江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9582、9583号上诉人（原审原告、原审被告）：柯礼厂，男，1966年4月3日出生，汉族，户籍地福建省永泰县。上诉人（原审被告、原审原告）：苏州一方保安服务有限公司，住所地江苏省苏州市狮林苑12幢203、204、205室。法定代表人：马传路，总经理。委托诉讼代理人：陈龙，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启筱，上海小城（苏州）律师事务所实习律师。上诉人柯礼厂、苏州一方保安服务有限公司（以下简称一方公司）因劳动争议纠纷二案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初5829、5983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。柯礼厂上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：柯礼厂从2016年5月入职以来，认真工作，勤勤恳恳。但一方公司强制调岗，变相辞退柯礼厂，并以旷工为由解除劳动合同。故请求二审法院查明事实，判如所请。一方公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判一方公司不予支付柯礼厂加班费3060元及赔偿金10854.99元。事实和理由：一方公司一开始对柯礼厂陈述因学校的原因，没办法只能对其进行调岗。之后，柯礼厂一直就没有回到岗位，后来公司人事通过短信、书面告知的方式要求其回到工作岗位及办理缺勤的问题。公司从未作出开除的意思表示。一审法院认定公司具有开除的意思表示明显是不合理的。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。柯礼厂向一审法院起诉请求：要求一方公司支付2016年至2018年4月14日加班差额及2019年5月工资（克扣未发）。一方公司向一审法院起诉请求：1、判决一方公司不予支付2018年4月15日至2019年4月14日期间加班工资差额5030元；2、判决不予支付违法解除赔偿金10854.99元。一审法院经审理认定事实如下：柯礼厂于2016年5月13日入职一方公司，从事保安工作。2016年5月至2019年4月，公司为柯礼厂缴纳社会保险，社保个人负担金额为289元/月。2019年4月28日，一方公司向柯礼厂发送通知一份，载明“柯礼厂(身份证号码：)：你好!你从4月13号至今未上班，也未跟公司请假，电话短信多次通知，你未办理任何相关手续，公司将对你做旷工处理，现通知你到公司办理相关手续”。一方公司表示，是我方发给劳动者的。劳动者至2019年4月28日已经有两周未上班，在发函前通过短信催促劳动者到公司上班，但是劳动者拒绝，所以才发放该通知，但是也只是告知劳动者无理由旷工，需要回公司报道，做进一步处理，并没有任何解除劳动关系的意思表示。通知中的相关手续是指对缺勤及缺勤扣款进行签字确认。柯礼厂表示，这份东西是单位邮寄给我的，4月28日我就收到了，我就打电话给单位主管陈雅萍询问为何记旷工，陈雅萍让我去公司，具体也没说什么，单位也把社保给我停了。之后，柯礼厂向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令一方公司：1、支付克扣加班工资24478.2元（2016年5月至2019年3月30日）；2、支付违法解除赔偿金10854.99元。2019年7月，苏州市姑苏区劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令一方公司支付加班工资5030元、经济赔偿金10854.99元。柯礼厂和一方公司均不服仲裁裁决，均诉至一审法院。双方一致认可柯礼厂的工资构成：最低工资+延时工资+法定节假日工资。具体的工资情况如下：2017年1月16日3312元、2017年2月15日3856元、2017年3月15日2448元、2017年4月17日3168元、2017年5月15日3168元、2017年6月15日3747元、2017年7月17日2880元、2017年8月18日3024元、2017年9月15日2736元、2017年10月16日3694元、2017年11月15日4691元、2017年12月15日3834元、2018年1月15日3974元、2018年2月12日3453.81元、2018年3月15日2774.81元、2018年4月16日3974.15元、2018年5月15日4471.76元、2018年6月15日3816.04元、2018年7月16日3437.79元、2018年8月15日2861.79元、2018年9月17日2861.79元、2018年10月15日3437.79元、2018年11月15日4760.79元、2018年12月17日4205.79元、2019年1月15日3437.79元、2019年2月15日4198.79元、2019年3月15日3807.79元、2019年4月15日4397.79元。关于法定节假日加班。双方一致认可，法定节假日加班，单位会另外支付法定节假日加班工资189元/天。柯礼厂表示，2017年4月1日至2019年3月30日期间法定节假日加班情况：2017年5月1日上班、2017年5月30日端午上班、2017年10月1-4号我都上班了，4号是中秋节。2018年1月1日元旦上班、2018年2月份春节上两个法定节假日、2018年清明节我上班了、2018年5月1日上班、2018年端午节休息、2018年中秋休息、2018年国庆3天都上班了、2019年元旦上班、2019年2月春节上两个法定节假日。共计上班17天。一方公司表示，2017年4月1日至2019年3月30日期间加班情况：2017年5月1日上班、2017年5月30日端午上班、2017年10月考勤单位丢失了。2018年1月1日元旦上班、2018年2月份春节上两个法定节假日、2018年3、4月考勤没有、2018年5月1日上班、2018年端午节休息、2018年中秋休息、2018年国庆3天上班、2019年元旦上班、2019年2月春节上两个法定节假日。一审审理中，一方公司提供了短信聊天记录截图打印件3页（公司人事陈雅萍和柯礼厂之间，时间为2019年4月25日），证明我方在给劳动者发放通知前，联系过劳动者，让其到单位上班，单位从未解除与劳动者之间的合同。短信内容如下：单位“公司4月13日电话通知你调动岗位，薪资待遇不变，之间你未到岗，原岗位空置十余天，限三个工作日内前往公司，否则按旷工处理”，柯“是你公司不要我做了不是我旷工”，单位“公司谁说不要你做了，你依据拿出来”，柯“至于调岗我说够明白了”，单位“关于调岗一事，你之前也未跟公司沟通”，柯“小马给我说了，你电话通知我已经够明白了，我做事另来干脆利落”，单位“公司4月13日电话通知你调动岗位，薪资待遇不变，之间你未到岗，原岗位空置十余天，限三个工作日内前往公司，否则按旷工处理”，柯“你叫我到公司要怎么处理你说”，之后单位未再短信回复，直到5月28日，单位“苏州市东方大道1388号，双银国际金融城8-716”。关于调整岗位，柯礼厂陈述，2019年4月13日早上，马老板到苏州市第10中学来和我说，要调岗的事情，是当面口头说的，当时说要把我调到北环路外的土地储备中心。我说距离太远了，我无法去，我本人是住在，我连电瓶车都没有，我都是走路上班的，原来的电瓶车被人偷了。马老板说这不行，这不是理由，还是让我调岗到新地方。当天11点，陈雅萍打电话给我，称必须要去新地方上班，我就跟陈雅萍说如果这样的话，就是逼我走，陈雅萍说那没有办法。我就上好最后一天岗，我跟交接班的人交接好。我对交接班的人说，你跟沈队长说一下，单位要我调岗，我不同意，我没法继续做下去了。从4月13日至单位发我书面的通知，单位一直没人联系我，我也没有去过单位。一方公司陈述，十中觉得劳动者年龄大了，让公司和劳动者商量下，调到其他岗位。4月13日确实是老板和劳动者去谈了，当时只是商量调岗，两人说话很直接，最后不欢而散。之后劳动者就没有来上班。我们也让劳动者同事口头问过他，老岗位和新岗位都缺人，劳动者是何意思。所以才有4月25日的短信提及：原岗位空了10多天，你也没有去报道。以上事实，有仲裁裁决书、2019年4月28日通知、社保缴费明细、考勤记录、银行流水、短信聊天记录及当事人陈述等证据在案证实。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于加班工资。用人单位有义务保留劳动者离职前两年的工资记录和考勤记录。根据双方现提供的证据，关于柯礼厂主张的加班工资，以两年为限予以核算。双方一致认可柯礼厂寒暑假三个月上二休一，其余时间为上四休一，柯礼厂确实存在加班，经计算，一方公司尚需补足柯礼厂2017年4月1日至2019年3月30日加班工资3060元。关于赔偿金。双方因调整工作地点发生争执。一方公司不认可2019年4月28日发生的通知是解除劳动合同的通知，但同时却未经柯礼厂同意，就不再为其缴纳社会保险。故一审法院认为，基于一方公司上述行为，柯礼厂主张要求一方公司支付违法解除赔偿金10854.99元，于法有据，结合柯礼厂的工作年限及工资水平，仲裁裁决认定10854.99元，符合法律规定且柯礼厂予以认可，故一审法院按照仲裁裁决金额10854.99元予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条之规定，判决：一、一方公司于判决生效之日起10日内支付柯礼厂加班工资3060元、经济赔偿金10854.99元；二、驳回一方公司的其他诉讼请求；三、驳回柯礼厂的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由一方公司和柯礼厂各负担5元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于加班工资。用人单位负有书面记录劳动者的考勤情况及工资支付情况并保存两年以上备查之义务，故对于超过两年的考勤记录，用人单位并无举证责任。对于柯礼厂主张的2017年4月1日之前的加班工资，其应就加班事实进行举证，然其未能对此提供任何证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予支持。对于2017年4月1日至2019年3月30日的加班工资。因双方一致认可柯礼厂寒暑假三个月上二休一，其余时间为上四休一，故柯礼厂确存在加班事实。一审法院据此经计算，认定一方公司应支付柯礼厂该期间加班工资差额3060元，于法有据，本院予以确认。关于赔偿金。柯礼厂主张一方公司于2019年4月13日强制要求调岗，变相辞退，并于2019年4月28日以旷工为由要求其至公司办理手续，之后公司停缴社保，故一方公司已作出解除劳动合同的意思表示，且该解除系属违法。对此，本院认为，首先，一方公司虽于2019年4月13日存在调整柯礼厂工作地点的事实，但柯礼厂未能提供任何证据以证实其在拒绝一方公司调岗要求后，一方公司于当日已作出辞退的意思表示之事实；其次，从2019年4月25日一方公司人事陈雅萍和柯礼厂的短信记录上看，一方公司直至当日并未作出辞退的通知，仅是因柯礼厂自4月13日之后一直未到岗而要求柯礼厂“三个工作日内前往公司，否则按旷工处理”，且一方公司明确表示“你未到岗，原岗位空置十余天”，亦表明一方公司要求柯礼厂回原岗位工作，并非强制调岗；最后，因柯礼厂多日未到岗提供劳动，且经一方公司于2019年4月25日短信催促后仍未正常出勤，一方公司于2019年4月28日向柯礼厂发送书面通知，明确告知因其缺勤行为公司对其作出旷工处理，并要求其到公司办理相关手续。该通知并未有体现一方公司解除劳动关系意思表示的相关内容，且一方公司上述行为系属其正当行使管理自主权范畴，并无不当之处。柯礼厂收到该书面通知后，其仍未至公司正常出勤，亦未办理任何手续，可视为已以其行为作出自动离职的意思表示，一方公司据此停缴柯礼厂2019年5月的社保费用，亦无不当。因此，本院认为，柯礼厂主张一方公司违法解除劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采信，故对其要求一方公司支付赔偿金的请求，本院不予支持。综上所述，一审法院有关赔偿金的认定，确有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初5829、5983号民事判决；二、一方公司于本判决生效之日起十日内支付柯礼厂加班工资3060元；三、驳回一方公司的其他诉讼请求；四、驳回柯礼厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由苏州一方保安服务有限公司、柯礼厂各负担5元；二审案件受理费20元，由苏州一方保安服务有限公司、柯礼厂各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十二月二十四日书记员  尹凌燕