广西壮族自治区扶绥县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂1421刑初63号 公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 被告人何少伟，男，1978年12月17日出生，壮族，初中文化，经商，户籍地址广西崇左市江州区，现住广西崇左市江州区。因本案涉嫌开设赌场罪于2018年7月11日被崇左市公安局刑事拘留，同年8月17日经崇左市人民检察院批准逮捕，同日被崇左市公安局依法执行逮捕。2018年10月11日由崇左市公安局决定取保候审。2019年6月4日由本院决定逮捕，同月5日由扶绥县公安局执行逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人黄志敏，广西帮达律师事务所律师。 扶绥县人民检察院以扶检刑[2019]47号起诉书指控被告人何少伟犯开设赌场罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，扶绥县人民检察院指派检察员李晟出庭支持公诉。被告人何少伟及其辩护人黄志敏均到庭参加诉讼。期间扶绥县人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 扶绥县人民检察院指控，被告人何少伟在2018年世界杯期间开设赌球盘口，收取周某2、黄某、农某朝、何某等人赌球赌单，赌资交易金额达人民币35.35万元，其中支付周某2赌球赢单21.05万元，接受黄某投注赌球赌单金额人民币14.3万元，接受农某朝、何某投注赌球赌每场百元至千元不等。 针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了户籍证明、搜查笔录、扣押决定书及清单、手机提取报告、银行交易流水、微信聊天记录、微信转账记录等有关的书证，辨认笔录及照片，司法会计检验鉴定报告，证人证言，被告人何少伟的供述等证据材料，并经出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示。 扶绥县人民检察院认为，被告人何少伟以营利为目的，利用网络开设赌场，为赌博网站担任代理，接受他人投注，数额巨大，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人何少伟及其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出涉案金额没有那么多，银行流水有很多是生意资金往来的相关资金的辩解、辩护意见。 被告人何少伟及其辩护人黄志敏没有向法庭提交证据。 经审理查明，被告人何少伟在2018年世界杯期间开设赌球盘口，收取周某2、黄某、农某朝、何某等人赌球赌单，赌资交易金额达人民币35.35万元，其中支付周某2赌球赢单21.05万元，接受黄某投注赌球赌单金额人民币14.3万元。 另查明，公安机关依法扣押了：何少伟的长虹手机一部、苹果手机一部、广西农村信用社卡1张、中国农业银行卡一张、中国工商银行卡一张、交通银行卡2张、中国农业银行信用卡一张、中国建设银行卡1张、账本6本、打码器一个、农行K令一张。2018年10月11日，何少伟家属主动代何少伟退出赌资20万元。2019年12月30日，何少伟退出的违法所得人民币4000元 认定上述事实的证据有： 1、物证、书证 （1）指定管辖决定书，证实是崇左市人民检察院指定扶绥县人民检察院管辖的事实。 （2）崇左市公安局受案登记表、立案决定书，证实公安机关受案情况。 （3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证实2018年7月11日，公安机关依法对何少伟崇左市江州区佛子新园喜洋洋便捷酒店旁出租房进行搜查，经搜查，查获并扣押长虹手机一部、苹果手机一部、广西农村信用社卡1张、中国农业银行卡一张、中国工商银行卡一张、交通银行卡2张、中国农业银行信用卡一张、中国建设银行卡1张、身份证一张、账本6本、车辆一辆、打码器一个、农行K令一张，赌资20万元整（2018年10月11日扣押）。 （4）户籍证明，证实被告人何少伟在作案时已达负刑事责任年龄的事实。 （5）抓获过程，何少伟于2018年7月11日在江州区佛子村安置点喜洋洋便捷酒店对面的出租屋内被抓获。 （6）检验文书（手机），证实公安机关依法调取涉案人何少伟的手机设备的通话记录、短信、位置信息、媒体文件、系统日志等通讯记录。 （7）辨认笔录及照片，证实黄某辨认其供述中提供赌博信息给其赌博的名叫“三得利”的人真实姓名为何少伟的事实；农莨朝辨认其供述中提供赌博信息给其赌博的人真实姓名为何少伟的事实；周某2辨认其供述中提供赌博信息给其赌博的人真实姓名为何少伟的事实。 2、司法会计检验鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经检验，何少伟转出294640元，鉴定意见已告知各当事人。 3、证人证言 （1）证人周某1的证言，证实其向何少伟投注的事实。 （2）证人黄某的证言，证实黄某通过何少伟投注的事实。 （3）证人农某的证言，证实投注给何少伟的事实。 （4）证人何某的证言，证实其向何少伟投注，一共是1500元。 4、被告人何少伟的供述，证实何少伟帮助绰号叫“老二”的男子接受他人的网络投注，并从中抽水渔利，共接受周某2、黄某、农某朝、何某的投注的事实。其接受周某2、黄某、农某、何某等人的投注，数额有40万的事实。 5、何少伟微信、银行交易明细以及周某2、黄某等人的微信、银行交易明细，证实周某2支付给何少伟的10.78万元，黄某的是14.3万元。何少伟支付给周某2的是21.29万元。 6、何少伟的手机的全部电子数据，通话记录、短信、微信等的聊天记录，证实何少伟跟赌徒有交易的赌资等情况。 7、扣押清单，证实2018年10月11日，何少伟家属主动代何少伟退出赌资20万元。 上述证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观的证实本案事实，并经庭审举证、质证核实，本院予以确认。 关于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：关于各被告人收取的赌资问题，何少伟微信、银行交易明细以及周某2、黄某等人的微信、银行交易明细显示，周某2支付给何少伟的10.78万元，黄某的是14.3万元。何少伟支付给周某2的是21.29万元。何少伟供述与黄某、周某2等人结算都是先保单，事后结账。他们的交易额为46.37元，超出了公诉机关指控的金额。以有利于被告人的原则确定：本院核定的金额大于公诉机关时，以公诉机关起诉为准。何少伟及其辩护人没有提供与他人的银行流水是生意资金往来的相关资金。因此，对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采信。 本院认为，被告人何少伟以营利为目的，利用网络开设赌场，为赌博网站担任代理，接受他人投注，数额巨大，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。何少伟为庄家接受赌单、结算、转账等活动，在本案中所起的作用是次要的，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定对何少伟减轻处罚。何少伟积极退赃，量刑时酌情予以考虑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下: 被告人何少伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、扣押在案的作案工具：何少伟的长虹手机一部、苹果手机一部、广西农村信用社卡1张、中国农业银行卡一张、中国工商银行卡一张、交通银行卡2张、中国农业银行信用卡一张、中国建设银行卡1张、账本6本、打码器一个、农行K令一张； 三、被告人何少伟退出的赌资20万元，予以没收，上缴国库；退出的违法所得人民币4000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  吴高军 人民陪审员  程达林 人民陪审员  尹翠媚 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  何先萍 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，就应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的"聚众赌博"： (一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的; (二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的; (三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的; (四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条 第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； （二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；