山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终4414号上诉人（原审被告）青岛世茂新城房地产开发有限公司。法定代表人许世坛，董事长。委托代理人宋振伟，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中信银行股份有限公司青岛分行。负责人杨威，行长。委托代理人陈明秀，山东海达律师事务所律师。委托代理人闻志永，山东海达律师事务所律师。原审被告周淑萍。上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司、被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行与原审被告周淑萍金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30537号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月11日受理。本院受理后，依法由审判员刘松云担任审判长、代理审判员麻丽担任本案主审，与代理审判员刘昭阳共同组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。中信银行股份有限公司青岛分行在一审中诉称，2012年11月27日，中信银行股份有限公司青岛分行与周淑萍、青岛世茂新城房地产开发有限公司签订《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，约定中信银行股份有限公司青岛分行向周淑萍提供贷款人民币290万元，贷款期限120个月，并约定周淑萍以青岛市高新区华贯路×号×号楼×层×户房产为上述贷款提供抵押担保，双方办理了上述房产的抵押登记手续，同时约定青岛世茂新城房地产开发有限公司对本案债务承担连带保证责任。中信银行股份有限公司青岛分行依约发放了贷款，周淑萍未按期还款，先后数次拖欠应还的贷款本息。截至2014年8月14日，周淑萍尚欠中信银行股份有限公司青岛分行贷款本息合计人民币2554879.4元。青岛世茂新城房地产开发有限公司作为连带责任保证人应对本案债务承担连带清偿责任。故请求人民法院判令：一、周淑萍偿还中信银行股份有限公司青岛分行贷款本金人民币2521279.74元、利息人民币9358.15元、逾期利息人民币24241.51元（截至2014年8月14日，上述各项共计人民币2554879.4元），自2014年8月15日至实际履行完毕之日止的利息、逾期利息按照借款合同约定计算；二、中信银行股份有限公司青岛分行对周淑萍抵押的位于青岛市高新区华贯路×号×号楼×层×户房产拍卖或变卖所得享有优先受偿权；三、青岛世茂新城房地产开发有限公司对周淑萍所负全部债务承担连带保证清偿责任；四、案件受理费、保全费等费用由周淑萍、青岛世茂新城房地产开发有限公司承担。后中信银行股份有限公司青岛分行申请将其诉讼请求第一项变更为，周淑萍偿还中信银行股份有限公司青岛分行贷款本金人民币2560748.87元、利息人民币33028.42元、罚息人民币571.24元（截至2014年8月14日，上述各项共计人民币2594348.53元），自2014年8月15日至实际履行完毕之日止按照借款合同约定计算的利息、罚息。青岛世茂新城房地产开发有限公司在一审中辩称，对借款人欠款情况不清楚。周淑萍在一审中未作答辩。一审法院经审理查明，一、2012年11月27日，中信银行股份有限公司青岛分行（乙方）与周淑萍（甲方）、青岛世茂新城房地产开发有限公司（丙方）签订（20123）信青高新银房贷字第121068号《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，约定：甲方向乙方借款人民币290万元用于购买位于青岛市高新区华贯路×号×号楼×层×户房屋；贷款期限120个月，自2012年11月27日起至2022年11月27日止；贷款年利率为5.5675％，合同履行期间贷款利率采用浮动利率，本合同利率按贷款发放当日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮15％，即月利率为4.6396‰执行，自贷款发放日起，首次利率调整日确定为2013年1月1日，并从首次利率调整日后每12个月调整一次利率，调整后的贷款利率为利率调整日所适用的中国人民银行同期同档次的基准利率按照本合同约定方式进行浮动后所确定的利率；还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月20日，每期还款本息为31569.70元；甲方逾期或未按约定的金额足额归还贷款，乙方有权对逾期贷款加收罚息，逾期贷款罚息利率为合同利率的150％，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利；甲、乙双方同意遵循先还息后还本的原则，乙方按照“逾期利息（含罚息、复利）－逾期本金－当期利息－当期本金”的顺序扣划甲方还入款项；本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，系指甲方同意以本合同项下贷款资金所购房屋抵押给乙方，以及作为甲方偿还本合同项下贷款的担保，对甲方取得该房屋的所有权证并办妥乙方为抵押权人的抵押登记之前所产生的所有甲方应付款项，丙方提供阶段性保证责任，担保范围包括本合同项下的贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和担保权而发生的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费、差旅费等）；丙方对自本合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他相关资料交乙方持有之日止（“担保阶段”）甲方的所有应付款项承担连带保证责任，如甲方在担保阶段内未能依照本合同约定按时偿还贷款本息和/或相关费用的，在保证期间内乙方有权直接要求丙方承担保证责任并有权从丙方在中信银行任何营业机构开立的账户中直接扣除，保证期间为担保阶段内甲方每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年；丙方同意放弃《担保法》第28条及《物权法》第176条项下的针对乙方的所有抗辩以及根据上述法条所可能获得的全部权利；发生甲方逾期或未按约定的金额归还贷款本息等情况即构成违约，乙方可采取按中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利、宣布本合同项下已发放贷款提前到期、要求甲方立即偿还全部贷款本金及相应利息、处分抵押房产、要求丙方履行保证责任等一种或多种措施。二、2012年11月29日，中信银行股份有限公司青岛分行发放贷款人民币290万元。《个人借款凭证（借据）》载明，到期日期为2022年11月29日。三、2013年1月8日，青岛市房地产登记机构对坐落于高新区华贯路603号38号楼5户（复式）的房地产办理了预购商品房抵押预告登记，预告登记义务人为周淑萍，预告登记权利人为中信银行股份有限公司青岛分行，债权数额为290万元（房地产预告登记证明编号：青房地预市字第××号）。四、截至2014年12月9日，借款人周淑萍连续逾期6次，借款人当前逾期本金119512.08元、提前结清贷款尚需偿还本金2441236.79元、逾期利息69906.12元、应还未还罚息4130.46元、应计利息7173.34元。上述事实有中信银行股份有限公司青岛分行提交的身份信息资料、借款合同、借款凭证、房地产预告登记证明、还款计划执行情况以及当事人陈述等证据在案佐证，经庭审质证及原审法院审查，可以采信。原审法院认为，中信银行股份有限公司青岛分行与周淑萍及青岛世茂新城房地产开发有限公司签订的《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。中信银行股份有限公司青岛分行依约发放贷款后，周淑萍应按期足额还款。现周淑萍未按约定偿还借款本息，已构成违约，应承担相应民事责任；违约事实的发生使得中信银行股份有限公司青岛分行有权依据借款合同的约定主张债务加速履行，即要求周淑萍立即偿还全部剩余借款本金及利息、罚息，原审法院对此予以支持。周淑萍以贷款所购房屋办理抵押预购登记后，中信银行股份有限公司青岛分行得以享有对抗他人处分该房产的排他性权利，但此种权利与抵押权不同，不具有物权的优先效力。因涉案房产未办理抵押权设立登记，中信银行股份有限公司青岛分行无权主张就该房产拍卖或变卖所得价款优先受偿。青岛世茂新城房地产开发有限公司提供的保证为阶段性连带责任保证。根据《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》约定，保证责任所对应的主债务是发生于“担保阶段”即至借款人取得房屋所有权证并办妥抵押登记之前所产生的所有借款人应付款项，也就是说，取得房屋所有权证和办妥抵押登记这两个条件成就后，保证人不再对新发生的主债务承担保证责任。本案中，涉案的房屋没有办理抵押权设立登记，则保证人“担保阶段”尚未结束，所以青岛世茂新城房地产开发有限公司应对周淑萍所负前述贷款债务承担保证责任。青岛世茂新城房地产开发有限公司承担保证责任后，依法可向周淑萍追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、周淑萍于判决生效之后十日内向中信银行股份有限公司青岛分行偿还截至2014年12月9日尚欠的借款本金余额人民币2560748.87元、利息人民币77079.46元、罚息人民币4130.46元，以及此后至清偿之日止按照前述《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》约定计算的利息、罚息；二、青岛世茂新城房地产开发有限公司对周淑萍所负前项贷款债务承担连带清偿责任；青岛世茂新城房地产开发有限公司承担保证责任后，依法可向周淑萍追偿；三、驳回中信银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。如未按判决规定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27239元、财产保全费人民币5000元，合计人民币32239元，由周淑萍、青岛世茂新城房地产开发有限公司连带负担。宣判后，青岛世茂新城房地产开发有限公司不服向本院提起上诉。上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司上诉称，一、我国大陆现行的商品房预售按揭贷款制度，来源于香港地区的楼花按揭制度，在该制度下银行对在建房屋拥有优先受偿权是交易模式的基石。二、依据民法的公平原则，应当认定抵押预告登记具备优先受偿的效力。购房人所获得的对预售房屋的权利，大部分依赖于银行出借的资金，当该房屋用于抵债时，应当优先考虑银行债权人的利益。如果不允许对在建房屋设定抵押权，保护第一债权人，却允许其他在后的债权人对房屋进行查封，并凭查封顺位获得优先受偿的权利，显失公平。三、从法律规定来看，抵押预告登记具有物权的效力。依据《中华人民共和国物权法》第二十一条的规定，预告登记设立后即具有排他性的物权效力，非经预告登记权利人同意，处分不动产的行为不发生物权效力。四、从审判实践来看，一审法院在以往处理同类案件时，均判决认定抵押权预告登记具有优先受偿的效力。同一法院对外出具的裁判文书应具有统一性和确定性。另外，上诉人已经于2015年3月30日向周淑萍发出《单方解除通知书》，应当以已退购房款偿还银行本息，所以上诉人不应承担连带责任。上诉人请求撤销原审判决第二项，改判上诉人不再承担连带清偿责任；撤销原审判决第三项，改判被上诉人对原审被告周淑萍提供抵押的位于青岛市高新区华贯路×号×号楼×层×户拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权或改判确认被上诉人对位于青岛市高新区华贯路×号×号楼×层×户具有排除他人处分的权利，未经被上诉人同意任何人不得处分该房产；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。在二审诉讼中，上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司补充上诉理由称，上诉人提供的是阶段性的担保，按照担保合同约定，免除担保责任的条件被上诉人持有房产证和房屋他项权证，但是办理房产证和房屋他项权证按照现行的制度是由原审被告周淑萍和被上诉人在房地产登记部门办理，不需要上诉人的参与。但是在合同中，将该责任推给上诉人。在实践中。因为开发商提供阶段性担保，故银行不及时办理他项权证。上诉人认为按照合同法第四十五条的规定，应当推定阶段性担保的条件已经成就，上诉人不再承担担保责任。被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行答辩称，依据合同第八条第一款在没有办理房产证且未办理房屋他项权证前，上诉人应承担连带保证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉人请求。原审被告周淑萍未作陈述。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，涉案的《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为合法有效，对各方当事人具有约束力，本院予以确认。关于上诉人是否应承担保证责任的问题，本院认为，依据《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》的约定，上诉人为借款人周淑萍的债务向被上诉人提供阶段性保证，并承诺承担连带保证责任，上诉人自合同生效之日起至周淑萍取得所购房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交周淑萍持有之日止承担连带保证责任。周淑萍所购房屋仅办理了房地产抵押预登记，尚未办理权属证书及正式抵押登记。虽然上诉人称，涉案房屋办理权属证书及正式抵押登记系被上诉人与周淑萍的原因造成的，但被上诉人对此予以否认，且上诉人未能提交证据证实其催促周淑萍办理权属证书及正式抵押登记，亦未能提交证据证实系周淑萍及被上诉人为自己的利益不正当地阻止办理权属证书及正式抵押登记，故上诉人关于免除其担保责任的条件应视为成就的主张，本院不予支持。周淑萍的违约行为，发生在合同约定的上诉人应承担保证责任期间内，依据《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》的约定，被上诉人有权宣布借款合同提前到期，要求保证人上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司承担保证责任。另外，《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》还约定，对借款既有借款人提供的抵押担保又有其他担保人提供担保的，贷款人可以行使物的担保物权，也可以同时主张通过其他担保人、担保方式来实现全部或部分债权。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，在周淑萍未按《个人购房担保借款合同》的约定履行还款义务时，被上诉人有权要求上诉人对周淑萍的债务在约定保证范围内承担连带清偿责任。原审法院认定正确，本院予以支持。关于被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行对抵押预告登记的房产处分的价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产的请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权的请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。本案中，原审被告周淑萍向被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行借款用于购买上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司开发的房产，以该房产作为抵押物为其在被上诉人处的借款提供抵押担保，并在房产抵押登记部门办理了抵押预告登记。周淑萍已经交清了房款，因非权利人的原因不能办理房产权属登记和抵押登记。该抵押房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，向社会公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，在周淑萍未履行还款义务，构成违约时，被上诉人依据《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》的约定，主张对周淑萍提供的上述抵押预告登记所担保的房产处分所得价款享有优先受偿权，应予支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30537号民事判决第一项、第二项；二、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30537号民事判决第三项；三、如果原审被告周淑萍未履行上述给付义务，被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行有权对青房地预市字第××号《房地产预告登记证明》项下的房产处分所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币27239元、财产保全费人民币5000元，合计人民币32239元，由原审被告周淑萍、上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司负担。二审案件受理费27239元，由上诉人青岛世茂新城房地产开发有限公司、原审被告周淑萍各负担13619.5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云代理审判员  刘昭阳代理审判员  麻 丽二〇一六年七月二十九日书 记 员  冯耀辉