广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21830号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）:陈兵根，男，1978年3月2日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，委托诉讼代理人：李军、黄灿灿，均系广东为峰律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：广州白云国际机场集团综合开发有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：梁国锋。委托诉讼代理人：张哲、杨栩锋，该公司职员。上诉人陈兵根因与被上诉人广州白云国际机场集团综合开发有限公司（以下简称白云机场开发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈兵根上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交楼违约金（以总房款3500000元为本金，按照中国人民银行同期同类逾期贷款年利率的标准计算，计算期限自2018年1月1日起计算至符合合同约定和法定条件房屋之日止，暂计算至2019年6月25日为246414.38元）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定被上诉人存在逾期交楼的违约事实，但仅按照每日按购房款0.01%的标准支付逾期交楼违约金，违约金总额以总房款的2%为限，上诉人认为判决认定的违约金明显低于给上诉人造成的损失，且不利于督促被上诉人履行交楼义务，因此请求法院将违约金调整为总房款为基数，按照中国人民银行同期同类逾期贷款年利率的标准计算。合同关于每日按0.01%的标准以及2%的上限的违约金约定属于格式条款，属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的性质，依法应认定为无效。被上诉人存在长期无法交房的违约事实，并非一般违约，每日0.01%且以2%为限的违约金与其违约情况明显不对等，有违公平原则。被上诉人对涉案房屋至今未取得《建设工程竣工验收备案表》，也从未通知上诉人收楼，如坚持上述违约金标准，将使被上诉人更加消极甚至不履行交楼义务。上诉人请求按照中国人民银行同期同类逾期贷款年利率的标准计算违约金，有事实基础，且符合相关法律法规及司法解释的规定。被上诉人作为政府实际控股的公司，严重逾期交楼，且通过格式条款排除上诉人的主要权利和减轻自己的责任，如司法判决不予调整，将严重影响政府及司法机关在公民心中的形象和权威。白云机场开发公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。陈兵根向原审法院诉讼请求：一、判令被告向原告支付逾期交付花都区颐林一街28号(A1-04栋)101号房屋的违约金（自2018年1月1日起以3500000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准暂计算至2019年6月25日共541天,为246414.38元）;二、判令被告承担本案诉讼费。白云机场开发公司向原审法院反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付逾期付款违约金397250元(以3500000元为基数，按每日万分之五的标准，从2017年4月4日起至2017年11月16日止，共227天）；二、判令诉讼费用由被反诉人承担。原审法院认定事实：白云机场开发公司是位于广州市花都区梯面镇颐林一街28号（A1-04栋）101房的开发商，在与陈兵根签订《广州市商品房买卖合同》之前取得了房管部门核发的《商品房预售许可证》，预售涉案房屋。2017年3月29日，陈兵根与白云机场开发公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件一至七。主合同约定：陈兵根（买方）为乙方，白云机场开发公司（卖方）为甲方，双方在平等、自愿、协商一致的基础上共同订立；第二条约定：甲方以出让方式取得位于广州市花都区梯面镇民安村编号为0905010的地块的土地使用权，甲方在该地块上投资建设云梯山庄商品房。第四条约定：乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的云梯山庄B区第A1-04栋1层101号房，房屋地址：花都区颐林一街28号（A1-04栋）101房，建筑面积共401.83平方米，其中套内建筑面积395.64平方米。第七条约定：该商品房按建筑面积计算房价，单价为每平方米8710.15元，总金额3500000元。第八条付款方式：甲方同意乙方按按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的30%，金额1050000元整，除首期款外，剩余房款金额2450000元，须于2017年3月29日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。第十条逾期付款的违约责任：如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。第十二条交房条件：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条房屋交付：甲方应当在2017年12月31日前将涉案房屋交付乙方使用。第十四条延期交房的违约责任：甲方如未能按本合同规定的期限交房，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的2%。由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1）由乙方承担延期交房的责任，并视同甲方已在本合同第十三条约定的交房期限内按本合同约定的标准交付了该商品房，物业管理费、公共水电费公摊费、住宅质量保修期自本合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日起计算（二者以日期较前者为准），该商品房的风险责任及其他法律责任同时全部移交予乙方。（2）乙方未能付清任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费、首期物业专项维修资金及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内，则甲方实际交付房屋的时间顺延。在此情况下，应按本条第（1）款执行。在乙方付清上述款项后，甲方可另行通知乙方该商品房的实际交付日期。（3）如甲方发出《收楼通知书》后，乙方在15日内未按《收楼通知书》要求的日期收楼的，应视同甲方已于本合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日（二者以日期较前者为准）按本合同约定的标准向乙方交付了该商品房，即视为乙方已收楼，对收楼后的责任仍按本款第（1）项执行。第十五条房屋交付时的有关资料：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》；（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》；（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证；（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料；（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；（六）《房地产（住宅）质量保证书》；（七）《房地产（住宅）使用说明书》；（八）《临时管理规约》或《管理规约》；（九）无。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。第二十六条物业专项维修资金：乙方应当按照有关规定交存物业专项维修资金。物业专项维修资金属于业主所有，乙方应当在办理房屋收楼手续前自行将首期物业专项维修资金存入目前房地产行政主管部门委托银行的物业专项维修资金专户。乙方未按规定交存首期物业专项维修资金的，甲方不得将房屋交付乙方。附件七为主合同补充协议，其中第二条双方同意主合同第十条变更为：乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间。且每逾期一日乙方应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金；逾期超过30日的，甲方有权单方面解除主合同，乙方按总房价款的20%向甲方支付违约金。如甲方选择不解除主合同的，每逾期一日，乙方仍应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金，直至乙方付清房款之日止。第五条双方同意主合同第十三条补充为：1、商品房的交付条件：在该商品房交付期限届满前，乙方应交清下列费用：（1）、按主合同第八条的约定向甲方交清该商品房全部楼价款；（2）、付清乙方应缴交的全部税费及违约金和其他费用；（3）、乙方已按照政府规定缴纳首期住宅专项维修资金；2、无论乙方是否收到甲方的《收楼通知书》，应在该商品房交付使用期限届满前先行履行支付上述全部款项的义务，直至乙方付清上述款项和按主合同第十条约定付清全部违约金时止。……即主合同的履行顺序为乙方先履行，如乙方未付清上述款项，甲方有权不交付该商品房给乙方使用，并不需承担违约责任及其他赔偿责任。第六条双方同意主合同第十五条变更为：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）《商品住宅交楼书》；（二）《房地产（住宅）质量保证书》；（三）《房地产（住宅）使用说明书》；（四）《临时管理规约》。乙方应当向甲方提供交存住宅维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。第七条主合同第十六条变更为：乙方应当在甲方收楼通知书通知的收楼日期内对该商品房进行验收，乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应当在收楼通知书通知的收楼日或合同约定的交楼日（二者以日期较前者为准）起三日内以书面形式一次性提出，逾期不提出又不接收该商品房的，视为甲方已按照合同的约定向乙方交付了该商品房。第八条主合同第十七条变更为：乙方未按《收楼通知书》规定的日期收楼的，应视同甲方已于主合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日（二者以日期较前者为准）按主合同约定的标准交付了该商品房，该商品房的风险责任于主合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的交楼之日（二者以日期较前者为准）转移给乙方。第二十三条：甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。第二十四条：甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，在充分协商后可以对主合同及补充协议的相应条款作出修改。修改后的主合同及补充协议一经签订，对双方均有约束力。同时，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。此外，合同还对其他内容进行了约定。陈兵根于2016年12月31日、2017年11月16日分别向白云机场开发公司支付购房款1050000元、350000元。对于2017年11月16日向白云机场开发公司支付的350000元，陈兵根解释称：合同约定首期款为105万元，多付35万元是收到白云机场开发公司电话通知，因为购买二套房政策，需要调整个人首付比例，遂按要求于2017年11月16日补交了35万元首期款的差额，表示全部购房款是按照合同约定付清，不存在逾期付款的情形。白云机场开发公司对于陈兵根解释，表示开庭后回去核实再作答复，但一直未得到回复意见。2018年1月9日，陈兵根和中国建设银行股份有限公司广州白云支行（以下简称为建设银行）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，就购买涉案房屋向建设银行申请按揭贷款。2018年1月9日，建设银行向白云机场开发公司发放了陈兵根所购房屋的剩余房款2100000元。截至法庭辩论终结前，白云机场开发公司尚未通知陈兵根收楼。诉讼中，陈兵根与白云机场开发公司均确认涉案楼宇尚未取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》,以及尚未办妥永久用电。原审法院认为，陈兵根与白云机场开发公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应依法、依约履行合同，行使合同权利，履行合同义务。关于逾期交楼的违约金计算标准的问题。对于陈兵根提出违约金约定标准过低，要求予以调高的意见。原审法院认为，本案中，因涉案合同已明确约定了逾期办证违约金的计付标准，且根据合同补充协议第十一条的约定，双方确认已对主合同及补充协议所有条款充分协商，并进行特别解释说明，双方知悉并认可全部条款内容，主合同及补充协议条款为双方的真实意思表示。因此，陈兵根主张按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付违约金依据不足，对其该项诉请原审法院不予支持。根据合同约定，白云机场开发公司应在2017年12月31日前向陈兵根交付涉案房屋，但至法庭辩论终结前，白云机场开发公司尚未通知陈兵根办理收楼手续，构成违约，应按合同约定承担违约责任，白云机场开发公司应向陈兵根支付逾期交楼违约金。经计算，违约金已超过总房款3500000元的2%，即70000元，故对于陈兵根主张白云机场开发公司支付迟延交楼违约金70000元，原审法院予以支持，陈兵根超额请求的部分不予支持。陈兵根与白云机场开发公司于2017年3月29日签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，按照合同约定，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的30%，即金额1050000元整。在该商品房买卖合同签订前，陈兵根已于2016年12月31日付清合同约定首期应付购房款1050000元，对于之后陈兵根向白云机场开发公司所付350000元，双方并无提供书面合同的约定，无法认定该款项应该在何时付清。结合建设银行向白云机场开发公司发放了陈兵根所购房屋的房款2100000元，陈兵根的解释较为可信。陈兵根不存在逾期支付购房款，不应承担相应违约责任。故对于白云机场开发公司的反诉请求，应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，于2019年9月20日作出判决如下：一、本诉被告广州白云国际机场集团综合开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本诉原告陈兵根支付逾期交楼违约金70000元；二、驳回本诉原告陈兵根的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告广州白云国际机场集团综合开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费2498元，由原告陈兵根负担1723元，被告广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担775元，反诉案件受理费3629.5元，由反诉被告广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实均有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：本案争议的焦点为逾期交楼违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,法院可以依据当事人的申请、综合考虑买受人是否已收楼、逾期交楼的原因及当事人过错程度等具体案情对违约金进行调整。本案中,白云机场开发公司至今未能将符合合同约定和法定条件的房屋交付给上诉人，确实给上诉人造成损失,且该损失目前一直处于持续状态。虽然合同约定“延期交房的违约责任：甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的2%”,但案涉房屋所在的楼宇至今未取得竣工验收备案表，不具备永久用电，对此白云机场开发公司也没有给出明确的答复，何时交楼仍处于不确定的状态,若以总房款的百分之二为限计算违约金,显然有违公平合理、诚实信用原则,以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补白云机场开发公司违约给上诉人所造成的损失,故上诉人请求对逾期交楼违约金计算标准进行调整合法有据,予以采纳。综合本案案情,将逾期交楼违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自2018年1月1日起计算至2019年6月25日（共541天），违约金数额为189350元（3500000×0.01%×541天）。至于2019年6月26日至白云机场开发公司交付符合合同约定和法定条件房屋之日止的违约金，上诉人可待涉案房屋具备交付条件后与白云机场开发公司另行协商或另案主张，但是白云机场开发公司应承担的违约金总额不超过案涉房屋总房价款本金。综上所述，上诉人陈兵根的上诉理由成立，其上诉请求应于支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7429号民事判决第二项、第三项及反诉受理费负担部分；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7429号民事判决第一项为：被上诉人广州白云国际机场集团综合开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈兵根支付逾期交楼违约金189350元。一审本诉案件受理费2498元，由上诉人陈兵根负担580元，被上诉人广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担1918元。二审案件受理费3828.28元，由上诉人陈兵根负担887.28元，被上诉人广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担2941元。审判长  袁国生审判员  黄 钜审判员  邹殷涛二〇一九年十二月四日法官助理林秋萍书记员何敏婷