山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁15行终272号 上诉人（原审原告）：曲兴燕，女,1977年5月25日出生，汉族，住高唐县。 被上诉人（原审被告）：高唐县公安局，住所地山东省高唐县鼓楼西路173号。 法定代表人：**，局长。 委托代理人：庞子明，高唐县公安局法制大队民警。 委托代理人：郭红春，高唐县公安局法制大队副大队。 原审第三人：白忠新，男，1972年7月11日出生，汉族，住山东省高唐县。 上诉人曲兴燕因诉被上诉人高唐县公安局治安行政处罚一案，不服高唐县人民法院（2019）鲁1526行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明:原告曲兴燕与第三人白忠新均为骑行爱好者,因此而相识。2018年9月3日，第三人白忠新向被告派出机构人和派出所报警，称曲兴燕在其微信朋友圈发布辱骂他的信息。人和派出所于次日受理后，询问了白忠新、曲兴燕和案外人李晓曦，收集了三人提供的微信截图。因案情复杂，人和派出所报请被告批准延长了办案期限。调查终结后，被告向原告曲兴燕进行了告知，内容为：公安机关查明：你于2018年5月份以来，在微信朋友圈多次发布对白忠新、李晓曦带有侮辱性的帖子。你的微信账号为×××。以上事实有你的陈述和申辩，白忠新的陈述，李晓曦的陈述，微信朋友圈的截图等证据证实。你的行为已构成侮辱，公安机关将依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，拟对你作出行政拘留七日的处罚，你是否提出陈述和申辩？在告知笔录底部，书写有“我提出陈述和申辩，当事人拒绝签字，2018年、11、1办案民警高洪军刘玉超”等字样。2018年11月3日，被告向原告曲兴燕进行了告知，内容为：公安机关查明：你于2018年5月份以来，在微信朋友圈多次发布对白忠新带有侮辱性的帖子。以上事实有你的陈述和申辩，白忠新的陈述，李晓曦的陈述，微信朋友圈的截图等证据证实。你的行为已构成侮辱，公安机关将依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项及第十九条第一项之规定，拟对你作出行政拘留三日的处罚，你是否提出陈述和申辩？原告曲兴燕在告知笔录底部签名，并写有“我提出陈述和申辩”字样。当日，被告作出高公（人和）行罚决字［2018］204号《行政处罚决定书》。原告不服，提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条规定，有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；……本案中，原告曲兴燕在其微信朋友圈发布了一些信息，该部分信息是否属于“公然侮辱他人”，其情节属于一般行为还是“情节较重”？现分析如下： 1、原告曲兴燕在其微信朋友圈发布的信息性质。本院认为，原告在其微信朋友圈发布的信息属于电子证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定，提供这类证据的要求是：一、提供原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；二、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。被告在行政程序中，应当要求当事人按照上述要求提供证据并进行制作。如果当事人拒绝提供原始载体的，可以通过法定程序向微信的运营方腾讯公司调取。本案中，虽然原告拒绝提供原始载体，但原告提供了微信朋友圈截图并签名认可，其提供的微信朋友圈截图也与其他证据相印证，可以认定原告提供的是与原始载体一致的复制件。原告在其微信朋友圈发布的信息虽然没有指名道姓，但对于与第三人白忠新认识的人而言，信息中第三人的工作单位“新华书店”和“白”姓字样足以将对象指向本案第三人白忠新。尽管原告微信好友人数有限，但微信朋友圈是个开放的空间，有关内容极易通过截屏等方式予以扩散，且从本案中白忠新尽管与曲兴燕非微信好友，但其仍得知信息内容看，原告曲兴燕发布的信息当然属于“公然”的范畴。用“乱咬人滴狗”、“纯种白色哈巴狗”、“白狗”指向第三人，当然构成对第三人的侮辱。因此，被告认定原告曲兴燕“公然侮辱他人”证据确凿。 2、《治安管理处罚法》第四十二条规定的法律责任呈递进式，对于一般违法行为，处罚结果是“五日以下拘留或者五百元以下罚款”，对于情节较重的违法行为，处罚结果是“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。本案中，原告曲兴燕的违法行为属一般违法行为，对这种违法行为，公安机关有五百元以下罚款直至五日以下拘留的自由裁量权。被告认定原告曲兴燕行为属一般违法行为，权衡了在网络上“公然侮辱他人”的加重情节和发布信息数量较少的减轻情节，作出了重于五百元罚款、轻于五日拘留的三日拘留的处罚，适用法律正确。案情复杂并不一定必然构成“情节较重”，即便是构成“情节较重”，也不必然就与《行政处罚法》第三十八条规定应由行政机关负责人集体讨论决定的“情节复杂或者重大违法行为”划等号。原告所谓“未经集体讨论构成程序违法”的意见不能成立。 3、根据《治安管理处罚法》第八十二条规定，公安机关使用传唤证传唤违反治安管理行为人接受调查。公安机关还应及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。本案中，被告存在倒签传唤证日期的行为，违反了上述规定。但在信息时代，通过电话、微信等方式传唤当事人更为便捷，也能够节省行政执法成本，且被告未使用传唤证传唤当事人接受调查，并未损害当事人的合法权益，因此，被告通过电话等便捷方式进行传唤后，补签传唤证的行为属于行政程序存在瑕疵，且未对原告的权利产生不利影响。所谓“非法证据”，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十三条规定，是指“（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料”，原告指证被告工作人员高警官诱导原告，未提交证据证明，也无违反上述规定的情形。原告认为传唤程序违法导致询问笔录属非法证据的理由不能成立。《治安管理处罚法》第九十九条规定的“经上一级公安机关批准”，是指经办案单位的上一级公安机关批准，本案的办案单位为高唐县公安局人和派出所，原告认为延长办案期限应由上一级公安机关即聊城市公安局批准的理由不能成立。 综上，被告作出高公（人和）行罚决字［2018］204号《行政处罚决定书》的行政处罚行为，证据确凿，适用法律、法规正确，行政程序虽有瑕疵但不构成违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决驳回原告曲兴燕的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曲兴燕负担。 上诉人曲兴燕不服一审判决，上诉称：上诉人不存在公然侮辱他人的行为，被上诉人作出的涉案处罚决定认定错误，程序违法，一审法院事实认定和适用法律错误。一、上诉人在微信朋友圈发布的信息不构成“公然”，更没有特指对象。上诉人只是私下里没有指名道姓的小范围的类似于情绪发泄的方式发表了一些无关紧要的言论。上诉人微信朋友仅有8人，一审法院推断上诉人的行为属于公然侮辱他人的行为，认定不当。上诉人没有指明“白狗”等词汇是“白忠新”，只是在派出所询问时，无奈表示是白忠新。上诉人的行为至多受到道德层面的谴责，不应受到治安处罚。二、被上诉人适用递进式处罚的相关规定不当，且上诉人两日内受到两份行政处罚告知笔录，从7日变更为3日，存在随意性。公然侮辱他人不是加重情节，一审法院认定公然侮辱他人属于加重情节明显错误，且一审法院认定上诉人存在减轻情节的情形，仍作出处罚明显不当。三、被上诉人作出处罚决定程序违法，案情并不复杂，确申请延长30日，上诉人亦未依法传唤。高唐县公安局人和派出所属于被上诉人的内设部门，其上一级应为聊城市公安局，而非一审法院认定的平级机关。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。 被上诉人高唐县公安局辩称：被上诉人作出涉案处罚决定认定事实清楚，证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。证明上诉人2018年5月份以来利用微信公然发布对白忠新带有侮辱性的信息证据，有被侵害人陈述、违法嫌疑人陈述和申辩、证人证言、书证等证据。被上诉人从受案、调查、延长办案期限、告知、处罚、送达等环节均依法进行，做到了程序合法，并充分保障了案件当事人的合法权益。上诉人在微信里侮辱白忠新信息较少，情节特别轻微，可以减轻处罚，决定给予上诉人拘留三日的行政处罚，量罚得当。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为，本案的争议焦点是上诉人在自己的微信朋友圈中发布“白狗”等信息是否属于公然侮辱他人的行为。微信朋友圈是新型的人与人沟通交流的平台，具有与现实生活中朋友圈相同的社会功能，并非完全的、绝对的私人空间。公民通过微信朋友圈发布信息，能被多数人知悉，不再具有私密性，而具有一定的公共性和公开性。所谓公然侮辱他人的行为，是指当众或者利用能够使多人看到或听到的方式诋毁他人人格、破坏他人名誉的行为。本案中，被上诉人为证明被诉处罚决定认定的事实，向原审法院提供了曲兴燕的陈述和申辩、李晓曦的陈述、白忠新的陈述、微信朋友圈截图等证据。且上诉人自认微信朋友圈骂的“白狗”是白忠新。上诉人在其微信朋友圈发布“白狗”等信息，属于用多数人可能知悉的方式诋毁他人人格的行为，其行为符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项“公然侮辱他人”的情形，决定给予上诉人行政拘留三日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚得当。被上诉人依法进行受案、调查、延长办案期限、告知、处罚、送达等，程序合法。 综上，一审判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由曲兴燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇一九年十二月十四日 法官助理高明明 书记员任义凡