吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5646号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市东中华路359号。负责人：杨万武，经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，吉林星恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市天羿包装有限责任公司，住所地：吉林省农安县农安镇原农科所。法定代表人：刘伟尧，经理。被上诉人（原审原告）：潘俊利，女，汉族，1955年9月28日出生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：董爽（潘俊利女儿），女，汉族，1982年6月6日出生，住长春市南关区。被上诉人（原审被告）：马长有，男，汉族，1979年1月7日出生，住吉林省农安县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安财险吉林分公司）因与被上诉人长春市天羿包装有限责任公司（以下简称天羿公司）、潘俊利、马长有机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险吉林分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中护理费部分、营养费部分、伤残赔偿金多计算二年的部分，并依法改判，异议金额为30876.45元；2.一、二审全部诉讼费由天羿公司、马长有、潘俊利承担。事实与理由：一、一审判决对于护理费保护105日，营养费保护105日，均超过公安部发布《人身损害误工期、护理期营养其评定规范》，10.2.14胫腓骨骨折护理期为30-90日，营养期为60-90日。可见最多不应超过90日。二、伤残赔偿金年限计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金自定残之日起计算，定残时间为2019年1月25日，潘俊利1955年出生，定残时年龄64周岁，故应按16年计算伤残赔偿金。天羿公司辩称，平安保险公司的上诉与我方没有关系,请求法院依法裁判。潘俊利向一审法院起诉请求：1．判令马长有、天羿公司共同赔偿其医疗费168767.89元、住院伙食补助费1600元、护理费16954.52元、残疾赔偿金56638元、后续治疗费19500元、营养费10500元、交通费500元、精神损害抚慰金1万元、律师代理费15000元、鉴定费3300元，合计302760.41元；2．平安财险吉林分公司在交强险及三者险保险范围内对上述损失优先承担赔付责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；3．诉讼费由马长有、平安财险吉林分公司、天羿公司承担。一审法院认定事实：2018年8月16日16时30分，马长有驾驶×××号重型厢式货车沿新世纪广场东侧净月大街由西向东行驶至首地首城小区南门时，车前部与由南向北步行横过净月大街的潘俊利接触，致潘俊利倒地受伤。此次事故经经开交警队事故认定，马长有负事故全部责任，潘俊利无责任。潘俊利伤后被送往吉林大学中日联谊医院救治，入院诊断：右胫腓骨开放性骨折、右上肢挫裂伤、右颅顶部皮下血肿、全身多处软组织挫裂伤等。当日医院方对潘俊利实施肌肉清创外固定支架VSD负压吸引术。2018年8月28日全麻下行踝关节骨折切开复位钢板内固定术。潘俊利住院16天后，于2018年9月1日出院。此次住院，潘俊利支出住院费168767.89元。本案审理过程中，一审法院委托吉林一诺司法鉴定中心对潘俊利的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限等进行司法鉴定。该鉴定中心于2019年1月25日出具吉一诺司鉴［2019］法临鉴字第13号法医临床司法鉴定意见书，意见为：1．潘俊利胫骨远端骨折累及关节面后遗创伤性关节炎已构成十级伤残；2．二次手术取出内固定物的费用为19500元；3．此次外伤的护理期限以90日为宜；4．此次外伤的营养期限以90日为宜；5．二次手术取出内固定物时的护理期限以15日为宜，营养期限以15日为宜。潘俊利为此支出鉴定费3300元。潘俊利为此次诉讼聘请了律师，支出律师代理费15000元。另查明：×××号重型厢式货车系天羿公司所有。马长有系天羿公司雇佣的司机。天羿公司为该肇事货车在平安财险吉林分公司处投保了交强险、三者险（限额为50万元）及不计免赔险。天羿公司在投保三者险时，在投保单上声明：保险人已向投保人详细介绍了条款内容，特别是对条款中免责条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，投保人对免责条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。再查明：在交通事故处理阶段，因马长有及天羿公司否认潘俊利系被肇事车辆撞击致伤，故经开交警队先后委托沈阳市汽车工程学校司法鉴定所、吉林千麦司法鉴定中心对肇事车辆与行人发生事故时的接触部位、碰撞角度、致伤方式推断等项目进行司法鉴定。沈阳市汽车工程学校司法鉴定所出具鉴定意见认为：肇事车辆与行人接触部位、碰撞角度均无法确定；吉林千麦司法鉴定中心出具鉴定意见认为：潘俊利右小腿远端胫腓骨开放伤、粉碎性骨折符合具有一定质量的钝性物体瞬间作用所致，机动车撞击或碾压可以形成。一审法院认为，根据马长有庭审中作出的“（其在）行车过程中发现前方有多名行人横过马路并停车”，“再次启车后行走五六米后对向车道司机告诉我车后有人我就马上停车，下车后看到伤者在车后坐着”，“她手按着腿坐着，不能动了”，“（行驶过程中）没有感觉（异常），就是突然发现后边出现个人”等陈述内容，可以推定事故发生地即为第一现场，且可排除潘俊利曾被其它车辆撞击，同时结合吉林千麦司法鉴定中心致伤方式鉴定结论及经开交警队的事故认定结果，可以认定潘俊利此次外伤系马长有违章驾驶车辆撞击所致。马长有及天羿公司虽否认肇事事实，但其所提供的证据尚不足以排除肇事车辆曾与潘俊利身体接触，依据民事诉讼证据规则的规定，马长有、天羿公司关于潘俊利损伤并非肇事车辆所致的抗辩主张一审法院不予采纳。马长有的过错行为已构成侵犯潘俊利身体权，依法应承担侵权责任。马长有系天羿公司雇员，其本次肇事发生于履行职务过程中，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，马长有的侵权责任应由天羿公司承担。同时，由于天羿公司为肇事车辆投保了交强险及商业三者险（不计免赔），根据两项责任保险的性质、功能及相关保险法律规定，天羿公司于本案中的赔偿责任，应首先由交强险、三者险的承保人—平安财险吉林分公司在保险责任限额内理赔。潘俊利的各项损失中：1．医疗费。潘俊利主张的168767.89元住院费损失，有住院病历、住院费发票等证据予以证实，一审法院对该项医疗费用予以保护；2．住院伙食补助费。潘俊利伤后住院时间为16天，按照本省现行的100元／天的补助费标准，潘俊利住院伙食补助费损失金额为100元／天×16天=1600元；3．二次手术费。潘俊利的内固定物需择期手术取出，手术费用经司法鉴定为19500元。潘俊利依次鉴定结论主张19500元二次手术费用，一审法院予以支持；4．营养费。经过鉴定潘俊利此次外伤的营养期限为90日、二次手术期间的营养期限为15日，参照住院伙食补助标准，潘俊利营养费损失数额为100元／日×105日=10500元；5．护理费。潘俊利的病情已对其日常活动能力构成较大影响，因此需要专人对其护理。经过鉴定，潘俊利此次外伤护理期限为90日、二次手术期间的护理期限为15日，参照2017年度我省居民服务业职工平均工资标准（140.12元／日），潘俊利的护理费损失总额为140.12元／日×105日=14712.60元；6．交通费。潘俊利伤后因就医、鉴定、亲属护理发生交通费实属人之常情，由此发生的交通费用亦应由赔偿义务人进行合理赔偿，具体金额一审法院酌情保护300元；7．残疾赔偿金损失。潘俊利受伤时年满62周岁，计算残疾赔偿金的年限应为18年。潘俊利现有伤情经司法鉴定构成十级伤残，按照十级伤残对应10％的赔偿比例，并根据2017年度我省城镇居民人均可支配收入28319元的标准，潘俊利的残疾赔偿金为28319元×18年×10％=50974.20元；8．精神损害抚慰金。根据潘俊利的实际损害后果、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，一审法院酌定潘俊利的精神损害抚慰金为5000元；9．鉴定费。潘俊利垫付的鉴定费3300元，是为了查明其所遭受的具体损失而需支付的必要的、合理的费用，且属责任保险赔偿范围，故应由赔偿义务人承担；10．律师代理费。潘俊利提供的证据显示其在诉讼中支付了律师代理费15000元，该部分费用系潘俊利为追究侵权人责任而产生的损失，与侵权行为具有法律上的关联，故应由侵权人天羿公司赔偿。同时，该项损失因属保险条款列明的免责范围，故平安财险吉林分公司对此不承担保险责任。潘俊利医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等九项损失的总额为274654.69元（168767.89元＋1600元＋19500元＋10500元＋14712.60元＋50974.20元＋5000元＋300元＋3300元），依据天羿公司与平安财险吉林分公司之间的交强险、三者险保险合同关系及保险法律、司法解释的规定，应由平安财险吉林分公司全额赔付。潘俊利的律师费损失15000元，不在保险责任范围内，保险公司对此不负赔付义务，应由侵权人天羿公司承担赔偿责任。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起七日内赔付原告潘俊利保险金274654.69元；二、被告长春市天羿包装有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘俊利律师费15000元；三、驳回原告潘俊利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4217元（原告潘俊利已垫付），由被告长春市天羿包装有限责任公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于护理费、营养费问题。本案中，根据平安财险吉林分公司二审审理过程中陈述，其对原审判决保护护理费、营养费、残疾赔偿金项目无异议，只是对数额存在异议。关于上述三项费用保护数额问题。平安财险吉林分公司主张护理期及营养期保护超过最长保护期限，根据吉林一诺司法鉴定中心关于潘俊利胫骨远端骨折累及关节面后遗创伤性关节炎的鉴定意见及对潘俊利损害等情况进行分析，原审判决确定护理期及营养期并保护潘俊利护理费及营养费数额适当。关于残疾赔偿金问题，结合本案对事发时间及潘俊利年龄等问题的事实查明，原审判决按照受伤日计算保护潘俊利残疾赔偿金年限及数额适当。综上所述，平安财险吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费571.91元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十二月三十日书记员  何 珊