山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民再88号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：韦友波，男，1967年2月25日出生，汉族，私营企业主，住日照市东港区。委托诉讼代理人赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：费立军，男，1960年1月11日出生，汉族，住日照市东港区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：日照宏润汽车销售有限公司，住所地日照市日照北路北首。法定代表人：刘强，经理。再审申请人韦友波因与被申请人费立军、日照宏润汽车销售有限公司（以下简称宏润公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一终字第964号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月9日作出（2016）鲁民再88号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人韦友波的委托诉讼代理人赵孟辰到庭参加了诉讼，费立军及宏润公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。韦友波申请再审称，（一）二审判决认定韦友波与费立军之间存在民间借贷关系的基本事实，缺乏证据证明，费立军没有向韦友波实际交付出借款项。本案一审期间，费立军提交的能证明借贷关系的唯一证据是借条。二审期间第一次、第二次开庭时，也没有提交其他任何证据材料，之后，在调查所谓的证人之后，案情发生了重大变化，并提交了福海抽纱厂现金日记账及银行取款回单，证明款项从银行支取的情况。韦友波认为，该证据材料是费立军在二审程序中，且在法院最后一次开庭之前为了证明其诉讼请求而伪造的一份流水账。（二）费立军在二审中主张的事实是，2011年韦友波为跑新上200辆出租车项目，自9月16日开始分16次从费立军及费立军妻子马克英处借现金150万元，每次收款都打收条，后于2011年12月10日将小条收回，出具了150万元的大借条。韦友波在借款时提出事办成后给费立军40辆出租车指标，费立军同意借款按银行利率付息。韦友波已付4个月利息6万元。费立军夫妇作为经营企业多年的私营企业主，怎么可能在2个半月的时间内，在不和韦友波就借款事项及给韦友波40辆出租车指标事项订立任何书面协议的情况下，就陆续将150万元巨额现金分16次交付给韦友波。在双方借款关系的另一案中，借贷利息是月息3.5%。本案中约定的利息为银行同期利息明显不符合费立军与韦友波之间的习惯作法。从银行支取现金的情况仅能证明费立军的单位会计王丽芳从银行支取过款项，但不能证明其将款项交付给了韦友波。（三）费立军在二审期间提交的二份证据材料不是新证据，而是伪造证据，且二审期间未经质证。二审法院未经传票传唤缺席判决，程序违法。综上所述，二审判决认定基本事实缺乏证据、认定事实的主要证据是伪造的、认定事实的主要证据未经质证、剥夺当事人辩论的权利、未经传票传唤缺席判决、适用法律确有错误。请求：撤销山东省日照市中级人民法院（2013）日民一终字964号民事判决第二项、第三项，支持韦友波无需偿还150万元借款及利息的主张或将案件发回重审。费立军未答辩。宏润公司未答辩。费立军向一审法院起诉称，2011年12月10日，韦友波向费立军借款150万元，承诺定期向费立军支付利息，并出具了借条一张，该笔借款由宏润公司提供担保，借款期限至2012年12月10日。借款到期后，经多次催要，韦友波未还款，故起诉要求韦友波偿还费立军借款150万元及利息，诉讼费、保全费由韦友波承担。一审法院认定事实：2011年12月10日，韦友波向费立军出具了借条一张，借条写明：“今借费立军人民币150万元（壹佰伍拾万元），借期一年，自2011年12月10日到2012年12月10日止，利息为银行同期利率。本人用自有财产及宏润公司土地抵押。特立此据。借款人：韦友波”。费立军并未就本案的150万元借款与宏润公司签订担保合同。一审法院认为：韦友波虽认可借条的真实性，但否认实际收到款项，借款合同为实践性合同，在借款人否认收到款项的情形下，出借人负有举证证明款项已实际交付的义务。但费立军未提供任何证据证明其向韦友波实际交付了借款，其要求韦友波偿还150万元借款的主张证据不足，不予支持。韦友波虽在借条中约定以宏润公司的土地为借款做抵押，但韦友波并非宏润公司的法定代表人，宏润公司也并未与费立军签订借款抵押合同或担保合同，费立军要求宏润公司承担还款责任的主张缺乏事实与法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回费立军要求韦友波偿还150万元借款并支付利息的诉讼请求；二、驳回费立军要求宏润公司偿还借款150万元及利息的诉讼请求。案件受理费18300元，由费立军负担。费立军不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。二审认定的事实：2011年韦友波为跑新上200辆出租车项目，自9月16日开始分16次从费立军及费立军妻子马克英处借现金合计150万元，每次收款都打收条，后于2011年12月10日将小条收回，出具了150万元的大借条；韦友波在借款时提出事办成后给费立军40辆出租车指标，费立军同意借款按银行利率付息。韦友波已付4个月利息6万元。为证明自己的主张，费立军提供了如下证据：1、借条；2、福海抽纱厂现金日记账一本，证明福海抽纱厂分于9月16日、9月19日、9月21日、9月27日、10月11日、10月14日、10月24日、11月8日、11月11日、11月14日、11月21日、11月22日、11月23日、11月27日、11月30日、12月1日共16次“付马克英借给韦友波”款共计150万元；3、银行取款回单一宗，证明上述16次从银行取现金情况。二审中，法院调查了福海抽纱厂负责人马克英及会计王丽芳，马克英所证明事实与费立军同；王丽芳称：2011年9月份后马克英十多次让她从银行取现金说借给韦友波，那段时间韦友波常去，借款交付都是马克英经办。另韦友波认可如下事实：2011年市里为取缔三轮车，曾准备新上一批出租车，韦友波当时曾争取该项目。还查明，福海抽纱厂系费立军、马克英所有私营企业。韦友波主张的事实是：2012年7月10日左右自己因抽逃注册资本罪被公安机关网上追逃，决定自首前和费立军商量出具了该150万假借条，目的是想让费立军起诉把自己的财产保全住，商量时费立军夫妇、韦友波夫妇、费立军连襟韩某夫妇在场。原一审中韦友波还曾主张：“这笔款用于公司买车，当时只写了借款合同，对方考察后说我们没有偿还能力，就没有打钱”。韦友波未提供任何证据，二审中申请对借条进行鉴定。因其一审未申请鉴定，二审申请鉴定未提供比对样本，其申请不符合法定条件；且借条系用碳素笔书信，所署时间与韦友波主张的实际形成时间间隔只有7个月，在鉴定技术上不具有可行性，二审法院对其鉴定申请决定不予受理。二审法院为核实韦友波陈述，调查了费立军连襟韩某，他否认在本案一审前了解案情。根据以上当事人陈述和证据，二审法院认定事实与一审法院认定事实相同。二审法院认为，首先，费立军为证明自己主张的借贷事实，除借条外，还提供了账本、银行取款回单等证明款项实际交付的证据；而韦友波无论对其所主张的借款合同未实际履行的事实还是借条为串通伪造的事实，均未提供任何证据，二审法院调查的证据也不能证明韦友波的主张；且庭审不到庭，自动放弃质辩权利，据此费立军具有明显证据优势，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项等规定，费立军举证应予采信，韦友波应承担举证不能的责任。其次，费立军主张的事实及证据能互相印证，无明显矛盾之处，而韦友波主张的事实自相矛盾；结合本院查明的其他事实，还能证明费立军具有出借能力，其所主张事实合乎常理。综上，费立军主张的借款事实应予确认，其诉讼请求应予支持；一审判决分配举证责任错误致认定事实错误，应予纠正。案经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决：一、维持日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2740号民事判决第二项；二、撤销日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2740号民事判决第一项；三、韦友波于本判决生效后十日内偿还费立军借款150万元，并按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付利息，利息自2011年12月10日计算至清偿完毕，扣除费立军自认的已付利息6万元后息随本清。一、二审案件受理费各18300元均由韦友波承担。再审庭审中，韦友波对福海抽纱厂的账本、银行取款回单发表了质证意见。其认为账本记载的书写流畅，不是每天记账的习惯。账本及银行回单均系是单位会计提交的，不能证明费立军向韦友波交付了150万元。另外，再审中，韦友波提供山东省日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2741号民事判决。证实其曾向费立军借款70万元，双方约定借款逾期部分按月息3.5%收取利息，并按日收1.5‰的违约金。法院对此借款事实作出认定，并判决支持了费立军的关于本金及四倍利息的主张。对该事实本院予以确认。本院再审认为，本案再审期间的焦点问题是费立军是否向韦友波实际交付了150万元借款。首先，费立军向法院提交了借条证实其主张，并提供福海抽纱厂的账本及银行取款回单，进一步证明已向韦友波交付了150万元借款的事实。对该证据韦友波主张系伪造，但未提供相应证据予以证实。其次，韦友波主张，2012年7月10日左右其因抽逃注册资本罪被公安机关网上追逃，决定自首前和费立军商量出具了该150万假借条，目的是想让费立军保全其财产。该事实是韦友波提出的主张，按照《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，诉讼中韦友波并未能提供证据予以证实，因此，对韦友波主张的事实，本院不予认定。第三，韦友波主张，在该借款关系中，双方约定的利息明显低于双方的借贷习惯，故此，应推定借款事实虚假。本院认为，双方约定利息的高低，不能作为认定借款事实发生与否的证据，韦友波的主观推定不能得出借款虚假的唯一结论。综上，费立军提供的借条与福海抽纱厂的账本及银行取款回单可以相互印证，证实当事人双方形成借款关系，借款事实已实际发生。韦友波否定借款事实，但未能提供证据予以证实。因此，韦友波关于借款未实际发生的再审主张不能成立。另外，韦友波主张二审程序存在开庭传票送达不合法的问题，再审中，本院依法对当事人进行了传票传唤，且对其有争议的证据进行了质证，也充分听取了韦友波的质证意见，再审程序赋予了当事人充分的诉权，二审程序无论程序是否有瑕疵，通过再审程序的启动，该问题均已得到处理。综上所述，韦友波未能提供证据证实其主张，其再审理由不能成立，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持山东省日照市中级人民法院（2013）日民一终字第964号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李 芹审 判 员  范 勇代理审判员  司晓伟二〇一六年十二月一日书 记 员  刘 莹