云南省师宗县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0323民初490号 原告：殷国清，男，汉族，1964年2月16日生，小学文化，个体户，师宗县人，住师宗县。 委托诉讼代理人：汤若辰，云南鸣威律师事务所律师，特别授权委托代理。 委托诉讼代理人：牛红先，师宗县益民法律服务所法律工作者，一般授权委托代理。 被告：卢丽娟，女，汉族，1977年2月28日生，初中文化，个体户，师宗县人，住师宗县。 委托诉讼代理人：许天佑，师宗县五龙乡法律服务所法律工作者，特别授权委托代理。 被告：赵治国，男，壮族，1977年生，初中文化，无业，师宗县人,住师宗县，现下落不明。 原告殷国清与被告卢丽娟、赵治国合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告殷国清及其特别授权委托诉讼代理人汤若辰，一般授权委托代理人牛红先，被告卢丽娟及其特别授权委托代理人许天佑到庭参加诉讼。被告赵治国经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告殷国清向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即偿还原告工程欠款240000元（贰拾肆万元整），并按24%支付逾期利息至履行完毕时止的利息；2.并承担本案的诉讼费。事实和理由：二被告系夫妻关系。于2010年被告在师宗县黑尔村委会建幼儿园。被告将该工程于2010年2月25日承包给原告，并签订了书面合同。合同对相应的价款做了约定。工程结束后，于2010年11月4日双方结账，被告应支付原告工钱总计564291元，被告向原告出具了《欠条》，约定下欠款被告于2010年11月15日前付35000元，其余部分2011年6月份付清。但被告未支付，于2013年7月1日二被告又向原告出具《保证》，二被告向原告保证：“2013年年底先付100000元，2014年7月份支付50000元，2015年7月剩余的工程款全部付清，用师宗县小河边房子抵押。”二被告向原告承诺后，2017年年底被告支付了部分欠款，下欠原告工程款240000元至今未支付。综上所述，被告故意不履行到期债务，不遵守诚实信用原则。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 被告卢丽娟辩称：1.根据法释(2004)14号司法解释，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情况情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此2010年2月25日卢丽娟与殷国清签订的《庆庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书》属无效。2.根据法释（2004）14号司法解释第三条，“建设工程是一个合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。结合本案《师宗县黑尔幼儿园教学楼施工图》基础设计为十公分的素砼垫层，垫层上梁高为95公分，但原告仅浇梁45公分，有50公分没有浇灌，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不准擅自修改工程设计。”结合本案原告擅自将原设计图纸上的基础95公分梁改成45公分，有50公分未浇灌，属偷工减料，是导致龙庆乡黑尔幼儿园教学楼属危房的原因。依照法释（2004）14号司法解释第三条规定，本诉部分不成立。 被告赵治国经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩意见。 原告殷国清根据其诉讼主张向本院提交了如下证据材料： 1、原告身份证复印件一份，欲证实原告的基本信息； 2、工程合同及补充协议书一份，欲证实本诉原告及本诉被告的主体及约定的权利义务； 3、欠条及保证，欲证实被告欠原告欠款的事实，被告赵治国属于适格主体，该工程已经交付使用； 4、师宗县黑尔幼儿园教学楼施工图纸一份，欲证实黑尔幼儿园就是按毕某提供的施工图纸施工的； 5、证人毕某，男，彝族，1971年6月24日生，大专文化，职工，师宗县人，住师宗县（当庭证实：黑尔幼儿园教学楼的图纸是我设计的，没有与设计单位签订合同，设计费到现在我也没有收到，在整个施工过程中我没有参与及签字，我认可我做的图纸，其他没有了。图纸是按照当时相关图纸规范，法律标准设计的，地基是根据当时的设计经验，参照黑尔的数据所做的，地基估算是1.55米。正常程序需要地勘报告，城镇规划许可证，发改计划批文等手续。当时选择的地梁是250×400、250×650，单位是毫米，我没有到过工地，正常是要到现场的，基础开挖也要到现场，我是属于个人设计，如属于单位就要按照设计合同设计图纸。2009年我在建方建筑设计公司工作，黑尔幼儿园是以我个人名字做的，不是以公司的名义，建筑设计是陈常青，建筑结构是黎太芬，水电是侯玉全。我个人没有资质，公司有资质，当时是殷国清请我去设计的，卢丽娟没有请过我）。 经质证，被告卢丽娟：对本诉原告提交的证据材料1的三性无异议，恰恰证明本诉原告与卢丽娟签订的合同属无效合同，本诉原告提交的证据材料2中的合同三性无异议，但合同第三条规定，照图纸施工，协议上卢丽娟三个字不是卢丽娟签的，对欠条的真实性无异议，对关联性持有异议，赵治国是保证人，不是欠款人。对证据材料4与我们向法庭所提交的图纸是一致的，恰恰说明本诉原告基础只做了45公分，对图纸没有意见，本诉原告没有按照图纸施工。对证人证言持有异议，图纸上的设计人员不是毕某，施工图纸上的设计是潘艳国，没有证人的资格。 被告卢丽娟、反诉原告师宗县黑尔幼儿园针对其答辩及反诉主张向本院提交了如下证据材料： 1、民办学校许可证各一份，欲证实卢丽娟是师宗县黑尔幼儿园的负责人； 2、法定代表人证明书一份，欲证实师宗县黑尔幼儿园的法定代表人是卢丽娟； 3、庆庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书一份，欲证实2010年2月25日签订的师龙庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书是卢丽娟代表校方签字，按图纸施工; 4、师宗县黑尔幼儿园教学楼施工图一份，欲证实师宗县黑尔幼儿园教学楼基础梁标高95公分，使用年限五十年； 5、师宗县黑尔幼儿园教学楼顶部现场照片5张，欲证实师宗县黑尔幼儿园教学楼屋面顶板出现四处断裂漏水，地梁高度为45公分； 6、云南省普通发票一张，欲证实师宗县黑尔幼儿园用去鉴定费22500元； 7、云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书一份，欲证实师宗县黑尔幼儿园教学楼属危房，需拆除重建。 本院为查清案件相关事实，以职权通知鉴定人宋某2庭参加诉讼。 1、证人：宋某1，男，汉族，1981年9月30日生，河南省人，本科文化，高级工程师，住昆明市西山区光复路中天荣誉小区1期14幢1单元801号。（当庭证实，根据申请鉴定的内容，我们到现场根据国家的要求，经鉴定教学楼属D级危房没有修复的价值，建议拆除，其他的可以修复。鉴定结论的依据是根据相关规定教学楼混泥土强度不能低于C20，经我们检测大部分是18至19，还有墙体开裂0.32毫米，楼板裂缝最大0.16毫米，还检测教学楼倾斜点最大达到46毫米，最小是1毫米取了七个点，有三个点超过国家规定，正常是24毫米。300分之ACH，混泥土回弹仪检测，裂缝是裂缝检测仪及钢卷尺，测量倾斜是用测仗义，钢筋的间距用钢筋探测仪，楼板厚度是用楼板厚度检测仪，柱子或墙体的拉接筋是用钢筋探测仪测量。混泥土C20的标准是2010年实施的标准。墙体开裂是施工造成的，如做了钢丝网就不会出现开裂，不挂钢丝网就是出现开裂，地基下层一般梁体不会开裂。教学楼的倾斜、教学楼属于D级危房的原因原因是施工垂直度不够及基地原因，地基是没有塌现下沉）。 2、云南建科建筑工程质量司法鉴定提交了云司通（2019）59号云南省司法厅文件、云司许决字（2019）108号云南省司法厅关于云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记决定、司法鉴定许可证（正本）各一份。 经原告殷国清质证，对证据材料1的真实性不持异议，但关联性持有意见，有效期是2014年12月至2010年12月，对证明的目的持有异议，签订合同时民事主体是不存在的，当事人就是卢丽娟及殷国清，对证据材料2的真实性不持异议，对关联性、证明目的持有异议，对证据材料3三性无异议，对证明的内容持有意见，卢丽娟代表不了黑尔幼儿园，按图纸施工我们不持意见，对证据材料4的真实性不持意见，对证明内容持有意见，对证据材料5的来源、合法性、证明的内容持有意见，证明不了被告反诉原告证明的内容，对证据材料6的真实性无异议，但反诉不成立与本案无关，对证据材料7的来源不持异议，对真实性、关联性、证明的目的持有异议，该工程已经交付使用九年，在此过程中，被告反诉原告并未向原告反诉被告提出工程质量问题，原告是没有建筑资质，被告在签订合同时是全完民事人，过错方不是原告，在使用过程中有其他原因造成的。 被告卢丽娟对证人宋某1的证言、云司通（2019）59号云南省司法厅文件、云司许决字（2019）108号云南省司法厅关于云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记决定、司法鉴定许可证均无异议。 原告殷国清经多次通知其特别授权委托代理人前来对云司通（2019）59号云南省司法厅文件、云司许决字（2019）108号、司法鉴定许可证进行质证，但未来质证，视为放弃质证权。 本院认为，对原告殷国清提交的证据材料1，被告卢丽娟无异议，本院依法予以采信，对证据材料2、3、4虽被告卢丽娟持有异议，但本院认为，该证据材料来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以支持。对证人毕某的证言因设计图纸上无其签名，不具备证人条件，本院不予采信。对被告卢丽娟提交的证据材料1、2、3、4、5，原告殷国清持有异议，本院认为，该证据材料来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本案予以采信。对证据材料6、7、8及证人宋某1的证言、云司通（2019）59号云南省司法厅文件、云司许决字（2019）108号云南省司法厅关于云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记决定，因反诉主体不适格，在本案中不作评述。 本院经审理认定事实如下：被告卢丽娟与被告赵治国系夫妻关系。2010年2月25日，被告将师宗县黑尔幼儿园（二层）建设工程承包给原告殷国清承建，并签订了《庆庆乡黑尔幼儿园工程承包合同书》。合同约定，由乙方包工包料建设施工，单价为房屋每建筑每平方米面积980元，工程完工验收合格后，按实际建筑面积丈量核算计总工程款，施工期为90天。2010年8月工程完工后，被告卢丽娟便接受该建筑房屋进行使用。2010年11月4日经双方结账，被告应支付原告工程款总计564291元，被告卢丽娟向原告出具了《欠条》，约定下欠工程款被告于2010年11月15日前付35000元，其余部分于年底前付300000元，下欠部分于2011年6月份付清。后经原告催要，2013年7月1日被告卢丽娟、赵治国共同向原告出具了《保证》，二被告向原告保证：“在2013年年底先付100000元，2014年7月份支付50000元，2015年7月份剩余的工程款全部付清，用师宗县小河边房子抵押。”后被告支付了部分欠款，下欠原告工程款240000元至今未支付。 另查明，该房屋建设，被告卢丽娟提交的证据《云南省扶持民办教育发展专项资金申报书》中的的审批项目名称为住宅，、上载明的建设项目名称为住房，、载明的用途为住宅。中卢丽娟填写的办学机构基本情况栏载明“……所有校舍均按《国家幼儿园建筑标准》建设。 本院认为，原告殷国清无建筑资质与被告卢丽娟签订的庆庆（龙庆）乡黑尔幼儿园工程承包合同书不符合建筑法的相关规定，但该合同内容系双方当事人的真实意思表示，且该工程已实际建设完工，并实际交付被告使用7年多，虽该工程未经验收，但被告也未提交其履行了催促原告办理工程验收事项的责任，而被告拒绝办理的相关证据，且在所建房屋使用过程中，原、被告双方对工程款进行了结算，被告卢丽娟以个人的名义向原告殷国清出具了欠条，后在原告催要工程款时，被告卢丽娟、赵治国与原告重新约定了工程款的支付时间，于2013年7月1日被告卢丽娟、赵治国向原告出具了付款期限保证，并承诺用位于师宗县小河边的房屋作抵押，后向原告支付了323291元。被告卢丽娟并未提供在此期间由于该房屋的质量问题向原告及相关部门反映过的证据。综上所述，被告已默认该工程为合格工程，为此，原告主张被告卢丽娟下欠其工程款240000元的事实依法成立，本院予以支持；被告卢丽娟应依约履行支付责任，被告赵治国虽作为该工程款的担保人，但在保证期间届满后六个月内原告未向保证人赵治国主张权利，故保证人赵治国的保证责任免除，不再承担保证责任。关于原告主张要求被告按24%支付逾期利息，因双方未约定利息，故对其利息的主张，本院不予支持。被告赵治国经公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依据查明的事实，依法缺席审判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告卢丽娟于本判决生效后三十日内支付原告殷国清工程款240000元； 三、驳回原告殷国清的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4900元，由被告卢丽娟承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。当事人申请强制执行的期限为二年。 审判长  杨志华 审判员  张发林 审判员  邓代芬 二〇一九年十二月三日 书记员  柯永波