天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5238号上诉人(原审被告、反诉原告)邯郸建工集团有限公司,住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街11号。法定代表人:宫克石,董事长。委托诉讼代理人:宋建东,天津世杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):天津市惠蓬海洋工程有限公司,住所地天津经济技术开发区第六大街9号。法定代表人:董学勇,总经理。委托诉讼代理人:李增华,女,该公司职员。委托诉讼代理人:李晓,天津政联律师事务所律师。上诉人邯郸建工集团有限公司(以下简称邯郸建工)因与被上诉人天津市惠蓬海洋工程有限公司(以下简称惠蓬海洋公司)建筑工程施工合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2014)滨功民初字第2786号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后,依法组成合议庭。经过阅卷、调查并于2016年10月31日对上诉人邯郸建工、被上诉人惠蓬海洋公司进行了径行询问。本案现已审理终结。邯郸建工上诉请求:1、依法撤销一审判决,驳回被上诉人在一审本诉的诉讼请求,支持上诉人在一审的反诉请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决上诉人承担超出质保金数额之外的损失与约定不符;2、被上诉人要求设计单位变更厂房地面构成设计缺陷,一审对此没有认定有误;3、被上诉人未在质保期内提出质量鉴定,一审没有认定有误;4、上诉人对钢结构部分指定分包,也应承担过错责任,一审判决上诉人承担全部维修费用有失公平;5、涉诉工程被上诉人一直在使用,无需维修。被上诉人惠蓬海洋公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当维持,上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据,请求法院维持原判。惠蓬海洋公司向一审法院起诉请求:1、依法判令邯郸建工赔偿因其施工质量不合格给惠蓬海洋公司造成的维修损失573899元;2、诉讼费用由邯郸建工承担。邯郸建工向一审法院提起反诉请求:1、判令惠蓬海洋公司支付工程尾款300000元,及逾期支付利息的25879元(自2014年5月10日起至实际履行之日止,现暂计25879元),共计325879元;2、诉讼费由惠蓬海洋公司承担。一审法院认定事实:2011年9月1日,欣钰达海洋工程(天津)有限公司(甲方)与邯郸建工(乙方)签订施工总承包协议书,约定由邯郸建工承包欣钰达海洋工程(天津)有限公司海洋工程科技研发楼一期工程生产车间,施工期限自2011年9月2日至2011年12月10日,合同总造价为580万元。其中专用合同条款第26条(5)约定,“其余5%作为工程尾款,发包人自工程验收合格之日起满两年时在一个月内返还。”2011年9月1日,欣钰达海洋工程(天津)有限公司与邯郸建工签订《房屋建筑工程质量保修书》,该保修书第一项约定,“本工程的质量保修范围为承包合同内的全部工程内容,除屋面防水保修期为5年,其他项目均为两年(包括钢结构项目)。”保修书中还约定,质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算,属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修,承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理,费用从保修金中扣除,扣完为止。合同签订后,工程于2011年9月2日开工,全部工程于2012年4月10日竣工验收。2011年5月20日,天津惠蓬船舶建造有限公司与欣钰达海洋工程(天津)有限公司签订合并协议,确定由天津惠蓬船舶建造有限公司吸收合并欣钰达海洋工程(天津)有限公司。后天津惠蓬船舶建造有限公司更名为天津惠蓬海洋工程有限公司(惠蓬海洋公司)。2014年3月21日,惠蓬海洋公司向邯郸建工发送关于海洋工程科技研发楼一期工程厂房质量问题督促修复的通知函,函件中称该工程已竣工项目多处出现质量问题,如墙体、窗、屋顶、地面、大门、室外散水等。限邯郸建工于收到本函件起3日内对如上问题进行维修,逾期惠蓬海洋公司将另行寻求其他单位予以维修,所发生的维修费从质保金中扣除。该函件于2014年3月26日投递,由邯郸建工法定代表人宫克石签收。2015年4月15日,惠蓬海洋公司向一审法院提出对海洋工程科技研发楼一期工程厂房工程出现的墙体、窗户漏水、地面下沉、室外散水塌陷、大门变形等是否存在质量问题及产生质量问题的原因进行鉴定。如有质量问题给予修复方案并对修复所需的费用进行评估。一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行了鉴定,该公司于2015年7月24日出具了鉴定意见书。鉴定意见为诉争工程确实存在相关质量问题,同时就维修费用出具了造价标准,经鉴定,天津惠蓬海洋工程有限公司一期厂房工程的维修费用为573899元。邯郸建工对上述鉴定结论不予认可,并对鉴定报告提出异议,经邯郸建工申请,鉴定人王某庭对邯郸建工对鉴定报告提出的异议进行了答复。经一审法院释明,邯郸建工当庭表示不申请重新鉴定。一审法院认为,本案本诉的争议焦点为诉争工程是否存在质量问题。双方之间的《天津市建设工程施工合同》对双方具有约束力,双方都应按照合同约定履行相关权利义务。根据双方签订的保修书中的约定,工程质量保修期自工程竣工验收合格之日即2012年4月10日起计算,本工程的质量保修范围为承包合同内的全部工程内容,除屋面防水保修期为5年,其他项目均为2年,其中其他项目包括钢结构项目。惠蓬海洋公司在保修期内以邮寄的形式向邯郸建工提出要求对质量问题进行维修的通告,邯郸建工应按照保修书的约定履行保修义务。经鉴定,涉案工程确存在质量问题,邯郸建工虽对该鉴定提出异议,但经释明,其当庭表示不提起重新鉴定,因该鉴定程序合法,鉴定结论有据,故一审法院对该鉴定结果予以确认。因迄今邯郸建工未进行维修,故依据保修书的约定,惠蓬海洋公司可以委托他人修理,费用从保修金中扣除,故邯郸建工应支付惠蓬海洋公司维修费用。经鉴定,诉争工程的维修费用为573899元,一审法院对该费用予以确认,邯郸建工应支付惠蓬海洋公司维修费573899元,对于惠蓬海洋公司的诉讼请求予以支持。本案反诉的争议焦点为双方合同专用条款第26条(5)约定的5%的工程尾款的性质。邯郸建工认为是工程尾款,惠蓬海洋公司应予返还,而惠蓬海洋公司认为该款项系质保金,现因涉案工程存在质量问题,该保修金应当扣除,填补涉案工程的维修费用后如有剩余,方可返还邯郸建工。一审法院认为,在通知函及保修书中均提及了保修金的概念,但在双方签订的合同中并未对保修金进行约定。结合合同内容,仅有合同专用条款第26条(5)约定的5%工程尾款具有保修金性质,经双方当事人确认,该尾款数额应为300000元。因经鉴定涉案工程存在质量问题,故依照保修书的约定,该款项应在扣除维修费用后方可返还邯郸建工,而该案维修费用经鉴定已超300000元,则惠蓬海洋公司无需返还邯郸建工该项费用,亦无须支付利息。结合本诉、反诉的审理情况,一审法院综合认定邯郸建工应支付惠蓬海洋公司维修费273899元,而惠蓬海洋公司无需向邯郸建工返还300000元质保金,而将其作为部分维修费予以保留。一审法院判决:“一、本诉被告邯郸建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告天津市惠蓬海洋工程有限公司维修金273899元;二、反诉被告天津市惠蓬海洋工程有限公司无须支付反诉原告邯郸建工集团有限公司双方施工合同专用条款第26条(5)约定的质保金300000元,并将其作为维修金予以保留,赔偿其因工程质量问题造成的损失;三、驳回反诉原告邯郸建工集团有限公司的全部诉讼请求。如本诉被告未按本判决指定的期间履行给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费9539元,鉴定费116000元,由本诉被告承担,由其于本判决生效之日起十日内迳行给付本诉原告。反诉案件受理费2977元,由反诉原告承担。”本院二审期间,双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为,本案涉诉工程交付使用后,被上诉人于保修期内向上诉人发出通知函,提出工程墙体、地面等存在质量问题,要求上诉人进行维修,上诉人未按合同约定以及《房屋建筑工程质量保修书》中的约定履行维修义务。诉讼中,经一审法院委托鉴定,确认涉诉工程确实存在被上诉人在保修期内所主张的质量问题,一审法院依据鉴定意见确认维修费金额并无不当。现上诉人主张钢结构是由案外人施工,且由被上诉人指定分包,上诉人不应承担维修责任,经查,双方的《天津市建筑施工合同》约定的工程内容包括钢结构项目,在同期签订的《房屋建筑工程质量保修书》中上诉人承诺对全部工程内容负责维修,并承诺包括钢结构项目,现在上诉人提出该项目是由案外人施工,其不应承担维修义务,没有事实和合同依据。关于上诉人提出的厂房地面质量问题属于设计缺陷,经一审法院委托鉴定,鉴定机构出具的意见书中明确指出,厂房地面问题是由上诉人施工过程中造成,并非设计缺陷和被上诉人不当使用造成,故上诉人该项主张证据不足。上诉人认为工程所涉质量问题无需维修以及鉴定时间超出质保期的主张依据不足,本院不予支持。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费12439元,由上诉人邯郸建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志宏代理审判员  王孟璐代理审判员  滕光鑫二○二○一六年十月三十一日书 记 员  李青青