广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1395号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁飞龙，男，1977年7月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县。委托代理人：朱锐，广东法丞律师事务所律师。委托代理人：王志刚，广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市旺佳商务酒店有限公司。住所地：广东省中山市。法定代表人：赖跃刚，该公司经理。委托代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。委托代理人：曾露，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人宁飞龙因与被上诉人中山市旺佳商务酒店有限公司（以下简称旺佳酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年4月23日，旺佳酒店与宁飞龙签订《装修工程合同书》，合同约定宁飞龙承接旺佳酒店的KTV、客房、棋牌、沐足等装修装饰，工程日期为70日，从2012年4月23日至2012年7月3日，推迟一天交付，罚1000元，以此类推。合同还约定如宁飞龙没有办到发改局KTV（卡拉OK）和文化局的批文（由此让《旺佳商务酒店》改变经营项目），宁飞龙应该无条件退还旺佳酒店预付办证费用。宁飞龙所做的整体装修工程价款（即工程总价款）下降10％结算，宁飞龙自愿接受此结算方式，不得有异议。合同又约定任何一方违约，须赔偿守约方工程总价或合同总价的30％作为违约金。合同签订后，宁飞龙对旺佳酒店进行了装修工程，在装修过程中，旺佳酒店向宁飞龙支付了装修工程款2250000元。原审庭审中，宁飞龙称按照合同约定的时间2012年7月3日交付工程给旺佳酒店使用，旺佳酒店则称实际交付使用时间为2012年11月10日。双方均确认装修完毕后，没有书面的竣工验收手续。后因双方在合同履行中发生纠纷，旺佳酒店诉至原审法院，请求判令：1.宁飞龙向旺佳酒店赔偿违约金580000元；2.本案诉讼费用由宁飞龙承担。在一审庭审时，旺佳酒店将其诉讼请求变更为请求判令：1.宁飞龙向旺佳酒店赔偿延期交付工程的损失127000元；2.宁飞龙返还旺佳酒店多支付的装修款290000元。宁飞龙亦提起反诉，请求判令：旺佳酒店向宁飞龙支付装修工程款843885.20元、违约金618777.04元，合计1462662.24元。原审另查明：2012年2月15日，旺佳酒店、宁飞龙双方签订一份协议书，协议书内容为：宁飞龙收取旺佳酒店3000000元用于为旺佳酒店办理营业执照以及在二十天内办理发改委批文，并且宁飞龙承诺如二十天内没有为旺佳酒店办理发改委批文则如数退还办证费用3000000元。2012年4月13日，宁飞龙向旺佳酒店出具收据一份，收据内容为：今收到旺佳酒店办牌款3500000元，如没办到负责把款退回。十五天内没有办到转为装修款。经原审法院（2015）中二法古民二初字第35号案查明的事实可知，宁飞龙并未按协议书和收据内容约定的时间内办理好营业执照和发改委批文，也未退回旺佳酒店办证费用650000元。宁飞龙在履行委托合同过程中未全部完成符合约定的委托事项以及未在约定时间内全部完成旺佳酒店的委托事项，宁飞龙已违约。而双方在装修合同中已约定如宁飞龙违约，整体装修工程价款（即工程总价款）下降10％结算。原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷，由宁飞龙承接旺佳酒店的装修工程。原审庭审中，双方均确认工程竣工后实际发生的总工程款为3093885.20元，双方也均确认旺佳酒店向宁飞龙支付了2250000元装修工程款。原审法院对双方争议的问题评判如下：一、旺佳酒店是否尚欠宁飞龙装修工程款。装修合同约定如宁飞龙没有办到发改局KTV（卡拉OK）和文化局的批文（由此让《旺佳商务酒店》改变经营项目），宁飞龙应该无条件退还旺佳酒店预付办证费用。宁飞龙所做的整体装修工程价款（即工程总价款）下降10％结算，宁飞龙自愿接受此结算方式，不得有异议。根据原审法院（2015）中二法古民二初字第35号案查明的事实，宁飞龙已违约，按装修工程价款（即工程总价款）下降10％结算，即总工程款3093885.20×90％=2784496.68元。另宁飞龙收取旺佳酒店650000元用于办证，因宁飞龙未按约定完成委托事项，也未向旺佳酒店退回650000元，根据协议书和收据的内容，该650000元办证费用转为装修工程款，宁飞龙已确认收取旺佳酒店2250000元，即旺佳酒店向宁飞龙支付装修款合计2900000元，旺佳酒店已多支付装修款115503.32元（2900000元-2784496.68元），故宁飞龙应向旺佳酒店返还装修款115503.32元。对旺佳酒店请求宁飞龙返还装修款242503元超出部分，原审法院不予支持。对宁飞龙的反诉请求主张旺佳酒店支付尚欠的工程款及违约金，理据不足，原审法院不予支持。二、宁飞龙是否延期交付工程。原审庭审中，旺佳酒店称宁飞龙实际交付工程使用时间为2012年11月10日，已属延期交付，但其未能提供证据证明宁飞龙延期交付的事实，并且双方并无书面的竣工验收手续。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述规定，旺佳酒店主张宁飞龙延期交付，应当提供证据加以证明，未提供证据证明应承担举证不能的后果。故旺佳酒店诉请宁飞龙赔偿损失，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宁飞龙于原审判决生效之日起十日内向旺佳酒店返还装修款115503.32元；二、驳回旺佳酒店的其他诉讼请求；三、驳回宁飞龙的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9600元(旺佳酒店已预交)，由旺佳酒店负担7688元，由宁飞龙负担1912元（在执行中径付旺佳酒店）；反诉费8982元，由宁飞龙负担（旺佳酒店已预交）。宣判后，宁飞龙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院根据未生效的另案判决所查明的事实认定本案相关事实，违反法定审理程序。本案中，原审法院通过援引（2015）中二法古民二初字第35号民事判决所查明的事实认定宁飞龙已违约，从而认为宁飞龙装修工程款下降10%计算、650000元办证费转为装修工程款。但该另案判决并未生效，原审法院援引该案判决理据不足，且违反法定审理程序。二、原审法院认定宁飞龙整体工程款下降10%证据不足，认定事实错误。本案为装修装饰合同纠纷，应围绕工程款结算、支付方面的争议进行审理。宁飞龙整体工程款下降10%、650000元办证款转为装修款是双方就宁飞龙违反委托合同所约定的法律后果，该法律后果是否成就，有赖于另案委托合同纠纷认定事实及审理结果。在另案委托合同纠纷对宁飞龙是否构成违约、应承担何种违约后果作出生效裁判之前，本案装修装饰合同纠纷应中止审理。原审法院却在审理本案装修装饰合同纠纷时，将宁飞龙整体工程款3093885.20元直接认定按下降10%来结算并认定650000元办证款已转为装修款，显然证据不足。宁飞龙已根据合同约定完成全部委托事项，不存在违约行为，不应认定650000元办证款已转为装修款，更不应认定整体工程款按下降10%结算。三、原审判决认定事实不清，旺佳酒店应支付尚欠的工程款，并依照合同约定支付违约金。双方当事人在原审中均认可涉案装修装饰工程的工程款为3093885.20元。鉴于宁飞龙已完成全部受托事项，旺佳酒店应按约定期限向宁飞龙支付全部工程款。但旺佳酒店至今仅支付了2250000元工程款，尚欠843885.2元未支付。旺佳酒店拖欠工程款的行为已构成违约，应根据合同约定按工程总价或合同总价20%计算旺佳公司应赔偿给宁飞龙的违约金618777.04元。综上，请求判令：1.撤销原审判决，依法改判支持宁飞龙的反诉请求，驳回旺佳酒店的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由旺佳酒店承担。被上诉人旺佳酒店辩称：一、原审判决审理查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、双方已明确约定若宁飞龙未能办齐所有证件，650000元的办证费用转为装修费用；三、宁飞龙没有按约定办证，构成违约，涉案装修装饰工程的工程款应下降10%结算。二审期间，宁飞龙、旺佳酒店均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：原审查明的基本事实无误，本院予以确认。本院另查明：旺佳酒店与宁飞龙于2012年4月23日签订的《装修工程合同书》约定：工程施工及安装竣工后一年内结算完毕，旺佳酒店应付清全部价款。又查明：宁飞龙与旺佳酒店委托合同纠纷一案，原审法院于2015年3月6日作出（2015）中二法古民二初字第35号民事判决，判令：1.宁飞龙于该判决生效之日起十日内向旺佳酒店退回办证费450000元及利息（从2014年11月12日其至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.驳回旺佳酒店的其他诉讼请求。在本案二审期间，宁飞龙以本案的处理需以（2015）中中法民二终字第599号案的处理结果作为依据为由向本院申请中止本案的审理。本院于2015年12月18日作出（2015）中中法民一终字第1395号民事裁定，裁定中止本案的审理。后本院于2016年3月17日作出（2015）中中法民二终字第599号民事判决，认定：旺佳酒店委托宁飞龙办理《发改委批文》（即《广东省企业基本建设投资项目备案证》）、《文化局批文》（即《娱乐经营许可证》）、《特种行业许可证》、《企业法人营业执照》，宁飞龙仅完成了《发改委批文》和《特种行业许可证》，完成时间也迟于合同约定；但综合委托事项的履行情况，依据公平原则，酌定宁飞龙须向旺佳酒店退回办证费600000元；因宁飞龙与旺佳酒店在双方签订的《装修工程合同书》对办证费的处理作出了新的约定，故宁飞龙须向旺佳酒店退还的办证费用不应转为装修费，双方的装修费债权债务应归双方另案解决。遂判令：1.维持原审判决第二项；2.变更原审判决第一项为：宁飞龙于该判决发生法律效力之日起十日内向旺佳酒店退回办证费600000元及利息（从2014年11月12日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该判决现已发生法律效力。上述判决生效后，本院决定恢复本案的审理。本院认为：本案为装修装饰合同纠纷。宁飞龙与旺佳酒店均确认宁飞龙已实际完成的涉案装修工程价款为3093885.2元，旺佳酒店已实际支付装修工程款2250000元。但双方当事人对于装修工程如何进行结算存在争议，即双方对于650000元的办证费用是否转化为装修工程款、装修工程款是否下降10%结算以及旺佳酒店是否已按合同约定足额向宁飞龙支付装修工程款存在不同意见。因本院作出的（2015）中中法民二终字第599号民事判决已发生法律效力，该判决已认定宁飞龙与旺佳酒店在双方签订的《装修工程合同书》对办证费的处理作出了新的约定，故宁飞龙须向旺佳酒店退还的办证费用不应转为装修工程款，并在该案中对双方当事人约定的650000元的办证费作出了处理。因此本院认定旺佳酒店向宁飞龙支付的650000元的办证费不转化为装修工程款。同时，因上述生效判决已认定宁飞龙仅完成了《发改委批文》和《特种行业许可证》，完成时间也迟于合同约定，且并未完成《文化局批文》及《企业法人营业执照》的办理。根据宁飞龙与旺佳酒店在装修合同的约定，若宁飞龙没有办到《发改委局批文》和《文化局批文》，则宁飞龙完成的涉案装修工程价款下降10%进行结算。因此宁飞龙完成旺佳酒店《发改委批文》和《文化局批文》的办理系其要求旺佳酒店按其实际已完成工程价款进行据实结算的必要条件，否则旺佳酒店有权按宁飞龙实际完成的工程价款下降10%进行结算。现宁飞龙未能按照约定完成旺佳酒店《发改委批文》和《文化局批文》的办理，双方合同约定的宁飞龙完成的装修工程整体下降10%进行结算的条件已成就，故涉案装修工程价款应整体下降10%进行结算，即按2784496.68元（3093885.2元×90%）进行结算。现旺佳酒店已向宁飞龙支付工程款2250000元，故旺佳酒店尚欠宁飞龙装修工程款534496.68元（2784496.68元-2250000元）。此外，虽然双方当事人约定旺佳酒店须在涉案装修工程竣工后一年内结算完毕，且旺佳酒店亦已确认宁飞龙已于2012年11月10日将装修工程交付旺佳酒店实际使用，而旺佳酒店未在接收涉案装修工程后一年内向宁飞龙支付完全部工程价款。但宁飞龙与旺佳酒店约定涉案装修工程工程款的结算与宁飞龙完成的办证情况相关联，即宁飞龙是否按双方约定办理相关证件决定了涉案工程价款是否下降10%进行结算以及旺佳酒店向宁飞龙支付的650000元是否转为装修工程款。而宁飞龙与旺佳酒店就宁飞龙是否已完成办证事宜存在纠纷。后本院作出（2015）中中法民二终字第599号民事判决，对宁飞龙是否按约定办证及相关办证费是否应向旺佳酒店返还等问题进行了认定。至此，宁飞龙与旺佳酒店进行涉案装修工程工程款结算的条件方才最终成就。现上述生效判决已认定宁飞龙未能按双方约定办理完全部证件，其行为已构成违约，其应向旺佳酒店返还相关办证费600000元。因此宁飞龙未按约定办理相关证件是涉案装修工程的价款未能及时结算的主要原因。同时，因本案与（2015）中中法民二终字第599号案具有关联性，而宁飞龙与旺佳酒店就涉案工程款的结算尚有赖该案生效判决的最终认定。所以，即使旺佳酒店尚拖欠宁飞龙装修工程款534496.68元，旺佳酒店也不构成违约，其无需向宁飞龙支付违约金。对于当事人未上诉部分，本院不予审查。综上，宁飞龙的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。原审认定有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第52号民事判决；二、被上诉人中山市旺佳商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人宁飞龙支付拖欠的装修工程款534496.68元；三、驳回被上诉人中山市旺佳商务酒店有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人宁飞龙的其他反诉请求。如果中山市旺佳商务酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7555元（中山市旺佳商务酒店有限公司已预交9600元），由中山市旺佳商务酒店有限公司负担；一审反诉费8982元（宁飞龙已预交8982元），由宁飞龙负担5982元，由中山市旺佳商务酒店有限公司负担3000元。二审案件受理费19003.48元（宁飞龙已预交27564元），由宁飞龙负担12003.48元，由中山市旺佳商务酒店有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长  黄岳文代理审判员  陈爱玲代理审判员  马燕清二〇一六年七月七日书 记 员  林 俊第11页共11页