河北省涿州市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0681民初5426号原告河北科工建筑工程集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区新华路917号，统一社会信用代码911301001043203599。法定代表人安之波，该公司董事长。委托代理人李太忠，河北天捷律师事务所律师。委托代理人李书坡，河北天捷律师事务所律师。委托代理人张彦翔，男，汉族，1993年9月23日出生，住河北省石家庄市平山县，系该公司职员。被告河北千川钢结构工程有限公司，住所地河北省保定市高碑店市方官镇狮后街村。统一社会信用代码911306843199034122。法定代表人李春丰，该公司总经理。委托代理人许亮，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人高蕾，北京市盈科律师事务所律师。原告河北科工建筑工程集团有限公司（以下简称河北科工公司)诉被告河北千川钢结构工程有限公司（以下简称河北千川公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北科工建筑工程集团有限公司的委托代理人李太忠、李书坡、张彦翔，被告河北千川钢结构工程有限公司的委托代理人许亮、高蕾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河北科工公司诉称，一、请求依法判令被告赔偿原告经济损失1841181.82元（其中运费36,900元、原材料损失1644281.82元，原告加工费损失100000元，罚款损失60000元），支付原告司法鉴定费70000元、机械费1680元、保单费5523.55元。二、由被告承担本案诉讼及保全费用。事实与理由，2017年8月10日原、被告签订《工程分包合同》，合同约定工程地点为河北省保定市涿州市甲秀街5号，被告为原告生产1~7号库房钢屋架（含抛丸除锈、环氧富锌底漆材料两遍、附配件运输装卸车安装），被告所分包的分部分项工程，必须达到业主与原告具体约定的质量等级。合同签订后，原告向唐山市丰润区丰泰贸易有限公司、保定市鑫利源通物资有限公司购买原材料并由两公司直接将原材料运输到被告所在地，供被告加工。被告共收到原材料共计346.406吨。原告运输被告加工的钢屋架至河北省保定市涿州市科工建筑工程集团有限公司项目部院内，产生运费共计36,900元。被告所加工的钢屋架为项目建设方指定的工程监理方根据国家有关质量标准认定质量不合格，在原告通知被告返厂处理后，被告拒不履行，且未按原告的索赔要求赔偿原告损失。经司法鉴定被告加工的钢屋架多项不符合规范及合同约定的质量标准，产生司法鉴定费70000元、机械费1680元，另产生财产保全保单费5523.55元，上述费用应由被告承担，请求人民法院依法判决。被告河北千川公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、双方签订的合同要求被告加工346.406吨钢构材料，后原告曾于2018年2月3日将110吨原材料运走，仅要求被告加工剩余的钢构材料，原告运走的部分原材料不应包含在诉讼请求范围内。2、根据原告提供的证据6，照片中仅显示部分产品存在质量瑕疵，不能由此证明原告加工的全部产品均存在质量问题，经被告核对该项证据，其中仅有9块产品存在质量瑕疵，且全部属于可修复瑕疵，而被告为原告加工的产品近600块，3、监理单位为原告与发包方委托，并非由原、被告共同委托，被告认为监理单位出具质量认定结论不能证明被告加工的钢构材料不符合相应的质量等级，4、原告未明确告知被告其与承包方的具体质量等级，施工图纸仅显示对接焊缝的焊缝质量达到二级标准，据此被告认为，只要对接焊缝质量达到二级标准，其他焊缝达到三级标准即可，而被告加工的钢构材料所有对接焊缝均达到了二级标准；监理单位所述“咬边”的存在，符合《钢结构工程施工质量验收规范》的三级标准（详见“附录，a焊缝外观质量标准及尺寸允许偏差”部分中三级标准，其中规定咬边长度不限）。5、对于漏焊、底漆、开孔不规范问题，被告接到原告通知后，曾派员工去施工现场维修，但发包方以此工程系原告承包不允许分包为由，阻止被告员工进行维修。被告认为，此间责任应由原告承担，6、原、被告签订的合同第三页，九、工程进度质量，5、因施工质量原因无法满足合同约定质量等级，甲方有权终止合同，清退乙方施工人员，工程结算按已完成工程量的50%结算，根据该条规定，假设被告加工的部分产品即便存在质量瑕疵，被告也应当按照工程量的50%进行结算，7、原、被告在合同履行过程中产生增项，原告曾委托被告安装所有车间地脚，产生费用共计103107元，原告至今未向被告结算，对此被告保留起诉原告支付相应款项的权利。双方签订的分包合同是无效合同，根据建筑法第29条规定，总包将工程分包必须经建设单位同意，但原告和建设单位签订的合同3.5.1中本工程不允许分包，因分包合同签订时间是2017年8月10日，应当适用违法分包、转包认定处罚管理办法，其中对于违法分包有明确规定，建设单位在不同意分包情况下，分包无效。既然建筑法明确需经建设单位同意才能分包，那么本案分包合同属于违反法律强制性规定，属于无效合同，对无效合同被告愿意将存放在厂区的原材料和产成品返还给原告，对于本次工程造成的损失，主要过错在于原告，理由是明知不可分包还要分包，提出的质量问题可以修复但拒绝修复。分包合同第9条第3项所说的质量等级不明确，第5项发生的损失加倍赔偿违约金过高，应当按照实际损失计算，而且工程结算应按完成工程量的50%计算。请求法院判令原告承担合同无效缔约过失责任，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。经审理查明，原告河北科工公司与被告河北千川公司于2017年8月10日签订《工程分包合同》一份，发包方为本案原告，承包方为本案被告。该合同约定，二、由被告为原告承建的库房工程生产工程所需的1~7号库钢屋架（含抛丸除锈、环氧富锌底漆材料两遍、附配件运输装卸车安装）。运输至项目地点安装完毕后达到竣工验收合格，起运时间2017年8月20日，开始安装时间2017年8月21日（以项目部通知时间为准）竣工验收时间2017年9月15日。三、本合同钢屋架制作安装费按出厂计重单价1870元/t，以上单价为含增值税专用发票价格，总价款以项目部实收数量为准。六、甲方提供施工条件，施工图及施工技术资料，九、工程进度质量，3、乙方所分包的分部分项工程，必须达到业主与甲方具体约定的质量等级。5、由于乙方施工等原因造成工程质量问题，发生的损失由乙方加倍赔偿，从结算中扣除，因施工质量原因无法满足合同约定质量等级，甲方有权终止合同，清退乙方施工人员，工程结算按已完工程量的50%结算。上述合同签订后，原告河北科工公司向唐山市丰润区丰泰贸易有限公司、保定市鑫利源通物资有限公司购买原材料并由两公司直接将原材料运输到被告所在地，供被告加工使用，2017年8月被告共计收到原告购买原材料346.406吨，后原告运走原材料114.506吨。2017年8月31日，原告向被告支付加工费用100000元。2018年3月25日，原告将被告生产的四号库房的钢屋架以及五号库房钢屋架的一部分自被告高碑店生产场地运输至施工现场，支出运费36,900元。对于运到施工现场的钢制屋架，监理单位中船重工海鑫工程管理(北京)有限公司于2018年3月27日向原告发出监理工程师通知：关于4号库房钢屋架进场事宜，经监理验收存在以下问题，1、焊缝局部未达到设计及规范要求，2、连接板漏焊较严重，3、除锈不到位，底漆涂刷不到位，底漆漏流严重，4、个别焊缝咬肉严重及扭曲变形，5、开孔不规范；经检查4号库房钢屋架不合格，请对钢屋架进行返厂处理，特下发停工指令；2018年5月15日，监理单位向原告发出罚款通知单：4、5号库房进场钢屋架存在严重质量问题，罚款60000元。2018年4月4日，原告河北科工公司向被告发出《合同联系单》，要求被告对存在质量问题的产品，在收到联系单之日起7天之内予以更换。2018年4月18日，原告向被告河北千川公司发出《合同终止及损失索赔函》：我单位2018年4月4日发函通知你单位7日内更换你单位生产的不合格钢屋架，你单位至今未更换，根据双方2017年8月10日签订的工程分包合同的约定，我单位要求，1、从即日起终止双方2017年8月10日签订的工程分包合同，2、赔偿我方损失具体如下，运费人民币36,900元、原材料损失、退还已付加工费用共计1812703.40元，上述《合同联系单》及《合同终止及损失索赔函》被告均已收到。原告因索赔一直未与被告达成一致意见，向本院提起诉讼。本案审理过程中，原告河北科工公司向本院提交书面申请，申请法院委托鉴定机构对被告河北千川公司加工制作的钢屋架是否符合质量标准进行鉴定。鉴定单位北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年6月28日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、钢屋架跨中高度、跨度偏差均不符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条、第8.5.2条的规定，钢屋架跨中高度、跨度不符合设计要求，钢屋架跨中高度及跨度不合格。2、钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3及系杆XG1的构件截面尺寸均符合设计要求，构件截面尺寸合格。3、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3及系杆XG1的长度、宽度偏差均不符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条、第8.5.2条的规定。支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3及系杆XG1的长度、宽度不符合设计要求，长度及宽度不合格。4、钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3、系杆XG1焊缝焊脚尺寸偏差均不符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条及第A.0.3条的规定，钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3、系杆XG1焊缝焊脚尺寸不符合设计要求，焊缝焊脚尺寸不合格。5、钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3及系杆XG1焊缝外观质量均符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条、第5.2.8条的规定；钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3及系杆XG1焊缝外观质量合格。6、钢屋架、支撑CZC1、支撑CZC2、支撑CZC3、系杆XG1防腐涂层厚度符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条、第14.2.2条的规定，防腐涂层厚度符合设计要求，防腐涂层厚度合格。7、钢屋架、支撑CZC2、支撑CZC3螺栓孔圆度符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条及第7.6.1条的规定，螺栓孔圆度合格；支撑CZC1、系杆XG1的螺栓孔圆度不符合中华人民共和国国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第3.0.5条及第7.6.1条的规定，螺栓孔圆度不合格。因进行司法鉴定，原告支出鉴定费用70000元，建筑服务机械费用1680元。本案审理过程中，本案原告河北科工公司于2019年8月4日到被告河北千川公司与被告对涉案剩余原材料共同进行清点。经本院询问，双方确认原告方向被告总共供应原材料346.406吨，原告拉走原材料114.506吨，被告实收原材料231.9吨，价款为1002903.86元，已运至原告涿州施工工地四、五号仓库钢屋架成品以及在被告厂区尚未运走的成品共计173.717088吨，价款753592.13元，剩余原材料应为58.183吨，价值249311.73元。对于原告购买存放于被告方的剩余原材料，被告因作其他工程也使用了该剩余原材料一部分，剩余原材料的其他部分与被告存放的原材料混放在一起，无法详细进行区分，对于此事实原、被告均认可。另查明，被告在为原告加工4号和5号库房钢屋架时使用被告公司原材料2.8945吨，价值12555.16元，原告对此无异议。上述事实，由本案原、被告的庭审陈述以及原告方提供的《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、《销售合同》、发货单、电子回单结算明细、监理工程师通知、钢结构施工图纸，（四、五号库房）、《货物运输合同》、收据、《合同联系单》、邮寄单、《合同终止及损失索赔函》、（2018）冀0681民初2411号案卷庭审笔录，鉴定费、机械费、财产保全保单费发票、司法鉴定意见书，本院询问笔录等证据在案佐证。经庭审质证及本院审查核实，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，一、原告河北科工公司与发包方签订的《建设工程施工合同》第7条第2款约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包以及违法分包；《中华人民共和国建筑法》第29条规定，建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；被告河北千川钢结构工程有限公司经营范围包括钢结构、彩钢板制作、安装工程施工等，具有钢结构工程施工资质，故本案原、被告签订的《工程分包合同》是双方真实意思的表示，合同约定的内容并未违反法律强制性规定，该合同合法有效。本案原、被告签订的虽然是《工程分包合同》，但该合同的内容约定符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的有关规定，该合同性质应属于承揽合同。原、被告工程分包合同签订后，被告为原告方加工生产的4号、5号库房钢屋架质量不合格，而且没有按原告所发出《合同联系单》的要求对不合格产品进行更换或返厂处理、现场处理，属违约行为，应当承担违约责任。二、关于原告方经济损失的计算。1、运输费用，原被告签订的《工程分包合同》明确约定原告河北科工公司作为甲方将1~7号库房钢屋架制作、运输、安装分项工程分包给乙方即被告，被告在庭审过程中认可其员工曾出现拦截原告运输车辆行为，时间为三天，故涉案库房钢屋架的运输费用36900元应由被告承担；2、原告主张的已付加工费100000元、鉴定费70000元、鉴定过程中产生的机械费1680元，均属原告方的实际经济损失，应由被告予以赔偿；原告申请财产保全支出的保单费5523.55元，属于原告支出的合理必要费用，同属原告经济损失范围，亦应该由被告承担；原告主张的监理单位罚款损失60000元，因没有提供证据证实该罚款已确实交纳，该项费用本院不予支持；3、原告方原材料的损失及违约金。本案原告河北科工公司于2019年8月4日到被告河北千川公司与被告对涉案剩余原材料共同进行清点。经本院询问，双方确认原告方向被告总共供应原材料346.406吨，原告拉走原材料114.506吨，被告实收原材料231.9吨，价款为1002903.86元；已运至原告涿州施工工地四、五号仓库钢屋架成品以及在被告厂区尚未运走的成品共计173.717088吨，价款753592.13元，剩余原材料应为58.183吨，价值249311.73元。对于原告购买存放于被告方的剩余原材料，被告因作其他工程也使用了该剩余原材料一部分，剩余原材料的其他部分与被告存放的原材料混放在一起，无法详细进行区分，对于此事实原、被告均认可。鉴于上述客观事实，被告方河北千川公司已经无法全部、准确返还原告剩余原材料，首先应当赔偿原告方的原材料损失（即被告实收原材料231.9吨）价款1002903.86元，还应当承担违约责任。原告主张被告按合同约定以被告生产的不合格产品（四、五号库房）钢屋架价款753592.13元加倍赔偿，合同约定及原告主张的违约金赔偿金额过高，本院应当予以进行调整。根据本案合同履行情况，当事人的过错程度及原告方预期利益等因素，依照诚实信用原则及公平原则，本院酌定被告河北千川公司自2018年4月18日以实收原告原材料（231.9吨）价款1002903.86元为基数按日万分之五向原告支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：一、被告河北千川钢结构有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告河北科工建筑工程集团有限公司原材料损失1002903.86元并支付违约金（违约金以1002903.86元为基数，自2018年4月18日起按日万分之五计算至实际給付完毕之日止）。二、被告河北千川钢结构有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告河北科工建筑工程集团有限公司运输费36,900元、鉴定费70000元、机械费1680元、加工费100000元、财产保全保单费5523.55元；扣除被告方为原告加工钢屋架过程中使用被告原材料2.8945吨合款12555.16元，共计201548.39元。三、驳回原告河北科工建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21371元，由原告负担7374元；案件受理费13997元、财产保全费5000元，均由被告河北千川钢结构有限公司负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  李 健审 判 员  刘翠翠人民陪审员  张喜梅二〇一九年十二月二十三日书 记 员  李凤丽