南京市高淳区人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0118刑初236号公诉机关南京市高淳区人民检察院。被告人黄伟林，男，1987年1月14日出生，汉族，无业。2010年12月25日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元，2011年5月17日刑满释放。2016年3月25日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人刘跃武，江苏秋林律师事务所律师。被告人张某，男，1997年8月28日出生，汉族，无业。2016年3月25日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。被告人曹某，男，1990年10月11日出生，汉族，无业。2016年3月25日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人王辉，江苏序阳律师事务所律师。被告人杨某，男，1990年9月12日出生，汉族，无业。被告人杨某因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月10日被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人胡志丹，江苏锦隆律师事务所律师。南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉[2016]219号起诉书指控被告人黄伟林、张某、曹某、杨某犯非法经营罪,于2016年8月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。南京市高淳区人民检察院指派检察员孙中平出庭支持公诉，被告人黄伟林及其辩护人刘跃武、被告人张某、被告人曹某及其辩护人王辉、被告人杨某及其辩护人胡志丹到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2014年12月至2016年3月期间，被告人黄伟林、张某、曹某、杨某在未取得“烟草专卖零售许可证”，无烟草专卖资质的情况下，通过电话联系、QQ、微信聊天软件联系等方式，相互或与其他买家约定香烟的品种、价格、数量。后，被告人黄伟林向被告人张某出售各类品牌假香烟，涉案价值人民币70,000余元；被告人张某向被告人曹某出售各类品牌假香烟，涉案价值人民币122,000余元；被告人曹某向被告人杨某出售各类品牌假香烟及少量真品香烟，涉案价值人民币97,000余元；被告人杨某将所购各类品牌假香烟及少量真品香烟出售给顾某、夏定园等人，涉案价值人民币85,000余元。具体事实如下：一、被告人黄伟林向张某出售香烟2015年9月至2016年3月期间，张某与被告人黄伟林电话联系约定购买品牌假香烟,后在福建省XX县XX等处，被告人黄伟林向张某出售中华、玉溪、芙蓉王、云烟等各类品牌假香烟，价值合计人民币70,000余元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、南京市公安局高淳分局制作的扣押决定书、扣押清单，证实从被告人黄伟林处扣押物品情况。2、被告人黄伟林供述：其卖给小张的香烟都是假烟，是在XX处和XX村桥头交易的，小张隔几天在其处拿香烟，一共卖了7万多元的香烟给他，其赚了不到8,000元。其中软中华每条100元、硬中华每条95元、芙蓉王和软玉溪每条85元，其是从“老猫”那边进的假烟。其无销售香烟的许可证，其家里也不经营香烟。同时辨认小张即张某。3、证人张某的证言，证实：其电话与小黄联系后向他共买了7、8万元的假香烟，约好在XX村桥头或者XX交付香烟，其给他现金。其在小黄处买的硬中华每条90-95元、软中华每条95-100元、紫云烟每条45-46元、软玉溪和芙蓉王每条75-80元。其然后卖给曹某赚取差价。同时辨认小黄即黄伟林。二、被告人张某向曹某出售香烟2015年9月至2016年3月期间，曹某与被告人张某通过QQ联系约定购买品牌假香烟，后被告人张某以快递送货以及支付宝转账的形式，向曹某出售中华、玉溪、云烟等各类品牌假香烟，价值合计人民币122,000余元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、南京市公安局高淳分局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从被告人张某处扣押物品情况。2、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证实：对从被告人张某处扣押的部分香烟进行检测，其中软中华、硬中华、软玉溪、硬芙蓉王，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。3、南京市公安局高淳分局调取的被告人张某与曹某支付宝交易记录明细表，证实2015年9月22日至2016年3月13日间，曹某所有的“王某”、“郑某”账号分别向张某所有的“徐某”支付宝账内打款人民币130,295元。4、被告人张某供述：2015年9月，其通过打游戏认识X哥。后来X哥向其购买香烟，其就去向小黄拿。其告诉X哥是假烟，他买了再卖给他人。其通过QQ聊天他给的下家地址发香烟过去，有时直接发给他。X哥开始是以帮其冲游戏币的方式付钱，后来是支付宝付钱，还有一次付的现金3,000元。其支付宝昵称是徐某，X哥的昵称是毛爷爷。其在小黄处大概总共买了7、8万元的香烟，卖给X哥加60%、70%的利润，根据支付宝上面记录的130,295元，扣除向X哥借款约8,000元，其卖给X哥122,000余元的香烟，赚了2万余元。同时辨认X哥即曹某。5、证人曹某的证言，证实：2015年其玩网络游戏认识了张某，他说他做假烟生意，并送少量的香烟给其抽，后其就在他那边买了香烟卖给别人。其从张某那边买过芙蓉王、硬中华、软中华、软玉溪等品牌假烟，交易是通过自己昵称为毛爷爷的支付宝转到张某昵称为徐某的账号上。根据其支付宝记录，2015年9月22日至2016年3月13日交易累计130,295元，扣除张某向其借款七八千元，其向张某买了12万余元的香烟。三、被告人曹某向杨某出售香烟2014年12月至2016年3月期间，杨某与被告人曹某通过QQ联系约定购买假香烟，后被告人曹某以快递送货以及支付宝转账的形式，向杨某出售中华、玉溪、云烟等各类品牌假香烟及少量真品香烟，价值合计人民币97,000余元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、南京市公安局高淳分局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从被告人曹某处扣押物品情况。2、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证实：对从被告人曹某处扣押的部分香烟进行检测，其中软中华、硬中华，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。阿里山、玉溪等为真品卷烟。3、南京市公安局高淳分局调取的被告人曹某与杨某之间支付宝交易记录明细表，证实：杨某共向被告人曹某的账户汇入104,725元，其中退款4,069元，实际汇款人民币100,656元。4、电子证据，证实：南京市公安局恢复扣押的杨某2部手机（金色苹果6s串号XXXXX；白色vivo手机串号XXXXX）数据，内有与被告人曹某的QQ聊天记录及交易经过。5、被告人曹某供述：其从上家处买来香烟再卖给买家，有真烟也有假烟，其没有卖香烟的许可证。2014年底其在QQ群认识的杨某，后其卖香烟给他，有假烟还有少量真烟。其用“曹某”、“王某（毛爷爷）”等五个支付宝和杨某交易。其和杨某之间支付宝转账的钱都是香烟款，支付宝交易金额100,656元应扣除杨某向其购买的1,000元左右的香水钱，即其卖给杨某香烟款不到10万元，获利7、8千元。6、证人杨某的证言，证实：2014年11月，其在百度贴吧里看到有人做香烟广告，然后加了“毛毛”的QQ。他是湖北人，真名曹某，做假香烟批发。曹某叫其做他的代理，其负责找下线，然后在网上通过支付宝付款给他。根据支付宝记录，其向曹某的4个账户汇入104,725元，其中退款4,069元，实际汇款100,656元，除去向他买的近3,000元的香水款，其共向曹某购买了97,000余元的香烟。7、证人纪某的证言,证实民警在陈某(曹某父亲)的暂住地查获20多条香烟，隔壁屋里查获2条外烟。在其暂住地查获42条假的中华香烟，这些香烟是曹某存在其这里,由其儿子纪超帮助他送去快递。四、被告人杨某向他人出售香烟2014年4月至2016年3月期间，被告人杨某通过微信与他人联系约定后，以现金或微信转账形式向顾某、夏某等人出售各类品牌假香烟及少量真品香烟，价值合计人民币85,000余元。具体事实如下：1、2015年7月上旬一天，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向姜某出售“中国龙”香烟1条，价值人民币145元。2、2014年4月至2014年9月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向魏某出售“游泳”、“苏烟”等品牌香烟，价值人民币7,000元。3、2014年7月至2015年12月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向邢某头出售“南京”、“芙蓉王”等品牌香烟，价值人民币7,105元。4、2015年7月至2015年12月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向孔某出售“南京”、“中华”等品牌香烟，价值人民币3,855元。5、2015年9月至2016年3月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向蒋某出售“红双喜”、“鸭绿江”等品牌香烟，价值人民币6,565元。6、2014年10月至2016年3月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向王某出售“南京”、“阿里山”等品牌香烟，价值人民币9,280元。7、2014年9月至2015年11月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向吴某出售“中华”、“苏烟”、“黄金叶”等品牌香烟，价值人民币5,000元。8、2015年12月至2016年3月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向顾某出售“中华”、“万宝路”等品牌香烟，价值人民币29,335元。9、2015年5月至2016年1月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向夏定园出售“中华”、“鸭绿江”等品牌香烟，价值人民币8,990元。10、2015年7月至2016年1月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向朱某出售“阿里山”、“芙蓉王”等品牌香烟，价值人民币6,640元。11、2014年10月至2015年5月期间，被告人杨某通过微信联系，在南京市高淳区XX镇向宋某出售“九五至尊”等品牌香烟，价值人民币1,900元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、被告人杨某的微信聊天记录，证实被告人杨某出售香烟的交易过程及支付方式。2、被告人杨某支付宝账户交易明细查询记录。3、快递单查询记录。4、南京市公安局高淳分局制作的接受证据清单。5、电子证据检查笔录，证实：南京市公安局恢复扣押被告人杨某的2部手机数据，内有与上家、下家的微信、QQ、短信聊天记录及交易经过。6、南京市公安局高淳分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实扣押被告人杨某等人物品情况。7、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证实：对扣押被告人杨某的香烟进行检测，软中华、硬芙蓉王系假冒注册商标且伪劣卷烟。8、被告人杨某供述：其通过QQ群认识卖假烟的上家，自己花160元买了一条假中华，试了以后觉得香烟还可以，准备卖高仿烟，将微信名改成“小杨香烟专卖”，搜索附近的人，慢慢有人加好友聊香烟的事情。其知道这样卖香烟是违法的。其将香烟主要卖给微信朋友圈的人，有魏某、邢某等人，一共卖了85,000多元的香烟给他们，多数是假烟还有少量真烟，赚了20,000多元。同时对向其购买香烟的朱某、魏某、吴某、邢某头、蒋某等人进行了辨认。9、证人曹某的证言，证实：2014年底其在QQ群认识的杨某,后卖香烟给他,大多数卖的是假烟。其和杨某之间支付宝转账的钱都是香烟款，支付宝交易显示交易金额为114,491元。杨某的主要发货地是高淳，还有一个是天津的。10、证人姜某、魏某、邢某头、孔某、蒋某、王某、吴某、顾某、朱某、宋某、夏某各自关于向被告人杨某购买香烟情况的证言及对被告人杨某的辨认笔录。2016年3月9日，被告人杨某被抓获归案。2016年3月25日，被告人黄伟林、张某、曹某被抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、南京市公安局高淳分局网安大队出具的假烟案件案源情况介绍。2、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书等书证。3、烟草专卖局出具的协查回复函。证实四被告人均未办理烟草专卖零售许可证。4、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明。证实市场卷烟现行零售指导价格。5、被告人黄伟林的前科刑事判决书及刑满释放证明。6、四被告人的抓获经过及户籍证明等。被告人黄伟林、张某、曹某、杨某对上述事实及证据均不持异议，未作辩解，并表示自愿认罪。被告人黄伟林的辩护人对上述事实及证据不持异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：1、被告人黄伟林归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。2、被告人黄伟林参与犯罪数额较其他被告人少，社会危害性相对较小。被告人曹某的辩护人对上述事实及证据不持异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：1、被告人曹某归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。2、被告人曹某无前科劣迹，系初犯。3、被告人曹某销售对象仅杨某，其获利较少。4、被告人曹某认罪、悔罪态度较好。综上，建议对被告人曹某从轻处罚并适用缓刑。被告人杨某的辩护人对上述事实及证据不持异议，但就量刑情节提出如下辩护意见：1、被告人杨某归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。2、被告人杨某无前科劣迹，系初犯。综上，建议对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑。本院认为，被告人黄伟林、张某、曹某、杨某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人黄伟林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄伟林、张某、曹某、杨某销售假冒伪劣卷烟，可酌情从重处罚。鉴于四被告人归案后均如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人黄伟林、张某、曹某、杨某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人曹某、杨某的辩护人提出的“可适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人曹某、杨某通过网络QQ、微信聊天软件等联系方式，非法销售多种卷烟，且销售的多数属于假冒伪劣卷烟，社会危害性大，故不宜适用缓刑，该辩护意见不予采纳；被告人黄伟林的辩护意见及被告人曹某、杨某的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，本院为维护市场正常的经营秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄伟林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2018年1月24日止），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2018年3月24日止），并处罚金人民币六万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2017年8月24日止），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年5月9日止），并处罚金人民币六万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。二、随案移送的物品处置见附表。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 季 红人民陪审员 严 峻人民陪审员 张青泰二〇一六年八月二十六日书 记 员 陈秋萍