江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民初7209号 原告：江苏兆信工程项目管理有限公司，统一社会信用代码91320116720580162U，住所地江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区105幢四单元202室、302室。 法定代表人杨宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑海华，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景鹏程，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。 被告：沭阳金诚资产经营有限公司，统一社会信用代码91321322314132778L，住所地江苏省沭阳县苏州路南侧台州路东侧。 法定代表人：张道雨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵金斗、徐雷，江苏天帆律师事务所律师。 原告江苏兆信工程项目管理有限公司（以下简称“江苏兆信公司”）与被告沭阳金诚资产经营有限公司（以下简称“沭阳金诚公司”）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案，依法适用简易程序，于2019年7月25日开庭进行了审理，后因案情需要，依法转为普通程序，于2019年10月25日二次开庭进行了审理。二次开庭原告委托诉讼代理人郑海华、景鹏程、被告委托诉讼代理人赵金斗、徐雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏兆信公司向本院提出诉讼请求：1、判令双方签订的《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》于2018年12月11日解除；2、判令被告向原告支付监理服务费2505283.33元﹝正常监理服务费1866448元（2016年11月1日起至2018年4月30日计18个月）＋附加监理服务费638835.33元，1866448元÷18个月÷21.75天（月计薪天数）×134天（2018年5月1日﹣2018年12月11日计7个月10天﹣3个月，共134天）﹞，并自起诉之日起至判决给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算迟延支付监理服务费利息；3、判令被告退还原告履约保证金186645元，并自起诉之日起至判决给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算迟延返还利息；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月，被告因329省道沭阳段公路工程监理需要，委托招标代理机构江苏天园项目管理集团有限公司发布《329省道沭阳段公路工程JL合同段》监理项目招标文件。2016年10月14日，被告及招标代理机构向原告发出《中标通知书书》，通知原告中标329省道公路工程JL合同段，中标价2426382元，施工阶段监理服务期为18个月（开工期以总监签发的开工令为准），缺陷责任期为交工验收后24个月。 2016年11月原、被告签订了《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》，该合同约定：原告的监理服务报酬分为正常的监理工作报酬、附加工作产生的附加监理服务费和额外工作报酬组成，报酬计算方法按照监理合同专用条件中第六条的方法计算，并按约定的时间和数额支付，即中标价2426382元（暂定金559934元，监理基本服务费1866448元），完成工程总量的50%付合同价的30%，完成工程总量80%再付合同价的30%，工程完工并验收合格后付合同价的35%，工程缺陷责任满后付清剩余监理费用。 原告现已完成合同期内正常的监理服务，并自2018年5月1日起原告在合同外提供附加监理服务，因被告未支付任何监理服务费，原告于2018年11月13日、2018年11月20日两次发函被告要求支付监理服务费无果，原告依据《329省道沭阳段公路工程JL合同段》监理项目招标文件、《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》约定及合同法相关规定通知被告解除与被告监理服务合同，2019年4月1日被告回函同意解除。被告至今未支付原告监理服务费，拒不退还原告履约保证金，原告多次索要无果，请求法院支持原告诉讼请求。 被告沭阳金诚公司辩称：原、被告双方签订《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》及被告对合同部分履行事实无异议，但原告诉讼请求不成立。理由如下： 一、原告诉讼解除合同不成立。2019年4月1日被告回函原告，同意其解除合同通知，故双方已经按合同法第93条第1款规定协商解除合同，解除合同的时间为回函到达原告公司之日。双方就解除合同并无争议，原告诉讼解除合同无事实和法律依据。 二、本案监理基本服务费因工程量暂未确定，且原告未提供监理资料证明其服务情况，不具备支付条件。本案基本服务费的计取系以工程量作为基础条件，系按工程量完成情况确定付款进度，涉案工程因客观原因停工并已重新确定施工方、监理方，停工时已完成工程量尚未确定，付款条件未成就，并且原告也没有移交监理资料证明其已按照约定提供了监理服务。另原告在2019年4月1日《关于同意终止监理合同的函》中也明确要求原告前来处理合同解除后相关事宜，因其没有来进行监理服务费用结算，监理服务费未支付责任不在被告一方。 三、本案未发生附加监理服务费。根据监理合同第一部分第三条约定，招标文件为合同组成部分。根据《329省道沭阳段公路工程JL合同段招标文件》第一卷第四篇合同专用条款第6.3.5.1（2）约定：“附加服务费用计算方法：监理附加服务费在发生后，按照以下方法计算监理附加服务报酬，在监理合同暂定金额中列支。报酬＝（附加服务对应的工程费用/本监理合同对应的施工合同价格）*监理服务费。如不合适，则由双方协商确定”。因涉案工程已经停工，所谓的“附加服务”并没有对应增加的工程量。涉案工程停工后，原告已经退场，未发生附加监理服务费。 四、履约保证金不应退还。履约保证金已用于冲抵原告违反招标文件之违约金，如若退还也不需要支付利息。根据《329省道沭阳段公路工程JL合同段招标文件》第一卷第四篇合同专用条款第4.1.1.9条第一款约定：“监理人在投标文件中填报的项目管理机构所有人不得随意更换”；第二款约定：“若经发包人同意后，更换总监和专业监理工程师，则发包人可视情况对监理人按下列标准从监理服务费中扣除相应金额作为违约金：总监、副总监：200000元/人.次”。原告擅自将总监理工程师王承兵更换为杨学标，为此被告已向其送达处罚通知单，处罚金额为200000元。该200000元违约金与履约保证金、监理服务费一并结算即可，没有必要单独返还，根据《329省道沭阳段公路工程JL合同段招标文件》第一卷第一篇招标公告第9条规定，履约保证金待工程竣工验收合格后办理退付。 综上，原告诉讼请求不成立，请依法驳回。 本院经审理认定的事实：原、被告于2016年11月签订《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》，被告将其发包的329省道沭阳段公路工程JL合同段工程委托原告进行监理。监理合同第一部分建设工程监理合同第三条约定，招标文件、中标通知书、本合同标准条件、本合同专用条件、在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件，以上文件均为监理合同的组成部分；第二部分标准条件第一条第八款约定，“工程监理的附加工作”是指：1、委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；2、由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作；第三十二条约定，合同协议的终止并不影响各方应有的权利和应当承担的责任；第三部分专用条件第六条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理单位的报酬：中标价：242.6382万元（监理基本服务费186.6448万元，暂定金55.9934万元），完成工程量50%，付合同价30%，完成工程量80%，再付合同价30%，工程完工验收合格后，付合同价35%，缺陷责任期为两年，缺陷责任期到期，无缺陷付清剩余监理费用（无息）。《329省道沭阳段公路工程JL合同段招标文件》第一卷第四篇合同专用条款第2.1.2服务范围约定：1、正常监理服务的范围：除非专用条款另有约定，正常监理服务范围是指在合同约定的工程范围内及约定的正常监理服务期限内，对工程进行质量监理、施工安全监理、施工环境保护监理、进度监理、费用监理、合同其他事项和文件资料管理等；2、附加监理服务费范围：包括但不限于：由于非监理（含发包人或第三方责任）导致合同约定的监理服务期限延长6个月以上，所延长的服务时间应视为附加监理服务；5.2监理服务的时间和期限约定：监理服务期：施工阶段监理服务期为18个月（具体开工时间以总监签发的开工令为准），交工验收后缺陷责任期阶段监理服务期为交工验收后24个月；延期：本项目因非监理人原因造成的工程延期，延期3个月以内业主不支付任何费用，3个月外按招标文件相关规定调整费用（合同外增加的工程量除外）或双方通过协商，另行签订补充协议。 原告在交纳了186645元履约保证金后，于2016年11月1日开始提供监理服务。后因被告方及工程施工方原因致工程停工，原告予2018年9月底从工地上撤场。现因原告要求被告支付监理费，引起纠纷。 另查明，原告于2018年11月8日向被告通知解除双方的监理服务合同，被告于2019年4月1日回函同意解除，双方对签订的监理服务合同于2019年4月1日已解除均予以认可。另在庭审中，原告明确要求被告接收相关的监理资料，被告也同意派人去接收。 上述事实，有双方当事人陈述、招标文件、中标通知书、329省道沭阳段公路工程监理合同文件、告知函、回函等证据予以证实。 本院认为：原、被告双方签订的工程监理合同，系双方当事人的真实意思表示，该协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现合同已解除，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款效力。 对于监理服务费应按工程量还是工期结算问题。被告辨称本案基本服务费的计取系以工程量作为基础条件，系按工程量完成情况确定付款进度，已完成的工程量未确定，故付款条件未成就。本院认为，虽然涉案招标文件第四篇合同专用条款6.3.5.1条款及监理合同第六条均约定了付款方式：“完成工程总量的50%付合同价的30%，完成工程总量80%再付合同价的30%，工程完工并验收合格后付合同价35%，工程缺陷责任期满后付清剩余监理费用”；该约定只能说明对付款进度进行了明确，而不能认定监理服务费是按工程量进行结算。正常的监理酬金构成，是监理单位在工程项目监理中所需的全部成本，再加上合理的利润和税金。在监理工期内虽然工程没有完工，但监理单位投入的人员设备及办公条件并没有减少，本案中监理工程在工期内没有完工的过错方不在原告。另涉案招标文件第四篇合同专用条款2.1.2条款约定正常监理服务的范围是指在合同约定的工程范围内及约定的正常监理服务期限内，对工程进行相关监理；附加监理服务的范围包括由于非监理（含发包人或第三方责任）原因导致合同约定的监理服务期限延长6个月以上，所延长的服务时间应视为附加监理服务；招标文件第四篇合同专用条款5.2条款约定了施工阶段监理服务期为18个月，本项目因非监理人原因造成的工程延期，延期3个月以内业主不支付任何费用，3个月外按招标文件相关规定调整费用（合同外增加的工程量除外）或双方通过协调，另行签订补偿协议。上述条款能够反映出监理服务费与工期相关，本案认定监理服务费按工期结算；对于附加监理服务费，上述两个条款规定存在矛盾，2.1.2条规定监理方无责导致合同约定的监理服务期限延长6个月以上的，所延长的服务时间才视为附加监理服务；而5.2条规定因非监理人原因造成工程延期，延期3个月内业主不支付任何费用；因该招标文件系发包方提供的格式合同，应作出不利于被告的解释，本院认定延长的服务时间3个月不计入附加监理服务期。原、被告均确认原告于2018年9月底撤场，本院确认原告撤场时间为2018年9月30日，附加监理服务期从2018年5月1日至2018年9月30日，扣除三个月，余两个月，每月计薪天数21.75天共计43.5天，附加监理服务费的标准参照基本服务费为1866448元÷18个月÷21.75天（每月计薪天数）×43.5天﹦207383.11元。综上，原告的基本监理服务费为1866448元、附加监理服务费207383.11元，共计监理服务费为2073831.11元。虽然双方签订的合同已解除，但合同随附的义务双方仍应遵守，对监理费的5%仍应按合同约定在工程缺陷责任期后付清，扣除后被告应支付原告监理费为1970139.55元。现原告要求被告支付监理服务费及自起诉之日起资金占用利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 对于履约保证金是否应该退还问题。合同约定履约保证金退付方式和时间为：工程竣工，经验收合格后，凭相关手续办理履约保证金退付（无息）。履约保证金的性质为防止在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失，主要是对合同执行过程中违反合同或违约的一种担保，现双方签订的合同虽然在没有完工的情况下已终止，但原告对已完成的工作量仍有随附的合同义务，现合同约定的支付条件尚未成就，故履约保证金暂不应退还，原告可在条件成就时主张。 被告辩称原告擅自将总监理工程师王承兵更换为杨学标，为此原告已向其送达处罚通知单，处罚金额为200000元。该200000元违约金应与履约保证金、监理服务费一并结算。被告为此提供了处罚通知单、总监办第二次工地会议纪要及会议签到表来证明其主张，本院认为，被告提供的证据不能证实其已向原告送达了处罚通知单，原告辩解意见因提供的证据不足，本院不予采纳。 综上所述，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第二百七十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原、被告签订的《329省道沭阳段公路工程监理合同文件》于2019年4月1日解除； 二、被告沭阳县金诚资产经营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏兆信工程项目管理有限公司监理费用1970139.55元及资金占用利息（利息以1970139.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年5月6日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清款之日止）； 三、驳回原告江苏兆信工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费28335元、保全费5000元，合计33335元，由原告负担5335元，被告负担28000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费28335元。 审 判 长  杨 震 人民陪审员  章如林 人民陪审员  侯 杰 二〇一九年十二月九日 书 记 员  袁 洋 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。