重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6269号上诉人(原审原告）：重庆市帝君陵殡仪服务有限公司，住所地重庆市江津区几江滨江西段33－5号片区金桥港湾星光苑C幢负1层D－7号，统一社会信用代码9150011659225146X2。法定代表人：刘志坚，执行董事。委托代理人：康文隽，重庆捷讯律师事务所律师。委托代理人：张海琼，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：傅菊，女，1982年4月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。上诉人重庆市帝君陵殡仪服务有限公司（以下简称“帝君陵公司”）因与被上诉人傅菊劳动合同纠纷一案，不服江津区人民法院(2016)渝0116民初6306号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：傅菊于2013年5月1日起到帝君陵公司处工作，双方于当日签订了《劳动合同书》，期限从2013年5月1日至2015年4月30日，约定傅菊负责前台工作，工资为3500元/月，包括基本工资、星期六或星期天加班工资，绩效工资根据帝君陵公司的经济效益和发展实际确定发放金额。2015年5月1日，帝君陵公司与傅菊续签《劳动合同书》，期限从2015年5月1日至2017年4月30日，约定傅菊任业务主管，基本工资为1250元/月，另有夜班费、加班费、交通补助和相应的职务津贴和奖金，该合同还约定傅菊连续旷工三天及以上或月累计旷工5天及以上，帝君陵公司有权解除劳动合同。2015年11月13日，傅菊收到帝君陵公司送达的《解除劳动合同通知书》，载明：“傅菊同志：……根据《劳动合同法》第39条相关规定，重庆市帝君陵殡仪服务有限公司依法解除此前与您订立的《劳动合同》。解除合同的理由为：从2015年11月1日起至2015年11月11日止一直旷工，累计旷工天数达到了11天，该行为严重违反公司规定。根据《公司考勤制度》第5条（4）款规定，我公司决定从2015年11月11日起与傅菊同志解除劳动合同。……”傅菊此后未再回帝君陵公司处上班。2016年3月28日，傅菊向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求帝君陵公司支付傅菊代通知金5700元、违法解除劳动合同赔偿金34200元、加班工资64993元、带薪年休假工资9434元、补缴2013年3月至2015年11月的社会保险费差额。该委于2016年5月9日作出渝津劳人仲案字［2016］第437号仲裁裁决书，裁决帝君陵公司支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金23199.12元和2015年未休年休假工资971.20元，并驳回了傅菊的其他仲裁请求。帝君陵公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明：傅菊2014年11月至2015年7月的应发工资均为4000元（含加班工资1050元）、2015年8月至10月的应发工资分别为1378.23元、1800元（含加班工资950元）、1500元（含加班工资950元）。帝君陵公司成立了工会，其单方解除与傅菊的劳动合同未事先将理由通知工会。工作期间，帝君陵公司未安排傅菊休年休假。庭审过程中，傅菊自愿放弃其他仲裁请求，帝君陵公司与傅菊一致同意计算傅菊未休年休假工资时，以3000元/月作为傅菊2014年1月至2014年10月期间剔除加班工资后的工资标准。帝君陵公司举示了《考勤记录表》证明傅菊存在连续旷工行为，该《考勤记录表》载明傅菊除2015年11月1日至3日、7日和13日有考勤记录外其余时间均无考勤记录。傅菊认为该证据是帝君陵公司单方面制作，可以任意修改，并且由于傅菊工作性质特殊，上班时间不固定，需经常外出跑业务，无需定时定点考勤，故对该证据的真实性不予认可。傅菊举示了《2015年2季度管理层奖金表》复印件，主要证明傅菊作为管理层每季度均有额外奖金，其该季度的奖金为5720元。帝君陵公司认为该证据系复印件，且傅菊的奖金已包含在月工资中，对其真实性不予以认可。帝君陵公司一审诉称：傅菊于2013年5月1日到帝君陵公司处先后从事前台和业务主管工作，双方签订了书面劳动合同，帝君陵公司为傅菊办理了社会保险。傅菊的基本工资、加班费、绩效奖金等所有收入共计4000元/月。2015年11月6日起，傅菊连续旷工超过三日，根据双方签订的《劳动合同书》第八条的约定和《员工守则》的规定，帝君陵公司有权解除劳动合同，故帝君陵公司于2015年11月12日通知傅菊解除劳动合同符合相关法律规定，不应支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金。傅菊在工作期间时常出现旷工、请假等情况，帝君陵公司均用其年休假进行了充抵并抵扣完毕，帝君陵公司不应再支付傅菊未休年休假工资。综上，请求依法判决帝君陵公司：1、不支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金23199.12元；2、不支付傅菊2015年未休年休假工资971.20元。傅菊一审辩称：傅菊于2013年5月1日到帝君陵公司处先后从事前台和业务主管工作，基本工资为4000元/月，另有中层管理绩效工资平均1700元/月。工作期间，傅菊因工作性质需经常在外跑业务，工作时间不固定，不需要每天准时到帝君陵公司处考勤。2015年11月13日，傅菊收到帝君陵公司送达的《解除劳动合同通知书》，帝君陵公司以傅菊2015年11月1日至2015年11月11日期间连续旷工为由单方与傅菊解除劳动合同。傅菊认为，帝君陵公司在既无证据证明傅菊存在旷工行为，也未事先将解除理由通知工会的情况下单方与傅菊解除劳动合同在程序上和实体上均违反法律规定，属于违法解除，应当支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金。工作期间，帝君陵公司从未安排傅菊休年休假，也无证据证明傅菊存在抵扣年休假的情形，应当支付傅菊未休年休假工资。综上，为维护劳动者的合法权益，请求依法判决帝君陵公司：1、支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金34200元；2、支付傅菊2014年4月17日至2015年11月12日期间未休年休假工资9434元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于工资组成问题。本案中，根据帝君陵公司与傅菊签订的《劳动合同书》的约定可见，傅菊根据帝君陵公司的经济效益和发展可获得绩效奖金。傅菊提交的《2015年2季度管理层奖金表》虽系复印件，但其上有总经理张博和账务主管牟祥纺的签名，与帝君陵公司提交的工资表中的签名相同。帝君陵公司虽不认可该复印件，但未申请进行鉴定，也未举证证明该奖金表上的签名并非其总经理张博和财务主管牟祥纺的签名，故对该《2015年2季度管理层奖金表》的真实性，该院予以确认。故傅菊2015年2季度的奖金5720元应当作为其工资组成部分。傅菊提出其每季度均有奖金的意见未举示相关证据予以证明，该院不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”本案中，帝君陵公司与傅菊的劳动合同于2015年11月13日傅菊收到《解除劳动合同通知书》时解除。该通知书载明的解除理由为傅菊从2015年11月1日起至2015年11月11日止一直旷工，累计旷工天数达11天。但根据帝君陵公司提供的《考勤记录表》显示，傅菊2015年11月1日至3日、7日及13日均有考勤记录。同时，结合傅菊担任业务主管需经常外出联系业务，上班时间不固定等特点，该院认为帝君陵公司以傅菊连续旷工11天为由解除劳动合同缺乏事实依据。此外，帝君陵公司单方解除与傅菊的劳动合同未事先将理由通知工会，在程序上也违反法律规定。综上，帝君陵公司单方解除与傅菊的劳动合同属于违法解除。因傅菊于2013年5月1日至2015年11月13日在帝君陵公司处工作2年零6个多月，解除劳动合同前12个月平均工资为3866.52元/月，故帝君陵公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金23199.12元（3866.52元/月×3月×2）。傅菊多余部分的主张，该院不予支持。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”傅菊从2013年5月1日至2015年11月13日在帝君陵公司处连续工作满2年，应从2014年5月1日起享受带薪年休假待遇。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十二条的折算方法，傅菊2014年5月1日至12月31日应当享受的年休假天数为3天［（245天÷365天）×5天＝3.36天］，2014年度剔除加班工资后的月平均工资为2991.67元/月；2015年1月1日至11月13日应当享受的年休假天数为4天［（317天÷365天）×5天＝4.34天］，2015年度剔除加班工资后的月平均工资为2914.82元/月。综上，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条的规定，帝君陵公司应当支付傅菊2014年未休年休假工资825.29元（2991.67元/21.75天×3天×200%），应当支付傅菊2015年未休年休假工资1072.12元（2914.82元/21.75天×4天×200%）。综上，帝君陵公司应当支付傅菊2014年5月1日至2015年11月13日期间未休年休假工资共计1897.41元（825.29元＋1072.12元）。傅菊多余部分的主张，该院不予支持。帝君陵公司称傅菊的年休假用于抵扣旷工、事假，但未举示相关证据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆市帝君陵殡仪服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金23199.12元。二、重庆市帝君陵殡仪服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付傅菊2014年5月1日至2015年11月13日期间未休年休假工资1897.41元。三、驳回重庆市帝君陵殡仪服务有限公司的诉讼请求。如果重庆市帝君陵殡仪服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市帝君陵殡仪服务有限公司负担。帝君陵公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。本案上诉费由傅菊承担。主要事实和理由:1.根据证据规定，当事人提交证据应当提供原件或原物，复印件不能单独作为认定案件事实的依据。而傅菊提交的《2015年2季度管理层奖金》为复印件，一审法院未与原件核对的情况下，直接认定复印件真实性，与事实不符。2.傅菊在工作期间经常旷工、请假。其年休假已经抵扣。帝君陵公司不应再向其支付未休年休假工资。即使未予抵扣，也只应支付2015年的未休年休假工资。因根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，未休年休假工资中的200%惩罚性赔偿不属于劳动报酬，傅菊主张权利已经超过一年的仲裁时效。3.根据案外人曹巧柠与傅菊的通话，傅菊是因其自身原因主动离职，傅菊自己也于一审庭审中承认其于2015年11月6日变更电话彩铃，彩铃内容为帝君陵公司竞争对手陵园的广告，也可以表明傅菊主动离职的事实。即使认定为帝君陵公司提出解除劳动关系，傅菊于2015年11月7日后连续旷工3天且在11月累计旷工超过5天也是事实，根据双方签订的《劳动合同》第八条第三项规定，帝君陵公司有权解除合同。虽然解除合同通知书上写明的旷工时间与实际旷工天数有出入，但并不影响对于傅菊连续旷工3天累计旷工5天这一事实的认定。无论是傅菊主动辞职还是帝君陵公司依据《劳动合同法》的规定解除与傅菊的劳动合同，帝君另公司均不应支付傅菊经济补偿金。傅菊答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，关于《2015年2季度管理层奖金表》能否作为认定本案事实依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。但并未否认复印件与其他证据相互印证而作为认定事实的依据。根据傅菊与帝君陵公司于2013年5月1日签订合同中的约定内容，傅菊为前台班长，其绩效工资根据帝君陵公司的经济效益和发展实际确定发放金额。2015年5月1日续签的《劳动合同书》中约定傅菊为业务主管,奖金计发标准见公司绩效方案等内容，傅菊可以享受绩效工资、奖金等额外的劳动报酬，但帝君陵公司却未向本院提交向傅菊发放绩效工资或奖金发放依据的绩效方案等证据。结合《2015年2季度管理层奖金表》上有帝君陵公司总经理张博和账务主管牟祥纺的签名，与帝君陵公司提交的工资表中的签名相同等事实，一审法院确认《2015年2季度管理层奖金表》的真实性并无不当。帝君陵公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于傅菊是否休年休假以及其主张未休年休假工资是否超过仲裁时效的问题。帝君陵公司上诉认为因傅菊经常旷工、请假，故其年休假已经予以抵扣，但其并未举示相应的证据予以证明，本院对此不予采纳。关于傅菊要求帝君陵公司给付未休年休假工资是否超过仲裁时效的问题。帝君陵公司上诉认为未休年休假工资不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的相关规定，傅菊要求帝君陵公司给付未休年休假工资的仲裁请求，已经超过仲裁时效，其该项上诉理由不能成立。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《工资支付暂行规定》第十一条之规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。综合上述法条内容，未休年休假工资应属于劳动者依法应当享有的劳动报酬。不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，故傅菊的该项仲裁请求并未超过仲裁时效。其次，帝君陵公司于仲裁阶段、一审审理期间均未提出仲裁时效抗辩，仲裁机构以及一审法院已经作出实体裁决。其于二审审理期间再提出仲裁时效抗辩，本院不予支持。关于帝君陵公司是否应该支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据帝君陵公司向傅菊发出的《解除劳动合同通知书》载明的内容，其解除与傅菊之间劳动合同的理由为傅菊从2015年11月1日起至2015年11月11日止一直旷工，累计旷工天数达11天。对此，帝君陵公司提供了《考勤记录表》。首先，该记录表为打印件，也无其他公司员工的考勤记录，傅菊对于该考勤表真实性也不予认可。其次，根据记录表的考勤记录，傅菊于2015年11月1日至3日、7日及13日均有上班，并未旷工。同时，结合傅菊担任业务主管需经常外出联系业务，上班时间不固定等特点。一审法院认定帝君陵公司以傅菊连续旷工11天为由，解除劳动合同缺乏事实依据并无不当。帝君陵公司认为不应支付傅菊违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，帝君陵公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市帝君陵殡仪服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十月十八日书 记 员  徐一佳