贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）遵市法民终字第43号上诉人（原审被告）：遵义市金苑房地产开发有限公司。住所地，遵义市红花岗区北京路天利上城B座3层。组织机构代码：72212295-8。法定代表人：袁敏鳌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张吉利，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘前果，男，1977年5月26日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。上诉人遵义市金苑房地产开发有限公司（以下简称金苑房开公司）因与被上诉人刘前果商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民商初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，金苑房开公司向本院申请中止本案的审理，本院以本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由于2015年5月21日作出（2015）遵市法民终字第43-1号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。因中止诉讼的原因已消除，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。金苑房开公司上诉请求：请求撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）遵市法民终字第43号民事判决，发回重审或依法改判驳回刘前果的诉讼请求。事实和理由：一、刘前果向金苑房开公司购买商品的价款系由金苑房开公司欠刘少庆的债务予以抵偿，刘前果未实际支付房款。由于金苑房开公司前期财务管理不健全，部分账目未列入财务支出，2008年被列为问题房开后，即由工作组帮助公司清理资产核实债务。在清理刘少庆债权的过程中，双方同意由华信会计师事务所制作《鉴证报告》，即金苑房开公司对向刘少庆的借款899万元已经超付了4.50万元，故双方的买卖合同关系已无支付价款的基础；二、金苑房开公司超付刘少庆的4.50万元应属于不当得利，故商品房买卖合同因严重侵害了金苑房开公司的财产权利，应属无效合同，一审法院认定该商品房买卖合同有效属认定事实错误。刘前果辩称，金苑房开公司一审未到庭应诉，视为对其相应民事权利的放弃。双方的商品房买卖合同关系合法有效，其债权债务亦结清，且以房抵债的形式法律也未禁止。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。刘前果向一审法院起诉请求：判令金苑房开公司向刘前果交付营业房并支付逾期交房违约金1266900元。一审法院认定事实：案外人刘少庆与金苑房开公司因刘少庆挂靠遵义瑞安房地产开发有限公司与金苑房开公司合作开发房地产的关系解除后产生债权债务关系。在金苑房开公司履行还款义务过程中，双方于2007年1月23日进行结算后签订借款终结协议，确认金苑房开公司尚欠刘少庆借款3945000元未还，并因逾期还款补偿部分违约损失，故同意偿还刘少庆4100000元，并约定金苑房开公司用金苑商贸城1号楼四间营业房的应付购房款折抵向刘前果支付3400000元，余款700000元在同日一次性付清。2007年1月18日，金苑房开公司与刘少庆及刘少庆所指定的刘前果、刘元元、张开强等四人分别签订四份商品房买卖合同，其中与刘前果签订的合同中约定将位于遵义市××火车站左侧××商贸城××＃××楼（××）-10的营业房出售刘前果，购房款数额为1036000元，同时约定金苑房开公司应在2007年12月30日前向刘前果交付所购营业房，逾期交房超过60日，刘前果有权解除合同，如要求继续履行则按照已付购房款每日万分之0.5计付违约金。同日，双方向房产登记管理部门申请了预售备案登记，后金苑房开公司于2007年1月22日向刘前果开具了与合同约定金额相符的不动产销售发票。其后，因金苑房开公司认为在对借款关系结算时漏算了其中支付给刘少庆的3600000元，故拒绝向刘前果履行交付营业房，刘前果遂诉至一审法院，形成本案讼争。一审法院另查明，在签署合同过程中，因考虑到刘前果欲再次对外转让，故双方商议后在上述四份商品房买卖合同中约定的购房款总额是高于借款终结协议约定3400000元的，双方对前述虚假增加合同约定购房款的事实予以确认。一审法院认为，刘前果和金苑房开公司对双方签订商品房买卖合同并进行商品房预售备案登记、开具不动产销售发票等事实均不持异议，故对上述事实予以确认。关于商品房买卖合同的效力问题，虽然双方为刘前果转卖该营业房将合同价款虚假增加，但如刘前果转卖还需要与他人订立合同关系，具体约定也还有待于双方根据实际情况进行商议，故双方签订该商品房买卖合同并未损害其他人的利益，本案在审理过程中也没有发现该合同具有违反法律规定而导致无效的其他情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，该商品房买卖合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。对于刘前果要求金苑房开公司交付所购营业房的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”规定，金苑房开公司应当按照合同约定向刘前果交付所购营业房，对刘前果的该项诉讼请求予以支持。对于刘前果要求金苑房开公司支付逾期交房违约金1266900元的诉讼请求，该主张数额远超过双方合同约定，刘前果所持理由为约定逾期交房违约金标准低于实际损失，但却没有对其实际损失进行举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，应由刘前果承担举证不能的不利后果，故对刘前果的该项诉讼请求仅按照合同约定予以支持，即金苑房开公司应承担从2007年12月31日起至实际交付营业房之日止按照已付购房款的每日万分之零点五计算的逾期交房违约金。对于金苑房开公司主张在对借款关系进行结算时漏算已支付给刘少庆3600000元的事实，未提供证据予以证实，故本案中对此事实不予评述。对于金苑房开公司基于上述事实主张商品房买卖合同无效的辩解意见，即使该事实成立，金苑房开公司认为该合同显失公平或者订立合同过程中存在重大误解，也仅能依照《中华人民共和国合同法》有关规定请求变更或者撤销合同，而无权主张合同无效，故对金苑房开公司的上述辩解意见不予采纳，如金苑房开公司认为超额偿还了欠款，可以另行向其主张权利。在本案该事实未被确认的状态下，不能构成对本案合同的有效抗辩。金苑房开公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，本案缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由遵义市金苑房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内将位于遵义市××火车站左侧××商贸城××＃××楼××号的营业房交付给刘前果；二、由遵义市金苑房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内支付给刘前果逾期交房违约金（从2007年12月31日起至实际交付营业房之日止，每日按照已付购房款的万分之零点五计算）。案件受理费8100元，由刘前果承担7000元，由遵义市金苑房地产开发有限公司承担1100元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金苑房开公司向本院提交遵义华信会计师事务所制作的鉴证报告，以证明其上诉主张。刘前果对该份证据的真实性、合法性、关联性均持异议。本院二审查明，2015年3月10日，金苑房开公司以刘少庆为被告，刘前果、刘元元、张开强为第三人诉至遵义市红花岗区人民法院，请求判决：1、确认金苑房开公司与刘少庆于2016年1月4日签订的借款协议部分无效，确认双方借款金额为725万元；2、解除双方及第三人之间于2007年1月23日所签商品房买卖合同并由刘少庆支付该房款逾期付款的银行贷款利息205.63万元；3、刘少庆返还金苑房开公司不当得利100万元及其该款自2005年11月23日至还款之日止的银行贷款利息；4、诉讼费由刘少庆承担。诉讼中，金苑房开公司放弃上述第2、3项诉讼请求，变更第1项诉讼请求为确认借款协议中的174万元应认定无效，双方借款总额为725万元；并撤回对第三人刘前果、刘元元、张开强的起诉。遵义市红花岗区人民法院于2005年9月25日作出（2015）红民一初字第547号民事判决书，判决：驳回金苑房开公司的诉讼请求。判决后，金苑房开公司上诉至本院，本院于2016年7月1日作出（2016）黔03民终1720号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。同时，该判决书认定金苑房开公司与刘少庆签订的借款协议与借款终结协议均合法有效。本院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。本案争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同的效力问题；二、金苑房开公司应否向刘前果交付涉案商品房，支付逾期交房违约金。关于焦点一，刘前果与金苑房开公司签订商品房买卖合同后，已向房产登记管理部门办理了备案登记，金苑房开公司亦向刘前果出具了不动产销售发票，即金苑房开公司已按照合同约定履行了部分合同义务。且生效裁判文书已认定金苑房开公司与刘少庆之间的借款协议与借款终结协议合法有效，法律亦未对以房抵债有禁止性规定，金苑房开公司亦未举证证明涉案商品房买卖合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，故本院认定涉案商品房买卖合同合法有效。金苑房开公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采信，予以驳回。关于焦点二，金苑房开公司未按合同约定向刘前果交付涉案商品房，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，对刘前果要求金苑房开公司交付涉案商品房，并支付逾期交房违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于华信会计师事务所制作的鉴证报告，本院认为，借款终结协议与商品房买卖合同均形成于该份报告之前，该份报告并不能客观反映双方当事人签订借款终结协议与商品房买卖合同时的情况，故该份报告不具客观真实性，本院对此不予采纳。综上所述，金苑房开公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16200元，由遵义市金苑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王妤审 判 员  何亮代理审判员  张荣二〇一六年九月二十六日书 记 员  罗刚