北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民终226号上诉人（原审原告）：明河社出版有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：吴玉芬，董事。委托诉讼代理人：桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：完美世界（北京）软件有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：池宇峰，董事长。委托诉讼代理人：桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京火谷网络科技股份有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：罗书键，江西西昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂华，北京思科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆仑万维科技股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：周亚辉，董事长。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春，北京国标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆仑乐享网络技术有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：周亚辉，首席执行官。委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萌，北京国标律师事务所律师。上诉人明河社出版有限公司（以下简称明河社）、完美世界（北京）软件有限公司（以下简称完美世界公司）、北京火谷网络科技股份有限公司（以下简称火谷网）、北京昆仑乐享网络技术有限公司（以下简称昆仑乐享公司）、北京昆仑万维科技股份有限公司（以下简称昆仑万维公司）因侵犯改编权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。明河社、完美世界公司共同的委托诉讼代理人桂红霞、张浩淼，火谷网的委托诉讼代理人罗书键、刘桂华，昆仑乐享公司的委托诉讼代理人景博文、王春、昆仑万维公司的委托诉讼代理人姚克枫、王萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明河社、完美世界公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四项，改判支持明河社、完美世界公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。首先，一审判决认定事实部分有误。一审判决对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的侵权事实作出认定，但仍然存在部分事实认定错误，其关于涉案“武侠Q传”手机游戏（以下简称涉案游戏）未包含与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说（以下合称涉案作品）存在对应关系的足够数量和比例的故事情节的认定，与事实严重不符。其次，一审判决认定涉案游戏未侵犯涉案作品改编权，背离了本案客观事实，适用法律错误。一审判决一方面认定涉案游戏和涉案小说人物名称、性格特征、兵器、武功招式等诸多内容存在大量相似；但另一方面又认定“从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，涉案游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部小说相对应的情节设置在涉案游戏软件中未达到较高的数量与比例，涉案游戏软件中包含的与单部涉案小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例”，从而认定涉案游戏不构成对涉案小说的改编。一审判决对于涉案游戏是否侵犯小说改编权的认定，背离了游戏尤其是卡牌游戏的作品特点，不符合《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条第一款第十四项关于改编权的规定。再次，一审判决应当支持明河社及完美世界公司要求赔偿人民币1亿元的诉讼请求。本案中，明河社及完美世界公司明确主张依照火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的侵权获利进行赔偿。一审法院已经依法认定火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因运营涉案涉案游戏在中国境内市场获得营业利润人民币170236250元。但在计算赔偿金额时，一审法院在认定不正当竞争行为成立的基础上，参照适用侵犯著作权行为损害赔偿确定规则，按照改编许可费的倍数确定赔偿额的做法是错误的。事实上，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的涉案侵权情节极为严重，其营业利润即为侵权获利。综上所述，请求二审法院依法查清事实并予以改判。火谷网上诉请求：撤销一审判决，驳回明河社及完美世界公司的全部诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。首先，一审判决认定事实不清或存在错误。1．一审判决没有认定明河社、完美世界公司及案外人的权利份额，存在程序瑕疵。针对火谷网的游戏开发行为提起诉讼的主体，应当是且只能是一个权利主体，如果是复合性的权利主体，则应当查明各个享有权利份额主体的名称，并追加所有份额主体作为共同原告参加诉讼。一审法院仅将明河社及完美世界公司作为权利主体并支持其诉讼主张，遗漏了其他权利主体，属于重大程序性瑕疵。2．一审判决错误认定涉案元素在涉案游戏运营中所占的比例。明河社及完美世界公司本案主张权利的作品元素分为三个大类，上述不同元素在涉案游戏中所占比例不同，且在其据以主张权利的四部小说中所占比例也不相同，一审判决的认定夸大了涉案元素在涉案游戏中所占的比例，据此认定火谷网存在恶意，依据不足。其次，一审判决适用法律错误。1．本案不存在对火谷网进行惩罚性赔偿的事实及法律依据。在一审法院认定火谷网未构成侵犯涉案作品改编权的情况下，火谷网的涉案行为在著作权法意义上不存在违法性，一审法院按照著作权许可使用费的倍数确定损害赔偿数额，于法无据。2．即便火谷网的涉案行为构成不正当竞争行为，也不应适用涉案作品整部小说的许可费作为确定损害赔偿数额的依据。3．即便火谷网的涉案行为构成侵权行为，火谷网的侵权情节亦属轻微，不应以营业利润作为确定损害赔偿数额的重要考量因素。昆仑万维公司及昆仑乐享公司共同上诉请求：撤销一审判决，驳回明河社及完美世界公司的全部诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。首先，原审判决存在程序错误。根据在案证据，金庸先将涉案作品授权给明河社，明河社此后向金庸出具授权书，金庸又与完美世界公司签订授权使用合同，但明河社及完美世界公司各自获得授权的时间不清晰，且在相关授权文件中缺少印章，相关文件上签署的金庸、“查良镛”、“LOUISCHA”以及前后笔迹不一致，昆仑乐享公司在一审诉讼中就此提出了异议和笔迹鉴定申请，但一审判决对此未作回应，属于程序错误。其次，一审判决错误认定明河社及完美世界公司享有涉案作品的相关权利。1．明河社及完美世界公司本案作为共同原告提起诉讼，但一审判决并没有对二者之间的关系和所具有的共同利益基础进行阐述。2．一审判决认定完美世界公司享有涉案作品“利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武器名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利”，但上述权利并非法律明确规定的权利，一审法院的认定系错误创设权利，违反权利法定原则。3．明河社及完美世界公司本案主张涉案游戏使用了金庸涉案作品中的人物名称等作品元素，但其获得的仅是涉案作品的授权，并未获得金庸关于相关作品元素的授权，即便涉案游戏构成侵权，明河社及完美世界公司亦不具有提起诉讼的权利基础。尤其是一审判决在认定涉案游戏未侵犯涉案作品改编权的情况下，认定昆仑万维公司及昆仑乐享公司构成不正当竞争行为，缺乏相应的权利基础。第三，一审判决关于赔偿数额的确定明显不合理。一审判决在认定昆仑万维公司及昆仑乐享公司构成不正当竞争行为的情况下，却按照著作权许可使用费的倍数确定损害赔偿数额，缺乏事实和法律依据，且赔偿数额明显过高，应当予以纠正。明河社、完美世界公司向一审法院起诉请求：1．火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司立即停止侵犯明河社及完美世界公司改编权及不正当竞争的行为，包括：立即停止根据查良镛先生（笔名金庸）小说改编侵权的手机游戏“武侠Q传”；立即去除武侠Q传中的全部侵权内容；立即从昆仑万维公司游戏官方网站（hppt://kunlun．com、hppt://wxqz．kunlun．com）服务器中删除武侠Q传及停止提供武侠Q传客户端的下载服务；立即停止向91助手、豌豆夹、口袋巴士、18183、youxi．com等渠道商提供武侠Q传及通过渠道商提供武侠Q传客户端的下载服务；立即删除侵犯明河社及完美世界公司小说改编权及不正当竞争的内容表述；2．火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司在新浪科技等30家媒体上公开赔礼道歉并消除影响；3．火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司向明河社及完美世界公司赔偿损失共计人民币1亿元；4．火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司赔偿合理支出共计人民币319650．80元；5．火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人经营情况完美世界公司成立于2006年8月21日，经营范围包括研究、开发游戏软件；提供技术转让、技术咨询、技术服务；技术进出口、代理进出口。明河社成立于1994年3月15日，自2002年起，明河社是《金庸作品集》（包括《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》在内的十二部作品）在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权的权利人。火谷网成立于2011年9月26日，经营范围包括基础软件服务、应用软件服务、电脑动画设计、产品设计等。昆仑万维公司成立于2008年3月27日，经营范围包括利用互联网经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、互联网游戏出版等。昆仑乐享公司成立于2013年2月4日，经营范围包括利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。上述事实，有完美世界公司、火谷网、昆仑万维公司、昆仑乐享公司的营业执照复印件、明河社公司注册证书及其与查良镛签订的《著作权许可使用合同》在案佐证。二、涉案作品著作权权属相关事实2013年4月，广州出版社出版发行了《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等四部作品的第二版纸质版书籍，在上述书籍的封面、扉页等位置标注有作者署名为“金庸”，作品为“金庸著”，并在封面、封底位置使用“金庸作品集”以命名这一系列丛书。在上述书籍的勒口位置印有对金庸的简介，内容为“本名查良镛……先后撰写武侠小说十五部，开创了中国当代文学新领域，广受当代读者欢迎……”。广州出版社出版发行《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》的第一版的时间分别为2011年10月，2009年12月，2011年10月，2009年12月。2002年1月1日，查良镛（许可方，甲方）与明河社（被许可方，乙方）签订《著作权许可使用合同》，双方就《金庸作品集》（合同中简称本作品，包括《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》在内的十二部作品）著作权的许可使用及该作品集的出版发行相关事宜达成协议。该协议约定，“甲方授予乙方在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，该权利包含以改编、翻译、注释、评点等方式使用本作品或任一单一作品及出版发行由此产生之演绎作品的权利、以信息网络传播、表演、播放、展览、摄制电影、电视、录像等方式使用本作品或任一单一作品的权利，以及经甲方书面同意许可第三方以上述方式使用本作品或任一单一作品的权利”，“甲方是本作品的合法著作权人，甲方保证拥有授予乙方本合同第一条的该权利”，“在本合同有效期内，未经乙方书面许可，甲方同意不在中国境内把该权利再授予或许可给除乙方以外的第三方使用”。该合同自2002年1月1日在香港签订时生效，至双方达成书面解除协议为止。2013年4月8日，明河社出具许可书，将查良镛在上述《著作权许可使用合同》中授予明河社的权利中的如下权利授予查良镛：“1．查良镛有权将作品《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权（包括但不限于游戏软件的开发、制作、发行、宣传、运营、信息网络传播等，以及基于游戏软件的衍生产品的开发、制作、销售等），独家授权完美世界公司；2．查良镛有权就上述许可权利，以自己的名义独立和完美世界公司签署相关许可协议，并有权自行决定具体的授权期限、地域、范围、性质、许可费用等全部合同事项；3．查良镛有权授予完美世界公司针对任何第三人侵犯上述许可权利或其他不正当竞争行为，通过诉讼等法律手段维权，但是，明河社出版有限公司保留参与相关维权诉讼的权利；4．本许可书的有效期限自出具之日起生效，至查良镛和完美世界公司签署的相关许可协议约定的授权期限届满时失效。”2013年4月30日，查良镛与完美世界公司就《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部作品分别签订《移动终端游戏软件改编授权合约》，约定改编权授予方查良镛将上述作品的移动终端游戏软件改编权授权给完美世界公司，完美世界公司有权开发移动终端游戏软件并在世界各地区以各种语言（日本除外）制作、宣传和运营该“改编软件”。双方约定上述协议所称移动终端游戏软件改编权是指以上述四部作品名称、故事、人物、武功、地名为蓝本，参考改作为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。完美世界公司对上述四部作品在中国大陆地区享有独家专有权，查良镛不可在协议有效期内在授权区域内再授权第三方或他人行使此授权。完美世界公司取得《射雕英雄传》《笑傲江湖》在中国大陆地区的独家改编权利的期限均为3年，均自2013年11月1日起至2016年10月31日止；完美世界公司取得《神雕侠侣》在中国大陆地区的独家改编权利的期限为3年，自2013年5月1日起至2016年4月30日止；完美世界公司取得《倚天屠龙记》在中国大陆地区的独家改编权利的期限为3年，自2013年7月1日起至2016年6月30日止。完美世界公司为此应分别支付查良镛版权费200万元（含税），共800万元。双方约定，该4份《移动终端游戏软件改编授权合约》于双方签署完成，及完美世界公司清付所有版权费用方正式生效。该改编授权合约另约定，完美世界公司知悉及明白，查良镛于签订本合约书之前或之后，可能已把涉案作品的游戏改编权利、出版发行权利、或类似权利授给第三者（除本合约书（二）另有规定外），查良镛将不需就此负责或向乙方作出任何赔偿。2013年5月3日,完美世界公司代查良镛向北京市海淀区国家税务局缴纳增值税452830．20元。2013年5月6日，完美世界公司代查良镛向北京市海淀区地方税务局缴纳城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加共计人民币54339．64元。2013年5月7日，完美世界公司代查良镛向北京市海淀区地方税务局支付了个人所得税人民币56万元。2013年5月27日，完美世界公司另向查良镛汇款人民币6932830．19元。2014年5月10日，明河社董事会通过决议，授权完美世界公司在涉案作品游戏改编权授权期限内以其公司名义自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的侵权行为，包括但不限于：“…（ⅴ）．其他未经许可擅自使用该等作品的侵权或不正当竞争行为…”。2014年5月28日，查良镛出具声明书（授权声明），其在声明书中明确：“本人笔名金庸，是下列作品的著作权人：《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》……”，授权声明如下：该等作品目前在中国大陆的移动终端游戏改编权已分别独家授权予完美世界（北京）软件有限公司……未经授权，任何单位和个人均不得使用该等作品名称和作品内容进行移动终端游戏的开发、运营和打着金庸作品的名义进行宣传……授权完美世界（北京）软件有限公司分别在该等作品游戏改编权授权期限内以其公司名义自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的侵权行为，包括但不限于：擅自使用该等作品名称作为企业名称、商号进行不正当竞争行为……其它未经许可擅自使用该等作品的侵权或不正当竞争行为。上述事实，有涉案作品、《著作权许可使用合同》、明河社出具的许可书、查良镛与完美世界签订的《移动终端游戏软件改编授权合约》四份、电子缴税付款凭证、代扣代收税款凭证、境外汇款申请书、账户结单、明河社董事会决议、查良镛出具的声明书在案佐证。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对上述明河社及完美世界公司权属证据的真实性有异议，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司认为，前述《著作权许可使用合同》、明河社出具的许可书、查良镛与完美世界签订的《移动终端游戏软件改编授权合约》四份、明河社董事会决议、查良镛出具的声明书为形成于中国香港地区的证据，应履行合法的公证程序，才能作为本案证据使用。为明河社及完美世界公司办理公证手续的伍振豪律师并不在司法部2014年公布的中国委托公证人（香港）名单中。经查，依照《中国委托公证人（香港）管理办法》的规定，委托公证人由司法部考试，考核合格后委托，委托期为三年，期满后，经本人提出申请经考试合格并接受业务培训后，可连续委托。委托公证人应于每年12月15日前向司法部申请年度注册，未经注册的，不得办理委托公证业务，司法部于每年一月份对注册的委托公证人进行年度公告。司法部公布的2014年度注册的中国委托公证人（香港）名单中，伍振豪律师名列其中。本案中伍振豪律师签名的证明书作出日期为2014年3月25日，其作出的公证书有效，经其公证证明的形成于香港地区的相关文件，可以作为本案证据。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对完美世界公司享有涉案作品在中国大陆地区为期三年的独家移动终端游戏软件改编权提出异议，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司认为，2013年4月30日，查良镛与完美世界公司就涉案作品签订《移动终端游戏软件改编授权合约》第十五条约定的内容，“完美世界公司知悉及明白，查良镛于签订本合约书之前或之后，可能已把涉案作品的游戏改编权利、出版发行权利、或类似权利授给第三者（除本合约书（二）另有规定外）,查良镛将不需就此负责或向乙方作出任何赔偿”,可以证明完美世界公司对涉案作品不享有独家改编权。原告主张，上述条款仅仅是对查良镛可能的违约责任的豁免，不能证明完美世界公司获得的改编权为非独家许可。昆仑万维公司及昆仑乐享公司为证明其主张，当庭出示了以下证据：证据1、金庸签名之网页打印件，用以证明原告证据中查良镛先生的签字字体与之前公开的查良镛先生的签字字体不一致，前述原告获得授权的文件的真实性存疑；证据2、完美世界公司的版权登记查询信息，用以证明《神雕侠侣》著作权许可合同没有进行备案，原告的权利证据存在重大瑕疵；证据14、《神雕侠侣》等游戏软件的版权登记证明，用以证明完美世界公司列举的游戏软件均为他方开发，与完美世界公司无关，证明完美世界公司并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下完美世界公司无权单独起诉，完美世界公司在授权期内自身并未开发相关软件，自行放弃了改编手游并获利的权利，涉案游戏的营运对完美世界公司的利益不产生影响；证据15、合肥完美公司等工商信息查询，用以证明有案外第三人获得了查良镛先生的授权开发手机游戏软件，证明完美世界公司并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下，完美世界公司无权单独起诉；证据16、《东方不败》、《降龙十八掌》游戏软件的介绍，用以证明有案外人获得了查良镛先生的授权开发手机游戏软件，原告并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下，完美世界公司无权单独起诉。一审法院认证认为，从完美世界公司取得改编权的授权链条来看，明河社许可查良镛转许可的权利是涉案作品的独家改编权。查良镛与完美世界公司签订的授权合约第一条约定的是独家专有权，查良镛不可在协议有效期内在授权地域内再授权第三方或他人行使此授权。查良镛向完美世界公司出具声明书（授权声明）里亦明确称其经明河社许可，将独家改编权授予了完美世界公司。综合本案在案证据，对完美世界公司的辩论意见予以采纳，对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的质疑意见不予采纳。对于火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司提交的上述证据，或为证明授权文件签名有假，或为证明完美世界公司与查良镛签订的著作权许可合同未经备案，或为证明完美世界公司未使用涉案作品改编为手机游戏，或为证明为市场上存在非本案原告为权利人的改编自涉案作品的网络游戏，但上述证据均不足以否定明河社及完美世界公司提交的相关权属证据的证明效力，对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司提交的上述证据的证明力不予采纳。三、涉案游戏软件的开发、运营情况涉案游戏软件原名大话江湖手机网络游戏软件，著作权人为火谷网，开发完成时间为2013年4月30日，权利取得方式为原始取得，该游戏软件于2013年8月31日更名为武侠Q传手机网络游戏软件。2013年5月28日，火谷网与昆仑乐享公司签订大话江湖（IOS，安卓版）港澳台，韩国，东南亚，大陆地区独家授权协议，火谷网授权昆仑乐享公司在香港、澳门、台湾、中国大陆、老挝、柬埔寨、泰国、缅甸、马来西亚、新加坡、印度尼西亚、文莱、菲律宾、东帝汶、韩国等国家与地区独家运营大话江湖游戏，授权期限自大话江湖游戏公测运营之日起五年。2013年6月1日，火谷网、昆仑乐享公司及KORAMGAMESLIMITED三方签订合同权利义务转让协议，昆仑乐享公司将前述授权协议中约定的其在港澳台、韩国、东南亚地区（包括老挝、柬埔寨、泰国、缅甸、马来西亚、新加坡、印度尼西亚、文莱、菲律宾、东帝汶）等国家与地区所享有的独家运营大话江湖游戏的权利与义务无偿转让给KORAMGAMESLIMITED。2013年7月20日，火谷网与昆仑乐享公司一致确认，将以“武侠Q传”这个名称来推广和运营大话江湖手机游戏软件。昆仑万维公司通过其经营的hppt：//wxqz．kunlun．com网站，进行涉案游戏的运营，并通过该网站提供涉案游戏软件的安卓及苹果系统客户端的下载。武侠Q传简体中文版的上线时间为2013年8月。昆仑万维公司在首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（申报稿）中披露，该公司2013年度代理运营涉案游戏获得收入20256．06万元，取得毛利14498．83万元。明河社及完美世界公司主张，依照火谷网公开转让说明书披露的相关财务数据及其与昆仑万维公司的分成公式，计算出昆仑万维公司因代理运营武侠Q传在2013年、2014年、2015年1-3月份从中国大陆市场分别获得分成收入5542．97万元、6173．16万元、343．23万元。关于该计算方式的准确性，该计算方式计算得出昆仑万维公司在2013年度取得的分成总收入为12147．49万元，比昆仑万维公司在招股说明书中披露的当年毛利14498．83万元低16．2%，因此使用该计算方式计算所得的盈利数据并无夸大昆仑万维公司获利情况的情形予以采纳。原审庭审中，一审法院曾责令昆仑万维公司提交财务账册，用以证明其相应的营运成本支出，但昆仑万维公司予以拒绝，一审法院推定其营运成本支出为零。昆仑万维公司因代理运营武侠Q传在2013年、2014年、2015年1-3月份从中国大陆市场分别获得营业利润5542．97万元、6173．16万元、343．23万元，合计12059．36万元。火谷网公开转让说明书第51页披露，该公司因涉案游戏，2013年获得营业收入59056705．78元，2014年获得营业收入103087215．09元，2015年1-3月份获得营业收入13919579．99元。火谷网的主营业务收入，除武侠Q传外，另有一款GodofArena游戏在2015年1-3月份为其贡献了营业收入218083．97元，占火谷网报告期内的主营业务收入的比重仅为0．12%，对营业利润的贡献几乎可以忽略不计，因此，在计算火谷网因涉案游戏所获得的营业利润时，对GodofArena游戏所可能带来的营业利润不再予以考虑。火谷网公开转让说明书第149页披露，公司主营业务收入按客户所在地区划分，2013年、2014年、2015年1-3月份，境内业务收入分别为26935562．08元、34088378．63元、3378955．43元，境内业务收入占主营业务收入的比重分别为45．61%，33．7%、23．9%。火谷网公开转让说明书第94页披露，2013年、2014年、2015年1-3月份，火谷网分别取得营业利润41757403．83元、83151065．05元、10774852．92元。依据前述营业利润及境内业务收入占比，可以推算出2013年、2014年、2015年1-3月份，火谷网因涉案游戏在境内市场分别获得营业利润19045551．9元、28021908．9元、2575189．63元，合计49642650．4元火谷网及昆仑万维公司因合作营运涉案游戏共在中国大陆市场获得营业利润170236250元。明河社及完美世界公司在庭审中明确表示，仅对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司在中国大陆市场营运武侠Q传的行为主张权利。上述事实，有著作权登记证、著作权登记事项变更证明、火谷网与昆仑乐享公司签订的《大话江湖》独家授权协议、合同权利义务转让协议、确认函、昆仑万维公司招股说明书、火谷网公开转让说明书、明河社及完美世界公司提交的损害赔偿计算说明、庭审笔录等证据在案佐证。四、涉案游戏中出现的与涉案小说存在对应关系的人物、武功阵法、兵器、故事情节2014年3月6日，明河社及完美世界公司的授权代理人夏宝磊向北京市东方公证处申请对涉案游戏的界面进行公证取证。在公证员的监督下，夏宝磊在一台其本人提供的iPad平板电脑上打开AppStore，并通过该平台下载安装了涉案游戏。夏宝磊输入了游戏用户名与密码进入了该游戏，并进行了一系列操作。夏宝磊在公证员的公证下，对上述每一步操作均截图保存。北京市东方公证处对上述整个操作过程，出具了（2014）京东方内民证字第3177号公证书。上述经公证的游戏界面截图显示：涉案游戏中存在的人物，结合游戏对人物的文字介绍，与涉案作品中的人物存在对应关系的有郭大侠、蓉儿、老顽童、段皇爷、瑛贵妃、洪帮主、杨铁芯、郭笑天、金国小王爷、铁尸、铜尸、丘道长、丹阳子、老毒物、飞天蝙蝠、过儿、龙儿、襄儿、莫愁、明教教主、芷若妹妹、敏敏、圆真法师、玄冥杖客、玄冥笔翁、宋大侠、张五侠、蝠王、鹰王、紫衣龙王、灭绝老尼、令狐公子、盈盈、东方教主、任教主、风老前辈、不可不戒、五毒教主、桃大仙、五岳盟主、华山掌门等，涉及到涉案小说中的全部核心人物；在游戏界面上，以“弟子详情”的形式对游戏角色进行人物介绍，例如，对“郭大侠”的文字描述为“淳朴真诚，武功修为震古烁今，郭大侠用一生乃至生命诠释了什么叫做‘为国为民，侠之大者’”；以“弟子缘份”的形式，介绍该游戏角色与其他游戏角色合作、使用某武功或阵法对战斗力的提升作用，例如，“郭大侠”的弟子缘分为“坠入爱河：与蓉儿齐上阵暴击+49%；神雕五绝：与黄岛主、过儿、段皇爷、老顽童齐上阵武力+93%；侠之大者：与乔帮主齐上阵内力+36%；九阴真经：装备九阴真经武力+28%；天罡泰斗：上阵天罡北斗阵会心+48%”；涉案游戏中出现的兵器与涉案作品中的兵器存在对应关系有真武剑、五金转轮、金刀黑剑、翡翠青玉箫、君子剑、蛇杖、淑女剑、打狗棒等；涉案游戏中出现的武功阵法与涉案作品中的武功阵法存在对应关系的有独孤九剑、打狗棒法、降龙十八掌、乾坤大挪移、虎爪绝户手、九阴真经、九阴白骨爪、弹指神通、空明拳、夺命连环剑、五毒神掌、摧心掌、玄冥神掌、蛤蟆功、碧海潮生曲、一阳指、吸星大法、七伤拳、辟邪剑法、夺命金花、飘雪穿云掌、铁砂掌、一苇渡江、蛇形狸翻、白驼雪山掌、玉女心经、龙象波若功、狮子吼、大力金刚掌、武当九阳功、全真剑法、千蛛万毒手、太极剑法、梯云纵、落英神剑掌、紫霞神功、黯然销魂掌、双手互博术、恒山剑阵、乱石阵、带刀渔网阵、正反两仪阵；涉案游戏中设定的关卡与涉案作品中出现的场景有对应关系的有长安城、桃花岛、情花谷、万安佛塔、丐帮总坛、杨铁枪庙、武当山、桃花山谷等。经统计，明河社及完美世界公司公证取证时，涉案游戏共设有弟子110个，涉案游戏中设定的弟子角色与涉案作品中的角色存在对应关系的共76个,占游戏总人物角色数量的近70%，涉及到涉案作品中的全部核心人物。涉案游戏共设有武功116种，武侠Q传中设定的武功与涉案作品中描述的武功存在对应关系的共82个,占比为71%。涉案游戏中设置的关卡与涉案作品中的故事场景存在对应关系有8个，占总关卡数的25%。涉案游戏情节梗概如下：武林正派围剿魔教，双方两败俱伤，魔教教主下落不明。一武林正派掌门临终前嘱咐其弟子寻访下落不明的魔教教主。该弟子遵照师父的嘱托，以闯关的形式走遍江湖，寻找魔教教主的下落。其在寻访闯关的过程中，与众多武林高手过招，目睹了江湖中的风风雨雨。上述事实，有（2014）京东方内民证字第3177号公证书、涉案作品文本等在案佐证。昆仑万维公司及昆仑乐享公司对上述公证的过程提出异议，认为该公证书未记载公证员对公证过程中使用的iPad平板电脑进行清洁度检查，因此，对公证过程中使用的ipad是否有修改涉案游戏软件的情形存疑。一审法院认证认为，从公证的过程来看，明河社及完美世界公司的委托代理人夏宝磊在公证员的现场监督下，进行了证据保全行为。夏宝磊提供的iPad平板电脑图形界面上一开始不存在涉案游戏图标，是在公证取证过程中现场下载安装了涉案游戏。昆仑万维公司与昆仑乐享公司若仅提出质疑而不提供证据证明明河社及完美世界公司修改了涉案游戏软件，则对于该质疑意见不予采纳。火谷网认可开发涉案游戏软件借鉴和参考了涉案作品的相关元素，但主张有些历史人物是真实存在的，有些情节是自己原创的。五、昆仑万维公司与昆仑乐享公司涉嫌虚假宣传的事实明河社及完美世界公司提交的证据38昆仑万维公司官方网站2013年8月30日发布的新闻《〈武侠Q传〉评测：一圆少年武侠梦》称，“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳，当你读完金庸，可曾幻想也成为江湖侠客，桀骜不驯浪迹天涯，行侠仗义为国为民。3D新派卡牌游戏《武侠Q传》可以说就是金庸小说的大集合，不管是游戏的地名、人物、故事，都充满了金庸小说的影子。玩家也可以在游戏中招募各路好手，和自己喜欢的角色闯荡江湖。”明河社及完美世界公司认为，上述证据既可以证明火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司进行了虚假宣传，也可以证明火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司自认涉案游戏软件是对查良镛小说作品的改编。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对上述网页打印件的真实性有异议。2015年10月14日，一审法院组织各方当事人对上述网页进行了勘验。经勘验，在上述证据上显示的网址，并未发现上述网页的存在。因此，对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司涉嫌虚假宣传的事实不予认可。上述事实，有网页打印件、勘验申请书、勘验笔录在案佐证。另查：明河社及完美世界公司主张，为制止火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的著作权侵权及不正当竞争行为已支出公证费9500元，已支付律师费30万元，购买正版涉案作品花费402．80元,购买游戏道具9470元，交通费278元，以上支出共计319650．8元。再查：2013年5月30日，查良镛与北京畅游时代数码有限公司（以下简称畅游公司）签订《移动终端游戏软件改编授权合约》，查良镛将《天龙八部》《鹿鼎记》《书剑恩仇录》《碧血剑》、《雪山飞狐》（含《鸳鸯刀》和《白马啸西风》）《飞狐外传》《连城诀》《侠客行》（含越女剑）等11部小说在中国大陆地区的独家移动终端游戏软件改编权授予畅游公司，畅游公司应支付查良镛版权费税后2000万元。上述事实，有明河社及完美世界公司提交的相关票据、委托代理协议、查良镛与畅游公司签订《移动终端游戏软件改编授权合约》等证据在案佐证。一审法院认为：本案争议焦点是：一、完美世界公司是否享有涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏改编权及运营“改编软件”的权利，原告主体资格是否适格；二、明河社的原告主体资格是否适格；三、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司是否实施了侵犯涉案作品在中国大陆地区享有的独占的游戏改编权的行为；四、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司是否实施了不正当竞争行为；五、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司在本案中是否应当以及如何承担责任。一、完美世界公司主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼本案中，完美世界公司主张的权利链条由查良镛与明河社于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》、明河社于2013年4月8日向查良镛出具的《许可书》、查良镛与完美世界公司于2013年4月30日签订的四份《移动端游戏软件改编授权合约》组成，完美世界公司可以基于上述合同记载的内容主张相应权利。根据查良镛与完美世界公司在《移动端游戏软件改编授权合约》中的约定，查良镛将涉案作品的移动端游戏软件改编权授予完美世界公司。协议中指出，协议所称的“移动端游戏软件改编权”，是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本，改编为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。这里的“移动端游戏软件改编权”应当理解为不仅包括著作权法第十条第一款第（十四）项所规定的改编权，还包括利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利。在案证据可以证明，涉案作品的著作权人查良镛，经涉案作品在中国境内享有改编权的专有使用权人明河社的许可，将涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏软件改编权转许可完美世界公司，另外，涉案作品的著作权人查良镛还将改编权范畴外的以其他方式使用涉案作品的权利授予了完美世界公司。查良镛另以声明书的形式对上述授权进一步予以明确。完美世界公司基于涉案作品著作权人的授权，享有以自己的名义针对未经许可对涉案作品进行移动终端游戏软件改编、运营、宣传，擅自使用涉案作品名称、故事、人物等侵权或不正当竞争行为提起诉讼的权利。二、明河社主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼在提起本案诉讼时，明河社在中国大陆地区已不享有涉案小说的移动终端游戏软件改编权。但在涉案游戏刚上线运营时，《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的改编权的专有使用权人为明河社，且涉案游戏上线运营至明河社提起本案诉讼尚未超过两年。明河社有权对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司开发及上线运营涉案游戏的行为提起侵犯作品改编权之诉。基于查良镛与明河社签订的著作权许可使用合同，在武侠Q传刚上线运营至完美世界公司取得《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权时，明河社享有《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权。即使在完美世界公司取得全部涉案作品的移动终端游戏改编权之后，明河社仍享有对涉案作品的除了移动终端游戏改编权以外的其他改编权。若火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司合作运营的涉案游戏无偿使用涉案作品相关元素，可能侵犯明河社对涉案小说享有的其他改编权的市场价值。明河社亦有权针对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司提起不正当竞争之诉。三、火谷网、昆仑万维公司及昆仑乐享公司未侵犯明河社及完美世界公司在中国大陆地区对涉案作品中任意一部作品独家享有的移动终端游戏软件改编权。行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。本案中，明河社及完美世界公司明确，其并未就单部小说中的某一单独情节、人物名称等单独主张权利，明河社及完美世界公司认为，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司侵犯的是整部小说的独创性表达。对于明河社及完美世界公司指控的涉案游戏软件构成对涉案作品的改编，涉案游戏本身为角色扮演类手机卡牌游戏，从明河社及完美世界公司提交的公证书中展现的涉案游戏内容来看，涉案游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，涉案游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在涉案游戏软件中未达到较高的数量与比例，涉案游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。涉案游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在涉案游戏软件中的比重亦不高，涉案游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明涉案游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。四、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为未构成虚假宣传的不正当竞争行为；火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏，构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争明河社及完美世界公司指控火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司构成虚假宣传的网页证据，经勘验已不存在，明河社及完美世界公司亦未提交其他证据佐证其诉讼主张，明河社及完美世界公司该项主张没有事实依据，不予支持。明河社及完美世界公司另指控火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司作为与明河社及完美世界公司具有竞争关系的经营者，不正当地利用涉案作品在社会公众中的知名度，将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，不仅攀附了涉案作品及查良镛先生的声誉，而且会导致相关社会公众误认为涉案游戏与涉案作品或查良镛先生有关，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司违反诚实信用原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的规定。对于明河社及完美世界公司来说，其拥有涉案作品的改编权是其参与市场竞争的优势所在。完美世界公司取得涉案小说的移动终端游戏软件改编权是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度助力其参与移动终端游戏市场的竞争。明河社取得在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度自行行使专有使用权或从版权许可市场获利。火谷网未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发涉案游戏软件，在获得合法授权的完美世界公司向市场推出相关的移动终端游戏软件前，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营武侠Q传的行为，一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面破坏了完美世界公司凭借涉案作品移动终端游戏软件改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了本应属于完美世界公司的相关游戏市场，抢夺了本应属于完美世界公司的玩家群体，对完美世界公司运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害。对明河社来说，火谷网未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发涉案游戏软件，并与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营武侠Q传的行为，破坏了明河社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对明河社的经营活动造成了现实的、可以预见的损害。众所周知，涉案作品知名度、美誉度很高，读者群广泛。读者对作品以及作品中的角色、武功、兵器、阵法及场景设置等元素的喜爱和追捧，可能会成为游戏玩家选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。换言之，涉案作品中的相关元素对受众的吸引力，可以转化为游戏玩家消费的动力。这种吸引力，对于涉案游戏打开与占领市场是有促进作用的。游戏的开发者、运营者借用这些吸引力，可以获得更多的商业机会，赚取更多的商业利益。涉案作品中的相关元素因能带来更多的商业机会或者商业利益，其本身业已成为一种具有商业价值的经济资源。涉案作品中的相关元素成为一种具有商业价值的经济资源，本质上由作品的著作权人及其被许可人通过智力创作与资本投入所创造，其利益应归属于对商业价值的创造有贡献的主体。在市场经济条件下，商业使用他人具有商业价值的资源，应获得他人的许可并支付相应的成本，这是基本的商业道德。对商业价值的创造没有贡献的其他商业主体，未经权利人许可，不得使用。本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司未经许可且无偿将他人具有商业价值的资源投入商业领域使用的行为，违背诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制。火谷网另据证指出，涉案游戏中出现的很多人物为历史人物，非金庸所独创。对此，尽管金庸小说中存在历史人物，但金庸在创作小说时，对历史人物进行了再创作，赋予了历史人物新的社会关系、新的人物特征。且涉案游戏为以武侠为主题的角色扮演类卡牌游戏，金庸作品为武侠小说，就联系的紧密程度来看，涉案游戏中的角色的人物特征与金庸小说中的相关人物特征的关联性程度更高，相关公众对涉案游戏与金庸作品之间存在紧密关联关系的认知度亦高于涉案游戏人物与历史人物的之间的关联度。涉案游戏不仅大量使用了历史人物，亦大量使用了涉案作品中金庸虚构的人物。对其关于未使用金庸独创的作品元素及未攀附涉案作品声誉的辩解不予采纳。综上，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为，既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争。五、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司应当承担的责任本案中，火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏的行为构成不正当竞争，三者应承担连带责任。民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应，在为权利人提供充分救济的同时，亦应注意避免对侵权人的利益造成不必要的损害。本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司应共同承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的法律责任。本案并不涉及对著作人身权的侵犯，对于明河社及完美世界公司要求火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司赔礼道歉的主张不予支持。关于停止侵犯的具体方式，涉案游戏为角色扮演类卡牌游戏，并不倚重具体情节，角色、兵器、武功、关卡的变化并不会导致游戏无法运行，在删除与涉案作品元素有关的所有内容后，涉案游戏仍是一款完整的游戏。首先，对于涉案游戏软件未经许可使用涉案作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素已经可以达到停止侵犯的效果。再者，停止运营涉案游戏可能造成火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。最后，在删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素后，因涉案游戏软件中已无与涉案作品有关的元素，加之另判令火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司为其不正当竞争行为消除影响，其攀附涉案作品的知名度，对消费者形成误导的可能性已不大。对于已经形成的误导和损害，除消除影响外，亦将责令火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司赔偿损失，足以弥补明河社及完美世界公司因火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的不正当竞争行为造成的损害。因此，判令火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司立即停止在涉案游戏软件中使用与涉案作品有关的元素。关于火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司消除影响的具体方式及持续时间，将依据涉案作品的知名度、涉案游戏软件的宣传范围、提供途径、运营期间等因素予以判定。鉴于涉案游戏的宣传、下载及运营均依托于其开发商，运营商的官网，故判令火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司分别在其各自公司官方网站持续七十二小时发布声明，为其不正当竞争行为消除影响。对于赔偿损失，明河社及完美世界公司主张按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来确定赔偿数额。依据明河社及完美世界公司提供的证据及合理估算，2013年至2015年3月，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因运营涉案游戏在中国境内市场获得营业利润170236250元。但侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，与侵权人在侵权期间因经营侵权商品或服务而获得的营业利润是不同的。在确定本案因侵权所获得的利润时，应当考虑火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司在多大程度上利用了涉案作品的市场价值来促进其游戏服务的推广及火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司未经许可无偿使用的涉案作品中相关元素对涉案游戏营业利润的贡献率。本案中，涉案游戏软件使用的小说作品元素众多，涉案作品仅能覆盖其中的一部分。另外，涉案游戏软件是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物名称及形象、武功及装备、阵法、文字介绍、对话旁白、背景音乐、美术设计、游戏规则及玩法等元素组成的复合作品。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因运营涉案游戏在中国境内市场所获利润，并非全部来自于被控不正当竞争行为，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算。涉案游戏的营业利润可作为确定本案赔偿数额的一个重要考量因素。从《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争案件司法解释）第十七条的精神来看，涉技术类的反不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照专利法，涉商标及其他商业标识、虚假宣传类、商业诋毁类的不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照商标法。依照反法司法解释的精神，对于涉文字作品类不正当竞争案件，亦可以参照著作权法来确定赔偿数额。本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因合作运营武侠Q传，获得营业利润170236250元，即使乘以火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司未经许可无偿使用的涉案作品中的相关元素对武侠Q传营业利润的贡献率，亦远超著作权法规定的法定赔偿最高限额，因此，本案应当在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额。著作权法虽然未将著作权许可使用费的倍数作为确定赔偿额的方式之一，但根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权案件司法解释）的规定，作品的合理使用费是确定赔偿数额应予考虑的因素之一，知识产权审判实践中，也一直将稿酬、合理的许可使用费的倍数作为确定损害赔偿额的方式。本案可以参照涉案作品的移动终端改编权许可费来确定损害赔偿额。在案证据可以证明，在2014年，完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的对价为每部小说200万元（含税），畅游公司获得查良镛另外十一部小说的在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的许可费为税后2000万元。涉案游戏上线运营亦为2014年。基于上述事实，可以合理确定不正当竞争行为发生时，查良镛先生的小说作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可费为200万元一部。鉴于涉案作品的知名度，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司应当知晓该四部小说处于著作权保护期限内，应当知晓涉案作品在相关公众中的美誉度和知名度。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司作为商业主体，对于使用他人具有商业价值的财产应支付相应的对价，理应知晓。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司合作运营的涉案游戏，未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关要素，并在权利人开发出类似题材的游戏前将涉案游戏推向市场，难谓善意。且至本案审理终结时，涉案游戏未作相应的修改，仍在线运营。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的不正当竞争行为违背了诚实信用及公认的商业道德，其不正当竞争行为获利特别巨大，相当程度上挤占了权利人的市场份额，其不正当竞争行为情节不可谓不严重。本案参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。另外，明河社及完美世界公司为制止不正当竞争行为支出的律师费、公证费、交通费等费用31万余元，考虑到本案的专业性与复杂程度，均为制止本案不正当行为所需，亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司自判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；二、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（内容需经法院审核）；三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内连带赔偿明河社及完美世界公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；四、驳回明河社及完美世界公司的其他诉讼请求。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审审理期间，明河社及完美世界公司补充提交了以下证据：证据1．北京市方圆公证处出具的（2017）京方圆内经证字第68733号公证书，用以证明火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司发布了包括版本号为2．0．0．11在内的多个版本的涉案游戏；证据2．国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所出具的国工信司鉴所[2018]电鉴字第13号司法鉴定意见书（简称13号鉴定意见书），用以证明版本号为2．0．0．11的涉案游戏中存在大量由涉案作品改编而来的人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡对白等侵权内容。证据3．艾瑞咨询武侠卡牌手游《武侠Q传》IP价值研究报告，用以证明涉案游戏高度还原了涉案作品内容，涉案作品对涉案游戏收入的贡献率达59．9%。证据4是国家图书馆文献复制证明，用以证明文学理论研究文献普遍认为小说独创元素由人物、情节构成，人物元素是小说的构成要素。证据5是完美世界公司与案外人签订的授权书，用以证明人物形象是将文学作品改编为游戏的重要因素。证据6、7是北京市长安公证处出具的第20406号、第20407号公证书，用以证明昆仑万维公司在宣传涉案游戏时，将之与涉案作品作者金庸相关联，导致混淆误认，构成不正当竞争以及对涉案作品改编权的侵犯。证据8．《数字娱乐IP改编移动游戏价值评估报告》及其发布机构介绍，用以证明IP改编对于游戏商业价值提升的重要性。证据9．律师费发票及支付凭证，用以证明完美世界公司、明河社为本案支付一、二审律师费共计111．8万元。证据10．百度百科用户协议，用以证明百度百科用户发表内容仅代表其个人观点。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对上述证据的证明力均不予认可。二审诉讼中，由于火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对司法鉴定意见书提出质疑，相关鉴定人员到庭接受了询问，并就其所提出的质疑进行了回应。根据上述证据及火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的质证意见，本院认定如下事实：2017年11月7日，完美世界公司代理人使用北京市方圆公证处提供的小米手机和电脑进行了如下证据保全：点击“应用商店”，下载、安装并登陆“安智市场”应用软件；通过“安智市场”搜索“武侠Q传”，并在搜索结果页面上点击“历史版本”，显示有多个下载版本；按照提示进行相关设置后，选择下载、安装包括版本号为2．0．0．11在内的多个版本；所下载的安装包由公证人员在公证书所附光盘中进行了封存。2018年6月22日，完美世界公司委托国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所就上述公证书所附光盘中封存的武侠Q传_2．0．0．11_1456618．apk安装包程序中是否有文件包含（2014）京东方内民证字第3177号公证书附件截图文本进行鉴定，并将对应文件转换为文本形式提取固定。国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所为此出具的13号鉴定意见书显示：鉴定机关在对上述安装包文件进行反编译后，使用“紫衫”“张武侠”“日月神教”“非主流道姑”四个关键词分别在反编译生成的文件中进行搜索，搜索结果中能够找到与（2014）京东方内民证字第3177号公证书附件截图文本相一致的内容；同时，对反编译生成的文件中14838行的文本内容进行了导出和保存。明河社及完美世界公司主张上述公证书及13号鉴定意见书表明版本号为2．0．0．11的“武侠Q传”游戏与（2014）京东方内民证字第3177号公证书所公证的“武侠Q传”游戏版本为覆盖、升级的关系，前者覆盖并超越了后者的卡牌和关卡内容及数量。完美世界公司、明河社在二审诉讼中重新提交了一份侵权对比表，该对比表针对涉案游戏的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌等四类卡牌，分别从人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡对白等五个方面对于涉案游戏与涉案作品之间的对应关系进行了对比和列明。该对比表系在其一审诉讼中所提交侵权对比材料基础上进行的更为详尽的对比。该对比表将涉案游戏中针对具体人物、武功、配饰、阵法和关卡的设定、描述与涉案作品所对应的作品名称、对应内容、具体出处进行了逐一列明。按照该对比表，涉案游戏共有人物卡牌110个，与涉案小说存在对应关系的有90个；共有武功卡牌116个，与涉案作品存在对应关系的有89种；有15种配饰和19种阵法与涉案作品相应内容相对应；此外，涉案游戏共有26个关卡，与涉案作品存在对应关系有13个。完美世界公司、明河社称该对比表与一审诉讼中提交的侵权对比材料绝大部分内容存在重合，但亦存在部分超出一审侵权比对材料的内容。在上述对比表的基础上，完美世界公司、明河社在二审诉讼中对其主张涉案游戏侵犯涉案作品改编权的具体理由进行了如下归纳：一是人物卡牌的名称、描述、天赋、稀有度和关联关系的设定是以卡牌形式高度复原了涉案小说人物，系统地使用了涉案小说的独创性表达。其中，人物卡牌的名称、描述与涉案作品中相应人物的名称、性格特征、人物经历及评价相同；人物卡牌的天赋和关联关系设定与涉案作品中相应人物的知名武功招式、对相关人物及其他关联关系的设计相一致。以主要人物卡牌郭大侠（见附图1、附图2）为例：首先，该卡牌左上角郭大侠的人物名称与涉案作品《射雕英雄传》中的主要人物郭靖相对应，涉案小说对郭靖的称呼包括郭大侠、靖哥哥等。其次，该卡牌右上角以精炼的语言描述了郭大侠的性格特征（“淳朴真诚”）、武功和江湖地位（“武功修为震古烁今”）、人物评价（“为国为民，侠之大者”）等，其中“为国为民，侠之大者”系摘录自小说《射雕英雄传》中对郭大侠的总结，上述描述直接再现了小说《射雕英雄传》中淳朴真诚、具有独特身世背景、高强武功的侠之大者“郭靖”这一人物形象。再次，该卡牌的其他内容进一步使用小说《射雕英雄传》对郭大侠有关的人物关系、故事情节的内容，附图2中的“降龙十八掌”是小说《射雕英雄传》中主要人物郭靖最具特色的武功。同时，以次要人物卡牌瑛贵妃（见附图3、4）的人物名称、性格特征、身世经历、关联关系设定与小说《射雕英雄传》中相应人物瑛姑的相关内容亦形成明显对应关系。二是武功卡牌的名称、描述高度复原了涉案作品对有关独创武功的设定。以降龙十八掌武功卡牌（见附图5）为例，该卡牌的武功名称与小说《射雕英雄传》的武功名称一致；该卡牌描述该武功所属的帮派（丐帮）、该武功的特点和威力（共十八招、天下无双）、该武功的使用（刚柔并济、极易施展），上述描述与涉案小说对降龙十八掌的设定高度一致。三是配饰卡牌的描述及关系设定高度复原了涉案作品对有关独创配饰的描述。以君子剑配饰卡牌（见附图6）、淑女剑配饰卡牌（见附图7）为例，上述卡牌的配饰名称与涉案小说《神雕侠侣》相同，其相关描述基本再现了小说《神雕侠侣》对两种配饰的描述及二者的关系设定。其中，涉案游戏的描述为“是一对；君子剑无尖头，无剑锋、圆头顿边，倒有些似一条薄薄的木鞭；淑女剑剑身乌黑，没半点光泽，就似一段黑木一般；”小说《神雕侠侣》对其的描述为“剑身乌黑，没半点光泽，就似一段黑木一般”“双剑并列，室中寒气大增，只是两把剑既无尖头，又无剑锋，圆头钝边，倒有些似一条薄薄的木鞭”。四是阵法卡牌高度复原了涉案小说有关独创阵法的描述。以恒山剑阵卡牌（见附图8）为例，该卡牌对该阵法所属的帮派（恒山派）、该阵法的具体形式（女弟子七人一队将对手围在圈内）、该阵法的杀机所在（直指对方的头、喉、胸、腹、腰、背、肋）等有关描述，与小说《笑傲江湖》中有关恒山派阵法的描述相对应。五是涉案游戏在关卡的名称、描述、过场对白设定上高度还原了涉案作品对应场景的独创性表达。例如，涉案游戏将“情花谷”的关卡对应人物设定为龙儿、过儿，而情花谷在小说《神雕侠侣》中是杨过和小龙女两个主要人物发生纠葛的重要场景；涉案游戏将“武当山”的关卡对应人物设定为俞三侠、殷六侠，而武当山在小说《倚天屠龙记》中是武当七侠的主要活动场景之一，其中就包括俞三侠（俞岱岩）和殷六侠（殷梨亭）。六是在游戏规则设定上体现了对涉案作品独创性表达的结合性使用。首先，涉案游戏卡牌级别及稀有度设定上，以甲、乙、丙、丁及紫色、蓝色、绿色、白色对人物进行分级，体现了涉案小说中的主角、配角之分，呈现了涉案武侠人物的武功高低、江湖地位，蕴含了丰富的武侠情节设定。其次，任一卡牌的右下角均按涉案小说独创的人物关系、武功特点、独特经历等以卡牌游戏特有的表现形式表述了组牌规则。以人物卡牌郭大侠（见附图1）为例，该卡牌右下角再现了涉案小说人物、武功、配饰、阵法之间的关系。其一，人物与人物组合：当郭大侠与蓉儿这两个人物一同出现时，该卡牌的暴击指数增加49，与小说《射雕英雄传》中郭靖与黄蓉从情侣发展到夫妻的情节设定相对应；当郭大侠与黄岛主、过儿、段皇爷、老顽童（神雕五绝）齐上阵时，该卡牌的武力值增加93%，小说《神雕侠侣》中描述的五绝就是上述五人，其中，黄药师是郭靖的岳父、郭靖代杨康教育抚养杨过与之并肩抗元、郭靖为救黄蓉求教于段皇爷并化解瑛姑恩怨、郭靖与老顽童亦师亦友，上述人物关系被涉案游戏再现；其二，人物与武功组合：当郭大侠与九阴真经这一武功一起出现时，该卡牌武力值增加29%，而小说《射雕英雄传》描述了郭靖师从老顽童背九阴真经、黄药师为招女婿考郭靖九阴真经、欧阳锋逼郭靖背九阴真经、郭靖领悟九阴真经等情节，故涉案游戏的上述设定与小说《射雕英雄传》对有关人物和武功的描述形成对应；其三，人物与配饰组合：当郭大侠与钢盔这一配饰一起出现时，该卡牌的气血值增加18%，体现了小说《神雕侠侣》中郭靖镇守襄阳、带钢盔指挥抗元的情节设定；其四，人物与阵法组合：当郭大侠使用天罡北斗阵这一阵法时，该卡牌的会心值增加48，体现了小说《射雕英雄传》对郭靖与全真教及其天罡北斗阵之间独特关系的设定。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司对上述对比表不予认可，主要理由是完美世界公司、明河社无法证明公证取证的版本号为2．0．0．11的武侠Q传游戏系由火谷网开发，故与其无关。在本院反复要求其对上述侵权对比表发表质证意见的情况下，火谷网未逐一进行针对性回应，而是针对完美世界公司、明河社主张二者存在相互对应的内容发表了意见并提交了相应列表，该列表中的意见可以概括为四类：一是对完美世界公司、明河社主张保护内容对应的卡牌内容创作来源提供了出处。例如，人物卡牌郭大侠上对该人物“淳朴真诚，武功修为震古烁今”“为国为民，侠之大者”的描述来自《宋史忠义列传》中的郭靖，后者的相关描述为郭靖是四川嘉陵地区一个地主土豪家的护卫队长。1207年，当地宋朝官员吴曦投降了金国，郭靖和当地百姓却不愿降金，于是郭靖舍弃田地房屋，带着老人和孩子，顺着嘉陵江迁徙前往宋境。二是认为完美世界公司、明河社主张保护内容对应的卡牌内容创作来源为真实历史人物或为通俗名称，但对此未能提供出处。例如，认为王重阳为真实的历史人物。三是认为完美世界公司、明河社对列表中的个别内容在一审诉讼中未提出主张。四是未作出合理解释说明。总体而言，火谷网所提交的对比表中有关创作来源的说明、解释与涉案游戏相关内容的具体对应性、一致性程度远远弱于明河社和完美世界公司在一、二审诉讼中提交的侵权对比材料和侵权对比表中所列明的相关内容。以上事实，有当事人在二审诉讼中提交的证据、侵权比对表及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人各自的上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、明河社和完美世界公司作为共同原告针对涉案作品提起诉讼是否适格；二、火谷网开发及与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营涉案游戏的行为是否构成对涉案作品改编权的侵犯；三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为；四、一审判决关于损害赔偿责任的确定是否正确。一、明河社和完美世界公司作为共同原告是否适格根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定，起诉的原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，查良镛是涉案作品的作者，依法享有著作权。明河社和完美世界公司本案均系依据查良镛就涉案作品出具的授权文件提出权利主张。判断明河社和完美世界公司作为共同原告是否适格的关健在于判断明河社和完美世界公司是否获得了查良镛的相关授权，以及其诉称的火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司开发运营涉案游戏的行为与其所获授权是否存在直接利害关系。根据本案查明的事实，涉案作品在查良镛、明河社和完美世界公司之间进行了多次授权许可。首先，依据查良镛和明河社于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》，查良镛授予明河社在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权；未经明河社书面许可，查良镛同意不在中国境内把该权利再授予或许可给第三方使用；上述合同自2002年1月1日在香港签订时生效，至双方达成书面解除协议为止。其次，明河社于2013年4月8日向查良镛出具《许可书》，将查良镛在上述《著作权许可使用合同》中授予明河社的权利中的部分权利授予查良镛，即同意查良镛将涉案四部作品《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权独家授权完美世界公司。第三，查良镛和完美世界公司于2013年4月30日就涉案作品签订《移动端游戏软件改编授权合约》，查良镛此后于2014年5月28日再次向完美世界公司出具了声明书。上述授权合同及声明书均表明查良镛将涉案作品的移动终端游戏软件改编权授权给完美世界公司，完美世界公司有权开发移动终端游戏软件并在世界各地区以各种语言（日本除外）制作、宣传和运营该“改编软件”，移动终端游戏软件改编权具体是指以上述四部作品名称、故事、人物、武功、地名为蓝本，参考改作为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。但完美世界公司获得的涉案作品授权期限均为三年，其中，《射雕英雄传》《笑傲江湖》的授权期限为2013年11月1日起至2016年10月31日止，《神雕侠侣》的授权期限为2013年5月1日起至2016年4月30日止，《倚天屠龙记》的授权期限为2013年7月1日起至2016年6月30日止。综观上述授权过程及相关授权许可文件的内容，查良镛在将涉案作品在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权授予明河社后，在征得明河社同意和授权的情况下，又将上述授权内容中的部分权利内容即特定区域、特定期间内的移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权完美世界公司。查良镛作为涉案作品的作者，有权对其享有的著作权全部或部分许可、转让给他人，其与相关被授权人在平等、自愿协商的基础上，对涉案作品的授权方式、授权内容进行灵活约定，并不违反法律、行政法规的强制性约定，且上述授权许可文件均履行了相应的公证认证手续，故应当予以确认。昆仑乐享公司虽针对相关授权文件的印章、笔迹提出了异议，但并未辅以有力的证据予以佐证，一审法院对此未予采信，并无明显不当，且不影响上述事实的认定，故对其关于一审法院存在程序错误的主张不予支持。基于上述事实，明河社和完美世界公司在不同期间各自享有涉案作品的移动终端游戏软件改编权以及改编后游戏软件的商业开发权。根据查明的事实，涉案游戏的开发完成时间为2013年4月30日，由于被诉侵权行为处于持续状态，被诉侵权行为的持续期间跨越明河社和完美世界公司各自享有涉案作品的权利期限，故其与本案被诉侵权行为均具有直接利害关系。民事诉讼法第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据上述规定，明河社和完美世界公司可以作为共同原告提起本案诉讼。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司针对明河社和完美世界公司的诉讼主体资格提出的异议，于法无据，本院不予支持。二、涉案游戏是否构成对涉案作品改编权的侵犯著作权法对著作权人的保护是通过赋予其专有权的方式实现的，著作权法第十条所规定的每项权利均是赋予著作权人控制特定行为的权利。根据著作权法第十条第一款第十四项的规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。因此，判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。本案中，涉案作品在涉案游戏开发之前已经在先出版发行，火谷网在一审诉讼中亦认可开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品的相关元素，据此可以认定火谷网开发涉案游戏接触了涉案作品。关于涉案游戏与涉案作品存在的相似之处，明河社和完美世界公司在一、二审诉讼中均提交了详细的侵权比对材料和侵权对比表，上述内容均是将涉案游戏与涉案作品作为对比对象而得出，且绝大部分内容存在重合之处。火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司虽对上述比对内容不予认可，火谷网就此也提交了相应的对比表，对其涉案游戏的有关创作来源进行说明和解释，但从该对比表的内容看，其所举证或说明的创作来源与涉案游戏相关内容的具体对应性、一致性程度远远弱于明河社和完美世界公司所列明的涉案作品相关内容。根据高度盖然性的证明标准和证据优势原则，结合火谷网有关开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品相关元素的自认，本院对明河社和完美世界公司关于涉案游戏使用涉案作品相关内容的主张予以采信。本案中，在认定涉案游戏与涉案作品中大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等诸多内容存在相似性和对应性作出认定的基础上，判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关健在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达。一般来讲，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，应作具体分析。由于作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素包括涉及思想领域的创作要素和涉及具体表达领域的创作要素。从思想到具体表达，创作要素体现了抽象与具体的区分。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。就本案而言，第一，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用。首先，明河社和完美世界公司主张涉案游戏使用的涉案作品内容并非抽象的题材、体裁、主题、事实等明显应归于“思想”范畴的内容，而是涉案四部武侠小说中的人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对于上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，因此，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。其次，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用并非是对涉案作品中相对独立元素的孤立使用，而是进行了截取式、组合式使用。根据明河社和完美世界公司所提交的侵权比对内容以及在此基础上进行的相关归纳，涉案游戏中的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。如前文所述，涉案游戏对于涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，且由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素。涉案游戏对涉案作品的具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，能够使涉案游戏相关用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，若对该行为不予制止，则完美世界公司及明河社所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，火谷网未经许可改编涉案作品，构成对明河社和完美世界公司享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。一审法院的相关认定，与本案事实及法律规定不符，本院予以纠正。火谷网作为涉案游戏的开发者，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营涉案游戏，三者应共同承担侵权责任。三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为本案中，明河社和完美世界公司主张火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司存在以下两项不正当竞争行为：一是在相关网页上的宣传行为构成虚假宣传行为；二是将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，攀附涉案作品及查良镛的声誉，构成不正当竞争行为。对于第一项行为，由于明河社和完美世界公司未能提供直接指向火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的有效证据，未能尽到举证责任，故不予支持；对于第二项行为，与明河社和完美世界公司所主张的涉案游戏侵犯其享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的行为实质上属于同一行为，即针对同一行为，明河社和完美世界公司同时提出了侵犯著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张。因此，本案涉及著作权法与反不正当竞争法的适用次序及选择问题。在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”根据上述意见，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法第二条规定的，可以一并审理。如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法第二条进行处理。本案中，明河社和完美世界公司系基于相同的保护对象即涉案作品，针对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的同一行为，既主张侵犯著作权又主张构成不正当竞争。一审法院在未支持其提出的侵犯涉案作品移动终端游戏改编权主张的情况下，依据反不正当竞争法第二条支持了其提出的涉案行为构成不正当竞争的主张。但如前所述，本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了明河社和完美世界公司提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。因此，本院对一审判决有关火谷网使用涉案作品相关元素开发涉案游戏，并与昆仑万维公司和昆仑乐享公司合作运营，从而构成对完美世界公司和明河社不正当竞争的认定，一并予以纠正。四、关于本案损害赔偿责任的确定《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式包括停止侵犯、赔偿损失、消除影响等。民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应。本案中，尽管本院对于被诉侵权行为的定性进行了调整，但明河社和完美世界公司受到保护的权益均为财产性权益，并不会导致其责任承担方式的根本性变化。本案中，根据被诉侵权行为的性质、情节及后果，一审法院确定火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任，并无不当，本院经审查予以确认，本案二审的争议焦点在于本案损害赔偿责任的确定。根据本院前述对涉案被诉侵权行为所作的侵犯著作权行为定性，本案对于损害赔偿责任的确定应依据著作权法的相关规定。著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据上述规定，确定侵犯著作权行为的损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。由于著作权无形性的特点，对于侵犯著作权行为的损害后果通常难以精确量化，因此，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，在无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时,也可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额。本案中，明河社和完美世界公司要求赔偿损失人民币1亿元，但根据其本案提交的证据无法精确计算其涉案侵权行为所遭受的实际损失或产生的侵权获利，故本案无法全额支持其赔偿请求。在按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额时，一审判决参照完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数即两倍确定了本案的赔偿数额。由于上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。但就本案而言，首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于明河社和完美世界公司因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170236250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。同时，结合涉案作品的知名度、市场价值，火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及明河社和完美世界公司为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，本院对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认。综上所述，一审法院的事实认定及法律适用部分有误，本院予以纠正。明河社和完美世界公司的上诉理由部分成立，在对一审法院的相关事实认定及法律适用予以纠正的基础上，本院对一审判决的裁判结果进行相应改判。火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第四项；三、变更北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第二项为：北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内就其实施的涉案侵犯《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》小说改编权的行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（声明内容需经法院审核）；四、驳回完美世界（北京）软件有限公司、明河社出版有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司的全部上诉请求。二审案件受理费人民币五十四万三千三百九十八元，由完美世界（北京）软件有限公司、明河社出版有限公司共同负担人民币四十二万三千六百八十元（已交纳），由北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司共同负担人民币十一万九千七百一十八元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨柏勇审判员  苏志甫审判员  周 波二〇一九年十二月十八日书记员  李晓琳