上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第2565号上诉人（原审原告）张力，男，1986年2月2日出生，汉族，住上海市宝山区宝山八村151号1406室。委托代理人陶伯彧，上海博拓律师事务所律师。委托代理人俞伯乐，上海博拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海博恒电子有限公司，住所地上海市徐汇区漕溪北路41号901室。法定代表人于宪芝，总经理。委托代理人陈峻，上海瀚元律师事务所律师。委托代理人张勤弢，上海瀚元律师事务所律师。上诉人张力因与被上诉人上海博恒电子有限公司（以下简称博恒公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张力及委托代理人陶伯彧、俞伯乐，被上诉人博恒公司的委托代理人张勤弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年3月，张力得知上海商学院有一个通用教学正版软件及培训的招标项目，该项目的负责人为刘安庚。2014年3月19日、20日，张力与刘安庚互通邮件，向其介绍了张力提供的服务有提供软件、安排教学、购买教材、指派老师、安排考试等，解答了项目合作的若干问题。由于张力不具备参与项目投标的资格，经人介绍认识了博恒公司工作人员李卫东，与李卫东协商后，决定用博恒公司名义参与商学院项目的投标。2014年5月招投标结果公布，博恒公司中标。成交通知书、中标服务费的发票均由张力持有。2014年5月15日，张力向李卫东的个人银行账户转账人民币（以下币种同）8，849.73元，转账款与中标服务费发票金额相符。2014年5月27日，项目负责人刘安庚通过邮件方式，向张力发送“上海商学院学校通用教学正版软件采购合同”。2014年6月10日，上海商学院（甲方）、上海博恒电子有限公司（乙方）双方签订合同，张力在乙方代表人处签字。合同约定，乙方向甲方提供Adobe套件年度性租用服务、NACG教育集团培训认证服务，价格总计589，982元。付款方式为，合同签订后，甲方软件安装验收合格且收到乙方全额发票后，七个工作日内将合同金额95%（560，482.90元）汇至乙方账户，预留5%作为质量保证金，合同期内系统运行正常，合同结束后七个工作日内付清余款。2014年6月26日，博恒公司向上海商学院开具了总额为589，982元的七张上海增值税普通发票。同年9月12日，商学院向博恒公司支付合同款560，482.90元。张力为履行合同约定的Adobe套件年度性租用服务条款，于2014年6月25日，以博恒公司名义与上海佳锋电脑技术有限公司签订购销合同，购买Adobe软件，软件款为11，844元，由博恒公司支付，后张力向博恒公司工作人员李卫东转账11，844元。2014年7月3日，上海佳锋电脑技术有限公司工作人员袁丽佳通过邮件，将软件许可证书发送给张力，由张力持有该证书。张力为履行合同约定的NACG教育集团培训认证服务条款，与NACG的刘金仁老师合作完成如下工作：授予商学院NACG考试认证授权牌、安排校外庄严老师至商学院给学生讲授“全国信息化工程师”课程、购买培训材料、安排学生参加“全国信息化工程师”考试并为考试合格的学生颁发“全国信息化工程NACG数字艺术专业人才证书”等。庭审中，商学院该项目负责人刘安庚、NACG刘金仁老师都出具书面证明，表明一直是张力与他们接洽签署合同、履行合同义务。博恒公司对这两份证明的真实性无异议。另张力表示愿意在诉请的金额中扣除博恒公司向上海商学院开具发票而产生的税款85，723.88元及挂靠费用30，000元。原审法院认为，根据最高法院关于民事诉讼有关合同纠纷的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现张力主张与博恒公司形成事实上的挂靠经营合同关系，但张力仅提供了中标发票、向博恒公司员工李卫东支付中标费及购买软件费用的转账凭证，但博恒公司员工李卫东书面否认该收款行为与博恒公司的关系，且该部分费用在整个项目标的中占比极低，不足以证明张力出资代博恒公司履行了诉争项目。更为重要的是张力在本案根本未举证证明张力、博恒公司就挂靠经营所必须涉及的方式、期限、费用分担、风险承担等事项达成了合意。仅仅在本案审理中法院询问张力方就博恒公司向案外人开具相关发票所产生的税款如何承担问题时，张力才表示可由其自行负担。该行为与通常的挂靠经营模式明显不符。综上所述，张力关于双方存在挂靠经营关系的主张，因证据明显不充分，难予支持。原审法院遂判决：驳回张力的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取4，544元，由张力负担。判决后，张力上诉称，其与博恒公司存在挂靠关系，并已履行了挂靠合同，故其请求撤销原判，改判博恒公司支付其413，259.02元。博恒公司答辩称，其不同意张力的上诉请求，要求维持原判。在本院审理中，张力提供了如下证据：1、电子邮件及转账凭证，以证明涉案项目其已和案外人结算完毕，现应与博恒公司进行结算；2、QQ聊天记录，以证明其与上海商学院就本案项目达成一致后才认识了博恒公司。博恒公司质证称，证据1中的利润分配系张力单方出具，转账凭证与本案无关，博恒公司不予确认。对证据2的真实性博恒公司不予确认。本院认为，证据1与本案不具有关联性，证据2的真实性本院无法确认，故对上述证据本院不予采纳。博恒公司未向本院提供新的证据。经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。本院审理中，张力和博恒公司均确认李卫东系博恒公司法定代表人于宪芝的女婿。本院认为，本案的争议焦点为张力和博恒公司就涉案项目是否存在挂靠关系。从本案已查明的事实来看，张力和博恒公司虽未签订书面的挂靠合同，但对于涉案项目的前期接洽、合同的签订及合同的履行皆由张力实际操作和完成。涉案项目在履行过程中发生的相关费用亦由张力支付给了博恒公司的员工李卫东。对此，张力和博恒公司均不持异议。本案中，博恒公司虽抗辩称张力和其不存在挂靠关系，但对于张力和其究竟存在何种关系，博恒公司无法予以合理地说明。而张力和博恒公司除了存在事实上的挂靠关系的可能性以外，又并不存在其他法律关系的可能性。基于上述事实和理由，本院认为张力和博恒公司存在事实上的挂靠关系更为合理。张力对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。本院审理中，博恒公司表示如果存在挂靠关系，挂靠费用应按合同金额的3-5%收取。而张力也表示愿意在博恒公司支付的款项中扣除博恒公司向上海商学院开具发票产生的税款85，723.88元及其应向博恒公司支付的挂靠费用30，000元，即要求博恒公司支付其413，259.02元。综上，本院认为张力的上述诉请合理有据，应予支持。原审判决对本案的处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第2594号民事判决；二、被上诉人上海博恒电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张力人民币413，259.02元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取人民币3，750元，二审案件受理费人民币7，499元，均由被上诉人上海博恒电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一六年三月二十四日书记员  陈天豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……