黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑12民终643号上诉人（原审被告）：陈洪权，男。被上诉人（原审原告）：绥化市环宇房地产开发有限公司。法定代表人：阚志强，职务经理。委托诉讼代理人：赵建光，黑龙江朗清律师事务所律师。原审被告：高云春，男。原审第三人：张洪雨，男。上诉人陈洪权因与被上诉人绥化市环宇房地产开发有限公司（以下称环宇公司）、原审被告高云春、原审第三人张洪雨建筑工程施工合同纠纷一案，不服海伦市人民法院（2013）海民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈洪权、被上诉人环宇公司法定代表人阚志强及委托代理人赵建光到庭参加诉讼，原审被告高云春、原审第三人张洪雨经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈洪权上诉请求：请求撤销原判第四项。理由：1、张洪雨出具的两张借据责任应由其自行承担。张洪雨是高云春承建学府4号楼的委托人，依据合作协议及补充协议约定，张洪雨在受委托期间应遵守合作协议及补充协议约定的内容，即未经陈洪权同意批准，其与环宇公司发生的借款往来，超出其职权范围，违反两个协议约定，属于他们之间的个人往来，责任应由张洪雨自行承担。原审判决以协议内容约定不能对抗第三人为由，判决由陈洪权承担张洪雨个人在环宇公司处借款错误。2、环宇公司明知陈洪权与高云春之间有协议及补充协议。该两份协议大致内容为陈洪权是项目经理，负责财务管理，可以独立处置和签批收支及进行工程决算，高云春不能独立行使任何权利，合作协议已经向环宇公司送达，环宇公司在一审庭审时举示了该证据。并且从实际履行到最后决算，与环宇公司发生每笔经济往来，均有陈洪权签字或共同签字，高云春或张洪雨不能单独签字。凡是应当由陈洪权承担的款项，经双方确认后已经全部决算完毕，结算经双方签字生效，该两笔借款不属陈洪权工程款结算范围，不应由陈洪权承担给付责任。3、原审判决采信证据存在错误。证人王井奎和张洪雨都是从宾县来的，双方之间有亲属关系，也是承建4号楼五项的管理者，其出具的证言材料没有经过质证，王井奎出具的证据材料不应采信。环宇公司辩称，1、陈洪权与高云春共同承建海伦市学府花园3、4号楼，二人是合作关系，张洪雨是高云春特别授权代理人，陈洪权与高云春在该项目中对外均享有承包人的权利，有权单独与环宇公司进行结算，张洪雨作为高云春代理人，代表高云春与环宇公司进行经济往来，属于陈洪权与高云春一方的共同经济往来，陈洪权与高云春之间的约定对外不产生效力，环宇公司对此不知情。2、张洪雨代表高云春借款8万元用于支付3、4号楼人工费及支付塔吊租金、拆塔吊费用，因此8万元借款应由陈洪权与高云春共同承担。一审法院认定事实：海伦市法院（2011）海民初字第126号民事判决书对原、被告建设工程施工合同纠纷事实及双方的权利义务予以认定。被告陈洪权、高云春合伙承包原告环宇公司的工程，第三人是高云春的全权委托代理人和承包工程的实际投资人。2009年11月18日，张洪雨向原告预借5万元用于支付4号楼租塔吊租金和拆塔吊费用，2009年12月3日张洪雨向原告预借3万元工程款用于支付王井奎雇佣工人的工资。2010年1月17日原告与被告陈洪权决算时，因陈洪权不同意清算，故没有将该两笔款决算。现原告要求被告陈洪权给付8万元，并从其应给付被告63万余元工程款中冲抵本息。原告与陈洪权对尾工费用部分达成协议：一、关于实际发生的17.5万元，陈洪权承担10万元，原告自行承担7.5万元；二、东厢房尾工由原告自行完成工程施工，陈洪权给付1万元费用；三、隔气层由原告自行维修，陈洪权给付2万元费用。被告给付的13万元从原告预留的保证金和质保金中扣抵。原告对高云春、第三人张洪雨不主张权利。因陈洪权独自享有权利、承担义务，所以在庭审时明确诉讼请求为原告要求被告陈洪权给付8万元，此款从原告应给付陈洪权下欠工程款63万元执行款中冲抵本息。另查明原告应给付被告的工程款，（2011）海民初字第126号民事判决书判决被告环宇公司于判决生效后30日内给付原告陈洪权工程款634430.22元，并自2010年1月18日起至履行完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。一审法院认为，第三人张洪雨在与被告陈洪权合伙期间向原告借款8万元用于支付工人工资和支付塔吊租金及拆塔吊费用，应为合伙期间的合伙行为，不能认定为个人行为。虽然被告陈洪权与被告高云春对财务管理的内容有约定，但合伙人的内部约定不能对抗原告，被告陈洪权是领取全部工程款的实际权利人，就应对张洪雨借款8万元的行为承担责任，在原告应给付下余工程款中冲抵。本院对原告要求被告陈洪权给付8万元，并从应给付被告634430.22元工程款中冲抵本息诉讼请求予以支持。原告与被告陈洪权达成的尾工费用协议是双方真实意思表示，本院予以认可。原告就8万元返还问题只要求陈洪权单独承担义务，因陈洪权是权利的享有人，且该请求又不损害高云春、张洪雨利益，本院应予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第一百零六条和《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，判决：一、原告诉讼请求第二项学府花园三号、四号楼尾工费用17.5万元由原告自行承担7.5万元，由被告陈洪权给付原告10万元；二、东厢房尾工由原告自行完成工程施工，被告陈洪权给付原告1万元。三、隔气层由原告自行负责维修，被告陈洪权给付原告2万元。以上三项被告陈洪权给付原告13万元，从原告预留的尾工保证金和质量保证金中扣抵。四、被告陈洪权给付原告8万元，此款从原告预留原告应给付被告陈洪权634430.22元工程款中冲抵本息。案件受理费5135.00元，由被告陈洪权负担4135.00元，由原告环宇公司负担1000.00元。本院二审期间，陈洪权围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一、环宇公司给陈洪权拨款41笔，金额为566万元，该41笔款项由陈洪权、高云春、张洪雨共同签收的是25笔，陈洪权自己签收的是16笔，没有高云春、张洪雨独立签收的。证明陈洪权与高云春签订的两份协议送给环宇公司，张洪雨没有独立签收结算、借款及经济往来的权利。证据二、14份47套楼房票据，该47套楼房票据由陈洪权、张洪雨、高云春共同签收的为37套，由陈洪权独立签收的是10套，高云春、张洪雨没有独立签收权利，证明陈洪权与高云春签订的两份协议送到了环宇公司处。证据三、收据两张，一份借据是10万元，事由为暂借农民工工资，此张据是张洪雨个人借款，签批人是陈洪权。另一份收据是4号楼工程款11549元，属于张洪雨个人借款，签批人是陈洪权。这两张收据是按照两份协议的约定和环宇公司的要求履行的借款手续，证据四、收据三张、借据一张，其中一份是高云春和陈洪权共同签批的，有两份是陈洪权独立签收的，环宇公司将三份借款收据全部中的借款金额在拨款时全部扣回。证实双方履行借款手续时，在未拨付工程款前先后向环宇公司借款15万元，实际拨款时由陈洪权签字入帐。证据五、收据两张，证明陈洪权与环宇公司拨付楼房的程序和手续，也证明环宇公司在一审法院出具的张洪雨独立签收的两张收据不完整。环宇公司给陈洪权拨付楼房时首先由陈洪权出具收到的收据，然后拿陈洪权签批后的手续到环宇公司处换有效的售楼票据，陈洪权必须签字，缺一不可，这样才能作为陈洪权与环宇公司决算工程款的凭证使用。证据六、收据两张，这两份收据是张洪雨签收的，环宇公司在一审法院审理时出示了该两张收据，收据背面均注明陈洪权后签字是卖给老海的。另一份收据是张洪雨先签的，后由陈洪权补签的，背面注明陈洪权后签字，张洪雨卖二波子。证明在特殊情况下由环宇公司请示陈洪权同意后，先履行拨付楼房手续，后由陈洪权补签字，环宇公司拨付楼房和拨款时手续是严密的。同时证明陈洪权与高云春签订的两份协议送给了环宇公司，无论是拨款还是拨付楼房，必须有陈洪权签字才能作为以后结算票据，否则无效。证据七、3、4号楼工程决算书一份，证实经过双方认定，符合两个协议约定和环宇公司拨款要求的，属于陈洪权工程中应当承担的部分均已经决算完毕，张洪雨符合要求的金额为81549元，经过双方法人代表确定，已经确认由陈洪权承担。涉案的两张借据经双方认定属于张洪雨个人借款应由其个人偿还，因此没有进行决算。本院组织双方进行了证据交换和质证：环宇公司对陈洪权提供的七组证据质证称，第一组证据中的陈洪权签字是后补签的。第二组证据质证意见同第一组质证意见一致。第三组证据与本案没有关联性，不予质证。第四、五、六组证据不能证明环宇公司已经收到陈洪权的两份协议。第七组证据是当时双方当事人已经认可的工程往来款，对有争议部分双方另行处理，包括通过法律途径解决。对二审争议的事实，本院认定如下：陈洪权提供的七组证据，均是在工程施工时实际发生的收据及借款据，第一组证据及第七组证据均已经过双方进行了结算，提供的七组证据能够证实环宇公司知道陈洪权与高云春之间签订了两份协议及两份协议的内容，且无论是收取工程款或拨付楼房时，均应当有陈洪权或陈洪权与高云春、张洪雨共同签字。本院对陈洪权提供的七组证据的真实性予以采信。结合陈洪权在二审时提供的七组证据及双方当事人在二审时的质证意见，本院二审查明事实如下：环宇公司收到了陈洪权与高云春签订的第一份协议，知道陈洪权与高云春之间签订了补充协议，拨付工程款或拨付楼房时，双方按照陈洪权与高云春签订协议的约定履行，在所有涉及工程的款项拨付及给付楼房的收据中，陈洪权有独立行使签字的权利，也可以与张洪雨、高云春共同签字认可，张洪雨及高云春没有独立行使签字的权利，张洪雨出具的两份借据没有陈洪权签字，事后也未经陈洪权补签。同时于2009年11月17日，张洪雨为陈洪权出具拆塔吊费用收据一张，金额为2万元，4号楼工地拆塔吊款已经给付。除二审期间审理查明的事实外，二审法院确认一审判决审理查明的其他事实。本院认为，因陈洪权对原审判决第一、二、三项判项内容没有异议，因此应予维持。第一、关于环宇公司是否明知陈洪权与高云春之间签订协议及补充协议问题。环宇公司在原审开庭审理时，向法庭提供了陈洪权与高云春签订的协议，证实陈洪权与高云春合作施工。因此环宇公司收到了第一份协议，亦明知协议内容。该两份协议大致内容是陈洪权为该工程的项目经理，负责财务管理，可以独立处置和签批收支及进行工程决算，高云春不能独立行使任何权利。在实际履行过程中，与环宇公司发生每笔经济往来时，均有陈洪权签字或陈洪权与高云春、张洪雨共同签字。第二、关于张洪雨出具的两张借据责任是否应由其自行承担问题。张洪雨是高云春承建学府4号楼的委托人，依据两份协议约定，张洪雨在受委托期间与环宇公司发生的借款往来，应经陈洪权签字同意。张洪雨签字的款项，在双方进行结算时，由陈洪权确认，应当由其承担的款项为81549元，经过双方法人代表确定，已经确认由陈洪权承担。张洪雨出具的该两张借据金额为8万元，其中一笔款项为付拆塔吊款，但4号工地拆塔吊款已经由陈洪权付2万元，该两张借据没有陈洪权签字，事后陈洪权也不认可，因此没有进行结算。结合一、二审审理时陈洪权提供的证据，按照陈洪权与环宇公司工程结算的习惯，该两张借据涉及的借款8万元，责任不应当由陈洪权承担。第三、关于原审判决采信证据是否存在错误问题。证人王井奎在原审审理时为环宇公司出具了证言材料，但其没有出庭作证，其是否与张洪雨之间存在亲属关系没有证据证实，陈洪权对王井奎出具的证言材料真实性有异议，因此王井奎证言不应采信。综上，陈洪权的上诉请求成立，予以支持。原审判决第四项不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海伦市人民法院（2013）海民初字第98号民事判决第一、二、三项；二、撤销海伦市人民法院（2013）海民初字第98号民事判决第四项。一审案件受理费5135.00元，由陈洪权负担2610.00元，由绥化市环宇房地产开发有限公司负担2525.00元。二审案件受理费1800.00元，由绥化市环宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜再民审 判 员  赵 明代理审判员  张子熙二〇一六年八月十五日书 记 员  孙 月