山东省平度市人民法院民 事 判 决 书(2015)平民一初字第2774号原告青岛信诺木业有限公司，住所地平度市白沙河街道办事处张戈庄西村。法定代表人兰娜娜，经理。委托代理人周崇斌，山东元冠律师事务所律师。被告兰奎香，男，1956年7月5日生，汉族，住平度市沙河街道办事处张戈庄西村清泉路115号。原告青岛信诺木业有限公司与被告兰奎香建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告青岛信诺木业有限公司的委托代理人周崇斌，被告兰奎香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛信诺木业有限公司诉称，2015年5月，原告因生产需要须改造车间，被告从事钢结构安装，经双方协商同意，被告承揽原告的车间改造工程，承诺一个月完工。自2015年5月8日起，原告陆续给付被告80000元工程款，但被告迟迟没有进展，在此期间，被告用原告的预付款又承揽多处工程都已完工。因原告从事木质家具加工业务，非常担心雨季木材被淋湿，影响木材使用，经再三催促，被告承诺该工程6月底之前一定完工，但至2015年7月5日，工程进度尚不及三分之一，天降大雨，致原告木材、成品、包装箱等被淋湿，损失重大，被告却置之不理。为此，具状法院，请求法院1、依法解除原被告之间的承揽合同；2、判令被告返还预付款50000元，并赔偿损失100000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告兰奎香辩称，我只是依照原告的使用材料的要求来干，给我多少钱我干多少钱的活。原告不给我钱，我不能垫钱给原告继续干活。质量要求、材料都是经原告同意我才干的，我不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2015年4月份，原被告口头协议，原告将一个一层钢结构车间，改造成二层钢结构车间，并在原车间两头接出二间车间的工程，承包给被告施工，包工包料，被告向原告提交报价单一份，载明该改造工程材料人工机械费合计152164元。后追加保温玻璃丝棉款10000元，总造价共计162164元。约定在4月底原告预付款后开工。原告称，要求5月底竣工。被告称，没有约定竣工时间，是给多少款干多少活。原被告达成协议后，原告通过农业银行，于2015年4月24日预付给被告工程款50000元，于6月17日预付给被告工程款20000元，于6月30日预付给被告工程款10000元，共计80000元。被告收到第一次付款后，对承包该工程进行备料加工并安装施工，2015年7月5日，被告给原告出具了结算单，该工程已支出人工材料费78480元。后被告撤出工地，对所承包工程没有施工完毕。被告称，因原告没有及时付款，所以给停了工，原告就不用我给他干了。原告称，被告所述不对。被告撤出工地不知道何原因。被告撤出工地后，原告为未完工程尽快完工，与多家钢结构公司联系，结果多家都说被告干的工程质量存在安全隐患问题，不敢接手施工。按原先的施工方案施工，工程自身重量就可能压塌。原告对被告给其出具的工程已支出人工材料费78480元的结算单，不予认可。申请对被告为其施工的已完工程的造价、安全质量进行鉴定；如有安全质量问题，作出对该工程拆除或加固维修优化补救方案，并对加固费用或拆除损失进行鉴定。经本院委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司经鉴定于2015年12月3日作出习咨15.232-2-1工程造价司法鉴定报告，结论为：信诺木业车间钢结构改造工程已完工程造价为50244.18元，详见造价汇总表，其中：1、原约定范围已施工材料费22810.11元，2、现场已加工完成但未安装的材料费7360.6元，3、原合同范围已发生的人工费14073.47元，4、追加的玻璃丝棉网6000元。原告交纳鉴定费5000元。青岛建德建筑工程司法鉴定中心经鉴定于2015年12月11日作出建德司法鉴定中心[2015]司鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程所用材料无合格证、出厂检验报告和复验报告，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第3.0.3.1条的规定。2、涉案工程钢柱、钢梁腹板和翼缘板厚度偏差均超过《热轧H型钢和剖分T型钢》GB/T11263-2005的相关规定，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第4.2.4的规定。3、檩条规格不符合报价单中材料使用规格的规定。4、柱脚底板采用膨胀螺栓直接固定在混凝土地面上且未做基础，不符合《钢结构设计规范》GB50017-2003第8.4.14的规定。该鉴定中心并作出对质量问题的处理方案，建议：1、将已施工部分拆除；2、建设单位应委托有建筑设计资质的设计单位，按照建设单位的使用要求出具正规的施工图纸；3、建设单位应委托有建筑工程施工资质的施工单位，按照施工图纸要求进行建设。原告交纳鉴定费30000元。原告对上述两个鉴定报告结论无异议。被告对上述两个鉴定报告结论认为首先是非法建筑。没有要求我按照质量要求为原告施工，只是在原告的旧车间的基础上进行改造。不认可鉴定报告。对处理方案称，不发表意见，不该我的事。当时原告没提质量要求，也没有图纸，只是让我给他建起来。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司经鉴定于2016年4月11日作出习咨16.133-2-1工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：信诺木业车间钢结构改造工程拆除费用为21662元。原告交纳鉴定费5000元。原告对该鉴定结论没有异议。被告异议称，没有理由让我同意是否拆除，该与我无关。并称，原告所花的鉴定费与其无关。庭审中，原被告对涉案工程已完工部分将拆除下的材料价值没有达成一致意见。原告也表示不予申请再评估鉴定。同意原告自己拆除，丝棉网拆下来就成废料了，没有价值了，作为损失。对拆除下来的其他材料（包括已加工未安装的放在现场的材料）可按照已经鉴定评估的价值折价，归原告所有。另查明，庭审中，原告明确表示对于被告对工程迟迟未完工，车间延误使用的相应损失，将保留诉权。该工程没有经有资质的设计部门设计的施工图纸，被告没有建筑工程施工的相应资质。案经本院调解未能达成一致意见。上述事实，有庭审笔录、调查笔录、质证笔录、询问笔录和当事人的陈述，原告提交的报价单一份、已支出人工材料费结算单，习咨15.232-2-1工程造价司法鉴定报告一份、建德司法鉴定中心[2015]司鉴字第5号司法鉴定意见书及质量问题的处理方案建议一份、习咨16.133-2-1工程造价司法鉴定报告一份在案，经质证相互佐证，足以认定。本院认为，被告为原告施工的信诺木业车间钢结构改造工程的已施工部分，经鉴定造价50244.18元，质量不符合相关规范的要求、建议拆除，拆除费用21662元。该三份鉴定，系经原告申请，本院委托的有资质的相关鉴定机构按照鉴定程序作出的，被告虽认为与其无关，但该鉴定具有真实性、客观性、关联性。本院依法予以认定其证据效力。该工程，原告预付被告工程款80000元，已施工部分，因质量完全不合格，没有使用价值，经鉴定建议拆除，已施工部分的造价50244.18元及拆除费用21662元和鉴定费40000元，合计111906.18元，减去拆除下的有价值的材料费30170.11元（包括现场已加工完成但未安装的材料），直接损失为81736.07元。因原告没有将该工程交有有资质的设计单位设计的施工图纸，也没有对被告资质尽到必要的审查义务；被告没有建筑工程施工的相应资质即承揽工程，依照经验无图施工，檩条规格不符合报价单中材料使用规格的规定，使已施工部分不符合相关质量要求。故原被告之间的关于涉案工程的口头协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于无效合同。根据合同法规定，合同无效后，被告应将取得能够返还的财产返还给原告。因涉案工程不合格并需要拆除，对于所造成的损失，应根据原被告双方的过错予以分担。因原告没有将该工程交有有资质的设计单位设计的施工图纸，同时，原告也没有尽到对被告施工资质必要的审查义务。被告没有建筑工程施工的相应资质即承揽工程无图纸施工，且工程不符合相应规范的质量要求，导致需要拆除，对此双方均有过错，各自应承担损失的50%为宜。综上，被告应返还未用在工程上的预付工程款29755.82元（80000元-50244.18元）给原告，原告同意将拆除下的有价值的材料按照鉴定造价的材料价值归其所有，使双方的损失减少，本院予以支持。因此，原告自己将拆除下的有价值的材料（价值30170.11元，包括现场已加工完成但未安装的材料）归原告所有。由被告赔偿原告损失40868.04元（81736.07元×50%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告兰奎香返还原告青岛信诺木业有限公司预付工程款人民币29755.82元，于判决生效后10日内付清；二、被告兰奎香赔偿原告青岛信诺木业有限公司损失40868.04元，于判决生效后10日内付清；三、原告青岛信诺木业有限公司将拆除下的钢材料（价值30170.11元，包括现场已加工完成但未安装的材料）归原告青岛信诺木业有限公司所有；四、驳回原告青岛信诺木业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告兰奎香与原告青岛信诺木业有限公司各负担1650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  刘月纯审判员  王美君审判员  李卫东二〇一六年六月十四日书记员  李 雪