山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9530号上诉人（原审被告）：山东银座酒业有限公司（原山东高乐酒业有限公司），住所地济南市。法定代表人：王利波，总经理。委托诉讼代理人：师恩阔，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵延秋，男，1977年10月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙硕，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人山东银座酒业有限公司（以下简称银座酒业）因与被上诉人赵延秋劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银座酒业上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，并改判驳回赵延秋该项诉讼请求；2.判令赵延秋承担本案的诉讼费用。事实和理由：赵延秋于2018年1月1日与银座酒业续订的是固定期限劳动合同，在劳动合同存续期间赵延秋从未要求与银座酒业签订无固定期限劳动合同。银座酒业于2018年12月14日书面通知赵延秋2018年12月31日劳动合同到期后不再续订劳动合同，赵延秋在收到该通知后至劳动合同期限届满前，既不来上班交接工作，也未提出异议，双方之间的劳动合同到期后已经依法终止。一审认定2019年1月7日赵延秋发出内容为《要求订立无固定期限劳动合同通知书》的特快专递，属于赵延秋已向银座酒业书面要求订立无固定期限劳动合同，该认定事实及适用法律显然错误。首先上述邮件显示为“投递并签收，签收人：他人收”，不存在书面通知银座酒业的事实；其次截止到2018年12月31日双方之间的劳动合同已经到期自然终止，赵延秋无权在劳动合同终止后再要求与银座酒业订立无固定期限劳动合同。综上，请求支持银座酒业的上诉请求。赵延秋辩称，1.赵延秋已通过邮寄特快专递以及提起劳动仲裁的方式，明确提出订立无固定期限劳动合同。2.赵延秋未收到银座酒业于2018年12月14日邮寄的通知，且赵延秋从未提出过同意不再续订劳动合同，劳动合同于2018年12月31日到期后，双方应当订立无固定期限劳动合同。银座酒业的上诉理由不能成立，应予维持一审判决。赵延秋向一审法院起诉请求：1.判令赵延秋与银座酒业存在无固定期限劳动关系；2.判令银座酒业与赵延秋签订无固定期限劳动合同；3.判令银座酒业支付2018年11月1日至2018年12月31日的工资3820元；4.判令银座酒业向赵延秋支付2017年1月1日至2018年10月31日的工资差额4509.64元；5.判令银座酒业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月1日，银座集团股份有限公司（以下简称“银座集团公司”）（甲方）与赵延秋（乙方）签订《劳动合同》，赵延秋单人管理岗位工作，工作地点为银座集团公司及所属有关单位机构所在地，劳动合同期限为5年，于2011年9月1日生效，于2016年8月31日终止。合同第九条规定，乙方工资依照国家法律规定和公司的有关规定执行，甲方每月15日左右通过银行代发以货币形式支付乙方工资。合同第二十九条规定，本合同的附件如下：员工承诺书、银座集团公司及所属用人单位机构各项规章制度。2012年3月29日，银座集团公司（甲方）、赵延秋（乙方）、山东高乐公司（调入单位）三方签订《劳动合同变更书》，三方约定，经甲乙双方协商一致，劳动合同一方履行主体由银座集团公司变更为山东高乐公司，乙方的工作区域或工作地点由银座集团公司变更为山东高乐公司，本合同的附件由银座集团公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度变更为山东高乐公司各项规章制度以及用人单位各项规章制度，根据隶属关系，员工在山东商业集团有限公司范围内通过行政命令调动的，在原单位和调入单位的工作年限连续计算，调入单位按照原劳动合同继续履行。2016年9月1日，赵延秋与银座集团公司签订《劳动合同续订书》，约定“本次续订劳动合同期限类为固定期限合同，续订合同生效日为2016年9月1日，合同于2017年12月31日终止。”赵延秋和山东高乐公司均认为《劳动合同续订书》实际续签主体为赵延秋和山东高乐公司，山东高乐公司称之所以加盖银座集团公司公章，是因为赵延秋是从银座集团公司调至山东高乐公司的。2018年1月1日，赵延秋与山东高乐公司签订《劳动合同续订书》，约定“本次续订劳动合同期限类为固定期限合同，续订合同生效日为2018年1月1日，合同于2018年12月31日终止。”赵延秋、山东高乐公司均称，赵延秋于2012年底至2018年12月31日在山东高乐公司处工作。赵延秋的招商银行股份有限公司户口历史交易明细表显示，2014年1月24日至2018年10月16日期间，每个月都有一笔对手名称为“山东高乐公司”、交易摘要代码名称为“工资”、商户协议号为“xxx”、客户摘要为“山东高乐公司代发工资”的款项汇入赵延秋的账户（户口号码：xxxxxx）。《工资发放表》显示2018年11月、12月，赵延秋的应发工资均为2367.41元/月，实发工资均为1400元/月，山东高乐公司未支付赵延秋2018年11月、12月份的工资。济南市社会保险事业局出具的《社会保险个人权益记录单》显示，2016年1月至2018年12月期间，山东高乐公司为赵延秋缴纳了社会保险。2019年1月7日，赵延秋发出EMS全球邮政特快专递，邮件号码为xxx，收件人系山东高乐公司人事经理陈某某，收件地址为山东高乐公司住所地，内件品名为《要求订立无固定期限劳动合同通知书》。该通知书的内容为，因赵延秋与山东高乐公司自2011年9月1日订立劳动合同以来，已经两次续订劳动合同，现要求山东高乐公司与赵延秋订立无固定期限劳动合同。2019年1月8日，该邮件显示“投递并签收，签收人：他人收”。2019年1月14日赵延秋向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，赵延秋提出如下仲裁请求：1.请求裁决赵延秋与山东高乐公司之间存在无固定期限劳动关系；2.请求裁决赵延秋与山东高乐公司签订无固定期限劳动合同；3.请求裁决山东高乐公司支付2018年11月至12月工资共计4470元（1910×2+650）；4.请求裁决山东高乐公司向赵延秋支付2017年1月至2018年10月的工资差额共计6600元（22个月×300元/月）。2019年3月1日，该委作出济历下劳人仲案[2019]037号裁决书，对赵延秋的仲裁请求裁决如下：1.山东高乐公司支付赵延秋2018年11月至12月期间的工资2800元；2.驳回赵延秋的其他仲裁请求。赵延秋不服该决定书，在法定期限内来一审法院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”首先，银座集团公司、赵延秋、山东高乐公司三方于2012年3月29日签订《劳动合同变更书》，将《劳动合同》主体变更为赵延秋与山东高乐公司，此时赵延秋、山东高乐公司建立劳动关系；其次，赵延秋与山东高乐公司均称2016年9月1日的《劳动合同续订书》的主体实际为赵延秋、山东高乐公司，而非银座集团公司，结合在2016年9月1日至2017年12月31日期间赵延秋的工资均由山东高乐公司发放，一审法院认为，2016年9月1日的《劳动合同续订书》的主体为赵延秋与山东高乐公司；第三，赵延秋与山东高乐公司于2018年1月1日再次订立《劳动合同续订书》，且赵延秋已向山东高乐公司书面要求订立无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定。综上所述，对赵延秋要求判令山东高乐公司与赵延秋存在无固定期限劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。针对赵延秋要求判令山东高乐公司与赵延秋签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，该项诉讼请求系要求与山东高乐公司进行强制缔约，不具有可执行力，故针对该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”首先，赵延秋、山东高乐公司均认可赵延秋在山东高乐公司的实际工作起止期间为2012年底至2018年12月31日，但未支付赵延秋2018年11月、12月份的工资；其次，赵延秋对山东高乐公司提交的《工资发放表》的真实性和证明目的均无异议，该《工资发放表》中显示，赵延秋自2017年1月份至2018年12月份的实发工资均为1400元；第三，《社会保险个人权益记录单》显示山东高乐公司已为赵延秋缴纳了2018年11月和12月的社会保险，故针对赵延秋的第三项诉讼请求，山东高乐公司应当支付赵延秋2018年11月1日至2018年12月31日的工资2800元，对赵延秋超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对赵延秋的第四项诉讼请求，根据赵延秋提交的招商银行股份有限公司xxx支行《户口明细表》显示，2017年1月份至2018年10月份赵延秋的工资流水数额虽与《工资发放表》中的数额不完全一致，但均高于1400元/月，山东高乐公司已经向赵延秋足额发放了2017年1月份至2018年10月份的工资，故对赵延秋要求山东高乐公司支付2017年1月1日至2018年10月31日的工资差额4509.64元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第二十八条、第三十条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告赵延秋与被告山东高乐酒业有限公司自2019年1月1日起存在无固定期限劳动关系；二、被告山东高乐酒业有限公司于判决生效之日起10日内向原告赵延秋支付2018年11月1日至2018年12月31日的工资2800元；三、驳回原告赵延秋其他诉讼请求；四、驳回原告赵延秋超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵延秋负担5元，被告山东高乐酒业有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，山东高乐酒业有限公司于2019年8月2日变更名称为山东银座酒业有限公司。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，当符合订立无固定期限劳动合同的法律条件时，劳动者享有主导权，有权决定是否订立无固定期限劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案劳动合同到期时，赵延秋符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，其本人未表示不同意续订劳动合同或者不同意订立无固定期限劳动合同，银座酒业未征询赵延秋的意见即终止劳动合同，违反了关于订立无固定期限劳动合同的法律规定。一审法院确认双方存在无固定期限劳动合同关系，并无不当。综上所述，银座酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东银座酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十二日书记员  盖玉滢