广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0113民初2207、2263号原告[（2016）粤0113民初2263号案被告]：张浩，住湖北省赤壁市。委托代理人：郑盛家，系广东鑫霆律师事务所律师。被告[（2016）粤0113民初2263号案原告]：广州市铭瑜服饰设计有限公司,地址：广东省广州市番禺区。法定代表人：王磊，职务：经理。委托代理人：唐玉江，系广东广之洲律师事务所律师。张浩与广州市铭瑜服饰设计有限公司（以下简称铭瑜服饰公司）劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。张浩的委托代理人郑盛家及铭瑜服饰公司的委托代理人唐玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张浩诉称，张浩于2010年5月24日入职铭瑜服饰公司担任纸样师,双方签订了劳动合同。铭瑜服饰公司未足额支付加班费给张浩。铭瑜服饰公司未依法为张浩缴纳社会养老、失业等保险。张浩多次要求其补缴社保并支付加班工资，但其拒不支付。2015年11月21日，铭瑜服饰公司以张浩没有写书面检讨和向上司道歉为由，通知门岗保安拒绝张浩进入公司打卡上班。铭瑜服饰公司此方式事实上违法解除了双方未到期的劳动合同。综上，张浩不服仲裁裁决，请求判令：1、确认张浩与铭瑜服饰公司双方在2010年5月24日至2015年11月20日期间存在劳动关系；2、铭瑜服饰公司向张浩支付违法解除劳动合同赔偿金88290.58元；3、铭瑜服饰公司向张浩支付拖欠2015年11月1日至2015年11月20日期间的工资6321.33元；4、铭瑜服饰公司向张浩支付拖欠2013年11月1日至2014年1月31日期间的基本工资8452元；5、铭瑜服饰公司向张浩支付2013年11月21日至2015年11月20日期间工作日延长工作时间的加班工资36283.62元；6、铭瑜服饰公司向张浩支付2013年11月21日至2015年11月20日期间周某、周日休息日、法定节假日的加班工资86620.68元；7、铭瑜服饰公司向张浩支付因其没有为张浩缴纳2010年5月24日至2015年11月20日期间的失业保险的失业救济金损失10612元。铭瑜服饰公司诉称，2015年11月17日，张浩在公司发生事情后，公司多次派出管理人员与其沟通，希望其认识到错误，做出检讨。但张浩反而在工作中消极怠工，挑起更多事端。公司不得已要求张浩想清楚后才批准其回公司上班，该要求是合情合理。在2015年11月20日至2016年3月4日期间，张浩未到公司上班，公司先后3次向其寄送函件，要求其道歉后立即回公司上班，但均被拒签，且一直不回公司。因张浩旷工，严重违反规章制度，公司于2016年3月4日通过发函解除双方劳动关系，无需支付解除劳动关系的经济补偿金45665.13元。张浩在职期间公司为其缴纳了失业保险，张浩是否具备领取失业保险的条件，应由社会保险行政部门处理。2015年11月20日至2016年3月4日期间张浩在职，不符合领取条件。2015年11月1日至20日期间，因张浩一直不交接工作成果，公司至今无法对其绩效进行考核，只能确认其2015年11月基本工资1354元。综上，铭瑜服饰公司不服劳动仲裁裁决，请求判令：1、确认张浩与铭瑜服饰公司于2010年5月24日至2016年3月4日期间存在劳动关系；2、铭瑜服饰公司无需向张浩支付解除劳动关系的经济补偿45665.13元；3、铭瑜服饰公司无需向张浩支付失业保险金4548元；4、铭瑜服饰公司向张浩支付2015年11月1日至20日工资1354元；5、本案诉讼费由张浩承担。经审理查明，张浩于2010年5月24日入职铭瑜服饰公司工作，任职纸样师。双方签订了劳动合同，其中最后一份劳动合同期限从2013年5月23日起至2016年5月22日止。合同中，双方约定张浩的工资为计时工资，每月6000元，其工资由基本（固定）工资、绩效工资、岗位津贴、周某加班工资等部分组成。铭瑜服饰公司每月25日向张浩发放上月工资，需要签收工资表。2015年11月21日，铭瑜服饰公司拒绝张浩进入公司上班。张浩在铭瑜服饰公司最后工作至2015年11月20日。铭瑜服饰公司没有支付张浩2015年11月1日至11月20日的工资。2015年12月9日，张浩向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认张浩与铭瑜服饰公司双方于2010年5月24日至2015年11月20日期间存在劳动合同关系；2、铭瑜服饰公司向张浩支付违法解除劳动合同的赔偿金88290.58元、2015年11月1日至11月20日期间的工资6321.33元、2013年11月至2014年1月31日期间的基本工资8452元、2013年11月21日至2015年11月20日期间工作日延长工作时间的加班工资36283.62元、2013年11月21日至2015年11月20日期间周某、周日休息日、法定节假日的加班工资86620.68元、失业救济金损失10612元。仲裁庭审中，铭瑜服饰公司要求张浩道歉后回公司上班，但张浩予以拒绝，该案调解不成。该仲裁委员会于2016年3月3日作出穗番劳人仲案字【2015】第7870号仲裁裁决书，裁决：确认铭瑜服饰公司与张浩于2010年5月24日至2015年11月20日期间存在劳动关系；铭瑜服饰公司向张浩支付解除劳动关系经济补偿金45665.13元、2015年11月1日至20日工资5535.17元、失业保险金4548元；驳回张浩其它仲裁请求。张浩、铭瑜服饰公司均不服，遂先后诉至本院。另查明，诉讼中，铭瑜服饰公司主张因张浩于2015年11月17日在公开场合指责上司、拒不接受上司的回复，不接受批评并对领导拍桌子，故该公司对其作出通报批评以及对总经理和上司公开道歉并写出书面检讨等处罚；张浩没有按照该公司要求道歉及写检讨并且由此扰乱工作秩序，故其临时性的限制张浩进入公司，要求张浩赔礼道歉后回公司上班；之后，张浩在多次通知下仍不道歉并回来上班，该公司于2016年3月4日发出通知与张浩解除劳动关系。张浩表示不清楚铭瑜服饰公司为何要求其道歉以及写检讨，亦未收到该公司的通知，其主张铭瑜服饰公司于2015年11月21日以拒绝其进入公司上班的方式解除了双方劳动关系。再查明，铭瑜服饰公司以指纹打卡的方式对张浩进行考勤。根据张浩的考勤表统计，在未扣除调休时间的情况下，张浩在2013年12月至2014年1月期间延长工作时间加班115.95小时、周休息日加班75小时；2014年2月至2015年4月期间延长工作时间加班560.5小时、周休息日加班567小时、法定节假日加班34小时；2015年5月至11月期间延长工作时间加班320.5小时、周休息日加班342小时、法定节假日加班16小时。根据张浩的工资表显示，其基本工资在2013年12月至2014年1月期间为3500元、2014年2月至6月期间为1550元、2015年7月后为1895元；铭瑜服饰公司在2013年12月至2015年11月期间向张浩支付加班工资合计41961元。张浩离职前12个月的平均工资为8277.75元。本院认为：张浩与铭瑜服饰公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于劳动关系的存续时间以及解除劳动关系的赔偿金问题，首先，本案双方对于张浩的入职时间为2010年5月24日没有异议，本院予以确认。其次，双方因是否需要张浩写检讨、道歉发生争议，铭瑜服饰公司于2015年11月21日以张浩未写检讨、道歉为由拒绝张浩进入公司上班，张浩亦拒绝按照铭瑜服饰公司提出的先道歉、检讨然后再上班的要求，导致双方在2015年11月20日后未实际履行劳动合同。最后，铭瑜服饰公司在发生劳动争议时本应按法律法规以及规章制度的规定进行协商、处理，但其却以道歉、写检讨为进入公司上班的前提，确有不妥，可视为其未能为张浩提供劳动条件。张浩拒绝铭瑜服饰公司提出的上述要求，其申请劳动仲裁要求铭瑜服饰公司支付解除劳动关系的赔偿金，可见其亦无继续履行劳动合同意愿。综上，本院确认双方于2010年5月24日至2015年11月20日期间存在劳动关系，并认定双方劳动关系实际于2015年11月21日已经解除，可视为经用人单位即铭瑜服饰公司提出，双方协商一致解除，铭瑜服饰公司依法应向张浩支付解除劳动关系的经济补偿8277.75元/月×5.5个月=45527.63元。关于2015年11月1日至20日期间工资问题，张浩在上述期间提供了劳动，应获得劳动报酬。铭瑜服饰公司未向张浩支付2015年11月1日至20日期间的工资，又因双方均未提供充分证据证明张浩上述期间工资数额，本院酌情参照张浩离职前12个月的平均工资，认定铭瑜服饰公司应向张浩支付上述期间的工资8277.75元/月÷30天×20天=5518.5元。关于2013年11月1日至2014年1月31日期间的工资问题，因张浩在2015年12月申请劳动仲裁时才首次就上述期间的工资提出主张，该请求已经超过一年的仲裁时效，故本院对张浩的该项诉求，不予支持。关于2013年11月21日至2015年11月20日期间的加班工资问题，首先，由于张浩在2015年12月申请劳动仲裁时才首次就加班工资问题提出主张，故其请求的2013年12月以前的加班工资已超过诉讼时效。其次，关于2013年12月至2015年11月期间的加班工资，根据前述统计的张浩在上述期间的加班时间，以张浩的基本工资为计算基数（其中2015年5月、6月的基本工资低于最低工资标准应按最低工资标准计算）计得张浩上述期间应得加班工资合计38223.34元。又因铭瑜服饰公司已经向张浩支付上述期间加班工资合计41961元，故铭瑜服饰公司已向张浩足额支付上述期间的加班工资。关于失业救济金的损失问题，本案中，双方解除劳动关系的情形属于劳动者非自愿中断就业的情形，张浩可以依法领取失业保险金。因铭瑜服饰公司在2010年6月至2013年12月期间没有依法为张浩参加社会保险，因此铭瑜服饰公司应向张浩支付在该期间的失业保险金损失1895元/月×80%×3个月=4548元。张浩在2014年1月后已经缴纳社会保险费，该期间的失业保险金其可向社会保险经办机构申请。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认广州市铭瑜服饰设计有限公司与张浩于2010年5月24日至2015年11月20日期间存在劳动关系；二、广州市铭瑜服饰设计有限公司于本判决生效之日起七日内向张浩支付解除劳动关系经济补偿45527.63元、2015年11月1日至20日的工资5518.5元、失业保险金损失4548元；三、驳回张浩的其他诉讼请求；四、驳回广州市铭瑜服饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由张浩、广州市铭瑜服饰设计有限公司各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长 欧阳志萍人民陪审员 陈 育 欢人民陪审员 何 梓 莹二〇一六年十月二十八日书 记 员 李 毅 影