湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终464号上诉人（原审被告）来凤县新发建筑有限公司。住所地：来凤县翔凤镇木叶沟*号。法定代表人田树生，该公司经理。委托代理人黄昊，湖北雄震律师事务所律师。委托代理人向彪，来凤县翔凤�律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张永鼎，男，1963年9月19日出生，苗族，湖南省龙山县人，住该县民安街道办事处城北路**号。委托代理人张才明，湖南喳哂呔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）钟先红，男，1974年8月1日出生，苗族，湖南省龙山县人，住该县新城街道办事处望城村*组*号。委托代理人张永鼎，男，1963年9月19日出生，苗族，湖南省龙山县人，住该县民安街道办事处城北路**号。原审被告丁仁刚，男，1964年7月8日出生，汉族，湖南省龙山县人，住该县三元乡南北村*组。上诉人来凤县新发建筑有限公司（以下简称“来凤新发建筑公司”）因与被上诉人张永鼎、钟先红及原审被告丁仁刚建设工程施工合同纠纷一案，不服龙山县人民法院（2015）龙民初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人来凤新发建筑公司的委托代理人黄昊、向彪，被上诉人张永鼎及其委托代理人张才明，被上诉人钟先红的委托代理人张永鼎到庭参加诉讼。上诉人来凤新发建筑公司的法定代表人田树生、被上诉人钟先红、原审被告丁仁刚经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年4月1日，湖南通海亿利房地产开发有限公司（发包人、甲方）与被告来凤新发建筑公司（承包人、乙方）就龙山县召市亿利购物广场建设工程施工签订了建设工程施工合同，被告丁仁刚系被告来凤新发建筑公司的委托代理人在该合同上签名，该公司及法定代表人田树生均盖有印章。施工合同工程内容为：框架结构5层，建筑面积5203.58平方米，资金来源为自筹。工程承包范围：包含施工图纸范围之内的基础工程、主体工程、屋面工程及屋面生活水池、消防水池等相关内容。承包方式为：本工程采用固定总价包干方式承包，建筑面积以设计图纸测算面积为准，竣工后，不再进行复算。开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年9月2日。质量标准为：满足国家现行的相关标准、规范规定及设计要求，并且客户满意，一次性验收合格并备案。合同价款内容为：施工单位（乙方）在合同签订3个工作日之内向甲方提交20万元履约保证金，履约保证金在工程验收并备案完成后7个工作日之内甲方不计利息一次性退还乙方。经甲乙双方商定，甲方不拨付工程启动资金，具体拨付进度见后工程款支付。工程总承包包干价为：人民币5723938元整，价款构成，约定单价为1100元/平米×图纸测算建筑面积（不再进行复算）为5203.58平方米=5723938元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、主体第三层完成支付总造价的25%；2、主体工程完成支付工程总价的20%；3、装饰装修工程完成支付工程总价的20%；4、室外附属工程完成支付工程总价的5%；5、工程竣工验收备案完成支付工程总价的15%；6、工程通过竣工结算审计确认之后，余款扣除保修金（保修金为总造价的3%即17万元）之后，一个月之内全部付清。2014年4月24日，被告丁仁刚（发包人、甲方）与原告钟先红（承包人、乙方）签订建设工程施工合同。工程名称为召市亿利购物广场，工程内容为土建安装施工。工程承包范围为土建部分包含施工图纸范围之内的基础工程、主体工程，屋面工程及屋面生活水池、消防水池等相关内容（乙方负责±0.00，1.5m内，如超深部分甲方按成本价补给乙方）。承包方式为双方同意本工程采用固定总价包干方式承包，建筑面积以设计图纸测算�积为准，竣工后，不再进行复算。工程总承包包干价为：810元/平米×图纸测算建筑面积（不再进行复算）5203.58平方米＝4214899.8元。开工日期为2014年4月24日，竣工日期为2014年9月24日，合同工期总日历天数150天。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、主体第三层完成支付总造价的25%；2、主体工程完成支付工程总价的20%；3、装饰装修工程完成支付工程总价的20%；4、室外附属工程完成支付工程总价的5%；5、工程竣工验收备案完成支付工程总价的15%；6、工程通过竣工结算审计确认之后，余款扣除保修金（保修金为总造价的2%）之后，一个月之内全部付清。2014年4月24日，原告张永鼎（甲方）与原告钟先红（乙方）签订合伙协议。双方约定甲乙共同投资，由甲乙双方承包龙山召市亿利购物广场，全包工程项目：一、本工程由�乙双方共同投资，甲乙双方账目必须双方认可签字方可生效；二、投资利润与亏损配合比例（各占50%），工程收入在扣除人工和材料成本后，首先用于归还合伙人的投资本金，再分配利润（如项目出现亏损，按投资比例分配）。现该建设工程已于2015年2月15日左右全部完工，湖南通海亿利房地产开发有限公司与被告来凤新发建筑公司尚未进行竣工验收。2015年5月3日，该建设工程已交付给湖南通海亿利房地产开发有限公司，该公司已实际接收并使用。2015年8月31日，被告丁仁刚给原告张永鼎出具欠条一份，内容为“今欠到张永鼎召市亿利购物广场工程款815954元整（其中交亿利公司20万元押金由张永鼎领取，抵工程款20万元），基础另算”，此款项815954元中含交湖南通海亿利房地产开发有限公司的20万元履约保证金，实际欠工程款615954元整，另外原告张永鼎已先期在湖南通海亿利房地产开发有限公司预支20万元水泥款也应在应付工程款中扣除。2015年8月30日，被告丁仁刚确认召市亿利购物广场基础土方工程量总金额为515433.53元，其它杂工、水泥款3310元，共计518743.53元。综上，被告方实际尚欠原告方工程款合计1134697.53元（615954元＋518743.53元），减去原告张永鼎已先期在湖南通海亿利房地产开发有限公司预支的20万元水泥款，被告方实际应向原告方支付工程款934697.53元（1134697.53元－200000元）。原交湖南通海亿利房地产开发有限公司的20万元履约保证金实际由原告张永鼎出资交付，由原告张永鼎自行领取。原审认为，2014年4月1日，湖南通海亿利房地产开发有限公司（发包人）与被告来凤新发建筑公司（承包人）就龙山县召市亿利购物广场工程签订了建设工程施工合同，因此该建设工程施工的承包人应为被�来凤新发建筑公司。2014年4月24日，被告丁仁刚（被告来凤新发建筑公司的委托代理人）与原告钟先红签订了建设工程施工合同，将该建设工程项目（龙山县召市亿利购物广场建设工程）发包给原告钟先红施工，原告钟先红又与原告张永鼎合伙投资共同施工，因此原告钟先红、张永鼎应为该建设工程的实际施工人。而在该建设工程整个施工过程中直至完工，被告来凤新发建筑公司作为该建设工程的承包人对于原告钟先红、张永鼎的实际施工未提出异议，因此应认定被告来凤新发建筑公司将该建设工程施工非法转包给原告钟先红、张永鼎，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被告丁仁刚与原告钟先红签订的建设工程施工合同应为无效。但现该建设工程施工已全部完工，虽然湖南通海亿利房地产开发有限公司与�告来凤新发建筑公司尚未进行竣工验收，但该建设工程已实际交付给发包人湖南通海亿利房地产开发有限公司，该公司已实际接收并使用，因此应认定该建设工程质量合格为宜，故实际施工人请求支付工程款的诉讼请求应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，被告来凤新发建筑公司、丁仁刚应按照与原告钟先红的约定结算工程价款，并按照被告丁仁刚已签名认可的书面文件确认工程价款。根据庭审查明的事实及被告丁仁刚已签名认可的书面文件确认，被告方实际尚欠原告方工程款合计1134697.53元（615954元＋518743.53元），减去原告张永鼎已先期在湖南通海亿利房地产开发有限公司预支的20万元水泥款，被告方实际应向原告方支付工程款934697.53元（1134697.53元－200000元），支付此款时应扣除总造价2%的保修金。另外，原交湖南通海亿利房地产开发有限公司的20万元履约保证金实际由原告张永鼎出资交付，由原告张永鼎自行领取。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告来凤新发建筑公司限本判决生效之日起三十日内向原告钟先红、张永鼎支付工程款934697.53元（支付时可扣除总造价2%的保修金）；二、原告钟先红、张永鼎其它诉讼请求不予支持。案件受理费14700元，由被告来凤新发建筑公司承担12000元，原告�先红、张永鼎承担2700元。来凤新发建筑公司不服一审判决，上诉称：一审认定建设工程已实际交付给发包人湖南通海亿利房地产开发有限公司，该公司已接收并使用，因此认定该建设工程质量合格是错误的，该工程的房屋是买方强行入住的，一审认定实际入住没有任何证据。该工程存在质量问题，故一直没有竣工验收。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张永鼎、钟先红答辩称：2015年5月3日二被上诉人已将修建完工的房屋和商铺交给了发包方湖南通海亿利房产开发有限责任公司使用。因丁仁刚在来凤新发建筑公司欠款，来凤新发建筑公司不愿提供竣工验收资料，故一直无法进行竣工验收。一审判决正确，请求二审维持原判。原审被告丁仁刚未提交书面陈述意见。二审中，上诉人来凤新发建筑公司向本院提交了如下新的证据：第一组证据：1、龙山县住房和城乡建设局文件；2、关于龙山县召市亿利购物广场建设项目说明；3、丁仁刚的书面说明；4、丁仁刚的承诺书。拟证明：1、丁仁刚借来凤新发建筑公司的资质承包工程；2、来凤新发建筑公司没有收到湖南通海亿利房地产开发有限公司的工程款，来凤新发建筑公司不是实际权利人。被上诉人张永鼎、钟先红质证称：1、证据的真实性没有异议；2、上诉人的证据达不到其证明目的；3、来风新发建筑公司提供的龙山县住房和城乡建设局文件的第三点，反而是证明了来凤新发建筑公司没有提供竣工资料，才导致工程没有竣工结算。原审被告丁仁刚未发表质证意见。第二组证据：关于召市亿利购物广场屋面漏水的函和整改通知，拟证明被上诉人承建的涉案工程质量不合格。被上诉人张永鼎、钟先红质证称：1、没有收到召市亿利购物广场屋面漏水的函和整改通知；2、被上诉人留有维修金，可用维修金进行维修。原审被告丁仁刚未发表质证意见。第三组证据：1、证人王颖宇、郭明成的证言，拟证明质量不合格，发包方没按时给购房人交房，是购房人自己强行入住的。被上诉人张永鼎、钟先红质证称：此证据与客观事实不符。原审被告丁仁刚未发表质证意见。被上诉人张永鼎、钟先红向本院提交了如下新的证据：1、湖南通海亿利房地产开发有限责任公司袁佑明的收据一份；2、证明书一份；3、来凤新发建筑公司的承诺函一份。拟证明涉案房屋已经交付给开发商使用，没有竣工验收是上诉人来凤新发建筑公司没有提供竣工验收资料，来凤新发建筑公司愿意支付工程款。�诉人来凤新发建筑公司质证称：1、证明书没有公司的印章，真实性有异议，不能证实开发商已经接受使用房屋；2、证明书是其个人行为，与开发商无关；3、承诺函与竣工验收没有关系。原审被告丁仁刚未发表质证意见。原审被告丁仁刚未向本院提交新的证据。本院对双方当事人提交的新的证据分析认定如下：上诉人提供的第一组证据与本案无关联，本院不予采信；上诉人提供的第二组证据不能达到其证明目的，本院不予采信；第三组证据证人未出庭，且证明的事实与本案的客观事实不符，本院不予采信。被上诉人提交的证据具有客观性、合法性且与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实相一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程已全部完�，湖南通海亿利房地产开发有限公司虽未与被告来凤新发建筑公司进行竣工验收，但该建设工程已实际交付给发包人湖南通海亿利房地产开发有限公司，该公司已实际接收并使用，应认定该建设工程质量合格，实际施工人请求支付工程款的诉讼请求应予支持。上诉人以涉案工程存在质量问题，未竣工验收为由，拒绝支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人来凤县新发建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 覃 繁 荣审 判 员 �华华审 判 员 田 竺 青二〇一六年七月四日代理书记员 杜   娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......