陕西省西乡县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕0724民初987号 原告：阳光财产保险股份有限公司西乡支公司，住所地：西乡县城北街道办事处樱花大道南段。 负责人：苏金香，公司经理。 委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。 被告：马振华，男，生于1962年1月14日，汉族，住西乡县。 原告阳光财产保险股份有限公司西乡支公司（以下简称阳光财保西乡支公司）与被告马振华确认劳动关系纠纷一案，本院于2015年11月23日作出了（2015）西民初字第00757号民事判决书。阳光财保西乡支公司不服该判决，向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2016年5月6日作出(2016)陕07民终187号裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2016年10月28日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人余伟、被告马振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光财保西乡支公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决原告与被告之间不存在劳动关系。事实和理由：原告公司注册成立于2009年2月25日。被告马振华是原告公司的保险营销员，取得保险销售从业人员资格证书的有效期至2015年11月19日。保险营销员与保险公司之间存在的是一种代理关系。原、被告双方当初建立关系的真实意思表示就是代理保险，虽没有书面的保险代理合同，但代理可以是书面形式，也可以是口头形式。保险代理关系和劳动关系在劳动力的所有权与使用权、主体地位、实际用工形式、报酬性质及取得方式、法律依据方面均不同。原告与被告之间既没有书面的劳动合同，也没有被告的“登记表”、“报名表”等招用记录。从原、被告之间行为受约束程度看，被告不受原告方考勤、劳动纪律等规章制度的约束，且被告在为原告代理保险业务期间，同时为多家保险公司代理保险业务。从取得报酬的方式来看，被告收取的报酬是按收取保费的一定比例提取手续费（佣金），而在一般公职人员或企业员工的工资构成看，除基本工资、工龄工资、职务工资、奖励工资外，用人单位还要代扣代缴职工的养老保险、医疗保险及失业保险。因此，原告与被告之间不存在事实劳动关系。 马振华辩称，被告与原告之间构成事实劳动关系。理由：《中华人民共和国保险法》第一百二十六条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。原告与被告之间未签订书面代理协议，故代理关系不成立。原告公司在2008年筹建时期的负责人王第宏证实，被告在原告筹建时期即为原告一员，为原告办理多项业务及进行售后服务。在工作期间，原告为被告制作有“阳光”标识的工作名片。西乡县人民法院、汉中市中级人民法院生效判决书、被告给客户出具的保险单证明被告开展业务情况，被告在办理保险业务时是经办人，而非代理人。被告在原告公司领取的报酬包括底薪、提成、福利三部分组成，原告对此负有举证责任。被告在工作期间，原告还为被告购买人身意外保险，属原告给被告的福利。被告受伤修养期间，原告派人看望并决定给被告发六个月工资，原告当场已领取四个月。原告对保险销售人员没有考勤。原告未给被告缴纳养老保险，是因为被告的养老保险由原单位西乡县酒厂代缴，国家规定一人不得有两个养老金账户，原告以此为由否认被告与原告之间的劳动关系无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。无争议事实是：马振华于1994年从西乡县酒厂下岗失业，2004年通过考试获得保险代理从业人员资格，其保险销售从业人员资格有效期至2015年11月19日。阳光财保西乡支公司于2008年开始筹建，2009年2月25日注册成立。该公司从筹建之日起，马振华即为该公司宣传、展业、办理保险业务，成为公司保险销售团队成员。马振华在阳光财保西乡支公司销售保险期间，双方未签订书面劳动合同，也未签订书面保险代理合同。阳光财保西乡支公司认可存在给马振华支付底薪的情况。2014年，马振华受伤后，阳光财保西乡支公司给其支付过数月工资。之后，马振华与阳光财保西乡支公司因是否存在劳动关系发生争议，马振华向西乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西乡县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人案字〔2015〕第07号裁决书，裁决马振华与阳光财保西乡支公司形成事实劳动关系。阳光财保西乡支公司认为与马振华不存在劳动关系，提起本案诉讼。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交的马振华作为保险代理人员基本信息表两张、农银人寿保险公司2008年3月25日和2012年11月29日保单签名页，以证明被告在原告公司销售保险期间，还可以在其他保险公司办理保险业务，如果原、被告存在劳动关系，原告不会允许被告在其他公司兼职。本院认为，人员信息表上未显示签约公司名称，且签约日期为2004年8月19日，既无法证明马振华与哪个公司签约及2009年以后状态，也不能证明被告与原告之间存在何种关系，与本案不具有关联性；2008年保单，是在原告公司成立之前被告代理保险发生的业务，与本案也不具有关联性；2012年保单，虽能证明被告以代理人身份给其他公司销售保险事实，但不能证明被告与原告之间实际存在何种关系，如果原、被告之间存在劳动关系，是否允许被告为其他公司代理保险，属公司内部管理范畴，不能据此否定劳动关系的存在。因此，该组证据不能达到原告的证明目的。 2、原告提交的2013、2014年度阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称阳光财保汉中中心支公司）职工养老保险缴费申报汇总表，以证明被告未将养老保险手续转入原告公司，原告不向被告承担缴纳社会养老保险的义务，被告不是原告方员工。本院认为，参加社会保险是用人单位和劳动者的共同义务，劳动者与新的用人单位建立劳动关系的，作为社会保险之一的养老保险关系手续的转移应属原用人单位、新用人单位和劳动者的共同义务，应按照相关法律和政策规定条件和程序办理，新用人单位不能以养老保险关系手续未转入而否认应当承担的社会保险义务，更不能否定与劳动者之间的劳动关系。该证据不能达到原告的证明目的。 3、原告提交2013年2月至2015年3月期间员工考勤汇总表，被告未在其中，以证明被告不受原告考勤管理。本院认为，该考勤表是月出勤天数统计表，无被考勤人签名、打卡等不同形式的签到、出勤记录印证其真实性，不予确认。 4、原告提交的阳光财保汉中中心支公司2014年度代理佣金发放表，用以证明原告向被告发放的是代理佣金，非劳动工资。本院认为，该表系阳光财保汉中中心支公司对保险销售人员按不同险种所得佣金的情况统计表，没有保险销售人员领款签字，不能反映款项实际发放情况，也不能反映阳光财保西乡支公司对保险销售人员的代理保险佣金发放情况，故不能达到原告的证明目的。 5、经被告书面申请，本院依法裁定由阳光财保西乡支公司提交马振华从2009年3月至2014年12月期间在该公司签字领取劳动报酬的支付凭证，原告仅提交了2013、2014年度部分有马振华签字的手续费领取表。本院认为，该部分手续费领取表，能反映包括被告马振华和原告认可的正式在编员工等人员在内的保险销售人员领取部分保险销售手续费的事实，其中2014年7月对马振华备注“7月考核发200”，2014年4月对马振华备注“1-4月考核发400”，能够印证原告对被告工作情况进行考核后多发报酬的事实。 6、被告提交的西乡法院（2011）西民初字第931号判决书，汉中市中级人民法院（2012）汉中民终字第00222号判决书，2012、2013年车辆保险单、2014年车辆保险单，用以证明从原告成立初期开始，被告即以公司员工身份为公司开展业务。本院认为，该组证据中均记载，被告以原告公司经办人的身份从事保险销售业务，对被告的证明目的能起到证明作用。 7、被告提交江某、李某、马振华名片各一张，其中马振华名片表明马振华系阳光财保西乡支公司业务经理，以此证明被告是原告公司工作人员。本院认为，三张名片样式各不相同，江某、李某名片与本案不具有关联性。对马振华名片，被告未说明来源，也不能证明原告认可被告在实际工作中使用了此名片。因此，对该组证据不予确认。 8、被告提交的阳光财产保险汉中中心支公司2012年7月5日给陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的介绍信，用以证明原告曾给被告购买了意外伤害保险，属给员工的福利报酬。本院认为，从该介绍信的内容来看，不能证明原告给被告购买保险的事实，也不能证明原告公司员工的福利遇情况，与本案不具有关联性，故不予确认。 9、被告提交西乡中医院诊断证明及马振华住院病档材料，证明被告受伤时间及受伤情况。本院认为，该组证据与原告、被告是否存在劳动关系不具有关联性，故不予确认。 本院认为，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，确立劳动关系成立应符合三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告对双方主体资格和被告从事的保险销售业务也是原告业务组成部分没有争议。争议焦点是，被告从事保险销售业务，是受原告安排和管理的劳动行为，还是仅属于民事代理行为。对此，从以下两方面分析判断：一、从保险行业的规定分析，被告属于原告公司成员。2006年《保险营销员管理规定》第二条规定，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。从该规定可以看出，保险营销人员并非只是保险公司以外的人员，而是只要取得相应资格证书，和保险公司有劳动关系或没有劳动关系的人员均可能成为保险营销人员，保险营销员与是否存在劳动关系之间并没有必然因果关系，不能仅依据保险营销员代理销售保险的事实来确定是否存在劳动关系，同样本案被告不管与原告是否存在代理协议，都不能成为确定劳动关系的依据。中国保监会2013年发布并于同年7月1日实施的《保险销售从业人员监管办法》(以下简称《办法》)，废止了《保险营销员管理规定》，《办法》第二条规定，保险销售从业人员是指为保险公司销售保险产品的人员，包括保险公司的保险销售人员和保险代理机构的保险销售人员。该《办法》明确了保险营销人员的身份归属关系，即销售保险的人员必须是保险公司的人员或是保险代理机构的人员。在本案中，被告马振华于2008年从阳光财保西乡支公司筹建开始就为原告保险公司销售保险，在2013年7月1日以后，被告为原告销售保险的关系仍然延续，被告没有和其他保险代理机构发生新的关系，按照《办法》的规定，被告应当是原告的成员，否则无法开展保险销售业务。二、从案件事实证据来分析，原、被告之间存在管理与被管理的关系。按照《通知》第二条的规定，对是否存在劳动关系，用人单位对劳动者工资支付情况、缴纳社会保险费、招用记录、考勤记录情况负有举证责任。本案中，除被告养老保险手续仍在原单位、原告向被告支付部分工资报酬的事实已清楚外，原告对其余工资或报酬支付情况、缴纳除养老保险之外的其他社会保险情况、招用记录、考勤记录均未提供有效证据予以证明，特别是本院责令原告提交从2009年3月至2014年12月期间，被告在原告公司签字领取报酬情况的证据，原告以大部分丢失为由仅提供部分材料，对此，原告应当承担不利的法律后果。从已经确认的证据来看，被告在原告公司从事保险业务，是以原告公司经办人身份销售保险，不是以个人代理人身份，也不是在其他保险代理机构为原告销售保险。原告给被告的报酬中除存在底薪外，还反映原告对被告的工作情况予以考核的事实，而民事代理合同在履行中各主体之间不存在考核与被考核的关系，据此可以认定，被告从事保险销售业务是受原告安排和管理的劳动行为。 综上所述，原告与被告之间虽然没有签认书面劳动合同，但双方完全符合事实劳动关系的成立要件，存在事实劳动关系。原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 阳光财产保险股份有限公司西乡支公司与马振华存在事实劳动关系，驳回阳光财产保险股份有限公司西乡支公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由阳光财产保险股份有限公司西乡支公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  张祥权 审 判 员  穆光华 代理审判员  熊晓琴 二〇一六年十一月二十一日 书 记 员  张崇山