陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5863号上诉人（原审被告）上海鑫益瑞杰有色合金有限公司，住所地上海市金山区张堰镇工业区汇科路388号。法定代表人张方杰，该公司执行董事。委托代理人王恒，上海百悦律师事务所律师。委托代理人杨延娜，上海百悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安威特电力电子设备研究所，住所地陕西省西安市莲湖区劳动南路西关机场内*幢*层*****号房。法定代表人舒扬，该所所长。委托代理人杨钧，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人关吟，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人上海鑫益瑞杰有色合金有限公司（以下简称：鑫益公司）因与被上诉人西安威特电力电子设备研究所（以下简称：威特研究所）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初1343号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫益公司委托代理人杨延娜，被上诉人威特研究所委托代理人杨钧、关吟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。威特研究所向原审法院起诉称，2008年10月26日,其与鑫益公司签订了用于加热直径350㎜、长度800-1400㎜铝棒的变频加热炉的《工业品加工承揽合同》，合同总价为160500元，因该加热炉属专用加热炉，双方就设备质量负责的条件及期限、运费负担、付款方式等事项作了约定。同时还签订有《铝棒变频加热设备改造方案》，对设备的使用条件、加热工艺参数等做了详细约定。合同签订后，鑫益公司按约于2008年10月28日付款22450元。该合同所定设备的设计、生产由威特研究所在西安住所地陆续生产完成。因双方此合同前已有合作，在鑫益公司未完全按合同约定付款的情况下实施完成了该合同。后续几年双方仍签有同类设备的订货合同。直到2010-11-12（LT）号供货合同完成后，在催结设备余款时，按对方要求于2013年9月27日出具了所有已完成合同的对账及催款函。对于对账及催款函鑫益公司未提出任何异议，但鑫益公司未按约付款。威特研究所于2014年10月22日又将对账及催款函寄予鑫益公司，催促付清设备欠款，而鑫益公司仍未按约付款，至今仍欠应付款138050元。为维护合法权益，现诉至法院,请求依法判令：1、鑫益公司支付设备货款138050元及其利息18665.65元（从2013年9月27日至2016年1月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、鑫益公司承担本案诉讼费。原审法院审理查明，2008年10月26日，威特研究所、鑫益公司签订《铝棒变频加热设备改造方案（代合同）》，对加热设备改造要求、改造方案、改造费用做了约定，改造一期费用为45000元，二期费用为115500元，并约定付款50%实施一期改造，一期完成后，付清一期货款，二期同此。合同签订后，鑫益公司按约于2008年10月28日付款22450元，此后再未付款。鑫益公司称22450元是预付款，合同约定的改造项目一期都没有完成，鑫益公司是根据威特研究所所作的工程量，与鑫益公司工作人员舒畅口头协商得出的支付22450元的款项，但鑫益公司未提交相关证据。2014年10月29日，威特研究所给鑫益公司发出对账单及催款函，索要货款138050元，鑫益公司收到后未提出异议，但仍未支付该款。原审法院认为，威特研究所与鑫益公司签订的《铝棒变频加热设备改造方案（代合同）》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。鑫益公司仅按照合同约定支付了一期改造费用的50%22450元，剩余改造费用138050元至今未付，应承担相应的法律责任，给付威特研究所改造费用138050元，并承担利息。因威特研究所提供的催收证据为2014年10月29日发出的催款函，鑫益公司应当在收到该函的合理期限内给付货款，其拖延至今，理应承担迟延付款的利息，酌定利息从2014年12月1日起至2016年1月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，对超出部分不予支持。鑫益公司辩称威特研究所未能按照约定完全履行合同，其已经按照与鑫益公司的口头约定结算了改造费用22450元，但未提交相关证据，且在威特研究所发出对账及催款函后，也未提出异议，故对该辩称不予采信。鑫益公司称本案已经超过诉讼时效，因威特研究所提交了2014年10月29日发出的催款通知，鑫益公司也已经收到，并未提出异议，故本案未超过诉讼时效。鑫益公司称本案应由鑫益公司住所地管辖，因本案系加工承揽合同，合同履行地为威特研究所住所地，属于原审法院辖区，且管辖异议应当在答辩期内提出，而鑫益公司在答辩期内未提出管辖异议，故对该辩称依法不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条之规定，判决：一、鑫益公司于判决生效之日起五日内给付威特研究所改造费用138050元，并承担利息（从2014年12月1日起至2016年1月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回威特研究所其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3434元，由鑫益公司承担。宣判后，鑫益公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。原审查明：2014年10月29日，威特研究所给鑫益公司发出对账单及催款函，索要货款138050元，鑫益公司收到后未提出异议，但仍未支付货款。对于上述所谓的对账单，鑫益公司根本未收到，更谈不上有无异议的问题。二、原审适用法律严重错误。威特研究所只提供了《铝棒变频加热设备改造方案（代合同）》，并未提供对设备进行改造的任何证据。威特研究所应举证证明其已按约履行义务的证据，但并未举证，实际也并未履行，依法应承担举证不能的责任。而原审却把相关举证义务分配给鑫益公司，不符合民事诉讼谁主张、谁举证的举证规则，系罔顾法律的表现，与法无据。威特研究所的原审诉讼早已过了诉讼时效，依法丧失了胜诉权。请求：1、撤销一审判决，驳回威特研究所的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用都由威特研究所承担。威特研究所辩称，涉案合同约定的改造工程完工，经检验合格，鑫益公司已投入使用。在此情况下，在2009年10月28日，鑫益公司又委托威特研究所加工350mm的铝棒加热设备，在2010年11月12日又委托加工150mm的铝棒加热设备。在威特研究所催结所供以上设备余款、改造款时，按鑫益公司要求于2012年6月29日邮寄了所有己完成合同的对账及催款函。此后每年威特研究所邮寄对账及催款函给鑫益公司，该公司对对账及催款函均已签收。鑫益公司从未对欠款事实及数目提出任何异议，但鑫益公司未按约付款。该设备鑫益公司共欠应付款138050.00元至今未付。所以，鑫益公司辩称“根本未收到对账单”的上诉理由与事实不符。涉案合同是鑫益公司最大的设备，若不完成合同约定的设备改造内容，鑫益公司是无法生产的，若完成的不理想双方后续继续合作也无可能，鑫益公司早就向威特研究所提出异议和索赔。也只有威特研究所完成了合同的全部改造内容，才能于2009年10月28日及2010年11月12日，鑫益公司陆续委托加工小型的铝棒加热设备。鑫益公司辩称“所付对价是其已完工程量的全部对价”于事实不符。威特研究所与鑫益公司的最后一单合同的供货设备于2011年3月16日发运，质保期壹年至2012年3月16日，威特研究所于2012年6月29日起一直在追要欠款。并每年均向对方用邮政快递的形式发对账及催款函。鑫益公司至威特研究所起诉前从未对欠款事实及数目提出异议，本案威特研究所的诉讼时效仍在诉讼有效期内。请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明：原判认定的事实属实。威特研究所提交了2012年6月28日、2013年9月30日、2014年10月29日、2015年7月6日以特快专递方式向鑫益公司邮寄对账单及催款函的快递及邮局查询回执，上述特快专递的收件单位均为鑫益公司，收件人为鑫益公司法定代表人或者该公司负责人，地址为鑫益公司合同专用章上确认的地址，邮寄查询回执均载明上述函件已经投递签收。对于涉案合同约定的改造设备，鑫益公司表示已经灭失，无法勘验。本院认为，本案争议的焦点问题为威特研究所是否完成了涉案合同约定的设备改造？就此，威特研究所主张其完成了改造工程，否则鑫益公司无法进行生产，也不可能与威特研究所签订后续的其他合同。鑫益公司主张威特研究所未完成改造工程，其已经就完成改造的部分支付了价款。由于改造后的设备为鑫益公司所有，因此，鑫益公司应当承担相应的举证责任。但鑫益公司表示改造后的设备已经灭失，无法对改造状况勘验，加之威特研究所的陈述更加符合日常交易的经验，故本院对鑫益公司上诉主张威特研究所未完成涉案合同约定的改造工程，不予支持。至于鑫益公司上诉主张本案已经超过诉讼时效期间，由于双方间最后一笔交易完成后，威特研究所一直主张权利，因此，对鑫益公司该上诉主张，本院也不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3061元，由鑫益公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年九月十九日书 记 员  ＸＸＸ