天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终3856号上诉人(原审原告):天津市津南区市政工程管理所,住所地天津市津南区咸水沽体育场路**号。法定代表人:王德华,所长。委托诉讼代理人:宿胜利,天津津联律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨洁,天津津联律师事务所律师。被上诉人(原审被告):天津众建混凝土机械施工有限公司,住所地天津市津南区辛庄工业园区。法定代表人:张香智,董事长。委托诉讼代理人:王世琪,该公司职员。委托诉讼代理人:耿陆明,该公司职员。上诉人天津市津南区市政工程管理所(以下简称市政管理所)因与被上诉人天津众建混凝土机械施工有限公司(以下简称众建公司)买卖合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院作出的(2014)南民三初字第994号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人市政管理所的委托诉讼代理人杨洁,被上诉人众建公司的委托诉讼代理人王世琪、耿陆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政管理所上诉请求:撤销原审判决,发回重审或依法改判支持市政管理所一审全部诉讼请求。事实与理由:首先,一审审判程序违法。1.原审审理期限超过法定审理期限;2.原审合议庭组成应当回避而没有回避,有碍案件公正审理。其次,一审判决认定事实错误,适用法律不当。1.一审判决认定合同变更,不构成违约,属于认定事实错误;2.涉诉工程存在混凝土质量和施工技术两方面问题,主观否认鉴定意见书中对混凝土的分析及结论,排除混凝土质量问题,无事实及法律依据;3.根据(2011)南民三初字第273号案件民事诉状和鉴定内容的表述,施工材料是造成涉诉工程质量问题的主要原因,在市政管理所依法对该工程损失进行赔偿后,有权对众建公司进行追偿。众建公司辩称,一审审判程序合法,司法鉴定结论已在另一案件中被两审法院的生效文书确认,市政管理所主张混凝土质量存在问题没有客观基础和依据;涉诉工程共浇注二十八次,其中六次系提交资料的打印错误,且根据双方交易方式和合同约定,众建公司将混凝土交付给市政管理所后,市政管理所未在约定期限内提出异议,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。市政管理所向一审法院起诉请求:1、众建公司赔偿市政管理所经济损失940720元,及自2012年12月20日至实际支付之日止的利息;2、案件受理费由众建公司承担。一审法院认定事实:2010年10月8日,市政管理所与众建公司签订预拌混凝土买卖合同一份,约定市政管理所向众建公司购买混凝土用于振泓公司厂区路面建设工程,合同中对标的物名称、单价、交货的时间、地点、付款时间及方式、合同双方的义务等内容进行约定,并特别注明混凝土原料中不加粉煤灰。合同第一条供货数量及质量验收确认中约定:1、买卖双方共同依据本合同约定的标的及技术质量要求对送到施工现场的预拌混凝土的产品、数量、质量及浇筑时间等进行验收,并在预拌混凝土送货单上签字确认。2、出卖人运到施工现场的预拌混凝土,买受人首先检测混凝土质量,如合格,保证在货物送到施工现场起1小时内卸货完毕,并在混凝土送货单上签收及加盖验收专用章;如有质量异常现象,买受人应即时通知出卖人确认核实后,买受人有权拒收并作退货处理。如买受人已收货,但因买受人原因未能在混凝土送货单上加盖验收专用章,如超过2小时,则视同买受人对此部分的数量以及质量没有任何异议。……合同第三条中出卖人义务1中约定,产品质量应当符合《预拌混凝土标准(GB/T14902-2003)》。合同签订后,众建公司分二十八次向市政管理所送交混凝土,送货时附带本批次产品的混凝土出厂质量证明书及送货单,市政管理所收货后在送货单中签字确认并保存混凝土出厂质量证明书,在该二十八份质量证明书中,有六份证明书中所记载的混凝土配合比及碱含量通知单中标明混凝土中掺有粉煤灰。收货后及施工过程中,市政管理所未对众建公司提供的混凝土的材质及质量问题提出异议,并已付清全部货款。工程完工后,振泓公司因该工程的地面见水后沙粒凸起并脱落,未脱落部分沙石出现软化现象,整个地面因沙粒凸起变成麻面,而无法进场经营,遂对市政管理所提起起诉,形成(2011)南民三初字第273号案件,市政管理所认为为振泓公司施工路面时所使用的混凝土是振泓公司向众建公司采购并直接结算的,并认为工程出现质量问题是因为混凝土中掺入了粉煤灰和过多的矿粉,而不是施工质量问题,故申请追加众建公司为该案的第三人。案件审理过程中,一审法院依当事人申请,委托天津元旭工程咨询管理有限公司对振泓公司厂区水泥砼路面工程是否存在质量问题、造成质量问题的原因及维修费用进行鉴定,鉴定意见书中,技术分析5.1.2混凝土分析结论为,该混凝土芯材中的粗集料的碱活性反应是导致地面混凝土表皮网状裂缝,顺裂缝翘暴,石子凸起,脱皮的成因。鉴定意见认为:5.2.1水泥砼路面纵横断块出现顺直度偏差、缩缝位置出现裂缝属于施工质量缺陷。水泥砼路面出现平整度误差、特别在场地中部整幅砼板缝相邻板块错台不合质量要求,是施工中路面没有做胀缝、缩缝处理造成的。5.2.2砼粗集料中有潜在碱-硅酸盐反应危害;而且其中含有碳酸盐类活性矿物,可能有潜在碱-硅酸盐反应危害;试件膨胀率不符合行业标准;以上因素均是造成混凝土路面出现表面网状环形裂缝,石子凸起的现象的原因。一审法院做出(2011)南民三初字第273号民事判决书,其中对鉴定意见书的认证意见中写明:“因在司法鉴定过程中,已不具备依照相关规范之规定对混凝土的原料是否存在质量问题进行分析并得出结论的客观条件,故该司法鉴定意见书中有关混凝土质量的分析缺乏说服力,……”。该判决书认定市政管理所施工的路面存在质量问题,并认为市政管理所作为施工方应对工程质量负全面责任,还应承担因工程质量问题产生的违约责任,市政管理所认为众建公司提供的混凝土存在质量问题,但因混凝土买卖合同关系与涉案的施工合同关系不是同一法律关系,可另行解决,故该案判令市政管理所赔偿振泓公司因无法使用该工程而产生的租赁费损失640000元,并承担案件受理费40720元、鉴定费240000元,合计920720元。市政管理所不服该判决并提出上诉,天津市第二中级人民法院做出(2012)二中民四终字第522号民事判决书,维持一审判决。2012年12月20日,一审法院从市政管理所账户扣划执行款940720元,市政管理所认为该款项中包括生效判决确定给付振泓公司的租赁费损失640000元、案件受理费40720元、鉴定费240000元、执行费11607元,但不知道其余8393元的用途,但上述费用均因众建公司提供的混凝土存在质量问题而产生,故均应由众建公司承担。一审法院认为,市政管理所与众建公司签订的预拌混凝土买卖合同系当事人真实意思表示,内容不违反国家法律、法规的强制性规定,一审法院予以确认。市政管理所因众建公司为其提供的混凝土不符合合同约定且存在质量问题,而要求众建公司赔偿其损失940720元,其中包括生效判决确定给付振泓公司的租赁费损失640000元、案件受理费40720元、鉴定费240000元、执行费11607元,但市政管理所不能说明其余8393元的用途,也未能说明该8393元的产生与众建公司之间具有关联性,故市政管理所要求众建公司赔偿该8393元无事实及法律依据;执行费11607元是市政管理所未履行生效判决书而产生,与众建公司无关,市政管理所要求众建公司承担执行费,无事实及法律依据。另外的640000+240000+40720=”920720元,为生效的(2011)南民三初字第273号判决书中确定的款项,该判决书中认定市政管理所作为施工方,以包工包料的方式进行施工,应对工程质量负有全面责任,现工程出现质量问题,故市政管理所应向振泓公司承担赔偿责任。从鉴定意见书看,造成该工程质量问题既包括施工技术的原因,也包括施工材料的原因,故市政管理所要求作为材料供应人的众建公司承担全部赔偿责任,无事实及法律依据。关于诉争混凝土中是否添加了粉煤灰一节。依据双方合同的约定,众建公司向市政管理所提供的混凝土中不应掺入粉煤灰,但是合同第一条第二款同时约定,买卖双方均应对送到施工现场的预拌混凝土的数量、质量等进行验收,并在送货单中签字,如因买受人的原因未能在送货单上加盖验收专用章,超过2小时,则视同买受人对此部分的数量以及质量没有异议。众建公司在市政管理所交付混凝土的同时,提交了质量证明书,部分证明书中的混凝土配合比及碱含量通知单中标明混凝土中掺有粉煤灰,市政管理所在收到该质量证明书后,未就混凝土中添加粉煤灰的问题提出异议,应视为双方对合同中约定的“不得添加粉煤灰”的约定的变更,且市政管理所对众建公司交付的混凝土的质量的认可。而且,由于天津元旭工程咨询管理有限公司出具的司法鉴定意见书中,未写明掺入粉煤灰是造成工程质量问题的原因,故众建公司提供的混凝土中是否掺入了粉煤灰与本案中因工程质量而给市政管理所造成的损失之间没有关联性。关于众建公司提供的混凝土是否存在质量问题一节,天津元旭工程咨询管理有限公司出具的司法鉴定意见书中载明,造成振泓公司厂区水泥砼路面工程存在质量问题的原因为:施工技术问题、混凝土质量问题,但(2011)南民三初字第273号民事判决书已经认定该司法鉴定意见书中有关混凝土质量的分析缺乏说服力。因该分析缺乏说服力,由此分析得出的鉴定结论亦不具备相应的说服力;而且,做出该鉴定意见书所依据的鉴定标准与诉争混凝土买卖合同中约定的检验混凝土质量的《预拌混凝土》(GB/T”14902-2003)并非同一标准,故市政管理所以该司法鉴定意见书证明众建公司提供的混凝土存在质量问题,不予采信。就众建公司提供的混凝土是否存在质量问题,市政管理所未提交其他有效证据,亦未提出鉴定申请,(2011)南民三初字第273号民事判决书中已经认定“因在司法鉴定过程中,已不具备依照相关规范之规定对混凝土的原料是否存在质量问题进行分析并得出结论的客观条件”,在时隔五年后的今天更无法对众建公司提供的混凝土是否存在质量问题进行鉴定;另外,振泓公司在(2011)南民三初字第273号案件二审期间擅自使用了该场地,重新鉴定的结论不具有准确性,故市政管理所以众建公司提供的混凝土存在质量问题为由,要求其承担赔偿责任,证据不足,一审法院不予支持。综上,经一审法院审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:驳回天津市津南区市政工程管理所的全部诉讼请求。案件受理费14178元,由天津市津南区市政工程管理所承担。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致,本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,市政管理所与众建公司签订的预拌混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。市政管理所认为众建公司提供的混凝土存在质量问题,理由一系诉争混凝土中添加了粉煤灰,违反合同约定。案涉混凝土买卖合同虽然约定众建公司提供的混凝土中不应掺入粉煤灰,但该合同同时约定,出卖人运到施工现场的预拌混凝土,买受人应首先检测混凝土质量,如买受人已收货,但因其原因未能在送货单上加盖验收专用章,超过2小时,则视同买受人对此部分的数量以及质量没有异议。众建公司在市政管理所交付混凝土的同时,提交了质量证明书,其中部分证明书中明确标明混凝土中掺有粉煤灰,市政管理所在收到混凝土和质量证明书后,未在约定时间内就混凝土中添加粉煤灰的问题提出异议,且市政管理所亦未提交证据证明掺入粉煤灰系造成工程质量问题的原因,故原审判决对此项认定并无不当,本院予以维持。关于市政管理所认为涉诉混凝土存在质量问题的第二个理由,即认为根据关联案件中司法鉴定意见书中载明内容,混凝土质量问题系造成涉诉路面工程存在质量问题的原因之一。但案涉司法鉴定意见书的该部分内容已在(2011)南民三初字第273号民事判决书中的认证意见中予以明确,认为在司法鉴定过程中,已不具备依照相关规范之规定对混凝土的原料是否存在质量问题进行分析并得出结论的客观条件,且市政管理所在一审中也认可该路面已经投入使用四年有余,已经不具备在本案中再行鉴定的客观条件,故在市政管理所未提交证据足以推翻上述认定的情况下,一审法院以现有证据不足以证明涉诉混凝土存在质量问题,驳回市政管理所的诉讼请求并无不当,应予维持。关于市政管理所提出一审判决违反法定程序的问题,经本院审查,并不存在严重违反法定程序的情形,对其该项主张本院不予支持。综上所述,市政管理所的上诉请求缺乏事实和法律依据,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费13207元,由上诉人天津市津南区市政工程管理所负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  常 静代理审判员  兰 岚二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 帅速 录 员  刘熙钰