云南省开远市人民法院民 事 判 决 书(2016)云2502民初136号原告王保文，男，彝族，1972年4月20日生，住云南省开远市。委托代理人李成富，云南协和律师事务所律师，代理权限特别授权代理。被告吴加仙，女，汉族，1978年11月1日生，住云南省富民县。被告马孝华，女，回族，1971年10月29日生，住云南省开远市。原告王保文与被告吴加仙、马孝华民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王保文及其委托代理人李成富到庭参加了诉讼，被告吴加仙经本院公告传唤，被告马孝华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王保文诉称，原告王保文经被告马孝华介绍，于2012年7月6日与被告吴加仙签订了《合资营运客车经营合同》，被告马孝华作为合同担保人在此合同上签字。按照合同约定，原告出资1000000元与被告吴加仙共同经营位于云南省昆明市五华区的车辆牌照为云Ａ×××**的卧铺大客车。在合同签订一年后，原告可以提出解约，若吴加仙不履行退资，就视为违约。而且合同期内吴加仙违约，需如数退还原告1000000元出资，并支付违约金200000元。另外，合同履行期间，吴加仙每月给予原告20000元作为利润分成。合同签订后，原告按约定支付了1000000元给被告吴加仙，一开始被告吴加仙能按约定每月支付原告20000元。2014年12月后，原告就一直向二被告提出解除合同的要求，但是被告一直以各种理由推脱拒不解除合同。从2015年5月7日至今，被告吴加仙就未支付利润20000元给原告。为维护原告自身的合法权益，现请求人民法院依法判令：1、解除原告与被告签订的《合资营运客车经营合同》；2、被告吴加仙支付原告出资款1000000元；3、被告吴加仙支付原告自2015年5月7日至2016年1月6日期间的约定利润160000元；4、被告吴加仙支付原告违约金200000元；4、被告马孝华对上述二、三、四项债务承担连带保证责任；5、本案诉讼费由两被告承担。被告吴加仙、马孝华未作任何答辩。原告王保文为证明其主张向本院提交如下证据：1证《合资营运客车经营合同》复印件一份，证明原告出资1000000元给予被告吴加仙经营客车，合同已履行一年多，被告吴加仙违约应退还原告1000000元，同时也证明被告马孝华为合同保证人；2证《收条》，《证明》，证明被告吴加仙收到原告交付的1000000元；3证《银行转账凭证》复印件4张，证明转账1000000元的事实；4证《派出所开具的户籍证明》，证明两被告为姑嫂关系。被告吴加仙、马孝华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。经审查原告的上述证据，本院认为：原告提供的证据1《合资营运客车经营合同》是原、被告双方的真实意思表示，能够证明原告出资1000000元给被告经营客车，被告马孝华作为担保人的事实，本院予以采信；证据2《收条》，《证明》，真实、合法有效，能够证实被告吴加仙向原告出具了一份收到1000000元的收条，被告马孝华作为担保人出具的被告吴加仙收到原告出资1000000元的情况证明，本院予以采信；证据3《银行转账凭证》，也真实、合法有效，能够证实原告于2012年7月6日通过银行转账方式交付了被告吴加仙900000元，本院予以采信；证据4《派出所开具的户籍证明》真实有效，能够证明被告吴加仙、马孝华各自的身份情况，本院予以采信。根据庭审，本院确认如下法律事实：被告吴加仙与被告马孝华系姑嫂关系。经被告马孝华介绍，原告王保文于2012年7月6日与被告吴加仙签订了《合资营运客车经营合同》，合同约定：“经甲方（被告吴加仙）与乙方（原告王保文）共同协商，乙方出资1000000元与甲方共同经营甲方挂靠在云南交通运输有限责任公司恒立分公司昆明至瑞丽，号牌为云Ａ×××**的卧铺大客车，并达成以下条款：一、甲方与乙方签订合同的期限为七年，在签订合同一年后，乙方可提出退资解约，但要提前二个月告知甲方，两个月后，若甲方不履行退资，就视为甲方违约。······三、乙方不参与此车的经营管理，不承担任何风险及此车的任何费用。车价上涨与乙方无任何关系。四、利润分成：每月结算一次，甲方每月向乙方固定支付人民币20000元，利润分成时间为每月6日前，······。”合同签订后，原告通过银行转账的方式分二笔将1000000元转入被告吴加仙的账户。此后，被告吴加仙从2012年8月至2015年5月期间，能够按照合同约定每月支付原告20000元的固定分成。2015年6月始被告吴加仙就未向原告支付每月20000元的分成。原告曾于2014年12月通过电话通话的方式向被告吴加仙表达过退资解约的意思，但被告吴加仙一直以无资金为由未正面答复原告何时退资解约。事后，原告再也无法通过任何方式联系上被告吴加仙，原告遂起诉至本院。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”可见共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，从原告与被告签订的《合资营运客车经营合同》的内容上看，虽约定原告出资1000000元与被告吴加仙共同经营车辆牌照为云Ａ×××**的卧铺大客车，但又约定了原告不参与此车的经营管理，不承担任何风险及此车的任何费用。车价上涨与乙方无任何关系。而实际上原告也未参与实际经营管理，只是每月固定向被告吴加仙收取20000元的利润分成，不管被告吴加仙的经营是否亏损，均要按每月收取20000元的固定利润，即原告不承担亏损风险。这种原告进行了投资，但并不参与经营管理，且约定收取固定利润，不承担亏损风险，原告与被告之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案原告不承担营运车辆经营的亏损风险，却固定收取每月20000元的利润分成，应视为原告对其投入资金的回报，故原、被告之间符合借贷关系的法律特征，应属民间借贷法律关系，原、被告之间法律关系是名为合资经营实为借款合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原告与被告吴加仙在合同中已经明确约定了退资解约的条件，即在签订合同一年后，原告可提出退资解约；现原告已在合同签订二年后向被告提出了退资解约，退资解约的条件已经成就，故原告请求解除合同的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案原、被告属于自然人之间的民间借贷关系，且合同解除的条件已经成就，被告应当返还借款，故原告主张被告返还借款1000000元的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定“借款人应当按照约定的期间支付利息。对于支付利息的期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当返还借款时一并支付。”又根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款之规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案原告与被告吴加仙在合同中已明确约定被告吴加仙应每月固定支付原告20000元的利润分成，因双方已经构成民间借贷关系，其每月固定支付20000元的利润分成，应视为是对原告出资1000000元的利息约定，而本金1000000元每月收取20000元的利息，其年利率为24%，未超过国家有关借款利率的限制规定，故对于原告主张由被告吴加仙支付原告自2015年5月7日至2016年1月6日期间的约定利润160000元的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定“当事人依照合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案原、被告之间已经确认为民间借贷关系，原告出资的实际损失应为资金占用费，即利息。现原告已请求支付利息又请求支付违约金，显然其请求支付违约金已经超出了其实际损失，也不符合法律的规定，故本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案被告马孝华在原告与被告吴加仙签订的《合资营运客车经营合同》中保证人一栏处亲自签名、捺印的行为，是其真实意思表示，符合保证成立的构成要件，其应属保证人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案被告马孝华在合同中未与原告约定保证方式，故其保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定“保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案原告主张被告马孝华承担其出资及其利息的保证责任，符合法律的规定，故对于原告主张被告马孝华承担返还原告1000000元及其利息160000元的连带保证责任，本院予以支持。综上所述，本案事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告王保文与被告吴加仙签订的《合资营运客车经营合同》。二、由被告吴加仙支付原告王保文1000000元，并支付从2015年5月7日至2016年1月6日止的利息160000元，合计1160000元，此款于本判决生效之日起五日内付清。三、被告马孝华对上述款项承担连带偿还责任。四、驳回原告王保文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，公告费300元，合计17340元，由原告王保文负担2601元，被告吴加仙负担11791元，被告马孝华负担2948元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判长  黄健秋审判员  李亚眉审判员  陆国论二〇一六年八月一日书记员  许妙容