安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0523民初3576号 原告：俞贵德，男，汉族，1974年1月12日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。 被告：胡亚兵，男，汉族，1973年10月2日出生，住南陵县。 委托诉讼代理人：李明，安徽正伦律师事务所律师。 原告俞贵德与被告胡亚兵劳务合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俞贵德及其委托诉讼代理人俞正德和被告胡亚兵及其委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俞贵德向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金150000元；2、判令被告支付给原告所垫付的工人工资98100元；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年2月26日，原告与被告签订《劳务分包合同》，原告将和县民生三期32#、33#、34#、35#楼、幼儿园、综合楼及地下室模板安装支护单项工程分包给被告施工。分包合同对承包内容、承包方式、承包单价、付款方式、工期、违约责任等皆作了明确而具体的约定。合同签订后，被告仅安排人员完成了32#楼基础梁以下的工程施工。35#楼施工时，被告每天只派2到3人去施工，无法保证施工现场配备足够的施工工人，到7月30日仍无工人补充进场，导致施工无法正常进行。2019年7月31日，安徽天翰工程咨询有限责任公司给原告下发《监理通知单》，要求木工班组抓紧上人，原告通过多种方式催告被告，被告仍无法安排足够的人施工。原告无奈不得不另找别的施工队伍。合同约定，被告如不能及时到场，自愿承担150000元违约金作为原告给其他班组进场补偿。被告退场后，原告为被告垫付工人工资98100元，现要求被告返还。故诉至法院，望判如所请。 胡亚兵辩称:1、原告诉请支付违约金150000元没有事实和法律依据。原告要求被告支付违约金不符合合同和法律规定，根据合同约定，如被告不及时进场则需要支付违约金15万元，但是本案被告是按时进场施工的，原告没有证据证明被告未及时进场，且原告也没有证明案涉工程因被告未进场或其他原因导致工程延误及造成经济损失。故该项诉请不成立。2、原告要求被告对其垫付工资98100元返还无事实和法律依据。被告进场施工后，因原告擅自终止双方劳务分包关系导致被告无法继续施工，从而造成被告安排的农民工要求支付工资，双方为此发生争执，后被告报警，在民警到达现场调解过程中，原告同意支付农民工工资，虽然被告以借条方式出具,但是双方之间劳务费至今没有结算，故该垫付费用应当抵扣原告尚未支付给被告的劳务费。法院应驳回原告的两项诉讼请求。 俞贵德围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、原告、被告身份证复印件。证明：原告、被告身份信息。证据二、劳务分包合同。证明：合同第9.3款约定的是补偿性的违约金，不是惩罚性违约金，被告不能按照劳务分包合同前面约定保证施工进度，导致原告作为项目部负责人被经理单位多次下达有关通知，在这个前提下，被告仍然不能组织足够工人施工，导致工程停工达2个月，原告又被迫与其他班组签订劳务分包合同以继续完成工程施工。证据三、监理通知单。证明：监理单位给原告发通知，监理单位说明了具备施工条件，木工班组无法正常施工。证据四、借条。证明：被告工人工资由原告垫付，被告应当退还。证据五、劳务分包合同、身份证复印件。证明：当时被告没有组织工人，原告把木工工程分包给其他人施工。该份合同有备案，且合同的单价是高于与被告签订的劳务合同，给原告造成了损失。证据六、2019年8月7日拍摄的照片一组。证明：被告退场时状况，证明了当时具备施工条件，急需工人施工。证据七、民生小区三期工程胡亚兵支模退场结价。证明：32号楼已经完成的工程量，按照合同约定计算共计70245.67元，35号楼周边地下室零星支模小计11024.75元，扣除未拆除的模板人工费15480.08元，扣除退场零星材料和空调超额电费1519.5元。32号楼及35号楼正负零以上及综合楼幼儿园支模工作量就增加1元每平方，补其他班组进场费用（戴某和邓许华）135539.81元。被告在项目部借款98100元，就实际完成的工作量完成的70％的应得款44533.74元，综上，我们实际要求被告退还原告的款项是189106.1元。证据八、录音资料2段（第一段录音时间：2019年6月23日，第二段录音时间：2019年9月28日）。证明：第一段证明在2019年6月二十几号被告进场前就找各种理由拖延进场。第二段录音是在开庭前被告打电话给我想和我私下协调，证明33号楼、35号楼人没有及时进场是被告的原因。证据九、证人戴某的证言。证明承包单价31元每平方，比被告的承包单价多1元每平方。 胡亚兵质证意见如下：证据一无异议。证据二真实性无异议，但是不能达到原告证明目的，合同9.3款明确证实了不及时进场是被告承担违约金的前提条件，但本案相关的证据材料不能证明被告没有及时进场，根据谁主张谁举证的原则，应当由原告举证证明。原告的证据不能证实被告存在工期延误并造成经济损失。证据三的真实有异议，不是原件。原告没有将监理通知书及时出示给被告，并对相关的情况予以说明，被告是收到起诉材料才知道的，通知书不能证实影响施工进度的是被告，施工项目有许多分包工程，该通知书没有明确说明是被告承包的工程，通知书载明具备施工条件与客观事实不符。通知书即便是对于被告的组织施工人员不足的告知，也只是口头警告，不能证明被告没有施工能力。证据四的真实性无异议，对于第一笔金道顺的木工组工资是由原告直接转账给金道顺本人，第二笔8600元中的3450元直接转给了一个姓尹的小工，再扣除1590元的电费等综合费用，剩余部分转到被告账户。第三笔43000元直接转到被告账户，因为还有个班组刘忠斌没有建设银行卡，就直接转到我账户，我直接到银行取出现金给他。这些费用是双方劳务费、工资款项，实际的付款义务人应当是原告。证据五的真实性有异议，因为是原告与其他人签订的合同，被告无法辨认，同时原告没有向法庭申请签订合同的第三人出庭证实合同的真实存在。两份劳务合同即使是真实的，也不能证明系被告原因导致原告同其他第三人签订合同继续施工。证据六的真实性有异议，没有原始载体。原告的照片的地点没有说明，时间是原告人为添加，且照片拍摄时间是被告离场后，即使能够证明原告的目的，也与被告无关联性。证据七32号楼我们统计的面积是1711.28平方，35号楼周边地下室零星支模的面积是282.24平方。不应当扣除拆模的费用，我们把整栋一套支模都配好了，这个费用已经超出了拆模的费用。原告给我是按42元单价计算的，被告是按照64元向工人支付，另外每个单元都补贴配模的人工费，一个单元3000元，32号楼是2个单元，共计6000元。32号楼及35号楼正负零以上及综合楼幼儿园支模工作量增加的1元每平方与被告无关，是原告和其他班组之间就价格商议的意思表示。被告退场系原告要求，故被告退场后，原告在与他人签订合同造成的价格波动与被告无关。被告并不是借款，而是原告应当支付的农民工工资款，该款是在被告报警后，在公安机关的协调下，原告自愿支付的。原告主张按照70％付款没有依据，因为原告擅自解除双方的劳务合同导致被告无法继续施工，故原告应当全额支付工程款。证据八中的第一段录音内容真实性无异议，但证实了原告存在耽误工期、愿意增加合同价款和没有提及被告违约责任的问题。第二段录音系被告听从法院建议，希望各退一步，达到解决纠纷的最终目的，无关案件事实的认定和承认。证据九与我无关。 胡亚兵围绕其答辩意见依法提交了以下证据：证据一、照片五组（第一组照片是2019年8月1日在35号楼地下室拍摄，显示地下室钢筋未捆扎，不符合木工施工的条件。第二组照片是2019年8月2日在35号楼地下室拍摄，显示地下室钢筋未捆扎，不符合木工施工的条件。第三、四组照片在2019年8月2日在35号楼地下车库。第五组照片2019年8月4日在和县历阳中路建设银行）。证明：被告没有延误工期，被告提供的监理通知书上载明的符合开工条件与客观事实不符。原告无正当理由不让被告组织的工人施工。被告将转账到自己账户上的钱直接取现给刘忠斌。证据二、被告自行制作的施工的工作量记录。证明：双方之间的工程量和工程价款没有结算。证据三、录音（2019年8月3日在民生小区工地现场办公室工人与原告的谈话）。证明：原告擅自要求被告退场，不是被告不能组织施工力量而导致退场。证据四、金道顺的证言。证明：被告11人做32号楼，符合工程要求。证据五、文玉祥证言。证明工程没有延误，被告直接安排工作。证据六、结算单，证明：35号楼周边以及马路傍边的止水带，面积是44.8平方米，由施工长王春耕签字确认的。35号楼基坑增加模板量18.5平方米，李宗宝签字确认的。35号楼基坑和车库增加模板量28.3平方米，王春耕签字确认的。现场清理方木模板码堆，搬运，小工23个，大工，塔吊基础，钢筋料场，开工时搬运钢管和彩钢瓦合计17工。小工150元，大工300元。我的材料费2200元。35号楼零星点工21900元，我2个多月没有代班费2万多元。证据七、四段录音（第一段录音是2019年7月1日原、被告和介绍人汪（王）苏根在原告办公室；第二段录音是2019年8月31日原告的报警电话录音；第三段、第四段录音是2019年8月31日原告、原告的助理和被告的现场工人以及民警的现场录音），证明：关于施工进度延误是因为原告导致，不是被告延误工期。原告同意支付全部农民工工资，以及系原告要求被告撤离现场，不再继续施工。合同上约定了点工工资。 俞贵德质证意见如下：证据一的真实性有异议，照片是否具备施工条件看不出来，监理部门的通知单已经说明清楚，达不到被告证明目的。证据二是被告自行制作，被告确实干了活，但是需要计算，但是我借的钱与你干活的量是两回事。证据三的三性均有异议。证据四、证据五，1、两证人都是与原告有利害关系。2、证人的陈述与监理公司出具的通知单都是十分矛盾的。3、被告下面的2个班组即使像被告说的有十个人左右，但是不能保证两个单元的单体工程木工制模必须保证30人左右施工的数量，满足施工的要求。证据六上面有李宗宝和王春耕签字的我们认可，其他被告自己制作的我们不予认可。证据七中第一段录音证明了被告找不到工人施工并且要求年底要超出合同外支付工程款和额外补助；其他录音证明了原告要求被告以个人名义出具借条的原因和被告的工人约定只施工32#楼，其他楼有时间就去施工的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合其他证据及案件事实审核认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年2月26日，俞贵德与胡亚兵签订《劳务分包合同》，俞贵德将和县民生三期32#、33#、34#、35#楼、幼儿园、综合楼及地下室模板安装支护单项工程分包给胡亚兵施工。分包合同对承包内容、承包方式、承包单价、付款方式、质量要求、工期、管理、安全、违约责任等皆作了明确而具体的约定。在合同的第3页第9-10行，双方约定“协议签订后，如不得及时进场，乙方（指胡亚兵）自愿承担壹拾伍万元的违约金，作为甲方（指俞贵德）给其他班组进场补偿”。合同签订后，胡亚兵于2019年7月初组织两个木工班组进场施工，并完成了32#楼基础梁以下的工程施工，穿插施工了35#楼。2019年7月31日，安徽天翰工程咨询有限责任公司给原告所在项目经理部下发《监理通知单》，指出“根据施工需要，两个单元的单体工程，木工支模必须保证30人左右施工，才能保证施工正常进行。但，根据现场情况，目前你项目部木工班组每天出勤人数只有2-3人，已严重影响施工进度”。俞贵德认为胡亚兵无法保证施工现场配备足够的施工工人，直到7月30日仍无工人补充进场，导致施工无法正常进行。后双方矛盾激化，各执一词，问题没有得到解决。2019年8月4日，俞贵德与胡亚兵在公安机关等主持下，就农民工工资发放达成一致意见，即胡亚兵向俞贵德出具借条借款98100元，发放了农民工工资，但胡亚兵和俞贵德未就前期施工量进行核算、处理。农民工工资发放后，胡亚兵的木工班组离开涉案工地。2019年9月8日，俞贵德与别的施工队伍签订新的《劳务分包合同》，并在胡亚兵前期施工的基础上进行了施工。庭审中，被告胡亚兵对《劳务分包合同》和98100元借条无异议，但对于“及时进场”的理解有异议，认为自己是按时进场施工的，原告没有证据证明自己未及时进场，且原告也没有证明案涉工程因被告未进场或其他原因导致工程延误及造成经济损失。同时，被告胡亚兵认为是原告擅自终止双方劳务分包关系导致被告无法继续施工，从而造成被告安排的农民工要求支付工资，双方为此发生了争执，在此过程中，被告报警，民警到达现场并参与了调解过程，后原告同意支付农民工工资。虽然被告以借条方式出具借条，但是双方之间劳务费至今没有结算，故该垫付费用应当抵扣原告尚未支付给被告的劳务费用。 另查明，俞贵德于本案庭审后提出财产保全申请，以通过使用自有商业用房形式为财产保全提供担保，本院于2019年11月12日裁定对胡亚兵银行存款300000元或其他等值财产予以冻结、查封。 本院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案争议焦点为，俞贵德要求胡亚兵支付违约金150000元和归还借款98100元是否具有事实和法律依据。对此，本院分析如下： 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，俞贵德所提供的证据不足以证明胡亚兵违反“不得及时进场”约定；俞贵德所提供的证据亦不足以证明胡亚兵所书借条为事实清楚的双方债权债务关系。1、关于150000元违约金问题。本案中关于“进场”支付违约金的150000元的表述，原、被告各有理解。原告理解为被告应保证施工现场配备足够的施工工人，能及时有效地完成工作量，被告理解为工程开工后能及时组织工人工作，并且不导致工程延误及造成原告经济损失即可。结合原、被告签订的《劳务分包合同》、证人证言和借条、监理通知单等证据来看，被告在协议签订后、工程开始时是及时组织人员进场的，即2019年7月初被告组织两个木工班组进场施工，并完成了32#楼基础梁以下的工程施工，不过在被告组织工人进行穿插施工35#楼时，原告认为其无法保证施工现场配备足够的施工工人，已影响工程进度。本案已经查明被告已有两个木工班组在涉案现场施工，在进行穿插施工35#楼时，被告在工程量零散和统筹安排工人时能够按照工程进度组织施工，其并没有违反“及时进场”的约定。2、关于98100元的借条问题。原、被告签订的《劳务分包合同》属于劳务合同。本案中98100元的借款数额是客观存在的事实，胡亚兵也认可这个数额，但把本案中当事人陈述、证人证言、工作量记录、录音材料等证据结合起来分析，可以看出，该98100元的支付，是在双方矛盾激化的情况下，公安机关为维护社会治安和社会稳定依法作出处置决定或主持调解的结果，目的是化解矛盾，所以被告系为支付农民工工资而出具了借条。因原、被告双方没有对被告施工的工程量进行认定或鉴定，且原告已安排其他班组进场施工，被告施工的现场已经无法确认，本院根据案情需要组织了双方当事人对涉案工程量进行计算，但计算结果差距过大，本院亦不能进行有效的确认。原告举证证明其借款数额超出其应付给被告的劳务费数额，但被告不予认可，本院无法进行认定，其应承担举证不能的后果。故对原告主张退还98100元不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告俞贵德的全部诉讼请求。 案件受理费5022元，保全费2020元，合计7042元，由原告俞贵德负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  欧大才 人民陪审员  陈寿珍 人民陪审员  陈爱月 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  孙亚军 附：本判决援引的相关法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。