昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)云0103民初3416号原告：赵某某，男，白族，住广州市越秀区建设大马路。委托诉讼代理人：王博、陈彦竹，云南王永明律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明某某房地产开发有限公司(以下简称“某某公司”)住所：昆明市园博路法定代表人：陈某某，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨某某，男，汉族，住云南省昆明市五华区靖国新村，系公司员工,特别授权代理。被告：云南某某房地产开发有限公司（以下简称“某某公司”）住所：昆明市春城路法定代表人：胡某某，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨某某，男，汉族，住云南省昆明市五华区靖国新村，系公司员工,特别授权代理。原告赵某某诉被告昆明某某房地产开发有限公司、云南某某房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，本院于2016年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月18日公开开庭进行了审理，原告委托的诉讼代理人王博到庭参加了诉讼，两被告委托的诉讼代理人杨某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：“1、判令被告昆明某某房地产开发有限公司偿还原告借款本金人民币1118106元，违约金暂定至2016年5月12日为554580元（之后违约金继续按2%计算至还清全部欠款之日止）。前述款项共计1672686元；2、判令被告云南某某房地产开发有限公司就被告昆明某某房地产开发有限公司欠付原告的借款本金及违约金承担连带责任；3、判令案件受理费、保全费、公告费由两被告承担。”事实及理由：2013年3月29日，原告与被告双方签订《借款协议》，约定由被告昆明某某房地产开发有限公司向原告共计借款人民币1118106元，并分期归还，若被告未按其还款，则按每日应偿还借款金额千分之一向原告支付违约金，被告云南某某房地产开发有限公司就该笔借款承担担保责任。原告于同日向昆明某某房地产开发有限公司汇款1118106元。截止2016年5月12日，被告尚欠原告借款本金1118106元及违约金554580元。原告多次向被告催要，但被告均资金周转困难无法归还，为了维护原告自身合法权益，原告特向人民法院起诉。两被告辩称：1、原告诉请某某公司偿还借款的数额是不准确的，被告已经分5次偿还了原告的本金402518元，现欠款本金是715588元；2、原告主张的违约金没有事实和法律依据，虽然合同约定了违约金，但是被告按照期限一直在分阶段偿还原告本金，另外违约金计算的数字已经超过法律规定的30%；3、原告请求某某公司承担连带责任，合同上双方确定的是一般保证责任，并且未约定保证期限，按照法律规定是6个月保证期限，在此期间原告也未向担保人主张权利，担保期限已经超过诉讼时效，原告主张要求巨和承担保证责任无法律依据；4、诉讼费等费用双方没有约定，因此该项诉讼请求没有法律依据。原告为了证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：1、借款协议，2、付款凭证，3、收据，欲证明2013年3月29日，被告昆明某某房地产开发有限公司向原告借款人民币1118106元，被告云南某某房地产开发有限公司承担担保责任。原告按月向被申请人履行了出借义务，但借款期限届满后，被告不按期向原告清偿借款本金及违约金，至今欠付原告借款本金1118106元及违约金554580元。两被告发表质证意见：对证据1、2、3的真实性认可，但不认可证明目的，两被告认为向原告归还的款项的性质是本金。被告某某公司为了证明自己的答辩意见向本院提交以下证据：第一组：1、借款协议，欲证明原、被告三方签订的《借款合同》，借款本金为1118106元，为无息借款，期限为2013年3月29日至2016年6月29日；2、协议书，欲证明1、《借款协议》签订后，为保障原告方的债权实现，原、被告双方另行签订了《协议书》对借款进行了担保，但原告并未支付《协议书》项下任何款项。2、由于《协议书》只是对《借款协议》的担保，且原告方在《协议书》下未支付任何款项，因此原告起诉要求偿还《借款合同》项下款项，应一并解除《协议书》，且被告在《协议书》下不对原告承担任何责任。第二组：3、收条，4、电子银行转款凭证，5、委托书，6、银行流水-2015年8月10日，7、银行流水-2015年8月17日、8、银行流水-2015年8月29日、9、银行流水-2015年8月31日，欲证明1、被告已于2014年4月2日向原告支付了第一次还款本金20.1259万元，并由原告出具了收条；2、被告于2015年8月10日委托担保方法定代表人胡云河向原告方支付《借款合同》二次还款本金，胡云河分别于2015年8月10日支付5万元，2015年8月17日支付5万元，2015年8月29日支付5万元，2015年8月31日支付5.1259万元，合计20.1259万元；3、扣除前述被告及担保方已支付原告的借款40.2518元，被告实际只欠原告20.1259万元；4、被告逾期未还款的本金仅为20.1259万元。原告发表质证意见：对第一组证据的证据1的三性认可；证据2的协议书是一个无效的协议，不具有合法性，并且协议书约定的房屋仅仅是作为借款人的担保；对第二组的证据3、4、5的三性认可；证据6、7、8、9没有看到原件，但是真实性也认可，但是原告认为这是支付的违约金。被告某某公司对被告某某公司提交的证据的三性均予以认可。被告某某公司为了证明自己的答辩意见向本院提交以下证据：第一组：1、借款协议，欲证明原、被告三方签订的《借款合同》借款本金为1118106元，为无息借款，期限为2013年3月29日至2016年6月29日；第二组：2、委托书，3、银行流水4份，欲证明1、被告某某公司于2015年8月10日受被告某某公司的委托，由法定代表人胡云河向原告支付《借款合同》二次还款本金，胡云河合计偿还20.1259万元；2、被告某某公司作为担保方，已实际履行了20.1259万元的款项偿还责任。原告发表质证意见：对证据1-3的的真实性认可，但认为被告某某公司支付的是违约金。被告某某公司对被告某某公司提交的证据的三性均予以认可。经原、被告的举证、质证及当庭陈述，本院对原告的证据：因两被告对证据的真实性认可，故本院对原告提交的证据的真实性予以认可，其证明目的将综合全案进行评判。本院对被告某某公司提交的证据：证据2的协议书因与本案不属于同一法律关系，与本案无关，故本院不予确认，证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性由于原告予以认可，本院确认其真实性，其证明目的将综合全案进行评判。本院对某某公司提交的证据，由于原告予以认可真实性，故本院确认其真实性，其证明目的将综合全案进行评判。经审理，本院确认如下法律事实：2013年3月29日，原告赵某某与被告昆明某某房地产开发有限公司、云南某某房地产开发有限公司签订《借款协议》，约定“被告某某公司向原告借款1118106元，借款期限为2013年3月29日至2016年6月29日，本协议约定的借款为无息借款。被告某某公司还款的时间为第一次还款为2014年3月29日偿还201259元、第二次还款为2015年3月29日偿还201259元、第三次还款为2016年3月29日偿还201259元、剩余的46%借款在借款期限内偿还。自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日起30天内（含30天）未还款的，被告某某公司按每日应偿还借款金额的万分之五向原告支付违约金。自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日超过30天未还款的，被告某某公司按每日应偿还借款金额的千分之一向原告支付违约金。被告某某公司作为本协议的担保方向原告作出承诺，若被告某某公司不能按期履行还款义务，逾期超过60天后，被告某某公司代某某公司偿还原告债务。”同日，被告某某公司向原告出具收到借款1118106元的《收据》。原告及两被告均确认，《借款协议》约定的第一次还款201259元被告某某公司已经按期还清，之后的还款情况是2015年8月10日还款50000元、2015年8月17日还款50000元、2015年8月29日还款50000元、2015年8月31日还款51259元。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，原告已经按照《借款协议》的约定向被告某某公司支付了借款，某某公司应当按照《借款协议》的约定向原告归还借款。庭审中，原告及两被告均确认，《借款协议》约定的第一次还款2014年3月29日还款201259元被告某某公司已经按期还清，本院予以确认。关于被告2015年8月10日至2015年8月31日共还款201259元是归还本金还是支付逾期违约金的问题？《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，《借款协议》第四项第2款约定“自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日起30天内（含30天）未还款的，被告某某公司按每日应偿还借款金额的万分之五向原告支付违约金。自本协议约定的以上三次应偿还借款时限每次届满后的次日超过30天未还款的，被告某某公司按每日应偿还借款金额的千分之一向原告支付违约金。”庭审中，原告表示主张从借款逾期第31天开始按照年利率24%计算的违约金，本院认为该主张并未违法法律的规定及合同的约定，故确定：1、《借款协议》约定的第二次还款为2015年3月29日偿还201259元，被告某某公司并未按该期限归还该笔借款，故本院认为，被告某某公司应当向原告支付自2015年4月29日（第二次还款逾期第31天）起至2015年8月31日共125天的违约金201259元×24%÷360天×125天=16772元，实际上，被告某某公司在2015年8月还款201259元，故201259元-16772元=184487元应当抵扣本金，故截止至2015年8月31日被告某某公司尚欠原告第二期借款本金201259元-184487元=16772元。2、2015年9月1日至第三次还款逾期30日2016年4月28日共241天，被告某某公司应当支付违约金16772元×24%÷360天×241天=2695元。3、自第三次还款逾期31天2016年4月29日至借款期限届满之日2016年6月29日共63天，被告安泰应当支付的违约金为（201259元+16772元）×24%÷360天×63天=9157元。综上，截止至借款期限届满之日2016年6月29日，被告某某公司尚欠原告借款本金1118106×46%+16772元+201259元=732359元，违约金2695元+9157元=11852元。4、自借款期限届满次日2016年6月30日，被告某某公司应当以732359元为本金，按照年利率24%向原告支付违约金。关于被告某某公司是否应当承担保证责任？《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，《借款协议》，约定“借款期限为2013年3月29日至2016年6月29日，被告某某公司作为本协议的担保方向原告作出承诺，若被告某某公司不能按期履行还款义务，逾期超过60天后，被告某某公司代某某公司偿还原告债务。”本院认为，根据以上约定，被告某某公司应当对被告某某公司的债务承担一般保证责任。关于被告某某公司辩称保证期间已过无需承担保证责任的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”的规定，本院认为借款期限在2016年6月29日，原告于2016年5月20日向本院提起诉讼，并未超过保证期间。据此，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告昆明某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵某某归还截止至2015年6月29日的本金732359元及违约金11852元；二、被告昆明某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵某某支付自2016年6月30日起至借款清偿之日止按照年利率24%计算的违约金（以732359元为本金）；三、对被告昆明某某房地产开发有限公司的上述债务经依法强制执行后仍不能清偿部分，由被告云南某某房地产开发有限公司承担保证责任，承担保证责任后有权向被告昆明某某房地产开发有限公司追偿；四、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19854元，由原告负担9927元，两被告负担9927元；保全费5000元由两被告负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  起瑞遥人民陪审员  卜 雄人民陪审员  陈文英二〇一六年十月三十一日书 记 员  郑春媛­