北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终12981号上诉人(原审原告)：徐婷，女，1969年5月21日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘长伟（徐婷之夫），住北京市朝阳区。被上诉人(原审被告)：刘小民，男，1963年1月25日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人(原审第三人)：石永红，女，1965年9月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯捷，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人徐婷因与被上诉人刘小民、石永红房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初13952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐婷的委托诉讼代理人刘长伟，被上诉人刘小民、石永红的共同委托诉讼代理人侯捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐婷上诉请求：1．撤销一审判决，改判刘小民继续履行双方于2010年11月13日签订的《北京市房屋买卖合同》，要求刘小民、石永红按双方所签合同第七条及补充条款第六条支付违约金；3．本案一、二审诉讼费由刘小民、石永红承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，主观臆断案外抵押权人系善意取得，无视刘小民恶意抵押行为，损害了徐婷应享有的房产权益，依法应予撤销。第一，徐婷有权取得房屋所有权。徐婷已经支付了房屋总价款72．2%，且已在涉案房屋居住8年以上，享有诉争房屋实际权益。第二，刘小民系恶意抵押。诉争房屋属于争议房产。根据《中华人民共和国物权法》第184条第4项规定，有争议的财产不得抵押。本案一审第一次开庭时间是2018年2月6日，刘小民于2018年7月12日取得诉争房屋房产证，刘小民于2018年8月30日一审审理期间将房屋办理了抵押，刘小民实际于2018年9月4日才与案外人签订借款合同并收到款项，故借款是虚假的。第三，一审法院认定案外抵押权人善意取得系主观臆断。一审法院在没有调取抵押合同及银行流水记录等证据，即并没有对案外抵押行为进行任何审理的情况下，主观臆断案外人王志恒取得抵押权构成善意取得，并无事实和法律依据。第四，王志恒并非善意取得。首先，王志恒向刘小民出借450万元，却未尽任何调查义务。其次，王志恒出借450万元并非一笔打到刘小民账户，而是分成了五笔，每笔金额汇入刘小民账户后，刘小民向案外人雷天鹏汇出该金额，之后下一笔金额再汇入刘小民账户，如此循环往复，不符合常理。因此，徐婷有理由怀疑刘小民只是借用了雷天鹏和王志恒账户，用100万的资金作出了450万借款的假象。刘小民、石永红服从一审判决，不同意徐婷的上诉意见。徐婷向一审法院起诉请求：1．要求刘小民继续履行《北京市房屋买卖合同》，解除涉案房屋抵押登记手续，并将房屋过户给徐婷；2．要求刘小民及石永红支付违约金（以购房款208万元为基数，自2018年7月12日至2019年3月20日止，按照日千分之三计算；以288万元为基数，自2019年3月21日至房屋实际过户至徐婷名下之日止，按日千分之三计算）；3．诉讼费用由刘小民和石永红承担。一审法院认定事实：刘小民与石永红于1986年9月5日登记结婚。2010年11月13日，甲方（出售方）刘小民与乙方（买受方）徐婷签订《北京市房屋买卖合同》（NO．0000XXX），约定：甲方出售涉案房屋，房屋所有权人刘小民，建筑面积94．75平方米，无住房抵押贷款。甲、乙双方同意上述房产的交易价格为人民币贰佰捌拾捌万元整。甲方应保证向乙方出售的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷。如因甲方的原因，造成该房屋不能办理产权转移登记或发生债权债务纠纷的，甲方应承担全部责任。乙方交付甲方购房定金后，双方依据《合同法》定金罚则的规定承担违约责任，甲方悔约应当双倍返还乙方定金，乙方悔约甲方收取的定金不予返还。甲、乙任何一方不按期办理过户手续或不提供相关证件、资料等（含贷款所需相关材料），致使本合同无法按期顺利履行的，每延误一日应向对方支付房价款千分之三的违约金，逾期超过十个工作日，守约方有权解除合同。同日，出售方（甲方）刘小民与购买方（乙方）、居间方北京城建房地产经纪有限公司签订《关于房屋买卖编号为NO．0000XXX合同的补充条款》，约定：甲方所得房款人民币贰佰捌拾捌万元整(￥2880000．00)为净得价，其余税费为乙方支付。乙方定金人民币伍万元整(￥50000．00)交付甲方后，甲方违约定金双倍返还，乙方违约定金不退。乙方在过户前交付甲方房款人民币贰佰万元整(￥2000000．00)，在过户前如双方产生争议，甲方违约双倍返还乙方，返还后金额为人民币肆佰万元整(￥4000000．00)，乙方违约房款人民币贰佰万元整(￥2000000．00)不退。甲方收到乙方人民币总计壹佰伍拾万元整(￥1500000．00)后3个工作日内向乙方交付钥匙、电卡、水卡及物业交割完毕。剩余尾款人民币捌拾万元整(￥800000．00)从签定合同之日起2年内乙方付予甲方。如在2年内房产证下发，1个月内进行变更过户手续（甲方房产证下来后，乙方如正在海外工作不能及时过户，但乙方回京后25个工作日内与甲方过户，以乙方回京机票时间为准）。如果2年后房产证没下来，则暂不支付。如房产证提前下来（如提前半年），乙方按银行1年期存款利息到期一并支付（即支付剩余房款和利息）或根据乙方财务状况商定（即可能提前还款）。在2010年12月31日前（含31日）乙方向甲方支付首付款人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000），剩余人民币伍拾叁万元整(￥530000．00)在2011年1月l8日前交付甲方。如不能按时支付则按银行同等利息支付甲方。如本补充条款与合同条款有冲突，则以本补充条款为准。另，甲方（出售方）刘小民与乙方（买受方）徐婷、丙方（居间方）北京城建房地产经纪有限公司签订《北京市房屋买卖居间合同》。石永红对上述3个合同的真实性不清楚，并称现在不同意出售涉案房屋，当时亦未见过上述3个合同。一审庭审中，徐婷还提交了以下证据：1．徐婷配偶自2016年11月至2017年7月期间与石永红之间的微信聊天记录，证明石永红在签订《北京市房屋买卖合同》时就知晓该买卖事宜，并同意出售房屋。刘小民于2010年12月22日将涉案房屋钥匙及水卡、电卡一并交予徐婷，徐婷对涉案房屋进行了装修，且刘小民和石永红就住在涉案房屋楼下。刘小民与石永红对该证据的真实性认可，证明目的不认可。刘小民称:“聊天记录中没有石永红知晓该事情的内容，且时间是2017年。”石永红称:“2017年6月时开发商让我去办理房产证，徐婷要来找我，我称涉案房屋存在争议，无法出售，然后就搁置了。2017年以前我根本不知晓此事，我就住在涉案房屋楼下，徐婷何时搬进涉案房屋我也不知晓。涉案房屋分下来后我以为出租出去了，并没有去过也没有管过。”一审庭审中，徐婷、刘小民确认：徐婷按照合同约定支付了购房款208万元。双方签订《北京市房屋买卖合同》后，涉案房屋由徐婷居住至今。一审审理过程中，刘小民于2018年7月12日办理了涉案房屋的产权登记手续，房屋所有权人为刘小民，建筑面积94．75平方米。2018年8月30日，刘小民为涉案房屋办理了抵押权人为王志恒的抵押登记手续，被担保数额为450万元，债务履行期限为2018年2月28日至2021年2月28日。庭审中，承办人当庭拨打抵押权人王志恒电话，其称:“2018年8月底，刘小民向我借款，在刘小民取得涉案房屋房产证并办理了抵押登记手续后，我才向刘小民出借了款项。我和刘小民是通过朋友相识，刘小民称因为其儿子欠他人款项，故向我借款。我向刘小民出借了450万元”。后抵押权人向一审法院邮寄了《借款合同》及收据复印件，工商银行汇款凭证。徐婷对该证据的真实性不认可。2018年9月4日，抵押权人王志恒向刘小民转账450万元；同日，刘小民向案外人雷天鹏转账450万元。刘小民称其不认识雷天鹏，其儿子刘维认识。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据本案查明的事实，徐婷与刘小民就涉案房屋签订的《北京市房屋买卖合同》为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该《北京市房屋买卖合同》亦没有合同法规定的合同无效的情形，为有效合同。虽然刘小民及石永红辩称石永红并不知晓刘小民出售涉案房屋的情况，但涉案房屋与刘小民、石永红的住所在同一栋楼，在徐婷居住8年之久的情况下，石永红不知晓相关情况不符合常理，且通过石永红与徐婷诉讼代理人刘长伟的微信记录亦可知双方就办理房产证的情况进行过沟通，故一审法院对刘小民及石永红的上述抗辩不予采纳。徐婷在本案审理过程中要求调取的相关材料，并非必要调取的证据，一审法院不予准许。关于抵押权解除问题，虽然刘小民将涉案房屋出售给徐婷，但并未办理过户手续，现涉案房屋产权登记在刘小民名下，后刘小民向案外人王志恒借款，并将其名下的涉案房屋抵押给王志恒，并办理了抵押登记手续，根据银行明细显示，王志恒已实际向刘小民出借了相应款项。在抵押权设立的过程中并无证据证明王志恒存在恶意。所以，王志恒系善意取得涉案房屋抵押权，其与刘小民在涉案房屋上设定的抵押权有效。因涉案房屋上存在抵押，徐婷、刘小民签订的《北京市房屋买卖合同》目前无法继续履行，但徐婷坚持要求继续履行合同，未要求解除合同，在该合同的后续状态无法确定的情况下，徐婷要求刘小民支付违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐婷的全部诉讼请求。二审期间，刘小民提交2份新的证据。证据1，《房屋出售委托协议》、《房屋交易保障服务合同》、《房屋买卖业务签订文件合订本》以及《补充协议》，证明刘小民、石永红的儿子刘维在2018年1月5日已经将其名下的房屋出售，用于偿还刘维的个人借款；证据2，4份公证书，证明石永红在2018年1月15日将其名下的房产抵押给哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行，用于借款457万人民币来偿还刘维个人债务。徐婷对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。本院经审查认为，因徐婷认可该2份证据真实性，本院对此亦不持异议。徐婷二审未提交新的证据。二审期间本院补充查明，徐婷已另案提起诉讼，要求确认刘小民与案外人王志恒签订的借款协议与抵押协议无效。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，刘小民作为出卖人，与买受人徐婷就涉案房屋签订了《北京市房屋买卖合同》及补充协议，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：一、刘小民、石永红是否应向徐婷支付违约金；二、一审、二审诉讼费负担主体问题。关于第一个争议焦点，即刘小民、石永红是否应向徐婷支付违约金。本案中，双方《北京市房屋买卖合同》约定，甲、乙任何一方不按期办理过户手续或不提供相关证件、资料等，致使本合同给无法按期顺利履行的，每延误一日应向对方支付房价款千分之三的违约金，逾期超过十个工作日，守约方有权解除合同。徐婷据此要求刘小民支付违约金。本院认为，本案中徐婷作为买受人已按合同约定支付了相应购房款，但出卖人刘小民并未按合同约定履行办理房屋过户手续义务，且在一审诉讼期间就诉争房屋上设立了借款抵押登记，导致合同双方实际上无法按照合同约定办理过户，故徐婷要求刘小民继续履行双方买卖合同的上诉请求目前难以支持。刘小民上述行为构成违约，应承担违约责任，向徐婷支付逾期过户的违约金。鉴于诉争房屋因刘小民办理抵押登记手续实际无法过户，徐婷亦表示其已另案起诉要求确认刘小民与案外人王志恒之间的借款合同无效，诉争合同的后续履行状态尚无法确定，本院对于因刘小民过错导致双方未能按期办理过户手续的违约金先行予以支持。双方可就诉争合同后续履行情况另行主张权利。关于违约金标准问题，因刘小民、石永红主张双方合同约定的日千分之三的违约金标准过高，且考虑到双方后续履行状态需进一步确定，本院结合双方合同约定、实际履行情况、过错程度酌情确定。因石永红并非诉争合同相对方，徐婷要求石永红支付违约金的请求缺乏法律依据，本院对此不予支持。一审法院以合同后续状态无法确定为由未支持徐婷逾期办理过户的违约金请求，系认定事实不清，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。关于第二个争议焦点，即一审、二审诉讼费负担主体问题。本院认为，首先，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第三十条规定，二审法院改变一审法院作出的判决、裁定的，应当相应变更一审对诉讼费用负担的决定。其次，徐婷起初仅持办理诉争房产不动产登记手续的诉请提起本案诉讼，并依法预交了35元案件受理费。刘小民在一审法院第一次庭审后在诉争房屋上设立了借款抵押登记，徐婷遂变更诉讼请求，案件受理费相应增加。本案中，刘小民在合同约定的房屋过户手续办理条件已经成就，且徐婷已提起诉讼要求刘小民配合办理诉争房产不动产登记手续的情况下，于本案一审诉讼期间在诉争房屋上设立了借款抵押登记，导致诉争房屋实际无法办理过户手续。刘小民上述行为违背诚实信用原则，有意浪费人民法院司法资源，使守约方徐婷徒增诉累，本院对刘小民提出批评。综上，本院认为，基于司法判决对于当事人责任认定所发挥的社会指引功能，本案诉讼费用应由不诚信方负担。如此不仅可使守约方得到一定慰藉，而且有利于鼓励人们遵约守法，诚信诉讼。综上所述，徐婷的上诉请求部分成立，本院对该部分依法予以支持。一审判决认定事实不清，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初13952号民事判决；二、刘小民于本判决生效后10日内支付徐婷违约金（以购房款208万元为基数，自2018年8月13日起至本判决生效之日止，按照日万分之五计算）；三、驳回徐婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45968元、保全费5000元、二审案件受理费45968元，均由刘小民负担（徐婷已预交，刘小民应于本判决生效后10日内向徐婷支付）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  郑吉喆审 判 员  龚勇超二〇一九年十二月五日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然书 记 员  李 蕊-10--1-