江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣民终658号上诉人（原审被告）：山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司。住所地：山西省临猗县城西郊，统一社会信用代码：91140821597366477D。法定代表人：荆健平，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：萍乡市华星环保工程技术有限公司（原萍乡市华星化工设备填料有限公司）。住所地：江西省萍乡市湘东区萍乡陶瓷产业基地（湘东区下埠镇大陂村），统一社会信用代码：9136030079695321X1。法定代表人:李绍明，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭华，江西博韬律师事务所律师。原审第三人：山西省新绛县重庆冶炼有限公司。住所地：山西省运城市新绛县三泉镇南社村，注册号：140825000002643。法定代表人：蒋银龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李林其，山西绛通律师事务所律师。原审第三人：阳煤集团太原化工新材料有限公司。住所地：山西清徐经济开发区清泉南路1号，统一社会信用代码：911401215759961367（1-1）。法定代表人：王耀斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐波，该公司员工。委托诉讼代理人：郑国玉，山西恒一律师事务所律师。上诉人山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司（以下简称丰喜公司）与被上诉人萍乡市华星环保工程技术有限公司（以下简称华星公司）、原审第三人山西省新绛县重庆冶炼有限公司（以下简称重冶公司）、阳煤集团太原化工新材料有限公司（以下简称太化公司）承揽合同纠纷一案，丰喜公司不服江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初137号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人丰喜公司的委托诉讼代理人魏朝辉，被上诉人华星公司的委托诉讼代理人彭华，原审第三人重冶公司的委托诉讼代理人李林其，原审第三人太化公司的委托诉讼代理人徐波、郑国玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丰喜公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）赣03民初137号民事判决书；2.改判驳回被上诉人华星公司的诉讼请求；3.本案的鉴定费由被上诉人华星公司承担；4.本案的诉讼费、保全费由被上诉人华星公司承担。事实和理由如下：一、一审判决程序严重错误，导致本案不能公正审理，最终出现错误判决。（一）本次一审判决将本案案由仍然定性为加工承揽合同，同样属于认定错误。1.2013年6月9日，重冶公司与上诉人签订了150万吨/年化产工程项目《土建、采购、施工（EPC）总承包合同》，重冶公司将自己的150万吨/年化产工程的全套主体装置及界区内工程采购、建造、试运行服务交予上诉人承担，即：土建、采购、施工EPC总承包的工程交由上诉人实施。2.2013年7月16日，上诉人与被上诉人华星公司签订了《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》，依据合同约定，华星公司除了设备、管道制作、安装外，还应负责单体试车、联动试车。这足以说明，华星公司的工作内容不仅仅是线路管道、设备的制作和安装，还应保证整个系统符合生产条件，这与单个的设备制作安装是有明显的区别。3.国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。被上诉人实施的四个工段完工后，所有的设备无法再移动，构成了不动产物。被上诉人华星公司的诉讼请求中，要求上诉人支付“工程款”，也足以证明华星公司认为自己与上诉人之间存在的是建设工程关系。4.华星公司于2017年5月2日第二次向一审法院提交关于新绛工地的证据中，有一份于2013年7月12日制作的《工程总包报价表》，其中第1项至第4项均为设备的和材料的费用，第8项为管理费，第9项为税金；且在该《工程总承包报价表》下文有“注：综合单价中其它费用为辅材费、脚手架、吊装费、规费、安全文明施工费等”。2013年3月21日，住房城乡建设部财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标[2013]44号），该通知的第一条、《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。依据上述文件，华星公司的报价中既包括材料费、又包括管理费和税金，该报价显然是根据建筑安装工程费用构成进行的报价。因此，从华星公司的报价来看，华星公司与丰喜公司之间的合同属于建筑安装工程合同，而不是加工承揽合同。5.2017年11月8日，萍乡方维司法鉴定中心（以下简称方维鉴定中心）根据一审法院的委托，出具了《关于萍乡市华星化工设备填料有限公司已加工设备、填料、已完成工程量的工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），该《鉴定意见书》的标题上明显注明“工程造价”四个字；方维鉴定中心负责人王某在接受询问时，也承认一审法院在委托鉴定时，是以建设工程进行委托的。《鉴定意见书》的鉴定依据是《建设工程司法鉴定程序规范》，这些足以证明本案的纠纷属于建设工程。6.在关于新绛工地的《鉴定意见书》第5页的第4点，报告、试车报告、工程变更单、通知、联系函等；原告方在承包过程中，按要求进行制作、安装，进行了试车，增加了部分工程量。其中变更单等资料上，无造价方面的签证；第92页为《增加施工费用明细单》，金额2641元，无被告方签证。《鉴定意见书》在这里强调了华星公司提供的变更单上没有造价方面的“签证”，增加施工费用明细单上，没有丰喜公司的“签证”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。签证是是建设工程中关于证实和计算工程量的重要证据，由此可见，方维鉴定中心在鉴定过程中，也是按照建设工程进行司法鉴定的。建设施工合同本是承揽合同的一种，但由于建设工程项目的承揽关系与传统的承揽合同有着明显的区别，所以《合同法》区分为建设工程合同和承揽合同。本次一审仍然将本案定性为承揽合同，一是无视建设工程的特殊性，二是为了取得对本案的管辖权，从而将不属于本院管辖的案件变为属于本院管辖的案件，以便在审理过程中严重偏袒被上诉人。（二）方维鉴定中心在原一审中出具的《鉴定意见书》在本次一审中不能用为证据使用，因此，不存在由上诉人丰喜公司申请重新鉴定之说；被上诉人并未就已经完成的工程申请司法鉴定，故应当认定被上诉人未提供证据。1.原一审法院选取方维鉴定中心的程序不符合法律规定，本次一审认定上诉人未对鉴定机构的选取提出异议，完全没有法律依据。2016年8月24日，原一审委托方维鉴定中心对本案进行鉴定，方维鉴定中心于8月25日收到鉴定委托书，此时案件的当事人为华星公司与丰喜公司。2017年5月30日原一审再次委托鉴定，此时当事人除了华星公司、丰喜公司外还有太化公司、新绛公司，而太化公司、新绛公司是作为第三人由华星公司申请参加诉讼，太化公司、新绛公司虽为第三人，但《民事诉讼法》并未驳回他们选择鉴定机构的权利。原一审仍然委托原来的方维鉴定中心对本案进行鉴定，驳夺了太化公司、新绛公司选择鉴定机构的权利。本次一审判决认为，原一审法院已经向丰喜公司、第三人征询对鉴定机构的选定是否有异议，丰喜公司及第三人均未对鉴定机构的选定提出异议。上诉人认为，《民事诉讼法》、《鉴定程序通则》中均没有赋予法院向当事人征询对鉴定机构的选定是否有异议的程序，更没有赋予当事人有对鉴定机构选定提出异议的权利。因此，本次一审判决这一认定是错误的。2.原一审判决作出后，丰喜公司不服判决提出上诉。江西省高级人民法院经过审理，作出判决：一审程序错误，撤销一审判决，发回重审。既然江西省高级人民法院认定一审程序错误，那么委托鉴定属于程序的一部分，自然是错误的。发回重审后，被上诉人应当重新申请司法鉴定，由法院重新委托司法鉴定机构进行鉴定，而不是仍然使用原一审委托的鉴定机构出具的鉴定意见书。本次一审采取原一审委托方维鉴定中心所作的《鉴定意见书》是错误的，不应作为证据采信。现一审中华星公司并没有申请重新鉴定，也就是说关于其已经完成的工程量没有证据予以支持。人民法院应视其为举证不能，应驳回其诉讼请求。（三）现一审中，仍然采用原一审的《鉴定意见书》属于以鉴代审，由鉴定机构认定被上诉人已经完成了工程，且工程质量是合格的。1.原一审在对本案的证据进行质证后，但并未对证据是否合法、有效，是否具有证明力进行认定，便交由方维鉴定中心进行鉴定。《鉴定意见书》是在法院未对证据效力进行认定的情况下出具的，不符合法律规定。华星公司诉称：已经完成了新绛工地的全部工程，完成了太化工地38台设备，且双方进行了结算。华星公司提供了报告、试车报告、变更单、通知、技术联系单以证实自己完成了新绛工地；华星公司提供了16组证据，以证实自己完了太化工地38台设备的制作。丰喜公司对华星公司提供的证据提出异议，认为华星公司未提供工程签证、验收报告等能够证实工程完工的证据，华星公司所提供的这些证据不能证实自己完成了新绛工地、太化工地的工程。原一审法院虽然组织了华星公司、丰喜公司以及第三人对本案的全部证据进行了质证，但是并未认定华星公司的哪些证据能够证实已经完成的工程，只是将本案全部证据移送给方维鉴定中心，由方维鉴定中心进行认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。因此，委托时只能就查明的事实进行鉴定，而原一审法院在事实没有查明的情况下，便委托司法鉴定，显然是违反法律规定的。而方维鉴定中心在鉴定过程中，对法院未查明的事实进行了分析，并作出《鉴定意见书》，因此，方维鉴定中心明显存在以鉴代审现象。2.方维鉴定中心鉴定人员王某本次一审庭审中出庭接受质证，认可在鉴定过程中考虑了质量问题，但是被上诉人提供的证据并没有一份证据能够证实自己所做的工程经过验收，其质量是符合合同约定的；同时，方维鉴定中心的鉴定资质内也没有关于工程质量的鉴定能力；因此，方维鉴定中心是在华星公司证据不足的情况下出具的鉴定报告。3.本次一审，虽然对华星公司、丰喜公司的证据进行了质证，但是也未就这些证据效力、证明能力进行认定，反而继续采取原一审的《鉴定意见书》，那么，本次的举证形同虚设，完全是原一审的重复。二、除了选取方维鉴定中心为鉴定机构的程序错误外，方维鉴定中心出具的《鉴定意见书》还存在以下几个错误，因此，方维鉴定中心出具的《鉴定意见》不能做为证据采信。1.鉴定人员王某应当回避却没有回避。2016年11月28日－12月1日期间，2017年4月18日－20日期间、2017年8月29日－9月1日期间，鉴定人员王某曾经三次到达新绛、太原工地进行现场勘验。在这三次勘验过程中，鉴定人员曾经乘坐华星公司提供的车辆，与华星公司的工作人员、代理人一同乘车，同时还一同吃饭，住宿同一家宾馆。鉴定人员与华星公司的工作人员、代理人密切接触，极有可能影响了鉴定人员在本案鉴定过程中的公正性、独立性、客观性、合法性。2.鉴定人员兰瑛不具有造价资格，鉴定人员刘海云在接受鉴定时不具有造价资格，鉴定组成人员不合法。萍乡市中级人民法院委托鉴定的时间为2016年8月24日，方维鉴定中心出具的《鉴定意见书》表述：送鉴日期：分别于2016年8月25日和2017年5月30日。《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001－2014）5.9：司法鉴定机构应在受理鉴定委托后五日内，向委托人送达《司法鉴定组成人员通知书》，载明司法鉴定组成人员的姓名、专业技术任职资格、专业技术执业资格、司法鉴定执业证号。依据上述规定，方维鉴定中心应在收到鉴定委托书后，五日内将鉴定组成人员名单送到委托机构。刘海云取得鉴定执业证书的时间为2017年6月17日，方维鉴定中心第一次、第二次接受委托时，刘海云均不具有鉴定执业资格。兰瑛的执业范围为：司法会计鉴定、资产评估鉴定、土地评估鉴定，并没有建设工程造价鉴定资格，不能参与本案的鉴定。因此，方维鉴定中心组成的鉴定人员不符合法律规定3.华星公司诉称已经完成了全部工程，要求丰喜公司支付工程款项；原一审委托鉴定的内容是对已经完成的工程的价格进行鉴定。因此，鉴定的前提应当是华星公司的证据能够证实合同约定的工程已经完成，或者由人民法院认定哪些证据能够证实华星公司已经完成了合同约定的工程。但是华星公司并未提供相应的证据证实自己完成了合同约定的工程，原一审法院在对华星公司的证据进行质证后，并未对证据是否合法、有效，是否具有证明力进行认定，便交由方维鉴定中心进行鉴定，《鉴定意见书》是在法院未对证据效力进行认定的情况下出具的，不符合法律规定。华星公司提供的证据不能证实华星公司完成了新绛工地、太化工地的工程。本次一审虽然组织了华星公司、丰喜公司以及第三人对本案的全部证据进行了质证，但是并未认定华星公司的那些证据能够证实已经完成的工程，却仍然采信方维鉴定中心出具的《鉴定意见书》。4.方维鉴定中心鉴定人员王某本次庭审中出庭接受质证，认可在鉴定过程中考虑了质量问题，但是华星公司提供的证据并没有一份证据能够证实华星公司所做的工程经过验收，其质量是符合合同约定的，因此，方维鉴定中心是在华星公司证据不足的情况下出具的鉴定报告。5.《鉴定意见书》的鉴定方法严重错误，该鉴定方法预设了华星公司已经完成了全部工程。鉴定机构鉴定技术路线为：根据各方提供的证据资料，本次鉴定的上程(设备)项目，属于固定总价合同项目。因此，鉴定时按下述公式计算被鉴定项目的造价:P=Q-Q1+a1-a2其中:P为项目鉴定造价，Q为合同总价，Q1为未做项目合同价，a1为增补项目应增加的造价，a2为扣减项目应减少的造价。上述公式中，Q-Q1=M，亦为已完成工程(设备)项目的合同价，其计算公式也可以表述为：M=M′*β=M′*(Q/Q′)。其中：M′为已完成工程(设备)项目的明细报价之和，β为下浮率，Q′为合同全部工程(设备)项目的明细报价之和。在计算a1、a2时，若为固定价格，则直接增补或扣减；若为按明细报价计价依据而计算的造价，则应乘以下浮率β(Q/Q′)。从方维鉴定中心的鉴定技术路线来看，方维鉴定中心认定华星公司已经完成了全部工程，以合同总价为基础，然后对华星公司未做的部分、丰喜公司所做的部分进行扣减，对华星公司的增量工程进行增加，最终得出鉴定结论。上诉人认为，方维鉴定中心的鉴定技术路线认定华星公司已经完成了全部工程，是代替华星公司来举证，将本应由华星公司提供已经完成新绛工地、太化工地完成38台设备的举证义务，通过鉴定程序予以省略；通过鉴定程序将本应由人民法院对于证据的认定改为由方维鉴定中心进行认定。6.《鉴定意见书》依据的明细报价系华星公司伪造的，丰喜公司并不认可，但《鉴定意见书》却予以采信。华星公司在原一审第一次（2016年10月10日）所举的证中，关于新绛工地的证据中，有一份于2013年6月2日出具的《报价表》。但丰喜公司与第三人重冶公司的签订《工程协议书》时间为6月7日。在丰喜公司作为总承包方尚未与发包方签订《工程协议书》前，华星公司如何确定自己能够取得该工程的六个工段的分包工程？显然这是不可能的。因此，该6月2日的报价表显然是虚假的，但是在第二次举证时，华星公司再次提交了一份《工程总包报价表》，但时间为2013年7月12日。显然，华星公司利用法院给予的整理证据的机会，对第一次提交的《报价表》进行了修改，因此，这也证明了该《工程总包报价表》在诉讼过程中由华星公司单方制作的，并不是丰喜公司与华星公司签订合同时作为附件由双方确认的，但是《鉴定意见书》却将《工程总包报价表》作为鉴定依据予以采信。华星公司在原一审第一次所举的关于太化工地的证据中，有一份于2013年10月31日出具的报价表，数额为9834864.98元。在第二次举证时，华星公司的《报价表》的总数额为：9980000。第一次举证时，太化工地的结算总额为5276047元，第二次举证时，结算总额为5784435.74元。对于华星公司两次举证时所举的证据存在明显的不一致，《鉴定意见书》却没有说明依据第二次证据作为依据的理由。基于上述理由，上诉人认为，原一审中方维鉴定中心出具的《鉴定意见书》不能作为证据使用，而被上诉人并未申请重新鉴定，应当视为被上诉人举证不能，其诉讼请求不应得到支持。四、一审判决支持华星公司关于新绛工地的利息，属于认定错误。华星公司主张从2014年11月份计算工程款利息。但华星公司分别提供了两次结算报告，这两次结算报告数额不一致，证实了华星公司与丰喜公司之间并没有进行过结算。《建设工程司法解释（一）》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。丰喜公司与华星公司关于新绛工地的《工程分包合同》第二条2－4付款方式：合同生效后，甲方（丰喜公司）支付合同总价款20%作为预付款，乙方（华星公司）的施工组织方案交到甲方手中，施工人员及施工机具进入工地，材料和设备到甲方现场制作开始安装，甲方再付乙方工程款总额的20%，工序部分主体设备开始安装，甲方再付乙方工程款总额20%，乙方工程全部完工，单体设备达到正常运转条件甲方支付乙方工程款至80%，设备正常运行2个月，支付10%工程款，留10%作为质保金，在设备运行12个月后无质量问题一次性付清。根据双方的约定，设备达到正常运转条件的情况下，丰喜公司付款额达到80%，但是华星公司是在没有完成工程的情况下单方撤离工地的，自然不具备付款条件。丰喜公司与华星公司关于付款的时间有明确约定的，在不具备付款条件的情况下，华星公司主张利息自然是没有依据的，是不能成立的。上诉人认为，华星公司目前未达到合同约定的收取全部工程款的条件，且双方也未进行结算，自然不能计算利息。只有在法院判决确定丰喜公司应付工程款数额和时间后，如丰喜公司未能按判决确定的时间支付，则丰喜公司才承担支付利息的义务。五、华星公司在履行新绛工地、太化基地的合同过程中，存在严重违约，其主张工程款的请求同样也不能得到支持。关于新绛工地：1.丰喜公司将新绛工地的四个工段分包给华星公司，但华星公司并未完成全部合同义务，单方撤离工地，造成丰喜公司无法按时完成全部工程，给丰喜公司造成了巨大的经济损失。2.华星公司所完成的工程中有部分工程质量存在严重问题，且所完成的工程没有进行质量验收，造成丰喜公司无法向第三人重冶公司交工。关于太化基地：1.华星公司只完成了38台设备的制作、安装，但是并没有进行验收，更不具备达到正常运转的条件。2.华星公司所做的设备中，同样存在质量问题，丰喜公司进行了修复，支出了部分费用。因此，华星公司主张的工程款不应得到支持。六、华星公司提供的证据多数存在伪造嫌疑，不能予以采信。华星公司在起诉后，于2016年10月10日向法院提交了一部分证据；2017年原一审为便于司法鉴定，要求双方重新组织证据。华星公司于2017年5月2日重新提交了一部分证据。经过比对，发现在华星公司两次所举的证据在某些方面存在着矛盾之处：依据华星公司主张，《报价表》《结算表》应当是经过华星公司、丰喜公司确认的，那么无论那个工地，《报价表》《结算表》应当是一致的，不应当存在两份不同的《报价表》《结算表》。但是华星公司却先后两次提供了不一致的内容。上诉人华星公司两次提供的《报价表》《结算表》之所以不同，主要是原因是在于华星公司提供的《报价表》《结算表》是其单方制作的，并未经过丰喜公司确认；华星公司利用法院要求整理证据之际，利用法院组织对各方对现场勘验的时候，对现场的设备进行了查看，将自己未作的设备和未购买的材料、设备价款调低，对自己主张已经制作的设备和购买的材料、设备价格调高，从而形成对自己有利的证据。华星公司两次所举的证据内容不一致，足以证明，华生公司所举的《报价表》《结算表》是其单方制作的，且存在严重虚假成份，有伪造之嫌；同时，华星公司还在其他证据上也进行了伪造，上诉人在上诉状不予以列举。因此，华星公司所伪造证据不应作为证据使用。被上诉人华星公司答辩称：一、本案属于承揽合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，既不存在管辖方面的问题，更不存在法律适用方面的问题。1.答辩人是环保类设备的制造商，主要经营范围为化工填料、环保设备制作安装等。答辩人与上诉人签订《工程分包合同》第一条明确约定“……界区内的所有工程设备、工艺管道、防腐保温、技术服务等，不含土建、电器、自控登记表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等……”，答辩人主要承担标准设备采购，非标设备制作和管道连接、防腐保温等业务，不负责土建等工程施工，属于承揽合同关系。2.答辩人已有的其它承揽工程诉讼案件，已经过了江西省高级人民法院、最高人民法院裁判【（2015）民申字第431号，（2018）最高法民申2483号等】，相关裁判文书表明，上诉人提出的本案属于建设工程是对案件性质的曲解。3.原一审中出具的《鉴定意见书》是依答辩人申请，经人民法院委托，按照法定程序进行的司法鉴定。在本案当中的证据，在一审中作为原告方证据举证质证符合法律规定，上诉人的所谓程序严重错误没有事实和法律依据。4.本案一审中，法庭组织了原被告和鉴定机构人员到庭对鉴定报告进行质证，质证过程中鉴定人员从专业的角度阐述了鉴定的依据和计算方式，对上诉人提出的异议进行了解答，一审中法庭多次向被告（上诉人）发问，是否需要申请重新鉴定，上诉人均明确表示不申请，答辩人认为，上诉人明确表示放弃重新鉴定的权利，一审判决采信该鉴定报告符合法律规定。二、1.答辩人没有与任何鉴定人员有密切接触，未与鉴定人员有不正当交往，也未与鉴定机构人员同住一处宾馆。答辩人向人民法院申请司法鉴定后，人民法院按程序选定了鉴定机构，答辩人所接到的有关提供鉴定资料、到达鉴定现场、进行鉴定证据交换、鉴定意见征询通知均是在萍乡市中级人民法院技术处法官的指令下进行。2.鉴定人员兰瑛的鉴定资质问题，一审庭审当中鉴定机构出示了相关鉴定人员鉴定资质的原件，上诉人当庭表示对真实性没有异议。3.《报价表》是答辩人提供给上诉人的报价材料，因上诉人在签订合过程中图纸进行了变更，答辩人收到了上诉人两份不同的施工图纸，根据不同的施工图纸而必然要向上诉人提供不同的《报价表》。四、答辩人承揽的工程现已正常生产五年，从未收到过上诉人关于设备故障和维护的通知，上诉人一直处于正常生产中。1.答辩人于2014年10月完成新绛县承揽工程（太化工地撤离），2014年11月要求上诉人结算付款，多次催付无果，2015年7月发出《律师函》要求履行付款义务，2016年4月向人民法院提起诉讼，上诉人从未提出过任何工程未竣工、设备质量不合格、工期拖延或者其它方面的异议，仅仅以总包合同未结算，没有资金为由要求推迟付款。2.答辩人提起诉讼后，上诉人以各种方法拖延诉讼进程，导致本案审理时间长达三年多，因上诉人未及时履行《工程分包合同》约定的付款义务，导致答辩人公司陷入经济困难，答辩人赊购钢材、设备款没有办法付款，答辩人的借款没有办法偿还，甚至连续两年春节答辩人连工人工资都没能按时发放。3.答辩人提起诉讼后，上诉人无故不参加第一次庭审（证据交换），一审法院要求答辩人同意另行确定庭审时间，答辩人表示同意之后，上诉人又对案件管辖提出异议、上诉。在这些异议被驳回后又以法官回避、审判长回避等等理由提出异议，本案审理相当艰难，现又以所谓鉴定人员回避等理由拖延诉讼，导致答辩人长时间无法收回垫资，对答辩人极不公平。4.上诉人在一审庭审过程中及上诉状中，主要针对程序方面提出各种异议，对实体方面特别是鉴定结果、设备数量、规格、状态、鉴定金额等没有提出异议。综上所述，答辩人所承揽的工程利润率本就不高，且在工程施工过程中上诉人不断拖欠上诉人的工程款，导致答辩人周转出现困难。答辩人作为民营企业，融资方面没有优势，因上诉人拖欠承揽工程款，答辩人无力垫付资金继续完成太化工地承揽工程的后期加工。答辩人因急于回款，答辩人未提出工程增量、工程扣款异议方面的上诉，但事实上这部份上百万元款项是应当支付给答辩人的。答辩人请求上级人民法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉，保护答辩人的合法权益。原审第三人重冶公司答辩称：我公司发包给丰喜公司化产工程项目后，丰喜公司分包给了华星公司部分项目，华星公司未完成其承包的工程量便擅自撤离了工地，且已干了的工程存在严重的多项质量问题。我公司认为：应从应付给华星公司的工程款中扣减：1.其应完成而完成的工程的价款；2.不合格工程的修理、更换、重作的价款；3.延误工期10个月甚至更多时间，给我公司造成的可得利益损失。关于施工期间，丰喜公司购买华星公司的2台氨水过滤器26.98万元，鉴定意见第18页认为不属增补项目，丰喜公司向运城仲裁委员会诉我公司的合同案中，增补工程项目中也未解决2台氨水过滤器的问题，因此该2台设备与我公司无关。原审第三人太化公司答辩称：一、根据合同相对性原则，答辩人对本案不应承担任何责任。答辩人不是争议合同的当事人，本案原被告间的合同关系，不能约束答辩人，也不能要求答辩人承担相关责任。至于答辩人与本案被告间合同存在的问题，答辩人会依约向本案被告主张并进行相应的扣罚。二、答辩人对关于本答辩人的司法鉴定意见不认可。答辩人与本案丰喜公司间的业务均为买卖合同法律关系，与工程类合同有本质区别。买卖合同法律关系并不适用工程量鉴定的相关规定。答辩人与本案被告丰喜公司间合同约定的付款方式为预付款、发货款、性能验收款、质保金。每个付款节点均有明确的付款条款条件，满足条件后方可支付，并非以工程量完成的多少进行结算。所以，对司法鉴定意见不认可。三、答辩人采购罐类设备众多，厂家众多。具体所鉴定的设备是否由本案原告制作，由本案被告提出异议，且需答辩人认可。四、答辩人基于与被告间的合同约定。针对被告未完成的合同事项，在合同尾款予以相应的扣减，目前至少扣减款项为113.7万元。同时进行损失索赔。华星公司向一审法院提起诉讼并请求：1.被告丰喜公司支付华星公司工程款、设备款人民币11311714.6元，利息205万元（自2014年11月开始计算至2018年12月，并计算至实际支付之日止），总计人民币13367714.6元。2.本案诉讼费用等由丰喜公司承担。一审法院审理查明的事实：2013年7月12日，华星公司为承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程，向丰喜公司提交《新绛县重庆冶炼有限公司年产150万吨/年焦化项目工程报价汇总表》，对所涉设备设备名称、规格、数量、重量、价格等进行详细列明，总价款28722835.31元。2013年7月16日，华星公司与丰喜公司签订《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》，约定华星公司承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程中的部分设备与材料采购、制作、安装等工程，工程范围包括：脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程设备（平台、爬梯以设备清单及设备制作图纸为准）、工艺管道、防腐保温、技术服务等，不含土建、电器、自控仪表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等公用设施。两工段之间相连管道华星公司制作安装到两工段中点，与主管道连接部分华星公司制作安装连接到位。工程地点：重冶公司施工工地。工程承包方式为包工包料，包安装调试直至达到设计要求。合同材料设备中的质量和数量以合同附件中的技术协议和设备清单中明细为准，若有遗漏，以设计院设计图纸为准，如需增加工程量，需建设方、丰喜公司同意增加的另行追加。工期4个月，自20%预付款到账之日起4个月竣工达到准生产状态。合同总造价2652万元，合同生效后，丰喜公司支付合同总价款20%作为预付款，华星公司施工组织方案交到丰喜公司手中，施工人员及施工机具进入工地，材料和设备到丰喜公司现场制作开始安装，丰喜公司再付华星公司工程款总额的20%，工序部分主体设备开始安装，丰喜公司再付华星公司工程款总额20%，华星公司工程全部完工，单体设备达到正常运转条件丰喜公司支付华星公司工程款至80%，设备正常运行2个月，支付10%工程款，留10%作为质保金，在设备运行12个月后无质量问题一次性付清。合同签订后，华星公司进入厂区开始施工。2014年1月7日，华星公司与丰喜公司签订《关于新绛重庆焦化X-13007合同补充协议》，约定X-13007合同中脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程材料费用约220万元整，由丰喜公司购买，费用从丰喜公司的工程款中扣除，以实际发生为准。鉴定机构到第三人重冶公司进行现场勘查时，第三人重冶公司的案涉工程已经投产使用。2013年11月10日，华星公司为承揽丰喜公司太化基地56台设备制作安装，向丰喜公司提交《山西太化硫酸设备投标明细报价表》，对所涉设备名称、规格、数量、重量、价格等进行详细列明，总价款9986046.68元，并向丰喜公司承诺最终以998万元作为投标价。2013年11月11日，华星公司与丰喜公司签订《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》，约定华星公司承揽丰喜公司的太化基地56台设备制作安装，工程地点太化清徐工地，工程范围包括：1.废水罐等设备6台；2.石油苯及焦化苯缓冲罐等设备4台；3.发烟硫酸冲罐等设备2台；4.干燥塔等非标设备5台；5.二甲苯储罐等设备5台；6.重苯储罐等设备5台、氧化平衡管等容器29台。共计56台设备制作安装防腐。开工时间2013年11月15日，竣工时间2014年3月15日。结算价格998万元（含17%增值税）。丰喜公司在现场参与施工的人员工资、预算费用、技术费用等由其承担。华星公司对所分包工程质量、进度负全责，质保期1年。付款方式为：合同签订后，丰喜公司支付合同总额30%作为预付款，合同设备主体制造成型，再付合同总额的30%作为进度款，合同设备制造完成检验合格具备提货条件，再付合同总额的20%作为提货款，合同设备投料试车合格后，再付合同总额的10%作为验收款，剩余10%作为质保金，自设备性能考核验收合格后十二个月付清。因华星公司原因造成工期违约和质量问题均由华星公司负责，并承担造成的经济损失。合同签订后，华星公司便进场开展制作安装等施工活动，丰喜公司分别于2014年7月25日、2014年11月1日致函华星公司，要求增加17000元工程量和7000元工程量。合同中的设备台数为57台，实际华星公司只制作安装了其中的38台。在原一审期间鉴定机构查看现场时，合同中华星公司制作的38台设备已由第三人太化公司投入使用。华星公司在上述两个工地施工期间，共计收到丰喜公司支付的款项1720万元。根据华星公司方提交的且丰喜公司对此无异议的回款明细具体如下：2013年7月21日300万元、2013年8月20日20万元、2013年8月22日150万元、2013年11月6日200万元、2013年11月12日100万元、2013年12月10日200万元、2014年1月8日200万元、2014年1月16日200万元、2014年3月26日100万元、2014年4月23日100万元、2014年5月21日100万元、2014年7月28日50万元。另外，第三人重冶公司向华星公司支付300万元。在原一审审理中，经华星公司申请，一审法院依法委托方维鉴定中心对华星公司已加工设备、填料、已完成工程量的工程造价进行鉴定。方维鉴定中心以各方当事人提供的鉴定材料、施工图以及现场勘查记录等材料为依据，出具司法鉴定意见书确定：1.重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程《工程分包合同》，项目造价金额为2652万元，增补项目应增加的造价为0元。现有证据能明确的扣减项目应减少的造价：（1）丰喜公司提供证据能够明确的因其购买材料应减少的造价为2375084元。（2）第三人重冶公司提供的证据能够明确的一段一台贫油冷却器（位号E70102ABC）和二段一台贫油冷却器（位号E70103C）应减少的造价为173947.79元，故分包合同约定工程项目造价为23970968.21元(26520000元-2375084元-173947.79元)。另有不能明确的扣减项目情况为：（1）华星公司承揽的项目未办理交接手续，未通过竣工验收，是否核减造价。（2）第三人重冶公司提出终冷洗苯工段一段3台、二段3台贫油冷却器全部更换过，是否核减造价。（3）苯回收工段原安装的粗苯列管卧式冷凝器（位号E80102AB）不能满足使用要求被拆除，圆筒形立式加热炉、洗油再生器重新安装，是否核减造价。（4）脱硫工段位号R01-20自吸喷射器管共20个，材质为304，位号E502预热器壳体材质为304，均不合格。位号T501B脱硫塔内、外表面均有涂层剥落及锈迹，不符合标准。硫泡沫槽内搅拌机轴断已更换。上述情况是否核减造价。（5）鑫泰公司完善的工程，是否核减造价。2.太化工地项目经现场勘查已存在的设备项目中，根据原一审中2017年5月18日交换的证据资料及现场勘查情况，华星公司方制作安装的项目（设备）共28项38台，按报价表明细计算的金额为5760435.74元，下浮后的合同造价为5756947.72元。但根据2017年5月18日前的证据资料及现场勘查情况，能够确定的报价为5276047.04元，下浮后的合同造价为5353906.70元。两次造价差异403041.02元，主要反映为：（1）2台氧化平衡罐的报价，在2013年10月31日的《报价表》上为512.4元，2013年11月10日的《报价表》上为50.41万元。原因系将重力13.774吨打印成13.774公斤。时间2013年11月10日的报价相对正常。（2）华星公司未制作安装的设备中，3台废水罐和3台100单元废水罐的报价，在2013年11月10日的《报价表》中的报价少33.32万元，通过计算比较吨单价，2013年11月10日《报价表》中该6台设备的报价仍在正常制作价格范围内。确定增补项目应增加的造价：（1）丰喜公司方工程联系函反映增加的工程量分别为17000元和7000元，应增加的造价合计为24000元。现有证据能确定扣减项目应减少的造价：（1）华星公司认可李德亮、李兴初签字的电费缴费通知单金额为21399元。（2）第三人太化公司支出催化剂制备罐和硝酸浓缩回流罐维修费用为5433.27元。另有不能明确的扣减项目情况为：（1）华星公司方制作安装的工程项目未办交接、未验收事宜是否核减总价。（2）现场施工用电中裴泽波、冯超签字的电费金额是否核减总价。（3）丰喜公司完成部分半成品的后期制作安装而产生费用事宜是否核减总价。（4）硫酸装置干燥塔分布器（分酸器）未制作安装是否核减总价。（5）第三人太化公司索赔事宜是否核减造价。原一审期间华星公司向法院申请而委托产生的鉴定费用18万元，已由华星公司先行垫付。另查明，2017年11月30日，萍乡市华星化工设备填料有限公司变更名称为“萍乡市华星环保工程技术有限公司”。一审法院认为，华星公司与丰喜公司于2013年7月16日签订的《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》以及于2013年11月11日签订的《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定享有权利和履行各自的义务。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题如下：1.本案的案由如何确定；2.鉴定意见能否采信及如何采信的问题；3.丰喜公司向华星公司尚应支付的具体款项及利息应如何认定。关于焦点1，根据华星公司与丰喜公司签订的新绛工地《工程分包合同》和太化工地《工程分包合同》的合同内容可知，华星公司在新绛工地的工程范围为脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程设备、工艺管道、防腐保温、技术服务等，该配套工程既不包含土建项目，也不包含焦化工程主体项目，而华星公司在太化工地的工程范围为设备制作安装防腐，均系华星公司以自己的设备、技术和劳力完成工作，并根据完成的工作量获取报酬。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，根据上述规定，华星公司、丰喜公司双方签订的案涉工程分包合同主要权利义务内容符合承揽合同的法律特征，故本案案由应定性为承揽合同纠纷。另外针对丰喜公司在本案重审过程中就管辖问题提出异议的相关意见，因《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查”，故本院对于丰喜公司在本次审理中提出的管辖权异议不作审查。关于焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”，为查明涉案相关加工设备及已完成工程量价款，在原一审诉讼中，华星公司向法院申请委托鉴定机构对其已加工设备、填料、已完成工程量的工程造价进行司法鉴定，应是其享有的诉讼权利。经华星公司申请，一审法院已依法通知当事人到场选定鉴定机构，并在依法追加第三人后通过书面方式向第三人征询对鉴定机构的选定是否持有异议。丰喜公司及第三人在鉴定过程中均未对鉴定机构的选定提出异议。该鉴定机构经法院依法委托选定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定材料亦经过各方当事人质证。鉴定人员在庭审中出庭接受了各方当事人的质询，并针对当事人提出的异议问题均作出了合理的解释，符合法定程序的要求。虽然丰喜公司及第三人重冶公司对鉴定意见持有众多异议，但经一审法院释明明确表示不申请重新鉴定，故一审法院认为鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》和《司法鉴定意见书的补充说明》可以采信并作为认定事实的依据。丰喜公司提出因原一审判决因程序不当已被撤销，故表明原鉴定意见已失效的意见，因无相关事实和法律依据，不予支持。综上，对于鉴定意见书的鉴定结论，依法认定如下：关于新绛工地，1.鉴定意见书确认《工程分包合同》项目造价下浮后的合同总价为26520000元，增补项目应增加的造价为0元，丰喜公司提供的减补项目应减少的造价为2375084元，第三人重冶公司提出终冷洗苯工段一台贫油冷却器和二段一台贫油冷却器中的螺旋板式换热器，因发生泄露不能使用，应核减的造价为173947.78元（113348.51元+60599.27元），符合本案事实，予以确认。2.鉴定意见书中关于约定由丰喜公司方购买，华星公司仅负责安装的设备，因非华星公司承揽范围，故出现的质量问题不在本案中予以审查，亦不在本案中予以核减。3.鉴定意见书中关于华星公司方制作安装的工程未办理交接手续和未通过竣工验收是否对造价产生影响的问题。因华星公司属于分包，按惯例，竣工验收应当由总承包方即丰喜公司主导，且鉴定项目已经实际投入使用，丰喜公司在发现设备存在质量问题时可以通过维修、重做等方式解决，但丰喜公司未提供证据证明华星公司交付的设备均存在质量问题，或其发现部分设备存在质量问题后向华星公司发出维修、重做要求遭到拒绝，故对未办理交接手续和未通过竣工验收的设备不应核减造价。4.鉴定意见书中第三人重冶公司提出更换过的其他设备（终冷洗苯工段一段3台、二段3台贫油冷却器，苯回收工段粗苯列管卧式冷凝器、圆筒形立式加热炉、洗油再生器，脱硫工段硫泡沫槽内搅拌机轴断），因丰喜公司和第三人重冶公司均未能提供证据证明系因设备质量问题引起还是因为设计或使用问题引起，故对该项核减内容，因证据不足，不予支持。5.鉴定意见书第三人重冶公司提出涂层和法兰材质不符合要求的部分，因华星公司加工设备符合总图技术要求，设备一览表与总图技术要求存在不一致，现有证据无法确定系华星公司原因造成，故对该项核减内容，不予支持。6.鉴定意见书中关于第三人重冶公司提出由鑫泰公司完善的工程，因发包主体并非本案当事人，且无法证明发包工程系华星公司承揽范围内的工程，故无法认定与本案存在关联性，所涉工程造价不在本案中予以核减。综上，新绛工地《工程分包合同》的项目造价为26520000元-2375084元-173947.78元=23970968.21元。关于太化工地，1.对于2017年5月18日提供的报价表和2017年5月18日前提供的报价表如何认定的问题，两台设备造价产生差价的原因系因2台氧化平衡罐的报价，将单台重约13.774吨打印成13.774公斤，造成报价金额仅为512.40元，明显不符合常理，属于打印错误。另外3台废水罐和3台100单元废水罐的报价，虽然在2017年5月18日的报价表中少计算了33.32万元，但仍属于正常制作价格范围内，具有一定的合理性，故本院对2017年5月18日的报价表予以采信。根据该报价表所确定的下浮后的合同造价为5756947.72元。2.鉴定意见书增补项目中增加的17000元和7000元工作量，因根据丰喜公司方工程联系函能反映系丰喜公司函告华星公司增加，且在原一审现场勘查时亦存在上述增加的项目，故对该增加的24000元造价，本院予以确认。3.鉴定意见书中关于电费的核减问题，其中因华星公司方认可李德亮、李兴初为其委派的施工管理人员，故对上述两人签字的电费缴费通知单21399元，一审法院确认在本案中核减。对于裴泽波、冯超签字的电费金额13772元，丰喜公司认为系华星公司产生的电费，华星公司否认该二人为其工作人员，丰喜公司亦未能提供证据证明该二人身份，故对该13772元不予认定。4.鉴定意见书中关于工程项目未办理交接手续和未通过竣工验收的设备对项目造价是否造成影响的问题，理由如前所述同新绛工地的分析意见，不应核减造价。5.鉴定报告中关于委托华源公司完成后期制作安装产生费用是否核减造价的问题，因提供的承兑汇票与合同主体不符，且无背书信息，无法证明系真实履行的合同，故对该部分费用的真实性不予认定，该部分所涉43万元款项不予核减。6.鉴定报告中关于硫酸装置干燥塔分布器的费用是否核减的问题，根据鉴定材料无法证明华星公司制作安装了该设备，故对于该部分金额应当予以核减，核减的金额以丰喜公司于2015年2月16日向华星公司书面通知自认的20万元制作安装费用为准，故应在总造价中核减20万元。7.鉴定报告中关于第三人太化公司的索赔事项是否应当核减造价的问题，因第三人太化公司的索赔事项，系因质量问题引起的损害赔偿，本案丰喜公司并未就损害赔偿问题在本案中提出反诉，因质量问题引起的损害赔偿不是本案审查的范围，故对于该部分金额不在本案中予以核减。但鉴定意见书中关于催化剂制备罐和硝酸浓缩回流罐出现问题是否应核减造价的问题，因上述内容属于华星公司的合同义务，虽无证据证明丰喜公司已经实际支出该部分费用，但鉴于华星公司未就该核减事项提出异议，故对第三人太化公司实际支出的维修费用5433.27元，一审法院确认在本案中予以核减。因此，太化工地的《工程分包合同》项目造价为5756947.72元+24000元-21399元-200000元-5433.27元=5554115.45元。关于焦点3，针对华星公司要求丰喜公司支付已完工工程量价款的诉讼请求，因经鉴定以及本院审查明确的扣减、增补项目，华星公司在新绛工地《工程分包合同》的项目造价为23970968.21元（26520000元-2375084元-173947.78元），在太化工地《工程分包合同》项目造价为5554115.45元（5756947.72元+24000元-21399元-200000元-5433.27元），故华星公司在新绛及太化两个工地已完工工程量价款共计为29525083.66元（新绛工地23970968.21元+太化工地5554115.45元）。截至2014年11月30日，丰喜公司已向华星公司支付款项17200000元，第三人重冶公司支付华星公司款项3000000元，故丰喜公司还需向华星公司支付欠付款项9325083.66元。鉴于华星公司、丰喜公司双方之间的资金往来未具体明确系哪个工地的款项，故对于华星公司收到的款项中，除2013年11月12日100万元、2014年1月16日200万元、2014年5月21日100万元和2014年7月28日50万元，因华星公司自认且丰喜公司未对该款项的支付提出异议，能够认定为太化工地《工程分包合同》的预付款外，其余由丰喜公司及第三人重冶公司支付的共计1570万元只能认定为支付新绛工地的款项。同时根据华星公司、丰喜公司双方签订的新绛工地《工程分包合同》第二条关于合同价款支付方式的约定，合同生效后，丰喜公司支付合同总价款20%作为预付款，华星公司施工组织方案交到丰喜公司手中，施工人员及施工机具进入工地，材料和设备到丰喜公司现场制作开始安装，丰喜公司再付华星公司工程款总额的20%，工序部分主体设备开始安装，丰喜公司再付华星公司工程款总额20%，华星公司工程全部完工，单体设备达到正常运转条件丰喜公司支付华星公司工程款至80%，设备正常运行2个月，支付10%工程款，留10%作为质保金，在设备运行12个月后无质量问题一次性付清。从华星公司提供的证据来看，设备先后于2014年9月份已经进入了单体试车阶段，且经鉴定机构现场勘验，设备目前均已投产使用。另外亦无证据证明丰喜公司及第三人在单体设备运转2个月内就工程质量和未完工事宜向华星公司提出过异议，故根据合同约定截止2014年11月，新绛工地《工程分包合同》丰喜公司应支付华星公司合同价款的80%，即26520000元×80%=21216000元，华星公司在新绛工地共计只收到丰喜公司及第三人重冶公司支付款项共计1570万元，故在履行新绛工地合同的过程中，丰喜公司未按照合同约定及时履行付款义务，存在违约。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中对于华星公司和丰喜公司签订的关于新绛工地和太化工地两份工程分包合同的履行实质应当整体进行审查，在丰喜公司对前合同即新绛工地的合同未及时履行付款义务的情况下，华星公司有权拒绝继续履行其他合同。故对于丰喜公司提出华星公司在履行太化工地合同时只制作安装了部分设备并擅自撤离工地存在违约的抗辩理由，不予支持。另外，通过第三人重冶公司和太化公司的举证，华星公司制作的部分设备存在质量问题，亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案，丰喜公司未提供证据证明其在华星公司交付工作成果后就质量问题向华星公司提出重做的要求，亦未提供证据证明应减少价款的具体数额，更未向一审法院就质量问题的损害赔偿提出反诉请求，故对丰喜公司要求减少价款、赔偿损失的请求，不予支持。本案仅按照鉴定意见书将丰喜公司方购买工程材料造价以及第三人修理设备产生的费用等予以核减。关于逾期利息损失的问题，虽然华星公司、丰喜公司双方在合同中并未约定逾期付款利息，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十三条的规定，本案因丰喜公司未根据合同约定的时间及时向华星公司支付剩余款项，导致华星公司应收款项存在利息损失，故华星公司要求丰喜公司支付逾期付款利息符合法律规定，依法应予以支持。关于利息计算基数，虽华星公司在履行太化工地时基于不安抗辩权自行撤离工地，但因部分设备无铭牌，干燥塔、一吸塔、二吸塔、地槽设备未完工情况下，华星公司方的撤离亦给丰喜公司方造成了不好的影响，故华星公司关于太化工地的欠付款利息损失不予支持。而丰喜公司在履行新绛工地时存在向华星公司明显迟延付款的行为，故仅支持华星公司关于丰喜公司在新绛工地欠付款项5516000元（21216000元-15700000元）为基数的利息损失。关于逾期利息起算点的问题，根据现有证据以及华星公司、丰喜公司签订合同关于付款进度的约定，丰喜公司应自2014年12月1日起以5516000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向华星公司支付计算至实际支付之日止的利息损失。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、丰喜公司在本判决生效之日起十日内向华星公司支付欠付款项9325083.66元及利息损失（利息损失以5516000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回华星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费102224元，财产保全费5000元，鉴定费180000元，共计287224元，由华星公司负担79998元，由丰喜公司负担207226元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审补充查明：2013年7月16日，上诉人丰喜公司与被上诉人华星公司签订《山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司工程分包合同》，同时双方还签订《技术协议》，约定：技术协议作为合同附件，此附件具有与合同同等法律效力。承包范围：脱硫工段、蒸氨、终冷洗苯、苯回收工段的设备、材料的采购制作和安装。设备包括非标设备的制作，标准设备采购和安装，界区内工艺管道的制作及安装，管道支架的制作及安装。华星公司提供承包范围内的全部材料（界区划分以图纸标准界限内2米为准），负责设备材料的接货、卸车保管，提供完整的竣工资料。《技术协议》还对主要设备及安装的技术规范、施工及验收规范等事项进行了约定。二审查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案所涉的法律关系是属于承揽合同还是建设工程合同；2.方维鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否能作为本案定案依据；3.一审法院判决丰喜公司支付华星公司新绛工地工程款的利息和新绛工地、太化基地工程款是否正确。一、关于本案所涉法律关系是属于承揽合同还是建设工程合同的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同本质上属于承揽合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。两者区别在于所承揽的工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同，且承揽合同要求承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，合同的性质应根据双方约定的权利义务确定。丰喜公司与华星公司签订的两份《工程分包合同》就工程范围、合同价格、承包方式、合同工期等内容进行了约定。案涉新绛工地签订的《工程分包合同》约定的工程名称系重冶公司150万元吨/年焦化项目配套化产工程，工程范围为工段界区以内所有工程设备工艺管道、防腐保温、技术服务及两工段之间相连管道制作安装及与主管道连接部分制作安装连接到位。承包工程内容是华星公司按照丰喜公司提供的《设计施工图纸》进行工程设备与材料采购、制作、安装、调试。合同附件《技术协议》明确华星公司负责提供承包范围内的全部材料，完成包括非标设备的制作，标准设备采购和安装，界区内工艺管道的制作及安装，管道支架的制作及安装。案涉太化工地签订的《工程分包合同》约定的工程项目名称及范围系太化基地56台设备制作安装防腐。合同明确约定土建、电器、自控仪表、采暖通风等项目不包含在工程范围之内，也不包含焦化工程主体项目。根据以上合同的约定内容可知，华星公司按照合同要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，并根据完成的工作量获取报酬即工程款。因此，双方约定的权利义务更符合承揽合同的法律特征，故双方所签合同属承揽合同，而不属于建设工程合同。一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷正确，对上诉人丰喜公司所主张双方签订的合同属建设工程合同的理由，本院不予支持。二、关于方维鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否能作为本案定案依据的问题。上诉人丰喜公司提出，一审法院于2016年8月24日委托方维鉴定中心对本案进行鉴定，2017年5月30日再次委托鉴定，而此时重冶公司、太化公司已经作为第三人参加诉讼，一审法院仍委托方维鉴定中心对本案进行鉴定，驳夺了第三人选择鉴定机构的权利。经查，方维鉴定中心对于本案所涉三个项目进行鉴定，出具了三份《司法鉴定意见书》，每份《司法鉴定意见书》在“鉴定依据”及“后附资料”均注明为一审法院2016年8月24日出具的（2016）赣萍法技委字第21号《司法技术委托书》，并将该份《司法技术委托书》复印件装订在三份《司法鉴定意见书》中。因此，一审法院并未于2017年5月30日对本案进行再次委托鉴定，只是在鉴定过程中追加第三人重冶公司、太化公司参加本案诉讼后，将第三人对证据及鉴定资料的质证意见于2017年5月30日补充提交鉴定机构即分二次送达鉴定的书面证据材料，故上诉人丰喜公司的该项上诉理由与事实不符，不能成立。上诉人丰喜公司提出鉴定人员王某三次到达新绛、太原工地进行现场勘验过程中，与华星公司人员一同乘车、吃饭、住宿一家宾馆，极有可能影响鉴定人员的公正性、客观性，应当回避。本院认为，上诉人并未提交证据证明，该主张因无证据支持而不能成立。上诉人丰喜公司对于《司法鉴定意见书》提出的其他异议，本院认为，因丰喜公司与华星公司对于已经加工设备、填料、已完成的工程量存在争议，一审法院根据华星公司的申请，准许就已完成工程量的价款委托司法鉴定，并无不当。关于本案鉴定程序，一审法院依照相关程序规定，通过本院司法技术处按法定程序对外委托后由方维司法鉴定中心作出鉴定，方维司法鉴定中心具有建筑（设）工程造价、资产评估司法鉴定资质，鉴定人王某、兰瑛在委托鉴定时均具有建筑工程造价司法鉴定、资产评估司法鉴定资质,因案涉项目鉴定时间跨度较长，兰瑛因2017年江西省司法厅对鉴定人员换发新证和调整，不具备建筑工程造价鉴定资质，方维鉴定中心增加具有建筑工程造价司法鉴定人员刘海云参与鉴定，在整个鉴定过程中保证了两名具有建筑工程造价鉴定资质的鉴定人员从事本案司法鉴定工作。在鉴定过程中，鉴定人员多次到达现场勘验时，均向丰喜公司告知并出示鉴定中心及鉴定人员相应鉴定资格的证照。因此，上诉人丰喜公司对于鉴定人资质提出的异议，本院不予支持。关于上诉人丰喜公司对于鉴定人在鉴定过程中所适用鉴定方法错误及鉴定依据的明细报价系华星公司伪造，鉴定结论不能作为证据使用的问题。重审一审庭审中，鉴定人出庭对于鉴定方法，鉴定意见书中引用的鉴定标准和依据做了合理说明，鉴定人的解释和说明，已客观解释了鉴定方法，鉴定依据和计算标准。且鉴定人在具备相关司法鉴定资质的前提下，如何采用鉴定标准和鉴定方法得出结论属鉴定人职权范围，对于丰喜公司的该项异议，本院不予采纳。本案原一审判决作出后，本院以程序错误为由，发回重审。重审中，一审法院向江西省司法厅发函确认了鉴定人员资质符合鉴定条件，方维鉴定中心针对丰喜公司对鉴定意见提出的异议出庭授受了质询，并出具书面材料对异议进行了答复。因此，本案司法鉴定程序合法，鉴定意见依据充分、客观，鉴定意见经过双方当事人质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院结合本案证据，在《鉴定意见书》的基础上扣减、增补项目的造价后判决上诉人丰喜公司还需向华星公司支付欠付款项9325083.66元，依据充分，本院予以维持。三、关于一审法院判决丰喜公司支付华星公司新绛工地工程款的利息和新绛工地、太化基地工程款是否正确的问题。上诉人丰喜公司提出根据双方关于新绛工地合同的约定，设备达到正常运转条件的情况下，丰喜公司付款额达到80%，但华星公司在没有完成工程的情况下单方撤离工地，不具备付款条件，因此，华星公司主张利息没有依据。本院认为，上诉人丰喜公司未按合同约定履行双方签订的《工程分包合同》约定的付款义务，及时向华星公司支付剩余款项，导致华星公司的利息损失，一审法院根据双方当事人提交的证据，结合合同关于付款进度的约定，认定上诉人丰喜公司自2014年12月1日起向华星公司支付利息，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人丰喜公司提出华星公司在履行新绛工地、太化基地的合同过程中，存在严重违约，部分工程质量存在严重质量问题，其主张工程款的请求不能得到支持。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因上诉人提供的证据不足以证明华星公司承揽的工程存在质量问题，且在一审未就质量造成的损失提出反诉请求。因此，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人丰喜公司的上诉请求没有事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84787.78元，由上诉人山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 颖审判员 吴爱民审判员 王 冬二〇一九年十二月三十一日法官助理蔡静书记员代泠附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……