河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5127号上诉人（原审被告）：信阳新发地实业有限公司。住所地：信阳市浉河区金牛集聚区管委会。统一社会信用代码：91411502MA40BQ7Q2T。委托代理人：何士秀，系该公司总经理。委托代理人：李献松，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卢广富，男，汉族，1971年5月17日生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人：董祥，河南涵信律师事务所律师。上诉人信阳新发地实业有限公司因与被上诉人卢广富合同纠纷一案，上诉人信阳新发地实业有限公司不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3966号民事判决，提出上诉，本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人信阳新发地实业有限公司的委托代理人李献松，被上诉人卢广富及其委托代理人董祥均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人信阳新发地实业有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定卢广富建设的2#楼工程已交付，不是事实。施工合同是上诉人与鑫厦公司签订，鑫厦公司谎称被上诉人为委托代理人，实为非法转包给没有施工资质和能力的被上诉人施工，被上诉人施工过程中拖延工期，并存在多处质量问题，至今无法交付使用，给上诉人造成了巨大的经济损失，现工程质量案件正在省高院审理。2、一审认定房子抵被上诉人工程款不是事实，是第三人与上诉人达成合同，被上诉人通过上诉人收合同款才是事实。被上诉人并不是招商合同主体，不是本案适格原告。3、一审认定两套门面无法继续开工状态和无法按双方签订的《招商合同》获得该两套房屋，不是事实。本工程市政府招商引资重点建设工程，前期手续不全政府为了发展经济督促项目开发建设，开工前也办理了相关手续，所有建设均符合规划，只是没有正式发证，现在正按信阳市问题楼盘相关解决办法补全手续就可以开工继续建设。不存在无法继续开工状态和无法按双方签订的《招商合同》获得该两套房屋的情况。4、一审适用法律错误。本工程的拖延工期和质量问题都是鑫厦公司非法转包造成的项目因质量问题至今没有交付使用，被上诉人所说工程款其已打条签收，一审不应推到已生效判决已付的认定。一审没有按照法定程序、全面地、客观地调查、收集、审查、核实证据，认定无法继开工是不正确的。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人卢广富答辩：本案实际卢广福起诉新发地实业公司一案后续遗漏问题，原判决（2019）豫1502民初3472号民事判决，该判决是卢广福起诉支付工程款，8套房3439264.69元其中有2套未建成，本案就是因为2套门面房，诉至浉河区法院支付工程款，一审法院在查明事实之后，新发地公司对该项目尚未取得规划许可证，所以该房屋没法进行观察验收，所以最终法院判决支付工程款，符合事实和法律依据，所以一审判决认定事实清楚，请求二审予以驳回上诉人上诉请求。卢广富在一审中提出诉讼请求：1.判令解除被告与原告签订的两份以房抵付工程款的《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号）；2.判令被告立即向原告支付工程款1490206元及逾期支付的利息（注：逾期利息从2016年12月7日至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由被告承担。原审查明，原告与被告因建设工程合同纠纷一案，经浉河区人民法院作出（2019）豫民初3472号民事判决书和信阳市中级人民法院作出（2020）豫155民终2138号民事裁定书。已生效的（2019）豫民初3472号判决书中本院认定被告以8套房（其中2套未建成）抵原告工程款共计3439264.69元（按照原告主张的3545634元下浮3%）。该两套未建成房屋即原告与被告签订的两份《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号）中约定的B区12号和13号商铺，该两套商铺在原被告双方签订的合同中抵工程款的价格共计1490206元。另查明，涉案的信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心至今未办理相关规划建设手续，本案涉及的该项目B区12号和13号商铺亦未动工继续建设，属于烂尾状态。再查明，两份《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号）系以案外人卢山和卢俊的名义与被告签订，但实际是原告所签，且案外人卢山、卢俊已出具书面说明，表示该合同的全部权利义务由原告卢广富享有。原审认为，已生效的判决书认定的事实可以直接作为证据使用。已生效的浉河区人民法院作出（2019）豫民初3472号民事判决书中认定原被告双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》无效，但应该建设工程已交付给被告，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。该判决书中认可了原被告双方约定的以8套房（其中2套未建成）抵原告工程款共计3439264.69元（按照原告主张的3545634元下浮3%）的事实。经庭审查明，该八套房屋有6套是住宅，原告已经接受。剩余的两套即该项目B区12号和13号商铺目前一直处于未动工建设的烂尾状态，经本院到相关部门查询，该项目并未取得相关规划和建设许可，目前处于无法继续开工的状态，原告无法按照双方签订的《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号）获得该两套房屋。因此，对于原告要求判令解除两份合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付该两套房屋的抵偿工程款1490206元，一审院认为应当按照已生效的浉河区人民法院作出（2019）豫民初3472号民事判决书认定的抵偿标准，下浮3%予以支付，即1445499.82元。对于被告主张原告有违约行为并对其造成损失，因被告已经另行起诉在另案中主张其权利，本案中本院不再处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、解除被告与案外人卢山、卢俊签订的《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号）。二、被告信阳新发地实业有限公司应于本判决生效后十日内向原告卢广富支付工程款1445499.82元及利息（从2020年8月7日起按照中国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本判决书生效后实际履行之止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取9106元，由被告信阳新发地实业有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，关于卢广富的主体资格问题。本案涉案的两份《新发地招商合同》（合同编号：新字31号、新字32号），虽然是以案外人卢山和卢俊的名义与上诉人所签订，因卢山、卢俊与被上诉人有特殊的身份关系，且原审认定名字实际是卢广富所签，案外人卢山、卢俊还出具有书面说明，表示该合同的全部权利义务均由卢广富享有。在此情况下，卢广富自己以原告身份主张权利主体是适格的。关于该合同是否符合解除的条件。因涉案商铺到目前一直处于未动工建设的烂尾状态，原审法院到相关部门也进行了查询，因该项目并未取得相关规划和建设许可，原审认为涉案合同的一方当事人卢广富无法获得该两套房屋的签订合同目的，并支持解除两份合同的诉讼请求是有事实和法律依据的。在解除此两份合同后，原审因此而抵付的工程款作出相应处理并无不当。综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费17809元，由上诉人信阳新发地实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月二十四日法官助理彭亚丽书记员杨晨