内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1801号上诉人（原审被告、反诉原告）：石某，个体户，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：高某，个体户，住址同上。上诉人（原审被告）：内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某1。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海奇正房地产销售策划有限公司。法定代表人：方某。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古蒙正律师事务所律师。原审被告：任某，个体户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原审被告：巴彦淖尔市兴业房地产开发有限责任公司。法定代表人：林某,执行董事。上诉人石某、高某、内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司（以下简称劲宇公司）因与被上诉人上海奇正房地产销售策划有限公司（以下简称奇正公司）、原审被告任某、巴彦淖尔市兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区××区人民法院（2018）内0826民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人高某、被上诉人奇正公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。上诉人石某、上诉人劲宇公司、原审被告任某、原审被告兴业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石某、高某、劲宇公司上诉请求：1、撤销杭锦后旗人民法院（2018)内0826民初230号民事判决书第一、二、五项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院认定事实不清。被上诉人未履行完毕合同，私自终止合同，给上诉人造成损失312000元，一审法院应支持而未支持。2、上诉人垫付的广告费，应是531790元及销售门点返租费用200000元，而一审法院只支持了360654元，与事实不符。综上，一审法院在审理判决过程中，存在事实认定错误，不符合法律规定。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审法院直接改判，支持上诉人的上诉请求。补充：关于我上诉的销售门店返租费用20万元，我现在不上诉了，直接核减垫付的广告费196480元。奇正公司辩称，按合同约定应得销售代理佣金总额为3129374.57元，原审被告已向答辩人支付的销售代理佣金（含抵顶）总额为1623799元，仍需向答辩人支付的代理佣金为3129374.57元-1623799元=1505575.57元，后经一审法院认定一审被告应给付答辩人佣金508560元，答辩人在法定上诉期间没有上诉，认可一审判决结果，二审无新的证据和依据，二审法院无需再次调整。任某未作诉称。兴业公司未作诉称。奇正公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原告与被告兴业公司于2012年1月10日签订的《塞上清华园全程销售策划代理合同》；2.要求判令被告兴业公司支付房产销售代理佣金1505575.57元及利息（利息从2013年1月17日起至清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.要求被告石某、高某、任某、劲宇公司承担共同给付责任。诉讼过程中，原告奇正公司变更第二项诉讼请求为：要求被告兴业公司支付房产销售代理佣金667560元及利息（利息从2014年9月30日起至清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年1月10日，原告奇正公司（乙方）与被告任某（甲方）签订《塞上清华园全程销售策划代理合同》，约定由乙方独家代理销售甲方开发的塞上清华园（塞上明苑），房源详见甲方向乙方提供的《委托销售代理房号明细表》，合作期限：乙方正式驻场销售起至项目已销售面积达到总可销售面积的95%时（不含甲方持有物业及甲方不提供给乙方销售的物业）止,代理期限届满双方视具体情况再行协商后续合作事宜，并以书面形式确认。销售面积目标以甲方取得《商品房销（预）售许可证》中面积为基准。代理费用按回款进度进行分期结算。每月根据商品房认购书签订的价格以及实际收取的房款，按比例计算乙方应当溢价并支付给乙方。既：上月回款金额/商品房认购书签订价格×100%×【（商品房认购书总价-底价总价）×50%】=本月结算溢价。售楼处的搭建与装修包括软装、硬装、形象包装、沙盘、模型等硬件制作费用由甲方承担；工地围墙、现场广告牌等硬件费用由甲方承担；售楼处内部看板及工地围墙与广告牌的内容策划、设计及喷绘制作的费用由乙方负责承担，对外广告宣传资料由乙方负责，包括楼书、户型单页、DM折页、报纸媒体、短信息、广播电台、电视广告、销售手册、引导旗、横幅等的内容策划、设计、制作与发布实施费用由乙方负责承担。此外合同就销售底价、代理服务费用计算等进行约定。该合同甲方处加盖巴彦淖尔市兴业房地产开发有限责任公司塞上明苑项目部印章，甲方代表处由被告任某签名，乙方处加盖上海奇正房地产销售策划有限公司印章，乙方代表由包云佳签名。2012年6月30日，原告奇正公司制作《工作联系单》，载明联系单位为塞上清华园开发商，联系工作内容：为了避免开盘出现可售房源与已回迁房源出现冲突，需要甲方确认可售房源与可售面积，及开盘价格和相应的优惠政策。a.1#可售套数16套，回迁33套。可售面积1661.97㎡，回迁面积：3605.11㎡，总面积5267.08㎡。2#可售套数12套，回迁18套。可售面积1197.68㎡，回迁面积：1791.28㎡，总面积2988.96㎡。3#可售套数20套，回迁29套。可售面积2129.96㎡，回迁面积3340.43㎡，总面积5470.39㎡。4#可售套数12套，回迁37套。可售面积1207.58㎡，回迁面积：3707.04㎡，总面积4914.62㎡。b.共计可售房源60套，回迁117套，开盘表价均价3000元/㎡，定金2万元，可售房源和回迁房源附件销控表已经标注，优惠活动：房卡优惠50元/㎡,园丁卡优惠100元/㎡，一次性付款50元/㎡。c.6月28日-6月29日，共销售两套住宅，分别是1#1-501和3#3-502，共计回款金额4万元。备注，每周五需要与甲方财务对接回款金额和已售房源明细，确保已售房屋款项到账和销控表的更新，同时需要甲方确认贷款银行，及相关按揭资料。被告任某在该工作联系单“负责人签字”处签名，确认日期：2012年6月30日。另查明，2012年7月12日被告劲宇公司取得杭锦后旗陕坝镇塞上名苑住宅小区1号、3号、4号楼《商品房预销售许可证》，预销售总建筑面积15652.09平方米；同年8月17日取得2号楼《商品房预销售许可证》，预销售总建筑面积3480.22平方米；2013年6月13日取得5号楼住宅、商业、车库《商品房预销售许可证》，预销售总建筑面积11911.3平方米；2018年4月11日取得8号楼公寓、商业《商品房预销售许可证》，预销售总建筑面积8807.80平方米。一审法院认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。关于原告（反诉被告）奇正公司要求解除与被告兴业公司签订的《塞上清华园全程销售策划代理合同》的诉请，被告兴业公司并非案涉商品房项目的开发主体，被告任某未提供证据证明其受被告兴业公司委托以兴业公司塞上明苑项目部名义与原告奇正公司订立上述合同，故该合同对被告兴业公司不发生效力，应由被告任某承担相应责任，故原告奇正公司要求解除其与被告兴业公司签订的上述合同的诉讼请求不能成立，原告奇正公司要求被告兴业公司给付佣金及利息的诉讼请求亦不能成立。关于原告（反诉被告）奇正公司要求被告劲宇公司给付佣金的诉讼请求，因案涉商品房是由被告任某、石某挂靠被告劲宇公司进行开发，故被告劲宇公司应当对佣金的给付承担连带清偿责任。关于原告奇正公司要求被告任某、石某、高某给付佣金667560元的诉讼请求，被告任某与石某合伙进行案涉商品房项目的开发，被告高某自认参与开发，故原告奇正公司要求被告任某、石某、高某给付佣金的诉讼请求合法有据，但原告奇正公司主张代销佣金共计3129314.57元，被告已付2620813元（含被告代付广告费360654元），因原告奇正公司提供的证据不能证明代销佣金的金额，故代销佣金金额应当按照被告自认3122322元为准，核减原告奇正公司自认已付代销佣金2620813元，被告任某、石某、高某下欠原告奇正公司代销佣金501509元，故原告奇正公司要求被告任某、石某、高某给付佣金667560元的诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告石某、高某、任某辩称，已付佣金为2807532元，并代原告奇正公司支付广告费531970元的辩解理由，因其提供的证据不足以证明其主张，故该辩解理由本院不予采纳。关于原告奇正公司要求被告从2014年9月30日起按照银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，原告奇正公司在订立合同时未对案涉商品房开发主体进行审查存在过错，应承担相应责任，该诉讼请求不能成立。关于被告（反诉原告）石某要求继续履行《塞上清华园全程销售策划代理合同》的诉讼请求，因被告任某已将该合同的权利向被告（反诉原告）石某让渡，故在该合同未依法解除前，双方均应按照合同约定履行义务，原告（反诉被告）奇正公司辩称被告（反诉原告）石某并非适格主体的辩解理由本院不予采纳，该反诉请求合法有据，本院予以支持。被告（反诉原告）石某要求原告（反诉被告）奇正公司赔偿损失312000元的反诉请求，因其提供的证据不能证明原告（反诉被告）奇正公司违约，该诉讼请求不能成立。综上所述，原告（反诉被告）奇正公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告（反诉原告）石某的反诉诉讼请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条、第四百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)石某、被告高某、任某于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）上海奇正房地产销售策划有限公司佣金501509元；二、被告内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）上海奇正房地产销售策划有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）上海奇正房地产销售策划有限公司继续履行《塞上清华园全程销售策划代理合同》；五、驳回被告（反诉原告）石某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10476元，由原告（反诉被告）上海奇正房地产销售策划有限公司负担1661元，由被告内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司、任某、石某、高某负担8815元，反诉受理费6080元，由由原告（反诉被告）上海奇正房地产销售策划有限公司负担100元，由被告（反诉原告）石某负担5980元。本院二审期间，上诉人高某围绕上诉请求提供以下证据：1号证据：2019年11月12日内蒙古自治区××区人民2016内0826执恢49号申请执行案件结案通知书一份。举证意图：陈万辉执行案件的款项我已经交付了，要求在本案中核减。2号证据：开发间接费用代付奇正公司垫付广告费用明细一份。举证意图：广告费应该从奇正公司的佣金金额中核减，这是我为奇正公司垫付的，双方未结算。被上诉人奇正公司质证：对1号证据真实性认可，举证意图不认可，与本案没有直接的法律关系。对2号证据真实性举证意图均不认可，是内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司自行出具明细表，我公司并未认可。本院对一审法院认定事实予以确认。另外，本院审理过程中，依法给上诉人内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司送达了开庭传票，上诉人内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案按上诉人内蒙古劲宇房地产开发有限责任公司撤回上诉处理。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。奇正公司于2012年1月10日与任某签订《塞上清华园全程销售策划代理合同》，系双方真实意思表示，受法律保护。上诉人石某、高某上诉称被上诉人未履行完毕合同，私自终止合同，给上诉人造成损失312000元，一审法院应支持而未支持。经审查，原审判决奇正公司继续履行《塞上清华园全程销售策划代理合同》，且石某提供的证据不能证明奇正公司违约，故原审判决不予支持石某、高某请求的损失312000元并无不当。上诉人石某、高某上诉称垫付的广告费应是531790元，而一审法院只支持了360654元与事实不符。经审查，原审庭审中石某、高某辩称奇正公司欠广告垫付费用531790元，虽提供了《代付销售公司广告费明细》，但该表只是石某、高某的单方记载，且奇正公司不予认可，故原审法院依据奇正公司认可的代付广告费360654元进行认定并无不当。综上，上诉人石某、高某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8886元，由上诉人石某、高某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二〇一九年十二月十六日书记员 尚 静