福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终6769号 上诉人（原审原告）：林爱胜，男，1960年2月2日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：潘毅、黄炜（实习），福建建达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林金来，男，1952年11月17日出生，汉族，住福州市长乐区。 上诉人（原审被告）：林金俊，男，1953年2月8日出生，汉族，住福州市长乐区。 林金来、林金俊共同委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 上诉人林爱胜因与上诉人林金来、林金俊建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2018）闽0182民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 林爱胜上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判林金来、林金俊向林爱胜支付工程款749828元及利息（按银行同期同类贷款利率，自2016年6月1日计至债务清偿之日止）；3.依法改判林金来、林金俊给付讼争工程模板工程停工期间损失137532.25元（2013年10月4日至2014年1月4日，每日按工程承包总造价万分之六作为经济损失赔偿，共92天）；4.一审、二审诉讼费及鉴定费由林金来、林金俊承担。事实和理由：一、原审有关讼争工程面积认定错误。根据鉴定机构鉴定意见：讼争工程1号楼、2号楼坪面积实际面积包括：1.1“1号楼、2号楼坪面实际面积（除阳台外）”；1.2“水间、电间坪面实际面积”；1.3“1号楼、2号楼阳台坪面实际面积”；1.4“北面阳台放空调处坪面实际面积”。讼争工程坪面实际面积由上述4项面积构成，实际坪面面积应为22962.908平方米。原审法院仅以上述1.1及1.3项面积简单累加计算讼争工程坪面总面积为22608.68平方米，而未将1.2及1.4项计入讼争工程坪面总面积属于事实认定错误。此外，根据上诉人提交的福建华益工程造价咨询有限公司鉴定意见，讼争工程结算价格8099828元。扣除被上诉人实际已支付7350000元，恳请法院依法改判被上诉人支付欠付总工程款749828（8099828-7350000=749828）元。二、上诉人在原审起诉中要求被上诉人赔偿相应的利息款，但原审法院并未对利息款的认定、计算及适用的法律依据予以阐明，属于遗漏诉讼请求。三、原审法院以“当事人双方订立的合同因违反法律强制性规定无效”为由，驳回林爱胜要求支付停工期间经济损失的请求，法律适用错误。根据合同法第58条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然讼争合同无效，但工程停工的责任完全由林金来、林金俊造成，其二人应当承担相应的责任。 林金来、林金俊辩称：一、上诉人对讼争工程面积的主张错误。根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）“3.0.27下列项目不应计算建筑面积”第一点：与建筑物内不相连通的建筑部件；第六点：主体结构外的空调室外机搁板(箱)、构件、配件；第十点：建筑物以外的地下人防通道，独立的烟囱、烟道、地沟、油(水)罐、气柜、水塔、贮油(水)池、贮仓、栈桥等构筑物。依据上述计算规范，1.2项及1.4项均不应计入案涉工程建筑面积。二、上诉人主张应按鉴定意见认定案涉工程造价为8099828元，没有依据。一审查明，福建华益工程造价咨询有限公司的鉴定意见载明，除面积测算外的其他数据都只是上诉人提交的在案证据的数字统计，鉴定意见该部分和上诉人提交的在案证据实质为同一证据，不能依据鉴定意见简单认定案涉工程造价为8099828元。三、上诉人要求支付利息及停工损失的主张缺乏法律依据。本案中案涉建筑工程合同系无效合同。按照《合同法》关于无效合同损失处理的原则，本案中双方当事人皆存在过错，应当各自承担相应的责任。无效合同作为有效处理的仅仅是针对原无效合同中的工程价款的约定，并不涉及也不包含合同中所列的其他的权利义务，利息及停工损失等不应按有效合同的约定处理。四、林爱胜依据鉴定报告鉴定面积来主张造价，没有依据。鉴定报告的基础是根据上诉人提供的材料进行统计，不论双方有没有异议，都统计在内，最后由法院认定。所以鉴定报告中涉及面积的第2和第4部分，不能计算。至于增加的工程的部分，本来就是包工不包料，除非有特别的签证，否则就不存在另外增加工程量。水箱的实装、围墙的粉刷等造价是14480元，其他的部分，也不能另外计算工程量。 林金来、林金俊上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回林爱胜的全部一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由林爱胜承担。事实和理由：一、案涉楼房的阳台面积不应当纳入工程款的结算面积。根据《建筑工程合同》第一条第8款的约定:工程款是按照图纸“坪面”实际面积计算,而“坪面”一词按照建设工程中的通常理解应当是指地基水平平面,案涉楼房的阳台均是凸阳台,并不在地基水平面范围内。即使双方对于工程款计算面积有争议,因为《建筑工程合同》是林爱胜拟制,故应以有利于林金来、林金俊的理解为准。况且，根据《建筑工程建筑面积计算规范》（ＧＢ50353-2013）第3.0.21条的规定:在主体结构外的阳台,应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积进行计算，也不能将全部的阳台面积列入计算工程款的面积。二、一审法院在案涉工程款的计价面积中未扣除屋顶不上人构架层面积160平方米是错误的。房屋屋顶的这160平方米架构层不是属于主体结构,也不在《建筑工程合同》约定的施工范围内,林爱胜所提供的平面图纸中更没有这一部分。三、林爱胜并未完成所承包的全部项目,案涉建筑工程也未经竣工验收。1、一审庭审过程中,林爱胜也承认没有完成，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第三条规定,在诉争工程未完成,且没有经过竣工验收合格的情况下,林爱胜无权要求支付工程价款。2、虽然案涉两幢楼房巳经由集资建房人进行抽签分配,但并非代表案涉工程已经实际全部交付使用,更不能视为案涉工程已经通过竣工验收。3、根据双方签订的《建筑工程合同》第9条的约定:工程款余下10%,工程竣工验收合格后三个月内一次性付清。因此,要求扣减并返还10%的工程款是合理的,一审法院却未予以支持,处理不当。四、林爱胜在未完成全部的水电工程、垃圾清运、外墙贴瓷砖等承包项目的情况下就擅自违约撤离施工工地，所以另行找他人进行施工所支出的费用理应在工程款中予以扣减。1、林爱胜没有进行隔断砌砖,一层的内墙及天棚就连“刷白”（粉刷）都未进行施工,导致对外另行分包支出35200元；2、林爱胜一审承认水电部分没有全部完成,证人郑某的证言可知,其进场进行补遗施工时,基本是每户的电线都没有达到入户标准，所以另行将未完成的水电工程分包给郑某而支出120000元；3、各层的卫生清理也是林爱胜的承包项目之一,因林爱胜未完成该部分的合同义务,另行将案涉工程的垃圾清运发包给林华水,并且已经向其支付了30万元的承包费用；4、一审过程中林爱胜承认并未完成所有的外墙贴瓷砖项目,因此另外雇请他人补贴外墙瓷砖支出138400元，一审法院对此不予认可，认定错误。 林爱胜辩称：一、讼争工程阳台面积应当纳入工程款的结算面积。根据双方签订的《建筑工程合同》第一条第8项约定：“承包单价及计算方式：按设计图纸坪面实际面积计算，每平米337元。”即双方约定按照实际面积作为结算依据。本案中，双方约定采用实际面积为结算依据，就应当参照《工程造价鉴定意见书》中测绘的实际面积作为结算依据。二、有关计价面积中包含屋顶不上人构架层面积问题，一审法院判决正确。根据双方签订的《建筑工程合同》第一条第1款土建部分约定：从封底至层面水箱等捣混凝土，并对乙方无需施工部分予以明确。即土建部分亦约定了所谓“屋顶不上人构架层”由答辩人施工，答辩人亦完成上述施工，按照双方合同约定的“按实际面积计算”，该部分工程有实际发生施工和存在面积，答辩人当然有权要求支付该部分面积的工程款项。三、讼争工程因以投入使用，应被视为达到竣工条件，答辩人有权要求林金来、林金俊支付全部款项。发包人林金来、林金俊在其上诉状中自认：讼争楼房已进行抽签分配，且部分村民已装修入住的事实。四、针对上诉书第4项下有关未完成工程项目费用的扣减，一审查明事实清楚，判决正确。林金来、林金俊在上诉状中再次诉请扣减未完成工程项目费用，根据“谁主张谁举证”的原则，林金来、林金俊应当对其主张进行详实充分的证明。本案中，因林金来、林金俊无法举证证明其另请他人补遗的事实及费用，应当由其承担举证不能的后果。 林爱胜向一审法院起诉请求：1.请求依法判令林金来、林金俊向林爱胜支付工程款655316元、工程增加部分163475元、围墙砌砖及粉刷30995元、点工工资20050元，共计869836及利息17132.14元（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日暂计至2016年11月11日,实际应付金额应计算至实际还清之日止）;2.请求判令林金来、林金俊给付诉争工程模板工程停工期间损失137532.25元（停工期间2013年10月4日至2014年1月4日，每日按工程承包总造价万分之六作为经济损失赔偿，共92天）。 一审法院认定事实：福州市长乐区金峰镇六林村林金来、林金俊等村民集资筹建振兴楼。2013年8月22日，无建筑施工企业资质的林爱胜与林金来、林金俊签订《建筑工程合同》，承建振兴楼（11层）。合同案涉内容概述如下：1.合同约定的土建承包项目中含有“外墙面贴条形瓷砖”、“一层和隔层应切砖和粉刷”等内容。2.合同约定的模板工程部分含有“在施工中的政府要求停工，停工10天以内由乙方（林爱胜）负责，停工超过10天以外每日按工程承包总造价百分之叁作为经济损失赔偿。”3.合同约定计价方式为“按设计图纸坪面实际面积计算，每平米337元。”4.合同约定工程款的最后10%待工程竣工验收合格后三个月内一次性付清。后林爱胜进场施工，工程实际增建至16层，当事人双方未就增建部分计价方式签订补充合同。林爱胜承建上述工程时未按合同约定完成全部的水电工程、垃圾清运、外墙贴瓷砖等承包事项。2019年4月17日，华益公司出具鉴定意见，振兴1#、2#住宅楼坪面实际面积为22,608.68平方米（含阳台实际坪面面积）。本次鉴定费用10,438元已由林爱胜先行给付。依照合同约定方式计算，案涉工程合同价款应为7,619,125.16元。另，林爱胜施工过程按林金来、林金俊要求，完成了合同范围外部分工程，产生水箱内贴瓷砖费用5,680元、围墙费用30,995元、点工工资14,480元。林金来、林金俊共计已向林爱胜给付工程款7,350,000元。 一审法院认为：林爱胜与林金来、林金俊均系完全民事行为能力人，且林金来、林金俊系自愿与林爱胜签订本案建筑工程合同，根据合同相对性原理，林金来、林金俊是本案的适格被告。本案中，林爱胜在未取得建筑施工企业资质的情况下承包建筑工程，违反法律强制性规定，故当事人双方签订的建筑工程合同无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案承建工程虽未经竣工验收,但已实际投入使用，且林金来、林金俊未提供证据证明该工程存在质量问题，应视为工程已通过竣工验收，林爱胜有权要求林金来、林金俊支付工程价款。由于林爱胜未全部完成约定的工程项目，相应工程价款本应抵扣，但林金来、林金俊未能举证证明其另请他人补遗的费用总额，由此产生的不利法律后果应由其自行承担，故本院对其主张的扣减金额不予支持。根据查明事实，林金来、林金俊未付工程款应为7619125.16元+5680元+30995元+14480元-7350000元=320280.16元。林爱胜诉求超出部分，不予支持。当事人双方订立的合同因违反法律强制性规定无效，林爱胜主张停工期间经济损失无事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决：林金来、林金俊应于本判决生效之日向林爱胜支付工程款320,280.16元；二、驳回林爱胜的其他诉讼请求。案件受理费14021元，由林爱胜负担7916.80元，由林金来、林金俊负担6104.20元；案件鉴定费10438元，由林爱胜负担5893.69元，由林金来、林金俊负担4544.31元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，一审法院委托福建华益工程造价咨询有限公司（以下简称“华益造价公司”）对涉诉工程进行造价鉴定，鉴定范围：1、工程坪面实际面积；2、工程项目北阳台增加部分的工程量造价；3、工程项目施工图纸外现场实际增加部分的工程量造价。华益造价公司出具的鉴定报告中，统计工程造价金额是8099828元，其中1号楼、2号楼坪面造价为7738398元，加上其余粉刷、砌砖、点工等增加零星工程共计为8099828元。此外，一审法院在判决文书质证部分将该鉴定报告描述为“林爱胜提交的鉴定意见”不当，本院予以更正。 双方当事人在二审期间对1号楼、2号楼坪面面积和工程款计算方式存在异议。华益造价公司鉴定报告中将1号楼、2号楼坪面面积细化为“1.11号楼、2号楼总坪面面积（除阳台外）20391.648平方米6871985元；1.2水间、电间坪面实际面积219.52平方米73978元；1.31号楼、2号楼阳台坪面实际面积2217.04平方米；1.4北面阳台放空调处坪面实际面积134.4平方米”，以上部分共22962.6平方米乘以合同单价共计为7738398元；一审判决认定的1#、2#总坪面面积（含阳台）22608.68平方米合价7619125.16元，系前述1.1项和1.3项的总和。 本院就双方当事人上诉状中对本案鉴定报告的异议,对华益造价公司进行调查。华益造价公司向本院提交了《关于对“长乐市金峰镇六林村村民住宅楼--振兴楼1#、2#楼增加部分工程”造价鉴定报告的原、被告反馈意见的回复函》。其中载明了以下内容：“一、我司在一审的鉴定报告中有附《工程结算书》统计表，该表格中列明了1.1、1.2、1.3、1.4这4个项目分别列项计算各项单独的坪面面积，我司鉴定报告中统计的鉴定造价金额是8099828元，这个数额，是已经包括了1.1、1.2、1.3、1.4的这4个项目的数额了。由于合同中并没有明确这1.2、1.4两项要不要纳入工程总造价的统计范围，所以对于1.2、1.4的这两项，是否需计入工程总造价的问题交给法院依法审查认定。二、关于阳台坪面面积的问题，坪面应该是有承重作用的使用空间，不管是凹阳台还是凸阳台，必须全部计入坪面的面积，不能打折计算。三、2019年4月9日由长乐法院、双方当事人及我司鉴定技术人员进行了现场勘验工作，现场看到本项目的构架层是具有围护结构、层高超过2.2m且能上人的具有正常使用功能的建筑设施，这部分面积必须计入坪面面积中的。” 本院认为，因林爱胜不具备施工资质且涉诉工程未经批准建造，故双方当事人签订的建筑工程合同依法应确认为无效合同。涉诉承建工程已由集资建房人分配完毕并已实际交付使用，应视为工程已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审法院判决林金来、林金俊支付尚欠工程款，有事实和法律依据，应予维持。但涉诉合同系无效合同，且涉诉建筑系非法建筑，双方对此均有过错，林爱胜主张的工程款利息和被政府指令停工期间的损失，本院不予支持。 （一）关于1#、2#楼坪面面积测算争议 涉诉工程系包括土建、水电、模板、卫生清理在内的综合工程，按每平方米337元包工不包料计算工程造价。鉴定单位测绘后认为该工程面积分为1.1、1.2、1.3、1.4四项共计，讼争双方对于分项1.2水间电间坪面、1.4北面阳台放空调处坪面是否应当计入工程造价产生争议。本院认为，该两部分工程虽然未在施工合同中列明，但该两部分工程已系由林爱胜实际施工并完成，并已具备使用功能，则该两部分工程亦属于案涉工程不可分割的组成部分，故该两部分亦应当计入工程造价范围，一审法院未将前述两部分计入案涉工程造价范围，认定不当，本院予以纠正，故1#楼、2#楼坪面造价应按华益造价公司认定的7738398元计算。 关于林金来、林金俊提出的楼房阳台面积、屋顶不上人架构层不应纳入工程款结算范围的问题，根据华益公司在二审提交的回复函记载意见，“不管是凹阳台还是凸阳台，必须全部计入坪面的面积，不能打折计算”，“架构层具有围护结构、层高超过2.2m且能上人的具有正常使用功能的建筑设施，这部分面积必须计入坪面面积”。一审法院依据鉴定公司造价报告，将阳台、架构层的实际面积足额计入造价范围，具有事实及法律依据。 （二）关于“零星项目工程”。 华益造价公司鉴定报告记载的工程造价主要分为两部分，第一部分系1#、2#楼坪面面积，第二部分系零星项目工程。华益造价公司一审法院庭前会议中明确表示“鉴定意见中除面积测算之外的其他数据只是林爱胜提交的在案证据的数字统计”，而林金来提交的证明材料中并未被一审法院全部采纳。因此，一审法院未采纳零星项目工程造价，即林爱胜单方证据记载的工程造价是合理的。 本案工程计价方式按全部施工测绘面积（含合同内合同外）乘以合同单价计算。对于其它零星工程，一审法院认可双方均无异议且有证据证明的“5680元（贴砖费用）、30995元（围墙费用）、14480元（点工工资）”合理，本院予以维持。因此，本案工程总造价为按坪面面积计算的7738398元，加上5680元（贴砖费用）、30995元（围墙费用）、14480元（点工工资），合计为7789553元。结合一审法院查明的事实，林金来、林金俊尚欠的工程款应为：7789553元（工程总造价）-7350000元（已付部分）=439553元。 此外，林爱胜确未能完成合同约定的水电工程和卫生清理工作等，相应工程价款本应抵扣，但林金来、林金俊未能举证证明其另请他人补遗的费用，故其相关抗辩本院不予采纳。本院具体分析如下：1.关于水电部分。林爱胜在本案审理中自认其还差“三个工”的电路工程，林金来、林金俊称林爱胜未完成电线入户工程导致另行分包支出120000元并提交其与案外人郑某签订的合同。经查，林金来、林金俊与郑某签订的《工程单项（水电）承包合同》记载每单元1000元，共120单元，合计120000元。但郑某在一审出庭作证时确认上述合同价格包括了室内部分，而林爱胜与林金来、林金俊签订合同约定的电路仅至入户，不包括室内。因此，虽然林爱胜确未完成约定的水电工程项目，但林金来、林金俊提交的证据不能证明应由林胜胜完成而另请他人补遗的费用；2.关于粉刷部分。林金来、林金俊称林爱胜未完成粉刷工程导致另行分包支出35200元，并提交其与案外人李葵签订的合同；林爱胜称林金来、林金俊抗辩的工程是“刷腻子”部分即油漆工程，与其无关。经查，林金来、林金俊就此与案外人之间签订的是《工程单项（油漆）承包合同》，合同价款35200元，显然该工程属于油漆工程，林爱胜诉讼意见有事实依据，林金来、林金俊的相关诉讼理由本院不予采信；3.关于垃圾清理部分。林金来、林金俊称林爱胜未能完成垃圾清理工作，林爱胜称其遗留垃圾系业主要求可继续使用，但未提交证据证明，本院不予采信。但林金来、林金俊提供现场照片中部分工程垃圾系后续油漆等工程留下的垃圾，故林金来、林金俊后续支出的垃圾费用也不应由林爱胜全部支付。而且，林金来、林金俊提交其与案外人林水华签订的系“垃圾清运”合同即工程垃圾的清理和运输，与林爱胜应承担的合同义务“卫生清理”并不一致，且林水华系林金来侄儿，故一审法院不采信林金来等诉讼理由正确；4.关于外墙瓷砖部分。林金来、林金俊称林爱胜未能完成一楼部分外墙贴瓷砖工作致其另行支出工程款138400元，林爱胜称林金来、林金俊提交的相关证据仅是一份收款收据没有相关合同佐证。经查，林金来、林金俊在本案中未能提交证据证明其主张应由林爱胜负责的外墙瓷砖没有施工，故林金来、林金俊相关诉讼理由本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市长乐区人民法院（2018）闽0182民初3958号民事判决； 二、林金来、林金俊应于本判决生效之日起十日内向林爱胜支付工程款439553元；” 三、驳回林爱胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费各14021元，由林爱胜负担8021元，由林金来、林金俊共同负担4000元，一审案件受理费、鉴定费按此比例负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  徐 晶 二〇一九年十二月二十二日 法官助理赖钟炜 书记员邵彩云