浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑初27号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人祝洪建，化名陈东、祝轩，绰号“祝三娘”，男，1995年11月23日出生，江西省婺源县人，汉族，初中文化，新疆博汇亨通电子商务有限公司实际经营者，户籍地婺源县。2014年5月因犯寻衅滋事罪被江西省婺源县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人王琮、赵鑫，浙江登恒律师事务所律师。 被告人游建华，化名刘飞，绰号“大熊”，男，1996年2月3日出生，江西省婺源县人，汉族，高中文化，新疆博汇亨通电子商务有限公司实际经营者，户籍地婺源县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人柴褚玮，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告人周明，化名黄大明，男，1990年1月18日出生江西省丰城市，汉族，小学文化，原新疆博汇亨通电子商务有限公司实际经营者，户籍地丰城市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 被告人卢波龙，男，1990年9月5日出生，江西省修水县人，汉族，小学文化，新疆博汇亨通电子商务有限公司业务员，户籍地修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被刑事拘留，2018年5月11日被取保候审。2019年12月12日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人徐君伟，浙江品尚律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2019）24号起诉书指控被告人祝洪建、游建华、周明、卢波龙犯诈骗罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员贾驭及李雨霏、徐祺出庭支持公诉，被告人祝洪建、游建华、周明、卢波龙及其委托的辩护人王琮和赵鑫、柴褚玮、徐明伟、徐君伟均到庭参加诉讼。其间，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月；因公诉机关补充侦查延期审理一次。现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院指控：2017年2月，被告人祝洪建、游建华、周明合伙成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买不具备合法主体交易资格的博汇亨通虚假交易平台，通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营。博汇亨通交易平台无实际货物交易，且数据可人为操控、修改，而在明知该平台系诈骗平台的情况下，三被告人仍然招募被告人卢波龙及叶某（另案处理）等人作为公司业务员，对外招收代理商徐某4（另案处理）等人，以平台正规、资金安全、赚钱几率大等名义诱使被害人将资金投入博汇亨通交易平台，再假扮分析师发布虚假行情误导被害人进行所谓“投资”，诱骗被害人在该平台购买沥青、白银、铜、烃等产品的指数涨跌，实则在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，诱骗被害人在平台上频繁交易，从而骗取被害人的投资款。至案发前，被告人祝洪建、游建华、周明利用上述模式先后骗取被害人资金共计人民币5500余万元，被告人卢波龙通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币480余万元。2018年3月29日，公安机关在江西省南昌市抓获被告人游建华、祝洪建、周明；同年4月12日，被告人卢波龙到公安机关投案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了QQ聊天记录、银行交易明细、扣押清单、审计报告等书证，被害人李某1、徐某1、王某1、胡某等人的陈述，手机恢复数据等电子数据，同案人员徐某4、甘某等人的供述以及被告人祝洪建、游建华、周明、卢波龙的供述等证据，据此认为四被告人的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人祝洪建、游建华、周明对指控的事实及罪名均无异议。被告人祝洪建、游建华分别辩称周明提议成立公司经营平台，也是他负责购买软件、找人注册公司等；其等人仅发展下级代理商，对于代理商招揽客户、反向喊单等情况不参与；主要赚取客户交易手续费的极少部分，其余均分给下级代理商；平台指数基本按照大盘指数放大后同步涨跌，只是偶尔根据下级代理商要求调整过指数。被告人周明辩称系祝洪建提议成立公司，公司注册、购买软件也均是祝洪建负责；其参与时间较短，且主动退出平台经营，其间没有使用过调整指数的功能，最终并未从中获利，请求对其从轻处罚。 被告人卢波龙辩称其对平台性质不明确知情，也没有实施调整指数等诈骗行为，不构成诈骗罪。 被告人祝洪建的辩护人提出祝洪建等人在成立平台时并无诈骗故意，主观恶性小；平台的数据是根据国际大盘指数产生并同步变化，只有祝洪建等人调整指数导致被害人损失的金额属于诈骗金额，此外不调整指数情况下客户自己导致的亏损以及因交易手续费均不属于诈骗所得，不应计入被告人的犯罪数额；本案的被害人均长期从事此类平台投资，熟知规则和风险，不同于一般诈骗案的被害人。请求法院对被告人祝洪建从轻处罚。 被告人游建华的辩护人提出被告人游建华主观恶性相对较小；游建华在整个犯罪环节中仅负责招揽代理商一个环节，既不是犯意提起者，也不是共同犯罪的主导、支配者，更不是最大的受益者，所起作用相对较小，可认定为从犯；对于犯罪金额认定有异议，客户自由操作造成的损失以及手续费不应计入诈骗金额，审计报告未完全统计给客户的返佣金额，而该部分金额应在犯罪数额中予以扣除，另外游建华等人在本案中的实际获利较少，大部分被代理商分走。请求法院综合考虑上述情节以及被告人游建华的认罪态度，对其予以从轻处罚。 被告人周明的辩护人提出被告人周明中途退出共同犯罪，属于犯罪中止；周明发展的代理商系三个经营者中最少的，前期作为股东也不大参与公司实际管理，实际获利仅有10余万元，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。请求法院对其从轻、减轻处罚。 被告人卢波龙的辩护人提出卢波龙仅为公司的业务员，发展代理商是他的工作，至于代理商如何招揽客户他无法控制和干预，卢波龙也没具体实施设立虚假平台、人为设定指数、虚假宣传、反向喊单、限制出金等诈骗行为，其只是起了上传下达的作用，地位较低、情节较轻，应认定为从犯；对于犯罪数额应仅限于调整指数导致的被害人亏损金额；卢波龙自动归案，如实供述，有自首情节。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2017年2月，被告人祝洪建、游建华、周明合伙成立新疆博汇亨通电子商务有限公司（以下简称“博汇亨通公司”），共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件私设博汇亨通平台，并通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引客户在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。 被告人祝洪建、游建华、周明招募被告人卢波龙及叶某（另案处理）等人作为公司业务员，对外招收代理商徐某4、罗某1、朱某、徐某5、王某3等人（均另案处理），以平台正规可靠、有高额回报等为诱饵骗使多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，其中有人负责假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在该平台内进行频繁虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人所谓的交易亏损和虚高的手续费支出，从而骗取被害人投资款。其间，被告人周明于2017年5月底、6月初主动退出平台经营。被告人祝洪建、游建华、周明利用上述模式共骗取李某1、常某、汤某1等1000余名被害人资金共计人民币5600余万元；被告人卢波龙作为业务员，通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币480余万元。 2018年3月29日，公安机关在江西省南昌市抓获被告人游建华、祝洪建、周明；同年4月12日，被告人卢波龙到公安机关投案。案发后，公安机关冻结博汇亨通公司在湖南三湘银行设立的第三方账户上资金人民币100062.17元；从被告人祝洪建处查扣笔记本电脑一台、手机2部、人民币6900元，从被告人周明处查扣手机2部，从被告人游建华处查扣手机3部。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、被害人常某、汤某1、张某1、蔡某1、李某1、徐某1、李某2、陈某1、闵某、杨某1、王某1、孙某1、徐某2、胡某、陈某2、马某、苏某、吴某1、李某3、杨某2、王某2、童某1、魏某、阮某、吴某2、董某、曾某、童某2、李某4、杨某3、张某2、徐某3、陈某3、陈某4等人的陈述及其提供的聊天记录、银行交易明细等材料，证明上述人员经徐某4、甘某、陈某5、徐某5等人以电话、QQ等方式联系，宣称博汇亨通平台正规可靠、资金安全、有高额利润等，其等人在博汇亨通平台投资买卖天然气，铜、沥青、白银等商品的指数涨跌，平台会有指导老师频繁喊单、反向喊单，最后均以手续费、交易亏损的形式被骗财物，造成大量亏损。同时，被害人常某、汤某1、张某1、李某2、闵某、杨某1、王某1、徐某2、马某、曾某等人均曾发现该平台存在异常，如平台指数与大盘比放大多倍、指数走势与大盘不符甚至相反、突然暴涨暴跌、赚钱交易被认定无效、出金审核延迟几天才通过等，另有常某、汤某1、张某1、李某1、杨某4等人陈述拿到过手续费返点，但比例不一，最少2000余元，最高至自己手续费的75%。 二、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单，证明2018年3月29日，民警依法对被告人祝洪建住处以及所有的车辆和人身进行搜查。在其房间内查获苹果笔记本电脑一台；在车内查获了何某等3人身份证以及银行卡三张、博汇亨通公司的营业执照两张、开户许可一张、互联网业务申请表一张、公司法人章、合同章、财务章各一个。从祝洪建身上查获苹果手机2部、人民币6900元。民警在周明身上查扣苹果手机2部；在游建华身上查扣苹果手机3部及收款宝等。另，民警查获刘某1、方某1、叶某、徐某6等人的手机等财物。上述物品均予以扣押。另有协助冻结财产通知书及清单，证明公安机关冻结博汇亨通公司在湖南三湘银行设立的第三方账户上资金人民币100062.17元。 三、调取证据通知书，证明2018年3月26日，公安机关从阿里云计算有限公司调取了涉案平台ip地址，分别为101.37.75.230、101.37.21.118、116.62.46.223、114.55.218.63以及RDS数据库，注册人均为深圳市金智软件有限公司。 四、电子证物检查工作记录，证明2018年4月9日12时至18时，公安机关对涉案电子证物进行检查，检查对象为从阿里云ip地址以及RDS调取镜像文件。检查提取镜像文件涉案的相关数据、服务器中客户数据及亏损情况管理员账号在汇率转换编辑栏目下的操作数据。发现该平台的代理商共计641个，该平台的管理员账号共计649个，客户共计2307个；平台有产品14种，主要是工业银、黄铜、沥青、烃。在统计查询栏目下，可以看到客户在线查询、客户资金查询、客户资金流水、客户出入金查询、客户挂单查询、客户持仓单查询、客户平仓单查询、客户交易明细流水查询、机构资金查询、机构资金流水、操作日志查询、客户注册查询、客户一键查询等13个子栏目。在客户资金查询子栏目中可以看到客户每天的资金总进出以及总亏损情况。直接查询可以查到该平台总的入金额、出金额。在系统设置栏目组下有汇率转换、系统参数设置、出入金设置等三个子栏目；在汇率转换的栏目里有八个货币栏目，其中选中一个点击左上角的编辑按钮，会出现一个编辑汇率的对话框。将客户信息中的登录账号输入到统计查询栏目下的客户资金流水子栏目中，可以查询到该客户的入金出金和余额信息账号；还可以查询到平台的管理员账号对汇率转换的所有操作日志。 五、审计报告、补充说明及附件，证明经审计，2017年3月28日至2018年3月20日，博汇亨通平台的投资人信息、出入金、支付手续费等情况，其中分为上海涵雄投资管理有限公司（即朱某等人）、徐某4、齐某、罗某1、王某3、徐某5、刘某1、陈某6等代理商及其子代理发展投资人情况，博汇亨通业务员及其子代理发展投资人情况以及博汇亨通公司其他未对应业务员发展的投资人情况。结合关于代理商发展投资人的出入金、返佣的银行交易明细等材料，以及被另案处理的代理商刑事判决书，最终确认博汇亨通平台共造成1000余名投资人亏损，损失金额共计5600余万元；被告人卢波龙作为业务员，通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币480余万元。 六、电子证物检查笔录，证明：（1）公安机关对祝洪建的两部手机进行检查，其中一部苹果7Plus手机号码为135××××4465；另一部苹果7X手机号码为158××××4044。民警对手机中的QQ聊天记录、备忘录、相册照片等进行勘验和拍照取证，所有照片经祝洪建签名确认。照片内容反映出博汇亨通平台出金需要经过后台审核；祝洪建知道平台有问题，怕客户投诉报警。 （2）公安机关对游建华的苹果7Plus进行检查，该手机号码为182××××3328，民警对该手机中的QQ聊天记录进行勘验，并拍照取证。所有照片经游建华签名确认。照片内容反映出：①公司里的三个老板化名分别为陈东（祝洪建）、刘飞（游建华）、黄大明（周明），拿全公司最高级别的工资。②老板有后台审核出金的权限，且有延迟出金和拒绝出金的情况。③祝洪建调整过指数涨跌，游建华让祝洪建去调整指数。2017年5月18日，游建华说“本来每天都是自动结算的，我们把自动结算取消了，这样晚上刚到4点就不会结算，然后把沥青强平，接着手动区结算别的平钟（品种）”；2017年6月29日，游建华让祝洪建“帮个忙呗，拉拉可好”，祝洪建说“我也想弄死他，但不能破新高”，游建华说“我叫我代理联系，你们看着拉怎么办”，祝洪建说“我会看着的，你放心”。④周明掌握后台管理员账号和密码，还修改过密码，且负责与第三方支付平台对接沟通，对于平台可以人为调整指数也清楚。2017年5月中旬，周明还在参与博汇亨通的事宜并领工资。2017年3月1日，祝洪建与游建华的聊天中，祝洪建说“转发下，让周明试试”；2017年4月20日，游建华说“后台密码改啦？”祝洪建说“周明改了”；2017年4月21日，祝洪建说“大明叫其不要直接拉”。2017年5月11日，祝洪建说“其说让你把截图发给周明，然后让他邮件回复通联”。⑥2017年5月下旬，游建华和祝洪建都知道有客户在网上控诉博汇亨通是诈骗平台，二人还说让下面代理去赔客户钱，否则会被抓起来。 （3）公安机关对方某3的苹果7Plus手机进行检查，该手机号码为17××××58，民警对该手机中的QQ聊天记录和好友分组进行勘验，并拍照取证。照片反映方某3招来的代理后台编号以及拿手续费和亏损的比例情况。公安机关对叶某的苹果6手机检查，该手机号码134××××3985。民警对该手机的QQ聊天记录进行勘验并拍照取证。照片反映客户赚钱需要相关的业务员填补平台的亏损；平台的业务员不希望客户赚钱；平台可以有办法让客户亏钱。公安机关对刘某1的苹果7Plus手机检查，该手机号码133××××5252。民警对该手机中的QQ聊天记录以及微信聊天记录进行勘验，并照取证。照片反映刘某1之前做过金弘平台；博汇亨通平台出金需要后台审批；刘知道博汇亨通平台可能会被客户举报，清楚该平台有问题。 七、户籍证明及刑事判决书，证明四名被告人的身份情况及被告人祝洪建的前科情况。 八、抓获经过，证明2018年3月29日，公安机关在江西省南昌市分别抓获被告人游建华、祝洪建、周明；同年4月12日，被告人卢波龙主动到江西省修水县公安局投案。 九、同案人员的供述 1、博汇亨通公司的业务员 （1）同案人员赖某的供述，其供称2016年10月在南昌公司做和博汇亨通类似的平台，也是做业务员，这些平台也是让客户在平台上买产品的指数涨跌，做了几个月后认识了祝洪建，他的公司也是做类似的平台。2017年过完年，祝洪建跟其说他要开公司，问其愿不愿意去上班，3月28、29日左右其就到他的公司，他公司做博汇亨通平台，公司还有周明，游建华、卢波龙、徐某6、熊某，之后方某3、方某2、詹某1、叶某先后过来。老板就是周明、祝洪建和游建华，祝洪建平时管得比较多，周明管得比较少，好像负责管技术，公司财务是游建华在管，其余都是业务员。业务员里面卢波龙赚得最多。博汇亨通平台上有白银、沥青、黄酮和烃4种产品，有自己的点位和k线图，点位不停涨跌，k线图就是根据点位的涨跌进行变动，在平台上入金的客户就可以对点位的涨跌买进卖出，买对赚钱买错亏钱。业务员招到的代理商，都是交给祝洪建在后台开账号，后来这项工作他交给其做。平台是靠代理商招的客户在平台上操作的手续费及亏损赚钱，一开始祝洪建跟其谈及这点时其就感觉有点违法。业务员提成是代理商的客户在平台上的交易手续费和亏损扣除代理商抽头后，其拿剩余钱的10%，其他的归3个老板；祝洪建还规定代理商的客户赚钱，要业务员工资来补。业务员里卢波龙好像是拿手续费和亏损的20%，其他人都是和其一样拿10%。客户出金要经过后台审批，出金有限额，单笔不能超过49999元，只有周明（“黄大明”）、祝洪建（“陈东”）和游建华（“刘飞”）有审批权限。2017年6月祝洪建、游建华说全国公安在严打，公司解散，当时周明没在公司。其找到6家代理商，编号应该是18806，188057、188046、1888058、188075，其还用其母亲谢应香的银行卡开了代理。其每个月底薪2200，两个月底薪加提成一共拿到23000元左右。平台真正停掉是在2018年3月。其手里的客户都亏钱，其不清楚平台上有没有调整指数的功能。 （2）同案人员詹某1的供述，供称2016年3、4月，其到鼎厉公司上班，当时周明是经理，其和祝洪建、游建华都是业务员，这个公司是做金弘平台。2017年3月，其到游建华的公司上班，是祝洪建、游建华和周明一起成立经营博汇亨通平台的，博汇平台和金弘平台性质一样。公司财务是游建华，技术部由周明管理，但看着周明地位要比另外两人高，因为他不负责具体事务，每天就坐着。市场部除了其还有赖某、方某3、叶某、熊某、卢波龙。其做了第一单业务后知道这个平台是赚客户亏损和手续费。2017年6月底，业务员就不用再去公司，平台也不再招新的代理，原先的客户如果还继续产生亏损就让他们继续下去，这段时间工资不发底薪，只是按照亏损拿提成，因为祝洪建当面和大家说现在严查先停掉，这个平台一直到2018年3月完全关闭。公司给代理商的利润来自两个方面，一个是手续费，一个是投资者亏损的钱。接触这个平台以后，其慢慢感觉到这个平台应该是不合法，平台赚钱就是靠客户交易的手续费和亏损，其在做业务员时，一共大概发展了十多个代理商，其记得有编号是188033、188032、188068、188078、188036、188073。其收入是底薪加提成，提成是客户亏损的钱扣除代理商拿走部分后，剩余部分其拿10%，其他都是公司的，其总共拿了1万元左右。业务员里业绩最好的是卢波龙，每个月有好几万收入。其客户出金没有受过限制，但审批权限公司里只有周明、祝洪建和游建华有。其没有听说过平台是否可以人为操控产品的指数涨跌。 （3）同案人员方某3的供述，供称2017年3月，其和方某2一起到南昌来找祝洪建，之后就在他的博汇亨通公司上班，公司的管理层有周明和祝洪建、游建华，感觉周明比另外两个人级别要高，因为周明喊游建华和祝洪建都是喊名字，而另外两个人叫周明都是喊“周某”，业务员还有赖某、詹某1、熊某、徐某6、卢波龙、叶某。其工资是底薪加提成，提成是手续费和客户亏损按照比例提取，底薪每月2000元，卢波龙拿的工资最多。其工作就是用公司给的QQ号不断地加“现货代理”类的群，进去以后发布广告，之后就有代理找其谈，其找赖某帮忙，其有8个代理（188061、188062、188048、188079、188043、188085、188045、188070、188072），自己单独谈成两个，其QQ昵称是“有些故事不想谈”。谈成后代理会拉客户进来买产品指数的涨跌，买对赚钱买错亏钱。其不清楚平台有没有“风控”功能，有时和同事聊天会听到运气差客户赚钱没提成可拿。其感觉这个平台是骗钱的，以客户多亏钱为目的，客户亏得多公司就赚得多，因为祝洪建在2017年初跟其讲过他之前公司是拿客户亏损的20%，博汇亨通平台与之前公司的平台一样。其代理商下面的客户大部分都亏钱。其会将客户出金、代理商拿提成等问题发到群里，三个领导会解决。平台规定出金需要经过审批，但其没有遇到过要求延迟出金的情况。2017年5月中旬，祝洪建说公安在严打类似平台先放假，周明当时不在。其拿了两个月工资，一共1万多元。 （4）同案人员叶某的供述，供称2017年4月初，其到博汇亨通公司上班，其感觉周明是老总，因为平时祝洪建和游建华都称呼他“周某”，而且他在公司也不常出现，游建华管财务和人事，祝洪建管业务，业务员有方某3、方某2、徐某6、卢波龙、詹某1、熊某和其，负责为公司招代理，这个平台和之前湖南迈宏公司一样，都是骗人钱，客户在平台上买卖的只是产品的指数涨跌，客户的钱只要进入这个平台，几乎所有人的钱到最后都会在平台上亏损，极个别赚钱。平台赚的是客户操作的手续费和客户亏损的钱。业务员的工资是保底工资2000元（转正后2700元），加上客户亏损的部分扣除代理商分成外，剩余的15%，其总共拿过8000元左右的工资。其不知道平台是否有风控功能，公司里也没人说起过，其没遇到过客户出金被拒绝。 （5）同案人员徐某6的供述，供称2017年4月，卢波龙让其跟他一起到祝洪建开的公司里做业务员。5月时，祝洪建说风声紧，让大家先回家，但其还在QQ上面维护之前的代理商，2017年7月开始因公司不发保底工资其才不干。祝洪建的公司应该有三个老板，其他两个不熟，也不怎么来公司。公司经营的博汇亨通平台上有四种产品，客户可以买卖这些产品指数，买对赚钱买错亏钱。其之前做金弘平台，做久了发现有一点违法，但不知道触犯哪个法律，博汇亨通平台和金弘平台一样，都是私人做出来，平台上的指数可以人为调整，做这行的，稍微接触过都知道。客户投资在平台上的钱，手续费的82%给代理商，另外18%归公司；客户亏损的钱20%给代理商，公司拿80%。公司拿的钱里有10%给业务员，其他都归老板。其的客户大部分都赚钱，祝洪建说过客户赚钱要其拿提成抵扣，所以其没有拿到过提成。客户出金提出申请，由祝洪建审批，出金都正常。其印象中发展了十多家的代理商，对于公安机关出示的表格内容予以确认。 2、公司代理商及其业务员 （1）同案人员朱某的供述及辨认笔录，其供称是上海涵雄投资管理有限公司实际控制人，2017年3月至2018年3月期间代理博汇亨通平台，公司股东有金某1、邓某1、龚某、许某、李某5，员工有李某6、王某4、闫进、郭某、刘某2、罗某2、袁某1、谭某，员工和股东都知道公司盈利来自客户亏损和手续费的90%，平台由“祝某”（经辨认系被告人祝洪建）提供，他可以通过后台修改平台的产品点位，公司也会通过业务员、包装出来的“经理”（实际并无金融从业经验）引导客户反向操作，实质就是骗客户钱。其发展了4家代理，用来跟上家结算的卡是自己尾号4104的工商银行卡，跟下家代理结算的是自己4104的工行卡和金某1的建行卡，给客户返佣的卡包括自己的工行卡、金某1的建行卡和工行卡以及公司员工的卡。其还证实客户中20%有返佣，以客户操作手数为准计算返佣，一般返10%至30%。朱某和祝洪建（“金弘客户经理”）的QQ聊天记录中提到分成比例和结算，人为调整点位、限制客户出金等内容。 另有上海涵雄投资管理有限公司人员邓某2、李某6、闫某、程某、罗某2、刘某2、袁某1、郭某、王某4、许某、李某5、韩某、邢某、刘某3、王某5、盛某、余某、龚某、刘某4、张某3、李某7、李某8、金某2、戴某、赵某1、赵某2、汪某、汤某2等人的供述，均证明上海涵雄投资管理有限公司作为博汇亨通平台的代理商，盈利来自客户亏损，平台K线走势可以被认为操控，业务员获取客户信任后让客户投资，再冒充指导老师通过反向喊单让客户多做交易、多亏损，客户出金需要向平台报备核实，也有出现延迟情况，限制或拖延客户出金也是为了把资金留在平台。 （2）同案人员徐某4的供述，供称2017年3、4月，其在游建华的介绍下开始代理博汇亨通平台，是一个假平台，指数比国际盘放大100倍，平台上有沥青、工业银、黄铜、天然气四种商品，但没有实体物品存在，只是买卖指数的涨跌。其用于代理的公司叫南昌裕鑫投资有限公司，没有营业执照，其名下有潘某、吴某3、甘某、付倩等几十名代理商，之前还有罗某1。其使用的账户有106admin等，还给下面代理商开了以106开头的很多账户。博汇亨通平台赌对赚得比较多的客户，会通过调整指数不让客户盈利，甚至让客户亏损，但这种操作次数较少，其代理期间有过一两次；还有个别客户要求有分析师，其为拉拢客户就注册了几个QQ号假扮分析师，在一些群里将博汇亨通官网数据、从其他代理商处获取的分析建议告诉客户。博汇亨通平台买卖的就是指数的涨跌，平台可以操控指数，以保证能赚钱。其和平台约定分成是其拿手续费86%、寸头（客户亏损）40%，其自己留下部分后再将分成分给名下的代理商。其等人还会给客户大量返佣，希望能拉拢更多客户，并保证客户留在平台且能频繁交易，只要客户交易次数多、留在平台时间长，其等人就能多赚一点。 徐某4和游建华（昵称“笑尽沧桑”）的QQ聊天记录显示，徐某4系游建华的代理，平台操作问题包括客户资金、代理佣金的进出及客户开户、代理的“寸头”、投诉处理等都向游建华申请、汇报，两人可以控制客户的盈亏，以客户的亏损为追求目标。其中徐某4名下客户出金有到账不全的情况向游建华汇报；徐下面有客户赚钱，他希望对方亏，游建华提出对指数提出调整；徐某4也曾主动提出让游建华进行后台操控让客户亏钱；2018年3月，游建华告知要躲一段时间。 另有徐某4的下级代理商甘某、付某、吴某3、潘某的供述，供称其等人从2017年4月开始跟徐某4一起做博汇亨通平台的代理，这个平台买工业银、黄铜、天然气、沥青四种商品，实际就是买卖指数，没有实际商品交易，没有国家批文，都是自己在弄，指数是按照国际大盘走势放大倍数。其等人主要通过博汇亨通平台赚客户亏损的钱，包括手续费和买卖指数亏的钱，实际就是骗人，以超高返佣、投资理财的广告吸引客户，假扮分析师指导客户多交易，客户出金需要人工审核，也知道平台是有“风控”，能够操控指数。其等人会给客户50%-80%不等的返佣，以拉拢、留住客户以便自己多赚点。但付倩供称其仅给其中一个客户返佣50%手续费。 （3）同案人员罗某1的供述，供称2017年3月，博汇亨通平台找了徐某4代理，徐某4叫上其一起来做，开始其和潘某、徐某4一起做，2017年6月三人散伙后其找了博汇亨通平台一个姓黄的老板自己开了后台，账号是122admin，大概做了一个月左右，其出来单干后手续费拿85%、“头寸”拿40%，为了拉拢客户其给每个客户都返佣，但比例不一。博汇亨通平台是买卖工业银、黄铜、沥青、芳烃四种大宗商品的现货交易平台，但其实没有实物，只是买卖商品指数涨跌，平台指数是将大盘走势放大100倍，这是买卖现货平台的潜规则，甚至当下这类平台都是可以对指数进行操控，如果客户赚钱就会对涨跌情况进行更改让客户亏钱，甚至有时候平台会卡盘，不让客户出金或延时出金。其知道徐某4下面代理商有个客户赚钱，平台负责人“老游”就提出不让客户盈利的钱出金，最后其知道该客户突然爆仓。其知道博汇亨通平台是不合法、不合规的。徐某4还假扮分析师频繁喊单希望客户多操作以多赚手续费。 （4）同案人员陈某5的供述及聊天记录，证明其通过“卢海波”（QQ号84×××22，即卢波龙）介绍、联系从2017年3月开始代理博汇亨通平台，之后还带上黄某1、蔡某2、黄某2、孙某2、袁某2一起参与，2017年10月其注册九江祥鑫商贸有限公司并以该公司名义代理。卢海波叫其多开户，希望其这边的客户多亏钱，他可以多拿到亏损的提成。其认为卢海波肯定知道这个平台是不正规，他之前就介绍其代理过金弘大宗平台，他还告诉其金弘大宗和博汇亨通是一个公司做的，两个平台都差不多，所以他肯定知道平台不正规、指数可以操控。2017年6月，平台官网出现错误变成卖手机的网站。博汇亨通平台里有黄铜、沥青、工业银、烃等产品，客户入金买涨或买跌，卢海波说指数是平台根据国际大盘走势做出来的，其发现两者走势图大致相同，但具体点位不一样。博汇亨通平台是靠拿客户交易的手续费和客户亏损的提成赚钱。客户手续费平台给85%、头寸给30%，绝大部分客户都是亏损的。其让员工假冒美女号来聊天吸引客户，会和对方说是一个现货投资平台、接轨国际大盘、资金很安全，还会扮演指导老师教客户操作让客户多交易以便多赚手续费。其公司没有支付给客户手续费返点。 陈某5与卢波龙（昵称“Mr.Lu卢海波”）的微信聊天记录，证明卢波龙告诉过陈某5公司网站和营业执照有问题，为了安全宁愿失去客户也不要提供给客户，说明卢波龙明知平台有问题。 另有同案人员黄某1、蔡某2、黄某2、孙某2、袁某2、窦某的供述，供称其等人跟着陈某5代理博汇亨通平台，该平台的情况基本与陈某5供述的内容一致。 （5）同案人员徐某5的供述及聊天记录，供称其从2016年4月开始做博汇亨通平台的代理，客户在这个平台上注册账号后就可以投资对平台里的沥青、白银、铜等物品进行买卖，但这个平台没有实物，其做代理商就是让业务员假扮女性身份通过微信招揽客户，之后以投资老师身份带客户在平台进行操作即买涨买跌，其能从中赚取85%的手续费以及30%或40%的客户亏损费用。其发展了蔡某1、李某9等人，他们两个都是亏损，其没有给他们返佣。 （6）同案人员王某3的供述及聊天记录，供称2017年3月左右，其在网上看到了博汇亨通投资平台，联系了平台的客服，说好帮他们拉客户来投资，拿相应的提成。其跟平台一个叫祝洪建的人对接。这个平台里面有铜、白银、原油、天然气。客户买这些产品的指数涨跌，买对赚钱、买错亏钱，平台就是赚取客户亏损的钱。其是从2017年3月底做到6月底左右。在6月中旬的时候看到平台上的行情跟国际上的行情不一样，甚至相反。其就知道这个平台是有问题。其问过祝洪建，他说是服务器的原因，其觉得这不可能，应该是人为控制，然后把其客户的损失都补。其做平台期间总共大概拿到10万元左右的提成，有一部分返还给客户，其自己拿到手的大约就是六七万。 十、被告人供述 1、被告人祝洪建的供述，供称其QQ昵称是“人生一态度”，QQ号是50×××09，游建华的QQ昵称是“笑尽沧桑”。其和游建华、周明以前都是帮一家叫鼎厉的公司做销售，这家公司在做类似博汇亨通的虚拟盘，当时周明是经理，其和游建华是普通业务员，该公司做了好多平台，有点违法性质，和博汇亨通一样。2016年12月，周明约其和游建华谈自己出去做，并说他有渠道会弄好平台。2017年过完春节，其三人一起辞职，每个人出资10万元，周明拿着30万元买了一个深圳金智软件公司开发的软件，开办了博汇亨通平台，博汇亨通公司营业执照是周明办的，让跟公司一点关系都没有的何某当法人代表也是周明提出来，因为怕公司做平台出事找到其等人，客户入金和出金也都是周明找的一家第三方支付平台，是他在负责，在公司里，其和游建华都是听周明的。之后就开始招代理，由代理负责拉客户进入平台参与投资。代理商招揽客户都有自己的方式，比如用微信或者QQ号包装成美女加陌生人，聊天的过程中介绍平台，或者装成指导老师开直播间对客户喊单。开发客户的时候肯定和客户说平台是投资理财产品，在平台上投资收益都不错的。开发客户的方法都是代理自己负责。 博汇亨通平台有工业银、黄铜、沥青、烃四个产品，在平台的操作界面上都有自己的指数和K线图，K线图是根据指数的涨跌生成的，产品有涨跌走势，是软件系统做好的数据，大致是国际上相应产品的走势换算过来，但是没有直接对应，实际上相当于一个倍数。它是一个期货交易的虚拟操作盘，没有实物，客户可以充值到平台的账户，然后对烃、铜、沥青、白银、石油等产品进行买卖交易。客户在平台上充值后就可以在平台上对产品操作买进，客户在平台上买卖的是产品的指数涨跌，买的不是产品本身。平台是2017年4月份开始，对外发展代理商两个月左右就没有继续发展，但是这些代理商还可以继续往下开设代理，其等人也都还能拿到他们的收益，到目前为止其总共获利100万元左右。博汇亨通平台收益来自于两块：一个是客户交易的手续费，比如沥青手续费一手是9%，不同产品的手续费也不同，客户买入时收取；第二个收入是来自于客户交易的亏损，其等人和代理商平分上述收益。其收益多一方面因为收取的手续费比较高，软件设计就是为了让客户多操作；另外一方面如果客户要出金，超过1万元是需要手动审核，尽量让客户留在里面反复操作，三个股东共用的一个账号对出金进行审批。根据平台的机制，只要你在平台上入金、操作，钱不离开平台，最终就一定会把钱在平台亏掉的：因为平台上的交易机制，每笔交易不盈亏都要交手续费，所以客户只要钱不离开平台，最终一定会亏钱的。当发现一个客户赚钱太多，就会通过后台修改汇率让客户亏掉，后台登录管理员账户（admin，密码是y××3，游建华和周明也都知道）之后，可以看到客户的单子，然后就能按照想要的结果修改，所以大部分客户都是亏损的。修改汇率让客户亏损的机制就是在知道这个客户买涨或买跌的情况下，通过修改汇率来操纵K线的走势，达到和客户买的方向相反的目的。实际运营中很少用到这种“风控”功能，一般都是有些客户在平台赚了很多钱，其等人当然不想他把钱赚走，就会用“风控”“杀”一把，让客户亏掉，没用过几次，不超过五次，一般都是游建华或者周明在操作使用这个功能。其使用过，也有过几次拒绝出金的操作，是因为客户出金太多超过第三方支付的限额或者不想让客户出金。客户因亏损来找过五六次，他们投诉到支付渠道方面，对订单有异议，其等人就让下面代理商赔付掉，怕他们会告，因为这个平台是违法的。 其等三名股东每人也有招代理商，其下面有三四个一级代理商：王某3、徐某5、陈某6等，编号103的代理是周明找来的，106和108的代理是游建华的，每个人招来的代理提成都自己拿。公司名下业务员招来的代理商赚到的钱算是公司的，由其三名股东分，分钱比例可以在系统里设置自动分配，博汇亨通平台在通联支付开有账户，这个账户会自动分钱到其等人银行卡，其有两张建行卡，其中一张用来收博汇亨通的收益，游建华和其差不多都拿到100万元左右，周明并没有发展多少代理商，分到的钱少一点。公司的财务是游建华在管理的。如果客户在平台上赚钱了，就拿代理交的10万保证金充抵，总的来说就是代理自己自负盈亏。其等人从2017年6月就不再发展代理商，因为国家对这种平台打击比较严格，其等人也知道这种平台是违法的，所以一致决定不再发展新的代理，但已经发展的代理商还会自己拓展更多的代理商，博汇亨通平台一直还在运转，平台的盈利也一直还有。公司业务员有方某3、叶某、詹某2、赖某、熊某、方某2、卢波龙、徐某6，其中方某3、卢波龙、赖某是其叫来的，徐某6是卢波龙叫来的，熊某是赖某叫来的，詹某2、叶某应该是游建华叫来的。他们都参与过博汇亨通平台的运作，也都拉到了代理商。他们都知道博汇亨通的盈利模式，因为其给他们讲解过公司怎么赚钱，然后他们自己会去和代理商谈分成方式，还有手续费的收取方式；公司客户亏掉的钱就是盈利，然后盈利要他们去和代理商谈，分成的比例。业务员平时的工作就是加一些QQ群，在里面发广告，内容是博汇亨通平台招商，愿意做平台的人看到广告就会加业务员的QQ。业务员就把平台资料发给这些人看，公司统一安排让业务员说自己是平台的南昌运营中心，那些人就会和业务员谈条件，公司给业务员的底线是代理商拿客户手续费85%-90%，拿客户亏损一般是20%-40%。条件谈好，业务员就会把代理商的资料发给其，其给代理商开后台账号，后来让赖某做这个工作。业务员和代理商谈条件的底线是周明、其、游建华3人商量以后定出来的。业务员的提成一般就拿自己招到的代理商产生利润的10%-20%。 2、被告人游建华的供述，供称其QQ昵称是“笑尽沧桑”，祝洪建有个QQ昵称叫“大屌”。2014年9月，其开始到南昌鼎厉公司上班，周明已经是公司的分析师，给客户喊单。2015年5月，祝洪建也来这里上班，2016年12月左右，周明找其和祝洪建提出要出去单干，自己搞个平台，其二人因为在鼎厉这边被老板压榨，但是手里又有很多代理资源不想浪费就同意。周明和其、祝洪建每人出10万，由周明拿钱从网上在深圳那边买了博汇亨通平台。为了运行平台，还成立了新疆博汇亨通电子商务有限公司，公司是周明注册，也是他在网上找人代办注册手续，还找了一个何某作为挂名法定代表人，周明说是怕平台出事。客户入金一开始是周明联系找的第三方公司，后来周明退出就由祝洪建对接。2017年3月中旬，平台还是运营，该平台和鼎厉平台性质一样，公司还有方某3、赖某、卢波龙、徐某6等人。平台没有证监会的批文，是私人搞起来的，平台上的产品也不真实存在，各种产品的指数都是写程序的人自己做出来的。其平时不管公司，基本上都是周明和祝洪建在管，其地位比他们两个要低。2017年6月左右，其等人隐约感觉平台有点违法擦边球，全国也在此期间严打该类平台，周明提出不做了，但因其和祝下面都有会员单位要求一直做，便没有把平台关掉，周明提出退股，当时就拿了10万元给周明，周明走后，他下面的客户慢慢不做，所以他退股后就没有给他分过钱，其和祝洪建把公司关掉，把业务员辞掉，停止招商，仅维持现有客户，拖到2018年3月份平台彻底关闭。业务员辞掉后只给卢波龙分过钱，因为他的代理商效益还可以。其在平台上赚了大约19万，祝洪建和其差不多，周明赚了10万左右，卢波龙赚了3、4万。 公司只发展代理商，不直接发展客户，由代理商自行发展客户，客户打算到平台开户充值，就按照要求把手拿身份证和银行卡的照片发给代理商，代理商再发过来，由其三人分别在后台给各自的客户开户，有的代理商还有权自己在后台开户。代理商招揽客户方式大家都熟悉，无非就是使用QQ、微信等软件，把男的微信包装成女的，和对方聊天，等对方产生好感之后开始介绍，吸引客户在平台上注册入金，还会给客户介绍指导老师带着客户操作。其三名股东自己也在招代理商，公司业务员招来的代理商在平台上开户由祝洪建负责，平台和代理商的分成是手续费代理商拿80%到90%，客户亏损代理商拿30%到60%，还有些会员单位拿手续费和亏损的90%。其自己只招了4家，后台编号是106、108、1701、1703，其招来的代理商自己拿40%提成，剩余大家平分，周明和祝洪建的代理商也是一样分法；业务员在后台的编号是188开头，业务员一般拿纯利润的10%到20%，再加底薪每个月2000元。平台上有4种产品：银，沥青，烃，铜，四种产品有不同的规格，根据规格的不同，操作时有不同的保证金和手续费，每种产品在平台上都有自己的指数和k线走势图，客户在平台上对4种产品的不同规格进行买卖操作，总之，选定一种产品买涨，如果指数也涨，买对赚钱，反之就亏钱。平台的指数由软件商提供，根据国际大盘的实际指数再经由程序放大一定倍数得出，平台盘面上的指数走势和国际外盘的指数波动大致相同，但因放大了很多倍，外盘上的走势在平台盘面上看不出来。博汇亨通平台赚钱靠两个部分，一是客户每次交易的手续费，二是客户在平台上的亏损。客户在平台上交易的次数越多，亏损的机率就越大，客户可能这次赚到钱了，但是只要钱一直都在平台上，最终绝大多数都是亏损的。平台实现赚钱的方法还有“风控”功能，就是在服务器后台可以直接控制盘面指数的涨跌，祝洪建使用过一次，其不知道别人有没有用过；2017年五、六月左右，当时祝洪建下面的会员单位打了多个电话给祝让他调指数，其说最好不要用，但是代理一直打电话，祝被逼用了这个功能调了5个点左右。公司里有权使用这个功能的就只有其等三名股东，登录后台账号都是共用一个，名称是admin。平台出金也是其三名股东管理，客户出金一般不限制，但会员单位和代理商在客户出金时会打电话要求拖延一下，在延迟期间他们和客户进行沟通，目的让客户继续把钱留在平台操作，如果客户还是要求出金就直接审批。 3、被告人周明的供述，其供称其微信名为“zh××52”，昵称“猪哥四郎”，游建华昵称为“逍遥游”，祝洪建昵称为“走在征途上的小野马”。2016年上半年，其在南昌鼎厉公司的时候担任部门经理，游建华和祝洪建是小组长，他们下面都带了几个业务员。其身边朋友做拉客户投资期货赚了很多钱，其也想做，刚好祝洪建提出他想做，于是其和祝洪建、游建华辞职后一起出钱，祝洪建找深圳一家公司做了博汇亨通平台，祝是老板，其和游建华是股东；平台是祝洪建买的，公司也是祝洪建注册，公司的业务主管是祝洪建，财务是祝洪建或游建华在管，其只负责公司办公场地和装修，买电脑，招聘业务员等，公司的业务员其就认识詹某1，还知道叶某。博汇亨通平台2017年4月开始运行，就是拉客户来公司平台上投资现货，会找一些代理商，代理商下面有自己的客户，代理商带来的客户亏损，代理商可以拿到亏损额的80%到90%，公司拿十多个点。平台上有白银、烃，原油和铜4种现货，登录平台以后可以看到这四种现货的价格走势，这个走势是根据国际现货的大盘走势来的，客户可以根据走势选择何种价格点数购入何种现货，也可以让业务员指导，不过公司业务员主要找一些代理商，代理商会指导自己的客户购买，偶尔有些散户让业务员指导。其基本不去公司，不清楚公司人事情况，不太清楚公司及平台的运营情况，但听祝洪建说因行情波动比较大客户亏得多，也就是公司赚的多，祝洪建还说过平台软件可以后台进行人为“风控”以及如何操控。其还确认自己创建了很多名为“白银实盘VIP群”、“现货白银投资讨论群”等，其作为群主或管理员。平台运行一个多月后，其感觉平台有点违法，公司没有资质，其看了3.15晚会之后知道国家金融办将取缔这种私人交易所，所以其就撤资，他们退还给其10万元到其的中行或者建行卡里，其从公司基本没有获利。 鼎厉公司之前做很多和博汇亨通一样的平台，其中有金弘大宗商品交易中心，这个平台上面也是有几种产品，客户可以购买产品指数的涨跌，平台和指数是私人做出来的，指数涨跌可以后台操控，平台赚的都是客户亏损的钱。这类平台都可以操控指数，这是行业潜规则，做这行久了都知道。其不清楚博汇亨通平台有无使用过产品指数涨跌的控制功能，其没有用过。其也没找到过会员单位或者代理商。 4、被告人卢波龙的供述，供称2016年5月，其在南昌一家公司担任业务员，负责给金弘大宗平台招代理，当时认识了同事祝洪建。2017年2月左右，这个平台下线，祝洪建说他和别人合伙弄了一个平台，和金弘大宗一样，让其跟着他做，其就答应了。2017年4月左右，博汇亨通平台上线，其还是业务员，其在博汇亨通的客户都是之前在金弘大宗平台时积累下来的；做了一个多月后祝洪建说风声比较紧，让公司的人都回家，其回老家后就用QQ联系维护老的代理商，没有发展新的代理商，2017年10月左右祝洪建又叫其回公司，其有事没回去，2018年3月20日左右祝洪建跟其说他听说公安在查这个平台故要关闭平台，让其叫客户出金，其就转告代理商。2018年4月中旬，其听说自己被列为逃犯就来投案。公司的老板有3个，其只熟悉祝洪建（一般也自称为“祝轩”），另外还有一个“刘飞”（即游建华），还有一个姓周的不知道叫什么。公司业务员除了其，还有赖某，徐某6，熊某，方某3等人。博汇亨通平台就是一个买卖虚拟指数涨跌的平台，平台里有沥青，烃，银，铜，都有各自的指数k线走势图。客户可以入金对这些产品指数进行买涨买跌，买对有钱赚，买错就亏钱，祝洪建说平台是找一个软件公司做的，平台上产品点位要比国际大盘点位放大很多倍，其之前在金弘大宗平台时了解到这类平台都是私人自己做出来的，老板有权限人为调控产品点位走向，控制点位涨跌。有一次其下面一代理商跟其说有个客户资金量很大，要“杀”一下这个人，问其能不能调行情，就是客户下单买涨平台就把点位调跌，购买跌就把点位调涨，总之就是让客户亏钱，其让祝去调，祝洪建说不行，其没有调整权限，祝洪建作为老板有权调整涨跌。博汇亨通平台盈利有两部分，一部分是客户交易产生的手续费，还有一部分是客户在平台的亏损，而且客户在平台上操作出金也需要经过祝洪建后台审批。代理商开发客户的方式不一样，其知道的一般套路是代理商的业务员用微信、QQ冒充美女或金融指导老师，到处加人为好友和对方套近乎之后，聊天发展为客户，吸引到平台来投资理财，其招到的代理商有五个188010（陈某5）、188013（孙某3）、188038、188042、188071等，代理商分成为手续费的85%加亏损的30%，其下面代理商的客户总共亏损有300万元左右。其工资是底薪2000元、2200元加上项目代理商的客户亏损部分扣除代理商分成后的20%，2017年10月左右提高到30%，回家期间只有提成没有工资。如果有客户赚钱，要其和代理商从下次提成中扣除填补，其总共拿到十五六万元左右。上班时工资是祝洪建现金给其，回家后祝洪建通过银行卡、支付宝或者微信发给其，其的建行卡是62××××10，支付宝账号是15×××95，QQ号为84×××22。 上述证据均经质证，本院予以确认。 关于被告人及其辩护人所提犯罪数额方面的辩解和辩护意见：（1）四被告人的辩护人提出诈骗犯罪数额应仅限于调整指数导致的被害人亏损，客户自己操作导致的亏损以及交易支出的手续费均不应计入犯罪数额的意见。经查，被告人祝洪建、游建华、周明合伙出资购买应用软件私设博汇亨通平台，他们明知该平台无交易主体资格，实际无货物交易，平台指数实际是真正大盘指数放大百倍后的结果，指数走势也与大盘不能一一对应，且其三人可在后台人为操控、修改指数，客户提现也须经他们审批同意，仍对外大量招收代理商，再由代理商以虚假宣传、反向喊单等方式招揽、诱导客户在平台上投入资金并频繁进行操作，最终目的就是从客户处获利，包括客户为虚假交易支付的手续费以及购买指数涨跌导致的亏损，客户在平台上不是真正的交易，所谓的手续费收取并无客观依据，调整指数也只是他们确保能非法获利的最后手段，故应将全案视为一个整体的诈骗犯罪行为，不需要区分是否采用调整指数手段导致客户亏损，客户因虚假交易支出的手续费也应计入犯罪数额。（2）关于被告人游建华的辩护人提出返利部分未完全统计并扣除的意见。经查，被告人祝洪建等人直接发展的个人客户，因事先直接与客户约定好返利比例，对该部分金额明确且查实确已返还给客户的钱款予以扣除。通过代理商再发展客户的情况下，祝洪建等人仅与代理商确定收益的分配比例，支付给代理商的钱款属于分赃，不应在他们的犯罪数额中扣除；而代理商具体给客户有无返利、返利多少均由代理商自己与客户商谈，祝洪建等人对此不知情且无法控制，故该部分返利本不应在他们的犯罪金额中扣除，对已扣除的按照有利于被告人的原则就低认定，同时量刑时对该情节予以酌情考量。（3）根据后台提取的数据中显示部分被害人在平台账户中仍有余额未全部提现，该部分金额被害人并未获取，且案发后该账户上的钱款也已不受被害人控制、无法提现，故该部分金额不应在各被告人的犯罪金额中扣除。综上，本院对指控的犯罪金额予以纠正。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人祝洪建、游建华、周明、卢波龙伙同他人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人卢波龙辩称自己并不明确知道该平台有无调整指数的功能，其也没有具体实施调整指数等诈骗行为，故其不构成诈骗罪的意见。经查，被告人卢波龙曾供认博汇亨通平台与其之前工作过的金弘大宗平台类似，是私人制作的平台，老板有权限对指数进行调整；同案人员徐某6证明其之前也做过金弘大宗平台，干这行的人都知道类似平台均有可调指数的功能；卢波龙名下代理商陈某5亦供称卢叫其多开户并希望客户多亏钱，他可以多拿提成，卢波龙向其介绍金弘大宗平台和博汇亨通平台是一家公司，他肯定知道平台不正规、指数可以操控，另有陈某5与卢波龙的QQ聊天记录也印证卢波龙清楚博汇亨通公司的网站和营业执照有问题并让陈某5不要出示给客户。综上可知，被告人卢波龙应当明知博汇亨通平台与之前的类似平台一样，系非正规的私设平台，后台可人为操控指数，均以客户亏损作为最终目的，仍帮助祝洪建等人发展代理商，收割客户所谓的投资款，自己从中拿取客户亏损的提成，其行为已构成诈骗罪的共犯。关于被告人游建华、周明、卢波龙的辩护人分别提出该三被告人系从犯的意见。经查，被告人祝洪建、游建华、周明作为博汇亨通平台创建者和经营者，事先经商议共同出资设立平台，祝洪建和游建华称周明提起犯意，周明则供称是祝洪建先提议，双方各执一词，无法确认起意者；之后三被告人各自发展代理商，公司也由祝洪建主要招募卢波龙等业务员进行平台推广，游建华发展了主要几名代理商；平台经营期间主要由祝洪建管理公司事务，周明曾负责与第三方支付平台对接，获利后由三被告人共同分赃直至周明退出平台经营，周明实际获利远不止被告人周明的辩护人所称的10余万元。因此，在本案共同犯罪中被告人祝洪建、游建华、周明均起主要作用，系主犯，但周明在三人中作用最小；被告人卢波龙作为公司业务员，处于从属地位，起辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚。关于被告人周明及其辩护人提出周明主动退出经营，构成犯罪中止的意见。经查，被告人周明于2017年5月底、6月初主动退出平台经营，并在此后不再从事公司相关业务和事务，也不再参与分赃，不过周明退出经营后并没有制止其他同案犯继续实施共同犯罪行为，导致危害后果继续扩大，该后果与周明等人之前的行为存在因果关系，故被告人周明依法不符合犯罪中止的条件，并应对全案的犯罪后果承担责任，但在量刑时予以酌情考虑。关于被告人卢波龙的辩护人提出卢波龙构成自首的意见，经查，被告人卢波龙主动到公安机关投案，归案后对自己参与的犯罪行为基本如实供述，构成自首，庭审中其对自己行为性质的辩解不影响自首的成立。综上，被告人及其辩护人所提的部分量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人祝洪建犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、被告人游建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2033年3月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人周明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2028年9月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人卢波龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年5月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、责令被告人祝洪建、游建华、周明、卢波龙以其参与额为限退赔违法所得人民币共计人民币5600余万元（包括杭州市公安局西湖区分局冻结新疆博汇亨通电子商务有限公司在湖南三湘银行设立的第三方账户上的资金人民币100062.17元及孳息，以及从被告人祝洪建、游建华、周明处扣押未随案移送本院的人民币6900元以及笔记本电脑台、台式电脑、手机7部等的拍卖所得款），按损失比例发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张 琦 人民陪审员  王笑峻 人民陪审员  魏卫理 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  施伊玟