河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）豫07刑终121号原公诉机关卫辉市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢乙五（别名：卢伍全），男，1974年3月10日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，农民。辩护人赵永海，河南咸祐律师事务所律师。卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人卢乙五犯诈骗罪一案，于2016年3月4日作出（2015）卫刑重字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人卢乙五不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员杨玉彬、董玉杰出庭履行职务。原审被告人卢乙五及其辩护人赵永海到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年雏鹰集团拟在卫辉市庞寨乡庞寨村南河征地用于规模化养殖。补偿款由雏鹰集团付给庞寨村村委后，再由村委根据实际征地情况发放，对占用农民责任田的每亩补偿10400元（每亩补偿1万元，青苗赔偿400元），对占用地系承包村委土地的，由村委退还承包费。2007年10月21日，卢某甲承包庞寨村村委会南河土地5亩，承包期限至2014年10月1日。2012年春天，被告人卢乙五指使该村原会计庞某甲在2008年7月20日庞寨村村委会向其出具的换地“证明”上添加了“卢某甲承包地5亩到期后对换给卢伍全”的内容。2013年4月，被告人卢乙五向该村村委负责征地赔偿的工作人员提供了该份“证明”，村委依据“证明”上载明的内容并按照雏鹰集团征地补偿标准将该村村民卢某乙承包地4亩（实际丈量6.8913亩）、卢某甲承包地5亩（实际丈量5.9246亩）的补偿款共计133285元支付给卢乙五，其中卢某甲承包地补偿款为61615元。2013年8月份左右，被告人卢乙五找到村民卢某甲，谎称雏鹰集团占地，代表村委给了卢某甲3000元作为补偿。综上，被告人卢乙五用与卢某甲对换承包地的虚假证明共骗取土地补偿款58615元。认定上述事实的证据有：证人证言证人庞某乙、麻某某的证言证实，2012年12月底至2013年元月初，雏鹰集团在庞寨村南边南河荒地征地，村委按照卢乙五提交的两份证明分两次将赔偿款给了卢乙五。后来发现第二张证明原件上有明显添加和涂改的痕迹。在卢乙五出具保证之后将赔偿款给了卢乙五。后经调查发现卢某甲和卢乙五没有换地，于是村委报案的事实经过。证人耿某甲（2008年任庞寨村支部副书记）的证言证实，其在担任庞寨村副书记期间，卢乙五没有开会说过换地的事，在卢乙五任期内，其也不知道卢乙五和卢某丙、卢某丁换地的事。卢乙五去领钱的时候拿的材料有问题，有改动的痕迹，后村委询问耿某乙、卢某甲，他们都说没有和卢乙五换地。其还证实卢乙五和苏某某是亲戚，沙场不干了卢乙五往坑里下了鱼苗，卢乙五父亲卢某戊在那看场。证人庞某丙的证言证实，2012年下半年，雏鹰集团计划在庞寨村南河荒地征地700亩左右，其当时主要负责量地，并按照卢乙五的要求在南河给他量了两块地。证人耿某乙（2008年任庞寨村支部书记）的证言证实，2012年12月底至2013年元月初的时候雏鹰集团在庞寨村南边南河荒地征地，其和村会计李某甲负责算账、付款。卢乙五提供了两份换地证明，第二张证明原件上有明显添加和涂改的痕迹，并分别于2013年1月30日和4月25日领了两次钱，第一次领土地赔偿款79040元，第二次领133285元。其在担任庞寨村支部书记期间，卢乙五没有开会说过换地的事。5、证人庞某甲的证言证实，2008年7月20日庞寨村村委会的两份证明是其2008年书写的，当时写完后没有人在上面签字。该证明上载明的“并将卢某丙2.2亩对换给卢伍全2.3亩”以及“卢某甲承包地5亩到期后对换给卢伍全”不是当时写的，是2012年春天的时候，卢乙五到其家找到其让加上去的，2008年开会的时候，没有说过“添加内容”所指的换地的事。6、证人卢某甲的证言证实，其在庞寨村南边南河沙地包了两块共十几亩地，合同到2014年或2017年到期。卢乙五与其闲聊时说其承包地合同到期后地归他，但是后来没有让签字。同时证实卢乙五和庞某丁2013年8月份找到其说，其承包大队的5亩集体土地还差两年到期，因雏鹰集团征地，大队先给3000元作为补偿，其就收下了。7、证人卢某乙、卢某已（二人系兄弟）的证言证实，卢乙五当村长时，在南河给卢某乙分了八亩地，后来卢某庚在南河抽沙以一亩1000元钱要走了卢某乙4亩地，还剩四亩河地，该地被雏鹰集团征用，从来没有与任何人对换过责任田。8、证人耿某丙、卢某辛的证言证实，2008年7月20日庞寨村村委会证明（主要内容为卢乙五与卢某丁、卢某丙、卢某乙、卢某甲对换耕地）上面的签名不是其本人签的，其也不知道有这回事。9、证人户某某（时任村副书记）的证言证实，以前开会说过卢乙五和耿某乙、卢某壬等人换地的事，但没有说过卢乙五和卢某甲换地的事，如果和别人换地的话应该告知对方。另外证实其不认字，都是让别人签字，其签字的话都自己用手印，该证明上没有其手印。10、证人庞某戊（时任村副书记）的证言证实，庞寨村新农村建设的时候村里开会说过卢乙五跟别的村民换地的事，好像是两家。不记得当时有卢某甲和卢乙五换地的事，如果换地的话还要及时告知对方。2008年7月20日卫辉市庞寨乡庞寨村委会证明上的签名是自己签的，但涉及卢某丙和卢某甲两家与卢乙五换地的文字像是后加上的，按照常规如果是后加上的应该加盖公章。其还证实以前会议记录不正规，卢乙五当村长时，有其记录的，也有庞某甲、耿某甲记录的，记录后就放在村委会办公室了，办公室钥匙卢乙五拿着，不知道会议记录在那里。11、证人卢某癸的证言证实，其在2008年7月20日庞寨村村委会证明上面签名时，该证明上有无添加的痕迹记不清了。12、证人卢某子、庞某已、耿某丁的证言证实，不知道2008年7月20日的庞寨村委会关于卢乙五对换土地的两份证明上面的内容，卢某子、耿某丁称证明上的签名不是其本人签的。13、证人卢某丑的证言证实，2008年的时候在村大队部开过关于换地事项的会，2008年7月20日庞寨村委的两份证明是会后卢乙五找到其签的字，不记得有涂改、添加字的痕迹。14、证人李某乙（卢某丙之妻）的证言证实，大概6、7年前，其家在南河分了有3亩多地，后来其家种的地塌陷了，听说是卢乙五抽沙造成的，当时卢乙五是村干部，找到卢乙五后，卢乙五让去种他家的地。15、证人张某甲（2008年任庞寨村村委委员）的证言证实，其在担任庞寨村村委委员期间，卢乙五没有开会说过换地的事，也不知道卢乙五和卢某丙、卢某丁换地的事。16、证人卢某戊的证言证实，其在南河替其儿子卢乙五照看鱼塘。有一年多的时间。17、证人张某乙证言证实，卢乙五出事被关起来后，卢乙五的父亲管理不过来，就让苏某某出面把沙坑承包出去，经过他介绍其朋友张某乙承包了，签订的承包期限为五年，共计一万元。承包费应该是给卢乙五的父亲了。18、证人卢某寅的证言证实，其系卢某丙、卢某丁、卢某卯的父亲。因为苏某某抽沙造成其家及儿子家的耕地坍塌，沙坑不是一个时间塌的，是逐渐扩大的，卢某丁、卢某丙的地是最后塌的。19、证人卢某丁的证言证实，其家的耕地因为苏某某的抽沙塌了，卢乙五把他家的一亩八分油菜田给了他，是其父母亲一直去找卢乙五才给了这么多的地。20、证人卢某辰的证言证实，因为南河抽沙把其家沙地弄塌，其去找卢乙五要的地，他把责任田三亩多给了其耕种。21、证人卢某壬的证言证实，其不知道与卢乙五换地的事情。2008年或者2009年的时候，他们在街里碰着面，卢乙五说他的地到期后给卢乙五，也没有说原因。二、书证1、现场平面示意图及照片证实涉案土地的位置以及概况。2、卫辉市庞寨乡人民政府、中共卫辉市庞寨乡庞寨村支部委员会、卫辉市庞寨乡庞寨村村民委员会出具证明、中共卫辉市庞寨乡委员会证明证实，卢乙五于2005年底至2008年9月份任卫辉市庞寨乡庞寨村村委主任，支部书记为耿某乙、副书记为耿某甲、庞某戊、户某某，村委委员为耿某丙、张某甲、卢某辛。3、雏鹰集团（新乡）有限公司情况说明、投资协议书及卫辉市人民政府情况说明证实，雏鹰集团（新乡）有限公司组织工作人员于2012年2、3月份多次到卫辉市庞寨乡实地考察养殖基地的选址，同年5月23日雏鹰农牧集团股份有限公司与卫辉市人民政府签订投资协议书。4、卫辉市庞寨乡庞寨村委会（2008年7月20日）证明两份证实，被告人卢乙五领取赔偿款时向庞寨村村委会提交的证明复印件。5、卢某甲的证明证实其所承包的南河5亩地到期后交给庞寨村委会。6、收款证明证实被告人卢乙五分别于2013年1月30日、4月25日收到赔偿款79040元、133285元。7、承包南河土地合同书及收据证实，卢某甲缴纳三千元承包南河土地的面积为5亩以及承包期限至2014年10月1日。8、卫辉市庞寨乡庞寨村村委会证明材料及刘某某证明证实，被告人卢乙五家的土地共计10.15亩，现种2.7亩。兑换给卢某丁2亩，卢某丙2.3亩，卢某辰3.16亩。9、刑事判决书证实，被告人卢乙五因犯诈骗罪于2010年9月26日被卫辉市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。10、到案证明证实卢乙五于2013年9月4日被抓获归案。11、户籍证明证实被告人卢乙五的个人基本情况。12、卫辉市公安局关于苏某某涉嫌非法采矿案件的立案决定书及相关材料证实，苏某某因为涉嫌非法采矿罪被刑事立案侦查。三、被告人卢乙五的供述与辩解被告人卢乙五的供述与辩解证实，2013年初，因为雏鹰集团在其村征地，其拿着2008年7月20日村委会出具的两份换地证明复印件分两次领取了赔偿款共计212325元。2013年8月，其以村委会名义给了卢某甲3000元。事情起因是由于2007年其当村主任时将自家的责任田让给了卢某丙、卢某丁、卢某辰三家耕种，于是2008年7月20日村委会开会决定用卢某乙、耿某乙、卢某壬、卢某甲承包村集体土地到期后归其所有，其中卢某甲换地内容系事后由庞某甲添加的。根据以上事实和证据，卫辉市人民法院认定被告人卢乙五犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人卢乙五将违法所得58615元退还卫辉市庞寨村村民委员会。上诉人卢乙五上诉称，其主观上不具有非法占有的目的，没有指使庞某甲在换地证明上添加内容，土地补偿款系其应得的补偿款，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：本案被告人卢乙五既没有隐瞒事实真相，又没有虚构事实，没有实施诈骗行为，请求二审改判卢乙五无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院开庭举证、质证，确实充分、查明属实，本院予以确认。上诉人卢乙五的辩护人二审提供了证人卢某已、卢某卯、卢某亥，证明内容为卢乙五换地原因是因公而非因私，以上证人证言与证人卢某丁、卢某辰、卢某寅的证人证言相互矛盾，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢乙五以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人卢乙五上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人卢乙五因为其亲戚苏某某在庞寨村抽沙导致卢某丁、卢某丙、卢某辰三家耕地坍塌无地可种，卢乙五用自己的责任田抵给三家。2008年卢乙五以自家没有责任田耕种为由召开村两委委员会议，商讨用其他村民承包村集体的土地到期后置换给卢乙五，其中牵涉到用卢某乙承包四亩河地到期后抵卢乙五责任田二亩，用耿某乙、卢某壬承包土地到期后给卢乙五，其中卢某甲家承包土地五亩到期后给卢乙五系上诉人卢乙五指使庞某甲于2012年春天添加上的。证人卢某壬、卢某甲、卢某乙、耿某乙均称不知道与卢乙五换地的事情，证人庞某甲证言证实换地证明上添加的内容系受上诉人卢乙五指使添加，参加会议的村两委委员对换地证明上添加的内容不知情，上诉人卢乙五以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取村委土地补偿款，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人卢乙五的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴俊喜审判员  温晓雯审判员  付国强二〇一六年七月二十二日书记员  于 璐