上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初1141号原告(反诉被告)宁鑫，女，1987年9月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托代理人卫奕，上海金茂凯德律师事务所律师。委托代理人沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人川上统一，执行董事。委托代理人李艳慧，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人金勋，上海市锦天城律师事务所律师。原告宁鑫与被告上海玛蜜黛餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，依法由审判员华碧芳独任审判。被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院裁定驳回，后被告提出上诉，上海知识产权法院予以驳回。本院依法于同年6月16日公开开庭进行了审理，后被告提出反诉，本院依法合并审理并于同年8月8日再次公开开庭审理。原告(反诉被告)宁鑫的委托代理人卫奕、沈耀刚，被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司委托代理人李艳慧、金勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)宁鑫向本院提出本诉诉讼请求：1、请求依法确认双方商业特许经营合同于2015年5月29日解除；2、依法判令被告返还保证金人民币(以下币种同)30,000元，赔偿原告损失即加盟费80,000元和管理费2,067元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系注册于上海市静安区乌鲁木齐北路XXX号XXX楼XXX室的有限责任公司(台港澳法人独资)，并就第43类核定服务项目"备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆"拥有"MOMI&TOY'S"商标注册证。原、被告于2014年10月17日签订《MOMI&TOY'S商业特许经营合同》(以下简称特许经营合同)，约定原告取得被告授权并被许可使用"MOMI&TOY'S"商号自行设立一家直营店。被告在合同第41条陈述、保证：履行本合同时，不存在任何妨碍履行的政府机构及其他第三方权利主张、未审批事宜及其他登记、通知、记录。该陈述与保证是《特许合同》成立的基础，也是原告对于被告合同信赖的基础。《特许合同》签订后，原告根据合同第7条约定向被告支付保证金30,000元、加盟费80,000元、管理费2,067元以及设备支出11,250元，共计123,317元。在原告依约开店的过程中，工商部门和卫生食品管理部门曾多次检查，原告向上述管理部门陈述了加盟的相关事实。在与上述管理部门沟通的过程中，原告得知特许人应具有商业管理部门出具的商业特许备案证明才能进行招商和商业特许行为，否则其招商行为不合法。原告得知后多次向被告反映情况，要求提供备案证明，被告均不能提供。经原告向上海市商务委员会商贸行业管理处查询，截至2015年4月14日，被告尚未完成商业特许经营备案的申请及材料提交，商委亦未向被告发放备案证明并予以公告。即被告在与原告签订合同时尚没有权限就"MOMI&TOY'S"商号许可他人使用、收益，违反了行政法规。原告认为没有备案证明的情况下开设加盟店是不合法的，为了避免收到书面处罚单就主动停止了营业。被告违反了其在合同中的承诺和保证，其承诺是虚假的，具有欺骗的主观意图。原告基于对被告承诺的重视和信赖签订了合同，但被告的根本违约行为使原告无法继续有效营业，致使合同目的不能实现。据此，原告于2015年5月27日向被告送达《律师函》，要求解除《特许合同》并返还加盟费和保证金等费用。被告收到后至今没有回复。根据合同法相关规定，当事人一方依照九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同解除有异议，没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月以后起诉的，人民法院不予支持。因此，合同应在原告送达《律师函》之日起三个月时(即2015年8月27日)解除(合同解除时，被告也尚未取得备案证明)。原告有权请求法院确认原被告双方合同已经解除。因机器设备原告已经处理，故原告不再主张11,250元的设备支出，仅要求被告返还加盟费、管理费、保证金共112,067元。被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司本诉辩称：不确认双方的合同在2015-5-29日解除；被告签订合同时未完成商委的备案登记并不违反合同约定，也不违反法律强制性规定，不会造成合同无法履行；双方在履行合同中，原告存在违约行为，没有支付2015年2月至5月的特许权使用费，且擅自关闭店铺，故原告要求赔偿损失无法律依据。被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令解除特许经营合同；2、判令反诉被告支付2015年2月至5月的特许权使用费8,000元、3、由反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：双方合同约定，反诉被告在上海市淮海中路香港广场3楼开设一家"MOMI&TOY'S"加盟店铺，合同有效期为3年，反诉被告应在经营期间每月向反诉原告支付2,000元特许权使用费。第45条约定，未按合同约定支付相关费用，或无论何种理由正常经营活动停止时间达1个月以上的，另一方可以立即解除本合同。反诉被告有上述情形的，反诉原告不退还反诉被告己支付的包括保证金在内的任何款项。2014年11月20日，反诉原告以电子邮件方式将经营手册《商品说明书》提供给反诉被告。同年12月11日至12月20日，反诉原告对反诉被告的员工进行技术和服务的培训。此外，反诉原告向反诉被告提供店铺施工的指导服务。2015年1月5日，反诉原告的总经理等人至反诉被告的店铺进行店铺施工情况检查。同年1月6日，反诉被告店铺正式开业。但是，反诉被告未按期支付1月份特许权使用费，在反诉原告多次催款下才支付。之后，反诉被告再未支付任何一期特许权使用费，经多次催告，一直拒付。同年5月底，反诉被告突然关闭店铺。反诉被告的违约行为，严重违反了合同约定，应当支付拖欠的特许权使用费，并不予退还加盟费和保证金。原告(反诉被告)宁鑫反诉辩称：被告违反国务院《商业特许经营管理条例》第8条规定，至今没有在上海地区取得加盟的主体资格，签订特许经营合同的行为是违法的，所以根据合约收取的费用都是不合法的，没有法律依据，应该退还。被告在上海地区没有进行备案，原告拿不到被告应当提供的备案资料，造成原告在经营当中的障碍，工商部门及出租方不断询问了解，导致原告关闭加盟店，才发出律师函要求解除合约，被告说没有收到，原告在2015年5月27日发出，被告5月29日收到，有中国邮政签收单，合同从2015年5月29日起已经解除。综上，反诉请求不能得到支持。经审理查明：株式会社玛蜜黛娱乐在我国拥有本案涉案商标“MOMI&TOY'S”的注册证，核定服务项目第43类，注册有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日止。2014年9月16日，本案被告取得株式会社玛蜜黛娱乐的商标许可使用授权，授权权限为使用、许可第三方使用“MOMI&TOY'S”商标，许可期限自2013年5月28日至2023年5月27日止，许可区域为中国领域内。再查明：2014年10月17日，原、被告签订《MOMI&TOY'S商业特许经营合同》，合同有效期自签订日起3年，被告为甲方(特许人)，原告为乙方(被特许人)。主要内容为：特许人是持有MOMI&TOY'S特许经营的商标权、专有技术的主体，或从该主体获得排他性权利，并将该商标权、专有技术授予乙方的人，被特许人是得到甲方授权并被许可在某特定场所内自行设立1家直营店的主体；合同签订时乙方的加盟店地址为上海市淮海中路香港广场店3F；特许经营费包括三项，一是加盟费20,000元，除有特殊约定外，不得要求返还，二是技术培训费、服务培训费、店铺施工监督以及提供《经营手册》、相关资料的费用60,000元，三是加盟保证金30,000元，可用于冲抵乙方的欠款或违约情形，合同终止时，乙方采取关闭直营店、停止特许经营服务、撤掉商标服务标识等措施的，甲方在30天内返还保证金；乙方在甲方许可的场所内自营1家店铺时，必须每月向甲方支付2,000元的特许权使用费，且应在特许权使用费产生月份的次月15日前支付，对于乙方已支付给甲方的特许权使用费，乙方不得主张返还；甲方的职责包括业态的开发、商品开发、教育培训、教育培训、经营手册出借、广告宣传资料的提供等;甲方陈述和保证：履行本合同时，不存在任何妨碍履行的政府机构及其他第三方权利主张、未审批事宜及其他登记、通知、记录；任何一方如果有下列情形，则另一方可不经催告，直接以书面通知方式立即解除本合同，这些情形包括：未按合同约定支付相关费用，违反合同无法纠正或纠正困难时，或受到纠正要求后30天内仍不予纠正的，政府行政机关对本合同履行提出的异议，从而无法继续履行合同的等，乙方若符合上述规定，则甲方有权向其发出解除合同的通知，有权不退还基于合同从乙方处获得的任何款项(包括保证金)；一方欲在本合同期限内解约时，如得到另一方同意可以解约，但必须提前3个月通知对方；任何一方当事人如因违反本合同，或未履行本合同的义务，而给另一方造成损害，则有责任向另一方进行赔偿，包含一切(不论是直接还是间接的)损失、损害和由此产生的税金及其他费用、合理的律师费及其他一切费用；基于本合同做出的通知、要求、许可、同意等，都须采用书面的形式。此时，若不采用下列配送方式，则不生效。这些方式有：国际挂号邮件、配送记录邮件、快递信函、其他有信用的配送方(DHL或者FedEx等)或电信等可确认配送的方式。通知按下述地址开出，其中甲方：上海市静安区乌鲁木齐北路XXX号世纪时空大厦5楼550室。原、被告签订上述特许经营合同时，被告另向原告出具授权证明一份，证明备注中注明：此授权证明书是针对加盟者与商场之间为了交涉畅通提供方便的凭证，证明书的有效期最长为一个月。合同签订后，原告向被告支付了加盟费20,000元，技术培训费、服务培训费、店铺施工监督以及提供《经营手册》、相关资料的费用60,000元，保证金30,000元，可丽饼机设备费11,250元。又查明：渡边航为被告员工，负责招商加盟及加盟后合同的履行。2014年11月20日，渡边航以电子邮件方式将经营手册《商品说明书》、加盟商培训日程和开店指导日程发送给本案原告。同年12月被告对原告加盟店的员工进行技术和服务的培训，并向原告提供了店铺施工的指导服务。2015年1月6日，原告的加盟店装修即各项准备完毕后正式开业。后原告向被告支付1月份的特许使用费，被告于同年3月27日开出发票，金额为2,067元。同年4月，原告向上海市商务委员会商贸行业管理处查询。同年4月21日，该管理处出具查询回函，表明“截至2015年4月14日，上海玛蜜黛餐饮管理有限公司已向我委申请商业经营备案，我委已受理。该司正在根据备案流程提交有关材料，目前我委尚未发放备案证明并予以公告。”原告经营加盟店3个月左右关闭店铺，并于同年5月28日委托沈耀刚律师向被告方的渡边航发出“宁鑫加盟店事宜之律师函”，主要内容为：鉴于上海玛蜜黛餐饮管理有限公司尚未完成商业特许经营的备案，无权就"MOMI&TOY'S"商号许可他人使用、收益，违反了合同中的陈述和保证，导致双方的特许经营合同无法履行，故宁鑫依法提出解除合同，要求返还宁鑫支付的各项费用123,317元，如有任何问题，请与本律师联系。另查明：本案被告原住所为上海市静安区乌鲁木齐北路******，201，2015年1月15日办理住所变更登记，改为上海市静安区乌鲁木齐北路******师函填写的收件人为渡边航，收件人地址为上海市静安区乌鲁木齐北路XXX号世纪时空大厦505室。原告持有EMS全球邮政特快专递的快递单原件(寄件人存)一联以及邮件全程跟踪查询清单打印件，快递单原件及查询清单打印件上均加盖“上海思南路投递”的证明章，查询清单显示“2015年5月29日09：52：49妥投，他人收Amy，投递员顾国平”。渡边航作为证人到庭陈述：未收到原告的律师函，被告公司平时收件都是通过大厦前台统一收取，前台有一名叫“EMY”的，是物业公司的员工；知道本案原告2015年5月突然关闭加盟店。又查明：2015年10月9日，上海市商务委员会向本案被告开具商业特许经营备案证明，并于同年10月12日发布备案公告，公告的第一家加盟店时间为2014年12月1日，特许人授权内容为MOMI&TOY'S注册商标使用权，加盟分布区域江苏省、浙江省、福建省、山东省、陕西省。上述事实，有注册商标证、商标许可使用授权书、特许经营合同、授权证明、发票、收据、电子邮件、查询回函、律师函及EMS快递单和查询清单、特许经营备案证明和公告以及证人证词、庭审笔录为证，本院依法予以确认。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事商业特许经营活动应当符合下列条件：1、是企业而非个人；2、拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；3、拥有成熟的经营模式；4、具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；5、拥有至少2个直营店；6、经营时间超过1年。上述有关行政法规规定的立法宗旨，就是基于被许可人在加盟中不但要支付一次性加盟费等，一般还需选址、装修、购买设备、雇佣员工、备货备原材料等前期投入，只有通过确保被特许人拥有能够产生市场竞争优势的知识产权以及经过市场检验的能够持续不断地获取利润的经营经验和技能，才能达到规范被特许人和特许人的行为、维护被特许人和特许人共同商业利益的目的，以保证公平交易和市场稳定。《商业特许经营管理条例》同时规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前向被特许人提供包括在中国境内现有被特许人数量、分布区域以及经营状况等内容的诸多信息，提供的信息应当真实、准确、完整，如有隐瞒或提供虚假信息的，被特许人可以解除合同。本案中，被告虽然拥有涉案商标在中国领域内的许可使用权，但其在2014年10月与原告签订特许经营合同之时，尚未向商业主管部门报备登记，尚未有一家加盟店，亦未有证据表明已拥有2家直营店，即尚未达到应当具备的“两店一年、成熟模式”的作为被许可方的基本要求，直到与原告签订合同的一年后即2015年10月才获得备案登记证明。没有证据表明，被告在与原告签订合同之时如实告知了上述应当提供的真实完整的信息，故原告有权依法行使解除权。按照合同法规定，当事人行使解除权的，合同自通知到达对方时解除。本案特许经营合同对通知方式有特别约定，亦明确了通知的地址，合同签订后，被告的注册地即在合同上披露的地址有所变动，原告委托律师发送解约函符合合同约定的通知形式，寄送地址为被告变更登记后的地址，收件人渡边航为双方合同履行的联系人，原告还持有经加盖EMS证明章的快递底单和签收查询单，故其发送通知及证明通知签收的形式完备，符合合同约定。原告已经举证证明其寄出的邮件到达被告所在的商务楼，并由物业公司签收，原告举证完毕且已穷尽。被告负有举证义务证明物业公司未转交涉案邮件，因被告没有提供相关证据，本院认定原告的律师函于2015年5月29日送达被告。而且，原告在关店前双方的口头联系中，也表达了解约的要求及理由，被告当时就知道原告在2015年5月左右关闭店铺，审理中被告也提出解除合同，故本院认为可以按照原告主张的时间确认双方合同解除。合同解除后，当事人依法应当承担恢复原状、赔偿损失等民事责任，因合同解除的过错在于被告，其应当赔偿原告因合同解除造成的损失，并无权向原告主张特许使用费。关于被告应当赔偿的损失，鉴于在原告提出解除合同之前，被告确实为原告提供了技术培训、服务培训、店铺施工指导、可丽饼相关资料，且考虑到可丽饼产品的开发和资料提供在原定的3年加盟期限内是持续提供的情况，本院对原告支付的该部分费用60,000元，酌情判令被告返还。对原告支付的其余款项，可按其主张获得赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第七条、第八条第一款、第二十一条、第二十二条第(八)项、第二十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)宁鑫与被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司2014年10月17日签订的《MOMI&TOY'S商业特许经营合同》于2015年5月29日解除；二、被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告(反诉被告)宁鑫人民币77,067元；三、对原告(反诉被告)宁鑫其余诉讼请求不予支持；四、对被告(反诉原告)上海玛蜜黛餐饮管理有限公司的反诉诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币2,541元(原告预付)，减半收取计人民币1270.50元，由原告宁鑫负担人民币396.50元、被告上海玛蜜黛餐饮管理有限公司负担人民币874元；反诉受理费人民币50元(被告预付)，减半收取计人民币25元，由被告上海玛蜜黛餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判员  华碧芳二〇一六年十月十七日书记员  经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《商业特许经营管理条例》第七条  特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第八条  特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。……第二十一条  特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条  特许人应当向被特许人提供以下信息：……（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；……第二十三条  特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。……特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。