重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5085号上诉人(原审原告）胡德华，男，1955年12月12日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人吕可，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)重庆市永川区吊水洞煤业有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人刘明洪，副总经理。委托代理人孔健，重庆新源律师事务所律师。上诉人胡德华因与被上诉人重庆市永川区吊水洞煤业有限公司劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院(2016)渝0118民初1611号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：2011年2月21日，重庆市永川区吊水洞煤矿注销，同日重庆吊水洞煤业有限公司成立，重庆吊水洞煤业有限公司吊水洞煤矿系重庆吊水洞煤业有限公司的分公司。2014年7月8日，重庆吊水洞煤业有限公司更名为吊水洞公司，2014年7月9日，重庆吊水洞煤业有限公司吊水洞煤矿注销。吊水洞公司成立后胡德华一直在该公司上班，双方劳动关系于2016年1月29日终止。胡德华从2008年至2015年参加了社会养老保险。2016年1月26日，胡德华向永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求吊水洞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金等，该委以其仲裁请求不属于劳动（人事争议）处理范围为由作出不予受理决定。庭审中，胡德华为证明其主张，举示了永川市总工会会员证、永川区茶山珠海街道安溪村黄泥沟村民委员会出具的工作证明、工商登记档案资料、基本养老保险个人帐户信息表等书面证据，并申请证人易泽礼、陈开武、杨文书出庭作证。胡德华一审起诉称，其于1998年2月到原永川市煤矿上班，后该煤矿名称变更为重庆市永川区吊水洞煤矿，2008年1月其与该煤矿签订了为期5年的固定期限劳动合同。2011年2月21日，永川区吊水洞煤矿因煤矿资源整合而注销，同日成立了重庆吊水洞煤业有限公司，2013年12月，胡德华与其分公司重庆吊水洞煤业有限公司吊水洞煤矿签订了无固定期限劳动合同。2014年7月8日，重庆吊水洞煤业有限公司名称变更为现在的吊水洞公司名称。2014年7月9日，重庆吊水洞煤业有限公司吊水洞煤矿注销。前述煤矿仅是单位名称和老板有所变化，吊水洞公司实际承继了前述煤矿的相关权利和义务。胡德华一直在煤矿从事采煤、运煤等工作至2015年12月，但在1998年2月至2007年12月期间，煤矿没有与胡德华签订书面劳动合同，也没有为胡德华办理社会养老保险，直至2008年才办理养老保险。2015年12月，吊水洞公司以胡德华已达到法定退休年龄为由终止了劳动合同并停止了胡德华的养老保险，而此时胡德华尚不满15年的法定缴费年限，依法不能享受基本养老保险待遇。吊水洞公司的行为违反了劳动合同法的规定，损害了胡德华的合法权益。胡德华于2016年1月25日向永川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理决定，故胡德华诉至法院，要求吊水洞公司支付其违法终止劳动合同赔偿金45488元；要求确认胡德华与吊水洞公司在1998年2月至2007年12月期间存在事实劳动关系；要求吊水洞公司将1998年至2007年期间应由用人单位为胡德华缴纳的养老保险费61425元赔偿给胡德华。吊水洞公司一审答辩称，公司系于2011年2月21日成立，成立时名称为重庆吊水洞煤业有限公司，2014年7月8日名称变更为现在吊水洞公司的名称。从吊水洞公司成立之日胡德华才来上班，故胡德华要求确认从1998年2月至2007年12月期间与吊水洞公司存在事实劳动关系无事实基础；吊水洞公司系因胡德华达到法定退休年龄才与其终止了劳动合同，不存在违法之处，且用人单位应当缴纳的社会养老保险费应当进入社会统筹帐户，不应直接支付给胡德华。综上，要求驳回胡德华的诉讼请求。一审法院认为，吊水洞公司以胡德华达到法定退休年龄为由终止了与其的劳动合同关系，而胡德华根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，认为其作为无固定期限合同员工，在未享受基本养老保险待遇的情况下终止与其的劳动合同关系构成违法。但《劳动合同法》第四十四条仅是将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的其中一项法定情形，第（六）项还规定了法律、行政法规规定的其他情形，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即属于《劳动合同法》第四十四条规定的其他情形，故在劳动者达到法定退休年龄时，不论是否依法享受基本养老保险待遇的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，吊水洞公司不构成违法终止，不应支付胡德华违法终止劳动合同的赔偿金。胡德华要求确认其与吊水洞公司从1998年2月至2007年12月期间存在事实劳动关系，但在该期间吊水洞公司尚未成立，民事主体尚不存在，则不具备与胡德华建立劳动关系的法律基础，胡德华的该项请求不能成立。胡德华称吊水洞公司承继了其原用人单位的相关义务和责任，但其并未举示原永川市吊水洞煤矿、重庆市永川区吊水洞煤矿先后注销时债权债务如何处理的相关证据，仅凭煤矿的营业场所在同一地点不能推定吊水洞公司承继了前述煤矿的权利义务，胡德华举示的其他证据也不能达到此证明目的，故该院对胡德华的该意见不予采纳。胡德华要求吊水洞公司向其赔偿在1998年至2007年期间应由用人单位缴纳的养老保险费。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收，征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，故胡德华不属于社会保险费的收取主体，且胡德华与吊水洞公司在1998年2月至2007年12月期间不存在事实劳动关系，胡德华也不能证明吊水洞公司承继了其所在原用人单位的权利义务，故胡德华的该项请求于法无据，该院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回胡德华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由胡德华负担，该院决定予以免收。胡德华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持胡德华的诉请，本案一审、二审诉讼费由吊水洞公司承担。主要事实和理由:1、一审法院适用法律错误，根据《劳动合同法》第四十四条之规定，劳动合同依法终止有六种情形，而该法条第六项适用前提为前面五项之外的情形，吊水洞公司终止劳动合同明显违反劳动合同法》第四十四条第二项的规定，本案中不应该适用《劳动合同法实施条例》，因《劳动合同法》属于上位法，《劳动合同法实施条例》属于下位法，前者法律效力高于后者，且《劳动合同法实施条例》第二十一条适用的前提是《劳动合同法》第四十四条第一至第五项之外的情形。2.一审法院认定事实错误。吊水洞公司系永川区吊水洞煤矿变更而来，工作场所、地点几十年没有变，只有企业的性质以及名称随改制和永川区划变更而变化，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第二款第一项规定，应认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。胡德华在一审中提供了煤炭生产许可证、安全生产许可证，证明吊水洞公司系原用人单位变更而来，另提供了2008年1月以及2013年12月的原用人单位签订的两份劳动合同，永川区社保局出具的《基本养老保险个人账户信息表》，《工会会员证》，村委会和村民小组出具的证明以及证人出庭作证，证明胡德华于1998年至今一直在吊水洞公司上班。而吊水洞公司在2008年之前，并未为胡德华缴纳养老保险，造成胡德华不能享受养老保险待遇，胡德华要求赔偿，符合最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定。对此，胡德华提供了大量证据，而吊水洞公司却未提供任何证据。吊水洞公司答辩称:一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据《劳动合同法》第四十四条之规定，劳动合同终止的一项法定情形为劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。根据上述法律规定，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致其与用人单位之间的劳动关系终止，如劳动者达到法定退休年龄后仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者终止劳动合同，其与用人单位之间仍然存在劳动关系，但用人单位依据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，因劳动者达到法定退休年龄，享有终止双方劳动关系的权利。一审法院据此认定吊水洞公司终止与胡德华之间的劳动关系合法并无不当，胡德华认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡德华主张其于1998年开始与吊水洞公司建立了劳动关系。对此，胡德华举示了2008年其与永川区吊水洞煤矿和2013年其与重庆吊水洞煤业有限公司吊水洞煤矿签订的两份劳动合同、《基本养老保险个人账户信息表》、《工会会员证》、煤炭生产许可证、安全生产许可证、永川区三教镇牌坊村村民委员会出具的证明以及证人易泽礼、陈开武、杨文书的证人证言。本院认定胡德华举示的上述证据不足以证明其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。首先，关于两份劳动合同，吊水洞公司不予认可真实性与关联性，即使胡德华举示的两份合同真实，也只能证明其于2008年开始与永川区吊水洞煤矿建立了劳动关系，不能证明其与吊水洞公司建立了劳动关系。而《基本养老保险个人账户信息表》载明的起始时间为2008年，也只能证明吊水洞公司从2008年为胡德华参保的事实。其次，《煤炭生产许可证》、《安全生产许可证》即使真实，胡德华也不能证明吊水洞公司与该组证据中载明的公司存在债权债务的承继关系，更不能证明胡德华于1998年于吊水洞公司工作的事实。《工会会员证》只显示发证单位为永川区总工会，并未载明工作单位，也不能达到证明目的。而胡德华不能仅凭永川区茶山竹海街道安溪村村民委员会和村民小组出具的证明以及证人易泽礼、陈开武、杨文书的证人证言就主张其于1998年即与吊水洞公司建立劳动关系的事实，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。因胡德华不能证明其于1998年至2007年与吊水洞公司建立了劳动关系，也未举证证明其自行垫付了养老保险费，故其要求吊水洞公司赔偿其养老保险缴费损失的请求不能成立，本院不予支持。综上，胡德华的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡德华负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年八月二十二日书 记 员 徐一佳