申请车皮计划，原告在收到铁路部门下达的车皮计划后，原告支付到总货款的80％。被告安排煤炭上站，双方在站台共同取样，双方共同封存一个煤样签字盖章。如对化验结果有异议，以第三方权威机构化验结果为准，作为结算依据。化验合格后，铁路下达承运车皮后把铁路运输运费支付到被告账户。原告收到增值税专用发票（16％的税票）和化验单后付清。铁路发票由被告受票，实行一票结算，即增值税专用发票，按每列结算。同日，原告向被告支付煤款1,000,000元，2018年5月24日，原告向被告共支付煤款300,000元。2018年6月11日，原、被告双方因未按约发货，再次签订补充协议，约定1、被告保证原告在2018年6月11日在被告东义货场验货（高硫煤不低于2,500吨，低硫煤1,400吨）。被告按照合同质量要求保质保量发出一列煤炭，数量不低于3990吨（具体按铁路实际给予的计划数量执行，原告已按照合同要求付煤款1,600,000元）。被告在站台配好符合原告质量要求的煤炭，原告化验合格后被告安排装车，如原告化验不合格拒收，不能装车所有损失由被告承担。装车前双方按合同要求在站台共同取样并封存一个样品（双方对封存样品签字盖章），如对质量有异议，以第三方权威化验机构化验结果为准。铁路计划承运后原告在一个工作日内将铁路运费代支付到孝南站铁路账户（被告配合原告在孝南站签署铁路运费代收代付协议）。两票结算铁路发票由原告受票，因主合同是被告一票结算，铁路运费6％合票费用由原告从货款中扣除。被告保证在原告支付运费后下达铁路计划，原告支付铁路运费后被告必须在4日内装车发货，如被告不能在4日内装车发货，所有损失由被告承担，在4个工作日无条件退回所有支付给被告的定金和预付款及铁路放空费。如原告未及时付款，造成的所有损失由原告全责承担，并按照签订煤炭买卖合同条款承担所有的违约责任。被告在2019年5月9日与原告签订买卖合同后，即与第三人太原晋慧通公司达成协议，约定由被告向第三人订购相应品质的煤炭，并由第三人直接向原告发货。2018年6月11日补充协议签订后，原告在车站验货时，发现被告提供的煤炭不符合合同约定的质量标准，提出异议，同时查实该批煤炭的所有权人为第三人，并由其代为履行被告的交货义务。因被告不能向原告另行提供符合约定的煤炭，原告只能接受第三人的该批煤炭，由第三人于2019年6月21日向原告出具物权转移书，原告以此为依据向车站申请发货至网岭车站，物权转移书载明：“我公司同意将东义发运站属本公司的煤炭货权全部转移给贵公司，以东义发运站的过磅数为准，煤价以470元/吨（不含税）结算。此协议以扫描件或微信传输形式都具有法律效力”。根据原、被告双方庭审中确认，第三人交付给原告的煤炭数量为2,947.68吨。上述煤炭到达网岭车站后，原告即就地进行了销售。随后，原告要求被告退还剩余货款未果，诉至本院。被告提出反诉，要求原告向被告支付161,505.06元及迟延付款利息（按照同期银行贷款利率，自发货次日开始计算至付清之日止）。审理过程中，被告撤回反诉。 本院认为，原告萍乡中鼎公司与被告忻州山能公司签订的煤炭买卖合同和补充协议，系双方真实意思表示，符合法律规定，本院对其法律效力予以认定。双方均应按照合同约定，全面、真实履行。庭审中，双方对第三人太原晋慧通公司代被告向原告发货2,947.68吨煤炭的事实予以认可。被告庭审中自愿放弃反诉请求，本院对反诉部分，不再进行审理。本案争议焦点在于：原、被告对第三人出卖的煤炭结算的单价应为470元或合同约定的最低价792元。结算后，被告应否向原告退还剩余煤款并承担逾期付款违约责任。本院认为，根据原、被告于2018年6月11日签订的补充协议约定，双方应当装车前在站台共同取样并封存一个样品，现因双方怠于履行该项义务，且原告已经从代被告履行义务的第三人处收货，并对该批煤炭进行销售，故无法确定所交付煤炭的具体质量参数。但根据第三人出具的物权转移书，第三人要求并同意以470元的单价进行结算，该价格应当是第三人基于与被告签订的买卖合同以及该批煤炭质量的市场定价和合理估值而确定，而依据原、被告以及第三人之间签订的煤炭买卖合同和被告庭审中的陈述，该价格的煤炭质量并不符合原、被告之间的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。被告因第三人交付煤炭不符合合同约定，应当向原告承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。原告要求被告按照470元/吨的单价结算并返还剩余货款的主张，符合上述法律规定，本院予以支持，其剩余货款金额为1,600,000元－2,947.68吨×470元/吨＝214,590.4元。原告根据合同约定，要求被告从货款给付次日起到收到退款之日止承担违约金，并将计算标准放弃至年利率6％，符合法律规定。被告认为原告收货后，应当按照合同约定的最低单价与被告进行结算。本院认为，被告指定第三人向原告交付煤炭的质量不符合原、被告之间的合同约定，该抗辩主张依法不予支持。被告在向原告承担违约责任后，可以依据其与第三人的约定，另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告忻州山能能源有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告江西省萍乡市中鼎进出口有限公司煤炭货款214,590.4元，并从2018年5月25日起按照年利率6％计算违约金至付清之日止； 二、驳回原告江西省萍乡市中鼎进出口有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,950元，由原告江西省萍乡市中鼎进出口有限公司负担350元，被告忻州山能能源有限公司负担4,600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长 常 赣 斌 人民陪审员 徐 吕 俊 人民陪审员 欧阳嘉慧 二〇一九年十二月十一日 代理书记员 颜  静