安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1204民初2136号原告：董兴旺，男，1994年11月21日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区，委托诉讼代理人：刘丽涛，安徽丽涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子绫，安徽丽涛律师事务所律师。被告：阜阳市颍泉水利建筑有限公司（以下简称颍泉水建公司），住所地安徽阜阳市颍泉区北京中路519号，组织机构代码70508553-4。法定代表人：刘树超，该公司经理。委托诉讼代理人：尹维田，该公司法务室工作人员。委托诉讼代理人：马文志，该公司职工。被告：丁丽华，女，1975年7月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区，委托诉讼代理人：张建伟，男，1971年7月21日，汉族，住址同上，系被告丁丽华的丈夫。原告董兴旺诉被告颍泉水建公司、丁丽华生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年3月22日作出（2015）泉民一初字第01520号民事判决书。被告丁丽华不服，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。2016年9月6日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2016）皖12民终1755号民事裁定书，撤销本院判决并将案件发回重审。本院于2016年9月22日重新受理后，依法另行组成合议庭于2016年11月1日依法公开开庭对本案进行了审理。原告董兴旺的委托诉讼代理人刘丽涛，被告颍泉水建公司的委托诉讼代理人尹维田、马文志，被告丁丽华的委托诉讼代理人张建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董兴旺向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医药费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计144925.6元；2、诉讼费用由被告承担。案件发回重审后，原告董兴旺请求以发回重审的法庭辩论终结时的上一年度相关统计数据确定其损失，即变更赔偿损失请求总计为154609.4元。事实和理由：原告受雇在被告颍泉水建公司承建的阜阳市颍泉区伍明三门项目工地驾驶挖掘机。2015年5月21日10时许，被告丁丽华所有的挖掘机也在该工地位于伍明镇张袁村卫生室北开挖蓄水塘。在施工过程中，丁丽华挖掘机进行调试，因操作不当将挖塘堆积的土堆上的土扒下，砸在原告董兴旺的右腿上，造成原告受伤。原告被送往阜阳市第四人民医院治疗，共花费医疗费约2万元。经鉴定，原告构成十级伤残并需取出内固定及需要休息、护理等。原告要求两被告赔偿，遭到拒绝。为维护自身的合法权益，原告诉至人民法院，请求人民法院判如所请。被告颍泉水建公司辩称：1、原告董兴旺与被告颍泉水建公司不构成雇佣关系，本案案由是健康权纠纷，不是劳务纠纷，原告的伤害与被告颍泉水建公司不存在法律上的联系。2、颍泉水建公司租赁丁丽华的挖掘机，至于雇佣人员与安全措施由丁丽华自己调配与负责。丁丽华所有的挖掘机造成他人伤害应由丁丽华承担，不能牵连我公司。3、本案应列肇事挖掘机驾驶人王海鹏（音）为被告，王海鹏（音）拥有肇事挖掘机10%的股份，应与被告丁丽华共同承担原告的赔偿责任。被告丁丽华辩称：1、董兴旺是农村户口，损失应按农村标准计算。本案应属于工伤保险的范围，原告应按照工伤保险责任获得赔偿。董兴旺所驾驶的挖掘机所有人吴兴也应承担一部分责任。2、董兴旺无挖掘机操作资格证，且作为成年人，又驾驶挖掘机在工地干活，应具备一定的安全意识，他不应在无安全措施的情况下一边玩手机一边紧靠高达3.4米的土堆旁行走，对事故的发生负有严重过错。3、颍泉水建公司作为具有一级资质的公司，应有严格的操作制度和严格的安全措施，应确保工程施工安全，其未尽到安全义务，应负主要责任。4、原告董兴旺认为丁丽华所有的挖掘机操作不当，都是事后猜测与主观想象。原告提供的证人事发时均不在场，颍泉水建公司也无人员在场，他们的证词不能证明丁丽华的挖掘机操作不当。证人黄某是原告的亲戚，黄某证明当时被告丁丽华的挖掘机当时是静止状态，并没有工作。5、丁丽华的挖掘机是在调试过程中出事，调试也是工作的一部分。挖掘机虽然是被告丁丽华所有，但挖掘机受雇于颍泉水建公司，被告丁丽华只负责机器的维修保养，不在施工现场指挥，挖掘机由颍泉水建公司现场施工人员负责管理、指挥，被告丁丽华无法在现场尽到管护义务，所以丁丽华不应承担赔偿责任。原告董兴旺围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：原告的身份证、插花镇中心居委会证明、房屋订购单、收款收据、接处警登记表、原告受伤经过调查材料（马文志、刘某、黄某证明）三份、住院病历、诊断证明、医疗费发票、门诊病历、鉴定意见书、发票、原一审两份庭审笔录。被告颍泉水建公司为证明其辩解意见成立，向本院提供了2015年6月4日事故发生后拍摄的工地现场土堆照片。被告丁丽华未向本院提供证据。本院当庭组织当事人对证据进行了质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：《中华人民共和国民法通则》及相关解释与规定对赔偿权利人应适用的标准有明确规定，两被告对原告举证的身份证、插花镇中心居委会证明、房屋订购单、收款收据，的异议理由不能成立；原告提供的相关证据及被告颍泉水建公司在庭审中的陈述能证明黄某、刘某事发时在事故现场，黄某虽与原告存在亲戚关系，但法律并未禁止具有亲戚关系的人作证，只是其证言的证明力较其他证据小，当被告提供较高证明力并足以反驳的反证时，人民法院应当采用证明力较高的证据，而被告丁丽华并未提供足以反驳的证据证明黄某的证言不具有真实性、合法性，证人马文志事发时虽不在现场但其代表颍泉水建公司对事故经过进行调查了解后出具的事情经过说明与现场证人黄某、刘某的证词能相互印证，可以作为本案的间接证据使用；三证人的证词与原告提供的其他证据能够相互印证，依法应予认定；阜阳市公安局伍明派出所出具的接处警情况登记表是公安机关依职权作出的，本院依法予以认定。被告颍泉水建公司在庭审中承认，其举证的现场照片拍摄时间是2015年6月4日，是本案事故发生数日后拍摄的，故该证据所反映的情况与本案不具有关联性，本院依法不予认定。根据当事人的陈述和确认的证据，本院认定如下事实：被告颍泉水建公司承建颍泉区2014年重点县项目工程在伍明镇张袁行政村卫生室北挖掘蓄水塘，为此被告颍泉水建公司租赁了两台挖掘机为其挖蓄水塘。一台为吴兴所有的挖掘机，一台为被告丁丽华所有的挖掘机。两台挖掘机的驾驶员由吴兴、丁丽华分别自行雇佣，工资由其二人分别发放，机器的维修保养由挖掘机所有人负责。挖掘机在工地现场由被告颍泉水建公司负责指挥操作（事发时现场无颍泉水建公司安全管理人员）。2015年5月21日10时许，丁丽华挖掘机的维修保养人员驾驶挖掘机在工地现场进行机器维修调试过程中，将挖掘的泥土向挖蓄水塘堆放的土堆（当时土堆高约3米）堆放时，土堆塌落，将途经土堆附近准备换班休息的另一台挖掘机驾驶员董兴旺砸伤。董兴旺受伤后，被送往阜阳市第四人民医院住院治疗。董兴旺于2015年6月8日出院，住院18天，董兴旺共支付医疗费17877.4元。2015年8月26日，经董兴旺委托，安徽公平司法鉴定所皖公平司鉴[2015]临鉴字第1031号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：董兴旺人身损伤致右股骨远端骨折。右下肢丧失功能程度10%以上，属十级伤残；误工期评定270日，护理期评定120日，营养期评定90日；二期右股骨远端骨折，内固定取出的后续治疗费用，约人民币1万元。二期右股骨远端骨折，内固定物取出的三期评定为：误工期评定45日。护理期评定15日，营养期评定15日。董兴旺支付鉴定费1500元。在审理过程中，被告颍泉水建公司申请重新鉴定，经本院委托，安徽天衡司法鉴定所于2015年12月23日作出（皖）天衡司鉴[2015]临鉴字第1962号《法医学鉴定意见书》。鉴定意见为：1、董兴旺在工作期间被挖掘机碰伤致右股骨远端骨折，愈合后遗留右髋关节、右膝关节不同程度活动障碍右下肢丧失功能达10%以上，构成X(十)级伤残。2、董兴旺损伤误工期限为270日；护理期限为120天；营养期限为90天。3、董兴旺右股骨远端骨折内固定物去除，约需费用人民币10000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定时，自住院之日起董兴旺损伤后休息期限为30天；护理期限为15天，营养期限为15天。另查明：董兴旺于2013年9月15日购买阜阳市颍东区插花镇××元××中心商业街东段18号楼商品房一套，居住至今。本院认为，综合原、被告双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：1、本案适用的法律关系？2、赔偿义务主体及各方的责任？3、赔偿适用的标准、项目及依据？（一）关于本案适用的法律关系问题原告受雇主吴兴雇佣与指派，为被告颍泉水建公司挖掘水塘，虽是在工作场所遭受人身损害，但并非是在为用人单位提供劳动的过程中以及从事与工作有关的工作过程中造成的伤害，而是因用人单位以外的第三人的侵权而遭受的人身损害。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人有权选择请求第三人承担赔偿损失。原告作为赔偿权利人选择请求侵权的第三人承担侵权民事责任，人民法院应当予以支持。并且按照相关法律规定，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，故被告丁丽华认为原告应当按照工伤保险责任获得赔偿，其不应承担赔偿责任的抗辩理由，不应得到支持。（二）关于赔偿义务主体及各方的责任的问题事发现场有两台挖掘机参与施工，被告颍泉水建公司作为租赁挖掘机的工程承建单位，施工现场应配备统一指挥、统一协调的安全管理人员，而在事发时，施工现场无安全管理人员，缺乏统一协调，在安全管理上不严格，未尽到安全保障的义务，特别是对施工现场土堆堆放过高可能造成塌方的安全隐患，监督不到位，是造成事故发生的主要原因之一，存在一定过错，应对原告的损害结果承担侵权赔偿责任。被告丁丽华对肇事挖掘机负有维修保养义务，而事发时该挖掘机正在维修调试过程中，当时的驾驶人员是被告丁丽华挖掘机的维修保养人员。该维修保养人员在调试机器过程中，未谨慎行事，善尽职守，作为熟悉挖掘机施工现场的挖掘机维修保养人员及完全民事行为能力人，应当预见到现场堆放的土堆超高所存在安全隐患，却仍驾驶挖掘机向超高土堆堆放泥土来调试机器，是致使土堆塌落并将原告砸伤直接原因，该维修保养人员在工作过程中造成他人损害，被告丁丽华应对原告的损害结果承担侵权赔偿责任。被告颍泉水建公司及被告丁丽华在本案庭审中答辩认为，肇事驾驶人员王海鹏（音）拥有肇事挖掘机10%的股份，应当由王海鹏（音）承担原告的损失，但两被告均未向本院提供证据证明其所述事实的存在，并且拥有挖掘机的股份并不必然导致承担民事侵权责任，现有证据不能证明王海鹏（音）是本案必须共同进行诉讼的当事人，也无当事人在本案诉讼过程中申请增加当事人，对两被告的上述辩解意见，本院依法不予采纳。被告丁丽华如认为王海鹏（音）在本案中存在重大过失，可以在承担赔偿责任后，另案向其追偿。原告董兴旺作为完全民事行为能力人，且是挖掘机驾驶员，应具备一定的挖掘机施工专业知识，应当意识到土堆超高所存在的安全隐患，以及在附近有挖掘机施工调试中从超高土堆旁边经过的风险，原告没有尽到注意的义务，也是导致其受伤的原因之一。原告董兴旺对损害的发生也存在一定过错，对其因伤造成的损失亦应承担一定的责任。综合原、被告各自的过错责任大小，对本起事故作如下责任划分：原告董兴旺应当承担20%的责任，被告颍泉水建公司应承担40%的责任，被告丁丽华应承担40%的责任。（三）关于赔偿适用的标准、项目及依据的问题原告董兴旺虽系农村居民户籍，但其在阜阳市颍东区插花镇××元××中心商业街已连续居住1年以上，该居住地按照相关法律规定为原告的经常居住地。按照《中华人民共和国民法通则》第十五条的规定，经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。国家统计局《关于统计上划分城乡的暂行规定》第六条规定，镇区是指在城区以外的镇和其他区域中，经本规定划定的区域。镇区包括：（一）镇所辖的居民委员会地域”。故原告董兴旺的经常居住地属于阜阳市城镇范围内，其相关赔偿标准应参照安徽省城镇居民的标准赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案发回重审后，原告董兴旺变更诉讼请求为要求两被告按照发回重审即本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度标准计算其经济损失。本院认为，原告的请求符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，依法应予准许。被告颍泉水建公司申请重新鉴定，安徽天衡司法鉴定所作出的鉴定意见与董兴旺自行委托的安徽公平司法鉴定所作出鉴定意见在董兴旺的伤残等级、休息期限、营养期限、护理期限上是一致的，故董兴旺的伤残等级、休息期限、营养期限、护理期限，应按照安徽公平司法鉴定所皖公平司[2015]临鉴字第1031号《司法鉴定意见书》鉴定意见确定。误工费按照安徽省城镇居民服务业收入计算至定残前一日。董兴旺的手术去除内固定物的相关费用，已经为鉴定意见所确定，为减少诉累，在本案中应一并处理。原告董兴旺在本起事故中造成的损失如下：医疗费17877.4元、去除内固定物费用10000元、误工费11079.34元（114.22元/天×97天）、护理费15419.7元（114.22元/天×135天）、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、营养费3150元（30元/天×105天）、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10％）、鉴定费1500元、交通费90元（18天×5元/天）；董兴旺因伤致残，精神上造成一定的伤害，应酌情赔偿其精神抚慰金5000元，上述损失合计118528.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第十五条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六条第一款，的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项、第十条的规定，判决如下：一、被告阜阳市颍泉水利建筑有限公司赔偿原告董兴旺各项损失47411.38元。二、被告丁丽华赔偿原告董兴旺各项损失47411.38元。三、驳回原告董兴旺的其他诉讼请求。上述一、二项判决条款于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3199元，原告董兴旺负担639.8元，被告阜阳市颍泉区水利建筑有限公司负担1279.6元，被告丁丽华负担1279.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  吴雪梅审 判 员  李 欣代理审判员  李 彪二〇一六年十二月二十二日书 记 员  陈雨卉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。第十五条公民以他的户籍所在地居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六条第一款公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。雇佣关系以外的当事人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条第一款住院伙食费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失能力劳动程度或伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按照五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应的调整。第三十五条本解释所称的“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人为按照判决、承担和其他法律文书指定的时间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按照判决、承担和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。