江苏省仪征市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1081民初827号原告张静。委托代理人张吉平。被告仪征市宝能投资有限公司。法定代表人陈怡，总经理。委托代理人管程程，该公司法务专员。原告张静与被告仪征市宝能投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年1月29日立案受理后，依法由审判员李欣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张静的委托代理人张吉平、被告仪征市宝能投资有限公司的委托代理人管程程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张静诉称，2014年8月12日，经被告销售人员的宣传，原告家人以原告名义与被告签订了《宝能城市广场商品房认购书》，并于当日及2014年10月10日分别预交定金20000元、30000元。认购书签订前，被告并未向原告家人出示建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证，且据原告了解，原告所预订的宝能城市广场11号楼的预售许可证颁发日期为2014年9月4日。显然，被告是在没有资格的前提下违法违规擅自销售商品房，且对原告家人有欺诈嫌疑。此外，原告家人在与被告签订该认购书时，事先并未告知原告，事后也未得到原告认可和同意，根据相关法律规定，原告家人没有取得原告的委托授权，而以原告名义签订的合同，应为无效合同。原告家人与被告签订的认购书并未明确约定签订商品房买卖合同的准确时间，被告亦未另行通知，双方未能签订正式商品房买卖合同的过错不在原告，而且，被告已将原告预订的商品房转卖他人，双方再签订商品房买卖合同已无必要。根据相关法律规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出售给第三人，导致双方签订商品房买卖合同的目的无法实现，原告作为无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，并赔偿损失等，故原告有权解除该认购书，被告应当返还购房定金，经原告多次协商未果，现具状至法院请求判令解除双方签订的《宝能城市广场商品房认购书》，被告返还定金50000元，并由被告承担本案全部诉讼费用。原告提供如下证据：1、宝能城市广场商品房认购书1份，证明原告父亲即本案原告委托代理人代替原告与被告签订商品房认购书的事实；2、仪征市宝能投资有限公司出具的收款收据两份，证明原告父亲代替原告向被告交纳购房款50000元的事实；3、商品房销售许可证1份，证明双方签订认购书时，因被告并未取得商品房预售许可证，涉嫌欺诈消费者的事实。被告仪征市宝能投资有限公司辩称，被告已经取得商品房预售许可证，原、被告之间签订的认购书合法有效。被告有足够理由相信原告代理人张吉平有权代理原告签订该认购书，原告代理人张吉平的行为构成表见代理，代理行为有效，应由原告承担民事责任。理由：2014年8月12日，原告代理人携带原告身份证原件到被告售楼中心告知被告其与原告系父子关系，受原告委托前来与被告签订认购书，并缴纳定金20000元。鉴于原告代理人与原告系父子关系，并出示了原告的身份证原件，被告有足够理由相信原告代理人为有权代理，因此双方签订了认购书。2014年10月10日，原告代理人再次向被告缴纳定金30000元，这充分说明其行为得到了原告的认可，如果其没有得到原告的认可，为何还要在签订认购书后两个月再次缴纳定金30000元。原告代理人代原告与被告签订认购书的行为完全符合合同法关于表见代理的规定，应由被代理人即原告承担民事责任。原、被告双方未能签订商品房买卖合同的过错在原告，被告有权解除认购书并没收定金。理由：原、被告签订认购书后，原告不仅没有按照认购书约定支付首付款，也没有与被告签订商品房买卖合同，为此，被告多次催告原告，原告仍拒绝签订商品房买卖合同，其行为已经构成违约，被告有权解除认购书并没收50000元定金。此外，原告代理人曾于2015年11月27日以其本人身份向法院提起诉讼，并在起诉状中陈述其要求退还定金的理由是家人生病、经济困难，可见原、被告未签订商品房买卖合同的过错在于原告一方。综上所述，原告代理人的代理行为构成表见代理，应由原告承担法律责任，原告未按认购书约定缴纳首付款并签订商品房买卖合同，被告有权没收定金。原告的全部诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告提供以下证据：1、商品房预售许可证1份，证明被告销售给原告的商品房已取得预售许可证，双方之间所签的商品房认购书合法有效；2、认购书1份，证明认购书约定原告应在签订认购书7日内付清首付款，认购书还特别约定原告应在付清首付款后3个工作日内与被告签订正式商品房买卖合同；3、原告身份证复印件1份，证明原告父亲张吉平代理原告与被告签订认购书时，向被告表明其与原告是父子关系，并携带了原告的身份证原件，被告有足够理由相信其有权代理原告签订认购书；4、催告函、快递单各1份，证明原告未按认购书约定与被告签订商品房买卖合同，被告于2014年10月30日向原告发出书面通知，催告原告于2014年11月7日前办理签约手续；5、解除认购书通知、快递单各1份，证明经被告催告后，原告仍未按认购书约定签订商品房买卖合同，被告于2014年11月10日向原告送达书面通知，被告按约定解除认购书，并有权收取定金50000元不退还；6、张吉平起诉状1份，证明此前张吉平作为原告起诉被告案件中，张吉平已经确认不能签订商品房买卖合同的原因是家人生病、经济困难，故未能签约的责任与被告无关。经审理查明，2015年8月12日，原告父亲张吉平以原告名义与被告签订宝能城市广场商品房认购书1份。当日，张吉平以原告名义向被告缴纳了定金20000元；2014年10月10日，张吉平以原告名义再次向被告缴纳了定金30000元，均由被告出具的收款收据为证。2014年9月4日，被告取得商品房预售许可证。该认购书中“甲乙双方约定付款方式”第2条、乙方（原告）选择银行按揭付款方式；乙方须于签订本认购书后7天内支付不低于30%房款，……。该认购书中“甲乙双方声明共同遵守如下规定”第2条、乙方已交甲方（被告）的购房定金为购房款的一部分，乙方必须按双方约定的付款方式交付房款。若延期付款超过五天，则甲方有权单方面解除本认购书，甲方有权单方面将上述房产收回另行出售且不另行通知，乙方已付甲方的购房定金不再退回。第3条、乙方按揭付款的，应在付清首期款后的三个工作日内，按甲方要求主动与按揭银行办理按揭相关手续，同时与甲方签订正式商品房买卖合同；……，若乙方逾期未按甲方要求办理按揭手续或未与甲方签订正式商品房买卖合同，则甲方有权单方面解除本认购书，甲方有权单方面将上述房产收回另行出售，乙方已付甲方的购房定金不再退回。另查明，2014年10月30日，被告向原告发出书面通知，催告原告在2014年11月7日前与被告办理签约手续。如原告未在规定期限内办理签约手续，原告认购的仪征市宝能城市广场第11幢3304号物业将于2014年11月8日正式收回另行出售，原告已支付的定金50000元不予退还。2014年11月10日，被告向原告发出认购书解除通知。此后，原、被告未签订正式的商品房购房合同。上述事实，有原告提供的认购书、收款收据，商品房销售许可证、被告提供的商品房销售许可证、认购书、催告函、认购书解除通知及原、被告当庭陈述认可一致等证据予以证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订商品房认购书，虽然签订该认购书时，被告尚未取得商品房预售许可证明，但在起诉前，被告已取得，故该认购书合法有效，应受法律保护。该认购书明确约定定金为20000元，且签订该认购书当日，原告之父张吉平以原告名义向被告缴纳了定金20000元，证明原告已经按照认购书约定履行完交付定金之义务。此后，原告于2014年10月10日再行交付的30000元应视为购房款。被告关于该30000元仍然属于定金的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。鉴于双方尚未签订正式的商品房购房合同，被告应将收到该30000元购房款返还给原告。至于原告请求判令解除双方签订的《宝能城市广场商品房认购书》，鉴于被告已于2014年11月10日根据认购书的约定向原告发出认购书解除通知，原告对此不持异议，且双方亦未能签订正式的商品房买卖合同，故该认购书已依法予以解除。关于原告认为，被告在与原告签订认购书时，尚未获取商品房预售许可证，涉嫌故意欺诈消费者，且原告之父张吉平在与被告签订认购书时，未能获取原告的委托授权，属于无权代理，要求被告退还其于签订认购书当日根据约定交纳的定金20000元，被告抗辩认为，原告拒绝与被告签订正式商品房买卖合同，合同未能签订的责任在原告，被告有权依据认购书的约定，有权单方面解除认购书，且不再退回原告已付的购房定金，本院认为，原、被告就房屋买卖事宜签订了预约合同即认购书，并由被告作为出卖人收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，结合双方签订的认购书的内容，该定金性质属于立约定金。根据当事人在认购书中的约定及法律关于定金的规定，在因一方当事人违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即给付定金的一方不履行约定的义务，丧失取回定金的权利。现原告作为商品房买受人在与被告签订认购书后，未能在约定的时间范围内与被告签订正式商品房买卖合同，违反了认购书的约定，依法应承担违约责任。况且，被告已按照约定催告原告按时签订正式商品房买卖合同，并在原告逾期后书面通知解除双方签订的认购书，故被告不存在违约行为。此外，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。被告已于2014年9月4日取得商品房预售许可证，且原告在此之后于2014年10月10日仍然向被告缴纳了购房款30000元，并拒绝与被告签订正式的商品房买卖合同，故依据认购书的约定，双方不能签订商品房买卖合同的责任在原告，其无权要求被告退还已付定金20000元。至于原告认为其父张吉平代表其与被告起签订认购书时未获授权，属于无权代理，鉴于原告未能提供确凿的证据予以证明，且与事后其再次支付购房款30000元的行为不符，故对原告该项意见，因无事实与法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条之规定，判决如下：一、被告仪征市宝能投资有限公司于本判决生效之日10日内返还原告张静30000元；二、驳回原告张静其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，依法减半收取525元，由原告负担250元，被告负担275元。被告应负担的部分已由原告垫付，此款由被告于本判决生效之日10日内返还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费1050元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审判员 李 欣二〇一六年六月十二日书记员 谢月婷