湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1543号上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司，营业场所宁乡经济技术开发区新康路。负责人：李杰。委托诉讼代理人：薛冰，男，回族，1985年1月20日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。系该公司员工。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：长沙易才人力资源顾问有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1211-1216房。法定代表人：张洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙学伟，男，汉族，1980年8月12日出生，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：喻永忠，女，汉族，1969年1月12日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：卢显康，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。原审第三人：长沙智唯劳务服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1201-1205房。法定代表人：张洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙学伟，男，汉族，1980年8月12日出生，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司（以下简称市分公司）、长沙易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人喻永忠以及原审第三人长沙智唯劳务服务有限公司（以下简称智唯公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0124民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；2、本案一审、二审诉讼费用由喻永忠承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。喻永忠系严重违反单位规章制度，市分公司并未违法解除合同。根据市分公司与喻永忠签订的《上岗协议》来看，市分公司在合理范围内调整员工的工作地点、工作性质、工作方式无需取得喻永忠的同意。故喻永忠不服从单位工作安排，构成旷工，市分公司与其沟通后其亦不纠正，是严重违反市分公司单位规章制度的行为。市分公司只得依据劳务派遣合同和经过公示的单位劳动纪律对其解除上岗协议，退回劳务公司。即使双方就新岗位工作地点协商不能达成一致，也是客观情况变化导致的解除劳动合同，市分公司最多支付经济补偿。二、一审判决适用法律错误。市分公司与喻永忠签订的《上岗协议》第十二条明确约定，市分公司与喻永忠为劳务关系且双方也签订了多份“劳务合同”，从劳动性质来看，喻永忠系被劳务派遣至市分公司从事投递工作的辅助性人员。根据特别法优于一般法的原则，邮政企业开展委托代办业务或将邮政普遍服务外包或在该类型岗位上使用派遣人员，均属于邮政法调整的范围，在邮政法中有明确的依据。因此，市分公司与喻永忠之间不存在劳动关系，一审法院判决市分公司承担连带责任并无依据。三、一审判决计算方式错误。市分公司向喻永忠发放的报酬中已经包含其所有的额外工作任务、绩效及加班费用。且喻永忠被退回到易才公司后，易才公司也未停发其工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，月平均工资的计算基数应为2016年全年工资的月平均工资。四、一审判决要求市分公司退全年报刊款毫无道理。喻永忠辩称：一、本案确系易才公司违法解除，应当向喻永忠支付经济赔偿金。市分公司作为用工单位违法用工应当与易才公司承担连带责任。二、一审适用法律正确，市分公司理应承担连带责任。三、一审计算的加班工资和平均工资正确。四、喻永忠垫付的报刊费用9930元，市分公司应当返还。易才公司辩称：一、易才公司与喻永忠解除劳动合同是基于易才公司和喻永忠签订的《劳动合同》第17条的约定，即旷工2天及以上的视为严重违纪，单位有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。二、一审法院判定喻永忠每周工作6天且每天都是8小时，没有事实依据，让易才公司连带承担“加班费”、“年假工资”等，没有法律依据。三、易才公司不经营报刊业务，市分公司与喻永忠关于报刊款的纠纷易才公司并不知情，报刊发行也不属于劳动争议范畴，让易才公司承担其他两方的争议事项，没有事实和法律依据。智唯公司述称：智唯公司从2008年1月1日起与长沙市邮政局合作劳务派遣，2008年1月1日，喻永忠与智唯公司签订派遣员工劳动合同书，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日，合同期满后，喻永忠与易才公司签订劳动合同，所以，从2010年12月31日之后，智唯公司与喻永忠无任何关系。易才公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项；2、本案诉讼费用由市分公司、喻永忠承担。事实与理由：一、一审将本案认定为违法解除行为是错误的，2016年8月5日，易才公司与喻永忠解除劳动合同是基于易才公司和喻永忠签订的《劳动合同》第17条的约定，即旷工2天及以上的视为严重违纪，单位有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。并不是依据市分公司的奖励与违纪处理实施暂行细则及其与喻永忠的上岗协议。本案中，喻永忠未履行劳动合同义务，严重违纪构成单位可以解除劳动关系的情形，易才公司解除合法合理，并不构成违法解除。无论何种情况，喻永忠均不能不遵守劳动纪律直接旷工，这显然是严重违反劳动合同约定；劳动合同第十四条（十）款约定：乙方在用工单位工作期间，如发生其合法权益受到用工单位侵害时，应自权利受侵害之日起15日内书面通知甲方，并提供有关事实和证据。劳动合同第十八条约定：被甲方撤回或者被用工单位退回，乙方应在被退回或者撤回之日起的次日到甲方客服部报到，逾期不报到的，视为旷工。劳动合同第十七条约定：乙方与甲方劳动关系维系期间，累计旷工2天（含2天）的，甲方有权立即解除本合同，且不支付任何经济补偿金。劳动合同法第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。二、一审法院判定喻永忠每周工作6天且每天都是8小时，没有事实依据，让易才公司连带承担“加班费”、“年假工资”等，没有法律依据。从证据中看不到任何关于喻永忠每周工作6天且每天都是8小时的证据，事实上喻永忠的工作时间非常轻松，并没有证据证明超过了40小时，一审法院据此判定加班费显然没有事实依据。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；据此，关于加班费及其他福利等均是用工单位的法定义务，并不是易才公司的法定义务，且让易才公司承担所谓的连带责任更无法律依据。三、易才公司不经营报刊业务，市分公司与喻永忠关于报刊款的纠纷易才公司并不知情，报刊发行也不属于劳动争议范畴，让易才公司承担其他两方的争议事项，没有事实和法律依据。综上所述，一审法院没有查清楚本案的性质及解除原因就直接认定违法解除显然是错误的，判决易才公司承担连带责任更是没有法律依据和事实依据。喻永忠辩称：一、易才公司违法解除与喻永忠的劳动关系，应当向喻永忠支付违法解除劳动关系的经济补偿。二、二、喻永忠存在加班的事实，易才公司应当支付加班费和未休年休假工资。三、本案属于劳动争议的范畴，易才公司对报刊款的事宜是否知情不影响其是否承担责任。市分公司辩称：一、喻永忠系严重违反单位规章制度，市分公司并未违法解除合同。市分公司只得依据劳务派遣合同和经过公示的单位劳动纪律对其解除上岗协议，退回劳务公司。即使双方就新岗位工作地点协商不能达成一致，也是客观情况变化导致的解除劳动合同，市分公司最多支付经济补偿。二、市分公司与喻永忠之间不存在劳动关系，一审法院判决市分公司承担连带责任并无依据。三、市分公司向喻永忠发放的报酬中已经包含其所有的额外工作任务、绩效及加班费用。且喻永忠被退回到易才公司后，易才公司也未停发其工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，月平均工资的计算基数应为2016年全年工资的月平均工资。四、一审判决要求市分公司退全年报刊款毫无道理。智唯公司述称：智唯公司从2008年1月1日起与长沙市邮政局合作劳务派遣，2008年1月1日，喻永忠与智唯公司签订派遣员工劳动合同书，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日，合同期满后，喻永忠与易才公司签订劳动合同，所以，从2010年12月31日之后，智唯公司与喻永忠无任何关系。市分公司向一审法院起诉请求：1、判决市分公司无需支付喻永忠120453.36元（即经济赔偿金102293元、加班工资2351.56元、未休年假工资5878.8元、报刊费9930元）；2、案件全部诉讼费用由喻永忠承担。一审法院认定：市分公司系成立于2000年4月的全民所有制非法人分支机构，经营范围为邮政基础服务、邮政增值业务、邮政附属业务；邮政礼仪业务；农药批发兼零售；化肥、不再分装的包装种子、日化用品零售；代办移动、电信、联通业务。一审起诉时名称为中国邮政集团公司湖南省宁乡县分公司，曾用名称为宁乡县邮政局。2018年1月15日，名称变更为市分公司。喻永忠于2004年4月开始在市分公司偕乐桥支局从事邮件投递工作，具体包含信件包裹投递和农资、保险等产品的销售工作，工作地域范围在原宁乡县汾华村、吉水村、将军村、福建村、双盆村、水南村、黄泥村、罗家坪村、东务村。诉讼中，市分公司称其从2004年开始至2007年期间是与其他劳务公司进行的劳务派遣合作。从2008年1月1日开始，市分公司与智唯公司建立劳务派遣合作关系，喻永忠经智唯公司派遣至市分公司工作，工作内容、工作地点不变。市分公司与智唯公司的劳务派遣合同期满以后，从2010年12月23日开始，市分公司与易才公司建立劳务派遣合作关系，喻永忠经易才公司派遣至市分公司工作，工作内容、工作地点不变。2014年1月1日，易才公司与喻永忠签订为期三年的《派遣员工劳动合同书》，同日，市分公司、喻永忠签订了一份期限从2014年1月1日至2016年12月31日的《劳务派遣用工上岗协议》，派遣协议约定喻永忠的工作岗位以及内容由用工单位决定，易才公司有权根据用工单位的需要对喻永忠的工作岗位和职责进行合理调整，如喻永忠严重违反用工单位的劳动纪律、规章制度或者存在累计旷工2天（含2天）以上，易才公司可以立即解除与喻永忠的劳动合同。同日，喻永忠与长沙市邮政局签订了《劳务派遣用工上岗协议》一份，上岗协议约定市分公司安排喻永忠在长沙市邮政局从事邮政操作岗位的工作，喻永忠应履行的职责及工作内容由喻永忠所在单位（部门）确定，喻永忠应认真履行职责，保质保量完成工作任务、业务营销任务，协议期间市分公司负责喻永忠的日常管理和生产经营任务的考核，并根据市分公司工作需要及喻永忠的工作情况，喻永忠同意市分公司调整其工作岗位及劳务报酬，双方无法达成一致时市分公司有权将喻永忠退回劳务派遣公司，并不承担违约责任。喻永忠的工作内容、工作地点不变。喻永忠工资由市分公司造表将款项交由易才公司发放给喻永忠。喻永忠2015年8月至2016年7月期间的月平均工资为4262.21元。2016年6月1日，市分公司以风险防范为由对宁乡部分段道的投递人员进行轮岗，并通知喻永忠，将喻永忠的工作地点从偕乐桥段道调整至离其原段道距离6.8公里的灰汤段道，喻永忠以年龄大、身体有病、在原段道建立了平台、调整段道对业务发展无好处为由，不同意调整至灰汤段道，为此未到灰汤段道上班，一直在原岗位上班。2016年7月25日，市分公司作出处理通报以喻永忠不服从公司人事调动，旷工42天为由，解除上岗协议并于2017年7月31日将喻永忠退回易才公司。2016年7月28日，在市分公司工作人员唐友良、肖幕平的参与下，就喻永忠的工作协调问题形成了“邮政业务视检报告书”，报告书载明了如下处理意见：1、移交按正常移交（喻永忠交周龙兵）带好班等工作，不留遗留问题。2、由原先喻永忠同志所自己垫付包销报部分59份×156＝8850元，18份×60＝1080元，（三湘都市报套餐），合计9930元。（由办公室研究确定退款，下周确定退款到位。）3、门店租用请继续签订，（优先考虑）因当初门店改建大约资金10多万，企业没有负责。4、门店请企业提供生活用房2-3间，多加仓库1-2间。5、2004-2006年的保险未买，请求补缴员工福利享受。肖幕平在报告书上签名，并加盖了宁乡邮政分公司业务检查专用章。2016年8月5日，易才公司向喻永忠邮寄了《解除劳动合同通知书》，以喻永忠在用工单位重大违纪为由解除了与喻永忠的劳动关系。各方协商未果，喻永忠遂以易才公司、智唯公司及市分公司作为被申请人，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司赔偿喻永忠12年的经济补偿金51146.5元；2、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司支付未办理失业保险手续的失业金25512元；3、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司支付2016年因包销报刊的金额9930元；4、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司支付加班工资40758.4元、年休假工资41150.3元；5、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司支付违法解除劳动合同赔偿金102293元；6、请求依法裁决易才公司、智唯公司及市分公司按照1390元／月的标准支付无工作期间的劳动报酬。2016年12月28日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出了裁决：1、市分公司一次性支付喻永忠违法解除劳动合同经济赔偿金102293元、加班工资2351.56元，未休年休假工资5878.8元、退还喻永忠垫付的报刊费9930元，合计120453.36元。2、驳回喻永忠其他仲裁请求。市分公司对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另认定：易才公司与智唯公司系关联公司，其均为北京易才宏业管理顾问有限公司设立的全资子公司。2004至2007年期间，智唯公司没有与喻永忠签订派遣合同，但称其知道喻永忠曾与其他劳务公司签订派遣合同，工作内容与其现在的一致。喻永忠在与智唯公司签订劳动合同后，智唯公司将之前劳务公司的社保账户直接变更为智唯公司的名称，之后喻永忠与易才公司签订劳务派遣合同时也一直沿用智唯公司的社保账户，易才公司为喻永忠缴纳了社会保险。喻永忠工作时间为每周工作6天，未被安排休年休假。易才公司向喻永忠邮寄《解除劳动合同通知书》以后，自2016年8月起至2017年1月按月支付喻永忠款项共计8841.75元（2208.21元+1831.86元+1524.92元+1396.92元+1824.92元+54.92元），该次诉讼中易才公司提出该部分为其支付给喻永忠的工资，如法院不认定该部分为工资，则判决易才公司支付赔偿时应予抵扣。该次诉讼中易才公司称实际解除劳动合同的时间为2017年1月，在一审中其陈述解除劳动合同的时间为2016年8月5日。一审诉讼中，喻永忠对其仲裁请求进行了调整，具体如下：1、因主张了经济赔偿金不再向市分公司及易才公司、智唯公司主张经济补偿金51146.5元；2、不再向市分公司及易才公司、智唯公司主张未办理失业保险手续的失业金25512元；3、不再向市分公司及易才公司、智唯公司主张按照1390元／月的标准支付无工作期间的劳动报酬。喻永忠表示其不清楚之前与市分公司签订合同的情况，其不再向2008年之前的劳务派遣公司主张权利。一审法院认为：喻永忠在该次诉讼中不再要求市分公司及易才公司、智唯公司支付经济补偿金51146.5元、失业金25512元、按每月1390元的标准支付无工作期间的劳动报酬，系其对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确定。根据该案实际情况，该案有以下争议焦点：一、市分公司、喻永忠及易才公司、智唯公司之间的关系如何认定。二、市分公司将喻永忠退回易才公司之后，易才公司采纳市分公司退回的事由解除与喻永忠的劳动关系是否符合法律规定。三、喻永忠的加班工资及未休年休假工资如何认定。四、喻永忠垫付的报刊费如何处理。五、市分公司及智唯公司是否需要在该案中承担责任。一、对市分公司、喻永忠及易才公司、智唯公司之间的关系的问题认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。喻永忠的投递岗位应属于市分公司的主营业务并非临时性、辅助性、替代性岗位。市分公司在投递岗位使用派遣工违反了该条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。违反该条规定的后果并不能导致劳务派遣合同无效。喻永忠先后与智唯公司、易才公司签订了《派遣员工劳动合同书》，在市分公司签订了《上岗协议书》。喻永忠与易才公司形成了劳动合同关系，市分公司系喻永忠的用工单位，三方形成了劳务派遣合同关系。二、易才公司以市分公司将喻永忠退回的理由即严重违反单位劳动纪律为由于2016年8月5日解除了与喻永忠的劳动合同关系是否符合法律规定。对此，一审法院具体评析如下：一、市分公司在诉讼中没有提交其将《长沙邮政员工奖励与违纪处理实施暂行细则》组织喻永忠学习的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该细则中不服从安排按旷工处理以及旷工的相关规定均属于涉及劳动者切身利益的规章制度，喻永忠作为市分公司单位的派遣工作人员参照该规章制度的执行更是关系喻永忠切身利益的事情，市分公司没有向一审法院提交证据证明该规章制度已经经过喻永忠学习，该规章制度对喻永忠不产生约束力。二、即使按照《劳务派遣用工上岗协议》的约定，调整喻永忠的用工岗位，在市分公司根据其需要提出之后，如喻永忠不服从，市分公司有权将喻永忠退回易才公司，根据该约定双方就调整岗位不能达成一致时也不能就此认定喻永忠旷工，该情形不能认定为喻永忠不服从市分公司安排，因为调整岗位按约定需要协商一致，不是喻永忠单方服从市分公司安排的事项，该协议并没有规定喻永忠应无条件服从市分公司的调整。三、调整喻永忠工作岗位属于用工自主权的范畴，根据喻永忠与易才公司签订的派遣合同的约定，喻永忠的具体用工岗位内容由用工单位决定，但岗位调整的程序是易才公司根据市分公司的需要对喻永忠的工作岗位和职责进行合理调整，该案三方系劳务派遣合同关系，市分公司调整喻永忠岗位应遵循派遣合同的约定由易才公司进行调整而非市分公司直接调整。综上，市分公司作为用工单位调整喻永忠的岗位违反了劳务派遣合同约定的程序，以旷工为由将喻永忠退回属于滥用其用工权利。即使根据协议约定退回原因也是双方不能就岗位问题协商一致，将退回理由归为旷工依据不足。易才公司在各方约定了调岗程序及相关内容的情况下，对市分公司将喻永忠退回的理由不加认真审查并以旷工严重违反用工单位的规章制度为由单方解除了与喻永忠的劳动关系属于违法解除劳动合同，易才公司应依照劳动合同法的规定按经济补偿金二倍的标准支付经济补偿金。经核算，喻永忠应得的经济赔偿金的金额为4262.21元×12×2＝102293.04元。喻永忠在仲裁中主张102293元，一审法院予以确定。三、对于加班工资及未休年休假工资的问题。喻永忠陈述其工作时间为每周6天，市分公司亦予以认可，按照标准工时制的要求，喻永忠存在离职前一年加班43天的事实，喻永忠要求支付加班工资因受时效一年的限制，喻永忠的加班工资为16852.87元（4262.21元÷21.75×43天×200%），仲裁裁决加班工资金额为2351.56元，喻永忠对仲裁裁决的结果没有提出异议，一审法院按照2351.56元确定其加班工资。市分公司及易才公司没有为喻永忠安排年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。喻永忠年休假天数应为10天，受时效限制一审法院仅支持喻永忠一年的年休假工资，喻永忠在出勤期间的工资均未被拖欠，易才公司应当实际支付喻永忠的未休年休假工资为3919.27元（4262.21元÷21.75×10天×200%）。四、对于垫付的包销报刊费用退付问题。根据该案确定的事实，应退付金额为9930元，市分公司对退付金额存在异议，但其没有提交证据证明，一审法院确定市分公司应退付的该部分金额为9930元。五、对于市分公司及智唯公司是否应当在该案中承担责任的问题。市分公司、喻永忠及智唯公司在2008年建立劳务派遣关系时原劳动合同法（2008年1月1日实施）第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2012年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》实施后的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动替代工作的岗位”。在市分公司单位在投递岗位采用劳务派遣并不违法，修改后的劳动合同法限制了劳务派遣的岗位。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》第四条第三款、第四款规定，本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。在该案三方劳务派遣关系确定后，2014年1月1日市分公司在投递岗位采用劳务派遣的用工形式已经违反了劳动合同法的规定。另外，市分公司在喻永忠不同意调岗的情况下应采用将喻永忠退回劳务公司的方式解除其用工关系，其以旷工为由解除与喻永忠的用工关系依据不足，该退回理由也导致喻永忠被易才公司违法解除了劳动合同，给喻永忠造成了工资及社保、经济补偿等损失，市分公司与易才公司对其上述经济赔偿金承担连带赔偿责任，减去易才公司解除劳动合同之后支付的8841.75元后，市分公司承担连带责任的金额为93451.25元（102293元-8841.75元）。喻永忠的加班工资以及年休假工资系因易才公司未发放安排所致，市分公司对该部分赔偿不承担连带责任。智唯公司与易才公司系关联公司且现在智唯公司与喻永忠的劳动关系已经终止，故智唯公司对市分公司的上述损失不承担责任。易才公司对市分公司应退付喻永忠垫付的包销报刊款项也应承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十六条、第八十七条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、易才公司赔偿喻永忠经济赔偿金102?293元、休息日加班工资2351.56元、未休年休假工资3919.27元，抵扣解除合同之后易才公司发放给喻永忠的款项8841.75元，还应赔偿喻永忠99722.08元，此款限易才公司于判决生效之日起十日内付清；二、市分公司退付喻永忠垫付的包销报刊费用9930元，此款限市分公司于判决生效之日起十日内付清；三、市分公司对易才公司第一项应付款项中的经济赔偿金93451.25元承担连带赔偿责任；四、易才公司对市分公司第二项应付款项承担连带赔偿责任；五、驳回市分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易才公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：在本院二审庭审过程中，市分公司认可该公司应退回喻永忠包销的报刊费9930元，并认可应支付喻永忠未休年休假工资3919.27元、加班工资2351.56元。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、易才公司应否支付喻永忠违法解除劳动关系的赔偿金及数额。二、易才公司应否支付喻永忠休息日加班工资、未休年休假工资。三、市分公司应否退回喻永忠包销的报刊费。四、市分公司就违法解除劳动关系的赔偿金、易才公司就退回的包销报刊款是否应承担连带责任。现分析如下：关于焦点一。经审查，第一，根据《中华人民共和国和劳动合同法》第四十八条以及第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，根据市分公司与喻永忠签订的《劳务派遣用工协议》第三条第一项的约定，市分公司可以调整喻永忠的工作岗位及劳务报酬，若双方无法达成一致，市分公司可将喻永忠退回劳务派遣公司，市分公司不承担违约责任。现市分公司根据上述约定以未与喻永忠就调岗事宜协商一致为由将其退回易才公司，无需承担违约责任，但喻永忠并不存在严重违反市分公司规章制度的情形，其被退回易才公司之后，易才公司亦未对其安排其他的工作岗位，故喻永忠不存在旷工的行为，现易才公司以喻永忠旷工严重违反单位的规章制度为由解除与其的劳动关系，没有事实及法律依据，根据上述法律的规定，易才公司应支付喻永忠违法解除劳动关系的赔偿金。第二，一审法院根据喻永忠的银行流水计算其解除劳动合同前12个月的平均工资为4262.21元，并据此判决应支付给喻永忠的违法解除劳动合同赔偿金102293元并无不当，本院予以确认。上述款项扣除易才公司已向喻永忠支付的8841.75元之后，还余93451.25元。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。本案中，根据上述法律的规定，市分公司作为用工单位，应当履行支付加班费、未休年休假工资等相关福利待遇的义务。在二审庭审过程中，市分公司亦认可应支付喻永忠未休年休假工资3919.27元、加班工资2351.56元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。因此，易才公司提出该公司不应支付喻永忠休息日加班工资、未休年休假工资的上诉请求，本院予以支持。关于焦点三。经审查，在本院二审庭审过程中，市分公司认可该公司应退回喻永忠包销的报刊费9930元，本院予以确认。关于焦点四。经审查，本案中，一审法院判决市分公司就易才公司应支付喻永忠的赔偿金承担连带责任以及易才公司就市分公司应支付给喻永忠的报销报刊款承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院作出的（2018）湘0124民初2270号民事判决；二、长沙易才人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻永忠违法解除劳动关系的赔偿金93451.25元；三、中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司于本判决生效之日起十日内支付喻永忠包销的报刊费用9930元、加班工资2351.56元、未休年休假工资3919.27元；四、驳回中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司、长沙易才人力资源顾问有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  李雨佳二〇一九年十二月三十日书记员  周 荣附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。