湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1402号上诉人（原审原告）：汤新民，男，汉族，1952年3月3日出生，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南森钢新材料科技有限公司。住所地娄底市娄星区娄星工业集中区。法人代表人：周光放，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟炜，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人汤新民与上诉人湖南森钢新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初426号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤新民不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销一审判决第二项，直接改判被上诉人还应支付办公楼、厕所工程款192280元，边坡工程款64360元。并按约定承担利息。2、依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：⑴一审事实不清。被上诉人已签证192280元＋64360元工程款，无论被上诉人是否将增加的工程另外发包给他人，均不影响其单独签证认可的工程款。⑵一审责任不明。一审法院不以签证单为准则而以后来的所谓工程量为判决基础，是责任不明的审理观点。⑶一审判决不公。本案诉请共计1014475元，减去已支付的40万元，还应支付614475元，一审只判460635元，少判了16万元是判决不公的具体反映，另一审法院对当事人已约定的工程款逾期月计息2分不予支持不当。本案合同尽管主体资格有问题，但主要责任和过错在被上诉人。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。上诉人湖南森钢新材料科技有限公司针对上诉人汤新民的上诉答辩称：签证不是工程最终的结算凭证，在本案中，计划新增办公楼、厕所等工程款应验收合格并经过结算才能认定。上诉人汤新民所做工程质量不达标，且只完成三分之一即已退场。被上诉人只能将未完工部分发给一个案外人完成，所以上诉人要求被上诉人支付全额工程款不符合法律规定及客观事实。本案所涉合同是无效合同，其利息的条款也同样无效，上诉人的上诉请求应当驳回。上诉人湖南森钢新材料科技有限公司上诉称：1、请求撤销一审判决，将本案依法改判或发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（1）一审法院关于《结算书》的认定前后矛盾，实际上签字仅是上诉人的法定代表人收到了该《结算书》，并不是确认或是认可。（2）一审法院关于涉案工程的相关事实并未查清。上诉人与被上诉人签订了一份《设备基础施工合同》，合同约定造价是30万元，并且还标注了税后价，而现在又以超过合同造价一倍的金额要求上诉人支付，明显违背事实与逻辑，不应采信。（3）一审判决程序错误，被上诉人当庭变更诉讼请求，但未征求上诉人意见是否变更答辩期就直接开庭，剥夺了上诉人重新举证权。综上，一审法院对本案诸多事实没有查清，结算、利息起算、程序均有问题，导致判决错误。上诉人已经按照合同和实际工程量支付了被上诉人的所有工程款，不应再支付任何款项。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人汤新民针对上诉人湖南森钢新材料科技有限公司的上诉答辩称：1、对方上诉状认为《结算书》认定前后矛盾，我方认为结算书非常清楚，表明了总价款多少并且每一个项目都非常清楚，一分一厘都计算的非常准确，特别是在说明里也非常清楚。还有其他的增加的工程图纸的变更没有计算在内，所以这份结算书不矛盾。2、为什么合同签订30万最后结算高达75.7万元？因签订合同的图纸是一个资料图，而施工当中的图纸才是一个正规图，一审认定事实清楚。3、对方对《结算书》不提出异议就是认可结算书，所以一审法院没有加重对方的责任。一审程序并无不当。4、关于利息，不高于2分受法律保护。综上，上诉人的上诉没有事实依据没有法律道理，请二审法院依法驳回，维持原判。汤新民向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程款614475元；2、判决被告按月息2分的标准，从2018年12月18日起支付资金占用费至清偿债务之日止；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月16日，被告作为发包方与原告签订《设备基础施工合同》，约定将其位于娄底市娄星区高溪工业园的冷轧板横切基础工程以30万元的价格交由原告承包施工，承包方式为包工包料，工期30天，从开工之日起至工程完工之日止。承包方需按发包方提供的图纸按图施工，因图纸变更或施工过程发生的增加量以现场签证须另行增加造价据实结算，工程竣工由发包方组织人员验收，竣工验收七天内完成工程结算。原告汤新民与被告森钢公司法定代表人均在合同上签字确认。合同签订后，原告即按照被告提供的蓝图进行施工。2018年10月23日，工程施工队负责人汤璞（原告汤新民之子）向被告森钢公司出具边坡支护工程《工程签证单》，核计造价为49800元，注明支护工程完工后需立即支付所有款项；2018年10月26日，汤璞又向被告森钢公司出具办公楼、厕所工程《工程签证单》，核计造价为180000元，注明工程完工后需立即支付所有款项。被告森钢公司法定代表人周光放在该两份《工程签证单》上均签字确认。2018年12月，冷轧板横切基础工程基本完工。2018年12月11日，原告向被告森钢公司出具《湖南森钢新材料科技有限公司冷轧板横切基础结算书》（简称《结算书》），载明：总价柒拾伍万柒仟捌佰叁拾伍元，并注明“此单价为设计图计算价，现场图纸变更，新增项目工程量均未计算在内”。被告森钢公司法定代表人周光放在该《结算书》首页签字确认。本案审理过程中，因被告森钢公司对《结算书》中工程价款不予认可，本院向其释明如对《结算书》工程款数额有异议，可对工程造价申请鉴定，但被告森钢公司未在指定期限内向本院申请鉴定。经庭审查明，原告所完成的工程为冷轧板横切基础工程、边坡支护工程及部分办公楼的工程。及至起诉之日止，被告森钢公司总计向原告支付工程款400000元（含增加工程），该款由被告森钢公司法定代表人周光放通过其个人账户向原告支付。另查明，2018年12月13日，被告森钢公司作为发包方（甲方）与案外人谢正清作为承包方（乙方）签订《房屋建设施工合同》，合同载明“鉴于甲方与汤新民于2018年10月26日就甲方办公楼及厕所建设工程签署了办公楼及厕所的工程计划签证单，拟确认由汤新民完成甲方办公楼及厕所的建设工程项目，但原承包人汤新民已明确表示放弃承建厕所工程，该工程亟待完工并交付使用，故将该厕所工程发包给乙方建设。”承包方式为包工包料，承包价格为“厕所以固定包干总价行使，总价48000元”，双方均在合同上签字、盖章。2019年1月3日，被告森钢公司作为发包方（甲方）与案外人谢正清作为承包方（乙方）签订《房屋建设施工合同》，将原定由汤新民施工的办公楼施工任务交由案外人谢正清承建，承包方式为包工包料包安全，承包价格为按施工面积计算，其中外墙涂料粉刷价格为60元每平方米；墙内涂料粉刷价格为25元每平方米，铺设地砖价格为22元每平方米；铺设水泥160元每平方米。双方均在合同上签字、盖章。被告森钢公司法定代表人周光放合计已支付谢正清工程款81000元，尚欠谢正清46000元未支付。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告汤新民不具备建设工程施工资质，故其与被告森钢公司签订的《设备基础施工合同》属无效合同。合同虽属无效，但该工程已完工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，且涉案工程完工后，原告向被告森钢公司出具《结算书》，载明工程总价款为757835元（现场图纸变更、新增项目工程量均未计算在内），被告森钢公司在收到原告出具的《结算书》后，其法定代表人周光放对该《结算书》进行了签收，且未向原告提出异议，即视为被告森钢公司对该结算金额的认可，被告森钢公司应按《结算书》向原告支付工程款；此外，根据被告森钢公司法定代表人周光放所签发的《工程签证单》，边坡支护及办公楼、厕所增加工程部分总工程量为229800元，但厕所及部分办公楼127000元（81000元＋46000元）的工程量因原告提前退场而由被告森钢公司发包给案外人谢正清完成，故被告森钢公司应支付原告增加工程部分工程款数额为102800元（229800元－127000元）。经查，被告森钢公司已向原告支付400000元，尚应支付原告工程款数额为460635元（757835元＋102800元－400000元）。因原、被告双方签订的《设备基础施工合同》为无效合同，原、被告在合同中约定的“竣工验收一个月内凭结算单付清全部工程款，逾期所欠工程款按月利息2%支付利息”亦属无效条款，故对原告要求被告按月利率2%的标准支付利息的诉讼请求，不予支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告森钢公司应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用期间的利息。关于被告森钢公司称合同约定工程价款为300000元，《结算书》中工程价款为757835元实际上是工程预算价格，将此金额作为结算金额不真实且不合常理的答辩意见，本院认为，被告森钢公司在收到原告的《结算书》后如有异议，应当书面向原告提出，或向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，但被告森钢公司在原告起诉前未对《结算书》提出异议，且在本院向其释明后仍拒绝对涉案工程造价向本院申请鉴定，即系被告森钢公司对《结算书》工程价款的认可，故对被告森钢公司的该项答辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖南森钢新材料科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告汤新民工程款460635元，并以460635元为基数、自2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息至债务清偿之日止；二、驳回原告汤新民的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5028元，由原告汤新民负担2000元，由被告湖南森钢新材料科技有限公司负担3028元。二审中，上诉人汤新民向本院提交三份证据材料：1、包工协议。汤新民将高溪工业园富佳钢塑厂一栋400平米的两层粉刷工程包给朱春耕，整个工程款为49080元。2、领条一张，2018年12月8日朱春耕领到工程款20000元。3、银行流水一份，证明付了29000元人民币给朱春耕。证明工程已全部完成，并且结算完了工程款。湖南森钢新材料科技有限公司对上述证据材料经质证后认为：1、包工协议没有详细的时间注明；2、工程是否是森钢公司的办公楼也没有注明，汤新民是否与案外人发包其他工程也存在可能性。手写的领条和银行流水不能证明是否为支付本工程的工程款。未完工和未达标是事实，整个证据不能证明其完成的工程量。本院对上述证据材料结合一审已查明的案件事实予以认定。2019年8月13日，上诉人湖南森钢新材料科技有限公司向本院申请对涉案冷轧板横切基础工程造价进行司法鉴定，经本院研究决定予以同意。2019年12月25日经本院委托，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司作出世纪龙［2019］造鉴字第12号工程造价鉴定意见书，鉴定结论如下：设备基础的工程总造价为544109.55元。同时说明：因相关事项的有效资料不齐，原被告双方不能协商一致，由法院裁决的相关事项如下：①土方转运问题：原被告就土方转运的事项表示认可，且按施工常规也需要，但双方对转运土方的工程量及转运次数意见不一致，现本次鉴定已计算了（850＋1454＋202＝2506［4.739/m3/次］），具体金额由法院裁决。②基坑防水问题：根据设计图纸横切基础基坑砼墙需做防水，纵剪基础图纸未说明，现本次鉴定已计算了横切基础的防水1300元，纵剪基础的防水4841元未计算，具体金额由法院裁决。③至于湖南森钢新材料科技有限公司提出的管理费与利润该不该计取的问题：我公司按湖南省的计价办法计取，如法院认为可调整，则请法院调整。对该鉴定意见，双方当事人均发表了质证意见。本院经审查认为，该鉴定是由当事人申请，本院组织委托，鉴定机构依法作出，程序合法，鉴定说明及结论客观公正，应予采信。经审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。本院另查明：2019年12月25日经本院组织委托，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司对案涉冷轧板横切基础工程（包括横切基础、纵剪基础和平板车基础）造价作出世纪龙［2019］造鉴字第12号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为设备基础的工程总造价为544109.55元。同时，对于土方转运问题，本院根据本案实际情况增加一次，即增加工程款2506元；对纵剪基础的防水4841元亦予以认定。以上合计551456.55元。本院认为，关于本案所涉《设备基础施工合同》所指向的位于娄底市娄星区高溪工业园的冷轧板横切、纵切及平板车基础工程的造价问题，上诉人湖南森钢新材料科技有限公司认为依据合同约定应为三十万元，而上诉人汤新民认为根据其制作的且湖南森钢新材料科技有限公司法人代表周光放已在首页上签字的《结算书》数据，工程价款应为757835元，由于双方对此争议很大，且双方依据均不充分，故本案二审期间，本院依法组织委托湖南世纪龙工程造价咨询有限公司对上述涉案工程进行了造价司法鉴定，该次司法鉴定主体资格适格，程序合法，鉴定结论及相关说明客观公正，应予采信，本院据此认定涉案工程造价为551456.55元。而关于合同外增加工程即边坡支护工程及办公楼、厕所工程的价款问题，经审查，一审法院系根据双方当事人提交的《工程签证单》及上诉人湖南森钢新材料科技有限公司与案外人谢正清签订的《房屋建设施工合同》及转账记录以及娄底市公安局钢城分局洪家洲派出所的报警案件登记表等相关证据而审查认定湖南森钢新材料科技有限公司还应支付上诉人汤新民102800元，该认定证据充分，应为妥当。综上，上诉人湖南森钢新材料科技有限公司总计应支付上诉人汤新民涉案工程款654256.55元，扣除已支付的40万元，尚应支付254256.55元。关于欠付工程款的利息计算问题，由于本案双方系因对工程款结算有争议而产生纠纷，故对于欠付工程款的利息一审以中国人民银行同期贷款利率自本案起诉之日起予以计算并无不当。综上，上诉人湖南森钢新材料科技有限公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采信；上诉人汤新民的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审判决对本案部分事实认定不清，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初426号民事判决；二、由上诉人湖南森钢新材料科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人汤新民工程款254256.55元，并以254256.55元为基数，自2019年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至债务清偿之日止；三、驳回上诉人汤新民的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5028元，二审案件受理费13358元，鉴定费10000元，合计28386元，由上诉人湖南森钢新材料科技有限公司负担15386元，由上诉人汤新民负担13000元。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李云霞二〇一九年十二月三十日书记员 蒋 品附法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。