江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣03民终298号上诉人（一审被告）深圳市栋宇维新建设工程有限公司，住所地深圳市福田区保税区桂花路5号加福广场A座28K，组织机构代码57196414-5。法定代表人孙虹霞，该公司总经理。委托代理人黄明道，该公司员工。被上诉人（一审原告）许桂云，男，1986年12月13日出生，汉族，住萍乡。上诉人深圳市栋宇维新建设工程有限公司（以下简称栋宇维新公司）因与被上诉人许桂云装饰装修合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栋宇维新公司的委托代理人黄明道，被上诉人许桂云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，2013年8月10日，许桂云与栋宇维新公司签订了一份工程施工承包合同，合同主要内�为：栋宇维新公司将安源大剧院FC穿孔墙面填缝及刷灰色乳胶漆、剧场后舞台+9米以上部位刷灰色乳胶漆、第一至五层精装修区域墙、顶面刮白（三遍腻子两遍乳胶漆）交给许桂云施工；承包方式为包工；工期为2013年5月1日至2013年9月30日；工程造价为：穿孔石膏板墙面9元每平方米、顶面15元每平方米，8轴以东墙、顶12元每平方米，8轴以西墙、顶15元每平方米，FC板补缝刷漆8元每平方米，墙面喷灰色漆面、顶3元每平方米（附件）；付款方式为工程完工后10日内将所有工程量记录完毕，并办理结算，扣除生活借支，支付所有工程款的70%，验收合格后付清余款；许桂云必须保质保量按期完工，若无正当理由延长工期，则按合同总价每日0.1%向栋宇维新公司支付违约金，栋宇维新公司必须依据合同约定时间向许桂云支付工程进度款，若延期付款则按应支付工程款每日0.1%向许桂云支付违约金。合同签订后，许桂云进入工地开始施工。施工期间，许桂云于2014年元月24日，经栋宇维新公司的员工罗荣批准，在栋宇维新公司领取76633元工程款，并备注在栋宇维新公司累计领款142133元。根据工地其他工程进度，本案工程于2015年1月份竣工。2015年2月13日及2015年6月19日，许桂云分别在栋宇维新公司领款共计3万元。2015年8月18日，许桂云与栋宇维新公司的管理人员郭圣珊进行结算、工程验收，确定栋宇维新公司支付许桂云工程款184100元及油漆工点工工资4420元，两项共计188520元。栋宇维新公司已向许桂云支付172133元，尚有16387元未支付。经许桂云催讨，栋宇维新公司以财务紧张为由，拒不支付剩余款项。许桂云遂诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。许桂云与栋宇维新公司签订的工程施工承包合同，系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。合同签订后，许桂云按照合同约定对安源大剧院的墙面刮白工程进行了施工，工程量经栋宇维新公司的管理人员郭圣珊认可，并办理了工程结算及验收，确定工程款为188520元。许桂云的合同义务已经履行完毕。栋宇维新公司理应按合同约定向许桂云全额支付工程款188520元。栋宇维新公司向许桂云支付工程款172133元后，尚有16387元工程款未付。根据我国合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行责任。故许桂云要求栋宇维新公司支付拖欠的工程款16387元，予以支持。根据双方合同约定，工程完工后十天内应办理结算，验收合格后应付清余款，栋宇维新公司未按合同约定时间向许桂云支付工程进度款，应按支付工程进度款每日0.1%向许桂云支付违约金。案涉工程于2015年8月18日结算并验收。栋宇维新公司应在验收后向许桂云支付工程余款。栋宇维新公司至本案立案之日止即2015年11月24日，尚未向许桂云支付工程余款，故许桂云要求栋宇维新公司支付从2015年8月18日至2015年11月24日止计90日的拖欠工程款违约金计1475元，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：栋宇维新公司应在判决书生效之日起五日内向许桂云支付剩余工程款16387元及违约金1475元，两项共计17862元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209元，由栋宇维新公�负担。一审判决宣判后，栋宇维新公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法。一审法院未向上诉人发送被上诉人起诉时的证据材料，造成上诉人无法应诉。经与一审法院联系，被上诉人起诉时没有提交证据材料，本案为人情官司。二、上诉人已与被上诉人协商解除合同并结算完毕。因工程质量不合格，上诉人要求被上诉人返工被拒绝，被上诉人将合同资料退还给上诉人的管理人员，并说不做了，之前所做工程和所收的钱两抵，互不相欠，双方已经终止合同关系。三、被上诉人存在违约行为。被上诉人所做工程未经验收，且存在质量问题，但又不履行返工义务。因此，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人许桂云答辩称，双方未结清工程款，也未终止合同。被上诉人没有签订结清余款的单子，工程款不存在抵销，�方也未就此进行过协商。因此，请求驳回上诉，维持原判。在二审指定的举证期限内，上诉人栋宇维新公司未向本院提交二审中的新证据。在二审指定的举证期限内，被上诉人许桂云向本院提交了《整改通知书》一份，拟证明工程无质量问题，工程完结后已经验收。因上诉人起诉，被上诉人才向其发出整改通知书。经质证，上诉人对该份证据无异议，但对其证明目的有异议，认为工程验收后，整个工程没有达到工程要求，被上诉人发出通知书是催告被上诉人完成工程的表现。因上诉人对该证据无异议，本院予以认定。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人栋宇维新公司与被上诉人许桂云签订的《工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于上诉人提出“一审程序违法”的上诉理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。从上述法条可以看出，人民法院在向被告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书时，无须同时将证据材料一并送达。上诉人在一审开庭前有权查阅证据，但是无权要求法院将证据材料通过邮寄的方式向其送达。一审法院未向上诉人�达证据材料并不违反法律规定。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出“上诉人已与被上诉人协商解除合同并已经结算完毕”的上诉理由。因被上诉人许桂云否认双方已经解除合同，且上诉人并未提供证据证明合同已解除且工程款结算完毕。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出“被上诉人存在违约行为”的上诉理由。安源大剧院的整体工程现已完工并投入使用，上诉人提出该工程中被上诉人施工部分验收不合格，但未提供证据予以证明。因此，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费209元，由上诉人深圳市栋宇维新建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 刘 敏审判员 严林伟二〇一六年七月十三日书记员 王一清