上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4556号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人朱某某，女，1964年11月7日生，汉族，户籍地江苏省靖江市。辩护人王安辉，上海胜杰律师事务所律师。辩护人金迎新，上海胜杰律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕3255号起诉书指控被告人朱某某犯非法经营罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员逄某出庭支持公诉。被告人朱某某及其辩护人王安辉、金迎新到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年8月起，被告人朱某某介绍上海大嘉资产管理有限公司(以下简称“大嘉公司”)、上海览智资产管理有限公司(以下简称“览智公司”)先后与江苏奥海船舶配件有限公司(以下简称“奥海公司”)以签订财务顾问协议的形式，代理销售该公司股权进行融资，并约定收取返佣，被告人朱某某收取一定比例的好处费。嗣后，大嘉公司、览智公司未经国家有关主管部门批准，以奥海公司即将挂牌新三板、投资人可获取高额回报为诱饵，公开招揽叶春生等49名不特定公众购买非上市公司奥海公司的股权，涉案金额合计人民币(以下币种同)36,130,800元，大嘉公司非法获利10,147,225元，览智公司非法获利4,975,500元，被告人朱某某共收取大嘉公司好处费1,097,450元，收取览智公司好处费83.70万元。2018年12月19日，被告人朱某某经公安机关电话通知后到案，如实供述了上述犯罪事实，并在案发后退赔26万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关财务顾问协议、证人证言、银行账户交易明细、司法鉴定意见书、到案经过等证据。公诉机关认为,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，朱某某的行为已构成非法经营罪。朱某某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人朱某某对上述指控基本无异议。辩护人提出如下意见：1.朱某某的行为不构成非法经营罪。理由是奥海公司销售股权的行为是股权的扩股和出让，并不是证券法上的销售股票的行为，叶春生等人投资奥海公司成为股东是合法行为，且系特定人员，朱某某收取介绍费并不违法。2.若定罪，朱某某只是居间介绍行为，犯罪情节轻微，建议法庭对朱免予刑事处罚或从轻、减轻处罚，并适用缓刑。庭审中，被告人朱某某未出示证据。辩护人出示了奥海公司企业信用信息等一组证据，证实叶春生等投资人已成为奥海公司股东以及大嘉公司等三家公司具有投资咨询等经营范围。经审理查明，2015年8月起，被告人朱某某介绍大嘉公司、览智公司先后与奥海公司以签订财务顾问协议的形式，代理销售该公司股权进行融资，并约定按照股权销售金额的37.5%收取返佣，被告人朱某某收取一定比例的好处费。嗣后，大嘉公司、览智公司未经国家有关主管部门批准，以奥海公司即将挂牌新三板、投资人可获取高额回报为诱饵，公开招揽叶春生等49名不特定公众购买非上市公司奥海公司的股权。经审计，涉案金额合计人民币(以下币种同)36,130,800元，大嘉公司非法获利10,147,225元，览智公司非法获利4,975,500元，被告人朱某某共收取大嘉公司好处费1,097,450元，收取览智公司好处费83.70万元。2018年12月19日，被告人朱某某经公安机关电话通知后到案，如实供述了上述犯罪事实，案发后在公安侦查阶段已退赔26万元。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.上海市公安局调取的奥海公司与大嘉公司、览智公司签订的财务顾问协议、奥海项目宣传招揽资料，投资人提供的相关投资协议、补充协议、股权投资证等书证，证实大嘉公司、览智公司与奥海公司签订协议，对外宣传奥海公司项目，招徕投资人签订股权投资协议的事实。2.证人张某某的证言，证实2015年奥海公司为解决银行还贷等资金缺口，决定转让公司股权，与海通证券签订了上市新三板辅导的框架协议，2016年7月解除协议，后通过其他券商推荐上新三板、借壳上市等融资均未成功。2015年与海通签订框架协议后，通过中间人与大嘉公司、览智公司等多家公司签订了协议，由这些公司向社会招徕投资者，以每股1元或1.60元的价格出让奥海公司股权，奥海公司支付佣金。大嘉公司等投资公司将股权投资协议和补充协议(包含未能上市则回购股权并补偿损失的条款)给投资者签字后送回奥海公司盖章，受让资金打到江苏正远的银行账户后再转到奥海公司银行账户。资金主要用于偿还奥海公司的银行贷款。奥海公司通过这种方式转让了30%的股份，得到9,376万余元资金，扣除给投资公司的佣金后实际得款6,707万余元。3.证人仝涛、曹俊、章丽丽、邓媛等人证言，证实经被告人朱某某介绍推荐与奥海公司张某某等人商谈后签订协议，约定由大嘉公司、览智公司对外招揽投资人购买奥海公司股权，用于奥海公司扩大经营，奥海公司按股权融资金额37.5%比例返佣，朱某某从大嘉公司、览智公司分别获取居间介绍费的情况。4.由上海市公安局调取的涉案银行账户交易明细、上海上审会计师事务所出具的司法鉴定意见书(上审司法鉴【2018】3-1号)，证实被告人朱某某介绍大嘉公司、览智公司代理销售奥海公司股权的涉案金额及从两家公司获利的具体金额。5.到案经过，证实本案案发以及被告人朱某某经公安机关电话通知到案，并于案发后退赔赃款26万元。6.常住人口基本信息，证实被告人朱某某的基本身份情况。7.被告人朱某某的供述，证实其对上述涉案事实均供认不讳。辩护人出示了企业信用信息公示报告等证据，以证实梵汇中心、大嘉公司、览智公司的经营范围中有投资咨询、法律咨询等经营资质，本院认为，辩护人提交的该项证据并不能证明三家公司具有经营证券业务的资质，不具有证明力，本院不予采纳。本院认为，被告人朱某某与他人违反国家规定，未经国家相关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。对于辩护人所提意见，第一、奥海公司股权销售范围是否具有特定性。在案证明表明大嘉公司、览智公司销售股权是由业务员通过朋友、客户介绍或发朋友圈等方式对外公开宣传，并通过拨打电话、口口相传等方式对外招揽客户，无论从主观认知还是客观影响，均不能解释为特定范围。所谓特定范围应当是指对投资人资格、投资门槛、人数上限等进行明确限制，从而限定特定范围，本案并不具有此种特点，辩护人以投资人投资购买股权事后成为股东为由认为销售对象系特定人员的意见理由不成立，不予采纳。第二、关于朱某某介绍大嘉公司等代理销售奥海公司股权的行为性质，本院认为其行为实质为非法代理买卖非上市公司股权。股票是股份公司股权的表现形式，即股东所持有股份数的凭证，股票与股权是形式与实质的关系。国务院相关文件明确规定，采用公开方式进行股权转让属于变相公开发行股票；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》中规定“对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任”，大嘉公司、览智公司超越工商行政管理部门核准登记的经营范围，未经国家有关主管部门批准，向社会公众代理销售非上市公司股权的行为，扰乱国家证券市场，属于非法经营证券业务的行为，辩护人的意见理由不成立，不予采纳。被告人朱某某具有自首行为，并能退缴全部违法所得，有一定悔罪表现。综合考量后依法减轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币一百九十四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、已退缴的违法所得按比例发还投资人。被告人朱某某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  孙根祥人民陪审员  周国莲二〇一九年十二月二十四日书 记 员  徐 轶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。