三亚市城郊人民法院	民 事 判 决 书	(2016)琼0271民初3107号	原告谢某，女，1957年12月13日出生,汉族。	委托代理人江某，男，系原告谢某之子。	委托代理人韩某。	被告肖某，男，1983年12月18日出生,汉族。	被告陈某，男，1968年4月6日出生,汉族。	被告三亚市中医院。	法定代表人陈小勇，该医院副院长。	上述被告共同委托代理人陈立勇，海南中海律师事务所律师。	原告谢某诉被告肖某、陈某、三亚市中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月12日公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托代理人江某、韩某，被告肖某，被告陈某、肖某、三亚市中医院的共同委托代理人陈立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	原告谢某诉称：（一）肖某、陈某二人在未获得国家医学影像、麻醉、病理等专业资质(证据见海南省卫生厅(2012)152号复函)的情况下，2009年1月15日违法对我实施“内固定物取出术”，造成我四级伤残的事实存在(证据见国家频发的残疾人证书)，二人应当对自己的行为承担民事赔偿责任。肖某、陈某二人的违法执业行为发生在中医院，其代表中医院执业。依据《侵权责任法》第五十四条的规定，中医院与二人共同承担连带责任。（二）肖某、陈某二人的过错和赔偿的法律依据如下：（1）手术前，我是正常行走至医院，DR影像显示我骨折后康复良好(证据见2O09年1月13日的DR检查报告单)。肖某、陈某二人实施手术前没有告知我，他们二人均不具备医学影像、麻醉、病理等专业，应当赔偿。法律依据是《侵权责任法》第五十五条。（2）手术中，手术记录单显示，麻醉医师：肖某(证据见手术记录单)。但是，肖某没有获得麻醉专业资质，属于超范围执业。由于肖某没有麻醉师资质，使用麻药计量不准，手术进行中麻药失效，我疼痛难忍，主刀医师手术慌忙，造成部分固定物残留体内(证据见2009年1月17日的DR检查报告单)。应当赔偿。法律依据是《侵权责任法》第五十七条。（3）手术后，我不能自由行走，成为四级残疾。（4）本案的病程记录多处不真实，不排除病程记录造假：2009年1月13日，影像科DR检查报告单，我的性别为男性(证据见DR报告单)。肖某的一份2009年1月15日9:00:37查房记录，“术中操作细，内固定物取出完整”。肖某2009年1月15日12:20:22另一份查房记录显示，“谢某，女，52岁，于今日上午10时00分送手术室……”。两份查房记录时间上存在矛盾。10时我送手术室，9时我的“内同定物取完整”(证据见两份查房记录)。两份查房记录证明肖某的查房记录其中一份属于伪造。我的出院记录说我强烈要求出院，但是，我没有在出院记录上签字。该出院记录不能证明二人可以免责(证据见出院记录)。法律依据是《侵权责任法》第五十八条。（三）本案医疗事故损害的民事赔偿内容和数额。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》各项赔偿如下：医药费5541.85元(含住院费),误工费4.1万元〔自2009年1月l4日至2010年9月30日（定残日的前一天），共计20.5个月〕,护理费24.2万元(住院期间护理费2000元；残疾后护理费每月1000元，20年共计24万元），住院伙食补助费l550元(50元×31天)，营养费5000元，交通差旅费14014.30元，伤残赔偿金292852元（海南省2015年度人均可支配收入20918元×20年×0.7），后续治疗费5万元，诉讼费17691元〔案件受理费4591元，三次鉴定费15295元(不包括本次诉讼费)〕，残疾器具费875元(拐杖三年一副，每副125元。20年7副），丈夫抚养费289140元（丈夫1941年10月15日出生，20l1年10月15日60岁，海南省2015年度人均消费性支出14457元。14457元×20年），精神损害抚慰金43731元（20l5年人均消费14457元×3），以上合计：1003035.15元。本案中，我四级伤残的事实存在，与肖某、陈某二人超范围执业有因果关系。二人不具备医学影像、麻醉、病理等专业资质，在主观上存在故意超范围执业，在客观上造成我四级残疾，理所当然应当承担赔偿责任。请求法院判令肖某、陈某赔偿我1003035.15元；三亚市中医院承担连带责任；诉讼费由被告负担。	被告肖某、陈某、中医院辩称：一、本案肖某及陈某非本案适格被告。根据侵权责任法第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该规定，患者在诊疗活动中受到损害，即使医疗机构及其医务人员存在过错，也应由医务人员所在医疗机构承担民事赔偿责任。另外，根据医疗事故处理条例第55条规定：发生医疗事故，除了医疗机构承担民事赔偿责任外，还应承担以下责任：1、医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证；2、对发生医疗事故负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分；3、对发生医疗事故的有关医务人员，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。根据上述规定，医疗机构发生医疗事故的，医务人员仅为行政责任及刑事责任主体而非民事责任主体。因此，谢某以医疗损害责任纠纷起诉医务人员没有法律依据。二、本案谢某诉讼违背了民事诉讼法一事不二理的原则，属于重复起诉，应裁定驳回起诉。本医疗赔偿纠纷案谢某于2010年3月6日起诉法院，先后经法院两次重审并经三亚中级人民法院审理作出(2012)三亚民一终字第225号终审判决，海南省高级人民法院也作出了驳回谢某再审请求的裁定，该案已由法院强制执行完毕。根据民事诉讼法最新司法解释第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理：已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案谢某的起诉纯属重复起诉，滥用诉讼，浪费诉讼资源。三、我们对谢某的医疗行为不存在任何过错，谢某的损害与我们的医疗行为没有因果关系，谢某起诉答辩人赔偿没有事实与法律依据。我们对谢某的治疗行为经三亚医学会及海南省医学会作出鉴定均认定：我们在诊疗原告的过程中不存在医疗过失，不属于医疗事故；经西南政法大学司法鉴定中心鉴定我们对谢某实施右髂骨骨折内固定物取出手术过程中，无证据显示存在医疗过错，我们的医疗行为与谢某的损害结果没有因果关系。综上，我们认为：谢某滥用诉讼并多次捏造事实无端上访，给我们造成了极坏的影响，谢某的行为对我们已构成严重侵权，我们将保留对谢某另案提起侵权诉讼并恳请法院依法裁定驳回对我们的起诉。	经审理查明：2008年3月31日，谢某因右髌骨骨折在海南省儋州市那大医院进行了“右髌骨骨折切复内固定术”，伤口I/甲愈合后出院。该医院建议谢某于手术后8个月再次进行取出右膝盖关节内固定手术。2009年1月13日，谢某到中医院就诊。当日，中医院门诊给谢某摄X片显示：“右髌骨骨折术后，折线模糊”；做DR检查，影像所见：“见二枚钢针内固定，钢针无松动及折断现象；其余未见异常”。谢某遂要求在中医院住院取出固定物，并于2009年1月14日入住中医院。入院后，专科检查显示：患者右膝前可见长约12cm横弧形陈旧性手术疤痕，局部无压痛，患肢纵叩痛阴性，右膝关节活动受限，主动活动范围约0°-85°，未梢血运、感觉及活动均可。诊断：右髌骨骨折术后。1月15日，中医院对谢某局部麻醉下行“内固定物取出术”。术中操作仔细，内固定物取出完整，术程顺利。1月17日主治医师查房，专科情况均可，X片显示：右髌骨骨折内固定物取出术后改变，右股骨内侧髁前上方软组织内小高密度影，考虑为取内固定时钢丝碎屑脱落，因其位置较高，不在关节腔内，且肉眼无法辨，告知碎屑存留，符合手术同意书所述“内固定物无法取出可能，其他不可预测之可能范畴”，对其关节功能无影响，可不予取出。1月18日，谢某强烈要求出院，中医院告知其提前出院可能导致伤口感染等并发症，谢某及其家属明知有关医疗风险后，仍坚持出院，并签名。2月9日，谢某以“右膝部骨折内固定物取出术后感染五天”为主诉第二次到中医院就诊。门诊医师仔细查看后，以“右髌骨内固定物取出术后感染”收入住院。谢某伤势愈合良好，于3月8日出院。谢某出院后，以手术处肿痛，行走不便，而分别于4月8日和4月13日前往中国人民解放军425医院(以下简称425医院)检查。425医院2009年4月8日影像报告单的结论是有右膝关节软组织内见两个点状高密度影；20O9年4月13日影像报告结论是囊内可见水样低密度影。谢某据此认为中医院在手术中未履行义务，未将内固定物完全取出，导致其未能在最佳时间得到治疗而使伤情日益严重，已造成残疾为由，于2010年3月26日起诉中医院。另查明，2009年4月23日，三亚市医学会对谢某诊治过程进行医疗事故鉴定，作出三亚医鉴[2009]007号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定结论为：本病例不构成医疗事故，医方的医疗行为无过错。谢某对上述鉴定不服，向三亚市卫生局提出再次鉴定申请，三亚市卫生局于2009年6月11日将谢某与中医院的医疗事故争议案移交给海南省医学会重新鉴定。海南省医学会作出琼医鉴[2009]0l7号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本例不属于医疗事故。在原审诉讼过程中，谢某向本院提出对中医院在为谢某实施的内固定物取出术中的诊疗行为是否存在医疗过错，该过错是否与谢某右腿损害后果存在因果关系进行司法鉴定。2O1O年9月16日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2010]临鉴字第1851号《司法鉴定意见书》，认为医疗方的医疗行为与患者的损害后果(伤口感染、右膝功能障碍等)无因果关系。谢某对该鉴定报告结论持有异议，同时明确表示不申请重新鉴定。2012年3月6日，西南政法大学司法鉴定中心根据补充提供的资料，作出西政司法鉴定中心[2010]临鉴字第1851-1号《司法鉴定补充意见书》，补充鉴定意见如下：1、谢某右髌骨附近数小粒异物留存是右髌骨骨折内固定物取出术遗留物；2、中医院对谢某实施右髌骨骨折内固定物取出术过程中，无证据显示存在医疗过错。庭审中，谢某对补充鉴定书表示有异议，但未提供相应的证据予以证明。本院于2012年4月10日作出（2011）城民一重初字第30号民事判决书认定：中医院对谢某实施右髌骨骨折内固定物取出术过程中，无证据显示存在医疗过错。因此，谢某以市中医院在诊疗过程中存在医疗过错为由，诉求中医院赔偿其各项人身损害费用无事实和法律依据，本院不予支持。根据公平原则，给予谢某适当的救济，有利于维护谢某的利益，同时谢某作为患方，给予一定程度的特殊保护有利于实现社会的公平正义。遂判决中医院向谢某给付经济补偿5万元。谢某不服提出上诉，三亚市中级人民法院于2012年5月22日作出（2012）三亚民一终字第225号民事判决书，驳回上诉，维持原判。谢某仍不服，向海南省高级人民法院提出再审申请，该院于2012年11月20日作出（2012）琼民申字第480号民事裁定书，驳回了谢某的再审申请。	查明，2016年3月28日，谢某以做手术的肖某、陈某为共同被告起诉本案，谢某为此举出的主要证据是三亚市卫生局于2012年12月21日作出的三卫函[2012]202号《关于调查陈某、肖某两位医生从业资质的回复函》和海南省卫生厅于2012年12月24日作出的琼卫医函[2012]152号《关于对谢某投诉信的复函》，载明陈某、肖某两位医生均取得中医类别的执业医师资格，并从事中医临床相应诊疗活动；未取得医学影像、麻醉、病理等专业资质。谢某据此主张本案的法律关系性质为非法行医。在本案诉讼中，肖某、陈某、中医院举出海南省卫生厅于2013年12月17日作出的琼卫医函[2012]184号《关于信访人谢某有关信访问题的答复》，载明：肖某于2007年12月26日取得医师资格证书，2008年取得医师执业证书，执业地点为中医院，执业范围为中医专业；陈某于1999年5月取得医师资格证书，2003年取得副主任中医师资格，卫生专业技术资格证书注册专业为中医骨伤科，2008年变更执业地点为中医院；“中医专业”包括中医内科、外科、妇产科、儿科等多个中医临床专业，两位医师具备从事中医骨伤科诊疗活动的资质；经调查核实，陈某、肖某两位医师均于2008年接受了中医院麻醉与精神药品使用的培训并通过考核，陈某被授予毒、麻药品和第一、二类精神药品处方权，肖某被授予麻醉药品和第一类精神药品处方权，两名医师可以开具麻醉药品处方；省厅在琼卫医函[2012]152号复函中称述陈某、肖某两名医师未取得医学影像、麻醉、病理等专业资质，根据现有医疗工作常规和惯例，局部浸润麻醉均由临床手术医师操作实施，故陈某、肖某两名医师可以实施局部浸润麻醉，不属于超范围执业。	另查明，因谢某主张的本案法律关系性质与本院认定的本案法律关系性质为医疗损害责任不一致，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，告知谢某在期限内可以变更诉讼请求。但谢某在期限届满后没有变更诉求，仍主张本案的法律关系性质为非法行医。案经本院主持调解，双方未能达成调解协议。	以上事实有本院（2011）城民一重初字第30号民事判决书、三亚市中级人民法院（2012）三亚民一终字第225号民事判决书、海南省高级人民法院（2012）琼民申字第480号民事裁定书、三亚市卫生局三卫函[2012]202号回复函、海南省卫生厅琼卫医函[2012]152号复函、琼卫医函[2012]184号答复、《医师执业证书》及当事人的陈述等材料佐证,并经质证，足以认定。	本院认为：根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 第（一）项的规定，非法行医是指未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的行为。而《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗机构管理条例》第二十四条、第二十七条也作出相同的规定，非法行医是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为。从这些法律规定可知，非法行医的本质特征是：行医者没有取得医师执业资格或者医疗机构没有取得《医疗机构执业许可证》。就本案而言，无论是肖某、陈某作为个人，还是中医院作为单位，前者个人均取得《医师执业证书》，取得医师执业资格；后者单位取得《医疗机构执业许可证》。可见肖某、陈某在履行职务时依法行医，中医院在医疗活动中也依法行医。因此，谢某主张肖某、陈某在医疗活动中非法行医与事实不符，没有法律根据，不符合非法行医的法律特征，本院不予采纳。分析本案双方当事人纠纷的原因，本案的法律关系性质应为医疗损害责任纠纷，而非非法行医纠纷。因谢某主张本案的法律关系性质与本院认定的不一致，本院依法告知谢某在期限内可以变更诉讼请求，但谢某在期限届满后没有变更诉求，故对谢某的诉求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第六十三条之规定,判决如下:	驳回原告谢某的诉讼请求。	本案受理费13827.31元（原告缓缴）,由原告谢某负担。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。	审 判 员  谭光华	审判员陈晓	人民陪审员  赵明敬	owtlpxforvkqfnkuhj	二〇一六年六月一日	书 记 员  高卡扎	附相关法律条文:	1、《中华人民共和国民法通则》	第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。	2、《中华人民共和国民事诉讼法》	第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。	人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。	3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》	第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。	    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。	第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。	……	第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。