安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)皖18民终1919号 上诉人（原审原告）：安徽泰格建筑安装有限公司，住所地安徽省郎溪县十字镇工业区214省道东。 法定代表人：戴召才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：倪小明，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费张正，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省宣城市冠霖服装有限公司，住所地安徽省郎溪县十字镇宣郎广茶场（十字工业区）。 诉讼代表人：彭方和,安徽省宣城市冠霖服装有限公司破产管理人负责人。 上诉人安徽泰格建筑安装有限公司（以下简称泰格公司）因与被上诉人安徽省宣城市冠霖服装有限公司（以下简称冠霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰格公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1.本案案由系别除权纠纷，一审法院应当围绕该案由对本案事实和法律关系进行认定。2.案涉建设工程施工合同并未履行完毕，且至少存在消防工程等至今尚未完工。冠霖公司在（2015）郎民二初字第00164号案件（以下简称164号案件）中已自认工程未完工，破产管理人在本案一审中亦认可系在建工程，一审法院对该节事实应予认定。3.其一审第二项诉讼请求不构成重复起诉，不属于“一事不再理”的范畴。其一，其本次起诉系因冠霖公司破产，其认为对该破产案件中特定财产享有别除权而提出相关诉请，且基于破产管理人对其主张不予认可而提起诉讼，其诉请指向破产管理人对破产财产进行一定的处分行为，与之前起诉确认工程款及是否达到履行期限并不重复。其二，冠霖公司在164号案件中曾就增项部分申请鉴定，后因未缴纳鉴定费而被视为撤回鉴定申请。一审法院在该案审理中未依法向泰格公司释明举证责任，迳行以增项部分工程未经结算或鉴定评估而驳回其该部分诉讼请求，导致泰格公司权利受损。故本案中泰格公司对增项部分申请鉴定，即为履行举证义务，不违反“一事不再理”原则。4.一审认定2015年6月1日即为冠霖公司应付工程款之日错误。其一，根据案涉合同及补充协议的约定，工程款的最后支付节点为工程竣工验收并决算后两年内付清，本案工程系发包方违规办证并有设计变更和工程量增加的特殊情况，工程款支付的最后期日应当为工程实际结算完成后两年内付清。案涉工程至今未能完成结算，除164号案件判决认定的截止该日应支付的进度款外，双方认可的设计变更和增加工程量部分的工程款未能结算。基于冠霖公司已经破产的事实，案涉工程款应付款之日应为本案生效判决确定的履行之日，该期日即为泰格公司行使工程款优先受偿权的起算时点。其二，根据2013年7月28日《补充协议书》的约定，案涉工程款总价至少还有7万元增加工程款应当列入总工程款中予以决算和支付，故案涉工程款总价至少为19099280元（合同价19029280元+脚手架延迟拆除损失7万元）。其三，基于本案工程未完工的事实，优先权的行使期限起算点应当为合同解除之日。164号案件判决的合同价系基于冠霖公司违约行为及案涉工程当时的施工进度，余款尚待其履行上述款项后完成全部施工任务再另行结算或另案起诉。该164号案件判决生效后，冠霖公司始终未能履行判决确定的价款，亦不配合对全部工程价款进行决算，故案涉合同应当解除，依据相关司法实践，解除合同之日即为工程款优先受偿权起算时间。 冠霖公司辩称，1.本案属于建设工程施工合同纠纷，一审确定案由正确。2.泰格公司在申报债权时未提出变更增加部分的工程款，亦未要求确认优先权，破产管理人对于工程是否存在变更增加部分不清楚。3.破产管理人已委托评估机构对案涉工程进行了资产评估，评估机构就工程部分已经出具了书面说明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泰格公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2012年2月24日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，于2018年9月19日解除；2.判令冠霖公司立即支付增加工程及设计变更工程价款1985047.75元及自2014年10月23日至2018年7月19日期间的银行同期贷款基准利率损失；3.确认其在（2015）郎民二初字第00164号民事判决认定的工程价款及本案第二项诉请的工程价款范围内，对案涉建设工程的拍卖、变卖或折价处置价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2012年2月24日，泰格公司、冠霖公司就泰格公司承建冠霖公司位于郎溪县十字镇工业园内的厂房1#、2#楼、办公楼1幢、宿舍楼1幢及展厅、门卫室及附属工程签订《建设工程施工合同》，约定：合同价款为19029280元；开工日期以监理工程师下达的开工令之日，竣工日期自监理工程师下达的开工令之日210天（2012年12月底交付使用）；工程进度款支付为基础工程验收合格付合同价款的5%，标准屋每层完工合格后付合同价款的5%，主体封顶合格后付至合同价款的30%，竣工验收合格后付至合同价款的40%，年底付合同价款的10%，剩余工程款竣工验收合格后两年付完。由发包方提供的设计变更及实际工程量签证导致数量发生变化调整工程数量，不调整单价，并按合同价的条件同升同降。2013年3月21日，冠霖公司与泰格公司签订《建筑工程承包合同的补充协议书》，约定：冠霖公司保证在三个月（3月24日-6月30日）内支付400万元，泰格公司保证在三个月内即2013年6月25日工程全部竣工；如果有一方违约不能保证工程如期完工，应承担违约责任（承担补充协议中400万元的20%违约金）。2013年3月27日至8月30日，冠霖公司共支付泰格公司工程款400万元。2013年8月26日，泰格公司与冠霖公司签订一份《补充协议》，约定冠霖公司于2013年8月29日至9月20日期间向泰格公司支付157万元，泰格公司保证工程全部竣工并符合验收标准。2013年8月30日至9月25日，冠霖公司共支付泰格公司工程款157万元。 2013年10月17日，冠霖公司在房地产管理部门将案涉房产申请办理了产权登记，产权证号分别为0009451和00009452号。2014年1月14日，冠霖公司用上述房产作抵押在安徽郎溪农村合作银行营业部办理贷款。2014年1月20日，冠霖公司在《竣工验收备案表》中出具的建设单位意见为“施工单位已按图纸设计及变更的要求完成合同约定的工程内容且经建设、设计、监理、施工共同检查验收，并共同商定验收结论，该工程质量符合要求，通过验收”。《竣工验收备案表》载明开工时间为2012年5月30日，竣工时间为2014年1月20日。 2015年6月1日，泰格公司具状郎溪县人民法院，诉请判令冠霖公司支付拖欠工程款8398727.75元及利息。冠霖公司以泰格公司承建工程未完工为由，于2015年8月18日反诉要求继续履行合同等。在该案中，泰格公司认为对合同所列工程按照图纸已全部施工完工，且冠霖公司已办理房产登记，应视为竣工验收。郎溪县人民法院经审理于2016年4月22日作出（2015）郎民二初字第00164号民事判决（以下简称164号判决）。该院认为，关于工程款，合同价款为19029280元，冠霖公司已支付12614600元，尚欠6414680元未支付，故对泰格公司诉请工程款中6414680元及相应利息依法予以支持；泰格公司主张增加工程价款1345950.78元、变更工程量价款639096.97元，因未经双方结算或鉴定评估，且双方也未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理”，故对该部分诉请依法不予支持；关于冠霖公司反诉继续履行的诉请，认为案涉工程已经经冠霖公司“通过验收”，申请办理产权登记并用于贷款抵押担保，故支持泰格公司有关工程已经竣工验收的抗辩意见，据此判决：“一、被告安徽省宣城市冠霖服装有限公司于判决生效之日起三十日内一次性支付原告安徽泰格建筑安装有限公司工程款6414680元及相应利息（利息计算方式：自2014年10月23日起以6414680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；二、驳回原告安徽泰格建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽省宣城市冠霖服装有限公司的诉讼请求。”该判决为一审生效，生效后，泰格公司于2016年7月11日申请强制执行。 2018年7月19日，郎溪县人民法院作出（2018）皖1821破3号民事裁定：受理董建海对冠霖公司的破产清算申请。同日，指定安徽明和律师事务所担任冠霖公司管理人。此后，泰格公司依据（2015）郎民二初第00164号民事判决确定的6414680元向冠霖公司破产管理人申报债权。2018年12月5日，泰格公司委托代理人参加冠霖公司第一次债权人会议。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同是否已经解除；2.本案起诉增加工程和变更的工程是否违反了“一事不再理”原则；3.泰格公司是否享有优先受偿权。关于争议焦点1。本案与164号案件是基于同一个建设工程施工合同引起的纠纷。该案中，泰格公司基于双方建设工程施工合同及补充协议，主张冠霖公司立即支付拖欠工程款，冠霖公司以泰格公司承建工程未完工为由提起反诉，164号判决对双方因施工合同及补充协议引起的纠纷已处理完毕，支持了泰格公司“工程已经竣工验收”的抗辩意见，对冠霖公司主张泰格公司继续履行案涉合同及协议的诉请不予支持。案件判决后双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。泰格公司依据该判决申请执行且已被受理。当事人对已经发生法律效力的判决不服，除依法通过启动审判监督程序对案件重新审理外，不得在以后的诉讼中主张与已生效判决相反的内容。从泰格公司提起 本诉和冠霖公司的反诉来看，泰格公司主张工程已经完工并验收合格已经得到了法院支持，法院据此作出生效判决。现其又以工程未全部完工为由要求解除合同，实际上是否认了其前诉中“工程已经完工”的意见，违反了“禁反言”原则，且与生效判决完全相反，因此泰格公司起诉要求确认合同解除的主张不符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，不予采纳，依法应予驳回。关于争议焦点2。泰格公司于164号案件起诉主张的工程款中包括变更增加部分的工程款及利息，但其该部分诉请已被164号案件予以驳回。2019年2月14日，泰格公司基于同一建设工程施工合同提起本案诉讼，要求冠霖公司立即支付变更增加部分工程价款合计1985047.75元；申请对该变更增加部分的工程造价进行审计（厂房1#、2#、办公楼1幢、宿舍楼1幢及展厅、门卫室工程及附属工程的合同外增加工程及设计变更工程）；申请向县消防大队调查案涉公司房产消防验收档案资料；申请向县应急管理局调取案涉公司房产消防验收档案资料；申请向县住建局调取案涉公司房产竣工验收档案材料；申请对案涉工程进行现场勘验。因164号判决已生效，具有既判力，双方当事人均应受判决的羁束。泰格公司该项诉请与前诉案件当事人相同，法律关系相同，诉讼标的为前诉判决未予支持部分，在本案诉讼中，泰格公司关于增加工程及设计变更工程价款主张数额与前诉完全一致，所提交的证据与前诉基本一致，尽管在本案诉讼期间，泰格公司提出申请，要求鉴定、调取、勘验，但本案既非二审，也非重审，其申请不符合法律规定，故对上述申请不予准许。鉴于164号判决对涉案工程款全案作出了判决，且已生效，泰格公司对同一争议事实再次起诉，违反“一事不再理”的原则。冠霖公司的相关抗辩意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项规定，故对泰格公司此项起诉依法亦应驳回。关于争议焦点3。泰格公司请求确认其在164号判决确认的工程价款及本案第二项诉请的工程价款范围内，对本案所涉建设工程的拍卖、变卖或折价处置价款享有优先受偿权。经审查，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程承包人就工程价款对建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利。本案中，泰格公司依据《中华人民共和国企业破产法》有关规定行使别除权，主张建设工程价款优先受偿权，符合相关法律规定。但权利的行使应当符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”以及第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，本案关于优先受偿权问题应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定。经查，泰格公司于2015年6月1日起诉主张权利，请求冠霖公司支付拖欠工程款，该案业经判决，泰格公司据此申请执行，并向破产管理人申报债权，故“应当给付建设工程价款之日”为泰格公司起诉之日，即泰格公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2015年6月1日起算，泰格公司行使建设工程价款优先受偿权的期限已超过六个月。对泰格公司关于优先受偿权的诉请，不予支持，冠霖公司的相关抗辩意见，理由成立，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回安徽泰格建筑安装有限公司诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告安徽泰格建筑安装有限公司负担。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，泰格公司诉讼请求第1项即“确认双方于2012年2月24日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，于2018年9月19日解除”、第2项即“判令冠霖公司立即支付增加工程及设计变更工程价款1985047.75元及自2014年10月23日至2018年7月19日期间的银行同期贷款基准利率损失”，违反“一事不再理”原则，依法应裁定驳回泰格公司的相应起诉。理由如下：其一，本案与164号案件相较，两案的诉讼主体、诉讼标的具有同一性，且都是由同一事实引起。其二，冠霖公司在164号案件中反诉主张泰格公司继续履行合同，泰格公司是时辩称案涉工程业已投入使用应视为竣工验收合格。由此可见，认定案争工程是履行完毕抑或未完工、应予解除还是继续履行，包含在164号案件当事人诉讼请求范围之内。164号判决基于案涉建设工程施工合同业已竣工验收的认定，驳回了冠霖公司主张泰格公司继续履行合同的反诉请求。据此在该判决生效后，已不存在泰格公司本案诉称的工程未完工需再行解除合同的情形；且泰格公司此节理由亦与其在164号案件中的辩驳意见相悖，有违诚实信用，故其另行诉讼主张解除合同，缺乏事实根据，亦系对生效判决作出的驳回冠霖公司相应反诉请求结果的否定，性质系属重复诉讼。其三，泰格公司在164号案件中诉请的工程款，包括合同约定的固定价及变更、增加部分的工程价款在内，故该案判决确定的工程款为双方最终工程结算价款。泰格公司如对该判决结果持有异议，依法可在法定期限内通过上诉途径予以权利救济，但其未提起上诉，且于生效后申请了强制执行，执行过程中在冠霖公司进入破产程序后亦系以164号判决确定的工程款数额向冠霖公司管理人申报了债权，泰格公司上述行为足以表明其事实上认可164号判决确定的工程款数额。本案中，泰格公司再次诉请主张冠霖公司给付变更、增加部分的工程价款，该请求业经164号判决作出处理，其实质为否定前次诉讼的裁判结果，亦构成重复诉讼。 综上，原审法院对泰格公司的上述诉讼请求以判决方式予以驳回，有失妥当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 驳回上诉人安徽泰格建筑安装有限公司就“确认双方于2012年2月24日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，于2018年9月19日解除”及“判令安徽省宣城市冠霖服装有限公司立即支付增加工程及设计变更工程价款1985047.75元及自2014年10月23日至2018年7月19日期间的银行同期贷款基准利率损失”诉讼请求对被上诉人安徽省宣城市冠霖服装有限公司的起诉。 上诉人安徽泰格建筑安装有限公司预交的一审案件受理费22570元、二审案件受理费22570元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇一九年十二月三十日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： …… （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； …… 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （三）驳回起诉； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。