山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终568号上诉人（原审被告）：莒县城阳水泥有限公司，住所地莒县莒竹路北侧。法定代表人：尹爱武，该公司经理。委托代理人：王友礼，该公司职工。委托代理人:王超峰，山东隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛世国，男。委托代理人：汪旭，莒县浮来山法律服务所法律服务工作者。上诉人莒县城阳水泥有限公司（以下简称“城阳水泥公司”）因与被上诉人盛世国劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2015）莒民初字第2400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：盛世国于1992年8月1日到原莒县第二水泥厂工作；1998年莒县城阳水泥厂（集体所有制）成立，莒县城阳水泥厂是在莒县第二水泥厂的基础上成立的，莒县城阳水泥厂使用的资产为莒县第二水泥厂的资产，莒县城阳水泥厂的职工为莒县第二水泥厂的原职工，莒县城阳水泥厂的登记主管部门为莒县城阳镇企业办公室。城阳水泥公司于2002年4月30日成立，2002年5月1日，莒县城阳镇人民政府与城阳水泥公司达成资产买卖协议，协议除载明资产买卖事项外，还载明城阳水泥公司需要无条件接受莒县城阳水泥厂现有在岗职工，盛世国在职工交接名单范围内。2014年10月12日城阳水泥公司放假盛世国回家，2015年2月16日，城阳水泥公司单方解除与盛世国的劳动关系，理由为盛世国自2015年1月27日开始旷工，经城阳水泥公司多次通知上班一直未上班。城阳水泥公司未提供工资表证明盛世国的工资水平，根据盛世国提供的工资卡交易明细，盛世国在提供正常劳动的2014年1月份-2014年9月份的月均工资为2281.11元。另，城阳水泥公司已发放给盛世国2014年11月生活费330元、2014年12月生活费316元、2015年生活费257.78元。盛世国称放假期间未收到城阳水泥公司要求上班的通知，城阳水泥公司未提供证据证实在作出与盛世国解除劳动关系的决定前已履行通知盛世国上班的义务。另，盛世国曾就相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求城阳水泥公司支付违法解除劳动合同赔偿金138000元、经济补偿金69000元、2012年3月至今低于最低工资标准的差额4500元、带资入厂金5000元、加班费61931.03元，要求城阳水泥公司为盛世国缴纳五险一金并办理失业待遇。2015年4月27日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2015]第82号仲裁裁决书，裁决：一、撤销城阳水泥公司对盛世国的解除劳动合同处理决定；二、城阳水泥公司支付盛世国2014年11月至2015年4月份基本生活费4906.22元；三、驳回盛世国的其他申请请求。原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、仲裁裁决书、银行卡交易明细、解除劳动合同决定、资产买卖合同、庭审笔录、职工交接名单、企业登记信息等。原审法院认为：根据城阳水泥公司与盛世国的陈述及相应证据，可以认定城阳水泥公司和盛世国形成劳动合同关系。本案的争议焦点问题为城阳水泥公司单方解除劳动合同是否符合法律规定。根据城阳水泥公司与盛世国的陈述及城阳水泥公司向盛世国发放生活费的过程，可以认定城阳水泥公司在2014年10月12日给盛世国放假，放假期间发放生活费。因盛世国处于放假期间，城阳水泥公司欲单方解除劳动合同关系应证明已通知盛世国回单位工作但盛世国拒不回单位。本案中城阳水泥公司未提供任何证据证实已履行通知盛世国回单位工作的义务，由此可以认定城阳水泥公司以盛世国旷工为由解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，城阳水泥公司单方解除与盛世国的劳动合同关系违反法律规定，现盛世国要求不继续与城阳水泥公司继续履行劳动合同并要求城阳水泥公司支付赔偿金符合法律规定，原审法院予以支持。城阳水泥公司未提供证据证实盛世国在2015年2月16日前一年内盛世国的月均工资，盛世国提供的证据证实盛世国在提供正常劳动的2014年1月份-2014年9月份的月均工资为2281.11元，原审法院酌情参照2014年1月份-2014年9月份盛世国的月均工资计算城阳水泥公司应支付的赔偿金。盛世国从莒县第二水泥厂到莒县城阳水泥厂，再到城阳水泥公司的工作，均非盛世国原因造成，在计算赔偿金时盛世国在莒县第二水泥厂、莒县城阳水泥厂的工作年限均应计算在内，故城阳水泥公司应支付给盛世国的赔偿金为104931.06元（23个月×2281.11元/月×200%）。用人单位向劳动者支付赔偿金的不需要另行向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，故原审法院对盛世国请求的经济补偿金不予支持。盛世国不要求继续与城阳水泥公司履行劳动合同，可以确认盛世国与城阳水泥公司的劳动合同关系在2015年2月16日解除。《山东省企业工资支付规定》第三十条规定，企业没有安排劳动者工作，劳动者也未到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中城阳水泥公司自2014年10月12日至2015年2月15日未安排盛世国工作，且该期间盛世国与城阳水泥公司的劳动关系未解除，故城阳水泥公司应按照日照市年底最低工资标准的70%向盛世国支付生活费，故城阳水泥公司应补发给盛世国的生活费数额为3050元{（4个月×1350元/月+1350元/月÷21.75天/月×4天）×70%-330元-316元-257.78元}。盛世国要求城阳水泥公司支付带资入厂金5000元，但盛世国未提供充足证据予以证实，原审法院对盛世国的该项请求不予支持。盛世国要求城阳水泥公司支付加班费61931.03元，但盛世国未提供证据证实存在加班事实，原审法院对盛世国的该项请求亦不予支持。盛世国请求的五险一金及失业待遇并非法院受理范围，原审法院不予处理。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十条的规定，原审判决：一、盛世国与城阳水泥公司的劳动合同关系于2015年2月16日解除；二、城阳水泥公司在判决生效后十日内支付给盛世国违法解除劳动合同赔偿金104931.06元；三、城阳水泥公司在判决生效后十日内补发给盛世国生活费3050元；四、驳回盛世国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城阳水泥公司负担。上诉人城阳水泥公司不服原审判决上诉称：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系符合法律规定。2014年10月12日上诉人因经营困难停止生产，上诉人让被上诉人放假回家，并发放了被上诉人放假期间的生活费。2015年1月25日起上诉人多次通知被上诉人上班，被上诉人接到通知后，一直未回公司报到上班，连续旷工15天，上诉人遂依法解除了与被上诉人的劳动关系，因此不应支付赔偿金。二、上诉人成立于2002年4月30日，上诉人与被上诉人也于2002年4月30日开始存在劳动关系，截止到2015年2月16日，上诉人工龄为13年，原审法院认定被上诉人工龄为23年，无法律依据。请求二审法院：撤销一审判决发回重审或者依法改判，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人盛世国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明：二审中上诉人提交盛某某（上诉人单位的车间主任）、段某某（上诉人单位的厂长）签名的书面证言两份，用于证明上诉人于2015年1月25日通知被上诉人上班，被上诉人接到通知以后并没有按照通知的要求上班，其行为构成旷工。被上诉人对上述证据不予认可。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为城阳水泥公司于2015年2月16日单方解除与盛世国的劳动关系是否构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由单方解除劳动合同，需以劳动者存在严重违反规章制度的事实为前提。本案盛世国在城阳水泥公司于2014年10月12日放假至城阳水泥公司于2015年2月16日作出解除与盛世国之间劳动关系的决定期间，未回城阳水泥公司上班，但双方对于盛世国未上班的原因有异议，城阳水泥公司作为用人单位应对放假前或放假期间已经告知盛世国假期结束应回单位上班的时间承担举证责任。但在一审中城阳水泥公司未对此提供有效证据，故一审认定城阳水泥公司单方解除与盛世国的劳动关系违反法律规定正确。城阳水泥公司在二审中虽提供了单位职工盛某某、段某某的书面证言，用于证明在放假期间已经通知了盛世国上班，但因该二人未出庭接受质询，亦无法与其他证据相互印证，对该证据的真实性无法辨识，对于本案争议事项不具有证明力，城阳水泥公司仍应对其抗辩的已经通知盛世国上班的事实承担举证不能的不利后果，故城阳水泥公司上诉关于解除与盛世国之间劳动关系符合法律规定的理由不能成立，本院不予支持。对于赔偿金中工作年限的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，盛世国先后在原莒县第二水泥厂、原莒县城阳水泥厂、城阳水泥公司工作，均非盛世国本人原因所致，城阳水泥公司未举证证明原用人单位已经向盛世国支付了经济补偿金，故一审自盛世国1992年到原莒县第二水泥厂工作开始计算其工作年限，符合上述法律规定。城阳水泥公司上诉关于应自2002年4月30日开始计算盛世国的工作年限，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒县城阳水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林审 判 员  王春燕代理审判员  刘 娜二〇一六年七月二十七日书 记 员  叶 迪