云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1446号上诉人（原审被告）：嵩明王家村骨科医院。住所地：云南省昆明市嵩明县嵩阳镇王家村。法定代表人：王源，院长。委托诉讼代理人：荆成良，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:代伟，男，汉族，1977年11月8日出生，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：王源，男，汉族，1970年2月26日生，住云南省昆明市嵩明县。原审被告：王秋，男，汉族，1972年7月8日出生，住云南省昆明市嵩明县。原审被告：王长，男，汉族，1975年1月10日出生，住云南省昆明市嵩明县。上诉人嵩明王家村骨科医院（以下简称骨科医院）因与被上诉人代伟，原审被告王源、王秋、王长建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初184号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭审理了本案，上诉人骨科医院的法定代表人王源及委托诉讼代理人荆成良，被上诉人代伟的委托诉讼代理人蒲光举，原审被告王源、王秋、王长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骨科医院上诉请求：1、撤销原判；发回重审或者改判驳回代伟的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费，由代伟承担。事实及理由：骨科医院与代伟没有签订过建设工程施工合同，是因需要借款才作的假合同，原审法院依据该份假合同（复印件）及嵩明县人民法院（2015）民初字第01745号民事判决书，认定骨科医院与代伟存在建设工程施工合同关系，代伟系实际施工人错误。代伟口头答辩称：一审庭审中骨科医院认可代伟实际进行了施工。同时，生效的民事判决认定代伟是实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。王源、王秋、王长同意骨科医院上诉请求及事实理由。代伟向一原审法院起诉请求：一、判令骨科医院、王源、王秋、王长共同连带偿还拖欠的工程款2200万元；二、判令骨科医院、王源、王秋、王长共同连带偿还2200万元款项自2015年1月30日起自款项全部支付之日止的资金占用利息损失，现暂计算至起诉之日共计2202444.5元；三、判令骨科医院、王源、王秋、王长共同承担本案全部诉讼费。原审法院确认的案件事实：2011年9月8日，嵩明县住房和城乡规划建设局下发了建字第2011042号《建设工程规划许可证》，该许可证载明的建设单位及建设项目名称为：嵩明王家村骨科医院。2013年3月8日，嵩明县公共资源交易监督管理委员会办公室出具的《嵩明县非国有资金投资项目招标备案表》记载的建设单位为：嵩明王家村骨科医院，中标施工单位名称为：广东恒辉建设有限公司，单项合同金额为4220160元。2013年9月2日，嵩明县住房和城乡规划建设局下发了《房屋建筑工程施工许可证》载明：建设单位及建设工程名称为嵩明王家村骨科医院，施工单位为：广东恒辉建设有限公司。本案审理中，代伟主张涉案工程系代伟借用广东恒辉建设有限公司的名义进行施工，代伟才是实际施工人；骨科医院认可代伟进行了实际施工，但认为代伟只是劳务施工。在云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第01745号案件中，广东恒辉建设有限公司明确没有授权代伟以该公司名义承建嵩明王家村骨科医院新医院建设项目，该案庭审中代伟自认是其冒用该公司名义承建嵩明王家村骨科医院新医院建设项目。该判决认定嵩明王家村骨科医院新医院建设项目至今未经过结算，实际产生的建设工程款数额目前无法确定，代伟对该工程享有工程款也无法确定。2012年9月20日，骨科医院作为发包方（甲方）将位于嵩明县骨科医院新综合楼项目发包给代伟，由代伟负责承建，双方签订了《建筑工程承包合同》，该合同落款处盖有“嵩明王家村骨科医院”的印盖，并有“王源”签字，审理中，王源不认可该签字系其所签，代伟也明确该合同中“王源”的签字并非王源本人所签，但王源并未否认“嵩明王家村骨科医院”印章的真实性，亦未对该印章申请鉴定。该合同约定的工程总造价为6240万元，承包范围：本工程按甲方提供的施工图纸全部内容施工，包括主体工程、基础工程、室内及排水工程、水电安装、屋面工程、内外墙面涂料。2015年1月30日，代伟与王源、王秋、王长，签订了《关于代伟新医院建设工程款的结算方案》载明:工程总造价3600万元，已支付代伟工程款1400万元，剩余2200万元，年前支付代伟1000万元，剩余1200万元在一年之内付清，付款时间为首次付款后每隔半年付一次款600万元，所产生的利息双方各付一半。代伟申请对骨科医院新综合楼主体工程及内外墙粉刷（消防工程除外）工程量及工程造价进行鉴定。骨科医院、王源申请对下列内容进行鉴定：1、建筑工程承包合同中王源签字的真伪；2、昆明市建设工程中标通知书（2012年9月15日）中王源签字真伪及该中标通知书制作形成时间；3、2014年4月24号授权委托书中王源的签字真伪。因骨科医院、王源的第3项鉴定申请与本案无关联性，不予以准许，对当事人的其余鉴定申请予以准许。2018年7月4日，昆明锦康司法鉴定中心向原审法院司法技术处出具《情况说明》载明：1、代伟称其没有《建筑工程承包合同》；2、委托事项第2项要求对2012年9月15日《昆明市建设工程中标通知书》的形成时间进行鉴定，上述材料原件限于材料条件及目前技术方法的局限性，尚不能对此委托事项作出科学、客观的鉴定意见。昆明锦康司法鉴定中心作出昆锦司（2018）文鉴字第043号笔迹鉴定意见书，鉴定意见：《昆明市建设工程中标通知书》中“王源”的签名字迹不是王源书写。昆明正宇司法鉴定所做出昆正宇司鉴字（2019）第002号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：骨科医院综合楼建设工程施工量及外墙粉刷工程量及造价鉴定，鉴定金额合计31668319.77元，内容：1、双方确认施工范围的图纸内工程鉴定金额23246927.71元。2、超出图纸范围加层工程，骨科医院认可代伟已完成部分（主楼加建的3层，裙楼加建的2层）鉴定金额4669641.07元。3、现场已经施工完成，但骨科医院不认可是代伟施工完成的项目，鉴定金额2923625.71元。4、现场已经施工完成，但骨科医院不认可代伟施工完成的超出图纸范围加层工程（主楼加建的3层，裙楼加建的2层），鉴定金额598133.28元。5、代伟补充资料：毛石运输费工程结算清单，但骨科医院不认可是代伟施工完成的项目，涉及金额229992元。原审法院认为，代伟没有建筑施工企业资质，却冒用广东恒辉建设有限公司的名义进行招投标，其与骨科医院签订《建筑工程承包合同》无效。对于涉案建设工程的施工主体，骨科医院认可代伟系实际施工人，故确认涉案建设工程的施工主体为代伟。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持”之规定，涉案工程虽未竣工验收，但根据代伟提交的证据能够证明发包方骨科医院最迟于2017年8月19日已经使用涉案工程，故骨科医院应当承担支付工程款的义务。骨科医院主张根据《建设工程规划许可证》、《嵩明县非国有资金投资项目招标备案表》记载，合同金额仅为4220160元，因此代伟的施工仅是劳务施工。从《建设工程规划许可证》、《嵩明县非国有资金投资项目招标备案表》的施工单位为广东恒辉建设有限公司，而在另案中该公司已经表明其未承建嵩明王家村骨科医院新医院建设项目，该两份材料内容不能反映代伟只是进行劳务施工。而《建筑工程承包合同》中“王源”的签字虽然并非王源本人所签，但王源并未否认“嵩明王家村骨科医院”印章的真实性，亦未对该印章申请鉴定，故根据该合同的内容来看代伟系涉案建设工程的实际承包人，而非劳务分包人。对于工程的价款，代伟主张根据其提交的云南昊海工程造价咨询有限公司出具的嵩明王家村骨科医院门诊、住院楼工程《招标控制价》载明，该工程总造价为38803127.32元，但由于骨科医院不认可该《招标控制价》，且代伟不能证明该造价系双方共同委托案外人对涉案工程的造价进行核算，故该《招标控制价》不能作为涉案工程工程价款的认定依据。代伟主张应当以代伟与王源、王秋、王长，于2015年1月30日签字的《关于代伟新医院建设工程款的结算方案》确认双方尚欠工程款为2200万元，但该结算方案中载明的工程总造价为3600万元与代伟主张的《招标控制价》载明的工程总造价为38803127.32元存在差距。此外，嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第01745号民事判决书，双方确认嵩明王家村骨科医院新医院建设项目至今未经过结算，该表述与《关于代伟新医院建设工程款的结算方案》亦存在矛盾之处，故不应当以该结算方案确认工程造价及尚欠工程价款。由于双方对工程价款有争议，原审法院根据代伟的申请委托昆明正宇司法鉴定所对骨科医院新医院综合楼主体工程及内外墙粉刷（消防工程除外）工程量及工程造价的鉴定，经鉴定涉案工程总造价为：31668319.77元，其中：1、双方确认施工范围的图纸内工程鉴定金额23246927.71元。2、超出图纸范围加层工程，骨科医院认可代伟已完成部分（主楼加建的3层，裙楼加建的2层）鉴定金额4669641.07元。3、现场已经施工完成，但骨科医院不认可是代伟施工完成的项目，鉴定金额2923625.71元。4、现场已经施工完成，但骨科医院不认可代伟施工完成的超出图纸范围加层工程（主楼加建的3层，裙楼加建的2层），鉴定金额598133.28元。5、代伟补充资料：毛石运输费工程结算清单，但骨科医院不认可是代伟施工完成的项目，涉及金额229992元。对上述鉴定分项内容作如下评析：对于第1项系双方确认施工范围的图纸内工程，故该金额23246927.71元应计入工程价款；对于第2项系超出图纸范围加层工程，骨科医院认可代伟已完成部分（主楼加建的3层，裙楼加建的2层），故对该部分鉴定金额4669641.07元应当计入工程价款；对于第3项系现场已经施工完成，骨科医院不认可是代伟完成的项目，但该部分施工内容包括在《建筑工程承包合同》的承包范围内，且骨科医院未提交证据证明该部分工程系其他施工单位施工，故对该部分鉴定金额2923625.71元应当计入工程价款；对于第4项系现场已经施工完成，超出图纸范围加层工程，骨科医院不认可是代伟施工完成的项目，由于该部分不属于图纸范围内的工程，且代伟的亦不能提交现场签证或其它证据证明骨科医院指示代伟的对该部分工程项目进行施工，该部分鉴定金额598133.28元不应计入工程价款；对第5项系毛石运输费工程结算清单，该清单上没有骨科医院的签字确认，代伟亦未提交证据证明毛石运输费应当计入工程价款，故该部分鉴定金额229992不应计入工程价款。涉案工程价款为30840194.49元（23246927.71元+4669641.07元+2923625.71元）。对于已付工程款，骨科医院主张其已经支付27195329.5元工程款，但其提交的证据不能证明其主张，由于代伟在审理中自认骨科医院已经支付1400万元，且骨科医院提交的证据不能证明其向代伟支付的涉案工程款超过1400万元，故确认已付工程款为1400万元。确认骨科医院尚欠涉案工程款为：工程总价为16840194.49元（30840194.49元－1400万元）。关于利息，由于双方对于工程完工的及交付具体时间各执一词，但均无证据证实，确认代伟主张的利息应当按照本案起诉之日（即2017年2月8日）起算，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。由于涉案工程的建设单位为骨科医院，且骨科医院与代伟建立了建设工程合同关系，故骨科医院应当承担支付上述工程欠款16840194.49元的责任。对于王源、王长、王秋是否应当承担连带责任，代伟主张王源、王秋、王长在《关于代伟新医院建设工程款的结算方案》签字确认，故其应当承担连带还款责任。从该结算方案内容来看并未明确王源、王秋、王长承诺对骨科医院欠付工程款承担连带还款责任；而且基于前述评析最终未以该结算方案确认工程造价及尚欠工程价款。代伟主张王源、王秋、王长对涉案工程欠款承担连带还款责任，不予支持。代伟部分诉讼主张成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、嵩明王家村骨科医院于本判决生效后十日内向代伟支付工程款16840194.49元；二、嵩明王家村骨科医院于本判决生效后十日内向代伟支付工程款16840194.49元自2017年2月8日起至款项实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回代伟的其他诉讼请求。案件受理费162812元，由代伟负担52812元，由嵩明王家村骨科医院负担110000元；鉴定费253700元，由代伟负担53700元，由嵩明王家村骨科医院负担200000元”。二审中，骨科医院提交：1、2015年2月5日《公示》1份，欲证明其与代伟无任何债权债务关系，该《公示》粘贴在骨科医院大门上应对债权人做假的。2、嵩明县人民法院（2019）云0127民初1591号民事判决书，欲证明主体工程是案外人吴道伟施工，并不是代伟施工，代伟不是实际施工人。代伟质证认为，证据1对方认为证据是假的，对三性不予认可。证据2三性认可，可以证明实际施工人是代伟，吴道伟起诉代伟承担支付工程款的责任。王源、王秋、王长同意骨科医院的举证证明目的。对骨科医院提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审查明的案件事实与原审法院一致，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：代伟是否为实际施工人，骨科医院应否向代伟支付工程款。本院认为，代伟与骨科医院的法定代表人王源及王秋、王长系表兄弟关系。骨科医院主张代伟不是实际施工人。首先，嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第01745号生效的民事判决，认定“2012年9月20日，骨科医院作为发包方，将位于嵩明县骨科医院新综合楼项目发包给代伟，由代伟负责承建”。其次，2015年1月30日，代伟与王源、王秋、王长，签订了《关于代伟新医院建设工程款的结算方案》载明:“工程总造价3600万元，已支付代伟工程款1400万元，剩余2200万元，年前支付代伟1000万元，剩余1200万元在一年之内付清，付款时间为首次付款后每隔半年付一次款600万元，所产生的利息双方各付一半”。骨科医院主张该结算方案不是其真实意思表示，是帮助代伟应对其他债权人作出的虚假结算方案，对此，无证据证实，本院不予采信。一审庭审中，骨科医院认可代伟实际施工主体工程及内外墙粉刷工程（粉刷工程未做完代伟请其他人做）。二审中，骨科医院提交嵩明县人民法院（2019）云0127民初1591号生效民事判决书，该判决认为：“骨科医院新医院综合楼建设项目虽未竣工验收，但代伟完成工程项目后，将该工程交付给骨科医院，代伟作为承包人与下属施工人进行结算。据此，判决：代伟向吴道伟支付工程款1678400元及利息，骨科医院在欠付代伟的工程款范围内承担给付责任”。以上的证据可以相互印证，证明骨科医院将该医院新综合楼主体工程及内外墙粉刷工程交由代伟施工的事实存在，骨科医院与代伟建立事实上施工合同关系，代伟是实际施工人，骨科医院有义务向代伟支付尚欠的工程款。骨科医院主张代伟不是实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对代伟实际完成的工程造价，原审法院根据代伟的申请委托昆明正宇司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：新综合楼主体工程及内外墙粉刷工程造价31668319.77元，原审法院确认涉案的工程价款为30840194.49元，扣减已付款1400万元，尚欠工程款16840194.49元，骨科医院对尚欠工程款未提出上诉，二审庭审中明确对尚欠的工程款无异议，本院予以确认，故骨科医院应向代伟支付工程款16840194.49元及相应的利息。综上所述，骨科医院的上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110000元，由嵩明王家村骨科医院承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月二十四日书记员 许萍萍