安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2934号上诉人（原审被告）：安徽腾飞园林建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖市散兵镇项山村委会2号，统一社会信用代码913401817389446494。法定代表人：项本玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆贤，安徽中仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部，住所地安徽省霍邱县花园镇花园街道，统一社会信用代码92341522MA2NANTW5U。经营者：李构如，男，汉族，1968年8月10日生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：王教富，安徽晟成律师事务所律师。原审被告：周洋，男，汉族，1985年2月10日，住安徽省六安市裕安区。原审被告：六安市城市管理行政执法局，住所地安徽省六安市佛子岭中路城市管理监控中心7楼，统一社会信用代码113414006808261550。法定代表人：杜坤，该局局长。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞园林公司）因与被上诉人霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部（以下简称如芳园林经营部）及原审被告周洋、六安市城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾飞园林公司委托诉讼代理人王庆贤、被上诉人如芳园林经营部经营者李构如及其委托诉讼代理人王教富、原审被告行政执法局委托诉讼代理人崔景秀到庭参加诉讼。原审被告周洋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。腾飞园林公司上诉请求：1.撤销原判，改判其少支付工程款175500元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由如芳园林经营部负担。事实和理由：一、一审判决其支付如芳园林经营部国槐和火炬树替代栽植未成活的四照花对应的工程款175500元错误。1、如芳园林经营部擅自替代栽植不符合双方合同约定。案涉《绿化工程施工协议书》第四条第4项明确约定“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换”。本案中，如芳园林经营部并未和业主商谈，未取得业主同意，也没有征得其同意，是擅自替代栽植，应自行承担不利后果。2、一审推定其对如芳园林经营部替代栽植认可错误。双方应当根据诚实信用原则全面切实履行合同约定，双方对于替代栽植明确约定了条件，本案应根据双方举证和合同约定，依法依约认定替代栽植条件是否成就，很明显该条件并未成就。一审无视该条件的约定，却推定其对替代栽植认可，与事实不符。3、业主方和审计部门对如芳园林经营部擅自以国槐和火炬树替代栽植而增加的国槐和火炬树未认可、未计价。如芳园林经营部一审证据四《施工图设计》、《分部分项工程量清单》载明：国槐设计栽植3954株、火炬树设计栽植1834株，四照花设计栽植3284株；根据《重点工程竣工建管移交表》记载：业主方未接收四照花替代品种国槐和火炬树，对于如芳园林经营部擅自替代栽植的国槐、火炬树未予认可；其一审证据二《审计报告》及《竣工验收工程量清单》中：四照花种植为0株，国槐工程量3954株，火炬树工程量为1834株。审计部分对于如芳园林经营部擅自替代栽植增加的国槐、火炬树未进行计价。4、一审根据公平原则判决其支付本案讼争工程款，存在错误。本案系经过招投标且为国有投资的工程，工程内容要严格按照图纸和工程量清单施工，工程增加变更非经合法有效的签证，不会得到业主和审计部门的认可。且双方已经明确将“经业主同意后才能更换”作为替代栽植的前提条件，在此情况下，如芳园林经营部擅自替代栽植，导致替代栽植没有得到业主方和审计部门认可和计价、其未能收到该项工程款，此不利后果是如芳园林经营部单方严重违约导致，应由如芳园林经营部自行承担不利后果。二、一审关于利息的判决错误。1、支付利息的起算时间不符合法律规定。合同约定养护一年后成活率100%后付清余款，2017年6月16日是初验合格的时间，养护一年后时间应为2018年6月16日之后。所以，即使成活率100%，本案应付款时间也是2018年6月17日，而非一审判决的2017年6月16日。2、利息计付标准超出诉请且不符合法律规定。如芳园林经营部诉请按照中国人民银行同期贷款利率计息，司法解释也规定未约定利息的按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，一审判决却按年利率6%计息不符合法律错误。三、本案遗漏责任主体，案涉工程承包人张义财应作为当事人参加诉讼。其与张义财就案涉工程签订了《工程内部承包协议》，案涉工程由张义财包工包料进行承包施工，独立核算、自负盈亏。因此，张义财是本案的适格责任主体，应参加本案诉讼。二审庭审中，腾飞园林公司放弃该点上诉理由。如芳园林经营部辩称，1、死亡的2600棵四照花应当计入其工程量中，因为四照花死亡的原因是不适应六安的气候条件，这是设计方的原因，不是其栽植技术的原因，因为2600棵四照花全部都死了，没有任何一棵活下来的，技术问题不可能发生2600棵全部死亡的情况，所以该损失不应当由其承担。2、替代四照花的国槐和火炬树应当计入其工程量，因为四照花是先栽的，四照花死亡后，替代栽植是经过业主的口头同意的，且经过了验收合格，可以证明业主和总承包方是同意的。3、腾飞园林公司作为总承包人应当积极与业主交涉，同时在验收和审计时应当要求其参与，审计验收时腾飞园林公司没有通知其参加，导致替代栽植的数量没有计入审计数量，该责任应当由腾飞园林公司承担。腾飞园林公司与其约定结算按照实际栽植的数量结算，从竣工图纸可以看出栽种了37049棵，应当按照实际数量结算工程款。4、关于利息问题，工程从2016年1月栽植完成，2017年2月已经养护一年，2017年6月通过最终验收，故一审利息计算正确。如芳园林经营部向一审法院起诉请求：1.判令周洋、腾飞园林公司支付工程款1013415元、利息126677元，合计1140092元；2.判令行政执法局在欠付周洋、腾飞园林公司工程款范围内承担替代支付责任；3.本案的诉讼费用由周洋、腾飞园林公司、行政执法局承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，行政执法局通过招投标将六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段项目工程发包给腾飞园林公司，腾飞园林公司又于2015年12月16日将苗木栽植工程分包给如芳园林经营部具体施工，双方签订了《绿化工程施工协议书》，李构如和周洋均在该协议上签名。协议约定：1、栽植苗木共计12个品种，栽植总棵树36741株，苗木均价为67.5元；2、总计苗木款2480000元，包括栽植、养护期一年；3、结算按实际栽植苗木数量结账，每个品种单独栽植完成后甲方付给乙方50%工程款，所有品种初验合格后付给乙方20%工程款，养护一年后成活率100%后付清余额；4、火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换。施工期限为2016年1月1日，竣工日期为2016年1月20日。协议签订后，如芳园林经营部按施工设计图要求进行施工，在施工过程中如芳园林经营部栽植的2600株四照花，因六安当地气候条件原因全部死亡，如芳园林经营部因此更换了国槐和火炬树替代栽植。腾飞园林公司于2017年2月出具了竣工设计图，该六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段竣工设计图载明，苗木实栽：山核桃2037株，杜仲2432株，雪松3346株，红花槐3001株，国槐5346株，银杏3842株，火炬树3900株，金桂3304株，丹桂3362株，七叶树2779株，喜树3700株，合计37049株。同时载明，验收数量：山核桃2037株，杜仲2432株，雪松3346株，红花槐3001株，国槐3954株，银杏3802株，火炬树1834株，金桂3299株，丹桂3257株，七叶树2750株，喜树3602株，合计33314株。另查明，相关部门于2017年6月15日对涉案工程进行了竣工验收为合格工程。腾飞园林公司已支付如芳园林经营部工程款170万元；行政执法局尚欠腾飞园林公司工程款39万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于工程量的确认问题；二、关于周洋、行政执法局的责任承担问题；三、欠付工程款的利息问题。关于焦点一，首先，如芳园林经营部主张按照竣工设计图载明的实栽37049株计算工程款，周洋、腾飞园林公司抗辩按验收数量33314株计算工程款。虽然双方签订的《绿化工程施工协议书》既约定了“结算按实际栽植苗木数量结账”，也约定了“承包方式：包工包料，植物包100%存活，包养护一年”，但如果只按实栽数而不计成活率，明显与协议的意思表达不符，同时也不合常理。因此周洋、腾飞园林公司的抗辩理由，该院予以支持，双方应以工程验收单的数量33314株计算工程款，即2248695元（33314株×67.5）。其次，关于2600株四照花，虽未成活，但如芳园林经营部以国槐和火炬树替代栽植。根据双方协议约定“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换。”说明双方对四照花品种的植物适应性是有预见的。由于周洋、腾飞园林公司并无证据证明如芳园林公司在作替代栽植时表示反对，且案涉工程已通过验收合格，可以推定周洋、腾飞园林公司对如芳园林公司替代栽植是认可的。根据公平原则，应计入实际栽植数量，应付该项工程款为175500元（2600株×67.5元）。两项合计，应付工程款为2424195元（2248695＋175500），比除已支付的1700000元，尚欠工程款为724195元。关于焦点二，周洋在协议上的签字系履行职务行为，故不应承担支付责任；行政执法局尚欠腾飞园林公司390000元，对此双方不持异议，故行政执法局应在欠付工程款范围内承担支付责任。关于焦点三，涉案工程于2017年6月15日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，腾飞园林公司应自2017年6月16日起支付所欠工程的利息。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款724195元；二、被告安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款利息（以724195元为基数，自2017年6月16日按年利率6%计算付至款清日止）；三、被告六安市城市管理行政执法局在欠付被告安徽腾飞园林建设工程有限公司工程款390000元范围内承担支付责任；四、驳回原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14920元减半收取7460元，由被告安徽腾飞园林建设工程有限公司承担6000元，原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部承担1460元。本院二审期间，腾飞园林公司提供了如下证据：证据一、百度百科“四照花”资料，证明：百度百科四照花资料显示：四照花分布于山西、甘肃、安徽、江浙等省区，适应性强，耐热，能耐一定程度的寒、旱、瘠薄，能耐-28℃的低温和43.4℃极端高温（如芳园林经营部提供的百度百科搜索中为“-15℃”），在年降水量350-1000毫米、无霜期150-210天的条件下生长良好。由此证明：四照花并非不适应安徽六安地区或案涉园林种植地块种植，如芳园林经营部仅凭百度百科搜索结果不能证明四照花无法在安徽六安或案涉园林地块种植及成活，四照花死亡系因如芳园林经营部栽植苗木本身质量问题、栽植及养护不当等原因所致；证据二、案涉施工图设计中四照花区域现场录像（2019年12月4日），证明：案涉施工图设计中的四照花区域没有苗木存活，如芳园林经营部主张四照花所涉工程款以及主张擅自更换而增加的苗木所涉工程款（竣工验收中未确认的）无任何事实依据。如芳园林经营部质证意见为：证据一，四照花是否适合六安当地的生存条件问题，实践与理论是有差距的，如果适合六安生存，2600棵四照花不可能没有一棵存活；证据二，录像是2019年的，无法确认该地点是否是四照花种植地点。且距终验也有2年多的时间了，是什么原因发生变化不得而知，应当以验收时的数量计算工程款。行政执法局质证意见为：证据一，三性无异议；证据二，无法看出拍摄时间，无法达到其证明目的。本院对证据一的真实性予以确认，但四照花实际栽植还受栽植地的土质、环境等的具体影响，百度百科显示的资料不足以证明四照花死亡就是因为如芳园林经营部的栽植技术原因所致；证据二，因拍摄时间距案涉工程终验已过了2年多时间，早已超过如芳园林经营部的养护期，故即使视频所示地点确为四照花替代栽植区域，也与如芳园林经营部无关，故对腾飞园林公司的证明目的不予采信。本院认为，根据一审庭审笔录记载，周洋、腾飞园林公司认可“四照花2600棵栽种了，因为四照花死亡了，所以补种了国槐和火炬树”，此说明腾飞园林公司对于四照花栽种后死亡、因四照花死亡而补种国槐、火炬树的情况是知情的。虽然案涉《协议书》约定“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换”，但该约定并未明确乙方以何种方式与业主商谈、经业主同意应履行何种手续。实际上，因为如芳园林经营部与业主即行政执法局并无直接的合同关系，其并无以其自己的名义与行政执行局进行商谈并办理相应手续的资格。反而是腾飞园林公司作为承包人，有资格也有义务与行政执法局进行对接并办理相应的手续。另，由于案涉工程工期要求较紧，如芳园林经营部在四照花死亡后以国槐、火炬树替代栽植，也是为了案涉工程能够通过竣工验收。腾飞园林公司若认为如芳园林经营部以国槐、火炬树替代栽植违反合同约定，则在初验时就应及时提出，如此如芳园林经营部就此还能采取相应的补救措施以弥补或减少自己的损失。然，腾飞园林公司并无证据证明其对如芳园林经营部的替代栽植行为表示了反对，而案涉工程确已通过了竣工验收，故一审法院根据公平原则，给予计算2600棵苗木款，应属合理。关于利息问题，在卷的《六安市政府投资项目建设资金审批表》中项目管理单位意见（落款时间是2017年7月27日）显示“该项目已通过终验，依据合同约定……”，说明2017年6月16日的《竣工验收报告》就是“终验”报告，一审法院自该日起计算利息应属正确。当然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，一审法院按照直接按照年利率6%计算欠妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，拟判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4462号民事判决第一、三、四项，即一、被告安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款724195元；三、被告六安市城市管理行政执法局在欠付被告安徽腾飞园林建设工程有限公司工程款390000元范围内承担支付责任；四、驳回原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部其他诉讼请求。二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4462号民事判决第二项为：安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款利息（以724195元为基数，自2017年6月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3810元，由安徽腾飞园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十二月十六日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。