上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四(民)初字第3234号原告：上海高企建筑有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人夏新梅，董事长。委托诉讼代理人魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。被告：江苏吉鑫风能科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市。法定代表人包士金，董事长。委托诉讼代理人孙佳劼，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海高企建筑有限公司与被告江苏吉鑫风能科技股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海高企建筑有限公司(以下简称高企公司)向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款42.5万元;2.被告支付原告滞纳金，自2014年11月21日起，以42.5万元为基数，按银行同期贷款利率6.1%计算至判决生效之日止;3.被告支付停工损失263,760元及违约金255,000元。事实和理由：原、被告签订《上海市装修工程施工合同》(以下简称施工合同)，约定由原告为被告公司位于上海市徐汇区虹桥路XXX号XXX层的上海总部办公区进行室内装饰施工，工程范围为装修实际图纸范围内的装饰工程，包括但不限于地面工程、墙面工程、吊顶工程以及水电安装工程、门及门五金装置工程，承包方式为包工包料。被告应于合同签署之日后十天内向原告预付50%工程款。合同签署后，原告办理了施工许可证，按约于2014年11月18日进场施工。之后，被告于12月24日强行通知原告停工，擅自安排其他人员强行进入施工现场施工，并导致多次报警。原告要求被告立即支付约定工程款的50%。江苏吉鑫风能科技股份有限公司(以下简称吉鑫公司)辩称，本案施工合同不是双方真实意思表示，双方并未达成合意，该合同是为了办理保险而做的。原告并未对涉案工程施工，被告委托案外人上海长喜建筑装饰工程有限公司(以下简称长喜公司)施工。之前原、被告间有一个设计合同纠纷的案件，判决书查明，设计图纸在2014年12月24日交付给被告，原告在未拿到施工图纸的情况下，不可能进行施工。被告提交的一份证据，施工时段原告在本市徐家汇街道老年修缮中心有一个工程，项目负责人与本案所涉工程为同一人，原告不存在施工的事实，也没有所谓的损失。被告不同意原告全部诉讼请求。本院认定事实如下：2004年11月10日，吉鑫公司(甲方)与高企公司(乙方)签订施工合同。工程名称：上海市徐汇区虹桥路XXX号XXX层吉鑫公司上海总部办公区室内装饰施�，建筑面积1132.67㎡。承包范围：装修设计图纸范围内的装饰工程，包括但不限于地面工程、墙面工程、吊顶工程以及水电安装工程、门及门五金装置工程等及附随的场地清理等工作。承包方式包工包料。合同约定工期为45日，自乙方进场之日起计算，乙方接到甲方书面进场通知后组织进场施工。合同价款金额为85万元整，履行中可调整。合同签订后10天内，甲方预付本合同价款的50%，工程结算完毕且乙方就结算全部金额开具发票后15天内，甲方付至结算价的95%，质保金为工程结算价的5%，待质保期满后支付。甲方应在进场前7天，向乙方提供施工图纸和施工说明3套。乙方按照双方约定的工程图纸、施工说明、组织计划、进度计划等组织施工，如有变更，均以书面形式通知对方。开工前甲方向乙方提供施工区域地下水、气管道、电缆管线布置图及其他与本工�有关的隐蔽工程布置图，并进行现场交底，交底应经双方确认并形成书面文件。乙方指派施敏骏为乙方驻工地代表，负责合同履行，保质保量按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的事宜。由于甲方原因导致中途停工超过7天的，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失。如甲方未按合同规定付款，每延误一天，按应付未付金额的银行同期同种基准贷款利率付给乙方滞纳金。本合同自双方代表签字或盖章之日起生效。同年11月18日，高企公司取得中城国际大厦物业管理处签发的《施工许可证》，载明开工日期为：2014年11月18日，完工日期：2015年1月17日。装修承建商(代表张某)、业主/租户(代表李某1)。系争工程向阳光财产保险股份有限公司上海市分公司办理保险，保险金额85万元。审理中，吉鑫公司提供了2014年11月12日吉鑫公司李某1[邮箱地址lilinghui@sinojit.com]发给张某[邮箱地址XXXXXXXX@qq.com]的邮件，主题：“装饰施工合同(保险用)”，内容：“敬启者：这是给保险公司用的合同，用正式的合同改的，改成固定总价合同，两位是否有异议？”当日，张某回复邮件：“无异议，请安排打印盖章，我司尽快办理相关保险。”2014年11月19日，李某1发主题为“报价”的邮件给张某：“张工：报价中除了空调和消防是暂定价，窗帘没有报价在内之外，还有什么是暂定的或者不在内的？”当日张某回复：“空调、消防是暂定价活动家具、窗帘不含在报价中安防监控系统未含在报价中、门禁机考勤不包含详细的内容我要和我们预算碰一下再给你”2014年11月21日，张某给李某1发主题为“关于设计汇报事宜”的邮件：“李小姐：为推进项目进度，确保贵司如期入住办公，关于贵司中城大厦写字楼装饰工程，计划于下周安排最终设计汇�，因涉及到最终设计效果以及相关施工界面需告知贵司领导或决策，请贵司领导拔冗参加。建议安排在下周一二。施工合同亦请尽快审核。张某”审理中，高企公司也提供了2014年11月25日李某1发给张某的邮件，主题：“施工”，内容：“张工：请通知相关人员不要进行施工，我们将尽快就此事进一步与贵司沟通。如有疑问请及时告知。顺祝商祺。”2014年12月24日，李某1再次发主题为“通知”邮件给张某，内容为：“张工：我司曾于2014年11月25日通知贵司停止施工，并将人员和材料等都从现场撤出来，贵司当时表示同意，但实际上贵司的物品一直滞留在现场未撤出。今天(2014年12月24日)早上11时以后，贵司三名工作人员到现场以封锁消防门的方式阻碍我司向现场运送材料。我司在此再次通知贵司，终止对中城国际大厦27F的装修施工。我司享有该楼层的使用权，我司禁止�何非被授权人员进入该楼层。贵司在现场遗留的物品因为贵司不愿意取回，我司今日已安排人员全部运送到位于青浦的一个仓库，贵司仍需要的，请在一个月内通知我司，(因之前已有告知，故本邮件中不赘述)。如贵司人员再次到我司现场的，我司将要求物业清场。如影响我司施工的，我司将要求贵司赔偿我司的损失，包括但不限于房租和物业管理费。贵司今天对我司施工的影响，我司将保留向贵司追究的权利。我司希望贵司在合法合理的基础上与我司协商处理后续事宜。望贵司权衡利弊，慎重行事。”另查明：案外人上海意瀚建筑设计事务所(以下简称意瀚事务所)曾向江苏省江阴市人民法院提起诉讼，要求吉鑫公司支付本市虹桥路XXX号中城国际大厦27层的上海总部办公区室内装饰设计费129605元及利息。一审法院查明：2014年10月中旬，吉鑫公司与意瀚事务所签订室内装饰设计委托合同一份(以下简称设计合同)，约定意瀚事务所为吉鑫公司上海总部进行室内设计，总设计费185,150元。2014年10月20日，意瀚事务所设计师张某向吉鑫公司朱陶芸(音)发送了吉鑫公司效果图三套方案。同日，朱陶芸回复选方案一。2014年11月20日，张某向吉鑫公司李某1发送邮件，要求就办公室设计事宜向吉鑫公司汇报。2014年11月21日，张某再次向李某1发送了邮件要求就办公室设计事宜向吉鑫公司汇报。2014年11月24日，张某向李某1发送了邮件，将“中诚国际消防喷林全”及“补23层暖通2014.11.13”两个附件发送给了吉鑫公司。2014年11月26日，张某向李某1发送了邮件，将“效果图”、“中诚27层施工图”、“23层暖通”三个附件发送给了吉鑫公司。2014年12月29日，张某向李某1发送了邮件，催讨第二笔设计费。……2014年12月24日，意瀚事务所将设计图纸、光盘等文件通过邮寄方式送达给了吉鑫公司。一审法院认为，意瀚事务所按约履行了设计义务，设计合同已履行完毕，吉鑫公司无权解除合同，应按约支付全部设计费。据此判决：吉鑫公司于判决发生法律效力之日起10日内支付意瀚事务所设计费129,605元并承担该款自2015年2月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。一审判决后，吉鑫公司不服提起上诉，二审认定双方签订设计合同因违反法律强制性规定无效，但意瀚事务所已按约完成了设计任务，参照合同约定的标准进行折价补偿。遂判决驳回上诉，维持原判。以上事实，有当事人陈述，施工合同、施工许可证、保险单、双方提供的电子邮件、(2015)澄民初字第00733号民事判决书、(2015)锡民终字第02058号民事判决书等证据证明，本院予以确认。关于施工合同�否实际履行的争议点，双方分别陈述和举证如下：1.高企公司称进场时间为2014年11月18日，但没有收到吉鑫公司书面的进场通知。吉鑫公司称高企公司擅自进场，从没有发过进场通知。2.高企公司提供办理12张临时出入证的工本费发票、押金收据及张晓伍、徐某某、施某某、郑某某等人的施工出入证。吉鑫公司认为发票和出入证仅能证明办证，不能证明这些人实际施工，且施某某是同一时期附近地段另一项目的施工负责人，不可能一人负责两个项目。3.高企公司提供了施工合同报价汇总表、项目清单与计价表、分项工程量清单计价表等，吉鑫公司认为系高企公司单方制作，不予认可。4.高企公司与吉鑫公司一致确认吉鑫公司并未就该施工项目付过合同价款。5.高企公司对其主张的50%工程款的具体已施工内容未能举证、列明细。本院认为，合同纠纷案件中�对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。高企公司要求吉鑫公司支付工程款所依据的事实是高企公司实际履行了双方施工合同的内容，高企公司就合同的实际履行负有举证责任。本案施工合同签订于2014年11月10日，合同约定工期45日，乙方接到甲方书面进场通知后组织进场施工；合同约定的工程价款为85万元，合同签订后10天内，甲方预付本合同价款的50%；开工前应进行现场交底，交底应经双方确认并形成书面文件。然而，高企公司对于书面进场通知、开工前现场交底书面文件、支付首期工程款等履行施工合同的重要事项均未能举证，更未能提供一般施工合同必备的经双方确认的报价、预算明细。第一部分，根据已生效的(2015)澄民初字第00733号民事判决书(以下简称设计合同纠纷)查明的事实：一、张某的身份为意瀚事务所设�师；二、2014年10月20日张某向吉鑫公司发送三套设计方案，同年11月20日至11月29日期间，张某与吉鑫公司李某1多次发邮件商讨设计事宜，并催讨第二笔设计费；三、2014年12月24日，意瀚事务所将设计图纸、光盘等文件通过邮寄方式送达给了吉鑫公司。第二部分，本案中根据原、被告提供的张某与李某1互发邮件亦可知：一、双方互发邮件的日期为2014年11月12日、11月19日、11月21日、11月25日、12月24日；二、2014年11月25日，李某1发给张某的主题为“施工”邮件，首次提出“相关人员不要进行施工”。三、2014年12月24日，李某1再次发主题为“通知”的邮件给张某，要求终止对中城国际大厦27F的装修施工，严禁任何非被授权人员进入该楼层。上述两部分事实经对比后不难得出：原告主张的施工合同履行期间(自2014年11月18日至12月24日被强行禁止)与设计合同纠纷中意瀚事务所设�师张某与李某1沟通设计事宜的时间段完全重叠，张某是意瀚事务所的设计师，尽管高企公司亦认为张某为其公司代表，但设计的同时进行施工显然有违常理。2014年12月24日当天，意瀚事务所将设计图纸、光盘等邮寄给吉鑫公司，而吉鑫公司发通知给张某禁止施工，故本院认为李某1之前邮件中“相关人员不要进行施工”所指向的是意瀚事务所的设计人员。综上所述，本院认定原、被告签订的施工合同虽然成立并生效，但并未实际履行。既然意瀚事务所(张某代表)已就设计合同向吉鑫公司主张并得到应有报酬，高企公司(张某代表)再就同一时间段的未能举证的施工工程量向吉鑫公司主张工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事�讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：驳回上海高企建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费6,618.80元，由上海高企建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  袁欣二〇一六年九月二十二日书记员  张鑫附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在�同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……