天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0103民初13545号原告：么向和，男，1951年12月8日出生，汉族，河北工业大学退休教师，住天津市河**。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘强，天津击水律师事务所律师。原告：韩瑞华，女，1948年12月28日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘强，天津击水律师事务所律师。被告：天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院），住所地天津市河**体院北环湖西路。统一社会信用代码12120000401354328J法定代表人：王平，院长。委托诉讼代理人：张佳庆，该院职工。原告么向和、原告韩瑞华与被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告么向和及其委托诉讼代理人欧丽曼、原告韩瑞华及其委托诉讼代理人欧丽曼、被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）的委托诉讼代理人张佳庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还医疗费80000元；2.被告给付死亡赔偿金805560元；3.被告给付丧葬费33642元；4.被告给付精神损害抚慰金300000元；5.被告向原告赔礼道歉；6.诉讼费由被告承担。事实和理由：么雷系原告韩瑞华、么向平之子，生于1981年2月16日，因左股骨下段肿痛于1997年2月24日到被告医院住院治疗，经过检查，主治医生马育林初步诊断为左股骨下段肿痛、骨肉瘤，在1997年4月8日第一次住院期间（1997年2月24日至1997年4月24日），做“瘤段灭活再植术”，术后么雷于4月24日出院，后分别于5月22日、9月2日、12月15日在被告医院住院进行化疗，后被告拒绝治疗，1998年7月17日么雷转入天津市第三中心医院进行医治，于1998年10月3日因骨癌肺转移死亡。么雷之父么向平于2018年10月21日死亡，其继承人为么向和、么向国、么淑琴，么向国、么淑琴已经放弃继承。被告在么雷手术前没有履行如实告知的义务，对于该手术后一年半内因肺转移死亡率高达50%的情况只字不提，违反了1994年9月1日实施的《国务院医疗机构改革条例》第31条规定，虽在术前对家属进行了书面告知，但告知内容不全面，没有告知术后肺转移死亡率的情况，侵犯了么雷的知情权，诱导么雷选择该术式，同时也违反了1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第98条规定，么雷的生命健康权受到了侵害。被告隐匿并拒绝提供么雷手术中机器出现故障的病历资料，在被告最近提交法院、鉴定所的申诉书中再次拒绝提供么雷手术中机器出现故障的病历资料，认为没有此事，但是被告医生马育林承认1997年4月8日上午么雷在手术时机器出现故障，使手术的时间延长了几十分钟，且请来了师傅继续进行手术的。被告篡改病历资料，谎称么雷的手术顺利，历时近3个小时，手术记录即是如此，但是实际情况是手术用时超过8小时。1995年8月30日，天津市卫生局通过了被告化疗后负瘤骨煮沸灭活移植再生治疗恶性骨肿瘤科技成果鉴定，鉴定意见中载明经临床再植使用，达到对恶性骨肿瘤治愈和保肢的较好疗效，但是在该鉴定会上，被告所提交的化疗后负瘤骨煮沸灭活移植再生治疗恶性骨肿瘤技术报告，并未涉及到骨肿瘤治愈的病历，所列举的18个病例中有一半以上的人死于骨转移，且完全是肺转移，年龄均未超过30岁，原告认为被告违背了1994年10月26日国家科委发布的科学技术成果鉴定办法第29条，科技成果完成者在申请过程中应当据实提供必要的技术资料，包括真实的实验记录的规定，被告将正在探索的技术直接用于患者的治疗，是完全错误的，其论文也就涉及十几例病例，在科学技术研究成果鉴定书中，医学专家评定人员的意见为此技术尚需进一步深入研究。1994年9月1日实施的《国务院医疗机构改革条例》第27条规定医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，但是被告推广使用的化疗后负瘤骨煮沸灭活移植再生治疗恶性骨肿瘤技术至今未获得诊疗科目核准登记，因此应用该技术对么雷实施手术治疗属于违规操作，被告认为手术方式方法种类很多，原告认为国务院制定的相关法律应严格执行，任何借口均站不住脚，且该手术发生在1997年4月份，就是推卸责任。1997年3月10日进行了第一次手术，手术记录显示手术结束的时间为3月9日下午4点半，不符合常理，且用时8小时以上，护理记录记载下午4点术毕安返病房，但是治疗记录记载3月10日下午4点30分重症监护，中间相差半个小时。1997年4月8日上午进行了第二次手术，被告说用时近3个小时，不符合常理，在病历记录中记载4月8日凌晨5点钟，护士给么雷更换引流瓶，么雷还没有进行手术，不可能会有更换引流瓶的护理工作，麻醉图表与文字记录的时间不一致，没有在观察室的记录、麻醉人员与护理人员交接的记录，治疗记录、护理记录前后矛盾或记录不准确，手术记录记载邢汝维医生作为助手参与了该手术，么向平、么向和2018年8月27日找到了该医生，询问此事，但是其否认参加了此次手术，原告认为被告的种种做法严重违反了书写病历必须客观、真实、准确、及时、完整的原则，存在明显造假的行为，故被告提交的病历不可信。么雷两次手术中涉及的材料清单均缺失第2页。被告的医疗行为不符合诊断规定。根据相关法律规定，被告应承担侵权赔偿责任。二原告提供如下证据材料：1.么向平与马育林的录音1段，证明么雷的主治医生马育林承认手术过程中手术设备存在故障。（已取回）2.么向平与邢汝维的录音1段，证明邢汝维没有参与实施为么雷进行的手术。（已取回）3.诊断证明书复印件1张，证明么雷死于肺转移。4.科学技术成果鉴定书1份，证明被告为么雷实施的手术技术不成熟，不应得到推广。5.复印收费单复印件1张，证明原告方获得病历的时间。被告辩称，本案已经超过诉讼时效，根据民法通则137条、民法总则188条相关规定，明确了自权利受到损害之日起超过20年的人民法院不予保护，根据原告的起诉事实和理由及鉴定申请的事实和理由，原告认为我方在为患者进行手术中存在过错，侵害患者的权利，根据病历记载，我院在为患者进行手术的时间为1997年3月10日及1997年4月8日两次，而原告的起诉时间为2018年9月29日，已经超过了法律规定权利保护最长期限20年，因此，被告认为本案已经超过诉讼时效，请法院驳回二原告的诉讼请求。关于的诊疗行为及具体情况以病历记载为准，么雷自1997年12月15日最后一次住院，于1998年1月5日出院后至外院进行治疗，1998年10月3日去世，这中间存在10个多月的时间，其中的治疗经过如何，治疗方式如何，是否与么雷的死亡原因有关不清楚，对于么雷的死亡是否有其他介入因素，目前不清楚，且么雷死亡时并未进行尸检，目前无法得到患者死亡的准确原因，原告提出的相关事实及理由依据不足，证据不充分，被告对么雷的治疗与其死亡之间无任何因果关系。关于原告认为被告对么雷实施的术式为研究期间的术式，不应推广使用，但是根据原告提交的科学技术成果鉴定书，该证据明确了该项技术方法简单，科学性强，效果较好，可以推广使用。被告在对么雷的治疗过程中，并未违反法律法规，术前诊断明确，所有操作符合规范，术后对症积极治疗，整个过程不存在违法违规行为，与么雷最终去世的结果不存在因果关系，不符合侵权责任要件，不应承担侵权责任，同时么雷在我医院住院治疗为客观事实，在庭审中，被告已如实向法院提交了住院病历原件，所有的诊疗行为均有记载，不存在隐匿、拒绝情况，也不存在篡改情况，在对么雷的治疗中，术前均有手术风险告知，并由家属签字同意，履行了相关的告知义务，同时，肿瘤疾病的病因及能否治愈至今仍是世界难题，么雷本身得的是骨癌，能否治愈也是世界难题，在我方提交的四份文献资料中，大量的病历证明了病情本身的进展及不可治愈性，同时，也证明了相关的术式不仅在天津地区进行，也在全国其他地区进行，结合原告提交的科学技术成果鉴定书，该证据明确提示了该方法与其他方法比较，方法简单，科学性强，效果较好，可以推广使用，同时在技术说明项目里对该技术的先进性及意义均进行了相关的说明，从未听到过相关病情可以治愈，即便现在肿瘤病情也是无法治愈的。被告提供如下证据材料：1.原始病历1份，证明被告无过错，本案已经超过诉讼时效。2.学术论文4份，证明我院的手术符合规范，该术式在国内普遍应用，对患者诊疗不存在过错。针对二原告提供的证据材料，被告表示：对证据1、2均不认可，无法证明谈话人的真实身份及发生时间；对证据3不认可，无法与原件核实；证据4真实性无异议；对证据5真实性无异议。针对被告提交的证据材料，二原告表示：证据1，设备损坏的过程，病历中没有记载，病历有部分缺失，病历第16页有造假行为；对证据2的真实性不认可，4份论文仅能证明在学术上对煮沸灭火术进行理论研究，并不能证明该术式符合规范，无法证明该术式能够用于临床实践，通过原告提交的科学技术成果鉴定书可知该术式仅为技术成果，不能用于临床实践，该鉴定书中也写明可推广应用到中等医院，前景广泛，应进一步研究改善······，后续鉴定书中多次写到该术式应探讨机理，深入研究，被告至今未提交该术式用于临床实践的相关批准材料及批文，由此可得出该术式仅是一个技术成果，不能用于临床实践。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据材料，本院认证如下：二原告提交的证据1、2无其他证据佐证，其真实性、合法性及与本案的关联性无法确认，本院不予采信；证据3系对患者么雷进行诊断的记载，本院予以采信；证据4系原告向有关部门查询的档案材料，对其真实性本院予以采信；证据5的真实性本院予以确认。被告提交的证据1系诊疗过程的记录，二原告虽提出异议，但未提供相反证据予以证实，本院予以采信；证据2，不能证明与本案相关，本院不予采信。依双方当事人当庭陈述及采信的证据，本院查明如下事实：原告韩瑞华与么向平曾系夫妻关系，育有一子么雷，后原告韩瑞华与么向平离婚。1997年2月24日么雷主因“左股骨下段肿物2个月，渐重”至被告处住院治疗，初步诊断为左股骨下段骨肿瘤、骨肉瘤，1997年4月8日，被告为么雷在硬膜外麻醉下行“左股骨下段瘤段截除+灭活再植术”，术后进行化疗，于1997年4月24日出院，出院诊断为左股骨下段骨肉瘤。后么雷为进行化疗又多次入住被告医院，最后一次出院时间为1998年1月14日，之后未再至被告医院就医。1998年10月3日，么雷因疾病死亡。2018年9月29日，么向平、韩瑞华作为原告至本院起诉，诉讼中，么向平于2018年10月21日死亡，死亡时无配偶，其父母、子女均先于其死亡。么向平共有兄弟姐妹五人，分别是么向和、么向国、么淑琴、么淑芳、么向东，么向东于1988年9月12日死亡，么淑芳于2005年8月18日死亡，么向国及妹妹么淑琴已经明确表示放弃继承么向平的财产，么向和标明参加诉讼。案件审理过程中，经二原告申请，本院委托天津迪安司法鉴定中心对本案进行医疗损害责任鉴定，该鉴定中心出具《不予受理通知书》，载明“就目前材料我中心无法明确该被鉴定人么雷死亡与医院诊疗过程是否存在因果关系，我中心无法对上述委托事项得出明确鉴定结论，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项之规定，我机构决定不予受理，并退还相关鉴定材料。”本院再委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具《终止鉴定告知书》，载明“经研究认为：我所难以对委托事项进行鉴别，此医疗过错鉴定超出我所技术条件和鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一项规定，我所决定终止此次鉴定工作。”本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案系医疗损害责任纠纷，原告应对被告的诊疗行为存在过错以及该过错与患者所受损害之间存在因果关系承担举证责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于鉴定机构的鉴定结论。本案中，虽二原告提出鉴定申请，但均被鉴定机构退回，现并无鉴定机构的鉴定结论证实被告存在过错，二原告提交的证据材料也不能证明被告的过错行为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故本院对二原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告么向和、原告韩瑞华的诉讼请求。案件受理费6396元，由原告么向和、原告韩瑞华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  洪 岩审 判 员  于洪霞人民陪审员  李双毅二〇一九年十二月十九日书 记 员  谢晓光本案引用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。