江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2879号上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：陈永联，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洋，该公司职员。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立飞。委托诉讼代理人：张青松，江苏益新律师事务所律师。原审被告：厦门开联装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街C区11号楼。法定代表人：林冬鹏，该公司总经理。原审被告：洪泽县交通运输局，住所地江苏省洪泽县高良涧街道浔河路46号。法定代表人：赵希立，该局局长。委托诉讼代理人：刘海青，该局工作人员。委托诉讼代理人：陈天文，江苏张亚律师事务所律师。上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉一建）因与被上诉人陈立飞及原审被告厦门开联装饰工程有限公司（以下简称厦门开联公司）、洪泽县交通运输局（以下简称洪泽交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉一建上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由陈立飞、厦门开联公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、陈立飞提供的证据不能证明其已取代厦门开联公司成为实际施工人，仅能证明其系厦门开联公司派驻现场的项目经理，以项目经理的名义履行职务。厦门开联公司未确认陈立飞为实际施工人，武汉一建、洪泽交通局亦不认可，故一审判决认定陈立飞为实际施工人错误。二、陈立飞称其借用厦门开联公司资质与武汉一建签订建设工程总分包合同，但一审法院以武汉一建对挂靠行为不知情为由，认定分包合同有效，属于法律适用错误。三、陈立飞自认收到的已付款1060万元实际上分为两部分，一部分是2013年2月7日前的610万元，一部分是之后的450万元，但武汉一建在2013年2月7日前实际付款数额为670万元，即武汉一建实际付款总额应为1120万元。根据招标文件规定及分包合同约定，厦门开联公司需按中标价的3%支付总包管理费、施工配合费553940.75元，并由武汉一建在支付工程进度款时直接扣除。一审判决遗漏该节事实，应予纠正。幕墙工程延误88天，根据分包合同约定，应扣除违约金17.6万元。一审法院以实际施工的工程量大于合同约定的工程量，并以实际工期无法确定为由，未采信武汉一建的抗辩错误。如陈立飞确系实际施工人，则分包合同无效，其主张逾期付款利息，无事实和法律依据。四、因分包合同无效，根据司法解释的相关规定，法院应收缴陈立飞的非法所得。如认定陈立飞为借用厦门开联公司资质的实际施工人，法院应就陈立飞的违法行为向住建部门提出司法建议，并将相关证据一并移送审查。陈立飞辩称，该项目工人工资、材料款都是陈立飞承担，洪泽交通局曾向陈立飞直接支付工程款。如认定陈立飞非实际施工人，陈立飞自愿承担相应的法律责任。陈立飞实际收到的款项是1060万元，武汉一建认为陈立飞收到的款项大于该数额，应当承担举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。洪泽交通局辩称，陈立飞起诉洪泽交通局承担连带责任，具体的欠款数额正在和武汉一建对账，尚未明确。目前，陈立飞、武汉一建尚未履行交付发票义务，不符合付款条件。厦门开联公司未作答辩。陈立飞向一审法院起诉请求：一、判令厦门开联公司支付工程款7864691.76元、利息630894元，并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日止的利息；二、武汉一建对上述欠款本息承担连带责任；三、洪泽交通局在未付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；四、厦门开联公司、武汉一建、洪泽交通局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月，被告洪泽交通局与被告武汉一建签订建设工程施工合同，约定由被告武汉一建承建洪泽县汽车客运站房屋建筑工程，总价款为70702975元，施工总承包单位负责整个项目的施工总承包管理工作，并为专业分包工程提供施工配合工作，所需总承包服务费、施工配合费已经计入本次报价，竣工结算时，发包人不再另行结算。2011年6月8日，被告武汉一建委托江苏建诚工程咨询有限公司就洪泽汽车客运站幕墙工程公开招投标。2011年9月5日，被告武汉一建与被告厦门开联公司签订建设工程总分包合同，约定将洪泽县汽车客运站幕墙工程分包给被告厦门开联公司，承包范围包括站房、水泵房、检测维修车间外立面幕墙工程，详见设计图图纸及工程量清单，工期100天，合同价款采用固定单价合同方式确定；支付方式为根据月工程进度支付工程进度款，发包人有权监督工程进度款的使用情况；幕墙结构制作加工全部完成到现场且具备安装条件后，发包人付至合同总价款的30%（其中需扣除合同总价款3%的总包管理费及施工配合费），幕墙主体结构（除玻璃安装）完成后，发包人付至合同总价款的40%；竣工验收合格后第一个月，发包人付至合同总价款的60%；竣工验收合格后第十三个月，竣工备案验收完成、竣工结算审计完成后，发包人付至审定价的90%，如果竣工备案验收和竣工结算审计没有完成，则发包人付至合同价款的90%，待竣工备案验收和竣工结算审计完成后再付至审定价的90%；竣工验收合格后第二十五个月，发包人结清所有尾款。2012年6月12日，被告厦门开联公司出具开工报告，定于2012年6月15日正式开工，陈立飞签字确认。2012年12月22日，涉案幕墙工程质量经施工、监理、设计、建设等单位验收合格。2015年2月9日，经洪泽县审计局审计，洪泽县汽车客运站幕墙工程报审价为21316656.92元，审定价为18464691.76元（包括设计费276300元，不含总承包服务费）。另查明，2012年5月21日、29日、2013年2月7日、2015年2月17日，原告陈立飞分别收到工程款50万元、47.5万元、110万元、400万元，此外原告陈立飞在庭审中陈述被告厦门开联公司在涉案工程中收取的工程款已全额支付给原告陈立飞，原告陈立飞共计收取工程款1060万元。涉案幕墙工程施工图由被告厦门开联公司设计，涉案工程相关资料由原告陈立飞保存，涉案工程已竣工交付并实际使用。一审法院归纳本案争议焦点为：一、原告陈立飞是否是涉案工程的实际施工人；二、如原告陈立飞是实际施工人，被告武汉一建是否应当支付给其工程款，如应当支付，则工程款的具体数额是多少，已付的工程款数额为多少，是否应当承担利息，如应当承担，利息该如何计算；三、被告洪泽交通局是否应当承担连带责任。一审法院认为，被告厦门开联公司经法院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。针对争议焦点一，在涉案幕墙工程中，原告陈立飞在工程现场负责实际施工，工程联系单、现场签证确认单中均系原告陈立飞签字确认，并由其保管相关工程资料，被告洪泽交通局也向其直接支付过工程款，故可以认定原告陈立飞系涉案工程的实际施工人。针对争议焦点二，本案中原告陈立飞虽无施工资质，挂靠在被告厦门开联公司名下，但被告武汉一建与厦门开联公司签订分包合同时对挂靠行为并不知情，故双方签订的建设工程总分包合同有效。现涉案工程已竣工交付，且被告厦门开联公司收取的工程款已全额支付给原告陈立飞，故原告陈立飞要求被告武汉一建给付工程款的诉讼请求，予以支持。涉案幕墙工程经审计工程款为18464691.76元，原告陈立飞在庭审中自认已收取工程款10600000元，被告武汉一建尚欠工程款7864691.76元。对于被告武汉一建主张已支付工程款为10700000元，未能提供相应证据予以证实，不予采信。对于被告武汉一建主张扣除工程设计费的辩称，因涉案工程确由被告厦门开联公司设计施工图纸，故对该辩称不予采信。对于被告武汉一建辩称应当扣除逾期施工的违约金，因涉案工程实际施工的工程量大于合同约定的工程量，工程的实际工期无法确定，故对该辩称不予采信。逾期付款利息为：1、以1087876.292元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月22日计算至2014年1月21日；2、以4681796.438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月22日计算至2015年1月22日；3、以6018222.584元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；4、以184646.917元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；5、以7864691.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月21日计算至实际给付之日止。针对争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案总工程尚未审计结束，但根据合同约定的工程价款，被告洪泽交通局欠付被告武汉一建的工程款超过原告陈立飞的诉讼请求，故被告交通局应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉一建于判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈立飞工程款7864691.76元及利息（1、以1087876.292元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月22日计算至2014年1月21日；2、以4681796.438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月22日计算至2015年1月22日；3、以6018222.584元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；4、以184646.917元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；5、以7864691.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月21日计算至实际给付之日止）；二、被告洪泽交通局在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告陈立飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71269元，保全费5000元，合计76269元，由被告武汉一建负担。本院二审期间，武汉一建出示了下列证据：一、《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》复印件（其称来源于洪泽交通局），载明幕墙已付金额560万元，应付金额160万元，实付金额110万元；二、2013年2月7日陈立飞收取洪泽交通局转账110万元的收款明细复印件，证明证据一中的560万元在2013年2月7日前已经支付，截至2013年2月7日，共计支付了670万元。陈立飞认为，武汉一建抽取部分证据，其无法质证，武汉一建应出示全部付款明细。洪泽交通局称其未找到证据一，无法核实，证据二无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，分包合同中约定的合同价款为11979773.82元。陈立飞一审中自认2012年8月2日前已付款为550万元。本案争议焦点为：一、陈立飞是否是实际施工人；二、建设工程总分包合同是否有效；三、幕墙工程欠付款数额应当如何认定；四、陈立飞的所得应否收缴。本院认为：一、关于陈立飞是否是实际施工人问题。根据陈立飞在一审中出示的工程联系单、现场签证确认单、银行转账凭证、建设工程总分包合同等证据，能够反映没有资质的陈立飞借用有资质的厦门开联公司的名义，与武汉一建签订分包合同，承揽涉案工程，并实际组织完成施工，一审法院认定陈立飞为涉案工程的实际施工人，并无不当。武汉一建否认陈立飞为涉案工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持。二、关于建设工程总分包合同是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，没有资质的陈立飞借用有资质的厦门开联公司的名义，与武汉一建签订分包合同，违反了前述规定，分包合同依法应认定为无效。武汉一建是否知道陈立飞挂靠厦门开联公司签订合同承揽工程，对合同效力的认定并无影响。一审法院认定涉案工程分包合同有效，法律适用错误，本院予以纠正。三、关于幕墙工程欠付款数额应当如何认定问题。根据《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》复印件与2013年2月7日陈立飞收取洪泽交通局转账110万元的收款明细复印件，武汉一建提出截至2013年2月7日涉案工程已付款为670万元，加上之后付款450万元，主张涉案工程已付款为1120万元，但其未能提供《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》原件，亦未能提供全部已付款明细，洪泽交通局经核查亦未找到该原件，即2013年2月7日前已付款数额是否为560万元无法核实，而陈立飞亦不认可，故武汉一建的该项主张证据不足，本院不予支持。根据陈立飞的自认，一审法院认定已付款为1060万元，并无不当。分包合同约定，幕墙结构制作加工全部完成到现场且具备安装条件后，发包人付至合同总价款的30%，其中需扣除合同总价款3%的总包管理费及施工配合费。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，武汉一建在客观上为陈立飞的分包施工提供了总包管理和配合服务，故陈立飞应按约向武汉一建承担合同总价款3%的总包管理费及施工配合费计359393.21元。一审法院遗漏该节事实未作处理，明显不当，本院予以纠正。武汉一建虽主张按中标价的3%计算该项费用，但实际上却按审定价的3%计算该项费用，与合同约定不符，本院不予支持。陈立飞以该项费用与其无关为由主张不应扣除，与客观事实及合同约定不符，本院亦不予支持。涉案工程审定价为18464691.76元，扣除已付款1060万元、总包管理费及施工配合费359393.21元，武汉一建尚欠陈立飞工程款7505298.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据分包合同约定，武汉一建应在竣工验收合格后第一个月（即2013年1月22日）付至合同总价款的60%计7187864.29元，扣除陈立飞自认的2012年8月2前已付款550万元、总包管理费及施工配合费359393.21元，武汉一建欠付1328471.08元；截至2013年2月7日，扣除陈立飞已领工程款660万元、总包管理费及施工配合费为359393.21元，武汉一建欠付228471.08元。武汉一建应在竣工验收合格后第十三个月（即2014年1月22日）付至合同总价款的90%计10781796.43元，扣除已付款660万元、总包管理费及施工配合费为359393.21元，武汉一建欠付3822403.22元。分包合同既约定武汉一建应在竣工备案验收和竣工结算审计完成后（即2015年2月9日）付至审定价的90%，又约定其应在竣工验收合格后第二十五个月（即2015年1月22日）结清所有尾款，即结清尾款的时间实际早于付至审定价90%的时间，故截至2015年1月22日，武汉一建应付清工程欠款11505298.55元。截至2015年2月17日，武汉一建欠付工程款7505298.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于分包合同对欠付工程价款利息计付标准未作约定，故一审法院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当。武汉一建以分包合同无效为由，主张不应支付逾期付款利息，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，但一审法院对逾期付款利息计算基数、起止时间认定错误，本院依法予以纠正。另外，工期延误违约金属于一项独立的诉讼请求，因武汉一建在一审中未就此依法提起反诉，故本院不予理涉，其可另行主张。一审法院对此迳行作出实体处理不当，本院予以纠正。关于陈立飞的所得应否收缴问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。武汉一建主张陈立飞的所得应当收缴，与前述规定不符，本院不予支持。综上所述，武汉一建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01616号民事判决第二项；二、撤销江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01616号民事判决第一项、第三项；三、武汉建工第一建筑有限公司于本判决生效后十日内给付陈立飞工程款7505298.55元，并以1328471.08元为基数计付2013年1月23日至2013年2月6日期间的利息，以228471.08元为基数计付2013年2月7日至2014年1月21日期间的利息，以3822403.22元为基数计付2014年1月22日至2015年1月21日期间的利息，以11505298.55元为基数计付2015年1月22日至2015年2月16日期间的利息，以7505298.55元为基数计付2015年2月17日至实际清偿之日的利息，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；四、驳回陈立飞的其他诉讼请求。一审案件受理费71269元、保全费5000元，合计76269元，由陈立飞负担1269元，由武汉建工第一建筑有限公司负担75000元；二审案件受理费71269元，由陈立飞负担1269元，由武汉建工第一建筑有限公司负担70000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年十月二十七日书 记 员  周 亚