山东省庆云县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1423民初2423号原告：蔡建安，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：葛胜义，北京市康胜律师事务所律师。被告：河南赢利达建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区（郑东）金水东街80号绿地新都会B座18层1804号。法定代表人：茅圣彬。被告：庆云迪趣欢乐水镇投资开发有限公司，住所地山东省德州市庆云县科技中心C座4楼。法定代表人：张卫卫，执行董事。委托诉讼代理人：王秀珍，山东今正盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。原告蔡建安与被告河南赢利达建设工程有限公司（以下简称“河南赢利达”）、庆云迪趣欢乐水镇投资开发有限公司（以下简称“庆云迪趣”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡建安及其委托诉讼代理人葛胜义，被告庆云迪趣的委托诉讼代理人李鑫于第一次开庭到庭参加诉讼；原告蔡建安的委托诉讼代理人葛胜义，被告庆云迪趣的委托诉讼代理人王秀珍于第二次开庭到庭参加诉讼；被告河南赢利达经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告一河南赢利达支付原告已实际发生工程款201053.8元；2.判决被告二庆云迪趣对第一项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2018年3月15日被告一与被告二签订了《庆云迪趣欢乐水镇（一期广场、景观工程）施工合同》，该合同约定被告二将庆云迪趣欢乐水镇一期广场、景观绿化工程发包给被告一。2018年5月29日被告一与原告签订《协议书》，将《庆云迪趣欢乐水镇（一期广场、景观工程）施工合同》范围内的工程交由原告实际施工，并约定工程结算由原告直接与发包方结算，被告一提供相关手续，被告一收到工程款后，扣除掉7%管理费及原告应当承担的税金外，原告不承担包括所得税在内的其他任何税费。《协议书》签订后，原告自2018年5月28日组织工作人员进场施工，之后被告二与被告一解除了案涉工程施工合同，另行发包给案外人，原告于2018年8月24日撤场。原告撤场后被告一支付了原告4万元农民工工资，被告二支付了原告10万元农民工工资。但是，两被告至今欠付原告人工工资135843元，往来路费17000元，房屋租赁费7500元、办公生活用品及临时材料费40710.8元，总计201053.8元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条等相关法律规定，被告一和被告二应当对原告主张的款项共同承担支付责任。两被告拒绝支付上述款项，请法院查明事实，判如所请。被告庆云迪趣答辩称，1.被告二主体不适格，被告二系涉案工程的发包人，将工程发包给有资质的被告一。2.原告与被告一之间签署协议的行为应属于违法分包，违法分包是被告一的行为，与被告二没有任何关系。3.被告一与被告二之间已解除施工合同，并在合同中约定，合同解除前的工程量双方核实无误后支付给被告一，现在被告二已不欠付被告一任何款项。4.根据原告诉状中列明的法律依据第26条，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，涉及的内容是工程款，另外被告二也不欠付被告一任何工程款，应当由原告就被告二欠付工程价款承担举证责任。5.原告的诉讼请求与事实理由部分相矛盾，诉讼请求中主张的是工程款，而事实与理由部分指的是往来路费、房屋租赁费、办公生活用品及临时材料费，这一些不属于工程价款，工程款应为合同解除前的工程量双方核实无误后应当支付给被告一的工程款，所以请求法院驳回原告对被告二的起诉，或驳回原告的诉讼请求。原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：证据一、《庆云迪趣欢乐水镇（一期）广场、景观工程施工合同》复印件一份，证明被告二与被告一签订施工合同，被告二将庆云迪趣欢乐水镇一期广场、景观绿化工程发包给被告一，合同标的额暂定为1400万元。被告庆云迪趣经与自己公司保存的原件核对后，对证据一的真实性予以认可。证据二、协议书一份，证明被告一将从被告二处承包的项目转包给原告，由原告施工。庆云迪趣质证称该证据中赢利达的公章与证据一中合同专用章明显不是一个公章。签订时间和被告庭审前阅卷时原告提交的复印件中的签订时间不一致，该证据证明的转包违反证据一中的合同约定和建筑法的相关法律规定。证据三、原告方财务人员蔡青招商银行账户历史交易明细表一份，证明被告一于2018年8月24日支付了原告部分工程款4万元，2018年10月17日被告二支付了原告部分农民工工资10万元。庆云迪趣质证称，该证据为复印件，也没有银行的签章，不能证明谁转的钱，因为原告组织工人上访，把应该付给河南赢利达的10万元工程款作为农民工工资支付给原告。证据四、庆云迪趣欢乐水镇一期前广场景观工程6、7月份未支付的工人工资表原件及工人身份证复印件，证明被告一和被告二尚欠付原告工人工资135843元。庆云迪趣质证称，该证据显示原告本人也在工程中发放工资，且工资发放的数额较高，证据中的工人签字字体有几个是相似的，原告没有理由也没有法律依据主张工资。证据五、费用报销单及收据复印件一宗，证明原告对涉案工程项目支出费用共计40710.8元。庆云迪趣质证称，原告主张的是工程款，而不是损失、实际支出的费用，工程款应及时结算，原告提交的单据既不符合证据形式又无法证实与本案的关系，对该组证据不予认可。证据六、房屋租赁合同、收条、用于员工住宿的房屋内部和外部照片，证明原告为租赁房屋支付了7500元。庆云迪趣质证称，对证据的真实性、合法性和关联性都有异议，承租方不是原告，收到条与租赁合同中的内容不一致，照片未能提供原始载体。被告庆云迪趣向法院提交与河南赢利达于2018年6月18日签订的施工合同终止协议书一份，证明其与河南赢利达解除了施工合同，因完成的工程量几乎为零，被告一也未要求结算。蔡建安质证后认为，由于不知道此协议，对该证据真实性不认可，但认为该证据可以证明被告二认可以实际发生的工程量进行结算，因此庆云迪趣应当对工程价款承担责任。综合上述证据及当事人庭审合理陈述，本院可以确认以下案件事实：2018年3月15日庆云迪趣（发包人）与河南赢利达（承包人）签订了《庆云迪趣欢乐水镇（一期广场、景观工程）施工合同》，合同约定了工程承包范围、承包方式、合同工期、合同价款等。其中合同价款工程款支付条款中约定乙方每月25号前向甲方提交“施工进度月报表”，根据验收合格并审计确认后的实际完成工程量，支付进度款；第十二条工程分包第一款约定除发包人同意外，本工程严禁转包，承包人不得将其承包的主体工程转包给他人，也不得将其承包的全包工程肢解以后以分包的名义转包给他人。2018年5月29日，河南赢利达与原告蔡建安签订《协议书》，该协议约定蔡建安需遵循河南赢利达与庆云迪趣签订的《庆云迪趣欢乐水镇（一期广场、景观工程）施工合同》，按照合同要求的承包范围，承包方式，付款方式等款项，负责组织人员、机械、材料完成河南赢利达承揽的工程等。该协议签订后，原告蔡建安组织工作人员进场施工。2018年6月18日，被告庆云迪趣与被告河南赢利达签订了《施工合同终止协议书》，该协议第二条约定对乙方庆云项目部在该工程上实际产生的前期工程量，甲方经核实无误后，予以支付给乙方。2018年7月中旬，河南赢利达将解约事实通知原告，要求原告撤场。原告撤场后，被告河南赢利达支付了原告4万元工程款，被告庆云迪趣支付了原告10万元农民工工资。另查明，原告蔡建安的施工人员进场后，主要做工程前期准备工作，实际也没有完成多少工程，由于后续施工对原告完成的工程量也失去了鉴定条件。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告河南赢利达是否应当支付原告工程款201053.8元；二、被告庆云迪趣是否对原告发生的工程款承担连带责任。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”根据上述规定，本案中，被告庆云迪趣与河南赢利达合同中约定了本工程不得分包或转包，河南赢利达将其承包的工程全部转包给原告蔡建安，且原告没有相应的承包资质，也未提交庆云迪趣同意转包的证据予以证明，因此原告与河南赢利达转包案涉工程的行为系非法转包、签订的转包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，首先从原告进场施工到被告河南赢利达解除与原告的施工协议停止施工，原告做了些前期准备工作，原告也承认自己实际也没完成多少工程；其次原告因被告解约没有结算以实际发生的费用向被告河南赢利达主张工程款，由于被告河南赢利达未出庭，被告庆云迪趣认为实际发生的费用不能证明原告完成的工程量和自己尚欠付的工程款数额，本院无法查清原告到底完成多少工程量，并是否合格。工程款的结算应该以工程量和完成的工程质量合格为结算前提，本案中原告无法证明自己完成的工程量和工程质量合格，原告对其完成的工程量没有被告方签字的文字记载及其它证据证明，同时也失去对工程量鉴定的条件，原告以实际支出费用代替工程款的诉求没有法律依据，原告要求被告河南赢利达支付原告工程款的主张，本院不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定的适用应以转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还欠有工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款为前提。实际施工人蔡建安没有证据证明转包人欠付的工程款，发包方庆云迪趣尚欠转包人工程款。被告河南赢利达与庆云迪趣签订的《终止施工合同协议》约定了按实际的工程量进行结算，可以看出被告一完成了一定的工程量，但结算也应以被告一河南赢利达提交完成多少工程量为前提。在对已完成工程量未结算的情况下，被告二欠付被告一工程款是个未知数，在被告一未到庭的情况下无法查清，结合焦点一对原告诉求不予支持的前提下，原告要求被告二承担连带责任的诉求也不能保护。综上所述，原告蔡建安的诉讼请求因证据不足，本院不予支持，被告庆云迪趣驳回原告诉讼请求的答辩，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告蔡建安的诉讼请求。案件受理费4316元，由原告蔡建安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  胡卫华人民陪审员  胡延青人民陪审员  马荣飞二〇二〇年四月二十七日法官助理王琳琳书记员马畔畔