北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3003号上诉人（原审被告）：北京双桥快乐草原筱面餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区双桥路2号院2号楼-2层-201内B2-13号。法定代表人：王晓龙，执行董事。委托诉讼代理人：王晓斌，男，北京双桥快乐草原筱面餐饮有限公司员工。委托诉讼代理人：魏源，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京国泰平安百货有限公司双桥店，住所地北京市朝阳区双桥路2号院2号楼。法定代表人：张立华，总经理。上诉人（原审被告）：北京国泰平安百货有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇南平街南侧（天竺苗圃办公室1-2层）。法定代表人：董瑞金，总经理。共同委托诉讼代理人：刘晓雪，女，北京国泰平安百货有限公司员工。共同委托诉讼代理人：张建军，女，北京国泰平安百货有限公司员工。被上诉人（原审原告）：内蒙古西贝餐饮连锁有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄南路维邦奥林花园公建3号楼。法定代表人：贾国龙，董事长。委托诉讼代理人：戴越，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凡，北京市中伦律师事务所律师。上诉人北京双桥快乐草原筱面餐饮有限公司（以下简称快乐草原公司）、北京国泰平安百货有限公司双桥店（以下简称国泰平安公司双桥店）、北京国泰平安百货有限公司（以下简称国泰平安公司）因与被上诉人内蒙古西贝餐饮连锁有限责任公司（以下简称西贝公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初4340号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月14日，上诉人快乐草原公司的委托诉讼代理人魏源，上诉人国泰平安公司双桥店及国泰平安公司的共同委托诉讼代理人张建军，被上诉人西贝公司的委托诉讼代理人戴越、周凡到本院接受了询问。本案现已审理终结。快乐草原公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回西贝公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由西贝公司负担。事实与理由：一、快乐草原公司使用的标识与西贝公司的注册商标存在较大差异，没有侵犯西贝公司的注册商标专用权。快乐草原公司实际使用标识的显著识别部分为“莜面人家”，与西贝公司的“I??莜”标志具有明显区别。西贝公司的“I??莜”标识显著性较弱，而快乐草原公司使用的“莜面人家”是臆造词。二、快乐草原公司的涉案行为不构成不正当竞争。西贝公司的装修不构成“有一定影响的餐厅装潢”，其主张的半通天式玻璃外墙、明厨亮灶在餐饮门店装修中较为通用，用餐区顶棚、顶上置物架、操作台等设计也是餐厅普遍采用的实用功能性装修。况且快乐草原公司的门店显著位置悬挂“莜面人家”招牌，不会造成认知混淆。此外，一审判决将西贝公司提交的大众点评证据作为消费者混淆的依据具有严重瑕疵。三、一审判决快乐草原公司承担民事责任的方式不合法。一审法院同时适用《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》两部法律判决快乐草原公司承担民事责任不适当也不合法。四、即使快乐草原公司构成商标侵权及不正当竞争，一审判决快乐草原公司赔偿经济损失及合理费用将近80万元过高。快乐草原公司经营持续时间短、范围小、未获利，西贝公司的涉案商标注册时间短，知名度和影响力有限，一审判令快乐草原公司承担巨额赔偿没有事实及法律依据。五、快乐草原公司并未给西贝公司造成不良影响，不应承担消除影响的法律责任。国泰平安公司双桥店及国泰平安公司共同上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.二审诉讼费由西贝公司、快乐草原公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。莜面并非为西贝公司独创食品；开放式厨房、木质餐桌、红白格字桌布等装饰装潢也并非西贝公司独创的设计与装潢。快乐草原公司并不存在不正当竞争行为，国泰平安公司双桥店及国泰平安公司也没有给快乐草原公司提供帮助。二、一审判决适用法律错误。根据国泰平安公司双桥店与快乐草原公司签订的《场地租赁合同》第8.3条、第8.6条约定，装饰装潢均由快乐草原公司自行设计装潢，双方权责清晰。一审法院判决国泰平安公司双桥店及国泰平安公司承担责任，于法于理无据，判决结果不公正。西贝公司辩称：不同意快乐草原公司、国泰平安公司双桥店及国泰平安公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。西贝公司向一审法院起诉请求：1.判令快乐草原公司立即停止商标侵权行为，即停止在互联网、菜单、销售的商品、湿巾纸、台号牌、打包袋、广告宣传(包括营业时间指示牌、吊旗、塑料扇子等易耗品)、员工工服、工牌等上使用与我公司“I??莜”注册商标近似的商业标识；2.判令快乐草原公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用与我公司经营的“西贝莜面村”餐厅相同或者相似的桌椅款式、桌布、菜单、菜品名称、菜品样式、可视性厨房等店面装潢及布局；3.判令国泰平安公司双桥店、国泰平安公司立即停止为快乐草原公司提供侵权场所的帮助侵权行为；4.判令快乐草原公司、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司通过公开媒体（北京日报、新京报、人民日报）发表致歉声明，消除影响，持续时间不得少于三十日；5.判令快乐草原公司、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司连带赔偿我公司因涉案侵害商标权行为造成的经济损失600000元；6.判令快乐草原公司、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司连带赔偿我公司因涉案不正当竞争行为造成的经济损失400000元；7.判令快乐草原公司、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司连带赔偿我公司合理支出223240.4元。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：一、西贝公司经营情况及其注册商标专用权情况2010年12月23日，西贝公司注册成立，经营范围包括餐饮管理及咨询，仓储服务（不含危险品），农业科技开发，餐饮投资，投资咨询；广告制作，广告宣传；食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。截至2015年，西贝公司分别参与投资设立了北京西贝万家餐饮管理有限公司、北京西贝一村餐饮管理有限公司、北京西贝莜面村餐饮有限责任公司、上海西贝餐饮管理有限公司、广州西贝餐饮有限公司、深圳西贝喜悦餐饮有限公司、深圳市西贝餐饮有限公司等，并为上述公司的控股股东。截至2016年，西贝公司全资或控股子公司已达50余家。发展至今，西贝公司及其子公司已在全国各地，包括北京、上海、深圳、西安、包头等省、市、地区发展及成立220余家“西贝莜面村”餐厅，主营莜面、牛羊肉等西北特色食品。查，截至2013年，西贝莜面村的厨师帽及厨师服装上已经开始使用“I??莜（‘??’内含‘西贝莜面村’）”。同时，西贝莜面村多个餐厅在门店外墙、待客柜台、员工服装、菜单纸页、商场广告、户外广告、宣传单等处还大量使用“I??”“I??莜（‘??’内含‘西贝莜面村’）”“I??（‘??’内含‘西贝莜面村’）”等商业标识。2016年6月21日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，西贝公司取得第16586956号“I??莜”商标注册，有效期至2026年6月20日，核定使用服务类别为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆（截止）。审理中，西贝公司提交了2017年8月大众点评网站中有关部分西贝莜面村餐厅的网页公证书，其中包括西贝莜面村（六里桥店）、西贝莜面村（财富购物中心店）、西贝莜面村（大兴宜家店）、西贝莜面村（广州正佳店）等涉及北京、上海、广州、深圳共十家店铺的点评页面。上述页面中有用户的评分、点评、图片等内容，其中网友评分均在4.5-5颗星，评论数少则逾千条，多则逾万条。上述网页显示，截至2015年底，西贝莜面村各餐厅在店外等候区、用餐区、厨房区、员工服饰等方面已经采用了较为统一的设置，主要包括如下内容：1.店外等候区。西贝莜面村店面外观使用半通天式玻璃外墙，使路过的消费者可看到门店厨房；门口悬挂红底白字招牌，招牌上分两行写有“西贝”“莜面村”字样；紧靠店铺外墙有红、白两色镂空塑料座椅相间摆放，座椅镂空纹路系由多个三角形拼接而成。2.就餐区。就餐区整齐摆放木质用餐桌，其上铺有红白两色方格桌布，桌上摆放立柱式桌号牌，桌号牌底部连有托盘，托盘上放置有调料瓶、餐巾纸、牙签筒等物品；桌面上还摆放带有黑红色“I??（‘??’内含‘西贝莜面村’）”字样的一次性湿巾及餐具；座位则系用餐椅及用餐沙发相结合；用餐椅为木质结构，颜色系原木色，靠背顶端系牛角形状，座位部分为浅驼色皮质软垫；用餐沙发系浅驼色单色，其上摆放有方形靠垫；用餐区顶棚为木质条纹吊顶，吊顶上悬挂有吊旗广告、射灯等；吊旗广告上有“I??莜（‘??’内含‘西贝莜面村’）”标识。3.厨房区。厨房采拐角设计，两面面向店内消费者，一面则为玻璃外墙，可向店外消费者进行展示；厨房区为开放区域，房顶悬挂有双层置物架，其上摆放有用西北面点蒸笼堆叠而成的金字塔形状装饰，下方则为厨师操作台，与就餐区分隔。4.员工服饰。服务员全身着浅蓝色牛仔工服，胸前佩戴红白相间的胸牌，腰系同色围裙，其上印有“I??莜（‘??’内含‘西贝莜面村’）”标识；厨师则穿白色厨师服，头戴白色厨师帽，帽上有黑红色“I??”标识。5.其他。店内菜单采用折纸形式，封面印有“I??莜（‘??’内含‘西贝莜面村’）”标识及宣传语“西贝羊肉为什么好吃？因为只用‘草原羊’”，内页为白色底色，印有菜品照片、中英文名称、规格及价格等内容。2013年至2017年间，西贝公司与多家公司签署合同，为“西贝”品牌进行管理咨询、整合营销传播咨询，安排“西贝莜面村走进联合国”等活动。同时，西贝公司曾赞助2015年上海、南京、北京等城市的国际马拉松比赛；在《星球大战7：原力觉醒》《功夫熊猫3》等电影中投放贴片广告；在中央电视台多个频道及优酷土豆等网络平台中投放西贝莜面村品牌形象广告、拜年广告；在上海市中山公园地铁站、南京东路步行商业街等处投放墙面及道旗广告。与此同时，北京青年报、京华时报、竞报等传统纸质媒体，搜狐财经、中华餐饮网、第一财经日报、北京晨报等网络媒体，以及商业地产观察、东方美食等诸多微信公众号，均对西贝公司及西贝莜面村进行大量报道宣传。在上述宣传中，多处展示了西贝莜面村门店、招牌、广告及活动等图片。据国家图书馆检索查询结果显示，在2012年1月1日至2018年3月8日期间，包含“西贝”及“餐饮”关键词的报纸及期刊文献约为1742篇。此外，西贝公司及其旗下子公司曾多次获北京烹饪协会评选的年度北京餐饮企业（集团）50强称号，西贝莜面村曾被中国连锁经营协会授予2014中国餐饮连锁业员工最喜爱的公司奖项及2015中国连锁餐饮品牌可持续创新奖。西贝公司及西贝莜面村获得了中国保护消费者基金会、北京市旅游局、饭统网等多家媒体及单位评选颁发的多种奖项。2016年，西贝公司旗下子公司北京西贝餐饮管理有限公司享有的“西贝”商标被认定为驰名商标。二、快乐草原公司经营情况及其被控商标侵权及不正当竞争行为2017年4月11日，快乐草原公司注册成立，主要经营范围为餐饮服务；销售食品。位于北京市朝阳区双桥路2号院2-3的国泰平安公司双桥店地下二层的“莜面人家（国泰平安公司双桥店）”系由快乐草原公司经营，餐厅主要经营莜面、西北面筋、牛羊肉等西北菜。2017年7月20日，经西贝公司申请，北京市方圆公证处对莜面人家（国泰平安公司双桥店）店铺情况进行证据保全，并出具公证书显示：1.国泰平安公司双桥店的美食街商户介绍海报中，有“I??莜面人家（‘??’内含‘双桥店’）”标识，其中“I??”及“莜面人家”分居两行，“I”为黑色字体，“??”“莜面人家”为白色，“??”内“双桥店”为黑色。2.店外等候区。莜面人家（国泰平安公司双桥店）店面采取半通天式玻璃外墙，玻璃外墙内部即为厨房区。店面外悬挂有红底白字招牌，“莜面”“人家”四字分两行依次排列；紧靠店面外墙依次间隔摆放有红白两色塑料镂空座椅，镂空花纹系三角形镂空拼接形式；在餐厅玻璃墙上张贴有营业时间公告，其上有黑红配色的“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”标识。3.就餐区。就餐区整齐摆放餐桌，餐桌上铺有红白双色方格桌布；桌上摆放有立柱式桌牌，桌牌上有黑红配色的“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”标识，桌牌底部连接托盘，托盘上放置有牙签盒及调料瓶等物品，桌上还摆放有一次性湿纸巾，纸巾包装上有黑红配色的“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”标识；座位有用餐椅和沙发两种形式，用餐椅为原木色木质座椅，座椅坐垫部分为浅驼色，牛角靠背。沙发颜色与座椅坐垫颜色相同，其上摆放有方形靠垫。用餐区顶棚为木质条纹吊顶，吊顶上悬挂有吊旗广告、射灯,吊旗上标有黑红配色的“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”标识。4.厨房区。厨房区系明厨亮灶形式，在面向商场一侧采用半通天玻璃墙装修方式，店外消费者可以透过玻璃墙看到厨房情况。店内的厨房区系开放式，开放区用吊顶和操作台与就餐区隔开。吊顶上悬挂双层置物架，其上摆放有笼屉堆成的金字塔形装饰物。5.员工服饰。店内服务员着深蓝色牛仔工服，头戴帽子，帽子上有红色的“I??”标识，胸前佩戴红白相间的工牌，其中含有“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”标识。厨师身着白色厨师服，戴白色厨师帽，厨师帽上有红黑配色的“I??”标识。6.其他。就餐区桌面上摆放有卡通造型扇子及菜单，扇子正反面均有黑红配色的“love??（‘??’内含‘莜面人家’）”字样。菜单为纸质折页形式，封面有红白底色黑色字样的“love莜面人家”标识和宣传语“莜面人家的羊肉为什么好吃？因为只用草原羊”；内页为白色底色，包含菜品照片、中英文名称、规格及价格等内容。店内提供的外卖塑料袋上有黑红配色的“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”标识。根据上述公证情况，西贝公司主张快乐草原公司存在的商标侵权行为主要包括：1、在厨师帽、服务员帽子上使用“I??”标识；2、在餐厅内吊旗广告、营业时间布告、桌牌及员工工牌上使用“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”标识；3、在一次性湿纸巾上使用“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”；4、在外卖塑料袋及小扇子的正反两面使用“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”标识；5、在店内提供的使用“love??（‘??’内含‘莜面人家’）”标识；6、在国泰平安公司双桥店美食街商户介绍海报中使用“I??莜面人家（‘??’内含‘双桥店’）”标识。同时，西贝公司主张快乐草原公司的不正当竞争行为系在经营过程中擅自使用与西贝公司知名餐饮服务特有装潢相同或高度近似的元素，具体包括：餐厅外等候区红白交错布局的镂空侯餐椅、面向商场一侧采用玻璃外墙、红底白字店铺招牌；用餐区桌布、桌面一次性用品、桌面物品布置、菜单及其上宣传语；用餐区的牛角椅、布艺沙发、棚顶设计及装饰；厨房区的明厨亮灶；厨师、服务员工服及相关标识；“I??莜”超级符号及餐厅整体装潢效果。2018年3月9日，经西贝公司申请，北京市方圆公证处对大众点评网中“莜面人家（国泰平安公司双桥店）”的页面情况进行证据保全公证。页面显示，该店总评分为4颗星，点评数为369条。在全部点评中，有部分点评提及西贝莜面村。如，“周边吃的差不多了，这家新近拔草，还是最早吃过西贝，然后以为这就是，其实菜品价格比西贝便宜些，但是类似！”“刚开始还以为是西X莜面村，盆友提示说不是，仔细看看还真不是，但是从装修到菜单到菜式都有90%。”“没有太懂西贝和这个的区别，装修几乎都是一样的！”“整个一西贝的翻版，连logo都一样，不仔细看看不出来。”“和西贝家没有大差别，但是性价比超级高呢！”“说人家山寨不知道好不好，不过个人觉得比西贝好吃，价格倒是都差不多”等等。三、快乐草原公司与国泰平安公司双桥店及国泰平安公司租赁关系的相关事实2017年4月15日，国泰平安公司双桥店（甲方）与快乐草原公司（乙方）签订《场地租赁合同》，合同大致内容为：1.1经双方协商一致，甲方将其位于北京市朝阳区双桥路2号院2号楼国泰百货双桥店地下二层B2-13号房屋（以下简称租赁场地）出租给乙方经营莜面人家品牌的餐饮使用。1.2该租赁场地实际租赁使用面积合计470平方米。2.1本合同的租赁期限为4年，自2017年4月15日至2021年4月14日止。3.1租金：第一租赁年年租金为人民币：560640元。7.7甲方有权对乙方租赁区域内的设备设施、消防、安全等进行检查并对乙方租赁场地的使用情况进行监督，但不得妨碍乙方的正常经营活动，乙方应当予以配合。8.3在租赁期间，乙方对该租赁场地只有使用权，不得对该租赁场地进行销售、抵押或其他任何侵犯租赁场地所有权的行为；不得随意改变使用性质；必须遵守国家法律、法规、政策，合法守法经营。乙方在经营活动中出现各种经济纠纷、治安案件等，甲方不承担任何责任；不得发生扰民等事件，负责做好消防、安全、卫生等工作；乙方须遵循甲方统一的经营模式，服从甲方统一的规范管理。8.6乙方负责对经营的状态进行对外广告、宣传，费用由乙方承担，甲方为乙方经营进行对外广告、宣传的，乙方应承担相应费用。16.1乙方有权在其承租租赁场地内部的任何部位设置乙方的广告，所需费用由乙方承担。16.2户外广告位费用收取标准为/元/年/块。16.2.1乙方在每个租赁年度须一次性向甲方支付户外广告费用。16.2.2第一租赁年度支付时间为本合同签订后10日内，乙方向甲方支付户外广告费用；以后每年需在下一租赁年度开始前15日向甲方支付户外广告费用。16.2.3支付方式为现金或支票。四、其他西贝公司主张为本案支出合理费用共计223240.4元，具体包括公证费28765元、国家图书馆检索费1115元、律师费190800元及打印费2560.4元。除打印费外，西贝公司向一审法院提交了其他费用的票据。快乐草原公司为证明其使用的标识中包含合法注册商标，其向一审法院提交商标注册证及商标转让证明。根据上述证据显示，2015年8月21日，北京快乐草原莜面餐饮有限公司经转让获得第5981507号“莜面人家”注册商标专用权，核定服务项目类别为第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等。但快乐草原公司未举证证明其与北京快乐草原莜面餐饮有限公司的具体关系及其有权使用该商标的依据。快乐草原公司为证明其在诉讼中已经对店面进行改造，向一审法院提交其店铺装潢照片若干，照片显示在商场外店铺展示牌、商场内莜面人家指示牌、店铺招牌、店内桌牌、收银台标识、店内提示告知等，均使用“莜面人家”标识；厨师服为白色，白色厨师帽上有红底白字的莜面人家标识。其他部分没有明显改变。西贝公司不认可该照片真实性，且坚持主张法院判令快乐草原公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为。快乐草原公司为证明其亏损状态，向一审法院提交纳税申报表及利润表。西贝公司对此不予认可。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点为：一、快乐草原公司是否侵犯了西贝公司第16586956号“I??莜”注册商标专用权；二、快乐草原公司是否构成不正当竞争行为；三、国泰平安公司双桥店及国泰平安公司是否构成帮助侵权及不正当竞争；四、快乐草原公司、国泰平安公司双桥店及国泰平安公司的责任承担。结合本案事实，现对上述争议焦点评述如下：一、快乐草原公司是否侵犯了西贝公司第16586956号“I??莜”注册商标专用权依法注册的商标应当受到保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据在案证据，西贝公司对涉案第16586956号“I??莜”商标享有注册商标专用权，有权禁止他人在相同或类似服务上使用与此相同或近似的标识。且2013年，西贝公司已经开始在员工服饰和宣传推广文案等处使用上述商标标识，该商标经持续使用已经具有一定的影响力和知名度。本案中，西贝公司主张快乐草原公司存在多处使用与涉案商标“I??莜”近似的商业标识，构成商标侵权行为。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。快乐草原公司将标识使用在员工服饰、广告宣传、店内一次性用品包装等位置，可以起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。快乐草原公司使用的标识有“I??”“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“love??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??莜面人家（‘??’内含‘双桥店’）”。快乐草原公司使用的标识与涉案商标标识相比，主体部分均系由文字“I”或“love”与文字“莜”及图形“??”组合而成。虽然西贝公司及快乐草原公司在实际经营使用标识的过程中都添加了其他元素，如在图形“??”中添加文字，在“??”后使用“莜面人家”字样等；但按照一般阅读习惯，标识中能够吸引一般公众注意的部分为不同于文字的图形部分及生僻字部分，故“??莜”是上述标识的主要识别部分，且上述标识主要部分读音谐音为“Iloveyou”或“loveyou”，表达的含义也均为喜爱莜面的意思。故快乐草原公司使用的上述标识与涉案商标在字形、读音、含义、各要素组合后的整体结构相似。此外，快乐草原公司与西贝公司同属餐饮服务行业，其行为易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其与西贝公司之间存在特定的联系。故快乐草原公司在经营过程中使用“I??”“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“love??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??莜面人家（‘??’内含‘双桥店’）”标识的行为，侵害了西贝公司就第16586956号“I??莜”商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响及赔偿损失等法律责任。二、快乐草原公司是否构成不正当竞争本案中，西贝公司对被控不正当竞争行为进行取证的时间为2018年3月。1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订，并于2018年1月1日起施行。参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定以及法的溯及力理论，本案实体问题的审理应适用2017年新修订的反不正当竞争法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，西贝公司主张其在西贝莜面村餐厅店面的前述装潢元素及餐厅整体的装潢效果作为一个整体，构成知名餐饮服务特有装潢，并主张快乐草原公司使用了上述特有装潢的元素，构成不正当竞争。一审法院认为，判断西贝公司上述主张能否成立，应当从以下两方面进行认定：一方面，西贝公司主张的西贝莜面村餐厅店面的前述装潢元素及餐厅整体装潢效果，能否作为一个整体，构成有一定影响的餐厅服务装潢。关于餐厅服务装潢的内涵问题。装潢原义是指“器物或商品外表”的“修饰”，是着重从外表的、视觉艺术的角度来探讨和研究问题。例如对室内地面、墙面、顶棚等各界面的处理，装饰材料的选用，也可能包括对家具、灯具、陈设和小品的选用、配置和设计。其中“小品”意为小的艺术品。根据该定义，餐厅服务装潢应当包括两个部分，一部分是附着在餐厅经营场所上的装修，如吊顶、墙面等，另一部分是可以与餐厅经营场所分离的物品的选取及摆放布置，同时，该两部分均应具有超越实用性功能的独立审美意义。本案中，关于西贝莜面村餐厅装潢外延的问题，即西贝公司主张的各个要素能否构成装潢。一审法院认为，西贝公司主张的半通天式玻璃外墙，用餐区顶棚，厨房区明厨亮灶设计、顶上置物架、操作台等，属于附着于餐厅经营场所上的装修部分；等候区的店铺招牌、红白相间的镂空等候椅，用餐区的用餐椅、用餐沙发、沙发靠垫及用餐桌布，厨房区的顶上置物架装饰物，属于与经营场所分离但可以起到修饰美化作用的装饰。西贝莜面村餐厅中的上述元素，均超越了物品本身的实用功能，具有独立的审美意义，符合餐厅装潢的内涵。至于服务员及厨师服饰，虽然与餐厅本身的装修布置无关，但员工属于餐厅服务的有机整体的一部分，且各个餐厅通常都会为员工选择统一的制服，以求其与整个餐厅的装修布置协调统一，故员工服饰也构成餐厅装潢的要素之一。至于西贝公司关于桌面一次性用品、菜单、桌面台号牌及底座摆放牙签筒等物品也属于其餐厅装潢元素的主张，一审法院认为，上述物品仅为一些日常用品，在实用性之外并不能起到装饰作用，更无法上升到视觉艺术的高度。故对于西贝公司的这部分主张，一审法院不予支持。关于西贝公司主张的“I??莜”“超级符号”作为餐厅整体装潢元素一节，该标识虽然可以起到装饰作用，但鉴于西贝公司就此已经注册商标且在本案中主张快乐草原公司的相关行为构成商标侵权，而一审法院在前述商标侵权部分已经适用商标法的相关规定予以保护，故不再适用反不正当竞争法进行处理。此外，2017年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项虽然删除了“知名商品的特有包装装潢”中的“特有”二字，但该条规定了“一定影响”及“引人误认”两个要件，势必要求被保护的装潢具有一定的显著性，能够区别服务来源。本案中，西贝莜面村餐厅的半通天玻璃、明厨亮灶、木质顶棚以及镂空等候椅、牛角形靠背餐椅、用餐沙发、沙发靠垫、红白格桌布等各个元素，单独来看，均是餐饮行业中的惯常装修装饰，可以适用在任何餐厅之中。但在餐厅装修、物品配置及员工服饰等方面均存在巨大的选择空间，不同元素的结合可以搭配出不同的餐厅风格及装潢效果。西贝公司对前述各个元素进行选择、排列和组合，使旗下各西贝莜面村餐厅形成了统一的、特有的装修风格和装潢效果。且根据在案证据可知，西贝公司及其子公司在全国各地成立经营西贝莜面村餐厅分店达220余家，餐厅消费人数众多，在大众点评网上的消费点评数少则几千，多则逾万。同时，西贝公司与多家公司合作，对其品牌推广、品牌营销策略等事宜进行洽谈咨询；多次在大型体育竞技赛事、地铁、步行街等人流密集区域投放广告，在热播电影中插播贴片广告等。不仅如此，西贝公司及其子公司还获得餐饮行业诸多奖项及荣誉称号，被多家知名网站、报刊专题报道。基于上述事实，一审法院认定，西贝公司及其旗下西贝莜面村餐厅在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，上述装潢与西贝公司及西贝莜面村之间已经产生特定联系，可以起到识别服务来源的作用，应当受到我国反不正当竞争法的保护。另一方面，快乐草原公司的涉案行为是否构成不正当竞争。一审法院认为，对商品服务的装潢是否近似及容易造成混淆误认，应当以相关公众的一般注意力为标准来进行判断。根据查明的事实，快乐草原公司经营的莜面人家餐厅在等候区、就餐区、厨房区的装修布置及员工服饰等方面，与西贝莜面村餐厅有较高的一致性，具有一般经验的消费者施以普通的注意力，通常难以对二者进行区分，存在误认的可能性。同时，根据在案证据可知，到莜面人家就餐的多个消费者均认为，莜面人家的装潢与西贝莜面村高度近似，难以对二者进行区分。本案中，快乐草原公司与西贝公司同为西北菜餐厅经营者，其应当知悉具有一定影响力的西贝公司的餐厅装潢，但其依然在在后的相同服务上使用与西贝公司相同的装修风格，且在员工服饰的选择，等候区、就餐区、厨房区的整体装修和细节布置方面使用高度近似的要素，存在搭西贝公司商誉便车的意图，主观恶意明显。故快乐草原公司的涉案行为构成不正当竞争，应当就此承担停止侵权、消除影响及赔偿损失等法律责任。三、关于国泰平安公司、国泰平安公司双桥店是否构成帮助侵权及不正当竞争关于商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。本案中，国泰平安公司双桥店与快乐草原公司签订《场地租赁合同》，将位于国泰平安公司双桥店B2-13号房屋出租给快乐草原公司经营使用，为快乐草原公司提供了经营场所。根据双方合同中约定，国泰平安公司双桥店有权对快乐草原公司租赁区域进行检查，并且对租赁场地使用情况进行监督，同时快乐草原公司须服从国泰平安公司双桥店统一的规范管理。此外，合同中还对租赁场地内部广告及户外广告的设置等进行了约定。一审法院认为，从权责统一的角度出发，国泰平安公司双桥店作为实体商场经营者，对快乐草原公司的经营情况负有注意义务，其应当对快乐草原公司的经营进行规范管理。这种注意义务的程度不应当仅仅是一般的，限于表面的注意。与电商平台不同，实体商场具有商户较为固定，且商户数量有限等特点，实体商场有能力对其出租场地的各个商户进行较为深入且较为日常的监督和管理，这种监督管理不仅限于对商户营业执照、许可证等书面文件的形式审查，还应当包含对其租赁场地内的商户施以必要的注意，对发现的可能违法行为及时处理。本案中，快乐草原公司在其经营的莜面人家餐厅中，大量使用与西贝公司享有商标权的第16586956号“I??莜”注册商标近似的标识，且结合本案证据可知，西贝品牌及其经营的西贝莜面村餐厅为各大媒体广泛宣传报道，在业内获得众多奖项，在消费者中广受欢迎，“I??莜”注册商标也因此获取较高知名度。在这种情况下，国泰平安公司双桥店如果施以必要的注意力，势必会发现快乐草原公司侵害商标权行为的存在，但其对快乐草原公司的行为未加以制止，而是在应当知道存在侵权行为的前提下继续向快乐草原公司提供经营场所，帮助快乐草原公司实施侵权行为，亦构成侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的法律责任。此外，国泰平安公司双桥店作为国泰平安公司的分支机构，不具有独立的法人主体资格，国泰平安公司应当与其分支机构共同承担法律责任。关于不正当竞争。一审法院认为，本案中，西贝公司主张快乐草原公司构成不正当竞争行为的权利基础是西贝莜面村餐厅的餐厅装潢，这种权力基础不同于注册商标专用权，一经注册公告即可获得对世的普遍效力。西贝公司的餐厅装潢能否受到反不正当竞争法的保护，构成反不正当竞争法中所规定的“有一定影响的装潢”，以及快乐草原公司的涉案行为是否构成不正当竞争，均需要法律专业人士根据个案情况进行专业判断。虽然国泰公司双桥店对其租赁场地经营的商户负有注意义务，应当进行必要的监督和检查，但这种义务的程度不应当过分高于其作为场地出租方的身份，达到专业判断的水平。根据在案证据，一审法院认为国泰公司双桥店尚未达到知晓或者应当知晓快乐草原公司存在不正当竞争行为而故意提供帮助的情形，故对西贝公司认为国泰公司双桥店构成不正当竞争行为的主张，一审法院不予支持。四、关于责任承担方式的问题关于停止商标侵权及不正当竞争行为。对于停止商标侵权行为，快乐草原公司应当停止其使用的与涉案商标相类似的标识。对于停止不正当竞争行为，西贝公司主张快乐草原公司应当立即停止使用与西贝莜面村餐厅相同或者相似的桌椅款式、桌布、菜单、菜品名称、菜品样式、可视性厨房等店面装潢及布局，但正如前述，菜单、菜品名称、菜品样式不属于西贝莜面村整体装潢的组成元素，且桌椅款式、桌布、可视性厨房等元素均可单独用于任何餐厅，而不应当由某一家餐厅所垄断，故快乐草原公司应对莜面人家餐厅的装潢进行更改，但只要达到足以避免相关公众混淆误认的程度即可。关于损害赔偿具体数额。我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。同时，反不正当竞争法规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。经营者违反反不正当竞争法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，西贝公司未能举证证明其因快乐草原公司及国泰平安公司双桥店的涉案行为所遭受的实际损失，也未证明快乐草原公司及国泰平安公司双桥店因涉案行为而获取的利益，因此，西贝公司主张的赔偿数额，一审法院无法全额支持。快乐草原公司虽然向一审法院提交利润表及其纳税申报表，以证明其公司存在亏损的情况，但这些材料均为其单方面出具，不具有证明其经营情况的客观性及真实性，一审法院对此不予采信。一审法院将综合考虑西贝公司及涉案商标的知名度，快乐草原公司涉案行为的性质、持续时间、范围、过错程度等因素酌情判定。国泰平安公司双桥店虽然为快乐草原公司的侵害商标权行为提供了帮助，但其未参与快乐草原公司的实际经营，也未从快乐草原公司的经营活动中直接获利，故其承担的连带赔偿责任应当限制在其通过涉案《场地租赁合同》获取的收益范围之内。关于西贝公司主张的公证费、国家图书馆检索费、律师费及打印费，除打印费无票据一审法院不予采信外，其余均系为本案支付的合理费用，一审法院予以支持。关于西贝公司要求快乐草原公司、国泰平安公司双桥店及国泰平安公司消除影响的主张，一审法院认为，消除影响的范围和方式应当与快乐草原公司的涉案行为可能造成的影响范围相当，故对此项诉请一审法院酌情支持；此外，国泰平安公司双桥店及国泰平安公司并非实施直接侵权行为的实施者，其停止相应帮助行为并赔偿西贝公司的经济损失已经足以弥补西贝公司所遭受的损害，故对于西贝公司要求国泰平安公司双桥店及国泰平安公司消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院于2019年4月25日依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项及第六项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条之规定，判决如下：一、快乐草原公司于一审判决生效之日起立即停止涉案商标侵权行为；二、快乐草原公司于一审判决生效之日起立即变更店面装潢及布局；三、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司于一审判决生效之日起立即停止涉案帮助侵权行为；四、快乐草原公司于一审判决生效之日起三十日内，在《新京报》非中缝位置发表声明，以消除因涉案商标侵权及不正当竞争行为给西贝公司造成的不良影响（声明内容须于一审判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由快乐草原公司承担）；五、快乐草原公司于一审判决生效之日起十日内赔偿西贝公司因侵犯商标专用权造成的经济损失及合理支出共计510340元，国泰平安公司双桥店、国泰平安公司对其中的50000元承担连带赔偿责任；六、快乐草原公司于一审判决生效之日起十日内赔偿西贝公司因不正当竞争行为造成的经济损失及合理支出共计310340元；七、驳回西贝公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人快乐草原公司向本院补充提交了两组证据：第一组证据为三份商标注册及转让公告，证明涉案商标系于2017年6月6日受让自案外人，并于2019年1月20日又转让给其他主体；第二组证据为北京市其他餐饮企业的店内照片，证明明厨展示、玻璃外墙、屋顶广告等已经成为国内餐饮装潢的通用模式，并非为西贝公司所独有。被上诉人西贝公司对第一证据的真实性认可，对其关联性不予认可；对第二组证据的真实性不予认可。被上诉人西贝公司向本院补充提交了大众点评网页打印件作为新证据，用以证明快乐草原公司仍在持续实施侵权及不正当竞争行为，国泰平安公司双桥店、国泰平安公司亦未停止帮助侵权行为。上诉人快乐草原公司对上述证据的三性及证明目的均不认可；上诉人国泰平安公司双桥店、国泰平安公司对证据的真实性予以认可。本院另查明，涉案商标为第16586956号“I??莜”商标，由案外人于2015年3月27日向商标局申请注册，并于2017年7月14日获准注册，专用权期限自2016年6月21日至2026年6月20日。2017年6月6日，经商标局核准转让予西贝公司；2019年1月20日，经商标局核准转让予内蒙古西贝餐饮集团有限公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、快乐草原公司提交的证据、西贝公司提交的证据及本院询问笔录等在案佐证。本院认为，根据一、二审查明的事实，在上诉人快乐草原公司、国泰平安公司双桥店及国泰平安公司实施被控侵权行为持续期间，被上诉人西贝公司对涉案第16586956号“I??莜”商标享有注册商标专用权，有权禁止他人在相同或类似服务上使用与此相同或近似的标识。商标标识具有区分商品或服务来源的作用。本案中西贝公司提交的证据能够充分证明涉案商标“I??莜”具有较高知名度，显著性较强。快乐草原公司将与涉案商标相近似的商业标识使用在员工服饰、广告宣传、店内一次性用品包装等位置，可以起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。根据一审法院的认定，快乐草原公司使用的标识有“I??”“I??莜（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??（‘??’内含‘莜面人家’）”“love??（‘??’内含‘莜面人家’）”“I??莜面人家（‘??’内含‘双桥店’）”，上述使用情况与西贝公司“I??莜”标识在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面高度近似。而且快乐草原公司作为西贝公司的同业竞争者，其理应对西贝公司的“I??莜”商标有所知晓，但仍在他人商标中添加“莜面人家”等其他元素进行商业使用，明显具有搭便车的主观故意，客观上会造成相关公众混淆误认，已构成对西贝公司注册商标专用权的侵犯。在西贝公司拥有合法注册商标的前提下，快乐草原公司辩称涉案商标“I??莜”显著性不足，与事实不符，于法无据，故对其不构成商标侵权的上诉理由，本院不予采信，依法予以驳回。至于西贝公司关于其店内装潢构成“有一定影响力的装潢”的主张，一审法院认定范围包括“西贝莜面村餐厅的半通天玻璃、明厨亮灶、木质顶棚以及镂空等候椅、牛角形靠背餐椅、用餐沙发、沙发靠垫、红白格桌布等各个元素，单独来看，均是餐饮行业中的惯常装修装饰，可以适用在任何餐厅之中。但在餐厅装修、物品配置及员工服饰等方面均存在巨大的选择空间，不同元素的结合可以搭配出不同的餐厅风格及装潢效果。西贝公司对前述各个元素进行选择、排列和组合，使旗下各西贝莜面村餐厅形成了统一的、特有的装修风格和装潢效果”，而非快乐草原公司主张的明厨展示、玻璃外墙、屋顶广告等部分装潢元素。不仅如此，西贝公司经营规模庞大，知名度高，投入了大量的广告用以宣传其经营形象，而且西贝公司及其子公司还获得餐饮行业诸多奖项及荣誉称号，被多家知名网站、报刊专题报道。综合考量上述事实，一审法院认定，“西贝公司及其旗下西贝莜面村餐厅在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，上述装潢与西贝公司及西贝莜面村之间已经产生特定联系，可以起到识别服务来源的作用，应当受到我国反不正当竞争法的保护”。可见，一审判决系基于普遍的、公知的事实对西贝公司多元素组合的装潢知名度及对应性进行认定，该认定是符合客观事实情况的，其判定快乐草原公司的涉案行为构成不正当竞争，理由充分、合法。上诉人关于一审判决认定错误的主张，本院不予采信。此外，本案中商标侵权与不正当竞争并不构成法律竞合，二者分别对应不同的行为，前者针对快乐草原公司使用与“I??莜”商标相近似的商业标识的行为，后者针对快乐草原公司所经营餐厅的装潢模仿行为。一审法院在此基础上进行了充分论述，并详细阐述了裁判思路和裁量赔偿额度、消除影响的依据，针对不同侵权行为分项裁判，判决快乐草原公司、国泰平安公司双桥店、国泰平安公司分别承担不同责任，具有合法理由，依据充足。上诉人快乐草原公司提出的上诉理由，于法无据，本院依法予以驳回。本案中国泰平安公司双桥店及国泰平安公司亦主张其不构成侵权。本院认为，首先，国泰平安公司双桥店作为国泰平安公司的分支机构，其不能独立承担责任，国泰平安公司应当与国泰平安公司双桥店共同承担相应责任，一审法院相关认定符合法律规定。其次，对于快乐草原公司在国泰平安公司双桥店经营场所内大量使用与涉案商标“I??莜”近似的商业标识的行为，国泰平安公司双桥店工作人员日常巡查均可明显注意到，但其却熟视无睹，放任侵权行为持续。国泰平安公司双桥店在与快乐草原公司签订《场地租赁合同》时，其亦未就快乐草原公司是否享有相关商标权利的证据予以必要程度的审核。国泰平安公司双桥店的上述行为显系疏于审查，导致侵权行为长期持续、大量存在，应当为此承担相应帮助侵权的法律责任。国泰平安公司双桥店提供的租赁合同中关于侵权责任承担的约定，其效力并不及于第三方，仅对合同签订方具有约束力，不可对抗本案被上诉人西贝公司。考虑到上述情况，一审判决认定国泰平安公司双桥店及国泰平安公司在商标侵权行为中构成帮助侵权，并判决承担5万元的连带赔偿责任，显然已经充分考虑了国泰平安公司双桥店及国泰平安公司在本案侵权行为中具体的作用和效果，上述判赔理由充分，法律依据充足，本院对国泰平安公司双桥店及国泰平安公司的上诉请求亦不予支持，依法予以驳回。综上所述，北京双桥快乐草原筱面餐饮有限公司、北京国泰平安百货有限公司双桥店、北京国泰平安百货有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12006.8元及1050元，分别由北京双桥快乐草原筱面餐饮有限公司负担12006.8元（已交纳），由北京国泰平安百货有限公司负担1050元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 刘炫孜审 判 员 张 阳二〇一九年十二月二十六日法官助理 陈 月书 记 员 刘海璇