陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5320号上诉人(原审被告,反诉原告):西安东安房地产有限公司,住所地西安市碑林区南二环东段151号副1号。法定代表人:潘流洪,该公司总经理。委托诉讼代理人:冯碧峰,该公司员工。被上诉人(原审原告,反诉被告):西安高科幕墙门窗有限公司,住所地西安市高新区新型工业园硕士路1号。法定代表人:祝社宁,该公司董事长。委托诉讼代理人梁志新,陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人邓小蛟,陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人西安东安房地产有限公司(以下简称东安公司)因与西安高科幕墙门窗有限公司(以下简称高科公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市新城区人民法院(2014)新民初字第02309号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,进行了审理,现已审理终结。高科公司向原审法院起诉称:2012年8月24日高科公司与东安公司签订《东安明朗苑铝合金、百叶、栏杆制作安装合同》,合同约定由高科公司对东安公司开发的东安明朗苑1#、2#、3#楼及北车库铝合金门窗制作及安装、铝合金百叶、栏杆制作、安装工程进行施工,合同金额暂定为8821088.07元,双方在合同中对工程价款的结算方式、付款方式及双方的权利义务进行了约定。合同签订后,因东安公司严重拖延支付工程进度款,致使高科公司无法及时有效组织施工,双方终止了原合同并就后续工程的移交、付款等事项于2013年11月22日签订了《东安明朗苑铝合金、百叶、栏杆制作安装补充协议》。协议签订后,双方对该工程造价进行了审核,确定工程造价为8544969.54元,现东安公司仍下欠高科公司工程款2387731.54元未付,故诉至法院。请求:1、东安公司向高科公司支付工程款2387731.54元;2、东安公司退还高科公司履约保证金10万元;3、东安公司按合同价的5%承担违约金44.11万元;4、东安公司支付逾期付款利息及经济损失1288500元。东安公司向原审法院提起反诉称:合同履行期间高科公司未按合同约定工期施工,影响了后续及相关工程的施工。截止2013年1月29日,高科公司对铝合金门窗安装工程中的1号楼完成75%、2号楼完成97#、3号楼完成95%。东安公司与高科公司解除合同后将高科公司未完成的剩余工程交由紫旭公司施工,由此给东安公司造成损失。东安公司请求:高科公司按总工程款的5%承担违约金427248.48元并赔偿经济损失210万元。原审法院查明:2012年8月24日,东安公司(发包方、甲方)与高科公司(承包方、乙方)签订《东安明朗苑铝合金门窗、百叶、栏杆制作安装合同》,约定:承包人负责东安明朗苑1#、2#、3#楼及北车库铝合金门窗的制作及安装、铝合金百叶、栏杆制作、安装等工程施工、维修,负责办理与本工程相关的交验手续和铝合金门窗检测工作。在施工过程中,如遇下列情况工期顺误:1、发包人变更计划或变更设计图纸;2、不可抗力;3、甲方(发包方)无故按规定时间超20日内不按时付款。发包单价及合同总价为:1、乙方需在合同签订合一周内缴纳履约保证金10万元,在完成总工程量80%后返还乙方(不计息)。2、承包总价暂定为8821088.07元。该价款为含税价,乙方提供正式工程发票,其中制作费约占75%,即6615816.05元,安装费约占25%,即2205272.02元。甲方不再发生二次发票费用。3、本工程报价中不含施工配合费。4、现场施工用水电费由乙方向总包单位直接支付。甲方的责任为:1、提供工程设计图纸,审核并确认乙方提交的深化设计、施工图。2、向承包人下达进场计划,并组织监理单位及相关人对乙方铝合金门窗进场验收。3、负责按照本合同相关条款的约定向乙方支付工程款,办理竣工结算。合同价款在合同约定后,任何一方不得擅自改变,但发生以下情况可以调整:1、甲方确认的工程量增减。2、甲方确认的设计变更。3、工程量结算时按实际调整。4、产生变更增加的项目费用随当期工程款一并付乙方。竣工验收时,乙方向监理公司提交四套完整的竣工资料和验收报告,竣工资料审核通过后约定初验时间,初验有甲方、总包方、乙方及监理方四方共同参加,初验通过后约定交工验收时间,办理工程移交手续。工程竣工结算时甲方从应付乙方工程款内,按工程结算价款的5%预留工程保证费。乙方在工程交工验收后5天内,应向甲方提交工程保修书及使用说明书。保修期为两年,保修期间从甲方代表在最终验收记录上签字的报验之日算起。甲方在两年保修期满,乙方履行保修义务后,经物业公司相关负责人签字确认后将剩余保修金退还乙方(无息)。在合同执行过程中,任何一方不得违反本合同内所约定的全部条款,否则赔偿对方经济损失外,另按合同总价的5%向对方缴纳违约金。合同签订后,高科公司开始按合同约定履行施工义务,东安公司亦按约履行了部分付款义务。2012年4月17日,高科公司向东安公司交纳了10万元保证金。一审庭审中双方认可,2013年10月,高科公司与东安公司解除了《东安明朗苑铝合金、百叶、栏杆制作安装合同》。2013年10月25、29日,陕西华茂建设监理咨询有限公司、紫旭公司、高科公司、东安公司对涉案工程的遗留问题进行了登记。2013年11月22日,东安公司(甲方)与高科公司(乙方)签订《东安明朗苑铝合金门窗、栏杆制作安装工程补充协议》一份,就双方完成工程的实际情况及后期竣工资料移交及后续工程款付款事宜约定如下:一、双方同意按照以下付款方式支付工程款:1、甲方于2013年11月29日前向乙方支付工程款1500000元;2、截止2013年12月3日前乙方必须向监理公司提交符合要求的完整竣工资料和验收报告,监理及甲方收到合格的竣工资料及报告后三个工作日内支付500000元;3、资料报送及验收过程中,乙方必须全力配合本工程完成后期工程试验检测及相关竣工资料验收工作,工程竣工资料报送齐全,并保证验收资料合格后30天内乙方将该工程由乙方施工部分的工程结算报告及完整、有效的结算资料提交给四方审核,甲方收到合格的结算资料后30日内审核完毕,逾期视为认可。工程结算完成后,甲方在30日内付至结算额的95%,剩余5%为质保金,保修期两年,质保金于质保期满后无息退还;4、该工程竣工验收后,乙方承担其施工范围内工程的质量保修责任,保修时间为2013年12月30日当日起两年;5、维保范围:乙方只负责乙方已完成工程的质量保修责任(不含甲方与紫旭公司签订后期维修的部分,详见甲乙双方前期明确的紫旭公司维修安装清单),紫旭公司维修部分的质保责任由紫旭公司自行负责。2014年4月2日,高科公司对涉案工程已完工部分申请验收,高科公司在工程验收报告中载明“合同内约定内容已施工完成,具备验收条件”。监理单位在该工程竣工验收报告监理单位栏载明“资料齐全,施工完成。”2014年5月21日,东安公司工作人员在工程验收报告建设单位栏载明“与总包方面资料交接已完成,同意竣工验收。”2014年5月21日,涉案工程的监理单位、东安公司、高科公司、物业公司共同签署了涉案工程项目结算汇签单,表示同意进行工程结算。后高科公司向东安公司提交了工程结算汇总表。2014年6月5日,东安公司将高科公司提交的涉案工程结算汇总表退回高科公司并表示应扣除相关费用1153614元,该汇总表注明的总造价为8544969.54元,应付工程款为806869.36元。原审法院另查,2013年10月30日,东安公司与案外人西安紫旭幕墙有限责任公司就涉案工程的未完工工程签订了《东安明朗苑铝合金门窗、百叶制作安装工程补充协议》-----高科铝合金单位未完成工程及后期维修》一份,约定:涉案工程未完工部分的工程造价为80万。同时约定本协议范围内所定总价不作任何调整,紫旭公司已踏勘现场,充分了解现场铝合金门窗、百叶制作安装工程中遗留的所有工程及所有问题,保证后期维修门窗所配置材料品牌规格等必须与原高科配置一致,确保该工程给业主交房通过,该包干价将不再进行调整增加任何费用。紫旭不得因未考虑到某项内容提出异议,从而拒绝施工,否则不予支付任何施工费用。原审法院审理期间,双方当事人确认涉案工程总造价为8544969.54元,东安公司已付款6157238元,2015年12月30日涉案工程质保期期满。东安公司认为总造价中应扣除1153614元(包含罚款65400元、扣款228905元、水电费14911元、保安、电梯司机费及直属班用工费用44397.51元、由紫旭公司施工的高科公司未完成工程价款800000元)并就其主张提供了其与紫旭公司签订的合同、施工资料、结算资料。高科公司对该1153614元扣款及东安公司的举证均不予认可,并就未完工部分的施工价款申请鉴定。一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对高科公司未完工部分工程造价进行鉴定,该鉴定机构作出了陕万隆金剑鉴字(2015)014号鉴定书,最终结论为:该部分工程造价为411025.98元。东安公司收到鉴定意见书后认为:1、鉴定结论中,鉴定未施工部分的单价,依据投标预算书单价计算(高科所做),但本案涉案的未完工工程是紫旭幕墙公司施工完成,其应当依据紫旭幕墙的施工材料进行计算。2、鉴定报告中的鉴定人员没有到现场。3、鉴定报告中推拉门执手、平开窗执手等五金鉴定报告统计数量时的单位是套,但计价汇总表变成了个。4、人工费依据陕建发(2011)277号文件现已经废除,并要求重新鉴定。对此鉴定人对东安公司的异议答复如下:1、鉴定机构是以合同价进行鉴定,与被告和第三方紫旭公司无关。2、鉴定人杨某到现场并记录。3、推拉门执手问题鉴定意见无误,鉴定意见书中工程量是依据“未完成工程现场遗留问题清单计算,遗留清单第一条1推拉门五金:执手264套、碰锁320套(左右各一),从此工程量确认就可以体现出记录的未做部分碰锁1套为左右各1,执手一套就是1个。鉴定意见对碰锁部分计算有误,单价只计算1个锁座的单价,现按1套(左右各1)即2个锁座进行了调整,造价从16945.92元调整为20552.03元。4、人工费的依据是双方当事人合同约定工期内适用的陕建发(2011)277号文件。高科公司对鉴定结论无异议,不同意重新鉴定。另高科公司就其主张的违约金441100元及经济损失1288500元提交了设计图、现场签证单、劳务安装工程签证单等证据,但未提交损失明细。东安公司对此不予认可。东安公司就其反诉要求高科公司承担延误工期违约金427248.48元并赔偿给其造成的经济损失210万元之反诉请求提交了工作联系单、项目管理人员表、罚款通知单、监理月报、发文薄、其与西安市紫旭幕墙有限责任公司签订的《安装工程合同》及《补充协议》等证据,但未提交损失明细。高科公司对东案公司的反诉请求及证据均不予认可。原审法院认为:本案当事人争议的焦点为1、高科公司未完工部分工程的价款应按什么标准从总造价中扣减;2、东安公司是否应当承担逾期付款违约金、逾期付款利息、施工条件不具备给高科公司造成的损失;3、东安公司是否应返还高科公司10万元履约保证金;4、高科公司是否有延误工期的违约行为以及是否应当承担违约责任并向东安公司赔偿损失。东安公司与高科公司签订的安装合同、安装工程补充协议,系双方当事人的真实意思表示,内容合法,依法应予保护。高科公司在按照安装合同的约定履行部分施工义务后,双方签订安装合同补充协议解除了双方之间的安装合同并对解除安装合同后的权利义务进行了约定,高科公司按照补充协议的约定对涉案工程的总造价向东安公司提交了结算汇总表,东安公司对涉案工程的总造价并无异议(确认工程总造价为8544969.54元,已付款6157238元),后双方对未完工部分的工程造价及施工过程中的应扣款数额发生分歧并引发纠纷,经鉴定机构进行鉴定,高科公司未完工部分的工程造价为411025.98元,东安公司对该鉴定报告虽有异议,但东安公司要求按照与第三方(紫旭公司)的合同为依据来进行鉴定,与本案争议标的不相符;对于东安公司对统计五金件数量的计量单位提出的异议,因双方在统计时对数量已经进行了核对,东安公司提出的计量单位异议证据不足;对于东安公司提出的鉴定人员没有到现场的问题,鉴定人员称已到现场予以勘验并记录,东安公司亦未能提交相关证据予以证明其鉴定人员未到场,故东安公司的该异议不成立。对于东安公司提出的鉴定报告计算人工费的依据是陕建发(2011)277号文件,该文件现已经废除的问题,由于双方的合同于2012年12月3日签订,于2013年10月解除,该陕建发(2011)277号文件适用与2011年12月1日至2013年8月1日以前的工程,本案涉案工程均是发生在该文件适用日期内,故该鉴定报告适用的该文件对双方之间的合同有法律约束力。综上,该鉴定报告符合客观事实,故采用该鉴定机构做出的鉴定报告,对东安公司提出的重新鉴定的异议不予考虑。根据该鉴定报告,该部分未完工工程的造价数额应从双方认可的工程总造价中予以扣减,即东安公司应向高科公司支付工程款的数额为1976705.56元。对于东安公司针对本诉主张的应扣除罚款65400元、扣款228905元、水电费14911元、保安电梯司机费及直属班用工费用44397.51元一节,因双方明确约定“本工程报价中不含施工配合费、现场施工用水电费由乙方向总包单位直接支付”,东安公司亦未能举证证明其已向总包方支付了相关费用,另其未能就其主张的罚款和扣款事项提供相关依据,其抗辩缺乏事实及法律依据,不予考虑。对于东安公司主张的应按其与紫旭公司的合同价款从总造价中扣减高科未完工部分工程价款及高科施工部分的维修费用一节,因其与紫旭公司之间关于未完工部分的工程款的约定系另一法律关系,该价款约定与高科公司无关。关于维修费用,双方在补充协议中并未约定高科公司完成的施工部分由紫旭公司进行维修,东安公司也无证据证明在保修期内高科公司不履行保修义务,故对其抗辩不予支持。关于东安公司是否应返还高科公司10万元履约保证金,现合同已经解除,根据双方合同约定,东安公司应无息返还高科公司10万元履约保证金。高科公司要求东安公司按总工程款的5%承担违约金44.11万元以及东安公司反诉要求高科公司按合同价的5%承担违约金427248.48元之诉讼请求,由于在双方合同履行中,均存在违约行为,且双方在补充协议中并未对此作出约定,双方对此应各自承担责任,对于双方的诉讼请求,均不予支持。高科公司要求东安公司承担经济损失128.85万元、东安公司反诉要求高科公司承担经济损失210万元之诉讼请求,由于双方均无相应证据对各自的主张予以证明,故不予支持。对于高科公司要求东安公司支付逾期付款利息的诉求,因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定,本案欠付工程款的利息,应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算,故应从东安公司返还高科公司涉案工程结算汇总表的次日起(2014年6月6日)以实际欠款数额(1976705.56)按中国人民银行同期贷款利率计算支付至实际给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,判决:一、西安东安房地产有限公司于判决生效后五日内向西安高科幕墙门窗有限公司支付工程款1976705.56元;二、西安东安房地产有限公司于判决生效后五日内向西安高科幕墙门窗有限公司支付自2014年6月6日至判决生效之日止的利息(以欠付工程款1976705.56元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算);三、西安东安房地产有限公司于判决生效后五日内向西安高科幕墙门窗有限公司返还履约保证金100000元;4、驳回西安高科幕墙门窗有限公司其余诉讼请求。5、驳回西安东安房地产有限公司反诉请求。本诉案件受理费47168元,由高科公司负担6603元,东安公司负担40565元。反诉费15654元,由东安公司负担。鉴定费6万元,由高科公司负担2万元由东安公司负担4万元。宣判后,东安公司不服,向本院提上诉称:一审判决认定事实不清,适用法律错误。高科公司未按照合同期施工,严重影响了后续及相关工种的施工,导致整个项目总工期严重滞后,为了避免给各方造成严重的经济损失,东安公司要求高科公司确保在2012年11月2日前安装完成2、3号楼全部铝合金门窗,2012年11月13日前完成1号楼全部铝合金门窗,逾期将赔偿东安公司经济损失210万元及按总工程款5%缴纳违约金。高科公司于2012年10月16日提交了施工进度计划,可是高科公司未按计划完工。东安公司不得已解除了和高科公司的合同,将高科公司未完成的剩余工程交由紫旭公司施工。一审法院在采信证据、不明确高科公司违约延误工期方面认定错误,驳回东安公司的反诉系错判,请求二审法院改判支持东安公司的反诉请求。关于工程总造价,一审法院认定双方均认可工程总造价8544969.54元是不确切的,东安公司提交的涉案工程汇总表所涉及的总金额8544969.54元是包括紫旭公司施工的未完工部分。高科公司在接到汇总表后提出相应扣款,之后双方对结算并未签字认可。关于鉴定,东安公司认为若要明晰高科公司应得工程款就应针对高科公司已施工部分组织鉴定,但一审法院却按高科公司的要求对高科公司未完工部分组织鉴定。针对一审对于未完工部分鉴定,鉴定单位所作出的鉴定意见书程序违法,不具科学、严谨、客观、公平、公正性,因此请求二审法院对该鉴定意见书不予采用,改判高科公司承担东安公司支付紫旭公司的未完工部分80万元。另外,一审判决东安公司从2014年6月6日承担1976705.56元(含5%质保金)的利息,因高科公司起诉时质保期未满,一审判决要求支付质保金利息显属错误。高科公司辩称:涉案工程工期顺延,符合合同约定工期顺延的条件,同时工期顺延也是因东安公司确认图纸时间、频繁变更及调整设计方案造成涉案工程存在大量返工及窝工情形,加之东安公司迟延支付工程进度款及总包单位施工进度的影响等多种原因造成高科公司不能进行正常施工,对此,高科公司并没有任何过错,更不存在任何违约情形。一审判决对涉案工程的工程造价8544969.54元的认定完全正确。双方签订补充协议后,依约定高科公司向东安公司递交了涉案工程的结算资料,报送金额为:8577827.53元。东安公司审核后出具的涉案工程结算汇总表所列结算总造价为:8544969.54元。一审庭审时双方对审定的8544969.54总造价均无异议。涉案工程鉴定程序合法,内容客观公正。故请驳回上诉,维持原判。经审理查明,原审查明的事实基本正确,本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题是:一、高科公司是否应当赔偿东安公司经济损失210万元及按总工程款5%缴纳违约金东安公司确曾要求高科公司确保在2012年11月2日前安装完成2、3号楼全部铝合金门窗,2012年11月13日前完成1号楼全部铝合金门窗,逾期将赔偿东安公司经济损失210万元及按总工程款5%缴纳违约金。但高科公司也明确回复因总包方面影响不能安装和甲方因图纸变动部分,不在计算赔偿范围之内。在该联系单之后,东安公司曾经多次变更图纸,加之东安公司也没有按照合同约定支付工程款。因此,原判以在双方合同履行中,均存在违约行为,且双方在补充协议中并未对此作出约定,双方对此应各自承担责任,对于双方关于违约金的诉讼请求,均不予支持,并无不当。东安公司要求高科公司承担经济损失210万元,由于没有提交相应证据对自己的主张予以证明,原判不予支持,也无不妥。二、东安公司应当支付高科公司工程款的数额原审中,双方当事人确认涉案工程总造价为8544969.54元,东安公司已付款6157238元,2015年12月30日涉案工程质保期期满,但是东安公司认为总造价中应扣除1153614元(包含罚款65400元、扣款228905元、水电费14911元、保安、电梯司机费及直属班用工费用44397.51元、由紫旭公司施工的高科公司未完成工程价款800000元)。因双方明确约定“本工程报价中不含施工配合费、现场施工用水电费由乙方向总包单位直接支付”,东安公司没有举证证明其已向总包方支付了相关费用,就其主张的罚款和扣款事项东安公司也没有提供相关依据,原审对于东安公司主张应扣除罚款65400元、扣款228905元、水电费14911元、保安电梯司机费及直属班用工费用44397.51元不予支持,并无不妥。至于东安公司主张的应按其与紫旭公司的合同价款从总造价中扣减高科公司未完工部分工程价款及高科公司施工部分的维修费用,因东安公司与紫旭公司之间关于未完工部分的工程款的约定系另一法律关系,该价款约定与高科公司无关;关于维修费用,双方在补充协议中并未约定高科公司完成的施工部分由紫旭公司进行维修,东安公司也无证据证明在保修期内高科公司不履行保修义务,原审对该主张不予支持正确。高科公司未完成工程部分的价款,经委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定,最终结论为该部分工程造价是411025.98元,该部分款项应当从工程总造价扣除。因此,原判认定东安公司下欠高科公司工程款1976705.56元正确。东安公司上诉主张鉴定应针对高科公司已施工部分组织,但一审法院却按高科公司的要求对高科公司未完工部分组织鉴定;对于未完工部分鉴定,鉴定单位所作出的鉴定意见书程序违法,不具科学、严谨、客观、公平、公正性,因此对该鉴定意见书不应采用。由于双方对涉案工程总造价并无异议,仅是对扣款存在分歧,原审委托就未完工部分组织鉴定,并无不妥。鉴定单位一、二审均出庭,就鉴定依据、鉴定方法进行了解释说明,对双方提出的问题进行了回复,故东安公司该上诉主张,本院不予采信。三、东安公司是否应当将质保金及利息支付给高科公司双方合同约定质保金为工程结算价款的5%,质保金不计利息,质保期为2年。补充协议明确质保期为2013年12月30日起两年。因此涉案工程的质保金应当于2015年12月31日退还给高科公司。高科公司起诉时,确实质保期未满,但一审法院判决时,质保期已过,因此原审判令东安公司向高科公司支付包括质保金在内的工程款1976705.56元,并无不可。但判令东安公司支付自2014年6月6日至判决生效之日止,以欠付工程款1976705.56元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息不妥,质保金部分的利息应当从2016年1月1日起计算。同时,由于双方未形成最终结算,质保金以双方认可的工程总造价8544969.54元的5%计取为妥(即8544969.54元×5%=427248.48元)。综上,原判程序合法,认定事实、适用法律基本正确,唯工程款质保金利息的计算存在错误,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项的规定,判决如下:一、维持西安市新城区人民法院(2014)新民初字第02309号民事判决第一、三、四、五项;二、变更西安市新城区人民法院(2014)新民初字第02309号民事判决第二项为:西安东安房地产有限公司于本判决生效后五日内向西安高科幕墙门窗有限公司支付下欠工程款的利息(以1549457.08元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2014年6月6日计算至2015年12月31日;以1976705.56元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日计算至判决效之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用,按照一审判决确认的方式负担,二审诉讼费10800元,由西安高科幕墙门窗有限公司负担1800元,西安东安房地产有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年九月十二日书 记 员  ＸＸＸ谢立