上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2411号上诉人（原审被告）中土五环（上海）工程管理顾问有限公司，住所地上海市浦东新区XX路XX号XX室。法定代表人柳荣华，总经理。委托代理人张毅霞，上海恒杰律师事务所律师。委托代理人刘兴翔，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑明祥，XX年XX月XX日出生，汉族，住浙江省嵊州市XX镇XX村XX室。委托代理人王凯，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人中土五环（上海）工程管理顾问有限公司（以下简称中土五环公司）因与被上诉人郑明祥企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人中土五环公司的委托代理人张毅霞、刘兴翔，被上诉人郑明祥的委托代理人王凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月26日，双方当事人签订《劳动合同书》。由中土五环公司聘用郑明祥为中土五环公司的监事，合同期限自2012年11月16日至2014年11月15日。同时该合同对于双方的具体权利义务以进行了约定。2013年8月1日，双方当事人签订《考核协议》。主要内容为：根据中土五环公司指定的《事业部（分公司）负责人目标责任考核制度》（以下简称考核制度）的规定，中土五环公司对其事业部（分公司）负责人实行目标责任考核制度，郑明祥系中土五环公司事业部（分公司）的负责人，郑明祥确认承包该事业部（分公司）并接受中土五环公司的目标责任考核，遵守中土五环公司的考核制度等相关考核奖惩制度。目标责任制的宗旨为中土五环公司实行目标责任考核制度，旨在调动郑明祥及其部门员工的积极性、创造性、强化责任心，进一步扩大生产经营规模，提高工程项目监理实施效率和效益，进而实现中土五环公司企业品牌和效益提升、员工收入增加的良好循环前景。考核方式为郑明祥负责承包的第十八事业部是在中土五环公司内部系独立核算、自负盈亏的经营体。考核期间，郑明祥享有承包第十八事业部的生产、经营、管理权并承担相应的责任，但郑明祥不能享有用工权（包括以中土五环公司的名义或为实施中土五环公司项目聘用或者解聘员工），郑明祥项目所用员工应该统一按照中土五环公司用工制度签订劳动合同，若产生用工违规问题，将追究郑明祥的相关责任，项目监理机构配置常驻工地的监理人员数量不得低于中土五环公司《建设工程项目监理人员岗位配置最低标准》，涉及对外（指中土五环公司之外）权利或者行为，需经过中土五环公司的书面授权或者许可，郑明祥不得擅自开设银行账户、税务登记；不得以第十八事业部的名义向金融机构贷款；不得以第十八事业部名义对外提供担保，郑明祥及其部门印章不享有对外签订合同的权利，印章的使用范围和程序必须遵守中土五环公司的规定。第十八事业部按每个项目收入的5%列支为项目的风险保证金，保证金累计达到50万元（币种为人民币，下同）时，中土五环公司不再提取，该保证金由中土五环公司统一管理，待项目结束递交竣工资料后无息返还，若郑明祥在项目运营过程中出现问题，不能保证项目正常运作的，中土五环公司终止郑明祥的项目运作权，并没收项目风险保证金由中土五环公司统一安排。按每个项目收入的20%列支为中土五环公司的公共管理费用，按照中土五环公司公共管理费用调整办法的规定确定，全年收款额须确保第十八事业部的项目正常运作，运营无亏损，保持中土五环公司董事会确认的良好运作状态。第十八事业部的监理服务质量合格率达到85%，顾客满意率达到90%。考核期限自本协议签订之日起至2014年12月31日。……。同时，上述考核协议附四个附件，其中附件一《考核制度》的内容为：经中土五环公司任命郑明祥担任直属事业部（分公司）的负责人。部门负责人和各类国家注册人员由中土五环公司直接签订劳动合同。一般项目工程技术人员、部门行政管理人员等原则由劳务公司录用，由中土五环公司统一与指定劳务公司签订员工劳务派遣合同。所有人员的监理岗位证书统一由中土五环公司人力资源部管理。项目中标后若需支付履约保证金（履约保函）以及项目中标所产生的任何费用包括该资金所产生的相关税费均由事业部（分公司）承担并考核。事业部（分公司）按每个项目收入的20%列支为中土五环公司公共管理费用，按每个项目收入的5%列支为项目风险保证金，风险保证金累计达到50万元时，中土五环公司不再提取，该资金由中土五环公司统一管理，待项目结束递交竣工资料并收回质量保证金后统一结算返还。事业部（分公司）在项目运作时，负责人有责任确保项目的收支平衡，自负盈亏，确保资金余额满足二个月以上工资发放，由于工资不能及时发放引起各类纠纷所发生的而一切费用（律师费、诉讼费等）均由事业部（分公司）承担并纳入考核。出现以下情况的，中土五环公司将撤销事业部（分公司）负责人的职务，变更其工作岗位，并将相关部门项目另行安排处理：连续二年不能完成经营指标；一年之中三次被当地主管部门通报批评或者媒体曝光；严重违反中土五环公司的财务制度，……；被当地勒令停止监理业务；发生重大安全、质量事故，极大损害公司声誉的；未经中土五环公司同意将公司或者事业部（分公司）的业务转至其他单位的；违法乱纪受到刑事处分的；事业部（分公司）负责人没有完成目标考核的。附件三《补充条款》的主要内容为：合同收款统一进入中土五环公司账户，事业部从中土五环公司账户提取劳动报酬、报销项目费用，管理费与和收款次数同比例收取；所有与合同有关的营业税均由中土五环公司承担。……。附件四《声明与承诺》的主要内容为郑明祥作为第十八事业部的负责人，向中土五环公司做出以下声明与承诺：郑明祥完全知悉并严格遵守中土五环公司的各项规章制度，特别是中土五环公司针对事业部（分公司）承包制及考核制的相关规定，完全履行郑明祥与中土五环公司所签订的劳动合同、考核协议等文件，并督促郑明祥所负责的第十八事业部成员完全履行其职责，严格按照独立核算、自负盈亏的原则运营和管理第十八事业部。在聘任期间，若郑明祥以及郑明祥所负责的第十八事业部人员对中土五环公司尚有未了债务（包括但不限于中土五环公司垫付、超付的费用、代为对内对外赔付的损失、违约金），郑明祥以及郑明祥负责的第十八事业部对第三方仍有各类未了债务或者诉讼仲裁等遗留问题以及郑明祥对第十八事业部人员尚有未了债务（包括但不限于工资、奖金、社会保险金、工伤赔偿、经济赔偿金、经济补偿金等）的，上述各类债务、潜在债务或者遗留问题均由郑明祥直接承担，与中土五环公司无关。若中土五环公司因此遭受损失或者被提起仲裁、诉讼或者行政处罚的，该等损失应视为郑明祥的责任和债务，应由郑明祥承担一切后果（包括但不限于债务本金、利息、因处理债务所发生的诉讼费、律师费等实际损失）。中土五环公司可以直接从第十八事业部账上遗留未结款项或者保证金中扣除相应的损失数额，不足部分由郑明祥负责赔偿。2013年10月25日，案外人上海漕河泾开发区松江XX有限公司（以下简称XX公司）与中土五环公司签订《工程建设监理合同》。约定：由XX公司委托郑明祥为上海漕河泾开发区松江全区先租后售公租房项目二期工程的监理；工程监理总酬金为101,521,000元，其中已经包括安全监理费、平行检测费及必要的监理设施、附加工作酬金和额外工作酬金等一切费用。监理酬金的90%为基本费计9,136,890元，包干使用，不作调整；基本费的支付方式为分期支付，支付时间和数额为：合同生效后七天内支付20%计1,827,378元；桩基工程验收后十五天内支付15%计1,370,534万元；基础工程验收合格后十五天内支付15%计1,370,534元；主体结构封顶后十五天内支付20%计1,827,378元；工程各单体竣工验收后七天内支付20%计1,827,378元；工程竣工备案后并提出完整的监理资料后支付余款。监理酬金的10%作为考核费计1,015,210元，根据考核结果按实支付，实际支付额不超过考核费总额，建设单位根据具体分数支付与之相对应的考核费，每期考核所扣除的费用原则上不予返还。考核费的支付比例为：考核成绩为90-100分，支付满额考核费；考核成绩为85-89分，支付考核费90%；考核成绩为80-84分，支付考核费80%；考核成绩为75-79分，支付考核费60%；考核成绩为70-74分，支付考核费50%；考核成绩低于70分，不支付考核费。本项目工期随公租房二期施工总承包工期约定（总包分二期-1和二期-2两个标段，如两标段工期约定不一致，则以其中较长者为准）。监理服务期暂定为980天，原则上应为总包合同工期后延长三个月，实际开工日期以发包人发出的正式的开工令为准，监理服务日期相应顺延。其后，中土五环公司与XX公司签订《工程监理收费补充协议》。内容为：XX公司应支付给中土五环公司的监理酬金总金额予以优惠调整至846万元，其中监理基本费为7,614,000元；考核费为846,000元。合同监理项目竣工后若中土五环公司认为其服务超出期望的，XX公司根据有关管理制度酌情予以奖励。其余内容仍按《工程建设监理合同》执行。自2014年3月至10月，在上海漕河泾开发区松江区先租后售公租房项目的《质量验收报告》上，监理（建设）单位验收结论一栏中，由龚某某或者孙某某作为监理单位专业监理工程师予以签名。2014年8月13日，中土五环公司向第十八事业部、郑明祥发送《关于漕河泾项目收归公司直接管理的通知》。该通知内容为：漕河泾项目目前处于失控状态，中土五环公司正常巡检无法进行，资料无法按中土五环公司要求提交，无法按照合同规定收款，监理组人员被部分调换成该项目施工老板的人员，尤其是监理资料员陈某某被辞退调换为施工班组原泥水匠郑某某。同时鉴于郑明祥与该项目施工老板杜某某的特殊利益关系，郑明祥已经不适合管理该项目。漕河泾项目收归中土五环公司直接管理，由中土五环公司统一安排调整监理人员，中土五环公司统一进行现场管理考核，成本核算。第十八事业部经营考核范围不包括漕河泾公租房项目。XX公司在2013年12月4日向中土五环公司支付1,522,800元，在2014年8月7日向中土五环公司支付1,142,100元，在2015年1月15日向中土五环公司支付3,257,100元，总计5,922,000元。嗣后，郑明祥以中土五环公司未能支付承包金为由，要求中土五环公司付款，因无着落，故形成纠纷，由郑明祥向原审法院提起诉讼。原审法院另查明，2014年6月30日，中土五环公司与上海市海华永泰律师事务所签订《委托代理合同》。约定由中土五环公司委托上海市海华永泰律师事务所代为办理向上海市XX医院、XX公司收款监理费的相关法律事宜。中土五环公司按照实际收到款项的3%向上海市海华永泰律师事务所支付律师费，该律师费应当在中土五环公司收到款项的当日向上海市海华永泰律师事务所支付；如因调解、和解或者对方撤诉、不起诉等事由导致结案或者终止的。律师报酬数额仍按照上述约定执行。……。2015年1月6日，中土五环公司与上海市海华永泰律师事务所签订《委托代理合同补充协议》。约定双方协商将原合同律师费用由实际收到款项（1,142,100元）的3%调整为30%。同时，上海市海华永泰律师事务所在收款过程中协助中土五环公司处理了大量包括但不限于如下法律工作：中土五环公司双方股东之间股权转让相关法律事宜的处理；原中土五环公司财务涉嫌职务侵占相关法律事宜的处理；……。对此上海市海华永泰律师事务所不再收取费用。原审法院在本案审理期间，中土五环公司自制了《漕河泾公租房项目二期2013年11月-2014年8月13日发生费用表》。该表中明确记载有龚某某、孙某某以及郑明祥，费用总额为1,637,638元。郑明祥主张因其系第十八事业部的承包人，故中土五环公司应当在扣除第十八事业部的相关款项后将余款支付给郑明祥，因中土五环公司未能按约履行付款义务，现郑明祥诉至原审法院，请求法院判令中土五环公司向其支付承包款5,918,000元。原审法院认为，双方当事人签订的《考核协议》系双方当事人的真实意思表示，应当确认为有效。关于《考核协议》的性质问题。郑明祥认为《考核协议》系内部承包协议，而中土五环公司主张《考核协议》仅系其对内部职工进行业绩考核，并非承包合同。原审法院认为，《考核协议》中明确第十八事业部系独立核算，第十八事业部承接的项目，中土五环公司按每个项目收取25%的费用（其中20%为公共管理费用，5%为保证金），在《考核协议》的附件四中更明确约定在郑明祥担任第十八事业部负责人期间，第十八事业部对外的债务、职工工资福利等均由郑明祥负责承担，如果第十八事业部的创收不能负担上述费用的，则由郑明祥个人承担。故《考核协议》符合一般承包合同的法律属性。中土五环公司关于合同性质的主张，与合同约定不符，该院不予采信。关于上海漕河泾开发区松江全区先租后售公租房项目二期工程的监理工程是否由第十八事业部承接的问题。郑明祥提供的《质量验收记录表》由孙某某、龚某某等签名，而中土五环公司自制的《漕河泾公租房项目二期2013年11月-2014年8月13日发生费用表》亦将上述人员确定为第十八事业部的工作人员。由此，上海漕河泾开发区松江区先租后售公租房项目二期工程的监理确为第十八事业部承接。关于上海漕河泾开发区松江全区先租后售公租房项目二期工程监理的监理费用问题。原审审理中中土五环公司承认收到的监理费为6,114,200元，但表示其中2,664,900元系郑明祥完成工程监理的费用，其余款项系中土五环公司自行完成工程监理的费用。依据《工程监理收费补充协议》的约定，上述工程监理费总计为8,460,000元。中土五环公司在2014年8月13日免除了郑明祥第十八事业部负责人的职务。而郑明祥提供的部分《质量验收记录表》签发时间确在2014年8月13日之后，按照规定监理人员应当与实际施工人员同时进驻建设工地，因此，签发时间不能否定《质量验收记录表》所记载的监理内容系在郑明祥被免职后完成。中土五环公司在2014年8月13日后全面接管了上海漕河泾开发区松江全区先租后售公租房项目二期工程监理工作。故中土五环公司应就郑明祥在担任第十八事业部负责人时所完成监理工作的监理费用承担举证责任，因中土五环公司没有证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，中土五环公司的上述主张该院不予支持。现郑明祥所主张的监理费用为5,918,000元，低于中土五环公司自认的金额，原审法院对郑明祥主张的金额予以采信。关于郑明祥是否可以获得承包款的问题。原审法院已经认定第十八事业部系由郑明祥承包经营。故在扣除郑明祥应当负担的费用外，余额部分应当支付给郑明祥。中土五环公司自己统计截止2014年8月13日，第十八事业部员工的工资等为1,637,638元。该款郑明祥在2015年4月9日的庭审中予以确认，故该院以予以确认。依约定郑明祥应当向中土五环公司缴纳20%计1,182,000元的公共管理费同时，第十八事业部在进行监理工作中如发生纠纷，相关的费用应当由郑明祥承担，现中土五环公司就上海漕河泾开发区松江全区先租后售公租房项目二期工程监理费问题与上海市海华永泰律师事务所签订两份合同，但从合同内容看，上海市海华永泰律师事务所代理的范围不仅仅包括第十八事业部的监理费，故原审法院对该部分费用酌定为50,000元。综上，在扣除上述款项后，中土五环公司应当向郑明祥支付的承包款为3,048,362元（5,918,000元-1,637,638元-1,182,000元-50,000元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、中土五环公司应于判决生效之日起十日内支付郑明祥承包款3,048,362元；二、驳回郑明祥的其余诉讼请求。案件受理费53,225元，财产保全费5,000元，合计58,225元，由郑明祥负担11,000元，中土五环公司负担47,225元。中土五环公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人之间存在着劳动关系而非承包关系，因为中土五环公司与郑明祥之间曾签订过劳动合同，郑明祥系该公司监事，《2013年事业部考核协议及其附件》是中土五环公司对郑明祥进行考核奖惩的文件，是作为中土五环公司规章的一部分，而并非法律意义上的承包合同。二、即使原审法院认定双方当事人之间存在承包关系，但原审判决未能查清楚如下事实：1、对于中土五环公司于2014年8月13日收回郑明祥管理权所完成的工程量未予查清，因为中土五环公司在收回了郑明祥的承包经营管理权后，系争项目于2014年8月13日后承包给案外人柳某某管理，已与郑明祥无关；2、在2014年8月14日至2014年12月27日前所有现场人员的工资、社保、补偿金、赔偿金等仍约有100万元未计算在内；3、中土五环公司系通过诉讼途径才向案外人XX公司主张到了相应监理费，在主张过程中还产生了相应的诉讼费及律师费；其中还涉及到第十八事业部员工纠纷的律师费，该部分费用应予以扣除；三、原审判决对举证责任分配错误，对于2014年8月13日之前已完成的工程量应由郑明祥承担举证责任，而中土五环公司已就其主张完成了举证义务；且中土五环公司亦提出对郑明祥所完成工作量进行鉴定申请。故中土五环公司上诉至本院，请求撤销原判，改判中土五环公司向郑明祥支付875,805元或将本案发回重审。郑明祥不同意中土五环公司的上诉请求并辩称：首先，双方当事人之间的法律关系系企业内部承包关系，而非劳动关系，原审法院对此已经作出了认定；其次，对于2014年8月13日至12月底的系争项目监理工程实际上系由郑明祥完成，郑明祥在原审审理过程中提供了《质量验收记录表》等相关证据证明第十八事业部的监理人员在2014年8月13日之后，依然履行系争项目二期工程的监理职责，而中土五环公司仅凭其单方面向郑明祥发送的相关通知便主张已经收回管理权并认为郑明祥未能完成2014年8月13日后的工程量的主张不能成立；最后，对于中土五环公司所主张的2014年8月14日至12月27日期间的相关费用部分，中土五环公司在上诉时所提出的相关主张，在原审审理过程中中土五环公司均未提出主张，故二审法院对该部分新的主张不应予以处理。综上所述，郑明祥请求本院驳回上诉，维持原判。中土五环公司为证明其上诉主张，向本院提交如下新的证据材料：第一组证据、上海市松江区建设工程安全质量监督站出具的情况说明书，证明系争项目基础部分直到2014年10月27日才完成验收，而后续主体部分共计1,522,800元于2014年10月27日才完成。第二组证据、上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书四份，证明原审判决所涉及的费用中包括系争项目2014年8月13日后的工程款，但未扣除现场人员的工资及补偿，其中夏某某18,700元、李某某32,952元、黄某某39,500元、龚某某31.500元，另有其他的以统计为准。第三组证据、李某甲起诉中土五环公司的一二审传票及起诉状、上诉状，证明系争项目工程人员李某甲索要工资及补偿、此项目考核金的案件仍在审理过程中，尚未结案，此费用应予以扣除。第四组证据、系争项目二期-1标联系函及函告，证明系争项目施工至2014年12月28日，其中2014年8月14日以后施工的部分的款项也误判给了郑明祥。第五组证据、上海市松江区人民法院作出的民事裁定书及民事调解书，案号为（2014）松民三（民）初字第4116、4117号，证明关于向案外人公司要求支付后续监理费时，案外人公司拒不支付，中土五环公司系通过诉讼的方式才予以支付并且在诉讼过程中案外人公司提出反诉，后本案因复杂又转为普通程序，最后在诉讼过程中案外人公司才得以付款，并以调解的方式结案。第六组证据、《关于解除系争项目协议书》、中土五环公司诉案外人XX公司起诉状、反诉状，证明中土五环公司因案外人XX公司不支付监理费通过诉讼的方式才得到一审中的3,257,100元。并且案外人XX公司反诉过程中提出了约800万元的赔偿，后在诉讼过程中达成了调解协议。第七组证据、上海市松江区人民法院传票两份，证明此案因争议较大，中土五环公司为索要部分监理费据理力争。第八组证据、律师代理合同及相应律师费发票，证明中土五环公司因案外人公司不支付监理费通过诉讼的方式才得到。补充证据第一组、中国A银行单位客户专用回单（系争项目考核报销费用）。证明系争项目考核报销费用共发生538,000元，而按照考核协议的约定，系争项目的成本支出应当由郑明祥承担。补充证据第二组、上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会浦劳人仲（2014）办字第1632号裁决书及（2015）沪一中民三（民）终字第1294号判决书。证明中土五环公司额外承担了3万元的经济补偿金，而经济补偿金的支付对象正是郑明祥承包的第十八事业部的员工。主要依据第十八事业部考核协议附件四第二条的约定。补充证据第三组、关于解除系争项目《工程建设监理合同》协议书、2014年12月14日委托代理合同、上海B银行支付凭证及律师费发票577,395元。证明系争项目由于郑明祥管理不善，并且怠于追偿监理费用，上诉人委托上海恒杰律师事务所代理起诉追偿相应的监理费。律师费前期费用为6万元、后期律师费采用了风险代理形式，金额是判决、调解或撤诉的监理费用的15%。双方在诉讼中达成和解协议，即建设单位同意支付中土五环公司监理费300余万元。中土五环公司实际支付了前期费用6万元及后期律师代理费用577,395元。补充证据第四组、2014年6月13日《法律服务委托协议》，证明中土五环公司为追讨监理费委托律师提供法律服务并支付了35,000元律师代理费。补充证据第五组、2014年10月28日法律服务委托代理人协议及付款凭证，证明双方当事人考核协议履行过程中，郑明祥故意毁坏中土五环公司的财物，就该纠纷产生的律师费用为5万元，按照双方考核协议附件4的约定，该笔费用应当由郑明祥承担。补充证据第六组、系争项目中土五环公司发生费用汇总表（2014年8月14日至2014年12月31日）。证明共发生的费用为182万余元。补充证据第七组、上海市浦东新区人民法院刑事附带民事判决书，证明郑明祥打砸中土五环公司办公室以及公司财物，其行为已经构成故意毁坏财物罪，被判处拘役四个月，缓刑四个月。中土五环公司于2014年8月13日解除与郑明祥的劳务合同及考核协议，将系争项目的管理权收归公司。补充证据第八组、2015年1月4日上海市民防建设工程整改通知单，证明系争项目因郑明祥疏于管理，导致该项目的监理缺失，违反了协议的约定，5%的风险保证金应当予以没收。郑明祥针对中土五环公司提交的上述证据，发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性。对第二组证据的真实性无异议，对该组证据关联性存有异议，该组证据不能证明中土五环公司已经按照调解书的内容实际支付了相关人员的工资，且相关补偿是中土五环公司拖欠工资所致，应当由中土五环公司承担责任。对第三组证据的真实性无异议，对该组证据关联性有异议。对第四组证据的真实性不予认可；对第五、六、七组证据的关联性均不予认可；对于第八组证据真实性、合法性、关联性均有异议。对补充证据第一组的真实性无异议，但该组证据确认的第十八事业部的相关监理人员均非郑明祥所承包的第十八事业部的监理人员，因此该组证据与本案无关联性。对补充证据第二组真实性无异议，但案外人李某甲目前未拿到补偿金，李某甲的案件仍在执行过程中，因此中土五环公司无权要求李某甲的费用从郑明祥承包费用中扣除。对补充证据第三组的真实性有异议，即使有相关的发票也不等于实际付款，郑明祥亦怀疑相关律师事务所与中土五环公司存在恶意串通的行为，该组证据与本案亦不具有关联性；对补充证据第四组的真实性有异议，且中土五环公司拖欠工资所造成的任何法律纠纷与本案均不具有关联性。对补充证据第五组的真实性有异议，同时，中土五环公司造成的任何纠纷，与本案无关联性。对补充证据第六组的真实性有异议，这是中土五环公司自行制作的表格，不能作为证据使用；对补充证据第七组的真实性无异议，但该组证据与本案无关联性；对补充证据第八组的真实性不予认可。郑明祥同时认为该些证据均非二审时的新证据。郑明祥向本院提交如下证据材料：李某甲案件的执行受理通知书及执行申请，证明中土五环公司提交的李某甲案件及相关支付费用问题，郑明祥通过该证据证明中土五环公司未向李某甲支付任何费用，也没有权利向郑明祥申请扣除。中土五环公司针对该证据材料发表如下质证意见：对该组证据的真实性予以认可。根据双方签订的考核协议，此笔费用应当由郑明祥承担，在由郑明祥向中土五环公司支付后，中土五环公司会支付给李某甲。且该证据并不能证明郑明祥的证明目的。本院认为，对于中土五环公司提交的第一、四组证据，该些证据并不能证明自2014年8月14日之后的系争项目系由中土五环公司完成，因此该些证据与本案不具有关联性，故本院对该些证据不予采信；对于中土五环公司所提交的第二、三、五、六、七、八以及补充证据第一至第六组及第八组证据，本院注意到中土五环公司在原审时对该些证据所证明的款项均未提出过主张，故本院认定该些证据所证明的相应事实并非本院处理范围，故本院认定该些证据与本案均不具有关联性，对该些证据均不予采信；对中土五环公司提交的补充证据第七组的认证意见，本院将在下文予以阐述。对于郑明祥提交的新的证据材料，本院认为该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，基于中土五环公司的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、郑明祥是否系第十八事业部的承包人，是否有权基于承包关系向中土五环公司主张相应监理费？二、如郑明祥有权主张系争项目监理费，则该部分费用是否应扣除2014年8月13日后的相应款项？对于中土五环公司所提出的应抵扣款项主张是否应予支持？针对争议焦点一，本院认为，首先，对系争考核协议的约定进行分析，该协议中明确约定由郑明祥承包负责第十八事业部经营，且第十八事业部系中土五环公司内部独立核算自负盈亏的经营体；其次，根据系争考核协议的附件记载，第十八事业部按每个项目收入的20%列支中土五环公司公共管理费用及5%列支项目风险保证金，而合同进款则由中土五环公司统一结算后返还事业部。因此，根据系争考核协议约定，本院有理由相信郑明祥与中土五环公司就系争项目存在承包合同关系。最后，本院注意到郑明祥系中土五环公司的监事，并且与中土五环公司签订过劳动合同，但该事实并不能否认郑明祥与中土五环公司存在承包关系。鉴于此，本院认定郑明祥与中土五环公司之间存在承包关系，并有权基于考核协议的约定向中土五环公司主张系争项目监理费。针对争议焦点二，中土五环公司主张系争项目于2014年8月13日后便收归公司管理，且由于郑明祥涉嫌犯罪，中土五环公司有权依据系争考核协议及附件的约定撤销郑明祥第十八事业部负责人的职务，故2014年8月13日后系争项目所产生的监理费款项应归属于公司而非郑明祥；对此，本院认为，首先，对中土五环公司为证明其主张所提交的证据进行分析，中土五环公司所提交的材料仅能证明该公司曾经发出过关于系争项目收归公司直接管理的通知，但并不能证明系争项目监理工作于2014年8月13日后便由中土五环公司全面接管，中土五环公司也未能进一步提供证据对其主张予以佐证；本院注意到中土五环公司在本院审理过程中提交了补充证据七欲证明郑明祥因受到刑事处罚而理应被撤销第十八事业部负责人的职务，但该证据并不能证明中土五环公司所欲证明事项，且相关刑事处罚作出时间亦迟于中土五环公司所主张的时间，因此本院对该份证据不予采信。鉴于此，本院认定中土五环公司对其主张应承担举证不利的后果，故本院对中土五环公司的该项主张不予支持。其次，对于中土五环公司同时主张的抵扣款项，本院注意到中土五环公司在本案中所提出的应抵扣款项主张在原审审理过程中均未提出，因此，本院认定中土五环公司所提出的该部分抵扣款属于不是二审中提出的主张，二审中郑明祥也不同意该主张，故在本案院对中土五环公司所提出的该些抵扣款项不予处理，中土五环公司就该部分请求可另行提出主张。综上所述，上诉人中土五环公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31,186元，由上诉人中土五环（上海）工程管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  孙 歆审判员  王 敬二〇一六年三月十四日书记员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。