天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终1124号上诉人(原审原告)蒋正娟,女,1966年4月6日出生,汉族,住天津市河北区。委托代理人孙磊,天津法睿律师事务所律师。委托代理人高睿,天津法睿律师事务所律师。上诉人(原审被告)欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司,住所地天津自贸区(空港经济区)中心大道华盈大厦918室。法定代表人周靭,职务总经理。委托代理人刘玉梅,该公司人事主管。上诉人蒋正娟与上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司劳动争议纠纷一案,天津市滨海新区人民法院于2015年6月19日立案受理,于2015年12月16日作出(2015)滨民初字第1184号民事判决。宣判后,蒋正娟、欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司均不服,提起上诉。本院于2016年2月16日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明,蒋正娟系欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司(以下简称欧艾斯公司)职工,蒋正娟于2010年8月20日入职欧艾斯公司处工作,工作岗位是保洁员。欧艾斯公司提交了双方签订的劳动合同,但是蒋正娟对该合同不予认可,合同期限是2012年6月26日至2015年6月25日。蒋正娟、欧艾斯公司均认可双方解除劳动合同的时间是2015年4月。蒋正娟曾因加班费、经济补偿金等问题向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,请求欧艾斯公司给付:1、2010年8月20日至2015年2月28日超时加班费差额19536元;2、2010年8月20日至2015年2月28日法定节假日加班费差额2560元;3、2010年8月20日至2015年2月28日误餐补助14600元;4、2013年12月19日至2015年3月15日煤火费和防暑降温费5000元;5、2011年至2014年期间20天带薪年休假补偿8000元;6、代通知金和解除劳动合同的经济补偿20100元;7、返还工服押金220元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年6月1日作出津滨劳人仲裁字[2015]50291号仲裁裁决书,裁决:1、欧艾斯公司支付蒋正娟2014年度冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元;2、欧艾斯公司支付蒋正娟2014年1月1日至2015年3月15日期间带薪年休假工资1399元;3、欧艾斯公司退还蒋正娟工服押金200元;4、驳回蒋正娟其他仲裁请求。欧艾斯公司认可仲裁裁决,蒋正娟不服,故向法院提起劳动争议诉讼即本诉。另查,蒋正娟认可仲裁时第一项仲裁请求主张的是延时加班费。蒋正娟、欧艾斯公司均认可仲裁裁决书第一、二、三项仲裁裁决结果。欧艾斯公司称认可仲裁裁决结果并且已经履行完毕,蒋正娟亦认可已经收到了欧艾斯公司按照仲裁给付的款项。蒋正娟称其主张的误餐补助没有依据,欧艾斯公司称双方没有约定过误餐补助。再查,蒋正娟、欧艾斯公司对蒋正娟主张的延时加班费达成一致调解意见,同意由欧艾斯公司支付蒋正娟延时加班费3900元,法定节假日加班费蒋正娟不再主张。蒋正娟、欧艾斯公司均认可蒋正娟解除劳动合同前12个月的应发工资的月平均工资数额是3433.04元。蒋正娟对劳动合同中的签字不认可,申请鉴定并支付鉴定费3000元。蒋正娟起诉,请求:1、判令欧艾斯公司支付2010年8月20日至2015年3月15日延时、双休日和法定节假日加班费差额共计116632.14元。2、判令欧艾斯公司支付2010年8月20日至2015年3月15日误餐补助14600元。3、判令欧艾斯公司支付2010年8月20日至2015年3月15日煤火费和防暑降温费5000元。4、判令欧艾斯公司支付2011年至2014年期间的带薪年休假补偿金8000元。5、判令欧艾斯公司支付解除通知金和解除劳动合同的经济补偿金56334.12元。6、判令欧艾斯公司返还工服押金200元。7、本案诉讼费用及其他一切相关费用均由欧艾斯公司承担。原审法院认为,欧艾斯公司认可仲裁裁决的结果并已经全部履行,蒋正娟对第一项裁决结果、第二项裁决结果、第三项裁决结果亦认可,法院对此予以确认,欧艾斯公司应支付蒋正娟冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元、带薪年休假工资1399元,并退还蒋正娟工服押金200元。关于蒋正娟主张的误餐补助,因双方合同中并未约定该费用,蒋正娟也没有提交证据证明该补助存在的依据,缺乏事实和法律依据,故法院对蒋正娟主张的误餐补助不予支持。关于蒋正娟的第一项诉讼请求加班费,因休息日加班费未经过仲裁前置程序,法院对此不予审理。关于延时加班费,蒋正娟、欧艾斯公司对此达成一致调解意见,同意由欧艾斯公司支付蒋正娟延时加班费3900元。法定节假日加班费蒋正娟不再主张,法院对此予以确认。关于蒋正娟主张的代通知金和经济补偿金,原审法院认为,蒋正娟无法在原工作地点继续工作的原因是因为原工作地商场不再营业,欧艾斯公司已经提前发布《公告》载明该客观情况的发生,并对员工的安排上作出规定,蒋正娟在接到新工作安排的通知后未按时到岗上班,原因是工作地点不合理,根据庭审查明,蒋正娟的原工作地点与调整后的工作地点相差不大,故法院认为蒋正娟主张欧艾斯公司安排不合理理由不能成立,蒋正娟未能按时上班的后果欧艾斯公司已经提前告知,蒋正娟在接到通知后既不上班也不同意辞职,在此情况下欧艾斯公司依照《劳动合同法》第三十九条的规定与蒋正娟解除劳动合同不违反法律的规定,不能认定为违法解除劳动合同。欧艾斯公司与蒋正娟解除劳动合同根本原因是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,符合《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定,蒋正娟在接到通知后既不上班也不同意辞职的行为应视为蒋正娟、欧艾斯公司双方未能就变更合同内容达成协议,欧艾斯公司于2015年3月4日张贴公告,将公司客观情况告知,并对员工作出了相应的安排,欧艾斯公司决定于2015年4月8日与蒋正娟解除劳动关系,可以认定欧艾斯公司已经履行了提前30日通知的义务,综上,蒋正娟主张的代通知金没有法律依据,法院不予支持。但是上述客观情况发生导致合同解除的情形符合《劳动合同法》第四十六条给付经济补偿金的规定,欧艾斯公司应当支付蒋正娟经济补偿金。另,蒋正娟、欧艾斯公司均认可蒋正娟解除劳动合同前12个月的应发工资的月平均工资数额是3433.04元,法院对此予以确认。根据《劳动合同法》第四十七条的规定和蒋正娟在欧艾斯公司处工作的年限,欧艾斯公司应支付蒋正娟5个月的经济补偿金,即17165.2元(3433.04×5)。蒋正娟申请对劳动合同中笔迹进行鉴定的原因是不认可劳动合同中计算加班费的基数为最低工资,但是根据庭审调查,蒋正娟的加班费是按照最低工资计算得出的,且根据蒋正娟实际工作周期,可以认定蒋正娟适用的工作制度是综合工时制度,与劳动合同中约定内容一致,法庭已明确告知蒋正娟鉴定的结果对蒋正娟提出的上述问题等事实的认定无影响,且本案事实的认定并未以此鉴定报告为依据。法庭已尽到鉴定前的风险提示义务后蒋正娟仍坚持鉴定。考虑欧艾斯公司承担了给付蒋正娟加班费等费用的责任,本院认为鉴定费应由双方适当分担较为公平。综上,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定,判决如下:“一、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋正娟冬季取暖补贴520元、防暑降温费512元。二、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋正娟工服押金200元。三、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋正娟带薪年休假工资1399元。四、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋正娟延时加班费3900元。五、被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋正娟经济补偿金17165.2元。六、驳回原告蒋正娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元,减半收取5元,由被告欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司负担。鉴定费2000元,由原告承担,剩余1000元鉴定费由被告承担。”宣判后,上诉人蒋正娟提起上诉,请求撤销原审判决第五项,改判欧艾斯公司支付蒋正娟经济补偿金18398.1元,后当庭调整为18295.4;诉讼费由被上诉人承担。主要理由:1、劳动合同上签字并非蒋正娟本人签署,故合同条款不适用蒋正娟,包含加班费计算基数条款。2、原审判决经济补偿金金额计算有误,计算基数应将延时加班费数额一并计算在内。对蒋正娟的上诉请求,欧艾斯公司答辩认为,请求驳回蒋正娟的上诉请求,支持欧艾斯公司的上诉请求。宣判后,上诉人欧艾斯公司提起上诉,请求撤销原审判决第五项,改判欧艾斯公司无需向蒋正娟支付经济补偿金。主要理由:认为本案并非因订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化而导致的用人单位和劳动者无法协商变更劳动合同,因此欧艾斯公司不需支付蒋正娟经济补偿金。双方订立合同目的在于聘用蒋正娟从事保洁工作,并非限定于具体服务项目。欧艾斯公司因远东百货项目撤场,提前以口头沟通和书面通知方式告知蒋正娟,就近为其合理安排了工作,没有阻碍双方合同继续履行的客观情形,企业根据经营需要合理调动职工,但蒋正娟主观不愿意继续履行合同,也未提出请假申请,造成旷工事实。在此情况下,欧艾斯公司依法与蒋正娟解除了劳动合同,无需支付经济补偿金。针对欧艾斯公司的上诉请求,蒋正娟答辩认为,不同意上诉人的上诉请求,原审认定欧艾斯公司应当向蒋正娟支付经济补偿金符合客观实际,劳动合同经鉴定并非蒋正娟书写,该合同约定当然对蒋正娟不具有约束力,远东百货撤场,欧艾斯公司应依法处理,并非擅自变更蒋正娟的工作地点。欧艾斯公司无权以用工自主权为由拒付经济补偿金。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,欧艾斯公司在蒋正娟原工作场所撤场不再经营的情况下,对蒋正娟的工作地点作出相应安排,并通过口头和书面方式告知了蒋正娟。但蒋正娟在知晓上述情况即客观情况发生变化的情况下,未到欧艾斯公司安排的岗位报道上班,也未请假协商调整。据此,欧艾斯公司解除与蒋正娟的劳动合同存在合理性,但是应当依照《劳动合同法》第四十六条的规定支付相应经济补偿金。欧艾斯公司认为其无需支付经济补偿金的上诉主张,没有法律依据,本院不予支持。关于经济补偿金的数额,蒋正娟主张应计算延时加班费差额,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定,经济补偿金应以劳动者应得工资计算,蒋正娟上诉主张包括延时加班收入,法律依据不足。本院不予支持。原审庭审中双方均认可蒋正娟解除劳动合同前12个月平均工资是3433.04元,原审法院以此计算蒋正娟的经济补偿金数额正确,本院亦予维持。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人蒋正娟负担10元,上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  王孟璐二○二○一六年三月十一日书 记 员  底 健速 录 员  卢 山