安徽省马鞍山市博望区人民法院刑 事 判 决 书(2016)皖0506刑初74号公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。被告人张荣，男，1977年10月10日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，住马鞍山市花山区。曾因犯盗窃罪，于1995年3月2日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；曾因犯行贿罪，于2011年9月2日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年10月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月2日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行，同年2月13日被该局决定取保候审并执行；2016年1月29日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年8月2日被本院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人丁召群，安徽长城律师事务所律师。辩护人聂芳，安徽长城律师事务所（实习）律师。被告人潘晓翔，男，1984年9月30日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省和县历阳镇，住所地马鞍山市花山区。曾因犯非法采矿罪，于2014年8月19日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元，同年10月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月19日被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；2016年6月30日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年8月3日由本院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局花山分局执行。2016年9月7日被本院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。马鞍山市博望区人民检察院以博检刑诉[2016]76号起诉书指控被告人张荣、程某某、潘晓翔犯开设赌场罪，于2016年7月29日向本院提起公诉。本院审查后于同年8月2日立案。因被告人程某某在案件审理过程中脱逃，本院于2016年8月15日裁定对其中止审理。2016年8月23日，本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派检察员刘庆霞出庭支持公诉，被告人张荣及其辩护人丁召群、被告人潘晓翔到庭参加诉讼。被告人张荣、潘晓翔开设赌场一案现已审理终结。马鞍山市博望区人民检察院指控：2013年下半年，被告人张荣、程某某、潘晓翔经共同商议利用赌博机开设赌场，并于同年10月30日签订入股协议，程某某以营业执照及部分赌博机入股，张荣和潘晓翔以实际出资入股，约定以四三三比例分成。2014年2月初，被告人张荣、程某某、潘晓翔在马鞍山市博望区博望镇兴博大道上的两间门面房内，设置具有赌博功能的“龙机”、“渔翁得利”、“渔乐无穷”等39台（共计83个独立操作单元）赌博游戏机供他人赌博。经营至同年3月，三人为躲避公安机关打击关闭该游戏室。期间，共获利人民币50000余元，被告人程某某、张荣、潘晓翔按照事先约定分别获利人民币20000元、人民币15000元、人民币15000元。2015年1月，被告人张荣独自重新经营该游戏室，制作代金券吸引顾客并提供上述赌博机供他人赌博。期间，共获利人民币100000余元。同年2月1日，公安机关依法查处该游戏室，当场扣押了上述赌博机、当日违法所得人民币5810元、赌资人民币6000元以及账本等物品。案发后，被告人张荣被传唤到案，被告人潘晓翔主动投案，二人到案后均如实供述了主要犯罪事实。针对上述指控事实，马鞍山市博望区人民检察院当庭宣读并出示了相应证据。马鞍山市博望区人民检察院认为：被告人张荣、潘晓翔以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机（共计83个独立操作单元）开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人张荣、潘晓翔共同故意实施犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪；被告人张荣在前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张荣、潘晓翔有前科，可以酌情从重处罚；被告人潘晓翔犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张荣归案后如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人张荣、潘晓翔当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张荣、潘晓翔对起诉指控的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并请求法庭对其从轻处罚。被告人张荣的辩护人丁召群提出如下辩护意见：1、起诉指控张荣于2014年2月初开设赌场，设置赌博游戏机39台，共计83个操作基本单元，事实不清、证据不足。理由如下：程某某笔录证实其提供了33台赌博游戏机，共计33个操作基本单元，张荣和潘晓翔供述基本一致，证实张荣另购置了3台赌博游戏机，其中1台“龙机”为8个操作基本单元，2台“捕鱼机”为6或8个操作基本单元，根据存疑有利于被告原则，应当认定该起犯罪事实中涉案赌博游戏机最多为57个操作基本单元，不构成情节严重。2、对起诉指控张荣于2015年1月开设赌场的犯罪事实不持异议。3、公安机关对涉案游戏室进行检查时，张荣从外面回来，欲从后门进入，在民警进行一般性排查询问时，张荣主动告知民警自己是游戏室负责人，此时，其犯罪事实及身份尚未被发觉，应当视为自动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法应当从轻或减轻处罚。4、张荣归案后不仅如实供述了自己的犯罪事实，还主动揭发了同案犯的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。5、张荣虽系累犯，依法应当从重处罚，但此次犯罪与前罪性质不同，主观恶性较小，请法庭酌情从轻处罚。6、张荣家庭经济困难，本人无正当职业，妻子无业，有一尚在读小学的女儿需要抚养，若被判处实刑，其家庭会失去生活来源，请法庭酌情予以考虑。针对辩护意见，被告人张荣的辩护人未提交证据材料。庭审质证时，被告人张荣、潘晓翔对公诉机关所举证据均无异议；被告人张荣的辩护人丁召群对公诉机关所举证据的真实性、合法性及关联性无异议，但认为根据到案经过及张荣的供述，应当认定张荣系自动投案。本院经审核认为，公诉机关当庭出示的证据具备真实性、合法性及关联性，均依法予以认定。经审理查明：2013年下半年，为获取非法利润，张荣与程某某商定利用赌博游戏机开设赌场，并于同年10月30日签订入股经营协议（因娱乐经营许可证是以程某某之妻吴某某名义办理，故应张荣要求，该协议由吴某某签名），约定程某某以娱乐经营许可证及部分赌博游戏机入股，持有40%股份，张荣以实际出资入股并负责经营管理，持有60%股份。张荣因缺少资金，便邀集潘晓翔参与投资，约定双方各占该游戏室30%股份，游戏室日常经营管理工作由潘晓翔负责。后三人租赁了位于马鞍山市博望区博望镇兴博大道A区2-10、2-11号门面房，装修后用于经营游戏室，程某某将其持有的赌博游戏机搬至该游戏室内，张荣又购买了三台赌博游戏机放置于游戏室内。2014年2月初，张荣、程某某、潘晓翔合伙经营的游戏室对外营业，内设具有赌博功能的“龙机”（每台8个操作基本单元）、“渔翁得利”（每台8个操作基本单元）、“渔乐无穷”（每台8个操作基本单元）、“钓鱼岛”（每台10个操作基本单元）、“海底皇宫”（每台10个操作基本单元）、“渔乐无穷”（每台6个操作基本单元）赌博游戏机各一台、“宝藏奇兵”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机六台、“关公战秦琼”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机九台、“斗地主”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机十台、“大金鲨”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机八台。该游戏室经营约一个月，共获利人民币50000余元，张荣、程某某、潘晓翔按约定分别获利人民币15000元、20000元、15000元，后三人为逃避公安机关打击将该游戏室关闭。2015年1月1日，张荣独自重新经营该游戏室，提供上述赌博游戏机供他人赌博，雇用齐某某经营管理游戏室并制作广告片和代金券吸引顾客。同年2月1日21时30分许，民警对该游戏室进行检查时，发现有人利用具有赌博功能的游戏机进行赌博，遂依法对该游戏室进行查处，当场扣押上述赌博游戏机共计三十九台（共83个操作基本单元）、违法所得人民币5810元、赌资人民币6000元以及账本一本、单肩包二个（内有钥匙四把）、面值为50元的代金券89张。期间，张荣共获利人民币100000余元。另查明：2016年2月1日，公安机关对游戏室进行查处时，张荣自动返回游戏室并主动告知民警自己是游戏室负责人，后被传唤归案，其到案后如实供述了全部犯罪事实。同年4月18日，潘晓翔主动到公安机关投案并如实供述了全部犯罪事实。张荣曾因犯盗窃罪，于1995年3月2日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；曾因犯行贿罪，于2011年9月2日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年10月15日刑满释放。潘晓翔曾因犯非法采矿罪，于2014年8月19日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民五千元，同年10月26日刑满释放。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、依法查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、扣押清单、随案移送清单、入股协议书复印件、认购书复印件、娱乐经营许可证复印件、刑事判决书及刑满释放证明书等书证，证人程某某、齐某某、张某某、刘某某、赵某某、俞某某、尹某甲、吴某某、尹某乙的证言，被告人张荣、潘晓翔的供述，搜查笔录及现场照片，辨认笔录、照片及辨认照片说明等证据证实。本院认为：被告人张荣、潘晓翔以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，设置赌博游戏机共计83个操作基本单元，游戏室经营期间，被告人张荣两次开设赌场违法所得共计人民币150000余元，被告人潘晓翔违法所得为人民币50000元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，均属情节严重，且系共同犯罪，依法应予惩处。马鞍山市博望区人民检察院指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人张荣第一次开设赌场时，设置赌博游戏机操作基本单元不足60个，不属于情节严重的辩护意见，经查，被告人张荣供述其购置了三台赌博游戏机，每台6或8个操作基本单元，被告人潘晓翔供述被告人张荣购置了四台赌博游戏机，其中三台“捕鱼机”每台至少6个操作基本单元，一台“龙机”为8个操作基本单元，同案犯程某某在公安机关供述其记得自己提供了十台“斗地主”赌博游戏机和八台“大金鲨”赌博游戏机，因时间太长，其它赌博游戏机记不清了，同案犯与被告人供述均证实了游戏室内赌博游戏机系由同案犯程某某与被告人张荣提供；同时，在案证据证实同案犯程某某与被告人潘晓翔于2014年3月后便未再参与开设赌场，被告人张荣亦主动供述第二次经营游戏室所用赌博游戏机与2014年2月经营期间的赌博游戏机种类、数量一致，故可认定被告人张荣两次开设赌场设置的赌博游戏机一致，为案发时公安机关现场查获的三十九台，共计83个操作基本单元；此外，即便被告人张荣与同案犯程某某及被告人潘晓翔共同开设赌场时设置赌博游戏机操作基本单元未达到60个以上，但在案证据已证实第一次开设赌场时违法所得已达人民币50000元，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》规定，违法所得累计达到人民币30000元以上的，应当认定为情节严重。综上，辩护人提出的该点辩护意见与本院查明的事实及相关规定不符，不能成立。关于辩护人提出被告人张荣系自首的辩护意见，经查，被告人张荣在公安机关多次供述，案发当晚，民警在对涉案游戏室检查时发现其欲进入游戏室内，遂询问，其主动表明自己是游戏室负责人，后被传唤到公安机关接受调查，且证人齐某某的证言亦证实公安机关对游戏室进行检查时，被告人张荣是从游戏室外回到游戏室，结合到案经过，可以认定公安机关尚未掌握张荣系犯罪嫌疑人之前，张荣主动交代了自己是游戏室负责人，具有自动投案的主动性及自愿性，可以视为自动投案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，符合自首的相关法律规定，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人的该点辩护意见符合相关规定，依法能够成立，予以采纳。关于辩护人提出被告人张荣归案后除如实供述自己的犯罪事实外，还主动交代了同案犯的犯罪事实，可以酌情从轻处罚的辩护意见，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首，本案被告人张荣归案后主动交代同案犯的犯罪事实，属于如实供述范畴，不应再单独作为量刑情节予以评价，故辩护人的该点辩护意见不符合司法解释的规定，不能成立。被告人张荣曾因犯行贿罪被判处有期徒刑七个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其亦曾因犯盗窃罪，于1995年3月2日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，故在量刑幅度上酌情予以考虑。被告人潘晓翔有前科，可以酌情从重处罚。被告人张荣、潘晓翔主动投案并如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条之规定，判决如下：一、被告人张荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2019年5月20日止，其中，2015年2月2日至同年2月13日羁押期限已从刑期中折抵扣除）。（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳)。二、被告人潘晓翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2018年7月6日止）。（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳)。三、对公安机关扣押的“龙机”、“渔翁得利”、“钓鱼岛”、“海底皇宫”赌博游戏机各一台、“渔乐无穷”赌博游戏机二台、“宝藏奇兵”赌博游戏机六台、“关公战秦琼”赌博游戏机九台、“斗地主”赌博游戏机十台、“大金鲨”赌博游戏机八台，随案移送的作案工具单肩包二个（内有钥匙四把）、代金券八十九张及违法所得人民币五千一百八十元，依法予以没收；对随案移送的赌资人民币六千元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  施 琼审 判 员  邓维丽代理审判员  张 平二〇一六年九月七日书 记 员  曹 彬附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。另附：《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;(九)其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;(四)其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。三、关于共犯的认定明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。五、关于赌资的认定本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。