天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津02刑终566号原公诉机关天津市津南区人民检察院。上诉人(原审被告人)马起业,男,1965年9月17日出生于天津市,住天津市津南区,户籍地天津市津南区。2014年5月6日因本案被刑事拘留,同年5月23日被依法逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。辩护人杨文杰,天津君利律师事务所律师。天津市津南区人民法院审理天津市津南区人民检察院指控原审被告人马起业犯受贿罪、玩忽职守罪一案,于二○一六年八月三日作出(2015)南刑初字第191号刑事判决。原审被告人马起业不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人(原审被告人)马起业,听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,被告人马起业系天津市津南区国家税务局干部,自2011年7月起在第四税务所任税源监控岗,负责税籍管理、发票管理、监控管理、数据采集、撰写税源监控分析报告等工作。一、受贿的事实2012年3月,天津市静海县人田仲智(另案处理)为虚开增值税专用发票谋取非法利益,冒用他人名义在天津市津南区注册成立康某公司。为使康某公司涉税事项办理顺利,田某1经人介绍与被告人马起业相识,并多次对其宴请。2012年10月至2013年5月间,田某1应被告人马起业的要求,使用他人银行卡向被告人马起业在浙商银行天津津南支行的个人账户内汇款人民币264万元。后,被告人马起业使用其中人民币1423004元用于个人购房、购车及赌博娱乐活动,并对田某1实际经营的康某公司给予关照。上述事实,有下列证据予以证实:(一)书证1、被告人马起业在浙商银行津南支行的开户资料及浙商银行津南支行62×××28银行卡交易明细清单,证实田某1分7次向马起业转账264万元及马起业刷卡消费、取现的时间及数额。2、被告人马起业所有的卡号为62×××28的账户的银联消费交易明细、权利人韩翠岩(马起业之妻)的天津市房地产权属登记簿、出卖人天津龙跃房地产开发有限公司与受买人韩翠岩签订的《天津市商品房买卖合同》以及相关的付款单据材料、马某(马起业之女)购买“丰田牌”轿车的机动车销售统一发票记账联、刷卡消费100800元的票据,证实被告人马起业用田某1所汇款项购买房屋、车辆及消费情况。3、李某在中国银行天津分行津南支行的开户资料及该账户的交易明细清单,证实2013年9月29日,马起业名下的62×××28账户中向李某转账805204元,用于支付房屋尾款的情况。4、马起业、马某在工商银行、中国银行、建设银行、兴业银行、北京银行等银行交易明细清单材料,证实马起业、马某个人存款的情况。5、天津市福裕盛某商贸有限公司的账户明细、天津市福裕盛某商贸有限公司在天津农商银行开立单位银行结算账户申请书及相关账户明细,证实该账户向王某3的建设银行卡多次转账的事实。6、天津市福裕盛某商贸有限公司的对公活期存款账户明细,证实天津市津南区久宏裕晟食品便利店账户多次向天津市福裕盛鑫商贸有限公司账号转账的事实。7、天津市津南区人民检察院冻结犯罪嫌疑人存款通知书,证实天津市津南区人民检察院将马起业在浙商银行天津津南支行账号为62×××28的存款人民币1226865.81元予以冻结。8、天津市津南区人民检察院查封决定书,查封/扣押财物、文件清单,协助查封通知书,天津市不动产登记簿查询证明,随案移送物品、文件清单,证实查封津南区八里台镇龙郡家园6号楼-244(6-底商44号)房产及牌照号津M×××××丰田牌轿车的情况。(二)证人证言1、证人刘某、朱某2证言,证实其二人在对康某公司一般纳税人资格、防伪税控最大开票限额变更工作中给予关照并受贿及田某1对其和马起业等人宴请的情况。2、证人田某1证言,证实马起业找其借了7次钱,其用田某2的卡自2012年10月到2013年5月向马起业的一个浙商银行的账号汇款人民币264万元。他每次都说急用钱,具体干什么也没说。因为其和马起业是朋友,而且马起业是康某公司的税管员,如果不借,怕他找公司麻烦,其心里也明白就是马起业向其索要,但其不得不借给马起业。打款数额是马起业说的。到2013年6月,康某公司不干了,马起业也就没再找其借钱。马起业没给打过借条,也未说过何时还钱。马起业从来没去康某公司的注册经营地点,也没有约谈过公司的法人和会计,也没有检查过公司的财务账目、库存货物变动情况。康某公司的法人和会计都是假的,从来也不在注册经营地点经营,也没有财务账目,康某公司对外虚开发票,从来没有真实的货物移动,根本也没有存货。马起业作为税管员,如果查账,康某公司是经营不下去的。其以前关于264万元的事情说法与现在陈述不一致是因为有顾虑,怕给马起业找麻烦,这264万元确实不是其主动给马起业的,所以没有说实话。现在经过考虑,其愿意把真实的情况说清楚,现在说的是准确的。同时证实其和马起业等人吃过饭的情况。3、证人韩某2证言,证实为了给其女儿韩某3找工作,其通过马起业认识了在浙商银行津南支行工作的吴某1(即吴某2)。吴某1称需揽储1000万元以上才有机会到该行工作,并且到柜台存钱的时候,除需告知柜台工作人员该笔钱款系吴某1揽储的款项之外,还要打电话告知吴某1,这样才能够算是韩某3揽储的款项。其先后找到杨某1、王某7、王某2等人帮忙存钱。马起业答应找人揽储存钱,但是他实际是否存钱不清楚,也从未提及。2012年10月底11月初的时候,韩某3到市行面试后,其就通知亲戚朋友别往浙商银行存钱了。过了1、2天,其也告知马起业,韩某3的工作不找了。2012年12月1日,韩某3就正式到河西邮储银行工作了。4、证人韩某3证言,证实2012年9月份,其到浙商银行面试,浙商银行要求其揽储1000万元才有机会到该银行工作。2012年10月,其到市行面试后,仍要求揽储1000万元,其父韩某2就通知亲戚们从浙商银行把钱取走。2012年12月1日,其正式到河西区邮储银行工作。5、证人吴某2证言,证实其和马起业是朋友。马起业有个亲戚叫韩某2,他的女儿韩某3想到浙商银行工作。其告诉马起业和韩某2,想到浙商银行工作,必须揽储1000万元才有机会。其从未说过揽储数额是100万元、200万元、500万元。并告知韩某2和马起业,存款前需先给其打电话,并向柜台工作人员说明其工号,才算作韩远辉女儿的揽储款项。在韩某3揽储的这段时间里,马起业没有为韩某3在浙商银行津南支行存过钱。经查看其个人名下的工作系统,也没有马起业的存款记录。2012年10月份,其在浙商银行津南支行的大厅里曾见过马起业,他正等待办理业务,但不清楚具体办什么业务。其曾在2014年5月7日的询问笔录里说记得马起业在浙商银行存款了,是因为看见过马起业在银行办理过业务,但是绝对与韩某3揽储存钱没有关系。韩某3去天津分行面试后,因揽储数额达不到1000万元,韩某2就告知其工作不办了。2012年12月初,其就告诉马起业,韩某3工作的事不办了。6、证人杨某3证言,证实其为韩某2的女儿在浙商银行存款,存款之前都要和银行的工作人员打好招呼。后来韩某2说工作不办了,其就在2012年11月16日将钱都取走了。7、证人王某7证言,证实其为韩某2女儿在浙商银行存款,在柜台存钱的时候,韩某2和柜台工作人员说是韩某3揽储的款项。8、证人韩某1证言,证实其是被告人马起业的妻子,马起业管家里的钱。2013年9月,马起业花了100余万元购买了坐落于津南区八里台镇龙郡家园6号楼244号的门面房。马起业说钱是借来的,以后用拆迁款偿还。2013年12月16日,给女儿马某购买了一辆“丰田牌”轿车,用作结婚的陪嫁。韩某2是其本家兄弟。2012年,韩某2找到马起业给其女儿韩某3找工作,具体什么情况不清楚。9、证人王某3证言,证实其有一台P**机,该POS机与其一张卡号为43×××43的建设银行卡相连。该POS机的商户名是天津市津南区久宏裕晟食品便利店,终端号是01111974,但客户刷该POS机的消费款汇总后是通过天津市福裕盛某商贸有限公司的账户汇入其建设银行卡上。2013年11月、12月份左右,其将该POS机以及绑定的银行卡都交给王某8经营电子娱乐城使用。之后从天津市福裕盛某商贸有限公司的账户汇入其建设银行卡上的钱,都是客户在娱乐城玩电子游戏刷POS机消费的款项。该娱乐城是其和王某8等朋友一起合伙干的,主要经营一种打渔赌博机。从马起业卡号62×××28的浙商银行账户在该POS消费数额和消费时间来看,这笔钱应该是马起业在该娱乐城玩打渔游戏等赌博性质的游戏消费的钱。10、证人王某8证言,证实自2013年12月起,其在咸水沽镇广川大酒店内经营电子娱乐城。娱乐城主要有打渔游戏机,这种具有赌博性质的游戏机玩的人最多。娱乐城在收银台使用王某3的POS机,供顾客购买打渔游戏的分值。该POS机和王某3一张尾号2843的建设银行卡绑定,凡是刷该POS机消费的钱都是转天汇入王某3的建行卡中。津南区国家税务局的马起业来娱乐城玩过几次打渔游戏机。二、玩忽职守的事实2012年6月至2013年6月间,被告人马起业在对田某1实际经营的康某公司的日常管理工作中,违反2010年《天津市国家税务局〈岗位职责与操作规程〉》的相关规定,对工作严重不负责任,没有进行日常巡视和数据采集工作,未有效监控管理该企业的资金、库存变动和产品购销等真实的生产经营情况,未发现康某公司与其他公司为同一注册经营地点的问题,没有认真审核康某公司的进、销项增值税专用发票,未发现该公司购销货物发票品名不一致等涉税疑点并采取相应处理措施。在其负责的康某公司增值税专用发票临时增量审批工作中,在康某公司未提供财务账目的情况下违规审批,致使田某1利用康某公司在没有财务账目及真实货物交易的情况下,向他人虚开增值税专用发票181份,税额共计人民币29745038.88元,均被受票企业在当地税务机关抵扣。为抵扣康某公司的销项税款,田某1让他人为康某公司虚开增值税专用发票共计380份,税额共计33743137元,给国家造成巨额税款损失。案发后,被告人马起业被天津市津南区人民检察院反渎职侵权局查获归案,其在浙商银行卡号为62×××28账户内余款被依法冻结。上述事实,有下列证据予以证实:(一)书证1、天津市津南区国家税务局出具的税源监控岗的职责、天津市国家税务局《岗位职责与操作规程》,证实被告人马起业所担任的税源监控岗的岗位工作职能。2、《增值税一般纳税人资格认定管理办法》、《增值税专用发票使用规定》、《津南国税局新岗责任体系推行工作安排》、《天津市国家税务局非正常户管理办法》、《津南国税局开展非正常户清理检查工作实施方案》、《天津市国家税务局关于部分行业增值税申报增加附列资料事项的公告》、《关于明确“2011年第4号公告”审核要求的通知》、《批转市工商局关于促进我市民营经济发展实施意见的通知》,证实天津市国税局的各岗位职责和税收征管业务流程。3、田某1实际控制的公司情况明细表,证实田某1实际控制的康某公司注册时间、股东、法人、一般纳税人认定时间、增版时间等明细情况。4、银行开户许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及工商登记证明材料等书证材料,证实康某公司成立于2012年3月,法定代表人名叫张某1,公司股东名叫张某1和屈宝印,系私营有限责任公司,主营金属材料等批发兼零售,具有一般纳税人资格,税务登记证号为120112592904336,国税主管税务局为天津市津南区国家税务局。5、周某、孔某、吴某3等人的居民身份证和会计从业资格证,证实田某1雇佣人员陈某、王某4、田某3冒用该三人信息的情况。6、王某4、田某3、张某2、田某2、张某3的身份信息表,证实田某1雇佣人员的身份情况。7、领取增值税发票统计表,证实田某2、田某3等田某1雇佣人员领取增值税专用发票的情况。8、房屋租赁合同、购电明细报表、购水明细表,证实田某1所有的康某公司房屋租赁等情况。9、河南省清丰县公安局出具的证明,证实张某1身份证丢失补办身份证的情况(其身份被田某1冒用设立康某公司)。10、田某1注册成立公司的增值税进项和销项税发票明细及非正常户纳税人认定公告,证实田某1实际控制公司办理税务登记、税务变更、临时增量、一般纳税人认定、发票领购、非正常户认定的情况。11、天津市第二中级人民法院刑事判决书及相关案件材料,证实田仲智、张龙因虚开增值税专用发票罪被天津市第二中级人民法院判处刑罚的情况。12、康某公司发票领购资料(资料移送单、发票变更申请审批表等),证实被告人马起业在康某公司发票临时增量审批中,未认真审核企业申报材料,其审核上报理由与康某公司申请理由不一致,而后康某公司临时增量申请得到审批通过。(二)证人证言1、证人翟某、袁某、孙某、张某4、曹某、田某4证言,证实被告人马起业的任职情况、岗位职责及工作职能等情况。同时袁某、孙某还证实田某1对其和马起业等人宴请的情况。2、证人王某5、王某4、张某3、陈某的证言,证实该四人均系田某1雇佣的员工,公司没有实际业务,未见过税务机关的人员去公司实地检查;田某1是康某等公司的实际经营者。3、证人周某、孔某、吴某3的证言,证实该三人并未在田某1注册的公司担任过会计,该三人的信息被他人冒用办理税务手续。4、证人张某1证言,证实其没有办理注册过康某公司,其身份信息被他人冒用。5、证人田某1证言,证实其注册成立了天津康某金属材料销售有限公司,注册地点为“津南区咸水沽镇剧场西路以北耀华名邸1-197号”,但未实际办公经营;公司员工有张某2、张某3、陈某、王某5等人。康某公司没有财务账目、记账凭证和会计人员,其让员工陈某冒用周某的名字担任康某公司的会计。康某公司的申请发票临时增量是其本人办理的,其将康某公司已经开出去的进、销项发票原件、和两份伪造的合同交给马起业,马起业看后表示同意,其就将填好的发票变更申请审批表交给了办税大厅的工作人员。当时其未提供账户资金企业流水,马起业也没要。在办理临时增量时,国税局的人没有到经营地点进行实地调查。康某公司申请临时增量的理由是与多家企业签订合同金额达290万元,原有发票数额不够用。当时就是为了多领点发票,这个理由是假的,合同也是假的。该申请过了4、5天就批下来了。在康某公司经营期间,马起业对康某公司大量油料进项发票和大量钢材销项发票的情况从未过问,亦未问过康某公司的经营情况、财务情况、资金情况和购销情况。6、证人邢某、林某,4证言,证实其二人为田某1代办公司注册成立手续的情况。7、证人吴某4、韩某4、王某6、张某5、高某、郑某的证言,证实房屋由田某1租赁用于经营公司的情况。本案其他证据如下:1、天津市公安局南环路派出所出具的常住人口信息表,证实被告人马起业的出生日期及住址等情况。2、天津市津南区国家税务局出具的被告人马起业主体证明及公务员登记表,证实马起业于1987年10月起到天津市津南区国家税务局工作,自2011年7月在天津市津南区国家税务局第四税务所工作。3、到案经过,证实被告人马起业被天津市津南区人民检察院反渎职侵权局传唤归案。原审法院认为,被告人马起业作为国家税务机关工作人员,利用职务上的便利,以“借”为名向他人索取财物,数额巨大,其行为已构成受贿罪;其对本职工作严重不负责任,未认真履行岗位职责,致使国家税收遭受重大损失,情节特别严重,其行为已构成玩忽职守罪。被告人犯数罪,依法对其数罪并罚。鉴于其对玩忽职守罪能够当庭自愿认罪,酌情对其从轻处罚。综合考虑被告人马起业的犯罪情节,认罪态度和赃款追缴情况,对其酌情予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百九十七条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第(二)项、第二款,第十二条,第六十四条,第六十九条第一款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条、第十九条,《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)〉》第一条之规定,判决:一、被告人马起业犯受贿罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币50万元;犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年六个月;决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币50万元。罚金于判决生效后一个月内缴纳。二、在案冻结赃款人民币1226865.81元及其孳息,依法予以没收;被告人马起业受贿所得赃款购买的位于天津市津南区八里台镇龙郡家园6-底商44号的房屋及牌照号津M×××××丰田牌轿车,依法予以没收。三、赃款不足部分,依法予以追缴。原审被告人马起业以判处其犯受贿罪证据不足,判处罚金于法无据,冻结款项及查封物品属违法,不构成玩忽职守罪为由,提出上诉。其辩护人认为,本案受贿罪、玩忽职守罪均事实不清,证据不足。建议二审法院详查本案事实,合理认定。天津市人民检察院第二分院认为,本案事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。建议驳回上诉,维持原判。经审理查明,原审法院对认定本案事实的证据当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,各证据之间互有关联性,能证明本案事实。据此,本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为,上诉人马起业身为国家税务机关工作人员,利用职务上的便利,以“借”为名向他人索取财物,数额巨大,其行为已构成受贿罪;其对本职工作严重不负责任,未认真履行岗位职责,致使国家税收遭受重大损失,情节特别严重,其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于上诉人马起业提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,经查,上诉人马起业犯受贿罪、玩忽职守罪的事实,均有证人证言,相关书证等证据予以证实,证据确实充分,足以认定。关于量刑,原审法院根据上诉人马起业的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,对其量刑在法律规定的幅度之内,并无不当。综上,上诉人马起业提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,根据不足,本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁秉花审 判 员  张玉军代理审判员  宋 菲二○二○一六年十月二十日书 记 员  张 铮