河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0725民初3134号原告：鄢陵县花艺绿化工程有限公司，住所地鄢陵县陈化店镇，统一社会信用代码证：91411024750729941E。法定代表人：郑红初，任董事长。委托诉讼代理人：崔克伟，河南崔克律师事务所律师。委托诉讼代理人：李会华，女，汉族，1979年9月29日出生，住河南省鄢陵县，该公司员工。被告：新乡桦港置业有限公司，住所地原阳县城关镇温庄，统一社会信用代码证：91410725719124812X。法定代表人：郑昌立。委托诉讼代理人：王剑锋，河南力超律师事务所律师。原告鄢陵县花艺绿化工程有限公司（以下简称鄢陵花艺公司）与被告新乡桦港置业有限公司（以下简称桦港公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案。后原告鄢陵花艺公司申请查封冻结被告桦港公司价值600万元的存款或其他等值资产，经审查，本院于2019年12月4日做出了（2019）豫0725民初3134号民事裁定书，冻结被告桦港公司价值600万元银行账户存款或查封其他等值资产。后依法适用普通程序审理，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告鄢陵花艺公司的委托诉讼代理人崔克伟、李会华，被告桦港公司委托诉讼代理人王剑锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鄢陵花艺公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还代垫的工程款及质保金、执行费、诉讼费等共计600万元。事实与理由：2013年7月18日，原告与被告签订了《原阳公园景观园林工程总包服务合同》，该合同约定被告作为被委托人，对原告就“原阳公园景观园林工程”（以下简称“该工程”）招投标事项的一切事宜及原告设立在原阳县花艺绿化公司独立账户（以下简称“独立账户”）中所有资金进行代管。2016年年中，原告发现被告私自将独立账户中的8000万元工程款转移，并拖欠与“原阳公园景观园林工程”相关的工程款及货款高达5000余万元，为此原告多次致电被告要求其尽快向施工单位和供货商支付工程款，然而被告却拒不理会。2017年4月，天津大德环境工程有限公司、天津中益信达科技发展有限公司因被告华港公司欠付其工程款一事，分别起诉了本案原告及华港公司，经河南省新乡市中级人民法院终审判决后，原告为上述工程款承担连带责任。因为上述生效判决，原告先后为被告向大德公司垫付工程款、案件受理费、执行费共计2737404元（详见（2017）豫07民终4883号民事判决书及相关支付凭证）；代被告向中益公司垫付工程款、案件受理费、执行费共计2624238元（详见（2017）豫07民终4883号民事判决书及相关支付凭证）。原告已在2018年5月31日将上述两笔款项支付完毕。2016年7月12日，上述工程的供货商无锡视美乐科技股份有限公司将原告诉之法庭，要求原告支付货款203.2万元。原告于2016年9月9日与无锡视美乐科技股份有限公司达成了调解协议，同意先行代华港支付货款203.2万元，该款项现已支付完毕（详见（2016）苏0282民初7884号民事调解书）。其中154.2万元原告已经起诉，并得到法院的支持（详见2017年6月21日（2017）豫0725民初1505号民事判决书），现正在执行阶段。原告认为：原告因上述三起案件，共代被告支付相应工程款、案件受理费、执行费及相应利息共计600万元。因被告无视原被告双方对独立账户资金管理的约定，拒不支付其应付款项，致使原告无端遭受巨额经济损失，被告的此种行为已严重损害了原告的合法财产权益。为维护自身的合法权益，原告现依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法判令所请。被告桦港公司的委托诉讼代理人于庭审时口头辩称：1、原告垫付资金不到600万元，应以原告实际垫付的资金为准；2、对涉及天津大德公司及天津中益信达公司两起案件，我方参与了诉讼，应按判决书所确定的工程款金额进行计算；3、对于原告与无锡视美乐公司签订的调解协议，被告对原告没有授权，且原告与第三方达成的协议，损害了被告的利益，并且为被告确定了支付义务，被告认为涉及为被告设定确定义务的项目无效，并且无锡视美乐公司所修建的工程存在严重质量问题，被告将对该公司保留起诉的权利；4、被告公司正常运营时，原告公司工作人员以强制夺取的方式将项目公章予以夺走，造成被告公司无法正常工作，也为以后工程实施造成不可估量的损失。根据当事人的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原告垫付的工程款及质保金、执行费、诉讼费数额是多少；2、被告是否应予返还。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定分析如下：原告鄢陵花艺公司提交的江苏省宜兴市法院（2016）苏0282民初7884号民事调解书，该调解书被告桦港公司虽未参与，但针对调解书确认的事实原告事后提起了诉讼，并经原阳县人民法院（2017）豫0725民初第1505号民事判决书确定，且该判决书也已生效，故对该调解书认定为具有证据的证明力。根据开庭审理过程中当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月18日，原被告双方签订了《原阳公园景观园林工程总包服务合同》，合同约定，被告对外以原告的名义就原阳县景观园林工程所进行的招投标事项的一切事宜予以配合，并对原告设立在原阳县花艺绿化公司的独立账户中所有资金进行管理，总包服务费240万元。2013年11月13日，双方再次签订了《关于原阳公园合作管理补充协议》，其中约定对原阳公园项目，被告绝不让原告利益遭受任何损失，如果因该项目施工造成原告任何经济损失由被告承担。被告承诺因原阳公园项目所引发的一切民事责任风险、行政责任风险、刑事责任风险均有被告承担，被告愿意为该项目可能给原告造成的所有风险提供担保，被告子啊该项目运作过程中，凡是以原告名义（包括以原告分支机构的名义）对外签订的合同以及其他法律行为，均有被告作为履约连带保证人。被告还承诺，如该项目给原告造成损失，由被告全部承担。2016年8月9日，无锡视美乐科技股份有限公司因原阳公园球幕工程在江苏省宜兴市人民法院起诉鄢陵花艺公司，后经调解，鄢陵花艺公司与无锡视美乐科技股份有限公司达成调解协议，内容为：鄢陵花艺公司结欠无锡视美乐科技股份有限公司到期债权货款人民币154.2万元，于2016年9月9日前支付80万元，于2016年10月10日前支付74.2万元；另有未到期债权质量保证金49万元，如在2017年10月15日前鄢陵花艺公司未就质量问题提起诉讼，即视为不存在质量问题，应于2017年10月15日前付清该笔款项；如在2017年10月15日前，鄢陵花艺公司就质量问题提起诉讼，该笔款项暂停支付。协议签订后，鄢陵花艺公司于2016年9月9日、10月10日通过中国银行分别给无锡视美乐科技股份有限公司转账80万元、750264元（包括诉讼费8264元），鄢陵花艺公司支付汇款费32元。2017年5月2日，鄢陵花艺公司就上述费用对桦港公司提起了追偿权之诉，后经原阳县人民法院审理，判决：被告新乡桦港置业有限公司于判决生效后十五日内偿还原告鄢陵县花艺绿化工程有限公司垫付款1542000元及汇款费32元。目前该案件已进入执行程序。2017年10月15日前鄢陵花艺公司未就质量问题提起诉讼，2017年10月13日和2017年10月30日，鄢陵花艺公司分别向无锡视美乐科技股份有限公司支付质量保证金10万元及39万元，共计49万元。2017年4月19日，天津大德环境工程有限公司因被告桦港公司欠付工程款一事，分别起诉了本案原被告，后经河南省新乡市中级人民法院终审判决，判决：新乡桦港置业有限公司与判决生效后十五日内支付天津大德环境工程有限公司工程款2677410元（包含保修金549670元）及利息（其中2127740元按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月31日计算至2017年3月31日止；549670元按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年7月31日计算至2017年3月31日止），鄢陵县花艺绿化工程有限公司承担连带责任。一审案件受理费30515元，由本案原被告共同负担，二审案件费由天津大德环境工程有限公司负担。后天津大德环境工程有限公司申请执行原被告，2018年4月20日，原被告与天津大德环境工程有限公司达成执行和解。2018年5月31日，鄢陵花艺公司向天津大德环境工程有限公司转账2737404元，其中包括工程款2677410元，案件受理费30515元，执行费29479元。原告支付汇款手续费54.75元。同日，天津中益信达科技发展有限公司也因被告桦港公司欠付工程款一事，起诉了本案原被告，后经河南省新乡市中级人民法院终审判决，判决：新乡桦港置业有限公司与判决生效后十五日内支付天津大德环境工程有限公司工程款2566420元（包含保修金620790元）及利息（其中1945630元按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月31日计算至2017年3月31日止；620790元按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年7月31日计算至2017年3月31日止），鄢陵县花艺绿化工程有限公司承担连带责任。后天津中益信达科技发展有限公司申请执行原被告，2018年4月20日，原被告与天津中益信达科技发展有限公司达成执行和解。2018年5月31日，鄢陵花艺公司向天津中益信达科技发展有限公司转账2624238元，其中包括工程款2566420元，案件受理费29460元，执行费28358元。原告支付汇款手续费52.49元。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均由过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告所签订的《原阳公园景观园林工程总包服务合同》名为服务合同，实为借用资质经营合同，该借用行为违反了国家法律的禁止性规定，故被告借用原告资质与其他公司签订的合同，不受法律保护，对此原被告双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。实践中借用人对外经营活动发生的债权债务，一般应由被借用企业和借用人承担连带责任。但被借用企业承担民事责任后，依据与借用人的合同约定，有权向借用人追偿。同时根据原被告签订的《原阳公园景观园林工程总包服务合同》的相关约定，对于原告已经垫付的工程款，质保金、执行费和诉讼费原告有权向被告追偿。截止本案开庭前，原告共垫付工程款数额为5243937.24元（天津大德环境工程有限公司工程款数额为2677410元＋手续费54.75元＋天津中益信达科技发展有限公司工程款数额为2566420元＋汇款手续费52.49元）；质保金490000元。诉讼费、执行费应由原被告共同负担，故原被告各应承担一半，即原告垫付诉讼费、执行费为58906元。综上，被告应偿还原告垫付的工程款、手续费、质保金、诉讼费、执行费共计5792843.24元。关于原告垫付的无锡视美乐科技股份有限公司的工程款已经进入执行程序，故本案当中不再重复计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告新乡市桦港置业有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告鄢陵县花艺绿化工程有限公司垫付的工程款、手续费、质保金、诉讼费、执行费共计5792843.24元；二、驳回原告鄢陵县花艺绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53800元，保全费5000元，保全保险费16000元，由原告鄢陵县花艺绿化工程有限公司负担2451元，由被告新乡桦港置业有限公司负担72349元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  娄本武审 判 员  安丹丹人民陪审员  赵 娟二〇一九年十二月十三日书 记 员  吴 倩