陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5384号上诉人(原审原告):冯作兴,农民。被上诉人(原审被告):西安市建筑工程总公司,住所地陕西省西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园D座11-13层。法定代表人:买亚锋,该公司总经理。委托诉讼代理人:朱培,陕西鼎乾律师事务所律师。委托诉讼代理人:邵宁,陕西鼎乾律师事务所律师。原审被告:张燕,农民。上诉人冯作兴因与被上诉人西安市建筑工程总公司(以下简称:市建总公司)及原审被告张燕建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第05948号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯作兴上诉请求:一、判令市建总公司对张燕的付款义务承担连带责任;二、一、二审诉讼费用由市建总公司承担。事实和理由:一、一审认定事实有误。一审时市建总公司提供的证据可以证明冯作兴和市建总公司之间存在实际劳务关系,何顺勇死亡后,市建总公司和实际施工人之间尚没有结算。市建总公司提供的《工程结算书》系单方委托形成,双方关于结算并没有约定通过第三方进行造价评估,同时,市建总公司没有证据证明向张燕进行送达,在没有和张燕对接的情况下,市建总公司亦没有通过诉讼的方式进行结算,所以,市建总公司提供《工程结算书》意欲证明不再欠款的结算意见和抗辩意见不能成立。《工程结算书》作为市建总公司的证据之一,并非司法鉴定意见,必须结合市建总公司提供的其他合同、付款凭证、施工事实等证据结合审查,即使是司法鉴定意见也应查证核实。该结算书中将市建总公司在施工过程中产生的工伤费用725000元、无凭证票据233700元、在应付款中扣除打磨修补费用900000元以及无签字认可的罚款30000元均作为已付款,明显不符合双方之间合同关于工伤费用的承担约定。打磨修补的费用亦没有提供有效的施工事实予以证明。所谓的罚款等费用甚至连签字都没有,不符合基本的形式要件。所以,按照证据互相之间的证明力,《工程结算书》作为已付款的事实亦不能认定。冯作兴一审时对市建总公司出具的《工程结算书》真实性结合其他证据提出了非常明确的质证意见,从市建总公司的证据互相之间分析,可以得出仍有欠付款的事实,不能证明市建总公司已经全部付清工程款,结合市建总公司和张燕之间并没有履行合法的结算手续等事实,完全可以认定市建总公司不能证明与张燕之间结算清楚以及付清款项。一审法院不综合审查市建总公司证据所反映的事实,在判决中仅依据市建总公司单方出具的《工程结算书》就认定市建总公司不承担连带给付责任,是错误的。司法解释突破相对性的本意是为了维护农民工的合法权益,本案中第一承包人何顺勇死亡后,冯作兴和市建总公司之间虽然没有续签合同,但继续施工中有直接付款,并在施工结束时由工地负责人结合何顺勇死亡前的未付工程量统一予以结算,也有一定的相对性,所以按照施工和结算的事实,市建总公司亦有义务按照结算的数额据实支付冯作兴民工工资,但一审不顾证据事实,错误适用举证责任分配原则,明显对冯作兴不公。冯作兴和市建总公司之间虽然没有续签合同,但其项目部直接开会承诺民工工资,经项目部和死者何顺勇的管理人员结算民工工作量无误后公司统一支付80%,下余民工工资20%至今未付,下余20%所欠民工工资由带班人冯作兴打成欠条定于2014年6月底付清,因未要到所欠20%,至今无力支付所欠民工工资。原审是合并审理案件,判决内容简单复制,连冯作兴的工种、施工的楼宇等事实都描述错误,缺乏严肃性。二、原审判决中审判人员组成与当庭宣布的合议庭组成人员不一致,程序有误。该案一审时的合议庭成员并没有李晓婷,李晓婷也没有参加一审的庭审,这个可以查庭审录像,李晓婷作为本案第一次裁定时的主办人员,因为办案中存在的一些原因,和冯作兴之间产生冲突,冯作兴将其举报给该院监察室,矛盾非常激烈,后在本案重新立案开庭组成合议庭时,就没有李晓婷。李晓婷既没有参加庭审,也与冯作兴之间有矛盾,其不可能提出公正的意见,所以,本案一审的结果与程序有误有关,不能让冯作兴信服。市建总公司辩称,市建总公司与张燕存在合同关系,原合同相对人为何顺勇,合同履行中何顺勇死亡,后由何顺勇的弟弟何顺尧及何顺勇的妻子张燕履行,履行到2014年的春节前。一审庭审中冯作兴提交了其与何顺勇之间的合同,故市建总公司和冯作兴之间无合同关系,后因何顺勇原四个班组长均不愿意继续施工,当时张燕已经联系不上,所以市建总公司只能联系第三方进行评估、结算,冯作兴在一审中虽然对工程结算书提出异议,但是法院要求其进行鉴定申请,就此问题法官已经予以明示,但冯作兴表示不申请,所以截止现在无其他工程结算依据的情况下,该工程结算书有效,工程结算书显示市建总公司并不欠何顺勇钱。工伤费用72.5万元,并不是在工程结算书涉及的问题,是在市建总公司的付款凭证中涉及,付款凭证是何顺勇签的字,工伤费用实际上已经转成了工程进度款,在2013年的7月15日何顺勇已经给市建总公司三分司出具了收据,金额是1019200元,是借款和相关银行转账凭据加起来的数字。2014年春节在四个班组结算时向市建总公司已经报的未付款项,其通过张燕已经付了,所以其不欠冯作兴的费用。关于一审法院合议庭成员,时间太长记忆不清,应当以审判笔录为准。综上,冯作兴的上诉没有依据,应当予以驳回。冯作兴向一审法院起诉请求:判令张燕支付拖欠劳务费327664元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2014年3月20日至2014年10月20日的逾期付款利息13188元;市建总公司承担连带给付责任;并承担本案的诉讼费用。事实和理由:市建总公司作为发包单位,在建设纺织城综合发展区公租房项目的过程中,将该项目劳务发包给张燕的丈夫何顺勇,何顺勇组织冯作兴带领工人完成了该项目2号楼的木工活。施工期间,张燕和其丈夫何顺勇作为夫妻均有签字,2013年11月何顺勇死亡,后市建总公司出面让何顺勇的原现场负责人宋代斌继续负责现场工作,并承诺给冯作兴等各个班组支付劳务费。冯作兴等四个班组继续干活到工程基本结束。2014年3月份,宋代斌作为现场负责人向冯作兴等四个班组分别进行了结算,在2014年春节前夕,市建总公司按照结算单给每个小组付了部分费用,余款冯作兴多次催要,市建总公司均以何顺勇死亡,没有人与其结算为由,不愿意再支付。一审法院认定事实:市建总公司作为发包单位,在建设纺织城综合发展区公租房项目的过程中,将该项目劳务发包给张燕的丈夫何顺勇,何顺勇将其中的2号楼单项木板分包给冯作兴等人。工程施工期间,何顺勇死亡,后何顺勇的原现场负责人宋代斌继续负责现场工作,冯作兴等四个班组继续干活到工程基本结束。2014年3月20日,宋代斌作为现场负责人向冯作兴等四个班组分别进行了结算,下欠冯作兴工程款327664元未支付。另查明,在何顺勇死亡后,其配偶张燕代表何顺勇进行项目施工和结算。2014年春节后何顺勇的工人没有继续施工,且通知张燕未到场,故市建总公司另行安排其他施工队完成施工,同时委托北京中兴华海诚工程造价咨询有限公司陕西分公司对何顺勇施工队的工程量进行了鉴定,并出具了《工程结算书》。鉴定结果显示,市建总公司已经付清全部工程款,不存在欠付工程款,冯作兴对市建总公司当庭提交的《工程结算书》不予认可,认为系市建总公司单方做出,且即使按照《工程结算书》记载,市建总公司在施工过程中产生的工伤费用725000元、无凭证票据233700元、在应付款中扣除打磨修补费900000元及无签字认可的罚款30000元也均不能认定,故市建总公司以《工程结算书》作为依据证明其不欠付工程款证据不足。冯作兴当庭未能提供证明市建总公司下欠张燕工程款未支付的证据,亦不申请对市建总公司是否下欠张燕工程款未支付进行司法审计。一审法院认为,冯作兴与何顺勇签订的《模板分项工程劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示,并不违反法律强制性规定,该合同合法有效,应受到法律的保护。施工完毕后,何顺勇委派的现场负责人向冯作兴出具了下欠冯作兴劳务费327664元未支付的结算单,应予确认,并应承担逾期支付利息。因何顺勇在施工过程中死亡后,张燕代表其丈夫何顺勇进行项目管理和结算,应认定为共同施工人,故张燕理应承担给付责任。关于市建总公司是否下欠张燕工程款未结清一节,虽然冯作兴对市建总公司提交的《工程结算书》不予认可,并对《工程结算书》中工伤费用725000元、无凭证票据233700元、在应付款中扣除打磨修补费900000元及无签字认可的罚款30000元提出异议,但因该《工程结算书》依据的事实针对的是市建总公司和张燕,与冯作兴并无直接关系,冯作兴亦没有证据证明其质证意见,另外鉴于冯作兴当庭未能提供证明市建总公司下欠张燕(即何顺勇)工程款未支付的证据,且不申请司法审计,故冯作兴请求市建总公司承担连带给付责任的请求,于法无据,不应支持。冯作兴请求张燕支付逾期付款利息的请求,符合法律规定,依法予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定,判决:一、张燕于本判决生效之日起十日内支付冯作兴工程款327664元,并支付按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2014年3月20日至2014年10月20日的逾期付款利息。二、驳回冯作兴的其他诉讼请求。本院二审期间,冯作兴向本院提交欠条五张,证明其欠付其班组工人的工资。市建总公司认为该证据真实性无法核实,且与本案无关联性,是冯作兴和其班组工人的欠款情况,与市建总公司无关,故不能证明其欠付何顺勇劳务费。冯作兴认可其系与何顺勇达成口头协议,与市建总公司没有直接合同关系,其要求市建总公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《陕西省建筑施工企业农民工工资支付办法》第14条。冯作兴认可与其结算的宋代斌代表的是何顺勇、张燕。另查明,一审卷宗显示庭审笔录记载的合议庭成员有李晓婷,李晓婷及冯作兴委托代理人均在笔录上签字。本院认为,围绕双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题是市建总公司是否应对张燕欠付的工程款及利息承担连带责任。从一审查明的事实及冯作兴的自认,冯作兴与市建总公司间无直接合同关系,冯作兴的合同相对人为何顺勇,冯作兴上诉称其与市建总公司之间形成实际劳务关系,没有依据。冯作兴认为其要求市建总公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《陕西省建筑施工企业农民工资支付办法》第14条,本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的情形,且市建总公司与张燕之间未进行结算,冯作兴不能证明市建总公司欠付张燕工程款及欠付金额,其依据该条条主张市建总公司承担责任不能成立。至于《陕西省建筑施工企业农民工资支付办法》第十四条,属于对陕西省行政区域内所有施工总承包企业、专业和劳务分包企业和与之建立劳动关系的农民工之间关于工资支付的管理性规范,此规定不能作为确定本案当事人各方权利义务的依据。至于冯作兴所称的程序问题,没有充分的证据予以证明,冯作兴以此为由要求改判本院不予支持。综上,冯作兴的上诉理由不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费5195元,由冯作兴承担。本判决为终审判决。审 判 长  文 艳审 判 员  臧振华代理审判员  蒋 瑜二〇一六年九月七日书 记 员  张曜麟