安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1602民初257号原告：亳州市泰合混凝土制品有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区五马集东311国道北侧。统一社会信用代码913416006772629020L。法定代表人：王振海，公司董事长。委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。被告：八冶建设集团有限公司。住所地甘肃省金昌市北京路51号。统一社会信用代码91620300739622350L。法定代表人：李万福，公司董事长。委托诉讼代理人：王宗宾，男，1964年10月7日出生，汉族，公司员工，甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：李光华，男，1960年10月24日出生，汉族，公司员工，住江苏省泰兴市。原告亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合混凝土公司）与被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序。于2019年3月11日公开开庭进行了审理。原告泰合混凝土公司的委托代理人张林、被告八冶建设公司的委托代理人王宗宾、李光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰合混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付混凝土款2150850元；2、判令被告支付违约金150000元（计算至2019年1月1日，以后要求计算至还清之日止）；3、判令被告承担原告支付的保全担保保险费2300元；4、本案一切诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告八冶建设公司为承建亳州市污水处理厂扩建工程需要，与泰合混凝土公司签订了一份《预拌混凝土买卖合同》。双方的权利义务均在合同作了明确的约定。原告泰合混凝土公司按照合同的约定为被告承建的工程供应混凝土。截止到2018年9月6日，被告共购得混凝土22751立方米，价款为10750850元，拖欠泰合公司混凝土款为2150850元。被告项目部于2018年5月25日出具了一份承诺书，该承诺书为本项目部承诺6月2日前支付商砼款壹佰万元整，六月底结清，如未结清，其它条款不变，按该项目所签合同条款执行”。2018年6月12日,被告项目部及项目负责人再次出具承诺书，其内容为：“我叫张亚军，系八冶建设集团亳州污水厂项目部负责人，现承诺2018年6月15日付泰合混凝土公司材料款壹佰万元整、2018年6月30日前再付材料款壹佰万元，余款6月底结清”。被告两次出具承诺均未能付款，明显违约。为此，为维护原告的合法权益，根据法律规定，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告八冶建设公司辩称，一、被答辩人请求与事实不符，答辩人依据合同约定及相关法律规定，付款条件不成就，即不拖欠付应付货款，其诉讼请求不成立，应当予以驳回。1、根据《预拌混凝土买卖合同》第四条第二款规定及付款方式第3条的约定：“货物结算金额按甲方验收人签字并加盖单位公章的货物销售清单和甲方采购人签字并加该公章的报价核定”双方尚未进行总价结算，被答辩人所诉欠款仅是其单方意思，答辩人不予认可。2、根据《预拌混凝土买卖合同》第四条第二款规定及付款方式第5条的约定："乙方（被答辩人）增值税专用发票和增值税发票经税务机关审核无效不予支付货款"约定，假如按被答辩人诉讼中“共购得混凝土22751立方米，价款为10750850元，拖欠款为2150850元，答辩人已支付了8600000元，但是至今答辩人没有收到被答辩人开具的增值税专用发票。综上，根据合同约定和《合同法》第六十六条规定，答辩人有权拒绝其付款要求，更不存在承担违约责任和所有的诉讼费用。二、被答辩人提起买卖合同欠款纠纷诉讼，通过诉讼保全了答辩人正常生产经营账户，已严重影响了生产经营。必须立即解除，同时答辩人保留要求赔偿损失的权利。2019年1月答辩人银行账户资金被冻结，因临近春节，企业无法兑现农民工工资的承诺。经与被答辩人反复协商，要求其考虑答辩人在工程施工中出现的死亡工伤事故，政府严重管控环境污染、停工窝工，工程资金回笼十分紧缺，被答辩人不按合同约定首先履行应履行的开票义务的情形，还给付了绝大多数货款，要求其立即撤回诉讼，解除强制措施遭到拒绝。答辩人认为：被答辩人理应按照合同约定履行，才能要求相对人履行。相反，被答辩人错误的启动诉讼程序，实质就是恶意诉讼，对其滥用诉权所造成的后果必须承担相应法律责任。三、如被答辩人能认识自己的错误，立即停止诉讼，解除强制措施，答辩人愿意与其磋商，以公平、合理、合法的方式解决纷争。反之，答辩人坚持以上（一）（二）两点意见，恳请人民法院依法裁判，维护答辩人合法权益。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对原告泰合混凝土公司提交的营业执照、企业信息公示资料、《预拌混凝土买卖合同》、对账单、承诺书，本院予以确认并在卷佐证。对原告泰合混凝土公司提交的担保函及发票，因合同中并未约定，对其证据效力不予认定。对被告八冶建设公司提交的律师函，该证据不能证明其目的，对其证据效力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：八冶建设公司（甲方）为承建亳州市污水处理厂扩建工程，与泰合混凝土公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土买卖合同》。合同约定：一、工程概况，工程名称：亳州市污水处理厂扩建工程；工程结构：框架--剪力墙；二、技术要求及供应方式，施工内容：混凝土配合比设计、搅拌、运输、泵送；强度等级：C15-C40；施工时间：2017年3月至工程结束；混凝土用量：约20000m3(最终以实际供应量为准）；工程总价款：约800万元（最终以实际结算金额为准）；输送方式：本工程混凝土由乙方集中搅拌运送到施工现场，在现场条件允许的情况下采用汽车泵泵送，汽车泵无法泵送的采用拖式泵泵送，个别难以泵送的部位由甲方垂直运输机械配合；材料供应：所需混凝土原材料均由乙方自行采购；质量要求：乙方严格按照混凝土泵送施工技术规程（JGJ/T10-95),确保混凝土质量符合国家标准以及混凝土供应的及时性、连续性的要求；……；三、合同价款及支付：混凝土工程施工综合价格（含混凝土配合比设计、搅拌、运输、泵送和非泵送)。混凝土品种及价格：普通砼C15，价格350/m3；普通砼C20，价格355/m3；普通砼C25，价格360/m3；普通砼C30，价格365/m3；普通砼C35，价格375/m3；普通砼C40，价格385/m3；以上品种备注：含增值税专用发票、运费、泵送费，24小时内供货。注：甲方施工中抗渗混凝土、耐磨性混凝土在同标号商品混凝土价格基础上P6增加15/m3,早强防冻剂增加15元/m3。细石、破碎石不再单另加价。特殊要求的商品混凝土价格按照市场最低价格执行；上述各标号商砼（特殊混凝土）价格随市场行情涨跌由双方共同协商进行调整。以上价格为泵送非泵送最低统一定价(含税价格)，泵送设备由乙方供，甲方无偿提供现场拖式泵的用水、用电、同时拆管、布管、清洗、清理管道等工作由甲方完成，乙方给予指导，双方各不收取任何费用，如甲方有其他特殊要求（如指定品牌外加剂等）价格另议；四、计量方式：按车载量结算井桩、地坪、散水、砂浆（包括泵送砂浆）、地沟。余按实际完成工程的图纸量结算。不扣钢筋、不加损耗。结算及付款方式:结算：每月25日前双方核对当月所供砼量并办理结算手续。1、甲方的税务信息：单位名称为八冶建设集团有限公司，纳税人识别号为91620300739622350L。2、乙方的税务信息：单位名称为：亳州市泰合混凝土制品有限公司，纳税人识别号：91341600672629020L；3、货物结算金额按甲方验收人签字并加盖单位公章的货物销售清单和甲方采购人签字并加盖单位公章的报价单核定。4、乙方在供货五日内开具增值税率为17%的专用发票挂账支付货款。5、乙方不开具增值税专用发票的和增值税专用发票经税务机关审核无效的不予支付货款。6、以转帐支票、电汇方式按报价单约定的期限付款。7、甲方需要以银行承兑汇票结算货款的，应当事先征得乙方同意，银行贴息双方协商解决。8、货物价格在市场行情变化较大时，提出价格变化依据，双方协商后签订补充协议。付款：按月滚动支付，每月甲方向乙方支付当月所供砼款的70%，上月30%合并下月累计支付30%，以此类推，余款在工程完工后三个月内付清；五、双方责任：甲方责任：……；2、每次混凝土浇筑前，甲方应提前24小时以书面形式向乙方下发混凝土生产通知单，通知单要求注明浇筑时间、施工部位、强度等级、数量、塌落度要求等内容，由乙方签字确认，若甲方未能提前24小时通知乙方或属甲方原因造成延误，损失由甲方自负。3、在混凝土浇筑全过程中，派专人负责现场双方的配合工作，并做好乙方供货质量与数量的检测和签认等工作。搅拌车到达现场后等待时间不得超过30分钟，以免影响混凝土质量，因此造成的损失，由甲方全部负担。……；5、合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日视为认可。如不及时付款，乙方有权停止混凝土供应。乙方责任：1、合同签订后，乙方应积极组织好施工前的准备工作，包括勘查现场、组织原材料的进厂检验、复试配合比设计的试配及机械设备的落实到位，并及时向甲方提供最佳配合比设计方案和各种原材料进厂合格证及复试检验报告，以供甲方审定。混凝土配合比设计报告和各种原材料技术资料从送达甲方之日起七日内甲方未提出异议，即视为认可。2、混凝土生产进程中，乙方必须确保各种原材料的质量和计量，整个生产进程必须严格按国家有关规范和技术标准进行控制，混凝土塌落度严格控制在标准之内，如超过标准甲方有权予以退货，造成损失由乙方自行承担。3、乙方生产的各种强度等级混凝土必须保证质量合格，如属乙方产品问题造成的损失，将全部由乙方承担，如因甲方使用混批（各等级混凝土用错部位）造成构建问题，责任由甲方全部承担。4、在施工中，乙方应保证混凝土施工的及时性、连续性，如因乙方原因或违约造成损失，由乙方承担。5、乙方需按国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》提交出厂《质量说明书》，乙方供应的预拌混凝土质量，必须满足设计要求及国家现行标准，确保混凝土质量合格。6、在遵守合同的前提下，乙方应确保混凝土供应及时，如出现停电、天气变化及非人为因素等原因，造成不能及时按要求供应混凝土时，乙方应及时通知甲方，由甲乙双方共同协商解决。7、因乙方责任在供应混凝土过程中间隔时间超过2小时，给甲方造成损失的，经甲乙双方以书面方式共同确认后，由乙方负责赔偿。六、违约与争议，产品质量不符合质量标准的甲方无条件退货，不按时到货或退货的乙方要承担由此造成的甲方所有损失，不按甲方要求时间到货的甲方有权终止合同。合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成的任何一方可向合同签订地人民法院提起诉讼。合同签订后，泰合混凝土公司按合同约定为八冶建设公司供应混凝土。2017年4月1日、2017年5月5日、2017年11月10日、2017年11月22日、2018年6月13日，泰合混凝土公司因原材料价格大幅度上涨导致混凝土成本增加，对供应给八冶建设公司的混凝土价格进行多次上调，并向八冶建设公司发送调价函，八冶建设公司亳州市污水处理厂建设工程项目部负责人张亚军在调价函上签字。2017年11月20日、2018年1月3日、2018年3月24日、2018年6月13日、2018年6月14日、2018年8月27日、2018年11月5日八冶建设公司亳州市污水处理厂建设工程项目部工作人员李荗春、张亚东、王彪及张亚军在泰合混凝土公司提交的对账单上签字。该对账单显示八冶建设公司共购泰合混凝土公司混凝土22751立方米。庭审时，八冶建设公司称，对账单中有65立方米没有送到八冶建设公司施工的工地，只认可收到22686立方米。按照八冶建设公司认可的立方量，混凝土货款总额为10712475元。截止到本案起诉时，八冶建设公司已支付泰合混凝土公司货款8800000元；至本案开庭时，八冶建设公司又支付货款40万元；合计支付货款9200000元。下欠货款1512475元未予支付。另查明，2018年5月25日，八冶建设公司亳州市污水处理厂建设工程项目部向泰合混凝土公司出具承诺书，内容：“本项目部承诺6月2号前支付商砼款壹佰万元整，六月底结清，如未结清，其他条款不变，按该项目所签合同条约执行。”2018年6月12日，张亚军向泰合混凝土公司出具承诺书，内容：“我叫张亚军，系八冶建设集团亳州污水厂项目部负责人，现承诺2018年6月15日付泰合混凝土公司材料款壹佰万元整，2018年6月30日前再付材料款壹佰万元，余款七月底结清。”该承诺书加盖八冶建设公司亳州市污水处理厂建设工程项目部印章。2018年11月5日张亚军向泰合混凝土公司出具说明，内容：“亳州市污水厂扩建项目部用泰合公司混凝土，对账清单有张亚东、王彪、李茂春三人签字，我方认可。”庭审时，八冶建设公司称张亚军是案涉工程的分包人，李荗春、张亚东、王彪是案涉工程分包人的工作人员，对账单中有65立方米混凝土没有送到案涉工地。庭审时，审判人员及泰合混凝土公司询问的“2018年5月25日承诺书中项目部的章是不是被告方的项目公章？既然张亚军是被告公司的分包人，在张亚军承诺书为什么会有项目部的章？对原告出示的调价函中也盖有被告公司的印章，被告是否认可？”八冶建设公司均回答“需要庭后核实”，但庭审结束后八冶建设公司一直未向法庭提交核实的结果。本案认为，本案系买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。现就原、被告双方所争议的焦点分析如下：关于案涉混凝土的价款问题。原告泰合混凝土公司与被告八冶建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。双方签订的合同约定“……上述各标号商砼（特殊混凝土）价格随市场行情涨跌由双方共同协商进行调整”，虽双方未就价格调整签订书面的补充协议，但原告泰合混凝土公司多次向被告八冶建设公司送达调价函，张亚军作为项目部负责人多次在调价函上签字确认，在双方合同继续履行长达一年多时间，被告八冶建设公司一直未对调价后混凝土新价格提出异议，并继续履行合同、接收混凝土、且陆续支付多笔款项，综上，本院认为调价函对八冶建设公司发生法律效力，八冶建设公司应按照调价后的价格计算混凝土价款。泰合混凝土公司提供的不同混凝土对账单上签字确认的人员，八冶建设公司虽在庭审时称是分包人的工作人员，但其仍然继续履行合同、接收混凝土、陆续支付多笔款项，且在本案诉讼过程中，八冶建设公司再次支付货款40万元，亦视为八冶建设公司与泰合混凝土公司对供应的混凝土方量及金额进行了对账确认。案涉工程项目部出具的承诺书及张亚军出具且加盖案涉工程项目部印章的承诺书，均视为八冶建设公司对债务的确认并承诺还款。故八冶建设公司应当按调价函及对账单确认的方量及金额支付货款。根据调价函及原、被告双方签字确认的对账清单以及庭审中被告八冶建设公司认可的立方量，扣除被告八冶建设公司庭审时辩称未送到案涉工地的65立方米混凝土，双方累计发生业务往来量为22686立方米，货款总额为10712475元，扣减被告八冶建设公司已给付的货款9200000元，被告八冶建设公司还应向原告泰合混凝土公司支付货款1512475元。八冶建设公司辩称，张亚军是案涉工程的分包人，但其未提交证据证明，亦未告知泰合混凝土公司其将工程分包给张亚军施工，且《预拌混凝土买卖合同》系八冶建设公司与泰合混凝土公司签订的，泰合混凝土公司的混凝土亦送到案涉工地，根据合同的相对性，依法应由八冶建设公司履行支付义务，即支付泰合混凝土公司下欠货款1512475元。另，庭审时，审判人员及泰合混凝土公司询问的“2018年5月25日承诺书中项目部的章是不是被告方的项目公章？既然张亚军是被告公司的分包人，在张亚军承诺书为什么会有项目部的章？对原告出示的调价函中也盖有被告公司的印章，被告是否认可？”八冶建设公司均回答“需要庭后核实”，但庭审结束后八冶建设公司一直未向法庭提交核实的结果。故原告泰合混凝土公司提出要求被告八冶建设公司支付货款1512475元的诉讼请求，本院予以支持。对超出该部分的请求，本院不予支持。对八冶建设公司的辩称，本院不予采信。二、关于被告是否应向原告支付违约金。根据原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》约定“5、合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日视为认可。如不及时付款，乙方有权停止混凝土供应。”，被告八冶建设公司未按合同约定及时支付货款，原告泰合混凝土公司有权停止向被告八冶建设公司供应混凝土，且货款支付原告泰合混凝土公司必须开具增值税专用发票，否则被告八冶建设公司不予支付。本案原告泰合混凝土公司在被告八冶建设公司逾期付款的情况下没有停止向被告八冶建设公司供应混凝土，也没有向被告八冶建设公司开具增值税专用发票。虽然被告八冶建设公司不能以原告泰合混凝土公司未开具增值税专用发票为由拒绝支付货款，但原告泰合混凝土公司在合同履行过程中亦负有一定的责任，且双方在合同中没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，故原告泰合混凝土公司提出要求被告八冶建设公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告双方所签订的合同中并未对保全担保费作出相关的约定，故本院对原告泰合混凝土公司主张的保全担保费请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告八冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款1512475元；二、驳回原告亳州市泰合混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25225元，由原告亳州市泰合混凝土制品有限公司负担8660元，被告八冶建设集团有限公司负担16565元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  邢丽侠人民陪审员  崔钰婷人民陪审员  郭 永二〇一九年十二月三十日书 记 员  刘 曼