广东省四会市人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1284民初909号原告梁锡春，男，1965年6月24日出生，汉族，住广西贵港市港南区。委托代理人李正刚，贵州大谋律师事务所律师。被告肇庆展丰五金制品有限公司，住所地：肇庆高新技术产业开发区工业园。统一社会信用代码：91441200763829634T。法定代表人卫启容。委托代理人卢斌，男，1972年8月11日出生，汉族，住湖北省大冶市。系被告公司厂长。原告梁锡春诉被告肇庆展丰五金制品有限公司（以下简称“展丰公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李月明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁锡春及委托代理人李正刚、被告的委托代理人卢斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告在2011年2月18日入职被告处工作，一直都在被告的打钉车间模具机修组的技术岗位从事机修工作至2015年11月初。2015年11月4日，被告强行调整原告工作的车间和岗位，并自该月开始扣发原告300元技术津贴。为维护原告的权益，原告曾申请了劳动仲裁，但对仲裁不服，提出诉讼请求如下：1、请求撤销被告强行变更劳动合同的行为无效；确认被告违法违约终止劳动合同；判决解除双方的劳动关系；2、判决被告支付原告2015年11月的技术津贴300元；2015年12月-2016年2月2日的工资14000元、2015年的年终奖2400元；3、判决被告支付原告2011年2月18日-2016年2月底的双倍经济赔偿金61356元；4、判决被告支付原告自2012年1月1日至2016年2月底的带薪年休假工资19849.08元。被告展丰公司辩称：原告擅自旷工，我方可单方据此解除劳动合同而无须支付经济补偿金；原告主张2015年11月的技术津贴没有事实依据；被告调整工作岗位没有过错，无须补偿；原告2015年12月份实发工资3032.97元；1月份实发工资2888.97元；2月份工资1184元。我方已通知原告但原告自己原因没有收取工资的，不存在我方克扣工资问题，对年终奖问题，我方并没有与原告约定年终奖。对年休假，认为我公司每年都有安排，对不能安排的也已足额发放了工资，故对该项主张不应支持。原告梁锡春为证明其主张事实，在举证期限内向本院提交的证据如下：1、原、被告诉讼主体资料；2、仲裁裁决书。原告在庭前向本院补充提交的证据如下：3、劳动合同3份；4、工资条5页；5、银行流水账单1份；6、有关证人罗某的身份证复印件、银行卡、厂牌、工资条以及对应的银行流水账记录；7、通知、通报各1份；8、照片2张；9、加班统计表2份；10、荣誉证书、服兵役证明；11、2011肇中法民终字581号民事判决书；12、考勤卡以及考勤记录；13、员工通信录；14、卷钉车间量产表；15、录音光盘及对应文字；16、宣誓词1份；17、离岗记录表1页；18、公司宣传栏上的宣传资料照片1页；19、仲裁时被告提交的工资有手写修改过的工资表1份。被告展丰公司对原告提交的证据的质证意见是：对证据1-3没有异议；对证据4，因没有签名盖章，不认同，认为不是被告出具的；对证据5不认同，按照仲裁1年的时效，认为2015年之前的不认可；对证据6不认可，认为与本案无关；对证据7没有异议；对证据8-11，认为与本案无关；对证据12不确认，认为与本案无关；对证据13-19，认为与本案无关。被告展丰公司在举证期限内向本院提交的证据有：1、2016年2月份的出勤记录表；2、短信记录1页；3、入职表；4、2015年11月份的工资表；5、公司架构图、岗位职责；6、荣誉证书。原告对被告提交的证据的质证意见是：对证据1认为是原告整理出来的，不能证明出勤情况；对证据2与被告提供的证据1的证明内容，时间上正好是相反的；对证据3没有异议；对证据4认为没有真实性，该证据是2015年11月份丢呀银行卡的工资，但现今部分没有打进去；对证据5认为没有关联性；对证据6真实性没有异议。经审理查明：被告展丰公司对仲裁书查明事实部分没有异议，原告除对终止劳动合同的时间、工资数额、年终奖认定的事实有异议外，其他查明事实部分没有异议；双方对仲裁委查明事实部分没有异议的，本院予以确认，具体为：原告于2011年2月21日入职被告处任职模具机修；2015年11月4日，被告对原告进行工作岗位的调整，由原来的机修员调整为卷钉车间调机员。2015年12月31日，原告曾以被告调整工作岗位并克扣了300元技术津贴为由，向劳动监察大队投诉；2016年1月23日，被告对原告作出通报，大致意思为原告梁锡春经多次培训后仍不符合岗位要求，需延长1个月学习岗位技能，如仍不符合岗位要求则降薪调岗处理；2016年1月25日，原告再次向劳动监察大队投诉。2016年2月3日开始，原告没有再在被告处正常上班，且没有领取2015年12月至2016年2月2日的工资。2016年2月17日，被告方通过短信形式通知原告回来上班。另查明：原告自2011年-2013年4月，工资普遍达到或超过3000元（其中2013年1月份4569元，2月份3394元，3月份5532元，4月份5027元），且原告提供的工资条与被告支付给原告的银行流水账记录吻合；2013年5月份之后一直到2015年，有原告签名的工资表与被告通过银行支付给原告的部分吻合；但普遍仅有一千到两千元左右（工资表上2013年5月份为1717元，6月份为2414.3元，7月份为1983元）；而原告提供的没有签名的工资条，尾数与被告通过银行支付给原告的工资银行流水账记录吻合，且金额与之前全部通过银行发放的工资数额大致相近。因被告主张工资按照原告签名的工资表通过银行支付发放，没有现金发放；而原告则主张原告的工资包含签名部分的银行发放的工资和现金发放的工资两部分；并提供了自2011年入职以来的工资条、银行流水账记录、录音光盘等证实其主张的事实，双方从而对原告每月工资的数额产生分歧。从原告提交的工资条反映，原告2014年12月-2015年11月的工资具体为4976.75元、4563.35元、4200.35元、4925.35元、5646.35元、5395.35元、5447.35元、5219.97元、4434.97元、4999.97元、5085.97元、5139.97元，平均为月5002.98元。被告在2012年-2016年期间，没有安排原告休带薪年休假，也没有按照国家有关规定对其作出相应未休年休假的经济补偿。因不满工作岗位的调整，原告工作至2016年2月2日之后，没有再回被告处上班；且因对调整岗位不服，没有收取2015年12月-2016年2月2日的工资。从原告提供的工资条可知，原告的工资包含了技术津贴，且不是每个月的技术津贴都固定的。因对调整岗位不满，原告于2016年3月18日向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出：1、裁决撤销被告变更劳动合同的行为，认定所签订的劳动合同无效，并要求裁决解除双方的劳动关系；2、裁决被告支付原告2015年11月的技术津贴300元；支付2015年12月-2016年2月2日的工资、2015年的年终奖22000元；赔偿原告2016年2月2日-裁决时的工资13000元，合共35300元（仲裁期间变更该项仲裁请求合共金额为29400元）；3、要求裁决被告支付2011年2月18日-2016年2月底的双倍经济赔偿金61356元；4、裁决被告支付自2012年1月1日-2016年2月底的带薪年休假工资19849.08元。2016年5月3日，该仲裁委员会仲裁裁决：1、确认双方的劳动关系自2016年2月2日解除；2、被告需支付原告2015年12月至2016年2月2日的工资7105.94元；3、支付原告2015年1月至2016年2月2日的未休年休假工资差额2244.08元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该劳动仲裁，向本院提起上述诉讼。上述事实，有原告提供的起诉状及相应证据；被告提交的相应证据，以及本院制作的庭审笔录等予以证实，足以认定。本院认为：本案为劳动争议纠纷，原告梁锡春自2015年11月份因被告调整原告的工作岗位，双方产生争议；2016年2月3日之后，原告没有继续回被告展丰公司上班，双方事实上已不可能继续履行劳动合同，本院确认双方劳动关系已解除。双方争议的焦点主要有：一、原告劳动合同解除前12个月的平均工资是多少；二、2012年-2016年带薪年休假工资问题；三、原告主张经济赔偿金问题；四、原告主张撤销被告变更劳动合同行为无效，确认被告违法违约终止劳动合同并判决终止双方劳动合同关系问题；五、原告主张的克扣工资300元（2015年11月技术津贴），以及由被告支付2015年12月至劳动合同解除的2016年2月3日期间的工资、年终奖问题。以下就双方争议的焦点分别论述。一、原告劳动合同解除前12个月的平均工资是多少问题。原告在劳动合同终止前12个月的平均工资，因2015年12月往后的工资被告未发放给原告，故平均工资统计月份自2014年12月-2015年11月，具体为4976.75元、4563.35元、4200.35元、4925.35元、5646.35元、5395.35元、5447.35元、5219.97元、4434.97元、4999.97元、5085.97元、5139.97元，平均为月5002.98元。被告主张工资仅银行发放而没有现金发放问题，本院认为：自2011年-2013年4月，工资普遍达到或超过3000元（其中2013年1月份4569元，2月份3394元，3月份5532元，4月份5027元），且原告提供的工资条与被告支付给原告的银行流水账记录吻合；2013年5月份之后一直到2015年，有原告签名的工资表与被告通过银行支付给原告的部分吻合；但普遍仅有一千到两千元左右（工资表上2013年5月份为1717元，6月份为2414.3元，7月份为1983元）；而原告提供的没有签名的工资条，尾数与被告通过银行支付给原告的工资银行流水账记录吻合，且金额与之前全部通过银行发放的工资数额大致相近；在原告并未调整工作岗位、工资待遇下，一下子往后每月都少两三千元，是不合常理的，故应认定被告发放给原告的工资自2013年5月份之后，包含被告通过银行发放的部分和现金发放的部分，每月数额如原告提供的工资条所列。二、原告主张支付2012年-2016年带薪年休假工资问题。原告自2011年2月21日入职被告处工作，至2016年2月3日，工作满1年未满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，应每年带薪年休假为5天，2012年-2016年共20天。因被告并未安排原告休带薪年休假，故原告的带薪年休假工资扣除已发工资部分，为日工资的200%标准支付，具体为5002.98元每月÷21.75天*20天*200%=9200.88元。三、原告主张经济赔偿金问题，须明确被告是否构成违法解除劳动合同；或者原告是否可以依照劳动法律相关规定可以主张经济补偿金。被告在2016年2月17日还通过短信通知原告回来上班（2016年2月3日-2月14日时农历春节放假期间），而原告自2016年2月3日（上班工作至2月2日）后，没有再回来上班，说明被告在原告上班期间，并没有辞退原告的意思表示；原告不能以被告违法辞退而依照劳动合同法第八十七条的规定主张双倍的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，原告不能胜任工作后，被告可以对其进行培训或者调整岗位，如仍不能胜任工作的，可以提前30天书面通知原告解除劳动合同；参考《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第22条，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）、不具有侮辱性和惩罚性；（四）、无其他违反法律法规的情形。被告展丰公司于2015年11月4日对原告进行工作岗位的调整，但并未提供证据证实调整后的工资水平与原岗位基本相当，也未提供证据证实原告不能胜任原工作，需要对原告的工作岗位作出调整；未提供证据证实调整原告工作岗位是被告展丰公司因生产经营的需要；实际上，仲裁书查明的被告2015年12月-2016年2月的实发工资为3032.97元、2888.97元、1184元，也与原告的平均工资差额明显。综合前述分析，被告擅自变更原告工作岗位，导致原告工资待遇变少，原告不同意变更下，又不及时让原告从事回原工作岗位并使原告取得不低于原工资待遇的待遇；原告是可以依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定单方解除劳动合同并主张经济补偿金的。原告工作至2016年2月2日，之后没有再上班，双方的劳动合同关系至2016年2月2日，解除劳动合同关系自2016年2月3日。原告自2011年2月21日入职被告展丰公司，至原告解除劳动合同的2016年2月3日，计算经济补偿为6个月；具体计算经济补偿金为5002.98元每月*6个月=30017.98元。四、原告主张撤销被告变更劳动合同行为无效，确认被告违法违约终止劳动合同并判决终止双方劳动合同关系问题。原告自调整岗位的2015年11月4日至2016年2月2日，原告已在新岗位工作超过1个月，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条之规定，原告主张变更合同行为无效的主张理据不足，本院不予支持；因被告并未在原告工作期间提出解除双方的劳动关系，故原告主张确认被告违法违约终止劳动合同的主张没有事实依据，本院不予支持。双方的劳动关系自2016年2月3日解除。五、关于原告主张的克扣工资300元（2015年11月技术津贴），以及由被告支付2015年12月至劳动合同解除的2016年2月3日期间的工资、年终奖问题。从原告提供的工资条看，已包含了技术津贴，故原告主张被告支付2015年11月未发的300元津贴部分，没有事实依据，本院不予支持。原告未领取2015年12月-2016年2月2日（解除劳动合同之前的工作期间）期间工资问题，因被告实行当月工资下月发放，计算工资周期为当月25日-下月24日，即原告2015年12月份的工资期间为2015年11月25日-12月24日；2016年1月份工资期间为2015年12月25日-2016年1月24日；2月份的工资期间为2016年1月25日-2月2日，共2个月加上7天，具体工资数额为5002.98元每月*（2个月+7天）=11173.32元。原告主张的年终奖问题，年终奖并非是企业因原告工作满一年而必须发放给员工，而是企业根据员工的工作表现，作出是否对员工发放年终奖以及发放多少年终奖的。参考《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，当月应得工资并未包含年终奖，也可知年终奖并非是当月应得工资的组成部分，原告主张被告应支付年终奖理据不足，本院不予支持。综上所述，原告经本院确认部分的上述诉讼请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、确认原告梁锡春与被告肇庆展丰五金制品有限公司之间的劳动合同关系自2016年2月3日解除。二、被告肇庆展丰五金制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告梁锡春支付未发工资11173.32元、带薪年休假工资差额9200.88元、经济补偿金30017.98元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半后收取5元，由被告负担（本案受理费原告起诉时已预交）。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  李月明二〇一六年九月十九日书记员  冼文华