安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0522民初2462号 原告：安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司，住所地安徽省含山县陶厂镇北工业园区，统一社会信用代码91340522571754711W。 法定代表人：杨校保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。 被告：上海市水利工程集团有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇光明金骏路648号，统一社会信用代码913100001326312770。 法定代表人：严均蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 原告安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司与被告上海市水利工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月12日、12月26日两次公开开庭进行了审理。原告安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人陈德龙，被告上海市水利工程集团有限公司的委托诉讼代理人向金涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司（下称“谊和公司”）向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担货款2936012.5元；2、判令被告承担延期付款违约金（自2018年9月17日起至还款之日止，按照月利率2%计算）；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由，2017年10月9日，被告同原告签订一份《上海预拌混凝土购销合同》，原、被告双方约定，被告方承建的含山县裕溪河治理工程在原告处购买施工用商品混凝土。根据合同的约定，原告将混凝土送往被告方指定的建设工地交货。同时，合同第五条第2款规定“付款方式：每月30日前结当月混凝土总款的75%，尾款在混凝土主体供应结束3个月内结清。每次结算付款不可超过2个月。”在履行合同过程中，被告方违背合同约定，混凝土供应于2018年6月16日全部结束，现被告方未能按时付款，被告的行为已经构成违约，以致成讼。 上海市水利工程集团有限公司（以下简称“上海水利”）辩称，程序方面：即便原告撤回对毛一平的起诉，本案也仅就原告起诉状原主张的法律关系进行审理。而该法律关系中，原告要求答辩人就毛一平民事行为承担连带责任，因此，原告起诉状所主张的基础法律关系不能改变。故，原告不能突破原起诉状所主张的合同关系，否则应另行起诉。实体方面：答辩人虽与谊和公司签订过《上海预拌混凝土购销合同》，但合同中明确除“付大平”之外，没有授权任何人作为代表履行合同。且双方在履行合同中已经做出对账确认，原告实际向答辩人供应商品混凝土合计金额3506200元，答辩人已按约向原告支付货款，无违约行为。原告起诉后并经第一次完整庭审之后，撤回对被告1毛一平的起诉，同时，反言变更了事实与理由，其变更后的陈述非客观事实，其主张毛一平行为代表答辩人并据此要求答辩人为毛一平的民事行为承担责任的理由不能成立。具体如下： 1、答辩人与原告在履行合同中已对每期供货数量进行核对和确认，并签署《供货结算清单》。经过双方盖章确认，原告共计供应混凝土3506200元，其他未经答辩人确认的供货均与答辩人无关。 首先，王军、毛一平并非答辩人工作人员，原告向法院提交的证据《上海预拌混凝土购销合同》中甲方处下方“王军、毛一平”签字，与答辩人提交的真实合同内容明显不一致，上述签字显然系原告在该证据形成之后，擅自单方添加而形成。因此，答辩人并未对毛一平做出过授权，更不存在对毛一平行为“事后追认”。因此，毛一平的一切行为均不代表答辩人。其次，根据原告提交的《商品砼供货明细单》记载的数据也可以看出该证据内容完全不属实，系原告单方或与毛一平恶意串通而形成。具体矛盾点：⑴截至2017年12月29日，答辩人共计向原告支付货款915200元，而《商品砼供货明细单》记载答辩人已付款仅为815200元；⑵《商品砼供货明细单》记载截至2017年11月13日，原告供货量为673757元，而《供货结算清单》确认原告实际供货量仅为609950元。上述二点足以说明《商品砼供货明细单》记载的数额非客观真实，对答辩人不具有约束力；⑶《上海预拌混凝土购销合同》明确约定答辩人实际使用量总额不超出4255000元，超出部分必须由答辩人三个部门负责人签字确认，而《商品砼供货明细单》反映供货总量为5851212.5元，而原告并没有提供答辩人负责人签字确认的证据，该数额也是明显与合同约定相违背，更不符合常理。依据上述矛盾点可以看出《商品砼供货明细单》记载的数据不真实。最后，依据双方《上海预拌混凝土购销合同》第五条约定“乙方应在甲方付款前，向甲方开具、提供增值税专用发票”，原告共计向答辩人开具35张发票，合计3506200元，此后并没有再开具发票，这也足以说明原告供货总量就是3506200元。 2、原告虽与答辩人签订过《上海预拌混凝土购销合同》，但原告起诉状自认该合同是毛一平以答辩人名义而与原告签订，由此可以确认原告认可其与毛一平之间独立存在购销合同关系，且毛一平也陈述独立向原告支付过货款。依据《合同法》第121条“合同相对性”原则的规定，原告只能要求毛一平承担付款责任，其无权要求答辩人就毛一平的民事行为而承担责任。原告第一次庭审中明确其起诉答辩人是基于答辩人为案涉项目总包单位，并非基于合同需方，现原告又主张毛一平行为代表答辩人，其显然违反“禁止反言”原则，其主张不能成立，本案中并不具有表见代理表象，更不存在事后追认，原告陈述的内容非客观事实。 3、《上海预拌混凝土购销合同》第五条约定，答辩人支付货款前，原告具有先行义务，即向答辩人提供增值税专用发票，原告共计提供发票3506200元，答辩人已按合同约定75%付款2915200元。答辩人无任何违约行为，且合同并没有约定需方逾期付款，违约金可按月利率2%标准主张，原告要求支付货款及违约金无事实、法律依据。 综上，请求法院查明后，依法判决驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据是：一、谊和公司提交的（一）《上海预拌混凝土购销合同》一份，证明：原告同被告于2017年10月9日签订混凝土购销合同，其中王军和毛一平是该合同的甲方签字人，也就是说王军与毛一平是该合同履行的代理人。（二）供货单明细复印件13页，证明：原告自供货以来，对于每天的供货量、供货价格以及供货所使用的工程部位进行了确认。确认人为被告方的代理人毛一平，也就是本案的实际施工人。（三）证明一份，证明：毛一平于2018年11月12日证明被告欠款数字是准确的，并且证明被告所说的混凝土供货结算清单是为了报税所用。（四）施工（内部）承包协议书一份，证明：安徽宏建水利建设工程有限公司（下称“宏建公司”）将该工程又转让给毛一平、王军进行施工，宏建公司收取固定管理费160万元。（五）送货单，证明：原被告之间发生的货款总额是5851212.5元。上海水利的质证意见是：（一）对混凝土购销合同的三性及证明目的均持有异议，原告提交该份合同结合我方提交的真实合同，可以看出，原告在我方盖章之后擅自单方在甲方处添加了“王军、毛一平”的签字，系故意伪造民事证据。此证据结合我方提交的证据可以认定双方在合同签订时，我方并没有提出过合同经办人为王军、毛一平。其二人签字仅是在证据形成之后，原告自行添加。因此，达不到原告举证证明目的。（二）对供货单明细的三性及证明目的均有异议，1.王军、毛一平并非我方工作人员，也非我方所指定的合同经办人员。其行为不代表我方。2.依据原告与被告签订的购销合同结算方式可以看出，双方应以送货单作为结算依据。因此，并不能以毛一平所签字的供货明细单来作为结算依据。3.明细单中所记载的付款与实际付款数额不相符，供货数量与原告阶段性对账确认不相符，由此可见，该明细单所记载的内容不属实。（三）对“证明”的三性及证明目的均持有异议。1.毛一平原系本案的被告，其出具的证明从形式上不是证人证言，而是其单方陈述。2.毛一平所陈述的内容非客观事实，且无证据证明，毛一平为转嫁责任而做出对己有利的陈述。因此，不能作为证据来使用。3.原告与被告双方书面确认的结算单在证据的种类中具有最高效力，没有其他书证来推翻原告与被告所做出的供货结算清单，不能改变供货清单的证明效力。（四）对施工（内部）承包协议书的三性及证明目的有异议，该证据系复印件无法核实其真实性。1.合同的主体并非我方，且我方与宏建公司所签订分包协议时禁止其对外转包。2.毛一平的谈话笔录可以确认毛一平仅为宏建公司员工，其并非实际承包人。3.即便毛一平与宏建公司真实签订过协议书，但是否实际履行无法确认。因此，不能以该证据来认定毛一平即为案涉项目实际承包人。（五）对送货单的三性及证明目的均有异议，1、所有供货单中记载的收货人均非我方工作人员，也非我方授权的收货人员。因此，即便签字人真实签署，与我方也无关。2、供货单红联记载结算联，黄联为送货司机持有的一联，依据交易习惯，黄联为司机随车小票，送货人会在黄联签字，或是蓝联中（客户联）签字。因此，原告提交的该组证据收货人不可能在红联中签字。而且，多处供货单系后补而签字。其中一小部分为复印联，鉴于原告陈述收货人的签字均为收货时签署。我方当庭提出对供货单收货人员签名所形成的时间进行司法鉴定。3、对于供货单中所记载的金额，因当庭提供上述票据无法核实具体的数额，因此庭后由原告提供完整的复印件，我方核对后对数额进行质证。 二、上海水利提交的（一）《上海预拌混凝土购销合同》共计四页，证明目：1.原告所提供的证据与我方合同内容不一致，甲方处下方“王军、毛一平”签字，系原告在该证据形成之后，擅自单方添加而形成，王军、毛一平的一切行为与我方均无关，仅系行为人个人行为。2.双方在合同明确约定我方实际使用量总额不超出4255000元，超出部分必须由我方三个部门负责人签字确认才可有效，否则，我方概不负任何责任。3.合同约定“乙方应在甲方付款前，向甲方开具、提供增值税专用发票”，由此可以证明，我方支付货款前，原告具有先行义务，即向我方提供增值税专用发票。同时，合同也明确约定应以送货单作为结算依据。（二）《混凝土供货结算清单》共计4页，证明目：1.原告实际向我方供应混凝土总数量为3506200元；2.截至2017年11月13日，原告实际供货量为609950元，而原告提供的《商品砼供货明细单》记载其供货量为673757元，由此可以证明《商品砼供货明细单》记载的数额非客观真实，系原告单方制作。（三）谈话笔录，共计1页，证明：2018年10月30日上海水利代理人与毛一平就案件相关事实进行交谈。谈话中毛一平明确原告提交的《上海预拌混凝土购销合同》甲方处毛一平、王军签名系上海水利盖章后，原告单方找到毛一平、王军，要求其二人在合同中签字，因此，毛一平行为仅系其个人行为，不代表上海水利。同时，该证据也证明毛一平自认其仅是宏建公司员工，并非实际承包人。毛一平还提出原告要求其签署《供货明细》时，提到《供货明细》不作为其二者结算依据，《供货明细》所记载的数量并非真实收货数量。 谊和公司的质证意见是：（一）对“购销合同”的真实性无异议，但是被告提供的这份证据不能对抗原告提供的该合同的证据。理由是：1.毛一平、王军是该工程的实际施工人，他的签字是在甲方也就是被告处签字的，本案原告作为乙方并没有与被告所提供的这份合同内容不一致。由于本案所涉及的该工程系王军和毛一平以被告的名义来进行实施，合同签订过以后，也是王军和毛一平将合同提交给本案原告。至于王军和毛一平没有在被告合同上签字，并不影响原告所提供的合同效力。王军和毛一平作为本案实际施工人，以被告名义来实施所有的行为和采购行为，对本案原告均发生法律效力。原告有理由相信王军和毛一平是被告的代理人行使职务代理行为。2.在合同中预定425.5万元是暂定款，并非是固定的。合同有条款约定以实际来进行计算。至于本案被告在提供证据说到经三个部门负责人签字，原告认为该签字不签字并不影响被告与原告之间的合同效力。被告收到原告的混凝土是事实，该事实存在的情况下，被告应当支付货款。如果被告认为该笔货款不应当支付，那么被告将原告的混凝土已实际使用到其工程当中。那么被告是不是有意向将混凝土归还给原告。如果被告有意将混凝土返还给原告，原告也不表示反对，因为现在混凝土的价格远远高于当时的价格。（二）“结算清单”是报税所用，毛一平在证明当中已经明确的予以证明。同时该四份结算清单均在原告提供的明细表之前，被告提供的结算清单最后一份报税的是2018年4月20日。而毛一平与原告进行结算的最后时间为2018年6月16日。因此，应当以最后确认的时间作为原被告双方欠款的时间。（三）对谈话笔录，真实性不予认可。这份谈话笔录是被告的律师与毛一平串通想抵赖原告的货款，今天毛一平也当庭予以了陈述，作为该工程的实际施工人，毛一平对于该份证据的真实性予以了否定。显然，被告又将该份证据向法庭提供，以证明自己的目的，我们认为是不能成立的。这份谈话笔录的内容，1、该谈话笔录没有讲到毛一平被询问的地点是在被告的公司里，而毛一平证实谈话的地点在被告的分公司所在地。2、被告为了获得其想要的证明材料，诱导毛一平做出了宏建公司没有发工资的虚假陈述。毛一平按照内部承包合同、承包协议，是被告承包给宏建公司、宏建公司再承包给毛一平和王军。宏建公司收取毛一平和王军固定管理费160万元，何来工资这一说。被告的律师作为法律工作者，对其应当很明知，诱导毛一平做出虚假陈述，其目的是为了达到他所想要的毛一平和王军是宏建公司的职工这一目的。3、被告的代理律师在谈话笔录中说到上海水利公司有无授权给毛一平，其诱导毛一平做出了其没有的虚假陈述。按照被告律师所想达到的目的，那么上海水利公司就不应该支付款项给原告。因为，所有的货物均是毛一平收货并使用。被告为何付款给原告，被告应当实事求是，尊重事实，由法院作出正确的判定。 通过当事人举证、质证，本院经审查认定证据如下：一、对谊和公司提交的（一）《上海预拌混凝土购销合同》的三性予以认定。该合同的尾部虽有“王军、毛一平”签名并附有联系电话，但其内容与上海水利提交的该份合同一致。王军、毛一平的签名没有实质性内容，仅起到联系工作之用，不影响合同的权利义务。（二）“供货明细单”虽系谊和公司制作，但经实际施工人毛一平签字确认，且与“送货单”载明的内容相吻合，对其真实性、合法性以及与待证事实的关联性予以认定。（三）对毛一平于2018年11月12日出具的一份“证明”，其内容客观真实，对其三性予以认定。（四）对“施工（内部）承包协议书”的真实性以及与待证事实的关联性予以认定，但对其合法性不予认定，因为该“协议”违反了法律禁止性规定而无效。（五）对“供货单”的三性予以认定，该系列“供货单”对混凝土的生产日期、出场时间、标号、送货驾驶员的姓名、收货人签名以及供货施工工地的名称等均有详实的记载，且与“供货单明细”能够相互印证。 二、上海水利提交的（一）对《上海预拌混凝土购销合同》的三性予以认定。（二）对《混凝土供货结算清单》的真实性、合法性予以认定，因双方当事人对该“结算清单”均予以认可，但该“结算清单”仅能反映双方当事人阶段性结算的内容，不能反映案涉项目所使用的全部混凝土的数量和价款。“结算清单”与“供货单明细”所记载的商品砼供应数量虽不相吻合，但均包含在商品砼供应总量中，不影响双方对商品砼供应总量的结算。（三）对上海水利委托诉讼代理人向金涛等在2018年10月30日与毛一平的谈话笔录，该谈话笔录系在本案立案受理前双方的谈话内容、此时向金涛并未取得本案被告上海水利在本案诉讼中的代理权，根据“一事一代理”的原则，其谈话内容不能作为证据在本案中使用，且该谈话笔录中部分内容与事实不符。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海水利中标“含山县裕溪河治理工程2016年度实施项目”后，在2017年8月30日与宏建公司签订《含山县裕溪河治理工程2016年度实施项目责任承包合同》，将该工程转包给宏建公司施工。同年7月29日，宏建公司与毛一平、王军签订《施工（内部）承包协议书》，将该施工工程再转包给毛一平、王军施工。同日，上海水利与谊和公司签订《上海预拌混凝土购销合同》，合同第一条预拌混凝土工程概况：工程名称：含山县裕溪河治理工程2016年度实施工程交货地点（工程地址）：含山县运漕镇工地现场供砼搅拌站（公司）名称：安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司二、预拌混凝土的供应要求及价格：1、一般情况供货起止日期：2017年9月至2018年6月等级、数量、价格：C153000m³非泵送价320元/m³（带泵送价330元/m³）;C20500m³非泵送价330元/m³（带泵送价340元/m³）;C254000m³非泵送价340元/m³（带泵送价350元/m³）;C303000m³非泵送价350元/m³（带泵送价360元/m³）;C352000m³非泵送价360元/m³（带泵送价370元/m³）。合计数量：暂定1250m³，暂定含税总价：4255000元。2、约定事项1）上表的数量为暂定供应量，实际结算按本合同第四条约定的方量结算方法进行结算。2）当累积供货总量超过合同“暂定总量”或累计结算金额超过合同“暂定总价”时，超过部分，须经甲方项目经理、采购部门负责人及结算中心部门负责人审批同意后方有效。否则，超额供应均无效，甲方概不负任何经济责任。五、预拌混凝土付款条件及方式1、付款条件：乙方应在甲方付款前，向甲方提供符合国家有关政策法规规定的真实有效的增值税发票，发票类型：增值税专用发票（1、增值税普通发票，2、增值税专用发票），税率为：3%，因乙方提供税务机关不认可的非正规发票或虚假发票，甲方将有权拒绝支付合同款项，由此而造成的罚款或其他一切损失，均由乙方自行承担。2、付款方式：每月30日前结当月混凝土总款的75%，尾款在混凝土主体供应结束后三个月内结清。每次结算付款不可超过2个月。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同。……八、违约责任：甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接经济损失，违约金按总欠款的月利率2%计算。乙方违约造成甲方损失，乙方应该承担甲方直接损失。……谊和公司自2017年7月12日开始，向案涉施工工地供应商品砼，供货截止日期为2018年6月16日，每供应一车商品砼均有随车驾驶员携带一份“含山县谊和商品混凝土有限公司供货单”，供货单载明工程名称为：裕溪河治理2016年度实施项目工程、生产日期、出厂时间、施工单位（上海水利集团）、施工部位、砼标号、车号、驾驶员姓名、本车方量、操作员姓名，每张“供货单”在“收货人”处均有毛一平或施工现场相关人员签名。供货结束后，谊和公司将所有供应的商品砼制作成七份“含山县谊和混凝土有限公司商品砼供货明细单”，毛一平在每份“供货明细单”购货单位处签字确认。根据“供货明细单”累计，截止2018年6月16日，谊和公司供应商品砼总方量为14399.8m³，总价款为5851212.5元。上述“供货明细单”所载明的商品砼单价，自2017年7月12日至2017年10月9日，每立方米的价格较合同中相应标号的商品砼价格少20元/m³。2017年10月10日至2017年10月30日价格调整为按合同价，其中C15标号的商品砼价格较合同价每立方米高10元。2017年12月1日以后，所有标号的商品砼价格均调整为高于合同价。 2017年11月13日、12月20日、2018年4月20日，上海水利和谊和公司对商品砼的价格结算，并分别制作了“混凝土供货结算清单”，该三次结算的商品砼单价均按合同价执行。其中2017年11月13日结算价款为609950元，2017年12月20日结算价款为305250元，2018年4月20日结算价款为1511000元。2018年1月16日，双方对C25泵送的2400m³的商品砼价款进行结算，价款为1080000元，该次结算中双方确认C25标号的商品混凝土泵送单价为450元/m³,较合同价350元/m³高出100元。 上海水利向谊和公司支付商品砼货款的时间和金额如下：2017年12月1日付609950元；2017年12月29日付305250元；2018年2月8日付1080000元；2018年7月5日付720000元；2018年9月30日付200000元，合计2915200元。此外，毛一平通过其聘用的技术员钟国宏账户向谊和公司支付商品砼货款300000元，以上共计支付货款3215200元。 谊和公司向本院起诉时将毛一平列为被告，要求其与上海水利连带承担付款责任和违约责任。在审理过程中，谊和公司撤回了对毛一平的起诉，本院依法裁定准予其撤诉。 本院认为，谊和公司主张的商品砼总价款为5851212.5元，要求上海水利再支付货款2936012.5元，并自2018年9月17日开始至款项清偿完毕之日止按照月利率2%的标准承担违约金。而上海水利仅认可商品砼价款3506200元，已按合同约定支付了75%的货款，不构成违约，且按月利率2%的标准主张违约金无事实和法律依据。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、案涉工程项目谊和公司供应的商品砼价款金额；二、上海水利是否构成违约以及谊和公司按照月利率2%的标准主张违约金是否有事实和法律依据。 一、案涉工程项目谊和公司供应的商品砼价款金额。 本案双方当事人于2017年10月9日签订《上海预拌混凝土购销合同》，该合同是双方意思表示一致达成的合意，不违反法律法规禁止性规定，且在合同第十一条约定“本合同自双方代表签字，加盖双方法人章或合同专用章生效”，所以该合同自双方签订之日成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。合同第二条约定了谊和公司供应商品砼的暂定总价为4255000元，同时该条约定：上表的数量为暂定供应量，实际结算按本合同第四条约定的方量结算方法进行结算。合同第四条约定：1、混凝土供应量以需方签认送货单方量进行结算。如有误差，双方必须在24小时内按该浇捣部位预算方量结合实际浇捣方量核实签认。2、甲方必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月混凝土供应量总额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的随车小票计算混凝土供应量。而谊和公司自2017年7月12日开始供应商品砼，至2018年6月16日供货结束。期间，上海水利仅于2017年11月13日、12月20日、2018年1月16日、4月20日四次对谊和公司供应的商品砼数量、价款进行确认，并未按照合同约定的，在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月供应总额。即上海水利未按合同约定全面履行对谊和公司商品砼供应量及金额的确认义务。谊和公司每次供应商品砼，均有随车“供货单”，并详实地记载了供应地点、出厂时间、混凝土标号、混凝土方量、驾驶员、操作员姓名等，且由毛一平或毛一平指派的现场人员签字确认，即履行了供货交付义务。因此，应当按照合同第四条2的约定，应以谊和公司的随车小票（“供货单”）计算混凝土供应总量，谊和公司主张按照“供货单”记载的混凝土供应量计算案涉商品混凝土总量具有事实依据。 上海水利主张以双方四次结算共计确认的商品砼价款作为案涉商品砼总价款缺乏依据。其一，该四次结算仅仅是双方在合同履行过程中阶段性结算，并未进行最终结算。阶段性结算不能反映合同的全面履行情况，以此取代最终结算既不符合交易习惯，违反交易秩序，也损害了供货方的利益；其二，上海水利以谊和公司提供3506200元发票即主张案涉商品砼价款为3506200元，是混淆了结算方式和付款方式，双方在合同第五条约定，上海水利付款前，谊和公司应提供真实有效的增值税发票，这是双方对付款条件的约定，而非结算方式的约定，对商品砼供应量及金额的结算应按照合同第四条约定的方式进行。合法有效的合同对缔约双方均具有法律约束力，双方均应严格执行，相关的法律行为应适用对应的合同条款，不能混用；其三，谊和公司提供的“供货单”及“供货明细单”能够相互印证，能够完整地反映在合同履行过程中，谊和公司供应的商品砼的供货量及金额，而上海水利以四张“供货结算单”主张谊和公司供应的商品砼金额，对尚未结算的部分不予认可，损害了谊和公司的利益。上海水利不能以其单方面不认可尚未结算的商品砼货款，阻却谊和公司主张全部货款的权利，有违诚实信用原则；其四，上海水利根据合同第二条2（2）的约定，谊和公司累计供货总量超过合同“暂定总量”或累计结算金额超过合同“暂定总价”时，超过部分，须经甲方项目经理、采购部门负责人及结算中心部门负责人审批同意后方有效。否则，超额供应均无效，甲方概不负任何经济责任。但在合同实际履行过程中，上海水利没有按照合同第四条约定的结算方式进行结算，虽有四次结算，但结算的时间节点以及确认商品砼数量和价款也不符合合同约定。如果按照上海水利主张的商品砼价款3506200元，对未达到合同暂定价款4255000元的部分也不予认可，也违反了合同约定。对于超出合同暂定总价（4255000元）部分，合同中约定须经上海水利项目经理、采购及结算中心部门负责人审批，但审批的前提是对超出合同暂定总价部分的商品砼供应量进行核实，该核实包括对商品砼供应量、及价款的核实。具体操作应按照合同第四条的约定执行，即商品砼应在交付后24小时核实方量误差后签认，三日内确认商品砼供应量，每月26日确认当月商品砼供应金额。如果上海水利未在上述时间内确认商品砼的供应量及金额，则认为同意谊和公司按照随车小票计算商品砼供应量。对照该条约定，上海水利对商品砼供应量及金额的确认既是合同赋予其核实的权利，也是对谊和公司履行确认义务。而上海水利在合同履行过程中，没有按约定予以核实，放弃其合同权利。应当按照谊和公司的随车小票予以确认商品砼的供应量。对超出合同暂定总价部分的商品砼供应量及价款，由上海水利三部门负责人审批，这是上海水利内部的审批行为，应由上海水利按照内部的管理程序报批，而非谊和公司的合同义务。上海水利不能因其内部审批缺位，对抗谊和公司主张超出合同总价部分的商品砼价款，否则变相鼓励违约行为，违背了双方订立合同的目的。 其次，本案所涉施工工程，上海水利与发包方签订合同后，将该施工工程非法转包给宏建公司，并再转包给王军、毛一平实际施工，上海水利仅仅是名义上的施工人，实际由毛一平、王军组织施工，使用商品砼的时间、部位、数量以及金额也是由毛一平或毛一平指派的人员进行确认，且毛一平支付给谊和公司的300000元货款，上海水利予以认可。谊和公司有理由相信毛一平的系列行为代表上海水利实施，毛一平在“商品砼供货明细单”上签字确认构成表见代理，应当以该明细单确认的商品砼数量和金额作为结算的依据。退一步说，毛一平作为实际施工人，其确认商品砼的金额在上海水利与毛一平等结算工程价款时，也能扣除其相应的金额，对上海水利的实体权利并无影响。 综上，案涉工程项目谊和公司供应的商品砼价款为5851212.5元，上海水利及毛一平已支付3215200元，尚欠2636012.52元应由上海水利支付，谊和公司超出该部分货款金额的请求不予支持。 二、上海水利是否构成违约以及谊和公司按照月利率2%主张违约金是否有事实和法律依据。 合同第五条1约定，乙方应在甲方付款前，向甲方提供符合国家有关政策法规规定的真实有效的增值税发票，税率为：3%；2、约定每月30日前结当月混凝土总款的75%，尾款在混凝土主体供应结束后三个月内结清。上述约定上海水利在支付货款前谊和公司应提供发票，但没有约定谊和公司未提供发票，上海水利就可以拒付货款，两者之间不构成对待给付义务，且谊和公司已经提供的增值税发票金额多于上海水利的付款金额，上海水利不能以此为由拒付货款。但需要指出的是谊和公司提供全部货款的增值税发票既是其合同义务，也是税法上的义务。上海水利虽未主张谊和公司提供剩余货款中尚欠缺的增值税发票，谊和公司也应开具该部分货款的增值税发票。案涉商品砼供应已于2018年6月16日结束，而上海水利至今尚欠货款2636012.52元，对照合同第五条2的约定，已经构成违约。 合同第八条约定了违约责任的承担方式，但从该约定的文字表述来看，在两处约定了乙方承担违约责任的方式和违约金的计算标准，是重复约定，且相互矛盾，但未约定甲方违约责任的承担方式等，这不符合双方签约时的本意以及相关的法律规定，但也不能推断甲方按月利率2%的标准支付违约金，视为没有约定违约金的计算方法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾罚息利率标准计算。对照该司法解释的规定，谊和公司主张按照月利率2%的标准计算违约金，不符合合同约定和法律规定，应按照司法解释的规定予以调整。 综上，上海水利逾期支付货款构成违约，违约金的计算标准应按照司法解释的规定标准计算，计息的起算点自供货结束三个月届满的次日。 综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下： 上海市水利工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内向安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司支付商品砼价款2636012.52元及违约金（以2636012.52元为基数，自2018年9月17日至款项付清完毕之日止，按年利率7.125%标准计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30288元，由安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司承担3095元，上海市水利工程集团有限公司承担27193元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  成正林 人民陪审员  卫 薇 人民陪审员  陆文龙 二〇二〇年三月九日 书 记 员  刘欣欣