河南省宁陵县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1423民初1565号原告崔建国，男，汉族，1964年10月10日出生，住河南省商丘市。原告王丹辉，男，汉族，1984年11月6日出生，住河南省商丘市。原告凌永法，男，汉族，1965年3月4日出生，住河南省商丘市。原告孙慈玉，男，汉族，1982年11月23日出身，住河南省商丘市。以上四原告共同委托代理人李素敏，河南栗城律师事务所律师。被告胡俊兵，又名胡俊斌，男，汉族，1972年9月10日出生，住河南省宁陵县。委托代理人韩冰，河南世金律师事务所律师。原告崔建国、王丹辉、凌永法、孙慈玉与被告胡俊兵建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年9月13日诉至本院，本院同日予以立案，并向其送达了受理通知书、举证通知书、开庭传票，向被告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院于2016年10月13日由审判员赵世魁独任审理对本案进行了公开开庭审理，原告崔建国、王丹辉、凌永法、被告胡俊兵的委托代理人韩冰均到庭参加了诉讼，因双方争议较大，本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2016年11月7日在第三审判庭公开开庭审理了此案，原告崔建国、王丹辉、凌永法及四原告的委托代理人李素敏、被告胡俊兵及其委托代理人韩冰均到庭参加了诉讼本案现已审理终结。原告崔建国、王丹辉、凌永法、孙慈玉诉称，2013年5月20日，原告与被告签订了1份承包合同，采取包工包料的方式进行承包，并向被告一次性缴纳了质量保证金40万元，2015年5月23日，原、被告双方进行了工程款结算，根据原告完成的工程量结算，被告共欠原告工程款1450000元，扣除被告预先垫付的25万元（楼板款14万元、砂石料款5万元、人工费等6万元），被告下欠原告工程款120万元。另外，双方终止合同后，被告将已建房屋投入市场销售，被告已经退还质量保证金32万元，尚欠8万元质量保证金。经原告多次催要拖欠的工程款和保证金，被告一直说有钱再给，无果。为维护原告的合法权益，特具文诉至法院，请求法院依法判令：1、被告支付剩余工程款1200000元。2、被告返还质保押金80000元。3、被告承担本案全部的诉讼费用。被告胡俊兵辩称，答辩人因被答辩人诉其建设工程施工合同纠纷一案，现依据事实和法律答辩如下：一、被答辩人诉答辩人拖欠工程款无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。答辩人与被答辩人之间在2013年5月20日签订了承包合同1份，该合同约定答辩人将程楼乡“鹏程财富商业街”工程以包工包料的方式承包给被答辩人进行施工。后因被答辩人的种种原因分别在2014年10月31日和2015年5月23日签订了两份补充协议，但被答辩人仍然违反补充协议的约定，给答辩人造成了重大的经济损失。二、被答辩人在施工过程中未按照图纸施工，产生重大过错。被答辩人未按照合同约定完成工程，应按照补充协议约定支付30%违约金。被答辩人并未完成程楼乡“鹏程财富商业街”工程中被答辩人应完成的工程量。并且在施工过程中没有按照图纸施工，监理谷超峰分别在2014年的11月8日、11月14日、11月17日、11月18日、12月14日、2015年的1月8日、1月9日给被答辩人下发了多达七次的整改通知，但被答辩人至今置之不理。监理人员谷超峰在2015年元月9日告知答辩人：被答辩人在施工过程中存在构造柱钢筋绑扎私自变更，圈梁钢筋变小，阳台设计是钢筋现浇顶，他队私自改成楼板，卫生间、厨房钢筋减少，上人口没有留、檐沟没有施工，阁楼上没有圈梁等，砼施工中出现大量蜂窝麻面，砌砖时构造柱没有拉钢筋等，建议清理出场。以上被答辩人的行为已严重违反合同约定。综上被答辩人应向答辩人按照2014年10月31日签订的补充协议约定支付总工程款30%的罚款（43.5万元）。三、质保金已在2014年10月份前已全部支付完毕，答辩人已将质保金条子收回。故本案不存在返回质保金的情况。四、答辩人已支付了被答辩人应当支付的材料款和人工费用等各项费用合计109340元。答辩人自2014年11月16日至2015年11月8日已分多次支付了材料款857200元、工程款（人工费）126040元、并偿还了被答辩人向谷某在2014年10月29日的借款11万元和利息。以上合计109340元。综上所述，被答辩人所诉没有任何事实和法院依据，故答辩人请求贵院在查清事实基础上采纳以上答辩意见。被答辩人的违约行为已严重损害了答辩人的经济权益，故答辩人保留对被答辩人诉讼权利。根据原被告的诉辩观点，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原告所承建的被告的建设工程是否按照合同约定施工完毕；2、建设工程是否存在质量问题；3、双方是否对工程量进行结算，被告已经给付原告多少工程款和为原告是否垫付材料款、垫付多少，下欠多少工程款，下欠工程款是否应予给付；4、原告交付被告的质保金已经退还多少，是否还存在质保金未退还，未退还的数额是多少。原告为证明其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：1、原告身份证复印件和原告合伙协议书1份，证明原告主体资格及三人为合伙关系，为共同原告。2、合同书1份和结算补充协议1份，证明被告主体资格，属于适格的被告以及被告拖欠3原告工程款数额及质保金数额，其中我方自认质保金已经退还32万元，剩余8万元。另证明承建面积实际是3层3459平方，32万质保金是折抵的工程、材料款。3、证人马某、周某书面证言及证人周某的当庭证言各1份，证明被告工程款结算情况及被告拖欠原告工程款的事实。4、照片4张，证明涉案工程已经投入使用。5、证人门建伟证言及身份证复印件各1份，证明工程面积及工程开工、停工日期。被告胡俊兵为了证明其辩称观点，向本院提交的证据材料有：第一组证据：1、2013年5月20日原、被告双方签订的承包合同1份，证明原告将程楼乡鹏程财富商业街工程以包工包料的形式承包给被告施工。2、2014年10月31日原、被告双方签订的补充协议1份，证明双方约定了主体工程完工时间为2014年11月31日，如不能按时完工对原告进行总工程款30%的罚款（43.5万元）。3、2015年5月23日原、被告双方签订的补充协议1份。证明：该工程总价款145万元，由被告从工程款中扣原材料款和工人人工款。4、委托书1份，证明该工程施工过程中原告方由凌永法全权负责。第二组证据：1、监理人员谷超峰给原告下发的整改通知7份，证明在工程施工过程中原告未按照图纸施工、工程质量不达标、为不合格工程。2、工作汇报1份，证明原告在施工过程中出现的问题。3、施工图纸1套，证明原告所建工程未按图纸要求施工。第三组证据：1、被告支付材料款、工人工资清单1份，原始收条19张，证明被告已支付上述款项人工款126040元、材料款857200元。2、借款合同1份，证明被告已归还原告向谷某借款11万元。以上被告支付款项合计1094240元。第四组证据，证人谷某、任某的当庭证言各1份。被告对原告提交的证据，提出异议的有：对证据2，2013年5月20日签订的承包合同真实性无异议，对其证明目的有异议，原告承包合同只能证明原、被告之间的承包工程关系成立，并不能证明被告欠原告工程款的事实；对2013年9月30日的补充合同真实性无异议，对其证明目的有异议，原告承包合同只能证明原、被告之间的承包工程关系成立，并不能证明被告欠原告工程款的事实，该补充协议之后原、被告双方又签订多次补充协议，已将该协议内容完全变更，被告方举证说明；2015年5月30日补充协议真实性无异议，对其证明目的有异议，通过该补充协议书面第1款工程价款所有主体材料费、人工费等各种费用共计145万元，从该协议的内容上看，本协议并不是清算，而是双方认定的该工程的总体总造价，并且在第2款中也明确了被告的权利，原告同意由被告方支出该工程的材料费、人工费等各项费用。对证据3，对两位证人的证言不予认可，因为两位证人证言与2015年5月23日的补充协议有明显矛盾，故应按照原、被告双方签订的书面协议为准，因原被告2013年5月20日双方签订主合同后，一直到2015年5月23日在此期间原被告双方签订了多份补充协议，但被告认为自2015年5月23日签订补充协议后，之前所签订的协议均已失去对原被告双方的约束力，故应以最后一份补充协议为准；证据4，该照片只是片面的拍了局部，并不能全部展示该工程现在的状况。证人证言与2015年5月23日的补充协议有明显矛盾，故应按照原、被告双方签订的书面协议为准。证据5，门建伟属原告的包工人员，证言与原告有利害关系，不能作为定案依据。原告对被告提交的证据提出异议的有：第一组1、承包合同，真实性没有异议。2、2014年10月31日补充协议的真实性有异议，补充协议未经原告确认内容，被告擅自更改内容不真实。该补充协议是被告不能按2013年9月30日补充协议履行支付工程款情况下，才又达成补充协议，协议约定：1、工程二层封顶后3-5日被告支付原告保证金15万元，否则每月按7500支付利息，工程主体封顶后3-10日退清保证金，工程款付总造价80%。原告按该补充协议第一条二层楼板封顶后，被告并没有按协议支付15万元保证金，2014年11月底原告主体封顶后被告仍没有按第二条支付保证金及80%工程款，该协议被告违约就没有履行。足以证明被告一次次违约。被告要求原告承担30%违约责任没有事实依据。3、2015年5月23日补充协议，被告认为2015年5月23日补充协议结算是工程总价款145万元没有依据。工程总面积计三层3459平方米，每平方730元（原来每平方700元，后来被告改变施工方案追加每平方30元），合计工程总价款252.5万元。2015年5月23日双方终止合同时工程并没有全部完工，结算145万元是原告已完成的工程量价款。从补充协议第三条原告终止工程后，有被告独立完成。也足以证明补充协议结算145万元是终止合同后，对原告已完成工程结算，而非工程总价款。被告认为145万元是工程总价款没有依据。4、委托协议，不能达到被告证明目的，该委托协议是被告不按合同支付工程款，导致农民工工资不能发放闹事，原告方委托凌永法到工地负责要工程款。第二组1、整改通知，该通知是被告单方制作，原告不认可。原告方不认识谷超峰，也没有收到过任何整改通知，被告提供整改通知没有原告签字，纯属编造事实，不能达到被告的证明目的。2、工作汇报为被告单方制作，不能达到被告证明目的。3，施工图纸，被告提供施工图纸与现场实际建筑面积不同，被告多次变更施工方案。如果被告认为原告确实存在没有按所谓图纸施工以及工程存在质量不达标情况，在2015年5月23日双方达成结算协议时，应主张权利。涉案工程已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第三组1、被告支付材料款、工人工资清单，原始收条19张。证明被告支付人工款126040元及材料费857200元没有依据，原告不认可。首先2015年5月23日结算时，原告方应该扣除材料款5万元，楼板款14万元，工人工资6万元合计25万元,已在结算145工程款中扣除。其他凌永法签字款项与原告交付40保证金冲抵32万元，冲抵后保证金还剩余8万元。除此以外再发生任何费用与原告无关。其次，被告提供的19份收条，其中谷超华2015年4月8日、2015年5月3日水泥款，没经原告签字，与原告没有关联性。2015年1月10日李传东证明，我方没有与李传东发生业务往来，也不认识李传东，该费用没经原告签字，与我方无关联性。2015年4月22日，金星彩瓦厂证明，该款与我方没有任何关联性，我方终止合同时，工程根本还不到上彩瓦地步。2015年6月6日谷某证明砂石款72000元；2015年7月10日王保磊证明上瓦人工费等，2015年9月徐传福400元工资证明，2015年11月8日任孝碟工资证明均发生在结算后，与原告没有关联性。2、借款合同，借款是凌永法个人经营借谷某款，被告用房产担保，与原告没有关系。证据4中证人谷某的当庭证言，2015年5月23日前所供的砂石料已用40万的质保金中的32万冲抵了，2015年5月23日原告方撤出工程，下余工程原告不再参与承建，2015年6月6日再供的砂石料与原告无关系。11万借条是凌永发的个人借款与本案所涉建设工程施工合同无关。对证人任某的当庭证言，2014年的沙子是徐建军让其送的与原告无关系，2015年8月至11月送的沙子也与原告无关，原告于2015年5月23日已经撤离工地。对双方当事人无异议的证据本院确认其证据效力，对双方当事人有异议的证据，本院作如下分析认定：一、原告提交的证据：1、承包合同、2015年5月23日的补充协议，客观真实，与本案有关联性，对该证据本院予以采纳。2、证人马某的书面证言，证人应当出庭接受双方当事人的质询而未出庭，无法核实该证据的真实性，对该证据本院不予采纳。周某的书面证言及其当庭证言，证人所证内容无其他证据相印证，且被告提交的补充协议上无证明人签名，对此本院不予采纳。3、照片客观真实，与本案具有关联性，可以达到原告的证明目的，对此本院予以采纳。4、证人门建伟的当庭证言系孤证，无其他证据相互印证，对此证据本院不予采纳。二、被告提交的证据：第一组证据：2013年5月20日的承包合同、2015年5月23日的补充协议、委托书，该组证据可以证明原、被告之间的建设工程施工合同关系成立，且原告对涉案工程进行了实际施工。2014年10月31日的补充协议有修改痕迹，无法核实该证据的真实性，对此本院不予采纳。第二组证据：1、整改通知、工作汇报，该证据的出具人均为谷超峰，无法核实证据的真实性，也无法证明原告已经收到该证据材料，故对此本院不予采纳。2、施工图纸，该证据无法证明原告未按施工图纸进行施工，达不到被告的证明目的，对此本院不予采纳。第三组证据：1、被告支付材料款、工人工资清单中凌永法本人签字确认的在2014年11月30日、2014年12月12日、2014年12月13日、2014年12月30日、2015年2月14日出具的借条、收条、欠条予以采纳；2015年1月3日出具的欠条与2014年12月29日出具的内容为“同意支付楼板款壹拾肆万元整”的证据，与原、被告在2015年5月23日签订的补充协议中记载的楼板款14万元的内容相矛盾，故应将最后出具的2015年1月3日的欠条作为本案的定案依据。2、借款合同，可以证明凌永发向案外人谷某借款用于家庭生活的事实，但该借款与本案的建设工程施工合同之间没有关联性，故不能达到被告的证明目的，对此本院不予采纳。第四组证据中谷某、任某的当庭证言系孤证，且证人证明部分材料款为被告终止合同后向被告胡俊兵运送的建材，而证人证明终止合同前有原告凌永发出具的欠条在结算时已经给了被告胡俊兵，没有证据证明原告凌永发出具了购买建筑材料的收条或欠条的凭证，也无其他证据可以相互印证，对此证据本院不予采纳。通过对上述有效证据的认定及当事人相一致的陈述，可以确认以下案件事实：胡俊兵与胡俊斌为同一人。原告崔建国、王丹辉、凌永发与孙慈玉为合伙关系。2013年5月20日，原告委托崔建国与被告胡俊兵签订了一份承包合同，该合同内容为：“承包合同甲方：程楼乡新农村建设指挥部乙方：崔建国根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等有关法律、行政法规的规定在平等、公正、自愿、诚实的基础上。签订本合同。一、工程名称：鹏程财富商业街。二、工程地点：程楼。三、承包范围：包工包料。四：承包内容：按甲方指定要求包工包料，包括水电、地梁、每层圈梁、内外粉、外墙漆、所有门窗等。五、质量要求：合格。六、质量保证金肆拾万元。……。十三、付款方式：工程建设完工，验收合格后付款97%，剩下3%作为质保金，一年后返还。……。甲方：程楼乡新农村建设指挥部胡俊斌（加盖有程楼乡新农村建设指挥部的公章）乙方：崔建国2013年5月20日”。合同签订后原告依照合同约定交给被告质量保证金400000元，被告胡俊兵为原告出具有收条。后原告按照合同约定对工程进行了施工，但被告胡俊兵没有按照合同约定支付工程款，致使合同工期未能如期完成，在涉案工程建筑至三层封顶后，双方于2015年5月23日在建筑工程没有施工完毕的情况下，原告崔建国、王丹辉、凌永发与被告胡俊兵签订一份补充协议，内容为：“补充协议关于程楼乡鹏程商业街安置工程建筑，乙方未完成，经甲乙双方多次协商，在上次补充协议的基础上再补充以下协议：一、工程价款，所有的主体材料费、人工费、机械费、租赁费、消耗和周转费材料等各种费用共计壹佰肆拾伍万元整（￥1450000.00元）。二、付款方式，在主体的施工中，甲方作保的材料费、人工费、租赁费由甲方从乙方工程款中代扣、代付（其中包括楼板14万，沙、石料5万，人工费等60000）。商业街主体工程全部竣工验收商户入住后，或者全部竣工验收后壹个月，如不能按时支付工程款，甲方按月息支付（叁分）。三、确保完工，乙方终止后的商业街工程由甲方全权独立完成，乙方不能以任何理由干涉阻挠，否则，甲方对乙方不予结算工程款，并且因此造成的工期延交的一切损失及法律后果由乙方全部承担。四、此协议一式两份，与总合同具有同等的法律效力，签订之日起生效。乙方：崔建国、王丹辉、凌永发甲方：胡俊斌2015年5月23日”。2014年11月30日由被告代原告支付楼板款30000元；2014年12月12日被告代原告支付石子款和水泥款共计9900元；2014年12月13日原告向被告借支工程款53840元；2014年12月30日被告代为支付沙石料款149840元；2015年1月3日由被告代为支付楼板款140000元；2015年2月14日原告向被告借款60000元。在庭审过程中原告称交付的质量保证金400000元，被告胡俊兵已经折抵了320000元，尚欠质保金80000元，但被告胡俊兵称质保金400000元已经全部退还，双方解除合同后进行了工程结算。此后被告未按照合同约定支付工程款，双方协商无果诉至法院。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，被告胡俊兵在知道原告没有建筑资质的情况下仍与原告签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原、被告之间签订的建设工程施工合同无效，该合同虽然无效，但是该工程在交付使用前原、被告终止了合同，且对原告已经施工的工程量以补充协议的方式进行了确认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但是建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告在没有完成全部工程的情况下，原、被告于2015年5月23日签订了一份补充协议，该协议是原、被告双方解除合同的约定并对原告已经完成的工程量进行的结算，应视为被告对原告所施工程的项目已经验收；被告辩称该补充协议中的工程款数额为整个小区的工程总价款的理由与该工程的总面积3000多平方米和双方约定的单价计算后的总工程款200余万元的事实明显不符，其辩称理由明显不符合常理，故其辩称理由不能成立，本院不予支持，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持。被告辩称原告所建工程存在质量问题没有提交确切的证据加以证明，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定及双方以签订补充协议的方式对原告已经完成的工程量进行结算的事实，说明被告已经验收，故被告的该辩称理由不能成立，本院不予支持。该建设工程施工合同无效，且因被告没有按照2014年10月31日补充协议的约定履行支付工程款的义务，致使该合同没有实际履行，原、被告在2015年5月23日签订的补充协议中对此也没有进行约定，故对被告要求按照罚款扣除工程款的约定，本院不予支持。经原、被告结算原告已经完成的工程量计款为1450000元，但应当扣除双方在该补充协议中约定的给付数额及被告已经代替原告垫付的费用、原告支取的费用共计443580元，2015年1月3日由被告代为支付的楼板款140000元、2015年2月14日原告向被告借款60000元，与2015年5月23日的补充协议中的第二项内容中的楼板140000元，人工费60000元重复，故不应重复扣减，另应当扣除2015年5月23日的补充协议中的第二项内容中的沙石料款50000元，故被告仍应支付给原告工程款共计956420元。对原告要求被告返还质保金的诉讼请求，因原告没有提供证据证明被告仍下欠其质保金的相关证据，双方在庭审中认可原告给付质保金时，被告胡俊兵为原告出具有收条，故应由其承担举证不能的法律后果，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告胡俊兵辩称其为原告垫付了工程款，但其提交的部分证据无法证明该部分材料款与原告的施工建设行为具有关联性，故其要求原告承担该部分材料款的辩解理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告胡俊兵支付给原告崔建国、王丹辉、凌永法、孙慈玉工程款共计956420元，于本判决书生效后七日内履行完毕；二、驳回原告崔建国、王丹辉、凌永法、孙慈玉的其他诉讼请求。如被告胡俊兵未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，由原告崔建国、王丹辉、凌永法、孙慈玉负担6000元，由被告胡俊兵负担10320元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供副本一式六份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  吕春元审判员  杨文飞审判员  赵世魁二〇一六年十一月十四日书记员  张煜晗