江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终429号 上诉人（原审被告）：上诉人（原审原告）：南昌永瑞机电设备有限公司（原南昌东方新宫置业有限公司），住所地：南昌市西湖区中山西路12号中山佳苑A栋14楼，统一社会信用代码：91360100784148731P。 法定代表人：刘小敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司，住所地：南昌市新建县工业大道29号,组织机构代码：69845801－2。 法定代表人：魏云辉。 委托诉讼代理人：熊书泉，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司，住所地：新建县长堎镇工业大道29号，统一社会信用代码：9136012258657799ＸＵ。 法定代表人：王慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司，住所地：南昌市新建县长堎镇工业大道29号，统一社会信用代码：91360122586577893Ｍ。 法定代表人：王慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司，住所地：新建县长堎镇工业大道29号，统一社会信用代码：913601225865779221。 法定代表人：王慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西鑫昌环保工程设备有限公司，住所地：南昌市西湖区桃苑工业村C区6—7号楼1单元301室，组织机构代码：55350868－0。 法定代表人：谭华。 原审被告：张波，男，汉族，1967年10月5日生，住南昌市东湖区。 原审被告：江西省宝华房地产综合开发有限公司，住所地：南昌市东湖区民德路495号，统一社会信用代码：91360000158265359Ｈ。 法定代表人：巩克平。 委托诉讼代理人：周欢，江西国风律师事务所律师。 原审被告：南昌化工农资大市场有限公司，住所地：南昌市南昌县莲塘镇莲塘北大道1399号，统一社会信用代码：91360100751137147Ｈ。 法定代表人：张波。 上诉人南昌永瑞机电设备有限公司与被上诉人南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司、江西鑫昌环保工程设备有限公司、原审被告张波、江西省宝华房地产综合开发有限公司、南昌化工农资大市场有限公司民间借贷纠纷一案，南昌市中级人民法院于2019年5月6日作出（2017）赣01民初456号民事判决。宣判后，南昌永瑞机电设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人南昌永瑞机电设备有限公司（下称永瑞公司）的委托诉讼代理人万必闻、欧阳俊，被上诉人南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司（下称华夏文化公司）的委托诉讼代理人熊书泉，南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司（下称民俗村公司）、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司（下称陶艺村公司）、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司（下称影视村公司）的共同委托诉讼代理人朱启谋，原审被告江西省宝华房地产综合开发有限公司（下称宝华公司）的委托诉讼代理人周欢到庭参加诉讼。被上诉人江西鑫昌环保工程设备有限公司（下称鑫昌公司）、原审被告张波、南昌化工农资大市场有限公司（下称化工公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理完毕。 永瑞公司上诉请求：1、变更南昌市中级人民法院（2017）赣01民初456号民事判决书第一项，撤销第二项，改判南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司与张波立即偿还上诉人借款本金2700万元及利息（利息自2012年8月21日起算至本息清偿之日止，按年利率24%计算）；2、判令被上诉人南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司对上述2700万元借款本金和利息债务承担连带清偿责任；3、判令被上诉人江西鑫昌环保工程设备有限公司在借款1200万元本金和利息范围内承担连带清偿责任；4、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人和张波共同承担。事实和理由：一、原判决认定张波与华夏文化公司就解除投资合作事项签订了《协议书》是错误的。本案中，华夏文化公司提交了其与张波就解除投资合作事项签订的一份无落款日期的《协议书》，意欲证明其已与张波就解除投资合作事项达成了一致意见。按照该协议书的约定，双方确认张波实际投资进账2950万元，华夏文化公司应返还张波2950万元。但华夏文化公司作为证据提交的张波出具的两份《委托付款函》和两份《电子转账凭证》却证明华夏文化公司从张波的投资款中向张波指定的江西中和贸易有限公司账户转付了3000万元，且备注用途是“还款”。如果《协议书》的内容属实，则华夏文化公司不可能多支付50万元，用途也不会备注为“还款”，而应为“退投资款”。73号裁定书也认定：张波陆续将从白某借来的9450万元中的3000万元汇入陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司（见73号裁定书第28页倒数第4行至第29页第一行），而案涉的1500万元借款也转入了华夏文化公司，所以张波的投资款远远超过2950万元，更何况在本案最初的一审时，华夏文化公司就已自认其与张波并未就项目运作的后续事宜进行清算。故华夏文化公司提交的证据既自相矛盾，又与本案的其它证据相矛盾，该《协议书》的内容是不真实性。二、原判决认定“因为未完成约定的筹集资金任务，张波在陶艺村公司以虞鑫国名义持有的股份也已退回”是错误的。虞鑫国于2012年12月26日将代持的陶艺村公司49%的股份转回给魏云辉，并不是因为张波退股，而是因为张波当时说将另外两个持有土地的公司股权变更给虞鑫国持有，所以白某才同意将陶艺村公司49%的股权转给魏云辉（见73号裁定书第15页倒数第6行至倒数第3行）。三、华夏文化公司应与张波立即偿还上诉人借款本金2700万元及利息。2012年1月18日，被上诉人华夏文化公司向原审被告张波出具了一份《委托书》，该《委托书》载明：“兹委托张波先生（身份证号：）代表南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司办理融资的一切事宜。特此委托！”该《委托书》上加盖了华夏文化公司的公章并有其法定代表人周赣湘的签名，该委托关系依法成立。因此自2012年1月18日起张波即有权代表华夏文化公司对外融资，其是华夏文化公司对外融资事务的负责人。且该委托书并没有指明特定的融资对象，也未注明融资的有效期限。而案涉的两笔借款发生的时间均在张波负责融资期间，且案涉的两笔借款，其中一笔1500万元直接转入华夏文化公司的账户并被用于支付案涉华夏艺术谷项目的契税及耕地占用税（见江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的鹰同信所审字【2016】第222号《鉴证报告》，下简称《鉴证报告》），另外一笔1200万元在转入被上诉人江西鑫昌环保工程设备有限公司后被用于归还华夏文化公司因案涉华夏艺术谷项目的对外借款其中江西宏美实业公司（褚小强）150万元、南昌新蓝海实业有限公司（刘卫彬）600万元、江西瑞融实业公司（陈明珠）100万元。（见《鉴证报告》和鑫昌公司的《银行往来流水》）。因此根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”及《合同法》的相关规定，华夏文化公司应与张波立即偿还上诉人借款本息。另陶艺村公司于2012年3月12日为熊学文、熊学华出具了一份《担保书》，该《担保书》载明陶艺村作为担保人，经股东会和董事会决议愿意为被担保人熊学文、熊学华提供担保，《担保书》落款处有张波的签名并盖有陶艺村公司的印章和周赣湘的印章。试问，如果张波不是案涉项目的权利人，其根本就不可能取得陶艺村公司的公章，其也没有必要在担保书上签名。四、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司应对案涉债务2700万元本金和利息承担连带清偿责任。江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的《鉴证报告》（见鹰同信所审字【2016】第222号）载明：“2011年12月12日，南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司与周赣湘、魏云辉签订了委托持股协议，成立南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司(以下简称3家村公司)，每家公司注册资金为人民币100万元整，在这3家村公司中，周赣湘均持股51％，魏云辉均持股49％。协议约定在3家村公司中周赣相、魏云辉均为名义持股人，实际投资风险和投资收益归南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司”。2011年12月14日，上述3家村公司同时成立（公司工商登记资料证明，华夏文化公司和3家村公司的注册地址均为新建县长堎镇工业大道29号，3家村公司申请设立登记的时间均在2011年12月7日，成立时间均在2011年12月14日，经办注册登记事宜受托人均为徐师娟），法定代表人均为周赣湘。2011年12月21日，华夏文化公司向新建县财政局国库科交纳700万元土地竞买保证金。同日，华夏文化公司作为甲方、江西文化艺术品交易所有限公司作为乙方、民俗村公司作为丙方、陶艺村公司作为丁方、影视村公司作为戊方签订了《联合竞买协议书》，约定:“各方就联合竞买地块编号为(20116031号)地块事宜达成如下协议:以上各方联合参加竞买地块编号:20116031号块地，由甲方负责填写《竞买报价书》进行报价和参加现场竞拍，如竞拍成功后由甲方签订《成交确认书》，丙方、丁方、戊方负责与新建县国土资源局签订该宗土地的《国有建设用地使用权出让合同》等相关法律文件，由新建县国土资源局分别按照该宗地经县住建局批准的修建性详规的功能分区分割颁发该宗地的《国有土地使用证》给丙方、丁方、戊方以上各方均予以承认，并承担由此产生的法律责任。以上各方在此项目上的出资比例为甲方5％、乙方5％、丙方30％、丁方30％、戊方30％，土地竞买保证金人民币10000万元由丙方、丁方、戊方先行支付，以上各方按出资比例享受权利及承担义务。”周赣湘在甲方、丙方、丁方、戊方签名，各公司分别加盖了公章。2011年12月23日，出让人新建县国土资源局与竞得人华夏文化公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》，确认由华夏文化公司竞得该地块，成交总价款为223955490元，竞得人交纳的竞买保证金转作受让土地定金。2012年1月10日，出让人新建县国土资源局与受让人民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定:出让人将宗地编号20116031，总面积678653平方米出让给受让人，出让价款为22395490元，定金为1亿元。另在张波诈骗罪一案中，华夏文化公司股东魏云辉在证人证言中陈述：最初其与国勇、周赣湘、江西文联、张定源是华夏艺术谷公司的股东，之后华夏艺术谷公司就是其与周赣湘、国勇三人负责了。公司主要做文化产业，花了2个多亿在新建县九龙湖挂牌买了块地。这块地后来置换到凤凰洲。华夏文化公司股东周赣湘在证人证言中则陈述：南昌华夏艺术谷公司的办公地点在南昌化工大市场里面。2011年12始其担任法人代表，当时股东有国勇、魏云辉、江西文联油画研究院等，其任董事长。之后，其与魏云辉、国勇三人出资了2000万元将这个公司接手过来，由其全权负责运营这个文化产业项目。其成立了南昌华夏艺术谷陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司三家公司用于新建县土地摘牌，之后其、魏云辉、国勇三人共拿了2.5亿元左右汇入南昌华夏艺术谷公司账户，之后由该账户将2.5亿元分别转入至民俗村、影视村、陶艺村三个公司账户用于摘牌。上述事实充分证明，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司等3家村公司设立时的股东周赣湘、魏云辉均是代华夏文化公司持有股权，3家村公司的实际出资人和权利人均为华夏文化公司，3家村公司实际上是华夏文化公司的全资子公司。同时3家村公司支付的案涉华夏艺术谷项目的土地出让金、契税、耕地占用税等费用均是由华夏文化公司投入。另华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司构成人格混同，理由如下：1.人员:华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司虽在工商部门登记为彼此独立的企业法人，且四公司设立时工商登记住所地均为江西省南昌市新建县工业大道29号，股东均为周赣湘、魏云辉，持股比例均为周赣湘持有51%，魏云辉持有49%，法定代表人均为周赣湘，经理均为徐师娟，四公司自设立起至上诉人起诉时多次进行股权变更，周赣湘、魏云辉、罗勇、周亮、博泰投资集团有限公司等多名股东分别在四公司交叉持股;2.财产：华夏文化公司2011年12月21日向新建县财攻局国库科交纳700万元土地竞买保证金，华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司与案外人江西文化艺术品交易所作为竞买申请人联合竟买九龙湖地块，并协议由民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司负责与新建县国土资源局签订该宗地的相关法律文件，将该地块分割颁发《国有土地使用证》给民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司。各方虽然约定华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的出资比例及权利义务，但本案已有充分证据证明民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司并非以自有资金购买该地块，四公司股东交叉持股，各公司的财务无法区分，导致财产混同；3.业务:华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司已自认成立公司只是为了运营案涉项目，四公司自成立至今也只共同运作九龙湖地块一个项目，业务混同。因此上述4家公司的人、财、物存在高度混同，3家村公司应对案涉借款的本息承担连带清偿责任。五、原判决以“华夏文化公司并非本案民间借贷合同的一方当事人”为由，认为“该相关事实涉及的华夏文化公司是否应承担责任的问题不属于本案审理范围”是错误的。因一审法院对本案归纳的第一个争议焦点即包括“华夏文化公司与张波是否共同承担借款2700万元及其利息的还款责任”，故华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司、向一审法院提交的华夏文化公司与陶艺村公司、张波于2011年8月8日签订的《投资合作协议》、华夏文化公司向张波出具的《委托书》及案涉借款转入华夏文化公司及相关公司的用途系本案必须查明的的基本事实。而一审法院在华夏文化公司、张波均自认存在合作关系、华夏文化公司委托张波为其“办理融资的一切事宜”的情况下，却以“华夏文化公司并非本案民间借贷合同的一方当事人”为由，认为“该相关事实涉及的华夏文化公司是否应承担责任的问题不属于本案审理范围”显然自相矛盾。六、被上诉人鑫昌公司系被上诉人张波及华夏文化公司指定的收款单位，因其出借银行账号接收借款，故其应在借款1200万元本金和利息范围内承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应当区别不同情况追究出借人相相应的民事责任。故被上诉人鑫昌公司应在收到上诉人1200万元借款本息范围内对上诉人承担连带清偿责任。七、张波与华夏文化公司、陶艺村公司签订的投资合作协议，证明三方之间就案涉项目形成合伙关系。因案涉借款被实际用于案涉项目，因此华夏文化公司应当承担还款责任，陶艺村公司应当承担连带还款责任。八、三村公司与华夏文化公司就案涉项目形成合伙性联营关系，因此三村公司就案涉借款应当承担连带还款责任。综上所述，一审判决认定基本事实不清和适用法律均有错误，恳请贵院支持上诉人的全部诉讼请求。 华夏文化公司答辩称：1、华夏文化公司原审提交的《投资合作协议》、《告知函》、解除投资合作协议的《协议书》、《委托付款函》、《电子转账凭证》等证据，已然形成完整的证据链，充分证明华夏文化公司与张波曾经有过短暂的投资合作关系，之后因张波未能履行《投资合作协议》约定的投资义务，华夏文化公司、陶艺村公司便与张波解除了投资合作关系，一审判决以此认定张波与华夏文化公司、陶艺村公司解除投资合作关系是正确的。转账凭证备注转款用途为还款，而不是投资款，这并没有本质区别。华夏文化公司多退还张波50万元，是适当弥补张波2950万元投资款利息损失。尽管协议约定是不计利息返还投资款，但为了体现友好和公平，华夏文化公司还是多返还了50万元。多退还50万元不能否认合作关系解除的客观性。张波转入华夏文化公司的只有2950万元，上诉人认为远不止这些钱，但没有充分证据。华夏文化公司认可与张波没有就项目合作进行清算，是因为双手自始至终没有真正的项目合作运营，所以也不存在清算的问题。双方有的仅仅是短暂的投资关系，而非项目合作运营关系。2、解除投资合作协议后，华夏文化公司返还了张波投资款，同时张波也将原具有股权质押性质的其指定人员虞鑫国名义上持有的陶艺村公司49%股权又返过户至陶艺村公司，返还投资款时间与股权返转工商登记时间一致。一审判决“因为未完成约定的筹集资金任务，张波在陶艺村公司以虞鑫国名义持有的股份也已退回”是正确的。3、2012/1/18《委托书》不能证明张波向上诉人借款是受华夏文化公司的委托，该委托书是用于张波向上饶白某融资借款，所以该委托书仅交给了上饶白某，并没有交给上诉人。上诉人把钱借给张波是因为张波重度残疾，做事不容易，出于朋友情面，好意把钱短时间借给张波，用于过桥周转，不是基于该委托书，上诉人当时也并不知晓委托书的存在。所有借条、借据、承诺书、还款协议等，都是张波个人出具的，无一有华夏文化公司盖章确认。《合同法》第402条规定，受托人以其个人名义与第三人订立合同，委托人需向第三人承担责任的前提是订立合同时第三人知道受托人与委托人之间的代理关系。退一万步说，假定华夏文化公司委托张波对外融资，但上诉人借钱给张波时并不知道华夏文化公司与张波对外融资的委托关系。一审判决适用《合同法》第402条规定认定华夏文化公司并非本案民间借贷合同的一方当事人，判决华夏文化公司对张波个人借款不承担责任是正确的。综上，答辩人认为，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律完全正确，说理透彻，应予维持。 民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司答辩称：一、艺术公司与张波之间的投资合作、解除、终止并非仅有《协议书》一件孤证，有诸多证据形成完整的证据链，足以认定。1、认定相关事实有8件系列证据，并非仅有“协议书”（下述证据5）一件孤证。证据1：2011年8月8日，艺术公司、陶艺村公司与张波签订《投资合作协议》；证据2：2012年2月15日，张波向艺术公司、陶艺村公司出具《确认书》；证据3：陶艺村公司工商登记资料（变更陶艺村公司股东魏云辉为张波指定的虞鑫国）；证据4：艺术公司、陶艺村公司向张波发出、张波签收的《告知函》；证据5：张波、艺术公司、陶艺村公司签订的解除投资合作的《协议书》；证据6：陶艺村公司工商登记资料（虞鑫国代持的陶艺村49%股份恢复变更登记至魏云辉名下）；证据7：张波出具的《委托书》指示退款账户；8：艺术公司2012年12月26日、27日向张波《委托书》指定的账户支付3000万元的付款凭证。以上证据形成完整的证据链，证据之间能够互相印证，证明了张波与艺术公司的从投资合作到终止合作、张波出局的全部事实：2011年8月8日张波与艺术公司、陶艺村公司签订《投资合作协议》，约定2012年8月30日之前张波向陶艺村公司投资1.1亿元，1.1亿元未到账之前，将陶艺村公司49%的股份转移登记至张波或者其指定人的名下作为担保，但张波或者其指定人不享有陶艺村公司49%的实际股权。陶艺村公司依约将49%股权转至虞鑫国名下；进行了工商变更登记。因张波在约定的时间没有履行《投资合作协议》投资义务，艺术公司通知张波解除投资合作协议，双方签订解除2011年8月8日《投资合作协议》的《协议书》，艺术公司返还张波已经投入的资金2950万元，双方终止合作；陶艺村公司的股权经工商变更登记由虞鑫国转回魏云辉，交易结束。上饶市中级人民法院、江西省高级人民法院刑事裁判文书对《协议书》以及上述系列证据作出具有法律效力的认定，协议书以及系列证据的真实性、证据所证明的事实不容否认。2、张波仅（实际）投资付款2950万元，其中包括从永瑞公司借得的1500万元。上饶市中级人民法院（2016）赣11刑初17号刑事判决书在“审理查明”第11条（判决书第13页）中对张波向艺术公司付款明确表述：张波投资陶艺村公司包括东方新宫置业有限公司（永瑞公司）2012年3月8日向艺术公司支付的1500万元，省高院73号裁定书确认了这一事实。永瑞公司向一审法院（申请调查令取得）提交的第四组（册）证据1-5——张波、艺术公司银行流水，所载资金往来与上饶中院、省高院认定的上述事实完全一致，整个银行流水中张波与艺术公司除了上述付款以外没有其他投资记载。应当认定张波投资的2950万元（包括永瑞公司出借给张波的1500万元）在张波与艺术公司投资合作合同解除后，已经全部返还给了张波，张波在艺术公司、三村公司没有任何财产权益。所谓张波诈骗白某9450万元中的“3000万元用于2011年12月18日交土地保证金”实际是张波在刑事讯问中的供述，并不是法院对事实的认定，在银行流水中也根本没有2011年12月18日张波向艺术公司付款3000万的记录。永瑞公司上诉认为“《协议书》内容是不真实”，不符合生效判决认定的事实以及银行流水证明的事实，永瑞公司的上诉理由不能成立。二、张波“将另外两个持有土地的公司股权变更给虞鑫国所有”是张波实施诈骗犯罪所虚构的事实，虚构的事实不是事实。永瑞公司上诉摘引省高院73号裁定书第15页的内容是“被害人（白某）陈述”，实际是白某在描述其被骗的经过。既然是被骗，显然就不是事实，不能否认生效（刑事）法律文书认定的事实。永瑞公司以张波虚构的事实作为上诉的理由，实属荒唐。三、张波从来没有向永瑞公司出具过（融资）《委托书》，张波向永瑞公司借款是用于“过桥”，不是用于三村公司的土地资金，产业公司、三村公司均不应承担张波借款的清偿责任。1、张波诈骗案生效法律文书涉及本案事实的内容记载：张波在2012年1月已将其持有的艺术公司2012年1月18日的《委托书》提交给白某，白某没有还给张波，张波不可能在2012年3月8日向永瑞公司提供《委托书》，永瑞公司在通过调查令调取张波刑事案卷之前，根本不知道《委托书》的存在。2、永瑞公司自提起诉讼以来历经一审、二审，无论是在诉状、举证、庭审辩论，从来就没有提起过《委托书》，表现出永瑞公司完全不知道“张波曾经有过艺术公司代理人身份”的事实，进一步证明张波不是代艺术公司向永瑞公司融资。3、永瑞公司起诉时向法庭提交一系列证据包括《刑事控告状》、《询问笔录》等显示：永瑞公司王雪冬在2012年3月6日经领导介绍认识张波，张波以经营困难，向永瑞公司借款“过桥”，张波本人借款并不需要向永瑞公司出示他人的《委托书》，张波不是代理艺术公司借款。永瑞公司在重审一审中以其从刑事案卷中获取的《委托书》主张与其一审、二审完全相反的事实，违反禁止反言的诉讼证据规则，不应采信、支持。4、永瑞公司原审起诉时以“张波是艺术公司的实际控制人”为诉讼基本法律关系要求艺术公司承担清偿责任，在一审、二审整个诉讼活动中都在极力证明但又完全无法证明张波的“实际控制人”身份。设如存在“委托代理”关系，艺术公司将承担委托人的直接责任。永瑞公司完全没有必要舍近求远、舍易求难去证明完全无法证明的“张波实际控制人”身份并将之作为其诉讼的基础法律关系。显然，永瑞公司当时完全不知道还存在一个让艺术公司承担直接责任的《委托书》。证明张波不是为产业公司向永瑞公司融资借款，永瑞公司不得据《委托书》复印件要求艺术公司、三村公司承担张波借款的清偿责任。四、艺术公司与三村公司均为独立的公司法人主体，没有混同，且假设混同也与永瑞公司无关。1、三村公司、艺术公司之间存在的合作关系、资金往来、不是当然的公司人格混同。2、交叉持股是公司普遍的常态，一人或者多人担任多个公司的法人代表或者股东，不是公司人格混同的法律特征。3、三村公司各有独立享有的财产，财产关系清晰，具备独立的法人资格，能够以公司财产承担公司的民事义务，不是公司人格混同。4、本案不适用公司法第20条第三款“公司人格混同”的规定。公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。从公司法的法条设置、20条第三款的文义理解——公司人格混同适用中的债务人是有限责任公司，承担连带责任的是股东；主张刺破公司面纱、公司人格混同的诉讼中，原告只限于公司的债权人，而不是“股东的债权人”，被告则限于公司债务人或者应当承担连带责任的股东。本案永瑞公司是张波的债权人，不是艺术公司、三村公司的债权人，张波也不是艺术公司、三村公司的股东。即便假设是“股东”或者是“实际控制人”甚至有所“混同”，根据上述法律的规定，也只是张波对艺术公司、三村公司债务承担连带责任，而不是由公司为“股东张波”的债务承担连带责任。公司法20条是“刺破公司面纱、公司人格否认”的唯一法律规定，法条内容清晰、明确，不得扩大理解、解释，永瑞公司主张适用公司法20条第三款“公司人格混同”的规定要求三村公司承担连带责任不符合法律的规定。五、艺术公司与张波之间曾存在过的投资合作关系早已终结，不存在其他借贷关系。本案一审、二审、重审一审、与本案相关张波刑事诉讼一审、二审，对永瑞公司上诉（第五条）所称的事实均已经查清，艺术公司确实不是本案借贷关系的当事人，本案也并不存在其他借贷关系，永瑞公司上诉理由是无的放矢。综上所述，答辩人认为，永瑞公司与答辩人之间没有借贷关系；张波以自己的名义向永瑞公司借款“过桥”应当自行承担还款责任；张波不是艺术公司、三村公司的股东、实际控制人，对三村公司、艺术公司不具任何财产权益，艺术公司、三村公司对张波个人债务不负有任何清偿义务。永瑞公司上诉无理，为此，特请求法院依法驳回永瑞公司的全部上诉请求。 原审被告宝华公司陈述称：一审判决宝华公司不承担民事责任，上诉请求也未涉及宝华公司，请求二审法院依法确认宝华公司不承担本案民事责任。 上诉人南昌永瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告华夏文化公司、张波立即归还原告借款本金2700万元及利息（借款利息自2012年8月21日起至还清借款之日止，按月息2分计算，暂算至2016年9月30日为2701.8万元）；2、被告民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司就上述2700万元借款本息承担连带清偿责任；3、被告鑫昌公司在借款1200万元本息范围内承担连带清偿责任；4、被告宝华公司、化工农资公司就上述借款本息承担连带保证责任；5、本案的所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月7日，被告张波出具两张借条，分别载明：“今借到南昌东方新宫置业有限公司人民币合计壹仟伍佰万元整，借期贰个月”、“今借到南昌东方新宫置业有限公司人民币合计壹仟伍佰万元整，借期贰个月，此款委托转入：南昌华夏艺术谷文化产业有限公司，开户行：南昌银行东湖支行，帐号：79×××66”。同年3月8日，原告向被告华夏文化公司转入1500万元。同年3月16日，被告张波出具借条一张，载明：“今借到南昌东方新宫置业有限公司人民币合计壹仟贰佰万元整，此款委托转如下帐号：江西鑫昌环保工程设备有限公司，开户行：工行桃花支行，帐号：15×××42”。同日，案外人江西天宝实业有限公司向鑫昌公司转入1200万元。2013年1月23日，江西天宝实业有限公司出具证明，载明：“兹证明我单位于2012年3月16日通过上海浦东发展银行南昌分行汇入江西鑫昌环保工程设备有限公司的1200万元款项，系受南昌东方新宫置业有限公司委托代为支付的”。2012年8月13日，被告张波出具《承诺书》载明：“本人承诺在本月20日归还南昌东方新宫置业有限公司人民币壹仟万元整，其余在九月十日前还清，利息以每月壹分五厘计息，超过以每月叁分计息”。同年10月24日，被告张波具函载明：“明天中午壹拾壹点前把公章全部盖好（三个担保单位盖公章），不送到按司法程序办理（同意报案）。待我卖掉地（800亩）之后，剩余与王总合作（按成本价，以政府单据为准）”。同日，原告作为甲方与被告张波作为乙方签订《协议书》，载明：“乙方在2012年3月8日及2012年3月16日分别以南昌华夏艺术谷文化产业有限公司及江西鑫昌环保工程设备有限公司名义向甲方借款1500万元和1200万元，因乙方未按期归还借款，经甲、乙双方协商，达成如下协议：一、乙方同意所欠甲方人民币2700万元从2012年3月8日起按月息4分计息连本还给甲方，截止到2012年10月23日，乙方应归还甲方连本带息共计人民币3456万元。二、乙方同意在2012年11月7日前归还甲方本、息共计人民币3456万元整，乙方承诺如未能在2012年11月7日前归还，则除还甲方本、息3456万元外，同意另外支付本金的50%即1350万元整作为违约金给甲方，共计还款4806万元。三、若乙方仍然未能按时归还借款4806万元（含本、息、违约金），乙方同意用华夏艺术谷影视村艺术有限公司所购土地[洪土国用（登记2012）第D158号]，按出让价格冲抵给甲方。四、若乙方不能履行以上还款义务，担保方自愿承担乙方所欠债务（含本、息、违约金）的担保责任”。被告宝华公司、化工农资公司分别在担保方处盖章。 2013年3月6日，张波作为戊方与原告作为己方，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司、华夏文化公司分别列为甲、乙、丙、丁方签订《协议》，约定：“一、至本协议签订之日，戊方仍欠己方借款4806万元。如戊方不能履行或不能完全履行协议，则戊方自愿承担本协议生效之日起，承担所借款项的同期银行贷款利率的四倍利息给己方，直到还清时止。二、戊方自称甲、乙、丙三方均系丁方控股子公司，且戊方实际占有丁方约69%股份（丁方股权结构为戊方张波占57.5%，省文联占20%，浙江美院占10%，其余周赣湘等人占12.5%，省文联和浙江美院共30%股份由戊方负责办理退出丁方，按股份比例分摊后，故戊方实际占有丁方约69%股份），并自愿对其真实性负责，否则己方有权追究其欠款事宜之法律责任。三、甲方、乙方、丙方已通过出让方式依法分别取得的土地证号为洪地国用（登红2012）第D158号、土地证号为洪土国用（登红2012）第D159号、土地证号为洪土国用（登红2012）第D160号土地，现政府初步拟定依法征收上述土地，并在红谷滩新区九龙湖地区以等价方式置换土地用以补偿”。张波及原告在《协议》签章，甲、乙、丙、丁方均未签章。2013年6月29日，原告作为甲方与被告张波作为乙方签订《协议》，约定：“甲、乙双方就华夏艺术谷项目置换到凤凰洲HGT107101－C04、C05、C07、C08地块约270亩土地转让合作事宜，订立如下协议：一、甲方以70万/亩的价格收购该块土地，甲方收购华夏艺术谷项目公司的除乙方15%以外的所有股权，乙方积极配合进行股权转让工商更改的手续工作。四、若乙方未能将股权转给甲方或乙方将此项目用地（凤凰洲约270亩）卖给第三方，甲方双方原签订的还款、计息、违约金协议依然执行，并在此基础上增加罚款5000万元人民币。五、乙方应在10天内负责协调解决华夏艺术谷项目股东退股事宜并签订退股协议”，原告在甲方落款处盖章，王雪冬签名，张波签名。2013年8月31日，被告张波出具《承诺书》载明：“我在华夏艺术谷项目只与王雪冬合作（南昌东方新宫置业有限公司），绝不卖任何人，否则随其处理”。2013年9月30日，被告张波出具《承诺书》载明：“3、10月15日－10月20日，5个工作日内张波组织魏云辉华夏艺术谷在红谷滩1017亩土地持有100%股份转让给我司（江西城投公司），根据协议，我司分期付款，总金额柒亿人民币整”。 2014年1月29日，香港多伦多企业集团投资有限公司江西公司总经理洪琪向南昌市公安局报案，称张波向该公司董事局主席王雪冬诈骗本案所涉的2700万元。王雪冬在2012年3月7日的《借条》及2013年6月29日的《协议》上均有签名，原告陈述王雪冬系香港多伦多企业集团投资有限公司董事长，原告系该公司旗下关联公司。 2015年1月13日，被告张波出具《承诺书》载明：“致王文平先生：本人张波因向东方新宫公司、江西天宝实业有限公司借款，并请求王文平先生代为偿还一事，特向王文平先生确认并承诺如下：1、东方新宫公司于2012年3月8日向华夏文化公司所转1500万元人民币、江西天宝实业有限公司于2012年3月16日向鑫昌公司所转1200万元人民币，合计2700万元人民币，实际是本人所借。本人同意因前述借款，自愿向东方新宫公司返还本金1500万元、赔偿各项损失1277万元，合计2777万元；自愿向江西天宝实业有限公司返还本金1200万元、赔偿各项损失1023万元，合计2223万元；各项总计5000万元人民币。2、本人因暂时资金周转困难，本人自愿并请求王文平先生代本人向东方新宫公司、江西天宝实业有限公司偿还并赔付前述第1条约定的所有款项，总计5000万元人民币，王文平先生因代本人偿还并赔偿前述款项的所有法律风险均由本人承担，只要王文平先生代本人履行前述付款义务，本人自愿放弃对王文平先生及东方新宫公司、江西天宝实业有限公司的所有抗辩权”。同日，被告张波出具《债务确认书》，载明：“2013年6月29日，本人与东方新宫公司就收购华夏艺术谷项目土地暨华夏艺术谷项目公司85%股权一事签订了《协议》。如该协议得到履行，东方新宫公司将获得近6亿元人民币的收益，但因本人违约，导致东方新宫公司未获得前述收益，虽本人已请求王文平先生代本人偿还以前所欠东方新宫公司的本金及直接损失，但东方新宫公司因本人违反《协议》而导致的可得利益损失未得到弥补，为此，本人特向《协议》确认，在本确认书签署后的日（本院注明：该处具体多少日为空白）内，另行补偿东方新宫公司部分可得利益损失共计人民3500万元，逾期则以欠款金额3500万元为基数，每日按中国人民银行规定的同期同类金融机构贷款基准利率四倍计算应赔偿的利息”。 2011年11月24日，新建县国土资源局发布新国土告字{2011}8号《新建县国有建设用地使用权挂牌出让公告》，决定以挂牌方式出让编号为2011G031，位于新建县生米镇昌樟高速东侧，九龙湖南侧，面积1017.9795亩的土地。同年12月21日，江西文化艺术品交易所有限公司与被告华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司作为竞买申请人提交了《国有建设用地使用权竞买申请书》。同日，华夏文化公司向新建县财政局国库科交纳700万元土地竞买保证金，华夏文化公司作为甲方、江西文化艺术品交易所有限公司作为乙方、民俗村公司作为丙方、陶艺村公司作为丁方、影视村公司作为戊方签订了《联合竞买协议书》，约定：“各方就联合竞买地块编号为（2011G031号）地块事宜达成如下协议：一、以上各方联合参加竞买地块编号：2011G031号块地，由甲方负责填写《竞买报价书》进行报价和参加现场竞拍，如竞拍成功后由甲方签订《成交确认书》，丙方、丁方、戊方负责与新建县国土资源局签订该宗土地的《国有建设用地使用权出让合同》等相关法律文件，由新建县国土资源局分别按照该宗地经县住建局批准的修建性详规的功能分区分割颁发该宗地的《国有土地使用证》给丙方、丁方、戊方。以上各方均予以承认，并承担由此产生的法律责任。二、以上各方在此项目上的出资比例为甲方5%、乙方5%、丙方30%、丁方30%、戊方30%，土地竞买保证金人民币10000万元由丙方、丁方、戊方先行支付，以上各方按出资比例享受权利及承担义务。”周赣湘在甲方、丙方、丁方、戊方签名，各公司分别加盖了公章。2011年12月23日，出让人新建县国土资源局与竞得人华夏文化公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》，确认由华夏文化公司竞得该地块，成交总价款为223955490元，竞得人交纳的竞买保证金转作受让土地定金。2012年1月10日，出让人新建县国土资源局与受让人民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让人将宗地编号2011G031，总面积678653平方米出让给受让人，出让价款为223955490元，定金为1亿元。2012年4月16日，民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司取得了编号分别为：洪土国用（登红2012）第D158号、洪土国用（登红2012）第D159号、洪土国用（登红2012）第D160号国有土地使用权，面积共计678653㎡。2013年5月21日，南昌市红谷滩新区管理委员会作为甲方与民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司作为乙方签订《国有建设用地使用权等值置换协议书》约定：政府将乙方持有的洪土国用（登红2012）第D158号、洪土国用（登红2012）第D159号、洪土国用（登红2012）第D160号国有建设用地1017.9795亩土地收回，以红谷滩新区凤凰洲HGT101－C04、C05、C07、C08地块271亩进行等值置换。2014年4月29日，出让人南昌市国土资源局与受让人民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：“第一条：因九龙湖新城建设需要，经南昌市政府批准，同意将位于赣江以西、洪都大桥以南、赣江大桥以北红谷滩新区凤凰洲HGT101－C04、C05、C07、C08地块269.6625亩用地，与民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司位于生米镇1017.9795亩国有建设用地使用权（土地证分别为洪土国用（登红2012）第D158、D159、D160号）进行等值置换。第四条：本合同项下出让宗地编号为360101145015”。民俗村公司取得编号为洪土国用（登红）第D585号、座落于红谷滩HCG101-C04、C05地块国有土地使用权证。影视村公司取得编号为洪土国用（登红）第D586号、座落于红谷滩HCG101-C08地块国有土地使用权证。 2011年8月8日，华夏文化公司作为甲方，张波作为乙方，陶艺村公司作为丙方签订《投资合作协议》，约定：“在丙公司竞买土地之前，乙方应完成投资1.1亿元人民币，主要用于支付丙公司为竞得土地所应支付的土地出让金及相关税费及设计费和报建费等款项。甲方因前期支付大量费用，不再出资”、“乙方完成第1阶段投资后，乙方即实际享有丙公司49%的股权，甲方享有51%的股权”、“在乙方完成第1阶段投资之前，甲方同意先行将丙公司49%股权转至乙方或其指定的人的名下”。后张波出具《确认书》（未注明落款时间），要求华夏文化公司、陶艺村公司将陶艺村公司49%的股权转至虞鑫国名下。张波在落款为华夏文化公司、陶艺村公司的《告知函》上注明“收到”，该函载明：至2012年8月30日之前，张波实际投资公有2950万元，没有按协议约定完成第1阶段的投资义务，华夏文化公司将根据协议约定解除《投资合作协议》并返还张波实际投资款2950万元，同时要求将张波将指定的虞鑫国名义上持有的陶艺村公司49%股权转回陶艺村公司。2012年12月26日，张波出具《委托付款函》载明：“本人张波，在贵公司的投资款项中，请退回2000万元整，转入江西中和贸易有限公司，本人愿承担所有责任”。同日，被告华夏文化公司向江西中和贸易有限公司转入2000万元，《电子转账凭证》载明：“附加信息及用途：还款”。2012年12月27日，张波出具《委托付款函》载明：“本人张波，在贵公司的投资款项中，请退回1000万元整，转入江西中和贸易有限公司，本人愿承担所有责任”。同日，被告华夏文化公司向江西中和贸易有限公司转入1000万元，《电子转账凭证》载明：“附加信息及用途：还款”。华夏文化公司提供的两份《特种转账借方凭证》载明：“日期：2017年2月9日，付款人：华夏文化公司，收款人：江西中和贸易有限公司，金额分别为：2000万元、1000万元，备注：补制2012.12.27回单，备注：补制2012.12.25回单”。 2010年12月30日，华夏文化公司《公司设立登记申请书》载明的法定代表人为周赣湘，2013年2月19日，南昌市工商行政管理局出具的《企业信息》载明：华夏文化公司法定代表人为周赣湘，股东名称为：江西油画艺术研究院、周赣湘、杭州大卫艺术品有限公司、魏云辉、国勇。2013年3月6日，华夏文化公司法定代表人由周赣湘变更为魏云辉，股东变更为江西油画艺术研究院、杭州大卫艺术品有限公司、魏云辉、国勇。 2013年2月19日，南昌市工商行政管理局出具的《企业信息》载明：民俗村公司法定代表人为周赣湘，股东为周赣湘、中国华皓控股有限公司。2012年2月22日，华夏民俗村公司股东变更为吴祖华、魏云辉、周赣湘，2012年11月28日，股东变更为周赣湘、中国华皓控股有限公司，2013年3月29日股东变更为魏云辉、周赣湘，2013年4月2日股东变更为罗勇、周亮，2014年4月8日股东变更为周亮、博泰投资集团有限公司，2014年9月29日股东变更为张昉、博泰投资集团有限公司，2015年1月28日股东变更为张昉、博泰投资集团有限公司、上海中城联盟投资管理股份有限公司，2015年6月4日股东变更为张昉、博泰投资集团有限公司。 2013年1月21日，南昌市工商行政管理局出具的《企业信息》载明：影视村法定代表人为周赣湘，股东名称为：周赣湘、魏云辉、罗勇。2012年2月22日股东变更为周赣湘、魏云辉、吴祖华，2012年12月24日股东变更为周赣湘、魏云辉、罗勇，2013年3月29日股东变更为罗勇、周亮，2014年4月8日变更为博泰投资集团有限公司、周亮。2016年12月15日南昌市新建区市场和质量监督管理局出具的《企业信息》载明：华夏影视公司法定代表人为周亮。 2013年2月19日，南昌市工商行政管理局出具的《企业信息》载明：陶艺村法定代表人为周赣湘，股东名称为罗勇、魏云辉、周赣湘。2012年2月17日股东变更为周赣湘、虞鑫国，2012年12月26日变更了两次，一次变更为魏云辉、周赣湘，另一次变更为魏云辉、周赣湘、罗勇，2013年3月29日变更为罗勇、周亮，2014年4月8日变更为博泰投资集团有限公司、周亮。2016年12月15日，南昌市市场和质量监督管理局出具的《企业信息》载明：陶艺村公司法定代表人为周亮。 被告华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司住所地均为江西省南昌市新建县工业大道29号。 2017年2月14日，南昌市公安局出具《印章详细信息》载明：“印章规格：42行政章，登记日期：2012/6/2914：26：01”，《印章详细信息》中宝华公司的印章中刻有编号3601000068510。被告宝华公司在2012年10月24日签订的《协议书》中担保方所盖印章并无该编号。 2016年12月22日，南昌市市场和质量监督管理局出具《公司变更通知书》载明：南昌东方新宫置业有限公司变更为南昌永瑞机电设备有限公司。 2017年2月16日，上饶市中级人民法院作出（2016）赣11刑初17号刑事判决，认为“张波以非法占有为目的，对外谎称其系华夏艺术谷公司实际控制人，骗取被害人白某的信任，骗得白某财物共计13802万元，之后为隐瞒欠有巨额债务、无还款能力的事实，又伪造公章、编造虚假协议书或出具不具有真实性的说明、承诺书，应付白某的催债，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处”，判决：一、张波犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；二、违法所得13802万元予以追缴，返还被害人白某。张波上诉后，2017年10月17日，江西省高级人民法院作出（2017）赣刑终73号终审裁定：驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，本案争议焦点如下：一、被告华夏文化公司与被告张波是否共同承担借款2700万元及其利息的还款责任，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否应承担连带清偿责任；二、鑫昌公司、宝华公司、化工农资公司是否承担连带清偿责任；三、本案债权是否过了诉讼时效。现分别阐述如下。 一、被告华夏文化公司与被告张波是否共同承担借款2700万元及其利息的还款责任，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否应承担连带清偿责任。 原告依据2012年3月7日张波出具的两份《借条》支付了1500万元，依据2012年3月16日出具的一份《借条》支付了1200万元，已履行了出借义务，但应当由谁来承担还款责任，是本案争议的核心问题。原告主张华夏文化公司与张波共同承担上述2700万元的还款责任，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司承担连带清偿责任，理由主要有：1、张波是华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的股东、实际控制人；2、借款系张波以华夏文化公司名义为华夏艺术谷项目融资借款；3、张波、华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的财产客观上存在混同。 （一）经查，华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的工商登记资料均没有显示张波是或曾经是该四公司的股东，也没有证据证明是或曾经是高管或员工。能够证明双方有过投资合作关系的证据是华夏文化公司与张波、陶艺村公司签订的《投资合作协议》（落款时间为2011年8月8日）、《确认书》（无落款时间）、《告知函》（无落款时间）、《协议书》（无落款时间）、《委托付款函》、《电子转账凭证》，该组证据仅是反映了如下事实：张波投资入股陶艺村公司49%的股权，并指定虞鑫国代持，因张波在2012年8月30日前未筹集到约定的1.1亿元款项，故又退出了陶艺村公司49%股权，并退回了投入的款项3000万元。因此，现有的证据仅能反映张波与陶艺村公司存在过短暂的投资合作关系，而且因为未完成约定的筹集资金任务，张波在陶艺村公司以虞鑫国名义持有的股份也已退回。原告关于张波是实际控制人的主张，已生效的上饶市中级人民法院（2016）赣11刑初17号刑事判决已作出认定：“张波以非法占有为目的，对外谎称其系华夏艺术谷公司实际控制人”。 （二）原告主张本案诉争债权系张波以华夏艺术谷项目名义融资，诉请华夏文化公司与张波共同还款。经查，2012年1月18日，华夏文化公司出具的委托书载明委托张波代表华夏文化公司办理融资的一切事宜，该委托书由白某收执，可以证明华夏文化公司确有委托张波融资的事实，该委托书没有指明融资的具体对象，但该委托书不能证明张波是代表华夏文化公司向永瑞公司融资本案诉争款项，理由如下：2700万元的借款所对应的《借条》均系由张波个人出具，并非由华夏文化公司出具，而委托书的原件系由白某收执。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，受托人以自己名义进行民事活动时存在委托人承担责任的情形，但前提条件是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。本案中华夏文化公司出具的委托书可以证明张波作为受托人与委托人华夏文化公司之间存在代理关系，但原告永瑞公司主张华夏文化公司应对张波的借款行为承担责任，则原告永瑞公司需要证明在借款发生的当时永瑞公司知晓张波有代理权，而原告在本案原一审二审期间均未提起过该委托书，仅在本案重审阶段才从刑事案卷中复印而来。因此，原告永瑞公司对于“在借款当时知晓张波有代理权”没有完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果，因此，本案诉争借款应由张波个人对本金及利息承担还款责任。 （三）《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。该条规定是防止公司的股东利用公司的独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益，我国法律并未作出反向的规定，即没有规定公司利用股东损害股东的债权人利益应承担连带清偿责任，更何况张波并不是华夏文化公司的股东，华夏文化公司也不是民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的股东。原告主张上述四者之间人格混同，经查，江西省高级人民法院于2017年10月17日作出的（2017）赣刑终73号刑事裁定已认定“张波除将3000万元汇入华夏艺术谷公司外，其余钱款被用于偿还银行贷款及个人债务或日常开支”，购买九龙湖地块金额高达2.2亿元，远超张波曾经投入的资金，且张波与陶艺村公司的投资合作关系在2011年8月8日签订的《投资合作协议》及后续退出材料中已清楚体现，张波与华夏文化公司及民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司人格并未混同。华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是在工商部门登记的彼此独立的企业法人，虽然四公司设立时工商登记住所地均为江西省南昌市新建县工业大道29号，法定代表人均为周赣湘，股东亦有交叉，四公司自成立共同运作九龙湖地块项目，但购置土地时四公司均支付了款项，且无证据证明民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的款项来自华夏文化公司，土地使用权证虽然分割办在民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司名下，但亦通过《联合竞买协议书》约定了华夏文化公司占的出资及权利比重为5%，因此，不能认定四公司人格混同。原告提交最高人民法院指导案例15号，欲说明因人格混同应承担连带责任，但该指导案例所反映的案情与本案存在重大不同：一是指导案例15号中三公司人员混同是经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，与本案中股东存在部分交叉不可类比；二是指导案例15号中经销工程机械与本案中联合运营土地不可类比；三是案例15号中三个公司使用共同账户，债权债务、业绩、账务及返利均计算在一个公司名下，与本案中四公司约定权益比重不可类比。 综上所述，原告永瑞公司主张华夏文化公司承担共同还款责任，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。 二、鑫昌公司、宝华公司、化工公司是否承担连带清偿责任。 （一）被告鑫昌公司。该公司系被告张波的指定收款人，其并未承诺对张波所涉借款承担担保责任，原告要求被告鑫昌公司在借款1200万元本息范围内承担连带清偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。 （二）化工农资公司。被告张波与原告于2012年10月24日与担保方化工农资公司签订《协议书》，约定被告化工农资公司在张波不能履行还款义务时，自愿承担担保责任，依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，该约定为化工农资公司自愿承担一般保证责任。《协议书》约定张波应在2012年11月7日前归还原告借款本息。其后被告张波与原告多次签订《协议》，被告张波出具《承诺书》、《债务确认书》等，就本案借款的还款期限、方式等主要条款进行变更，但未征得保证人化工农资公司书面同意，保证人化工农资公司保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”之规定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”之规定，原告与被告张波、化工农资公司在《协议书》中未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，即应为2012年11月7日起六个月（即：2013年5月7日），在2013年5月7日前原告未以诉讼或仲裁方式向被告张波主张债权，保证人化工农资公司免除保证责任。 （三）宝华公司。宝华公司在2012年10月24日原告与被告张波、化工农资公司签订《协议书》担保方落款处盖章，宝华公司在原一审庭审中提交了南昌市公安局出具的备案《印章详细信息》，载明宝华公司备案印章中刻有编号3601000068510，被告宝华公司在《协议书》中担保方所盖印章并无该编号，法人在公安机关登记备案的印章对外具有公示及对抗效力，《协议书》中宝华公司的印章并非宝华公司在公安机关备案的印章，被告宝华公司辩称未签订担保，不承担担保责任，法院予以支持。 三、本案债权是否过了诉讼时效。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”。2012年3月7日起被告张波与原告发生借贷关系，2012年8月13日、同年10月24日被告张波出具《承诺函》承诺还款，2013年3月6日，被告张波与原告签订《协议》约定了还款事宜，2014年1月29日香港多伦多企业集团投资有限公司江西公司总经理洪琪就本案所涉款项向南昌市公安局报案。2015年1月13日被告张波出具《承诺书》请求案外人王文平代其向原告归还借款本息，同日被告张波在出具的《债务确认书》明确：2013年6月29日张波与原告签订的《协议》因张波违约，承诺对东方新宫公司予以相应赔偿及补偿。2013年6月29日张波与东方新宫公司签订的《协议》中约定了本案所涉2700万元借款的还款及合作事宜。2015年5月16日，被告张波被上饶市公安局刑事拘留。2016年10月19日，原告向本院起诉。自2012年3月7日被告张波与原告发生借贷关系至2016年10月19日原告向本院起诉，原告一直以各种方式向被告张波催促履行债务，并未怠于主张权利，被告张波也以《承诺函》、《协议》、《债务确认书》等各种形式承认本案所涉债务，本案诉讼时效期间在原告多次主张、报案及被告张波以各种方式承诺还款、确认债权后多次中断，重新起算，故原告自2015年1月13日被告张波再次确认债权后，于2016年10月19日向法院起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间。 综上所述，原告永瑞公司已依约借出款项2700万元，《借条》均系由张波个人出具，张波应对该2700万元借款本金及其利息承担清偿责任。原告永瑞公司在本案中陈述张波与华夏文化公司、陶艺村公司于2011年8月8日签订了《投资合作协议》以及其所出借款项中1500万元转入华夏文化公司后又退回给张波等事实，因华夏文化公司并非本案民间借贷合同的一方当事人，该相关事实涉及的华夏文化公司是否应承担责任的问题不属于本案审理范围。原告与张波在2012年10月24日签订的《协议书》中约定2700万元借款从2012年3月8日起按月息4分计息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，利息应按年利率24%计算。关于利息起算点，应以1500万元、1200万元的出借时间为起算点，即1500万元从2012年3月8日起，1200万元从2012年3月16日起计算，但原告永瑞公司诉讼请求从2012年8月21日起计算利息，可以视为对该时间点之前利息的放弃，法院予以认可。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张波于本判决生效之日起十日内偿还原告南昌永瑞机电设备有限公司借款本金2700万元及利息（利息的计算：以本金2700万元为基数，自2012年8月21日起至本息清偿之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告南昌永瑞机电设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费311890元，财产保全费5000元，共计316890元，由被告张波负担。 二审阶段，对原审判决查明的事实，上诉人永瑞公司提出以下异议：1、原审判决认定的“2011年8月8日，华夏文化公司作为甲方，张波作为乙方，陶艺村公司作为丙方签订《投资合作协议》，约定：…”有异议，陶艺村公司成立时间为2011年12月，而法院认定的签订时间为2011年8月8日，当时公司并未成立，因此对该协议内容的真实性有异议。2、原审判决认定张波出具的《确认书》、华夏文化公司、陶艺村公司出具的《告知函》、张波出具的《委托付款函》有异议，认为张波涉嫌伪造。对其他认定事实无异议。华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司、宝华公司对原审判决认的事实无异议。对无争议事实本院予以确认。 上诉人永瑞公司二审提供了两份证据：证据一，2017年2月23日原一审法院承办人对张波代理人张海燕形成的《询问笔录》；证据二，2017年2月28日原一审法院承办人对华夏文化公司代理人熊书泉形成的《询问笔录》。证明事项：张波与华夏文化公司、陶艺村等四家公司之间就案涉项目形成了合伙关系，华夏文化公司委托张波对外融资，张波和华夏文化公司并未就案涉项目进行最终清算，张波并未退出案涉项目。 华夏文化公司质证称：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议。1、笔录中张海燕提出的部分事实与客观事实不符，张波未曾持有华夏文化公司49%的股份。2、委托张波融资的委托函与本案无关。3、该笔录只能证明张波与华夏文化公司有合作关系，后来因张波未履行相应款项，解除合作关系后华夏文化公司返还张波3000万元。对证据二的三性均无异议。需强调三点：1、张波从未持有华夏文化公司的股份。2、华夏文化公司不清楚上诉人转款鑫昌公司1200万元的事实。3、张波与华夏文化公司不存在项目合作关系，不存在项目清算问题。综上所述，该三份笔录不能证明张波与华夏文化公司形成合伙关系。 民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司质证称：1、对两组证据的真实性无异议。2、对第一份询问笔录内容的真实性、合法性均有异议。张海燕不是当事人，所陈述的内容是传来证据，传来的内容与四次庭审相互矛盾。3、张波不曾持有华夏文化公司49%的股份。4、土地款项与本案无关。5、2012年12月26日、12月27日已全部返还。对陈述内容与卷宗其他证据相印证的证据，我司予以确认，对陈述内容与卷宗其他证据相矛盾的，我司不予确认。6、均不能证明华夏文化公司与三村公司有投资合同关系，仅有投资和履行合伙的行为，中止、退出的全部法律事实。 宝华公司质证称：与我司无关，不发表意见。 本院认为，上诉人提供的上述证据一、证据二，各方当事人对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。该两份《询问笔录》陈述的有关事实，应有其它证据印证才能确认。 原审期间，上诉人永瑞公司于庭审结束后补充提供的《关于周赣湘等人转让土地获利等情况的鉴证报告》（以下简称《鉴定报告》），该报告系江西鹰潭同信会计师事务所有限公司接受鹰潭市公安局委托而出具，上诉人通过鹰潭市公安局调取。原审法院根据永瑞公司申请，从上饶市中级人民法院张波刑事案卷中调取了以下证据：1、由周赣湘提供的《据2011年8月8日南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司的投资合同规定，张波代虞鑫国支付投资进账确认书》（以下简称《投资进账确认书》）；2、由华夏文化公司提供的影视村、陶艺村、民俗村、华夏文化公司土地款资金的部分来源及进账明细表四份、影视村公司《大额来账入账单》四份；3、由上饶市公安局经济犯罪侦查支队及办案民警共同出具的《南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司购买土地情况说明》（以下简称《购买土地情况说明》）；4、由华夏文化公司出具的《城投付5亿3250万元资金明细》。上述证据，永瑞公司作为补充证据第二组证据向法庭提交，主张证明：张波系华夏文化公司九龙湖项目的投资人，张波融资金额至少5700万，张波收到回报利息合计为292.5万，张波不存在退回投资款及退股的事实。 上述证据原审已经各方当事人质证。华夏文化公司原审质证称：《鉴定报告》证据来源不合法，该报告属周赣湘等人涉嫌非法转让土地案的证据，永瑞公司代理人律师不是周赣湘等人的代理人，永瑞公司也与此案无关联，所以永瑞公司代理人律师无权调取该报告；无论该报告真实与否，报告所反映的华夏文化公司九龙湖地块项目资金来源、费用支出及股权转让获利等情况均与永瑞公司无关，与张波和永瑞之间的借贷关系无关。 民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司质证称：《鉴定报告》仅应向相关单位、人员公开，该证据来源不合法，属应当排除的非法证据。对法院调取证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明永瑞公司主张的事实。民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司对外融资购买土地、出借人获得利息回报、土地转让后归还融资借款等均系公司、股东、自然人正常经营行为，不能证明张波是民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的“隐名股东”、“投资人”；资金往来的应收、应付会产生对冲，某时段、某阶段的资金往来不是最终的债权债务，需要通过对全部的往来进行审计后才能确定。未经审计，永瑞公司自说自话的“证明目的”无法否认各级司法机关确认的事实。 原审法院认为，资金往来不能证明张波是华夏文化公司的实际控制人或负责人，对上述证据不予确认。 关于该组证据，本院认为，《鉴定报告》虽系公安机关在周赣湘涉嫌犯罪侦查阶段所形成，永瑞公司认为对其诉讼主张及查清本案事实有利而作为证据提交并不违反法律规定。永瑞公司调取该证据的方法并非非法手段，华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司认为该证据来源不合法、属应当排除的非法证据与事实和法律规定不符，不能成立，本院对该证据的真实性予以确认。对原审法院调取的《投资进账确认书》等四组证据，因各方对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。 《鉴证报告》（鹰同信所审字【2016】第222号）系江西鹰潭同信会计师事务所有限公司根据鹰潭市公安局委托于2016年8月10出具，该《鉴定报告》共四部分，第一部分为鉴证业务概况，载明：2009年12月11日，中国水务地产开发有限公司（香港注册）与江西油画艺术研究院（江西省文学艺术界联合会下属单位），共同出资组建成立中外合资公司江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司，注册资本人民币1000万元，外方800万元，中方200万元。2010年4月9日公司名称变更为南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司（下称华夏文化公司）。2010年12月28日经江西省商务厅批准，外方所持80%股权转让给大连银州房地产开发有限公司，华夏文化公司变更为内资企业，并于2011年1月5日进行工商登记变更，同时法定代表人变更为周赣湘。2012年1月29日，华夏文化公司的股东大连银州房地产开发有限公司退出80%全部股权，变更为周赣湘出资200万元、杭州大卫艺术品有限公司出资100万元、魏云辉出资200万元、国勇出资300万元。2013年3月6日，华夏文化公司股权变更为：魏云辉出资400万元，占40%；国勇出资300万元，占30%；江西油画艺术研究院出资200万元，占20%；杭州大卫艺术品有限公司出资100万元，占10%。2011年12月12日，华夏文化公司与周赣湘、魏云辉签订了委托持股协议，成立南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司（以下统称3家村公司），每家公司注册资金人民币100万元，周赣湘均持股51%、魏云辉持股49%。协议约定，在3家村公司中周赣湘、魏云辉均为名义持股人，实际投资风险和投资收益归华夏文化公司。2011年12月14日，上述3家村公司同时成立，法定代表人均为周赣湘。2011年12月23日，华夏文化公司拍得新建县国土资源局一宗2011G031地块，土地总面积1017.9795亩，价款223955490元。2012年1月10日，由3家村公司分别与新建县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2012年4月16日3家村公司取得国有土地使用权证。2012年12月至2013年3月，周赣湘、魏云辉代表3家村公司与江西省博泰房地产开发有限公司的代表罗勇就股权和土地使用权转让签订了协议书、补充协议书，实质内容是3家村公司的全部股权和土地使用权全部作价转让给罗勇名义个人，3家村公司用于购地等的负债由3家村公司从收到的转让款中自行归还，3家村公司原先负债与罗勇无关。2013年5月7日，周赣湘、魏云辉代表3家村公司分别出具承诺书，对原补充协议书约定的若出现政府收回或者置换3家村公司土地的情形所定的利益分配条款进行了承诺，承诺他们除获得61万元/亩的款项外，另外罗勇再支付他们合计1500万元，其他任何财产权益不再享有。2013年5月21日，南昌市红谷滩新区管理委员会与3村公司签订《国有建设用地使用权等值置换协议书》，将3村公司持有的洪土国用（登红2012）第D158号、洪土国用（登红2012）第D159号、洪土国用（登红2012）第D160号国有建设用地1017.9795亩土地收回，以红谷滩新区凤凰洲HGT101－C04、C05、C07、C08地块271亩进行等值置换。2013年12月21日，周赣湘、魏云辉、罗勇、博泰投资集团有限公司签订《股权转让协议权利义务转移协议》，约定罗勇与周赣湘、魏云辉所签订的系列股权转让协议项下的全部权利义务由博泰投资集团有限公司承继，罗勇不再是协议主体。第二部分鉴证内容，载明：根据贵局（指鹰潭市公安局）《鉴定聘请书》指定的鉴证内容，以及贵局有关经侦人员与我们的谈话沟通过程中要求的鉴证内容，鉴证内容如下：1、华夏公司及3家村公司财务情况：（1）资金来源和使用情况；（2）3家村公司土地转让时的资产及支出情况；（3）华夏公司购得土地后投入开发成本情况；2、土地转让差价情况及周赣湘等人转让土地获利情况；3、江西油画艺术研究院（国资）权益损失情况。第三部分鉴证依据，载明：贵局经侦部门查扣的有关华夏公司及3家村公司的会计记账凭证、会计账册，以及贵局经侦人员提供的有关合同、协议，有关公司变更查询信息等资料。具体主要有：1、南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司2011年1月至2015年12月的会计记账凭证、会计账本；2、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司2012年1月至2012年12月的会计记账凭证（装订凭证被拆开，大部分所附原始凭证缺失）；3、2009年12月9日中国水务地产开发有限公司、江西油画艺术研究院签署的《江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司章程》（中港合资企业）；4、2010年新建县人民政府、江西省文学艺术界联合会、中国水务地产开发有限公司（香港企业）签订的《投资兴建“华夏艺术谷”协议书》；5、2010年12月28日，江西省商务厅（批件）赣商外资管批【2010】282号《关于同意南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司股权变更事项的批复》（同意港资公司股权转让给内资公司，公司变更为内资企业）；6、2011年12月12日南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司与周赣湘、魏云辉签订的《委托持股协议》（委托代持3家村公司的股权）；7、2012年1月10日，南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司联合与新建县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》；8、2012年7月9日，南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司与江西油画艺术研究院签订有关回报方式的协议书；9、2012年12月26日江西省博泰房地产开发有限公司与罗勇、周亮签订的《代持股协议书》（博泰房地产公司委托罗勇、周亮以个人的名义代持3家村公司的股权）；10、截止2013年12月21日，周赣湘、魏云辉、罗勇、博泰投资集团有限公司签订的系列股权及土地使用权转让协议书、补充协议书、承诺函、权利义务转移协议；11、博泰投资集团有限公司出具的付款5.355亿元的清单及付款凭证复印件；12、江西省审计厅赣审移字【2015】3号《审计移送处理书》；13、2016年1月6日查询的南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司企业变更信息；14、2016年5月31日南昌华夏艺术谷陶艺村、民俗村、影视村3家村公司查询的企业变更信息。第四部分鉴证结论，在1、华夏公司及3家村公司财务情况项下①3家村公司资金来源和资金使用情况表中，载明：张波系交款人的总共四笔，2011年12月20日两笔，一笔250万元、一笔150万元，2011年12月21日两笔，一笔200万元，一笔100万元，合计700万元，资金使用为付影视村土地保证金。南昌东方新宫置业有限公司（即永瑞公司）系交款人的于2012年3月9日交两笔，一笔900万元、一笔600万元，合计1500万元，资金使用为支付契税及耕地占用税。并载明，三家村公司于2011年12月份先后成立，会计建账在2012年1月，提交的会计账做至2012年12月止，未见有后续会计凭证和账本。买地借入资金由三家村公司分别计入各自账目，至2012年12月31日未还的借款负债全部转到其他应付款华夏公司和周赣湘名下，支付的土地款及相关税费记入3家村公司各自的开发成本科目，未确认土地转让收入。其他应付款238761708元，其中华夏艺术谷197975450元、周赣湘40776539元、林烨9719元。②华夏公司资金来源和资金使用情况：华夏公司为了筹措归还买地借入资金和支付利息，以及公司运转支出，不断借新债还旧债，在对3家村公司股权及土地使用权转让给博泰投资集团，获得转让款项5.355亿元后，账面借款逐步还清。但查扣的会计账目上，只记录了转让股权及土地使用权款项2.8亿元，其余2.555亿元款项转入周赣湘个人账户或抵冲周赣湘私人债务。账面收到的转让股权及土地使用权款项2.8亿元使用情况表中，博泰投资集团2012年12月25日支付的5000万元，其中两笔转入江西中和贸易有限公司（张波），金额分别为2000万元、1000万元。③华夏公司及3家村公司合并资金来源和资金使用情况载明：我们通过对华夏公司和3家村公司的账目整理，然后进行合并汇总会计科目余额，截止2015年12月31日华夏公司及3家村公司合并资金来源和使用情况如下表，合并报表中的“开发成本-借款回报利息”43830000元明细载明，张波名下有两笔，一笔242.5万元、一笔50万元。合并报表记载开发间接费为15117553.98元。 《投资进账确认书》系周赣湘提供，该证据的落款时间为2012年3月16日，有张波签名、华夏文化公司、陶艺村公司印章。《投资进账确认书》确定张波投资款金额总计2950万元，由11笔进账组成，分别为：①2011年9月7日由张波委托南昌化工大市场转入投资款100万元、②③2011年12月20日由张波现金进账投资两笔，一笔250万元、一笔150万元，④⑤2011年12月21日由张波现金进账投资两笔，一笔200万元，一笔100万元，⑥2011年12月21日由张波委托胡水玉现金进账投资200万元、⑦2011年12月26日由张波现金进账投资100万元、⑧2012年2月10日由张波委托上海汇昌电工材料公司转入投资150万元、⑨2011年12月20日由张波代付中山郑兆安贷款转为投资款750万元、⑩2012年3月4日由张波现金进账投资50万元、?2012年3月8日由张波委托南昌东方新宫置业公司转入投资款900万元。上述②③④⑤在《鉴证报告》第四部分鉴定结论①3家村公司资金来源和资金使用情况表中有完整反映，款项用于影视村公司，与法院调取的四份《大额来账入账单》印证，《影视村公司进账明细》、《购买土地情况说明》亦体现了这几笔款项。⑥与《鉴证报告》、《影视村公司进账明细》反映的金额有出入，《鉴证报告》、《购买土地情况说明》金额为220万元，该款用于影视村公司，《影视村公司进账明细》备注载明：张波200万，20万还款。?与《鉴证报告》、《购买土地情况说明》反映的金额有出入，《鉴证报告》、《购买土地情况说明》金额为1500万元，用于支付契税及耕地占用税，《华夏文化公司进账明细》该笔款项备注：张波（冲郑600万）计900万。①⑦⑧⑨⑩在《鉴证报告》中未反映，但①⑦⑧三笔款项体现在《华夏文化公司进账明细》中。《民俗村公司进账明细》有笔发生在2011年12月20日周赣湘名下的1500万元，备注：郑兆安750万元、张波750万元（编为第?笔），与第⑨笔相关联。第⑩笔在四份进账明细中未有反映。《华夏文化公司进账明细》反映一笔（编为第?笔）2012年3月30日江西省银海实业有限公司转款50万元，备注：张波。《购买土地情况说明》载明，2012年2月21日，张波用江西中和贸易有限公司账户转入华夏文化公司700万元（编为第?笔）。《鉴证报告》反映了该笔款项，《民俗村公司进账明细》亦反映该笔款项，但备注：褚小强。另，郑兆安名下的款项有两笔，一笔系《民俗村公司进账明细》中2011年12月20日周赣湘的1500万元，备注：郑兆安750万元，一笔系《华夏文化公司进账明细》中2012年10月19日南昌华夏艺术谷资产公司98万元，备注：郑兆安。上述证据表明，由张波、华夏文化公司、陶艺村公司出具的《投资进账确认书》确认的张波的投资金额（2950万元）和组成，与由上饶市公安局经济犯罪侦查支队及办案民警共同出具的《购买土地情况说明》确认的张波投资金额（3000万元）和组成并不一致，与华夏文化公司、三家村公司的《进账明细》亦有出入。《购买土地情况说明》确认张波投资额3000万元，由②③④⑤⑦??构成（?按照1500万元计算），对《投资进账确认书》中的①⑥⑧⑨⑩（合计1270万元）、《民俗村公司进账明细》体现的?（750万元）、《华夏文化公司进账明细》体现的?（50万元）未计入。此外，《民俗村公司进账明细》中2011年12月21日南昌市赣发房地产开发有限公司付款400万元，备注：2012年2月由总公司转至鑫昌环保代还。《鉴证报告》①3家村公司资金来源和资金使用情况表中交款人江西宏美实业有限公司于2011年12月19日交款210万元。 上诉人永瑞公司原审庭审结束后补充提供的第四组证据中的鑫昌公司15×××42账户的银行流水，系其申请法院调查令调取的，经其他方质证，对真实性、合法性无异议，对该证据原审法院未确认。本院认为，该明细从银行打印，双方对真实性、合法性无异议，该证据应予采信。该证据反映，本案所涉1200万元借款，永瑞公司根据张波指令，委托江西天宝实业有限公司于2012年3月16日转入鑫昌公司15×××42账户，鑫昌公司于当日向江西宏美实业有限公司转款150万元，向南昌新蓝海实业有限公司分两次共转款400万元，向江西瑞融实业有限公司转款100万元，向石狮市兴盛紫金商贸有限公司转款50万元。2012年3月19日向南昌新蓝海实业有限公司转款320万元，向江西瑞融实业有限公司转款20万元，向江西天恒实业有限公司转款280万元。该组证据中张波4682037915746688账户、62×××07账户、62×××72账户的银行流水、黄炎娇6225887901245155账户的银行流水、华夏文化公司79×××66账户的银行流水与本案借款没有直接关联。江西宏美实业有限公司的工商登记信息表明，2015年9月6日前该公司法定代表人为褚小强，江西瑞融实业有限公司的工商登记信息表明，陈珠明系该公司法定代表人。 原审期间，上诉人永瑞公司提供了一份华夏文化公司于2012年1月18日出具的《委托书》，原审质证时华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司对该证据的真实性、合法性均无异议，原审法院以永瑞公司无证据证明该《委托书》系向其借款时出具而不予确认。本院认为，因各方当事人对该《委托书》的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。《委托书》载明：兹委托张波先生（身份证号：）代表南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司办理融资的一切事宜。特此委托!落款处：“南昌华夏艺术谷文化发展有限公司”上盖有该公司印章，“法人签名”处有周赣湘签名，并签注“2012年1月18日”。该《委托书》原件由白某在张波刑案中提供。 张波刑案即（2016）赣11刑初17号刑事判决认定，2011年12月1日至2012年1月21日期间,白某通过朱爱菊、虞鑫国、虞鑫建、藏义等人的银行账户,陆续汇款9450万元至张波或张波指定的账户,2011年12月20日始,被告人张波陆续将其中的3000万元分别汇入陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司用于购买新建县生米镇1017亩土地(总价款22395.55万元),其余钱款被张波用于偿还其银行贷款及个人债务或日常开支。至案发时止，张波共计归还白某2281万元。该案二审作出（2017）赣刑终73号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案审理的焦点问题为：1、本案华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否构成人格混同？2、张波对华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司名下的土地项目是否存在投资合作关系？该合作关系是否解除？是否进行了清算？张波对该项目是否还享有财产权益？3、本案所涉借款是否用于合作投资的项目，华夏文化公司是否应承担偿还责任？民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否应承担连带清偿责任？鑫昌公司是否应对1200万元承担连带清偿责任？ 关于华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否构成人格混同。《鉴证报告》载明，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司系华夏文化公司的全资子公司，周赣湘、魏云辉仅代华夏文化公司持股，《鉴证报告》载明的该事实有双方所签书面协议证实，华夏文化公司提供的与张波、陶艺村公司于2011年8月8日签订的《投资合作协议》亦对该事实进行了确认。华夏文化公司设立民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的目的，即系为了参与文化产业园项目用地的招拍挂，且事实上也与华夏文化公司进行了联合竞拍。拍得土地后，华夏文化公司将土地使用权分别登记在三家村公司名下。从《鉴证报告》反映的情况来看，所支付的土地出让金，华夏文化公司及三家村公司并无自有资金，均系由股东及相关个人进行融资，《鉴证报告》②华夏公司资金来源和资金使用情况载明：华夏（文化）公司为了筹措归还买地借入资金和支付利息，以及公司运转支出，不断借新债还旧债…，该事实说明，华夏文化公司实际系该土地项目的融资平台，融得资金后再分配至三家村公司名下用于支付土地出让金。2012年12月至2013年3月三家村公司将股权和土地使用权转让给博泰投资集团有限公司后，对方支付的转让款，均支付至华夏文化公司和周赣湘个人。上述情况说明，华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的资金财产均受周赣湘控制，且资金财产由控制人周赣湘随意在各公司之间分配、调拨，各公司缺乏独立的治理体系，华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的财产已完全混合在一起，无法区分，因此构成财产方面的混同。各公司共同运作九龙湖地块一个项目，构成生产经营混同。各公司设立时工商登记住所地均为江西省南昌市新建县工业大道29号，法定代表人均为周赣湘，在主要工作人员方面构成混同。华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司相互之间已丧失独立的法人人格，依照公司人格否定法理，各公司对经营案涉土地项目对外所形成的债务应相互承担连带责任。 关于张波对华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司名下的土地项目是否存在投资合作关系？该合作关系是否解除？是否进行了清算？张波对该项目是否还享有财产权益？华夏文化公司提供的《投资合作协议》，证明张波与华夏文化公司、陶艺村公司就案涉土地项目达成过合作合意，且张波也实际投入了资金。华夏文化公司以其提供的《协议书》、《确认书》、《告知函》主张双方合作关系已解除并已返还张波投资款3000万元。因华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司方在张波刑事案件中提供的多份证据即《投资进账确认书》、华夏文化公司、三家村公司的《进账明细》、公安部门根据侦查情况出具的《购买土地情况说明》，在张波投资款的具体构成上存在多笔不一致，如将上述证据中认可的每笔张波投资款算上，张波在案涉土地项目的投资款金额已超出3000万元，《协议书》、《告知函》所记载的张波投资款为2950万元及华夏文化公司、影视村公司、民俗村公司、陶艺村公司主张张波投资款为3000万元的真实性存疑，且《协议书》、《确认书》、《告知函》均无落款日期，其内容是否真实无法确定。《投资合作协议》虽约定张波系对陶艺村公司名下的土地进行投资，但根据上述证据，张波的投资款项分别进入华夏文化公司、影视村公司、民俗村公司，陶艺村公司未有张波款项进入。因此应认定张波系就整体项目进行合作投资。根据《鉴证报告》，截止2015年12月31日，张波还从华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司处获取项目回报达290余万元。这些事实表明，华夏文化公司虽于2012年12月26日及2012年12月27日返还被告张波款项总计3000万元，但并不能认定此时双方已就案涉土地项目投资合作进行了清算并全部退还了张波的投资款，事实表明张波在此后对案涉土地项目仍享有财产权益。此外，华夏文化公司还于2012年1月18日出具委托书给张波，委托其代表华夏文化公司办理融资的一切事宜，因此，张波与华夏文化公司除合作投资关系外，华夏文化公司还授权张波对外融资。 关于本案所涉借款是否属于案涉土地项目合伙债务，华夏文化公司是否应承担偿还责任？民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司是否应承担连带清偿责任？鑫昌公司是否应对1200万元承担连带清偿责任？本案永瑞公司出借给张波的2700万元，分两次支付，2012年3月8日支付的1500万元直接转入华夏文化公司，华夏文化公司用于支付案涉土地契税及耕地占用税。该笔借款，直接用于案涉土地项目。另一笔2012年3月16日支付的1200万元，该款进入鑫昌公司账户后，鑫昌公司又分七次分别转入其他公司。《民俗村公司进账明细》中2011年12月21日南昌市赣发房地产开发有限公司付款400万元，备注：2012年2月由总公司转至鑫昌环保代还。由此可知，鑫昌公司虽系案涉土地项目融资的关联公司，但无证据证明汇至鑫昌公司的1200万元亦用于张波为案涉土地项目的融资。因本案1500万元借款发生在张波与华夏文化公司对案涉土地项目的合作期间，而华夏文化公司作为该项目的融资平台，已授权张波代表该公司进行融资，本案1500万元借款发生在张波取得授权后，故本案1500万元借款应认定为案涉土地项目合伙债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。华夏文化公司应对该笔债务承担连带清偿责任。华夏文化公司、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司虽提供了《投资合作协议》、《协议书》、《确认书》、《告知函》等证据证明其与张波已解除合伙关系并已返还了投资款项，因上述证据与其在张波刑案中提供的另一组证据即《投资进账确认书》、华夏文化公司、三家村公司的《进账明细》、公安部门根据侦查情况出具的《购买土地情况说明》不相吻合，无法证明张波的投资数额系3000万元或2950万元，且《协议书》、《确认书》、《告知函》无落款日期，无法证明双方于何时解除合伙关系，因此，该主张不能成立。此外，从张波与华夏文化公司之间的委托关系来看，案涉1500万元借款发生在委托期间，且款项亦进入华夏文化公司账户，华夏文化公司作为委托人，即使在借款发生后才披露，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，因委托人华夏文化公司未完全清退张波的款项，永瑞公司仍有权选择委托人作为相对人，因此华夏文化公司应对案涉借款承担还款责任。张波与华夏文化公司应共同偿还1500万元借款及利息。因华夏文化公司与民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司发生公司人格混同，丧失了法人独立人格，损害了债权人永瑞公司的利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司应一并承担连带责任。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定认定华夏文化公司不应对本案1500万元债务承担还款责任属适用法律错误，依法应予纠正。此外，最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。为此，永瑞公司要求鑫昌公司对1200万元借款承担连带清偿责任。从鑫昌公司收到该款后的资金流向来看，鑫昌公司按照张波指示将1200万元全部转出，其并未从中获取收益。永瑞公司主张其应对1200万元承担连带清偿责任与其获利不对等，无合理依据，依法不予支持，一审法院驳回该诉请不当，依法应予维持。张波2012年8月13日出具的《承诺书》中承诺支付借款利息，后又在《协议书》中对利息进行了约定，因约定的利息超过了年利率24%，永瑞公司请求按照年利率24%自2012年8月21日起支付利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，一审法院支持该诉请有事实和法律依据，依法应予维持。 综上，一审判决认定华夏文化公司不应对本案1500万元借款承担还款责任、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司亦不承担连带责任与本案事实不符，且适用法律不当，依法应予撤销。一审判决认定华夏文化公司、鑫昌公司不应对本案1200万元借款承担还款责任、宝华公司、化工农资公司对本案债务不承担责任有事实和法律依据，依法应予维持。依照《中华人民共和国公司法(2013修正)》第二十条第三款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南昌市中级人民法院二〇一九年五月六日作出的（2017）赣01民初456号民事判决； 二、张波、南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还南昌永瑞机电设备有限公司借款本金1500万元及利息（利息的计算：以本金1500万元为基数，自2012年8月21日起至本息清偿之日止，按年利率24%计算）； 三、张波于本判决生效之日起十日内偿还南昌永瑞机电设备有限公司借款本金1200万元及利息（利息的计算：以本金1200万元为基数，自2012年8月21日起至本息清偿之日止，按年利率24%计算）； 四、驳回南昌永瑞机电设备有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费311890元，财产保全费5000元，二审案件受理费398200元，合计715090元，由张波、南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司、南昌华夏艺术谷民俗村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷陶艺村艺术有限公司、南昌华夏艺术谷影视村艺术有限公司共同负担。 审判长  胡俊涛 审判员  徐清华 审判员  吕卫红 二〇一九年十二月六日 书记员  何全伟