贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书(2015)黔高刑二终字第62号原公诉机关贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）张孝云，男，满族，1955年10月10日出生，大专文化，黔东南苗族侗族自治州委州政府督查室原督察员，曾任黔东南苗族侗族自治州发展和改革委员会主任，。因本案于2014年3月6日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于凯里市看守所。辩护人胡洲、王进，贵州兄弟律师事务所律师。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控原审被告人张孝云犯受贿罪一案，于2015年4月27日作出（2014）黔东刑初字第62号刑事判决。原审被告人张孝云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员姚俊峰、代理检察员杨俊出庭履行职务，上诉人张孝云及其辩护人胡洲、王进到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：被告人张孝云在担任黔东南州发展计划委员会以及黔东南州发展和改革委员会副主任、主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送人民币共计193万元。具体犯罪事实如下：一、2002年，时任黔东南州发展计划委员会（后更名为黔东南州发展和改革委员会）副主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使三穗县交通局得以用黔东南州交通建设工程公司第十一工程处之名承建岑巩至石阡公路岑巩县境第三合同段改造工程。事后，被告人张孝云在酒店打麻将时，收受三穗县交通局局长杨某2所送人民币5万元。2004年，被告人张孝云利用其职务上的便利，使三穗县交通局局长杨某2得以承建镇远至石阡公路第四合同段改造工程。事后，被告人张孝云在其办公室收受杨某2所送人民币5万元。二、2005年，黔东南州人民政府决定对凯里市拱桥巷原州建设局、州经委、州计委所在地进行置换开发，贵州省大地建筑工程有限责任公司取得开发权。原州发改委宿舍也在置换开发范围内，为使拆迁工作得以顺利完成，大地公司的杨某3找到时任黔东南州发展和改革委员会副主任的被告人张孝云，希望其做州发改委职工的思想工作，加快搬迁进程，并在州供销社宿舍楼下送给张孝云人民币5万元。事后，被告人张孝云召集单位职工开会做思想动员工作，促使拆迁户分别与大地公司签订了拆迁补偿协议。三、2008年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云利用其职务便利，使张某1的黄平县美源矿业有限责任公司申请的项目立项得以通过。在此过程中的一天，被告人张孝云在湖南省长沙市潇湘华天酒店内收受张某1所送人民币5万元。四、2008年至2012年，被告人张孝云收受张某3（另案处理）所送贿赂款共计人民币109万元。（一）时任黔东南州发展和改革委员会副主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使张某3入股的黔东南州大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）承建了黔东南州中医医院住院综合楼项目。2008年的一天，被告人张孝云在自己家楼下收受张某3所送人民币30万元。（二）2009年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使张某3入股的大地公司承建了雷山县人民医院建设项目。中标后的一天，被告人张孝云在自己家楼下收受张某3所送人民币20万元。（三）2009年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使张某3入股的大地公司承建了麻江县人民医院住院综合楼工程项目。中标后的一天，被告人张孝云在自己家楼下收受张某3所送人民币15万元。（四）2011年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使张某3入股的大地公司承建了凯里市永丰西路道路工程项目。2012年春节前的一天，被告人张孝云在自己家楼下收受张某3所送人民币30万元。（五）2012年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使张某3办理了凯里经济开发区“天和城”房地产开发项目土地过户手续。2012年6月，被告人张孝云在凯里市纵横酒店收受张某3所送人民币2万元，在北京市东方宫大酒店收受张某3所送人民币8万元。（六）2007年至2011年每年春节前，被告人张孝云收受了张某3感谢其在工程项目上的帮忙以及为了搞好关系得到继续关照所送的人民币共计2万元。此外，2011年春节前的一天，被告人张孝云在凯里九品轩饭店打麻将时，收受张某3所送人民币2万元。五、2010年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使陈春章（另案处理）入股的大地公司承建了丹寨县人民医院建设项目。在2009年至2012年期间，被告人张孝云先后八次收受陈某所送人民币共计44万元。六、2011年，时任黔东南州发展和改革委员会主任的被告人张孝云利用其职务便利，使刘某的贵州华亿能源环保科技有限公司承接了黔东南州省柴节煤炉采购项目。2012年春节前一天，被告人张孝云在贵阳市龙洞堡机场收受刘某所送人民币10万元。七、2011年，时任黔东南州发改委主任的被告人张孝云，利用其职务上的便利，使尹某（另案处理）承建了凯里市中等职业技术学校二标段建设项目。在2011年至2012年期间，被告人张孝云先后七次收受尹某所送人民币共计10万元。一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张孝云犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币20万元；二、被告人张孝云退交的赃款人民币186万元依法没收上缴国库，未退交部分继续予以追缴。宣判后，原审被告人张孝云不服，以“1、一审判决书认定收受张某3在第4项、第5项所送款项事实属于事实认定错误，适用法律不当，不能认定为受贿；2、收取尹某10万元的行为，缺少具体的请托事项或与请托事项没有实质联系，不能认定为受贿；3、为杨某2、张某3、陈某等人向有关部门工作人员打招呼介绍工程，缺少为请托人谋取不正当利益的主观故意，不能认定为受贿；4、具有自首、检举揭发他人犯罪线索的立功情节，依法可以从轻、减轻处罚，一审法院未予认定；5、在纪委双规期间，主动交代组织尚未掌握的绝大部分受贿事实，并且退缴绝大部分赃款赃物，量刑过重”为由，提出上诉。二审庭审中，张孝云对一审判决认定的受贿事实无异议，辩称关于其受贿金额以法庭调查为准。上诉人张孝云的辩护人提出，一审判决认定张孝云受贿金额193万元的事实存在证据不足，应当进行更改；认定张孝云通过给洪某打招呼，使张某3办理了凯里开发区“天合城”房地产开发项目土地过户手续，以及得以承建凯里市永丰西路道路工程项目，收受张某3所送现金构成受贿，属于事实认定错误，适用法律不当，依法不能认定为受贿；认定张孝云收受尹某贿赂，缺少具体的请托事项或该行为与具体的请托事项没有实质联系，不能认定为受贿；张孝云具有立功情节，一审量刑过重，建议对张孝云从轻、减轻处罚的辩护意见出庭检察员发表出庭意见认为，一审判决认定张孝云构成受贿罪罪名准确、证据确实充分，张孝云及其辩护人所提辩解及辩护意见不能成立；对黔东南州检察院出具张孝云检举揭发他人犯罪线索的情况说明的真实性、合法性、关联性无异议，倾向其有立功的积极行为，建议二审合议庭根据核实立功的相关事实证据情况综合考虑是否认定；因法律、司法解释发生变化导致量刑不当，建议对量刑部分依法改判。经审理查明：一审判决认定上诉人张孝云利用职务便利，接受杨某2、杨某3、张某1、刘某、张某3、陈某、尹某等人的请托，分别在土地拆迁、采矿项目立项审批、采购项目招投标、工程承建等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币181万元。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的中标通知书、建设工程施工合同、记账凭证、银行卡交易明细以及转账凭条、机动车登记证书、国有土地使用证、建设用地规划许可证、证人杨某2、杨某3、张某1、张某3、洪某、陈某、刘某、尹某等人证言、被告人张孝云的供述及相关书证等证据证实，证据确实、充分。另查明，一审判决认定上诉人张孝云非法收受他人贿赂人民币共计193万元。侦查阶段和一审期间，张孝云及其家属主动退缴受贿违法所得186万元。二审期间，张孝云家属代张孝云退缴剩余受贿违法所得7万元。关于一审判决认定“2011年被告人张孝云利用其职务上的便利，使张某3入股的大地公司承建了凯里市永丰西路道路工程项目。2012年春节前的一天，张孝云收受张某3所送人民币30万元”的事实，经查，根据证人张某3证言、张孝云供述证实，张某3在2013年8月23日首次讯问笔录及其自书材料和2013年8月31日第二次讯问笔录中，均供述其在永丰西路项目上请托张孝云帮忙，送给张孝云人民币20万元。但从2014年2月28日第四次讯问笔录开始，张某3改变供述，称永丰西路送给张孝云的数额是30万元。张某3证言存在供述前后不一致情况。另查明，黔东南州纪委于2014年2月17日至2014年3月6日，对张孝云涉嫌违纪问题进行党纪立案调查，并对张孝云采取“两规”措施。2014年2月23日,张孝云在自书材料中交代了“通过向洪某打招呼，落实了一条城市道路给张某3承建。大约在2012年春节前收受张某3所送人民币30万元”的事实，并在第一次讯问笔录（2014年3月6日）详细供述了其收受张某3所送30万元的细节。从证供作出时间上看，张某3被办案机关调查的时间要早于张孝云，张某3自书材料及第一次讯问笔录形成的时间也要早于张孝云自书材料形成时间，且张某3第一次讯问笔录与第二次讯问笔录中关于该项事实中所送金额20万元的供述都保持稳定。而从侦查机关对张某3第四次讯问中，张某3改变向张孝云行贿数额的供述，正是在张孝云被纪委立案调查并交代收受他人贿赂的问题之后。经审查2014年2月28日侦查机关对张某3第四次讯问的同步录音录像资料，视频光盘中记载，张某3在回答侦查人员提问永丰西路道路工程送给张孝云的数额究竟是多少时，张某3并未供述过一次性向张孝云行贿30万元，而是供述称“所送金额是20万元，再加上其他的，加起来总数大概有30万元”。而且张某3关于行贿的次数、金额等细节并无具体供述。就张某3行贿数额从20万元变更为30万元的原因，侦查人员并未对张某3进行进一步的讯问，张某3也并未供述数额发生变更的原因。由此可见，张某3能够肯定的数额只是20万元，另10万元张某3不能完全确认。另查明，证人龚某证言证实“张孝云曾说过有20万元是大地公司张某3送的”，该证词印证了张某3的首次供述和第二次供述。本项事实中，虽然黔东南州中院一审判决采用的讯问张孝云综合笔录（2014年6月21日）及张某32014年5月16日供述的证言作为定案证据，能够在关于永丰西路道路工程中张某3向张孝云行贿的具体时间与数额上相互印证，但是两人之前的证供之间出现的不一致、张某3证言发生变化的原因无法予以合理解释，张某3的第四次讯问笔录在证据效力上存在瑕疵。因此，本案现有证据认定永丰西路道路工程张某3向张孝云行贿30万元，达不到确实、充分的证明标准。另查明，凯里市法院对张某3行贿案作出的（2015）凯刑初字第145号生效判决中，认定关于张某3因永丰西路道路建设工程请托张孝云帮忙，向张孝云行贿数额系20万元。从有利于被告人角度，本院对本项事实中认定张孝云的受贿金额予以更正，故本院认为关于张某3因永丰西路道路建设工程请托张孝云帮忙，向张孝云行贿数额系20万元。关于一审判决认定“2007年至2011年每年春节前，被告人张孝云收受了张某3感谢其在工程项目上的帮忙以及为了搞好关系得到继续关照所送的人民币共计2万元”的事实，经查，根据证人张某3证言、张孝云供述证实，从证供作出时间上看，关于张某3在春节期间向张孝云拜年送礼的事实系首先由张孝云在纪委对其立案调查期间以自书材料方式予以交代。而张某3在自书材料及其第一次、第二次讯问笔录中均未提及春节期间向张孝云拜年送礼事实。张某3首次供述春节期间向张孝云拜年送礼的时间是在2014年2月28日侦查机关对其第四次讯问，即是在张孝云被纪委立案调查之后。另查明，张孝云在纪委对其立案调查期间所写的自书材料（2014年2月23日）与第一次讯问笔录（2014年3月6日）中虽然都承认张某3向其拜年送礼的事实，但两次所交代该项内容的具体的时间与数额存在不一致。而张某3第四次讯问笔录（2014年2月28日）中供述“还有就是给张孝云拜年的时候送过几万元钱。在张孝云任发改委主任的5年间，我去给他拜过年，有一年是送的1万元钱，其余是送的几千元钱和烟酒茶。2012年拜年是送的一件茅台酒，2013年以后就没有去拜过年了。”在此次供述中，张某3并没有明确供述其在向张孝云拜年送礼时所送现金的具体数额。但张某3第五次讯问笔录（2014年3月1日）中供述“在张孝云任发改委主任的5年间，我每年都去给他拜过年，有1年是送的1万元现金，其余几年是送的几千元钱和烟酒茶，拜年送给张孝云的现金一共有2万元。2012年拜年是送的一件茅台酒。”之后，张某3的证言与张孝云的供述在具体数额上相吻合。因本案卷宗材料中没有侦查机关对张某3第五次讯问（2014年3月1日）同步录音录像资料予以审查核对，无法认定其所作供述的真实性，亦无法查明其供述发生变化的原因。从张某3的证言看，虽然张某3承认春节期间以拜年方式给予了张孝云一定数量的礼品和金钱，但张某3并未确定给张孝云拜年送礼中所送金钱是2万元，现有证据亦不能充分证明张某3给张孝云拜年所送金钱的具体数额就是2万元。因此张某3的证言与张孝云的供述之间就拜年送礼的具体数额上无法予以相互印证。本项事实中，虽然黔东南州中院一审判决采用的讯问张孝云综合笔录（2014年6月21日）及张某32014年5月16日供述的证言作为定案证据，能够在本项事实关于拜年送礼的具体时间与数额上相互印证，但是两人之前的供述之间出现的不一致、张某3证言发生变化的原因无法得到合理的解释，张某3的证言在证据效力上存在瑕疵，无法达到确实充分的证明标准，现有证据无法形成证据链。另查明，凯里市法院对张某3行贿案作出的（2015）凯刑初字第145号生效判决中，亦认为该项事实事实不清、证据不足，不予认定。因此，本院认为关于一审判决认定“2007年至2011年每年春节前，被告人张孝云收受了张某3感谢其在工程项目上的帮忙以及为了搞好关系得到继续关照所送的人民币共计2万元”的事实不清，证据不足。故本院对本项事实不予认定。关于上诉人及其辩护人所提“一审判决书认定的张孝云收受张某3在第4项承接永丰西路道路工程项目中所送款项事实属于事实认定错误，适用法律不当，不能认定为受贿”的上诉理由及其辩护意见，经查，根据黔东南州建设工程监理有限责任公司编制的《凯里市永丰西路道路工程（K1＋700～K2＋388.679）施工招标情况报告》证实，凯里市永丰西路道路工程的第一次招标公告投标报名时间是2011年4月29日至2011年5月13日，期间有15家公司报名参与投标，符合招投标法规定的需有3家以上的单位报名的强制性规定并且符合招标公告所载明的其余事项，按照规定可以进行开标；根据证人王某1、黄某1、李某、黄某2、王某2的证言、以及凯里市建设局、凯里城镇建设投资有限责任公司凯建呈[2011]108号《关于永丰西路延伸段道路工程施工招标有关问题的请示》和凯里市人民政府常务会议纪要（十一）总第172期证实，因该项目中含有桥梁建设项目需要变更中标方式，凯里市人民政府常务会议研究同意该项目中标方式由低价中标方式改变为合理低价中标，同时在会上洪某提出延长投标报名时间，虽经过会议研究讨论决定该项目投标报名时间予以调整延长，并形成会纪要下发，但在第一次招投标时间仍然有效的情况下延长投标报名时间违反了招投标法的有关规定。而按照招投标法第十九条的规定“未通过资格预审的申请人不具有投标资格”，大地公司并未在第一次招投标时间内报名通过资格预审，不具有投标资格，但是由于张孝云利用职务上的便利，通过洪某违反招投标法规定提议延长招投标时间，使得大地公司在第二次延长报名时间内报名取得投标资格，并最终得以中标永丰西路道路工程，获取了不正当利益。张孝云事后收受张某3所送人民币20万元，其行为构成受贿罪。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“一审判决书认定的张孝云收受张某3在第5项办理“天和城”房地产开发项目土地过户手续中所送款项事实属于事实认定错误，适用法律不当，不能认定为受贿”的上诉理由及其辩护意见。经查，两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都明确不正当利益包括利益本身不正当和谋取利益手段不正当。另查明，根据凯里经济开发区党政办公室出具的《情况说明》证实，凯里经济开发区国土资源分局上报《关于贵州方清建筑装饰材料有限公司转让国有建设用地使用权给贵州德正房地产开发有限公司的请示》至管委会研究，该文件由于经原凯里市市长、凯里经济开发区管委会主任洪某签批了同意意见，因此未提交管委会主任办公会研究，管委会办公室直接行文批复。也即是说，开发区国土局向管委会请示土地转让事宜，按工作程序要经管委会决定，这虽是土地转让过户的后续程序，但并非保证通过，该类请示规定要经管委会主任会议讨论决定，也充分说明土地转让系重大事项，故土地转让对请托人来说系不确定利益。张某3请托张孝云直接通过洪某签批了同意意见后由管委会办公室直接行文批复，实质上系对利益的最终确认施加影响，应属谋取利益的手段不正当。张孝云直接将国土局的请示拿给管委会主任签字的行为，违反了请示审批正当程序，客观上确因其行为造成了洪某违规签字和管委会违规批复的后果，使张某3能得以顺利办理土地过户手续，获取了不正当利益。因此张孝云事后收受张某3所送人民币10万元，依法构成受贿罪。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“张孝云收受尹某人民币10万元的行为，缺少具体请托事项或与具体请托事项没有实质联系，不能认定为受贿”的上诉理由及辩护意见，经查，根据张孝云的供述、证人尹某、洪某、潘某,4、顾某、温某的证言，尹某先后送给张孝云共计人民币10万元的贿赂款，是为了得到张孝云在工程方面给予关照，后张孝云利用职务上的便利，通过向凯里市原市长洪某介绍尹某参与工程建设，使尹某得以承建了凯里市中等职业技术学校二标段建设项目。张孝云辩称收受尹某10万元系借款，但从2012年7月张孝云最后一次在打牌时向尹某借款1万元后，距案发也近两年时间，张孝云所称借款在其有能力归还时一直未还，且两人也不存在经济关系和礼尚往来，亦可证实两人之间并非系借款关系，而是权钱交易，即尹某所送钱物是其请托张孝云在承接工程项目给予关照的对价。张孝云利用其职务上的便利条件，为请托人尹某谋取利益，多次收受尹某钱物，其行为构成受贿罪。另查明，关于温某通过张孝云向尹某所“借”5万元人民币的事实，根据张孝云的供述、证人温某、尹某的证言证实，温某平时与尹某并不熟悉，也没有经济往来，其因购房差钱，便向张孝云借钱，张孝云提出要求尹某借款5万元给温某。尹某由于在承接工程上有求于张孝云，且知晓温某与张孝云有着特殊关系，才将5万元借给温某。事后温某具有还款能力但并未向尹某归还5万元借款。而张孝云明知尹某是应其要求向特定关系人借款，尹某不可能提出还款要求，张孝云在此后两年多时间内，也只字未提还钱之事，实质上张孝云要求尹某“借款”给温某，虽然本人没有收钱，但将钱授意给予特定关系的人，系以借为名的向他人索贿行为，依法应当以受贿论处。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“张孝云为杨某2、张某3、陈某等人向有关部门工作人员打招呼介绍工程，缺少为请托人谋取不正当利益的主观故意，不能认定为受贿”的上诉理由及辩护意见，经查，根据张孝云的供述、证人张某3、陈某、杨某2、尹某等人的证言证实，张孝云在接受杨某2、张某3、陈某等人希望通过其介绍而承接工程项目的请托后，利用担任州发改委主要领导的职务便利，在发改委主管全州项目立项申报、材料报送、资金争取等方面的较大影响力，且对黔东南州各县级地方政府及有关部门在项目立项与审批环节存在制约关系的情况下，通过其介绍而使得请托人能够承接到相关工程项目，为请托人谋取利益。张孝云的行为不仅破坏了公平竞争的秩序，而且损害了国家机关工作人员履行职务的廉洁性和不可收买性，依法构成受贿罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“张孝云检举揭发他人犯罪线索的立功情节，依法应从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，黔东南州人民检察院出具的《关于张孝云是否具有立功表现的情况说明》证实，在侦查过程中张孝云向办案机关检举揭发张某3因涉嫌行贿罪被天柱县人民检察院立案侦查，在变更刑事强制措施（由逮捕变更为取保候审）过程中，其家属通过关系向相关司法人员行贿的线索，现已部分查证属实。因此根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条的规定，认定张孝云具有立功表现，依法可以对其从轻处罚。故上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张孝云在担任黔东南州发展计划委员会以及黔东南州发展和改革委员会副主任、主任期间利用职务便利，在土地拆迁、采矿项目立项审批、采购项目招投标、工程项目等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币181万元，其行为已构成受贿罪。其中，收受尹某所送人民币5万元系张孝云主动索贿，依法应从重处罚。鉴于在侦查过程中，张孝云检举揭发他人涉嫌犯罪线索经查属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；张孝云归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚；案发后，张孝云及其家属向办案机关积极退缴受贿违法所得共计人民币181万元，可酌情对其从轻处罚。本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》生效实施，且所规定的受贿罪的量刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，对本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东刑初字第62号刑事判决主文第一项、第二项；二、上诉人（原审被告人）张孝云犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2018年9月5日止）三、上诉人（原审被告人）张孝云受贿违法所得人民币181万元依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  彭大为代理审判员  秦信碧代理审判员  王仁高二○二○一六年六月三十日书 记 员  王佳骏