山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1502号上诉人（原审原告）：樊敦金，男。委托诉讼代理人：胡涛，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安康，男。委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜贵华，女。上诉人樊敦金因与被上诉人安康、卜贵华民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。樊敦金上诉请求：撤销原审判决，依法改判安康、卜贵华偿还樊敦金借款本金120000元及利息；一审、二审诉讼费用由安康、卜贵华承担。事实与理由：本案事实是2013年5月份，安康向樊敦金借款100000元；2013年9月份，安康向樊敦金借款20000元，共计120000元。借款当日，安康均未向樊敦金出具借据，后樊敦金多次索要未果，2014年7月12日，樊敦金要求安康出具了涉案欠条。一审法院认定“樊敦金主张在2013年5月23日从银行取款10万元，而于时隔四个多月再将款项交给安康，这也不符合常理和民间借贷的一般交易习惯”，该认定完全是一审法院的主观臆断。樊敦金记忆借款时间大约是2013年10月，而实际借款时间分别是2013年5月和2013年9月，因借款时间比较久而导致樊敦金记忆的借款时间与实际出借时间有一定出入，完全符合常理和人的一般记忆能力准则，一审法院的“时隔四个多月将款项交给安康”歪曲了事实及樊敦金的主张和陈述，该认定错误。一审中，樊敦金提交了欠条及资金来源等相关证据，足以证实樊敦金的主张，而一审法院依据其所谓的“常理和民间借贷的一般交易习惯”错误理解和主观臆断罔顾事实，偏听偏信安康的无理辩解。安康向樊敦金借款时，安康与卜贵华系夫妻关系。安康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。卜贵华未答辩。樊敦金向一审法院起诉请求：判令安康、卜贵华偿还借款120000元及利息；案件受理费、保全费由安康、卜贵华承担。一审认定事实：2014年7月12日,安康向樊敦金出具欠条一份，该欠条的内容载明：“今借樊敦金现金（120000元）大写壹拾贰万圆整安康2014年7月12日。”本案审理过程中樊敦金主张安康、卜贵华应按照银行同期贷款利率向其支付2014年7月12日至欠款实际付清之日止的利息。另外根据樊敦金申请，一审法院于2016年4月5日查封安康名下的鲁L×××××号、鲁L×××××号车辆，樊敦金为此支出保全费1145元。本案审理过程中，由于安康对借款事实有异议，樊敦金向法庭提供其本人日照银行银行卡（账号：62×××03）和中国农业银行卡(账号:62×××65)的交易明细，樊敦金主张其于2013年5月23日分四次从日照银行共计取款9.9万元，另外再加上家里还有现金1000元,以上共计10万元。2013年9月26日分六次从中国农业银行取款2万元，以上共计12万元。樊敦金将钱取出来以后就交给安康。对于上述交易明细以及樊敦金的主张，安康认为樊敦金提交的证据不是新证据，不能作为定案依据。在樊敦金资金账户中经常有大额资金存入转出，不能证明樊敦金已向安康实际交付了借款。另外在第一次庭审中，樊敦金陈述向安康交付款项均是在2013年10月份，而本次提交的两份银行交易明细中是显示的取款时间是在2013年5月及2013年9月。取款时间与第一次庭审中陈述存在矛盾。综上，樊敦金的陈述不能成立，请法庭依法驳回樊敦金诉讼请求。一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、借据、银行交易明细等。一审法院认为：民间借贷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，樊敦金主张其与安康之间存在借款的事实，虽然提交了欠条和其所出借款项来源方面的证据，但安康对此不予认可。樊敦金在第一次庭审中陈述12万元借款是分两次交给安康的，时间均是在2013年10月份。而樊敦金在庭审以后提供的银行交易明细中却显示银行取款时间分别为2013年5月23日和2013年9月26日，樊敦金开始的陈述与之后的陈述及提供的证据相互矛盾。而且樊敦金主张在2013年5月23日从银行取款10万元，而于时隔四个多月再将款项交给安康，这也不符合常理和民间借贷的一般交易习惯，所以根据现有证据不能确认樊敦金已将借款交付给安康，对此，樊敦金应负举证不能的法律后果。故对樊敦金要求安康、卜贵还偿还借款12万元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回樊敦金要求安康、卜贵华偿还借款120000元及利息的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，保全费1145元，共计2495元，由樊敦金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樊敦金提交如下证据：1、2016年2月6日和2016年2月28日樊敦金与安康的通话录音光盘，用于证实录音中安康自认借款数额为100000元，樊敦金多次向安康主张偿还借款。2、申请证人郭某、陈某出庭作证。证人郭某证实，其跟着樊敦金干活。2013年5月，樊敦金开车拉着郭某去银行取钱，郭某问樊敦金取那么多钱干什么，樊敦金说借给安康。下午郭某在门外洗车，看见安康到门头去了，隔着玻璃郭某看见安康在数钱，过了会看见安康走了。证人陈某证实，其与樊敦金是夫妻关系。2015年8月，安康给樊敦金打电话说要将房子过户给樊敦金，用房子抵顶借款。陈某和樊敦金先到安康家看了房产证和交款单据，房产证上是卜贵华的名字。第二天，樊敦金又与安康、卜贵华去看了看房子。陈某与樊敦金合计后认为不合算，也就未同意用房子抵顶借款。安康经质证认为：1、首先，两份录音在一审时就已经存在，樊敦金一直未提交，该两份录音并非新证据。其次，无法辨别录音中是否是安康的声音，证据的合法性请法院依法认定。最后，录音中未明确表明安康与樊敦金存在民间借贷关系，且一审中安康认可双方之间存在共同出资进行工程建设的行为。仅凭录音无法证实安康与樊敦金存在借贷事实。2、证人郭某是樊敦金的雇员，与樊敦金存在利害关系，证人证言有瑕疵。同时郭某作为直接出借人尚不清楚借款时间，而证人却某说明借款时间，显然是与樊敦金沟通过，证人郭某的证言不能采信。证人陈某与樊敦金是夫妻关系，按照樊敦金的陈述，该笔款项为夫妻共同财产，陈某也是出借人，证人陈某的证言不能采信。且根据陈某的证言，樊敦金因不合算而放弃以房顶账，2016年的录音中又出现顶账，前后矛盾。卜贵华未发表质证意见。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当根据借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况等综合判断审查借贷事实是否实际发生。本案中，安康向樊敦金出具借款120000元的欠条一张，现樊敦金依据该欠条向安康主张借款，安康对樊敦金的主张否认，主张双方共同承包了一建筑工程，承包期间为推进工程的进展，安康向樊敦金申请借款并出具了欠条，但是樊敦金一直未交付借款。综合双方当事人的主张及提交的证据，首先，一审时樊敦金主张安康分两次共借120000元均是在2013年10月份左右，二审时又主张安康借款时间是在2013年5月份和9月份，关于借款时间樊敦金主张前后矛盾，且樊敦金未作出合理解释。其次，关于借款是否交付。樊敦金提交的取款明细仅能证实2013年5月23日樊敦金分四次从日照银行取款共计9.9万元及2013年9月26日分六次从中国农业银行取款2万元的事实，证人郭某是樊敦金的雇佣人员，与樊敦金存在雇佣关系，樊敦金也未能提交其他证据对证人证言予以佐证，因此银行取款记录、证人证言均不足以证实樊敦金2013年5月23日、2013年9月26日自银行所取款项交付给了安康。最后，二审时，樊敦金提交的通话记录不足以证实双方谈及的债权债务即是本案借款，且证人陈某与樊敦金是夫妻关系，与本案具有利害关系，对证人陈某的证言本院不予采信。故樊敦金提交的证据不足以证实涉案借款已经交付，原审法院判决并无不当。综上，樊敦金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人樊敦金负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 芳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年九月三十日书 记 员 赵小璐