重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)永法民初字第2378号 原告(反诉被告)：重庆市创美建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区泸州街1－49号11楼，统一社会信用代码915001184503822458。 法定代表人：李闯，董事长。 委托诉讼代理人：秦明忠，重庆石松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泥均，重庆石松律师事务所实习律师。 被告(反诉原告)：重庆市三叶园林景观设计院，住所地重庆市永川区西外老街298号，组织机构代码76886302-2。 执行事务合伙人：甘宇玲。 委托诉讼代理人：李培斌，男，重庆市三叶园林景观设计院员工。 委托诉讼代理人：李和平，重庆公孝律师事务所律师。 原告(反诉被告)重庆市创美建筑工程有限公司(以下简称创美公司)与被告(反诉原告)重庆市三叶园林景观设计院（以下简称三叶设计院）建设工程施工合同纠纷一案，创美公司于2015年6月1日起诉，本院于2017年5月10日作出（2015）永法民初字第04139号民事判决书后，三叶设计院提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2017年10月12日作出（2017）渝05民终6291号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年3月9日立案登记，由审判员魏兴梅、人民陪审员蒋文长、人民陪审员曾佑洪组成合议庭适用普通程序于2018年4月19日、2018年6月20日、2019年1月22日、2019年5月24日、2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）创美公司的委托诉讼代理人秦明忠、陈泥均，被告（反诉原告）三叶设计院的委托代理人李培斌、李和平到庭参加诉讼。本案曾因当事人要求鉴定扣除审理期限，现已审理终结。 原告(反诉被告)创美公司向本院提出诉讼请求：1、要求三叶设计院返还工程款1083000元；2、要求三叶设计院承担本案诉讼费。事实和理由：三叶设计院隐瞒其在2005年12月30日被工商管理部门吊销营业执照的事实，并伪造苗木生产许可证、苗木经营许可证、税务登记证与创美公司于2010年12月1日签订《永川望贤公园绿化工程承包合同》，合同第二条约定由三叶设计院组织(或购买)绿化苗木、植物配置、运输、栽种、管护，工期12个工作日。第五条约定承包人责任，工程质量必须符合规范要求，保证苗木成活，在管护期内出现死亡，由三叶设计院负责更换、栽植、管护及相应的配套设施等。三叶设计院施工完毕三个月原告应支付工程总价的50%；完工一年支付工程造价的30%；管护期满二年，应结清全部费用。第八条约定工程完工后五日内双方组织人员对工程验收，并以验收的实际工程量按照合同约定计算方式及苗木单价编制决算，作为合同约定的工程总造价。后双方共同到实地指定了所需之乔木并拍照盖章。工程于2010年12月5日开工，三叶设计院并未按合同指定的乔木进行购买，也未按约定工期进行栽种，并至今尚未竣工。创美公司在2011年1月28日向三叶设计院支付300万元工程款。经查，已栽种的乔木很多部分已经死亡，也非双方指定的乔木，三叶设计院拒绝更换。创美公司为促使三叶设计院更换，又分两次支付工程款共200万元。但三叶设计院仍未更换，创美公司自行安排人员进行了更换。2012年5月17日，创美公司发现三叶设计院以一份伪造的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》起诉创美公司，要求支付工程尾款。该说明中排除了创美公司的一切权利，后经鉴定，该说明系伪造形成，结论作出后，三叶设计院撤回了起诉。后又向重庆市第五中级人民法院起诉，要求创美公司支付工程款，同时变造了《确认函》和《情况说明》各一份。经查，三叶设计院于2005年12月30日已被吊销营业执照，其苗木生产许可证、组织机构代码证、营业执照、税务登记证系伪造或已过期，三叶设计院存在故意欺诈的行为。且三叶设计院无城市绿化施工资质，双方签订的《永川望贤公园绿化工程承包合同》系无效合同，三叶设计院所栽树木中已死亡树木价值1454000元，而已栽树木不符合合同约定的乔木规格，价值减少约314500元，因此创美公司已支付的工程款5000000元远远超出了三叶设计院实际栽种的树木的价值，故要求三叶设计院返还多收取的工程款1083000元。 被告(反诉原告)三叶设计院辩称：创美公司诉称的事实理由均不成立。1、双方签订的承包合同明确约定了工程的施工范围、施工地点、违约责任、工程价款及支付方式、苗木栽种前必须经业主验收认可，工程竣工的验收时间为完工后五日，故涉案工程已竣工并经双方验收合格，工程款经双方进行了确定，创美公司欠付工程款，而不存在多付工程款。2、手写验收报告及说明并非三叶设计院伪造，而是双方通过洽谈后就合同的工程款及增加工程量及增加的工程价款进行的确认，后在2013年由创美公司出具《确认函》及《情况说明》，对该验收报告及说明作补充确认，且在双方2010年12月23日验收后，创美公司陆续向三叶设计院支付了工程款，所以不存在工程未完工或者是借支工程款的情况。3、三叶设计院实施工程完全依照合同进行，所购买的大乔木以及栽种地点都与合同约定相符，创美公司诉称必须按照片中的树木进行栽种，实际双方只是对乔木的类型作了约定。4、创美公司从未发送过补栽通知，也未发送过乔木栽种未经业主认可的通知，三叶设计院对合同的履行完全符合合同约定。5、案涉工程早已竣工验收并移交，且已投入使用并向社会开放，因此创美公司主张返还工程款缺乏证据支持。6、根据双方结算，创美公司尚欠工程款481万元。7、案涉工程在2010年底就已完工移交，但诉状中请求本身是返还工程款，无论创美公司主张返还多付工程款还是要求三叶设计院承担补栽费用，均已超过两年时效。8、案涉工程已结算，已分三次累计支付500万元，创美公司无理由要求返还任何款项。双方共同去拍照选定了乔木的类型是事实，但拍照不代表就要购买被拍照的乔木，只是同种类型的乔木，拍照时双方未签订合同。双方合同约定栽种的是大型乔木，栽种必须要用大型机械栽种，栽种前创美公司的人员及政府相关部门人员都在现场，每一棵树木的栽种都是原告在现场指定地点认可后方进行栽种。三叶设计院被吊销营业执照仍具有主体资格，所签订的合同是合法有效的。 反诉原告(本诉被告)三叶设计院同时提出反诉请求：1、要求创美公司支付工程款4647400元，并以此为本金从2011年3月21日起参照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至付清之日止；2、要求创美公司支付经济损失90000元；3、要求创美公司承担本案诉讼费。事实和理由：三叶设计院与创美公司于2010年12月1日签订《永川望贤公园绿化工程承包合同》，约定创美公司将永川望贤公园大乔木、小乔木的采购、种植、管护工程发包给三叶设计院，合同同时约定了工程范围、合同期限、质量标准以及付款方式、违约责任等条款。合同签订后，三叶设计院按约履行了义务。2010年12月23日，经双方结算，创美公司应付三叶设计院工程款9647400元。另按约定，创美公司应在2011年20日前付清所有工程款。湖南省第六建筑工程有限公司于2011年1月28日代创美公司支付了3000000元，但创美公司拒不履行其他约定，在三叶设计院再三催促下，创美公司于2012年1月19日支付了1800000元工程款，又于2012年4月27日支付了200000元，至今仍欠4647400元。经多次催收，创美公司仍不支付，故提出反诉请求。 反诉被告(本诉原告)创美公司辩称：要求驳回三叶设计院的全部反诉请求。理由：1、三叶设计院已施工工程对应的工程款已经由创美公司超额支付；2、案涉承包合同是无效合同，且双方尚未进行结算，创美公司不应当支付资金占用利息。 本院经审理认定事实如下：三叶设计院系一家经工商登记的合伙企业，其经营范围和方式为：园林绿化规划、设计；草坪、花卉、树木种植及销售；园林病虫害防治技术服务(国家有专项规定的除外)；园林绿化维护及园林器械销售。2005年12月30日，三叶设计院被吊销营业执照。永川望贤公园建设工程由重庆市永川区惠通建设发展有限公司发包，湖南省第六工程有限公司通过投标方式成为该工程的总承包人，后湖南省第六工程有限公司将该工程交由创美公司施工。 2010年，创美公司拟将永川望贤公园的部分绿化工程分包给三叶设计院，双方共同实地考察选择了拟用于永川望贤公园的大乔木，同时对选定的乔木进行了拍照，三叶设计院在照片中加盖了公章。2010年12月1日，创美公司与三叶设计院签订《永川望贤公园绿化工程承包合同》，约定创美公司将永川望贤公园大乔木、中乔木、小乔木的采购、种植、管护工程发包给三叶设计院，合同总工期为12个工作日，从签订之日起算。合同中还约定，三叶设计院应保证苗木包栽包成活，在管护期内出现苗木死亡，由三叶设计院负责更换，三叶设计院需提供苗木相应的手续(如检疫证等)。合同第六条约定，本合同采取包工包料的方式，合同总价暂定为：大乔木明细表为准，此价款包含施工设备、劳务、管理、材料、运输、设施、安装、调试、利润。对工程中另外发生的增项增量和设计变更，另行结算，工程总价款按竣工后实际栽种数量确定并以此编制决算。本合同附“望贤公园大乔木明细表”作为合同附件。合同第七条工程款支付方式约定，创美公司应在三叶设计院施工完毕期满三个月支付工程总价的50%，完工期满一年支付工程总价的30%，管护期满二年结清全部工程费用。合同第八条约定，工程完工后五天内双方组织人员进行验收，并以验收的实际工程量按照本合同约定的计算方式及苗木单价编制决算，作为本合同约定工程总造价。合同第十条约定，苗木单价、规格见“望贤公园大乔木明细表”，本工程若增加或变更乔木，双方约定由三叶设计院负责采购、种植和管护，价格由双方另行协商确定并相应增加工程总造价；到现场的苗木需业主验收认可后方能栽种，否则产生的后果三叶设计院自负。合同附件“望贤公园大乔木明细表”中罗列了大乔木名称黄葛树Ａ胸径100(胸径单位均以厘米为单位)、数量8株、结算单价88000元；黄葛树Ｂ胸径80、数量11株、结算单价58000元；银杏Ａ胸径50-60、数量11株、结算单价73000元；银杏Ｂ胸径40-45、数量15株、结算单价61000元；桂花Ａ胸径30-35、数量20株、结算单价68000元；桂花Ｂ胸径15-18、数量10株、结算单价39000元；栾树胸径40-45、数量29株、结算单价18000元；榉树胸径30-40、数量15株、结算单价19000元；金合欢胸径40-45、数量22株、结算单价19000元；香樟树Ａ胸径70-80、数量25株、结算单79000元；香樟树Ｂ胸径40-45、数量22株、结算单价23000元，同时在每一种乔木后备注栏中均注明以业主确定的照片为准。 合同签订后，三叶设计院进行了乔木栽种。2011年1月28日，案外人湖南省第六工程有限公司代创美公司向三叶设计院支付了工程款3000000元。此后，创美公司受三叶设计院的委托，于2012年1月18日分别向案外人唐某1支付工程款1400000元，向案外人唐某2支付工程款600000元。创美公司已向三叶设计院支付的工程款共计5000000元。 2011年1月20日，湖南省第六工程有限公司向重庆市永川区惠通建设发展有限公司报送了《望贤公园累计进度报表》，明确2011年1月20日前完成工程进度3000万元整。 庭审中，三叶设计院举示了《望贤公园累计进度报表》的附表《分部分项工程量清单计价表》，创美公司质证对真实性无异议，三叶设计院和创美公司均认可湖南省第六工程有限公司没有将工程分包给其他公司，《分部分项工程量清单计价表》中的工程量全部为创美公司完成，后创美公司又陈述这个报表是为了领取工程进度款，里面的工程数量、单位、合价是为了迎合工程进度总数字而编的一个数字。 庭审中，三叶设计院陈述其设计院于2010年10月20日进行了最后施工。创美公司和三叶设计院均认可2011年1月20日之后的所有工程均与三叶设计院无关，且均认可三叶设计院按照合同约定完成了桂花树的栽种义务。创美公司多次强调树木的价值主要是看胸径。 庭审中，创美公司陈述管护期是2012年5月16日至2014年5月15日。三叶设计院陈述管护期是2010年12月20日至2012年12月19日，并陈述按照《永川望贤公园绿化工程承包合同》第九条约定，若一方违约，应支付本合同总价款的30%，并赔偿由此造成的相关损失，还陈述《验收报告及说明》约定除依约定承担违约责任外，还应当按银行贷款利息的4倍支付资金占有利息。 2011年7月15日，永川望贤公园通过竣工验收。2012年11月13日，永川区望贤公园总承包单位与建设单位重庆市永川区惠通建设发展有限公司及望贤公园物业管理单位重庆永泰物业管理有限公司签订《绿化分部移交会议纪要》，会议纪要载明：“该工程于2011年5月16日，建设单位、管理单位、各相关质检部门、施工单位一起对望贤公园绿化部分进行了验收且合格，现就该工程的大、中、小乔木移交会议纪要如下：本工程的大、中小乔木管护已超过十二个月，达到了乔木移交给建设单位的条件。本次将长势良好步伐苗木移交给建设单位，同时转交物业管理公司养护；长势不良部分苗木延长半年养护期或由施工单位进行更换，对死亡苗木由施工单位进行更换，并自更换之日起按合同约定单独计算养护期。该绿化工程中的大、中、小乔木见附件(移交明细表及图纸)。”庭审中，创美公司举示了2012年11月13日的《望贤公园项目乔木移交明细表》和2014年4月《望贤公园项目乔木移交规格数量明细表》，两份明细表所载明的乔木大小规格数量均不同，创美公司陈述2014年4月望贤公园项目乔木移交规格数量明细表与竣工图纸上的表是一致的，竣工图纸是经双方和监理单位共同确认的，是最终的树木情况的统计，三叶设计院栽种树木的大小，最终应以竣工图纸上的表为准。 2013年1月20日，重庆市永川公证处出具(2013)渝永证字第517号公证书，公证书载明：根据《中华人民共和国公证法》的规定，2012年11月18日下午14时20分，永川公证处公证员许少成，公证员助理张某1与重庆市三叶园林景观设计院的委托代理人李培斌及测量人员李某1、李某2、张某2一起到达位于永川区高速路口的永川望贤公司，对李培斌指定的永川望贤公司范围内的大乔木(主要指黄桷树、桂花树、合欢树、香樟树、银杏树、栾树、榉树)进行了测量和拍照，共拍摄照片十八张，测量标准为离地面一米处的树茎周长，开叉树为开叉处树茎周长。公证人员现场制作了《现场记录》，具体测量尺寸见《大乔木树测量表》。《大乔木树测量表》具体内容如下：(以米为单位)一、黄桷树成活的：2.8、3.6、2.85、2.68、3.17、2.4、4.25、3.1、2.6、3.25、2.5、1.75、2.5、3.1、3.5、3.35、2.65、2.7、3、2.6、2.6、2.3；死亡的：2棵。砍掉的：广场***塑像前的花台里面的2棵（新栽的小黄桷树茎为0.7、0.7、0.75和0.8、0.8、0.8）。共计26棵。二、桂花树成活的：1.5、1.07、1.6、1.34、1.45、1.3、1.45、1.6、1.5、1.7、1.1、2.3、1.4、1.2、1.3、1.37、1.5、1.1、1.15、1.5、0.56、0.6、0.55、0.6、0.55、0.56、0.6、0.58、0.57、0.6。共计30棵。三、合欢树成活的：1.3、0.9、1.25、1.8、1.5、0.9、0.9、1.35、1.3、1.4、1.5、1.1、1.28、1.13、1.3、1.1；死亡的6棵。共计22棵。四、香樟树成活的：2.2、2.45、2.15、2.33、2.25、2、2.2、2.2、2.2、2.2、2.2、2.13、2、1.9、2.05、2.07、1.95、2.24、1.93、1.4、1.38、1.45、1.5、1.32、2.2、1.35、1.28、1.26、1.39、1.4、1.37、1.25、1.4、2.3、2.5、2.27、2.15、2.23、2.2、1.4、1.7、1.5、1.3、1.5、1.6、1.2、1.2、1.15、1.15、1.25、1.75、1.2、1.5、2.1、2、1.95、2.2、2、1.8。死亡的：1棵。共计59棵。五、银杏树成活的：1.35、1.34、1.33、1.35、1.43、1.4、1.67、1.7、1.75、1.56、1.74、1.7、1.9、1.58、1.9、1.55、1.42、1.4、1.47、1.43、1.47、1.4、1.5、1.95、1.65、1.8、1.7、1.7、1.58。共计30棵。六、栾树成活的：1.28、1.3、1.25、1.18、1.1、1.1、0.95、0.95、1.1、1.15、1.23、1.25、1.3、1.3、1.28、1.4、1.28、1.2、1.24、1.25、1.4、1.35、1.41、1.3、1.32、1.3、1.25、1.2、1.2、1.3、1.5、1.35、1.5、1.3、0.95、1.1、0.9、1.1、0.9、1.05、0.97、1.03、1.13、0.98、0.94、0.95、0.95、1.1、0.9、1.1。共计50棵。七、榉树成活的：1.05、1.13、1.15、1.18、1.15、1.1、1.2、1.1、1.1、1.1、1.1、1、1、1。死亡的1棵。共计15棵。 2012年，三叶设计院向本院起诉，首次提出要求创美公司支付工程款，并自认已经收到创美公司支付的工程款500万元。庭审过程中，创美公司口头提出了反诉，要求三叶设计院返还工程款等。本院尚未决定是否受理创美公司提出的反诉时，三叶设计院于2012年9月10日撤回了对创美公司的起诉。2014年，三叶设计院向重庆市第五中级人民法院起诉，第二次要求创美公司支付工程款。创美公司在该案中亦提出了反诉，并提交了书面反诉状，要求三叶设计院退还多支付的工程款。该案审理过程中，创美公司于2014年10月13日撤回反诉，尔后三叶设计院亦撤回本诉。 创美公司举示了承包合同三份以及相应的付款凭证，拟证明创美公司将增加部分大乔木、中小乔木及已死亡大乔木的采购、种植、管护工程另行发包给案外人蒋某某、唐某1实施，且创美公司向该二人支付了工程款。其中付款给唐某1的业务回单上载明的付款人为重庆映胧商贸有限公司；付款给蒋某某的钱中包含了小乔木，另有一张业务回单项上载明的付款人为重庆博普建材有限公司。创美公司还举示了重庆市永川区惠通建设发展有限公司出具的，《关于对永川新城区绿化工程死亡植物进行更换的通知》，上面未加盖重庆市永川区惠通建设发展有限公司的公章。三叶设计院质证对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 创美公司还举示了湖南省第六工程有限公司与永川望贤公园建设单位重庆市永川区惠通建设发展有限公司签订的《自建工程材料及设备核价表》，拟证明三叶设计院完成的工程价值为3917000元。三叶设计院质证认为该核价表并非创美公司与三叶设计院之间签订，与本案没有关联性，其中的单价不能用于创美公司与三叶设计院之间对工程款的计算。 庭审中三叶设计院举示了一份由三叶设计院委托诉讼代理人李培斌手写的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》，以及三叶设计院在2014年第二次起诉创美公司时出具过的《情况说明》和《确认函》，以此证明双方已完成验收和结算。其中《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》中载明“发包人重庆创美建筑工程有限公司承包人重庆市三叶园林景观工程设计院竣工时间2010年12月20日验收时间2010年12月23日验收内容：(一)经双方人员全面清点、测量，承包人完成了合同内约定的全部工程量，部分苗木的胸径和地径比合同约定小10-15%，其他指标均符合合同约定标准。双方一致认为导致部分苗木规格偏小是因为货源及工期要求造成的，发包人同意按合同约定金额结算，共计金额8516000元(大写：捌佰伍拾壹万陆仟元正)。(二)发包人要求增加的苗木，承包人已栽种完毕，具体内容如下：1、栾树杆径：25-35㎝单价9800元13株计127400元。2、黄桷树杆径：45-60㎝单价56000元7株计392000元。3、香樟树杆径30-45㎝单价68000元9株计612000元。以上工程量合计金额为：9647400元（大写：玖佰陆拾肆万柒仟肆佰元整）。二、其他说明（发包人系挂靠湖南省第六工程有限公司中的标）：（一）因种植土系发包人自己回填，未接受承包人意见，承包人不承担苗木死亡责任和苗木管护责任。发包人应在2011年3月20日前结清承包人的全部工程款，否则应按合同约定承担违约责任并按银行贷款利息的4倍支付资金占用利息给承包人。工程所涉税费由发包人承担。（二）因增加了工程内容，承包人不承担合同工期的责任，双方若发生争议，可协商解决，也可向人民法院起诉，管辖权归永川区人民法院、江津区人民法院、南岸区人民法院或江北区人民法院。重庆市创美建筑工程有限责任公司代表（签字认可）：尹某13883666969重庆市三叶园林景观设计院代表（签字认可）：李培斌13500313270”。 《确认函》中载明：“我司对李培斌与尹某于2010年12月23日签署的《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》的全部内容予以确认，主要内容如下：一、永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程的竣工时间为2010年12月20日，验收时间为2010年12月23日，工程总金额为9647400元(大写：玖佰陆拾肆万柒仟肆佰元整)。二、我司应在2011年3月20日前结清承包人(重庆市三叶园林景观工程设计院)的全部工程款，若不能按期支付，同意按商业银行贷款利息的四倍支付资金占用利息给承包人，该工程所涉税费全部由发包人(重庆市创美建筑工程有限公司)承担，承包人不承担任何税费。三、管辖权归原告方所在地或重庆市第五中级人民法院。四、经双方协商，我司同意在2013年6月30日前结清所欠承包人的工程款共计4647400元，承包人同意不再收取资金占用利息。若我司不能在2013年6月30日前结清工程款，我司将按《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》约定方式支付承包人资金占用利息（所欠工程款从2010年3月20日起息，利率为商业银行同期贷款利息的四倍）。五、我司与承包人于2010年12月1日签订的《永川望贤公园绿化工程承包合同》约定金额为8516000元，增加工程量的金额为1131400元。六、因增加了工程量，承包人不承担合同工期的责任。七、因当时货源及工期的实际情况，部分苗木的规格比合同约定偏小10-15%，我司同意按合同约定价款支付，共计9647400元。八、承包人在永川区法院起诉的损失（诉讼费律师费等）共计约90000元，由我司承担，我司同意于2013年6月30日前支付给承包人。九、《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》的其他内容，我司同样予以确认。重庆市创美建筑工程有限公司（盖章）日期：2013年6月17日”。《确认函》中加盖了创美公司的公章。 《情况说明》中载明：“我司与重庆市三叶园林景观工程设计院于2010年12月1日签署的《永川望贤公园绿化工程承包合同》，合同履行中由于业主方要求，增加了部分苗木，共计增加金额为1131400元，具体情况如下：1、栾树杆径：25-23㎝单价：9800元金额：127400元2、黄桷树杆径：45-60㎝单价：56000元金额：392000元3、香樟树杆径：30-45㎝单价：68000元金额：612000元计1131400元。二、增加工程量于2010年12月20日竣工，2010年12月23日与《永川望贤工业绿化工程承包合同》约定工程量一起通过双方验收，详见李培斌与我司项目负责人尹某签署的《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》。三、增加工程量与合同约定金额共计9647400元，我司累计支付了500万元给承包人(重庆市三叶园林景观工程设计院)，经双方协商，我司同意在2013年6月30日前结清所欠承包人的工程款共计4647400元，承包人同意不再收取资金占用利息。若我司不能在2013年6月30日前结清工程款，我司将按《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》约定方式支付承包人资金占用利息(所欠工程款从2010年3月20日起息，利率为商业银行同期贷款利息的四倍)，详见2013年我司出具给承包人的《确认函》。四、我司于2011年1月28日支付了3000000元给承包人；于2012年1月19日支付了1800000元给承包人；于2012年4月27日支付了200000元给承包人，共支付了5000000元给承包人，尚欠承包人4647400元。相关事宜详见《永川望贤公园大乔木采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》及《永川望贤公园绿化工程承包合同》。重庆市创美建筑工程有限公司(盖章)日期：2013年6月17日”。该《情况说明》上加盖了创美公司的公章。 创美公司对该《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》的内容不予认可，称尹某的签名真实，但其系在空白纸上签名，目的是为给对方留电话号码，其余内容均是被告三叶设计院委托诉讼代理人李培斌事后自行添加。创美公司同时举示了一份司法鉴定意见书予以反驳。该司法鉴定意见书系三叶设计院2012年向本院首次起诉创美公司主张工程款一案中，创美公司申请对《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》中“尹某.13883666969”与其他手写字迹是否一次性形成、落款处“重庆市创美建筑工程有限公司(签字认可)”内容是否刮除原有字迹后书写形成以及除“尹某.13883666969”以外的其他手写字迹的形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心对原告创美公司提出的鉴定事项进行了鉴定，并于2012年8月6日作出司法鉴定意见：1、《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》上“尹某.13883666969”字迹与其余字迹不是同时一次性书写形成，“尹某.13883666969”墨迹的老化程度高于其他字迹；2、《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》上“重庆市创美建筑工程有限公司(签字认可)”字迹是在该行原有字符擦刮之后书写形成，但原写字迹已不能辨识；3、倾向认定送检的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》上正文字迹不是其标称时间同期形成。该司法鉴定意见书作出后，双方在前案中尚未进行质证，三叶设计院随即撤回了起诉。 三叶设计院对西南政法大学司法鉴定中心对《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》作出的司法鉴定意见书的真实性、关联性、合法性均无异议，但认为其中的鉴定结论仅仅是倾向性鉴定结论而非唯一结论，故不能作为本案的定案依据。三叶设计院同时举示了(2012)渝永证字第4231号公证书一份、租车协议一份、司法鉴定协议书一份、鉴定意见书一份，拟证明其书写了一份租车协议，将租车协议交由西南政法大学司法鉴定中心要求对其中甲乙双方签名与合同正文字迹是否为同期形成进行鉴定，而该鉴定中心以检材规格过小而拒绝鉴定申请，三叶设计院将这一送检过程进行了公证，并以此证明西南政法大学司法鉴定中心对《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》做出的鉴定意见存疑。创美公司质证认为该鉴定意见书明确载明检材字迹墨水成分差异明显，不具可比性，不能进一步检验形成时间的异同，故这份检材客观上与《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》情况不同，两者不具可比性。 创美公司对三叶设计院举示的《确认函》和《情况说明》同样不予认可，并举示了一份重庆市公安局物证鉴定中心的鉴定文书一份，拟证明三叶设计院举示的《确认函》和《情况说明》系变造而成。该鉴定文书系2014年3月三叶设计院的委托诉讼代理人李培斌涉嫌伪造变造国家机关公文、证件、印章罪一案侦查阶段中，重庆市永川区公安局委托重庆市公安局物证鉴定中心所做的鉴定，重庆市永川区公安局的鉴定要求是：1、《确认函》和《情况说明》中加盖的创美公司的公章是否是创美公司所使用的印章所盖；2、《确认函》和《情况说明》中的创美公司印文分别与相应的落款打印字迹的先后形成次序；3、《确认函》和《情况说明》是否变造形成。重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定意见是：1、《确认函》和《情况说明》上落款处的创美公司印文均是创美公司所使用的公章所盖印；2、《确认函》和《情况说明》上的创美公司印文分别与相应的落款打印字迹均是先打印后盖印形成的；3、《确认函》和《情况说明》均是变造形成的。三叶设计院对重庆市公安局物证鉴定中心出具的鉴定文书中的第一、二项鉴定意见予以认可，对第三项鉴定意见不予认可，并认为法律中的变造是指无权修改人通过涂改改变文件、冒充文件的行为，《确认函》和《情况说明》是创美公司打印并盖章后提交给三叶设计院，至于其纸张状况、编辑形式、如何打印、有何痕迹都与三叶设计院无关；且该鉴定文书系作为刑事案件侦查所用，公安机关对变造的结论未进行任何处理；同时，该鉴定系由公安机关委托，不符合民事诉讼法相关规定，本案中应由双方共同选定鉴定机构重新对此进行鉴定。本院对三叶设计院提出的该项鉴定申请未予准许。三叶设计院遂自行委托重庆市渝东司法鉴定中心对《情况说明》是否存在变造文书特征进行检验，该鉴定中心作出的鉴定意见为《情况说明》原件未检见变造文书痕迹特征，即该文件不是变造文件。三叶设计院举示了该份司法鉴定意见书，拟证明该鉴定意见与重庆市公安局物证鉴定中心对《情况说明》作出的鉴定意见不一致。 还查明，因三叶设计院的委托诉讼代理人李培斌涉嫌伪造变造国家机关公文、证件、印章罪，公安机关将《确认函》和《情况说明》提取用于鉴定，故另案中创美公司申请的鉴定事项未实施而直接使用了重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定文书。重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定书中载明，《确认函》和《情况说明》纸张大小分别较之于标准A4打印纸规格有差异，均被人为裁切过；检验发现《确认函》和《情况说明》上的近矩形的带状的粘贴并揭脱痕迹和纸张左边缘、右边缘与下边缘的散在的粘贴并揭脱痕迹，反映出两张纸均被人为地粘贴并揭脱过的特点，而检见的两检材两矩形框上框线位置的揭脱的破损纸面上被完整的打印字迹笔画覆盖，两张纸的两矩形框上框线位置的字迹均是先揭脱而后打印形成的。同时，鉴定书中还载明，《确认函》和《情况说明》正文与落款间不具备同一WORD电子文档同一次打印形成的特点，而具有两次打印形成的特点。综合这些特点，得出《确认函》和《情况说明》是变造形成的结论。 诉讼中，创美公司和三叶设计院均申请了鉴定，本院遂委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司分别进行了两个鉴定，一是创美公司申请的“按竣工图载明的大乔木工程量，对工程造价进行鉴定，并列明第一次移交明细表与第二次移交明细表中相差树木的造价”，二是三叶设计院申请的“对(2013)渝永证字第517号《公证书》测定树木中，胸径小于合同约定的树木造价进行鉴定”。重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2019年11月22日分别作出重道建(鉴)2019-034号《工程造价鉴定意见书》和重道建(鉴)2019-035号《工程造价鉴定意见书》。创美公司因此支付鉴定费25万元，三叶设计院支付鉴定费7万元。 重道建(鉴)2019-034号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：(一)永川区望贤公园竣工图载明的“数量”列大乔木工程造价金额为6394103元、“长势不良”列大乔木如果仍按《承包合同》约定相应树木单价计算其工程造价金额为529529元；(二)第一次移交与第二次移交明细中载明的相差树木的造价金额为553035元。 重道建(鉴)2019-035号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：(一)公证书中胸径小于合同约定最小直径的树木造价金额为680420元；(二)公证书中胸径小于合同约定较大规格树径大于合同约定较小规格树径树木造价金额为1735234元。该意见书中的工程造价鉴定汇总情载明，公证书中胸径小于合同约定最小直径的各类树木造价金额分别为黄桷树121965元、合欢树86282元、香樟树72784元、399388元，共计680419元。鉴定人员在庭审中陈述，鉴定报告合计是680420元，是小数点四舍五入的结果。创美公司和三叶设计院均认可按照680420元计算。 创美公司对鉴定意见发表如下质证意见：鉴定报告按照树木胸径进行鉴定，未参照树形、树冠、株高来考虑对价格的不利影响，应当酌情降低10%。长势不良部分鉴定价款不应当计入工程款，若要计算，请求酌定计算200000元。业主方确认的竣工图、移交图载明的树木种类、规格应当作为判断工程造价的基本依据。增加的工作量应当扣除、补栽的工程量也应当扣除。三叶设计院提供的公证书将他人栽种树木纳入测量内容且测量树木包裹木板和绳索，不能反映乔木数量和胸径，根据公证书作出的鉴定不能作为本案的定案依据。 三叶设计院对鉴定意见发表如下质证意见：竣工图不是竣工当时制作，不能证明竣工时的真实情况，第一次和第二次移交与本案无关，以此作出的鉴定结论，不能作为本案证据使用。在重道建(鉴)2019-035号《工程造价鉴定意见书》中鉴定机构对树木大于合同约定的小树木标准，又小于合同约定的大树木标准的树木造价进行了鉴定，如果按照合同约定单价对这部分树木进行计价不公平，所以要求按照鉴定结论对该部分树木进行计价。 本院认为，本案的争议焦点为：一、创美公司在本诉中的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、三叶设计院举示的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》、《情况说明》能否作为双方结算的依据；三、三叶设计院已完工程造价为多少；四是创美公司是否应当支付三叶设计院资金占用利息和赔偿三叶设计院损失，对此，本院分别评判如下： 一、创美公司在本诉中的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。 创美公司与三叶设计院于2010年12月1日签订《永川望贤公园绿化工程承包合同》，随后便进行施工。2012年双方发生争议，三叶设计院向本院起诉要求创美公司支付工程款，在该案中创美公司提出了反诉导致诉讼时效中断，要求三叶设计院返还工程款。2014年三叶设计院再次向重庆市第五中级人民法院起诉创美公司主张工程款，该案中创美公司亦提出反诉主张三叶设计院返还工程款再次导致诉讼时效中断，尔后撤回反诉。至2015年创美公司提起本案诉讼时并未超过诉讼时效，故对三叶设计院辩称创美公司的本诉请求已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 二、三叶设计院举示的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》、《情况说明》能否作为双方结算的依据的问题。 本院认为，从《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》的形式上看，首先，该验收报告及说明整体均为手写而成，所有与合同约定不符的情形，包括苗木规格与约定不符、苗木死亡责任、苗木管护责任、工期延误责任均载明由创美公司承担，严重不符合一般生活经验法则；其次，按照三叶设计院的主张，案涉绿化工程总价值高达近千万元，双方在结算时却抛开更加便利的电脑和打印机不用，反而采取原始的手写方式并同时采用复写纸制作成两份，且所用纸张明显不适合复写，极不符合常理；再次，该验收报告及说明所使用的纸张极不规范，从左侧不规则的撕痕来看，该纸张明显是从笔记本中撕下的一张，非标准的A4纸张，且纸张下部落款处有明显的刮擦痕迹，如此不规范的纸张用于结算高达近千万的工程款不符合常理；最后，双方代表的签名后紧跟着书写了电话号码，此处的电话号码对于本应十分严谨的结算书而言也是极不符合常理的情形。从该验收报告及说明的实质上看，其内容经鉴定被确认为尹某的签名字迹老化程度高于其他字迹，且其中落款处“重庆市创美建筑工程有限责任公司代表”系在原有字符刮擦后形成的。按照常理，应当是先有验收及结算的内容再由双方签名，而尹某的签名字迹老化程度高于其他字迹说明尹某的签名形成在前，即在没有书写正文内容的时候便进行了签名，极不符合常理。而三叶设计院举示的公证书、租车协议、司法鉴定协议书及鉴定意见书与本案并无关联性，且司法鉴定结论的正确作出与委托鉴定人提供的检材和样本密切相关，由于检材客观条件的限制导致某一鉴定事项无法得出结论并不能推翻该鉴定机构作出的其他类似鉴定结论。故该组证据不能达到三叶设计院的证明目的，对该组证据本院不予采信。鉴于《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》存在的诸多不符合常理之处以及鉴定机构出具的鉴定意见书，本院对《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》不予采信。 本院审查认为，关于三叶设计院举示的《确认函》和《情况说明》，在另案中创美公司申请鉴定其真实性时，三叶设计院的委托诉讼代理人李培斌涉嫌伪造变造国家机关公文、证件、印章罪，公安机关将《确认函》和《情况说明》提取用于鉴定，故另案中创美公司申请的鉴定事项未实施而直接使用了重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定文书。重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定书中载明，《确认函》和《情况说明》纸张大小分别较之于标准A4打印纸规格有差异，均被人为裁切过；检验发现《确认函》和《情况说明》上的近矩形的带状的粘贴并揭脱痕迹和纸张左边缘、右边缘与下边缘的散在的粘贴并揭脱痕迹，反映出两张纸均被人为地粘贴并揭脱过的特点，而检见的两检材两矩形框上框线位置的揭脱的破损纸面上被完整的打印字迹笔画覆盖，两张纸的两矩形框上框线位置的字迹均是先揭脱而后打印形成的。同时，鉴定书中还载明，《确认函》和《情况说明》正文与落款间不具备同一WORD电子文档同一次打印形成的特点，而具有两次打印形成的特点。综合这些特点，得出《确认函》和《情况说明》是变造形成的结论。该鉴定虽不是在民事诉讼案件中由双方当事人委托进行，但重庆市公安局物证鉴定中心系具备司法鉴定资质的机构，其作出的鉴定文书在刑事案件中尚能作为定罪量刑的证据使用，根据举重明轻的原则，该鉴定文书在民事诉讼中作为证据使用并无不妥。且三叶设计院认可其中第一、二项鉴定结论，故对三叶设计院关于该鉴定文书不能用于本案的辩解理由，本院不予采纳，故对三叶设计院提出的重新鉴定申请未予准许。三叶设计院在庭后自行单方委托重庆渝东司法鉴定中心作出的鉴定结论因程序上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院对此不予采信。重庆市公安局物证鉴定中心作出的鉴定结论中对《确认函》和《情况说明》变造特点的描述清楚反映出《确认函》和《情况说明》系变造而成，且在另案审理中，鉴定人员出庭接受了三叶设计院的质询，作出了合理的解释，本院对该鉴定书予以采信，并据此认定《确认函》和《情况说明》系变造形成，不能作为本案证据被采信。 综上，三叶设计院举示的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》及《情况说明》均不能被采信，本院据此认定创美公司与三叶设计院并未就案涉工程进行验收和结算。 三、三叶设计院已完工程造价为多少的问题。 创美公司认为三叶设计院不具备案涉工程承包资质，且在双方签订承包合同时，三叶设计院已被吊销营业执照，故双方所签《永川望贤公园绿化工程承包合同》无效。本院认为，按照创美公司与三叶设计院签订合同当时施行的建筑业企业资质等级标准规定，案涉工程并非必须由具备相关资质的建筑业企业才能承包。而三叶设计院是一家经工商登记的合伙企业，其经营范围中包含了树木的销售、种植和维护，故创美公司以三叶设计院不具备承包资质而主张合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。三叶设计院虽被吊销营业执照，但其主体资格尚在，创美公司以其被吊销营业执照为由主张合同无效于法无据，本院不予采纳。因此，创美公司与三叶设计院签订的《永川望贤公园绿化工程承包合同》应属有效。 关于三叶设计院已完工程价值，创美公司认为三叶设计院已经完成的工程价值为3917000元，并举示了湖南省第六工程有限公司与永川望贤公园建设单位重庆市永川区惠通建设发展有限公司签订的《自建工程材料及设备核价表》，以此证明三叶设计院完成的工程价值为3917000元。三叶设计院质证认为该核价表并非创美公司与三叶设计院之间签订，与本案没有关联性，其中的单价不能用于创美公司与三叶设计院之间对工程款的计算。本院审查认为，创美公司与三叶设计院之间在签订合同时对大乔木如何计价进行了约定，根据合同相对性原则，双方的结算应当按照双方合同约定进行。而湖南省第六工程有限公司与重庆市永川区惠通建设发展有限公司签订的《自建工程材料及设备核价表》仅能约束该表格签订双方，不适用于创美公司和三叶设计院，故《自建工程材料及设备核价表》中的价格不能作为本案所涉绿化工程的结算依据。 三叶设计院认为已完工程价值为合同约定范围内的工程加上增加工程，总计9647400元。为此，其举示了《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》及《情况说明》，前述已认定该三份证据不能被采信。庭审中，创美公司和三叶设计院均认可2011年1月20日之后的所有工程均与三叶设计院无关，但对于三叶设计院的已完工程量双方各执一词，《分部分项工程量清单计价表》、《望贤公园项目乔木移交明细表》和《望贤公园项目乔木移交规格数量明细表》以及竣工图上载明的乔木大小、数量、规格均不相同，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……，故本院对三叶设计院举示的2013年1月20日，重庆市永川公证处出具(2013)渝永证字第517号公证书予以采信，该公证书明确了2012年11月18日下午14时20分望贤公司的大乔木状况，三叶设计院陈述其设计院于2010年10月20日进行了最后施工，故创美公司如不认可该公证书载明的大乔木系由三叶设计院栽种，那么需证明2010年10月20日前有其他单位在望贤公园栽种了大乔木和证明2010年10月20日至2012年11月18日有其他单位在望贤公园补栽了大乔木。虽然创美公司举示了三份承包合同及相应付款凭证，但该组证据中付款人有重庆映胧商贸有限公司、重庆博普建材有限公司，且包含有小乔木的价款，故该组证据并未形成有效的证据链条，故本院不予采信；另创美公司举示的《关于对永川新城区绿化工程死亡植物进行更换的通知》上未加盖重庆市永川区惠通建设发展有限公司的公章，故本院不予采信，综上由于创美公司未举证证明2010年10月20日前有其他单位在望贤公园栽种了大乔木和证明2010年10月20日至2012年11月18日有其他单位在望贤公园补栽了大乔木，本院推定重庆市永川公证处出具（2013）渝永证字第517号《公证书》中载明的大乔木均为三叶设计院所栽种。 创美公司陈述三叶设计院应当按照所拍摄的照片一一对应的栽种树木，但对于哪张照片对应哪一棵树木，已栽种的树木哪些对应了照片，哪些没有对应照片，创美公司并未举证证明。另双方合同明确约定“到现场的苗木需业主验收认可后方能栽种，否则产生的后果三叶设计院自负”。2012年11月13日，永川区望贤公园总承包单位与建设单位重庆市永川区惠通建设发展有限公司及望贤公园物业管理单位重庆永泰物业管理有限公司签订的《绿化分部移交会议纪要》载明：“该工程于2011年5月16日，建设单位、管理单位、各相关质检部门、施工单位一起对望贤公园绿化部分进行了验收且合格，现就该工程的大、中、小乔木移交会议纪要如下：本工程的大、中小乔木管护已超过十二个月，达到了乔木移交给建设单位的条件”。可见2011年5月16日，建设单位、管理单位、各相关质检部门、施工单位一起对望贤公园绿化部分进行了验收且合格，若按照创美公司所述其公司认为三叶设计院栽种的树木不符合合同要求，那么至少应当举证证明其公司就此问题向三叶设计院提出过或者湖南省第六工程有限公司向创美公司提出过，创美公司虽举示了重庆市永川区惠通建设发展有限公司出具的《关于对永川新城区绿化工程死亡植物进行更换的通知》，但上面未加盖重庆市永川区惠通建设发展有限公司的公章，所以无法证明三叶设计院栽种的大乔木不符合合同要求或存在死亡，故本院推定创美公司当时认可了三叶设计院栽种的树木。按照双方合同第六条约定，以大乔木明细表为准，合同总价暂定，对工程中另外发生的增项增量和设计变更，另行结算，工程总价按竣工后实际栽种数量确定并以此编制决算。虽然大乔木明细表中约定了株高和冠幅，且创美公司举示的《望贤公园项目乔木移交明细表》和《望贤公园项目乔木移交规格数量明细表》以及竣工图上对株高和冠幅有记载，但前面已论述过，这几分证据之间存在出入，无法判断真伪，且庭审中，创美公司多次强调树木的价值主要看胸径，故本院酌情按照(2013)渝永证字第517号《公证书》中载明的树量和树茎周长来推算各类大乔木的数量和造价，并采信重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出的重道建(鉴)2019-035号《工程造价鉴定意见书》中公证书中胸径小于合同约定最小直径的树木造价金额，就各类大乔木的工程造价分别评判如下： (一)黄桷树 成活的树茎周长分别为2.8、3.6、2.85、2.68、3.17、2.4、4.25、3.1、2.6、3.25、2.5、1.75、2.5、3.1、3.5、3.35、2.65、2.7、3、2.6、2.6、2.3，折算成胸径分别为0.89、1.15、0.9、0.85、1、0.76、1.35、0.98、0.82、1.04、0.8、0.55、0.8、0.99、1.11、1.07、0.84、0.86、0.96、0.83、0.83、0.73(包括以下所有折算均保留到小数点后两位数)，按照双方合同约定胸径达到黄葛树Ａ要求的共6棵，工程价款为528000元(6×88000元)，胸径达到黄葛树Ｂ要求的共13棵，工程价款为754000元(13×58000元)，未达标的胸径要求的3棵，胸径分别为0.76、0.55、0.73，鉴定价款为121965元，故黄桷树的总工程价款为1403965元。 对死亡的2棵和砍掉的2棵，三叶设计院未举证证明是否是在管护期满后死亡；对砍掉的2棵三叶设计院未证明树木的大小以及为什么被砍掉，故本院不纳入工程造价的计算。 (二)银杏树 关于银杏树虽然公证书载明“共计30棵”，但罗列的数据仅有29棵，故本院按照29棵计算。成活的树茎周长分别为1.35、1.34、1.33、1.35、1.43、1.4、1.67、1.7、1.75、1.56、1.74、1.7、1.9、1.58、1.9、1.55、1.42、1.4、1.47、1.43、1.47、1.4、1.5、1.95、1.65、1.8、1.7、1.7、1.58，折算成胸径分别为0.43、0.43、0.42、0.43、0.46、0.45、0.53、0.54、0.56、0.5、0.55、0.54、0.6、0.5、0.6、0.49、0.45、0.45、0.47、0.46、0.47、0.45、0.48、0.62、0.53、0.57、0.54、0.54、0.5，按照双方合同约定胸径达到银杏Ａ要求的共15棵，工程价款为1095000元(15×73000元)，胸径达到银杏Ｂ要求的共14棵，工程价款为854000元(14×61000元)，故银杏树的总工程价款为1949000元。 (三)桂花树 因创美公司和在叶设计院均认可三叶设计院按照合同约定完成了桂花的栽种义务，故桂花Ａ的工程价款为1360000元(20×68000元)、桂花Ｂ的工程价款为390000元(10×39000元)，故桂花树的总工程价款为1750000元。 (四)栾树 成活的树茎周长分别为1.28、1.3、1.25、1.18、1.1、1.1、0.95、0.95、1.1、1.15、1.23、1.25、1.3、1.3、1.28、1.4、1.28、1.2、1.24、1.25、1.4、1.35、1.41、1.3、1.32、1.3、1.25、1.2、1.2、1.3、1.5、1.35、1.5、1.3、0.95、1.1、0.9、1.1、0.9、1.05、0.97、1.03、1.13、0.98、0.94、0.95、0.95、1.1、0.9、1.1，折算成胸径分别为0.41、0.41、0.4、0.38、0.35、0.35、0.3、0.3、0.35、0.36、0.39、0.4、0.41、0.41、0.41、0.45、0.41、0.38、0.39、0.4、0.45、0.43、0.45、0.41、0.42、0.41、0.4、0.38、0.38、0.41、0.48、0.43、0.48、0.41、0.3、0.35、0.29、0.35、0.29、0.33、0.31、0.33、0.36、0.31、0.3、0.3、0.3、0.35、0.29、0.35，按照双方合同约定胸径达到栾树要求的共22棵，工程价款为396000元(22×18000元)，未达标的胸径要求的28棵，胸径分别为0.38、0.35、0.35、0.3、0.3、0.35、0.37、0.39、0.38、0.39、0.38、0.38、0.3、0.35、0.29、0.35、0.29、0.33、0.31、0.33、0.36、0.31、0.3、0.3、0.3、0.35、0.29、0.35，鉴定价款为399388元，故栾树的总工程价款为795388元。 (五)榉树 成活的树茎周长分别为1.05、1.13、1.15、1.18、1.15、1.1、1.2、1.1、1.1、1.1、1.1、1、1、1，折算成胸径分别为0.33、0.35、0.37、0.38、0.37、0.35、0.38、0.35、0.35、0.35、0.35、0.32、0.32、0.32，按照双方合同约定胸径达到榉树要求的共14棵，故榉树的总工程价款为266000元(14×19000元)。 死亡的1棵，三叶设计院未举证证明是否是在管护期满后死亡，故本院不纳入工程造价的计算。 (六)金合欢 成活的树茎周长分别为1.3、0.9、1.25、1.8、1.5、0.9、0.9、1.35、1.3、1.4、1.5、1.1、1.28、1.13、1.3、1.1，折算成胸径分别为0.41、0.29、0.4、0.57、0.48、0.29、0.29、0.43、0.41、0.45、0.48、0.35、0.41、0.36、0.41、0.35，按照双方合同约定胸径达到金合欢要求的共10棵，工程价款为190000元(10×19000元)，未达标的胸径要求的6棵，胸径分别为0.29、0.29、0.29、0.35、0.36、0.35，鉴定价款为86282元，故金合欢的总工程价款为276282元。 死亡的6棵，三叶设计院未举证证明是否是在管护期满后死亡，故本院不纳入工程造价的计算。 (七)香樟树 关于香樟树虽然公证书载明“共计59棵”，但仅罗列的成活数据就有59棵。成活的树茎周长分别为2.2、2.45、2.15、2.33、2.25、2、2.2、2.2、2.2、2.2、2.2、2.13、2、1.9、2.05、2.07、1.95、2.24、1.93、1.4、1.38、1.45、1.5、1.32、2.2、1.35、1.28、1.26、1.39、1.4、1.37、1.25、1.4、2.3、2.5、2.27、2.15、2.23、2.2、1.4、1.7、1.5、1.3、1.5、1.6、1.2、1.2、1.15、1.15、1.25、1.75、1.2、1.5、2.1、2、1.95、2.2、2、1.8，折算成胸径分别为0.7、0.78、0.68、0.74、0.72、0.64、0.7、0.7、0.7、0.7、0.7、0.68、0.64、0.61、0.65、0.66、0.62、0.71、0.61、0.45、0.44、0.46、0.48、0.42、0.7、0.43、0.41、0.4、0.44、0.45、0.44、0.4、0.45、0.73、0.8、0.72、0.68、0.71、0.7、0.45、0.54、0.48、0.41、0.48、0.51、0.38、0.38、0.37、0.37、0.4、0.56、0.38、0.48、0.67、0.64、0.62、0.7、0.64、0.58，按照双方合同约定胸径达到香樟树Ａ要求的共17棵，工程价款为1343000元(17×79000元)，胸径达到香樟树Ｂ要求的共37棵，工程价款为851000元(37×23000元)，未达标的胸径要求的5棵，胸径分别为0.38、0.38、0.37、0.37、0.38，鉴定价款为72784元，故香樟树的总工程价款为2266784元。 死亡的1棵，三叶设计院未举证证明是否是在管护期满后死亡，故本院不纳入工程造价的计算。 综上，三叶设计院已完工程造价共计为8707419元(1403965元+1949000元+1750000元+795388元+266000元+276282元+2266784元)，创美公司已支付5000000元，未支付的工程款为3707419元。庭审中，双方均认可多计算1元，故本院按照3707420元予以支持。 关于创美公司认为(2013)渝永证字第517号《公证书》将他人栽种树木纳入测量内容且测量树木包裹木板和绳索，不能反映乔木数量和胸径的意见，根据公证书作出的鉴定不能作为本案的定案依据的意见，本院认为创美公司并未证明该《公证书》中测量的树木包含他人栽种的树木，也未证明公证处具体的测量方法确实存在错误，故对创美公司该意见本院不予采纳。 关于三叶设计院认为应当计算公证书中胸径小于合同约定较大规格树径且大于合同约定较小规格树径树木造价金额差值的意见，本院认为这与前面本院予以计算造价的胸径小于合同约定的树木存在本质区别，前面对小于最小胸径约定的树木造价予以计算是基于推定创美公司对于栽种这些小于最小胸径约定的树木予以了认可，基于公平原则，才按照鉴定结论予以了计算。如三叶设计院要主张公证书中胸径小于合同约定较大规格树径且大于合同约定较小规格树径树木造价金额差值，三叶设计院应当举证证明双方对此部分树木的结算价格另有约定，否则本院只能推定当时三叶设计院自愿栽种了这部分树木，本院只能按照双方约定的结算单价予以计算，故对三叶设计院的这一意见本院不予支持。 四是创美公司是否应支付三叶设计院资金占用利息和赔偿三叶设计院损失的问题。 根据双方约定，管护期满二年，创美公司应结清三叶设计院的全部工程费用，创美公司和三叶设计院对管护期具体期间各执一词，根据2012年11月13日，永川区望贤公园总承包单位与建设单位重庆市永川区惠通建设发展有限公司及望贤公园物业管理单位重庆永泰物业管理有限公司签订的《绿化分部移交会议纪要》载明：“该工程于2011年5月16日，建设单位、管理单位、各相关质检部门、施工单位一起对望贤公园绿化部分进行了验收且合格，现就该工程的大、中、小乔木移交会议纪要如下：本工程的大、中小乔木管护已超过十二个月，达到了乔木移交给建设单位的条件”，可见2012年11月13日案涉工程中的乔木管护期已超过十二个月，故本院酌情认定2013年11月12日，为管护期满二年时间。2012年，三叶设计院向本院起诉要求支付工程款一案中，三叶设计院举示了《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》，前面已论述该报告及说明不能采信，故该报告及说明上载明的应当按银行贷款利息的4倍支付资金占用利息的条款，本院不予采纳。创美公司未支付工程款系双方对工程款金额发生争议，且创美公司有合理理由拒不按照三叶设计院主张的金额支付工程款，故对三叶设计院主张的资金占用利息，本院从本判决生效之日开始予以支持。 关于三叶设计院主张的损失问题，从全案来看，三叶设计院开始据以主张工程款的《永川望贤公园大乔木的采购、种植、管护工程验收报告及说明》、《确认函》及《情况说明》均存在问题，且三叶设计院并未证明其实际损失为什么，故对三叶设计院主张的损失，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定，判决如下： 一、由原告(反诉被告)重庆市创美建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付被告(反诉原告)重庆市三叶园林景观设计院工程款3707420元及资金占用利息(以3707420元为本金，从本判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至付清之日止)； 二、驳回原告(反诉被告)重庆市创美建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告(反诉原告)重庆市三叶园林景观设计院的其他反诉请求。 本诉案件受理费14550元，由原告(反诉被告)重庆市创美建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费74848元，由原告(反诉被告)重庆市创美建筑工程有限公司负担52400元，由被告(反诉原告)重庆市三叶园林景观设计院负担22448元。鉴定费320000元均由原告（反诉被告）重庆市创美建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 长  魏兴梅 人民陪审员  蒋文长 人民陪审员  曾佑洪 二◯一九年十二月三十日 书记员 肖阳