天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终1044号上诉人(原审被告)欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司,住所地天津自贸区(空港经济区)中心大道华盈大厦918室。法定代表人周靭,职务总经理。委托代理人刘玉梅,该公司人事主管。被上诉人(原审原告)陶香震,男,1962年11月7日出生,汉族,住天津市红桥区。上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司因与被上诉人陶香震劳动合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2015)滨功民初字第1185号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经审理查明,陶香震系欧艾斯公司职工,于2013年12月19日入职欧艾斯公司任保洁员,双方签订了劳动合同,合同期限是2013年12月19日至2016年12月25日。双方均认可陶香震的离岗时间是2015年3月15日。陶香震曾因加班费、经济补偿金等问题向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,请求欧艾斯公司给付:1、2013年12月19日至2015年2月28日超时加班费差额3150元;2、2013年12月19日至2015年2月28日法定节假日加班费差额940元;3、2013年12月19日至2015年2月28日煤火费和防暑降温费1550元;4、2013年12月19日至2015年2月28日误餐补助3000元;5、2014年度5天带薪年休假补偿2036元;6、代通知金3191元;7、返还工服押金220元;8、解除劳动合同的经济补偿4786元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年6月1日作出津滨劳人仲裁字[2015]50292号仲裁裁决书,裁决:1、欧艾斯公司支付陶香震2014年度冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元;2、欧艾斯公司支付陶香震2014年1月1日至2015年3月15日期间带薪年休假工资1399元;3、欧艾斯公司退还陶香震工服押金200元;4、驳回陶香震其他仲裁请求。欧艾斯公司认可仲裁裁决,陶香震不服,故提起本案诉讼。请求判令:1、判令欧艾斯公司支付2013年12月19日至2015年3月15日延时、双休日和法定节假日加班费差额共计38136.61元;2、判令欧艾斯公司支付2013年12月19日至2015年3月15日误餐补助3000元;3、判令欧艾斯公司支付2013年12月19日至2015年2月28日煤火费和防暑降温费1550元;4、判令欧艾斯公司支付2014年度的带薪年休假补偿金2703.3元;5、判令欧艾斯公司支付解除代通知金9194.77元;6、判令欧艾斯公司返还工服押金220元;7、判令欧艾斯公司支付解除劳动合同经济补偿13792.16元;8、本案诉讼费用及其他一切相关费用均由欧艾斯公司承担。另查,欧艾斯公司认可仲裁第一项裁决结果,同意给付陶香震冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元,且欧艾斯公司称已经支付,陶香震对该裁决也予以认可。双方均认可仲裁第三项裁决结果,陶香震认可第二项仲裁裁决结果,即带薪年休假工资1399元。陶香震称其主张的误餐补助没有依据,欧艾斯公司称双方没有约定过误餐补助。陶香震主张的第一项诉讼请求的期间是2013年12月19日至2015年3月15日,内容是延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费。其中休息日加班费陶香震在仲裁期间未提出仲裁申请,且仲裁主张的加班费的期间是2013年12月19日至2015年2月28日。陶香震认可欧艾斯公司提交的考勤表中2014年4月至2015年2月期间的法定节假日加班小时数,即2014年4月法定节假日加班小时数为12.5小时、2014年5月为0小时、2014年6月为12小时、2014年7月和8月、11月、12月均为0小时、2014年9月为12小时、2014年10月为25小时、2015年1月为12小时、2015年2月为36小时。欧艾斯公司提交的考勤表与陶香震提交的一致,陶香震对欧艾斯公司提交的该考勤表的真实性没有异议。考勤表中显示2013年12月陶香震的法定节假日加班小时数为0小时、2014年1月为12小时、2014年2月为37小时、2014年3月为0小时。关于加班费的计算基数陶香震与欧艾斯公司有分歧,陶香震认为应该以工资表中的工资金额1960元为基数计算,而欧艾斯公司认为应当按照当年的最低工资标准计算,理由是合同中约定了加班费的基数,并且工资表中的工资金额中包含了部分延时加班费。欧艾斯公司发放给陶香震的法定节假日加班费数额分别是:2013年12月0元、2014年1月310.34元、2014年2月956.9元、2014年3月0元、2014年4月362.07元、2014年5月0元、2014年6月347.59元、2014年7月和8月均为0元、2014年9月347.59元、2014年10月724.14元、2014年11月和12月均为0元、2015年1月347.59元、2015年2月1042.76元。陶香震提交的劳动合同中约定陶香震工时制度是综合工时制,陶香震提交的行政许可决定书表明,欧艾斯公司单位的保安、电工、保洁工实行综合工时制度,以季度为周期,欧艾斯公司对该证据真实性予以认可。劳动合同中还约定加班工资计算基数以当年最低工资标准为基数,陶香震的工资标准是每月当地最低工资标准。欧艾斯公司称陶香震及其他员工发放工资和计算考勤的周期是每月的26日至下个月的25日,考勤表可以证明。欧艾斯公司陈述工资表中工资金额高出最低工资的部分是延时加班费,是203小时减去正常每月标准工作时间后延时的加班费,表中加班工时是再超出部分的延时加班小时数。因此,考勤表中显示陶香震2013年12月工作小时数为72小时,陶香震延时加班小时数为:2014年1月延时加班小时数为128.36小时(203-166.64+92小时)、依次类推计算2014年2月为100.36小时、2014年3月92.86小时、2014年4月123.36小时(203-166.64+26+61小时)、2014年5月138.36小时、2014年6月137.36小时、2014年7月124.36小时、2014年8月132.86小时、2014年9月148.86小时、2014年10月100.86小时、2014年11月135.36小时、2014年12月121.36小时、2015年1月121.36小时、2015年2月93.36小时。欧艾斯公司发放给陶香震的延时加班费数额分别是:2013年12月0元、2014年1月1559.66元(1870元-1500元+1189.66元)、以此类推计算,2014年2月1197.59元、2014年3月1100.6元、2014年4月1445.34元(1960元-1680元+376.55+788.79)、2014年5月1757.24元、2014年6月1742.76元、2014年7月1554.48元、8月1677.59元、2014年9月1909.31元、2014年10月1214.14元、2014年11月1713.79元、12月1511.03元、2015年1月1511.03元、2015年2月1105.52元。2013年12月天津市最低工资数额是1500元、2014年4月至2015年4月天津市最低工资数额是1680元。再查,双方均认可陶香震解除劳动合同前12个月的应发工资的月平均工资数额是3326.16元。原审认为,仲裁裁决后欧艾斯公司未提起劳动争议诉讼,视为其认可仲裁裁决的结果,庭审中双方均认可仲裁第一项裁决结果和第三项裁决结果,且陶香震认可第二项仲裁裁决结果,对此予以确认,欧艾斯公司应支付陶香震2013年12月19日至2015年2月28日期间冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元、2014年度带薪年休假工资1399元,并退还陶香震工服押金200元。关于陶香震主张的误餐补助,因双方合同中并未约定该费用,陶香震也没有提交证据证明该补助存在的依据,缺乏事实和法律依据,故对陶香震主张的误餐补助不予支持。关于陶香震的第一项诉讼请求加班费,陶香震主张的2013年12月19日至2015年3月15日期间的休息日加班费、2015年2月28日至2015年3月15日期间的法定假日加班费、2015年2月28日至2015年3月15日期间的延时加班费、陶香震在仲裁时均未申请,陶香震对此亦予以认可,原审认为,陶香震主张的休息日加班费在综合计算工时制度下不存在,且陶香震主张不符合仲裁前置程序的要求,对此不予审理。根据陶香震提交的证据以及双方的陈述,陶香震实际工作实行的是综合工时制度,陶香震实际履行的工作时间也符合综合工时制度的特点,因此对陶香震实行综合工时制度的事实予以确认。陶香震对欧艾斯公司提交的2014年4月至2015年3月的考勤表予以认可,原审予以确认。陶香震虽然对欧艾斯公司提交的2013年12月至2014年3月的考勤表不予认可,但并未提出相反的证据予以证明,故原审对该考勤表予以确认。双方签订的劳动合同中约定工资为天津市最低工资,根据欧艾斯公司陈述工资表中工资金额高出最低工资的部分是延时加班费,是203小时减去正常每月标准工作时间后延时的加班费,表中加班工时是再超出部分的延时加班小时数。陶香震对工资表予以认可,虽不认可按照最低工资标准计算加班费,但是经核算,工资表中加班工资以及节日工资确实按照天津市最低工资标准计算得出,且双方劳动合同中约定了加班费的计算基数按照最低工资进行计算,因此对于欧艾斯公司的主张予以认可,应按照天津市最低工资标准计算陶香震加班费,以季度为周期具体计算如下:陶香震延时加班部分:陶香震2013年12月份只工作了6天,每天12个小时,共计72小时,应工作时间为48小时,超出了24小时,故产生延时加班费310.34元(1500元÷21.75天÷8小时×24小时×150%),根据欧艾斯公司的12月份的考勤显示欧艾斯公司并未支付加班费,因此欧艾斯公司应当予以补足。2014年1月至3月陶香震延时小时数为321.58小时(128.36小时+100.36小时+92.86小时),应得加班费为4158.36元(1500元÷21.75天÷8小时×321.58小时×150%),欧艾斯公司实际已经给付的1-3月加班费数额是3857.85元(1559.66元+1197.59元+1100.6元),还应支付陶香震加班费300.51元。依次类推计算,陶香震2014年4至6月份的延时加班费为834.44元、2014年7至9月份的加班费为739.78元、2014年10至12月份的加班费为739.78元,因陶香震2015年3月15日后就未到岗上班,导致该季度并不是完整的周期,因此原审认为应该按月计算,2015年1月至2月延时加班小时数为214.72小时(121.36小时+93.36小时),应得加班费为3109.74元(1680元÷21.75天÷8小时×214.72小时×150%),欧艾斯公司已经给付的数额为2616.55元(1511.03元+1105.52元),欧艾斯公司还应支付陶香震的数额为493.19元。陶香震自认2015年3月未产生延时加班,因此对于3月份的延时加班费原审不予支持。综上,欧艾斯公司应支付陶香震的延时加班费共计3418.04元(310.34元+300.51元+834.44元+739.78元+739.78元+493.19元)。陶香震法定节假日加班部分:陶香震2013年12月份法定节假日并未上班,因此不存在法定节假日加班问题,陶香震认可考勤表中的法定加班小时数,经计算,2014年1月至3月份法定加班小时数为49小时,应得加班费为1267.24元(1500÷21.75天÷8小时×49小时×300%),欧艾斯公司已经发放的加班费为1267.24元(310.34元+956.9元),可见欧艾斯公司已经足额支付了陶香震加班费。以此类推计算2014年4月至2015年3月法定加班费均已足额支付。陶香震主张的此部分请求不予支持。关于陶香震主张的代通知金和经济补偿金,原审认为,陶香震无法在原工作地点继续工作的原因是因为原工作地商场不再营业,欧艾斯公司已经提前发布《公告》载明该客观情况的发生,并对员工的安排上作出规定,陶香震在接到新工作安排的通知后未按时到岗上班,原因是工作地点不合理,根据庭审查明,陶香震的原工作地点与调整后的工作地点相差不大,故认为陶香震主张欧艾斯公司安排不合理理由不能成立,陶香震未能按时上班的后果欧艾斯公司已经提前告知,陶香震在接到通知后既不上班也不同意辞职,在此情况下欧艾斯公司依照《劳动合同法》第三十九条的规定与陶香震解除劳动合同不违反法律的规定。欧艾斯公司与陶香震解除劳动合同根本原因是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,符合《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定,陶香震在接到通知后既不上班也不同意辞职的行为应视为双方未能就变更合同内容达成协议,欧艾斯公司于2015年3月4日张贴公告,将公司客观情况告知,并对员工作出了相应的安排,欧艾斯公司决定于2015年4月8日与陶香震解除劳动关系,可以认定欧艾斯公司已经履行了提前30日通知的义务,综上,陶香震主张的代通知金没有法律依据,不予支持。但是上述客观情况发生导致合同解除的情形符合《劳动合同法》第四十六条给付经济补偿金的规定,欧艾斯公司应当支付陶香震经济补偿金。另,双方均认可陶香震解除劳动合同前12个月的应发工资的月平均工资数额是3326.16元。对此予以确认。根据《劳动合同法》第四十七条的规定和陶香震在欧艾斯公司处工作的年限,欧艾斯公司应支付陶香震1.5个月的经济补偿金,即4989.24元(3326.16×1.5)。综上,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定,判决:“一、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陶香震2013年12月19日至2015年2月28日期间冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元。二、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陶香震工服押金200元。三、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陶香震2014年度带薪年休假工资1399元。四、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陶香震2013年12月19日至2015年2月28日延时加班费3418.04元。五、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陶香震经济补偿金4989.24元。六、驳回原告陶香震其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元,减半收取5元,由被告负担(与上述费用一并给付原告)。”原审判决后,欧艾斯公司不服,向本院提起上诉。认为本案并非因订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化而导致的用人单位和劳动者无法协商变更劳动合同,因此欧艾斯公司不应支付陶香震经济补偿金。双方订立无固定期限劳动合同,并约定陶香震同意根据欧艾斯公司的经营需要从事欧艾斯公司安排的工作和岗位,欧艾斯公司可以调动安排陶香震。陶香震的工作岗位是保洁员,并非限定在具体的服务地点和服务项目。欧艾斯公司因远东百货项目撤场,提前以口头沟通和书面通知方式告知陶香震,就近为其合理安排了工作,但陶香震确以工作地点不合理为由拒绝接受工作调动,既未报到上岗,也未提出请假申请,造成旷工事实。在此情况下,欧艾斯公司依法与陶香震解除了劳动合同,无需支付经济补偿金。请求撤销原审判决,改判欧艾斯公司无需向陶香震支付经济补偿金,并驳回陶香震要求延时加班费和经济补偿金的诉讼请求。二审审理期间,欧艾斯公司提交(2015)滨功民初字第2117号案外人赵菊与欧艾斯公司劳动合同纠纷案件生效判决书,以此证明欧艾斯公司不应向陶香震支付经济补偿金。陶香震提交《欧艾斯规范标准》,用以证明欧艾斯公司仅就部分行为有规范要求,对双方解除劳动合同事由没有规范要求。陶香震和欧艾斯公司对于对方提交的证据质证均认为与本案诉争事实无关。本院经审查认为,欧艾斯公司与陶香震提交的证据均不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中二审“新证据”范畴,因此对上述证据二审均不予以确认。本院经审理查明,二审庭审中,欧艾斯公司当庭撤回其要求驳回陶香震对于延时加班费给付事项的上诉主张。同时,双方当事人均确认原审判决第一、二、三项判项已经履行完毕,并共同确认对于原审判决第五项确认的经济补偿金数额无异议。本院经审理查明的案件事实与原审查明事实一致。本院对于原审判决认定的案件事实予以确认。本院认为,本案争议焦点在于欧艾斯公司是否应当向陶香震支付经济补偿金4989.04元。欧艾斯公司在陶香震原工作场所撤场不再经营的客观情况发生变化的情况下,对陶香震的工作地点作出了相应调整安排,并事先以口头沟通和书面通知的方式告知陶香震,陶香震在知晓上述客观情况发生变化的情况下,既未到欧艾斯公司重新安排的工作岗位报到上班,也未履行请假手续,据此,欧艾斯公司解除与陶香震的劳动合同存在合理性,但应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定,支付相应经济补偿金。经过庭审核实,双方当事人对于经济补偿金的金额并无异议,因此原审判决对此认定和处理正确。二审审理期间,欧艾斯公司当庭撤回对给付陶香震延时间班费的上诉请求,是对其权利的处分,本院予以照准。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  王孟璐二〇一六年三月四日书 记 员  王雪晴速 录 员  李 霞