广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1751号 上诉人（一审原告）:黄满玲，女，1991年5月11日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人:田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐振东，上海木诚木律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:张旭，男，1986年2月17日出生，汉族，住广西合浦县。 上诉人黄满玲因与被上诉人张旭合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄满玲及其委托诉讼代理人徐振东、田永鲜到庭参加诉讼。被上诉人张旭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭后，经本院组织双方调解未果。本案现已审理终结。 黄满玲上诉请求：撤销合浦县人民法院（2018)桂0521民初2065号民事判决，支持上诉人黄满玲的全部诉讼请求。二审审理阶段，黄满玲缩减诉讼请求：被上诉人张旭退还上诉人黄满玲投资款80000元、支付投资分红220000元，合计300000元。事实和理由：一、本案事实清楚，证据确实充分。2017年3月7日，被上诉人与上诉人签订《土地合作种植协议书》，合同约定：1.双方当事人合作种植子姜，土地属被上诉人承包所有，并由上诉人负责土地周边的关系协调，发生纠纷产生的一切费用由上诉人负责，上诉人负责种植和肥料的开支；2.预计总投资550000元整，被上诉人出资60%，上诉人出资40%，双方按出资比例分成及承担风险；3.种植时间为2016年12月至2017年6月销售完所有子姜为止，管理由被上诉人负责；4.违约方需给付对方违约金200000元并负责一切法律责任。该协议签订后，被上诉人要求上诉人支付投资款80000元就可以完成百分之四十的出资，上诉人按被上诉人要求支付投资款80000元。2017年6月份被上诉人销售完所有子姜后，被上诉人并未按照合同约定退还投资款80000元和支付分红257000元给上诉人。二、一审认定事实不清楚，适用法律错误。上诉人已经支付投资款，被上诉人承诺分红300000元给上诉人亦有录音佐证，本案事实清楚，但是一审未能做出公正的判决。三、被上诉人存在严重违约行为。上诉人已按合同约定支付了投资款项，被上诉人销售完所有子姜后，未按照合同约定退还投资款80000元和支付分红257000元给上诉人，存在严重违约行为。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。 张旭未提交书面答辩意见。 黄满玲向一审法院起诉请求：被告张旭退还原告黄满玲投资款80000元、支付分红257000元及违约金101100元。 一审法院查明的事实：黄满玲与张旭于2017年3月7日签订《土地合作种植协议书》，协议书约定：黄满玲与张旭合作于广西北海市福成机场森源金花茶基地内种植子姜约53亩，由张旭承包土地，负责土地周边的关系协调，负责发生纠纷产生的一切费用，负责种植和肥料的开支；预计总投资55万元，张旭出资百分之六十，黄满玲出资百分之四十，分红比例为黄满玲、张旭四六分成，并按此比例承担风险；合作期间为2016年12月至2017年6月销售完所有子姜为止，由张旭管理；如有违约，违约方需支付违约金二十万元给对方。黄满玲、张旭签订协议书后，黄满玲支付投资款80000元给张旭，由张旭种植、管理、销售子姜，双方的合作关系于协议约定的2017年6月结束，未进行过合伙清算。黄满玲、张旭因合作种植子姜是否盈亏、张旭是否应返还黄满玲投资款与支付分红发生纠纷，黄满玲遂于2018年8月20日提起本案诉讼。诉讼中，黄满玲申请一审法院委托鉴定2016年12月至2017年6月种植53亩子姜的投资、产量及销售每斤子姜的市场价格，因无法找到相应机构受理上述鉴定事项，无法委托鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄满玲主张张旭同意其投资80000元即完成合作出资40%的约定，张旭否认，黄满玲未能提供证据证实，一审法院不予确认。黄满玲主张与张旭合作种植子姜是盈利的，张旭曾经承诺分红三十万元给其，黄满玲提供的录音未能证明该事实，亦未能提供其他证据予以证实，一审法院不予确认。黄满玲、张旭合作种植子姜，在合作结束时合伙协议终止，未进行过合伙清算，双方在本案中均未提供合作种植子姜投入、收成、销售等账目，双方在庭审中亦未能达成一致确认意见，黄满玲申请鉴定未果，综上，黄满玲、张旭合作种植子姜未进行过清算，合作经营账目不清，也无法查清，盈亏无法确定，因此，黄满玲主张张旭返还其投资款80000元及支付分红257000元，无事实依据，一审法院依法不予支持。黄满玲主张张旭未返还其投资款及支付分红违约，要求张旭支付违约金101100元，因张旭是否应返还黄满玲投资款及支付分红的事实无法确认，故也无法判定张旭是否违约，黄满玲的该主张也无事实依据，一审法院依法不予支持。根据上述事实和理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄满玲的诉讼请求。案件受理费7872元，由黄满玲负担。 本院二审期间，上诉人提交三份录音及一份视频，拟证明上诉人与被上诉人通过电话进行合伙结算的事实，以及上诉人同意被上诉人支付300000元（包括投资款）。经本院再次组织质证，应上诉人的请求，二审质证过程中当庭播放了一段录音证据。被上诉人承认录音证据中说话的是被上诉人本人，但认为其被上诉人“半绑架”，录音中其所述非真实意思表示。本院认证认为，录音对话内容主要由上诉人主动提出要求，被上诉人配合回应，且中间还有案外人协助上诉人要求履行，该段录音背景表现出并非为双方平等协商的语言环境，被上诉人亦不认可录音内容为其真实意愿表示，故对录音与视频证据的真实性与合法性本院不予采信。被上诉人庭后提交三份手记账册，拟证明与上诉人合作期间的总支出为691500元、双方合作项目亏损。质证后上诉人对三份手记账册均有异议，认为账册是被上诉人手记，工人工资的支出大多没有数额，记载的年份也不确定，亦不认可总支出额为691500元。本院认为，该三份账册均为手记，工人工资支出无工人签名，采购物品无采购票据，其他支出均无收据凭证等加以佐证，且上诉人亦不认可被上诉人提交的三份账册，上述账册的真实性、合法性、关联性无法考证，故本院不予采信。 经二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确定。 本院认为，上诉人与被上诉人于2017年3月7日签订《土地合作种植协议书》（以下简称合作协议），是双方当事人真实意思表示且不违反法律的规定，该协议书合法有效。上诉人提出的诉讼请求为返还投资款及支付投资分红，其诉请得到支持的前提须是合作项目不发生亏损且还有盈利，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，上诉人须对上述事实承担举证责任。上诉人所举的证据主要有合作协议、支付凭证及音像证据，如上认证所述，本院对该音像证据的真实性、合法性不予采信，上诉人主张其只出资80000元便能达到占总投资预算550000元的40%的比例、应分配盈利分红无有效证据证明；而合作协议、支付凭证仅能证明其部分履行合同的出资义务，未完成全部出资义务，在此情形下被上诉人仍同意分配给其300000元亦无证据证明，其主张双方合伙种植的子姜为盈利项目，本院不予支持。根据合作协议的约定，被上诉人作为双方合作子姜种植的投资人、管理人与负责人，对合作子姜种植土地的承包、子姜种植、管理、收获、售卖全程负责，掌握上述各过程的所有证据，理应对双方合作种植子姜项目的盈亏承担证明责任，以厘清双方的权利义务。针对上诉人的上诉，被上诉人对双方合作种植子姜项目的亏损需承担举证责任，并在其有效举证证明子姜种植项目为亏损的情形下便免除对该项目盈利的举证责任。在二审审理过程中，被上诉人向法院提交三本账册用以证明双方合作种植的子姜为亏损项目，因账册为其手写，且无相关的票据凭证或签名等证实其真实性及关联性，上诉人亦不认可，被上诉人未能就其提交证据的三性完成举证义务，该三本手记账册无法达到其所主张的因上诉人未足额投资、造成后续资金不足导致子姜大部分坏烂失收亏损的证明目的，其依法应当承担举证不能的法律后果，故被上诉人认为其与上诉人合作种植子姜项目亏损的理据本院不予采信。综上，被上诉人未能证明合作种植子姜为亏损项目，上诉人亦未能证明合作种植子姜为盈利项目，但被上诉人作为双方合作子姜种植的投资人、管理人与负责人，其因无法提交双方合伙种植子姜土地的承包、子姜种植、管理、收获、售卖全程的有效账目，一审也因无相应机构能受理涉案子姜投产、产量、销售价款等委托事项，使合伙事项是否盈利或亏损清算不能，被上诉人应当承担相应民事责任。鉴于本案证据未能证明上诉人与被上诉人合作种植子姜为盈利项目，也未能证明上诉人与被上诉人合作种植子姜为亏损项目，故被上诉人应当向上诉人返还合作投资款80000元。 综上所述，黄满玲的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以支持；对理据不成立部分本院予以驳回。一审认定事实清楚，但对适用举证责任的分配规则不完整，导致判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初2065号民事判决； 二、被上诉人张旭于本判决书送达之日起十日内日返还80000元给上诉人黄满玲； 三、驳回上诉人黄满玲的其他诉讼请求。 一审案件受理7872元，由黄满玲负担5770元，由张旭负担2102元。二审案件受理费7872元，由黄满玲负担5770元，由张旭负担2102元。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  余园园 书 记 员  龚安珍