天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终1048号上诉人(原审原告)杜得刚,男,1966年5月18日出生,汉族,住天津市宁河县。委托代理人陈彩静,天津益清法律援助工作站律师。委托代理人郝慧慧,天津益清法律援助工作站实习律师。被上诉人(原审被告)天津云祥市政工程有限公司,住所地天津开发区第二大街2号35门。法定代表人季振祥,总经理。委托代理人徐爱民,天津大有律师事务所律师。上诉人杜得刚与被上诉人天津云祥市政工程有限公司劳动争议纠纷一案,天津市滨海新区人民法院于2015年6月25日立案受理,于2015年12月14日作出(2015)滨功民初字第1901号民事判决。宣判后,杜得刚不服,提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后,依法组成合议庭,于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人杜得刚的委托代理人陈彩静、郝慧慧与被上诉人天津云祥市政工程有限公司的委托代理人徐爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明,天津云祥市政工程有限公司(以下简称云祥公司)在2013年至2014年间承包了天津港保税区海加利工程有限公司总承包的天津港南疆中部散货堆场工程一标段防风网项目,截至2014年12月前在施工中。杜得刚等人在2014年9月18日乘坐案外人王志杰驾驶的津B×××××号小型普通客车,在天津市宝坻区宝芦公路27公里+700米处与案外人刘春明驾驶的津D×××××号福田牌小型普通客车发生交通事故,造成包括杜得刚等人受伤、王志杰经抢救无效死亡的重大交通事故。审理中,杜得刚称其与其他乘车人均是案外人陈西殿找来到云祥公司南疆中部散货堆场工程一标段防风网项目工地施工,陈西殿负责提供车辆接送杜得刚等人前往工地工作,陈西殿向杜得刚等发放工资,此前也跟陈西殿在其他工地干过活。此次是2014年9月6日开始到工地干活的,9月18日出事故后未再到工地工作。云祥公司对于杜得刚所述工作及交通事故等事实均称不知情。杜得刚于2015年6月18日申请劳动仲裁,仲裁委以主体不适格为由出具了不予受理案件通知书。杜得刚起诉,请求判令确认杜得刚、云祥公司之间于2014年9月6日起至双方解除劳动合同之日止存在事实劳动关系。原审法院认为,本案杜得刚主张确认与云祥公司之间成立劳动关系,主要法律依据在于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项即:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的用工单位为承担工伤保险责任的单位;人社部发(2013)第34号文件第七条,即:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任;以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条,即:建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任等规定。对此原审法院认为,应当注意到,上述法律文件对于不具备用工主体资格的组织或者自然人,招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,规定由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任,而非规定确认为劳动合同关系,且最高人民法院?2011年全国民事审判工作会议纪要(法办[2011]442号)第59条规定,建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。同时,最高院此后专门就59条的规定进一步作出解释,认为:首先,实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则,自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括:订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中,劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁,承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁,是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下,直接认定二者之间存在合法劳动关系,不符合实事求是原则;再有,如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,那么,将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任,而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了,这种处理方式显然不符合公平原则。再次,《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。但承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任,不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。因此,最高院的最终意见仍然认为劳动者与承包人、分包人或转包人不成立劳动关系。本案中,依据杜得刚陈述,其系受陈西殿雇佣前往工地施工,报酬由陈西殿发放,交通由陈西殿负责,且双方之间有过多次雇佣行为,综合上述意见,杜得刚主张与确认与作为工程分包人的云祥公司建立事实劳动关系的请求,法律依据不充分,法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定判决:“驳回原告杜得刚的诉讼请求。案件受理费10元,由原告承担。”宣判后,上诉人杜得刚提起上诉,请求撤销原审判决,改判支持上诉人的原审诉讼请求,诉讼费由被上诉人承担。主要理由:上诉人自2014年9月6日进入被上诉人承包的天津港南疆中部散货堆场工程一标段防风网项目工地从事打基的工作,依据《劳动合同法》第七条之规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据实际情况,双方构成事实劳动关系。被上诉人云祥公司答辩认为,不同意上诉人的上诉请求,请求驳回上诉,维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,本案的争议焦点在于双方之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系,应承担相应的举证责任。但上诉人未能提交证明双方之间有事实劳动关系的证据,故上诉人的主张,事实依据不足;同时,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也仅规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该条并没有规定用工主体资格的发包方和劳动者形成劳动关系,因此上诉人主张与被上诉人存在劳动关系,法律依据仍然不足。故,上诉人的上诉主张,本院不予支持。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人杜得刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  王孟璐二○二○一六年三月九日书 记 员  张紫君速 录 员  卢 山