湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初12955号原告：戴凤珍，女，1967年5月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雯雯，湖南环海律师事务所实习律师。被告：长沙市全家园实业有限公司雨花区分店，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路69号。负责人：邓建国。委托诉讼代理人：刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。原告戴凤珍（以下简称原告）诉被告长沙市全家园实业有限公司雨花区分店（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李可人、朱雯雯，被告的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿34362.9元（2643.3元/月×13个月）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2006年11月6日，原告入职被告处，工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险费。2019年7月，原告以被告“未签订书面劳动合同”、“未缴纳社保”、“岗位及工资调整不合理”为由，解除双方劳动关系。经核算，原告离职前的月均工资为2643.3元。原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以“超过法定退休年龄”为由，不予受理原告的仲裁申请。原告认为，原告以未签订书面劳动合同”“未缴纳社保”“岗位工资调整不合理”为由解除劳动关系，被告应支付解除劳动关系的经济补偿。被告辩称，本案不属于劳动争议纠纷，应认定双方为劳务关系，原告至今已经52周岁，不具备劳动者法定的权利能力和资格；答辩人不可能依法为原告办理社保缴纳，而原告知道或应当知道相关法律法规的存在，即便本案按劳动关系处理，原告的诉讼已经超过诉讼时效。综上，原告主张经济补偿没有事实和法律依据，且原告主张经济补偿的计算方法和计算基数与客观事实不符。经审理查明，原告于2006年11月6日入职被告处从事保洁工作。被告未与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险费。2019年7月，被告因部门整改，需对原告岗位进行调整，双方就此产生纠纷。2019年7月15日，原告以被告未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由，从被告处离职。2019年11月1日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告解除劳动关系的经济补偿34362.9元。同日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案不字[2019]133号《不予受理案件通知书》，以原告已过法定退休年龄为由，决定不予受理。原告遂于2019年11月8日诉至本院，请求判如所请。另查明,原告离职前12个月工资发放情况分别为:1905元、2722元、2951元、2918元、2989元、3314元、2934元、3187、2374、1139、2300元、1113元（半个月）。即，原告离职前12个月月平均工资为2595元。上述事实，有仲裁申请书、《不予受理案件通知书》银行账户交易明细、证人证言、《零星工资发放单》、当事人的陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为，1.原、被告之间法律关系的认定；2.原告的诉请是否超过诉讼时效；3.经济补偿应如何计算。1.关于原、被告之间法律关系的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告虽达到法定退休年龄，但并没有享受养老保险待遇或领取退休金，原告向被告提供劳动并受其管理，被告向原告发放工资，双方之间形成事实劳动关系。被告关于双方为劳务关系的抗辩意见不能成立。2.关于原告的诉请是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，双方解除劳动关系之日即2019年7月15日应视为劳动争议发生之日，原告于2019年11月申请仲裁及提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。被告认为原告的诉请超过诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。3.关于经济补偿应如何计算的问题。自原告入职被告处之日起，双方即建立劳动关系。被告作为用人单位，应当按照法律法规的规定与劳动者签订劳动合同，并保证劳动者享有社会保险等权利和待遇。但被告在双方劳动关系存续期间，既未与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险费。原告以此为由解除与被告的劳动关系，被告应当依法向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，经济补偿应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日计算。原告要求2008年1月1日之前的经济补偿,但按照《劳动合同法》实施前的相关规定,其提出解除劳动合同的理由不属于用人单位应当支付经济补偿的情形,故本案经济补偿的年限应自2008年1月1日起算至2019年7月15日,被告应支付原告经济补偿为31140元（2595元×12个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长沙市全家园实业有限公司雨花区分店于本判决生效之日起7日内支付原告戴凤珍经济补偿31140元；二、驳回原告戴凤珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙市全家园实业有限公司雨花区分店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  王丽琴二〇一九年十二月十九日书记员  杨雨晴附：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。