河北省易县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0633民初4099号原告：孙桂明，男，1975年9月18日出生，汉族，河北省保定市易县。委托诉讼代理人：李俊生，河北李俊生律师事务所，律师。被告：石哲，男，1977年11月9日出生，汉族，河北省保定市易县。被告：王香玉，女，1978年8月6日出生，汉族，河北省保定市易县。被告：郭福臣，男，1958年2月10日出生，汉族，易县长安路县医院家属楼1号楼1单元102号。被告：甘玉书，女，1957年4月1日出生，汉族，易县。委托诉讼代理人：郭庆元，北京市中银律师事务所，律师。（被告郭福臣与被告甘玉书共同委托）原告孙桂明与被告石哲、王香玉、郭福臣、甘玉书民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月19日作出（2018）冀0633民初378号民事判决书。被告郭福臣、甘玉书不服该判决，向河北省保定市中级人民法院提起上诉。河北省保定市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）冀06民终4001号民事裁定书，裁定撤销（2018）冀0633民初378号民事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告孙桂明委托诉讼代理人李俊生、被告郭福臣、被告甘玉书及其委托诉讼代理人郭庆元到庭参加诉讼，被告石哲、被告王香玉经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙桂明向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告石哲、王香玉给付原告借款本金300万元及利息，借款利息按合同约定的利率月息2﹪计算，自2016年6月3日起至贷款还清之日止；2.若被告石哲、王香玉不能给付原告借款本息，原告有权就被告郭福臣、甘玉书的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿并给付违约金100万元整；3.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告石哲、王香玉于2015年2月2日向原告借款300万元整，借款利率月息2﹪，借款期限6个月。郭福臣、甘玉书夫妻以其位于易县6250平方米国有出让土地（土地使用登记证号：易国有2006第03-7662号）及地上房产（房屋所有权证号：易县房权证桥头乡字第××号）为被告石哲、王香玉提供财产抵押担保，双方签订了《抵押担保借款合同》，并在易县公证处进行了公证。同时被告郭福臣、甘玉书向原告交付了土地使用权证及房屋所有权证，并自愿与原告签订保证书，保证对抵押的土地和房产不出售、出租或变相转让，否则自愿承担100万元违约金。2017年10月被告郭福臣、甘玉书的儿子郭政（程程）在其微信朋友圈公开转让抵押物，违反了保证书的约定。被告给付借款利息至2016年6月2日，至今被告未给付原告借款本金及利息。为维护原告合法权益，请求法院支持原告诉求。被告郭福臣、甘玉书辩称，一、被告郭福臣、甘玉书不承担抵押担保义务，法院应驳回原告对二被告的诉讼请求。理由是：1、根据几方当事人签署的《抵押担保借款合同》约定可知，出借人为孙桂明，借款人为石哲、王香玉，担保人为郭福臣、甘玉书。郭福臣、甘玉书仅对石哲、王香玉向孙桂明借款300万元提供抵押担保，而根据原告提供的证据来看，孙桂明并未实际向石哲出借300万元，几方签署的《抵押担保借款合同》并未实际履行，二被告当然不承担担保责任；2、至于案外人与石哲、王香玉之间的债务行为与二被告没有关系，且案外债务的数额、支付日期均与几方签署的不符，二被告对案外人与石哲之间的债务行为事前不知情，事后没有追认，故与二被告没有关系。二、1、根据几方签署的《抵押担保借款合同》第8条规定当乙方（石哲）不能按合同约定如期偿还债务时才能行使抵押权，可知本案的担保性质为一般担保，根据担保法第17条的规定当事人不能履行债务时由担保人承担保证责任的为一般担保，《抵押担保借款合同》第8条约定的情形符合该17条的规定，即作为二被告享有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法执行后仍不能履行债务前担保人可以对债权人拒绝承担保证责任而非承担连带责任；2、几方签署的《抵押担保借款合同》未约定担保期限，根据担保法第25条规定一般担保未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期满6个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未对主债务人提起诉讼或仲裁的保证人免除责任，已提出诉讼或仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定，而本案中主债务履行期为2015年2月3日至2015年8月3日，相应的担保期限最迟应到2016年2月2日前届满，而原告在2018年1月份向法院起诉，主张二被告承担担保责任远超过法律规定的6个月的除斥期间，应依法驳回对二被告的诉请。三、二被告的抵押担保行为未依法设立，担保行为无效或不应承担担保责任。理由是：根据几方签署的《抵押担保借款合同》第二条规定二被告以其拥有的房产及国有土地使用权为石哲提供担保，根据物权法第9条、第187条规定，土地使用权及房屋所有权设置抵押权的应依法办理抵押登记，抵押权自登记时设立，二被告提供的担保物符合办理抵押登记的条件，而本案中上述抵押物并未依法办理抵押登记手续，根据物权法第187条规定上述抵押权并未设立，二被告不承担担保责任。被告石哲、王香玉经本院依法送达应诉手续及开庭传票，未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状。孙桂明围绕诉讼请求依法提交了证据：1、公证书（其中包含《抵押担保借款合同》、《抵押物清单》、《承诺书》）；2、2015年2月3日中国银行两份转账凭证，转账金额分别是1500000元、1377000元，两笔转账共计2877000元。（说明：原告扣除了代石哲向河北鑫流投资有限公司支付的服务费108000元和扣除石哲公证费15000元）；3、2015年2月6日被告石哲出具的今收到15000元收据一张（因为在公证过程中石哲支付了公证费15000元，故原告孙桂明以现金方式给付石哲15000元）；4、2018年1月30日河北鑫流投资有限公司出具的证明，（证实鑫流投资有限公司通过原告孙桂明收取石哲、王香玉服务费108000元）；5、2015年2月2日，石哲、王香玉与河北鑫流投资有限公司签署的借款人授权委托书（证实双方约定按照借款金额的月千分之六支付服务费，即108000元）；6、2015年2月2日，被告郭福臣、甘玉书与原告孙桂明签订的《保证书》一份（证实在借款合同期限内或未全部归还本息前，郭福臣、甘玉书对抵押物不得出售或出租以及变相转让，否则承担100万元违约金）；7、郭福臣土地证及房产证原件各一份（证实郭福臣、甘玉书按照合同约定交付抵押物凭证）；8、2018年3月8日易县国土资源局情况说明一份（证实签订《抵押担保借款合同》后，原告向登记机关申请办理抵押物登记，由于登记机关对法律的错误理解，导致没有完成登记）；9、2017年10月16日郭福臣的儿子郭政微信截图（证实其在朋友圈公开出售本案的抵押物，该行为违反了担保书及抵押担保借款合同，应向原告承担100万元的违约金）；10申请证人赵某出庭作证（证实赵某与石哲并不认识，之所以从赵某卡上向石哲转账是应原告孙桂明的要求，赵某向石哲履行出借义务，赵某向石哲的转账即为孙桂明向石哲的借款）。对原告提交的上述证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证，被告郭福臣、甘玉书质证意见是：1、对《抵押担保借款合同》的真实性无异议，对《公证书》的真实性无异议。但认为《抵押担保借款合同》第二条第八款约定的性质与一般保证的合同性质是一样。依照《抵押担保借款合同》应办理抵押登记，但本案抵押物未办理抵押登记，抵押权并未设立。对《公证书》内容无异议，原告应向石哲、王香玉主张债权，该公证书是赋予强制执行力的债权文书，但原告未按照公证书的方式主张债权；2、对两份转账凭证不认可，与本案没有关联性，是私自改变合同内容的行为，对此担保人不承担责任；3、对15000元的收据不认可，与本案无关；4、对108000元服务费不认可。河北鑫流投资有限公司以及与其相关联的马兰祥、赵某与本案存在利害关系，其出具的证明不能采信；5、2015年2月2日的借款人授权委托书因没有郭福臣及甘玉书的签字，无法确定内容的产生时间，也无法确定是否为石哲、王香玉书写，即便内容属实也属于原告和石哲、王香玉变更了原协议，对二被告不产生权利义务；6、对2015年2月2日，被告郭福臣、甘玉书向原告孙桂明签订的《保证书》，该证据在原审中未曾见过，无法确定形成时间；7、对土地证及房产证无异议，原件均在原告孙桂明手中；8、对易县国土资源局情况说明不认可，没有责任人签字，对说明内容不认可，即便是内容属实，也属于国土局工作人员的失误，应由其承担未办理抵押登记的相关责任；9郭政的微信截图与本案无关联性；10、赵某与本案存在较大利害关系，故其证人证言不可信。孙桂明通过他人账户向石哲出借款项仍无法解决郭福臣承担担保责任的关联性问题，且通过他人向石哲出借款项，事先没有通知担保人，事后也未经过二被告的追认，故其证实的内容不能作为定案依据。被告郭福臣、甘玉书向本院提交证据：1、财产保全申请书及后附内容、裁定书1号（证明河北鑫流投资投资有限公司及法定代表人马兰祥、赵某与本案原告方存在利害关系）。原告孙桂明对被告郭福臣、甘玉书提交的证据质证意见：对被告郭福臣、甘玉书出示的上述证据证明赵某、马兰祥、与本案原告存在利害关系我方不否认，有利害关系不代表所出具的证据不具备法律效力，被告提交的法律文书与本案焦点无关系。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2015年2月2日，孙桂明、石哲、王香玉、郭福臣、甘玉书及河北鑫流投资有限公司几方共同签署《抵押担保借款合同》，合同编号：鑫-易借抵字第2015002号。该合同约定：孙桂明为出借人（甲方），石哲、王香玉为借款人（乙方），郭福臣、甘玉书为抵押人（丙方），河北鑫流投资有限公司为履约担保人（丁方）。石哲、王香玉向孙桂明借款人民币300万元，借款期限6个月，自2015年2月3日至2015年8月3日，借款月利率15‰，按月付息，一次性归还本金。郭福臣、甘玉书对石哲、王香玉的借款作抵押担保人，并与出借人孙桂明、借款人石哲、王香玉共同签署《抵押物清单》，该清单载明：抵押人：郭福臣、甘玉书；抵押物：6250平方米国有出让土地（土地使用权证号为：易国用（2006）第03-7662号）及地上872.45平方米的房产（房屋所有权证号为：易县房权证桥头乡字第××号），上述抵押物未办理抵押登记。河北鑫流投资有限公司负责协助办理和审核借款手续和抵押登记事项并对《抵押担保借款合同》承担一般保证责任。《抵押担保借款合同》签订后，合同几方当事人在河北省易县公证处进行了公证，并出具公证书同时赋予该公证书强制执行效力。2015年2月2日，郭福臣、甘玉书共同签署《承诺书》一份，承诺自愿为石哲、王香玉提供房产抵押，并承诺如到期借款人不能按时偿还借款，同意依法处置抵押房产所得的价款优先偿还借款全部本息，并自愿接受强制执行措施，处置上述抵押房产偿还借款本息。2015年2月2日，郭福臣、甘玉书与原告孙桂明签署《保证书》一份，保证乙方（石哲、王香玉）在向甲方（孙桂明）借款合同期内或全部归还本息前，保证合同所述的房产、土地不经甲方（孙桂明）的同意决不对外出售或出租及变相转让，如违反上述内容，自愿向甲方（孙桂明）承担100万元的违约金。2015年2月3日原告孙桂明通过案外人赵某的银行卡向被告石哲、王香玉履行了出借300万元的义务（原告孙桂明提交中国银行两份转账凭证，共计转账2877000元）。庭审中，证人赵某出庭作证，证实其与石哲并不认识，是应原告孙桂明的要求，才向石哲转账。原告转账2877000元情况说明：1、扣除代石哲向河北鑫流投资有限公司支付的服务费108000元，对此河北鑫流投资有限公司出具证明一份，证实石哲、王香玉通过孙桂明支付服务费108000元（河北鑫流投资有限公司向石哲、王香玉借款介绍成功后，按每月借款金额的千分之六收取服务费，六个月，共计108000元）；2、扣除代石哲支付公证费15000元，（因石哲在公证过程中已支付了公证费15000元，原告孙桂明以现金方式给付石哲15000元，2015年2月6日石哲出具收到条一张）。原告主张，自借款后，被告石哲支付利息到2016年6月2日，之后利息及本金至今未给付。并主张被告石哲、王香玉自2016年6月3日起至还清之日止按约定利率月息2﹪给付利息，因在《抵押担保借款合同》中约定借款月息15‰，违约金按拖欠借款利息金额×1﹪×违约天数，庭审中，原告自愿主张违约金按照5‰计算，故借款利率及违约金合计按20‰即2﹪计算。本院认为，原告孙桂明、被告石哲、王香玉、郭福臣、甘玉书经协商一致共同达成借款及抵押担保意向，并于2015年2月2日共同签署《抵押担保借款合同》并在易县公证处对《抵押担保借款合同》依法公证，该合同系几方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，对合同当事人均产生合同效力，本院予以确认。依据该合同内容，原告孙桂明向石哲履行了出借300万元的义务，石哲依约给付利息至2016年6月2日，主合同的债权债务关系成立，本院予以确认，现原告孙桂明主张被告石哲、王香玉偿还借款本金300万元，本院予以支持。原告主张，被告石哲、王香玉按照月息2﹪（含违约金）支付自2016年6月3日起至清偿之日止的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，该利息主张符合法律规定，本院予以支持。被告郭福臣、甘玉书自愿签署、按印《抵押担保借款合同》、《抵押物清单》、《承诺书》、《保证书》并将抵押物权利凭证交付孙桂明，系对石哲、王香玉借款担保的真实意思表示，抵押合同关系成立，本院予以确认，抵押物虽未办理抵押登记，但依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。故原、被告之间的抵押合同合法有效，被告郭福臣、甘玉书应在抵押物价值范围内对借款本息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定：“以土地使用权及房产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立”，本案中，因未办理抵押登记，担保物权未设立，故原告孙桂明不能就本案中的抵押物主张优先受偿权。原告主张，被告郭福臣、甘玉书给付违约金100万元，因缺乏证据证实郭福臣、甘玉书存在违约行为及处分抵押物的行为，故对其主张100万元违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第三款、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告石哲、王香玉于本判决生效之日起十日内给付原告孙桂明借款本金300万元，并自2016年6月3日起按照月利率2﹪给付利息至履行完毕止；二、被告郭福臣、甘玉书在抵押物6250平方米国有出让土地（土地使用权证号为：易国用（2006）第03-7662号）及地上872.45平方米的房产（房屋所有权证号为：易县房权证桥头乡字第××号）范围内对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告石哲、王香玉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  杜启国审 判 员  张凯慧代理审判员  苑丛丛二〇一九年十二月十一日书 记 员  于海丽