广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5548号上诉人（原审被告）：罗伟星，男，汉族，1958年1月15日出生，户籍地址：深圳市光明新区。委托诉讼代理人：方金玉，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈于东，男，汉族，1966年2月26日出生，户籍地址：四川省渠县。委托诉讼代理人：陈思革，广东展业律师事务所律师。原审被告：游先全，男，汉族，1965年6月11日出生，户籍地址：四川省泸县。上诉人罗伟星因与被上诉人陈于东、原审被告游先全建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗伟星上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判，驳回陈于东的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由陈于东承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、游先全无权代罗伟星核算工程款，罗伟星与陈于东之间尚未就工程款核算达成一致意见。游先全不是装修工程的发包方，装修《合同书》是陈于东和罗伟星签署的，建筑物也是罗伟星的，游先全对工程不享有权利和义务。游先全是罗伟星经营的光明酒楼的员工，他在施工现场是提供无偿帮助，同时了解和查看工程的情况，在陈于东要求付款时，协助陈于东向罗伟星报送申报文件。在陈于东提交的收条等文件上，有游先全的签字并非说明游先全审核确认，仅仅是见证是否陈于东的签字并代为申报付款。游先全并没有确定付款金额和结算的权利。如何定价，如何结算、应否付款等，均由罗伟星确定。然罗伟星与陈于东之间并未就工程款进行核算。（2015）深宝法民三初字第138号和（2015）深中法房终字第××号民事判决书对此也有确定。二、一审涉案评估报告工程造价金额不客观，不应该作为判决的依据。涉案工程部分建材是由罗伟星购买不是陈于东购买，且现场部分工程是罗伟星另行请案外人完成，并非罗伟星施工，一审认定的工程金额有误，导致一审判决错误。罗伟星补充上诉事实与理由：本案的焦点问题是工程总造价问题。双方对工程总造价的计算方式没有异议，即：工程总造价＝合同约定全部完成的造价＋追加评估部分的造价－现场未做部分工程项目造价。但是，双方对合同约定全部完成的造价、追加评估部分的造价及现场未做部分工程项目造价均有不同意见，深圳市航招造价咨询有限公司根据双方的不同意见分别给出了两种数据。一审法院完全采信陈于东主张的造价金额867829.99元，即总造价＝工程完工造价822353.5元＋补充评估造价65892.39元－现场未做部分造价20415.90元。罗伟星认为，一审对工程总造价金额认定有误。具体为：1、工程完工造价应为710708.5元，而非822353.5元。理由为:其一、根据评估报告，假定工程完工合同约定的造价：陈于东认为应该是822353.5元，罗伟星认为应该是710708.5元，产生分歧的原因在于五楼、六楼、七楼、八楼工程造价单价的不同。陈于东认为五至六楼单价是510元/平方米，七楼单价是530元/平方米，八楼单价是610元/平方米，毫无事实和法律依据。根据双方签订的《合同书》，明确约定工程承包造价每平方米单价为410元/平方米，据此计算，工程完工的造价是710708.5元。其二、施工为三至八层，这六层的施工项目是相同的，施工难度也没有变化，时间上也是同期，没有理由大幅度上浮单价。陈于东也没有举证证明与罗伟星变更每层的单价。单价的证明责任在陈于东，一审法院置合同的约定单价于不顾，在陈于东没有证据证明单价上调的情况下仅凭陈于东的口头陈述，就选择按陈于东单方报价的评估意见，是明显错误的。2、追加评估部分的造价应为19602元，既不是一审判决记载的65892.39元，也不是陈于东主张的54101.31元。理由为：其一、补充评估报告明确载明，陈于东主张的追加部分评估价格为54101.31元，罗伟星主张的追加部分评估价格为19602元，一审法院毫无根据的认定陈于东主张的金额为65892.39元，实属事实认定错误，导致判决错误。其二、追加评估部分，双方争议的事项是：这部分补充评估的工程是否是陈于东施工完成的。罗伟星认可陈于东施工工程造价为19602元，其余工程并非是陈于东完成的，而是罗伟星找案外人完成的。罗伟星为此己经提交了：支付李泽荣1、2楼电梯井款8206元的单据；支付周礼全二楼砖飘台、钻洞款7060元的单据；支付刘良1至2楼邮政旁1至2楼外墙砖款10000元的单据；支付吴应强打二楼墙、三楼楼梯口墙、8楼墙边、挖一楼电梯井、打二楼电梯口、补打社保局邮电局边墙等款项9814元的单据；支付吴应强打旧墙，电梯井一个，飘台一个，做植筋去皮（批趟）款项3000元的单据；支付深圳市鸿辉建筑结构加固公司飘台植筋款项10270元和5600元的单据并附工程施工资料。然而一审却认为罗伟星没有提供有效证据证明部分工程系案外人完成，导致判决错误。其三、陈于东作为施工方，对是否有实际施工的内容承担举证责任，其所声称的拆除八楼外墙、七楼板面打掉、拆除二楼砖墙等工程，现场根本没有，陈于东没有施工过，罗伟星也不认可。其他现场虽然存在的工程，陈于东没有证据证明是其施工，没有合同、签证单或工程联系单、施工指令、施工记录等任何可以佐证其曾经施工的记录。仅凭陈于东的口头陈述，在其负有举证责任却没有提供任何证据，相反罗伟星提供了案外人施工的证据，如果按照陈于东的主张，认定追加评估部分的造价为54101.31元，则没有事实和法律依据。3、对未完工工程造价184968.06元，而非20415.9元。理由为:其一、根据评估机构现场物查，己经确认三至四楼砖地面、三至四楼隔墙、三至四楼隔墙房间抹灰、三至四楼卫生间瓷砖墙面、五至六楼瓷砖地面、五至六楼隔墙、五至六楼隔墙房间抹灰、五至六楼卫生间瓷砖墙面、天面隔热、所排污13间、天面质量问题、一二层电梯井等工程未做。其二、陈于东也确认上述工程未施工，其辩解理由是与罗伟星口头约定扣除这些项目而单价不变。陈于东的说法没有依据。罗伟星根本没有与之如此约定。罗伟星不可能同意部分工程不做且单价不变。其三、在双方均确认部分工程没有完工，相应的造价是184968.06元，一审法院未扣减该金额，而仅仅扣减陈于东主张的204159元。导致判决错误。综上所述，一审对工程造价认定错误，导致判决错误。工程造价总额应该为545342.44元，即总造价＝工程完工造价710708.5元＋补充评估造价19602元－现场未做部分造价184968.06元。罗伟星己经支付了696440元，罗伟星保留追偿的权利。请求二审法院驳回陈于东的全部诉讼请求，对一审判决予以纠正。陈于东辩称，一、在（2015)深宝法民三初字第138号民事判决书中陈于东称“罗伟星尚欠陈于东工程款442228.36元”。而在（2016)粤0306民初4428号民事判决书中陈于东称“罗伟星、游先全实际尚欠陈于东工程款411828.36元。”为何两次诉讼提到的尚欠工程款有差别的问题。由于本案经历时间长，原有证据已交法院，陈于东一时回忆不起来，以“罗伟星、游先全实际尚欠陈于东工程款人民币411828.36元。”为准。二、关于罗伟星提出“游先全不具有代理权”的问题。陈于东认为，游先全的行为不仅仅是罗伟星所称协助报送申报文件和见证是否陈于东签名并代为申报付款这么简单。因为，陈于东与罗伟星签订建设工程施工合同之后，整个施工过程罗伟星极少到施工现场，而是委派游先全作为施工现场监督管理人。施工现场的大小事务怎么做，陈于东均与游先全联系，并按照游先全的要求来完成。陈于东做了什么及工程量多少的问题，游先全是完全知道和清楚的。游先全维护的是罗伟星的利益，其确认的工程量是陈于东的施工事实。罗伟星以游先全没有代理权就否认陈于东的施工事实和付出的劳动血汗，极大损害陈于东合法利益，意图侵吞陈于东的劳动成果，违背诚实信用和公平原则的行为。三、关于罗伟星提出“一审涉案评估报告工程造价金额不客观，不应该作为判决的依据”的问题。鉴于该建设工程属于违建，陈于东在一审时己申请对涉案工程建筑主体和装修工程进行造价评估，因此，对深圳市航招造价咨询有限公司作出的《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价评估报告》及《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价补充评估报告》,陈于东没有异议。四、关于本案一审判决书对罗伟星提供的“分别为2014年7月16日1万元，2014年3月1日的16400元，2014年1月15日的11940元，2014年1月20日的3100元，另有2013年11月27日陈于东收取的2000元不属于双方约定的损失。”5张收（借）条的认定问题。1、陈于东承包罗伟星位于深圳市光明新区××大道××号私人建筑主体和装修工程时，对如何领取工程款与罗伟星有口头约定并已实际操作履行，即，领取工程款时，先由陈于东开具收条并签名(此时不捺指印），经罗伟星委派的监工管理人游先全核实确认并签名后，报给罗伟星签名并同意支付，陈于东到罗伟星的财务处领款时才捺指印领款。因此，未捺指印的收条，是陈于东开具的收条并签名，按约定等待罗伟星签名同意支付之中。除2013年11月27日陈于东收取的2000元（查违费）之外，其余4张收条陈于东完全没有领到款。关于这一点有2014年5月22日陈于东领取60000元的工程款的收条助证，该收条签了两次名，捺了两次指印。因此，一审判决书对4张收（借）条认定事实错误。2、对于2013年11月27日陈于东收取的2000元（查违费）的事实经过和定性。由于“光明大道xx号私人建筑工程”属违建工程，在施工过程中被城管部门罚款2000元。陈于东认为，违建工程的业主是罗伟星，因违建被罚款造成的损失应该由罗伟星承担而不应该由陈于东来承担，一审判决书对查违损失2000元借条的认定事实和定性错误。因此，上述5张收（借）条共43440元是陈于东未领取到工程款和应由罗伟星承担的费用。五、关于补充上诉状中提到“陈于东认为五至六楼单价是510元/平方米，七楼单价是530元/平方米，八楼单价是610元/平方米，毫无事实和法律依据”的问题。众所周知，建筑工程施工是一个复杂的过程，随时会遇到修改图纸、施工方案和增加工程量的问题，施工中不可能做到每一项修改都要等待双方签订合同文本然后才实施，很多修改都是现场决定之后马上施工。再者，口头约定也可以是合同形式之一。陈于东在此举一例子：罗伟星2014年3月4日画施工草图，提出具体要求，陈于东签名确认的（说明合同是在不断修改和补充之中，不是一成不变）。光明大道xx号私人建筑主体和装修工程是违建工程，为了抢工期，偷偷摸摸在抢建，被城管部门多次查违停工，经常要夜间突击施工，规避查违，施工难度大，人工费用大幅增加，造价提高不可避免。罗伟星认为“施工难度没有变化，没有理由大幅度上浮单价”是罔顾事实。2014年12月18日罗伟星和陈于东、游先全以及吴汉菊（罗伟星的亲戚）四个人在场当面对工程进行结算，之后游先全代表罗伟星在结算单上签字，有关本案的证据材料已提交一审法院，可以查证。六、陈于东确认未完工部分工程造价为20415.9元。综上，一审判决书对五张收约定（借）条共43440元在认定事实方面存在错误，请求二审法院依法予以改判。同时，驳回罗伟星的上诉请求，维护陈于东的合法权益。陈于东向一审法院起诉请求：一、罗伟星、游先全共同支付陈于东工程款余款411828.36元；二、本案诉讼费用由罗伟星、游先全承担。一审法院认定事实：2013年11月27日，陈于东作为乙方,与作为甲方的罗伟星签订了一份《合同书》，约定罗伟星将位于光明大道xx号住宅楼主体包普通装修共二层（包括外墙纸皮砖、排污排水、内外普通装修）、天面防水、隔热、一条电梯间、内面防水、天面1.2米高围栏工程发包给乙方施工；承包方式为包工、包排污安装、包质量、包安全；未约定施工工期。工程承包造价按投影面积计算，每平方米单价410元；付款方式为倒好每层楼面支付65000元，每层外墙贴好砖、内墙批挡号支付工程款80％，装修时按实际工程量支付工程款，余款在完工验收后七日内付清，留5000元工程款到保修期满，6个月之内不漏水。陈于东提交了游先全于2014年12月18日签名的一份工程款清单，主张涉案工程已经结算，工程款为1035828.36元。一审庭审中，陈于东称施工范围主体框架3至8楼（合同约定的是3至8楼，剩余主体框架为增加工程）、装修工程为1至8楼，涉案工程已全部完工，但未结算；陈于东已经收到的工程款为624000元；涉案工程为违法建筑，多次被行政主管部门查处。罗伟星、游先全称施工范围为3至8楼，不包括1至2楼部分，涉案工程未完工，亦未结算；罗伟星、游先全已经支付工程款696440元；涉案工程未取得建设工程许可证；游先全系罗伟星、游先全开办酒楼的员工。陈于东对罗伟星、游先全提供的收条中陈于东仅签字未按指模的收条不予确认，分别为2014年7月16日的1万元，2014年3月1日的16400元，2014年1月15日的11940元，2014年1月20日的3100元，另有2013年11月27日陈于东收取的2000元不属于双方约定的损失。在本案审理过程中，陈于东申请对涉案工程深圳市光明新区××大道××号一栋私人建筑主体和装修工程进行造价评估，一审法院依据陈于东的申请委托深圳市航招造价咨询有限公司进行工程造价评估，深圳市航招造价咨询有限公司做出《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价评估报告》及《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价补充评估报告》，载明：陈于东意见为822353.50元，现场未做部分为20415.90元，扣除未做部分最终造价为801937.60元；罗伟星、游先全意见为710708.50元，现场未做部分为184968.06元，扣除未做部分最终造价为525740.44元。补充评估部分，陈于东意见为65892.39元，罗伟星、游先全意见为19602元。陈于东对该评估报告书无异议，主张依据该评估报告书，涉案工程造价应为867829.99元（822353.50元+65892.39元-20415.90元）。罗伟星、游先全对该评估报告未持异议，主张评估报告分别根据陈于东意见和罗伟星、游先全意见作出了两个造价认定，对于陈于东的施工内容有合同和图纸，对造价合同约定为410元/平方米，对现场未作部分根据现场勘察的情况和合同约定应该按184906元扣除。罗伟星、游先全主张的工程造价为545342.44元（710708.5元+19602元-184968.06元），罗伟星、游先全支付的工程款已经超出该金额，对多支付部分罗伟星、游先全将另行主张返还。一审法院认为：陈于东与罗伟星签订的《合同书》系双方的真实意思表示，但陈于东作为自然人，不具备建设工程施工资质，上述合同违反了法律和行政法规的强制性规定，属无效合同。涉案合同虽然无效，但陈于东作为涉案工程的施工人，其有权在涉案工程竣工验收合格后要求作为发包人的罗伟星按合同约定支付工程款。关于工程总造价。一审法院认为，工程结算系发包人和承包人双方对应付工程款数额的协商确定，涉及到双方的切身利益，工程结算应当由发包人和承包人亲自进行结算，或由双方明确授权委托结算的主体进行结算。本案中，没有证据证明游先全取得了可以代表罗伟星进行涉案工程款结算的授权，罗伟星亦没有对游先全签名结算的行为予以追认，因此，陈于东关于涉案工程款数额可以根据游先全签名的结算单予以确定的主张，证据不足，一审法院不予支持。陈于东申请对涉案工程深圳市光明新区××大道××号一栋私人建筑主体和装修工程进行造价评估，根据深圳市航招造价咨询有限公司做出的《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价评估报告》及《光明大道xx号私人建筑主体和装修工程造价补充评估报告》，载明施工现场陈于东主张由其施工的部分工程造价为867829.99元，罗伟星、游先全对此不予确认，主张部分建材系罗伟星、游先全购买，且现场部分工程系罗伟星、游先全另行请案外人完成，并非陈于东施工，但未提供有效证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院对罗伟星、游先全的主张不予采信。综上，一审法院认定涉案工程的工程造价为867829.99元。关于罗伟星已经支付的工程款金额。罗伟星提供陈于东签名的收条，主张罗伟星已经支付的工程款金额为696440元，陈于东对罗伟星、游先全的主张不予确认，主张已经收到的工程款金额为624000元，对罗伟星、游先全提供的收条中陈于东仅签字未按指模的收条不予确认。一审法院认为，陈于东在收条上签名的行为已经是对收到款项的确认，陈于东以未在收条上按指模为由对收条载明的金额不予确认，无事实和法律依据，一审法院不予确认。根据罗伟星、游先全提供的收条，陈于东已经收到的工程款金额为696440元。故罗伟星、游先全还应向陈于东支付的工程款余款为171389.99元（工程造价867829.99元-罗伟星、游先全已付工程款696440元）一审法院判决：一、罗伟星应在本判决生效之日起五日内向陈于东支付工程款171389.99元；二、驳回陈于东的其他诉讼请求。本诉受理费7478元，评估费20000元，合计27478元，由陈于东负担15937.24元，由罗伟星、游先全负担11540.76元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，陈于东在（2015）深宝法民三初字第138号另案起诉称，2013年11月27日，罗伟星与陈于东签订《合同书》，约定将位于深圳市光明新区××大道××栋住宅楼的装修发包于陈于东，包工不包料，并约定每平方单价410元，施工范围包括外墙纸皮砖、排污排水、内外普通装修、天面防水、隔热、一条电梯间、内面防水，天面做1.2米高围栏及后补工程。2014年12月18日，罗伟星的管理人员游先全与陈于东进行了结算。经结算总工程款为1051028.36元，扣除未做五、六楼地砖2万元、加做八楼电梯间增加4800元，陈于东已收到工程款62.4万元，罗伟星尚欠陈于东工程款442228.36元。陈于东认为，双方签订工程施工合同后，陈于东已经按约定完成了工程施工并交付罗伟星使用，罗伟星也理应按约定支付工程款，罗伟星拒绝支付剩余工程款的行为没有任何法律和事实依据。为维护陈于东的合法利益，故起诉至法院。请求法院判令：一、罗伟星立即支付陈于东工程款欠款442228.36元；二、本案诉讼费用由罗伟星承担。本案二审调查询问程序中，陈于东确认本案诉讼请求与上述138号案件诉讼请求的诉讼标的一致。本院认为，陈于东针对游先全提起的诉讼请求，一审判决予以驳回，对此陈于东没有提起上诉，视为对该部分判决结果予以认可。本院对一审该部分判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4428号民事判决第二项中关于驳回陈于东对于游先全的其他诉讼请求的内容。一审案件受理费7478元，由陈于东负担3739元，评估费20000元,由陈于东负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年十二月九日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。