山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0303民初7116号原告：山东创洁生化科技有限公司（以下简称“创洁公司”），住所地淄博市高新区万杰路120号1003室。法定代表人：卢国庆，经理。委托诉讼代理人：鲍汝明，山东圣德律师事务所律师。被告：深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司（以下简称“深圳公司”），住所地深圳市福田区深南中路1016号春晖苑二楼。法定代表人：罗秋仕，董事长。委托诉讼代理人：**，山东名震律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓檬，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：山东齐盛国际宾馆（以下简称“齐盛宾馆”），住所地淄博市张店区北北京路69号。法定代表人：李建波，经理。委托诉讼代理人：黄立星，山东柳泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏守森，男，1965年2月21日生，汉族，山东齐盛国际宾馆员工，住张店区。第三人：山东航捷生态农业开发有限公司（以下简称“航捷公司”），住所地淄博市张店区北京路西、荣二路南华侨大厦3011室。法定代表人：李海波，总经理。委托诉讼代理人：王艳，淄博张店南定法律服务所法律工作者。第三人：淄博祥荣劳务有限公司（以下简称“祥荣公司”），住所地淄博市淄川区将军路街道办事处华齐街北段。法定代表人：翟国锋，经理。委托诉讼代理人：李萍萍，山东青苑律师事务所律师。原告创洁公司诉被告深圳公司、齐盛宾馆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日作出（2017）鲁0303民初6631号民事判决书，宣判后，被告深圳公司不服，提起上诉，淄博市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）鲁03民终3324号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2017）鲁0303民初6631号民事判决，发回本院重审。本院重审受理后，依法追加航捷公司、祥荣公司为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创洁公司委托诉讼代理人鲍汝明，被告深圳公司委托诉讼代理人**、王晓檬，被告齐盛宾馆委托诉讼代理人黄立星、魏守森，第三人航捷公司委托诉讼代理人王艳，第三人祥荣公司法定代表人翟国锋及其委托诉讼代理人李萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创洁公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告深圳公司立即向原告支付工程款3545034.41元，（以审计为准），支付自2017年2月1日起至起诉之日利息损失10万元及至清偿日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、判令被告齐盛宾馆在未支付被告深圳公司工程价款范围之内承担清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年10月20日，原告创洁公司与被告深圳公司签订《项目责任承包协议书》，合同约定原告创洁公司以被告深圳公司的名义承揽被告齐盛宾馆4号楼二层装修设计施工工程，承包方式为包工、包料。原告创洁公司向被告深圳公司按与被告齐盛宾馆结算总价的1.5%缴纳管理费，工程款全部进入被告深圳公司指定的银行账户，被告深圳公司在收到工程款2日内扣留管理费后拨付原告创洁公司，如逾期拨付工程款则按日5%支付违约金。原告为齐盛宾馆4号楼二层装修设计施工工程的投标，委托设计、购买标书、交投标保证金8万元以及支付设计费、投标税金和招标代理费，在以被告深圳公司名义中标后，原告组织劳务公司人员对该工程进行施工和施工现场管理，承担了工程的全部费用。原告按约完工后，已交付被告齐盛宾馆投入使用。该工程总结算值为788万元，被告齐盛宾馆支付给被告深圳公司总计4189661元，被告深圳公司仅支付给原告创洁公司工程款2377050元（其中包括以茶叶和红酒抵顶的工程款），剩余5502950元款至今未付。庭审中，原告变更诉讼请求，将工程款数额变更为3545034.41元。理由为：在原审中，工程审计值为7514858.11元，在诉讼中被告又支付款项150万元。被告深圳公司辩称，1、原告创洁公司与被告深圳公司于2016年10月20日签订的《项目责任承包协议书》未实际履行，被告深圳公司中标的齐盛宾馆4号楼二层装修设计施工工程，大部分转包给第三人祥荣公司，由祥荣公司进行施工，由第三人航捷公司负责施工现场的管理。2、从支付工程款来看，被告深圳公司所承包的齐盛宾馆4号楼二层装修工程与原告创洁公司没有任何事实上的法律关系，工程款的支付是被告齐盛宾馆依约将工程款支付给被告深圳公司，被告深圳公司按照约定支付给航捷公司，航捷公司按照深圳公司与祥荣公司签订的施工合同支付给祥荣公司，与原告创洁公司没有关系。3、原告创洁公司的经营范围没有建筑工程施工这一项，原告不具备施工资质。综上所述，请求驳回原告创洁公司的诉讼请求。被告齐盛宾馆辩称，1、原告创洁公司起诉齐盛宾馆属于诉讼主体错误，涉案工程是齐盛宾馆与被告深圳公司签订的建设工程施工合同，被告深圳公司如何运作施工，齐盛宾馆按合同约定不予干涉，按照合同约定，该工程不允许另行转包，原告创洁公司与齐盛宾馆没有任何联系。2、被告齐盛宾馆只是按照合同约定对涉案工程进行验收、审计，审计结束后在保留工程总价款10%的质保金后结清剩余工程款。3、被告齐盛宾馆已按合同约定向被告深圳公司支付工程款约420万元，剩余款项待工程审计结束后按合同约定付给被告深圳公司，因为如果涉案工程出现质量问题，齐盛宾馆只能与被告深圳公司交涉，无法与原告创洁公司沟通解决。第三人航捷公司主张，其系涉案工程实际施工人，原告主张不成立。第三人祥荣公司辩称，其系通过原告参与涉案工程施工，航捷公司未购买原材料及参与施工，我公司亦是实际施工人。原告创洁公司围绕诉讼请求依法提交了1、《项目责任承包协议书》。2、《山东省工程造价咨询合同》、卢蔚转给孙兆波1.26万元银行网上转账电子回执及收款收据。3、《淄博齐盛宾馆室内装饰装修工程设计合同》、卢蔚转给杲长清3万元、5万元、4.5万元银行网上转账电子回执及收款收据、卢蔚转给罗秋福8万元保证金、3.994万元招标代理费网上转账电子回执、现金交款单、交通银行回单、增值税专用发票（复印件）、顺丰速运邮寄单、淄博市公共资源交易中心开具的发票。4、齐盛宾馆与深圳公司签订的《合同书》、被告深圳公司完成工程结算汇总、齐盛宾馆4号楼二层装修增加工程结算书(签证)、齐盛宾馆4号楼一层大厅西侧改造工程结算书(签证)、齐盛宾馆4号楼西侧砼道路及场地硬化等工程结算书。5、原告创洁公司与祥荣公司签订的劳务承包合同、张某的劳动合同、养老保险个人账户清单。6、张某以原告名义购置原材料出具的收货单、销售单、付款单据等一宗。被告深圳公司提交了建设工程中标通知书、被告深圳公司与被告山东齐盛宾馆签订的合同书、被告深圳公司与第三人航捷公司签订的施工合同、被告深圳公司向航捷公司汇款凭证、航捷公司向第三人祥荣公司支付劳务费、工程款凭证、祥荣公司考勤表、工资发放表、工程签证单、邹丽转给杲长清4.225万元、9.5万元、4.4万元银行网上转账电子回执及收款收据、加固工程、拆除工程、室外工程的施工合同及付款凭证等。被告齐盛宾馆向法庭提交涉案工程审计报告书等证据。第三人航捷公司提供2016年12月5日与被告深圳公司签订的项目承包责任书、2016年11月12日装修工程承包合同书、授权委托书、结算书等证据。第三人祥荣公司未提供证据。证人翟国锋、李某、张某、宋某在庭审中作证陈述。原、被告双方当事人及第三人对上述证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法做出认定、审核。本院据此认定事实如下：1、建设工程施工合同的签订与履行情况。涉案齐盛宾馆4号楼二层装修设计工程由被告深圳公司中标，原告创洁公司参与了被告深圳公司的投标过程，并以卢蔚的名义支付招投标费用、保证金、设计费用等。2016年10月20日，原告创洁公司与被告深圳公司签订《项目责任承包协议书》，合同约定，原告创洁公司承包齐盛宾馆4号楼二层装修设计施工工程。承包方式为包工、包料；工程总价：据实核算；工程质量标准：合格。原告创洁公司向被告深圳公司按与被告齐盛宾馆结算总价的1.5%缴纳管理费。结算方式，工程款全部进入被告深圳公司指定的银行账户，被告深圳公司在收到工程款2日内扣留管理费后拨付原告创洁公司，如逾期拨付工程款则按日5%支付违约金。2016年11月1日，被告齐盛宾馆作为甲方与被告深圳公司（乙方），就涉案工程签订合同协议书1份，项目名称、内容、开竣工日期与前述项目责任承包合同基本一致。合同预算额为5352747.43元，工程实际总价款最终以审计结算的价格为准。2016年11月3日，原告与第三人祥荣公司签订装修工程施工劳务承包合同1份，合同约定，由第三人提供劳务，承包施工涉案工程，承包范围为装修、铺装、安装等工作内容。承包金额包干方式210万元。原告指派张某为现场管理人，对工程进度，工程质量及施工步骤进行安排，指导第三人施工。上述合同签订后，涉案工程除室外零星工程（加固、拆除）外的大部分工程是由第三人祥荣公司具体施工，工程所需材料、设备由原告委任的现场管理人张某负责购置、付款。涉案工程竣工验收合格后，经审计工程总造价7312084.41元。原审诉讼中，被告齐盛宾馆通过本院支付给原告创洁公司150万元。2018年7月12日被告齐盛宾馆出具证明1份，自认尚未支付被告深圳公司工程价款1824391.74元。被告深圳公司已支付原告创洁公司工程款2377050元，扣减诉讼中支付的150万元，欠付3435034.41元。此外，2016年10月28日，被告深圳公司与第三人航捷公司亦就涉案工程签订项目责任承包书1份，合同约定了工期、质量、承包方式等内容。宋某代表航捷公司签字。2016年11月12日，总包单位为深圳公司齐盛国际宾馆项目部名义与第三人祥荣公司（施工责任人，合同抬头名称）签订工程施工承包合同1份，合同价款约定包干方式承包，价款360万元。宋某代表总包单位签字，张某代表祥荣公司签字。本院认为，本案争议焦点在于实际施工人的确定问题。相关的法律、司法解释创设并设置实际施工人的概念与制度，其目的在于保护实际施工过程中建筑工人尤其是农民工的利益。因此，实际施工人应是指具体负责工程施工建设并完成工程项目的施工单位或个人。如何认定实际施工人主体，应该从该工程项目建设的人员管理控制，工程材料设备供应、投资，工程价款结算，工程招投标、设计及工程预决算等与工程项目建设密切联系的几个方面予以综合、全面认定。一、根据涉案证据，首先应该排除第三人祥荣公司的实际施工人地位。涉案装饰工程由第三人祥荣公司提供人员劳务并负责施工，相关当事人均无异议。祥荣公司向本院提交的2017年11月1日“说明”书中，明确认可该公司系与原告签订劳务承包合同，由原告对涉案工程进行施工管理，并支付工程施工费用，原告创洁公司为实际施工人。换言之，第三人祥荣公司的工程施工由原告具体管理，对原告负责，其仅提供劳务施工，其不符合实际施工人的多项标准要求。因此，根据民事诉讼禁止反言原则，其在重审中要求确认自己为实际施工人，与其前述“说明”内容相悖，违背诚实信用原则，本院不予支持。二、依据原被告双方及第三人航捷公司提供的在案证据，相对于第三人航捷公司而言，应依法认定本案原告创洁公司为涉案装修工程实际施工人。1、从施工合同签订、施工人员管理控制角度看，前已查明，涉案工程由祥荣公司提供劳务，负责施工，各方主体没有异议。第三人祥荣公司出具“说明”1份及其法人代表翟国锋出庭作证均认可，该公司系与原告签订劳务承包合同，其负责提供劳务施工，均受原告约束管理。而针对与被告深圳公司签订的工程价款360万元的“装修工程合同”，则回答为：“不是我签的，章是我的章，名字是张某的名字。”针对与深圳公司签订的“补充协议”则回答为系“应付上面检查而签订。”因此，从本案劳务合同的签订、施工管理方面，可以认定，第三人祥荣公司系受原告指示、安排，履行与原告签订的劳务承包合同。2、从具体施工过程中原材料、设备的供应、对外付款看：涉案工程所需原材料由张某负责采购、供应。张某的代表身份至关重要。张某庭审明确承认系受原告指派，以创洁公司名义负责施工。第三人祥荣公司对此身份予以认可。“大部分大型工程材料由他本人采购，少部分由宋某采购。”对外付款、出具收货单及欠据，张某均以原告公司名义出具。且供材数量、价款约100多万元，该材料款的数量、价款可以支撑上述工程所需，与工程所需相吻合。可以认定，涉案工程的供材、投资由原告负责。3、从涉案工程款的结算过程、流程分析，第三人航捷公司的代表宋某及祥荣公司的法人代表翟国锋出庭均认可涉案工程款的支付流程：发包人—承包人—航捷公司—李某—祥荣公司。宋某出庭作证：“航捷公司代表深圳公司干的，拨款的中间公司系航捷公司，航捷公司把钱转给李某。”负责转款给祥荣公司的李某庭审承认，其系受张某的安排、委托，负责材料款、人工费的发放。虽然，上述表面流程未体现出原告身份，但从经手、经办人李某的身份看，可以认定，最后负责具体支付第三人祥荣公司人员工资、材料款等费用的是原告创洁公司，对此祥荣公司也予以认可。第三人航捷公司是中间转款公司，代表深圳公司付款。4、从涉案工程的招投标、工程设计、预决算看，原告通过案外人卢蔚等人支付了招投标费用、保证金、设计费用等，参与了涉案工程的招标、设计，工程价款咨询等活动。被告对此辩称，系案外人卢蔚的个人行为，非原告行为。案外人卢蔚等不是招投标主体，其支付上述费用不能认定系个人行为。卢蔚系原告法人代表卢国庆之女，其本人承认系代表原告创洁公司支付上述款项，且原告亦持有支付的原始票据，完全可以认定案外人卢蔚等支付行为系代表原告所为。另，原告提供了涉案工程的价格咨询合同、结算书（签证）等与工程结算有关的资料，均能证明原告深度介入涉案工程的预决算事实。另，造成本案纠纷的主要原因、过错在于被告深圳公司违法分包、一标两包，既违背法律规定，又违背诚实信用原则，因此，在对本案相关事实及证据的认定上，亦应作出对其不利的解释与选择，避免“违法、背信获利”行为的发生。综上，根据涉案工程的人员管理控制，原材料供应与付款，工程结算流程经过，工程预决算，工程招投标与设计等方面，形成较为完整的证据链条，原告提供的证据明显强于被告及第三人航捷公司提供的证据，达到高度盖然性的证明标准。虽然第三人航捷公司也为涉案工程有过付出，但其提供的证明自己为实际施工人的证据，不全面，不完整，原告及第三人祥荣公司予以否认，证明力明显弱于原告，其可以根据与相关主体形成的债权债务关系另行主张权利。本院倾向认定原告为涉案工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”原告创洁公司与被告深圳公司签订的项目承包合同无效，本院认定原告创洁公司是齐盛宾馆4号楼二层装修设计工程的实际施工人，其可以根据法律规定的实际施工人制度主张权利。其负责组织施工的齐盛宾馆4号楼二层装修设计工程为合格工程，原告创洁公司要求被告深圳公司参照合同约定支付工程价款，应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告齐盛宾馆应在欠付承包人深圳公司工程价款范围内对原告创洁公司承担支付责任，具有事实和法律依据，原告该项诉求，应予支持。欠付数额本院以被告齐盛宾馆自认价款数额为据。第三人航捷公司、祥荣公司要求确认其为实际施工人的诉讼请求或主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东创洁生化科技有限公司工程价款3435034.41元；二、被告山东齐盛国际宾馆在欠付工程价款1824391.74元范围内对上述欠款承担支付责任；三、驳回原告山东创洁生化科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回第三人山东航捷生态农业开发有限公司、淄博祥荣劳务有限公司请求确认其为实际施工人的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51021元、申请费5000元，由被告深圳市江佳鸿装饰工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  徐金辉人民陪审员  王向芝人民陪审员  邓肖琰二〇二〇年二月二十六日书 记 员  韩晓燕