福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1574号 上诉人（原审原告）：周富荣，女，1961年7月17日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：郭来福，福建超达律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：上杭县民政局，住所地上杭县临城镇城东村长岭下，统一社会信用代码11350823004113627T。 负责人：傅绍武，局长。 委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。 上诉人周富荣与上诉人上杭县民政局劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周富荣上诉请求：撤销原判，改判支持周富荣一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实有误，体现在：1、原审判决书第6页倒数第5行“合同期间，刘元生之妻周富荣也有履行合同约定义务”表述严重错误。事实上，之所以被告与上诉人之夫刘元生签订《关于承包革命烈士陵园经营管理合同书》（以下简称合同书），实际是因为刘元生是退伍军人，因刘元生退伍后被安置在上杭县临城镇人民政府做交通员，合同书的内容全部为上诉人完成。刘元生仅在下班后回到烈士陵园的住处而已。刘元生既然是在职人员，其怎能一身兼二职？一审的表述显然本末倒置。2、原审对解除刘元生的协议书解除原因及协议书内容未做全面解读，仅作机械理解和套用。之所以上杭县民政局会在同一天（2011年11月23日）签订解除刘元生的协议书和与上诉人签订《临时用工协议》，就是因为上诉人提出自己与上杭县民政局形成劳动关系9年了，却无法与其他相同用工的人员同等享受社保、医保等待遇。上杭县民政局为掩盖违法行为，答应为上诉人缴纳社保、医保，才有同一天签订解除上诉人之夫的协议和与上诉人形成劳动关系的协议。后因《临时用工协议》无法参保，才改为《劳动合同书》（倒签时间为10月23日）。因此，深入、全面分析《劳动合同书》的形成过程，可轻易判明自1995年5月1日起至2017年9月30日止，上诉人均与上杭县民政局发生劳动关系。二、原审判决对“1992年5月至2011年9月周富荣与县民政局之间是否存有劳动关系”的说理“鉴于周富荣与刘元生之间是夫妻关系，两人住在陵园之内，周富荣帮刘元生代为履行合同的部分义务及代领合同约定的款项是符合常理”存在错误。如前所述，上诉人已提供了城政退[2001]第009号《关于刘元生同志享受生活补助费的批复》，以此证实刘元生在1995年至2001年间是临城镇人民政府的在职人员。因此，从生活常理和工作纪律来看，一审认定本案合同履行者是刘元生显然是不符合生活常理。而从2001年7月后至2011年9月间，上诉人仍一如既往地从事同一工种，接受相同指派及领取工资的事实来看，仍可推定此间与被上诉人间发生劳动关系。一审以刘元生在2011年10月1日起解除“以园养园”的山坡地承包关系上诉人知情并未提出异议为由，认定上诉人从1992年5月至2011年9月不存在劳动关系，纯系颠倒黑白。三、一审判决既然在说理时认为劳动者终止劳动关系应以是否未享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，进而认定上杭县民政局解除与上诉人的劳动合同违法，却又不顾上诉人至今因缴费年限不到而无法领取社保的事实，仅判令上杭县民政局支付了一点违法解除劳动合同的赔偿金，这种做法实有失公允。一审的判决，造成上诉人工作了22年，上缴了6年社保，却无法享受社保待遇的后果。四、至于被上诉人应否支付未签订劳动合同的另一倍工资，因侵权行为一直持续到2017年9月30日，上诉人并未丧失诉讼时效。 上杭县民政局上诉请求：撤销原判第二项，驳回周富荣的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认为，“至合同解除之日，周富荣尚未享受养老保险待遇，根据[2015]民一他字第6号答复，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险或者领取退休金为标准，所以县民政局解除与周富荣的劳动合同属于违法解除”。据此判决上杭县民政局支付给周富荣违法解除劳动合同的赔偿金16560元。上杭县民政局认为，其解除与周富荣之间的劳动合同符合法律法规的规定，不属于违法解除。虽然我国《劳动合同法》第四十四条把劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，但劳动合同法实施于2008年1月1日，在该法实施后的司法实践中，出现了已经达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的情况，而根据上述规定，即使劳动者达到了退休年龄无法胜任用人单位安排的工作也无法解除劳动合同，为解决这一问题，2008年9月18日实施的劳动合同法实施条例第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，显然，后法应优于前法，上杭县民政局根据劳动合同法实施条例第21条的规定和上杭县委第二巡察组的反馈意见解除与周富荣的劳动合同，符合法律规定。至于是否应当在解除劳动合同时对周富荣补偿问题，上杭县民政局认为，现有法律法规未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同时，用人单位需支付经济补偿。一般认为，如果用人单位对于劳动者无法享受基本养老保险待遇存在过错，比如迟延为劳动者缴纳社会保险，则用人单位应当承担过错赔偿责任。上杭县民政局自与周富荣建立劳动关系开始，即按照劳动法的规定为周富荣缴纳的社会保险，不存在过错，不应承担责任。综上所述，上杭县民政局解除与周富荣的劳动关系符合法律规定，原审认定上杭县民政局违法解除劳动合同没有法律依据，请求上级法院依法改判。 上杭县民政局辩称，关于2013年开始，民政局与周富荣就没有签订劳动合同，周富荣要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资：对于期限如何开始计算的问题，劳动法及相关解释作了相关的规定，从没有签订劳动合同开始计算，因此计算至2014年8月份，在2014年8月后的一年内周富荣就应该提起仲裁，因此一审判决驳回诉讼请求是正确的。 周富荣辩称，上杭县民政局主张没有违反解除劳动合同说理太过牵强，原审判决仅从经济层面对答辩人进行了一定的保护。因为《劳动合同法》是全国人大常委会通过，而《劳动合同法实施条例》则是国务院常务会议通过，二者效力不同，不能以下位法来指导上位法。再者，最高人民法院民一庭的答复，本身就是对专门性问题的答复，在时间上也距离现在最近，因此，对司法实践据有专门性指导意义。所以一审认定上杭县民政局与周富荣解除劳动合同属于违法解除依法有据。而只要存在违法解除劳动合同的事实，根据劳动合同法八十七条之规定，用人单位必须按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人以其“自与被上诉人建立劳动关系开始，即按照劳动法的规定为被上诉人缴纳的社会保险，不存在过错”为由，主张不应承担责任，实有违法律规定。 周富荣向一审法院起诉请求：1.准予解除劳动关系；2.判令县民政局支付周富荣从1995年1月起至2011年9月止按最低工资双倍计算的工资160800元（400元/月×201×2）；3.判令县民政局支付周富荣违法解除劳动合同的赔偿金33120元（1380元×12年×2）；4.判令县民政局为周富荣足额缴交从1995年5月起至2011年9月30日止的养老保险金、失业保险金、生育保险金、工伤保险金、医疗保险金（缴费标准及数额以上杭县社会劳动保险管理中心核准为准）；5.判令县民政局支付周富荣因未依法签订劳动合同的另一倍工资16560元（1380元×12个月）；6.判令县民政局支付周富荣同工同酬的绩效工资和福利69000元（3000元/年×23年）。 一审法院认定事实：周富荣与刘元生系夫妻。1992年5月1日，刘元生（甲方）与县民政局（乙方）签订《关于承包革命烈士陵园经营管理合同书》一份，合同期间，刘元生之妻周富荣也有履行合同约定义务。2011年11月23日，县民政局与刘元生签订协议书，约定双方从2011年10月1日起解除“以园养园”的山坡地承包关系，县民政局不再支付刘元生每月80元的管理补助；鉴于双方之前的关系属承包补助关系，而不属于劳动合同关系，刘元生无法律依据享受相关工资福利、保险待遇，为弥补刘元生多年来为管护陵园的辛勤付出，县民政局一次性补助刘元生1520元，从此双方的一切权利义务解除。 2011年10月23日，县民政局与周富荣签订《劳动合同书》，约定由周富荣从事烈士陵园管理工作；合同为固定期限劳动合同，期限从2011年10月1日起至2012年9月30日止；周富荣的试用期工资标准为750元/月。2011年11月23日，县民政局与周富荣签订临时用工协议。2012年10月1日，县民政局与周富荣签订第二份《书面劳动合同》，合同约定由周富荣在烈士陵园从事看护、维护工作；合同为固定期限劳动合同，期限自2012年10月1日起至2013年9月30日止；周富荣试用期工资标准为930元/月。2013年9月30日合同到期后，周富荣继续在县民政局上班，双方未再签订劳动合同。2017年9月11日，县民政局作出《解聘通知书》，通知载明双方从2017年9月30日起解除用工关系并于2017年9月27日向周富荣送达，周富荣从2017年10月1日起未再上班，此时其已达法定退休年龄，但周富荣尚未享受养老保险待遇，其离职前上一年度最低工资标准为1380元/月。 2017年11月17日，周富荣、刘元生向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请仲裁，要求1.请求裁决被申请人支付2004年3月至2011年9月最低双倍工资72000元，支付1995年至2004年2月同工同酬工资61600元；2.请求裁决被申请人补缴纳申请人工作期间的养老保险、医疗保险、工伤保险；3.请求裁决被申请人补发1995年至2017年9月期间的福利、绩效奖金共69000元。劳动仲裁委于2017年11月20日以周富荣、刘元生的仲裁请求已超出仲裁时效为由作出不予受理案件通知书。2017年12月1日，周富荣向法院起诉，并于2018年1月15日以其申请仲裁时未将解除劳动关系列入申请事项中为由向法院申请撤诉，同日法院作出（2017）闽0823民初2495号民事裁定书，准许其撤回起诉。2018年1月15日，周富荣再次向劳动仲裁委申请仲裁，其仲裁请求为1.裁定准予申请人解除劳动关系；2.裁定被申请人支付自1995年1月份起至2011年9月发最低工资双倍计算的工资160800元；3.裁定被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金33120元；4.裁定被申请人为申请人足额缴交自1995年5月起至2011年9月30日止的养老保险金、失业保险金、生育保险金、工伤保险金、医疗保险金（缴费标准及数额以上杭县社会劳动保险管理中心核准为准）；5.裁定被申请人支付申请人未依法签订劳动合同的另一倍工资16560元；6.裁定被申请人支付申请人同工同酬的绩效工资和福利69000元。劳动仲裁委于2018年1月16日以其仲裁请求已超过仲裁时效及之前有作出不予受理决定为由作出不予受理案件通知书。周富荣不服劳动仲裁委作出的决定，在法定期限内向法院起诉，法院作出（2018）闽0823民初709号民事裁定书，认为其撤回起诉后，仲裁决定已经生效，裁定驳回其起诉。周富荣不服该裁定，上诉于龙岩市中级人民法院，龙岩中院维持该裁定。后周富荣向福建省高级人民法院申请再审，福建高院于2019年5月31日作出再审裁定，裁定撤销（2018）闽0823民初709号民事裁定及（2018）闽08民终932号民事裁定，并指令上杭县人民法院对本案进行审理。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、1992年5月至2011年9月周富荣与县民政局之间是否存有劳动关系；二、县民政局是否应支付周富荣因未签订劳动合同的另一倍工资；三、县民政局在2017年9月27日向周富荣送达《解聘通知书》，解除双方之间的劳动关系是否属违法解除劳动合同。一、1992年5月至2011年9月周富荣与县民政局之间是否存有劳动关系。《关于承包烈士陵园经营管理合同书》的签订主体为刘元生和县民政局，而非周富荣。根据合同的相对性，依法成立的合同，对当事人具有约束力。周富荣认为其虽非合同签订人，但其是合同的实际履行者，且刘元生的工资也由其代签领取，合同主体应为周富荣和县民政局。周富荣虽履行了合同约定的义务，但刘元生也有履行合同，鉴于周富荣与刘元生之间的夫妻关系，两人住在陵园之内，周富荣帮刘元生代为履行合同的部分义务及代领合同约定的款项是符合常理的。另刘元生和县民政局在2011年11月1日签订协议书，协议书约定双方从2011年10月1日起解除“以园养园”的山坡地承包关系，县民政局向刘元生一次性补助1520元，双方的一切权利义务解除，周富荣当庭陈述对此知情但其并未提出异议，且其与县民政局在刘元生签订协议书之前已签订劳动合同建立劳动关系，所以周富荣与县民政局从1992年5月至2011年9月不存有劳动关系。二、县民政局是否应支付周富荣因未签订劳动合同的另一倍工资。周富荣与县民政局在2011年10月23日第一次签订劳动合同书，双方据此成立劳动关系，双方第二次签订的劳动合同在2013年9月30日到期后，县民政局未与周富荣再签订劳动合同，周富荣继续在县民政局上班，从2014年10月1日起应视为县民政局与周富荣已订立无固定期限劳动合同。现周富荣诉请要求县民政局支付从2016年10月至2017年9月因未签订劳动合同的另一倍工资，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，县民政局应当向周富荣支付因未签订劳动合同的另一倍工资的起止时间为2013年11月1日至2014年9月30日。县民政局对周富荣的上述诉请作出已超仲裁时效的抗辩，因周富荣主张的未签订劳动合同的第二倍工资不是基于其提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬的范围，应适用一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。周富荣应当自其与县民政局第二次签订的劳动合同到期后，县民政局未再与其签订合同时起知道其权利受到侵害，但其申请仲裁时已超一年的仲裁时效，所以县民政局现无需向周富荣支付因未签订劳动合同的第二倍工资。三、县民政局在2017年9月27日向周富荣送达《解聘通知书》，解除双方之间的劳动关系是否属违法解除劳动合同。县民政局与周富荣视为签订无固定期限劳动合同后，其在2017年9月27日向周富荣送达《解聘通知书》，告知其从2017年9月30日起双方解除用工关系，周富荣收到通知书后从2017年10月1日便未再上班，所以双方的劳动关系已于2017年10月1日解除。县民政局认为因周富荣已达退休年龄，其解除与周富荣的劳动合同不属违法解除，但至合同解除之日，周富荣尚未享受养老保险待遇，根据[2015]民一他字第6号答复，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，所以县民政局解除与周富荣的劳动合同属于违法解除。 周富荣虽先后两次申请仲裁及提起起诉，但第一次申请仲裁的申请主体为周富荣和刘元生两人，第二次申请仲裁的主体仅为周富荣一人，且两次申请事项也不一致，不属重复仲裁，即使周富荣第一次起诉后又撤诉，但其第二次起诉不服的是劳动仲裁委对其第二次申请仲裁作出的决定，周富荣在法定期限内向法院起诉，依法应当受理。周富荣收到县民政局发出的《解聘通知书》后的最后一个工作日为2017年9月30日，因此，法院认定双方存在劳动关系的时间为2011年10月1日至2017年9月30日。县民政局违法解除其与周富荣之间的劳动合同，周富荣诉请以其离职前上一年度最低工资标准1380元作为违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，所以县民政局应向周富荣支付赔偿金16560元（1380元×6年×2），周富荣诉请要求县民政局向其支付违法解除劳动合同的赔偿金33120元，部分理由不当，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬……”，现周富荣要求县民政局向其支付从2011年10月1日起至2017年9月30日止同工同酬的绩效工资及福利18000元，该项诉请的计算标准每年3000元是按照民政局其他工作人员每年发放的奖金、过节费等福利计算出的，但县民政局与周富荣签订的劳动合同中对周富荣的报酬有明确约定，所以周富荣的该项诉讼请求，理由不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十八条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、上杭县民政局与周富荣之间的劳动关系于2017年10月1日解除；二、上杭县民政局应在本判决生效之日起十日内向周富荣支付违法解除劳动合同的赔偿金16560元；三、驳回周富荣要求上杭县民政局支付违法解除劳动合同的赔偿金中超过16560元部分的诉讼请求；四、驳回周富荣要求上杭县民政局支付未依法签订劳动合同的另一倍工资16560元的诉讼请求；五、驳回周富荣要求上杭县民政局支付同工同酬的绩效工资和福利18000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上杭县民政局负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。周富荣对一审判决查明认定的事实除认为“《关于承包革命烈士陵园经营管理合同书》实际履行人是周富荣”外无异议。上杭县民政局对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判根据《关于承包烈士陵园经营管理合同书》的签订主体为刘元生和县民政局，认定履行主体是刘元生而非周富荣，并无不当，对周富荣的异议，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《关于承包烈士陵园经营管理合同书》的签订主体为刘元生和县民政局，周富荣虽有履行了合同约定的部分义务，但刘元生也有履行合同，鉴于周富荣与刘元生之间的夫妻关系，两人住在陵园之内，周富荣帮刘元生代为履行合同的部分义务并不能据此认定周富荣是《关于承包烈士陵园经营管理合同书》的实际履行人，故周富荣与上杭县民政局从1992年5月至2011年9月不存有劳动关系，其主张支付相应工资没有事实和法律依据。2013年9月30日劳动合同到期后，上杭县民政局未再与周富荣签订劳动合同，周富荣继续在县民政局上班，故从2014年10月1日起应视为上杭县民政局与周富荣已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，上杭县民政局应当向周富荣支付因未签订劳动合同的另一倍工资的起止时间为2013年11月1日至2014年9月30日，周富荣主张的未签订劳动合同的第二倍工资应适用一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。周富荣应当自上杭县民政局未再与其签订合同时起一年内申请仲裁，但其申请仲裁时已超一年的仲裁时效。周富荣主张未签订劳动合同的第二倍工资没有法律依据。上杭县民政局与周富荣的劳动关系已于2017年10月1日解除，但至合同解除之日，周富荣尚未享受养老保险待遇，根据[2015]民一他字第6号答复，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，所以上杭县民政局解除与周富荣的劳动合同属于违法解除，应当依法支付补偿金。 综上所述，周富荣、上杭县民政局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人周富荣、上杭县民政局各负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十二月十六日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌