广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终9579、9580号上诉人(63号案原审被告、767号案原审原告）：大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司。住所地:广州市越秀区。负责人：赵广林。委托代理人：林家莹，公司员工。委托代理人：王田，广东科德律师事务所律师。被上诉人（63号案原审原告、767号案原审被告）：高明，住重庆市长寿区。委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。63号案原审被告、767号案原审第三人：大昌三昶（上海）商贸有限公司。住所地：上海市闸北区。法定代表人：赵广林。委托代理人：林家莹，公司员工。委托代理人：王田，广东科德律师事务所律师。上诉人大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司（下称大昌广州分公司）与被上诉人高明、大昌三昶（上海）商贸有限公司（下称大昌公司）因劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初63、767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形之一。本案中，同创公司的业务和人员自2013年1月起由大昌广州分公司接管，高明虽与后者重新订立劳动合同，但工作地点、工作岗位均未变化。依上述规定，在原用人单位未向劳动者支付经济补偿金而新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的情形下，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予以支持。此外，从大昌广州分公司商业登记信息看，该司成立于2011年12月31日，成立之前不具备用工主体资格，高明主张2003年4月起与大昌广州分公司存在劳动关系的理由不成立。因此，高明与大昌广州分公司建立劳动关系的时间仍应从双方约定的合同起始期限2013年1月1日计算，但高明在同创公司工作的年限可以合并计入大昌广州分公司。2015年元旦为国家法定节假日，按照《广东省工资支付条例》第十九条的规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。2015年1月2日（星期五放假）与1月4日（星期日上班）调休，2015年1月3日是星期六，正常放假，因此，大昌广州分公司还应支付高明2015年1月1日有薪假工资。高明主张按照月平均工资3500元计发，但按照高明提交的《新线存款历史交易明细清单》显示的2014年1月至12月29日期间9个月工资核算其月平均工资是3445.95元，大昌广州分公司认可该转账工资数额，故本院以3445.95元计算工资差额为283.94元（3445.95元÷21.75天×6天－666.67元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，大昌广州分公司以高明身体不适为由变更劳动合同约定的工作岗位和工作内容，未与劳动者协商一致，高明亦不认可其身体不适影响出车送货，且在岗位调整后已在一年异议期内通过电子邮件等方式提出异议，但未获公司答复，说明该岗位调整具有强制性，大昌广州分公司单方调整工作岗位的行为不具合法性，同时其所交的警告信和电子邮件不足以证明高明存在违反公司规章制度的事实，大昌广州分公司辞退员工的行为违法，应承担相应法律后果。大昌广州分公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向高明支付违法解除劳动合同赔偿金82702.8元（3445.95元×12×2），因高明在劳动仲裁时仅主张48467.25元，未超出法定标准，故大昌广州分公司仅需支付48467.25元。《关于印发的通知》（粤人社发〔2012〕117号）第十一条规定：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”本案中，大昌广州分公司未举证证明高明的工作内容中不含装卸货物，亦无证据证明其已采取有效措施将作业温度降到33℃以下，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信高明的主张，认定其在2014年6月至10月期间可享受高温津贴750元（150元/月×5个月）。大昌公司在本案中的法律责任：大昌广州分公司系大昌公司在广州依法设立的分公司，不具备独立法人资格，故在大昌广州分公司经营管理的资产不足以偿付债务时，应由大昌公司承担补充清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，参照《广东省工资支付条例》第十条、第十九条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于印发的通知》（粤人社发〔2012〕117号）第十一条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》粤人社发〔2012〕118号之规定，判决：一、确认高明与大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司在2013年1月1日至2015年1月7日期间存在劳动关系；二、大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司应于判决生效之日起三日内向高明支付2015年1月1日至1月8日期间的工资差额283.94元；三、大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司应于判决生效之日起三日内向高明支付违法解除劳动合同赔偿金48467.25元；四、大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司应于判决生效之日起三日内向高明支付2014年度高温津贴750元；五、大昌三昶（上海）商贸有限公司对大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司所负上述债务承担补充清偿责任；六、驳回高明的其他诉讼请求；七、驳回大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司负担。判后，大昌广州分公司不服，向本院上诉，请求撤销原判第三项和第四项，驳回高明要求我司支付解除劳动关系赔偿金及高温津贴的诉讼请求。上诉理由是：一、我司有权变更劳动合同约定的工作岗位和工作内容，高明应当且自愿接受此等变更的合法性依据是劳动合同。根据双方的劳动合同，公司有权在公司业务需要时变更高明的职务和岗位，而且高明也未提供证据证明他的职务或岗位有所变更。直至高明离职，我司并未正式变更他的司机岗位。因此，高明在邮件中陈述“搬运不在我的职责所在”、“我将维持现状，每周闲坐到下班，下班不打卡”、“拒绝执行仓库主管安排的与司机岗位无关的工作”等不服从工作安排的言行违反劳动合同的规定，我司有权解除合同，并不予任何赔偿。二、高明在世纪同创的工作地点和工作岗位都与我司大不相同，世纪同创的地址和本公司的地址不同，法定代表人、股东构成、注册地址均不相同，且其在世纪同创的岗位是“广州市内，储运部及公司相关工作”、在我司的岗位是“营运部，担任送货员（实际）”，工作地点“不确定”。因此，一审法院将高明在世纪同创的工龄合并计入我司属于适用法律错误。三、高明的邮件证明，我司对其的岗位调整是在2014年国庆节假后，但其直到2014年11月24日才提出异议，已超过法定的异议期。四、高明在劳动合同的岗位是送货员（司机），由此可见装卸货物并非其法定工作岗位或内容，且高明又自认其只是帮忙。至于工作环境的作业温度，则应由高明先证明是否超过33°，再由我方证明是否采取有效措施降低温度。因此，一审判定我方承担举证不能的法律后果明显对我司不公平。综上，我司解雇高明有理有据，不应承担赔偿责任。高明答辩称，同意原审判决。大昌公司述称，同意大昌广州分公司的上诉意见。本院查明，仲裁时，大昌广州分公司辩称，高明是随车送货，车内设有空调，不存在在高温状态下工作，但确认高明作为送货司机参与小型货物搬运是其职务范围内的正常工作内容。一审庭审时，大昌广州分公司则辩称高明只是司机，不需要装卸货，其司无需支付高温津贴。二审时，大昌广州分公司确认其在警告信中认定高明未尽到工作职责、未认真完成工作、怠工和擅离岗位等违纪行为的证据是高明一审提交的电子邮件（日期分别为2014年11月24日、11月27日）。此外，法庭询问大昌广州分公司仲裁时主张2014年国庆后是因高明身体不适拒绝出车，其安排高明从事其他工作，有无证据证明。大昌广州分公司称高明提交了病假条，向主管口头表示要求暂停出车，但对此无书面证据。此后，大昌广州分公司提交“高明工作变更情况说明”，陈述称2014年国庆后因公司业务收缩，高明被安排在仓库从事其他工作，其最初对此并无异议。2014年11月13日高明提交了“肝血管瘤，病休一天”的病假证明，为避免出现工伤事故，公司尽量减少了高明的出车排班，但工资待遇未变化。高明在11月下旬对减少出车的异议升级，经常与主管争吵，直至发展到上下班不打卡，这一事实可从其写给公司的邮件得到证明。本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，高明、大昌广州分公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方关于劳动关系存续期间、2015年1月工资差额问题、大昌公司对其要承担补充清偿责任等问题均未提出异议，视为服判，本院予以维持。关于高温津贴的问题。《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”本案中，双方确认高明在任送货司机期间负责货物的运输，还需要帮忙装卸货物，此后负责整理货物、协助搬运、打扫卫生等工作，对此大昌广州分公司应当提供证据证明高明的工作不存在高温作业，或者其已采取有效措施将作业温度降至33°以下，由于大昌广州分公司对此无提交相关证据予以证明，故一审法院认定其应当承担举证不能的法律后果于法有据，本院予以维持。关于解除劳动关系赔偿金问题。本案中，大昌广州分公司以高明消极怠工、不服从工作安排、多次警告仍不改正为由解除双方的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此大昌广州分公司应当承担举证责任。关于高明是否存在违纪行为的问题，首先，大昌广州分公司仲裁、一审时均主张在2014年国庆后高明以身体不适拒绝出车，公司安排其从事仓库理货工作。就此主张，大昌广州分公司并未提供证据予以证明，且与其二审的陈述不一致，高明亦不予确认。相反，从高明提供的大昌广州分公司确认的电子邮件看，高明对于工作的调整存在异议，并要求公司予以答复和解释，但是大昌广州分公司一直未对此予以回应，故大昌广州分公司无证据证明该调整行为具有合理性和必要性。其次，大昌广州分公司关于高明消极怠工的主张均未提供事实依据予以证明。而大昌广州分公司主张高明在邮件中称“在收到答复前我将维持现状，每周闲坐到下班，下班不打卡”等，可以作为高明消极怠工的依据，但上述邮件的发生时间在大昌广州分公司发出警告信之前，不足以证明高明实际存在消极怠工等情形。再次，大昌广州分公司主张对高明多次警告其仍不改正，所以才解除双方的劳动关系，但并未提供证据证明曾将四封警告信送达给高明，亦未提供证据证明高明拒收上述警告信，因此其上述陈述依据亦不充分。综上，大昌广州分公司以高明存在严重违纪为由解除双方的劳动关系事实依据不足，一审法院认定属违法解除，其应当向高明支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算年限问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，一审法院将高明在广州市世纪同创商业有限公司的工作年限合并计算于法有据，本院亦予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费共20元，由上诉人大昌三昶（上海）商贸有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一六年八月九日书 记 员  毛婷倩刘海杰