江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1483号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州天鹏建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市大马路三号楼五层。法定代表人：韩卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金超，该公司员工。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈庆高，男，1970年11月28日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：侯兵兵，江苏米来律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯海波，江苏米来律师事务所律师。原审被告：泗洪县亿泰实业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇山河路11号。法定代表人：陈建军，该公司董事长。原审被告：泗洪嘉通实业有限公司，住所地江苏省泗洪县山河路11号。法定代表人：许巧丰，该公司总经理。原审被告：泗洪县首农置业有限公司，住所地江苏省泗洪县重岗街道。法定代表人：应国华，该公司董事长。上诉人徐州天鹏建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人陈庆高、原审被告泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）、泗洪县首农置业有限公司（以下简称首农公司）、泗洪嘉通实业有限公司（以下简称嘉通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回陈庆高一审诉讼请求，支持天鹏公司一审反诉请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）一审法院以天鹏公司与陈庆高签订的《施工合同》上载明的合同签订时间作为陈庆高履行合同时间错误，因为没有证据支撑，也不符合客观事实。首先，陈庆高对脚手架的搭建，需要在正负零标一层以下基础土方、储藏室隐蔽工程完成后。其次，涉案工程的每栋楼不是同时搭设的，陈庆高不可能在2013年10月19日当天搭设所有楼栋的脚手架。（2）一审将总面积41184.9平方米全部作为基数计算超期损失错误。首先，一审仅有证据证明49、50#楼的外架应计算至2015年8月12日，对于剩下的楼栋脚手架何时拆除及是否超期陈庆高未提供证据证明。其次，根据2015年10月20日协议书的内容，可以证明总面积41184.9平方米所涉楼栋共计15栋，而该协议书载明了至2015年10月20日仅剩余六栋架子没拆，因此一审法院将全部楼栋未拆时间计算至2015年10月20日错误。再次，六栋楼架子没拆系陈庆高单方原因所致，因系其要求天鹏公司为其解决困难而拖延拆除，该损失不应由天鹏公司承担。（3）一审没有合理扣除相应的雨雪天气错误。（4）一审没有扣减案外人青阳镇政府导致的全部停工损失错误。亿泰公司、上海宇阳实业有限公司（以下简称宇阳公司）及天鹏公司2014年9月30日签订的协议中第二条约定“天鹏公司自2014年2月16日至终止日前由于亿泰公司造成天鹏公司的停工损失由青阳镇政府酌情承担”，根据该协议内容，可以证明截止2014年9月30日，由于青阳镇政府原因导致停工的天数是227天，而非180天。事实上因政府原因导致的停工天数是337天，一审扣减六个月天数错误。2.陈庆高向一审法院提供的申请书，不应作为定案证据。因为该申请为陈庆高单方陈述，其内容与客观事实不符。双方的合同为无效合同，违约条款无效，一审依据合同中的违约条款判决错误。3.天鹏公司已经按约定履行全部付款义务，还为陈庆高代垫付卢沟新苑工程脚手架费用20万元。一审判决超过合同价款五倍的违约金及利息，双方权利义务严重失衡，有违公平诚信。5.天鹏公司一审反诉请求应予支持。双方仅是对45#、46#、47#、49#、50#、52#六栋楼外架存在纠纷，因天鹏公司与陈庆高经过核算，工程款为1206717.5元，而天鹏公司支付了1350000元工程款，故天鹏公司超额支付陈庆高工程款143282.5元。被上诉人陈庆高答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。原审被告亿泰公司、嘉通公司、首农公司未发表意见。陈庆高向一审法院起诉请求：1.判令天鹏公司向陈庆高支付工程款10075100元及逾期付款损失（自2015年11月1日起，以10075100元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日）；2.亿泰公司、首农公司共同在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，亿泰公司应对首农公司的付款承担共同给付义务；3.嘉通公司对亿泰公司的上述给付义务承担连带清偿责任。天鹏公司向一审法院提出反诉请求：陈庆高返还工程款143282.5元。一审法院经审理查明：2013年，亿泰公司与天鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定亿泰公司将重岗龙翔花园工程发包给天鹏公司施工，合同固定单价为930元/平方米。2013年10月19日，天鹏公司（甲方）与陈庆高（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将重岗龙翔山庄45-65#楼的15栋楼内外架工程交给乙方施工。建筑面积：以实际面积为准，40000平方米左右按国家定额计算方式计算。工程工期：内架3.5个月，外架6.5个月。如超期，所发生的钢管、扣件租金及运费和看管费用由甲方按建筑面积每天每平方米0.2元付给乙方。合同价款及付款方式：内架每平方米7.3元，外架每平方米22元；搭设钢管达到标一时付工程款的15%，标三时付20%，搭设完毕后付工程款的20%，脚手架拆除一周内付15%，工程验收后1个月付清。2014年5月22日，亿泰公司（甲方）与案外人宇阳公司（乙方）签订《委托开发建设协议书》，约定甲方委托乙方开发建设龙翔花园安置房。第一条项目概况：1.项目名称：龙翔花园安置房（徐州天鹏项目部）……5.双方商定2014年度安置房销售指导价为均价每平方米1380元（车库每平方米2000元左右、储藏室每平方米1380元左右）。第三条项目委托的内容和方式：1.本项目的全部投资由乙方组织，接受甲方监督。用于安置拆迁居民，在满足已选房村（居）民安置情况下可以自主销售。2.本项目所有政府批准文件及征地手续，包括土地补偿、拆迁、安置等工作甲方负责办理。甲方按照乙方住宅销售面积每平方米收取140元作为前期投入补偿，其他收益归乙方所有。3.甲方委托乙方负责本项目建设开发的全过程管理。现有在建投入的15幢工程由双方合监理部门审验后，由乙方执行新的开发代建方案，（原则上按照原合同条款执行）甲方负责工程质量监督管理。4.在本项目建设过程中，双方应加强沟通，甲方有权参加乙方和施工单位组织的工程例会，原则上每十天应召开一次以上工程例会，通报工程进度、及时协商、解决本项目过程中所遇到的问题。5.本项目类型属于村（居）民安置房住宅楼，主要用于安置拆迁村（居）民。6.在执行甲方分配计划满日历天数30天，原拆迁安置户已选房但无正当理由交不清房款的，由甲方负责回购。第四条项目核算：1.本项目乙方单独核算，乙方独立建帐。2.项目总投资最后由甲乙双方约定的工程造价按照方案和甲方原来签订合同要求执行，超过合同造价部分，影响建筑成本的，乙方可以和甲方商定适当提高销售指导价。第五条项目资金的管理：1.项目所需资金由乙方多方位筹集注入，在乙方施工过程中甲方负责对安置户的购房款进行征收，所有征收款全额交乙方项目专户。在房屋竣工、内外粉刷、安置房小区道路、绿化配套完工交付使用，验收合格30天内（扣除5%房屋维修金）支付全部安置房款。应该转付部分也可以办理由甲方通过村民联保、村委会担保的方式通过银行贷款予以协助。超过30天没有全部付清回购款的，乙方有权按照低于成本价自主对外销售……3.原甲方支付的592万元、75万元工程款，以及第三条二款的每平方米140元的收益冲抵甲方回购的安置房款……第七条项目权属：1.本项目的所有住宅楼建设由乙方负责，由甲方按照拆迁户数需用数量送交乙方销售安置村民，对用于安置的部分，乙方按照政府指定的销售对象和指导价格销售……3.本项目规划建设超过支配用于安置房的部分归乙方所有，由乙方自主经营销售，甲方协助办理房产手续，费用由购买方自理……第八条甲方的权利和义务：1.所有政府批准文件及征地手续，包括土地补偿、安置等工作，由甲方进行办理……第九条乙方的权利和义务：1.协助甲方办理本项目的工程施工手续。按期结算甲方每平方固定收益抵款……2.乙方可以成立项目公司（泗洪县首农置业有限公司）专门负责本项目建设、决算、验收……2014年9月30日，亿泰公司（甲方）、案外人宇阳公司（乙方）、天鹏公司（丙方）签订《协议书》，约定甲方委托乙方建设青阳镇重岗龙翔花园安置房项目，由丙方继续承建。三方达成以下协议：一、鉴于前期的各种原因，甲方与丙方一致同意，乙方为本项目专门成立的泗洪县首农置业有限公司为开发的全权管理和工程款支付方。由乙方和丙方重新签订本项目建筑工程承包协议书。二、三方协议书签订之日起原甲方与丙方签订的《建设工程施工合同》终止，但关于丙方自2014年2月16日至终止日前由于甲方原因造成丙方的停工损失由青阳镇政府酌情承担，与乙方无关……后首农公司、天鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定首农公司将重岗龙翔花园共15栋楼的土建及安装工程发包给天鹏公司施工，合同固定单价为930元/平方米。双方约定工程款支付方式和时间为：车库层结束付合同总价款的10%，二层结构完全结束付至合同总价款的20%，标准四层全部结束付合同总价款的40%，主体封顶付至合同总价款的50%，工程主体验收合格付至合同总价款的60%，装饰工程全部完成付至70%，工程竣工验收合格具备交付条件并经审计部门审计后付至合同总价款的90%，10%尾款待工程竣工验收合格满2年14天内付清。2015年8月11日，天鹏公司向陈庆高送达拆除通知书2份，定于2015年8月12日对49#、50#楼施工外架进行拆除。2015年10月20日，天鹏公司（甲方）与陈庆高（乙方）签订《协议书》，约定：一、由青阳镇政府安排停工期间，脚手架的费用由青阳镇政府根据全镇情况统一解决，停工费用与甲方无关，政府所付停工费用由甲方如数付给乙方，不得截留，需要完善手续方面由甲方配合。二、甲方在10月22日与乙方根据原合同协商解决，协商同意后乙方承诺在七日内将剩余六栋架子拆除完毕。2015年10月30日，陈庆高将全部脚手架拆除完毕。庭审中，陈庆高与天鹏公司一致认可陈庆高的实际施工面积为41185.8平方米（其中49、50#楼面积合计5939平方米），天鹏公司已支付陈庆高工程款1350000元。现该工程已交付使用。2017年12月8日，陈庆高向泗洪县重岗社区居委会出具申请书，载明：“我陈庆高与徐州天鹏建设安装工程有限公司签订搭设脚手架施工合同于2013年10月19日起到2015年10月30日左右才结束，青阳镇安排的六个月停工期不算，脚手架外架过期345天，内架过期270天，按外架41000×345×0.2元/天/㎡=2829000元，内架41000×270×0.2元/天/㎡=2214000元，共计500多万，还有部分工人工资未付，合同内的六个半月已付清。望重岗社区给予协调，价格可以协商。”一审法院另查明：1.亿泰公司由嘉通公司独资设立；2.2015年11月7日，中国人民银行一年期以内贷款基准利率为年利率4.35%。经当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：1.涉案脚手架工程总价款如何认定；2.首农公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任；3.亿泰公司是否为涉案工程发包人，是否应在欠付工程款范围内承担连带责任；4.嘉通公司与亿泰公司是否存在人格混同的情形，其是否对亿泰公司的债务承担连带责任。一审法院认为。关于争议焦点1，因陈庆高不具备脚手架专业分包的资质，故其与天鹏公司之间的施工合同应认定为无效。但陈庆高已完成施工任务，并将工程交付使用，故天鹏公司应参照合同约定支付工程价款，该工程款既包括合同工期内的工程款，也包括超过合同工期的工程款。天鹏公司抗辩称超合同工期的工程款约定属于违约条款，应属无效，但工程超期客观上占用了钢管、扣件等材料，必然继续产生相关费用，与一般的工程逾期违约金有所不同，故不应认定为无效，对天鹏公司的抗辩主张，不予支持。关于合同工期内的工程款，陈庆高与天鹏公司一致认可施工面积为41185.8平方米，单价为内架7.3元/平方米、外架每平方米22元，故合同工期内的总价款为1206743.94元（41185.8平方米×7.3元/平方米+41185.8平方米×22元/平方米）。关于超期工程款，天鹏公司的举证只能证明其于2015年8月11日通知陈庆高在2015年8月12日拆除49、50#楼的外架，如49、50#楼的外架未在上述期限内拆除，应由陈庆高自行承担损失，超期工程款计算至2015年8月12日。对于其他工程的外架及全部工程的内架拆除时间，天鹏公司未提供证据证明，应承担不利的法律后果。陈庆高主张超期工程款计算至2015年10月20日，外架超期625天，内架超期535天，但其向重岗社区居委会出具的申请书中载明“青阳镇安排的六个月停工期不算，外架过期345天，内架过期270天”，陈庆高陈述的期限相互矛盾，且均没有相关证据证明，故应按有利于天鹏公司的原则，除了49、50#楼的外架，其他超期时间以申请书为准。关于6个月停工期，天鹏公司与陈庆高于2015年10月20日签订的协议约定，由青阳镇政府安排停工期间的脚手架费用与天鹏公司无关，陈庆高于2017年12月8日出具申请书又载明青阳镇安排的停工期为6个月，故该6个月停工期间所产生的脚手架费用不应由天鹏公司承担。扣除6个月停工期后，49、50#楼的外架超期287天，其他工程外架超期345天，内架超期270天。综上，内架超期工程款合计2224033.2元（41185.8平方米×270天×0.2元/平方米/天），49、50#楼外架超期工程款合计340898.6元（5939平方米×287天×0.2元/平方米/天），其他工程外架超期工程款合计2432029.2元〔（41185.8-5939）平方米×345天×0.2元/平方米/天〕，以上合计4996961元。因此，扣除已支付的1350000元，天鹏公司还应支付陈庆高工程款4853704.94元（1206743.94元+4996961元-1350000元），对天鹏公司要求返还工程款143282.5元的诉讼请求，不予支持。关于逾期利息，从应付工程价款之日计付。根据合同约定，脚手架拆除一周内付至工程款的70%，工程验收后1个月付清。本案中，天鹏公司已支付陈庆高工程款1350000元，付清了合同工期内的工程款，但脚手架拆除时已产生了超期费用，已付款未达总价的70%，故天鹏公司应从脚手架拆除一周后即2015年11月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%支付逾期利息。关于争议焦点2。一审法院认为，虽然天鹏公司最初是与亿泰公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程，但在施工过程中，该合同已终止，并由首农公司以发包人的身份与天鹏公重新签订建设工程施工合同，而首农公司未能举证证明其已付清工程款，故应在欠付工程价款范围内对陈庆高的工程款及利息承担连带责任。关于争议焦点3。一审法院认为，亿泰公司与案外人宇阳公司签订了委托开发建设协议，亿泰公司委托宇阳公司开发涉案工程，由宇阳公司设立首农公司专门负责项目建设、决算、验收，但同时约定亿泰公司有权参加工程例会，负责工程质量监督，且该项目超过支配用于安置房的部分归宇阳公司所有，故双方之间应属于合作开发关系，亿泰公司作为合伙开发单位，应与首农公司共同在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于争议焦点4。一审法院认为，虽然亿泰公司系由嘉通公司独资设立，但陈庆高未提供能够证明嘉通公司与亿泰公司存在人格混同的初步证据，故应承担不利的法律后果，对其要求嘉通公司对亿泰公司的债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、徐州天鹏建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付陈庆高工程款4853704.94元及逾期利息（从2015年11月7日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、泗洪县首农置业有限公司、泗洪县亿泰实业有限公司共同在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回陈庆高的其他诉讼请求；四、驳回徐州天鹏建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费92807元，由陈庆高负担35720元，由徐州天鹏建筑安装工程有限公司负担57087元；反诉案件受理费3165元，由徐州天鹏建筑安装工程有限公司负担。二审中，上诉人天鹏公司为支持其上诉理由，向本院提供下列证据。1.主体验收资料（主体分部工程质量验收报告）。旨在证明：涉案楼栋脚手架外架最晚拆除时间不超过2015年2月份；2.泗洪重岗龙翔花园小区工程模板钢管支架拆除资料。旨在证明：截止至2014年12月20日，涉案楼栋的脚手架内架已经全部拆除完毕；3.徐州市鼓楼区鑫宏建筑器材租赁站租金结算清单（复印件）及陈庆高同意抵款收据（复印件）各一份。旨在证明：2014年12月30日前，已经将全部内架材料交给陈庆高；4.15份砂浆抗压强度检测报告。旨在证明：52#、53#、55#、56#、62#楼外架进场时间为2014年10月12日。被上诉人陈庆高为支持其答辩意见，向本院提供天鹏公司的会计吴明立于2013年9月14日向陈庆高支付18万元的银行流水。旨在证明：内、外架在签订合同前已经进场施工。对天鹏公司提供的证据，陈庆高质证意见为：证据1、2与天鹏公司一审陈述存在矛盾，事实上在2015年2月28日，现场的脚手架仍存在，对证据1、2不予认可；证据3虽然为复印件，其真实性予以认可，但不能证明天鹏公司的主张；证据4不是新证据，且对其真实性、关联性均不认可。亿泰公司、嘉通公司、首农公司未发表质证意见。对陈庆高提供的银行流水，天鹏公司质证意见为：陈庆高在天鹏公司施工的工地并非只有案涉工地，还有卢沟的工地，因此该18万元的支付与本案无关。亿泰公司、嘉通公司、首农公司未发表质证意见。本院认证意见为：关于天鹏公司提供的证据。证据1为15栋楼的主体分部工程质量验收报告，其上有天鹏公司、监理单位中邮通建设咨询有限公司、设计单位上海方度建筑设计事务所（普通合伙）、建设单位泗洪县首农置业有限公司的印章，对其真实性本院予以采信；证据2上字迹有明显改动，且与天鹏公司一审陈述存在矛盾，事实上在2015年2月28日，现场的脚手架外架仍存在，对证据2本院不予采信；证据3为复印件，但陈庆高认可其真实性，本院对证据3真实性予以采信；证据4为砂浆抗压强度检测报告，本院对其真实性予以采信。关于陈庆高提供的银行流水，本院对其真实性予以采信。本院二审另查明:陈庆高、天鹏公司一致认可15幢楼建筑面积41185.8平方米组成为45#楼2100.6平方米、46#楼2100.6平方米、47#楼2100.6平方米、49#楼2513平方米、50#楼3426平方米、52#楼2513平方米、53#楼3426平方米、55#楼2513平方米、56#楼3426平方米、58#楼2513平方米、59#楼3426平方米、61#楼2513平方米、62#楼3051平方米、64#楼2513平方米、65#楼3051平方米，该15幢楼“由青阳镇政府安排停工期间”发生在2014年10月12日之前。二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审中的争议焦点是：1.涉案楼栋的内外架进场时间及拆除时间如何确定。2.一审对青阳镇政府原因停工从超期中扣除180天是否适当。3.超期工程款数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，对于内、外架进场时间，陈庆高主张内、外架进场时间是2013年8月底，天鹏公司则主张内架进场时间为2013年11月底、12月份，10幢楼(45#、46#、47#、49#、50#、52#、55#、58#、64#、65#)外架进场时间是2014年1月23日，另外5幢楼通知陈庆高外架进场时间为2014年10月12日。对此本院认为，双方于2013年10月19日签订施工合同，合同没有约定内、外架的具体进场时间，仅约定“天鹏公司付给陈庆高进场费，按每栋搭设钢管工程款的——，（内架按每栋计算）天鹏公司要求送钢管扣件时，陈庆高必须执行否则按违约计”，根据该约定内容，陈庆高进场送钢管扣件，需要天鹏公司“要求”，即天鹏公司通知陈庆高送钢管扣件。根据合同内容，考虑到陈庆高为脚手架的施工方，本院认为陈庆高应对其进场时间负有举证责任。因陈庆高本案提供的证据并不能证明其内、外架进场时间在2013年11月30日之前，且也无证据反驳天鹏公司关于内外架进场时间及通知时间的主张，故本院采纳天鹏公司关于内、外架进场时间的主张。根据天鹏公司认可的10幢楼外架进场时间为2014年1月23日及内架进场时间为2013年11月底、12月初，考虑到内、外架在工程中的施工需要，综合确定内架进场时间为2013年11月30日，10栋楼(45#、46#、47#、49#、50#、52#、55#、58#、64#、65#)外架进场时间为2014年1月23日，5栋楼（53#、56#、59#、61#、62#）外架进场时间为2014年10月12日。对于内架、外架的拆除时间，天鹏公司主张内架拆除时间为2014年12月20日，49#、50#楼外架拆除时间为2015年8月12日，其余13幢楼外架拆除时间最迟不超过2015年2月；陈庆高则主张内架拆除时间为2015年10月20日，49#、50#楼外架拆除时间为2015年8月12日，其余13幢楼外架拆除时间为2015年10月20日。对此本院认为，陈庆高及天鹏公司均认可49#、50#楼外架拆除时间为2015年8月12日，对此本院予以确认。天鹏公司与陈庆高签订施工合同，根据施工合同内容，结合脚手架施工的特点，本院确定应由天鹏公司对外架拆除或通知拆除时间负举证责任。根据天鹏公司与陈庆高签订的《协议书》第二条内容，可以证明截止2015年10月20日，仍有6幢楼房外架未予拆除，也可以证明截止2015年10月20日，内架及9幢楼外架已经拆除，因天鹏公司未能提供证据证明通知陈庆高拆除该9幢楼外架的时间及该楼栋外架实际拆除时间，故一审采纳陈庆高主张的拆除时间并无不当。天鹏公司主张涉案工程主体封顶在2014年11月底，陈庆高主张涉案工程主体封顶在2014年12月底，根据天鹏公司提供的主体分部工程质量验收报告记载内容，可以证明7栋楼（45#、46#、47#、49#、50#、64#、65#）主体分部工程质量验收合格时间为2014年12月12日，8栋楼（52#、53#、、55#、56#、58#、59#、61#、62#）主体分部工程质量验收合格时间为2014年12月30日，据此本院认定7栋楼（45#、46#、47#、49#、50#、64#、65#）内架拆除时间为2014年12月12日，8栋楼（52#、53#、55#、56#、58#、59#、61#、62#）内架拆除时间为2014年12月30日。天鹏公司上诉称外架其于2015年2月10日后口头通知陈庆高拆除，对此陈庆高不予认可，天鹏公司也无证据证明其该主张，故本院不予采纳天鹏公司该主张事实。陈庆高审理中称主体封顶后内架仍然使用，因为六楼是起脊的阁楼，起脊的阁楼不参加主体验收，并称内架一直使用至2015年9月。因陈庆高主张的阁楼不参加主体验收及主体封顶后内架仍在使用缺乏事实依据，故本院对陈庆高该主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，根据天鹏公司一审陈述“有过停工，原因是亿泰公司和首农公司资金不到位以及施工初期亿泰公司应当提供的材料不能及时到位，停工是断断续续的，累计叠加大概是6个月”，及陈庆高申请书记载的“青阳镇安排的六个月停工期不算”内容，可以认定天鹏公司、陈庆高均认可青阳镇政府实际停工6个月。据此，本院从超期中扣除6个月（183天）。关于第三争议焦点。本院认为，涉案工程的内架进场时间为2013年11月30日，7栋楼（总计建筑面积为17804.8平方米）拆除时间为2014年12月12日，8栋楼（总计建筑面积为23381平方米）拆除时间为2014年12月30日，扣除合同内工期3.5个月及6个月“停工期”，7栋楼内架超期88天（377-289），8栋楼内架超期106天（395-289）。2栋楼（49#、50#楼总计建筑面积5939平方米）外架进场时间为2014年1月23日，拆除时间为2015年8月12日，扣除合同内工期6.5个月及6个月“停工期”，超期185天（566-381）。8栋楼（45#、46#、47#、52#、55#、58#、64#、65#楼总计建筑面积为19404.8平方米）外架进场时间为2014年1月23日，拆除时间为2015年10月20日，超期254天（635-381）。其余5幢楼外架进场时间为2014年10月12日，拆除时间为2015年10月20日，因工程复工时间为2014年10月12日，故不应扣除6个月“停工期”，扣除合同内工期6.5个月后，超期175天（373-198）。根据双方施工协议约定的内容“如超期，所发生的钢管、扣件租金及运费和看管费由天鹏公司按建筑面积每天每平方米0.2元付给陈庆高”，故天鹏公司应支付超期费用为2569018.52元（17804.8×88×0.2+23381×106×0.2+5939×185×0.2+19404.8×254×0.2+158××××75×0.2）。加之合同工期内的工程款为1206743.94元（41185.8平方米×7.3元/平方米+41185.8平方米×22元/平方米），天鹏公司总计应付陈庆高工程款为3775762.46元。因天鹏公司已经支付陈庆高135万元工程款，故天鹏公司欠付陈庆高的工程款数额为2425762.46元。天鹏公司上诉称涉案施工合同无效，故不应支持“如超期，所发生的钢管、扣减租金及运费和看管费费用由天鹏公司按建筑面积每天每平方米0.2元付给陈庆高”违约金约定。因内、外架工程的超期，客观上天鹏公司仍然占用了钢管、扣件等材料，故必然继续产生相关费用，对天鹏公司该主张本院不予支持。天鹏公司上诉主张内、外架超期拆除系陈庆高故意拖延所致，因天鹏公司无证据证明其该主张，本院对天鹏公司该上诉主张不予支持。天鹏公司上诉状中还提及应从内、外架超期中扣减不可抗力的雨雪天数，因审理中天鹏公司撤回该请求，故本院对该请求不予审理。天鹏公司二审中提出超期工程款应按内外架均超期每天每平方米0.2元计算，如果仅内架或是仅外架超期则不应按每平方米0.2元计算。因根据双方施工合同中约定的内容“如超期，所发生的钢管、扣件租金及运费和看管费费用由天鹏公司按建筑面积每天每平方米0.2元付给陈庆高”，并不能得出内外架均超期按每天每平方米0.2元计算超期费的结论，且内、外架材料是独立的，故天鹏公司该主张没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人天鹏公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。其余上诉请求不成立，本院予以驳回。因二审对部分楼栋的内、外架进场时间及拆除时间予以重新确定，二审重新认定了超期费用，故一审判决工程款数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初763号民事判决第二、三、四项；二、变更江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初763号民事判决第一项为：徐州天鹏建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付陈庆高工程款2425762.46元及逾期利息（从2015年11月7日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）。一审案件受理费92807元，反诉案件受理费3165元，由上诉人徐州天鹏建筑安装工程有限公司负担29371元，由被上诉人陈庆高负担66601元。二审案件受理费46776元，由上诉人徐州天鹏建筑安装工程有限公司负担26206元，由被上诉人陈庆高负担20570元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇一九年十二月九日书记员  沈飞耀