山西省原平市人民法院民 事 判 决 书（2015）原商初字第521号原告：河南金茂建筑工程有限公司。法定代表人：刘新昌，该公司董事长。委托代理人：杜仲林，男，1951年7月19日出生，汉族。委托代理人：郭耀辉，山西三晋律师事务所律师。被告：华煤集团有限公司。法定代表人：安钢，该公司董事长。委托代理人：邢保盈，华煤集团有限公司原平分公司经理。被告：华煤集团有限公司原平分公司。负责人：邢保盈，该公司经理。二被告共同委托代理人：王满生，山西正原律师事务所律师。原告河南金茂建筑工程有限公司（以下简称“河南金茂”）与被告华煤集团有限公司（以下简称“华煤集团”）、被告华煤集团有限公司原平分公司（以下简称“华煤原平分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杜仲林、郭耀辉，被告华煤集团的委托代理人邢宝盈、王满生，被告华煤原平分公司的负责人邢宝盈及委托代理人王满生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年6月18日原告与被告华煤原平分公司签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”，被告华煤原平分公司将位于原平市上木章赤泥库土方筑坝工程承包给原告施工，协议签订后原告指派董国利对土方装运、取土场地修坡、取土场地平整进行施工。2012年9月25日业主中电投山西铝业有限公司下发“关于上库区1#栏档坝停止筑坝的通知”，被告华煤原平分公司单方通知原告“停止施工，立即撤出工地”，原告应被告要求将董国利等施工人员撤出工地。从开始到被迫停工原告共完成工程量895307.4立方米，共计工程量7162459.2元，被告已支付5020000元，经原告多次催要，时至验收及质保期已过的今日，被告仍有2142459.2元工程款未支付。原告提供的证据有：原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决书一份；忻州市中级人民法院（2015）忻中商终字第106号民事判决书一份；华煤集团通知一份。被告华煤集团、被告华煤原平分公司辩称：原告诉称二答辩人尚欠其工程款2142459.2元，答辩人不能认可。事实上，在2012年6月18日，答辩人华煤原平分公司为甲方，原告为乙方签订了《上木章赤泥库土方工程劳务协议书》（下称劳务协议），工程项目为上木章赤泥库土方分项工程。该《劳务协议》第3条第2款、第12条对工程量、单价、总价款作了约定，土方工程量为102.3万立方米，单价每立方米8元，总价款818.4万元，并特别约定“此价为包死价”。《劳务协议》履行过程中，由于原告不能在约定的工期内完工，业主改变了施工方案，双方只好终止协议，停止施工，验收结算。2013年10月13日，双方对原告实际完成的土方工程量和工程价款作了确认和结算，并签署了《工程项目结算单》，原告委托代理人李海在该结算单上签字。结算单载明，完成工程量69.89万立方米，单价每立方米8元，总价款559.12万元。目前，工程款已按约定支付完毕，只剩质保金约50万元未付。以上事实已由山西省忻州市中级人民法院（2015）忻中商字第106号民事判决书予以确认。答辩人认为，中院的认定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）中第16条、19条、22条“当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算”；“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”；“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行约定的，不予支持”的规定相适应的，应予肯定。现原告要求确认工程量和工程价款已缺乏法律依据，应依法驳回。二被告提供的证据有：忻州市中级人民法院民事判决书一份；原平市人民法院判决书一份；工程项目结算单一份；上木章赤泥库土方工程劳务协议书一份。经审理查明：被告华煤原平分公司系被告华煤集团成立的分公司，被告华煤原平分公司不具备法人资格。2012年6月18日，被告华煤原平分公司（甲方）作为发包人，原告河南金茂建筑有限公司（乙方）作为承包人签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”一份，协议约定：“承揽范围。工程承揽范围：1号坝西侧北段具体为…6.1开工日期：本工程2012年6月19日开工，竣工日期：定于2012年9月1日竣工。8.4施工过程中，如果乙方不按照甲方要求或者设计要求施工，甲方有权利与乙方解除合同，由此产生的费用全部由乙方承担；因合同解除，更换施工队伍给造成工期延误等其它给甲方造成经济损失的行为，乙方仍应按照违约责任的有关规定承担责任。12、价款及付款。12.1本工程采用固定总价的方式承包，在合同期内如果图纸无变更不因任何因素而调整。分项工程造价为：土方分项固定单价为8元/立方米（大写：捌元每立方米），土方工程量为1023万立方米，总价为：818.4万元（大写：捌佰壹拾捌万肆仠元整）此价为包死价。如工程没有变更，在协议有效期内价格不允许调整。如果发生变更，在±5%以内不予调整，只调整超过部分。本协议价格包括了乙方实施本工程的所有费用，包括但不限于人员工资、机械、工具、材料费、利润、劳动保险、风险、协调费用及施工便道费用等。12.2：本工程无预付款，按月度支付，每次支付当月本项工程业主付款的80%（如本分项工程业主无付款暂不支付）。等整体工程竣工验收合格且甲方得到业主的工程款后付至总造价的95%，留5%作为质保金，质保期满一年后无息支付。14.1乙方分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同需事先征得甲方的书面同意。非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。14.2乙方不得将其承包的全部工程给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。14.3工程分包不能解除乙方的任何责任与义务。乙方应在分包场地派驻相应管理人员，保证本协议的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给甲方造成其它损失，乙方承担全部责任。…甲方：华煤集团有限公司原平分公司（公章）邢保盈。乙方：河南金茂建筑工程有限公司（公章）李海。2012年6月18日。”协议签订后，原告进场施工。2012年9月25日，华煤集团有限公司中电投山西铝业项目部通知：“李海施工班组：接中电投山西铝业有限公司通知，坝体填筑到目前现在标高停止施工，现要求你施工队完成缺陷处理，配合项目部进行测量验收工作，验收完毕合格后，在没有其他任务通知下，机械人员退场。”2013年10月31日，河南金茂建筑工程有限公司李海作为施工单位代表与被告华煤集团有限公司原平分公司进行了结算，结算单上载明：上库区土方工程量102.3万立方米，单价8元，总价818.4万元，备注“合同数”；扣减工程量-32.41万立方米，单价8元，总价259.28万元，备注“未完成”；已完成工程量69.89万立方米，单价8元，总价559.12万元，备注“实际完成”。李海及被告方代表在该结算单上签字。之后，被告支付原告工程款502万元，剩余57.12万元的工程款作为质保金未给付原告。另查明：2012年6月16日，原告河南金茂建筑工程有限公司在未征得被告华煤集团原平分公司的同意、也未告知被告华煤集团原平分公司的情况下，委托杜仲林代表原告（甲方）与董国利（乙方）签订上木章赤泥库承揽装运土方协议书，协议约定：“1.承揽范围：水库筑坝工程，工作内容包括土方装运，取土场地修土坡，取土场地整平整等。2.付款及付款：（1）本工程确定装运土方包括机械费用、人员工资及管理费、生活费、安全管理费等。在合同期间内不因任何因素而调整，分项工程造价为：土方分项固定单价为每平方米4.90元，工程量按甲乙双方实际测量坝体量为准。出现石方，单价另行商定。…”原告河南金茂建筑工程有限公司按69.89万立方米与董国利结算时，董国利对工程量提出质疑，通过律师事务所委托宁武隆鑫测绘有限公司对所做工程量进行测绘。2013年10月26日，宁武隆鑫测绘有限公司制作“土方测算技术报告”一份，测算出董国利所填土方量为927021.2立方米。董国利认为杜仲林应向其支付工程款4542403.88元，但杜仲林只支付了工程款338.1万元。董国利据此向本院提起诉讼，请求杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司、华煤集团有限公司，华煤集团有限公司原平分公司连带给付工程款1780815.88万元，违约金等损失276026.46万元，共计2056842.34万元。庭审中，董国利提出对所做土方量进行司法鉴定，本院委托忻府司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出鉴定结论为：董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方量为895307.4立方米。2015年6月22日，本院作出（2014）原商初字第3号民事判决书，判决如下：驳回原告董国利的诉讼请求。董国利不服，提起上诉，忻州市中级人民法院经审理认为：“华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂有限公司签订的‘上木章赤泥库土方工程劳务协议书’，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，属有效合同。河南金茂与华煤原平分公司就工程完工量及工程价款已经进行了结算，双方认可并确定已完成的工程量为69.89万立方米，河南金茂对此并无异议。对于华煤集团与河南金茂之间关于工程量及工程款的结算情况，本院予以确认。河南金茂委托杜仲林代表作为甲方与董国利作为乙方签订的‘上木章赤泥库承揽装运土方协议书’，因该协议未经华煤集团同意，且违反了河南金茂与华煤集团的协议内容，应属无效协议。因河南金茂对山西忻府司法鉴定中心作出的忻府司鉴中心（2014）测鉴定第2号司法鉴定意见书予以认可，该意见书认为董国利实际完成的工程量为895307.4立方米，故依据董国利与河南金茂以及杜仲林约定的单价每平米4.9元计算，董国利给河南金茂的实际完成的工程量总价为895307.4立方米×4.9元=4387006.26元。华煤集团给河南金茂结算并支付工程款5020000元，该款项已经超过董国利实际完成的工程量总价款4387006.26元。但河南金茂给董国利结算支付工程款3565100元，剩余821906.26元未支付。”忻州市中级人民法院于2015年10月27日作出（2015）忻中商终字原商初终字第106号民事判决书，判决如下：一、撤销原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决；二，河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付董国利工程款人民币821906.26元及利息；三、驳回上诉人董国利的其他诉讼请求。2015年12月24日，原告河南金茂向本院提起诉讼，请求判令被告华煤集团、被告华煤原平分公司连带支付原告工程款2142459.2元。原告代理人在庭审中陈述原告请求的该2142459.2元包含57.12万元的质保金。上述事实，有原、被告双方陈述及提供的证据证实在案。本院认为：原告河南金茂与被告华煤原平分公司签订的‘上木章赤泥库土方工程劳务协议书’，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，属有效合同。原告与被告华煤原平分公司就工程完工量及工程价款已经进行了结算，双方确定已完成的工程量为69.89万立方米，工程总价为559.12万元，被告华煤原平分公司已给付原告工程款502万元，因被告华煤原平分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故剩余57.12万元工程款应由被告华煤集团给付原告。原告与董国利签订的“上木章赤泥库承揽装运土方协议书”，未征得被告华煤原平分公司的同意、也未告知被告华煤原平分公司，违反了原告河南金茂与被告华煤原平分公司的协议14.1条的约定，故原告与董国利签订的协议无效。原告河南金茂与被告华煤原平分公司的协议12.1条约定采用固定总价的方式承包，原告请求依据忻府司法鉴定中心对董国利所填土方量作出的鉴定结论作为原告为被告所做工程量，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：限判决生效后十五日内被告华煤集团有限公司给付原告河南金茂建筑工程有限公司工程款57.12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，由原告负担14428元，由被告华煤集团有限公司负担9512元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判长  宋晓刚审判员  李慧芳审判员  赵 丽二〇一六年六月六日书记员  崔宇田