浙江省高级人民法院发文拟稿纸发文字号：（2015）浙民申字第3030号缓急：密级：签发：审核：主送：各方当事人抄送：拟稿单位：民一庭和拟稿人：叶向阳校对人：份数：6份，其中加封皮：2份主题词：标题：浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（关于再审申请人俞德清与被申请人浙江东瓯诊断产品有限公司劳动争议纠纷一案）（此页无正文，详见下页）浙江省高级人民法院民事裁定书（2015）浙民申字第3030号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：俞德清。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江东瓯诊断产品有限公司。住所地：温州经济技术开发区白云山路**号。法定代表人：肖正，该公司董事长。委托代理人：刘美玲，系该公司行政副总经理。再审申请人俞德清因与被申请人浙江东瓯诊断产品有限公司（以下简称东瓯公司）劳动争议纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。俞德清申请再审称：（一）原判决适用法律确有错误。1.二审法院对用人单位违法解除劳动合同不作认定，错误适用《劳动合同法》第四十二条规定。在认定用人单位违法解除劳动合同的情况下，俞德清要求撤销用人单位违法解除合同的决定，继续履行合同，赔偿工资损失，有事实与法律依据。2.二审法院错误认定双倍工资。原审既已认定用人单位于2012年4月22日应当签订无固定期限劳动合同，而用人单位至今未订立无固定期限劳动合同，故俞德清主张应赔偿其中11个月的一倍工资差额，法院应予以支持。3.加班费问题。东瓯公司应提供由其保管的工资支付记录及考勤记录，否则应承担不利后果。2011年11月2日工资明细仅是对凭票部分的工资进行结算，劳动报酬计算在2011年11月存在时效中断，因此2011年5月至8月考勤公示上的天数的加班费应进行计算。根据工资表、请假天数，结合扣除个税、社保等数据，可以推定用人单位要求周六加班的事实。原审未责令东瓯公司提交工资表与考勤记录，错误。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.在一审法院审理本案时，东瓯公司未能提供任何证据反驳劳动仲裁，反而提出新诉求，要求确认双方劳动合同于2013年9月5日解除。该诉求未经劳动仲裁前置程序，根据法律规定不应受理，即使受理亦应驳回。一审法院对该诉请进行判决，超越职权范围。2.东瓯公司主张的俞德清自2013年9月6日后没有继续到公司上班，系因2013年9月5日解除劳动合同后，东瓯公司不让俞德清上班，让其无法打卡考勤，因此其当日就投诉至劳动保障所。对此，一审法院庭审笔录未能如实记录上述事项。3.由于东瓯公司未与劳动者协商一致，未出具解除劳动关系证明向劳动者送达，表明双方劳动关系仍然存续。因自身严重过错，东瓯公司应发放从停止工作之日至判决生效之日的工资。二审法院维持一审法院的第一项判决，确认双方已于2013年9月5日解除劳动合同，错误。4.根据谁主张谁举证的原则，东瓯公司未能提供2013年9月6日起双方不存在劳动关系的有效证据。根据相关法律规定，用人单位应承担何时离岗、为何离岗的举证责任。劳动合同终止与劳动合同解除不同，用人单位违法解除劳动合同，必须承担《劳动合同法》第四十八条规定的法律责任。（三）原判决认定的证据是伪造的。1.东瓯公司提交的康乐社保证据系其伪造。该证据是打印件，无人社局劳动科公章，无经办人，无打印时间。俞德清对该证据的三性均有异议，且该证据不能免除东瓯公司违法解除劳动合同的法律责任。2.东瓯公司提交的2011第9号劳动合同书，系盗用、冒用俞德清的姓名，事后伪造了工资额5000元条款及劳动合同终止时间条款。由俞德清承担司法鉴定费不公平，没有合法来源的证据材料应作为非法证据予以排除。3.现行法律并不排除双重劳动关系。（四）原判决遗漏或超出诉讼请求。1.一审遗漏俞德清要求撤销东瓯公司违法解除劳动决定的诉讼请求。根据相关司法解释规定，不服仲裁裁决中的某一事项而向法院诉讼的，整个仲裁裁决都不发生法律效力。因此，法院在诉讼中必须对所有的仲裁事项在判决主文中一一加以回应。2.一审应当支持俞德清的诉讼请求，确认东瓯公司解除劳动合同行为违法，并撤销东瓯公司违法解除的决定。劳动仲裁认定东瓯公司的解除行为未经合法程序而无效，东瓯公司也并未提出有效证据及法律依据反驳仲裁裁决的认定。（五）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。综上，俞德清依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项、第十三项之规定，申请再审。东瓯公司提交意见称：（一）俞德清要求继续履行劳动合同没有依据。首先，本案中东瓯公司不存在违法解除的情况。俞德清不诚信、工作效率低下、不服从管理等问题足以证明东瓯公司解除合同存在客观上的原因和条件。其次，发生纠纷后俞德清已实际离职另行就业，故继续履行合同不可能。再次，由于俞德清能力不足，导致设置生产主管岗位后，不仅没有提高生产效率，反而使生产效益下降。（二）俞德清提交的社保记录证明其自2013年12月开始到康乐药业公司任职。俞德清应当提交当前的社保缴纳打印记录，举证责任应由其承担。（三）关于劳动合同效力问题。本案的劳动合同系由公司人事工作人员代表东瓯公司与俞德清签订，其中合同期间“2014年3月22日，共36个月”以及工作岗位“生产主管”等空格系由人事工作人员填写，其他空格没有的内容均有“／”填上，不存在事后填写的可能。且俞德清保留合同副本，合同每页都由俞德清签字。故俞德清认为合同系伪造，主张双倍工资，与事实不符，亦无法律依据。（四）关于工资、加班费、年休假、失业金、鉴定费用等，原审判决虽已做出有利于俞德清的认定，东瓯公司愿意服判。（五）关于东瓯公司的一审诉请，系基于不服劳动仲裁而提出的，不存在任何程序问题，系俞德清对法律理解错误。本院经审查认为：（一）关于劳动合同能否继续履行的问题。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。虽然本案中东瓯公司确实存在违法解除劳动合同的情形，俞德清亦要求继续履行劳动合同，但根据原审查明的事实，发生纠纷后双方对立情绪明显，东瓯公司以取消生产主管岗位为由解除劳动合同，俞德清业已另行就业，综合前述因素来看，原审认为劳动合同实际上已经不能继续履行，并无不当，俞德清可另行主张东瓯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院已对劳动合同是否已解除、是否合法的问题进行回应，并未遗漏俞德清要求撤销用人单位违法解除劳动合同的诉讼请求。二审确认劳动合同已经解除，并释明应当支付赔偿金，正确。（二）关于双倍工资的问题。俞德清与东瓯公司于2011年3月22日签订《劳动合同补充协议》，于2011年4月22日签订《劳动合同》，应认定双方已签订书面劳动合同。因劳动合同中未约定劳动期限的终止时间，应视为双方订立了无固定期限的劳动合同。一审法院认定用人单位于2012年4月22日应当签订无固定期限劳动合同，判决用人单位支付二倍工资，系适用法律错误，二审法院已经依法予以纠正。故俞德清以此主张11个月的一倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持。（三）关于加班费的问题。根据已查明的事实，俞德清于2013年9月6日向温州市龙湾区蒲州街道劳动保障所申请调解，故其于2011年9月7日之前的加班费请求已超过时效。东瓯公司未提供由其保管的考勤记录，已承担不利后果。原审根据俞德清提交的员工考勤公示表复印件对加班费进行认定，并无不当。至于俞德清提出根据工资表、请假天数，结合扣除个税、社保等数据，可以推定用人单位要求周六加班的事实，并无充分的证据加以支持，本院不予采信。（四）关于劳动仲裁的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。东瓯公司不服龙湾区劳动人事争议仲裁委员会龙劳仲裁（2013）第1204号仲裁裁决书，向一审法院起诉，其诉讼请求属于人民法院受理的案件范围，符合起诉的条件，人民法院根据法律规定应予受理。俞德清适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”，系对法律理解错误。（五）关于证据是否系伪造的问题。俞德清主张东瓯公司提交的康乐社保证据与2011第9号劳动合同书系伪造，而未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院不予支持。（六）关于鉴定费的负担问题。根据俞德清的申请，一审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对东瓯公司提交的《劳动合同》进行鉴定，司法鉴定意见书的结论与双方陈述均不一致，因此由双方共同负担鉴定费，并无不当。综上，俞德清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项、第十三项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回俞德清的再审申请。审 判 长  叶向阳代理审判员  江宇奇代理审判员  王 茜二〇一六年三月一日书 记 员  李文丽