贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2386号上诉人（原审原告）：余庆县万顺劳务有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇明星社区府西路38号，统一社会信用代码91520329MA6DRTA503（1-1）。法定代表人：张陆春，该公司负责人。委托诉讼代理人：谢领，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：犹福军，男，1977年9月16日生，贵州省余庆县人，住余庆县。上诉人余庆县万顺劳务有限公司因与被上诉人犹福军劳动争议纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初1344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余庆县万顺劳务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人为五级伤残，属于事实不清，审核认定证据错误，上诉人在一审提出的重新鉴定具有事实和法律依据，一审法院不允许重新鉴定，程序违法。1、《黔南州劳动能力鉴定结论书》只是一份证据，属于民事诉讼证据种类中的鉴定意见，应当依照民事诉讼的相关规定进行审核认定。2、《黔南州劳动能力鉴定结论书》内容、形式不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，该鉴定结论书没有鉴定人员的签名、缺少委托人姓名或者名称、缺少对鉴定人鉴定资格的说明、缺少鉴定人员及鉴定机构签名盖章。因此，该鉴定意见书不符合民事诉讼以及司法解释的规定，应不予确认其证明力，不予采信。3、上诉人一审提出重新鉴定有法定理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，鉴定结论明显依据不足的，应当予以准许重新鉴定。《黔南州劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论明显依据不足。（1）活体检测数据明显依据不足。黔南州劳动能力鉴定委员会2018年8月2日对被上诉人的活体检测数据为“双膝关节功能重度障碍（左膝关节屈曲0-30，右侧0-40）”，但在仲裁程序中，被上诉人提交的另一份贵州医科大学法医鉴定中心2018年1月26日的《司法鉴定意见书》的检测数据为“左膝关节活动度：伸直0（0），屈曲80（130），右膝关节活动度：伸直0（0），屈曲85（130）”。被上诉人于2016年6月20日受伤，治疗恢复到2018年1月26日，其膝关节活动度检测数据为轻度障碍，而继续休养恢复半年后，2018年8月2日，其膝关节活动度检测数据变成重度障碍，与常理相悖。(2)《黔南州劳动能力鉴定结论书》违反晋级原则。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）4.2“晋级原则对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级，如果两项以上等级相同，最多晋升一级”的规定，《黔南州劳动能力鉴定结论书》中记录被上诉人“双膝关节评定六级，脑挫裂伤评定九级，其他骨折评定十级”，即三个等级不同，只能以重者定级，为六级。晋级为伤残五级的鉴定结论明显依据不足。4、一审判决以上诉人提出的重新鉴定不符合《工伤保险条例》对劳动争议纠纷处理程序的特别规定，而不予准许的理由，不能让上诉人信服。犹福军二审未作书面答辩。余庆县万顺劳务有限公司向一审法院起诉请求：对独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书第二项的错误裁决予以纠正，依法判令按伤残九级计算被告工伤待遇，即一次性伤残补助金纠正为40671元、一次性工伤医疗补助金纠正为30502.02元、一次性伤残就业补助金纠正为30502.02元，原告对裁决书该项中的其他费用无异议，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：犹福军于2017年6月11日进入余庆县万顺劳务有限公司承建的三都至独山××标段从事挖桩工作，用工时双方未就犹福军的工资进行具体约定，对犹福军工伤待遇计算以4649元每月作为其工资标准双方均无异议。2017年6月20日，犹福军在工作中受伤，先后三次被送往黔南州中医院住院治疗共191天，2018年1月26日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残，2018年5月8日，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年8月2日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，同意配置腋杖，该鉴定结论书同时载明“本鉴定结论一式四份，被鉴定人、所在单位、社会保险经办机构及黔南州劳动能力鉴定委员会各一份，被鉴定人或所在单位对本鉴定不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”。黔南州劳动能力鉴定委员会通过中国邮政快递（EMS）于2018年8月11日向原告送达该鉴定结论书，原告未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。犹福军在治疗期间大部分医疗费余庆县万顺劳务有限公司已经支付，犹福军自行支付25470.06元，工伤医疗及鉴定期间产生的伤残鉴定费、配置腋杖费、往返余庆、都匀、贵阳鉴定治疗产生的交通食宿费用均由犹福军自行支付。余庆县万顺劳务有限公司与犹福军劳动关系存续期间，犹福军与未参加工伤保险。2019年4月1日，犹福军向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决解除与余庆县万顺劳务有限公司劳动关系，余庆县万顺劳务有限公司支付一次性伤残补助金5152.92元/月×18个月=93886.56元，一次性伤残就业补助金5152.92元/月×36个月=187773.12元，一次性医疗补助金5152.92元/月×36个月=187773.12元，停工留薪期工资5152.92元/月×12个月=62591.04元，住院伙食补助费100元/天×192天=19200元，护理费104.70元/天×192天=20102.40元，营养费5000元，鉴定费1020元，辅助器具费240元，个人垫付医疗费25470.06元，交通食宿费6859.94元，共计609916.24元。独山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日作出独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书，裁决如下：“一、解除余庆县万顺劳务有限公司与犹福军之间的劳动关系；二、余庆县万顺劳务有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付犹福军工伤伤残五级一次性伤残补助金83682元、一次性工伤医疗补助金183012.02元、一次性伤残就业补助金183012.12元、停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元，共计543579.30元；驳回犹福军的其他仲裁请求”。双方均认可被告受伤后，经仲裁解除劳动关系，双方已经实际解除劳动关系。原、被告对解除劳动关系及停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元的工伤待遇计算无异议。一审法院认为，关于本案是否对被告的劳动能力重新鉴定及是否认定已经作出的五级伤残的问题。《工伤保险条例》第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，黔南州劳动能力鉴定委员会对被告劳动能力鉴定后，向原、被告进行了送达，被告无异议，原告如果不服鉴定结论，根据《工伤保险条例》和鉴定结论书载明“本鉴定结论一式四份，被鉴定人、所在单位、社会保险经办机构及黔南州劳动能力鉴定委员会各一份，被鉴定人或所在单位对本鉴定不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”，原告仍有申请再次鉴定的权利，在送达后，原告没有按规定程序提出不服鉴定的意见，未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，视为接受鉴定结论，在本案中申请重新鉴定不符合《工伤保险条例》对劳动争议纠纷处理程序作出的特别规定，适用除劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之外的其他鉴定意见作为处理劳动争议案件的依据于法无据，对原告要求重新鉴定的申请，不予准许。对黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级、同意配置腋杖的鉴定结论，予以采纳，并应当据此计算被告的工伤待遇。职工因工作遭受事故伤害依法享有工伤待遇，工伤职工参加工伤保险的，工伤待遇由工伤保险基金和用人单位分项支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，被告受伤后，已经被认定为工伤，没有参加工伤保险，依法应当享有的工伤待遇由原告承担。原、被告对解除劳动关系及停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元的工伤待遇计算无异议，一审法院予以确认。被告犹福军依法应当享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金工伤待遇如下：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，五级伤残一次性伤残补助金为18个月本人工资，即18×4649元=83682元；根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条规定，五级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算36个月，计算一次性医疗补助金为36个月×5083.67元=183012.12元，一次性伤残就业补助金为36个月×5083.67元=183012.12元。上述全部工伤待遇共计543579.30元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告余庆县万顺劳务有限公司支付被告犹福军工伤待遇医疗费、护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、住宿费、鉴定费等共计543579.30元。限于判决生效后15日内支付。二、驳回原告余庆县万顺劳务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告余庆县万顺劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：黔南州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论能否作为本案定案依据。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，本案中，被上诉人犹福军被认定为工伤后，其向黔南州劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，程序合法。黔南州劳动能力鉴定委员会作出被上诉人的劳动能力为伤残五级的结论后，依法向上诉人与被上诉人送达了《黔南州劳动能力鉴定结论书》，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定及该鉴定结论书载明的“本鉴定结论一式四份，被鉴定人、所在单位、社会保险经办机构及黔南州劳动能力鉴定委员会各一份，被鉴定人或所在单位对本鉴定不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”，上诉人对该鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，但其未在法定期限内申请再次鉴定，视为认可该鉴定结论，故黔南州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论能够作为本案定案依据，一审法院据此依照该鉴定结论的五级伤残计算被上诉人的工伤保险待遇，符合法律规定。上诉人称该鉴定结论中被上诉人的活体检测数据明显依据不足，认为其在恢复期间膝关节从轻度障碍变为重度障碍不符合常理，但其未能提供充分证据证明该鉴定结论有误。上诉人还提出黔南州劳动能力鉴定委员会的鉴定违反晋级原则，但从《黔南州劳动能力鉴定结论书》的内容来看，载明“双膝关节功能重度障碍双下肢分别符合六级第25条”，即双下肢分别符合六级，有两处损伤为六级，故根据晋级原则，认定为五级伤残并没有违反晋级原则。故对上诉人提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许，并无不当。综上所述，余庆县万顺劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余庆县万顺劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇一九年十二月二日法官助理陆良艳书记员龙彪