湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘10刑终487号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭安，男，1989年10月26日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，小学文化，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因犯盗窃罪，于2012年10月30日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月22日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，2019年4月30日临时羁押于湖南省浏阳市公安局看守所，2019年5月6日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 指定辩护人黄日彬，湖南瀛森律师事务所律师。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人彭安犯盗窃罪一案，于二○一九年九月十日作出（2019）湘1002刑初360号刑事判决。原审被告人彭安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员周爱元出庭执行职务，上诉人彭安及其辩护人黄日彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年9月份，被害人江某1因吸毒被公安机关送至郴州市戒毒所强制戒毒，期间，其将随身财物交给其姐姐江某2。被告人彭安（系江某2丈夫）得知后，在胡某（在逃）的挑唆下，将由江某2保管的江某1的手机卡盗走，随后将该手机卡交给胡某。后在胡某的操作下破译了江某1的微信密码和支付宝密码，而后彭安、胡某及易某、王某（均在逃）将江某1微信中的62719元及支付宝内的79028.08元盗走，用于消费和网络赌博。彭安被抓获归案后如实供述了上述事实。 原审法院认为，被告人彭安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人的财物计人民币141748.08元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，彭安实施了主要犯罪行为，起主要作用，系主犯。彭安到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。彭安有前科，可酌情从重处罚。据此，原审法院判决：一、被告人彭安犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴本案赃款十四万一千七百四十八元零八分返还被害人江某1。 上诉人彭安上诉称：彭安是在胡某的挑唆下偷盗江某1的手机卡，江某1的微信密码和支付宝密码均由胡某破译，彭安参与盗窃3万元，未起主要作用，不应承担主要责任。彭安与江某1是亲属关系，根据刑法关于盗窃罪的量刑规定，可以减少基准刑的50%。综上，请求从轻处罚。 辩护人辩护提出：原审判决认定盗窃数额不清，实际盗窃数额为102757.31元。彭安在共同盗窃中未起主要作用，不是主犯。本案是亲属之间的犯罪行为，请求对其减轻或者从轻处罚。 湖南省郴州市人民检察院检察员出庭意见：一、本案认定上诉人彭安犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，且诉讼程序合法。二、郴州市公安局北湖分局刑侦大队出具的《情况说明》证实本案盗窃数额为102757.31元。彭安实施了主要犯罪行为，起主要作用，系主犯。建议二审法院根据本案的证据及查明的事实对上诉人彭安酌情从轻处罚。 经审理查明：2018年9月，被害人江某1因吸毒被公安机关送至郴州市戒毒所强制戒毒，期间，其将随身财物交给其姐姐江某2保管。江某2之夫彭安得知后，在胡某（另案处理）的挑唆下，将由江某2保管的江某1的手机卡盗走，随后将该手机卡交给胡某。在胡某的操作下破译了江某1的微信密码和支付宝密码，而后彭安、胡某及易某、王某（另案处理）将江某1微信中的62719元、支付宝中的40038.31元盗走，用于消费和网络赌博。彭安被抓获归案后如实供述了上述事实。 上述事实，有原公诉机关一审提供的接报案登记表、立案决定书、到案经过、解除临时羁押执行通知书、情况说明、在逃人员登记表、强制隔离戒毒执行回执、辨认笔录、视听资料及电子证据、证人江某2和田某的证言、被害人江某1的陈述、被告人彭安的供述及户籍资料等证据予以证明。 二审中，郴州市公安局北湖分局刑侦大队于2019年10月22日出具的《情况说明》及附件证实江某1的微信被盗62719元、支付宝被盗40038.31元；江某2与彭安的结婚证复印件证实江某2与彭安系夫妻关系；本院于2019年11月22日对被害人江某1的询问笔录证实江某1对2019年10月22日《情况说明》中的数额予以认可。 本院认为，上诉人彭安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人江某1的财物计人民币102757.31元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人彭安实施了主要犯罪行为，起主要作用，系主犯。上诉人彭安到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人彭安有前科，可酌情从重处罚。 关于上诉人彭安及其辩护人提出其是在胡某的挑唆下偷盗江某1的手机卡，江某1的微信密码和支付宝密码均由胡某破译，彭安参与盗窃3万元，未起主要作用，不是主犯的理由。经查，上诉人彭安利用被害人江某1的手机等物品在其妻江某2处保管的便利，受胡某的挑唆，秘密窃取江某1的手机卡，并交与胡某破译密码，后伙同他人窃取江某1微信和支付宝中的财物达102757.31元，彭安在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。故其该上诉理不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人彭安提出其与江某1是亲属关系，根据刑法关于盗窃罪的量刑规定，可以减少基准刑的50%，请求从轻处罚的上诉理由。经查，彭安与江某1虽为亲属关系，但彭安伙同他人秘密窃取江某1的财物数额巨大，赃款分文未退，且未获得被害人的谅解，其请求再从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，本案因二审出现新证据，导致认定的盗窃数额发生变化，本院依法予以改判。湖南省郴州市人民检察院检察员出庭和辩护人认为盗窃数额认定有误并依法改判的意见成立，本院予以采信。对上诉人彭安适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002刑初360号刑事判决第一项中对上诉人彭安的定罪部分； 二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002刑初360号刑事判决第一项中对上诉人彭安的量刑部分和第二项； 三、上诉人彭安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2022年10月29日止） 四、继续追缴本案赃款102757.31元返还给被害人江某1。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李建湘 审 判 员 雷 闻 二〇一九年十二月三日 法官助理 程 湘 书 记 员 谢紫妍 李静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。