四川省天全县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1825民初187号原告天全县国泰房地产开发有限公司。地址：天全县建设路***号。法定代表人夏伯鸣。委托代理人连蛟，四川迪扬律师事务律师。被告宋子彬，男，汉族，生于1972年10月15日，住成都市高新区。委托代理人刘俊，四川金援律师事务所律师。被告天全县鼎泰房地产营销有限公司。地址：天全县洪川北路**号。法定代表人周武。原告天全县国泰房地产开发有限公司(以下简称“国泰公司”)与被告宋子彬、被告天全县鼎泰房地产营销有限公司(以下简称“鼎泰公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告国泰公司委托代理人连蛟、被告宋子彬委托代理人刘俊、被告鼎泰公司法定代表人周武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国泰公司诉称，2013年9月5日，原告与二被告签订《天全县时代广场项目委托策划销售代理合同》，约定二被告为原告提供天全县时代广场项目的委托策划销售代理，由原告付给被告佣金。合同还对款项的支付、履约的内容、双方的权利义务进行了约定。合同签订后，在被告多次违约的情况下，原告依然按照合同约定及部分客观原因超额付给被告佣金1581754元。现被告已实际未履行合同造成天全县时代广场商品房严重滞销。为维护原告的合法权益，特诉请法院依法判决：一、解除原、被告所签订的《天全县时代广场项目委托策划销售代理合同》并承担违约责任；二、由二被告返还原告超额支付的合同佣金1581754元；三、由二被告承担本案诉讼费、公告费。原告提供的证据为：原、被告主体信息复印件；《天全县时代广场项目委托策划销售代理合同》复印件；佣金抵款结算和认购客户日报明细；支付情况说明、电汇凭证、收条、认购协议；鼎泰公司(2015)第01、02号文件及1#、4#销售底价确认请示报告；合作框架协议书复印件；合同终止协议书。被告宋子彬辩称，与原告签订委托销售代理合同的是鼎泰公司不是宋子彬。宋子彬只是鼎泰公司的代理人，作为本案被告不适格；原告所述大部分事实与客观事实不符，称被告违约也不是事实；原告提供的委托销售代理合同是复印件，合同内容无法核定。请求法院驳回原告的诉讼请求。其提供的证据为：鼎泰公司工商备案登记资料。被告鼎泰公司辩称，鼎泰公司原法定代表人邓湘龙因欠周武1万多元钱未还，就把鼎泰公司转让给了周武。双方在工商部门进行了变更登记，但未对该公司的债权债务进行清算交接，周武对鼎泰公司与原告国泰公司之间的事情不清楚，邓湘龙没向其说过。其无证据提供。经审理查明：原告国泰公司于2013年7月4日成立，经营范围为房地产开发及项目投资。成立后即在天全县城北城街、小北街、东城街片区从事灾后重建暨旧城棚户区改造项目“天全县时代广场”的开发建设。期间，其委托被告宋子彬为所开发修建商品房的策划销售代理。从2014年7月10日至2015年6月12日，原告共支付被告宋子彬策划费人民币130万元。被告鼎泰公司于2015年8月10日成立，经营范围为房屋买卖代理服务。其法定代表人为邓湘龙，注册资本为3万元，股东邓湘龙出资0.9万元，占30%股份；股东唐建出资2.1万元，占70%股份。2015年8月，被告宋子彬未再做原告的商品房策划销售代理，由被告鼎泰公司做该策划销售代理。2015年7月30日至2015年9月16日，原告以策划费、营销策划费的名义向邓湘龙付款人民币278498元。2015年12月18日，原告与邓湘龙经过结算，原告应支付被告鼎泰公司售房佣金394273元。双方经过协商，以原告用所开发的商品住宅房源折抵佣金进行支付，被告鼎泰公司认购原告开发的一套商品房，建筑面积为118.62平方米，价款为394273元。邓湘龙向原告出具了收到营销代理费394273元的收据。同日，被告鼎泰公司拟定《合同终止协议》，内容为“甲方：天全县国泰房地产开发有限公司乙方：天全县鼎泰房地产营销有限公司为维护双方权益，明确权利及责任，甲、乙双方经友好协商，本着平等、互利、诚信为原则，双方同意就‘世纪华联商业广场’所签订之《委托策划销售代理合同》‘提前终止’事宜，达成如下协议：一、甲乙双方一致同意终止此前的一切合作，届时原合同相关之一切权利、义务及责任便告正式终止。该协议双方此前签订的所有合同、协议、承诺等书面文件和口头承诺全部作废。二、甲乙双方一致同意自该协议生效之日起，该协议双方之间此前所有法律关系、账务往来和各款项至此截止清零，互不追究。甲方承诺此前支付给乙方的营销策划咨询费等费用皆由甲方承担。三、截止2015年12月13日，乙方实际已完成住宅销售32套，总面积3278.525㎡，合同金额11172978元。甲方应支付乙方销售代理佣金290497元、销售溢价佣金103776元，以上佣金共计为394273元。四、甲方以住宅房源作为对乙方所得的佣金进行支付，住宅价格按销控价的一次性付款为标准，经双方协商甲方支付给乙方的房源编号为：4-1502(118.62㎡)。五、甲方销控以上房源并开一次性收款收据、认购协议给乙方。乙方在转让以上房源时甲方应提供相关销售手续办理。并将销售所得打入乙方指定账号。天全工行：6215582319001377827。六、本协议经甲乙双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效。本协议乃甲乙双方所签署的原合同终止协议书，本协议书与原合同不一致的，以本协议为准。七、甲乙双方今后如有合作，以本协议签订之后的重新约定为准。八、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力”。被告鼎泰公司在该协议乙方处加盖其公司印章、邓湘龙在乙方代理人处签名后交与原告。原告没有在该协议上签名盖章。2015年12月31日，原告向被告鼎泰公司支付策划费14万元。后双方没有继续履行商品房策划销售代理合同，原告于2016年3月8日起诉来院，提出上述诉讼请求。另查明：1、原告提供的《天全县时代广场项目委托策划销售合同》系复印件，其称原件因公司管理层变更遗失。该复印件首部显示:甲方(委托人)处盖原告公司印章，乙方(受托人)处为宋子彬签名；尾部甲方处盖原告公司印章，乙方处盖被告鼎泰公司印章，宋子彬在乙方代理人处签名。合同订立日期为2013年9月5日；2、被告鼎泰公司股东邓湘龙、唐建于2016年4月16日将其在该公司的股份分别转让给了周武、曹益凡，并于当月20日进行了工商变更登记。以上事实，有当事人陈述及原、被告提供的证据证明，经庭审质证，合议庭评议认定，本院予以确认。本院认为：根据原、被告双方陈述及原告提供的证据，足以认定原告与被告宋子彬、鼎泰公司先后形成商品房委托策划销售代理合同关系以及原告向二被告支付了营销策划费1718498元、以房抵扣售房佣金394273元的事实，但因原告提供不出该商品房委托策划销售代理合同的原件，且其复印件存在乙方宋子彬是合同主体还是代理人的身份不明确，以及合同订立时被告鼎泰公司尚未成立等问题，被告方也不认可，故无法确认该复印件内容的真实性，从而导致双方的合同权利义务无法确定。再者，原告与被告鼎泰公司于2015年12月18日对被告鼎泰公司销售所得的佣金进行了结算，双方就该佣金的支付达成原告用房抵扣、鼎泰公司认购原告所售商品房的方式进行。当日被告鼎泰公司还拟定《合同终止协议》，就双方所签订的《委托策划销售代理合同》提前终止以及前期支付的营销策划咨询费如何处理、如何用房抵扣佣金等事宜进行了约定，并加盖其公司印章及法定代表人邓湘龙签名后交与原告，原告虽未在该协议上签字盖印，但未提供证据证明其提出过异议，且在2015年12月31日还支付鼎泰公司策划费14万元。以上事实足以证明后期委托代理销售合同的主体是原告和被告鼎泰公司，且双方对提前终止合同事宜进行过协商，并初步达成意向性意见。而后来双方没有继续履行合同原告无充分证据证明是被告的原因造成，其主张被告实际未履行合同造成其商品房严重滞销，也证据不足，本院不予认定。综上，原告要求二被告承担违约责任及由二被告返还原告超额支付的合同佣金1581754元，证据不足，本院不予支持。其要求解除双方签订的《天全县时代广场项目委托策划销售代理合同》，因事实上双方已未再履行该合同，且继续履行客观上已不可能，应视为双方已协商解除。庭审中，因双方各持已见，致调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款“当事人协商一致，可以解除合同”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、原、被告之间的《天全县时代广场项目委托策划销售代理合同》已解除；二、驳回原告天全县国泰房地产开发有限公司要求二被告承担违约责任及返还超额支付的合同佣金1581754元的诉讼请求。案件受理费19036元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  王 军人民陪审员  周烈琴人民陪审员  陈艳丽二〇一六年八月二十二日书 记 员  李泓毅