四川省南充市高坪区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1303民初997号原告:周波，男，生于1973年，住南充市顺庆区九曲巷。委托代理人：杜林，四川皓宇律师事务所律师。被告：李明全，男，生于1966年，住阆中市水观镇。委托代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。第三人：四川新龙门实业有限公司，住所地南充市高坪区小龙镇。法定代表人：罗宇龙。原告周波诉被告李明全承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理，并组成合议庭适用普通程序进行审理。本案于2016年6月12日第一次开庭审理，原告周波及其委托代理人杜林律师、被告李明全及其委托代理人杜筠律师到庭参加诉讼,庭审中李明全申请追加四川新龙门实业有限公司（简称新龙门公司）为第三人。本院经审查认为新龙门公司或与案件审理结果存在利害关系，遂通知新龙门公司作为第三人参加诉讼，并送达了开庭传票等法律文书。本案于2016年7月29日再次开庭，原告周波及其委托代理人杜林律师、被告李明全及其委托代理人杜筠律师到庭参加诉讼，第三人新龙门公司未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告诉称：原告于2013年11月与新龙门公司签订了《南充市龙门古镇滨江广场城门相关仿古建筑工程项目内部承包合同》，原告又于2015年10月25日将1号、2号城门楼彩绘工程分包给被告，双方为此签订了《古建筑彩绘合同》，约定了施工范围、施工依据、工期、单价、违约责任等，并约定了被告应承担其在施工过程中违反有关安全操作规程、消防条例发生安全或火灾事故造成的一切经济损失。合同签订后，被告入场施工，但经常无故停工，原定2016年1月10日完工一再逾期。2016年3月20日被告所雇请的彩绘工人严厚琼工作时坠落，经抢救无效于2016年4月3日死亡，原告垫付其医疗费125000元。严厚琼死亡后，被告逃避责任，突然失去联系。为安抚死者家属，在高坪区安监局等部门的协调下，原告代被告向死者亲属赔偿49万元。因发生安全事故，高坪区安监局通知工程停工，至2016年4月15日通知复工。原告遂在2016年4月16日书面通知被告在两日内恢复施工，逾期视为不履行合同，被告不予理睬。被告已在原告处借支工程款204538元。被告一再违约，导致双方合同无法继续履行，原告故来院起诉，请求判决：1、确认双方订立的《古建筑彩绘合同》已于2016年4月18日解除；2、被告立即会同原告核算已完工工程量及工程款；3、被告承担罚金10000元及违约责任；4、诉讼费用由被告承担。被告辩称：同意解除双方所订立的《古建筑彩绘合同》；被告工期延后责任在原告，一是原告基础工作滞后，至2016年3月27日都没有完成前期工作；二是原告今年正月以来没有支付工程款，被告无力继续垫资施工；按原告所诉，原告与新龙门公司系内部承包关系，原告作为内部承包人不能对外转包，《古建筑彩绘合同》无效；被告对《古建筑彩绘合同》的单价内容存在重大误解，混淆了投影面积和展开面积，导致所订合同单价大大低于市场价，显失公平，请求法院依法干预；原告不是国家机关，无权要求被告给付罚金；严厚琼坠落原因是原告搭设的架板不合格。总之，请求法院驳回原告的诉请。原告提交的证据有：1、原告与新龙门公司签订的《南充市龙门古镇滨江广场城门及相关仿古建筑工程项目内部承包合同》，用以证明工程由来；2、原告与被告于2015年10月25日签订的《古建筑彩绘合同》，用以证明施工范围、施工依据、工期、单价、违约责任等；3、被告李明全出具的《借条》、《收条》及发货单，用以证明原告已支付工程款（含代付材料款）204538元；4、被告出具的《保证书》、《承诺书》，用以证明工程进度一再逾期；5、原告2016年4月16日委托发出的律师函及邮件回执，用以证明原告在2016年4月16日书面通知被告在两日内恢复施工，逾期视为不履行合同，被告接到通知后不予理睬；6、班组工人何敏、兰景斌、唐文东分别出具的已完工工程情况说明，用以证明被告所施工的面积、进度等；7、工地现场照片四张、会议纪要、监理通知书，返工记录，用以证明被告已完工彩绘、油漆、乳胶漆出现大面积起壳、脱落，被有关单位勒令铲除重作，原告已另行安排工人重作，并持续产生费用，原告保留追索的权利。被告质证认为：1、证据1证明了原告与新龙门公司系内部承包关系，原告无权转包；2、证据2是无效合同，且被告对合同内容存在重大误解，误把投影面积当做建筑面积，相关单价应上调至现定单价的三倍；3、证据3中有些是严厚琼的医疗费，有些金额重复计算，被告实际只领取了工程款121855元，这也证明了原告没有按合同约定支付60﹪的工程进度款；4、从《保证书》可以看出原告前期工作未到位，导致工期延误；《承诺书》是被告在严厚琼重伤后急需医疗费的情况下被原告趁人之危书写的，因而是无效的；5、关于证据5，原告没有按合同约定支付进度款违约在先，单方面解除合同无效；6、何敏、兰景斌、唐文东三人未到庭作证，其手书的说明不具备证明效力；7、现在被告已完工项目出现大面积起壳、脱落，并不一定是被告施工不当所致，也可能是原告先期施工不当所致，需要鉴定确认；原告未经鉴定自行组织返工，应自担其损失。被告出具了工人考勤表及工资清单，用以证明彩绘工程即发生人工工资426950元。原告认为该证据系被告单方面制作，不具备证明力。本院对双方证据确认如下：原告证据6中唐文东所手书说明无被告签字，真实性不予认可；证据7中返工记录系单方制作，不具备证明力；原告其余证据均真实，其中李明全2016年3月22日出具的借条载明借支工程款1万元，实为借支严厚琼医疗费1万元。被告考勤表及工资清单系其单方面制作，真实性不予认可。第一次开庭前，李明全于2016年5月下旬向本院递交反诉状，诉请判令撤销其与周波签订的《古建筑彩绘合同》，周波向李明全给付报酬284894元，等等。本院决定受理，并多次向李明全书面及口头通知缴纳诉讼费用事宜，但李明全未缴纳诉讼费用，也未按规定申请诉讼费用减、缓、免交，本院于2016年7月21日裁定按李明全撤回反诉处理。本院经审理查明：高坪区龙门古镇建设项目系本市在建重点工程，由第三人新龙门公司总承包。原告周波长期以承包工程项目为业。被告李明全系阆中市农民，自学绘画，并长期在外从事建筑装饰绘画劳务，此前并无承包单体工程的经历。2013年11月19日新龙门公司与周波签订《南充市龙门古镇滨江广场城门及相关仿古建筑工程项目内部承包合同》，由周波分包了古镇滨江广场城门及相关仿古建筑工程项目。周波在组织施工的过程中，经朋友介绍，又将1号、2号城门楼彩绘工程转包给李明全，双方并于2015年11月30签订了《古建筑彩绘合同》。约定彩绘范围：按图纸对1号、2号城门楼进行彩绘施工；工期：2015年10月25日至2016年1月10日，由于承包方原因延误工期的，按每天2000元计算违约金；质量要求：合格；单价：彩绘按投影面积每平方米120元计算，油漆按门窗洞口单面每平方米110元计算，乳胶漆按每平方米17元计算，室内木制吊顶清水漆按每平方米17元计算，单价不作调整；付款方式：按月支付60﹪进度款，竣工验收并交付后三个月内付至总工程款的90﹪，留10﹪作质量保证金；安全生产：承包方在施工过程中违反有关安全操作规程、消防条例发生安全或火灾事故的，由其承担一切经济损失；等等。合同签订后，被告招募了工人进场，分三个部分即彩绘、油漆、乳胶漆组织施工。施工中双方屡起争议，时有停工现象，原定2016年1月10日完工一再逾期。李明全于2016年3月23日向周波出具《承诺书》，承诺在2016年4月28日完工验收。期间，2016年3月20日李明全所雇彩绘技工严厚琼工作时坠落，经抢救无效于2016年4月3日死亡，周波为其垫付医疗费12500元。严厚琼死亡后，在高坪区安全生产监督局等部门的协调下，周波向死者亲属垫资赔偿49万元。因发生重大安全事故，应高坪区安监局通知工程停工，至2016年4月15日安监局通知周波复工。周波于2016年4月16日委托四川皓宇律师事务所向李明全发出律师函，要求李明全“请你接到本函告之日起二日内组织人员施工，逾期，视为你不履行合同，并视为双方解除合同。”李明全收悉了该律师函，但以工程款不到位为由拒绝恢复施工，工程持续停工至2016年6月20日左右。另李明全以借支工程款和委托支付材料款等方式于2015年12月31日至2016年3月22日期间共从周波处获得工程款194538元。约至2016年7月初，李明全所施工的彩绘、油漆、乳胶漆项目全面出现开裂、胀包、脱落等异常现象。2016年7月12日龙门古镇建设工程指挥部组织设计单位、监理单位、新龙门公司及周波查看了现场，有关方面要求施工单位立即清除原施工面，重新组织施工，并要在2016年9月15日前完工。监理单位于次日向新龙门公司发出了整改通知书。此后周波两次打电话给主审法官，请求进行现场勘查。第二次庭审时即2016年7月29日上午，周波再次申请现场勘查，合议庭准许。庭审结束后，法官率周波及杜林律师、杜筠律师到现场勘查，李明全拒绝到现场。经现场勘查，发现：1、一、二号城门楼外层走廊及挑檐部分原由李明全施工的彩绘已经剔除，并已由其他人重作完成；2、一号楼的一、二、三层顶棚、梁原由李明全施工的彩绘已经剔除，地上堆积残片；3、二号楼一层顶棚、梁原由李明全施工的彩绘已被剔除，地上堆积残片；4、二号楼三层顶棚原由李明全施工的彩绘仍留存，待剔除；5、一、二号楼所有柱子原由李明全施工的油漆层已经剔除，由其他人刮白重作中。周波认为李明全施工的项目完全不合格，导致全部重作，而被告方杜筠律师则认为李明全施工的项目出现问题可能是由于原告提供的施工基础层不合格，其原因只能通过鉴定查明。以上事实，有合同书、承诺书、借条、收条、发货单、医疗费发票、律师函、会议纪要、监理通知书、现场勘查笔录、照片、录像、庭审笔录等在卷为证。本案审理的核心是确认李明全施工项目的质量、数量及价款，就此一般应通过司法鉴定解决。但此法不但耗时长，大大增加当事人经济负担，而且案涉本市重点工程，恢复施工刻不容缓，故司法鉴定并非首选。审理中本院力推组织双方协商逐步解决有关争议，并通过逐步解决争议达到逐步恢复施工的目的，为此合议庭秉持极大的耐心做了大量的释明、协调工作。经事前周密安排，合议庭于2016年5月20日召集周波、李明全、新龙门公司人员、设计人员、监理人员到施工现场，组织对李明全已完工项目进行测量。在此过程中，李明全表现出了异常的暴躁和任性，测量工作十分艰难，到下午六时许才完成了对彩绘部分的测量。经测量计算，一号楼已完工彩绘按投影面积计296.58平方米，按展开面积计780.1平方米，1800个椽头折合展开面积30平方米；二号楼按投影面积计182.89平方米，按展开面积计295平方米。各方确认除未完工部位外，其他已完工的彩绘部分视为质量基本合格；一号楼有少量部位需修补，李明全认可，但坚持要周波先付清工程款后再作修补。合议庭本欲继续组织油漆、乳胶漆项目测量，但李明全因其与周波一言不合自行离场，测量未能继续。经合议庭合议，主审法官于2016年5月23日通知周波可以恢复彩绘部分的施工，同时提出油漆和乳胶漆施工成果没有测量，暂不恢复施工。周波随即另行组织人力对彩绘部分复工。因油漆及乳胶漆部分亟需恢复施工，在成功组织了对彩绘部分的自行测量之后，合议庭着力推动对油漆、乳胶漆施工项目的自行测量。2016年6月20日下午，应本院书面通知，周波及杜林律师、李明全、新龙门公司廖均到法庭，法官向各方说明了下午的工作目标，即会同测量确定李明全施工的油漆、乳胶漆面积、质量状况，并尽可能协商单价，避免司法鉴定。李明全闻言大发脾气，要求法庭立即解决其工程款。经法官反复解释，李明全同意测量，但明确表示不会在测绘记录上签字，除非法庭担保其在短时间内能拿到工程款。合议庭无法就此继续开展工作，书记员随后将此见面沟通过程整理成文，交各方阅读签字。李明全藐视法庭，撕毁了笔录。经法庭训诫教育，李明全具结悔过。本案原告诉请的核心是确认李明全前期已完工工程的数量、质量及价格，原告应为此承担举证责任。为此，2016年7月8日合议庭约见了周波及杜琳律师，提出就如何确认李明全施工的油漆和乳胶漆的量和价缺乏充足的直接证据，目前只能通过鉴定程序解决，原告周波应就此承担举证责任。要求周波在十日内提出鉴定申请，预交鉴定费用，逾期不再受理。周波坚持认为其证据充分，无需鉴定，申明不会申请司法鉴定。周波至今未申请鉴定。本院认为，民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果。关于解除《古建筑彩绘合同》，原、被告意见一致，但原告2016年4月16日委托律师向李明全发出的函中限李明全二日内复工，否则视为解除合同，时间过于仓促，以被告首次接受本院法律文书送达之日即2016年5月20日为合同解除之日为宜。案经多次调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告周波与被告李明全于2015年签订的《古建筑彩绘合同》已于2016年5月20日解除；二、驳回原告周波的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告周波负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  蔡爱民审 判 员  何宏伟人民陪审员  杜 波二〇一六年九月二十日书 记 员  施宇宁