广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23073号上诉人（原审被告）：广州爱谱电气设备有限公司，住所地广东省广州市黄埔区水西路26号、28号1004房自编1002A。法定代表人：林文林，该公司生产部长。委托诉讼代理人：林雨，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢兆井，男，1971年5月2日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘**，广东力创律师事务所律师。上诉人广州爱谱电气设备有限公司（以下简称爱谱公司）因与被上诉人谢兆井劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。爱谱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判爱谱公司无需向谢兆井支付解除劳动合同经济补偿金15975元；2.撤销一审判决第三项，改判爱谱公司无需向谢兆井支付2018年未休年休假工资809.2元；3.判决谢兆井赔付爱谱公司直接经济损失3.7万元，并追究其法律责任；4.本案的诉讼费用由谢兆井承担。上诉的主要事实和理由：一、爱谱公司与谢兆井是自愿建立劳务关系的。双方在建立劳务关系之初已对工资待遇等达成了一致，而且彼此都是清楚的。爱谱公司出于好意才为谢兆井出具《劳动合同》以及《就职证明》，却被谢兆井利用，用于向爱谱公司索取利益。谢兆井之后的种种行为印证了其是有目的、有预谋向爱谱公司索取补偿。爱谱公司认为，不构成单方面解除劳动合同，无需支付解除劳动合同经济补偿金。二、谢兆井仅凭2018年2月工资低于1月工资主张爱谱公司未安排其休年休假，爱谱公司认为理由不成立。因为谢兆井在该月有请假，工资与1月出现差异为正常，而且谢兆井平时也有补休，故爱谱公司认为无需支付其未休年休假工资。三、谢兆井在爱谱公司担任主导生产产品工作，因谢兆井对工资待遇和社保方面的不满，为报复爱谱公司，在工作岗位玩忽职守，故意制造出大量不合格产品（废品）及次品，给爱谱公司造成严重亏损及经济损失，导致爱谱公司陷入经营困难，无法正常生产。综上，爱谱公司请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，以维护爱谱公司的合法权益。谢兆井二审答辩称，同意一审判决，不同意爱谱公司的上诉请求和理由。爱谱公司上诉提出的第三项请求未经仲裁前置程序，不应在二审提出。该请求已另案处理并被驳回。谢兆井向一审法院起诉请求：1.谢兆井与爱谱公司自2014年8月4日起至2018年10月23日止存在劳动合同关系；2.爱谱公司向谢兆井支付违法解除劳动合同的赔偿金31950元；3.爱谱公司向谢兆井支付自2016年10月起至2018年10月止的加班工资33945.6元、未休带薪年休假工资3264元、高温补贴1500元；4.爱谱公司向谢兆井支付一次性失业保险金6720元、求职补贴3195元。一审法院认定事实：谢兆井与爱谱公司签有劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限自2018年1月3日起至2019年1月2日止，谢兆井工作岗位为生产工，每日工作8小时，每周工作6天，计时工资每月2200元。谢兆井的银行交易明细显示2017年10月至2018年9月期间，爱谱公司向谢兆井分别实际发放工资3389元、3327元、3417元、3536元、3438元、2378元、3103元、3103元、3075元、2992元、3487元、3550元；2017年2月发放工资3316.5元。双方当事人对于上述事实没有争议，一审法院予以确认。双方对解除劳动合同、加班工资、未休年休假工资、高温津贴等事实存在争议。关于解除劳动合同，谢兆井主张2018年10月22日和26日，爱谱公司的股东林雨等人两次召集员工开会，表示公司无法经营下去，建议大家另谋出路，并要大家回公司办手续，将工资发给大家。2018年10月23日，爱谱公司工作人员与谢兆井电话通话，催促谢兆井办手续。爱谱公司认为公司召开内部会议属于公司的商业秘密，谢兆井未经爱谱公司同意，偷偷录音，故对录音资料合法性不认可，且录音对话也仅反映爱谱公司建议员工另外找工作，并未强迫解除劳动合同。谢兆井还提交了其与林雨的短信沟通记录，主张爱谱公司违法解除劳动合同。该短信记录显示谢兆井于2018年10月26日发信息给林雨称：“我于2014年8月入职公司，至2018年10月23日公司解雇我之日，我已在公司工作了四年多。既然公司现在要解雇我，请公司收到本信息之日起三日内按法律规定支付我相应的补偿金、社保补贴等费用，否则我将依法通过法律途径解决。”林雨回复称：“1.公司对所有员工一向是公平、公正的，也是合法合理安排的。我司从来未有解雇你的意思，也从未对你进行过任何的解雇通知。2.自你2018年9月23日开始至今，一直没有回公司上班报到，也没有任何形式的请假申请，公司还担心你是否出了意外，多次电话联系你确定你的人身安全，但想不到换来的是你对公司的冤枉！根据公司公开、公示的《员工手册》，你已违反公司规章制度第三章第五条，你已连续旷工三天以上，公司有权依据《劳动法》的规定，依法依规辞退你，如查实因你旷工期间导致公司造成经济损失，公司有权向你主张赔偿要求。”爱谱公司亦提交了该短信对话作为证据，主张其公司并未解除与谢兆井的劳动合同，反而谢兆井自2018年9月23日起未再上班。关于加班工资，谢兆井主张其自入职以来，每天工作8小时，每周工作6天，爱谱公司未向其支付加班工资。爱谱公司则主张双方劳动合同中明确约定了固定劳动时间和劳动报酬的“双固定”模式，爱谱公司未安排谢兆井在超出劳动合同约定的时间工作，故无需支付加班工资。关于未休年休假工资，爱谱公司提交了2017年和2018年春节放假通知、2017年1、2月和2018年1月的考勤登记表，主张其公司于2017年1月和2月共放假15天，2018年2月放假17天，其公司已经安排谢兆井休完年休假。上述2017年春节放假通知明确载明爱谱公司于2017年1月21日起正式放年假，截止时间为2017年2月4日；2018年的春节放假通知载明爱谱公司于2018年2月6日至2月22日放假，共计17天，其中2月16日、17日、18日3天为法定假期。谢兆井确认上述证据的真实性，认为该证据只能证明谢兆井有休假，但不能证明爱谱公司已经发放年休假工资给谢兆井。对此，爱谱公司称谢兆井2017年1月含春节期间工资为3316元、2018年2月含春节期间工资为2378元，工资没有特别低于以往月份，其公司并没有额外扣除谢兆井的劳动报酬。关于高温津贴，谢兆井提交了生产现场照片，主张其工作时负责操作的机器正常工作时温度可达160度左右，照片拍摄时间在冬天，亦要开风扇帮助散热，因此爱谱公司应当按规定支付高温补贴。爱谱公司主张谢兆井提交的证据不能证明机器工作时的温度达160度，且谢兆井混淆了机器温度和员工工作环境温度，该照片能够证明爱谱公司配置了风扇等降温措施。双方发生争议，谢兆井就本案的诉讼请求事项于2018年10月29日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年3月28日作出“穗开劳人仲案[2018]1251号”仲裁裁决书，裁决：一、确认谢兆井与爱谱公司自2014年8月4日至2018年8月22日止存在劳动关系；二、爱谱公司支付谢兆井解除劳动合同的经济补偿金15975元；三、爱谱公司支付谢兆井2018年未休年休假工资差额809.2元；四、驳回谢兆井的其他仲裁请求。对于劳动关系存续期间，该仲裁裁决书认定双方的劳动关系于2018年10月23日起解除；对于2018年未休年休假工资，该仲裁裁决书认定爱谱公司虽然安排谢兆井在2月春节期间另休假7天，但其支付给谢兆井的当月工资明显低于1月正常工资期间的工资数额，故不认可爱谱公司已安排谢兆井休完2018年的年休假。谢兆井不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内向一审法院起诉。上述事实有劳动合同、银行交易明细、春节放假通知、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则的要求，一审法院予以采信，并附卷存查。一审法院认为，爱谱公司与谢兆井依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务。关于劳动关系存续期间问题，爱谱公司主张双方劳动关系延续至2018年9月22日，但是，爱谱公司在2018年10月22日还召集员工开会，其公司工作人员于2018年10月23日联系谢兆井办手续，可见双方劳动关系此时并未解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。爱谱公司未举证证明双方劳动关系于2018年9月22日解除，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对谢兆井诉请确认双方自2014年8月4日至2018年10月23日期间存在劳动关系予以支持。关于爱谱公司是否违法解除劳动合同问题。双方对劳动合同的解除各执一词，均未能举证证明是对方提出解除劳动合同，结合爱谱公司开会建议员工另谋出路之事实，一审法院视为双方协商一致由爱谱公司提出解除劳动合同，爱谱公司依法应当向谢兆井支付解除劳动合同经济补偿金。谢兆井主张爱谱公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，其诉请的违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，一审法院不予支持。劳动仲裁裁决爱谱公司支付谢兆井解除劳动合同经济补偿金15975元，该金额系按谢兆井主张的月平均工资3550元为基数，按照谢兆井的工作年限计算，鉴于爱谱公司服从仲裁裁决，故一审法院按仲裁裁决的经济补偿金数额判决。关于加班工资问题。双方劳动合同中约定了谢兆井每天工作8小时，每周工作6天的固定劳动时间和固定劳动报酬每月2200元，经核算，该工资金额并未低于广州市最低工资标准，且谢兆井从未就该“双固定”模式提出异议，故一审法院对谢兆井诉请的加班工资不予支持。关于未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”由此，爱谱公司根据企业情况，在2017年和2018年春节放假期间延长假期安排谢兆井休年休假，符合上述规定，一审法院予以支持。爱谱公司无须支付谢兆井2017年未休年休假工资；2018年的未休年休假工资，劳动仲裁裁决爱谱公司支付差额809.2元，爱谱公司未提起诉讼，故一审法院据此判决。至于2016年10月至12月的未休年休假工资，参照《广东省工资支付条例》的规定，爱谱公司有保存工资支付台账二年的义务，超出工资台账保存期限的，爱谱公司不负举证义务，本案中，谢兆井未举证证明爱谱公司欠发其该期间的未休年休假工资，故一审法院不予支持。关于高温津贴问题。谢兆井的工作场所在室内，爱谱公司已经提供电风扇，采取了降温措施，故谢兆井诉请的高温津贴缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于一次性失业保险金和求职补贴问题。谢兆井未举证证明其存在失业保险金损失，一审法院对其该项诉请不予支持。谢兆井诉请的求职补贴没有法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月9日作出判决：一、谢兆井和爱谱公司自2014年8月4日至2018年10月23日期间存在劳动关系；二、爱谱公司自判决生效之日起五日内向谢兆井支付解除劳动合同经济补偿金15975元；三、爱谱公司自判决生效之日起五日内向谢兆井支付2018年未休年休假工资809.2元；四、驳回谢兆井的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由谢兆井负担。二审中，爱谱公司提供了以下证据：1.2018年11月2日的录音，拟证明谢兆井已承认《劳动合同》及《就职证明》是为其子女就读学校需要而向爱谱公司要求私下帮助出具的文件。2.生产记录表复印件，拟证明谢兆井为主要生产负责人。3.谢兆井平日于生产记录表上的“六合彩”等研究记录复印件，拟证明谢兆井平日工作懈怠、玩忽职守的事实。4.谢兆井于工作岗位研究“六合彩”等的记录，拟证明谢兆井于工作岗位研究“六合彩”等事实。5.部分生产废品照片，拟证明谢兆井生产出的大量废品，导致爱谱公司损失惨重。6.回收废品方的联系记录和保证函复印件，拟证明废品的损失。7.客户投诉，拟证明谢兆井生产出的产品被客户投诉的事实。8.客户退换货合同、单据，拟证明谢兆井生产出的产品造成客户退货、换货的事实。爱谱公司损失达264万元，包括材料成本损失89.7万元和直接经济损失175万元。9.爱谱公司2018年的利润表复印件，拟证明爱谱公司因产品问题严重亏损，已无法正常经营业务。爱谱公司因产品问题失信于客户及市场后，经营业绩惨淡，被逼停产，无法经营。谢兆井对上述证据质证认为，爱谱公司提交的录音所证明的《劳动合同》以及《入职证明》，爱谱公司在一审诉讼中已确认上述材料的真实性。即便爱谱公司应谢兆井的要求出具上述材料，也是合理的，并不能排除材料的真实性。谢兆井对爱谱公司提供的其他证据不予认可，证据与本案无关，也不能证明爱谱公司的损失是因为谢兆井产生的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，爱谱公司与谢兆井之间存在劳动合同关系。一审法院认定双方的法律关系正确，本院予以确认。爱谱公司二审上诉请求判决谢兆井赔偿其经济损失，属于二审新增加的请求。谢兆井二审答辩不同意调解，也不同意在本案中处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，原审被告提出反诉的，双方未能对该反诉请求达成调解的，或者也不同意一并审理的，当事人可以另行起诉。本案中，双方未能就爱谱公司二审提出的诉讼请求达成调解。谢兆井也不同意在本案中处理，依照上述规定，爱谱公司可以另行起诉。爱谱公司提出的赔偿请求，本院不予审查。爱谱公司在仲裁裁决后，未在法定的期限内向法院起诉，视为其接受仲裁裁决的结果。因此，爱谱公司上诉请求无需支付经济补偿金及未休年休假工资的理由不成立，本院不予采纳。爱谱公司上诉提交的证据与本案处理无关，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。爱谱公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州爱谱电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月十八日书记员  郭桂芳郭文蕾