山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1322民初7881号 原告：王玉林，男，1959年10月1日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：谭宗慧、王秋阳，山东师郯律师事务所律师。 被告:山东尚艺包装制品有限公司，住所地：郯城县红花乡红花埠西中村205国道路东。 法定代表人：杨梦真，该公司经理。 被告：李孝其，男，1976年1月1日出生，汉族，居民，住郯城县。 两被告共同委托诉讼代理人：张鹏举、张永欣，山东鹏举律师事务所律师。 原告王玉林与被告山东尚艺包装制品有限公司（以下简称尚艺包装公司）、李孝其建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序分别于2019年12月19日和2021年3月21日两次公开开庭进行了审理。原告王玉林及其委托诉讼代理人谭宗慧与被告尚艺包装公司、李孝其的共同委托诉讼代理人张鹏举均到庭参加两次庭审，被告尚艺包装公司、李孝其的共同委托诉讼代理人张永欣到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 王玉林向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即支付拖欠的工程款共计3306803元及利息。2、本案的诉讼费、保全费及保全保险费由被告承担。事实与理由：2011年6月1日，被告将位于郯城县红花镇驻地的两栋厂房以每平方700元的价格承包给原告承建，每栋建筑面积为11650.58平方米，原告挂靠郯城县城乡建设实业工程公司作为该工程的实际施工人进行施工，相关工程款也均由被告直接向原告拨付，后上述工程施工建设完毕，验收合格并交付使用。后双方分别于2014年8月29日及2018年6月15日进行结算，被告因自身原因导致上述工程款没有全部结清，被告自2011年6月起至2013年5月20日已经向原告支付工程款13004009元，尚欠原告3306803元没有支付，经原告多次催要，至今未果。被告二系被告一涉案工程施工期间的法定代表人，并多次以个人名义向原告支付和结算涉案工程款，依法应对上述债务承担连带还款责任。综上，为维护原告的合法权益，特依据民事诉讼法第119条提起民事诉讼，恳请贵院依法予以支持。 尚艺包装公司辩称，2011年6月1日原告借用郯城县城乡建设实业工程公司企业资质与答辩人签订了《建设工程施工合同》，原告为实际施工人、答辩人为工程发包人，工程名称为：山东尚艺包装制品有限公司厂房、办公楼、沿街楼，工程内容为：土建、水电安装，工程质量标准为合格，其中第26条约定：装饰、水电安装后拨付工程款10%，竣工验收合格后拨付10%，运行三个月拨付5%，质保金5%一年后付清，合同签订后原告仅对南北两栋车间进行了实际施工，其它工程没有实际施工，两栋车间合同造价为16310812元，根据合同造价结合付款约定答辩人只需向原告支付工程款11417568.4元，至2014年8月29日已付款13004009元。至今原告所承建的工程尚未施工完毕，原告诉称验收合格交付使用与实际不符系虚假陈述。具体如下：第一、未实际施工和部分施工的项目为：1，所有铝合金门窗至今没有施工，部分铝合金门窗系答辩人自费施工安装。2，北厂房水电至今未施工。3，南北厂房顶层隔热、防水没有施工。4，北车间室内尚未粉刷。5，北车间消防设施未施工完毕。第二、部分工程施工不合格，已发现的工程项目为：1，南厂房外墙脱落。2，内墙粉饰因主体变形脱落。3，二、三层水泥地面未凝固。4，八部电梯井未按要求施工，无法安装电梯。5，部分承重柱系空心。原告诉称，2018年6月15日进行结算，尚欠工程款3306803元违背客观真相。2014年8月29日经双方核对已付工程款13004009元属实，至今答辩人又支付的及应由原告承担的款项如下：1，所有铝合金门窗计价400577.40元，应从合同造价中扣除。2，2017年至2018年通过支付宝14次转款108020元。3.2011年5月20日拨付10500元。4，预付红砖款281904元。5，自砖厂支取答辩人所交的预付款5万元。6，垫付施工期间电费13712元。7，尚有部分工人工资没有实际支付。以上计864713.40元。综上，合同约定的施工内容原告尚未实际施工完毕且工程存在质量问题，原告诉求答辩人给付工程款缺少合法依据，其诉讼请求应依法驳回。 李孝其辩称，答辩人被告作为公司的股东发起人，与其他的两位股东于2011年度注册成立了第一被告，答辩人任公司的法定代表人，公司的性质为具有独立法人资格的市场主体，涉案房屋系第一被告所承建和所有，工程款由第一被告支付，答辩人的签字行为系职务行为。自2018年11月15日，答辩人已经不再担任第一被告的股东和法定代表人，原告要求答辩人承担连带给付责任，无法律依据，其诉讼请求应予以驳回，答辩完毕。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告王玉林提供证据如下：1、建设工程施工合同一份，证明2011年6月被告一将涉案工程发包给郯城城乡实业建筑公司，原告为项目经理，并约定了工程价款及支付方式。两被告共同质证称，对施工合同的真实性无异议，如果原告方坚持其提供该证据的证明力，也就是被告方将工程发包给城乡实业公司，原告方为该公司的项目经理，在本案中原告主体不适格，应驳回原告的诉求，由郯城县城乡建设实业工程公司另行主张权利。针对被告的质证，原告补充说明如下：原告主要是想证实涉案工程的施工时间，还有涉案工程约定的价款及付款方式，因合同签订后被告一没有向建设局进行备案，实际上该涉案工程是由原告施工的，被告对原告为涉案工程的实际施工人答辩中是认可的，不存在主体不适格的问题。本院经审查认为，原告补充说明中明确系涉案工程实际施工人，结合被告答辩意见中自认原告系实际施工人，本院对上述证据予以认定，原告身份系涉案工程实际施工人。2、账单明细，证明2014年8月29日，原被告经对账清算，被告向原告支付了工程款13004009元。第二次庭审中，被告提及原告提供的证据《帐单明细》中，除去备注1、2、3项的款项，给付的金额是13020509元，与双方对帐合计金额13004009元，差额16500元，应是笔误，应以13020509元为准。原告同意并认可按被告尚艺公司拨付工程款13020509元计算。两被告同时质证称，真实性无异议，该证据能证明与本案有关的以下四个事实情节：（1）工程的发包人为第一被告；（2）原告系借用其他企业资质予以施工；（3）拨付款10500元未计算在本次的工程款中，砖款尚未对账；（4）双方确认至2014年8月29日，尚有部分工程包括铝合金门窗等工程尚未实际完工，还有部分工程需要修复，至本次开庭，如果原告主张以上合同义务已经履行完毕，应当提供施工日志及验收报告。本院经审查认为，被告的质证意见并没有针对原告的证明目的，因此本院对上述证据予以认定。3、证明一份，证明能够证实原告施工的工程合格，因被告方自身的原因未付清工程款，同时还能证明原告承建的工程为车间两栋，每栋建筑面积11650.58平方米，价格为每平方700元。两被告共同质证称，合法性、客观性均提出异议，（1）该证明中所有的使用打印机打印的内容均是由原告自己所打印，包括工程合格、工程款已经对付，均系原告单方意思表示，对此，被告方不予认可；（2）2019年12月2日，原告以应对拖欠农民工工资为由，让第一被告的原法定代表人李孝其签字，当日第二被告在该证明上手写字体注明：整体工程几处没有完工，具体款项没有结算清，由于涉案工程没有施工完毕，所以不存在工程竣工验收的客观事实；（3）鉴于该证明系原告单方意思表示，对工程是否合格，原告无权作出认定，由于涉案工程将针对不特定的人开发和使用，另外，原告系借用他人企业资质予以施工，对所建工程是否合格被告方请求合议庭准许对涉案工程是否合格进行司法鉴定。本院经审查认为，该证据没有被告尚艺包装公司签字或盖章，该工程价款及工程质量应以鉴定部门认定为准，仅作为辅助证据使用。4、郯城县法院民事裁定书及保全费、保全保险费发票，证明证实原告已申请诉讼保全，并支付了相关费用。两被告质证称，真实性无异议，但是该费用的支出并非是完全由于被告一的过错所导致，因此该费用不能由被告一全部承担。本院经审查认为，该费用是原告为实现其债权而支出的必要的合理的费用，依法应由被告承担。5、对原告申请、本院委托的山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的鲁大宇建鉴字[2020]第3440号工程造价鉴定意见书，双方均有异议。其中原告王玉林在异议期内提出异议，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具《问题回复》，双方仍有异议。本院经审查认为，该鉴定意见书不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十七条规定的情形，本院予以认定。 二、被告尚艺包装公司提供主要证据如下：1、企业信息，证实被告一由被告二等三名自然人股东出资设立，被告一系独立法人，被告二于2018年11月15日股权转让后退出，之前的行为系职务行为，第二被告签署证明的时间是2019年12月2日。原告质证称，企业登记信息无异议，但需要说明的是，变更后法人杨梦真系被告二的女儿，股东公沛军系被告二的小孩舅，股东李齐才系被告二的儿子，实际上该企业是家庭出资的，被告二仍然系实际控制人，该公司的所有业务均是由被告二完成，被告主张变更后的行为实际与被告二无关是与事实不符的。本院经审查认为，本院对企业信息的真实性予以确认，但依据该企业信息，不能证明被告李孝其签署证明的时间是2019年12月2日。2、支付宝转款统计表，证实自2017年11月15日起至2018年2月11日，分15次向原告提供的款项接受人周德义转款118010元。原告质证称，支付宝转款记录，其中有3次没有核对出来，其中2017年8月3日9000元，2017年8月4日是9980元，2017年8月1日是10000元没有核对出来，因该款也不是转给原告本人的，需要核对。后经核对，原告对转款均无异议。本院经审查认为，基于原告自认，本院认定自2017年11月15日起至2018年2月11日，被告向原告支付款项118010元。3、垫付电费明细，证实被告为原告垫付施工电费13712元。原告质证称，不是给原告垫付的电费，电费是自己使用产生的，我们使用期间从来没有让被告垫付过电费，原告使用的电费已全部结清，工地施工期间需要用电，电费需要我们自己负担，缴费单据时间久远提供不出来了。本院经审查认为，被告的电费明细不能体现缴纳电费所对应的用电位置、缴纳主体、其主张的电费13712元所对应的用电时间段不详也即电费计算过程不明确，原告的质证意见，理由充分，本院予以采纳。 另外，被告尚艺包装公司主张预付红砖款281904元，原告提供郯城县华兴新型墙材有限公司出具证明一份，证明被告建车间时，购买红砖的价格为一批为每方58元，另一批为每方54元。被告质证称：1、该证明是先加盖的印章，后填写内容，很难说明该证明的来源；2、证明中涉及的红砖及款项均是被告所支付，红砖是合同内容的一部分，该笔款项应从造价款中扣除；3、如果该证明真是的话，可以明确原告方进行工程建设时，使用的是该公司生产的红砖。被告尚艺包装公司郯城县华兴新型墙材有限公司提供证明一份，主要证实合同期间被告方向该公司预付红砖款50万元，原告使用了281904元的红砖，结算时，实际收取的是28万元，另外在合同期间，经被告方同意，原告从砖厂处支出现金5万元，（上次庭审时对此明确确认）剩余的17万元由公司退款给被告方，该28万元应当冲抵工程造价款；2、该证明于原告上次提供的2号证据及今天补充的2号证据能够相互印证；3、原告方对使用该批红砖是认可的，如果原告方否认该砖的价款，应该提供相应的证据，予以证明。原告质证称，真实性无异议，但是不能证实被告主张的28万元的红砖都给原告使用的，也不能证实该28万元的红砖都转到被告的工地，具体使用砖的数量和价格，依评估报告中的数量、价格为依据；另外，原告第一次庭审中提供的证据二体现的是部分砖款未对账而不是全部砖款未对账，原告主张南车间的红砖已经结算完，因北车间部分未结算完，因涉案工程，距现在已长达八九年的时间，相关结算单没有找到。本院经审查认为，双方均出具了同一公司的不同《证明》，对方均持不同意见。结合山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的工程造价意见，涉及到北楼车间用到代号05001机制红砖240×115×53，共计25.6959千块，市场价是280元，用到代号05012黏土多孔砖240×115×90，共计244.1786千块，市场价是480元。因共两个车间，本院认定本案工程用到的红砖价款，也即红唇预付款为248801.16元【（25.6959×280+244.1786×480）×2】。 综合当事人举证、质证及庭审陈述等情况，本院认定事实如下： 2011年6月1日，郯城县城乡建设实业工程公司与被告山东省尚艺包装制品有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：山东尚艺包装制品有限公司厂房、办公楼、沿街楼，工程地点：红花乡驻地，工程内容：土建、水电安装，开工日期：2011年6月1日，竣工日期2012年2月1日，合同价款按实际施工工程量计算。双方还就工程承包范围、质量标准、工程预付款、工程款（进度款）支付、材料设备供应等进行了约定。合同中约定：王玉林，为项目经理。合同末尾发包人法定代表人处有“李孝其”手写字迹，承包人处有郯城县城乡建设实业工程公司签章及“李以光”手写字迹。庭审过程中，原、被告双方均认为涉案工程，原告王玉林为实际施工人。 后原被告双方因工程款给付发生纠纷，2019年11月28日，原告王玉林诉讼来院。在诉讼过程中，原告申请对二被告的财产进行了保全，原告支出保全费5000元、保全保险费6300元。本案在第一次开庭后，根据原告的申请，委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对涉案工程进行了鉴定，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司于2020年12月26日出具的鲁大宇建鉴字[2020]第3440号工程造价鉴定意见书，认定：1、确定性造价结论意见：根据现有鉴定资料，对于申请人与被申请人共同认可部分的资料的工程造价为14145575.82元(明细附后)，大写：壹仟肆佰壹拾伍万伍仟伍佰柒拾伍元捌角贰分。2、推断性结论意见①厂房一层地面混凝土厚度增加存在争议，此部分造价为219747.28元，大写：贰拾壹万玖仟柒佰肆拾柒元贰角捌分。②地基与基础部分是查因地质原因导致土方超挖、桂子加深等存在争议，此部分造价为277530.32元，大写：贰拾柒万柒仟伍佰叁拾元叁角贰分，原告支出鉴定费129700元。 另外，至2014年8月29日，双方经对帐，被告向原告支付涉案工程款13020509元。自2017年11月15日至2018年2月11日，被告向原告支付涉案工程款118010元。此外，被告尚艺包装公司庭审中提到拨付给原告的款项还有：2011年5月20日拨付的10500元、预付红砖款281904元，从王中华砖厂支走5万元，垫付电费13712元，原告仅对从王中华砖厂支走5万元无异议，其他均有争议。其中，关于2011年5月20日拨付的10500元，在《帐单明细》中，备注部分，显示该部分费用及其他部分费用待双方老总商议再对帐，存在争议。综上，被告尚艺包装公司提到的后续拨付款项，根据双方的举证情况，本院对原告自认的从王中华砖厂支走5万元予以认定，预付红砖款根据鉴定情况，本院认定数额为248801.6元。其余有争议款项证据不充分，本院不予支持。 本院认为，郯城县城乡建设实业有限公司与被告尚艺包装公司签订的《建设工程施工合同》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，合法有效，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，原告王玉林是实际施工人，被告业已向王玉林履行主要义务，现原告诉讼要求被告支付剩余工程款及利息，不违反法律、行政法规定强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。原告实际施工的上述工程经鉴定总造价为14145575.82元，被告已给付原告13437320.16元（13020509元+118010元+50000元+248801.16元），被告尚艺包装公司尚欠原告王玉林工程款708255.66元，能够认定。因此原告王玉林要求被告尚艺包装公司支付工程价款3306803元，本院予以部分支持。对于欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。同时，该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。同时，根据有关司法解释规定，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月19日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，双方对付款时间及工程进度也存在争议，工程款具体数额经鉴定在2020年12月26日才予以确定，因此，该欠款利息应自鉴定部门出具造价次日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。原告王玉林要求被告李孝其承担连带责任，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原告王玉林为实现其债权而支出的保全费5000元、保全保险费6300元和为确定债权数额而支出的鉴定费129700元，依法应由被告尚艺包装公司承担。 被告尚艺包装公司主张的因施工质量问题遭受的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，被告尚艺包装公司主张施工质量存在问题并要求原告赔偿相关费用，未提出反诉，本院在本案中不予处理，被告可另行通过诉讼等合法方式主张权利。 综上，对原告王玉林的诉讼请求，本院依法予以支持。超出部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东尚艺包装制品有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告王玉林工程款708255.66元及利息（利息自2020年12月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 二、被告山东尚艺包装制品有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告王玉林鉴定费共计129700元。 三、驳回原告王玉林其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33255元，由原告王玉林负担24828元，被告山东尚艺包装制品有限公司负担8427元。保全费5000元，保全保险费6300元，由被告山东尚艺包装制品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费33255元，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  陈兰峰 审 判 员  程幸乐 人民陪审员  杜玉林 二〇二一年三月十八日 书 记 员  胡英姿 书 记 员  于建秋