江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0103民初2325号原告（反诉被告）：北京冬夏春秋广告有限公司，住所地：北京市东城区东直门外大街46号天恒大厦607B，统一社会信用代码：91110101771977725F。法定代表人：肖辉保，职务：执行董事。委托代理人：邬建平，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601198810844814。委托代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601200911183400。被告（反诉原告）：江西省电视广告公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路20号，组织机构代码：15829014-0。法定代表人：孟乐曲，系该公司总经理。委托代理人：万福玉，江西中天律师事务所律师，执业证号：13601199010585610。委托代理人：刘兵花，江西中天律师事务所律师，执业证号：13601200911746429。原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司（以下简称“冬夏公司”）诉被告（反诉原告）江西省电视广告公司（以下简称“电视广告公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冬夏公司的法定代表人肖辉保及其委托代理人邬建平、黄凯莉到庭参加诉讼，被告（反诉原告）电视广告公司的委托代理人万福玉、刘兵花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）冬夏公司诉称：2014年11月28日，原、被告双方签订《广告发布合同》一份，该合同约定：原告代理被告2015年度“三分钟类“专题广告，广告发布期限从2015年1月1日至同年12月31日止，广告发布按照先付费后播出的形式履行，还约定：合同总价款及保证金数额，并明确保证金在合作后期中冲抵部分广告款等，上述合同签订后，原告之后2560000元保证金。随后因广告市场形势发生变化，原、被告又签订了专题时段补充协议及补充协议，该两份补充协议最终对双方原合同价款进行变更，变更前后原告均按照先付费再播出的形式在2015年度向被告支付了1664000元其中包括广告费14080000元，保证金2560000元，而双方2015年度实际结算全年的广告费14079660元，上述合同履行期限届满后，依照双方约定被告应向原告返还多支付的广告费340元并退回保证金2560000元，但截至起诉之日，经原告多次催告，被告拒不返还保证金及多支付的广告费，而是于2016年6月通知原告，要求原告以保证金冲抵2016年继续播出的广告费，而原被告双方在2016年并未签订任何广告播出协议。综上，原告认为，被告拒不返还保证金及广告费，同时单方要求以保证金冲抵2016年的广告费没有法定及约定的依据。为此，特提起诉讼，请求判令：一、被告向原告返还保证金2560000元以及多支付的广告费340元，共计2560340元；二、被告向原告支付逾期退款违约金64969元（暂从2016年1月1日按银行同期贷款年利率4.35%计算至2016年7月31日计64969元，实际应付至被告还清所有款项之日止）；三、本案诉讼费等费用由被告承担。原告（反诉被告）冬夏公司就反诉辩称：一、反诉原告在停播广告的时段要求反诉被告支付广告费、是有违合同约定；二、反诉原、被告双方在补充协议中已经约定每月以实际播出量核算广告费用，反诉被告按约支付了全年广告费还多支付340元，反诉原告不仅应退还保证金还应返还340元，从以下四点可以体现。三、反诉原告多次信函往来中认可保证金未退回，同时工作人员核算后认可原告的余款为2560340元。综上，请予以驳回全部反诉请求。原告（反诉被告）冬夏公司提交了如下证据。证据一、原告营业执照复印件、本案被告企业信息，证明原、被告主体适格；证据二、广告发布合同、专题时段补充协议、补充协议、原告电汇凭证若干份、被告出具的增值税专用发票若干份，证明1、受2015年新的广告法出台影响，广告市场环境恶化，本诉原、被告之间就广告发布事宜签订了《专题时段补充协议》、《补充协议》对《广告发布合同》中约定的广告发布价格等事宜进行了变更；2、三份协议均约定了广告费用以每月实际播放量进行结算，双方在合同履行过程中约定的广告发布价格等事宜进行了变更；3、三份协议均约定了广告费用以每月实际播放量进行结算，双方在合同履行过程中也一直以先付费，后播出的形式履行合同；4、双方签订的合同如约履行完毕，被告应返还保证金及多支付的款项；证据三、本诉原告工作人员与被告工作人员章露QQ聊天记录一份、2016年4月13日至2016年8月原被告双方的往来函件各三份，其中包括一份双方委托律师出具的函告与回函及邮寄单，证明合同履行完毕后原被告双方对账原告余款是2560340元均无异议，被告要求继续以2016年的广告发布冲抵保证金，原告要求返还2560340元。被告（反诉原告）电视广告公司针对本诉答辩称：答辩人作为江西广播电视台依法设立的广告公司，在协议（见证据1）取得江西广播电视台20**年度“三分钟类”专题广告代理权后，于2014年11月28日，答辩人与被答辩人签订了《广告发布合同》一份（见证据2），该合同约定：被答辩人代理答辩人2015年度“三分钟类”专题广告，广告发布期限从2015年1月1日至同年12月31日止，发布时段每天为三个时段，每段为3分钟，被答辩人应于合同签订后三日内向答辩人一次性支付合同总金额10%共计256万元保证金，在合同期内，被答辩人必须按照合同规定的总量及时长完整履约，擅自变更合同或自行解除合同、不执行合同的，答辩人有权终止合同，被答辩人交付的保证金不予退回。在合同的履行过程中，为适应广电总局相关政策及广告市场下行的变化，答辩人与被答辩人先后签订了三份补充协议（见证据3-5）。第一份和第二份补充协议主要对相应期内广告发布单价进行了下调，但在合同履行过程中，被答辩人还是未按合同完全履行完整播出的义务，造成答辩人在八、九、十等月份中产生了较多空档期，基于这一情况，答辩人本着友好合作的宗旨，为了分担被答辩人的损失，答辩人与被答辩人在第三份补充协议中对自2015年10月20日至2015年12月31日止该期间的播出日期及播出时段进行了大量删减，三份补充协议均要求被答辩人必须保证约定播出时段的完整播出，如未经答辩人同意如有空当被答辩人应承担所有空档损失。基于上述事实和约定，故被答辩人要求法院判决答辩人返还保证金及逾期退款违约金的诉讼请求是没有依据。二、被答辩人未按合同完全履行义务，至今年尚欠答辩人播出款，答辩人将依法提起反诉。根据双方签订的合同及三份补充协议约定计算，被答辩人应支付给答辩人的播出款（广告费）为18647340元（见分段计算说明），扣除被答辩人已付的16640000元，尚欠2007340元未支付给答辩人。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实和合同依据。被告（反诉原告）电视广告公司反诉称：2014年11月28日，反诉原、被告双方签订了《广告发布合同》一份，该合同约定：反诉被告代理反诉原告2015年度“三分钟类”专题广告，广告发布期限从2015年1月1日至同年12月31日止，发布时段每天为三个时段，每段为3分钟，并对保证金及违约责任等事项进行了约定。随后反诉原、被告又签订了两份《专题时段补充协议》及一份《补充协议》，该三份补充协议均约定反诉被告必须保证发布时段的完整播出，未经反诉原告同意如有空当反诉被告承担所有空档损失。根据双方签订的合同及三份补充协议之约定计算，反诉被告应支付反诉原告的播出款（广告费）共计为18647340元（见分段计算说明），扣除反诉被告已付的16640000元，尚欠2007340元未支付给反诉原告。反诉原告已按约定履行了全部合同义务，而反诉被告却未按合同完全履行义务，造成反诉原告较大的经济损失。为维护自身合法权益，请求法院判令：一、依法判令反诉被告支付给反诉原告播出款2007340元。二、反诉费用由反诉被告承担。被告（反诉原告）提交了如下证据：证据一、《广告发布补充合同》复印件，证明被告已取得合法授权，为履行与被告签订的合同作了准备工作。证据二、《广告发布合同》，证明①广告发布期限从2015年1月1日至同年12月31日止；②发布时段每天为三个时段，每段为3分钟；③在合同期内，原告必须按照合同规定的总量及时长完整履约，擅自变更合同或自行解除合同、不执行合同的，被告有权终止合同，原告交付的保证金不予退回。证据三、《专题时段补充协议》（播出时期为2015年1月8日至2015年2月28日）复印件，证明①原、被告双方对自2015年1月8日至2015年2月28日止的广告播出单价进行了下调，按原价的八折计算；②原告必须保证约定播出时段的完整播出，如未经被告同意如有空当原告应承担所有空档损失。证据四、《专题时段补充协议》（播出时期为2015年3月1日至2015年3月31日），证明①原、被告双方对自2015年3月1日至2015年3月31日止及自2015年5月1日至2015年12月31日止的广告播出单价进行了下调，2015年3月1日至2015年3月31日止单价按原价的八折计算，2015年5月1日至2015年12月31日止单价按原价的九折计算；②2015年4月1日至2015年4月30日止单价按原价计算;⑶原告必须保证约定播出时段的完整播出，如未经被告同意如有空档原告应承担所有空档损失。证据五、《补充协议》（播出时期为2015年10月20日至2015年12月31日），证明①原、被告双方对2015年10月20日至2015年12月31日止该期间的播出日期及播出时段进行了大量删减，且对该期间的播出单价进行了下调；②原告必须保证约定播出时段的完整播出，如未经被告同意如有空档原告应承担所有空档损失。经审理查明，2014年11月28日，冬夏公司（甲方）、电视广告公司（乙方）签订《广告发布合同》一份，约定，甲方自2015年1月1日起至12月31日止中标代理2015年乙方三分钟类专题广告，总费用金额25623000元，合同签订后三日内甲方一次性支付合同总金额10%保证金共计2560000元于乙方账户，以后每月预付下月播出款。保证金在合作后期每月冲抵部分广告款，如由于甲方原因中途终止合同，保证金作为违约金将不予退还甲方。为确保安全播出，甲方尽量提前播出日2-3天将广告带交予乙方审查。如因甲方延误造成乙方广告不能播出的，由甲方承担损失。乙方因错、漏播或特殊情况造成广告未播出的，双方协商给予同等价值时段的补播，无法给予的可在下月应付款时扣除未播出广告金额。如遇晚间节目调整或设备检修导致广告不能播出的，依据相应时段单价扣除相应款项，每月付款以实际播出核算。遇节假日或重大活动（政府行为、不可抗力等）等情况，乙方节目出现变动影响到甲方广告时段的，乙方应尽量提前2-3天通知，并经书面协商同意后进行调整或停播。违约责任：1、在合同期内，甲方必须按照合同规定的总量及时长完整履约，擅自变更合同或自行解除合同，不执行合同的，乙方有权终止合同，甲方交付的保证金不予退回。甲方签订后必须保证每月款项按时支付，如未按时支付广告款，属甲方违约，乙方有权中止播出，甲方保证金不予退回。合同签订后，原告向被告交纳了保证金2560000元，此后陆续支付了各期广告发布费共计14080000元。合同履行过程中，因广电总局政策及市场原因，合同执行环境发生变化，经原、被告双方协商，分别签订了《专题时段补充协议》、《补充协议》。《专题时段补充协议》约定，2015年3月1日-2015年3月21日顺延1月8日-2月28日的优惠政策，2015年5月1日-2015年12月31日在原招标价的基础上给予9折的价格优惠。《补充协议》约定了10月20日在10：00的1次、在12：30日的1次、11月3日-11月13日在10：00的11次、在12：30的18次、12月10日-12月11日在12：30的2次、10月20日-10月31日在10：47的5次时长为3分钟的广告及单价，两协议均约定，广告发布费用按以上价格甲方每月下单总额核算，甲方必须保证以上时段的完整播出，自本协议签订日起未经乙方同意如有空档甲方承担所有空档损失。合同履行期限届满，原告向被告提出要求返还2560000保证金。而被告（以及江西广播电视台广播电视广告中心）则在向原告发出的《通知》及《复函》中确认已完成的合同金额为14079660元，因已完成的合同金额未达到签约合同量，拒绝退还而仅同意将该保证金用于冲抵广告播出。据此，引发本案诉争。庭审之后，电视广告公司向本院提交书面说明，称在节日和两会期间，客观上存在广告不能按约播出的可能性，对该部分总计397800元（7800*3*9+6240*3*10）可减除。上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录所证实。本院认为，原、被告间的广告发布合同关系，合法有效，双方均应恪守履行。根据原告诉状所称及被告发出的《通知》及《复函》可知，双方均认可实际已完成的广告发布量对应的金额为14079660元，除此之外的时间段，虽有合同约定，但未实际履行，被告反诉要求原告另支付播出款2007340元，于法无据，本院不予支持，同时，对于原告多付的340元广告款，被告理应返还。合同履行过程中，原告冬夏公司在无合同约定事由或法定事由的情况下，不按合同约定的播放时段完整投放广告，应承担相应的违约责任。合同约定在原告未完整履约的情况下，被告有权没收保证金2560000元。但由于被告未举证证实因原告投播不足使相应广告时段空闲所造成实际损失，本院酌定原告应承担的违约金调整为所交纳保证金的20%，即512000元，余款2048000元由被告退还原告。因原告自身违约，存在过错，不再另行计算迟延退款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告江西省电视广告公司于本判决生效之日起三日内向原告北京冬夏春秋广告有限公司返还保证金2048000元及多支付的广告款340元；二、驳回原告北京冬夏春秋广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西省电视广告公司的诉讼请求。案件受理费27800元、保全申请费5000元，由原告北京冬夏春秋广告有限公司承担2500元，被告江西省电视广告公司承担30300元，反诉费11429.5元，由被告江西省电视广告公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。审 判 长  黄 迁人民陪审员  熊剑霞人民陪审员  熊江玲二〇一六年十二月十三日书 记 员  林 敏速 录 员  谢露洁