吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0602民初62号原告陈雷，个体业户。委托诉讼代理人王盛，吉林乾羽律师事务所律师。被告中国工商银行股份有限公司白山分行。住所地：白山市浑江区通江路*号。法定代表人王井彪，系行长。委托代理人于本连，吉林刘国华律师事务所律师。委托代理人王轶，男，1981年7月17日生，汉族，中国工商银行股份有限公司白山分行风险法律部职员，住浑江区新建街。原告陈雷诉被告中国工商银行股份有限公司白山分行借款合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王颖独任审判，公开开庭进行了审理，原告陈雷及其委托诉讼代理人王盛、被告中国工商银行股份有限公司白山分行的委托代理人于本连、王轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈雷诉讼请求：被告偿还原告借款120万元及自2014年6月20日起至本息结清之日止，按年利率24%计算给付利息。事实及理由：被告单位下属的白山市分行营业部因银行倒贷急需用资金，其营业部的行长于竹兵找到原告，提出向原告借款。原告出于对被告单位银行的信任，同意借款。2014年6月20日，原告借款给付被告单位营业部，当时营业部行长于竹兵安排银行工作人员经办此笔借款。被告给原告出具一份借据，约定借款期限六个月，月利息3分。但时至今日，被告拒不还款，原告依法提起诉讼。被告中国工商银行股份有限公司白山分行诉称：一、中国工商银行股份有限公司白山分行营业部不具有向自然人借用款项的权利能力和行为能力。中国工商银行是根据《中华人民共和国商业银行法》规定的范围、权限从事金融产品经营活动的。无论是工商银行总行还是其分支机构、职能部门，都不具有向自然人借用款项的权利能力。白山分行营业部作为被告单位的内设职能部门，即无法人营业执照，也无非法人营业执照，不具备从事一般民事行为的主体资格。原告作为具有完全民事权利能力和行为能力的自然人，对公之于众的法律规定有了解和遵循的法定义务。二、营业部个人信贷业务合同专用章不具备其专用权限以外的签章效力。三、营业部没有收到、使用、处分本案涉及的120万元现金，本案借款合同没有得到实际履行。四、本案涉及借款行为系原告与于竹兵之间个人行为，与被告无关。经本院审理查明：中国工商银行股份有限公司白山分行下设中国工商银行股份有限公司白山分行营业部。2012年始，于竹兵担任白山分行营业部经理。2016年3月17日，中国工商银行股份有限公司白山分行对于竹兵给予行政开除处分，并解除劳动合同。2014年6月20日，于竹兵提出向陈雷借款120万元。由陈雷书写《借据》一份，内容：“借据，人民币壹佰贰拾万元整（月息3分，6个月）事由借陈雷现金壹佰贰拾万元整，用于银行倒贷。”《借据》落款单位负责人处由于竹兵签名按手印；单位名称处于竹兵加盖“中国工商银行股份有限公司白山分行营业部个人信贷业务合同专用章”业务章。当日，陈雷在自己银行卡内取款114万元，转入白山分行营业部职员王进全的银行卡内；另交给王进全现金6万元；合计120万元。以上案件事实有《借据》、原告及王进全银行卡交易记录、庭审笔录等在卷为凭。本院认为，陈雷提供120万元《借据》以证明借款的事实存在，并主张由中国工商银行股份有限公司白山分行承担偿还借款120万元及利息的责任。陈雷将涉案款项120万元交由于竹兵经手，并自己书写借据内容，由于竹兵签名并为其加盖“中国工商银行股份有限公司白山分行营业部个人信贷业务合同专用章”业务章。如果于竹兵的行为是职务行为或构成表见代理，其法律后果应归属于被告中国工商银行股份有限公司白山分行。而首先，中国工商银行股份有限公司白山分行是中国工商银行在白山市设立的商业银行分支机构，根据《中华人民共和国商业银行法》规定，商业银行经营业务主要是吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务等。银行在办理发放贷款、吸收公众存款是其与法人、其他组织及自然人形成借款合同、储蓄存款合同关系，而且在办理发放贷款、吸收公众存款时，是由专门经办人员在专门营业地点办理，除了同业拆借和向公众吸收存款，银行没有向法人、其他组织或自然人借款的业务范畴。本案中，陈雷自行书写了《借据》内容，并按于竹兵的指示将120万元交于王进全，且所有款项并未进入中国工商银行股份有限公司白山分行营业部或中国工商银行股份有限公司白山分行的账户，该120万元不属于中国工商银行股份有限公司白山分行营业部或中国工商银行股份有限公司白山分行的业务。其次，于竹兵就涉案款“银行倒贷”的行为，明显与《中华人民共和国商业银行法》第三条：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”中规定的经营业务范围不符。于竹兵从事的“银行倒贷”行为，未经国务院银行业监督管理机构批准，不属于中国工商银行股份有限公司白山分行的经营活动，其行为不应认定为职务行为。再次，于竹兵的行为亦不构成表见代理。因为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理制度要求相对人在主观上是善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。因此，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是客观上存在使善意相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人善意而且无过失。按照前述判断标谁，于竹兵的行为是无权代理行为，其实施的“银行倒贷”行为，也从未得到过中国工商银行股份有限公司白山分行的授权，工行营业部作为中国工商银行股份有限公司白山分行的内设职能部门，亦未领取营业执照。于竹兵向陈雷借款时，也不具有足以使陈雷相信其有权代理中国工商银行股份有限公司白山分行的事实和理由。陈雷所持有的借据单位名称处加盖“中国工商银行股份有限公司白山分行营业部个人信贷业务合同专用章”属于业务章，并非中国工商银行股份有限公司白山分行的公章。况且该信贷业务合同专用章未加盖在金融凭证上，而是加盖在借据上，其印章属性也与借据不符。陈雷自身也具有过失，陈雷作为相对人既不审查核实银行是否有“银行倒贷”的业务，又不要求于竹兵出具正式存单或金融凭证，显然是未尽到合理注意义务，存在疏忽、懈怠的可能。综上，陈雷诉讼请求中国工商银行股份有限公司白山分行偿还借款120万元及利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国商业银行法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：驳回原告陈雷的诉讼请求。本案件受理费15600元，减半收取，由原告陈雷负担7800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员 王 颖二〇一六年十月二十四日书记员 牛晓牧