新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1222号上诉人（原审被告）：新疆华洋实业（集团）有限公司,统一社会信用代码：916523002292219953，住所地：昌吉市北京南路35号。法定代表人：杨卫斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆先导节能技术有限公司，统一社会信用代码：91652301592847036T，住所地：昌吉市北京南路27号市工商局家属院（54区1丘85栋5-202）。法定代表人：严睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：严化香，该公司职员。上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司因与被上诉人新疆先导节能技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司的委托诉讼代理人李宏，被上诉人新疆先导节能技术有限公司的委托诉讼代理人严化香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆华洋实业（集团）有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人新疆先导节能技术有限公司一审诉讼请求。事实和理由：本案所涉设备安装自2013年9月30日签订合同至今，尚未验收合格，整改未通过，无法投入使用，严重损害了该楼住户的合法权益。该工程系交钥匙工程，价款14万元系交钥匙工程价格，上诉人不再承担其他任何费用。一审法院认定合同中未约定连接工作错误，该工程至今无法使用，不能实现合同目的，合同约定的25%的价款计35000元及5%的尾款计7000元不符合付款条件，不应予以支付。新疆先导节能技术有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。新疆先导节能技术有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款30000元；2、被告支付违约金14000元。一审法院认定事实：2013年9月30日，被告华洋公司（甲方）与原告先导节能公司（乙方）订立一份供热计量设备安装工程施工合同，合同约定由乙方为甲方的昌吉市统建房二期G4#、G5#商业网点及会所的工程热计量设备安装施工。双方对工程建设承包内容、范围及要求约定为：按照国家有关质量验收规范、标准，昌吉州建热【2010】5号文件及设计图纸要求。工程内容包括：热力入口必须设置计量、平衡调节、压力、过滤、关断等功能，室内温控采用低阻力温控阀，流量5-7/h.㎡，同时包含设备的开洞、剔槽、埋管、穿线、修补等，设备清单详见附表。热计量模式选项方法由发包方、供热单位、供热管理部门共同选型，以供热单位的选型为主。其施工方案必须得到相关部门的认可。施工完毕后，乙方应在10日内组织验收，并保证所施工项目通过当地供热主管部门及质量监督部门的验收。合同签订时应将详细的设备规格、型号、生产厂家及数量等相关数据作为合同附件。双方对工程造价约定为：此项工程为140000元（此价格为交钥匙工程价格，华洋公司不再承担有关此工程的其他任何费用）。对付款与结算方式约定为：合同签订后，发包方支付合同总价的30%计42000元，设备及材料进场经发包方、监理、况单位共同验收且施工完成一半，发包方支付合同总价的40%计56000元，安装完毕经验收合格，施工及验收资料报送发包方审阅合格后，经有关部门验收出具合格验收报告后，发包方支付合同总价的25%计35000元。预留合同总价5%的价金，待2个采暖期结束，经物业部门确认无质量问题后，支付余款。对方对违约责任约定为：甲乙双方应全面履行合同，任何一方不能履行和不能完全履行合同，应负违约责任，违约方向守约方支付合同总额10%的违约金。2013年12月19日，经被告、监理单位、昌吉市住房和城乡建设局验收，验收情况为：1、热计量表积分仪管线未加套管，没有防水、防尘措施；2、热计量系统平台必须与华电供热公司热计量系统监控平台连接。整改要求为：以上存在的问题要求在七个工作日必须全部整改完毕。一审法院认为，原告先导节能公司与被告华洋公司订立的供热计量设备安装工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力予以认定。被告主张，2013年12月19日验收时，原告未完成热计量系统平台与华电供热公司热计量系统监控平台的连接，但双方订立的供热计量设备安装工程施工合同并未约定上述连接工作由原告完成，故对被告的上述辩解意见不予采信。按照合同约定，此时被告应向原告付款至95%即133000元（140000元×95%），而被告只付款110000元，已构成违约。根据合同约定预留的合同总价5%的工程款7000元（140000元×5%），待2个采暖期结束，经物业部门确认无质量问题后支付，但原告未提供物业部门提供的确认无质量问题的证明，对原告请求支付此部分工程款的诉讼请求不予支持。被告应给付原告工程款23000元（133000元-110000元）。被告未按合同约定给付工程款，已构成违约，现原告按照合同约定，要求被告按合同总价款的10%承担违约金14000元符合法律规定，予以支持。判决：一、被告新疆华洋实业（集团）有限公司给付原告新疆先导节能技术有限公司工程款23000元；二、被告新疆华洋实业（集团）有限公司给付原告新疆先导节能技术有限公司违约金14000元。上述款项应于本判决生效后十日内给付。本院二审期间，被上诉人新疆先导节能技术有限公司提交以下新证据：一、昌吉市城乡建设委员会下发的供热计量工作程序一份，及昌吉市住房和城乡建设局出具的验收通知单一份，拟证实：供热计量的验收程序，被上诉人施工的工程是合格的。经质证，上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司对昌吉市城乡建设委员会下发的供热计量工作程序的真实性无法确认，该证据不是原件，且该证据不是新证据，被上诉人应当在一审提交，内容也与本案无关。对昌吉市住房和城乡建设局出具的验收通知单的真实性认可，对被上诉人证明的问题不认可，该通知单是向昌吉市建设工程质量监督站出具的，内容是要求其验收，不是验收合格。本院对该组证据结合其它证据综合予以认定。二、2016年8月25日昌吉市住房和城乡建设局出具的证明一份，拟证实：本案所涉工程已经验收合格。经质证，上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司对该证据的真实性认可，对关联性不认可，该证明不是验收当时出具的。本院对该证据的真实性予以确认。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年8月25日，昌吉市住房和城乡建设局出具证明一份，内容为：昌吉市统建房二期3#地块热计量工程于2013年12月19日验收，存在问题经整改，于2013年12月25日复验合格。本院认为，上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司与被上诉人新疆先导节能技术有限公司签订的《供热计量设备安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应遵照履行。上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司上诉称被上诉人新疆先导节能技术有限公司施工的工程未经验收合格，尚未达到合同约定的付款条件。但被上诉人二审中提交的昌吉市住房和城乡建设局于2016年8月25日出具的证明，可以证实其施工的工程已于2013年12月25日验收合格。故一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款23000元并无不当，本院予以维持。由于上诉人逾期支付工程款，其应向被上诉人承担违约责任。被上诉人主张由上诉人按照合同约定向其支付违约金14000元，上诉人认为被上诉人主张的违约金过高，请求人民法院予以酌减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人并未提供证据证实因上诉人违约行为给其造成的损失，本院对被上诉人应承担的违约金确定为5056.84元（23000元×6.15%÷12个月×33个月×1.3倍，自2013年12月26至2016年9月26日）。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初1819号民事判决；二、上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人新疆先导节能技术有限公司支付工程款23000元；三、上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人新疆先导节能技术有限公司支付违约金5056.84元；四、驳回原审原告新疆先导节能技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费450元，二审案件受理费725元，合计1175元，由上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司负担749元，由被上诉人新疆先导节能技术有限公司负担426元。本判决为终审判决。审 判 长 孜来汗·司马代理审判员 郑  洪  彪代理审判员 陶  新  芳二〇一六年九月二十六日书 记 员 田  宇  坤