甘肃省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)甘刑终150号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人(原审被告人)宗木洒,男,1978年8月20日出生于甘肃省东乡族自治县,东乡族,粗识字,甘肃省东乡族自治县果园乡宗罗村七社农民。2015年5月16日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留,同年6月23日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。上诉人(原审被告人)马忠华,男,1986年8月5日出生于甘肃省兰州市,东乡族,初中文化,住兰州市。2012年5月8日因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑十个月,2013年1月13日刑满释放。2015年5月16日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留,同年6月23日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。上诉人(原审被告人)周侗,男,汉族,1986年6月20日出生于甘肃省兰州市,初中文化,住兰州市。2009年8月11日因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年,罚金1000元,2011年3月26日刑满释放。2015年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月29日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人赵磊,甘肃中天律师事务所律师。原审被告人马苏力么尼,男,1985年4月21日出生于甘肃省东乡族自治县,东乡族,粗识字,甘肃省东乡族自治县果园乡宗罗村一社农民。2015年5月16日因本案被刑事拘留,同年6月23日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人宗木洒犯贩卖、运输毒品罪,原审被告人马忠华、周侗犯贩卖毒品罪,原审被告人马苏力么尼犯转移毒品罪一案,于2016年6月24日作出(2016)甘01刑初53号刑事判决。被告人宗木洒、马忠华、周侗不服,在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷、审查上诉理由、提审上诉人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,2015年3月20日,被告人马忠华、周侗在周侗家中向陈某贩卖毒品冰毒后,周侗、陈某等被公安人员抓获,从陈某身上查获毒品冰毒一小包1.19克,从周侗身上查获毒品冰毒两小包分别为2.88克、0.86克,并从周侗家中查获毒品冰毒十三小包共计143.69克以及烧瓶、研磨机、搅拌机、千斤顶、钢制模块、回旋冷凝管、添加剂粉末等物品。被告人马忠华逃跑。同年5月13日被告人宗木洒在兰州市七里河区新汽车南站向被告人马忠华贩卖毒品冰毒后,马忠华被公安人员抓获,当场查获毒品冰毒97.97克,被告人宗木洒逃跑。同年5月15日被告人宗木洒、马苏力么尼驾车从临夏来兰向被告人马忠华贩卖毒品,在兰州市七里河区西果园村358号公安人员实施抓捕时,宗木洒指使马苏力么尼将毒品扔出车窗外。公安人员抓获宗木洒、马苏力么尼,并查获毒品冰毒99.12克。原审判决认定上述事实的证据有:受理案件登记表、案件线索来源、抓获经过、扣押物品清单、鉴定意见书、手机通话清单、辨认笔录、银行卡交易明细、证人证言、被告人供述等。原审法院认为,被告人宗木洒将毒品从临夏运输至兰州并向他人贩卖,其行为构成贩卖、运输毒品罪;被告人马忠华、周侗共同向他人贩卖毒品,其行为构成贩卖毒品罪,二被告人均系毒品再犯、累犯,依法应予从重处罚;被告人马苏力么尼明知是毒品,而在他人指使下为逃避打击实施抛扔行为,其行为构成转移毒品罪,依法应予惩处。被告人马忠华协助公安机关抓获宗木洒属立功,依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款,第二款第(一)项,第三百四十九条第一款,第三百五十六条,第二十五条第一款,第六十五条第一款,第六十八条,第五十九条第一款,第六十四条之规定,判决:一、被告人宗木洒犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产五万元;二、被告人马忠华犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产三万元;三、被告人周侗犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产三万元;四、被告人马苏力么尼犯转移毒品罪,判处有期徒刑三年;五、公安机关扣押在案的宗木洒三星手机一部、诺基亚手机一部,马忠华三星手机一部、诺基亚手机一部,周侗手机一部、马苏力么尼手机一部;从周侗家中扣押的烧瓶、研磨机、搅拌机等物品,予以没收,上缴国库。宗木洒上诉称,其没有给马忠华贩卖过毒品,也不认识马忠华。马忠华上诉称,2015年3月20日没有贩卖毒品,5月13日从宗木洒处购买的冰毒是自己吸食的,应以非法持有认定。周侗上诉称,3月20日查获的毒品是马忠华,自己没有贩卖毒品,只是马忠华让其将毒品交给陈某。其辩护人的主要辩护意见是,从周侗家查获的148克毒品是马忠华的,二审中陈某提供了新的证词,故上诉人周侗系从犯,原审量刑过重,要求二审法院发回重审。经审理查明,(一)2015年3月20日,陈某与上诉人马忠华电话联系并见面,欲从马忠华处购买毒品。当日1时许,陈某、马忠华及马忠华之妻沙某车乘车到本市七里河区西沟沿16号上诉人周侗家中,马忠华、周侗对毒品进行分装、藏匿,并以250元钱价格向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺一小包。当马忠华、周侗、陈某、沙某车离开周侗家后,周侗、陈某、沙某车被公安人员抓获,被告人马忠华逃逸。公安人员从陈某身上查获被告人马忠华、周侗向其贩卖毒品甲基苯丙胺的一小包,净重1.19克,从周侗身上查获毒品甲基苯丙胺两小包分别为2.88克、0.86克及小米手机一部。在周侗家中一木箱内查获藏匿在铁盒中的甲基苯丙胺七小包净重44.29克,藏匿在木箱中一黑色布袋内的甲基苯丙胺六小包净重99.4克,在西侧房间内查获烧瓶、研磨机、搅拌机、千斤顶、钢制模块、回旋冷凝管、添加剂粉末等物品。经鉴定:以上查获毒品净重148.62克,均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有经一审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实:1、受案登记表、案件来源、抓获经过等证实,2015年3月20日3时许,兰州市公安局城关分局缉毒大队在兰州市七里河区孙家台小区开展工作时抓获周侗、沙某车及陈某,马忠华趁机逃脱,当场从周侗身上查获毒品可疑物两包,从陈某身上查获毒品可疑物一包。2、扣押物品清单、物证照片、指认照片等证实,2015年3月20日兰州市公安局城关分局缉毒大队从陈某身上查获毒品可疑物一包,从周侗身上查获毒品可疑物两包;从周侗居住的兰州市七里河区西沟沿16号平房内扣押烧瓶一个、钢制模块一套、千斤顶贰个、研磨机一个、回旋冷凝管贰根、电机壹套、电子调温电热套机壹套,藏匿在木箱中铁盒内的毒品可疑物七包、黑色布袋内毒品可疑物六包,从套间冰柜内扣押毒品可疑物一大包。被告人周侗对兰州市七里河区孙家台小区院内被抓获时的现场进行了指认;对七里河区西沟沿16号平房内藏匿毒品及制毒工具的现场进行了指认。3、鉴定意见、生物物证鉴定意见书证实,经兰州市公安司法鉴定中心和甘肃省公安厅物证鉴定中心检验,从周侗身上查获毒品2包,分别净重2.88克、0.86克;从陈某身上查获毒品1包,净重1.19克;从周侗住处铁盒内查获的毒品可疑物7包,共计净重44.29克;从周侗住处黑色布袋内查获的毒品可疑物6包,共计净重99.4克;上述毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分,含量为73.88克/100克。冰柜内查获可疑物2包,净重98克、72.56克,检出乙基麦芽酚成分。对周侗处查获物品的擦拭物(铁盒中3个小包装袋封口处、红色纸盒中大包装袋封口处、锁口处)及陈某、周侗、沙某车血样各1份,经鉴定4处包装袋封口处擦拭物未检出有效DNA分型;红色纸盒锁扣处擦拭物检出混合DNA分型,不排除其中包含周侗DNA分型。4、通话记录清单证实,陈某所持手机尾号为0765于2015年3月20日与马忠华所持手机尾号为8172、周侗所持机尾号为6030分别通话3次。5、辨认笔录及照片证实,经混杂辨认被告人周侗对购买毒品的陈某、分装毒品的马忠华进行了准确指认;经混杂辨认证人陈某对被告人周侗、马忠华进行了准确指认;经混杂辨认证人沙某车对购买毒品的陈某、贩卖毒品的马忠华、周侗进行了准确指认。6、现场检测报告书证实,2015年3月20日17时公安机关通过胶体金法检测,结果周侗为阳性、陈某为阴性、沙某车为阴性。7、证人陈某的证言证明,2015年3月20日0时许,其给马忠华打电话买冰毒,马忠华说他在五泉山舌尖尖牛肉面吃饭,其过去后马忠华在车上等他,他说没毒品,其上车后,马忠华将车开到汽车南站附近,他让其和马忠华媳妇先下车在路边等,过了几分钟他开车回来,让其打电话给周侗,周侗说在家,其就和马忠华、马忠华媳妇到了周侗家。马忠华和周侗两人将一大包毒品摊开在床上,大概有100克,他们两人用电子称边称边将冰毒分别往小自封袋装,他们装好几袋冰毒后放进一银灰色铁盒里,然后又继续装。马忠华让周侗给其装了一袋,装好后周侗放到桌上,其与马忠华谈好的是一小包250元,马忠华让其把钱给周侗,其就将钱放桌上了。后四人一起出门,在门口就被抓了。当场从其身上查获了那袋毒品,被抓后去了周侗家,当场从周侗家西厢房内查获了冰毒13袋,我的电话是181****0765。8、证人沙某车的证言证明,2015年3月19日晚马忠华将其和陈某带上到兰临高速公路入口处,让其和陈某下车等他,他一人开车离开了约10分钟就回来了,马忠华让陈某给周侗打电话,周侗说他在家。到周侗家门口陈某打了两次电话周侗没接直接将院子门打开了,进到中间一房子后其坐在床边玩手机游戏,因为光顾玩没注意他们干什么说什么,过了大概一小时,出门刚到车前就被抓了,马忠华趁乱跑了。随后在周侗家西厢房内查获13袋塑料袋包装的透明块状和颗粒状物体,还有一些烧瓶、钢制模块、搅拌机等物品。9、上诉人周侗供述,2015年3月20日凌晨1时许,陈某给其打完电话后,与马忠华、沙某车一起到了其家里,进来后马忠华从身上取出一包冰毒开始用电子称分装毒品,马忠华分毒品时沙某车、陈某都只是看着,他分毒的过程中陈某要买冰毒,当时马忠华正在溜毒,就让其给陈某装了1克冰毒,陈某在桌子上扔了250元。马忠华分完毒品后,就将毒品藏到西厢房,随后给了其2袋。从家里出来走到南门就被公安抓了,当时马忠华跑了。从其身上查获2袋毒品,从家中西厢房查获13袋自封袋装的冰毒,后又从西厢房查获一塑料袋白色晶体粉末状物品,查获烧瓶、钢制模块、千斤顶、研麻机、搅拌机、回旋冷凝管、电机、电子调温电热套机、添加剂粉沫等物品。因其吸毒,马忠华在家中分毒,可以给其钱还可以给其毒品。10、上诉人马忠华供述,2015年3月20日其和陈某到七里河区西沟沿16号周侗家,其买了300元的毒品,陈某也买了300元的毒品。11、上诉人周侗前科材料证实,兰州市城关区人民法院2009年8月11日以(2009)城刑初字第817号刑事判决书判决被告人周侗犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪,数罪并罚决定执行有期徒刑二年,2011年3月26日刑满释放。上述证据,来源合法,内容真实、有效,本院予以确认。(二)上诉人马忠华与上诉人宗木洒通过电话联系后,约定宗木洒以每克160元的价格向马忠华贩卖毒品100克。2015年5月13日,马忠华向宗木洒汇款10000元后,宗木洒驾车(甘N2**96)在兰州市七里河区新汽车南站大门附近向马忠华贩卖毒品100克,马忠华被公安人员抓获,当场查获被马忠华丢弃在路边的毒品一包。经鉴定:所查获毒品净重97.97克,检出甲基苯丙胺成分。马忠华被抓获后,表示愿意配合公安机关抓获宗木洒。马忠华与宗木洒电话联系后,商定以每克160元的价格贩卖毒品100克。2015年5月15日,马忠华通过家属向宗木洒汇款13000元,宗木洒遂携带毒品、驾车(甘N2**96)与被告人马苏力么尼共同从临夏来兰,行驶至兰州市七里河区西果园村358号附近,公安人员对二人进行抓捕时,宗木洒指使马苏力么尼将毒品抛扔出车窗。抓获宗木洒、马苏力么尼后,公安人员查获被抛扔的毒品一包。经鉴定:所查获毒品净重99.12克,检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有经原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实:1、受案登记表、线索来源、抓获经过等证实,2015年3月30日上午9时许,马某1反映:在兰州市有一姓宗的男子贩卖毒品,遂立案侦查。2015年5月13日19时20分许,宗木洒驾车行至兰州市七里河区新汽车南站大门附近,从车窗给马忠华一包毒品后驾车离开,公安人员将马忠华抓获,并查获一包毒品,净重97.97克。马忠华对其以每克160元的价格从宗木洒处购买100克毒品的事实供认不讳,同时提出愿意立功将宗木洒抓获。经过联系,2015年5月15日,宗木洒欲驾车来兰向马忠华贩卖毒品。公安人员遂于当日21时58分在兰州市七里河区西果园村358号门前将该车拦下,宗木洒将毒品交给坐在副驾驶位的马苏力么尼,马苏力么尼将毒品扔到窗外,被公安人员当场查获,净重99.12克。2、扣押决定书、扣押清单及照片、发还物品清单证实,公安机关从宗木洒处扣押用白色塑料袋包装块状晶体可疑物一包,黑色三星直板手机一部、诺基亚手机一部、农行卡一张(卡号为:6228***********9417),甘N2**96本田思域轿车一部,行车证一本,白色帽子一顶;从马苏力么尼处扣押白色直板手机一部,白色帽子一顶;从马忠华处扣押白色透明塑料包装的毒品可疑物一包,三星手机一部,诺基亚手机一部。扣押在案的甘N2**96本田思域轿车一部,行车证一本已发还。3、鉴定意见书、现场检测报告书证实,经鉴定,从马忠华处扣押的用白色透明塑料包装的毒品可疑物净重97.97克,检出甲基苯丙胺成分,含量为77.9克/100克;从宗木洒处扣押的被马苏力么尼扔到窗外的用白色塑料袋包装块状晶体可疑物净重99.12克,检出甲基苯丙胺成分,含量为78.21克/100克。经兰州市第三人民医院精神病鉴定所鉴定,马苏力么尼案发时无精神疾病,应评定为完全刑事责任能力。经对被告人马忠华、宗木洒、马苏力么尼尿样实验室检测,马忠华检测为阳性,宗木洒、马苏力么尼检测为阴性。4、辨认、指认笔录及照片证实,马苏力么尼辨认出宗木洒,马苏力么尼指认宗木洒曾藏毒于车内手刹处一储物台;马忠华辨认出宗木酒,马忠华指认了他被抓获的地点和扔毒品的地点。5、广河县骏达汽车服务有限公司营业执照、车辆租赁协议、甘N2**96本田思域车辆行驶轨迹图及照片等证实,广河县骏达汽车服务有限公司于2015年4月2日将甘N2**96本田思域灰色轿车租赁给宗木洒。2015年5月13日、15日该车均行驶至兰州。6、通话清单、手机短信照片等证实,马忠华、宗木洒、马苏力么尼的手机在案发时段频繁通话联系。宗木洒手机内发给马忠华手机150****7215的宗木洒的农行卡帐号及名字短信,内容为:6228***********9417宗木洒。7、银行卡客户资料及交易明细等证实,6228***********9417客户名称宗木洒,2014年10月8日开户;交易明细显示,该卡2015年5月13日17时16分在农行甘肃省兰州市金穗支行营业室通过ATM机现存6300元,2015年5月13日18时15分通过网上银行存入3700元,当日在临夏三甲集ATM机2次提现支取1万元;2015年5月15日18时24分在农行甘肃分行清算中心通过ATM机转存5000元;2015年5月15日19时07分在农行兰州市七里河区支行营业室通过ATM机现存8000元,当日在临夏三甲集、广河县通过ATM机分5次支取1.3万元。8、刑事判决书、释放证明、在逃人员登记信息表等证实,马忠华于2012年5月8日因贩卖毒品罪被兰州市七里河人民法院判处有期徒刑十个月,2013年1月13日刑满释放;马忠华因吸毒2014年3月3日至6月25日在临夏州强制隔离戒毒所戒毒;马忠华因涉嫌贩卖毒品罪于2015年3月24日网上追逃。9、证人马某1的证言证明,其在一个赌场里见到一姓宗的男子,说有冰毒,问我如果要,可以给送到兰州,要先把钱打到他的银行卡里,他查到账后,就把毒品送到兰州,他留了个电话187****5395。10、证人马某2的证言,证明其知道一个叫马忠华的男子带着一帮人贩卖毒品,卖的是冰毒和海洛因,是东乡族人,绰号“长寿”,他有好几部电话,其知道一个手机号是138****7700。11、上诉人宗木洒供述,其当天带着马苏力么尼要去西宁乐都接老婆,开车走到西果园检查站时,其看见前面有警察设卡,因其没驾驶证所以掉头跑,没跑掉被抓了。被抓后从其身上查获了三张银行卡,一张甘肃农村信用社的卡,两张农业银行卡。其和马尼(马苏力么尼)从小就认识,马尼的电话是184****4498。12、被告人马苏力么尼在侦查阶段供述,其准备去兰州找妹夫马麦代借一千块钱去新疆打工,在三甲集路边等车时,宗木洒开车过来了,其问宗去不去兰州,宗说去,其就上了宗木洒的车,坐在副驾驶位上。过一个收费站时,宗木洒从车的手刹处把一个白帽子戴在了头上,这时其发现白帽子下面有一包白塑料袋包装的东西,其问宗是啥东西,宗说是毒品,其再没说话。快到兰州时其看见路上有交警查车,宗木洒突然掉头准备跑,掉头后宗木洒把那包白塑料袋包装的毒品扔到其大腿上并且把车窗降下来,对其说快扔掉,其顺手就从车窗里扔了出去,这时有两辆车堵在我们前面,随后我们被公安人员抓获了。宗木洒有两部手机,一部诺基亚、一部三星。13、上诉人马忠华供述,2015年5月13日17时左右,其给一个叫木洒的老乡打电话,说要点“东西”,木洒说行呢,让其把钱打到他的农行卡上,然后木洒就把卡号发过来了,其在双城门农行把钱打到木洒的卡上,给木洒打电话说了,木洒过了半小时打来电话说过半小时让其到新汽车南站大门口向南200米。其到地方后,看到木洒的本田思域车停在马路边,其走过去,木洒从车窗里把“东西”给其后掉头就走了。其把“东西”装在裤子的右口袋里就往回走,刚走了几步发现迎面走来的人不对劲,下意识的赶紧把“东西”掏出来扔在马路边,随后就被公安人员抓获了,公安人员找到了扔的“东西”。“东西”指的是冰毒。其从木洒处以160元每克买了100克冰毒。给了10000块钱,6000块钱过两天再给。木洒的手机号是187****5395和155****6000。2015年5月14日早晨8点左右,宗木洒给其打电话,催要欠的6000块钱,下午4点左右其给宗木洒打电话说再要100克冰毒,把6000块钱还清,再打6000块钱,总共12000块钱。宗木洒说考虑一下。后来宗木洒打来电话说要1****块钱,其答应了,就让老婆给宗木洒的卡里打13000块钱。晚上9点零3分,宗木洒打电话说走开了,晚上9点47分,宗木洒打来电话,让其到新汽车南站等他。晚上9点50分,其看见公安人员在西果园中队大门外南边10米处将宗木洒的车堵住,抓住了宗木洒,从副驾驶室内抓住了另外一个其不认识的人,从副驾驶室旁马路边查获一包毒品冰毒。其当时用着好多手机,其中有媳妇沙某车的手机,宗木洒把银行卡号发到媳妇沙某车的150****7215的手机上的。上述证据,来源合法,内容真实、有效,本院予以确认。关于上诉人宗木洒所提上诉理由,经查,认定宗木洒贩卖毒品的证据有马忠华、马苏力么尼的供述、查获的毒品、通话记录、银行卡存取款记录、车辆行驶记录、辨认笔录等证据证实,故认定上诉人宗木洒贩卖毒品的证据确实充分。关于上诉人马忠华上诉所提其到周侗家中是购买毒品的上诉理由,经查,认定马忠华伙同周侗向陈某贩卖毒品的证据有案件线索来源、周侗的供述、证人陈某的证言、查获的毒品、辨认笔录等证据证实,足以认定。马忠华伙同周侗向吸毒人员陈某贩卖毒品后,又向宗木洒购入大量毒品,该行为应认定为贩卖毒品行为,其所提向宗木洒购买毒品的行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由不能成立。关于周侗所提从其家中查获毒品是马忠华所有的上诉理由,经查,在周侗家中,马忠华、周侗将毒品交予吸毒人员陈某,陈某交付购买毒品的毒资,上诉人马忠华、周侗的行为均构成贩卖毒品罪无疑。马忠华伙同周侗向吸毒人员陈某贩卖毒品后,将剩余毒品藏匿周侗家中,被公安人员查获,根据相关法律规定“贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品”,且所查获的毒品数量已远远超出二人吸食量,又无相关证据证明该毒品并非用于贩卖,故在周侗住处所查获的143.69克甲基苯丙胺应认定为马忠华与周侗共同贩卖的毒品。关于上诉人周侗的辩护人所提辩护意见,经查,辩护人向本院提交的陈某的《情况说明》内容不影响对上诉人周侗犯贩卖毒品罪的认定,上诉人周侗伙同上诉人马忠华在2015年3月20日向陈某贩卖毒品,并从周侗家中查获毒品甲基苯丙胺143.69克的事实清楚,原审法院根据上诉人周侗犯罪事实、情节等量刑适当,故辩护意见不予采纳。本院认为,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律及定罪准确,量刑适当,审判程序合法,经本院讨论决定,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 艺代理审判员  李晓春代理审判员  郑跃魁二〇一六年九月七日书 记 员  张传伟