内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2028号上诉人(原审原告)：宁城恒业建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县。法定代表人：任慧云，职务总经理。委托诉讼代理人：李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区科尔沁左翼后旗甘旗卡镇。法定代表人：王艳玲，职务总经理。委托诉讼代理人：牟永占，男，1969年9月6日出生，汉族，该公司经理，现住内蒙古自治区。上诉人宁城恒业建筑工程有限公司与被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，科尔沁左翼后旗人民法院于2018年12月20日作出（2018）内0522民初8213号民事判决。宣判后，宁城恒业建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日作出（2019）内05民终632号民事裁定，裁定发回重审。发回重审后，科尔沁左翼后旗人民法院于2019年8月20日作出（2019）内0522民初5820号民事判决。宣判后，宁城恒业建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宁城恒业建筑工程有限公司的法定代表人任慧云及其委托诉讼代理人李雪松、被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人牟永占到庭参加诉讼，现已审理终结。宁城恒业建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人返还质量保证金496739元。事实和理由：上诉人承建的某小区经建设主管部门验收，于2013年7月2日出具建设工程竣工验收备案表。2013年10月12日，双方当事人共同作出某住宅小区一期工程竣工决算核准认定书。由此说明，被上诉人在竣工后对工程质量没有异议。上诉人在工程质保期内接到被上诉人的维修通知后，已经对出现的质量缺陷进行了现场维修，也承担了现场维修费用。被上诉人声称，涉案工程的防水存在质量问题，并为此支出254618元维修费用。倘若该笔费用确实发生，因被上诉人在事前并未再次通知上诉人现场维修，事后也未就维修费用与上诉人协商一致，被上诉人不能擅自在上诉人预留的质保金中扣除该笔费用。原审法院仅凭被上诉人在庭审中出示的单方形成的费用支出票据、账册记载认定被上诉人支出254618元维修费用属于认定事实不清，证据不足。上诉人对上述证据的真实性不予认可。科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司辩称，上诉人的证人在一审庭审期间认可我方给他打过电话，他也接到过电话，但是上诉人公司没有人来维修。我方主张的维修费用是从质保期开始的，所有的费用都在一审提交的票据中体现，维修费数额和维修费的单据都能对应。而且，在一审期间，一审法院也找部分当事人做了调查，能够确认维修费用是我公司支付的。宁城恒业建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告返还质量保证金496739元。一审法院认定事实：2011年8月21日，原告公司和被告原先的公司之间签订了“建设工程施工合同”，约定由原告的公司承建被告的原公司开发建设的的位××区的建筑施工，包括1#、2#、3#住宅楼、沿街商业楼及物业楼工程。该合同的附件1：承包人的承揽工程项目；附加2：发包人供应的材料有防盗门、对进门、塑钢门连窗；附加3：房屋建筑工程质量保修书，主要规定承包人在保修期内，按照有关法律法规规章制度及双方的约定，承担工程质量的保修责任。根据合同，质量保修期分为：一、地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；三、供热系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年....。该合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并按约定竣工，并经科左后旗建设行政主管部门对该工程进行整体验收后。2013年7月2日，由被告的原公司出具了《建设工程竣工验收备案表》，备案理由为工程验收合格，备案文件齐全。此后，2013年10月12日，原告的公司和被告的原公司双方之间进行了工程结算，并根据结算双方作出了“某小区一期工程竣工决算核准认定书”，核定全部工程款为17261879.12元、并确认已付工程款为13388053.72元、质量保证金为496739元，另又扣除了发包方的垫付款后，剩余2512153.71元双方约定三次付给。另外双方又约定了在保质期间内，如出现质量问题，原告应在指定时间内到场维修，否则被告的原公司有权使用质保金另行维修。经双方核准认定并交接工程后，被告的原公司将剩余工程款2512153.71元按约定全部付清。对上述事实双方均无异议，应予确认。根据本案双方的诉辩主张，本案双方的争议就是，是否返还质保金的问题。关于此问题，庭审中原告主张被告没有履行工程维修的告知义务，因此要求被告全部返还质保金，而被告主张，由于原告的公司不能及时到场维修，被告的原公司自行进行了维修，并提供了原公司维修支出的质保金254618元的相关票据及其财务账目记账。经审查，被告提供的相关票据及账目日期是在双方约定的维修期限内。关于此问题，根据原告证人杜某的证言，在2017年前，被告的原公司在其保修期内向原告公司履行了维修的告知义务，原告的公司也派人进行了维修，同时也知道被告的原公司维修的事实。根据原告证人杜某的证言及被告代理人的主张，被告现在的公司自从2017年接管以后，没有向原告公司通知维修。庭审中，被告主张小区楼房外墙保温未按图纸施工，塑窗未按要求安装，框架楼主体填充墙未按规定施工，屋面防水、地下排水不符要求，施工材料未达到设计要求为由，申请对工程质量进行鉴定，并提交了申请，未提供其他证据。一审法院认为，本案中，原告公司和被告原先的公司之间签订了建设工程施工合同，由原告公司承建涉案工程，并给被告原先的公司预留质保金这是不争的事实。其争议就是被告公司对于涉案质保金是否应当返还的问题。质保金就是发包人与承包人在建设工程合同中约定,从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内,对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。合同当事人对质保金返还期限有约定的，从其约定，没有约定或约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质保金返还给承包人。就本案事实看，双方合同约定，除地基基础及主体结构工程外其他屋面防水的质保期为五年。被告主张在此期间通知了原告公司维修，因原告不及时到场维修，原先的公司动用了质保金进行了维修，并提供用去质保金相关费用票据及账目记载予以佐证。从出示的相关票据及其账目记载看，其都是用于建筑材料及其支付了施工费用，应当说其支出的费用都是因维修支出的费用，应为合理、合法，但问题是原告公司对其维修支出的费用不予认可，其原因就是原告主张被告公司未履行维修的告知义务。按照有关法律规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷的，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出维修通知，而本案中，原告主张被告未告知施工单位维修。关于此问题，经查，庭审中，原告申请了证人杜某为其出庭证实。经询问，原告证人证明了以下五点：一、证明了其本人系涉案工程的项目经理，证明其工程系原告公司施工，并已竣工验收交付使用的事实；二、证明了被告原先的公司对涉案工程出现的缺陷通知其本人，并要求原告公司维修的事实；三、证明了原告公司接到维修通知后，原告公司到现场并进行了维修的事实；四、证明了被告原先的公司对工程出现的质量缺陷也进行了维修的事实；五、证明了被告现在的公司没有告知原告维修的事实。综上原告证人证言可知，被告作为工程发包人，对于涉案工程出现的质量问题，已向原告通知并要求其维修，同时被告原先的公司对工程存在的缺陷是否进行了维修得到了证实。由此认定，被告原先的公司维修支出的质保金系合理合法，故被告从原告质保金中支付并无不妥，应予支持。原告证人虽然证明其维修费是原告公司自己支出的，但未能提供相关证据证明，故对其不应认定，对其请求不予采纳；另外，关于被告提出的被告现在公司支出的维修费问题，依据有关规定，在工程质量出现质量问题，首先发包人应通知承包人，承包人应到现场进行核查确认涉案工程是否出现缺陷，并应确定保修时间、方案，履行承包人应尽的保修义务。由此可知，对涉案工程的瑕疵，首先发包人应当向承包人通知维修的义务，未履行通知义务的情况下，擅自委托第三方保修的，其责任应由发包人自行承担。依据查明的事实，被告在庭审中承认从2017年接管公司以后，对于涉案工程出现的质量缺陷，从没有向原告公司通知其维修，故对被告原审中提出的维修费用不予审查，并且在本次庭审中被告也并未提交任何证据予以证明，故对其请求不予采纳。故原告提出的主张及其理由成立，应予支持；另外，关于被告提出的对工程质量是否进行鉴定问题，在工程质量存在的问题，除属于地基基础和主体结构工程外，发包人应当先通知承包人履行维修义务。因此，当事人就工程质量出现的缺陷不能鉴定得出的造价主张权利，故被告提出其工程质量鉴定缺乏法律依据，故对其请求不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判令被告科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司自判决生效后十日内，返还原告宁城恒业建筑工程有限公司质保金242121元（496739元-254618元）；二、驳回原被告其他诉讼请求。案件受理费8751元，由被告科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司负担4931.82元，原告宁城恒业建筑工程有限公司负担3819.18元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人宁城恒业建筑工程有限公司出示的某银行业务回单来源合法，被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司亦对其向上诉人宁城恒业建筑工程有限公司打款事实的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。上诉人宁城恒业建筑工程有限公司出示的收款收据系单方制作，且被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司对其记录的款项明细的真实性有异议，故该收款收据不能充分证明上诉人所要证明的问题，不予采信。经二审审理查明，2011年8月21日，被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司与上诉人宁城恒业建筑工程有限公司就某小区1#、2#、3#住宅楼、沿街商业楼及物业楼工程签订建设工程施工合同。2013年7月2日，涉案工程完成竣工验收备案。2013年10月12日，双方当事人签订某小区一期工程竣工决算核准认定书，约定质保金496739元的付款时间按国家规定执行。保修期内如发生质量问题，乙方（上诉人宁城恒业建筑工程有限公司）应在指定时间内到场维修。否则甲方（被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司）有权使用该质保金另行维修。2014年至2016年期间，被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司为上诉人宁城恒业建筑工程有限公司垫付的维修款项如下：2014年9月17日垫付楼窗修理费1037元、1012元、人工费500元、500元；2015年4月14日垫付修窗户款1210元；2015年7月30日垫付卫生间防水款200元；2015年8月28日垫付商业楼外墙维修费4000元；2015年9月14日垫付修防水款3000元；2015年11月8日垫付修换分水器350元；2015年12月15日垫付墙体漏水刷墙费200元；2015年12月22日防水款400元；2016年6月20日垫付修阳台顶、卧室顶大白款200元；2016年9月13日楼顶防水款67007.20元；2016年12月9日垫付2#楼1单元防水款5455.84元，合计85072.04元。上诉人宁城恒业建筑工程有限公司一审出示的建设工程施工合同、竣工决算核准认定书，双方均无异议，本院对其真实性予以确认并采信。证人杜春明的部分出庭证言与被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司一审出示的付款凭证、其他应付款明细账等公司账目能够相互印证，对上述证据能够相互印证的部分，本院予以采信。对被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司一审出示的2017年支出的维修费用的相关公司账目，因上诉人宁城恒业建筑工程有限公司不予认可，被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司的委托代理人自认其在2017年年初接管公司，且接管公司后未就维修事宜通知过上诉人宁城恒业建筑工程有限公司，故不能充分证明其该部分款项支出的合理性、必要性，故对该部分证据不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，双方在其签订的建设工程施工合同附件3房屋建筑工程质量保修书中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年；装修工程的质量保修期为两年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。由此，上诉人宁城恒业建筑工程有限公司应在合同约定的质量保修期内对涉案工程中承担相应的保修责任。一审期间，上诉人宁城恒业建筑工程有限公司的项目经理在出庭证言中认可在2017年之前接到过被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司发出的维修通知，且陈述“每年都来维修，费用是从甲方取钱，经过我们同意的”，故对被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司出示的公司账目中付款凭据、其他明细账与该证人证言能够相互印证的部分，即被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司在2014年-2016年期间支出的85072.04元维修费予以确认，该款项应从上诉人主张返还的496739元质保金中予以扣除，即被上诉人应向上诉人返还的质保金为411666.96元。被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司认可原审判决从496739元质保金扣除的254618元系公司其他应付款明细账中记载的2012年6月19日向上诉人支付的工程款，与质保金无关，故原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。综上所述，宁城恒业建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0522民初5820号民事判决第二项；二、变更科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0522民初5820号民事判决第一项为“被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即向上诉人宁城恒业建筑工程有限公司返还质保金411666.96元”；三、驳回上诉人宁城恒业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8751元、二审案件受理费8751元，合计17502元，由上诉人宁城恒业建筑工程有限公司负担2997元，被上诉人科左后旗乐亭诚信房地产开发有限公司负担14505元。本判决为终审判决。审判长  王琳琳审判员  朱秀峰审判员  白云飞二〇一九年十二月二日书记员  朱宇龙