文书内容中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终154号上诉人(原审被告)：上海夏梅线业有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区。法定代表人：李兴武，该公司执行董事。上诉人(原审被告)：上海娇尔文化用品有限公司，住所地中华人民共和国上海市奉贤区。法定代表人：戚茶姣，该公司执行董事。上诉人(原审被告)：临安市中信线业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市。法定代表人：余爱蕙，该公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：付润辉，上海市罗顿律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：顾涛，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：株式会社百乐,住所地日本国东京都中央区京桥二丁目6番21号。法定代表人：渡边广基，该会社董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴丽丽。委托诉讼代理人：**强。被上诉人(原审原告)：百乐墨水株式会社,住所地日本国爱知县名古屋市昭和区绿町三丁目17番地。法定代表人：片冈隆，该会社董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张涛。委托诉讼代理人：王会卿。上诉人上海夏梅线业有限公司(以下简称夏梅公司)、上海娇尔文化用品有限公司(以下简称娇尔公司)、临安市中信线业有限公司(以下简称中信公司)因与被上诉人株式会社百乐、百乐墨水株式会社及原审被告桐庐贝润文具有限公司(以下简称贝润公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2016)沪73民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院审理期间，株式会社百乐、百乐墨水株式会社以贝润公司业已注销为由向本院申请撤回对该公司的起诉，本院依法裁定予以准许。三上诉人的共同委托诉讼代理人付润辉，被上诉人株式会社百乐的委托诉讼代理人**强，被上诉人百乐墨水株式会社的委托诉讼代理人张涛、王会卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏梅公司、娇尔公司、中信公司共同上诉请求：依法撤销一审判决，驳回两被上诉人一审全部诉请。事实和理由：一、本案中涉案疑似侵害被上诉人发明专利权的笔是基于现有技术设计并生产的，不构成对被上诉人的侵权。现有技术是已经失效的专利“胡卫文笔”中的“旁跳”设计。一审法院对于上诉人的举证责任过于严苛，难以举证的现有技术司空见惯。二、即使上诉人的行为对被上诉人构成了侵权，一审法院也未依照法定因素考量侵权行为的赔偿金额，以致上诉人承担了明显过重的赔偿义务。三、一审法院确定的合理费用畸高，且存在关联案件重复主张的情况。株式会社百乐、百乐墨水株式会社共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回三上诉人的上诉请求。理由：一、上诉人提出的现有技术抗辩主张不成立。二、一审确定的赔偿数额适当，符合法律规定。三、一审判决确定的合理费用数额适当，两被上诉人并未在关联案件中重复主张。株式会社百乐、百乐墨水株式会社向一审法院共同提出如下诉讼请求：1.四被告立即停止制某、许诺销售(包括销毁有关侵权产品的全部宣传资料、删除网站中关于侵权产品的宣传内容)侵犯原告专利权的产品；2.四被告销毁库存侵权产品以及用于制某侵权产品的图纸、模具及专用设备；3.夏梅公司、娇尔公司及中信公司停止销售侵犯原告专利权的产品；4.四被告连带赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)100万元及合理费用20万元。事实和理由：原告是名称为“笔”的发明专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9)的专利权人。该专利权目前仍在有效期内。原告发现四被告未经许可擅自制某、许诺销售，被告夏梅公司、娇尔公司及中信公司未经许可擅自销售的侵权产品落入了原告专利权的保护范围，侵犯了原告的专利权，故请求法院判如所请。夏梅公司、娇尔公司、中信公司一审中共同辩称：1.三家公司均为独立法人、独立经营，三家公司均未实施制某侵权产品的行为，侵权产品实际由案外人制某，但并非贝润公司；2.三被告不存在共同的销售、许诺销售行为，夏梅公司、娇尔公司分别实施了许诺销售、销售行为，但上述行为均与中信公司无关；3.被控侵权产品实施的是现有技术，三被告的行为不构成侵权；4.原告针对涉案产品的外观设计也提起了诉讼，考虑到关联案件的存在，原告主张的赔偿数额及合理费用存在重复主张的问题，不应得到全额支持。贝润公司一审中辩称：原告诉请所依据的事实与其无关，其没有单独或者与其他三被告共同侵犯原告专利权的行为，请求驳回原告对其的诉请。一审法院认定事实：两原告于2011年1月31日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“笔”的发明申请专利，并于2015年10月14日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9。目前该专利权仍在保护期内。该专利权利要求记载：“1、一种热变色性笔，其在杆筒内收容笔身，该笔身在内部收容了热变色性墨，操作设置于所述杆筒的操作体而使所述笔身在前后方向上移动，使所述笔身的笔尖能够从笔的前端出入，其中，该热变色性笔具有：摩擦部，其摩擦所述热变色性墨的笔迹，并能够利用此时产生的摩擦热使该笔迹热变色；和笔夹体，其作为至少一个所述操作体，该热变色性笔在所述杆筒的后端设置所述縻擦部，并且在所述杆简的除后端以外的部位设置所述笔夹体，该热变色性笔在所述杆简的侧壁设置沿前后方向延伸的滑动孔，该热变色性笔具有出入机构，该出入机构通过向前方滑动操作配设于所述滑动孔的所述笔夹体，使所述笔身的笔尖从缩回状态成为突出状态，所述杆筒由能够相互连结的两个以上的零件构成，在构成所述杆筒的两个所述零件中的一个所述零件的侧壁上设置后端开放并且沿前后方向延伸的第1长孔，在构成所述杆筒的两个所述零件中的另一个所述零件的侧壁上设置前端开放并且沿前后方向延伸的第2长孔，当连结两个所述零件时，所述第1长孔以及所述第2长孔相互连通而形成所述滑动孔。2、根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，仅具有单一的所述笔夹体作为所述操作体，通过操作单一的所述笔夹体，能够使所述笔身的笔尖成为突出状态以及缩回状态。3、根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，以在径向上相互重叠的方式连结用于构成所述杆筒的两个所述零件的侧壁，使所述第1长孔以及所述第2长孔以在径向上相互重叠的状态相连通而形成所述滑动孔。4、根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，通过如下工序将所述笔夹体组装于所述滑动孔：将所述笔夹体的基部插入被设置于构成所述杆筒的一个所述零件的所述第1长孔的工序；和将所述笔夹体的基部插入被设置于构成所述杆筒的另—个所述零件的所述第2长孔内，并且使该另一个所述零件与该一个所述零件相连结，使所述第2长孔与所述第1长孔相连通而形成所述滑动孔的工序。5、根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，在所述杆简内具有作为所述出入机构的凸轮机构，所述凸轮机构包含能够交替地在前后方向的不同位置相卡合的凸轮部以及突起，通过向前方滑动操作所述笔夹体，使所述凸轮部以及所述突起交替地在前后方向的不同位置相卡合，使所述笔身的笔尖交替地成为突出状态、缩回状态。6、根据权利要求5所述的热变色性笔，其中，作为所述出入机构，在所述杆筒内具有：多个凸轮齿以及凸轮槽，其沿圆周方向交替地配置，且沿前后方向延伸：旋转构件，其能够旋转地配置在所述笔身的后部，且具有能够与所述凸轮齿、所述凸轮槽交替地相卡合的多个突条：多个其他的凸轮齿，其设置于所述笔夹体，且用于使所述旋转构件转动：和弹性体，其向后方对所述笔身施力，通过克服所述弹性体的作用力而向前方滑动操作所述笔夹体，使所述突条与所述凸轮齿、所述凸轮槽交替地相卡合，使所述笔身的笔尖交替地成为突出状态、缩回状态。8、根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，在所述杆筒的外表面的比所述滑动孔靠前方的部分形成沿前后方向延伸的导向槽，在所述笔夹体的前部内表面突出设置有球部，所述笔夹体的球部总是卡合于所述导向槽，随着所述笔夹体在前后方向上的移动，所述球部沿前后方向在所述导向槽内滑动，在构成所述杆简的两个所述零件中的一个所述零件上，设有所述第1长孔、所述导向槽、以及沿所述侧壁的内面的圆周方向交替地配置的沿前后方向延伸的多个凸轮齿以及凸轮槽。10、根据权利要求1-9中任一项所述的热变色性笔，其中，所述摩擦部由弹性材料构成，并通过压入、卡合、螺合、嵌合、粘接、或双色成形将所述摩擦部固定在所述杆筒的后端或构成所述杆筒的后杆的后端部，或者，以作为所述摩擦部的弹性材料来形成整个所述杆筒或构成所述杆筒的整个后杆。16、—种笔，其在杆筒内收容笔身，操作设置于所述杆筒的操作体而使所述笔身在前后方向上移动，使所述笔身的笔尖能够从笔的前端出入，其中，该笔具有：至少一个所述操作体：滑动孔，其设置于所述杆筒的侧壁，且沿前后方向延伸；和出入机构，其通过向前方滑动操作配设于所述滑动孔的所述操作体，使所述笔身的笔尖从缩回状态成为突出状态，所述杆筒包括能够相互连结的多个零件，在构成所述杆筒的两个所述零件中的一个所述零件的侧壁上设置后方开放并且沿前后方向延伸的第1长孔，在构成所述杆筒的两个所述零件中的另一个所述零件的侧壁上设置前方开放并且沿前后方向延伸的第2长孔，当连结两个所述零件时，所述第1长孔以及所述第2长孔相互连通而形成所述滑动孔。17、根据权利要求16所述的笔，其中，以在径向上相互重叠的方式将构成所述杆筒的两个所述零件的侧壁连结，使所述第1长孔以及所述第2长孔以在径向上相互重叠的状态相连通而形成所述滑动孔。18、根据权利要求16所述的笔，其中，所述杆筒的包括后端在内的部分由作为所述零件的后杆构成，当连结所述后杆与同所述后杆相连结的另一个所述零件时，所述第1长孔以及所述第2长孔相互连通而形成所述滑动孔。19、根据权利要求16至18中任一项所述的笔，其中，所述操作体为笔夹体。”2015年12月25日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的委托代理人靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的固定电话拨打号码为021-XXXXXXXX的电话进行通话，总机接听提示音表明该号码为娇尔公司电话。靳辰后与娇尔公司分机接听者对话，对方提到娇尔公司和夏梅公司是一家公司两块牌子，娇尔公司也用夏梅的牌子，公司地址位于上海市闵行区浦江镇三达路XXX号。北京市长安公证处为上述公证出具了(2015)京长安内经证字第33416号公证书。2016年1月6日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑进行了如下操作：1、登陆娇尔公司的网站，网页顶部在娇尔公司全称左边标注了“”图文标识，网站产品中心栏目展示了一款型号为X8808的笔。网站还介绍了娇尔公司概况，其中提到娇尔公司是一家集生产、研发、销售和国际贸易于一体的国内大型专业制某公司，现有全国领先的独特技术——温控可擦笔，产品的销售遍及全国、远销五大洲。该网站上显示的加盟热线为(2015)京长安内经证字第33416号公证书中拨打的电话号码。2、登陆夏梅公司在1688网站上的网店，网店顶部标注了“夏梅文具”、“夏梅中性温控可擦笔厂家直销”以及与娇尔公司网站一致的“”图文标识。店铺还介绍了夏梅公司概况，其中提到夏梅公司是一家集生产、研发、销售和国际贸易于一体的国内大型专业制某公司，现有全国领先的独特技术——温控可擦笔，产品的销售遍及全国、远销五大洲。3、登陆先锋商标网查询到“”、“”、“”三个注册商标的申请人均为中信公司，其中“”商标核准的商品、服务列表为擦涂用品、墨水墨汁、钢笔、自来水笔、笔套笔杆、圆珠笔油墨等。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第1901号公证书。2016年1月12日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑登陆淘宝网，对淘宝网上“飞亮文具”、“华冠文具”两家店铺以及天猫电器城许诺销售夏梅8808可擦笔的情况进行了证据保全。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第1985号公证书。2016年1月15日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑进行如下操作：1、登陆夏梅公司在1688网站上的网店，网店中显示“定制”、“承接定制笔款”等广告宣传语，有“内贸批发笔”、“外贸批发裸杆笔”的产品分类，并展示了“8808定制款笔”以及型号为X-8868的可擦笔。网店展示的厂房照片中的建筑物招牌上标注有“”标识、娇尔公司名称以及“生产基地”字样，照片下的广告宣传语记载“您终于找到了温控可擦笔定制源头厂家，……我们可以根据您的要求生产您所需的规格产品款式。……我们减少了中间流通环节，自己生产自己销售，……并且从原产地发货，一手供货直接到您的手中。……我们是专业的温控可擦笔生产厂家……”。该网店展示的可擦性水笔专用橡皮产品中亦有“夏梅只做温控可擦笔因为专业所以优质”的广告宣传语，该宣传语下方还显示“销售总监：洪锦超”字样。2、登陆娇尔公司在1688网站上的网店，网店顶部标注了“夏梅文具”、“夏梅中性温控可擦笔厂家直销”以及与娇尔公司网站一致的“”图文标识。店铺左侧显示“联系卖家：洪锦超”、“联系方式：洪锦超先生”字样。店铺展示的一些笔类产品名称中包含“批发夏梅温控可擦笔”、“批发夏梅8808可擦中性笔”、“定制夏梅8808温控可擦笔”字样。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第2079号公证书。此外，靳辰还使用公证处的电脑浏览和下载了夏梅公司在1688网站上介绍8808可擦笔的视频。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第1166号公证书。2016年2月26日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑，分别登陆夏梅公司、娇尔公司在1688网站上的网店，购买了被控侵权可擦笔，共支付1,051.60元。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4601号公证书。2016年3月2日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的陪同下收取了天天快递工作人员送来的编码为XXXXXXXXXXXX号的包裹，随后对包裹及包裹内的物品进行拍照，拆开包裹后将物品进行封存。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4467号公证书。同日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑，查询了靳辰在夏梅公司、娇尔公司1688网站上的网店的购买记录所对应的物流信息，显示夏梅、娇尔两公司发货的物流公司、运单号码均与(2016)京长安内经证字第4467号公证书中收取包裹的对应信息一致。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4597号公证书。2016年3月8日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的陪同下来到上海市闵行区浦江镇三达路XXX号2号楼，建筑物上悬挂着娇尔公司企业名称的牌匾，右侧墙面悬挂“夏梅线业”字样的招牌。靳辰与一名自称叫洪锦超的人进行洽谈并取得了其名片、宣传册、报价单、测试报告以及裸杆可擦笔样品。其中洪锦超的名片中显示其为娇尔公司销售总监，名片上印有“”标识；宣传册上印有8808型号可擦笔的信息，封面上印有“”标识以及娇尔公司的中英文企业名称。交谈中洪锦超提到娇尔公司自己制作模具找桐庐的厂家代工生产笔杆，笔墨则是其父亲投资、叔叔办厂，夏梅公司的夏梅品牌娇尔公司也可以用。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4977号公证书。2016年3月9日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的陪同下来到浙江省临安市昌化镇石铺村及平康路制线厂内，与一名自称叫洪忠贤的人进行洽谈。交谈中洪忠贤提到娇尔公司与夏梅公司具有关联关系，夏梅公司的绣花线产品以及包括可擦笔在内的文具都使用夏梅品牌，订货直接跟娇尔公司、或者跟其儿子联系。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4978号公证书。同日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的陪同下来到浙江省桐庐县分水镇东溪工业园区挂有贝润公司名称牌子的建筑物内，与贝润公司法定代表人刘全钢交谈，刘全钢称其弟弟秦钰那边有可擦笔，打电话叫秦钰来接待。秦钰随即过来并称可以到他那边去看下笔的实物。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4979号公证书。随后，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的陪同下来到浙江省桐庐县分水镇东溪工业园区68号建筑物内，与秦钰交谈并取得了其名片以及若干可擦笔样品，上述样品印有“智美雅”字样，另有少量裸杆笔。上述名片上印有贝润公司名称。上述建筑物内堆放有若干印有“Xiamei温控可擦笔”字样、标识的纸箱。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第4980号公证书。对于秦钰的名片上印有贝润公司的企业名称，贝润公司称是秦钰2012年之前在贝润公司工作，2012年之后秦钰自己办厂，但保留了当时在贝润公司的名片，其使用该名片并未得到贝润公司的同意。夏梅公司、娇尔公司、中信公司不确认秦钰处取得的笔与夏梅品牌的可擦笔是同款产品。2016年6月1日，靳辰在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑登陆娇尔公司的网站及夏梅公司在1688网站上的网店，两家公司仍然展示了相关可擦笔产品。北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第14373号公证书。2016年8月10日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的委托代理人冯丹在北京市长安公证处公证员、公证员助理的监督下使用公证处的电脑登陆金安发网站及慧聪网，两个网站上均显示贝润公司在网站上发布了相关的广告信息，其中包含了名称为“供夏梅可擦中性笔X8808”的产品信息，联系人为钟馨芳。北京市长安公证处为上述公证出具了(2016)京长安内经证字第22571号公证书。贝润公司确认钟馨芳曾为其员工，但已离职。贝润公司提交的桐庐县社会保险委员会办公室加盖公章的贝润公司2012年至2016年养老保险缴纳记录单上显示，钟馨芳的养老保险从2013年1月缴至2014年5月。一审另查明，《中国统计年鉴2015》记载，文教、工美、体育和娱乐用品的工业成本费用利润率为6.50%。娇尔公司、夏梅公司通过网络销售8808、8868型号的可擦笔产品售价为2.6-3.3元不等，原告专利产品在天猫旗舰店的售价为24.50元。另娇尔公司、夏梅公司的网店以及娇尔公司的网站上的8808、8868型号的可擦笔均显示有库存。一审庭审中，经核对两原告公证购买的被控侵权产品实物，快递包裹箱上标注中信公司的企业名称以及“”标识；包裹内的大包装盒上标注有“?”以及“Xiamei”标识，并印有娇尔公司英文名称以及网址；型号为X8868的小包装盒上标注信息与大包装盒一致，型号为X8808的小包装盒上标注有“”标识以及“地址：上海市闵行区浦江镇上海夏梅文具”字样；8808和8868两个型号的笔杆上均印有“上海夏梅温控可擦笔”以及“”标识。两原告以及夏梅公司、娇尔公司、中信公司均确认公证购买的8808、8868两款型号笔杆结构与(2016)京长安内经证字第4977号公证书中现场取得的裸杆笔笔杆结构一致，贝润公司则表示对他人产品不清楚。原告在本案中以原告专利的权利要求1-6、8、10、16-19作为其主张的保护范围，一审法院组织原、被告将上述被控侵权笔杆与涉案专利进行比对，二者在组成结构以及各个部件之间的制动关系上均一致。两原告认为被控侵权笔杆落入其所主张的权利要求的保护范围，四被告均认可两原告的比对意见，但认为被控侵权笔杆使用的是现有技术。此外，因四被告均不确认秦钰处提供的笔与两原告公证购买的夏梅8808、8868可擦笔为同款产品，一审法院组织原、被告双方将秦钰处提供的编码为XXXXXXXXXXXXX的笔与涉案专利进行比对。二者在组成结构以及各个部件之间的制动关系上均一致。两原告认为被控侵权笔杆落入其所主张的权利要求的保护范围。四被告则认为该支笔上印制的品牌为智美雅，与夏梅公司等无关，该支笔也不是涉案专利所述的热变色性笔而是可擦笔，根据涉案专利说明书第0179段的说明，热变色不仅指通过摩擦热使笔迹遇热变色，还指在低温情况下笔迹可以恢复。该支笔在比对时并未存在上述热变色的全部情形，故未落入两原告所主张的权利要求保护范围。夏梅公司、娇尔公司、中信公司在本案一审庭审结束后又提交了两份材料主张现有技术抗辩。1、网上查询的名称为“笔(168)”，申请日为2006年2月23日、公开日为2007年1月10日的外观设计专利申请文本、一种笔的内部结构透视图以及一支笔的实物，上述外观设计专利申请全文中披露了一种笔的外部形状而非内部构造。上述三被告称其提交的外观设计专利申请资料、笔的结构图纸以及笔的实物为同一物品，其结构与涉案专利、被控侵权笔均一致。2、名称为“具有气密阀的可伸缩式书写用具”，公开号为CNXXXXXXXXXA、申请日为2006年3月27日、公开日为2008年5月7日的发明专利申请公布说明书的部分内容及相关网上检索内容。该专利文件披露了一种笔的内部结构，是涉案专利在审查阶段的对比文件之一。上述三被告认为该项专利也具有涉案专利的功能。两原告认为：首先，上述三被告在庭审结束后才提供的上述现有技术抗辩材料违反了民事诉讼法关于举证期限的规定，不应作为本案被采纳的证据。其次，其第一份材料中的笔的内部结构透视图以及实物均不能确定公开的日期，与被控侵权可擦笔相比也存在不同；而外观设计专利文件仅公开了笔的外形而非内部结构，上述材料均不能证明三被告主张的技术方案在涉案专利申请日前就为公众所知。最后，其第二份材料中的专利文件是涉案专利在实质审查阶段所引用的对比文件，这说明该对比文件并未公开已获授权的涉案专利的全部技术特征，事实上该文件所披露的技术方案与被控侵权可擦笔相比也存在不同。因此，上述三被告以该份专利文件提出的现有技术抗辩也不能成立。一审审理中，两原告明确在本案中主张合理费用20万元，其中公证费21,797元、调查取证费11,879元、法律服务费及代理费133,692元、差旅费33,128元，其中公证费提供了相应的发票，其他费用则提供了账单、付款凭证等。以上事实，有原告提交的发明专利证书及说明书，专利登记簿副本，年费缴纳网页查询信息打印件，(2015)京长安内经证字第33416号公证书，(2016)京长安内经证字第1901、1985、1166、2079、4601、4467、4597、4977、4978、4979、4980、14373、22571号公证书，百乐天猫旗舰店产品信息打印件，公证费、法律服务费等票据；被告贝润公司提交的养老保险缴纳记录单等经庭审质证的证据及双方当事人的陈述予以证实。至于被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司共同提交的两份专利检索文件等资料，一审法院认为，首先，从上述资料的提交时间来看，本案一审经过多次庭前会议以及正式庭审，多次询问过被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司是否有证据提交，但上述三被告均未提交任何证据材料，现其在没有提交延期举证申请的情况下于庭审结束后一段时间才提交上述证据材料，也未对延期提交进行合理的说明，严重违反民事诉讼法关于举证期间的规定；其次，上述三被告提交的第一组现有技术抗辩资料为一份笔的外观设计专利申请全文、一种笔的内部结构透视图以及一支笔的实物，在没有举证证明实物笔、笔的内部结构透视图的来源的情况下，无法证明上述实物笔、结构图和专利为同一产品并且该产品的内外部结构均公开于涉案专利申请日前；第三，上述三被告提交的第二组现有技术抗辩资料是一份发明专利申请公布说明书的部分内容及相关网上检索内容，上述说明书仅提供了部分内容(主要为附图)而非全部说明书，检索内容也没有相应的文字说明，上述三被告亦未提交比对说明对说明书的内容及检索内容与被控侵权产品进行比对，在此情况下，一审法院亦无法对上述三被告未完整举证说明的内容进行审查及判断。综合以上几点，一审法院对上述三被告提交的两组现有技术抗辩证据均不予采纳。一审法院认为，两原告是名称为“笔”的发明专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9)的专利权人，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制某、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。根据前述查明的事实，夏梅8808、8868两款可擦笔与涉案专利在组成结构以及各个部件之间的制动关系上均一致，四被告亦对上述比对结论不持异议，因此，夏梅8808、8868两款可擦笔落入了两原告所主张的权利要求的保护范围。而对于夏梅公司、娇尔公司及中信公司提出的现有技术抗辩，一审法院在证据认证部分已详细说明了对上述三被告提交的相关证据不予采纳的理由，在此不再赘述。根据各方当事人的诉辩称意见以及前述查明的事实，关于本案中各被告的被诉侵权行为，一审法院分别认定如下：首先，一审法院认定夏梅公司、娇尔公司及中信公司共同实施了制某、许诺销售、销售侵权产品的行为，主要基于以下理由：1、上海市闵行区浦江镇三达路XXX号2号楼一层既有“上海娇尔文化用品有限公司”字样的招牌，也有“夏梅线业”字样的招牌。娇尔公司、中信公司的法定代表人为一人，即洪忠贤；夏梅公司及娇尔公司网店中记载的销售人员均为洪锦超，且洪锦超为洪忠贤之子；娇尔公司的电话接听人员、洪锦超及洪忠贤在公证录音中的陈述均表明夏梅公司、娇尔公司、中信公司在经营中具有较为紧密的关联关系。2、夏梅公司、娇尔公司在侵权产品的网上宣传中多次表明其为生产厂家，两公司的网店、娇尔公司的网站上均混合使用“夏梅文具”文字以及与中信公司申请的注册商标极为近似的“”标识。3、两原告分别于夏梅、娇尔两公司网店上购买的侵权产品发货为同一物流公司及同一运单号，快递包装箱上标注中信公司的企业名称、“”标识；箱内侵权产品大小包装盒上印有娇尔公司英文名称并标注“?”、“Xiamei”或“”标识，侵权产品上均印有“上海夏梅温控可擦笔”字样及“”标识，该些标识亦与中信公司申请的注册商标极为近似。综上，在案证据表明夏梅公司、娇尔公司及中信公司存在混同经营的情形，可以推定三家公司共同实施了制某、许诺销售及销售侵权产品的行为。其次，在案证据无法证明贝润公司与夏梅公司、娇尔公司及中信公司共同实施了制某、许诺销售侵权产品的行为，主要考虑的因素为：1、夏梅公司、娇尔公司及中信公司虽抗辩称实际制某侵权产品的另有他人，但否认是由贝润公司制某；2、贝润公司的法定代表人刘全钢虽引荐公证取证人员到其弟弟秦钰处去看可擦笔样品，秦钰在接待时也出示了印有贝润公司企业名称的名片，秦钰处还有若干标注有“Xiamei”字样的纸箱，但从秦钰处获得的产品却多为“智美雅”品牌，以及少量裸杆笔，并没有涉及夏梅品牌的产品；公证录音中秦钰也未明确表示其存在帮夏梅品牌代工的行为。即使秦钰处获取的样品经比对落入了原告所主张的专利权保护范围，但仍无法认定该些笔即为夏梅8808、8868同款产品或者与夏梅品牌有任何关联。3、金安发网站及慧聪网两个网站上均显示贝润公司在网站上发布了名称为“供夏梅可擦中性笔X8808”的产品信息，但贝润公司否认上述信息由其发布，同时因本案专利为发明专利，不能仅凭网页信息判断所指产品是否为侵犯涉案专利权的产品，是否侵权仍需将实物与涉案专利进行比对后才能进行评判，仅凭网页上发布的相同品牌名称、型号的产品信息无法得出该产品侵犯涉案专利权的结论。综上，在案证据无法形成完整的证据链证明贝润公司与夏梅公司、娇尔公司及中信公司共同实施了制某、许诺销售侵权产品的行为。基于上述认定，由于在案证据尚无法证明贝润公司与夏梅公司、娇尔公司及中信公司实施了两原告所指控的共同侵权行为，故对两原告基于四被告共同侵权而对贝润公司提出的诉请不予支持。同时，对于在案证据能否认定贝润公司单独实施了侵犯涉案专利权的行为，已超出了两原告在本案中诉请的范围，故本案中一审法院不予评判。两原告如有证据证明贝润公司存在其他侵犯涉案专利权的行为，可通过另案起诉来保护自己的权利。夏梅公司、娇尔公司及中信公司则应停止制某、许诺销售(包括销毁涉及型号为8808、8868的可擦笔的宣传资料、删除相关网站内容)、销售侵权产品。同时，因本案公证录音及庭审中夏梅公司、娇尔公司及中信公司均确认笔杆的制某需要用到模具，以及夏梅公司、娇尔公司网店上的侵权产品页面均显示有库存，故对两原告关于销毁制某侵权产品的专用模具以及库存侵权产品的诉请予以支持。但鉴于两原告并未举证证明上述三被告处存在制某侵权产品的图纸、专用设备，故对两原告销毁制某侵权产品的图纸、专用设备的诉请不予支持。夏梅公司、娇尔公司及中信公司还应就相应的侵权行为对两原告承担连带赔偿责任，因两原告并未举证证明其遭受的损失以及被告夏梅公司、娇尔公司及中信公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被告夏梅公司、娇尔公司及中信公司实施的侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额。对于两原告主张的合理费用20万元，其中公证费两原告提供了发票并考虑了关联案件的存在在本案中进行了部分主张，一审法院对其中涉及被告夏梅公司、娇尔公司及中信公司的部分予以支持，对于调查取证费、法律服务费及代理费、差旅费等费用，一审法院根据本案中律师参与诉讼工作的内容以及案件实际情况予以综合确定。综上，一审法院判决：一、被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司于判决生效之日起立即停止对原告株式会社百乐、百乐墨水株式会社享有的名称为“笔”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9)的发明专利权的侵害；二、被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司于判决生效之日起10日内连带赔偿原告株式会社百乐、百乐墨水株式会社经济损失400,000元；三、被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司于判决生效之日起10日内连带赔偿原告株式会社百乐、百乐墨水株式会社合理费用100,000元；四、驳回原告株式会社百乐、百乐墨水株式会社的其余诉讼请求。本案一审案件受理费15,600元，由原告株式会社百乐、百乐墨水株式会社共同负担4,000元，被告夏梅公司、娇尔公司、中信公司共同负担11,600元。二审中，当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、三上诉人提出的现有技术抗辩是否成立；二、一审判赔金额是否失当；三、一审判决认定的合理费用是否畸高。一、三上诉人提出的现有技术抗辩是否成立三上诉人主张其系根据失效专利“胡卫文笔”中的“旁跳”技术设计并制作了被控侵权产品，并以其于一审中提交的两组证据材料用以佐证该现有技术抗辩。同时，三上诉人认为，一审法院对其所负的举证责任过于严苛。对此，本院认为，根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，当事人对其反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，三上诉人作为本案中主张现有技术抗辩的当事人，负有对此提供相应证据予以佐证的义务，证据不足以证明该抗辩主张的，理应承担相应不利后果。对此，三上诉人于一审期间提供了两组证据材料，并于二审庭审中明确撤回第二组。本院认为，三上诉人最终用以支持其现有抗辩之证据材料系一份外观设计专利文献、一种笔的内部结构透视图及一支笔的实物，或是难以看出具体的技术方案，或是无证据形成时间，即就本案侵害发明专利权纠纷而言，不能证明被控侵权产品所采用的技术方案为专利申请日之前的现有技术。故三上诉人未能就其现有技术抗辩提供有效证据予以证明，本院对其相应主张不予认同。二、一审判赔金额是否失当三上诉人认为其注册规模较小或成立、经营时间较短，且被控侵权产品售价低廉，又非其主营业务，三上诉人几乎没有盈利，且均没有能力在大范围内对两被上诉人的发明专利造成一审判赔金额规模的损失。对此，本院认为，三上诉人对其上述主张均未提供有效证据予以佐证，且在本案中并无证据表明两被上诉人就本案侵权行为所遭受之损失以及三上诉人侵权之获利，亦无相应专利许可费用标准可资参照，故一审法院综合考虑涉案专利类型、产品性质及专利贡献率、三上诉人在本案中实施的具体侵权行为的规模、性质、情节等因素，酌情确定本案一审赔偿数额，并无不当，本院依法予以认可，并对三上诉人相应主张不予支持。三、一审判决认定的合理费用是否畸高三上诉人主张两被上诉人在本案中重复主张公证费、差旅费和住宿费，然经二审法庭调查，三上诉人确认两被上诉人就公证费一项并未重复主张，且经本院审查，两被上诉人就相关差旅费、住宿费亦未重复主张。据此，一审法院结合本案中律师参与诉讼工作的内容以及案件实际情况综合确定本案包含调查取证费、法律服务费及代理费、差旅费等在内的合理费用，并无不妥，本院依法予以确认，并对三上诉人相应主张不予认同。综上所述，上海夏梅线业有限公司、上海娇尔文化用品有限公司、临安市中信线业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,800元，由上海夏梅线业有限公司、上海娇尔文化用品有限公司、临安市中信线业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 朱佳平审判员 陶 冶二〇一九年十二月三十一日书记员 董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……