四川省雅安市名山区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1803民初360号原告：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街。法定代表人：畅耀民，公司总经理。委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区四新路。法定代表人：曹兴松。委托诉讼代理人：牟启亚，公司工作人员。委托诉讼代理人：曹仁志，四川正量律师事务所律师。原告中色十二冶金建设有限公司（简称中色十二冶）与被告重庆对外建设（集团）有限公司（简称重庆对外建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理。审理中，原告中色十二冶于2016年5月10日向本院申请对工程造价进行司法鉴定，经本院庭前证据交换，被告认为无鉴定的必要性，本院审查后，于2016年8月26日依法作出不予准许鉴定通知书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中色十二冶的委托诉讼代理人张燕、赵旭、被告重庆对外建的委托诉讼代理人牟其亚、曹仁志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中色十二冶向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告超付的工程款4765594元（含被告停工后原告代付的200万元农民工工资、代付的租赁费用27964元、代付的劳务费50万元）及计算至实际返还之日止的利息；2.判决被告向原告支付工期延误违约金及损失891200元（从业主要求的完工之日2015年12月20日计算至2016年5月31日合计160日，以工程总造价1114万元为基数，再乘以每日万分之五计算的）；3.判决被告向原告提交全套完整的施工资料（一式三份）；4.判令被告向原告提交已付款13679799.5元的合法税务发票；5.由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由为：2014年4月10日，原告与被告签订了《雅安市名山区西大街旧城改造项目工程施工第一标段分包合同》，合同对工程承包范围、工程价款、权利义务及违约责任等做了明确具体的约定。合同签订后，原告为了确保工程顺利施工，不仅如约支付了工程款项，而且还屡屡超付了工程进度款，但是被告却始终未能按照合同约定履行相应的施工义务，构成了严重的违约。2015年，原、被告双方共同确定了本案所涉工程最终需执行的施工进度计划，并将该工程的竣工时间确定为2015年12月20日，但在实际施工过程中，被告却对施工现场管理松散，干干停停，严重的耽误了工期。更为恶劣的是，被告收取原告的工程进度款后拒不向劳务公司依约支付农民工工资，致使被告所承建的工程不仅在约定的2015年年底无法竣工，而且在2016年年初即全面停工，剩余大量工程未予施工。停工后，农民工以索要工资为由持续挡工闹事并多次围堵原告项目部，给原告造成了及其恶劣的社会影响。迫于政策、舆论的压力，也为了维护社会的稳定团结，原告代被告垫付了农民工工资200万元。之后，有材料商等阻工，被告还代付了租赁费用27964元、代付了劳务费50万元。被告的违约行为不仅致使原告超付了巨额工程款，而且还延误了施工工期达五个月有余，给原告造成了巨大的经济损失。被告依法应返还超付的工程款，并应承担延误工期的责任。此外，被告停工后，原告数次要求其就已完工程提供完整的施工资料，但被告拒不提供，根据合同约定及法律规定，被告已构成了违约，依约依法应予履行相应的提供义务。合同约定的“最终合同值为竣工结算经甲方及相关审计部门审定的1#安置房工程结算总价优惠6%后的金额”，应为约定不明，该工程为未完工程，原告申请对工程造价进行鉴定，法院应予准许。经核算原、被告间的施工统计月报表，截止被告全面停工时，被告已完成工程量的工程总造价为11142756.3元，应付工程进度款的80%即8914205元，但事实上原告已向被告支付了工程款总额为13679799.5元，超付款4765594.5元。综上，原、被告间的建设施工分包合同合法有效，应根据原、被告间合同的约定作为确定工程价款的依据。根据合同相对性，被告要求按发包人与原告之间结算造价予以确认其工程价款的主张依法不能成立。为维护原告的合法权益，请求法院依法查明事实，公正判决。被告重庆对外建辩称：原告取得承包权之后，自己实际没有履行施工义务，而是整体转包给被告，被告包工包料，双方签订的施工合同，是无效合同。原告收取竣工结算值的6%，实际就是原告凭空收取的点子费，是违法的。关于分包的问题，合同是约定的双包全部交由被告实施，只是在实际施工中因各种原因，有部分是给别人做的，但工程的主体施工是由被告来做的，原告并没有自己完成，所以分包合同无效。签订合同后，被告从2014年4月就进场搭建基础工程，在2014年7月底，被告根据业主的要求违法开工。2015年3月开始进行主体施工，到6月封顶，8月开始抹灰，到12月底完成。2015年8月，原告方对材料重新核价，核价结果严重违背市场指导价，且该价格根本无法买到材料，被告与原告协商一直没有达成一致意见，原告由此对部分工程另行进行了发包，被告将主体工程施工至清水。由于原告一直拖延不支付劳务工程款，导致农民工有情绪开始闹事。在12月一直未付款的情况下，被告方一直坚持施工至2016年春节前。到2016年3月，建筑方要求拆除临建，被材料商阻止，原告要求对剩余工程进行明细统计，让其他班组完成。是原告违约不支付民工工资，致民工闹事，原告违约要求被告退场，原告只支付工程款的80%不合适。该工程实际上早就验收了，房子都卖出去了，只不过说原告与业主还没有最终结算，鉴定没有价值。现在有三方确认的月报工程量，如果到时候原告与业主结算的误差太大，再申请鉴定才比较合适。合同约定了结算条件，现在原告与被告之间的结算条件还不成熟，无法确认工程总量，也就无法按照合同约定来计算价款。被告没有施工完成的扫尾部分，原告找了其他人来做，只要有依据，可以在工程款中扣除。综上，原告请求返还所谓超付的工程款及利息，没有事实依据也不符合合同约定；原告要求判决被告支付工期延误损失，与本案事实严重不符，被告不仅不存在延误工期，反而提前开工，是在未取得许可证的情况下就违法开工；原告要求提交完整的施工资料，业主方要求审计的时候被告自然会提交；原告要求开发票的问题，原告连备案都没有搞，所以没有办法开具发票，核算完了会开具。请求依法裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2014年4月10日，原告作为承包人（甲方），被告作为分包人（乙方），双方签订了《雅安市名山区西大街旧城改造项目工程施工第一标段分包合同》（简称分包合同），分包合同约定的主要内容为“分包工程承包范围：施工图范围以内的土建工程（打围、土石方挖填、地基基础处理、主体）、施工范围以内的装饰工程等；分包合同价款暂定金额2亿2仟万元，合同最终值为竣工结算经业主委托的审计部门审定后的本标段结算总价下浮7%后的金额，本合同价款含所有国家规定需缴纳的各项税费，乙方需向甲方开具与乙方最终结算值等额的税票；合同工期600日历天，若因乙方原因不能按规定时间开工或延误工期，由乙方按总金额的每天万分之一向甲方支付违约金；承包方式以包工、包料、保质量、保工期、保安全文明施工的扩大劳务分包方式实施施工；甲方项目经理南海涛；进度款支付：乙方驻工地代表牟启亚，技术负责人杨玉秀；10.2工程计量支付与工程结算A中约定‘房建部分甲方在乙方按约定施工垫款至单项工程正负零时按每月所完成工程量的80%支付工程款，单项工程交工后付至该单项工程造价的90%，竣工验收合格后15日内付至总造价的97%；本工程审计由业主协调政府审计部门或第三方审计机构对本工程跟踪审计，竣工后3个月内完成全部审计工作。如果3个月内不能完成审计，则由甲方在第4个月内完成对乙方结算的审核，并以此作为对乙方最终结算。’该款B竣工结算中约定‘竣工结算的计量、结算依据及方式均按本条10.2（2）中A款约定办理，具体以业主委托的审计部门审定后的本标段结算总价下浮7%后，即为乙方最终结算价款’”。合同签订后，被告方开始组织人员进场施工。2015年9月24日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《雅安市名山区蒙阳镇西大街旧城（棚户区）改造项目房建一标段补充协议》（简称补充协议），补充协议约定的主要内容为：由于政府拆迁进度缓慢，使工程未按预期时间全面开始施工，现已施工的1号安置房工程为2万㎡，工程造价约3000万元，乙方明确表示不再继续施工后续工程。经过双方友好协商达成一致，特订立如下条款：第一条“原分包合同工程承包范围调整为‘乙方负责承建1号安置房施工图设计所示全部工程内容，地下车库、电梯、消防、二次送水专项工程除外。房建工程面积约2万㎡’”；第二条“原合同价款调整：原‘暂定金额贰亿贰仟万元’调整为‘暂定金额叁仟万元’。‘最终合同值为竣工结算经业主委托的审订部门审定后的本标段结算总价下浮7%后的金额’，调整为‘最终合同值为竣工结算经甲方及相关审计部门审定后的1#安置房工程结算总价优惠6%后的金额’；第三条“甲方于2015年10月31日前无息退还乙方已缴纳的壹仟万元履约保证金”；第四条“乙方承诺：甲方不再承担，因本项目未按预期时间进场开工及未向乙方移交原合同约定的施工任务额，而对乙方造成的全部损失；以及不再向甲方提出并要求承担任何资金利息”；第五条“原合同与本协议不一致的，以本协议为准；原合同未变更的条款继续有效。”合同签订后，被告继续施工至2015年11月底，被告将施工范围以内的土建工程（打围、土石方挖填、地基基础处理、主体）全部施工完毕。原告将施工范围内的其他工程另行进行了发包。施工过程中，被告方编制的工程进度结算表（月工程结算书），原告方进行了确认。原告方（总承包单位）、监理单位、建设单位三方亦对涉案工程制作了施工进度统计月报表。双方确认截止2015年12月2日，原告支付被告工程款11109247.52元，已退还被告履约保证金1000万元。双方因工程款支付等问题产生纠纷，被告于2016年春节前全面退场。经协调，原告于2016年1月29日、2月1日分三次代被告支付重庆市德华建筑劳务服务有限责任公司劳务费共200万元。2016年9月，原告代被告支付了重庆竣拓建筑劳务有限公司劳务费用50万元。对原告支付的其他费用，被告不予认可。另查明，2015年3月5日，开发商（雅安大圣房地产开发有限公司）向原告发出通知，要求涉案项目必须于2015年12月31日前验收备案交房。2016年3月8日，被告方驻工地代表牟启亚在原告方编制的涉案工程倒排计划表上签名，该计划的编制说明上载明“应于2015年12月10日完成竣工验收，遇非承包单位原因工期顺延”。2015年7月21日，开发商向原告发出的函告上载明“主体断水封顶延误了十余日。希望原告加强施工管理，加快施工进度，确保兑现12月20日前全面竣工验收交付的承诺。”开发商从2015年7月21日起至2015年8月17日，多次向原告发出函告或通知，要求原告按期完成施工任务。2015年8月11日，原告与开发商签订了会议纪要，保证不出现怠工现象，确保12月底前全面竣工验收交付。2016年1月8日，开发商向原告发出通知，其中载明“政府要求2016年5月31日前交房”。2016年1月19日，涉案工程的监理单位四川泰兴建设管理有限责任公司向原告发出询证函，其中载明：原告施工的涉案工程自2015年6月以来一直怠慢施工甚至有停工现象，2016年1月13日起全面停工。2016年3月8日，原告向被告发送了《关于雅安项目妥善处理材料供应商阻挡施工及工程索赔告知函》。2016年3月13日，被告向原告提供了《雅安名山项目当地材料供应商货款和劳务公司人工费委托支付明细表》，其中收款人有重庆竣拓建筑劳务有限公司等。以上事实有原、被告的当庭陈述及本院审查确认的分包合同、补充协议、工程进度结算表、施工进度统计月报表、转账凭证等证据予以证实，足以认定。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.双方签订的分包合同是否有效；2.双方在合同中明确约定了结算条件的情况下，原告申请对被告已完工程量进行鉴定是否适当，能否以原告主张的按被告方编制的工程进度结算表（月工程结算书）确定被告的工程量或按被告主张的按原告方（总承包单位）、监理单位、建设单位三方确认的施工进度统计月报表来确定被告的工程量。根据原、被告签订的分包合同约定的分包工程承包范围，原告实际是将所承包的工程全部交由被告承担。双方签订的补充协议中的分包工程承包范围亦为“承建1号安置房施工图设计所示全部工程内容，地下车库、电梯、消防、二次送水专项工程除外”，虽然被告实际只施工了其中的1#安置房的土建工程，但土建工程所含的内容实际亦是建筑工程的主体结构，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位…施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告作为总承包单位，却将工程主体结构的施工“分包”给被告施工，违反了法律的禁止性规定，因此，本案当事人间签订的分包合同、补充协议应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案的分包合同、补充协议虽然无效，但并不影响当事人参照合同约定对工程款进行结算。分包合同10.2工程计量支付与工程结算A中约定“本工程审计由业主协调政府审计部门或第三方审计机构对本工程跟踪审计，竣工后3个月内完成全部审计工作。如果3个月内不能完成审计，则由甲方在第4个月内完成对乙方结算的审核，并以此作为对乙方最终结算。”该款B竣工结算中约定“竣工结算的计量、结算依据及方式均按本条10.2（2）中A款约定办理，具体以业主委托的审计部门审定后的本标段结算总价下浮7%后，即为乙方最终结算价款”；补充协议中约定“‘最终合同值为竣工结算经业主委托的审计部门审定后的本标段结算总价下浮7%后的金额’调整为‘最终合同值为竣工结算经甲方及相关审计部门审定后的1#安置房工程结算总价优惠6%后的金额’”。虽然被告只实施了1#安置房工程的土建部分，但该部分系工程的主体结构部分，在双方对工程价款产生争议的情况下，应严格按合同约定的结算条款进行结算，补充协议对分包合同的合同价款进行了调整，结合分包合同，当事人的结算应以相关审计部门审定的数额为依据，现无该基本依据的前提下，原告按被告方编制的工程进度结算表（月工程结算书）确定被告的工程价款，与双方约定不符，本院不予支持。原告请求对被告实施的工程量进行鉴定，亦不符合合同约定，本院亦不予支持。被告请求按原告方（总承包单位）、监理单位、建设单位三方确认的施工进度统计月报表来确定被告的工程款亦不符合合同约定，本院对其意见亦不予采纳。因此，原告请求被告返还超付的工程款4765594元，无证据佐证，本院不予支持。对于原告请求被告支付的工期延误违约金及损失891200元的问题。原告提交的证据，只能证明开发商曾要求原告在2015年12月前按期完成施工，但结合原、被告在2015年9月24日签订的补充协议及原告代付民工工资等情况，原告所举的证据并不能证明延误工期系因被告原因所致，且原告亦未举出其因被告的原因造成的损失的相应依据，因此，原告请求被告支付延误工期的违约金及损失891200元，本院不予支持。对于原告请求被告提交全套完整的施工资料的请求，因系双方结算中所涉事项，本院不予处理。对于原告请求被告提交已付款13679799.5元的合法税务发票的诉讼请求，因是否开具发票、如何开具发票系相关税务机关管理的事项，不是法院民事案件处理的范围，且双方未最终确定合同结算价款，故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，为维护建筑市场秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告中色十二冶金建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费48147元，由原告中色十二冶金建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  杨培琼人民陪审员  陈 琼人民陪审员  张朝奎二〇一六年十月二十七日书 记 员  何 谐