江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1391号上诉人（原审被告）：江苏洋府酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇工业园区**。法定代表人：张洋。委托诉讼代理人：高明杨，江苏厚远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街**法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。上诉人江苏洋府酒业股份有限公司（以下简称洋府酒业）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏13民初670号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洋府酒业上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法认定其没有侵权行为，不承担赔偿责任或发回重审；2.苏酒公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.苏酒公司不具备诉讼主体资格，《商标普通许可使用及授权书》中并没有提及涉案立体商标，商标的许可授权应明确具体而不能采用概括性词语。2.涉案立体商标核定使用的商品范围并不包含被控侵权商品所属的白酒（烧酒），该商标注册申请时存在疏忽，应严格按照核定使用的商品范围进行注册商标专用权的保护。3.被控侵权商品与涉案立体商标存在明显区别，其有自己的注册商标和设计方案，在瓶身显著位置均标注了自己的商标、名称及生产企业，洋府酒业并没有攀附涉案立体商标，不可能造成公众混淆，一审法院没有进行实物比对直接作出侵权的结论明显缺乏证据支持。4.苏酒公司通过钓鱼手段获得洋府酒业的设计成果，没有证据证明被控侵权商品已在市场流通，且一审判决认定的赔偿数额没有法律依据，应予调整。苏酒公司答辩称：1.苏酒公司在一审中提交了权利人的相关授权，明确其有对实施侵害权利人商标的行为提起诉讼的权利，因而具有诉讼主体资格。2.权利人申请注册涉案立体商标时，根据当时的商品分类表，并没有白酒这一类商品，而涉案注册商标证核定使用的第33类商品中包含蒸煮提取物、烈酒等，白酒的具体解释是以高粱玉米或果品等发酵蒸馏制成的无色酒，泛指酒精含量较高的酒，故涉案注册商标证上核定使用商品范围已包括白酒。3.被控侵权商品侵犯涉案注册商标专用权，从比对的情况看极易引起一般消费者的混淆。4.其通过公证处取证，采取购买方式取得涉案侵权商品，由此判定被控侵权商品已在市场上流通。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏酒公司向一审法院起诉，请求判令洋府酒业：1.立即停止侵犯第13038306号“海之蓝”立体商标的行为；2.赔偿苏酒公司经济损失及合理维权费用30万元；3.承担案件的诉讼费用。一审法院查明：江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）系知名白酒酿造企业。2014年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，洋河酒厂取得编号为第13038306号“海之蓝”立体商标注册证，核定使用的商品为第33类：果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；料酒；食用酒精；酒精饮料（啤酒除外）（截止）。2018年洋河酒厂与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒公司可以以其自己的名义从事商标、专利、不正当竞争等维权活动，授权的商标包括涉案商标。洋府酒业亦系白酒生产企业，成立于2002年7月29日，注册资本1000万元，法定代表人为张洋。经国家商标局核准，洋府酒业于2002年8月28日取得编号为第1968284号洋府图文组合商标，核定使用商品类别为第33类：酒（饮料）；米酒；果酒（含酒精）；开胃酒；酒精饮料（啤酒除外）；葡萄酒；含水果的酒精饮料；含酒精液体；汽酒；蜂蜜酒（截止）。另洋府酒业还分别在第33类商品上申请注册洋府图文组合商标和“海蓝御品”文字商标。2016年，洋府酒业编号为第1968284号的洋府图文组合商标被评为江苏省著名商标。2018年4月12日，苏酒公司的委托代理人闫晓林与宿迁市公证处工作人员一并到洋府酒业购买了涉案“海蓝御品天尊”白酒一箱及其他白酒，共计支付价款420元，并进行了封存。庭审中，经洋府酒业当庭核对无误后予以拆封。本案一审争议焦点为：涉案白酒是否侵犯苏酒公司的注册商标专用权，如构成侵权，洋府酒业应当承担何种赔偿责任。一审法院认为，苏酒公司经洋河酒厂授权，有权以自己名义提起本案诉讼。苏酒公司认为构成侵权的理由为：第13038306号注册商标的显著性特征即在于酒瓶的整体形状，包括瓶体的弧度和瓶盖的形状及标注商品名称的平台位置。涉案酒瓶的整体特征与苏酒公司的商标构成近似，应认定构成商标侵权。洋府酒业认为不构成侵权的理由为：涉案酒瓶瓶盖的形状与商标不一致；瓶身的文案及形状也与商标不一致；商标中的酒瓶整体为蓝色，涉案酒瓶从瓶盖到底部从深蓝色逐步浅化到完全透明；涉案酒瓶瓶身部分标注了洋府商标、海蓝御品名称及生产企业，能够区分商品来源，不会造成混淆。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，苏酒公司主张权利的商标核定使用范围为第33类，虽然商标证载明的具体内容未包含白酒，但由于类似商品和服务区分表进行了调整，根据2013年的类似商品和服务区分表，可以判定苏酒公司主张的商标专用权包含了白酒。同时，注册商标专用权的范围和禁用权范围系不同概念，商标法第五十七条规定的系商标禁用权的范围，本案洋府酒业生产、销售的商品为白酒，与苏酒公司注册商标使用在同一类商品上，在洋府酒业使用的商标与苏酒公司商标构成近似，容易导致混淆的情况下，即可判定构成侵权，否则侵权即不能成立。苏酒公司注册商标的显著性在于其酒瓶的整体形状和文字结合的特征。洋府酒业的白酒酒瓶和苏酒公司注册商标构成近似，容易让相关公众产生混淆。首先，洋府酒业酒瓶和苏酒公司商标中的酒瓶均为中上部分略大，逐渐平缓缩减变小，最后稍微变大的收尾形状。二者酒瓶侧面均有凸起的长弧型浮边。酒瓶从瓶盖到底部的主体颜色均为蓝色。其次，两款商品名称标注、商标位置基本相同。再次，二者虽有细微区别，如洋府酒业酒瓶下半部分为白色并加有凹凸的线条、商标标注部分没有贴纸，底部为平滑的圆形，但这些均不能够让相关公众区分两款商品来源，反而会让相关公众误以为洋府酒业的商品与苏酒公司的商品之间存在关联。洋府酒业还辩称，其在涉案商品上已经标注了其享有的洋府图文组合商标和正在申请注册的海蓝御品文字商标及生产企业，因此不构成侵权。商标法上混淆的判定只要求混淆可能性，不要求实际产生混淆，洋府酒业在涉案酒瓶上组合使用其自身商标及与苏酒公司主张的商标近似的酒瓶形状，容易让相关公众误认为该款白酒得到了洋河酒厂的许可，或者与洋河酒厂存在其他的联系，让消费者在商品来源的判断上产生误认，故洋府酒业抗辩称其在涉案商品上使用了自身的商标即不构成侵权的理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，实施商标侵权行为的，应当停止商标侵权行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。苏酒公司主张洋府酒业立即停止侵害其第13038306号商标专用权的行为并赔偿损失，有事实和法律依据，予以支持。由于洋府酒业实施商标侵权行为所获利益以及苏酒公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此依法酌定赔偿数额，洋府酒业应赔偿苏酒公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币80000元，综合考虑如下因素：1.洋河酒厂海之蓝系列白酒具有较高的市场知名度；2.洋府酒业攀附海之蓝白酒知名度的主观故意明显；3.苏酒公司为调查、制止上述违法行为支出了必要、合理的维权费用等因素。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、江苏洋府酒业股份有限公司立即停止生产、销售侵害第13038306号注册商标专用权的涉案商品；二、江苏洋府酒业股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）人民币80000元；三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担4200元，江苏洋府酒业股份有限公司负担1600元。洋府酒业二审提供以下新证据：1.第21566179号“海蓝御品”商标注册证，用以证明洋府酒业是“海蓝御品”商标注册人，其在相关商品上合法使用自己的注册商标，同时证明在核定使用的商品范围内，白酒是区别于其他酒类的单独一项。2.第5225605号和第5185319号名称分别为海蓝御品酒盒和酒瓶的外观设计专利证书，用以证明海蓝御品酒盒和酒瓶均有自已的外观设计专利。3.关于双沟、古井贡酒、国窑天香三个商标的查询信息，用以证明从1992年到2002年再到现在，白酒一直作为单独的核定使用商品类别。苏酒公司质证意见：对上述3份新证据的真实性均无异议，但均不认可与待证事实的关联性，认为证据1和3不能证明在被控侵权商品上使用自己的商标就不侵犯涉案立体注册商标专用权，且类似商品和服务区分表经历多次变化，申请注册涉案立体商标时，区分表中并没有白酒这一项；证据2两份外观设计专利证书的申请日期在公证购买涉案白酒之后，属无效专利。本院对上述证据真实性予以确认，对关联性将在裁判理由中予以阐述。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.苏酒公司是否具备诉讼主体资格；2.洋府酒业是否侵害了涉案立体商标的专用权；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、苏酒公司具备诉讼主体资格洋河酒厂系本案第13038306号“海之蓝”立体商标的商标注册人。洋河酒厂通过与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒公司对侵犯洋河酒厂所有注册商标专用权等行为，可以自己的名义代表洋河酒厂进行诉讼等方式的维权，并对洋河酒厂的所有注册商标作出包括但不限于所列注册商标的约定，故该《商标普通许可使用及授权书》中应包括涉案立体商标的维权授权。因此，苏酒公司依据洋河酒厂的授权并在授权的有效期内，有权提起商标侵权诉讼，具备原告的诉讼主体资格。洋府酒业关于洋河酒厂授权书中不包括涉案立体商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、洋府酒业侵害了涉案立体商标的专用权洋府酒业认为其不构成侵权的主要理由：一是涉案立体商标核定使用的商品范围没有白酒；二是商标不构成近似；三是被控侵权商品有自己的注册商标和外观设计专利。对此，本院认为：首先，被控侵权商品与涉案立体商标核定使用的商品系同类商品。虽然洋府酒业提供的新证据显示，在其他时间段“白酒”被单独列入核定使用商品类别中，但类似商品和服务区分表处于不断的调整变化中。在涉案立体商标申请注册时，核定使用的商标类别为第33类：果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；料酒；食用酒精；酒精饮料（啤酒除外）（截止），显然已包含“白酒”。其次，被控侵权酒瓶与涉案立体商标构成近似。涉案立体商标的显著性在于其酒瓶的整体形状和指定颜色。被控侵权酒瓶和涉案立体商标相比，两者均为中上部分略大，逐渐平缓缩减变小，最后稍微变大的收尾形状，侧面均有凸起的长弧型浮边，酒瓶从瓶盖到底部的主体颜色均为蓝色。两者虽然在瓶盖、局部颜色等方面存在细微区别，但对整体视觉效果不产生实质影响，故构成近似商标。洋府酒业虽然在二审中提交了“海蓝御品”商标注册证，证明其在被控侵权商品上使用了“海蓝御品”注册商标，但“海之蓝”系列白酒在市场上具有较高知名度，涉案立体商标具备较强的显著性，洋府酒业使用与涉案立体商标近似的酒瓶形状及颜色，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成商标侵权。此外，洋府酒业虽然享有“海蓝御品”酒瓶外观设计专利权，但其申请时间晚于涉案商标申请注册时间，且不经过实质性审查，故亦不能对抗在先的注册商标专用权。三、一审判决确定的赔偿额并无不当根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，苏酒公司未能举证证明其因被侵权所受实际损失、洋府酒业因侵权所获得的利益，亦无涉案注册商标许可使用费用予以参考，故一审法院综合考虑洋河酒厂海之蓝系列白酒的市场知名度以及侵权人的攀附故意等因素，依法适用法定赔偿判决洋府酒业赔偿8万元并无不当。综上，洋府酒业的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人江苏洋府酒业股份有限公司负担。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 施国伟法官助理 唐 静二〇一九年十二月二日书 记 员 张一然