湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘05刑终567号原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖立文，男，1963年4月1日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住新邵县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。辩护人杨梅、刘志德，湖南中奕律师事务所律师。原审被告人袁士季，男，1962年4月20日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住新邵县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年10月11日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人肖立文犯挪用资金罪，原审被告人袁士季犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二○一九年九月十八日作出（2019）湘0522刑初108号刑事判决。原审被告人肖立文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华、助理罗芳出庭履行职务，原审被告人肖立文及其辩护人杨梅、刘志德，原审被告人袁士季到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新邵县人民法院审理认定，新邵胜利煤业有限责任公司成立于1980年6月10日，经营范围为煤炭开采、销售。2006年4月1日，该公司作出《新邵县胜利煤业有限责任公司股权（股份）转让方案》，方案大致内容有：“经股东大会讨论通过，决定将公司现7位股东所持股权（股份）整体转让给其中1位股东受让持有”“转让人自2006年4月1日起将本人所持股份转让给受让人持有至2018年3月31日止。受让期间内受让人享有自主经营、自负盈亏的所有权，转让人自转让之日起12年内不再参与公司的一切管理”“受让方一次性出资收购转让方股权（股份），按每壹股给付2.5股的价款一次性付给转让方。其中集体股和增扩股按每股壹点伍股给付”“转让方6位股东由受让人每年每月每人发生活费800元，发至受让期满。需交纳养老保险金的股东从所发生活费中扣除代交”“公司自租赁经至现在，7位股东投入了不少资金，公司资产已经增值，特约定由受让人负责给6位转让人记入适量数额的增值股，发给股员证，参与受让人经营期内的红利分配”“本方案由7位股东讨论签字后生效，并负责解释各自所辖的股员”肖立文、谢某旭、李典胜、谢正凡、谢国荣、肖胜国、钟仲春7名股东在方案的尾部签字。之后，由肖立文出资520万元，苏业明出资700万元，李典胜出资180万元，共计1400万元，由肖立文一人出面支付了上述转让方案中约定的转让款，由肖立文任胜利煤业的董事长并担任法定代表人。2009年，肖立文将胜利煤业的新井承包给曾某华经营，2011年又将老井也承包给曾某华经营。2011年8月27日，谢某旭、李典胜、谢正凡、谢国荣、肖胜国、钟仲春等与肖立文签订《新邵县胜利煤业有限责任公司原股东关于延长执行原股权（股份）转让方案的协议》，其中协议约定：“原协议终止日期废止，双方承诺无期限顺延，直至煤矿停办为止。停办后煤矿的剩余资产由双方共同处理。”2011年12月26日，胜利煤业对股东、法定代表人、注册资本办理了变更登记，法定代表人由肖立文变更为袁士季（任总经理），监事为段初均，执行董事为曾某华。变更登记后的股东有：谢某旭、肖胜国、谢国荣、李典胜、肖立文、谢正凡、袁国强、苏业明、曾某华、肖月文、段初均、谢寿云、肖超平、袁标华、段绍堂、杨宵弟、刘华俊、段冬平、钟仲春。注册资本变更为2636万元。2014年9月7日，胜利煤业发生一起较大瓦斯窒息事故，造成3人死亡。新邵县人民政府因此依据中央、省、市各级人民政府关于加强煤矿安全生产管理工作的要求，于2015年6月26日作出《关于对新邵县胜利煤矿实施关闭的决定》，决定关闭胜利煤矿，并要求坪上镇人民政府和县直有关部门严格按要求落实煤矿关闭有关工作。2015年10月25日，坪上镇人民政府组织召开胜利煤业关闭后处置工作商讨会，谢佑明、肖立文、袁士季、谢某旭、袁家一、李典胜、袁顺才、袁标华参加会议并作为股东代表分别发言，最后确定成立胜利煤业关闭后期工作领导小组，由坪上镇人民政府代管公司资金并负责清算期间的财务。之后，坪上镇人民政府按照新邵县人民政府的要求负责胜利煤业关闭后的处置工作，具体包括：发放拖欠的职工工资、工伤事故处理、涉农矛盾处理、资源价款返回、土地复垦及环境保护金争取、各种证照申报注销、财务清算及资产处置维稳等。因胜利煤业于2008年至2011年间分三次共向湖南省国土资源厅缴纳了采矿权价款241.928万元，按照《湖南省国土资源厅关于政策性关闭小煤矿退返已缴纳采矿权价款结算有关事项的通知》（湘国土资发［2014］33号）的要求，湖南省矿产资源储量评审中心对胜利煤业已缴纳采矿权价款进行了退返结算，根据评估出的胜利煤业采矿权的剩余储量，按照评估单价，最后于2016年7月7日作出结算说明，结算确定应由省级部门退返胜利煤业采矿权价款183.7838万元。2016年8月，袁士季开始负责根据湖南省国土资源厅的要求上报资料用以退返采矿权价款，并以胜利煤业没有公司账户为由，将其在中国建设银行股份有限公司开立的账号为62×××32的个人账户上报用以接收退返的采矿权价款。2017年8月4日，湖南省财政厅将183.7838万元采矿权价款退返至袁士季上报的上述个人账户。收到该价款后，袁士季于2017年8月7日用其中的150万元购买了理财产品，另分两次将其中的20万元转账至其账号为43×××27的个人账户，又将其余款项全部用于了个人开支。2017年11月，肖立文追问袁士季退返的采矿权价款是否到账，袁士季承认价款已经到账，但隐瞒了实际金额，称只到账了150万元。肖立文便以该采矿权价款系其经营管理期间缴纳的、有胜利煤业的长期经营权及胜利煤业尚欠其个人200余万元债务为由，要求袁士季将该150万元转账给其。袁士季于2017年11月8日将理财产品赎回（连本带利共计赎回了1512803.42元，袁士季获利12803.42元）后转账150万元至肖立文在中国建设银行股份有限公司的账户。肖立文于当日写了一张内容为“今收到袁士季胜利煤矿煤炭价款省级部分壹佰伍拾万元（计1500000.0元）待市县级部分全部到位再缴镇财政。肖立文字2017.11.8号”的收条给袁士季。2017年11月20日，刘某2以与肖立文的民间借贷纠纷为由向本院申请诉前财产保全。本院于当日作出民事裁定书，裁定冻结肖立文的银行存款35万元。当日，本院还作出了执行裁定书（申请执行人为刘某1），裁定冻结肖立文的银行存款120万元，并于当日将上述执行裁定书送达给了肖立文，肖立文在送达回证上签字。肖立文认为袁士季转入其银行账户内150万元系其个人所有，当时未提出异议，胜利煤业也未提出执行异议申请。建设银行于11月20日协助法院冻结了肖立文上述账户的存款120万元，于11月21日协助法院冻结了肖立文上述个人账户的银行存款303718.07元。之后，肖立文与刘某2自行达成《自愿还款协议》，双方约定由肖立文自愿归还刘某2本金及利息31万元，刘某2不再起诉肖立文。刘某2因此向本院申请解除冻结肖立文在银行的存款，本院依其申请作出了裁定解除对肖立文上述存款的冻结。11月24日，肖立文依约将303718.07元转给刘某2。11月28日，本院作出执行裁定书，裁定划拨肖立文的存款1129738元，当日，建设银行协助本院执行了划拨裁定，并将其余70262元存款予以解冻。同年12月15日，本院将划拨的执行款支付给了申请执行人刘某1。肖立文将余下的钱也全部花费完，至今没有退还该150万元。2018年9月25日，肖立文被新邵县公安局抓获归案。2018年10月11日，袁士季主动投案，后在侦查过程中上缴了违法所得33.7838万元至公安机关。另查明，胜利煤业于2017年8月3日被吊销营业执照，于2017年8月10日办理了清算组成员备案登记，登记的清算组负责人为袁士季，成员为肖立文、段初均。2017年12月6日，胜利煤业因吊销营业执照被注销。原判采信新邵县胜利煤业有限责任公司股权（股份）转让方案复印件，暂扣款、收据复印件，情况说明，新邵县人民政府文件复印件，银行交易明细，归案经过，湖南省国土资源厅、湖南省财政厅有关书证，新邵县人民法院执行文书，非税收入缴款书，证人刘某1、刘某2等人的证言，被告人肖立文、袁士季的供述及户籍资料等证据材料，据此认为被告人袁士季的行为构成职务侵占和挪用资金罪；被告人肖立文的行为构成挪用资金罪。袁士季一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，袁士季主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。对被告人肖立文适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定；对被告人袁士季适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人肖立文犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；二、被告人袁士季犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定合并执行有期徒刑二年；三、责令被告人肖立文退还被害人新邵县胜利煤业有限责任公司损失1500000元；四、责令被告人袁士季退还被害人新邵县胜利煤业有限责任公司损失337838元；五、追缴袁士季的违法所得12803.42元，上缴国库。上诉人肖立文上诉及其辩护人辩护均提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，请求二审作出公正判决。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人袁士季利用其任胜利煤业总经理及法定代表人的职务便利，将其经手的省级部门退返胜利煤业的采矿权价款183.7838万元中的33.7838万元据为己有，数额较大；挪用其中150万元进行营利活动且超过三个月未还，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和挪用资金罪。被告人肖立文利用其系胜利煤业的主要股东与实际管理人的职务便利，挪用省级部门退返胜利煤业的采矿权价款150万元，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。袁士季一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，袁士季主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，并退缴了全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。上诉人肖立文上诉及其辩护人辩护均提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。经查，肖立文挪用资金的犯罪事实有新邵县胜利煤业有限责任公司股权（股份）转让方案复印件，暂扣款、收据复印件，情况说明，新邵县人民政府文件复印件，银行交易明细，归案经过，湖南省国土资源厅、财政厅有关书证，新邵县人民法院执行文书，证人刘某1、刘某2等人的证言，同案人袁士季的供述等证据证明，足以认定。原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑偏重，二审应予纠正。肖立文的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，拟判决：一、维持湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522刑初108号刑事判决第一项对上诉人肖立文的定罪部分和第二、三、四、五项即对原审被告人袁士季的定罪量刑、涉案财物的追缴；二、撤销湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522刑初108号刑事判决第一项对上诉人肖立文的量刑部分；三、上诉人肖立文犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2021年9月24日止。）本判决为终审判决。审 判 长 肖丽忠审 判 员 罗庆群审 判 员 罗泽连二〇一九年十二月十六日法官助理 陈璐雯书 记 员 刘 怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……