海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终557号   上诉人（一审被告）：深圳赛图酒业进出口有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道菩提路**金桂大厦****东面2352，统一社会信用代码9144030035444600X2。   法定代表人：刘卫国，该公司经理。   委托诉讼代理人：肖茜，河南平民律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**统一社会信用代码91110000101100414N。   法定代表人：吕军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：韩世衍，海南川合律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黎寿珠，海南川合律师事务所律师。   一审被告：烟台市埃维堡葡萄酒有限公司，，住所地：山东省烟台市芝罘区前进路****统一社会信用代码913706026859007998。   法定代表人：刘卫国，该公司经理。   上诉人深圳赛图酒业进出口有限公司（以下简称赛图公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、一审被告烟台市埃维堡葡萄酒有限公司（以下简称埃维堡公司）侵害商标权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人赛图公司的委托诉讼代理人肖茜，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人黎寿珠到庭参加了诉讼。一审被告埃维堡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   赛图公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决并发回重审或依法改判。一、一审判决认定事实不清。本案源于2017年1月17日，海南省昌江黎族自治县工商行政管理局（以下简称“昌江工商局”）在昌江石碌鸿运利达货物仓储部仓库（以下简称鸿运利达仓库）检查时发现埃维堡公司罐装生产并销售的1995赤霞珠干红葡萄酒和1992赤霞珠干红葡萄酒。该仓库人员称是邓某的货物，而该货不是准备出售的，而是正在办理退货手续，该批货根本没有流入市场。之所以办理退货，说明邓某收到的货物不是其购买的货物。这是双方均认可的事实。但法院没有查明给邓某发货以及邓某退货的单位是谁。中粮公司也未提交证据证明涉案货物是赛图公司发给邓某的。如果发货单位和被退货单位均不是赛图公司，如何认定是赛图公司的货物？邓某农行汇款备注为“赛图二百件”而非埃维堡公司赤霞干红，说明货物是物流公司中转出错造成的。故赛图公司与此次侵权无关。一审法院未查明该部分事实就直接认定赛图公司侵权错误。二、一审判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“（七）赔礼道歉”不当。（一）如前所述，埃维堡公司没有直接故意使用与中粮公司的商标近似的商标标识，且该批货物没有进入市场，没有给消费者造成误认的空间，如果在报纸上刊登道歉声明，给中粮集团造成不好的影响，认为其产品有被假冒之嫌，在消费时会有心理影响，从而对其产品敬而远之。一审法院作出此项判决时，缺乏市场观念，一味迎合中粮集团，该判项会引起坏的社会效果。请二审法院充分考虑司法的实际社会效果，依法撤销该项判决。（二）一审判决赛图公司赔偿16万元没有法律依据。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条之规定，首先按照权利人被侵权所受的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人获利确定，还是难以确定的情况下，参照商标许可费倍数合理确定。只有对于恶意侵犯商标权情节严重的，才可以按上述方法确定的数额一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，即使赛图公司构成侵权，其获利16000元是明确的，如果没有这一个明确的数额，可以参照商标使用许可费确定，但本案存在能够明确的数额，而商标使用许可费是不存在的，一审判决酌定16万元已经远远超出了法律规定的一倍以上三倍以下，一审法院引用《商标法》第六十三条却没有适用该条，不仅矛盾，而且严重不当。   综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审不当判决事项，作出合理合法的公正判决。   中粮公司辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确，赛图公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。一、一审判决认定上诉人的侵权事实清楚。被诉侵权产品于2017年1月17日被昌江工商局依法查封，且事后查明案外人向赛图公司购买赛图红酒二百件时，赛图公司错把被诉侵权产品（110箱1995赤霞珠干红葡萄酒、95箱1992赤霞珠干红葡萄酒）发送给案外人，且附随涉案侵权产品的还有该案外人所订购产品的相关报关单、出入境检验检疫卫生证书等。由此可见，被诉侵权产品是由赛图公司所销售，只是赛图公司在发货时混淆了购买人，涉案侵权产品也因此被发现并被查处。根据《商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。所以，一审判决认定上诉人销售涉案侵权产品的行为侵犯被上诉人的注册商标专用权事实清楚、证据充足。二、一审判决适用法律正确。案外人于2017年1月5日向赛图公司的法定代表人刘卫国订购红酒并支付1.6万元，而与物流公司2017年1月10日接送涉案货物间隔仅为五天，可见涉案被诉产品不是因案外人订购才生产、销售，进而可以认定侵犯赛图公司注册商标专用权的产品数量必定远大于涉案产品的数量，而仅是昌江工商局查处的被诉侵权产品数量就已达205箱，共1230瓶。且不论案外人所付1.6万元不是购买涉案侵权产品的价款，即使是，这也仅是部分预付款，因为上诉人主张“13元/瓶”的价格明显不合常理，且订购方在未收到货物、验收合格前全额付款更不符合交易惯例。本案中，中粮公司确实无法充分就赛图公司销售侵权产品的数量或获利进行举证，遭受的损失更是无法精确计算，同时相应的账簿、资料等由赛图公司掌握而未提供等等。基于此，一审判决根据《商标法》第六十三条规定，在三百万元以下的范围内酌定赔偿数额为16万元符合规定。综上，赛图公司的上诉理由和诉请毫无根据，恳请贵院依法查明案件事实，驳回其上诉请求，以维护答辩人的合法权益。   埃维堡公司未陈述意见。   中粮公司一审请求法院判决赛图公司与埃维堡公司：1.停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为；2.连带赔偿因其侵权行为给中粮公司造成的经济损失100万元；3.连带赔偿中粮公司合理维权费用8000元；4．在海南省省级报纸除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容需经中粮公司审核）。   一审法院认定事实如下：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第70855号商标，核定使用商品为：白酒、露酒、葡萄酒等。2002年变更注册人为中国粮油食品进出口（集团)有限公司，2005年变更注册人为中国粮油食品（集团)有限公司，2008年4月29日变更注册人为中粮公司有限公司。该商标续展注册有效期至2023年2月28日。2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团)有限公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第1474477号商标，核定使用商品为：葡萄酒。2005年变更注册人为中国粮油食品（集团)有限公司，2008年4月29日变更注册人为中粮公司有限公司。该注册商标续展注册有效期至2020年11月13日。2003年7月21日中国粮油食品进出口（集团)有限公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第3244779号商标，核定使用商品为：果酒(含酒精);葡萄酒等；2005年变更注册人为中国粮油食品（集团)有限公司，2008年4月29日变更注册人为中粮公司有限公司。该注册商标经续展至今处于有效状态。2003年7月21日中国粮油食品进出口（集团)有限公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第3244778号商标，核定使用商品为：果酒(含酒精);葡萄酒等；2005年变更注册人为中国粮油食品（集团)有限公司，2008年4月29日变更注册人为中粮公司有限公司。该注册商标经续展至今处于有效状态。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定中国粮油食品进出口（集团)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2011年3月21日，中粮公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第8136152号商标，核定使用商品为：白兰地;葡萄酒等。该注册商标经续展至今处于有效状态。2011年10月28日中粮公司经国家工商总局商标局核准在第33类注册第8753306号商标，核定使用商品为：白兰地;葡萄酒等。该注册商标经续展至今处于有效状态。2011年3月21日中粮公司经国家工商总局核准在第33类注册第8136217号商标，核定使用商品为：白兰地;葡萄酒等。该注册商标经续展至今处于有效状态。   2017年1月17日，昌江工商局对检查鸿运利达仓库时，发现由埃维堡公司灌装生产、赛图公司销售的110箱1995赤霞珠干红葡萄酒、95箱1992赤霞珠干红葡萄酒。中粮公司认为该涉案酒瓶上标注有近似“长城及图”等标识，侵犯其商标权，遂起诉。   一审法院认为，中粮公司依法获得第70855号、第1474477号、第3244779号、第3244778号、第8136152号、第8753306号、第8136217号注册商标其在核定的商品上享有注册商标专用权，其合法权利受法律保护。   本案争议焦点为:一、埃维堡公司与赛图公司是否侵犯了中粮公司的注册商标权；二、如构成侵权，两被告是否要停止侵权，赔偿损失、维权费用，登报道歉。   1关于埃维堡公司与赛图公司是否侵犯了中粮公司的注册商标权的问题。《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”本案诉争的注册商标核定使用的商品包括葡萄酒，而被诉侵权产品亦也葡萄酒，构成相同商品。第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法（2001年）第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法（2001年）第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。第十条规定：“人民法院依据商标法（2001年）第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。   本案的核心在于被诉商标与中粮公司的注册商标是否相近似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。本案被诉商标与中粮公司的注册商标均为英文及图商标，从视觉是否相似判断，被诉商标是英文上面“KINGWALL”及中间的长城图，而中粮公司的注册商标上部为GREATWALL及中间的长城图，两者的英文的字形及长城图形的构图，构成整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故该侵权产品属于侵犯中粮公司注册商标专用权的商品。   二、关于埃维堡公司与赛图公司是否停止侵权，赔偿损失、维权费用，登报道歉的问题。《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。根据查明的事实，被诉的侵权产品系由埃维堡公司灌装，赛图公司销售，故埃维堡公司与赛图公司均已侵犯中粮公司的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任，中粮公司诉请两被告承担停止侵权，赔偿损失及登报道歉有事实及法律依据，予以支持。   《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因中粮公司诉请埃维堡公司与赛图公司赔偿其损失100万元，但未提供相应的损失的证据，未提供相应数量的消费者因商标相似而误买侵权商品的相关市场调查的证据，亦未提供商标许可使用费的数额，根据中粮公司注册商标的知名度、埃维堡公司与赛图公司侵权行为的性质及影响范围，中粮公司为制止侵权而作出的努力等情况，酌定埃维堡公司与赛图公司的赔偿数额为16万元。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，中粮公司诉请埃维堡公司与赛图公司承担连带责任有法律依据，予以支持。中粮公司诉请埃维堡公司与赛图公司支付维权费用8000元，但该证据载明的付款方并非中粮公司，不予支持。   综上，依照《侵权责任法》第八条、第十五条，《商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、埃维堡公司、赛图公司在判决生效后立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为。二、埃维堡公司与赛图公司在判决生效后十日内连带赔偿因侵权行为给中粮公司造成的损失16万元。埃维堡公司与赛图公司判决生效后十日内，在海南省级报刊刊登道歉声明（内容须经法院审核），如逾期不履行，中粮公司可申请法院刊登本判决书主要内容，费用由埃维堡公司与赛图公司承担。四、驳回中粮公司其他诉讼请求。案件受理费14322元（中粮公司已预交），由中粮公司负担10948.67元，埃维堡公司、赛图公司负担2273.33元。   二审期间，赛图公司提交了河南天海物流有限公司（以下简称天海公司）的两份运输单，一份编号为50696-1776666收货人黄少雄，一份编号为50696-1776667收货人邓某，并附情况说明，拟证明原定于发往昌江的205箱赛图干红和16箱赤霞珠干红发到了揭阳，原定于发到揭阳的221箱赤霞珠干红中的205箱发到了海南昌江。到货后，客户拒收，才发现货物中转出错，天海公司把205箱赛图干红转出至昌江邓某（已签收），16箱赤霞红酒返回。前期到达昌江的205箱被工商局暂扣，因此未能返回。天海公司在郑州有一个中转仓库，该仓库发货代办人为夏红艳。2017年1月7日，天海公司从郑州中转仓库发往昌江邓某和揭阳黄少雄的两批货物是由夏红艳从郑州中转仓库调转到天海公司发货的。庭后，赛图公司还出具情况说明称“由于赛图公司开票人疏忽把出库单1月6号写成1月8日，天海公司开具的物流票为电脑票日期出错机率很少。天海公司查扣的是天海公司1月7号所发的货物，随货手续和赛图公司提供的出库单是同一票号票具，是上下联关系，可以证明赛图公司开具的出库单和天海物流开具的货运票为同一单货运关系”。   中粮公司发表质证意见称，一、上述证据不是法律规定的新证据。即使属于新证据，赛图公司未在法院指定的举证期间提供，法院依法应当对其训诫或罚款。二、发给黄少雄的订货单载明“红酒221箱”，数量远超过被的查扣的205箱，而收货人为邓某的运单记载的红酒205箱，与本案被查扣酒数量一致。由此推断，涉案205箱侵权产品正是赛图公司发货给邓某的事实。三、上述材料均是由上诉人或第三方单方制作，没有证人出庭作证，且这些证据与其他证据材料存在明显冲突。结合交易习惯，不存在案外人邓某与赛图公司第一次交易均全额支付货款的可能，不排除双方已经多次交易，存在以移花接木的手段来逃避法律责任的可能。四、物流公司2017年1月7日收到货时间，而其一审提交的证据出库单记载的出库时间为2017年1月8日，具有造假的可能。   本院结合庭审查明事实，对上述证据认证如下：收货人为邓某的运输单载明发货地为郑州，到货站为昌江，时间为2017年1月7日，货物名称为红酒件数为205箱。收货人为黄少雄的运输单载明货物名称为红酒件数为221箱。其余三份情况说明的内容均为说明系天海公司将两个物流货物发错。本院认为，1.从时间看，赛图公司一审提交的编号为0005002的出库单记载的时间是2017年1月8日，二审中提交的收货人为邓某的货运单时间为2017年1月7日，早于货物出库的时间，明显不是同一批货物。在二审庭审中，中粮公司指出这一时间矛盾时，赛图公司答复称“这是两批货，不是一批货”。庭后，赛图公司又辩解称是其开票人的疏忽错把1月6日写成1月8日，但未提交证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，赛图公司对其之前证据及陈述的否认，应当提出相反的证据。而赛图公司在二审中仅仅陈述是开票人疏忽造成的错误，而未提交任何证据证明，因此，对赛图公司的辩解不予采信。2.从运输目的地来看，昌江县工商局从鸿运利达仓库调取到的海口鸿运利达物流运输委托单（编号0003544）载明收货人邓某，运输行程是海口到石碌，证明该仓储部收到该批货物是从海口鸿运利达公司发来的，赛图公司在二审庭审中也承认是“海口到石碌发货发错了”。而赛图公司二审提交的收货人为邓某的运输单载明目的地是昌江，不能证明赛图公司二审提交收货人为邓某的运输单与涉案红酒为同一批货物。3.从运输单载明的货物数量来看，本案中被查扣的侵权红酒为205箱，与发给邓某的运输单载明的205箱吻合，与发给黄少雄的221箱数量不一致。4.从发货地点来看，赛图公司住所地在深圳，天海公司运输单载明的发货地点在河南且未提交证据证明该公司在赛图公司附近有收货点，赛图公司也未证明其有分支机构在河南，深圳的赛图公司发出的酒通过河南的运输公司运到海南，明显不合常理，而赛图公司未能对这一情况作出合理解释。综上，赛图公司二审提交的证据及情况说明，不能证明是本案中发给邓某的货，赛图公司二审提交的证据不能证明其主张。   本院认为，本案的争议焦点是赛图公司否认涉案侵权红酒是赛图公司所销售的主张能否成立？一审判决确定的侵权责任是否合适？   1赛图公司否认销售涉案侵权红酒的问题。赛图公司认可其向邓某销售红酒，只是辩称货运公司发货发错了，涉案侵权红酒不是赛图公司销售的。但其二审提交的收货人为邓某的运输单的发货时间、发货地点、运送目的地均无法证明该批所谓“发错的货”是本案中发给邓某的货，且庭审陈述与庭后提交的证据存在矛盾。而其称“发给黄少雄的货”未能说明是谁发给黄少雄的。综上，对赛图公司否认被查扣的红酒是该公司销售的主张，不能成立，本院对其这一主张，不予支持。   二、关于一审确定的赔偿责任。根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，赛图公司认为邓某支付的16000元其系货物全款，但未举证证明且中粮公司不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，本院不予采信。当事人均未提交证据证明中粮公司的实际损失、赛图公司和埃维堡公司的侵权获利数额，以及被侵权的注册商标的许可使用费等情况，属于上述法条最后一款规定的“实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的”情况，一审法院综合考虑案情,判决赛图公司与埃维堡公司承担16万元的赔偿数额，系“根据情节判决给予五百万元以下赔偿”，符合法律规定。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审 判 长 高俊华   审 判 员 尹茂平   审 判 员 李 菁     二○一九年十二月五日   法官助理 张天馨   书 记 员 刘潇潇   附相关法律条文：   《中华人民共和国商标法》   第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。   人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。   权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。   人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。   假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审判决人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审判决人民法院重审。   一审判决人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。   第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。