内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0702民初3386号原告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司。法定代表人：李海。委托诉讼代理人：于利，北京培宁律师事务所律师。被告：呼伦贝尔学院。法定代表人:王曙光，院长。委托诉讼代理人：王忠武，内蒙古东威律师事务所律师。第三人：姜宝军，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：于利，北京培宁律师事务所律师。原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司与被告呼伦贝尔学院、第三人姜宝军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及第三人的共同委托诉讼代理人于利、被告的委托诉讼代理人王忠武、第三人姜宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和第三人向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告及第三人支付拖欠的工程款4112516元；2、判令被告以4112516元为基数自2013年1月1日起按照银行同期贷款利率向原告及第三人支付利息至实际付清止；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与第三人系挂靠关系，2012年6月2日，原、被告双方签订了建筑工程施工合同，合同约定由原告为被告的学生宿舍楼提供加固、装修、加盖等建筑施工及零星工程，按照包工包料的形式以建筑定额为标准进行结算。合同还约定了违约责任、权利义务、工期、竣工验收等条款。合同签订后，原告依照约定完全履行了合同义务。双方于2012年12月份办理了结算，经内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司审定，出具审核报告。各方还签订了建筑工程审核验证定案表。但时至今日，被告拒不履行支付工程款的义务，故提起诉讼。被告辩称，认可第三人挂靠原告承包被告零星工程的事实，根据双方结算工程造价合计7744956元，被告已付5081770元，尚有200余万元未付。原告就其诉讼请求提交了以下证据：1、施工合同，拟证明原、被告双方存在建设工程施工合同关系。被告质证称，因该证据系复印件，对其真实性不予认可。2、审核报告、建筑工程审核验证定案表，拟证明经审核确定的工程款总额。被告质证称，审核报告内容不真实，不予认可。审核报告审定的工程造价是8849931元，而事实上报告中有部分工程内容原告没有施工。被告之所以同意送审，是因为涉案工程涉及违法违纪问题。3、对账函和明细表，拟证明被告拖欠工程款事实成立。被告质证称，证据中没有被告公章，且对账函列明的工程款为3100万元，而审核报告审定的工程造价800余万元，不能说明对账函与本案有关联，故对该证据不予认可。4、2018年呼伦贝尔市地方政府债券置换存量债务多方协议，拟证明原、被告与呼伦贝尔市财政局、呼伦贝尔学院曾就呼伦贝尔学院的债务协商化解方案，但因债务数额问题未达成一致意见。被告质证称，因证据没有加盖被告公章，事实是否存在待核实。本院经审核认为，原告提交的合同虽为复印件，但被告认可原告承包工程和签订合同的事实，却未提交自己持有的合同，本院对原告提交的合同予以采信。被告对审核报告、建筑工程审核验证定案表的真实性无异议，本院予以采信。对账函、明细表、2018年呼伦贝尔市地方政府债券置换存量债务多方协议因没有被告签字或盖章，本院对其真实性不予采信。被告就其抗辩意见提交了四笔记账凭证和收据，拟证明已付原告工程款总数为5081770元。原告和第三人质证称，对第一笔付款230万元的事实认可，但与本案无关联。因为，该付款时间是2012年9月，是在双方签订合同后三个月后支付的。而根据双方的合同约定，2012年度被告不予支付款项，原告所有施工均为垫资，2013年年底前付款40%，2014年年底前付款30%，2015年年底前付清余款，工程总造价以决算审计为准。对另三笔付款事实认可，但最后一笔28万元支付后，原告又按被告的要求交了5万元作为发票保证金，被告给第三人出具了5万元欠条。本院认为，根据双方约定的合同内容以及第三人姜宝军曾同时挂靠其他公司对被告施工的事实，被告将该款支付给姜宝军，其作为付款人未提供证据证明该款与本案有关联，本院对230万元的记账凭证和收据的关联性不予确认，对其他证据的真实性予以采信。根据原、被告及第三人的陈述及本院依法确认的证据，本院认定事实如下：原告与第三人系挂靠关系，2012年6月2日，第三人以原告的名义与被告签订了建筑工程施工合同并进行施工，工程内容为被告的12号学生公寓接层，6、7号学生公寓和附中办公教学楼层面大修及零星维修；工程款由原告垫资，完工后以决算审计为准；确定造价后，甲方（被告）分三年付给乙方。2012年不付乙方工程款，2013年12月31日付40%，2014年12月31日付30%，2015年12月31日付清余款；甲方如不能按合同约定付款，每天付1%违约金。2012年12月30日，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司受被告委托对被告零星维修及宿舍楼扩建工程进行了结算审计后出具内百年基审字（2012）第63号审核报告，审定值为8849931元，原、被告在建筑工程审核验证定案表上盖章确认。诉讼过程中，原告认可呼大附中屋面大修造价1104975元的工程非原告施工，原告实际完成工程造价应为7744956元，已收到工程款3632440元。被告称，另有一笔230万元的工程款于2012年9月26日预付给第三人姜宝军，应在原告的工程款中扣减，原告和第三人称此款与本案无关联。被告认可第三人姜宝军曾挂靠其他公司对被告施工的事实。本院认为，根据《建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，第三人姜宝军以原告的名义承揽工程并进行施工，违反法律强制性规定，2012年6月2日与被告签订的施工合同无效。施工合同虽然无效，但建设工程已经由被告使用至今，原告和第三人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。原、被告双方对结算工程造价合计为7744956元无异议，争议焦点为2012年9月26日预付给第三人姜宝军230万元的工程款是否与本案有关联。首先，根据施工合同约定，工程款由承包人垫资，发包人在2012年不付承包人工程款；其次，双方对姜宝军曾挂靠其他公司对被告施工的事实无异议，被告作为付款人，应该说明姜宝军挂靠金马公司还是挂靠其他公司而支出的款项，或者该款项用于哪个具体的施工项目，但被告对此不能举证说明。因此，本院对被告关于230万元工程款与本案有关联的抗辩主张不予支持。除230万元以外，原告和第三人认可已收款数额多于被告主张的已给付数额，属对己不利的陈述，本院予以确认，故应付工程款数额应按原告和第三人主张的数额为准。本院对原告和第三人的诉讼请求予以支持。被告至今未付清工程款，应按原告和第三人的要求支付利息，但利息起算时间应从双方约定的2016年1月1日起计算。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告呼伦贝尔学院于本判决生效之日起十日内，向原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司和第三人姜宝军支付工程款4112516元并支付利息（利息起止日期自2016年1月1日起至款项付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39700.12元，由被告呼伦贝尔学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  刘凯军人民陪审员  孙淑娟人民陪审员  高艳红二〇二〇年二月十二日书 记 员  张 雪附：本判决所引用法律、司法解释条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。