河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终6379号上诉人(原审原告)：牛清禾，男，汉族，1993年5月8日出生，住河南省义马市。上诉人(原审被告)：耿舒囡，男，汉族，1987年2月11日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。被上诉人(原审第三人)：洛阳家丁房地产经纪有限公司，住所地河南省洛阳市西工区金谷园路72号院1幢103号。法定代表人：韩丽阳，该公司总经理。上诉人牛清禾因与上诉人耿舒囡、被上诉人洛阳家丁房地产经纪有限公司（以下简称家丁公司）居间合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛清禾上诉请求：1、撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、牛清禾与耿舒囡、第三人家丁公司在2019年4月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》违约责任第九条第三款明确约定卖方违反本合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除本合同，并有权向卖方追究该房屋成交价百分之十的违约金责任。根据牛清禾提交的证据和一审法院在判决中认定合同合法有效，牛清禾未约定特定贷款银行，所以在牛清禾提出更换贷款银行符合买卖合同的目的和一般交易规则。耿舒囡未能遵守诚实信用原则，致使合同无法继续履行。故认为耿舒囡应当承担主要责任。对一审法院对半责任处理方式不能接受。二、牛清禾一审诉讼请求为违约金为7.3万元，符合合同的约定，合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。牛清禾由于耿舒囡的违约行为支付的律师费、保函费、诉讼费、交通费、住宿费、还有期间房价的增值部分等几乎和违约金差不多，可见并没有高出损失的30%，一审根据定金的二倍原则认定为一万元，违背了不告不理原则，违反了合同法第114条的规定，显失公平。耿舒囡辩称，第一，中介并非是居间，整个交易过程完全是家丁公司促成的，是家丁公司主动给耿舒囡打电话，所有交易行为都是家丁公司包办，牛清禾告耿舒囡不应该，是家丁公司在办理程序上出现问题，又不想承担责任，故意造成买卖双方矛盾。第二，作为在房管局备案的余量房交易中介，每份合同都是中介公司向房管局申请后，房管局按照要求的具体数量编号发放的。实际上房管局的行政行为目的就是让中介公司认真把控风险，所以从这一点来说，家丁公司有不可推卸的责任。第三，家丁公司在合同上极尽逃避责任，在合同已有的中间收费项目栏不标明收费具体金额。在备注上写了一大堆项目，一审开庭时居然还说没收牛清禾钱，好像这一说他们就没有任何责任，这是不对的。家丁公司述称，没有陈述意见。耿舒囡上诉请求：1、撤销一审判决，牛清禾和第三人共同向耿舒囡赔偿合同约定的违约金73000元。2、本案诉讼费由牛清禾承担。事实和理由：一、家丁公司应该属于合同重要参与人，而不是简单的居间。依照合同法424条的规定，所谓居间人不能作为第三人参与诉讼。一审法院受理案件时允许家丁公司作为第三人进行审理，就是充分了解到《洛阳市存量房预约买卖居间合同》只能是房屋中介公司向房管局申请购买备案才可以取得的合同，房管局规定按揭贷款购房必须在房屋中介公司参与监督下才能进入买卖程序，不是简单的居间还有监督保证的意思。审理法官在庭审过程中对家丁公司在本合同中代理牛清禾办理银行按揭贷款的参与过程和买卖双方互动过程未进行询问。基本上只是作为证人询问，说明本案审理法官对合同的认识不清。二、牛清禾在其证据7中说明合同中要交易的房屋已涨价7万元要求耿舒囡赔偿，同样耿舒囡在等待合同履行早已超期的时候只是说增加一万元的房款，已经属于十分善意，本案认定属于耿舒囡违约的条件之一错误。三、本案合同中第七条清楚确定了在本合同签后25日内家丁公司应该组织买卖双方签定存量房买卖协议，并且办理网签。由于家丁公司代办牛清禾银行按揭贷款业务，耿舒囡按合同约定亲赴银行提供所有应该提供的材料信息。银行贷款审批时间规定虽有不同，但最长时间为15日。牛清禾自身原因未能通过银行审核，存量房买卖合同规定的时限业已过期，然而家丁公司并未向耿舒囡说明原因，而是在一个月之后由牛清禾提出更换银行的要求，实属逃避责任。牛清禾辩称，牛清禾与耿舒囡于2019年4月7日在双方平等自愿的情况下签订了《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，签完合同当天牛清禾向耿舒囡支付1万元购房定金，合同约定2019年4月19日去邮政银行办理贷款手续，牛清禾应支付首款15万元至贷款银行监管账户，耿舒囡应于签完合同一周内向抵押权人申请提前还贷、注销抵押，接到抵押权人还款通知后按要求进行还款解押，办理抵押注销登记手续。但因耿舒囡在外地出差的原因致使牛清禾无法在合同约定日期将首付款存入银行监管账户，直至4月21号确定住双方于2019年4月22日上午9点到邮储银行办理贷款面签手续，牛清禾在4月22日即将上述款项存入贷款银行。耿舒囡未按合约要求进行房屋解押，因耿舒囡未携带夫妻双方户口本、结婚证故无法办理贷款审批手续，此后在牛清禾和家丁公司多次催促下，耿舒囡直到5月6号才将所差材料送往贷款银行。银行于5月6号开始审批，2019年5月10号银行通知牛清禾因有五条贷后审批记录，需进行家访，但由于牛清禾家庭住址不在洛阳且银行只能就近家访。故贷款银行以无法家访为由建议更换贷款银行。随即牛清禾与耿舒囡取得联系并协商，耿舒囡不但不同意更换银行还要求加价10000元才同意协助办理手续。协商无果后牛清禾退让同意加价3000元要求耿舒囡协助办理，但被拒绝。耿舒囡明确表示不再将该房屋出售给牛清禾，对于牛清禾的1万元定金也不予返还。耿舒囡的行为不仅违背民事活动的诚信原则，更是一种事实上的违约行为。因耿舒囡的违约行为，使牛清禾来回奔波于郑州和洛阳之间（牛清禾现在郑州工作），浪费了大量的时间、人力、钱财，而且截止目前与牛清禾购买同一小区的房价已经与牛清禾购买时相差甚多。依据我国合同法第一百一十二条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿。牛清禾的证据7中已经说明涉案房屋已经涨价7万元，要求耿舒囡赔偿，是其8月份查的均价。合同第7条明确约定合同签订后25日内家丁公司组织双方签订存量房买卖协议，且办理网签。是因为耿舒囡的原因导致无法在约定的时间内办理网签，房子也未解押，洛阳要求的是办理解押之后才能办理网签。合同未明确约定贷款银行，在牛清禾提出要更换银行时，耿舒囡拒不配合。综上，耿舒囡的主张无事实依据，所诉请求不能成立。家丁公司辩称，耿舒囡说家丁公司规避风险、逃避责任是不存在的，合同是房管局制作的制式合同，家丁公司无权更改。其确没有收到牛清禾钱。牛清禾向一审法院起诉请求：1、判令解除三方签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》（合同编号LY0038258）；要求被告支付违约金73000元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2019年4月7日原告牛清禾（买方）、被告耿舒囡（卖方）及第三人家丁公司（居间方）签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，约定被告将位于老城区机场路74号鑫豪小区202幢3-601室房屋一套（房产证号00××52，国有土地使用权证03042802，建筑面积117.12平方米）出卖给原告牛清禾。第五条付款方式，税费承担该房产转让总价款73万元整。该转让价款不含税费。买方以按揭贷款方式付款，在签订本合同前，须确认通过银行或公积金中心的贷款资格初审，买方于2019年4月19日支付首付款人民币15万元整至贷款银行监管账户；预计贷款金额人民币58万元。买卖双方须积极配合，于洛阳市《存量房买卖合同》签订后7个工作日内备齐贷款所需相关真实证件和材料，到银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。违约责任：买方未按本合同第五条约定支付房款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，逾期30天，卖方有权解除本合同另行出售该房屋，并有权向买方追究该房屋成交价百分之十违约金的责任；卖方违反本合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除本合同，并有权向卖方追究该房屋成交价百分之十违约金的责任。附件一约定：经买卖双方协商约定，此成交价为卖方净落价，过户及相关费用由买方承担。买卖双方须积极提供材料并人员到场配合居间方办理贷款及过户手续。卖方承诺将沙发一套、一柜机空调等屋内固定设施留给买方。此房走按揭贷款手续，买方承诺面签审批前将评估费3650元交于居间方，剩余中介费7300元、代办过户2000元、代办贷款3000元、担保按揭5100元，买方承诺过户前交于居间方。卖方承诺交房时，水、电、物业结清，并协助买方到物业办理车位更名手续，签合同当天买方将1万元定金交给卖方，卖方将房屋证件交给居间方。二、合同签订当日，原告支付被告定金1万元，被告耿舒囡向原告出具收条。2019年4月22日，原告将15万元首付款打入中国邮政储蓄银行监管账户；三、因原告牛清禾家住外地，中国邮政储蓄银行无法进行家访致使无法办理贷款。后原告要求更换贷款银行并要求被告配合办理，被告予以拒绝并要求另行支付1万元；后原告同意另行支付3000元，被告未予同意。现原告诉至法院要求解除合同并支付违约金。一审法院认为，原、被告及第三人签订房屋买卖居间合同系各方当事人真实意思表示，合法有效。原、被告合同并未约定特定的贷款银行，因此，在原告未能在中国邮政储蓄银行成功办理贷款后向被告提出更换贷款银行，符合买卖合同的目的和一般交易规则。被告作为买卖合同相对方，应当秉承诚实信用，善意履约的态度积极磋商以促成合同目的的实现。但被告在实际履约中未能遵守诚实信用原则，致使合同无法继续履行。故原告要求被告解除房屋买卖居间合同，被告亦予以认可，故予以支持。原告未能充分了解相关银行贷款政策，致使不能按照合同约定如期办理贷款，原告对合同最终无法继续履行也存在一定过错。因此鉴于原、被告双方的过错程度，该院酌情考虑被告耿舒囡退回原告牛清禾已付定金10000元并支付原告牛清禾违约金5000元。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告牛清禾、被告耿舒囡及第三人洛阳家丁房地产经纪有限公司于2019年4月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》（编号LY0038258）；二、被告耿舒囡于本判决生效之日起十日内返还原告牛清禾定金10000元；三、被告耿舒囡于本判决生效之日起十日内支付原告牛清禾违约金5000元；四、驳回原告牛清禾的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1725元减半收取862.5元、保全费750元，总计1612.5元，由牛清禾负担612.5元，耿舒囡负担1000元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，牛清禾、耿舒囡及第三人家丁公司签订的房屋买卖居间合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。牛清禾、耿舒囡在合同中并未约定特定的贷款银行，牛清禾未能在中国邮政储蓄银行成功办理贷款后，即向耿舒囡提出更换贷款银行，符合买卖合同的目的和一般交易规则。耿舒囡作为买卖合同相对方，应当秉承善意履约的态度积极磋商以促成合同目的的实现。但耿舒囡在实际履约中未能遵守诚实信用原则，拒绝配合买方更换贷款银行，致使合同无法继续履行。牛清禾要求解除房屋买卖居间合同，耿舒囡亦予以认可，应予以支持。牛清禾未能充分了解相关银行贷款政策，致使不能按照合同约定如期办理贷款，其对合同最终无法继续履行也存在一定过错。一审综合买卖双方的过错程度，酌定耿舒囡退回牛清禾已付定金10000元并支付牛清禾违约金5000元，并无不当。牛清禾、耿舒囡的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，牛清禾、耿舒囡的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人牛清禾负担1725元，上诉人耿舒囡负担175元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月九日书记员  刘冰冰