天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4484号上诉人(原审被告):天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心,住所地天津市河西区解放南路***号环渤海建材*座2F-30。主要负责人:张亮,经营者。委托诉讼代理人:张毅娴,天津万华律师事务所律师。被上诉人(原审原告):钱华,女,满族,住天津市南开区。上诉人天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心(以下简称一秀倾城配饰中心)因与被上诉人钱华承揽合同纠纷一案,不服天津市河西区人民法院作出的(2015)西民三初字第1887号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人一秀倾城配饰中心的委托诉讼代理人张毅娴到庭参加诉讼,被上诉人钱华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一秀倾城配饰中心上诉请求:请求撤销一审判决第二项,改判一审判决第一项为退还预付款567.62元。事实与理由为:一审查明事实错误,程序违法,一审法院到天津市河西区尖山街市场和质量监督管理所调取的证据未经法庭质证就作为定案依据;一审判决适用法律错误,解除合同的责任不在一秀倾城配饰中心,因此钱华应当承担定金罚则,不能主张退还定金;双方在庭审笔录中确认轨道价格上涨,一审判决确定轨道价格错误。钱华未出庭亦未提交书面答辩意见。钱华一审法院起诉请求:一秀倾城配饰中心双倍返还钱华定金6000元;一秀倾城配饰中心原样返还钱华提供的旧窗帘,如不能返还则一秀倾城配饰中心应将原物折现18000元;案件受理费由一秀倾城配饰中心承担。一审法院认定事实:2015年5月25日,钱华与一秀倾城配饰中心签订订货单NO.0000740,约定由一秀倾城配饰中心为钱华加工修改部分旧窗帘,并在一秀倾城配饰中心处购买配套轨道,当日钱华交付2000元。2015年5月31日,双方在一秀倾城处签订新的订货单NO.0000742、NO.0000743,约定钱华从一秀倾城配饰中心处订购新做客厅窗帘22米,其余厅右窗、餐厅、主卧口、主卧、次卧、儿童房、厨台处窗帘由一秀倾城配饰中心对钱华提供旧窗帘进行加工修改,同时约定配套轨道的金额及规格,合同总金额为5321.9元,双方重新约定定金3000元,钱华在订货单NO.0000740交付的2000元基础上又补交1000元。当日,钱华将需要修改的窗帘交付给一秀倾城配饰中心,包括主卧的布4幅9.6米、纱3片,餐厅布2幅、纱1片,儿童房布2幅6.4米、纱2片6米,厨台5幅。2015年6月23日,一秀倾城家居公司将已完工的轨道给钱华进行了安装,该部分总价款为648元。但钱华在一秀倾城配饰中心处定作的客厅窗帘22米,一秀倾城配饰中心未予交付。经一审法院到天津市河西区尖山街市场和质量监督管理所调查,钱华与一秀倾城配饰中心曾于2015年7月10日到该所进行调解,在该卷宗材料中有订货单(NO.0000740)复印件一份,上面标有“作废”字样。另查,一秀倾城配饰中心在本案简易程序开庭时辩称已按约定将待改窗帘进行了修改,且修改完毕。简易程序开庭结束后,一秀倾城配饰中心委托代理人赵菁向一审法院提交照片打印件一张,意图证明其已将原告交付的餐厅(布、纱)、主卧(布、纱)、儿童房(布、纱)、厨台(布)的窗帘加工修改完毕。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护,对合同当事人具有约束力,合同双方均应依约诚信地履行各自的义务。本案系承揽合同纠纷,争议焦点有四个:一、钱华是否将待改旧窗帘交付一秀倾城配饰中心;二、一秀倾城配饰中心是否存在未按约定时间交付窗帘成品的违约行为;三、钱华交付一秀倾城配饰中心的3000元是否全部为定金;四、一秀倾城配饰中心已经为钱华安装的窗帘轨道的价款为多少。关于钱华是否将待改旧窗帘交付一秀倾城配饰中心一节。钱华主张其已按约交付,一秀倾城配饰中心不予认可,钱华对此主张未能提供相关证据予以证明。根据证据规则,该举证责任应在钱华。虽然其并未提供充分合理证据予以证明,但是在简易程序审理时,一秀倾城配饰中心承认收到了钱华部分待改窗帘,且已按要求加工完毕;简易程序庭审结束后,一秀倾城配饰中心委托代理人赵菁,向一审法院提交了相应照片意图说明一秀倾城配饰中心加工完成情况。一秀倾城配饰中心的行为,已构成自认。虽然在普通程序开庭时,一秀倾城配饰中心对于以上事实均予以否认,但并未提供足以推翻的证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条第一款,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。故一审法院对于一秀倾城配饰中心自认收到餐厅窗帘布、纱,主卧窗帘布、纱,儿童房窗帘布、纱及厨台布的事实予以确认。关于一秀倾城配饰中心是否存在未按约定时间交付窗帘成品的违约行为一节,钱华提供了双方微信聊天记录截图、通话记录的光盘作为证明其主张的核心证据。但微信聊天记录内容不完整;录音证据形式存在瑕疵,部分内容不完整,且模糊不清,在录音中也并未明确点明双方身份及录制时间。该两份证据,均无法证明双方已对窗帘的交付时间达成了合意,故一秀倾城配饰中心至今未交付窗帘成品并不属于钱华主张的未按约定时间交付窗帘成品的违约行为。钱华据此要求一秀倾城配饰中心双倍返还定金的理由不能成立。关于钱华交付一秀倾城配饰中心的3000元是否全部为定金一节,一秀倾城配饰中心抗辩该3000元,既包括定金,也包括钱华取走一秀倾城配饰中心样品窗帘的费用,就该抗辩一秀倾城配饰中心并未提供充分合理的证据予以证明,一审法院不予采信。本案中,双方订货单总金额为5321.9元,虽然订货单明确约定了定金为3000元,但该数额已经明显超出了合同标的的20%(1064.38元)。故订货单中总金额的20%即1064.38元应为本案的定金,超出部分1935.62元,应视为钱华给付一秀倾城配饰中心的预付款。关于一秀倾城配饰中心为钱华安装的窗帘轨道价款一节。钱华主张轨道价款为648元,根据双方签订的订货单明确约定该轨道价款为648元,一秀倾城配饰中心抗辩轨道价款及加工费共计1368元,但并未提供相应证据予以佐证,故一审法院对一秀倾城配饰中心抗辩不予采信,一审法院对轨道价款认定为648元。在本案中,钱华与一秀倾城配饰中心双方对于窗帘的交付及付款时间均约定不明,且多次协商亦未达成一致,致使合同至今未能完全履行。对此,双方均有过错。虽然钱华并未明确诉请解除双方间的承揽合同,但在庭审中钱华已明确表示不再继续履行该合同,一秀倾城配饰中心亦认可。故本案定金1064.38元应予返还;预付款部分,扣除一审法院认定的轨道价款648元后,剩余1287.62元亦应予以返还;钱华交付一秀倾城配饰中心的部分待改旧窗帘,一秀倾城配饰中心一并予以返还。因一秀倾城配饰中心对收到窗帘的事实不予承认,致使返还不能,应折价赔偿。上述标的物,钱华主张的窗帘布和纱的幅数及片数,一审法院根据一秀倾城配饰中心自认修改的米数及订货单约定的数量、规格确认布为30米、纱为15米。关于折旧赔偿数额,钱华提供的证据无法证明相应价值,本院通过调查部分窗帘店铺,并综合考虑双方约定的窗帘型号、材质及折旧问题,酌定折价赔偿500元。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条,《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定,判决如下:一、天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心于本判决生效之日起十日内返还钱华定金1064.38元、预付款1287.62元。二、天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心于本判决生效之日起十日内赔偿钱华窗帘折价款500元。三、驳回钱华的其他诉讼请求。案件受理费400元,由天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心负担48元,钱华负担352元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间,双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,钱华与一秀倾城配饰中心之间签订的窗帘和轨道的订货单系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照约定完成各自义务。在合同履行过程中,因双方对于承揽部分窗帘的价格、交付时间和付款时间等均约定不明,多次协商并未达成一致,致使合同至今未能完全履行,对此双方均存在过错。一审判决在双方均认可涉诉合同不再继续履行的情况下,根据本案实际情况认定定金为1064.38元,并在双方对合同解除的法律后果均存在过错的情况下判决返还定金并无不当,应予维持。虽然一秀倾城配饰中心主张解除合同的责任在钱华,钱华给付的定金不应退还,但并未提供证据予以证明,对该项主张本院不予支持。关于退还预付款的数额,一秀倾城配饰中心主张轨道价款及加工费共计1368元,自预付款中扣减后一秀倾城配饰中心仅应退还567.62元。双方签订的0000743号订货单明确约定轨道价款为648元,虽然一秀倾城配饰中心主张在钱华一审提交的录音记录中对轨道价款变更进行了确认,但其一审对于该录音内容并不认可,且在该份录音记录中双方并未就轨道价款的变更数额达成合意,在一秀倾城配饰中心未提供相应证据证明其主张的情况下,对该项上诉请求本院不予支持;关于一秀倾城配饰中心上诉认为其并未收到旧窗帘,故窗帘折价款不应赔偿的上诉请求,因其在简易程序中曾承认收到过部分窗帘,并已按钱华要求加工完毕,属于对己不利的事实明确表示承认的情形,虽然一秀倾城配饰中心此后对上述事实予以否认,但并未提供足以推翻的证据,应以其第一次表述为准,故一审法院综合考虑双方约定的窗帘型号、材质及折旧情况,酌情确定一秀倾城配饰中心赔偿钱华旧窗帘折价款500元并无不当,本院予以维持。综上所述,一秀倾城配饰中心的上诉请求缺乏事实和法律依据,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人天津市河西区一秀倾城家居配饰销售中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  王 晶代理审判员  兰 岚二〇一六年十月二十五日书 记 员  刘 睿