湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1281民初64号 原告：新宁县公路桥梁建设有限责任公司，住所地新宁县金石镇凝秀社区大兴路。 法定代表人：郑军，董事长。 委托诉讼代理人：范海军，新宁县公路桥梁建设有限责任公司员工。 被告：洪江市库区移民事务中心，住所地洪江市黔城镇玉壶路。。 法定代表人：杨东渝，主任。 委托诉讼代理人：段祖云，洪江市库区移民事务中心主任科员。 委托诉讼代理人：钦新华，洪江市法制局副局长。 原告新宁县公路桥梁建设有限责任公司（以下简称新宁路桥公司）与被告洪江市库区移民事务中心（以下简称洪江市移民中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序于2019年2月20日、9月5日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告新宁路桥公司的委托诉讼代理人范海军，被告洪江市移民中心的委托诉讼代理人段祖云、钦新华到庭参加诉讼；第二次开庭，原告新宁路桥公司的委托诉讼代理人范海军，被告洪江市移民中心的法定代表人杨东渝及其委托诉讼代理人段祖云、钦新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新宁路桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付所欠原告工程款1697523.1元（含质保金79757.8元）；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年1月16日签订了《湖南沅水托口水电站库区专项建设工程施工合同》。合同约定了双方的权利义务和其他事项。此后，双方按合同履行。至2016年8月，合同所涉工程及其施工中相关变更工程施工完毕。2016年8月26日，原、被告及相关单位委托专业人员对原告完成的工程项目进行了质量验收，验收结论该工程各项指标均为合格（见工程验收表）。为此，原告及时按合同要求向被告提交了工程结算所需的数据资料，经被告的现场工程管理机构、监理和设计单位审核确定，被告应向原告支付工程总价款4770145.5元。被告支付了部分工程款，但因被告原工程主管和主要负责人工作调动的原因，当原告派人找被告支付所欠工程时，被告新来的负责人要求原告找原工程主管签字后方能支付，而当原告去找原工程主管人员签字时，该工作人员又以现不在其位不谋其政为由拒绝签字，如此扯皮，导致原告完成的且经被告及相关单位（监理、设计）认可的工程项目应得的工程款至今未能得到。同时，被告对已支付的工程款项，按合同约定比例扣留的79757.8元质量保证金，在质保期已经超过多年的情况下，也无理由拒付。故请法院判如所请。 被告洪江市移民中心辩称：2012年12月，答辩人对“洪江市托口镇马田村、阳岫村人行桥工程”公开招标，中标单位为原告，中标金额为2596732.8元。2013年1月16日，答辩人与原告签订了《湖南沅水托口水电站库区专项建设工程施工合同》（合同编号为TKQZ[2013]004），该合同约定合同总价款为2596732.8元，并约定了“按月结算和付款，一月进度款在下月按实际完成工程量支付，月进度款结算累计不超过相应完成工程量的70%，办理竣工结算及审计结论出来后再按合同约定进行支付至审计结论总价的95%，余下5%作为质量保证金暂留”，“发包人和监理人共同对承包人提交的结算报告进行审核，但不视为对合同总价的调整。发包人和监理人对结算审核完成后，提交到审计部门进行审计，审计定案结论作为本合同工程的最终结算结果。审计部门作出结论后，发包人按结论价款的95%支付工程款，5%的余款作为质量保证金”。即最终的结算应该以审计结论为准。事实上，从2013年到2018年，答辩人总共支付原告工程款2516975元，并于2018年向第三方审计单位长沙天职国际工程项目管理有限公司提请审计，目前结论仍未作出。合同工程款尚未确定，故原告诉答辩人还需支付工程款1697523.1元（含质保金79757.8元）不符合合同约定，也没有事实依据。况且，合同约定的工程保修期为5年，目前仍在保修期内，原告没有理由要求现在就退还质保金。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告的第二组证据即《桥梁监理会议记录》复印件，原告拟证明合同外增加、变更工程是经业主、设计、监理和施工单位共同讨论确定的。被告对该证据的真实性无异议，但对原告的证明目的提出异议，认为增加、变更工程须经相关程序，并经监理、设计单位签字确定，不能仅凭会议记录确定。本院对该证据的真实性予以确认。二、关于原告的第二组证据即《竣工结算书》，原告拟证明本案所涉建设工程已于2016年8月26日经验收合格的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为增加、变更工程须经相关程序，并经监理、设计单位签字确定，原告的部分工程量未经被告签字确认。本院对该证据的真实性予以确认。三、关于被告的3号证据即被告单位工作人员对证人黄某的调查笔录，被告拟证明原告在被阻工时所造成的损失不大。原告提出异议，认为其只申报了第一次施工时被阻工的损失，第二次施工时被阻工的损失并未申报，证人所述的为第二次施工。本院经审查认为，被告所提交的调查笔录未附证人的身份信息等基本资料，且证人未出庭作证，该调查笔录不能作为本案的证据使用。四、在诉讼过程中，原告就马田村、阳岫村人行桥工程合同外变更工程造价向本院申请司法鉴定，经原、被告协商，共同选定湖南恒立工程项目管理有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构出具了湘恒立咨字［2019］679Ｆ014092号《建设工程造价鉴定报告》。鉴定结论：合同外变更工程造价的申报金额为1962790元，鉴定造价为1202764元。原告认为合同外工程造价实际为1962790元，但鉴定结论只有1202764元也予以接受。被告对部分鉴定金额提出异议：1、对烧柴冲吊索桥索道转运材料及浮桥泵送混凝土变更，原告申报金额92240元，鉴定金额92240元提出异议，认为根据现场施工方案，塔架和锚碇砼施工分别采用索道运输材料及泵送砼两种方案，建设单位只认定其中一种施工方案产生的费用60240元（即搭设浮桥、安装地泵），索道运输所产生的费用不予认可。2、对瓮垅桥村民阻工造成损失原告的申报金额为282600元，鉴定损失为234000元提出异议，认为从资料中看机械台班、房屋租赁没有相应的租赁合同文件支撑，建设单位通过调查发现只有当地地方挖掘机进场施工，没有房屋租赁费的产生；其次，合同工程为四座人行桥，阳岫瓮垅桥被阻工，但技术力量可以调配，故建设单位不认可该损失。3、对烧柴冲吊杆因设计与实际操作误差而报废变更，原告的申报金额为267687.8元，鉴定金额为105126元提出异议，认为造成吊杆增加的主要原因系施工方不按设计主索、桥面矢高进行造成的，设计矢高为9.4ｍ，施工主索矢高8.4ｍ，桥面设计矢高1.19ｍ，施工桥面矢高1.4ｍ，所以造成吊杆增长1.21ｍ，建设单位对增加的工程量不予认可。4、对大坪人行桥临时电力线路长度增加变更，鉴定金额40081元提出异议；对大坪人行桥便道增加及过水管涵变更鉴定金额112277元提出异议；对双溪口人行桥临时便道、临时电力线路增加、增设过水圆管涵鉴定金额101405元提出异议；认为根据马田、阳岫人行桥招标文件57页临时工程计量规定，临时道路、临时用电按总额进行计量。湘移发［2012］10号《湖南省大中型水库移民安置工程建设项目管理暂行办法》规定，签证不全不予认可。5、双溪口人行桥2＃桥墩基础位移造成返工变更，原告申报金额为9558.43元，鉴定金额为5498元提出异议，认为通过调查发现双溪口人行桥2＃桥墩基础位移属施工单位放样错误，建设单位联系设计单位通过设计变更，增加桥梁跨度解决放样错误的问题，不存在开挖再回填工程量。6、对大坪桥、双溪口桥工程材料二次转运变更，鉴定金额38479元提出异议，认为湘移发［2012］10号《湖南省大中型水库移民安置工程建设项目管理暂行办法》规定，签证不全不予认可。7、对瓮垅人行桥、烧柴冲吊桥阻工、误工损失变更，原告申报金额147000元，鉴定金额62953元提出异议，认为从资料中看机械台班、房屋租赁均无相应合同文件支撑，建设单位通过调查发现只有当地地方挖机进场施工，没有房屋租赁产生的费用；且合同工程为四座人行桥，阳岫瓮垅人行桥、烧柴冲人行桥被阻工，但技术人员可以调配。8、对大坪人行桥基础承载力不够加深变更，原告申报金额为69945.1元，鉴定金额为63789元提出异议，认为根据湘移发［2012］10号《湖南省大中型水库移民安置工程建设项目管理暂行办法》规定，签证不全不予认可。综上，被告认可的金额为242928元。本院经审查认为，根据合同约定，因不可抗力增加的费用和因设计变更所增加的费用，应予补偿。从原告提交的《竣工结算书》来看，1、关于烧柴冲吊索桥索道转运材料及浮桥泵送混凝土变更事项。原告只要选择采用一种运输方式即可，现被告认可原告的泵送砼方式，故本院对索道运输方式不予认可。2、关于烧柴吊索桥冲吊杆因设计与实际操作误差而报废变更事项。承包人申报：因设计吊杆与工程实际操作存在误差，造成原做好的吊杆不能使用，须进行更正。本院经审查认为，原告提供的工作联系单载明：设计主索矢高9.4ｍ，安装主索矢高8.4ｍ,设计桥面矢高1.19ｍ,安装桥面矢高1.4ｍ，造成吊杆增长。因此，造成吊杆增长的原因系原告自身施工不当造成的，损失应由原告自负。3、关于大坪桥临时电力线路长度增加变更事项、大坪桥临时便道增加及过水圆管涵变更事项及双溪口人行桥临时便道、临时电力线路增加、增设过水圆管涵事项。本院经审查认为，涉案工程系原告中标的工程，在招投标过程中和签订合同之前，原告应对招标文件和合同条款进行仔细阅读，并进行实地踏勘，对临时性工程进行预判。根据招标文件关于临时性工程计量规定，临时性道路、临时性用电按总额包干。该临时性工程亦不属于合同中不可抗力增加的费用和因重大设计变更增加的造价。故本院对该损失不予认定。4、关于双溪口人行桥2＃桥墩基础位移造成返工变更事项。承包人申报：双溪口人行桥工程，2号桥墩挖到设计高程223.7时都无法挖至实地，基础强度达不到设计要求，为此，业主、监理、设计及相关单位到现场处理，确定2＃桥墩基础向3＃桥台移位。原2＃桥墩基础开挖并回填的方量，请业主、监理、设计及相关单位确认、计量。监理单位意见：情况属实。设计单位意见：请业主审定。本院经审查认为，因地质结构特异，需增加工程量，且经监理单位确认，对增加的工程量应予确认。5、关于大坪桥、双溪口人行桥工程材料二次转运费变更事项。承包人申报：大坪、双溪口人行桥施工期间，托口镇至马田村的公路不能通车，导致施工材料过渡船用拖拉机进行转运，每方转运费增加114元，请业主、监理、设计及相关单位对二次转运费进行补差计量、确认。监理单位意见：情况属实。设计单位意见：同意，请业主审定。鉴定认为，从螺丝塘电站至马田大桥渡船转运可以认为是交通运输条件的更改，从马田大桥至施工工地用小四轮转运因原设计无变化，此段转运费不应由建设单位承担，鉴定采用螺丝塘电站至马田大桥转运费、人工装车费，二次损耗费，其他二次转运费不予认可，但从螺丝塘电站至运费予以扣除。本院经审查认为，监理单位已证明情况属实，设计单位亦表示同意，且鉴定结论只对螺丝塘电站至马田大桥的转运费、人工装车费进行了计算。该损失属于合同中不可抗力增加的费用，故本院对该项费用予以确认。6、关于大坪人行桥基础承载力不够而加深变更事项。承包人申报：大坪人行桥工程、2＃桥墩基础挖至设计高程240.7时，基础强度达不到设计要求，且部分基础悬空，现基础加深5.2ｍ，请业主、监理、设计及相关单位确认、计量。监理单位意见：情况属实。设计单位意见：请业主审定。本院经审查认为，因地质状况的原因，承包人对桥墩基础挖到设计高程时，基础强度达不到设计要求，对基础进行了加深，该合同外增加的费用应由业主承担。7、关于瓮垅桥遭村民阻工造成损失变更，瓮垅人行桥、烧柴冲吊桥阻工、误工损失变更的认定问题。本院经审查认为，被告对原告在瓮垅人行桥、烧柴冲吊桥施工过程中遭村民阻工的事实无异议，本院对原告在施工过程中被阻工的事实予以认定。 本院根据采信的证据和开庭审理查明的情况，确认以下案件事实：洪江市水库移民管理局因机构改革于2019年变更为洪江市库区移民事务中心。洪江市托口镇马田村、阳岫村人行桥工程由原洪江市水库移民管理局（以下简称洪江市移民局）负责建设。2012年12月发布招标公告，2013年1月7日进行招标，新宁路桥公司中标并承建该人行桥工程。2013年1月16日，洪江市移民局（甲方）与新宁路桥公司（乙方）就修建洪江市托口镇马田村、阳岫村人行桥工程签订了《湖南省沅水托口水电站库区专项建设工程施工合同》。合同第三条工程承包方式：本合同工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包投资；总价包干并承担乙方在本工程中应承担的相关责任和义务。第四条合同工程范围：托口镇大坪桥（全长58m）、双溪口桥（余全长73m）、翁垅桥（全长64m）、烧柴冲桥（全长104m）等四个人行桥。第五条合同工程开工与工期：本合同开工日期为2013年1月18日（以开工令为准），合同工期为120天（有效工期），竣工日期为2013年5月18日。第六条合同工程质量标准：本工程按公路桥梁工程验收评定标准和施工设计图要求进行验收评定，本合同工程质量标准要求为“合格”。第七条合同价款：1、本工程合同为固定总价合同，本合同总价款为2596732.8元。2、本合同价款包括完成本合同（合同施工设计图纸、招标文件、乙方投标文件、承诺书）规定的全部工作所需要的一切费用，并包括本合同规定的全部风险费。3、本合同执行过程中，除因不可抗力产生的损失和设计单位出具的重大设计变更外，所发生的任何签证、通知、联系单、会议记录和其他往来函件等不得在结算时改变合同价款。第八条2、工程进度付款：按月结算和付款，一月进度款在下月按实际完成工程量支付，月进度款结算累计不超过相应完成工程量价款的70%，办理竣工结算及审计结论出来后再按合同规定进行支付到审计结论总价的95%，余下的5%作为质量保证金暂留。第十四条发包人的义务和责任第10款：发包人负责施工场地周边关系的协调，应当努力为承包人提供良好的施工周边环境，防止无理的阻工事件的发生。第二十一条工程保修：1、本合同工程保修期为5年，自工程移交证书中写明的全部工程竣工验收合格前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，其保修期亦按全部工程竣工的竣工验收合格之日起开始计算。质量保证金在质保期满后按本合同规定支付。合同还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，原告按约施工。涉案工程于2016年8月26日经验收合格。因合同外工程被告单位的签证不全，亦未将该工程款提交湖南省水库移民开发管理局指定的天职（北京）国际工程项目管理有限公司审计，致使原告的合同外工程款一直未能得到，酿成纠纷，故原告向本院起诉，要求被告支付合同外工程款1697523.1元（含质保金79757.8元）。在诉讼过程中，原告就合同外变更的工程造价向本院申请进行司法鉴定。经原、被告共同协商，选定湖南恒立工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为：申请金额1962790元，鉴定金额1202764元。原告花鉴定费20000元。 另，原告所主张的79757.8元质保金属合同内工程的质保金。 本院认为：综合原告的诉请及被告的抗辩意见，本案争议的焦点为：一、原告合同外变更工程的造价认定问题；二、原告申请支付合同外变更工程款的条件是否成就问题。现分述如下： 一、关于原告合同外变更工程的造价认定问题。原、被告就修建洪江市托口镇马田村、阳岫村人行桥工程签订了《湖南省沅水托口水电站库区专项建设工程施工合同》。虽然合同第三条约定了工程承包方式：本合同工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包投资；总价包干并承担乙方在本工程中应承担的相关责任和义务。但合同还约定了因不可抗力产生的损失和设计单位出具的重大设计变更除外。故对因不可抗力和重大设计变更所产生的费用，建设方（即被告）应予承担。根据鉴定结论，下列合同外增加的费用应计入被告承担的范围： 1、烧柴冲吊索桥塔架基础承载力不够而加深变更的费用92114元； 2、烧柴冲吊索桥0＃锚碇移位增加开挖量及钢索加长费用5445元； 3、烧柴冲吊索桥U型卡设计漏项及桥面钢板设计数据错误修正变更增加的费用25234元； 4、瓮垅桥临时道路增加及水渠恢复工程增加的费用194189元； 5、烧柴冲吊索桥桥头路基人工填土及装加固定装置增加的费用5894元； 6、双溪口人行桥0＃桥台、1＃桥墩、2＃桥墩增加石方与开挖数量变更增加的费用23268元。 以上六项为被告确认的增加费用。 7、大坪人行桥基础承载力不够加深变更费用63789元。该费用系合同外增加的工程费用，应由被告承担。 8、大坪桥、双溪口桥工程材料二次转运费39251元，系因在施工期间托口镇至马田村的公路不能通车，导致施工材料过渡船用拖拉机转运，属不可抗力，根据合同应由业主即被告承担。 9、关于烧柴冲吊索桥索道转运材料及浮桥泵送混泥土变更，鉴定金额为92240元。被告认为根据现场施工方案，塔架和锚碇砼施工分别采用索道和泵送砼两种方案，建设方只能认定其中一种施工方案所产生的费用即泵送砼方案的费用60240元。本院认为，施工方选定两种运输方式运输材料，造成不必要的浪费，故只能认定泵送砼方案的费用60240元。 以上合同外工程增加的工程造价为509424元。 关于烧柴冲吊索桥吊杆因设计与实际操作误差而报废变更事项。造成吊杆增长的原因系原告自身施工不当造成的，损失应由原告自负。 关于阻工损失问题。虽然合同中约定了甲方（被告）应当为施工方提供良好的施工周边环境，防止无理的阻工事件发生，但阻工事件的发生并不是被告的原因造成的，所造成的损失不应由被告承担。 关于大坪桥临时电力线路长度增加变更事项、大坪桥临时便道增加及过水圆管涵变更事项及双溪口人行桥临时便道、临时电力线路增加、增设过水圆管涵事项。本院认为，涉案工程系原告中标的工程，在招投标过程中和签订合同之前，原告应对招标文件和合同条款进行仔细阅读，并进行实地踏勘，对临时性工程进行预判。根据招标文件关于临时性工程计量规定，临时性道路、临时性用电等按总额包干。该临时性工程亦不属于合同中不可抗力产生的费用和因重大设计变更增加的费用。故本院对该费用不予认定。 二、关于原告申请支付合同外变更工程款的条件是否成就问题。合同第八条第2款约定审计结论出来后按合同规定进行支付到审计结论总价的95%，余下的5%作为质量保证金暂留。因被告对原告的合同外工程签证不全，双方未能结算，亦未能进行审计，在诉讼过程中，原、被告共同选定鉴定机构进行司法鉴定，因此，司法鉴定系双方对合同外工程进行结算的重新约定。原告所做工程已于2016年8月26日经验收合格，达到合同质量要求，故付款条件已经成就。 综上，根据原、被告合同约定，工程经验收合格后，被告应支付原告95%的合同外变更工程增加的工程款483952.8元(509424元×95%)，另5%待质保期满后，无质量问题，原告可向被告再主张权利。同样，原告所主张的合同内工程的质保金79757.8元，也应待质保期满后，再向被告主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告洪江市库区移民事务中心在本判决生效后10日内支付原告新宁县公路桥梁建设有限责任公司合同外增加的工程款483952.8元； 二、驳回原告新宁县公路桥梁建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20078元，减半收取10039元，鉴定费20000元，合计30039元，由原告新宁县公路桥梁建设有限责任公司负担21475元，被告洪江市库区移民事务中心负担8564元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  姜宇鸥 二〇一九年十二月五日 代理书记员  蔡 君