云南省祥云县人民法院民 事 判 决 书(2016)云2923民初781号原告新世纪发展集团有限公司云南分公司。住所地：昆明市。委托代理人高海滨，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。被告祥云县鑫锋商贸有限公司。住所地：祥云县祥城镇。委托代理人孙涛、苏润梅，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。原告新世纪发展集团有限公司云南分公司（以下称新世纪公司）诉被告祥云县鑫锋商贸有限公司（以下称鑫锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理，依法组成合议庭于2016年8月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年4月27日，原、被告签订《工程承包合同》，约定原告将位于祥云县金鑫建材城的消防工程承包给原告进行施工，合同价款为60万元，工程款付款方式为合同签订后三日内支付工程款的50%，形象进度完成后被告向原告支付40%，经过消防监督部门验收合格后被告付清款项。工程完毕后，经原告多次要求被告提交消防部门进行验收，被告均以土地属于部队无法通过消防验收为由拒绝支付剩余工程款。2016年6月21日，被告签收了消防工程移交凭证，认可了工程实际竣工时间和投入使用时间为2014年12月23日。被告无理拒付剩余50%的工程款，违反合同和相关法律规定，依照《工程承包合同》16.2条的约定，被告未按合同约定付款需承担每日3%的违约金，累计计算。综上所述，原、被告之间签订的合同合法有效，被告已经接收并实际使用了原告承揽的消防工程，虽因部队土地而无法进行验收，但不影响剩余工程款的支付，被告拒不付款，已构成严重违约。为维护原告合法权益，现诉至法院请求判令被告支付原告工程款30万元；判令被告支付原告合同违约金9万元，诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、被告付款的条件尚未成就。首先，双方签订的《工程承包合同》中约定有“形象进度完成后，消防验收（备案）前甲方向乙方支付工程价款的40%”，但该工程形象进度是否已经完成，被告并不知晓。原告混淆了上述约定付款的条件，主观上以乙方认为已经完成工作为甲方应该付款的依据。消防类工程的验收规则是，承包人认为已经完工→承包人向发包人提出完工验收申请→发包人根据该申请组织自行验收→发包人自行验收合格后，双方办理工程移交手续→双方配合向消防主管部门申请消防验收或消防备案。可见，该工程在约定的“消防验收（备案）前”还需要由发包方先行验收认可其形象进度，验收合格后双方办理移交手续，但被告一直未收到原告关于工程完工验收的申请，也未对该工程进行过任何形式的形象进度验收认可表示。其次，承包合同明确约定承包方的义务，但原告未履行消防相关手续代办，工程质量未经消防监督管理部门评定达到合格等级。被告对消防工程凭证的移交签收，只是因为原告即将离开施工场所而接收与工程有关的资料，并未作出认可工程竣工的意思表示，更不是就此免除承包方的上述义务。二、对于该工程，被告尚未进行工程验收和消防验收，无法确认工程是否按照合同约定完成形象进度，亦未通过相关消防验收，故其未付款的行为属于行使先履行抗辩权，并非违约，不应该承担违约责任。故原告要求被告支付违约金的诉请缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。综上，请求依法驳回原告全部诉讼请求。为支持自己的诉讼主张，原告向法院提交了如下证据：。1、营业执照复印件、变更登记情况、法定代表人身份证明书各一份，欲证实原告公司基本情况及诉讼主体资格。2、被告内资企业登记基本情况表一份，欲证实被告诉讼主体资格。3、《工程承包合同书》一份，欲证实原、被告双方的权利义务关系。4、《消防移交凭证》一份，欲证实被告已经接受了工程的事实，同时证明原告已按合同约定履行了义务。被告向法院提交如下证据：1、云南省消防产品行业自律市场准入验证清单复印件四份。2、设备检验报告复印件九份。3、消防泵产品说明书复印件一份。4、合格证复印件五份。5、室外消火栓平面图复印件九份。上述证据欲证实原告仅仅向被告移交了施工过程中需要安装的设备、设施的质检及合格材料，并未对其组织施工的工程进度、质量及工程总量进行过移交和验收。经质证，被告对原告提交的1-3组证据的三性无异议；对证据4的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为不能达到原告举证目的，只能说明原告把消防验收的相关资料移交给被告，不能证明原告完成了应该履行的合同义务。原告对被告提交的五组证据的三性无异议，但认为达不到被告举证目的，原告认为已经按合同按质按量完成了工程，被告已将消防工程投入使用，组织验收工程是被告的责任。上述证据经审核，本院认为，原、被告所提交的证据，来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。根据当事人的陈述和上述法庭确认的证据，本院确认如下案件事实：2014年4月27日，原、被告经过协商签订《工程承包合同书》，被告（甲方）将“祥云县金鑫建材城消防工程”承包给原告（乙方）施工。合同约定：1、工程内容：消防系统设计、出图、消防相关手续代办；室内消火栓、室外消火栓安装；消防水泵安装；如需电气、消防设施检测及消防产品抽样检验则费用不再增加。2、开工日期为合同签订后三日内。3、合同价款为固定合同价60万元。4、工程款的支付：工程预付款（合同签订后三日内，甲方向乙方支付工程价款的50%，作为主要材料订购款，即人民币30万元）；工程进度款：形象进度完成后，消防验收（备案）前甲方向乙方支付工程价款的40%，作为主进度款，即人民币24万元；工程完工并经有关消防监督部门验收（备案）合格后，甲方向乙方付清剩余所有工程尾款。5、竣工验收由当地消防主管部门。6、违约责任：若乙方工程质量验收不合格，必须免费整改至合格。若最终导致整体工程不合格，甲方有权不予支付剩余款项；若甲方未按合同约定按期付款，每延期一天向乙方支付3%违约金，累计计算。2014年4月27日，原告开始组织人员进场施工，同年4、5月份被告向原告支付了工程预付款30万元。2014年12月23日消防工程竣工后，原告将工程交由被告使用。2016年6月21日，被告公司副经理刘福冬签收了原告提交的相关资料，凭证上载明了工程开工及竣工日期、工程使用，消防系统的组成及消防资料。双方因工程尾款的支付发生争议，原告诉至本院请求解决。本院认为，原、被告签订的《工程承包合同》，合法、有效，受法律保护。合同签订后，合同各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告诉请的工程款30万元是否应予支持。合同第12条约定“形象进度完成后，消防验收（备案）前甲方向乙方支付工程价款的40%，作为主进度款，即人民币24万元”。在案证据证明，该消防工程已经于2014年12月23日竣工，并移交被告使用，应认定合同约定的形象进度已完成，故被告应支付原告进度工程款24万元。合同中同时工程尾款的支付条件为“工程完工并经有关消防监督部门验收（备案）合格后，甲方向乙方付清剩余所有工程尾款”，现原告完成的消防工程尚未经消防监督部门验收（备案），支付剩余工程款的条件未成就。综上，原告要求被告支付工程款30万元的诉请，本院予以部分支持。关于被告是否违约，是否应支付违约金的问题。原告已将于2014年12月23日完成的工程交付被告使用，但被告未按约定时间支付工程进度款，被告存在违约行为，应承担相应法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。原告主张按每日3%计算违约金的诉请，过分高于实际损失，本院依照案件事实及原告的实际损失，调整由被告承担按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，利息自原告交付工程之日（2014年12月23日）起算至款项付清之日止，对原告要求被告支付违约金9万元的诉请，本院予以部分支持。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告祥云县鑫锋商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新世纪发展集团有限公司云南分公司工程款人民币24万元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2014年12月23日起至款项付清之日止的逾期付款利息。二、驳回原告新世纪发展集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7150元，由被告承担6000元，原告承担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王瑞萍人民陪审员  钟龙芝人民陪审员  张玲玲二〇一六年九月二十日书 记 员  马雪蕊