内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终613号上诉人（一审被告）呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔�。法定代表人毕学成，董事长。委托代理人孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人（一审被告）赤峰兴宝房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市敖汉旗。法定代表人刘海利，董事长。委托代理人刘忠，赤峰兴宝房地产开发有限公司职员。被上诉人（一审原告）王思银，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托代理人刘永平，鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。委托代理人尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司（以下简称海峰公司）、赤峰兴宝房地产开发有限公司（以下简称兴宝公司）因与被上诉人王思银建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第00861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成由审判员李豫元担任审判长，审判员张静超、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，于2016年7月21日、2016年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人海峰公司的委托代理人孔志伟，上诉人兴宝公司的委托代理人刘忠以及被上诉人王思银到庭参加上述庭审，被上诉人王思银的委托代理人刘永平到庭参加2016年7月21日庭审，被上诉人王思银的委托代理人尚晓光到庭参加2016年7月29日庭审。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年7月28日，被告海峰公司与原告王思银签订一份《工程施工承包协议书》，被告海峰公司将某某家园15号综合楼以包工包料形式承包给原告王思银施工，落款处甲方由刘忠签字，乙方由原告王思银签字。协议约定，工期为2007年7月5日至2007年10月31日；协议第十三条约定，保修期自竣工验收合格之日起计算。某某家园15号综合楼于2008年8月15日竣工验收，同年9月21日完成竣工验收备案。2008年8月31日，被告兴宝公司与原告王思银签订《工程竣工结算单》确认工程总造价4788810元，质量保证金239440元，落款处加盖被告兴宝公司公章，并由刘忠签字，乙方由原告王思银签字。同日，被告兴宝公司与原告王思银签订《协议》，确认原告王思银施工某某家园15号综合楼南侧工程所留工程质量保证金239440元，双方协商用未出售的楼房及仓房作抵押，15号楼12单元六层126×室，面积105.25平方米折抵135284.34元；15号楼房2号、3号、7号共计45.69平方米折抵77033.34元，共折抵212318.14元，未提供抵押物的质量保证金是27121.86元，工程在保修期内对上述房屋任何一方不得对外出售，待工程质量保修期届满以后抵押房及仓库全部归原告王思银所有，�修期按国家规定执行，按比例返还，此工程所发生质量维修费由原告王思银负责，保修完后多退少补。2010年2月8日，原告王思银、被告海峰公司、兴宝公司及刘忠签订一份《协议》，其中第九条约定质量保证金一事，按原告王思银、刘忠及被告兴宝公司所签协议执行。另查明，2008年4月25日，鄂温克族自治旗人民政府办公室下发《关于鄂温克旗经济适用住房项目更换开发单位的通知》（鄂政办发（2008）27号），通知旗发展和改革局：“2007年鄂温克旗某某家园经济适用房原开发单位为海峰公司，该公司开发资质为四级资质，不符合贷款条件，自2008年某某家园经济适用住宅开发单位改为兴宝公司，该公司开发资质为三级资质，符合贷款条件。2007年所建设的经济适用住房相关手续办理仍用原开发单位名称，自2008年该项目建设相关手续办理及上报材料等开发单位改为兴宝公司”。被告海峰公司自认，刘忠系被告海峰公司委托代理人，也是被告兴宝公司委托代理人。一审法院认为，被告海峰公司与原告王思银签订的《工程施工承包协议书》，因被告海峰公司将其承建的建设公司分包给无建设工程资质的自然人原告王思银，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方所签订的工程施工承包协议无效。该工程于2008年8月15日竣工验收合格。同年8月31日，被告兴宝公司与原告王思银签订《协议》，确认原告王思银施工的某某家园15号综合楼南侧工程所留工程质量保证金239440元。现原告王思银提出二被告给付某某家园15号楼2号、3号、7号仓房（或等值现金）并给开具仓房发票及办理售楼相关手续的主张，因《协议》中待工程质量保修期满以后抵押房及仓库全部归原告王思银所有的约定，违反《中华人民共和国民事担保法》第四十条规定，该院不予支持。原告王思银提出二被告给付尚欠质量保证金104155.20元（15号楼2号、3号、7号仓房等值现金77033.34元＋未提供抵押物的尚欠质量保证金27121.86元）的主张，被告海峰公司针对房屋存在质量问题的主张已经另案起诉，本案中不作处理，故被告海峰公司作为涉诉工程开发单位应当返还原告王思银质量保证金104155.20元。因自2008年涉诉工程开发单位改为被告兴宝公司，被告兴宝公司对上述款项承担连带责任。被告海峰公司所提，被告兴宝公司无权代表被告海峰公司与原告王思银签订协议，该协议对被告海峰公司不发生法律效力的意见及被告兴宝公司所提，该公司并未开发涉诉工程，也没有权利对涉诉楼房有销售权利的意见，因2008年4月25日，鄂温克族自治旗人民政府办公室下发通知自2008年涉诉工程开发单位改为被告兴宝公司，涉诉工程竣工验收、结�时间均在2008年8月，故对二被告上述意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告王思银质量保证金104155.20元；二、被告赤峰兴宝房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王思银其他诉讼请求。案件受理费479元，减半收取239.50元，由被告呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司、赤峰兴宝房地产开发有限公司负担。上诉人海峰公司上诉称，一、被上诉人王思银在一审时提出的诉讼请求为“要求二被告给付2号、3号、7号仓房并办理相关手续”，但一审判决的内容却是给付现金10万余元，判决结果与诉讼请求不符，违背不告�理的民事审判原则。二、从本案事实来看，双方签订了“以房产抵押质量保证金”的《协议》之后，15号楼12单元126×号住宅及2号、3号、7号仓房已经交付了被上诉人王思银，且被上诉人王思银已对上述房产接收使用，一审法院不顾这一事实，再行判令上诉人海峰公司重复向被上诉人王思银支付价款10万余元，显然有失公允。三、根据本案实际付款情况，上诉人海峰公司欠付被上诉人王思银的质量保证金并非104155.20元。本案工程款总额为4788810元，去除上诉人海峰公司在本次诉讼前已向被上诉人王思银支付的现金、扣除的材料款、用楼房抵顶的工程款等款项，上诉人海峰公司截止目前已超额支付被上诉人王思银工程款。一审法院在未查清这一事实的基础上，仅依据一份没有上诉人海峰公司签字确认的《协议》便认定上诉人海峰公司欠付被上诉人王思银质量保证金10万余�（包括2号、3号、7号仓房抵款77033.34元及未提供抵押物尚欠的27121.86元），显然错误。工程总造价4788810元双方没有异议，被上诉人王思银已经实际支取工程款及抵顶材料、房屋款共计4562422.25元，再扣除瓷砖材料及人工费182041.68元、垫付砂石款44054元、垫付张娜工资款14730元，综上计算已超付被上诉人王思银14437.93元。所以本案不存在留取被上诉人王思银质量保证金的事实。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人王思银庭审答辩称，一审判决适用法律正确、认定事实清楚，并无不当。一审中被上诉人王思银已经对工程结算及四方协议进行举证，充分体现了上诉人海峰公司尚欠被上诉人王思银用15号楼2号、3号、7号仓房抵顶的质保金，上诉人海峰公司未能履行仓房的交付义务及办理相关手续，尚欠的质保金经过最后的结算仍未给付，�诉人海峰公司提到扣除瓷砖、砂石款、张娜的工资不属实，缺少证据支持，因此应驳回上诉人海峰公司的上诉请求。关于上诉人海峰公司超额支付工程款数额问题，被上诉人王思银在具体核算时一并发表意见，在此不做赘述。上诉人兴宝公司庭审答辩称，同意上诉人海峰公司的上诉意见。上诉人兴宝公司上诉称，2015年8月被上诉人王思银以上诉人兴宝公司、海峰公司为被告，以“要求办理仓房过户手续”为由提起诉讼，一审法院开庭审理后，判令上诉人海峰公司给付被上诉人王思银104155.20元，上诉人兴宝公司承担连带责任。上述判决的理由是因自2008年涉诉工程开发单位根据政府文件改为上诉人兴宝公司，所以上诉人兴宝公司要承担连带责任。一审法院该判决显然错误。一、鄂温克族自治旗人民政府下发的《通知》中明确规定：“2007年所建设的经济适用住房相关手续办理仍用原开发单位，自2008年以后新建项目的相关手续及上报材料改用兴宝公司”。本案工程系属2007年项目工程，并非2008年新建工程，与被上诉人王思银形成工程承发包合同关系的主体也是上诉人海峰公司，上诉人兴宝公司与被上诉人王思银不存在任何合同关系，因此法院判令上诉人兴宝公司对上诉人海峰公司与被上诉人王思银之间发生的质量保证金事宜承担连带责任，缺乏事实依据。二、连带责任的承担与否，必须具有明确的法律规定，而在本案中，一审法院判令上诉人兴宝公司承担连带责任时，并未引用任何法律依据，因此请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人王思银庭审答辩称，一审判决事实清楚，适用法律适当，应予维护。上诉人兴宝公司提出不应承担连带给付理由不成�，虽然在鄂温克旗政府下发的通知中提到2007年开发此房地产应为上诉人海峰公司，但上诉人兴宝公司介入了合同的签署，鄂温克旗政府2008年下发文件，规定自2008年以后某某家园建设改为上诉人兴宝公司，2008年该项目建设相关手续改用上诉人兴宝公司。结算的协议仍由上诉人兴宝公司与上诉人海峰公司签署，实际履行中有时以上诉人海峰公司出现，有时以上诉人兴宝公司出现，实际他们在从事同一种业务，因此上诉人兴宝公司负连带给付责任正确。上诉人海峰公司庭审答辩称，同意上诉人兴宝公司的上诉意见，事实上上诉人兴宝公司与本案无关。鄂温克旗政府文件中确实规定了两个公司进行变更的情况，但政府文件同时明确2007年所建设的经济适用住房相关手续仍用上诉人海峰公司的名称，2008年以后新建项目的相关手续改用上诉人兴宝公司，本案的工程为2007年开工建设工程，相关结算手续按政府上述文件应由上诉人海峰公司签署和完成，上诉人兴宝公司根本无权与被上诉人王思银就本案的工程质保金事宜签订相关的协议。本院二审期间，上诉人海峰公司为证明其上诉主张，向本院提交被上诉人王思银为上诉人海峰公司出具的支取工程款票据，证明被上诉人王思银已通过现金方式支取工程款4562422.25元，包括抵顶工程款。被上诉人王思银质证称，不认可上诉人海峰公司提交的新证据，双方已经结账，2008年8月31日出具了工程竣工结算单。上诉人兴宝公司质证称，认可上诉人海峰公司提交的证据。本院认为，该组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新证据情形的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，对该组证据，本院不予采信�本院二审期间，上诉人兴宝公司及被上诉人王思银均无新证据出示。证据如一审判决所列。二审经审理查明，上诉人海峰公司于2007年5月18日给刘忠出具了授权委托书，全权委托刘忠对涉案工程项目进行建设。涉案工程进行收尾施工时，由于涉案工程开发单位改为上诉人兴宝公司，上诉人兴宝公司给刘忠出具授权委托书，全权委托刘忠代理2008年项目建设。二审经审理查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人海峰公司是否应给付被上诉人王思银质量保证金104155.20元；二、上诉人兴宝公司对上述款项是否应承担连带给付责任。关于第一个争议焦点问题。上诉人海峰公司主张被上诉人王思银在一审时的诉讼请求为要求给付15号楼2号、3号、7号�房并办理相关手续，一审法院违背不告不理的原则判决给付现金。本院认为，被上诉人王思银在一审法院审理时的诉讼请求为要求“被告给付某某家园15号楼2号、3号、7号仓房（或相应价值现金）”，该诉讼请求中已经包括现金内容，一审法院判决给付现金并无不当。对上诉人海峰公司该项上诉请求，本院不予支持。上诉人海峰公司主张被上诉人王思银早已将《协议》中约定的15号楼12单元126×号住宅及2号、3号、7号仓房交付给被上诉人王思银，且被上诉人王思银已对上述房产接收使用，一审法院再次判决上诉人海峰公司重复向被上诉人王思银支付价款有失公平。本院认为，上诉人海峰公司并未将15号楼2号、3号、7号仓房的所有权办理产权过户手续登记至被上诉人王思银名下，且未提交有效证据证明其已将15号楼2号、3号、7号仓房交付给被上诉人王思银。上诉人海峰�司对其该项主张并未提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人海峰公司应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。上诉人海峰公司主张欠付被上诉人王思银的质量保证金并非104155.20元，已超付被上诉人王思银工程款14437.93元，所以本案不存在留取被上诉人王思银质量保证金的事实。本院认为，上诉人兴宝公司与被上诉人王思银于2008年8月31日签订《协议》，约定被上诉人王思银施工的涉案工程所留工程质量保证金数额为239440元，并以未出售楼房及仓房作为抵押。其中15号楼12单元6层126×室价值135284.80元，15号楼2号、3号、7号仓房价值为77033.34元，未提供抵押物的质量保证金金额为27121.86元。2010年2月8日，上诉人海峰公司、兴宝公司，被上诉人王思银及刘忠共同签订《协�》，经对涉案工程施工款进行结算，由刘忠给付被上诉人王思银现款77635元，涉案工程质量保证金仍按被上诉人王思银与刘忠及上诉人兴宝公司所签《协议》执行。该《协议》签订之后，双方就涉案工程质量保证金数额问题并未有其他约定，由此可以认定上诉人海峰公司、兴宝公司与被上诉人王思银关于工程质量保证金的数额约定仍为239440元。上诉人海峰公司提出的不存在留取被上诉人王思银质量保证金的上诉主张与双方关于工程质量保证金的约定不符，因此对其该项上诉主张，本院不予支持。被上诉人王思银提出要求上诉人海峰公司、兴宝公司给付尚欠工程质量保证金104155.20元的主张于法有据，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题。上诉人兴宝公司主张其与被上诉人王思银不存在合同关系，对涉案工程质量保证金不应承担连带给付责任。本院认为�因自2008年涉案工程开发单位改为上诉人兴宝公司，且上诉人兴宝公司与被上诉人王思银于2008年8月31日就涉案工程质量保证金数额问题进行了约定，刘忠作为上诉人兴宝公司的委托代理人在《工程竣工结算单》及双方于2010年2月8日签订的关于工程质量保证金数额问题的《协议》中均予签字确认，因此上诉人兴宝公司应对涉案工程质量保证金承担连带给付责任，对上诉人兴宝公司该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人海峰公司、兴宝公司就其上诉请求并未提交有效证据予以证实，其上诉请求本院不予维护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条�四十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4766元，由上诉人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司负担2383元，上诉人赤峰兴宝房地产开发有限公司负担2383元。本判决为终审判决。审 判 长  李豫元审 判 员  张静超代理审判员  宋维慧二〇一六年九月二十三日书 记 员  王岩松附：本案判决所依据的相关法律：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期�内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事�提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。