呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2631号上诉人(原审原告):武国栋,男,1970年9月5日出生,汉族,无固定职业,住呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人:董利平,内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告):牛清晨,男,1966年9月14日出生,汉族,无固定职业,住呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人:祝慧婷,北京大成(内蒙古)律师事务所律师。被上诉人(原审被告):梁爱平,男,1983年9月12日出生,汉族,出租车司机,现住呼和浩特市北二环岱州营村。被上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司,住所地呼和浩特市赛罕区新华东街18号国际金融大厦。负责人:单海峰,该公司总经理。委托诉讼代理人:赵文华,男,1986年10月15日出生,汉族,该公司员工,住该公司宿舍。被上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司,住所地呼和浩特市新城区哲里木路天骄年华小区20号综合楼。负责人:刘文英,该公司经理。委托诉讼代理人:董淑芳,北京王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人武国栋因与被上诉人牛清晨、梁爱平、中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司(以下简称太平洋财险)、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司(以下简称人保)机动车交通事故责任纠纷一案,不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初1357号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人武国栋的委托诉讼代理人董利平,被上诉人牛清晨的委托诉讼代理人祝慧婷,被上诉人梁爱平,被上诉人太平洋财险的委托诉讼代理人赵文华,被上诉人人保的委托诉讼代理人董淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武国栋上诉请求:请求依法撤销一审判决,依法改判支付误工费7571元、营养费280元。事实与理由:一审法院认定事实不清,且对有些证据没有查证清楚。首先,误工费是住院7天加上根据医嘱休息两个月的误工费7571元(113元/天+67天)。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一日。有固定工资的按照实际损失的工资额计算”。认定事实的关键证据是:1、病情证明书、病例,证明武国栋受伤及住院情况。武国栋于事故次日即2015年2月6日入住内蒙医院治疗7天,于2015年2月13日出院,诊断为胸部软组织挫伤,右脚踝软组织挫伤。出院医嘱3个月后复查,门诊随诊。2015年2月14日内蒙医院病情证明书诊断:胸外伤、脂肪肝、上呼吸道感染、右脚踝软组织挫伤建议休息2个月。2、武国栋的工作单位出具的收入证明,证明武国栋月薪6500元,而且证明出院后2个月一直在家休养,并未上班。武国栋有固定工作,因此按照实际损失的工资额计算。其次,关于适用法律问题,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。从该条规定可知,营养费的确定有两个条件:一是受害人的伤残情况;二是参照医疗机构的意见。进而可知医疗机构的意见(即“加强营养”的医嘱)只是起参照作用,不是绝对的,需结合案情综合认定。虽然医疗机构也没有出具“加强营养”的医嘱,但武国栋受伤的事实确实发生,对需要营养的受害人给予适当的营养支持,能显著的改善受害人的营养情况,因此对这一项支出,也是一种因为侵权人的侵权行为所造成的财产损失,对此侵权人应赔偿武国栋营养费280元。牛清晨辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回武国栋的上诉请求。梁爱平辩称,同牛清晨答辩意见。太平洋财险辩称,一审法院判决正确,请求法院驳回上诉请求。人保辩称,一审法院判决合理,请求驳回上诉请求,维持原判。武国栋向一审法院起诉请求:请求判令牛清晨、梁爱平、太平洋财险、人保赔偿武国栋医疗费3907.23元、护理费708元、住院伙食补助费280元、交通费3190元、营养费280元、误工费2800(7天)+24000(2个月)=26800元,共计35165.23元。一审法院认定事实:武国栋、牛清晨、梁爱平所述道路交通事故事实及责任划分、投保情况属实。武国栋于事故次日入住内蒙古医院治疗7天于2015年2月13日出院,诊断为胸部软组织挫伤,右脚踝软组织挫伤。出院医嘱3个月复查,门诊随诊。武国栋支出住院费3874.23元。2015年2月14日内蒙古医院病情证明书诊断:胸外伤、脂肪肝、上呼吸道感染、右脚踝软组织挫伤,建议休息贰月,3个月后复查。2015年5月19日支出病例复印费33元,无姓名。病例首页记载武国栋职业为国家公务员,工作单位为呼和浩特市发改委。2015年5月5日赛罕区獭兔牛排坊出具收入证明,武国栋为该牛排坊总经理,月薪12000元。审理中牛清晨、梁爱平、太平洋财险、人保呼市分公司对武国栋医疗费是否完全治疗外伤均不申请鉴定。一审法院认为,牛清晨、梁爱平驾驶机动车违反道路交通安全法律,牛清晨负事故的主要责任,梁爱平负次要责任,致武国栋受伤,构成侵权责任。由于两辆事故车投保了交强险及商业三者险,应由保险公司在交强险限额内依交强险条例及在商业三者险范围内依保险合同条款赔偿由此而给武国栋造成的损失,其余损失由牛清晨、梁爱平赔偿。武国栋的损失中,医疗费依住院票据认定3874.23元、住院伙食补助费100元×7天=700元,护理费40251元÷251天×7天=1120元、交通费为必然发生的费用,酌情按200元计,以上合计5894.23元,由牛清晨、梁爱平的保险公司各赔偿一半。武国栋主张的营养费因无医嘱,误工费因证据不足不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定,判决:一、中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特市中心支公司在交强险范围内赔偿武国栋医疗费3874.23元、伙食补助费700元、护理费1120元、交通费200元,合计5894.23元的50%为2947.12元,于本判决生效后十日内付清;二、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在交强险范围内赔偿武国栋医疗费3874.23元、伙食补助费700元、护理费1120元、交通费200元,合计5894.23元的50%为2947.12元,于本判决生效后十日内付清;三、驳回武国栋的其他诉讼请求。案件受理费340计(武国栋已预交),由武国栋负担315元,牛清晨负担17.50元,梁爱平负担7.50元。二审期间,双方当事人均未提交新证据。经二审审理,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是一审判决对武国栋误工费、营养费的认定有无事实及法律依据。武国栋在一审中提供的病例首页记载其职业为国家公务员,而2015年5月5日赛罕区獭兔牛排坊出具的收入证明载明武国栋为该牛排坊的总经理。二审庭审中,经本院当庭询问,武国栋代理人表示武国栋为某职业学校副教授。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定,武国栋所举以上证据相互矛盾,不能证明其从事居民服务业或其他相近行业,故对武国栋的该项上诉请求不予支持。关于营养费,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定,武国栋的病历中没有加强营养的医嘱,故对武国栋的该项上诉请求不予支持。因此,一审法院对武国栋误工费、营养费的认定适当,本院予以确认。综上所述,武国栋的上诉理由不能成立,本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费170元,由上诉人武国栋负担。本判决为终审判决。审判长  马国民审判员  鄂晓红审判员  张蒙江二〇一六年九月五日书记员  乌日汗