呼和浩特市中级人民法院民事判决书（20160）内01民终809号上诉人（原审被告）：王红，男，公司职员，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：王海风，爱德律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿永嘎，爱德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古恒劲工程机械有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：赵圆，该公司总经理。委托诉讼代理人：迟伟东，该公司法务专员，现住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：王军，男，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原审被告：巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司。住所地：内蒙古自治区乌拉特中旗。法定代表人：李逸，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚东，男，该公司员工，现住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人王红因与被上诉人内蒙古恒劲工程机械有限公司（以下简称恒劲公司）、原审被告王军、原审被告巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司（以下简称秋林公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王红的委托诉讼代理人王海风、阿永嘎，被上诉人恒劲公司的委托诉讼代理人迟伟东，原审被告秋林公司的委托诉讼代理人李亚东到庭参加诉讼。原审被告王军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王红上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回恒劲公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由恒劲公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2011年王红与恒劲公司签订《合同书》，合同约定王红向恒劲公司购买了原装日立挖掘机一台。合同签订后，王红一直按约履行，后因为经营困难，在征求恒劲公司的同意后，于2013年4月18日把合同项下的挖掘机转卖给秋林公司，秋林公司于2013年4月18日向恒劲公司提交了一份《申请书》，称“巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司现为该设备的实际使用人，即日起本台挖掘机设备的还款义务由我公司承担；我公司承诺：在收到贵公司（恒劲公司）给我公司出具的购机发票后，负责偿清《合同书》项下截止2013年4月9日前王红所欠本金347190元及未到期欠款814380元”。恒劲公司认可该事实，并数次要求秋林公司承担还款义务。但时至今日，恒劲公司也未给秋林公司出具《申请书》中所述的购机发票，故该公司无法实现还款义务。由于恒劲公司的原因造成秋林公司无法偿还欠款，并非王红拒绝支付。王红在征得恒劲公司的同意后转卖，故应由秋林公司承担还款责任，王红不承担任何的还款责任；二、一审判决适用法律错误。首先，原审法院对该案的第一个争议焦点即王红是否违约，违约金计算是否合理的判决，适用法律错误。王红已将合同项下的挖掘机在征得恒劲公司的同意后卖于秋林公司，但时至今日，恒劲公司也未给秋林公司出具《申请书》中所述的购机发票，造成秋林公司无法支付，即履行不能。恒劲公司违约在先，王红并没有违约，故不承担任何的违约责任；其次，原审法院对该案的第二个争议焦点即秋林公司应否向恒劲公司承担清偿责任的判决，适用法律错误。原因有二：1、恒劲公司向法院提交的《民事起诉状》明确写到：“2013年4月18日，被告巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司向我公司提交一份《申请书》，称该公司现在为该设备的实际使用人……”。此陈述完全证明恒劲公司对王红转卖挖掘机的事实是认可的，王红把债务转移给秋林公司是经过恒劲公司同意的，否则不会接受该《申请书》，更不会起诉秋林公司；2、该《申请书》是恒劲公司在一审庭审中作为2号证据向法院提供的，举证意图为证明秋林公司有向恒劲公司还款的义务，充分证明恒劲公司是认可该《申请书》及其全部内容的；再次，判决王军对王红偿还欠款的义务承担连带保证责任是错误的。王军对王红把挖掘机转卖给秋林公司的事实并不知情，也未承诺愿意承担保证责任，更未在王红与秋林公司的转让挖掘机的合同上签字，故王军不承担连带保证责任。综上所述，一审法院的判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回恒劲公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由恒劲公司负担。被上诉人恒劲公司辩称，王红所述的一审法院认定事实和适用法律错误是毫无依据的。王红没有按时足额向恒劲公司还款，首先构成违约，从买卖合同中约定的还款日期和金额对比王红实际还款时间和金额，可以证明从2011年5月21日一直到2014年3月21日，王红一直处于逾期还款的状态，因此王红不仅违约，且已经严重违约，应该承担相应的违约责任。恒劲公司如约交付标的物，王红应当承担如约支付货款的责任，王红没有按时支付货款，存在违约，并不是王红所说是因为恒劲公司没有开具发票造成违约，买卖合同中并没有约定需要恒劲公司先出具发票，王红才能履行还款义务。在王红没有向恒劲公司支付全部货款之前，所有权是属于恒劲公司的，在王红支付全部货款之后，恒劲公司肯定会依约将相关手续和发票一并交给王红。王红以没有发票作为不还款的抗辩理由，是没有事实和法律依据的。恒劲公司没有同意王红与秋林公司之间的转让协议，谈不上给秋林公司开具发票，也谈不上对秋林公司有违约行为。因为恒劲公司没有同意王红与秋林公司之间私下转让行为，所以其转让行为是无效的，王军应当对王红的债务承担连带偿还责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回王红的上诉请求。原审被告秋林公司述称，秋林公司愿意替王红还这个钱，但是直接判决由公司承担这个债务，公司是否同意，代理人不确定。原审被告王军未到庭，未发表意见。恒劲公司向一审法院起诉请求：1、依法判令王红支付恒劲公司逾期欠款本金1161570元、违约金445592.39元，欠款合计1607162.39元，违约金暂计算至2015年6月30日；2、依法判令王军承担连带的担保责任；3、依法判令秋林公司共同承担还款责任；4、本案诉讼费用依法由王红承担。一审法院认定事实：2011年3月5日，恒劲公司与王红签订《合同书》，王军作为担保人在《合同书》上签名。王红向恒劲公司购买型号为ZAXIS470LCH（BE）-3的原装日立挖掘机一台，约定合同总价款为3181050元。按《合同书》约定，王红应在合同签订之日起3日内向恒劲公司支付挖掘机首付款522000元，相关费用215910元，共计737910元。剩余款项王红应在2011年4月21日至2014年3月21日期间，分36期偿还，每期向恒劲公司支付67865元。合同签订后恒劲公司依约将车辆交付王红，王红按照约定支付了首付款及相关费用共计737910元，此后分期向恒劲公司支付款项，截止到2012年12月10日陆续共计支付1281570元，此后再未支付剩余款项。至此，王红共计付款2019480元后，逾期欠款本金共计1161570元。根据《合同书》第十二条第1项之约定，乙方王红逾期提货、逾期付款的，均应向恒劲公司支付违约金，每日违约金按总价款的千分之三计算，对其他违约行为可以参照此标准计算。另查明，王军作为担保人在《合同书》上签字，按《合同书》第十一条第1项约定，王军自愿作为合同履行的担保人，并承担无限连带责任保证，担保范围包括但不限于王红所欠贷款、违约金、为追欠款而发生的诉讼费、律师费、差旅费、执行费等。不论发生任何情况，乙方王红未按本合同要求支付应付款项时，丙方王军无条件偿付乙方王红所欠款项和相关的一切费用。再查明，2013年4月18日，秋林公司向恒劲公司发出申请书一份，申请书载明秋林公司向恒劲公司申请变更购机人发票名称，并在收到购机发票后，负责“偿清本设备截止2013年4月9日前王红所欠本金347190元，并且我公司依照王红与贵公司签订销售合同的约定按时偿还本设备所有未到期欠款金额为814380元”，两项共计1161570元。但恒劲公司收到该申请书后，未做任何回应。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点主要有两个：一是王红是否构成违约，违约金计算是否合理；二是秋林公司应否向恒劲公司承担清偿责任。对于第一个争议焦点，恒劲公司与王红、王军签订的《合同书》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法性、有效性予以确认，各方当事人应依照合同的约定履行各自的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。恒劲公司依约履行交付车辆义务后，王红按照约定支付了首付款及相关费用共计737910元，此后分期向恒劲公司支付款项，截止到2012年12月10日陆续共计支付1281570元，此后再未支付剩余款项。因此，王红的行为已构成违约，应当承担违约责任。因此，对恒劲公司要求王红支付逾期欠款本金1161570元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据《合同书》第十二条第1项的约定，“乙方（王红）逾期提货、逾期付款的，均应向甲方（恒劲公司）支付违约金，每日违约金按照总价的千分之三计算，对其他违约行为，违约金可以参照此标准计算”，因该违约金约定过高，王红和秋林公司均提出抗辩，要求予以调整，恒劲公司自行调整为按日息0.05%支付违约金，且计算至2015年6月30日，共计支付445592.39元的违约金。恒劲公司自行调整后的违约金不违反法律规定，对恒劲公司要求王红支付逾期付款违约金445592.39元的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。按照《合同书》约定，王军为连带责任保证人，并承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，恒劲公司在主债务履行期限届满之日（2014年3月21日）起二年内主张权利，故王军应对王红给付欠款本金及违约金的义务承担连带保证责任。王军未到庭应诉，视为其对恒劲公司诉讼请求的认可及对抗辩权、实体权利的放弃，应当承担不利法律后果。对于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，在恒劲公司、秋林公司提供的《申请书》中，秋林公司要求恒劲公司出具购机人为秋林公司的发票后，才代替王红清偿1161570元欠款。但恒劲公司收到该申请书后，未做任何回应。至此，王红与秋林公司债务转移未经债权人同意，则债务转移行为不成立，依然由王红履行对恒劲公司的支付义务。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王红于本判决生效后十五日内一次性给付原告内蒙古恒劲工程机械有限公司欠款本金1161570元，违约金445592.39元，共计1607162.39元；二、被告王军对被告王红在判决主文（一）中的给付义务承担连带保证责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19260元，由被告王红承担，被告王军承担连带保证责任。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，秋林公司给恒劲公司的《申请书》系债务转移申请，且秋林公司接受该债务是以恒劲公司为其出具购机人是秋林公司的发票为前提。首先，出具发票并非买受人王红与出卖人恒劲公司约定的恒劲公司的合同义务，也不是恒劲公司的主合同义务，未出具发票不是买受人拖延支付货款的抗辩理由；其次，债务转移需经债权人同意，本案中恒劲公司一直未承认其同意了债务转移，恒劲公司起诉秋林公司的理由是以秋林公司愿意承担还款责任即债务加入为理由的，并不是认可了债务转移；第三，秋林公司在一审中也是以上述申请书内容并未实际履行、其不应当承担还款责任进行的抗辩。故王红认为债务已经转移的上诉理由不能成立，王红以王军对债务转移不知情故王军不应承担担保责任的上诉理由同理亦不能成立。恒劲公司已经自行调整为按日息0.05%计算违约金，并不违反法律规定，王红认为一审法院判决的违约金过高的理由不能成立。综上，王红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19260元，由上诉人王红负担。本判决为终审判决。审 判 长 靳宝维审 判 员 刘 艳代理审判员 张 浩 二O一六年十月二十日书 记 员 李元日