江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终1560号上诉人（原审被告）:赵军。上诉人（原审被告）:刘霞。上诉人（原审被告）:赵井锁。三上诉人共同委托代理人：杨鈜云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周勇。委托代理人：杨青，江苏唯是律师事务所律师。上诉人赵军、刘霞、赵井锁因与被上诉人周勇民间借贷纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2014）扬开民初字第00455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵军、刘霞、赵井锁共同委托代理人杨鈜云、顾杰，被上诉人周勇委托代理人杨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵军、刘霞、赵井锁上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、对于49.6万元，周勇仅交付38.4万元，预扣了11.2万元的利息；2、本案49.6万元借款结算在另案的136万元中，周勇2014年7-8月给刘霞发的短信，也认可债务总额136万元；3、在2013年6月28日至2013年12月8日期间的还款应当冲抵涉案49.6万元本金；4、周勇向赵井锁主张权利超过保证期间。周勇答辩称，其向赵井锁主张权利并未超过保证期间，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周勇向一审法院起诉请求：赵军、刘霞立即偿还借款49.6万元；赵井锁对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年6月28日，赵军、刘霞向周勇出具借条一份，载明：“今借到周勇人民币肆拾玖万陆仟元整（¥496000）借期陆个月（于2013年12月28日）归还，此款不再计息”。赵井锁作为担保人亦在该借条上签字。2013年12月8日，赵军向周勇出具借条一份，载明：“今借到周勇人民币壹百叁拾陆万元整（¥1360000）借期陆个月，于2014年6月7日归还，此款不再计利息”，誉航公司作为担保人在借条上盖章。2014年6月30日，赵军向周勇出具还款计划一份，就2013年12月8日向周勇的借款136万元，计划在三年内还清借款本息，第一年即2014年12月底前还16万元本金，并约定从2014年7月1日起，按月息1%向周勇支付利息，每月月底支付（另案处理）。2013年12月8日，赵军向周勇出具借条一份，载明：“今借到周勇人民币壹拾叁万陆千元整（¥136000）借期陆个月于2014年6月7日归还，此款不再计利息”；2014年1月20日，赵军向周勇出具金额为11.5万元的借条一份，还款期限为2014年3月20日（另案处理）。2013年6月28日，周勇及其妻子虞守云向王林华借款31万元，并出具借条一份，此款既有现金给付也有银行转账。2013年6月28日，虞守云从邮储银行银行卡取现80000元。又查，2012年10月30日、2012年12月14日，周勇妻子虞守云分别向赵军汇款475000元、200000元。2012年6月1日、2012年10月30日、2012年10月31日、2012年10月17日、2013年4月25日，周勇及其妻子虞守云共计取现747700元。经赵军申请，一审法院调取周勇妻子虞守云以及赵军中国农业银行银行卡的交易明细，查明在2012年5月9日-2014年8月22日期间，赵军多次向周勇及其妻子虞守云银行卡汇入款项合计150多万余元，2014年1月17日、1月28日、2月26日、8月15日、8月22日分别向周勇及其妻子汇款40000元、5000元、15000元、8600元、20000元。在此期间，虞守云仅在2013年6月28日向赵军汇款74000元。根据周勇的申请，一审法院调取扬州市江都区公安局邵伯中心派出所出具的接处警工作登记表，主要内容为周勇于2014年5月8日到邵伯钢材市场里面塑料配件厂找赵军要债，赵军未在厂内，经周勇与赵军妹妹沟通后，双方约定下周二与其父亲赵井锁协商处理此事。一审法院认为，合法的债权债务关系依法受法律保护。本案的争议焦点为：1、本案讼争的借款是否已经实际交付，借款本金是多少？2、赵井锁是否应当承担担保责任？对于争议焦点一，周勇认为本案讼争的借款除了74000元是通过银行转账支付的以外，其他均是现金给付，资金部分来源是向王林华的借款和借款当日的取现。通过双方之间的银行交易明细可以看出，赵军频繁、大额地向周勇及其妻子汇款，而周勇及其妻子向赵军的汇款仅有三笔，且双方汇款数额差距较大，说明周勇向赵军的出借款项确实存在大额现金交付的情况，周勇也有给付大额现金的能力，周勇所主张的借款给付方式符合双方之间的交易习惯，并得到证人证言、银行交易明细、取款凭证的印证。至于赵军陈述实际借款本金仅为40万元，出具借条时计算了借期6个月利息9.6万元，又内扣了1.4万元的利息，实际交付的金额仅为38.6万元，赵军的该项辩称自相矛盾，不合常理，且未提交相关证据予以证明，不予采纳。关于赵军辩称本案讼争49.6万元借款已经包含在2013年12月8日的136万元的借条中，出具136万元借条时周勇归还的是49.6万元借条的复印件。一审法院认为，上述两张借条的借款人和担保人均不一致，赵军也未提交证据证明其主张，故对赵军的上述辩称亦不予以采纳。至于赵军所述的因赵军被打伤周勇收取的3万元，与本案不属于同一法律关系，不予理涉。赵军在庭审中认为2013年12月8日136万元的借条是对双方之前所有往来账目的汇总，周勇认可136万元借条系之前往来账的汇总，只是不包含本案讼争的49.6万元，故在2013年12月8日前赵军向周勇及其妻子的汇款不能冲抵本案借款本金。由于赵军向周勇出具的四张借条均未约定利息，仅仅在还款计划中约定了利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”、“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”由于本案49.6万元的借款于2013年12月28日到期，其他债务最早于2014年3月20日到期，故2014年1月17日、2014年1月28日、2014年2月26日的赵军向周勇及其妻子的汇款合计6万元应当冲抵本案49.6万元的本金。而2014年8月15日、2014年8月22日的汇款合计28600元，根据上述司法解释的规定，应当优先冲抵2014年6月30日还款计划中136万元在2014年7、8月的利息后，剩余部分冲抵2014年3月20日到期的没有的担保的11.5万元借款本金。对于争议焦点二，由于在借条中对保证方式没有约定，故赵井锁应按照连带责任保证承担保证责任。本案讼争债务借款期限为2013年12月28日，而2014年5月8日的接处警记录能够证实原告周勇曾到江都邵伯某塑料配件厂向被告赵军索要债务，由于赵军不在，约定时间与赵井锁协商处理，故一审法院认为周勇在法定的期限内已经作出要求赵军偿还债务和要求赵井锁承担保证责任的意思表示，故赵井锁应当对讼争的债务承担连带保证责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，判决：一、赵军、刘霞在本判决生效之日起十日内向周勇偿还借款43.6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、赵井锁对上述第一项债务承担连带偿还义务；三、赵井锁履行完连带偿还义务后，可向赵军、刘霞追偿；四、驳回周勇的其他诉讼请求。案件受理费8740元、公告费600元，合计9340元，由周勇负担900元，赵军、刘霞、赵井锁共同负担8440元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、赵军、刘霞是否应当向周勇偿还借款43.6万元；2、赵井锁是否应当承担保证责任。赵军、刘霞应当向周勇偿还涉案43.6万元借款。第一，周勇已经交付了涉案49.6万元款项。从周勇提交的部分银行取款凭证以及银行转账凭证，结合调取的双方银行交易明细可以看出，周勇与赵军确实存在大量的经济往来和现金交付，周勇也有给付大额现金的能力，周勇所主张的借款给付方式符合双方之间的交易习惯，并得到证人证言、银行交易明细、取款凭证的印证。而赵军在一审中对于涉案款项交付数额前后陈述不一，且未提交证据足以使人对涉案借款关系的真实性产生怀疑。第二，本案49.6万元并未包含在2013年12月8月的136万元借款中。赵军在2014年1月至2月共计向周勇还款6万元，而在2014年1月至2月双方除了涉案49.6万元债务到期，并无其他债务到期，尤其是2014年1月17日还款4万元，此时双方2014年1月20日11.5万元的借款都尚未发生，赵军对上述6万元还款未能作出合理解释，而且在2014年6月确认了136万元的债务并未清偿。另外，如果双方结算的136万元包括涉案49.6万元，赵军未索回49.6万元的借据亦不符常理。周勇给刘霞的短信中并未确认双方仅有136万元的债务。因此，2013年12月8月的136万元借款不包含涉案49.6万元。第三，对于赵军在2013年6月28日至2013年12月8日期间的还款，因涉案49.6万元债务2013年12月28日才到期，双方在2013年12月8日对此前的往来已经进行了结算，故赵军在2013年6月28日至2013年12月8日期间的还款不应冲减涉案49.6万元债务。因此，赵军、刘霞还应当向周勇偿还借款43.6万元。赵井锁应当承担连带保证责任。本案讼争债务借款期限为2013年12月28日，而2014年5月8日的接处警记录能够证实周勇曾到江都邵伯某塑料配件厂向赵军索要债务，由于赵军不在，约定时间与赵井锁协商处理，因周勇在六个月的保证期间内已经向赵井锁主张权利，故赵井锁应当对讼争的债务承担连带保证责任。综上所述，赵军、刘霞、赵井锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由赵军、刘霞、赵井锁负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 林代理审判员  莫俊秀代理审判员  曹 玥二〇一六年十月二十五日书 记 员  赵灿灿