福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1158号 上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司三明列东支行，住所地福建省三明市梅列区和仁新村6幢。 负责人：刘宏强，该行行长。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪安然，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：翁长寿，男，1962年10月3日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省泰宁县金湖建设有限责任公司，住所地福建省泰宁县城关状元街建设大楼四楼。 法定代表人：饶金财，该司董事长。 委托诉讼代理人:江玉基，三明市泰宁县法律援助中心律师。 被上诉人（一审被告）：福建润泰房地产开发有限公司，住所地福建省泰宁县杉城镇水南西街7#。 法定代表人：蔡灵玲，该司董事长。 委托诉讼代理人：曾昌源，福建业发律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司三明列东支行（以下简称工商银行）因与被上诉人翁长寿、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司（以下简称金湖公司）、福建润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工商银行委托诉讼代理人郑开林、被上诉人翁长寿的委托诉讼代理人曹琳、金湖公司的委托诉讼代理人江玉基到庭参加诉讼，润泰公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 工商银行上诉请求：1.撤销福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民撤1号民事判决，改判支持其一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由翁长寿、金湖公司、润泰公司承担。事实和理由：1.一审法院对金湖公司放弃工程款优先权的意思表示不予认定，属于认定事实错误。工商银行与金湖公司之间并不存在其他利益关系，《承诺函》中出现“工程留置权”是因为双方都不是专业的法律从业者，在协商和制作文书时存在用词错误。且依据市场的交易习惯，银行在向建设工程项目发放贷款时，通常会直接将工程款部分或全部直接转至施工方账上，同时要求施工方出具承诺，申明放弃工程价款优先权。据此，可以认定《承诺函》中金湖公司放弃的“工程留置权”就是建设工程款的“优先受偿权”。2.金湖公司已经收取足额工程款，涉案工程项目中不存在拖欠承包人工程款项。故翁长寿主张工程款优先权的前提不存在。3.金湖公司将案涉工程违法转包给没有施工资质的翁长寿施工，转包合同无效，翁长寿不应享有优先受偿权。4.翁长寿不是涉案工程的承包人，不属于法定优先权的主体，不应享有法定的优先受偿权。根据合同法及建设工程施工合同司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。 翁长寿辩称，福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号民事判决适用法律正确。1.金湖公司于2013年1月20日出具的《承诺函》，放弃的是工程留置权，工程留置权不等同于工程款优先受偿权，且《承诺函》出具于《建筑工程施工合同》及《补充协议书》之前，并非金湖公司真实意思表示，系被欺诈或重大误解作出的行为。2.工商银行发放贷款的时间早于《建设工程施工合同》签订的时间，工商银行违规发放贷款，其发放的贷款已经被润泰公司挪作他用，并未用于支付涉案工程款。工商银行与润泰公司互相串通损害翁长寿利益。3.翁长寿依法享有工程款优先受偿权，且优先于工商银行的抵押权。 金湖公司辩称：1.润泰公司并没有足额向金湖公司支付工程款，13000万元款项在签订《建设工程施工合同》之前已经支付给金湖公司，后被润泰公司转付他人。福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号判决已经认定润泰公司尚欠工程款3711多万元。2.工商银行违反规定在合同签订之前发放贷款，且对于贷款用途没有监督管理，导致款项使用在其他项目，未足额支付翁长寿工程款。可见，润泰公司与工商银行之间存在串通行为。3.实际施工人享有工程优先受偿权，符合法律规定。4.按照《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，留置权只适用于动产，不适用于不动产，本案涉及的是不动产房地产开发，因此金湖公司放弃留置权的承诺是无效的。 工商银行向一审法院起诉请求：1.撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号民事判决第四项，即翁长寿对其所承建的润泰公司名下丹霞美地一期I、II标段工程折价或者拍卖、变卖所得价款在润泰公司所负上述第一项债务范围内优先受偿。2.本案的诉讼费由翁长寿、金湖公司、润泰公司承担。 一审法院认定事实： 1.2015年10月28日，工商银行与润泰公司、蔡灵玲、杨守森金融借款合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）三民初字第530号民事判决，判决：一、润泰公司应于判决生效后十日内偿还工商银行借款本金6840万元；二、润泰公司应于判决生效后十日内支付工商银行借款利息4183405元（该利息计算至2015年6月20日止，从2015年6月21日起至判决确定的履行期限内偿还借款之日止的利息按《房地产借款合同》约定的利率计付）；三、工商银行对润泰公司提供抵押的他项权证号为“泰房建字第××号”项下位于福建省泰宁县杉城镇靖远路966号26＃共计35套、杉城镇靖远路966号25＃共计130套、杉城镇靖远路966号23＃共计140套、杉城镇靖远路966号15＃共计33套、杉城镇靖远路966号13＃共计50套、杉城镇靖远路966号3＃共计18套、杉城镇靖远路966号2＃共计13套、杉城镇靖远路966号12＃共计17套、杉城镇靖远路966号1＃共计32套的在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款在润泰公司所负上述第一项、第二项债务范围内优先受偿；四、蔡灵玲对润泰公司所负的上述第一项、第二项债务在《最高额保证合同》的保证范围内承担连带清偿责任。蔡灵玲承担保证责任后，有权向润泰公司追偿；五、驳回工商银行的其他诉讼请求。 2.2015年10月28日，工商银行与润泰公司、蔡灵玲、杨守森金融借款合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）三民初字第531号民事判决，判决：一、解除工商银行与润泰公司签订的编号为“2013年列东字0026号”《房地产借款合同》；二、润泰公司应于判决生效后十日内偿还工商银行借款本金19000万元；三、润泰公司应于判决生效后十日内支付工商银行借款利息11459244.55元（该利息计算至2015年6月20日，从2015年6月21日起至判决确定的履行期限内偿还借款之日止的利息按《房地产借款合同》约定的利率计付）；四、工商银行对润泰公司提供抵押的他项权证号为泰土他项（2013）第0059号、泰土他项（2013）第0060号项下位于福建省泰宁县杉城镇民主村张家坊的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在润泰公司所负上述第二项、第三项债务范围内优先受偿；五、蔡灵玲对润泰公司所负的上述第二项、第三项债务在《最高额保证合同》的保证范围内承担连带清偿责任。蔡灵玲承担保证责任后，有权向润泰公司追偿；六、驳回工商银行的其他诉讼请求。 3.润泰公司于2013年1月30日向工商银行出具《提款通知书》《委托支付协议》《受托支付对象和账户清单》，载明：根据工商银行与润泰公司签订的编号为“2013年列东字0026号”《房地产借款合同》，将19000万元借款划入润泰公司的工商银行账户14×××78，授权并委托工商银行将借款转入润泰公司账户后，支付给符合借款合同约定用途的支付对象账户，融资合同项下融资款项的用途为“丹霞美地”一期项目。委托支付对象：一为金湖公司的工商银行账户14×××55，付款金额为9000万元；二为福建省三明市荣强贸易有限公司的工商银行账户14×××93，付款金额为3000万元，9000万元；三为三明市智峰商贸有限公司的工商银行账户14×××69，付款金额为4200万元；四为三明市汇源工贸有限公司的工商银行账户14×××42，付款金额为2800万元。润泰公司于2013年10月24日向工商银行出具《提款通知书》《委托支付协议》《受托支付对象和账户清单》，载明：根据工商银行与润泰公司签订的编号为“2013年列东字0030号”《房地产借款合同》，将7400万元借款划入润泰公司的工商银行账户14×××78，授权并委托工商银行将借款转入润泰公司账户后，支付给符合借款合同约定用途的支付对象账户，融资合同项下融资款项的用途为“丹霞美地”一期项目。委托支付对象：一为金湖公司的工商银行账户14×××55，付款金额为4000万元；二为三明市智峰商贸有限公司的工商银行账户14×××69，付款金额为3400万元。润泰公司的工商银行账户14×××78于2013年2月1日向金湖公司丹霞美地项目部的工商银行账户14×××55转款5600万元，于2013年2月16日向金湖公司丹霞美地项目部的工商银行账户14×××55转款3400万元，于2013年10月25日向金湖公司丹霞美地项目部的工商银行账户14×××55转款4000万元。 4.金湖公司于2013年1月20日向工商银行出具《承诺函》，载明：“我公司同意放弃承建福建润泰房地产开发有限公司‘丹霞美地’一期项目工程留置权的权利”。 5.2013年2月12日，润泰公司对泰宁县“丹霞美地”住宅小区一期工程项目进行施工招标，招标代理机构为福建省蓝图监理咨询有限公司，招标编号为“蓝图招字（2013）第Ｔ07号”，审查机构为福建省泰宁县住房与城乡规划建设局。2013年4月3日，润泰公司作为甲方与金湖公司作为乙方签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》，约定润泰公司将丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程发包给金湖公司施工，双方详细约定了工程总造价、承包方式、承包范围、合同工期、工程结算、工程款支付方式及违约责任等内容。其中，《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》第一条约定：Ｉ标段楼栋号为1＃（含独栋商业），2＃，3＃，12＃以及各楼栋对应裙楼（无地下室）；Ⅱ标段楼栋号13＃、15＃、16＃、23＃、25＃、26＃以及各楼栋对应裙楼及地下室工程；Ⅰ、Ⅱ标段地上建筑面积约为50400平方米，地下室建筑面积约为14564平方米（非人放地下室，功能为商业和停车场）。Ⅰ、Ⅱ标段总建筑面积约为64964平方米。第七条约定：“本工程的全部工程款甲方必须转入乙方指定的以下账户：全称：福建省泰宁县金湖建设有限责任公司，账号：35×××97，开户银行：建行泰宁支行；如不按指定账户转入，乙方视甲方未支付工程款。” 6.2015年8月14日，润泰公司作为甲方，翁长寿与金湖公司作为乙方，福建省泰宁县住房和城乡规划建设局作为丙方，太平洋第二十一建设集团福建有限公司作为丁方签订了《协议书（丹霞美地）》，该协议约定：第一条本协议各方确认同意：（一）乙方已完成施工的丹霞美地一期工程造价暂按最低造价即甲、乙方和监理方审核的造价6689万元（大写：陆仟陆佰捌拾玖万元整）计算，截止本协议签订日，丹霞美地一期一标段预留质保金60万元，应付工程款6629万元（不含一期一标段预留60万元），乙方已收到工程款2981.234万元，甲方尚欠乙方工程款3647.766万元。（本协议所表述欠工程款3647.766万元均为暂定数额）。 7.2017年4月17日，翁长寿与金湖公司、润泰公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）闽04民初177号民事判决，润泰公司不服提起上诉，因其逾期未缴纳二审案件受理费，福建省高级人民法院于2017年8月8日作出民事裁定，裁定：本案按润泰公司自动撤回上诉处理。一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。 一审期间，一审法院对各方当事人的争议焦点分析如下：1.关于工商银行提起诉讼是否符合第三人撤销之诉的法定要件的问题。工商银行系案涉房产即润泰公司提供抵押的他项权证号为“泰房建字第××号”项下位于福建省泰宁县杉城镇靖远路966号26＃共计35套、杉城镇靖远路966号25＃共计130套、杉城镇靖远路966号23＃共计140套、杉城镇靖远路966号15＃共计33套、杉城镇靖远路966号13＃共计50套、杉城镇靖远路966号3＃共计18套、杉城镇靖远路966号2＃共计13套、杉城镇靖远路966号12＃共计17套、杉城镇靖远路966号1＃共计32套的在建工程的抵押权人。一审法院作出的（2016）闽04民初177号民事判决所确认在建设工程价款优先受偿权中的丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程为Ｉ标段楼栋号为1＃（含独栋商业），2＃，3＃，12＃以及各楼栋对应裙楼（无地下室）；Ⅱ标段楼栋号13＃、15＃、16＃、23＃、25＃、26＃以及各楼栋对应裙楼及地下室工程。抵押权与建设工程价款优先受偿权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，抵押权人对于建设工程价款优先受偿权案件具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。因此，本案工商银行具有第三人撤销之诉的原告主体资格，且其已在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉。2.关于翁长寿是否享有涉案建设工程价款优先受偿权的问题。工商银行主张其已按润泰公司的委托向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款，且金湖公司已承诺放弃工程款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人亦不应享有涉案工程款优先受偿权。经查，润泰公司委托工商银行分别于2013年2月1日、2013年2月16日、2013年10月25日向金湖公司丹霞美地项目部的工商银行账户14×××55转款5600万元、3400万元、4000万元。润泰公司与金湖公司签订《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》的时间为2013年4月3日，迟于2013年2月1日、2013年2月16日两次转款时间，且润泰公司与金湖公司约定的支付工程款账户为金湖公司在建行泰宁支行账户35×××97亦与金湖公司丹霞美地项目部的工商银行账户不同。在上述三笔转款后，润泰公司、翁长寿、金湖公司、福建省泰宁县住房和城乡规划建设局、太平洋第二十一建设集团福建有限公司于2015年8月14日签订了《协议书（丹霞美地）》确认了润泰公司尚欠翁长寿和金湖公司工程款3647.766万元。因此，工商银行主张润泰公司已向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款依据不足，不予支持。金湖公司于2013年1月20日向工商银行出具《承诺函》，载明：“我公司同意放弃承建福建润泰房地产开发有限公司‘丹霞美地’一期项目工程留置权的权利”。《中华人民共和国担保法》第八十二条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”可见，行使留置权的标的物是动产。承包人通过施工行为将建筑材料固化为建筑物这一不动产。承包人通过承揽合同对已完工程的占有，并不符合法律对留置权标的物的规定，且工程留置权亦无法等同于《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款的“优先受偿权”。故工商银行主张金湖公司已承诺放弃“丹霞美地”一期项目工程款优先受偿权的依据不足，不予支持。福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号民事判决确认截至2016年10月17日，润泰公司应支付的80%工程进度款为97285671元，扣除已经支付的60172340元，尚欠金湖公司37113331元，因翁长寿履行了金湖公司与润泰公司签订的《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程施工合同》及《丹霞美地一期Ⅰ、Ⅱ标段工程＜建设工程施工合同＞补充协议书》约定的合同义务，故润泰公司、金湖公司尚欠翁长寿工程进度款37113331元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，由于金湖公司怠于履行工程价款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人主张对其承建的丹霞美地住宅小区一期Ⅰ、Ⅱ标段工程依法享有优先受偿权，不违反法律规定。综上所述，工商银行主张其已按润泰公司的委托向金湖公司支付了13000万元，润泰公司不存在欠付金湖公司承建的丹霞美地一期项目工程款，且金湖公司已承诺放弃工程款优先受偿权，翁长寿作为实际施工人亦不应享有涉案工程款优先受偿权，请求撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号民事判决第四项的诉讼请求和理由不能成立。判决：驳回工商银行的诉讼请求。一审案件受理费227367元，由工商银行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人的争议焦点是翁长寿对本案讼争工程是否享有优先受偿权的问题。 本院认为，建设工程优先受偿权是一种法定权利，其目的是为了保护特定债权人的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据该规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权，翁长寿与发包人润泰公司并未签订建设工程施工合同，其作为实际施工人无权就案涉工程主张工程款优先受偿权。 综上所述，工商银行的上诉请求成立，本院予以支持。润泰公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民撤1号民事判决； 二、撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初177号民事判决第四项。 一审案件受理费227367元，二审案件受理费227367元，由翁长寿、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司、福建润泰房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  余影梅