黑龙江省讷河市人民法院民 事 判 决 书(2015)讷民初字第1444号原告讷河市嘉文建筑维修队，地址讷河市东南街。负责人吕家文。组织机构代码证：L5143400-4委托代理人冯涛，男，系内蒙古兴杨律师事务所律师。被告黑龙江省讷河监狱，地址讷河市老莱镇农场。法定代表人郭庚军，职务监狱长。组织机构代码证：41405683-X委托代理人顾大全，男，系黑龙江顾大全律师事务所律师。委托代理人安海湜，男，1962年3月12日出生，汉族，讷河监狱副狱长，住讷河市老莱农场。原告讷河市嘉文建筑维修队因与被告黑龙江省讷河监狱建筑施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭三次进行了审理。原告的负责人吕家文及委托代理人冯涛、被告的委托代理人顾大全、安海湜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告讷河市嘉文建筑维修队诉称：2012年9月2日，讷河市嘉文建筑维修队负责人吕家文与被告签订了建筑工程施工合同，并于9月18日对增加项目签订了施工协议，原告按照双方约定如期进入施工并在合同约定期限完成约定工程，并且被告出具了验收意见书，原告的工程全部验收合格后实际交付被告实际占有使用创造经济效益，原告多次索要工程款未果的情况，只好诉到法院，请求法院确认原、被告之间签订的建筑工程施工合同、建筑工程施工协议合法有效。并要求被告按照合同约定履行给付工程款义务，立即给付原告工程款人民币2，800，000.00元及利息，原告在法庭调查阶段增加诉讼请求，要求被告给付原告垫付的图纸款12，000.00元。被告黑龙江省讷河监狱在法定期间未向本院提交书面答辩状，但辩论意见如下：原告所诉工程属实，按照合同规定应以审计价格为主，工程竣工后，原、被告双方在2015年12月7日签订协议约定对原告所实施的工程共同委托黑龙江瑞尔公司进行审计，双方约定按该审计组织出据的审计计算工程款，诉讼管辖地是哈尔滨中级人民法院；本案原、被告签订的合同属无效合同，按照法律规定，应参照合同约定的方式结算工程款，综上，被告单位承认嘉文维修队对被告单位进行施工，但是应该以瑞尔公司出据的审计工程款进行结算工程款及利息。为支持自己的主张，原告讷河市嘉文建筑维修队在举证期限内，提供证据如下：证据一、出示原、被告于2013年9月2日签订的施工合同，原告以该证据证明原、被告之间签订合同的事实。证据二、出示黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告第45号一本，原告以该证据证明原告的主张是依据鉴定报告的结论而主张的工程款数。证据三、出示做鉴定交的税票一份，原告以该证据证明鉴定缴费情况。证据四、出示原告的个体工商执照、营业执照、税务登记证复印件各一份，原告以上述证据证明原告的主体资格。证据五、出示证人沙某某、杨某某、程某某的证言各一份。原告以该证据证明被告不给付工程款造成原告在他人处抬款造成的经济损失、抬款数额及利息。证据六、出示王革的证言一份，原告以该证据证明这些活是原告做的，步道板是原告施工的。证据七、证人杨某某、陈某某的证言各一份，原告以上述证据证明原告在黑龙江瑞尔公司出具的基本建设委托审计约定书盖章是因为被告主要领导告知原告只是内部审计，与法院的诉讼案件无关。证据八、出示四份工程项目造价审核定案表，原告以该证据证实原告对被告讷河监狱的审计不认可。证据九、出示法院同被告委托代理人的调查笔录，原告以该证据证实被告同意由齐齐哈尔中级法院指定鉴定机构。证据十、录音一份，原告以该证据证明安狱长让原告盖章，这个与打官司无关。为支持自己的主张，被告黑龙江省讷河监狱在举证期限内，提供证据如下：证据一、出示基本建设委托审计约定书一份，被告以该证据证明审计鉴定为工程结算的唯一依据。证据二、出示原被告双方共同委托的社会审计组织黑龙江瑞尔工程管理有限公司出具的报告一份，被告以该证据证明2013年工程审定金额为2,424,809.51元，按照双方于2015年12月7日签订的基本建设委托审计约定书第五条第二款施工单位同意建设单位提出的对审计组织出具的审计报告需经建设单位的上级机关核实后按照省监狱局审计约定结算审计费用和工程价格。如果原告方就其对审计结论所持异议的话通过法律诉讼程序予以解决，诉讼管辖地为哈尔滨市中级人民法院。本院调取的证据：被告对黑龙江中齐工程造价咨询有限公司关于（2016）第45号和第46号司法鉴定提出异议后，本院依法询问黑龙江中齐工程造价咨询有限公司。该公司出具的复核情况说明一份。对证据的质证与认定：原告提供的证据一原、出示原、被告于2013年9月2日签订的施工合同，原告以该证据证明原、被告之间签订合同的事实。原告以该证据证明原、被告之间签订合同的事实。被告对合同本身没异议，被告认为合同无效，原告不具备原告不具备土建钢结构的资质，应该招标没有招标，建筑工程必须进行招标而未招标。合同规定合同第五款合同价款以审计结果为主。本院认为该证据证明了原、被告之间签定了建筑合同，同时证明原告施工的工程量、结算方式、交付时间及结算价格，本院对该证据的上述内容予以采信。原告提供的证据二黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告第45号一本，原告以该证据证明原告的主张是依据鉴定报告的结论而主张的工程款数。被告认为应属于无效的：1、司法鉴定人胡志忠职业有效期至2015年12月31日。出具报告的日期是2016年1月20日，已经过了有效期了。2、石瑀丰和张超他们两个是工程造价员不是注册造价工程师，建设部规定从事工程造价司法鉴定必须是注册造价工程师，造价员是没有资格做鉴定的。3、因原告企业不具备建筑此工程的资质，其造价当中所记取的企业管理费，利润规费及税金是不允许的。所以被告认为造价书是不具有法律效力的。企业资质不够。本院认为该鉴定书合法有效，但原、被告在该鉴定书鉴定结论未下发时又签定了审计约定书。双方在审计约定书中同意以黑龙江瑞尔工程管理有限公司的审计鉴定结论为工程结算的唯一依据。因黑龙江瑞尔工程管理有限公司的审计鉴定结论中遗漏了规费这个项目。故该证据仅采用规费这一项目的鉴定结论，其它鉴定结论不予采信。原告提供的证据三、做鉴定交的税票一份，原告以该证据证明鉴定缴费情况。被告无异议。本院认为该证据证明了原告缴纳了鉴定费的情况，本院予以采信。原告提供的证据四、出示原告的个体工商执照、营业执照、税务登记证复印件各一份，原告以上述证据证明原告的主体资格。被告有异议，认为原告的营业执照里没有土建钢结构的资质。本院认为该证据证明了原告有一定的施工资质，本院对该证据予以采信。原告提供的证据五、证人沙某某、杨某某、程某某的证言各一份。原告以该证据证明被告不给付工程款造成原告在他人处抬款造成的经济损失、抬款数额及利息。被告有异议认为原告在他人处抬款与被告无关，被告认为应该按司法解释第十七条规定处理。本院认为上述证据与本案不具关联性而不予采信。原告提供的证据六王革的证言一份，原告以该证据证明这些活是原告做的，步道板是原告施工的。被告有异议原告的主张与被告无关。本院认为该证据证明的工程不在原告起诉的工程范围内，与本案不具关联性而不予采信。原告提供的证据七、证人杨某某、陈某某的证言各一份，原告以上述证据证明原告在黑龙江瑞尔公司出具的基本建设委托审计约定书盖章是因为被告主要领导告知原告只是内部审计，与法院的诉讼案件无关。被告有异议，认为应以合同为准，不应以证言为准。本院认为上述证据不能充分证明原、被告鉴定的审计约定书不是原告的真实意思表示，本院不予采用。原告提供的证据八、四份工程项目造价审核定案表，原告以该证据证实原告对被告讷河监狱的审计不认可。被告有异议，认为原告是否盖章不影响鉴定结论，对鉴定价格有异议，应到哈尔滨进行诉讼。本院认为原告没有签收审计结论不影响审计结论的效力，故本院对该证明内容不予采信。原告提供的证据九、法院同被告委托代理人的调查笔录，原告以该证据证实被告同意由齐齐哈尔中级法院指定鉴定机构。被告有异议，认为该笔录不是证据，并不是被告同意作鉴定，而是法院说要作鉴定。本院认为该笔录具有证据的真实性，该证据证明了原、被告均同意以摇号的方式确定鉴定机构，本院予以采信。原告提供的证据十、录音一份，原告以该证据证明安狱长让原告盖章，这个与打官司无关。被告有异议，认为被告的主要领导没有同原告说到黑龙江瑞尔公司鉴定与打官司无关的话。本院认为该证据不能充分证明原、被告签定的审计约定书是原告在违背真实意思的情况下鉴定的，故本院对该证据不予采信。被告提供的证据一、基本建设委托审计约定书一份，被告以该证据证明审计鉴定为工程结算的唯一依据。原告有异议，当时去审计的时候很多人在场，上面的戳和名章都是原告的，原告提供的图纸没有的一点没审，很多工程量审的也不对。当时说是内审，被告单位内部审计要求原告配合一下。如果不是内审的情况下原告不可能去配合。当时已经申请法院进行司法鉴定了。本院认为原、被告在原合同中约定工程结算以审计为准，原告诉至法院后，原、被告均同意由有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定。在该鉴定结论未下发时，原、被告又签定了审计约定书，约定以黑龙江瑞尔工程管理有限公司的审计鉴定结论为工程结算的唯一依据。据此工程的总造价结算应以审计结论为准。但该审计结论遗漏了规费这一项目，而该项目是建筑部2008年《建设工程工程量清单计价规范》中规定的必备项目，故遗漏部分应以原、被告同意的黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告中关于规费的鉴定结论。被告提供的证据二、原被告双方共同委托的社会审计组织黑龙江瑞尔工程管理有限公司出具的报告一份，被告以该证据证明2013年工程审定金额为2,424,809.51元，按照双方于2015年12月7日签订的基本建设委托审计约定书第五条第二款施工单位同意建设单位提出的对审计组织出具的审计报告需经建设单位的上级机关核实后按照省监狱局审计约定结算审计费用和工程价格。如果原告方就其对审计结论所持异议的话通过法律诉讼程序予以解决，诉讼管辖地为哈尔滨市中级人民法院。原告有异议，原告不认可这个证据。当时原告负责人没有在鉴定结论上盖章，约定书上原告负责人是盖章了，审计结果上面没盖章。当时被告方领导说要内审，让原告负责人帮着盖个章，与原告打官司没有什么关系。原、被告之间存在纠纷，已经经过诉讼程序，被告所做的评估属于内部审计，不能作为本案的证据使用。原告并非自愿认可由瑞尔公司对其完成的工程做评估，很显然被告在已经进入司法程序并已经进入诉讼程序及评估鉴定程序的诉讼阶段。时隔两年之后方要求内审，其目的和动机就是为了逃避责任，内审的结论有失公准，并非原告自愿，原告不认可该结论。不能作为工程价款的依据不能得到法律的认可。本院认为该证据系原、被告签定审计约定书后审计部门依法作出的鉴定结论。本院对该鉴定结论的总体部分予以采信。但该鉴定结论遗漏的规费一项应以黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告为准。本院调取的证据：被告对黑龙江中齐工程造价咨询有限公司关于（2016）第45号和第46号司法鉴定提出异议后，本院依法询问黑龙江中齐工程造价咨询有限公司。该公司出具的复核情况说明一份。原告对该证据无异议。被告有异议，认为1、情况说明当中的项目负责人在该单位出具的司法鉴定报告当中没有。2、按照司法鉴定通则规定司法鉴定必须两个人以上具有鉴定资格的人参加，此司法鉴定报告是没有一个具有资格的人所出具的报告材料。3、该说明当中所说的注册造价工程师胡志中的职业印章属于延续注册期，我方不予认可，需提供主管部门的出具的是否是具有有效资质的期间。4、因原告不具有施工本案争议的工程资质，所以按照法律规定不存在企业管理费和利润规费的税金。5、司法鉴定是双方根据现场实际的施工量而确定的，并不是根据图纸计算的费用。6、双方在诉讼期间原告方同意双方委托社会审计机构对工程进行审核，因原告方提出审核价格两项共计7，195，400.00元，经过双方委托社会审计机构审核掉金额为1，765，776.76元，工程结算审核报告与鉴定意见报告依据不同但依照双方的合同和2015年12月7日签订的审计约定书都明确了按审计决定结算审计费用和工程造价。本院认为该证据证明了黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告真实性、合法性。因原、被告在该鉴定结论未出具时又鉴定了审计约定书，约定以审计结论为唯一的结算依据，因此工程造价的总体部分应以审计结论为依据。审计结论遗漏部分应以黑龙江中齐工程造价咨询有限公司司法鉴定报告为准。故该证据本院予以采信。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本院事实如下：原告系注册的个人经营的维修企业。原、被告于2013年9月2日签定了《建设工程施工合同》。合同约定由原告为被告建设习艺厂房工程，合同约定的竣工日期为2013年12月31日，合同价款以审计结果为准，本工程按形象进度拨付工程款，竣工验收合格后，累计支付工程合同价款的70%，余下30%待审计后，依据审计结果，其余部分待工程竣工验收交付使用前一次结清。合同签定后原告自行垫付资金进行了工程施工，并由原告垫付了工程施工图纸费用12,000.00元。工程结束后被告于2013年12月2日接收了原告的施工工程，并于同日进行了竣工验收。由双方进行了结算，结算工程总造价为2，617，665.69元。工程竣工后被告分别于2014年1月22日给付原告工程款60，000.00元、于2014年8月4日给付原告工程款200，000.00元、于2014年8月26日给付工程款30，000.00元、于2014年9月22日给付工程款40，000.00元、于2014年10月30日给付工程款150，000.00元、2014年11月12日给付工程款70，000.00元、于2014年12月16日给付工程款150，000.00元、于2015年1月22日给付工程款100，000.00元、于2015年2月16日给付工程款400，000.00元，以上合计给付工程款1，200，000.00元。其余款项被告未按约定给付原告工程款。原告诉至法院后，被告对工程款的结算金额有异议。后原、被告双方均同意通过摇号的方式确定由黑龙江中齐工程造价咨询有限公司对该工程进行了评估造价，造价的总金额为2，407，249，38元，鉴定费25，780.00元。在该评估造价的鉴定书未下发期间，原、被告与黑龙江瑞尔工程管理有限公司于2015年12月7日签定了基本建设委托审计约定书。约定书中约定原、被告同意以社会审计组织出具的审计鉴定结论为结算的唯一依据。黑龙江瑞尔工程管理有限公司于2016年1月7日作出工程结算审核报告，审核报告核定工程总价款为2，424，809.51元。但该审核报告未将规费计算在内系漏项。黑龙江中齐工程造价咨询有限公司的司法鉴定报告中规费为93，978.09元。现原告要求按黑龙江中齐工程造价咨询有限公司的司法鉴定报告鉴定结论作为工程总造价的依据，而被告要求按黑龙江瑞尔工程管理有限公司工程结算审核报告作为工程总造价的依据。据以上事实，本院认为，原、被告对该工程的工程量、工程质量、交付时间、已交付的工程款均无异议。原告系个人经营的建筑维修企业，其与被告签定建筑工程合同系超范围经营。故原、被告签定的建筑工程合同不具有法律效力。虽然合同无效，但被告对原告建筑的工程进行了验收并已使用，因此被告应给付原告拖欠的工程款。本案争议焦点是1、该案以黑龙江瑞尔工程管理有限公司作出的工程结算审核报告作为工程总造价的依据，还是以黑龙江中齐工程造价咨询有限公司的司法鉴定报告作为工程总造价的依据；2、原告垫付工程款的利息结算问题；3、规费是否应计算在工程总造价范围内。合议庭认为：1、原、被告在签定建设施工合同时对工程总造价进行了约定，约定以审计结论为结算依据。原告起诉后双方均同意以摇号的方式由黑龙江中齐工程造价咨询有限公司作出司法鉴定，在该鉴定结论未下发时原、被告又签定了审计约定书，给定书约定以审计结论为工程结算的依据。综上原、被告在工程总造价的结算方面进行了多次约定，每次约定都是原、被告双方的真实意思表示，因此应以双方最后约定的黑龙江瑞尔工程管理有限公司作出的工程结算审核报告为工程总造价的基础依据。原告诉称在签定审计约定书时原告的意思表示不真实，证据不充分。本院不予确认。2、原告垫付工程款的利息结算问题应按最高人民法院关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》的规定，按同期同类贷款利率结算，原告诉称按其抬款利率结算，无法律依据，本院不予确认；3、规费是建设部2008年《建设工程工程量清单》中明确规定的工程造价的项目。因此黑龙江瑞尔工程管理有限公司作出的工程结算审核报告没有此项目系漏项，应以黑龙江中齐工程造价咨询有限公司作出司法鉴定为标准计算。综上被告应给付原告拖欠的工程款及利息，同时支付原告垫付的图纸费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下：被告黑龙江省讷河监狱给付原告讷河市嘉文建筑维修队拖欠的工程款人民币2，518，787.60元（其中规费93，978.09元），此款于判决书生效后10日内一次付清。二、被告黑龙江省讷河监狱给付原告讷河市嘉文建筑维修队拖欠的工程款的利息269，174.73元（利息截止至2016年8月16日,利息计算方法：本金2，424.809.51元，利率5.85%，计50天利息为19，431.70元；本金2，324.809.51元，利率6.31%，计192天利息为77，165.84元；本金2，124.809.51元，利率5.85%，计21天利息为7，151.58元；本金2，094.809.51元，利率5.85%，计27天利息为9，065.1元；本金2，054.809.51元，利率5.85%，计38天利息为12，514.63元；本金1，904.809.51元，利率5.85%，计12天利息为3，663.50元；本金1，834.809.51元，利率为6.0%，计43天利息为12，969.34元；本金1，684.809.51元，利率为6.0%，计27天利息为7，477.78元；本金1，584.809.51元，利率6.0%，计25天利息为6，512.92元；本金1，184.809.51元，利率6.4%，计545天利息为113.222.34元），此款于判决书生效后10日内一次付清。三、被告黑龙江省讷河监狱给付原告讷河市嘉文建筑维修队垫付的图纸款12，000.00元。此款于判决书生效后10日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,406.00元，鉴定费25，780.00元，由被告黑龙江省讷河监狱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  梁宏志人民陪审员  于 红人民陪审员  于红梅二〇一六年八月二十四日书 记 员  谷艳波