审理报告陕西省子长县人民法院民事判决书 （2018）陕0623民初1124号 原告：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：黄永根，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丹，陕西伟天律师事务所律师。被告：刘波，男，1962年10月1日生，汉族，子长县村民，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：陈增亮，陕西北望律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗虎，男，1963年12月19日生，汉族，住延安市宝塔区。原告陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕十一建公司）与被告刘波追偿权纠纷一案，由咸阳市渭城区人民法院移送本院，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕十一建公司委托诉讼代理人刘涛、杨丹，被告刘波及其委托诉讼代理人陈增亮、苗虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕十一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告因履行仲裁裁决产生的损失400000元及利息（自2017年12月20日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；2.承担原告仲裁和诉讼律师费损失26825元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第1项的损失数额由400000元变更为350000元。事实和理由：2010年9月6日，原被告签订了《项目施工经济承包协议书》（以下简称《承包协议书》）。该《承包协议书》约定：刘波作为承包人独立经营延长县人民XX楼工程。第四条第2款、第7款约定：刘波作为本工程项目施工的经济承包人，实行独立经营核算，自负盈亏。对因债权债务造成的诉讼承担全部费用，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。后来江苏宏天地装饰工程有限公司（以下简称江苏宏天地公司）因工程款支付问题申请延安仲裁委员会仲裁,2017年11月1日，该案经延安仲裁委员会仲裁,仲裁庭认为刘波作为项目经理，属于职务代理行为，其与江苏宏天地公司签订的《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》以及履行合同的行为，对陕十一建公司有效。据此，仲裁裁决陕十一建公司支付江苏宏天地公司欠付的工程款、逾期利息、仲裁费等。2017年12月20日，原告与江苏宏天地公司基于生效仲裁裁决达成和解协议，一次性向江苏宏天地公司支付工程款、逾期利息、仲裁费等合计350000元，江苏宏天地公司给原告出具了收据。依据原被告签订的《承包协议书》，应由被告自负盈亏，因此原告代为偿还的350000元应由被告承担。同时，根据《承包协议书》的约定，因诉讼产生的费用也由被告承担。被告的行为已经严重侵犯原告的合法权益，因此原告诉至法院，请求法院依法判决。刘波辩称：（一）被告与案外人江苏宏天地公司之间并无施工合同关系，不存在发生合同债权债务关系的前提条件。结合原告诉状及提交的相关证据来看，案外人江苏宏天地公司与建设单位延长县人民医院（以下简称延长县医院）签订了《JNB外墙装饰工程施工合同书》，对于施工合同的具体履行义务应当由双方根据合同约定来完成，该双方合同对被告及原告均无约束力。江苏宏天地公司索要工程款的义务对象并非被告。被告并非合同关系相对方，当然不存在承担合同义务的可能。（二）案外人江苏宏天地公司错误罗列义务主体，延安仲裁委员会错误裁判，原告错误履行，这一切都不能成为被告承担责任的事实依据。江苏宏天地公司与原告之间并未签订施工分包合同，对于外保温一体化施工内容是由延长县医院在未征得原告同意的前提下，自行采购、安装，并直接对供应商进行结算付款的。从上述事实不难得出，外保温施工内容的合同签订方、履约方均为江苏宏天地公司和延长县医院，原告不应被列为被申请人。按照合同相对性原则，原告更不应当成为施工款项的付款责任人。对此，原告在仲裁答辩中进行了充分的说理，被告不在进行重复。延安仲裁委员会作出的（2017）延仲裁字第086号裁决认定事实及适用法律均存在不同程度的错误，原告作为被申请人一方本应当积极参与仲裁活动，全面行使程序及实体权利，以便仲裁庭全面查明案件事实准确裁判，但原告却并未积极应对。在仲裁裁决书下发后，原告本有权通过司法程序进行撤销纠正，但原告在明知裁判错误的情况下，却未进行司法撤销，而是积极和解履行错误裁判结果，致使案外人获得了不当利益，被告认为该不利后果应当由原告自行承担，而不能强加由被告代其承担。（三）原告无合法有效及关联证据证实，其代被告承担了应由被告承担的债务，应当承担举证不能的不利后果。首先，原告与被告的确签订过《承包协议书》，但该承包协议书的法律性质为无效协议，并不能作为其主张承担损失的合法依据。其次，被告承担独立经营核算，自负盈亏的前提是基于经济承包协议所确定的实际施工内容为范围，对于建设单位自行采购、安装及结算的施工内容并不属于被告应当独立核算及自负盈亏的范围，原告及被告均无权对其核算确认并履行。再者，原告作为被告挂靠经营单位，应当充分协助履行相应的财务手续并审慎认定办理工程款收支业务，但原告却未切实全面履行上述义务，导致案外人不当获利，原告对此不利后果应当自行承担责任。最后，依据《承包协议书》的约定，乙方（被告）在施工采购中对外的一切债权债务均必须以乙方承包人自身的名义产生，对因债权债务造成的诉讼主动应诉、起诉、承担全部费用，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。通过该约定不难得出，被告承担责任的范围限于自行采购引发的债权债务，而原告向江苏宏天地公司履行并不属于以上债权债务范围，原告以此为据，显然也无事实和合同依据。（四）原告主张的债务利息损失、律师费等均与被告无关，被告不应当代为承担。综上所述，被告认为原告诉求缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告诉讼请求。原告陕十一建公司向法院提交了如下证据：第一组：延安仲裁委员会裁决书、授权委托书、和解协议复印件各一份及中国建设银行单位客户专用回单、收据复印件各一份。用于证明：1.被告对外签订合同产生经济纠纷，案件经过延安仲裁委员会仲裁裁决原告向江苏宏天地公司支付342776.7元工程款；2.仲裁裁决作出后，原告与江苏宏天地限公司达成和解协议并于2017年12月20日一次性支付江苏宏天地公司工程款、逾期利息、仲裁费等合计350000元，江苏宏天地公司委托代理人徐梅芬出具收款收据，原告基于生效裁决书代为履行，有权向刘波追偿。第二组：《项目施工经济承包协议书》复印件一份。用于证明：原被告约定原告将延长县XX楼工程承包给被告组织施工，由被告自负盈亏。因该工程发生的经济责任和法律纠纷均由被告承担。第三组：刘波与江苏宏天地公司签订的两份施工合同书、2016年6月30日刘波出具的工程质保金返还表，工程债务明细表复印件各一份。用于证明：刘波与江苏宏天地公司签订施工合同与第一组证据裁决书相互对应，证明该项目由刘波实际经营，结合第二组证据对外产生的法律责任应由刘波承担，两份表格再一次与第二组证据相互印证，证明案涉工程里所有债务应由刘波承担，在原告承担后有权向刘波追偿。第四组：委托代理合同和原告支付律师费的发票复印件各两份。用于证明：原告因应对仲裁案件支付律师代理费13500元，因起诉本案支付律师费13325元。第五组：2014年1月7日刘波向江苏宏天地公司出具结算书复印件一份。用于证明：该工程系刘波实际掌控，而且其以个人名义与江苏宏天地公司进行了结算，给付工程款数额与欠付款数额均已明确。第六组：转账单复印件一张。用于证明：刘波给江苏宏天地公司付过50000元，刘波称其与江苏宏天地公司无关不成立。被告对原告所举证据发表如下质证意见：（一）对第一组证据的真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的均有异议。认为：1.仲裁裁决、和解协议及收据所涉及的当事人双方为原告与案外人，裁决后果也只能约束裁决双方，被告并未参与仲裁裁决，也非裁决所确定的债务承担方，更未参与和解过程，故裁决书、和解协议及收据均与被告无关；2.仲裁裁决认定主体错误、程序不严谨、事实未全面查明且适用法律错误，不具备合法性，原告作为被申请人依法未对错误仲裁行使司法撤销权，消极认可并兑现相关款项，该后果应当由其自行承担；3.该证据不能证明被告系施工款项的债务人，更不能证明被告系该施工款项的责任承担人，原告付款行为不能得出是为被告进行代付，其无权向被告进行追偿；4.对于转账回单及收据内容，被告认为不符合正常的财务结算规程，相关款项是否全面履行，不能形成有效的证据链条。（二）对第二组证据的真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的均有异议。理由在于：1.该《承包协议书》适用的前提在于被告以自己名义在施工采购中所涉对外债权债务，原告所主张的债务系建设单位与案外人之间发生的，与被告无关；2.协议中也未涉及被告授权原告代付无关联债务的内容，故该协议书与原告主张债权无关联；3.该《承包协议书》本质上属于借用资质，其法律性质因违反法律强制性规定而无效，故不能作为定案依据，因协议无效，故协议条款所确定的权利义务均不具有法律约束力，原告证明目的不能成立。（三）对第三组证据中施工合同书的真实性有异议，原告未提供原件，无法与原件核对。除此，2011年10月22日签订的合同书，原告在仲裁阶段进行了全面的否定，并不予认可，现以其自行否定的合同作为主张权利的依据，明显自相矛盾。在2011年10月19日签订的合同书，原告确定本案所涉的代偿债务应当由延长县医院与江苏宏天地公司进行结算，与被告无关。对第三组证据中质保金返还表和工程债务明细表的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。理由：1.该质保金返还表并没有结算单位的公章，返还表所涉及的内容也与原告所主张的施工款项无关联，该内容只是对于后续保修的内容陈述，并未涉及江苏宏天地公司债务；2.工程债务明细表中并未涉及本案所争议的债务。（四）对第四组证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。理由：1.未提供原件进行比对，且记载内容并未注明系因第三方仲裁案所发生，部分发票内容记载为法律顾问费，而非律师代理费；2.原告自行应诉所产生的费用与被告无关，被告也无任何依据为上述费用承担责任。（五）对第五组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。理由：1.无法与原件核对，且内容中日期有改动痕迹，2013的“3”被改为“4”，核算数额与延长县医院外保温审计数额明显不一致；2.核实确定的时间是在2013年1月7日，而实际审计时间是在2014年7月14日，核算不等于结算，结算也应当以审计金额为准；3.结算内容与现有书面证据明显不一致，原告在仲裁阶段也对该结算书进行了全面否定，所以该内容不能作为结算依据，也不能作为追偿依据。（六）对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。理由：该部分款项是刘波代发包方延长县医院向江苏宏天地公司支付的，因为当时延长县医院已经将保温工程剩余的工程款全部转入陕十一建公司账户。刘波先给江苏宏天地公司付了50000元，准备之后再与江苏宏天地公司和陕十一建公司算账，实际与陕十一建公司是在2016年算的账，与江苏宏天地公司至今未算账。被告刘波提供了如下证据：第一组：报告、合同及授权委托书复印件各一份。用于证明：1.建设单位延长县医院在门诊住院综合楼封顶后，对外保温材料施工重新进行了采购，并与江苏宏天地公司签订施工合同，基于该施工所发生的权利义务、债权债务均由合同双方承受，对合同外当事人无任何约束力；2.证明江苏宏天地公司与原告之间并无实际施工合同关系，原告不应承担任何合同付款义务。现原告错误承担，应当向真正的债务人主张权利和结算，其要求被告承担付款责任明显不能成立。第二组：支付凭证及承诺书复印件各一份。用于证明：1.延长县医院作为合同一方与合同另一方江苏宏天地公司进行了施工款项支付，按照合同约定履行了付款义务，承受了具体的合同权利义务，故因合同发生的权利义务不应由第三方来承受；2.延长县医院单独采购安装，单独进行结算，该外保温施工合同与原告无关，原告当然不应承担任何付款义务。现原告错误承担，应当由其自己承担不利后果。第三组：许可证、登记证、审定单复印件各一份。用于证明：1.原告诉求所依据的仲裁裁决书认定事实错误，被告并非中标项目的项目经理，江苏宏天地公司施工项目审核总价为2208984元，非2342776.7元；仲裁程序违法且适用法律明显错误，该裁决内容不能作为定案依据，更不能作为原告主张索赔的依据。2.因原告替延长县医院代付结算相关款项时，未认真审核结算金额、未扣留相关管理费用及税费，消极应对仲裁程序，错误和解履行，导致第三方不当获利，对此原告有严重的管理过失，对所产生的不利后果，应当由原告自己承担。第四组：延长县医院结算单及对账单各一份、转账交易记录复印件一份。用于证明：1.原告对本项目所涉的工程对账结算，双方结算清楚明确，双方之间无债权债务；2.本项目所涉内容在结算时，应当扣除相应的管理费及税费，管理费比例为1.5%，综合税率4.99%，以上项目所涉的税费及管理费，已由被告全额承担；3.原告对第三方核算未切实履职，后果由原告自行承担；4.延长县医院累计向江苏宏天地公司支付款项2000000元，延安仲裁委员会认定事实明显错误。第五组：《建设工程施工合同》一份。用于证明：1.本项目的发包方是延长县医院，项目的资金来源是财政投资，相应的费用支出应当经过审计后确认支付金额；2.作为总发包方，延长县医院有权就工程内容进行独立分包和核算，本案所涉江苏宏天地公司施工内容就是由发包方与该公司单独签订合同，单独进行核算的，施工内容金额的结算应当由上述发包方和宏天地公司进行结算，原告无权进行结算，也无权进行支付，其垫付行为所发生的后果应当由原告自行承担。第六组：延安市建设工程施工招标中标通知书、延长县建筑工程施工许可证、延长县施工企业注册登记证以及资格证书各一份。用于证明：被告刘波并非原告项目经理，本工程的项目经理是解昕，被告刘波无权代表原告进行结算。第七组：延安仲裁委员会告知书一份。第八组：延安市中级人民法院（2019）陕06民特45号民事裁定书一份。第七、八组证据用于证明：原告与宏天地公司之间没有直接的合同关系，原告不应当承担任何付款义务。原告所主张的仲裁裁决书违背程序，主体不适格，未依法追加真正的权利义务主体，不能作为认定本案事实的依据，对原告所主张的损失，原告存在严重的过错，应当对损失自行承担责任。证明本案被告刘波并不是涉案工程的当事人，不应当承担付款责任。原告对被告所举证据发表如下质证意见：（一）对第一组证据中的报告和授权委托书的真实性无异议，对施工合同真实性有异议。理由：该份合同与江苏宏天地公司向延安仲裁委员会提交的版本不一致，对其关联性和证明目的均不予认可，原告承担责任的前提是基于生效的仲裁裁决书承担给付义务。（二）对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。理由：所有的收款收据均载明收到的是原告公司给付的工程款，延长县医院仅支付了相关款项，但从收款收据的内容能证明相对方是原告。（三）对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。理由：仲裁裁决数额2342776.7元是基于刘波向江苏宏天地公司出具的结算单而进行认定的，延长县医院出具的审定造价，对刘波与江苏宏天地公司结算是没有约束力的。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，理由：仲裁认定支付2000000元是基于2014年1月7日刘波与江苏宏天地公司结算单确定的给付数额为1950000元，结合转账凭证，刘波支付江苏宏天地公司（代表周斌）50000元，这与江苏宏天地公司向仲裁庭所陈述的支付款项的数额及过程均能够相互对应，该组证据证明了刘波是该项目的内部承包人，是该项目的实际受益人，结合刘波向江苏宏天地公司出具的结算单，以及在结算后继续向江苏宏天地公司支付50000元工程款的事实，进一步证明刘波是项目实际管理者和受益人。对账单最后一行明确该对账单不作为结算依据，最终以内部结算为准，能证明双方未进行最终结算。（五）对第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为从合同上看不出是发包方与原告方进行结算，另结合刘波向江苏宏天地公司出据的结算单，刘波曾进行独自结算，也是工程的实际受益人，刘波结算的行为引发的法律后果，应当由刘波自行承担。（六）对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为解某某是名义上的项目经理，从刘波给江苏宏天地公司出据结算单以及结算后支付工程款的行为，能说明刘波是本案项目实际负责人，原告提供的证据也能够予以证明。（七）对第八、九组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为仲裁裁决是基于刘波是原告的项目负责人，其签署文件的行为属职务代理行为，其对外签署文件的责任由原告承担，因此仲裁庭结合刘波给江苏宏天地公司出据的结算单最终进行了裁决，该裁决是生效的法律文书，原告据此结合原被告双方签署的《承包协议书》向刘波追偿。本院对原告陕十一建公司提交证据的认证：第一、二组证据，被告对真实性无异议，经审查仅对其真实性予以确认。第三组证据，被告对真实性有异议，原被告双方均提交了2011年10月19日延长县医院与江苏宏天地公司签订的《JNB外墙装饰工程施工合同书》，差别在于，原告提供的该合同中有手写的涂改和添加，而被告提供的该合同没有经过涂改和添加，因此对被告提供的未经涂改和添加的《JNB外墙装饰工程施工合同书》真实性予以确认，对原告提供合同书中涂改和添加部分不予采信。对于2011年10月22日刘波与江苏宏天地公司签订的《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》，被告对其真实性和合法性均不认可，原告在仲裁答辩和质证意见中对其真实性和合法性也不认可，故对该份合同不予采信。工程质保金返还表和工程债务明细表，被告对真实性无异议，故对真实性予以确认，但这两张表格均未涉及江苏宏天地公司的债务，与本案无关，原告的证明目的不能成立。第四组证据，经审查，仅对其真实性予以确认。第五组证据，被告认可结算书中其签名属实，但认为时间有改动，故确认该结算书的出具时间应为2013年1月7日，并非2014年。第六组证据，被告对真实性无异议， 故对其真实性予以确认。本院对被告刘波提交证据的认证:第一组证据，原告对其中延长县医院《关于调整门诊、住院综合楼保温材料的报告》和宏天地公司的授权委托书的真实性无异议，故对其真实性予以确认。关于《JNB外墙装饰工程施工合同书》，因被告提供的该合同和原告举证的该合同在打印内容上是一样的，但原告提供的合同有手写涂改，而被告提供的合同未经涂改，因此本院对被告提供的未经涂改的合同予以采信。第二至八组证据，原告对真实性无异议，经审查上述七组证据来源合法，内容真实，且与本案待证事实相关联，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年延长县医院建设该院门诊住院综合楼，经招标，原告陕十一建公司中标，项目经理为该公司的工程师解昕。延长县医院与陕十一建公司在2010年8月19日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为框架结构、地下一层、地上九层，建筑面积12800平方米；工期从2010年8月1日（以开工报告为准）至2011年11月25日，共450天；合同价款28629378.46元。2010年9月6日，原告陕十一建公司与被告刘波签订了《项目施工经济承包协议书》，将案涉工程承包给刘波，以工程总造价为基数，按1.5%收取刘波承包费。后刘波作为实际施工人组织实施了案涉工程。2011年延长县医院以长医政发（2011）21号文件向延长县政府递交了《关于调整门诊、住院综合楼保温材料的报告》，称案涉工程于2010年8月开工，2011年6月9日封顶，已完成1至8层墙体，为了确保消防验收通过，要求将门诊住院综合楼外保温材料由原定标准调整为采用燃烧性能为A级的材料。2011年10月19日延长县医院作为发包单位（甲方）与施工单位（乙方）江苏宏天地公司签订了《JNB外墙装饰工程施工合同书》，约定：工程内容为外墙节能墙装饰保温一体化；承包方式为包工包料；生产周期30天，施工工期55天；工程价款按实际工程量乘以单价；由甲方按工程进度给乙方付款，工程完工验收合格1周内付足97%的工程款，留3%工程款作质保金（质保金一年内付清）；因合同引起或本合同有关的任何争议，在双方协商未果的情况下，提请延安仲裁委员会仲裁；本合同双方约定自双方签字盖章后生效。该合同签章栏中甲方加盖了延长县医院的公章，委托代理人为刘波， 乙方加盖了江苏宏天地公司的印章，委托代理人为徐梅芳。后延长县医院从2011年10月至2013年1月先后分七笔直接向江苏宏天地公司支付外保温工程款1950000元。2013年1月7日，刘波签字的《延长县XX楼外墙保温结算书》中将工程款计算为2342776.70元。2014年7月10日，《延长县XX楼工程结算审计定案单》审定门诊综合楼工程的总造价为27494477.53元，《分包项目审定价》第五项外保温审定价为2208984元。2015年2月13日，刘波给周斌账户转账50000元。2016年6月29日，延长县医院给陕十一建公司出具了一份《承诺书》，称：“贵单位承建我院门诊住院综合楼工程，为保证工程质量，合同内以下内容、设备，在未征得贵单位同意并授权的情况下，我院自行采购、安装，并直接对供应商进行了结算付款，其中：配电设备……外墙保温：1950000.00元……共计9767418.00元，以上款项实质为我单位委托代付贵单位款项，应从应付贵单位的项目工程款中扣除。我单位承诺：由于以上内容由我单位自行采购、结算并安装，与贵单位无关，以上项目在工程安全、质量、质保、售后等方面所存在的一切问题与贵单位无关，因以上项目所引起的经济纠纷、涉税风险及行政责任等一切责任及损失与贵单位无关。”后延长县医院将全部工程款（包括2010年8月19日《建设工程施工合同》约定工程量的工程款和该合同之外延长县医院自行采购安装的分包项目的剩余工程款）付清，支付至陕十一建公司账户，陕十一建公司在扣除管理费（以工程总造价为基数按1.5%收取）和税费后将工程款支付刘波。即刘波垫付了外保温工程的管理费和税费（均以审定价2208984元为基数）。后江苏宏天地公司在与刘波结算剩余工程款时，要求按合同价格计算，而刘波要求按延长县医院审定价扣除税费和管理费以及现场配合费后再结算，双方存在争议而未结算。另查明，2017年5月，江苏宏天地公司持《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》以陕十一建公司为被申请人向延安仲裁委员会申请仲裁，延安仲裁委员会在2017年5月26日给江苏宏天地公司送达了一份《告知书》，内容为“本会受理你公司与陕西建工第十一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，虽合同约定由延安仲裁委员会管辖，但无被申请人陕西建工第十一建设集团有限公司印章，如被申请人提出其不是本案适格被申请人，本委将依法驳回你公司的仲裁申请，本案仲裁费将不能全部予以退还（祖庭前退还本案受理费，组庭后本案受理费、处理费均不予退还）。特此告知。”同日，延安仲裁委员会又受理了该仲裁申请，既未通知《JNB外墙装饰工程施工合同书》的甲方延长县医院参加仲裁，也未通知《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》（该三方合同只有江苏宏天地公司的印章）的甲方延长县医院以及延长县XX楼工程的实际施工人刘波参加仲裁，于2017年11月1日作出［2017］延仲裁字第086号裁决：陕十一建公司在裁决书送达之日起15日内向江苏宏天地公司支付工程款342776.7元，并从2016年7月1日起至2017年5月6日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；仲裁费15166元由陕十一建公司承担。陕十一建公司在收到该裁决书后既未告知延长县医院和刘波，也未在六个月内向延安市中级人民法院申请撤销。而是与江苏宏天地公司在2017年12月20日达成《和解协议》，支付江苏宏天地公司350000元。后提起本案诉讼，向刘波追偿该350000元及其仲裁和诉讼律师费。在本案诉讼过程中，刘波将江苏宏天地公司和陕十一建公司诉至延安市中级人民法院，请求撤销［2017］延仲裁字第086号裁决书，在撤销诉讼庭审中，陕十一建公司也认为上述仲裁裁决不对。但因仲裁法规定能向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的主体是仲裁案件当事人，由于刘波未参加仲裁，不是仲裁当事人，是仲裁案外人，不具备申请撤销仲裁裁决的主体资格，故延安市中级人民法院于2019年6月11日作出（2019）陕06民特45号民事裁定书，裁定驳回了刘波的申请。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：关于原被告之间的法律关系问题。原告陕十一建公司称其与被告刘波之间是内部承包关系；被告刘波称其不是原告陕十一建公司的内部员工，与原告没有劳动关系，其与原告系借用资质的挂靠关系。因原告陕十一建公司未举证证明其与刘波之间存在劳动关系，结合双方签订的《项目施工经济承包协议书》有关内容，可以确认原被告之间系挂靠关系，被告刘波借用原告陕十一建公司资质承包了延长县XX楼工程。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，原被告双方签订的 《项目施工经济承包协议书》属无效合同，自始无效，对双方没有法律约束力。关于JNB外墙装饰工程合同当事人的确定问题。根据延长县医院给县政府递交的《关于调整门诊、住院综合楼保温材料的报告》和给陕十一建公司出具的《承诺书》可知，案涉外墙装饰工程是在刘波借用陕十一建公司资质与延长县医院签订的《建设工程施工合同》约定的工程量以外，由延长县医院自行采购、结算并安装的工程，与陕十一建公司无关。即外墙装饰工程是由延长县医院直接发包给江苏宏天地公司的，有双方在2011年10月19日签订的《JNB外墙装饰工程施工合同书》可以证实，该合同发包方（甲方）系延长县医院，承包方（乙方）系江苏宏天地公司，双方在合同生效条款中明确约定“本合同双方约定自双方签字盖章后生效”，该合同甲方加盖了延长县医院的公章，乙方加盖了江苏宏天地公司的印章，甲方签字人贺景旭，委托代理人刘波，乙方委托代理人徐梅芳。该合同的争议解决条款中约定了仲裁条款，因合同引起的任何争议提请延安仲裁委员会仲裁。可见，仲裁的双方当事人应该是延长县医院和江苏宏天地公司。关于原告向被告追偿的依据问题。江苏宏天地公司申请仲裁时提交的《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》只有江苏宏天地公司的印章，合同的另外两方甲方延长县医院和总包方陕十一建公司均未盖章，该合同也在生效条款中载明 “本合同双方约定自双方签字盖章后生效”，该三方合同两方未盖章，即该合同并未成立，更未生效。江苏宏天地公司持该份只有自己一方盖章的合同申请仲裁，延安仲裁委员会在明知有问题并在2017年5月26日给江苏宏天地公司送达了一份《告知书》，告知“本会受理你公司与陕西建工第十一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，虽合同约定由延安仲裁委员会管辖，但无被申请人陕西建工第十一建设集团有限公司印章，如被申请人提出其不是本案适格被申请人，本委将依法驳回你公司的仲裁申请”后，又受理了该申请，在陕十一建公司答辩其未在该三方合同上盖章，该合同未生效，合同相对方应是延长县医院后。延安仲裁委员会未驳回江苏宏天地公司的仲裁申请，反而在未通知延长县医院和刘波参加仲裁的情况下，仲裁裁决陕十一建公司向江苏宏天地公司支付工程款。该仲裁程序明显违法，根据未成立未生效的合同启动仲裁程序，未通知合同相对方参加仲裁，导致查明事实不清，草率裁决。陕十一建公司明知仲裁违法，在延安市中级人民法院审理刘波申请撤销仲裁裁决案中也明确认为该裁决不对。但却未在六个月内向延安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，而是在未告知延长县医院和刘波的情况下与江苏宏天地公司达成和解，支付了350000元，后又以此为依据起诉刘波追偿。刘波在本案诉讼中申请撤销错误的仲裁裁决，因不是仲裁案件当事人而不具备主体资格。虽然刘波没有撤销仲裁裁决的权利，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，刘波所举证据足以推翻上述仲裁裁决所认定的事实。关于原告的诉讼请求应否支持的问题。首先，陕十一建公司违反法律强制性规定给刘波出借其资质，让刘波以其名义承揽案涉延长县XX楼工程，此系违法行为，存在过错。其次，当江苏宏天地公司向延安仲裁委员会违法申请仲裁时，陕十一建公司明知其不是江苏宏天地公司施工的外墙装饰工程的合同相对方，却未通知该工程发包方延长县医院，也未通知借用其资质的刘波，也没有向仲裁庭申请追加此两方为当事人，延长县医院和刘波未参与仲裁，导致未能与江苏宏天地公司正确结算案涉外墙装饰工程的工程款数额。在仲裁裁决作出后，陕十一建公司明知仲裁裁决程序违法，却未依法寻求权利救济，未向延安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。再次，陕十一建公司明知延长县医院已经直接给江苏宏天地公司支付了1950000元，剩余少部分工程款只是走了陕十一建公司的账户，而且延长县医院付款是根据审计报告审定的外墙装饰工程的价款支付，而不是根据刘波单方签字的结算书数额支付，且陕十一建公司扣除了相应的管理费和税费，即刘波替江苏宏天地公司承担了全部工程款的管理费和税费。现陕十一建公司按照仲裁裁决数额支付江苏宏天地公司350000元，再向刘波追偿，对刘波而言显失公平。综上，因江苏宏天地公司与真正的外墙装饰工程合同相对方延长县医院及其委托代理人刘波未进行工程款结算，合同相对方是否欠江苏宏天地公司工程款以及实际欠款数额均不明确，陕十一建公司在延长县医院和刘波不知情的情况下支付给江苏宏天地公司350000元，属于其单方自愿行为，且存在前述重大过错，其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第二款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第二款之规定，判决如下：驳回原告陕西建工第十一建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7767元，由原告陕西建工第十一建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。 审  判  长   李 卫 鹏审  判  员    常    鹏人民陪审员    霍 海 燕                             二〇一九年十一月十八日 书  记  员    史 亚 娟1