甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015）定中刑二终字第40号抗诉机关漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）万某某，男，汉族，1956年1月27日出生于甘肃省定西市，大学专科，住定西市安定区新盘旋路。2011年5月至2014年5月任定西市林业局副局长、林业技术推广中心主任；2014年6月任定西市林业局党组成员、调研员。2014年8月25日被指定居所监视居住；9月5日被刑事拘留；9月19日指定居所监视居住；10月17日以涉嫌滥用职权罪被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。辩护人马驰，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1972年6月8日出生于甘肃省定西市，高中文化，住定西市安定区双河村**号。2014年8月26日因本案被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。辩护人王建红，甘肃陇兴律师事务所律师。漳县人民法院审理漳县人民检察院指控原审被告人万某某、张某犯滥用职权、挪用公款、贪污罪一案，于2015年8月12日作出（2015）漳刑初字第32号刑事判决。宣判后，公诉机关不服，提出抗诉；被告人万某某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省定西市人民检察院检察员王广德出庭履行职务，被告人万某某、张某及其辩护人马驰、王建红到庭参加诉讼。现已审理终结。在一审、二审开庭审理中，控、辩双方针对起诉书指控被告人的罪名、事实及相关情节；二审针对公诉机关提出的抗诉意见和上诉人的上诉理由，对一审认定的事实和适应法律进行当庭举证、质证和辩论。综合法庭调查、法庭辩论及控辩双方提供的证据、观点和理由，本院评判如下：一、起诉书指控被告人万某某、张某贪污事实起诉书指控：2014年春节前后，被告人万某某以给甘肃省林业厅谢某、田某、洪某、郑某、许某、李某拜年为名侵吞林场项目款55000元，被其非法占有。2013年7月28日，被告人张某因不再担任定西市香泉林场（以下简称“香泉林场”）场长，在给接任林场财务人员于某移交财务时，应移交于某现金余额116235元，实际移交于某76235元，侵吞林场项目款40000元；另外，被告人张某利用自己管理、经手林场项目资金的便利条件，采用少记收入的方式，侵吞林场项目款20000元。被告人张某共计侵吞公款60000元，被其非法占有。原审法院审理认为，（1）被告人万某某的行为不构成贪污罪，理由是：证人杨某的证言与证人谢某、田某、洪某、郑某、许某、李某的证言不能吻合，本案证据不够充分，不能形成完整的证据链。故被告人万某某55000元贪污的指控不能成立。（2）被告人张某的行为不构成贪污罪，理由是：公诉机关指控被告人张某贪污事实不清，证据不足。因垫付、拖欠工资等问题与香泉林场存在经济纠纷，属于民事法律调整范畴，故被告人张某的行为不构成贪污罪。指控涉及万某某、张某贪污犯罪的证据有：1、证人于某的证言证明：我在担任香泉林场出纳的2013年8月14日万某某要用钱，我和张某到兰州银行提了40000元的现金交给万某某。2013年10月11日，万某某打电话让我把林场账上剩下的钱都取完，我就和张某到兰州银行取了36277.55元（本金36235元、利息42.55元）的现金，万某某拿去了20000元，并且给我说：香泉林场的钱你管着呢，快过年了，用你管的钱到兰州买上两件好衣服。过了一段时间，万某某打电话说要5000元，我将5000元给了他。剩下的账面结余现金11873元，利息42.55元一直在我手里。2、证人杨某的证言证明：香泉林场的注册成立是万某某办理的，2012年2月，甘肃省林业厅批复香泉林场为国有林场。到省林业厅跑项目时送的烟酒、土特产都是用项目资金购买的。2014年，我和万某某给省林业厅的领导拜年时，共花费四、五万元，用于购买土特产、烟酒、吃饭，具体数字万某某知道，这个不包括给厅长拜年的钱。每个处室大概四、五千元。3、证人田某的证言证明：我和万某某等人在申请香泉林场的项目时多次去过省林业厅，2014年春节前后我没有参与过给省林业厅相关领导拜年。4、证人康某某的证言证明：2012年以来，万某某到省林业厅跑项目或拜年，我去过几次，但2014年春节前后我没有参与过给省林业厅相关领导拜年。张某2012年领取了工资，2013年、2014年的工资是否领取我不知道，张某在移交财务时，香泉林场账户中的余额为116235元，但张某向于某移交76235元，未移交的4万元，我当时认为可能是张某的注册资金。5、证人谢某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给我拜年送过钱物。6、证人田某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给其拜年送过钱物。7、证人洪某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给其拜年送过钱物。8、证人郑某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给其拜年送过钱物。9、证人许某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给其拜年送过钱物。10、证人李某某的证言证明：2014年春节前后，万某某没有给其拜年送过钱物。11、证人毛某某、赵某、张某的证言证明：在担任香泉林场会计期间，没有人说过香泉林场拖欠张某工资，也不知道香泉林场是否拖欠张某工资。12、被告人万某某的供述证明：我和杨某在2014年给省厅领导拜年时给的是现金，给田某1万元，谢某1万元，刘小春1万元，郑某1万元，洪某1万元，徐克义1万元，臧勇5千元，杨全社1万元。另外，张某的注册资金，在林场平时财务中逐渐抽走。张某未向于某移交的香泉林场的4万元，张某用于归还其购买自己沙厂的翻斗车贷款。林场还欠他的工资，我说要在他的工资中扣除。13、被告人张某的供述证明：2012年7月19日，万某某去兰州跑项目时从我处拿走现金5万元，因当时香泉林场账上钱不够，我将自己的2万元垫付，等到林场账上有钱后就将垫付的2万元退出了。我和于某移交账目时都核对清楚了，4万元我没有拿。14、定检技鉴会[2014]33号定西市人民检察院检验鉴定文书证明：万某某提走现金支出中张某垫付20000元为少记收入；香泉林场的账户移交余额为76235元，实际余额应为136235元，差额60000元为少记张某垫付的20000元收入和张某少移交于某账户余额的40000元。15、香泉林场财务移交情况说明、财务出纳手续移交清单、证件印章移交证明等证明：被告人张某在2013年7月28日向接交人于某移交香泉林场账户余额76235元。16、香泉林场财政拨款项目资金和收支账务情况明细证明：拨付香泉林场的164.6万元项目资金的支出情况，即：万某某提用776030元，张某经手支出753735元，共计支出1529765元，剩余116235元。张某的辩护人提供以下证据：1、刘某某所写“收条”证明：香泉林场支付定金10000元。2、中国石油天然气股份有限公司甘肃定西销售公司的加油发票13张证明：香泉林场加油费3946元。3、餐饮业发票3张证明：香泉林场接待费用605元。4、加油票据5张、车辆通行费票据6张、餐饮票据122张、办公用品票据1张证明：用香泉林场资金支付车辆加油费用1069.96元，支付车辆通行费用197元，支付餐饮费用13523元，支付购买办公用品2100元，共计17429.96元的事实。5、安定区赵龙汽车修理厂、定西迅达机动车安全服务有限责任公司、定西市机动车安全技术检测站的发票证明：香泉林场所购车辆保养维修、更换轮胎支付3305元。6、中国人寿财产保险股份有限公司定西市中心支公司的机动车交通事故责任强制保险单证明：香泉林场所购车辆2013年至2014年保险费1365元。7、证人马某、马某、马某、马某某、田某等人的收据证明：香泉林场支付以上五人的土地流转费46375元，购买肥料款600元。以上证据，辩护人认为未进入结算清单进行核算。公诉机关抗诉和出庭履行职务的检察员认为，起诉书指控万某某贪污55000元，张某贪污60000元的事实清楚，证据确实充分。原审不予认定，属认定事实、采信证据错误。经二审审理查明，万某某从出纳于某处拿走55000元属实。万某某多次供述此款用于给省林业厅有关领导拜年送礼的支出；时任市林业局局长的杨某证明其和万某某给省林业厅相关处室拜年大概花去四五万元。虽然万某某提到接受礼品的相关人员均予以否认，但其相关人员明知接受下属不当礼品馈赠，会给其带来的负面影响和所要承担的相关责任，故其作为利害关系人，证言的真实性、合理性存疑。指控贪污犯罪事实的证据相互矛盾，达不到证据确实、充分的证明标准。对张某贪污60000元的指控，根据定西市人民检察院[2014]定检技鉴会33号检验鉴定文书证明，香泉林场差额60000元为少记张某垫付的20000元收入和张某少移交于某账户余额的40000元。对此指控，张某予以否认；万某某供述林场欠张某的工资，张某与香泉林场是否存在债权债务关系未有准确的证据证明；辩护人提供的支出票据，经庭审质证，无法排除是否包含在起诉书指控的数额或未进入结算清单进行核算，合理怀疑不能排除。据此，起诉书指控被告人万某某、张某犯贪污罪的事实不清，证据不足。其抗诉理由不能成立，不予支持。二、起诉书指控被告人万某某挪用公款的事实起诉书指控：2014年8月12日，被告人万某某安排香泉林场财务人员张某，将林场的300000元项目款借给万某某朋友宋某某进行营利性活动。2014年9月4日该款被追回。原审法院审理认为，起诉书指控万某某犯挪用公款罪的事实不清，证据不足。本案证据不能证实被告人万某某指示将香泉林场项目资金借与他人，用于营利，且挪用时间达不到三个月，故被告人万某某的行为不构成挪用公款罪。指控涉及万某某挪用公款的证据有：1、证人张某的证言证明：2014年8月11日我在渭源，万某某打电话说有个叫宋某的要借钱，让我把香泉林场的钱给宋某某借给30万元，让我提成现金借给宋。第二天中午，万某某又打电话让我把这个事情办了。我就给妻子方某某打电话，让她先从她们公司甘肃巨鹏食品有限责任公司先倒上30万元，我回来了还。她请示公司经理张某某后同意借。12日下午方某某给宋某某的账户上转了40万元，因她们公司要用现金，就给宋的账户上多转了10万，宋将这10万元又返到方某某账户上了。8月13日我从渭源回到定西，就将香泉林场账户上剩下的30.1万元转给宋某某的账户，方某某就将30万元从宋某某的账户上转给甘肃巨鹏食品有限责任公司，将倒的款就还上了，宋某某的账上还剩的1000元还给我了。2、证人方某某的证言证明：2014年8月12日，我丈夫张某在渭源打电话说让我把公司的30万元付给宋某某。我就给宋某某的农行账户上分两笔转了40万元，宋又给我工行账户上转了10万元。第二天，张某就将这30万元还给了我单位。3、证人张某的证言证明：2014年8月10日左右，我公司会计方某某对我说张某急需30万元，倒着用一半天，我同意后就让方某某办了。第二天，30万元就还回来了。4、证人宋某某的证言证明：2014年8月10号左右，我家自建房屋时欠了50万元钱需要还，我母亲让我问万某某是否有，有了先借上。我就打电话给万某某说做生意需要50万元，万某某说他只有20万元，他到别人跟前帮我借30万元。8月12日我就到万某某的家里去借钱，当着万某某的面在借据上填写了借万某某50万元人民币的借据，借款期限一个月，并给万某某说给他付些利息。万某某问我按多少付息？我说1万元月息按2分3分都行，那我就按月息2分付息。万某某说那是小事情，完了再说，他就拿出20万元现金给了我，并说30万元下午他安排人转给我。下午3点多，有个张姓男子打电话说万某某安排让给我转30万元钱，并说他转40万元，10万元让返给他用。40万元到我卡上后我就在我工行的卡上给姓张的又转了10万元。在2014年8月12日之前和万某某在电话上联系时，没有商量过付利息的事情，我也没给万某某付利息，准备归还50万元的时候再付1万元的利息。5、证人汪某的证言证明：我给万某某儿子万鹏举写的“今收到香泉林场预借工程款30万元”是当时随便写的，当时想到万某某在香泉林场搞林业工程，所以就写了“今收到香泉林场预借工程款30万元”。6、借据、收据、借条证明：宋某某向万某某借款的数额、时间等事实。7、中国银行转账凭证、转账支票、中国银行进账单、汇兑支付凭证证明：2014年8月13日香泉林场账号为104035307525的账户给宋某某账户上共转账301000万元；宋某某当日向甘肃巨鹏食品股份有限公司汇款30万元。公诉机关抗诉和出庭履行职务的检察员认为，起诉书指控万某某挪用公款30万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审不认定犯罪不当，导致量刑畸轻。经二审审理查明，上诉人万某某安排张某将30万元现金，在2014年8月13日从香泉林场账上转出借给宋某某的事实属实。但刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”情形。本案中，根据借款人宋某某证言：“我家自建房屋时欠了50万元钱需还，我母亲让问万某某是否有，有了先借上。我就打电话给万某某说做生意需要50万元”。对此，宋某某借钱是用于归还自建房屋的欠款还是用于做生意进行营利，公诉机关在指控时未提供进行营利行为的相关证据予以佐证；万某某授意他人出借公款时，没有收取利息用于营利的明确约定和意思表示，借款人亦没有任何偿付利息的行为；从该款借出挪用到案发被追回的时间为22天，亦达不到超过三个月未还的定罪标准。据此，被告人万某某的行为不符合挪用公款罪的法定构成要件。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。三、起诉书指控和原审认定被告人万某某、张某滥用职权的事实原判决认定，2011年以来，香泉林场从甘肃省林业厅申请林业项目14个，项目资金4917000元，实际到位13个项目，资金4087000元。被告人万某某在担任定西市林业局副局长期间，利用其分管香泉林场的职务便利，伙同香泉林场原场长张某，超越职权、违法决定，违反规定处理公务，采取签订虚假工程施工合同、虚开发票等手段，用虚假的报账材料在项目专户账中作为支出记账，从中套取国家项目专项资金，用于招待、送礼、拜年等不合理支出。1、2011年11月至2013年7月，张某在担任香泉林场场长兼任出纳期间，香泉林场在实施科研、2012年天然保护林、三北防护林工程建设等8个项目时，万某某伙同张某用签订的虚假施工合同、虚开的相关发票和虚假报账材料在香泉林场项目专户账中作为支出记账，从中套取项目资金作为账外资金使用。张某分多次将项目资金776030元提成现金支付给万某某后，万某某将631030元滥支滥用，用于招待、送礼、拜年等不合理支出。2、2013年8月至2014年9月，被告人张某辞去香泉林场场长兼出纳职务，香泉林场在实施国家投资的2013年三北防护林体系建设工程、农业综合开发林业生态示范等5个项目时，被告人万某某安排张某、康某某等人采取签订虚假工程施工合同，虚开发票等手段，套取项目资金作为账外资金使用，用于招待、送礼、拜年等不合理支出，滥支滥用920955元。原审认定上述事实的证据有：1、中共定西市纪律检查委员会关于移交万某某违纪案件线索的函、立案决定书等案件来源证明。2、内资企业基本信息、个人独资企业设立登记申请书、个人独资企业设立(变更)登记审核表、资产负债表、利润及利润分配表；企业住所和经营场地使用证明、荒山使用权转证协议；林木种子生产许可证、林木种子经营许可证；个人独资企业注销登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、香泉林场清算报告、企业歇业印章处理登记表、个人独资企业营业执照、个人独资企业注销登记审核表等证明：香泉林场于2011年由张某个人出资成立，出资额5万元。3、定西市林业局定林发[2011]104号关于申请将香泉林场纳入国有林场管理序列的报告、甘肃省林业厅甘林场函[2012]57号关于香泉林场纳入全省国有林场序列管理的批复、定西市林业局定林发[2011]109号关于市林业局领导班子成员分工的通知、定林办发[2012]46号关于成立香泉林场建设领导小组的通知、定林党发[2013]7号中共定西市林业局党组关于万某某同志兼任香泉林场场长的通知等证明：2012年2月，甘肃省林业厅批复将香泉林场纳入全省国有林场管理，2013年10月万某某兼任香泉林场场长。4、国家及省级有关部门给香泉林场拨付的资金项目有：水资源项目费，2012年三北防护林与天然林资源保护工程项目资金、中央财政造林补贴项目资金，森林抚育、贫困林场扶贫、林业专项补助三项目资金，2013年中央财政林业补贴资金、三北防护林建设工程项目资金、省级财政林果产业发展资金、农业综合开发林业生态示范项目资金以及甘肃科学研究院拨付的10万元，共计资金4917000元，实际到位资金4087000元。5、2012年至2013年7月“香泉林场项目资金使用情况统计表”证明万某某以跑项目、考察等支付现金776030元；2013年7月至2014年1月“香泉林场项目资金使用情况统计表”证明万某某以买烟酒、土特产等提取现金185000元；2014年1月至2014年8月“香泉林场项目资金使用情况统计表”证明万某某提取现金746500元。6、证人于某的证言证明：我在2013年7月至2014年4月份担任香泉林场出纳期间，先后给万某某5次项目资金，共计185000元。7、证人张某的证言证明：我是2014年1月至9月份担任林场出纳的，在我经手期间，先后分9次给万某某746500元项目资金。8、证人包某的证言证明：2012年我给香泉林场修了大概10公里路，费用8万多元。2013年6、7月份支付3万元，年底付了5万多元，是万某某支付的。9、被告人万某某的供述证明：香泉林场是2011年11月注册成立的注册资金5万元，张某出资4万元，我出资1万元，是张某办理的注册手续，法定代表人是张某，是个人独资企业。2011年7月份，省林业厅天保办主任李某某现场决定申报香泉林场，面积是36000亩，后来准备申报集体林场时，省厅领导说国家扶持国有林场和私人林场，不扶持集体林场，我们就又将香泉林场申报国有林场。2012年3月，经市林业局申报，省林业厅正式批复为国有林场，2013年10月注销。甘肃省省水务厅拨款的20万元，主要在2011年7月用于审批领导调研、会议审批费、兰州请省林业厅领导吃饭、编制审批报告等花去9万多元，剩余的钱审批通过后争取项目花费了10多万元。我从张某处拿走70多万元的现金，主要用于项目前期费，项目审查、制作可行性研究报告，购置山毛桃种子，维修办公楼费用、东北考察差旅费、转运费、到北京国家林业局争取项目，衔接日常工作及春节拜年20余万元，香泉林场购买皮卡车一辆7万余元，会议接待、吃饭等支出。我从张某手里拿了85万元现金，安排张某用于支付佳和宾馆的烟酒款15万元,支付林业局拜年费用20万余元，香泉泉湾村学校捐款5000元，回民民工过年拜年1万元，树苗款45.2万元，还有苗木补贴20万元，是我和杨某局长在省财政厅要的钱，这笔钱最后林业局花掉了。我还陆续从张某处拿了香泉林场的资金65万元，给市林业局的王志勇给了15万元，给时杨某在场；支付省林业厅场圃处审批国有林场的论证费2万元；支付省林业厅科技处樟子松科研论证费2万元；支付省林业厅场圃处人饮工程论证费1万元；支付人饮工程可研报告等前期费用3万元；和省林业厅的人给国家林业局的有关人员给了5万元和10条飞天兰州烟，每条800元，共计8000元，吃饭费用2万元，给科技司送烟酒、土特产共计2万元；给省林业厅领导分两次给现金1.5万元，烟酒土特产3000多元；给财政厅和林业厅科技处2万元樟子松材料审查费；在省财政厅跑项目三次给了2万元；还给省市领导拜年20余万元。在2014年过年前给省厅等领导拜年支出12万元；支付林业局会议接待费用30万元，支付2012年林业局拜年接待费用20万元。拜年都是市林业局局长安排，我和他一起去的。香泉林场申报注册国有林场、申报项目资金是市林业局党组决定，文件规定给香泉林场下达指标120万元，申报项目的可行性报告上是我签字的，财务收支情况只给市林业局杨某局长汇报。市林业局在省林业厅的批复下来后，成立了定西市香泉林场建设领导小组，市林业局杨某局长任组长，我任副组长，香泉林场场长张某是领导小组成员，但没给张某聘用文书。香泉林场申请成功了13个左右的项目，申请资金400多万元，2012年的项目主要有香泉林场水源涵养林木良种苗木基地水源建设项目、天然林保护二期工程建设项目、三北防护林体系建设项目、中央财政森林抚育补贴资金等项目。2013年的项目主要有中央财政林业补贴资金、三北防护林体系建设工程、林业科技推广工程、省级财政林果产业发展资金、农业综合开发林业生态示范项目、国有林场扶贫农村基础设施建设等。具体到位项目资金400多万元。10、被告人张某的供述证明：2011年后半年我在香泉镇养羊失败了，在养羊的过程中万某某来养殖场说该地方阴湿造林比养羊好，我就与他人合伙租地移植树苗，我出资4万元万某某帮着进行了注册。后来香泉林场变为市林业局的下属单位，我是名义上的场长，也没见林业局给我的任命文件。在香泉林场期间，万某某共拿走了776030元现金。11、甘肃省财政厅、甘肃省林业厅关于《甘肃省天然林资源保护工程财政专项资金管理细则》、《甘肃省中央财政林业补贴资金管理办法实施细则》、《甘肃省省级财政林下经济发展专项资金管理暂行办法》等证明：（1）天然林资源保护工程财政专项资金实行专账核算，专款专用，任何部门和单位不得截留、挤占、挪用、强行划转或抵扣各种债务和税金等。（2）中央财政林业补贴资金是指中央财政预算安排的造林补贴资金，森林抚育补贴资金和林木良种补贴资金。（3）林业补贴资金系专项资金，专款专用，不得用于楼堂馆所建设、汽车购置、管理机构人员经费和日常办公设备购置等费用。12、甘肃省林业科学研究院（甲方）与香泉林场（乙方）协议书内容等证明：2012年5月20日，甲乙双方签订退耕还林乔木林营造工程合同，合同金额20万元。在完成造林工程50%后，甲方支付10万元。剩余10万元因工程任务未结束未付。13、香泉林场财物出纳手续移交清单、借条、兰州银行现金支票存根、支出清单证明资金往来和支出等情况。14、（1）干部履历表、中国共产党定西市委员会任免通知、定西市人民政府任免通知、定西地区行政公署任免通知、干部任免审批表、公务员登记表等证明被告人万某某主体身份。（2）定西市林业局定林办发[2012]46号关于香泉林场建设领导小组的通知证明张某为香泉林场场长。万某某的辩护人提供以下证据：1、定西市机构编制委员会2015年4月16日证明一份证明：香泉林场未经市编办批准成立，未使用事业编制，未进行事业单位法人登记的事实。2、定西市林业局证明：2013年1月30日因单位经费紧张，通过万某某从香泉林场提取50万元，用于单位经费开支。3、香泉林场地理位置图、作业设计图以及相关相片证明：香泉林场在实施项目时严格按照要求进行设计和施工的事实；香泉林场实际栽植云彬、文冠果树木等价值600万元左右；整修或新修砂路约10公里（包某整修）、整修苗圃地约50多亩。4、加油票据5张证明，加油金额1609.96元；车辆通行费票据6张，金额197元；餐饮费票据3张，金额1197元；办公用品票据2张，金额2386元；定额发票108张，金额12100元。5、定西市林业局证明：2013年1月30日通过万某某，将香泉林场的资金15万元用于单位开支。原审法院认为，（1）香泉林场共到位408.7万元项目资金中，用于支付林场苗木款、人员工资、税金等林场正常支出179.110934万元，扣除截留项目资金38.390566万元、追回借给宋某某的30万元、张某涉嫌贪污的6万元，剩余155.1985万元为被告人万某某违反资金管理办法将项目款用于招待、送礼、拜年等不合理支出。（2）2011年11月至2013年7月，被告人张某在担任香泉林场场长兼出纳期间，分多次将项目资金776030元提成现金交给万某某，万某某将70000元购置林场皮卡车，75000元购买山毛桃籽，剩余631030元滥支滥用。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定判决：被告人万某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；被告人张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。万某某上诉及辩护人认为，（1）上诉人的行为不符合构成滥用职权罪的主体要件，理由是：香泉林场是个人出资企业，未经定西市编办批准成立，未使用事业编制，未进行事业单位法人登记。（2）原审认定滥用职权155.1985万元错误，理由是：香泉林场与甘肃省林业科学研究院签订协议支付的10万元是工程款，不是国家专项资金；在认定631030元中，购买山毛桃及考察等合理支出费用17项之多；在认定滥支滥用的920955元中，为市林业局支付佳和宾馆有关费用30万元，购买沙棘、文冠果、侧柏等树苗37万元，包某修路整理苗圃8.6万元；护林员工资、北京樟子松评审等14项支出共计148.98万元，不能认定滥用职权的数额，应宣告上诉人无罪。张某上诉及辩护人认为，原审判决认定上诉人系国家工作人员的主体错误，其为定西宏达运输公司下岗职工，没有香泉林场的“任命书”；在认定滥用职权的631030元中，用于购置沙棘、侧柏等支出37万元，市林业局用去30万元，用于陕西等地考察费用10万元，以上等支出属于合理支出费用，应宣告上诉人无罪。经二审审理查明，在原审认定被告人万某某155.1985万元滥用职权的数额中，香泉林场与甘肃省林业科学研究院以签订协议形式而支付的造林工程款10万元，属民事法律关系，其款项不属国家造林专项资金，不应认定在滥用职权数额中。据此，本院确认万某某滥用职权犯罪数额1451985元；张某滥用职权犯罪数额631030元。关于万某某、张某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审理认为（1）虽然香泉林场属国有事业单位或个人出资企业，是控辩双方争议的主要焦点，但国家对“天然林资源保护工程财政专项资金、中央财政林业补贴资金、林业抚育补贴资金”等管理办法规定：任何部门和单位不得截留、挤占、挪用、强行划转或抵扣各种债务，不得用于楼堂馆所建设、汽车购置、管理机构人员经费和日常办公设备购置等费用。上诉人作为香泉林场的管理或财务人员，违反“专项资金”专项使用规定，将大量专项资金依职权套取挪作他用，其行为符合滥用职权罪的主体构成要件。其认为不符合滥用职权罪主体要件的上诉理由不能成立。（2）甘肃省林业科学研究院支付给香泉林场的10万元工程款，不属国家造林专项资金，原审认定在滥用职权数额中不当，二审应予以纠正，该上诉理由成立。（3）万某某作为单位领导成员并依职权从事公务，明知国家“专项资金”不得挪作他用，而参与谋划将部分资金抽出用于单位经费支付的行为，属滥用职权的行为，原审认定其犯罪并无不当。（4）对上诉人和辩护人举出的其他各类支出票据，经质证认为：部分支出票据已在合理支出中予以扣除，起诉书并未指控，属重复举证；部分支出票据出处不清，来源不明，不能认定是否用于造林专项资金的合理或必然性支出，故认为将“购买山毛桃及考察等14项支出，共计148.98万元不能认定万某某滥用职权数额，631030元不能认定张某滥用职权数额，应宣告上诉人无罪”的上诉及辩护理由不能成立，不予支持。本院认为，“事实清楚，证据确实、充分”是刑事案件必须达到的证明标准，据以定案的各项证据之间能够相互印证、相互说明、相互关联，证据与证明的事实之间不应当存在矛盾，各事实环节之间应有足够的证据证明，合理怀疑足以排除。公诉机关指控被告人的贪污罪、挪用公款罪，各证据之间不能相互印证，不同证据所证明的内容存在矛盾，缺乏关联性、完整性，对指控事实的认定上不能得出排他性唯一性结论。故原审依照证据裁判原则和疑罪从无原则，认定被告人的行为不构成贪污罪和挪用公款罪的判决正确。上诉人万某某作为国家工作人员，在担任其单位领导职务并兼任香泉林场场长期间，逾越职权，违反职务行为要求，致使国家大量造林育林专项资金流失，其行为已构成滥用职权罪；上诉人张某参与将专项资金631030元交给万某某滥用职权使用，其行为符合刑法第二十五条一款规定“二人以上共同故意犯罪”的法律特征。对万某某、张某滥用职权造成的实际损失应按照二审确定的数额计算。考虑案件的具体事实、情节和对于社会的危害程度，并综合全案的量刑事实和量刑情节，可对万某某适用缓刑处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（三）项、第二百三十三条、第一百九十五条（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：一、维持漳县人民法院（2015）漳刑初字第32号刑事判决第二项，即对“被告人张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”部分；二、撤销漳县人民法院（2015）漳刑初字第32号刑事判决第一项，即对“被告人万某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年”部分；三、上诉人万某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）四、上诉人万某某的行为不构成贪污罪、挪用公款罪，上诉人张某的行为不构成贪污罪。本判决为终审判决。审判长  张昱东审判员  马向东审判员  燕 翼二〇一六年六月十四日书记员  王 珍