山东省青州市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0781民初1476号原告（反诉被告）王秀兰，女，1952年3月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：王思永，山东九州天衡律师事务所律师。被告（反诉原告）兰永茂，男，1954年8月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：高建敏，山东泰琪律师事务所律师。被告孙洪军，男，1953年10月25日出生，汉族。被告兰永胜，男，1963年2月26日出生，汉族。被告孙洪军、兰永胜的委托诉讼代理人：王洪磊，山东泰琪律师事务所律师。原告（反诉被告）王秀兰诉被告（反诉原告）兰永茂、被告孙洪军、兰永胜合同纠纷一案，本院受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王秀兰及其委托诉讼代理人王思永，被告兰永茂及其委托诉讼代理人高建敏，被告孙洪军、兰永胜的委托诉讼代理人王洪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王秀兰向本院提出诉讼请求：1、判令被告兰永茂支付原告经营权损失78万元；2、判令被告兰永茂支付原告违约金10万元；判令被告孙洪军、兰永胜承担连带清偿责任。事实和理由：2014年3月1日，原告与三被告签订调解协议书一份。协议约定，被告兰永茂支付原告经营权损失费117万元，于协议签订三日内支付39万元，于2015年3月1日前支付39万元，于2016年3月1日前支付39万元；被告孙洪军、兰永胜对被告兰永茂的第二、三次付款承担保证责任；如果被告兰永茂违约，按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金。协议签订当日，被告兰永茂支付原告39万元，余款78万元未付。被告兰永茂辩称：1、本案案由非侵权纠纷，应定为合同纠纷，虽然原告请求判令被告兰永茂支付经营权损失费78万元，但该请求不能改变系合同之诉的基本法律关系，该调解协议书存在“经营权费用”、“经营费”、“经营权损失费”、“费用”等多个用词，从原告陈述的事实与理由看，应是依据合同追索经营权对价款；2、原告王秀兰已经没有青州市宝马化工有限公司的经营权，不存在损失。根据2013年10月8日双方所签和解协议书的约定，被告兰永茂支付的是2013年10月8日至2021年9月13日青州市宝马化工有限公司的经营权费用，每年13万元，该费用是被告取得青州市宝马化工有限公司未来9年经营权的费用，并非损失。2013年11月12日，青州市宝马化工有限公司已变更为青州市洪正石油化工有限公司，案外人宋执强实际掌控该公司。根据青州市市委、市政府的规定，不允许青州市宝马化工有限公司在青州经济开发区经营，公司资产由宋执强处置，搬迁补助费由宋执强领取。被告兰永茂不存在违法行为，与原告的经营权损失不存在因果关系；3、和解协议书约定的经营权费用，是青州市宝马化工有限公司经营权对价；4、原告未履行合同义务，交付该公司经营权（公司手续、印鉴、财产），被告兰永茂不应支付剩余款项。被告兰永茂现提出反诉，请求判令依法解除原告与被告兰永茂签订的和解协议书、调解协议书，判令原告返还被告兰永茂支付的经营权费用39万元及利息（自2014年3月4日起计算至实际返还之日）。被告孙洪军、兰永胜共同辩称：和解协议书、调解协议书属效力待定合同，未生效。担保人不承担担保责任；原告并未交付青州市宝马化工有限公司的经营权，被告兰永茂并未控制及支配该公司，不应继续支付剩余款项，担保人不承担担保责任；双方约定2015年3月1日支付39万元，已超过担保期间，担保人免除担保责任。原告王秀兰针对被告兰永茂的反诉请求辩称：被告兰永茂的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回被告兰永茂的反诉请求。原告王秀兰围绕诉讼请求向本院提交和解协议书一份、调解协议书一份、本院（2011）青法高民初字第219号民事调解书一份、承包协议书一份、农商行交易记录一份、财产交付清单一份；被告兰永茂向本院提交本院（2009）青法高民初字第45号民事调解书一份、《中共青州市委、青州市人民政府关于青州经济开发区企业转型提升的意见》一份、宋执强出具的证明一份、青州经济开发区改造提升指挥部的证明一份、本院查封公告一份、青州市市场监督管理局企业变更情况明细一份、企业信息一份。本院依法组织当事人进行了质证。被告兰永茂、孙洪军、兰永胜对原告提供的和解协议书、调解协议书、民事调解书、农商行交易记录均无异议；对原告提交的承包协议书、财产交付清单的真实性有异议。原告王秀兰对被告兰永茂提供的本院（2009）青法高民初字第45号民事调解书、青州市市场监督管理局企业变更情况明细、企业信息无异议，对被告兰永茂提供的《中共青州市委、青州市人民政府关于青州经济开发区企业转型提升的意见》、青州经济开发区改造提升指挥部的证明的真实性无异议，对被告兰永茂提供的宋执强出具的证明的真实性有异议。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月1日，青州市时代宝马化工有限公司向原告王秀兰借款160万元，后偿还15万元，尚欠145万元未付。原告王秀兰诉至本院请求处理。该案在审理期间，经本院主持调解，双档达成调解协议。2009年9月14日，本院制作（2009）青法高民初字第45号民事调解书,该调解书载明的调解协议约定，青州市时代宝马化工有限公司将其经营权转让给原告经营12年（自2009年9月14日至2021年9月13日）抵顶所欠原告王秀兰的借款145万元及利息、股权转让金等。2010年10月19日，原告王秀兰与案外人李桂林签订协议书一份。协议约定，李桂林（乙方）承包青州市时代宝马化工有限公司（甲方）的经营场所，承包费每年26万元，于每年的10月19日付清，承包期限自2010年10月19日至2013年10月18日，乙方在承包期间，不得转让、转包，不得违法经营，保证青州市时代宝马化工有限公司所有资产的维护维修、保养和使用，交付甲方时完整无缺。甲方不干预乙方的正常经营和管理，甲方负责年检手续，乙方在承包经营期间内所产生的各项费用均有乙方负责，如遇政府规划、停止营业，合同自行终止，甲方不负责乙方所受损失。双方还对合同其他内容进行了约定。2006年7月1日，山东宝马毛绒有限责任公司与青州市时代宝马化工有限公司签订土地租赁协议书一份。协议约定，青州市时代宝马化工有限公司租赁山东宝马毛绒有限责任公司北部的土地一宗，租期十年，前三年租金按每亩2000元交纳，后七年按现行价格协商，于每年的6月30日前付清当年的租金。2011年，山东宝马毛绒有限责任公司向本院提起诉讼，要求解除上述土地租赁协议，支付所欠租金、土地使用税、违约金共计203424元，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院制作（2011）青法高民初字第219号民事调解书。该调解书载明的调解协议约定，解除2006年7月1日的土地租赁协议，青州市时代宝马化工有限公司于2012年2月8日前腾空租赁场所，恢复原状交付山东宝马毛绒有限责任公司，青州市时代宝马化工有限公司欠山东宝马毛绒有限责任公司租金55200元、土地使用税88000元、逾期付款滞纳金60224元，共计203424元，于2012年2月8日前付清。2012年6月6日，中共青州市委、青州市人民政府颁发关于青州经济开发区企业转型提升的意见。该意见的主要内容为：转型提升主要采取退出、取缔、提升等方式，退出的企业主要包括农药生产企业、化肥生产企业及高耗能、高污染、高危险的化工企业，列入上述退出企业在2012年12月31日前自行退出享有优惠政策。未自行退出的，不再享受优惠政策；2003年1月日至6月30日，责令相关企业停产整顿，对不符合区域规划、不符合安全生产条件或环保不达标的企业，由相关部门依法责令停产整顿。鼓励上述企业在符合产业政策和区域规划的基础上，通过转让、租赁、合资合作或招商引资等方式进行转产。取缔企业的范围主要包括预制件加工企业、不符合国家产业政策的企业，对提升企业的范围、政策、措施进行了规定。2013年4月3日，青州经济开发区改造提升指挥部出具证明一份，证实青州市时代宝马化工有限公司在转型提升退出企业范围内。2013年10月8日，原告王秀兰之夫兰永胜与被告兰永茂签订和解协议书一份。协议约定：1、兰永胜享有的青州市时代宝马化工有限公司九年经营权每年26万元，双方各承担13万元，每年的10月25日支付给兰永胜；2、兰永胜负责处理好与王秀芹之间的纠纷；3、双方共同追回其他损失，费用共同承担，利益共享。2014年3月1日，被告兰永茂（甲方）与原告王秀兰（乙方）签订和解协议书一份。协议约定：2013年10月8日。甲方与乙方自愿达成和解协议书（见附件），和解协议书签订后，由于个别原因没有执行。经协商，现甲乙双方同意继续履行该协议书，并对和解协议书第一条经营权费用的支付方式进行了明确约定，协议其他内容不变。关于经营费的支付，甲乙双方达成协议如下：1、甲方向乙方支付经营权损失费共计117万元；2、支付方式分三次，双方签订协议后三日内，甲方支付乙方39万元；2015年3月1日前，甲方支付乙方39万元；2016年3月1日前甲方支付乙方39万元；3、甲方提供保证人两名，对甲方第二次、第三次支付乙方承担保证责任，保证人自愿为其提供支付担保；4、若甲方违约，甲方支付乙方违约金，违约金按照同期银行贷款利率的四倍计算支付，乙方可向青州市人民法院起诉。乙方收到每一笔款项后向甲方出具收据。原告王秀兰在协议书乙方栏目内签字，被告兰永茂在该协议书甲方栏目内签字，被告孙洪军、兰永胜分别在担保人签字栏目内签字。2014年3月3日，被告兰永茂支付原告王秀兰赔偿款39万元，尚欠原告经营权损失费78万元。2013年11月12日，青州市时代宝马化工有限公司变更为青州市洪正石油化工有限公司，原股东为宋执强、兰永胜、兰永茂，后变更为宋执强、兰丽君、王秀兰，最后变更为宋执强、肖玉青。本院认为,原告王秀兰与被告兰永茂签订的和解协议书、调解协议书，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。不履行或者不适当履行应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方协议约定：“2015年3月1日前，甲方支付乙方39万元；2016年3月1日前甲方支付乙方39万元;若甲方违约，甲方支付乙方违约金，违约金按照同期银行贷款利率的四倍计算支付”。被告兰永茂未按照约定的时间支付损失费，应当承担违约责任，即按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍赔偿原告违约金。认定该约定违约金是否过高，应当以损失为依据，对于一方当事人违约给对方所造成的损失，不应以所造成的实际损失为限，还应考虑可得利益损失。该协议关于违约金数额的约定，系缔约双方的真实意思表示，并且在签订调解协议书时，缔约双方对损失费的支付应具有合理预期，任何一方违约应承担的支付违约金数额，并未超出双方当事人签订该合同时的应预见范围。现被告兰永茂主张违约金数额明显过高，一方面未就其该主张证明约定违约金数额明显高于原告实际遭受损失，另一方面该违约金调减请求与双方当事人签订上述合同时约定违约金的目的明显不符。因此，对被告兰永茂的违约金调减请求，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，当事人对保证方式和保证期间没有约定,应按照连带责任保证承担保证责任，原告有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。调解协议书约定的主债务履行期限分别为2015年3月1日、2016年3月1日，自主债务履行期届满之日起6个月内，如果原告未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。而原告的起诉时间为2016年3月10日，原告也未举证证实起诉前曾向保证人主张过权利的证据，因此，被告兰永胜、孙洪军作为保证人，对被告兰永茂于2015年3月1日前履行债务39万元的担保责任免除。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，双方未约定保证人的保证担保范围，应当对债务人所负债务承担依法应承担的保证责任。被告孙洪军、兰永胜关于对违约金不承担保证责任的辩解，于法无据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对于合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有效条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方签订的和解协议书、调解协议书均约定被告兰永茂赔偿原告经营权损失费117万元，对于经营权如何转让没有约定。按照合同所使用的文字词句的含义、合同目的以及诚实信用原则，该和解协议书、调解协议书的性质为赔偿协议，并非经营权转让协议。被告兰永茂关于解除与原告签订的和解协议书、调解协议书以及返还经营权损失费39万元及利息损失的反诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百二十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定,判决如下:一、被告（反诉原告）兰永茂赔偿原告（反诉被告）王秀兰经营权损失费78万元，于本判决生效之日起五日内付清；二、被告（反诉原告）兰永茂赔偿原告（反诉被告）王秀兰违约金（以39万元为基数，自2015年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算;以39万元为基数，自2016年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），于本判决前款所列款项同时付清；三、被告孙洪军、兰永胜对被告（反诉原告）兰永茂赔偿的经营权损失费39万元以及违约金（以39万元为基数，自2016年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任；四、被告孙洪军、兰永胜承担保证责任后，有权向被告（反诉原告）兰永茂追偿；五、驳回原告（反诉被告）王秀兰的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）兰永茂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12600元，财产保全费4920元，反诉案件受理费3576元，均由被告兰永茂、孙洪军、兰永胜负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，同时提交居民身份证复印件各两份，分别预交二审案件受理费16176元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  冯 伟人民陪审员  张广利人民陪审员  冀洪昌二〇一八年三月二十六日书 记 员  李培坤