重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0110民初7227号 原告：蔡奎，男，1974年4月6日出生，汉族，住重庆市綦江区三江街道。 委托诉讼代理人：喻涛，重庆玺多律师事务所律师。 被告：重庆君鼎房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区隆盛镇兴龙街**，统一社会信用代码915002225567502536。 法定代表人：金明仙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓伟，该公司员工。 第三人：重庆斌越建设(集团)有限公司，住所地重庆市綦江区郭扶镇交通路**，统一社会信用代码915002222034961811。 法定代表人：丁傅滨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李必桂，该公司员工。 原告蔡奎与被告重庆君鼎房地产开发有限公司(以下简称君鼎公司)、第三人重庆斌越建设（集团）有限公司以下简称斌越公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月18日立案受理后，由审判员王君平于2017年8月17日公开开庭进行了审理。后变更承办人由审判员曹军于2018年3月14日、2019年12月10公开开庭进行了审理。原告蔡奎及其委托诉讼代理人喻涛、被告君鼎公司之委托诉讼代理人邓伟、第三人斌越公司之委托诉讼代理人李必桂均到庭参加诉讼。审理中，因本案需以另一案的审理结果为依据，本案中止审理。现该案已审结，本案恢复审理。本案现已审理终结。 原告蔡奎向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款7110941.98元及从2015年4月30日起支付资金占用利息至付清工程款时止(庭审中变更)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月16日，第三人与被告签订建设工程施工合同，自筹资金承建重庆市綦江区古剑山清水4社限价商品房（一标段）总承包工程，合同期限为420天。同年9月22日，第三人与原告签订限价商品房（一标段）总承包合同工程项目管理责任书，将该项目以内部承包方式发包给原告，合同期限以总包合同为准，并收取原告20万元的管理费及300万元的工程履约保证金。原告按合同约定完成施工项目竣工合格后，并于2015年4月21日在重庆市城乡建委办理了建设工程竣工验收备案登记，同年4月30日将承建房屋交付被告。原告系被告林江缘项目的实际施工人，第三人将林江缘项目转包给原告承建，第三人收取管理费。第三人与被告经过法院委托第三方鉴定机构对该工程进行了司法鉴定评估，得出结算依据，该工程总造价为37950077.11元，因此被告尚欠原告7110941.98元未支付，经原告多次催收未果，现诉至法院，请求依法判决。 被告君鼎公司辩称：原告作为实际施工人的理由和依据存在质疑，原告是否符合实际施工人的标准由法院认定。君鼎公司与斌越公司在合同中约定工程最后付款是以结算后作为依据，没有结算依据不存在资金占用利息。第三人起诉被告的案件已经撤诉，因该案产生的鉴定报告不能作为本案的计算依据，且对鉴定报告君鼎公司也不认可，斌越公司与君鼎公司的财务往来没有双方签字盖章确认，需要进一步核对。原告与被告没有合同关系，原告无资格提起诉讼。合同约定不得将工程转包或将工程任何部分分包给第三方，由乙方承担责任。目前原告施工的林江缘小区工程质量较大，在多次要求斌越公司整改的情况下，至今未整改，造成了拆迁户多次上访，造成了不良的社会影响和不稳定因素。君鼎公司承建的林江缘一标段项目是由政府指定的审计单位(重庆金源工程建设咨询有限公司)进行结算，结算需要双方配合才能完成，结算不能完成的主要原因在斌越公司，因为至今斌越公司没有在政府的指定结算单位书面确认结算结果，金源公司审计结果对政府负责，我司不承担结算拖延的责任。据我司了解，斌越公司不在金源公司确认的一个最大原因是商品混凝土价格问题。根据目前金源公司审计情况看，斌越公司在林江缘的工程初步审定金额为37565784.36元，已支付现金31597678元（欠223924元的发票），原告在君鼎疆上抵房两套的首付款248980元，欠水电费287167元，总付款已达到85.54元%，已超过合同约定的付款比例。经测算，斌越公司承包的林江缘小区外墙漆维修需要1048636.17元。按照我司与金源公司的合同约定和斌越公司报审的价格，工程款剩余4226317.96元未付，不是原告所述金额。鉴于原告无资格提起诉讼和其他原因，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人斌越公司述称，原告陈述的是事实，案涉工程系斌越公司承包后，转包给原告的。君鼎公司转款多少，第三人就转款给原告多少，斌越公司从中收取管理费。斌越公司已经与被告进行了结算，斌越公司与原告及被告财务进行对账后，形成了对账单，但君鼎公司没有盖章。斌越公司对欠付的工程款由被告直接支付给原告无异议，已付款部分的发票已经基本开完，如果要开票就要走公司的账户。 本院经审理认定事实如下：2013年8月16日，被告作为发包人(甲方)与第三人作为承包人（乙方）双方签订了《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议，甲方将位于重庆市綦江区古剑山清水4社限价商品房（一标段）总承包工程交由乙方建设，合同约定总工期为420天，暂定计划开工日期为2013年9月6日，计划竣工时间2014年10月31日，合同暂定总价为33550000元，最终合同价款以现场完成工程量按双方约定的计价方式办理结算，并经发包方审计为准。合同经双方签字、盖章且乙方的履约保证金300万元划到甲方指定账户后生效。第二部分通用条款，一、词语定义及合同文件。1.13保修期是指乙方在工程竣工后，对所建工程出现的质量问题负有保修责任的期限，其期限一般自工程竣工验收合格并取得《建设工程竣工验收备案表》之日起，至合同附件《工程质量保修协议》中约定的期限届满之日止，并不得低于建设部80号令规定的期限。2、合同文件及解释顺序。2.1本合同协议书；……2.4本合同专用条款；2.5本合同通用条款；……。合同文件应互为补充和解释，如有不清或相互矛盾之处，则依以上顺序在先或甲方选择指定为准。……十、竣工验收和结算。双方对工程竣工结算确认后30日内，扣留专用条款中约定的质保金等金额后进行财务决算，双方财务部门签字确认后支付工程结算价款。第三部分专用条款。二、双方的权利义务：7.1.2因本工程由承包人实行总承包，供水、供电、电讯单位收取的水电费及电讯费用全部由承包人承担，如需要发包人代缴的，费用从应支付给承包人的工程款中扣除。四、工程结算及工程款支付。12、进度款支付。本合同无预付款及材料备料款，所有工程款均采用银行转账支付给承包人。12.1.4竣工验收合格后，支付至该批次经甲方审核已完产值的85%工程进度款；12.1.5双方结算并通过外审（复审）完毕后一个月内支付至结算金额的97%，预留3%为质量保修金。16、工程保修。根据《建设工程质量管理条例》，承包人施工范围的全部工程内容均属保修范围。屋面防水工程及厕所的防水、防渗漏，保修期为5年，装饰工程为2年，电气、给排水安装工程为2年（具体内容以工程质量保修书为准）。16.2保修金额和支付：工程保修金按工程结算总造价的3%留存，质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，在保修期满二年后若无违约行为7个工作日内支付保修金的50%，保修期满五年后若无违约行为7个工作日内支付剩余保修金，保修金不计利息。六、履约担保。18.1合同签订前3天，乙方向甲方交付履约保险金300万元。甲方按下述工程形象进度将履约保证金分期退还给乙方，履约保证金不计利息。合同标段全部基础工程施工完毕验收合格后退还履约保证金100万元，合同标段全部主体结构工程封顶完工，验收合格后，退还履约保证金100万元，合同标段全部工程预验收合格后，退还履约保证金80万元，合同标段全部工程竣工验收合格第一次集中交房后，退还剩余履约保证金20万元。《工程质量保修书》约定：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、、地下室的防水及防渗漏管道防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；暖通系统为两个采暖期；电梯为三年；小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，对于工程质量的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制。合同加盖了第三人和原告的合同专用章及第三人的公司印章，在项目负责人处载明为原告蔡奎（打印字体）。 2013年9月22日，第三人作为甲方与原告作为乙方，双方签订了《项目管理责任书》，约定：第一部分企业内部项目施工承包协议书。一、项目的设立。甲方成立限价商品房(一标段)总承包工程项目部，由乙方担任项目负责人，具体完成工程的施工任务，项目部独立核算、自主经营、自负盈亏。乙方应在甲方与业主单位签订建设工程施工合同时向甲方交纳工程履约保证金300元，甲方负责及时将此款打入业主单位账户。二、目标责任。工程总价在4000万以下的缴纳管理费20万元，工程总价在4000万以上的缴纳管理费25万元。第二部分安全生产、文明施工责任书。第三部分工程质量保证书。四、质量保修金的返回。本工程与业主约定的工作质量保修金为施工合同价款的3%。业主在质量保修期满后30天内，由集团公司与业主结清剩余保修金，在返还给项目负责人。在前述合同签订后，原告缴纳了履约保证金300万元，被告已分期退还保证金2791710元。 案涉工程系林江缘小区(一标段)1-6#、8#、16#楼工程，于2015年4月20日竣工验收，2015年4月21日取得竣工验收备案登记证。2014年12月23日，被告向第三人出具承诺书，承诺在2015年1月15日前，支付本阶段需支付给林江缘小区建设单位的民工工资及相应的工程款。2015年4月21日，被告再次向第三人出具支付工程款承诺书，约定在2015年4月20日退还保证金80万元，4月30日前支付工程进度款200万元，5月10日前支付该批次工程进度款的50%，……。同日，第三人与被告及重庆松汇新型建材有限公司签订《委托支付账款协议书》，由被告直接向重庆松汇新型建材有限公司支付商砼款500000元，冲抵第三人的工程款。2014年9月2日，案涉工程因农民工集访问题，由区级相关部门召集被告、第三人等人员召开会议研究工程款的支付问题，原告作为第三人斌越公司的代表参会。2015年1月23日，原告及被告公司相关工作人员及第三人斌越公司法定代表人丁傅滨达成工程款支付的会议纪要。2015年4月6日，第三人向被告发送请求支付林江缘项目工程款的报告。前述承诺书、会议纪要、委托支付协议等均由原告提供，被告及第三人均无异议。 2015年5月，重庆恒诺赛鑫投资有限公司与重庆金源工程造价咨询有限公司签订《林江缘小区、高尔夫球场造价咨询服务合同》，重庆恒诺赛鑫投资有限公司委托重庆金源工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价咨询，重庆金源工程造价咨询有限公司向本院回函称因建设单位、施工单位及造价咨询单位等三方在工程量、材料结算价格上有争议，未在工程结算审核定案表上签字盖章，重庆金源工程造价咨询有限公司未能出具审计结果。原告提交的两张建设工程结算审核定案表上，一张载明送审金额为41509770.12元，审定金额37804891.38元，审减3704878.74元，只有第三人斌越公司盖章。另一张载明林江缘小区边坡治理工程，送审金额649838.8元，审定金额629386.8元，审减20452元，加盖了第三人斌越公司印章及重庆金源工程建设咨询有限公司鉴山国际项目部印章。两张表上均无建设单位和委托单位盖章。 因被告与第三人之间未能达成结算协议，2018年6月29日，本案第三人作为另案原告起诉本案被告，要求支付工程款。在该案的审理中，第三人申请对案涉工程的造价进行鉴定，经法院委托重庆万隆工程造价咨询有限公司鉴定后，2019年9月29日，重庆万隆工程造价咨询有限公司出具了渝万咨字〔2019〕第116号鉴定报告，鉴定结论为案涉工程总价为37950077.11元，其中基础工程3952782.2元，主体工程30561208.31元、防水工程2360482.29元、排水沟及截洪沟67546.05元、电气安装工程449476.84元、给排水工程558581.42元。鉴定结果出来后，该案对鉴定结果进行了质证，鉴定人到庭对鉴定报告做了说明。现该案已撤诉，原告以该案的鉴定报告作为本案工程款结算的依据，要求被告在欠付工程款范围内承担支付责任。 审理中，原告与第三人均一致陈述，原告非第三人的员工。原告提交了原告签名及第三人盖章的“林江缘小区一标段斌越公司对账单”，该对账单载明实际到账金额33839135.13元，减去退还保证金2791710元，等于31047425.13元(含抵房款248980元)。原告与第三人一致陈述系原告、第三人及被告的财务对账后形成的对账单，但被告方未盖章，被告陈述需要庭后进行核实。被告举示了两份《抵偿协议》拟证明原告通过指定第三人购买房屋抵偿工程款248980元，原告表示认可。被告举示了原告签字的林江缘小区施工用水电费用明细表，拟证明案涉工程建设产生的水电费为287167元，原告表示认可。被告举示了2016年3月25日向第三人发送工作联系函，载明了部分房屋墙面渗水、排水管漏水、小区外墙漆大面积开裂脱落等质量问题，要求第三人派人于2016年5月30日前整改，若逾期整改，被告整改的费用在尾款中扣除。原告与第三人对工作联系函均无异议。原告申请财产保全，本院查封了登记在被告名下相应的房产。 庭后，经本院组织原、被告及第三人对付款情况进行质证，被告陈述向第三人支付工程款31355851元，在未付工程款中还应扣除产生的水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元、商品混凝土771840元、质保金1138502.31元，已退还履约保证金2791710元。原告陈述收到工程款31355851元中含有支付给边坡治理工程的实际施工人杨大强200000元，应当扣除，不属于案涉工程款，其余部分认可。对产生的水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元抵扣未付工程款无异议。商品混凝土771840元不认可，质保金1138502.31元根据合同约定退还。经本院经询问案外人杨大强，杨大强陈述其系边坡治理工程的实际施工人，曾起诉过君鼎公司要求支付工程款，且工程造价经鉴定确定为606882.8元，蔡奎委托君鼎公司支付了工程款200000元，此外君鼎公司未支付过工程款。 前述事实，有原、被告当庭陈述、《建设工程施工合同》、《项目管理责任书》、会议纪要、抵偿协议、对账单、工作联系函、鉴定报告、竣工验收备案登记证、水电费明细表等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。第三人将其承包的工程以内部承包的形式交由原告施工，但原告并非第三人的员工，内部承包关系不成立。因此，原告与第三人签订的《项目管理责任书》虽名为内部承包，但实为工程的转包，原告系自然人无工程施工资质，双方签订的《项目管理责任书》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。本案争议的焦点为：1、关于案涉工程的实际施工人的认定问题。2、关于本案能否以第三人与被告在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算被告尚欠工程款依据的问题。3、关于案涉工程被告是否欠付工程款及欠付金额如何确定的问题。4、本案质量保修金如何扣除的问题；5、原告能够直接向被告主张欠付工程款的问题。针对争议焦点，本院做如下评述： 1、关于案涉工程的实际施工人的认定问题。案涉工程由原告缴纳履约保证金，并由原告实际组织人员和投入资金进行施工，第三人也陈述系将案涉工程承包后转包给原告，并将收到工程进度款及退还的履约保证金均支付给原告。且原告也多次参加了工程款支付的协调会，并直接与被告签订了以房抵款的协议，而在相关的合同中均体现了原告的名字，因此可以综合认定原告系案涉工程的实际施工人。 2、关于本案能否以第三人与被告在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算被告尚欠工程款依据的问题。因案涉工程由原告实际完成施工，而合同相对方为第三人与被告，原告作为实际施工人与被告无直接合同关系。而结算又只能由第三人与被告之间进行，因本案需要查清被告欠款工程款的情况，且被告也未能提供否定鉴定报告的证据，因此第三人与被告之间就案涉工程进行的结算出具的鉴定报告，应当作为本案计算被告尚欠工程的依据。 3、关于案涉工程被告是否欠付工程款及欠付金额如何确定的问题。本案中，被告陈述已支付工程款为31355851元，原告认为其中200000元系支付边坡治理工程的工程款，不是本案的工程款，其余部分予以认可。经本院询问案外人杨大强，确系支付的边坡治理工程的工程款。因边坡治理工程未包含在案涉工程中的结算总金额中，且属于另一合同关系。因此被告支付给案外人杨大强的200000元不应当作为已支付的工程款进行抵扣。因此，被告已支付的工程款应为31155851元(31355851元-200000元)。对原告认可水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元共计565037元抵扣未付工程款，本院予以确认。关于商品混凝土771840元能否抵扣工程款的问题，被告未举示证据证明商品混凝土系由被告购买，也未举示证据证明商品混凝土的结算金额，且第三人及原告也不同意抵扣该笔款项，因此商品混凝土771840元不能在本案中直接进行抵扣，双方可另案解决。因此，被告尚欠的工程款应为6229189.11元（37950077.11元-31155851元-565037元）。原、被告均一致认可退还了履约保证金2791710元，本院予以确认。 4、关于本案质量保修金如何扣除的问题。因合同约定了应扣除工程总价款的3%作为质量保修金，根据《工程质量保修书》约定：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、、地下室的防水及防渗漏管道防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；暖通系统为两个采暖期；电梯为三年；小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算。在保修期满二年后若无违约行为7个工作日内支付保修金的50%，保修期满五年后若无违约行为7个工作日内支付剩余保修金，保修金不计利息。被告提出案涉工程存在质量问题，在质量保修期内实际施工人具有维修整改的义务，但被告未提交证据证明可能产生或已经产生的修复费用，根据合同约定除防水工程保修期未到之外，其余工程保修期已过。整个工程的质量保修金应为1138502.3元(37950077.11元×3%)，根据合同约定防水工程保修期为5年，应扣除防水工程部分的保修金。防水工程造价为2360482.29元应扣除保修金为70814元【（2360482.29元÷37950077.11元）×1138502.3元】。剩余保修金为1067688.3元（1138502.3元-70814元），根据合同约定保修期满2年支付50%为533844.15元。应扣除的质量保修金为604658.15元（70814元+533844.15元）。 5、原告能够直接向被告主张欠付工程款的问题。第三人将案涉工程通过内部承包方式交由原告进行施工，因原告并非第三人的员工，加之第三人只收取一定管理费，因此应当认定第三人将案涉工程非法转包给原告。现案涉工程已竣工验收合格，第三人与原告已经进行了结算，被告欠付第三人的工程款已经查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人建设工程款的情形下，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。加之第三人对工程也未进行实际投入，不应享有收益权，且第三人也认可由被告直接向原告支付尚欠工程款，因此，原告作为案涉工程的实际施工人可以向被告主张欠付工程款。 关于工程款利息问题，原告作为实际施工人其与被告无直接合同关系，双方并未直接进行结算，也无工程款利息的约定，因此对原告要求被告支付工程款利息的请求，本院不予支持。 综上所述，被告尚欠工程款扣除质量保修金后为5624530.96元(6229189.11元-604658.15元)，被告应当在欠付工程款5624530.96元对原告承担支付责任。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告重庆君鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告蔡奎工程款5624530.96元； 二、驳回原告蔡奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31835元，由原告蔡奎承担6249元，被告重庆君鼎房地产开发有限公司承担25586元(案件受理费原告已交纳，被告承担部分，由被告在本判决生效后十五日内支付原告)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  曹军 二〇一九年十二月二十五日 书记员  罗璇