青海省海东市中级人民法院民事判决书（2019）青02民初54号原告（反诉被告）：青海鑫宇投资管理有限公司。法定代表人：雒某，该公司董事长。委托诉讼代理人：巩某，青海西羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗某。被告（反诉原告）：杜班建设有限公司。法定代表人：王某1。被告（反诉原告）：杜班建设集团有限公司青海分公司。负责人：韦某。二被告委托诉讼代理人：王某2、李某，青海立卓律师事务所律师。被告：吴某，住浙江省东阳市，现住青海省西宁市。原告（反诉被告）青海鑫宇投资管理有限公司（以下简称鑫宇公司）与被告（反诉原告）杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）、被告（反诉原告）杜班建设集团有限公司青海分公司（以下简称杜班青海分公司）、被告吴某建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）青海鑫宇投资管理有限公司的委托诉讼代理人巩某、罗某，被告（反诉原告）杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司的委托诉讼代理人王某2、李某，被告吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海鑫宇投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告杜班建设集团有限公司签订的工程项目为互助县“彩虹坊”一期一标、一期二标两份《建设工程施工合同》无效；2、判决被告向原告返还超付工程款13576773元；3、判决被告向原告赔偿损失6479793元，以上2、3项合计18598983.54元；4、判决被告向原告交付竣工资料并配合原告进行竣工验收；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月20日，原告与被告杜班建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定原告作为互助县彩虹坊商住小区工程发包人，被告为承包人。合同第三部分专用条款第23条约定合同价款采用固定价格方式确定，即合同承包范围内所有工作内容价款不作变更。第26条约定工程款（进度款）支付方式“发包人单栋结构封顶7日内付至总工程款50%的工程款项；之后每月5日前支付前月完成工程量80%工程款项，至达到竣工验收条件付至总工程款90%工程款项，竣工验收后45日内付至总工程款的97%。”同时合同附件约定工程质保金为总工程款3%。1、合同签订后，被告杜班公司将工程转包给被告吴某，签订《工程项目内部经济责任承包合同》，吴某挂靠被告杜班建设集团有限公司青海分公司进行施工。吴某挂靠杜班公司，违反了《建工合同司法解释（一）》第一条，所以合同无效；2、经过双方的核对以及对账单约定，两个合同的总价是133098964.4元，实际支付133365840元，按照合同约定应付90%，即119789067.96元，所以超付了13576773元；3、逾期竣工后，被告不能按期交房，原告给部分业主赔偿损失1517042元，业主起诉后调解执行30000元，质量问题导致给业主赔偿282699元，吴某未及时支付民工工资，我们承担连带责任共计2633435.1元。杜班公司、杜班青海分公司代理人答辩称：1、吴某系答辩人职工，答辩人的内部承包方式并不是违法转包，答辩人与被答辩人签订的合同合法有效。吴某系答辩人职工，答辩人与吴某签订有劳动合同，答辩人自2013年4月始就为吴某缴纳社会保险，吴某遵守答辩人公司纪律，服从答辩人的安排和管理，双方建立合法的劳动关系。在该工程上，吴某独立核算，自负盈亏。企业与员工之间的内部承包并不为法律和行政法规所禁止，答辩人与被答辩人签订的施工合同也不属于合同法的无效情形。对外，因该工程引发的法律纠纷，也是由答辩人承担，答辩人承担责任后，以公司奖惩制度对吴某予以处罚，对内处罚是答辩人与吴某之间的劳动争议，与被答辩人无关，也不存在导致合同无效情形。2、经双方核算，被答辩人欠付答辩人工程款，并不存在超额支付情形，被答辩人起诉要求退还多支付工程款及支付工程质量保证金与事实不符。根据双方签订建设工程施工合同，答辩人施工的一期工程价款67290890元，二期工程价款65808074元，施工期间增加工程量5131205.71元，合计138230169.71元。被答辩人本人记账工程款142896075.7元，扣减有异议部分18286391.8元、多记材料款457798元，被答辩人实际支付工程款只有124157885.9元，被答辩人尚欠答辩人工程款14072283.81元，被答辩人未付清工程款情形下，又何来超额支付工程款一说。被答辩人要求答辩人退还工程款及支付质量保证金的诉讼请求与客观事实不符；3、工期延误系被答辩人原因所致，被答辩人应自行承担工期延误的责任，同时还需赔偿因工期延误给答辩人造成的停工损失。工程施工不久，就因被答辩人手续不齐全被互助县城乡建设和管理局停止施工。2014年时，被答辩人多次向答辩人下达停工通知，导致工程停工，自2013年8月26日至2016年3月17日，因被答辩人自身原因导致停工时间多达558日。同时，被答辩人未按合同约定支付工程款导致工程停工，根据合同专用条款第10条35.1及通用合同条款26.4的约定，发包人欠付工程款的，承包人有权停工，因被答辩人未按约定支付工程款导致的停工损失由被答辩人自行承担，没有支付农民工工资承担的连带责任及质量问题导致的赔偿也是因为被答辩人的原因造成的，我们也不认可；4、因被答辩人至今未按合同约定付清工程款，答辩人有权留置竣工资料。涉案房屋2016年就陆续完工，按合同约定，2016年年初，被答辩人就应支付工程款7400万元左右，但被答辩人只支付了3000余万元的工程款。截至被答辩人起诉时，被答辩人仍然拖欠工程款1400多万元。答辩人已经将工程交付被答辩人，被答辩人应当及时与答辩人进行工程结算，在被答辩人未结算情况下，答辩人没有义务将竣工资料提交给被答辩人。被答辩人各项诉讼请求均与客观事实不符，且无任何法律依据，请求法院判决驳回被答辩人的起诉。吴某辩称，同意杜班公司及杜班青海分公司代理人的答辩意见。另外，鑫宇公司的律师说我唆使工人去闹，并没有此种情形。杜班公司、杜班青海分公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款13620485.11元；2、判令反诉被告支付违约金32786831元至实际付清之日止（按年利率24%，自2014年8月6日暂计算至2019年10月15日）；3、依法判令反诉被告赔偿反诉原告窝工损失6375646元，以上三项合计52782962元；4、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2014年4月30日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，工程名称：互助县彩虹房商住小区。根据合同专用条款第六条26约定工程款（进度款）支付“发包人主体封顶7日内付至总工程款50%的工程项款，之后每月5日前支付前月完成工程量80%的工程款项，至达到竣工验收条件付至总工程款90%的工程款项，竣工验收后45日内付至总工程款的97%”，第十条约定违约责任“按通用条款26.4执行并每日按未付工程款千分之一支付违约金”。工程于2014年7月主体封顶。2016年至2018年期间原告施工的一标段二标段工程陆续投入使用，被告拒不与原告进行决算，拒不支付欠付工程款。鑫宇公司代理人答辩称：1、不存在欠付工程款的情况，按照合同约定我们已经超付了工程款，反诉原告应当返还超付的工程款；2、合同是无效的，不存在违约金的问题，这是合同法和建设工程司法解释的规定；杜班公司的计算方式与主张没有事实依据；对于逾期竣工，我方也没有主张违约金，同时杜班公司存在严重的逾期竣工及质量问题，而且根据双方的对账，即使按照100%来计算，鑫宇公司也已经全额付款，不存在违约的情况；同时在其主张中有关于增加工程量的工程款的问题，案涉工程是按照固定总价进行结算，即使存在工程量变化的问题，工程价款上也是不做调整的；3、该请求没有事实依据，我们不认可，如果存在窝工或停工现象，应该在施工过程中向鑫宇公司发出通知，杜班公司没有证据证明存在其主张的停工天数，且没有停工损失的计算依据，也没有停工原因的问题，因此对该主张我方不认可。关于窝工损失杜班公司的请求没有事实及法律依据。本案的争议焦点主要是：1、原告鑫宇公司与被告杜班公司签订的两份《建设工程施工合同》是否有效；2、原告鑫宇公司是否按合同约定超付被告工程款13576773元；3、原告鑫宇公司主张被告赔偿损失6479793元是否有事实、法律依据；4、原告鑫宇公司主张被告交付竣工资料并配合原告进行竣工验收是否有事实依据；5、反诉原告杜班公司、杜班青海分公司向反诉被告鑫宇公司请求支付工程款13620485.11元是否有事实法律依据；6、反诉原告杜班公司、杜班青海分公司请求反诉被告鑫宇公司支付违约金32786831元至实际付清之日止的事实法律依据是什么？7、反诉原告杜班公司、杜班青海分公司请求反诉被告鑫宇公司支付窝工损失6375646元的事实法律依据是什么。针对本案争议焦点，双方当事人提交如下证据。鑫宇公司围绕诉讼请求向本院提交本诉证据八组如下：第一组证据共3份。被告吴某挂靠被告杜班公司与原告签订两份《建设工程施工合同》，承包位于××县“彩虹坊”商住小区，其中2014年4月30日签订的合同为一期一标，约定工期为368天，合同价款为固定价格方式确定，合同价款包含承包范围内所有内容，合同价为67290890元，约定支付方式为达到竣工验收条件付至总工程款90%，竣工验收后45日内付至总工程款97%。留3%作为质保金，质保期限最长为5年，最短为1年。另一份合同为一期二标，约定工期为376天，固定价款为65808074.4元，其他内容与一标合同一致。工程项目内部经济责任承包合同一份。具体证明方向：①《建设工程施工合同》（一期一标），证明：被告吴某与杜班公司及杜班青海分公司签订工程项目内部承包合同，挂靠被告杜班公司与原告签订《建设工程施工合同》，吴某为案涉工程实际施工人；②《建设工程施工合同》（一期二标），证明：本案施工合同约定的结算方式为固定价合同，在工程范围内，价格不作调整，两份合同总价为133098964.4元；③工程项目内部经济责任承包合同，证明：吴某为本案工程实际施工人，挂靠杜班公司签订合同。合同约定付款方式为达到竣工验收条件付至90%，即119789067.96元，竣工验收后付至97%，即129105995.47元。第二组证据2019年12月22日形成的对账单1份，该对账单有几方的签字，双方对已付款进行了确认，有异议的是18286391.8元，也就是双方认可124609683.9元；第三组证据3份。原告对于已付工程款均有财务凭证，对被告有异议的18286391.8元付款凭证进行举证。经对账后，现在双方有异议的是8756156.8元。具体如下：①被告吴某的项目分包人乔加龙2016年度收条及转账凭证（7份），证明：2016年原告向案涉工程的项目分包人乔加龙共计支付72万元工程款；②被告吴某的项目分包人乔加龙2017年度收条及转账凭证（11份），证明：2017年原告向案涉工程的项目分包人乔加龙共计支付249万元工程款，对应为对账单中序号47中异议项，乔加龙收款项312万，实际付款321万元。其中第46页付款凭证中的23万元由乔加龙领取，标注为记杜班。③付款凭证、发票、转账凭证（48份），证明：对于其他异议项，原告财务凭证中均有转账凭证、发票、收条等证据证明，原告的以上付款均是吴某的分包人或者班组长、材料商等，均是付至案涉工程的款项。第四组证据已生效民事判决书6份，证明：由于被告吴某未将收到的工程款支付给项目农民工及班组，导致原告承担连带责任共计2633435.1元，上述款项应当计入本案工程款，也是原告因此遭受的损失。案涉工程是吴某与杜班公司的内部承包，吴某是挂靠，其自负盈亏，这是吴某在庭审时承认的事实。第五组证据共5份，由于被告逾期竣工，导致原告不能按期交房，原告已经向部分业主免收入住契税、物业费、维修基金等共计1517042元，业主郭邦桂起诉原告，原告与郭邦桂调解支付3万元，由于被告施工质量不合格，导致原告向部分业主赔偿282699元，由于被告窝工，原告向被告工人支付生活费133530元，由于被告逾期竣工及质量不合格，导致部分业主起诉原告，原告向部分业主赔偿501047元，以上共计2464318元损失应当由被告向原告赔偿。具体如下：①免入住明细表及原告与业主补充协议（91套），证明：由于被告逾期竣工，导致原告向部分业主不能按期交房，原告已免入住费1517042元，该损失应当由被告向原告赔偿；②起诉书、应诉书、撤诉协议，证明：由于被告逾期竣工，导致业主郭邦桂起诉原告，原告在法院达成调解支付3万元；③业主赔偿金收条（18份），证明：由于被告施工质量不合格，原告向部分业主赔偿损失282699元；④接处警登记表、吴某委托书一份及吴振铭生活费收条（19份），证明：由于被告窝工并唆使工人闹事，原告向吴某下属负责人吴振铭支付工人生活费133530元；⑤赔偿统计表及赔偿协议（11份），证明：由于被告施工质量不合格，原告向部分业主赔偿损失501047元。第六组证据共2份，由于被告未完成工程以及质量不合格，应扣除未完和原告返修费共计1382040.7元。①未完工及返修清单施工图纸、附现场照片11张。证明：被告未按图施工，导致部分工程未完工；②返修单及收条47张，罚款通知单6万元（1张），证明：被告施工质量存在严重问题，导致原告返修，上述损失被告应当承担。第七组证据乔加龙本人出具的《证明》1份，证明：乔加龙收到了鑫宇公司的312万涉及本案的工程的款。第八组证据2018年对账单1份。证明：吴某对乔加龙的身份以及收到工程款是认可的。杜班公司、杜班青海分公司的委托诉讼代理人质证认为：对第一组证据的真实性认可，但对证明方向不认可，①3份合同并不能证明吴某和杜班公司存在挂靠关系；②上述3份合同不能证明杜班公司逾期竣工；③案涉工程已经投入使用，根据相关法律规定，工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有之日为实际竣工之日；④吴某为杜班公司员工，是企业内部承包关系，并不是合同法52条规定的合同无效情形的主体；⑤施工合同42页补充条款部分明确约定工程变更签证增加的工程量按2004定额的三类工程取费进行结算。本案虽是固定价款合同，固定的只是施工合同的图纸部分，对额外增加的工程量据实进行结算；⑥合同对工程进度款的支付有明确约定并约定不按时支付违约金的计算方式，在原告违约情形下应按该条款约定的内容承担违约责任。对第二组证据的真实性认可，对证明方向有异议，对账单备注部分说明鑫宇公司代付材料款我们是有异议的，这部分没有包括到18286391.8元中。对第三组证据的真实性不认可，该证据系原告单方形成，并未经过签字确认，另外针对交电费的发票，客户名称是鑫宇公司，并不是被告，因此对证明方向均不认可，对关于乔加龙的工程款项我们都不认可，没有经过杜班公司确认，对该部分我们不知情也无法认可。对李军林的部分我们也不认可，2015年主体全部封顶，不存在产生土建款的可能。对王秋华的顶房款也不应当计入杜班公司名下。对第四组证据的真实性认可，证明方向不认可。①判决书只是确认杜班公司承担付款责任，鑫宇公司在欠付工程款范围内承担付款责任，该判决并没有给鑫宇公司造成任何损失；②（2019）青02民终397号民事判决书只是确认吴某是该项目负责人，并没有确认吴某与杜班公司是挂靠关系，也没有确认是违法转包。对第五组证据中的第一份证据的真实性不认可，该证据系原告与业主签订，被告不知情，且工程逾期竣工的责任在原告自身，因原告施工手续不全被停工导致工期延误，上述损失应当由原告自行承担，且全免的只有两个人；对第二份证据起诉书和应诉书认可。对撤诉协议的真实性也认可，但该协议系原告和第三人达成，被告不知情，逾期交房的责任在原告，损失应当由原告自行承担。对第三份证据业主赔偿金真实性及证明方向均不认可，该收条并不能证明被告施工房屋质量不合格。另外，该商品房买卖合同补充协议写的是因政府行为和违约过错方的行为。对第四份证据接处警登记表、吴某委托书一份及吴振铭生活费的证明方向不认可，该证据并不能证明被告窝工，反而能证明原告拖欠工程款，该款项已经计入原告已支付工程款部分。对第五份证据赔偿统计表及赔偿协议的证明方向及真实性均不认可，根据法律的规定，如施工工程存在质量问题，应通知被告进行维修，原告未通知被告进行维修情况下视为被告施工工程质量合格。对第六组证据认为，对方已经维修的需要对方出示相应的已维修证据且原告还要提供通知被告，被告拒绝维修的证据，结合原告之前出示的向业主交房的证据证明涉案工程已经全部完工并交付使用。对第七组证据的三性均不认可，乔某某应该出庭作证，给付的涉案工程款不止321万元，其中70多万元是电梯款。工程统计表的真实性我们认可，对证明方向不认可，庭前会议的对账明细表有出入，该工程款统计是错误的，核对中我们发现的，并不能作为证据使用。对第八组证据真实性不认可。乔某某有双重身份，原告与他存在债权债务关系，乔某某给鑫宇公司单独施工，其存在多种身份下并不能证明乔某某是杜班公司员工。吴某质证认为，同意杜班公司代理人的质证意见。对于第六组证据，现在还需要维修的书面通知，我们会负责维修，但前提是根据合同没有过质保期。第七组证据《证明》，只有签名是乔某某自己写的，别的都不是他写的。没有管理人员签字的我们公司一概不管。对证据八工程统计表这个字是我签的。杜班公司、杜班青海分公司针对本诉提交证据八组，如下：第一组证据彩虹坊商住小区杜班建设集团有限公司青海分公司项目部交房时间1份1页，证明：2016年至2018年，被告陆续交房，合同已履行完毕，根据合同约定原告应按时足额支付工程款。第二组证据对账单1份1页，证明：①原告记账凭证上转款142896075.70元，对其中的18286391.8元被告有异议，对原告替被告代付的材料款的差额部分，被告有异议，原告实际支付的工程款只有124609683.9元，同时还应扣除工程款差额部分；②原告并不存在超额支付工程款情形，原告起诉要求被告退还多支付工程款无事实依据。第三组证据工程联系单1份1页，证明：2013年8月初，应原告要求，被告进入彩虹坊小区施工，基本完成项目建设，因原告未提供图纸、场地定位及施工总电源，导致工程2013年9月5日停工，被告分别于2013年9月5日、25日要求原告尽快提供，原告答复正在落实。第四组证据停工通知书1份1页，证明：因原告未办理施工许可证等相关法定建设手续，2013年10月28日，互助县住房和城乡建设局下发停工通知，责令停止施工。第五组证据青鑫投字2014（069）号通知、青鑫投字2015（049）号通知1份2页。证明：①2014年9月2日，鑫宇公司通知杜班暂停二标段五栋楼的施工；②2015年6月11日，鑫宇公司书面通知杜班公司二标段五栋楼正式施工；③累计停工282天，鑫宇公司应支付窝工损失。第六组证据催款函和停工函1份3页，证明：①因鑫宇公司未按约定支付工程款，2014年9月30日，杜班公司向鑫宇公司催要工程款；②催要后，鑫宇公司仍未按约定支付工程款，2014年10月9日，杜班公司停工，并向鑫宇公司送达了停工函；③停工后，鑫宇公司仍未按时付款，2014年11月15日，杜班公司再次向鑫宇公司送达催款函，要求鑫宇公司按合同约定承担每日千分之一的违约金，截至2014年11月15日，鑫宇公司应承担违约金3638000元。④根据合同约定，鑫宇公司拖欠工程款杜班公司可以停工，鑫宇公司按每日千分之一支付应付款违约金。第七组证据回函1份2页，证明：①自2013年8月26日至2016年3月17日，因鑫宇公司原因导致杜班公司停工558日；②2015年11月23日，二标段8、15、16、17、18号楼主体封顶。1-5号证据证明，工期延误系原告所致，原告应自行承担逾期竣工的责任。依据双方签订的施工合同，一期工程价款67290890元，二期工程价款65808074.4元，合计总价款133098964.4元。第八组证据吴某参保证明1份1页，证明：吴某系杜班职工，杜班为吴某交纳社会保险，吴某以员工身份承包该工程，对外有杜班承担责任，内部有吴某向杜班承担该工程的责任。青海鑫宇投资管理有限公司质证认为：对第一组证据公章的真实性有异议，两个公章不一致，无法确定真实性。交房时间没有整个文件的形成时间，没有日期，不能证明其主张的交付时间。施工单位的章子是技术资料专用章，该章子肯定没有备案，是施工过程中私刻的。技术资料仅能代表图纸合同，不能用于项目移交。按照其上的日期，该日期为约定日期，交付时间不能确定，参照合同的话，交付时间应当为2015年4月份，明显已经逾期两至三年。对第二组证据对账单的真实性认可，请合议庭综合事实和证据进行判断。对第三组证据工程联系单，其确认的时间为2013年9月6日和25日，这是在合同签订之前，且其陈述是单方陈述，并不能证明对方的主张，该联系单上写的是2013年9月5日停工，实际上对方刚刚回答是2013年8月份停工的。对第四组证据停工通知，顺序不一致，对真实性不认可，该通知是2013年10月份发的，我们之间的合同是2014年4月份签订的，上面的停工通知实际上是发给甘肃鑫宇公司，并非青海鑫宇公司。该通知发的单位是两家，是两方的义务，需要双方配合办理，并非建设单位一方的责任。对第五组证据2014年9月2日的通知，该公章的真实性不能确认，且即使该通知为真实的，但是也不能证明原告应当承担该责任。当施工人进场施工后，发包人没有权利要求停工，更不能得出停工责任在于发包人即原告。对于投建施工通知，不能证明停工状态是持续性的，这只是时间点的通知，对真实性不认可，不能证明连续性。对第六组证据关于催款函，我们没有收到过，且鑫宇公司并没有逾期支付工程款的情况，我们在2014、2015年向吴某抵扣了房屋顶账，且该房已被吴某卖出。对于停工函，公章是真实的，但其上面的签字是谁我们并不清楚，且公司也没有留存该函件；2014年10月9日，被告已经迟滞了施工进度，但向我公司要求更多的工程款，同时根据青海省住建局的规定，年底11月15日应该是冬季停工期，因此不存在持续停工情况；停工函上鑫宇公司只是收悉，并没有对其进行认可。对于催款函，该函的真实性无法确认，其上的收悉为谁签收我方不能明确，双方并未就该工程款进行结算，直至今天都还没有进行结算，该函件的内容是被告的一面之词，需要其他证据佐证；即使公章真实，但其表示的意思只是收到行为，而非认可的行为。对第七组证据关于回函，真实性不认可，同时签字不知是谁的，该函是杜班青海分公司打给杜班公司的，实际上是二被告的内部文件，原告并未对其内部函件进行确认和认可的意思表示。对第八组证据对于参保证明，因为没有原件，对其真实性无法确认，需要被告补充提交。参保缴费单位在2016年写的是杜班，2017年写的是个体人员，这二者矛盾。缴纳社保或者挂靠缴纳社保是社会上普遍存在的，同时缴纳社保不能对抗挂靠关系。杜班公司、杜班青海分公司围绕反讼请求向本院提交反诉证据如下：第一组证据转账凭证复印件1份2页，证据来源：反诉原告，证明：杜班公司向鑫宇公司交纳保证金700万元。第二组证据《建设工程施工合同》复印件1份47页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年4月30日，双方签订《建设工程施工合同》，杜班承建一标段4、5、9、10、11、12、19号楼工程，合同价款67290890元；②承包人主体封顶7日内付至总工程款50%的款项，之后每月5日前支付前月完成工程量80%的工程款项；③发包人违约每日按未支付工程款的千分之一支付违约金。④合同42页有增加工程量的明确约定。第三组证据《建设工程施工合同》复印件1份47页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年8月20日，双方签订《建设工程施工合同》，杜班承建二标段工程8、15、16、17、18，合同价款65808074.4元；②承包人主体封顶7日内付至总工程款50%的款项，之后每月5日前支付前月完成工程量80%的工程款项；③发包人违约每日按未支付工程款的千分之一支付违约金。第四组证据工程款支付申请表复印件1份2页，证据来源：反诉原告，证明：①杜班建设已完成了4、5、9、10、11、12、19号楼主体和二次结构砌体的50%，二期的基坑开挖和基础的钢筋绑扎工作，按施工合同的约定，建设单位应在2014年7月29日前支付该项工程款共41200000元；②2014年9月18日，鑫宇公司应支付工程款41200000元。结合证据2-4证明，反诉被告拖延支付工程款，根据合同约定，应按日千分之一支付违约金。第五组证据反诉被告统计工程量表复印件1份2页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年，杜班公司完成工程量424万元，根据合同约定应支付工程款的80%，计339.2万元；②2015年，杜班公司完成工程量1790万元，根据合同约定应支付工程款的80%，计1432万元；根据合同约定，鑫宇公司应按时支付工程款，逾期按每日千分之一支付违约金。第六组证据交房时间复印件1份1页，证据来源：反诉原告，证明：①一标段工程，11、12、19号楼于2016年6月25日交付鑫宇公司；4、5、9、19号楼于2017年5月20日交付鑫宇公司；②二标段工程，8、15、17号楼于2018年4月25日交付鑫宇公司；16、18号楼于2018年12月1日交付鑫宇公司。第七组证据青鑫投字（2014）069号通知、青鑫投字（2015）049号通知复印件1份2页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年9月2日，鑫宇公司通知杜班暂停二标段五栋楼的施工；②2015年6月11日，鑫宇公司书面通知杜班公司二标段五栋楼正式施工；③累计停工282天，鑫宇公司应支付窝工损失。第八组证据催款函和停工函复印件1份3页，证据来源：反诉原告，证明：①因鑫宇公司未按约定支付工程款，2014年9月30日，杜班公司向鑫宇公司催要工程款；②催要后，鑫宇公司仍未按约定支付工程款，2014年10月9日，杜班公司停工，并向鑫宇公司送达了停工函；③停工后，鑫宇公司仍未按时付款，2014年11月15日，杜班公司再次向鑫宇公司送达催款函，要求鑫宇公司按合同约定承担每日千分之一的违约金，截至2014年11月15日，鑫宇公司应承担违约金3638000元。④根据合同约定，鑫宇公司拖欠工程款杜班公司可以停工，鑫宇公司按每日千分之一支付应付款违约金。⑤反诉被告收到该催款函后未提出异议，认可该催款函内容。第九组证据回函复印件1份2页，证据来源：反诉原告，证明：①自2013年8月26日至2016年3月17日，因鑫宇公司原因导致杜班公司停工558日。②2015年11月23日，二标段8、15、16、17、18号楼主体封顶，鑫宇公司应在2015年11月30日内支付二标段工程款32904037元。结合证据7-9证明：反诉被告原因导致工程停工，反诉被告应支付窝工损失。第十组证据停工期间生活费补贴名单复印件1份7页，证据来源：反诉原告，证明：2014年5月9日至5月14日，停工6天，每天每个工人发放停工补贴120元，停工6天工人152人，反诉原告共支付此期间的停工补贴109440元。第十一组证据塔式起重机租赁合同原件2份20页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年8月25日，反诉原告租赁青海青青起重设备安装有限公司塔式起重机3台，每台月租金25000元，三台月租金共75000元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付起重机窝工损失1387500元；②2013年9月13日，反诉原告租赁青海青青起重设备安装有限公司塔式起重机4台，每台月租金25000元，4台月租金共100000元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付起重机窝工损失1850000元；合计3237500元。第十二组证据升降机租赁合同复印件4份28页，证据来源：反诉原告，证明：①2014年6月20日，反诉原告租赁青海宏恒起重机械安装有限公司升降机3台，每台月租金8000元，3台月租金共24000元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付升降机窝工损失444000元；②2014年6月29日，反诉原告租赁青海宏恒起重机械安装有限公司升降机2台，每台月租金12000元，2台月租金共24000元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付升降机窝工损失444000元；③2014年7月16日，反诉原告租赁西宁城东启鹏起重机机械租赁部升降机2台，每台月租金11000元，2台月租金共22000元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付升降机窝工损失407000元。升降机合计1295000元。第十三组证据钢管租赁合同复印件1份12页，证据来源：反诉原告，证明：2015年6月21日，反诉原告租赁西宁城北利峰建筑器材租赁站钢管等器材，每日租金3107元，反诉被告原因导致窝工558日（18.5个月），需支付窝工损失1733706元。证据7-13该部分证据证明因原告原因导致工期停工、窝工，原告应支付被告停工期间的停工损失。结合证据9-13，反诉被告的行为导致窝工558日，造成窝工损失合计6375646元（停工期间人工费109440元+塔式起重机租赁合同3237500元+升降机租赁合同1295000元+钢管租赁合同1733706元）。第十四组证据（2015）宁民二初字第75号民事调解书复印件1份3页，证据来源：反诉原告，证明：因反诉被告拖欠原告工程款，导致反诉被告被钢材出租商起诉到西宁市中级人民法院，后双方达成调解协议，反诉原告支付钢材款2468276.53元，违约金986723.47元，诉讼费用损失55000元。第十五组证据（2015）宁民二初字第76号民事调解书复印件1份3页，证据来源：反诉原告，证明：因反诉被告拖欠原告工程款，导致反诉被告被钢材出租商起诉到西宁市中级人民法院，后双方达成调解协议，反诉原告支付钢材款2797460.09元，违约金802539.91元，诉讼费用损失50000元。第十六组证据（2016）青02民初5号调解书、执行笔录复印件2份7页，证据来源：反诉原告，证明：因反诉被告拖欠原告工程款，导致反诉被告被青海威远混凝土有限公司起诉到西宁市中级人民法院，后双方达成调解协议，反诉原告支付钢材款6986402.50元，资金占用损失1500000元，诉讼费35602.50，执行费59043元。第十七组证据（2019）青02民终397号判决书复印件1份9页，证据来源：反诉原告，证明：因反诉被告拖欠原告工程款，导致反诉被告被工人朱荣根起诉到人民法院，法院判决反诉原告支付朱荣根工程款992608元，利息250000元，诉讼费17860元。第十八组证据（2019）青02民终398号判决书复印件，1份8页，证据来源：反诉原告，证明内容：因反诉被告拖欠原告工程款，导致反诉原告被工人陈永光起诉到人民法院，法院判决反诉原告支付陈永光工程款952028.68元，利息10813.5元，诉讼费6714元。证据14-18，证明因鑫宇公司拖欠工程款，导致杜班公司多支出利息、违约金、诉讼费等共计3774296.38元。第十九组证据工程量签证单等复印件1份77页，证据来源：反诉原告，证明：按反诉被告要求，反诉原告施工过程中增加工程量，核算后共计增加工程量价款5131205.71元，有原告及监理公司签字确认。第二十组证据铝合金结算单及合同复印件1份5页，证据来源：反诉原告，证明：反诉原告欠西宁市城中区凯鼎装饰工程部材料款铝合金单价是每平方米280元，总价1943600元，但反诉被告记账的代付材料款2030285元，多记账86685元。第二十一组证据防盗门结算单及合同复印件1份5页，证据来源：反诉原告，证明：反诉原告签订防盗门合同，欠材料款只有540151元，反诉被告记账911264元，多记账371113元，反诉被告多记材料款457798元。第二十二组证据承诺书，证据来源：反诉原告，证明：1、反诉被告向反诉原告承诺，2016年1月15日前全部付清杜班公司项目部人工工资，未到帐的将房屋以每平方米2500元抵账给杜班公司及工人；2、反诉被告拖欠工程款，构成违约；3、房款每平方米2500元的事实，反诉被告计算的以房抵工程款价格错误。鑫宇公司代理人质证认为：对第一至第四组证据认为500万元的保证金确实已经收到，合同的真实性我们认可，该合同是挂靠签订的，且对方对该合同也予以认可，合同约定的付款方式为固定总价，且附件一是包干价。防水工程的保修期限为5年，不管该工程款的申请表我们是否收到，这是对方单方意思表示，不能证明其已经按照约定按期按量完成了约定的工程进度。对第五组证据我们不认可，内容不规范、不严谨，且完工应该有监理、发包人、承包人三方对已完工的签字确认。对第六组证据在本诉中已经质证，不再重复。对第七组证据的停工通知不能证明停工原因是因为我们公司，停工原因有很多，通知和施工文件不是连续状态，是时间点的通知，不能证明被告的主张。对第八组证据已经在本诉中质证。催款函我们没有收到，停工函只是收悉，并非确认事实。对第九组证据回函已经质证，且不能体现其证明方向。对第十组证据停工补贴的真实性认可，但是对其证明方向不认可，停工期间的生活补贴不能证明停工原因，在补贴名单下注明的是今后停工期不再做任何补贴，至少能证明杜班公司今后不会再补贴民工，停工原因不能归结于鑫宇公司。对第十一组证据的真实性不认可，因为该合同并没有和我们签订并备案。窝工558日并没有证据证明，目前提供的证据只是木工班组窝工六天的证据，且在青海地区施工有冬休，冬休是免除租金的，其算法与事实是违背的。这只是一份无法确定真实性的合同，具体是否履行无法确定。对第十二、十三组证据的质证意见与证据十一的质证意见一致。对第十四组证据调解书与鑫宇公司没有关系，既然杜班公司与别人签订了合同，不能将责任强加到鑫宇公司头上。对第十五组证据的76号调解书的质证意见与证据十四的质证意见一致。对第十六组证据的5号调解书，调解后原告已经付款，不存在损失。对第十七、十八组证据两份判决书不能证明给被告造成了损失。对第十九组证据中对3807713.61元的工程签证单，我们不认可，因为该签证单是工程怎么做的问题，并没有确定金额及更改、施工，只是操作性的，没有对价款的规定，且有很多是没有监理盖章的，因为施工过程中工程的增加和变更是需要监理三方确认的。对1323492.1元的工程联系单和签证单不认可，该联系单是关于施工做法的，且很多没有经过监理单位和建设单位的确认，合同也是固定总价的约定，不存在增加问题，数字的得出没有计算依据，谁算的也不能确认。对第二十组证据的铝合金结算单，因没有鑫宇公司盖章确认，真实性不认可，不存在差价问题，且在市场交易过程中存在两家价格不一样以及砍价问题。对第二十一组证据的质证意见，我们已经实际支付，不会虚构付款事实。对第二十二组证据的公章看不清，对该承诺书不认可。总的质证意见：关于窝工问题，从证据中不能看出是因为甲方的原因导致停工，及停工损失是多少等问题。对双方提交的证据本院认定如下：原告提交的第一、二、四、五组证据，被告提交的第一、二、三、四组证据真实性、合法性、关联性及证明方向本院予以确认。被告提交的第十四、十五、十六、十七、十八组证据的真实性予以认可。对双方提交的其他证据的证明效力不予认定。根据有效证据本院认定事实如下：发包人青海鑫宇投资管理有限公司与杜班建设集团有限公司于2014年4月30日、2014年8月20日分别签订《建设工程施工合同》（一期一标、一期二标）。工期分别为368天、376天。承包范围为施工图纸内所有工作内容（包括太阳能、智能弱电），除电梯、户内精装、锅炉、室外附属工程。合同价款为固定价款，分别为67290890元、65808074.4元，合计133098964.4元。工程款（进度款）支付约定，承包人主体封顶7日内付至总工程50%的工程款项，之后每月5日前支付前完成工程量80%的工程款，达到竣工验收条件付至总工程90%的工程款项，竣工验收后45天内付至总工程款97%。合同约定发包方违约按通用条款并按未支付工程款的千分之一支付违约金。质保金约定为施工合同价款的3%。在补充条款中约定，工程变更签证增加的工程量按2004年定额及当时市场指导价按叁类工程取费结算。吴某以项目负责人身份负责施工。双方至今未结算并验收。2016年7月后部分住户陆续入住。原告起诉后，经双方核对，三被告认可原告已支付工程款124157885.9元，原告另支付已生效的（2019）青0223民初419号判决书中由原告对三被告承担连带责任款92662元。另查明，杜班建设集团有限公司于2017年9月6日变更名称为杜班建设有限公司。本院认为，关于原告鑫宇公司与被告杜班公司签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题。原告称，吴某挂靠杜班公司并借用杜班公司资质签订合同，并提交了一份内部承包合同，以此请求确认两份合同无效。因原告提交的是一份不完整的内部承包合同，同时被告杜班公司提交了参保证明，证实在合同签订之前，杜班公司就为吴某缴纳保险费，吴某系杜班公司员工。因此，原告没有提交足以认定吴某挂靠杜班公司的相关证件，主张确认两份《建设工程施工合同》无效的请求，不能成立，不予支持。关于原告是否按合同约定超付被告工程款13576773元问题。工程完工后至今未验收，但原告已经交付部分住户入住，应当视为达到竣工验收条件。双方签订的两份《建设工程施工合同》固定总价款为133098964.6元，按合同约定，达到竣工验收条件时，付至工程款90%即119789068元，被告方经核对现认可已付工程款124157885.9元及（2019）青0223民初419号民事判决生效后，原告已向互助法院执行局支付92662元，合计已支付124250547.9元，根据合同约定，超付4461479.9元，对该超出部分被告应予以退还，原告这一请求成立。关于原告请求被告赔偿损失6479793元是否成立问题。原告主张因被告逾期竣工，导致原告不能按期交房，原告已经向部分住户免收契税、物业费、维修基金等1517042元。因被告逾期竣工、施工质量不合格，造成原告赔偿部分业主813746元。因被告窝工，原告向被告工人支付生活费133530元。因被告吴某未将收到的工程款支付给项目农民工及班组，导致原告承担连带责任2633435.1元。因被告未完成工程及质量不合格，应扣除未完成工程款及返修费1382040.7元。以上共计损失6479793元。对此，本院认为，（2019）青0223民初419号民事判决生效后，原告已向互助法院执行局支付92662元，对此款被告吴某认可并同意加入已付工程款中，该92662元应属已付工程款，不再计入损失；其他生效判决内容，因原告尚未实际履行，不应以损失主张，待实际履行后可在与被告结算时核减。对于原告支付吴正明生活费133530元，因支付原因不明，计入损失不当，原告可在与被告结算时一并核算。其余损失因双方工程未结算且未验收，对工程是否完工、逾期交房原因、质量是否存在问题双方各持己见，现有证据无法证明各自主张，请求无法支持。因此，原告这一请求无法证实不予支持。关于原告主张被告向其交付竣工资料并配合原告进行验收的请求是否成立。根据建筑法等相关规定，建筑工程竣工经验收后方可交付使用，竣工验收需有完整的技术资料和施工管理资料。庭审中，吴某认可施工及竣工验收资料都在其手中由其保管。交付竣工验收资料并配合验收是被告应当履行的义务，原告这一请求成立，应予支持。关于反诉原告请求反诉被告支付工程款13620485.11元是否成立。反诉原告主张这一工程款包括应付合同价款及增加工程量价款。是否增加工程量双方各执一词，反诉原告提交的证据也不能证实增加工程量的事实，总工程量亦未结算，因此，反诉原告这一请求无法得到支持。关于反诉原告请求反诉被告支付违约金32786831元至实际付清之日止是否成立。根据双方《建设工程施工合同》通用条款26.4约定，工程款（进度款）支付，发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。施工过程中，双方对工程进度及工程款支付情况没有确认签字记载，应付工程款（进度款）时间、数额无法认定，反诉原告此项请求无法支持。关于反诉原告请求反诉被告赔偿反诉原告窝工损失6375646元是否成立。反诉原告提出停工期间支付生活费补贴109440元，停工期间塔式起重机的租赁费3237500元，升降机的租赁费1295000元，钢管的租赁费1733706元，合计6375646元应由反诉被告赔偿。因反诉被告对反诉原告提交的证据及主张不予认可，双方对停工原因、停工时间及期限均没有确认记载，反诉原告的这一主张不能成立，无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条规定，判决如下：一、被告杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司、吴某共同返还原告青海鑫宇投资管理有限公司工程款4461479.9元，于判决生效后三十日内履行；二、被告杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司、吴某于本判决生效后30日内共同交付原告青海鑫宇投资管理有限公司竣工验收资料并配合原告进行竣工验收；三、驳回原告青海鑫宇投资管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133394元，由原告负担103727元，由三被告负担29667元；反诉费152857元，保全费5000元，合计157857元，由被告杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 林 海审判员 马丽华审判员 袁晓宁 二〇二〇年三月十二日（法官助理 冶海玲书记员 马俊林 《中华人民共和国合同法》第四十四条第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条【履行、补救措施后的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。