新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院民事判决书（2019）新4321民初533号原告：陈利平，女，1968年5月31日出生，汉族，无业，住湖南省长沙市。原告：余刚，男，1988年2月1日出生，汉族，个体，住湖南省长沙市芙蓉区古汉城一组。原告：王树仙，女，1945年9月4日出生，汉族，无业，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：郭彩梅，新疆新津律师事务所律师。被告：新疆苏通工程建设有限公司，住所地：新疆伊犁州奎屯市团结南街36号。法定代表人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾明，男，该公司职员。被告：新疆兴业玖久工程建设有限公司，住所地：新疆阿勒泰地区布尔津县神仙湾路。法定代表人：胡平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉梅，女，该公司法律顾问。被告：新疆冲乎尔水利水电开发有限公司，住所地：阿勒泰地区布尔津县神湖路新华发电。法定代理人：李敬，该公司事务部总经理。委托诉讼代理人：田保明，男，该公司电厂厂长。原告陈利平、余刚、王树仙与被告新疆苏通工程建设有限公司（以下简称苏通公司）、新疆兴业玖久工程建设有限公司（以下简称兴业玖久公司）、新疆冲乎尔水利水电开发有限公司（以下简称冲乎尔水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理。审理过程中，被告兴业玖久公司申请追加冲乎尔水电公司为被告，本庭准予，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈利平、余刚、王树仙的共同委托诉讼代理人郭彩梅，被告苏通公司的委托诉讼代理人贾明，被告兴业玖久公司的委托诉讼代理人刘玉梅，冲乎尔水电公司的委托诉讼代理人田保明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余刚、王树仙、陈利平向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令苏通公司、兴业玖久公司支付工程款520991.56元，并支付欠付工程款利息至实际支付之日，暂计算为94863.87元（按银行同期贷款利率4.75％自2015年8月20日至2019年6月20日）合计615855.43元；2.由苏通公司、兴业玖久公司承担诉讼费。事实与理由：2015年4月10日，冲乎尔水电公司将布尔津县冲乎尔水电站工程集鱼船平台（码头）工程（以下简称涉案工程）发包给苏通公司，余献忠（2019年4月12日去世）挂靠苏通公司施工，苏通公司将发包方所有工程款支付至兴业玖久公司处，兴业玖久公司扣除5%挂靠费后支付给余献忠。余献忠和兴业玖久公司形成事实上的挂靠关系。2015年8月20日，苏通公司及冲乎尔水电公司确认涉案项目工程决算价为3504619.38元，现已付2983627.82元，剩余工程款520991.56元未付。依据法律规定，苏通公司、兴业玖久公司应当支付欠付工程款及利息。被告新疆苏通公司辩称，原告主张无依据，苏通公司与余献忠未签订建设工程施工合同，资质未给余献忠借用，与余献忠未形成约定或法定的付款义务，不存在挂靠关系；苏通公司与冲乎尔水电公司对工程的结算、付款均与余献忠无关，苏通公司委托兴业玖久公司对涉案工程施工管理，施工工人及工程结算均由兴业玖久公司确定。被告兴业玖久公司辩称，兴业玖久公司与苏通公司确认的涉案工程结算价与余献忠无直接关系，与兴业玖久公司不存在挂靠关系；余献忠系兴业玖久公司合作的施工队，实际完成工程量的工程款为1890000元，余献忠对其实际施工过程中产生的税金、材料款及兴业玖久公司安排的人员工资费用应予以承担。被告冲乎尔水电公司未发表答辩意见。原告陈利平、余刚、王树仙为支持其诉讼主张，向本院举证如下：第一组证据：1.2019年4月14日由长沙明阳山殡仪馆出具的火化证明书，证明余献忠已经去世。2.1993年8月13日由长沙市郊区人民政府婚姻登记处颁发的结婚证，证明陈利平系余献忠的配偶，为本案适格原告。3.2019年5月16日长沙市公安局马王堆派出所出具的证明，证明余刚系余献忠的儿子，为本案适格原告。4.2019年5月17日长沙市芙蓉区马王堆街道办事处古汉城社区委员会出具的证明，证明王树仙系余献忠的母亲，为本案适格原告。第二组证据：新疆冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程合同，证明涉案工程承包方为苏通公司，中标价为3451081.42元。第三组证据：新疆冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程合同终期支付资金汇总表，证明涉案工程结算价为3504619.386元。第四组证据：疆冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程竣工结算资料工程量签证单，证明涉案工程有增加工程，签证单已计量。第五组证据：2015年8月20日新疆新华冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）结算报表，证明余献忠施工涉案工程款为3504619.38元。第六组证据：2015年3月18日中国农业银行收据3张，证明余献忠因涉案工程招投标交纳保证金150000元。第七组证据：2015年9月1日中国农业银行电子回单，证明兴业玖久公司向余献忠退还涉案工程招投标保证金100000元。第八组证据：1.2015年5月29日中国农业银行20150529130989319号数额为190000元的电子回单。2.2015年7月3日中国农业银行37850337698592984121号数额为292062.70元的电子回单。3.2015年7月14日中国农业银行2015071412218034511号数额为500000元电子回单。4.2015年7月14日中国农业银行2015071412218034512号数额为131900元的电子回单。5.2015年8月21日中国农业银行2015082110238124221号数额为255000元的电子回单。6.2015年10月27日中国农业银行2015102716588415133号数额为277161.55元的电子回单。7.2016年1月6日中国农业银行2016010618408668379号数额为29483.53元的电子回单。8.2016年1月6日中国农业银行2016010618408668378号数额为500000元的电子回单。9.2016年1月6日中国农业银行2016010618408668377号数额为500000元的电子回单。10.2015年12月25日胡平向鲜德元转账30000元的转账记录。11.2015年8月17日新疆农村信用社PB201508171005746249号数额为30000元的电子回单。12.2015年11月18日中国农业银行2015111818527927866号数额为5000元的电子回单。13.2015年12月22日胡平向余献忠转账10000元的电子回单。14.2015年12月28日胡平向余献忠转账17361元的转账记录。15.2019年1月9日中国农业银行36690325055916817705号数额为100000元的电子回单。16.2015年12月30日兴业玖久公司记账凭证。17.中华人民共和国税款缴款书。1-15证明兴业玖久向余献忠支付涉案工程款2867968.78元，16-17证明原告应当承担税款115659.04元，两项合计为2983627.82元。第九组证据：2018年10月24日由余献忠、苏通公司、冲乎尔水电公司签订的说明，证明涉案工程于2015年10月完工，2017年11月质保期届满，因涉案工程存在缺陷，冲乎尔水电公司从涉案工程质保金中扣除5000元作为涉案工程项目的维修费。苏通公司对陈利平、余刚、王树仙提供上述证据的质证意见：对原告出示的第一组证据无异议；对第二组、第三组、第四组证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，无法证明涉案工程与余献忠有关；对第五组证据真实性无异议，关联性、证明目的不认可，余献忠系单位负责人，不是承包人，工程量清单已确定余献忠的施工工程款为1891749.66元；第六组证据未注明是招标费不认可；对第七组证据真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，无法证明该款项是涉案工程款的组成部分；对第八组证据真实性无异议，但是涉案工程税款是否已认定在工程款中有异议；对第九组证据真实性认可，关联性不认可，与余献忠出具的5000元欠条相矛盾，若为同一笔无需另出具欠条。兴业玖久公司对陈利平、余刚、王树仙提供上述证据的质证意见：对原告出示的第一组证据无异议；对第二组、第三组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；对第四组证明目的不认可，增加的工程不是余献忠完成；对第五组证据真实性、关联性无异议，证明目的不认可，余献忠系单位负责人，不是承包人，工程量清单已确定余献忠的施工工程款为1891749.66元；对第六组证据未注明是招标费，不认可；对第七组证据真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，无法证明该款项是涉案工程款的组成部分；对第八组证据真实性、合法性、关联性不认可，原告当庭陈述数额与诉状中不一致，对诉状列明数额无争议；对第九组证据真实性无异议，关联性不认可，该证据不能证明与余献忠上一次打借条的5000元为同一笔款项，在涉案工程款的总工程款中应将该笔款项予以扣除。冲乎尔水电公司对陈利平、余刚、王树仙提供上述证据的质证意见：对原告出示的第一组证据无异议；对第二组、第三组、第四组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；第五组证据无冲乎尔水电公司的公章不认可；第六组、第七组证据与其无关，不发表质证意见；第九组证据，真实性无异议，该证据证明涉案工程存在缺陷，从质保金中扣除的5000元是用来维修的。本院对陈利平、余刚、王树仙提供证据的认证意见：第一组证据苏通公司、兴业玖久公司、冲乎尔水电公司无异议，可以证明陈利平、余刚、王树仙为本案适格原告，本院予以确认；第二组证据可以证明涉案工程发包方为冲乎尔水电公司，承包方为苏通公司，合同总标价为3451081.42元，本院予以确认；第三组证据可以证明涉案工程竣工结算价为3504619.386元，本院予以确认；第四组证据可以证明涉案工程有增加部分，竣工结算价为3504619.386元，本院予以确认；第五组证据，结合本案的其他证据及查明的事实可证明，结算报表中确定的189余万元只是余献忠的部分工程结算价款，本院予以确认；第六组证据无法证明余献忠所汇款项系招投标保证金，本院不予确认；第七组证据苏通公司、兴业玖久公司认为与无关联，不是涉案工程款，本院不予确认；第八组证据可以证明兴业玖久公司已向余献忠支付涉案工程款2867968.78元，涉案工程总价款的税款为115659.04元，本院予以确认。苏通公司就其反驳主张向本院举证如下：1.新疆冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程合同，证明苏通公司作为施工方与发包方单独签订了施工合同。2.2015年4月21日苏通公司与兴业玖久公司签订的委托书，证明苏通公司委托兴业玖久公司对涉案工程进行施工，余献忠是兴业玖久公司找去施工的，与苏通公司无关。陈利平、余刚、王树仙对苏通公司提供上述证据的质证意见：对第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；对第二组证据真实性无异议，合法性、证明目的不认可，苏通公司将涉案工程全部委托给兴业玖久公司违反法律规定及招标文件。兴业玖久公司对苏通公司提供上述证据的质证意见：对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的无异议。冲乎尔水电公司对苏通公司提供上述证据的质证意见：对第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；第二组证据与其无关，未发表质证意见。本院对苏通公司提供证据的认证意见：陈利平、余刚、王树仙、兴业玖久公司、冲乎尔水电公司对第一组证据无异议，本庭予以确认；对第二组证据的真实性、关联性予以确认，对证明目的陈利平、余刚、王树仙提出异议，冲乎尔水电公司未发表质证意见，本院对证明目的不予确认。兴业玖久公司就其反驳主张向本院举证如下：第一组证据：1.2015年12月30日记账凭证；2.2015年12月17日布尔津县地方税务局打款小票；3.2015年12月17日中华人民共和国税收缴款书；证明余献忠应承担其实际施工部分的税款115659.04元及企业所得税、个人所得税，兴业玖久公司应在支付工程款中扣除。第二组证据：1.2015年4月21日献忠出具的欠条；2.2015年5月30日余献忠出具的欠条；3.砂石料提货单；4.2015年7月14日收据；5.提货清单汇总明细表；证明余献忠在涉案工程施工过程中从兴业玖久公司经营的砂石料厂购买了68100元砂石料，应扣除。第三组证据：2016年9月22日冲乎尔水电公司出具的完工证明，证明在涉案工程质保期内绿化未完成，兴业玖久公司继续完成绿化9500平方米并加盖了一个苯板房，以上工程款为103000元，应在涉案工程的工程总款中扣除。第四组证据：2015年4月21日苏通公司与兴业玖久公司签订委托书，证明兴业玖久公司经苏通公司委托，安排施工管理人员、安全员等，以上人员工资为中标价的5%即169716.37元，税金由兴业玖久公司代扣代缴，但是应当由余献忠负担，结算时应扣除。第五组证据：新疆冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程工程量清单，证明涉案工程仅部分由余献忠施工，价款为1891749.66元。第六组证据：1.委托单；2.工程量签证单6张；证明兴业玖久公司完成涉案工程的绿化及苯板房，价款为103000元，应予以扣除。第七组证据：证人闫少坤证言，证明2016年涉案工程的发包方通知施工单位对绿化返工，负责人邓成枝多次联系余献忠，其表示不来返工，要求公司自行安排返工及完成未完成的工作量，同意返工的工程款及施工完成的工程款，在他的涉案工程质保金中扣除。第八组证据：责令限期整改通知书，证明兴业玖久公司完成绿化工程量及苯板房系涉案工程的组成部分，应在涉案工程款中扣除。陈利平、余刚、王树仙对兴业玖久公司提供上述证据的质证意见：对第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；第二组证据的证据1认可，证据2不是余献忠出具不认可,对证据4，证据5真实性无异议，但证据4可以证明68100元兴业玖久公司已在工程款中划扣，对证据3，3541-357030提货单与证据1对应，认可，其余无余献忠签字不认可，但该组证据不能证明砂石料厂隶属于兴业玖久公司；第三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，涉案工程于2015年11月已完工并结算竣工验收，苯板房不属结算工程量，对工程款未完的维修费，冲乎尔水电公司已扣除余献忠5000元工程款，兴业玖久公司主张103000元无依据；对第四组证据真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，苏通公司将涉案工程整体委托兴业玖久公司施工管理，违反法律规定，兴业玖久公司向余献忠收取挂靠费，与余献忠为挂靠关系；对第五组证据真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不认可，兴业玖久公司未提交全部结算证据；对第六组证据中的证据1因系复印件不认可，对证据2真实性认可，证明目的不认可，涉案工程码头绿化面积与兴业玖久公司主张的9500平方米不一致，且兴业玖久公司提供证据2，施工单位意见已注明“以上工程量为已完成工程量”，这说明2015年10月14日涉案工程绿化已经完成，2015年8月9日彩钢板房完成，与兴业玖久公司提供的第三组证据中的完工时间相矛盾；对第七组证据，证人与兴业玖久公司有利益关系，且两次出庭陈述不一致，不认可；对第八组证据，未加盖冲乎尔水电公司公章，不符合证据形式要件，不认可。苏通公司对兴业玖久公司提供上述证据的质证意见：对第一组、第四组、第五组、第六组、第七组证据真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；对第二组、第三组证据认为与其无关未发表质证意见；对第八组证据因未加盖公司公章，故对真实性不予认可，对关联性及证明目的未发表意见。冲乎尔水电公司对兴业玖久公司提供上述证据的质证意见：对第一组真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；对第二组、第四组、第六组证据与其无关未发表质证意见；对第三组证据的真实性、证明目的无异议，但对完工证明中的手写部分不予认可；对第五组证据无冲乎尔水电公司印章，不认可；对七组证据，绿化的灌溉部分及苯板房确实干了；第八组证据因未加盖公司公章，对真实性不予认可，对关联性及证明目的不发表意见。本院对兴业玖久公司提供证据的认证意见：第一组证据陈利平、余刚、王树仙及苏通公司无异议，可以证明涉案工程税款为115659.04元，本院予以确认；第二组证据中的收据已注明，该笔款项要从兴业玖久公司扣划，陈利平、余刚、王树仙起诉的数额中，该笔款项未扣除，68100元砂石料款应当予以扣除，本院对该组证据予以确认；对第三组证据无手写部分系兴业玖久自行添加，冲乎尔水电公司对手写添加内容不认可，无法证明绿化工程、苯板房的价款为103000元，本院不予确认；第四组证据可以证明苏通公司委托兴业玖久公司，对涉案工程组织施工管理，安排施工人员、安全员等，安排人员的工资为中标价的5％，税款等由兴业玖久公司代扣代缴，结算时应当从涉案工程款中扣除，本院对该组证据予以确认；第五组证据的证明目的与本院查明的事实不符，本院对该组证据的证明目的不予确认；第六组证据的证据一系复印件无法核对真实性，本院不予确认，证据二已写明涉案工程码头绿化的工程量为9350㎡单价为18.5，且注明以上工程量已完成，施工单位、监理单位、业主单位均签字盖章，与兴业玖久向本院提供的第三组证据中的绿化施工量及单价均不符，该组证据无法证明绿化工程、苯板房的价款为103000元，本院对该组证据的证明目的不予确认；证人与兴业玖久公司有利益关系，本院对第七组证据不予确认；第八组证据虽未加盖冲乎尔水电公司公章，但内容与冲乎尔水电公司出示的证据一致，本院对真实性予以确认，该证据只能证明涉案工程存在问题，不能证明兴业玖久公司主张的绿化及苯板房的工程价款为103000元，故对证明目的不予确认。冲乎尔水电公司为证明其主张向本院举证如下：2015年5月25日新疆冲乎尔水利水电公司开发有限公司出具责令限期整改通知书，证明涉案工程需要完善的地方有工作用房、码头周边的绿化等四项。陈利平、余刚、王树仙对冲乎尔水电公司提供上述证据的质证意见：该证据系复印件对真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。苏通公司对冲乎尔水电公司提供上述证据的质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的无异议。兴业玖久公司对冲乎尔水电公司提供上述证据的质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的无异议。本院对冲乎尔水电公司提供证据的认证意见：虽该份证据系复印件，但系涉案工程发包人工程部负责人田保明出庭的情况下出具，且与陈利平、余刚、王树仙出示的第九组证据能够相互印证，本院对该证据予以确认。经审理查明认定事实如下：2015年4月10日，发包人冲乎尔水电公司与承包人苏通公司签订《新疆新华冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程合同》约定该工程总价款为3451081.42元，承包项目经理刘焕奇……。2015年4月21日苏通公司向兴业玖久出具内容为：“由我公司中标的新疆新华冲乎尔水电站集渔船平台（码头）工程现委托你公司进行施工管理施工。1、安排项目经理等专业人员指导、监督施工……。2、安排合适施工队伍进行施工作业，对施工队工程量进行考核；施工队伍的工程款由你公司按照实际施工人已完成的工作量进行支付。3、你公司安排的施工管理人员的工资由你公司组织发放，标准为中标价的5％；在到账工程中扣除。4、工程款发票由你公司协助办理，税金、投标费、印花税等所有垫付费用，你方在支付实际施工人员工程款时应予扣除……。”2015年8月20日由承包方（填报单位）与监理方出具《新疆新华冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）结算报表》，余献忠在填报单位负责人处签名，苏通公司盖章，监理单位处加盖印章。建设单位冲乎尔水电公司、承包单位苏通公司、监理单位河南大河工程建设管理有限公司，共处出具了《新疆新华冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程竣工结算资料工程签证单》，其中第一页施工单位意见栏注明“以上工程量为已完成工程量”，落款时间为2015年10月14日。2015年11月经承建单位、监理单位、建设工程部（发包方部门）、建设合同部（发包方部门），建设单位（发包方）共同确认出具《新疆新华冲乎尔水电站集鱼船平台（码头）工程终期支付资金汇总表》，载明涉案工程的工程竣工结算价为3504619.386元。2016年5月25日冲乎尔水电公司向承包人（苏通公司）下发内容为“由你公司承担施工的新疆布尔津河冲乎尔水电站（码头）工程（合同编号：XJXH-CHE-TJ09-201501-01-0165）,在2015年7月基本完成了该项目的工程建设，工程款除质保金外已全额进行了支付；截止目前工程运行已接近1年，部分尾工项目未进行实施同时相关的缺陷也未处理。主要问题为：1.卷扬机工作用房未施工；2.码头周边绿化喷灌系统未完成；3.混凝土永久面部分钢筋未割除；4.浆砌石排水沟塌陷。2016年4月中旬至今，已多次电话通知你公司委派的现场项目经理进行施工，但迟迟没有进行任何进展，经研究决定请你公司于6月10日前完成对所涉及的问题整改完毕。若不进行施工，我公司将委托第三方进行处理，工程款将在工程质保金中予以扣除，请你公司在接到文件后三日内来函确定”的责令限期整改通知书。2018年10月24日甲方冲乎尔水电公司、乙方苏通公司签订内容为“甲、乙双方于2015年4月签订《新疆布尔津河冲乎尔水电站冲乎尔水电站（码头）工程（合同）》（合同编号：XJXH-CHE-TJ09-201501-01-0165）于2005年10月完工。质保期于2017年11月期满。由于该项工程存在缺陷，经乙方同意从质保金中扣除5000元（大写：伍仟元），作为该项目的维修费由甲方负责维修。”的说明，余献忠在甲方新疆苏通工程建设有限公司项目部处签字，加盖了新疆苏通工程建设有限公司冲乎尔水电站工程集鱼船平台（码头）项目部的印章，乙方田保明签字，加盖有冲乎尔水电公司印章。现以上约定扣除的5000元陈利平、余刚、王树仙未在起诉的金额中予以扣减。发包人冲乎尔水电公司已将涉案工程款向苏通公司支付完毕，2015年5月29日兴业玖久公司向余献忠支付190000元，2015年7月3日支付292062.70元，2015年7月14日支付500000元电，2015年7月14日中支付131900元，2015年8月21日支付255000元，2015年10月27日支付277161.55元，2016年1月6日支付29483.53元，2016年1月6日支付500000元，2016年1月6日支付500000元，2015年8月17日支付30000元，2015年11月18日支付5000元，2019年1月9日支付100000元。2015年12月25日胡平向鲜德元转账30000元，2015年12月22日胡平向余献忠转账10000元，2015年12月28日胡平向余献忠转账17361元，现已向余献忠支付涉案工程款2867968.78元。涉案工程3504619.39元的税款为115659.04元由兴业玖久公司代缴现未从工程款中扣减。涉案工程管理费为中标价的5％，即172554.07元（3451081.42元×5％），现未从工程款中扣减。余献忠与冲乎尔水电公司约定扣除的质保金5000元现未从工程款中扣减。余献忠购买68100元沙石料，其同意从涉案工程款中扣减，现未扣减。余献忠购买68100元砂石料其同意从涉案工程款中扣减，现未扣减。另查明：余献忠已去世，陈利平系余献忠的配偶，余刚系余献忠的儿子，王树仙系余献忠的母亲。本院认为，本案的争议焦点为：一、余献忠是否是涉案工程的实际施工人；二、苏通公司与兴业玖久公司为何关系；三、余献忠与苏通公司、兴业玖久公司为何关系；四、涉案工程未支付工程款的数额为多少；五、由谁对未付工程款承担支付责任，下面分别对每个争议焦点进行论述。一、余献忠是否是涉案工程的实际施工人。首先，虽然从本案签订《新疆布尔津河冲乎尔水电站冲乎尔水电站（码头）工程（合同）》的形式看，承包人为苏通公司，与余献忠并无直接法律关系，从合同内容来看也未约定与余献忠有关的权利义务，但原告手持涉案工程合同、涉案工程终期支付资金汇总表、涉案工程竣工结算资料工程量签证单、2015年8月20日涉案工程结算报表；其次，兴业玖久公司主张余献忠仅是其公司合作的一个工程队，余献忠的实际施工价款为189余万元，但其已向余献忠支付了300余万的工程款；再次，兴业玖久公司主张涉案工程总价款3504619.39元的税款115659.04元都由余献忠承担，并且在其公司2015年12月30日记账凭证的摘要中记载着115659.04元系余献忠3504619.39元的税款，可见涉案工程结算价款3504619.39元应属余献忠，故兴业玖久公司才主张涉案工程的总价款的税款由余献忠承担。综上，余献忠应为涉案工程的实际施工人。二、苏通公司与兴业玖久公司为何关系：2015年4月10日苏通公司与冲乎尔水电公司签订涉案工程合同后，于2014年4月21日与兴业玖久公司签订委托书将其中标的涉案工程整体交兴业玖久公司进行施工管理，兴业玖久公司安排施工管理人员的工资，并由兴业玖久公司收取涉案工程中标价5％的费用为管理人员发放工资（庭审中陈利平、余刚、王树仙、兴业玖久公司认可系管理费），并按照实际施工人完成的工作量支付工程款，督促实际施工人完成质保等。陈利平、余刚、王树仙向法庭的出示的转账记录及记账凭证记载的单位均为兴业玖久公司，且兴业玖久公司对是其向余献忠支付涉案工程款无异议，因此苏通公司与兴业玖久公司之间为违法转包关系。三、余献忠与苏通公司、兴业玖久公司为何关系：2015年8月20日涉案工程结算报表中余献忠作为新疆苏通公司的填报单位负责人签名，并且苏通公司亦加盖了新疆苏通工程建设有限公司冲乎尔水电站工程集鱼船（码头）项目部的印章。2018年10月24日冲乎尔水电公司、苏通公司签订的说明，落款处余献忠在新疆苏通工程建设有限公司项目部处签字，苏通公司加盖了新疆苏通工程建设有限公司冲乎尔水电站工程集鱼船平台（码头）项目部的印章。综上，可以认定余献忠系借用苏通公司的资质（挂靠）与冲乎尔水电公司签订合同，苏通公司将涉案工程违法转包给兴业玖久公司后，兴业玖久公司向余献忠收取管理费、并由其向余献忠支付涉案工程的工程款，亦形成了事实上的挂靠关系。四、涉案工程未支付工程款的数额为多少：涉案工程的工程竣工决算价为3504619.38元，扣除现已向余献忠支付2867968.78元，扣除余献忠应当承担税款115659.04元，扣除约定的管理费中标价的5％即172554.07元（3451081.42元×5％），扣除冲乎尔水电公司扣除的保证金5000元，扣除砂石料款68100元，现苏通公司、兴业玖久公司还应给付余献忠275337.49元（3504619.38元－2867968.78元－115659.04元－172554.07元－5000元－68100元）。陈利平、余刚、王树仙主张自2015年8月20日开始计算利息无依据，本院依法确定利息按照苏通公司提交竣工结算资料之日2015年10月14日起计算，故陈利平、余刚、王树仙主张的利息应当以275337.49元为计算基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75％计算至清偿之日止。兴业玖久公司主张绿化工程及苯板房的价款103000元应当从涉案工程的工程款中扣除，未向本院提供有效证据证实，不利后果自行承担，本院依法不予扣除。五、由谁对未付工程款承担支付责任：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效，故余献忠以苏通公司的名义与乎尔水电公司签订的建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，现涉案工程已竣工验收合格，并投入使用已过质保期，余献忠作为实际施工人有权主张支付涉案工程的工程款。冲乎尔水电公司已将涉案工程款向苏通公司支付完毕，冲乎尔水电公司依法不再承担给付工程款的责任。本案中，苏通公司将资质借于余献忠与冲乎尔水电公司签订合同，并将涉案工程违法转包给兴业玖久公司，兴业玖久公司明知违法依然接受，苏通公司、兴业玖久公司都存在过错，被告苏通公司、兴业玖久公司应对欠付余献忠工程款及经济损失承担连带责任。现余献忠已经去世，陈利平、余刚、王树仙作为余献忠的合法继承人对工程主张权利，符合法律规定，苏通公司、兴业玖久公司应向陈利平、余刚、王树仙支付欠付余献忠的涉案工程款。依照《中华人民共和国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆苏通工程建设有限公司、新疆兴业玖久工程建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告陈利平、余刚、王树仙支付工程款275337.49元及利息（以275337.49元为计算基数按照中国人民银行同期贷款利率年利率的4.75％计算至清偿之日止）二、驳回原告陈利平、余刚、王树仙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9985.56元，减半收取计4979.28元，由原告陈利平、余刚、王树仙负担2270.76元（已交纳），由被告新疆苏通工程建设有限公司、新疆兴业玖久工程建设有限公司承2708.52元（于本判决生效后三十日内支付于原告陈利平、余刚、王树仙）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。审判员 张文婷二〇一九年十二月二十九日书记员 马 冉