新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1713号 上诉人（原审被告）：新疆昭泰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区若羌县。 法定代表人：丁天山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李坚，新疆阿尔金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巴州鼎健机械设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：冯刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林枫，新疆同明律师事务所律师。 上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司（以下简称昭泰公司）因与被上诉人巴州鼎健机械设备有限公司（以下简称鼎健公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2019）新2824民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司的法定代表人丁天山及其委托诉讼代理人李坚、被上诉人巴州鼎健机械设备有限公司的委托诉讼代理人林枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昭泰公司上诉请求：请求撤销原判第一项，将本案发回重审或改判上诉人不支付工程款50万元。事实与理由：1.上诉人对鼎健公司延迟进场54天及施工材料等准备不充分数次停工的违约行为均给予了谅解。又于2015年9月10日与被上诉人签订了以帝豪大厦外2号商铺抵押担保的补充协议。该协议第三条明确了被上诉人应当完成原合同约定的施工内容，如不能按期完工或有质量缺陷，应承担相应违约责任。但被上诉人至今也未完成合同约定的工程量。2.2015年10月11日，因消防改造需要，双方又签订了补充协议2，该协议中约定新增工程量224,730元，最终工程量为65万元。补充协议约定后，上诉人按约定先后支付15万元，被上诉人仍未按约定完成所有工程量。被上诉人至今完成工程量不足总工程量1/3，因被上诉人严重违约行为导致帝豪大厦未能完成在2016年春节超市开业和10月1日整体开业的计划，给上诉人造成巨大损失。无奈之下，上诉人另行聘请柳建军于2016年8月13日才完成帝豪大厦地下室的剩余排风排烟工程。3.被上诉人至今未进行验收、交工，双方并未结算。一审法院对上诉人提出的现场确认工程量或请第三方评估完成工程量的请求未予准许，程序违法；认定被上诉人完成工程量50万元无事实依据。请求二审法院纠正。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 鼎健公司辩称，上诉人所述不属实，被上诉人已经完成了合同约定的排风排烟工程量。2016年4月29日，上诉人的工作人员张小军已经对排风排烟工程量全部安装完毕进行了确认。双方签订的补充协议是上诉人为担保应支付工程进度款而签订，双方已确认工程量，本案不存在第三方核实工程量的问题。上诉人不按合同约定付款，存在违约行为。请求驳回上诉人的上诉请求。 鼎健公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠的工程款50万元及逾期付款违约金331,710.6元（自2016年1月1日至2019年3月30日止）；2.判令原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权；3.要求被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月28日，被告昭泰公司（甲方）与原告鼎健公司（乙方）签订《帝豪大厦商业排风排烟施工合同》，由原告鼎健公司对被告昭泰公司的帝豪大厦商业地下室至三层的排风排烟工程进行施工，工程款总价款425,270元。合同约定1.工期要求：2015年6月2日至2015年6月25日；2.合同付款方式：签订合同5日内，乙方人员、材料进场，甲方在15日内支付合同总价款的15％，…全部安装完成，甲方支付至工程价款的70％，余款(除保修款5％外)确保于2015年10月31日前付清……。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，原告鼎健公司对工程进行了施工，因被告未按约定支付工程进度款，双方于2015年9月10日签订了补充协议，被告以其开发的帝豪大厦的商业门面（面积76.79㎡、单价5600元/㎡，总价430,024元）提供担保，用于担保被告应支付原告已完工的425,270元工程款且协商办理抵押。同日，被告与原告工程的委托代理人刘浩臣，其妻子蒲文婷签订《商品房买卖合同》，为配合被告公司做内部财务账，刘浩臣向被告昭泰公司出具543,872元附说明的收据，被告昭泰公司亦承认该款未实际交付，后双方未按照约定办理抵押登记。2015年10月11日，被告增加工程量又与原告签订补充协议，协议载明，在原有的425,270元工程量基础上增加224,730元，双方最终确定的工程款为650,000元，其中原有工程款425,270元的支付执行2015年9月10日的补充协议，新增工程量224,730元的付款方式另行进行约定。另查明，被告昭泰公司于2015年12月20日向刘浩臣支付工程款100,000元、于2015年12月31日支付工程款50,000元；2016年4月29日，原告的员工张小平、冯丹运对新增工程量进行了部分返工拆除，2016年11月21日，被告申报的若羌帝豪大厦建设工程地下一层进行了局部消防验收，综合认定该工程消防验收合格；2017年9月2日，被告将地下一层对外出租投入使用。上述事实，由帝豪大厦商业排风排烟施工合同、2015年9月10日补充协议、2015年10月11日补充协议、商品房买卖合同、548,350元收据、情况说明、收据、中国农业银行结算业务申请书、若羌帝豪大厦返工拆除确认单、建设工程消防验收意见书及双方当庭陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方签订的《帝豪大厦商业排风排烟施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告鼎健公司按合同约定完成排风排烟工程，被告昭泰公司理应按约定支付工程价款。对原告鼎健公司请求被告支付拖欠工程款500,000元，依据合同的约定及原、被告的认可，本院予以支持；针对331,710.6元逾期付款违约金,被告虽然存有未按期支付工程款的事实，但是合同约定的违约责任是对双方具有约束，原告未提供其按期交工的证据，亦存在违约，若单方认定只有被告违约，显然违背公平原则，故本院不予支持；对原告鼎健公司请求对被告提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，补充协议虽然约定被告将房屋以抵押的方式为其支付原告工程款提供担保，但是双方未对房屋抵押签订合同及办理抵押登记，原告不具备行使抵押权的条件，且原告未提供涉案房屋状态，故本院不予支持。对被告昭泰公司主张被告为了保障施工进度，将商铺出售给原告，双方还签订了商品房买卖合同，被告不存在违约的意见，双方签订的商品房买卖合同的目的是为被告应支付原告完工的工程款提供担保抵押，但双方后期未办理相关手续，该房屋的所有权不属于原告且被告未按期支付工程款系违约，本院不予采纳；对被告昭泰公司主张2015年10月11日，由于新增加工程量，双方还签订补充协议，被告依约向原告支付工程款150,000元，截止2016年7月，应由原告施工的帝豪大厦负一层的防火阀、送风口等事项仍未完工，被告又重新找人完成一层剩余工程，截止2016年11月消防才部分验收合格，请求法院驳回原告的诉讼请求的意见。依据合同约定，被告支付的150,000元应当认定履行主合同的付款义务且2016年4月29日原告已经通过返工拆除进行修理，此后，被告未再提出原告施工项目不合格且被告提供的材料确认单不能够证实系原告未施工项目，故本院不予采纳。判决：一、被告新疆昭泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告巴州鼎健机械设备有限公司工程款500,000元；二、驳回原告巴州鼎健机械设备有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：昭泰公司提交排烟工程照片，拟证明工程量未完成。鼎健公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。因该证据不能证明待证事实，对该组证据的关联性本院不予确认。 本院审理过程中，2019年12月19日，巴州鼎健机械设备有限公司以“服从一审判决结果”为由撤回上诉。 本院认为，本案的争议焦点为：鼎健公司是否完成了合同约定的工程量。双方于2015年5月28日在《帝豪大厦商业排风排烟施工合同》中对施工内容的约定为，图纸范围内的地下室至三层的排风排烟施工及设计施工图所含内容。2015年10月11日，双方签订《帝豪大厦商业排风排烟施工合同补充协议（补-2）》，约定以“帝豪大厦消防改造图纸”为依据计算工作量，并约定工程价在原有425,270元基础上增加224,730元，最终确定工程款为65万元。2015年9月10日双方签订的《补充协议》约定，上诉人用其开发的商业门面外2担保应支付乙方完成合同约定内容的工程款425,270元。结合上诉人在一审时提交的《帝豪大厦商业排风排烟施工合同》，其工作人员张小军确定“地下室及一至三层排烟一切安装完毕”，据此可认定昭泰公司已对鼎健公司完成的工程量予以了验收。关于昭泰公司提出，工地负责人是张辉，张小军无权对工程量确认的辩解理由。经查，昭泰公司方在施工合同中并未指定具体工地负责人，张小军作为经办人在合同上签字。且昭泰公司提交的2016年4月29日“若羌帝豪大厦返工拆除”证据上也有张小军对返工拆除工程的签字确认。故昭泰公司的该辩解，本院不予采信。因昭泰公司的工作人员已对工程量予以了验收确认，其再次提出现场确认工程量的请求，本院不予准许。 综上所述，昭泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,800元，由新疆昭泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 建 忠 审判员 邓 晓 辉 审判员 刘   燕 二〇一九年十二月二十七日 书记员 苏克巴特尔