天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津刑终110号原公诉机关天津市人民检察院第二分院。上诉人(原审被告人)孟念杰,男,1966年4月2日出生,汉族,大学文化,天津市天水物业发展有限公司法定代表人,户籍地为天津市南开区,住天津市河西区。2013年8月2日因本案被刑事拘留,同年9月6日被逮捕,现羁押于天津市第一看守所。原审被告单位天津市天水物业发展有限公司,住所地天津市河西区平山道25号,法定代表人孟念杰。诉讼代表人陈建军,男,天津市天水物业发展有限公司办公室副主任。原审被告人白桂才,男,1965年5月10日出生,汉族,大学文化,原系天津市天水物业发展有限公司法定代表人,现为该公司股东,户籍地为天津市河西区,住天津市。2013年8月6日因本案被刑事拘留,同年9月6日被逮捕,2016年6月23日被取保候审。天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告单位天津市天水物业发展有限公司(以下简称天水公司)、原审被告人孟念杰、白桂才合同诈骗一案,于2016年6月17日作出(2014)二中刑初字第121号刑事判决,于2016年8月17日作出(2014)二中刑初字第121号刑事裁定。宣判后,原审被告人孟念杰不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经审阅案卷,讯问上诉人、原审被告人、原审被告单位诉讼代表人,认为事实清楚,决定不开庭审理此案。现已审理终结。天津市第二中级人民法院认定,天水公司成立于1996年,被告人白桂才为法定代表人、总经理。2011年11月29日,天水公司变更为白桂才个人独资的有限责任公司,白桂才为法定代表人、执行董事,聘任被告人孟念杰为经理。2012年11月1日,天水公司的法定代表人由白桂才变更为孟念杰,孟念杰为执行董事。2013年1月22日,天水公司股东由白桂才变更为白桂才、孟念杰。2012年9月至10月间,孟念杰身为天水公司经理,在明知公司资不抵债的情况下,隐瞒绝大部分房产已经出售的事实,采取以公司名义与被害人张某1签订商品房买卖合同的形式,向张某1借款2472万元。借款期间,天水公司向张某1支付利息170.22万元。被害人张宁到天津市滨海新区公安局举报天水公司经理孟念杰涉嫌合同诈骗,2013年8月23日天津市滨海新区公安局立案侦查。孟念杰因涉嫌其他犯罪于2013年8月2日被经侦总队民警抓获。上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证明:1.案件来源及抓获经过证明被害人张某1报案及孟念杰因涉嫌合同诈骗被抓获的情况。2.被害人张某1的陈述证明,天水公司以网签商品房买卖合同的形式向其借款。2012年9月14日至10月19日间,其与天水公司分别办理了梨双路69号13套房产的网签手续,借给天水公司共计2472万元。每次网签后,都到孟念杰在水上公园附近的办公室,由孟念杰针对网签的房屋给出具一份担保书。天水公司在正常支付利息一个多月后,就以各种理由推脱还款,孟念杰的电话就处于关机状态,后来其了解到这些房产在2007年、2008年已经被天水公司以签订购房合同的形式卖给他人,并交付他人使用。3.证人郝某,4的证言证明,其是天水公司办公室主任,白桂才用梨双路69号3号楼作为抵押向刘某1借款。该房产在抵押给刘某1之前已经销售,也收取了定金。公司取得销售许可证后,因之前购买房产的客户不到公司交齐全款,也没有进行网签,公司向其他个人、单位借钱,用该房产作了抵押并做了网签。再有的是后来借的钱还不上了,该房产被法院查封。4.证人胡某,4的证言证明,其通过朋友认识的李某,李某自称是天水公司的股东,李某的公司叫阔景公司。李某跟其说天水公司要以网签商品房买卖合同的形式借款后,其介绍张某1与天水公司达成借款意向。在天水公司网签购房合同后,前往孟念杰在水上公园附近的办公室,孟念杰签字确认后,张某1付款。张某1先后借给天水公司2000多万元。5.证人李某的证言证明,其于2012年7、8月份到阔景商贸公司担任总经理。阔景商贸公司的主要业务是放贷。2012年1月至5月间,孟念杰提出以网签梨双路69号房产的形式做担保向其借款。其先后与天水公司网签了8套购房合同,借给天水公司740万元。后来房产过户到郑某,4名下,是因为当时天水公司想收回这几套房产,但其做回过户后,没有下家买卖了,又不能再回到其名下,就回签给郑某,4了。2012年9月上旬,其出借给天水公司400万元,用于解除天水公司与其他债权人的购房合同。后天水公司归还其1140余万元,并汇入阔景公司。6.证人郑某,4的证言证明,其现任阔景公司财务总监,李某是其丈夫。2012年3月16日,其用个人名下的银行卡给天水公司的会计滕某汇款75万元。2012年9月14日,李某名下的房产过户到其名下,是因为当时天水公司说找到了购房人,回收李某名下的房产,李某把房产过户给天水公司后,买家又不支付钱款了,没办法只能再回到李某名下,但房管局不允许同一人多次买卖,只能过户到其名下。7.证人蒋某的证言证明,2012年初,很多人到公司要账,公司就不能正常运转了。在向张某1借款时,天水公司由李某主持,李某是孟念杰的债权人。李某是孟念杰引荐到公司的,白桂才让李某在公司工作,并任命李某为总经理助理。向张某1借款主要是李某和孟念杰谈的,借来款的去向其不清楚。阔景公司是李某的公司,常某是公司的债权人,还给天津仁恒典当有限公司的212万元是通过其借的款。此外,2012年初,很多人到公司要账,公司就不能正常运转了。后其和白桂才、孟念杰研究,白桂才提出申请破产,孟念杰不同意。其和白桂才、孟念杰签署的天水公司负债情况表中外欠4.1亿余元的数据是孟念杰提供的。孟念杰要公司的全部股份,并信誓旦旦地说能将公司起死回生。在这种情况下,其和白桂才将股份全部转给了孟念杰。8.证人滕某的证言证明,梨双路项目之前,天水公司成立资产部,由孟念杰和蒋某负责,会计是华某,其负责出纳工作。资产部的账户是以天水公司名义在工行开户的,购房款进入资产部账户由资产部使用。资产部有流水账,但不是正式的账目。公司找单位或者个人借的款直接进入资产部的账户,贷款先进入公司账户,然后再转入资产部账户。孟念杰和蒋某都给公司借过钱,公司资金的去向,孟念杰和蒋某说了算。9.证人曹某,4的证言证明,2012年9月至10月期间,其在天水公司任会计,财务上的事情,孟念杰、蒋某、李某说了算。当时公司账户上很久都没有钱了,向张某1借的款一到公司账户大家就都知道了。其记得当时款到公司账户后,其向孟念杰、蒋某、李某汇报(具体是哪一位记不清了),然后蒋某或李某给其的账号,其按账号汇款,并发了两个月的工资。李某让其对外付过款,但是蒋某签的字。10.证人邰某、刘某2的证言证明,邰某于2006年9月与天水公司签订购房协议,购买梨双路69号3-111的房产,共支付房款159.9126万元;刘某某于2008年12月16日与天水公司签订购买梨双路69号3-105房产的协议,并交付现金65.4万元。11.天津市商品房买卖合同及天津市房地产市场管理服务中心出具的证明材料证明,2012年1月至5月间,天水公司与李欣网签梨双路69号3号楼8套房产的商品房买卖合同。2012年9月7日,天水公司与郑某,4网签上述8套房产的商品房买卖合同。该8套房产后网签给张某1,合同签署日期为2012年9月13日。12.中国光大银行对私客户对账单、农行个人活期交易(司法)查询结果及工行账单证明,2012年1月17日,李某汇入天水公司银行账户288.8849万元及315.9万元,共计604.7849万元。2012年3月16日,郑某,4汇入滕某银行账户75万元。2012年9月18日,郑某,4汇入天水公司会计曹某,4银行账户300万元。13.房屋买卖合同解除协议证明,2012年9月10日,天水公司与郑某,4解除郑某,4于2012年9月以团购形式购买的梨双路69号3号楼8套房产的房屋买卖合同,天水公司于2012年9月20日之前付清全部退房款共计740万元。天水公司按照郑某,4的要求将上述款项转至阔景公司账户。14.借款合同证明,天水公司借款400万元,借款期限为2012年9月18日至2012年9月22日,月息2%。15.天津市商品房买卖合同及天津市国土资源和房屋管理局出具的清单证明,张宁与天水公司分别于2012年9月14日、9月20日、9月29日、10月19日网签购买梨双路69号3-101、103、104、105、111、112、114、203,1-101、103,3-116,1-105、4-103房产的商品房买卖合同。16.担保书及清单证明,孟念杰分别于2012年9月14日、9月19日、9月29日、10月19日,以天水公司总经理的身份,对上述网签的房产承担无限连带保证责任。17.农行记账凭证、收据等证明,2012年9月14日至2012年10月19日期间,张某1农行账户转账至天水公司浦发银行账户共计2472万元。天水公司出具张某1交2472万元购房款的收据。18.浦发银行电汇凭证证明,2012年9月14日至2012年10月19日期间,天水公司在收到张某1出借的2472万元后,分别汇入天津阔景商贸公司账户1167.7万元,某公司账户60万元,天津市众鑫联合投资有限公司账户28万元,天津市天水酒店管理有限公司账户878.8731万元,天津仁恒典当有限公司账户212.3万元,天津中宇慧通小额贷款股份有限公司账户55万元,赵轶猛账户50万元,常某账户12万元。19.协议书、收据、业主入住文件等证明,杨绍霞于2006年10月购买梨双路69号3-112房产;孙连中于2006年11月购买梨双路69号3-114房产;何金元于2007年11月购买梨双路69号3-103房产。此外,朱杰书入住梨双路69号3-203。20.商品房买卖协议、收据、天津市西青区人民法院民事判决书等证明,吕云仙于2009年9月3日购买梨双路69号3-116房屋;天水公司于2007年7月26日将梨双路69号1-101房屋出售并收取房款500万元;李国华于2007年5月18日购买梨双路69号3-104房屋;姜十瑞于2009年4月28日购买梨双路69号3-101房屋。21.现金凭单、银行转账交易成功单及收款单证明,天水公司支付给张某1利息,共计170.22万元。22.在职证明材料证明,李某于2012年至2013年担任阔景公司总经理;郑某,4于2012年至2013年担任阔景公司财务经理。23.天水公司工商登记材料户卡、登记变更材料等证明,天水公司成立于1996年,系有限责任公司,白桂才为法定代表人、总经理。2011年11月29日,天水公司变更为白桂才个人独资的有限责任公司,白桂才为执行董事、法定代表人,聘任孟念杰为经理,2012年11月1日法定代表人白桂才变更为孟念杰。24.常住人口信息表证明,被告人孟念杰出生于1966年4月2日等基本情况。25.被告人孟念杰供述,张某1名下的十几套房产本来是抵押给刘某1的,当时其不知道白桂才有承诺书,以为白桂才和刘某1的借款已经归还,所以用该房产作为抵押向张某1借款。房产在抵押给刘某1之前已经销售出去了。白桂才知道向张某1借款的事情,当时其问过白桂才,白桂才说没问题。26.被告人白桂才供述,其不知道孟念杰在与刘某1办理完他项权变更后,又把3号楼的房产抵押给张某1的事情。在2012年4、5月份的时候,公司聘请李某清理公司债务期间不断有新的债务找上门来,其提出对账,一直到2012年10月份,对账的结果出来,所有外债加起来4个多亿,绝大部分债务的产生都是由孟念杰一手操作的。其和孟念杰、蒋某一起商量怎么办,其和蒋某的意思是合理合法的申请破产,但孟念杰不同意,孟念杰说把法人和股权都转给他,他准有能力偿还公司债务。此外,天津市第二中级人民法院认定,公诉机关指控天水公司诈骗被害人刘某11800万元、诈骗被害人张某241万元、诈骗被害单位中节能公司4000万元、诈骗被害单位金顺公司1800余万元、诈骗被害人王某500万元、诈骗被害单位德昌公司500万元,被告人孟念杰诈骗被害人蔡某63万元的事实不清,证据不足。天津市第二中级人民法院认为,被告单位天水公司及被告人孟念杰以非法占有为目的,在向被害人张某1借款的过程中,采取隐瞒公司亏损及与张某1网签的房产已经出售给他人的真相的手段,骗取张某1人民币2301.78万元,数额特别巨大的行为,符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条的规定,已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立,予以支持,但指控诈骗的数额有误,予以纠正。公诉机关指控被告人白桂才犯合同诈骗罪的证据不足,指控的罪名不能成立。鉴于本案系单位犯罪,且无证据证明所骗款项被孟念杰个人挥霍,故可酌情对孟念杰予以从轻处罚。据此,依法以合同诈骗罪判处天津市天水物业发展有限公司罚金人民币二百万元;以合同诈骗罪判处被告人孟念杰有期徒刑十二年,并处罚金人民币十万元;判决被告人白桂才无罪;并判决继续追缴涉案赃款2301.78万元,依法发还被害人张某1。上诉人孟念杰认为,天水公司系合法经营,其行为不构成犯罪。上诉人孟念杰及原审被告单位天津市天水物业发展有限公司诉讼代表人陈建军、原审被告人白桂才在本院审理期间未提供新的证据,本院经二审审理查明的事实和认定依据与原判一致。关于上诉人孟念杰所提天水公司系合法经营,其行为不构成犯罪的意见,经查,首先,根据证人邰某、刘某某等人的证言及天津市商品房买卖合同、协议书、收据、业主入住文件、法院判决书等证据所证明的内容,结合上诉人孟念杰的供述,足以证明天水公司在与张某1网签购房合同之前,已将与张某1网签的大部分房产出售给他人的事实,即天水公司在与张某1签订购房合同时虚构了事实。其次,根据被害人张某1的陈述及银行往来凭证、收据等证据证明,张某12012年9月至10月间转账给天水公司2472万元,至2013年8月案发天水公司仅支付张某1170.22万元,绝大部分借款未能归还。再次,根据证人蒋某的证言及上诉人孟念杰、原审被告人白桂才的供述,结合公诉机关提供的天水公司负债情况表所载内容,证明天水公司在明知公司对外产生了巨额债务并已无力偿还的情况下,仍虚构事实,隐瞒涉案房屋已经出售的真相,以购房抵押的形式向张某1借款,致巨额财产不能归还,其行为构成合同诈骗罪。上诉人孟念杰时任公司总经理,系公司直接负责的主管人员,且其对涉案以房屋抵押方式借款签订担保书,承担无限连带保证责任,系该起犯罪事实的公司直接责任人员,应当承担相应的刑事责任。故上诉人孟念杰的上诉理由与事实不符,本院不予采纳。本院认为,原审被告单位天水公司及上诉人孟念杰以非法占有为目的,在向被害人张某1借款的过程中,隐瞒公司亏损及与张某1网签的房产已经出售给他人的真相,骗取张某1人民币2301.78万元,其行为构成合同诈骗罪,且数额特别巨大,至案发未能归还。认定原审被告人白桂才构成合同诈骗罪的证据不足,罪名不能成立。本案系单位犯罪,无证据证明所骗款项被孟念杰个人挥霍,对其可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁天威代理审判员  赵 竹代理审判员  李洪岩二〇一六年十月十二日书 记 员  孙 潇附:本案适用的法律和司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。