陕西省安康市汉滨区人民法院   民 事 判 决 书                （2018）陕0902民初4494号   原告：安康市良友工贸有限责任公司。住所地：安康市汉滨区。统一社会信用代码：91610900222911512F。   法定代表人：刘修才，董事长。   委托代理人：余强，陕西宁康律师事务所律师。   被告：西安经典决策房地产营销策划有限责任公司。住所地：西安市未央区。   统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8589。   法定代表人：宋京佳，总经理。   委托代理人：党育民，陕西秦林律师事务所律师。   原告安康市良友工贸有限责任公司（以下简称“良友工贸公司”）与被告西安经典决策房地产营销策划有限责任公司（以下简称“经典决策公司”）解除合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告安康市良友工贸有限责任公司委托代理人余强，被告西安经典决策房地产营销策划有限责任公司委托代理人党育民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告诉称，2012年7月，被告和李某乙声称其具有香港上市公司背景，并能为原告预开发的XX路XX小区项目办理规划修改，取得原告信任后，原、被告双方签订了《联合开发安康市XX路XX小区合同》（以下简称合同）。合同约定原告与被告联合开发康兴园小区项目（以下简称项目），并由原告设立项目公司即安康市良友房地产开发有限公司（以下简称良友开发公司）后由乙方全权开发经营项目。同时，被告授权其公司股东李某乙作为代理人行使合同中约定的被告的权利和责任。2012年11月1日，良友开发公司成立。11月8日，良友开发公司授予李某乙公司执行总经理按合同约定全面负责项目开发工作。李某乙在良友开发公司设立过程中，骗取公司法人信任后在其不知情的情况下，私自从安康博锐财富资讯策划有限公司取走公司印章（公章、财务章）并以各种理由推脱拒不交回良友开发公司。2013年元月，原告得知安康市城市建设监察支队下发一份《停改通知书》，经调查了解被告与李某乙在未取得任何合法手续和原告同意的情况下，于2013年初在金都国贸大酒店三楼召开商品房预售开盘会对外销售商品房。原告得知上述情况后，立即要求被告和李某乙交出良友开发公司全部印章和财务资料，并要求被告和李某乙如实提供违法售房的全部资料，但其一直以各种理由推脱。在此期间，被告法定代表人宋京佳和李某乙承诺将违法售房所得全部退还购房者，但拒绝提供相关资料信息，直到本案起诉之日，被告仍未将上述违法售房所得退还购房者。后经原告核查，被告和李某乙在违法售房期间，不但非法收取购房者预收房款，而且其将非法收取的近半购房款（约合人民币300余万元）全部转移、侵占，未将其纳入良友开发公司财务账本。同时，李某乙私自以良友开发公司名义与安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司（以下简称成瑞公司）签订《建筑工程施工意向协议书》，并收取成瑞公司工程履约、保证金100万元人民币，其中80万元通过银行转入良友开发公司账户后第三天被李某乙提走，剩余20万元下落不明。2014年11月，原告委托陕西高德会计师事务所有限责任公司（以下简称高德会计所）对良友开发公司2012年11月1日至2014年10月31日期间的财务收支情况进行审计。在审计过程中，高德会计所发现良友开发公司售房交易至少116户，而被告和李某乙提供的财务账面仅能反映86户，其侵占、转移金额约人民币约326万元，虽经高德会计所多次催要，但被告和李某乙一直拒绝提供。同时，（2015）汉滨民初字第02467号民事判决书中亦审理查明，被告履行合同期间，多次向我公司承诺将全面履行合同义务并消除因其违法行为对本案项目开发的不利影响和后果，但直至本案起诉之日，被告仍没有将任何合同义务和承诺付诸于行动，其行为已经表明被告没有履行并将不履行任何合同义务和责任，已经致使合同目的无法实现，符合《合同法》规定的解除合同情形，并且在履行合同期间，被告利用职务权利，从事违法售房、对外举借高利贷和违法收取保证金等行为，并将上述所得款项全部私自转移、侵占，其行为已严重违法、违约，被告应当就其违法、违约行为对我公司造成的损失承担赔偿责任。综上，请求依法判令：1、解除原、被告之间的《联合开发安康市XX路XX小区合同》；2、被告承担本案诉讼费。   原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：   1、联合开发安康市XX路XX小区合同，证明双方权利义务明确。   2、责令停止违法（章）行为通知书，证明经典公司违法销售房屋。   3、承诺书（2013.9.16），证明经典公司认可债务违法并承诺承担一切责任。   4、会议记录，证明经典公司承诺解决原告所列的五个问题，但至今经典公司已经以自己的行为表明不履行合同义务。   5、审计报告，证明经典公司未履行出资义务及有转移财产现象。   6、借条，证明经典公司未履行出资义务，李某乙以良友房地产公司名义对外借贷，无能力履行合同，也无法实现合同义务。   7、履行告知函，证明合同签订后，经典公司未按合同履行出资义务，经原告催告被告至今未能履行合同义务，说明被告的违约行为以致合同目的不能实现。   8、（2015）汉滨民初字第02467号判决书，证明本次提交的证据在上次审理中已经提交过，合同已无法实际履行，同时生效判决也认定联合开发合同实际上已不能履行。   被告辩称：一、《联合开发安康市XX路XX小区合同》（以下简称《联合开发合同》）为房地产开发合同，已经汉滨区法院（2015）汉滨民初字第02467号民事判决书确认该《联合开发合同》合法有效，应依法继续履行，答辩人不同意原告的两项诉讼请求。二、在目前开发项目所处阶段答辩人已认真履行了本阶段的合同内容，原告起诉解除合同不符合《合同法》第九十四条规定。1、双方签订《联合开发合同》时原告只有土地使用权（其中含部分集体土地使用权）、安建规函（2010）23号《关于康兴园小区修建性详细规划设计方案审查意见函》和安某某投资（2011）58号安康市XX委项目备案文件，其他项目开发需要各种行政许可均没有取得，前期工作也没有开展。2012年7月13日签订《联合开发合同》后，答辩人认真履行了合同约定，截止目前已完成了注册安康市良友房地产开发有限公司（项目公司）、为项目公司申办了开发企业资格、重新委托进行项目土地评估、地勘测量、项目详细规划设计、修规报批、项目策划宣传推广、基础开挖处理设计、施工等项目开发事项，并依约承担了相应全部费用（1200多万元）。其中2015年9月29日取得了安康市城乡建设规划局作出的《关于康兴园小区东区3号楼规划设计方案调整意见的复函》，该批复将项目地上部分调整为19150．12平方米，増加面积4696．55平方米。地下面积4265．10平方米，车位131个，增加面积486．94平方米。由于康兴园小区东区3号楼修规增加的经济效益巨大，在答辩人忙于积极为申报建设规划许可证和建筑工程施工许可证，落实施工合同（队伍）、完成基础开挖支护（施工场地已经基本具备施工条件）之际。原告于2015年7月中旬修规批复尚未下发之前获知“修规”即将通过批准消息后，企图撕毁《联合开发合同》，不承担费用就独占“修规”成果。原告法定代表人刘修才指使其儿子刘勇7月15XX组XX中心大门，砸毁办公设施设备、暴力驱赶基础开挖支付施工队、抢夺档案资料和开发土地（已报警至今未处理），同时，原告委托刘勇为诉讼代理人，展开连环诉讼攻势，迫使项目开发工作停滞至今。故原告起诉指责答辩人不履行或迟延履行合同主要债务的理由不能成立，相反原告的行为己构成严重违法、违约。2、在目前条件和项目开发所处阶段，原告指责答辩人没有投入建设资金的理由不能成立。目前项目开发尚处于建设施工前报规阶段，项目公司设立及取得开发资质、修规（含土地评估、勘测、设计）、项目策划包装推广、地基处理等全部开支均是答辩人出资的，截止目前答辩人出资约1200多万元，原告诉状指责答辩人没有实际投入资金与事实不符。目前项目才完成了“修规”（第二次修建性详细规划设计方案），尚没有取得建设行政许可和签订建设工程承包合同，建设工程没有开工不需要支付工程进度款，原告指责答辩人没有投入建设资金为时太早，以此为借口主张解除合同缺乏基本的事实依据。3、申报“修规”审批是行政程序，程序复杂、时间长，整个过程启动后全部由行政机关控制程序和时间，申报人只是配合无法控制审批过程。从原告诉讼状第二句可以看出，原告事前对“修规”难度是清楚的（含需要时间），且“修规”各种申报文书和委托评估、勘测、设计委托合同等主要活动均是经原告法定代表人刘修才同意并加盖了公司印章后才提交的，获批复文件主体也是原告（工贸公司）。故“修规”付出的时间成本应由双方承担。原告借此指责“修规”时间长，是答辩人违约或迟延履行合同义务的说法，与事实不符，借此主张解除合同的诉求不能成立。三、原告指责答辩人开发前期持有公章、违法预售房屋、私自对外签订《建筑施工意向协议书》、不执行双方会议纪要、高德会计报告等问题，均不构成解除《联合开发合同》的理由。一是这些指责均没有合同依据（不是联合开发合同内容），也不构成合同违约，并不能导致合同解除的法律后果。二是《联合开发合同》第二条第4项第3款约定“本项目完成、结束后交回印章”。答辩人前期持有公章有合同依据，且是为了设立良友房地产开发有限公司及为公司申办开发房地产企业资质。事后原告违约要收回公司印章，答辩人为了合作关系已于2013年3月23日向原告移交了良友房地产开发公司公章和财务章（汉滨区法院（2015）汉滨民初字第02467号民事判决书已认定该移交印章证据）此节事实证明属原告违约，此节答辩人并不存在违约问题。三是证据显示2013年3月23日已移交公司印章，此时间节点后项目公司印章由原告法定代表人刘修才控制。从已发生的几起预售房屋合同纠纷诉讼案看，预售房屋合同主体是原告控制的项目公司，合同上是原告法定代表人指派人员加盖的项目公司印章，预售房款均进入项目公司（良友房地产开发公司）账户。答辩人在此履行的是项目公司的职务行为（联合开发合同约定），事后已配合原告着手纠正了项目公司违规预售房屋行为。此节原告指责答辩人违法售房没有事实依据，且《城市房地产管理法》第68条对违法预售房屋行为只规定了“责令停止预售、没收违法所得和罚款”几种行政处罚，并不由此导致取消开发项目和企业房地产开发资格的法律后果，故原告借此主张解除《联合开发合同》的理由不能成立。四是原告指责答辩人与李某承建意向协议问题，属项目公司落实施工队伍行为，是项目开发内容和申请建筑许可的要求条件。一般房地产开发均是以项目公司对外签订合同和融资的，《联合开发合同》第二条第3项已将良友房地产开发有限公司委托给答辩人全权开发经营，包括对外签订合同和融资权，并没有限定答辩人不能以项目公司名义对外签订合同和融资，且“修规”获批后申办建设行政许可需要落实建设施工队伍，答辩人行为没有超出《联合开发合同》第二条第5、第6项约定范围，原告此节指责也不能成立。五是原告指责答辩人不履行会议纪要和高德会计报告问题。首先，这两个问题均不是《联合开发合同》内容，且会议纪要内容有四项是违反建筑法和房地产管理法的，在没有取得行政许可之前不能执行；其次高德审计属原告单方委托，作出的报告也没有经答辩人质证，指出的财务不规范问题涉及答辩人部分如果落实后，完全可以在以后项目公司运行中纠正和规范，在没有落实之前答辩人不执行并不能导致解除合同的法律结果。综上所述，原告起诉解除合同缺乏事实和法律依据，且属于严重合同违约行为，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告为支持其辩解理由，向本院提交如下证据：   1、整改报告，证明从2013年3月14日起刘修才就知道违法预售房屋的事实。   2、退款单，证明从2014年5月12日开始被告已经在配合原告纠正违法售房的退款工作，被告没有过错，所以并不导致项目取消，也不导致合同解除。   3、（2015）汉滨民初字第02467号判决书，证明联合开发合同的双方实际履行情况。   经审理查明，2012年7月13日，被告经典决策公司与原告良友工贸公司签订《联合开发安康市XX路XX小区合同》，合同第一条项目概况为安康市XX路XX号面积为5876．12平方米［国有土地证号安国用（2001）第17**］出让的商住用地。第二条联合开发方式为良友工贸公司以土地入股，经典决策公司投入资金并负责规建、设计、施工、销售等全部开发经营工作；良友工贸公司在工商局将原“安康市良友工贸有限公司”名称变更为“安康市良友房地产开发有限公司”，变更费用由原告承担，良友工贸公司负责办理良友房地产开发公司的开发资质并承担相关费用。变更名称后的公司股东、股权、法定代表人不变；良友房地产公司成立后即委托经典决策公司全权开发经营直至本项目开发结束，良友工贸公司予以全面支持和监督，但不影响经典决策公司开发的独立性；双方各自抽调人员组建本项目开发办公室、财务部，由经典决策公司主管，良友工贸公司监管良友房地产公司的证件、印章、财务，经典决策公司独立进行本项目开发经营，良友工贸公司不直接参与本项目开发、建设、营销工作。本项目完成、结束后，良友房地产开发公司经营权及所有证件和印章退还良友工贸公司；在经典决策公司独立开发本项目过程中，如经典决策公司、良友工贸公司同时以良友房地产公司名义所从事的与本项目无关的其他项目由从事方自行承担其债权、债务及法律责任，与本项目和对方无关；双方特别约定，良友房地产公司是专为本项目开发而成立并注册的，双方各自原公司的所有业务及债权、债务均与本项目无关；良友房地产公司所需增加注册资金工作由良友工贸公司负责完成；原土地证名称及用途、使用年限等变更由双方共同完成，费用由双方共同承担。双方还约定无论商业面积多少全部归良友工贸公司所有，如因商业面积增大或减少，将从负一层中增减调整，确保良友工贸公司总体面积1万平方米的约定。良友工贸公司享有本项目物业管理和商业运营权。经典决策公司享有共1.6万平方米的住宅、负一层收益权，经典决策公司自主销售，良友工贸公司不参与该部分的分红。对于通过“修规”增加建筑面积的部分，双方共同投入，5：5分成。第六条违约责任约定双方不能违约、毁约，单方不能终止合同，若单方终止合同，除赔偿对方全部损失外，另支付500万元违约金给对方；双方还就其他事项进行了约定，经典决策公司的委托代理人李某乙及良友工贸公司的法定代表人刘修才均在合同上签字并加盖了双方公司印章。   2013年6月27日，良友房地产公司向案外人李某甲借款50万元，约定月息4％，借期3个月，李某乙在借条上签名并加盖了良友房地产公司印章。2013年7月23日，安康市城市建设XX队XX房XX城监察字（2013）04号责令停止违法（章）行为通知书，载明：良友房地产公司在安康市汉滨区XX路XX号开发的“经典幸福空间”小区，在未办理《商品房预售许可证》的情况下，以选号、登记、内部认购等方式，变相收取预定金的行为违反相关法律法规的规定，责令立即停止违法（章）行为，并听候处理。2013年9月16日，经典决策公司向良友工贸公司出具承诺书，承诺针对良友工贸公司向安康市城市建设监察大队的承诺担保的所有内容，由经典决策公司承诺做到。   2014年11月13日，经典决策公司与良友工贸公司组织召开会议，会上良友工贸公司列出了售楼资金流向、项目资金落实与工程时间表、修规进度、公司财务审计、归还售楼部所用房屋及偿还以公司名义融资款项共五个议题；经典决策公司提出了良友房地产公司法人变更、归还良友房地产公司所有印鉴、履行合同三个议题。经讨论，双方达成共识，即经典决策公司在15个工作日内（以合同签署次日起计算）解决完良友工贸公司所列出的五个议题，解决后良友工贸公司将印鉴交由经典决策公司履行双方签署的《联合开发合同》使用。此后，良友工贸公司委托陕西高德会计师事务所有限责任公司（以下简称高德会计师事务所）对良友房地产公司2012年11月1日至2014年10月31日期间的财务收支情况进行审计。高德会计师事务所于2015年1月9日作出陕高会专字【2015】018号审计报告，该报告对良友房地产公司的预收房款情况、开发成本支出情况、往来款项情况、固定资产情况、费用列支情况、现金流量情况进行了审计，给出的审计建议为良友房地产公司账务处理存在不规范、违反财务制度、附件不健全等现象，建议良友房地产公司建立健全各项管理制度，规范会计核算。2015年9月16日，良友工贸公司向经典决策公司发送一份履约告知函，载明，因贵公司擅自藏匿、持有良友房地产公司的证件、印章，脱离其监管从事违法行为，以良友房地产开发公司授权代表身份和经典决策公司股东、授权代表身份从事违法行为并损害良友房地产公司利益，多次滥用合同权利向经典决策公司股东、法定代表人及第三人进行大额借款和举债，从事与联合开发项目无关的行为，已经严重违约、违法。因该违约行为产生的一切不利法律后果均由贵公司承担。另有多名购房户向本院提起诉讼，要求解除与良友房地产公司签订的《经典幸福空间》认购协议，退还购房款。   另查明，2012年11月1日，良友房地产公司注册成立，法定代表人为刘修才，公司注册资本1000万元，股东良友工贸公司持股80％、方礼琴持股20％。因安康市XX路XX号土地的使用权人为良友工贸公司，2012年11月7日，良友工贸公司与良友房地产公司签订了一份土地转让协议，将该土地转让给良友房地产公司，土地用途变为开发用地，但未办理土地使用权变更手续。2012年11月8日，良友房地产公司给经典决策公司项目代表李某乙出具一份授权书，载明：授予李某乙为良友房地产公司执行总经理，全权负责安康市XX路XX号地块，康兴园小区三号楼的全面开发工作。2013年3月23日，经典决策公司将其保管的良友房地产公司行政公章及财务专用章移交良友工贸公司。2013年7月1日，陕西省住房和城乡建设厅为良友房地产公司颁发房地产开发企业暂定资质证书，有效期至2014年6月30日。   2015年9月16日，安康市新全泰房地产开发有限公司成立，法定代表人刘修才，原告良友工贸公司持股比例100%。2016年8月25日，安康市国土资源局与良友工贸公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，本合同项下出让宗地编号为AK001—002—（043）—100，宗地面积4175.42平方米。2017年初，该涉案项目的土地平整、拆迁工作完成。2017年3月，安康市市政公司进入该涉案项目进行施工。2017年3月24日，良友工贸公司向安康市不动产登记中心提交《土地使用权转移申请》，申请将公司位于XX路XX号国有建设用地2733.91平方米使用权转移至子公司安康市新全泰房地产开发有限公司。2017年3月，安康市新全泰房地产开发有限公司取得建设用地规划许可证，用地项目名称康兴园小区3号楼，用地位置汉滨区XX路XX号；2017年11月7日，安康市新全泰房地产开发有限公司取得陕（2017）安康市不动产权第0004888号不动产权证书，不动产坐落安康市汉滨区XX路XX号。本案在审理过程中，安康市新全泰房地产开发有限公司于2018年3月21日，取得建设工程规划许可证，建设项目名称康兴园小区3号楼，建设位置汉滨区XX路XX号；2018年10月，安康市新全泰房地产开发有限公司取得建设工程施工许可证，工程名称康兴园小区3号楼，建设地址安康市XX路XX号，施工单位安康市市政工程公司。   再查明，2015年，经典决策公司向本院起诉良友工贸公司、良友房地产开发公司土地使用权转让合同纠纷，要求确认两被告解除合同通知（公告）无效，判决继续履行《联合开发安康市XX路XX小区合同》，本院作出（2015）汉滨民初字第02467号判决书，确认解约告知函及解除合同的联合公告无效；驳回经典决策公司要求继续履行《联合开发安康市XX路XX小区合同》的诉讼请求。   本院认为，原、被告双方签订的《联合开发安康市XX路XX小区合同》，已经本院（2015）汉滨民初字第02467号民事判决书认定为有效合同。原告要求解除该合同，被告要求继续履行合同，而继续履行行为是基于有效合同产生的当然合同义务。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度等综合因素判断合同当事人是否享有合同解除权。本案中，被告经典决策公司因为违规售房被相关行政机关处罚，并引起多名购房户要求解除购房合同退还购房款的诉讼。原本由被告主管，原告良友工贸公司监管的良友房地产公司的印章、证件等也被良友工贸公司收回，客观上导致涉案项目开发的相关工作无法继续进行。虽然双方经过协商达成协议，被告承诺在协议达成次日起15个工作日内解决完良友工贸公司提出的五个议题，但被告至今未能提供证据证明已经完成了良友工贸公司提出的五个议题，原告至今也未将良友房地产公司的印鉴交还被告主管，故双方的行为均表明不履行合同义务。原、被告均未按约全面履行合同，涉案项目的土地使用权已经转移到安康市新全泰房地产开发有限公司名下，新全泰公司已取得涉案项目国有建设用地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。此外，该涉案项目已发包给安康市市政工程公司，且该单位已经进入工地开始施工。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同已不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，可结合案件实际情况确定是否变更或者解除。该联合开发合同在事实上已不具备继续履行的条件，无法实现合同目的，且被告要求继续履行《联合开发安康市XX路XX小区合同》的诉讼请求已被本院（2015）汉滨民初字第02467号生效判决驳回。故原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十条（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：   解除原告安康市良友工贸有限责任公司与被告西安经典决策房地产营销策划有限责任公司之间签订的《联合开发安康市XX路XX小区合同》。   案件受理费100元，由被告西安经典决策房地产营销策划有限责任公司承担。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                   审判长 黄蓁   人民陪审员 唐章乾   人民陪审员 王化珊   二〇一八年十月三十一日      书记员郑明玥                       1