北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15352号上诉人（原审被告）：陈颖，男，1976年3月18日出生。委托诉讼代理人：曲晶，北京颐合中鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京爱表动力网络科技有限公司，住所地北京市海淀区学院南路38号1508A（住宅）。法定代表人：杨涛，总经理。委托诉讼代理人：刘春华，北京市观远律师事务所律师。上诉人陈颖因与被上诉人北京爱表动力网络科技有限公司（以下简称爱表公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈颖及其委托诉讼代理人曲晶、被上诉人爱表公司的委托诉讼代理人刘春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈颖上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回爱表公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费由爱表公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、陈颖在一审时当庭出示《还款证明》原件，且爱表公司对该份证据进行了质证，一审法院错误认定《还款证明》没有原件与事实不符。而且陈颖一审提交的《借款协议》、《还款证明》、陈颖配偶龙琳与爱表公司现法定代表人杨涛QQ聊天记录以及分红银行转账等证据已经可以形成完成的证据链证明陈颖以2013年、2014年两年分红偿还了50.37万元借款的事实。二、购买发票避税是经过公司股东确认后实施的，不应由陈颖承担全部责任。1.一审法院认定陈颖担任爱表公司法定代表人及经理，主持公司的经营管理，决定聘任或解聘公司的财务负责人，所以应对其担任期间产生的税款滞纳金承担全部责任是错误的。首先，有限责任公司属于人合性公司，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条规定，公司法定代表人任免及职权有关的事项均由公司章程确认。根据爱表公司公司章程第19条、第20条的规定，爱表公司法定代表人仅负责召集和主持股东会议，检查股东会议的落实情况并向股东会报告，代表公司签署有关文件以及发生紧急情况时的特别处置权，除此之外，陈颖作为爱表公司的法定代表人不负有其他职责。其次，陈颖在诉争期间虽担任爱表公司经理，但根据公司章程第16条规定，公司经理仅是辅助执行董事执行具体事务，并由执行董事聘任对其负责。而针对执行董事的职权，根据公司章程第15条规定有十一项之多。根据该条规定，与公司经管管理有关的事务均由执行董事负责，包括但不限于制订公司制度、经营计划、财务预算及利益分配方案、决定聘任或解聘公司经理，根据经理提名决定出任或解聘财务负责人等。杨涛作为爱表公司的执行董事一直在公司上班，并按月领取工资，以上事实及规定均可说明爱表公司的实际控制人是执行董事杨涛。此外，2017年6月9日，杨涛未经任何程序直接做出执行董事决定，免除陈颖公司经理一职，也可以证明爱表公司的实际控制人是执行董事杨涛、爱表公司的经营管理事务均由执行董事决定。2.陈颖一审提交的陈颖配偶龙琳与爱表公司执行董事杨涛的QQ聊天记录、相对应的银行转账记录以及可以证明“sunboy”QQ号是杨涛本人的书面证明及证人证言，已经可以证明杨涛作为执行董事对购买发票避税一事知情、该决定是经过公司股东共同确认的、爱表公司每年都有股东分红、杨涛本人每年的股东分红均是以发票抵税的方式处理等事实。虽然爱表公司否认公司存在分红的情形，却无法说明龙琳向杨涛在2013-2016年度转账100余万元的性质。一审法院在确认陈颖提供的QQ记录记载的转账信息与陈颖提供的银行转账记录完全吻合的情况下，仅凭爱表公司的口头反驳，就认定上述转账与分红无关，进而认定陈颖无证据证明爱表公司股东杨涛知悉公司购买发票避税，属于认定事实错误。3.购买发票避税是经过公司股东确认后实施的，不应由陈颖承担全部责任。陈颖与爱表公司执行董事杨涛均持有爱表公司47%的股权，且两人均参与公司经营，陈颖担任公司法定代表人及经理负责业务开拓，杨涛担任公司执行董事根据公司章程负责公司整体经营管理及人员任免，陈颖亦由执行董事杨涛任免，陈颖无权单独决策公司事务，购买发票避税是经过公司持股94%的股东共同确认后实施的，不是陈颖自行决定的事项。而且陈颖在担任公司法定代表人及经理期间，一直勤勉尽责，未从公司获得任何非法利益，少缴税款的行为本身增加的是公司的经营收入，受益人是公司及全体股东。爱表公司辩称，服从一审判决，不同意陈颖的上诉请求及理由。一、《还款证明》内容与事实相互矛盾，不能作为认定案件事实的依据。首先，《还款证明》是否提供原件以一审法院查明为准，《还款证明》内容本身的真实性、有效性存疑，按照《还款证明》的内容，爱表公司于2014年6月28日收到陈颖还款，但爱表公司并未收到以上款项。陈颖主张此《还款证明》是以《借款协议》内容为基础，即以分红支付还款，经与爱表公司其他两位股东核实，同时有股东孙蕾男出庭作证，证明爱表公司未分配红利，陈颖也未提供任何公司关于分配红利的章程规定、股东会决议、会计记账凭证等任何其他证据，因此，《还款证明》内容与事实不符，陈颖至今未归还50.37万元，陈颖在经营管理爱表公司期间未经其他股东同意使用公司资金，为其个人购买车辆后，利用掌控公司公章机会，伪造此款项用于抵消分红款，在其他股东均表示公司从未分红且公司股东会从未作出过分红决议的情况下，陈颖的行为明显属于利用职务之便，为其个人谋取利益，严重损害了公司及其他股东的利益，应当将购车款予以返还。二、一审法院认定事实清楚，客观公正。第一，陈颖作为爱表公司法定代表人及经理在对公司进行经营管理期间偷税漏税，未能勤勉忠实履职，损害了公司利益，导致公司支付了高额的滞纳金，应当赔偿公司的损失，陈颖称执行董事杨涛参与偷税漏税并无明确证据，且根据陈颖提交的证人证言及当庭陈述，执行董事杨涛只是负责公司技术事宜，并且杨涛长期不在北京，公司经营管理由陈颖全权负责，无专职财务人员，公司财务及税务等一切事宜均由陈颖控制。陈颖拒绝向公司交接部分证照、账簿资料，致使公司管理人员也不能支取现金用于公司经营，后又到开户行恶意挂失电子密钥，导致公司管理人员也不能通过网络银行转账支付任何款项，直至公司变更了法定代表人并向银行申请变更法定代表人手续补办电子密钥后，才能自由使用公司资金用于公司经营，陈颖对公司正常经营已经造成了实质性的障碍，严重损害了公司及其他股东的利益，而爱表公司及现法定代表人杨涛在收到税务机关缴纳通知后立即办理了补缴手续，对于支付高额滞纳金不存在任何过错，滞纳金的支付均应由陈颖来负责赔偿。爱表公司向一审法院起诉请求：1.陈颖赔偿爱表公司损失152.37万元；2.陈颖承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：爱表公司系于2010年1月26日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），公司的注册资本为100万元，股东为杨涛、陈颖及孙蕾男，其中杨涛的持股比例为47%，陈颖的持股比例为47%，孙蕾男的持股比例为6%。自2010年1月16日起陈颖担任爱表公司的法定代表人、经理。2017年9月20日爱表公司的法定代表人、经理由陈颖变更为杨涛。杨涛担任爱表公司的执行董事。爱表公司的章程规定，经理为公司的法定代表人。公司执行董事决定聘任或者解聘公司经理。经理的职权主要包括：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或解聘除应由股东会决定聘任或解聘以外的负责管理人员；（八）股东会授予的其他职权。2013年8月4日，爱表公司账户向北京首汽腾迪汽车销售服务有限公司转账503748元，用途为购车款，该笔款项用于购买奥迪牌汽车一辆，并登记于陈颖名下。2017年5月19日陈颖作为甲方与乙方杨涛签订一份《保管协议》，主要内容为：2017年5月19日，由于杨涛查账所需，爱表公司U盾、公章、合同章、财务章、发票章以及营业执照正、副本原件由杨涛保管，查账时间2017年5月19日至6月30日，在查账期间，如果公司经营需要上述证件或章印，保管人接到通知后应按时到场配合，如无法及时到场，造成的经营损失不由陈颖承担……查账期结束后，上述文件及章印应交还陈颖或双方共同保管，如达不成协议将视为股东僵局。2017年6月9日，爱表公司执行董事杨涛作出执行董事决议，主要内容为解聘陈颖的经理职务，聘任杨涛为爱表公司经理。2017年6月29日，杨涛向北京市海淀区国家税务局稽查局、北京市海淀区地方税务局稽查局举报爱表公司存在税收违法行为。2017年7月11日，陈颖在中国工商银行北京复外支行办理了爱表公司网上银行证书冻结业务。陈颖在办理该业务时提供了如下资料：本人临时身份证、机动车驾驶证、北京市公安局西城分局丰盛派出所出具的关于2017年7月10日14时许在北京市西城区兵马胡同10号搬家的过程中把爱表公司的公章、U盾、财务章、营业执照遗失的报案证明信、法定代表人签字确认的书面申请、营业执照复印件和开户许可证复印件。陈颖未重新申办和领取爱表公司网银证书。2018年1月3日，爱表公司向北京市海淀区地方税务局补缴三笔未缴纳税款及滞纳金，分别为，第一笔：企业所得税应纳税所得税1007500元，滞纳金462442.5元，一般申报正税自行申报时间为2015年6月30日；第二笔：企业所得税应纳税所得税637654.82元，滞纳金185238.73元，一般申报正税自行申报时间为2016年6月1日；第三笔：企业所得税应纳税所得税296556.95元，滞纳金32176.43元，一般申报正税自行申报时间为2017年5月31日。一审庭审中，爱表公司向一审法院提交银行账户交易明细、车辆信息，证明2017年4月12日，爱表公司账户向北京兴奥晟通汽车销售服务有限公司转账167857元，备注为陈颖，系陈颖用于置换车辆并将置换后的车辆登记于陈颖名下，陈颖对证据真实性认可，证明目的不认可，认为2017年5月陈颖已经向爱表公司归还了17万多元。一审庭审中，爱表公司还向一审法院提交以下证据证明因陈颖原因导致爱表公司无法正常缴纳税款产生滞纳金，包括：1.《公证书》，主要内容为2017年6月14日杨涛使用×××@163.com的邮箱向陈颖发送的电子邮件及陈颖的回复，主要内容为自2017年6月9日起解除陈颖在爱表公司的法定代表人及经理职务，要求陈颖在14或15号工作时段来公司现场办理交接，证明杨涛在陈颖被解除职务后多次要求陈颖办理交接手续，但是陈颖一直拒绝，故产生滞纳金。2.（2018）京0105民初12010号民事判决书，案由为公司证照返还纠纷，该判决书中查明2017年6月12日杨涛未经告知在陈颖不在场的情况下进入陈颖办公室，且更换了爱表公司门锁，实际控制了公司办公场所，次日，陈颖返回公司办公场所取走部分物品，具体物品不详……，判决陈颖向爱表公司返还2010年1月26日至2014年12月31日及2017年1月1日至2017年5月31日期间的公司会计账簿（含原始凭证）。证明因陈颖拒绝向爱表公司交接故提起诉讼要求返还。3.中国工商银行北京复外支行出具的《关于对北京市朝阳区人民法院协助调查函的回复函》，证明2017年7月11日陈颖以丢失公司公章、U盾等为由骗取公安机关报案证明信到中国工商银行北京复外支行办理爱表公司网上银行证书的冻结，直到2018年1月3日中国工商银行才予以解冻，2018年1月3日爱表公司第一时间办理了补缴税款及滞纳金的手续。4.开户许可证及网银办理证明，证明因陈颖拒绝交接，中国工商银行办理新的开户证明及网银需要原法人人名章及开户许可证，导致爱表公司在长达几个月的时间均不能补办，后通过登报作废原法人人名章，最终在2017年12月25日取得开户许可证，2018年1月2日重新开通网络银行，2018年1月3日爱表公司立即办理补缴税款和滞纳金手续。5.孙蕾男出庭作证及书面证言，孙蕾男称其原担任爱表公司的监事，2017年7月杨涛发现爱表公司的账户无法使用，孙蕾男就与杨涛一起前往银行询问，银行称系陈颖进行了挂失，导致爱表公司好几个月的税款无法缴纳，并称爱表公司从未进行过分红，仅在2010年末召开过一次股东会，爱表公司实际由陈颖负责，杨涛不管理公司。爱表公司认为证人证言证明陈颖自爱表公司成立一直经营管理公司，陈颖拒绝交出证照，致使爱表公司不能补缴税款，并且在陈颖经营管理期间孙蕾男从未收到召开股东会的通知，也没有参与过公司分红，爱表公司并未进行过分红。陈颖对证据1、2、3、4的真实性均认可，证明目的均不认可，认为邮件不能体现要求交接，判决书中载明杨涛、孙蕾男在陈颖不在场的情况下把爱表公司门锁换了，所以也无法交接，爱表公司已经办理了法定代表人变更，不存在不能缴税的情况；对证据5的真实性、证明目的均不认可，认为孙蕾男只在2010年在公司任职，但其从未行使过监事职责，所以其不了解公司的经营情况。一审庭审中，爱表公司向一审法院提交爱表公司的现金明细账以及公司银行账户交易明细及对账单，证明陈颖在经营管理爱表公司期间2016年底的现金科目余额为40838.61元，并且在陈颖经营爱表公司期间2017年2月10日、2月23日、3月14日、4月5日、4月24日、5月9日共计从公司的账户中提取6笔备用金，每笔49999元，以上共计340832.61元未归还爱表公司。陈颖对上述证据真实性认可，证明目的不认可。一审庭审中，陈颖向一审法院提交如下证据，证明50.37万元系陈颖向爱表公司借款并且已经在2014年6月30日之前通过2013年及2014年的股东分红偿还，包括：1.《借款协议》以及《还款证明》，《借款协议》由陈颖作为甲方与乙方爱表公司签订，主要内容为陈颖拟购车辆的购车款合计50.3748万元，陈颖同意用其2013年度股东分红30万元支付部分购车款，并授权爱表公司直接向北京首汽腾迪汽车销售服务有限公司支付，剩余部分购车款陈颖拟向爱表公司借款，借款金额为20.3748万元，借款时间为自2013年8月4日起至爱表公司2014年度股东分红日，最长不超过2014年6月30日，还款方式为双方同意用陈颖2014年度分红偿还借款，陈颖承诺，如2014年股东分红不足以偿还全部借款，陈颖同意自2014年股东分红日起10日内将不足部分以现金方式一次性支付给爱表公司。《还款证明》主要内容为今收到陈颖借款还款，其中借款金额为50.37万元，此笔借款已于2014年6月28日全部还清，双方借贷关系结束。2.龙琳与杨涛的QQ聊天记录截图，主要内容为2014年8月，龙琳“你平常有票吗？有票我就直接从账户里打给你省得我取了”，sunboy“啥意思”、“发票我也没5万吧”，龙琳“你有多少呀”，sunboy“手头大概几千块钱不到1万的北京公司发票”，龙琳“算了，我先提现再打给你吧”。2015年3月13日，sunboy“有点我不太明白，这些卖发票的公司，销售收入高了，不是要多交税吗”、“我们都还要买发票避所得税，他们怎么解决”,“你买发票需要把钱打过去走一圈吗”，龙琳“不需要”、“打过去，他要不给你怎么办？”，sunboy“nnd财务介绍一个居然要打过去”、“忒不靠谱”。2015年9月，龙琳“陈颖章一直没有给我，他的开票机器还没装上，我这现在就取出了十万，要不先把十万打给你”，sunboy“好的”、“稍等，我找找”、“一时半会没找到我的卡，你打晓芳的交通银行卡号里吧××××”，龙琳“晓芳姐全名叫张晓芳？”，sunboy“对的”。2016年12月，sunboy“我跟陈颖这个月要分的每人5万，这两天能打过来吗”，龙琳“不是一共你们今年要分20万吗？”、“之前打给我5万元了，还剩15万？”，sunboy“五万五万分次打呗”、“××××张晓芳，交通银行，陆家嘴支行的”。证明杨涛一直知情并同意公司通过购买发票来避税事实，杨涛一直参与爱表公司经营，爱表公司的股东分红为了避税通过报销或提取备用金后，再通过公户或个人账户转账。3.龙琳招商银行账户交易明细，2015年9月15日，龙琳向张晓芳××××的账户转账10万元，2015年10月10日，龙琳向张晓芳上述账户转款107900元，2016年12月29日，龙琳向张晓芳上述账户转账5万元，2017年1月11日，龙琳向张晓芳上述账户转账41750元，证明爱表公司通过龙琳账户向杨涛分红，其中2015年9月15日以及2016年12月29日的转账与上述QQ聊天记录时间吻合，股东分红由股东在每年年底确认，并根据股东需要在下一年度分批支付。4.龙琳中国工商银行2013年账户交易明细，证明爱表公司2013年的股东分红是30万元，爱表公司通过龙琳的个人账户向杨涛分两次（2013年1月11日及2013年7月17日）共计支付分红款34万元。5.龙琳中国工商银行2014年账户交易明细，2014年7月1日向杨涛个人账户转账两笔，一笔20万元，一笔35600元，证明爱表公司2014年的股东分红是30万元，通过中国工商银行一般账户向杨涛支付2014年分红30万元。6.证人宋某证言，宋某称其是另外一家公司专门派到爱表公司负责监督项目的人员，工作交流时与杨涛有交流，杨涛的qq号就是×××。7.证人韩某证言，韩某称其2015年6月到2017年8、9月份在爱表公司工作，杨涛是爱表公司的老板，其因工作原因知晓杨涛的qq号为×××。爱表公司对证据1真实性、合法性、证明目的均不认可，签署《借款协议》时陈颖持有爱表公司的公章，自己和自己签署协议，没有得到其他股东同意，《还款证明》没有原件。对证据2真实性、证明目的不认可，认为没有原始载体，sunboy无法证明系杨涛。对于证据3、4、5关联性不认可，认为无法证明系分红，关于龙琳与张晓芳的转账认为与本案无关。对证据6、7证人证言的证明目的均不认可。一审庭审中，陈颖向一审法院提交如下证据证明避税收益计入爱表公司账户且杨涛亦存在从爱表公司借款的情形，包括：1.爱表公司中国工商银行客户存款对账单，证明截止2017年8月陈颖任职期间为爱表公司沉淀资金为7352162.91元;2.2010-2017年爱表公司银行账户交易明细，证明在陈颖被免职的当月2017年6月，杨涛及监事孙蕾男从爱表公司借款100多万元，说明爱表公司一直存在股东从公司借款的情况，并且杨涛及孙蕾男的借款并未经过股东会决议，借款前未经爱表公司同意。爱表公司对上述证据的真实性均认可，关联性、证明目的不认可，认为只能证明公司余额，杨涛、孙蕾男的借款与本案无关。一审庭审中，陈颖向一审法院提交如下证据证明陈颖积极处理爱表公司税务，补缴税款和产生滞纳金的损失应当由杨涛承担，包括：1.检举税收违法行为受案回执，主要内容为杨涛，你（单位）于2017年6月29日对爱表公司涉嫌税收违法行为的检举，我局于2017年6月29日决定受理，对你（单位）及所检举事项，我局将依照法律、行政法规相关规定严格保密。2.证人艾某出庭作证及书面证言，艾某表示2017年8月其接到陈颖电话让其在16号去北京市税务局学院路税务所找副所长邢舟，说公司被查出漏税，要去补缴税款和滞纳金，陈颖要去外地有事不能去学院路税务所，让艾某拿陈颖的人名章去找邢舟副所长配合处理，后其在2017年8月16日找到邢舟副所长，邢舟说爱表公司已经同意接受处理，并且提供了联系人电话，让艾某联系她，手机号为180XXXXXXXX，并且让双方拿上处理所需的证照在2017年8月18日上午10点30分到海淀区学院路税务所一楼大厅接受处理，艾某拿到电话之后从2017年8月16号晚上开始到8月17日晚上共计打了7次电话，后来艾某在2017年8月17上午11点40分和17晚上9点18分向对方发送两条短信，直到2017年8月18日11点回复说“你谁啊！找错人了。”当时艾某就在税务所大厅，收到短信就去找邢舟副所长，把情况向其说明。艾某出庭作证表示陈颖为了让其帮助办理爱表公司税务事宜将陈颖的人名章给了艾某，后来因为没有办理成功，大约在8月19号或20号艾某将人名章又返还给了陈颖。3.与180XXXXXXXX的通话及短信记录，证明拨打电话及发送短信情况。爱表公司对证据1的真实性认可，对艾某的证人证言以及通话和短信记录真实性均不认可，认为艾某不是爱表公司员工。一审庭审中,陈颖向一审法院提交爱表公司员工的证明及QQ截图，证明杨涛为抢夺爱表公司经营管理权，未通过股东会决议自行将陈颖免职，恶意抢夺爱表公司财物，造成实际损失。爱表公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。一审庭审中，对于陈颖去公安报案和到银行冻结爱表公司网上银行一事，陈颖称系其被免去法定代表人职务之后，爱表公司的账户向杨涛和孙蕾男的账户转出150万元，而陈颖又无法联系上杨涛，为了应急，所以陈颖挂失了爱表公司的U盾，冻结爱表公司网上银行。爱表公司则称因为杨涛解除陈颖总经理之前，曾经签署了《保管协议》，记载了陈颖当时交接给杨涛的证照、印章，但是不包括陈颖的法人人名章还有中国工商银行的卡，杨涛和孙蕾男担心，为了公司必要的支出，才提取了150万元，但当时不知道还有欠缴的税款。一审庭审中，对于滞纳金的计算方式，爱表公司称滞纳金的计算是以每笔未缴纳税款的金额乘以国家规定的每天万分之五的罚息乘以滞纳税款天数，本案中具体为：2018年1月3日共计缴纳三笔税款，故滞纳金的计算应当由三部分组成，对于1007500元税款涉及的滞纳金，计算的起始时间为2015年6月30日至2018年1月3日，共计918天，故滞纳金=未缴税款金额（1007500元）*0.05%*滞纳税款天（918天）=462442.50元；对于637654.82元税款涉及的滞纳金，计算的起始时间为2016年6月1日至2018年1月3日，共计581天，故滞纳金=未缴税款金额（637654.82元）*0.05%*滞纳税款天（581天）=185238.73元；对于296556.95元的税款涉及的滞纳金，计算的起始时间为2017年5月31日至2018年1月3日，共计217天，故滞纳金=未缴税款金额（296556.95元）*0.05%*滞纳税款天（217天）=32176.43元。爱表公司认可税务机关系2018年1月3日向其出具税款缴纳通知。一审法院认为：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。陈颖自爱表公司成立至2017年6月9日被免职期间一直担任爱表公司的法定代表人、经理，根据爱表公司的章程中经理的职权以及爱表公司的证照持有情况和经营情况可知，陈颖在担任经理期间行使经理职权，实际经营管理爱表公司，其系爱表公司的高级管理人员，故对于陈颖所称其作为本案被告身份不适格的意见，一审法院不予采信。本案的争议焦点在于陈颖在执行公司职务期间是否给爱表公司造成了152.37万元的损失。由于爱表公司主张该152.37万元的损失系由三部分构成，因此一审法院对此分述如下：关于陈颖使用爱表公司的50.37万元款项为个人购买车辆一事，陈颖认可使用爱表公司50.37万元用于为个人购买车辆，一审法院对此不持异议，但陈颖称该笔款项系从爱表公司借款，并且称已经通过爱表公司2013年及2014年应对其个人的分红予以偿还，并提交了《还款证明》。由于《还款证明》没有原件，故一审法院对该证据的真实性不予采信，因此陈颖是否真实归还该笔款项，应当结合其他证据予以认定，否则应当认为陈颖虚构还款事实，造成了爱表公司的损失。根据《借款协议》和《还款证明》的内容，陈颖是采取以分红抵扣借款的形式归还借款，但是无证据表明爱表公司在2013年和2014年作出过利润分配的决议，也没有账目记载或者其他记账凭证表明爱表公司存在2013年应当向陈颖分红30万元，2014年应当向陈颖分红20余万元的情形。陈颖称为了避税，爱表公司的分红是采取提取备用金等方式然后通过龙琳个人账户向股东分红，并提交了陈颖配偶龙琳与sunboy的qq聊天记录和龙琳的银行账户流水，按照qq聊天记录中提及的汇款账号、户名，结合汇款时间、金额以及实际汇入杨涛及其配偶张晓芳账户的情况，一审法院仅能认可涉及转款账号和户名部分的聊天记录的真实性，但是由于该qq聊天记录无法与原始载体核对，故对于除了转款账号之外的聊天记录的真实性，一审法院均不予认可，陈颖提供的证据仅能证明龙琳有向杨涛及张晓芳转款的情况，无法证明龙琳向张晓芳、杨涛的汇款就是2013年、2014年爱表公司应当向股东分配的利润，更无法从中得出2013年爱表公司应当向陈颖分配的利润为30万元、2014年应当分红20余万元的结论，故一审法院对陈颖的意见不予采信，一审法院不认可陈颖以2013年及2014年爱表公司应当向其分配的利润归还了个人购车款，故陈颖并未实际归还该笔款项，应当向爱表公司赔偿购车款损失50.37万元。如果爱表公司应当向陈颖分配利润而没有分配，陈颖可以就分配利润一事另行主张。关于因爱表公司漏缴税款而产生滞纳金68万元一事，爱表公司作为经营主体，有义务按照国家法律法规的相关规定及时足额缴纳税款。爱表公司未能及时足额缴纳税款产生滞纳金是否应当由陈颖承担责任，应当对该情况是否因陈颖未勤勉忠实履职而导致予以认定，陈颖系爱表公司的经理及法定代表人，其职权包括主持爱表公司的经营管理，决定聘任或解聘公司的财务负责人，缴纳税款是公司经营过程中的重要内容，陈颖对此负有管理义务，并且根据陈颖所述，其对于爱表公司通过购买发票避税一事是明知的，陈颖称杨涛对于购买增值税发票一事也是知情并认可的，但是其提供的证据不足以证明其主张，并且实际上爱表公司存在偷税漏税的情况也是杨涛向税务机关举报后查明的，陈颖也无其他证据能够证明购买发票少缴税款是全体股东的决定，因此，一审法院对于陈颖的意见不予采信，陈颖作为经理和法定代表人，在经营管理期间明知公司购买发票少缴税款而没有予以及时纠正导致产生滞纳金，没有尽到忠实勤勉义务，应当对爱表公司少缴税款而产生的滞纳金承担赔偿责任，由于陈颖担任法定代表人的期间为公司成立至2017年6月9日，且在2017年6月9日之前陈颖已经将爱表公司的公章、营业执照等证照交付给杨涛，杨涛2017年6月12日也实际控制了爱表公司办公场所，因此，对于因陈颖的原因导致少缴税款而产生的滞纳金的截止日期应当计算至2017年6月9日，爱表公司主张的滞纳金计算方式存在事实和法律依据，一审法院予以认可，经计算后相应的滞纳金损失应当为477919.63元。关于陈颖冻结爱表公司网上银行是否导致产生额外滞纳金一事，由于爱表公司认可税务机关系2018年1月3日才向其出具缴纳税款的通知，当天也实际缴纳，没有证据表明因陈颖冻结爱表公司网上银行导致爱表公司产生额外的滞纳金，故对于陈颖免职后的税款滞纳金爱表公司要求陈颖赔偿，一审法院不予支持。关于爱表公司主张的陈颖侵占现金34万元一事，包括爱表公司2016年底的现金科目余额40838.61元以及6笔备用金每笔49999元，现金科目余额反映的是2016年底的账目状况，爱表公司一直持续经营，相应的现金科目余额应是不断变化的，爱表公司仅根据2016年底现金科目余额就认为陈颖侵占40838.61元，没有事实和法律依据。此外，从爱表公司经营期间的账户流水来看，一直有提取备用金的情况，并且有多笔金额也是49999元，在没有证据证明上述钱款实际系陈颖提取或被陈颖占用的情况下要求陈颖赔偿，没有事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、陈颖于判决生效之日起十日内向北京爱表动力网络科技有限公司赔偿981619.63元；二、驳回北京爱表动力网络科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，陈颖围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：证据1.陈颖与爱表公司执行董事杨涛QQ聊天记录原始载体及消息截图，陈颖的QQ账户名为“泰迪”，杨涛的QQ账户名为“sunboy”,2016年4月7日杨涛与其爱人吵架，想聊天找陈颖商量，其中，2016年4月8日的聊天记录显示“泰迪：每年分红时候，我的钱啥时候分的，分了龙林干嘛了，我从来不问，我反正就管花，但我也懒得多花，我总是先给你，也是有点怕你老婆找你麻烦。Sunboy:还是她家最后经济窘迫，对她影响大……”，用以证明爱表公司每年的股东分红都先给杨涛，杨涛一直在参与公司经营。证据2.陈颖在二审期间出示一审提交的《还款证明》原件，用以证明陈颖已向爱表公司偿还了50.37万元借款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱表公司针对陈颖提交的两份证据发表质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。陈颖没有提交证据证明泰迪是陈颖的QQ账户名、sunboy是爱表公司现法定代表人杨涛QQ账户名；即便这份证据是真实的，也无法证明杨涛是主要负责公司管理的人员；聊天记录中所体现的收到分红的情况和陈颖提交的其他证据是相互矛盾的，陈颖在聊天记录中陈述不知道分红的用途，但是在其他证据中陈述分红用来抵顶借款，陈述相互矛盾，故爱表公司对该份证据不予认可。对于《还款证明》原件中爱表公司公章的真实性认可，证明内容及证明目的均不认可。陈颖无相关证据证明该笔钱回到了公司账户，爱表公司银行流水中未看到此笔还款，因此爱表公司认为《还款证明》无其他证据相佐证，不能证明陈颖已归还了50.37万元借款。本院认为，对于证据1，因无其他证据佐证聊天主体的身份，从聊天内容看亦无法体现出2013年及2014年爱表公司的分红情况，故本院对于该份证据不予采信；对于《还款证明》原件，因爱表公司对加盖公章的真实性认可，本院对此份证据形式上的真实性予以确认，对其证明目的本院将在本院认为部分予以综合评断。二审中，本院依法补充查明：爱表公司的章程规定：“第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。第十条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十五条执行董事行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制定公司合并、分立、变更公司形式、解算的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任及解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决议聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。第二十条法定代表人行使下列职权：（一）召集和主持股东会议；（二）检查股东会议的落实情况，并向股东会报告；（三）代表公司签署有关文件；（四）在发生战争、特大自然灾害等紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这类裁决权和处置权须符合公司利益，并在事后向股东报告。（五）公司章程规定的其他职权。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为陈颖是否应对爱表公司主张的其给公司造成的以下两笔损失承担赔偿责任：1.因爱表公司漏缴税款产生的税款滞纳金损失；2.陈颖向爱表公司借款用于个人购买车辆产生的损失50.37万元。公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而产生的纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定可知，高级管理人员损害公司利益责任的构成要件包括以下四个方面：一是行为人是否系高级管理人员身份；二是高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务；三是公司是否存在损失；四是公司损失与高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间是否存在因果关系。对于本案二审诉争的两笔损失是否应由陈颖承担责任，亦应从上述四个构成要件予以衡量，本院分析如下：（一）陈颖是否属于爱表公司的高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，根据当事人提交的爱表公司工商变更信息及双方认可的事实，陈颖于2017年9月20日前担任爱表公司法定代表人及经理。因此，陈颖属于爱表公司的高级管理人员，作为本案被告主体适格。（二）陈颖作为高级管理人员是否违反了忠实及勤勉义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。高级管理人员的忠实义务要求高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。忠实义务一般体现于自我交易、关联交易、管理报酬、公司机会、同业竞争等方面。高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。《中华人民共和国公司法》并未细化勤勉义务的具体内容，根据公司内部管理的需要，各公司往往在公司章程、内部规章制度及高级管理人员与公司签订的合同中进行详细规定，因而高级管理人员职责范围不同，导致不同公司不同高级管理人员的勤勉义务内容具有差异性。认定高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断，不应将公司的全部事项均作为高级管理人员是否尽到勤勉义务的判断标准。因此，在判断陈颖是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在公司法及爱表公司章程等相关公司文件规定的职责范围内是否存在违反上述义务的行为。（三）爱表公司是否存在损失及该损失是否与陈颖未尽忠实、勤勉义务之间存在因果关系。高级管理人员违反忠实、勤勉义务而承担赔偿责任的前提基础系公司存在损失。而只有在公司的损失系因高级管理人员违反忠实、勤勉义务而导致的情况下，才应由高级管理人员承担赔偿责任。本案中，陈颖上诉称其向爱表公司借款用于个人购买车辆的50.37万元已通过2013年、2014年分红抵扣的方式偿还，故该笔损失不存在；爱表公司通过购买发票漏缴税款不是陈颖个人决定的事项、是公司股东一致认可的，故由此产生的税款滞纳金损失不是陈颖造成的，不应由陈颖承担。因该两笔损失性质不同，本院予以分别论述如下：1.关于陈颖向爱表公司借款用于个人购买车辆产生的损失50.37万元。本案中，双方对于该借款事实的存在均无异议，但陈颖主张已通过爱表公司2013年及2014年对其个人的分红予以偿还，除了一审提交的证据外，陈颖在二审期间提交了加盖爱表公司公章的《还款证明》原件予以证明，爱表公司对此不予认可。本院认为，对于该笔借款，即使陈颖提交了《还款证明》的原件，依然无法认定该笔款项陈颖已实际偿还。具体理由如下：第一，根据本案查明的事实，《还款证明》出具的时间为陈颖作为法定代表人及担任爱表公司经理主持公司的生产经营管理期间，陈颖在庭审中自述爱表公司的公章及相关证照在公司行政人员处保存，如果有需要法定代表人签字或盖章的情形，应由陈颖签字或盖章。而且根据陈颖与杨涛于2017年5月19日签订的《保管协议》内容，可以佐证2014年6月28日《还款证明》出具时陈颖利用其职权有控制、使用爱表公司公章的便利，即《还款证明》上加盖的爱表公司公章有陈颖自行加盖的可能性，故虽然陈颖二审提交了《还款证明》原件，但依然不能仅凭该份证据直接认定陈颖偿还了该部分借款，应结合其他证据综合认定。第二，根据《借款协议》和《还款证明》的内容以及陈颖自述，其是采取以爱表公司2013年、2014年对陈颖的股东分红抵扣借款的形式归还借款，其中2013年爱表公司应当向陈颖分配的利润为30万元、2014年应当向其分配的利润为20余万元，但是现有证据无法证明爱表公司作出过股东会决议等相关文件同意向陈颖出借该笔款项以及认可陈颖以此种方式向爱表公司偿还了借款，亦无证据证明爱表公司在2013年和2014年作出过利润分配的股东会决议以及在上述两年度实际向股东分配过利润。爱表公司的会计报告、记账凭证等相关财务资料对此亦未有过相关记录。而且，爱表公司另两位股东杨涛、股东孙蕾男均明确否认公司在2013年、2014年曾向股东分过红利。第三，除了《借款协议》和《还款证明》，陈颖用于证明偿还该部分借款的证据为陈颖爱人龙琳与账号名为sunboy的qq聊天记录和龙琳的银行账户流水，陈颖称爱表公司的分红是采取提取备用金等方式通过龙琳个人账户向股东分红，但是由于该聊天记录无法与原始载体核对，而且从聊天记录的内容无法直接体现出爱表公司分红的情况，故陈颖提交的该部分证据仅能证明陈颖的爱人龙琳有向杨涛及其配偶张晓芳转款的情况，无法证明龙琳向张晓芳、杨涛的汇款就是2013年、2014年爱表公司应当向股东杨涛分配的利润，更无法从中直接得出2013年、2014年爱表公司应向陈颖分配红利总计50余万元的事实。综上，陈颖提交的证据不足以证明爱表公司2013年、2014年向其分配过红利以及其用该两年度的分红归还了向公司的借款，故陈颖应当向爱表公司赔偿购车款损失50.37万元。一审法院对此项损失予以认定并无不当，本院予以确认。如果陈颖认为爱表公司应当向其分配利润而没有分配，可以就分配利润事宜另行主张。2.因爱表公司漏缴税款产生的税款滞纳金损失。爱表公司作为经营主体，有义务按照国家法律法规的相关规定及时足额缴纳税款。现爱表公司通过购买发票避税未能及时足额缴纳税款产生了相应的滞纳金，且滞纳金的数额已被税务机关认定并已缴纳，即该笔损失已实际发生。但对于该笔损失，本院认为现有证据不足以证明通过购买发票避税是陈颖作为法定代表人及经理的个人决定，即该部分损失无法证明是因陈颖未勤勉忠实履职造成。具体理由如下：第一，根据爱表公司章程规定，决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案是股东会的职权范围；执行董事负责制定公司的年度财务预算方案、决算方案，决定聘任及解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决议聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。税款缴纳应属于公司年度财务预算及决算的一部分，根据爱表公司章程上述规定，该部分职权应属于爱表公司股东会的职权范畴。第二，在公司对于税务缴纳事项未达成过股东会决议的情形下，需要从持股比例、职权范畴等方面多角度考察陈颖对税款缴纳事项是否有完全的决定权和控制权。根据爱表公司工商注册信息显示，执行董事杨涛和经理陈颖各持公司47%的股权，即在持股比例上陈颖并未占据绝对优势，对公司无绝对控股权；从职权划分上，杨涛作为执行董事有权解聘经理陈颖，而且根据庭审查明的事实，杨涛也确实在未经公司其他程序决议的情况下直接出具执行董事决定解聘陈颖；根据爱表公司章程规定，执行董事负责制定公司的年度财务预算方案、决算方案，经理仅是主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；从对财务人员的任免情况看，执行董事有决定权，而经理仅有提名权。故从股权构成及职权范围看，亦无法得出陈颖对于爱表公司购买发票避税的行为有独立的决定权。第三，从爱表公司一审提交的各项证据中，亦未有直接证据证明通过购买发票避税是陈颖作为爱表公司经理期间作出的独立决定。本案中，杨涛作为执行董事虽向税务机关举报公司偷税漏税的情况，但其作为与陈颖持股比例相同的股东、作为爱表公司的执行董事，在爱表公司经营不规范的情况下，主张自爱表公司于2010年1月成立之日起长达七年半的时间内，对公司购买发票避税的情况完全不知情，与常理不符。而且杨涛与陈颖此前就公司证照返还已有过纠纷，陈颖所述的该争议本质是股东之间互相争夺公司经营权和控制权的争议有一定的合理性。综合考虑前述因素，爱表公司提交的现有证据不足以证明爱表公司通过购买发票避税可以由陈颖独立决定，即该部分损失无法证明是因陈颖未尽忠实、勤勉义务造成，故该部分损失本院认为不应由陈颖承担赔偿责任。一审法院在认定该部分损失时存在错误，本院依法予以纠正。综上所述，陈颖的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、陈颖于本判决生效之日起十日内向北京爱表动力网络科技有限公司赔偿503700元；二、驳回北京爱表动力网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18513元、保全费5000元，由北京爱表动力网络科技有限公司负担9676元（已交纳），陈颖负担13837元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费13616元，由陈颖负担8837元（已交纳），由北京爱表动力网络科技有限公司负担4779元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  刘 茵审 判 员  杜丽霞二〇一九年十二月二十六日法官助理  高赫男书 记 员  张旭燃书 记 员  徐 曼