广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初5127、5714号5127号案原告（5714号案被告）：王大军，男，1969年3月2日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：于洋，广东国晖（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秋南，广东国晖（广州）律师事务所律师。5127号案被告（5714号案原告）：广州大运摩托车有限公司，住所地广州市花都区新华街永发大道12号。法定代表人：远勤山。委托诉讼代理人：沈笑敏，该公司员工。委托诉讼代理人：余剑华，该公司员工。5127号案原告王大军诉被告广州大运摩托车有限公司和5714号案原告广州大运摩托车有限公司诉被告王大军劳动争议纠纷两案，本院分别于2019年4月29日、2019年5月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月6日、2019年11月1日公开开庭进行合并审理。王大军及其委托诉讼代理人黄秋南，广州大运摩托车有限公司（以下简称大运摩托车公司）的委托诉讼代理人沈笑敏、余剑华到庭参加诉讼。两案现已审理终结。5127号案原告王大军向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于2018年12月26日解除劳动合同；2、请求判决被告支付原告工伤保险待遇、工伤保险待遇差额533921.47元；3、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金48113.64元；4、请求判决被告支付原告解除劳动合同代通知金5345.96元。（以上诉讼请求合计：587381.07元）。5、被告支付原告营养费50000元，精神损失费50000元。事实与理由：2014年7月25日，原告入职于被告处并签订《劳动合同》，约定原告岗位为叉车驾驶，工资采用不定额工资制，平均工资标准为5345.96元/月。2014年12月22日早上5时45分左右，原告在车间驾驶叉车运送沙箱时，途径卸货地坑区域时不慎掉进地坑内导致受伤。事故发生后，原告当即被送往广州市中西医结合医院救治，因术后左胫腓骨未愈合，又多次在南方医科大学南方医院、工伤康复医院进行治疗和康复治疗。2014年12月22日至2018年10月29日期间共计住院12次，累计住院1044天。2016年5月17日，经广州市花都区人力资源和社会保障局作《工伤认定决定书》，认定此次事故为工伤。2017年4月7日被广州市劳动能力鉴定委员会（穗劳鉴字[2010]010890号）鉴定为：劳动功能障碍七级，停工留薪期从2014.12.22-2015.12.21，2015.12.22-2016.12.13。原告为此支付重新鉴定费350元。2016年12月13日-2018年10月29日期间，广州市劳动能力鉴定委员会共计七次出具认定书，认定原告处于医疗期、康复期阶段。2018年10月24日，南方医科大学南方医院出具《疾病诊断证明书》，建议原告立即住院施关节镜手术进行关节清理。但被告不同意原告继续治疗且于2018年11月6日向原告送达《上班通知书》，要求原告于2018年11月12日回公司上班，原告如约返岗并尝试原叉车司机的岗位工作，但身体不能胜任，已向被告书面说明情况并再次要求入院治疗，被告未给予回复，也未为原告安排合适工作岗位。2018年12月26日，原告以申请劳动仲裁方式主张解除劳动关系，并将此主张以发函形式通知被告。2019年4月19日，原告收到广州市劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》，但对此裁决不服，遂向贵院提起诉讼。对该《裁决书》不服之处主要在于：1.原告受伤前平均工资应为5345.96元/月，《裁决书》只认定了2014年8月至11月期间工资，而对2015年1月15日发放的2014年12月份工资6220.56元却不予认定，于法无据。且2014年7、8月试用期工资标准违法，不应计入平均工资核算范围。2.原被告解除劳动关系时间应为2018年12月26日，解除原因系被告在医疗期未结束时强令原告返岗上班，恶意逼迫原告离职，应承担违法解除劳动合同的相应法律后果。3.护理费22050元不应在本案中抵扣，被告雇佣案外人雷太玉护理原告，雇佣费用标准、雇佣时间长短均系被告与案外人雷太玉的私下约定，该约定系双方真实意思表示且并未违反法律和行政法规，其效力应当受到民法保护，与本案原告的工伤保险待遇问题分属不同法律关系，不应在同一案件中予以抵扣处理。劳仲委对以上法律逻辑已经采纳，却因为2016年11月-2016年12月、2017年1月-2017年3月期间共计22050元护理费系原告代替雷太玉签收而裁决在原告的赔偿款中予以抵扣，实属荒唐，应当纠正；4.原告伤后欠发工资差额195289.23元应当予以支持。本案仲裁阶段被告举证证实其在原告受伤后共支付工资55970.89元，原告对此予以确认。原告对应支付而未付的工资差额部分195289.23元提出诉求，人民法院应当支持。根据《广东省工资支付条例》的规定，被告对其发放工资事实具有举证义务，若因被告无法履行自身举证义务而剥夺原告追诉工资报酬的权利，不仅有悖法律，更是明目助长用人单位不依法发放工资的违法行经，这种错误的裁判示范必须纠正。5.社保核定不予报销部分的医疗费38040.3元不应由原告承担。工伤关系是一种特殊的提供劳务者受害纠纷关系，用人单位应当无条件的承担劳动者因公致伤导致的损失。《工伤保险条例》规定工伤保险制度设立的初衷是分散用人单位的经营风险而非替代单位承担风险，因此社保未报销部分医疗费由用人单位承担责任更符合侵权关系中的规则原则，并不与《工伤保险条例》相抵触。原告自入职以来，被告一直未为申请人依法缴纳社会保险。直到申请人发生工伤事故，被告才自2014年12月22日起以3484.8元/月标准（未足额缴纳）为申请人缴纳社保。综上所述，被告违法不缴纳社保在先，事故发生后不承担依法应当承担的工伤保险责任，违法解除劳动合同。广州市劳仲委裁决不公，为了维护法律的尊严，保护劳动者的合法利益，恳请贵院查清事实，依法支持原告的全部诉求。5127号案被告大运摩托车公司辩称：对于原告起诉时的诉讼请求，我方意见同我方的起诉意见。1、我方对原告和原告妻子已经支付的费用已经超过法律规定的费用。2、仲裁裁决书裁决我方要支付92912.2元，我方已向法院提起诉讼，要求予以改判。综上，依据我方向法院提起的诉讼，我方认为无需再向原告支付任何费用。对于原告新增的第五项诉讼请求，我方不需要15天答辩期，原告的诉请非工伤保险条例规定的项目，我方依法不需要承担。5714号案原告大运摩托车公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿、一次性伤残就业补助金及返还住院伙食补助费、一次性伤残补助金差额92912.2元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告已经向被告支付停工留薪期待遇125140元，此费用应冲抵向被告支付的差额费用。依据《工伤保险条例》之规定，被告发生工伤后停工留薪期的待遇应由原告承担。本案中原告有向被告发放停工留薪期待遇，共计125140元。2017年3月22日，被告签署《说明》（详见证据）承诺会在结算最终费用时按多退少补原则进行冲抵。原告认为此费用应冲抵向被告所支付的费用。二、原告已经向被告及其家属支付护理费125120元，此费用应冲抵向被告支付的差额费用。1、依据《工伤保险条例》之规定，被告发生工伤后需要护理的费用应由原告承担。本案中原告有向被告及其家属支付护理费，共计125120元。2017年3月22日，被告签署《说明》（详见证据〉承诺会在结算最终费用时按多退少补原则进行冲抵。原告认为此费用应冲抵向被告所支付的费用。2、依据《广东省劳动和社会保障厅关于工伤康复管理的暂行办法》第十二条第四款之规定，原告无需承担被告在康复医院康复期间的护理费用，据此被告应退回多收原告的护理费87080元。2017年3月22日，被告签署《说明》（详见证据）承诺会在结算最终费用时按多退少补原则进行冲抵。原告认为差额87080元应冲抵向被告所支付的费用。三、原告已经向被告支付住院伙食补助34100元，此费用应冲抵向被告支付的差额费用。依据《工伤保险条例》之规定，被告工伤住院期间产生住院伙食补助应由社保基金承担。仲裁委裁决被告应享有的伙食补贴为15225元，本案中原告为解决被告的困难先行垫付了此费用，共计34100元。2017年3月22日，被告签署《说明》（详见证据）承诺会在结算最终费用时按多退少补原则进行冲抵。原告认为差额18875元应冲抵向被告所支付的费用。四、因被告的过错导致31296元的医疗费未报销，被告应承担此费用。1、2015年09月22日至2016年01月30日期间，在原告不知情的情况下，被告自行在原社保定点医院南方医科大学南方医院办理出院手续后转入了非定点的南方燕岭医院治疗。之后被告办理出院要求原告支付医疗费用时才知晓此事，当时原告迫于被告及其家属的压力不得不先行垫付了此医疗费用。原告作为一家企业明确知晓《工伤保险条例》关于医疗费用报销的规定，也有为被告缴纳工伤保险，所以原告不存在故意违反法律规定到非定点医疗机构治疗。被告应对此未报销的医疗费用赔偿责任。2、在仲裁裁决书中也裁决了被告承担治疗过程中产生的超范围医疗费用38040.3元，由此可见被告超越《工伤保险条例》的标准治疗是一个常态事件，所以被告应对此费用承担赔偿责任。综上所述，被告在发生工伤后以各种理由在康复医院治疗了近4年，被告不仅不向原告提供劳动，还让原告支付了近4年的工资、社保、护理费等费用，总计金额达到三十几万元，原告承担了巨大的经济损失。即便是在这种情况下原告仍然按照《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律规定给被告享受到了相关的权利。仲裁委裁决中未充分核算到原告垫付费用中可以进行抵扣部分，裁决原告仍需支付差额92912.2元实属不公。现原告为维护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请贵院依法裁判。5714号案被告王大军辩称：大运摩托车公司实际支付的停工留薪期工资只有108611.08元。护理费，在仲裁和诉讼中我方只主张护理费2400元，其与我方家属产生的护理费与本诉讼无关。住院伙食补助费，我方经过多方核实，我方收到的住院伙食补助费是33500元。有一次到南方医院住院治疗，对方认为该次住院非定点医院，转院的时候大运摩托车公司不知情，这两点与事实不符。转院的时候，南方医科大学南方医院自行办理转院手续，整个转院手续都是南方医院在办理。南方医院的费用也是由大运摩托车公司结算的，转院前后的费用都是公司支付的，不可能存在不知情的情况。关于工伤保险待遇问题，是出了事之后大运摩托车公司才为我方补工伤保险的，这样肯定会出现不足额赔付工伤保险的问题，这过错在对方。经审理查明:王大军曾为大运摩托车公司的员工，工作岗位是叉车驾驶员。双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限为2014年7月26日至2017年7月25日。2017年7月18日，双方签订《顺延劳动合同期限协议书》，约定双方同意将上述劳动合同期限顺延至申请人康复期结束之日，申请人康复期结束之日也就是双方劳动合同到期终止之日。工资计算实行计件工资，每月保底工资为3000元。大运摩托车公司每月15日以银行转账形式向王大军支付上月工资，已支付工资至2018年10月。王大军的最后工作日期为2014年12月22日。2014年12月22日早上5时45分左右，王大军在大运摩托车公司车间驾驶叉车运送沙箱时，途经卸货地坑区域时不慎掉进地坑内导致受伤。2014年12月22日至2016年6月21日期间，王大军依次在广州市中西医结合医院、南方医科大学南方医院、南方医科大学南方燕岭医院、广东省工伤康复医院、南方医科大学南方医院不间断住院治疗；王大军分别于2016年6月27日至2016年9月26日、2016年11月1日至2017年4月28日、2017年7月24日至2017年9月24日、2017年11月29日至2018年1月29日、2018年8月1日至2018年10月29日期间在广东省工伤康复医院住院治疗；2017年9月24日至2017年10月10日在南方医科大学南方医院住院治疗。住院治疗期间的医疗费均由大运摩托车公司直接与医院结算支付。双方确认的《广州市工伤保险住院医疗费用结算单》载明，王大军2014年12月22日至2015年9月22日、2016年5月30日至2016年6月21日、2017年9月24日至2017年10月10日期间医疗费用中属于工伤保险基金不支付的费用数额共为38040.3元。另，王大军在南方医科大学南方燕岭医院产生住院医疗费31296元。2016年5月17日，广州市花都区人力资源和社会保障局出具穗花人社工伤认【2015】000286号《工伤认定决定书》，认定王大军上述受伤情况构成工伤。经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，王大军的停工留薪期为2014年12月22日至2016年12月13日；劳动功能障碍程度为七级；生活自理障碍程度未达级；工伤康复期为2016年1月30日至2016年9月26日、2016年11月1日至2017年4月28日、2017年7月24日至2017年10月17日、2017年11月29日至2018年1月29日、2018年8月1日至2018年10月29日。大运摩托车公司为王大军缴纳有2014年12月至2018年12月期间的社会保险（包含工伤保险）。经调查，工伤保险基金已支付住院伙食补助费58450元、一次性伤残补助金45302.4元，其中大运摩托车公司领取了住院伙食补助费15260元、一次性伤残补助金45302.4元，王大军领取了住院伙食补助费43190元。另，大运摩托车公司未向王大军支付一次性伤残就业补助金。至于一次性工伤医疗补助金，双方均确认尚未申领。经本院了解，该补助金因双方对解除劳动关系时间存在争议，工伤保险基金未能提供明确数额。另，经本院调查，广州市医疗保险服务中心复函告知，王大军在2014年12月22日至2018年12月30日期间因工伤产生的医疗费总费用为978964.23元，累计报销金额913921.7元，累计不予支付金额65042.53元。又另，对于王大军2015年9月22日至2016年1月30日期间在广东燕岭医院住院治疗产生的医疗费，经调查，广州市医疗保险服务中心花都分中心复函告知，因广东燕岭医院并非广州市工伤保险定点医疗机构，故对在该医院产生的工伤医疗费用，工伤保险基金不予支付。诉讼中，双方确认王大军受伤前收取的2014年7月至12月工资为：7月1020.78元、8月3066.73元、9月3809.84元、10月4301.74元、11月6443.76元、12月6220.56元。双方均确认7月为不足额工资，不应计算在平均工资内。对于2015年1月至2018年10月期间的工资，经双方确认应发工资数额共为125170元，扣减水电款、个人应缴纳社保、个人所得税后，大运摩托车公司向王大军实际发放工资数额为108611.08元。其中2017年11月至2018年10月期间的应发工资，每月均为4000元。另，双方确认大运摩托车公司支付给雷太玉的护理费总金额为121650元。2017年3月22日，王大军签署《说明》，称其自2014年12月22日发生工伤住院治疗，至今仍在康复治疗过程中，在此期间，大运摩托车公司垫付本人的各项费用，包括但不限于洽疗费、工资、伙食费等费用，王大军同意届时从法定应当支付给其本人的费用，包括但不限于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇及其他费用中依法正常核算，多退少补。2018年11月6日，大运摩托车公司向王大军发出《上班通知书》，内容提及：您的康复期至2018年10月29日结束，结合广东省工伤康复医院出具的《重返工作岗位建议书》中对您的出院建议：“根据职业能力评定结果，个案出院后可尝试返回原公司原“叉车司机”岗位”。现通知您于2018年11月12日回公司报到，若届时未到岗，根据相关法律规定及公司考勤管理制度规定，企业有权解除与您的劳动合同关系。王大军于2018年11月6日签收该通知书，并手写以下内容：本人要求原叉车司机岗位。目前尝试上班，不能接受上夜班。另因膝关节走路痛，如不能减轻疼痛，要求做关节镜手术。诉讼中，王大军陈述，其在2018年11月12日上班，试开了一下叉车，公司说其仍不能胜任工作，但公司也没有安排其他工作，第二天就没有再上班。后其在2018年11月13日又去人事部反映，仍没有安排工作。2019年1月2日，王大军向大运摩托车公司以快递形式发出《关于解除劳动关系的函》，称大运摩托车公司自2018年11月12日起既未安排其工作，也未向其支付2018年11月的工资，因大运摩托车公司不支付2018年11月工资的行为已构成违法，属于变相非法解雇，经交涉无果后，王大军依据《劳动合同法》第38条第二款的规定于2018年12月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，特此告知。大运摩托车公司于2018年1月4日收到上述函件。王大军于2018年12月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年4月15日作出穗劳人仲案[2019]542号仲裁裁决书，裁决：大运摩托车公司一次性支付王大军解除劳动关系经济补偿、一次性伤残就业补助金以及返还住院伙食补助费、一次性伤残补助金的差额部分92912.2元；驳回王大军的其他仲裁请求。王大军于2019年4月19日收到仲裁裁决书，于2019年4月29日向本院提起诉讼；大运摩托车公司于2019年4月19日收到仲裁裁决书，于2019年4月30日向本院提起诉讼。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于王大军的入职、离职时间，王大军主张为2014年7月26日至2018年12月26日，大运摩托车公司辩称为2014年7月14日至2018年11月13日，但并无举证，而劳动合同明确约定合同期限从2014年7月26日起，而大运摩托车公司为王大军一直缴纳社保至2018年12月31日。故此，对于王大军的主张本院予以支持，确认双方于2018年12月26日解除劳动合同。关于双方解除劳动关系的原因，结合双方陈述及举证均无法证明，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。大运摩托车公司应向王大军支付经济补偿金。王大军于2014年7月26日入职，双方于2018年12月26日解除劳动关系，故经济补偿金应计算4.5个月。因在离职前，正常发放工资的12个月平均工资为4000元，故经济补偿金为18000元（4000元×4.5）。对王大军主张经济赔偿金、代通知金本院不予支持。王大军的受伤情况经认定为工伤，劳动功能障碍程度为七级，按《工伤保险条例》的规定，王大军可享受由工伤保险基金支付的工伤医疗待遇、住院伙食补助费、工伤康复期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金（13个月本人工资）、鉴定费；由用人单位支付的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费。其中一次性伤残补助金按工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计发；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。本案中，王大军入职后至受伤前所收取工资为2014年7月至12月的工资，其中7月份为不足额工资，双方均确认不计算在平均工资内合理，本院予以准照。即王大军的平均工资为4768.53元。王大军主张试用期工资不计入平均工资，缺乏法律依据，本院不予支持。至于解除劳动关系前的平均工资为4000元，因低于广州市上年度职工月平均工资8218元的百分之六十4930.8元，故应按4930.8元计算。结合本院查明的事实，王大军依法应获得的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金4768.53元/月×13个月＝61990.89元。经工伤保险基金核定为45302.4元（已由大运摩托车公司领取，应予返还），差额16688.49元应由大运摩托车公司支付。2、一次性工伤医疗补助金因尚未能确定，本案暂不作处理，双方可在数额确定后另行主张权利。3、一次性伤残就业补助金4930.8元/月×25个月＝123270元。4、停工留薪期工资，因王大军经鉴定停工留薪期及工伤康复期共为46个月6天，该期间工资为220306.09元（4768.53元/月×46个月6天）。5、住院伙食补助费经工伤保险基金核定为58450元，王大军已领取43190元，由大运摩托车公司领取的15260元应予返还。对于王大军在广东燕岭医院住院130天的住院伙食补助费按100元/天的70%计算为9100元，对此应由大运摩托车公司承担，具体理由见第11点。故大运摩托车公司共应向王大军支付24360元。6、护理费，其中停工留薪期的护理费由用人单位负责，对此大运摩托车公司已予以支付。而在医疗康复期如需护理，符合法律规定产生的有关护理费用应由工伤保险基金支付，故对王大军主张大运摩托车公司支付此期间的护理费本院不予支持。同理，对于大运摩托车公司主张抵扣已支付的护理费，本院亦不予支持。7、鉴定费350元应由工伤保险基金支付，王大军主张大运摩托车公司支付，本院不予支持。8、后续医疗费未实际发生，本案不作处理。9、营养费、精神损失费的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。10、医疗费经工伤保险基金核定不予支付金额共为65042.53元，故对大运摩托车公司主张予以相应抵扣本院予以支持。对于在广东燕岭医院产生的医疗费，医保机构明确不予支付，对此因大运摩托车公司并无举证是王大军的过错所导致，对其予以抵扣的辩称，本院不予支持。综上，对于工伤保险基金支付的待遇，王大军主张大运摩托车公司支付缺乏法律依据，本院不予支持。大运摩托车公司辩称已支付的非医保医疗费65042.53元、工资125170元应予以抵扣合理，本院予以支持。抵扣后，大运摩托车公司尚应向王大军支付工伤保险待遇239714.45元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、确认王大军与广州大运摩托车有限公司在2018年12月26日解除劳动合同。二、广州大运摩托车有限公司向王大军支付工伤保险待遇共239714.45元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、广州大运摩托车有限公司向王大军支付经济补偿金18000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。四、驳回王大军的其他诉讼请求。五、驳回广州大运摩托车有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共20元，由广州大运摩托车有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  黄晓莉人民陪审员  朱小玲人民陪审员  黄美好二〇一九年十二月十六日书 记 员  李红娟