天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终3383号上诉人(原审被告):高永海,男,1964年10月20日生,汉族,农民,住天津市静海区。被上诉人(原审原告):郝继龙,男,1985年11月26日生,汉族,住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人:郑宏丽,天津哲科律师事务所律师。上诉人高永海因与被上诉人郝继龙劳动保险纠纷一案,不服天津市静海区人民法院(2014)静民初字第5927号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。高永海上诉请求判令:1、请求撤销(2014)静民初字第5927号民事判决,不同意支付被上诉人郝继龙任何费用;2、一、二审诉讼费用郝继龙承担。事实和理由:原审法院认定事实错误,劳动能力鉴定结论书因原工伤认定决定书撤销而无效,且向原审法院提出了抗辩。高永海在原审法院依法提出了对于请求原审法院委托专门鉴定机构对郝继龙的《劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论与郝继龙轻度铅中毒之间是否存在因果关系进行鉴定,但原审法院未准许。原审法院适用法律错误,参照2010年天津市职工月平均工资标准,违反法律规定,严重损害了高永海的权利。郝继龙辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,希望二审法院驳回上诉,维持原判。郝继龙向一审法院起诉请求:依法判令被告支付原告一次性伤残补助金80500元、停工留薪期工资84000元、2010年10月5日至2012年9月20日期间(大部分护理依赖)护理费59475元、生活护理费408960元、伤残津贴672000元、医疗费及康复费用171610.76元、交通费6796.5元、住院伙食补助费3200元、辅助器具费1308元、劳动能力鉴定费1200元,以上共计1489050.26元;并判令被告为原告缴纳社会保险,判令被告自2012年9月起以3500元为基数为原告缴纳基本医疗保险。诉讼中原告将诉讼请求中的2010年10月5日至2012年9月20日期间(大部分护理依赖)护理费变更为33604.27元,将生活护理费变更为449856元、医疗费及康复费用变更为170576.76元、交通费变更为6885.7元、住院伙食补助费变更为3700元、辅助器具费变更为8008元,因此其主张数额共计为1509830.73元;并放弃主张要求被告为原告缴纳社会保险和基本医疗保险的诉讼请求。一审法院认定事实,被告高永海原经营天津市隆鑫电源厂,企业性质为个体工商户,原告郝继龙为该厂职工,自2006年入职,先后在该厂铸板车间、涂板车间任操作工,天津市隆鑫电源厂未为原告郝继龙缴纳工伤保险。2010年10月5日原告郝继龙因病到静海县医院住院治疗至2010年10月6日,2010年10月8日转入天津市环湖医院住院治疗至2010年11月9日,2011年1月28日再次到静海县医院住院治疗至2011年3月2日,2011年8月15日天津市职业病防治院出具职业病诊断证明书,称原告郝继龙不能诊断职业性慢性铅中毒,2011年8月29日原告郝继龙再次到天津市环湖医院住院治疗至2011年9月27日,2012年5月29日天津市第三医院出具诊断证明书,将原告郝继龙诊断为职业性慢性轻度铅中毒。2013年1月15日原告郝继龙到首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗至2013年2月1日。2012年6月5日被告高永海将天津市隆鑫电源厂注销。2012年6月7日原告郝继龙提出工伤认定申请,2012年8月20日天津市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书,将原告郝继龙所患职业病认定为工伤,2012年9月20日天津市劳动能力鉴定委员会鉴定原告郝继龙为伤残三级、大部分护理依赖,并制发了天津市职工工伤伤残证。2012年9月27日被告高永海对认定工伤决定不服,诉至天津市和平区人民法院,请求撤销该工伤认定决定书。天津市和平区人民法院作出(2012)和行初字第94号行政判决,判决撤销上述认定工伤决定书、并判决天津市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定。天津市人力资源和社会保障局及原告郝继龙对此上诉至天津市第一中级人民法院,天津市第一中级人民法院以(2013)一中行终字第34号行政判决驳回上诉,维持原判。2014年6月16日天津市人力资源和社会保障局再次作出认定工伤决定书,将原告郝继龙所患职业病认定为工伤。2014年11月5日原告郝继龙起诉本案,诉讼中被告高永海针对2014年6月16日认定工伤决定书在天津市和平区人民法院提起行政诉讼,要求撤销该认定工伤决定书。天津市和平区人民法院审理后判决驳回被告高永海的诉讼请求,被告高永海上诉至天津市第一中级人民法院,2015年10月20日天津市第一中级人民法院作出(2015)一中行终字第0324号行政判决,驳回上诉,维持原判。一审法院认为,职工因工作患职业病,应当享受工伤保险待遇;应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,原告郝继龙因患职业病被认定为工伤,原单位天津市隆鑫电源厂未为其缴纳工伤保险,现天津市隆鑫电源厂注销,原告郝继龙主张其经营者即被告高永海支付相应工伤保险待遇于法有据,本院予以支持。对于被告高永海提出的各项抗辩意见,一、被告主张原告劳动能力鉴定结论书因原认定工伤决定被撤销而无效。对此,工伤认定是行政机关作出的行政行为,而劳动能力鉴定则是对被鉴定人伤残等级及护理依赖程度的医学判断,二者以各自独立的程序作出,工伤认定被撤销并不当然导致劳动能力鉴定结论的无效,即被鉴定人无论何时被认定为工伤,其伤残及护理依赖程度均为劳动能力鉴定结论所确定的结果。且根据《工伤保险条例》的规定,对劳动能力鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内申请再次鉴定,否则该鉴定结论生效,应当作为确定工伤保险待遇的依据。二、被告提出对原告劳动能力鉴定结论与铅中毒之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。对此,根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定,如受工伤损害的器官原有伤残或疾病史,即:单个或双器官(如双眼、四肢、肾脏)或系统损伤,本次鉴定时应检查本次伤情是否加重原有伤残,如若加重原有伤残,鉴定时按事实的致残结局为依据。本案中,劳动能力鉴定结论书中鉴定部位明确为铅中毒,即使原告郝继龙原存在××,据上述规定所述,其患铅中毒后加重了原有伤残程度,亦应当以劳动能力鉴定结论所确定的实际致残结果为准。三、被告提出对原告医疗费中治疗病毒性脑炎的费用与轻度铅中毒工伤之间的关联性进行审查。对此,劳动部门作出工伤认定是其行政行为,依据何标准、有无关联性并非本案民事审查的范畴;且据上文所述,即使原告自身存在疾病,其所患铅中毒职业病加重了症状,原告进行相应治疗应为必要。四、被告主张其与天津市人力资源和社会保障局撤销工伤认定一案已向天津市高级人民法院申请再审,现正在审查中,本案应等待审查结果后再行审理。对此,天津市第一中级人民法院做出的(2015)一中行终字第0324号行政判决为终审判决,故天津市人力资源和社会保障局于2014年6月16日作出的认定工伤决定书已经生效,可以作为审理依据;如行政案件的最终审理结果发生变化,被告可依审判监督程序对本案提出相应主张。对于原告郝继龙各项工伤保险待遇的计算,其患病前工资数额原、被告各执一词,但均未对此出示证据,故应参照2010年天津市职工月平均工资3128元为标准,以此计算工伤保险待遇。其中一次性伤残补助金按伤残三级为23个月的本人工资,共计71944元;原告郝继龙自2010年10月5日至2012年9月20日劳动能力鉴定作出期间的护理费,按照2011年天津市职工月平均工资3520的40%计算,每日为46.93元,上述期间共716天,护理费共计33601.88元。劳动能力鉴定后的生活护理费按《天津市农民工参加工伤保险规定》的规定,按照2015天津市职工月平均工资4686元的60%即2811.6元为计发基数,大部分护理依赖支付标准为该数额的40%即1124.64元,因原告郝继龙未超过45周岁,故应计算15年,为202435.2元。伤残津贴亦按上述标准计算,原告三级伤残支付标准为计发基数的80%即2249.28元,按15年计算为404870.4元。医疗费根据原告出示的医疗机构收款凭证,其中与病历及诊断证明可对应的部分经计算共计为157447.06元。交通费根据原告及其必要陪护人员就医或鉴定所需出行次数,本院酌定为4000元。住院伙食补助费在本市住院治疗期间按每日30元计算共2850元,在首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗期间按每日50元计算共850元,以上共计3700元。职业病及劳动能力鉴定费按照相关票据,为1200元。以上原告郝继龙各项工伤保险待遇共计879198.54元。对于原告郝继龙主张的停工留薪期工资,因其并未进行停工留薪期认定,故该项请求法院不予支持。对于原告郝继龙主张的辅助器具费,是否需要配置辅助器具须经劳动能力鉴定委员会确认,原告并未出示劳动能力鉴定委员会予以确认的证据,故法院对原告的该项请求不予支持。原、被告其他主张因均未出示相应证据,法院不予支持判决:一、被告高永海于本判决生效后十日内给付原告郝继龙一次性伤残补助金71944元、2010年10月5日至2012年9月20日期间护理费33601.88元、生活护理费202435.2元、伤残津贴404870.4元、医疗费157447.06元、交通费4000元、住院伙食补助费3700元、鉴定费1200元,共计879198.54元。二、驳回原告郝继龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由原、被告各自承担5元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一审法院查明认定的事实无误,本院予以确认。本院认为,双方当事人主要争议的焦点是:郝继龙的损失是否应由高永海承担。郝继龙系高永海原经营天津市隆鑫电源厂职工,该企业为个体工商户。郝继龙因患职业病被认定为工伤,原单位天津市隆鑫电源厂未为其缴纳工伤保险,因天津市隆鑫电源厂已注销,郝继龙主张经营者高永海承担相应工伤保险待遇责任,应当予以支持。关于高永海主张郝继龙劳动能力鉴定结论书因原认定工伤决定被撤销而无效一节,工伤认定是行政机关作出的行政行为,而劳动能力鉴定则是对被鉴定人伤残等级及护理依赖程度的医学诊断。劳动能力鉴定结论书中已明确为铅中毒,一审法院认定其患铅中毒后加重了原有伤残程度,以劳动能力鉴定结论确定实际致残结果并无不妥。另,天津市第一中级人民法院作出的(2015)一中行终字第0324号行政判决书为终审判决,天津市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定已经生效,一审法院据此判决高永海承担郝继龙的相应保险待遇责任是正确的。关于高永海主张一审法院参照2010年天津市职工月平均工资标准,违反法律规定的请求,因高永海对郝继龙患病前工资数额均不能提供相应证据,一审法院参照2010年天津市职工月平均工资为标准计算工伤保险待遇是正确的。综上所述,高永海的上诉请求不能成立,应予驳回;一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人高永海负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会代理审判员  赵 盈代理审判员  闫 飞二〇一六年十月二十七日书 记 员  王 越附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;