宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初1461号 原告：张献宝，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：马某1，宁夏永川律师事务所律师。 被告：宁夏飞翔国际空港物流有限公司。 法定代表人：王某1，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某2，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：惠某，宁夏矜群律师事务所律师。 第三人：江苏鼎鑫建设工程有限公司 法定代表人：尤某。 委托诉讼代理人：马某2，宁夏丰安律师事务所律师。 原告张某与被告宁夏飞翔国际空港物流有限公司、第三人江苏鼎鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后依法组成合议庭，于2019年8月21日、9月9日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人马某1，被告的委托诉讼代理人王某2、惠某，第三人的委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的建设工程施工合同关系；2.判令被告向原告退还保证金433万元，；3.判令被告向原告支付工程款17853658元；4.原告对涉案工程宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期项目拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月，原告承建被告宁夏飞翔国际空港物流有限公司位于银川市××区以东、铁路专用线以西、银川铁路南货场以北的“宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期项目”。原告实际施工至2016年冬季。被告因资金困难无法及时支付工程款，且进入冬休期，致使工程停下。2016年11月30日，原告借用第三人资质与被告就涉案工程签订《建设工程施工合同》，约定于2017年3月15日开工，但因被告资金困难，工程一直未复工。2018年被告委托第三方对原告已完工程量进行结算，除合同内防水、门窗、变更签证及合同外增加的围墙、围挡、三通一平、降水、财务损失外，工程造价为24474658元。截止原告起诉之日，被告支付原告工程款6621000元，欠工程款17853658元。原告缴纳保证金433万元未退还。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。 被告辩称，案涉合同是被告与第三人签订的。合同约定一期工程全部封顶才给原告支付工程总造价40%的工程款。被告不应提前支付工程款。被告已超付工程款，工程款支付率达到43%。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，对原告的诉讼请求和事实理由没有异议。第三人与被告签订合同后，由于被告资金困难，第三人并没有实际进场施工，因此合同并未履行。原告所诉的工程款系第三人与被告签订合同之前由原告实际施工的部分，与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据和事实，本院认定如下:2016年5月份,被告出具一份保证金收款证明，证明载明：今有张某交来宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期项目施工保证金433万元，根据施工合同约定此保证金在一期项目主体封顶，达到付款条件全额无息退还。2016年6月2日，银川公路铁路运输物流服务中心给被告出具一份停止施工的通知，说明被告在未取得土地使用权的情况下已组织施工企业进场并开工建设。现通知被告立即停止施工。2016年11月28日，第三人被确定为宁夏飞翔国际空港物流综合产业园项目一期施工的中标人。2016年11月30日，被告与第三人签订建设工程施工合同和补充协议各一份，第三人承建被告的宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期工程施工，合同约定第三人垫资主体封顶付工程总造价的40%。原告作为第三人的委托代理人在合同上签字。2017年3月18日，原、被告签订一份《关于宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期项目2017年春季开工工作准备及计划》，约定：工程款支付安排，按照招标文件的约定，工程达到主体封顶应支付工程款至完成量的70%，科研一号楼2065821元、科研二号楼9210397元合计应付款为11276218元，扣除2016年已付工程3911000元，结余应付款为7365218元。由于公司资金尚未到位，公司计划逐步支付，本月20日支付300万元的工程款本月月底之前按比例支付第二笔工程款，5月20日之前争取解决2016年所有遗留问题。2018年1月19日，被告委托的宁夏八方工程管理咨询有限公司出具宁夏飞翔国际空港物流综合产业园一期项目形象进度结算，认定原告已完工程造价为24474658元，原被告第三人均在定案表上签字盖章。原告认可截止2017年3月28日，被告向原告已付工程款6621000元。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（第三人）名义与被告签订的协议书应为无效。原告进行了施工建设但未举证证明案涉工程经验收合格或已交付使用。被告亦不同意支付工程款。原告要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，判决如下： 驳回原告张某的诉讼请求。 案件受理费152718元，由原告张某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  王争春 审 判 员  赵和平 人民陪审员  吴淑琴 二〇一九年十二月十日 书 记 员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。