湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘民再77号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人、原再审申请人)：杨生林委托代理人：刘倩宇申诉人(一审被告、二审被上诉人、原再审申请人)：旷贤府申诉人(一审被告、二审被上诉人、原再审申请人)：旷贤慧上述两申诉人的共同委托代理人：曾明被申诉人(一审被告、二审上诉人、原被申请人)：常德蓝天建筑有限公司，法定代表人：燕良汉，该公司董事长。委托代理人：卜开权委托代理人：郑国平被申诉人(一审被告、二审被上诉人、原被申请人)：杨天保委托代理人：周发军被申诉人(原审第三人)：杨建初委托代理人：关英男申诉人杨生林、旷贤府、旷贤慧与被申诉人常德蓝天建筑有限公司(简称蓝天公司)、杨天保、杨建初建设工程施工合同纠纷一案，常德市鼎城区人民法院于2010年3月11日作出（2009）常鼎民初字第943号民事判决。杨生林不服，提出上诉。因未缴纳诉讼费，常德市中级人民法院于2010年5月31日作出(2010)常民三终字第52号民事裁定，按自动撤诉处理。此后，杨生林申请再审。常德市中级人民法院于2011年4月11日作出（2011）常民申字第9号民事裁定，提审本案。该院经审理，于2011年9月28日作出（2011）常民再字第13号民事裁定，将案件发回常德市鼎城区人民法院重审。常德市鼎城区人民法院于2012年7月23日作出(2009)常鼎民初重字第943号民事判决。杨生林、蓝天公司不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2013年6月4日作出(2012)常民再终字第10号民事判决。判决生效后，杨生林、旷贤府、旷贤慧申请再审。本院于2014年6月11日作出(2014)湘高法民申字第314号民事裁定，指令常德市中级人民法院再审本案。常德市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）常民再字第23号民事判决。判决生效后，杨生林、旷贤府、旷贤慧又向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2015年8月28日作出湘检民（行）监〔2015〕43000000082号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月28日作出（2015）湘高法民抗字第0027号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院依法指派代理检察员单飞、肖翔出庭支持抗诉。申诉人杨生林及其委托代理人刘倩宇，申诉人旷贤府、旷贤慧的委托代理人曾明，被申诉人蓝天公司的委托代理人郑国平、卜开权，被申诉人杨天保的委托代理人周发军，被申诉人杨建初的委托代理人关英男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年11月19日，一审原告杨生林以旷贤府、旷贤慧、蓝天公司为被告，杨建初为第三人，起诉至常德市鼎城区人民法院称：2005年下半年，杨建初与杨天保合伙投资承建旷贤府、旷贤慧发包的桥南商业大楼。后经杨建初同意，杨天保将部分股份转让给了杨生林。杨建初作为合伙投资人与蓝天公司签订《挂靠协议》，约定“工程所有债权债务由合伙投资人负责”。此后，蓝天公司及合伙投资人、实际施工人与旷贤府、旷贤慧签订施工合同及相关协议，就以门面抵付工程款达成一致意见，即每平方米12000元，但后来，蓝天公司与旷贤府、旷贤慧签署《补充协议》，约定门面抵付价格为每平方米16000元。2008年2月20日，杨生林与蓝天公司、杨建初共同协议要求旷贤府、旷贤慧以现金方式结算并赔偿损失。因为蓝天公司与旷贤府、旷贤慧恶意串通签署《补充协议》，损害了杨生林的利益，故请求：1、确认补充协议无效；2、判令旷贤府、旷贤慧支付杨生林工程款270万元；3、判令旷贤府、旷贤慧赔偿经济损失120万元；4、判令蓝天公司对以上款项的支付承担连带责任。常德市鼎城区人民法院一审认定：2005年9月4日，旷贤府、旷贤慧与第三人杨建初及案外人杨天保签订《桥南商业大楼重建合作协议》，约定旷贤府、旷贤慧将桥南商业大楼重建工程整体定向委托给杨建初、杨天保承建，并约定“决算后的建安工程款甲方(旷贤府、旷贤慧)以所建大楼的一层门面面积作价后一次性抵付，门面作价定为每平方米12000元，大楼建成后无论一层门面的市场价如何浮动，本价格均不改变”。同年9月8日，第三人杨建初和蓝天公司签订《挂靠协议》，约定杨建初挂靠蓝天公司并以蓝天公司名义承建桥南商业大楼，杨建初向蓝天公司按工程造价的1%交纳管理费，杨建初与开发商之间及工程上所有债权债务、生产安全均由杨建初负责，和蓝天公司无关。由蓝天公司和旷贤府、旷贤慧签订承建合同，确保工程质量及相关人员的安排。同年12月20日，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订《建设工程施工合同》，由蓝天公司承建桥南商业大楼，工期从2005年12月8日至2006年5月20日，工程价款560万元，第三人杨建初作为委托代理人在合同上签名。2006年2月28日，蓝天公司发布常蓝建(办)字(001)号文件，决定成立桥南源商业大楼工程项目部，杨建初为项目部的负责人。2006年6月8日，旷贤府、旷贤慧作为甲方与乙方杨天保、杨建初签订《桥南商业大楼工程有关问题的协议》，约定“甲方以一楼门面抵付作为付给乙方的工程款(从桥南市场七区开始)。一楼门面以作价0.75平方米的使用面积(已含公摊面积)为12000元计算(公用墙柱面积算50%，单体墙柱面积算100%)，该抵多少，抵多少，甲方同意水电单独入户”。工程完工后，常德文翔工程造价咨询有限公司于2007年1月27日编制《建设工程造价编审确认表》，编审工程造价价款为6750866.90元。旷贤府、旷贤慧、蓝天公司、杨建初均认可并签名、盖章。2007年9月19日，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订了《补充协议》，协议约定甲方(旷贤府、旷贤慧)已经抵付给乙方(蓝天公司)工程款的门面使用面积325平米左右外，另剩余应抵付工程款给蓝天公司的门面使用面积约75平米，按原价收回，即16000元/平米。甲方已抵付给乙方门面的价值，按16000元/平米的使用面积的方法计算抵付工程款，面积的测算按原约定办理，待房产部门测算后，最终结算实现多退少补。2008年2月20日，杨生林与杨建初、蓝天公司法定代表人燕维新签订《共同决议》，载明：关于重建桥南商业大楼原定于工程款抵付门面，由于旷用各种手段，将门面强行装修造成门面成为死门面，现经出资合伙修建人共同同意，蓝天公司同意现只能用现金结算，结算金额为675万元，并赔偿几年没结算所造成的经济损失，计300万元整。涉案工程施工过程中以及工程完工后，旷贤府、旷贤慧支付了部分工程款。2009年12月17日，蓝天公司、杨建初与旷昌远（旷贤府、旷贤慧的父亲）就工程款进行结算并形成书面的《桥南源工程结算情况》，双方确认：1、杨建初欠旷贤府、旷贤慧现金七十万元；2、靠桥南市场七区门面约308平方米（以实际测量为准）归蓝天公司所有。旷昌远、杨建初分别签字确认，蓝天公司则加盖公章确认“情况属实”。旷贤府、旷贤慧对旷昌远代为结算的行为表示认可。另查明，2005年10月13日，杨天保作为甲方与乙方杨生林就桥南商业大楼重建工程签订《合作协议》，其中约定项目完成后，应先扣除各项成本支出，再按比例进行利润分配，甲方分配比例为30%，乙方为10%，甲方向乙方所借100万人民币转借给业主旷贤府，还款时乙方必须投入该工程使用，甲方负担利息，在工程结算时甲方首先支付乙方本息，并用甲方的股份作为(所欠债务)抵押给乙方。2005年10月15日，杨天保向杨生林出具收条一份，载明收到杨生林桥南商业大楼重建工程承建入股股金31万元。2005年10月24日，杨建初在该《合作协议》上签字“同意股份转股”。2006年2月22日，杨建初与杨天保向杨生林出具收条一份，载明收到杨生林桥南商业大楼重建工程入股股金10万元；2006年3月7日，杨建初与杨天保再次向杨生林出具收条一份，载明收到杨生林入股金9万元。2005年10月12日，杨天保向杨生林出具借条一份，载明借款10万元并约定60天归还；2006年1月12日，杨天保向杨生林再次出具借条两份，载明借款金额分别为40.8万元和60.5万元。2006年9月30日，杨天保向杨生林出具借条一份，载明借杨生林261万元，2006年10月内归还，并注明桥南重建借给旷贤府100万元在内(截止2007年11月9日，旷贤府已将100万元直接还给了杨生林)。2006年10月13日，杨天保向杨生林出具承诺书一份，承诺“我所欠杨生林借款，由于桥南商业大楼重建工程没有结算清楚，我暂无偿还能力，只能将此股份转让给杨生林，在还清借款时收回股份”。常德市鼎城区人民法院一审认为：旷贤府、旷贤慧与蓝天公司于2007年9月19日签订的《补充协议》，约定按照每平方米使用面积16000元抵付工程款的内容与2005年9月4日的《桥南商业大楼重建合作协议》中约定的内容以及2006年6月8日《桥南商业大楼工程有关问题的决议》中约定的“一楼门面以作价零点七五平方米使用面积（已含公摊面积）为12000元计算”的内容，就门面抵付工程款的计价方式实质上是一致的，并无相关意思的变更。故对原告杨生林认为被告旷贤府、旷贤慧与蓝天公司、第三人杨建初恶意串通，损害其利益的主张，不予支持。被告旷贤府、旷贤慧与蓝天公司、第三人杨建初已就涉案工程的工程款结算，旷贤府、旷贤慧已将门面作为工程款抵付给蓝天公司。原告杨生林以工程合伙投资人和实际施工人的名义起诉，应进行合伙结算，主张权利。原告杨生林要求旷贤府、旷贤慧向其支付工程款、赔偿损失，要求蓝天公司承担连带责任，均无事实和法律依据。不予支持。经审判委员会讨论决定，判决：驳回杨生林的诉讼请求。常德市鼎城区人民法院重审阶段追加杨天保作为被告参加本案诉讼。该院重审查明的案件事实与原一审基本一致。另查明：旷贤府、旷贤慧在2007年9月19日前共支付工程款253万元。杨生林、杨天保、杨建初至今未进行合伙结算。2010年1月5日，因周兵华与杨天保、杨建初、蓝天公司系列执行案，在法院主持下，蓝天公司及多数申请执行人同意将桥南商业大楼一楼门面变卖给旷贤府，变卖价款为470万元，所得变卖款均发放给周兵华等债权人。常德市鼎城区人民法院重审认为：杨生林与杨天保、杨建初之间是合伙关系，是本案适格原告。旷贤府、旷贤慧与蓝天公司于2007年9月19日签订的《补充协议》合法有效，《补充协议》所约定的以门面抵付工程款与《桥南商业大楼重建合作协议》、《桥南商业大楼工程有关问题的协议》约定内容一致。杨生林认为蓝天公司与旷贤府、旷贤慧恶意串通损害其合法权益的主张，证据不足。旷贤府、旷贤慧、蓝天公司、杨建初已经对工程款进行了结算，结算清楚后，旷贤府、旷贤慧已以现金及门面抵付了全部工程款，债务已履行完毕。杨生林起诉要求旷贤府、旷贤慧支付工程款270万元等，无事实和法律依据，不予支持。杨生林在工程项目中占有10%的股份。杨天保将自己所占股份的10%转让给杨生林，得到了另一合伙人杨建初的书面认可，股份转让已经完成。杨天保虽出具了“在不能还清借款的情况下该将所持项目的全部股份转让给杨生林”的承诺书，但该转让承诺未征得第三人杨建初同意，杨建初事后也不认可，故该转让行为不发生法律效力；蓝天公司未经杨生林同意，变卖了抵偿的门面，其行为损害了杨生林的利益，应将变卖款470万元的10%即47万元交由杨生林处理。但蓝天公司处理门面款实际偿还了杨天保、杨建初的债务。杨建初、杨天保构成不当得利，应当赔偿。蓝天公司构成侵权，应承担连带责任。杨天保与杨生林之间借款已进行了结算，杨天保出具了欠条和还款承诺。按此借条和承诺，杨天保应偿还杨生林借款114万元。据此，判决：一、确认旷贤府、旷贤慧与蓝天公司于2007年9月19日签订的《补充协议》有效；二、杨生林应得10%的门面变卖款47万元由杨天保、第三人杨建初共同赔偿，由蓝天公司承担连带赔偿责任；三、杨生林借款114万元由杨天保偿还；四、驳回杨生林的其他诉讼请求。案件受理费38000元，由杨生林负担14559元，杨天保负担16597元，杨天保、杨建初共同负担6844元。常德市中级人民法院二审认定：2006年6月8日，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司代表杨建初、杨天保签订《桥南商业大楼工程有关问题的协议》，该协议就工程造价、结算及付款方式等进行了约定。依据该协议，旷贤府、旷贤慧支付了部分现金，其余工程款以门面进行了抵付。由于杨生林的权利未得到实现，2006年9月30日，杨天保给杨生林出示《借条》一份，内容为：今借到杨生林人民币262万元，2006年10月内归还(桥南商业大楼借给旷贤府100万元在内)。到期后，杨天保未向杨生林偿还此款。10月13日，杨天保向杨生林出具《承诺书》，内容为：我所欠杨生林借款，由于桥南商业大楼重建工程没有结算清楚，我暂无偿还能力，只能将此股代转让给杨生林，在还清借款时收回股份，特此承诺。同日，债务人杨天保与债权人杨生林签订《还款协议书》，杨天保分三期偿还杨生林债务。此后，杨天保未向杨生林偿还上述借款。2010年12月8日，一审法院下达(2010)常鼎执字第608号执行裁定书(系列执行案)：将被执行人蓝天公司所有的位于桥南源商业大楼一楼门面一间〔产权证号为常鼎房权证武陵镇字第175**号(共字00354)〕以470万元价格变卖给旷贤府，旷贤府在付清价款前，门面由法院查封。该裁定所确定的内容已执行完毕。杨生林在追偿债务过程中，向一审法院起诉，要求与被告杨天保、杨建初进行合伙结算。一审法院于2007年4月30日作出(2006)常鼎民初字第983-2号民事裁定书，裁定中止诉讼。杨生林还曾起诉旷贤府、旷贤惠及第三人蓝天公司、杨建初、杨天保，要求行使代位权。一审法院于2009年8月6日作出(2008)常鼎民初字第1268号裁定，以主体不适格驳回其起诉。该院认定的其他案件事实与一审一致。常德市中级人民法院二审认为：2007年9月19日，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订《补充协议》，该协议的主要内容是将门面抵偿价格由每平米12000元提高到16000元进行结算。该协议由旷贤府与蓝天公司时任法人代表燕维新签订。从合同签订的主体来看，依据《建设施工合同》，双方主体符合法律规定。但依据《挂靠协议》来看，蓝天公司仅收取管理费，工程上的所有债权债务均与蓝天公司无关，由杨建初负责，因此，蓝天公司避开杨建初签订该协议违背了挂靠协议约定的精神和行业的习惯做法，显属不当。从合同的内容来看，《补充协议》将原《桥南商业大楼重建合作协议》、《桥南商业大楼工程有关问题的协议》约定的抵偿价格由每平米12000元提高到16000元，发生了重大改变，且损害了实际施工人杨建初、杨天保以及杨生林的利益，应认定为无效协议。从《桥南商业大楼重建合作协议》、《挂靠协议》、《建设施工合同》以及《桥南商业大楼工程有关问题的协议》看，杨生林均不是合同相对人，与合同所约定的权利和义务无直接利害关系。从杨生林与杨天保签订的《合作协议》、杨建初、杨天保共同出具的收取股金收条看，杨生林占有10%的利润分配权。从杨天保给杨生林出具的借条、《还款协议》及《承诺书》看，他们之间构成借贷和担保的法律关系。杨生林作为受益人，除自己享有10%的利润分配权外，还享有杨天保30%的担保权，其与该工程的结算有利害关系，杨生林认为《补充协议》损害了他的合法权益并以原告的名义起诉要求确认《补充协议》无效，主体资格是适当的。依据《桥南商业大楼重建合作协议》、《挂靠协议》、《桥南商业大楼工程有关问题的协议》，工程结算应在旷贤府、旷贤慧与杨建初、杨天保之间进行，结算金额按工程造价675万元确定。在双方结算完毕后，杨建初、杨天保、杨生林之间再进行结算并进行利润分配。从双方提交的证据看，旷贤府、旷贤慧除支付部分现金外，其余应付的工程款以房产作了抵偿，在一审法院对杨建初、杨天保、蓝天公司系列案执行时，旷贤府、旷贤慧以470万元的价格对抵偿房产进行了回购，双方已实际结算完毕。现杨生林全面否定已经结算和给付的行为，要求旷贤府、旷贤慧对其支付工程款270万元(工程造价675万元的40%)，缺乏事实依据。故不予支持。杨生林与杨建初、杨天保之间的结算，不属于本案审理范围，当事人可另行主张。杨生林在本案一审、重审时，提交了与杨天保之间借贷的相关证据、陈述了相关事实，但未独立主张权利，一审重审判决杨天保偿还杨生林借款114万元，超出了审理范围，应予撤销。《补充协议》签订后，将门面价格由每平米12000元抬高到每平米16000元，抵偿了325平米的门面，造成差价款130万元(4000元×325平米)，该款应由旷贤府、旷贤惠补偿给杨天保、杨建初、杨生林。杨生林可获得52万元。蓝天公司在签订《补充协议》时存在过错，对此应承担连带责任。杨建初、杨天保、蓝天公司在履行一审法院对杨建初、杨天保、蓝天公司系列执行案裁定时，旷贤府、旷贤慧以470万元的价格对抵偿房产进行了回购。杨天保、杨建初、蓝天公司获得该款后，应与杨生林进行分配，杨生林可获得40%的份额即188万元。该款应由杨天保、杨建初共同给付。由于蓝天公司不是受益人，故不应承担责任。杨生林起诉要求旷贤府、旷贤慧赔偿其它经济损失120万元，但未提供证据证明其损失的存在，不予支持。判决：一、撤销常德市鼎城区人民法院(2009)常鼎民初重字第943号民事判决；二、确认旷贤府、旷贤慧与蓝天公司于2007年9月19日签订的《补充协议》无效；三、旷贤府、旷贤慧共同赔偿杨生林抵偿门面差价款52万元，由蓝天公司承担连带责任；四、杨天保、杨建初共同给付杨生林门面变卖款188万元；五、驳回杨生林要求旷贤府、旷贤慧给付工程款270万元及赔偿损失120万元的诉讼请求。一审案件受理费38000元、二审案件受理费20000元，共计58000元，由杨生林负担17400元、旷贤府、旷贤慧共同负担11600元、杨天保负担11600元、杨建初负担11600元、蓝天公司负担5800元。二审案件受理费20000元已由杨生林缴纳。常德市中级人民法院再审对原二审判决认定的事实予以确认。另查明：2010年12月8日，一审法院在(2010)常鼎执字第608号执行裁定书中确认：案件在执行过程中，蓝天公司及其项目经理杨建初与旷贤府双方经结算，同意以门面抵付工程款，蓝天公司取得位于常德市鼎城区桥南大市场(桥南源)商业大楼一楼门面一间〔产权证号为常鼎房权证武陵镇字第175**号(共字00354)〕的所有权，按结算协议，施工方同时应返还给工程发包方70万元。后经系列执行案当事人及有关权利人同意，将蓝天公司其所有的以上门面以470万元价格予以变卖，买受人旷贤府在扣除应返还的70万元后，再付门面变卖款400万元。常德市中级人民法院再审认为：《补充协议》系旷贤府、旷贤慧与蓝天公司的法定代表人燕维新签订。根据《挂靠协议》，蓝天公司仅收取管理费，工程上的所有债权债务均与蓝天公司无关，由杨建初负责，蓝天公司无权代表杨建初、杨天保签订《补充协议》。同时，《补充协议》将每平方米的门面抵偿价格大幅提高，属重大变更，损害了实际建设人杨建初、杨天保及杨生林的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，蓝天公司与旷贤府签订的《补充协议》为无效协议。由于杨建初、杨天保在承建桥南商业大楼的过程中欠民工工资、材料款而被他人起诉至法院，案件经审理进入执行程序。在执行过程中，蓝天公司及其项目负责人杨建初与工程发包方旷贤府已经就桥南商业大楼建设工程进行了结算并已执行完毕，对此，一审法院作出的(2010)常鼎执字第608号执行裁定已明确。故旷贤府、旷贤慧不应再支付工程款给杨生林。另外，桥南商业大楼工程造价为675万元，门面抵偿价格为每平米12000元。但《补充协议》签订后，将门面价格由每平方米12000元提高到每平方米16000元，抵偿了325平方米的门面。因《补充协议》无效，造成差价款130万元(4000元×325平方米)。该款应由旷贤府、旷贤慧补偿给杨天保、杨建初、杨生林。杨生林可获得52万元。蓝天公司在签订《补充协议》时存在过错，对此应承担连带责任。杨生林再审请求旷贤府、旷贤慧赔偿经济损失120万元并由蓝天公司对此款承担连带责任，因其未提供证据证明其损失的存在，故对该请求不予支持。二审改判杨天保、杨建初共同给付杨生林门面变卖款188万元，虽超出了杨生林的诉讼请求，但鉴于杨生林与杨天保、杨建初客观上存在合伙股权及借款担保等事实，且杨天保、杨建初均未提出异议，故予以维持。经审判委员会讨论决定，判决：维持该院(2012)常民再终字第10号民事判决。湖南省人民检察院抗诉认为：蓝天公司与旷贤府、旷贤慧签订有《建设工程施工合同》，是工程的承包方，有权以自己名义就工程结算与发包方签订《补充协议》。虽然蓝天公司与杨建初签订的《挂靠协议》约定：“工程上所有债权债务由杨建初负责，与蓝天公司无关”，但这属于蓝天公司与实际施工人杨建初的内部约定，只涉及蓝天公司是否违约、是否应向杨建初承担违约责任的问题，不影响《补充协议》的效力。《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。从《补充协议》的内容看，门面价格没有变化，没有损害实际施工人的利益。旷贤府、旷贤慧与杨天保、杨建初签订的《桥南商业大楼重建合作协议》，约定“门面作价定为每平方米12000元，大楼建成后无论一层门面的市场价如何浮动，本价格均不改变”。此处双方约定的门面价格为建筑面积每平方米12000元。旷贤府、旷贤慧与杨天保、杨建初签订《桥南商业大楼工程有关问题的协议》，约定“一楼门面以作价0.75平方米的使用面积(已含公摊面积)为12000元计算”，即每平方米的使用面积价格为16000元。旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》的约定是：“甲方(旷贤府、旷贤慧)已经抵付给乙方(蓝天公司)工程款的门面使用面积325平米左右外，另剩余应抵付工程款给蓝天公司的门面使用面积约75平米，按原价收回，即16000元/平米。甲方已抵付给乙方门面的价值，按16000元/平米的使用面积的方法计算抵付工程款，面积的测算按原约定办理，待房产部门测算后，最终结算实现多退少补”。三份协议约定的门面价格都是使用面积每平方米16000元，建筑面积则为每平方米12000元，门面抵付工程款的价格前后并无变化，差价款并不存在。因此，不存在旷贤府、旷贤慧共同赔偿杨生林门面差价款52万元一说。综上，常德市中级人民法院（2014）常民再字第23号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。本院再审过程中，申诉人杨生林称：旷贤府、旷贤慧明知蓝天公司只是名义上的承包方，故意避开实际承包人与蓝天公司签订的《补充协议》损害了实际承包人的利益，应属无效。旷贤府、旷贤慧抵偿给蓝天公司的325平方米门面没有公共通道，实际包含了25%的公摊面积，《补充协议》中所谓的使用面积325平方米实际上是建筑面积325平方米。且该部分的门面抵偿价格是16000元每平方米，损害了实际承包人的利益，造成的差价，旷贤府、旷贤慧、蓝天公司应予赔偿。申诉人旷贤府、旷贤慧述称：同意检察机关的抗诉意见。被申诉人蓝天公司述称：同意检察机关的抗诉意见。被申诉人杨天保辩称：不同意检察机关的抗诉意见。杨天保已将全部股份（30%）转让给杨生林。旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》无效。一审原告杨生林没有起诉要求杨天保承担责任，原审判决杨天保、杨建初共同给付杨生林门面变卖款188万元，属于超诉讼请求判决。被申诉人杨建初辩称：不同意检察机关的抗诉意见。根据蓝天公司与杨建初签订的挂靠协议，蓝天公司只享有1%的管理费，对工程项目没有任何其他权利，无权对门面进行处理。旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订《补充协议》时，公摊面积没有保留，全部作为了门面使用面积，门面单价实际变成了建筑面积每平方米16000元，损害了杨建初、杨生林的权益。对其中每平方米400元的价差，应当赔偿。一审原告杨生林没有起诉要求杨建初承担责任，原审判决杨天保、杨建初共同给付杨生林门面变卖款188万元，属于超诉讼请求判决。本院再审查明：2005年9月4日签订的《桥南商业大楼重建合作协议》，甲方为桥南商业大楼重建业主（旷贤府、旷贤慧），乙方为杨建初、杨天保（蓝天公司）。该协议第六条约定：甲乙双方完成招标，并按本协议宗旨签订正式的“工程承包合同”后，本协议即服从正式的“工程承包合同”。2005年9月8日，杨建初与燕维新（时任蓝天公司法人代表）签订《挂靠协议》。2005年12月20日，杨建初代表蓝天公司与旷贤府、旷贤慧签订《建设工程施工合同》，并加盖蓝天公司的合同专用章。该合同对工程款结算的约定为：“发包人拟以建设中的大楼临桥南市场七区一楼按结构要求的第一间门面房产面积约400平方米的房产（含楼梯间后背和房管部门测算确定的摊销公用面积，并且摊销公用面积扣减10平方米，以实数确认产权），价格按每平方米12000元计算作价抵付工程款，不足部分以现金结算。2006年6月8日，桥南商业大楼重建业主（旷贤府、旷贤慧）为甲方，蓝天公司（杨建初、杨天保）为乙方，签订《桥南商业大楼工程有关问题的协议》，该协议由杨建初、杨天保签字并加盖了蓝天公司的公章。约定：一、未完工程甲方自行完成，乙方设施尽快转走。二、商业大楼工程结算的总造价……。三、结算及付款方式：1、以总造价为结算依据，抵付一楼门面时减去50万元工程款；2、甲方以一楼门面抵付乙方的工程款（从桥南市场七区开始），一楼门面以作价0.75平方米的使用面积为12000元计算(公用墙柱面积算50%，单体墙柱面积算100%)。……五、甲方建设的桥南商业大楼系商业经营市场，甲方建设前已经将一楼门面租赁给唐卫民等人（租赁时与乙方商讨过），乙方将抵付工程款的门面（已租给唐卫民的位置）委托甲方统一出租与管理，租金收益按面积比例分配给乙方（一楼租赁总面积为850平方米，租期10年，总租金880万元，分四次支付）。六、双方签订此协议之前签订的施工合同、协议以及招投标的规定、承诺等与此协议有矛盾或不相符的条款，一律以此协议为准。2007年2月7日，蓝天公司出具杨建初签字并加盖该公司财务专用章的《常德市往来结算统一凭据收款联》，收旷贤府、旷贤慧返还项目经理杨建初部分门面租金29万元。同年2月9日，杨建初出具收条，收旷贤府部分门面租金20万元。2007年9月19日，旷贤府、旷贤慧(甲方)与蓝天公司(乙方)签订《补充协议》。约定，一、除甲方已抵付给乙方工程款的门面使用面积325平米左右外，另剩余应抵付工程款给乙方的门面使用面积75平米左右，按原价由甲方收回，即每平米使用面积16000元。二、按原合同约定，实际出租时间和出租协议计算出乙方应得的租金。三、甲方收回的门面价款，应扣减乙方已拿的租金49万元……。四、甲方已抵付给乙方的门面价值，按每平米16000元使用面积的计算方法抵付工程款，面积的测算按原约定办理，待房产部门测算后，最终结算实行多退少补。另查明：2007年1月7日，常德文翔工程造价咨询有限公司出具《建设工程造价编审确认表》，核定工程造价咨询单位编审价款为6750866.90元。建设单位旷贤府、旷贤慧及施工单位蓝天公司、杨建初签字认可。诉讼过程中，杨建初认可旷贤府、旷贤慧已实付工程款253万元。2009年12月17日，蓝天公司、杨建初与旷昌远（旷贤府、旷贤慧的父亲）就工程款进行结算并形成书面的《桥南源工程结算情况》，旷昌远、杨建初分别签字确认，蓝天公司则加盖公章确认“情况属实”。双方确认：1、杨建初欠旷贤府、旷贤慧现金七十万元；2、靠桥南市场七区门面约308平方米（以实际测量为准）归蓝天公司所有。由于申请执行人周兵华等17人以及常德博强商品混凝土有限公司，分别依据（2009）常鼎民初字第608-620号以及（2006）常鼎民初字第1316号、（2007）常民一终字第366号、（2009）常民二终字第4号、（2007）常鼎民初字第1250号民事判决或民事调解书，申请强制执行杨建初、蓝天公司，一审法院在执行过程中于2010年12月8日作出(2010)常鼎执字第608号执行裁定书中。确认：案件在执行过程中，蓝天公司及其项目经理杨建初与旷贤府双方经结算，同意以门面抵付工程款，蓝天公司取得位于常德市鼎城区桥南大市场(桥南源)商业大楼一楼门面一间〔产权证号为常鼎房权证武陵镇字第175**号(共字00354)〕的所有权，按结算协议，施工方同时应返还给工程发包方70万元。后经系列执行案当事人及有关权利人同意，将蓝天公司其所有的以上门面以470万元价格予以变卖，买受人旷贤府在扣除应返还自己的70万元后，于裁定书送达时付150万元，于2011年6月30日前付220万元，于2011年12月30日前付30万元。2010年1月25日，杨建初、上述申请执行人以及蓝天公司均在一审法院制作的《变卖执行标的物意见书》上签字或盖章，确认同意将涉案门面以470万元的价格予以变卖。后相关款项已全部付清并支付给了上述申请执行人。本院再审庭审过程中，申诉人杨生林承认其与杨天保之间的股份转让情况，没有书面通知蓝天公司以及旷贤府、旷贤慧，蓝天公司表示只认可与该公司签订《挂靠协议》的杨建初，不认可与杨天保、杨生林存在合同关系。本院再审查明的其他案件事实与原审一致。本院再审认为：杨天保、杨建初2005年9月4日与旷贤府、旷贤慧签订《桥南商业大楼重建合作协议》时，两人身份即注明为蓝天公司，双方并约定“完成招标并签订正式的工程承包合同后，该协议即服从于正式的工程承包合同”。之后，杨建初挂靠蓝天公司，并由蓝天公司与旷贤府、旷贤慧签订《建设工程施工合同》，蓝天公司则任命杨建初为项目负责人。此后，《建设工程施工合同》的履行，双方均以蓝天公司的名义进行。上述一系列行为说明，不论是发包方旷贤府、旷贤慧还是实际施工人杨天保、杨建初，均一致认可蓝天公司才是涉案工程的合法承建方。杨建初与蓝天公司签订的挂靠协议，虽然对蓝天公司的权利做出了限制，但该协议仅属两者之间的内部关系，其效力不及于他人。其次，从2007年9月19日旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》的内容看，该协议对抵付工程款门面价格的约定为“按16000元/平米的使用面积的方法计算抵付工程款，面积的测算按原约定办理”。对比此前杨建初、杨天保及蓝天公司2006年6月8日自行与旷贤府、旷贤慧签订的《桥南商业大楼工程有关问题的协议》对门面价格的约定：“一楼门面以作价0.75平方米的使用面积为12000元计算(公用墙柱面积算50%，单体墙柱面积算100%)”。两份协议对抵付工程款的门面价格的约定均为每平方米使用面积16000元（建筑面积则为每平方米12000元），测算面积的方式也无区别。2009年12月17日，蓝天公司、杨建初与旷昌远（旷贤府、旷贤慧的父亲）形成的《桥南源工程结算情况》，也是建立在抵付门面每平方米使用面积16000元的价格基础上的。该结算情况实际上进一步对旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》予以了确认。因此，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》并未超出杨建初、杨天保自行与旷贤府、旷贤慧签订的相关协议所约定的范围，也无损害实际施工人杨建初、杨天保利益的情形。综上，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司签订的《补充协议》应属有效。原审认定该《补充协议》将门面价格从每平方米12000元提高到了每平方米16000元，据此判决《补充协议》无效，并由旷贤府、旷贤慧共同赔偿杨生林门面差价款52万元，属认定事实错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立。本案一审原告杨生林的另外两项诉讼请求为：要求判令旷贤府、旷贤慧支付工程款270万元；判令旷贤府、旷贤慧赔偿侵权造成的经济损失120万元。根据本案查明的事实，涉案工程总造价为675万余元，旷贤府、旷贤慧实际支付工程款253万元，剩余工程款则经杨建初、蓝天公司与旷贤府、旷贤慧协商，抵付门面一间（约308平方米），按每平方米使用面积16000元计算，计4928000元，共计7458000元，因超过核定的工程造价，双方于2009年12月17日最终确认，杨建初因此倒欠旷贤府、旷贤慧70万元。扣除该70万元，旷贤府、旷贤慧实付6758000元，与核定的工程造价6750866.90元相当。而抵付工程款的门面，蓝天公司、杨建初因建设涉案工程需要而与案外多人形成债权债务关系，经法院作出生效判决或民事调解书后进入强制执行程序，并经蓝天公司、杨建初签字同意，以470万元的价格予以了变卖，变卖款470万元扣除所欠旷贤府、旷贤慧的70万元外，均给付了相应的债权人。因此，旷贤府、旷贤慧与蓝天公司、杨建初之间的工程款已结算并实际支付完毕。杨生林再起诉要求旷贤府、旷贤慧支付工程款270万元、赔偿经济损失120万元，没有事实和法律依据。本案案由系建设工程施工合同纠纷。杨生林与杨天保、杨建初之间的合伙结算关系，杨生林与杨天保之间的借贷关系均属与本案不同的法律关系，不属于本案的审理范围。一审原告杨生林也未提出相应的诉讼请求。原审判决杨天保、杨建初共同给付杨生林门面变卖款188万元，既超诉讼请求判决，也未考虑合伙未经清算且尚有合伙支出的事实，应予撤销。杨生林与杨天保、杨建初之间的合伙结算关系以及杨生林与杨天保之间的借贷关系，双方可协商解决，协商不成，应另案起诉。综上，原二审判决及一审重审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，且实体处理不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销常德市鼎城区人民法院(2009)常鼎民初重字第943号民事判决和常德市中级人民法院(2012)常民再终字第10号民事判决、常德市中级人民法院（2014）常民再字第23号民事判决；二、维持常德市鼎城区人民法院（2009）常鼎民初字第943号民事判决。本案一审案件受理费38000元、二审案件受理费20000元，合计58000元，由杨生林负担。本判决为终审判决。审 判 长  周光清代理审判员  曾 光代理审判员  陈星润二〇一六年十月十日书 记 员  陶止戈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。