辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)辽01民终8546号上诉人（原审被告）：沈阳华新门窗工程有限公司，住所地沈阳市东陵区白塔南街3-3号。法定代表人：肇广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：董国营、吴绍杰，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳永诚基业玻璃有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡前民村。法定代表人：王久臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙雪娟，女，汉族，系该公司员工，现住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：陈旭，辽宁华禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海利，男，汉族，住址辽宁省沈阳市大东区.被上诉人（原审被告）：安明菲，女，汉族，住址：辽宁省沈阳市大东区。上诉人沈阳华新门窗工程有限公司（以下简称“华新公司”）因与被上诉人沈阳永诚基业玻璃有限公司（以下简称“永诚公司”）、王海利、安明菲承揽合同纠纷一案,不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民三初字第01518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员关长春担任审判长并主审，与审判员赵卫、代理审判员王骞共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华新公司二审上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人永诚公司对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审判决认定：“双方形成事实上的承揽合同关系……华新公司应对欠付的承揽费承担连带责任”属基本事实不清。王海利不是上诉人项目经理，既没有上诉人的任命书，也没有建设行政主管部门的职称证，王海利也非上诉人的工作人员，其社会保险没在上诉人单位缴纳，一审法院认定王海利系上诉人项目经理无事实依据。王海利为涉案工程项目的实际施工人，施工过程中发生债权债务均应由其个人承担，因为由该项目产生的债权债务关系发生在王海利与永诚公司之间，二者直接进行结算，王海利与永诚公司签订协议书的行为并无上诉人任何授权，系因其个人行为发生，与上诉人无关，应由其自行承担相应的法律后果。被上诉人永诚公司诉称的所欠货款金额如何计算，上诉人一无所知。被上诉人永诚公司仅以协议书来主张货款，证据不足。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“王海利、安明菲与永诚公司签订的《协议书》中确认的事实应视为华新公司已确认的事实”属认定事实错误。王海利与永诚公司之间的债权债务与上诉人没有关联，协议书的行为对上诉人没有约束力。本案应由王海利个人承担给付货款的责任。上诉人不应对王海利的个人债务承担给付责任。需要强调的是，欠款的性质究竟是货款还是承揽费，一审法院没有查明。虽然判决表述为承揽费，但永诚公司诉称尚欠货款，承揽费的表述在协议书上没有体现，协议书中表述为玻璃款。协议书具体内容为“由王久臣承做的丽水金阳塑钢窗玻璃，定于2012年9月30日全部加工完毕并送到现场（含补片）。王海利暂时不能支付剩余玻璃款，王海利愿以汇美建材两处网点作为抵押，定于2012年9月30日前把款付清，如不能付清，汇美建材两处网点自动转到王久臣名下（注：2012年9月30日前玻璃务必全部送到现场，否则还款日期顺延）。现场不具备条件与王久臣无关。王海利名下汇美建材网点房产为：田家字第08016371号、田家字第08016372号。”如果协议书是真实的，那么可以得出如下结论：1.王海利与永诚公司有业务往来，与上诉人无关；2.款项的性质为玻璃款而非承揽费。综上所述，被上诉人王海利和安明菲是以个人名义与永诚公司签订协议书的，而非以上诉人的名义与其签订的。支付货款义务应由王海利和安明菲二人承担，不应由上诉人承担。一审判决不但凭空为上诉人设定了本不应由上诉人承担的给付义务，而且置被上诉人的真实意思于不顾，将所谓的承揽费给付义务强加给上诉人。三、已付款50万元的款项性质被上诉人一审陈述是与丽水金阳二期无关的是安明菲与永诚公司之间的款项，一审对此判断有误，被上诉人永诚公司记账凭证载明时间是2012年8月31日，该时间与永诚公司诉状中陈述丽水金阳二期开工时间是矛盾的，因为丽水金阳二期开工时间是晚于永诚公司记账凭证载明的；如果通过记账凭证表明永诚公司与安明菲、王海利结算方式是双方直接现金结算，此外王海利与安明菲、王海利的协议中没有玻璃欠款金额且内容上是盘锦房屋抵顶永诚公司的往来款，该协议能够说明王海利与安明菲同永诚公司早有业务往来，该协议中的玻璃款无法确认发生在哪个项目，协议项下玻璃款性质无法认定是丽水金阳二期的往来款，该协议只能表明是王海利与永诚公司开展业务，与华新公司无关，被上诉人永诚公司与上诉人之间也曾经发生多笔业务往来，结算方式是由一方开具发票另一方付款，而且上诉人与被上诉人的往来款已经结算清楚，评估报告的鉴定依据均是永诚公司单方提供，没有经过上诉人确认，做出的评估报告不客观真实，本案一审判决援引的法律规定在本案中无适用余地。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销原判，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人永诚公司二审辩称：一、答辩人与华新公司形成承揽合同关系，被上诉人王海利、安明菲与华新公司系挂靠关系。案涉的丽水金阳二期项目，上诉人华新公司与丽水金阳二期开发商金光置业（沈阳）有限公司（以下简称金光公司）签订《金光置业（沈阳）有限公司丽水金阳二期塑钢门窗制作安装施工工程合同》，王海利作为上诉人华新公司驻工地总代表，在项目经理一栏中具名王海利，代表华新公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，工程中所有文件经王海利签署后视为华新公司已确认的事实。答辩人按照王海利、安明菲要求的规格、尺寸制做相应的玻璃，并在约定的时间内送至丽水金阳二期施工现场。答辩人向一审法院提交的具体楼号玻璃的规格、尺寸明细单、送货单和《丽水金阳二期塑钢门窗制作安装施工工程合同》基本吻合。王海利与答辩人协商丽水金阳二期塑钢门窗制作事宜时，向答辩人出示过《丽水金阳二期塑钢门窗制作安装施工工程合同》的原件，并说明其以上诉人华新公司名义承包该项工程。答辩人与上诉人在丽水金阳一期工程中亦有合作，王海利亦作为项目经理（工地总代表）出现，答辩人向华新公司开具相应的发票。答辩人曾在一审过程中多次找到上诉人委托代理人汤军就承揽费进行协商，上诉人委托代理人汤军对承揽事实及王海利的挂靠行为表示认可。在本案一审庭审过程中，上诉人对本案承揽事实及王海利的挂靠行为亦表示承认。二、上诉人华新公司应当承担给付承揽费861,562元的连带责任。答辩人与华新公司虽无书面之合同，但结合承揽加工前后之行为，上诉人已经在事实上委托王海利代为采购工程使用的塑钢门窗的玻璃。虽然王海利以自己的名义对外签订协议，但答辩人有理由相信安明菲、王海利的行为代表上诉人，王海利、安明菲的行为及以往的交易习惯构成对华新公司的表见代理，华新公司应当承担合同责任。王海利、安明菲在订购玻璃时，出示了由其代表建设单位与开发单位签订的《建设工程施工合同》，其订购玻璃均为案涉工程施工所用。足以使答辩人相信王海利、安明菲系代表金光公司，上诉人应当承担向答辩人支付承揽费的法律责任。综上所述，一审事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王海利、安明菲二审未出庭应诉亦未提出答辩意见。本院认为，本案系承揽合同纠纷，二审诉争焦点为：一、案涉玻璃货款的数额应如何认定；二、案涉合同主体如何认定，华新公司应否承担给付货款责任；三、华新公司主张玻璃款项已经给付的抗辩意见应否支持。关于焦点一，案涉玻璃数额应当如何认定问题。本院经审查辽宁天和资产评估公司所作的《资产评估报告书》存在如下问题：一是该评估报告书确定评估基准日为2015年4月16日，诉争玻璃货款发生的时间为2012年9、10月份，评估报告应以货款发生当时的玻璃价格作为评估基准日。二是该评估报告认定由永诚公司负责提供的玻璃范围为沈阳经济技术开发区丽水金阳二期2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、13#、14#楼，但上述楼宇的玻璃是否由永诚公司提供，上诉人华新公司经核实评估报告与实际情况不符，并提供委托安装合同书拟证明丽水金阳二期工程的玻璃采购安装还分包给沈阳首佳建筑安装工程有限公司等几家公司承揽丽水金阳二期的玻璃并非由王海利向永诚公司一家采购。现永诚公司自认与华新公司没有签订书面合同，留有华新公司签字的发货单和出库单均已丢失，是按施工面积和会计凭证上标注的单价计算玻璃款。为此，永诚公司提供单方制作的玻璃明细拟证明玻璃规格、型号及对应的楼宇范围，提供送货司机证人证言以及案外人与安明菲签订的委托安装协议拟证明案涉货物玻璃已经送到丽水金阳二期项目工地。本院认为，《协议书》中并未载明王海利、安明菲拖欠剩余玻璃款的数额，仅凭永诚公司单方制作的出库明细及缺少收货人签字的出库单，无法认定永诚公司提供丽水金阳二期项目玻璃的楼宇范围以及玻璃的规格和数量，因此该评估报告依据的基础材料并不客观，该评估报告确定的评估值合计1,361,562.00元的结论有失客观公允，不应作为证据采信。且根据相关司法解释，作出评估报告书的注册资产评估师杨静丽、王冰冰并未出庭接受质询，一审法院迳行认定该程序报告的证明效力，无论程序和实体上均存在不当之处，故一审法院对案涉玻璃货款的数额认定依据不足。关于华新公司是否应当承担给付货款责任问题。华新公司上诉主张尽管该《协议书》由王海利、安明菲签署，但王海利、安明菲是以个人名义向永诚公司采购的，不能把王海利、安明菲与永诚公司之间的协议书适用于华新公司与甲方金光公司的约定，主合同之外的合同不应让华新公司承担法律责任。华新公司不是合同主体，不应承担给付货款或连带给付货款的责任。本院经审查认为，永诚公司一审起诉华新公司索要玻璃货款的主要依据是2012年9月8日王海利、安明菲与王永臣签订的《协议书》，但该协议书并未写明华新公司拖欠玻璃货款的意思表示，也未加盖华新公司的公章或者项目部印鉴，协议书中用以抵顶玻璃款的商业网点也与华新公司无关，单从协议书的内容无法得出就案涉丽水金阳二期工程华新公司与永诚公司建立玻璃承揽合同关系且拖欠永诚公司货款的事实结论。现永诚公司主张王海利、安明菲作为华新公司的项目经理，其行为构成对华新公司的表见代理，而一审法院以王海利与华新公司形成挂靠关系为由，认定永诚公司对欠付的承揽费承担连带给付责任。本院认为，根据合同相对性原则，一审法院若认定王海利作为丽水金阳二期塑钢门窗工程的实际施工人，王海利与华新公司形成挂靠关系，则华新公司则应作为承揽合同的定作人与王海利承担共同给付承揽费的责任，而一审法院认定华新公司承担连带给付责任，应属事实依据不足，适用法律不当。关于焦点三，华新公司主张玻璃款项已经给付完毕的抗辩意见应否支持问题。本案中，上诉人华新公司虽否认就案涉工程与永诚公司建立承揽合同关系，但主张王海利、安明菲原来挂靠华新公司做丽水金阳二期的部分门窗安装工程工程，有一部分玻璃是王海利、安明菲与永诚公司签订的采购合同，永诚公司给开具发票，华新公司代为付款，上诉人提供的银行转账付款明细共计16笔合计金额为1,987,163.66元，双方存在业务关系的付款均已结清，不欠被上诉人款项。对此情节，永诚公司抗辩认为上述货款与案涉的丽水金阳二期承揽费无关，是与华新公司合作的中体花园、名流公馆、香格蔚蓝项目，不是通过王海利、安明菲联系做的项目，货款已经结清了，并且给上诉人开具的发票，发票金额是888,954.95元。本院经审查，由于华新公司提供的转账凭证均标明款项用途为玻璃货款，且付款时间多在案涉丽水金阳二期塑钢门窗制作安装工程2012年10月竣工之后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，而永诚公司为华新公司开具的增值税发票中均未载明该发票对应的工程项目，故本案华新公司提供银行转账凭证应视为就付款已经完成举证责任，现一审法院以“华新公司的付款凭证并未载明给付的承揽费用于哪项工程”为由，不能证明华新公司给付的上述货款与案涉承揽费相关联，从而否认华新公司款项已经支付的抗辩主张，对此分配举证责任和认定事实均有不当。本案永诚公司自认就其他工程双方并未签订合同，除盘锦佳兆业工程外双方也未签署对账单。现永诚公司提供了中体花园、名流公馆、香格蔚蓝等工程项目的发货单及相关证人证言拟证明双方在其他工程存在承揽事实，本院认为，永诚公司提供的发货单大多为复印件且在收货人处大多为空白，证人系永诚公司工作人员，其证言的证明效力应结合其他证据综合认定不应直接采信，故永诚公司提供的证据并不足以证明华新公司给付的承揽费系其他工程款项，也不能证明其他工程所发生玻璃款项的具体数额。由于双方合作中实际形成了滚动供货、滚动付款的交易模式，不应将永诚公司主张的丽水金阳二期塑钢门窗制作安装工程涉及的玻璃款与永诚公司所谓的中体花园、名流公馆、香格蔚蓝项目以及华新公司办公室项目供货玻璃款项前后分离，故一审法院对此事实认定不当。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，本院予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民三初字第01518号民事判决；二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。上诉人沈阳华新门窗工程有限公司预交的二审案件受理费12,415.60元予以退回。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  王 骞二〇一七年二月二十日书 记 员  唐 娜本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。