新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1087号上诉人（原审原告）：新疆强神商品混凝土有限公司，住所地：阜康市九运街镇青石头村西侧。法定代表人：周晓莹，该公司经理。委托诉讼代理人：雷清清，该公司员工。委托诉讼代理人：周子强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：四川省国峰建筑工程有限公司，住所地：四川省宣汉县东乡镇石岭路175号。法定代表人：肖玉国，该公司经理。委托诉讼代理人：杨笑春，该公司法律顾问。原审第三人：王建国，男，1964年7月21日出生，现住吐鲁番市。上诉人新疆强神商品混凝土有限公司因与被上诉人四川省国峰建筑工程有限公司、原审第三人王建国买卖合同纠纷一案,不服阜康市人民法院（2015）阜民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人新疆强神商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人雷清清和周子强、被上诉人四川省国峰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨笑春到庭参加了诉讼。原审第三人王建国经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新疆强神商品混凝土有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。事实和理由：第一，原审法院以原告没有证据证实国峰公司存在国峰二队及王建国是国峰二队负责人，王建国不是表见代理行为，原告主张的货款无王建国的签字不具有法律效力为由，驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人提供的供销合同加盖被上诉人的项目部印鉴，被上诉人在庭审中也未否定，只是辩称章子是工程的资料章，法院认定该证据的真实性。庭审中王建国委托律师参加诉讼明确自己的身份陈述事实承认欠条的真实性，法庭对欠条的真实性予以确认。法庭认定合同真实性和欠条的真实性，构成完整的证据证明被上诉人欠款的事实，上诉人不理解在法院的判决中又否认自己的认定。第二，该案起诉前，上诉人将国峰公司诉之法院，法院作出（2013）昌中民二初字第56号判决确认国峰公司承担偿还货款责任，案件已执行完毕。庭审中国峰公司认为该案和上述案件是同一案件，原审法院调取上述案件材料证明两个案件不是重复诉讼，同样的事实，原审法院却做出不一样的结论。第三，没有审理的事实，被确认为上诉人败诉的理由，程序违法。第四，上诉人有新证据证明被上诉人在五鑫铜业项目部施工过程中，存在国峰一队、国峰二队，国峰二队王建国欠付货款大致数额。四川省国峰建筑工程有限公司辩称，上诉人缺乏事实证据，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新疆强神商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、四川省国峰建筑工程有限公司支付拖欠商砼款359110元；二、四川省国峰建筑工程有限公司承担欠款利息35767.36元（按每日万分之二，从2012年10月1日计算到2014年2月10日）；三、本案案件受理费、财产保全费等均由四川省国峰建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：新疆强神商品混凝土有限公司陈述2012年5月新疆强神商品混凝土有限公司与四川省国峰建筑工程有限公司签订一份混凝土购销合同，四川省国峰建筑工程有限公司购买新疆强神商品混凝土有限公司的混凝土用于其承包的五鑫铜业项目部工程。合同签订后新疆强神商品混凝土有限公司如约履行了供货义务，其中第三人王建国负责的国峰二队至今尚欠新疆强神商品混凝土有限公司货款359110元未付，请求判令四川省国峰建筑工程有限公司支付拖欠新疆强神商品混凝土有限公司的商砼款359110元并承担欠款利息35767.36元（按每日万分之二，从2012年10月1日计算到2014年2月10日）。四川省国峰建筑工程有限公司不认可第三人王建国系公司职员，亦不认可欠原告强神公司混凝土款的事实。另查明，庭审中原告明确表示不要求第三人王建国承担责任。一审法院认为：当事人对自己的主张有义务提供相应的证据证实，否则将承担相应的法律后果。原告强神公司以自己与四川省国峰建筑工程有限公司五鑫铜业项目部签订的混凝土购销合同和116份供货单、第三人王建国出具的欠条来主张双方之间存在混凝土买卖合同关系以及已履行向第三人负责的被告公司国峰二队供应混凝土的合同义务，以自己制作未经被告确认的对帐单向被告主张货款，对此第三人表示认可，而被告国峰公司并不认可，由于原告及第三人均未提供证据证实第三人王建国系被告国峰公司的职员或有权对外代表被告公司进行对帐等商事活动，或其行为构成表见代理，第三人的行为后果应当由自己承担。庭审时原告又明确表示不要求第三人承担责任。尽管昌吉州中院（2013）昌中民二初字第56号判决已确认原、被告之间存在商品混凝土买卖合同关系，但该案当中的证据材料均显示原告是向被告国峰公司五鑫铜业项目部国峰一队供应混凝土，同时被告提供的证据也显示其项目部混凝土的供应商不只有原告一家，原告要求被告给付货款及迟延给付期间的利息，应当对自己与被告国峰二队之间存在商品混凝土买卖合同关系及由此产生的货款应当由被告承担负有举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。原审法院认为：一、原告没有足够证据证实：1、被告公司存在国峰二队；2、第三人王建国系国峰二队的负责人；3、第三人王建国有权代表被告公司对外进行商事活动或者第三人王建国的行为构成表见代理，其行为后果由被告公司承担。二、原告据以向被告主张货款的对帐单系自己单方制作，没有被告或第三人王建国的签字确认，该对帐单不具有法律效力。综上，原告所提供的证据不足以证实其诉讼主张，应不予支持。对于被告国峰公司认为本案属于重复诉讼的抗辩理由，原审法院认为，根据原审法院依职权调取的昌吉州中院（2013）昌中民二初字第56号案卷中的证据材料及原告提供的360份过磅单，内容均显示原告在昌吉州中院所主张的货款均系向被告国峰公司五鑫铜业项目部国峰一队供应混凝土所产生，与本案所诉争的货款没有包含与被包含的关系，不构成重复诉讼。因此对被告的该项抗辩理由不予采信。判决：驳回原告新疆强神商品混凝土有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新疆强神商品混凝土有限公司提交以下新证据：证人揭成勇出庭证实：“我以前在五鑫铜业时与上诉人签过协议，现已没有关系；我之前是被上诉人的职员，现已解除合同。我在五鑫铜业施工工地任项目经理，也就是项目代表。混凝土的供货合同是和上诉人签的，章子是被上诉人的。上诉人送了大概有300多万元的货，国峰一队差不多300多万元的货，国峰二队只有几十万的货，具体给了多少钱我不知道，所有的混凝土是不是都由上诉人提供我不清楚。我和被上诉人已经解除合约了，目前没有证据证实我的身份，但可以调查。我也没有证据证实被上诉人存在国峰一队和国峰二队，但可以调查。上诉人和被上诉人签订了混凝土购销合同的章子是我盖的。上诉人供货时，被上诉人具体经办人在国峰二队是王建国、王晓刚、王山敏、李东明、王庆。该项目部的章子是王萍委托我管理的，王萍当时是被上诉人的老总，给我出具了委托书。五鑫铜业项目的资料上有我作为项目经理的记载。除了钱以外，其它事项我都可以负责。上诉人给被上诉人送混凝土，我没有直接参与。张清恩是国峰公司一队的负责人。国峰一队和国峰二队是被上诉人内部设立的。我的工资每月1万元，由王萍给我支付。被上诉人没有给我缴纳社保。王萍挂靠被上诉人，她给我出具的委托书是盖着被上诉人的公章，授权的内容记不清楚了，当时我的职权是除了钱以外的事情，我都可以决定。被上诉人实际施工了一部分工程，其他工程由张清恩、王建国各承包一部分，他们之间有无书面合同我不清楚。张清恩和王建国通过承包工程获取利益。”上诉人新疆强神商品混凝土有限公司对上述证人证言没有意见。被上诉人四川省国峰建筑工程有限公司对上述证人证言有异议，认为证人与上诉人之间存在利害关系。本院结合其他证据综合予以认证。被上诉人四川省国峰建筑工程有限公司未提交新证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人新疆强神商品混凝土有限公司以与被上诉人四川省国峰建筑工程有限公司存在买卖合同关系并向其实际履行交货义务为由，主张被上诉人支付混凝土款359110及逾期支付利息35767.36元；被上诉人否认与上诉人存在买卖合同关系，且未收到上诉人供应的混凝土。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人需对其与被上诉人之间存在的买卖合同成立、生效且其实际向被上诉人履行了交付货物义务的事实承担举证责任。根据上诉人提交的其与四川省国峰建筑工程有限公司五鑫铜业项目部（委托代理人：张清恩）签订的《混凝土购销合同》、原审第三人王建国于2012年8月15日出具金额为309250元的欠条、过磅单等证据的内容看，均不足以证实其主张成立，依法上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人新疆强神商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十七条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7223元，由上诉人新疆强神商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 雪代理审判员  李静蓉代理审判员  潘俊位二〇一六年九月二十日书 记 员  王海琪