新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0106民初1532号原告：阿不都拉木·阿不都热依木，男，1978年2月25日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：阿衣古丽·吐尔逊，新疆苏碧律师事务所法律援助律师被告：乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区洞庭路108号香槟水岸A区6栋1号商铺。法定代表人：宋小玲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王文革，新疆井然律师事务所律师。原告阿不都拉木·阿不都热依木与被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司（以下简称白领酒店）劳动争议一案，本院于2018年6月5日作出（2017）新0106民初1672号民事判决，原告阿不都拉木·阿不都热依木不服该判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）新01民终2741号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告阿不都拉木·阿不都热依木申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年12月11日作出（2018）新民申1846号民事裁定，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审本案。2019年5月29日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民再60号民事裁定，撤销（2018）新01民终2741号民事判决和（2017）新0106民初1672号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月3日、11月8日公开开庭进行了审理。原告阿不都拉木·阿不都热依木及其委托诉讼代理人阿衣古丽·吐尔逊、被告白领酒店法定代表人宋小玲及其委托诉讼代理人王文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阿不都拉木·阿不都热依木诉讼请求：1、依法判令解除原、被告的劳动关系；2、依法判令被告为原告补缴2016年9月至2017年7月的社会保险；3、依法判令被告支付原告2017年7月15日至7月20日拖欠工资633元；4、依法判令被告支付原告2016年9月至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资41800元，当庭明确支付2016年10月1日至2017年7月20日期间未签订劳动合同的二倍工资38000元（3800元×10个月）；5、依法判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3800元。事实及理由：2016年9月26日，被告将原告安排至昌吉教育矫治局工作，岗位为民警餐厅厨师，约定每月工资为3800元，原告工作期间的工资由餐厅负责人李某以现金形式发放，工资以上月15日至当月15日的月周期发放，原告在该民警餐厅工作至2017年7月20日，原告离开时只结算了2017年6月15日至7月15日期间的工资，7月16日至7月20日期间的工资一直拖欠未发。原告工作期间双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险，侵害了原告的合法权益，双方因此解除劳动关系的，被告应当支付经济补偿金，故原告向仲裁委申请了仲裁。现对仲裁委作出的裁决不服，故诉至法院。被告白领酒店辩称：不同意原告诉讼请求，认可仲裁裁决。原告与被告之间系试用期劳动合同，试用期从2016年10月1日至2016年12月31日，月工资为2800元。原告在昌吉矫治局民警餐厅工作期间，有打架、纵火、损坏财物等违反治安处罚条例行为，被告因此已于2016年11月29日做出解除双方试用期合同的决定，故原告的各项诉请无事实及法律依据，请求法院支持仲裁委员会的裁决，驳回原告的各项诉讼请求。经审理查明，2016年8月29日被告白领酒店与昌吉教育矫治局（戒毒所）签订《昌吉教育矫治局（戒毒所）民警餐厅服务外包补充协议》，约定昌吉教育矫治局（戒毒所）将民警餐厅以劳务外包的方式交由被告负责，期限从2016年8月1日至2018年3月30日。2016年5月28日被告与李某签订餐厅后堂承包合同，将该餐厅交由李某承包。后原告在昌吉教育矫治局（戒毒所）民警餐厅担任厨师工作。原告阿不都拉木·阿不都热依木出示以下证据用于证明其与李某一直在昌吉教育矫治局民警餐厅工作至2017年7月20日的事实。1、2016年11月22日被告白领酒店出具证明一份，载明，阿不都拉木·阿不都热依木在我公司旗下教冶教正局单位食堂任拉面一职，试用期从10月1日到12月31日；2、昌吉教育矫治局为其办理的外来务工人员证件2张（分别为蓝色、黄色）及2018年1月27日昌吉教育矫治局民警王勇出具的手写证明一份，证明内容载明，阿不都拉木·阿不都热依木2016年9月26日在民警餐厅工作应聘办理了外来务工人员证件，由于原证件模糊又办理的黄色小卡证件；3、原告与“羊羊羊、宝贝仔仔及李某”的微信聊天记录截频打印件，用于证实其2017年7月21日前仍在民警餐厅工作的事实；4、落款时间为2018年11月25日并加盖“新疆维吾尔自治区昌吉劳教所警戒大队”印章的证明一张，载明：阿不都拉木·阿不都热依木在白领酒店承包的民警食堂，从2016年9月至2017年7月工作，期间办理了出入证，由于证件模糊，2017年7月又办理黄色的出入证。被告白领酒店出示以下证据用于证明与阿不都拉木·阿不都热依木已在2016年11月30日解除劳动合同的事实：1、2016年10月1日的试用期劳动合同一份，该合同劳动者一方为阿不都拉木·阿不都热依木，劳动合同落款处仅有被告单位印章，阿不都拉木·阿不都热依木未签名。该试用期劳动合同显示被告聘用阿不都拉木·阿不都热依木为拉面师，试用期自2016年10月1日至2016年12月31日，试用期工资为2800元；2、被告单位工资表财务凭证，显示被告按2800元工资标准为阿不都拉木·阿不都热依木发放了2016年10月、11月工资，均由李某代为领取；3、2016年11月29日被告单位出具的关于解除《阿不都拉木·阿不都热依木劳动关系》的决定，载明，原告在工作期间违反劳动纪律、无故旷工，损坏后堂设备，不服从管理，经公司研究决定，在试用期内提前解除阿不都拉木·阿不都热依木的劳动关系，工资发至2016年11月30日。该决定下方由骆有军等签名注明与李某一起向阿不都拉木·阿不都热依木送达该决定，阿不都拉木·阿不都热依木拒绝签收；4、2016年12月25日被告向李某出具的《关于李某承包新疆维吾尔自治区昌吉教育矫治局餐厅到期后不再续签订》的通知，载明合同履行期到期后不再续签。被告白领酒店称承包昌吉教育矫治局民警餐厅至2017年7至8月即中止承包关系。李某2016年12月离开后继续由姓高的承包人负责餐厅承包。但被告未向法庭举证；5、2016年11月27日由报告人李某向被告公司出具，证明人骆有军及昌吉教育矫治局民警段亚男等证明人签字的情况说明，载明，阿不都拉木·阿不都热依木经公司安排在昌吉教育矫治局民警餐厅试用，在试用期间不服从管理……为此报告公司，请公司将其解聘或调离昌吉教育矫治局食堂工作。6、申请证人李某出庭作证，李某陈述从2016年5月开始承包昌吉教育矫治局餐厅，2016年10月左右被告阿不都拉木·阿不都热依木来餐厅担任拉面师工作，其承包至2016年12月底离开，离开时不清楚阿不都拉木·阿不都热依木是否离开。证人认可从被告公司代为领取了阿不都拉木·阿不都热依木的工资，证人称在承包餐厅期间招用的工人工资均从其本人承包费中支出，只有阿不都拉木·阿不都热依木的工资是由被告单位发放，但由其代为领取后发放给阿不都拉木·阿不都热依木，自己从未从承包费中给阿不都拉木·阿不都热依木发放过工资；7、新疆维吾尔自治区昌吉教育矫治局2019年1月4日出具的证明一份，载明，自2014年8月12日原昌吉劳教所正式更名为新疆维吾尔自治区昌吉教育矫治局以来，我单位对外公章仅为“新疆维吾尔自治区昌吉教育矫治局或新疆维吾尔自治区昌吉强制隔离戒毒所”。因此2018年11月25日所开具的证明材料公章为无效公章；8、被告单位自2016年1月至2016年11月期间不定时向李某支付承包费的帐户明细，用于证明被告将民警餐厅承包给李某，阿不都拉木·阿不都热依木是由李某招用的事实。因案情需要本院前往昌吉教育矫治局，昌吉教育矫治局称加盖单位公章需在办公室报备，2018年11月25日证明中加盖的“新疆维吾尔自治区昌吉劳教所警戒大队”印章为无效公章且加盖时未进行备案，本单位对外出具证明从不使用该无效公章，因该印章尚未销毁故不清楚是如何加盖上去的。昌吉教育矫治局认可2018年1月27日该局民警王勇书写的证明系王勇本人笔迹，昌吉教育矫治局称2018年1月27日证明及2018年11月25日证明中的内容应当是阿不都拉木·阿不都热依木本人办理该单位外来人员务工证明的真实情况，但因餐厅外包故对阿不都拉木·阿不都热依木具体工作时间并不清楚。经昌吉教育矫治局办公室李主任与民警段亚男电话核实，段亚男认可2016年11月27日情况说明中的签字系其本人书写，但段亚男称并不清楚阿不都拉木·阿不都热依木离开民警餐厅的具体时间。经与昌吉教育矫治局核实，被告白领酒店承包该单位民警餐厅至2017年12月。因昌吉教育矫治局民警餐厅就餐人员为该单位民警，故本院同时针对阿不都拉木·阿不都热依木在民警餐厅的具体工作时间向当时的昌吉教育矫治局民警餐厅负责人朱秀丽及该局纪委书记居来提进行询问，朱秀丽称2017年3月前负责本单位民警餐厅，当时阿不都拉木·阿不都热依木还在餐厅工作，2017年3月之后其因工作需要调往女子强制隔离戒毒所，故不清楚阿不都拉木·阿不都热依木何时离开餐厅。纪委书记居来提称阿不都拉木·阿不都热依木在餐厅一直工作至2017年7月离开，但具体离开日期记不清楚了。原告因欠发工资、补缴社会保险申请仲裁，乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月15日作出乌经（头）劳人仲字（2017）第749号仲裁裁决书，裁决：一、阿不都拉木·阿不都热依木与白领酒店解除劳动关系；二、白领酒店应当补缴阿不都拉木·阿不都热依木2016年10月和2016年11月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由白领酒店承担；三、白领酒店应支付2016年11月未签订书面劳动合同的二倍工资2800元；四、驳回阿不都拉木·阿不都热依木其他申诉请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实有原告提交工作证件、证明、社会保险个人缴费明细单、微信记录，被告提交的试用期劳动合同、工资财务凭证、《昌吉教育矫治局（戒毒所）民警餐厅服务外包补充协议》、《餐厅后堂承包合同》、《关于李某承包新疆维吾尔自治区昌吉教育矫治局餐厅到期后不再续签订》的通知、关于解除《阿不都拉木·阿不都热依木劳动关系》的决定、情况说明、证人证言，当事人陈述及本院制作的调查询问笔录、庭审笔录存卷为证。本院认为，原、被告均认可原告在昌吉教育矫治局民警餐厅工作期间双方存在劳动关系，本院予以确认。故本院对被告提供的向李某帐户转帐明细的真实性确认，关联性不予确认。本案的争议焦点为双方劳动关系的建立时间、解除时间及原告的工资标准。关于双方劳动关系的建立时间、解除时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中被告作为用人单位对原告的入职时间及离职时间均负有举证责任。被告提供的试用期劳动合同与原告认可的2016年11月22日证明内容相一致，均显示原告阿不都拉木·阿不都热依木在昌吉教育矫治局民警餐厅从事拉面师及试用期从10月1日到12月31日的事实。原告提供的民警王勇书写的证明及外来务工人员证件仅能证明原告因应聘办理证件的事实，并不能证明正式入职时间。原告阿不都拉木·阿不都热依木提供的2018年11月25日证明中加盖的系无效公章，且该证明中载明内容仅涉及阿不都拉木·阿不都热依木务工期间办理出入证的事实，并未涉及阿不都拉木·阿不都热依木具体工作时间，对原告的入职、离职时间均无证明力。综上，本院对原告2016年10月1日入职被告单位的事实予以确认。关于原告的离职时间，经庭审查明，原告工作至2016年11月因出现不服从管理情况被告单位决定解聘的情形，但被告出示的情况说明、工资表、解除劳动关系决定及与李某不续签合同的通知均系被告单方形成证据，无阿不都拉木·阿不都热依木签字确认，其中有昌吉教育矫治局民警段亚男签名的情况说明也仅能反映阿不都拉木·阿不都热依木工作期间违反劳动纪律，不服从管理的事实，无法证明原、被告双方因此于2016年11月30日解除劳动关系的事实。经本院前往昌吉教育矫治局调查核实被告承包该单位民警餐厅截止时间为2017年12月，期间昌吉教育矫治局负责民警餐厅的负责人朱秀丽证实至2017年3月阿不都拉木·阿不都热依木仍在民警餐厅工作，昌吉教育矫治局纪委书记居来提亦证实阿不都拉木·阿不都热依木在民警餐厅工作至2017年7月才离开的事实。以上查明事实可以证实被告白领酒店在2017年承包昌吉教育矫治局民警餐厅期间，阿不都拉木·阿不都热依木至2017年7月仍在该餐厅工作的事实客观真实。因被告不能举证证明于2016年11月30日将阿不都拉木·阿不都热依木解聘的事实，故本院对原告阿不都拉木·阿不都热依木提出其工作至2017年7月20日的事实予以确认。关于原告阿不都拉木·阿不都热依木工作期间工资标准，阿不都拉木·阿不都热依木提出工作期间均由李某以现金形式发放工资，工资为每月3800元。被告提出阿不都拉木·阿不都热依木试用期间工资为2800元，因双方均无证据证明阿不都拉木·阿不都热依木工作期间的工资标准，被告陈述阿不都拉木·阿不都热依木在试用期内工资2800元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，试用期的工资标准不得低于劳动合同约定工资的80%，故阿不都拉木·阿不都热依木试用期结束后的工资标准不得低于3500元（2800÷80%）。原告在被告单位工作未满1年即离职，双方劳动合同关系存续期间不满1年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月，故本案中原告在被告单位工作期间试用期本院按1个月认定，原告工作满1个月后其工资标准应为3500元。被告在原告工作期间未与原告签订劳动合同，故被告应当按3500元工资标准支付原告2016年11月1日至2017年7月20日期间8个月零14个工作日的未签订劳动合同二倍工资30252.7元（3500元×8个月＋3500元÷21.75天×14天）。关于欠发2017年7月16日至7月20日期间的工资，原告阿不都拉木·阿不都热依木未举证证明其2017年7月21日离开时被告单位欠发5天工资的事实，本院不予支持。关于解除劳动合同经济合同补偿金，原告阿不都拉木·阿不都热依木提出因被告未缴纳社会保险及签订劳动合同，故以此为由离职解除劳动关系。本院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由提出解除劳动合同，向用人单位主张经济补偿的，应予支持，但劳动者对已通知用人单位因上述条款中规定的存在欠缴社会保险情形解除劳动关系负举证责任。本案中，原告阿不都拉木·阿不都热依木未举证证明离职时向被告单位履行了通知义务，故原告在离职后以被告存在欠缴社保为由申请仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿金，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的法定情形。故本院对原告要求被告支付3800元解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告阿不都拉木·阿不都热依木与被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司于2017年7月21日解除劳动关系；二、被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司支付原告阿不都拉木·阿不都热依木2016年11月1日至2017年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资30252.7元（3500元×8个月+3500元÷21.75天×14天）；三、驳回原告阿不都拉木·阿不都热依木要求被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司支付2017年7月15日至7月20日拖欠工资633元的诉讼请求；四、驳回原告阿不都拉木·阿不都热依木要求被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司支付解除劳动合同经济补偿金3800元的诉讼请求。上述被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司支付原告阿不都拉木·阿不都热依木款项合计30252.7元，自本判决书生效之日起十日内付清，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交10元），由被告乌鲁木齐经济技术开发区白领酒店餐饮服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 董     莉人民陪审员 王  新  花人民陪审员 艾合买提哈斯木二〇一九年十二月十三日书 记 员 贾  菲  菲