湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2802民初5959号原告：陈勇，男，1973年1月18日出生，汉族，湖北省恩施市人，户籍地湖北省恩施市，委托诉讼代理人（特别授权代理）：肖如义，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱梦雪，湖北施州律师事务所实习律师。被告：金鑫联鑫建设集团有限公司，住所地：武汉市汉南区薇湖路392号，统一社会信用代码：91420113714548019K。法定代表人：李希全，男，系该公司执行董事兼总经理。被告：金鑫联鑫建设集团有限公司利川第二分公司，住所地利川市都亭街道办事处教场村四组（清江半岛），统一社会信用代码：91422802MA495GDG73。负责人：张钦凯，该公司负责人。原告陈勇诉被告金鑫联鑫建设集团有限公司（以下简称金鑫联鑫公司）、金鑫联鑫建设集团有限公司利川第二分公司（以下简称金鑫联鑫利川分公司）、利川香连投资发展有限公司（以下简称利川香连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年8月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈勇及其委托代理人肖如义，被告金鑫联鑫利川分公司的负责人张钦凯，利川香连公司的委托代理人易帆、潘海山到庭参加诉讼。被告金鑫联鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼。2019年12月5日,原告陈勇向本院提出书面申请，要求撤回对利川香连公司的起诉，本院已依法准许。本案因新冠××疫情的影响，扣除审限2020年1月23日至2020年3月23日，现已审理终结。陈勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告金鑫联鑫公司及其利川分公司立即支付原告工程款5193585.50元；2、案件受理费、保全费5000元、保险费5423.11元由被告承担。事实和理由：被告金鑫联鑫公司从利川香连公司总承包了香连康健城旅游综合体建设项目，原告从被告金鑫联鑫公司处分包了还建房及一期桩（墩）基工程项目。2015年8月25日，利川香连公司作为甲方、金鑫联鑫公司作为乙方、陈勇作为丙方签订了《施工分包合同》。后因项目开发计划改变、规划方案调整等原因调整了施工范围，2018年9月9日，利川香连公司作为甲方、金鑫联鑫利川分公司作为乙方，陈勇作为丙方另行签订了《桩（墩）基工程分包补充合同》。原告按约定完成了分包工程，且利川香连公司按照进度支付工程款后，金鑫联鑫公司未按照分包合同约定比例及支付节点支付原告工程进度款，导致原告拖欠民工工资及材料款。利川香连公司与金鑫联鑫公司先后五次确认了桩基工程的进度款。2019年7月16日，原告陈勇与被告金鑫联鑫利川分公司办理了结算，确认利川香连公司初审香连康健城一期还建房桩基工程结算价款为2616646.28元、一期及2#5#6#楼桩基工程结算价款为10769232.66元，与利川香连公司、金鑫联鑫公司确认的金额一致。现利川香连公司与金鑫联鑫公司已经解除了承包合同关系，按照合同约定被告金鑫联鑫公司应当支付原告工程款至结算总额的95%。按照双方结算，扣除5%质保金后，被告应支付原告工程款合计6716585.00元。随后，经金鑫联鑫公司确认后利川香连公司于2019年7月25日直接向原告支付了1099000元。截止2019年7月26日，扣除原告应支付给被告金鑫联鑫公司的管理费用及质保金后，被告金鑫联鑫公司还应支付原告5193585.50元。金鑫联鑫公司未能全面履行合同义务，已经构成根本违约。被告金鑫联鑫公司有义务及时支付原告除质保金外的全部工程款。根据我国《公司法》第十四条规定，工程款的支付责任应由金鑫联鑫公司对外承担。目前，金鑫联鑫公司在利川香连公司尚有工程余款。为了维护原告的合法权益，特诉至法院。诉讼中，原告请求将第一项诉讼请求5193585.50元变更的4653840.50元。被告金鑫联鑫利川分公司辨称：欠付原告工程款属实，但是具体数额按照合同约定到支付工程款的节点只有3482253.72元，这是当初算账的数额，后来委托香连公司支付了一部分，现应支付的数额应当是用3482253.72元减去委托支付的数额。尾款根据合同约定还涉及到相关的税费、检测费。现在的结算依据是要根据合同，原告方需提供相关票据，我们才能进行结算。对原告方的诉讼请求，香连公司按照合同约定的75%是已经支付到位，并已经全部支付完毕。具体的数额也是初步结算的数据，不是最终结算的数据。被告金鑫联鑫公司未到庭参与诉讼，未向本院提交答辩意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：2015年5月5日，利川香连公司将其开发的利川中药产业综合开发香连康健城旅游综合体建设项目一期工程发包给被告金鑫联鑫公司。工程规模：框剪结构，整体地下室2层（局部），1﹟楼24层，2﹟楼30层，3﹟23层，4﹟楼30层，地上弧形小商业2层，售楼部3层；……。合同签订后，被告金鑫联鑫公司指定由其利川分公司进行实际施工。2015年8月25日，被告金鑫联鑫公司将该工程桩（墩）基工程分包给了原告，双方于当日签订了《施工分包合同》。合同约定承包方式，包工包料、包机械、包安全、文明施工、消防安全、环境保护、包质量、包工期、包验收合格；承包范围，康健城建设项目一期桩（墩）基工程施工蓝图涵盖的全部设计内容；承包内容，包括桩（墩）位测量放样定位，桩（墩）成孔及桩（墩）孔防护……；合同价款，合同综合单价1285.00元／立方米（人民币）；付款办法：合同桩（墩）基工程量完成50%，经甲（利川香连公司）、乙（金鑫联鑫公司）、丙方（原告）（下同）及监理方确认，30日内支付丙方已完工城造价的70%；全部合同桩（墩）施工完成，经甲、乙、丙方及监理方确认，30日内支付丙方已完成工程造价的70%；桩（墩）基础工程验收合格，丙方向乙方提交合格完整的技术存档资料并得到相关部门的认可、工程结算计价书经甲方审定后，30天内丙方办理完毕工程结算备案交接手续，支付至工程桩（墩）结算总额的95%；剩余5%作为工程质量保证金，待工程主体结构验收合格后，一月内甲、乙方付清全部工程尾款；工程款按上述节点，实际由甲方支付给乙方，再由乙方扣除相关费用后支付给丙方，甲方未支付工程款时，乙方不垫付……。该合同签订后原告即对1﹟楼、2﹟楼的桩（墩）基工程进行施工。2018年8月30日，因开发项目计划改变、规划方案调整等原因，利川香连公司与被告金鑫联鑫公司签订了《施工总承包补充合同》（二），调整了施工范围，补充合同约定：《补充合同（一）》中未施工工程部分即3#楼23层，4#楼30层，地上弧形小商业2层，售楼部3层，因规划及设计变更，该停工建设部分将不再予以施工建设，停工建设部分在《补充合同（一）》对应的施工条款、合同价款、付款约定或任何相关条款均自动失效且不再执行；经调整后，《补充合同（一）》仅对已施工部分对应的权利义务关系进行约束，双方仅有权或有义务按《补充合同（一）》的约定对已施工部分主张权利或履行各自尚未履行完毕的义务……。2018年9月9日，因利川香连公司与被告金鑫联鑫公司签订了《施工总承包补充合同》（二），金鑫联鑫利川分公司（乙方）与原告陈勇（丙方）签订了《桩（墩）基工程分包补充合同》一份，合同约定：现规划方案调整事宜已完成，根据调整后的规划并经各方一致同意，未施工的3#楼、4#楼、地上弧形小商业2层、售楼部3层，现停止施工，不再建设；丙方须根据调整后的规划方案及甲乙方届时要求，按照甲乙方的指示进行后续项目施工；经调整后，《原合同》仅对已施工部分对应的权利义务关系进行约束，各方仅有权或有义务按《原合同》的约定对已施工部分主张权利或履行各自尚未履行完毕的义务；丙方承诺并保证，因停工建设部分延期开工、停工导致的任何额外费用、成本或其他形式的费用支出，均由丙方自行承担，丙方不得以任何途径或手段（包括但不限于诉讼、仲裁、信访、阻扰施工等）向甲乙方主张任何权利，且丙方承诺不再向甲乙方就该停工建设部分主张任何费用或赔偿；针对项目规划调整后，对甲方拟建并指定分包给丙方的“香连康健城（一期及2#、5#、6#楼）桩（墩）基工程”（以建筑设计蓝图为准，未建，即本《补充合同【一】》第一条中所示项目情况》），按《补充合同（一）》约定的条款执行；工程名称：香连康健城（一期及2#、5#、6#楼）桩（墩）基工程；承包方式不变；合同综合单价不变；“综合单价”的包干范围，包含完成桩基工程（含护壁）所有的人工费、材料设备费（含损耗）、机械使用费（含机械设备进出场费）、成桩及桩孔防护费、工程基本设施费、技术配合费、安全文明施工费、水电费、管理费、岩基（若有）及桩基检测费、凿出超灌部分的桩芯砼、试件取样制作养护实验、开挖出的土方运至甲方指定的场内堆放位置、赶工费、规费、利润、税金以及所有风险等一切费用，并包括由于政策性调整导致的价格浮动的全部费用；付款办法同总包合同节点及比例……。随后，原告按约定完成了分包工程。2019年7月16日，被告金鑫联鑫利川分公司与原告就桩基工程进行了结算初审，并制作了《香连康健城（一期）还建房桩基工程结算表》、《香连康健城（一期）及2＃、5＃、6＃楼桩基工程结算表》。结算表载明：1.还建房桩基工程结算价款为2616646.28元，75%的进度款为1962484.71元，其中，金鑫联鑫公司已向原告支付1700000.00元，暂扣原告费用209331.71元，原告已交纳税费80000.00元，还应向原告支付133153.00元；2.香连康健城（一期）及2＃、5＃、6＃楼桩基工程结算价款为：10769232.66元，75%的进度款为8076924.49元，其中金鑫联鑫公司已向原告支付4300000.00元，暂扣原告费用294670.77元，还应向原告支付3482253.72元。被告金鑫联鑫利川分公司与原告在上述两份结算表上签字确认。至此，被告金鑫联鑫公司按照约定还应向原告支付75%的进度款3615406.72元，但未给付。2019年8月6日，利川香连公司（甲方）与被告金鑫联鑫公司（乙方）签订《合同解除协议书》，约定：1、甲乙双方于2015年-2018年期间就“利川中药产业综合开发香连康健城旅游综合体一期工程”建设项目（以下简称“康健城项目”）施工总承包事宜签订了《香连康健城一期总包合同建设工程施工合同》等一系列合同（以下简称“总承包合同”），由乙方承接甲方康健城项目建设施工工程；2、自2019年2月起，乙方开始出现严重资金短缺问题，无法正常支付材料供应商，劳务分包方款项，应乙方申请，甲方为保证工程不致于停工，除正常支付工程进度款外，截止2019年8月5日为乙方垫付材料款人民币19239919.48元及劳务分包款2599000.00元，以上费用合计人民币21838919.48元。2019年7月4日，2019年7月15日，2019年7月17日，2019年7月18日甲方分别收到恩施市人民法院以及利川市人民法院要求协助执行的通知，致使甲方无法正常再向乙方支付工程款，目前工程停工已超过一个月。乙方已不具备履约能力，甲方有权解除合同；3、为保障甲方工程进度，防止甲方损失继续扩大，甲方现决定解除总承包合同，乙方对此予以认可。现甲乙双方本着平等自愿的原则，就康健城项目总承包合同（楼栋号为1#、2#、3#、5#、6#楼及整体地下室，不含康馨园还建房项目）解除一事达成以下约定，以资共同遵守：……。2019年8月15日，原告起诉来院，提出前述请求。2019年8月20日，湖北永兴工程造价咨询有限公司对涉案工程作出鄂永兴造字【2019】第0027号咨询报告书，同日，建设单位、施工单位、监理单位、编审单位作出《建设工程造价编审确认书》、《建设工程造价编审汇总表》、《建设项目工程造价汇总表》，对涉案工程进行了结算。另查明，1.原告施工的桩基已由被告金鑫联鑫公司投入使用，在桩基上修建了楼房；2.利川香连公司与被告金鑫联鑫公司就涉案工程合同已解除并结算；3.利川香连公司应向被告金鑫联鑫公司支付的工程款已支付至95%；4.施工过程中，利川香连公司直接向原告支付了工程款1099000.00元、农民工工资539745.00元（分三次支付）；5.建筑工程税款应由原告承担。上述事实，有经庭审质证的被告公司营业执照、《施工分包协议》、《分包补充合同》、《香连康健城（一期）还建房桩基工程结算表》、《香连康健城（一期）及2＃、5＃、6＃楼桩基工程结算表》、《香连康健城人工桩工程款委托支付协议》、《咨询报告书》、《建设工程造价编审确认书》、《建设工程造价编审汇总表》、《建设项目工程造价汇总表》、《合同解除协议书》及原、被告的陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，本案建设单位利川香连公司将香连康健城旅游综合体建设项目一期工程发包给被告金鑫联鑫公司，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告金鑫联鑫公司取得该工程的承包权后，由其利川第二分公司实际施工，随后将该工程的桩基工程分包给本案原告（自然人）陈勇个人施工，不符合上述法律规定，其分包行为应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程完工后，经相关部门验收，被告随后在桩基基础工程上加层建房，使用了原告承建的桩基工程，其行为认可了原告施工工程合格，且双方于2019年7月16日对桩基工程进行了结算，并制作了《香连康健城（一期）还建房桩基工程结算表》、《香连康健城（一期）及2＃、5＃、6＃楼桩基工程结算表》。确认还建房桩基工程结算价款为2616646.28元，香连康健城（一期）及2＃、5＃、6＃楼桩基工程结算价款为：10769232.66元。被告利川第二分公司负责人张钦凯在结算表上签名、加盖印章，原告亦签字认可，是双方当事人的真实意思表示。至此，被告应当按照合同的约定向原告履行支付工程款95%的义务，现原告请求被告支付尚欠工程款，剩余5%的工程款留作质量保证金，待工程主体结构验收合格后另行支付，符合法律规定，本院支持。经核实，被告金鑫联鑫公司尚欠原告还建房桩基款656482.26元、一期桩基款5636100.26元。扣除利川香连公司代付工程款1099000.00元和代付农民工工资539745.00元后，还应向原告支付桩基工程款4653837.52元。依照合同约定，涉案工程应缴未缴税费由原告自行向税务机关缴纳。原告要求由二被告承担因提供担保而产生的保险费。本院认为，向法院申请保全，提供财产担保，是申请人应当承担的责任，本案原告申请保全时，不自己提供财产而采取保险担保，所形成的费用，属于扩大的损失，应当由原告自行承担，故原告该请求依法不予支持。金鑫联鑫利川分公司辩称，原告承包的工程未经竣工验收，只应支付至工程款的75%。本院认为，原告承包的工程已完工，并经分部验收，并投入使用，认可了原告施工工程的质量，且被告与利川香连公司的总承包合同已解除，利川香连公司与被告方对工程款进行了结算，并已支付工程款至总工程款的95%，被告方已退出该建设工程，据此，原告请求支付工程款总额的95%的条件已成就，被告应当履行，故被告该项辩称理由不成立，本院依法不予采纳。原告要求由被告金鑫联鑫公司与金鑫联鑫公司利川公司对欠付工程款共同承担责任，本院认为，《施工分包合同》系被告金鑫联鑫公司与原告签订，该合同签订后由被告金鑫联鑫公司利川公司进场实际施工，随后系被告金鑫联鑫公司利川公司与原告签订了《分包补充合同》，并与原告进行了工程结算，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故被告金鑫联鑫公司利川公司作为实际施工人应当承担支付责任，但不足以承担的，由其法人金鑫联鑫公司承担。综上，经合议庭合议，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告金鑫联鑫建设集团有限公司利川第二分公司于本判决生效之日起30日内支付原告陈勇桩基工程款4653837.52元。二、被告金鑫联鑫建设集团有限公司对被告金鑫联鑫建设集团有限公司利川第二分公司不足以承担第一项确定的债务范围承担给付责任。三、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49228.00元，保全费5000.00元，共计54228.00元由被告金鑫联鑫建设集团有限公司、金鑫联鑫建设集团有限公司利川第二分公司共同负担49030.00元，原告陈勇负担5198.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  郑兴才人民陪审员  王建华人民陪审员  何明霞二〇二〇年三月二十七日法官助理瞿佳书记员熊若涵