山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0321民初3773号 原告：山东鑫泰公路工程有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇政府驻地。统一社会信用代码：91370321735778905T。 法定代表人：王勤海，总经理。 委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。 被告：邹平市城镇化建设开发有限公司。住所地：山东省邹平市黄山街道办事处鹤伴二路****。统一社会信用代码：91371626085103462G。 法定代表人：吴成军，董事长。 委托诉讼代理人：杨军，山东天健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段其兵，山东天健律师事务所律师。 第三人：鲁建集团股份有限公司。住所地。住所地：青岛市崂山区海尔路****楼**会信用代码：91370200743986325C。 法定代表人：王有金，总经理。 委托诉讼代理人：于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 原告山东鑫泰公路工程有限公司（以下简称山东鑫泰公司）与被告邹平市城镇化建设开发有限公司（以下简称邹平开发公司）、第三人鲁建集团股份有限公司（以下简称鲁建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东鑫泰公司的委托诉讼代理人郭勇，被告邹平开发公司的委托诉讼代理人杨军、段其兵，第三人鲁建集团公司的委托诉讼代理人于崇林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东鑫泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款4661453.67元，并支付利息248511.32元（工程款利息自2017年12月6日至2019年10月10日计算，质保金利息自2019年6月27日至2019年10月10日计算，按年利率6%计算），及至款项实际付清之日的利息；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2016年1月15日，被告邹平开发公司与第三人鲁建集团公司签订《邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至施工合同》，合同约定总价款为人民币26838106元，付款方式为：本工程按月拨付进度款，每月20日前拨付上月完成合格工程造价的75%，工程竣工验收合格且工程审计定案后，付至工程审定值的90%，剩余10%为质保金，保修期（两年）满无质量问题一次性付清。同年6月7日，第三人鲁建集团公司与原告山东鑫泰公司签订《合作施工协议书》，由原告对邹平县村、镇道路改造提升项目1标段进行施工，合同价款为人民币26838106元。拨付方式为执行业主合同的有关条款及本协议书约定。2017年6月27日，工程验收合格。2017年12月6日，翰景项目管理有限公司接受邹平县政府投资评审中心委托，出具评审报告，审定值为人民币27787196.17元。至原告起诉之日，合同约定的两年质保期已过，工程并无质量问题。但被告共支付工程款23125742.50元，根据审定报告值27787196.17元，应付90%即25008476.55元，，尚欠应付工程款1882734.05元，第三人因此亦未向原告付清工程余款。且自2017年6月27日，工程验收合格，至2019年6月27日，质保期已过，被告亦未按合同约定退回工程款10%的质保金2778719.62元，两项合计4661453.67元。为此，原告诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。 被告邹平开发公司辩称，1、原告主体不适格，因原告现处于破产清算阶段，应以破产管理人名义提起诉讼。且原告与第三人系挂靠关系，并非实际施工人。2、依据合同相对性原则，原告无权向被告主张权利，其应向第三人主张权利。3、被告欠付第三人的工程款已于2019年10月份被青岛市中级人民法院查封，被告事实上也无法向第三人支付工程款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人鲁建集团公司述称，1、原告与第三人之间签订有涉案工程的合作施工协议书，涉案工程系由双方合作施工，原告应按合同总价款的2%向第三人支付管理费。且原告并非工程的实际施工人，而是借用第三人的资质，属于挂靠关系。根据合同相对性原则，原告不能直接起诉被告主张工程款。2、原告在施工涉案工程过程中，以第三人名义及工程项目部名义对外施工，有很多工程欠款债务未清偿。原告直接起诉本案被告索要工程款，明显属于逃避债务，并将给第三人造成巨大经济损失。3、原告主体不适格，应以破产管理人名义提起诉讼。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 一、关于涉案工程的相关施工合同的签订及工程造价审核定案情况。 2016年1月15日，邹平开发公司与鲁建集团公司签订《邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至施工合同》一份，合同约定：发包方为邹平开发公司，承包方为鲁建集团公司，该合同包含了本合同协议书及各种合同附件、招标文件、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款及其他文件等。合同价款为26838106元，工程质量符合合格标准。付款方式为：本工程按月拨付进度款，每月20日前拨付上月完成合格工程造价的75%，工程竣工验收合格且工程审计定案后，付至工程审定值的90%，剩余10%为质保金，保修期（两年）满无质量问题一次性无息付清。保修期自工程实际交工之日起计算2年。此外，合同还对其他专用条款及其他条款作了约定。 2016年6月7日，鲁建集团公司与山东鑫泰公司签订合作施工协议书一份，约定由山东鑫泰公司（乙方）对鲁建集团公司（甲方）中标的工程进行施工。工程名称为：邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至改造工程施工（标段一），承包范围本工程招标范围内的全部工程内容。承包方式为山东鑫泰公司在付清约定的相关费用后，实行自负盈亏、自担风险、自负盈亏责任、自负法律责任，本项目在经营管理上创造的收益和造成的一切经济损失与责任均由乙方获取和承担。甲方按业主合同价款（含暂定金额）收取乙方2%的合作项目管理费。如竣工结算总价款超出业主合同价款，其超出部分甲方仍按2%收取乙方合作项目管理费用。工程质量标准交工验收合格，竣工验收优良。合同价款26838106元，最终合同价款为业主组织竣工决算并提交审计部门审计后的决算价款扣除甲方合作项目管理费及相关费用后的余额。此外，合同还对通用条款部分、专用条款部分进行了约定。 2017年12月6日，翰景项目管理有限公司出具《关于邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至结算的评审报告》，载明涉案工程审定值为27787196.17元。后，涉案工程的建设单位邹平开发公司、施工单位鲁建集团公司、及相关咨询单位共同出具“工程造价咨询核定总表”，载明工程开工日期为2016年2月15日，竣工日期为2016年11月30日，审定工程造价为27787196.17元。 关于涉案工程的交工验收时间，山东鑫泰公司提交“邹平县焦临路好生至改造工程交工验收证书”复印件一份，该份验收证书载明交工验收时间为2017年6月27日，并加盖有施工单位鲁建集团公司、项目法人邹平开发公司及其他监理单位、设计单位、指挥部的章印。 上述事实，由山东鑫泰公司提交的施工合同、施工合作协议书、评审报告、工程造价咨询核定总表、交工验收证书复印件予以证实。对此，邹平开发公司质证认为，1、对施工合同的真实性无异议。2、对施工合作协议书真实性无法确认，邹平开发公司并未参与。即使该协议书真实，通过协议书约定的内容，鲁建集团公司向山东鑫泰公司收取管理费，山东鑫泰公司与鲁建集团公司系挂靠关系。山东鑫泰公司无权以实际施工人身份向邹平开发公司主张权利。3、对评审报告和审核定案表真实性无异议，数额无异议。4、对交工验收证书复印件不予认可，称并未与原件核实。 鲁建集团公司质证认为，1、对施工合同的真实性没有异议，施工单位是鲁建集团公司，山东鑫泰公司系挂靠鲁建集团公司借用资质进行施工。2、对合作施工协议书真实性没有异议，但该协议书能够证实山东鑫泰公司不能直接起诉邹平开发公司要求支付工程款。3、对评审报告和审核定案表真实性无异议，数额无异议。4、对交工验收证书复印件无异议，原件在鲁建集团公司处，对交工验收时间没有异议。 二、关于涉案工程工程款的支付情况。 山东鑫泰公司主张：邹平开发公司已经按合同约定向鲁建集团公司支付工程款23391023.50元，按照涉案工程审核定案值27787196.17元计算，邹平开发公司尚欠4396172.67元未付。 鲁建集团公司在收到上述23391023.50元工程款后，扣除管理费536762.50元和税款506026元后，还应向山东鑫泰公司支付工程款22346536元。鲁建集团公司实际向山东鑫泰公司支付工程款22081255元，尚欠265281元未付。 山东鑫泰公司主张的诉讼请求未付工程款数额，系邹平开发公司欠付鲁建集团公司的4396172.67元和鲁建集团公司欠付山东鑫泰公司的265281元之和，金额为4661453.67元。 为此，山东鑫泰公司提交付款凭证一宗予以证明。邹平开发公司质证认为，对邹平开发公司向鲁建集团公司已支付工程款数额23391023.50元没有异议。对鲁建集团公司向山东鑫泰公司支付的款项数额不清楚。鲁建集团公司质证认为，对山东鑫泰公司主张的上述邹平开发公司向鲁建集团公司支付数额、鲁建集团公司向山东鑫泰公司支付数额均无异议。但山东鑫泰公司尚欠鲁建集团公司管理费18982元。 三、关于山东鑫泰公司主张的欠款利息金额及计算方式。 1、工程款欠款部分的利息。根据涉案工程的审核定案值27787196.17元计算，应付款比例90%，金额为25008476.55元。扣减已支付款项23125742.50元，未付工程款为1882734.05元。故，该部分利息计算方式为：以欠付工程款1882734.05元为基数，自2017年12月6日（工程造价审核定案之日）至2019年10月10日，按年利率4.75%计算，金额为164893.97元。 2、质保金部分的利息。根据涉案工程的审核定案值27787196.17元计算，10%的质保金为2778719.62元。以欠付质保金2778719.61元为基数，自2019年6月27日（质保期满之日）至2019年10月10日，按年利率4.35%计算，金额为34772.06元。 上述利息金额共计199666.03元。 对上述利息主张，邹平开发公司与鲁建集团公司均不予认可。 四、关于邹平开发公司、鲁建集团公司的责任承担问题。 邹平开发公司辩称其目前无法向鲁建集团公司支付工程款，并提交山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02财保23号民事裁定书及协助执行通知书各一份。民事裁定书内容为：申请人华夏银行股份有限公司青岛同安路支行以鲁建集团公司等为被申请人，请求冻结被申请人银行存款16000万元或查封、扣押等价值的其他财产。2019年10月31日，山东省青岛市中级人民法院向邹平开发公司发出协助执行通知书，协助执行如下事项：冻结鲁建集团公司在邹平开发公司应收款26838106元。冻结期限自2019年10月31日至2022年10月30日。 对此，山东鑫泰公司质证认为，对民事裁定书和协助执行通知书的真实性无异议，但该组证据不能否认山东鑫泰公司向邹平开发公司主张支付工程款的权利。鲁建集团公司质证认为，对民事裁定书和协助执行通知书的真实性无异议，但因该款项系工程款，邹平开发公司应向山东省青岛市中级人民法院提出查封异议。 鲁建集团公司辩称山东鑫泰公司主体不适格，并提交合作施工协议书一份；案外人李强起诉鲁建集团公司诉状一份、邹平市人民法院应诉通知书、开庭传票各一份；债权申报须知一份予以证明。该合作施工协议书内容同上述山东鑫泰公司提交的合作施工协议书，鲁建集团公司辩称根据该协议书内容，山东鑫泰公司系借用鲁建集团公司资质进行施工，属于挂靠关系，山东鑫泰公司并非工程实际施工人。案外人李强起诉鲁建集团公司诉状一份、邹平市人民法院应诉通知书、开庭传票等，鲁建集团公司据此辩称山东鑫泰公司在施工过程中以鲁建集团公司名义施工，并欠付大量工程债务，其在本案中直接起诉邹平开发公司支付工程款，属于逃避债务，将给鲁建集团公司带来巨大经济损失。债权申报须知，载明山东省淄博市中级人民法院于2018年4月28日裁定受理山东鑫泰公司的破产清算一案，并指定山东鑫泰公司清算组为山东鑫泰公司管理人。山东鑫泰公司作为本案原告，主体不适格。 对此，山东鑫泰公司质证认为，对鲁建集团公司提交的上述三组证据真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可。邹平开发公司对上述三组证据真实性及证明目的均无异议。 五、关于山东鑫泰公司的破产清算情况。 2018年4月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破申6号民事裁定书，裁定受理山东鑫泰公路工程有限公司的破产清算申请。 2019年9月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书，裁定批准山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划；终止山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整程序。 2019年11月27日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书，裁定延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的执行期限至2020年12月27日；延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的监督期限至2020年12月27日。 本院认为，邹平开发公司与鲁建集团公司签订的涉案《邹平县村、镇（乡）道路改造提升项目好生至施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。 上述合同签订后，鲁建集团公司作为工程承包方并未实际施工工程。而是与山东鑫泰公司签订涉案合作施工协议书，从该协议书约定的内容来看，鲁建集团公司系将其从邹平开发公司承包的涉案道路施工工程全部转包给山东鑫泰公司具体施工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。根据上述法律规定，虽然涉案合作施工协议书系山东鑫泰公司与鲁建集团公司的真实意思表示，但因其内容违反法律强制性规定，而归于无效。 而事实上，山东鑫泰公司实际对涉案全部工程进行施工，并在施工结束后，涉案工程经验收合格并交付使用。在此情形下，山东鑫泰公司应当认定为系涉案道路施工工程的实际施工人，在鲁建集团公司未积极向邹平开发公司主张权利的情况下，山东鑫泰公司以涉案工程的发包方邹平开发公司为本案被告，并诉求支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。但邹平开发公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人山东鑫泰公司承担责任。 经过庭审查明，邹平开发公司与鲁建集团公司对涉案工程的审核定案值27787196.17元，和邹平开发公司已经向鲁建集团公司支付工程款23391023.50元事实均无异议。经核算，邹平开发公司欠付鲁建集团公司涉案工程款数额为：4396172.67元。故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司支付工程款4661453.67元，本院支持其中的4396172.67元，对超出部分，本院不予支持。 庭审中，山东鑫泰公司主张其诉求的工程款4661453.67元中，包含有鲁建集团公司按照合作施工协议书欠付的工程款。但本案中，山东鑫泰公司并未对鲁建集团公司提出单独的诉求，且其以实际施工人身份向工程发包方主张权利，与山东鑫泰公司与鲁建集团公司之间依据合同关系主张权利，两者并非同一法律关系。故，关于山东鑫泰公司与鲁建集团公司之间的债权债务关系，山东鑫泰公司可另行主张权利，在本案中本院不再予以处理。 虽然山东鑫泰公司作为实际施工人在本案中诉求工程发包方支付工程款符合法律规定，但在本案判决作出并生效之前，邹平开发公司并无向山东鑫泰公司直接支付工程价款的合同及法律义务，故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司支付相应未付工程价款的利息损失，无合同及法律依据，本院不予支持。 根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，山东鑫泰公司作为财产保全的申请人，已经交纳了案件申请费5000元，在其交纳后有权要求邹平开发公司负担该费用。故，山东鑫泰公司诉求邹平开发公司承担案件申请费5000元，本院予以支持。 关于山东鑫泰公司参与本案诉讼的主体资格问题。根据山东省淄博市中级人民法院作出的（2018）鲁03破申6号民事裁定书，自2018年4月28日起山东鑫泰公司进入破产清算阶段。但2019年11月27日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之六民事裁定书，裁定延长山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划的执行期限和监督期限至2020年12月27日。故，在本案诉讼阶段，山东万鑫公司处于执行合并重整计划期间和重整计划执行监督期内。而按照合并重整计划的相关内容，在重整计划执行监督期内，有关山东鑫泰公司的涉诉事项由重整投资人具体处理，管理人只负责相关建议工作。故，本案中，山东鑫泰公司以其公司名义作为原告并出具相关授权委托手续，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第十条、第三十八条的规定，判决如下： 一、被告邹平市城镇化建设开发有限公司支付原告山东鑫泰公路工程有限公司工程款4396172.67元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告山东鑫泰公路工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46079.72元，由原告山东鑫泰公路工程有限公司负担4110元，被告邹平市城镇化建设开发有限公司负担41969.72元；案件申请费5000元，由被告邹平市城镇化建设开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  田召朋 人民陪审员  于光友 人民陪审员  张栋栋 二〇二〇年五月五日 法官 助理  张 蔷 书 记 员  张 旭