宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终879号上诉人（原审原告）：宁夏盛泰龙建筑有限公司,住所地宁夏银川市。法定代表人：盛栗叶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张占强，男，系该公司项目经理，住宁夏青铜峡市，特别授权代理。委托诉讼代理人：苏学锋，宁夏古峡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司,住所地宁夏青铜峡市。法定代表人：吕春梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔永纪，宁夏三略律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司（简称“盛泰龙公司”）因与上诉人宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司（简称“绿源公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1288号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人盛泰龙公司的委托诉讼代理人张占强、苏学锋，上诉人绿源公司的委托诉讼代理人崔永纪到庭参加了诉讼。本案审理过程中，盛泰龙公司于2019年12月3日向本院提出书面申请撤回上诉，本院于2019年12月4日作出（2019）宁03民终879号民事裁定书，准许宁夏盛泰龙建筑有限公司撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人绿源公司的上诉请求:1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1288号民事判决，改判驳回盛泰龙公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由盛泰龙公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人的工程分为办公楼部分与厂房部分，办公楼部分由挂靠盛泰龙公司的实际施工人张占强实际投资、组织施工、收取工程费用，而厂房部分则由挂靠云南创鑫金属结构工程有限公司的实际施工人丁勇实际投资、组织施工、收取工程费用，这两部分的工程承包人非常清楚。由于丁勇与挂靠的云南创鑫金属结构工程有限公司出现问题，其又借用盛泰龙公司的资质进行备案，因此，上诉人的建设工程办公楼部分与厂房部分备案均为盛泰龙公司，但实际上就是张占强负责办公楼部分，丁勇负责厂房部分。而在此期间，丁勇又私自将自己揽下的厂房部分的部分工程包给了张占强。上诉人从未与盛泰龙公司签订过关于厂房土建的合同。上诉人在一审中对《关于宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司高档包装袋项目基础开挖情况汇报》的真实性无异议，但是该文件仅是为了向政府获得补偿而提交的申请，与实际并不相符。盛泰龙公司等恶意伪造《承包协议书》，一审法院在没有查明事实的情况下，将两份文件相互印证来断定该《承包协议书》系双方真实意思的表示，是对事实认定的错误。二、盛泰龙公司等有伪造证据的嫌疑，应当移交公安机关查清事实真相，一审法院却视而不见。涉案工程工程签证单中施工单位与监理单位串通，伪造了工程签证单，建设单位未进行盖章，而建设单位的负责人的签名也系伪造，非本人签署。一审法院在审理该涉案工程时也提出了“经核实，工程签证单中王学义的签名确有瑕疵”。一审法院在审理过程中发现工程签证单中建设单位未签字，而建设单位负责人签字也确有瑕疵的情况下，没有查清事实真相，而是依旧以此工程签证单为主要依据来进行工程鉴定，是在对事实情况不清楚的情况下进行的认定，且未将盛泰龙公司等伪造证据的行为移送公安进行查清，不符合法律规定。一审判决在未查清事实的基础上，未能正确履行自己职责，做出了错误的判决，故请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。盛泰龙公司辩称，1、盛泰龙公司与绿源公司协商签订了工程承包协议书，盛泰龙公司实际完成了绿源公司的办公楼及厂房变更部分的基础开挖回填土工程，这一事实有大量的书证和证人证言证实，毋庸置疑。2、涉案工程承包协议是双方平等协商一致后签订的，绿源公司称该协议是盛泰龙公司恶意伪造的，纯属主观臆断。3、《关于宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司高档包装袋项目基础开挖情况汇报》是绿源公司书写，经青铜峡市嘉宝轻纺工业园区的两位工作人员签字确认，其内容所反映的工程量、工程内容与双方签订的工程承包协议书、工程签证单等书证完全一致，准确的反映了工程的实际情况，其中工程量包含了办公楼变更的基础开挖部分。4、涉案工程变更签证单有施工单位及监理单位的签字盖章，也有建设单位的工地负责人王学义签字，在一审诉讼过程中建设单位工程负责人王学义对其签字提出质疑，这完全是为了诉讼的需要由绿源公司导演而成的，但签证单关于办公楼和厂房变更基础开挖、回填土部分的工程内容与双方签订的承包协议、绿源公司的情况汇报、证人证言、监理公司的监理日志等证据相一致，该签证单当然应当具有证明力，它并非孤证。5、涉案工程的施工合同、备案合同、工程签证单、青铜峡市建设行政主管部门所进行的工程竣工验收备案表中记载的施工单位均为盛泰龙公司，涉案工程施工中张占强仅是该工程的负责人，与盛泰龙公司不是挂靠关系。综上，请求驳回绿源公司的上诉请求。盛泰龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款320万元，支付逾期付款利息22万元（按年利率5.50%自2015年2月16日起计算至2016年5月15日），合计342万元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年8月，原、被告签订承包协议书,约定由原告承包被告厂房基础开挖及回填土方工程，承包方式及内容为本工程土方的开挖、回填、平整、压实及排水；承包价格为320万元（包干价）。工程要求为基础开挖深度为5.2米，换填砂砾及片石打降水井35个，新购进吸水泵20台，用砂砾38427立方米，片石4967立方米：结算方式为现金支付，被告验收完后一个月内一次性付清工程款。协议书还对质量与施工要求、安全要求等做了明确约定。协议签订后，原告组织施工力量投入工程建设。工程完工后，被告未支付原告工程款。2013年8月31日，被告向青铜峡市委、政府就厂房基础开挖过程中出现的问题、困难、设计变更增加的工程量请求给予320万元的资金支持。2013年8月20日，被告与云南创鑫金属结构有限公司宁夏分公司签订建设工程施工合同，云南创鑫公司宁夏分公司承包了被告四个车间（厂房）的钢结构工程，该工程与原告建设的办公楼工程于2015年2月15日经青铜峡市建筑工程质量监督站验收合格并办理备案手续。2014年9月5日，青铜峡市住房和城乡建设局为被告颁发建筑工程施工许可证，载明根据建筑法第八条的规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准许施工。建设单位宁夏绿源塑胶有限公司；工程名称办公楼、生产车间建设工程；建设地址亲水路东侧、纬三路北侧；建设规模结构框架、轻钢1、4层，建筑面积20182.01㎡；合同价格680万元，设计单位广州亚泰建筑设计研究院；施工单位宁夏盛泰龙建筑工程有限公司，监理单位宁夏龙源工程监理有限公司；合同开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年7月30日。建设局备案的建设工程施工合同的订立日期为2013年5月8日；合同载明工程名称年产2亿条高端塑料包装制品3#--6#厂房、办公楼；工程立项批准文号宁青备案（2013）38号；资金来源甲方自筹；承包范围施工图纸设计的所有内容项目，合同总价680万元；宁夏盛泰龙建筑有限公司的资质类别及等级建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。审理过程中，因双方对涉案工程造价有争议（因承包合同书中工程造价320万元“包干价”三字为手写），依原告申请，委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据双方争议的证据出具选择性鉴定结论，第一种工程造价2189132元，第二种工程造价1242155元。一审法院认为，本案争议的焦点是承包合同效力及承包工程的内容、范围问题；司法鉴定意见书鉴定结论的采信及欠付工程款的具体数额及利息问题。1、原、被告签订的承包协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，且原告的资质等级为建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。张占强系原告公司项目经理，该工程具体负责人，与原告并非挂靠关系。该合同属有效合同。被告提交的与云南创鑫公司宁夏分公司签订的建设工程施工合同只能证明被告将四个车间钢结构工程承包给云南创鑫公司宁夏分公司，并不能证明该公司又把四个车间工程的土建部分承包给了原告或张占强，四个车间的钢结构工程与涉案工程无关。2、承包协议书载明原告承包的是被告厂房基础开挖及回填土方工程，并未涉及办公楼的基础开挖、回填土方的施工内容，原告提交的诉状及被告向市委、政府申请因基础开挖难度加大增加工程量需资金支持报告中也只提到厂房的基础开挖、回填土方，未涉及办公楼工程。且原告承包的办公楼工程有双方签订的施工合同，即使是有增加变更也应与办公楼工程一并主张。本案对办公楼基础开挖、回填土方增加变更的工程量不予确认。3、司法鉴定机构依据原被告争议的证据做出两种鉴定结论。第一种鉴定结论是依据设计施工图及原告提交的工程签证单的工程量、被告主张的检测井任务报告的深度计算出来的工程造价2189132.49元。第二种鉴定结论依据设计施工图及监测井任务报告深度计算出来的工程工程造价1242155元。两种结论的差价主要在于基础开挖换填有无片石。2017年5月23日，本院第一次组织鉴定机构、双方当事人进行现场勘验，原告雇佣挖机对4#车间外围南侧基础进行勘测挖土，挖至地下3.3m左右，基坑尺寸约为1.6m（宽）×4.2m（长）×3.3m（深），可见砂加石及毛石，由于地下出水较多，考虑到安全因素没有继续向下挖。结合在案的其他证据能够确定在厂房基础开挖施工过程中有片石回填和降水工程，故应当采信鉴定意见书的第一种鉴定结论，但对办公楼基础开挖、回填土方及降水的工程造价641399.42元不作认定。原告按要求完成了厂房基础开挖、回填土方的施工任务，被告应当支付原告工程款。被告支付工程款的具体数额应为1547733元。竣工验收备案表载明四个车间钢结构工程于2015年2月15日经青铜峡市建筑工程质量监督站验收合格。原告主张欠付工程款的利息计算时间及计算标准（按年利率5.5%自2015年2月16日至2016年5月15日，即1547733元×5.5%÷12个月×15）符合法律规定，予以支持。综上所述，原告主张的承包被告厂房基础开挖、回填土方工程的事实与本院审理查明的事实基本一致，其要求被告支付厂房基础开挖工程款及利息的诉讼请求予以支持。办公楼基础开挖、回填土方不属于承包合同的施工内容，不予支持。被告关于双方未签订过承包合同、不存在欠付工程款等辩解理由无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司支付原告宁夏盛泰龙建筑有限公司工程款1547733元，利息106407元，合计1654140元，于判决生效之日起30日内付清。案件受理费34160元，原告宁夏盛泰龙建筑有限公司负担20693元，被告宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司负担13467元；鉴定费20000元，由原告宁夏盛泰龙建筑有限公司承担。本院二审期间，上诉人绿源公司及盛泰龙公司均未提交证据。一审法院认定的主要事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案一审法院作出判决后，一审原、被告不服，均向本院提起上诉，在本院二审公开开庭后判决前，上诉人盛泰龙公司又向本院提出了书面撤诉申请，本院已依法裁定准许盛泰龙公司撤回上诉，现仅就上诉人绿源公司的上诉请求及事实理由进行审理。根据诉讼双方一、二审举证、质证并经依法确认的证据，能够证实上诉人绿源公司与盛泰龙公司签订《承包协议书》,对涉案工程承包的事实,即上诉人绿源公司与盛泰龙公司分别在《承包协议书》上加盖公司印章，双方签订的承包协议系真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定的事实；能够证实盛泰龙公司的资质等级为建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级及张占强系盛泰龙公司项目经理，与盛泰龙公司并非挂靠关系的事实；能够证实盛泰龙公司承包上诉人绿源公司厂房基础开挖及回填土方工程的事实，也即该《承包协议书》中并未涉及办公楼的基础开挖、回填土方的施工内容的事实；能够证实司法鉴定机构依据诉讼双方争议的证据，分别做出不同鉴定结论，即依据设计施工图及盛泰龙公司提交的工程签证单的工程量、上诉人绿源公司主张的检测井任务报告的深度计算出来的工程造价2189132.49元和依据设计施工图及监测井任务报告深度计算出来的工程造价1242155元，两种不同司法鉴定结论的差价主要在于基础开挖是否填有片石的事实以及一审法院依据2017年5月23日组织鉴定机构、双方当事人进行现场勘验，雇佣挖机对4#车间外围南侧基础进行勘测挖土，挖至地下3.3m左右，基坑尺寸约为1.6m（宽）×4.2m（长）×3.3m（深），可见砂加石及毛石，结合在案其他证据，确定在厂房基础开挖施工过程中有片石回填和降水工程，采信鉴定意见的第一种鉴定结论，并对办公楼基础开挖、回填土方及降水的工程造价641399.42元不作认定的事实；能够证实盛泰龙公司按合同约定完成了厂房基础开挖、回填土方的施工。上诉人绿源公司提交的与云南创鑫公司宁夏分公司签订的《建设工程施工合同》，能够证实上诉人绿源公司将四个车间钢结构工程承包给云南创鑫公司宁夏分公司的事实，但不能证实上诉人绿源公司把四个车间工程的土建部分承包给了盛泰龙公司或张占强的事实。据此，一审法院依据确认的证据及查明的事实，判令上诉人宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司支付宁夏盛泰龙建筑有限公司工程款1547733元，利息106407元，符合本案的事实和法律规定。上诉人绿源公司称“一审判决认定事实错误，办公楼部分由挂靠盛泰龙公司的实际施工人张占强实际投资、组织施工、收取工程费用；厂房部分则由挂靠云南创鑫金属结构工程有限公司的实际施工人丁勇实际投资、组织施工、收取工程费用；上诉人从未与盛泰龙公司签订过关于厂房土建的合同；《关于宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司高档包装袋项目基础开挖情况汇报》文件仅是为了向政府获得补偿而提交的申请，与实际并不相符；盛泰龙公司等恶意伪造《承包协议书》；盛泰龙公司等有伪造证据的嫌疑，应当移交公安机关查清事实真相；涉案工程工程签证单中施工单位与监理单位串通，伪造工程签证单，一审法院未将盛泰龙公司等伪造证据的行为移送公安进行查清，不符合法律规定”的上诉理由，经审查核实，上诉人绿源公司提交的证据并不能证实张占强挂靠盛泰龙公司，是涉案工程实际施工人的事实；上诉人绿源公司现有证据并不能推翻其与盛泰龙公司签订《承包协议书》的事实；《关于宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司高档包装袋项目基础开挖情况汇报》的文件，如果说该情况汇报仅是为了向政府获得补偿而提交的申请，也只能说明在建设项目中可能存在套取政府补偿的违法违规行为，尚不能证明该情况汇报与实际不相符的事实；至于上诉人绿源公司认为盛泰龙公司等存在伪造证据的嫌疑，涉案工程工程签证单中施工单位与监理单位串通，伪造工程签证单等的主张，因上诉人绿源公司并没有提交足够证据证实其主张，按照谁主张谁举证的民事举证规则，在绿源公司不能提交充足证据证明其主张、相关部门也未对此予以进行确认的前提下，作为法院审理的民事案件，尚不能通过民事诉讼的特定程序对绿源公司的该辩解理由予以确认。综上，上诉人绿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19687元,由上诉人绿源公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十二月六日书记员 李 丁附：本案所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。