中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第2292号上诉人（原审被告）SHIONOTADASHI（盐野义），男，1970年8月20日出生，国籍日本，住日本北海道旭川市北门町16丁目2159-5。委托代理人张海军，上海诺迪律师事务所律师。委托代理人虞文隆，上海诺迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海日本人学校，住所地上海市闵行区虹梅路3185号。法定代表人武一彦，事务局长。委托代理人周富胜，上海胡光律师事务所律师。委托代理人王逸骏，上海胡光律师事务所律师。上诉人SHIONOTADASHI因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第9264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人SHIONOTADASHI的委托代理人张海军律师，被上诉人上海日本人学校的委托代理人周富胜律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2011年4月1日，SHIONOTADASHI进入上海日本人学校工作，担任高中部教师。上海日本人学校作为聘用单位为SHIONOTADASHI办理了外国专家证，有效期限分别为2011年5月23日起至2012年4月24日止以及2012年2月9日起至2013年3月31日止；2013年2月21日，有效期限延至2014年3月31日止。2012年4月1日，上海日本人学校与SHIONOTADASHI签订《雇佣合同（A）》，约定雇佣期间为当日起至2013年3月31日，SHIONOTADASHI月基本工资为28，500元、月补贴1，200元；奖金每年支付2次，最高支付金额为1个月基本工资，根据工作情况，于6月16日、12月16日支付；合同终止后返回日本的，支付回国补贴17，000元＋飞机票（经济舱）。2013年4月1日，双方再次签订《雇佣合同（B）》，约定雇佣期间为当日起至2014年3月31日，月基本工资为29，300元；奖金原则上每年支付2次，最高支付额为相当于1个月的工资，根据工作情况，原则上分别在6月16日、12月16日支付；合同期满回国时，支付回国津贴17，000元＋机票费（普通舱），但如因本人原因在合同期满前回国，则不支付以上回国津贴和机票费用。本合同未尽事宜根据上海日本人学校就业规则及中国现行的劳动法律、法规的规定处理。对于现行法律、法规未明确规定的事项，经双方协商后，以补充备忘录的形式另行签订。上海日本人学校2012年3月6日《高中职员服务规定【补充3】资料》规定，……d）赴任及回国的飞机票：支付家庭全体成员的实际费用……f）赴任及回国准备金……31岁以上，本人＋妻子，25，500元。SHIONOTADASHI于2012年9月至2013年3月期间基本工资为28，500元／月、2013年4月至同年8月基本工资为29，300元／月；另每月有津贴1，200元。上海日本人学校向SHIONOTADASHI发放2012年12月奖金28，500元、2013年6月奖金29，300元；2013年5月以报销形式发放海外保险费11，710元。上海日本人学校未支付SHIONOTADASHI2013年9月之后的工资。2013年12月13日，上海日本人学校向SHIONOTADASHI发出劳动合同解除通知书，载明：SHIONOTADASHI于2013年9月5日9点45分起无正常理由，连续旷工三天以上，SHIONOTADASHI的行为已经严重违反了上海日本人学校的规章制度，根据上海日本人学校的《就业规则》规定以及其他法律法规的相关规定，上海日本人学校决定给予SHIONOTADASHI开除的处分，并与SHIONOTADASHI自2013年9月9日9点45分起解除劳动合同。原审另查明，2013年8月6日，旭川医科大学（位于日本）为SHIONOTADASHI出具诊断书，内载，病名为疑似病态建筑综合症，从症状的出现情况和经过来看，怀疑是上述疾病，但是，因为本院无法进行确诊检查，仅停留在疑似病名阶段。总之，希望能避开导致该症状的物质环境，其期间无法判断。2013年9月15日，东和诊所（位于上海）为SHIONOTADASHI出具诊断书，诊断为室内空气污染综合症，经过：从本人症状看，强烈猜测为上述诊断，今后休息一个月后，再判断是否改善，是否可工作。最好的方法推荐在不怎么出现症状的地方工作。2013年10月5日，东和诊所为SHIONOTADASHI出具诊断书，诊断为室内空气污染综合症，经过：根据患者本人的自述，猜测症状为室内空气污染综合症，因不仅影响日常工作还严重到影响生活，认为需要回到最不发生症状的北海道进行长时间修养的安静疗法。关于治疗期，需根据本人的症状改善程度，以三个月为限接受再次就诊。认为至痊愈需要约3年时间。每月需去2次医院、用药，一次约花费1，000元。认为现在暂无后遗症。原审再查明，2013年7月29日，SHIONOTADASHI向上海日本人学校申请休假回国，休假：自2013年8月7日8：15至同月30日17：00，共计18天；出国：自2013年8月5日至2013年10月5日，出国国家：北海道。备注：回老家、室内环境综合症疗养。该请假单（联络方式）处另有“9月份请病假”字样。该请假单原件一直由上海日本人学校保管。当日，SHIONOTADASHI还向上海日本人学校发送电子邮件，邮件内容为SHIONOTADASHI再次申请本年9月的病假，并表示其曾于同月16日申请病假，次日上海日本人学校回复需要讨论决定，但之后无联系，故要求取得9月份的病假，该邮件中另表示10月份看情况作判断。2013年10月10日，SHIONOTADASHI向上海日本人学校申请休假及回国，休假：自2013年10月16日8：00起至2013年12月31日17：00止，小计2.5个月；出国：自2013年10月29日至2013年12月31日止（计划）；出国目的地：北海道；备注：申请病假；（联系方式）变更出国计划时再联系。原审又查明，SHIONOTADASHI往返中国与日本的出入境记录显示：2013年8月5日出境、9月14日入境、11月6日出境、12月18日入境、12月27日出境。2014年1月3日，SHIONOTADASHI就本案讼争等事宜申请仲裁。上海市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月4日作出沪劳人仲（2014）办字第11号裁决书，裁决上海日本人学校支付SHIONOTADASHI违法解除劳动合同赔偿金60，432元、2013年9月1日至同年12月13日期间的病假工资101，371元、回国补贴25，500元、回国机票20，000元及往返旭川医科大学的交通费用929.60元；SHIONOTADASHI其余仲裁请求，不予支持。上海日本人学校与SHIONOTADASHI均不服，遂先后诉至原审法院。上海日本人学校要求判令：1、上海日本人学校无需支付SHIONOTADASHI赔偿金60，432元；2、上海日本人学校无需支付SHIONOTADASHI2013年9月1日至同年12月13日期间的病假工资101，371元；3、上海日本人学校无需支付SHIONOTADASHI回国补贴25，500元；4、上海日本人学校无需支付SHIONOTADASHI回国机票费20，000元。SHIONOTADASHI要求判令：1、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI2013年9月至2013年12月期间工资122，000元；2、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI2013年奖金29，300元；3、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI违法解除劳动合同的赔偿金90，648元；4、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI回国补贴25，500元；5、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI回国机票20，000元；6、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI2011年11月至2013年8月期间的加班工资484，822.23元；7、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI往返旭川医科大学的交通费929.60元；8、上海日本人学校支付SHIONOTADASHI后续治疗费72，000元。原审中，SHIONOTADASHI称，其因患病多次向上海日本人学校请病假，上海日本人学校均未给予否定回答，SHIONOTADASHI在2013年7月16日申请病假，上海日本人学校于次日回复“关于申请病假学校需要讨论能否应对”，上海日本人学校在之后12天内未联系SHIONOTADASHI，故SHIONOTADASHI于2013年7月29日再次向上海日本人学校申请9月份的病假；2013年9月18日，上海日本人学校开始对SHIONOTADASHI的病假提出疑问，上海日本人学校计算了2013年9月份的工资数额及支付时间，并说明该笔工资是在SHIONOTADASHI未能提交2013年9月1日至同月15日的私事休假申请书的前提下计算，如SHIONOTADASHI2013年9月28日不能提交相关私事休假申请书的，则2013年9月1日至同月5日作为带薪休假，之后至同月15日将作为无故旷工处理。关于请病假事宜，SHIONOTADASHI表示其于2013年7月29日提交休假单申请2013年8月7日至2013年8月30日休病假，并申请2013年9月份病假，预计2013年8月5日至同年10月5日回北海道；2013年9月27日提交的休假单载明请假期间为2013年9月1日至同年10月15日；2013年10月10日提交的休假单载明请假期间为2013年10月16日至同年12月31日；其中2013年7月29日提交的休假单中所示“9月份请病假”内容，并非SHIONOTADASHI本人划去，休假单原件均已交给上海日本人学校，上海日本人学校未按休假单上载明的联系电话与邮箱联系SHIONOTADASHI，也未催促SHIONOTADASHI回去上班，故双方已就病假事宜达成一致意见。上海日本人学校则表示SHIONOTADASHI于2013年7月29日提交的请假单载明2013年8月7日至8月30日因回国休假疗养请假，但并未提出休病假，故SHIONOTADASHI在上述期间属于请年休假，上海日本人学校在此期间支付SHIONOTADASHI全额工资，未按病假工资计算；2013年9月2日休假期满后SHIONOTADASHI仍未上班，SHIONOTADASHI未向上海日本人学校办理请假申请手续，上海日本人学校未收到过SHIONOTADASHI所称的2013年9月27日提交的休假单，SHIONOTADASHI在2013年7月29日发邮件申请2013年9月病假不符合常理，SHIONOTADASHI也无法提供相应的病假证明；上海日本人学校于2013年9月18日之前就与SHIONOTADASHI进行沟通，一直要求SHIONOTADASHI提供相应请假依据，但SHIONOTADASHI一直未予提供；上海日本人学校于2013年10月7日收到SHIONOTADASHI提供的东和诊所的诊断书，同月10日收到病假申请；上海日本人学校于2013年10月12日与东和诊所核实，从会议记录可以看出，该诊所出具的诊断书系医师根据SHIONOTADASHI本人自述所写，没有任何医学方面依据，SHIONOTADASHI存在伪造病情、骗取休病假的情形以达到其无故缺勤、不上班的目的。上海日本人学校于2013年11月8日向SHIONOTADASHI发出通知书，明确指出东和诊所2013年10月5日出具的诊断书不能作为申请病假的依据。另，上海日本人学校于2013年10月22日起先后二次要求SHIONOTADASHI前往指定医院进行检查以便上海日本人学校能够明确SHIONOTADASHI是否患病和是否需要申请病假的事实，遭到SHIONOTADASHI拒绝，SHIONOTADASHI亦未提交过事假申请，上海日本人学校认为SHIONOTADASHI自2013年9月5日上午起处于连续旷工状态，违反了学校的就业规则等规定。上海日本人学校另提供室内环境质量检测报告，以说明上海日本人学校的室内配套用房装修所检测的数据均符合I类民用建筑标准限量，SHIONOTADASHI声称系在新教室工作导致生病就医不符合事实。SHIONOTADASHI不认可上海日本人学校与东和诊所之间的会议记录，认为东和诊所推翻其于2013年10月5日出具的诊断书并无依据。2013年11月8日上海日本人学校确曾发通知再次要求SHIONOTADASHI接受安排去指定医院治疗，但SHIONOTADASHI当时在日本，无法配合接受治疗。SHIONOTADASHI对检测报告的结果有异议，认为检测机构不具有专门资质。本案中，上海日本人学校另提供《就业规则》及“说明会签到名簿”，表示就业规则中规定，日本籍员工每年有年休假30天；员工非因工伤病的，必须提交区级以上定点医院出具的诊断证明；无正常理由，连续旷工3天以上的，可以给予员工开除处分。上海日本人学校的就业规则通过内部运营委员会通过，以说明会的形式给予员工转达。此外，上述就业规则中关于病假工资标准规定，“连续工龄满2年不满4年的，支付本人工资的70%；本人工资是指正常情况下的基本工资”；关于加班的申请与许可中规定，“员工视工作需要，自主安排延长工作时间加班或者休息日加班的，应按规定填写申请表，获得直接上司及部门负责人的同意。未经同意的，不视为加班”。SHIONOTADASHI对于《就业规则》的真实性提出异议，认为该就业规则系上海日本人学校单方制作，SHIONOTADASHI从未看到过，且从就业规则第4条规定，要在遵守承诺书上亲笔签字才对员工具有效力，而会议签到可能是任何一次会议的签到，不能说明即与就业规则有关。关于SHIONOTADASHI的工作时间，SHIONOTADASHI表示，其在职期间存在大量加班事实，其常规上下班时间为8：00-17：00，上海日本人学校固定每周二下午18：00之后开2小时例会；2011年入职第一年，SHIONOTADASHI每周工作五天，每天有1-1.5小时在校指导学生打羽毛球等课外活动，第二年起每周为3天左右，该情况一直持续至SHIONOTADASHI生病请假；SHIONOTADASHI每月1-2次于周六加班参加学校组织的讲习会、运动会等。为此，SHIONOTADASHI提供根据自己日记所汇总的加班记录及部活动一览表等证据加以证明。上海日本人学校对SHIONOTADASHI提供上述证据不予认可，并表示由于SHIONOTADASHI的职务为教师，虽有相应的上下班时间，但上海日本人学校除每周为其安排相应的教学课程时间外，其余时间均由其自行安排，其课后偶有作为顾问配合参加课外活动，否则均可自行安排较晚离校或较早离校；学校有盖章的考勤制度，但不是强制盖章，主要是以员工自觉盖章表示当日出勤即可，并不记录上下班具体时间；SHIONOTADASHI自2013年4月起未盖过章。上海日本人学校还表示，SHIONOTADASHI本人于加班记录汇总中亦有对就业规则的相关记录，表示SHIONOTADASHI明知该就业规则，而根据就业规则之规定，SHIONOTADASHI未就加班向上海日本人学校提出申请，也未经上海日本人学校同意，均不应当视为加班。为此，上海日本人学校提供教职员出勤薄等加以证明。SHIONOTADASHI对证据的真实性无异议，并表示只要出勤就在该表上盖章一次，SHIONOTADASHI一直都有盖章，不存在2013年4月1日以后不再盖章的事实。原审法院认为，对于在国内就业的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。SHIONOTADASHI持有有效外国专家证期间系自2011年5月23日至2014年3月31日止，SHIONOTADASHI在上海日本人学校属合法就业。关于SHIONOTADASHI主张的加班工资事宜，双方签订的《雇佣合同》中对《就业规则》作出了相关的规定，而SHIONOTADASHI亦于其本人制作的加班记录汇总中提及就业规则，有理由相信SHIONOTADASHI明知就业规则，故该就业规则中的相关约定适用于双方当事人。本案中，SHIONOTADASHI虽主张其存在加班之事实，但上海日本人学校的考勤记录仅记录出勤与否，并不记录具体上下班时间。且根据上述就业规则之规定，员工自主安排延长工作时间加班或者休息日加班的，应按规定填写申请表，获得直接上司及部门负责人的同意；未经同意，不视为加班。SHIONOTADASHI于本案中未提供证据证明其延长工作时间已经办理申请并获批准。基于上述情形，再结合出勤记录以及SHIONOTADASHI的教师工作内容，难以确认SHIONOTADASHI存在加班之事实，故SHIONOTADASHI要求上海日本人学校支付其加班工资之请求，缺乏依据，难以支持。关于SHIONOTADASHI于2013年9月1日之后的工资待遇事宜，上海日本人学校于2013年12月13日向SHIONOTADASHI出具解除劳动合同通知书，故双方劳动关系于当日终结，SHIONOTADASHI要求上海日本人学校支付其2013年12月14日之后的工资待遇，缺乏依据，不予支持。就2013年9月1日至同年12月13日期间的工资待遇事宜，上海日本人学校虽于本案中主张SHIONOTADASHI存在伪造病假、骗取休病假的事实，但上海日本人学校仅依据东和诊所与其会议记录以推翻SHIONOTADASHI病情诊断的说法缺乏依据，上海日本人学校又未能提供其他充分有效之证据加以证明，故难以采信上海日本人学校此项主张。根据2013年7月29日、2013年10月10日SHIONOTADASHI向上海日本人学校提交的请假单之病假申请，结合旭川医科大学、东和诊所出具的诊断书中关于SHIONOTADASHI病情诊断、建议休息之内容，以及双方当事人之间的往来电子邮件，再结合SHIONOTADASHI实际出入境的情况，可以确认SHIONOTADASHI于2013年9月1日至2013年12月13日期间处于病假期间，故上海日本人学校应当支付SHIONOTADASHI上述期间相应的病假工资。就工资标准事宜，SHIONOTADASHI主张按全额工资标准支付缺乏依据，难以采信。因《就业规则》中约定SHIONOTADASHI的病假工资标准为本人工资的70%，故以此为标准计算SHIONOTADASHI病假工资。综上，SHIONOTADASHI要求上海日本人学校支付其上述期间工资之请求中的合理部分，可予支持；上海日本人学校不同意支付SHIONOTADASHI上述期间的工资之请求，缺乏依据，不予支持。根据规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同或其他协议约定。本案中，上海日本人学校解除与SHIONOTADASHI之间的劳动关系之行为确有不当，但纵观本案双方签订的《雇佣合同》等之条款，并未明确约定将我国劳动合同法等法律法规中劳动关系项下违法解除劳动合同赔偿金的计算标准作为双方违约责任的核定依据。因此，SHIONOTADASHI要求上海日本人学校支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，难以支持；上海日本人学校主张无需支付SHIONOTADASHI赔偿金60，432元之请求，可予支持。关于SHIONOTADASHI主张的2013年奖金29，300元之请求，双方签订的《雇佣合同》中关于奖金的约定内并未明确考评为发放奖金之依据，且上海日本人学校有按SHIONOTADASHI全月工资支付奖金的惯例，故SHIONOTADASHI要求上海日本人学校支付此笔奖金，有依据，可予支持。根据双方签署的《雇佣合同》及上海日本人学校《高中职员服务规定资料》，合同期满回国时，上海日本人学校支付SHIONOTADASHI回国津贴17，000元加机票费（普通舱）；赴任及回国的飞机票为支付家庭全体成员的实际费用；赴任及回国准备金为（31岁以上，本人＋妻子）25，500元。本案中，SHIONOTADASHI系因上海日本人学校违法解除劳动合同致使双方劳动关系终结，故根据公平合理的原则，上海日本人学校应支付SHIONOTADASHI回国津贴17，000元、赴任及回国准备金25，500元以及机票费。关于机票费，酌定为3，000元。上海日本人学校自愿承担SHIONOTADASHI往返旭川医科大学的交通费，与法不悖，予以确认。对于SHIONOTADASHI主张要求上海日本人学校支付其后续治疗费之请求，因该费用尚未发生，故SHIONOTADASHI此项请求，于本案中不予处理。另，本案审理过程中发生的鉴定费1，000元，由双方当事人各半负担。据此，依照《外国人在中国就业管理规定》第二十三条之规定，原审法院于二○一五年九月二十三日判决：一、上海日本人学校于判决生效之日起十日内支付SHIONOTADASHI往返旭川医科大学的交通费929.60元；二、上海日本人学校于判决生效之日起十日内支付SHIONOTADASHI病假工资70，959.88元；三、上海日本人学校于判决生效之日起十日内支付SHIONOTADASHI奖金29，300元；四、上海日本人学校于判决生效之日起十日内支付SHIONOTADASHI赴任及回国准备金25，500元；五、上海日本人学校于判决生效之日起十日内支付SHIONOTADASHI回国津贴及机票费20，000元；六、上海日本人学校无需支付SHIONOTADASHI赔偿金60，432元；七、驳回SHIONOTADASHI其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海日本人学校负担。翻译费1，000元，由上海日本人学校、SHIONOTADASHI各半负担。判决后，SHIONOTADASHI不服上述判决，向本院提起上诉。SHIONOTADASHI上诉称，上海日本人学校依据《雇佣合同（A）》、《雇佣合同（B）》约定双方同意适用中国法律，且中国劳动法不排除对外国人的适用，上海日本人学校违法解除劳动合同，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。请求维持原审判决第一、二、三、四、五、七项，撤销原审判决第六项，改判上海日本人学校向SHIONOTADASHI支付违法解除劳动合同赔偿金60，432元，且不同意支付翻译费500元。被上诉人上海日本人学校则不接受上诉人SHIONOTADASHI的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方对此均无异议，本院依法予以确认。上诉人SHIONOTADASHI对原审查明事实提出一项补充，《雇佣合同（A）》约定：本合同未尽事宜根据上海日本人学校就业规则及中国现行的劳动法律、法规的规定处理。对此，上海日本人学校予以认可。鉴于当事人双方对此均予以认可，本院予以采纳。本院另查明，SHIONOTADASHI认可，其主张违法解除劳动合同赔偿金，合同依据是《雇佣合同（A）》约定，本合同未尽事宜根据上海日本人学校就业规则及中国现行的劳动法律、法规的规定处理，此外，无其它特别约定。此由本院二审审理笔录予以佐证。本院认为，对于在国内就业的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不应得到支持。本案中SHIONOTADASHI认可，其主张违法解除劳动合同赔偿金，合同依据是《雇佣合同（A）》约定，本合同未尽事宜根据上海日本人学校就业规则及中国现行的劳动法律、法规的规定处理。SHIONOTADASHI自认，其与上海日本人学校并无其它关于违法解除劳动合同赔偿金的特别约定，因此，SHIONOTADASHI诉讼主张违法解除劳动合同赔偿金，不应得到支持。原审法院在就SHIONOTADASHI关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。SHIONOTADASHI上诉认为其此项诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。原审法院关于翻译费的处理，并无不当。SHIONOTADASHI的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人SHIONOTADASHI负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤代理审判员  倪 鑫审 判 员  徐 焰二〇一六年三月四日书 记 员  吴怡聂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……