山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终631号   上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路75号。   法定代表人：陈某，职务：总经理。   委托诉讼代理人：房某，江苏任尔律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：山西成城房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长治路103号阳光国际商务中心B座13层。   法定代表人:武某，董事长。   委托诉讼代理人：郝某，该公司职员。   委托诉讼代理人：冀某，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司，住所地山西省晋中市寿阳县朝阳西街5号。   负责人：常某，经理。   委托诉讼代理人:郝某，该公司职员。   委托诉讼代理人:冀某，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：中城建第九工程局有限公司，住所地上海横泰经济开发区（崇明县富民支路58号c3-61）。   法定代表人:潘某，执行董事。   委托诉讼代理人：郁某，上海市致真律师事务所律师。   上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称江苏华轩公司）、上诉人山西成城房地产开发有限公司（以下简称山西成城公司）与被上诉人山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司（以下简称寿阳分公司）、被上诉人中城建第九工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省晋中市中级人民法院于2019年6月18日作出的（2016）晋07民初90号民事判决，江苏华轩建设工程有限公司、山西成城房地产开发有限公司不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏华轩建设工程有限公司的委托代理人房某，上诉人山西成城房地产开发有限公司的委托代理人冀某、郝某，被上诉人山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司的委托代理人冀某、郝某，被上诉人中城建第九工程局有限公司的委托代理人郁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审原告江苏华轩建设工程有限公司诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款26741498.58元（暂定，最终依据决算价和认定的已付款确认具体数额）并支付延期支付工程款利息5373972.31元（以上两项合计32115470.89元）；2、判令被告支付以上应付工程款（26741498.58元）自起诉之日至被告实际支付之日止的延期付款利息（以银行同期一年期贷款基准利率为标准）；3、判令被告支付原告支出的律师代理费40万元、诉讼保全担保费12万元（合计52万元）；4、判令原告对其施工的寿阳壹品1、2号楼及商业部分工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；5、由被告承担本案全部诉讼费用。   事实与理由：2013年9月15日，原、被告就被告开发建设的山西××县（又称寿阳壹品）的建筑施工项目签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定：工程内容：建筑面积50663.66平方米，结构类型：框剪，层数：地下2层，地上31层；工程施工范围：施工图纸范围内的土建、安装工程；合同工期：合同有效工期天数600天；工程质量标准为：合格；合同价款：5800万元（按双方约定内容结算为准）。双方在该施工合同专用条款中就节点工期及付款方式约定：1.1工程于2013年9月30日开工，2013年春节前完成商业二层封顶、住宅夹层以下的硷主体工程；其余工程2014年底前基本完成；2015年5月底前完成竣工验收及移交工作；如因不可抗拒环境因素、气候及天气原因，工期相应顺延。1.2工程款支付节点：住宅10层硅主体完成；住宅20层硅主体完成；住宅硅主体封顶；二次结构完成；安装工程分50％和全部完成；其他分项全部完成。1.3节点付款比例；达到工程款支付节点时，付款额度为本节点完成工作量的70%；整体具备竣工验收条件时支付至总款的85%；竣工验收支付至总款的92%；工程备案支付至总款95%;5％工程质量保证金分两次支付。双方在该施工合同通用条款中就延期支付工程款约定：26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，应在工程量结果确认后15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）;26.4发包人不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，原告按照约定进场施工，并提前完成施工内容。目前项目已经移交被告，入住率达到85％以上。遗憾的是，被告非但未按约定支付工程进度款，而且迟迟不组织工程竣工验收，经原告项目部多次催告，其仍蓄意推诱，以达到拖延支付工程款的目的。目前经原告结算，该项目总工程款71534074.68元，被告至今仅支付工程款（含代付、垫付、以物冲抵等）42792576.10元，拖欠工程款高达近三千多万元，导致原告工人多次上访、闹事，给原告造成恶劣影响。另，被告于2012年7月31日就该项目与中城建第九工程局有限公司就该项目的所有建筑施工工程签订了施工框架协议，约定施工面积为120000㎡，并缴纳保证金200万元；2013年5月28日原告同意承接该合同约定的所有权利义务并与被告签订了框架协议，并约定待施工图全部完成后按约定标准计算认定工程款后，签订正式施工合同。由于被告迟迟不确定包干价且又将该项目施工图后浇带以东工程发包给山西省第二建筑工程施工，双方最终未能依照该框架协议的约定签订施工合同，直至2013年9月，原、被告才签订正式的施工合同（《山西省建设工程施工合同》），施工面积仅为5万平方米，严重违背了框架协议约定的施工内容，给原告造成了极大的损失，经营造成了极大的影响。   反诉原告山西成城公司反诉请求：1、判决由被反诉人赔偿逾期交工给反诉人造成的经济损失2895000元（按照每天5000元标准计算，自2015年6月1日起计至2016年12月31日共计579天），以及由被反诉人按照每天5000元标准赔偿反诉人至承包工程全部竣工交工之日的经济损失，并判决确认反诉人不予返还被反诉人200万元履约保证金；2、判决立即由被反诉人向反诉人开具本案工程总造价45554785.67元增值税专用发票；3、判决由被反诉人赔偿逾期交工造成反诉人赔付购房人的经济损失738550.91元；4、判决由被反诉人向反诉人立即交付本案所涉寿阳一品工程全部竣工图4套和工程达到竣工验收标准的全部施工工程资料4套；5、判决由第三人与被反诉人共同偿还向反诉人的工程借款本金645万元及利息6228033.33元（利息按照月息2分计至2016年12月31日）以及至第三人、被反诉人付清反诉人全部借款之日的全部利息（利息按照月息2分计至第三人、被反诉人付清反诉人之日）；6、判决由被反诉人支付反诉人代付的本案工程造价审价费130060.19元；7、判决由被反诉人承担未完工工程项目造价及代付工程款、维修费共计1483255元。以上合计17924899.43元，扣减反诉人应支付被反诉人1758337.62元，被反诉人共应赔偿、支付反诉人16166561.81元；8、判决由被反诉人、第三人承担本案全部诉讼费用。   事实与理由：2012年7月31日、2013年2月3日，反诉人与第三人寿阳分公司分别签订《施工框架协议》及补充协议，约定由第三人承包反诉人开发建设的寿阳一品工程项目土建、安装工程施工。双方在补充协议中约定，由于第三人年终分配人员工作不足，向反诉人借款645万元，月息2%，在2013年支付第一次工程款时连本带息扣除。上述协议签订后，工程于2012年8月开工建设。反诉人陆续共向第三人出借645万元。2013年5月27日，反诉人（甲方）、第三人（乙方）、被反诉人（丙方），就寿阳鑫河湾商住项目达成协议：甲方同意乙方解除双方合同，由丙方履行乙方在框架协议和补充协议中约定的责任和义务；乙方在本项目产生的所有债权债务及一切应尽责任和义务，由丙方继续履行和承担。2013年5月28日，反诉人与被反诉人签订山西省寿阳县鑫河湾国际项目施工框架协议，约定由被反诉人承包反诉人鑫河湾国际小区住宅、商场、商业楼、地下车库及附属设施施工安装工程，承包方式为包工包料。工程质量：合格。工程造价计价标准执行《2000年山西省建筑、装饰、安装工程预算定额》标准，费率执行一类工程丙上类取费（综合费率下浮3%）。2012年8月30日前开工；2014年6月30日交工；双方还约定了付款方式，因施工方原因给开发方造成损失，施工方应承担赔偿责任等条款。框架协议签订后，由被反诉人承继第三人原施工继续进行施工，但因被反诉人施工组织不力，施工人员缺乏等自身原因，工程始终未能按照约定进度进行。为此，2013年9月15日，反诉人与被反诉人又签订《山西省建设工程施工合同》约定：由被反诉人承包寿阳鑫河湾国际项目工程，结构类型：框剪，层数：地下2层，地上31层；工程施工范围：施工图纸范围内的土建、安装工程（二期标段工程）。合同有效工期天数600天：工程质量标准为：合格；合同价款：5800万元（按双方约定内容结算为准）。工程于2015年5月底前完成竣工验收及移交工作，还约定了工程款支付节点：约定不能按规定工期完工时，每推一天处罚5000元等条款。由被反诉人按照该施工合同继续进行施工。但被反诉人仍然施工组织不力，被反诉人施工代表、寿阳一品工程项目负责人傅连兴一直不来工地现场，也不过问工程进展，被反诉人施工人员缺乏等其自身原因，导致工程仍然未能按照约定进度进行。至今被反诉人承包的各项工程项目仍然没有全部施工完毕。直接造成反诉人不能按照与购房人签订的商品房买卖合同约定的2015年6月30日前向购房人交房期限交房。数百户购房人向反诉人及政府部门反映，为避免给广大业主造成更大经济损失和社会稳定，在被反诉人没有完工情况下，反诉人将被反诉人施工的1号楼于2015年8月交付业主，2号楼于2016年4月交付业主，商场、商铺至今没有完工交工。被反诉人至今没有按照合同约定期限将工程竣工。被反诉人至今没有按照约定向上诉人提供工程竣工图和工程竣工资料，导致反诉人无法按照国家规定办理工程竣工验收备案手续。被反诉人违约没有按期完工，被反诉人应按照施工合同专用条款第11条第16项约定，按照每天5000元标准计算，赔偿反诉人自2015年6月1日起至2016年12月31日共计579天逾期违约处罚2895000元以及至被反诉人承包工程全部竣工交工之日的违约金。被反诉人还应赔偿逾期交工导致反诉人向购房人逾期交房而支付给购房人补偿金等经济损失738550.91元。第三人与被反诉人至今没有偿还反诉人工程借款本金645万元，第三人与被反诉人应当按照约定偿还反诉人工程借款本金645万元及利息6228033.33元（利息按照月息2分计至2016年12月31日）以及至第三人、被反诉人付清反诉人全部借款之日的全部利息。被反诉人还应当支付反诉人未完工程项目工程造价及反诉人代付的被反诉人各项工程款、维修费用共计1483255元。经被反诉人同意，反诉人委托山西建伟工程造价咨询有限公司对第三人、被反诉人施工工程进行审价，被反诉人还应支付反诉人代付的审价费130060.19元。以上合计17924899.43元。现反诉人己经陆续支付被反诉人、第三人工程价款共计41473944.6元，但被反诉人至今没有向反诉人开具合法税务发票，寿阳县税务机关多次下发核查税务、缴税通知。反诉人也多次通知被反诉人开具税务发票，但被反诉人至今仍然没有开具，被反诉人应向反诉人开具45554785.67元增值税专用发票，并承担无法开票给被反诉人造成的一切经济损失，该经济损失将给反诉人造成少抵扣增值税和其他税款损失共计2141.55万元。经被反诉人同意，反诉人委托山西建伟工程造价咨询有限公司对第三人、被反诉人施工工程进行审价为46450068.92元，但还应扣减被反诉人擅自将2＃楼人防防爆电缆井工程由混凝土浇筑设计擅自改为砖砌体895283.25元费用后，被反诉人施工工程造价为45554785.67元。被反诉人还应给反诉人留存质保金2322503.45元。被反诉人还应按施工合同专用条款第9条、第11条第17项约定，向上诉人提供竣工图4套和工程竣工资料4套。基于被反诉人违约，被反诉人交反诉人200万元履约保证金不予返还。以上被反诉人施工工程造价为45554785.67元，减反诉人已支付被反诉人、第三人工程价款41473944.6元，减被反诉人应给反诉人留存质保金2322503.45元，反诉人应支付被反诉人1758337.62元。被反诉人应支付或者赔偿反诉人17924899.43元，减反诉人应支付被反诉人1758337.62元。被反诉人共应支付或者赔偿反诉人16166561.81元。另，对太原市中级人民法院审理的原告山西熙然贸易有限公司（出卖人）诉被告中城建第九工程局有限公司（买受人）、反诉人（担保人）买卖合同（担保）纠纷一案，原告山西熙然贸易有限公司起诉要求被告中城建第九工程局有限公司、反诉人连带支付拖欠原告货款及利息，反诉人认为若法院最终判决反诉人承担连带清偿责任，反诉人将保留向被反诉人和第三人追偿权利。   原审判决查明，2012年7月31日被告山西成城公司与第三人中城建九局公司签订了《寿阳鑫河湾国际项目施工（框架）协议》，该协议就开发鑫河湾国际小区项目的施工范围、工程造价、主要工期节点等事宜进行了约定。2013年2月3日被告山西成城公司与第三人中城建九局公司签订了《框架补充协议》，该协议约定第三人中城建九局公司向被告山西成城公司借款645万元，月息2%，在2013年支付第一次工程款时连本带息扣除，该协议还约定了资金筹集方式、时间等。   2013年5月27日，原告江苏华轩公司、被告山西成城公司、第三人中城建九局公司就寿阳鑫河湾商住项目达成协议：被告同意第三人解除双方合同，由原告履行第三人在框架协议和补充协议中约定的责任和义务；第三人在本项目产生的所有债权债务及一切应尽责任和义务，由原告继续履行和承担。在此之前的2013年5月20日，原告江苏华轩公司法定代表人陈某授权傅连兴以公司名义负责寿阳鑫河湾国际项目有关的一切事宜，并于2013年5月22日进行了印章交接。   2013年5月28日，原告江苏华轩公司与被告山西成城公司签订《山西省寿阳县鑫河湾国际项目施工框架协议》，约定由原告江苏华轩公司承包被告山西成城公司鑫河湾国际小区住宅、商场、商业楼、地下车库及附属设施施工安装工程，该协议约定了承包范围、承包方式、工程质量、工程造价、主要工期节点、付款约定等事项。   2013年9月15日，原告江苏华轩公司与被告山西成城公司签订了《山西省建设工程施工合同》，该合同分为三个部分，第一部分为协议书，约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款的结算依据与支付等。在该合同专用条款中的节点工期及付款方式中约定：工程于2015年5月底前完成竣工验收及移交工作；在该合同专用条款的其他事项中约定：发包人要求按双方约定的工期按时完工，不能按规定工期完工时（双方认定的工期顺延除外），每推一天处罚5000元。   2015年2月12日原告江苏华轩公司与被告山西成城公司签订《备忘录》，确认了：华轩公司负责向成城公司开具所有工程税务发票和收款收据、华轩公司施工范围等。   2016年4月29日，被告山西成城公司向原告江苏华轩公司邮寄《通知函》，被告通知原告已严重违约，要求原告向被告开具工程发票等，并通知原告派人解决结算、工程验收等事项，被告邮寄送达《通知函》时由山西省寿阳县公证处做了公证。   2016年9月20日，山西建伟工程造价咨询有限公司出具工程结算初审报告书，审核结果：1＃住宅楼、2＃住宅楼、商场、商铺土建安装工程初审金额为46450068.92元。   2015年5月25日涉案工程鑫河湾国际商住小区-1＃楼完成竣工，经建设单位山西成城公司、监理单位山西华太建设监理有限公司、设计单位中煤科工集团重庆设计研究院山西分院、勘察单位建材太原地质工程勘察院、施工单位江苏华轩建设工程有限公司山西分公司验收，该工程符合验收条件；2015年8月25日，涉案工程鑫河湾国际商住小区-商铺完成竣工，2015年6月30日，涉案工程鑫河湾国际商住小区1-10轴完成竣工，2015年11月25日，涉案工程的2号楼完成竣工；   另查明，2017年7月26日，原告江苏华轩公司提出工程造价鉴定申请，该院依照法定程序委托了山西智渊工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，2018年5月10日山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具晋智造鉴（2018）001号《山西省寿阳县鑫河湾国际小区1＃公馆、2＃公馆、商场、商铺工程工程造价鉴定报告》，鉴定结论：工程造价47061587.20元，争议造价7239815.50元。原告江苏华轩公司支付鉴定费894304.37元。   2018年9月12日，由于原告江苏华轩公司对山西智渊工程造价咨询服务有限公司做出的《鉴定报告》有异议，提出重新鉴定申请，因申请人江苏华轩公司逾期未能预交纳鉴定费，鉴定终结。   原审判决认为，本案所涉《山西省寿阳县鑫河湾国际项目施工框架协议》、《框架补充协议》、《山西省建设工程施工合同》，均为当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。根据查明的基本事实及当事人的诉求，本案的争议焦点为：1、原告所做的工程造价如何认定；2、原、被告之间的工程结算情况如何认定；3、原告对所做工程是否享有优先权；4、原告是否存在逾期交工的违约行为，是否应承担违约责任；5、被告主张的工程款是否应合并审理，是否应由原告及第三人承担还款义务及利息损失；6、被告对原告代付的款项如何认定及处理；7、原告是否应为被告出具发票及相关设计图纸和竣工资料。   关于争议焦点一，原告为被告所建山西省寿阳县鑫河湾国际小区，本院委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对工程造价进行鉴定，对无争议部分工程造价47061587.20元本院予以认定；对争议造价7239815.50元，本院作出如下认定：2#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、26#、27#、28#、32#、37#、38#签证单建设单位、监理单位均无签字盖章，对上述签证单本院不予认定，48#签证单审计单位未予以审计，不宜列入造价范围，原告可在有新证据后，另行主张。50#签证单含有冬季施工费已在无争议部分的工程造价中予涵盖，该费用为重复计算，故对该签证单不予认定，39#签证单原告当庭表示放弃主张该项权利，对1#、3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、24#、25#、29#、30#、31#、33#、34#、35#、36#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#、46#、47#、49#、51#有建设单位或监理单位一方签字认可或双方签字认可的签证单本院予以认定，该部分共计804276.83元应计入工程造价，即工程造价为47865864.03元。   关于争议焦点二，根据江苏华轩公司出具的收据、便条及有注明同意在华轩工程款中扣除的借条，对双方无争议的山西成城公司已支付的35752937.60元，本院予以确认。对2013年11月22日，山西成城公司付款的280万元，江苏华轩公司称其收到260万，但并无其他证据佐证，故本院对江苏华轩公司的辩称不予认可。对江苏华轩公司不予认可的2014年7月4日借款人为华轩公司范敬国的50万元借款单及2016年10月21日、2016年10月29日、2016年11月15日、2016年11月26日、2016年11月29日由李凤盛个人出具的便条，在2016年9月23日，本案涉案工程的建设单位、监理公司、施工单位的专题会议上，对由“李凤盛、范敬国等华轩公司工地代表直接打收条领取的款项，计入已付华轩公司工程款”已进行确认，故该笔款共552500元应计入已付工程款。山西成城公司已支付工程款共计39105437.60元   关于争议焦点三，根据最高人民法院《关于建设工程施工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。案涉工程虽未履行竣工手续，但原告江苏华轩公司与被告山西成城公司及案外人山西华泰建设监理有限公司三方于2016年9月23日举行专题会议对工程的相关事项进行了共同协商和确认应视为竣工日，故对原告主张的优先权本院不予支持。   关于争议焦点四，原、被告签订施工框架协议，双方约定2012年8月30日前开工，2014年6月30日交工；双方还约定了付款方式，因施工方原因给开发方造成损失，施工方应承担赔偿责任等条款。2013年9月15日双方又签订《山西省建设工程施工合同》约定：工程于2015年5月底前完成竣工验收及移交工作，还约定了工程款支付节点：约定不能按规定工期完工时，每推一天处罚5000元等条款。但原、被告均未依约全面履行自己的义务。江苏华轩公司未能按照该依约交工并完成竣工验收，拖延完成工程进度，山西成城公司亦未能依约支付部分工程进度款。从表现出的事实上看，双方互有违约行为，但原因各执一词，均主张对方违约为因，己方迟延履行为果，对方应承担违约责任而己方应当免责。综合考虑及前期合同有关约定与履行情况，从尽可能妥善解决双方之间纠纷的角度考虑，以双方互不承担违约责任为宜。   关于争议焦点五，根据山西成城公司与中铁建第九局签订的框架补充协议第1条约定：“由于乙方（中铁建第九局）年终分配人员不足，特向甲方（山西成城公司）借款645万元，已将自愿承担月利率按2%计算的利息，该借款甲方在2013年支付第一次工程款给乙方时连本带息一次扣除。”故该借款应与本案合并审理，并抵扣工程款。山西成城公司第一次付款日期为2013年7月29日，对645万元的借款利息计算如下：2012年11月25日借款200000元，利息为：8×2%×200000+2%/30×4×200000=32533.30元；2012年12月13日200000元，利息为：7×2%×200000+2%/30×16×200000=30133.30元；2012年12月29日1850000元，利息为：7×2%×1850000=259000元；2012年12月21日500000元，利息为：7×2%×500000+2%/30×8×500000=72666.70元；2012年12月13日200000元，利息为：7×2%×200000+2%/30×16×200000=30133.30元；2012年12月12日500000元，利息为：7×2%×500000+2%/30×17×500000=75666.70元；2013年2月7日3000000元，利息为：5×2%×3000000+2%/30×22×3000000=344000元，（利息共计844133.30元）；该笔款本息共计7294133.30元，应抵扣工程款。   关于争议焦点六，关于山西成城公司代江苏华轩公司向李建忠付244683元，向寿阳东泰混凝土搅拌有限公司付447115元的认定，因原、被告在2016年9月23日举行专题会议上，对“欠寿阳东泰混凝土搅拌有限公司商砼款、前寿阳县金建中飞经销部（李建忠）电线、电缆材料款……由于当时建设方担保，已经由建设方代为支付，上述款项计入已付华轩公司工程款”进行确认，故该笔款共计691798元应在工程款中予以抵扣。   关于争议焦点七，案涉工程已经竣工并交付使用，原告有义务向被告移交竣工资料和工程达到验收标准的全部施工工程资料，并向被告开具增值税发票。   另，在合同履行期间内，对江苏华轩公司违约造成的罚款，对由山西成城公司单方制作的罚款通知单（共927000元）本院不予认可；对由监理单位出具的罚款单124300元，本院予以认定，该笔罚款应抵扣工程款；原告主张的律师费不属于在建设施工过程中的实际损失，对该主张本院不予认可；本案工程造价审价费130060.19元、鉴定费894304.37元，双方虽有争议，但该费用系为查明本案争议工程造价实际支出，故应根据本案事实酌情由双方按7:3比例负担，即由江苏华轩公司承担70%，由山西成城公司承担30%。   综上，案涉工程造价47865864.03元，山西成城公司已付39105437.60元，中铁建第九局向山西成城借款本金及利息7294133.30元、山西成城公司代付款691798元、罚款124300元应与工程款进行抵扣，即山西成城公司还应支付江苏华轩公司650195.13元。该费用与上述审价费和鉴定费折抵后，山西成城公司还应支付江苏华轩公司957504.50元。被告山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司是山西成城公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，原告江苏华轩公司要求其承担民事责任的请求，于法无据，不予采信。   综上，原告江苏华轩公司、反诉原告山西成城公司的诉讼请求均部分成立，对其相应诉讼请求，予以支持，各自诉求依据不足部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山西成城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江苏华轩建设工程有限公司工程款957504.50元，并从2016年9月23日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还清之日止；二、反诉被告江苏华轩建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告山西成城房地产开发有限公司开具增值税专用发票，并向山西成城房地产开发有限公司移交寿阳一品工程全部竣工图和施工工程资料；三、驳回原告江苏华轩建设工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山西成城房地产开发有限公司其他诉讼请求。   一审判决作出后，江苏华轩公司、山西成城公司不服，向本院提起上诉。   江苏华轩公司请求：1、依法撤销晋中市中级人民法院（2016）晋07民初90号民事判决第一项，并依法改判被上诉人山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司向上诉人支付工程款9225353.47元，并从2016年9月23日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还清之日止；被上诉人山西成城房地产开发有限公司承担补充清偿责任。2、依法撤销晋中市中级人民法院（2016）晋07民初90号民事判决第二项，改判驳回山西成城房地产开发有限公司的诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：   （一）一审判决以《公司法》第十四条认定，被上诉人山西成城房地产有限公司寿阳分公司是被上诉人山西成城房地产开发有限公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，所以对上诉人江苏华轩公司要求寿阳分公司承担民事责任的请求不予采信，属于适用法律错误。民事诉讼法第四十八条规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。寿阳分公司属于其他组织，系适格的诉讼主体。公司法只是规定分公司不能独立承担民事责任，而非不承担民事责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定:“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”依据以上法律规定，分公司是适格民事诉讼主体，其就应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，当分公司民事责任能力不足以承担责任时，再由总公司承担补充责任，这更能保护债权人的利益。上诉人请求寿阳分公司承担民事责任的请求于情合理，于法有据。   （二）一审判决对本案的基础事实未查明，且遗漏重要事实，直接导致判决错误。   1、根据最高人民法院《关于建设工程施工价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。一审判决以“案涉工程虽未履行竣工手续，但原告江苏华轩公司与被告山西成城公司及案外人山西华泰建设监理有限公司三方于2016年9月23日举行专题会议对工程的相关事项进行了共同协商和确认应视为竣工日”为由，认定上诉人主张优先权时超过6个月，因此不予支持。在事实认定上存在错误。本案的案号为2016年案号，足以证明原告在2016年12月30日前就已经提起诉讼，并未超过6个月的期限。故一审判决认定上诉人主张优先权超过6个月系事实认定错误。   2、一审判决认定案涉工程总造价为47865864.03元，其中对48#签证单1790965.87元以审计单位未予审计与50#签证单1320290.11元因重复计算为由，未计入工程总造价，属于事实认定错误。（1）江苏华轩公司在进行工程造价审计时，已同时将48#签证单一并交给审计单位，但因审计单位工作疏忽而漏审，而工程价款系本案必须查明的事实。在审计单位漏审的情形下，一审法院理应责成审计单位补充审计，如审计单位拒绝审计，一审判决理应采信上诉人报审的该项48号签证单的工程造价，即1790965.87元。一审判决现以审计单位漏审为由，对该签证的工程造价不予认可，并由当事人另行主张，非但系对本案基础事实未予查清，程序也存在违法。（2）一审判决认定50#签证单含有冬季施工费已在无争议部分的工程造价中予以涵盖，该费用系重复计算，在事实认定上存在错误。签证单定义为:“按承包方、发包方合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。”所以第50#签证单本身即表明该施工费用并不包含在建设工程施工合同约定的范围内，同时又得到承发包双方的认可，故50#签证单的施工费用并未重复计算，否则双方当事人也不会签字盖章予以认同。且签证单上也已明确注明该费用“按照冬季施工方案，冬季施工材料、人工费用属于额外增加费用”，故不存在重复计算冬季施工费问题。   3、一审判决认定山西成城公司已支付工程款共计39105437.60元，认定事实错误。（1）虽然2013年11月22日，山西成城公司声称付款280万元，但有银行流水证明成城公司仅付款260万元，故江苏华轩公司实际收到的款项为260万，故对280万元的付款不予认可。然而一审法院仅采信山西成城公司提供的收据，而未对事实予以查明，导致作出错误判决。（2）山西成城公司提供的2014年7月4号50万元借款单、2106年2月3日20000元便条、2016年10月21日10000元便条、2016年10月29日2500元便条、2016年11月15日5000元便条、2016年11月26日30000元便条、2016年11月29日5000元便条，合计572500元，并无相应流水进行证明，且上述款项并无华轩公司的收据，仅为部分个人签名，对以上款项不能认定为成城公司的已付工程款。（3）对于监理单位出具的罚款单124300元抵扣工程款，江苏华轩公司不予认可。监理单位单方出具的罚款单并未得到华轩公司的认可，不能作为抵扣工程款的依据。（4）2012年7月31日，山西成城公司与中城建第九工程局有限公司就该项目签订施工框架协议，并缴纳保证金200万元，约定在酒店框架结构封顶后一周内一次性退还。故在成城公司的已付款项中，应该存在该200万元保证金的退还。一审判决对缴纳的该200万元未予理涉，属于遗漏重要事实。故在成城公司的已付款项中应该扣除退还的该200万元保证金。（5）即使上述款项不存在计算错误，一审判决对被上诉人已付的39105437.60元也存在计算错误。一审中被上诉人所列已付款清单总数为38855437.60元，而非39105437.60元，不知一审判决的39105437.60元从何而来。   4、一审判决对中铁建第九局向山西成城公司借款645万元的利息以山西成城公司2013年7月29日第一次付款时间为标准计算乃事实认定错误。根据山西成城公司与中铁建第九局签订的框架补充协议第1条约定:“由于乙方（中铁建第九局）年终分配人员不足，特向甲方（山西成城公司）借款645万元，乙方将自愿承担月利率按2%计算的利息，该借款甲方在2013年支付第一次工程款给乙方时连本带息一次扣除。”该笔借款应自第一次工程款付款节点时予以抵扣，而非第一次山西成城公司实际付款时抵扣。依据双方框架协议的约定，成城公司第一次付款的时间节点为2013年春节前，即2013年2月9日前。按此时间节点计算，共计利息113133.31元。   5、一审判决对案涉鉴定费的承担以7:3予以分配，事实认定错误。本案现已查明，即使按照审计单位审计的工程造价，已经超出被上诉人单方审计的4400多万元，超出数额达到5%以上。故引发本案启动工程造价鉴定程序的责任在被上诉人，因此所产生的鉴定费应由被上诉人承担。   （三）依据以上认定的工程总造价及成城公司付款情况，成城公司欠付工程款计算明细如下：   1、工程总造价：一审判决认定的47865864.03元，外加48#签证单施工费1790965.87元，50#签证单施工费1320290.11元，合计应为:50977120.01元。   2、成城公司已付款:上诉人自认的38855437.60元，应扣减的项目保证金200万元，上诉人不认可的且证据不足的付款572500元，未实际收到280万元的差额20万元，实际已付款36082937.6。   3、645万元的实际利息113133.31元。   4、被上诉人应承担的工程造价鉴定费894304.37元。   综合以上，被上诉人欠付的工程款数额合计为9225353.47元。一审判决认定事实错误，适用法律不当。恳请贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   山西成城房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、四项，维持一审判决第二、三项，改判由被上诉人华轩公司、中城建第九工程局有限公司共同偿付上诉人1331431.51元、利息6228033.33元（按年利率24%从实际借款之日分段计至反诉立案之日2016年12月31日）以及至全部还清上诉人之日的全部利息（按年利率24%计）。2、判决由被上诉人1、2承担本案一、二审诉讼费用。   事实与理由:   一审判决对有争议造价7239815.5元中804276.83元进行认定没有依据。上诉人认为仅应认定其中39397.89元。一审判决多计算上诉人应付华轩公司工程款764878.94元。案涉工程造价应为一审判决认定的47865864.03元再减764878.94元，为47100985.09元。   对华轩公司提出的本案争议造价大部分不应计取:1、鉴定结论1-4项均为没有相关资料，华轩公司自己都没签字，监理、建设单位均未签字盖章，无法证明这些工程是否发生和是否由华轩公司进行施工，不应当计取。   第5项软件设置问题。此是钢筋计算问题，现场实际布置就是按照四舍五入布置的，此也是按此规则计算。同时，人工费差价双方合同约定按照36元每工日计取，不应按照57元每工日计算。   第6项现场签证问题。根据案涉建设工程施工合同专用条款第二条（上诉人提供证据第61页）双方一般权利义务1工程师1.1监理单位委派的工程师约定，需要取得发包人批准才能行使的职权为:工程量增减需取得发包人批准。1.2发包人派驻的工程师（2）负责及时办理签证变更及工程量的签认。第六条（上诉人提供证据第65页）合同价款的结算依据和支付约定，签证需要甲乙双方协商确定。因此，单凭监理公司签字或者盖章不能作为结算依据。没有上诉人公司人员签字或者盖章的签证均不能作为结算依据。华轩公司提供的签证中，其中1、2、6-23、26-28、32、37-38签证单均没有上诉人人员签字或者盖章，不能作为结算依据。9、26-28、32、33、37、38、42号均没有签证单，不能作为结算依据。39号、51号签证单没有原件，对真实性不予认可，不能作为结算依据。5、18-23没有上诉人人员签字或者盖章，也没有监理单位人员签字或者盖章，不能作为结算依据。其他签证由于华轩公司没有及时办理手续，不应计入施工工程价款范围。   （1）关于48号签证，根据签证内容计算工程量，套用相应的定额子目，计算出预算价为4777.77元。其中人工费为:431.91元;材料费为:3349.29元，机械费为996.57元，并非被上诉人1所称的48号签证价款为179万余元。（2）关于50号签证，鉴定机构在计算整体工程造价时己计取冬雨季施工增加费，不应当再计取。（3）华轩公司提供的上述签证24价款1035.93元、25价款375.64元、30价款1000元、31价款5654.26元、34价款11266.61元、35价款455.8元、36（按照2个计算）价款120元、40价款270元、41价款375元、43价款2443.65元、44（第一条取消）价款需要重新核算、45价款2560元、46价款3100元、47价款1300元、49价款1500元，有上诉人单位人员签字或者盖章，可以认可。经上诉人核实共计31456.89元。综上，上诉人对中城建第九工程局有限公司签证部分（1）、（2）、（3）部分相加共计认可39397.89元。   4、关于第7项设计变更问题。由于上诉人公司人员签字或者盖章，如上合同约定，不能作为结算依据。   5、关于第8项场地硬化路面问题。该工程由寿阳当地任振富施工队施工，有施工合同为证。按照施工合同约定，此也不属于被上诉人华轩公司承包的工程范围。   6、关于售楼处水幕墙工程问题。现在工地现场就没有此项工程。也不在双方施工合同约定承包工程范围。华轩公司无法举证责任证明其施工。因此，不应计取为施工工程价款。   （二）一审判决未认定上诉人代华轩公司支付欠寿阳当地建材供应商材料款577626元、华轩公司未完工工程造价1402600元、上诉人代华轩公司支付的工程款、维修费80655元，合计2060881元有误。上述各项款项、费用均由上诉人、华轩公司以及监理单位在2016年9月23日专题会议上予以确认，应从上诉人应付被上诉人工程款中核减。   （三）被上诉人华轩公司、中城建第九工程局有限公司应共同承担偿还上诉人645万元借款本息的责任。该645万元至今没有偿还，一审判决仅将利息计算至2013年7月29日及由华轩公司承担并直接抵扣工程款有误。   1、上诉人与被上诉人中城建第九工程局有限公司在框架协议明确约定借款金额645万元并按月息2分支付利息；2015年2月12日上诉人与华轩公司签署的备忘录中，确认傅连兴签字确认收到645万元，利息根据情况减免，证明借款双方没有结清，否则，双方将不会对借款利息减免进行约定。同时，根据上诉人提供与华轩公司、中城建第九工程局有限公司付款明细、借款借据、凭证记载，该借款645万元一直没有进行结算，至今没有归还。   2、借款借据由中城建第九工程局有限公司出具并盖章，由傅连兴签名；已经生效的法院判决确认傅连兴代表中城建第九工程局有限公司，傅连兴是职务行为。   3、虽然2013年5月27日三方协议明确华轩公司承担工程项目所有债权债务，但没有约定中城建第九工程局有限公司不承担归还上诉人借款本息责任。   4、2015年1月12日上诉人曾经致函中城建第九工程局有限公司，要求其核实傅连兴借款行为、签订本案施工工程协议及补充协议等事宜，但中城建第九工程局有限公司没有答复，视为认可傅连兴行为。基于645万元一直没有结清，应由华轩公司、中城建第九工程局有限公司共同承担偿付责任，利息从借款之日计算至全部付清之日。   （四）华轩公司应承担本案全部鉴定费，上诉人不应承担。请二审法院依法改判如上诉人所请。   二审查明事实与一审一致，另查明，中城建第九工程局有限公司于2013年2月3日与成城房地产开发有限公司签订框架补充协议，约定中城建第九工程局有限公司交纳给成城房地产开发有限公司的履约保证金200万元，在酒店框架结构封顶后一周内退还给中城建第九工程局有限公司。目前该款尚未退还。   山西成城公司代江苏华轩公司支付当地建材供应商的材料款577626元，属于2016年9月23日专题会议中确认的建设方代为支付款项的一部分，原审判决未确认该笔577626元但没有说明理由。   本院认为，关于施工方江苏华轩公司上诉请求：1、山西成城房地产有限公司寿阳分公司是否能够承担民事责任。本案一系列施工合同、框架协议、补充协议均是山西成城公司签订，签订之后山西成城公司成立寿阳分公司，由寿阳分公司具体履行上述合同。寿阳分公司是山西成城公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原审判决本案民事责任由山西成城公司承担符合法律规定，且山西成城公司认可，故该上诉请求不予支持。   工程价款优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程施工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。目前江苏华轩公司所建1号楼已办理完竣工验收手续，2号楼和商场等工程竣工但未办理验收手续。对于工程竣工之日双方存有争议，实际也晚于合同约定的竣工之日，江苏华轩公司2016年10月提起诉讼也未对工程竣工之日予以明确，不具备主张全部工程价款优先受偿权的条件，原审判决不予支持并无不当。   原审判决未予认定的48号签证单，因双方对签证单上的工程造价依据差别较大，江苏华轩公司主张1790965.87元没有充分依据，原审判决已释明江苏华轩公司可再有新证据后另行主张，故该项上诉请求不予采纳。50号签证单有冬季施工费，已在鉴定意见无争议部分的工程造价中涵盖，江苏华轩公司不能证明未计入工程造价，因此不予认定。   2013年11月22日山西成城公司付款280万元，江苏华轩公司上诉请求中主张只收款260万元，但在二审庭审中明确放弃该项请求，故不再审理。   江苏华轩公司工地负责人在山西成城公司签字的借款单、便条，共领取552500元江苏华轩公司不予认可，但签字的范敬国、李凤盛都是江苏华轩公司工地负责人，在2016年9月23日的专题会议上，有“李凤盛、范敬国等华轩公司工地代表直接打收条领取的款项，计入已付华轩公司工程款”的内容，故该笔款应计入已付工程款。江苏华轩公司上诉请求中多提出一张20000元的便条，主张572500元，因与上述情况一致，本院不予采纳。   监理单位出具罚款单是基于合同约定和施工现场处理决定，江苏华轩公司有违规操作情形，监理单位出具的124300元罚款单，应从工程款中扣除。   关于江苏华轩公司认为原审判决计算山西成城公司已付工程款39105437.6元数字错误的问题，该数额是原审判决在查明双方无争议的已付工程款35752937.6元基础上，加上前述的2013年11月22日山西成城公司付款280万元、江苏华轩公司工地负责人在山西成城公司签字的借款单、便条，共领取552500元得来，江苏华轩公司不认可但未提供新的证据推翻原审认定，也未提出具体算错的金额，故关于已付款项原判计算错误的理由不予采纳。   关于645万元借款的利息计算时间，山西成城公司与中铁建第九局签订的框架补充协议第一条约定:“由于乙方（中铁建第九局）年终分配人员不足，特向甲方（山西成城公司）借款645万元，乙方将自愿承担月利率按2%计算的利息，该借款甲方在2013年支付第一次工程款给乙方时连本带息一次扣除。”山西成城公司第一次付款日期为2013年7月29日，对645万元的借款利息应计算至此。江苏华轩公司上诉提出按照双方框架协议的约定，山西成城公司第一次付款的时间节点为2013年春节前，因此利息应算至2013年春节前。经查，江苏华轩公司所提出框架协议中没有明确的第一次付款具体时间，而框架补充协议第一条是专门针对645万元借款作出的约定，原判按照该协议约定，计算利息截止时间为2013年7月29日并无不当。   原判依据本案具体情况确定鉴定费按7:3比例承担，是法官的自由裁量权，并未违反法律规定。江苏华轩公司认为不应承担鉴定费的理由依据不足，不予支持。   关于200万元保证金，山西成城公司与中铁建第九局签订的框架补充协议第十三条约定:乙方（中铁建第九局）交纳的保证金200万元，在酒店框架结构封顶后一周内甲方（山西成城公司）一次性退还给乙方。山西成城公司认可收到200万，但认为华轩公司违约，不应予以退还。原审判决未对该款项作出处理。从约定内容看，该200万元属于履约保证金，是为了保证合同履行并且在一方违约时，另一方可从保证金中获得赔偿。原判在华轩公司是否存在违约行为、是否应承担违约责任部分（焦点四）中认定：原、被告均未依约全面履行自己的义务，江苏华轩公司未能依约交工并完成竣工验收，拖延完成工程进度，山西成城公司亦未能依约支付部分工程进度款，从表现出的事实上看，双方互有违约行为，但原因各执一词，均主张对方违约为因，己方迟延履行为果，对方应承担违约责任而己方应当免责，综合考虑及前期合同有关约定与履行情况，从尽可能妥善解决双方之间纠纷的角度考虑，以双方互不承担违约责任为宜。原判在不追究违约责任情况下未对保证金是否退还作出处理，结合山西成城公司上诉请求中并未主张华轩公司承担违约赔偿责任，因此，该200万元保证金应予退还。   关于建设方山西成城公司上诉请求：1、山西成城公司对原审法院委托做出的鉴定意见中设计变更、场地路面硬化、售楼处水幕墙部分有异议，认为不应计取为工程款。该鉴定意见作出后，山西成城公司并未提出异议也未申请重新鉴定，上述请求亦无证据支持，不予采纳。   对争议部分工程造价7239815.5元，原审经质证采纳了其中部分签证单确定的工程造价804276.83元，山西成城公司认为只应认定其中39397.89元，提供的是单方计算标准，江苏华轩公司不予认可，山西成城公司也未提供相关证据证明，无法支持。   山西成城公司上诉所提代华轩公司支付欠寿阳当地建材供应商材料款577626元、华轩公司未完工工程造价1402600元、代华轩公司支付的工程款、维修费80655元，合计2060881元应从应付华轩公司工程款中核减的问题，经查，山西成城公司代华轩公司支付当地建材供应商的材料款577626元，属于2016年9月23日专题会议中确认的建设方代为支付款项的一部分，与原审判决认定另外两笔代付款相同，另外两笔已从工程款中扣除，该笔577626元未扣除没有说明理由。山西成城公司于原审时举证证明了该笔款项的支出，应从工程款中核减。江苏华轩公司未完工工程造价1402600元、代江苏华轩公司支付的工程款、维修费80655元，原审未予认定，鉴定报告中亦没有这两项部分费用，双方争议较大，山西成城公司所举这部分证据主要是单方计算的预估费用，不能充分证明为实际支出费用，不予采信。   关于请求中城建第九工程局有限公司与华轩公司共同偿还645万元借款的理由，经查，山西成城公司与中铁建第九局签订的框架补充协议第一条约定:“由于乙方（中铁建第九局）年终分配人员不足，特向甲方（山西成城公司）借款645万元，乙方将自愿承担月利率按2%计算的利息，该借款甲方在2013年支付第一次工程款给乙方时连本带息一次扣除。”2013年5月27日，江苏华轩公司、山西成城公司、中城建第九工程局有限公司就案涉项目达成协议：山西成城公司同意解除与中城建第九工程局有限公司双方合同，由江苏华轩公司履行中城建第九工程局有限公司在框架协议和补充协议中约定的责任和义务；中城建第九工程局有限公司在本项目产生的所有债权债务及一切应尽责任和义务，由江苏华轩公司继续履行和承担。协议签订后已实际履行。据此，中城建九局公司在本案中已无任何权利义务，山西成城公司主张中城建第九工程局有限公司与华轩公司共同偿还645万元借款缺乏事实依据，不予支持。该笔借款已明确约定在山西成城公司2013年支付第一次工程款时连本带息一次扣除。原审判决根据双方约定，认定借款存在，计算出本息共计7294133.30元并判决抵扣工程款，已经对该笔借款作出较为妥当的处理，山西成城公司上诉仍主张偿还645万元借款及利息，属于重复请求，不予支持。   关于请求鉴定费由江苏华轩公司全部承担的理由，与前述江苏华轩公司一致，即原判依据本案具体情况确定鉴定费按7:3比例承担，是法官的自由裁量权，并未违反法律规定，应予维持。   综上，江苏华轩公司上诉请求中关于200万元保证金应予返还的理由成立，应予支持。山西成城公司上诉请求中，主张代江苏华轩公司支付供应商材料款577626元应抵扣工程款的理由成立，应予支持。双方其他上诉请求不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   维持山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07民初90号民事判决第二、三、四项；   二、变更山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07民初90号民事判决第一项为：山西成城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付江苏华轩建设工程有限公司工程款379878.50元（957504.50-577626元），并从2016年9月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；   三、山西成城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还江苏华轩建设工程有限公司保证金200万元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   江苏华轩建设工程有限公司交纳的二审案件受理费69674.94元、山西成城房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费58013.72元，由双方各自负担。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 韩德荣   审判员 王国平     二○一九年十二月三十日   书记员 程晓美