重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5655号上诉人(原审被告）:重庆市江津区残疾人联合会康复医院,住所地重庆市江津区几江街道办事处源居小区。法定代表人：吴廷翊。负责人：李伟，院长。委托诉讼代理人:何焕开,重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人:杜婵娟,重庆渝津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘某,女,汉族,1973年1月26日出生。原审被告:黄绍普,男,汉族。上诉人重庆市江津区残疾人联合会康复医院（以下简称江津残联医院）为与被上诉人刘某、原审被告黄绍普医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第00872号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人江津残联医院的委托代理人何焕开、被上诉人刘某到庭参加诉讼。原审被告黄绍普经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。江津残联医院上诉请求：撤销原判，改判驳回刘某对江津残联医院的诉讼请求。事实和理由：刘某到江津残联医院主诉其系乳房疼痛，该院为其治疗疼痛，不是乳房假体取出术，该院也没有给黄绍普提供过场地，不存在任何过错。刘某在一审中出示的三份《手术协议书》没有江津残联医院盖章或负责人签名，与江津残联医院无关。另外，黄绍普签名也存在异议，一审错误认定该三份《手术协议书》有效，作出与客观事实不符的判决。刘某在到江津残联医院治疗前就存在乳房疼痛，并已经被诊断为乳腺丧生，评定七级伤残也是因乳腺丧生引起切除乳腺而认定，与江津残联医院的行为没有因果关系。经过相关机构鉴定的意见也是无法确定与江津残联医院行为的关联性。江津残联医院为刘某治疗疼痛不存在过错，诊疗行为与刘某的损害后果不具有因果关系，不应承担赔偿责任。刘某辩称，江津残联医院负责人在公安机关笔录及媒体采访中承认黄绍普在该院给刘某做过多次手术的事实，一审中庭审记录和录像也可以证实。黄绍普没有对一审判决提起上诉，说明其认可一审判决认定的事实。江津残联医院在对刘某的治疗处方中写明“取假体异物”，并不是其所称的治疗疼痛。江津卫计委调查后已认定江津残联医院诊疗科目中无医学美容、黄绍普无医师资质。一审判决正确，要求维持原判。黄绍普未有答辩意见，也未到庭应诉。刘某向一审法院起诉请求：江津残联医院对刘某的医疗费54000元、交通费1500元、鉴定费1850元、护理费4200元（120元/天×35天×1人）、律师费5000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）362054元（25216元/年×40%×20年+17814元/年×18年÷2人）、误工费86968元（40139元/年÷12月×26月）、营养费50000元、住院伙食补助费5550元（50元/天×107天）、精神损害抚慰金100000元、续医费300000元，共计971122元承担全部赔偿责任，黄绍普承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2003年5月31日，原告刘某签订了三份《手术协议书》并做了隆胸手术，其中，两份《手术协议书》患者签名处系原告刘某的签名，医生签名处系被告黄绍普的签名，另外，《手术协议书》上载有“江津市创意医疗美容诊所”字样。2014年3月9日，原告刘某与被告黄绍普签订一份《手术协议书》，该协议书载有“重庆市江津区残联康复医院矫形科”等字样，诊断处“2003年隆胸手术，左边假体硅油泄漏，造成左胸疼痛半年”，手术名称处“取假体，更换假体”，组织代用品处“麻面丰满型220”，黄绍普在医务人员处签名，当日，原告刘某向被告江津残联医院交纳3000元。大约2014年3月10日，原告刘某在被告江津残联医院做取乳房假体异物等手术。2014年3月26日，被告江津残联医院关于原告刘某取假体诊疗有治疗单、处方笺，治疗单载明治疗内容：“1、面麻；2、双侧异物（乳房假体）取出；3、左侧硅油渗透清除。”医疗费金额为128.08元。大约2014年5月10日、2014年7月15日，原告刘某又分别在被告江津残联医院做了关于乳房假体的手术。原告刘某于2014年在被告江津残联医院做的上述三次关于乳房假体的手术，均由被告黄绍普做，但均无相应病历。2014年3月21日，被告黄绍普给原告刘某出具收据一张，载明“今收到刘某假体预付款肆仟元整。”2014年4月2日，被告黄绍普给原告刘某又出具收据一张，载明“今收到刘某假体预付款贰仟圆整。”审理中，原告刘某明确表示被告黄绍普已退还其2014年由黄绍普个人收取的假体手术费用。另查明：江津残联医院诊疗科目中无医疗美容科，被告黄绍普不是江津残联医院的职工，无医师资质。2014年，被告黄绍普在给原告刘某做关于乳房假体的手术时，被告江津残联医院为被告黄绍普提供场地并收取费用。2015年1月16日，重庆市江津区卫生和计划生育委员会（以下简称江津卫计委）作出津卫医罚【2015】0002号行政处罚决定书，对被告江津残联医院“未按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动和未保存病历门诊登记等医学文书和相关资料”作出了行政处罚。2015年1月21日，江津卫计委作出《关于对江津残联医院超范围行医处置情况的说明》。再查明：2013年9月16日、2013年10月29日、2013年12月9日、2014年1月9日、2014年4月28日，原告刘某到重庆市江津区中心医院（以下简称江津中心医院）门诊胸外科进行检查，均诊断为“乳腺增生？”2014年7月18日，原告刘某到江津中心医院门诊胸外科进行检查，诊断：“乳腺疾病。”2014年8月26日，原告刘某到江津中心医院门诊胸外科进行检查，诊断：“乳腺假体取出术后。”2014年10月29日、2014年11月26日，原告刘某到江津中心医院对双侧乳腺进行彩超检查。2014年12月3日，原告刘某到第三军医大学第二附属医院（以下称新桥医院）门诊整形外科进行诊疗，初步诊断：“胸假体取出术后”。2014年12月26日，原告刘某到新桥医院门诊整形外科进行诊疗，诊断：“1、假体隆胸材料取出术后；2、假体破裂异物残留。”建议：“住院。”2015年3月24日，原告刘某到江津中心医院门诊胸外科检查，CR/DR检查报告单影像诊断：“双侧乳腺术后瘢痕增生，双侧乳头内陷，请结合临床及B超相关检查。”2015年4月27日，原告刘某到第三军医大学第一附属医院（以下称西南医院）放射科进行磁共振乳腺动态增强扫描检查，诊断意见：“双乳假体取出术后表现。”2015年5月7日，原告刘某到重庆市江津区第二人民医院（以下简称江津第二人民医院）门诊对乳腺及引流区淋巴结进行彩超检查，门诊诊断：“双乳假体术后7+月，彩超检查提示乳腺腺体层以中强回声为主，夹杂有大小相似的中低回声，建议暂不哺乳，人工喂养。”2015年6月11日，原告刘某到西南医院门诊疼痛科进行诊疗，诊断：“手术后慢性疼痛综合症。”2015年6月16日，原告刘某到西南医院门诊整形外科进行诊疗，诊断：“隆乳假体取出术后。”同日，原告刘某到第三军医大学第三附属医院（以下称大坪医院）整形美容科进行门诊诊疗，诊断：“双侧乳房假体取出术后；双侧乳腺增生。”2015年6月18日，原告刘某到重庆市江津区中医院（以下简称江津中医院）住院治疗，住院共计27天（7月15日出院），入院诊断与出院诊断均为：“1、左侧乳腺假体破裂，双侧乳腺假体取出术后；2、双侧乳腺增生。”出院医嘱：“1、注意休息，清淡饮食；2、B超提示：左侧乳腺胸壁皮下脂肪层内见多处片状高回声。定期复查；3、不适随诊。”2015年8月11日，原告刘某到江津中医院德感门诊部外科进行诊疗，诊断：“双侧乳腺破裂假体取出术后；双侧乳腺切除术后。”处理意见：“建议再次手术。”2015年9月24日，原告刘某在江津中医院住院治疗，住院共计9天（10月3日出院），入院诊断与出院诊断均为：“1、左乳腺假体破裂，双侧乳腺假体取出术后；2、双侧乳腺切除术后；3、左胸大肌、脂肪层硅油残留；4、右侧胸壁包块。”出院医嘱：“1、低脂低盐饮食；2、3日后门诊拆线、随访”2015年10月15日，原告刘某到江津中医院德感门诊部外科进行诊疗，诊断：“1、左侧胸壁假体残留；2、右胸壁包块。”处理意见：“建议到上级医院进一步住院治疗。”2015年11月4日，原告刘某到江津中心医院门诊放射科进行CT检查，影像诊断：“心肺未见明显异常；双侧乳腺区术后改变，请结合临床。”2016年1月26日，原告刘某到西南医院乳腺外科进行磁共振乳腺动态增强扫描检查，诊断意见：“双乳假体取出术后表现，BIRDS:0，请结合临床及其他检查。”审理过程中，原告刘某申请对伤残等级、续医费等事项进行司法鉴定，原、被告共同选择重庆法医验伤所，由一审法院委托后，2016年1月22日，该所作出重法【2016】临鉴1字第3号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：“刘某目前伤残等级属Ⅶ级伤残。”同日，该所作出重法【2016】临鉴1字第11823号续医费鉴定意见书，鉴定意见：“刘某今后双侧乳房瘢痕治疗费用需人民币壹万元左右。”还查明：2015年9月16日，重庆市江津区公安局委托重庆市法医学会司法鉴定所对原告刘某的损伤程度、伤残等级进行司法鉴定，2015年10月8日，该司法所作出渝法医所【2015】临床B鉴字2113号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人刘某的损伤程度属重伤二级；2、被鉴定人刘某双侧乳腺切除、双侧乳房严重畸形属Ⅶ级伤残”。2015年10月20日，重庆市江津区公安局作出津公（刑）报馈字【2015】年第4853号案件立案情况通知书，决定立案侦查。2015年12月7日，重庆市江津区公安局几江派出所民警对被告江津残联医院的负责人李伟进行了询问。仍查明：原告刘某系城镇居民家庭户口，未婚。审理过程中，原告刘某称自己已怀孕，2016年3月22日，其到江津中心医院门诊进行检查，超声提示：“早孕。”诊断：“首次正常妊娠监督。”处理意见：“定期产前检查。”临床诊断：“确认妊娠。”原告刘某因二被告行为产生如下损失：1、医疗费32696.54元（被告江津残联医院3128.08元；江津中医院住院及门诊共23191.67元；江津中心医院门诊共2352.25元；西南医院门诊共3851.60元；新桥医院门诊共57元；江津第二人民医院门诊共110.94元；大坪医院门诊5元）；2、护理费3500元（100元/天×35天×1人）；3、住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）；4、残疾赔偿金201728元（25216元/年×40%×20年）；5、鉴定费（含专科检查费）1850元；6、误工费48000元（80元/天×600天）；7、营养费1500元；8、交通费1000元；9、续医费10000元；另外，原告刘某还因此遭受一定的精神损害。一审法院认为，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。本案中，被告江津残联医院对2014年3月26日的治疗单、处方签无异议，认可2014年被告黄绍普在其处分三次给原告刘某做取假体等关于胸部假体的手术，被告黄绍普认可2003年的三份《手术协议书》医生签名处是其本人签名、认可2014年分三次在被告江津残联医院处给原告刘某做取假体等关于胸部假体的手术，对上述事实，该院予以确认。二被告对江津卫计委的证明真实性无异议，该份证明是江津卫计委查实的情况，能够证明被告江津残联医院诊疗科目中无医疗美容科及被告黄绍普无医师注册相关信息，不具有医师资质。审理中，二被告均称被告黄绍普不是被告江津残联医院的职工、被告江津残联医院为被告黄绍普提供场地并称比较便宜，对该事实该院予以确认。被告江津残联医院无医疗美容资质，却为原告刘某做取胸部假体等手术，其行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，又无相应病历资料，推定被告江津残联医院存在过错，对原告刘某因此造成的损害，应当承担相应的侵权责任；被告黄绍普既不是被告江津残联医院的职工又无医师资质，却在被告江津残联医院处给原告刘某行取胸部假体等手术，被告江津残联医院明知被告黄绍普不具有医师资质却为其提供场地并收取费用，另外，被告江津残联医院向原告刘某收取手术费用并出具盖有公章的医疗费收据，被告黄绍普个人也向原告刘某收取费用并以个人名义打收据，二被告的上述行为表明被告黄绍普对外以被告江津残联医院名义并分别获取利益，二被告已构成共同侵权，故原告刘某请求被告黄绍普对被告江津残联医院承担连带责任的请求，该院予以支持。原告刘某提供江津中医院的两份住院病案、江津中心医院、江津第二人民医院、西南医院及新桥医院等份医院门诊病历、江津中医院德感门诊诊断证明、检查报告单、检查会诊单、诊断报告单、挂号单等诊疗资料欲证明二被告的行为给其造成了损害，导致其多次诊疗，二被告对上述证据真实性无异议但对关联性有异议，从该组诊疗资料的内容看，诊断部位均为双乳，诊断意见均与乳房、乳腺等相关，而胸部假体取出术必然触及乳房、乳腺等，故除2014年3月9日之前外，其余诊疗资料均与本案具有关联性，均能证明原告刘某于2014年在被告江津残联医院做假体取出术后关于胸部的诊疗情况。对原告刘某提供的视频资料、录音光盘、照片等证据，与查明的上述事实一致部分，该院予以采信；对原告刘某提供的举报材料、行政裁定书、行政复议决定书、刑事立案情况通知书等证据，本案二被告是否承担行政责任、刑事责任，不影响二被告承担侵权责任；被告江津残联医院提供视频资料欲证明硅胶的使用年限不超过10年、原告刘某的疼痛与医院无关，申请证人杨卉作证欲证明2003年杨卉不是医院的职工等，视频资料涉及案外人评论属个人言论，并非专家鉴定意见，不足以证明原告刘某当前的损害是因2003年隆胸手术及硅胶使用年限所致而与二被告的行为无任何关联性。综上分析，二被告于2014年实施的三次关于胸部假体手术行为存在过错，并给原告刘某造成了损害，被告江津残联医院应当对其损害承担全部赔偿责任，被告黄绍普承担连带赔偿责任。关于原告刘某请求的各项费用。请求医疗费54000元，提供被告江津残联医院的治疗单、处方签及门诊收据、江津中医院的住院医药费收据及门诊医药费收据、西南医院、新桥医院、大坪医院、江津区中心医院、江津第二人民医院、挂号单、诊所手写发票等票据予以证明，二被告对被告江津残联医院的治疗单、处方签及门诊收据无异议，该院予以确认，该组票据载明金额为3128.08元；该院对该组中证据中其他与上述诊疗资料相印证部分予以采信，能够证明在江津中医院两次住院及门诊共产生医疗费23191.67元；在江津中心医院门诊诊疗共产生2352.25元；在西南医院门诊诊疗共产生3851.60元；在新桥医院门诊诊疗共产生57元；在江津第二人民医院诊疗共产生110.94元；在大坪医院门诊诊疗产生5元；手写医药费发票因无相关处方签、诊断等予以佐证，该院不予采信；原告刘某提供被告黄绍普手写收据两张，被告黄绍普认可2014年4月22日的一张，即收到假体预付款2000元，另外一张不认可，但未提供相反的证据予以反驳也未申请笔迹鉴定，且综合比对两张收条及本案查明的上述事实等，该收据为被告黄绍普所写具有高度盖然性，该院予以采信，审理过程中，原告刘某已明确被告黄绍普本人收取的费用已由其个人退还，该部分费用原告刘某最终并未支付，不再主张，故医疗费共计32696.54元；请求护理费4200元（120元/天35天×1人），虽无护理证明，但根据其伤情、治疗情况需要1人护理为宜，住院天数共36天，其请求35天予以支持，护理费标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按100元计算，故护理费认定为3500元（100元/天×35天×1人）；请求住院伙食补助费5550元（50元/天×107天），参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，请求50元/天予以支持，住院天数36天，故住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）；请求残疾赔偿金（含被扶养人生活费）362054元（25216元/年×40%×20年+17814元/年×18年÷2人），提供重法[2016]临鉴1字第3号司法鉴定书、常住户口登记卡、江津中心医院门诊病历、处方笺、彩超报告单等欲证明其伤残等级为七级、腹中有胎儿需要抚养，二被告对鉴定程序无异议，但认为与其行为无关，被告黄绍普还认为2015年9月24日的住院病案作为检材未经质证，对鉴定意见书真实性有异议，关于二被告行为与住院病历等诊疗资料具有关联性前文已论述，二被告对2015年9月24日住院病案的真实性、合法性无异议，虽然鉴定前未经质证，但鉴定程序合法、该检材真实合法，鉴定意见不受影响，故对二被告的辩解本院不予采纳；在我国，公民从出生时起至死亡时止具有民事权利能力，胎儿因未出生不具有民事权利能力，故原告刘某请求胎儿抚养费的请求，该院不予支持，残疾赔偿金根据其伤残等级，按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，其请求25216元/年予以支持，根据其年龄计算20年，故残疾赔偿金为201728元（25216元/年×40%×20年）；请求续医费300000元，提供重法[2016]临鉴1字第11823号司法鉴定书，该院予以采信，理由同上述伤残等级鉴定意见书的采信意见，依据鉴定意见，认定双侧乳房瘢痕需要续医费10000元；请求误工费86968元（40139元/年÷12月×26月），未提供证据证明有固定收入来源及从事的行业等，该院结合其年龄等实际情况，认定误工标准为80元/天，误工时限综合多次门诊治疗、住院治疗、定残日等多种因素，酌情认定600天，故误工费为48000元（80元/天×600天）；请求鉴定费（含专科检查费）1850元，提供鉴定费发票及专科检查收据予以证明，根据上述两份鉴定意见的采信情况，该院对鉴定费予以采信，对该项请求予以支持；请求营养费50000元，虽无医疗机构的意见明确加强营养等，但出院医嘱中有“清淡饮食”、“低脂低盐饮食”等，且综合考虑其住院情况、伤残程度等，需要加强一定的营养，该院酌情认定1500元；请求交通费1500元，提供多张交通票据予以证明，综合该组票据与就医地、时间、次数等相互印证部分并考虑当地的交通状况等因素，该院酌情认定1000元；请求律师费5000元，提供《委托代理合同》、手写收据予以证明，二被告认为无法律依据，因律师费不是因人身损害产生的必要费用，故对该项请求本院不予支持；请求精神损害抚慰金100000元，原告刘某的双侧乳腺已被切除，现未婚，处于妊娠期，对未婚女性而言，双侧乳腺的切除对其以后的婚姻选择、产后哺乳甚至外在形象等均有较大影响，必然给其造成严重且长久的精神损害，医院是救死扶伤的机构，应当承担更多的社会责任，而不是打着治病救人的幌子欺骗社会大众牟取利益，被告江津残联医院作为不同于一般医院的非营利性机构，承载的社会责任更重，然却披着一层慈善外衣，为不具有医师资质的非单位员工提供场所实施关于胸部假体手术从中牟利，最终造成严重的后果，故综合考虑二被告的过错程度、行为方式恶劣程度、侵害手段残忍程度及当地的经济发展水平等因素，该院酌情认定精神损害抚慰金40000元。原告刘某产生上述费用共计342074.54元，被告江津残联医院应当赔偿原告刘某342074.54元，被告黄绍普承担连带赔偿责任。原告刘某在法庭辩论终结后提出又产生新的治疗费用，因其在不断治疗，可根据治疗阶段等实际情况另行主张。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第二百三十二条之规定，判决：“一、被告重庆市江津区残疾人联合会康复医院于本判决生效后五日内赔偿原告刘某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费（含专科检查费）、误工费、营养费、交通费、续医费、精神损害抚慰金各项费用共计342074.54元。二、被告黄绍普对被告重庆市江津区残疾人联合会康复医院的上述第一项赔偿责任承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费5256元，减半收取2628元，由被告重庆市江津区残疾人联合会康复医院负担。此款，原告刘某未向本院预交，限被告重庆市江津区残疾人联合会康复医院于本判决生效后七日内向本院交纳，逾期未交纳，本院将移送执行，所产生的执行费用自行承担。江津残联医院在二审中举示了《外科学》节录，拟证明乳腺增生病理病因是激素比例失调，不是手术导致。刘某切除乳腺是因为乳腺增生，不是因为手术感染，且切除乳腺的必要性并不明确。刘某质证后认为，其乳腺切除是因为三次手术感染所致，乳腺增生不应该做假体取出术，江津残联医院没有资质做假体取出术。刘某在二审中举示了重庆市江津区中医院诊断证明书，拟证明其在该院行“残留硅油取出术”，因本案产生的损害后果仍在持续。江津残联医院质证后认为，刘某在其医院做手术之前就存在硅油漏的情况，硅胶在10年后破裂是正常现象，刘某的疼痛不单是此原因造成，也有可能是乳腺增生，刘某因乳腺增生导致的伤残后果与本案中江津残联医院的行为不具有关联性。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的关键事实在于，黄绍普既不具有医师资质，又不是江津残联医院的工作人员，却在江津残联医院处对刘某实施了三次手术，黄绍普和江津残联医院在本案中的过错十分明显，侵犯了刘某的合法权益。特别是江津残联医院，不仅没有尽到其作为医疗机构最起码的社会责任，更是完全背离了“救死扶伤”的医疗精神。一审据此认定江津残联医院和黄绍普应当承担对刘某的连带赔偿责任正确。一审判决认定的刘某损失项目及金额说理细致，有充分的事实和法律依据，本院予以采纳。刘某在2003年实施了美容整形隆胸术的客观事实以及其自身体质因素均不能成为减轻或者免除江津残联医院在本案中应当承担的赔偿责任的正当理由。综上所述，江津残联医院的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5256元由上诉人重庆市江津区残疾人联合会康复医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕代理审判员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一六年十月二十七日（院印）书 记 员  刘德宝1415