江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4662号上诉人（原审被告）：江苏伟厦建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城街道阜城大街149号。法定代表人：曹京宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志虹，江苏广泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘训功，男，1965年11月4日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：李志高，阜宁县开发区法律服务所法律工作者。原审被告：盐城市豪门房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区黄海东路39号。法定代表人：曹征庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈尚宏，男，该公司总经理。上诉人江苏伟厦建设集团有限公司（以下简称伟厦公司）因与被上诉人刘训功、原审被告盐城市豪门房地产开发有限公司（以下简称豪门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由刘训功承担。事实和理由：1.鉴定单位出具的鉴定意见二是依据所谓的“经清点的绿化、苗木数量”所得，但事实上伟厦公司在刘训功种植养护期满结束后，对未存活的苗木进行了补栽。鉴定单位现场清点的苗木数量中含有伟厦公司补栽的苗木量，但鉴定单位在总造价中并未予以扣减，故该鉴定意见二的工程造价不能作为一审判决的依据。2.一审判决未考虑绿化工程通行的总造价下浮率，双方虽未书面约定下浮问题，但事实上该行业中都存在着下浮率。3.一审判决伟厦公司和豪门公司对刘训功的工程款承担连带责任没有依据。4.一审判决未对刘训功应当向伟厦公司开具整个绿化工程款的发票予以认定，刘训功应当开具发票。刘训功辩称，1.案涉工程的苗木栽植、养护、补栽均是刘训功施工，伟厦公司认为其补栽了部分苗木与事实不符，也没有证据证实。2.伟厦公司认为案涉工程双方虽然未约定下浮率，但行业中存在该情况，故应该计取下浮率的上诉理由不能成立。对于下浮问题，双方并没有口头及书面的约定，行业中也没有相关明确的规定。3.对于伟厦公司提出刘训功应当开具税票的问题，伟厦公司在一审时未提出该点答辩理由，双方对此也没有合同约定。同时，税票是否开具也不属于本案审理范围，故伟厦公司该点上诉理由不能成立。4.由于豪门公司在本案中并未提起上诉，伟厦公司提出一审判决伟厦公司和豪门公司对刘训功的工程款承担连带责任没有依据的上诉理由不应在本案二审审理范围中。一审查明案涉工程的发包人豪门公司与伟厦公司间的账目一直未予结算，故一审判决豪门公司对伟厦公司在欠付工程款承担连带责任正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。豪门公司述称，同意伟厦公司的上诉意见。在现场勘查时，鉴定机构认为存在香樟树两棵，实际上并不存在。另外，鉴定机构在鉴定中存在鉴定方法错误的问题，绿化苗木养护管理时间应集中在2014年、2015年，但鉴定机构采用了2017年定额，并不是当时养护期的定额。因此，一审判决适用鉴定意见是错误的。刘训功向一审法院提出诉讼请求：1.判令豪门公司、伟厦公司共同偿还所欠工程款899576元（鉴定结论1937523元-已支付1037947元），并自2016年4月11日至实际付款之日按照年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费、鉴定费由豪门公司、伟厦公司承担。一审法院经审理查明，2010年3月10日，豪门公司（发包人）与伟厦公司（承包人）签订协议书，约定伟厦公司承建银胜名都1#-21#楼及其附属商业用房及附属工程、景观绿化。后伟厦公司将上述工程中的景观绿化工程分包给刘训功，刘训功组织人员进场施工。2014年6月29日，刘训功与伟厦公司员工唐厚斌（兵）确认已栽植的苗木品名、规格、数量，并形成书面清单9页，每一页都由唐厚斌签名确认，但第1页刘训功仅提交复印件，未能提供原件。另刘训功提供的2015年1月射阳银胜名都一期苗木清单也是复印件，未能提供原件。豪门公司、伟厦公司对两份复印件均未认可。2015年8月23日，刘训功出具工程签证单，注明绿化验收后，后期增补栽种苗木胸径15cm银杏3株等。建设单位代表王志华于2016年5月30日在签证单上签名确认情况属实，并注明建设单位意见：此处为19#-20#之间、20#-21#之间后期栽种树草。2015年9月26日，刘训功出具工程签证单，重新种植百慕大草坪152平方。建设单位代表王志华于2016年4月20日在签证单上签名确认情况属实，并注明建设单位意见：二期消防验收，因消防登高面不得栽种树草植物，后将14#、15#楼北消防登高面处所有已栽种树草全部移除，重新种植草坪。2015年10月10日，刘训功出具工程签证单，事由为绿化养护已过期，请求交接小区物业公司以后的管理和养护，工程量为小区内所有绿化苗木和草坪。建设单位代表王志华于2016年4月11日签名确认，并注明建设单位意见为：一期绿化已四年，二期绿化结束已三年，因无合同或协议养护时间，当时约定时间为两年，现要交付物业公司管理。一审庭审中，双方认可苗木养护期为两年。后伟厦公司、豪门公司陆续向刘训功支付工程款合计1037947元。伟厦公司、豪门公司之间的账目尚未结算。根据刘训功申请，一审法院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉绿化工程量和单价进行工程造价鉴定，该公司于2018年12月31日依据施工时期内《盐城市造价信息》的信息指导价和当时的市场价出具鉴定意见书，意见为：1.依据双方提供的证据材料，绿化、苗木双方签字确认的数量，银胜名都绿化工程造价为1937523元；2.依据现场实际状况，经清点的绿化、苗木数量，工程造价为1279420.06元。刘训功支付鉴定费40000元。经鉴定人出庭接受质询，刘训功对鉴定意见书无异议，认可意见书第1项的工程造价，现场的苗木有部分是在验收交付后由于对方管理不到位等原因死亡、被砍伐，这些不应该由其承担该责任。豪门公司不认可鉴定意见，认为意见第1项的工程造价对双方存在争议的材料未予排除，一是材料有复印件，豪门公司不认可，二是材料上存在前后打钩的问题，豪门公司认可后面打钩的，刘训功在前面打钩的豪门公司不认可；鉴定意见第2项的工程造价未排除后期伟厦公司补栽的苗木和刘训功栽种但已死亡的苗木；鉴定意见没有考虑下浮率、税金问题。伟厦公司认为应有条件的参照鉴定意见第2项的工程造价，因为双方对苗木数量有争议，刘训功不能提供完整证据证明交给伟厦公司的苗木数量，所以现场清点的数量能客观反映案涉工程苗木数量，且园林绿化成活率要达到100%。但适用鉴定意见第2项的工程造价还应扣除伟厦公司实际补种的数量价格，并考虑行业规定实际价格是下浮后的价格。一审另查明，伟厦公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质。一审法院认为，本案争议焦点为：1.合同效力认定；2.工程量及工程造价如何认定。1.关于第一个争议焦点即合同效力问题。豪门公司与伟厦公司之间的建设工程施工合同、伟厦公司与刘训功之间的分包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。2.关于第二个争议焦点，工程量及工程造价如何认定问题。虽然伟厦公司与刘训功未签订书面施工合同，但案涉绿化工程已交付伟厦公司、豪门公司使用，故依法可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，本案鉴定机构根据施工时期内《盐城市造价信息》的信息指导价和当时的市场价作出的鉴定意见，故该鉴定意见可以作为定案依据。虽然豪门公司、伟厦公司对鉴定意见所依据的苗木数量有异议，但对鉴定标准并无异议，仅是要求扣除下浮率和税金问题，鉴于其并未举证证明双方对此有明确约定，故该意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于苗木数量及工程造价双方存在争议，一审法院认为应以鉴定意见第2项确定工程造价。刘训功主张按照鉴定意见第1项计算工程造价缺乏事实依据，不应支持。（1）鉴定意见第1项依据的是刘训功提供的苗木清单，而该苗木清单中有多页系复印件，有前后打钩和手写添加的情况，且对方均未认可,故无法确认清单的真实性和苗木的真实数量。（2）根据双方陈述苗木养护期为两年，再结合刘训功提供的2015年10月10日其交付绿化工程签证单载明的内容“二期绿化结束已三年”来看，二期绿化工程应在2013年4月左右完工，两年的养护期满应为2015年4月，而刘训功提交的二期苗木清单为2014年6月29日，此时尚未满养护期，故该清单上载明的苗木数量不能作为结算工程款的依据，鉴于刘训功未能提供证据证明其在养护期满后经双方清点确认的苗木数量，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院以鉴定时现场清点的苗木数量计算工程款，如刘训功有证据证明在养护期满后的苗木数量超出鉴定时现场清点的数量，可以另行主张。综合以上两点，工程总造价应认定为1279420.06元，扣减已付工程款1037947元，伟厦公司还应支付刘训功工程款241473.06元。利息从应付工程价款之日计付，刘训功主张自2016年4月11日起计算利息具有事实和法律依据，应予支持。其主张利息标准为年利率6%，于法无据，一审法院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。伟厦公司辩称其在刘训功交付绿化后又补栽了部分苗木，要求在工程总价中予以扣减。一审法院认为，虽然伟厦公司提供了记账凭证及收条，但不足以证明栽种的就是案涉工程的苗木，与本案的关联性存疑，且刘训功在完工后也进行了补栽，伟厦公司完全可以通知刘训功进行补栽，现伟厦公司并未举证证明其通知刘训功进行补栽却自行补栽，故伟厦公司该辩解，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。由于豪门公司与伟厦公司之间的账目尚未结算，豪门公司作为发包人，未能举证证明其已向伟厦公司付清全部工程款，故其对伟厦公司的上述给付义务应承担连带责任。综上，刘训功的部分请求具有事实和法律依据，予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：一、伟厦公司于判决生效之日起十日内向刘训功支付剩余工程款241473.06元，并自2016年4月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；二、豪门公司对伟厦公司上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回刘训功的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12796元，鉴定费40000元，合计52796元，由刘训功负担38624元，伟厦公司负担14172元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伟厦公司提交了2016年3月19日的20万元借据及银行转账支票存根复印件各一份，证明该笔20万元应冲抵案涉工程款。刘训功对伟厦公司提交的证据质证意见为，该证据不能作为新证据，该证据在一审多次开庭时早已存在，伟厦公司均未提出该20万元应冲抵案涉工程款。该条据中也已经注明“同意支付转西沙湖工程款”，曹京宁也签署了“转西沙湖工程款”。由于刘训功另行承包了伟厦公司、豪门公司的西沙湖绿化工程，故该款项是冲抵西沙湖绿化的工程款，伟厦公司的证明目的不能成立。豪门公司对伟厦公司提交的证据“三性”均无异议。刘训功提交了其于2015年7月30日书写的“代办”，载明西沙胡移苗拉数用货车合计31趟，伟厦公司工程负责人陈卫民在该“代办”上签字认可，证明西沙湖工程于2015年7月已经开始施工。伟厦公司对该证据的真实性不予认可，且认为即使是真实的，该证据也不能达到刘训功的证明目的。豪门公司主张其对“代办”真实性不清楚，2015年7月豪门公司让刘训功将苗木运到西沙湖，账目也与刘训功结清，“代办”与西沙湖工程施工是两个不同的概念。豪门公司提交了盐城市宜景物业管理有限公司出具的证明一份，证明银胜名都小区一期的绿化工程中没有香樟树，与鉴定报告认为有两棵香樟树存有矛盾，说明鉴定报告不能采信。刘训功对该证据的“三性”均不认可，认为该证据不符合证据规则所要求的相关规定，该证明由谁出具，没有联系方式予以核实，故真实性无法确认。从证据内容来看是豪门公司单方要求物业公司清点苗木所出具的证明，可信度无法知晓，该证据与鉴定机构相关人员到场核实的真实性度、可信度无法相比。伟厦公司对豪门公司提交的证据“三性”均无异议。本院经审核认为，对伟厦公司提交的借据及银行转账支票的真实性予以确认，但该证据不能达到伟厦公司的证明目的；刘训功提交的“代办”于本案无关，本院不予确认；豪门公司提交的盐城市宜景物业管理有限公司出具的证明并无单位负责人及制作证明人的人员签名或盖章，不符合法律规定的证据形式要求，该证明材料不具有证据效力。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。本案中，刘训功并不具备施工资质，故伟厦公司与刘训功之间的分包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，刘训功施工的绿化工程已满养护期，且将绿化工程移交给银胜名都小区的物业，故刘训功有权参照合同约定主张工程款。因伟厦公司与刘训功之间并无书面的合同，双方之间亦对工程价款无法达成一致意见，故一审法院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉绿化工程量和单价进行工程造价鉴定并无不当。伟厦公司认为该鉴定机构出具的鉴定意见二的依据系“经清点的绿化、苗木数量”所得，而伟厦公司在刘训功养护期满结束后，对未存活的苗木进行了补栽，鉴定意见二中对该价款并未予扣减。对此，本院认为，伟厦公司应提交证据证明其主张，其在一审中提交的记账凭证及收条不足以证明栽种的就是案涉工程的苗木，且其亦不能提交购买苗木的合同、租赁吊车栽种苗木的合同来进一步佐证其对案涉绿化工程进行了补栽的事实。同时，在养护期内伟厦公司完全可以通知刘训功对苗木进行补栽，现伟厦公司并未举证证明其通知刘训功进行补栽而被刘训功拒绝补栽的事实，故本院对伟厦公司该上诉理由不予采信。关于伟厦公司主张案涉工程绿化价款应考虑绿化工程通行的总造价下浮率的问题。首先，双方并未签订书面合同，伟厦公司亦未提交证据证明双方口头达成过工程造价下浮的约定；其次，鉴定机构在一审中陈述因为市场价格有高有低，鉴定时考虑了下浮因素，故采取了平均值。故本院对伟厦公司主张案涉工程绿化价款应进行下浮的上诉理由不予采信。关于伟厦公司主张刘训功应向伟厦公司开具发票的问题。本院认为，伟厦公司并未提交证据证明其向刘训功支付工程款的前提系刘训功开具发票，且开具发票与伟厦公司支付工程款并非对等义务，故本院对伟厦公司该上诉理由不予采信。关于豪门公司是否应承担连带责任的问题。豪门公司与伟厦公司之间的账目尚未结算，豪门公司作为发包人，其未能举证证明其已向伟厦公司付清全部工程款，故豪门公司对伟厦公司案涉工程的给付义务应承担连带责任。且豪门公司在一审判决后亦未提起上诉，故本院对伟厦公司主张一审判决伟厦公司和豪门公司对刘训功的工程款承担连带责任没有依据的上诉理由不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12796元，由上诉人江苏伟厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月十日书记员  刘 湘