广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17338号上诉人（原审原告）：尹以平委托诉讼代理人：付萍被上诉人（原审被告）：深圳聚鑫时代科技有限公司法定代表人：李海顺。被上诉人（原审被告）：道有道（北京）科技股份有限公司法定代表人：周建修。上诉人尹以平与被上诉人深圳聚鑫时代科技有限公司（以下简称聚鑫公司）、道有道（北京）科技股份有限公司（以下简称道有道公司）确认合同无效纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尹以平的上诉请求：1、变更一审民事判决书，判聚鑫公司、道有道公司退还尹以平合同项目费3万元2、聚鑫公司、道有道公司支付尹以平资金占用费用(自2014年4月29日起，至本判决确定的给付之日止，按同期中国人民银行定期贷款利率6.4%的3倍计息）。3、全部诉讼费用由聚鑫公司、道有道公司承担。上诉事实和理由：尹以平因聚鑫公司、道有道公司使用没有办理增值电信业务经营许可证的网站向尹以平提供经营性增值电信服务，于2016年向深圳市福田人民法院起诉，提出四项诉讼请求，1、请求判合同无效，2、请求判聚鑫公司、道有道公司返还尹以平合同款30000元；3、请求判聚鑫公司、道有道公司支付资金占用费用损失23940元（自2014年4月29日起算至退还款项日止，暂计至2018年6月7日，按同期中国人民银行定期贷款利率6.4%的3倍计息，计算办法见附表），4、判诉讼费由聚鑫公司、道有道公司承担。尹以平于2019年3月17日收到一审法院在2019年3月14日作出的（2018)粤0304民初34052号民事判决书，判决书认定聚鑫公司无证经营增值电信业务事实存在，判决双方签订的合同无效，判诉讼费由聚鑫公司承担，然而却没有支持尹以平的要求返还合同款和资金占用损失的请求，也未判道有道公司共同承担连带赔偿责任，实为事实不清，适用法律错误。理由如下：一、道有道公司为IDIAN平台的实际拥有者，是违法业务的委托人，应当承担连带责任。1、聚鑫公司向尹以平推销的是道有道公司的WEXXXX制作服务，道有道公司将这种WEXXXX统称为IDIAN平台产品，因为这些APP的管理后台都搭建在一个网站平台上。道有道公司的IDIAN平台实际指的就挺xxx.COM网站。道有道公司在xxx.COM这个网站上分设了多个账户名和密码，供本人作为“中山美容网”WEXXXX的管理后台使用，同时还提供给其他客户同时共同使用。与本人同时起诉，并在起诉时就要求合并审理的付萍（案号：（2018)粤0304民初34053号，已于本案同日开庭审理后出裁定书）所购买的“武汉生活”、“美丽深圳”WEXXXX的管理后台登录网址与本人获得一样，只是每个管理后台账户名和密码各不相同。道有道公司跟聚鑫公司签有IDIAN平台授权代理协议。双方的代理关系是明确的。而实际上，两家公司的具体合作模式就是，道有道公司提供产品，聚鑫公司作为深圳代理之一开展销售，同时与道有道公司共同根据客户选定的关键词并根据客户提供的图片和文字材料来进行产品制作，并交付客户使用，聚鑫公司还承诺与客户共同运营，利润分成。本质上，聚鑫公司、道有道公司提供的服务实际是：1、利用没有获得电信业务经营许可证的xxxXX.COM网站，向尹以平提供有偿的网页制作服务这类属于经营性互联网信息服务的增值电信业务。2、将xxxx.C0M网站的使用权非法有偿转让给尹以平使用。这都属于无证经营增值电信业务。广东省通信管理局已认定聚鑫公司是代理道有道公司的产品，在尹以平向该局进行投诉举报时，该局建议尹以平直接向网站所在地的北京市通信管理部门投诉举报，并称据该局了解北京市通信管理局已经对道有道公司无证经营行为作出行政处罚。相关证据另一案件（2018)粤0304民初34053号付萍在开庭时已经向法庭提交。根据《电信部函（2004)185号“关于规范代理电信业务行为等规定的通知”》（以下称185号文）规定来建议：“一、电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。二、代理商不是独立的电信业务经营主体，其代理行为的法律责任由委托代理的电信业务经营者依法承担；”聚鑫公司跟道有道公司的关系，就如同厂家和销售代理的关系，无论从行政法上，还是《侵权责任法》角度看，实际都认定道有道公司负有主要法律责任，因此不可免除其连带责任。尹以平在起诉时适用的是《民法通则》第六十七条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。道有道公司和聚鑫公司都是专业的网络科技公司，道有道公司名下有很多网站，有的也办理了电信业务经营许可证，所以这两家公司显然都是明知违法依旧开展违法活动，显然应当负连带法律责任。由上可知，一审判决免除道有道公司的连带责任为事实不清，适用法律错误。二、一审判决未判返还合同款项和资金占用损失为事实不清，法律适用错误。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的应当折价赔偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有国出的，应当各自承担相应的责任。一审判决认为本案属于服务合同，聚鑫公司在约定期间内已经向尹以平交付约定的WEXXXX账户后台账号和密码，且合同约定的服务期满，服务提供履行完毕，尹以平已实际获得合同权益且该合同权益无法返还，属于财产不能返还，且无证据证明尹以平因合同无效受到损失，因而没有支持尹以平请求退还合同服务款项和赔偿资金占用损失的请求。一审法院没有注意一个关键问题，即聚鑫公司、道有道公司所提供的产品尹以平是否可以合法使用。本案中合同约定由尹以平提供图片、文字材料交给聚鑫公司后由聚鑫公司按照合同约定制作网页型APP交付给尹以平使用，尹以平要制作的是用于经营性互联网信息服务的产品，聚鑫公司制作并交付给尹以平的也是用于经营性互联网信息服务的WEXXXX，然而，双方签订合同的目的先天就根本不可能实现。因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条，任何组织和个人未取得电信业务经营许可，不得从事电信业务经营活动。只有独立域名网站可以办理增值电信业务经营许可证，但IDIAN平台网站的域名不属于尹以平，该域名的网站是个系统网站，向尹以平提供的只是部分使用权，并没有为尹以平设立具有仅供尹以平单独使用的独立域名和IP地址的管理后台网站，所以尹以平天生办不了所需要办理的互联网信息服务增值电信业务经营许可证（即ICP经营许可证），也就是说聚鑫公司、道有道公司提供的产品天生无法令尹以平具备经营资格，尹以平若使用这个WEXXXX从事经营活动，就必然属于非法经营，所以聚鑫公司、道有道公司提供的产品，根本不能合法使用。道有道公司和聚鑫公司都是专业的网络科技公司，设计出一种产品，主动在市场上推销，并设计格式合同与人签单，应尽说明责任，然而，两公司却隐瞒真相，假借提供计算机软件技术服务（见合同“知识产权和保密条款”栏目说明），无证非法从事增值电信业务经营活动，在应明知所提供的产品尹以平根本无法使用的情况下，用可以获得政府扶持资金等欺诈手段诱导尹以平与之合作，签下合同向其交付钱财，主观过错和恶意严重，应当返还尹以平支付的服务费，并对自己付出的相关成本损失自行承担。同时，尹以平也承担了利息损失。一审判决损失承担分配显失公平，未体现过错与责任对等原则。本案实际情况与（2017)津01民终1419号--天津市第一中级人民法院关于天津万赢科技有限公司、王湧钢技术合同纠纷二审民事判决书案件相似。本质上都属于为获取不正当利益，用非法经营和欺诈手段设局诱人签下合同向其转移钱财。本案聚鑫公司、道有道公司因与尹以平签订本合同导致尹以平支付了三万元，聚鑫公司、道有道公司因合同取得的尹以平所支付的相应服务费属于“因该合同取得的财产”。由于聚鑫公司、道有道公司提供的是违法产品和服务，根本不能合法使用，实际已侵害了尹以平的合法财产权，应当全额退还收取的合同款，并支付资金占用损失。基于以上理由，请求二审法院根据事实，支持尹以平的诉讼请求，在原判决合同无效的情况下，判道有道公司与聚鑫公司承担连带赔偿责任，返还本人向其支付的合同款项3万元以及由此产品的资金占用损失费用（自2014年4月29日起，至本判决确定的给付之日止，按同期中国人民银行定期贷款利率6.4%的3倍计息）。聚鑫公司、道有道公司未到庭参加诉讼，未答辩。尹以平向一审法院起诉请求：1、合同无效；2、聚鑫公司、道有道公司退还尹以平项目费3万元；3、聚鑫公司、道有道公司支付尹以平资金占用费用23940元；4、全部诉讼费用由聚鑫公司、道有道公司承担。一审法院认定事实：尹以平作为甲方（委托方），聚鑫公司作为乙方（受托方），于2014年4月16日签订《深圳聚鑫时代项目服务合同》；约定甲方向乙方提供wexxxx制作所需的素材，乙方在收到甲方全部素材后30个工作日内向甲方交付wexxxx并开始提供相应的wexxxx服务，合同服务期间为2014年5月16日至2017年6月16日，合同总价款为3万元。合同“乙方的义务与责任”约定“1、乙方应约定为甲方提供完整的服务。2、甲方在提供服务时获取的乙方各项信息，未经乙方同意不得泄露给第三方，相关法律法规规定或国家政府部门要求的情况时除外。”尹以平于合同“甲方（盖章）”处签名，合同“乙方（盖章）”处加盖有聚鑫公司合同专用章。2014年4月29日及同月16日，聚鑫公司分别出具收据，载明收到尹以平17000元与13000元，合计3万元。2016年4月13日，聚鑫公司通过邮件向尹以平交付约定wexxxx的账号与密码。原审庭审中，尹以平主张聚鑫公司在合同期间从未提供过约定app的运营服务，其确认本案服务合同中未有载明该服务内容，但主张其提交的电话录音中有该约定。另查，尹以平提交北京市通信管理局做出的京信依复字【2017】50号《政府信息已申请公开答复书》，该答复书载明网站××及xxx两个网站均未在该通信局取得过电信业务经营许可证。尹以平主张本案服务合同约定的内容属有偿提供网页制作服务，系经营性互联网服务，依据行政法规，聚鑫公司应具备电信业务经营许可证，因此本案合同属无效合同。，本案服务合同“保密条款及知识产权”一栏中载明“1、双方保证获得方根据本协议相关条款货值或获准的适用的ｉＤｉａｎ平台的硬件、软件、程序、密码、商品名、技术、许可证、专利、商标、ＬＯＧＯ、技术知识和经营过程等为ｉＤｉａｎ平台合法所有，获得方对此无任何权利或利益，除法律规定及双方书面同意之外亦不向任何第三方透露。保密条款并不因本协议的解除或终止而换效。”尹以平提交加盖有道有道公司公章的载明有“兹授予：深圳聚鑫时代科技有限公司ＩＤｉａｎ平台合作伙伴”字样的书证打印件，主张道有道公司作为Ｉｄｉａｎ网络平台的经营者授权聚鑫公司代其与尹以平签订服务合同，其应当承担连带责任。一一审法院认为，根据《互联网信息服务管理办法》第三条，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务；根据该规定第四条，国家对经营性互联网信息服务事项许可证制度，未取得许可或者履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。本案服务合同约定聚鑫公司向尹以平提供xxx网络平台上的入口名称为“中山美容”的wexxxx入口，尹以平支付服务费用3万元。聚鑫公司、道有道公司未提交证据证明其就IDian平台具备经营许可证，尹以平主张聚鑫公司、道有道公司属无证经营，本案服务合同属无效合同，符合法律规定，一审法院依法予确认。至于尹以平主张聚鑫公司退还本案合同款，根据合同法公平原则，则尹以平亦应返还其因本案合同所取得之合同权益。本案属服务合同，聚鑫公司在约定期间内向其交付约定的wexxxx的后台账号及密码，且合同约定的服务期满，本案服务合同已实际履行完毕，尹以平已实际获得合同权益且该合同权益无法返还，故本案属于合同法规定之合同无效，但因该合同取得的财产“不能返还”之情形，且无证据证明未证明本案合同无效致使尹以平受到损失，故尹以平请求聚鑫公司返还合同价款并支付资金占用费的请求没有事实依据，一审法院依法不予支持。同理，尹以平要求道有道公司承担连带责任之主张，没有事实与法律依据，一审法院依法不予支持。至于尹以平主张双方口头约定聚鑫公司提供服务期内的wexxxx的运营服务，其仅提交电话录音为证，因无法确定该视听资料的主体，故对该证据一审法院依法不予采信，尹以平该主张没有事实依据，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、确认尹以平与深圳聚鑫时代科技有限公司签订的《深圳聚鑫时代项目服务合同》无效；二、驳回尹以平其他诉讼请求。本案案件受理费1149元（尹以平已预交），由深圳聚鑫时代科技有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》属于行政法规，该办法明确规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可证制度，未取得许可手续的，不得从事互联网信息服务。涉案合同所约定的服务属于经营性互联网信息服务事项，聚鑫公司未提供证据证明其提供涉案服务已取得国家许可手续，涉案合同违反了行政法规的强制性规定，原审法院认定涉案合同无效并无不当，本院予以确认。依据合同法第五十八条规定，合同无效，合同相对方应返还依据无效合同所取得的财产。聚鑫公司在本案中未提供证据证明其已提供了有对价价值的服务，尹以平请求聚鑫公司返还所支付的服务费30000元及自2014年4月29日起占有期间的利息损失有法律依据，原审法院未予支持存在不当，本院予以纠正，利息按银行同期贷款利率计算，尹以平请求按银行贷款利率的3倍计算利息缺乏法律依据，本院不予支持。道有道公司并非合同相对方，尹以平提供的载明有“兹授予：深圳聚鑫时代科技有限公司Ixxx平台合作伙伴”字样的书证打印件，缺乏原件核对，且该书证内容不足以证明道有道公司与聚鑫公司为代理关系，故尹以平请求道有道公司承担责任依据不充分，本院不予支持。综上所述，尹以平的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；一审判决处理结果部分有误，本院相应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、《互联网信息服务管理办法》第三条、第四条之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34052号民事判决第一项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34052号民事判决第二项；三、深圳聚鑫时代科技有限公司应于本判决生效之日起五日内返还尹以平30000元及利息（以30000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2014年4月29日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日）；四、驳回尹以平的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2298元均由被上诉人深圳聚鑫时代科技有限公司负担，深圳聚鑫时代科技有限公司应于应在本判决生效之日起五日内迳付尹以平。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年十二月十日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《互联网信息服务管理办法》第三条互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。第四条国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。