浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终305号 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐卫平，男，1971年11月7日出生于浙江省松阳县，汉族，大专文化，原系西屏街道铺门村党支部书记，户籍地松阳县，住松阳县。因涉嫌职务侵占罪于2019年2月20日被留置，同年3月25日被解除留置，同年3月25日因涉嫌故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人张韵峰，上海市华荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林关土，男，1962年11月22日出生于浙江省松阳县，汉族，中专文化，原系西屏街道铺门村委员会主任，户籍地松阳县，住松阳县。因涉嫌诈骗罪于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人黄磊，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱新伟，男，1987年12月3日出生于浙江省松阳县，汉族，高中文化，原系西屏街道铺门村委员会副主任，住松阳县。因犯盗窃罪于2009年7月2日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6000元。因涉嫌故意毁坏财物罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人张丽红，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘樟华，男，1971年11月24日出生于浙江省松阳县，汉族，初中文化，原系西屏街道铺门村党支部委员，户籍地松阳县，住松阳县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人陈岳琴，北京陈岳琴律师事务所律师。 松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人徐卫平、林关土犯寻衅滋事罪、贪污罪，原审被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华犯故意毁坏财物罪一案，于2019年9月30日作出（2019）浙1122刑初104号刑事判决。原审被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员邹向阳、刘如蕾出庭履行职务。被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华及辩护人张韵峰、黄磊、张丽红、陈岳琴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、把持基层政权，破坏基层组织建设事实 2013年以来，为达到把持基层政权、获取非法利益的目的，被告人徐卫平先后与被告人林关土、朱新伟等人抱团参加村基层组织换届选举，拉帮结派，拉票选举，打压不支持其选举的村民，排除异己；帮助、安排潘樟华在村内担任村支部委员，在村两委形成强势地位，村里大小事务由徐卫平一人说了算，村内工程项目由其指定人员承包施工，树立非法权威；在铺门村范围多次实施违法犯罪活动，横行乡里、欺压百姓、称霸一方，扰乱当地经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华的供述，证人林某1、叶某2、林某2、林某3、林某4、徐某1、徐某2、叶某3、叶某4、林某5、潘某1、包某3、包某1证言，西街委〔2017〕31号、20号、〔2013〕87号、〔2019〕15号文件，2013年西屏街道新一届村委会委员登记表、证明等。 二、违法事实 1.2014年1月，铺门村进行村委换届选举，被告人林关土参选铺门村委员会主任。第一次选举叶光林票数比林关土多，被宣布选举无效，重新选举后，林关土当选为村主任。叶光林对选举结果有异议，提出要查看村委会会议室监控视频。当晚8时许，监控设备维护人员叶某1到村委会会议室准备查看监控时，被告人徐卫平、朱新伟等人知情后前来阻拦，徐卫平不听叶某1的解释及现场维护选举秩序的工作人员的劝阻，将叶某1非法扣留在村委会办公室。后叶某1的岳父李某闻讯赶来恳求徐卫平，直到次日凌晨2时许，徐卫平才同意叶某1离开。 2.2017年12月，被告人徐卫平从松阳县西屏街道源内村石桥头河道私挖砂石料60余方卖给蔡芳福的砂场，非法获利2400余元。 3.2015年，铺门小区50省道至变电所路段因松阳县铺门佳苑小区建设当中工程车运砂石致路面破损。2015年5月19日，被告人朱新伟以因公路破损导致其驾驶的车子轮胎损坏为由，将车子停放路中间，阻碍施工车辆及其他过往车辆通行。因群众报警，经协调、劝说后朱新伟将车子驾离，导致道路堵塞2个多小时。 4.2016年，铺门村第五、六生产队向县水利部门争取到1.5万元的资金对内寮水塘进行修复，由林某8负责修复工程。被告人朱新伟因不满生产队田地抽补的事情，将车子停在施工现场，阻碍施工，导致水塘修复工程停工至今未修复。 5.2017年7月27日，因农田干旱，根据县政府防汛防旱指挥部调水令，西屏街道组织大路口村村民对关溪水库的水进行抽水灌溉。被告人朱新伟以关溪水库系其承包，水库抽水影响养鱼为由将水闸门抽掉，阻止抽水灌溉，对抗政府调水令，后因群众报警被制止。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐卫平、林关土、朱新伟的供述，被害人叶某1的陈述，证人刘某1、李某、谢某1、周某1、何某、林某6、潘某2、叶某5、曾某1、林某7、徐某3、汤某、曾某2、彭某、蔡某1、徐某1、叶某2、林某8、林某3、包某5、曾某3、陈某1、林某9、章某1、廖某、叶某6、刘某2、徐某4、占某2、叶某7、叶某8、叶某9、谢某2、周某2、潘某3、吴某1、江某、王某等人的证言，铺门小区50省道至变电所公路养护资料、水库抗旱应急供水调度令、关溪水库水面养鱼承包合同、受案登记表、受案回执、传唤证等。 犯罪事实 （一）寻衅滋事事实 2014年10月，被告人徐卫平、林关土得知松阳县泰盛水利建筑工程有限公司负责县江北灌区西屏片高标准农田水利建设工程后，到公司总经理叶某10处，要求公司将该工程交由他们施工，叶某10称该工程已交由占某1施工。后被告人林关土以占某1修建水渠工程施工要经过铺门村的地界为由，向其索要工程款10%抽头，被占某1拒绝。占某1施工到铺门村地段时，林关土赶到施工现场，要求占某1停工，并将钉好夹子板的6、7根“联档”破坏，占某1被迫停工，林关土将此事向徐卫平汇报。工程停工，给村民的生产带来极大的不便利，村民反映强烈。之后，徐卫平、林关土将工程交由项弄村的周某3施工。工程结束后，周某3分别给徐卫平、林关土送了酒、火腿等礼品。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人林关土、徐卫平的供述，被害人占某1陈述，证人叶某10、周某3、杨某1、占某3、叶某2、林某4、林某3、徐某2、林某10、叶某11等人的证言，辨认笔录，松国资委〔2015〕2号、县水利局班子会议纪要，松阳县2014年度中央财政小型农田水利重点县建设工程-江北灌区西屏片高标准农田水利建设工程结算书等。 （二）贪污事实 2015年初，被告人徐卫平、林关土向松阳县供电部门提出位于铺门村的变电所占用了村里的一条道路，要求县供电部门出钱还建变电所边上的机耕路。经多次沟通，商定由县供电部门出资20万元、西屏街道配套8万元（政策处理费），共28万元用于铺门村锯板坛机耕路修建，由西屏街道负责，铺门村安排人员协助。被告人徐卫平、林关土利用协助西屏街道管理铺门村锯板坛机耕路修建的职务便利，假借周某3的名义挂靠松阳县鸿鑫建设工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）承包工程，实际安排冯某施工花费5万余元，骗取工程款13.12万元；在政策处理过程中，通过篡改政策处理费领款单金额的方式骗取政策处理费3.31万元。徐卫平在取得上述两项共计16.43万元钱款后，分给林关土3.2万元。松阳县人民法院审理期间，被告人林关土退出贪污赃款3.2万元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐卫平、林关土的供述，证人赖某、冯某、周某3、陈某2、鲍某、黄某、郑某、徐某5、蔡某2、叶某12、叶某13、叶某14、叶某15、项某、叶某16、杨某2等人的证言，农村信用社银行账单、泰隆银行账单、建设银行账单，调取证据通知书、锯板坛机耕路报账材料，合同（附结算书、计价表等）、验收材料，西屏街道会议记录、铺门村会议记录，缴款凭证等。 （三）故意毁坏财物事实 2017年以来，中国移动松阳分公司多次接到群众投诉铺门村移动信号差的问题。为解决该状况，公司经勘测选址在铺门村梅处山（村民叶某21的承租山，叶某21系铺门村村民委员会主任叶某17父亲）上进行基站建设。2018年初，中移建设丽水分公司（以下简称中移公司）受中国移动丽水分公司委托进行基站建设，与叶某17谈妥租金，签订租赁合同，叶某17向中移公司出具盖有村委会公章的权属证明。 2018年2月9日，中移公司开始施工建设，被告人徐卫平得知后便叫上被告人朱新伟、潘樟华等人，先后两次阻止中移公司施工。中移公司负责人吴某2得知情况后，到铺门村村委会议室和徐卫平、朱新伟、潘樟华、叶某17等人协商，徐卫平坚决不同意，称只有中移公司将基站基础拆除后，才有商量的余地，双方未达成一致意见。 2018年春节过后，被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华商量对中移公司浇筑的基站基础进行拆除，徐卫平安排朱新伟、潘樟华联系挖机。2018年3月4日，朱新伟联系到了挖机后，朱新伟、潘樟华在征得徐卫平同意后前往施工现场，徐卫平随后赶至现场。后三人在施工现场让挖机司机对浇筑好的基站基础进行拆除。事后，中移公司报警。在公安机关调查期间，徐卫平伪造了村两委研究讨论拆除基站基础的会议记录。经认定，物品损毁价格为人民币45000元。 在松阳县人民法院审理期间，中移公司提起刑事附带民事诉讼。经松阳县人民法院主持调解，被告人朱新伟、潘樟华各赔偿中移公司22500元，共计45000元，中移公司对被告人朱新伟、潘樟华表示谅解。公安机关依法查封了被告人徐卫平名下的浙Ｋ×××××小型汽车及权证号浙（2018）松阳县不动产权第0004038号坐落于松阳县㎡房产。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华的供述，证人吴某3、章某2、陈某3、陈某4、孟某、徐某1、谢某3、杨某3、徐某6、叶某17、潘某4、刘某3、林某1、潘某5、朱某、叶某18、潘某6、包某2等人的证言，辨认笔录，通话记录截图，权属证明，授权书、通信场地租赁协议，承诺函，受案登记表，松阳县公安局不予立案通知书，鉴定聘请书、价格认定协助书、松阳县价格认证中心松价认（2018）45号涉案物品价格认定结论书，鉴定意见通知书，铺门村移动信号投诉记录和铺门村移动基站选址材料，基站基础损坏情况、工程造价审定单、建筑工程决算书、专业工程决算费用计算表、分部分项工程计算表、主要材料价格表、土建工程施工框架合同、造价咨询报告书，会议记录，接受证据清单、工程确认单、手机截屏，搜查笔录、搜查照片、扣押清单、照片、发还清单，现场勘查记录、附现场照片，调解笔录、谅解书，协助查封通知书回执、扣押决定书、扣押清单等。 另，户籍证明、归案经过、抓获经过证实被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华的身份和到案经过；刑事判决书证实被告人朱新伟的前科情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人徐卫平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人林关土犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱新伟犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；四、被告人潘樟华犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；五、追缴被告人林关土退出的违法所得人民币3.2万元，上缴国库；继续追缴被告人徐卫平未退出的违法所得人民币13.12万元。 被告人徐卫平的上诉理由是：1.其与林关土、朱新伟不符合恶势力认定标准，原判认定与事实不符。其当选村支部书记符合组织原则和程序，没有把持基层政权。其不属于恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥的违法犯罪分子，不是纠集者。2.非法限制人身自由中，在有陌生人进入村委办公室内开启电脑时，其有责任把人留下弄清事情，是为了维护集体利益，履行职责，不能认定为非法限制人身自由。3.寻衅滋事中，其去松阳县泰盛水利建筑工程有限公司时，叶某10没有说过工程已交由叶世发施工。叶某10没有和叶世发签订过合同。其对林关土将“联挡”破坏事前不知道，不符合寻衅滋事犯罪构成要件。4.贪污中，工程款20万元是包干的。涉案工程造价应核定，认定骗取工程款13.12万元证据不足。5.故意毁坏财物中，事先已告知施工负责人要村集体通过才能施工。施工方不听阻止建基站。拆除基站基础的行为是村两委集体商定，实际讨论事后补写会议记录不违反规定，会议记录合法有效。缺少认定其他特别严重情节的证据。其为维护村集体利益，不是直接参与者。综上，请求依法改判。 辩护人的辩护意见是：1.原判认定徐卫平与林关土、朱新伟为恶势力团伙犯罪证据不足，与事实不符。故意毁坏财物中，公安机关曾经过调查没有犯罪事实，是维护村集体利益过程中的过激行为。认定徐卫平与林关土、朱新伟构成恶势力，把持基层政权，与三人任职时间存在矛盾。徐卫平在村里虽有不恰当或违规违法行为，但不是涉恶行为。没有证据证明林关土、朱新伟在未担任村主任、副主任期间和徐卫平构成恶势力团伙犯罪。林关土当选村主任与徐卫平没有直接关系，林关土、朱新伟当选是合法的。2.原判认定徐卫平非法限制人身自由行为、寻衅滋事犯罪、故意毁坏财物犯罪不能成立。非法限制人身自由行为发生在选举中，村支部书记有职责制止，其行为符合农村实际做法。寻衅滋事犯罪、故意毁坏财物犯罪不符合犯罪的构成要件。3.在贪污犯罪中，贪污款项来源最后均应转入村集体账户，系村集体财产，应认定为职务侵占。综上，请求依法正确定罪量刑。 被告人林关土的上诉理由是：1.其在寻衅滋事中破坏“联档”直接损失较小影响仅限所在村，没有要求该工程交由被告人施工，原判量刑过重。2.其在贪污中应当认定为自首。其接到电话自行到案，归案后如实供述贪污的3.2万元事实。其对西屏街道出资8万元政策处理费不知道，没有参与签订合同，没有协助管理工程，篡改发票是徐卫平一人所为，不是共同犯罪。3.原判认定其与徐卫平、朱新伟为恶势力与事实不符。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1.林关土的行为不符合恶势力认定的构成要件。原判认定林关土等人把持政权，拉帮结派，拉票选举，欺压百姓，称霸一方不成立。贪污行为与恶势力无关。滞留叶某1事件不能认定林关土参与，林关土不应承担责任。寻衅滋事属于事出有因，任意毁坏财物系林关土一人所为，不能认定徐卫平参与。2.原判认定林关土任意损毁公私财物，情节严重错误。认定造成恶劣社会影响证据不足。本案工程纠纷事先存在，系民间纠纷，一般不作“寻衅滋事”处理。3.关于贪污犯罪。徐卫平、林关土并非协助政府从事公务人员。争取机耕路工程款行为是履行村务行为，并非政府事务。徐卫平、林关土并无管理工程职权，并非受政府委托从事公务。徐卫平、林关土并未实际控制、操控机耕路工程。工程款管理、工程发包、工程款拨付等系西屏街道控制，徐卫平、林关土只拥有工程承包的权利，没有操控、验收工程。徐卫平、林关土无非法占有目的。村干部承包工程获取利润不能认定为侵吞公款。林关土并无贪污政策处理款8万元的意图，不构成共同贪污。林关土经电话通知主动到案，到案后承认分得3万余元，应认定供述主要犯罪事实，对性质辩解不影响自首的认定。故应当认定林关土的行为构成自首。综上，建议改判林关土无罪。 被告人朱新伟的上诉理由是：1.原判认定其与徐卫平、林关土为恶势力与事实不符。原判认定“在铺门村范围内实施多次违法犯罪活动”事出有因，多为经济纠纷引起，并未扰乱经济、社会秩序。其参选副主任没有抱团。其在2014年1月不认识徐卫平，没有非法扣留、打过叶某1。其因为车子轮胎破了才在路中间停了最多十分钟，没有造成道路阻塞。内寮水塘修复其没有阻碍施工。西屏街道到关溪水库抽水其没有收到通知。2.故意毁坏财物事实中，涉案山地属于铺门村集体所有，叶某21无权处分，通信场地租赁协议无效，中移公司浇筑的基站基础不属于合法财产。其根据村两委决议和支部书记安排，参与拆除基站基础，属于正当履行保护村集体财产职责和正义行为，不构成故意毁坏财物罪。其是为村集体利益，虽方式方法不对，但因职责所在，也赔偿了损失，请求免予刑事处罚。基站基础价值鉴定不合理，要求重新鉴定。综上，请求公正判决。 辩护人的辩护意见是：1.原判认定朱新伟和徐卫平、林关土为获取非法利益，拉帮结派，把持基层政权，在铺门村范围多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成恶势力，没有证据支持，也不符合恶势力认定标准。朱新伟没有和徐卫平、林关土经常纠集在一起，原判所列违法行为均不具备违法的严重性，不应将朱新伟认定为恶势力成员。2.朱新伟的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件。朱新伟系为履行职务而实施拆除基站基础行为，不应当作为责任主体。村两委开会讨论大多数意见是同意拆除移动基站基础，会议记录是事后补签字并非伪造。本案起因系中移公司不听所有权人制止强行施工，应对案发承担主要责任。朱新伟等人履行村两委决定的行为仅系维护权利，不具有故意他人毁坏财物的主观故意。中移公司存在极大过错，是导致本案发生的最主要原因。门前山的土地属于村集体所有，并非叶某17父亲叶某21的自留地。涉案被拆除的基站基础系未经所有权人同意的非法搭建，而朱新伟等人又是为了维护集体利益，在造成的客观损害后果并不是特别严重的情况下，不应认为构成犯罪。作为单位意志而履行的行为，不应以结伙故意毁坏财物，有其他特别严重的情节论。3.关于朱新伟的违法行为。没有证据证明朱新伟参与非法限制叶某1人身自由，朱新伟只是看热闹。叶某1辨认踢了他一脚的人是朱新伟存在诬告可能性。轮胎爆裂才导致车辆短时间滞留。阻挠林某8施工是事出有因。并无人告知朱新伟调水令，朱新伟并非有意对抗，未造成严重后果。上述行为不能认定为确实违法，且已过追诉时效，不符合恶势力行为表现，不应在本案中追究责任。综上，请求改判朱新伟无罪。 被告人潘樟华的上诉理由是：1.涉案山地属于铺门村集体所有，并非叶某21的自留山，叶某21无权处分，通信场地租赁协议无效，中移公司浇筑的基站基础不属于合法财产。2.根据村两委决议和支部书记安排，其参与拆除非法浇筑的基站基础，属于正当履行保护村集体财产的职责，不构成故意毁坏财物罪。请求改判无罪。 辩护人的辩护意见是：1.中移公司的基站基础属于非法建筑，不受法律保护。涉案山地属于铺门村集体所有的统管山，不是叶某21的承租山。叶某21并没有证据证明其享有涉案林地的承包权。中移公司与叶某17恶意串通损害村集体的财产。通信场地租赁协议无效。2.铺门村两委会议记录真实有效。会议记录虽是后补的，但并非伪造。参加会议并同意该决议的成员超过半数，会议决议真实有效。潘樟华根据村两委决议和支部书记安排，去排除非法侵占村集体的基站基础，是保护村集体财产的正义之举，也是履行职务行为。3.潘樟华等人行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件。本罪侵犯的客体必须是公私财物的所有权，前提必须是合法财产。中移公司未经村委会同意建设的基站基础，属于违法财产。潘樟华是正当执行村委会决议，排除非法侵害，是履行保护村集体所有权职责的合法行为。4.松阳县公安局2018年7月20日曾作出不予立案决定，认为没有犯罪事实，在没有发生新的作案行为情况下，原判认定罪名成立自相矛盾。5.潘樟华和徐卫平、朱新伟是基于执行村两委决议和履行职务，三人是共同配合拆除基站基础，并无“纠集”一说，认定“有其他特别严重情节”错误。6.原判认定潘樟华对起诉书指控的犯罪事实没有异议与事实不符合，潘樟华一审庭审中不提异议是受到了诱导和误导。综上，原判认定潘樟华犯故意毁坏财物罪没有事实证据和法律依据，请求改判潘樟华无罪。 丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：1.本案应认定为恶势力团伙犯罪。2013年底被告人徐卫平当选村支部书记后徐卫平、林关土开始抱团，之后又拉拢朱新伟、潘樟华等人加入村两委组织，排除异己，且在铺门村范围多次实施违法犯罪活动，属于典型的把持基层政权类型，应认定为恶势力团伙犯罪。2.被告人徐卫平、林关土、朱新伟应对非法限制他人人身自由的违法事实承担法律责任。徐卫平一直在现场，朱新伟到现场参与其中，该起违法事实的最大受益者是林关土，应当为此承担法律责任。3.被告人徐卫平、林关土的行为构成寻衅滋事罪。徐卫平、林关土一同前往松阳县泰盛水利建筑工程有限公司要求承包工程，林关土事后向施工方索要抽头未果，为泄私愤，到工地任意毁坏财物。徐卫平对工程由占某1承包的情况知晓，且明知工程已被承包仍征询谁愿意承建该工程，事后得知占某1被林关土威胁后不再继续修建水渠，与林关土一同找周某3承包该工程，在周某3施工过程中解决政策处理事务，工程结束后收受周某3礼品，对林关土已形成了概括的共同故意。徐卫平、林关土身为基层组织人员，在承包工程无果的情况下发泄私愤，任意损毁他人财物，败坏社会风气，应以其他严重的情形论。4.被告人徐卫平、林关土的行为构成贪污罪。锯板坛机耕路的修建不是村集体事务，是西屏街道办事处主导下的政府事务。业主是西屏街道办事处。资金来源是公共财产。西屏街道办事处对锯板坛机耕路履行了行政管理职责。西屏街道办事处系合同签订主体，对机耕路进行了验收，对工程资金进行监管。徐卫平、林关土在协助西屏街道办事处修建机耕路过程中非法占有了公共财产，徐卫平、林关土履行了协助行为。徐卫平、林关土采用了欺骗的手段共同侵占了公共财产,通过篡改政策处理费领款单金额的方式骗取政策处理费3.31万元，通过周某3挂靠鸿鑫公司承包工程的方式与西屏街道办事处签订合同，骗取工程款13.12万元。林关土到案后没有如实供述犯罪的事实经过，没有对主要犯罪事实予以供述，存在避重就轻，不构成自首。5.被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华构成故意毁坏财物罪。朱新伟、潘樟华毁坏中移公司基站基础不是履行村两委决议的行为，会议记录是派出所介入调查后，徐卫平为了掩饰其故意毁坏财物的行为伪造的，并非真实的村两委讨论记录，朱新伟、潘樟华毁坏中移公司基站基础是听命于徐卫平的个人行为，而不是履行村两委决议的行为。村两委未能就基站基础的事形成一致意见，也未以村委会名义向中移公司出具村委会的正式意见。会议记录上的签字并不能完全体现当事人的真实意志。拆除基站基础不是村集体的决定，而是徐卫平个人意志的体现。本案中基站基础系合法财产，受法律保护。中移公司已尽注意义务。徐卫平毁坏基站基础系出于个人目的，而非集体利益。本案属于有其他特别严重情节。本案中徐卫平是召集者，在西屏街道办事处要求协商特别是已停工的春节期间，全然不顾事态后果，指使毁坏基站基础，财物价值为45000元，应认定为有其他特别严重情节。朱新伟、潘樟华处于从属地位，系从犯。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审期间，辩护人陈岳琴提供：1.浙江省松阳县山林所有权证，待证涉案门前山为铺门村所有的林地，并非田地；2.西屏镇铺门村统管山清册，待证涉案门前山属于铺门村集体的统管山，并非村民的承包山或自留山；3.现场照片3张，待证涉案地块为荒地，3个基站基础只是露出地面的钢筋被敲弯，可以修复，损失不大；4.西山村叶仙女林权证，待证松阳县人民政府2006年曾某4一给承包山和自留山的村民颁发林权证，涉案地块并非是叶某21的承包山或自留山。辩护人张丽红提交关于朱新伟平时为人品性的说明，待证村里大多数人均认为朱新伟并不符合恶势力人员。上述证据，经过举证、质证，本院认为:辩护人陈岳琴提交的浙江省松阳县山林所有权证、××村统管山清册、××村叶仙女林权证与本案被告人是否构成犯罪无关，现场照片不能证明被毁坏的基站基础的价值，辩护人张丽红提交的关于朱新伟平时为人品性的说明形式不合法，对上述证据均不予采信。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.2013年以来，徐卫平当选村支部书记后，徐卫平、林关土开始抱团，之后又拉拢朱新伟、潘樟华等人加入村两委组织。徐卫平、林关土、朱新伟为获取非法利益，拉帮结派，拉票选举，排除异己，把持基层政权，且在铺门村范围多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱当地经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成恶势力，应认定为恶势力团伙犯罪。2.关于寻衅滋事罪。徐卫平、林关土把持基层政权，为谋取私利，通过任意毁损他人财物的方式阻止惠某工程施工。徐卫平在事前、事中知情，事后指定他人施工，工程结束后收受他人财物，与林关土构成寻衅滋事共同犯罪。原判定罪正确。3.关于贪污罪。锯板坛机耕路的修建是西屏街道办事处主导下的政府事务，资金来源是公共财产，业主是西屏街道办事处。西屏街道办事处对机耕路进行验收，对工程资金进行监管，履行行政管理职责。徐卫平、林关土利用协助西屏街道办事处管理工程的职务之便操控该工程承包、施工、验收，通过周某3挂靠鸿鑫公司承包工程的方式骗取工程款13.12万元，通过篡改政策处理费领款单金额的方式骗取政策处理费3.31万元，非法占有公共财产。原判以贪污罪定罪正确。林关土到案后没有如实供述主要犯罪事实，林关土不构成自首。4.关于故意毁坏财物罪。中移公司在承租涉案地块时有村委会主任叶某17出具的盖有村委会公章的权属证明，已经尽到了对合同相对方及权属的审查义务，即使事后租赁协议效力存在争议并协商未果，亦应通过法律途径进行确认。徐卫平纠集朱新伟、潘樟华在未经有权机关确认基站建筑违法与否的情况下，通过私力拆除、破坏中移公司已浇筑好的基站基础，造成中移公司被毁损财物的价值达45000元，被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华的行为构成故意毁坏财物罪，且有其他特别严重情节。徐卫平等人在派出所介入调查后为了掩饰故意毁坏财物倒签制作会议记录，在案各被告人的供述及证人证言亦证实拆除基站基础是徐卫平个人决定。被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华及辩护人所提异议与事实、法律不符。5.在2014年1月铺门村进行村委换届选举过程中，各被告人为把持基层政权，抱团选举林关土为村主任。徐卫平、朱新伟等人为保证和防止他人阻挠林关土当选结果，对准备查看监控的设备维护人员叶某1予以阻拦，徐卫平不听叶某1的解释及现场维护选举秩序的工作人员的劝阻，将叶某1非法扣留在村委会办公室，限制叶某1人身自由，不让离开，违法事实清楚。综上，被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华及辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。 本院认为，被告人徐卫平、林关土、朱新伟为获取非法利益，拉帮结派，把持基层政权，在铺门村范围多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成恶势力。被告人徐卫平、林关土任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人徐卫平、林关土利用担任村基层组织人员协助人民政府管理工程建设的职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人徐卫平、朱新伟、潘樟华故意毁坏公私财物，有其他特别严重情节，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人徐卫平、林关土犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐卫平在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林关土在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐卫平在故意毁坏财物共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱新伟、潘樟华在故意毁坏财物共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱新伟、潘樟华归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人朱新伟、潘樟华赔偿被害单位中移公司财产损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。被告人林关土退出赃款3.2万元，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人徐卫平、林关土、朱新伟、潘樟华及辩护人要求改判的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百九十三条第一款第三项、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 李秀勤 审 判 员 章作添 二〇一九年十二月三十日 代书记员 王振浩