山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2470号上诉人（原审被告）：张磊，女，1985年10月5日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王济晓，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽辰，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海三泰照明有限公司，住所地威海经济技术开发区海滨南路55号-1405。法定代表人：辛金虎，总经理。原审第三人：辛金虎，男，1983年5月10日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人张磊因与被上诉人威海三泰照明有限公司（以下简称三泰公司）及原审第三人辛金虎损害公司利益责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1.撤销威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1102号民事判决书，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人起诉要求返还的100万元实际是上诉人从被上诉人处分得的分红。该100万包含二笔：1.被上诉人自成立起至2016年年底，上诉人分红人民币294,603元。上诉人提交的证据二（微信聊天记录截图）显示，2017年1月22日，第三人、上诉人对被上诉人的利润进行分红，明确公司已产生利润883,810元，第三人对上诉人按照33.3%进行分红，即上诉人应分得294,603元。扣除上诉人从第三人处购买汽车一辆价值45,000元，第三人再支付上诉人249,603元，该249,603元第三人后期已分多笔支付给上诉人。2.上诉人提交的证据一（2018年11月26日通话录音）证明，第三人明确表示，截止2018年年底，被上诉人已收回货款产生可分配利润至少为300万元（录音稿第21页）。按照被上诉人章程登记出资比例（30%），上诉人应得分红为90万元；按照股东约定的分红比例（33.3%），上诉人应得分红为99万元。扣除已经分配给上诉人的294,603元，按照登记出资比例被上诉人还应支付605,397元，按照股东约定的分红比例被上诉人还应支付695,397元。即，被上诉人诉讼请求中的100万元中的294,603元是2017年1月分配给上诉人的分红，余款是在2018年11月确认上诉人应得分红。3.针对被上诉人确定要支付给上诉人的剩余分红，第三人确定的分红支付方案为：上诉人账户中的款项30万元系被上诉人所有，该款项先支付给上诉人，剩余款项于2019年春节后再支付（录音稿第23、27、28页）。二、虽然上诉人、第三人当日未达成一致意见，但按照公司章程的规定，被上诉人的意见已经形成有效股东决议。1.被上诉人章程第17条规定，股东会会议应当对所议事项作出决议，决议应当由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。第三人持有被上诉人70%的股份，其一人同意已足以形成股东会决议。2.虽然该股东会决议没有依照章程规定作出会议记录并签字，但该系第三人拒不制作股东会议记录所致。对此应当要求股东根据已形成的股东会决议制作会议记录，已经形成的股东会决议依然具备法律效力。三、公司法并不禁止口头形式的股东决议。公司法规定股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，也即会议记录是对股东会决定进行留存的一种形式要件，但并非股东会决定的生效要件；公司法对股东会决议规定的生效要件是经代表一定表决权的股东同意。因此，口头形式的股东决议只要达到公司章程规定的表决权比例，依然具有法律效力。被上诉人作为仅有二名股东的小微公司，第三人持有被上诉人70%的股份，依据公司章程的规定，其一人同意即可形成有关被上诉人的全部决议。证据一证实，由于股东二人矛盾激化，故第三人才拒不进行财务结算，股东分红也由其一人决定，并且正是因为第三人在作出分红决定后又反悔，才引发了本案诉讼。而一审判决无疑是纵容第三人继续垄断公司的经营、分红，必将导致上诉人投资目的无法实现，其作为股东的根本利益被严重侵犯。四、公司在法定公积金提取之前分配利润，并不必然导致股东决议无效。公司法第一百六十六条规定了公司利润分配的程序性规范即提取法定公积金；同时，公司法第二百零三条规定，公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。因此，违反公司利润分配的程序性规定，可以补足公积金，而并非必然导致已作出的股东决议无效，法定公积金的提取是可以嗣后补充提取的。本案中，第三人持有被上诉人70%的股份，一直垄断被上诉人的财务，上诉人多次要求其对账，但第三人一直以各种理由推脱，并且在这样的情况下仍然决定向上诉人分红，这说明第三人对被上诉人的实际财务状况和盈利情况是非常自信的，因此第三人及被上诉人应当对此承担相应的法律责任。况且一审对是否留存法定公积金并未进行审查，即便查明确实没有留存法定公积金，可要求上诉人对相应份额的公积金进行补充提取，而不应直接认定股东决议无效。综上所述，被上诉人的分红决议存在程序瑕疵系由第三人单方面导致。在股东矛盾激化且第三人拒不弥补程序瑕疵的情况下，一审法院判令已经履行完毕的股东决议无效，不仅没有综合考虑各方的长期利益，更将导致上诉人作为小股东的利益被严重侵犯，被上诉人投资公司的目的无法实现。五、关于本案的案由，一审立案时确定的案由为股东出资纠纷，庭前会议记载的案由是股东出资纠纷，主持会议的法官助理发言时认为本案应当是一起股东之间的盈余分配纠纷，但开庭时本案的案由变成了损害公司利益责任纠纷，上诉人认为最终确定的案由是错误的。本案的案由应当是一起盈余分配纠纷，一审最终确定的案由是错误的。六、按照一审判决，不仅推翻了双方在2017年1月22日就当时可分配的利润所达成的并且已经实际上履行完毕的分红决议，而且也推翻了双方在2018年11月26日在电话中确认的可分配利润中，上诉人当时可以拿走60万元，其余的部分2019年再拿走的约定。否定以后的结果是，上诉人除了每月从公司领取2000元的工资之外，上诉人没有从公司中获得其他的利益，判令上诉人把已经分得的红利返还给公司，也就意味着判令上诉人把已经分得的红利交给大股东。上诉人已经被大股东也就是第三人从公司中排挤了出来，对公司的经营决策等所有事务均已丧失了发言权。对占股30%的上诉人而言，这是显失公平的。被上诉人三泰公司辩称，根据公司法规定，股东分红必须依照决议执行，股东会决议的形成必须依照严格的法律程序，包括召集和形成决议。本案中，上诉人关于分红的决议既没有有效的召集程序，也没有依托有效的公司账目，更没有形成书面决议，故决议是不成立的。如果连通话录音都可以被认定为股东会决议，必然会形成法律界限模糊，给非法人员可乘之机，从而形成大量的法律诉讼增加司法负担。上诉人主张的其利益问题，可以通过有效的法律途径去解决，而不是非法占用公司的资金，损害公司利益。原审第三人辛金虎述称，同意被上诉人意见。三泰公司向一审法院起诉请求：判令张磊返还三泰公司资金100万元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：三泰公司系有限责任公司，于2013年7月11日由张磊与辛金虎发起设立，公司登记注册资本为100万元，张磊、辛金虎分别持股30万元、70万元，辛金虎担任法定代表人。2018年11月27日，张磊自行将三泰公司40万元资金作为股东分红转账至本人账户。当日，张磊给辛金虎发送短信，内容为：2013年双方发起设立三泰公司，持股比例分别30%、70%。公司成立后一直未召开股东会，也未向张磊披露财务账目。张磊要求进行正式的书面的分红核算。双方关于三泰公司分红事宜已达成一致意见，根据辛金虎大致估算2013-2017年公司净利润250余万元，按照比例张磊应得分红75万元；截止2018年12月底，辛金虎预计净利润100万元，按照比例张磊应得分红30万元；合计105万元。当天，张磊已收到分红款40万元；公司在张磊处保管的约60万元也是经辛金虎同意应给张磊的分红款；上述合计100万元。按照辛金虎的承诺，2018年结束后2个月内，双方将就2013-2018年分红事宜进行核算，实行多退少补。另外，张磊还接管了公司部分文件、印章和银行口令卡。上述事实，有短信截图、银行转账记录予以证实，三泰公司、张磊也均无异议，一审法院予以确认。双方有争议的事实：张磊占有的100万元是否系张磊应得的分红。张磊为证明其保管的三泰公司60万元和转账的40万元是自己已得和应得的分红，提交了其与辛金虎的微信聊天截图和谈话录音。2017年1月22日微信聊天内容为：辛金虎问：“你的意思是1/3=0.33，没问题啊！883810/3=294603，-45000=249603，这样再给25w现金”，张磊回复：“对的”；辛金虎又称：“本来想算25的，但是感觉不如24好听”，张磊回复：“那你咋不26”。2018年11月26日的录音证实，辛金虎与张磊协议注册公司时，张磊出资10万元，辛金虎出资20万元，在办理公司出册过程中辛金虎将注册资本登记为张磊30万元，辛金虎70万元。双方均做业务，各自处理各自账目。2015年年底，张磊与辛金虎确认张磊分红15万元，当时张磊拿走5万元现金，剩余10万元留在公司。张磊认为当时分红时，辛金虎未将其本人保管的账目情况与张磊核对，要求辛金虎重新对账，辛金虎不同意。辛金虎估算2018年公司盈利300万余元，按照300万元计算，张磊应分得90万元，之前给了张磊29万元，加上张磊手上30多万元的私账，相当于张磊已经拿走60万元，因公司资金不足，剩余30万元明年给张磊，后又表示张磊已经拿走60万元，还有什么拿走就行了。张磊认可自己还有30万元私账，但要求要看账，辛金虎表示有些账不好找。后辛金虎又表示其心理预期是给张磊60万元，如果不算2018年的，2017年之前也就250万元，张磊分75万元，张磊现在已拿走60万元。张磊要求对账并将2018年的分红一并拿走，辛金虎表示2018年的来年再算，不能将公司利润全部用于分红，也不能让张磊将全部分红拿走。辛金虎自述称公司账上挣了也就二百多万元。三泰公司及辛金虎质证后，对微信聊天记录真实性无异议，但认为张磊断章取义，张磊提出其付出较多，希望按照三分之一比例分红，辛金虎表示同意，与公司股权比例无关。对录音真实性无异议，但认为谈话内容仅是讨论，既没有基于真实财务账本，也没有形成书面决议，不能成为张磊拿走公司资金的依据。经三泰公司、张磊举证，质证，一审法院对上述争议事实认定如下：依照公司法的相关规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等内容。股东会会议应当按照法定程序召开，且应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；即使经股东以书面形式一致表示同意，可以不召开股东会会议，直接作出决定，也应当由全体股东在决定文件上签名、盖章。张磊和辛金虎并未按照法定程序召开股东会，就公司利润分配方案形成决议，双方仅就公司利润分配事宜进行过口头商讨，且未达成一致意见。即使双方形成一致意见，因涉及公司的利润数据未依法进行会计核算，全系自行估算，也不能作为分配公司利润的依据。故在此情况下，张磊所保管的公司资金60万元以及自行转入个人账户的40万元仍属于公司资产。一审法院认为，公司分配利润前，应当先行缴纳税款，提取法定公积金，弥补亏损等，股东会违反该规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，张磊在未经股东会有效决议，未按照法定程序履行前述义务，擅自根据其与辛金虎口头商讨但并未完全达成一致的意见，单方将其保管的公司的资金以及自行转账的公司资金作为个人应得分红处理，于法无据，并损害了公司利益。故三泰公司要求张磊返还100万元并要求自起诉之日起至实际履行之日，按照银行同期同类贷款利率计算利息，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第四十一条、第一百六十三条、第一百六十六条之规定，判决：张磊于判决生效后十日内返还三泰公司100万元及利息（以100万元为基数，自2019年4月19日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，三泰公司章程第十二条第7项规定，“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”是公司股东会的职权。第十七条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人要求上诉人返还100万元及利息的诉讼请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”本案中，三泰公司章程规定，股东会享有公司利润分配方案的审议批准权，同时对股东会的议事方式和表决程序作出了规定。股东共同制定公司章程是有限责任公司的设立条件之一，章程一经制定，股东即应共同遵守。上诉人与原审第三人并未就涉案款项召开股东会并形成决议，虽然双方进行了口头沟通，但不符合《中华人民共和国公司法》和公司章程规定，上诉人未经法定程序占有公司财产没有法律和章程依据，被上诉人要求上诉人返还涉案款项，符合法律和公司章程规定。上诉人关于原审第三人一人同意足以形成股东会决议、公司法并不禁止口头形式的股东会决议、公司在法定公积金提取之前分配利润并不必然导致股东决议无效、本案案由应为股东出资纠纷等上诉理由，既无公司章程上的事实根据，也无公司法上的依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 李慧东审判员 马树芳二〇一九年十二月二十三日书记员 李英男