广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8137、8138号上诉人（1301号案原告、1373号案被告）：雷志兵，住广东省广州市东山区。委托代理人：何秋晨、张夏嫣，均系广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人（1301号案被告、1373号案原告）：广州市诺信数字测控设备有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：潘伟华，该公司董事长。委托代理人：吴凯江，广东红棉律师事务所律师。上诉人雷志兵、广州市诺信数字测控设备有限公司（以下简称诺信公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第1301、1373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：广州市光栅数显有限公司于1993年3月11日申请开业登记注册，雷志兵主张1993年3月24日即跟随该司的投资人之一潘伟华在该司工作，该司于1993年3月26日正式成立，公司法定代表人为伍某甲，住所地为广州市芳村上市路太和街37号新一库楼下。1993年8月14日，广州市光栅数显有限公司与香港金丰供应有限公司合资成立广州信和光栅数显有限公司，董事长及总经理为伍某甲，副总经理是潘伟华，公司住所地为广州市芳村上市路太和街37号新一库楼下。1999年5月5日，广州市光栅数显有限公司法定代表人变更为潘伟华，股东变更为潘伟华、伍某乙、方某。2002年8月5日，诺信公司成立，法定代表人为潘伟华，该司成立时仅有两位股东，分别是潘伟华、伍某乙，公司住所地为广州市芳村上市路太和街37号。2003年7月10日，广州信和光栅数显有限公司召开董事会，决议该司法定代表人及董事长变更为伍某乙，伍某甲和潘伟华任公司董事。2007年12月31日，诺信公司与雷志兵签订无固定期限的劳动合同，约定雷志兵的工作内容为管理人员，实行计时工资方式计付报酬，工资为4360元/月。《劳动合同》第三点第（三）项约定：“甲方（即用人单位，下同）因生产经营需要调整乙方（即劳动者，下同）的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。”合同第十一项第（二）项约定：“除因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作内容或依法辞退乙方外，变更本劳动合同时双方应签订《变更劳动合同协议书》。”雷志兵社保缴费历史明细表载明，1999年11月至2005年7月缴费单位名称为广州信和光栅数显有限公司，2005年8月至2015年7月缴费单位名称为诺信公司。2008年1月，诺信公司聘任雷志兵为数控生产部经理，一直负责车间生产管理工作，2014年5月起任生产部副部长，后调整为生产部副经理。2015年6月8日诺信公司发出通知将雷志兵调往中试车间，协助车间的生产工作，具体工作由车间主管安排，薪酬随工作岗位性质并结合本车间薪酬水平进行调整。诺信公司主张发通知前已口头告知雷志兵，但未提交证据证实；雷志兵则提交了《晋职（薪）申请审批表》，该表应为公司内部对员工薪酬级别变更的审批表，该表中明确雷志兵入职时间为1993年3月24日，上次调职（薪）时间为2015年3月，原为生产部副经理，拟变更为生产部中试车间技工，原薪级档为8585元，拟定薪级档为3500元，变更理由为工作需要，该表格有人力资源部门负责人及总经理进行审批签字，“本人签名确认”一栏中雷志兵填写“工资方案不同意”。结合上述调岗时间及双方提交的工资条，雷志兵在2015年3月前的岗位为副部长、副经理，工资标准为保底工资（基本工资）3842元、岗位工资3843元及其他全勤奖、工龄补贴、交通补贴等项目组成，在2015年3月至5月（即调岗前）岗位为副经理，工资标准中保底工资（基本工资）增加至4292元、岗位工资增加至4293元。在2015年6月起，雷志兵职务变更为中试车间技工，工资标准中的保底工资（基本工资）下降为1895元、岗位工资下降为1605元。诺信公司每月下旬以银行转账形式向雷志兵支付上月工资。庭审中，雷志兵明确其年休假均有15天/年，2014年年休假已休10天，2015年年休假已休5天。诺信公司主张雷志兵的年休假只有5天/年，并均在春节前后全部休完。雷志兵在诺信公司工作至2015年8月13日。2015年8月14日，雷志兵向某公司邮寄解除劳动合同通知书，称因公司不按时足额支付劳动报酬及私自克扣其住房公积金，并违法单方面减少了其劳动收入及将其岗位调至其他职位，上述行为已属于单方面违法解除与其的劳动关系，要求单位支付工资以及相应的赔偿并办理离职手续等。诺信公司在次日收到上述解除劳动合同通知书。2015年8月21日，诺信公司向雷志兵邮寄解除劳动合同关系通知，称截止至2015年8月21日其仍未回公司上班，也未办理请休假手续，已连续旷工6天，根据《员工手册》第二章第2.8条、《员工考勤管理办法》第二章第14条及《劳动合同法》有关规定，决定与其解除劳动合同关系，双方劳动合同关系自2015年8月21日起终止。另查明，使用雷志兵名字登录“诺信公司办公自动化系统”，2015年6月4日其曾收到案外人李振华发来名为《“风雨十载，感谢有你”—十年员工聚餐活动》的文件，内容为：“十年光阴，见证了诺信的成长，从青涩到沉稳，从起步到发展。为感谢您们多年来为公司的发展付出的汗水、做出的贡献，现诺信公司工会号召十年荣誉员工聚餐活动。活动安排如下：……”。该文件另附有附件，名为《十年以上人员名单》，名单内排位第一的即为雷志兵，部门为生产部，工龄22年。该办公系统还可查看到诺信公司于2015年6月8日发出的《关于工作岗位调动的通知》，该通知即为雷志兵、罗某的调岗通知。再查明，诺信公司因商事纠纷，先后被广东省东莞市第二人民法院、上海市浦东新区人民法院裁定冻结逾1400000元存款或查封、扣押相应价值财产。2015年9月2日，雷志兵向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决诺信公司向其支付：1、违法解除劳动关系赔偿金388635元；2、2014年度未休年休假工资5310.75元及2015年度未休年休假工资13407元；3、确认双方于1993年3月24日至2015年8月13日期间存在劳动关系。2015年10月26日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案【2015】3786号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方于2005年8月1日至2015年8月13日期间存在劳动关系；二、诺信公司在本裁决生效之日起三日内一次性支付雷志兵解除劳动合同经济补偿金90681.47元；三、诺信公司在本裁决生效之日起三日内一次性支付雷志兵2014年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资差额部分2382.44元；四、驳回雷志兵的其他仲裁请求。上述事实有双方当事人的陈述、相关工商登记资料、劳动合同、通知、工资条、公证书、解除劳动关系通知书、仲裁裁决书等证据予以证实，足以认定。原审法院认为：关于劳动合同解除的原因，双方各执一词，主要争议焦点在于用人单位经营困难时在自主经营范围内对劳动者进行的调岗是否合理？审查的原则有四：1、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。雷志兵原工作岗位为生产部副经理，6月份被调岗至中试车间“协助车间的生产管理工作，具体工作由车间主管安排”，即从管理岗位调整为技工类岗位，两岗位工作内容相差甚远，从工资条显示，雷志兵原月薪在9000元左右，而调整为技工岗位后月薪下降至5000元左右，两者相差4000元/月以上，被告调岗后实际工资水平下调逾44%，不属于上述第2项原则载明的“工资水平与原岗位基本相当”的情形。且双方签订的劳动合同中已经明确，因生产经营需要调整劳动者的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为合同的附件，但诺信公司的调岗事宜并未与雷志兵协商一致，综上，该院认为即使诺信公司经营存在困难，但此次调岗降薪并不合理，雷志兵据此主张解除双方劳动合同，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，诺信公司应向雷志兵支付经济补偿金。双方均确认劳动者离职前十二个月平均工资的计算基数为工资条中的应发工资一栏。据银行流水显示，雷志兵在2015年8月7日才收到6月份的工资，即其调岗后的第一次发放工资，雷志兵不同意调岗降薪因此在8月14日即向某公司发出解除劳动合同通知，故该院认为6月份之后的工资收入不应作为雷志兵离职前十二个月平均工资计算的基数，应按2014年6月至2015年5月的工资计得其平均工资为8636.33元/月。至于雷志兵的工作年限，雷志兵主张其1993年3月即入职广州市光栅数显有限公司，并认为广州市光栅数显有限公司、广州信和光栅数显有限公司及诺信公司为关联企业，诺信公司主张雷志兵入职时间为2005年8月，综合双方提交的证据及该院查明的事实，该院认为：1、上述三家公司的法定代表人、董事及股东等均存在交叉混同，上述三家公司在设立之初的住所地均为同一地点；2、《晋职（薪）申请审批表》中明确填写了雷志兵入职时间为1993年3月24日，且该表的填写笔迹与雷志兵本人的字迹完全不一致；3、诺信公司办公系统中公布的雷志兵工龄为22年，从该文件发布的“十年光阴，见证了诺信的成长，从青涩到沉稳，从起步到发展”，此22年应理解为“见证了诺信的成长，从青涩到沉稳，从起步到发展”的22年，综上，该院认定上述三个企业为关联企业，雷志兵的工龄应连续计算，故其工作年限应为22年零四个月。综上，诺信公司应向雷志兵支付解除劳动合同的经济补偿金194317.43元（8636.33元/月×22.5个月）。关于2014年度及2015年度未休年休假工资，雷志兵工作年限长达22年，根据《职工带薪年休假条例》职工累计工作已满20年的，年休假15天。对于2014年度未休年休假天数，虽双方存在争议，诺信公司作为用人单位未提供充分证据证实其主张，故应某雷志兵2014年度已休10天年休假，故其2014年度未休年休假天数为5天。对于2015年度未休年休假天数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，其20l5年1月1日至8月13日期间可享受年休假9天（225天÷365天×15天，不足l整天部分不计算)，其已休5天，故该期间未休年休假天数为4天。因此诺信公司应向雷志兵支付2014年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资差额部分7147.31元（8636.33元/月÷21.75天/月×9天×200%）关于诺信公司要求雷志兵偿还在劳动关系存续期间借支款48000元的诉请并未经过仲裁程序，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，该院于2016年3月7日作出如下判决：一、诺信公司与雷志兵于1993年3月24日至2015年8月13日期间存在劳动关系；二、诺信公司应在本判决书生效之日起十日内向雷志兵支付解除劳动合同经济补偿金194317.43元；三、诺信公司应在本判决书生效之日起十日内向雷志兵支付2014年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资差额7147.31元；四、驳回诺信公司的全部诉讼请求；五、驳回雷志兵的其他诉讼请求。案件受理费共20元，由诺信公司负担。判后，诺信公司、雷志兵均不服，分别向本院提起上诉。诺信公司上诉并答辩称：一、诺信公司调整雷志兵岗位属合法行使用工自主权。首先，诺信公司因持续巨额亏损，生产经营存在严重困难，而于2015年6月8日向雷志兵发出《关于工作岗位调动的通知》，拟将其调往生产部门从事管理工作，不违反法律规定。其次，同工同酬是法律基本规定。薪酬随工作岗位进行适当调整不违反法律规定。原审未充分考虑生产部门管理岗位的工资构成，即认定调岗后工资水平下降逾44%依据不足。二、原审认定的双方劳动关系存续期间为1993年3月24日至2015年8月13日有误。首先，诺信公司成立于2002年8月5日，在成立之前是不可能与雷志兵建立劳动关系的。其次，没有证据证明雷志兵于1993年3月24日入职广州市光栅数显有限公司。《“风雨十载，感谢有你”——十年员工聚餐活动》并非诺信公司所下发的文件，其中工龄部分内容与事实不符。且《晋职（薪）申请审批表》仅是复印件，无法辨别真伪。因此，雷志兵入职广州市光栅数显有限公司的时间应以劳动合同或社保缴费记录为准。最后，虽然雷志兵于2015年8月14日向某公司发出《通知书》，但该通知书的内容仅为雷志兵单方面主张被违法解除要求赔偿金，并非雷志兵明确的辞职表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者要求解除劳动关系的，应提前30天通知用人单位。因此，雷志兵2015年8月14日向某公司发出的《通知书》不具有解除劳动合同的法律效力。三、原审支持经济补偿金超出雷志兵的诉讼请求，且计算错误。雷志兵以诺信公司违法解除劳动关系起诉请求赔偿金。原审认定雷志兵主张违法解除不成立，且雷志兵未变更诉讼请求的情况下，支持经济补偿金超出了请求范围。此外，雷志兵最后工作日为2015年8月13日，且已签收确认了2015年6-8月份的工资，则雷志兵离职前十二个月的平均工资应以2014年9月至2015年8月的工资为准。四、雷志兵2014年及2015年的年休假已休完，诺信公司无需再向其支付未休年休假工资。诺信公司自2013年以来，每年春节前后采取提前放假、推迟上班的方式统一安排员工休年休假。故雷志兵2014年度及2015年度的年休假已休完，不存在需支付未休年休假工资的问题。且雷志兵在仲裁及原审中也多次承认诺信公司强制其休年休假，由此也可侧面印证雷志兵已休完年休假。据此，诺信公司的上诉请求为：一、维持原审判决第四项；二、撤销原审判决第一、二、三项，改判诺信公司无需向雷志兵支付经济补偿金194317.43元及未休年休假工资7147.31元。一、二审受理费由雷志兵负担。雷志兵上诉及答辩称：一、诺信公司的调岗不合法。根据法律规定，用人单位调整劳动者的工作岗位需同时满足以下四个条件才合法：1.调整岗位是用人单位的生产经营需要；2.调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规定的情形。雷志兵原是生产部经理，后被调岗至技工岗位。工资条显示雷志兵原工资由9000元降至5000多元，下降44%，工资水平大幅下降，诺信公司调岗不符合上述法律规定，属滥用用工自主权。二、原审认定事实有误，诺信公司应向雷志兵支付违法解除赔偿金。雷志兵在诺信公司工作逾22年，一直遵守公司规章制度，尽职尽责。但诺信公司自2015年6月起，无故多次变动雷志兵岗位，加大工作负担，且不按时足额支付劳动报酬，降低工资水平并克扣雷志兵的住房公积金。在此情况下，雷志兵只能依据《劳动合同法》的规定，向某公司发函主张权利。结果诺信公司无故向雷志兵发出《解除劳动关系通知》，却未支付任何赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，诺信公司应向雷志兵支付违法解除劳动关系的赔偿金388635元。三、原审计算雷志兵未休年休假工资有误。雷志兵工作已逾22年，每年应享有15天年休假。2014年雷志兵已休年休假为10天，2015年已休年休假为5天，故两年度未休年休假共计为15天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，诺信公司应按日工资收入的300%向雷志兵支付未休年休假工资。原审按照200%计算明显适用法律错误。据此，雷志兵的上诉请求为：一、撤销原审判决第二、三项；二、改判诺信公司向雷志兵支付违法解除劳动关系的赔偿金388635元及未休年休假工资18717.75元。一、二审受理费均由诺信公司承担。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，用人单位应依法行使用工自主权，保障劳动者的劳动权益。关于经济补偿金的问题。诺信公司未与雷志兵协商一致，将雷志兵由生产部副经理调整为中试车间技工，工作岗位发生重大变化，薪酬待遇大幅降低。诺信公司未提供充分证据证明其调岗的合理性，属滥用用工自主权。雷志兵因此主张双方解除劳动关系，属《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除合同的情形。原审认定诺信公司应向雷志兵支付经济补偿金符合法律规定，且论述充分，本院予以确认。雷志兵调岗后的工资大幅降低，不能反映雷志兵正常工资收入情况，原审计算其离职前十二个月平均工资以调岗前的工资为计算基数处理得当，本院予以确认。雷志兵虽主张为违法解除劳动关系赔偿金，但经查明用人单位需支付经济补偿金的，原审直接支持经济补偿金并无不当。关于雷志兵工作年限的问题。雷志兵举出了充分证据证明广州市光栅数显有限公司、广州信和光栅数显有限公司与诺信公司的法定代表人、董事及股东等均存在交叉混同，设立之初的住所地均为同一地点，为关联企业。且雷志兵在诺信公司工作期间，诺信公司的相关文件也反映其对雷志兵在三家公司的工龄连续计算的认可。诺信公司现予以否认，但对此既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定雷志兵的工龄应连续计算，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于未休年休假工资的问题。诺信公司未提供证据证明经雷志兵同意以每年春节提前放假、推迟上班的方式休年休假，对其该主张，本院不予采纳。雷志兵2015年最后工作至8月13日，原审法院依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定对雷志兵2015年应休年假天数予以折算，符合法律规定，处理得当，本院予以确认。诺信公司已向雷志兵支付正常上班工资，则未休年休假工资差额部分应按日工资的200%计算。原审认定雷志兵未休年休假工资差额为7147.31元计算准确，处理得当，本院予以维持。综上所述，诺信公司、雷志兵的上诉请求理据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一奥第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案受理费20元，由广州市诺信数字测控设备有限公司、雷志兵各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年八月二十二日书 记 员  侯欢欢