安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0221民初1408号 原告：黄昌虎，男，1974年9月25日出生，汉族，住芜湖市弋江区火龙岗良福行政村山口自然村，身份证号码340221197409251255。 委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。 被告：芜湖易太建设有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇殷港，组织机构代码14970476-X。 法定代表人：熊发兴，董事长。 委托诉讼代理人：洪至强，安徽振宏律师事务所律师。 被告：熊发兴，男，1963年12月25日出生，汉族，住芜湖市镜湖区神山口东方大厦二楼，身份证号码340221196312257859。 原告黄昌虎与被告芜湖易太建设有限公司（以下简称易太公司）、熊发兴建设工程合同纠纷一案，本院2015年6月8日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄昌虎及其委托诉讼代理人陶征，被告芜湖易太建设有限公司（易太公司）及其委托诉讼代理人洪至强、被告熊发兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄昌虎向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付芜湖县湾沚镇桃园安置小区18#、19#楼工程款合计人民币（暂定）2195204元整（具体以审计结论为准）；并以其应付工程款总额为准、按银行同期贷款利率的四倍计算利息（自2013年2月1日起至本案判决确定的债务清偿时止），利息（暂定）1800067.28元整。2、判令二被告连带偿付约定的二分之一违约金计250000元整；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2010年间，被告易太公司将其承包的芜湖县湾沚镇桃园安置小区18(已变更为13#)、19#的建设工程分包给原告承包施工，包工包料。双方约定工程价款为可调价，以审计价为准。此后，原告即组织人员、机械进场施工，后于2011年10月31日完成验收并交付使用。但此后，被告易太公司未依约在原告交工验收之日起3个月内完成工程造价审计，且拖欠应付原告的工程款2195204元未付。 2013年6月26日，两被告与原告就前述工程造价审计，以及两被告与原告之间另行发包的九连山茶场廉租房工程造价审计及互负债务的确认及还款等事项，经协商一致后订立一份《债权债务相关确认协议》，协议约定：原告分包的前述工程及另行分包的芜湖九连山茶场廉租房1#、3#、4#、5#楼建设工程已分别于2011年10月31日和2012年10月全部完工验收并交付使用，两被告同时确认其已拖欠了前述的两项工程的工程款未付的事实存在；协议确认原告向被告易太公司借款本金1910000元，约定月息3分（但该月息明显高于银行同期贷款利率的4倍）；两被告应于2014年1月底前做出前述两项工程建设的造价审计并经原告认可后，向原告支付全部工程款，若两被告逾期做出，则应无条件免除被告易太公司出借的1910000元本金的一半利息；两被告应依原告承包的前述工程交工后3个月起算，按其应付工程款总额的月息2.5%计算，向原告支付利息；若两被告在依据前述约定的期限内作出了工程造价审计并经原告认可后，两被告则应依该审计确认的工程造价向原告支付全部工程款，其并有权扣除原告差欠的1910000元本金及利息；任何一方不全面履行协议，属违约行为，违约方应向守约方支付违约金500000元；双方此前订立的所有书面或口头协议不一致的，一律依本协议为准执行。协议签订后，两被告未依约履行相应的义务，原告多次催告，被告一直未履行。 被告易太公司辩称，1、本案原告是桃苑安置房的实际施工人。2、应以建设单位的审计结论来结算桃苑安置小区18#、19#楼建设工程价款。3、桃苑安置小区18#、19#楼建设工程价款已经由建设单位审计，价款为4448586.23元，被告易太公司已经向原告支付的款项和原告应承担的税金等共计8575971.82元，上述款项原告借款1910000元利息仅仅计算到2015年5月26日。4、2013年6月26日《债权债务相关确认协议明》载明原告于2011年7月借款1910000元一直未还，双方协商后达成该份协议，并不涉及工程承包，原告凭借该份协议向被告易太公司主张违约金250000元以及其他相关权利显然错误。请求法庭驳回原告对被告易太公司的诉请。 被告熊发兴辩称，我不是本案适格诉讼主体，其他同被告芜湖易太建设有限公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：关于原告黄昌虎与被告芜湖易太公司所签的《债权债务相关确认协议》是双方当事人之间真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，对双方当事人具有约束力。关于工程造价鉴定问题。本院经征求双方当事人意见，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，安徽华瑞工程咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，且由具备工程造价资质的工程造价师，鉴定程序符合相关规定，故该公司出具的造价咨询报告可以作为认定本案事实的证据，该机构出具的《鉴定报告》认定工程造价为4466490.11元，但对于钢筋用量调整137830.08元和人员工资调整129430.03元，以招标文件及施工合同中未明确约定为由，提交法院裁定。针对钢筋用量由于合同约定采用固定价，应不予认定，对于人员工资调整，由于省建设造价总站有相关规定，应予调整，故工程造价总额应为4595920.14元。关于工程竣工验收及完成造价审计问题。本案所涉工程于2011年9月25日竣工验收，2011年10月交付使用，按照双方签订的《债权债务相关确认协议》的约定，被告应该在2014年元月底前作出工程造价审计，而本案的造价审计是在2014年5月21日作出的，本案被告超期作出工程造价审计，已经违约。关于被告支付原告工程款的金额问题。1、对被告直接支付给原告的工程款731950，结合原告提供的两份证据，应扣除公摊费用27280元，该部分没有出具票据，故直接支付的工程款应为704670元；2、被告举证原告向被告借款的1690000元，扣除原告已经归还150000元，抵消应该退还原告的220000元保证金，故借款本金应为1320000元，其中约定的月息2%，期间产生的利息为263533元（计算至2012年2月10日），本息合计应为1583533元；3、被告易太公司为原告代购商品砼价款合计391778元双方均核对认可，本院予以认定；4、对易太公司代付的脚手架款150151元，原告举证有30000元已经自行支付，被告举证已经支付脚手架施工人王仁方约70余万，双方当事人均举证明确，对具体金额本院无法认定；5、对易太公司代付的电子门款，7幢楼合计63600元，18#、19#楼实际分摊应为18170元，被告提出原告承担18000元，应予认定；6、PVC门窗款和瓦工工资，被告举证其代为支付271598元，原告举证2012年1月19日，吴昌海、恽兴明出具二张借条共计200000元系张强在被告处领款后支付给上述二人，并提交200000元借条原件为佐证，故被告代付的、PVC门窗款和瓦工工资应认定为71598元；7、对张强领取257500元予以认定；8、对被告举证的工程公摊费用，该金额系被告在招投标过程中产生的费用，因合同对此无约定，应不予认定。9、关于税金问题。本案工程造价为4595920.14元，按照税率4.85%计算，应为222902.12元；10、关于管理费问题。本案工程造价为4595920.14元，按照2%计算，应为91918.4元。综上，被告支付工程款、代付工资及材料费、收取管理费、代缴税款金额为3341899.52元。 结合本案庭审中当事人双方的陈述、双方当事人的举证、质证及认证，本院审理认定事实如下：2010年1月11日，建设单位芜湖县建设投资有限公司将其建设项目芜湖县桃园二期安置房工程发包给被告芜湖易太建设有限公司施工。2010年5月16日，被告将该项目的18#、19#楼工程转包给原告施工。双方签订协议，约定按照项目决算价款的2%，计收管理费；工程项目的税金由原告自行缴纳。2013年6月26日，被告与原告订立一份《债权债务相关确认协议》，协议约定：原告分包的前述工程已于2011年10月31日完工验收并交付使用，同时确认其已拖欠了前述的工程的工程款未付的事实；确认原告向被告易太公司借款本金1910000元，约定月息3分（但该月息明显高于银行同期贷款利率的4倍）；被告应于2014年1月底前做出前述两项工程建设的造价审计并经原告认可后，向原告支付全部工程款，若被告逾期做出，则应无条件免除被告易太公司出借的1910000元本金的一半利息；被告应依原告承包的前述工程交工后3个月起算，按其应付工程款总额的月息2.5%计算，向原告支付利息；若被告在依据前述约定的期限内作出了工程造价审计并经原告认可后，被告则应依该审计确认的工程造价向原告支付全部工程款，其并有权扣除原告差欠的1910000元本金及利息；任何一方不全面履行协议，属违约行为，违约方应向守约方支付违约金250000元；双方此前订立的所有书面或口头协议不一致的，一律依本协议为准执行。本案所涉18#、19#工程于2011年9月25日竣工验收，2011年10月交付使用，按照双方签订的《债权债务相关确认协议》的约定，被告应该在2014年元月底前作出工程造价审计，而本案的造价审计是在2014年5月21日作出的，本案被告超期作出工程造价审计，已属违约。此后，双方对工程造价产生纠纷，本院经征求双方当事人意见，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，安徽华瑞工程咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，且由具备工程造价资质的工程造价师，鉴定程序符合相关规定，故该公司出具的造价咨询报告可以作为认定本案事实的证据，该机构出具的《鉴定报告》认定工程造价为4466490.11元，但对于钢筋用量调整137830.08元和人员工资调整129430.03元，以招标文件及施工合同中未明确约定为由，提交法院裁定。针对钢筋用量由于合同约定采用固定价，应不予认定，对于人员工资调整，由于省建设造价总站有相关规定，应予调整，故工程造价总额应为4595920.14元。在合同履行过程中，被告直接支付原告工程款704670元，原告向被告借款（预借工程款）本息合计为1583533元，代购商品砼价款为391778元，代付电子门款18000元，代付PVC门窗款和瓦工工资为71598元，员工张强领取257500元；税金222902.12元，管理费91918.4元。扣除上述被告支付工程款、代付工资及材料费、收取管理费、代缴税款金额合计为3341899.52元，被告应该支付原告工程款1254020.62元。上述款项被告至今未付。本案所涉工程造价鉴定的费用45000元。 本院认为：被告将其承包的芜湖县湾沚镇桃园二期安置房工程交于原告施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，但由于原告无资质，系无效合同。本案争议焦点：1、关于本案适格被告问题。熊发兴是被告芜湖易太建设有限公司的法定代表人，其于2013年6月26日与原告订立《债权债务相关确认协议》，是履行职务行为，其行为后果应由所在单位承担。故芜湖易太建设有限公司是本案适格被告；2、原告黄昌虎与被告芜湖易太建设有限公司所签的《债权债务相关确认协议》的内容及效力问题。上述协议是双方当事人之间真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，对双方当事人具有约束力。依据该协议约定本案所涉18#、19#工程于2011年9月25日竣工验收，2011年10月交付使用，被告应该在2014年元月底前作出工程造价审计，而本案的造价审计是在2014年5月21日作出的，本案被告超期作出工程造价审计，已属违约。至于双方当事人之间另外发生的借贷纠纷与本案工程款纠纷系不同法律关系，应该另行主张。3、关于工程造价问题。本院经征求双方当事人意见，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，安徽华瑞工程咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，且由具备工程造价资质的工程造价师，鉴定程序符合相关规定，故该公司出具的造价咨询报告可以作为认定本案事实的证据，该机构出具的《鉴定报告》认定工程造价为4466490.11元，但对于钢筋用量调整137830.08元和人员工资调整129430.03元，以招标文件及施工合同中未明确约定为由，提交法院裁定。针对钢筋用量由于合同约定采用固定价，应不予认定，对于人员工资调整，鉴于省建设造价总站有相关规定，应予调整，故工程造价总额应为4595920.14元。4、关于逾期付款利息及违约金问题。根据原告黄昌虎与被告芜湖易太建设有限公司所签的《债权债务相关确认协议》的约定，被告应该在工程于2011年10月交付使用后三个月作出审计并支付剩余工程款，故计算逾期付款利息损失的起算时间应是2014年2月1日；至于违约金的约定，根据合同法及民间借贷司法解释的相关规定，利息损失和违约金总额应不能超过同期贷款利率的四倍。本案鉴定费用根据鉴定结果酌定原告承担20000元，被告承担25000元。 综上所述，原告按约定向被告完成施工，被告应该支付相应的工程款。本案被告没有按照约定按时支付相应的工程款，应承担违约责任，原告诉请被告给付工程款及承担逾期付款的利息具有事实和法律依据，应予支持。原告为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告芜湖易太建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告黄昌虎工程款人民币1254020.62元，并自2014年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款四倍利率给付逾期付款利息； 二、被告芜湖易太建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告黄昌虎工程造价鉴定费25000元； 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告黄昌虎其他诉讼请求。 案件受理费40762元，由原告黄昌虎承担20000元，被告芜湖易太建设有限公司承担20762元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  张先东 审 判 员  李金保 人民陪审员  徐克珍 二〇一七年二月二十七日 书 记 员  张 婷 附：本案适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。