西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2019）陕71行初518号     原告别小军，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。   委托代理人粟秀花，女，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区，系原告别小军母亲。   被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人晁邦柏，该政府工作人员。   委托代理人于伟，陕西邦维律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人毛雅坤，该局工作人员。   委托代理人于伟，陕西邦维律师事务所律师。   原告别小军因与被告西安市人民政府（以下简称西安市政府）、被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称西安市综合执法局）确认拆除行为违法一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。原告别小军委托代理人粟秀花，被告西安市政府委托代理人晁邦柏、于伟，西安市综合执法局委托代理人毛雅坤、于伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告别小军诉称，原告的房屋位于西安市雁塔区XX村XX队XX号XX号。2018年XX月XX日，三被告在没有出示任何合法手续、未经任何合法程序的情况下，对原告房屋实施了强制拆除行为。原告认为，三被告的强拆行为构成实体上和程序上的违法，严重损害了原告的合法权益，并给原告造成了难以弥补的经济损失和精神伤害。为维护自身合法权益，原告特依据行政诉讼法、国家赔偿法及相关法律法规诉至贵院，望判如所请，诉讼请求：1、确认三被告于2018年XX月XX日强拆原告位于西安市雁塔区XX队XX号XX号房屋的行为违法；2、判令三被告承担本案诉讼费用。   原告别小军向本院提交如下证据：1、原告的身份证及户口本复印件；证明原告的资格。2、原告房屋拆除前、后的照片共8张；证明被告强拆原告的房屋。3、《责令限期拆除违法建设通知书》；4 、《受理公民报警求助情况登记表》；5、行政撤销决定告知书；6、西安铁路运输法院（2018）陕7102行初2122号行政裁定书；7、浐灞官网的信息截图；8、申请书；9、会议纪要2份；上述证据证明原告的房屋是合法的。   被告西安市政府答辩称，2018年初，西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室在核查XX村违法用地相关情况时，发现XX村有大量的违法占地建房情况。遂向系西安市国土资源所雁塔分局第一国土资源所函询问别小军家是否办理用地手续。2018年5月30日西安市国土资源局雁塔分局第一国土资源所出具情况说明，证实别小军家无宅基地批复。2018年5月31日，雁鸣湖园办会同西安市国土资源局浐灞分局土地执法大队给别小军发放《接收调查通知书》，要求别小军向西安市国土资源局浐灞分局提供用地相关资料的接受调查。但是，别小军未能提供任何相关资料。在进一步调查案件的事实过程中，2018年6月5日，西安市规划局浐灞生态区分局作出市规浐灞函[2018]5-20号《关于对雁鸣湖园区22处违法建设行为认定处理意见的函》，对包括别小军在内的22户建筑认定为违法建筑并要求按工作职责进行查处。鉴于被答辩人的违法事实清楚，根据《西安市“四改两拆”三年攻坚行动违法建筑拆除整治实施方案》第三条规定：“区县政府、开发区管委会是实施拆除违法建设的责任主体，对本辖区违法建设拆除整治工作负责”，西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室即为具体实施拆除别小军违法建筑的责任主体。在规划及国土部门已经认定别小军违法建设基本事实的情况下，雁鸣湖园办实施了拆除违建的行为，属于合法行政行为。此外，被答辩人的起诉超过了法定起诉期限，本案拆除行为是2018年XX月XX日，而本案被答辩人起诉的时间是2019年7月1日 。   被告西安市政府向本院提交了如下证据: 1、第一国土资源所《情况说明》；2、《接受调查通知书》；3、《关于对雁鸣湖园区22处违法建设行为认定处理意见的函》（市规浐灞函[2018]5-20号），上述证据证明西安市政府下属的雁鸣湖园办基于原告别小军的房屋没有宅基地批复，房屋系违法建设的情况下，依据西安市政府四改两拆的政策实施的拆除行为。   被告西安市综合执法局辩称，被答辩人所诉的强拆行为并非答辩人所为，答辩人不是本案的适格被告。在被答辩人违法用地案件中，答辩人下属浐灞分局仅于2018年6月12日，会同西安市国土资源局浐灞分局和违法行为发生地的行政主管部门西安市浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室联合下发《责令期限拆除违法建设通知书》。除此之外答辩人没有事实其他行政行为，雁鸣湖园办对别小军房屋的拆除行为，是其履行西安市人民政府对于违法建设职权分工职责。拆除当日，答辩人只是配合对拆除现场周边的秩序管控，拆除房屋的设施设备及施工人员均由雁鸣湖园办提供，答辩人完全没参与。确认行政行为违法的前提应当是行政机关实施了违法的具体行政行为，而本案中的拆除行为，不是答辩人实施，故答辩人不是本案适格被告。此外，原告的起诉超过了法定的起诉期限，本案拆除行为是2018年XX月XX日，该案起诉的时间是2019年7月1日，故本案应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。   被告西安市综合执法局未向本院提交证据。   经庭审质证，原告别小军对西安市政府提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由是从形式来看，该情况说明没有公章，不具有真实性，也不具备证明力，从内容上看，该管理办公室由于不具备行政主体资格，作出的文件应当无效，从作出程序上看，未对实际情况进行调查确认；对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由是没有权利进行调查；对证据3真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由是原告从未见到或收到过此函，不具有真实性，西安市规划局浐灞生态区分局不具有独立行政主体资格，其作出的函不具备法律效力，也不能达到被告的证明目的。   被告西安市政府对原告别小军提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；对证据2真实性、合法性及关联性均认可，对证明目的不认可，理由是照片仅显示现状描述，不能证明实施主体；对证据3真实性、合法性及关联性均认可，该份证据仅是通知书，与之后的拆除行为没有关系；对证据4真实性及合法性认可，关联性不认可，理由是拆除房屋与报警的时间不一致，具体情况我方不清楚；对证据5真实性、合法性及关联性均认可；对证据6真实性、合法性及关联性均认可；对证据7真实性及合法性认可，关联性不认可，理由是该份通讯稿是2018年6月21日，与本案无关；对证据8、9真实性、合法性及关联性均不认可，理由是宅基地的获得需经土地管理部门取得宅基地使用证及批复，雁塔最后一次的批复是2019年，拆除应以土地证或批复为准；对证据3、4、5、6、7、8、9的证明目的均不认可，理由是房屋本身是规划部门认定的违建。   当事人所提交的上列证据均经法庭质证，本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认；对原告提交的证据2、3、4、5、6、7、8、9的真实性予以确认；对被告提交的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。   经审理查明，原告别小军在西安市雁塔区XX村拥有房屋一处。2018年5月30日，西安市雁塔区第一国土资源所出具《情况说明》，载明：“西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室：关于XX村……别小军……等19户所建房屋相关情况的函收悉，经查，未查阅到上述19户宅基地批复。……”2018年5月31日，原西安市国土资源局作出编号：2018-5-31《接受调查通知书》，载明：“别小军：你在位于雁塔区XX街道XX村的集体土地上进行建设的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条、第44条及第62条的规定。请你于2018年6月4日前携带下列资料到西安市国土资源局浐灞分局接受调查。……”2018年6月5日，西安市规划局浐灞生态区分局作出市规浐灞函[2018]5-20号《关于对雁鸣湖园区22处违法建设行为认定处理意见的函》，载明：“浐灞生态区国土资源和房屋管理局：……二、处理意见 经园办巡查确认，该处违建所占用地尚属集体土地，根据《土地管理法》相关规定及全市两拆工作职责分工，请贵局对其涉及违法占地等行为予以查处。……”2018年6月12日，原西安市国土资源局浐灞分局、西安市城市管理综合行政执法局浐灞分局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室作出《责令限期拆除违法建设通知书》，载明：“别小军：经查，你未经批准，非法占用雁塔区XX街道XX村集体土地进行房屋建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》（市政发[2016]89号）等法律法规及文件要求。依据上述法律法规及相关规定，限你户在收到本通知之日起三日内自行拆除违法建筑，并恢复原貌。否则，因强制拆除产生的一切后果由你户自行承担。”2018年XX月XX日，西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室对原告别小军房屋实施了拆除。原告不服，诉至法院。   另查明，被告西安市政府在庭审中自述系西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室于2018年XX月XX日对别小军的房屋实施了拆除。   再查明，2018年10月12日，原告别小军曾以西安市城市管理综合行政执法局、西安市国土资源局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室为被告，向西安铁路运输法院提起行政诉讼，请求确认强拆其房屋的行政行为违法，西安铁路运输法院于2018年12月19日作出（2018）陕7102行初2122号行政裁定书，认为原告应以西安市政府为被告提起诉讼，但以西安市政府为被告的诉讼不符合该院对于级别管辖范围的规定，故裁定驳回原告别小军的起诉。2018年12月29日，原告别小军以西安市政府、西安市自然资源和规划局、西安市城市管理综合行政执法局为被告，向本院提起撤销《责令限期拆除违法建设通知书》之诉。2019年1月23日，原西安市国土资源局浐灞分局、西安市城市管理综合行政执法局浐灞分局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室认为文书程序有误，于2019年1月23日作出《行政撤销决定告知书》，撤销其作出的《责令限期拆除违法建设通知书》。2019年5月7日，本院作出(2018)陕71行初1127号行政判决，确认西安市国土资源局浐灞分局、西安市城市管理综合行政执法局浐灞分局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室于2018年6月12日对原告别小军作出的《责令限期拆除违法建设通知书》违法。被告西安市自然资源和和规划局不服，提起上诉，陕西省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）陕行终816号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。   又查明，原西安市国土资源局机构改革后现为西安市自然资源和规划局。西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室是西安浐灞生态区管理委员会举办的事业单位兼内设机构，西安浐灞生态区管理委员会是被告西安市政府的派出机构。   本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告的起诉是否超过了法定起诉期限；二、谁是强制拆除行为的实施主体；三、被诉行政强制行为是否合法。   一、原告的起诉是否超过了法定起诉期限的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”根据在案证据，虽然涉案拆除行为发生于2018年XX月XX日，但原西安市国土资源局浐灞分局、西安市城市管理综合行政执法局浐灞分局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室作出《责令限期拆除违法建设通知书》时并未告知原告诉权，故原告别小军起诉涉案拆除行为应适用一年的法定起诉期限。因原告别小军曾于2018年10月12日以西安市城市管理综合行政执法局、西安市国土资源局、西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室为被告，向西安铁路运输法院起诉涉案拆除行为，虽然西安铁路运输法院于2018年12月19日作出（2018）陕7102行初2122号行政裁定，驳回原告的起诉，但原告于2019年7月1日提起本案之诉，并未超过法定起诉期限。   二、关于谁是强制拆除行为的实施主体的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，结合被告西安市政府自述、庭审调查及原被告双方提交的证据，能够证明西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室于2018年XX月XX日对原告别小军的房屋实施了拆除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定：“……开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”因西安浐灞生态区雁鸣湖园区管理办公室是西安浐灞生态区管理委员会举办的事业单位兼内设机构，西安浐灞生态区管理委员会是被告西安市政府的派出机构，无行政诉讼法上的主体资格，故其行为的法律责任应由被告西安市政府承担。同时，根据原告提交的证据2照片显示，西安市综合执法局拆除当日确实在原告别小军的房屋被拆除的现场，虽然西安市综合执法局辩称其只是配合拆除现场周边的秩序管控，拆除房屋的设施设备及施工人员均由雁鸣湖园办提供，其完全没参与，但在原告已尽到初步证明责任的情况下，被告西安市综合执法局并未提交证据证明其主张，故本案强制拆除行为的实施主体应认定为被告西安市政府、西安市综合执法局。   三、关于被诉行政强制行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；……”同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,被告西安市政府、西安市综合执法局对作出的行政行为负有举证责任，应当提交强制拆除行为合法性的证据和所依据的规范性文件,不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被告西安市政府提交的证据不能证明其实施的行政强制拆除行为程序合法，西安市综合执法局亦未提交证据证明其实施的行政强制拆除行为程序合法，应认定西安市政府、西安市综合执法局强制拆除行为违法，因该行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故确认该行为违法。综上，原告别小军要求确认被告西安市政府、西安市综合执法局强制拆除房屋行为违法的理由成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市人民政府、西安市城市管理和综合执法局对原告别小军房屋实施的强制拆除行为违法。   案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市人民政府、西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。       审判长  张君   审判员  辛晶   人民陪审员  梁秀兰     二○一九年十二月二十日     书记员  刘梦蝶        1