河南省新蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1729民初6059号原告：河南东方建设基础工程有限公司。统一社会信用代码：914101007765062289。法定代表人：孟宪科，该公司总经理。地址：郑州市金水区三全路9号一米阳光13层1307号。委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。被告：陕西建工第三建设集团有限公司。统一社会信用代码：91610000220522863J。法定代表人：李家卫，该公司董事长。地址：陕西省西安市碑林区安东街68号。委托诉讼代理人：郑承斌，河南明治律师事务所律师。被告：新蔡龙泰置业有限公司。统一社会信用代码：91411729MA445TLG9T。法定代表人：李刚，该公司执行董事。地址：新蔡县人民路中段（飞龙酒店一楼）。委托诉讼代理人：赵令琦，河南另奇律师事务所律师。原告河南东方建设基础工程有限公司与被告陕西建工第三建设集团有限公司、新蔡龙泰置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南东方建设基础工程有限公司委托诉讼代理人胡天宏，被告陕西建工第三建设集团有限公司委托诉讼代理人郑承斌，被告新蔡龙泰置业有限公司委托诉讼代理人赵令琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南东方建设基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陕西建工第三建设集团有限公司向原告支付拖欠的工程款1092122.2元；并向原告支付人员误工费、机械设备窝工费362300元，两项合计1454422.2元；2、判令被告陕西建工第三建设集团有限公司从起诉之日起以拖欠的工程款1092122.2元为基数，按同期人民银行贷款基准利率向原告支付违约金至该笔工程款全部偿还完毕之日；3、判令被告新蔡龙泰置业有限公司对一、二项诉讼请求在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费由被告陕西建工第三建设集团有限公司承担。事实与理由：被告新蔡龙泰置业有限公司开发建设的新蔡县航宇·天悦城住宅小区项目，由被告陕西建工第三建设集团有限公司作为总承包方进行了施工。原告系具有合法施工资质的企业，2018年7月，被告陕西建工第三建设集团有限公司与原告签订了专业工程分包合同，将该小区11#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#住宅楼的基坑支护工程分包给原告施工。原告依据合同约定，完成了上述楼号的基坑支护工程，并且经过了被告陕西建工第三建设集团有限公司的验收。工程完工后，原、被告进行了工程量及工程价款的决算，经被告盖章确认原告施工的工程量价款为1092122.2元。目前，该案涉工程的基坑早已回填完毕，且整个住宅楼工程被告新蔡龙泰置业有限公司亦进行了交房，工程投入使用。另外，原告把上述基坑的施工合同完成后，二被告与原告达成口头约定，把该小区剩余几栋楼的基坑支护工程还让原告承包施工。原告即安排了留守施工人员并把施工机械设备留在施工现场长达一年之久，最后该工程未承包给原告。造成原告支出人员误工费，机械设备窝工费合计362300元，因二被告的过错直接导致了原告的人员设备误工损失，该损失应当由被告承担。此外原、被告签订的《建设工程专业分包合同》约定，案涉工程经被告验收、基坑回填后，被告迟延支付工程款按每日千分之一的标准向原告支付违约金，同时约定了合同发生争议，提交工程所在地人民法院诉讼解决。为此原告提起诉讼，望判如所请。被告陕西建工第三建设集团有限公司辩称，对于双方分包范围（楼号、部位等）及分项工程名称11#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#楼基坑支护工程不持异议。但是该分包工程是经被告新蔡龙泰置业有限公司同意而分包给原告的。被告陕西建工第三建设集团有限公司与新蔡龙泰置业有限公司之间的大合同，大合同中不包括原告请求的基坑支护工程。且在被告陕西建工第三建设集团有限公司起诉新蔡龙泰置业有限公司的诉讼请求中不包括案件工程基坑支护工程。这一部分工程款1092122.2元，依约应由被告新蔡龙泰置业有限公司承担。且该部分工程款新蔡龙泰置业有限公司并未支付给被告陕西建工第三建设集团有限公司，依照法律规定，被告新蔡龙泰置业有限公司应在这部分工程款欠付范围内承担相应的连带还款责任。若新蔡龙泰置业有限公司对工程款有异议，可以依法申请工程造价鉴定。对于原告要求被告陕西建工第三建设集团有限公司承担的人工误工费、机械设备窝工费等362300元部分，被告陕西建工第三建设集团有限公司起诉被告新蔡龙泰置业有限公司案件中，诉请的损失及违约在驻马店市中级人民法院司法鉴定中，司法鉴定机构仅仅支持了87200元工程利息损失。若被告新蔡龙泰置业有限公司赔偿了该部分，我们全部支付给原告。若河南省驻马店市中级人民法院不支持，我们也不应当赔偿原告。原告主张的逾期支付工程款的违约金，应按合同约定，以日万分之一的标准承担。原告的逾期付款违约金同原告主张的误工费、机械设备窝工费等362300元包含工程款109万元的逾期支付利息，主张重合，原告只能主张一次，不能重复计算。被告新蔡龙泰置业有限公司辩称，原告起诉我公司与被告陕西建工第三建设集团有限公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。原告和我公司没有直接的施工合同关系，我公司涉案项目工程发包给了被告陕西建工第三建设集团有限公司，双方合同约定很明确不允许转包、分包工程项目；2我公司也并不认可存在拖欠被告陕西建工第三建设集团有限公司工程承包款的事实。因为被告陕西建工第三建设集团有限公司承包我公司的工程只建设了一部分就找借口不干了，严重违约，造成我公司重大损失，我们同被告陕西建工第三建设集团有限公司之间的纠纷正在河南省驻马店市中级人民法院审理当中，是否需要支付被告陕西建工第三建设集团有限公司的工程款不确定，并不符合法律规定的代位求偿诉讼要件；3、我公司不可能也不应该对被告陕西建工第三建设集团有限公司违约行为给他人造成的损失承担任何清偿责任；4、目前工程项目并没有进行工程验收，更不可能存在投入使用的事实。我公司也从未许可或者认可原告的施工行为，也没有义务为其支付所谓的工程款及相关费用。综上请求法院驳回原告对我公司的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，经原、被告双方充分质证，本院认定事实如下：2018年5月21日被告新蔡龙泰置业有限公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区发包给陕西建工第三建设集团有限公司。2018年7月被告陕西建工第三建设集团有限公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给原告河南东方建设基础工程有限公司，并签订《建设工程专业分包合同》。约定新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给河南东方建设基础工程有限公司。分包范围为11#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#楼基坑支护工程。2018年7月2日入场进行施工，2018年10月2日分包工程完工，工期92天。原告及被告陕西建工第三建设集团有限公司加盖公章。双方在合同中约定被告陕西建工第三建设集团有限公司未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金。2019年5月8日原告河南东方建设基础工程有限公司同被告陕西建工第三建设集团有限公司对工程量进行确认，确认新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程价款为1092122.2元。另查明，被告陕西建工第三建设集团有限公司同被告新蔡龙泰置业有限公司之间的工程款纠纷已诉至河南省驻马店市中级人民法院。在河南省驻马店市中级人民法院对陕西建工第三建设集团有限公司所施工的航宇天悦城小高层工程造价的鉴定中，认为原告河南东方建设基础工程有限公司工程款利息损失为87200元。原告河南东方建设基础工程有限公司具有建筑业企业资质证书。本院认为，《建设工程专业分包合同》系被告陕西建工第三建设集团有限公司同原告河南东方建设基础工程有限公司的真实意思表示，被告陕西建工第三建设集团有限公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给原告河南东方建设基础工程有限公司，原告河南东方建设基础工程有限公司具有建筑业企业资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”的规定，故《建设工程专业分包合同》不违背法律规定，应属于合法有效合同。双方应按约定履行合同。被告陕西建工第三建设集团有限公司对工程量进行确认，认为告河南东方建设基础工程有限公司施工的新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程价款为1092122.2元，且原告无异议，本院予以确认。原告河南东方建设基础工程有限公司按照合同约定施工，被告陕西建工第三建设集团有限公司应当支付工程款，故原告请求被告陕西建工第三建设集团有限公司支付工程款1092122.2元，于法有据，应予支持。陕西建工第三建设集团有限公司同被告新蔡龙泰置业有限公司之间的工程款纠纷中，河南省驻马店市中级人民法院并未审理终结，鉴定中原告的工程款利息损失87200元是否采纳处于待定状态，故原告河南东方建设基础工程有限公司认为其工程款利息损失已在河南省驻马店市中级人民法院委托的鉴定中确定为87200元，主张工程款利息损失87200元，本院不予支持。原告同被告陕西建工第三建设集团有限公司在合同中约定，被告陕西建工第三建设集团有限公司未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金，故原告请求被告陕西建工第三建设集团有限公司承担违约金，本院应予支持。违约金标准应以1092122.2元为基数，从起诉之日2019年10月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。《建设工程专业分包合同》的双方为陕西建工第三建设集团有限公司、河南东方建设基础工程有限公司，而非被告新蔡龙泰置业有限公司，原告未提供证据印证被告新蔡龙泰置业有限公司对其工程款负有清偿义务情况下，对原告请求新蔡龙泰置业有限公司对被告陕西建工第三建设集团有限公司所欠工程款负连带清偿责任的意见及被告陕西建工第三建设集团有限公司对原告工程款应当由被告新蔡龙泰置业有限公司清偿的意见，因河南省驻马店市中级人民法院并未审理终结，不能证实新蔡龙泰置业有限公司还欠陕西建工第三建设集团有限公司多少工程款，故本院均不予采纳。待有证据后可另行主张损失。庭审中，原告放弃误工费、机械设备窝工费的请求，系原告对自己诉权的自由处分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告陕西建工第三建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给原告河南东方建设基础工程有限公司工程款1092122.2元及违约金（以1092122.2元为基数，从起2019年10月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告河南东方建设基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17889.8元、保全费5000元，原告河南东方建设基础工程有限公司负担受理费3260.7元，被告陕西建工第三建设集团有限公司负担受理费14629.1元、保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张洪民人民陪审员  宋 伟人民陪审员  张锦东二〇二〇年五月十八日书 记 员  梅晓莉