北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2016)京02行终1082号上诉人（一审原告）北京市大兴县京兴金相砂纸福利厂，住所地北京市大兴区礼贤镇大马坛村南。法定代表人李秀川，厂长。委托代理人琚万举，北京市华泰（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市大兴区礼贤镇人民政府，住所地北京市大兴区礼贤镇。法定代表人任喜军，镇长。委托代理人韩小彪，男，北京市大兴区司法局礼贤司法所工作人员。委托代理人刘道民，北京市京广律师事务所律师。北京市大兴县京兴金相砂纸福利厂（以下简称京兴金相厂）因诉北京市大兴区礼贤镇人民政府（以下简称礼贤镇政府）规划行政强制一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大行初字第301号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年10月10日，礼贤镇政府对京兴金相厂作出《强制拆除决定书》，载明：你单位未取得规划许可在北京市大兴区礼贤镇大马坊村东南建设的违法建筑物1936.70平方米，未在本机关2015年9月29日作出的《限期拆除决定书》期限内自行拆除，依据《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第二款的规定，现本机关决定于2015年10月11日起，对你单位的上述违法建设依法实施强制拆除，你单位当日到达拆除现场，并在强制拆除违法建筑物前自行清理被拆除建筑物内的物品。逾期未自行清理的将强制清理。京兴金相厂向一审法院诉称，该厂厂房坐落在北京市大兴区礼贤镇大马坊村，属于北京新机场项目的拆迁范围，礼贤镇政府受拆迁人委托作为本次拆迁的实施主体。根据《北京新机场项目非住宅房屋拆迁补偿实施方案》，礼贤镇政府应该先对该厂的损失进行评估并出具评估报告，再与该厂签订《拆迁补偿协议书》，然后该厂才搬迁。但是礼贤镇政府拒不给该厂出具评估报告，就要求该厂先拆迁再谈补偿。在商谈无果的情况下，礼贤镇政府副镇长方勇于2015年9月29日下午，带人把该厂大门强行拆走。该厂重新安上大门后，在2015年10月9日发现大门上张贴着礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》（已经被大兴区政府撤销），2015年10月10日又发现大门上张贴着礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》，该决定书违法，应予撤销：1、该厂1998年5月取得《中华人民共和国集体土地使用证》，并依法建设厂房。该厂土地使用权的使用期限是“永久”，并按时缴纳土地使用税。该厂取得土地使用权之后依法建设了厂房并合法经营。拆迁人对该厂进行拆迁，理应依法进行补偿，而不应该按“违法建设”强制拆除。2、该厂建厂在前，礼贤镇政府认定该厂厂房是“违法建设”的依据实施在后。该厂建厂时间是1998年，礼贤镇政府依据的《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起施行，《北京市城乡规划条例》2009年10月1日起施行，《北京市禁止违法建设若干规定》2011年4月1日起施行，对该厂厂房无溯及力。3、礼贤镇政府的行政行为程序违法，《强制拆除决定书》和《限期拆除决定书》确定的诉权违法。礼贤镇政府在知该厂联系方式并在该厂有人的情况下，把《强制拆除决定书》粘贴到该厂的大门上，违背了《行政强制法》第三十八条的规定，另外，《强制拆除决定书》和《限期拆除决定书》确定的诉权只有3个月，与《行政诉讼法》第四十六条规定的6个月相违背。综上所述，礼贤镇政府本应依法对该厂损失进行评估并补偿而不作为，却违法对该厂作出强制执行决定乱作为，故请求依法撤销礼贤镇政府2015年10月10日对该厂作出的《强制拆除决定书》。礼贤镇政府辩称，礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》完全符合法律规定。1、京兴金相厂的厂房系违法建筑，根据《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。该条第三款又规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。京兴金相厂虽取得了《中华人民共和国集体土地使用证》，但也只能证明对该地块享有使用权，该厂之后在该地块建设的厂房均没有取得规划许可证、准建证、开工许可证等相应证件，应属违法建筑。2、至于京兴金相厂诉称该厂建厂时间为1998年，礼贤镇政府依据的《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日施行，《北京市城乡规划条例》2009年10月1日起施行，《北京市禁止违法建设若干规定》2011年4月1日施行，对其厂房无溯及力的事实与理由不成立。礼贤镇政府发现京兴金相厂的厂房及认定厂房为违法建筑的时间以出具《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》为准，京兴金相厂称该厂1998年建的没有证据证明。退一步讲，即便是1998年建的，根据1992年10月1日施行的《北京市城市规划条例》第三十二条之规定，在未取得建设工程规划许可证的情况下所建厂房系违法建筑，况且其违法建筑属于持续性违法，根据新法优于旧法的原则，礼贤镇政府以《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》作为认定京兴金相厂所建厂房是违法建筑的法律依据是没有任何问题的。3、礼贤镇政府向京兴金相厂作出《强制拆除决定书》送达程序合法。京兴金相厂的违法建筑在北京新机场项目范围内，礼贤镇政府为了使北京新机场项目拆迁工程顺利进行，于2015年5月份即对拆迁范围内的房屋及附属物进行了清登工作，经确认京兴金相厂所建房屋系违法建筑，礼贤镇政府在对京兴金相厂的违法建筑先期进行了现场勘验并绘图后，曾多次向京兴金相厂通知要求其限期拆除，但京兴金相厂均不予理会。2015年9月29日，礼贤镇政府依法对京兴金相厂的违法建筑作出了《限期拆除决定书》，并向京兴金相厂进行了送达，随后又于2015年10月10日作出《强制拆除决定书》，并向京兴金相厂进行了送达，上述两份决定书均因京兴金相厂拒绝签收，礼贤镇政府只好采取张贴方式送达京兴金相厂。综上，京兴金相厂提起行政诉讼理由不能成立，请求驳回京兴金相厂的全部诉讼请求。2016年6月23日，一审法院作出（2015）大行初字第301号行政判决认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，礼贤镇政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除的职权。1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》第四十三条及2009年10月1日起施行的《北京市城乡规划条例》第六十八条均规定未取得建设规划许可证的，由有关部门责令停止建设，限期拆除，逾期不改正，可以按有关规定进行处理。京兴金相厂所有的建筑物未依法取得建设工程规划许可证，该厂称兴建行为虽发生于1998年，但按照当时施行的《北京市城市规划条例》（已废止）及现在施行的《北京市城乡规划条例》的规定，该行为均属违法行为，礼贤镇政府依据《北京市城乡规划条例》及《北京市禁止违法建设若干规定》的规定向其作出了《限期拆除决定书》，因其未在规定的期限内自行予以拆除，又对其作出了《强制拆除决定书》，并无不妥。但因礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》已于2015年12月13日被复议机关北京市大兴区人民政府予以撤销，礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》已无事实基础。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销礼贤镇政府于2015年10月10日对京兴金相厂作出的《强制拆除决定书》。京兴金相厂不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决、依法改判或发回重审。京兴金相厂的上诉理由如下：该厂于1998年5月取得了《中华人民共和国集体土地使用证》，该厂建厂时间是1998年，《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》对其建筑物无溯及力，一审判决认为其建筑物属于违法建设属认定事实错误；法律并未赋予镇政府强拆权，故一审判决认定礼贤镇政府有权对其建筑物进行拆除是错误的；一审判决引用礼贤镇政府作出具体行政行为时未引用的，且已废止的《北京市城市规划条例》认定其建筑物是违法建设属适用法律错误；礼贤镇政府根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条认定其厂房是违法建设，但《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条与《中华人民共和国行政强制法》第十条冲突，一审判决不应适用《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条。礼贤镇政府同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，在法定举证期限内京兴金相厂提交了以下证据材料：1、《限期拆除决定书》，证明礼贤镇政府违法要求限期拆除厂房的事实；2、《强制拆除决定书》，证明礼贤镇政府违法要求对京兴金相厂厂房强制拆除的事实；3、企业法人营业执照和组织机构代码证，证明该厂是合法存续的企业法人；4、《中华人民共和国集体土地使用证》、《土地证费、超占地款缴款凭证》、《房屋准建证》、大马坊村民委员会证明，用以证明该厂合法取得集体土地使用权，并且建厂在前，礼贤镇政府依据的法律规定实施在后；5、城镇土地使用税及房产税缴税付款凭证，证明该厂合法使用土地；6、北京市大兴区人民政府作出的京兴政复字[2015]78号《行政复议决定书》，证明《限期拆除决定书》已经被撤销的事实。在一审诉讼期间，在举证期限内礼贤镇政府提交了以下证据材料并当庭出示：1、京兴金相厂院落及房屋平面示意图，证明礼贤镇政府对京兴金相厂的违法建筑先期进行了现场勘验并绘图的事实；2、情况说明，证明礼贤镇政府于2015年9月向京兴金相厂作了相关笔录的事实及京兴金相厂拒绝签收并撕毁相关笔录等材料的事实；3、2015年9月29日作出的《限期拆除决定书》，证明礼贤镇政府对京兴金相厂的厂房依法认定为违法建设的事实及依法送达了《限期拆除决定书》的事实；4、礼贤镇政府对张学月、刘志宇作出的询问笔录，证明京兴金相厂所建房屋没有相关审批手续，礼贤镇政府对京兴金相厂的厂房认定违法建筑的程序合法。经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：京兴金相厂提交的证据材料2系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。证据3、6系有效证据，予以采纳。证据1、4、5不足以证明其要证明的内容，故不予采纳。礼贤镇政府提供的证据1、3系有效证据，予以采纳。证据2不足以证明其要证明的内容。证据4系作出行政行为之后取得的，故不予采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对京兴金相厂、礼贤镇政府一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。根据上述被认定合法有效的证据认定如下案件事实：1998年6月2日，京兴金相厂取得了大兴集用（籍）字第1661号《中华人民共和国集体土地使用证》，证上载明建筑占地0.039公顷，其后该厂陆续兴建了部分建筑物，现地上有1936.70平方米的建筑物，均未取得规划许可手续。2015年9月29日，礼贤镇政府向京兴金相厂作出了《限期拆除决定书》，认定该厂未取得规划许可在北京市大兴区礼贤镇大马坊村东南建设的建筑物1936.70平方米违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，属于违法建设，责令该厂于2015年10月10日前自行拆除上述违法建设。因京兴金相厂未在规定的期限内自行拆除上述违法建设，礼贤镇政府于2015年10月10日又对该厂作出《强制拆除决定书》，该决定书未标有文号。京兴金相厂对《限期拆除决定书》不服，于2015年10月15日向北京市大兴区人民政府提出行政复议申请，北京市大兴区人民政府于2015年12月13日作出了京兴政复字[2015]78号复议决定书，撤销了礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，礼贤镇政府在对京兴金相厂作出本案被诉的《强制拆除决定书》前所作《限期拆除决定书》，已被北京市大兴区人民政府所作京兴政复字[2015]78号复议决定书所撤销。据此，礼贤镇政府对京兴金相厂所作被诉《限期拆除决定书》已不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销该《强制拆除决定书》是正确的。京兴金相厂的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费五十元，由北京市大兴区礼贤镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由北京市大兴县京兴金相砂纸福利厂负担（已交纳）。被判决为终审判决。审判长  徐宁审判员  杨波审判员  王元二〇一六年九月二十七日书记员  陶慧