安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1125民初6555号 原告：潘磊，男，1984年12月8日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：崔红潮、黄如杰，安徽远泰律师事务所律师。 被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层，统一社会信用代码91330681146211900D。 法定代表人：孙伯儒，总经理。 委托诉讼代理人：张玉琦，男，1987年9月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系单位职工。 委托诉讼代理人：陈智健，男，汉族，1993年1月20日出生，住宁夏固原市原州区，系单位职工。 原告潘磊与被告浙江祥生建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年12月2日公开开庭进行了审理，原告潘磊及其委托诉讼代理人崔红潮，被告浙江祥生建设工程有限公司的委托诉讼代理人张玉琦、陈智健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 潘磊向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告支付原告工程款261.5749万元(562.5478万元+135.7038万元+1.3233万-438万元)及逾期付款利息(包括违约金,自2018年12月1日起至上述款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息);2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年被告浙江祥生建设工程有限公司在定远县定城镇承建“定远祥生和家园项目”工程,为此于原告潘磊协商,将工程内的土石方工程交由原告潘磊实际施工(具体为1#-20#楼及地下车库工程土石方工程)。由于被告方在施工中需要发票，潘磊施工刚开始以定远县振德渣土有限公司名义与被告签订过合同，解除后又挂靠安徽圆梦建筑有限公司与被告公司签订《土石方工程专业分包合同》,后因其他原因2019年7月23日原被告双方及安徽圆梦建筑有限公司解除协议,原告潘磊又以原告安徽颂安环保工程有限公司名义与签订《土石方工程专业分包合同》。为了完成施工任务,原告潘磊克服困难,投入大量资金组织人力物力进行了施工,并通过竣工验收。按合同约定被告应支付总工程款6995749元,但被告至今仅支付工程款为4380000元(不包括税金75000元)。 被告浙江祥生建设工程有限公司辩称：1.原告公司的诉求不具有事实和法律依据，其诉请不应得到支持，首先原告公司与被告之间签订的土石方工程合同并未实际履行，合同签订时涉案工程已经竣工验收，该合同不可能实际履行，而且原告的证据不能证明颂安环保公司在涉案项目上实际存在工程量。所以原告公司与被告之间并没有成立建设工程施工法律关系；2.潘磊的诉讼主体资格不适格，涉案工程已经结清。被告与潘磊并未签订建设施工合同不存在合同法律关系，潘磊并非合同相对人，潘磊不能依据他人与被告签订的合同主张工程价款，同时需要注意的是原告颂安公司与被告之间没有成立建设施工合同法律关系，所以两原告之间的挂靠性质不能成立。3.涉案项目由被告承建，后被告于2017年5月9日分包给了定远县振德渣土有限公司，2017年12月18日该合同已经履行终止，被告支付了合同向下的工程款，后被告又将该工程分包给安徽圆梦建筑有限公司，工程完工后，被告与圆梦公司经过结算确认了工程价款，并全额支付。 潘磊就其主张向法庭提供六组证据及被告方质证意见如下： 证据一、原告身份证、安徽颂安环保工程有限公司营业执照、法定代表人身份证明各一份。证明两原告主体身份情况。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：无异议； 证据二、2017年5月5日签订的《协议书》一份，2019年8月7日签订的《定远县祥生●和家园土方施工合同》一份、2019年7月23日签订的《终止合同协议书》一份，1、证明2017年5月5日原告以定远县振德渣土工程有限公司名义与被告约定淤泥土方施工的相关情况；2、证明2019年8月7日原告以安徽颂安环保工程有限公司与被告签订《定远县祥生●和家园土方施工合同》，合同将原告与被告约定的相关事项补充进行了签订，同时2019年7月23日被告与安徽圆梦建筑有限公司(原告以安徽颂安环保工程有限公司名义签订合同之前使用公司)签订了《终止合同协议书》。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：对2017年5月5日签订的协议书真实性不予认可，该协议书并没有被告的盖章确认，所以其真实性无法核实；同时该协议书上的淤泥处理并不是该合同项下的，2019年8月7日签订的专业分包合同真实性由法院核实，该合同签订日期是2019年8月7日，在合同签订时涉案工程已经竣工验收，该合同不可能实际履行，在合同中甲方派的代表是曹坚、朱正华，终止合同协议书真实性无异议，被告与圆梦建筑签订的合同于2019年7月23日终止并且确认涉案工程量及价款，被告已履行支付义务，在协议中承诺不再有任何纠纷。 证据三、《定远县祥生和家园土方工程量结算单》三张，证明：1、涉案工程量及工程款的计算依据及双方的结算情况；2、证明被告公司的已付工程款情况及已支付税金75000元的事实，同时说明双方约定的单价计算是不包括税金成本在内。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：对结算单真实性不予认可，该结算单黄行舟签字日期是2018年4月10日而黄行舟从2018月3月份就已经从涉案项目退场，所以真实性不予认可。而且在颂安公司的合同中甲方委托的是曹坚、朱正华并要加盖公章，所以该结算单不予认可；土方签证单对真实性不予认可，回填及挖土结算单没有我公司签章所以真实性不予认可，17份签证单需要注意的是在第一份签证单上发生过更改的痕迹，且所有签证单签订日期同为2017年8月8日，这与项目施工实际情况是不符合，且上述签证单没有加盖我公司公章，对真实性不予认可。对审核意见表系原告打印而来其真实性由法院核实同时上面字迹不能看清，对其真实性无法认定；意见表形式真实性不予认可。对结付联系表不符合证据形式，不是证据，对里面记载内容我们认为与其起诉状一致的内容是我公司支付振德及圆梦的两笔款项以及2017年8月民工工资保证金被挪用的是认可的、对振德及圆梦的款项是认可的，这恰好证明我们已经履行了涉案工程项下的工程款的事实，至于对前面支付的款项我们不认可也不掌握背后的法律关系，对原告潘磊与资金相对方存在另外的法律关系。 证据四、定远祥和家园项目经理任免通知、项目经理变更申请表、项目经理变更申请报告。证明被告在“定远县祥生和家园”工程施工工程中的项目经理的任免情况。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：真实性无异议，项目经理已于2018年3月19日做出了变更，原告对涉案工程黄行舟退场的事实是明知的，原告依然与黄行舟在2018年4月10日签订结算单，这明显存在恶意。 证据五、《定远县祥生和家园土方项目影像资料》一组，证明涉案工程原告在施工工程保留的相关影像资料。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：对12份照片真实性不予认可，该组照片没有拍摄时间且不能反映属于哪个工地，也不能反映出实际是潘磊所施工的。 证据六、出示2016年10月10日原告潘磊与被告公司签订的《定远县祥生●和家园土方施工合同》。证明潘磊与被告公司之间签订的土方施工合同后由于开具发票借用三家公司名义与被告补签相关合同，同时证明被告公司提供的合同存在编造，损害原告利益。 浙江祥生建设工程有限公司质证认为：提供的证据与我方提供的证据是一致的，唯一不同的是在落款空白处边国根于2017年4月29日写的标注，认为该合同是真实履行的，如果该合同与祥生建设签订合同发生冲突时以该合同为准，是边国根的表述，并非我公司伪造，合同来源是边国根。该合同的真实性双方都是认可的，恰恰反映2016年10月份潘磊与边国根之间发生了土石方分包业务，并且潘磊在庭上及证据上、起诉状上也认可从边国根那里支取工程款1005000元；该合同并不损坏原告所谓的利益。 浙江祥生建设工程有限公司就其辩论主张向本院提供三组证据及原告和质证意见如下： 证据一、被告与定远县振德渣土工程有限公司、一份与安徽圆梦建筑有限公司签订的土石方合同两份、终止合同协议书，证明涉案土石方工程分包给上述两公司有其负责施工并履行完毕并且确认了工程量，被告已经全部履行完毕；定远县振德渣土工程有限公司是2017年12月18日与我公司经过结算确认，我公司支付全额工程款，签署了终止合同协议书。与圆梦的终止合同协议书因原告已经举证，我公司也予以认可。 潘磊质证认为：真实性均无意见，不认可证明目的。该两份合同充分说明原告在法庭诉状及补充陈述中陈述的真实性，原被告进行土石方工程的约定施工，后借用了振德公司名义与被告签订协议，在后来又以圆梦公司与被告公司签订协议，最后以原告颂安公司名义与被告公司签订合同，但其施工主体均是原告潘磊，两份合同均约定了被告公司代表为项目经理黄行舟，且被告公司的签字人为边国根，该两公司的协议在潘磊与被告公司的同意下均已终止，并于2019年变更为颂安公司，证实了潘磊提供的黄行舟等人的签字是符合合同要求的。第一份合同也约定了是施工工程包括了淤泥工程等项目，证实了被告公司在答辩时认为淤泥不在合同项下这一抵赖行为，需要说明的是原告潘磊借用多家公司与被告形成多份合同是为了开票方便，这也是2019年潘磊又以颂安公司与被告补签合同的原因所在，不管施工方名称怎么变化，但潘磊没有变，被告公司作为主体没有变。 证据二、签证单及附件，证明涉案工程的场地平整工作实际工程量71597.92平方量的事实；而原告提供的证据结算单中所发生的场地平整工程量为110716.8平方，进一步证明原告提供的结算单与真实事实不符，同时签证的形式是经过甲方、监理、施工单位及黄行舟签字认可，这才是有效的签证，而原告提供的签证与我公司使用的签证形式不一致，我公司不予认可。 潘磊质证认为：签证真实性原告方无法核实，但该签证单是业主单位祥生置业出具给被告方的，对原告方是无效的，被告与祥生置业之间存在控股的利害关系，他们怎么出签证不应当影响原告方的利益，工程量计算书计算方式与被告公司给原告出具的签证单计算方式是明显不同，该计算书是分多点计算确定工程量，原告签证单工程量是以平均标高计算工程量的。被告公司承建的是业主方全面工程，一到两项单项工程的计算签证在整体看对被告公司没有影响，而原告仅做土方工程，所得到的签证需要符合成本。另外原告作为个人施工和被告方的分包签证方面的规范性肯定没有被告与祥生置业之间的大合同施工规范。 证据三、会议纪要，证明黄行舟于2018年3月6日已经从涉案工程上退场的事实，同时证明原告提供的结算单也是与真实事实不符，而且原告明知黄行舟于2018年3月6日从涉案工程退场事实，原告提供的结算单、签证不具备签字的效力。 潘磊质证认为：真实性不持异议，但该纪要系公司内部资料，对外应以正式文件发生效力。该会议纪要说明边国根在被告公司的该项目中为主要负责人员，在会议纪要前能代表公司行为。 证据四、提供2016年10月10日的《定远县祥生●和家园土方施工合同》，证明在涉案工程是2016年10月由边国根发包给潘磊进行施工的事实，同时该协议的第四项第七条双方结算是要测定标高后才能算出最终工程量，潘磊实际完成的工程量到目前为止并未确认，且工程量应当由边国根进行支付。项目开始是边国根施工。原告所称的挂靠性质不予认可，他们之间存在违法分包关系。 潘磊质证认为：1、该合同存在变造行为，最后一页空白部分的补充段为被告公司变造，与原合同明显不同，2、原告潘磊与边国根之间于2016年10月10日签订施工合同，该合同发包方抬头是被告公司，结合被告公司自己举证证明边国根的行为是可以代表公司的，而后被告公司又三次分别于原告借用的三家公司补充签订了相关合同，充分说明原告说明是一致的，反映被告公司将工程发包给原告潘磊施工，潘磊为开具发票的方便借用了三家公司的资质，合同关系的相对方应是原告潘磊与被告。 本院就原告潘磊和被告浙江祥生建设工程有限公司所举证据认证意见如下： 一、对潘磊所举证据认证意见： 证据一证明原告主体，经审查本院对该证据的“三性”予以认定；对证据二中被告浙江祥生建设工程有限公司虽对《协议书》真实性不予以认可，但黄行舟作为被告公司项目经理将部分工程转包给他人施工，该行为系职务行为，故本院对该证据的“三性”予以认定，对该组证据中的其他证据均为原告借用他人企业资质与被告所签定，故对该证据“三性”予以认定；对证据三，虽被告予以否认，但结合原告与被告公司总经理助理刘形形聊天记录和黄行舟的签字结算，故本院对该组证据的“三性”均予以认可；对证据四，因双方均予以认可，故本院对该证据的“三性”予以确认；对证据五，原告不能准确说明是在何时何地拍摄，故本院对该证据的“真实性”不予认定；对证据六，因双方均予举证，且认可，故对该证据的“真实性”予以认定。 二、对浙江祥生建设工程有限公司所举证据的认证意见如下： 对于证据一，该组证据系双方签订，且潘磊对其“真实性”无异议，故本院对该证据的“真实性”予以确认；对证据二，该组证据系被告单方制作，原告对此不予认可，故对该证据的“三性”本院不予认定；对证据三的“真实性”本院予以确认；对证据四，因该合同一式两份，被告所提供的合同与原告所提供的合同相比较，其存在添加更改痕迹，故对被告提供的该份证据应以原告提供的2016年10月10日签订的《定远县祥生●和家园土方施工合同》为准。 经审理查明：“定远祥生和家园项目”工程由被告浙江祥生建设工程有限公司承建。2016年10月10日，边国根以被告公司名义与原告潘磊签订一份《定远祥生●和家园土方施工合同》，合同主要约定：1、祥生●和家园项目红线范围内1＃-9＃楼土石方平整、外运、内驳、回填等零星工程；合同价及合同价格形式为，工程量以双方实测为准，根据固定单价实测计算，土方外运单价为每立方米17元，场地内挖土单价为每立方米10元，场地内回填单价为每立方米10元（无需运），场地外购土回填单价每立方米14元，内驳每立方米10元。2、机械台班价格为“型号200-220”大挖机每小时单价260元、“型号60-90”小挖机每小时单价130元、160推土机每小时单价260元，挖运、回填工程进行之前，由双方现场测量原始标高，待工程完成后，双方再次对高度进行测量，算出工程量为最终工程量。3、工程结算及工程款支付为：固定单价×实际结算工程量+签证联系单；工程款支付为：根据建设单位分期开发每第一次支付工程进度款相应支付土方实际完成工程量70%，工程主体验收合格支付工程进度款时相应支付土方工程款10%，余款20%在竣工验收合格后2个月内全部付清。付款前需提供成本油票（柴油正规发票，扣工程款税需）。后期为了开据票，原告潘磊分别以定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司与安徽颂安环保工程有限公司的名义与被告签订《土石方工程专业分包》、《土石方工程专业分包》和《定远祥生●和家园土方施工合同》，其计价方式和付款方式均相同。2018年4月10日，被告公司案涉项目经理黄行舟与原告潘磊就“第一部分”工程进行了结算，其价款为5625478元；就原告施工的“第二部分”工程款，由被告公司员工楼江上报工程价款为1370271元，对此，被告公司进行了审核，并于2019年8月19日在《祥生定远和家园项目土方结算审核意见表》中签字确认。 另查明，安徽颂安环保工程有限公司系原告潘磊挂靠公司，本案庭审结束后，经法庭准许颂安公司撤回起诉。 同时查明，案涉工程于2018年10月份竣工验收合格，被告共支付原告案涉工程款445.5万元。现尚欠工程款，黄行舟系案涉项目经理。 本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、原被告之间是否存在“合同”关系、双方签订的合同是否有效？2、黄行舟与潘磊之间结算行为是否系职务行为？3、被告是否尚欠潘磊工程款、具体数额多少、逾期付款利息应如何计算？ 关于焦点1、虽2016年10月10日边国根与原告签订的《定远祥生●和家园土方施工合同》没有加盖被告公司印章，但签订合同时边国根是以被告公司名义签订，且在被告与定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司签订《土石方工程专业分包》中边国根均代表公司签字并加盖公司印章，故本院认为原告潘磊是本案的实际施工人，被告分别于定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司和安徽颂安环保工程有限公司签订合同，均为原告借用有施工资质的单位，以施工单位的名义与被告之间签订的施工“合同”，除2019年8月7日《定远祥生●和家园土方施工合同》中无边国根签字外，其他“合同”中均有边国根署名。故本院认为原告潘磊在涉案工程中存在挂靠施工行为，其挂靠行为浙江祥生建设工程有限公司也是明知的。综上，原告潘磊挂靠有资质的建筑施工企业承揽案涉工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"的强制性规定，故应认定原告与被告之间签订的“合同”均无效。 关于争议焦点2、黄行舟系案涉项目经理，在从事职务行为过程中，所产生的权利与义务应由浙江祥生建设工程有限公司承担。对于被告抗辩原告与黄行舟在结算时，案涉工程项目经理已变更，原告与黄行舟的结算行为存在恶意。对此，被告并未提供充分的证据加以证明，且原告一直在案涉工程上与黄行舟有业务往来，原告有理由相信黄行舟与其结算是代表被告公司的职务行为，故本院认为黄行舟与潘磊结算的行为是代表公司的职务行为，所产生的后果应由浙江祥生建设工程有限公司承担。 关于争议焦点3、因黄行舟代表浙江祥生建设工程有限公司与潘磊进行了结算，双方形成了明确的债权债务关系，双方应按照付款方式（根据建设单位分期开发每第一次支付工程进度款相应支付土方实际完成工程量70%，工程主体验收合格支付工程进度款时相应支付土方工程款10%，余款20%在竣工验收合格后2个月内全部付清。付款前需提供成本油票（柴油正规发票，扣工程款税需）全面履行。再结合《定远祥生和家园土方工程量结算单》及《祥生定远和家园项目土方结算审核意见表》可以认定涉案工程总价款为699.5749万元（由黄行舟代表公司的结算562.5478万元、被告公司认可的137.0271万元），扣除已支付工程款445.5万元，尚欠254.0749万元，浙江祥生建设工程有限公司应予以支付。对于被告抗辩除支付上述款项外还支付50万元、并要求对案涉工程量进行司法鉴定，因双方均明确表示除案涉工程外，原告还为被告施工保温工程，原告陈述领取50万元系保温工程工程款，且所立条据中明确注明。对此，本院认为，被告有能力提供而未提供的应承担不利的法律后果，因此，被告该项抗辩主张不予支持；关于要求对案涉工程量进行司法鉴定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院对被告该项抗辩主张不予支持。 对于潘磊主张的支付工程款利息，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准并未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（即：按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）。且双方明确案涉工程竣工验收合格后2个月内全部付清，而案涉工程于2018年10月份竣工验收合格，所欠付工程款254.0749万元应于2019年1月1日符合支付条件，故对原告主张以254.0749万元为基数，自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至款付清时止的诉讼请求，应予以支持，对超出部分因无法律依据，对此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条之规定，判决如下： 一、被告浙江祥生建设工程有限公司于本判决生效后七日内向原告潘磊支付工程款254.0749万元及利息（以254.0749万元为基数，自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至款付清时止）； 二、驳回原告潘磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 案件受理费27726元，由被告浙江祥生建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  胡成刚 人民陪审员  陈玲琍 人民陪审员  胡业霞 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  管守珍 附相关法条： 1.《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。