浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）浙行终3号 上诉人（原审原告）楼国平。 上诉人（原审原告）楼一心。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府。住所地：义乌市县前街**。 法定代表人林毅，代市长。 委托代理人季慎军，义乌市不动产登记中心工作人员。 委托代理人金京华，浙江纵伸律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）童永兴。 被上诉人（原审第三人）龚福兰。 被上诉人（原审第三人）童昌政。 被上诉人（原审第三人）陈金芳。 楼国平、楼一心诉义乌市人民政府土地行政登记一案，金华市中级人民法院于2015年11月9日作出（2015）浙金行初字第88号行政判决。楼国平、楼一心不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人楼国平、楼一心，被上诉人义乌市人民政府的委托代理人季慎军、金京华，被上诉人童永兴到庭参加诉讼。被上诉人龚福兰、童昌政、陈金芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：第三人童永兴与龚福兰系夫妻关系，第三人童昌政系二人儿子；第三人童昌政与陈金芳系夫妻关系，二人生育有子女童滨滨、童晨晨，上述六人因拆迁安置经义乌市人民政府审批，于2002年10月25日取得210平方米的安置补偿用地，其中在义乌市稠城街道长春社区二区46幢安置建房用地140平方米，加边增4平方米，共建成地下一层、、地上**楼房，该房屋东边两间为****，西边两间原名为****，后经地名办确认地名为长春******2003年12月18日，童昌政、陈金芳将拆迁安置街区46幢3-4号两间房屋转让给案外人郑春法。2006年7月12日，童昌政、陈金芳将坐落于义乌市长春社区福田工艺品专业街46幢1-4号西起第一、二间（即现长春二区46幢5号）的第三、四层楼出卖给楼国平、楼一心。2010年9月14日，童永兴、龚福兰向义鸟市人民法院起诉，提出确认童昌政、陈金芳、楼国平、楼一心于2006年7月12日签订的《房屋买卖契约》无效等诉讼请求。该案于发回重审期间，童永兴、龚福兰撤回起诉。2012年3月27日，童永兴、龚福兰、童昌政、陈金芳、童滨滨、童晨晨六人签订了《分割协议》，对义乌市稠城街道长春二区46幢3-1、3-2、5-1、5-2四间垂直房屋及地下室进行分割，约定靠西侧两间（即46幢5-1、5-2号）垂直房屋及地下室归童永兴、龚福兰夫妻共同所有；靠东侧两间（即46幢3-1、3-2号）垂直房屋及地下室归童昌政、陈金芳、童滨滨、童晨晨共同所有。同月29日，浙江省义乌市公证处作出(2012)浙义证民字第002060号《公证书》，对上述《分割协议》予以了公证。2012年3月，童永兴依据上述公证书、建设用地审批表等材料向被告义乌市人民政府申请国有土地使用权的登记，被告经审核于2012年4月26日批准同意登记，并向童永兴颁发了义乌国用(2012)001-01982号国有土地使用权证。2012年8月28日，楼国平、楼一心向义乌市人民法院提起诉讼，要求确认楼国平、楼一心与童昌政、陈金芳于2006年7月12日签订的《房屋出卖契约》合法有效，该案经金华市中级人民法院二审作出(2013)浙金民终字第1404号民事判决，确认该买卖契约合法有效。2015年2月4日，童永兴、龚福兰向义乌市人民法院起诉，要求楼国平、楼一心腾退义乌市长春二区46幢5号402房屋，一审判决支持原告诉请，该案现在二审审理中，因本案的审理结果对该案有直接影响，故作出(2015)浙金民终字第834号民事裁定书，裁定该案中止诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点是被告向第三人童永兴颁发的义乌国用(2012)第001-01982号国有土地使用权证的行为是否合法。依照在卷证据及庭审查明的事实来看，童永兴、龚福兰、童昌政、陈金芳、童滨滨、童晨晨六人因拆迁安置及旧村改造，经义乌市人民政府审批，取得位于义乌市长春二区46幢面积为144平方米宗地的事实清楚，有义改字(2002)第1992号城镇房屋拆迁用地审批呈报表、义乌市稠城街道长春社区和义乌市国际商贸城管理委员会批注的证明等依据在卷为凭。被告根据童永兴提出的土地使用权初始登记申请，依法对该宗地的土地权属来源进行审查，并依据该宗地的拆迁安置相关材料及浙义证民字第002060号公证书等材料，将上述公证书中分割给童永兴、龚福兰所有的长春二区46幢5-1、5-2面积为72平方米土地使用权登记给童永兴，并向其颁发义乌国用(2012)第001-07982号土地使用权证的行为并无不当。虽然第三人童昌政、陈金芳在未取得诉争宗地完全处分权的情况下，与两原告签订了《房屋买卖契约》，但该买卖契约已经生效判决确定为合法有效，故被告主张两原告与被诉颁证行为不存在法律上的利害关系的主张显然不能成立，不予采纳。第三人童昌政、陈金芳在与原告签订涉案《房屋买卖契约》之后并未取得涉案房屋所有权，虽然在诉争宗地登记颁证之后，该《房屋买卖契约》被生效判决确认有效，但买卖合同的效力并不能当然否认物权登记的效力，故两原告以买卖合同被确认为合法有效为由主张涉案颁证行为错误的主张不能成立。两原告可以基于被确认为合法有效的买卖合同向合同相对人主张相应的合同权利。综上，原告提出的诉讼请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定心判决驳回原告楼国平、楼一心的诉讼请求。 楼国平、楼一心上诉称：一、原审判决主要证据不足。(1)被诉行政行为的关键证据、依据，当首推为其被诉行政行为合法性辩解的(2012)浙义证民字第002060号《分家析产公证书》（以下称《公证书》），因涉案建房用地，取自旧村改造、拆迁安置，且第三人童永兴、龚福兰、童昌政、陈金芳及儿子童滨滨、童晨晨全家六口，全以童昌政为户主名义所取，涉案房屋全家共建等事实，从无争议。因此，本案如无《公证书》存在，第三人童永兴、龚福兰的申请物权登记，也就无从提起。据此将《公证书》列为被诉行政行为制作的关键证据、依据，顺理成章。(2)该《公证书》经原审质证查明，公证书证明，分割给第三人童昌政、陈金芳及儿子童滨滨、童晨晨全家四口的份额，靠东侧二间（即46幢3-1、3-2号）垂直房屋及地下室，却被金华市中级人民法院的生效民事判决书，揭穿其公证事实纯系虚假、伪造。二、原审认定事实不清，判决逻辑错误。(1)本案由与之相关的裁判认定，第三人童昌政夫妻于代理出卖诉争房时，与第三人童永兴夫妻系同居于该46幢3号的父子婆媳亲属家属，且有关用地取自于拆迁安置以童昌政为户主名义所取，房屋共建等属从无争议之事实，据此上诉人身为表见代理关系的相对人，具有足够的理由相信童昌政夫妻对该房产享有所有权、代理权，与之买卖，有何过失。(2)原审判决多次指责，“合同有效”之判决，下达于本案被诉行政行为作出之后，显属谬误。本案所涉（2013)浙金民终字第1404号民事判决，虽然下达于被诉行政行为作出的2012年之后，但该判决书所判定的“合同合法有效”的判决效力，却溯及该合同成立日2006年7月12日的追认。(3)原审法院“以买卖合同的效力并不能当然否认物权登记的效力，故两原告以买卖合同被确认为合法有效为由主张涉案颁证行为错误的主张，不能成立”之观点系对法律的曲解。(4)原审法院“两原告可以基于被确认为合法有效的买卖合同向合同相对人主张相应的合同权利”之判，实在令人莫明其妙。(5)根据庭审质证查明，第三人童昌政、陈金芳的出卖诉争房产行为，既属合法出让，更系有权代理。因为涉案土地使用权，取自2002年10月25日的旧村改造拆迁所安置，包括其父母亲、两个儿子、妻子在内全家六口，均以童昌政为户主具名所取。而在诉的所谓登记颁证事件，却迟至十年后的2012年2月26日方才出现，且时至今日犹处于诉争之中，故身为共有房产的户主童昌政，对外当然享有房产的处分权、代理权。行为事实也表明，第三人童永兴夫妻，2006年7月12日，面对童昌政夫妻将诉争房产出卖给上诉人，并于同一日接管其中的第四楼层共同居住，同一楼梯上下进出，从无异议。虽然原一审庭审查明，童永兴夫妻曾于2010年9月14日，对争议房的被卖、被占有提起诉讼，却于二审发回重审中申请撤回起诉。仅根据第三人童永兴、龚福兰夫妻的行为事实亦足以论定，其对第三人儿子童昌政、媳妇陈金芳的代为出卖房产自始同意，以后也并不反对。三、原判决适用法律明显错误。根据原审所查明的事实，足以顺理成章的认定，本案所以成讼，全在于第三人童永兴、童昌政父子及其全家人，不守诚信，为牟取不义之财，趁旧村改造，全家共同获取土地安置、共同建房，未经物权登记之机，更利用其特殊的亲属关系之便实施恶意串通，将共有房屋中分东西两处，交替出卖，每当被诉，即以出卖人无权处分诡辩，直搅得司法审判莫辨南北。《民法通则》第五十八条第四项、《合同法》第五十二条第（二）项均规定恶意串通损害第三人、他人权益的行为无效。特别是《土地登记办法》第十八条第（一）项规定“权属有争议的，不予登记。”上述事实和法律规定均认定被诉行政行为的作出及原审判决适用法律错误。综上，原审判决明显错误，请求撤销原判或者发回重审； 义乌市人民政府答辩称：一、(2012)浙义证民字第002060号《分家析产公证书》没有任何问题。首先，从公证书作出的证明材料看，有《门牌证》，《门牌××年6月7日由义鸟市地名委员会办公室制发，长春二区46幢5号产权人为童永兴，该《门牌证》颁发时间早于楼国平、楼一心与童昌政、陈金芳于2006年7月12日签订《房屋买卖契约》之前形成确定，足以说明涉案《分家析产公证书》根本不存在“盗用他人财产合法房屋名义虚构、捏造所出具的”。其次，退一步讲，涉案《分家析产公证书》即使不合法，也不是本案所能解决，也要另案解决涉案《分家析产公证书》合法性。二、针对上诉人对一审判决认为明显与法相悖，逻辑错误的答辩意见。1、上诉人对涉案房屋适用善意取得是不成立的，根本不符合善意取得构成要件，如转让不动产依照法律规定应当登记，而本案未有登记。2、上诉人以合同有效等于物权取得的逻辑错误。上诉人混淆了物权与债权之间区别，物权排他性与债权相对性。虽(2013)浙金民终字第1404号民事判决确认了上诉人与童昌政、陈金芳于2006年7月12日签订的《房屋买卖契约》合法有效，但该判决也指明，童昌政、陈金芳对讼争标的物（指涉案房屋）没有所有权并不影响买卖合同的有效性，物权能否变动取决于出卖人嗣后能否取得所有权或处分权，而现童永兴、龚福兰对该处分权否定，因此，涉案房屋不存在产生物权变动，上诉人也只能向合同相对人童昌政、陈金芳主张其相应的合同权利。一审判决认定正确，合法有据。3、基于涉案宗地系初始登记，即使存在物权变动，也应有初始登记才有变更，不存在撤销初始登记的问题。三、上诉人提出一审判决适用法律明显错误的答辩意见。上诉人对一审所查明事实并没有否定，但认为童永兴、童昌政父子及其全家人恶意串通，据上诉人一审提供的证据(2013)浙金民终字第1404号民事判决书，该判决书中对是否存在恶意串通问题已有定论，何况上诉人并没有指出一审判决何处适用法律错误。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 童永兴在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：我们的原来房屋当时是市政府下文拆迁的。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 庭审时，各方当事人围绕被上诉人义乌市人民政府于2012年4月26日向被上诉人童永兴颁发义乌国用(2012)001-01982号国有土地使用权证的行为是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人楼国平、楼一心针对被上诉人义乌市人民政府于2012年4月26日向被上诉人童永兴颁发义乌国用(2012)001-01982号《国有土地使用证》提起的诉讼。虽然涉案土地系由被上诉人童永兴户（包括被上诉人董永兴、龚福兰、童昌政、陈金芳，以及童昌政、陈金芳夫妇之子女童滨滨、童晨晨等6人）于2002年10月房屋拆迁安置补偿所得，但在2012年3月董永兴申请土地登记之时，涉案土地之上早已建成占地四间的地下一层、地上五层楼房，、地上**楼房被上诉人童昌政、陈金芳已经于2003年12月18日将东侧的两间整体出售给案外人郑某某，又于2006年7月12日将西侧两间楼房的第三、第四层通过《房屋买卖契约》方式出售给两上诉人。为此还曾导致被上诉人童永兴、龚福兰于2010年9月14日提起民事诉讼，后以撤诉结案。两上诉人亦曾就《房屋买卖契约》的有效性提起诉讼，金华市中级人民法院于2014年1月6日作出(2013)浙金民终字第1404号民事判决，确认《房屋买卖契约》合法有效。因此，被诉颁证行为所涉土地之上房屋的所有人并非单一主体的事实客观存在。根据原国家土地管理局《土地登记规则》第十四条规定，两个以上土地使用者共同使用同一宗土地的，应当分别填写土地登记审批表。第十七条规定，土地登记过程中的土地权属争议，按照《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定进行处理后，再行登记。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《浙江省土地登记办法》第二十一条第一款规定，县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当自收到土地登记申请之日起10日内，对申请人提交的文件资料进行全面审查，并按下列规定处理：……。第二十三条第一款规定，有下列情形之一的，县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当暂缓登记：（一）土地权属争议尚未解决的；……。第三十四条第一款规定，土地所有者、使用者和他项权利当事人应当按照本办法规定的期限，如实申请土地登记，不得虚报或者瞒报。因此，申请土地登记，除要求申请人按照规定据实提供登记材料外，土地登记部门亦具有对此作全面审查的法定职责。本案所涉土地登记虽属于初始登记性质，被上诉人童永兴在申请登记时也提供了义改字(2002)第1992号城镇房屋拆迁用地审批呈报表、义乌市稠城街道长春社区和义乌市国际商贸城管理委员会批注的证明等申请材料，但上述证据材料或形成于2002年拆迁原房屋之时，或系对当年拆迁安置情况的证明，而被诉颁证行为却发生于2012年3月，两者之间间隔10年之久。更何况，在2002年确定的安置补偿用地之上早已建成房屋并发生了房屋买卖情况，且对房屋买卖契约的有效性还曾引发民事诉讼，并最终被人民法院生效判决确认合法有效。虽然被上诉人一再强调其被诉登记行为属于初始登记性质，其仅需审查2002年时土地安置的相关证据或者依据。但事实并非如此，被诉登记行为仅将涉案土地登记在被上诉人童永兴、龚福兰夫妇名下，所依据的是童永兴户于2012年3月形成的《分割协议》及《公证书》，并非按照2002年时的相关土地安置情况办理，不属于初始登记性质。由于被上诉人义乌市人民政府疏于审查，仅凭被上诉人童永兴填报内容不实的房屋拆迁用地审批呈报表及其《声明书》、长春社区的相关证明、《分割协议》及其《公证书》等证据材料，即将涉案土地全部登记在童永兴夫妇名下，与土地使用现状不符，属于认定事实不清，证据不足，侵害了上诉人的合法权益，依法应以撤销。原审判决驳回两上诉人的诉讼请求，亦属于认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，依法应予支持。义乌市人民政府负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款（二）项、第三款，第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第88号行政判决； 二、撤销义乌市人民政府义乌国用(2012)001-01982号《国有土地使用证》。 一、二审案件受理费共计人民币100元，均由义乌市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  惠 忆 审 判 员  唐维琳 代理审判员  蔡成杯                            二○一六年三月十五日                书 记 员  徐一菁