北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5937号上诉人（原审原告）：山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市。法定代表人：谭忠豹，董事长。委托诉讼代理人：张其函，北京赵天庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。原审第三人：卢继国。上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人卢继国因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2468号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：卢继国。2.注册号：6021871。3.申请日期：2007年4月26日。4.专用期限至：2020年6月20日。5.标志6.核定使用服务（第35类3501-3503；3505；3507-3508群组）：广告；广告设计；组织技术展览；进出口代理；推销（替他人）；替他人作采购（替其他企业购买商品或服务）；商业场所搬迁；会计；自动售货机出租。二、引证商标1.注册人：杏花村公司。2.注册号：150927。3.申请日期：1980年12月15日。4.专用期限至：2023年2月28日。5.标志6.核定使用商品（第33类3301群组）：白酒。三、其他事实2015年8月10日，杏花村公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、杏花村公司“汾”商标收录于《全国重点商标保护名录》及认定为驰名商标的相关文件；2、杏花村公司商标所获荣誉；3、杏花村公司含有“汾”字的商标列表；4、网络销售平台页面截图；5、在先案例及相关裁定等。2016年3月30日，商标评审委员会作出商评字[2016]第28361号关于第6021871号“汾及图”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），认为杏花村公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前引证商标已构成驰名，诉争商标不构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款规定之情形；杏花村公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其已在与诉争商标核定的广告、广告设计等服务为同一种或类似的服务上使用“汾”商标或与之相近似的商标并已具有一定知名度，诉争商标不构成2001年《商标法》第三十一条后半段规定之情形；诉争商标亦不违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。杏花村公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，杏花村公司明确表示不再主张2001年《商标法》第十条第一款第（八）项。北京知识产权法院认为，杏花村公司提交的商标局相关裁定书等部分证据的形成时间晚于诉争商标申请日，亦缺乏宣传工作、销售推广等方面证据予以佐证，故在案证据不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已构成驰名商标；且杏花村公司提交的荣誉证书、网络销售平台页面截图等证据均为“汾”字商标在酒类商品上的销售使用情况，与诉争商标核定使用的服务差异较大，亦不能证明在诉争商标申请日前引证商标已在与诉争商标核定使用的相同或类似服务上经使用并具有一定影响，故诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款及第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杏花村公司的诉讼请求。杏花村公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、杏花村公司的“汾”商标经过大量宣传和使用早已达到驰名商标的标准，应作为驰名商标予以保护，诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定；二、诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，该条的适用不能仅局限于相同类别或相似类别商标，跨类别的商标注册也不得损害他人现有的在先权利，更不得恶意抢注；三、卢继国不以使用为目的大量申请商标，具有主观恶意，诉争商标属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四条及第四十条第一款规定的情形，应予无效。国家知识产权局、卢继国服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审期间，杏花村公司向本院提交了以下新证据（复印件及公证文件）：1.卢继国申请商标详情，用以证明卢继国不以使用为目的申请大量商标，具有主观恶意，诉争商标应予无效；2.引证商标作为驰名商标的保护记录，用以证明引证商标在诉争商标申请日前已达到驰名状态；3.杏花村公司及其汾酒所获荣誉和奖项，用以证明汾酒具有极大的影响力和知名度；4.部分广告合同，用以证明杏花村公司投入大量资金为汾酒进行广告宣传，覆盖面广，影响力大；5.2004-2006年度报告及会计报表，用以证明杏花村公司及其关联企业汾酒销售渠道广、销量大，影响力不断增强。6.（2015）高行（知）终字第4284号、（2015）高行（知）终字第2871号判决书，用以证明第35类服务与第33类商品存在特定关联关系。另查一，上述证据显示：1952-1989年杏花村公司汾酒在五界全国评酒会上蝉联“中国名酒”；1979年杏花村公司古井亭牌（外贸用长城）汾酒被山西省工商行政管理局评为“著名商标”；1984-1989年杏花村公司古井亭牌、长城牌汾酒（大曲清秀）被国家质量奖审定委员会连续授予“国家金质奖”；1994年杏花村公司汾牌、杏花村牌汾酒（38度）被第五届亚洲及太平洋国家贸易博览会组织委员会授予“金”奖，并于同一年在国内贸易部、国家旅游局主办的中国国际名酒博览会上荣获“中国酒王”；1992年、2001-2004、2006-2009年汾牌被授予“山西省著名商标”；2002-2005年，杏花村公司通过与北京东方综艺广告艺术有限公司、北京八吉祥影视策划咨询有限公司、山西牧童广告公司签订协议书及合同，在中央电视台一套、二套、十套频道、太原火车站投放大量广告宣传片，分别投入广告宣传费用547.83万元、638万元、529.35万元，其中2003年9月-2003年12月在央视一套、二套的《夕阳红》、《今日说法》、《健康之路》、《为您服务》栏目中发布了30秒的“杏花村汾酒集团杯”广告。2005-2006年，杏花村公司分别投入广告及宣传费6001.33万元、2493.63万元。2006年杏花村汾酒销售数量为19629.7千升，汾酒销售收入为134118.45万元。另查二，在案证据显示，自2007年至2019年，卢继国共申请过15个商标。其中带“汾”字的商标多达11个，申请时间均为2019年6月3日，分别为“清香汾”、“汾”、“30年汾”、“澜花汾”、“—汾—”、“汾魂老牌酒”、“汾淬坊”、“青花汾”、“汾酒”，且本案中卢继国并未提交上述商标的使用证据。另查三，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，诉争商标的申请注册日期为2007年4月26日，初步审定公告日期为2010年3月20日，故本案程序问题应适用2013年《商标法》的规定，实体问题应适用2001年《商标法》的规定。本案的争议焦点在于诉争商标是否属于2001年《商标法》第十三条第二款规定的情形。2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”2001年《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，首先，在案证据显示，1952-1989年杏花村公司汾酒在五界全国评酒会上蝉联“中国名酒”；1979年杏花村公司古井亭牌（外贸用长城）汾酒被山西省工商行政管理局评为“著名商标”；1984-1989年杏花村公司古井亭牌、长城牌汾酒（大曲清秀）被国家质量奖审定委员会连续授予“国家金质奖”；1994年杏花村公司汾牌、杏花村牌汾酒（38度）被第五届亚洲及太平洋国家贸易博览会组织委员会授予“金”奖，并于同一年在国内贸易部、国家旅游局主办的中国国际名酒博览会上荣获“中国酒王”；1992年、2001-2004、2006-2009年汾牌被授予“山西省著名商标”。2002-2005年，杏花村公司与中央电视台、影视策划公司、广告公司等合作，投入大量资金对汾酒进行广告宣传，其中2003年9月-2003年12月在央视一套、二套的《夕阳红》、《今日说法》、《健康之路》、《为您服务》栏目中发布了30秒的“杏花村汾酒集团杯”广告；2005-2006年，杏花村公司分别投入广告及宣传费6001.33万元、2493.63万元；2006年杏花村汾酒销售数量为19629.7千升，汾酒销售收入为134118.45万元。故依据上述事实，可以认定引证商标在诉争商标申请日前在酒类商品上已为“相关公众广为知晓”，构成驰名商标。其次，诉争商标与引证商标的显著识别部分均为“汾”字，诉争商标核定使用的“广告；推销（替他人）；替他人作采购（替其他企业购买商品或服务）”等服务与引证商标核定使用的“白酒”商品的相关公众存在一定重合。同时，卢继国与杏花村公司同属山西省，其于2019年6月3日共申请11个带“汾”字的商标，且在行政阶段及诉讼阶段并未提交任何使用上述商标的证据，主观恶意明显。诉争商标核定使用在上述服务上易使相关公众在看到诉争商标时会联想到引证商标，并基于此联想而认识到相关服务可能由杏花村公司提供或与其有特定关联，从而破坏杏花村公司通过引证商标与“酒”等商品唯一、单一和固定的联系，减弱引证商标的显著性，损害杏花村公司的利益。故被诉裁定及原审判决认定诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定显属不当，本院予以纠正。杏花村公司的相关主张具备事实及法律依据，本院予以支持。杏花村公司另主张诉争商标属于2001年《商标法》第三十一条规定的情形，但本案中，杏花村公司并未明确提出诉争商标侵犯其何种在先权利，且其有关诉争商标属于2001年《商标法》第三十一条规定情形所援引的引证商标的核准注册日期早于本案诉争商标，故本案不存在适用2001年《商标法》第三十一条规定的情形的相关事实基础，杏花村公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于杏花村公司主张诉争商标属于2013年《商标法》第四条及第四十条第一款规定情形的理由，根据查明的事实可知，杏花村公司在无效宣告程序中并未提及上述理由，故上述理由并非本案的审理范围，相关理由本院不再赘述。鉴于本案结论系依据杏花村公司在二审期间提交的新证据作出，故本案诉讼费用应由杏花村公司承担。综上所述，杏花村公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2468号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第28361号关于第6021871号“汾及图”商标无效宣告请求裁定；三、国家知识产权局针对山西杏花村汾酒厂股份有限公司就第6021871号“汾及图”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  马 军审判员  吴 斌二〇一九年十二月三十日书记员  刘 宇