河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2422号上诉人（原审被告）：濮阳公路港交通发展有限公司，住所地濮阳市卫河路北段与中原路交叉口北100米路西交通运输局502室。法定代表人：花建功，该公司董事长。委托诉讼代理人：高永峰，北京高文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南世纪华恒房地产咨询有限公司，住所地濮阳市中原路与安凯路电子商务产业园A1-1楼。法定代表人：马世恒，该公司经理。委托诉讼代理人：高利胜，河南尊严律师事务所律师。上诉人濮阳公路港交通发展有限公司（以下简称濮阳公路港公司）因与被上诉人河南世纪华恒房地产咨询有限公司（以下简称河南华恒公司）合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初11067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人濮阳公路港公司法定代表人花建功、委托诉讼代理人高永峰，被上诉人河南华恒公司法定代表人马世恒、委托诉讼代理人高利胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。濮阳公路港公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判濮阳公路港公司不承担涉案违约责任，由河南华恒公司负担诉讼费用。事实和理由：一、本案应为委托合同，而不是居间合同，一审判决适用法律有误。1．从涉案合同名称已经明确为委托合同；2．委托内容为河南华恒公司负责招商代理、市场运营及物业管理；3．合同履行中，代理招商工作是以濮阳公路港公司名义进行招商，物业管理工作是濮阳公路港公司委托运营和管理，合同履行前期，濮阳公路港公司已经自行招商9个月，后期由河南华恒公司代理招商工作，故不是居间合同。二、濮阳公路港公司作为委托人，在项目长期停滞甚至可能终止的情况下，在招商已无法再产生新客户且原客户大量流失的情况下，有权利决定暂停招商工作并暂停垫付代理招商费，一审依据补充协议的违约条款进行判决，缺少对合同综合考量。1．对于项目不能开工的问题，第一个补充协议第八条约定，河南华恒公司有权终止协议，并将招商成果移交，濮阳公路港公司承担招商期间代垫费用。第二份补充协议第三条并未对项目未开工的情况约定违约金，故不能适用该条款计算违约金；2．根据委托代理关系的法律规定，代理人的行为应当服从委托人的指示，在濮阳公路港公司暂停招商工作后，河南华恒公司不需要再做招商工作，也不需要再支付招商费用，濮阳公路港公司并不存在违约。三、本案是合同解除之诉，项目停滞原因与本案没有关系，也无须证据证明，一审以未能提供证据证明项目长期停滞原因为由，未支持濮阳公路港公司的主张错误。河南华恒公司答辩称，一、本案名为委托合同实为居间合同，一审认定正确。1．本案合同性质应根据合同内容所涉法律关系全面理解，而不能以合同名称为准；2．合同内容是河南华恒公司为濮阳公路港公司的商铺进行招商代理、市场运营及物业管理工作，更符合居间性质；3．合同履行中，河南华恒公司以自己名义进行文案策划、市场调查，并向濮阳公路港公司报告订立合同机会和提供媒介服务；4．一审有权纠正案由性质，而不应以起诉的案由确定。二、濮阳公路港公司长期停工致使合同目的不能实现，自2016年10月至2018年5月降低代理费用，构成根本违约。三、本案项目长期停滞因濮阳公路港公司原因造成，其有义务举证属于不可归责于当事人的事由，应当承担举证不能的法律后果。河南华恒公司向一审法院起诉请求：1．解除濮阳公路港公司、河南华恒公司于2015年3月26日签订的《濮阳路港国际汽贸城项目招商代理、运营及物业管理委托合同》（以下简称《招商代理合同》）及2015年3月28日签订的两份《补充协议》；2．濮阳公路港公司向河南华恒公司支付垫付费用60万元（自2015年4月1日至2015年10月1日止，每月10万元）；3．濮阳公路港公司向河南华恒公司支付违约金3,499,200元；4．本案诉讼费用由濮阳公路港公司负担。一审法院认定事实：2015年3月26日，濮阳公路港公司、河南华恒公司签订一份《招商代理合同》，合同主要约定以下内容：一、项目位置：濮阳市绿城路南、濮水路西。二、濮阳公路港公司将拟建设的濮阳路港国际汽贸城项目中的建筑面积约为54000平方米的商铺及建筑面积约为170000平方米的商业楼委托河南华恒公司负责招商代理、市场运营及物业管理。三、合作内容：1．濮阳公路港公司委托河南华恒公司负责本项目商铺的招商代理；河南华恒公司按照濮阳公路港公司要求完成100%招商任务。其中汽贸城竣工验收之日至少完成招商工作的80%，开业之日完成招商工作的100%；2．濮阳公路港公司与购房者签订《商品房买卖合同》的同时，购房者与河南华恒公司签订《商铺委托经营管理合同》；3．河南华恒公司负责将本项目中的商铺进行招租，与商户签订市场运营物业管理服务协议，并由河南华恒公司向商户收取市场运营物业管理费作为招商费用及合同期内的运营管理费用；4．三年经营期限到期后，第四年、第五年若商铺业主继续与河南华恒公司签订商铺委托经营管理协议，河南华恒公司承诺第四年、第五年向业主返还的租金报酬分别不低于购房款的8%、9%；5．针对濮阳公路港公司商业楼物业，河南华恒公司负责进行物业管理、按照市场价格收取管理费并提供配套物业服务。四、合作期限：招商代理合作期限，按照濮阳公路港公司要求招商率达到100%；运营及物业管理合作期限，运营及物业管理委托权自本合同签订之日后生效，委托期限以河南华恒公司与业主签订的《商铺委托经营管理合同》中约定的期限为准。五、在合同有效期内，如果濮阳公路港公司单方撤销本合同，应按河南华恒公司依本合同约定商铺物业所收取运营物业管理费总金额的10%支付违约金。2015年3月28日，双方签订《补充协议》一份，约定自2015年4月1日起，河南华恒公司负责代管濮阳公路港公司现有招商人员并开展招商工作；委托合同期限为三年，市场运营及物业管理费单价不低于每月18元/平方米。同日，双方又签订一份《补充协议》，主要约定以下内容：一、自2015年10月1日起至路港国际汽贸城项目招商客户签订入驻协议，河南华恒公司不再垫付濮阳公路港公司招商工作的相关费用，主要包括人员工资及资金、日常办公经费、差旅费、交通费、通信费、加班费、误餐补助费、客户维系费、公关活动费、管理费、保险费等费用。濮阳公路港公司每月支付5万元作为其招商代理费，河南华恒公司向濮阳公路港公司提供招商代理费发票。待河南华恒公司与招商客户签订正式入驻协议，收取市场运营及物业管理费后一次性返还濮阳公路港公司在本协议期间支付的招商费用。二、河南华恒公司需在每月初向濮阳公路港公司提交当月招商工作计划和费用预算，由濮阳公路港公司审定后执行。三、任何一方违反本补充协议的约定，同样适用《招商代理合同》相关违约金条款。四、该补充协议为《招商代理合同》不可分割的组成部分，本协议的约定与主合同不一致的，依本协议约定为准。上述合同及补充协议签订后，河南华恒公司积极组织人力、物力按照合同约定开展招商工作，但濮阳公路港公司在建造8000平方米临街商铺后，迟迟不进行后续项目建设。2018年11月13日，濮阳市国土资源局经济技术开发区分局向濮阳公路港公司作出濮国土资开闲收回［2018］1号、2号收回国有建设用地使用权决定书，主要内容为：涉案宗地存在超过国有建设用地使用权出让合同规定的动工开发日期满两年未动工开发的情况，该局认定为闲置土地，闲置原因为企业自身原因。另查明，濮阳公路港公司自2015年10月1日至2018年5月底共支付河南华恒公司招商代理费用118万元，2018年6月停止支付。一审法院认为，双方当事人在自愿、平等、协商一致的情况下签订的《招商代理合同》及两份补充协议，意思表示真实，内容合法，为有效合同，双方应按照约定内容履行合同义务。合同签订后，河南华恒公司按照约定内容履行招商工作义务，但因濮阳公路港公司长期停工致使河南华恒公司无法实现合同目的，且濮阳公路港公司未按照双方签订的第二份补充协议内容自2015年10月1日每月向河南华恒公司支付5万元招商费用，濮阳公路港公司的行为已构成违约，河南华恒公司请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，予以准许。关于违约金的数额问题，双方当事人在《招商代理合同》中约定：在合同有效期内，如果濮阳公路港公司单方撤销本合同，应按河南华恒公司依本合同约定商铺物业所收取运营物业管理费总金额的10%支付违约金；第二份的补充协议中约定：任何一方违反本补充协议的约定，同样适用《招商代理合同》相关违约金条款。因此，合同解除后，濮阳公路港公司应按照上述约定计算标准支付河南华恒公司违约金，河南华恒公司请求的违约金数额3,499,200元（54000平方米×18元/平方米/月×36个月×10%）符合上述约定，予以支持。濮阳公路港公司辩称，本案项目长期停滞的各种原因属于“不可归责于当事人的事由”，但没有提供相关证据予以证实，不予采纳。河南华恒公司请求濮阳公路港公司支付2015年4月1日至2015年10月1日的垫付费用60万元，但不能提供充分的证据，其该项请求不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第四百二十四条规定，一审判决：一、解除河南世纪华恒房地产咨询有限公司与濮阳公路港交通发展有限公司于2015年3月26日签订的《招商代理合同》及2015年3月28日签订的两份《补充协议》；二、濮阳公路港交通发展有限公司向河南世纪华恒房地产咨询有限公司支付违约金3,499,200元，于判决生效后十日内付清；三、驳回河南世纪华恒房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,594元，由濮阳公路港交通发展有限公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，濮阳公路港公司提交濮阳市人民政府濮政复决（2018）153、154号行政复议决定书，证明目的：涉案项目停滞原因并非由于濮阳公路港公司自身原因，而是由于该宗地周边水电等基础配套设施不完善以及多次与濮阳经济技术开发区城市建设投资有限公司谈判协商，双方未达成一致意见等原因。本院组织当事人对上述证据进行质证，对上述证据的真实性及证据效力予以确认。本院对一审查明事实予以确认。另查明，合同签订后，河南华恒公司进驻濮阳公路港公司售楼处，依约向濮阳公路港公司进行月报、周报招商进展情况，在新闻媒体做广告、开展市场调研、进行商业模式规划设计等招商工作，通过招商，部分商户向濮阳公路港公司缴纳意向金，后因涉案项目未开工建设，商户陆续退款。根据河南华恒公司提供的录音资料显示，濮阳公路港公司法定代表人花建功于2018年9月29日要求河南华恒公司的工作人员先撤场，若能够合作再协商。本院认为，濮阳公路港公司、河南华恒公司签订的《招商代理合同》及两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二审争议焦点为：涉案合同是居间合同还是委托合同，濮阳公路港公司是否存在根本性违约行为，违约金数额是否适当。濮阳公路港公司上诉主张本案系委托合同纠纷，其作为委托人，依法享有随时暂停或者解除合同的权利，不构成违约。经查，《招商代理合同》及两份《补充协议》约定，合作标的：濮阳公路港公司将拟建设项目委托河南华恒公司负责招商代理、市场运营及物业管理。合作内容：河南华恒公司负责项目商铺的招商代理、招租、与购房者签订《商铺委托经营管理合同》，受托经营管理商铺对外出租以及对商业楼、商铺的物业运营管理，收取市场运营物业管理费；濮阳公路港公司确保项目通过竣工验收，如期交房，并与购房者签订《商品房买卖合同》。根据上述约定，能够反映出本案存在濮阳公路港公司委托河南华恒公司招商代理、河南华恒公司促成濮阳公路港与购房者签订商品房买卖合同以及河南华恒公司受托进行市场运营物业管理服务并收取相应费用等多项法律关系，具有委托、居间、代为运营、物务服务等复合性合同性质，双方当事人应当严格依约全面履行义务。濮阳公路港公司主张本案是委托合同、委托人享有随时暂停或者解除合同的权利、不能据此认定违约的上诉理由，与客观事实不符，不予支持。关于濮阳公路港公司是否构成违约问题，根据附卷证据查明，2014年12月23日河南华恒公司成立，2015年3月26日，濮阳公路港公司、河南华恒公司签订《招商代理合同》，合同签订后，河南华恒公司开始招商工作，走访市场，约谈商户，整理收集商户信息，约请品牌商实地考察，并依约向濮阳公路港公司不间断报告招商代理的进度情况，陆续促进商户向濮阳公路港公司交纳意向金，履行了合同主要义务，但由于合作项目至今未开工建设，导致商户持续流失，退领意向金，至2018年6月濮阳公路港公司停止支付招商代理费用，同年9月要求河南华恒公司暂时撤场，对此濮阳公路港公司存在过错。按照《招商代理合同》合作期限的要求，招商代理合作期限为按照濮阳公路港公司要求至招商率达到100%；补充协议第八条约定，自本协议签订之日起一年内濮阳公路港公司仍未开工，河南华恒公司有权终止协议；第九条同时规定，违反本补充协议约定，适用于主合同第四条第五款中的违约金条款。补充协议第一项约定，濮阳公路港公司每月支付50,000元作为招商代理费用，河南华恒公司提供招商代理费发票，据此，能够认定濮阳公路港公司存在自本协议签订之日起至今未开工建设、违反合作期限，要求河南华恒公司撤场的违约情形。濮阳公路港公司上诉称涉案项目长期停滞、未开工建设非自身原因，不能据此认定违约。经查，由于涉案宗地存在超过国有建设用地使用权出让合同规定的动工开发日期满两年未动工开发，濮阳市国土资源局经济技术开发区分局决定收回，后经行政复议，濮阳市人民政府认定濮阳公路港公司未按期开工，主要是由于项目宗地周边水电等基础配套设施不完善以及多次与濮阳经济技术开发区城市建设投资有限公司谈判协商，双方未达成一致意见等原因，并非濮阳公路港公司自身原因，且未举行听证程序，程序违法，据此撤销濮国土资开闲收回［2018］1号、2号收回国有建设用地使用权决定书。本院认为，濮阳公路港公司与政府之间的行政关系和濮阳公路港公司与河南华恒公司之间的合同关系是不同的法律关系，上述客观原因不能构成合同法中的不可抗力免责情形，不能作为濮阳公路港公司主张不构成违约的法定理由，对涉案项目的商业风险，濮阳公路港公司应当预见，因上述原因导致其不能履行合同中约定的“一年内开工”义务，且项目长期停滞，不能确定未来开工日期，导致《招商代理合同》目的无法实现，濮阳公路港公司已构成根本性违约，应当向河南华恒公司承担违约责任。濮阳公路港公司上诉称河南华恒公司主张的经济损失370万元与客观事实不符。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，上述法律及司法解释对约定违约责任作出了相应的原则性规定，未规定约定违约金的具体数额及计算方法，而是赋予当事人自由约定的权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失及损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。据此，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益，若仅将违约成本控制在实际损失中，不利于对守约方的保护，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主、惩罚性为辅”的性质相符合。本案中，违约金的计算是根据《招商代理合同》、《补充协议》中按约定商铺物业所收取运营物业管理费总金额的10%支付违约金，运营物业管理费包括市场管理费、物业费、租金等所有费用，单价不低于每月18元/平方米，委托经营权期限为三年，商铺建筑面积为54000平方米，据此，双方当事人在订立合同时应当预见到若合同无法履行，将会造成损失的数额为34,992,000元（54000平方米×18元/平方米/月×36个月），故合同约定的违约金数额为上述损失的10%适当，一审据此判决，具有合同依据，本院予以维持。综上所述，濮阳公路港公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,794元，由濮阳公路港交通发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨庆安审判员  张慧勇审判员  李光胜二〇一九年十二月十日书记员  管婷婷