浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)浙嘉民终字第966号上诉人（原审被告）：嘉兴市高远贸易有限公司。住�地：嘉兴市秀洲区油车港镇残疾人创业园自强路西侧。组织机构代码：75397317-3。法定代表人：高林昌，该公司董事长。委托代理人：蔡敏丽，浙江国毅律师事务所律师。委托代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江协和建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区新丰镇双龙路****号（老07省道北侧）。组织机构代码：71956387-5。法定代表人：戴滢，该公司董事长。委托代理人：杨国江、李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人嘉兴市高远贸易有限公司（以下简称高远贸易公司）为与被�诉人浙江协和建设有限公司（以下简称协和建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人高远贸易公司的法定代表人高林昌及委托代理人章建伟、蔡敏丽，被上诉人协和建设公司的委托代理人杨国江，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理认定，2012年5月20日，协和建设公司与高远贸易公司签订《建设工程施工合同》一份，约定高远贸易公司将其投资建设的西区工程发包给协和建设公司施工，承包范围为土建、安装，合同价款暂定为806万元。同日，双方又就高远贸易公司投资建设的东区工程（土建、安装）签订《建设工程施工合同》一份，约定高远贸易�司将该工程发包给协和建设公司施工，承包范围为土建、安装。双方在上述合同中还就工期、工程质量标准、合同价款调整方法、工程款支付和结算方式等作了约定，其中竣工结算均要求高远贸易公司在收到协和建设公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意。合同签订后，西区工程和东区工程均于2012年10月10日开工，西区工程于2014年4月1日竣工，并于同年5月6日通过竣工验收；东区工程于2014年10月10日竣工，并于同年11月16日通过竣工验收。在施工过程中，工程施工内容发生了变更，包括东区工程1#、2#、3#厂房变更为2幢单体钢结构厂房，东西区工程中的配电房未建造等。2014年10月12日，协和建设公司编制了工程造价金额为33429296元的《嘉兴市高远贸易有限公司东、西区厂房及室外附�工程结算书》并交付高远贸易公司。11月11日，协和建设公司、高远贸易公司签订《有关“嘉兴高远贸易有限公司西区工程、东区工程”的协议书》（以下简称《协议书》）一份，确认高远贸易公司已支付协和建设公司工程款16117134元，并保证将工程余款全额支付至协和建设公司帐户，不再支付给其他任何个人；高远贸易公司已支付的工程款视为先付清西区工程的全部工程款（包括保修金），多余款项再作为支付东区工程的工程款；对于西区工程和东区工程的造价，协和建设公司已于2014年10月12日编制了工程结算书并提交给高远贸易公司，高远贸易公司应在东区工程竣工验收合格后二个月内负责将工程造价审核完毕，若二个月期满仍不答复的，视为协和建设公司的结算报告已被认可，协和建设公司有权要求高远贸易公司支付全部工程余款；�于西区工程和东区工程的工期，双方明确互不追究违约责任。2014年12月，高远贸易公司支付协和建设公司工程款170万元。嗣后，高远贸易公司未能按约在东区工程竣工验收合格后二个月内就工程造价向协和建设公司作出答复，也未支付协和建设公司剩余工程款，遂成讼。协和建设公司向原审起诉称，根据《协议书》约定，高远贸易公司应于2015年1月17日前将上述工程的造价审核完成，但事实上高远贸易公司至今未审核完成，也未给予协和建设公司答复，依据最高人民法院的相关司法解释协和建设公司有权要求按送审价款33429296元结算工程价款。目前高远贸易公司仅支付协和建设公司工程款17817134元，尚欠协和建设公司15612162元。另，协和建设公司曾于2012年9月12日支付高远贸易公司投标保证金100万元，高远贸易公司应于投标结束时归�，但至今未予退还。故诉请判令：1、高远贸易公司支付工程款15612162元、逾期付款利息损失40720元（以15612162元为基数，按银行同期贷款利率自2015年1月17日暂计算至起诉日，应计算至判决确定的履行之日）；2、协和建设公司对“嘉兴市高远贸易有限公司（东区）1#-4#厂房、配电房、门卫”工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权；3、高远贸易公司归还协和建设公司保证金100万元，支付逾期归还利息损失（以100万元为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至判决确定的履行之日止）；4、案件诉讼费由高远贸易公司负担。高远贸易公司在原审中答辩称，一、高远贸易公司于2012年5月20日与协和建设公司签订两份《建设工程施工合同》，系为了早日领取施工许可证，以避免受政府罚款，施工合同的签订�于工程招投标，施工合同载明的暂定价与协和建设公司的投标书价格完全不同，施工合同虽然进行了备案，但不具有合法性，对工程造价结算无约束力，应以双方另行签订的补充协议为结算依据；二、涉案工程的实际施工人系杨师，协和建设公司为其挂靠单位，在整个工程施工过程中高远贸易公司均与杨师联系，与协和建设公司无任何联系，未发生任何业务关系，工程款1600多万元均直接支付给杨师，协和建设公司也未提出异议，其中的打桩和钢结构工程均由杨师直接分包他人；三、《协议书》签订当日，高远贸易公司法定代表人高林昌与杨师另行签订了决算协议一份，约定西区、东区工程总造价为2300万元，并对付款方式作出约定，由于杨师取得高远贸易公司支付的工程款后未支付协和建设公司分文，故协和建设公司为保障其利益拒绝在验收资料上盖章，并强行要求高远贸易公司签订了《协议书》；四、高远贸易公司至今未收到协和建设公司所谓的工程造价为3300万元的《结算书》，结算金额为3300万元亦不能成立，理由是涉案工程投标时建筑面积为45000㎡，而工程实际施工中发生了重大变更，东区厂房大面积减少，混凝土改为钢结构，建筑面积减少了15000㎡，协和建设公司所谓《结算书》的结算金额高出实际造价金额50﹪，计1000万元左右；五、至于保证金，高远贸易公司于2015年1月22日通告协和建设公司，协和建设公司同意高远贸易公司把其中的50万元支付给杨师。综上，协和建设公司主张的造价金额为3300万元的《结算书》不存在，且造价偏高，严重背离了实际造价，不具有真实性和合法性，不能成为协和建设公司主张工程款的依据。原审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质等级，建筑工程的发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。高远贸易公司将其投资建设的西区工程和东区工程发包给协和建设公司承包施工，并签订《建设工程施工合同》，符合相关法律法规的规定，该《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。协和建设公司在其承包的西区工程和东区工程竣工时依约编制了竣工结算文件并提交高远贸易公司，高远贸易公司应在东区工程竣工验收合格后二个月内（即2015年1月17日前）将工程造价审核完毕并答复协和建设公司，然高远贸易公司未能在约定的期限内向协和建设公司作出答复，协和建设公司可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算，高远贸易公司应支付协和建设公司剩余全部工程款15612162元。高远贸易公司未能按约履行工程款支付以及投标保�金退还义务，应赔偿协和建设公司的利息损失。协和建设公司诉请确认对涉案工程中东区工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，未超过六个月的行使优先权期限，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及相关司法解释的规定。杨师系协和建设公司员工，协和建设公司、高远贸易公司在协议书中将其表述为项目承包人，应当认定其为协和建设公司承建涉案工程的内部承包人，杨师仅与协和建设公司存在内部结算关系，高远贸易公司关于《建设工程施工合同》不具有合法性的答辩意见缺乏依据，原审不予采纳；高远贸易公司关于追加杨师为第三人参加诉讼的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原审不予准许。综上所述，协和建设公司的诉讼请求原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十�条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高远贸易公司于判决生效之日起十日内支付协和建设公司工程价款15612162元，并赔偿利息损失（利息损失以15612162元为基数，自2015年1月17日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、高远贸易公司于判决生效之日起十日内退还协和建设公司投标保证金100万元，并赔偿利息损失（利息损失以100万元为基数，自2015年2月5日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、协和建设公司在15612162元工程款范围内对其承建的“嘉兴市高远贸易有限公司东区工程”折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案�受理费121718元、财产保全费5000元，合计126718元，由高远贸易公司负担，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。判决宣告后，高远贸易公司不服，向本院提出上诉称。一、原审认定证据违反全面、客观的原则，导致判决有违公正。（一）高远贸易公司向原审递交十一组证据，证明诉争工程由杨师承包后挂靠于协和建设公司处，诉争工程造价的具体结算由杨师与高远贸易公司协商约定，并按照与杨师的约定实际履行。原审采用孤立、片面、割裂内在联系的认证方法全盘予以否定，显失公正。其中，高远贸易公司提供的三份工程联系单，证明诉争工程开工前后，杨师还在以案外人华建建设集团有限公司名义承包高远贸易公司高林昌控制的另一公司的工程；高远贸易公司提供的与杨师签订的《补充�议》，系双方实际履行的协议。该份补充协议与杨师以协和建设公司名义提交的两份《预算书》一致；协和建设公司法定代表人与高林昌的录音证据也可证实杨师是实际施工人。（二）原审对协和建设公司提供的证据一概认定，有失偏颇。其中，协和建设公司提供的《协议书》，高远贸易公司明确仅对签字盖章的真实性认可，对核心内容（收到结算报告）坚决否认，原审仍予认定；协和建设公司提供的《工程结算书》，高远贸易公司确实从未收到过；协和建设公司提供的其与杨师的《劳动合同》，高远贸易公司不认可并要求对方提供工资发放记录，原审也未理睬，《劳动合同》的落款时间2012年1月也是虚假的，2012年10月杨师还挂靠在华建建设集团。二、原审认定事实错误。（一）建设工程施工合同签订在先，投标在后，协和建设公司分别于2012年9月和2013年提交的两份报价书应作为认定案件事实的依据。（二）原审完全忽略签订《协议书》当日高远贸易公司与杨师签订《2014年11月9日协商》结算价款的事实。（三）高远贸易公司得到协和建设公司的口头同意后将50万元保证金退还给杨师，原审对此事实未予认定。三、原审应追加杨师为第三人参加诉讼。杨师系实际施工人，根据《民事诉讼法》第五十六条规定，本案应当依法追加杨师为第三人，以全面正确地查明事实。四、协和建设公司未提供完整的结算资料，导致高远贸易公司无法审计，故不具备施工合同专用条款约定的逾期未确认或提出修改意见视为认可结算报告的条件。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。协和建设公司在二审中答辩称，本案双方争议的是诉争工程造价的数额。本案原审认定按送审价结算于法有据。根据协�书约定，高远贸易公司已收到协和建设公司编制的结算报告。按双方签订的《协议书》约定，高远贸易公司应于2015年1月17日之前将诉争工程造价审核完毕，但高远贸易公司未审核完毕也未答复，按协议书约定视为认可结算报告。高远贸易公司提出的上诉理由不成立。高远贸易公司主张工程价款是2300万元，而其与杨师签订的《2014年11月9日协商》中约定的工程价款是1840万元；杨师受聘于华建建设集团后，在该公司倒闭后，受聘于协和建设公司，杨师处理华建尚未处理完毕的工程也合乎常理。协和建设公司与杨师系劳动关系，协和建设公司为杨师缴纳社会保险至今。杨师与高远贸易公司法定代表人高林昌关系非同一般，这从杨师一直租用高远贸易公司的场地及高远贸易公司向杨师送礼可看出，故高远贸易公司才能提供其与杨师签订的补充协议及《2014年11月9日协商》。另外，高远贸易公司向杨师支付的50万元款项，不能视作其向协和建设公司的付款。工程施工合同中约定所有款项必须付至协和建设公司账户，双方《协议书》中也约定款项须付至协和建设公司账户。至于高远贸易公司二审提出追加第三人的诉请，由于原审没提，缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院认为，原审法院在处理本案中，存在如下问题：关于应否追加杨师参加本案诉讼的问题。根据现有证据，高远贸易公司虽与协和建设公司签订了《建设工程施工合同》，但一直向杨师履行工程款的支付义务，实际已付工程款16117134元中除4万元付至协和建设公司账户外，其余款项均支付给了杨师，同时杨师与高远贸易公司签订了一系列与诉争工程相关的�算协议。这些事实反映《建设工程施工合同》由杨师在实际履行。协和建设公司虽主张其与杨师系内部承包关系，但并未提供内部承包协议，而据二审中高远贸易公司提供的《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》，2012年1月至10月杨师系自谋职业、个体劳动者，2012年11月才到协和建设公司，故2012年5月10日本案双方签订涉案工程施工合同时，杨师并非协和建设公司的在册职工，不符合内部承包合同主体间具有劳动关系的特征。综合上述事实，杨师挂靠协和建设公司或变相以内部承包名义借用资质施工的可能性不能排除，本案的处理结果与杨师具有法律上的利害关系，故应当追加杨师为第三人参加本案诉讼。关于可否按送审价结算工程价款的问题。根据双方《建设工程施工合同》专用条款约定�逾期不对结算报告确认或提出修改意见视为同意的前提是承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。但本案并无证据证明协和建设公司已提交完整的结算资料，《协议书》也仅载明结算报告的递交，并未记载完整结算资料的提交，故不符合上述条款约定的前提条件。再者，高远贸易公司提供了《协议书》签订当日与杨师签订的《2014年11月9日协商》，所约定内容与结算报告内容相左，其中约定竣工验收后付170万元，实际高远贸易公司也于2014年12月支付给杨师170万元。此情形下，原审径行按送审价结算工程价款，存有不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条之规定，裁定如下：一、�销嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第168号民事判决；二、本案发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  金富祥代理审判员  ＸＸ芳代理审判员  章玉萍二〇一六年三月三十一日书 记 员  郑 茜