天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0104民初3257号原告(被告)牛艳。委托代理人庞鹤,天津法政牛津律师事务所律师。委托代理人崔春华,天津法政牛津律师事务所律师。被告(原告)天津肯德基有限公司,住所地天津市和平区南京路189号津汇广场写字楼A座26层。法定代表人包莹瑞,董事长。委托代理人李媛,国浩律师(天津)事务所律师。委托代理人周梦思,国浩律师(天津)事务所实习律师。原告(被告,以下略)牛艳与被告(原告,以下略)天津肯德基有限公司劳动争议一案,因原、被告均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向本院提起诉讼。本院受理后,依法由助理审判员刘喆独任审判,公开开庭进行了审理。原告牛艳委托代理人庞鹤,被告天津肯德基有限公司委托代理人李媛、周梦思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛艳诉(辩)称,原、被告于2003年9月16日建立劳动关系,于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同。2015年10月19日,被告以店内监控录像数据丢失为由要求原告回家等待通知,同年11月14日原告收到被告寄送的《解除劳动合同/劳务协议通知书》,通知原告因在2015年1月30日、2015年11月4日因违反公司规定分别得到书面警告书一张,根据《员工手册》的规定,因原告12个月内收到书面警告累计两次故与原告解除合同,解除合同时间为2015年11月4日。原告在被告处辛勤耕耘12年,从见习助理做到餐厅经理,原告最宝贵的青春岁月奉献给了被告。原告的月薪已经过万,被告为了达到节省人力成本的目的,违法解除了与原告的劳动关系。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益,故原告诉至法院,请求法院依法判令被告:一、支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金272603.76元;二、支付原告带薪年休假工资差额15666.88元。原告牛艳为支持其主张向本院提交如下证据:证据一、劳动合同,证明原、被告系无固定期限劳动合同关系及合同约定的双方权利义务;证据二、解除劳动合同通知书,证明被告违法解除劳动合同应支付赔偿金;证据三、书面警告,证明被告对原告作出的处罚存在错误;证据四、电子工资单,证明原告在被辞退前12个月的平均工资;证据五、餐厅管理组班表,证明原告欠休7天;证据六、员工手册摘抄,证明“纪律与处分”章节部分内容为“遗失经管的重要文件、票据、物品或者工具”;证据七、微信对话截屏,证明原告2015年10月13日到店工作是为了完成上级领导布置的统计、汇报工作;证据八、仲裁裁决书,证明本案经过劳动仲裁前置程序。被告对原告提交证据的质证意见为:证据一、四、八,无异议;证据二、三,真实性无异议,不认可证明目的;证据五、真实性无异议,被告已经支付;证据六、真实性无异议,关联性不予认可;证据七、经与单位电话核实,原告提交的证据不符合证明形式。经过核实FSA-CER数据应登陆公司统一指定的单独网址进行上传,无需登陆录像界面,2015年10月13日原告是否上传FSA-CER数据需要核实,不认可证明目的。被告天津肯德基有限公司辩(诉)称,原、被告劳动合同存续期间,因原告严重违反被告公司的劳动纪律,根据原告签收并确认的员工手册,被告给予原告两次书面警告,并因两次警告与原告解除劳动关系。劳动合同解除原因是原告违纪,故被告不应支付原告任何赔偿或者补偿。劳动关系存续期间,原告已经休满国家规定的年休假,被告已经在解除劳动关系的时候支付了未休年假工资差额。综上,请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告对于原仲裁裁决亦不予认可,故诉至法院,请求法院依法判令被告无需支付原告年假工资1356.55元。被告天津肯德基有限公司为支持其主张向本院提交如下证据:证据一、劳动合同,证明双方存在劳动关系;证据二、确认书,证明原告收到并认可遵守员工手册的规定,原告认可通过网站阅读并遵守新版员工手册的规章制度;证据三、2009年8月18日工会记录;证据四、2012年版员工手册纪律和处分部分;证据五、2015年9月21日工会记录;证据六、2015版员工手册,证据三至六证明员工手册经工会审议通过,原告应该遵守员工手册的规定,证明原告在2015年因违反公司规定已经两次书面警告,被告与其解除劳动关系符合法律及规章制度的规定;证据七、光盘;证据八、原告删除餐厅录像信息截屏;证据九、原告删除餐厅录像信息后台记录及电子邮件,证据七至九证明原告违反员工手册规定,被告给予警告处分符合公司规定;证据十、证人证言;证据十一、沟通记录;证据十二、关于牛艳解除劳动关系提交工会说明;证据十三、解除劳动合同通知书;证据十四、邮寄签收单,证据十至十四证明被告与原告解除劳动合同;证据十五、2014年、2015年原告休假记录,证明原告2014年、2015年已休年假天数及期间,被告无需向原告支付额外的年假工资;证据十六、工资明细,证明被告已经足额支付各项工资及待遇,无需另行支付其他费用;证据十七、仲裁裁决书,证明经过仲裁前置程序;证据十八、书面警告两份,证明原告在2015年已经累计两次书面警告,被告与其解除劳动合同符合法律及规章制度的规定;证据十九、公证书;证据二十、关于肯德基监控录像保存时间的操作说明;证据二十一、公正操作录像光盘及截图,证据十九至二十一证明原告删除餐厅录像的方法以及在录像删除后所呈现的页面显示,进而证明原告存在盘组设置、删除录像的行为,违反员工手册遗失重要文件、票据、物品的规定,被告单位给原告书面警告符合公司管理规定;证据二十二、2016版完整员工手册。原告对被告提供证据的质证意见为:证据一、二、十七,无异议;证据三、真实性无异议,认为与待证事实无关;证据四、无异议,强调此处规定为“遗失经管的重要文件”,属于被告在诉讼过程中的自认;证据六、真实性有异议,该证据并非全部员工手册内容,仅为部分截取;证据七、八、九,真实性、合法性及关联性均有异议,三份证据按照民诉法规定应该属于电子数据,提交证据形式应当符合法律规定,提交原始载体,否则真实性无法核对;证据十、真实性、合法性及关联性有异议,认为该份证据不符合民诉法相关规定,证人应出庭,否则不予采信;证据十一、真实性无异议,但对其关联性不予认可,认为该证据无法证明原告遗失重要文件;证据十二、证据形式真实性无异议,但对内容及证明目的均不认可,该证据与被告所提交的证据十三自相矛盾;证据十三、真实性无异议,但其载明的内容不予认可;证据十四、真实性及证明目的无异议,原告收到过被告邮寄的邮件;证据十五,真实性及关联性均不认可,按照法律规定作为用人单位应当对于原告领取工资以及休假记录提交原始考勤证据和工资台账,证据十六、发放金额无异议;证据十八、书面警告两份,真实性无异议,但对第二份书面警告记载内容和证明目的不认可;证据十九、二十一,对公证书和光盘的真实性无异议,但是对公证书所证明的内容不予认可;证据二十、关于肯德基监控录像保存时间的操作说明,对证据形式不予认可,按照民事诉讼法规定文件应有制作人及该单位法定代表人签名以证明为单位出具,故认为该证据不符合法定证据形式,不应予以采信;证据二十二,真实性无异议,但与本案无关,该手册是2016年版员工手册,对原告不产生拘束力。经审理查明,原告于2003年9月16日入职被告处,岗位为见习助理,后升职为餐厅经理。原、被告于2011年12月31日签订起始时间为2012年1月1日的无固定期限劳动合同,约定原告在被告处管理岗位工作,工作时间执行标准工时制,工资待遇由银行转账形式发放。原告在被告处最后工作至2015年10月19日,薪酬结算至2015年12月10日。2015年11月4日,被告向原告邮寄送达《第二次书面警告的通知》及《解除劳动合同通知书》,被告以劳动者严重违纪为由将原告辞退。就被告将原告辞退的决定,被告于2015年11月4日提交工会,工会当日予以批准。另查,2015年1月30日,由于原告任职的餐厅在冻库进行FSA检查时发现一袋姜丝葱花超过了保质期17天,违反“因涉及超保质期原物料没有及时废弃,已经属于违反食品安全行为并使公司面临违法风险”,依据“未执行或疏忽本职工作,给公司造成任何不良影响或损失”给予书面警告一张。原告对上述书面警告无异议,并在书面警告员工确认处签字。2015年11月4日,被告对原告作出第二次书面警告,警告原因为:“2015年10月12日,公司到餐厅进行网络投诉案件调查并查看CCTV,10月14日公司再次到餐厅调查发现部分CCTV数据丢失。通过餐厅CCTV操作日志及10月13日录像证实,餐厅经理牛艳于10月13日晚在经理室进行了CCTV操作,该操作导致CCTV部分数据丢失。因丢失数据为涉及餐厅网络投诉调查的重要资料,其丢失导致调查无法正常进行。故依据《员工手册》中较重违纪条款‘遗失重要文件、票据、物品或工具’给予书面警告一张。”原告对上述书面警告不予认可。2015年11月4日,被告向原告作出《解除劳动合同通知》,原因为:该员工于2015年1月30日、2015年11月4日分别因违反公司规定得到书面警告一张。此行为违反《员工手册》严重违纪条款:“12个月内受到书面警告累计两次者”。依据员工手册规定,给予解除劳动合同处理。原告对上述《解除劳动合同通知》不予认可。再查,对于原告第二次书面警告的事发经过,被告自述2015年10月12日,被告到原告任职的餐厅进行网络投诉调查,投诉内容是员工违规打卡,私自篡改工时。2015年10月14日,当被告再到餐厅查看CCTV时(监控录像),2015年9月份期间的员工打卡录像和餐厅日常经营的监控录像都没有了。CCTV系统与被告后台计算机相连,每个操作在后台均有操作痕迹。被告从监控录像后台查询发现在2015年10月13日共进行了四次“磁盘分组管理操作”。被告调取该餐厅事发当日监控录像发现是原告进行了上述操作,同时被告也调取了资深副理的证言,证明进行上述操作的是原告本人。2015年10月19日,原告书写沟通记录一份,对于餐厅9月份录像丢失的问题,原告表示不清楚具体情况。2015年10月13日晚,原告在经理室和资深副经理进行过录像回放并进行过操作,但没有进行录像删除操作。庭审中,被告提交后台计算机截屏和电子邮件(注:未进行公证,邮件内容为后台计算机截屏),以证明监控录像丢失及原告在2015年10月13日17时30分许进行过四次“Admin【101.1.1.200远程】-磁盘分组管理”操作。被告亦提交监控录像光盘及视频截图一份,以证明原告在上述时间操作所任职餐厅的CCTV监控系统电脑。原告对上述证据的合法性及关联性均有异议,认为上述三份证据按照民事诉讼法的相关规定属于电子数据,提交的证据形式应当符合法律规定,被告应提交原始载体,否则真实性无法核对。被告自述在被告总部后台监控设备中录像存储设置为最大保持(循环录像,内存容量是固定的,新录的内容删除之前录的内容),原告操作的时候采用“磁盘分组管理”操作,将最大保持变更为保存7天,点击确定后,同时出现两种结果:第一种是将录像保存时间变更为7天,第二种结果是系统会将7天之前的录像删除。案外人深圳市飞尔跃科技发展有限公司(惠普YUM项目部授权硬件设备维修商,负责YUM损坏的IT设备维修)为被告出具证明一份,证明在主机默认配置-系统配置-存储管理-盘组管理-盘组设置-数据保持时间默认为:最大保持。如果把“最大保持”改为“7天”,该款监控主机只保留最近7天的录像,7天之前的录像全部删除。为模拟和准确描述上述操作过程,被告进行了证据保全,中华人民共和国天津市北方公证处作出(2016)津北方证经字第3630号《公证书》,结合公证书的记载及公证过程的光盘,更改存储时间的操作流程为:点击进入系统配置-点击进入存储管理(存储管理项下有磁盘浏览、分区管理、盘组管理三个选项);点击进入盘组管理(盘组管理项下有盘组设置、通道设置、分区管理三个选项);进入盘组设置后显示数据保持时间有三种:最大保持、一直保持、7天,选择7天后确定-保存退出-应用-确定,此后磁盘更改配置。经询被告,被告表示在盘组管理项下进行“通道设置”和“分区管理”操作并不会导致录像删除。又查,对于辞退原告所依据的规章制度,被告提供了节选的2012年版和2015年版的《员工手册》,上述规章制度规定,凡作出较重违纪行为者,将受到书面警告,12个月内受到书面警告累计两次者,属于严重违反公司规章制度的行为,公司有权给予解除劳动合同的处理。对于涉及原告的处罚条款,2012年版《员工手册》规定“遗失经管的重要文件、票据、物品或工具”公司有权给予书面警告,2015年版《员工手册》规定“遗失重要文件、票据、物品或工具”公司有权给予书面警告。被告就其2015年版《员工手册》提交了工会组织职工讨论规章制度的会议记录。被告提交原告于2010年4月27日签字的《确认书》一份,原告确认已完全理解了公司的员工手册并愿意遵守。因公司会对各项规章制度进行必要的修改并在公司网站上予以公示,故原告承诺会通过登陆公司的内部网站了解阅读更新后的各项规章制度,并以公司内部网上公布的公司规章制度为准,如因本人未及时履行本承诺所造成的一切后果由本人承担。又查,原、被告均认可按照原告的工作年限、相关法律规定及被告单位的规章制度原告工作满一年度应享受法定带薪年休假10天、企业休年假10天。被告自述由于2015年度原告未工作满一年,经核算原告在2015年度应休法定带薪年休假8天,企业年休假8.5天,原告在2015年度共休年假10天,尚余企业年休假6.5天。依据被告单位的规章制度,劳动者在使用完可享受的法定年休假之后,方可享受企业年休假,如法定带薪年休假未休按照三倍工资计算,未休企业年休假按照二倍工资计算。(包含职工正常工作期间的工资收入)被告就此提交了该单位2016年版《员工手册》,其中明确规定劳动者在使用完可享受的法定年休假之后,方可享受企业年休假,但未就劳动者未休企业年休假的工资补偿作出规定。被告对上述《员工手册》的真实性无异议,但认为该手册是2016年版员工手册,是在原告离职之后修订的,对原告不产生拘束力。原告认可2015年度已休带薪年休假5天,被告未向法院提交原告的考勤记录。被告已向原告发放2015年度未休年假补偿2519.31元。又查,依据被告提交的工资发放明细显示,扣除加班费后,原告解除劳动合同前十二个月平均工资为9913.3元。又查,2015年11月18日,原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月3日,该仲裁委员会作出津南劳人仲裁字【2015】第1405号仲裁裁决书,裁决如下:“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次性支付申请人2015年度未休企业年假工资1356.55(8430÷21.75×3.5)元;二、驳回申请人的其他申请请求。”原、被告对上述仲裁裁决均不服,来院起诉。以上事实有双方当事人向法庭提供的证据及当庭陈述予以佐证,本院予以确认。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,以保障用工单位的用工自主权。用人单位即时解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚措施之一,作为用人单位必须审慎为之,从严掌握。本案争议焦点在于被告解除与原告劳动合同的行为是否合法,对此本院就被告主张的违纪事实作出如下分析:一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”依据上述规定,被告作为用人单位,应就辞退原告的相关事实承担举证责任。二、本案被告提交了数份电子数据证据,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条规定了电子数据属于证据的一种,电子数据作为一种证据形式,相较其他证据而言,当有人为因素或技术的障碍介入时,电子数据证据极容易被篡改、伪造、破坏或灭失。本案中被告提供的电子数据证据的载体、数据系统均由被告管理、维护及使用,被告提交的电子数据证据在本案中能够采纳,必须满足证据的真实性、合法性及关联性的要求。三、庭审中,虽被告提交的沟通记录中原告认可在2015年10月13日在任职的餐厅进行过录像回放等操作,但否认对录像进行删除。被告提交了后台计算机截屏和电子邮件,用以证明监控录像丢失及原告在2015年10月13日17时30分许进行过四次“Admin【101.1.1.200远程】-磁盘分组管理”操作,但上述截屏及电子邮件均未进行公证,也无法与原始数据相互印证,本院对上述证据的真实性不予认定。四、被告提交的公证书及公证光盘显示,在“磁盘分组管理”项下又分为三种操作,分别为:盘组设置、通道设置、分区管理。仅从被告提交的后台计算机截屏和电子邮件证据的证明内容上看,操作内容为“磁盘分组管理”,该证据也无法证明原告进入盘组设置并对数据保持时间进行了修改操作。综合以上分析,被告认定原告删除任职餐厅录像,遗失重要文件、票据、物品或工具依据不足,被告对原告作出第二次书面警告进而以原告在12个月内受到书面警告累计两次为由将原告辞退,属于违法解除劳动合同,被告应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。依据原天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》第二条“用人单位和劳动者解除劳动合同的,劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限,计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正式生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限,计发经济补偿依照《劳动合同法》执行”的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定和第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”的规定,被告应向原告支付解除劳动合同经济赔偿金208179.3元。关于原告在仲裁阶段主张的带薪年休假工资差额15666.88元一节,被告主张原告已于2015年度休带薪年休假10天,但就此并未向本院提交原告的原始考勤记录,应承担举证不能的法律后果,原告自认在2015年度休年假5天,本院予以确认。应当明确,本案涉及的企业年休假是指用人单位在超出法定年休假之外给予劳动者的福利假期,该假期是用人单位根据自己的经营情况所给予劳动者的福利,被告有权依据单位的规章制度及惯例对享受企业休年假的条件、程序、折算办法和未休企业年休假的工资补偿进行自主安排。企业休年假不能等同于法定带薪年休假,也不能适用《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定。原告关于未休此类假期应按三倍折算成工资报酬的主张于法无据,本院不予支持。原告在2015年度所休年假5天,应确定为休法定带薪年休假5天。因原、被告劳动关系于2015年11月4日解除,企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经本院依法核算,原告在2015年度应休法定带薪年休假8天,扣除原已休法定带薪年休假5天。被告应支付原告法定带薪年休假工资差额2734.7元。原告尚余企业年休假10天,被告自认自述该单位未休企业年休假按照二倍工资补偿,故被告应发放原告企业年休假工资补偿4557.8元。综上,扣除被告已支付的年休假工资2519.31元,被告应向原告发放2015年度带薪年休假工资差额及未休企业年休假工资补偿4773.19元。另,由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向本院提起诉讼,故本院应当一并做出裁决。{(2016)津0104民初3257、3426号案件一并做出裁决}综上,本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、本判决生效后十五日内,被告(原告)天津肯德基有限公司支付原告(被告)牛艳违法解除劳动合同经济赔偿金208179.3元;二、本判决生效后十五日内,被告(原告)天津肯德基有限公司支付原告(被告)牛艳2015年度带薪年休假工资差额及未休企业年休假工资补偿4773.19元;三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元,减半收取,由被告天津肯德基有限公司负担,被告负担的部分于本判决生效后十日内直接向原告支付。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  刘喆二〇一六年九月六日书 记 员  张蕊附:本裁判文书所依据法律条文的具体规定《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。