江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民初167号原告（反诉被告）：江西省兆伟建筑工程有限公司，住所，江西省南昌市红谷滩新区翠林路326号普瑞花园7#楼1单元601室。法定代表人：谭时平，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖必想，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方舒，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西昌万建设集团有限公司，住所，江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路4号楼四单元16号。法定代表人：魏信飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊洪盛，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：许高婕，江西宏正律师事务所律师。被告：中舜建设集团有限公司，住所，江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室。法定代表人：胡志清，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖维，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汤孟，该公司工作人员。被告：江西昌群房地产开发有限公司，住所，江西省南昌市高新技术产业开发区高新区麻丘镇桥头。法定代表人：魏信群，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丹，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊洪发，江西宏正律师事务所律师。原告（反诉被告）江西省兆伟建筑工程有限公司（简称兆伟公司）与被告（反诉原告）江西昌万建设集团有限公司（简称昌万公司），被告中舜建设集团有限公司（简称中舜公司）、江西昌群房地产开发有限公司（简称昌群公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兆伟公司委托诉讼代理人肖必想、方舒，被告（反诉原告）昌万公司委托诉讼代理人熊洪盛，被告中舜公司委托诉讼代理人肖维，被告昌群公司委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆伟公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除兆伟公司与昌万公司2015年2月22日签订的“劳务施工合同”；2.昌万公司向兆伟公司支付工程款及停工、窝工损失等各项赔偿费用共计10604761.87元及利息（以10604761.87元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日起计算至付清全部工程款本息之日止）；3.昌万公司向兆伟公司退还保证金15万元及利息（以15万元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日起计算至还清欠款之日止）；4.中舜公司对昌万公司第2项付款义务中的309483元工程款、停工、窝工损失及利息承担共同还款责任；5.昌群公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，另请求诉讼费用由三被告承担。诉讼中，兆伟公司增加了超工期索赔金额，诉请昌万公司赔付的金额相应变更为11045326.87元，并请求一并解除兆伟公司与昌万公司2016年4月26日签订的“劳务施工合同补充协议书”。事实和理由：2015年2月22日，兆伟公司与昌万公司签订“劳务施工合同”；2016年4月26日，双方签订“劳务施工合同补充协议书”，约定由兆伟公司承建案涉工程的劳务施工。兆伟公司依约于2015年2月进场施工，在1#主楼施工至12层封顶后，因昌万公司资金紧张，不能依约支付工程款，导致经常停工；至2015年12月底，主体结构施工至13层时处于完全停工状态。2016年5月12日，昌万公司、中舜公司与兆伟公司再次签订“工程协议书”，约定兆伟公司承包昌群湖滨广场1#楼主楼13层楼面至顶层主体框架建筑劳务工作，综合单价210元/㎡，案涉工程恢复施工。2018年春节前，案涉工程再次停工，昌万公司既不与兆伟公司结算，也不依约支付工程款。2018年3月12日，兆伟公司向昌万公司发出“申请复工函”，但直至2018年6月，兆伟公司始发现本应由兆伟公司施工的剩余工程，昌万公司已交由他人施工，昌万公司的行为已构成根本违约。昌万公司辩称，1.昌万公司不拖欠兆伟公司任何工程款，昌万公司已依约履行支付工程款义务，已向兆伟公司超额支付1500余万元工程款。2.兆伟公司不能按时支付农民工工资，昌万公司还直接将工程款汇入劳务班主手中；兆伟公司无法支付农民工工资导致无法继续承建工程，自己撤场，依约应按已完工程的70%计算工程款。3.兆伟公司未在合同约定的时间内完成工程施工构成违约，依法应当核减工程款。4.案涉工程经过司法鉴定，工程质量未完全符合国家规定，依法应当向昌万公司支付每平方米20元的违约金，并承担所造成的损失；昌万公司无需返还兆伟公司交纳的保证金，亦无需向兆伟公司支付工程款。中舜公司辩称，1.兆伟公司要求中舜公司承担责任，无事实和法律依据，不应予以支持。（1）2016年5月12日“工程协议书”的当事人胡宏浩、袁国俄是案涉工程的实际施工人，其二人与兆伟公司进行工程施工、结算，中舜公司未参与案涉工程，中舜公司作为本案被告不适格，本案应追加胡宏浩、袁国俄为共同被告。（2）兆伟公司已收到与胡宏浩、袁国俄有关的工程款，兆伟公司向中舜公司重复主张工程款缺乏依据。根据胡宏浩、袁国俄与昌万公司、昌群公司建设工程施工合同纠纷一案的证据及生效判决，可以认定兆伟公司已经收到了与胡宏浩有关的全部工程款。（3）根据胡宏浩、袁国俄与昌万公司、昌群公司建设工程施工合同纠纷一案的证据及生效判决，可知自胡宏浩、袁国俄参与案涉工程后，其二人没有拖欠兆伟公司工程款，不存在违约行为，兆伟公司向中舜公司主张误工费等损失费无事实依据。2.兆伟公司对中舜公司的诉请缺乏依据，应予驳回。昌群公司辩称，我公司并非本案适格的诉讼主体，依法不应作为被告。1.昌群公司与昌万公司签订的建设施工合同总价1.25亿元，昌群公司实际支付了1.2亿余元给昌万公司，昌群公司无需对兆伟公司诉请承担责任。2.兆伟公司并非建设工程的实际施工人，兆伟公司不能突破合同的相对性要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故应驳回兆伟公司对昌群公司的诉请。昌万公司2019年8月14日向本院提出反诉请求：兆伟公司向昌万公司赔偿因施工质量不合格而导致的修复处理费用、工期延误所造成的损失共计600万元，另请求反诉诉讼费由兆伟公司承担。事实和理由：昌万公司和兆伟公司签订的劳务施工合同，约定施工质量要达到《工程施工质量验收规范》最新版的合格标准，同时必须确保达到“九江结构优良”评审的专用标准。案涉工程经过司法鉴定，显示兆伟公司施工完成的主体结构工程、主楼机房层内墙抹灰工程不符合双方合同约定；不符合质量标准的工程必然要进行返工、修整及技术处理，兆伟公司也未在规定的时间内完工，给昌万公司造成了相应损失。兆伟公司辩称，1.案涉工程的所有主体已经五方验收合格并报九江市质监站备案。2.兆伟公司仅是劳务施工，昌万公司才是总承包方，所有工序经昌万公司同意方可进入下一道施工，即便工程存在瑕疵，昌万公司作为总承包方负有不可推卸的责任，施工过程中，兆伟公司对劳务施工出现的质量问题已按照昌万公司意见整改。3.关于墙底渗水，是昌万公司为减少成本出现防水减材问题，兆伟公司作为劳务施工方，不负责材料的购买；关于地下室渗水，重要原因是昌万公司和昌群公司擅自将底板设计改动，设计50厘米的底板改成45厘米的。4.昌万公司和昌群公司以默认指示的方式在兆伟公司劳务施工中加大钢筋的间距，擅自变更设计的钢材型号。5.昌万公司提出返修，没有任何依据，昌万公司主张损失应承担举证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性无异议或未提交反驳证据的案涉工程合同签订的证据，本院予以确认并在卷佐证，这些证据的来源和形式合法，关联性由本院综合评定，据此可以认定的案涉建设工程合同签订的事实如下：2014年10月，昌群公司将昌群湖滨广场工程发包给昌万公司，双方签订“建设工程施工合同”，约定的合同价为125163207元。2015年2月2日，昌万公司作为发包人、江西华宙建筑工程有限公司（简称华宙公司）作为承包人签订“劳务施工合同”，约定：昌群湖滨广场1#楼工程由华宙公司劳务承包，综合单价389元/㎡。2015年2月22日，昌万公司作为甲方、华宙公司作为乙方、兆伟公司作为丙方签订“工程承包变更协议书”，约定：由丙方承建昌群湖滨广场1#楼劳务工程，甲、乙解除原承包合同，甲、丙签订承包合同；由丙方负责承接乙方合同范围内所有工程（包含前期工程），该项目工程责任此后均由丙方承担，丙方仍委派原乙方指派的李照林负责工程的现场施工管理。同日，兆伟公司出具“承诺书”，承诺承接原昌万公司与华宙公司签订的昌群湖滨广场1#楼劳务施工合同项下的责任。同日，昌万公司作为发包方（甲方）、兆伟公司作为承包方（乙方）签订“劳务施工合同”，合同内容与2015年2月2日昌万公司与华宙公司签订的“劳务施工合同”一致，具体包括：工程名称，昌群湖滨广场1#楼工程；总建筑面积约63050.19平方米，最终结算以实际竣工建筑面积按实计算；承包方式，按甲方提供的施工图纸范围所涵盖的所有建筑、装饰、安装工程（除合同中甲方分包项目外）的施工内容包人工费、辅料（除合同中甲方提供的材料外）、机械（除合同中甲方提供的机械以外）等的劳务承包；工期约600日，工程拟定于2016年10月1日完成合同约定的所有工作内容；质量等级，确保“结构优良”，力争“省优”，达到中华人民共和国《工程施工质量验收规范》最新版的合格标准，同时必须确保达到“九江结构优良”评审的专用标准；签订合同前，乙方须向甲方缴纳15万元质量安全保证金，同时质量安全保证金亦是履约保证金，当乙方违约时，此保证金不退，质量安全保证金在工程完工后一次性无息退还剩余部分；工程承包价格按照建筑面积平方米单价包干，综合单价389元/㎡；施工期间所有临电、临水、临时消防管道的安装用工或配合用工由乙方负责，包含在综合报价中，材料均由甲方负责；甲方提供钢筋、止水钢板等材料，安装由乙方负责，甲方提供砼、外加剂、砖等材料至施工现场；乙方若因工程质量引起而出现的问题，乙方应无条件返修；质量违约金，如因乙方原因造成质量目标不能达到协议中约定的质量等级、奖项（整体结构九江市结构优良奖），则乙方向甲方支付质量违约金额为20元/㎡乘建筑面积的款额，该质量违约金额可以由乙方向甲方支付或甲方直接从乙方在本协议任何应得的款项中直接扣除，即使乙方通过修补达到合格要求的质量等级仍不能免责；乙方应严格按施工图、甲方的总体施工组织设计和方案进行施工，未经甲方代表同意，不得擅自更改施工方案，如发现上述情况，甲方有权要求停止施工，因此发生的经济损失由乙方负责；乙方须核实图纸上及现场的所有尺寸，审核图与图和工料规范之间有无不符，若发现有任何偏差，必须立即以书面通知甲方，由甲方给予指示；图纸上存在的项目，但是实际施工中没有做（甲方意愿或者设计变更产生的），按照市场价的90%在乙方价格中给予扣除；付款及结算方法，（11.1）乙方向甲方报送实际工人名单，甲方按每日每人30元发放乙方工人生活费，每月25号统一发放，（11.2）完成地下室，甲方支付已完工程的60%（扣除乙方工人生活费），（11.3）完成1-4层裙楼，甲方支付已完工程的60%（扣除乙方工人生活费），（11.4）裙楼之后，每完成六层，甲方支付已完工程的60%（扣除乙方工人生活费），（11.5）工程整体完工后，甲方支付已完工程的90%（扣除乙方工人生活费）……如乙方无能力完成合同，已完工程按照合同约定的价格的70%进行结算。2016年4月26日，昌万公司作为甲方、兆伟公司作为乙方签订“劳务施工合同补充协议书”，约定：农民工工资统一由甲方代为发放，乙方应将考勤表、工资发放表报甲方项目部，由甲方统一发放，甲方按每人每日30元发放乙方工人生活费（7、8、9、10月高温季节，生活费按每人每日50元发放），每月25号统一发放，最迟不超过每月30号；完成地下室工程（付款节点分别为主体工程、地下室墙体及二次结构工程、所有工程），甲方支付该部分总工程款的60%（扣除乙方工人生活费）；完成1-4层裙楼主体工程、墙体及二次结构工程、所有工程，甲方依次支付裙楼部分总工程款的30%、18%、12%（扣除乙方工人生活费）；主楼每完成六层主体工程、墙体及二次结构工程、所有工程，甲方依次支付该部分总工程款的30%、18%、12%（扣除乙方工人生活费）；因甲方原因导致一次性停工超过半年以上，已经施工的工程按照已完工程的100%核对进行结算；因甲方原因导致工期延误，起重机械设备（塔吊、人货电梯、物料提升机）租赁的搁置产生的费用由甲方承担，其他如钢管、模板、方料等相关费用，甲乙双方另行协商；考虑到2016年年初停工导致乙方起重机械设备（塔吊、人货电梯、物料提升机）租赁的搁置产生的费用，甲方给予补偿，具体由双方现场确定，以后出现非乙方（不可抗力等除外）原因导致的停工，参考以上处理方式；乙方严格按照图纸以及设计变更进行现场施工，在施工过程中现场接到甲方口头通知或设计变更未经图审盖章，并通过甲方监理组织验收，在后续出现质量问题，乙方不承担经济或法律责任；主合同质量等级约定为结构优良，因乙方原因造成质量不能达到约定的质量等级，则乙方向甲方支付质量违约金金额为20元/㎡乘建筑面积，现将质量违约金金额为20元/㎡乘建筑面积的金额作废，但质量等级要求仍为结构优良，如若达不到相应的质量要求，相对应的质量违约金甲乙双方另行协商；为加强现场管理力度，同时提高乙方对项目地下室、主体等验收全面负责意识，特要求乙方加强混凝土养护尤其是柱、梁、墙，具体参考国家相关规范……2016年5月12日，昌万公司、江西忠信建设集团有限公司（简称忠信公司，忠信公司2017年5月31日更名为中舜公司）作为甲方，兆伟公司作为乙方签订“工程协议书”，约定：承包范围，昌群湖滨广场1#楼主楼13层楼面至顶层主体框架建筑劳务工作，包括模板制作、钢筋加工及安装、架子工程、混凝土浇筑、水电管线预埋等工程；综合单价为210元/㎡；质量验收标准，合格；乙方完成该合同范围内工程量，原签订（兆伟公司与昌万公司）施工劳务合同以及补充协议同样有效，本合同以外的劳务施工事项参照原合同（同上）履行，本合同以及原合同以及补充协议作为后续工程款结算的依据。忠信公司、昌万公司分别在该“工程协议书”甲方签章处加盖了本公司合同专用章，胡宏浩、袁国俄作为忠信公司委托代理人亦在协议书上签名。此外，2015年3月9日，昌万公司向案外人***出具15万元的保证金收据，该款系***代兆伟公司依约向昌万公司交付的15万元质量安全保证金，该事实有收据、银行转账凭证、当事人一致陈述、***出具的证明为证。当事人争议的事实为：案涉劳务合同的履行情形。一、关于合同的中止履行。2016年5月12日昌万公司、忠信公司与兆伟公司签订的“工程协议书”，约定的工程兆伟公司已施工完毕，当事人均无异议。昌万公司与兆伟公司2015年2月22日签订的“劳务施工合同”、2016年4月26日签订的“劳务施工合同补充协议书”，约定的工程兆伟公司未施工完毕，当事人对该事实无异议，但对造成的原因有异议。本院审核证据后认为，2015年12月27日至2016年5月18日系兆伟公司第一次停工，因昌万公司原因导致，有2016年4月26日“劳务施工合同补充协议书”、2016年5月16日的停工索赔意向通知书、2016年5月19日的费用索赔申请表及费用索赔审批表、2016年5月30日的工作联系单等为证。2018年春节前后系兆伟公司第二次停工，兆伟公司称因昌万公司拖欠工程款导致，昌万公司则称兆伟公司未将收到的工程款支付农民工工资导致农民工停工而不再施工。经查，第二次停工原因难以确定：兆伟公司称昌万公司拖欠工程款，但根据合同约定，整体完工之前，工程进度款总计为总工程款的60%，通过对工程造价鉴定意见、昌万公司已付工程款金额的分析，可以发现昌万公司支付工程进度款达到合同约定的比例；昌万公司称兆伟公司因拖欠农民工工资而未能继续施工，也未提供相应证据证明。兆伟公司举证的“申请复工函”、函件签收记录、收件照片，已形成证据锁链，具有真实性；昌万公司举证的证据保全公证书，得到兆伟公司的认可（且双方一致确认公证书中叙及的华宙公司系当事人误导，实为兆伟公司），上述证据均应采信，据此可以证明的事实为：2018年3月12日，兆伟公司向昌万公司作出“申请复工函”，载明：“对于合同约定工期由于多种原因已远远超期，现目前施工阶段（至2018年年初），1#楼完成进度……为了履行合同约定，友好合作完成本项目剩余工程（1#楼内粉，地下室墙体砌筑，内墙粉刷工程等其他工程），避免后续施工进度再次滞后，现我方申请项目复工，望贵公司积极配合……”，该“申请复工函”兆伟公司于2018年3月15日向昌万公司工作人员进行了送达。昌万公司收件后未予回应，且于2018年3月19日向江西省九江市赣北公证处申请兆伟公司停工后施工现场的证据保全。诉讼中，当事人均认可兆伟公司与昌万公司之间“劳务施工合同”及其补充协议中约定的施工内容未完成的部分，已由昌万公司交给案外人施工。二、关于已完工部分工程造价。根据案情（案涉工程为在建工程）并征得当事人同意，本院委托江西中达造价咨询有限公司（简称中达公司）对兆伟公司施工的案涉昌群湖滨广场1#楼工程造价进行鉴定。中达公司2019年7月10日出具赣中达价鉴字【2019】001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程总造价20432633.84元；其中，十三层楼面至顶层主体砼框架建筑劳务工程造价（忠信公司加入订立的合同）3242275.4元，十三层楼面至顶层水电安装劳务工程造价（忠信公司加入订立的合同）111802.6元。诉讼中，中达公司的鉴定人员出庭作证，且根据当事人的质证情形出具了补充签订意见：工程总造价20435198.77元。本院认为，中达公司的鉴定程序合法，鉴定依据充足。鉴定按照合同当事人实际履行的合同单价399元/㎡而非书面合同约定的389元/㎡计价，有双方当事人分别提交的工程进度款申领、审批凭证为据；建筑面积依施工图纸及《建筑工程建筑面积计算规范》计算，符合案涉工程为在建工程的实际，因工程已由当事人停建，故合同中关于“最终结算以实际竣工建筑面积按实计算”及“建筑面积计算方法按照房产测量科报告为准”的约定无法履行，昌万公司提交的反驳证据“商品房预算面积汇总表”已载明仅供在建工程抵押使用、仅为依据图纸计算的预测面积，故不应采信；合同单价建立在昌万公司提供商品砼的约定基础上，昌万公司要求按合同单价计价的同时增加商品砼的泵送费和扣除前台、后台、垂直运输费，与合同约定不符；资料员工资并未另行计价，水电费用已计入工程造价，昌万公司、兆伟公司相应异议与鉴定意见的内容不符；中达公司造价鉴定范围未超越当事人合同约定和法院委托范围；对有缺陷的鉴定意见通过补充鉴定的方法解决，符合鉴定规范，中达公司在补充鉴定时将六改十四变更工程按当时建设行政主管部门发布的计价方法、标准计价，除了有司法解释规定为据，还有兆伟公司与昌万公司之间的签证单（编号160728的工作联系单）为凭，未违反“结算时除按现场签证外，不存在其他零星用工”及“由甲方发出的变更洽商单中，涉及到返工的乙方办理相关签证，经甲方工程部核定工程量报总经理审定费用后可另计费用”的合同约定；兆伟公司举证的其他签证单，如002、003、004、007、008、010号签证单，仅有工程量签证，没有工程价款签证，工程价款的计算出现在另页白纸上，且无建设单位、监理单位签字认可，中达公司依据有关规定而非未经签证的工程价款计算有关工程造价，并无不当。中达公司在本案作出的工程造价鉴定意见及其补充鉴定意见具有真实性（不同之处以补充鉴定意见为准），应予采信。上述鉴定意见表明，兆伟公司施工的昌群湖滨广场1#楼工程总造价20435198.77元，其中，2016年5月12日昌万公司、忠信公司、兆伟公司签订的“工程协议书”项下工程造价3354078元（3242275.4元+111802.6元），昌万公司与兆伟公司签订的“劳务施工合同”（2015年2月22日）及其补充协议（2016年4月26日）项下工程造价17081120.77元（20435198.77元-3354078元）。三、关于已完工部分工程质量。根据案情（案涉工程为在建工程，尚未通过竣工验收）及昌万公司的申请，本院委托江西赣昌工程质量检测中心（简称赣昌检测中心）对兆伟公司施工的案涉昌群湖滨广场1#楼工程质量进行鉴定。赣昌检测中心2019年1月12日作出赣昌检测【2018】（技）字第001号鉴定意见书，鉴定意见为：1.本案被申请方（即兆伟公司）施工完成的主体结构工程、主楼机房层内墙抹灰工程不能全部符合国家现行相应施工质量验收规范的质量要求；2.本案被申请方施工完成的主体结构工程达不到优良工程质量等级的要求；3.地下室A14-A15轴间设计设置的后浇带施工时未留设施工；地下室集水井底部混凝土呈疏松状态，混凝土胶结料明显缺失；地下室个别框架柱（现场勘查发现有3个柱）底部存在明显错台或盖帽现象；主楼6-17层百叶线条及窗顶线条未施工设置。赣昌检测中心的鉴定人员出庭接受了当事人对鉴定意见的质证，并以书面方式回复了兆伟公司的异议：1.关于总建筑面积为63050.19㎡，质量鉴定不同于造价鉴定，对工程建筑面积不敏感，仅作为工程概况介绍内容之一，总建筑面积63050.19㎡是引用受鉴工程设计图纸中的数据，并非该中心鉴定人员计算的面积。2.钢筋保护层厚度的定义是钢筋外缘至混凝土构件表面的距离值，保护层厚度控制是通过在钢筋上设置垫块来调整，与兆伟公司提出的钢筋间距改变无关；钢筋间距超允许偏差的原因是因为钢筋安装时分布不匀或绑扎不牢错动或总根数不足造成，兆伟公司提出是因昌万公司口头通知部分部位间距由150改为180的原因，鉴定人员无法也无责任对当事人口头约定进行辨别或认定。3.地下室部分墙、板产生裂缝并出现渗漏水将影响结构耐久性能和正常使用功能，混凝土结构裂缝是工程中最常见的通病，成因非常复杂，有结构性裂缝、收缩裂缝、沉降裂缝、温差裂缝等，且通常是多因素叠加产生裂缝，很多裂缝需要通过一定时期的观测才能分析了解其产生的原因，一般情况，结构和材料是裂缝产生的主要原因，施工劳务作业（如混凝土养护不到位）是裂缝产生的次要原因；如果兆伟公司提到的（昌万公司）取消了设计的地下室卷材防水事实成立，那地下室部分墙、板出现渗漏水则是难以避免的；4.未按设计位置和要求留设后浇带造成超长结构，势必增大梁、板混凝土收缩裂缝甚至差异性沉降裂缝的产生，受鉴工程地下室A14-A15轴间设计有1道后浇带，但经鉴定人员现场勘查，这道后浇带在施工过程中未留设；兆伟公司人员一再口头辩称是因昌万公司止水钢板不能及时供应和昌万公司人员默许而造成未留设A14-A15轴间后浇带，但未能提供有效书证材料证实，鉴定机构无责任对当事人口头约定争议进行辨别。5.地下室集水井底部混凝土疏松是因为混凝土浇筑振捣时带水作业，甚或浇筑面带有压力渗透水造成；兆伟公司提出“出现压力渗透跟昌万公司未做底板防水卷材有关联”，如果查证底板未做防水卷材，则肯定是相关联的。6.本次检测鉴定所进行的检测鉴定项目都是与劳务施工相关联的，与劳务施工无关联或关联小的钢筋原材料质量、混凝土强度等项目未列入本次检测鉴定的工作内容中；本次检测鉴定中所进行的观感质量、钢筋保护层厚度、柱垂直度偏差、柱梁截面尺寸偏差、楼板厚度偏差、钢筋间距检测鉴定项目，其质量完全由劳务施工质量所决定；如果兆伟公司提出的昌万公司要求增大钢筋配筋间距、取消地下室卷材防水、默认取消部分后浇带等违规行为成立，那么确实会对外观观感质量中的裂缝产生、渗漏水、钢筋间距项目产生较大甚至决定性关联影响，这些口头性约定或指令，检测鉴定机构无法查证或认定。赣昌检测中心作为专门的工程质量检测机构，具有工程质量检测、鉴定资格，其作出的鉴定意见，事实依据详实、充足，分析说理全面、细致，具有专业性和准确性，应予采信。兆伟公司提出的抗辩证据缺乏相应证明力，均不应支持或采信。1.关于申请法院调取案涉昌群湖滨广场1#楼工程的五方质量评估报告、主体验收报告。案涉劳务工程中途由兆伟公司停建、他人续建，整体工程目前尚未完成竣工验收手续，五方主体质量评估报告、主体验收报告即便有也尚未通过质检部门审核，且不能对应兆伟公司中途停建时工程的质量状况，兆伟公司施工的劳务工程质量应以将证据保全公证书等作为鉴定依据的质量鉴定意见为准，本院对兆伟公司的该项调查取证申请不予准许。2.关于监理通知单及回复单。这些单据只能证明兆伟公司施工中曾应监理公司的要求进行问题整改，部分整改得到了监理公司的认可【还有部分整改，监理公司复查意见仅为“要按规范施工”（如007号）、“加强管理”（如019）等】，不能证明兆伟公司施工的工程依法经过了质量验收，且验收合格。3.关于现场施工照片。真实性、关联性不明，不予采信。4.关于编号20160804技术核定单（即主楼6-17层局部线条作法）、编号20150315技术核定单。均无核定意见及单位签章，不具有合法性和证明力；技术核定单墙体单线条电子邮件发送页面，发送人、接收人身份不明，且不是技术核准证明，缺乏兆伟公司主张的证明力，不予采信。5.工程监理部门名下出具的“昌群湖滨广场1#楼主体质量评估报告”，复印件，真实性不明，且并非工程通过质量验收的凭据，不予采信。此外，兆伟公司在本案第一次庭审结束之后申请法院调查昌群湖滨广场1#楼主楼及裙楼地下室地板是否进行防水施工、昌群湖滨广场1#楼主楼及裙楼地板钢筋的大小及间距大小是否符合设计要求、昌群湖滨广场1#楼主楼及裙楼剪力墙钢筋的大小及间距大小是否符合设计要求、昌群湖滨广场1#楼主楼及裙楼楼板厚度是否进行设计变更。兆伟公司申请法院调查的时间为2019年10月9日，超越本案本诉、反诉的举证期限，且申请调查事实而非调取证据，与法律规定不符；兆伟公司作为施工人，施工中负有做好施工记录的义务，其申请法院调查的第1项事实，有关证据并非其因客观原因不能自行收集的证据，依法不属法院调查取证的范围，兆伟公司应自行承担举证责任；兆伟公司申请调查的事实为工程质量争议事实，该争议事实涉及专门性问题，且系当事人争议的焦点，本院已依法委托司法鉴定机构进行工程质量鉴定，当事人在鉴定程序中已充分行使举证、质证、陈述等权利，兆伟公司在工程质量争议事实已经司法鉴定的情形下要求法院再次另行查明，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条的规定，本院对兆伟公司该项调查事实申请不予准许。鉴于案涉工程尚未竣工，为在建工程，赣昌检测中心建议工程实体出现的外观缺陷和与设计不符的结构性能检测和位置及尺寸偏差项目宜按现行相关施工及质量验收规范的规定进行修整和技术处理；其中，工程实体与设计不符的结构性能检测和位置及尺寸偏差项目宜由原设计单位核算，按核算结果进行相应技术处理。根据上述司法鉴定机构的建议，及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，本院拟委托案涉工程的设计单位海南元正建筑设计咨询有限责任公司江西分公司对本案工程实体与设计不符的结构性能检测和位置及尺寸偏差项目出具修复设计方案，并拟委托中达公司进行工程质量修复造价鉴定（含工程实体出现的外观缺陷和与设计不符的结构性能检测和位置及尺寸偏差项目等造价鉴定），但兆伟公司、昌万公司接到本院预交工程质量修复鉴定费用通知后均未预交相应鉴定费用，本案工程质量修复鉴定无法进行。四、关于已付工程价款。根据当事人的一致同意，本院曾委托江西中达联合会计师事务所对兆伟公司施工过程中的停工、窝工损失及已受偿的工程价款进行鉴定。江西中达联合会计师事务所作出情况说明：1.关于停工窝工损失鉴定。停工、窝工期间产生损失的送鉴证据材料中，部分已有相关单位审批的单据，如1#主楼塔吊停工期间的租赁费等可计入工程造价鉴定意见之中；其他未经审批的单据或缺乏相应证据印证的材料，不能满足鉴定要求，无法进行鉴定。2.关于已受偿工程价款鉴定。当事人争议不大，为节约当事人鉴定费用，可无需通过会计鉴定的方式确定。对于本案劳务工程款支付情况，本院后向中达公司进行咨询，中达公司作出说明：可以确认昌万公司已付兆伟公司11485994元（含2016年10月26日给付的50万元）；根据昌万公司提供的领款证明单，可以证明兆伟公司代表在中舜公司已领取款项3193851元（含2016年10月26日中舜公司给付的50万元），但昌万公司与中舜公司是否在同一天（即2016年10月26日）同时向兆伟公司支付了相同数量的工程款（即50万元）需核实。当事人对上述说明部分持有异议，本院审核当事人的举证、质证情形及中达公司的咨询意见后认为：（一）关于2016年5月12日兆伟公司、忠信公司（中舜公司原名）、昌万公司签订的“工程协议书”项下已付工程款。庭审中，兆伟公司、中舜公司共同确认：2016年5月12日“工程协议书”项下已付工程款为3193851元，含2016年10月26日经昌万公司账户给付的50万元，中舜公司同日并未另行给付50万元，但因昌万公司系代理中舜公司给付该笔50万元，故由中舜公司人员同日出具了50万元的领款证明单；昌万公司则称2016年5月12日“工程协议书”项下已付工程款为3693851元，其中，中舜公司给付的3193851元中包含昌万公司2016年10月26日给付的50万元。本院认为，各方当事人没有争议的是：中舜公司共计给付2016年5月12日“工程协议书”项下工程款3193851元，其中包含昌万公司2016年10月26日向兆伟公司转帐的50万元，该事实应予确认；昌万公司虽称2016年5月12日“工程协议书”项下已付工程款为3693851元而非3193851元，但其并未举证除2016年10月26日50万元付款之外，其还在该“工程协议书”项下另行给付50万元，昌万公司的主张不能成立。至于当事人争议的2016年10月26日昌万公司付款50万元是代表本公司还是代理中舜公司付款，不影响该笔付款的对外法律效力，即该款系“工程协议书”中甲方（昌万公司、中舜公司）向乙方（兆伟公司）给付的工程款，该项争议与昌万公司、中舜公司之间已付工程款的清算有关，但与本案两公司同为合同一方主体外对外付款的效力无关，本案无需审理。（二）关于2015年2月22日昌万公司、兆伟公司之间“劳务施工合同”、2016年4月26日昌万公司、兆伟公司之间“劳务施工合同补充协议书”项下已付工程款。中达公司确认昌万公司已付金额11485994元中包含了其认为还需核实的2016年10月26日昌万公司付款的50万元，如前所述，该笔50万元经查证属2016年5月12日“工程协议书”项下已付工程款，故减去该笔金额后，可以确认的昌万公司、兆伟公司之间“劳务施工合同”及其补充协议项下已付工程款为10985994元。中达公司不能确认是否属于已付工程款款项也即当事人争议的付款款项为：1.2016年12月6日的36086元1#楼招待费；2.2017年1月27日魏平根向李照林网银转账30万元；3.2016年1月7日至2016年8月15日昌万公司向柯于国、占善松、洪中贵、李桂云、刘龙根、周建军给付的总计584793元的款项；4.2015年5月25日李照林向魏信勇出具的20万元借据；5.2018年2月8日付现金45000元；6.2017年8月4日罚款4000元、2017年9月14日罚款7000元。本院对于争议款项认定如下：1.2016年12月6日的36086元付款，支付凭证上已载明1号楼招待费，故不应认定为工程款。2.2017年1月27日魏平根向李照林网银转账30万元，系自然人之间的转帐，转账凭证上也无与案涉工程相关的信息，该证据与本案缺乏关联，不予采信。3.2016年1月7日至2016年8月15日昌万公司向柯于国、占善松、洪中贵、李桂云、刘龙根、周建军给付的总计584793元的款项，其中向柯于国、占善松、洪中贵、李桂云、周建军给付的387393元，转账凭证已注明1号楼木工劳务款，转账时间在兆伟公司承包昌群湖滨广场1#楼劳务工程期间，且根据2015年2月22日“劳务施工合同”11.1、2016年4月26日“劳务施工合同补充协议书”1及2.1的约定，兆伟公司农民工工资由昌万公司按标准代为发放，故该款可认定为昌万公司向兆伟公司支付的工程款（合同中并未约定昌万公司仅能向李照林付款）；根据2015年2月22日“劳务施工合同”3.15.4的约定,模板材料由兆伟公司负责,费用包含在兆伟公司承包费用中,故昌万公司没有代兆伟公司支付模板材料款的合同义务，其向案外人刘龙根支付的模板材料款197400元不应认定为其向兆伟公司支付的工程款,该笔款项之争可依法另行解决。4.2015年5月25日李照林向魏信勇出具的20万元借据，已载明系自然人之间的短期有偿借款，与本案无关。5.2018年2月8日付现金45000元，缺乏支付凭证，不予采信。6.昌万公司在民事活动中向他人进行罚款并抵扣工程款，缺乏事实和法律依据，不予认定。综上，2015年2月22日“劳务施工合同”、2016年4月26日“劳务施工合同补充协议书”项下，昌万公司已向兆伟公司支付工程款11373387元（10985994元+387393元）；2016年5月12日“工程协议书”项下，昌万公司、忠信（中舜）公司一方即甲方已向兆伟公司支付工程款3193851元。另查，胡宏浩、袁国俄诉昌群公司、昌万公司及第三人中舜公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省高级人民法院于2019年7月18日作出（2019）赣民终315号民事判决，该判决认定：昌群公司系昌群湖滨广场1#、2#楼盘的开发商，昌万公司系昌群湖滨广场1#、2#楼盘的工程施工承包商。2016年5月，昌万公司由于暂时经济困难与胡宏浩、袁国俄借用资质的忠信公司签订“项目合作框架协议书”，胡宏浩、袁国俄在该份协议上忠信公司处签名。昌群公司与昌万公司的股东及法定代表人之间为亲属关系，而昌群公司的法定代表人魏信勇也在昌万公司领取相应工资，昌群公司与昌万公司为关联公司，两公司也未就昌群湖滨广场全部工程进行最后结算，加之昌万公司所支付他人的款项是否与案涉工程有关存在争议的情况下，昌群公司认为其已全部支付了其与昌万公司之间2014年10月合同项下工程款的主张依据不充分。本院认为，兆伟公司和昌万公司2015年2月22日签订的“劳务施工合同”、2016年4月26日签订的“劳务施工合同补充协议书”合法有效；当事人在合同实际履行过程中自愿将合同单价由389元/㎡调整为399元/㎡，有工程进度款申领、审批单据为为证，应予确认。兆伟公司、昌万公司、忠信公司（中舜公司原名）2016年5月12日签订“工程协议书”，约定昌万公司及忠信公司将昌群湖滨广场1#主楼13层楼面至顶层主体框架结构工程分包给兆伟公司、本合同以外的（1#楼）劳务施工事项参照原合同履行，系对兆伟公司和昌万公司2015年2月22日签订的“劳务施工合同”、2016年4月26日签订的“劳务施工合同补充协议书”的部分变更，亦合法有效。忠信公司（后更名为中舜公司）在该“工程协议书”甲方处加盖了本公司合同专用章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条的规定，该合同对忠信公司（即中舜公司）具有法律效力。案外人胡宏浩、袁国俄在上述“工程协议书”上作为忠信公司委托代理人签名，双方对外形成委托代理关系，忠信公司（即中舜公司）应依法对胡宏浩、袁国俄的相关行为对外承担法律责任。中舜公司诉讼中向本院申请追加胡宏浩、袁国俄为共同被告，本院已另行以裁定的方式驳回。兆伟公司在履行与昌万公司的“劳务施工合同”及其补充协议时，2015年12月27日至2016年5月18日第一次停工，该次停工非因兆伟公司原因，昌万公司、工程监理公司以费用索赔审批表的方式确认了兆伟公司主张的部分停工损失，后兆伟公司复工。2018年春节前后，兆伟公司再次停工，兆伟公司诉称系昌万公司拖欠工程款造成，与工程进度款支付约定、工程造价鉴定意见、昌万公司付款凭证等证据证明的事实不符，难以成立；兆伟公司2018年春节前后停工，在无证据证明另有原因的情形下，应认定兆伟公司自行停工。虽然2018年春节前后兆伟公司自行停工违约，但其紧接着于2018年3月申请复工；昌万公司却在未依法解除与兆伟公司之间劳务施工合同的情形下将案涉工程另行交由他人施工，造成其与兆伟公司之间的劳务施工合同无法继续履行，昌万公司的行为已构成根本性违约，兆伟公司诉请解除双方的劳务施工合同及其补充协议，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，应予支持。本案，昌万公司与兆伟公司签订的“劳务施工合同”（2015年2月22日）及其补充协议（2016年4月26日）项下工程造价17081120.77元，已付工程价款11373387元，未付工程价款5707733.77元；2016年5月12日昌万公司、忠信公司、兆伟公司签订的“工程协议书”项下工程造价3354078元，已付工程价款3193851元，未付工程价款160227元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已完工程质量合格的，发包人应依约支付相应工程价款；已完工程质量不合格的，承包人应承担修复费用，故工程价款的支付，以工程质量合格或拟制合格为条件。案涉劳务工程经司法鉴定不能全部符合国家现行相应施工质量验收规范的质量要求，司法鉴定机构建议工程实体出现的外观缺陷和与设计不符的结构性能检测和位置及尺寸偏差项目宜按现行相关施工及质量验收规范的规定进行修整和技术处理。因当事人均不预交工程质量修复鉴定费用，案涉工程质量修复费用不明，昌万公司及中舜公司支付剩余工程价款的条件不成立，本院对兆伟公司在工程质量不合格且不愿承担证明工程质量拟制合格（即证明工程质量修复费用）责任情形下径行提出的支付工程款等付款请求，依法不予支持。根据工程质量司法鉴定意见，兆伟公司劳务施工的工程，不仅不能全部符合国家现行相应施工质量验收规范的质量要求，更达不到优良工程质量等级要求，且存在地下室A14-A15轴间设计设置的后浇带施工时未留设施工、主楼6-17层百叶线条及窗顶线条未施工设置等未依约施工事实，兆伟公司未按合同约定的质量标准及工程内容进行施工，应承担违约责任；兆伟公司诉请昌万公司退还保证金15万元及其利息，根据兆伟公司与昌万公司之间“劳务施工合同”第1.8条关于“同时质量安全保证金亦是履约保证金，当乙方（即兆伟公司）违约时，此保证金不退”的约定，不予支持。昌万公司辩称兆伟公司应依照2015年2月22日“劳务施工合同”第6.8的约定按20元/㎡标准承担质量违约金，但该项约定在双方2016年4月26日的“劳务施工合同补充协议书”第7条已明确作废，且昌万公司该项主张应属反诉而非抗辩范畴，故不予支持。昌万公司反诉请求：兆伟公司向昌万公司赔偿因施工质量不合格而导致的修复处理费用、工期延误所造成的损失共计600万元，但昌万公司并未提交有相应证明力的证据，也未按要求预交工程质量修复鉴定费用，昌万公司应承担举证不能的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条、第九十五条规定，判决如下：一、解除原告江西省兆伟建筑工程有限公司与被告江西昌万建设集团有限公司2015年2月22日签订的“劳务施工合同”及2016年4月26日签订的“劳务施工合同补充协议书”；二、驳回原告江西省兆伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西昌万建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费91987元（86329元+5658元）、诉讼保全费5000元合计96987元，由原告江西省兆伟建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费26900元，由反诉原告江西昌万建设集团有限公司负担。因当事人均未完成举证责任，已发生的鉴定费用由预交的当事人各自负担，也即，工程造价鉴定费25万元，由原告江西省兆伟建筑工程有限公司负担；工程质量鉴定费36万元，由被告江西昌万建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一九年十二月二十四日书记员 胡中雪