上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初54326号原告：薛彬琳，女，1987年12月6日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住上海市杨浦区。被告：领翔船舶服务(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区德堡路XXX号XXX幢楼103-12室。法定代表人：CHUIMUNYEW,董事长。委托诉讼代理人：曹海伟，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李育林，上海市协力律师事务所律师。原告薛彬琳与被告领翔船舶服务(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，被告领翔船舶服务(上海)有限公司向本院提出管辖权异议，本院于2016年9月19日裁定予以驳回，被告不服该裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2016年11月25日裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用简易程序，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。原告薛彬琳、被告领翔船舶服务(上海)有限公司的委托诉讼代理人曹海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛彬琳向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1.违法解除劳动合同赔偿金人民币6,400元；2.2016年1月1日至1月29日期间工资差额2,400元。事实和理由：原、被告于2015年11月1日建立劳动关系，签订的劳动合同约定原告的试用期为3个月，试用期月工资6,400元。2016年1月29日，被告以原告试用期不能胜任工作为由通知原告解除劳动合同。原告认为被告未提供证据证明原告不能胜任工作，也未对原告培训或者调整工作岗位，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项解除与原告的劳动合同系属违法。之后被告又解释原告“不能胜任工作”属于“试用期不符合录用条件”情形之一，此解释与“辞退通知书”上被告解除原告的理由相背离。因此，被告系单方违法解除与原告的劳动合同。浦劳人仲(2016)办字第1658号裁决裁令被告支付原告2016年1月工资差额2,400元，被告在向上海市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决时亦未对拖欠该部分工资提出异议。被告领翔船舶服务(上海)有限公司辩称，1.由于原告试用期存在工作主动性差，上班聊微信，不遵守公司考勤制度(具体表现为2015年12月迟到6次，未签退3次；2016年1月迟到6次，2016年1月7日、14日、15日、22日上班考勤后擅自外出买早饭)之不胜任工作表现，不符合录用条件，故被告于2016年1月29日以原告试用期不符合录用条件为由通知原告解除劳动合同，被告解除劳动合同于法有依，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金；2.同意支付原告2016年1月1日至1月29日期间工资差额2,400元。本院经审理认定事实如下：原告薛彬琳与被告领翔船舶服务(上海)有限公司签订有期限自2015年11月1日起至2018年10月30日止的劳动合同，约定原告担任会计一职，试用期为2015年11月1日至2016年1月31日；该合同第9.4.1条还约定原告在试用期内被证明不符合录用条件的，被告可解除劳动合同。2016年1月29日原告收到被告出具的“辞退通知书”，内容为：“薛彬琳，我司于2015年11月1日与你建立劳动关系，聘用你在本公司财务部担任会计一职，目前尚处于试用期。现在劳动合同履行过程中，发现你不能胜任本职工作。根据公司的有关规定，经研究决定2016年1月29日予以辞退，解除与你的劳动关系……”。原告在被告处最后工作至2016年1月29日。另查明，被告2015年10月27日出具给原告的“录用通知书”载明原告的工作时间为每周一至周五9：00至18：00(含每天1小时午餐时间)。经原告签名确认的被告处2015年12月2日发布的“通知”显示：“即日起，上、下班时间需在内部门禁系统(第二道门口)按指纹打卡。第一次为上班记录，最后一次为下班记录。补打卡者，按打卡时间记录；未打卡者，按旷工记录。若有外出和请假，请在考勤板上标注，否则按旷工记录。所有记录将作为日常考勤，并按照员工手册执行奖惩制度……”。被告处2015年3月版《员工手册》之“员工聘用制度”第一条第(三)款第2项规定，试用期内如员工工作能力或其他有关方面不能达到工作岗位要求，公司有权立即辞退员工而无须事先通知；“请假制度”第二条第(二)款规定，员工一个月内迟到、早退累计达3次口头警告，累计5次按一般违纪处理，超过5次以上者(不含5次)按严重违纪处理。原告于2015年11月2日填写并签名的“员工信息登记表”载明原告阅读了被告处《员工手册》。2016年1月11日，原告再次在“员工手册确认单”上签名，确认其本人已详细阅读公司的《员工手册》，并已全部了解并自愿遵守(包括公司适时所作的修改部分)。2016年3月1日，原告提起仲裁申请，要求被告支付：1.2016年1月1日至1月30日工资差额2,400元及饭贴300元；2.2015年12月3日至12月30日未签订劳动合同双倍工资差额6,400元；3.违法解除劳动合同赔偿金6,400元。仲裁庭审中，被告主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项之规定，以原告在试用期内被证明不符合录用条件为由解除与原告的劳动合同，并提供原告2015年12月及2016年1月考勤记录、视频光盘证明原告2015年12月迟到6次，未签退3次，2016年1月迟到6次，2016年1月7日、14日、15日、22日上班考勤后擅自外出买早饭。原告对被告提供的其2015年12月及2016年1月考勤记录、视频光盘真实性无异议，但对证明内容不认可。上海市浦东新区区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月26日作出浦劳人仲(2016)办字第1658号裁决，裁令被告支付原告2016年1月1日至1月30日工资差额2,400元、违法解除劳动合同赔偿金6,400元，对原告的其余仲裁请求不予支持。被告不服该裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决。上海市第一中级人民法院经审理认为，被告在辞退通知书中载明“目前尚处于试用期。现在劳动合同履行过程中，发现你(薛彬琳)不能胜任本职工作……”，在仲裁期间，被告提出系以“不符合录用条件为由”解除双方劳动合同，故仲裁委员会仅以被告未提供证据证明其对原告进行培训或调整工作为由认定解除违法，确有不妥。据此，上海市第一中级人民法院于2016年6月27日作出撤销上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会浦劳人仲(2016)办字第1658号裁决的终审裁定。原告不服该裁定，遂诉至本院。审理中，被告提供原告2015年12月及2016年1月考勤记录、视频光盘证明原告2015年12月迟到6次，未签退3次，2016年1月迟到6次，2016年1月7日、14日、15日、22日上班考勤后擅自外出买早饭。原告对被告提供的2015年12月及2016年1月考勤记录真实性不予认可，称因被告人事说2015年12月及2016年1月的考勤机有故障，故不认可考勤记录上显示的原告2015年12月迟到6次，未签退3次之记录，且被告支付原告2015年12月全额工资；原告对被告提供的视频光盘真实性无异议，确认原告于2016年1月7日、14日、15日、22日上班考勤后外出，但此系应被告财务经理的要求去银行办事并顺便为其买早饭，但原告对此无法提供证据证明。本院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告提供的原告2015年12月及2016年1月考勤记录、视频光盘显示原告2015年12月迟到6次，未签退3次，2016年1月迟到6次，2016年1月7日、14日、15日、22日上班考勤后擅自外出买早饭，原告虽于本案审理中对被告提供的此2015年12月及2016年1月考勤记录真实性不认可，但鉴于原告在仲裁庭审中对该考勤记录真实性予以认可，故在原告未就其与仲裁阶段相反说法提供相应依据的情况下，本院对被告提供的原告2015年12月及2016年1月考勤记录、视频光盘的真实性及证明内容予以认可。由于原告在试用期存在上述迟到、早退、上班后擅自外出的不符合被告处考勤制度的行为，被告以在原告试用期间被证明不符合录用条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项之规定于2016年1月29日通知原告解除劳动合同于法有依，并无不妥。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金6,400元无依据，本院实难支持。被告同意原告诉请2，对此本院予以确认，故被告应支付原告2016年1月1日至2016年1月29日期间工资差额2,400元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告领翔船舶服务(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告薛彬琳2016年1月1日至2016年1月29日期间工资差额2,400元；二、驳回原告薛彬琳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一七年二月十七日书记员  王亚楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。