重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2783号上诉人（一审原告）重庆市丽康餐具消毒服务中心，住所地重庆市江津区几江顺江十五社。负责人：周波，执行事务合伙人。委托代理人王忠彬，重庆津舟律师事务所律师，一般代理。委托代理人杜林鞠，重庆津舟律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）胡德芳。委托代理人张理俊，重庆互邦律师事务所律师，一般代理。重庆市丽康餐具消毒服务中心（以下简称丽康中心）因与胡德芳劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第08644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丽康中心的委托代理人王忠彬、杜林鞠，被上诉人胡德芳的委托代理人张理俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：丽康中心于2013年12月25日登记成立，胡德芳当日开始到丽康中心处上班，工作内容为碗装箱，工资为1900元/月，双方未签订书面劳动合同。2015年1月30日，胡德芳在上班途中被摩托车撞伤，受伤后未继续到丽康中心上班。2015年6月26日，胡德芳向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、双方于2013年12月25日起至今存在劳动关系；2、丽康中心支付未签订劳动合同二倍工资20900元。一审审理中，胡德芳仅要求确认双方从2013年12月25日起至2015年1月30日期间存在劳动关系。一审另查明，丽康中心系普通合伙企业，合伙人为周波、侯曦。一审庭审中，丽康中心陈述：“2013年12月25日，丽康中心刚成立，尚未营业。”胡德芳陈述：“2013年12月25日，我跟随以前的老板侯曦去丽康中心处上班，在丽康中心的营业执照未办下来之前就开始在单位上班。”胡德芳申请证人漆连帮、刘世金出庭作证，证人漆连帮陈述：“我和胡德芳一同在丽康中心上班……我是2014年开始上班……我去之前胡德芳已经在丽康中心工作了两年多……胡德芳的工资是1900元/月，每月10号以前以现金方式发放……平时是陈总、吴总在管理我们……丽康中心与我们均未签订劳动合同……我们有固定的上下班时间和工资发放制度，先去的工人还发放了制服……胡德芳于去年冬月被摩托车撞伤后就没去上班了……丽康中心在我家隔壁，所以我知道胡德芳在丽康中心上班三年多。”刘世金陈述：“我和胡德芳是一个生产队的社员，我每天六点多起来洗衣服时都能看到胡德芳、漆连帮、陈丽三人结伴去上班……胡德芳上班时身着制服……洗碗厂搬之前和搬之后均看到胡德芳去上班。”丽康中心在一审中诉称：2014年12月25日起，胡德芳有临时来丽康中心做工的情况，但胡德芳工作时间灵活且工作完结清工资，双方并未建立固定的劳动合同关系。胡德芳向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决：1、双方在2013年12月25日至2015年1月30日期间存在劳动关系；2、丽康中心一次性支付胡德芳未签订书面劳动合同二倍工资20900元。丽康中心不服该仲裁裁决，请求法院判决：1、确认双方不存在劳动合同关系；2、丽康中心不支付胡德芳未签书面劳动合同的二倍工资差额20900元。胡德芳在一审中辩称：其于2013年12月25日至2015年1月30日连续稳定在丽康中心上班，双方形成了稳定的劳动关系。重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求人民法院判决支持胡德芳的仲裁请求并驳回丽康中心的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，丽康中心和胡德芳分别符合用人单位和劳动者的主体资格，丽康中心的劳动规章制度适用于胡德芳，胡德芳受丽康中心的劳动管理，丽康中心按月发放工资，胡德芳提供的劳动系丽康中心业务的组成部分，因此，双方之间的关系符合劳动关系的本质特征，双方的劳动关系依法成立。关于丽康中心与胡德芳之间劳动关系存续期间问题。一审庭审中，胡德芳陈述其先在同村的另一洗碗厂工作，后跟随侯曦到丽康中心工作，故双方建立劳动关系的时间应当为丽康中心成立的时间，即2013年12月25日。胡德芳的陈述与证人漆连帮关于“丽康中心在我家隔壁，所以我知道胡德芳在丽康中心上班三年多”、证人刘世金关于“洗碗厂搬之前和搬之后均看到胡德芳去上班”的陈述吻合，故一审法院对胡德芳的陈述予以采信。丽康中心在庭审中抗辩是在取得营业执照后一段时间才开始营业，故双方建立劳动关系的时间晚于2013年12月25日，但丽康中心并未举示证据予以证明，一审法院对该抗辩意见不予采信。2015年1月30日，胡德芳在上班途中发生交通事故，证明胡德芳当日在履行与丽康中心之间的劳动合同。综上，胡德芳主张双方从2013年12月25日至2015年1月30日期间存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。关于丽康中心是否应当支付未签书面劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方自2013年12月25日建立劳动关系后，丽康中心应当及时与胡德芳签订书面劳动合同，但丽康中心至今未与胡德芳签订书面劳动合同，丽康中心应当在2014年1月25日至2014年12月25日期间支付胡德芳二倍工资，由于在此期间，丽康中心已经按每月1900元支付了工资，故丽康中心还应支付胡德芳未签书面劳动合同二倍工资的差额为1900元/月×11月=20900元。综上，胡德芳关于丽康中心支付其未签劳动合同二倍工资差额20900元的主张于法有据，一审法院予以支持。为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，判决：一、重庆市丽康餐具消毒服务中心与胡德芳在2013年12月25日至2015年1月30日存在劳动关系。二、重庆市丽康餐具消毒服务中心在本判决生效后七日内支付胡德芳未签订劳动合同的二倍工资差额20900元。三、驳回重庆市丽康餐具消毒服务中心的诉讼请求。丽康中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2015)津法民初字第08644号民事判决。2、依法确认上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。3、依法改判上诉人不支付被上诉人未签书面劳动合同的二倍工资差额20900元。上诉理由：一、一审法院作出的(2015)津法民初字第08644号民事判决书违反了当事人权利自由处分的原则。原审判决书在经审理查明部分明确写明“审理中，被告仅要求确认原、被告从2013年12月25日起至2015年1月30日期间存在劳动关系”，表明在该诉讼中胡德芳放弃了要求丽康中心支付其未签书面劳动合同的二倍工资差额20900元的权利。但一审法院并没有认可胡德芳的处分权。二、一审法院的判决程序不符合法律规定，判决的第一项是确认之诉而第二项是给付之诉，确认之诉不能和给付之诉合并审理。原审判决违反一案一诉的原则，应当予以纠正。三、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院以证人漆连帮的证言作为证据予以认定是不正确的。证人刘世金是和被上诉人一个生产队的社员，不是上诉人单位的员工，他们的证言不能作为认定案件事实的证据。胡德芳的代理人在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人丽康中心在二审中未提交新证据，除了认为证人证言不能采信、没有通知胡德芳上班故她被摩托车撞伤不属于工伤以外，对一审查明的其他事实无异议。本院认为：关于双方之间是否存在劳动关系的问题。丽康中心在一审中自认：“胡德芳有过上班的事实，偶尔来帮工几个小时，做一次结一次工资。”显然，丽康中心与胡德芳之间存在用工的事实，那么丽康中心作为用人单位，应该对其与胡德芳之间属于其他法律关系负举证责任，否则双方之间应认定为劳动关系。无论是全日制还是非全日制用工，都需要签订书面劳动合同。没有签订书面劳动合同，应支付差额工资。所以，上诉人提出一审的证人证言不能采信的观点，与本案事实认定没有实质性联系。一审法院认定双方之间存在劳动关系，应予维持。关于上诉人提出的一审法院违反当事人权利自由处分原则的问题。本院认为，胡德芳要求“确认原、被告从2013年12月25日起至2015年1月30日期间存在劳动关系”是对仲裁请求第一项“确认双方从2013年12月25日起至今存在劳动关系”的变更。在胡德芳没有明确放弃第二项仲裁请求前，一审法院对胡德芳的该两项请求作出判决，并无不当。关于上诉人提出的确认之诉与给付之诉不能合并审理的问题。本案首先要求确认劳动关系，然后要求给付没有签订书面劳动合同的差额工资，是基于同一个基础法律事实。上诉人的观点并无相关法律理论支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元由重庆市丽康餐具消毒服务中心负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  祝来新审 判 员  申 威代理审判员  岳 林二〇一六年六月十二日书 记 员  向 奇