河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民初362号原告:中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河路36号。法定代表人：***，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚新萍，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李栋栋，河南良达律师事务所律师。被告:洛阳华中铝业有限公司，住所地：河南省伊川县产业集聚区。法定代表人：范豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海听，该公司工作人员。委托诉讼代理人：申碧岑，该公司工作人员。中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）诉洛阳华中铝业有限公司（以下简称华中铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月29日受理后，分别于2018年4月10日、2019年11月22日公开开庭进行了审理。2018年4月10日庭审原告六冶公司的委托诉讼代理人姚新萍，被告华中铝业公司的委托诉讼代理人王海听到庭，2019年11月22日庭审六冶公司的委托诉讼代理人姚新萍，华中铝业公司的委托诉讼代理人王海听、申碧岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告六冶公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令华中铝业公司支付工程款3780万元，利息暂计1148757.5元（暂计算自2017年3月至2017年11月15日）；本息暂计38948757.5元，工程款的利息请求至判决确定的给付之日。2.依法判令六冶公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。3.本案诉讼费、财产保全费由华中铝业公司承担。事实与理由：2014年12月1日，六冶公司与华中铝业公司签订《工程施工协议书》。双方约定六冶公司承包华中铝业公司发包的厂区车间、道路、管网、电力、设备、地坪、公辅设施等工程，工程最终价格按实际工程量审核结算。六冶公司按照合同约定完工、交工、提交预算，但华中铝业公司迟迟不进行审核结算，仅向六冶公司支付部分进度款1120万元。根据六冶公司向华中铝业公司提交的预算，华中铝业公司应向六冶公司支付4900万元，尚欠六冶公司3780万元未付。六冶公司多次要求华中铝业公司审核预算并支付工程款未果，特提起诉讼。审理过程中，六冶公司变更诉讼请求为：1.依法判令华中铝业公司支付六冶公司工程款27904432.25元。2.依法判令华中铝业公司支付六冶公司违约金5580887.05元。3.依法判令华中铝业公司赔偿六冶公司损失110410元。4.本案保全担保费58425元、鉴定费475925.51元由华中铝业公司承担。（以上四项合计34130082.81元）。5.本案诉讼费、保全费由华中铝业公司承担。华中铝业公司辩称，1.六冶公司计算的工程造价数额有误，对材料费、人工费调整的9%应予扣减。2.鉴定的126项工程中有49项工程造价在2万元以下，合计工程款数额为290353.38元，该部分工程款应予扣除。3.《工程施工协议书》第七条对工程款支付有明确约定，华中铝业公司应付工程款数额应为造价的50%。鉴定意见书明确注明熔铸车间给排水管网工程、热工工程、接地工程、低压供电四项工程未施工完毕，工程款不应支付。4.六冶公司应于2016年3月31日前施工完毕，达到验收条件，但至今仍有部分工程未完工，华中铝业公司不应支付违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告六冶公司为证明其主张提交下列证据：证据一、《工程施工协议书》一份，拟证明华中铝业公司将“厂区车间、道路、管网、电力、设备、地坪、公辅设施等”工程发包给六冶公司施工。证据二、施工图纸590张，证据三、现场签证63份，证据二、三拟证明六冶公司施工的工程量。证据四、竣工验收资料15册（含竣工验收报告及设备基础移交单15份），拟证明六冶公司承包的项目全部经华中铝业公司验收合格，现已交付使用。证据五、预算书126本、预算汇总表9页，拟证明案涉工程造价52280808.38元，六冶公司已于2016年12月30日前送交华中铝业公司，华中铝业公司至今未出具核算结果。证据六、2017年12月15日中国平安保险公司保单保函、发票，拟证明六冶公司支付保全担保费用58425元。证据七、2015年10月21日《补充合同》一份，拟证明《补充合同》对工程款的支付及违约责任进行了约定，华中铝业公司严重违约，应按照《补充合同》第三条第五款约定向六冶公司支付应付款项20%的违约金。证据八、《造价鉴定意见书》《司法鉴定补充意见书》，证据九、预决算书44页，证据八、九拟证明双方已审核的工程造价为8492161.75元，案涉工程造价为30483378.16元。证据十、（2018）豫03民终4444号民事判决书一份，拟证明华中铝业公司支付给六冶公司的19919000元系支付另案合同工程款，案涉工程华中铝业公司仅支付工程款2578942.91元，还欠付工程款27904435.25元。华中铝业公司应按欠付工程款的20%向六冶公司支付违约金5580887.05元，因华中铝业公司的不诚信造成六冶公司诉讼费损失110410元。证据十一、中兴豫建设管理有限公司出具的证明、鉴定费转账凭证、鉴定费发票，拟证明鉴定费数额475925.51元。被告华中铝业公司质证称，证据一真实性无异议。证据二真实性无异议。证据三真实性有异议，有一部分签证双方在工程决算时已计入工程款内。证据四真实性无异议，不能证明案涉126项工程全部合格，全部经过验收。其中有54项没有竣工验收报告。证据五系单方出具，不能作为认定工程款的依据。证据六真实性无异议，但不应由华中铝业公司承担。证据七真实性无异议。六冶公司应于2016年3月31日前全部完工，但至今未施工完毕，不应支付违约金。证据八材料费、人工费调整的9%应予扣减。案涉工程中有49项工程造价在二万元以下，合计工程款290353.38元，依据合同第六条约定，应从造价款中扣除。证据九六冶公司计算的数额有误，双方已决算金额为8460503.76元。证据十真实性无异议，对已付工程款2578942.91元认可。证据十一真实性无异议，鉴定费由人民法院依法确定。华中铝业公司为证明其主张提交下列证据：证据一、工程决算书4份，拟证明双方对5项工程决算金额为8460503.76元。证据二、付款凭证复印件24页，拟证明华中铝业公司在两个案件所涉五份合同履行过程中，共计支付20939521元。证据三、民事起诉状一份，拟证明双方因另外四份合同已在河南省伊川县人民法院进行诉讼。证据四、案涉工程2万元以内单项工程统计表一份，拟证明案涉工程中有49项工程造价在二万元以下，合计工程款290353.38元，依据合同第六条约定，应从造价款中扣除。六冶公司质证称，证据一真实性无异议，第105项登记数额320097.4元错误，实际数额是351755.4元。第100项和第106项合计数额为2188756.52元，少计算了第120项，数额为194121.69元，已经审核项目的金额为8686283.43元。证据二真实性有异议，本案华中铝业公司仅支付了1120元。证据三真实性无异议，但与本案无关。证据四不认可，案涉工程无2万元以下的单项工程。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明以下事实：2014年12月1日，被告华中铝业公司作为甲方，原告六冶公司作为乙方签订了《工程施工协议书》，约定：一、工程内容：六冶公司承包厂区车间、道路、管网、电力、设备、地坪、公辅设施等工程施工。二、工程承包范围：2014年10月20日以后厂区剩余的施工工程，包含但不限于以下工程施工内容：厂区车间、食堂、天然气管道、加压泵站；厂区消防管道安装；厂区车间生产、生活给水管道安装；厂区排水；厂区道路设施工程（按厂区平面计算约362000平方米）；厂区砼露天地坪硬化按厂区平面计算约15600平方米（球场另计）；厂区高低压、电缆沟；车间内（避雷、弱电、照明设备管线等）；各车间内电缆沟、给排水管线敷设等；厂区路灯、绿化、监控；车间内地坪硬化，二个车间共计约定9万平方米（铜业另计）及其它。三、工程承包方式:1.按施工图全部内容施工完毕，包工、包料（按约定由甲方供应除外）、保质量、保工期、保安全、包文明施工、保环境保护的大包干方式。发包方不再指定进行分包。2.施工所需的一切机械、设备、临时设施均由乙方自理。四、合同工期：根据施工现场施工条件的具备情况以及施工图纸、设备的到货等分批、分阶段拟定。五、质量标准：合格（按国家现行施工及验收规范施工、检查并验收）。六、合同价款：暂定合同价肆仟捌佰万元人民币整。按河南省08定额计价下浮9%，材料按当地当期信息指导价，人工取费按最新取费标准执行。工程最终结算价格，承包人按施工图纸及现场实际工程量编制预算（含现场签证、设计变更部分），经发包方、第三方（双方认可的机构）审核后作为最终结算依据。考虑到甲乙双方友好关系，对于在工程施工时单项工程在2万元以内的零星工程量不再计价。七、工程款支付方式及逾期支付约定：1.以单个分项工程施工完毕为一次付款节点，付款比例为每个分项工程量的50%，经验收合格后付至75%，土建与设备安装对接移交后付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，保修期满付清质保金（无息）。保修期按国家规定。2.甲方工程款逾期支付的或支付不足部分，从工程验收合格之日起，按本金加同期银行贷款利息上限计算进行支付；工程款逾期支付最长时间不超过一年期限。八、工程量计算规则：河南省08预算定额计付，下浮9%。工程完工后，由乙方编制工程决算书。由第三方造价机构审定后（第三方为双方共同认可的机构）作为决算依据。十三、其他1.工程变更及签证：所有变更及签证执行先签订后施工、不签证不施工的原则。2.合同价格包含所有应由承包人承担的税费，同时保留国家税收营改增的税率追加权利。3.发包方审理承包方所报预算的时间为自开工起2个月，未审理完视为发包方已认可。4.工期约定：按照单项工程甲乙双方认定的施工组织设计工期为准（非乙方及人力不可抗拒的因素除外），每拖延一天按单项工程总价的千分之五处罚。5.施工工艺中超出定额子目的项目以社会实际价格甲乙双方协商认可为准执行。六冶公司、华中铝业公司均加盖合同专用章。2015年10月21日，华中铝业公司作为甲方，六冶公司作为乙方，河南伊龙科技实业有限公司作为丙方签订《补充合同》，约定：一、合同内容厂区道路、车间地坪、厂区给排水管网、车间给排水管网、车间电气管网、厂区绿化、监控等，合同暂估价4800万元。二、合同工期1.按甲方要求，确保前期三台挤压机的试车生产。2.根据现场施工条件的具备情况以及施工图纸、设备的到货情况等按甲方要求分阶段进行，并确保2016年3月底全部完工。三、具体条款1.本补充合同之主合同以前合同，甲方已验收工程量1850万元，已付乙方1412.9万元，余额437.1万元甲方于2015年11月15日前付清。2.本补充合同之主合同目前在建项目约3000余万正在建设，尚未达到付款节点，此项工程量甲方于2016年1月30日前支付3000余万总量的50%进度款。3.本补充合同之主合同未开工工程乙方在2016年3月31日前需全部完工，达到交工验收条件，甲方在2016年4月30日前完成验收结算，将本部分工程款支付至本部分工程总价款的60%。4.2016年6月30日前将本补充合同之主合同工程进度款支付至合同总价款的80%,2016年9月15日前将本补充合同之主合同工程进度款支付至合同总价款的95%。5.如甲方不按上述1、2、3、4约定节点支付进度款，则视为违约，乙方有权停止施工，甲方向乙方支付应付款百分之二十的违约金。6.其他条款按主合同执行。7.甲方在本补充合同约定的履行期间届满没有完全履行付款义务，丙方应当承担连带保证责任，保证范围为主、补充合同工程款及违约金。保证期间为一年。华中铝业公司、六冶公司加盖合同专用章，河南伊龙科技实业有限公司加盖公章。2015年1月至2015年9月，华中铝业公司、六冶公司及监理单位项目负责人对挤压车间时效炉、退火炉、拉伸机、辊式矫直机、张力拉伸机等设备基础及给排水管道、气体管道、电气配管施工验收后，在设备基础工程质量竣工验收报告、设备基础工程移交单上签名。2015年7月10日挤压车间低压供电经三方验收合格，2015年11月17日挤压车间20-44轴线经三方验收合格并移交，2016年10月8日挤压车间管网经三方验收合格，2016年11月22日C-K/1-20轴线经三方验收合格并移交。2016年4月12日挤压车间周边道路经三方验收合格。2015年1月至2015年11月，华中铝业公司、六冶公司及监理单位项目负责人对铜管车间拉伸机、矫直机等设备基础及给排水管道、气体管道、电气配管施工验收后，在设备基础工程质量竣工验收报告、设备基础工程移交单上签名。2015年11月10日铜管车间地坪经三方验收合格并移交，2016年9月6日铜管车间照明经三方验收合格，2017年3月4日铜管车间管道经三方验收合格。2015年9月15日熔铸车间均热炉经三方验收合格。2016年1月18日厂区大门经三方验收合格并移交。2016年8月16日氨分解站经三方验收合格。2016年8月19日锅炉房经三方验收合格。2016年12月11日综合管网经三方验收合格。华中铝业公司、六冶公司已决算项目为案涉工程预算编号84项铜车间地坪、85项挤压车间地坪、105项铜车间耐磨地坪、100项厂区中心道路、106项除中心道路以外道路，决算后合计工程造价9297256.88元，均下降9%后为8460503.76元。如105项铜车间耐磨地坪不参与下浮9%，合计工程造价8492161.75元。依据六冶公司申请，本院于2018年5月14日依法委托中兴豫建设管理有限公司对案涉工程除六冶公司与华中铝业公司已决算的84项、85项、105项、100项、106项外121项工程项目工程造价进行鉴定。中兴豫建设管理有限公司于2019年3月25日作出中兴豫造价鉴字（2019）第048号司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程造价为24478054.61元。因六冶公司与华中铝业公司对鉴定意见均提出异议，本院于2019年5月13日通知鉴定人到庭作证，听取了六冶公司、华中铝业公司对鉴定意见书的意见。2019年9月24日，中兴豫建设管理有限公司作出中兴豫造价鉴字（2019）第048号司法鉴定补充意见书，鉴定意见为：1.原鉴定造价24478054.61元调整为21991216.42元（材料费、人工费不参与优惠9%）。2.如材料费、人工费参与优惠9%，优惠金额1457500.60元。六冶公司为此支出鉴定费475925.51元。另查明，本院（2018）豫03民终4444号民事判决认定华中铝业公司在双方五份合同中支付的工程款总额为19919000元，另四份合同工程款数额为17340057.09元，并判决驳回六冶公司的诉讼请求。还查明：本案审理过程中，原告六冶公司向本院申请诉讼财产保全，本院予以受理。六冶公司为此支出财产保全费用5000元、财产保全担保费58425元。本院认为：六冶公司与华中铝业公司签订的《工程施工协议书》及《补充合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案争议的焦点问题一是案涉工程造价及华中铝业公司应向六冶公司支付工程款数额如何认定。二是违约责任如何认定，是否应支付违约金。三是六冶公司主张的损失及保全担保费应否支持。关于案涉工程造价及华中铝业公司应向六冶公司支付工程款数额问题。1.（2019）第048号司法鉴定意见书明确注明熔铸车间给排水管网工程、热工工程、接地工程、低压供电工程未施工完毕，补充鉴定意见书对该四项工程调整为现场测量后工程量，依据双方《施工协议书》约定，该四项工程实际施工价款528412.33元未至付款节点。但考虑六冶公司已撤出施工现场，且案涉工程大多数施工项目最迟已于2017年3月移交，为减轻当事人诉累，该四项工程实际施工价款应由华中铝业公司向六冶公司支付。关于105项铜车间耐磨地坪是否参与下浮9%，因六冶公司与华中铝业公司制作的建筑（安装）工程决算书均以工程造价为最终决算依据，而105项铜车间耐磨地坪工程造价标注为351755.40元，且该项工程系依据工程单价及实测实做面积据实计算，因此，该项工程不应参与下浮9%，工程价款为351755.40元，双方已决算的五项工程造价为8492161.75元。关于是否存在2万元以下单项工程扣减问题。双方在《施工协议书》中约定单项工程在2万元以内的零星工程量不再计价，但因对何谓零星工程双方并未明确约定，且华中铝业公司未提交其辩称的49项2万元以内工程属于零星工程的证据，对其该抗辩意见本院不予采纳。关于应付款比例问题。除未施工完毕的四项工程外，其他施工项目均由双方进行了验收移交，且保修期已满，华中铝业公司应依约履行支付工程款的义务。华中铝业公司辩称工程未完工，应付款50%的意见不予采纳。2.案涉工程造价数额。六冶公司提交的预算书及预算汇总表系其单方制作，且华中铝业公司不予认可，故应当采信中兴豫建设管理有限公司出具的中兴豫造价鉴字（2019）第048号司法鉴定意见书、补充鉴定意见书鉴定结论的数额。因双方在《工程施工协议书》中约定工程量计算规则按河南省08预算定额计付，下浮9%，且双方在前期的五项单项工程决算中多数采取该方式进行决算，案涉工程造价除105项均应下浮9%。双方前期已决算五项单项工程工程款金额为8492161.75元。因此案涉工程造价为29025877.57元（鉴定造价21991216.42元-材料费、人工费优惠9%1457500.60元+已决算单项工程8492161.75元=29025877.57元）。3.华中铝业公司欠付工程款数额。双方对案涉工程已付款数额为2578942.91元均无异议，本院予以确认。华中铝业公司欠付工程款数额为26446934.66元（工程造价29025877.57元-已付工程款2578942.91元=26446934.66元）。关于违约责任及违约金问题，经查，案涉工程大多数项目已于2015年至2017年由原告六冶公司与被告华中铝业公司双方进行了验收移交，六冶公司与华中铝业公司于2017年9月对其中五项工程已经进行了决算，至今华中铝业公司仅支付工程款2578942.91元，违反双方《工程施工协议书》《补充合同》约定的付款期限，构成违约，应承担相应的违约责任。六冶公司主张华中铝业公司按照《补充合同》约定支付应付款金额20%的违约金应予支持，但六冶公司未施工完毕的四项工程款不应计算违约金。因此，华中铝业公司应向六冶公司支付违约金5183704.47元【（26446934.66元-528412.33元）×20%=5183704.47元】。关于原告六冶公司主张的损失及保全担保费应否支持的问题。关于六冶公司主张的损失系六冶公司与被告华中铝业公司另案诉讼引起的诉讼费，不属于因本案纠纷而发生的费用，本院不予支持。关于保全担保费问题，因华中铝业公司拖欠工程款，六冶公司在提起诉讼过程中申请财产保全而支付的保全担保费系为实现债权而发生的费用，属于合理支出，应予支持。鉴定费475925.51元，由六冶公司承担175925.51元，由华中铝业公司承担300000元。财产保全费5000元由华中铝业公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳华中铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司工程款26446934.66元；二、被告洛阳华中铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司违约金5183704.47元；三、被告洛阳华中铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司保全担保费58425元、鉴定费300000元、财产保全费5000元；四、驳回原告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费236544元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担86544元，洛阳华中铝业有限公司负担150000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十二月二日书记员  常翠玲