江西省井冈山市人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0881刑初60号公诉机关井冈山市人民检察院。被告人俞小明，曾用名俞晓明、俞森忠，男，1962年9月10日出生于浙江省绍兴市诸暨市，汉族，高中文化，井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司负责人，住井冈山市新城区。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2018年7月10日被监视居住，经我院决定，2019年1月9日被取保候审。现居家中。辩护人袁宁辉，江西文星律师事务所律师。井冈山市人民检察院以井检公诉刑诉[2018]62号起诉书指控被告人俞小明犯职务侵占罪，于2018年10月26日向本院提起公诉。本院受理后,依法适用普通程序，组成合议庭,公开开庭审理了本案。井冈山市人民检察院指派检察员胡某1出庭支持公诉，被告人俞小明及其辩护人袁宁辉，井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司法定代表人徐某1及其委托诉讼代理人刘国华、刘敏到庭参加诉讼。2019年1月，经吉安市中级人民法院批准,延长审限三个月。2019年4月10日，井冈山市人民检察院需补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理，2019年5月13日，本院决定恢复审理。2019年8月，经吉安市中级人民法院批准,延长审限三个月；2019年11月4日，井冈山市人民检察院需补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理，2019年11月20日，本院决定恢复审理。现已审理终结。井冈山市人民检察院起诉书指控，2013年底，被告人俞小明和徐某1、潘某三人口头约定合伙创办酒店，通过招投标取得市民中心东楼15年的租赁权，三人约定按股份出资，并以俞小明的名义在井冈山市工商银行开了一张卡（卡号62×××07）用于合伙资金管理，徐某1以现金出资，俞小明以现金及装修投入出资，酒店装修由被告人俞小明实际控制的井冈山市雅典建材装璜工程有限公司（以下简称雅典装璜）负责，装修计价按照江西省2004年定额计算，主要材料由酒店股东负责采购。2014年2月酒店开始装修，2014年4月，潘某在未实际出资的情况下退出合伙，酒店由俞小明、徐某1各占50%股份。2014年8月8日，酒店装修完成，开始试营业。2014年9月25日，俞小明在井冈山工商局将酒店正式注册为井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司（以下简称红五星酒店），徐某1担任公司法定代表人，俞小明将其股份转让给其妻子边某持有，边某担任董事长，俞小明女儿俞某3担任公司董事兼总经理，俞小明女婿周某1任监事，董事会由徐某1、边某、俞某3组成。截止2014年底，徐某1共投入现金663万元（含机关事务管理局投标保证金10万元，俞小明也交了10万元投标保证金，现转为履约保证金），俞小明主要以装修及部分现金投入。2014年11月，被告人俞小明作出一份决算表，称酒店装修、采购及开业费用共计17156272.67元，其中徐某1投入现金650万元，俞小明也应投入650万元，另欠黄山奥菲家具有限公司家具款126万元，差额约300万元。被告人俞小明称差额300万元是其向亲戚朋友以月息3分借来的，酒店应承担相应利息。2015年2月16日，红五星酒店召开董事会，董事边某、俞某3、徐某1的委托人尹某参会，会上，俞小明提出：因目前所缺款项而造成的借贷一律按每月月息3.5分的标准由公司股东根据资金到位情况按比例分别承担，并弥补因此而造成的损失。2015年3月9日边某书面委托俞小明全权处理红五星酒店的一切事宜。为此，俞小明交代酒店财务在红五星酒店账上按月息3分标准计提利息，计息基数分别为2014年2月8万元、2014年8月增加114868.3元、2014年11月增加5万元、2014年12月增加21万元、2015年1月增加35万元、2015年7月增加3万元、2015年11月增加10万元、2015年12月增加10万元，同时，2014年8月开始，还有一笔计息基数2909783.6元开始计息。截止2016年6月，共计计提利息2526963.81元，2016年7-8月计息基数为2909783.69元，2016年9月开始计息基数为2891903.67元。截止2017年5月，红五星酒店账上共计计提利息3482364.83元。2015年8月25日，被告人俞小明拟定了一份协议书，由边某、徐某1的委托人张某、红五星酒店装修施工负责人邱某签字认可，协议书认定酒店装修工程款为990万元。2015年11月，因红五星酒店欠黄山奥菲家具公司家具款1264369元，红五星酒店在井冈山建设银行和九银村镇银行的账户被黄山市屯溪区人民法院冻结，红五星酒店账户被法院冻结后，为了酒店继续开展业务，被告人俞小明将其个人独资的雅典实业发展有限公司（以下简称“雅典实业”）的账户用于代收红五星酒店收入。2016年3月俞小明注册成立井冈山胜利号角干部教育培训基地（以下简称“胜利号角”），将胜利号角的两台POS机放在酒店前台代刷客人消费款。红五星酒店的开支从雅典实业和胜利号角返还的酒店收入支出。2017年2月，被告人俞小明要求红五星财务人员清理账目，根据红五星酒店财务账面上累计计提利息3222093.49元的情况，被告人俞小明认为此项利息费用应由两个股东承担，徐某1、边某按股份各承担50%，即每人承担1611046.75元。因徐某1未再投入资金，徐某1应承担的利息，应从红五星酒店收入中支付，于是被告人俞小明以徐某1应付利息的名义开具收据给红五星酒店财务，以冲抵其所有的雅典实业和胜利号角代收的酒店营业款1611046.75元。2017年5月，被告人俞小明以非现金冲销的方式开具收据给红五星酒店财务，将红五星酒店账上计提的2017年3-5月应付利息260271.33元的一半即130135.67元冲抵雅典实业代收的酒店营业款，两笔款项共计1741182.42元。依据边某、徐某1的委托人张某、邱某签订的协议书可以认定股东双方已就装修工程达成协议，认定红五星酒店的装修工程款为990万元。根据江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见认定，除装修工程费用外，红五星酒店的其他采购、开业等费用共计5778560.05元，以上两项红五星酒店投入总费用为15678560.07元（不含黄山奥菲家具公司欠款1264369元）。按照股东每人投入653万元计算，股东投入资金共计1306万元，资金缺口2618560.07元。根据本案查明的事实，此缺口资金为被告人俞小明垫付。红五星酒店2014年8月8日开始营业，截止2014年8月，徐某1共计投入资金615万元，按股东对等投入原则，俞小明也应投入615万元，共计1230万元，此款项足以支付装修工程款。因此该缺口的资金2618560.05元应是用于红五星酒店采购、开业、经营费用，红五星酒店应承担相应的利息。按垫付资金2618560.05元计算，从红五星酒店开业之日2014年8月开始计息，月息3分，截止2017年5月，共计计息时间34个月，应计利息2670931.25元，同时根据司法鉴定意见鉴定2014年8月至12月红五星酒店亏损了361420.75元，两项共计3032352元。红五星酒店账上截止2017年5月共计计提利息3482364.83元，多计提利息450012.85元，多计提的利息450012.85元不应由红五星酒店承担，被告人俞小明根据董事会决议取得了其中的一半即225006.4元，此行为为职务侵占行为，侵占红五星酒店资金225006.4元。公诉机关认为，被告人俞小明在其实际控制红五星酒店期间，利用职务之便，将其部分个人借款计入红五星酒店借款，并以红五星酒店承担利息的名义，非法占有红五星酒店营业收入225006.4元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司法定代表人徐某1及其委托诉讼代理人刘国华、刘敏对起诉书指控的事实和适用法律发表了意见。被告人俞小明对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,并自愿认罪。其辩护人辩称,1.本案可以认定的事实：合作初期俞小明与徐某1系利益共同体，徐某1的全部投资款均汇入俞小明的个人账户内；2014年8月8日酒店装修完成并开始对外经营；红五星酒店的实际施工人为雅典装潢；井冈山市雅典建材装潢工程有限公司的实际控制人系俞小明；2014年11月4日雅典公司已将相关酒店装修决算及酒店用品采购材料交付徐某1。2.赣求司[2018]会鉴字第0101号司法鉴定意见书存在不客观、不科学、不全面的情况，不能作为定案证据。3.俞小明职务侵占罪不能成立：主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施侵吞、窃取公司财物并非法占有的行为。4.本案系装饰施工合同引发的结算纠纷，对于工程款及利息的结算，应属于民事法律调整的范围，不涉及犯罪的问题：装饰工程量为990万元，收取装饰工程和采购酒店物品垫付款项及利息，是基于徐某1的委托人张某2015年8月25日确定的两份工程量确认文件而为，采购供酒店使用的780余万元物品是客观存在的事实，不规范的管理行为不应以犯罪论处。经审理查明，2013年底，被告人俞小明和徐某1、潘某三人口头约定合伙创办酒店，并通过招投标取得市民中心东楼15年的租赁权，三人约定按股份出资，并以俞小明的名义在井冈山市工商银行开了一张卡号为62×××07的银行卡用于合伙资金管理，徐某1以现金方式出资，酒店装修由俞小明实际控制的雅典装璜负责，装修计价按照江西省2004年定额计算，主要材料由酒店股东负责采购。2014年2月酒店开始装修，2014年4月，潘某在未实际出资的情况下退出合伙，酒店由俞小明、徐某1各占50%股份。2014年8月8日，酒店装修完成，开始试营业。2014年9月25日，俞小明在井冈山市工商局将酒店正式注册为井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司（以下简称红五星酒店），徐某1担任公司法定代表人，俞小明将其股份转让给其妻子边某持有，边某担任董事长，俞小明女儿俞某3担任公司董事兼总经理，俞小明女婿周某1任监事，董事会由徐某1、边某、俞某3组成。截止2014年底，徐某1共投入现金663万元。2014年11月，被告人俞小明作出一份决算表，称酒店装修、采购及开业费用共计17156272.67元，其中徐某1投入现金650万元，俞小明也应投入650万元，另欠黄山奥菲家具有限公司家具款126万元，差额约300万元。被告人俞小明称差额300万元是其向亲戚朋友以月息3分借来的，酒店应承担相应利息。2015年2月16日，红五星酒店召开董事会，董事边某、俞某3、徐某1的委托人尹某参会，会上，俞小明提出：因目前所缺款项而造成的借贷一律按每月月息3.5分的标准由公司股东根据资金到位情况按比例分别承担，并弥补因此而造成的损失。2015年3月9日边某书面委托俞小明全权处理红五星酒店的一切事宜。之后，俞小明交代酒店财务在红五星酒店账上按月息3分标准计提利息，计息基数分别为2014年2月8万元、2014年8月增加114868.3元、2014年11月增加5万元、2014年12月增加21万元、2015年1月增加35万元、2015年7月增加3万元、2015年11月增加10万元、2015年12月增加10万元，同时，2014年8月开始，还有一笔计息基数2909783.6元开始计息。截止2016年6月，共计计提利息2526963.81元，2016年7-8月计息基数为2909783.69元，2016年9月开始计息基数为2891903.67元。截止2017年5月，红五星酒店账上共计计提利息3482364.83元。2015年8月25日，俞小明拟定了一份协议书，由边某、徐某1的委托人张某、红五星酒店装修施工负责人邱某签字认可，协议书认定酒店装修工程款为990万元。2015年11月，因红五星酒店欠黄山奥菲家具公司家具款1264369元，红五星酒店在井冈山建设银行和九银村镇银行的账户被黄山市屯溪区人民法院冻结，红五星酒店账户被法院冻结后，为了酒店继续开展业务，被告人俞小明将其个人独资的雅典实业发展有限公司（以下简称雅典实业）的账户用于代收红五星酒店收入。2016年3月俞小明注册成立井冈山胜利号角干部教育培训基地（以下简称胜利号角），将胜利号角的两台POS机放在红五星酒店前台代刷客人消费款。红五星酒店的开支从雅典实业和胜利号角返还的酒店收入支出。2017年2月，被告人俞小明要求红五星财务人员清理账目，根据红五星酒店财务账面上累计计提利息3222093.49元的情况，被告人俞小明认为此项利息费用应由两个股东承担，徐某1、边某按股份各承担50%，即每人承担1611046.75元，因徐某1未再投入资金，徐某1应承担的利息，应从红五星酒店收入中支付，于是被告人俞小明以徐某1应付利息的名义开具收据给红五星酒店财务，以冲抵其所有的雅典实业和胜利号角代收的酒店营业款1611046.75元。2017年5月，被告人俞小明以非现金冲销的方式开具收据给红五星酒店财务，将红五星酒店账上计提的2017年3-5月应付利息260271.33元的一半即130135.67元冲抵雅典实业代收的酒店营业款，两笔款项共计1741182.42元。边某、徐某1的委托人张某、邱某签订的协议书，确定装修工程款为990万元。根据江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见认定，除装修工程费用外，其他采购、开业等费用共计5778560.05元，以上两项红五星酒店投入总费用为15678560.05元（不含黄山奥菲家具公司欠款1264369元）。按照股东每人投入653万元计算，共计1306万元，缺口资金2618560.05元。红五星酒店2014年8月8日开始营业，截止2014年8月，徐某1共计投入资金615万元，按股东对等投入原则，俞小明也应投入615万元，共计1230万元，此款项足以支付装修工程款，开业前不存在资金缺口。按缺口资金2618560.05元计算，从红五星酒店开业之日2014年8月开始计息，月息3分，截止2017年5月，共计计息时间34个月，应计利息2670931.25元，同时根据司法鉴定意见鉴定2014年8月至12月红五星酒店亏损了361420.75元，两项共计3032352元。红五星酒店账上截止2017年5月共计计提利息3482364.83元，多计提利息450012.85元，多计提的利息450012.85元不应由红五星酒店承担，被告人俞小明根据董事会决议取得了其中的一半即225006.4元，侵占红五星酒店资金225006.4元。2017年6月14日，被告人俞小明被公安机关传唤到案。本案审理过程中，被告人俞小明退缴赃款225006.4元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：1.书证（1）归案情况说明，证实俞小明系传唤到案。（2）被告人基本情况表、人口信息档案，证实被告人俞小明的身份情况及已达到刑事责任年龄。（3）红五星酒店工资表，证实俞小明在红五星酒店领取工资情况。（4）授权委托书，证实2015年3月9日边某书面委托俞小明全权处理井冈山市雅典红五星国际酒店有限公司一切事宜。（5）会计记账凭证，证实俞小明以收条形式领取红五星现金1611046.75元，以非现金冲销代收款1301315.67元。（6）安徽省黄山市屯溪区人民法院民事判决书、执行裁定书、协助冻结存款通知书（回执），证实红五星酒店银行账户被冻结的事实。（7）雅典实业、胜利号角、雅典装璜明细账，证实雅典实业、胜利号角代收红五星酒店营业收入及支出情况以及雅典装璜支付红五星酒店装修费用情况。（8）银行流水，证实雅典实业资金流水、俞小明名下银行卡资金流水情况。（9）红五星酒店应收、应付款明细账，雅典实业、胜利号角应收、应付款明细账，胜利号角现金日记账，证实红五星酒店、雅典实业、胜利号角有关财务情况。（10）银行贷款协议及有关账号资金流水，证实俞小明银行贷款情况及有关资金流水情况。（11）借款明细表、应付利息明细账，证实红五星酒店计提利息的情况。（12）采购合同，证实红五星酒店装修材料采购情况。（13）证明1份，证实徐某1对红五星酒店装修总价知晓的情况。（14）红五星酒店董事会会议记录，证实红五星酒店董事会讨论借款利息等其他事宜的情况。（15）酒店装饰施工合同，证实边某与邱某签订酒店装饰工程施工合同的情况。（16）采购合同及记账凭证，证实红五星酒店采购物品及付款情况。（17）红五星酒店营业执照、公司章程等工商注册资料，证实红五星酒店注册信息情况。（18）雅典建材装璜工程有限公司注册资料，证实雅典装璜公司有关情况。（19）雅典实业、胜利号角工商注册资料，证实雅典实业、胜利号角系俞小明个人独资企业的情况。（20）井冈山市后勤服务中心宾馆租赁合同，项目成交确认书及有关会计凭证，证实俞小明、徐某1通过招标取得酒店经营权并交纳保证金情况。（21）江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书有关项目说明，证实司法鉴定意见书的有关情况（22）不予立案通知书、复议决定书，证实井冈山市公安局对徐某1职务侵占不予立案的情况。（23）协议书、授权委托书，证实张某为徐某1的委托人，并与边某、邱某就酒店装修签订协议情况。（24）情况说明，证实萍乡市鼎诚装饰设计工程有限责任公司与雅典装璜不存在挂靠关系。（25）工程造价委托审计书，结算审核报告，证实2015年2月1日俞小明委托华春建设工程项目管理有限责任公司审计红五星工程项目情况。（26）通话记录，证实徐某1委托人肖顺辉律师与俞小明的谈话内容情况。2.鉴定意见江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书证实对红五星酒店装修、采购及酒店2014年8月至2017年6月期间收支鉴定的情况。3.证人证言（1）证人徐某1（红五星酒店股东、法定代表人）的证言证实①2013年底，徐某1、俞小明、潘某三人口头约定租赁市民中心东楼装修成酒店，并以俞小明的名义开了一张银行卡管理合伙资金，徐某1以现金投入，俞小明以装修作投入。后潘某在未实际出资的情况下退出，酒店由徐某1、俞小明各占50%的股份。合伙为口头约定，无合伙协议，俞小明承诺装修由雅典装璜负责，包工不包料，不超过江西省2004年定额标准。②红五星酒店注册时，股东为徐某1、边某各占50%，徐某1担任法定代表人，边某任董事长，俞某3任总经理，周某1任监事。③2014年底，俞小明做了一份决算书，认定酒店总投入1700万元，其本人一直未予认可，也未聘请第三方机构审计。认为俞小明在装修、采购、公司经营方面侵吞了公司资产700万元左右。④其本人共计投入现金663万元。⑤其本人在装修前期参与了一些材料采购。酒店未签订装修施工合同。⑥红五星酒店的实际控制人是俞小明，其本人未参与酒店管理，对酒店财务情况不知情。⑦其委托尹某参加了2016年2月26日的董事会，尹某向其汇报了会议情况，认为会议未形成决议，对计算利息的事不予认可。⑧其对江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书里可确认金额予以认可，对待确定金额不予认可。⑨对俞小明提取酒店收入174余万元作为其应付利息之事不知情。⑩对张某与边某、邱某签订的关于装修款的《协议书》表示不知情，也不予认可。?其一直要求酒店审计，但俞小明一直不肯审计，对酒店装修、采购费用支付情况不知情，对萍乡鼎诚装饰设计有限责任公司的情况不知情。?其委托人与俞小明谈判时录了音，并提供有关录音材料。（2）证人潘某的证言，证实：①2013年底，徐某1、俞小明、潘某口头约定合伙租赁井冈山市民活动中心东楼创办酒店，并以俞小明的名义在井冈山市工商银行开设临时账户，用于管理股东投资，绑定三人手机号码。②酒店装修由俞小明负责。③其本人在未实际出资的情况下退出合伙。（3）边某（俞小明的妻子、红五星酒店股东、董事长）的证言证实：①其本人为红五星酒店董事长，徐某1为法定代表人，各占50%股份。②红五星酒店管理全权委托俞小明负责，对红五星酒店的经营管理情况不清楚。③负责红五星酒店装修的是雅典装璜，其未参与装修事宜，对签订装修合同之事回答前后矛盾。④2015年2月，红五星酒店开过一次董事会，讨论过借款及支付利息的事。⑤对红五星总投资情况不知情，对俞小明提取酒店收入支付利息的情况不知情。（4）证人周某1（俞小明的女婿，雅典建材装璜工程有限公司法定代表人、红五星酒店监事）的证言证实：①俞小明为雅典装璜的实际控制人。②其本人未参与红五星酒店装修，只负责空调采购和安装，邱某具体负责装修施工，俞小明负责全部装修。③红五星酒店装修部分材料由股东自行采购。④雅典装璜垫付了部分资金用于红五星酒店装修。⑤雅典装璜未收到红五星酒店支付的工程款。（5）证人袁某（2016年6月至今任红五星酒店会计）的证言证实：①俞小明为红五星酒店财务负责人。②红五星酒店财务账面上截止2017年2月累计计提应付利息款322万余元，2017年3至5月计提利息260271.33元。计提基数是酒店总投资1710多万元，减去股东投资款1300万元，再减去黄山家具厂未付款120多万元，共计2891903.67元，按月息3分计算。③2017年2月，俞小明以现金收条方式领取1611046.18元，以冲抵其个人独资的雅典实业、胜利号角代收的酒店营业款。此款是截止2017年2月红五星酒店计提的应付利息款322万元的一半，即徐某1应承担的部分。2017年5月，以非现金冲销的方式冲销雅典实业代收的红五星酒店收入130135.67元。此款是2017年3至5月三个月的计提应付利息款260271.35元的一半，即徐某1应承担的部分。（6）证人毛某（2014年8月至2015年2月担任红五星酒店会计，2015年3月至今担任红五星酒店出纳兼办公室主任）证实：①俞小明为红五星酒店的实际控制人、财务负责人，徐某1未参与酒店管理。②2015年雅典建材装璜装饰工程有限公司先后移交装修、采购等费用1700多万元在红五星酒店入账，挂了往来，作为“其他应付款”记账，红五星酒店未支付资金给雅典装璜。③雅典装璜移交资料给红五星酒店入账时，酒店的仓管或工程部人员对各项进行一一核对、登记、入库，做账。装修、采购有明细单、合同，上面有股东的签字。④2017年2月，俞小明以现金收条的方式领取1670234.75元（其中俞小明工资59188元、徐某1应付利息1611046.75元），冲抵胜利号角代收的酒店营业款736090.57元和雅典实业代收的营业款934144.18元。（7）证人邱某（雅典装璜施工项目经理）的证言证实：①其本人具体负责红五星酒店装修工程，工程施工时未签施工合同，只有口头约定，工程完工后，俞小明说为了审计用要他签了两份施工合同。同时证实俞小明为雅典装璜实际控制人。②红五星酒店装修主材料都是徐某1、俞小明去选材定价采购的，装修工人人工工资大概240万元，雅典装璜已结清。③红五星酒店装修决算工程数量是其提供的，价格是俞小明请人做的。（8）证人王某（雅典装璜、雅典实业会计）的证言证实：①雅典装璜是俞小明实际控制，周某1未参与公司管理。②红五星酒店未支付装修款给雅典装璜，雅典装璜账上挂有红五星酒店1700多万元应收款。③雅典实业截止2017年2月共计代收红五星酒店应收入款450多万元，返还红五星酒店370万元。（9）证人李某（2016年3月—6月担任红五星酒店会计）的证言证实：①俞小明负责酒店全面工作，主管财务。②2016年5月会记2号凭证：盛旺酒店用品记账时未将雅典装璜会计转移的采购合同、明细复印件附在记账凭证后，可能与2014年10月份的账重复记账。（10）证人尹某的证言证实：2015年2月16日，其受徐某1委托参加了红五星酒店的董事会，董事会参会人还有俞小明、边某、俞某3、周某1、贺某、戴某。会议主要围绕装修审计、工人工资、酒店缺口资金利息等议题进行，主要是俞小明在说，其本人按徐某1的意思提出要尽快审计，其他未做表态。会后，打电话告之徐某1会议的有关情况。（11）证人戴某（2014年4月—2017年4月担任红五星酒店办公室主任）的证言证实：①红五星酒店的负责人是俞小明。②2015年2月16日红五星酒店召开了一次董事会，参会人员：俞小明、边某、俞某3、徐某1的委托人尹某、贺某。③酒店开业到2015年上半年生意不太好，从2015年下半年开始慢慢好起来。（12）证人贺某的证言证实：其参加了2015年2月16日的红五星酒店董事会并做会议记录，会议具体内容以记录为准。（13）证人章某的证言证实：①2015年1月，俞小明以支付装修款、酒店周转为理由向其借款，其中100万是转账给俞小明，其余48万余元以代付货款的形式借给俞小明。借钱没有写借条，口头约定利息是月息3分。②2015年2月开始俞小明以转账和现金的形式陆续还款，累计还本息170万元左右。2017年春节，双方对账，目前俞小明尚欠其18万元。（14）证人俞某1（俞小明妹妹）的证言证实：①俞小明以酒店开支缺钱为由，以3分月息从2014年年中开始向其借钱，借钱是以现金形式，至2016年上半年累计借款80万元，没有借据。②从2015年开始，俞小明开始归还利息，开始其以现金归还，2016年开始每月转账1万元作为利息，累计归还了不到30万元利息，本金未归还。（15）证人楼某（俞小明妹夫）的证言证实：①从2013年开始，俞小明以投资酒店为由按月息3分的利息向其借钱，累计借款170余万元，借款以现金、转账形式，没有借据。②俞小明按月息3分支付了利息，总计50万元左右，本金未还，支付利息多以现金支付，有一次是转账10万元。（16）证人俞某2（俞小明表弟）的证言证实：①2016年初，俞小明以酒店欠款、周转困难为由以月息3分的利息向其借款，共计借款139万元，其中69万元转到边某卡上，70万元是付的现金，没有借据。②俞小明共支付利息约50万元，除两次共20万是转账外其余是现金支付，未还本金。（17）证人何某（万家灯火灯饰城老板）的证言证实：2014年4—6月，俞小明、俞某3分别与其签订了《天花灯订购合同》、《灯具订购合同》、《光源订购单》、《户外亮化项目协议》，以上合同实际决算价格为345220.75元。该款项俞小明、俞某3以现金和转账方式已结算完。（18）证人周某2（万家乐厨房电器店老板）的证言证实：2014年4月，俞小明与其签订了《监控工程合同书》，合同决算价85000元，年底俞小明以转账和现金方式支付完工程款。（19）证人胡某2（青山湖区新盛旺酒店用品经营部会计）的证言证实：2014年开始红五星酒店在其经营部购买酒店用品，累计货款339972.4元，尚欠货款41917.4元。（20）证人曾某（2015年3月至2016年2月担任红五星酒店会计）的证言证实：①俞小明负责酒店全面工作，2015年9月，雅典公司将酒店部分合同复印件、费用开支明细表交到酒店做账，俞小明称这些款项雅典公司已垫付，要求做其他应付款科目。②其担任会计期间提取过应付利息，计息基数300万左右，月息3分。（21）证人张某（2015年6月—12月徐某1的委托人）的证言证实：①徐某1委托其2015年6—12月代表徐某1行使法定代表人职权。②2015年8月25日，其与边某一起同邱某签了一份关于装修结算的协议书，签协议之前，其电话向徐某1汇报过，徐某1告之签不签无所谓。（22）证人陈某的证言证实：①俞小明、徐某1通过招投标取得市民中心大楼租赁权。②机关事务局对酒店装修要求达到三星标准，装修由承包方自行装修，要融入红色文化元素，对装修资质未提要求。（23）证人徐某2（徐某1股东代表委托人）的证言证实：①徐某1委托其为红五星酒店股东代表，代行股东权限，委托期2015年6月至12月，共计6个月。②2015年8月25日，张某签了一份装修决算协议书，事先向徐某1汇报过。（24）证人易某（江西鼎诚装饰设计工程有限公司法定代表人董事长）的证言证实：江西鼎诚装饰设计工程有限公司（原萍乡市鼎诚装饰设计工程有限责任公司）在井冈山上未开展过业务，与雅典装璜没有任何关系，但工程总监肖发明曾在井冈山市的一个项目上盖过公司的公章。（25）证人俞某3（俞小明之女、红五星酒店总经理）的证言证实：①在酒店装修过程中，其参与了一些物品的采购。②其负责酒店灯具的采购，与何某签了合同，采购价174910元，是代表雅典公司采购，灯具款是雅典公司支付的。（26）证人徐某1(红五星酒店法定代表人)的证言证实:①俞小明的雅典实业和胜利号角培训基地尚欠酒店营业款387111.07元未退还酒店。②认可边某委托俞小明行使股东、董事长职权，边某未参与酒店管理，酒店的一切事务是俞小明操作。③2014年2月酒店未向俞小明及其家人借款8万元。④酒店装修由雅典建材装潢公司施工，包工不包料，不超过江西省2004年工程定额标准。4.被告人俞小明的供述与辩解，证实：①2013年底,徐某1、俞小明和潘某三人口头约定租赁市民中心东楼做酒店，后潘某在未实际出资的情况下退出，股份由徐某1、俞小明各占50%，徐某1以现金投资，装修由俞小明的雅典装璜负责，按江西省定额标准执行。徐某1投资打入以俞小明名义开的工商银行卡上，卡号绑定股东手机号码，以监管资金走向。②装修的材料采购主要由徐某1和俞小明负责，徐某1共投入资金600余万元，俞某3、周某1也参与了部分材料采购，装修工程施工具体负责人是雅典装璜项目经理邱某。装修及采购费用是从合伙账户和俞小明及家人、雅典装璜账户上支付。③红五星酒店2014年8月8日试营业，9日办理工商注册，法定代表人是徐某1，董事长边某，股东徐某1、边某各占50%的股份，总经理俞某3。但实际负责人一直是俞小明，俞小明负责酒店经营管理、财务管理。徐某1曾委托他人参与酒店管理，其本人除在前期装修参与采购材料之外，未参与酒店管理。④2014年11月，其做了一份决算书，认定酒店总投入1800万元左右，其中装修1千万左右，因未审计，股东之间有争议。在酒店和雅典装璜账上分别挂了应付、应收款，但所有费用（除黄山家具厂120多万）现已由其基本付清。⑤其分别向章某、俞某2、楼某等人借款300万元用于酒店，借款是3分的利息，此利息应由酒店承担，目前归还了部分本息。⑥红五星酒店财务账上计提利息是其交代财务人员做的，计息基数是以酒店装修等支出1700万元，减去股东出资1300万元，再扣除黄山家具厂的120万元，共计300万元左右，按3分月息计算利息。⑦因红五星酒店欠黄山家具厂货款败诉，酒店公账被黄山法院冻结，加上徐某1将法人票据印鉴章拿走，无法开展银行业务，为了酒店正常运转，经董事会决定，酒店收入进入其个人独资的雅典实业、胜利号角公司账户上，然后再返回酒店使用。⑧在雅典实业，胜利号角代收酒店收入期间，其陆续将酒店收入的一部分用于归还借款本息。2017年2月，其交代酒店财务算账，根据酒店财务上计提应付利息322万元的情况，认为其中一半应由徐某1承担，徐某1未另外出钱，此款应从酒店收入承担。为此，其交代财务开具现金领条以徐某1应付利息的名义领取1611046.75元，以冲抵之前陆续从雅典实业、胜利号角提取的营业收入款，此外，还从酒店领过钱。⑨2015年2月16日开了一次董事会，董事会成员边某、俞某3参加，徐某1委托尹某参加，个人认为会议形成了决议，会议记录上有体现。⑩2014年1月4日，边某以市民中心酒店的名义与雅典公司邱某签订了一份《井冈山市民中心酒店装饰工程施工合同》，正式注册后，又以红五星酒店名义补签了一份合同。?酒店灯具采购是2014年9月酒店到外地考察询价后，在万家灯火店购买的，具体经办人是俞某3，货款由雅典装璜支付。?酒店开业后，一直处于亏损状态，每月开支要40万元左右，到目前为止，收支基本持平，若算折旧和资金利息，则酒店是亏损的。?2015年8月，徐某1委托人张某和边某、邱某签订了一份协议书，确定了装修金额、甲供材料、酒店用品金额共计1800万元左右。甲供材料有的有合同，有的没有。?对江西求实司法鉴定中心的鉴定意见不认可，认为没有必要做鉴定，酒店与装修方已签订了决算协议，双方都认可了。?萍乡鼎诚装饰设计工程有限责任公司就是在做决算时盖了一个章子，方便作决算。?2015年2月，我代表红五星酒店聘请了华春建设工程项目管理有限责任公司对酒店装修进行审计，直到今年7月份，我付了审计费后，该公司出具了一份审计报告。?对2017年3-5月利息的情况记不清楚了，对雅典实业、胜利号角代收酒店收入总额、返还数额、尚未返还数额不清楚，以财务为准。还证实:①雅典实业、胜利号角培训基地代收酒店营业款38万余元未返回酒店，但酒店与其还有账款未结算。②边某委托其管理酒店是公司行为，得到了徐某1认可。③其向楼某、俞某1、俞某2、章某等人借过钱，借钱的时间、地点、金额、方式等记不清了，所借资全用于红五星酒店。④酒店装修以张某与邱某签订的990万协议书为准，具体装修采购费用以财务记载为准，大约1800万元左右。⑤计息基数包括我和家人借给酒店的钱和我垫付的酒店装修费用，具体金额以酒店财务借款明细表为准。⑥2014年2月，酒店刚开始装修，股东还未出资，我垫付了8万元启动资金，这笔钱从2014年2月开始计息。⑦我与徐某1约定，酒店装修大件、主材由酒店自行确定采购，其他与装修方雅典建材装潢公司按2004年江西省装修定额和市场价计算。本院认为，被告人俞小明作为红五星酒店的实际控制人，利用职务便利侵占红五星酒店225006.4元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人俞小明以应付利息的名义冲抵了雅典实业代收红五星酒店的营业收入174万余元；江西求实司法鉴定中心的鉴定意见书对红五星酒店装修开业等总投入应调减部分包含财务资料不完备部分，工程造价应调减部分包含没有合同等因素。而作为认定被告人犯罪事实的证据，应调减金额还须有其他证据相印证，才能达到刑事证据确实充分的证明标准；且鉴定意见书也明确说明了“工程造价应调减部分因其含询价成份，所以我们将其作为单列项，请公安机关谨慎使用”。故仅凭鉴定意见书，不能证实红五星国际酒店实际投入情况。俞小明称其累计向外借款三、四百万元，但借款的时间、金额以及是否用于红五星酒店，不能确定，所有俞小明实际投入红五星的资金及是否借款用于红五星酒店开业，借款多少，没有充分的证据证实，事实不清。2014年8月红五星酒店开业前就向外借款，是虚假的借款，被告人俞小明虚列借款，计提利息，主观上有将酒店财产非法占有为目的，客观上实施了侵占酒店财物的行为，公诉机关指控被告人多计提利息225006.4元，是根据有利于被告人的原则而计算出来，且被告人俞小明也没有异议，可以认定。被告人俞小明的辩护人提出本案系工程结算纠纷，属于民事法律调整的范围，不构成职务侵占罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。被告人俞小明自愿认罪认罚，如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚，但从轻幅度应不宜过大；已退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。经井冈山市司法局调查评估，同意对俞小明依法适用社区矫正。根据被告人俞小明的犯罪事实、性质、情节，及认罪悔罪表现，结合井冈山市司法局同意对其进行社区矫正的意见，可以对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：被告人俞小明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  尹平发审 判 员  肖新华人民陪审员  周日复二〇一九年十二月三十一日书 记 员  龙滢红法条链接：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。