重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终719号上诉人（原审原告）：魏蔓蔓，无固定职业。委托代理人：潘伟，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆俊峰置业有限公司。法定代表人：罗皓，重庆俊峰置业有限公司总经理。委托代理人：康锋。上诉人魏蔓蔓与被上诉人重庆俊峰置业有限公司争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月20日作出（2015）沙法民初字第08872号民事判决，魏蔓蔓对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年4月26日、6月2日进行了询问。上诉人魏蔓蔓及其委托代理人潘伟，被上诉人重庆俊峰置业有限公司的委托代理人康锋到庭参加了询问。本案现已审理终结。魏蔓蔓一审诉称，2006年7月20日，魏蔓蔓与重庆俊峰置业有限公司建立劳动关系，历任预算部副部长、合同预算部经理岗位。2015年4月29日，重庆俊峰置业有限公司就《迅达电梯按合同约定和实际支付款项的情况汇报》召开会议，会上重庆俊峰置业有限公司以魏蔓蔓未尽职等理由，作出如下决议：自2015年4月29日起，免去魏蔓蔓等三人一切职务，并停发薪酬，董事会作出最终指示前需配合公司审计法务部调查。会后，魏蔓蔓配合重庆俊峰置业有限公司静等调查结果。2015年5月8日，同事告知魏蔓蔓，重庆俊峰置业有限公司更新的通讯录中已经将魏蔓蔓除名。且从2015年5月份开始，重庆俊峰置业有限公司停缴了魏蔓蔓的社会保险，并拒绝发放任何工资福利待遇。2015年5月底，魏蔓蔓就此事给重庆俊峰置业有限公司法定代表人及行政总监打电话、发短信，他们均未接听和回复。为保障自身权益，维持保险的连续性，魏蔓蔓不得不在2015年6月3日自行缴纳了养老和医疗保险。魏蔓蔓认为重庆俊峰置业有限公司在未经调查核实的情况下，对魏蔓蔓作出停职处分，继而强令交接工作、从通讯录中除名、停薪、停缴社保的做法，实为直接解除与魏蔓蔓的劳动合同。为维护魏蔓蔓的合法权益，诉至法院请求判决重庆俊峰置业有限公司支付魏蔓蔓违法解除劳动合同赔偿金229608元；2014、2015年未休年休假工资21333.4元；失业保险待遇损失3500元；返还克扣的2015年1-4月工资7468元。重庆俊峰置业有限公司一审辩称，重庆俊峰置业有限公司就迅达电梯合同一事，针对魏蔓蔓作出的处理决定是停薪留职，即停职魏蔓蔓一切福利待遇，保留工作岗位，该决定是重庆俊峰置业有限公司企业用工自主权的体现。重庆俊峰置业有限公司停止为魏蔓蔓缴纳社保、停发薪酬符合重庆俊峰置业有限公司对魏蔓蔓作出的处理决定。现针对魏蔓蔓的调查尚未结束，魏蔓蔓之前担任的材设部部长一职仍空缺，并未有他人取代，魏蔓蔓、重庆俊峰置业有限公司之间的劳动合同关系并未解除。另，重庆俊峰置业有限公司已足额发放魏蔓蔓2015年1-4月的工资，不存在克扣、拖欠工资情况。魏蔓蔓2014年应休年休假10天、2015年年休假未休，魏蔓蔓恢复上班后可以申请补休，请求法院依法判决。一审法院经审理查明，2006年7月20日，魏蔓蔓、重庆俊峰置业有限公司签订劳动合同，约定魏蔓蔓担任合同预算部副部长。2011年7月20日，双方签订期限自2011年7月20日至2016年7月19日的劳动合同，约定魏蔓蔓工作岗位为合同预算部经理。2013年12月17日，双方重新签订期限自2013年12月17日至2016年7月19日劳动合同，约定魏蔓蔓担任工程总监职位，该合同第4.a条约定，魏蔓蔓基本工资为1500元/月，岗位（职务）工资为2000元/月，绩效工资标准为13300元/月。岗位工资和绩效工资的合计数额是重庆俊峰置业有限公司对魏蔓蔓在合同约定岗位的月度绩效考核工资基数，根据重庆俊峰置业有限公司对本岗位当期的考核结果进行核算和计结，魏蔓蔓同意遵守重庆俊峰置业有限公司的《考核管理办法》，因魏蔓蔓原因离职的，当期（月度、季度和年度）的绩效工资不予计发。合同第5条约定了年度绩效考核，即每年1-12月为一个薪资考核年度，魏蔓蔓税后年度考核工资基数为22400元/年，根据魏蔓蔓的职位制定与之相应的关键薪资考核指标如：考核年度内是否有严重违反公司制度的行为、是否触犯国家法律法规等，并据此类指标对魏蔓蔓进行年度评定，评定结果作为核算和支付此部分工资的依据，年度考核薪资于每年3月10日前支付。2015年4月29日，重庆俊峰置业有限公司就迅达电梯合同一事作出会议决定，自2015年4月29日起，免去魏蔓蔓一切职务，并停发薪酬，董事会作出最终指示前需配合公司审计法务部调查。2015年4月30日开始，魏蔓蔓未到重庆俊峰置业有限公司公司上班。从2015年5月起，重庆俊峰置业有限公司更新的通讯录中没有魏蔓蔓名字，重庆俊峰置业有限公司停发魏蔓蔓薪酬，停止为魏蔓蔓缴纳社会保险。期间，重庆俊峰置业有限公司审计法务部经理曾致电魏蔓蔓，双方就魏蔓蔓回公司上班一事沟通协商未果。2015年6月3日，魏蔓蔓以个人身份参加了城镇职工医疗保险及养老保险。2015年7月17日，魏蔓蔓就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该委超过5个工作日未作出受理决定。魏蔓蔓起诉至一审法院，请求判如所请。审理中，根据魏蔓蔓提供的证据，重庆俊峰置业有限公司确认魏蔓蔓的月平均工资为15466.74元。魏蔓蔓、重庆俊峰置业有限公司双方确认魏蔓蔓2014年应休年休假10天未休、2015年未休，也未发放未休年休假工资。魏蔓蔓将其违法解除劳动合同赔偿金的计算标准由4252元/月的三倍调整为重庆市2014年度职工月平均工资即4738元/月的三倍，并明确其诉讼请求中要求支付克扣的1-4月工资为年度薪资考核奖。庭审中，重庆俊峰置业有限公司特别授权代理人表示愿意继续履行劳动合同，魏蔓蔓认为代理人无人事权限，也拒绝继续履行。上述事实，有魏蔓蔓举示的重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会（2015）第1308号函、仲裁申请书、劳动合同书三份、录像资料内容及进程说明、重庆市以个人身份参加城镇职工医疗保险市级统筹登记表、重庆市以个人参保人员缴纳基本养老保险费委托申报协议、牡丹灵通卡账户历史明细清单以及双方当事人的陈述在案证明，这些证据的真实性、关联性、合法性已经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，魏蔓蔓要求重庆俊峰置业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，其主要理由是重庆俊峰置业有限公司免去魏蔓蔓相应职务、停发部分时间薪酬、停止为魏蔓蔓缴纳社会保险的行为已经构成事实上的违法解除劳动合同。本案中重庆俊峰置业有限公司的行为不能视为解除双方的劳动合同关系，理由如下：首先，重庆俊峰置业有限公司作出的免去魏蔓蔓职务，并停发薪酬，魏蔓蔓需配合公司审计法务部调查的决定就其性质而言，是企业内部基于用工纪律管理的需要作出的决定，无论其效力和合法性如何，其意思表示非常明确的是停止职务、停发薪酬，并不包含有向劳动者提起解除劳动合同的表义。该决定作出后魏蔓蔓也在相应时间段里配合调查并停止工作静等结果，不能据此认定重庆俊峰置业有限公司单方解除了合同。其次，停职、停薪的决定作出后，重庆俊峰置业有限公司停止为魏蔓蔓缴纳社保并将魏蔓蔓从通讯录中除名，其行为即使是侵犯了魏蔓蔓作为劳动者应享有劳动保障权利，但魏蔓蔓可根据重庆俊峰置业有限公司行为的违法性选择相应的救济途径，并不当然视为重庆俊峰置业有限公司扩大的处理方式范围就导致劳动合同的必然解除。而且庭审中重庆俊峰置业有限公司愿意继续履行劳动合同，也表明重庆俊峰置业有限公司并没有解除劳动合同的意思表示。所以，重庆俊峰置业有限公司的行为不应视为解除双方的劳动合同关系，魏蔓蔓要求重庆俊峰置业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及失业保险待遇损失的请求，于法无据，一审法院不予支持。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。2015年度尚未结束，魏蔓蔓该年度年休假情况尚不确定，魏蔓蔓要求重庆俊峰置业有限公司支付2015年度未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。重庆俊峰置业有限公司确认魏蔓蔓2014年应休年休假10天未休，所以应支付魏蔓蔓2014年度未休年休假工资14222.29元（15466.74元/月÷21.75天10天200%）。关于魏蔓蔓要求重庆俊峰置业有限公司支付克扣的2015年1-4月年度薪资考核工资7468元的问题，双方签订的劳动合同就年度薪资考核指标、支付依据、支付时间进行了约定，双方劳动关系尚未解除，支付时间未到，魏蔓蔓是否满足获得年度薪资考核的条件也处于待定状态，故对魏蔓蔓的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第26条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决如下：一、被告重庆俊峰置业有限公司于本判决发生法律效力后五日内立即支付原告魏蔓蔓未休年休假工资14222.29元；二、驳回原告魏蔓蔓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。魏蔓蔓不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08872号民事判决；2.重庆俊峰置业有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对重庆俊峰置业有限公司是否存在违法解除劳动合同关系情况的认定，属于事实不清，证据不足，进而错误的认定重庆俊峰置业有限公司的行为不构成违法解除劳动合同关系，并不承担违法解除劳动合同赔偿金229608元、失业保险待遇损失3500元以及薪资考核工资7468元。1.重庆俊峰置业有限公司所作出的会议纪要非企业用工自主权的体现，系违法行为，即该纪要既没有任何规章制度，也没用明确的法律依据作为支撑。因此，该纪要已经剥夺了魏蔓蔓获得工作以及报酬的权利，应属无效。2.根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第58条之规定，重庆俊峰置业有限公司应当支付魏蔓蔓待岗配合调查期间的劳动报酬，然而，重庆俊峰置业有限公司从2015年5月起并没有向魏蔓蔓支付任何费用。另外，在一审庭审中，重庆俊峰置业有限公司与魏蔓蔓均认可在2015年5月时，重庆俊峰置业有限公司就已经停缴魏蔓蔓的社保。如果根据一审认定“停薪留职”并非违法解除劳动关系的行为，那么重庆俊峰置业有限公司停缴社保、通讯录除名等行为，就足以认定重庆俊峰置业有限公司违法解除劳动关系的事实，而且，魏蔓蔓一审提交的录像中充分证明了停缴社保和通讯录除名并非决定内容。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第74条之规定，无论重庆俊峰置业有限公司作出的“停薪留职”决定是否合法有效，该决定均不能规避其缴纳社保的法定义务。3.重庆俊峰置业有限公司在一审中承认已暂扣魏蔓蔓绩效考核工资7468元，那么在重庆俊峰置业有限公司违法解除劳动关系的前提下，重庆俊峰置业有限公司就应当支付上述费用。二、一审法院裁判适用法律错误，进而错误的认定魏蔓蔓的带薪年休假应休天数为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”该规定足以说明，员工应当休当年之年休假。那么，在重庆俊峰置业有限公司违法解除劳动合同关系时，魏蔓蔓在2015年度的年休假应当予以折算。因此，魏蔓蔓的年休假天数应为15天。另外，重庆俊峰置业有限公司在一审中已确认魏蔓蔓在2014年度应休而未休年休假10天，2015年度应休而未休年休假5天。重庆俊峰置业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中魏蔓蔓提交了调查取证申请书，申请我院向重庆市沙坪坝区社保局调取重庆峻峰置业有限公司2015年5月的《社会单位人员减少申报表》，我院依申请向重庆市沙坪坝区社会保障局调取了上述申报表。魏蔓蔓认为该表能够证明重庆俊峰置业有限公司违法解除双方劳动关系的事实，而且该申请表只能由重庆俊峰置业有限公司向社保机构办理。重庆俊峰置业有限公司对该证据的真实性予以确认，但是认为不能达到魏蔓蔓的证明目的，该表是其公司暂时停止缴纳社保的一个选项，如果魏蔓蔓回来上班，他们可以继续补交，不能因为这个就说明双方已经解除劳动关系。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点在于重庆俊峰置业有限公司是否存在违法解除与魏蔓蔓劳动关系的事实。本案中，首先，重庆俊峰置业有限公司作出的免去魏蔓蔓职务，停发薪酬，不包含向魏蔓蔓解除劳动合同的表义；其次，虽然重庆俊峰置业有限公司在其后停止为魏蔓蔓缴纳社保，《社会单位人员减少申报表》载明的社保减少原因是解除合同，但是正如重庆俊峰置业有限公司所述该表是其公司暂时停止缴纳社保的一个选项，如果魏蔓蔓继续回来上班，重庆俊峰置业有限公司可以继续补交，不能因此就说明双方已经解除劳动关系；再次，双方在一审一致陈述2015年5月重庆俊峰置业有限公司与魏蔓蔓曾就魏蔓蔓回重庆俊峰置业有限公司继续上班事宜进行沟通，说明重庆俊峰置业有限公司并没有解除双方劳动关系的意思表示。所以，重庆俊峰置业有限公司并没有解除双方的劳动合同关系的违法事实，魏蔓蔓要求重庆俊峰置业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及失业保险待遇损失的请求，于法无据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上，魏蔓蔓的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由魏蔓蔓负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年六月十七日书 记 员  刘 莉