福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0681民初2428号 原告：厦门树鑫建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路165号8号楼16层，统一社会信用代码91350200791271420A。 法定代表人：陈开树，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1987年6月5日出生，住福建省厦门市思明区，系该公司法务人员。 被告：鸿煜（福建）置业有限公司，住所地龙海市角美镇仁和西路霞屿新村2号楼1号店面2层，统一社会信用代码91350681699035601L。 法定代表人：曾文杰，董事长。 委托诉讼代理人：黄国际，男，1967年10月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系鸿煜（福建）置业有限公司员工。 原告厦门树鑫建设集团有限公司（以下简称树鑫公司）与被告鸿煜（福建）置业有限公司（以下简称鸿煜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2018年5月11日立案受理。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告树鑫公司诉讼代理人***，被告鸿煜公司法定代表人曾文杰及诉讼代理人黄国际到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告树鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付质保金本金5266321.41元及利息（利息自2016年11月1日起计算至实际还款日）；2、由被告承担本案诉讼费、保全费、律师费。事实与理由如下：原告中标被告开发的角美水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程，双方于2011年7月8日签订了《建设工程施工合同》，原告按照被告的要求将工程施工完毕，该工程于2014年10月16日通过竣工验收，双方于2015年11月2日办完最终结算，该项目结算总金额为263316070.63元，被告依合同支付工程款比例至97%。期间，原告于2014年8月8日由“厦门树鑫建筑工程有限公司”更名为“厦门树鑫建设集团有限公司”。根据《建设工程施工合同》专用条款第26.（2）（ⅰ）“结算总价的3%为工程质量保修金，保修期满贰年后返还2%”以及《房屋建筑工程质量保修书》第四条第5款“本工程的质量保修金为结算造价的3%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的三分之二”明确约定了质保金与保修期限，质量保修金为263316070.63*3%=7899482.11元。如今，保修期两年早已届满，原告多次催讨，但被告以股东间纠纷为由拒绝支付，原告诉至法院。诉讼中，原告树鑫公司以保修期五年已届满为由，变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付质保金本金7899482.11元；2、判令被告支付以5266321.41元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年11月1日起计算至还款日；以2633160.7元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年11月1日起计算至还款日；3、由被告承担本案诉讼费、保全费、律师费。 被告鸿煜公司辩称：1、部分水电工程款以水岸新城A区商品房抵付；2、民防工程是由福建欣工苑民防设备工程有限公司施工的，两份施工合同总造价为1017000元和789528元，应从总工程款中扣除；3、电梯间吊顶材料价差427649元应予扣除。 本院经审理查明以下事实： 2011年7月8日，发包人鸿煜公司与承包人树鑫公司签订《建设工程施工合同》（编号20110624），双方约定鸿煜公司将水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程发包给树鑫公司施工，工程内容：经发包人确认的水岸新城A地块（Ⅱ标段）总建筑面积145531平方米，招标范围为5-10号楼、11号楼（幼儿园），包括东侧地下室位置，其中地下室建筑面积20254.6平方米…招标范围包括施工图纸（设计文件）所涵盖的工程内容，除招标人在招标答疑过程中书面提出减做或缓做项目及另行发包的桩基工程除外。开工日期暂定2011年8月6日，竣工日期暂定2013年3月18日，合同工期总日历天数600日历天，合同价款暂定人民币17948.95万元。施工合同专用条款第26.（2）（ⅰ）条约定“结算总价的3%为工程质量保修金，保修期满贰年后返还2%，剩余1%保修金在保修期满伍年后结清，保修金不计利息。 2011年7月8日，发包人鸿煜公司与承包人树鑫公司签订《建设工程施工合同》（编号20110816），双方约定鸿煜公司将水岸新城A地块（Ⅱ标段）2期工程发包给树鑫公司施工，工程内容：水岸新城A地块（Ⅱ标段）2期工程，招标范围为5、8号楼、11号楼（幼儿园）…招标范围包括施工图纸（设计文件）所涵盖的工程内容，除招标人在招标答疑过程中书面提出减做或缓做项目及另行发包的桩基工程除外。开工日期2012年1月18日，竣工日期2013年5月6日，合同工期总日历天数462日历天，合同价款暂定人民币5034.97万元。施工合同专用条款第26.（2）（ⅰ）约定“结算总价的3%为工程质量保修金，保修期满贰年后返还2%，剩余1%保修金在保修期满伍年后结清，保修金不计利息。 鸿煜公司与树鑫公司签订《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期自本工程通过建设工程竣工备案之日起计。第四条第5款约定：本工程的质量保修金为结算造价的3%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的三分之二，满五年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。 上述合同签订后，工程于2011年11月16日开工，于2014年10月11日竣工。 2014年10月16日，水岸新城A地块（Ⅱ标段）5#、8#楼及幼儿园、6#、7#、9#、10#楼及地下室工程经验收合格。 2015年10月26日，厦门天亚工程项目管理有限公司接受鸿煜公司委托，对水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程进行结算审核，并出具结算审核报告：施工单位初始报送的工程结算造价为303203634.64元，经审核，审定工程结算造价为263316070.63元，核减金额为39887564.01元。其中《水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程结算审核说明》第二条送审结算造价审核情况说明第5款约定现场实际未施工项目（建设单位另行委托施工项目）施工单位报送的结算书中没有此项，审核时按合同有关条款，将现场实际未施工项目按原投标报价扣减，并根据建设单位和施工单位达成的意见，另计扣减造价总额的10%作为总包配合费用。 鸿煜公司与树鑫公司签订《关于“水岸新城A地块（Ⅱ标段）”工程结算的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），双方经协商达成如下一致：一、发包人、承包人理解施工合同约定的材料调差和人工调差计算方法极为复杂，施工阶段没有及时积累基础资料很难准确计算，双方同意参考审核单位厦门天亚工程项目管理有限公司意见，在遵守原合同约定的调整方法的原则下，适当简化计算。……四、发包人要求的甩项项目，结算时按原投标报价扣除，另按扣除金额的10%计算配合费，支付给承包人。 2015年11月2日，经厦门天亚工程项目管理有限公司审核，水岸新城A地块（Ⅱ标段）中标合同价为239066803元，加上合同外增加及设计变更增加项目、土建桩基配合费、人工费调差、模板价差、材料调差、现场未施工项目、甩项项目配合费等项目审定，确定本案工程总造价审定为263316070.63元。施工单位树鑫公司、建设单位鸿煜公司、审核单位厦门天亚工程项目管理有限公司均在《建设项目结算审核结果定案表》上盖章确认。 鸿煜公司已支付树鑫公司工程款为263316070.63元的97%即255416588.51元。 另查明以下事实： 2012年4月19日，鸿煜公司与福建欣工苑民防设备工程有限公司（以下简称欣工苑公司）签订《民防工程施工合同书》（编号20120419），约定鸿煜公司将“水岸新城A地块”人防防护设备安装工程发包给欣工苑公司承包施工，合同价款采用固定总价，合同价款1017000元。 2014年8月15日，鸿煜公司与福建欣工苑民防设备工程有限公司（以下简称欣工苑公司）签订《民防工程合同书》（编号20140815），约定鸿煜公司将“水岸新城A地块A-1#-10#楼”人防防化设备安装工程及预埋工程发包给欣工苑公司承包施工，合同价款采用固定总价，合同价款789528元。 2016年3月22日，鸿煜公司（甲方）与树鑫公司（乙方）、张松（丙方）签订《水岸新城A区商品房物业抵付工程款协议》，约定“乙方同意甲方以位于漳州台商投资区（角美）水岸新城（A地块）商住小区2号楼，1802单元、9号楼，D16单元的商品房/商铺物业房屋，抵付上述原合同约定的部分工程款计人民币1410833元。”协议签订之后，甲方未向丙方交付上述房屋，各方也未履行房屋过户手续。 2019年12月10日，厦门天亚工程项目管理有限公司出具《预算总价》，认为水岸新城A地块（Ⅱ标段）电梯间吊顶材料价差-427649元。同时，《预算总价》所附《水岸新城A地块（Ⅱ标段）电梯间吊顶材料价差说明》载明：一、价差计算依据说明：鸿煜（福建）置业有限公司开发的水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程，由厦门树鑫建筑工程有限公司施工，开发商委托我公司进行该工程结算审核，审核报告已于2015年10月提交开发商和施工方，并已得到双方的确认。现开发商认为该工程电梯间（公共部位）吊顶实际施工采用硅酸钙板吊顶，而施工方投标报价时为铝扣板吊顶，因结算审核时没有提供设计变更资料，导致审核时没有如实反映吊顶的实际造价，要求我公司计算这两种材料价差以供参考。材料价差计算依据：鸿煜（福建）置业有限公司相关人员口头要求，没有开发商和施工方共同确认的设计变更或工程联系单等书面材料。二、计算说明：1、原设计吊顶为轻钢龙骨铝扣板吊顶，计算价差为原设计做法和按轻钢龙骨硅酸钙板吊顶做法之间的价差。2、工程量以原投标工程量为准。3、轻钢龙骨没有价差，只是吊顶面层存在价差，硅酸钙板材料价参考漳州市2014年7月份信息价，按16元/平米计入。铝扣板按原投标价扣除。4、工程取费均按原投标报价中的取费标准，没有变化。 本案双方当事人争议焦点如下：1、本案部分工程款是否通过以房抵债形式抵扣；2、民防工程的工程价款是否应当抵扣；3、电梯间吊顶材料价差是否应当抵扣。 一、关于本案部分工程款是否通过以房抵债形式抵扣的问题。 本院认为，虽然鸿煜公司与树鑫公司在2016年3月22日与案外人张松签订了以商品房抵付工程款的协议，但协议签订之后，各方并未实际履行，鸿煜公司未交付房屋，也未办理过户手续。鸿煜公司也在诉讼中表示无法继续履行该协议，因此，鸿煜公司主张部分工程款已经通过以房抵债形式支付，不能成立。 二、关于民防工程的工程价款是否应当抵扣的问题。 本院认为，民防工程属于本案工程招标投保范围，在双方签订的《建设工程施工合同》项下的施工范围内，树鑫公司未实际施工，应在总工程造价中予以扣除。厦门天亚工程项目管理有限公司接受鸿煜公司委托对工程造价进行审核时，未对民防工程进行核减。根据厦门天亚工程项目管理有限公司出具的《水岸新城A地块（Ⅱ标段）工程结算审核说明》第二条送审结算造价审核情况说明第5款约定现场实际未施工项目（建设单位另行委托施工项目）施工单位报送的结算书中没有此项，审核时按合同有关条款，将现场实际未施工项目按原投标报价扣减，并根据建设单位和施工单位达成的意见，另计扣减造价总额的10%作为总包配合费用。据此，民防工程造价应按原投标报价1098278元并扣减造价总额的10%作为总包配合费用后即988450.2元（1098278元×90%）进行扣减。鸿煜公司将民防工程另行发包给福建欣工苑民防设备工程有限公司施工，双方在《民防工程合同书》确定的工程价款系双方协商签订的，对树鑫公司不均有法律拘束力，故，不能以福建欣工苑民防设备工程有限公司施工的民防工程造价进行扣减。 三、关于电梯间吊顶材料价差是否应当抵扣的问题。 本院认为，诉讼中，鸿煜公司单方委托厦门天亚工程项目管理有限公司对水岸新城A地块（Ⅱ标段）电梯间吊顶材料价差作出《预算总价》，没有开发商和施工方共同确认的设计变更或工程联系单等书面材料作为计算依据，树鑫公司并不认可该结论，因此，该份《预算总价》不能作为认定电梯间吊顶材料价差的依据。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”《补充协议书》第一条中双方同意材料调差适当简化计算，2015年10月26日的结算审核已经对电梯间吊顶材料价差进行过审核，只是因为当时“没有提供设计变更资料，导致审核时没有如实反映吊顶的实际造价”，但鸿煜公司与树鑫公司均认可2015年10月26日的结算审核结果，经本院释明，双方均对工程造价不再申请鉴定，因此，鸿煜公司主张的电梯间吊顶材料价差427649元，缺乏事实和法律依据，不应在工程总造价中予以扣减。 综上所述，本院认为，鸿煜公司与树鑫公司之间的建设工程施工合同合法有效，对双方当事人均有拘束力。本案工程于2014年10月16日验收合格并进行竣工备案，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.（2）（ⅰ）条及《房屋建筑工程质量保修书》第四条第五款的约定，保修期五年已经届满，鸿煜公司应返还树鑫公司总价款3%的保修金7899482.11元。由于民防工程未在2015年10月26日的结算审核中予以扣减，属于遗漏，应扣除民防工程价款988450.2元。双方约定工程保修金不计利息，因此，树鑫公司请求鸿煜公司支付利息，与合同约定不符，本院不予支持。据此，鸿煜公司应返还树鑫公司保修金6911031.91元。树鑫公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告鸿煜（福建）置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告厦门树鑫建设集团有限公司工程保修金6911031.91元。 二、驳回原告厦门树鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费72533.95元，由原告厦门树鑫建设集团有限公司负担12356.95元，被告鸿煜（福建）置业有限公司负担60177元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  严美玲 人民陪审员  陈艺勇 人民陪审员  谢黎烨 二〇一九年十二月二十九日 书 记 员  柯艺玲