广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27974号上诉人（原审被告）：廖伟文，男，汉族，1962年9月19日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：向卫东，广东钧霆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司深圳南山支行，住所地：广东省深圳市南山区海德三道与文心五路交汇处海岸大厦西座东北面首层及二层，统一社会信用代码：91440300892205764U。委托诉讼代理人：黄浩赟，广东锵锵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓青，广东锵锵律师事务所律师。原审被告：廖伯威，男，汉族，1934年3月4日出生，身份证住址：广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：向卫东，广东钧霆律师事务所律师。上诉人廖伟文因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳南山支行（以下简称招商银行南山支行）及原审被告廖伯威股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粵0304民初42244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。廖伟文上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.发回重审或驳回招商银行南山支行的诉讼请求；3.诉讼费用由招商银行南山支行承担。事实与理由：一、一审法院未严格依法送达，违反法定程序。廖伟文一直居住在深圳市福田区银庄大厦XXX，廖伟文曾于2018年11月签收了诉前财产保全裁定文书，但之后一直未收到其他应诉材料，对开庭之事不知情。直到2019年9月，廖伟文本人自己到福田法院窗口查询，才发现案件已经判决且已公告送达。一审法院未严格依法送达，导致廖伟文未行使诉讼权利，无法有效进行抗辩，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项，本案应发回重审。二、一审法院认定事实依据的证据不足，适用法律错误。一审法院依据“根据深圳市市场监督管理局福田分局相关回复内容及本院依法调查内容”，由此认定廖伟文、廖伯威未实际足额出资，缺乏充分的证据佐证。首先，廖伟文已实际出资到位，该事实已由深圳粤安会计师事务所出具的《验资报告》所证明，廖伟文无须另外举证。其次，深圳市市场监督管理局福田分局回复所依据的材料未经当事人质证及申辩，其真实性、合法性存疑，该回复不能作为认定事实的依据。再次，一审法院虽向平安银行罗湖支行调取临时账号2015XXX56的资金往来情况，该行未查询到上述账户信息也不能证明廖伟文未足额出资，理由是：1.并无充分的证据显示“合作行罗湖支行就是现平安银行罗湖支行”；2.即便前述合作行罗湖支行是现平安行罗湖支行，该行未查询到上述账户信息存在多种可能。因为依据档案法第十一条规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家规定，定期向档案馆移交档案”及档案法实施细则第十三条规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织，应当按照国家档案局关于档案移交的规定，定期向有关的国家档案馆移交档案。属于中央级和省级、设区的市级国家档案馆接受范围的档案，立档单位应当自档案形成之日起满20年即向有关的国家档案馆移交；属于县级国家档案馆接受范围的档案，立档单位应自档案形成之日起满10年即向有关的县级国家档案馆移交”，本案所涉账户开立时间至今已有22年，相关档案资料依法应已移交给档案馆，平安银行罗湖支行移交档案后当然无法查询到当时的记录。换言之，本次平安银行罗湖支行未查找到该临时账户信息并不能证明该临时账户不存在。招商银行南山支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。一、一审法院依法送达，程序合法。经招商银行南山支行向一审法院了解，一审法院将应诉材料邮寄给廖伟文、廖伯威时，廖伟文、廖伯威拒收应诉材料，因此一审法院通过公告方式向其送达，一审法院的送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，并未违反法定程序。廖伟文、廖伯威经一审法院合法传唤，未出庭应诉，亦未作出书面答辩，应视为自行放弃答辩权利。二、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，一审判决应予以维持。（一）廖伟文、廖伯威未履行对深圳市XX实业有限公司（以下简称XX公司）的出资义务。1.深圳粤安会计师事务所于1997年9月23日出具的XX公司增资的《验资报告》中未附有相应的廖伟文、廖伯威增资资金缴存凭证，没有转账凭证及银行询证函。而根据国家工商行政管理总局发布的于1996年3月1日开始实施的《公司注册资本登记管理暂行规定》第十六条“验资报告应当附以下有关文件：……（二）银行出具的企业登记注册入资凭证”规定，验资报告应附有银行出具的入资凭证，但涉案验资报告中并无任何入资凭证，表明该验资报告是虚假的，廖伟文、廖伯威是虚假增资。2.深圳市市场监督管理局福田分局于2012年12月20日作出的《关于处理深圳市XX实业有限公司涉嫌虚假注册信访事项的回复》明确指出“我局注册系统信息显示，当事人于1997年9月16日将注册资本500万元增至3000万元，开户单位为合作行（平安银行）深圳罗湖支行，验资帐号为（2015XXX56）。经上述支行今年12月17日协助调查核实，不存在当事人上述帐户资料信息，当事人涉嫌虚报注册资本违法行为，可向公安经侦部门举报追究当事人刑事责任。”通过深圳市市场监督管理局福田分局的回复表明，廖伟文、廖伯威的增资是虚假的。3.在（2001）深南法执字第2095号案件执行过程中，深圳市南山区人民法院向平安银行罗湖支行发出协助查询存款通知书，该行于2012年9月10日回复“经查无此帐号，无法提供帐户流水清单。”另，一审法院已向平安银行深圳分行调查XX公司的验资账户情况，平安银行深圳分行回复“账户2015XXX56在我行无查到相关对应信息”。以上均可说明验资报告中的账户不存在，廖伟文、廖伯威虚假增资。4.在（2014）深南法执加字第2号案件听证程序中，审判长要求廖伟文、廖伯威在五个工作日内向法庭提供出资的转账凭证，但廖伟文、廖伯威并未向法庭提交增资的转账凭证等相关材料，说明廖伟文、廖伯威根本未履行增资义务。以上事实足以表明，验资报告是虚假的，廖伟文、廖伯威并未实际出资。另外，公司法司法解释（三）第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。招商银行南山支行已对廖伟文、廖伯威出资不实提出合理怀疑，应由廖伟文、廖伯威就其已履行出资义务承担举证责任，其至今无法提供出资的转账凭证或者银行询证函，应承担举证不能的法律后果，廖伟文、廖伯威上诉称其无须另外举证不符合上述司法解释的规定。（二）一审法院依法调取深圳市市场监督管理局福田分局回复材料后，于2019年7月26日开庭并组织质证程序，本次开庭已通过公告程序送达廖伟文、廖伯威。而廖伟文、廖伯威经合法传唤未出庭进行质证，系其自身对质证与申辩权利的放弃，一审法院据此认定事实符合法律规定，认定事实清楚。（三）廖伟文、廖伯威依据档案法及其实施办法的相关规定认为年份较久，平安银行罗湖支行无法查询账号2015XXX56的记录与事实不符。理由如下：1.深圳市市场监督管理局福田分局于2012年12月20日作出的《关于处理深圳市XX实业有限公司涉嫌虚假注册信访事项的回复》已表明合作行罗湖支行即为平安银行深圳罗湖支行；2．根据档案法及其实施办法的相关规定，档案在保存相应年限之后需要向档案馆移交档案，但并不代表银行未留存相应的档案；3.（2001）深南法执字第2095号案件执行过程中，执行法院向平安银行发过《协助查询存款通知书》，该行于2012年9月10日答复“经查无此账号，无法提供账户流水清单。”该事实已由（2014）深南法执加字第2号裁定予以认定，而彼时查询时间并未超过20年，其答复结果与本案一审法院查询结果一致。因此，上述账号确不存在，廖伟文、廖伯威未实际履行出资义务，一审法院认定事实清楚。廖伯威未发表诉讼意见。招商银行南山支行向一审法院起诉请求:一、廖伯威、廖伟文因出资不实（范围为廖伯威出资额1000万元及利息，廖伟文出资额1500万元及利息以内）就XX公司对招商银行南山支行所负债务（截至2018年8月17日，金额为2073071.96元）承担补充赔偿责任；二、廖伯威、廖伟文承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：XX公司的股东情况为：廖伯威出资额1000万，占比33.3333%；廖伟文出资额1500万，占比50%；深圳XX工贸有限公司出资额100万，占比3.3333%；深圳市XX达工贸发展有限公司应出资400万，占比13.3333%。招商银行南山支行主张的是廖伯威、廖伟文承担出资不实的补充赔偿责任。廖伯威、廖伟文在1997年9月16号XX公司增资（原本是500万，增资到3000万）时，增资的这2500万就是廖伯威、廖伟文成为新股东应该出资的金额，但是廖伯威、廖伟文没有实际履行出资义务。招商银行南山支行认为廖伯威、廖伟文虚假增资，应在未履行出资义务的范围内承担补充赔偿责任。经查，招商银行南山支行诉XX公司借款合同纠纷一案，案号为（2001）深南法经初字第1-227号，该案经深圳市南山区人民法院调解，于2001年5月8日出具民事调解书，确定XX公司欠招商银行南山支行贷款本金55万元，分别于2001年5月31日前归还15万元，于同年6月30日前、7月31日前、8月31日前、9月31日前各归还10万元。经庭审询问，招商银行南山支行确认之后XX公司一次性偿还了3万元借款本金（具体时间不清楚），其他款项尚未偿还。其在本案诉求的金额2073071.96元是本金52万元及利息。在上述民事调解书生效后，招商银行南山支行申请人民法院强制执行。案号为（2001）深南法执字第2095号。在该案执行过程中，深圳市南山区人民法院出具（2014）深南法执加字第2号民事裁定书，其中列有深圳粤安会计师事务所出具的《验资报告》载明XX公司变更前的注册资本和投入资本均为500万元，变更后的注册资本为3000万元，其中实收资本为3000万元。廖伯威、廖伟文合计投入2500万元，于1997年9月16日缴存合作行罗湖支行营业部临时账户等内容。该案以招商银行南山支行可另循诉讼途径解决为由驳回了招商银行南山支行提出的追加被执行人的申请。另，2012年12月20日，深圳市市场监督管理局福田分局出具《关于处理深圳市XX实业有限公司涉嫌虚假注册信访事项的回复》，内容中列有该局注册系统信息显示，当事人于1997年9月16日将注册资本500万元增至3000万元，开户单位为合作行（平安银行）深圳罗湖支行，验资账号为2015XXX56。经上述支行今年12月17日协助调查核实，不存在当事人上述账户资料信息，当事人涉嫌虚报注册资本违法行为，可向公安经侦部门举报追究当事人刑事责任。招商银行南山支行另提供深圳市市场监督管理局主体登记信息显示，深圳城市合作商业银行罗湖支行现名称变更为深圳平安银行股份有限公司深圳罗湖支行。根据招商银行南山支行的申请，该院向平安银行深圳分行调查XX公司名下开设的合作行（平安银行）罗湖支行营业部临时账户2015XXX56的资金往来情况，该行经查，并未查询到上述账户信息内容一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。按期足额缴纳认缴的出资是股东对公司所负的法定义务，这是公司资本维持原则的基本要求，也是对其他足额出资股东和公司债权人合法权益保护的需要。在本案中，廖伯威、廖伟文分别认缴出资1000万元和1500万元。但根据深圳市市场监督管理局福田分局相关回复内容及该院依法调查内容，并无廖伯威、廖伟文实际足额出资的显示。在本案中并无证据显示廖伯威、廖伟文已如验资报告所列实际足额出资，廖伯威、廖伟文亦未提供相关证据证明其已履行相关出资义务，应自行承担举证不能的法律后果，故该院采信招商银行南山支行的主张，确认廖伯威、廖伟文作为XX公司的股东，未如增资验资报告所列实际出缴公司资本，存在未如实出资情形。故廖伯威、廖伟文均应在未出资本息范围（利息起算时间为廖伯威、廖伟文未如实出资之次日即1997年9月17日起）内对XX公司债务不能清偿的部分向招商银行南山支行承担补充赔偿责任。关于招商银行南山支行对XX公司享有的债权数额，应依照深圳市南山区人民法院（2001）深南法经初字第1-227号民事调解书予以确认（包括债务本金及依法应计算的利息），同时根据招商银行南山支行确认XX公司部分还款的陈述，上述债务本金部分应扣减3万元。廖伯威、廖伟文经该院合法传唤，未出庭应诉，亦未作出书面答辩，应视为其自行放弃答辩权利。故综上所述，廖伯威在出资额1000万元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1997年9月17日起计算至实际清偿之日止）范围内对XX公司被深圳市南山区人民法院（2001）深南法经初字第1-227号民事调解书依法确定的债务（其中本金部分扣减3万元）向招商银行南山支行承担补充清偿责任；廖伟文在出资额1500万元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1997年9月17日起计算至实际清偿之日止）范围内对XX公司被深圳市南山区人民法院（2001）深南法经初字第1-227号民事调解书依法确定的债务（其中本金部分扣减3万元）向招商银行南山支行承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、廖伯威在出资额1000万元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1997年9月17日起计算至实际清偿之日止）范围内对XX公司被深圳市南山区人民法院（2001）深南法经初字第1-227号民事调解书依法确定的债务（其中本金部分扣减3万元）向招商银行南山支行承担补充清偿责任；二、廖伟文在出资额1500万元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1997年9月17日起计算至实际清偿之日止）范围内对XX公司被深圳市南山区人民法院（2001）深南法经初字第1-227号民事调解书依法确定的债务（其中本金部分扣减3万元）向招商银行南山支行承担补充清偿责任；三、驳回招商银行南山支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23385元（已由招商银行南山支行预交），保全费5000元（招商银行南山支行已交纳），共计28385元，由招商银行南山支行负担4385元，廖伯威、廖伟文负担24000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷。争议焦点是廖伟文是否履行股东出资义务。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，深圳市市场监督管理局福田分局于2012年12月20日依职权出具的《关于处理深圳市XX实业有限公司涉嫌虚假注册信访事项的回复》载明：“当事人于1997年9月16日将注册资本500万元增至3000万元，开户单位为合作行（平安银行）深圳罗湖支行，验资账号为2015XXX56。经上述支行今年12月17日协助调查核实，不存在当事人上述账户资料信息，当事人涉嫌虚报注册资本违法行为……”且一审法院亦根据招商银行南山支行的申请向平安银行深圳分行调查涉案账户情况，平安银行深圳分行经查复称未查询到账户信息内容，因此，在廖伟文并未提交充分证据证明其已履行出资义务的情况下，依照上述司法解释的规定，对于深圳市市场监督管理局福田分局出具的涉案文书所载事项，应当推定为真实。由于廖伟文并未实际履行出资义务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，招商银行南山支行作为XX公司债权人，有权要求XX公司股东廖伟文在其未出资的1500万元本息范围内对XX公司的涉案债务承担补充赔偿责任。关于一审送达程序的问题。经查，一审法院按照廖伟文在上诉状中自列以及自称其一直居住的身份证地址，以法院专递方式向其邮寄送达包括传票、举证通知书等在内的司法文书，在该邮件未获签收的情况下，一审法院又采用公告方式送达法律文书，其做法符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，廖伟文关于一审送达程序违反法律规定、损害其诉讼权利的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，廖伟文的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23385元，由廖伟文负担。本判决为终审判决。审判长 龙  光  伟审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年十二月九日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。第五条当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。