河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0182民初10319号原告：刘安伟，男，汉族，1981年9月13日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。被告：河南国基建设集团有限公司，统一社会信用代码91410000170050705A，住所地：郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：河南平安置业有限公司，统一社会信用代码：91410100271722937Y，住所地：郑州市管城区港湾路28号2号楼301号。法定代表人：余连波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张景傲，系该公司员工。原告刘安伟与被告河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、被告河南平安置业有限公司（以下简称平安公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘安伟的委托诉讼代理人王霄力、被告国基公司的委托诉讼代理人王晴、被告平安公司的委托诉讼代理人张景傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘安伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告支付原告工程款373.25万元，利息125.048万元，共计498.298万元，利息从2019年11月20日起按同期银行贷款利率计算至还清之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年10月8日，二被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告平安公司开发建设的唐垌村新农村改造项目南端一期主体10栋楼建设群体工程由被告国基公司承包施工，被告国基公司将其中的5#、17#、18#、19#楼安排原告施工，工程于2013年2月份竣工验收并交付被告平安公司使用。经原告结算，工程款共计1910.65万元，被告已支付原告1537.4万元，剩余373.25万元，利息125.048万元，经原告多次催要，二被告拖延支付，故原告诉至法院。被告国基公司辩称：首先，原告起诉早已超过诉讼时效；其次，被告国基公司与原告不存在分包、转包或发包关系，不是建设工程施工合同纠纷司法解释26条所规定的责任主体。被告国基公司和原告系挂靠关系，原告为挂靠人，被告国基公司为被挂靠人，原告以被告国基公司名义承揽业务订立合同，向发包人交付施工成果，被告国基公司对原告的收益仅限于收取部分管理费用。双方的挂靠关系与本案的建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，故原告无权要求被告国基公司支付工程款。被告平安公司辩称：首先，原告起诉被告平安公司主体错误，原告没有直接与被告平安公司签订建设工程施工合同，不存在任何直接的纠纷；其次，原告起诉被告平安公司拖欠工程款373.25万元及利息缺乏事实依据。本院经审理认定事实如下：2010年10月8日，被告平安公司（发包人）与被告国基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：1、被告平安公司将位于荥阳市广武镇唐垌村的唐垌村新农村改造项目南端一期主体10栋楼建设群体工程发包给被告国基公司，承包范围为按施工图纸及报价说明内的全部内容；2、合同价款：单价715元/㎡（按实际面积决算）；3、合同还对工程其他相关事项进行约定。2010年12月12日，原告作为承诺人为承包的被告国基公司承揽的唐垌村新农村建设5#、17#、18#、19#工程的事宜，向被告国基公司签署《建设工程承诺书》一份，该承诺书主要载明：一、工程名称及地址：位于荥阳市××唐垌村××荥阳市××垌村新农村建设改造项目；二、承包原则：全额承包、风险自担，责任自负，盈亏自负；三、承包内容：执行公司与业主签订的《建设工程施工合同》（包括补充合同）内容；四、职责：1、承诺人应切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任……；2、承诺人在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费……；3、承诺人以公司或项目经理部的名义所签订的供料、租赁等各项合同、协议等，应交公司确认备案，由承诺人自身财产进行担保并承担相应法律责任……；4、承诺人接受公司的财务管理，每月项目部会计向公司财务部汇报财务报表，公司财务部审核项目部账务收支情况，监督资金合理流向，不得用于工程以外的开支；五、承诺人还对其他相关事项作出承诺。原告承建的上述工程已实际交付荥阳市广武镇唐垌村村民居住。2016年10月20日，郑州仲裁委员会根据被告国基公司与被告平安公司于2010年10月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款以及被告国基公司所提交的仲裁申请作出（2015）郑仲调字第0002号调解书，调解协议中的第一项内容主要载明被告平安公司应于2017年12月31日前分四次向被告国基公司支付工程款6500000元后，双方债权债务结清。原告参与此次仲裁调解，并在调解协议中仲裁申请人处签字。原告及张志强、刘远辉签字确认的《工程款分配明细》主要载明：1、被告国基公司将其承建的荥阳市唐垌村新农村建设项目10栋楼（即5、6、7、8、9、17、18、19、20、21号楼，共10栋楼）分别承包给张志强、刘安伟、刘远辉进行施工；其中张志强承建20、21号楼；刘安伟承建5、17、18、19号楼；刘远辉承建6、7、8、9号楼；2、2010年10月份，张志强、刘安伟、刘远辉进场施工，工程于2013年2月份竣工并投入使用；3、被告平安公司已付被告国基公司4034.09万元（含被告平安公司直接付给张志强、刘安伟、刘远辉的工程款），其中付20、21号楼765.52万元；付5、17、18、19号楼1631.98万元；付6、7、8、9号楼1636.59万元；4、工程竣工后，被告国基公司及时上报工程决算后，被告平安公司拖延不办理决算，被告国基公司起诉被告平安公司，后经被告国基公司决算金额为5037.03万元，尚欠国基公司1002.94万元，经郑州仲裁委员会调解书（2015）郑仲调字第0002号确定被告平安公司应再付被告国基公司650万元；5、工程价款：4034.09万元+650万元＝4684.09万元；6、建筑面积：62677.41平安米，其中20、21楼12371.60平方；5、17、18、19号楼25566.29平方；6、7、8、9号楼24739.52平方；7、单方造价：4684.09万元/62677.41平方米＝747.33元/平方米；8、三方造价：张志强施工的20、21号楼：12371.6×747.33＝924.57万元；刘安伟施工的5、17、18、19号楼：25566.29×747.33＝1910.65万元；刘远辉施工的6、7、8、9号楼：24739.52×747.33＝1848.86万元。原告及张志强、刘远辉签字确认的《荥阳市唐垌工地工程尾款分配一览表》主要载明：本工程实际施工人张志强、刘安伟、刘远辉依据仲裁委员会裁定书，现三人协商后对工程尾款650万元（大写：陆佰伍拾万元）分配明细如下：张志强共计159.05万元；刘安伟共计278.67万元；刘远辉共计212.28万元。另查明：原告实际施工上述荥阳市唐垌村新农村改造项目工程中在《工程签证单》中施工单位处签名并加盖被告国基公司的工程资料专用章。被告平安公司未按照（2015）郑仲调字第0002号郑州仲裁委员会调解书向被告国基公司履行仲裁调解确定的义务，未实际支付任何款项。本院认为：被告平安公司与被告国基公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定的情形，该合同合法有效，对合同双方均具有约束力。被告国基公司在履行与被告平安公司签订的《建设工程施工合同》的过程中，将合同约定应由其负责施工建设的荥阳市唐垌村新农村建设改造项目中5、17、18、19号楼部分工程交由原告实际施工，原告向被告国基公司出具《建设工程承诺书》，该承诺书系原告作出的真实意思表示，应作为认定原告与被告国基公司之间法律关系的重要参考依据。首先，从原告向被告国基公司出具的《建设工程承诺书》的相关内容分析，原告在承包原则中承诺：“全额承包、风险自担，责任自负，盈亏自负”；在职责中承诺：“1、承诺人应切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任……；2、承诺人在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费……；3、承诺人以公司或项目经理部的名义所签订的供料、租赁等各项合同、协议等，应交公司确认备案，由承诺人自身财产进行担保并承担相应法律责任……”。其次，原告在实际施工过程中，在《工程签证单》上列明的施工单位处签名并加盖被告国基公司的工程资料专用章。最后，本案中原告不具备相应承揽工程的资质，并借用被告国基公司的资质从事施工活动。综上，且参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”。原告与被告国基公司之间应属于挂靠关系。原告与被告国基公司并未对被告国基公司有直接的付款义务进行约定，则只有被挂靠人收到发包人支付的工程款后，未依约转付的，挂靠人才可以向被挂靠人索要工程款。本案中被告国基公司作为被挂靠方，按原告承诺收取2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费，被告国基公司负有转付工程款的义务。原告未提供充足证据证明被告国基公司未履行上述转付工程款的义务，故原告请求判令被告国基公司支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告国基公司辩称原告起诉已经超过诉讼时效的辩解理由，证据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中被告平安公司欠付被告国基公司的工程款，已经由原告作为国基公司的仲裁申请代表实际参与郑州仲裁委员会组织的仲裁调解并作为申请人对调解协议进行签字确认。被告平安公司未按仲裁调解约定义务履行，被告国基公司已经依郑州仲裁委员会（2015）郑仲调字第0002号调解书申请强制执行。原告作为涉案工程的实际施工人，可待（2015）郑仲调字第0002号郑州仲裁委员会调解书执行完毕后，按照《工程款分配明细》及《荥阳市唐垌工地工程尾款分配一览表》的约定分配相关工程款。综上，原告要求被告平安公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。被告国基公司、被告平安公司的辩解理由，部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘安伟的诉讼请求。案件受理费23332元，由原告刘安伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 赵 勇二〇一〇年二月三日书记员 孙云鹤