山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1091民初3016号 原告：乳山市华兴建筑安装工程有限公司。 法定代表人：李学生，经理。 委托诉讼代理人：周晶，该公司员工。 委托诉讼代理人：张建新，山东凌云志（威海临港）律师事务所律师。 被告：刘峰，男。 被告：胡吉福，男。 以上二被告之共同委托诉讼代理人：马丹洋，山东卫海北洋律师事务所律师。 第三人：威海万发房地产开发有限公司。 法定代表人：于国杰，董事长。 原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司（以下简称华兴公司）与被告刘峰、胡吉福及第三人威海万发房地产开发有限公司（以下简称万发公司）合同纠纷一案，本院于2019年12月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人李学生及其委托诉讼代理人周晶、张建新，被告刘峰、胡吉福及其共同委托诉讼代理人马丹洋到庭参加诉讼。第三人万发公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 华兴公司向本院提出诉讼请求:1、要求二被告给付管理费278748.73元（13937436.67元×2%）,并支付自起诉之日起的利息；2、二被告承担返还给万发公司的工程款306499.49元，并按山东省高级人民法院（2017）鲁民终字第1757号判决书规定支付延期债务利息；3、二被告承担原告已经为第三人开具100万元发票支付的税款9900.99元；4、二被告承担今后原告为万发公司开具5237436.99元的工程款发票应缴的税费。事实和理由：2009年3月21日，原告与二被告签订经营承包合同书，由二被告经营承包第三人发包给原告的建筑项目，该项目由二被告承包施工建设，原告负责管理并收取工程总造价2%的管理费，工程产生的税金债权债务由二被告承担（合同书附后）。该项目完工后有如下合同义务，被告没有履行：二被告没有向原告缴纳管理费，二被告多收取第三人工程款325399.49元，需要原告向第三人返还。还有需要二被告缴纳税金，由原告给第三人开具发票等合同义务没有履行。经原告催促二被告履行义务，但二被告至今没有履行，故诉至法院，请求处理。 刘峰、胡吉福辩称，一、原、被告于2009年3月21日签订的经营承包合同实为建设施工合同的转包合同，且该合同为无效合同；二、根据山东省高院的判决，原告在相关案件中认可的事实及被告收到原告工程款计算，即使被告应按合同约定承担管理费和税费，原告也拖欠被告530余万元工程款，请求驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明以下事实：2009年3月21日，原告（甲方）与二被告（乙方）签订一份“乳山市华兴建筑安装工程有限公司经营承包合同”，约定二被告承包经营威海万发住宅楼工程项目从施工到工程竣工验收后止。管理费按照工程造价2%（不含税金）上交管理费，在甲方授权的经营范围内，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，如因管理不善，出现的债权、债务纠纷等，由项目承包方承担，甲方不负任何责任。2010年3月15日，原告与第三人万发公司签订一份建筑工程合同，约定原告承建万发公司开发的威海工业新区草庙子镇城南人家一期4、5、6、7、8、9、10号楼（以下简称涉案工程）的建设施工，工程总造价为1400万元。合同签订后，由二被告完成了除甩项工程外的全部施工。该工程于2012年9月5日经竣工验收合格。2012年10月15日，原、被告签订了一份协议书，内容为原告承包万发公司建设单位涉案工程，该工程的实际承包人为刘峰，原告与刘峰因承包万发公司开发的涉案工程，单体验收后，没有达到工程款的拨付要求，同意以法律的形式解决，待案件审结且执行款项到位后，除了按原先的承包合同规定的2%管理费用和2%税费另行向原告支付十万元作为其他管理费用。有关与万发公司的风险代理合同所产生的所有法律责任及后果均由刘峰承担。如因此给甲方造成损失，乙方应承担赔偿责任。2013年1月5日，原告向威海市中级人民法院提起诉讼，要求万发公司支付工程款6324735.2元。该案由山东德衡（威海）律师事务所律师龙海、李晶代理原告。原告与山东德衡（威海）律师事务所签订了风险代理合同。2013年3月12日，刘峰到原告处取走了原告给万发公司开具的收款收据，并出具了收条。该收条载明了刘峰取走万发公司收据的日期及尾号，并注明了“有第三联”收据29张，无第三联收据的编号，下方有刘峰的签字，在刘峰签字的上方有被告工作人员肖玲备注“以上给万发公司出具收据以及刘峰胡吉福给公司出具的收据被刘峰拿走，用于法院开庭”并签名。被告对该证据的真实性无异议，但肖玲备注部分在刘峰签字时是不存在的。被告提交了从原告处取得的两本收据及零散的29张收据（第三联），原告认为，原告给万发公司出具的收据后面附有被告给原告出具的收据，这部分被撕走了有胶水为证。被告认为，刘峰当时从原告处将收据借走，是给原告与第三人涉案诉讼用的，刘峰、胡吉福给原告出具的单据与原告与万发公司之间案件无关，原告不可能将收据粘帖并提供给被告，被告也没有撕掉收据的行为，并不是每一份单据都能看出曾经有胶水，或者粘过什么东西，即使有，也无法排除是原告在交付被告时已经提前撕下来，因为被告拿走收据是提供给律师用，而原告所提供的内容与原告、第三人的诉讼无关。2017年6月13日，威海市中级人民法院就原告与第三人万发公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）威民一初字第3号判决，该判决认为原告与万发公司的建设施工合同因违反了招投标法，属于无效合同。同时认定诉争工程造价为13937436.67元，万发公司支付原告工程款14243936.16元，故法院作出判决，判令原告返还万发公司工程款306499.49元，原告为万发公司开具6237436.67元的工程款发票。后原告上诉至山东省高级人民法院，该院审理后，予以维持。原告至今未能完全履行上述生效判决所确定的付款义务等。2020年3月16日、5月20日，原告为第三人开具两张金额为100万元的发票。 案件审理过程中，本院前往威海市中级人民法院调阅了（2013）威民一初字第3号卷宗，在该案的庭审笔录、及证据中均无被告出具给原告的工程款收据。 上述事实，有当事人的陈述、书证等在卷佐证。 本院认为，关于本案合同效力。根据庭审调查，原、被告之间经营承包合同的实质是原告将承建万发公司城南人家工程项目转包给不具备施工资质的二被告实际施工。该合同违反了建设工程施工合同司法解释的强制性规定，属无效合同。庭审中，原告提供了二被告的工作岗位证书，用以证明二被告系其员工，涉案合同为内部承包合同。被告予以否认。原告未能提交劳动合同、工资领取记录、社保缴纳记录等证据证实二被告为原告员工，故原告的该主张，证据不足，本院不予采信。 关于原告的诉讼请求。一、原告主张的管理费，因原、被告之间的合同属无效合同，故原告要求被告支付管理费，无法律依据，本院予以驳回。 二、关于原告主张的二被告返还工程款306499.49元及承担原告为万发公司开具发票的税费。该工程款系法院判决原告应返还万发公司的超付工程款。原告至今未向万发公司履行该还款义务，庭审中，原告主张已经将万发公司所付工程款全部转付被告，只是二被告出具的收据被刘峰取走，原告提交了2013年3月12日刘峰出具的收条，刘峰否认取走了相关收条。根据庭审调查，该收条备注部分内容并非刘峰书写，原告提供的该证据有瑕疵，且该收条详细列明了原告给万发公司出具收据的详细日期、编号，却对二被告给原告出具的收据没有任何具体说明，不符合常理，且二被告给原告出具的收据与原告和万发公司之间的纠纷没有关联性，被告没有取走用于法庭审理的必要，故原告主张相关收据被刘峰取走的主张不能成立。原告未能进一步提供证据证实其将收取万发公司的工程款全部支付二被告。在原、被告之间有关万发公司城南人家项目工程款没有结算清楚的情形下，原告要求二被告支付超付工程款，并承担税费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，根据原、被告于2012年10月15日签订的协议第二条约定的内容，应认定为双方就原告与律师所之间有关（2013）威民一初字第3号案件风险代理合同的法律责任及后果的约定，不涉及该案的处理结果是否应由二被告承担责任。 综上，依照《中华人共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下： 一、原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司与被告刘峰、胡吉福于2009年3月21日签订的“乳山市华兴建筑安装工程有限公司经营承包合同”无效； 二、驳回原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求被告刘峰、胡吉福给付管理费278748.73元,并支付自起诉之日起的利息的诉讼请求； 三、驳回原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求被告刘峰、胡吉福承担返还给万发公司的工程款306499.49元，并按山东省高级人民法院（2017）鲁民终字第1757号判决书规定支付延期债务利息的诉讼请求； 四、驳回原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求被告刘峰、胡吉福承担原告已经为第三人开具100万元发票支付的税款9900.99元的诉讼请求； 五、驳回原告乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求被告刘峰、胡吉福承担今后原告为万发公司开具5237436.99元的工程款发票应缴的税费的诉讼请求。 案件受理费4900元，财产保全费原告负担1620元，共计6520元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  魏亦斌 二〇二〇年六月二十八日 书记员  杨恩如