广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20614号上诉人（原审原告）：王燕。委托诉讼代理人:柯建华（系王燕的丈夫），男。被上诉人（原审被告）：黄冈中学广州学校。法定代表人：梁润佳，董事长。委托诉讼代理人：付克江，广东卓明律师事务所律师。上诉人王燕因与被上诉人黄冈中学广州学校劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初12348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。王燕上诉请求：1.撤销一审判决；2.二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.由黄冈中学广州学校承担本案的全部诉讼费用；4.查清三份劳动合同的合法性、有效性；5.查清黄冈中学广州学校提供的证据《会议记录》、《工资表》的真实性、合法性，并依法判定证据无效且追究向法庭提交伪造证据的法律责任。事实和理由：一、一审于2018年12月10日立案，直到2019年6月24日结案下达判决书，且王燕于2019年7月2日才收到判决书，已超过审理时限。二、一审判决认定事实错误，定性不正确。三、一审判决事实审理不清，采信错误。1.关于黄冈中学广州学校以“兼职”名义违法解除劳动合同，一审认定事实错误，定性不正确。（1）虽然王燕在广州雪鼎商用制冷设备有限公司（以下简称雪鼎公司）工商登记材料中有挂“监事”一职，王燕并不知情，且在工商登记材料的登记签名中也不是王燕本人签名。王燕仲裁和一审阶段已明确提出是在不知情情况下的被动挂职，黄冈中学广州学校并没有就此提出过任何口头和书面的告知，还是黄冈中学广州学校以此为由违法解除劳动合同时才知晓，并非黄冈中学广州学校所辩“且学校在查明王燕在雪鼎公司担任公司监事一职职务后向其提出，但王燕拒不改正。”黄冈中学广州学校也没有提供任何告知的证据，更谈不上王燕“拒不改正”，且王燕并没有和雪鼎公司建立任何劳动关系。（2）王燕在黄冈中学广州学校上班期间的工作时间和学校要求必须待岗时间长达每周不低于5天且每天不低于15小时40分，黄冈中学广州学校法定工作日准许王燕可支配时间（含休息时间）只有8小时20分，王燕不具备事实兼职的基本条件。（3）黄冈中学广州学校违法解除劳动合同的原因系打击报复。王燕丈夫于2018年6月28日前后以实名分别向广州市政府热线广州市教育监管单位举报黄冈中学广州学校“乱收借读费”，“掐尖招生”等违法违规行为。综上所述，一审法院以黄冈中学广州学校提供的《黄冈中学广州学校生活老师岗位要求告知书》，《黄冈中学广州学校教职工手册》，教职工培训大会签名表等证据有王燕签名，对黄冈中学广州学校主张王燕严重违反学校规章制度的行为予以采信，忽视了王燕直到黄冈中学广州学校违法解除时才从解聘书中得知“兼职”一事。同时一审法院没有查明王燕兼职所具备的客观条件“时间”和黄冈中学广州学校违法解除劳动合同的起因动机。据此，一审法院驳回王燕的诉讼请求错误。2.黄冈中学广州学校以伪造的《会议记录》、《工资构成表》等证据掩盖王燕加班的事实及拒不支付加班工资，一审对王燕主张加班的事实审理不清，定性错误。（1）劳动合同中没有注明王燕的工作休息时间，也没有注明综合工时制。黄冈中学广州学校事后解释是综合工时制，一审时黄冈中学广州学校也并未在举证期内提交证据证明其实行综合工时制且经过劳动行政部门批准。这些条款是黄冈中学广州学校事先故意设定以达到故意延长劳动时间，且拒不支付加班工资的目的。（2）一审法院对双方签订《劳动合同》的事实审理不清，认定错误。王燕提交了三份劳动合同。对比三份合同有关劳动时间、试用期、劳动报酬签订时间的约定，也就是说王燕2013年8月5号与黄冈中学广州学校签订了3份固定期限合同，此三份合同诸多疑问，并且这三份合同明显违背《劳动合同法》第十九条的规定，应认定合同无效，王燕在黄冈中学广州学校上班期间正常工作时间和加班时间以实际为准，岗位工资以黄冈中学广州学校实际发放的工资条为准。王燕与黄冈中学广州学校口头约定岗位工资是3200元，而在实际的发放工资过程中黄冈中学广州学校实际也是执行了双方口头约定的岗位工资3200的事实，一审法院错误采信黄冈中学广州学校辩称已足额发放加班工资的主张。（3）王燕提供的经黄冈中学广州学校确认的《作息时间表》和《考勤时间表》，已真实反应王燕的工作时间。王燕法定工作日白天上班时间合计9小时10分，学校规定待岗时间6小时30分，总计15小时40分，超出法定工作时间7小时40分。而黄冈中学广州学校法定工作日可支配时间只有8小时20分（含休息时间）。而黄冈中学广州学校辩称《作息时间表》和《考勤时间表》不是作为作息和考勤作用，一审法院予以采信错误。（4）关于一审法院对王燕提交的晚23:00-次日6:00加班事实的错误采信和认定。王燕向一审法院提交了加班记录和证人证言，且都是得到学校确认的工作通讯记录。而实际工作中王燕是根本无法保存全方位不间隔时间段的工作证据的，比如上级部门口头安排的任务，一些学生小打小闹小矛盾等，王燕不可能做到先保留证据而后再去处理，而这些琐碎事务是整个贯穿在工作实践中，这也是黄冈中学广州学校不允许晚上生活老师离开值班室但是可以休息的重要原因之一，学校同时规定了离开一次罚款100元的惩罚措施。一审法院错误采信黄冈中学广州学校辩称的个别事情而非普遍，作出了对王燕加班赔（补）偿合理诉求不予支持的错误判决。（5）黄冈中学广州学校提交的《会议签到记录》和《工资表》均是伪造的，一审法院对此审理不清和错误采信。黄冈中学广州学校提交的会议签到记录和签名为正反面，其签名对记录内容没有法律效力，且实际会议内容是，规定可以在值班室休息但不准许离开值班室岗位，且对离开值班室有明确的惩罚措施。黄冈中学广州学校提交的《工资表》是伪造的，该工资表显示王燕2017年7月-2017年12月应发工资为：3700、3700、4570、4420、4400、4293；2018年1月-2018年8月24日应发工资分别为:4823、4100、4233、4730、5000、4772、4233、3600。2018年工资构成是：岗位工资2400+岗位津贴800+工龄补贴400+安全奖+全勤奖+代看晚自习+校办兼职等补贴+周末补助。2017年工资构成:岗位工资2400+岗位津贴含加班800+工龄补贴400+其他。王燕提交的黄冈中学广州学校无异议的工资条构成为：岗位工资3200+校龄补贴400+安全奖+代看晚自习+午休房洗衣+周末补助含加班+周六离校补贴+招办兼职补助，合计4772元。而一审法院却采信是黄冈中学广州学校伪造的证据。黄冈中学广州学校提交的是伪造证据《工资表》没有王燕的签名，并且2018年七、八两个月，黄冈中学广州学校发放给王燕的两个月工资是现金发放，这两个月的工资条有王燕和单位领导的签名。一审法院错误采信合同约定的最低一份基础工资的2400，而不是事实上双方口头约定和默认岗位工资3200。此外，根据黄冈中学广州学校提交的工资表显示，2017年7、8月，2018年7、8月为暑假时段，2018年2、3月为寒假时段，王燕依据《教师法》享有寒暑假，并未有上班，但该段期间的岗位工资仍然是岗位工资2400+800岗位津贴含加班，由此亦可证明黄冈中学广州学校为达到不支付王燕加班工资，而故意伪造将双方口头约定的岗位工资3200拆分为岗位工资2400+800岗位津贴含加班。综上，请求二审法院支持王燕的上诉请求。黄冈中学广州学校向本院提交一份书面答辩意见，具体内容如下：一、王燕第4、5项上诉请求，属于本案二审新增诉讼请求，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，不属于本案二审审查范围。二、王燕在一审中仅提供了一份《聘任合同》，合同期限为2013年8月5日起至2018年8月5日，并无王燕陈述的另两份合同。即使属实，亦应视为王燕与黄冈中学广州学校对劳动合同协商一致的合法变更，双方应以最后一份合同约定为准。三、在原审中，黄冈中学广州学校已就与王燕解除劳动合同依据的事实及规章制度、王燕的工作时间、不存在夜间待岗及其他额外加班的事实（王燕正常工作时间的合理延续已通过每月的岗位津贴800元进行了支付、寒暑假约50天的放假进行了调休、招办、校办兼职也以补贴、津贴形式进行了支付)、黄冈中学广州学校已经按时足额发放王燕的工资等事实及合法性，通过庭审、书面质证的形式，进行了充分的举证、质证，相关意见原审《庭审笔录》及书面《质证意见》。原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审依法维持。王燕向一审法院提出诉讼请求：1、黄冈中学广州学校支付拖欠王燕的工资202500元（3200元/月÷4周/月÷5天/周÷7小时25分/天×1.5倍×4周×5天×加班时间5小时/工作日×10个月×5年×1.25倍）；2、黄冈中学广州学校向王燕支付违法解除劳动合同的赔偿金39839元（3983.9元/月×5个月/年×2倍）；3、黄冈中学广州学校向王燕支付未提前一个月通知解除劳动合同的待通知金3983.9元。王燕在庭审时申请撤回第3项诉讼请求。一审法院经审理查明：王燕于2018年9月4日就其与黄冈中学广州学校的涉案劳动争议向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2018年11月14日出具仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人（即本案王燕）的全部仲裁请求。王燕于2018年11月28日签收后，不服该裁决书，于2018年12月10日起诉至一审法院成讼。王燕自2013年8月5日入职黄冈中学广州学校工作，工作岗位是白班生活老师。王燕（为乙方）与黄冈中学广州学校（为甲方）签订了3次劳动合同，合同期限至2014年7月10日的劳动合同约定乙方的基础工资标准为2600元/月；合同期限至2017年7月10日的劳动合同约定乙方的基础工资标准为2400元/月；合同期限至2018年8月5日的劳动合同约定乙方的基础工资为2400元/月，甲方实施综合工时制度（按年度12个月计算工时）。黄冈中学广州学校以银行转账的形式发放工资，当月工资一般在下月中旬发放，黄冈中学广州学校为王燕购买了社保及住房公积金。黄冈中学广州学校未在一审法院指定的举证期限内提交证据证明其实行综合工时制已经经过劳动行政部门批准。王燕提交工资目录，记载如下：2018年每月应发工资构成=岗位工资3200元+校龄补贴400元+安全奖100元+全勤奖+代看晚自习含加班+午休房.洗衣+周末补助含加班+周六离校补贴+招办兼职补助，2018年7月应发工资4772元。黄冈中学广州学校对工资目录无异议，但认为岗位工资3200元包含了岗位津贴含加班800元，并提交了工资表，记载：2018年王燕的每月工资构成=岗位工资2400元+岗位津贴800元+工龄补贴400元+安全奖+全勤奖+代看晚自习寒假班+校办等兼职补贴+周末补助寒假班+周六离校补贴；2017年每月工资构成=岗位工资2400元+岗位津贴含加班800元+工龄补贴400元+其他，王燕2018年1月-8月24日的每月应发工资分别为：4823元、4100元、4233元、4730元、5000元、4772元、4233元、3600元；王燕2017年7月-2017年12月的每月应发工资分别为：3700元、3700元、4570元、4420元、4400元、4293元。王燕对黄冈中学广州学校提交的工资表中的岗位工资有意见，认为黄冈中学广州学校从未发放岗位津贴含加班800元，该金额属于岗位工资。王燕在第一次庭审时主张其每天的工作时间为：6：00-8：30，11：40-15：00，17：40-18：40，21：30-23：30；后王燕于2019年3月5日提交质证意见时认为每天的工作时间为：6：00-8：30，11：40-15：00，17：10-18：30，21：30-23：30；王燕主张每天23：30-次日6：00可以休息，但不能离岗，该段待岗之间应计入工作时间；自2018年1月-2018年7月，王燕担任生活老师的同时兼任校办文职类工作，主张黄冈中学广州学校未足额支付工作日加班工资，为此，王燕提交了以下证据：1、王燕工作和作息制度安排的照片，其中生活老师打卡时间为：上午8：30-9：00，中午11：10-11：40，下午16：40-17：10，晚上七八年级21：00-21：20，九年级至高三21：00-21：30；2、证明夜间上班的证据（王燕与夜班老师、门卫的钉钉记录、与医务室医生、家长、班主任、同事等的通话记录），证明王燕需要晚上处理宿舍事宜；3、王燕与梁辉关于校办兼职工作的聊天记录，记载梁辉于2018年1月3日通知王燕到校办兼职，每日半天，王燕于2018年5月9日称其每天10点多给儿子送饭，11点赶回来打卡，并表示校办兼职工作（上传和刷新）用不了2个小时，用上午的零碎时间可以完成。黄冈中学广州学校对证据1的真实性无异议，但认为生活老师包括白班和夜班，对证据2-3的真实性无异议，但认为黄冈中学广州学校安排了专职的夜班生活老师，22：30之前发现的情况由白班生活老师负责，超过该时间应当移交夜班生活老师处理，王燕在校办兼职的是临时性事务，所需工作时间很少，王燕利用业余时间就可以处理，王燕甚至在上午打卡后可以自由支配时间。黄冈中学广州学校则认为学校仅要求生活老师在四个时段打卡，且打卡并非上下班考勤，学生在教室活动等非宿舍活动时生活老师皆处于休息状态，黄冈中学广州学校每年暑假放假一个月，寒假放假20日左右，周六早上8：00下班，周日晚上9：30上班至22：30下班，王燕每年享受寒暑假50天，放假期间，足额发放工资及800元津贴，属于对王燕正常工作时间以外的加班情况的补休，故黄冈中学广州学校不存在不足额发放加班工资的情况。为此，黄冈中学广州学校提交了以下证据：1、开学签到表，记载2017年-2018学年王燕2018年2月1日-2月22日期间放假，实休天数为21天；2、家校通，记载黄冈中学广州学校在2017年-2018年期间因系国家级指定考点，存在学生周四或者周五提前留校的情况；3、梁辉与王燕的钉钉聊天记录，其中梁辉于2017年10月26日发信息称：个别生活老师半夜还给班主任打电话，要求生活老师换位思考，在休息时间不要给班主任打电话；4、会议记录及会议签到表2份（为正反面），记载：2018年5月16日生活部会议，强调白班老师打卡要求：早上6：15与夜班老师交接，6：20准时叫学生起床，搞完卫生8：30打卡下班，11：10-11：40生活老师吃饭，吃完后上岗，13：50学生起床，检查完宿舍后14：30下班（不用打卡），16：40-17：10吃饭，吃完后上岗，18：30下班（不用打卡），七八年级21：00-21：20、九年级至高三21：00-21：30打卡上班，22：30完成学生就寝工作后下班休息，夜班老师负责22：30以后生活区夜间值班工作，王燕及证人王某在背后签到。王燕对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但认为其作为白班老师，在学生离校后仍需做完楼层的清洁和检查方可离校，且这些提前离校仅是个别天数，因此发生的调补反而增加了王燕的工作时间；对证据3的真实性无异议，但认为白班老师晚上到凌晨有责任处理学生宿舍中的事务；王燕对证据4不予确认。一审法院根据王燕的申请准许证人王某出庭作证，王某出庭陈述如下证言：我自2017年10月至2018年6月在黄冈中学广州学校担任白班生活老师，每天6：00-8：30；11：40-15：00；17：10-18：30；21：30-23：30均有在上班。晚上11：30到第二天6：00，学校规定不能出去。王燕与柯建华系夫妻关系，柯建华是雪鼎公司的法定代表人，该公司于2015年2月26日成立，王燕是该公司的监事。王燕主张其实际并未在该公司从事兼职工作。黄冈中学广州学校于2018年8月24日作出《解除劳动合同通知书》，以王燕在担任生活老师的期间，同时在雪鼎公司担任监事职务，违反了《黄冈中学广州学校生活老师岗位要求告知书》第二条第38点、《黄冈中学广州学校教职工手册》人事制度第十二条第六款第（2）项第35点之规定，属于严重违反学校规章制度的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项之规定，解除双方的劳动合同，劳动关系自即日起终止。王燕于同日签收了该通知书。黄冈中学广州学校主张系合法解除与王燕的劳动关系，并提交了以下证据：1、《黄冈中学广州学校生活老师岗位要求告知书》，其中第二条第38点规定，员工未经允许在校内外兼职、兼课或经商等任何工作以外的职业，单位可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿，王燕在下方签名确认知悉并理解；2、《黄冈中学广州学校教职工手册》人事制度第十二条第六款第（2）项第35点规定，员工未经允许在校内外兼职、兼课或经商等任何工作以外的职业，单位可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿，王燕在下方签名确认知悉并理解；3、教职工培训大会签名表，王燕签名确认收到并阅读《教职工手册》。一审法院认为：王燕、黄冈中学广州学校之间构成劳动合同关系，本案纠纷应当适用劳动法律法规的规定。王燕的工龄，以及王燕于2015年2月26日起担任雪鼎公司的监事，黄冈中学广州学校于2018年8月24日以王燕在担任生活老师的期间，同时在雪鼎公司担任监事职务解除了双方的劳动关系，以上事实，有相应的证据为证，一审法院予以采信。本案的争议焦点是，黄冈中学广州学校是否系违法解除劳动关系，应否向王燕支付经济赔（补）偿金。黄冈中学广州学校提交了《黄冈中学广州学校生活老师岗位要求告知书》、《黄冈中学广州学校教职工手册》、教职工培训大会签名表等证据，证明其在告知书及教职工手册中规定了员工未经允许在校内外兼职、兼课或经商等任何工作以外的职业，单位可以解除劳动合同且不支付任何经济补偿，并已就前述规定向王燕进行培训，王燕已经知悉并理解前述规定，黄冈中学广州学校的前述规定没有违反法律法规的强制性规定，故黄冈中学广州学校以此为由解除双方劳动关系符合法律规定，王燕主张黄冈中学广州学校系违法解除劳动合同关系并支付支付经济赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。本案的争议焦点之二是黄冈中学广州学校应否向王燕支付加班工资差额？关于加班时间。一审法院认为，黄冈中学广州学校提交的会议签到表，能够证明白班老师22：30完成学生就寝工作后下班休息，夜班老师负责22：30以后生活区夜间值班工作，扣除就餐时间，白班老师白天工作时间为7小时55分，该份证据有王燕及证人王某的签名，一审法院依法予以采信。而根据王燕陈述，其每天上班时间为8小时50分，并主张23：30-次日6时虽能休息但需待岗处理事务故应当计为工作时间，一审法院认为，王燕主张23：30之后仍需待岗与会议记录及签到表的内容不符，且即使王燕确实在23：30之后处理事务，并非常态，也不是学校规定的白班老师的工作时间，故一审法院对其主张不予采信。关于加班工资的计算基数，王燕提交的3份《聘任合同》，其中合同期限至2014年7月10日的劳动合同约定基础工资标准为2600元/月；合同期限至2017年7月10日的劳动合同约定基础工资标准为2400元/月；合同期限至2018年8月5日的劳动合同约定基础工资为2400元/月，故计算加班工资应当以前述基础工资为标准进行计算。关于加班工资差额。故根据前述基础工资标准，黄冈中学广州学校已经足额发放工资。故一审法院对王燕主张黄冈中学广州学校支付工作日加班工资差额不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回王燕的全部诉讼请求。案件受理费10元由王燕负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，王燕、黄冈中学广州学校均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据王燕的上诉及黄冈中学广州学校的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、黄冈中学广州学校解除劳动关系是否违法及是否需要向王燕支付赔偿金；2、黄冈中学广州学校是否需要向王燕支付加班工资差额。对于上述争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于王燕上诉主张其对被登记为雪鼎公司监事并不知情的问题，由于雪鼎公司的工商登记资料明确载明其为公司监事，王燕该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。一审法院认定黄冈中学广州学校解除劳动关系合法，无需向王燕支付赔偿金正确，本院予以维持。对于王燕上诉主张的加班工资问题。首先，《最高人民法院（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王燕主张其工作期间存在加班情况，但如一审法院所分析，王燕提交的证据并不足以证明其存在加班事实，应由王燕承担举证不能的不利后果。其次，王燕在本案中提交了三份与黄冈中学广州学校签订的《聘任合同》，其中合同期限至2014年7月10日的劳动合同没有签约时间；合同期限至2017年7月10日及合同期限至2018年8月5日的劳动合同的签约时间均为2013年8月5日。对于该三份劳动合同，黄冈中学广州学校明确表示以最后一份合同即合同期限至2018年8月5日的劳动合同为准，本院对黄冈中学广州学校该项主张予以采纳，该劳动合同第四条第三款约定：乙方（劳动者）因履行自身岗位职责范围涉及到的加班，甲方（用人单位）在发放工资事实以“津贴”名义支付加班酬劳，不再另行计算加班和加班工资。黄冈中学广州学校提交的工资表所载明的工资构成与该份劳动合同约定的内容一致，本院对该工资表予以采信，对黄冈中学广州学校主张岗位工资3200元包含了岗位津贴（含加班费）800元的主张亦予以采纳。本案中，王燕主张其在黄冈中学广州学校工作期间存在加班情况，但如一审法院所分析，王燕的工作岗位是生活老师，其提交的证据并不足以证明存在加班事实，在黄冈中学广州学校已经按照合同约定支付岗位津贴（含加班费）800元后，王燕主张其加班并要求黄冈中学广州学校向其支付202500元加班工资依据不足，一审法院对王燕要求支付加班费的诉讼请求不予支持并无不当，本院亦予以维持。王燕第4、5项上诉请求，属于二审程序中增加的诉讼请求，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第三百二十八条之规定，本院对王燕该两项上诉请求不予调处。本院审理期间，王燕虽上诉称黄冈中学广州学校违法解除劳动关系及拖欠加班工资，应向其支付支付赔偿金和加班工资，但王燕没有新的事实与理由，其二审期间亦没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对王燕的上诉请求，均不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王燕负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  印 强审判员  苏韵怡二〇一九年十二月四日书记员  杨 琳黄翠婷