黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终3071号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司上海静安支行，住所地上海市静安区愚园路172号环球大厦A座。 负责人：陈磊，该支行行长。 委托诉讼代理人：周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟波，女，1963年10月26日出生，汉族，现住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：耿成岩，黑龙江太平洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海银联电子支付服务有限公司，住所地上海市浦东新区东方路800号宝安大厦28-30楼。 法定代表人：孙战平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江尚旗投资管理有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区西四道街6号2层。 法定代表人：孙洪彬。 原审被告：中国建设银行股份有限公司肇州支行，住所地黑龙江省大庆市肇州县肇州镇民主街八厂西街路南。 负责人：范冰松，该支行行长。 委托诉讼代理人：郭韬，男，1990年8月2日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。 委托诉讼代理人：王桂金，黑龙江维鸿律师事务所律师。 原审原告钟波与原审被告中国建设银行股份有限公司上海静安支行（以下称静安支行）、原审被告上海银联电子支付服务有限公司（以下称银联公司）、原审被告中国建设银行股份有限公司肇州支行（以下称肇州支行）合同纠纷一案，原由黑龙江省肇州县人民法院于2017年3月28日作出（2016）黑0621民初330号民事判决，判后，静安支行与银联公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日作出（2017）黑06民终1801号民事裁定，撤销（2016）黑0621民初330号民事判决，将该案发回重审。黑龙江省肇州县人民法院重新组成合议庭，追加黑龙江尚旗投资管理有限责任公司（以下称尚旗公司）为被告，于2019年5月20日向作出（2018）黑0621民初178号民事判决，判决静安支行承担侵权责任。静安支行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人静安支行委托诉讼代理人周忠欣、被上诉人钟波委托诉讼代理人耿成岩、银联公司委托诉讼代理人张会丰、原审被告肇州支行委托诉讼代理人郭韬已到庭参加诉讼，被上诉人尚旗公司未到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 静安支行上诉请求：1.撤销一审法院（2018）黑0621民初178号判决，撤销静安支行返还钟波人民币100万元，并自2015年8月19日起以人民币100万元为基数按月利率为0.35%计算利息至实际给付之日的判决；2.请求改判驳回钟波对静安支行的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误及认定事实不清。（一）一审判决中认定的“静安支行未按与银联公司双方签订的《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》规定履行审核钟波授权同意划款授权委托书及与之相关的授权代扣业务协议的情况下，通过企业网上银行代扣业务，将钟波银行卡中的存款支付给尚旗公司”的描述与事实不符。首先，在静安支行与银联公司签订的《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》的第二条第2款规定，静安支行有权(但没有义务）审核与本协议有关的任何协议及文件，包括但不限于钟波向银联公司或其商户出具的扣款授权书，因此审核相关扣款授权书并非静安支行的法定或合同约定的义务，一审法院将相关审核义务强加于静安支行并据此认为静安支行构成侵权与事实不符。另外，通过一审判决书中载明所知，各方当事人在举证质证过程当中，并未将静安支行与银联公司双方签订的《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》作为证据进行举证质证，而一审法院却径直将该份证据作为认定静安支行存在侵权行为的主要依据，显然缺乏事实及法律依据。（二）一审判决中认定的“尚旗公司在未与钟波签订购买理财产品协议，也未经钟波授权代扣款”事实不清，理由如下：1.尚旗公司的业务员吴浩在公安机关的询问笔录证实：钟波是其发展的客户，其购买了100万理财产品，因此还得到公司支付的提成款2万元。2.哈尔滨市公安局道里分局经侦大队提供的尚旗公司出纳员秦梅询问笔录及其出庭证实：钟波是尚旗公司的客户，看到了钟波与尚旗公司的理财合同和同意扣款授权书，根据同意扣款授权书上钟波的银行卡信息和个人信息，才将钟波的100万元款项通过“收付捷”终端转至尚旗公司。同时证实，在其后的2015年7月和8月，每月分别支付钟波利息11,666.67元。3.钟波在原审第二次开庭时向法庭提供的由其签名的收条和尚旗公司交付给她的《商品房买卖合同书》原件2份。证实：钟波于2015年9月1日还与尚旗公司就如何返还100万投资理财款事宜达成了协议，也证实其与尚旗公司前期必然存在投资理财的合同关系，其同意尚旗公司扣划其100万理财款。4.钟波在原审第二次开庭时提供的证据：《中国建设银行龙卡通领用协议》第12条和《中国建设银行龙卡通章程》第19条均规定了，若持卡人对账户金额变动有异议，应于交易发生的40天内向银行提出异议，而事实是：1.钟波事隔210多天直到起诉前从未向银行提出异议；2.在此期间，钟波银行卡陆续有其他相关交易记录，其对金额如此巨大的交易并未提出异议。钟波的建行银行卡流水（卡号62×××17）卷149页。从该卡的银行流水可以看出，是为了在尚旗公司购买投资理财产品，钟波特意从其它银行卡中转款100万元到建行银行卡中，转该100万元之前，交易额均是几块钱，从而证明钟波是为了理财而特意转存款。该建行银行卡流水中，2015年7月20日，收到尚旗公司法定代表人孙洪彬汇给钟波理财利息11666.67元，2015年8月22日收到尚旗公司法定代表人孙洪彬汇给钟波理财款利息11666.67元。2019年9月份之所以没有收到尚旗公司理财款利息是因为刘紫薇自杀。任何人的银行卡收到他人不明的大额款项，都会到银行去核实的，弄明白为什么会突然收到他人的汇款。但钟波没有任何行为，从流水上看，钟波用收到的理财利息进行了消费，可以证实其知道理财利息到账的事实。3.在涉案的100万元资金划转至尚旗公司时，钟波已经于第一时间通过建行的短信得知相关资金扣划事宜，却亦未提出相关异议。因此综合以上情节，可以认定钟波理应知晓并同意授权相关扣款事宜。4.依据2016年6月24日，肇州县人民法院向哈尔滨市里公安分局经侦大队出具的《案件移送函》所述，可以认定钟波与尚旗公司之间存在委托投资关系。因此钟波与尚旗公司之间存在委托理财合同关系，钟波本人知晓并同意授权相关扣款事宜。二、原一审（2016黑0621民初330号)判决中认定的案由为合同纠纷，但在发回重审后的一审判决中（2018黑0621民初178号)，却将案由径直改为侵权责任纠纷，并认定原审的案由亦为侵权责任纠纷，该行为程序违法，影响了整个案件的审理。如基于合同纠纷之诉，因静安支行与钟波并不存在相应合同关系，因此对静安支行提起相应诉请无合同依据，应予以驳回。三、即使基于侵权责任之诉，本案相关事实亦不满足构成侵权行为的四个要件。（一）静安支行的行为并无违法性。行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。而本案中，静安支行依据银联公司发起的扣款指令进行扣款，该行为符合静安支行与上海银联公司双方签订的《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》的相关约定，且在该协议第二条第二款约定静安支行无义务审核相应扣款授权书，以及第三条第三款约定“银联公司在使用静安支行网上银行代扣功能时，对所有提供的通过网银系统进行扣款的代扣文件指令的真实性、有效性及准确性负责，并且银联公司承诺承担由此产生的或与此相关的一切法律纠纷和法律责任。”因此，静安支行依据该协议及银联公司发起的扣款指令进行扣款的行为并不违法。（二）钟波并不存在损害的事实。本案中，钟波与尚旗公司之间存在投资理财合同关系，而投资行为本身即存在风险，钟波作为一名有投资理财经验的完全民事行为能力人理应知晓相应投资风险，且在该投资过程当中，其本人也取得了相应的投资收益。即使存在相应投资亏损也系钟波自主行为，与静安支行无关。（三）静安支行的行为与钟波的损害结果之间并无因果关系。本案中即使钟波存在相应投资亏损，因系其本人自主行为，以及由其与尚旗公司之间存在的投资理财法律关系所导致。静安支行作为仅仅提供资金划转服务的金融机构，仅依据银联公司的扣款指令提供资金划转服务，并未参与到钟波与尚旗公司之间的相关交易当中，也不对其相应纠纷或损失负责。因此静安支行的行为与钟波的损害结果之间并无因果关系。（四）静安支行并不存在主观过错。本案中，静安支行仅依据银联公司的扣款指令提供资金划转服务，该行为符合相关法律及静安支行与银联公司双方签订的《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》的相关约定，并不存在故意或者过失行为。综上，一审判决认定事实错误，于法无据。上诉人恳请二审法院明鉴，秉公断案，依法支持上诉人的诉讼请求。 钟波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原审判决。一、静安支行上诉称原审判决认定事实错误，没有事实根据，上诉事由不能成立。（一）根据《中国建设银行龙卡通领用协议》（以下简称龙卡通协议）规定：“甲方（钟波）保证向乙方（肇州支行）提供的所有申请资料真实、有效、合法，乙方应对甲方相关个人资料保密；龙卡通可以在中国建行各窗口使用；甲方持有的VISA卡即龙卡通，可通过签约开通约定转存、自动转账、自动汇款、质押贷款、外汇买卖、证券买卖、银证转账等功能；凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证，不凭密码进行的交易，则记载有甲方签名的交易凭证为该项交易完成的有效凭证。”案涉银行卡存款扣划，不是凭密码进行的交易，静安支行并未举示记载有钟波签名的交易凭证，而是根据银联公司的指令进行。钟波与建设银行建立了储蓄合同法律关系，未经钟波授权，包括静安支行在内的任何人均无权从钟波账户中扣划存款。静安支行上诉称其依据与银联公司签订的《中国建设银行股分有限公司上海分行企业网上银行代扣业务合作协议》（以下称代扣合作协议）规定，没有义务审核银联公司是否得到钟波扣款授权，此上诉事由不能成立。根据合同相对性原则，龙卡通协议在钟波与中国建设银行之间产生拘束力，双方不得违反；代扣合作协议只能在静安支行与银联公司产生拘束力，其效力不能及于钟波。因此，静安支行认为其在未得到钟波扣款授权的情况下，执行银联公司指令将钟波银行卡账户存款扣划给尚旗公司正当，没有事实和法律根据。《中国人民银行关于加强银行卡业务管理的通知》—银发[2014]5号第二条第二项规定：发卡银行按照支付机构发起的支付指令扣划持卡人账户资金的，应事先通过物理网点、电子渠道，或在首笔交易时，由发卡银行验证持卡人身份并签订协议，取得持卡人授权。事实上静安支行在按照银联公司发起的支付指令扣划钟波银行卡账户资金时，并未事先通过物理网点、电子渠道，或在首笔交易时，由发卡银行验证持卡人身份并签订协议，取得持卡人钟波授权，就扣划了钟波银行卡账户的存款，应当承担返还等民事责任。（二）原审判决认定尚旗公司未与钟波签订购买理财产品协议，也未经钟波授权代扣款，事实清楚。1.根据尚旗公司业务员吴浩证实，钟波与尚旗公司不存在理财关系，是刘紫薇在吴浩处获得钟波银行卡号后，在未经钟波同意理财和授权同意扣划银行卡账户存款的情况下，非法向银联公司发出扣划指令。吴浩在公安机关的询问笔录所称钟波是其发展的客户含义，是指吴浩介绍这件事，并非证明双方建立了真实投资理财关系。事实上本案系钟波与静安支行存款纠纷和钟波与尚旗公司是否存在理财关系是两个法律关系，两个法律关系没有关联性。静安支行只要实施了扣划钟波银行卡账户存款行为，且在未得到钟波授权的情况下，就应当承担违约或侵权责任。2.秦梅称见过钟波与尚旗公司签订的理财合同和同意扣款授权书，是其编造，时至今日静安支行、秦梅也未举示理财合同和同意扣款授权书。至于2015年7月20日、8月22日，刘紫薇利用孙洪彬银行卡账户分别支付给钟波11,666.67元，钟波并不知道孙洪彬是谁，也不知道该款的性质、原因，该两次支付款不能证明钟波与尚旗公司存在理财关系，尚旗公司也是想利用事后这种即成事实的欺诈手段，意图掩盖非法目的。上述刘紫薇利用孙洪彬银行卡账户支付给钟波11,666.67元，在静安支行扣划钟波银行卡账户存款时并不存在，更不能作为静安支行扣划钟波银行卡账户存款根据。3.钟波在得知银行卡账户存款支付给尚旗公司后，在惊慌之余，立即找到吴浩说明还没有同意理财，什么手续没办，怎么把钱划走了呢？吴浩称他得问一下刘紫薇，至此钟波开始了维权历程。在钟波强烈找吴浩催要款的情况下，2015年9月1日吴浩拿来一份《收条》和两份《商品房买卖合同书》及收据，找到钟波后劝她，称你虽然没有在尚旗公司理财，你要签字了就有保证，否则钱很难要回来，钟波无奈之下在收条上签了字。事后得知，吴浩提供的《商品房买卖合同书》是假的。刘紫薇自知诈骗行为罪孽深重，于2015年9月16日服毒自杀。尚旗公司就是利用造假、欺诈手段取得该证据，继续欺诈钟波。根据民法总则第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因此，收条内容不是钟波的真实意思表示，该行为无效。钟波认为，本案系侵权责任纠纷，争议的焦点是静安支行是否得到扣划钟波银行卡账户存款的授权，与尚旗公司是否存在投资理财关系是两个法律关系，钟波与尚旗公司是否存在投资理财关系和本案无关，钟波从未同意尚旗公司扣划其银行卡账户存款。静安支行上诉所称的2015年9月1日钟波签字《收条》和《商品房买卖合同书》证据，均是尚旗公司经过伪造《商品房买卖合同书》后欺骗钟波出具《收条》，该《收条》和《商品房买卖合同书》在静安支行扣划钟波银行卡账户存款时并不存在，更不能作为静安支行扣划钟波银行卡账户存款根据。4.钟波并不熟悉银行卡异议投诉业务，但在短信提示中知道银行卡账户存款支付给尚旗公司，问题的起因在于尚旗公司，第一时间找到尚旗公司业务员吴浩，是正常做法，并无不当。钟波银行卡账户存款被扣划之初并不知道静安支行和银联公司存在，后经调查才得知，期间也电话询问过静安支行和银联公司，但均未得到结果。在长时间的维权过程中，不能说明钟波授权同意静安支行扣划款的事实。5.一审法院在案件受理后未开庭审理前，曾考虑本案尚旗公司有关人员涉嫌诈骗犯罪，向哈尔滨市里区公安分局经侦大队出具过《案件移送函》，欲将案件移送公安机关进行刑事侦查，结果因刘紫薇畏罪自杀，哈尔滨市里区公安分局经侦大队撤销案件。钟波认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，可以作为定案根据，案涉函中的表述未经生效裁判认定不能作为确定案件事实的根据。二、本案确定的案由与原一审判决案由不一致，原审人民法院并未违反法定程序，静安支行上诉理由不能成立。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案纠纷为违约责任与侵权责任竞合，人民法院依据钟波诉讼请求确定案由，未违反法律规定。钟波与肇州支行签订了《中国建设银行龙卡通领用协议》，约定龙卡通可在中国建设银行各窗口使用，虽未直接与静安支行签订领取龙卡通银行卡协议，但静安支行是中国建设银行的一个分支机构，亦应当严格遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》《中国建设银行龙卡借记卡章程》《中国建设银行龙卡通章程》《储蓄管理条例》《银行卡业务管理办法》，否则应当承担违约责任或侵权责任。三、静安支行的侵权行为，符合侵权构成要件，其上诉理由没有事实与法律根据。（一）静安支行在未得到钟波授权的情况下，扣划持卡人账户存款，违反了《储蓄管理条例》《银行卡业务管理办法》规定，行为具有违法性。代扣合作协议只能在静安支行与银联公司产生拘束力，其效力不能及于钟波。（二）静安支行将钟波银行卡账户存款给付了尚旗公司，造成了钟波财产损失的事实，且钟波与尚旗公司并不存在理财关系的事实。（三）静安支行在未得到钟波授权的情况下，将钟波银行卡账户存款给付了尚旗公司，其违法行为与钟波的财产损失存在因果关系。（四）静安支行主观存在过错。静安支行作为银行业金融专业机构，明知扣划持卡人账户存款，须取得持卡人授权，在未取得持卡人授权的情况下，根据其与银联公司签订的代扣合作协议约定，为银联公司、尚旗公司开设专门扣划通道，接受扣划指令，主观存在过错。根据以上四点事实，静安支行在未取得钟波授权情况下，扣划钟波银行卡账户存款给付他人的行为，符合侵权责任法规定的侵权构成要件，侵犯了钟波的财产权，依法应当承担侵权责任。 银联公司辩称，一、钟波亲笔签名的收条（日期是2015年9月1日）及原一审卷宗第268页的哈尔滨市里公安分局出具的《关于钟波报案件情况说明》，这两份证据结合起来，足以证实钟波从尚旗公司购买了100万元的投资理财产品，且钟波已经通过电子支付平台付清了购买理财产品的100万元对价；在本案的原一审程序中，应当事人的申请，肇州县人民法院赶赴哈尔滨市公安局道里分局，从道里分局的刑事侦查卷宗中调取了多份证据，其中有一份日期为2015年9月1日，接收人为钟波的《收条》（详见原一审卷宗第255页），该《收条》上有钟波本人的亲笔签名。该《收条》的文字内容为：“今收到哈尔滨市商品房买卖合同原件两份，商品房买卖合同明细如下：……；经双方友好协商，定于2015年9月15日前兑付客户钟波首期30万元理财款，此商品房房屋买卖合同原件仅供钟波在尚旗公司未返还该笔本金期间保管。待返还该笔本金后，客户钟波需无条件返还该商品房买卖合同。在此期间不得将该买卖合同用于其他用途。如未在规定时间内兑付该笔理财款，本公司愿无条件办理客户钟波收到全部债权（价值约207万）更名过户相关事宜。剩余理财款定于2015年9月30日兑付本金30万，2015年10月31日兑付本金40万”，落款处是钟波的亲笔签名和日期。针对该份《收条》在内的调取证据，钟波提交了书面的《对法院调取证据质证意见》（详见原一审卷宗第117至120页），在《对法院调取证据质证意见》中，钟波一方针对其亲笔签字的前述《收条》的主要质证意见是：“承认是钟波本人签字，但认为钟波的意思表示不真实，称该《收条》是尚旗公司采取欺诈手段取得，是欺诈钟波在收条上签的字，因此钟波在收条上签字的民事行为无效，该收条是个无效证据”。前述《收条》是一审法院依法从公安机关的刑事侦查卷宗中调取的，证据效力是很高的，钟波一方不能提供反证驳倒这个《收条》，说是被骗出具的，又拿不出被骗的证据，更未在法定的除斥期间内就该《收条》向法院申请撤销。前述《收条》中屡次写明“理财款”字样，并明确约定了兑付“理财款”的三个时间点，钟波同意尚旗公司在2015年9月15日前兑付30万元“理财款”，9月30日前兑付30万元“理财款”，2015年10月31日兑付40万元“理财款”。试问，如果钟波没有付清该100万元“理财款”对价，何来“兑付”之说？钟波在这样的《收条》上签字，足以证实钟波承认从尚旗公司购买了100万元理财产品。前述《收条》的横空出世，足以证实钟波向尚旗公司”购买投资理财产品的委托理财关系真实存在。原一审卷宗第268页的哈尔滨市里公安分局出具的《关于钟波报案件情况说明》能够证实，钟波在2015年9月末到哈尔滨市里公安分局报案，控告尚旗公司及刘紫薇涉嫌非法吸收公众存款犯罪，公安机关不予立案后，钟波才于2016年1月14日提起的本案民事诉讼。这凸显出，钟波是在控告尚旗公司非法吸收公众存款犯罪未果后，才提起的本案民事诉讼。这进一步佐证了钟波从尚旗公司购买100万元投资理财产品的委托理财关系真实存在，投资理财产生的风险自然由投资人钟波自行承担。当然，肯定有人会问银联公司在本案中是个什么角色，银联公司是提供了付款平台的服务渠道而已，也就仅此而已，银联公司、静安支行在提供渠道服务时，仅仅收取了千分之几的佣金，如果公正裁判，他们能承担多大责任？！二、钟波对尚旗公司指令银联公司、静安支行扣划其100万元款项的扣划行为进行了事后追认，扣划行为合法有效，主张银联公司、静安支行承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据。从本案多份证据能够证实的法律事实的时间顺序来看，钟波对尚旗公司指令银联公司、静安支行扣划其100万元款项的扣划行为进行了事后追认，具体表现如下：1.2015年6月19日，银联公司按照尚旗公司的电子指令，扣划钟波建行卡内100万元到尚旗公司账户后，当日建行的客户服务中心95533就给钟波发去了短信息，钟波当时就知道了这个扣划，这是钟波在其一审《起诉状》中自认的事实（详见钟波的一审《起诉状》）。如果一个人的银行账户中突然被划走100万元到一个不认识公司的账户，正常反应会是什么？毫无疑问，肯定是报警，也肯定会找开户的银行交涉，但在本案中，2015年6月19日当日，钟波知道其100万元被划走后却是毫无反应！2.尚旗公司的理财业务员吴浩在哈尔滨市里区公安分局所做的《询问笔录》（详见原一审卷宗第269至273页）、及吴浩在一审庭审笔录中的证言（详见一审卷宗第354至358页）都能证实本案这笔扣划100万元所需的钟波银行卡信息以及其个人身份信息，均系钟波通过吴浩提供给尚旗公司的，钟波与吴浩女友的母亲系同学，吴浩是通过其女朋友母亲的关系认识钟波，并介绍钟波在尚旗公司购买100万元的理财产品。3.尚旗公司的出纳员秦梅在哈尔滨市里区公安分局所做的《询问笔录》（详见一审卷宗第293至295页）、秦梅在一审庭审笔录中的证言（详见一审卷宗第359至365页）及《网银流水单》（详见一审卷宗第289页）都能证实2015年7月20日，8月22日，钟波的银行卡里分别收到了尚旗公司法定代表人孙洪彬转付的两笔理财收益，每笔人民币11,666.67元，恰好符合年化14%按月支付的数额。钟波对收到这两笔理财收益没有提出任何异议。试问，钟波为什么收了尚旗公司给付的两笔理财收益？还说不认识尚旗公司，是要刻意隐瞒什么？实际情况是，如果尚旗公司能够不间断的每个月都向钟波的银行卡里打款11,666.67元，本案诉讼就不会发生了!4.2015年9月1日，钟波与尚旗公司达成前述名曰《收条》，实际是钟波与尚旗公司达成的返还100万元理财款本金的协议；5.尚旗公司的业务经理贾宏斌在哈尔滨市里区公安分局所做的《询问笔录》及《文件交接单》（详见原一审卷宗第280至285页）能够证实，尚旗公司的实际控制人刘紫薇在2015年9月14日（即刘紫薇自杀的前一天）将尚旗公司的大概6纸壳箱的会计凭证原件拿走，至今不知所踪。当年钟波签署的委托尚旗公司扣划100万元款项的文件就应在被拿走的会计凭证原件当中，这也就是钟波敢于提起本案诉讼来起诉银联公司和静安支行的主要原因，希望法院对此给予明察；6.原一审卷宗第288页的《报警案件登记表》能够证实尚旗公司的实际控制人刘紫薇于2015年9月15日在其家中自杀身亡，家属对此没有异议；7.原一审卷宗第268页的哈尔滨市里公安分局出具的《关于钟波报案件情况说明》能够证实，钟波在2015年9月末到道里分局控告尚旗公司及刘紫薇涉嫌非法吸收公众存款犯罪的刑事案件，公安机关对钟波说明不立案原因后，钟波自行离开；8.原一审的《起诉状》能够证实，钟波于100万元被划走将近7个月后的2016年1月14日，才提起本案起诉。通过分析上述证据，按时间顺序可以理清证据能够证明的如下法律事实：钟波通过尚旗公司的理财产品业务员吴浩将自己银行卡信息以及个人信息提供给尚旗公司。2015年6月19日，钟波知道自己建行卡中的100万元存款被银联公司和尚旗公司划入了尚旗公司的账户，钟波没有任何异议性质的反应；2015年7月20日，8月22日，钟波收到了尚旗公司转付的两笔理财收益，每笔人民币11,666.67元，钟波依然没有任何异议性质的反应；2015年9月1日，钟波签署《收条》，与尚旗公司达成100万元理财款本金分期返还的协议，尚旗公司用两份《商品房买卖合同》原件进行担保；2015年9月14日，尚旗公司的实际控制人刘紫薇将尚旗公司的大概6纸壳箱的会计凭证原件拿走；2015年9月15日，刘紫薇在其家中自杀身亡；钟波在2015年9月末到道里分局报案控告尚旗公司及刘紫薇涉嫌非法吸收公众存款犯罪，公安机关不予立案；钟波于2016年1月14日提起了本案诉讼，状告银联公司、静安支行、肇州支行承担返还100万元的责任。以2015年9月1日钟波签署的《收条》及原一审卷宗第268页的哈尔滨市里公安分局出具的《关于钟波报案件情况说明》作为主要证据，以前述其他多份证据作为辅助证据，能够相互印证形成完整证据链条，完全能够证明钟波以100万元购买了尚旗公司的理财产品并投资失败。试问：钟波向尚旗公司购买100万元的理财产品，是否需要支付100万元的对价，答案是肯定的，“买东西要付钱”，购买理财产品支付相应对价又是天经地义的事情，只不过是利用了银联公司、静安支行的第三方付款平台完成付款而已。故此，尚旗公司指令扣划钟波的款项就具有了合理性及合法性，尚旗公司指令银联公司、静安支行从钟波的建行卡中扣划100万元是有事实依据的，何谈侵权！《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。前述诸多证据能够证明的法律事实凸显出钟波对尚旗公司指令银联公司、静安支行的扣划行为进行了明示的事后追认，诉银联公司、静安支行就是恶意转嫁风险，既无事实依据，又无法律依据。目前也没有证据证明钟波在本案民事起诉前向银联公司和静安支行主张过权利，在道里公安分局不予刑事立案3个多月后，钟波才转而起诉银联公司和静安支行，明显是要嫁祸于第三方。银联公司和静安支行都是合法成立、合法经营的国有企业，作为第三方收付服务平台，是合法的渠道服务经营行为，这种业务只是不被大众了解而已，但不能因为不熟悉新生的电子商务模式，就认为这种经营行为是违法的。原一审第一次开庭过程中，钟波一方居然称其与尚旗公司之间没有任何关系，第二次开庭时又改口承认与尚旗公司有关系（详见原一审的两次庭审笔录），足见钟波在本案诉讼过程中的诚实信用度有多差，向第三方转嫁风险的恶意有多么明显。在原一审中，钟波一方的观点是，发现款项被划入尚旗公司后，钟波一直在找尚旗公司要钱，这恰恰进一步说明，钟波与尚旗公司之间确实存在委托理财关系。钟波一方在原一审第二次开庭的庭审辩论中称：尚旗公司诈骗了100万元，还诈骗其他人几千万。根据钟波一方的这一观点，既然钟波自己都认为其被尚旗公司骗了，那就更应当找尚旗公司主张权利了，与第三方付款平台服务商之间有什么关系？！三、审判思维都讲究合理前提下的概然性，就本案而言，是银联公司、静安支行生吞活剥的对钟波侵权的概然性大？还是钟波从尚旗公司购买理财产品并投资失败的概然性大？综上所述，恳请法院主持公正，判决由钟波自行承担投资理财失败的风险，或判决尚旗公司对钟波承担责任，判决驳回钟波对银联公司、静安支行意图恶意转嫁责任的诉讼请求，保护国有资产不受非法侵犯。 肇州支行辩称，我方作为开户行不存在任何违反约定的行为，也不存在任何过错。 尚旗公司未答辩。 钟波向一审法院起诉请求：一、请求判令银联公司、静安支行返还100万元。二、赔偿损失以100万元为基数自2015年6月19日起，按年利率6%计算至返还止。三、肇州支行共同承担返还、赔偿的民事责任。 一审法院认定事实：2013年9月28日，经钟波申请肇州支行办理中国建设银行龙卡，卡号为62×××17。2015年6月19日，钟波接到中国建设银行客户服务中心通过95533发来的短信，短信通知钟波存在银行卡账户的100万元，转入尚旗公司。另查，吴浩系尚旗公司业务员,2015年在做业务员时通过女朋友认识钟波,吴浩向钟波介绍尚旗公司主要是理财放贷,年化收益率是14%，钟波将她的银行卡和身份证号信息告诉吴浩，吴浩将信息提供给尚旗公司刘紫薇，银联公司接到其特约客户尚旗公司发送的扣款指令后，银联公司又向静安支行发送扣款指令，静安支行通过代扣交易渠道将钟波银行卡存款100万元支付给银联公司，尚旗公司利用《收付捷》终端发出指令用网络自动转账交易方式将钟波100万转入尚旗公司。转账交易完成后,中国建设银行在2015年6月19日客户服务中心通过95533发出短信，短信通知钟波存在银行卡账户的100万元，转入尚旗公司。而后在2015年7月20日、8月22日，尚旗公司法定代表人孙洪彬按照100万元按年化收益率14%每月支付给钟波的账户11,666.67元。2015年9月1日钟波又在尚旗公司《商品房买卖合同书》两种合同和收条上签字。刘紫薇已于2015年9月16日自杀身亡。2016年1月27日钟波诉至法院，以银联公司、静安支行未经授权，将钟波银行卡中的存款支付给尚旗公司，应承担返还100万元及自2015年6月19日起，按年利率6%计算利息至返还之日的民事责任，肇州支行作为开户银行，对钟波银行卡账户存款未能保证安全，对银联公司、静安支行侵权行为，应共同承担返还、赔偿的民事责任。 一审法院认为，2013年9月27日，钟波向肇州支行申请领取龙卡通,双方签约《中国建设银行龙卡通领用协议》，约定甲方(钟波)保证向乙方(肇州支行)提供的所有申请资料真实、有效、合法；乙方应对甲方相关个人资料保密；龙卡通可在中国建行各窗口使用；甲方持有VISA卡即龙卡通,可通过签约开通约定转存、自动转账、自动汇款、质押贷款、外汇买卖、证券买卖、银证转账等功能；凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，凭密码进行的交易,相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证,不凭密码进行的交易,则记载有甲方签名的交易凭证为该项交易完成的有效凭证。2015年6月19日，钟波在肇州支行办理现金100万存款业务,双方之间形成储蓄合同关系，应受法律保护。2015年6月19日，尚旗公司在未与钟波签订购买理财产品协议，也未经钟波授权代扣款的情况下，通过网络向银联公司发送扣划钟波存款指令；银联公司没有提供钟波同意划款签字的授权委托书，在尚旗公司下发划款指令后，向静安支行发出划款指令；静安支行未按与银联公司双方签订《中国建设银行股份有限公司上海市分行企业网上银行代扣业务合作协议》规定履行审核尚旗公司钟波授权同意划款授权委托书及与之相关的授权代扣业务协议的情况下，通过企业网上银行代扣业务,将钟波银行卡中的存款支付给尚旗公司。静安支行在没有钟波授权同意划款授权委托书及与之相关的授权代扣业务协议的情况下，将钟波在肇州支行办理现金100万存款划转到尚旗公司的行为构成侵权，应承担返还钟波存款和赔偿损失的民事责任。关于存款的损失问题，因尚旗公司已于2015年7月20日、8月22日自愿分两次分别给付11,666.67元，应视为支付给钟波2个月的损失，所以钟波请求的利息损失应自2015年8月20日起计算。关于存款损失计算标准问题，因钟波于2015年6月19日在肇州支行存款100万元时的人民币活期存款月利率为0.35%，所以钟波的存款损失标准应按月利率为0.35%计算。关于尚旗公司、银联公司承担返还存款和给付存款损失问题，因尚旗公司、银联公司并非实际侵权人，故不承担责任。关于肇州支行是否承担返还存款和给付存款损失问题，因肇州支行的龙卡通可在全国境内各建行窗口进行交易,在本案中没有过错,所以不承担责任。综上所述，静安支行应承担返还钟波存款100万元，赔偿损失自2015年8月19日起按月利率为0.35%计算利息至实际给付之日。对静安支行不承担责任的抗辩主张，因没有证据证明钟波授权同意划款授权委托书及与之相关的授权代扣业务协议，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定,判决如下:1.静安支行返还钟波人民币100万元，并自2015年8月19日起以人民币100万元为基数按月利率为0.35%计算利息至实际给付之日；2.驳回钟波的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明：1.哈尔滨市公安局道理分局经侦大队出具的《关于钟波报案说明》，载明钟波于2015年9月末到公安机关报案称尚旗公司经营人刘紫薇涉嫌非法吸收公众存款罪。2.一审法院调取的哈尔滨市公安局道理分局经侦大队2015年10月10日向尚旗公司职员赵荣敏所做的询问笔录中，赵荣敏称2015年9月14日尚旗公司实际负责人刘紫薇让其到公司财务秦梅处取会计凭证交给她，当晚赵荣敏将大概6纸壳箱会计凭证交给刘紫薇。该会计凭证至今下落不明。3.一审法院调取的哈尔滨市公安局道理分局经侦大队2015年10月8日向尚旗公司业务员吴浩所做的询问笔录及吴浩作为本案证人出庭作证的发表的证言中，称曾收到2万元的提成款。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是钟波与尚旗公司之间是否存在委托理财法律关系，划扣案涉款项至尚旗公司是否为钟波的真实意思表示。根据已查明的事实，尚旗公司业务员吴浩向钟波介绍尚旗公司主要是理财放贷,年化收益率是14%，钟波将她的银行卡和身份证号信息告诉吴浩，吴浩将信息提供给尚旗公司刘紫薇，银联公司接到其特约客户尚旗公司发送的扣款指令后，银联公司又向静安支行发送扣款指令。2015年6月19日，钟波在肇州支行办理现金100万存款业务,同日静安支行通过代扣交易渠道将钟波银行卡存款100万元支付给银联公司，尚旗公司利用《收付捷》终端发出指令用网络自动转账交易方式将钟波100万转入尚旗公司。吴浩收到提成款2万元，2015年7月20日、8月22日，尚旗公司法定代表人孙洪彬按照100万元按年化收益率14%每月支付给钟波的账户11,666.67元。2015年9月1日，钟波在尚旗公司《商品房买卖合同书》两份合同及收条上签字，收条载明尚旗公司需分三期兑付客户钟波理财款共计100万元。2015年9月6日，尚旗公司实际负责人刘紫薇自杀，部分会计凭证下落不明。2015年9月末，钟波到哈尔滨市公安局道理分局经侦大队报案称尚旗公司经营人刘紫薇涉嫌非法吸收公众存款罪。委托理财，是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。虽现有证据中不包含钟波与尚旗公司签订的书面委托理财合同，但是通过钟波向尚旗公司提供身份信息、银行卡信息等个人信息、知晓案涉银行卡交易明细、明知尚旗公司法定代表人孙洪彬按月向其转款支付收益的事实，签署保管两份《房屋买卖合同》的收条等一系列行为，结合一审法院在哈尔滨市公安局道理分局经侦大队调取的证据和尚旗公司职员的证人证言，可以形成高度盖然性推断钟波与尚旗公司之间存在委托理财的事实，进一步证明划扣案涉款项至尚旗公司作为支付对价是钟波的真实意思表示，银联公司和静安支行是提供划扣款项的服务平台，符合持卡人钟波的真实意思表示，划款行为不构成侵权，因此，静安支行无需承担赔偿责任。钟波在本院释明后，明确表示不要求尚旗公司承担责任。 综上所述，一审法院认定事实部分有误，适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 撤销黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0621民初178号民事判决； 驳回钟波的诉讼请求。 一审案件受理费13,800元，二审案件受理费13,800元，均由被上诉人钟波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周铁峰 审 判 员 杨社娟 审 判 员 赵 博 二〇一九年十二月十一日 法官助理 邢智超 书 记 员 王晓萍