安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1225民初4230号 原告：阜南县住房和城乡建设局，住所地安徽省阜南县鹿城镇运河路54号，统一社会信用代码11341225003180895P。 负责人:刘西恒，该单位局长。 委托诉讼代理人:张本意，北京德恒(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:宋伟，北京德恒(合肥)律师事务所律师。 被告:中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号，统一社会信用代码91130200104761074G。 法定代表人:张会清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵青，北京龙谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任建茹，北京龙谷律师事务所(实习)律师。 原告阜南县住房和城乡建设局与被告中国二十二冶集团有限公司合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用简易程序，因本案案情复杂，本院于2018年8月20日裁定转入普通程序审理。被告中国二十二冶集团有限公司于2018年8月1日对管辖权提出异议，本院于2018年8月29日作出（2018）皖1225民初4230号之一《民事裁定书》，裁定：驳回被告中国二十二冶集团有限公司对本案管辖权提出的异议。被告中国二十二冶集团有限公司不服提起上诉，2019年5月15日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12民终93号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年10月11日公开开庭进行了审理，原告阜南县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人张本意、宋伟，被告中国二十二冶集团有限公司的委托诉讼代理人赵青、任建茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜南县住房和城乡建设局向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告履约保证金1000万元；2.本案诉讼等费用全部由被告承担。事实和理由：2016年7月29日，原告对阜南县内外环路网建设工程PPP项目申请立项，对阜南县内外环路网建设工程采用PPP建设模式建设，项目总投资约8.3亿元人民币。后涉案项目经过批复、论证、招投标程序，2016年9月30日开标确定由被告中标。经中标公示后，2017年3月17日，被告与原告签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议》。 双方在履行该协议书过程中，因被告对项目公司出资迟迟不能到位，原告多次催促后于2017年6月13日，在县政府会议室被告代表作出情况说明，承诺被告将于2017年6月30日前完成1900万元的出资，但被告未履行该约定，后于2017年7月7日，被告代表再次向阜南县政府作出承诺：1、被告承诺在2017年8月10日之前完成基金公司注册、项目公司的注册工作；2、被告确保2017年8月15日之前完成1.6亿元项目资本金的注入。如未按时间完成上述节点任务，自愿主动提出解除合作关系，并承担相应的责任。直至2017年8月，被告一直没有完成上述承诺也没有提出解除合同关系。 《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。原告认为，履约保函是履约保证金的一种形式，也是双方约定对违约金进行约定的一种形式。虽然被告曾提供了1000万元的保函，但原告一直相信被告能够履约，并未兑付保函。然而被告辜负了原告的信任，多次不履行合同约定以及承诺内容，原告于2017年8月11日作出了解除合同通知书。 被告的违约行为，给原告造成了损失，直接损失包括：前期项目开展产生的技术咨询费、工程造价咨询费、环境影响报告费及测绘工程费用，因项目的延期造成的预期损失以及重新招投标产生的其他费用。原告委托安徽华审正大会计师事务所对涉案项目因被告违约的预期损失进行审计，审计结果为因项目主要材料价格变动，引起项目造价总体上增加3251.71万元。原告就以上产生的损失与被告沟通，但沟通未果。现保函虽已过期，但不影响原告按履约保函的金额追究其违约责任。 中国二十二冶集团有限公司辩称，1、本案不存在施工合同，原告诉状称双方是在履行《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》（简称PPP协议书）的过程中被告未履行出资义务违约产生了纠纷，显然双方是基于PPP协议书而产生的纠纷；而阜阳中级人民法院（简称阜阳中院）（2019）皖12民辖终93号《民事裁定书》称本案是基于建设工程项目引起，也没有确定存在一个施工合同，从政府采购阶段到签订PPP协议书后实施，被告由政府采购的中选人变为PPP协议书的被许可人和被授权人，按照PPP协议书要求被告与政府出资人代表阜南县利民发展有限公司设立项目公司开发建设该项目，从任何一个环节看均不是施工主体。施工合同纠纷是最高院民事案由规定中第三级建设工程合同项下的第四级9个案由之一的施工合同纠纷。 2、涉案项目根本没有进行过招投标，根据无效合同主张违约金不成立。如果阜南县法院按照建设工程施工合同纠纷立案和审理本案，则意味涉案项目未经过招投标，而该项目实际通过竞争性磋商完成了政府采购。但是若属于施工合同依法应进行招投标，而不是竞争性磋商。 3、《PPP协议书》属于行政协议，具备行政协议的基本要件。该协议完全符合《最高院关于适用若干问题的解释》（简称《适用解释》）第11条第1款关于行政协议的规定，是基于政府行政机关职责行使行政权力、履行行政义务所作出的行政行为，故PPP协议书应属行政协议。就该协议行政诉讼纠纷案已由阜阳中院受理，并作出（2018）皖12行初306号《行政判决书》实体驳回诉讼请求，而没有因为不属于行政诉讼受案范围而驳回起诉，现此案已上诉到安徽省高级人民法院，正在审理中。另外阜阳中院（2019）皖12民辖终93号裁定书认定该协议的性质应属于本案进入实体后查明双方的权利义务而认定，说明该93号裁定书并没有直接认定该协议的性质为民事合同，而是确立了以合同的权利义务来确定合同性质的审查原则，这是本案在实体审理阶段首先审查的重点。 4、被告不出资是为遵守国家法律法规和响应党的政策，依法行使抗辩权的一种形式。阜南县法院按着施工合同立案和审理，那么被告就是施工方，但是没有施工合同约定了工程施工的发包方向施工方被告支付工程款；PPP协议书约定的原告向项目公司支付的可用性服务费，而不是向被告支付的施工款。原告要求被告出资实质为施工单位垫资施工，这是政府借施工企业变相举债，违反了《预算法》和国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》禁止性规定。属于国资委关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知禁止参与实施的无经济性项目。被告实施项目已经被国家各部委系列文件所禁止。 5、原告主张损失无依据。原告诉称给其造成巨大直接损失，没有依据；所谓预期损失更没有证据。原告诉称的直接损失应属政府方合理支出，非违约导致。原告诉称的预期损失不成立，安徽华审正大会计师事务所出具的审计报告不能作为本案预期损失的依据。 6、原告要求被告支付履约保证金1000万元没有依据。原告诉请给付1000万元履约保证金，缺乏证据支持、适用法律错误。履约保函和履约保证金不同于违约金，双方未约定违约金。履约保证金未交付，质押合同未生效。磋商保函和履约保函不能直接转化，履约保函未成立。原告法律适用显属不当，依据不足。本案不适用《招标投标法》，原告引用改法第60条，但该条适用招投标法律关系当事人，而不适用PPP协议。更主要的是本案双方确认没有经过招投标，而进行了政府采购，只适用《政府采购法》。 纵观本案，如果按照施工合同纠纷审理则因为未经公开招标,而施工合同无效则担保合同（假设存在担保）也无效或违约金请求应驳回；如按照PPP协议审理该协议纠纷已经阜阳中院、安徽省高级人民法院按行政协议纠纷审判。无论按什么合同审，原告诉请履行担保责任则应向担保人请求；无论按什么纠纷审，原告诉请1000万元保证金毫无依据。被告出资是PPP协议的合同责任而非施工合同义务（政府严禁施工企业垫资施工），且没有出资不属于被告的违约责任。原告诉请是“判令被告支付原告履约保证金1000万元”，既无事实依据又无法律依据应予驳回。受理法院应秉持“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，本着“不告不理原则”审理本案，不应越俎代庖在原告主张的《PPP协议》纠纷外再审理一个不存在的施工合同纠纷。请法院依法驳回原告诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月20日，原告委托安徽博鸿工程咨询有限公司就阜南县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商。磋商文件包含：1、项目名称：阜南县内外环路网建设工程PPP项目。……7、采购需求：成交供应商与采购人签订PPP项目合同，根据PPP项目合同与政府指定的阜南利民投资公司共同组建项目公司。项目公司成立后再与项目采购人签订协议，承接成交供应商的权利和义务。项目公司在PPP项目合作期限内负责项目融资、投资、建设等全部工作内容。本项目拟采用BOT的PPP项目运作方式。本项目合作期为10年+18个月。项目年运营维护费为经政府审计后建安费用的0.5%。以上所述事项最终以竞争性磋商文件的约定为准。17、保证金：磋商保证金：1000万元。备注：2、投保保证金采用保函的，受益人：阜南县住房和城乡建设局。中标企业的磋商保函直接转为履约保函。履约保证金1000万元。2016年9月30日，通过竞争性磋商，被告作为中标单位。中国银行出具了1000万元的保函作为向招标人的投标担保。 2017年3月17日，原被告签订阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书，约定：一、合作内容1、项目名称：阜南县内外环路网建设PPP项目……二、合作主体项目公司：由政府方出资人代表（阜南县利民发展有限公司）和中国二十二冶集团有限公司共同出资设立。三、合作方式……3.2.1项目公司的组织形式为有限责任公司，注册资本为2000万元，社会投资方出资1900万元，持有项目公司95%的股份；政府出资人代表出资100万元，持有项目公司5%的股份。……四、权利义务……五、合作期限本项目建设期限为1.5年，运营维护期限为10年（不含1.5年的建设期限），合作期限共计11.5年，自本协议签订之日起算至合作期限届满之日截止。……八、项目投资8.1、项目总投资估算为83958万元，项目最终投资额及工程款结算以审定的最终竣工结算为准。…… 2017年6月11日、2017年7月7日，被告向原告分别出具了《关于阜南县内外环路网建设工程PPP项目进展情况说明》、《关于阜南县内外环路网建设工程PPP项目融资承诺书》，被告承诺1900万元出资并完成项目公司注册，确保项目资本金1.6亿元在2017年8月10日前到位。因被告未按承诺的时间完成项目公司注册和注入项目资本金，2017年8月11日，原告下发《解除合同通知书》，解除与被告签订的《阜南县内外环路网建设项目PPP协议书》。 原告委托安徽华审正大会计师事务所对阜南县内外环路网建设工程PPP项目预期损失进行审计，2018年6月13日，安徽华审正大会计师事务所作出审计报告，认定由于工程施工主要材料的价格变动造成预期投资损失32517147.62元。 2018年8月23日，原告将该涉案工程重新公开招标，由江苏中南建筑产业集团有限公司与安徽省新路建设工程集团有限责任公司联合体中标。 本院认为，原被告签订的PPP协议书系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案中涉案项目是PPP项目，原告采取的是竞争性磋商的方式决定合作方。PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式。所谓竞争性磋商是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交相应的文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。原告参照PPP模式通过竞争性磋商的方式确定被告作为阜南县内外环路网建设工程PPP项目建设的中标单位。本案在立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷，本案诉争的PPP协议不符合建设工程施工合同构成要件，故变更案由为合同纠纷。 关于原告要求被告支付履约保证金1000万元问题。因项目公司未成立，PPP项目合同未签订，双方在《PPP协议书》中未约定履约保证金，被告也未向原告支付履约保证金，被告仅仅向原告提交了一份投标保函，投标保函也无法直接转化为履约保函。故原告要求被告按履约保函的金额追究被告的违约责任并要求支付履约保证金1000万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告阜南县住房和城乡建设局的诉讼请求。 案件受理费81800元（原告未预交），由原告阜南县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  陈亚南 人民陪审员  曾照龙 人民陪审员  李西凤 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  薛 蛟