安徽省淮南市大通区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0402民初1461号原告：周路，男，汉族，1982年11月2日生，住安徽省大通区。委托诉讼代理人：**峰，安徽云君积贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱帅帅，安徽云君积贤律师事务所实习律师。被告：杨大政，男，汉族，1978年12月20日生，住安徽省田家庵区。委托诉讼代理人：尹建中，安徽法田律师事务所律师。原告周路与被告杨大政合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，于2019年12月4日裁定转入普通程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。周路及其委托诉讼代理人**峰，杨大政及其委托诉讼代理人尹建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周路向本院提出诉讼请求:1.判令杨大政立即给付周路垫付合伙出资8,972,445元、收益650,000元，给付违约金618,192元，合计2,115,936元；2.本案诉讼费用由杨大政承担。事实和理由：因济祁高速利辛段06标段第二土石方队工程项目施工，周路、杨大政签订了《合作协议》，合伙投资该项目建筑施工。为了项目施工，周路为合伙垫付了大量的人力和财力。就合伙项目，杨大政从项目方北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京道桥公司）取得工程款6,181,920.43元，扣除杨大政的实际支出，杨大政尚有130万元合伙盈余。周路多次催促杨大政按照《合作协议》约定偿还垫付合伙费用，给付合伙期间盈余，但杨大政拒不给付，严重侵犯周路的合法权益，请求判决支持为感。杨大政辩称：周路诉称的垫付款项1,759,385元没有事实依据，不予认定，周路在双方合作工程阶段，是垫付了1,019,500元，在施工的过程中，2014年1月开始，通过杨大政原始工地记账流水反映，周路陆续支付了552,500元，按此周路共支付垫付款项1,572,000元，并非周路所称1,759,385元，但是如果周路不认可杨大政工地原始记账的真实性，杨大政只能认定周路支付垫付款项1,019,500元；周路诉请杨大政给付周路垫付的出资收益款和违约金，没有事实依据不应该支持，杨大政在工程总价款6,181,920元除去发包方代付的，人民法院执行划扣的外，转至杨大政账户的3,161,520元，其中杨大政已支付周路2,424,000元，又支付其他工程材料及机械租赁、人工费用1,550,833元，可见，杨大政在双方承包的工程中已经全部和超额超出周路垫付的出资款，没有获得任何工程收益，周路在双方承包的工程中，已实际从杨大政处收取了工程回款2,424,000元，除去其支付的1,572,000元（包含杨大政原始记账凭证中记录的552,500元），周路尚余852,000元，如果周路不能反映此部分款项已为工程支出，应当认定为双方工程共同收益，依据双方合作协议约定，对收益50%为杨大政所有，综上，本案周路与杨大政双方一直未能对合伙账目有效的清算，对各方如何分担和分配没有事实依据，现周路诉请没有事实法律依据，请法院依法驳回。周路针对其诉请主张的事实与理由举证、杨大政质证及本院认证意见：证据一、周路的身份证，证明周路的身份信息。杨大政质证无异议，本院予以认定。证据二、合作协议，证明周路、杨大政合伙关系，合伙比例1:1，盈亏共担，工程款支出必须由甲乙双方共同签字确认，杨大政存在违约行为，应该支付违约金。杨大政质证：对合作协议的真实性无异议，但是对证明观点有异议，认为工程款支出必须甲乙双方共同签字确认的条款，在周路、杨大政合作期间，由于实际情况，双方均没有严格履行。本院认为，周路杨大政双方签订的该合作协议，客观真实，对协议约定的内容予以确认。证据三、蒙城县人民法院（2016）皖1622民初2271号民事调解书，证明杨大政个人基本情况身份信息，合伙总收入6,181,920.43元为杨大政实际控制持有；该调解书代理人徐成军系北京盈科律师事务所律师，该证据与周路第六份证据手机网银转账记录相结合，周路支付诉讼费、律师费5万元。杨大政质证：真实性无异议，对于周路、杨大政施工的工程款是6,181,920.43元，没有异议；但不是周路所称的杨大政实际控制持有，其中发包方已支付4,881,710元中的1,720,190元是发包方北京道桥公司在工程施工过程中直接代为支付的工程款，周路是明知的，3,161,520元是发包方北京道桥公司转账到本人农业银行工程账户内，本人又通过该行转账给周路1,784,000元，还有本人从中国银行转账给周路4,500元、建设银行转账给周路45,000元，工商银行转账给周路300,000元，本人又通过支付现金和手机转账66,000元，合计已各付周路工程款2,199,500元，而余款1,300,000元是被蒙城县法院执行所欠他人工程款（其中有周路书写欠他人工程款欠条）。本院认为，该民事调解书能够证明杨大政为北京道桥公司施工的济祁高速公路（永城至利辛安徽段）06标段路基工程提供劳务，工程款共计6,181,920.43元，北京道桥公司已付4,881,710元，尚欠1,300,210.43元的工程款，经蒙城县人民法院调解，杨大政与北京道桥公司达成协议：由北京道桥公司支付1,300,000元后，双方再无争议，该案的受理费12,448元由杨大政负担。对该部分证明效力予以认定。证据四、周路手工账册和统计表。证明周路为合伙垫付1,759,385元，杨大政实际控制并支配4,057,920.43元，杨大政至少实际控制剩余130余万元合伙盈余。杨大政质证：周路手工账册和统计表均有异议，属于个人任意编造，而且与周路前两次诉讼提供账册不一致，依法不能认定。周路说为合伙垫付1,759,385元，这与周路在2017年和2018年诉讼时所称的垫付款数额均不一致，是周路随意诉讼的，不能依法认定。本院认为，该证据因是周路自己的单方记载，不予认定；证据五、杨大政书写三份说明，证明与周路手工帐册记载吻合，证明周路手工帐册具有真实性。杨大政质证：书写三份周路垫资说明单，没有异议。前期施工期间，工程需要垫付资金运转，周路前期垫资是事实，但随后在2013年12月31日收取发包方第一笔款后，从2014年1月24日开始陆续向周路给付垫付款项至2016年12月20日止，共计向周路给付款项人民币2,199,500元，远超过周路垫付款项。本院认为，杨大政对三份说明没有异议，予以认定。证据六、周路手机银行截屏打印件，证明周路为诉讼支付诉讼费、律师费及相关费用，与周路手工帐册吻合，证明手工帐册具有真实性，同时证明杨大政第五组证据举证虚假，是周路支付的不是杨大政支付的。杨大政质证：周路手机截屏记录实属于个人转账给他人，与本人无关，不确认。本院认为，在当庭询问中，杨大政认可诉讼费、律师费是周路付的，对该部分证明效力予以认定。证据七、周路工商银行2013年8月至2014年12月流水、通商银行2013年9月至2014年12月流水，证明转账记录与周路手工帐上记录付款金额、付款对象吻合，证明手工帐具有真实性；周路为了合伙垫付的费用。杨大政质证：周路提供工商银行、通商银行流水明细转账给他人实属个人行为，没有经本人确认，不能证明与工程有关；但对于其中周路转账给本人金额243,000元的记录因与本人施工原始记录本中记录对应，对此认可，并且本人的施工记录中，还包括周路现金给付部分，也印证了本人施工记录本真实性、关联性；更证实本人没有侵占工程款，周路实属虚假诉讼。本院认为，因杨大政对该组证据中转账给杨大政的243,000元认可，对该部分证明效力予以认定，其余转款不能证明与本案有关联，不予认定；证据八、2017年9月周路、杨大政书面电话录音记录和光盘，证明杨大政违反了《合作协议》约定，没有征得周路同意，擅自支出合伙收入，违反约定，应当承担违约责任；与手工帐、统计表最后的统计数据吻合，证明周路总支出扣除收入，周路仍垫付约180万元。杨大政质证：周路、杨大政电话录音并不是客观证据，包含很多不确定的陈述，人民法院法庭问话记录、庭审笔录还需要被问话人签字确认。对于蒙城法院调解的案件，因确实少对方材料、运费，这里也包括周路单方所打的欠款凭证，杨大政在没有超过所欠款项作出调解，应该合情合理清偿，对于周路故意不想支付，拖欠欠款的行为，人民法院也不会支持。本院认为，关于周路垫付180万元的内容，缺乏其他证据印证，不予认定；证据九、（2018）皖0402民初44号案卷中杨大政举证材料，证明杨大政在2013年8月26日至2014年12月23日收到周路给付841,500元。杨大政质证：这是法院第三次立案，杨大政提交的证据都是一样的，只不过在统计的数额上有差距，杨大政在答辩中认可了从2014年以后周路陆续支付了552,500元，但是前提是周路认可杨大政记账流水的真实性，在2014年以前还有40万，40万是与101万三张单子是冲突的，现在统计是952,540元，前提是周路要认可杨大政的记账本。本院认为，从该证据内容看，杨大政根据其施工记录本的记载而称周路给付了841,500元，但该记录本不仅有收入841,500元的记录，也有工程款的支出记录，由于周路对杨大政施工记录本的支出持有异议，所以本院对施工记录本的收支内容均不予认定，故对该证据证明效力不予认定。杨大政针对其抗辩举证、周路质证及本院认证意见：第一组证据：蒙城县人民法院（2016）皖1622民初2271号民事调解书，证明周路、杨大政共同承包施工的“济祁高速（永城至利辛安徽段）”06标段部分路基工程中，总工程款6,181,920.43元，调解书中案件受理费是24,896元，不存在律师代缴30,000元的费用，所以周路向徐成军的转款截屏，与本案没有关联。该调解书也印证了在蒙城县人民法院审理案件之前，北京道桥公司已经支付4,881,710元，其中有1,720,190元是代为支付工程款。周路质证：真实性无异议，代理人徐成军与周路网银转账相吻合，可以证明诉讼费和律师费都是周路负担的。证明杨大政举证的的第五组证据中诉讼费和律师费是虚假的。本院对该证据的认证意见同周路证据三的认证意见。第二组证据：证据一、转账支票及付款凭证，证明周路、杨大政共同承包施工的“济祁高速（永城至利辛安徽段）”06标段部分路基工程中，由北京道桥公司代为支付工程款1,720,190元。周路质证：杨大政没有提供原件，每张票据真实性无法核实，有异议；该证据无法证明委托付款的实际用途，因此1,720,190元的支出与本案没有关联性，上面没有周路的签字确认。证据二、付款凭证，证明周路、杨大政共同承包施工的“济祁高速（永城至利辛安徽段）”06标段部分路基工程中，收取北京道桥公司支付工程款3,161,520元。周路质证：无异议。证据三、民事调解书、执行申请书、民事裁定书、领款凭证，证明周路、杨大政共同承包施工的“济祁高速（永城至利辛安徽段）”06标段部分路基工程中，因欠材料款、机械租赁费被起诉，及蒙城县人民法院直接通过北京城建道桥建设有限公司扣划工程款1,300,000元（其中有周路签字的欠条）。周路质证：无异议。本院认为，因证据一转账支票、付款凭证记载的支付金额与证据二付款凭证记载的付款金额的总数额，与（2016）皖1622民初2271号民事调解书查明的北京道桥公司付款金额一致，故对证据一、证据二的真实性予以认定；周路对证据三均无异议，本院予以认定。第三组证据：证明杨大政已支付给周路2,199,500元。证据一、农业银行个人账户明细信息。证明杨大政通过农业银行向周路转款人民币1,784,000元。周路质证：无异议。证据二、手机银行电子回单、建设银行个人账户明细证明杨大政通过中国银行、建设银行的手机向周路转款49,500元。周路质证：无异议。证据三：施工记录本，证明杨大政向周路交付、转款现金三笔，其中2014年8月20日在施工现场交付现金60,000元；在2016年12月20日手机银行转款5,000元及2013年1月15日工地现场1,000元。周路质证：对施工记录本真实性有异议，杨大政给付周路的实际金额是2,424,000元。证据四、工商银行汇款凭证，证明杨大政通过工商银行向周路转款人民币300,000元。周路质证：无异议。本院认为，证据三施工记录本，是杨大政自己单方记录，对其证明效力不予认定，证据一、二、四，周路均无异议，予以认定，能够证明杨大政共给付周路工程款2,133,500元，但周路质证认可共收到杨大政给付2,424,000元，因此本院确认杨大政给付周路工程款数额为2,424,000元。第四组证据：证明杨大政支付材料、机械租赁费、人工费1,550,833元。证据一、收条、农业银行个人账户明细信息，证明杨大政在2013年9月1日至2015年8月期间，支付材料费、机械租赁费、人工费现金1,091,033元。证据二、农业银行个人账户明细信息，证明杨大政通过农业银行向银行转账支付材料费、机械租赁费、购车款372,800元。证据三、安徽农金自动柜员机客户通知书、施工记录本。证明杨大政通过安徽农金自动柜员机分7次支付机械租赁费87,000元。周路对该组证据的质证：没有周路的签名，不能确认，均系杨大政个人开销，与本案没有关联性。本院认为，根据合作协议约定，工程款的支出需要双方共同签字确认，方为有效，该组证据中的款项支出均没有周路的签字确认，对其证明效力不予认定第五组证据：其他支出费用348,478元。证据一、原合伙人报销收据及退投资款（收条2张）。证明原合伙人夏泽宝报销费用20,000元，其在2013年10月1日退伙100,000元，合计120,000元。周路质证：100,000元真实性无异议，该费用是周路支付，落款时间是2013年10月1日，周路手工帐2013年10月份最后一笔记账就是付给夏泽宝180,000元，杨大政给周路出具的说明是2013年10月1日，也认可了周路付给了夏泽宝，该费用是周路支付的，不是杨大政支付的。20000元是复印件，三性均有异议。证据二、调解书、增值税发票，证明杨大政与北京道桥公司建设工程合同纠纷，支出的诉讼费12,448元、律师费20,000元。周路质证：诉讼费没有看到缴费票据，所以不能证明是杨大政交付的，律师费的票据原件在周路这，与周路的付款凭证相吻合，所以律师费是周路支付的。证据三、施工记录本，证明因杨大政在工地负责，双方约定杨大政每月工资补助5,000元，2013年9月开工至2015年8月工程验收；杨大政在工程期间礼金支出69,140元，工地验收费用6,890元，尚有施工期间日常伙食费、房租费及零星开销约140,000元。周路质证：施工报酬，双方没有约定报酬，双方都在工地上负责经营，没有报酬这一说，施工记录本上，与周路和经营没有相关，不予认可，不具有关联性。本院认为，证据一中的退投资款收条，周路对真实性无异议，予以认定，能够证明杨大政支付夏泽宝退伙投资款100,000元，但庭审中杨大政认可是从周路给付的18万元中支付，且双方均认可18万元已经包含在2013年10月1日的50万出资说明中，因此可以认定杨大政支付夏泽宝100,000元，系周路2013年10月1日的50万垫资款中的钱款；杨大政提交的报销收据复印件，与杨大政庭后提交核对的原件不完全一致，不予认定；证据二，因杨大政在庭审询问中认可诉讼费律师费是周路交的，故对其证明目的不予采纳，证据三施工记录本是杨大政单方记录，不予认定；第六组证据：民事裁定书2份、诉状2份和记录本1份。证明：周路两次起诉垫付款项均不一致，工程记录本与本次提交的也不一致。周路质证：与本案无关，这次诉讼提交的是手工帐，杨大政有异议可以提出笔迹和时间鉴定。本院认为，裁定书和诉状，均客观真实，予以认定；记录本是复印件，不予认定。根据上述认定的证据并结合当事人陈述，本院认定以下事实：2013年8月29日,杨大政与北京城建道桥建设集团有限公司下属济祁高速公路（永城至利辛安徽段）06标段路基工程项目经理部签订劳务分包合同，约定由杨大政为该路段提供劳务。2013年9月1日，周路（乙方）与杨大政(甲方)签订一份合作协议，协议约定：双方自愿合伙经营济祁高速利辛段06标段第二土石方队工程项目，双方平均享有出资比例，各占50%，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；甲方为工程总合同人，负责工程总体项目运作，工程款资金结算及上级单位关系协作；乙方负责具体施工，包括材料接收发放，员工后勤待遇结算及前期物资采购等，若工程需垫资，乙方可垫付相关款项，但总出资额不超过人民币一百万元；甲方在工程款进入其账户后三日内需与乙方确认，否则视为甲方违约；甲乙双方均无权擅自使用工程款，工程款的支出需要双方共同签字确认，方为有效；为公平起见，并确保工程资金健康稳定流转，双方同意每月结算一次，具体核对因该工程产生的费用；甲乙双方有违反法律法规规定或违反本协议约定，均视为违约，违约金以工程款的10%计算。另查明，涉案工程价款为6,181,920.43元，北京道桥公司已经转账付给杨大政工程款4,211,610元，根据杨大政委托，北京道桥公司转账支付王卫峰275,000元（100,000元+175,000元）、支付刘晶394,000元，合计669,000元，且扣款1100元（培训费），余款1,300,210.43元，杨大政向蒙城县人民法院提起诉讼，经蒙城县人民法院调解，由北京道桥公司分期支付1,300,000元后再无纠纷，并出具了（2016）皖1622民初2271号民事调解书。后因涉案工程欠王永军、赵明、王保华、葛维洋、龚文波、吴学辉六人的油款、材料款和施工款，蒙城县人民法院已将1,300,000元执行给上述六人。再查明，（2016）皖1622民初2271号民事调解书载明的案件受理费12,448元由杨大政负担，但该费用及律师费20,000元，实际是周路支付。在工程合作施工中，周路垫资1,019,500元、给付杨大政243,000元，杨大政给付周路2,424,000元。本案争议焦点：1.周路、杨大政各自持有的工程款数额；2.周路应享有的工程收益数额；3.杨大政是否承担违约责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：本院认为，周路与杨大政之间签订的合作协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方均应按协议约定履行义务。一、关于周路、杨大政各自持有的工程款数额。涉案工程施工中，北京道桥公司已付工程款4,881,710元，余款1,300,210.43元经蒙城县人民法院调解由北京道桥公司分期支付1,300,000元后再无争议，后该笔款项被蒙城县人民法院执行给涉案工程债权人。对于4,881,710元工程款的流向，杨大政对北京道桥公司转账给其3,161,520元认可，提出另外1,720,190元是北京道桥公司代付工程款，但从其提供的转账支票和付款凭证看，其中转账给王建峰、刘晶的计669,000元是杨大政委托北京道桥公司转款给王建峰、刘晶，还有1,100元培训费是北京道桥公司扣款，而其余4,211,610元转账支票的收款人均是杨大政，因此本院认定杨大政收取了北京道桥公司工程款4,211,610元。因周路认可收到杨大政给付其工程款2,424,000元，杨大政认可周路转账给其243,000元，故杨大政尚持有工程款2,030,610元（4,211,610元-2,424,000元+243,000元）。因周路不认可杨大政施工记录本真实性，本院以杨大政认可的1,019,500元确认为周路垫资款，该垫资款与其收到杨大政的2,424,000元及其转付给杨大政的243,000元相冲抵，扣除周路支付的诉讼费律师费，周路尚持有工程款1,129,052元（2,424,000元-1,019,500元-243,000元-20,000元-12,448元）。二、关于周路应享有的工程收益数额。周路、杨大政均不申请对涉案工程审计，且均未能提供有效证据证明其持有工程款的合理流向，因此双方持有的工程款均应作为工程收益由双方各享有50%。杨大政委托北京道桥公司转账给王建峰、刘晶的共669,000元，是杨大政的单方委托行为，没有周路签字确认，根据合作协议关于“工程款的支出需双方签字确认”的约定，杨大政单方要求北京道桥公司将669,000元支付给王建峰、刘晶的行为，对周路不产生效力，该款中的33,450元（669,000元×50%）为周路应享有的工程收益，由杨大政支付给周路。综上，根据合同约定，周路享有的工程收益为1,914,331元[（2,030,610元+1,129,052元）×50%+334,500元]。因周路已持有1,129,052元，故杨大政还应支付周路工程收益785,279元（1,914,331元-1,129,052元）。三、关于杨大政是否违约。根据合作协议约定，周路、杨大政同意每月结算一次，具体核对因该工程产生的费用，但在实际施工中双方都未能履行该约定，双方均存在违约，故周路要求杨大政给付违约金的请求，不予支持。综上所述，周路要求杨大政给付垫付合伙出资8,972,445元的请求，因其垫资款已经从杨大政给付的2,424,000元中冲抵，故不予支持；周路要求杨大政给付收益650,000元，未超出其应享有的收益数额，予以支持；因周路、杨大政均存在违约，故周路要求杨大政支付给付违约金618,192元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告杨大政支付原告周路工程收益650,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告周路其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,727元，由周路负担13,427元、杨大政负担10,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  李秀凤审 判 员  王晓璐人民陪审员  金榆林二〇二〇年一月六日书 记 员  王 蕾附法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。