四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1221号 上诉人（原审被告）：四川汇智通汽车部件制造有限公司，住所地：攀枝花市仁和区大龙潭乡迤资村5组31号，统一社会信用代码：91510411MA66W7437E。 法定代表人：刘慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。执业证号：13508200610947677。 以上四被告共同委托诉讼代理人：魏珊珊，福建欧顿律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：刘慧，女，1988年7月5日出生，汉族，居民，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审原告）：攀枝花市本色建设工程有限责任公司，住所地：攀枝花市东区泰隆大厦16楼B4号，统一社会信用代码：91510400784730510D。 法定代表人：白晓俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李果，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201020564095。 原审被告：卢连泳，男，1960年1月1日出生，汉族，居民，住福建省永定县。 原审被告：许俊兴，男，1973年1月4日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区。 上诉人四川汇智通汽车部件制造有限公司（以下简称汇智通公司）、刘慧因与被上诉人攀枝花市本色建设工程有限责任公司（以下简称本色公司），原审被告卢连泳、许俊兴合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭审理了本案，上诉人汇智通公司的委托诉讼代理人胡朝能，被上诉人本色公司的委托诉讼代理人李果，原审被告许俊兴到庭参加诉讼，上诉人刘慧经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院已裁定对其上诉按撤诉处理，原审被告卢连泳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人汇智通公司的上诉请求：一、请求依法变更一审判决第三项；二、判令被上诉人负担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院酌情认定案涉违约金为160万元系认定事实和适用法律错误。上诉人与本色公司均未实际履行案涉合同，本色公司不存在实际投入的成本损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本色公司的损失应以其资金利息损失为限。案涉违约金应根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量和调整。 被上诉人本色公司辩称：本色公司与汇智通公司签订《施工合同》后，已经安排、组织进场施工的各项准备工作，并付出了人、财、物等大量的经济成本，且为了实施该项目，汇智通公司还放弃了其他项目的投标机会。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，违约金包括损失赔偿和预期利益的赔偿，本色公司一审主张的违约金、赔偿金、合理的利润等具有事实依据和法律依据，一审判决应予维持。 原审被告许俊兴未陈述答辩意见。 本色公司向一审法院的起诉请求：一、请求确认原告解除与被告1之间所签订的《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》（以下简称施工合同）的行为有效，合同已经解除（庭审中，原告明确为解除双方签订的《施工合同》）；二、被告汇智通公司返还原告所交的履约保证金100万元；三、被告汇智通公司支付原告违约金、赔偿金、合理的利润等，合计200万元；四、被告刘慧、卢连泳在虚假、抽逃出资或未按时足额出资的本息范围内对汇智通公司对原告的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、被告许俊兴作为实际控制人在刘慧、卢连泳在虚假、抽逃出资或未按时足额出资的的本息范围内向原告承担连带赔偿责任；六、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年9月12日，本色公司与汇智通公司签订了《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》（以下简称《施工合同》），双方约定：计划开工日期：2018年×月×日，计划竣工时间：2019年×月×日，工期总日历天数：320天；16.1.1，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；16.1.3，出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第7条约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；12.4.7，履约保证金的缴纳和退还：双方协商在本合同签订起3个工作日内承包人向发包人以现金转账缴纳100万元履约保证金；16.1.2，发包人违约的责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：由于发包人原因导致该项目取缔、取消承包人施工资格、工程延期因此给承包人造成损失的，发包人应承担相应的责任，并按履约保证金双倍赔偿承包人经济损失，赔偿金额不超过工程总造价的10%等。双方签约后，本色公司于2018年9月18日以银行转账方式向汇智通公司缴纳了履约保证金100万元。此后，汇智通公司未通知本色公司开工，导致工程一直无法开工，《施工合同》实际并未履行。由于《施工合同》一直未履行，本色公司于2019年3月22日向汇智通公司发出《解除合同通知书》，通知汇智通公司解除《施工合同》等。本色公司通过快递公司两次向汇智通公司邮寄送达该通知书，均被退回。 汇智通公司于2018年1月15日在攀枝花市仁和区市场监督管理局登记成立，公司股东为刘慧（执行董事兼总经理）、卢连泳（监事）；公司注册资本5000万元，分别由刘慧出资3000万元、卢连泳出资2000万元，刘慧、卢连泳认缴出资方式均为货币。在汇智通公司成立前，刘慧、卢连泳于2018年1月2日委托许俊兴作为委托代理人办理汇智通公司企业设立等手续。 现本色公司认为其与汇智通公司签订的《施工合同》未实际履行，并解除，要求被告方返还工程履约保证金100万元，同时要求被告方按照合同约定赔偿本色公司违约金、赔偿金、合理的利润等；汇智通公司认为其并未违约，双方发生纠纷，本色公司诉至一审法院。 一审法院认为，本色公司与汇智通公司于2018年9月12日签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法、有效，受法律保护。双方在合同中约定了工程计划开工时间在2018年，但未约定具体时间，本色公司在未得到被告方通知前也无法进场施工，直到2019年3月，本色公司解除《施工合同》，汇智通公司还未满足工程施工条件。庭审中，汇智通公司同意解除《施工合同》，并返还100万元履约保证金，一审法院予以确认。 又根据本色公司与汇智通公司约定工程计划的开工时间，可以合理地理解至少在2018年年内工程应当开工，但经过2019年年初数月之后，工程因汇智通公司的原因仍无法开工，导致该工程延期，至今也未开工；汇智通公司明知工程开工时间无法确定的情况下，未主动与本色公司解除合同，本色公司基于对汇智通公司的信赖，仍然等候工程开工，直至本色公司于2019年3月份向汇智通公司发出解除《施工合同》的通知，显然，由于汇智通公司的原因致使工程延期，并以其行为表明不履行《施工合同》，构成违约，《施工合同》未履行以及工程延期必然给本色公司造成了一定的损失，汇智通公司应承担相应的责任；本色公司与汇智通公司在《施工合同》中约定了违约责任的承担方式和计算方法，即按履约保证金双倍赔偿经济损失（200万元），该约定未违反法律强制性规定，一审法院予以确认；又根据《施工合同》中“发包人违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”的约定，故汇智通公司的赔偿经济损失的范围还包括本色公司合理的利润；一审法院综合本案实际情况等因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持160万元。被告方辩称《施工合同》未履行系该公司与他人之间工作协调不到位导致的，但汇智通公司与他人之间的关系或情况与本案无关联性，对本案本色公司也无约束力，故一审法院对该意见不予采纳。 关于被告方辩称本色公司缴纳履约保证金晚了几天，构成违约的意见。《施工合同》中约定了交纳履约保证金的时间为“本合同签订起3个工作日内”，签订合同日期为2018年9月12日（周三），本色公司交纳履约保证金的时间为2018年9月18日（次周周二），扣除周末期间，本色公司交纳履约保证金的时间仅晚了一天，且汇智通公司对此并未提出异议，应视为对本色公司该履行行为的认可或默许，故一审法院对该意见不予采纳。 关于被告刘慧、卢连泳、许俊兴在本案中是否承担责任的问题。本案中，本色公司诉称刘慧、卢连泳并未实际出资或出资后进行了抽逃，应承担相应责任，而刘慧、卢连泳则抗辩已实际出资，也未抽逃出资。刘慧、卢连泳系汇智通公司的股东和公司经营者，对自己货币出资的情况应十分清楚，但本色公司作为汇智通公司无关联的他人，无法知晓刘慧、卢连泳对汇智通公司出资货币的使用等情况；故是否实际出资以及抽逃出资的举证责任在于刘慧、卢连泳，而非本色公司；现刘慧、卢连泳未提交任何证据证明二人实际出资以及未抽逃出资，刘慧、卢连泳对此应承担举证不力的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，故一审法院对本色公司该诉请予以支持。而本色公司主张许俊兴系汇智通公司的实际控制人，许俊兴的代理人并不认可，本色公司也未提交任何证据对此予以证实，故本院对该诉请不予支持，许俊兴在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除攀枝花市本色建设工程有限责任公司与被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于2018年9月12日签订的《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》;二、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内返还原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司履约保证金100万元;三、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内支付原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司违约金、赔偿金、合理的利润等，合计160万元;四、被告刘慧、卢连泳对上述全部款项，在被告四川汇智通汽车部件制造有限公司不能清偿的部分范围内，承担补充赔偿责任;五、驳回原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，本色公司向本院提交一份《司法鉴定申请书》，后撤回鉴定申请。许俊兴向本院提交卢汉兴和王启江签订的《合作协议》及其与卢汉兴和王启江微信聊天记录，拟证明其与刘慧均系打工身份，刘慧是受委托成为汇智通公司的法定代表人，并不是该公司实际控制人。汇智通公司认为《合作协议》是打印件，真实性不予认可。微信聊天记录无其他证据印证，且与汇智通公司无关，故真实性不认可。本色公司认为《合作协议》是扫描件，真实性不认可。微信打印记录没有其他证据证明其真实性，内容上可以达到许俊兴的证明目的。 本院认证意见：许俊兴二审提交的《合作协议》不是原件，且其真实性不得汇智通公司、本色公司的认可，本院对其不予采信。微信聊天记录所涉聊天主体是否是许俊兴所称的卢汉兴和王启江无其他证据印证，故该证据本院亦不予采信。 一审判决查明事实与本院查明事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院同时查明：本色公司与汇智通公司双方签订的《施工合同》还约定：工程地点在攀枝花市仁和区南山工业园区内，签约合同暂估价为5000万元（人民币），最终以合同结算条款办理的结算为准。 二审庭审中，本色公司与汇智通公司称案涉工程项目的主要内容为修建厂房。本色公司明确其主张的违约金、赔偿金、合理的利润等合计200万元的诉求中，违约金为20万元，赔偿金为20万元，合理的利润为160万元。 本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张及本案事实，本案的争议焦点为一审认定的违约金160万元是否过高，是否应予调减。本案中，本色公司要求汇智通公司支付原告违约金、赔偿金、合理的利润等共计200万元，其中违约金为20万元，赔偿金为20万元，合理的利润为160万元，本院首先对其赔偿金和利润进行认定。本色公司与汇智通公司虽约定“由于发包人原因导致该项目取缔、取消承包人施工资格、工程延期因此给承包人造成损失的，发包人应承担相应的责任，并按履约保证金（的数额）双倍赔偿承包人经济损失，赔偿金额不超过工程总造价的10%”，但基于案涉《施工合同》未实际履行、汇智通公司对合同未履行并不存在恶意、本色公司未在诉讼中对其为实施《施工合同》投入的成本等损失进行充分举证的事实，本院对本色公司主张的赔偿金、利润不予支持。对于本色公司主张的违约金20万元是否予以支持的问题，因违约金的约定系合同双方当事人的意思自治，且其数额不应限于损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本院对本色公司提出的20万元违约金的主张予以支持。汇智通公司提出的案涉违约金仅应以资金利息为限的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决对违约金数额的认定有所不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川 0411民初2257号民事判决第一、二项，即：“一、解除攀枝花市本色建设工程有限责任公司与被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于2018年9月12日签订的《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》;二、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内返还原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司履约保证金100万元。”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川 0411民初2257号民事判决第三、四、五项，即：“三、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内支付原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司违约金、赔偿金、合理的利润等，合计160万元;四、被告刘慧、卢连泳对上述全部款项，在被告四川汇智通汽车部件制造有限公司不能清偿的部分范围内，承担补充赔偿责任;五、驳回原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。”； 三、四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效 之日起十五日内向攀枝花市本色建设工程有限责任公司支付违约金20万元； 四、刘慧、卢连泳在四川汇智通汽车部件制造有限公司 不能清偿履约保证金100万元、20万元违约金的范围内，承担补充赔偿责任； 五、驳回攀枝花市本色建设工程有限责任公司的其他 诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15400元，由攀枝花市本色建设工程有限责任公司负担9240元，四川汇智通汽车部件制造有限公司、刘慧、卢连泳负担6160元。二审案件受理费19200元，由攀枝花市本色建设工程有限责任公司负担11520元，四川汇智通汽车部件制造有限公司、刘慧、卢连泳共同负担7680元。 本判决为终审判决。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇一九年十二月五日 书记员 倪林蓉