上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民六(商)初字第7614号原告上海泽玛克敏达机械设备有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人傅敏燕。委托代理人王莉，女。委托代理人姚臻，上海君乐律师事务所律师。被告中国建设银行股份有限公司胶州支行，住所地山东省青岛胶州市。负责人陈焕焱。委托代理人汪福强，山东康元律师事务所律师。委托代理人陈文志，山东康元律师事务所律师。第三人青岛德固特节能装备股份有限公司，住所地青岛胶州市。法定代表人魏振文。委托代理人陈文志，山东康元律师事务所律师。原告上海泽玛克敏达机械设备有限公司(以下至判决主文前简称泽玛克敏达公司)诉被告中国建设银行股份有限公司胶州支行(以下至判决主文前简称建行胶州支行)保证合同纠纷一案，本院于2015年7月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员黄婧独任审理，于2015年12月9日公开开庭进行了审理，原告上海泽玛克敏达机械设备有限公司委托代理人王莉、姚臻及被告委托代理人汪福强到庭参加了诉讼。后依法转为普通程序，由审判员顾权担任审判长，与审判员黄婧、人民陪审员乐新祥组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人姚臻、被告委托代理人汪福强到庭参加了诉讼。因案件审理需要，本院依法追加青岛德固特节能装备股份有限公司(以下至判决主文前简称德固特公司)为本案第三人，于2016年5月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人姚臻、被告委托代理人汪福强、第三人委托代理人陈文志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泽玛克敏达公司诉称，2014年12月16日，原告与青岛德固特节能装备股份有限公司签订合同编号为MINDACDR-SHXX-2014-2005的委托加工合同(以下简称合同)。同时，为确保该合同的按时履行，德固特公司指定被告向原告开立了履约保函作为履行合同的责任保证并承担担保责任。保函确认在有效期内，被告不可撤销地、无追索地、见索即付具结保证被告无条件地向原告以人民币支付总额不超过合同价格的10%作为保证金。合同约定德固特公司为原告加工四台套管式干燥机，该四台套管式干燥机的业主为兴安盟诚泰能源化工有限责任公司，合同价款为人民币1,010万元。合同第7条约定交货进度，其中2015年5月1日轴颈到厂(德固特公司)组装主轴；2015年5月15日主轴机加工开始(指轴颈与主轴筒体等零件组装好后的整体半成品开始机加工)并进入业主现场开始现场组装(准备)工作；2015年6月1日之前主轴到业主现场。但德国特公司至今未能交付合同项下规定的各节点成品，也未能进入业主现场开始任何工作。故原告多次向被告发出德固特公司违约并要求支付保证金的书面通知，但被告均以未经德固特公司确认为由拒绝支付。被告以需经德固特公司确认方可支付保证金，违背该保函是不可撤销地、无追索地、见索即付的约定。依据合同第7条明确约定的交货进度，德固特公司却未能如期履行，且也未提交任何已履行交货进度义务的凭证，即应当认定违约。所以被告应当依据保函在收到原告的索赔通知后立即支付保证金，履行保函义务。综上所述，被告的拒绝支付保证金行为侵害原告的合法权益，违背了开立履约保函的目的。故原告依法提起诉讼，请求法院依据法律与事实，判令如下：1、被告支付人民币1,010,000元；2、被告承担本案诉讼费用。被告建行胶州支行辩称，被告认为原告诉请没有事实和法律依据，被告不应向原告支付违约保证金，请求驳回诉请。违约保证金是为了保证双方当事人履行合同约定，在履约保函中约定被告将在本保函有效期内收到原告方关于卖方(德固特公司)违约的书面通知，经卖方确认后立即按原告方与卖方协商提出的不超出上述累计金额的金额支付给原告。但本案只是原告单方面提出卖方违约，卖方德固特公司不但没有进行确认，而且提出原告违约在先，原告没有按照合同约定向卖方德固特公司支付预付款，在卖方和买方签订的委托加工合同中第4.3.1条、第4.3.2条等条款约定：合同签订生效后30日内买方应向卖方支付合同总价的10%作为预付款，然而原告至今为止，仅向卖方德固特公司付款60万元，即2015年2月16日所付的60万元。合同预付款是保证合同履行的前提条件，在此情况下，卖方德固特公司具有先履行抗辩权，原告对德固特公司提出的违约情况没有答复。因此，被告认为在没有德固特公司确认的情况下，被告不支付违约保证金有事实和法律依据。第三人德固特公司述称，不同意原告的诉讼请求。第三人没有违约，违约的是原告。委托加工合同约定原告应支付10%，即101万元的预付款，但目前为止原告仅支付60万元预付款，剩余41万元在第三人多次催促下一直没有支付。原告违约在先，第三人有先履行抗辩权。原告为证明其主张，提供了如下证据：证据1、履约保函，是经青岛德固特节能装备股份有限公司申请，被告于2015年2月6日向原告开具的，证明本案的基础关系以及原告诉请的合同依据；证据2、原告与德固特公司签订的管式干燥机委托加工合同，合同书的第7条约定“交货进度”、“关键节点”，至今德固特公司没有一条是按照合同履行的，证明双方关于交货以及节点的约定；证据3、支付凭证(承兑汇票)、免责申明(扫描件)及邮寄凭证，出票时间2015年2月13日，当天邮寄出去，证明原告已经向德固特公司支付了60万元的货款，德固特公司为了节省成本，不愿意派人来拿货款，要求原告快递支付，最终原告同意在德固特出具免责申明的前提下，快递支付60万元货款；证据4-1、2015年5月8日原告致被告的传真函件，证明原告致函被告，告知其德固特违约的事实；证据4-2、2015年5月20日原告致被告的传真函件，证明原告再次通知被告德固特违约的事实；证据4-3、2015年5月20日被告给原告的传真复函，证明被告回复没有收到卖方确认，不同意赔付；证据4-4、2015年5月26日原告致被告的传真函件，证明原告再次发函给被告要求赔付；证据4-5、2015年4月29日原告致德固特的传真函件，证明原告致函通知德固特尽快履行交货节点，并通知他们来拿预付款中剩余的41万元的汇票；证据5、2015年7月22日原告致德固特的解约函和EMS邮寄凭证，证明因为德固特一直不能交付货物，原告通知其解约；证据6、2015年7月27日德固特致原告的工作联系函(附技术协议)，证明德固特通知原告去做相应的水压试验工作，按照合同约定，5月15日就要进入业主现场，但到7月27日这个时间节点货还在德固特工厂，即说明了德固特违约的情况；证据7、2015年11月28日德固特致原告的函件，证明德固特发函要履行合同，称目前产品仍然是半成品状态，进一步证明德固特违约的事实。证据8、2016年1月22日的律师函，证明原告请德固特明确告知能否交货、交货数量、进度等；证据9、2016年2月2日德固特回函，证明德固特未对原告的问题作正面回答，不能明确货物是否完成，即证明德固特违约的情况。被告对原告证据质证：对证据1真实性无异议，履约保函约定了必须收到原告的书面通知并经德固特公司确认后，被告才支付相应的保证金，双方应公正、公平、全面地履行合同，标的1,000多万元，但目前原告仅支付60万元预付款，这就是根本性的违约，德固特公司具有先履行抗辩权，对于相应的时间节点等有理由按照原告付款情况进行推迟；对证据2，被告并非合同当事人，对于真实性不清楚，原告提出的第7条，原告预付款和进度款都没有给付德固特公司，他们没有款项去购买材料，无法按时供货；对证据3真实性无异议，据被告所知，德固特公司是收到了60万元，但第一次付款就应该是101万元，因此是原告违约少付了41万元；关于免责申明真实性无法确认，且从内容来看只是谈到60万元承兑汇票可以邮寄，并非德固特公司认可预付款只需支付60万元；对证据4、2015年5月8日、2015年5月20日、2015年5月26日的传真都收到了，但被告认为是原告违约在先；2015年5月20日被告致原告的传真无异议；被告对2015年4月29日原告发给德固特公司的函不清楚；对证据5-7真实性无法确认，与本案也没有关联性；对证据8、9真实性均无异议，这两份证据改变不了原告违约的事实，从合同签订到今天，原告仅付款60万元，没有按照合同约定的时间(合同签订后1个月内，即2015年1月份)支付预付款101万元，原告至今欠预付款41万元。预付款不支付，设备怎么加工制作。第三人对原告证据的质证意见同被告。被告为证明其抗辩意见提供以下证据：证据1、原告公司叫王露的工作人员发给德固特公司郭俊美经理的电子邮件打印件一份，证明截至2015年3月12日，41万元预付款尚未支付，按照合同约定应该是合同签订后30日内支付的，因此是原告违约在先。原告对被告上述证据发表质证意见：王露目前已经离职，该证据真实性需要核实。41万元的确至今没有支付，原告通知德固特公司来领取，但是德固特没有来。预付款的支付是需要相应条件的，其中一个条件就是在开具保函后才支付，因此原告不存在违约。第三人对被告的证据无异议。第三人为证明其陈述意见，提供以下证据：证据1、2015年4月29日传真复印件，证明原告通知第三人领取剩余41万元预付款，但要求第三人开具全额增值税发票，因此是原告违约在先，对于原告主张第三人违约的事实不认可。原告对该证据真实性无异议，但原告发送该函件的主要目的是催第三人交货，也谈到了要求他们领取相应货款。实际上德固特公司并没有派人过来领取货款。被告对该证据无异议。经审理查明，2014年12月16日，原告泽玛克敏达公司与第三人德固特公司签订《管式干燥机委托加工合同》合同编号为MINDACDR-SHXX-2014-2005。为确保该合同的按时履行，应原告要求，被告建行胶州支行经第三人德固特公司指定于2015年2月6日向原告开立了履约保函。上述保函约定：中国建设银行股份有限公司胶州支行(以下简称我行)不可撤销地、无追索地、见索即付具结保证我行无条件地向贵方(即原告泽玛克敏达公司)以人民币支付总额不超过1,010,000元即相当于合同价格的10%并以此约定如下：在本保函有效期内，我行将在本保函有效期内收到贵方关于卖方(即第三人德固特公司)违约的书面通知且经卖方确认后立即(三日内)按贵方与卖方协商提出的不超过上述累计金额的金额，直至RMB1,010,000元支付给贵方。同时约定保函有效期自出具之日起生效，至2015年8月30日失效。2015年5月8日，原告向被告发出了主题为“违约通知及履约保函索赔函”的传真，依据涉案保函向被告提出索赔。2015年5月20日，被告回复原告称：我行于2015年5月11日收到贵公司索赔请求后第一时间通知了青岛德固特节能装备股份有限公司，尽快确认进行赔付……目前我行尚未收到经卖方确认的通知，请贵方尽快与卖方协商确认赔付。后原告再次与被告就索赔事宜交涉，未果，故涉诉。另查明，《管式干燥机委托加工合同》(编号为MINDACDR-SHXX-2014-2005)第4.3.1“预付款”约定：合同签订生效后，买方在收到如下单据和文件并查证确认无误后30日内，买方向卖方支付合同总价的10%作为预付款，计人民币1,010,000元：(1)卖方提交的预付款付款申请书；(2)向买方开具与预付款相同金额的正式财务收据，1份原件；(3)向买方开具与预付款相同金额的有效期至卖方将合同货物全部交付到现场并开箱检验合格后一个月的预付款履约保函，1份原件，保函格式应与买方提前确认。《管式干燥机委托加工合同》(编号为MINDACDR-SHXX-2014-2005)附件一“委托加工通用条款”中“23争议的解决”第23.2约定：如果合同中各方无法通过协商解决纠纷或者调解不成，那么任何一方都有权利提起仲裁；第23.3条约定：本合同仲裁由中华人民共和国上海仲裁委员会按照其仲裁规则和程序在上海进行，除非合同各方另行约定，仲裁的官方语言为中文。再查明，《管式干燥机委托加工合同》履行过程中，原告泽玛克敏达公司共计向第三人德固特公司支付了预付款60万元。第三人德固特公司未向原告交付委托加工设备。2015年5月8日原告泽玛克敏达公司向被告建行胶州支行索赔后，第三人德固特公司从未就原告主张其违约的书面通知作出过“确认”的意思表示。本院认为，被告向原告出具的《履约保函》、原告与第三人签订的《管式干燥机委托加工合同》系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，当事人理应恪守。本案的争议焦点为：一、涉案保函是否具有独立性；二、被告是否应当依据履约保函承担保证责任。一、关于涉案保函是否具有独立性的问题。对此，原告认为涉案保函中约定了“不可撤销地、无追索地、见索即付”等字样，故涉案保函具有独立性。被告认为保函明确约定其将在本保函有效期内收到原告方关于第三人违约的书面通知且经第三人确认后方承担相应的保证责任，故涉案保函并非独立保函，对此，本院认为，《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。虽然法律允许当事人对担保合同的独立性作出协商，但考虑到担保责任的严厉性，以及本案所涉交易系国内市场交易，且保函中也明确约定了银行承担保证责任的条件，故涉案保函不能认定为独立保函。二、关于第二项争议焦点，被告是否应当承担保证责任。本院认为，涉案保函不具有独立性，故被告是否应当承担保证责任应视其约定的条件是否成就。涉案保函中约定：“在本保函有效期内，我行将在本保函有效期内收到贵方关于卖方(即第三人德固特公司)违约的书面通知且经卖方确认后立即(三日内)按贵方与卖方协商提出的不超过上述累计金额的金额，直至RMB1,010,000元支付给贵方。”而经审理查明，原告向被告提出的关于第三人违约的通知未经第三人确认，且原告在支付预付款的履约环节中已出现未足额支付的情节，原告与第三人尚存在合同履行纠纷。本院认定，被告承担保证责任的条件并未全部成就，被告依约有权拒绝承担保证责任。另，关于原告和第三人在《管式干燥机委托加工合同》项下的合同纠纷，双方已在合同中约定了仲裁管辖，故本院在本案中不作处理，双方可另案仲裁。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海泽玛克敏达机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费13,890元(原告已预缴)，由原告上海泽玛克敏达机械设备有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾 权审 判 员  黄 婧人民陪审员  乐新祥二〇一六年六月十日书 记 员  王 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。