湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2890号上诉人（原审被告）：湖北观音阁投资有限公司，住所地:襄阳市襄城区胜利街158号。法定代表人：刘耀陆，该公司负责人。委托诉讼代理人：李小丽、吴荣本，湖北志民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨乾坤，男，1986年10月22日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：张学山、赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。原审被告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地:湖北省黄冈市沿江路11号。法定代表人：汪丛林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。原审被告：湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司，住所地襄阳市襄城区长虹社区居委会。负责人：姚进生，该分公司经理。原审被告：襄阳秦美乐旅游文化有限公司，住所地:襄阳市襄城区胜利街289号。法定代表人：姚进生，该公司总经理。原审被告：姚进生，男，1962年6月10日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人湖北观音阁投资有限公司（以下简称观音阁公司）因与被上诉人杨乾坤，原审被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）、湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司（以下简称宏鑫襄阳分公司）、襄阳秦美乐旅游文化有限公司（以下简称秦美乐公司）、姚进生建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人观音阁公司的委托诉讼代理人李小丽、吴荣本，被上诉人杨乾坤的委托诉讼代理人张学山、赵国胜、原审被告宏鑫公司的委托诉讼代理人刘军伟到庭参加了诉讼，原审被告宏鑫襄阳分公司、秦美乐公司及姚进生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。观音阁公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，各方当事人之间的法律关系未予查清；2、原审判决认定上诉人与秦美乐公司共同开发项目以及认定上诉人是开发商及发包人并无证据；3、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定错误，被上诉人在诉讼请求中要求上诉人承担连带责任，原审法院判决上诉人在未付工程款范围内承担给付责任不当。被上诉人杨乾坤答辩称：1.一审查清了诉争各方当事人的法律关系，即观音阁公司与秦美乐公司作为联合投资方系案涉工程的建设方（发包方），宏鑫襄阳分公司系案涉工程的承包方，答辩人系该工程的实际施工人；2.根据一审提交的证据足以证明观音阁公司是工程的开发商，观音阁公司为逃避法律责任与秦美乐公司签订的协议有违诚信原则；3.原审判决上诉人在未付工程款范围内对被上诉人承担给付责任适用法律正确。原审被告宏鑫公司答辩称：1.上诉人未承建该项目工程，也未委托分公司承建该工程；2.一审法院认为姚进生的行为代表分公司无事实依据；3、观音阁文化长廊工程一系列案件中，都是姚进生伪造分公司印章而为，其责任应当由姚进生个人承担，与上诉人无关；被上诉人无建筑施工资质，在项目承建及签订合同时未予核实，存在重大过错。原审被告宏鑫襄阳分公司未发表答辩意见。原审被告秦美乐公司未发表答辩意见。原审被告姚进生未发表答辩意见。杨乾坤向一审法院起诉请求：1、判令被告宏鑫公司、宏鑫襄阳分公司给付工程款2093765.2元及工程保证金200000元，并要求支付利息损失；2、被告观音阁公司、秦美乐公司在对上述工程债权承担连带清偿责任；3、被告姚进生在对秦美乐公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定的事实：2009年8月14日，被告宏鑫公司向工商行政部门提出申请成立宏鑫襄阳分公司，同日，宏鑫襄阳分公司注册成立。宏鑫襄阳分公司登记负责人为姚进生。2016年9月6日，原告杨乾坤与姚进生签订发包方为宏鑫襄阳分公司、承包方为杨乾坤的《单位工程内部承包施工合同》，该合同由杨乾坤、姚进生签名，并加盖“宏鑫襄阳分公司”字样印章（印章编号：4206021002426）。该合同主内容为，1、工程名称：观音阁文化长廊第一标段。2、工程造价：按《湖北省建筑工程消耗量及统一基价表》（2013定额）、《湖北省建筑安装工程消耗量定额及单位估价表》（2013定额）进行计算，并同时按照国家有关文件进行人、工、材料调整，总价下浮8%为工程造价。3、工期：2016年6月1日至2016年10月30日。4、工程款支付：工程文化广场砼工程完工，甲方（宏鑫襄阳分公司）支付乙方（杨乾坤）已完成工程量的50%，装饰工程完工，甲方支付已完工程量的50%，全部工程完工，甲方支付工程总价的75%（扣除已付工程款），除留5%保修金外，余款20%经甲方审计完后10日内一次性支付给乙方。7、乙方职责：（5）乙方应按公司文件规定的精神，向公司缴纳一定数额的质量安全保证金。本工程质量安全保证金为贰拾万元，签订合同时一次性交清。合同签订后，原告交纳保证金200000元。保证金交纳情况为：杨乾坤于2016年5月26日转入宏鑫襄阳分公司17450701040002741账户，金额20万元。2016年5月26日，宏鑫襄阳分公司出具收据一份，收据载明内容：2016年5月26日收到观音阁文化长廊保证金200000元。收据加盖“宏鑫襄阳分公司财务专用章”。原告在实际施工中，原合同中约定的施工项目“观音阁文化长廊一标段”改变为“观音阁文化长廊八标段”。以上建设项目未经规划、建设审批。2016年10月，襄城规划分局向城管局函告，观音阁社区在襄城区××国道西侧，焦柳铁路东侧习家池唐城景区停车场南至习家池景区入口处未经规划许可擅自建设房屋。2016年12月23日，襄城区城管局向秦美乐公司发出行政处罚事先告知书。2017年1月5日，襄城区城管局作出行政处罚决定书，决定：责令七日内自行拆除未经规划许可擅自建设的总面积10076.6平方米房屋和一处58米长的文化墙，回填6处总面积4059.88平方米房屋基础。之后，被告宏鑫襄阳分公司向原告已完工程出具决算书，工程造价为2093765.2元，被告姚进生签字。庭审中，被告宏鑫公司陈述，案涉《单位工程内部承包施工合同》、收据、停工损失明细中加盖“宏鑫襄阳分公司”字样印章，系姚进生私刻，同时提供向公安机关报案后的立案通知书。2017年10月18日，被告宏鑫公司向一审法院提出对案涉合同、收据、停工损失明细中加盖的“宏鑫襄阳分公司”印章进行鉴定。一审法院委托鉴定后，被告宏鑫公司向一审法院提交了鉴定检材“宏鑫襄阳分公司”印模，经一审法院审查，被告宏鑫公司提供检材印模中无数字号码，合同中加盖的“宏鑫襄阳分公司”公章有数字号码，两个印鉴字体排列不同。据此，可直接判断两种印鉴不同，不具有鉴定的必要性。一审法院遂终止鉴定程序。审理中，被告秦美乐公司对涉案工程价款提出鉴定申请，经一审法院委托湖北大信正则工程项目管理公司进行工程价款的鉴定，因被告秦美乐公司未预交鉴定费用，导致鉴定程序终结。故对于工程价款一审法院以原告与被告宏鑫襄阳分公司作出的决算价款认定。因本案原告与被告宏鑫襄阳分公司对工程价款的决算中包含混凝土部分，经一审法院组织宏鑫襄阳分公司负责人姚进生与原告进行核算，对于扣减混凝土的价款按照原告实际使用方量，按C15/每方/180元；C20/每方/185元；C25/每方/190元；C35/每方/210元。核算结果为，原告使用混凝土共计1720.5方。其中C15为68方，价款12240元；C20为1106.5方，价款204702.5元；C25为15.5方，价款为2945元；C35为530.5方，价款111405元，共计331292.5元。另查明，被告观音阁公司与被告秦美乐公司于2015年6月16日签订《协议书》，其主要内容为：1、项目名称：观音阁文化长廊。2、项目建设地点：该项目位于观音阁停车场南渠以西，焦枝铁路线以东，沿岘山南麓长1500米，宽约25米至95米不等的狭长地段。3、投资规模及形式：甲方（观音阁公司）以该地段土地占地约120亩；乙方（秦美乐公司）投资规模25000万元。7、双方权利义务：甲方同意该地段的建设内容及规模；甲方以招商引资的形式向上级部门报批、立项手续；甲方积极配合乙方协调好各有关部门，以便该工程顺利进行；乙方负责该项目的勘察、设计、施工、策划、营销、经营管理工作；乙方在进入施工期间确保该工程快速优质建成投入使用；甲方提供优质的投资环境。8、双方利益：经双方协商另签订补充协议。一审法院认为：本案观音阁文化长廊建设工程未经规划、建设审批而进行建设，且将该工程分包给无建设资质的原告施工，双方行为违反我国法律、法规禁止性规定，案涉《单位工程内部承包施工合同》属无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告交纳的保证金20万元被告宏鑫襄阳分公司应当予以返还。已完工的价款，原告与被告宏鑫襄阳分公司负责人姚进生进行了核算，数额为2093765.2元。参照合同约定的结算方法下浮8%，具体核算公式为总工程款×92%-混凝土款，核算为2093765.2元×92%-331292.5元=1594971.48元。本案承担责任主体，一审法院认定如下，根据双方签订的《单位工程内部承包施工合同》记载内容，该工程的发包方为宏鑫襄阳分公司，该合同签订行为人及履行合同行为人为姚进生。经一审法院查明，宏鑫襄阳分公司系宏鑫公司设立，姚进生为宏鑫襄阳分公司的负责人，且经工商部门注册登记，该注册登记行为对外具有公示效力。姚进生以宏鑫襄阳分公司名义对外从事民事活动，完全有理由使相对人认为姚进生有权代表宏鑫分公司履行职务。而在本案合同签订、履行中，原告履行合同交纳的保证金均转入宏鑫襄阳分公司名下的账户，姚进生持有宏鑫襄阳分公司印章在双方签订的施工合同中加盖，以上行为足以使原告认为姚进生系履行宏鑫分公司职务行为。被告宏鑫公司以及姚进生向一审法院提出宏鑫分公司印章属姚进生私刻以及姚进生作为宏鑫襄阳分公司负责人身份已于2013年更换的意见，根据以上认定，姚进生实施的民事行为，产生履行宏鑫襄阳分公司职务行为的效力，案涉印章是否属于伪造，并不能影响一审法院的认定。被告宏鑫公司提出更换宏鑫襄阳分公司负责人的情况，并未在工商部门变更登记，并不产生对外效力。故本案的民事责任应由宏鑫襄阳分公司承担。被告宏鑫公司作为分公司设立人，因宏鑫襄阳分公司不具有法人资格，根据民法总则第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，宏鑫襄阳分公司对本案债务不能清偿部分，由宏鑫公司承担。根据被告秦美乐公司、观音阁公司签订的协议中内容，体现出被告秦美乐公司作为涉案工程的开商即发包方，其与被告观音阁公司共同开发观音阁文化长廊项目，故均应在未支付的工程款范围内对原告即实际施工人承担给付责任。被告姚进生系代表宏鑫襄阳分公司的职务行为，在本案中不承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条的规定，判决：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内支付原告杨乾坤工程款1594971.48元，并支付利息损失（利息损失计算方式：以1594971.48元为本金基数，自2017年10月19日起至欠款实际付清之日止按年利率6%计算）；二、被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内返还原告杨乾坤工程保证金200000元；三、对第一、第二项判决内容被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司不能清偿部分由被告湖北宏鑫建设集团有限公司承担；四、被告襄阳秦美乐旅游文化有限公司、湖北观音阁投资有限公司在未付工程款范围内对第一项判决内容承担给付责任；五、驳回原告杨乾坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25150元，由原告杨乾坤负担5469元，由被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司负担19681元。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人杨乾坤与宏鑫襄阳分公司签订的《单位工程内部承包施工合同》，因案涉工程无建设规划许可，且杨乾坤无施工资质，违反了法律、行政法规禁止性规定，属无效合同。案涉工程因违法被拆除后，杨乾坤要求宏鑫分公司支付工程款及保证金的诉讼请求，因有其与宏鑫襄阳分公司的工程决算书及保证金收据，本院予以支持。关于本案中观音阁公司应否承担责任的问题。上诉人观音阁公司与秦美乐公司签订的《协议书》，虽系双方当事人真实的意思表示，但因没有建设规划施工许可，属违法建设。双方签订的《协议书》约定:“3、投资规模及形式：甲方（观音阁公司）以该地段土地占地约120亩；乙方（秦美乐公司）投资规模25000万元。7、双方权利义务：甲方同意该地段的建设内容及规模；甲方以招商引资的形式向上级部门报批、立项手续；甲方积极配合乙方协调好各有关部门，以便该工程顺利进行；乙方负责该项目的勘察、设计、施工、策划、营销、经营管理工作；乙方在进入施工期间确保该工程快速优质建成投入使用；甲方提供优质的投资环境。”，结合观音阁公司对市规划局项目建设申请等证据，应认定为上诉人观音阁与秦美乐公司作为联合投资方，合作开发“观音阁文化长廊”。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决观音阁公司在未支付的工程款范围内对杨乾坤承担给付责任。因观音阁公司并无支付工程款的义务，故一审法院的该项判决适用法律错误。但观音阁公司系案涉工程的土地提供人，对杨乾坤施工的工程因违法被拆除，具有一定的过错，应在宏鑫公司、宏鑫襄阳分公司不能清偿的范围内承担50%的赔偿责任。一审判决的其他事项，因当事人没有提出上诉，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但判决观音阁公司在未付工程款范围内承担给付责任属适用法律错误外，其他部分实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2592号民事判决第一项即：湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内支付杨乾坤工程款1594971.48元，并支付利息损失（利息损失计算方式：以1594971.48元为本金基数，自2017年10月19日起至欠款实际付清之日止按年利率6%计算）；维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2592号民事判决第二项即：湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内返还杨乾坤工程保证金200000元；维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2592号民事判决第三项即：对原审判决第一、第二项判决内容湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司不能清偿部分由湖北宏鑫建设集团有限公司承担；二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2592号民事判决第四项、第五项；三、原审被告襄阳秦美乐旅游文化有限公司在未付工程款范围内对原审判决第一项判决内容承担给付责任；四、上诉人湖北观音阁投资有限公司在湖北宏鑫建设集团有限公司、湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司不能清偿的范围内承担50%的赔偿责任；五、驳回杨乾坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25150元，依照一审判决执行。二审案件受理费25150元，由湖北观音阁投资有限公司负担15000元，杨乾坤负担10150元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十二月九日书记员  岳伟峰