安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初5594号原告：临泉县公路工程有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍东区向阳办事处阜展路南肉厂东侧肉厂家属7栋305室，统一社会信用代码9134120006913033XT（1-1）。法定代表人：熊伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑超，安徽金的律师事务所律师。被告:广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯路19-20层，统一社会信用代码914400001903320487。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔丹花，国浩（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩，该公司员工。第三人：朱明德，男，1981年11月1日出生，汉族，住安徽省合肥市。第三人：胡城，男，1975年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。第三人：安徽航伟建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区海恒社区黄岗小区5号楼104室，统一社会信用代码91340100580144341D。法定代表人：胡城。原告临泉县公路工程有限公司阜阳分公司（以下简称临泉公路分公司）与被告广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12立案后，被告广东基础公司申请追加朱明德为本案第三人，本院又依职权追加胡城、安徽航伟建设工程有限公司（以下简称航伟建设公司）为本案第三人，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告临泉公路分公司的委托诉讼代理人郑超、被告广东基础公司的委托诉讼代理人乔丹花、黄浩到庭参加诉讼，第三人朱明德、胡城、安徽安徽航伟建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告临泉公路分公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付建设施工工程余款448800元，利息75290元（利息按448800为形数从2017年2月1号起计算至2019年2月1号起按同期银行贷款利率计算，逾则利息至款清之日止），总计524090元；二、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告2016年3月10日签订了《梁板预制（运输、安装）》协议书》，按照协议约定，原告为被告建设的位于阜阳市城南新区南京路（八里松路一竹园路)道路及附属物工程进行施工道路及附属物工程一标段保丰河桥梁板进行施工，被告为原告提供施工图纸，原告按照图纸的要求加工制作桥梁，至合同签订之日起60天内原告进行桥梁运输安装，安装期为10天，总价款人民币1948800元，验收合格后被告支付原告总工程款的80%，余款在农历2017年春节前付清，合同签订后原告按约完成工程项目经验收合格后并交付使用，截止至起诉之日起被告仅向原告支付工程款共计1500000元，尚余448800元工程款至今未于以支付，经原告多番催讨，被告仍然不子支付，被告公然违反合同约定不予支付工程余款的行为已严重损害了原告的利益。现原告依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，依法诉至贵院，请求依法保护。被告广东基础公司辩称：在本案中，广东基础与原告既不存在法律上也不存在约定上的连带责任，因此，本案适格被告及付款义务人应为实际施工人朱明德，广东基础并非本案适格被告，不承担任何付款义务。一、2015年10月26日，朱明德与广东基础签订《框架协议》，由广东基础将涉案工程整体转包给了朱明德，由其负责涉案工程的全部施工任务，广东基础并未实际参与涉案的工程的任何施工活动，也未与原告方签订任何协议，而且对于案涉工程款，业主方向广东基础付款41580000元，扣除管理费415800元、人工费225000元，代扣税金807900元、代扣清单编制费133505元，剩余应付款39997795元，广东基础已向朱明德全额付款。因此，广东基础与原告不存在任何合同关系，不差欠原告任何工程款。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，因此，当出现欠付工程款等情况，实际施工人仅可以起诉发包人或者上一手的转包人、违法分包人。最高人民法院的诸多案例也明确了这一观点，如（2015）民申字第1504号、（2016）最高法民申936号案件都明确认为：连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。总承包人非发包人，对与其不存在直接合同关系的实际施工人，不承担工程款支付责任。因此，综合以上两点被告方作为承包人，与原告方不存在合同关系，且已足额支付实际施工人朱明德工程款，依法不承担任何付款义务。三、本案不构成表见代理。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第13明确规定：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但本案中，分包合同加盖的项目章系私刻，与广东基础涉案项目章在外观、内容等方面完全不同，广东基础也全然不知，而且广东基础的项目章明确载明该项目章“仅限于文件、技术资料往来”；分包合同的签约代表及付款方均为胡城，而胡城并非广东基础工作人员，也未取得广东基础的任何授权，因此，其代理行为明显不存在有权代理的表象，原告方也并没有提供任何证据证明其是善意无过失的相信胡城具有代理权，其又是基于哪些有权代理的表象相信胡城拥有代理权，所以，本案根本不符合表见代理的构成要件，应为无权代理，而且即便是真实的项目章也只是文件、技术资料往来之用，而非签约的有效印章。根据法律规定，代理人不具有代理权的，相应的合同后果应由代理人承担，在本案中，原告可以通过向朱明德、胡城等人主张权利而挽回损失。第四、原告诉请的未付工程款没有任何事实及法律依据。根据原告方提供的证据，其结算单签字方为朱明德、胡城，并无广东基础的任何签字、盖章，而且该签字是否为朱明德、胡城本人所签均无从证实，因此，原告依据该结算单主张欠付工程款没有任何事实及法律依据，请法庭依法对结算单的真实性、朱明德、胡城是否欠付原告工程款等事宜进行核实。五、要求被被私刻项目章的单位对外承担合同责任，不论是对单位的利益、司法公正还是诚信有序的经济环境都是巨大的冲击。涉案工程已经过审计，审定金额51904322.78元，尚欠10324322.78元未支付，而仅贵院在审的四案件：“阜阳四方建设有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号：（2018）皖1202民初3767号]、安徽科琪机电工程有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号：（2019）皖1202民初407号]、安徽道友建筑劳务工程有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号：（2019）皖1202民初1035号]及本案，合计诉请金额已超过业主欠款，尚未起诉的欠款有多少更不得而知。所以，如果实际施工人私刻项目章、公章对外签订的合同，承包方都要承担责任，其后果可想而知，对于承包人来说，是巨大的财务风险，对于司法工作来说，这种做法也有可能成为虚假诉讼滋生的温床，而仅允许其向私刻项目章的无权代理人主张权利，在保证债权人权利的同时，也能够在根本上杜绝以上种种隐患。第三人朱明德未答辩，提供胡城、航伟建设公司的授权委托书复印件各一份。第三人胡城、航伟建设公司均未答辩亦未提供相关证据。经审理查明：2015年，广东基础公司中标阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）、竹园路（南京路-西清路）道路及附属物工程施工（一标段）工程。朱明德、胡城商议以广东基础公司名义实际承建该项目工程，2015年10月26日，朱明德以个人名义与广东基础公司签订《框架协议》一份，该协议约定：甲方（广东基础公司）将上述项目施工内容安排给乙方（朱明德）负责实施。一、工程施工范围：施工图纸及工程量清单包含的全部内容。二、工程主要分部分项金额合计58976764.76元。第七条项目实施方案甲乙双方派驻人员共同组成项目经理部，由乙方负责工程的具体实施，甲方对乙方进行管理和配合。二、费用约定2、本项目乙方承包的管理费为1%，甲方按业主结算价为基数在每期工程款中收取1%的管理费。甲方调派驻现场的管理人员相关费用纳入乙方承包费用中。甲方收到业主工程款后，扣除管理费、税金（包括甲方需缴纳的企业所得税）、人工费及各项代缴代付费用后，按相应额度支付给乙方。四、工程款支付及结算1、甲方授权委托负责人黄浩办理有效工程量的确认；乙方授权委托并指定签字人朱明德。2016年3月10日，朱明德以广东基础公司阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属物工程施工（一标段）项目经理部（甲方）名义与临泉公路分公司（乙方）签订《梁板预制（运输、安装）协议书》，该合同主要内容为：根据甲方提供的图纸要求加工梁板207m23200元/片梁，计人民币￥1948800.00元，本价格不含税金；梁板加工并吊装完成并经甲方委托验收方（质监部门）验收合格后，甲方支付乙方至工程款的80%，余款在农历2017年春节前付清；在本协议签订之日起60日内乙方必须进行桥梁运输安装，安装工作在10内结束。合同签订后原告按约完成工程项目经验收合格后并交付使用，截止至起诉之日起被告仅向原告支付工程款共计1500000元，尚余448800元工程款未支付。2018年11月23日，朱明德、胡城出具广东基础工程集团有限公司阜阳市城南新区南京路项目部对账单一份，证明临泉公路分公司最终结算款为1948800元，分别于2016年9月14日、20日支付100万、50万，下欠448800元。另查明，涉案工程于2017年1月10日竣工验收，2018年11月1日由阜阳市审计局完成审计工作，审定金额共计为51904322.78元，现业主方阜阳市城南新区项目开发管理有限公司仍有部分工程款尚未付清。又查明，广东基础公司收到业主工程款后，扣除了管理费、人工费、代扣税金、代扣清单编制费后，将剩余款项转入朱明德于2016年9月13日出具的情况说明中的指定银行账户（安徽伟弘建筑劳务有限公司）。再查明，安徽伟弘建筑劳务有限公司、航伟建设公司的法人均为胡城，朱明德系该两公司的股东。上述事实，有第三人身份证、安徽伟弘建筑劳务有限公司和航伟公司企业登记信息、《框架协议》、《梁板预制（运输、安装）协议书》、广东基础工程集团有限公司阜阳市城南新区南京路项目部对账单、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司向广东基础公司转账记录、广东基础公司向安徽伟弘建筑劳务有限公司付款记录、情况说明、竣工验收报告、审计报告、本院依职权对胡城所作的询问笔录及当事人陈述在卷予以佐证。本院认为：第三人朱明德、胡城作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与临泉公路分公司签订的《梁板预制（运输、安装）协议书》违反法律强制性规定，应属无效合同，但原告临泉公路分公司已按合同约定完成工程，该工程价款已经第三人朱明德、胡城出具对账单予以确认，故应认定尚欠的工程款为448800元。原告临泉公路分公司诉请的自2017年2月1日起按照同期银行贷款利率支付利息，直至款付清时止，因原告临泉公路分公司同朱明德签订的《梁板预制（运输、安装）协议书》约定的有付款的节点，故原告的该项请求，本院依法予以支持。涉案工程实际是第三人朱明德、胡城以被告广东基础公司名义而进行的施工，故其之间应对原告临泉公路分公司所欠工程款及利息应承担连带清偿责任。第三人朱明德、胡城、航伟公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人朱明德、胡城于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告临泉县公路工程有限公司阜阳分公司工程款448800元及利息（其中以448800元为基数，从2017年2月1日起计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至该款实际付清时止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利率均不得超过月利率6‰）；二、被告广东省基础工程集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。案件受理费9041元，减半收取4520.5元，由被告广东省基础工程集团有限公司、第三人朱明德、胡城负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  季云玲二〇一九年十二月二十六日书记员  王冰蕊