北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11003号上诉人（原审原告、被告）：北京航天光达科技有限公司，住所地北京市海淀区板井路69号世纪金源商务中心写字楼69幢十层1005。法定代表人：唐烈强，董事长。委托诉讼代理人：廖文，女，北京航天光达科技有限公司行政主管。委托诉讼代理人：何杰，广东耀恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：周萍，女，1977年11月17日出生，汉族，无业，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：王海东，北京京翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛李佳，北京京翔律师事务所实习律师。上诉人北京航天光达科技有限公司（以下简称航天光达公司）与上诉人周萍因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人航天光达公司之委托诉讼代理人廖文、何杰，上诉人周萍及其委托诉讼代理人王海东、葛李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航天光达公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回周萍关于2017年1月1日至2018年4月30日的考核工资差额266666.67元的请求，驳回周萍关于2016年9月15日至2017年12月31日期间未休年休假工资21455.94元的请求，由周萍承担诉讼费用。事实和理由：周萍入职后，连续两年考核不合格，其公司依约未发放周萍考核工资；2017年因周萍不认可其公司考核制度未在目标责任书上签字，未进行2017年考核的原因在于周萍本人；2018年6月后周萍存在旷工，其公司与周萍系合法解除劳动合同，2018年的年终考核自然终止，可以预见周萍该年考核将不合格，周萍不能取得考核工资，此外，解除劳动合同的过错在周萍，其公司不存在继续履行对周萍进行考核及发放考核工资的义务，周萍不能取得考核工资。周萍关于未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效。周萍辩称：不同意航天光达公司的上诉请求和理由。周萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由航天光达公司承担。事实和理由：1、航天光达公司实际没有进行考核，仅在诉讼期间提交了单方制作的考核报告，其提交的证明系航天光达公司当时的负责人苏某总经理代表该公司出具，航天光达公司应当按照约定支付工资；2、周萍不存在旷工事实，其提交的证据可以显示其不需要考勤打卡，根据其提交的微信证据亦可以证明其在处理工作，且航天光达公司辞退依据非经民主程序产生，也没有向其送达，解除也没有通知工会，构成违法解除劳动合同；3、由于一审对工资差额的事实认定错误，导致年休假工资等相关数额计算错误。航天光达公司辩称，周萍违反了劳动纪律，一审关于合法解除劳动合同的认定适用法律正确；苏某出具的说明是伪造的。航天光达公司向一审法院起诉请求，无需支付周萍：1、2015年9月15日至2018年4月30日期间工资差额524979元；2、2018年5月1日至2018年7月4日期间工资38313.56元；3、2016年9月15日至2018年7月4日期间未休年假工资30658.85元。周萍向一审法院起诉请求：航天光达公司支付其：1、2018年5月1日至2018年7月4日期间工资90994元；2、违法解除劳动合同赔偿金249996元；3、2015年9月15日至2018年4月30日期间工资差额524979元；4、2015年9月15日至2018年7月4日期间未休年假工资195399元。一审法院认定事实：周萍于2015年9月15日入职航天光达公司，担任大客户事业部总监，自2017年5月23日起担任公共事业部大客户事业总监、营销总监，双方签有期限自2015年9月15日起至2018年9月14日止的聘用合同书，其中约定“年薪500000元，包括交通通讯补贴等各种津贴和福利性补贴，其中40%为风险工资，考核发放，考核要求和方式见附件，60%为基础工资，按月发放。工时制度为标准工时制。第六条乙方义务处载明（3）遵守本合同的条款、有关法律、法规和甲方的内部规章、纪律、文件、服从甲方合理的指示和规定，对甲方恪尽职守，不从事损害其利益的活动，不利用在甲方公司的地位和职权直接或间接地为自己或他人谋取私利。”劳动合同附件为《保密及竞业禁止协议》。航天光达公司于每月10日按照25000元的标准向周萍支付了2015年9月15日至2018年4月30日期间的工资，尚未向周萍支付2018年5月1日至2018年7月4日期间的工资。2018年7月4日，航天光达公司向周萍送达《劳动关系解除通知书》，以周萍连续旷工超过15日，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。周萍在职期间签署了2015年度目标责任书及2016年度目标责任书，其中均载明：“考核等级为优秀，风险工资部分100%发放；考核等级为基本达成和未达成，风险工资不予发放。”2017年及2018年周萍未签署目标责任书。经核实，周萍自认2015及2016年度未完成目标责任。2018年7月5日，周萍向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求航天光达公司支付工资、工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及未休年假工资。2018年11月13日，仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第12913号裁决书，裁决航天光达公司支付周萍1、2015年9月15日至2018年4月30日期间工资差额524979元；2、2018年5月1日至2018年7月4日期间工资38313.56元；3、2016年9月15日至2018年7月4日期间未休年假工资30650.85元；4、驳回周萍的其他申请请求。周萍认可仲裁裁决结果第1项，不服其他项，航天光达公司不服仲裁裁决结果，分别诉至法院。一审庭审中，周萍主张其虽然签署了2015、2016年度目标责任书，但由于航天光达公司人员配备不足，资金不足导致无法开展工作，没有完成任务，故航天光达公司应向其支付风险工资。2017及2018年度没有签署目标责任书，也没有实际进行考核，故航天光达公司应向其支付风险工资。为证明其主张，周萍提交《说明》为证。其上载明：“关于北京航天光达科技有限公司与周萍40%风险工资事宜作出如下说明，由于2015年度、2016年度2017年度公司处于改制，转隶属关系过程中，在公司管理、资金周转、人员配备等方面公司无法提供相应支持，周萍无法按约定开展工作并按签署的年度目标责任书完成任务，所以2015年、2016年度并未对周萍进行考核，没有完成相关年度目标责任书约定的任务并非周萍个人原因造成，40%风险工资公司应当支付但由于公司资金周转困难一直未支付，在公司资金可以支付的情况下一并支付。”下方总经理签字处有“苏某”字样的签字，落款时间为2018年3月14日。苏某未到庭。周萍主张苏某系其在职期间航天光达公司总经理。航天光达公司对上述证据不予认可，主张苏某虽然系周萍的上级领导，但苏某未到庭接受质询，故对其书面证言不予认可。航天光达公司主张2015年度及2016年度周萍未完成其自行签署的目标责任书，2017年度目标责任书系周萍所在部门领导苏某签字，周萍亦未完成目标。2018年度周萍亦明显未完成目标。就其主张，航天光达公司提交航天光达科技有限公司2017年度目标责任书及关于周萍2015-2018年度考核报告为证。目标责任书中并无周萍签字，下方公共安全事业部责任代表处有苏某的签字，落款日期为2017年7月17日。关于周萍2015-2018年度考核报告系2018年8月由航天光达公司做出，载明2015至2018年度周萍考核等级均为未达成，不予发放周萍2015至2018年度风险收入工资。周萍对上述证据真实性及关联性均不认可。航天光达公司未就2017年及2018年度为周萍制定责任目标及周萍完成业绩情况提举其他证据加以证明。双方对周萍应享受年休假天数及2018年年休假情况存在争议。周萍主张其每年应享有15天年休假，但并未就其入职航天光达公司之前连续工作满12个月及累计工作年限情况提举证据加以证明。航天光达公司对周萍的主张不予认可，主张周萍在职期间每年应享有5天年假，其2018年年假已休，未申请2016及2017年度年假，根据该公司规定，年休假隔年不做累计。为证明周萍2018年度已休年假的情况，航天光达公司提交企业微信记录及电子邮件为证。企业微信记录中显示周萍于2018年5月24日申请2018年5月25日至2018年6月1日休年假。下方审批流程处显示已通过。电子邮件显示陈某在2018年6月5日向周萍发送电子邮件，内容为《归岗通知函》，其中载明：“你于2018年5月24日提出年休假申请，开始时间：2018年5月25日9:00，结束时间：2018年6月1日17:26。根据你的请假申请，你应于2018年6月4日正常打卡上班，但根据公司的考勤记录显示……”周萍未回复。周萍认可上述证据的真实性,认可其申请了2018年5月25日至6月1日年假，但主张其实际2018年5月29日未休年假，2018年度休年假5天。关于双方对周萍2018年5月及之后提供劳动情况存在争议。航天光达公司主张周萍2018年5月至7月不遵守考勤制度，无故旷工，具体旷工时间为2018年5月21日-5月23日，2018年6月4日至7月3日。为证明其主张，航天光达公司提交以下证据：1、《考勤休假管理规定》，存储在航天光达企业微信文件盘中，其中载明：……5.1.1公司所有员工上下班都必须考勤，所有员工采用刷卡方式。5.1.2公司全体人员的日常请假、加班、外出等必须先审批。5.2.1公司全体人员上、下班均须亲自刷卡或签到、签退。严禁代打卡，—经查明属实，双方均以旷工一天论处。6.1员工因公外出，须经部门负责人审批后。6.2如因特殊原因未提前办理手续，须返回公司24小时内补办相关手续，未按时补办手续的，扣罚50元。7.1员工出差，必须先申请，后发生。员工发起“差旅费申请流程”，待流程审批结束后方可出差。8.2请假须提前进行申请，请假审批权限及程序见《假期审批程序表》（见附表）。如因突发情况无法提前申请，应在当日9点前电话报至部门负责人批准，并于上班后1个工作日内补办请假流程，否则按旷工处理。8.4员工因疾病需要治疗和休养，应出具医院有效病假证明（休假证明或病历复印件或医院检查证明等），办理请假手续。未办理请假手续或不能提供上述相关证明材料的，按事假处理。经查谎报病假的，以旷工论处。11.3旷工11.3.1旷工指未请假（含请假未批）或假满未续而擅自离岗的。11.3.2旷工l天扣3天日工资，连续无故旷工3天，按自动离职处理。年累计旷工超过5天，解除劳动合同。两种情况下，公司均不予以任何薪资补偿。周萍对该证据真实性不认可，主张未通过民主程序产生，亦未送达。2、电子邮件及《关于加强公司考勤管理的通知》。显示2018年5月16日毕某biran@casic27.com向在职职工hangtianguangda@casic27.com发送航光科字[2018]第27号《关于加强公司考勤管理的通知》，附件为《关于加强公司考勤管理的通知》，其上载明：……根据公司《考勤休假管理规定》，现重申考勤规定如下：1、公司全体员工必须严格遵守公司的考勤管理规定，使用公司企业微信的上下班打卡系统打卡考勤；2、出差、外出、请假等必须经事先申请和审批同意；……4、除经审批同意的出差、外出、请假、补打卡等情况外，未打卡的，按照旷工论处；……落款时间为2018年5月16日。周萍对该证据真实性不认可，主张其未收到上述邮件。3、陈某与周萍之间2018年5月22日至2018年6月25日期间电子邮件往来，内容均为陈某向周萍通报其考勤状况、要求其及时到岗、说明未到岗情况、要求其请病假提交医院有效诊断证明等。其中2018年5月22日陈某发送给电子邮件显示内容为：公共安全事业部周萍：公司于2018年5月16日发布《关于加强公司考勤管理的通知》，现将你5月17日-22日的考勤状况发给你，请知悉。下方表格载有“周萍2018年5月18日早退2小时即旷工半天，5月21日、5月22日旷工。周萍于5月22日回复该邮件，内容为：销售打卡？我没有接到通知销售人员打卡通知一说！”当天陈某向周萍发送《关于你的周报未提交事宜》的电子邮件，告知周萍5月4日至22日周报情况。周萍回复称“周报哪天在公司当面对接。”2018年5月23日上午9:47，陈某向周萍发送《关于请下午按时上班通知》，要求其下午到公司上班。2018年5月23日下午陈某向周萍发送电子邮件，其上显示周萍2018年5月17日至5月23日旷工3.5天。周萍回复称：“第一，做市场人员我没有所知打卡一说，我签署的劳动合同书没有打卡一说。所以，不需要用此无聊方式进行说事。祝好！”2018年6月5日至25日期间，陈某多次向周萍发出《归岗通知函》，要求其就未出勤情况提交详细说明，并归岗。周萍于2018年6月8日回复电子邮件称：“本人提过申请多次病假，为什么不通过理由是什么？并未说明？再说我该执行的工作带病已经在执行。具体数据有工作微信。请核对苏总和唐总，张宇飞，谢谢祝好！”陈某于2018年6月11日回复该邮件称：“周萍：你好！根据公司的《考勤休假管理规定》第8.4条：员工因疾病需要治疗和休养，应出具医院有效病假证明（休假证明或病历复印件或医院检查证明等），办理请假手续。未办理请假手续或不能提供上述相关证明材料的，按事假处理。经查谎报病假的，以旷工论处。关于您申请的病假，请您提供医院有效病假证明。祝好！2018年6月13日陈某向周萍发送电子邮件，主题为《关于你的休假证明问题及调整工位相关事宜的通知》内容为告知周萍其提交影像中心检查报告单不能作为医院有效病假证明，要求其提供医院开具的有效病假证明，要求3个工作日提供，否则相应天数按旷工处理。另通知周萍6月15日17:30前收拾好自己的工位物品，搬至新工位。周萍回复电子邮件称“本人东西贵重，损坏必赔偿。请知悉，尊请谅解！”未就航天光达公司要求的病假材料予以回复。后陈某又向周萍多次发送电子邮件，主题均为《归岗通知及工位调整通知》。周萍对电子邮件往来真实性均认可，证明目的不认可。主张其为销售，无需打卡考勤。周萍未就其作为销售无需考勤的主张提举证据加以证明。4、企业微信请假单截图，显示周萍于6月5日至6月12日多次申请期限不同的起始时间为2018年6月4日的病假。部分请假申请后附江西省万安县人民医院影像中心MR检查报告单，审批状态均为撤销或已驳回。其中6月12日请假申请单已驳回的审批意见处载明“6月4日早到6月20日早请假天数为11天，且应由国家公立医院开具诊断证明的休假证明。B超单不作为休假凭证，应让医生开具休假证明，向医生提出要求休假证明内医生须写明诊断证明即可”。6月12日下午周萍再次提交请假申请，时间仍为2018年6月4日早至6月20日早，请假事由为：“见附件，医院诊断片子建议休养，其他多说无意。这也是任何一个企业在座的各位员工的权益。谢谢祝好！”附件仍为之前提交的MR检查报告单。审批状态为已驳回。其中有企业外出单42页，显示周萍2018年5月23日申请10:20至19:23外出，事由为去高铁接锦州市领导，审批状态为已通过。周萍对上述证据的真实性予以认可。5、考勤记录统计表，为航天光达公司制作，显示周萍2018年5月休年假5天，5月18日早退2小时，旷工0.5天；5月21、22、23旷工3天；2018年6月年假一天，6月2日至30日旷工19天；2018年7月2日辞退，7月2日未上班，7月1日公休，全月无考勤记录。周萍对统计表真实性不认可，主张周萍无需坐班，考勤内容无法证明旷工。周萍主张其在职期间无需打卡考勤，其一直正常提供劳动，因请病假未批准故其并未休病假。为证明其主张，周萍提交《说明》、万安县人民医院疾病证明书及微信聊天记录为证。《说明》载明：“周萍于2015年9月15日入职北京航天光达科技有限公司，担任大客户事业部总监一职，因为工作性质需要，入职时双方约定不采用固定坐班制。特此说明”。下方说明人处有“苏某”字样的签字。苏某未到庭接受质询。疾病证明书载明时间为2018年6月1日，诊断为颈椎间盘突出，加盖万安县人民医院医疗证明专用章。微信记录无法显示对方信息。航天光达公司对上述证据证明目的不认可。经询问，周萍主张其将疾病证明书复印件交给航天光达公司，但并未就此提交证据。另外，周萍主张航天光达公司有工会，该公司作出解除劳动合同的决定，未通知工会，并提交了北京市海淀区海淀街道总工会的批复，显示2017年10月24日，海淀街道总工会批复同意航天光达公司成立工会。航天光达公司主张其公司在股改之后，并无工会，对此前工会的情况不清楚。与此同时，该公司申请法院向北京市海淀区海淀街道总工会调查，经该总工会确认，航天光达公司未实际成立工会组织。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对工资差额一节。用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。根据法院查明的事实，双方所签劳动合同中约定周萍年薪50万元，其中40%为风险工资，考核发放。该约定不违反法律规定，双方均应依约履行。周萍签署的2015年及2016年度目标责任书中明确载明“考核等级为优秀，风险工资部分100%发放；考核等级为基本达成和未达成，风险工资不予发放。”周萍亦自认2015及2016年度未完成目标责任。周萍提交的苏某的《说明》，苏某未到庭接受质询，故在航天光达公司不认可的情况下，法院对该证据不予采纳。故周萍要求航天光达公司向其支付2015年9月15日至2016年12月31日期间工资差额，缺乏依据，法院不予支持，对航天光达公司要求无需向周萍支付上述期间工资差额的诉请，法院予以支持。关于2017年1月1日至2018年4月30日期间工资差额，航天光达公司提交的2017年度目标责任书并无周萍签字，航天光达公司提交的周萍2015-2018年度考核报告中亦无周萍的签字确认，客观性不足，法院不予采纳。航天光达公司现未提举有效证据证明对周萍2017年1月1日之后仍然存在考核要求及实际考核的情况，仅以航天光达公司单方制作的考核报告中载明的考核得分作为不发放周萍2017年1月1日至2018年4月30日期间风险工资的依据缺乏客观性，法院不予采纳。鉴于系航天光达公司原因导致未对周萍制定考核目标及实际考核，故航天光达公司应按照年薪50万标准向周萍支付2017年1月1日至2018年4月30日期间工资差额266666.67元。对航天光达公司之不向周萍支付上述期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。针对年休假一节。首先，周萍虽主张其每年应享有15天年休假，但未就其入职航天光达公司之前连续工作满12个月及累计工作情况提举证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故法院依法认定周萍自2016年9月15日起每年享有5天年休假。航天光达公司提交企业微信记录显示周萍于2018年5月24日申请2018年5月25日至2018年6月1日休年假且已经审批，航天光达公司提交的电子邮件显示陈某在2018年6月5日向周萍发送内容为《归岗通知函》的电子邮件中亦载明“你于2018年5月24日提出年休假申请，开始时间：2018年5月25日9:00，结束时间：2018年6月1日17:26。根据你的请假申请，你应于2018年6月4日正常打卡上班”周萍对此未持异议，且周萍亦在询问中认可其2018年休了5天年假，上述证据已形成完成的证据链条，足以证明周萍2018年年假已休。针对2016年9月15日至2017年12月31日年休假情况，航天光达公司自认周萍上述期间未休年假，法院对此不持异议。航天光达所持该公司规定年假不跨年不累计之主张，于法无据，法院不予采纳。鉴于年休假可跨年度安排，周萍于2018年7月5日申请仲裁，其2016年9月15日至2017年12月31日未休年假工资，未超过仲裁时效，故航天光达公司应向周萍支付2016年9月15日至2017年12月31日期间未休年假工资，具体数额由法院予以核算。针对解除劳动合同一节。根据法院查明的事实，航天光达公司提交的《考勤休假管理规定》在企业微信中公示，周萍自认其在职期间使用企业微信，其主张未见过《考勤休假管理规定》不合常理，法院不予采纳。劳动者应遵守劳动纪律及用人单位的规章制度。航天光达公司主张周萍于2018年5月21日至5月23日、2018年6月2日至2018年7月3日旷工，并就此提交了往来电子邮件及企业微信请假单。周萍对上述证据真实性均认可。上述证据能够证明航天光达公司多次通报周萍2018年5月21日至2018年6月25日期间除年假外均未出勤情况，周萍对此并未作出其正常打卡出勤的反馈，结合周萍对上述电子邮件的反馈及企业微信请假单，可以认定周萍2018年5月21日之后未到航天光达公司正常出勤。周萍虽主张其上述期间正常提供劳动，但首先，周萍主张其无需坐班，但其劳动合同书中载明其工作时间为标准工时制，航天光达公司《考勤休假管理规定》中明确规定公司所有员工上下班都必须考勤，所有员工采用刷卡方式，其在职期间亦填写过外出单就外出情况进行申请，其提交的苏某关于其不采用固定坐班制的《说明》，苏某未出庭接受质询，故法院对说明的真实性不予采纳，对周萍其无需考勤打卡的主张不予采纳；其次，退一步讲，即使周萍作为销售无需考勤打卡，其亦应对2018年5月21日至23日，2018年6月2日至7月4日期间正常提供劳动的内容提举证据加以证明，现周萍提交的微信聊天记录部分无法显示对方身份，且上述微信记录涉及工作内容较少，无法证明其主张的上述期间正常提供劳动的情况，应承担举证不能的不利后果；第三，周萍在企业微信中提交请假申请单，航天光达公司要求其提供医院的诊断证明及休假证明并无不当，周萍在企业微信及电子邮件中均予以拒绝，周萍虽主张其向航天光达公司提供了万安县人民医院疾病证明书复印件，但并未就此提供证据加以证明，故法院认定其并未将按照航天光达公司要求履行请假手续，航天光达公司以此认定其旷工并无不当，周萍主张其申请病假期间正常提供劳动与常理不符，法院不予采纳；第四，双方均认可真实性的电子邮件中，航天光达公司在2018年5月22日之后多次向周萍通报其旷工天数，要求其返岗说明情况，周萍虽回复称销售没有打卡一说，但作为公司员工，周萍在航天光达公司多次要求其到岗的情况下拒绝到公司出勤，航天光达公司以此认定周萍旷工，亦无不当。鉴于航天光达公司提交的周萍在企业微信中填报的外出申请单显示周萍经批准于2018年5月23日外出，故法院对航天光达所持周萍2018年5月23日旷工的主张不予采纳。综上，法院依法认定周萍2018年5月21日、22日，2018年6月2日之后存在旷工行为，航天光达公司以此解除与周萍的劳动合同，有事实与法律依据。故对周萍主张的违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，法院不予支持。针对2018年5月1日至2018年7月4日工资一节，如前所述，航天光达公司应向周萍支付包含风险工资在内的全额工资，即年薪50万元标准予以核算。结合法院认定的周萍存在2018年5月21日、22日及2018年6月2日之后存在旷工，航天光达公司应向周萍支付2018年5月1日至2018年7月4日期间正常提供劳动以及正常休年休假期间的工资，具体数额由法院予以核算。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京航天光达科技有限公司于判决生效之日起七日内支付周萍2017年1月1日至2018年4月30日期间工资差额266666.67元；二、北京航天光达科技有限公司于判决生效之日起七日内支付周萍2016年9月15日至2017年12月31日期间未休年假工资21455.94元；三、北京航天光达科技有限公司于判决生效之日起七日内支付周萍2018年5月1日至2018年7月4日期间工资42145.59元；四、驳回北京航天光达科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回周萍的其他诉讼请求。本院二审期间，周萍提交如下新证据：1、航天光达公司的工商信息，证明航天光达公司法定代表人发生了变更，该公司的上诉无效，且苏某于2018年3月系航天光达公司总经理；2、公告研报详情、一审法院作出的（2017）京0108民初49665号民事判决书，用以证明航天光达公司因经营管理发生变化导致业务不能正常开展，周萍没有达成业绩的原因并非个人原因；3、一审法院作出的（2019）京0108执15796号执行裁定书，证明航天光达公司处于裁员状态，并非由于周萍旷工导致解除劳动合同；4、周萍的银行交易明细，证明航天光达公司长期拖欠工资，资金周转困难。航天光达公司认可上述证据的真实性，认可苏某2018年3月系该公司总经理，不认可周萍所述的其他证明目的。航天光达公司提交了《北京光达光电新技术公司员工绩效考核办法》，证明风险工资的发放制度及考核内容、程序要求，周萍不认可该证据的真实性。航天光达公司于本案一审期间申请法院向海淀街道总工会调查该公司工会成立情况，一审经电话确认该公司未实际成立工会。二审期间，本院向海淀街道总工会进行调查核实并做了调查笔录，海淀街道总工会协助调查人员于调查笔录上签字确认，根据该调查显示，海淀街道总工会表示由于航天光达公司虽经过了前期批复，但后续工会组建流程所需要的三章、一证、一户没有做，该公司的工会并没有成立。航天光达公司、周萍均认可该调查笔录的真实性，周萍另主张海淀街道总工会答复的内容不符合法律规定，但未就其所述提交相关证据。周萍申请证人苏某出庭作证，经法庭质询，苏某认可其担任航天光达公司总经理期间向周萍出具了关于支付风险工资以及无需坐班的两份《说明》，该两份说明上系其本人签字。周萍认可证人证言的真实性，航天光达公司不认可该证人证言的真实性，主张证人陈述的情况与实际情况不符。结合二审出现的证据情况，本院作出如下认定：航天光达公司认可周萍提交的证据的真实性，本院对周萍提交的证据的真实性予以确认。鉴于双方均认可苏某于2018年3月期间担任航天光达公司总经理，本院对该事实予以确认。除该事实外，周萍提交的证据无法证实其主张的证明目的，本院对周萍提交证据的其他证明效力均不予采信。航天光达公司提交的证据系其单方制作，没有周萍签字确认，周萍亦不认可该证据的真实性，本院对该证据不予采纳。一审中周萍提交了苏某签字的《说明》，二审中苏某作为证人出庭接受法庭质询，认可《说明》上签字系其本人书写，航天光达公司虽不认可证人证言的真实性，且主张《说明》系伪造，但该公司未能提交证据推翻前述《说明》与证人证言的真实性，本院确认周萍一审期间提交的《说明》系苏某书写，系苏某作为航天光达公司总经理代表该公司向周萍出具。经本院向海淀街道总工会核查，航天光达公司并未成立工会。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案核心争议焦点有二：一是航天光达公司以周萍旷工为由与其解除劳动合同是否合法；二是航天光达公司应否向周萍支付2015年9月15日至2018年4月30日期间的风险工资。关于焦点一。按照用人单位要求的工作时间出勤并提供劳动，是劳动者应尽的最基本的劳动义务，也是劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律。根据双方均认可的邮件往来记录，航天光达公司多次通报周萍2018年5月21日至2018年6月25日期间除年休假外均未出勤的情况，周萍对此并未作出其正常打卡出勤的反馈，亦未正常出勤。周萍主张其无需坐班且在上述期间正常提供了劳动。首先，苏某虽向其出具了无需坐班的《说明》，但在该《说明》出具之后，航天光达公司多次向其发送邮件，向其重申了公司考勤规定并要求其返岗说明情况，周萍作为劳动者，应当履行忠实劳动的义务，及时按照新的要求返岗或说明情况，但周萍并未对航天光达公司的通报作出正面积极的回应。其次，周萍提交的微信聊天记录部分无法显示对方身份，涉及工作的内容较少，且微信聊天记录无法全面覆盖其缺勤日期的工作情况，故该微信记录无法证明周萍在前述期间为航天光达公司正常提供劳动，周萍未能就其正常提供劳动提举其他证据。再次，周萍主张提交请假申请但航天光达公司未批准，根据本院查明的事实，周萍申请休病假，但未能按照航天光达公司的要求提供医院的诊断证明及休假证明，未履行合理的请假手续，加之其主张前述期间正常提供劳动与申请病假亦不符合常理。综上，一审法院结合本案证据情况，认定周萍2018年5月21日、22日，2018年6月2日之后存在旷工行为，认定事实清楚，本院予以确认。从周萍旷工的事实情况来看，确实属于严重违反劳动纪律的行为，航天光达公司以此为由与周萍解除劳动合同并无不当。关于解除劳动合同的程序，经本院调查核实，航天光达公司确实未最终成立工会，周萍关于解除劳动合同未通知工会构成违法解除的主张，缺乏事实依据。故周萍要求航天光达公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于2018年5月1日至2018年7月4日期间的工资，鉴于周萍确实构成旷工，一审法院结合周萍的出勤天数、以年薪50万元作为计薪标准予以核算上述期间的工资，并无不当。周萍的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。首先，双方签订的劳动合同明确约定了周萍的工资标准为年薪50万元，其中40%作为风险工资，考核发放。其次，2017年及2018年，周萍并未签订目标责任书，航天光达公司并未举证证明该两年度针对周萍明确考核要求及考核标准，而该公司提举的考核报告系其单方制作，不具有客观性，不能作为不予发放风险工资的依据。航天光达公司上诉称未能进行考核的责任在周萍，但并未就该主张提交证据予以证明，故航天光达公司在未向周萍提出考核指标要求的情况下主张无需支付该两个年度的风险工资，依据不足，航天光达公司应当按照双方约定向周萍支付2017年1月1日至2018年4月30日期间的风险工资。航天光达公司关于无需支付该两年度风险工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。再次，关于2015年9月15日至2016年12月31日的风险工资，周萍虽签订了目标责任书，亦认可未能完成该两年度的任务，但根据本院查明的事实，苏某于2018年3月14日向周萍出具了《说明》，该《说明》载明，航天光达公司认可没有完成2015年、2016年年度任务的原因不在周萍个人，并承诺在公司资金可以支付的情况下一并支付40%的风险工资。苏某在二审期间出庭陈述，认可该《说明》系其本人签字，且航天光达公司、周萍均确认苏某于出具《说明》时担任航天光达公司总经理。航天光达公司虽不认可苏某的证言，亦主张该《说明》为伪造，但并未提交证据推翻前述证人证言及《说明》的效力，亦未提交证据证明其主张。需要指出的是，一审法院认为苏某出具的《说明》为证人证言，因苏某未出庭接受质询而未采信该《说明》的证据效力，该《说明》的出具时间为2018年3月14日，产生于双方发生劳动争议之前，该《说明》明显属于书证而非证人证言，故一审法院的该项认定显属不当。现苏某的证言与该《说明》足以达到民事诉讼中高度盖然性的证明标准，根据现有证据可以认定苏某作为航天光达公司的总经理代表航天光达公司向周萍做出了支付2015年及2016年风险工资的承诺，该公司应当履行向周萍支付该两年度风险工资的义务。经核算，周萍要求航天光达公司支付2015年9月15日至2018年4月30日期间工资差额524979元的请求，不高于法定标准，本院予以支持。关于未休年休假工资。周萍主张其每年享有15天年休假，但未能就其入职航天光达公司之前连续工作满12个月及累计工作情况提举证据加以证明，故一审法院认定周萍2016年9月15日起每年享有5天年休假并无不当。鉴于年休假具有可以跨年安排的特点，周萍于2018年7月5日申请仲裁，其关于2016年9月15日之后的未休年休假工资的请求并未超过仲裁时效。周萍认可其2018年已经休年休假5天，故航天光达公司应当向周萍支付2016年9月15日至2017年12月31日期间未休年休假工资，由于一审法院关于周萍2016年的工资标准认定错误，关于年休假工资的计算亦不符合法律规定，本院予以纠正。周萍关于年休假工资的上诉请求部分成立，经本院核算，航天光达公司应当向周萍支付前述期间未休年休假工资22988.51元。航天光达公司关于年休假工资的时效抗辩，缺乏法律依据，本院对该公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，周萍的上诉请求部分成立，航天光达公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初6074号民事判决第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初6074号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、北京航天光达科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付周萍2015年9月15日至2018年4月30日期间工资差额524979元；四、北京航天光达科技有限公司于判决生效之日起七日内支付周萍2016年9月15日至2017年12月31日期间未休年休假工资22988.51元；五、驳回北京航天光达科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回周萍的其他诉讼请求。如果北京航天光达科技有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由北京航天光达科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘佳洁审 判 员  吴博文二〇一九年十二月二十日法官助理  王力群书 记 员  孙 雪