湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民再终字第00210号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：湖南长沙鑫峰工贸有限公司。法定代表人：李志良，总经理。委托代理人：伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：成立。委托代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托代理人：易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：湖南省南方联合石化有限公司。法定代表人：唐文，总经理。再审申请人湖南长沙鑫峰工贸有限公司(以下简称“鑫峰公司”)与被申请人成立、原审被告湖南省南方联合石化有限公司(以下简称“南方公司”)联营合同纠纷一案，成立于2011年3月22日起诉至长沙市芙蓉区人民法院，该院于2011年7月12日作出(2011)芙民初字第724号民事判决。成立、鑫峰公司、南方公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年7月11日作出(2011)长中民二终字第2766号民事判决。判决生效后，鑫峰公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年11月4日作出(2014)湘高法民申字第629号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。成立起诉称：2005年6月30日，原被告双方签订《联营合同》一份，约定双方共同出资10万元、共担风险、盈利共享，合作经营煤炭、建材物资、橡胶原料及制品、石油焦等等；合同约定双方暂以被告的关联投资企业南方公司业务一部名义对外进行业务发展，待时机成熟后再另行组建独立的联营公司或者南方公司进行股权转让的方式重组公司进行经营。联营合同签订后至2009年11日止，双方合作基本顺利进行，联营账务均已基本结清。但从2009年12月开始双方发生争议，双方基本处于边合作经营、边协商的状况，但被告在此期间单方作出的部分账务计算方式及标准没有得到原告的认可。期间于2010年8月份原告曾拟终止联营，但由于双方账务未清，直到2011年1月30日双方才正式终止联营。因此，根据合同约定计算，被告尚应支付原告联营利润25万元，但被告至今都以种种理由拒不支付。诉请法院：1、判令被告鑫峰公司立即支付原告成立联营收益25万元，以及从起诉之日至付清前述全部款项止按同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、判令被告南方公司对被告鑫峰公司的上述付款承担连带付款责任。具体诉讼请求金额的组成部分如下：一、1、根据财务报表可确定应付成立2009、2010年利润为423800元；2、计提费用101945元；2011年1月份利润为93525.965元，以上共计619270.965元。二、应扣除成立应承担的费用：1、水泥项目亏损分担55267.6元；2、成立担保借款应承担利息217580.9元；3、年前已支付100000元，以上共计372848.5元、三、上述二项抵扣后应付：619270.965元-372848.5元=246422.465元。鑫峰公司、南方公司辩称：一、成立无权分享2011年1月份公司经营利润。2010年8月21日，成立向两答辩人发出了《终止合作通知函》，明确即日起停止有关南方公司业务一部的一切对外购销经营业务，双方再行商定清算解散及相关后续事宜。2011年1月份产生的经营利润187051.93元，全部为答辩人南方公司业务二部的资金独立经营所获合法利润，原告成立无权分享；二、成立应承担水泥项目亏损的110535.2元的全部，而不是其诉称的仅亏损的一半。成立作为项目负责人，亲口承诺对水泥项目亏损承担全额责任，且南方公司于2009年5月6日专门作出《关于进一步落实水泥项目部责任管理》决议：“成立应确保水泥项目部任何情况下不得发生亏损，否则须参照前期煤炭项目开发部承担亏损责任”。当时成立对其全额承担亏损责任并无异议，但在时隔两年后，又起诉答辩人要求由双方共同承担亏损，于理于法都没有依据；三、成立借款250万元，借款期满后，应按业务一部其他借款同等付息。成立向业务一部借款250万元，借款期限180天，年利率9%，在借款期限内，成立应按年利率9%付息双方均无异议。但借款期满后，成立应对延期付款承担违约赔偿责任，由于其他部门向业务一部相互拆借资金的，在不同时间段内分别按年利率9%、11%、18%相互对等付息，故成立延期归还本金及利息之后理应和业务一部其他部门借款统一按相同的利率付息。综上，成立以上三项诉讼请求均无事实依据、法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明，2005年6月30日,鑫峰公司（甲方）与成立（乙方）签订《联营合同》一份，约定：甲乙双方确认，基于平等互利、共同投资、共担风险、盈利共享的基本原则，一致决定联合出资，就相关工矿产品的经营展开密切的合作;双方联合经营的范围如下:煤炭、建材物资、橡胶原料及制品、石油焦、润滑油、燃料油、沥青、重油及双方商定的其他经营范围;合同有效期内，由甲乙双方在本合同所约定的经营范围内，共同在甲方公司内设立独立运行、独立核算的联营项目部，由甲乙双方共同派员进行经营管理，统一以甲方公司名义对外展开各项联合经营活动;甲乙双方根据本合同之规定所设立的独立的联营项目部(以下简称项目部)，启动资本为人民币10万元，甲方投入现金人民币51000元整，乙方投入现金人民币49000元整。上述资本，双方应当自本合同签订生效后三日内到位。双方资本到位后，由甲方财务出具收据，双方签字，作为项目部股东权益凭证。双方上述投资到位后，甲方即享有项目部51%的股权，乙方享有项目部49%的股权，双方按照51：49的比例享受股东权益，经营收益分红比例按照本协议有关条款执行;利润分配：项目部经营期间，各项业务经营实行按项目、按合同分红制度。项目部正常经营所需实际运营资金(不含股本金)全部为甲方筹措的情况下，项目部所得由甲乙双方按照6：4的比例进行分配。项目部正常经营所需实际运营资金(不含股本金)由甲乙双方共同筹措的情况下，项目部经营所得由甲乙双方按照筹措的资金比例进行分配，但乙方的分红比例不得低于利润的40%，如果乙方的出资没有超过50%，乙方的分红比例不得高于利润的50%。项目部经营期间，双方同意将各自利润的50%留存项目部，作为经营风险保证金和流动资金的补充，项目部解散、终止并结算清债权、债务后,上述留存资金即行交付双方;本合同有效期届满，项目部原有经营项目、经营合同尚未执行完毕，同时甲乙双方未能就继续联营合作事务达成一致的，项目部不予解散，到经营项目、经营合同执行完毕，各方股东结算清楚债权、债务以及经营红利后，本合同才自行终止;本合同有效期为两年，自2005年6月30日起至2007年6月30日止。合同双方并就相关事项进行约定。2005年8月16日,联营双方按合同约定投入启动资金10万元。2005年9月1日,南方公司向成立发出聘书,聘请成立担任南方公司总经理。2007年2月6日、2007年5月29日、2008年1月24日、2008年11月3日,联营双方签订补充协议、补充协议（二）、合作协议（三）、合作协议（四），对联营相关事项进行约定。2009年1月19日,南方公司与成立签订《借款协议》，约定：借款总金额不超过人民币250万元整，可分批借出，借款期限为180天，从借款日开始按年息9%计算，每批借款到期一次性将本息还给南方公司;违约责任为如成立不能按期归还借款本息，成立同意无条件以个人财产和权益偿还。2009年1月5日、2009年1月20日、2009年3月9日,南方公司分三次向成立支付30万、175万、45万,共计250万元。2010年8月21日,成立向鑫峰公司发出《终止合作通知函》，通知终止南方公司业务一部的项目合作。从即日起停止有关南方公司业务一部的一切对外购销经营业务，双方再行商定清算解散合作及相关事宜。2010年8月24日,成立向南方公司发出《财务结算函》,要求南方公司财务部门将南方公司业务一部从2006年1月至2010年8月23日止的营业收入、各项成本支出、设备购置清单、应付款、流动资金贷款以及利润状况等予以结算并制作结算报表，以便进行项目解散结算。2011年1月26日,成立再次向鑫峰公司发出《终止合作通知函》:根据你我合作双方《联营合同》期满之后的实际履行状况，双方就2011年1月底之前的合作收入进行结算后，双方之间就费用承担及支付等方面存在较大争议。至此，现我决定从2011年1月30日起终止与贵方以南方公司业务一部的项目合作，请贵方从2011年1月30日起立即停止一切以南方公司业务一部名义对外的购销经营业务，否则由此造成的办公费用、人员成本等费用及风险均由你方单方承担。抄送:南方公司业务一部。此后,南方公司作出业务一部2010年利润分配方案,成立利润分配为423800.80元,应付款为10945元，应收款为424173.56元（借款本息313638.36元、计提费101945元、水泥项目往来款10476元、水泥项目费用100059.20元），成立认为上述利润分配方案未将2011年1月利润187051.93元的50%计入分配,并对南方公司要求其承担水泥项目的全部亏损及承担借款合同中约定的9%的年利率之外的利息没有依据。另查明，原、被告双方对南方公司业务一部在水泥项目上的亏损金额为110535.2元均无异议;对成立欠南方公司本息问题，南方公司、鑫峰公司认为由于其它部门向业务一部相互拆借资金的，在不同时间段内分别按年利率11%、16%、18%相互对等付息，故成立延期归还本金及利息之后，理应和业务一部其他部门借款统一按相同的利率付息，成立尚欠借款本息313638.36元（截止2010年12月31日）。成立认为均应按借款合同约定年息9%计算，所欠本息为217738.85元（截止2010年12月31日）。原审法院认为，鑫峰公司与成立签订《联营合同》、补充协议、补充协议（二）、合作协议（三）、合作协议（四）及成立与南方公司签订的《借款协议》是双方当事人在自愿、平等基础上的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。双方均应依约履行合同。2007年6月30日联营合同期限届满后，双方仍按原合同继续履行，应视为双方对合同的履行期限已协商一致，进行了变更。2010年8月21日,成立向鑫峰公司发出《终止合作通知函》，上述终止合作通知函的内容应视为成立通知鑫峰公司解除联营合同，联营合同自通知到达鑫峰公司时解除。现成立要求鑫峰公司支付2011年1月利润187051.93元的50%为93525.96元，因上述利润产生在联营合同解除之后，且成立未能提供产生上述利润的合同等相关证据佐证，对成立要求鑫峰公司支付2011年1月利润93525.96元的诉讼请求该院不予支持;鑫峰公司与成立在联营合同及相关补充协议中约定了利润的分配，未约定亏损的承担，按《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。现鑫峰公司提交证据中均没有成立自愿承担水泥项目全部亏损的相关承诺，应参照双方对利润的分配各自承担水泥项目50%的亏损，鑫峰公司要求成立承担水泥项目亏损110535.2元的抗辩理由不予采信;南方公司与成立签订《借款协议》中约定从借款日开始按年息9%计算，每批借款到期一次性将本息还给南方公司;违约责任为如成立不能按期归还借款本息，成立同意无条件以个人财产和权益偿还。上述借款合同中双方未就借款到期后利息的计算标准进行约定，南方公司亦未提供成立同意在借款合同借款期限届满后按在不同时间段内分别按年利率11%、16%、18%付息的相关证据，该院认为在借款期限届满后仍应按双方约定的年利率9%计算。按南方公司作出业务一部2010年利润分配方案，鑫峰公司应向成立支付联营合同所产生的利润423800.80元、计提费101945元，在扣除成立应分担水泥项目亏损分担55267.6元、成立借款应承担利息217580.9元,及南方公司、鑫峰公司已向成立支付10万元后，鑫峰公司应向成立支付联营利润共计152897.30元。鑫峰公司为联营合同的签订人，南方公司为联营合同的实际履行人,南方公司应对鑫峰公司的上述欠款承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七第一款的规定，判决如下：一、被告湖南长沙鑫峰工贸有限公司于本判决生效后三日内向原告成立支付因联营产生的利润152897.30元,并支付利息（从2011年3月22日起,按欠款152897.30元的同期贷款利率,计算至清偿之日止）；若逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、被告湖南省南方联合石化有限公司对上述判决承担连带责任;三、驳回原告成立的其他诉讼请求。本案受理费5050元，由被告湖南长沙鑫峰工贸有限公司、被告湖南省南方联合石化有限公司负担4000元，原告成立负担1050元。成立、鑫峰公司、南方公司均不服，均向本院提起上诉。成立提起上诉称，1、一审错误认定双方终止《联营合同》时间为2010年8月21日，实际终止《联营合同》的时间为2011年1月30日；2、如果是2010年8月21日终止《联营合同》本人要承担9、10、11、12月的全部费用成本支出，明显不公平。业务一部2010年12月、2011年1月二笔业务所得利润鑫峰公司应予以支付93525.16元。有新证据：湖南晟通公司出具的《情况证明》证实，此二笔业务系成立与该公司商谈，南方公司业务一部程某某签订合同。请求：改判鑫峰公司支付联营利润246422.46元及相应利息，南方公司承担连带责任。鑫峰公司、南方公司答辩称，1、双方于2010年8月21日终止合作关系,鑫峰公司收到成立发出《终止合作通知函》，鑫峰公司法定代表人即表示同意按此通知执行。此后业务一部停止对外经营业务，只是将此前的业务继续履行，南方公司业务一部也于2010年11月19日向银行贷款1500万元全部还清。由于2010年8月至12月仍有未完成的业务在继续，业务一部核算给了成立这段期间利润，同时成立应当承担相应的费用。2、关于2010年12月及2011年1月与湖南晟通公司的二笔业务与业务一部无关，无论从合同签订还是完成合同所需大额资金均与成立无关。3、对成立在二审期间提交的新证据，湖南晟通公司出具的《情况证明》，该证明内容与事实不符，这二份合同联系人栏均不是成立签名，本公司不予认可。鑫峰公司、南方公司提起上诉称：1、一审判决成立不应全额承担水泥项目110535.2元的亏损责任，没有事实依据，适用法律错误。依据公司会议纪要，如水泥项目亏损，由成立承担全部责任。2、成立借款期满后未按期偿还，一审认定借款期限届满后仍按双方约定年利率9％计算错误。请求撤销原判，改判驳回成立全部诉讼请求。成立答辩称，1、借款利率只能按合同约定为年利率9％，南方公司无权调整提高利率。2、水泥项目没有约定亏损如何承担，只能共同承担。本院二审另查明，1、南方公司与鑫峰公司实际为二个公司一套人马，成立以南方公司名义开展经营活动。2、2010年12月没有利润，结算表显示成立该月承担业务一部管理费用226019.31的一半（113009.65元）。其余认定事实与一审相同。本院二审认为，鑫峰公司与成立签订《联营合同》、补充协议、补充协议（二）、合作协议（三）、合作协议（四）及成立与南方公司签订的《借款协议》是双方当事人在自愿、平等基础上的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。双方均应依约履行合同。2007年6月30日联营合同期限届满后，双方仍按原合同继续履行，应视为双方对合同的履行期限已协商一致，进行了变更。2010年8月21日,成立向鑫峰公司发出《终止合作通知函》，上述终止合作通知函的内容应视为成立通知鑫峰公司解除联营合同，但在这之前双方仍有正在履行过程中的业务没有完结，鑫峰公司及南方公司与成立的结算为2010年12月。成立上诉称：1、实际终止《联营合同》的时间为2011年1月30日。一审认定解除《联营合同》时间为2010年8月21日，但要承担9、10、11、12月的全部费用成本支出，明显不公平。经查，成立2010年8月21日向鑫峰公司发出《终止合作通知函》鑫峰公司签收无异议，联营合同解除，原审认定解除《联营合同》时间为2010年8月21日正确。但成立与鑫峰公司及南方公司实际结算时间为2010年12月，鑫峰公司提供的结算表可以体现，2010年11月，已分配成立一半利润，2010年12月没有利润，结算表显示成立承担该月管理费用226019.31元的一半（113009.65元），应当酌情减少该月承担管理费用，该上诉理由本院二审部分予以支持；2、关于南方公司业务一部2010年12月、2011年1月二笔业务所得利润93525.16元鑫峰公司应予以支付。经查，这二笔业务，合同签订人不是成立，成立提出应分得该二笔业务利润证据不足，其提供的新证据本院二审不予采纳，故该上诉理由本院二审不予支持；鑫峰公司及南方公司上诉称：1、一审判决成立不应全额承担水泥项目110535.2元的亏损责任，没有事实依据，适用法律错误。经查，虽公司有会议纪要，但无成立本人签字认可，故水泥亏损款应当由联营双方共同承担。该上诉理由本院二审不予支持；2、一审认定借款期限届满后仍按双方约定年利率9％计算错误，借款期限届满后，应按调整利率后计算成立借款利息；经查，成立向南方公司借款合同约定，借款期限180天，借款利率年9％。借款合同中双方未就借款到期后利息的计算标准进行约定，故该上诉理由本院二审不予支持。综上所述，原审认定事实部分不清，成立承担2010年12月全部管理费用的一半明显过高，应当酌情减少5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条，第七十七条，第九十三条，第九十六条，第一百九十六条，第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙民初字第724号民事判决；二、湖南长沙鑫峰工贸有限公司于本判决生效后十日内向成立支付因联营产生的利润202897.3元（152897.30元+50000元）,并支付利息（从2011年3月22日起,按欠款202897.3元的同期贷款利率,计算至清偿之日止）；若逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息;三、湖南省南方联合石化有限公司对本判决第二项给付义务承担连带责任;四、驳回成立其他上诉请求；五、驳回湖南长沙鑫峰工贸有限公司、湖南省南方联合石化有限公司上诉请求。一审受理费5050元，二审受理费7070元，共计12120元，由湖南长沙鑫峰工贸有限公司、湖南省南方联合石化有限公司负担10120元，成立负担2000元。本判决为终审判决。鑫峰公司申请再审,请求：1、依法撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2011）芙民初字第724号民事判决和长沙市中级人民法院作出的（2011）长中民二终字第2766号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求；2、由被申请人承担本案一审、二审、再审诉讼费用及鉴定费用。理由主要有：(1)根据会计师事务所重新核算的结果，对成立的借款全部按年利率9%计算时，截至2010年12月31日，成立借款所欠本息为280547.06元，并非原一审法院所认定的217580.9元；(2)原审在认定成立的借款无论是借款期限内还是期限届满后都应按照9%的年利率计算利息后，忽视了成立借款利息降低将导致双方联营的业务一部利润降低的事实，仍然采用原数据(鑫峰公司应向成立支付联营合同所产生的利润423800.8元)进行判决，明显错误。若人民法院确定应当按照年利率9%对成立的借款计算利息，势必导致业务一部2009年与2010年的利润金额降低。原审法院认定对成立的借款按年利率9%计算利息，却又采纳“对成立的借款，不同时间段内分别按照年利率9%、11%、16%以及18%计算利息”而得出的利润数据，这显然是矛盾的。事实上，南方公司内部的业务一部与业务二部之间的资金拆借，成立的借款以及内部其他借款的年利率，都是由公司统一同等调配的。若人民法院认为成立的借款应一直按照年利率9%进行核算，那么按照同等互利原则，也应当将业务一部与业务二部之间的借款全部按照9%计算利息，据此计算，成立借款所欠本息(截止2010年12月31日)为280547.06元，业务一部2009年利润为-22458.08元，2010年利润为636869.15元，两年利润合计614411.07元，应向成立支付的利润为307205.54元。鑫峰公司在原二审判决生效后，于2014年7月7日委托长沙铭正联合会计师事务所对成立的借款年利率全部按照9%进行审计，以确定成立所欠的借款本息金额，同时对业务一部的内部资金拆借资金利息在全部按照9%计算时，和分别分不同时间阶段按11%、16%与18%计息时，业务一部2009年与2010年利润变化的情况进行审计。铭正审字(2014)5062号专项审计报告体现了以下内容：①对成立的借款按照年利率9%计算利息，并计算借款所欠本息(截止2010年12月31日)，成立借款所欠本息为280547.06元；②成立借款年利率按9%，其他的资金拆借方按照业务一部实际利率计算(在不同时间段分别按11%，16%，18的年利率计息)，则业务一部2009年利润为-739.08元，2010年利润为755249.38元，两年利润合计为754510.3元，应向成立支付的利润为377255.15元。③成立借款年利率按9%，其他的资金拆借方亦统一按照年利率9%计算，则业务一部2009年利润为-22458.08元，2010年利润为636869.15元，两年利润合计614411.07元，应向成立支付的利润为307205.54元。(3)原二审认定成立承担2010年12月全部管理费用的一半明显过高，应当酌情减少5万元无法律依据。成立辩称：1、利息承担应按照合同约定进行承担，同理按照合同约定，利率约定的不一致不构成鑫峰公司要求调整利润结算的依据及理由。2、再审申请人自行委托会计事务所审计结果系鑫峰公司在再审申请前单方委托作出，该证据不属于再审的新证据，与再审申请人在一审中的自认以及超出二审的上诉范围冲突。3、原二审法院作出的自由裁量，系根据双方之间的上诉请求以及争议事实所确定，系二审法院自由裁量的事实基础。因此，本案审理的再审不能仅仅是认为法院的自由裁判存在问题。4、在原一审中被申请人提出的诉讼请求共有四项，在提起诉讼请求后我方向原审法院申请进行鉴定，要求对双方的净利润进行司法审计。但一审法院以被告方认可我方提出的诉讼驳回了我方的司法鉴定请求。因此，再审申请人在以一审当中认可的数据存在差异为由提出再审不符合法律规定。如果再审法院认为必须查明双方的利润数据，则需要恢复到原一审中，对我方的请求进行重新鉴定，予以判决。再审申请人的再审申请理由不符合法律规定，应予以驳回。南方公司同意鑫峰公司的意见。再审中，鑫峰公司提交一份新的证据为：长沙铭正联合会计师事务所铭正审字（2014）第5062号审计报告。主要内容为，如果资金拆借都按年利率9%计算，那么2009-2010年分配给成立的利润应该是307261.04元，而不是423800.80元；假如成立借款按照年利率9%计算，其他的资金拆借仍按照11%、18%计算，那么2009年1月至2010年12月应分配给成立的利润是377255.15元。证明目的为，无论按哪个利润计算，原审判决认定的数据都是错误的。成立质证意见为，对证据的真实性和合法性存在异议。该证据系鑫峰公司单方委托做出，审计凭据没有经过被申请人成立的确认，这与一审法院驳回了成立的鉴定申请相悖。南方公司的质证意见为，同意鑫峰公司的意见。再审中，成立没有提交新的证据材料。再审中，南方公司没有提交新的证据材料。对于鑫峰公司提交的新证据材料，本院认证认为，该份审计报告系鑫峰公司自行委托审计，不能单独作为本案定案依据。但综合双方陈述，该审计报告的主要内容仅仅是对计算方法进行了明确，能够解释清楚借款利率与联营利润之间的关系。该审计报告中对于联营利润应随利息下调而作相应下调的计算方法，予以采信。再审另查明，根据长沙铭正联合会计师事务所作出的铭正审字(2014)第5062号审计报告的计算方法，如果成立借款年利率9%，其他的资金拆借方按照业务一部实际利率计算(11%、18%)，则应付成立利润为377255.15元，与原分配方案相比应付成立利润减少46545.65元。再审查明的其他事实与原审查明的其他事实基本一致。本院认为，成立与鑫峰公司之间存在联营合同关系，成立与联营体南方公司业务一部之间存在借款法律关系。双方在合作经营了一段时间后，成立提出终止合同，鑫峰公司没有提出反对，双方的联营合同已经解除。南方公司出具了利润分配方案后，成立提出异议，双方就结算问题不能达成一致，成立遂诉至法院。本案中，成立与鑫峰公司之间关于联营关系的结算，又与联营体资金拆借往来密不可分。根据本案现有证据，结合双方在一审、二审、再审中的陈述，对于双方的结算问题，应建立在原审原告成立的诉讼请求的基础之上进行。成立在一审起诉时出具了《诉讼请求金额的组成说明》。内容如下：根据财务报表可确定应付成立：1、应付成立2009、2010年利润为423800元；2、应付成立计提费用101945元；3、应付成立2011年1月份利润为93525.965元；合计：619270.965元。二、应扣除成立应承担的费用：1、水泥项目亏损分担55267.6元；2、成立担保借款应承担利息217580.9元（按合同约定应按千分之9计算），上述两项被告财务报表核算为424173.56元；3、年前已支付100000元；合计：372848.5元。三、上述二项抵扣后应付：619270.965元-372848.5元=246422.465元。四、其他：财务报中已体现的成本仍存在虚列，比如赵总工资66000元、年终奖金50000元，职工年终奖金50000元、计提的个人所得税100000未实际缴纳等等。对于上述诉讼请求，双方没有争议的有：第一项第2款，第二项第1款，第3款；第四项中“计提的个人所得税100000未实际缴纳”已另案起诉，不计入本案结算范围。成立补充主张，在其起诉之后，还发现了一笔虚列成本，系保险公司后来退还的170000元，该笔款项计入了联营体的成本之中。综合双方陈述，本案争议的焦点为三个问题：(1)合同终止时间的认定，该问题涉及到二审酌情改判管理费5万元的必要性与正当性，以及前述原告诉讼请求中第一项第3款数据的处理；(2)成立借款利息与联营体利润之间的关系，即前述原告诉讼请求中第一项第1款、第二项第2款两项数据的关系，该问题涉及到成立所承担的支付借款利息的义务与其享受的联营体利润是否符合对等、公平原则；(3)南方公司是否存在虚列成本的问题。分析如下：(1)合同终止时间的认定。成立2010年8月21日向鑫峰公司发出《终止合作通知函》鑫峰公司签收无异议，联营合同解除，原审认定解除《联营合同》时间为2010年8月21日正确。但成立与鑫峰公司及南方公司实际结算时间为2010年12月。成立要求鑫峰公司支付2011年1月利润187051.93元的50%即93525.96元，因上述利润产生在联营合同解除之后，对成立要求鑫峰公司支付2011年1月利润93525.96元的诉讼请求原一、二审未予支持，是正确的。二审法院酌情减少2010年12月份成立承担管理费用5万元，是综合考虑了双方实际经营状况以及结算过程延续等因素，进行的利益平衡，本院认为符合公平原则，应予维持。(2)成立借款利息与联营体利润之间的关系。根据长沙铭正联合会计师事务所作出的铭正审字(2014)第5062号审计报告，如果成立借款年利率9%，其他的资金拆借方按照业务一部实际利率计算(11%、18%)，则应付成立利润为377255.15元，与原分配方案相比应付成立利润减少46545.65元，该计算方法符合权利义务对等原则，本院予以采信。而业务一部其他资金拆借方应当依据什么样的利率计算标准，系业务一部与其他资金拆借方的法律关系，本院不予审理。(3)是否存在虚列成本的问题。成立提出的赵总工资66000元、年终奖金50000元，职工年终奖金50000元、保险公司退款170000万元等问题，由于成立没有提出再审申请，本院不予审理。如果涉及到业务一部内部管理分配的问题，相关权利人可另行追索。而保险公司退款的问题，由于双方在一、二审中均未提出该事实，成立方亦未提供证据予以证实，本院亦不予审理。综上，再审申请人的理由部分成立，本院予以部分采纳。即在二审判决的基础上应核减应付成立利润46545.65元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百七十条之规定，判决如下：一、撤销（2011）长中民二终字第2766号民事判决，撤销长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙民初字第724号民事判决；二、限湖南长沙鑫峰工贸有限公司于本判决生效后十日内向成立支付因联营产生的利润156351.65元，并支付利息（从2011年3月22日起，以156351.65元为基数计算同期贷款利率，计算至本判决生效之日止）；三、湖南省南方联合石化有限公司对前述第二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回成立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5050元，二审受理费7070元，共计12120元，由湖南长沙鑫峰工贸有限公司、湖南省南方联合石化有限公司负担7070元，成立负担5050元。本判决为终审判决。审 判 长  易 颖代理审判员  刘文涛代理审判员  严新龙二〇一六年六月三十日书 记 员  黄宵熠附本案适用的相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。