呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4622号上诉人（原审原告）：刘凤龙，男，司机，住河北省沧洲市青县。委托诉讼代理人：王长清，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志红，男，司机，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特新城区哲里木路天骄年华小区20号楼。责任人：王蒙宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王薇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市立成建筑劳务有限公司，住所地呼和浩特市回民区吕祖庙街世纪御园梅区4号楼4单元5层4051。法定代表人：黄松，该公司总经理。委托诉讼代理人：海尔汗，内蒙古正度律师事务所律师。上诉人刘凤龙因与被上诉人赵志红、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称人保公司）、呼和浩特市立成建筑劳务有限公司（以下简称立成公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘凤龙的委托诉讼代理人王长清，被上诉人赵志红、立成公司的委托诉讼代理人海尔罕、人保公司的委托诉讼代理人王薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凤龙上诉请求：一、请求撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2018)内0104民初3373号民事判决书,查清事实依法改判或发回重审。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由:一、事实认定不清,刘凤龙不应当承担责任。刘凤龙在捆绑完钢材后,必须检查钢材是否捆绑牢固,确认无误后方可离开。而一审法院在判决书写明:“在捆绑完钢材后没有及时离开现场”,何为“及时”应当在捆绑完成后几秒钟之内还是几分钟之内进入安全区域判决书写道:“(刘凤龙)没有尽到必要的注意义务”,被上诉人没有提供这方面证据。判决书中写道:“被告赵志红误以为原告刘凤龙系现场安全管理人员在现场指挥”,这一事实认定没有根据。立成公司与赵志红没有按照施工流程派安全管理人员现场指挥是造成本次事故的直接原因。刘凤龙原本的工作职责是开车运输钢管,没有将钢管捆绑在吊车上的义务。就无偿帮工的法律关系而言,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款:“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”之规定,应由赵志红和立成公司承担责任。二、认定损害结果与实际不符。(一)有无工资的发放形式证据以及完税证明不影响误工费的计算。刘凤龙提供了收入证明、驾驶证、从业资格证、银行流水、劳动合同,均能证明月收入为9000元的事实。且我国尚无法律明确规定纳税凭证是证明误工费的必要证据。（二)护理费应当按照实际发生的费用进行计算。护理费是刘凤龙在治疗期间必然发生的费用,并且刘凤龙提供了护工的收据证明,且有家政服务协议佐证。第二,刘凤龙系腰椎骨折,治疗期间只能卧床,翻身困难,需要完全的护理依赖,一味地依据内蒙古的标准计算,忽略刘凤龙实际支出,无法弥补刘凤龙的损失。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定,护理费应首先根据实际发生的费用进行计算。第三,护理期间不等于住院期间,判决书中写道:“原告刘凤龙提供的诊断证明和住院病历显示在河北沧州中西医结合医院住院仅88日,原告刘凤龙不能说明护理费的合理计算依据。”刘凤龙系腰椎受伤,其出院后雇佣护理人员属于必然,故雇佣护工的期间不应以住院期间进行判定。(三)交通费应当得到维护。第一,出租车发票的时间均符合刘凤龙的受伤期间、鉴定期间。即便不能显示目的地,也不影响其证明交通往返的实际支出。第二,刘凤龙系腰椎受伤,无法移动,在呼和浩特市受伤,回到河北沧州住院由于其疾病的特殊性,必须雇佣专车,且有正规票据证明专车花费了3500元。第三,本案被上诉人未提供任何相反证据证实该部分交通费不是实际发生的费用。故一审法院酌定的数额难以弥补刘凤龙的实际损失,并且与实际数额不符。赵志红辩称：1、赵志红与立成公司之间形成雇佣关系,立成公司作为雇主,应当对刘凤龙的损害承担赔偿责任。2、刘凤龙对此次事故负有重大过错,应依法减轻被上诉人的赔偿责任。3、赵志红对刘凤龙的损害结果不存在任何过错不应承担赔偿责任。4、赵志红驾驶的×××号起重车在中国人民财产保险般份有限公司呼和浩特市分公司投保了交强险及商业三者险500000元,保险公司应当在其保险责任范围内进行赔偿。综上，对于刘凤龙的损害结果与赵志红之间没有因果关系,赵志红不应承担赔偿责任,请求人民法院依法驳回刘凤龙要求赵志红承担赔偿责任的诉讼请求。人保公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。立成公司辩称，1、刘凤龙作为完全民事行为能力人，对捆绑钢材晃动有可能对其造成伤害的后果应当预见并予以防范，即及时离开危险区域或作为没有相关工作经验和资质的个人不应未经允许进入起吊作业区域。因此，一审法院判决刘凤龙承担30%的责任是合法合理的，该认定应予维持。2、仅有“收入证明”和“停发工资证明”无法证明刘凤龙的实际工资数额和误工的事实。3、刘凤龙所提交的“收据”和“家政服务协议”无法反应护理费的支出。4、刘凤龙所提交的“交通费发票”和“收据”不能证明所实际发生交通费的事实和数额。刘凤龙向一审法院起诉请求：1、请求赵志红、立成公司、人保公司赔偿刘凤龙医疗费22504.65元、住院伙食补助费9400元、营养费10000元、误工费45000元、护理费31303元、保全责任险800元、保全费1270元、交通费6000元、鉴定费2750元,合计119000元(已扣除赵志红垫付的10000元)。2、由被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2018年8月30日,刘凤龙在呼和浩特市××区南三环工地给车主叶建彬卸钢管时,刚刚将钢管捆绑好,挂到吊车上还没来得及离开,被赵志红驾驶×××重型专业作业车启动作业时因捆绑的钢材发生晃动,将站在货车上还没离开的刘凤龙刮倒,摔落在地,经呼和浩特市第一医院诊断为:腰椎骨折,于2018年8月30日至2018年9月5日住院6日,病情稳定后,现转院到河北省沧州中西医结合医院手术治疗,诊断为:腰椎骨折,于2018年9月6日至2018年12月3日住院88日。刘凤龙在呼和浩特市第一医院住院治疗花费医疗费13709.90元,门诊花费12.50元,在河北省沧州中西医结合医院住院花费医疗费8752.25元,门诊花费30元,合计22504.65元。2018年8月30日刘凤龙受伤后,赵志红为刘凤龙垫付医疗费10390元、护理费600元,共计10990元。刘凤龙在本案诉讼中申请一审法院对其伤残等级、三期和后续治疗费进行鉴定,内蒙古医科大学司法鉴定中心在2019年1月24日作出司法鉴定意见书,鉴定意见:被鉴定人刘凤龙1、所受损伤未达到伤残等级;2、建议误工150日、护理100日、营养100日;3、建议以后实际产生的费用数额作为后续治疗费的赔偿依据。刘凤龙支出鉴定费2750元。刘凤龙受伤后,向一审法院申请了诉前保全。保全时在中国平安财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险,交纳保费800元和财产保全费1270元。廊坊市轩宇汽车运输有限公司出具的收入证明显示,刘凤龙系廊坊市轩宇汽车运输有限公司的员工,月收入为9000元,发生交通事故后工资停发。赵志红驾驶的×××号起重车在人保公司投保交强险及商业三者险500000元,保险期间自2018年10月26日至2019年10月25日。赵志红具有从事专业作业的资格，能够进行汽车式起重机操作。另查明,立成公司承包呼和浩特市玉泉区沟子板村南三环工地的部分工程进行施工,因工程需要吊车对钢材进行吊卸,与刘凤龙达成口头协议,包车包人(刘凤龙)为其工地吊卸钢材,按月支付31000元费用。2018年9月3日,立成公司根据刘凤龙实际工作通过银行转账方式向赵志红支付费用40000元。以上事实有接警登记表、保险单、诊断证明、病例、医疗费收据、收条、出租车发票、家政服务协议、护理费发票、驾驶证复印件、收入证明、司机聘用劳动合同、营业执照、司法鉴定意见书、鉴定费票据、诉讼财产保全责任保险发票及保单、平安保险公司的资质和材料、民事裁定书、借记卡账户历史明细清单、转账明细详情、交通银行刷卡消费单、微信支付账单、建设机械工作业操作证、从业资格证和庭审笔录予以证实。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。赵志红驾驶重型专业作业车起吊钢材时,没有看到刘凤龙处在安全区域就盲目起吊钢材,致刘凤龙被钢材刮倒摔落在地受伤构成侵权,应承担侵权责任。刘凤龙作为具有完全的民事行为能力人,在捆绑完钢材后没有及时离开现场进入安全区域，对其处在危险区域没有尽到必要的注意义务,采取放任态度，对其损害后果也负有一定的过错,应自行承担一定的责任。该工程的承包人系立成公司,其因工程上的需要包车包人进行吊卸作业,其中包车属于租赁关系,包人属于雇佣关系,包人包车主要是利用赵志红自己所有的专业装卸车辆和具有的从业资格证提供的是劳动力,立成公司给付的费用包括赵志红的劳动报酬和专业装卸车辆的使用费,但主要以雇佣人员完成吊卸任务,且赵志红的工作场所为立成公司指定,受立成公司管理,赵志红由立成公司选任,并从事立成公司负责管理的吊卸任务,因此，赵志红与立成公司之间构成雇佣关系。立成公司雇佣具有相应资质的赵志红在驾驶自己的专业装卸车辆作业时,按照施工流程应派有安全管理人员现场指挥吊卸,但在本案事故发生时未有安全管理人员在现场指挥,赵志红误以为刘凤龙系现场安全管理人员,工作出现了重大失误,造成本次事故的发生,应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。本案赵志红因工作出现了重大过失致刘凤龙人身损害,赵志红应当与雇主立成公司就刘凤龙的经济损失承担连带赔偿责任,立成公司承担连带赔偿责任后可以向赵志红追偿。根据本案的实际和双方的过错程度，一审法院认定刘凤龙应自行承担30%的责任,赵志红与立成公司互负连带承担70%的责任。现对刘凤龙的各项损失评判如下:主张的医疗费22504.65元(其中呼和浩特市第一医院住院费票据为13709.90元,门诊花费12.50元,河北省沧州中西医结合医院住院花费医疗费8752.25元,门诊花费30元),因刘凤龙在呼和浩特市第一医院住院期间主动要求出院,院方告知此时出院有病情加重风险,患者及家属表示明白,仍要求出院。虽然没有转院证明,但刘凤龙仍有继续住院治疗的必要,故其到河北省沧州中西医结合医院继续住院治疗,一审法院对其所花费的医疗费用22504.65元,有合法的票据,予以支持22504.65元。主张的住院伙食补助费9400元,两次住院94日,其中赵志红提出刘凤龙在河北省沧州中西医结合医院住院88日存在挂床和过度医疗现象,并认为没有88日完整的用药清单。对此一审法院认为,河北省沧州中西医结合医院出具了住院88日的诊断证明和住院病例,该医院出具的住院病例中长期医嘱单和临时医嘱单显示刘凤龙住院88日期间的医疗行为仅有8日的记载,但是病例的体温单中均有住院期间每日关于体温测量的记录,一审法院以此认定刘凤龙住院期间一直接受治疗,故对赵志红关于存在挂床和过度医疗现象的抗辩,一审法院不予支持。一审法院支持刘凤龙住院94日(呼和浩特市第一医院住院6日＋河北省沧州中西医结合医院住院88日),按照每日100元计算住院伙食补助费9400元,一审法院予以支持。主张的营养费10000元,根据司法鉴定意见书的营养100日,按照每日100元计算，符合法律规定,一审法院予以支持。主张的误工费45000元,依据刘凤龙提供的证据显示其属于有固定收入的人员,虽然提供了由其所在单位出具月工资收入为9000元和发生交通事故后工资停发的证明,但不能证明刘凤龙有效的工资发放形式和月收入为9000元的合法有效的完税证明,也不能证明因该起事故导致刘凤龙实际减少的工资收入,故一审法院对该主张不予支持。主张的护理费31303元,鉴于刘凤龙存在两次住院的事实,家政服务协议约定服务期自2018年8月30日至2018年12月3日,而自2018年8月30日至2018年9月5日期间的护理费赵志红已经支付,河北的护理费发票显示共交纳给家政服务公司护理费30000元,如按照刘凤龙所述每日300元计算,则共计交纳100日的护理费,而根据刘凤龙提供的诊断证明和住院病例显示在河北省沧州中西医结合医院住院仅88日,刘凤龙不能说明护理费的合理计算依据。故一审法院根据司法鉴定意见护理100日,按照内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39654元计算护理费39654元÷365日×100日=10864.11元,一审法院支持护理费10864.11元。主张的为购买保全责任险而支出的保单费用800元,因该笔费用不属于法定的赔偿项目,也不是必然发生的费用,一审法院对该主张不予支持。主张的保全费1270元,一审法院根据案件胜诉、败诉的具体情况决定当事人按比例分担各自的保全费数额。主张的交通费6000元,刘凤龙提供3510元的出租车发票均为相同格式,没有相应信息,不能显示产生交通费的时间、路程及车辆等相关信息;转院回河北的车款3500元是个人出具的收条,收条无法核实收款人身份信息和显示实际发生的费用。鉴于刘凤龙两次住院确需支出交通费用,故一审法院酌定支持交通费2000元。主张的鉴定费2750元,由伤残等级990元、三期880元和后续治疗费880元三部分组成,鉴于鉴定意见确定的刘凤龙未构成伤残等级且以后续实际产生的费用数额作为后续治疗费的赔偿依据,相关责任主体没有承担因伤残等级和后续治疗费带来的相关赔偿费用,故一审法院只支持为三期鉴定而支出的鉴定费880元。以上费用合计55648.76元,加上赵志红已支付10990元(医疗费10390元+护理费600元),共计66638.76元,根据责任比例,赵志红应承担66638.76元的70%即46647.13元,核减赵志红已支付的10990元后费用合计35657.13元。赵志红在人保公司投保交强险及商业三者险500000元,应在商业三者险500000元保险范围内赔付刘凤龙的各项费用35041.13元(35657.13元一鉴定费880元×70%),赵志红承担鉴定费880元的70%即616元。立成公司应对赵志红承担的上述金额承担连带责任。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险保险范围内赔付原告刘凤龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计35041.13元。二、被告赵志红于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘凤龙鉴定费616元。三、被告呼和浩特市立成建筑劳务有限公司对被告赵志红承担的上述金额承担连带责任。四、驳回原告刘凤龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1、刘凤龙在本案中是否存在过错，是否应对其自身的损害承担30%的责任；2、一审判决认定刘凤龙的误工费、护理费、交通费是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，本院认为：公民合法的民事权益受法律保护。本案中，刘凤龙因捆绑完钢材后没有及时离开现场进入安全区域，造成其被钢材刮倒摔落在地受伤。刘凤龙作为完全民事行为能力人，因其在作业过程中没有尽到安全防范及注意义务,故其应对自身的损害后果负有一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，故一审法院根据本案事实，划分双方责任比例，由刘凤龙承担本次事故30%的责任并无不当，本院予以维持。刘凤龙上诉认为其的行为属于帮工，从其所提交证据来看，无法证明其所主张的事实，故一审法院对于该部分事实的认定符合法律规定，本院予以支持。针对第二个争议焦点，关于误工费，根据“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘凤龙提供的证据显示其属于有固定收入的人员,但未提供证据证明其实际减少的收入，故一审法院对该主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，根据“蒙古医科大学司法鉴定中心出具的刘凤龙的伤残等级、三期和后续治疗费的司法鉴定意见书”可认定，刘凤龙的护理期为100日，一审法院根据司法鉴定意见护理100日,按照内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39654元计算护理费39654元÷365日×100日=10864.11元,一审法院支持护理费10864.11元的认定符合法律规定，本院应予支持。关于交通费，根据“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因在本案中，刘凤龙提供3510元的出租车发票均为相同格式,没有相应信息,不能显示产生交通费的时间、路程及车辆等相关信息;转院回河北的车款3500元是个人出具的收条,无正式票据，收条无法核实收款人身份信息和显示实际发生的费用。一审法院鉴于刘凤龙两次住院确需支出交通费用,酌定支持交通费2000元并无不妥，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对刘凤龙的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由刘凤龙负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 白云诚审判员 赵春兰二〇一九年十二月十八日书记员 刘俊红