江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9130、9131号上诉人（原审原告、被告）：信益陶瓷（中国）有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区干将西路********。负责人：林和村，总经理。委托诉讼代理人：陈丽，江苏经权律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴春燕，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：李晓鹏，男，1975年5月10日出生，汉族，户籍地福建省泰宁县，现住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：罗昉，上海九泽律师事务所律师。上诉人信益陶瓷（中国）有限公司苏州分公司（以下简称信益苏州公司）、李晓鹏劳动争议纠纷两案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信益苏州公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、李晓鹏2018年度存在多次违纪行为，其依据规章制度解除与其劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金；2、其对李晓鹏降职降薪有充分事实依据和合理性，无需不足2017年10月至2018年7月期间的工资差额；3、李晓鹏不享有基于麦迪斯顿项目的绩效奖金；4、其已足额支付加班费。李晓鹏上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、证人王某陈述春节期间有22天左右长假是指春节期间连休了22天，其中包括其本身应当正常休息的双休日；2、应当支持其2010年至2018年6月每周六半天的加班费；3、其离职前的工资水平不能反映其正常收入，据此计算赔偿金是错误的。信益苏州分公司向一审法院起诉请求：1、无需补足李晓鹏工资10000元；2、无需支付李晓鹏绩效奖金3000元；3、无需支付李晓鹏休息日加班工资892元；4、无需支付李晓鹏违法解除劳动合同赔偿金139462.2元。李晓鹏向一审法院起诉请求：判令信益苏州公司支付1、违法解除劳动关系的赔偿金284436元；2、加班工资260457元；3、通讯费补贴6250元；4、年假补偿3300元；5、业务绩效24000元。一审审理中，李晓鹏表示申请撤回第3、4项诉讼请求，并明确第1项经济赔偿金计算年限为18年（2000年8月-2018年7月），每月按7901元计算；第2项为周六加班费（2000年8月—2018年6月的），一年50周，一周1天；第5项业务绩效24000元，麦迪斯顿和路之遥两个项目各以60万元为基数按2%提成计算。一审法院认定事实：李晓鹏于2000年8月28日入职信益陶瓷(中国)有限公司福建分公司工作，2003年1月1日调至信益苏州公司工作，任业务员一职，从事销售工作，自2012年1月1日起双方订立无固定期限劳动合同。2017年8月8日，信益陶瓷（中国）有限公司向李晓鹏发出培训通知，载明：自2017年8月10日起安排李晓鹏赴安徽省宿州厂进行生产知识学习，培训期间薪资照发，考勤以工厂出勤签到记录为准，其它任何地点的出勤方式均为无效，并于2017年8月10日17:00前至宿州，逾期不报到且未履行请假手续，将被视为旷工，公司将按照《员工手册》予以处理。8月9日，李晓鹏书面向信益苏州公司提出关于培训的异议，认为自己在2003、2008年度获得过公司的“金牌业务员”称号，不存在专业知识欠缺，手中的工程项目都在跟进中，脱产培训会直接影响业绩，而且公司培训的都是生产制造知识，与业务提升无关。8月12日，信益陶瓷（中国）有限公司再次向李晓鹏发出培训通知，载明：由于你近一年内的业绩较差，业绩达成率低，公司决定对你进行培训，首先进行产品知识培训，加强你对产品的认知，从而提升你的工作能力。公司发出通知要求您于2017年8月10日赴宿州厂参加培训，但至今你仍未报道，且未履行任何请假手续，此举已违反《员工手册》相关规定。公司将依据《员工手册》相关条款对你进行相应惩处。公司再次要求你于2017年8月15日17:00前赴宿州。逾期不报到且未履行请假手续，将被视为旷工，公司将按照《员工手册》予以处理。8月14日，李晓鹏向信益苏州公司发出律师函，对培训的正当性提出质疑，且提出8月14日在未协商一致的情况下单方告知李晓鹏对其降职降薪的做法违法。8月16日，信益苏州公司收到律师函，同时出具公告，公告称按员工手册规定对李晓鹏未参加培训且未履行请假手续的行为给予记小过一次的处分。8月24日，信益苏州公司因李晓鹏拒绝进行相关产品知识测试，拒绝听从主管人员及干部合理指挥监督为由给予其记小过一次。李晓鹏辩称因信益苏州公司已因培训事由给予了记过处分，双方之间存在摩擦，对其进行考试也无正当性，故予以拒绝。8月31日，信益苏州公司出具人事令，给予李晓鹏降职处理，生效日期为2017年8月1日，信益苏州公司根据降职情况自8月起给予李晓鹏每月降薪1000元，在信益苏州公司提交的从业人员职、薪异动报表上备注为：根据目前绩效产出已不符业务任职要求，现降职为业代，薪资作相应调整，李晓鹏原先的等级为三等十级，降职后为二等十级。2017年9月，李晓鹏申请劳动仲裁，要求裁决信益苏州公司：1、撤销对李晓鹏做出的降职降薪处分，恢复原有职务和薪资并支付2017年8月1日至9月30日工资差额2000元；2、撤销对李晓鹏作出的两次记过处分，退还因处分而扣除的款项400元。同年11月22日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏劳人仲案字〔2017〕第445号仲裁裁决书，对撤销处分请求不予理涉，裁决信益苏州公司返还李晓鹏被扣除的罚款金额400元，补足2017年8月、9月工资每月各1000元，合计2400元。裁决生效后信益苏州公司未履行，李晓鹏至苏州市姑苏区人民法院申请强制执行，现已执结完毕。2017年10月至2018年7月信益苏州公司仍按照降薪后的标准向李晓鹏发放工资。2018年1月16日、7月12日、7月31日，信益苏州公司均因李晓鹏考勤异常或拒不使用外出考勤定位系统对其三次记大过。2018年7月16日，信益苏州公司因李晓鹏与同事发生激烈肢体冲突为由对其记大过处分。2018年8月2日，信益苏州公司以公告方式开除李晓鹏，李晓鹏确认收到开除公告，公告载明：苏州营业所李晓鹏因业绩产出极差，上班时间外出拒不使用业务外出考勤定位系统，致行踪不明，公司要求客户访谈记录多次催讨拒不提交，予以业务培训仍寻求各种理由抗拒。2018年上半年度业绩产出甚至为0，且无任何业务行为(工地报备、列管工地违度更新、核价报价等)，相关业务管理要求依然抗拒，甚至辱骂执行公务同事，致肢体冲突情况发生。由于李晓鹏行为已属恶性重大，并毫无改过之意，公司决定依上述事实，于公告日将李晓鹏开除处分。公告同时以表格形式列明2015年12月31日至2018年7月31日期间李晓鹏的奖惩种类情况。另，2018年8月1日，信益陶瓷（中国）有限公司将上述开除通知以“解除劳动合同通知书”形式告知信益陶瓷（中国）有限公司工会委员会，载明内容为：因苏州分公司业务人员李晓鹏拒不使用外出考勤定位系统、要求其提供客户访谈记录多次催讨拒不提交、予以业务培训仍寻求各种理由抗拒、2018年基本无任何业务行为(工地报备、列管工地进度更新、核价报价)，销售产出为0、甚至辱骂分公司主管，并致其受伤。由于该员工屡教不改，主观恶意明显，公司依据上述事实，及《员工手册》第30、47、48、53条，与该员工解除劳动合同。工会回复已知悉。审理中，信益苏州公司提供的《员工手册》第十七条违纪处理规定第五款规定，以下行为属于严重违反公司规章制度，予以立即开除，不予任何赔偿：……30.年中和年末连续两次考核评定为丙者；47.其它违反公司规章制度情节严重依公司《奖惩管理办法》执行；48.当年度内二次记大过者解除劳动合同;53.具有危害公司或其他职工安全的行为……后，李晓鹏对解除行为不服，申请劳动仲裁，请求裁决信益苏州公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金284436元；2、2000年8月至2018年7月的加班工资260457元；3、通讯费补贴6250元；4、返还通讯费1925元；5、年假补偿3300元；6、2017年10月至2018年7月工资差额10000元；7、业务绩效24000元。2019年1月4日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏劳人仲案字〔2018〕第575号仲裁裁决书，裁决信益苏州公司补足李晓鹏工资10000元、绩效奖金3000元、休息日加班工资892元、违法解除劳动合同赔偿金139462.20元，对其余仲裁请求不予支持。李晓鹏和信益苏州公司对裁决不服，均诉至一审法院。关于2018年7月16日的冲突，苏州市公安局姑苏分局金阊派出所的情况说明载明：2018年7月16日8时许，金阊所接报称：算辞职的员工和事主(人事)有纠纷，还称要杀了事主全家。民警到场，经了解，系李晓鹏与梁艳在干将西路1296号501室因工作上的事情发生矛盾。梁艳称李晓鹏用纯净水桶砸她，但未砸到，李晓鹏拉扯并扭了梁艳左手，还用手指梁艳头，无明显伤势。李晓鹏称未用水桶砸也未拉扭梁艳左手，但有推梁艳一把。民警现场调解，告知有诉求通过法律途径解决。李晓鹏为证明自己的主张，提供了以下证据：证据一，2018.7.25公告照片和钉钉考勤截图，证明公告载明李晓鹏2018年拒绝使用钉钉签到系统，同时要求李晓鹏提交外出访谈记录，而钉钉考勤显示6月的考勤无异常，没有迟到、早退、缺卡、旷工，说明公告依据不属实。信益苏州公司对公告真实性认可，对截图真实性无法确认，认为李晓鹏提供的两份钉钉截图显示的打卡记录均为上班下班，没有迟到、早退、缺卡、旷工的情形，这也是没有扣发其全勤薪酬的原因，依法解除劳动合同，是因李晓鹏外出拜访时没有按照公司要求上传定位签到，也没有向公司提交外出访谈记录，使得公司无法核实其外出拜访的真实性。即便外出拜访，也要到公司正常上下班，对李晓鹏正常到公司上下班是没有异议的。但根据公司规定，外出拜访客户先要制作一个外出拜访的计划，外出拜访时要在钉钉系统上上传定位签到来证明的确在外出拜访计划的地方。证据二，绩效盘点表复印件、异动表复印件，证明公司对李晓鹏记大过的真正原因是因为绩效，而不是考勤。其中4月份的盘点表上，公司代理首席许睿签署“到本月底若再无有效案增加，直接记大过处分”，李晓鹏在业务人员承诺处签上“尽职尽责做好本职工作，确保完成业绩，如有不符，自请离职”；5月份盘点表上许睿签署“已开始重点考核、培训，期间未如期达标做处理”，李晓鹏手写“裕沁庭公用部分已签正在供货，硅湖职业技术学院送样议价中”；7月份盘点表上许睿签署“先记大过一次，本月开始降职降薪处理，7月份若无40万产出，淘汰”，李晓鹏手写“裕沁庭二期即将进入精装选样确认预计产出300万，麦迪斯顿待签补足以上缺口，增加有效列管，完成年度目标，如有不符，便接受公司任何惩罚”；2017年8月份异动表上许睿签名并备注“根据目前绩效产出，已不符业主任职要求，现降职为业代，薪资做相应调整”，陆莘文手写“张传淼经理qq确认同意”。信益苏州公司质证认为，对绩效盘点表的真实性无法确认，即便是真实的，也恰恰说明李晓鹏的业绩产出极差，2017.1达成率竟然为负11%，2-5月份均为0，同时李晓鹏在业绩盘点表上均签字作出了承诺，李晓鹏所谓的首席相关签署意见，实际并未按照该等意见执行。对异动报表的真实性也无法确认，该报表规定的流程应是提报部门经办人-提报部门主管-提报能力资源部会签-提报核决主管，按照该流程，李晓鹏也不应取得该异动报表。这一组证据系公司进行内部管理的表格文件，不能证明李晓鹏的证明目的。证据三，2017.8.1降职人事令复印件，证明公司对李晓鹏违法降职降薪。信益苏州公司对真实性无异议，但认为与本案无关。证据四，举报投诉记录打印件，证明李晓鹏曾就公司每月克扣1000元进行举报并要求公司支付加班费。信益苏州公司对真实性无异议，认为李晓鹏确实进行过举报投诉，公司也在劳动监察大队指导下支付了相关的加班费用。证据五，2018.7.9的员工奖惩提报单、微信截屏、照片复印件，证明在7月份只收到过两次记大过，均提出过异议。信益苏州公司对真实性无异议，但认为李晓鹏仅在名称为苏州冠军工程部的微信聊天群中进行了反馈，两次记大过公司通过正当程序征询李晓鹏的意见，程序合理，虽提出过异议，但异议不能成立。证据六，照片复印件，证明李晓鹏已经将每次外出拜访记录提交给公司，照片上一页页的纸是每次外出的拜访记录单。信益苏州公司对真实性不予认可，认为李晓鹏为了劳动仲裁和诉讼补写了所谓的拜访记录单；证据内容不清，是否为所谓的拜访记录单无法证明。按照李晓鹏的当庭陈述，其手中应该是有所有拜访记录单的复印件。证据七，联络单复印件，证明2018.7.6公司正式对钉钉管理系统做管理约定和要求。信益苏州公司对真实性无异议，但认为联络单的主旨为重申分公司业务主管钉钉使用的情况要求，该联络单第一条第二款明确规定，分公司业务主管每天外出工作行程必须在钉钉上签到，到达和离开均需签到，要求与提报的日报计划行程原则上一致。实际上李晓鹏由于前期考勤异常，属于本联络单中列明的管控要点，该联络单于2018.7.6开始实施只是公司在这个公司节点再次重申了关于外出考勤的相关要求。证据八，2018.7.25的EMS发件记录复印件，证明直到上述时间公司才向李晓鹏告知2017版的员工手册。信益苏州公司对真实性无异议，但认为2018.7.25是应李晓鹏的要求邮寄了纸质版的员工手册，在2017年9月、10月已通过公告栏公告、qq、邮件等多种方式向李晓鹏进行了送达。证据九，照片复印件、微信记录复印件，证明加班的事实，公告栏上的联络单明确了自2018.7.1取消各分公司周六加班规定；指纹考勤机于2017年8月左右周六拆除，周一安装；会议培训签到表上也显示2018.5.5周六在加班的，时间是至少半天，但加班只计算了两个小时。信益苏州公司认为真实性均无法确认，该联络单即便是真实的，也不能证明适用于李晓鹏。根据规章制度加班需要经过审批，李晓鹏所主张的加班并没有经过审批，且公司已在劳动监察大队的指导下足额支付了加班费。公司一直坚持周六不加班，但在经过劳动监察大队的监督下，支付了部分加班费。证据十，中国工商银行流水，证明2015.9-2016.8期间，李晓鹏被降职降薪前月工资为5984元。信益苏州公司认为该工资发放明细已超过两年，公司未保存该部分记录，因此对真实性无法确认。证据十一、协调联络单复印件、业绩分配确认表复印件、报价单(原件)、麦迪斯顿情况说明复印件、业绩奖金管理办法第四条复印件各一份，证明内容为：1、苏州雅戈尔太阳城工地的项目由李晓鹏列管跟踪，后首席许睿自作主张签署由上海分公司越区操作，在许睿签字前李晓鹏要求按照五比五分配业绩，但至今未划分业绩。2、麦迪斯顿项目已陆续签约并产生业绩，该项目由李晓鹏列管追踪，后由邵丽媛签约，本来业绩归属李晓鹏，但至今未划分业绩，该项目由李晓鹏跟邵丽媛按照五比五进行业绩分配，公司的副理骆志方、财务主管刘彪已经签字同意。3、路之遥冠军瓷砖报价单也是由李晓鹏列管，李晓鹏和客户路之遥公司报价都谈好了，签约时由邵丽媛签约，时任首席吕凯签字“确认70%业绩划李晓鹏”这几个字由我本人书写，吕凯在下方签“同意”。公司质证意见如下：1、对联络单真实性不认可，苏州雅戈尔项目属于公司业务，公司根据业务经营情况和客户要求进行分配是公司内部的经营自主权，并非项目列管后就可以主张所谓的业绩，事实上业务员的业绩是与项目的签订、日后的维护、供货、回款及售后服务相关的，并非由一种因素决定，相关的项目具体工作并非由李晓鹏进行，其不应该获得相关的业绩。2、对业绩分配确认表真实性不予认可，李晓鹏甚至都没有负责促使公司与客户进行签约，谈不上后续的交货、回款等相关工作，公司将相关业务根据实际情况进行分配系公司的经营自主权，其不符合项目业绩发放条件。3、对路之遥冠军瓷砖的报价单真实性认可，对业绩划分及签字形成时间不予认可，报价单显示该项目处于报价状态，后续还有一系列工作需要做，不是某个员工参与报价就可以获得该项目的业绩，这是不符合情理的。业奖办法真实性认可，但是李晓鹏的主张无法从业奖办法中看出来。证据十二，律师函复印件，证明李晓鹏就公司一些不合理行为提出个人意见，但公司没有给出合理解释，不久便违法开除原告。信益苏州公司认为系李晓鹏委托律师的单方陈述，不能证明其目的，也不能证明其没有收到记过内容。证据十三，许睿、骆志方等人手机视频及文字整理稿，证明系统无法打卡。公司对录音中人物确属许睿和梁艳无异议，但表示真实性由法院依法认定，并表示李晓鹏是当着相关人员的面录视频，可见矛盾已经公开化，其录视频的目的是用于仲裁和诉讼，不能以此作为认定事实的依据。信益苏州公司为证明自己的主张，提供了以下证据：证据一，公告、解除劳动关系告知工会的通知及回执、派出所出具的情况说明、原告人事主任被打的病假证明、医疗费发票等，证明：因李晓鹏2017年12月份，外勤助手（信益公司对员工考勤管理的一个软件）无定位考勤，2018年1月16日公司对其记大过一次；2018年6月份钉钉考勤（电子考勤软件）未签到，对其记大过一次。因李晓鹏存在众多违纪行为，被多次记大过，业绩产出极差，拒不服从公司管理，甚至威胁、辱骂、与执行公务的女同事梁艳发生肢体冲突，2018年8月2日公告开除李晓鹏并依法通知工会。故解除劳动关系合法有效，不应支付赔偿金。李晓鹏认为：2018.1.16和7.31的记大过没有收到；对7.12的记大过提出过异议，李晓鹏6月份的钉钉考勤是签到的，李晓鹏在接到公司的奖惩提报单后，在提报单上向公司提出过书面的异议，但公司仍然作出了这份记大过公告；7.18的记大过并不像公司所表述的那样剧烈的肢体冲突。仲裁时才看到告知工会的通知及回执。对金阊派出所情况说明的真实性认可，但没有表述双方有肢体冲突，恰恰说明了当时并没有冲突。7月30日记小过也不认可，李晓鹏已按规定提交了客户访谈记录。没有收到也没有看到过2018年7月31日的记大过。对梁艳的病假证明、医疗费票据等均不予认可。证据二，2018年5、6、7月的钉钉签到记录统计打印件，证明李晓鹏严重违反公司规章制度，未按照公司的要求进行钉钉签到。李晓鹏对真实性、合法性、关联性均不认可，认为：信益苏州公司同时采用指纹考勤和外勤助手（手机是公司提供的），钉钉考勤并非最初使用，钉钉考勤在2018年5月才在总部（昆山）开始使用，下面分公司是一步步执行的。该份证据无法显示是钉钉系统导出的，上面均是苏州分公司盖章。在2018年7月12日，公司对李晓鹏记大过时，我方查询过钉钉考勤是正常的，工资也显示是全勤。且在当时，李晓鹏已经被调整为驻点服务，本来每日上下班均有打卡的。所以不认可所谓的导出记录能证明之前记大过的事实依据。证据三，员工手册节选、职代会通知、签到表、职代会决议表、职代会决议公告、员工手册签收单、qq截屏打印件、人事郑月霞于2017年9月29日发送给李晓鹏479×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的qq邮箱邮件截屏打印件、2017版员工手册的公告栏照片，证明员工手册制定程序的民主合法性及李晓鹏签收了员工手册。李晓鹏认为：2018年7月25日公司才寄送员工手册，职代会并没有员工代表发表意见，公司也未对员工手册进行过阐述，涉及员工切身利益的条款并没有理涉。员工手册签收单李晓鹏的签字无异议，但记不清楚是哪一年签的名，李晓鹏收到的是信益公司于2018年7月25日邮寄的员工手册，在此之前并未在qq邮箱里收到过员工手册。证据四，员工手册节选复印件、2015年11月-2017年4月加班统计-加班费、工商银行网上银行电子回单，证明员工手册第九条第二款规定“加班需于事先8小时申请，员工填写加班申请…方可加班…”，公司已经足额支付加班费用。李晓鹏认为，员工手册规定员工自主加班提起申请，但周六上班是常态，公司要求员工去的并没有这样的程序。加班单针对的是内勤人员，李晓鹏是外勤人员（业务员），不适用这样的加班单。加班统计单是公司单方制作，数据不真实，计算加班费的基数和标准也未进行确认。证据五，2017.1-2018.7李晓鹏的薪资明细，明细表载明了每月全勤薪资（扣税扣五险一金等之前）自2017.8起每月均为3500元，之前均为4500元额。李晓鹏认为明细表上实发的工资数额和银行流水李晓鹏实际到手的数额是一致的，但认为不是李晓鹏的真实工资水平，2017.8开始全勤工资是3500元，这是降薪后的工资，实际上是4500元，且2017.7之前的每月4500元也仅仅是最基本底薪。关于双方所述的监察大队指导支付加班费情况。信益苏州公司陈述：按监察大队指导付了两笔加班费，分别是2016年7月-2018年6月休息日加班费1293.33元、2015年11月到2017年4月份工作日延时加班费2610.11元。李晓鹏陈述：确实收到这两笔钱，但根据实际加班天数是不够的。因公司没有支付加班费，李晓鹏和其它员工联名向苏州市劳动监察支队进行投诉，劳动监察大队核实后要求公司整改并支付加班费，公司就编制了一份每周加班2小时的加班明细表给了监察大队，员工对此并不认可，后继续到监察大队进行举报，监察大队回复其只负责监察是否支付加班费，加班费的金额建议向仲裁主张。经一审法院审查，2018年1月11日，信益苏州公司通过工商银行向李晓鹏银行账户支付2610元，用途备注为加班费。2018年8月21日，信益苏州公司通过工商银行向李晓鹏银行账户支付1293.33元，用途备注为2016年7月—2018年6月休息日加班费。关于周六加班。苏劳人仲案字〔2018〕第575号仲裁裁决书本委查明部分载明：“李晓鹏提交了2017年8月至2018年6月的部分会议记录签到表，记载的时间均为周六，内容为工程部周例会或本周工作总结及下周计划安排。信益苏州公司称按照公司员工手册规定加班需要提前申请，填写加班单，经批准后方可加班，李晓鹏主张的加班费大部分己超过仲裁时效，不应予以支持，且李晓鹏就加班费已向苏州市劳动监察部门进行过投诉，信益苏州公司已全额发放。根据信益苏州公司提交的证据以及仲裁委至苏州市核实的情况显示，信益苏州公司已向李晓鹏发放了至2017年4月止的加班费。2018年7月4日，信益陶瓷(中国)有限公司向下属分公司发布“关于周六、日出勤管理规定”，说明自2018年7月1日起取消各分公司业务员周六上班之规定。李晓鹏庭审中也表示自7月1日开始不再存在加班事实。信益苏州公司认为每年春节后会安排申请人调休，其中李晓鹏2018年春节期间共休假23天，其中国假3天，休息日调休4天，年休假4天，剩余天数为李晓鹏的平时加班调休。庭审中李晓鹏认可因产线放假过年期间会有一次较长时间的放假，李晓鹏的证人王某在出庭作证过程中也陈述每年春节期间会有22天左右的放假。”对于仲裁委查明的上述事实，信益苏州公司表示无异议，李晓鹏亦无异议，认为在仲裁时申请王某出庭作证是为了证明周六加班的事实，王某陈述每年春节会有22天放假，这是公司的安排，是为了配合生产线的员工放假，且22天中公司只会发放法定假7天的工资，其余时间是没有工资的。根据李晓鹏提供的视频录音资料，许睿和李晓鹏针对麦迪斯顿项目对话如下：许睿陈述：麦迪斯顿，现在邵丽媛已经签掉了，已经发了13万了。李晓鹏：这个事情……副首席也说了我没有错，我带客户来选样。许睿：已经签掉了，也在30万左右。李晓鹏：不止30万，后面还有一个标段，还有4-5层，后面还有一期。许睿：后面三期么，这我大概也了解。李晓鹏：这个案子的话，按道理来说轮不到邵来签的。许睿：那你的业绩怎么办，今天老骆也和你谈了一下。一审另查明，许睿是公司的代理首席、骆志方是副理、梁艳是分公司的人事、刘彪是江苏地区的内控，叶哲玮是工程部的总监，陆莘文是工程部一般工作人员，吕凯曾是江苏公司的前首席，已经离职，任玲玲是首席秘书，已经离职。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法所确立的在劳动过程中的权利义务关系，劳动合同的顺利履行需要用人单位与劳动者的互相配合。劳动者应严格遵守用人单位的规章制度、劳动纪律并服从公司合法合理的用工管理，用人单位应按时足额支付劳动报酬，亦应依法行使用工自主权。在履行过程中，双方均应如实全面履行，恪守诚实信用原则，均应正确对待权利义务关系，在享有个人所拥有权利的同时，也必须承认他人的合法权利。同时鉴于用人单位在经济实力、信息获取、证据持有等方面的强势地位，用人单位有能力、有实力完善企业经营管理、保留相关证据，用人单位在证据占有、收集、提供、举证能力等方面，都优于劳动者，故法律对用人单位苛以更高的举证义务。根据双方意见和上述查明的事实，一审法院分述如下：第一，是否补足2017年10月至2018年7月李晓鹏每月1000元的工资差额。2017年11月22日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏劳人仲案字〔2017〕第445号仲裁裁决书，认为信益苏州公司对李晓鹏的降职降薪行为不当，并裁决信益苏州公司补足2017年8月、9月每月工资各1000元，该裁决书现已生效并履行完毕，信益苏州公司在2017年10月以后仍以降薪后的工资基数发放工资，而审理中信益苏州公司并未提供充分证据证明对李晓鹏降职降薪的合法合理性，故信益苏州公司关于不需补足2017年10月至2018年7月期间共10000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予采纳。第二，关于李晓鹏主张麦迪斯顿和路之遥两个项目的业务绩效24000元。根据李晓鹏提供的视频录音，公司代首席许睿确认麦迪斯顿项目已由邵丽媛签约并认可已签金额为30万元，同时谈及后面还有三期、业绩由公司的副理骆志方和李晓鹏沟通，且李晓鹏提供的业务人员绩效盘点表、业绩分配确认表等证据，亦可证实麦迪斯顿这个项目确由李晓鹏列管过，基于信益苏州公司作为用人单位对证据更强更全面的持有和控制能力，一审法院责令其限期其就项目的签单人员、项目跟进涉及的产品类型、价差等关于业务绩效的相关情况进行举证，而信益苏州公司仍未提供任何证据。一审法院认为，麦迪斯顿项目，李晓鹏已提供了初步证据证明系由其列管，在职期间出具书面意见积极主张其对签单和绩效的相关权利，但信益苏州公司并未提供任何证据证明前期由李晓鹏列管却由邵丽媛签单的原因及该项目实际签单的金额、回款等关涉业绩发放任何相关证据，基于公平合理性和举证责任的分配，李晓鹏主张以60万元为基数计算2%的业务绩效共计12000元，一审法院予以支持。而路之遥项目，李晓鹏仅提供了2015年1月29日的报价单，李晓鹏自述“70%业绩划李晓鹏”系自己书写，吕凯在下方签署“同意”，但从笔迹和书写位置来看，无法判断吕凯系对上述业绩划分做出的意思确认。故李晓鹏关于路之遥项目绩效的主张，一审法院碍难支持。第三，关于李晓鹏主张2000年8月—2018年6月期间每周一天的加班费。根据查明的事实，信益苏州公司在2018年8月21日向李晓鹏支付2016年7月—2018年6月期间的休息日加班费1293.33元，但并未提供该时间段的考勤记录以证明加班的具体情况和加班费的计算依据；信益苏州公司自2018年7月1日起取消各分公司业务员周六上班；李晓鹏提供了时间为周六的会议培训签到表等。同时根据《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位应保存不少于两年的出勤记录的法律规定，而信益苏州公司并未提供相关证据，故李晓鹏关于“2010年—2018年6月底每周六上班半天”的意见应予以采信。同时，劳动仲裁时李晓鹏申请的证人王某到庭陈述“春节期间有22天左右长假”，李晓鹏也认可因产线放假过年期间会有一次较长时间的放假，故一审法院也采信信益苏州公司关于“2018年春节期间李晓鹏共休假23天，其中国假3天，休息日调休4天，年休假4天，剩余天数为李晓鹏的平时加班调休”的意见。经核算，扣除已支付的休息日加班费1293.33元，信益苏州公司尚需支付李晓鹏离职前两年期间的休息日加班工资差额5209.62元。第四，关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。信益苏州公司于2018年8月2日以李晓鹏在2018年度中存在四次大过一次小过为由解除双方劳动关系，其中四次大过一次为肢体冲突，三次为考勤定位问题。但根据金阊派出所的情况说明，不能证明李晓鹏与他人有肢体冲突的事实，也不能证明李晓鹏存在拒不服从领导管理的情形，同时信益苏州公司并未就因考勤对李晓鹏记大过提供充分有力的证据予以证明，故信益苏州公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。赔偿金应以李晓鹏被降职降薪前的月平均工资（含加班工资、绩效工资）作为计算基数，李晓鹏主张工作年限共计18年（2000年8月-2018年7月），未超出依法核算的年限，经计算，信益苏州公司应支付的赔偿金为205588.8元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十八条第一项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条第一款和第二款，第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、信益苏州公司于判决生效之日起10日内支付李晓鹏工资差额10000元、加班工资差额5209.62元、绩效奖金12000元、经济赔偿金205588.8元。二、驳回李晓鹏的其余诉讼请求。三、驳回信益苏州公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由信益苏州公司和李晓鹏各负担5元。二审中，信益苏州公司提交使用钉钉签到系统导出他人考勤记录的视频，证明其在一审中提供的2018年5月、6月、7月钉钉考勤记录的真实性。李晓鹏对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为该视频中导出的是他人其他时间的考勤记录，无法证明一审中相关证据内容的真实性。信益苏州公司还提供了2016年8月至2018年6月周六培训签到表，证明李晓鹏未参与每次例会，也并非每次加班时长均达四小时。李晓鹏对该证据的真实性、合法性认可，但不认可该证据的关联性，根据信益公司2018年7月1日的公告已经可以证明之前存在周六上班的事实，且其作为外勤人员周六有时系在外工作，未在培训签到表签到不能证明其周六没有工作。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于2017年10月至2018年7月每月1000元的工资差额。苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出的苏劳人仲案字〔2017〕第445号生效仲裁裁决书已认定信益苏州公司对李晓鹏的降职降薪行为不当，并裁决信益苏州公司补足2017年8月、9月每月工资各1000元，但信益苏州公司在2017年10月以后仍以降薪后的工资基数发放工资，且信益苏州公司未提供充分证据证明对李晓鹏降职降薪的合法性，故信益苏州公司应当补足李晓鹏2017年10月至2018年7月期间共10000元的工资差额。关于麦迪斯顿项目的业务绩效。根据李晓鹏提供的视频录音，公司代首席许睿确认麦迪斯顿项目已由邵丽媛签约并认可已签金额为30万元，同时谈及后面还有三期、业绩由公司的副理骆志方和李晓鹏沟通，结合李晓鹏提供的业务人员绩效盘点表、业绩分配确认表等证据，可以证明麦迪斯顿这个项目确由李晓鹏列管过，李晓鹏在职期间亦出具书面意见积极主张其对签单和绩效的相关权利，现信益苏州公司未提供任何证据证明前期由李晓鹏列管却由邵丽媛签单的原因及该项目实际签单的金额、回款等涉及业绩发放的相关事实，作为用人单位的信益苏州公司应承担相应举证不利的后果，李晓鹏主张以60万元为基数计算2%的业务绩效共计12000元不明显违反信益苏州公司相关制度，一审法院予以支持并无不当。关于李晓鹏主张的2000年8月至2018年6月期间每周一天的休息日加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，信益苏州公司发布的公告中明确自2018年7月1日起取消各分公司业务员周六上班，李晓鹏亦提供了2017年8月至2018年6月期间部分的周六会议培训签到表，信益苏州公司作为用人单位负有保存劳动考勤记录不得少于二年的义务，现其未就2016年7月至2018年6月期间的考勤记录进行举证，应承担相应不利后果，故一审法院认定离职前两年期间李晓鹏存在每周六加班半天的事实，信益苏州公司关于李晓鹏春节期间存在调休的主张与李晓鹏提供的证人王某的证人证言亦能相互印证，经核算，一审法院认定扣除已支付的休息日加班费1293.33元，信益苏州公司尚需支付李晓鹏离职前两年期间的休息日加班工资差额5209.62元并无不当，本院予以确认。关于2016年7月之前的加班工资，信益苏州公司不认可存在周六加班的事实，李晓鹏亦未提供任何证据予以证明，相应的不利后果应由李晓鹏承担，对其主张的2000年8月至2016年6月的加班工资本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。信益苏州公司提供的职代会通知、签到表、职代会决议表、职代会决议公告、员工手册签收单等证据足以证明信益苏州公司的《员工手册》系经民主程序制定并已告知劳动者，可以作为解除双方劳动关系的规章制度依据。信益苏州公司系于2018年8月2日以李晓鹏在2018年度中存在四次大过一次小过的违纪行为为由解除双方劳动关系，其中四次大过一次为肢体冲突，三次为考勤定位问题。但根据金阊派出所的情况说明，尚不足以证明李晓鹏与他人存在肢体冲突的事实，亦不能证明李晓鹏存在拒不服从领导管理的情形，同时信益苏州公司仅提供了其单方制作的钉钉系统考勤记录，李晓鹏对此不予认可，信益苏州公司未就因考勤对李晓鹏记大过提供充分证据予以证明，故信益苏州公司单方解除与李晓鹏的劳动关系事实依据不足，应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院以李晓鹏被降职降薪前的月平均工资（含加班工资、绩效工资）作为计算基数计算赔偿金符合法律规定，本院予以确认，信益苏州公司应支付李晓鹏赔偿金205588.8元。综上所述，信益苏州公司、李晓鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由信益陶瓷（中国）有限公司苏州分公司、李晓鹏各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇一九年十二月十日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞