辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0114民初2123号 原告（反诉被告）：李海英，男，1961年3月13日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师。 被告（反诉原告）：沈阳中联建设工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。 法定代表人：张晓鹏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国军、李扬，辽宁欣和律师事务所律师。 被告：盛成勤，男，1951年6月16日出生，汉族，住沈阳市于洪区。（缺席） 原告李海英与被告沈阳中联建设工程有限公司（以下简称“中联公司”）、盛成勤建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人吴天文、被告中联公司委托诉讼代理人孙国军、李扬到庭参加诉讼，被告盛成勤经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款15万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告签订筑路协议，约定原告为被告在于洪区xxx，在被告已经施工完毕的路基上铺设15厘米水稳及4厘米沥青，并约定每平方米66元，铺设边石按每延长米11元。合同签订后原告进场施工，施工过程中发现因被告路基修筑不合格，导致原告在铺设水稳中铺设厚度远远超过15厘米，最厚处达到40厘米，最薄处也超过20厘米。致使原告依据合同约定的价格根本就无法完成施工。现原告已经铺设完毕11180平方米水稳，铺设完毕边石3720延长米，剩余面积未施工。在原告找到被告要求修改协议，或按增加工作量增加工程款时，被告推脱拒绝，故诉至贵院。 本诉被告中联公司辩称，一、关于本案被告主体问题。在本案涉诉之前，中联公司并不认识原告和另一被告盛成勤，原告李海英与盛成勤之间签署的《沥青路面及路边石施工协议》中联公司也不知情，再根据原告提供的书面施工协议显示，该协议甲乙双方均为自然人，并没有中联公司的名头字样以及中联公司盖章确认。因此，根据合同相对性原则，原告依据其提供的现有证据材料，无权通过诉讼向中联公司主张权利，中联公司不具有本案被告主体资格。如果原告以实际施工人的名义向中联公司主张权利，必须在庭审调查过程中进一步举证证明，盛成勤于签署施工协议时是代表中联公司与原告形成了事实上的施工合同关系，即原告应当对盛成勤与中联公司之间是何种关系以及盛成勤的行为是否构成表见代理承担举证责任，否则，原告应当承担举证不能的法律后果。二、原告无权对涉案工程主张工程款。首先，由于原告与盛成勤均为自然人，不具备市政工程的施工资质，因此原告与盛成勤之间针对案涉工程签署的施工协议属于无效合同，原告主张涉案工程款不具有合法依据。其次，原告未提供任何施工签证、工程量确认等能够证明其对涉案工程进行了实际施工的相关证据材料，况且，涉案工程的所有材料款、机械费等相关费用均由中联公司直接向材料商进行支付，原告在诉状中也自述其与盛成勤签署的施工协议并没有完全履行而中途撤场，即使原告对涉案工程存在部分施工行为，但原告并未按照其提供的施工合同中约定的施工内容进行施工，所涉工程的材料款和机械费均由中联公司直接支付给建材商，原告实际施工的工程量和施工计价标准也无法确定核实。因此，原告主张工程款也没有任何事实依据。最后，涉案工程整体工程至今尚未竣工验收，也未实际投入使用，即使原告存在部分施工，但其已完工的部分质量是否合格也无法确定，根据最高法相关司法解释规定，实际施工人已完工的工程尚未竣工验收合格，实际施工人主张支付工程款的，依法不予支持。因此，原告主张工程款同样不具备合法依据。 被告盛成勤未提交答辩。 反诉原告向本院提出请求：1、请求判令反诉被告赔偿因其违规施工给反诉原告造成的多付材料费、机械费以及人工费等各项经济损失共计6万元整；2、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告在没有任何施工资质及施工技术人员且在反诉原告不知情的前提下，违法与本诉另一被告盛成勤针对涉案工程签订施工协议并进场施工一部分又中途撤场，在施工过程中，没有严格按照施工图纸的要求，在进行水稳施工前，对道路中线控制桩、边线桩及高程控制桩等进行复核，也未对现状地面进行水稳施工前的整平处理。同时，水稳路面宽度设计要求为4米，而反诉被告却按照宽度为4.8米-5米进行实际施工，造成不必要的水稳材料及机械费的严重浪费，导致反诉原告向建材商多支付了大额的材料费和机械费。另外，根据反诉被告实际施工的情况，铺设沥青工程没有进行施工，所有材料款、机械费又是由反诉原告直接支付给材料供货商，施工过程中，反诉被告以借资的方式已实际收取了人工费42400元，已经远远超过了现行2017年辽宁省市政工程消耗量定额中关于不含税的人工费标准，超过的部分同样属于给反诉原告造成的经济损失的一部分，反诉被告应当依法返还给反诉原告。综上，恳请贵院在查清事实的前提下依法支持反诉原告的全部反诉请求。 反诉被告辩称，反诉原告表述的事实不是当时的事实，反诉被告完全按照合同的要求履行义务进行施工，没有超出设计路面的设计宽度，而且在施工过程中也没有造成材料的浪费，而造成材料的超出，双方合同的用量是因为被告提供的路基不符合施工条件，并且在正常设立的路面标高的基础上要求提高5厘米，1万多平方米的施工量提高5厘米，完全可以计算出造成原材料多使用的用量，并且路面出现了很多土质疏松，没有骨料的基础上造成了水稳材料超出标准的使用，在这点，作为本案被告是认可的，并且其也根据其实际的使用量向道庆公司支付了全部款项。因此，请求法院驳回其所有的反诉请求。原、被告签订的是包工包料的合同，因此至于原材料的节省涉及到工程款的利润，所以在施工过程中不可能对原材料进行浪费，这是不符合常理和逻辑的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：被告盛成勤与本诉原告李海英于2018年9月26日签订《沥青路面及路边石施工协议》，将位于沈阳市于洪区造化街道境内的造化排干流域综合整治工程中慢行绿道工程中的水泥稳定砂砾（以下简称“水稳”）、洒透层沥青、细粒式彩色沥青混凝土部分及铺设路边石工程分包给原告李海英施工。协议约定：水稳及沥青路面项目实行包工包料的形式，按每平方米66元进行工程结算；路边石项目实行包工形式，按每延长米11元进行工程结算。施工顺序依次是15cm水泥稳定砂砾（厂拌，水泥比重6%），洒透层沥青（0.9升/平方米），细粒式沥青混凝土铺筑厚度4cm；乙方（李海英）机械设备进场，进水泥稳定砂砾之前，甲方（盛成勤）预付工程款25万元给乙方。协议签订后，原告于2018年9月27日进场施工，施工过程中原告认为被告事先修筑的路基不合格，导致其铺设水稳的工程成本增加，要求修改协议或增加工程款未果，原告在铺设水稳及路边石过程中，于2018年10月12日撤场。 另查明，原告李海英于2018年9月26日与沈阳道庆沥青混凝土有限公司（以下简称“道庆公司”）分别签订了《水泥稳定碎石购销合同》及《工程机械租赁合同》，约定购买水泥稳定碎石4000吨，总金额为26.8万元；租赁摊铺机、压路机各一台，租金标准为4000元/10小时。同日，中联公司向道庆公司支付材料款26万元。在李海英施工过程中，中联公司共计向李海英支付42400元，其中2400元系支付李海英撤场时留下的工具款项。李海英施工期间及撤场后，中联公司已将李海英施工期间购买的水稳材料款和租赁机械款全部向道庆公司支付完毕。 再查明，造化排干流域综合整治工程系被告中联公司承包，庭审中中联公司称没有将工程转包或分包过，中联公司的项目负责人为田树民，中联公司不清楚田树民与被告盛成勤是何种关系，中联公司又承认原告实际进行了部分施工。 本院认为，本案争议焦点是：一、本诉被告中联公司是否将工程分包给本诉原告，即李海英是否系直接从中联公司承包的案涉工程；二、李海英实际施工的工程量是多少，中联公司是否还需支付工程款以及需支付多少工程款；三、李海英施工过程中是否造成了材料浪费，是否应赔偿反诉原告的经济损失。 关于争议焦点一。本案现有证据能够证明本诉原告李海英对案涉工程进行了部分实际施工，并且本诉被告中联公司在庭审中已承认李海英进行了部分施工，李海英虽然是与被告盛成勤签订的案涉工程施工协议，但中联公司并未举证证明其与盛成勤之间是否存在转包或分包关系，其作为工程的总承包人，应对此承担举证不能的责任，故本院推定中联公司与李海英存在分包关系。虽然该分包合同因李海英无施工资质而无效，但案涉工程现已投入使用，根据相关法律及司法解释规定，中联公司应支付李海英相应的工程款。 关于争议焦点二。李海英虽然主张其已经实际铺设水稳11180平方米及路边石3720延长米，但原、被告双方均未能提供有效证据证明其实际施工量，故李海英的实际施工量无法确定。并且协议中对路面部分采取的是包工包料，即水稳和沥青按66元/平方米计算价格，该价格中包括水稳材料款、沥青混凝土材料款、租赁机械费和人工费，而李海英只实际施工了部分水稳层，沥青层的材料费和机械费及人工费尚未发生，因此其实际施工的路面部分的工程款也无法核定，故对李海英主张支付剩余工程款15万元诉求本院无法支持。本案中，中联公司对李海英实际施工过程中与道庆公司发生的水稳材料款、租赁机械费全部支付，李海英对于案涉工程只剩下人工费，并且在其施工过程中中联公司已支付了4万元。在本院调解过程中，中联公司同意再支付李海英3万元人工费，故本院根据案件的实际情况，酌情确定由中联公司给付李海英工程款3万元。 关于争议焦点三。反诉原告中联公司主张李海英实际施工中造成了原材料的浪费，要求其赔偿对此多付材料款的损失并要求返还其多付工程款的费用，因其提供的证据不足以证明上述事实的存在，并且施工所需的水稳材料系李海英与供货方道庆公司签订的购销合同，而中联公司在李海英撤场后，主动为李海英支付了上述材料款，应视为其已对李海英在履行施工合同中的用料数量表示认可，故对其反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、本诉被告沈阳中联建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付本诉原告李海英工程款3万元； 二、驳回本诉原告的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3300元，由本诉被告沈阳中联建设工程有限公司负担660元，本诉原告负担2640元；反诉费650元，由反诉原告沈阳中联建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  陈振学 人民陪审员  齐惠凤 人民陪审员  李顺花 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  唐 琦