广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第4836号上诉人(原审原告)：赖坤和，住广东省广州市花都区。委托代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。委托代理人：赖志文，住广东省广州市花都区。被上诉人(原审被告)：广州市亿洲混凝土有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：李雪冰，职务董事长。委托代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄杰，户籍地四川省蓬安县，现住广东省广州市花都区。上诉人赖坤和因与被上诉人广州市亿洲混凝土有限公司（以下简称亿洲公司）、黄杰买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2013)穗花法民三初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，赖坤和提交了亿洲公司的送货单、检验单，亿洲公司亦确认运送预拌混凝土至赖坤和涉案厂房的施工现场，根据上述法律规定，原审法院认定赖坤和与亿洲公司之间的法律关系为买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”该法第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。”该解释第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”《建设工程质量管理条例》第三十一条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”对于浇筑成型的混凝土，从原材料、预拌、运输、入模、振捣、到成型养护，是一个复杂又系统的工程活动，哪一个环节出了问题都可能影响到结构实体的质量，因此，出厂检验、交货检验及施工单位的施工过程留样试件检验对检验混凝土质量非常重要，而浇筑后的结构实体检验只能检验施工结果的成熟问题。本案中，亿洲公司向赖坤和供应的预拌混凝土属半成品，根据上述法律法规规定，赖坤和及施工人员应当在收到混凝土的现场及时留样检测，赖坤和如果认为亿洲公司的产品不符合双方约定标准，亦应针对双方当时交易的商品混凝土提出。本案赖坤和及施工人员在接收亿洲公司提供的混凝土时，未按规定进行留样试件检验，亦没有向亿洲公司提出任何异议即将涉案混凝土进行浇筑使用。现亿洲公司提供的产品经赖坤和方的施工已形成结构实体，而形成结构实体的混凝土强度的形成受多方面因素影响，最终建筑物质量不合格并不代表混凝土质量不合格。同时，虽然在原审法院依法委托的广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司作出的混凝土强度检测鉴定报告中，1、2、3号厂房及2号宿舍楼中抽检的混凝土强度多处未达到混凝土强度C25的约定要求，但在《1号厂房混凝土强度检测鉴定报告》结论中显示，抽检的1号厂房第二层框架柱混凝土强度已经达到混凝土强度等级C25的约定要求。广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司亦向原审法院说明，对于已浇筑成型的混凝土其使用的原材料质量无法进行检测。另外，涉案房屋的施工都是由赖坤和聘请黄杰进行施工，赖坤和亦确认黄杰不具备建设工程施工资质，且赖坤和又未能提供相关的施工记录及养护记录等证据证明其已严格按规定施工及养护等，因此，到目前为止，赖坤和并无充分举证证明亿洲公司提供的混凝土质量是直接且唯一导致涉案房屋质量存在问题的原因，故赖坤和主张亿洲公司赔偿赖坤和对涉案厂房的修复费用983586.65元诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。同理，赖坤和主张亿洲公司赔偿赖坤和因厂房未能准时交付给广州美时美刻生物科技有限公司而产生的违约金2500000元的诉讼请求，没有理由和依据，原审法院不予支持。因黄杰并不是赖坤和与亿洲公司关于混凝土买卖合同关系的合同相对方，故赖坤和主张黄杰对其要求亿洲公司承担的赔偿与亿洲公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回赖坤和的全部诉讼请求。原审案件受理费34349元、鉴定费307500元，由赖坤和负担。判后，赖坤和不服原审判决，向本院提起上诉称:一、涉案房屋兴建中没有留样，但亿洲公司对此有不可推卸的责任，原审法院据此作为认定混凝土质量问题的依据有违公正。村民在村土地上建造房屋的一般做法，是聘请施工队后购买原材料并立即动工兴建房屋，根本不可能知道正规房地产开发项目施工过程的法定程序，赖坤和未对亿洲公司交付的混凝土留样检测是符合常理的。亿洲公司本应对其交付产品附有善意的告知义务，其未能告知应对此承担赔偿责任。二、亿洲公司交付涉案混凝土质量是否达到约定强度C25标准需要经养护期过后方能确定。混凝土浇筑后需要有最少28天的养护期，28天后方可拆卸模板。在标准养护期满后的一定时期内，混凝土的强度还会逐步的增强。赖坤和在养护期过后拆卸模板的时候才发现使用涉案混凝土做成的的存有严重的质量问题，于是马上停止使用并告知亿洲公司。因此，在本案中赖坤和已经履行全部义务，并无“没有向亿洲公司提出任何异议即将涉案混凝土进行浇筑使用”的情形，赖坤和浇筑时不可能知道混凝土存有质量问题，更不可能会提出异议。三、现有证据足以证明亿洲公司交付的混凝土存有质量问题，亿洲公司认为混凝土没有质量问题应对此承担举证责任，原审法院错误适用举证责任导致裁判错误。广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司所作出的混凝土强度检测鉴定报告中多处显示，赖坤和用亿洲公司所供应的混凝土用于建筑，除仅有一处外绝大部分不符合双方约定强度C25的要求。本案中，赖坤和已经穷尽所有方式得出上述鉴定结论，如亿洲公司有异议应对其混凝土没有质量问题承担举证责任，原审法院在未责令亿洲公司提出反证的情况下直接认定赖坤和未完成举证责任，法律适用有误。综上，请求撤销原审判决，并判令亿洲公司支付983586.65元厂房修复费用及逾期交付厂房违约金250万元。亿洲公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄杰无到庭亦无提交书面答辩意见。本院经审理查明:2006年3月25日，赖坤和与广州市炭步镇民主村大田一社签订《租用土地协议书》，约定承租广州市花都区炭步镇民主村四角围土地用于建造厂房。2012年12月1日，赖坤和与广州美时美刻生物科技有限公司签订《厂房建设合作协议书》，拟承建该公司八栋建筑物，其中四栋为厂房，四栋为宿舍楼。同年12月20日，赖坤和的委托代理人赖志文与黄杰签订《厂房施工承包协议书》，约定由黄杰以包工不包料的方式承包涉案厂房的建造工程，总工期自2013年1月18日至2013年7月18日。黄杰无建设工程施工资质。2013年2月26日至2013年3月23日，亿洲公司在案外人邓某介绍下开始向赖坤和提供设计强度等级为C25的预拌混凝土，由亿洲公司将预拌混凝土运送至施工现场，并向黄杰提交检验单及发货单，采用先付款后送货的方式。赖坤和与亿洲公司均确认，亿洲公司运送预拌混凝土至施工现场时，双方当事人均未对混凝土进行现场留样检测。2013年2月26日至2013年3月23日期间，亿洲公司出具《混凝土发货单》若干，其中载明了工程名称、工程部位、工程部位、强度等级、用料方式、坍落度、发车时间、供应量、运输车号、到达时间、卸料时间等，并在发货单底部注明：“1.客户签收视为对本车混凝土数量及表现质量的确认，如有异议，有权提出拒收退料，否则视为收货。2.混凝土到达施工现场后，客户须在90分钟内安排卸完。如客户超时仍未卸完，应及时与本公司联系，以便对货物作适当处理。3.混凝土产品到达施工现场后，不得加水或其他添加剂，施工养护应按混凝土工程施工规范进行，混凝土质量指标检验按国家标准GB/T14902-2003由客户进行抽样检验。”涉案工程因1、2、3号厂房及2号宿舍楼因出现裂缝等质量问题于2013年3月23日开始停工，之后亦没有复工。赖坤和主张亿洲公司提供的预拌混凝土存在质量问题，并提供亿洲公司于2013年2月23日出具的《外加剂性能检测报告》、《粉煤灰检验报告》、《普通混凝土用石检验报告》、《普通混凝土用砂检验报告》、《水泥检验报告》、《混凝土施工配料通知单》等，拟证明亿洲公司未能提供预拌混凝土的出厂检验报告，故未能完成对预拌混凝土质量合格的举证责任。亿洲公司认为其提供的预拌混凝土经出厂检验合格符合C25的强度标准，并提交两份2013年2月26日出具的《混凝土抗压强度检验报告》为证。赖坤和对该报告不予认可。2013年4月16日，广州市花都区建设工程质量监督检测室出具《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》，显示涉案厂房内取样的混凝土芯样的强度推定值为6.4MPa。亿洲公司主张上述检验报告由赖坤和自行委托检验，故不予认可。原审期间，经赖坤和申请，原审法院委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对广州市花都区炭步镇民主村四角围地名为官地(土名)上建设的第1、2、3号厂房及2号宿舍楼存在的混凝土质量问题进行鉴定，具体包含以下内容：“混凝土质量鉴定申请书”中对涉案建筑使用的混凝土的抗压强度及使用材料是否符合规范标准。2013年11月6日，该公司向原审法院发出“工作联系函”，对其可受理的鉴定内容作出说明：“1.我单位具备以上‘混凝土质量鉴定申请书’中第（1）项混凝土抗压强度的相应的检测、鉴定资质，可以接受本次委托的混凝土抗压强度项目的检测鉴定。2.‘混凝土质量鉴定申请书’中关于混凝土使用的材料是否符合规范标准，对于已浇筑成型的预拌混凝土其使用的原材料质量无法进行检测。”原审法院将上述“工作联系函”内容告知双方当事人。2014年4月8日，广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司出具了《1号厂房混凝土强度检测鉴定报告》、《2号厂房混凝土强度检测鉴定报告》、《3号厂房混凝土强度检测鉴定报告》、《2号宿舍楼混凝土强度检测鉴定报告》。其中《1号厂房混凝土强度检测鉴定报告》显示：1号厂房第二层框架柱混凝土强度达到混凝土强度等级C25的约定要求；第二层框架梁，第二层混凝土板，第三层框架梁（1～3A～D轴区域），第三层混凝土楼板（1～3A～D轴区域）混凝土强度均未达到混凝土强度C25的约定要求。《2号厂房混凝土强度检测鉴定报告》显示：2号厂房首层框架柱，第二层框架梁及第二层楼板混凝土强度均未达到混凝土强度等级C25的约定要求。《3号厂房混凝土强度检测鉴定报告》显示：3号厂房首层柱，第二层梁及第二层楼板混凝土强度均未达到混凝土强度等级C25的约定要求。《2号宿舍楼混凝土强度检测鉴定报告》显示：2号宿舍楼首层混凝土柱及第二层混凝土板混凝土强度均未达到混凝土强度等级C25的约定要求；第二层框架梁检查数据因不满足标准的规定要求，故不能判定第二层梁混凝土检测批强度。针对上述鉴定报告，亿洲公司认为，根据《广州市预拌混凝土及混凝土预制构件行业管理办法》第十二条规定，预拌混凝土的生产质量，以具有相应资质的工程质量检测机构对施工现场卸料见证取样制作试块的检测结果为依据。而亿洲公司的送货单上亦注明了货物的质量指标由客户按国家标准GB/T14902-2003抽样检测。而鉴定报告所抽取的样本（芯样）来自于建筑的实体结构，并非对预拌混凝土拌合物的现场见证抽样制作试块，并不能排除施工养护或其他人为因素对强度形成所造成的影响，故此只能证明工程施工质量不符合质量要求，而不能证明亿洲公司所供应的预拌混凝土拌合物的质量不符合双方的约定。赖坤和为上述鉴定预付费用118500元。因赖坤和申请对涉案厂房中的1、2号厂房的修复方案及设计说明进行评估鉴定，广州华特建筑结构设计事务所于2014年12月24日出具《四角围地名官地（土名）上建设第1、2号厂房现有结构承载力评估报告》及《四角围地名官地（土名）上建设第1、2号厂房修复设计工程》。赖坤和预付170000元技术服务费。因赖坤和申请对涉案厂房的1、2号厂房的修复方案进行造价评估，广东诚安信工程造价咨询有限公司于2015年5月26日出具《四角围地名官地（土名）上建设第1、2号厂房修复工程工程造价鉴定报告》，写明：鉴定造价（含税）943586.65元。赖坤和预付190000元鉴定费。因评估费用问题，赖坤和明确表示放弃对涉案厂房的3号厂房和2号宿舍楼的修复评估。另查明，《预拌混凝土国家标准GB/T14902-2003》10检验规则中规定：“10.1一般规定10.1.2预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确。10.1.4交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方。”原审期间，亿洲公司提交2013年4月20日的《混凝土抗压强度检验报告》，拟证明表示其生产的预拌混凝土拌合物的质量达到设计标号，符合质量要求。亿洲公司认为其向赖坤和交付的预拌混凝土为混凝土拌合物，各项质量指标须以现场取样制作试块检验为依据，赖坤和提供的混凝土强度检测报告不能作为预拌混凝土质量不合格的依据，只能作为工程质量不合格的依据。此外，赖坤和及工程施工方在亿洲公司交货时应进行取样抽检作交货检验，且亿洲公司的送货单上已明确注明货物的质量指标检验按国家标准GB/T14902-2003由客户进行抽样检验，赖坤和与黄杰均未现场留样检测，应视为认可运送的预拌混凝土的质量。因建筑施工方施工质量不合格导致的混凝土工程实体构件强度存在缺陷，应由赖坤和及施工方自行承担责任。赖坤和主张因涉案工程存在安全隐患不能如期交房，其于2013年8月21日与广州美时美刻生物科技有限公司签订《补偿协议》，约定向该公司支付赔偿金250万元。上述费用加上涉案厂房的修复费用983586.65元，均应由亿洲公司承担赔偿责任，实际施工方黄杰对上述损失承担连带赔偿责任。为此，赖坤和于2013年6月26日提起本案之诉。另，赖坤和在原审期间明确表示本案以买卖合同中的产品质量侵权纠纷起诉。本院认为：赖坤和通过亿洲公司的代理商邓某购买设计强度等级为C25的预拌混凝土，由赖坤和直接向亿洲公司付款，亿洲公司送货至施工现场交与实际承建人黄杰的方式，亿洲公司与赖坤和买卖预拌混凝土的合同关系成立。鉴于赖坤和原审期间要求适用买卖合同关系处理本案纠纷，本案围绕买卖合同关系中买卖双方的合同权利义务进行审查。本案争议的焦点是亿洲公司向赖坤和出售的C25预拌混凝土是否存在质量问题以及交货检验义务的认定。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条第一款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出场人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出场人。上述法律规定明确规定了买卖合同中由买受人承担交货检验义务。另，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。该司法解释第十七条第一款规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。本案中，赖坤和签收了2013年2月26日至2013年3月23日出具的《混凝土发货单》，该发货单关于客户签收视为收货以及混凝土质量由客户承担抽样检验的内容，与上述法律规定并无相悖之处，双方权利义务应据此认定。另，根据《预拌混凝土国家标准GB/T14902-2003》检验规则中的相关规定，需方应承担交货检验的取样和试验工作并据此作为预拌混凝土质量验收的依据，故赖坤和主张混凝土质量检验应由亿洲公司取样检测并承担检验义务，与上述国家标准规定不符，本院对此不予采纳。本案争议的是预拌混凝土质量问题，而建筑工程中预拌混凝土浇筑后受施工方式、养护方式等其他诸多因素的影响，鉴定机构广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司亦在作出鉴定报告之前已明确告知，“对于已浇筑成型的预拌混凝土其使用的原材料质量无法进行检测”，因此，赖坤和主张据广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司作出的混凝土强度检测鉴定报告认定预拌混凝土的质量不合格，缺乏事实依据，原审判决对此不予采纳并无不当，本院亦予以维持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。赖坤和提出的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34349元，由上诉人赖坤和负担。本判决为终审判决。审判长  叶惠莲审判员  汤 琼审判员  林 娟二〇一五年十二月××日书记员  周夏如