文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初209号原告：湖南省富民乐建材运营发展有限公司，住所地长沙市雨花区万芙路与迎新路交汇处汇景豪庭A座16楼1615房。法定代表人：宋正国。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。被告：广东巨原新材料有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道华盛路华盛商业大厦9088。法定代表人：原明震。委托诉讼代理人：曾冬萌，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范赛青，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥。委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。原告湖南省富民乐建材运营发展有限公司（以下简称富民乐公司）与被告广东巨原新材料有限公司（以下简称巨原公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富民乐公司的委托诉讼代理人易柱，被告巨原公司的委托诉讼代理人曾冬萌、范赛青及被告百度网讯公司的委托诉讼代理人戴福堂、胡丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富民乐公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告巨原公司立即停止侵犯原告第25509032号“近卫军”商标权行为；2.判令被告巨原公司立即停止将原告“近卫军”商标作为关键字进行商业推广等不正当竞争行为；3.判令被告百度网讯公司立即停止为被告巨原公司侵害原告合法权益提供帮助的侵权行为，即立即删除涉案推广信息；4.判令两被告共同赔偿原告因侵权所受损失共计30万元；5.判令两被告共同赔偿原告因维权支付的合理开支人民币26600元；6.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告于2017年7月25日在第19类商品上申请注册第25509032号“近卫军”商标，2018年8月7日取得注册公告，注册有效期限自2018年8月7日至2028年8月6日。原告使用“近卫军”商标标识其生产的水泥发泡回填产品，并在全国范围内进行广泛销售，“近卫军”已是国内卫浴间回填材料行业的知名品牌。2018年9月，原告发现被告巨原公司未经原告许可以“近卫军”作为关键词向被告百度网讯公司购买了竞价排名的推广服务，相关消费者在百度搜索上输入“近卫军”进行搜索时，占据搜索结果首位的是“近卫军-无死角-效率高”等内容，点开链接直接指向被告经营的www.weitianboshi.com网站，在该网站上有对被告巨原公司生产的水泥自发泡添加剂产品的广告宣传。首先，被告巨原公司将“近卫军”商标设置为其公司网站的网络搜索关键词，在搜索结果的创意标题及内容描述中使用“近卫军”商标进行商业推广，并且巨原公司在链接网页上展示的产品与原告“近卫军”商标所标识的产品同属于卫浴间回填材料，普通消费者通过点击“近卫军-无死角-效率高”标题进入被告巨原公司的链接网址浏览相关产品信息，容易误认为被告巨原公司经营的产品与原告的“近卫军”品牌具有某种特定关联，该行为降低了原告注册商标的识别功能，侵害原告依法享有的商标权利。其次，被告巨原公司与原告的经营范围都与建筑材料有关，面对的客户也存在交叉重合，二者是同行业的竞争者，而被告巨原公司将原告注册商标设置为推广关键词并在搜索结果第一项予以显示，在内容描述中也使用了“近卫军”商标，不正当地利用了“近卫军”商标的知名度增加其网站点击量，从而谋取商业交易机会，使原告潜在客户减少，构成不正当竞争侵权。被告百度网讯公司作为百度搜索推广网络服务提供商，应当知道被告巨原公司经营产品与“近卫军”商标无关，未要求被告巨原公司提供相关知识产权权属证明的情形下仍然为其提供推广服务，为被告巨原公司获取推广收益，未尽合理审查义务及时删除、下线或断开侵权推广链接，为被告巨原公司侵权行为提供帮助，与被告巨原公司构成共同侵权。基于前述事实，原告认为被告巨原公司具有搭载原告商誉的恶意，使原告基于“近卫军”商标而获得的商业机会被剥夺，降低了“近卫军”商标与原告之间的唯一对应关系，同时，违反了诚实信用原则，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，被告巨原公司的行为侵害了原告商标权，构成不正当竞争。被告百度网讯公司作为网络服务提供商，未尽合理审查义务，两被告给原告造成了巨大的经济损失，应当对其行为依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告巨原公司辩称：1.巨原公司虽然购买了百度网讯公司的竞价排名推广服务，但搜索关键词并非巨原公司提供，而是百度网讯公司在履行推广服务过程中自行生成的，2.巨原公司的行为未违反商标法第八十四条的规定，即未将原告的注册商标使用于巨原公司的产品及其包装装潢上，且原告的“近卫军”商标系繁体字，系经过设计的艺术字体，而原告指控的侵权链接标题中出现的“近卫军”是普通的简体字，并不具有显著性，且该关键词是百度网讯公司设置在计算机系统内部，并不面向社会公众，因此现有证据并不能证明巨原公司具有商标法意义上的商标性使用行为。3.巨原公司的行为不构成不正当竞争，“近卫军”的关键词并非巨原公司设置，且该推广服务系经百度网讯公司审查合法后发布，巨原公司并不存在侵权的主观故意，且购买竞价排名推广服务并不属于广告法规定的广告发布范围，不能以此讨论巨原公司的广告是否侵权，而应该根据链接打开后的内容讨论巨原公司是否构成不正当竞争。巨原公司网站并未使用任何“近卫军”字样的标识进行推广宣传，反而使用了自身独有的logo，用大量的巨原牌字样显著性地提示该商品的来源，所以巨原公司的广告发布内容不足以造成公众认知混淆，也未违反商业道德和诚信原则，不构成不正当竞争的法定形式。即使百度将“近卫军”设置为搜索链接关键词也不影响商标权人的网页和广告词同时出现在自然搜索结果中，而面对自然搜索的结果和推广链接的多种商品和服务，公众依然会综合考虑价格、质量、售后服务等多种因素选择交易对象，商业机会并非不正当竞争法规定的权利。4.原告主张的赔偿费用并未提供相应证据证实，无事实与法律依据。被告百度网讯公司辩称：1.法律、行政法规并没有设定百度网讯公司作为搜索引擎服务提供者的事前主动、全面审查义务，网络服务提供者对用户就竞价排名关键词的使用，不进行事前审查是司法实践中对此情形的共识，但书情形是“明显违背法律、法规的除外”，但涉案关键词不属于此情形。2.百度网讯公司没有实施教唆、帮助行为，没有对用户即被告巨原公司使用关键词的行为实施“选择”“整理”“编辑”“推荐”行为的主观意志的介入和干预，没有与被告巨原公司形成共同侵权的“共同意思联络”，不构成民法、侵权责任法、商标法、反不正当竞争法意义上的共同侵权，故原告针对百度网讯公司的诉请没有法律依据。3.百度网讯公司提供的搜索引擎服务，行为性质属于信息检索服务，按照侵权责任法第三十六条第二款规定的“避风港原则”通知删除负担事后注意的义务。百度网讯公司提交的证据显示2019年2月26日即收法院诉状副本的第二天对在www.baidu.com搜索栏中输入“近卫军”的页面显示被诉网页表现出来的涉嫌侵权行为已停止，即支持原告的诉请三已没有事实依据。4.原告已聘请律师参与采取公证措施，熟知百度网讯公司网站运行情况，百度公司已在网上公开了投诉渠道、操作办法，通过投诉渠道来解决类似问题已是网络用户尝试、惯常做法，应尽量实现维权路径设置的本意，善良维权。但是原告无视通常的做法，接连起诉百度网讯公司，难谓善意，有滥用诉权之嫌，相关支出不属于合理范围。对此，百度网讯公司不应承担原告的维权费用。本院经审理查明：一、关于原告权属的相关事实第25509032号“”商标注册人为富民乐公司，注册日期是2018年8月7日，注册有效期至2028年8月6日，核定使用商品/服务项目为第19类，包括“成品木材，石灰，水泥，非金属耐火建筑材料，沥青，非金属水管，涂层（建筑材料），制砖用粘合料，石、混凝土或大理石艺术品，非金属建筑物”。2018年1月,长沙建材商盟授予“富民乐建材科技近卫军回填卫士”2018年度推荐品牌。2018年5月，长沙市房地产商会将“富民乐品牌近卫军回填卫士”卫浴间回填材料列为重点推荐品牌。2018年6月，湖南省室内装饰协会授予富民乐公司（近卫军回填）2017年度湖南省室内装饰行业消费者喜爱的绿色环保装饰材料。2018年8月7日，富民乐公司（甲方、商标使用许可方）与湖南省富民乐建材科技发展有限公司（乙方、商标使用许可方）签订《商标许可使用协议》，将涉案注册号为第25509032号“近卫军”商标许可给乙方使用，许可使用期限为2018年8月7日至2028年8月6日。2018年12月14日至2019年12月13日，中国优选品牌促进发展工程组委会授予“近卫军回填卫士”中国优选品牌，富民乐公司荣获“回填找平隔热防潮行业优选品牌”。二、被控侵权的事实2018年10月16日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2018）湘长市证民字第14557号公证书，记载：申请人富民乐公司是“近卫军”（注册号：25509032号）注册商标的注册人，现申请人发现网络上有商家使用上述商标进行推广宣传，涉嫌侵犯申请人的商标专用权，为搜集证据，特向公证处申请对其使用公证处已连接互联网的电脑进入相关网站查看相关网页的过程和结果进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，公证员张某1公证人员梁某及申请人富民乐公司的委托代理人李小玉于2018年9月30日16时20分在湖南省长沙市劳动西路395号梓园大厦二楼长沙市，由申请人的委托代理人李小玉操作公证处电脑，进行了如下证据保全行为：打开公证处办公室一台连接了宽带互联网的电脑，在电脑桌面上新建一个ｗｏｒｄ文档，命名为“湖南富民乐公司保全证据”，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击桌面“ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ”浏览器，进入360导航页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；在网址输入栏内输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”字符，按下回车键，进入百度搜索主页，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图二张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击页面右下角的“京公网安备11000002000001”字符，进入“互联网站备案信息”页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图二张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；关闭“互联网站备案信息”页面，回到百度搜索主页，在百度搜索主页的搜索栏内输入“近卫军”字符，点击“百度一下”按键，进入搜索结果页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击搜索结果页面中的第一个搜索结果“近卫军无死角效率高”，进入网址为ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｗｅｉｔｉａｎｂｏｓｈｉ／的网站，网站页面显示“卫填博士”字样，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图三张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击“关于我们”字符，进入关于我们项下的公司简介页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图三张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；进入关于我们项下的企业文化页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中......新建网页，在网址输入栏内输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｍｉｉｔｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ／”字符，按下回车键，进入结果主页，页面显示“ＩＣＰ／ＩＰ／地址／域名信息备案管理系统”字样，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击页面右下角的“公共查询”按键，进入公共查询页面，点击“备案信息查询”字符，进入备案信息查询页面，在网站域名一栏中输入“ｚｇｊｕｙｕａｎ.ｃｏｍ.ｃｎ”字符，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图二张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；返回备案信息查询页面，在网站域名一栏中输入“ｗｅｉｔｉａｎｂｏｓｈｉ.ｃｏｍ”字符，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；点击提交，进入查询结果页面，并查看详情，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图二张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中。2018年9月30日16时39分，申请人的委托代理人李小玉在湖南省长沙市劳动西路395号梓园大厦二楼长沙市，在公证员和公证工作人员梁某面前，再次操作上述电脑，进入如下保全证据行为：在电脑桌面上新建一个ｗｏｒｄ文档，命名为“湖南富民乐公司保全证据2”，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中；点击桌面“ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ”浏览器，进入360导航页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中；在网址输入栏内输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”字符，按下回车键，进入百度搜索主页，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中；在百度搜索栏主页的搜索栏内输入“近卫军”字符，点击“百度一下”按键，进入搜索结果页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中；点击搜索结果页面中的第一个搜索结果——“近卫军无死角效率高”，进入网址为××／的网站，网站页面显示“卫填博士”字样，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图一张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中；点击“工程案例”字符，进入工程案例页面，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图二张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；选择并点击名为“卫填博士现场施工案例2018-09-05”的文章，进入结果页面，页面显示“卫填博士现场施工案例”字样，按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓｒｑ键截图八张并将所截图片粘贴到“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中；2018年9月30日16时38分，公证员将上述保存在桌面名称为“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档和“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档拷贝至其本人持有的、已进行清洁性检查的Ｕ盘内，并携带该Ｕ盘与公证人员梁某及申请人的委托代理人李小玉来到位于湖南省长沙市家标有“学长图文快印店”字样的打印店，由该打印店的工作人员将Ｕ盘内的名称为“湖南富民乐公司保全证据”ｗｏｒｄ文档中所有截图图片（内容见附件一）和“湖南富民乐公司保全证据2”ｗｏｒｄ文档中所有截图图片（内容见附件二）各打印一式三份。与公证书相粘连的截屏图片打印件系对申请人的委托代理人李小玉在上述保全证据过程中截图后打印所得，图片内容与上述操作过程中电脑屏幕显示的实际情况相符。原告在本案中主张被告巨原公司在推广网站中使用的“近卫军”关键词是侵权标识，认为该标识使用在回填材料的商品上，与原告权利商标核准使用的商品构成相同，被控侵权标识与原告权利商标构成相同。被告巨原公司认为其在百度推广中使用的“近卫军”搜索关键词不是侵害商标权的行为。2018年10月16日，富民乐公司（委托方、甲方）与湖南唯君律师事务所（受托方、乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方参与处理甲方与巨原公司、百度网讯公司商标侵权或不正当竞争纠纷一案，乙方指派易柱、李小玉等律师组成法律服务团队为甲方就该案提供法律服务，参与该案的一审诉讼事宜，全权代理甲方起诉。前期基础费用：自本合同签订之日起三日内甲方向乙方支付前期代理费用人民币25000元，后期代理费用，如因案件因判决、调解、和解、撤诉等方式获得赔偿或者达成许可协议，甲方将获得的赔偿款、和解款或许可费的40%应作为乙方增加的代理费在获得上述款项后5日内另行支付给乙方。后湖南唯君律师事务所向原告开具25000元的律师费增值税普通发票。2018年10月16日，湖南省长沙市长沙公证处向原告开具1600元的公证费发票（票号37999467）。三、被告抗辩的相关事实被告百度网讯公司2019年2月25日收到本院邮寄的诉讼材料。2019年2月28日，北京市方正公证处出具（2019）京方正内经证字第01511号公证书，记载：申请人百度网讯公司的委托代理人魏靖茜于2019年2月26日来到公证处称为维护申请人的合法权益，特向公证处申请对浏览相关网页的过程进行证据保全公证。根据相关法律规定，公证处受理了申请。2019年2月26日在北京市方正公证处，在公证员刘某和公证处工作人员王悦的监督下，魏靖茜使用公证处的计算机进行了13步操作，打开计算机，清除缓存，新建文档命名为“20190226百度-4”，打开文档进行页面设置并插入页码。打开浏览器，点击“工具”，显示下拉菜单，点击“删除浏览历史记录（Ｄ）…”，在地址栏输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，在搜索栏中输入“近卫军”，点击“百度一下”，依次点击“2”“3”，上述过程均经过截屏并保存至文档，公证员将上述“20190226百度-4”的文档进行打印，共取得打印稿十五页。兹证明与公证书相粘连的十六页截屏图片为上述文档的打印稿，内容与实际情况相符。公证书所附图片显示，在百度搜索栏输入“近卫军”，显示第一条“近卫军”。第二条是“老近卫军”。第三条是“近卫军临刑的早餐”。2019年3月20日，北京市方正公证处出具（2019）京方正内经证字第01718号公证书，记载：申请人百度网讯公司的委托代理人王睿于2019年3月8日来到公证处称为维护申请人的合法权益，特向公证处申请对浏览相关网页的过程进行证据保全公证。根据相关法律规定，公证处受理了申请。2019年3月8日在北京市方正公证处，在公证员张某2公证处工作人员陈永倩的监督下，王睿使用公证处的计算机进行了24步操作，打开计算机，清除缓存，新建文档命名为“20190308百度-1”文档，打开文档进行页面设置并插入页码。打开浏览器，点击“工具”，显示下拉菜单，点击“删除浏览历史记录（Ｄ）…”，关闭页面下方的对话框，在地址栏输入“ｖｐｎ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，键入回车键，将“Ｔｏｋｅｎ类型：”选为“ＲＳＡ”选项，输入用户名、密码。点击“登录”，返回桌面，王睿将自带Ｕ盘中的名为“ＳｅｃｕｒｅＣＲＴ”的文件夹复制至桌面位置，打开“ＳｅｃｕｒｅＣＲＴ”文件夹，选中“ＳｅｃｕｒｅＣＲＴ.ｅｘｅ”，点击“连接（Ｃ）”，点击“接受并保存（Ｓ）”，输入用户名，点击确定，输入密码，点击“确定”，在该软件中进行相关操作，将显示页面截屏并保存至文档中将显示页面截屏并保存至文档中，公证员将上述名为“20190308百度-1”的ｗｏｒｄ文档进行打印，共取得打印稿37页。兹证明与公证书相粘连的37页截屏图片为上述名为“20190308百度-1”的ｗｏｒｄ文档的打印稿，内容与实际情况相符。公证书所附图片显示百度网站删除、断开了案涉相关链接。2019年5月14日，北京市方正公证处出具（2019）京方正内经证字第03099号公证书，记载：申请人百度网讯公司的委托代理人赵乃萱于2019年5月13日来到公证处称为维护申请人的合法权益，特向公证处申请对浏览相关网页的过程进行证据保全公证。根据相关法律规定，公证处受理了申请。2019年5月13日在北京市方正公证处，在公证员刘某和公证处工作人员朱双的监督下，赵乃萱使用公证处的计算机进行了15步操作，打开计算机，清除缓存，新建文档命名为“20190308百度-2”文档，打开文档进行页面设置并插入页码。打开Ｃｈｒｏｍｅ浏览器，点击“…”显示下拉菜单，鼠标指向该下拉菜单中的“历史记录（Ｈ）”，显示左拉菜单，鼠标指向该左拉菜单中的“历史记录（Ｈ）”，点击“清除浏览数据”，点击“清除数据”，在地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｅ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ／ａｃｃｅｐｔ.ｈｔｍｌ”，键入回车键，点击“使用百度前必读”，点击“知识产权说明”，点击“权利声明”，点击“隐私权保护声明”，点击“网民权益保障计划”，将上述操作中的显示页面截屏并保存至文档中。公证员将上述名为“20190308百度-2”的ｗｏｒｄ文档进行打印，共取得打印稿33页。兹证明与公证书相粘连的33页截屏图片为上述名为“20190308百度-2”的ｗｏｒｄ文档的打印稿，内容与实际情况相符。公证书所附图片有《百度推广服务合同》，约定：百度推广服务的内容。1.客户向百度申请一个百度推广服务管理账号，客户可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站推广信息……4.客户支付“推广费”的行为并不保证客户注册的关键词查询信息以及客户注册的网站推广信息一定能成功地在百度进行推广或在特定位置或特定时间展现。……客户的任何形式违反合同的规定，违反法律规定的要求或侵犯第三方合法权益而导致百度产生任何形式的损失或费用，如百度因此先期支付相关费用的，客户应在百度支付后5个工作日内全部予以赔偿。免责声明载有百度搜索结果根据您键入的自动搜索获得并生成，不代表百度赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场。合同和声明还对其他事项做了详细规定，涉及知识产权声明、权利声明、隐私权保护声明、免责声明和网民权益保障计划。另查明，原告富民乐公司系成立于2017年5月23日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，经营范围为新型装饰材料的研发、新材料技术推广服务、防水建筑材料制造（限分支机构）、建筑材料销售。被告巨原公司系成立于2011年11月18日的有限责任公司，注册资本6162万元，经营范围为“建筑材料的技术开发与销售、防水补漏过程的施工、国内贸易、货物及技术进出口”等。被告百度网讯公司系成立于2001年6月5日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本642128万元。经营范围为“技术服务、技术培训、技术推广，涉及、开发、销售计算机软件，经济信息咨询，利用网站发布广告，设计、制作、代理、发布广告”等。上述事实，有原告富民乐公司提交企业注册资料、商标证、（2018）湘长市证民字第14557号公证书、公证费发票、委托代理合同和律师费发票，被告百度网讯公司提交的（2019）京方正内经证字第01511号、第01718号、第03099号公证书，《百度推广服务合同》及相关邮件单据以及庭审笔录等证据在卷佐证。原告提交的荣誉证明、产品代理合同、部分产品和门店照片与本案无关，本院不予采信；原告提交的《商标许可使用协议》、律师费发票无实际支付合同款项的证据相佐证，本院不予采信。本院认为，原告富民乐公司系第25509032号“”商标的注册人，其所享有的商标权应当受到我国商标法的保护。根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本院认为本案的争议焦点如下：一、两被告的行为是否构成商标侵权原告富民乐公司认为被告巨原公司在搜索引擎的推广中使用“近卫军”文字是商标性使用，与原告权利商标构成相同，侵犯了原告的商标权；被告百度网讯公司是网络服务的提供商，推广了上述关键词，与被告巨原公司共同侵权。被告巨原公司认为其并非商标使用，不构成商标侵权。被告百度网讯公司认为其已尽审查义务，接到法院传票后立即履行了删除义务，且原告在诉前并未将涉案事实通知百度网讯公司，其不应当承担侵权责任。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告巨原公司使用被控侵权标识的方式是在百度搜索中将“近卫军”设置为关键词，使相关公众通过该关键词在百度搜索时，其搜索结果第一条显示的是题为“近卫军-无死角-效率高”的网页内容链接，该网页系被告巨原公司主办。另，原告提交的公证书所附的网络图片中的相关商品无“近卫军”字样，因此，根据现有证据，“近卫军”并未使用在被告巨原公司的商品上，而在网络关键词的搜索中，“近卫军”亦非单独地、显著性地使用，不能认为起到了识别商品来源的作用，故被控侵权标识“近卫军”并非商标法意义上的商标使用，故原告提出被告巨原公司和百度网讯公司构成商标侵权的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、两被告的行为是否构成不正当竞争原告认为被告巨原公司在百度搜索关键词中使用“近卫军”是不正当利用了原告的知名度，具有明显攀附故意，违反了商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争，被告百度网讯公司为推广关键词收取费用，构成共同侵权。被告百度网讯公司认为其已尽合理审查义务，符合通知、删除的责任免除避风港原则，不应承担侵权责任。被告巨原公司认为涉案“近卫军”搜索关键词系百度网讯公司自行设置，但并未对此提交相应证据证据，故本院对巨原公司的该项辩解理由不予支持。本院认为，原告涉案权属商标的注册日期为2018年8月7日，即于当日获取注册商标专用权，享有对“近卫军”注册商标的专用权。被告巨原公司在向百度网讯公司购买网络推广服务的过程中，将“近卫军”设置为搜索关键词系在原告取得注册商标专用权之后。因此，被告巨原公司使用“近卫军”作为搜索关键词的行为客观上会造成相关公众认知上的混淆，认为上述网页内容来源于原告。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案的被告巨原公司作为商业主体，在使用“近卫军”作为搜索关键词时，应当考虑到可能产生的商业侵权风险，且该使用行为系发生在其不享有上述关键词的专有权时。基于被告巨原公司的使用是为自己开拓市场的商业广告行为，且广告内容与原告的经营范围及注册商标核准使用的范围相同，客观上会导致原告目标客户的减少，进而可能造成原告涉案注册商标的显著性降低，因此，被告巨原公司的被控行为有违法律和商业道德，构成不正当竞争，应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，被告百度网讯公司提交的证据可证明其在接到本案诉状后，及时采取必要措施删除、断开侵权链接，避免了损害的继续扩大，考虑到原告涉案注册商标的注册时间较短和知名度情况等，不能推断出被告百度网讯公司未尽审查注意义务，故本院认定被告百度网讯公司未违反法定义务，其接到通知后立即采取了避免损害扩大的措施，故对其不构成侵权的抗辩，本院予以支持。三、关于责任的承担根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。另，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。本案中，鉴于被告百度网讯公司已屏蔽涉案关键词的涉案搜索网页，相关链接已经删除、断开，原告亦当庭认可涉案侵权行为已停止，因此，对原告要求被告停止不正当竞争行为的诉请，本院不再支持。关于赔偿数额。双方当事人未提供充分证据证明被告巨原公司因实施不正当竞争行为所获得的利益以及原告因被侵权所受到的损失，故本案符合法定赔偿的适用条件。此外，原告虽为维权聘请律师并签订合同、开具发票，但未提交实际支付凭证佐证，且相关费用的支出应考虑其合理性，故本院综合考虑相关赔偿和合理开支的数额。本院考虑到被告巨原公司实施不正当竞争行为的时间较短、过错程度较小，且原告商标注册时间较短，在全国的知名度不高，而被告巨原公司位于广州市，对原告目标客户的影响不大，并综合考虑原告为维权确已产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理维权开支），对原告超出此部分的赔偿诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，判决如下：一、被告广东巨原新材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖南省富民乐建材运用发展有限公司经济损失30000元（含合理维权开支）；二、驳回原告湖南省富民乐建材运用发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被告广东巨原新材料有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6199元，由被告广东巨原新材料有限公司负担.如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何 鑫人民陪审员  言京华人民陪审员  孟繁英二〇一九年十二月二十四日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文:《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。