江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8002号上诉人（原审被告）：江苏晋煤恒盛化工股份有限公司，住所地江苏省新沂市经济技术开发区上海路39号。法定代表人：薛东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡轩铭，江苏润诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴广生。委托诉讼代理人：李东航，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人江苏晋煤恒盛化工股份有限公司（以下简称晋煤恒盛公司）因与被上诉人吴广生劳动争议一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋煤恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年1月8日解除并重新计算被上诉人的待岗生活费及经济补偿金；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间本无正式劳动关系，2017年6月因上诉人厂房拆除、厂址搬迁，被上诉人即不再向上诉人提供劳动，上诉人对被上诉人亦再无管理及支付报酬的行为，双方关系实际已于此时终止。再者，上诉人于2018年1月8日申请劳动仲裁，要求上诉人支付经济赔偿金，即便双方之前存在劳动关系，该行为亦应被视为一方要求解除劳动关系，人民法院至少应认定双方关系至此解除。而原审法院认定双方关系于2019年2月14日解除，违背民事意思自治原则，加重了企业负担。上诉人对此不服，提起上诉，请予改判。被上诉人吴广生答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。吴广生向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动合同；2.判决晋煤恒盛公司向吴广生支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资78667元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×20个月（暂计）〕；3.判决晋煤恒盛公司向吴广生支付经济补偿金45233元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×11.5个月〕。一审法院经审理查明：2018年1月8日，吴广生向新沂市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新沂仲裁委）申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付双倍工资差额、经济赔偿金并赔偿吴广生的失业及养老保险待遇损失。2018年2月27日，新沂仲裁委作出不予受理决定。吴广生于法定期限内提起诉讼。一审法院立案后，于2018年6月29日作出（2018）苏0381民初2347号民事判决，驳回吴广生要求晋煤恒盛公司支付双倍工资差额、经济赔偿金的诉讼请求。晋煤恒盛公司以该判决认定事实错误为由，提起上诉。二审法院于2018年11月27日作出（2018）苏03民终6322号民事判决：驳回上诉、维持原判。上述生效判决认定，吴广生与晋煤恒盛公司自2007年8月起建立劳动关系，工作地点在新沂市；因晋煤恒盛公司一直未与吴广生订立书面劳动合同，故依照劳动合同法有关规定，视为双方自2008年12月31日起已订立无固定期限劳动合同；晋煤恒盛公司因车间拆除，虽然自2017年6月起未再安排吴广生工作，未再向吴广生支付劳动报酬，但该行为不能证明晋煤恒盛公司作出解除劳动合同的意思表示。新安路113号厂房于2018年年底被拆除。晋煤恒盛公司称，因新厂房没有建设，二分厂无法接收全部分流人员，故有部分人员停工在家。2019年1月14日，吴广生等人向晋煤恒盛公司寄送《解除劳动合同通知书》。晋煤恒盛公司于次日签收。该通知书的主要内容为：吴广生等人以晋煤恒盛公司未足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系；并声明解除通知于到达晋煤恒盛公司三十日产生法律效力。2019年1月28日，吴广生向新沂仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决解除双方之间的劳动合同；2.裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资72703元；3.裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付经济补偿金41804元。同日，新沂仲裁委作出不予受理决定。吴广生在法定期间内提起本案诉讼。一审法院认为，一、人民法院生效判决已经确认双方自2007年8月起建立劳动关系。晋煤恒盛公司虽然否认该事实，但未提供相反证据予以推翻，故对该事实，予以认定。晋煤恒盛公司没有按照劳动合同法的规定与吴广生订立书面劳动合同，故应当认定双方自2008年12月31日起成立无固定期限劳动合同关系。二、吴广生虽然于2018年1月8日申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向其支付经济赔偿金等。但人民法院生效判决并未认定晋煤恒盛公司解除劳动合同，故双方的劳动关系仍然存续。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”自2017年6月起，晋煤恒盛公司因厂房拆除而未再安排吴广生工作，应当在一个工资支付周期内视同吴广生提供正常劳动并向其支付工资；超过一个工资支付周期的，应当按照最低工资的80%向其支付生活费。在双方劳动关系存续期间，晋煤恒盛公司没有为吴广生办理社会保险手续并缴纳社会保险费；且在停工后，没有依法向吴广生支付工资和生活费。因此，吴广生不仅有权以此为由解除劳动合同，还有权要求晋煤恒盛公司支付经济补偿金。根据晋煤恒盛公司签收《解除劳动合同通知书》的时间，及该通知书的内容；一审法院认定，双方的劳动合同于2019年2月14日解除。三、2017年6月至2019年2月14日期间，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付1个月的工资和19.5个月的生活费。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”双方均未提供证据证明晋煤恒盛公司于停工前12个月向吴广生支付工资情况。因此，按照晋煤恒盛公司最后12个月向吴广生转账支付的能够反映正常工资水平的工资平均数确定吴广生的应得工资较为合理。经核算，该平均工资数额为2137元。吴广生主张按照47200元/年的标准计算拖欠工资，没有法律依据，不予支持。据此，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付2017年6月工资2137元。吴广生主张晋煤恒盛公司应当按照47200元/年的标准计算向其支付2017年7月至劳动合同解除时的工资，亦没有法律依据，不予支持。该期间，晋煤恒盛公司只应向吴广生支付生活费24232元（1520元/月×80%×13个月+1620元/月×80%×6.5个月）。综上，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付2017年6月至2019年2月14日期间的工资及生活费合计26369元（2137元+24232元）；吴广生超出以上范围外的工资请求，没有事实和法律依据，不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”如上所述，按照晋煤恒盛公司最后12个月向吴广生转账支付的能够反映正常工资水平的工资平均数确定吴广生的应得工资较为合理。故经济补偿金应当按照2137元/月计算。劳动合同法第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据该法施行前的有关法律规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿。因此，经济补偿年限应当从2008年1月1日起计算至2019年2月14日，共计11年零1个月余。综上，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付经济补偿金24576元（2137元/月×11.5个月）。吴广生超出以上范围外的经济补偿金请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决：一、吴广生与晋煤恒盛公司之间的劳动合同于2019年2月14日解除；二、晋煤恒盛公司于判决生效后十日内向吴广生支付工资及生活费26369元；三、晋煤恒盛公司于判决生效后十日内向吴广生支付经济补偿金24576元；四、驳回吴广生的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，晋煤恒盛公司上诉主张即便其与被上诉人之间存在劳动关系，双方之间的劳动关系最迟也在2018年1月8日解除。但已有生效判决认定，被上诉人与晋煤恒盛公司之间存在劳动关系，2018年1月8日双方之间的劳动关系并未解除。在晋煤恒盛公司没有证据推翻生效判决认定的情况下，对其上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人晋煤恒盛公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇一九年十二月九日法官助理 张 静书 记 员 魏天玥