陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民156号原告：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司。法定代表人：赵拓，系公司董事长。委托诉讼代理人：李德军，陕西泾渭律师事务所律师。被告：陕西鸿基实业集团有限公司。法定代表人：葛伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：高社，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛蓓，陕西英博律师事务所律师，特别授权。陕西省咸阳市建筑安装工程总公司诉陕西鸿基实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司委托诉讼代理人李德军与被告陕西鸿基实业集团有限公司委托诉讼代理人牛蓓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西省咸阳市建筑安装工程总公司向本院提出的诉讼请求：一、依法解除双方签订的荔锦台项目三期工程施工总承包《合作意向书》；二、依法判令被告立即支付原告工程款10766021.09元，原告主张的工程款10766021.09元对案涉工程享有优先受偿权；三、依法判令被告立即支付原告迟延付款利息损失，以工程款10766021.09元为基数，自2016年2月1日起按银行同期贷款利息计至款项付清之日，暂计至起诉之日为770822元；四、依法判令被告立即赔付原告停工期间的各项损失1594010.45元；五、判令被告偿付未按约定支付进度款给原告造成的利息支出损失3504177.03元；六、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年7月27日原告与被告签订了大荔县荔锦台项目三期工程施工总承包《合作意向书》，约定由原告完成被告建设的荔锦台18、19号楼等工程，工期为640天。原告施工至各楼主体封顶时支付已完工程形象进度的70%（按结构部分暂定单价乘以面积计算）。原告为了将工程保质保量的完成，租赁机械并组织大批农民工按被告的要求进场施工。为了又好又快的完工，原告多处筹措资金购买所需建设物资，支付工人基本生活费。2016年1月20日原告施工的荔锦台项目18、19号楼就主体封顶达到了应付工程形象进度70%款项的条件，加上其他施工部分原告已完工程产值近3000万元，但被告分文未付，又临近春节农民工无回家的基本费用，农民工反映到劳动保障部门后，被告仅支付了100万元。本想过完2016年春节后被告能按约定支付阶段节点款项，而被告仍未支付。面对已完产值3000余万元的工程，被告仅支付了不足5%的进度款，原告无法再行施工，多次请求被告哪怕支付50%的款项也便于施工，被告均称资金困难。没想到被告又让第三方继续为其垫资施工，2017年4月不让原告继续再施工。被告的违法行为给原告造成了重大经营损失，为维护原告的合法权益，特提起此诉，望判如所请。被告陕西鸿基实业集团有限公司庭审辩称，一、原被告之间的合作意向书已经被陕西省建筑施工合同代替，故应当解除陕西省建筑施工合同而非意向书；二、原被告之间的陕西省建设施工合同是因原告的违约行为解除，理由：1、根据陕西省建设工程施工合同42.1和51（13）以及原告不得分包不得收取第三方保证金，原告将防水工程分包何凯，将桩基工程分包给张文汉，将劳务分包给陕西华川公司，并收取120万元保证金，故被告有权解除合同；2、根据合同第一条及专用条款30.2条18号楼、19号楼的阳台为6加1，第一笔工程款为主体封顶时，根据鉴定书结论，18号楼、19号楼未达到封顶，且涉案工程暂不能视为合格工程，付款条件未达到，根据双方签订的民工保障书中，原告承诺民工工资发放证据明是工程款支付的条件之一，但原告至今未提供民工工资发放证明，所以未达到付款条件；3、根据专用条款30.3条，原告不得无故停工，否则被告有权解除合同以及双方签订发工保障书中，原告承诺由拖欠工资导致民工闹事，原告未按期支付民工工资导致无法正常施工，长期停工造成被告损失，被告有权解除合同，基于原告的违约行为，原被告之间的陕西建筑施工合同，因原告的行为解除；三、在原告存在违约及未达到付款条件下，被告仍向原告支付3440345.08元；四、原告应当承担违约责任，根据专用条件30.3条，原告无故停工，应当按照已完工程60%结算，并赔偿发包方的损失；根据专用条款51（13），承包人收取第三方保证金的，发包人有权解除合同，并且按承包人收取第三方保证金或其他形式等额金额向发包人承担违约责任，同时赔偿发包人一切损失；根据《民工权益保障承诺书》第4条：因农民工权益保障不到位，导致重大事件，发包人有权解除合同，承包人承担不能交工的违约及全部责任，并向发包人赔偿工程款的30%，综上所述，我们认为工程款应当按照原告已完成工程量的60%计算，并且承担30%的作为未支付民工工资的赔偿金再扣除原告收取华川公司的120万元保证金的同等金额作为违约金。本案调查的重点问题：1、双方所签订的合作意向书是否应当解除；2、原告请求被告支付10766021.09元工程款的事实依据及优先权有何事实依据；3、原告要求被告支付的利息有何事实依据;4、原告请求被告支付停工损失有何事实依据；5、原告请求被告未按期支付支付进度款造成原告利息支出损失有何事实依据；6、双方在合同履行期间是否存在违约行为？原告为支持其主张，提供如下证据：证据一：建设施工总承包合作意向书一份；证据二：中科司法鉴定所及鉴定意见书和回函，证明该工程经过合法的鉴定，给付金额是合理合法的，对于鉴定意见中我们没有竣工以及存在的瑕疵，鉴定机构也做出的鉴定，原告也同意从工程价款中扣除；证据三、1、大荔县人民法院（2017）陕0523民初374号民事判决书一份；2、大荔县人民法院（2019）陕0523执恢180之2号执行裁定书一份；建设银行客户专用回单一张；西安银行特种转账借方传票一张；秦都商业银行转账凭证一张，西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7649号民事判决书一份；中国农业银行业务回单（付款），大荔县人民法院（2019）陕0523民初133号民事调解书一份；工商银行网银转账凭证1、凭证2；建设银行客户专用回单二份，证明目的：证明被告没有按照约定支付工程进度，导致原告支出材料供应商及劳务分包商利息损失3504177.03元。被告质证意见：对证据一真实性认可，证明目的不认可，因为合作意向书，已经被陕西省建设工程施工合同取代；证据二真实性认可，证明目的不认可，我们认为鉴定书，1、原告施工的工程未达到主体全部封顶；2、该涉案工程暂不能视为合格工程；对证据三真实性认可，证明目的不认可，因为这个是说明了判决原告欠付第三方的工程款，与被告无关。被告为支持其主张，提供如下证据：第一组证据：1、《陕西省建设工程施工合同》，证明（1）原、被告就“荔锦台项目三期工程”签订的施工合同，合同约定：根据专用条款42.1条、51（13）条，原告不得分包、不得收取第三方保证金；（2）根据协议书第一条、专用条款30.2条：18#、19#楼花园洋房为6+1层，第一笔工程款支付条件为“承包人完成三期多层花园洋房（18#、19#楼）主体封顶时；（3）、根据《民工权益保障承诺书》原告向农民工发放工资的证明是被告支付工程的依据之一。2、《防水工程施工合同》、《渭南三期工程桩基施工合同》、起诉状、开庭传票、《建设工程劳务扩大承包合同》、收条，证明目的：原告违法分包以及收取第三方保证金的事实，被告有权解除合同。3、建筑工程司法鉴定意见书，证明目的：1、证明原告已完成工程未达到（18#、19#）主体封顶，按照合同约定未达到付款条件；2、原告已完成工程存在质量问题，不应向其支付工程款。4、施工许可证一份，证明我们工程手续齐全。第二组证据：1、项目电费分配清单、客户回单，证明目的：被告已通过为原告代付电费90345.08元的事实，支付原告工程款90345.08元。2、委托书2份、情况说明4份及身份证复印件3份、银行回单7份，证明目的：被告支付工程共计3350000元。第三组证据：《陕西省建设工程施工合同》，证明目的、1、专用条款30.3条：承包方造成的停工，发包人有权解除合同，并按承包人已完工程里的60%进行结算，且承包人赔偿发包人一切经济损失；2、专用条款42.1条：未经发包人允许分包包括劳务分包，发包人有权解除合同并按专用条款30.3条追究承包人的责任；3、专用条款51（13）条：承包人收取第三方保证金的，发包人有权解除合同，并且按承包人收取第三方保证金或其他形式等额金额向发包人承担违约责任，同时赔偿发包人一切损失；4、《民工权益保障承诺书》第4条：因农民工权益保障不到位，导致重大事件，发包人有权解除合同，承包人承担不能交工的违约及全部责任，并向发包人赔偿工程款的30%。原告质证意见：证据一中第一份证据真实性不予认可，1、被告提供虚假证据，该组证据是原告在诉讼中签字盖章，本合同没有落款日期，所以里面的内容是编造的；2、即使是被告提供的证据不允许分包，但在施工中签订的劳务合同是把复印件都提供给被告的；依据该组证据和第二组证据，证明我方违约不能成立的；对于证据一第2份，真实性认可，证明目的不认可，在分包时已通知了被告；证据一第3份，真实性认可，证明目的不认可，除了零星工程，原告工程主体已经封顶，已经达到付款条件，由于被告在该项目一二期也没有按照约定支付施工方进度款，原告即使未做到封顶，也享有不安抗辩权，工程质量问题，只是施工瑕疵问题，不影响工程质量，所以其认为不具备付款条件是不成立的；第一组第4份，银行回单真实性认可，情况说明不认可；委托书真实性认可，证明目的不认可。证据二第1份；1电费交纳单，真实性认可，证明目的不认可，双方没有约定电费应该是分担的；证据二第2份，情况说明不认可，对于付款真实性认可，但其付的300万元不是付给咸阳建筑的18#19#楼的，部分是付给谢严斌的其他的工地；证据三：施工合同不成立，证明目的不认可。对于施工许可证，我们不清楚。对原告提供证据认证如下：证据一、建设施工总承包合作意向书，被告对真实性无异议，对真实性予以认定。证据二、中科司法鉴定所鉴定意见书系本院委托鉴定机构所出具的鉴定意见，被告先后两次提出异议，鉴定机构也进行了答复，虽然中科司法鉴定所陕中司发（2019）12号回复函中第10项回复有“就目前18#、19#楼的工程现状及现有资料而言，该涉案工程现阶段暂不能视为合格工程……”的意见，因原告所施工的工程并未完工，仅完成了部分工程，且鉴定机构已就原告施工存在的质量问题进行了鉴定，对质量缺陷也出具了修复费用的鉴定意见，所以不能以上述回复认定原告所施工的工程为不合格工程，根据鉴定机构的回复函，因被告再无提交相关资料，故鉴定意见关于计价结果可以作为认定事实的依据。证据三、人民法院裁判文书以及银行转账凭证，被告对真实性无异议，因该组证明系本案原告与案外人发生纠纷经人民法院判决或者调解原告向案外人支付工程款及违约金，与本案无关联，对其关联性不予认定。对被告提供的证据认证如下：第一组：1.建设工程施工合同，原告对真实性不予认可，认为被告提供虚假证据，该组证据是原告在诉讼中签字盖章，本合同没有落款日期，所以里面的内容是编造的。因原告对其合同中签名及盖章真实性不持异议，且原告也未提供相反证据证明其主张，故应对合同的真实性予以认定。2.《防水工程施工合同》、《渭南三期工程桩基施工合同》、起诉状、开庭传票、《建设工程劳务扩大承包合同》、收条，原告对真实性不持异议，对真实性予以认定。3.鉴定意见书真实性予以认定。4.施工许可证，对其真实性予以认定。第二组：1.电费分配清单，原告对真实性予以确认，该证据能够证明原告施工期间所用电费的款额，应在其工程款中扣减。2.委托书、情况说明、身份证及银行回单，原告对情况说明不认可，但对于付款真实性认可，认为付的300万元不是付给咸阳建筑的18#19#楼的，部分是付给谢严斌的其他的工地，因原告对委托书真实性不持异议，原告未提供证据证明所付款项系支付谢严兵其他工地的工程款，该组证据可以证明谢严兵代原告收取工程款335元。根据以上对证据认证意见并结合当事人陈述，查明案件事实如下：2015年7月27日，原被告双方就位于陕西省大荔县荔锦台项目三期签订合作意向书，双方就施工承包范围、设备采购定价原则、包干价认定原则及结算办法等事项进行了约定，其中在第九条约定：本意向书为甲乙双方拟签订施工合同核心内容的指导性文件，作为拟签订正式合同的前置条件与补充，对双方具有同等法律效力。此后，双方签订了正式施工合同。其中第一部分协议书约定：资金来源为自筹，协工程承包范围为荔锦台项目三期工程施工图纸内各单体工程（18#楼、19#楼、21#楼、22#楼23#楼及地下车库），协议书还对合同工期、质量标准、合同价款进行了约定。第三部分专用条款30.2条约定,承包人完成三期2栋多层花苑洋房（18#、19#楼）主体封顶时（不含二次结构）发包人支付已完结构工程形象进度的70%，完成地下车库结构顶板（不含二次结构）发包人支付已完结构工程形象进度70%……，30.3约定，若非不可抗力和分发包人原因造成的停工，致使工程无法正常施工，发包人有权解除和承包人的施工合同……。42.1约定,本工程发包人同意承包人分包的专业工程：本工程未经发包人同意不允许分包包括劳务分包，否则发包人有权解除本合同并按专用条款30.3追究承包人责任。51（13）条,承包人收取第三方保证金的，发包人有权解除合同，并且按承包人收取第三方保证金或其他形式等额金额向发包人承担违约责任，同时赔偿发包人一切损失。合同还对其他事项进行了约定。此后，原告组织人员及设备进场施工。其中防水工程、桩基工程、劳务工程，原告分包给他人进行施工。另查，被告代付被告电费90345.08元。原告施工至18#、19#楼封顶停工，合同内其他项目未施工。原告委托谢延兵收取被告支付工程款335万元。经原、被告双方申请，本院委托陕西中科司法鉴定所对原告完成的工程造价、停工损失、工程质量以及原告未施工的项目进行了鉴定。鉴定意见主要内容为：四现场勘查（一）19#楼第3项为主体一次结构基本完成，斜屋面完成。（二）18#楼，第6项为主体一次结构基本完成……。六、原告完工造价为10766021.09元；原告2016年2月1日至2017年5月1日停工损失为1594010.45元；原告遗留工序及质量缺陷产生的总修复费用为83126.91元……。本院认为，本案双方当事人签订的合作意向书及施工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，均为有效合同。原告主张，施工合同系虚假合同，内容编造，对真实性不予认可，因原告对合同及组成合同的相关文件中签章并无异议，且未提供相反证据证明自己的主张，故对其主张不予支持。被告主张合作意向书已被施工合同所取代，因意向书中双方明确约定，本意向书为甲乙双方拟签订施工合同核心内容的指导性文件，作为拟签订正式合同的前置条件与补充，对双方具有同等法律效力，故根据此约定，被告关于施工合同替代合作意向书的主张也不能成立。原告完成18#、19#楼主体封顶后因被告未按约支付工程款停工，后续工程由第三方继续施工，双方的行为均表明不再继续履行合同，双方所签订的合作意向书及施工合同均应解除。关于双方在履约中是否存在违约的问题。根据鉴定意见，原告所施工的18#、19#楼主体一次结构基本完成，即已达到主体封顶，被告应按约付款，但被告仅支付335万元工程款后再未付款，未达到合同约定的付款数额，存在违约事实，是致合同不能履行的主要原因。原告未提供证据证明在被告同意的情况下将涉案工程部分工程分包给案外人施工,也存在违约行为，故因合同不能履行对原告所造成的人工、机械、材料损失，被告应承担主要责任，原告承担次要责任,根据鉴定意见，被告应赔偿原告该部分损失1275208元（1594010×80%）。被告已支付原告工程款335万以及代付电费90345.08元，应从工程造价中扣减；根据鉴定意见，原告遗留工序及质量缺陷产生的总修复费用为83126.91元，也应从其工程造价中扣减。故原告应支付被告工程款数额为7242549.1元（10766021.09-3350000-83126.91-90345.08）。关于原告主张的被告偿付未按约定支付进度款给原告造成的利息支出损失问题。原告所提供的证据系其与案外人发生纠纷经人民法院判决或者调解，原告向案外人支付工程款及违约金，与本案无关联，对原告该项请求不予支持。关于原告主张的优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款及其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。前已述及，虽然中科司法鉴定所陕中司发（2019）12号回复函中第10项回复有“就目前18#、19#楼的工程现状及现有资料而言，该涉案工程现阶段暂不能视为合格工程……”的意见，因原告所施工的工程并未完工，仅完成了部分工程，且鉴定机构已就原告施工存在的质量问题进行了鉴定，对质量缺陷也出具了修复费用的鉴定意见，所以不能以上述回复认定原告所施工的工程为不合格工程，故原告主张在7242549.1元工程款范围内就其施工完成18#、19#楼主体部分折价或者拍卖的价款优先受偿符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条（二）项、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的荔锦台项目三期工程施工总承包《合作意向书》；二、被告陕西鸿基实业集团有限公司支付原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司工程款7242549.1元及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，自2017年7月17日始至付清之日止）；三、被告陕西鸿基实业集团有限公司赔偿原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司停工期间的各项损失1275208元；四、原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司在7242549.1元工程款范围内就案涉18#、19#楼主体部分折价或者拍卖的价款有优先受偿权；五、驳回原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司其他诉讼请求。以上付款义务限本判决生效后三十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153430元，由原告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担67126元，由被告陕西鸿基实业集团有限公司负担86304元；鉴定费共计432000元，由陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担189000元，由被告陕西鸿基实业集团有限公司负担243000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇一九年十二月二十七日书记员  郭瑞昭