浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑初53号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人齐广鑫，男，1988年10月26日出生，汉族，黑龙江省嫩江县人，大专文化，原铭鑫科技开发有限公司负责人，户籍地嫩江县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人伍正龙，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告人景超，男，1986年7月17日出生，汉族，陕西省洛南县人，大专文化，无业，户籍地洛南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月17日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人彭飞章，湖南秉言律师事务所律师。 被告人郭振远，男，1986年9月28日出生，汉族，黑龙江省嫩江县人，小学文化，原铭鑫科技开发有限公司员工，户籍地嫩江县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月18日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人吴小燕，浙江浙杭律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2019）54号起诉书指控被告人齐广鑫、郭振远、景超犯诈骗罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员贾驭及李雨霏、徐祺出庭支持公诉，被告人齐广鑫、景超及各自委托的辩护人伍正龙、彭飞章，被告人郭振远及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人吴小燕均到庭参加诉讼。其间，因公诉机关补充侦查延期审理一次；经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院指控：2017年2月，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买不具备合法主体交易资格的博汇亨通虚假交易平台，通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营。博汇亨通交易平台无实际货物交易，且数据可人为操控、修改，被害人提现须经平台管理员同意。2017年4月至2018年3月期间，被告人齐广鑫从游某处获得博汇亨通平台代理权限，在明知系诈骗平台的情况下，仍然招募被告人郭振远及齐某1（另案处理）等人作为业务员，对外招收代理商被告人景超等人，以平台正规、资金安全、赚钱几率大等名义诱使被害人将资金投入博汇亨通交易平台，再假扮分析师发布虚假行情误导被害人进行所谓“投资”，诱骗被害人在该平台购买沥青、白银、铜、烃等产品的指数涨跌，实则在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式诱骗被害人在平台上频繁交易，从而骗取被害人的投资款。经审计，被告人齐广鑫利用上述模式骗取被害人资金共计人民币2000余万元；被告人郭振远通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币390万余元；被告人景超通过发展客户等方式参与骗取被害人资金人民币290余万元。2018年5月16日，公安机关在黑龙江省抓获被告人齐广鑫，被告人郭振远、景超到公安机关主动投案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了QQ聊天记录、银行交易明细、扣押清单、审计报告等书证，被害人潘某、翟某、孙某等人的陈述，同案犯游某等人的供述以及被告人齐广鑫、郭振远、景超的供述等证据，据此认为被告人齐广鑫、郭振远、景超的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人齐广鑫辩称其行为不构成诈骗罪，对指控的犯罪金额也有异议，应扣除给客户的返利，有盈利的客户也不应计入其犯罪事实中。 被告人齐广鑫的辩护人提出：一、被告人齐广鑫的行为不构成诈骗罪。从主观方面看，被告人齐广鑫不具有非法占有投资人投资款的目的，齐广鑫并不明知博汇亨通平台系诈骗平台；客观方面，其没有实施诈骗手段骗取他人财物，没有恶意诱骗被害人进行投资，没有故意发布虚假行情误导被害人，也没有实际调整指数导致被害人亏损；客体上看，被告人齐广鑫等人的行为侵犯的国家现货或期货行业的市场秩序，也并非投资人的公私财物所有权。二、起诉书指控齐广鑫的犯罪数额有误。若认定诈骗，犯罪数额应以诈骗行为造成客户损失金额为标准予以认定，即后台数据调整导致客户亏损金额，手续费不应计入在内。审计报告还存在计算错误、扣减返利统计遗漏等情况，其中齐广鑫通过他人银行账户给投资人进行返利以及返利至投资人指定的非本人银行账户内的钱款均应认定为齐广鑫给投资人的返利，在其犯罪数额中予以扣减。三、被告人齐广鑫作为平台的代理商，并非犯意提起者，也不具有调整后台指数和出金审批的权限，获得佣金比例大部分也返给下级代理商及投资人，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予以从轻或减轻处罚。被告人齐广鑫自愿认罪，且愿意退赃，请求法院对其减轻处罚。 被告人郭振远辩称其没有非法占有的故意和行为，只是根据公司安排工作，拿取工资加提成；指控其发展的代理商及犯罪数额也不准确。 被告人郭振远的辩护人提出郭振远可能意识到涉案平台有虚假交易或作弊行为，但不一定认识到整个平台就是为了诈骗而打造的，其诈骗数额应从其明知平台为诈骗而设立之时起算，即2017年3、4月其通过客户的反馈得知网站具有操纵后台数据功能开始，且其中客户支付的手续费也并非诈骗所得；郭振远作为公司业务员之一，在共同犯罪中所起作用有限，应以从犯论处；郭振远的涉案金额与其实际违法所得需加以区分，其仅因工作获取固定工资加部分盈利提成。 被告人景超辩称其事先确认过博汇亨通公司系正规成立且有现货交易资质，并不知道涉案平台系虚假、诈骗平台；其对客户有过风险提示，仅从中收取客户手续费的部分佣金，大部分还返给客户。因此，其没有非法占有客户资金的故意和行为。 被告人景超的辩护人提出：一、被告人景超没有非法占有的故意和行为。景超认为博汇亨通平台是一个证照齐全的正规平台，并不知道平台具有诈骗性质，更不知道平台数据可人为修改，其作为平台代理商只是通过招揽客户、为客户提供服务而赚取手续费部分的佣金，事先告知客户收取手续费、返利等事宜且事后也根据约定返利给客户；对于客户因后台人为修改数据导致亏损一事其不知情，也没有参与，客户的该部分亏损其也不拿分成；其只是通过网上信息对投资人提供交易建议，没有虚构事实或隐瞒真相。二、公诉机关指控其犯罪金额290余万元证据不足。景超从平台处获取的仅是手续费的提成，不属于诈骗所得，且其仅收取手续费的75%，还返利给客户手续费的40%-60%，不应以其发展客户的所有损失认定景超的犯罪数额。三、若认定被告人景超构成犯罪，其也仅作为众多代理商之一，层级较低，招揽客户数和获利金额均较少，且在公安机关尚未掌握其犯罪事实时自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，也愿意认罪认罚、退赔违法所得。请求法院宣告其无罪或对其免予刑事处罚。 经审理查明：2017年2月，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件私自设立博汇亨通平台，并通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引客户在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。 2017年4月至2018年3月期间，被告人齐广鑫从游某处获得博汇亨通平台代理权限，招募被告人郭振远及齐某1（另案处理）等人作为业务员，对外招收代理商被告人景超等人，在明知系虚假交易平台的情况下，骗取多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在平台内进行频繁的虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人所谓的交易亏损和虚高的手续费，从而骗取被害人投资款。被告人齐广鑫利用上述模式骗取被害人资金共计人民币19686000.37元；被告人郭振远作为业务员，通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币3754202.25元；被告人景超作为齐广鑫名下的二级代理商，通过发展客户等方式参与骗取被害人资金人民币2598992.5元。 2018年5月16日，公安机关在黑龙江省抓获被告人齐广鑫；被告人郭振远接公安机关电话通知后到案，被告人景超自动至公安机关投案。案发后，公安机关从被告人齐广鑫处查扣笔记本电脑一台、手机一部。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被害人陈述、证人证言 （1）被害人潘某的陈述及其提供的微信聊天记录，证明2017年3月，其通过现货交易直播平台认识“小琪”，加他QQ号35×××43（昵称“人生如戏”），他还有一个QQ号35×××10（昵称“默默”，之前昵称是“交易必带止损”），微信号是×××（昵称“三千红尘唯修心无药可医”），联系的手机号码是186××××2353，他给其返利时用的是景超的银行卡；其自己QQ号57×××55，昵称“瑛”。“小琪”向其推荐博汇亨通平台，其开户后他充当其交易指导老师，并将其拉到一个QQ群里，群里有十几个客户，他在群里喊单指导大家买卖，同时也单独向其发喊单的信息，他喊单的特点就是比较频繁，为了赚取其高额的手续费，而且跟着他操作总体来说都是亏的，赚的都是小数目。其还发现平台有很多问题，2017年10月26日大盘天然气指数暴涨，但其盈利的单子被删掉了；2017年11月28日外盘是大跌，平台的盘面是涨的，而且指数相差较大；2018年2月7日大盘数据不正常，他通知其说服务器被黑客攻击；外盘油的价格是60多美元，博汇亨通平台指数是8000多元，最高点位是80000多，最低是8000多，“小琪”给其回复说是平台在修复数据。类似情况还有很多，“小琪”给出的解释要么是服务器问题，要么是黑客攻击，还有一次其盈利却无法卖出，出金1000元过了三天才到账等等，总之其觉得平台是骗人的。“小琪”给其返手续费的3-4个点，其总共收到他返利10余万元，都是通过景超的个人银行卡在交易次日转给其。2017年6月至2018年3月期间，其总共投入60万元左右，亏损50多万元。其提供的聊天记录反映，景超通过QQ（昵称为“人生如戏”、“交易必带止损”）帮潘某入金，同时2017年3月7日，景超通知由于服务器被黑客攻击沥青数据出错，让大家不要下单，潘某回复称“已经做了怎么办”，对方只是说“做了的拿着，现在修复数据”、“盘面出现问题，天然气600个点跳上去，外盘根本没涨”；潘某2017年11月28日提出内盘（即平台指数）与外盘指数涨跌相反且相差较大，对方给出的解释为外盘换合约、内盘还没有换合约，内外盘停盘时间也不一样；潘某称其做空，明显吃亏，对方回复“这我也不清楚，交易所也解释不了”。另有相应的银行交易明细证明其收到景超返利情况。 （2）被害人张某的陈述，证明2017年5月左右，其在网上认识景超（QQ号35×××43，昵称“入戏太深”，微信号×××，微信昵称“三千红尘唯修心无药可医”）。他介绍博汇亨通平台是正规的现货投资平台，有批文，资金绝对安全，出金没有问题，收益比较稳定，可以赚到钱，其就在平台注册投资。景超拉其进入QQ群，他在群里发一些操作建议，指导大家在平台操作。其跟着操作总体来说亏得多赚的少，景超还会在交易次日将手续费的30%返利转给其。出金时需要审核，一般一个小时左右，还有最大单笔出金限额，出金也要交纳手续费。其自己没有发现平台数据与大盘的不同，不过在网上看到有客户发帖说平台走势和外盘不一样。2017年5月至2018年1月期间，其共投入20余万元，出金大概11万元，拿到不到3万元的返利，共亏损6万余元。 （3）被害人翟某的陈述及其提供的聊天记录、银行交易明细等，证明翟某于2017年4月至2018年3月投资博汇亨通平台，共投入41万余元，出金15万余元，返利8万元左右（交易次日通过景超的银行卡向其返利手续费的55%），实际亏损17万余元。2017年3月，其在网上经“小琪”（QQ、微信、银行卡具体信息均与潘某陈述一致，实际即景超）介绍在新疆博汇亨通现货交易平台投资，拉其进入QQ群，在群里一直指导大家操作，多的时候一天喊七八次，其基本跟着他的喊单信息操作，一年时间下来总共亏损十余万元。2018年3月15日，他对其说国家对这个平台查得比较严，不能做了，让其全部出金。其发现该平台存在不少问题，做单的时候突然软件没有数据，单子没法交割，平台推迟到上午10点才开盘，有几次出金不能按时到账，平台内盘和国际外盘走势不一样等等。景超向其解释系统维护、有人工控制出金速度（早上快下午慢）、换合约之类的，其中2017年11月28日，外盘收盘点位是63.87，内盘是8076，次日开盘外盘点位63.33，内盘是8064，内外盘波动幅度不一致，波动点位有差距其发现有2次；还有一次天然气数据波动异常，平台说是系统异常，将做的单子全部删除。其提供的聊天记录反映，景超通过QQ频繁指导其在平台上交易，2017年10月18日上午十点才开盘，景超转发通知解释称因软件问题导致客户亏损会补偿，但“套单”的无法解决，因为单子接不进去，系统在维护中；翟某同样对2017年11月28日的指数异常提出疑问；另外翟某有几次对于出金延迟提出异议，对方解释为一般早上出金比较快。 （4）被害人陈某1的陈述及其提供的相应银行账户明细，证明2017年3月，其经朋友介绍开始在博汇亨通平台投资，朋友给他推荐了该平台的投资顾问，顾问又向其推荐指导老师，老师通过微信指导其买卖，但每次叫其重仓时都是亏的，其一直亏了47万元左右，业务员也没有给过返利，出金是顺利的。 （5）被害人陶某的陈述，证明其经人介绍在博汇亨通平台上投资，入金20万元左右，基本都亏损，手续费为交易额的9%，平台搞过活动好像交易一手返50元手续费，活动期间返了大概1000余元。 （6）被害人郭某的陈述，证明2016年12月，QQ号10×××09（昵称“铭泽KOOK”，即齐广鑫）的人向其推荐博汇亨通现货交易平台，并安排一个指导老师定期给其发喊单信息，其就开始在平台上买卖白银、铜等产品的涨跌，但其发现老师喊单都是反向，跟着做都是亏的多，大多数喊单都会让其等爆仓。2017年8月其发现平台指数有问题，原油指数一上午都没有动，对方回复是因为黑客攻击，其还发现博汇平台的指数变化和国际大盘走势并不一致，其质疑过是否是黑平台，对方让其放心、肯定正规。其总共亏损了约20余万元，没有收到过返利。 （7）被害人史某的陈述，证明其之前跟着“铭泽KOOK”在做青海尚某交易平台，之后在他的推荐下做博汇亨通平台，买卖黄金白银的涨跌，一共投了14万余元，至2018年3月其发现无法登录该平台。 （8）被害人杨某1的陈述，证明2017年下半年，一男子打电话向其推荐博汇亨通平台，并称该平台是正规平台、投资收益快，其就在对方指导下在平台上买卖大宗商品，主要是买价格的涨跌，一共亏了三四十万元。其发现平台上指数涨跌不稳，对方说这是正常的，没有收到过返利，出金有时很慢。 （9）被害人郑某的陈述，证明2017年9月左右，网上QQ号15×××41（昵称“开户客服”）的人向其推荐他们公司有一个理财产品，做贵金属期货交易，还有专业团队可以指导操作，回报蛮好，其就开始在博汇亨通平台上开户投资。平台上手续费比较高，但次日对方会用齐广鑫的银行卡返还70%给其；出金需要审批，一般1、2个小时，出金也需要手续费。其共入金6万元，亏损1万余元。 （10）被害人陈某2的陈述，证明2017年6月，网上一叫“金文亮”的向其推荐博汇亨通平台，并称该平台有相关资质且有高额返佣，其就开始在平台上投资。其发现平台经常出现系统问题，指数在交易期间会不动或者乱跳，有时交易量没了，其质疑过，对方解释是黑客攻击。其共亏损20余万元，在交易次日有收到返还的70%手续费。附相应的银行交易明细。 （11）证人马某、孙某、李某的陈述，证明其三人经人介绍说博汇亨通平台是正规的现货投资理财平台，收益好，之后就在该平台操作，根据商品价格的涨跌决定盈亏，三人买卖指数均是亏损；该平台还收取高额的交易手续费。马某还称其介绍人QQ号30×××12，昵称“顺势而为”；超过1000元出金需要审批，有一次出金到次日才到账；业务员在交易次日都给返利，返利的银行卡户名叫陈雪松，差不多返手续费的50%。李某称其好几次发现博汇亨通平台走势与外盘不一致，扣除的手续费会按比例返给其。 2、搜查笔录、人身检查笔录及照片、扣押物品清单，证明2018年5月16日，杭州市公安局西湖区分局民警对黑龙江省九三农垦社区水果一条街31号铭鑫科技开发有限公司办公地点进行搜查。现场查扣笔记本电脑一台以及“新疆维吾尔自治区商务厅”印章一枚等物，另从被告人齐广鑫处查扣手机一部。 3、情况说明，证明涉案的IP及数据库均属于阿里云，阿里云计算有限公司注册地址位于杭州市西湖区。 4、调取证据通知书及清单，证明公安机关对涉案电子证物进行检查，检查对象为从阿里云ip地址以及RDS调取镜像文件。检查提取镜像文件涉案的相关数据、服务器中客户数据及亏损情况管理员账号在汇率转换编辑栏目下的操作数据调取相关电子数据。 5、齐广鑫名下代理商及客户信息表，证明齐广鑫、郭振远、齐某1、齐某2、宋某、景超均对该表予以核对确认。其中仅将机构名称中第三级别代理编号为“1086”的客户认定为被告人郭振远发展的客户，与郭振远之后提交的确认材料一致。 6、审计报告、补充说明，证明被告人齐广鑫及其子代理，后台数据用户机构的代码为“108”开头，用户机构的子代理编码为“1086”即被告人郭振远发展的投资人，用户机构的子代理编码为“10863”即被告人景超发展的投资人，以及齐广鑫及其子代理所发展全部投资人的投入资金、提取资金、收到返佣等具体情况。 另有被告人齐广鑫、景超及其辩护人提供的银行交易明细，证明被告人齐广鑫、景超等人通过本人或他人的银行账户转给客户手续费返利的情况。 结合以上证据，最终确认被告人齐广鑫作为一级代理商，其本人及其下属业务员直接或通过子代理商发展客户共400余人，其中黄某等385人有亏损，损失共计19686000.37元；被告人郭振远作为齐广鑫下属业务员帮助齐广鑫直接或通过子代理商发展客户共30余人，其中25人有亏损，损失共计3754202.25元；被告人景超作为齐广鑫的二级代理商，其本人直接发展客户共40余人，其中44人有亏损，损失共计2598992.5元。 7、被告人景超提供的其收到的新疆博汇亨通电子商务有限公司营业执照、关于新疆博汇亨通电子商务有限公司筹建的批复，证明该营业执照上公司经营范围不包括大宗商品现货交易，批复上也仅显示同意筹建该公司，后仍需办理相关手续、验收通过才能正式开业。且根据被告人齐广鑫的供述，该批文以及印章都是伪造的。 8、户籍证明，证明三被告人的基本身份情况。 9、抓获经过、情况说明，证明各被告人的归案过程，其中被告人齐广鑫被公安机关抓获归案，被告人郭振远接到公安机关电话通知后自动到案，被告人景超自动至公安机关投案。 10、同案人员供述 （1）同案犯游某的供述，供称2016年底，其和周某、祝某商议后每人出10万元买了博汇亨通平台的软件，还成立新疆博汇亨通电子商务有限公司来运行该平台，公司是周某找人注册并由何中充当挂名法定代表人。2017年3月，平台开始运营，平台没有相关批文，是私人搞起来的，平台上的产品也不是真实存在，也没有实物交割，产品价格指数是软件商提供，根据国际大盘实际指数放大一定倍数得出，和国际外盘指数波动大致相同，但因放大了很多倍，外盘上的走势在平台盘面上看不出来。客户在平台上买卖产品的涨跌，直到2017年6月停止对外招商。其公司只发展代理商，不直接发展客户，代理商发展的客户会在相应代理商后台开户。平台赚钱靠的一是客户每次交易的手续费，二是客户在平台上的亏损，手续费是客户每次交易都要交的，也算客户的亏损。平台实现赚钱的方法还有风控，就是平台服务器后台可以直接控制盘面指数的涨跌，其和祝某、周某三人都有这个权限，其调过一次，祝某用过二次。其下面的代理商无非以女性身份通过QQ、微信等和对方聊天，获得好感后开始介绍平台，吸引客户注册投资，还会给客户介绍指导老师带客户操作，客户出金由其三人管理，在代理商要求下其等人也会延迟客户出金，让客户继续把钱留在平台上操作。平台拿手续费的10%-20%、客户亏损的40%-70%，其他归代理商。其发展了四家代理商，后台编号108的代理商是齐广鑫（QQ昵称“铭泽KOOK”），其给他的是90%手续费和40%“头寸”。2017年6月29日，齐广鑫联系其要求调指数涨跌，不要让他下面的客户孙某赚钱，其将该要求告诉祝某，祝某拒绝调整，2017年7月26日他再次强烈要求调指数，其按照他的要求调了几次，这种平台一般都有后台调整指数的功能，大家都心知肚明；他还曾要求其不要审批1086020客户出金。其和齐广鑫聊天中两人多次谈及调指数、反向喊单让客户亏损、限制客户出金等情况。另附游某与齐广鑫的微信聊天记录截图予以印证。 （2）同案人员齐某1的供述，供称其从2016年下半年开始跟着齐广鑫工作，他做了很多类似的平台代理商，2017年5、6月左右，齐广鑫注册了铭鑫科技有限公司，和其一样作为公司业务员的有齐某2、宋某、杨某2、郭振远。这些平台都一样，都是私人制作的平台，里面有沥青、原油、铜、银等产品的指数，客户可以对产品指数买涨买跌，换个平台就是换个名称和里面的产品，换汤不换药。这种平台不可能有实物交割，指数是模仿国际大盘走势做出来的，但比国际大盘点位放大几十倍，其理解放大后指数点位波动就大，根据指数变化客户盈亏也就快，而且其知道平台有“汇率浮动”功能，即指数可以人为调控，所以这些平台肯定是不合法的。齐广鑫和平台总公司联系好后，就让其等业务员在网上发广告推广平台，招子代理商或招揽客户到平台交易，具体就是用QQ加各种群发广告，向感兴趣的人介绍利益分成的事情，谈拢后其报给齐广鑫，齐广鑫再报到总公司进行开户。平台赚的是客户的亏损，包括交易的手续费和“头寸”（即客户买涨买跌产生的亏损）。平台收取高额的手续费，子代理商会冒充指导老师喊单，拼命引导客户不断交易以产生手续费，同时交易越多的客户最终也越容易亏损，这类平台的客户大多都是亏的。齐广鑫从平台总公司这边分到客户手续费的80%多、“头寸”的30%-40%；子代理商的分成比例由业务员和他们讨价还价确定，一般给子代理商是手续费70%左右、“头寸”20%左右，比例压得越低越好。其本人工资是每月底薪3000元，加上从其发展的代理商、客户处齐广鑫实际赚取部分的一半提成。齐广鑫是2017年3、4月开始和新疆博汇亨通平台姓游的联系好做代理商，一直到2018年3月为止，这个平台和之前的都一样，肯定也有“汇率浮动”功能，都是假的、骗人的买卖指数涨跌平台，没有实际现货交易；该平台给齐广鑫编号是108，分成比例是手续费的84%、85%及“头寸”的30%、40%。其作为业务员在该平台中的编号是1080，发展了十几个子代理商和十几个客户，对于客户其都和他们约好交易产生的手续费会返还给他们一定比例，每个客户都不一样，是分别谈的，一般返手续费的70%-80%，其将返利比例报给齐广鑫，由他核算后通过银行账户返还给客户。客户出金要经过审批，大多数顺畅，但也有没有通过审批的情况出现，其会让齐广鑫催平台，齐广鑫说是平台换支付通道的原因。其通过该平台赚了6万元左右提成。 （3）同案人员齐某2的供述，供称其从2016年8、9月开始一直跟着齐广鑫做诈骗平台，没有国家正式批文，对外宣称是投资理财平台，实际就是赚客户亏损的钱。其关于这些平台的情况与齐某1供述一致，均是没有实物交割，且存在点位放大多倍、可以人为“拉行情”、“调点位”。2017年3月左右齐广鑫开始做新将博汇亨通平台的代理商，一直到2018年3月，他说是从“游总”那里接过来的，该平台和之前做的其他平台性质一样，就是换个名字和里面的产品，也有调整指数点位放大倍率的功能。平台给齐广鑫的分成比例是手续费的85%和“头寸”30%左右，其和宋某共用编号1088开展业务，在网上发广告招子代理，共发展了十几个代理商，他们的客户绝大多数都是亏的，子代理商会冒充指导老师喊单，让客户不断交易，以赚取更多。其二人偶尔也会发展客户，并答应给客户返点，返还手续费的78%左右，主要也是为了刺激客户多交易，相当于薄利多销，给客户返点主要是齐广鑫在统计，他通过银行卡转账给客户。其拿齐广鑫从其发展客户处实际盈利的30%，其通过博汇亨通平台赚了四五万元提成，宋某应该也差不多，大多数是手续费提成，头寸很少。客户出金基本顺畅，但也有审批较慢的情况。 （4）同案人员宋某的供述，供称其于2017年4月开始到齐广鑫的铭鑫公司工作，当时公司在做青海尚某平台和博汇亨通平台，前者做了一阵就关闭了。其到公司后，齐某2教其做业务，即在QQ群里发广告为博汇亨通平台招商，发展下级代理商，齐广鑫规定给下级代理商不能超过手续费82%、头寸30%，上级给齐广鑫的是手续费84%、头寸40%，所以一般其给下级代理商是“80+2”，小部分是“82+3”；还有其直接招散户，会返给他们手续费的75%、头寸的1、2成。平台会把国际行情放大100多倍生成平台上的产品点位，这样指数变化快，涨跌也更快，客户的盈亏也会加快，客户更容易亏钱。这类平台说是大宗商品交易平台，但是私人开的，没有正规合法手续，实际产品都不存在，点位也是私人做出来的，客户在平台买卖的是产品指数的涨跌，实际就是非法的骗人平台。其刚上班时，齐广鑫和业务员在公司讨论时，齐广鑫还说今年的3.15新闻时就说这类平台是不合法的私人平台，国家在打击，之后又说抱着侥幸心理先做着再说。下面的代理商都是用微信、QQ招揽客户，以投资理财吸引客户来投资，还会冒充指导老师给客户喊单，吸引客户操作；对于客户则是以返佣吸引客户，一般返给客户手续费70-80%、头寸2成左右，都是齐广鑫直接往客户的银行卡转账。以前电脑上会有表格记录返佣比例，在不做博汇亨通平台后表格就没有了。其纯拿提成，一共拿了四五万元左右。平台客户出金需要后台审批，每笔好像还有限额。 （5）同案人员杨某2的供述，供称2017年7月下旬，其到齐广鑫公司做业务员，当时他在做博汇亨通平台，其工作就是发广告为平台招子代理商和客户，一直到2018年3月该平台关闭，其等人又开始做其他平台。博汇亨通平台点位比国际大盘放大一百多倍，指数起伏点位波动也会变大，客户盈亏也会更快。其在做业务过程中和其他人聊天得知此类平台都有调点位、拉行情的功能，保证平台能赚钱，平台赚的就是客户亏损的钱。下面子代理商拉客户时会介绍自己是正规投资理财平台，还会说有专业指导老师喊单，教客户投资，并称赚钱概率很大。其后台编号是1085，给子代理商的分成比例是客户手续费70%-80%及头寸的20%左右，给客户则是返手续费70%-80%左右，客户亏的占大多数。其提成共赚了12000元左右。客户出金需要经过平台审核，经常有反映出金审批慢，齐广鑫说是平台在维护出入金支付通道。 11、被告人供述 （1）被告人齐广鑫的供述，供称其在玩金弘大宗交易平台时认识了徐金权，经他介绍其开始做平台代理商，之后其直接和游某联系，游某自己出来开博汇亨通平台，其就直接做该平台下游某的代理商，后台编号是108，其于2017年4月开始接着给博汇亨通平台招商直到2018年3月平台关闭，郭振远、齐某1、齐某2、宋某、杨某2都是其公司的业务员。该平台以投资理财名头吸引客户，但实际并没有正规的批文，不存在真实的产品，根本没有实物交割，客户买卖的是产品的指数涨跌，产品指数是软件公司写程序的事后设置好的，根据国际行情放大多倍，而且还有拉行情的功能，可以控制产品指数的涨跌，最终以赚取客户亏损和手续费为目的。2017年3月15日，其在中央电视台上看到当时做这类平台的被抓，新闻曝光说是可以拉行情、调点位，其问游某他确认这种平台都有这种功能。其开始成为博汇亨通平台的代理商，游某给其开出的条件是85+4，给其客户手续费85%、头寸40%，其让公司的业务员发广告给平台招商，代理商看到广告就会来谈，其开给代理商条件是手续费80-84%、头寸2-4成，业务员开给代理商的条件也都是差不多。公司业务员对于平台性质和怎么盈利都知道，也知道平台有拉行情的功能，2017年3月15日中央电视台有过报告，当时除了杨某2外大家在公司里还讨论过。其给郭振远的底薪1500+3成提成。和代理商谈好条件后，其就直接给代理商开后台，其后台编号都是108开头。和游某通过QQ聊天的“铭泽KOOK”就是其，其让游某用过一次拉行情的功能，有时客户也会找其问行情变化的事情，其还问了游某。其通过博汇亨通平台赚了40-45万元，分给业务员15万元左右，其拿了剩下30余万元。其把子代理商的提成比例告诉游某，游某会通过平台后台把提成返到子代理商的平台账户，有部分子代理商要求提成打到支付宝、微信或银行卡，就由其负责转款。其记得业绩比较好的子代理商有尚某科技、安徽宗某和景超。从其公司搜查处的“新疆维吾尔自治区商务厅”印章系其根据游某指示在淘宝上买的，游某用来伪造了一份批文。 （2）被告人郭振远的供述，供称2016年7月，其开始到齐广鑫的铭鑫客户公司做业务员，齐广鑫在做平台代理商，其就在QQ群里发广告，招子代理商和客户，2017年3、4月开始做博汇亨通平台，该平台给齐广鑫的分成是手续费84%和头寸的40%，业务员招下级代理商的条件一般是手续费80%和头寸的20%，散客的返利一般是手续费75%-80%。齐广鑫的上一级好像叫“游总”，该平台的产品没有实物交割，产品的点位也是软件公司根据国际行情放大多倍后生成的，客户买卖的是产品的指数涨跌。其从2016年开始做这类平台，过程中也感觉到平台不怎么正规和合法，尤其是2017年3月份看到中央电视台3.15节目上披露黑平台的新闻报道，当时公司里齐广鑫和除了杨某2外的业务员一起讨论过这个事情，都觉得自己做的平台和新闻上的平台差不多，这类平台都是私人做出来的，有的平台还可以拉行情即调整产品点位的意思。其觉得博汇亨通平台也应该有这种功能，只是其没有听说过公司有谁用过该功能。公司业务员主要招些代理商，过程中有散户主动要求加入该平台，其也不会拒绝他们，顺带招些散户。该平台出金需要审批，要交手续费，单笔出金有金额限制，平台审批有时候会比较慢。其总共发展了10个左右代理商，散户差不多三五个，以后台数据为准。其和齐广鑫就其发展客户处盈利三七分，其一共分到七八万元。 （3）被告人景超的供述，供称其之前也在一个“四川禄宏”平台做代理，后来因为公司倒闭，其手下的客户让其帮忙找一个好一点的平台，其通过网上搜索找到了昵称“锐诚速信”的QQ，通过他的推荐成为博汇亨通平台的代理商，两个平台都差不多，以现货交易为名，实际是买卖虚拟产品指数涨跌的平台。通过发展客户在该平台买卖大宗商品，其收取平台给其的客户手续费75%作为盈利，纯收入共计20万元左右，对方通过齐广鑫及姓董的银行账户返给其。其还帮助维护客户，帮客户将出入金等问题反馈给上一级，同时和客户讨论行情，提供参考性意见，并按约定给交易的客户返还手续费的45-50%，高的也会有60%，返利给客户也是为了拉拢客户。其下客户张某返利是30%至40%，潘某返利40%，翟某返利60%。当时平台方给其看了营业执照和批文，其以为该平台是正规的，后来听张某说平台被公安机关调查，其主动来投案。 上述证据均经质证，确认无疑。 关于犯罪金额的认定问题：（1）被告人齐广鑫、郭振远的辩护人提出被害人因交易支付的手续费应在犯罪金额中扣除的意见。经查，博汇亨通平台只是个人搭建的一个虚假大宗商品交易平台，所谓的手续费收取并无客观依据，只是被告人获取被害人钱款的一个幌子；从各被告人的供述可见，他们采用各种欺骗手段最终目的就是从客户处获利，包括客户为虚假交易支付的手续费以及购买指数涨跌导致的亏损，故应将全案作为一个诈骗犯罪整体予以认定，所有造成的客户损失包括手续费均应计入各被告人的犯罪金额中。（2）被告人齐广鑫、郭振远、景超及其辩护人均提出返还给客户的手续费返利部分应从各自犯罪数额中扣除的意见。经查，博汇亨通平台的组织架构形式为以祝某、游某等平台创建、经营者为首，往下发展一级代理商，再由一级代理商继续发展二级、三级等子代理商或直接发展客户，从平台至代理商逐层牟利，具体分成比例由上下两方自行协商，直接发展客户的代理商可能存在以高返利为诱饵吸引客户至平台投资的情况，但返利比例各有不同，甚至还有不予返利的情况。对于被告人齐广鑫、景超等人直接发展的个人客户，因事先直接与客户约定好返利比例，对该部分金额明确且查实确已返还给客户的钱款予以扣除；对于被告人齐广鑫等人按比例支付给子代理商的钱款，系他们与下级代理商之间按约定的分赃行为，下级代理商给客户有无返利、返利多少等情况被告人齐广鑫等人并不清楚且无法控制，不宜在其犯罪数额中直接扣除，但在量刑时可对该情节予以酌情考量。（3）根据后台提取的数据中显示部分被害人在平台账户中仍有余额未全部提现，该部分金额被害人并未获取，且案发后该账户上的钱款不受被害人控制、无法提现，故该部分金额不应在各被告人的犯罪金额中扣除。（4）被告人郭振远的辩护人提出郭振远系工作中得知平台性质，故其犯罪数额应从当时开始计算的意见，经查，被告人齐广鑫、郭振远及同案犯齐某1等人的供述，均证明被告人郭振远早在2016年7月就到齐广鑫的公司担任业务员，负责其他类似平台的客户招揽，2017年3月郭振远明确知道平台性质非法的情况后才开始对博汇亨通平台进行推广，本案认定的犯罪数额均在此后产生。综上，本院采纳部分被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，并对指控的犯罪金额予以纠正。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人齐广鑫伙同被告人郭振远、景超等人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人齐广鑫、郭振远、景超及其辩护人均提出本案不构成诈骗罪的意见。经查，被告人齐广鑫、郭振远以及同案人员游某、齐某1、齐某2、宋某、杨某2等人的供述均能证实，博汇亨通平台不具备从事大宗商品现货交易的合法主体资格，该平台获利来源于投资人账户上钱款的减少部分（包括交易手续费和买卖指数涨跌造成的亏损），所得利益在平台和不同层级代理之间按比例分配，对外则宣称平台合法、高额回报等，以此吸引客户在平台内投资，在代理该平台过程中，还通过冒充指导老师提供交易建议等方式让客户频繁交易产生更多手续费或者操作错误造成更大损失。同时各被告人都知晓平台指数实际是真正期货指数放大多倍后的结果，平台上指数走势与大盘并不能一一对应，该事实也得到了在案多名被害人陈述的印证。除被告人景超外的其余被告人、同案人员还证明博汇亨通平台和其他类似平台一样，均可以通过后台擅自调整指数走势达到让客户亏损、自己赚钱的目的，齐广鑫和游某的供述及二人聊天记录也证实实际中确实如此操作过；此外，还存在延迟客户出金、限制出金条件等情况。总之，博汇亨通平台以大宗现货商品交易为幌子诱骗客户投入资金，实际就是以各种欺骗、隐瞒手段将客户所谓的投资款尽可能地予以占有；对于被害人而言，他们误以为自己在进行投资理财，并不知道该平台上存在虚假提示、指数不真实且存在人为可操控性等情况，在陷入错误认识的情况下进而处分财产，最终导致损失。因此，本案符合诈骗罪的构成要件。被告人景超辩称其并不知道平台系虚假、指数有问题，其一直以为平台正规、合法，但其直接发展的客户潘某、翟某均提及他们时有发现平台指数涨跌完全与大盘相反或暴涨暴跌、开盘时间异常、交易单子被删、出金延迟等情况，向景超多次反映，其均以系统维护、黑客攻击等多个借口予以搪塞、推诿，双方的聊天记录也予以佐证，证实景超知道该平台指数与大盘存在不一致、不同步等问题，这些问题明显无法以系统维护、黑客攻击等理由予以合理解释，足以推断景超应当知道博汇亨通平台的非法性和诈骗性，而并非像其所辩称的自己深信该平台属于正规、合法的平台。被告人景超为证明其没有主观明知性而出举其收到的新疆博汇亨通公司营业执照、批文，但从营业执照、批文内容也无法确认博汇亨通公司已有大宗现货交易的经营资质，即使景超不知道该批文系伪造的，其所举的两份证据也不足支持其所提的相关辩解。因此，各被告人及其辩护人就定性所提的异议不能成立。关于各被告人的辩护人均提出被告人在共同犯罪中属于从犯的意见。经查，被告人齐广鑫成立公司专门从事该类平台代理工作，与博汇亨通平台经营者游某取得联系后，他通过自己或公司业务员发展几十余名子代理商及三四百名客户，其作为一级代理商在平台经营者和下级代理商、客户之间承上启下，从中赚取差价，为此类诈骗平台在社会上的推广、投资人员病毒式的扩散起到尤为重要的作用，不宜认定为从犯；被告人郭振远作为齐广鑫雇佣的业务员，根据齐广鑫的指示发展代理商和客户，不直接经手赃款，每月领取底薪加提成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人景超系齐广鑫名下的二级代理商，其为博汇亨通平台直接发展客户从中赚取分成，未再发展下级代理商，从其犯罪情节、地位及作用，可以认定为从犯。关于被告人郭振远、景超的辩护人提出二被告人构成自首的意见。被告人郭振远接到公安机关的电话传唤后自动到案，被告人景超自行前往公安机关投案，二人对各自参与本案的客观行为均供认不讳；被告人郭振远之前对自己的主观故意有过供认，庭审中提出其认为自己没有诈骗的故意和行为，只是按照老板指示工作，属于对自己行为的性质提出辩解，不影响其构成自首；被告人景超从始至终均完全否认自己知晓博汇亨通平台的非法性和诈骗性，辩解自己也被蒙蔽，以为平台合法、正规，这明显与查明事实不符，属于未如实供述，不构成自首，但对其自动投案的行为在量刑时予以酌情考虑。综上，对各被告人的辩护人所提之部分量刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人齐广鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2033年5月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人景超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年12月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人郭振远犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2023年12月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、责令被告人齐广鑫、郭振远、景超以其参与额为限退赔违法所得人民币共计人民币19686000.37元（包括杭州市公安局西湖区分局从被告人齐广鑫处扣押未随案移送本院的笔记本电脑1台、手机1部的拍卖所得款），按损失比例发还各被害人（被害人名单及损失额详见附表）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张 琦 审 判 员  武 胜 人民陪审员  魏卫理 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  施伊玟