陕西省安康市汉滨区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0902民初1826号 原告陈某斌，男，汉族，1967年9月19日出生，住陕西省安康市汉滨区大同镇。 委托诉讼代理人：赵公仁、刘来涛，安康市148法律服务所法律工作者。 被告安康市汉滨区某农业生态园农民专业合作社。住所地:陕西省安康市汉滨区大同镇。 法定代表人卢某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王锡珍，陕西腾浩律师事务所律师。 原告陈某斌与被告安康市汉滨区某农业生态园农民专业合作社（以下简称某合作社）排除妨害纠纷一案，本院于2017年1月12日作出（2016）陕0902民初1222号民事判决书。宣判后，陈某斌不服该判决，提起上诉。安康市中级人民法院于2017年5月26日作出（2017）陕09民终310号民事裁定书，裁定撤销原判决并将案件发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈某斌及其委托诉讼代理人赵公仁、刘来涛，被告某合作社委托诉讼代理人王锡珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某斌向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵害，将四方堰塘恢复原状并返还；2.请求被告赔偿原告经济损失300000元。3.案件受理费由被告负担。事实及理由：2012年2月27日，原告承包了汉滨区大同镇江沟村四组、八组、九组及水利村一组集体所有的四方堰塘，并签订了承包合同，承包期为20年。原告承包后对堰塘进行了系列投资改造，并进行了渔业养殖生产经营。2014年被告找原告要求合作成立农民专业合作社，原告遂出资现金50万元入社。2014年下半年某合作社成立后，被告侵占了原告经营的四方堰塘，并改造成某合作社的养牛场，至今在此养殖。现陈某斌诉至本院，请求人民法院判如所请。 被告某合作社答辩如下：1.某合作社基于合伙关系使用四方堰塘属有权取得。2014年3月20日,卢某等人经与陈某斌协商同意合作成立某合作社,陈某斌约定入股50万元。陈某斌同意以四方堰塘作为生产基地养牛,合作社遂聘任陈某斌作为养牛场负责人。在筹建中陈某斌填平四方堰塘,从而影响了村组灌溉,合作社只有出资另外打一口机井供江沟村浇灌水田。后经三方协商,2014年3月20日,江沟村同意直接流转四方堰塘给合作社使用,实际上某合作社也一直使用四方堰塘。这一过程是三方认可的事实并实际履行。2.在合作期间,由于陈某斌违反合作社股东会议决议和财务制度,不但不实际缴纳入股本金,还多次非法侵占合作社集体资产,采取卖掉牛肉收入不入账等手段侵占资金十万元，2015年4月被合作社股东会议同意解除其养牛场厂长职务此后陈某斌找各种理由跟合作社多次发生冲突。某合作社认为四方堰塘已流转给某合作社,陈某斌否认流转协议是自己签字。但某合作社认为,实际上多年来某合作社一直使用该四方堰塘,是客观事实。没有陈某斌的同意和参与,四方堰塘不可能形成目前现状和事实，某合作社也不可能使用该堰塘。3.陈某斌已经丧失四方堰塘承包权。该堰塘系陈某斌2012年2月27日从江沟村四、八、九组承包取得使用权,但由于在与某专业合作社合作社之前没有经过村组同意擅自改变了灌溉用途,群众意见较大。加之在2014年3月20日,江沟村同意将四方堰塘流转给某合作社增值了集体资产。但由于陈某斌否认这一流转事实,于2016年5月23日向法院起诉,要求排除妨害。2016年12月18日,经村组研究同意解除与陈某斌之间的堰塘承包合同。重新在2016年12月23日将堰塘流转给陈某苍。按照《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照本法第九十三条和九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在本案,江沟村的解除合同通知书已经送达陈某斌,在长达三年时间里,陈某斌没有提出异议和诉讼,依照合同法解释应视为已经生效。故原告没有诉权作为四方堰塘的承包方起诉,法庭应对此予以审查确认,不能以未经法定解除而排除解除通知书的效力。4.陈某斌请求赔偿没有依据，江沟村四组八组九组将堰塘发包给陈某斌是同意其看管堰塘,其所谓渔业养殖生产是个借口,实际上并没有养殖和渔业生产，故其请求被告赔偿没有事实依据，请求驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和当庭质证。对当事人无异议的原告身份证复印件、被告营业执照、承包堰塘合同、村委会两份书面证明及本院依法调取的公安卷宗本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交大同镇江沟社区证明用于证明堰塘四至界畔及用途，被告某合作社对其关于堰塘用途的证明目的提出异议。因该合同中记载该堰塘承包后主要用于养殖，故本院对该证据予以采信。 2.原告提交先予执行笔录用以证明牛场（合作社）建在原告堰塘地界以内，被告某合作社对证据真实性无异议但对流转过程有异议。因原、被告对以上待证事实中牛场选址界畔并无异议，故本院对该证据予以采信。 3.原告提交鉴定费、交通费票据用以证明被告应当承担原告以上损失。被告对证据提出异议。但以上费用中鉴定费的产生确系因本案所致，故本院对鉴定费费票据予以采信。 4.原告提交某合作社档案、会议纪要用以证明原告系某合作社合伙人，2015年9月1日，被告未经原告同意将其股权转让，其中会议纪要被更正。被告虽对证据材料真实性无异议，但以证据与本案无关为由提出异议。本院经核对后对以上证据予以采信。 5.被告提交解除承包合同通知书等证据用以证明原告丧失主体资格。原告对该组证据证明效力均提出异议。因被告未提交其他证据证明该通知的形成过程符合法律规定，原告亦对其效力提出异议，故本院对该组证据不予采信。 6.被告某合作社提交的工商登记资料及（2016）陕0902民初735号民事判决书，用以证明陈某斌入股某合作社，其所租赁的堰塘使用权已经协商流转于合作社作为生产场地。原告对其证明目的提出异议并认为2015年9月21日的变更登记不真实。因该两组证据能够相互印证的证明原告陈某斌原系某合作社成员且原、被告之间存在合伙纠纷，故本院对该组证据予以采信。 7.被告对本院依职权调查的询问笔录提出异议，但未提交证据证明“解除承包合同通知书”确系经过村民小组会议研究决定，也未提交会议记录等材料证明该解除通知的形成过程符合相关法律规定程序，故本院对其质证意见不予采纳，对以上询问笔录作为有效证据予以采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月27日，原告陈某斌与汉滨区大同镇江沟村四组、八组、九组及水利村一组签订书面承包合同，承包以上几个村民小组集体所有的四方堰塘用于养殖，承包期为20年。原告承包后对堰塘进行了系列投资改造，并进行了渔业养殖生产经营。2014年8月14日，卢某、陈某斌、张武益、卢涛、荆军5名农民召开了农民专业合作社成立大会，讨论并通过了某农业社的章程（草案）。同日还召开了选举理事长、监事长、聘任合作社会计、出纳会议，投票选举卢某担任理事长职务，负责合作社全盘工作安排；张武益、荆军任理事；陈某斌担任监事会监事长职务，负责监督合作社的规范运转，卢涛任监事。聘任陈朝兴为合作社会计，张建康为合作社出纳。农民专业合作社法定代表人登记表载明卢某为某合作社的法定代表人。同日，法定代表人卢某委托陈某斌代为办理合作社注册相关事宜，并加盖某合作社的公章。陈某斌负责合作社牛场的全部建设，并将自己经营的四方堰塘回填改造为合作社的养牛场。某合作社成立至2015年，原告陈某斌担任牛场负责人。2015年，原告陈某斌与合作社发生纠纷，原告陈某斌于2016年5月23日起诉到法院，要求被告立即停止侵害，将四方堰塘恢复原状并返还；要求被告赔偿原告经济损失300000元；要求本案诉讼费由被告承担。 另查明，原告陈某斌对被告某合作社提供的证据“转出（租赁、转包）承包土地委托书”有异议，向本院申请鉴定。2016年11月26日西南政法大学司法鉴定中心作出[2016]鉴字第4218号司法鉴定意见书，鉴定意见为：受托日期为“2014年3月20日”的《转出（租赁、转包）承包土地委托书》落款“委托人”部位“陈某斌”署名字迹与供检的陈某斌签名样本字迹不是同一人书写，同部位押名指印不是陈某斌指纹所留，“受托方”部位的“汉滨区大同镇江沟村村民委员会”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。 再查明，某合作社于2015年9月21日将合作社成员变更为荆纪军、王敏、卢涛、杨富友五人并在工商部门登记备案。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。权利人请求消除危险或排除妨害，需要证明其享有物权的特定物被他人妨害或者遭受危险。 本案中，原告陈某斌是否有权主张排除妨害的首要条件是其对双方争议地块，即四方堰塘有无特定物权。经庭审查明，2012年2月27日原告陈某斌与汉滨区大同镇江沟村四组、八组、九组及水利村一组签订的四方堰塘承包合同，承包期限是20年，根据该合同约定，若无其他法定事由，该四方堰塘至2032年2月期间由陈某斌使用、收益。被告某合作社现主张2016年12月18日汉滨区大同镇江沟村四组、八组、九组及水利村一组已经书面通知解除了该承包合同，但其未提交证据证明解除合同的决议经过村民小组讨论，也未提交会议记录等证据证明决议的真实性，陈某斌亦对通知效力提出异议，故该解除合同通知因程序不合法，其解除合同的效力无效。由此得出结论：原告陈某斌与汉滨区大同镇江沟村四组、八组、九组及水利村一组签订的承包堰塘合同至今有效，在合同约定的期限内，原告陈某斌应为实际用益物权享有者，其有权在其权利受到妨害时请求排除妨害。 其次，被告某合作社提交的转出（租赁、转包）承包土地委托书经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，《转出（租赁、转包）承包土地委托书》落款“委托人”部位“陈某斌”署名字迹与供检的陈某斌签名样本字迹不是同一人书写，同部位押名指印不是陈某斌指纹所留，“受托方”部位的“汉滨区大同镇江沟村村民委员会”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。由此可见，本案涉及的四方堰塘在被填平后原告陈某斌并未向被告某合作社出租，双方之间不存在租赁关系，原告陈某斌仍对该四方堰塘填平后的地块有使用权，也即陈某斌有权主张排除妨害。 但是，经庭审查明，陈某斌与某合作社就四方堰塘填平后的地块虽不存在租赁关系，但陈某斌在加入合作社时其本人自愿填平四方堰塘交由某合作社使用养牛。陈塘斌虽否认其将该地块使用权入股合作社，但其对该辩称缺乏合理解释及相关证据支持，故应认定为陈某斌以该四方堰塘填平后的场地使用权入股加入某合作社，从而成为合作社五名成员之一。某合作社未提交证据证明其按照合作社章程终止了陈某斌合作社成员资格，现陈某斌对某合作社成员变更登记提出异议并拒绝退出某合作社经营，其本质为陈某斌与某合作社之间的合伙纠纷，故陈某斌与某合作社之间纠纷可参照合伙纠纷另案处理。在本案中，导致四方堰塘无法继续养鱼的侵权行为系陈某斌本人所为，且陈某斌无证据证明四方堰塘具体范围及原状，故陈某斌要求由某合作社承担排除妨害、恢复原状的诉讼请求，与实际情况不符，本院依法不予支持。此外，原告陈某斌要求判令被告赔偿经济损失共计300000元，但其无证据证明损毁四方堰塘的侵权行为系某合作社所为，其损失计算标准也缺乏证据及法律依据，故对此项诉讼请求本院亦不予支持。现依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一、二、五、七款，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、三十六条、一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈某斌的诉讼请求。 案件受理费5800元由原告陈某斌承担。鉴定费用3465元由被告安康市汉滨区某农业生态园农民专业合作社承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  袁 朴 人民陪审员  陈远芝 人民陪审员  某章乾 二〇一九年十二月二十九日 法官 助理  刘 娜 书 记 员  王 青