湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2544号上诉人（原审被告）：唐其新，男，1963年3月3日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：杨勇，湖北诚业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，1963年1月3日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。原审被告：李昌玉（系唐其新之妻），女，1964年2月4日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：杨勇，湖北诚业律师事务所律师。上诉人唐其新因与被上诉人刘小红、原审被告李昌玉民间借贷纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐其新上诉请求：撤销湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初591号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，且缺少600万元借款实际交付事实与借款合同生效的关键性证据。㈠一审法院并未查明600万元的实际交付事实，错误地将《借款》与《还款协议》上的书写文字内容，来代替600万元借款实际交付的事实与证据认定。刘小红诉状称，其所出借的款项600万元，是于2014年10月12日交付的26张银行承兑汇票5990359元和9641元现金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”，才视为借款实际交付。同时，《票据法》第四条第4款明确规定，“本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”。该法第三十条还规定，“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”。根据以上规定，只有查清600万元实际交付事实，才能认定600万元借贷事实是否实际发生，民间借贷合同是否生效。不能仅根据唐其新在2015年1月12日《借款》的借款人处及2016年4月26日在《还款协议》的尾部签名的事实，来认定或推断2014年10月10日向上诉人交付了600万元借款。2014年下半年，刘小红夫妻发现其向案外人李春及其投资的枝江市龙洲工贸有限责任公司（以下简称龙洲公司）所发放的高利贷难以收回，为转嫁债权风险，便与李春恶意串通，撒谎设圈套诱骗唐其新为李春及龙洲公司提供口头担保。接着，在唐其新与刘小红双方根本无借款事实存在的前提下，刘小红的丈夫邵平以唐其新之前为李春有过口头担保为由，诱骗唐其新于2015年1月12日在其事前写好的600万元《借条》借款人处签名。2016年4月25日，邵平又拿出一份事前打印好的《还款协议》要唐其新签字，并谎称：签《还款协议》只是走个形式，好让该实际提供出借资金的人感到安全，此款只找李春绝不会找唐其新来还。与此同时，邵平还以其雇员欧阳玉蓉名义同唐其新另行签下1000万元的《投资分红协议》（实为高利贷协议)，来麻痹唐其新在600万元虚假借款的《还款协议》签上名字。2017年12月李春去逝，其在生前曾向唐其新说，他与刘小红夫妻的借款己清偿无需再还了。可见刘小红是试图凭借《借条》及《还款协议》的圈套证据链来欺骗法院，以达到非法占有目的。二、一审法院错误与不公平地分配举证责任，对600万元借款实际交付这一最为基础或关键性事实与证据，不理不查不闻不问完全回避，偏袒一方当事人，裁判明显不公。㈠将600万元借款实际交付事实与合同生效的证据，错误分配给唐其新，是导致本案事实不清、裁判不公的主要原因。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条明确规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。《合同法》规定第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”。《票据法》第4条第3款规定，“本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”。该法第30条还明确规定，“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”。可见，本案中涉及到借款合同生效与履行事实（交付行为本身），应当由资金出借方承担举证责任，然而刘小红却拒绝向法院提供26张银行承兑汇票的来源及背书转让方面证据。㈡一审法院未能依职权严格审查本案存在的虚假债务。刘小红及其代理人的陈述前后不一，不合常理，且一审判决与事实相矛盾。借款600万元时间，有二个前后不一，且600万元中除了26张汇票5990359元同时还支付了9641元现金的陈述，也明显不合常理：一审判决认定的借款时间是“2014年10月12日”,而其依据的时间证据又是什么呢？是实际交付时间方面的证据，还是《借条》与《还款协议》上书写的交付时间？因为，实际交付时间一审法院根本未查，而《借条》写的600万元借款时间，虽是“2014年10月12日”，但《还款协议》却是“2015年4月12日”，前后相隔6个月。此外，刘小红为了凑齐整数600万元，谎称在交付26张汇票5990359元同时，还支付了9641元现金，这并不符合常理与双方付款习惯，民间大额借款不会现金付款，且双方无现金付款事实与习惯。对前6个月利息的约定和陈述不一（2014年10月12日至2015年4月12日）：一审判决认定是只“支付了3个月利息”(前3个月的），那么后3个月（2015年1月12日至2015年4月12日）的利息呢？是刘小红放弃不主张，还是己支付？因为，这在2016年4月24日《还款协议》并未提及，其仅有“乙方向甲方于2015年4月12日借款总额600万元，时间一年现己到期，产生利息150万元”（注此处所指并不是2014年10月12日600万元借款，因为这己是1年6个月，而协议仅计算了1年利息，刘小红却称只实际支付了3个月利息）。同时，刘小红在诉状中称，“双方口头约定月息3%”，但未提及是否支付；2015年1月12日《借条》对此也未提及；第一次开庭时，刘小红的代理人没有陈述前三个月利息是否支付，而第二次开庭时，刘小红则说，“每个月给付了5万元的利息，连续给了三个月，都是给的现金，后来利息再也要不到了”。即使不说前3个月每月用现金支付利息5万元，不符合双方一直通过银行往来结算的习惯。正是前6个月利息约定与陈述的不一致，及所陈述支付方式的不合常理，也证明不存在600万元的借款事实。借款用途陈述也前后不一。三、一审法院程序违法。本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，属于应当严格审查的民间借贷案件，唐其新向一审法院提交了10张银行承兑汇票300万元确是背书转让给了龙洲公司，至少己证明刘小红存在部分虚假陈述情形下，一审法院不予质证，唐其新因客观不能申请法院调查取证、请求法院依法通知与本案有利害关系的人作为第三人参加本案的诉讼、申请鉴定，一审法院均未予准许。本案不是简单民事案件，不应当适用简易程序。而且唐其新还专门就法院适用简易程序提出了书面异议，并要求法院转为普通程序审理，法院不理睬。一审法院违反民事诉讼法直接审理原则，将案件提交无民事审判权的审判委员会，违法作出裁判决定。不但本案的许多关键性事实难以查清，还可能因为本案的错误判决而直接损害其合法权益。㈣未依据上诉人申请，依法进行鉴定。被申请人因其所持有关26张银行承兑汇票证据对自己不利而故意不向法庭提交，但为证明26张银行汇票“票号”、“到期日”、“金额”，编制出《银行承兑汇票明细》，并谎称明细表是2014年10月12日“交付银行承兑汇票时打印”而成，而实际上该明细却是被上诉人为欺骗法院隐瞒真相而在起诉时打印的。同时，《还款协议》尾部手写的“按月6%收取费用”中被涂改内容，与该协议中其它未被涂改手写文字，并不是一次性形成的，它也是被上诉人在诉讼前涂改的，对上述书证形成时间的鉴定，可以进一步证明被上诉人为了虚假借贷诉讼，伪造或变造虚假证据，为此，上诉人向一审法院对以上文字形成时间进行鉴定，而一审法院不理不答。退一万步讲，即使在上诉人与被上诉人之间真的发生600万元借贷事实，也应当按照无效合同来进行处理。即使法院真的查明双方有600万元借款事实的实际发生，由于被上诉人以发放高利贷为业，违反我国金融许可的强制法律规定，根据《合同法》第52条第5项规定，应认定借款合同无效，且利息不应当支持。若按照保证责任来处理，上诉人也不应当承担民事责任，上诉人所立下的债务凭据（《借条》与《还款协议》），实为主债当事人（被上诉人与李春）恶意串通，骗取上诉人为其虚假借贷所做的担保承诺，根据《担保法》第30条第1项、第2项的规定，上诉人不应当承担保证责任。况且，也只有在查清主合同（被上诉人与第三人李春借款）事实是否存在及存在多少的前提下，才能判定从合同中的保证责任。综上所述，一审法院判决主要事实不清，适用法律明显错误，审判程序严重违法，遗漏了重要当事人，裁判结果明显偏袒被上诉人，对上诉人来说是极其不公。刘小红辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于26张银行汇票是否实际交付的问题，银行承兑汇票是一种法人单位之间流通的票据，个人是无法背书的，刘小红从第三方取得票据，当作有价证券借给唐其新，无需背书转让。2、唐其新、李昌玉试图解释借条和还款协议的形成原因，但其理由不符合常理。如果出具借条的目的是为李春作担保，那么为何李春没有签字，唐其新、李昌玉在担保人处签字就可。即使唐其新是帮李春在借条上签字，那么之后为何还要在明确了应承担责任的还款协议上签字。3、关于唐其新向刘小红还款300万元，唐其新辩解300万元是还给第三人的，既没有证据也不符合常理。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。李昌玉辩称，同意唐其新的上诉请求及理由。刘小红向一审法院起诉请求：判令唐其新、李昌玉共同返还刘小红借款450万元，支付截至2019年3月22日利息313.5万元（2016.4.27—2019.3.22共1045天，450万元×年利率24%÷360天×1045天），并从2019年3月23日起按年利率24%支付后期利息至借款付清之日止。一审法院认定事实：2014年10月12日，唐其新向刘小红借款600万元，刘小红即将票面总额合计为600万元的承兑汇票转让给唐其新。2015年1月12日，唐其新给刘小红出具“今借到刘小红人民币陆佰万元（￥6000000元），该款于2014年10月12日刘小红支付承兑汇票陆佰万元，属转据。借款时间2015年1月12日至2015年6月12日，到期用现金支付还款”借条一份。借款到期后，唐其新除支付3个月借款利息外，本金分文未付。2016年4月24日，刘小红与唐其新签订还款协议，约定：1、乙方（唐其新）向甲方（刘小红）于2015年4月12日借款总额600万元，时间一年现已到期，产生利息150万元。现甲乙双方商定2016年4月26日前向甲方还本金150万元，利息150万元，剩余450万元延期一年，即2016年4月12日至2017年4月12日，利息按月1%计算利息，到期还本付息。2、乙方到期后应还清本息，如逾期不还，双方协商。若协商不成，甲方向乙方按借款总额按月息3%收取资金占用费，乙方应无条件履行。3、到期后本息合计应为504万元，大写伍佰零肆万元。如逾期应还本息612万元，大写陆佰壹拾贰万元。上述总额合计甲乙双方无异议。4、如发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成可以诉讼。协议签订后，唐其新于2016年4月28日通过银行汇款的形式给刘小红还款300万元，下欠本金450万元至今未还。一审法院认为，唐其新向刘小红借款立有借据，订有还款协议，而且唐其新还按还款协议返还刘小红部分借款，由此证明唐其新与刘小红之间存在600万元的借贷事实。唐其新辩解借条和还款协议是受欺骗、受胁迫所签，但在举证期限内未举证证明，且唐其新作为完全民事行为能力人，在未收到借款的情况下出具借条，还同债权人签订还款协议，并按还款协议履行部分还款义务等一系列行为与常理不符，因此对唐其新受骗出具借条、受胁迫签订还款协议和支付没有借贷关系的1000万元借款利息的辩解不予采信。其次，刘小红与唐其新签订的还款协议中除约定的逾期利率高于法律保护上限，高出部分不受法律保护之外，其他约定没有违反法律法规效力性强制性规定，是合法有效的债权凭证，唐其新应按还款协议约定的期限返还刘小红借款，并按国家法律保护的利率上限（年利率24%）支付借款利息。最后，刘小红要求唐其新之妻李昌玉共同返还借款本息，因李昌玉否认借款事实，刘小红也未举证证实借款用于唐其新和李昌玉共同生活、共同生产经营或者基于两人的共同意思表示，其请求与《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定不符，不予支持。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、唐其新于判决生效后三十日内返还刘小红借款450万元，并从2016年4月27日起按年利率24%支付利息至借款付清之日止；二、驳回刘小红的其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费32606元、保全费5000元，两项合计37606元，由唐其新负担。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，1、唐其新提交承兑汇票十张，面额300万元，拟证明在刘小红主张已给付给唐其新的26张汇票中，有十张是背书给了其他公司，并未交给唐其新。刘小红质证认为该证据不能达到唐其新的证明目的，有可能系唐其新再次流转了汇票。2、刘小红在二审中提交了《投资分红清算协议》、《银行承兑汇票明细》、对原龙洲工贸公司会计杨某的调查笔录、及申请杨某当庭出庭作证，拟证明刘小红26张汇票的来源及已交付给唐其新的事实。唐其新质证认为《投资分红清算协议》及杨某证言的真实性不持异议，但认为不能达到刘小红的证明目的。对《银行承兑汇票明细》认为该表上面手写部分签字时间系补签，并申请笔迹形成时间鉴定。对上述当事人提交的证据是否予以采信，本院将在下文予以评述。本院认为，依唐其新的陈述，其系为案外人李春（或龙洲工贸公司）提供担保才与刘小红签订的借条，即其主张本案的实际借款人为李春（或龙洲工贸公司）。即便本案的实际借款人系李春（或龙洲工贸公司），因唐其新自愿以债务人的身份向刘小红出具借条（而非担保合同），刘小红依然可以唐其新作为债务人请求其偿还借款，且刘小红在履行出借义务时其对李春（或龙洲工贸公司）的给付行为应视为对唐其新的给付。本案二审的争议焦点为刘小红是否已经履行了给付义务。在案证据表明，刘小红已实际履行了出借义务：1、刘小红提交的《投资分红清算协议》、《银行承兑汇票明细》证明了26张承兑汇票的来源；2、龙洲工贸公司原会计杨某证实当时是李春让其与刘小红的工作人员联系一起到重庆对承兑汇票进行审查，之后李春给了几张汇票让其到亚洲广场贴现。该证言能够证明刘小红已交付汇票的事实；3、唐其新在二审中提交的十张汇票也证实至少刘小红主张的26张汇票中的十张是交付给了龙洲工贸公司，对龙洲工贸公司的给付亦应视为对唐其新的给付。4、唐其新与刘小红签订《还款协议》时，李春尚健在，李春（或龙洲工贸公司）是否已收到刘小红的借款或已偿还刘小红借款，唐其新按常理应向李春核实，经核实后才与刘小红签订《还款协议》，该《还款协议》也证明刘小红系履行了出借义务。对唐其新主张其未收到刘小红出借款，借款合同尚未生效的上诉理由，本院不予支持。针对唐其新的上诉理由，本院分别评述如下：1、关于唐其新主张系受欺骗、受胁迫及李春与刘小红存在恶意串通的上诉理由，唐其新未提交证据予以证实，应承担不利的法律后果，且该主张也与其在庭审中的陈述不符，其在2019年5月24日在一审法院庭审是陈述其系“碍于情面”才给李春担保的，且依据证人杨某的证言，龙洲工贸公司有一半的股份已卖给了唐其新，唐其新为李春（龙洲工贸公司）提供担保更是顺理成章。据此，唐其新向刘小红出具借条并非系受到胁迫，也并非系李春与刘小红（或刘小红丈夫绍平）恶意串通。2、关于唐其新并未收到借款的主张，前文已经述及，无论刘小红系将借款给付唐其新还是李春（或龙洲工贸公司），均应视为对唐其新的给付。因此，即便唐其新本人确实未收到涉案借款，亦应承担偿还责任。唐其新主张其本人未收到借款不能作为拒绝还款的理由。3、简易程序适用于基层法院或其派出法庭办理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。从唐其新在一审的抗辩理由来看，其对借款事实本身予以否定，应属于争议较大的民事案件，不易适用简易程序审理本案。但该程序瑕疵并不影响本案的实体处理，且一审判决系经过一审法院审判委员会讨论决定，该审判委员会作为法律授权机关，其有权对案件的法律适用作出决定。4、关于唐其新认为本案遗漏重要当事人，应追加李春等为本案第三人的上诉请求，本院认为，因李春已因意外事故死亡，无法追加，对唐其新申请追加当事人一审不予准许并无不当。且在案证据足以认定刘小红履行了出借义务、唐其新为本案借款债务人，案件基本事实已经清楚明了，从实体处理上亦不需为查明案件事实而追加李春为本案当事人。5、唐其新主张刘小红以发放高利贷为业，违反了我国金融许可的强制法律规定，即便双方签订的借款合同属实，也应为无效合同。因唐其新未提交证据予以证实，对唐其新该项上诉理由，本院不予支持。6、唐其新对刘小红提交的《银行承兑汇票明细》上手写的“票据受托到期日之间，票面及金额有问题，承诺协调处理。丁旭冰2014.10.11”形成时间提出异议并申请对笔迹形成时间鉴定，本院对其申请不予准许。其一笔迹形成时间鉴定的科学依据不足，全省法院已全面停止了笔迹形成时间的鉴定；其二上述内容及形成时间与本案的处理没有关联性；其三证人杨某已经证实该手写的过程，若唐其新仍有疑问亦可直接向丁旭冰核实。7、关于唐其新提出《借条》、《还款协议》上时间存在矛盾的上诉理由，刘小红亦作了说明，即借款时间是2014年10月12日，当时出具收条，三个月后即2015年1月12日出具借条并将收条收回（所以2015年1月12日的借条上有“属转据”的记载），2016年4月24日签订《还款协议》时（此时距2015年1月12日的借条发生时间已经一年零三个多月），因唐其新要求按1年计算，刘小红为收回部分本金及利息，遂将借款时间确定为2015年4月12日，但作为让步，刘小红亦是有条件的，即在2016年4月26日前唐其新应返还本金150万元及利息150万元。从2016年4月28日唐其新给刘小红打款300元亦证实了刘小红的陈述属实。8、唐其新主张承兑汇票必须背书转让给唐其新本人才能视为实际交付，因刘小红未能举证证明汇票系背书给了唐其新，因此不能视为刘小红已将汇票交付给了唐其新。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”因此，汇票的背书人可将“被背书人”栏空白，此亦是承兑汇票之所以能够作为有价证券自由流通的原因，唐其新因对承兑汇票的流通机制理解有误而认为刘小红必须举证证明其系将承兑汇票背书转让给唐其新本人（且汇票的被背书人只能是法人单位），从而主张刘小红不能举证证明已出借借款的上诉理由，本院不予支持。9、唐其新认为刘小红对借款用途陈述前后不一致。本院认为，刘小红作为出借人其主要义务系出借借款，至于借款人将款项用于何处如何使用不是出借人需要举证或说明的义务。10、关于唐其新请求人民法院调取2013年1月至2017年12月李春与刘小红夫妇之间的银行往来流水及往来账目及欧阳玉蓉与刘小红夫妇之间的银行往来流水的申请，因该项证据与本案无关联性，且唐其新已经承认其系为李春（或龙洲工贸公司）提供担保而向刘小红出具的借条，即便刘小红夫妇之间与李春之间有账目往来或刘小红系直接把钱借给了李春，但因唐其新自愿以借款人身份承担责任，刘小红向其主张还款唐其新亦应予以给付，因此，一审未依唐其新申请调取上述证据亦无不当。11、因唐其新向刘小红出具的是《借条》，而非保证合同，唐其新承担的系债务人责任而非保证责任，对唐其新主张其仅系保证人并因李春与刘小红存在恶意串通而无需承担保证责任的上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。唐其新的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63110元，由唐其新负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  胡建华审判员  闫玲玲二〇一九年十二月二十七日书记员  郑宇灿书记员  张鹏炜