甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民终1183号上诉人（原审原告）：魏贵明，男，1962年9月12日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：金芙蓉，兰州精业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州中正菱方装饰设计有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：土妍，该公司经理。委托诉讼代理人：宋有文，男，1949年12月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。兰州中正菱方装饰设计有限公司职员。上诉人魏贵明因与被上诉人兰州中正菱方装饰设计有限公司（以下简称“中正公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏贵明的上诉请求：⒈撤销城关区人民法院（2015）城民一初字第890号民事判决，发回重审或改判，支持魏贵明一审诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由中正公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，自己向中正公司支付的103500元均由周豪收取，一审仅认定55000元是错误的。且双方未对未完成工程量进行确认，装修预算表上的叉号均是魏贵明自己标注的。自己为了防止损失扩大，不得已另行支付款项让他人施工，但是该“他人”并非原来代表中正公司施工的周豪。中正公司收取了款项却未完成剩余施工项目存在违约行为。中正公司辩称，中正公司派往现场负责施工的人员，只负责工程施工的质量和进度，不负责收取工程进度款，公司也没有授权他人收取工程进度款。魏贵明只交了55000元工程款，公司也给其出具了盖有财务专用章的收据。本案中是魏贵明未按约定按期支付工程款，可见是魏贵明违约在先。综上，请求二审法院维持原判。魏贵明向一审法院起诉请求：⒈请求判令中正公司承担违约责任并支付19680元违约金。⒉依法判令中正公司赔偿魏贵明损失143381元。⒊请求判令中正公司返还不当得利工程款21500元。⒋本案诉讼费由中正公司承担。一审法院认定事实：2013年8月，魏贵明和中正公司口头约定由中正公司完成魏贵明位于兰州市西固区504厂市场内商铺的装饰装修施工工程。装修费的结算方式为包工包料，以双方签字确认的装饰装修预算表为依据。工期60天，8月26日开工。工程总价82,000元。开工前3日内由魏贵明支付装修预付款60,000元，工程过半再支付17,900元，余款待装修工程验收合格后支付。双方的口头协议成立后，即8月23日，魏贵明给付中正公司装修预付款30,000元。26日，中正公司进场施工，魏贵明又给付中正公司装修预付款25,000元。中正公司收到的该二笔款项均向魏贵明出具了盖有财务专用章的收款收据。当中正公司施工至9月24日，魏贵明和中正公司补签了装饰装修工程施工合同，双方补签的书面合同的主要内容如上述双方口头合同约定的内容。由于魏贵明未给付进度款中正公司遂撤场再未施工，双方在装修预算表上就中正公司未完成的装修工作内容作了“×”符号标识。依据双方认可的由魏贵明提交的预算书确定中正公司实际完成的工作成果及相应的装修造价如下：一、基础部分：室内墙面完成了墙面基础处理（1380.60元）、铲除腻子（230.10元）、乳胶漆（1380.60元）；室内吊顶完成了铁格栅吊顶（1617元）、其他房间吊顶（4440元）、顶面由批腻子改为刷涂料（2664元）；楼道吊顶部分完成了格栅吊顶（1341元）、批腻子（804.60元）；卫生间部分购买主材（600元）、地砖辅材（300元）、铺地砖人工费（540元）、地面抬高（420元）、防水（1350元）；完成封玻璃基层（14,000元）。二、家具：该部分完成了楼道吧台（1900元）、洗菜盆（300元）。三、另一卫生间完成了顶面基础处理（216元）、集成吊顶（1200元）、隔板（1620元）、蹲便器（800元）、小便器（400元）、洗手台（800元）。四、小二层全部完成（7800元）。五、其他部分完成了安装灯具和开关插座及灯线（2600元）、使用脚手架（1500元）、材料运输（600元）、垃圾清运（500元）。以上总计51,303.90元。另，因魏贵明要求将墙裙改用桑拿板装饰，中正公司购买装饰材料支出1391元，双方对该项变更未议定价格。中正公司完成上述装修工作任务撤场后，剩余装修工作由原代表中正公司在现场具体施工的周豪完成。中正公司撤场当日，魏贵明向周豪给付装修费5000元，周豪向魏贵明出具的收条载明：收到二期工程款5000元。自此后，由周豪继续完成中正公司未完成的装修工作任务，魏贵明自行购买部分装修材料，截止2013年11月28日，魏贵明自行购买的装修材料以魏贵明提供的购货单计算为17,716.50元。截止2013年12月4日，魏贵明数次给付周豪装修费共计25,944元。2014年1月至9月，魏贵明向他人支付了亚克力字显示屏价款7800元，喷绘灯箱款2760元，台面款3200元，刷墙分四次总计付款5500元，工费（不知何工费）2000元，南二楼铺设室外下水管1800元、铺地砖600元。一审法院认为，魏贵明和中正公司签订的装饰装修施工合同双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的拘束力。在合同履行过程中，当中正公司完成的装修工作成果已达到总造价一半后，魏贵明并未依约给付进度款17,900元，故魏贵明存在迟延给付装修款的违约行为。对此，中正公司应向魏贵明进行催告，给魏贵明合理的宽限期使魏贵明支付相应的装修进度款从而继续施工履行合同，中正公司未进行催告的行为亦有欠妥之处。双方在9月24日补签合同行为和在装修预算表上对未完工部分予以确认的行为，以及当日魏贵明向周豪给付二期装修款的行为均表明，双方不再继续履行装修合同。至此，涉案装修合同即告解除，就合同解除的责任双方均不再追究。中正公司只是在魏贵明未付进度款时欠缺催告之行为，并不存在中正公司违约未完成承揽人义务之违约行为，魏贵明以此为由主张中正公司支付违约金19,680元的诉讼请求，本院不予支持。关于中正公司是否构成不当得利及是否造成魏贵明损失的问题。自中正公司撤出装修工地后,魏贵明购买装修材料及给付继续装修人周豪的装修款总计4万余元,该款项的支出系魏贵明与周豪之间就装修工作成果报酬之达成的合意，与已解除合同退出装修工地的中正公司无涉。自2014年3月以后，魏贵明交由他人完成了相关装修工作并支付的装修费中，除南二楼铺地砖和室外下水管系魏贵明、中正公司约定的装修内容外，其他付费部分经与魏贵明、中正公司认可的装修预算表比对均非涉案装修合同内容，中正公司未完成南二楼地砖和室外下水管的铺设，魏贵明也未支付该部分装修款，中正公司完成的装修工作成果与魏贵明支付的装修预付款大体相当，故魏贵明所诉中正公司不当得利占有其超付装修费21,500元之事实不存在，魏贵明的该项请求本院不予支持。另，中正公司在9月24日时已完成装修工作成果的价款为5万余元，此时，装修工期已近一半，从中正公司完成的装修工作成果的价款分析，中正公司实际完成了超过一半的装修任务，装修工期尚余一个月，合同剩余的装修工程尚不到一半，故中正公司此时并未构成履行迟延。加之，魏贵明在装修期间是否多付出了水、电、暖及租赁费其没有证据证明，因魏贵明提交的交付上述费用的收据无法直接证明多付的事实，只能证明魏贵明支付了上述事项之费用的事实。故魏贵明的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于魏贵明以周豪之证明陈述其实际支付中正公司装修费60,000元之事本院未采信之理由，因魏贵明出具的周豪的证明中正公司对真实性和合法性均不予认可，庭审时告知魏贵明在休庭后3日内通知周豪到庭以核实该证明的真实性及来源的合法性，但魏贵明并未通知周豪到庭。且魏贵明再无付款凭证证明曾向中正公司支付的装修款为60,000元而非55,000元，故本院对魏贵明主张向中正公司已付60,000元的事实不予确认，周豪的证明不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二款之规定，判决：驳回魏贵明的诉讼请求。案件受理费3991元，由魏贵明负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中双方当事人对装修工程已完成部分及已完成工程的造价为51303.90元并无异议，主要争议焦点是魏贵明向中正公司交付的装修款数额以及中正公司是否存在违约行为。经审查，魏贵明与中正公司达成口头装修协议后，2013年8月23日魏贵明给付中正公司装修预付款30,000元。8月26日，中正公司进场施工，魏贵明又给付中正公司装修预付款25,000元。中正公司收到该款项后向魏贵明出具了三张盖有财务专用章的收款收据。魏贵明上诉称自己还交过10000元订金，并由中正公司出具了盖有发票专用章的收据，但一审法院未将该10000元计入缴款数额。经审查，2013年8月26日的中正公司给魏贵明出具的一张收据中收款事由明确记载“装修工程款（押金），押金条作废”字样，且魏贵明除缴纳了1万元订金外，并未缴纳其他押金，故本院对魏贵明的该辩称不予采信。中正公司施工至9月24日，魏贵明和中正公司补签了装饰装修工程施工合同。中正公司完成了双方均认可的部分工程量后，魏贵明后续向在场施工的周豪给付装修费，由周豪向其出具收条。魏贵明上诉称周豪是中正公司派驻在施工场地的施工负责人，其代收款项是经公司同意的履行职务行为，但中正公司否认周豪的施工负责人身份，并否认曾给其授权让其代收装修费，中正公司辩称自己撤场后，周豪是以个人身份承揽了魏贵明剩余的装修工程。经审查，一审法院曾要求魏贵明通知周豪到庭核实收条以及证明的真实性，但周豪并未到庭；二审审理期间，周豪亦未配合本院的询问工作，因无法核实魏贵明部分证据的真实性，一审法院仅认可魏贵明缴纳的加盖有中正公司财务章的收款收据上记载的55000元装修费并无不当。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，魏贵明与中正公司签订的装饰装修合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合同约定装修工期60天，开工日期2013年8月26日，工程造价82000元。工程款分三次付清，开工前三日支付60000元，工程进度过半支付17900元，双方验收合格后支付4100元。魏贵明于2013年8月23日给中正公司预付30000元装修款，8月26日又支付25000元装修款，同日，中正公司进场施工。中正公司完成造价为51303.90元的工程后，工程已过半，但魏贵明并未依约履行17900元的付款义务。魏贵明虽辩称将剩余工程款全部支付给了现场施工负责人周豪，周豪是履行职务行为代公司收取款项，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，魏贵明并未提供充足的证据证明中正公司曾授权周豪代收工程款，因无证据证明周豪收取相关款项是职务行为，魏贵明应承担举证不能的法律后果。一审法院对魏贵明已交清全部装修款的辩称不予采信，仅认定加盖有中正公司财务章的收据上载明的55000元装修款并无不当。因魏贵明未及时履行付款义务，中正公司停止施工，双方均未继续履行合同。故一审法院驳回魏贵明要求中正公司支付违约金的诉讼请求亦无不当。关于中正公司是否构成不当得利的问题，因在本案审理期间，双方均认可中正公司停工前已完成的工程量以及工程造价，与魏贵明预付的55000元装修费基本一致，因无证据证明周豪收取的装修费是履行职务行为，故魏贵明所称的中正公司占有自己超付的21500元装修费无事实依据，一审法院对魏贵明要求中正公司返还不当得利的诉讼请求不予支持并无不当。关于魏贵明多付水电暖及租赁费的主张，无充足证据证明系中正公司原因造成，故一审法院驳回该诉讼请求亦无不当。综上所述，魏贵明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3991元，由魏贵明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 新代理审判员  李文军代理审判员  王 晖二〇一六年九月十四日书 记 员  杨 琦