天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4998号上诉人(原审原告、反诉被告):天津市大通装饰工程有限公司,住所地天津市河东区天山路与盘山道交口桥园公园内办公房A-10。法定代表人:霍峰,董事长。委托诉讼代理人:田蓓,天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告):天津津广广亿装饰材料有限公司,住所地天津市武清区河北屯镇霍路8号232-10(集中办公区)。法定代表人:姚宝荣,董事长。委托诉讼代理人:吴红艳,天津嘉信律师事务所律师。上诉人天津市大通装饰工程有限公司因与被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司承揽合同纠纷一案,不服天津市河东区人民法院(2015)东民三初字第569号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后,依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人天津市大通装饰工程有限公司的委托诉讼代理人田蓓,被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司的委托诉讼代理人吴红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人天津市大通装饰工程有限公司上诉请求:撤销原判,改判驳回被上诉人诉讼请求,支持上诉人原审诉讼请求,诉讼费由被上诉人承担。理由是:被上诉人存在违约行为,2015年4月27日被上诉人交货时因存在质量问题,上诉人要求其整改,经多次整改后,上诉人要求被上诉人在2015年5月15日前将货物送至项目现场,而被上诉人未送货;上诉人因此在2015年5月21日发出了解除合同的告知函,被上诉人确认收到,双方合同已经解除;被上诉人应当返还上诉人的预付款并承担违约责任;原审计算的违约金数额有误,应该按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司辩称,要求驳回上诉,维持原判。理由是:我方已全面履行合同义务,上诉人无理由拒收不符合合同约定;我方未收到解除函,在对方拒收货物后,我方曾两次发函给对方要求其与我方接洽并及时收取货物;对方申请鉴定已经一年有余也未出具鉴定结果,鉴定单位多次要求上诉人提供鉴定依据,但对方未提供,因此不能鉴定的原因系对方造成;合同中有违约金的约定,我方主张违约金有合同依据,因约定过高,我方按照不超过银行贷款利率四倍的标准计算,于法有据。上诉人天津市大通装饰工程有限公司向一审法院起诉请求:请求判令:被上诉人返还预付款107736元及违约金107736元,并承担诉讼费。被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司提起反诉,请求判令:上诉人履行双方签订的《蓟县新城风情商业街项目铝型材采购合同》之接收货物义务,并向被上诉人支付剩余价款251385.46元,同时要求上诉人支付违约金49020.16元,诉讼费及反诉费均由上诉人负担。一审法院认定事实:原、被告于2015年4月10日签订《蓟县新城风情商业街项目铝型材采购合同》,约定被告按照合同约定的规格、数量等标准为原告加工各种型号铝型材及接口、堵头、防风U型龙骨等,总计价款为359121.46元。交货时间约定为:1.合同签订后4日内,乙方(即被告)将合同项下所有龙骨送货至甲方(即原告)指定施工工地;2.甲方支付预付款后10日内乙方将施工所用首批铝材运至甲方指定施工工地;3.合同项下剩余材料于2015年4月27日前送至甲方指定施工工地。交货地点为蓟县城关镇东大屯北,被告不负责安装。合同第八条“验收”约定为:所供产品设备均按国家质量标准(无国家标准而有部颁标准的,按部颁标准执行;无国家和部颁标准的,按企业标准执行;没有上述标准的,或虽有上述标准,但需方有特殊要求的,按甲乙双方在合同中商定的技术条件、样品或补充的技术要求进行。技术要求由双方负责验收。验收期限为甲方收到产品并签收之日起七日内,在此期限内,如发生质量问题,甲方应及时通知乙方,乙方有义务更换产品或者接受甲方退货及赔偿甲方损失;七日内甲方未提出质量异议的,视为通过验收。合同第十一条“结算、付款方式”约定为:1.合同签订生效后5个工作日内支付合同金额的30%作为预付款;2.合同项下所有货品按甲方要求供货至甲方指定供货地点,经甲、乙双方及监理单位共同验收合格并完成相关结算工作后5个工作日内,甲方支付至结算总额100%等。第十二条“违约责任”约定为:1.如乙方不能按甲方要求的交货日期按时交货,每延期一天交货,则按延期交货部分价款每天0.5%向甲方支付违约金,并赔偿施工单位的误工费用;如甲方不能按本合同约定的付款日期按时付款,每延期一天付款,则按延期付款金额每天0.5%向乙方计付违约金等。合同第十条“合同解除”约定为:乙方发生以下情况时,甲方有权单方面解除合同:1.违反本合同条款约定的行为或事实时;2.在供货期间内,对甲方要求的数量、品质不能满足和无力供应时;3.被政府机关停止或取消营业资格给予处分时。因上述情况造成甲方损失的,甲方有权要求乙方赔偿损失。该合同附件为铝型材加工尺寸图。双方并未封存样品。合同签订后,原告于2015年4月16日向被告交付了预付款107736元。被告亦按原告要求将龙骨送到原告指定的工地。2015年4月27日,被告按原告要求将铝型材及相关配件送到原告指定工地,但原告指出被告的产品存在质量问题,拒绝接收,故被告将货物拉回。2015年4月28日,原告以电子邮件的形式向被告发出《关于山水郡酒店维修项目泳池吊顶铝板质量返修事宜》要求被告做如下返修:1.用于铝板连接用的接口应为口字型,否则无法支撑接口处铝板的宽度,还需将接口作喷漆处理,颜色与其他铝材相同;2.要求厂家处理铝板的变形问题;3.异型材焊口处应重新处理,打磨找平后再做氟碳喷涂;4.按合同所附图纸将Z字型造型两端留出相应位置。特别提醒:乙方务必在2015年5月5日将以上问题整改完毕并通知甲方前去验货。2015年5月11日原告到被告单位验货,认为被告的产品仍存在质量问题。并于2015年5月21日向被告发出关于解除《蓟县新城风情商业街项目铝型材采购合同》的告知函,告知被告因其交付的货物存在严重质量问题,经原告多次催告后,被告拒绝整改,故按照合同法及双方签订合同的约定解除双方签订的合同,并要求被告于2015年5月26日前返还原告已交付的预付款107736元及按银行同期贷款利率支付利息,并赔偿原告因被告违约而遭受的损失。期间被告亦于2015年5月16日向原告发出两份《催告函》,认为其是严格按照合同约定的型号、规格及图纸的样式完成产品加工制作,并按时交货。是原告无故拒绝收货,造成被告不得以将货物拉回,已给被告造成诸多不便,要求原告尽快取回货物,并付清货款。2015年6月6日,被告再次向原告发出《催告函》,再次要求原告取回货物,付清货款。现除龙骨外,其余加工产品均在被告处。一审法院认为,原、被告签订的承揽合同,系双方当事人真实意思表示,符合法律规定,应受法律保护。被告依约加工制作产品后,原告应予接收,现原告在未有证据证实的情况下,以质量不合格为由拒绝收货,并要求被告返还预付款及违约金的诉讼请求,违返法律规定及合同约定,不予支持。关于原告提出的焊点质量问题,庭审期间,原告亦就此提出鉴定申请,但不能提供能够适用于本案所涉及产品的鉴定标准,故该鉴定无法进行。且就焊点问题双方工作人员曾通过微信方式进行沟通,被告单位项目经理对于该质量是认可的。虽然原告在最后一次庭审时否认该微信是田振国的,但在本院于2015年9月28日为原、被告双方所做的谈话笔录中,原告认可该微信是田振国的。根据法律规定,在没有证据加以证实的情况下,其不能推翻自认事实,故对于原告在最后一次庭审中的质证意见,原审法院不予认可。关于原告陈述的有关铝型材是“口字型”还是“Z字型”的问题,庭审中被告认为其制作是符合合同要求的。因原告未提供证据予以证实,故对于原告的此项主张不予支持。被告亦应向原告交付符合合同约定的产品。关于原告所述部分产品表面存在划痕问题,因在双方签订的合同中已注明:“送货时加送油漆用作补漆使用。”说明在运输和安装过程中出现划痕是难免的,且后期可以进行修复,因此原告不能以此作为拒收货物的理由。关于原告所述部分铝型材变形问题,被告庭审中对此解释为,因原告要求制作的铝型材的厚度较薄,且长度较长,所以在没有安装龙骨的情况下,提起产品时出现稍微变形的情况很正常,但加上龙骨后就没有问题。本案中原告验货时并未将产品整体进行安装,且原告对于被告制作产品所选材料的厚度及制作长度均未提出异议,故对于被告的抗辩予以支持,原告不能以此判断产品具有质量问题。庭审中被告主张因原告改变了设计风格,所以借口质量问题拒绝收货。庭审中原告亦认可因被告迟延交货,造成其与他人重新签订合同。但在法庭的要求下,拒绝向原审法院提供其与案外人签订的合同。我国法律规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。关于解除合同的问题,原审法院认为,2015年5月16日被告曾两次向原告发出催告函,要求其“取回产品,付清货款”,而原告未作出回应,而于2015年5月21日向被告发出解除合同的信函。针对该解除函,被告于2015年6月6日再次发出催告函。故不存在原告所述的被告延迟交货的情形。且当事人双方签订的合同一旦成立生效,即具有法律效力,双方当事人都必须严格遵守,适当履行,不得擅自变更和解除。这是我国法律所规定的重要原则。只有在主客观条件发生变化,使合同履行成为不可能,或再继续履行合同已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据,也是合同解除所应必须具备的条件,否则便为违约。本案中虽然原、被告签订合同的第十四条约定了解除合同的条件,但原告没有证据证实被告存在解除合同的情形。且全部产品均是被告按照原告要求制作的产品,无法用于其他工程,故即使原告承包的工程已经完工,亦不应由被告承担因原告擅自解除合同的违约行为而造成的损失。故原审法院对于原告解除合同的行为不予支持。原、被告应继续履行合同。原审法院对于被告反诉请求予以支持。关于被告反诉主张要求原告支付违约金一节,虽然原、被告签订的合同中,对于违约金有明确约定,但按延期付款金额每日0.5%的标准计算,显然约定过高,应当予以调整。而被告在反诉请求中将违约金的计算标准调整为按所欠价款的中国人民银行同期贷款利率的标准计算,不违反法律规定,予以支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定,判决如下:一、被告(反诉原告)天津津广广亿装饰材料有限公司于本判决生效后十日内向原告(反诉被告)天津市大通装饰工程有限公司交付双方于2015年4月10日签订的《蓟县新城风情商业街项目铝型材采购合同》中约定的型号、规格等标准制作的铝型材及相关配件(其中不包括防风U型龙骨);二、原告(反诉被告)天津市大通装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告(反诉原告)天津津广广亿装饰材料有限公司价款251385.46元及违约金49020.16元,合计300405.62元;三、驳回原告(反诉被告)天津市大通装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4532元,反诉费2903元,合计7435元,由原告(反诉被告)天津市大通装饰工程有限公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了1、EMS查询单4份,证明上诉人向被上诉人送达催告函和解除合同通知,对方均已签收;2、上诉人与其他公司签订的安装合同,证明现在诉争合同已不具备履行条件。被上诉人质证表示对于EMS回单真实性没有异议,但并没有收到;采购合同一审法院曾责令上诉人提供,但上诉人并未提供,不属于新证据且与本案无关。本院认证认为,5月13日的催告函的查询单,被上诉人对于其真实性予以认可,本院予以认定。5月21日的解除通知查询单,因被上诉人在一审中已认可收到,所以不作为二审证据认定。对于采购合同,上诉人是否另行签订该合同,与本案诉争合同是否存在违约行为缺乏关联性,不能达到上诉人的证明目的,本院不予认定。本院经审理查明,2015年5月13日,上诉人向被上诉人发送了催告函,要求被上诉人于2015年5月15日前完成返修事宜联系函所要求的整改事宜,并完成送货至项目工地,如仍未按要求整改完毕并送货至项目现场,上诉人将依法解除与被上诉人签订的合同。根据EMS查询结果,被上诉人于2015年5月14日签收了该催告函。但被上诉人当庭表示并未收到。二审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为,上诉人与被上诉人签订的承揽合同系双方真实意思表示,不违反法律法规强制性规定,合法有效。双方均应按照约定履行各自义务。被上诉人根据合同约定及附属的图纸,依约加工制作了产品,上诉人应当接收。现上诉人提出被上诉人承揽的产品存在质量不合格的问题,首先上诉人并未能举证证明被上诉人加工的产品不符合合同所附图纸的约定的内容;且上诉人在原审法院申请鉴定质量问题,但因上诉人不能提供相应的鉴定标准,鉴定无法进行;并在双方工作人员的微信聊天记录中,也有上诉人工作人员对承揽质量认可的相关内容,故上诉人主张被上诉人承揽的产品存在质量问题,缺乏相应依据,本院不予支持。因上诉人不能举证证明加工的产品存在质量问题,故上诉人应当接受被上诉人加工的产品,上诉人主张因被上诉人违约要求解除合同缺乏依据。因被上诉人已经履行完毕承揽义务,原审判决上诉人给付被上诉人剩余款项并无不当。但原审判决的违约金数额有误,本院予以调整,被上诉人虽主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍主张违约金,但鉴于本案违约程度和合同履行情况,根据公平原则和诚实信用原则,本院酌定违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算为宜,根据双方合同约定的付款时间和被上诉人主张的违约期间,应当自2015年5月6日起至2016年4月17日止计算。综上,原审认定的部分违约金数额有误,本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、维持天津市河东区人民法院(2015)东民三初字第569号民事判决第一项;二、撤销天津市河东区人民法院(2015)东民三初字第569号民事判决第二、三项;三、上诉人天津市大通装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司价款251385.46元,及以251385.46元为基数自2015年5月6日起至2016年4月17日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算的违约金;四、驳回上诉人天津市大通装饰工程有限公司其他诉讼请求;五、驳回被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4532元,反诉费2903元,合计7435元,由,由上诉人天津市大通装饰工程有限公司负担7000元,被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司负担435元;二审案件受理费7435元,上诉人天津市大通装饰工程有限公司负担7000元,被上诉人天津津广广亿装饰材料有限公司负担435元。本判决为终审判决。审 判 长  王振英代理审判员  于明辉代理审判员  夏维娜二〇一六年十月二十七日书 记 员  曹丽霞速 录 员  邵玥婷