上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15004号上诉人（原审原告）：朱雨芬，女，1992年3月19日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：王三娟，女，1944年2月8日生，汉族，住上海市浦东新区。上列两上诉人之共同委托诉讼代理人：张占平，上海瀛东律师事务所律师。上列两上诉人之共同委托诉讼代理人：闫冉，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海五角世贸商城有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇下盐路6666号101室。法定代表人：杨华超，执行董事。委托诉讼代理人：戴睿，上海海宽律师事务所律师。上诉人朱雨芬、王三娟因与被上诉人上海五角世贸商城有限公司（以下简称五角公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初78194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱雨芬、王三娟的共同委托诉讼代理人张占平、被上诉人五角公司的委托诉讼代理人戴睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱雨芬、王三娟上诉请求：撤销一审判决，改判解除讼争双方于2014年1月21日就上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室商铺（下称系争商铺）签订的《委托经营管理合同》、被上诉人将系争商铺按现状返还上诉人。事实和理由：自2016年1月1日至今，被上诉人只给了部分业主折合每平方米人民币0.2元（币种下同）的租金，被上诉人多年来根本没有采取任何积极措施改善招商经营情况；据上诉人了解，目前已有近三分之一的业主没有继续与被上诉人签订《委托经营管理合同》；一审中，被上诉人明明已经同意解除合同，上诉人无法理解为何双方合意解约就“损害了广大业主的利益”；一审判决结果，就是放任被上诉人继续不作为、坐视业主继续无收益。被上诉人五角公司辩称，其一审中曾经作出的同意解约的表态，是在心情极度失望、情绪极度低落的情况下进行的陈述，并非真实意思表示；其曾经出具过的同意解约的书面文件，是在大量人员到公司办公场所聚集、长时间围堵经营负责人的情况下，为了脱身才出具的；包括系争商铺在内的涉案商铺，只能统一经营才能实现利益最大化，解约不符合讼争双方的根本利益。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。朱雨芬、王三娟向一审法院起诉请求：1.判令解除朱雨芬、王三娟与五角公司于2014年1月21日就上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室商铺签订的《委托经营管理合同》；2.判令五角公司将系争商铺返还朱雨芬、王三娟；3.判令五角公司承担本案受理费。审理中，朱雨芬、王三娟变更诉讼请求为：1.请求确认朱雨芬、王三娟与五角公司于2014年1月21日就系争商铺签订的《委托经营管理合同》于法院向五角公司送达本案起诉状副本之日起解除；2.判令五角公司返还系争商铺；3.判令五角公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2009年9月27日，朱雨芬、王三娟（乙方、买方）与案外人上海A有限公司（甲方、卖方，下称A公司）签订《上海市商品房预售合同》1份，由朱雨芬、王三娟以201,404元价格向A公司购买该公司开发建设的系争商铺，合同补充条款第十五条相关管理第2款约定：“由甲方委托或创办的商务管理公司统一管理，乙方必须服从商务管理公司的管理”。同日，朱雨芬、王三娟（委托方、甲方）与五角公司（受托方、乙方）就朱雨芬、王三娟购买的系争商铺经营使用权委托给五角公司进行统一经营管理的相关事宜签订《物业委托经营合同》1份，合同第一条约定由朱雨芬、王三娟将系争商铺委托给五角公司进行统一经营管理；第二条委托事项约定：“甲方全权委托乙方在委托期限内将该物业作为商业用房进行经营使用，该物业的经营使用及该物业的公用或合用部分的使用范围、条件和要求，甲方同意由乙方全权处理和安排。2、乙方向甲方承诺，在委托期间，该物业作为商业用房经营使用，并遵守国家和地方有关房屋使用和物业管理的规定”；第三条委托期限约定：“甲乙双方约定，该物业委托经营的期限为五年，从2011年1月1日至2015年12月31日止”；第五条关于该物业收益约定：“1、乙方承诺以下列比例方式支付甲方收益（除此之外无需支付其他费用）：（1）本合同签订时，乙方已经将前五年的全部委托收益以甲方认可的折让方式一次性给付甲方。即甲方已经收到前五年的收益，在合同履行过程中，甲方不得再向乙方索要前五年的收益，并且其委托经营权已经交付给乙方，甲方不得收回……”。合同对朱雨芬、王三娟与五角公司的其他权利义务亦作了相关约定。2014年1月21日，朱雨芬、王三娟（委托方、甲方）与五角公司（受托方、乙方）又签订《委托经营管理合同》1份，由朱雨芬、王三娟将系争商铺继续委托五角公司进行经营管理。合同第二条委托方式及权限约定：“甲方同意在本合同有效期和授权范围内，除商铺所有权和处分权之外的招商、出租、经营、管理等权利均委托乙方。委托期间，乙方或乙方指定公司有权以自己的名义从事商铺的招商、出租、经营、管理等活动，包括有权自行确定、调整商铺的经营模式及经营范围”；第三条委托期限约定：“委托期限自2016年1月1日起至乙方对外招商、出租、经营、管理商铺所签订的实际合同期限为止”；第四条委托收益及责任承担均约定：“甲、乙双方确定：商铺收益以乙方经营商城实际获得的利润，按比例分配。乙方不对商铺经营收益做保底承诺。甲方以商铺经营收益为限承担有限责任”；第五条甲方的权利和义务约定：“……5.2自本合同生效之日起，五年内如商城无经营收益，甲方有权通过业主委员会解除对乙方的委托经营，并另择商城的经营管理公司，但甲方解除之前乙方按本合同授权与第三方签订的合同继续履行……”；第十一条其他约定：“……11.3本合同自甲乙双方签章之日起生效。……”。2016年1月29日，系争商铺的产权登记至朱雨芬、王三娟名下。2017年9月15日，五角公司（出租方）与案外人上海B有限公司（承租方，下称B公司）签订《房屋临时租赁合同》，由五角公司将上海XX商城6号楼1-3F的房屋出租给B公司作为进口汽车物流中心使用，合同约定租赁期限为2017年9月15日至2018年9月14日，合同对租金标准、支付方式等双方的权利义务作了相关约定。2017年11月8日，五角公司（出租方）又与案外人B公司签订《房屋临时租赁合同补充协议》，由五角公司将上海XX商城5号楼（一审法院注：即系争商铺所在的号楼）1-3F、7号1-3F的房屋作为新增租赁区域出租给B公司，补充协议对租金、物业管理费及税金作了约定，其中注明5号楼建筑面积一层12,755.58平方米，二层12,694.75平方米，三层12,802.72平方米，租赁时间为2017年11月8日至2018年11月7日；协议第3条约定：“本合同未尽事宜按照原合同……”。2018年10月9日，朱雨芬、王三娟与系争商铺所在的5号楼的其他部分业主诉至一审法院，一审法院共立案受理包含本案在内相同诉请的委托合同纠纷案件33件。该33件案件涉及业主名下的商铺建筑面积共计1,200多平方米。另查明，自2016年1月1日起至朱雨芬、王三娟提起本案诉讼前，五角公司未支付过朱雨芬、王三娟租金。又查明，自2016年9月起，为组建上海市浦东新区XX业主大会，经相关政府及职能部门公示、公告筹备组成员，选举出第一届XX业主委员会委员后，XX业主委员会于2017年4月召开了第一届业主委员会第一次会议，选举产生了业主委员会正、副主任。之后XX业主委员会向浦东新区惠南镇人民政府房屋管理办公室（下称惠南镇房办）申请备案。审理中，一审法院根据朱雨芬、王三娟的申请向惠南镇房办就XX业主委员会申请备案情况作调查核实，该办公室表示因XX业主委员会提交报备的申请材料中缺少业主产权凭证及向业主公示、公告有关文件所采用的送达方式的补充说明材料，故其报备申请至今未获核准。朱雨芬、王三娟与五角公司对一审法院的调查结论均无异议。审理中，朱雨芬、王三娟与五角公司一致确认系争商铺与其他相邻商铺之间没有隔断，目前处于空置状态，朱雨芬、王三娟另表示无法判断系争商铺的具体位置。第四次庭审后，朱雨芬、王三娟向一审法院补充提交了申请书、承诺书各1份，证明在第四次庭审后，涉案的部分业主与5号楼其他部分业主共同向五角公司申请解除《委托经营管理合同》，五角公司出具承诺书同意解除。五角公司则向一审法院补充提交说明1份，同意解除包括本案朱雨芬、王三娟在内的33起案件涉及的《委托经营管理合同》。第五次庭审中，五角公司对朱雨芬、王三娟补充提交的证据的形式真实性无异议，但对承诺书的效力有异议，认为并非五角公司真实意思的表示，应当以五角公司提交的解除合同的书面说明为准，五角公司同意解除33起案件的《委托经营管理合同》。朱雨芬、王三娟对五角公司提供的说明在形式上没有异议，在内容上也认为是五角公司方真实意思表示，同时认为承诺书也是五角公司真实意思的表示，现五角公司同意解除合同，则解除的时间由法院依法判断，但朱雨芬、王三娟还是坚持系争商铺解除的时间应以诉状及副本送达五角公司之日起解除。审理中，朱雨芬、王三娟明确第二项诉求为判令五角公司参照业主和A公司签署的商品房预售合同附件3第三条装修标准恢复后返还商铺，并应当对商铺的铺号、四至予以明确。对此五角公司认为朱雨芬、王三娟该诉请依据的是预售合同，合同的主体是A公司，和五角公司无关；返还商铺的装修主体是A公司而非五角公司，同时朱雨芬、王三娟已在另案中向A公司诉讼主张要求按照合同进行装修，已被法院驳回，朱雨芬、王三娟的诉请无法无据，应予以驳回；系争商铺属于内置型商铺，没有明确的四至，5号楼中有1,000多家商铺，不管是物理上还是形式上都不能分割，只有整体经营才能获得收益，朱雨芬、王三娟的诉请势必将影响其他业主的公共利益，即使解除了涉案的《委托经营管理合同》，系争商铺形态上还是不能返还的，只能在业主大会的统一管理下进行经营。对此朱雨芬、王三娟补充提供五角公司负责人签署的承诺书（复印件）1份，该承诺书载明在2016年之后购买的所有商铺在2019年12月31日前必须按照购房合同要求将商铺号及铺位四界清晰标示出来，既然2016年之后的能标示，那么2016年之前购买的商铺也可以清晰标示。五角公司对该承诺书的真实性不予认可，认为即便是真实的，和本案没有关联。审理中，朱雨芬、王三娟与五角公司均表示如解除合同的合意得不到法院的认同，则坚持各自的诉、辩称意见。一审法院认为，本案朱雨芬、王三娟与五角公司争议的焦点在于朱雨芬、王三娟是否有权行使解除权解除朱雨芬、王三娟与五角公司签订的《委托经营管理合同》。本案朱雨芬、王三娟主张系争商铺长期处于空置状态，五角公司怠于履行合同义务，导致朱雨芬、王三娟的权利受到侵害，朱雨芬、王三娟无法达到合同目的，故依照合同法九十四条第（四）项的规定主张解除合同，朱雨芬、王三娟同时主张其作为《委托经营管理合同》的委托人，应享有任意解除权，在目前五角公司怠于履行受托人义务，导致委托人利益严重受损的情况下，朱雨芬、王三娟有权按照合同法第四百一十条规定解除合同；五角公司则辩解应当将《委托经营管理合同》第三条及第五条5.2的内容结合起来，双方约定的合同履行期限是从2016年1月1日起算5年，5年内朱雨芬、王三娟是不能解除合同的，5年期满后朱雨芬、王三娟可以通过业主委员会或由业主共同提出解除合同，现《委托经营管理合同》仍在履行期间内，所以朱雨芬、王三娟要求解除合同没有法律依据和合同约定依据。对此朱雨芬、王三娟补充主张合同第五条5.2是格式条款，限制了业主解除合同的权利，且没有进行黑体或者划线提示，应当认定无效，结合合同第十一条11.3合同从双方签章之日起生效的约定，5年的期限也已期满，因此也不能成为朱雨芬、王三娟行使解除权的限制；朱雨芬、王三娟同时认为商城有30-50%左右的业主未与五角公司签订《委托经营管理合同》，五角公司提供的材料也显示有近三分之一的业主没有和五角公司签订《委托经营管理合同》，其他业主没有起诉解除合同并不意味绝大多数业主是同意五角公司进行统一经营管理，因此统一经营管理不能成为朱雨芬、王三娟行使解除权的限制，况且《物业委托经营合同》的到期日为2015年12月31日，《委托经营管理合同》签署在2015年12月31日前，朱雨芬、王三娟为了办理小产证不得不签署《委托经营管理合同》，无从作任何修改，两个合同重合的时间段内《委托经营管理合同》是覆盖了《物业委托经营合同》，并非第二个5年合同；五角公司为此补充辩解《委托经营管理合同》对朱雨芬、王三娟单方行使解除权作了限制，所以朱雨芬、王三娟没有权利单方面行使解除权，况且五角公司也一直在积极招商，当前进博会6+365已经有商家落户引进，所以朱雨芬、王三娟的主张和合同相悖；《委托经营管理合同》是长期的经营管理合同，在合同约定的5年履行期限内朱雨芬、王三娟是不能解除合同的，5年期满后可以通过业主委员会解除合同，如果5年期满而业主委员会没有成立，则业主可以集中表达解除合同，第五条5.2不属于格式条款适用的范围，现合同尚在履行期内，况且提起诉讼的33户业主代表不了其他全体业主的意见，所以朱雨芬、王三娟无权解除合同。一审法院认为，本案朱雨芬、王三娟与五角公司曾订有《物业委托经营合同》，由朱雨芬、王三娟将其名下的系争商铺委托五角公司从2011年1月1日至2015年12月31日进行为期5年的统一经营管理，在该合同履行过程中，双方又订立《委托经营管理合同》，约定由朱雨芬、王三娟从2016年1月1日即《物业委托经营合同》期满后起将系争商铺继续委托五角公司进行统一经营管理。虽然两份合同在委托期限的内容表述上有一定的差异，但从朱雨芬、王三娟将系争房商铺委托五角公司统一经营管理的延续及《委托经营管理合同》第三条及第五条5.2的内容表述来看，一审法院确认《委托经营管理合同》约定的履行期限为自2016年1月1日起的5年，五角公司相应的辩解意见，一审法院予以采纳。朱雨芬、王三娟主张《委托经营管理合同》第五条5.2属格式条款、霸王条款，应认定为无效，以及两个合同重合的时间段内《委托经营管理合同》是覆盖了《物业委托经营合同》，并非第二个5年合同的意见，无事实和法律根据，一审法院不予采信。一审法院注意到与本案朱雨芬、王三娟同时提起诉讼的有33户业主，审理中包括朱雨芬、王三娟在内的33户业主均认可系争商铺与其他商铺之间没有隔断，亦无法确认系争商铺的具体位置，据此一审法院认为，系争商铺的特点决定了其必须与其他商铺进行统一经营、管理后才能产生收益，故单个商铺的利益应当服从广大业主的共同利益，单个业主的权利必须受到其他业主整体意志的限制。根据朱雨芬、王三娟与五角公司当庭的陈述及各自提供的证据，一审法院虽对涉讼的包括朱雨芬、王三娟在内的33户业主及业主名下的商铺面积在与五角公司签订有《委托经营管理合同》的业主人数及商铺面积中的占比难以作出精确判断，但33户业主及业主名下的商铺面积在其中占有极小的比例是不争的事实，现涉案商城尚未成立业主委员会，因此无法认定朱雨芬、王三娟的诉求是多数业主甚或全体业主的意思表示，结合《委托经营管理合同》第四条委托收益及责任承担的约定，五角公司对在合同履行期内商铺可能出现没有收益的情形也有预先的认知，据此，现朱雨芬、王三娟在《委托经营管理合同》的5年履行期限尚未期满时即以合同法九十四条第（四）项的规定主张行使解除权来解除合同，一审法院难以采纳；朱雨芬、王三娟同时还依据合同法第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定主张解除合同，一审法院认为，朱雨芬、王三娟与五角公司在《委托经营管理合同》第五条5.2的内容应视为双方预先约定抛弃了委托合同中当事人双方享有的任意终止权，该约定于法无悖，故朱雨芬、王三娟的该主张意见一审法院亦难以采纳。朱雨芬、王三娟另主张根据合同第十一条11.3合同从双方签章之日起生效的约定，合同约定5年的期限也已期满，一审法院认为，朱雨芬、王三娟的该主张意见与朱雨芬、王三娟与五角公司签订《委托经营管理合同》的本意相悖，一审法院不予采信。至于朱雨芬、王三娟在审理中提出的五角公司将商铺用作停放车辆，严重危害建筑物，是严重的违约行为，一审法院认为，鉴于朱雨芬、王三娟与五角公司在审理中一致确认系争商铺现处于空置状态亦即停放车辆的情形已不存在，故一审法院对朱雨芬、王三娟的该主张意见不再作审议。虽朱雨芬、王三娟与五角公司在本案审理中最终对解除涉案的《委托经营管理合同》达成一致意见，但基于前述评析，一审法院认为双方解除合同的合意损害了其他广大业主的利益，对此一审法院难以支持。综上，因本案朱雨芬、王三娟与五角公司均表示如解除合同的合意得不到法院认同，则坚持各自的诉、辩称意见，故一审法院认定朱雨芬、王三娟与五角公司签订的《委托经营管理合同》系依法成立的合同，具有法律效力，对当事人具有拘束力。朱雨芬、王三娟要求确认《委托经营管理合同》于法院向五角公司送达本案起诉状副本之日起解除，于法无据，一审法院依法不予支持。朱雨芬、王三娟在解除合同的前提下要求五角公司参照业主和A公司签署的商品房预售合同附件3第三条装修标准恢复后返还商铺，并应当对商铺的铺号、四至予以明确，一审法院当然不予支持；五角公司相应的辩解意见，一审法院予以采信。一审法院审理后，于二○一九年八月十五日作出判决：驳回朱雨芬、王三娟的诉讼请求。案件受理费50元，由朱雨芬、王三娟负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人与开发商订立的《上海市商品房预售合同》，以及讼争双方订立的《物业委托经营合同》和《委托经营管理合同》，均约定上诉人将系争商铺委托给被上诉人“统一”经营管理，且《委托经营管理合同》更约定“除商铺所有权和处分权之外的招商、出租、经营、管理等权利均委托乙方”。上述约定所产生的法律效果，是上诉人从购买系争商铺伊始即已将自身的部分权利让与了受托人。上诉人在数年间先后签订了上述三份合同，却未就上述约定提出质疑或要求变更、撤销，只能视为上诉人接受了上述约定。而虽然被上诉人多年来经营管理的实际成果堪称微不足道，但这一结果并不能直接等同于被上诉人存在“不履行或怠于履行经营管理义务”的违约行为。系争商铺乃至整个涉案楼宇的招商前景和经营预期，需要结合所在地的产业基础、公建配套、人口密度等诸多现实因素加以综合考量，这些现实因素绝非远景规划所能替代。事实上，此等情形恰恰是购房者在“售后包租”这一商业模式中需正视的最大风险之一。从这个意义上说，上诉人自愿以上述商业模式购买系争商铺并且签订相关合同的行为，属于自甘风险。被上诉人虽在一审中曾表示同意解约，但在一审最后一次庭审结束前又出现反复，实难据以确定讼争双方在一审中已形成解约合意。况且，按照目前司法实践中的主流观点，即使在合同约定的解除条件成就时，人民法院仍应审查具体情况以确定合同应否解除，而非一概支持解除。“合同约定的解除条件成就时”尚且如此，何况本案情形。基于以上理由，本院对上诉人的上诉请求实难支持。需要指出的是，涉案楼宇整体经营管理状况的改善，显然并非讼争双方通过本案民事诉讼所能实现，楼宇所在地的相关部门可以统筹协调，提供适当帮助。包括上诉人在内的业主方应继续关注业主委员会成立报备程序的进展，促成相关工作早日完成，以期相关诉求的提出主体具备充分的代表性。综上所述，上诉人朱雨芬、王三娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱雨芬、王三娟负担。本判决为终审判决。审判长  潘兵审判员  刘佳审判员  娄永二〇一九年十二月三十日书记员  范瑶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；