内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1609号上诉人（原审原告）：薛服,男,1966年2月20日出生,汉族,个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。委托诉讼代理人：王东，内蒙古坤泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津久缘建设工程集团有限公司，住所地天津市宁河县。法定代表人：王永宝，公司总经理。委托诉讼代理人：许冀蒙，男，该公司巴彦淖尔市临河分公司经理。被上诉人（原审被告）：磴口县巴彦高勒镇人民政府，住所地内蒙古自治区磴口县巴彦高勒镇。负责人：孟乐，该镇镇长。委托诉讼代理人：朱占新，男，该镇项目办主任。委托诉讼代理人：胡忠，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。上诉人薛服因与被上诉人天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称天津久缘公司）、磴口县巴彦高勒镇人民政府（以下简称巴镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人薛服及其委托诉讼代理人王东，被上诉人天津久缘公司的委托诉讼代理人许冀蒙，被上诉人巴镇政府的负责人孟乐、委托诉讼代理人朱占新、胡忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛服上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持薛服一审时的全部诉讼请求，并由巴镇政府、天津久缘公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：㈠一审判决适用法律错误。薛服为案涉工程的实际施工人，所施工程己验收合格，并交付使用，薛服提供的证据可证明其为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，天津久缘公司、巴镇政府应支付实际施工人薛服的工程款；㈡一审只判决由天津久缘公司支付薛服工程款及利息错误。薛服为实际施工人的事实已认定，薛服与巴镇政府虽无建设工程合同关系，但巴镇政府作为磴口县巴彦高勒镇‘十个全覆盖’工程发包方，无论是合同相对性、亦或是民法中诚实信用原则还是维护社会正常交易秩序的角度，都应当积极履行给付工程款的义务；㈢案涉工程款应由天津久缘公司、巴镇政府承担，利息应按照案涉工程实际交付之日计算，即从2017年9月30日计算至付清款之日止，以7948251元工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付所欠工程款利息。天津久缘公司辩称，同意维持一审判决。巴镇政府辩称，㈠2016年，巴镇政府开展‘十个全覆盖’工程项目，天津久缘公司为第一标段南梁台村工程中标方与巴镇政府签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效。薛服并不是该合同当事人，天津久缘公司及薛服均未将该工程的实际承包人系薛服通知过巴镇政府，巴镇政府也不知道薛服为实际施工人，诉讼中，薛服也未提供证据证明其与巴镇政府之间形成了事实上的建设工程合同关系，故其不得突破合同相对性要求巴镇政府支付工程款及相关费用。涉案工程作为政府工程，工程款支付由财政拨款，专款专用，每笔工程款拨付都有非常严格的审批程序，该工程的中标方为天津久缘公司，工程款也只能拨付给天津久缘公司，不得拨付给其他人，即巴镇政府只能依法向工程的中标方天津久缘公司履行支付工程款义务。目前巴镇政府已经向天津久缘公司支付了工程款4434600元，其中的50万元虽是薛服个人经办领取，但其是以天津久缘公司的名义办理，税务发票也是由天津久缘公司开具，不能以此推定薛服是实际施工人，巴镇政府应向其拨付工程款。综上所述，合同的相对性决定了合同权利义务只能发生在合同当事人之间，即除合同当事人外的其他任何人不享有合同权利也不承担合同义务。本案中薛服不是“十个全覆盖”工程的中标方，也不是《建设工程施工合同》的当事人，巴镇政府也不知道或应当知道其是实际施工人，故其无权要求巴镇政府承担支付工程款的责任，薛服的上诉请求无事实及无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。薛服向一审法院起诉请求：1.判令天津久缘公司、巴镇政府向薛服支付工程款7970107元；2.判令天津久缘公司、巴镇政府向薛服支付从2017年9月30日始以7970107元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付所欠工程款利息至2019年5月31日止的利息630621元。（第一项、第二项诉讼请求合计8600728元）；3.判令天津久缘公司、巴镇政府从2019年6月1日始以7970107元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付所欠工程款利息至实际还清欠款之日止；4.判令天津久缘公司、巴镇政府承担本案全部诉讼费用。庭审中薛服明确第一项诉讼请求支付工程款7970107元中，含7948251元工程款和薛服向北京华诚永信工程管理有限公司巴彦淖尔市分公司支付的招标代理服务费21856元；第四项诉讼请求包含诉讼费、保全费和诉讼财产保全责任保险费52489元。一审法院认定事实：2016年4月9日，天津久缘公司通过招投标的方式中标了磴口县巴彦高勒镇2016年“十个全覆盖”工程施工第一标段工程。2016年4月12日天津久缘公司作为承包人与巴镇政府作为发包人就中标工程签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定承包工程的名称：磴口县巴彦高勒镇2016年“十个全覆盖”工程施工第一标段，地点：磴口县巴彦高勒镇南粮台村，工程内容：街巷道硬化，人居环境整洁。计划开工日期：2016年4月18日，计划竣工日期：2016年7月28日，工期总日历天数100天。签约合同价：4360551元。并约定了合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效、合同份数等内容。2016年3月25日，薛服作为乙方与天津久缘公司作为甲方签订《协议书》一份，约定：“甲方同意乙方挂靠甲方承包磴口县巴彦高勒镇“十个全覆盖”第一标段（南梁台村）工程。甲方同意将资质挂靠给乙方，乙方为该工程的实际施工人，乙方使用甲方资质证进行实际施工，开展正常业务以及工程竣工验收、竣工结算审核等项目进行审查使用。并约定了使用资质证的范围、时间及甲方收取挂靠费的比例等内容。协议书签订后，天津久缘公司与巴镇政府签订施工合同后，薛服即组织人员对天津久缘公司承包磴口县巴彦高勒镇“十个全覆盖”第一标段工程进行施工。工程于2016年8月16日完工。2018年5月18日巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司出具巴日造发（2018）第71号对巴彦高勒镇2015年至2016年“十个全覆盖”工程第一标段竣工结算抽审结果的整改报告，经抽查审计后总工程款为12382851元。在施工过程及完工后，巴镇政府支付天津久缘公司工程款3934600元，天津久缘公司将收到的工程款全部给付薛服。2017年10月10日，薛服从巴镇政府领取了工程款50万元，由天津久缘公司出具税务发票。巴镇政府共计支付工程款4434600元，尚欠7948251元未付。另查明：2016年5月20日，薛服代天津久缘公司交纳磴口县巴彦高勒镇2016年“十个全覆盖”工程1标段招标代理服务费21856元。2019年6月13日，薛服为办理财产保全担保，交纳诉讼财产保全责任保险费52489元。一审法院认为：本案中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是天津久缘公司、巴镇政府之间的建设工程法律关系，巴镇政府、天津久缘公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规，合法有效，巴镇政府、天津久缘公司应按合同约定严格履行自己的义务。二是薛服与天津久缘公司的挂靠法律关系，薛服为没有资质的个人，其借用天津久缘公司的资质进行施工，其与天津久缘公司签订的《协议书》违反了国家法律的强制性规定，系无效合同。合同无效后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案薛服通过与天津久缘公司签订《协议书》的方式取得了案涉工程的施工权，是案涉工程的实际施工人，对案涉工程施工完毕后，巴镇政府、天津久缘公司及审核单位共同出具了《磴口县巴彦高勒镇2016年“十个全覆盖”第一标段工程竣工复审签证工程审定表》，案涉工程已竣工且交付使用，天津久缘公司应当给付所欠的工程款及薛服代付的招标代理服务费，长期拖欠拒不支付是错误的，薛服的该项诉讼请求予以支持。关于薛服请求巴镇政府支付工程款、招标代理服务费及利息的请求，本案涉案工程的合同是巴镇政府、天津久缘公司所签，在施工过程中及完工后，巴镇政府将支付的工程款全部给付了天津久缘公司，虽然薛服从巴镇政府领取了50万元工程款，但也是由天津久缘公司出具的税务发票，被支付的主体是天津久缘公司，且天津久缘公司在庭审中表述，其公司未将承包工程的实际施工人是薛服的情况通知给巴镇政府，薛服也并未提供证据证明其与巴镇政府形成了事实上的建设工程合同关系，故其无权突破合同相对性的原则，向非合同相对方巴镇政府主张权利，其请求巴镇政府给付拖欠工程款、招标代理服务费及利息的请求与法无据，该院不予支持。关于薛服请求支付利息的问题，因双方在合同中没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息的起算时间应从应付工程价款之日起算，本案工程价款应付之日在合同中没有具体确定，案涉工程于2018年5月18日审计结算，故应认定审计之日为应付款日，即2018年5月18日至付清之日止，计算的本金以所欠工程款7948251元计算。关于薛服请求巴镇政府、天津久缘公司承担诉讼财产保全责任保险费52489元的问题，因天津久缘公司未及时给付工程款，薛服才提起的诉讼，薛服为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费52489元系薛服支出的合理必要费用，是与天津久缘公司欠付工程款有直接因果关系的经济损失，故该费用应由天津久缘公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条一款（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限天津久缘建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付薛服工程款7948251元及利息（利息的计算方式为以本金7948251元计，从2018年5月18日始至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、限天津久缘建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付薛服招标代理服务费21856元、诉讼财产保全责任保险费52489元，合计74345元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回薛服对磴口县巴彦高勒镇人民政府的诉讼请求。四、驳回薛服其他诉讼请求。案件受理费72005元，保全费5000元，合计77005元由天津久缘建设工程集团有限公司承担。二审中，双方当事人均无证据提供，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为巴镇政府是否应承担支付薛服工程款及利息的责任；薛服主张欠付工程款利息的起算时间是否有事实和法律依据。薛服上诉称，其为涉案工程的实际施工人，天津久缘公司、巴镇政府应支付其欠付工程，并从该工程实际交付之日即2017年9月30日起计算利息。经审查，天津久缘公司通过招投标的方式中标了涉案工程，薛服挂靠天津久缘公司对该工程进行了实际施工，该工程经竣工验收并已实际交付使用，巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司对此也出具了巴日造发（2018）第71号《对巴彦高勒镇2015年至2016年“十个全覆盖”工程第一标段竣工结算抽审结果的整改报告》，经抽查审计后总工程价款为12382851元。巴镇政府已支付天津久缘公司工程款4434600元，天津久缘公司将该款已全部支付薛服，巴镇政府现尚欠天津久缘公司工程款7948251元。对上述事实及欠付工程款金额各方当事人均无异议。关于巴镇政府是否应承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人巴镇政府应在欠付承包人天津久缘公司工程价款7948251元的范围内，对实际施工人薛服承担连带清偿责任。关于利息起算时间的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，双方在合同中没有约定利息问题，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。涉案工程虽已交付，但对实际交付时间不明确，一审判决认为2018年5月18日审计结算之日为应付款日，并从此时计算利息，并无不当。综上所述，上诉人薛服的上诉请求部分合理，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条一款（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2255号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2255号民事判决第一项、第三项、第四项；三、由天津久缘建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付薛服工程款7948251元及利息（以本金7948251元为基数，从2018年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；磴口县巴彦高勒镇人民政府在欠付天津久缘建设工程集团有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回薛服其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72005元，由天津久缘建设工程集团有限公司承担65288元，薛服承担6717元；保全费5000元，由天津久缘建设工程集团有限公司承担。二审案件受理费72005元，由天津久缘建设工程集团有限公司承担65288元，薛服承担6717元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十二月二十五日书记员  范 林附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。