安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民初45号原告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区官徒街道十里社区。法定代表人：晋少峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。被告：泾县世家置业有限公司，住所地安徽省泾县泾川镇幕桥路广播电视中心。法定代表人：陆宾鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱凤明，该公司工程部员工。委托诉讼代理人：陈寿进，安徽国屏律师事务所律师。原告安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达公司）因与被告泾县世家置业有限公司（以下简称泾县世家公司）建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭审理了本案。原告丰利达公司的委托诉讼代理人赵林林、被告泾县世家公司的委托诉讼代理人钱凤明、陈寿进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰利达公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款27420386.83元及违约金（自2014年9月1日始至付清之日止分段计算，其中自2014年9月1日起至2016年3月31日止违约金为8023532元，2016年4月1日起至工程款付清之日止的违约金按每天17223.48元标准计算）。事实与理由：2012年12月14日，丰利达公司与泾县世家公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》各一份，约定泾县世家公司将其开发的泾县世家花园1#、2#、3#楼及商场，一区车库工程发包给其施工；约定该工程的消防、外墙保温、涂料、屋面防水、门窗等分项工程均为泾县世家公司指定二次分包单位施工。工程款支付方式为：高层施工至十五层封顶、主体结构封顶、墙体砌筑结束、外墙装饰粉刷结束落架、工程竣工验收合格，各按照已完成工程量的70%支付进度款；一区车库、商场在工程结构主体施工完成封顶且在建的高层全部施工至十五层结构封顶后，支付已完成工程款的70%工程款，至主体结构封顶，支付已完成工程量的10%工程款，工程竣工验收后三个月内，办理完工结算后，再支付至工程结算造价的90%；待小区通过综合竣工验收后，支付到结算造价的95%，留5%作为质量保证金，若泾县世家公司未能及时支付工程进度款，如超过支付时间30天后，则按照延误支付的工程进度款的金额与延期的时间，以2.5%月息偿付丰利达公司。协议签订后，丰利达公司依约履行了合同，2014年7月，丰利达公司承包的工程内容全部完工。因泾县世家公司指定的二次分包工程没有完工，部分工程甚至没有进场施工，导致工程整体竣工验收延期，2014年7月20日，丰利达公司以工程联系单的方式催告泾县世家公司及时办理竣工结算，直至2015年9月7日，泾县世家公司才做出工程（土建）造价审核，确定土建工程造价为106608750.83元，其中1-3#楼土建造价为83644106.5元，商场和一区车库土建造价为18738487.87元，签证部分为4226156.46元，截止2016年2月4日，泾县世家公司陆续支付了1#、2#、3#楼土建工程价款79188364元（含以房抵付工程款），占该三幢楼总造价的94.673%。对商场和一区车库土建工程价款18738487.87元及土建签证部分的价款4226156.46元没有依约给付，现诉至法院，请求判如所请。泾县世家公司辩称，1.双方合同尚在履行的过程中，丰利达公司承包的工程没有完工，目前尚未办理竣工验收交付手续，根据双方合同的约定，现阶段的付款标准应为完成工程量的70%。2.丰利达公司提供的工程造价审核结论中有很多收尾工程未完工，在计算实际工程量时应将未完工的工程量进行扣除。3.泾县世家公司实际付款为79688364元，与丰利达公司诉状所称付款数额相差50万元。4.丰利达公司主张违约金无事实依据且计算过高。综上，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据为：1.双方均提举的《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程招标投中标通知书》各1份。2.丰利达公司提举的原、被告营业执照、被告组织机构代码证各1份，证明：原、被告主体资格。3.泾县世家公司当庭提举《工程付款进度表》1份，并说明与丰利达公司称已付款相差50万元，是因为丰利达公司未计入2016年1月12日的芜湖天泰酒店消费卡抵付10万元，2016年5月17日汇入杭文正帐户20万元，2016年5月31日酒店消费卡抵付20万元，共计50万元。丰利达公司对上述证据质证无异议。当事人有争议的证据为：丰利达公司提举的证据1.《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》各1份，证明：双方约定工程范围、泾县世家公司指定二次分包工程项目、工程款支付及结算方式。2.工程联系单及复函各1份、工程竣工验收报告3份（当庭提交），证明：泾县世家公司指定二次分包工程项目未按期完工致工程整体竣工验收延期。3.《工程造价咨询报告书》1份，证明：泾县世家公司对案涉工程（土建）造价审核，确定土建工程造价为106608750.83元，其中1-3#楼土建造价为83644106.5元，商场和一区车库土建造价为18738487.87元，签证部分为4226156.46元。4.泾县世家花园一期1-3号楼工程款支付明细单1份，证明：截至2016年2月4日，泾县世家公司共支付1-3号楼土建工程价款为79188364元（包含以房抵付工程款部分）。泾县世家公司对上述证据的质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，泾县世家公司已按合同约定实际支付完成工程量70%的价款，因案涉工程目前没有竣工验收，丰利达公司主张全额支付工程款的条件不成就。证据2的真实性无异议，除因二次分包项目存在延期，丰利达公司施工过程中亦存在工程延期，案涉工程未竣工验收，丰利达公司的证明目的不成立。证据3真实性无异议，但该鉴定报告涵盖了未完成的工程量。证据4泾县世家公司已支付工程款为79688364元，丰利达公司漏算了2016年1月12日的芜湖天泰酒店消费卡抵付10万元，2016年5月17日汇入杭文正帐户20万元，2016年5月31日酒店消费卡抵付20万元。泾县世家公司提举的证据为：1.关于泾县世家花园项目1-3号楼土建部分结算的相关说明1份（后附照片6张及清单），2.建设工程消防验收意见书1份，3.关于1-3号楼顶层剪刀墙封闭施工工期拖延的处理（后附照片5张），以上三组证据证明：丰利达公司施工的标准和范围没有达成合同约定的交付标准，其中部分工程未完工，应在审计总造价中予以扣除。4.杭文正分别于2012年11月7日、2016年9月14日出具的3万元收条各1份、2013年7月9日银行转账凭证、请款单各1份，汇付丰利达公司工程款700万元，以上证据证明除其提交的《工程付款进度表》反映的已付工程款外另外向丰利达公司汇付了706万元工程款。丰利达公司对上述证据质证认为：泾县世家公司系逾期举证，且当庭陈述逾期举证的理由不成立，故不同意质证。关于消防工程，丰利达公司提举建设工程合同及工程联系单已证明消防工程不属丰利达公司的施工范围。丰利达公司认可泾县世家公司陈述的用2016年1月12日的芜湖天泰酒店消费卡抵付10万元，2012年11月7日汇入杭文正账户3万元，2016年5月17日汇入杭文正帐户20万元，2016年5月31日酒店消费卡抵付20万元，并确认泾县世家公司于2016年7月5日转账支付20万元，2016年7月27日转账支付1万元，2016年9月14日汇入杭文正账户3万元，以上共计77万元。对2013年7月9日通过银行转账汇付丰利达公司的700万元不是支付工程款，因泾县世家公司账户被监管，该款系应泾县世家公司要求通过丰利达公司转账700万元以作他用。依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院经审查认定本案争议证据的证明效力如下：对丰利达公司提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性及关联性予以认定。泾县世家公司提交的证据1、3经审查系泾县世家公司单方制作且丰利达公司不予认可其证明目的，故对其真实性、合法性及关联性不予认定。因双方合同约定消防工程由泾县世家公司分包施工，故泾县世家公司提举证据2的证明目的不能成立，故本院对该证据不予认定。对泾县世家公司提举的证据4中支付给杭文正的6万元，因丰利达公司予以认可，本院予以确认。对泾县世家公司转账汇付给丰利达公司的700万元，丰利达公司称系应泾县世家公司要求通过其公司账户转账700万元而非支付工程款，经审查，该700万元支付事由明确为支付“安徽丰利达建设公司工程款”，而泾县世家公司当庭提交的《工程付款进度表》备注中明确：“电子账比此账多810万元，其中700万元系调账，另110万元是售楼部工程款”，因泾县世家公司提举的证据已确认该700万元系调账所用，故本院对泾县世家公司质证意见予以采信，认定该700万元非系支付工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年12月14日，丰利达公司（作为乙方）与泾县世家公司（作为甲方）签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》各一份，约定泾县世家公司将其开发的泾县世家花园1#、2#、3#楼及商场，一区车库施工图内土建工程及水电工程发包给丰利达公司施工；约定该工程外墙涂料、真石漆、彩铝门窗、基坑支护、桩基础、消防、暖通、安防、电梯、人防设施等分项工程为泾县世家公司指定二次分包单位施工。土建及水电工程开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2014年12月18日，合同工期总日历天数为760天。合同价款为6880万元，按实调整。工程竣工验收与结算执行《通用条款》33条，该条第3项约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，自第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《工程施工补充协议书》约定工程款支付方式为：高层施工至十五层封顶、主体结构封顶、墙体砌筑结束、外墙装饰粉刷结束落架、工程竣工验收合格，各按照已完成工程量的70%支付进度款；一区车库、商场在工程结构主体施工完成封顶且在建的高层全部施工至十五层结构封顶后，支付已完成工程款的70%工程款，至主体结构封顶，支付已完成工程量的10%工程款。工程竣工验收后三个月内，办理完工结算后，再支付至工程结算造价的90%；待小区通过综合竣工验收后，支付到结算造价的95%，留5%作为质量保证金（无息）。2年质量保修期满后无质量争议14天内，返还保修金总价的50%，在屋面、外墙防渗及地下工程防水项目5年保修期满后无质量争议14天内，将剩余保修金返还给乙方。若泾县世家公司未能及时支付工程进度款，如超过支付时间30天后，则按照延误支付的工程进度款的金额与延期的时间，以2.5%月息偿付丰利达公司。协议签订后，丰利达公司依约组织施工。2014年7月20日，丰利达公司以工程联系单的方式催告办理竣工结算，称其承包的工程于2014年7月底全部完工，自检合格，具备竣工验收条件，因泾县世家公司二次分包部分工程至今未完工，致工程整体竣工验收时间顺延，丰利达公司于2014年8月开始按竣工验收后办理相关事项，工程竣工结算资料已报送丰利达公司，要求丰利达公司必须于9月份前对结算资料作出审核出具结算报告，如不能，则结算价款按泾县世家公司的报送价款结算。2014年9月10日，泾县世家公司经理乔吉勤签收。安徽国泰工程监理有限公司的工作人员陈志虎签署情况属实。2014年9月19日，泾县世家公司复函称因其指定的二次分包部分工程（包括消防、外墙保温、真石漆、电梯、防火门等）没有完工，致工程整体竣工验收延期，要求工程资料仍交由泾县世家公司保管，待工程整体竣工验收时再行移交。对报送的结算资料将及时审核。2015年9月26日，中证房地产评估造价集团有限公司受泾县世家公司的委托对案涉工程（土建）造价审核（不含由业主单独分包的项目），确定土建工程造价为106608750.83元，其中1-3#楼土建造价为83644106.5元，商场造价为13545517.05元和一区车库土建造价为5192970.82元，签证部分为4226156.46元。截至2016年9月14日，泾县世家公司共支付了工程价款（含以房抵付工程款）79958364元（79188364元+71万元+6万元）。案涉工程子项目（单体）工程于2014年7月竣工，小区至今未通过综合竣工验收。本案双方争议的焦点为：原告主张被告支付工程款27420386.83元及违约金有无事实和法律依据。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。泾县世家公司与丰利达公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定，全面适当的履行合同。丰利达公司已经按照合同的约定全面组织施工，履行合同约定的义务，案涉工程现已竣工，但泾县世家公司未能按照双方约定支付工程款，有违合同约定，应承担相应的民事责任。关于泾县世家公司应付工程款数额的认定。案涉工程经造价审核，确定土建工程造价为106608750.83元，其中1-3#楼土建造价为83644106.5元，商场造价为13545517.05元和一区车库土建造价为5192970.82元，签证部分为4226156.46元，泾县世家公司已付工程款为79958364元。依据双方合同约定案涉工程办理结算后，泾县世家公司应支付工程结算造价的90%，待小区通过综合竣工验收后，支付结算造价的95%。因案涉工程整体至今未通过综合验收，丰利达公司主张泾县世家公司应承担工程结算造价90%的给付责任理由成立。案涉工程造价审核确定为106608750.83元，故泾县世家公司应付款项为15989511.75元（106608750.83元×90%-79958364元）。关于违约金数额的确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中关于丰利达公司主张延误支付工程进度款的数额按月息2.5%计算违约金，双方于《工程施工补充协议》中约定工程施工至主体结构封顶，泾县世家公司应支付已完成工程量的80%工程款。2014年7月案涉工程已竣工，泾县世家公司仅支付工程款的75%（79958364元÷106608750.83元）未能按约支付至工程款的80%，丰利达公司现主张泾县世家公司未支付工程进度款的违约金，符合双方约定，但因双方签订的《工程施工补充协议》关于工程进度款逾期支付的违约金约定过分高于造成的损失，泾县世家公司抗辩称约定的违约金过高，请求予以减少，符合法律规定。本院根据合同的履行情况、以实际损失为基础，根据公平和诚信原则，对泾县世家公司应承担的违约金作出降低的调整，酌定按中国人民银行同期同类贷款年利率的四倍计算。故泾县世家公司应自2014年9月1日起至2015年10月6日止以应付工程进度款5328636.67元（106608750.83元×80%-79958364元）为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率的四倍为准向丰利达公司支付逾期付款违约金。关于丰利达公司主张逾期支付工程结算款的违约金。因双方于合同专用条款中约定工程竣工验收与结算执行《通用条款》33.3项，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，自第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。故泾县世家公司应自收到结算资料之日的第29天起即自2015年10月7日起至实际给付之日止以应付工程款15989511.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率为准向丰利达公司支付拖欠工程价款的利息损失。对丰利达公司主张违约金超过部分，本院依法不予支持。综上所述，丰利达公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。泾县世家公司辩称，工程审核造价包含未完工的工程量应以扣除与查明事实不符，对其抗辩意见依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告泾县世家置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告安徽丰利达建设有限公司工程款15989511.75元；二、被告泾县世家置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告安徽丰利达建设有限公司违约金（其中自2014年9月1日起至2015年10月7日止以5328636.67元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率的四倍标准计算，自2015年10月7日起至给付之日止以15989511.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、驳回原告安徽丰利达建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费219020元，财产保全费5000元，合计224020元，由原告安徽丰利达建设有限公司负担70000元，被告泾县世家置业有限公司负担154020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十二月四日书 记 员  卢艳芳