青海省门源回族自治县人民法院   民事判决书   （2019）青2221民初668号   原告：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司,住址：甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段(市委党校门店)，统一社会信用代码：91620702773425609H。   法定代表人：邓某。   委托诉讼代理人：谢某。   委托诉讼代理人：蒋某，甘肃正峰律师事务所律师。   被告：门源顺德观光农业有限公司,住址：门源县泉口镇腰巴槽村81号，统一社会信用代码：91632221MA752UJJ3Q。   法定代表人：包某。   委托诉讼代理人：马某，青海安祺律师事务所律师。   原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称艺囿公司）与被告门源顺德观光农业有限公司（以下简称顺德公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艺囿公司的委托诉讼代理人蒋某，被告顺德公司法定代表人包某及其委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告艺囿公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《花卉种植施工协议书》；2.被告支付原告拖欠工程款2890637元、利息89174元，合计2979811元；3.被告向原告赔偿因违约产生的损失1048260元，承担违约金683752元，合计1732012元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月15日，原、被告签订《花卉种植施工协议书》，约定被告将门源千亩锦绣花田乡村旅游项目绿化工程以包工包料的形式承包给原告施工，合同期限自2017年10月15日至2022年10月14日止，每年施工量、工程价款、花卉价款、其他材料价款以补充协议方式分别签订，工程量按实际种植面积计算，临时更改的在总工程款中实际增减。同日双方签订《2018年花卉种植施工协议》，作为补充协议对2018年工程施工进行约定，协议期限自2017年10月20日至2018年10月20日，工程价款1443040元，工程量变更、实际技术难度变化时予以调整，调整部分根据协议预算定额核算，双方还对花卉种植、小品制作数量单价及工程款支付进行详细约定。   协议签订后，原告如期进场施工，在完成《2018年花卉种植施工协议》约定的工程量基础上，按被告要求增加花卉种植和小品制作面积。2018年补充协议履行到期后，被告没有按照约定支付工程款，原告不断要求被告进行结算并支付工程款，被告却以种种理由推诿。2019年2月19日，被告致函原告解除签订的所有合同，原告认为被告在违约的情况下，在无约定和法定的情形而单方终止合同，已构成根本违约。被告的行为严重侵害了原告的财产权益，为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。   被告顺德公司辩称，1.合同已经解除，无需诉请判令再解除。合同法规定，一方依法解除合同时，只是向对方发出解除合同的通知，合同解除后，对方对解除合同有异议的，可以提起诉讼。被告将解除合同通知书通过挂号信函方式向原告送达，原告未提起诉讼，且再次请求解除合同不符合法律规定。2.本案合同的性质问题。立案案由为合同纠纷，原告证据目录里面的案由是建设工程施工合同纠纷。本案中原告是承揽方，被告是定做方，本案案由应为承揽合同纠纷。根据谁主张、谁举证原则，承揽合同的举证责任分配应当是定做方只要提出没有提交定做成果的时候，举证责任全部在承揽方，即原告应当提交承揽工作成果。以建设工程施工合同进行诉讼，原告无建设资质，本案合同无效。3.无论是建设工程施工合同，还是承揽合同，合同签订至起诉阶段，原告始终没有向被告提交竣工验收和工程结算报告，因此，无法界定工程款或欠款数额。本案标的物已灭失，诉讼无法成立。4.被告解除合同符合法律规定。因原告违约不能实现合同目的，被告不存在违约行为，不应当承担违约责任。   原告向法庭提交以下证据：   1．《花卉种植施工协议》（正本）1份,证明被告将门源千亩锦绣花田乡村旅游项目绿化工程承包给原告施工；工程量按实际种植面积计算；因一方原因导致必须终止协议的，协商解决；一方违约，应承担对方全部损失的事实。   2.《2018年花卉种植施工协议》（副本）1份，证明原、被告对2018年花卉种植施工期限、工程价款等事项进行约定的事实。   3.（2018）青门源证字第228号公证书1份，证明截止2018年9月19日门源千亩锦绣花田乡村旅游项目栽植植物成活95%以上，开花平均覆盖率达到90%以上；小品木草制品稻草造型1410.2㎡、植物造型仿真草750㎡；按被告要求种植花卉和小品制作，原告已履行合同全部义务的事实。   4.解除合同通知书1份，证明被告在无约定和法定的情形下单方终止合同，构成根本性违约的事实。   5.花田花卉面积初测数据清单1份，证明2018年9月25日，被告顺德公司现场负责人包正财与原告负责人邢某、白某对花卉种植面积进行测量，测量总面积为478.725亩，其中波斯菊150.8亩、百日草248.66亩、金盏菊47.07亩、草坪32.2亩的事实。   6.包某与汤荣的微信聊天记录1份，证明复测后双方对花卉测量面积亩数没有异议，并协商于2018年9月下旬进行结算的事实。   7.证人邢某的证言，证明邢某负责种植花卉工作。2018年9月25日，邢某、白某和包正财对种植花卉面积进行测量，测量总面积为478亩，邢某要求包正财签字，包正财没有签字，邢某将测量数据交给原告的事实。   8.证人白某的证言，证明白某系原告绿化工程的负责人，合同约定当年7月1日要开花，但当年6月8日出现霜冻、18日下大雪，花苗受冻影响了花期，至7月1日开了一部分。后被告要解除合同，双方便协商结算事宜。白某、邢某和包正财对种植花卉面积进行测量，白某负责记录，邢某、包正财各用GPS测量数据。测量清单上包正财没有签字，两人测量数据略有不同，后与包某协商后取了中间值，面积大概480多亩的事实。   9.工程结算清单1份，证明2018年原告完成门源千亩锦绣花田乡村旅游项目绿化工程3418762.16元工程量的事实。   10.利息计算书证1份，证明被告因违约向原告支付逾期工程款利息89174元的事实。   11.工程损失和违约金计算清单、照片各1份，证明因被告违约造成原告接待费、规划设计图费及违约金等损失共计1732012元的事实。   经质证，被告认为，对证据1、2、4本身无异议，对证明方向有异议。证据3公证机构没有测量面积的职权，公证书不符合证据“三性”原则，不予认可。证据5上没有被告法定代表人或负责人的签字，不予认可。证据6聊天记录不能确定面积。证据7、8原告将工程转包给证人邢某，证人白某未经原告授权进行测量；当年6月28日没有出现霜冻，9月23日才出现霜冻。证据9、10、11原告无建设施工合同资质，且未提交工程量结算单，双方口头结算没有结果，原告没有违约的诉求，被告不存在违约情形，被告不予认可。   被告向法庭提交以下证据：   1.《花卉种植施工协议》（正本）、《2018年花卉种植施工协议》（副本）各1份，证明原、被告签订合同的全部内容。   2.门观光公司（2018）43号、44号文件2份，证明被告督促原告履行合同的事实。   3.艺囿园林（2018）01号文件1份，证明原告推诿延迟、不当履行合同的事实。   4.新闻光盘1张，证明时至2018年7月11日，定做种植花卉没有达到合同约定效果的事实。   5.解除合同通知书1份，证明被告向原告以通知方式解除双方所签合同的事实。   6.被告顺德公司员工拍摄的照片及包正英拍摄的照片、照片说明各1份，证明当年7月定做种植的花卉没有达到合同约定效果。   7.周玉伟出具的证明及航拍照片各1份，证明原告未按合同约定方案种植；时至2018年8月24日，原告种植花卉未达到约定开花率的事实。   8.被告顺德公司出具的统计表1份，证明植物造型中仿真草、五彩草未制作，花卉中荷花、睡莲、万寿菊未种植，滴灌系统未使用的事实。   9.会计凭证、工资发放清单、售货三联单各1份，证明2017年11月10日被告付款428125元，2018年4月22日被告为滴灌系统付款50000元；2018年5月27日被告为小品木草制品付款50000元；2018年7月13日被告垫付原告营养液、化肥款共计3550元；2018年8月13日被告代付原告农民工工资34742元，2018年8月30日代付农民工工资83224.5元，2018年12月31日代付农民工工资31720元，以上被告合计支付原告工程款681361.5元的事实。   经质证，原告认为，对证据1“三性”无异。证据2系原告单方作出，没有其他证据印证，不予认可。证据3真实性无异议，对证明方向有异议，该证据对花卉不开的原因进行了具体分析。证据4真实性无异议，但新闻报道没有全面展示花卉开花和小品制作的情况，相反能证明门源千亩锦绣花田已具备开园的条件。证据5“三性”予以认可，但合同没有约定单方可以解除，对证明方向不予认可。证据6的“三性”不予认可。证据7系被告单方委托，未经原告确认；电子数据证据，没有第三方认可，航拍不能反映拍摄时间、地点及开花的效果，不予认可。证据8真实性无异议，因为原告没有向被告主张植物造型未制作和花卉未种植部分的价款。证据9被告拨付预付款428125元、滴灌系统付款50000元及小品木草制品付款50000元的事实无异议；对农民工工资发放清单不予认可；售货三联单系复印件，尿素、施倍多是否由原告使用不清楚，不予认可。   本院依职权调取证据如下：   1.谈话笔录1份，主要内容是对原、被告释明涉案工程价款鉴定和结算问题。   2.询问笔录1份，主要内容是汤荣对合同的签订、实施及结算等问题的陈述。   经质证，原告对谈话笔录、询问笔录均无异议。被告对谈话笔录无异议，对询问笔录有异议；被告认为，汤荣系被告法定代表人邓某的丈夫，对其陈述不予认可；双方进行过结算，因对小品质量、价格问题未达成一致协议。   根据原、被告上述质证意见，本院对双方提交的证据及本院调取证据认定如下：   1.原告提交证据1、2能够证明双方签订合同的全部内容，予以认定。证据3来源合法、内容真实，本院予以认定；证据4能够证明解除合同的事实，予以认定。证据5、6、7、8能够证明双方对种植花卉面积测量的事实，予以认定。证据9、10、11结合案件事实综合分析评判。   2.被告提交的证据1能够证明双方签订合同的全部内容，予以认定。证据2、3原告督促和被告回复事项无其他证据印证，不予认定。证据4、5、6、7能够证明种植花卉未按约定时间开花和被告举行开园仪式的事实，予以认定。证据8原告无异议，予以认定。证据9中原告对被告拨付预付款428125元、滴灌系统付款50000元及小品木草制品付款50000元的事实无异议，予以认定；对被告代付农民工工资34742元，有邢某的签字确认，予以认定，被告代付农民工工资83224.5元和31720元的事实，缺乏其他证据印证，不予认定；售货三联单结合其他证据分析认定。   3.本院调取证据谈话笔录原、被告无异议，予以认定；询问笔录中对汤荣对进场施工、结算情况及被告垫付尿素、施倍多货款的事实与本案相关联，予以认定。   根据原、被告的陈述，经庭审举证、质证，本院认定案件事实如下：   2017年10月15日，原、被告签订《花卉种植施工协议书》（正本），约定被告（甲方）将门源千亩锦绣花田乡村旅游项目承包给原告（乙方）施工，包工包料、包成活、包开花，工程内容为土地整理、除草、灭鼠、种子、种植、施肥、灌溉、养护等，合同期限自2017年10月15日至2022年10月14日止，双方还对权利义务、安全施工、价款与支付等其他事项进行约定。同日双方签订《2018年花卉种植施工协议》（副本），对2018年施工进行约定，合同期限自2017年10月20日至2018年10月20日止，工程价款为1443040元，双方还对工程量、价款与支付、竣工验收等其他事项进行约定。   协议签订后原告如期进场，随后进行打点、放线、挖沟及铺设管道工作。2017年11月10日被告拨付预付款428125元，同年11月20日原告施工人员撤场停工。2018年4月份原告施工人员再次进场，进行整地、施肥、铺设管道、种花、覆膜及除草工作。2018年4月30日被告为滴灌系统付款50000元，2018年5月27日被告为小品制作付款50000元，2018年7月13日被告垫付营养液、化肥款共计3550元，2018年8月13日被告代付原告农民工工资34742元。以上被告支付款项合计566417元。   2018年7月1日原告种植花卉部分开花，7月11日被告举行开园仪式。2018年9月19日门源千亩锦绣花田乡村旅游项目原告栽植植物成活95%以上，开花平均覆盖率达到90%以上；小品稻草人制作面积为1410.2㎡，仿真草制作面积为750㎡。2018年9月25日，原、被告对种植花卉面积进行测量，经测量总面积为478.725亩，其中波斯菊150.8亩、百日草248.66亩、金盏菊47.07亩、草坪32.2亩。花卉种植面积、小品制作数量在原合同量基础上有所增加，荷花、睡莲、万寿菊未种植，滴灌系统已完成未使用。遂后双方进行结算，因小品质量、价格问题结算未果，后原告停工撤场。2019年2月19日，被告以原告不按种植方案及效果图实施，未达到约定效果为由向原告送达解除合同通知书。   本院认为，根据原、被告签订的花卉种植协议，原告按照被告的要求，以自己的设备、技术和劳力完成花卉种植工作，并向被告交付种植成果，双方之间形成承揽合同关系。该协议系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中，双方在协议正本第八条2.3项约定：乙方(原告)不按种植方案及效果图实施，当年达不到约定效果的，本正本协议可终止或变更。协议副本第一条第一项约定：2018年7月1日起达到80%的开花率；7月20日起达到90%以上开花率；10月10日允许谢花。从双方签订的协议来看，种植花卉是合同的主要部分，双方约定花卉开花率为整体效果，也是后两笔工程款支付的前提条件。被告种植花卉当年9月19日达到90%的开花率，超出双方约定的期限，未达到约定效果，双方约定被告单方解除合同的条件成就。原告收到被告解除合同通知书后，未向法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，双方签订的《花卉种植施工协议书》已解除。原告称被告未按约定支付工程款、单方解除合同构成根本性违约的理由不成立，对原告要求解除合同、被告支付逾期利息、赔偿经济损失及承担违约金的诉讼请求均不予支持。   承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定做人应当给付报酬。承揽人交付工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担减少报酬等违约责任。本案中，被告举行开园仪式及双方对种植花卉面积的测算，应视为被告对原告承揽工作成果的认可。双方约定工程量按实际种植面积计算。原告完成种植花卉、小品稻草人造型、仿真草制作、滴灌系统工作，被告应当支付相应报酬。原告种植花卉工作不符合质量验收要求，应按约定减少相应价款。滴灌系统未使用，但管道铺设工作已完成，滴灌系统铺设面积应以实际种植花卉面积478.725㎡减去草坪面积32.20㎡，即446.53㎡。双方草坪价款没有约定，对原告单方定价不予认定。被告垫付的农民工工资和购置尿素、施倍多的货款应由原告承担，被告垫付部分视为应支付的工程款。被告称小品稻草人造型、仿真草制作质量不符合约定，对此，未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。经法庭释明，被告对小品质量、价款不要求鉴定，在指定的结算期内双方未达成结算协议，被告以小品质量不合格、价格过高为由不进行结算的辩称，不予采纳。原告主张的工程款应按合同价款执行，原告的工程款为：波斯菊价款372159.32元（150.8亩.单价2467.9元）、百日草价款663424.88元（248.66亩.单价2668元）、金盏菊价款125582.76元（47.07亩.单价2668元）、滴灌价款303640元（446.53亩.单价680元）、小品木草制品稻草造型价款1551000元（1410㎡.单价1100元）、小品仿真草制品价款360000元（750㎡.单价480元），以上价款合计3375806.96元。被告应付原告工程款3375806.96元。协议正本约定第五条6.3项约定：花卉不按约定时间开花或谢花超过1-10天的，扣除总工程款的5%,10-20天的扣除总工程款的10%，以此类推，最高不超过总工程款的50%（含）。原告种植花卉开花逾期68天（2018年7月1日至9月19日），按约定应当扣减总工程款3375806.96元的35%部分，即1181532.44元，被告应付原告工程款2194274.52元，被告已付工程款566417元，被告尚欠原告工程款1627857.52元。   据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告门源顺德观光农业有限公司于本判决生效后五日内给付原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款1627857.52元。   如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二、驳回原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。   案件受理费44495元，由原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担30000元，被告门源顺德观光农业有限公司负担14495元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海北藏族自治州中级人民法院。   审判长 刘延林   审判员 王玉洁   审判员 张晓红     二〇一九年十二月十八日   书记员 李 娜