新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终40号上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什鑫响坪环保建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市佰什克然木乡栏杆水库西侧。法定代表人：吴克造，该公司总经理。委托代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中节能东方双鸭山建材设备有限公司（原名称双鸭山东方墙材集团有限公司），住所地黑龙江省双鸭山市尖山区长虹路57号。法定代表人：康北灵，该公司董事长。委托代理人：王汀，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人：宋君，北京市金杜律师事务所律师。上诉人喀什鑫响坪环保建材有限公司（以下简称鑫响坪公司）因与被上诉人中节能东方双鸭山建材设备有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2015）喀中法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫响坪公司上诉请求：撤销一审判决，驳回东方公司诉讼请求，支持鑫响坪公司反诉请求。事实与理由：1.东方公司施工的工程不符合质量标准，鑫响坪公司不应给付工程款及质保金。《工程总承包合同书》第八条、第九条约定，东方公司施工的工程如不符合有关质量标准，应退还所有工程款。鑫响坪公司一审提供照片十张，证实产品生产线不符合行业要求，达不到合同约定的年产1.2亿块多孔砖。2.鑫响坪公司并未违约，不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于东方公司的履行不符合合同约定，鑫响坪公司做为后履行一方，有权拒绝支付工程款及质保金。3.因生产线不符合有关质量标准造成的一系列损失应由东方公司承担。由于生产线不符合行业标准，鑫响坪公司多次找东方公司调试，起初东方公司派人修理，但多次调试无果后，放任不管。鑫响坪公司避免损失扩大，自行更换了锤式破碎机等设备，该损失与东方公司施工的生产线不符合质量标准有直接因果关系，应由东方公司承担。东方公司辩称，1.东方公司依约履行了工程总承包合同，工程已验收合格。合同签订后，东方公司完成整条生产线的建造及调试工作。鑫响坪公司于2011年12月25日签收单位工程质量竣工验收记录及竣工移交证书。2012年4月21日，鑫响坪公司签收了工程项目（窑门）验收报告单，4月23日在机械调试合格证用户意见处盖章。因此，东方公司完全履行了合同项下的义务。鑫响坪公司在工程竣工至本案起诉后的三年多时间内，从未向东方公司主张工程质量问题或设备问题，其提出的质量问题的反诉已超过诉讼时效。2.鑫响坪公司迟延付款行为构成违约，应当承担支付工程款及违约金的责任。其以行使先履行抗辩权为由拒绝履行合同义务无事实和法律依据。3.鑫响坪公司没有提供证据证明生产线不符合行业标准，对调试过程的叙述也无证据支持。鑫响坪公司单独与设计单位签订有设计合同，即使其认为设计存在问题，也应向设计单位主张。东方公司向一审法院起诉请求：1.鑫响坪公司支付窑炉工程款及质保金2557913.27元、设备质保金546000元，合计3103913.27元；2.鑫响坪公司支付上述欠款的违约金1372142.86元（暂计至2015年3月31日）；3.本案诉讼费由鑫响坪公司承担。一审法院查明事实：2011年4月23日，东方公司与鑫响坪公司签订《工程总承包合同书》，约定：一、由东方公司为鑫响坪公司建设一条年产1.2亿块烧结页岩煤矸石多孔砖生产线，工程总价31920000元；二、工程界定范围，工作内容包括1.整条生产线的施工图设计，达到国家或行业规范标准；2.生产线上供方专业设备设计制造、安装和调试；3.干燥室的设计、砌筑施工（含基础）和调试；4.隧道式焙烧窑设计、砌筑施工（含基础）和调试；5.窑车的设计、制造和调试；6.生产线设备基础工程及设备安装；7.负责安全防护措施的制作和安装；8.生产线上所购供方自动化控制系统的设计制造、安装和调试；9.生产线设备用电设计及购置安装；10.专用设备、通用设备、电器设备的运输；11.陈化库及钢平台的设计施工；三、工期，至交付订金日期起130天生产线联合试生产；四、质量要求，生产线生产的产品满足国标要求；五、工作制度，干燥烘焙段位365天/年，有效工作时间24小时/天，平均日产量32.87万块折标砖，承重KP1砖240×115×90㎜不低于总产量的80%，空心砖和标砖合计产量不低于总产量的20%；六、生产线调试按年产1.2亿块（折标）烧结页岩煤矸石多孔砖的设计条件，以连续运行72小时无故障（由需方原因造成的故障除外）运行为调试合格，需方出具调试合格证明之日起360天后为质保期满，如无质量问题7个工作日内一次结清质保金；七、付款与结算方式，1.设计费，合同签订后，需方向供方一次性支付设计费37万元；2.设备购置费1126万元，合同签订后需方向供方支付设备定金273万元（为设备款的25%），45日后需方再向供方支付设备加工进度款436.8万元（为设备款的40%），发货前需方再向供方支付设备款及运输费361.6万元（为设备款的30%、运输费的100%），余款54.6万元（为设备款的5%）作为质保金，调试合格后一年内付清；3.焙烧窑、干燥窑、窑炉基础、窑车、低压配电系统、设备基础、陈华库及钢平台、安装费2029万元；八、其他条款，该项目由供方设计、施工、安装、调试，具备调试条件后，调试期不能超过6个月，若调试合格品达不到国家标准，供方退该合同的总价款；九、违约责任，1.需方不按合同（含所有附件）规定交付定金，需方逾期付款，每延付一天，需方每天应向供方偿付所欠货款万分之五的滞纳金；2.由于供方原因导致的品种、规格数量、质量等不符本合同规定的产品，供方负责赔偿。合同签订后，东方公司进场施工。2011年12月25日，东方公司向鑫响坪公司出具竣工移交证书，内容为”兹证明施工单位东方公司施工的隧道窑、干燥室及风管道、回摆车线、除化库、设备基础、设备安装、电气安装、窑车、皮带安装、除尘系统安装工程，已按合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期”，鑫响坪公司在该证书建设单位处盖章。同日，双方又签署了单位（子单位）工程质量竣工验收记录，综合验收结论为合格，鑫响坪公司注明”窑门存在较大问题及安全隐患，有待解决”，双方当事人分别盖章。2012年4月21日，鑫响坪公司在工程项目（窑门）验收报告单上盖章，验收意见为”使用正常”。2012年4月23日，鑫响坪公司在机械调试合格证用户意见处盖章，注明”调试完毕，运行正常，合格”。2012年6月11日，鑫响坪公司在窑炉调试合格证用户意见处盖章，并注明”调试正常，合格”。2013年10月21日，东方公司向鑫响坪公司出具对账函，内容为”截止到2013年10月21日，鑫响坪公司欠款合计3503913.27元”，鑫响坪公司于2013年10月28日复函，注明”截止到2013年10月28日，鑫响坪公司欠东方公司货款合计3343058.54元，相差160854.73元”。一审另查明：本案审理期间，鑫响坪公司提出申请，要求对东方公司施工的多孔砖生产线是否符合国家标准进行鉴定。2015年8月17日，鑫响坪建材公司申请撤销鉴定申请。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.东方公司要求鑫响坪公司支付剩余工程款、质保金合计3103913.27元的事实及法律依据；2.鑫响坪公司是否存在违约行为，是否应当支付违约金1372142.86元；3.鑫响坪公司的反诉请求是否成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。2011年4月23日，东方公司与鑫响坪公司签订的《工程总承包合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，东方公司履行了合同义务，完成整条生产线的建设及调试工作，鑫响坪公司在有关的工程验收报告单也盖章予以确认。2013年10月21日，经双方对账，鑫响坪公司认可欠东方公司货款合计3343058.54元，鉴于鑫响坪公司在对账函上以加盖公章的形式明确了所欠工程款，可以据此认定鑫响坪公司的欠款金额已经固定，虽东方公司主张实际欠款为3503913.27元，但未提供证据证明该欠款如何计算而得，故应以鑫响坪公司承认的数额为准，在扣除鑫响坪公司后期支付的400000元后，鑫响坪公司还应给付工程款及质保金2943058.54元。关于鑫响坪公司是否应支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，东方公司施工的工程经验收合格并已实际交付，工程款项经对账也已确定，鑫响坪公司未按合同约定支付款项构成违约。本案东方公司承揽的是生产线的设计、施工、安装等项目总承包，但其要求的违约金1372142.86元是以欠付工程款总额分割为若干小项分别计算，因其主张的欠付工程款总数额并未分项，且合同第九条中约定的是以”每延付一天按所欠货款万分之五来计算滞纳金”，故分割计算违约金的方式无合同依据。违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质，由于东方公司未提交证据证明鑫响坪公司的违约行为给其造成的实际损失，结合本案欠付的工程款为2943058.54元，尚不足工程款总额的10%，一审法院认为东方公司的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，故对违约金作出调整，应按中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，自2013年5月25日（合同约定”生产线以连续72小时无故障运行为调试合格，需方出具调试合格证明之日起360天后质保期满，如无质量问题7个工作日内一次结清质保金”，调试合格日期为2012年4月23日）起计至2015年3月31日（起诉之日），即按照本金2943058.54元×年利率6.1%÷365天×606天，违约金为298063.3元。关于鑫响坪公司主张退货及赔偿损失的反诉请求，因东方公司已完成土建工程的建设及设备安装、调试工作，鑫响坪公司也在有关工程项目验收报告单、调试合格证上盖章予以确认，该生产线已交付使用三年，如按退货处理，既不利于鑫响坪公司正常生产经营，也会给东方公司造成巨大的经济损失，且鑫响坪公司针对其反诉请求并未提供证据证实。因此，一审法院院对反诉请求不予支持。判决：一、鑫响坪公司于本判决生效后十日内一次性支付东方公司工程款及质保金2943058.54元；二、鑫响坪公司于本判决生效后十日内一次性支付东方公司违约金298063.3元；三、驳回东方公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫响坪公司的反诉请求。案件受理费42608元，由东方公司负担11930元，鑫响坪公司负担30678元。反诉案件受理费16534元，由鑫响坪公司负担。二审期间鑫响坪公司提供固定资产明细账-报废设备清单及照片六张，以证明东方公司提供的设备无法使用，已于2015年9月拆卸。报废设备价值5156164.95元。东方公司认为，清单加盖的是鑫响坪公司财务专用章，属其单方意见。清单与照片缺乏对应关系，与本案无关联性。设备已交付使用五年时间，在使用过程中损坏是多种原因造成，以设备现状证明当时的情况，无法达到证明的目的。本院认为，双方当事人签订的《工程总承包合同书》第六条约定，生产线调试按年产1.2亿块多孔砖的设计条件，以连续运行72小时无故障（由需方原因造成的故障除外）为调试合格。需方出具调试合格证明之日起360天后质保期满，如无质量问题七个工作日内一次性结清质保金。根据上述约定，案涉工程质量的认定，以需方出具的调试证明为依据。鑫响坪公司于2012年4月23日、2012年6月11日对案涉工程的各机械设备及窑炉出具了调试合格证明，说明东方公司制作并安装的生产线项目质量合格，并已得到鑫响坪公司的确认。鑫响坪公司在诉讼期间提供的报废清单、照片等证据，缺乏客观、真实性，无法对抗竣工移交证书、调试合格证等证据的证明效力，本院不予采信。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鑫响坪公司未按合同约定履行支付工程款的义务，违约事实明确，应当承担违约责任。东方公司完成了生产线的制作安装工程，工程质量合格，已按约定履行了施工义务，在此情况下，鑫响坪公司以行使先履行抗辩权为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65797.77元，由喀什鑫响坪环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯卫宁代理审判员  热依拉代理审判员  李 李二〇一六年九月二十二日书 记 员  刘 芮