湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终2623号上诉人（原审原告）张选明。委托代理人周伟义，浙江德名律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南华达工程有限公司，住所地长沙市天心区赤岭路45号长沙理工大学内产业大楼6楼。法定代表人葛邦科,董事长。委托代理人罗庚春，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人刘俊亮，湖南天地人律师事务所律师。上诉人张选明与上诉人湖南华达工程有限公司（以下简称华达公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第04262号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：张选明于2013年10月26日入职华达公司，被安排至其承包的花垣县团结至雅桥公路改建工程A3项目部从事实验员工作。双方约定月工资标准为8000元，未签订书面合同。2014年6月3日双方终止劳动关系。由于张选明与华达公司双方在工资和加班费等方面存在争议，张选明通过律师与华达公司进行了信函沟通，并向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2015年9月25日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会湘劳仲案字（2015）197号仲裁裁决书裁决：一、华达公司自本裁决生效之日起十日内向张选明支付经济补偿金10936元；二、华达公司自本裁决生效之日起十日内向张选明支付拖欠的工资3881元；三、华达公司自本裁决生效之日起十日内向张选明支付加班工资24276元；四、华达公司自本裁决生效之日起十日内向张选明支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额36279元；五、驳回张选明其他仲裁请求。张选明不服仲裁，于2015年10月12日诉至原审法院。原审法院另认定：张选明2013年10月实发工资1471元；2013年11月实发工资8000元；2013年12月实发工资8000元；2014年1月实发工资5866元；2014年2月实发工资2666元；3月实发工资8000元；4月实发工资8000元；2015年5月、6月应发工资7866元（未发）。原审法院认为：张选明与华达公司虽未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系。关于张选明的月工资认定，参照湖南省建筑行业工资标准，结合华达公司所提供的员工工资表,张选明月工资8000元，应为包含了加班工资在内的所有工资项目。张选明2014年5、6月工资共计7866元未领取，华达公司应当支付。华达公司未与张选明签订书面劳动合同，应从2013年11月27日起向张选明每月支付二倍的工资差额。由于华达公司未提出2013年11月、12月以及2014年1月发放工资的依据，该部分工资以张选明陈述的工资金额计算。华达公司应当支付张选明二倍的工资差额41869元（1471元+8000元+5866元+2666元+8000元+8000元+7866元）。由于双方均未提供终止劳动关系的证据，视为华达公司提出与张选明协商一致解除劳动关系，华达公司应向张选明支付一个月工资作为经济补偿。张选明工作未满一年，无法计算劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，按双方约定工资每月8000元计算。由于湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出华达公司向张选明支付加班工资24276元、经济补偿金10936元的仲裁裁决后，华达公司并未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，故华达公司仍应向张选明支付加班工资24276元、经济补偿金10936元。张选明要求支付双倍经济补偿金及代通知金的请求，原审法院不予支持。张选明要求支付垫支的报销费用和赔偿其追讨工资的车旅费支出，因无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、华达公司自判决生效之日起十日内向张选明支付拖欠的工资7866元；二、华达公司自判决生效之日起十日内向张选明支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额41869元；三、华达公司自判决生效之日起十日内向张选明支付经济补偿金10936元；四、华达公司自判决生效之日起十日内向张选明支付加班工资24276元；五、驳回张选明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由华达公司承担（此款张选明已先行预交，由华达公司直接给付张选明）。上诉人张选明不服原审判决，上诉称：一、根据张选明提交的2014年1月至6月的考勤表及2013年11月至2014年5月员工的工资表，可以认定华达公司拖欠张选明平日工资8296元和加班事实及加班工资35917元。二、双方从未就加班工资进行协商或口头约定，也未约定每月工资为8000元包含了加班工资在内的所有工资项目。三、计算经济补偿金的月工资基数是按照劳动者应得工资计算，工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。四、原审法院证据分配错误，华达公司对合法解除劳动关系负有举证责任，如果不能举证，应承担举证不能之责即推定为违法解除。五、华达公司应支付张选明二倍工资差额70989元。综上，请求撤销原审判决，依法改判华达公司向张选明支付拖欠的平日工资8296元、拖欠的加班工资为35917元、支付双倍经济补偿金或经济补偿金及代通知金23984元、支付二倍工资差额70989元。由华达公司承担本案全部诉讼费用。华达公司针对张选明的上诉答辩称：一、张选明的月工资8000元包含了加班工资，在一审提交的其他劳动合同也佐证了华达公司的支付给所有员工的工资包含了所有的工资，因此张选明不存在加班工资的问题。二、张选明仅有2014年6月1日至2日两天工资未领取，华达公司已多次通知其来领取该两天工资，造成其未能领取工资的责任不在华达公司。三、张选明主张的经济补偿金、加班工资、双倍工资均已超出了申请仲裁时的金额，且其主张的代通知金在仲裁时并未提及，在本案一审、二审属于增加诉讼请求，请求法庭不予支持。四、张选明在一审、二审中多次变更其主张的经济补偿金、双倍工资等请求，说明其对所主张的赔偿请求没有足够的事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。上诉人华达公司亦不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定华达公司拖欠张选明2014年5月、6月工资7866元，系认定事实错误，张选明仅有2014年1日至2日工资未领取。二、一审法院既已认定张选明每月支付给华达公司的8000元工资是包含了加班工资在内的所有工资项目，又认定华达公司应向张选明支付加班费用，两者自相矛盾。三、双方未签订书面劳动合同的过错在于张选明，且计算二倍工资差额错误。四、张选明系擅自脱离工作岗位，自动离职，华达公司不应支付经济补偿金。张选明针对华达公司的上诉答辩称：一、华达公司未支付2014年5月、6月工资系事实，华达公司在劳动仲裁庭审、一审庭审时均已自认，且也没有拿出已经支付的证据。2014年6月不是自认出勤一天，平日出勤一天，双休日加班是0.5天，法定节假日上班一天。总计出勤2天半。劳动仲裁未认定系失误，一审法院给予纠正是符合事实的。二、双方从来没有达成每月工资8000元是包括了加班工资在内的约定，其他员工的劳动合同与张选明无关联性，工作岗位也不一样，没有可比性。根据华达公司提供的工资表上看，8000元是岗位工资，加班工资是另外单列的。三、与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定职责。张选明为了维护自己合法权益，多次要求华达公司签订书面劳动合同，但华达公司一直未予签订。四、张选明增加诉讼请求金额与诉讼不可分性，是合法合理的。综上所述，华达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求、支持张选明的上诉请求。本院二审查明：华达公司未向张选明支付2014年5月、6月应发工资7866元。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、华达公司是否应支付张选明加班费以及华达公司是否拖欠张选明平日工资。二、华达公司是否应支付张选明未签订劳动合同的二倍工资、双倍经济补偿金或经济补偿金及代通知金。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张选明称其与华达公司约定的月工资8000元不包括加班费，且按照法律规定的工作时间标准，华达公司还拖欠张选明的平日工资。华达公司对此称根据双方约定，张选明每月工作29天以上，工资为每月8000元，若每月未工作29天以上，按照每天266元工资发放，故华达公司无须再支付张选明加班费和平日工资。根据上述法律规定，本院认为，根据华达公司的员工工资表显示，其中应发金额包括岗位工资和平时加班工资，根据总计工日发放工资，说明张选明的工资结构包含了加班工资。结合工资发放情况来看，存在平日加班情况的，发放了相应的加班费，张选明在员工工资表上签字予以确认，并未提出异议。故张选明主张华达公司应支付其加班费和平日工资缺乏事实与法律依据，因华达公司对湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出华达公司向张选明支付加班工资24276元的仲裁裁决后，华达公司并未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，华达公司还应向张选明支付加班工资24276元。关于焦点二。本案中，在张选明工作期间，华达公司并未与张选明签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，华达公司应支付张选明未签订书面劳动合同的二倍工资差额41869元。张选明称在2014年5月向公司请假后，公司招用了其他人代替其工作，导致其离职。华达公司对此称张选明在2014年5月、6月多次请假后，自动离职。华达公司与张选明对此都未提供相应的证据予以证明，应视为华达公司提出与张选明协商一致解除劳动关系，华达公司依法应支付张选明相应经济补偿金。张选明主张华达公司支付代通知金、双倍经济补偿金缺乏事实及法律依据，原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。因华达公司对湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出华达公司向张选明支付经济补偿金10936元的仲裁裁决后，华达公司并未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，华达公司应向张选明支付经济补偿金10936元。因华达公司未提交证据证明其已支付了张选明2014年5月、6月应发工资7866元，故华达公司还应向张选明支付拖欠的工资7866元。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南华达工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年六月二十二日书 记 员  杨 琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。