新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1205号上诉人(原审被告)：新疆华洋实业（集团）有限公司,住所地：昌吉市北京南路35号。法定代表人：杨卫斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司,住所地：昌吉市老龙河。法定代表人：严化香，该公司董事长。上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司(以下简称”华洋公司”)因与被上诉人新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司（以下简称”吉康瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华洋公司的委托诉讼代理人李宏，被上诉人吉康瑞公司的法定代表人严化香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华洋公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。本案诉争合同系供热计量设备安装施工合同，是楼房施工完成后专项安装供热计量设备，不是楼房建设施工合同，一审法院将住户入住房屋视为热计量合同验收合格，属于事实不清。2013年12月19日，被上诉人提请政府对热计量设备安装工程验收时未获通过，并被要求整改，被上诉人在整改通知书上签字确认，但事后并未整改。热计量设备至今不能使用，严重损害住户的合法权益。本案工程系交钥匙工程，交工验收后即可使用，1360450元系工程包干价，上诉人不再承担该工程其他任何费用。2、被上诉人一审诉讼请求不符合合同约定的付款条件。合同第七条约定，安装完毕验收合格，施工及验收资料报送发包方审阅合格后，经有关部门验收出具合格验收报告后，发包方支付合同总价款的25%即340112.5元。预留合同总价5%的保修金计68022.5元，待2个采暖期结束，经物业确认无质量问题后，再行支付。被上诉人在2013年12月19日政府组织验收时，验收未通过，截止今日仍未通过验收，设备也不能使用，根据合同约定该25%即340112.5元工程款不符合付款条件，不应支付。按合同约定上诉人应扣留408135元，但因被上诉人称民工回家，故多付197685元，扣留了210450元未付。根据《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。吉康瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吉康瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告华洋公司支付工程款210450元；2、被告华洋公司支付违约金136000元。一审法院认定事实：2015年5月17日，被告华洋公司（甲方）与原告吉康瑞公司（乙方）订立一份供热计量设备安装工程施工合同，合同约定由乙方为甲方的昌吉市统建房二期C1-C12、C13-C25各项工程热计量设备安装施工。双方对工程建设承包内容、范围及要求约定为：按照国家有关质量验收规范、标准，昌吉州建热【2010】5号文件及设计图纸要求。双方对工程造价约定为：包干价，1183户×1150元=1360450元（以上价格包含工程税费）。对付款与结算方式约定为：合同签订后，发包方支付合同总价的30%计408135元，设备及材料进场经发包方、监理、总包单位共同验收且施工完成一半，发包方支付合同总价的40%计544180元，安装完毕经验收合格，施工及验收资料报送发包方审阅合格后，经有关部门验收出具合格验收报告后，发包方支付合同总价的25%计340113元。预留合同总价5%的价金，待2个采暖期结束，经物业部门确认无质量问题后，支付余款。双方对违约责任约定为：甲乙双方应全面履行合同，任何一方不能履行和不能完全履行合同，应负违约责任，违约方向守约方支付合同总额10%的违约金。2013年12月19日，经被告、监理单位、昌吉市住房和城乡建设局验收，验收情况为：1、热计量表积分仪管线未加套管，没有防水、防尘措施；2、热计量系统平台必须与华电供热公司热计量系统监控平台连接。整改要求为：以上存在的问题要求在七个工作日必须全部整改完毕。被告共支付原告工程款1150000元。一审法院认为，原告吉康瑞公司与被告华洋公司订立的供热计量设备安装工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以认定。被告主张，2013年12月19日验收时，原告未完成热计量系统平台与华电供热公司热计量系统监控平台的连接，但双方订立的供热计量设备安装工程施工合同并未约定上述连接工作由原告完成，故本院对被告的上述辩解意见不予采信。按照合同约定，此时被告应向原告付款至95%即1292427.5元（1360450元×95%），而被告只付款1150000元，已构成违约。根据合同约定预留的合同总价5%的工程款68022.5元（1360450元×5%），待2个采暖期结束，经物业部门确认无质量问题后支付，但原告未提供物业部门提供的确认无质量问题的证明，本院对原告请求支付此部分工程款的诉讼请求不予支持。被告应给付原告工程款142427.5元（1292427.5元-1150000元）。因被告未按合同约定给付工程款，已构成违约，按照合同约定应按合同总价款的10%承担违约金136045元（1360450元×10%），现原告按136000元主张。鉴于被告主张约定的违约金数额过高。根据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”。本案中，在原告未对其损失进行举证的情况下，应认定其遭受的损失主要是被告占用资金期间的利息损失。因此，本院对违约金数额从应付款之日起至至判决确定之日以应付款数额为基数按24%的年利率予以调整，为84032.2元（142427.5元×年利率24%÷12个月×29.5个月）遂判决：一、被告新疆华洋实业（集团）有限公司给付原告新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司工程款142427.5元；二、被告新疆华洋实业（集团）有限公司给付原告新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司违约金84032.2元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交昌吉市住建局验收通知单1份、报事单1份、采暖费发票2张、工商档案3页、昌吉市住房和城乡建设局出具证明1份，经质证上诉人对昌吉市住建局验收通知单、采暖费发票、工商档案的真实性认可，关联性不认可，提出采暖费发票证明被上诉人安装的热计量不能使用，住户依然按建筑面积缴纳采暖费；对报事单真实性不认可，认为系复印件；对昌吉市住房和城乡建设局出具证明的真实性、合法性及关联性均认可。经审查，因报事单、采暖费发票、工商档案与本案无关，本院对报事单、采暖费发票、工商档案关联性不予确认；昌吉市住建局验收通知单、昌吉市住房和城乡建设局出具证明可形成完整证据链，能够证实本案诉争工程的验收过程，本院对其证明效力予以确认。二审另查明：2013年12月25日，昌吉市住房和城乡建设局组织对本案诉争工程进行复验，复验合格。对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人已按照合同约定施工，上诉人应按约定支付工程款。被上诉人提交的昌吉市住房和城乡建设局出具的验收通知单及证明，足以证明本案诉争工程已于2013年12月25日验收合格。故本院对上诉人主张本案诉争供热计量设备安装工程未通过验收，不符合付款条件的理由不予采纳。故一审法院判决由上诉人向被上诉人支付工程款142427.5元并无不当，本院予以支持。关于被上诉人主张违约金136045元，因上诉人未按合同约定给付工程款，已构成违约，上诉人应向被上诉人支付违约金，一审法院根据上诉人减少违约金的请求，按年利率24%予以调整，缺乏依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中，被上诉人未提供证据证实上诉人的违约行为给其造成的损失，故本院对上诉人应承担的违约金确定为30840元（142427.5元×年利率6.15%÷12个月×32.5个月×1.3倍，自2013年12月26日至2016年9月10日）。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初1767号民事判决；二、上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司支付工程款142427.5元；三、上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司支付违约金30840元；四、驳回原审原告新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3248元，二审案件受理费4697元，合计7945元，由上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司负担3985元，被上诉人新疆吉康瑞建筑节能材料有限公司负担3960元。本判决为终审判决。审 判 长  赵建生代理审判员  蒲婷婷代理审判员  杨 洁二〇一六年九月十日书 记 员  陈 哲