陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6182号上诉人(原审被告)国都建设(集团)有限公司,住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。法定代表人肖中义,该公司总经理。委托代理人范兴利,该公司员工。委托代理人韩超,北京市中治律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)西安市高陵县张卜建筑公司,住所地陕西省西安市高陵县张卜村。法定代表人李怀信,总经理。委托代理人王军,陕西睿诚律师事务所律师。委托代理人金海亮,陕西睿诚律师事务所律师。原审被告(反诉原告)国都建设(集团)有限公司陕西分公司,住所地陕西省西安市未央区北二环699号美都香域3幢1单元1F137室。负责人张海涛,该分公司经理。上诉人国都建设(集团)有限公司(以下简称:国都公司)因与被上诉人西安市高陵县张卜建筑公司(以下简称:张卜公司)、原审被告国都建设(集团)有限公司陕西分公司(以下简称:国都陕西分公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市未央区人民法院(2014)未民初字第01724号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后、依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。张卜公司向西安市未央区人民法院起诉称,2011年11月17日,其与国都陕西分公司签订分包合同,约定由其负责对国都公司承包的位于内蒙古乌兰察布市卓资县旗下营伊东工业园内的伊东东兴化工动力项目--干煤棚进行建设施工,总日历工作期限100天。合同签订后,其积极组织人员进场施工,严格按照合同约定履行自己的义务,但国都陕西分公司一开始便迟延支付进度款,导致被迫停工,因此给其造成极大的窝工损失。即便如此,其还是克服种种困难,保质保量的完成了该工程的施工,使得该工程于2012年底交付发包方投入使用。至今,国都陕西分公司仍拖欠巨额的工程款,经多次索要均被拒绝,遂诉至法院,请求判令:1、国都陕西分公司支付工程款、窝工损失及利息110万元(其中审计报告范围内欠付土建工程款150032.91元,钢结构工程款596569.23元;审计报告范围外欠付工程款305576.71元;停工损失1万元,利息37821.55元),国都公司承担连带清偿责任;2、诉讼费由国都陕西分公司、国都公司承担。原审法院经审理查明,2011年3月,内蒙古伊东集团东兴化工有限责任公司(以下简称伊东集团)与内蒙古第一电力建设工程有限公司(以下简称蒙电一建)签订《施工承包合同》,将位于内蒙古乌兰察布市卓资县旗下营镇工业园区动力项目3×100th+1×25WM(以下简称动力项目)机组建筑、安装、调试工程发包给蒙电一建,由蒙电一建进行总承包施工。2011年7月27日,蒙电一建将动力项目中的机组建筑工程分包给国都公司。2011年11月17日,国都陕西分公司将动力项目机组建筑工程中的干煤棚工程分包给张卜公司,由张卜公司进行施工,双方于同日签订《分包合同》。《分包合同》约定:工程名称:伊东东兴化工动力项目--干煤棚;工程地点:(1)内蒙古乌兰察布市卓资县旗下营镇工业园区;(2)分包形式:干煤棚蓝图施工总包;(3)工程结算:依照发包人(蒙电一建)与业主(伊东集团)最终审计结算值下浮11%为合同最终结算基础,土建部分下浮8%,钢结构部分下浮12%,税金由甲方(即国都陕西分公司)代扣,各项取费的具体标准参照蒙电一建与业主大合同执行;(4)工程进度款支付方式和时间:①基础完成±0,经验收合格后待甲方工程进度款到账后5日内支付乙方(张卜公司)完成工程量的80%。②屋架柱及混凝土墙体浇筑完成经验收合格后,待甲方工程进度款到账后5日内支付乙方完成工程量的80%。③屋架吊装完经验收合格,待甲方工程进度款到账后5日内支付乙方完成工程量的80%。④屋面板安装完毕经验收合格,待甲方工程进度款到账后5日内支付乙方完成工程量的80%。⑤单项工程经验收合格,待甲方工程进度款到账后5日内支付工程总量的95%。⑥工程总量的5%作为质保金1年后支付;(5)违约责任:甲方违反合同约定不按时向乙方支付工程进度款,按照拖欠金额向乙方支付每日2‰的违约金,甲方不按约定履行合同义务给乙方施工造成影响延误工期的,每延误一日,应向乙方支付1000元的违约金;乙方因自身原因延期交工的,每延误一日,应向甲方支付1000元的违约金。同时,合同又对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后,张卜公司开始购买彩钢房并搭建施工彩钢房等准备工作,并于2012年2月21日开始进场施工。张卜公司称因未收到工程进度款,工程于2012年7月16日至2012年11月12日停工,2012年11月13日复工,2012年11月20日其将吊装及安装行车梁安装完毕后,再次因工程进度款支付问题停工。后张卜公司被蒙电一建予以清场,清场时干煤棚工程遗留有土建部分的地面工程和钢结构部分的彩钢封闭项目、电气照明安装项目并未施工。整个干煤棚工程于2012年12月28日竣工验收。干煤棚工程施工过程中,国都公司及国都陕西分公司并未参与干煤棚工程的具体施工,张卜公司未施工的土建地面工程、钢结构封闭工程、电气照明安装工程均由蒙电一建负责组织施工。被清场时,张卜公司搭建的彩钢房等临建设施仍在施工现场。张卜公司施工时,土建部分发生编号分别为057、063、064、069、070、076、087、147的10张工程签证以及两张缺项漏项工程签证。案件审理过程中,张卜公司向法院申请调取关于动力项目审计报告。原审法院依申请,向出具审计报告的内蒙古华才工程造价咨询有限公司调取了关于动力项目的内华才咨字(2014)第QXY027号审计报告,该审计报告显示动力项目工程款106955090元,其中干煤棚工程图纸内工程款5661888元,编号分别为057、063、064、070、076、087、147签证的工程款项共计545888元。2015年2月2日,蒙电一建依据内华才咨字(2014)第QXY027号审计报告与国都公司进行结算,干煤棚工程图纸内结算值为5661888元,干煤棚彩钢房签证95450元,069号签证有82838元的工程是张卜公司负责施工,编号分别为057、063、064、070、076、087、147签证共计545888元,国都陕西分公司未施工的土建地面工程款项242233元,钢结构彩钢封闭工程款项785463元,缺项漏项工程的两张签证未出现在审计报告中。国都陕西分公司依据蒙电一建与国都公司的结算值将干煤棚工程图纸内工程款项5661888元分割,分割后土建部分的工程款项为2601505元,钢结构部分的工程款项为3060383元,其中057、063、064、070、076、087、147签证以及069签证的工程款项共计628726元,电气照明安装工程款28314元。庭审过程中,张卜公司对国都陕西分公司提出的审计报告范围内土建工程款2601505元和钢结构工程款3060383元、土建工程签证(编号分别为057、063、064、069、070、076、087、147的10张签证)628726元、安装部分83106元、张卜公司未施工彩钢封闭785463元均没有异议,张卜公司认可其未施工的电气照明安装工程款为国都陕西分公司确认的28314元。张卜公司主张的签证号为(mdyj-gc-007)的场地平整签证费用24350元,该签证产生时张卜公司还未与国都陕西分公司签订《分包合同》,张卜公司当庭放弃对该费用的主张。双方对国都陕西分公司已支付3314204元,其中土建部分2217555元,钢结构1096649元没有异议。双方争议的内容为:国都公司及其陕西分公司认为钢结构除砂系张卜公司采用人工除砂工艺而非喷砂工艺,故该部分工程款项294972元应当予以扣除;彩钢房签证95450元是否为张卜公司搭建的彩钢房的款项;土建地面工程工程款242233元中包含的375.6元是否为张卜公司施工款项;审计报告范围外的签证款项国都公司及其陕西分公司是否应当向张卜公司支付;水电费的扣款基数、质保金是否满足支付条件。原审法院认为,张卜公司与国都陕西分公司签订的《分包合同》,系双方真实意思表示,内容未违反法律、行政法规的禁止性规定,应为有效。合同中约定工程结算依照发包人(蒙电一建)与业主(伊东集团)最终审计结算值下浮11%为合同最终结算基础,土建部分下浮8%,钢结构部分下浮12%,税金由甲方(即国都陕西分公司)代扣。故,内蒙古华才工程造价咨询有限公司为业主伊东集团动力项目出具的内华才咨字(2014)第QXY027号审计报告就是张卜公司与国都陕西分公司进行结算的基础和依据。关于双方争议的钢结构喷石英砂工程294972元,干煤棚工程国都公司及国都陕西分公司并未参与施工,除地面工程和彩钢封闭工程、电气照明三部分工程由蒙电一建负责施工外,剩余全部工程均由张卜公司负责施工。张卜公司与国都陕西分公司的《分包合同》约定了工程结算方式是依据蒙电一建与伊东集团工程审计报告下浮相应点位后结算,而内华才咨字(2014)第QXY027号审计报告中干煤棚工程款项里计取了钢结构喷石英砂的工程款项,同时蒙电一建也将其负责施工的工程款项予以扣除,故剩余的钢结构工程款项应按照合同约定下浮相应点位并扣除水电费及税金后,支付给张卜公司。故对国都陕西分公司辩称应扣除钢结构喷石英砂工程款294972元的意见不予支持。审计报告范围内下浮点位前钢结构工程款项为2329712元(3060383+83106-785463-28314=2329712)。关于彩钢房签证95450元是否应支付给张卜公司一节。国都陕西分公司认为业主伊东集团与总承包方蒙电一建的承包合同已约定临建费用包含在工程款内,所有的临建费用都已包含在工程款项内,张卜公司的临建费用也就含在工程款项内,但国都陕西分公司又提供其与蒙电一建签订的临建承包合同,明确约定国都公司负责对动力项目建设所需的生产生活等临时用房进行建设,国都陕西分公司观点前后自相矛盾。国都陕西分公司与蒙电一建的临建合同是在其与张卜公司签订《分包合同》之前签订,干煤棚又是国都公司承包的动力项目工程的一部分,张卜公司签订《分包合同》后向呼和浩特市新城区皓瑞彩钢厂购买彩钢房等原材料进行基础临建,国都陕西分公司也认可张卜公司进行了临建彩钢房。张卜公司被清场时其所建的彩钢房等临建设施依然存在,并未进行拆除。张卜公司提供的其办公等临建平面照片与审计报告中95450元的彩钢房平面图纸基本吻合,故对国都陕西分公司认为95450元彩钢方内部签证与张卜公司无关的辩解不予支持,故审计报告范围内下浮点位前土建签证工程款项724176元(628726+95450=724176)。关于土建地面工程242233元工程款中双方争议的375.6元,张卜公司主张土建地面工程242233元工程款中375.6元的工程是其负责施工,但未提供相关其施工的证据,国都公司亦不予认可,故对该请求不予支持。审计报告范围内下浮点位前土建工程总款项3083448元(2601505+628726+95450-242233=3083448)。关于审计报告范围外工程签证款项问题,因张卜公司与国都陕西分公司约定的结算方式为以蒙电一建与伊东集团的审计报告为依据进行结算,现审计报告中并未对该部分工程进行结算,故对张卜公司主张缺项漏项签证305576.71元工程款的要求不予支持。关于水电费的扣款基数问题,国都陕西分公司将干煤棚工程分包给张卜公司,并从张卜公司的工程款中扣除相应点位以提取利益,依据权利义务相对等的原则,国都陕西分公司也应该分担张卜公司施工过程中产生的水电费,即国都陕西分公司结算时先按照合同约定下浮约定点位后再扣除水电费。故对于国都陕西分公司先扣除水电费再下浮合同约定点位后进行结算的主张不予支持,双方水电费应在先扣除合同约定点位后再扣除水电费。关于张卜公司主张逾期付款利息损失、停工损失及国都陕西分公司主张停工损失问题,合同签订后,双方均应依约履行,后双方在合同履行过程中均有违约行为,故对张卜公司主张的逾期付款利息损失、停工损失以及国都陕西分公司主张的停工损失均不予支持。关于质保金的问题,《分包合同》约定工程总量的5%作为质保金1年后支付。张卜公司负责施工的干煤棚工程于2012年12月28日通过验收并投入使用,至今已超过一年的质保期,故对于国都陕西分公司关于质保金应予扣除的主张不予支持。综上,国都陕西分公司应支付张卜公司工程款共计735572.08元[其中土建部分的工程款:3083448×(1-11%)×(1-8%)×(1-1.5%)×(1-5.47%)-2217555=133270.28元;钢结构部分的工程款:2329712×(1-11%)×(1-12%)×(1-1.5%)×(1-5.47%)-1096649=602301.8元]。国都陕西分公司系国都公司依法成立的分支机构,其民事责任应当由国都公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条,《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定,判决:一、国都公司于判决生效后十日内支付张卜公司工程款735572.08元;二、驳回张卜公司其余诉讼请求;三、驳回国都陕西分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14700元,由张卜公司负担4878元,由国都公司负担9822元,反诉案件受理费4503元,由国都陕西分公司自行负担。宣判后,国都公司不服,向本院提起上诉称,一审判决国都公司支付张卜公司工程款735572.08元与客观事实不相符合,该款中所包含的钢结构喷砂工程不是张卜公司施工的,对应工程款294972元自然不应支付给张卜公司。理由如下:1、张卜公司钢结构提交报验的施工组织设计中,钢结构现场除锈方式采用一般除锈和手工除锈方式,并未采用喷砂除锈方式,有施工交底资料证明。2、张卜公司钢结构提交报验的施工组织设计中,施工设备中只有角磨机等一般手工除锈工具,没有喷砂除锈的设备和辅助措施。3、张卜公司钢结构提交项目部的自主决算中,也是采用一般除锈的结算依据。4、喷砂除锈用的空压机、辅助设备及石英砂等耗材,都是国都公司项目部现场采购的设备和材料,用于主厂房钢结构施工使用。业主、总包方对于土建施工核算只针对的国都公司。作为二、三级分包商,也只是把业主、总包结算作为结算依据,细节问题双方遵照事实按实结算。5、按照内蒙古自治区安装工程预算定额DYD15-2009,除锈方式不同取费就不同,差异很大。综上所述,张卜公司钢结构在未投入喷砂设备、人力、物力及所涉及的相关费用的情况下,在并未实际施工情况下,坐享国都项目部钢结构喷除锈的定额取费是不公正的,应予纠正。请求:1、撤销一审判决,改判国都公司支付张卜公司工程款440600.08元(即扣除张卜公司未施工的钢结构喷石英砂工程款294972元)。2、本案上诉费用由张卜公司负担。张卜公司辩称,第一,张卜公司对涉案工程进行了施工,做了喷砂工作,未施工部分由蒙电一建负责组织施工,蒙电一建在核算时已经将施工工程款予以扣除,剩余款项应该支付给张卜公可。第二,双方约定结算依据为业主与总承包结算为基础进行相应下浮,业主与工程方结算中,涉案工程款中列明了喷砂工程款,国都公司没有参与涉案工程的施工,依照约定,也应该如约支付张卜公司。综上,一审判决正确,请求驳回国都公司的上诉请求。经审理查明,原审法院查明的事实基本正确,本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题是钢结构喷石英砂工程款294972元是否应从工程款中扣除?根据已查明的事实,干煤棚工程国都公司及国都陕西分公司并未参与施工,除地面工程和彩钢封闭工程、电气照明三部分工程由蒙电一建负责施工外,剩余全部工程均由张卜公司负责施工。张卜公司与国都陕西分公司的《分包合同》约定了工程结算方式是依据蒙电一建与伊东集团工程审计报告下浮相应点位后结算,而内华才咨字(2014)第QXY027号审计报告中干煤棚工程款项里计取了钢结构喷石英砂的工程款项,同时蒙电一建也将其负责施工的工程款项予以扣除,故原审认定剩余的钢结构工程款项应按照合同约定下浮相应点位并扣除水电费及税金后,支付给张卜公司,并无不不妥。国都公司上诉主张张卜公司未进行钢结构喷石英砂,未提交充分的证据证明,张卜公司对此也不予认可。对国都公司该上诉主张,本院不予采信。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定”的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费5725元,由国都公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠代理审判员  李沫雨代理审判员  陈 晶二〇一六年九月十九日书 记 员  姜莉娜