新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1247号上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司,住所地：福建省闽清县省璜镇溪滨路1号,统一社会信用代码：913501241559504141。法定代表人：刘木火，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓丹，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆云权，男，1967年12月18日出生，现住重庆市。委托诉讼代理人：程生奎，重庆新源律师事务所律师。上诉人福建九鼎建设集团有限公司因与被上诉人穆云权承揽合同纠纷一案，不服阜康市人民法院(2015)阜民初字第1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，于同年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人福建九鼎建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙晓丹，被上诉人穆云权及其委托诉讼代理人程生奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建九鼎建设集团有限公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人穆云权的诉讼请求；被上诉人穆云权承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对上诉人与被上诉人穆云权之间施工合同法律关系的认定及由此导致的工程款等款项支付，不仅缺乏最基本的事实和法律根据，还将导致不同法律关系之间的冲突。上诉人从未取得该工程的承包权，如果被上诉人穆云权有关防水工程施工的陈述属实，其应与项目所有人龙煌公司直接结算；二、原审判决对涉案工程和工程量的具体事实认定，因缺乏必要的条件而不具有客观真实性和实际意义，没有任何证据表明监理方或项目所有人认可该工程经过验收；三、鉴于本案系实际行为人陈翔系列犯罪之一部分，故本案所涉事实的准确认定须待该系列刑事案件的定性与处理。被上诉人穆云权辩称，一、本案一审认定事实清楚，不构成依法改判的情形，应维持原判；二、陈翔个人犯罪行为与本案无关联性，不影响本案责任承担。综上，请求维持原判，上诉人福建九鼎建设集团有限公司承担全部诉讼费用。原审原告穆云权向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告西南分公司签订的《防水工程施工合同》；二、被告返还原告交付的保证金400000元；三、被告支付已经验收合格的防水工程款165350元；四、被告向原告支付违约金400000元；五、从2015年6月19日开始以165350元为本金按银行同期贷款利率（5‰）的4倍向原告支付利息至付清日止。并从2015年6月19日开始以400000元为本金按月息2%向原告支付利息至付清为止；六、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月17日原告穆云权与被告福建九鼎西南分公司签订《防水工程施工合同》1份，约定：甲方为福建九鼎建设集团有限公司西南分公司、乙方为穆云权，被告福建九鼎西南分公司将新疆阜康市龙煌·天池壹品防水工程承包原告施工。工程规模：工程建筑面积约560000平方米，防水面积以被告福建九鼎西南分公司实际施工面积为准。工程内容及单价：根据设计施工图要求，层面3厚(两遍)SBS防水卷材70元/平方米；地下室底板及挡墙外围侧面4厚(两遍)SBS防水卷材(含冷粘剂及自带保护层)75元/平方米；厨卫墙地面：聚氨脂涂层(双层)31元/平方米；丙纶防水300克2遍53元/平方米包干。以上单价包括施工的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、手续费、加班赶工费、措施费、保险费等(不含税费)，穆云权完成本工程并经甲方及有关部门验收合格且交付所需的一切费用，包括施工图纸、交底纪要、及设计变更等文件。该单价一次性包死，不因材料、人工价格涨落等任何因素的变化而调整。除本合同另有约定外，甲方无需向乙方支付任何其他费用，但合同未列明的防水材料价格另议，如业主方设计变更材质、材料等价格双方另议在签补充协议。质量标准：乙方应确保公司防水工程达到合格标准，防水工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求。乙方做好防水层后，若非乙方原因导致防水层损坏，维修费用由甲方承担。付款方式：本工程穆云权垫资施工至10000平方米防水工程面积，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付防水工程款，支付至已施工面积总工程款的80%(10000平方米×0.8×防水工程面积单价)，次月起福建九鼎建设集团有限公司按月工程进度付工程款80%，结账后10天内付款否则按银行贷款利率4倍支付资金占用利息，直至付清欠款及利息为止同时承担由此导致的违约责任。待工程全部完工验收后6个月内福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付至全部工程款的97%给穆云权，留3%的工程款作保修金，三年保修期满后无质量问题，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付余款。乙方在签订本合同时向甲方缴纳工程质量保证金400000元。该保证金不计息，分两年退还，第一年(以365天计算)退200000元，第二年退200000元，至期未退还保证金还按月息2%，按月支付，直至付清该笔应付款为止。违约责任：由违约方承担违约金400000元，并承担其它责任。2014年10月26日，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司龙煌项目部与穆云权签订《防水工程施工单价》，内容为：根据甲乙双方2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》结合现场的实际情况双方约定：一、合同中未约定的材质部分(以设计图纸、说明、变更中的要求材质厚度和涂抹次数为准)：以下平方米均为防水与墙、地实际接触面积，不重复计算。1、1.5毫米厚聚合物水泥基复合防水涂料50元/平方米；2、1.5毫米厚高聚物改性沥青防水涂料40元/平方米；3、4毫米厚SBS改性沥青耐根穿刺防水卷材140元/平方米(铜质耐根穿刺)、100元/平方米(化学耐根穿刺)；4、3毫米厚高聚物改性沥青防水涂料55元/平方米；5、涤纶耐根穿刺(400克)85元/平方米；6、350#沥青防水卷材25元/平方米；7、300克丙纶防水53元/平方米；8、甲乙双方结算面积以墙面、地面、屋面的防水施工面积为依据，参考甲方与业主方的防水结算面积为结算面积。双方约定如甲方与业主方结算单价低于乙方的承包价，乙方向甲方上缴防水工程总造价8%的管理费。合同签订后，原告于2014年9月17日以承兑汇票方式(承况号：31400051/23852137)向被告福建九鼎西南分公司交纳保证金400000元。后原告组织施工，4号楼丙纶防水施工于2014年11月13日全部完成，经监理南辉章、南亚斌与项目部验收合格。5号楼丙纶防水施工于2014年11月11日全部完成，经监理南辉章、南亚斌与项目部验收合格。7号楼丙纶防水施工于2014年11月8日全部完成，经监理南辉章、南亚斌与项目部验收合格。9号楼丙纶防水施工于2014年11月5日全部完成，经监理南辉章、南亚斌与项目部验收全部合格。2015年6月10日原告通过重庆市永川公证处向被告送达了律师函，称：贵公司原西南分公司于2014年9月17日与委托人签订《防水工程施工合同》将“新疆阜康市龙煌·天池壹品”的防水工程发包给委托人。签约后委托人一直依约全面适当履行义务。另据查贵公司西南分公司已于2015年4月14日注销，既未通知债权人也未公告，对其相关债权、债务及未完结事务亦未作出相应安排。依据相关规定该合同的权利义务将由贵公司承继。据此，委托人授权本律师函告贵公司：希望贵公司本着诚实信用、合作共赢的原则在收到本律师函10日内复函(地址：重庆市永川区名豪购物广场重庆新源律师事务所402160)或跟委托人联系(委托人电话1360942****)，明确上述《防水工程施工合同》履行的相关事宜并告知对接联系人身份、联系方式等信息。否则，即视为贵公司表明不履行合同义务。为维护自身利益，委托人有权采取进一步相关措施要求贵公司承担因此产生的相关经济、法律责任。重庆新源律师事务所律师：程生奎二0一五年五月三十附：函涉《防水工程施工合同》及相关材料复印件备：此函一式三份(委托人、贵司、本所各保留一份)。2016年4月12日原告申请对4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水施工面积进行鉴定。本院征询原、被告意见后，于2016年5月9日委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对上述原告申请内容进行鉴定。鉴定结论为：龙煌天池壹品工程防水总面积为：3090.82㎡，其中4号楼防水面积765.71㎡、5号楼防水面积767.47㎡、7号楼防水面积789.27㎡、9号楼防水面积768.37㎡。被告福建九鼎西南分公司于2012年9月11日成立，负责人陈翔，于2015年4月14日注销，注销原因是决议解散。一审法院认为，原告穆云权与被告福建九鼎西南分公司于2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故,陈翔作为被告福建九鼎西南分公司的负责人，并用被告福建九鼎西南分公司的公章与原告签订合同所产生的法律后果，由被告福建九鼎承担。现原告以被告西南分公司于2015年4月注销，原告用公证书的方式催促被告履行合同的相关义务，被告不予安排，其行为表明将不履行合同义务。并以被告已经于2015年1月7日与阜康市龙煌房地产开发有限责任公司签订协议解除了案涉工程《建设工程施工合同》为由，要求解除原告与被告西南分公司签订的《防水工程施工合同》，根据本案查明的事实来看，与原告签订合同的被告福建九鼎西南分公司负责人陈翔因涉嫌犯罪被依法逮捕，且被告不认可与原告之间具有合同关系，致使合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除双方签订的《防水工程施工合同》。原告所施工的4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水工程经福建九鼎建设集团有限公司西南分公司龙煌项目部及监理南辉章、南亚斌验收合格。原告所施工的丙纶防水工程单价53元/平方米，经鉴定4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水工程面积3090.82平方米，故，对原告请求被告支付已经验收合格的防水工程款165350元的诉请，支持163813.46元（3090.82元×53元/平方米＝163813.46元）。被告未及时付款的行为显属违约，原告依据合同付款方式的约定（结账后10天内付款否则按银行贷款利率4倍支付资金占用利息，直至付清欠款及利息为止，同时承担由此导致的违约责任），以及合同第九条对违约责任的约定（由违约方承担违约金400000元），要求被告向原告支付违约金400000元，并支付以165350元为本金，按月利率5‰的4倍从2015年6月19日开始至款付清止的利息，被告认为原告主张没有合同依据，认为单从法律角度说也不符合法律规定，并认为原告主张过高。对于原告要求被告支付违约金400000元的诉讼请求，结合原告已完成的工作量，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定支持100000元。原告未与被告或被告西南分公司进行结账，且双方约定的违约金足以弥补原告的损失，故对原告要求被告支付以165350元为本金，按月利率5‰的4倍从2015年6月19日开始至款付清止的利息的诉讼请求，不予支持。对于原告请求被告支付以400000元保证金为本金，按月利率2%向其支付利息直至款付清为止的诉请，该400000元系施工质量保证金，根据合同约定应在施工完毕后分两年退还，现合同未完全履行，原告要求解除合同，依据法律及本案实际情况解除了双方之间的《防水工程施工合同》，双方约定的权利义务已经终止，故在此情形下，对于原告请求被告支付以400000元保证金为本金，按月利率2%向其支付利息直至款付清为止的诉请，不予支持。对于原告请求被告返还保证金400000元的诉请，由原告施工完毕的防水工程质量合格，考虑到双方合同已无法实际履行，故，被告应向原告返还。判决：一、解除原告穆云权与被告福建九鼎建设集团有限公司西南分公司于2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》（合同编号：2014091701）；二、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权支付工程款163813.46元；三、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权支付违约金100000元；四、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权返还保证金400000元；五、驳回原告穆云权的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，被上诉人穆云权与福建九鼎建设集团有限公司西南分公司于2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且亦未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。福建九鼎建设集团有限公司西南分公司系上诉人福建九鼎建设集团有限公司的分支机构，上诉人福建九鼎建设集团有限公司作为具有法人资质的总公司应对其西南分公司对外民事行为产生的法律后果承担责任。陈翔作为福建九鼎建设集团有限公司西南分公司的负责人，其与被上诉人穆云权签订《防水工程施工合同》的行为系履行职务的行为，且该《防水工程施工合同》上加盖了福建九鼎建设集团有限公司西南分公司的公章，故上述行为产生的法律后果应由上诉人福建九鼎建设集团有限公司承担。被上诉人穆云权所施工的4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水工程已经福建九鼎建设集团有限公司西南分公司龙煌项目部及监理南辉章、南亚斌验收合格。故原审判决上诉人福建九鼎建设集团有限公司向被上诉人穆云权支付工程款163813.46元、违约金100000元及返还保证金400000元并无不当。综上所述，上诉人福建九鼎建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13553元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张华代理审判员  李平代理审判员  赵瑞二〇一六年九月二十一日书 记 员  武帆