安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民终2860号 上诉人（原审原告、反诉被告）:陈功琼,女,1978年5月16日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：葛子宏，安徽公众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽远诚建筑劳务有限公司,住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村。 法定代表人：涂有路，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亮，安徽大别山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽华景建设有限公司,住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村。 法定代表人：涂有亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：王亮，安徽大别山律师事务所律师。 上诉人陈功琼因与被上诉人安徽远诚建筑劳务有限公司、安徽华景建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院作出(2018)皖1502民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈功琼上诉请求：一、撤销六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初4528号民事判决第一项，增加判决被上诉人安徽华景建设有限公司与被上诉人安徽远诚建筑劳务有限公司共同一次性支付上诉人工程款153000元，两被上诉人互相承担连带清偿责任；二、撤销六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初4528号民事判决第二项，改判驳回被上诉人安徽远诚建筑劳务有限公司的反诉或其一审的反诉请求；三、本案上诉费用由被上诉人负担，一审的案件反诉受理费由安徽远诚建筑劳务有限公司负担。事实和理由：一、本案被上诉人华景公司将其总包的工程肢解后分包给被上诉人远诚公司，远诚公司将该工程中的外墙保温层工程违法转包给上诉人；华景公司作为总承包人，不仅对全部工程的建设负责，且应对其分包给分包人的工程及合同的履行是否合法负有管理、监督其合法履行的责任，故华景公司存在失职及重大过错。此外，华景公司与上诉人就工程款进行了结算，并承诺支付余款，华景公司是债务的加入或者说债务转移应由华景公司承担，同时，上诉人施工涉及的工程款已经计入华景公司总的工程款，由建设方支付，故依据华景公司的承诺及相应的法律规定，华景公司作为总承包人应对其总包的工程中外墙保温层工程分包给远诚公司再违法转包的工程欠款承担共同还款责任，并互负连带给付责任。二、一审法院受理远诚公司的反诉，没有事实和法律依据，且违反法定程序，请二审法院将本案发回重审或驳回一审远诚公司的反诉或其反诉请求。（一）一审上诉人的案由是建设工程施工合同纠纷，属于人民法院专属管辖，当事人是上诉人及被上诉人共三方；一审远诚公司反诉的是要求上诉人赔偿其所谓的维修费及违约金，案由是损害赔偿纠纷，不属于人民法院专属管辖，当事人是远诚公司与上诉人两方，而不是三方；依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第233条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”之法律规定，一审远诚公司的反诉不符合受理条件，请二审法院将本案发回重审或裁定驳回其反诉或判决驳回其反诉请求。（二）依法反诉是排斥、抵消、吞并本诉。而本案的一审判决全部支持了上诉人的一审诉讼请求，并且亦全部支持了远诚公司的反诉请求（因建设工程施工合同无效未支持违约金的请求除外），本案的本诉与反诉的全部诉请竟然均予以支持，是自相矛盾，于法律制定反诉的目的相违背，请二审法院支持上诉人的上诉请求。三、一审判决上诉人支付被上诉人远诚公司工程质量维修款，事实不清，没有证据支持，没有法律依据，且违反法定程序，请二审法院撤销一审法院判决的第二项，驳回远诚公司的反诉或反诉请求，或将本案发回重审。（一）一审远诚公司没有提出证据及在案的证据不能证明上诉人施工的案涉保温工程质量不合格，以及案涉3＃、4＃楼外墙保温层起壳脱落是上诉人施工的材料及工艺造成的，上诉人施工的工程已经竣工验收合格并交付使用长达三年之久，上诉人施工的工程质量是合格的。（二）一审远诚公司已要求对上诉人施工工程是否存在质量问题进行鉴定，且经一审法院委托，安徽建科建设工程公司作出皖建科（2019）建质鉴字第2号《外墙保温层脱落原因鉴定意见书》，该鉴定书证明了外墙保温层起壳脱落“昌由于基墙体未做找平层导致墙面空鼓，且漏设钢丝网致其墙面开裂，雨水渗入膨胀，上述两种原因致使墙面保温层大面积脱落”。基层墙体未做找平层等不是上诉人的施工范围及应完工的工作量，该工作量是被上诉人华景公司应完成的工程，因该公司未完成的工程而提供给上诉人施工的载体不合格造成的外墙保温层起壳空鼓脱落的责任不在上诉人一方，上诉人施工的外墙保温层质量合格并通过了竣工验收，上诉人对外墙保温层脱落不担责任。（三）一审远诚公司已申请对外墙保温层修复的造价进行评估，因修复范围无法确定，致修复的工程造价无法鉴定。故此，一审远诚公司诉请上诉人赔偿外墙保温维修费没有证据支持，诉请金额不能成立。此外，一审远诚公司提交的仅是外墙维修的定约所谓的证据，没有外墙维修的履行证据，并且均是不真实的证据，不能证明外墙保温层的起壳脱落是上诉人的施工质量不合格造成的，以及外墙保温层的维修费需要并已支付了36万元而向上诉人追偿（一审远诚公司提交的材料证明尚有5%未支付，一审的判决认定事实不清，没有证据证明）。（四）一审远诚公司提交其维修的所谓证据，不仅不能证明其支付了一审判决的维修费，更不能证明假定其支付了该费用应由上诉人承担；因为没有证据证明修复的范围及造价，以及维修合同因其合同的相对性而对上诉人没有法律约束力，如支持案外人的所谓合同金额由上诉人承担，将诱发侵权行为，加大并无中生有的损害了上诉人的利益，变相支持违法侵权人。四、一审法院对本案的证据的认定及是否采信不当，查明的本案部分事实不清，缺乏证据支持，造成一审法院认为中部分认定缺乏事实和法律依据及相应的理由，导致判决部分失之公允、公平、公正，请二审法院予以纠正。 远诚公司辩称：一、一审法院认定远诚公司与陈功琼签订的《建筑工程专业分包合同》因违法分包归于无效，合同无效。属事实认定错误，该合同合法有效，并未违反法律强制性规定。双方签订的《建筑工程专业分包合同》是真实意思表示。在合同中，双方明确约定了远诚公司承包的工作内容为“南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温包工包料施工工程，根据图纸、规范、标准图集及工程联系单(清单)要求保质保量按期施工”。合同中，约定陈功琼必须严格根据远诚公司提供的该工程的设计毛边纸，按规范保质保量施工。可见，远诚公司并未将外墙保温工程整体分包给陈功琼，只是将该工程的包工包料部分分包给陈功琼，并未违反法律强制性规定，因此，该份合同合法有效。二、一审判决陈功琼支付远诚公司工程质量维修款360000元，符合事实和法律规定。经一审法院委托机构鉴定，涉案的六安南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层脱落是由于墙体未作找平层导致墙面空鼓，且漏设钢丝网致其墙面开裂，雨水渗入膨胀，致使墙面保温层大面积脱落。鉴定结果表明：陈功琼在该工程具体施工过程中，未按图纸和规范要求施工，施工过程中，偷工减料是该工程质量存在问题，即外墙大面积脱落的根本原因。涉案工程外墙脱落后，及时通知陈功琼进行修复，在陈功琼明确答复拒绝修复的情况下，远诚公司只能找第三方进行修复。修复费用360000元属因陈功琼偷工减料造成工程质量问题，并给远诚公司造成的直接经济损失。双方在《建筑工程专业分包合同》第十一条第六项中约定，给远诚公司造成损失由陈功琼负责，并按照直接损失额的20%对功琼进行处罚。一审法院判决陈功琼赔偿远诚公司360000元合法有据。同时，也应判决陈功琼支付给远诚公司72000元违约金的诉请，远诚公司综合考虑到社会和谐，未就此提起上诉。综上，请求二审法院依法维持一审判决。 华景公司辩称，一、一审法院认定“远诚公司与陈功琼签订的《建筑工程专业分包合同》因违法分包归于无效，合同无效”属事实认定错误，该合同合法有效，并未违反法律强制性规定。华景公司是具备一级资质的建筑公司，华景公司将南屏苑安置小区墙体保温工程部分包给远诚公司，远诚公司又与陈功琼签订《建筑工程专业分包合同》，将该工程的包工包料部分分包给陈功琼。在合同中，双方明确约定了陈功琼承包的工作内容为“南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温包工包料施工工程，根据图纸、规范、标准图集及工程联系单(清单)要求保质保量按期施工”，合同中约定，陈功琼必须严格根据华景公司提供的该工程的设计图纸，按规范保持保量施工。因此，该合同合法有效，并未违反法律强制性规定。二、华景公司不承担支付陈功琼工程款责任。远诚公司与陈功琼签订的《建筑工程专业分包合同》合法有效。华景公司不是该份合同的相对方，根据合同的相对性，不应对涉案工程款承担任何支付义务。即使远诚公司是华景公司全资子公司，根据公司法的规定，远诚公司是独立法人，应由远诚公司承担支付工程款义务。三、陈功琼在具体施工中偷工减料造成损失，应赔偿远诚公司工程质量维修款360000元。经一审法院委托鉴定，涉案的南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层脱落是由于墙体未作找平层导致墙面空鼓，且漏设钢丝网致其墙面开裂，雨水渗入膨胀，致使墙面保温支大面积脱落。鉴定结果表明，陈功琼在该工程具体施工过程中，未按图纸和规范要求施工，施工过程中，偷工减料是该工程质量存在问题即外墙大面积脱落的根本原因。因此，赔偿远诚公司工程质量维修款360000元符合事实和法律规定。综上，请求依法维持一审判决。 陈功琼向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付所欠外墙保温工程款153000元；二、本案诉讼费由被告承担。 安徽远诚建筑劳务有限公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人陈功琼赔偿反诉人外墙保温维修费360000元;二、判令被反诉人陈功琼支付反诉人违约金72000元;三、本案的诉讼费由被反诉人承担。 一审法院查明：华景公司系南屏苑安置小区承建的中标单位，其中标后将南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温工程转包给被告（反诉原告）远诚公司施工，被告（反诉原告）远诚公司承接该工程后将涉案的南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温工程整体分包给不具施工资质的原告（反诉被告）陈功琼个人包工包料施工，并于2014年10月15日双方签订《建筑工程专业分包合同》，合同对乙方承包的工作内容、承包范围及方式、质量要求、工期要求、安全文明施工、承包费用结算方式等均作了明确约定，2015年5月工程竣工验收并交付。2016年2月2日，由被告华景公司与原告（反诉被告）陈功琼结算，原告（反诉被告）陈功琼施工的总工程款为1018491元，比除其已付部分工程款，尚欠工程尾款153000元，并由被告华景公司向原告（反诉被告）陈功琼出具收据一份（远诚公司对此予以认可）。2018年6月，远诚公司发现南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温存在安全隐患，通过微信告知陈功琼需要维修，陈功琼表示“由安徽远诚建筑劳务有限公司自行找人维修，工程尾款153000元作为维修资金，其不要了”，未予置理维修事宜。2018年7月14日，被告（反诉原告）远诚公司致函陈功琼，函告表明：“目前外墙保温严重脱落、开裂，有重大安全隐患(详见附件)，且约谈乙方进行外墙保温维修至合格，消除安全隐患，而乙方明确表示不予维修，且结算尾款153000元全部作为保修金使用。如乙方出现以下情形之一的，甲方可以随时解除合同，解除通知送达乙方之日合同即解除。1、南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温工程存在的脱落、开裂及涉及保温外的真石漆恢复要求2018年7月18日止进行维修；2、超出要求日期未进行维修，由远诚公司组织专业队维修。所产生的一切费用超出结算尾款153000元由实际承包人陈功琼全额承担；3、实际承包人陈功琼结算尾款153000元自行要求全部作为保修金使用”。2018年7月20日，陈功琼回复函告:“2018年7月本人收到贵公司（远诚公司）函告，现回复如下：1、工程款余款按合同办事；2、质保金按合同办事；3、由于贵公司有违约行为，本人即将诉至法院，望及时应诉”。2018年7月26日，因南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温脱落维修需要，被告（反诉原告）远诚公司与六安广厦新型建材有限公司签订《南屏苑专业维修合同》，合同采取包工包料固定价36万元。并对价款予以支付（其中342000元由远诚公司委托华景公司代为转账支付）。后，原告（反诉被告）陈功琼与被告（反诉原告）远诚公司就工程尾款的给付及维修事宜的承担产生矛盾，致原告陈功琼诉至法院，请求支持本诉诉请。在诉讼中，远诚公司于2018年8月24日针对原告陈功琼的诉请及施工质量问题向原告陈功琼提起反诉，请求支持其反诉请求。原告（反诉被告）陈功琼针对被告（反诉原告）远诚公司的反诉诉请，于2018年9月16日申请一审法院委托机构对南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层是否脱落、脱落原因及面积（不包含外墙腻子、油漆脱落）及涉案建筑外墙保温工程是否按照施工图纸要求施工进行鉴定。同时远诚公司要求对施工工程是否存在质量问题及需修复的造价进行评估，经本院委托机构委托安徽建科建设工程质量检测有限公司检测鉴定，涉案的六安南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层脱落是由于墙体未作找平层导致墙面空鼓，且漏设钢丝网致其墙面开裂，雨水渗入膨胀，致使墙面保温层大面积脱落。另因双方对需要修复的范围无法确定，故对需要修复的工程造价未予进行鉴定。 一审法院认为，远诚公司虽与陈功琼签订的《建筑工程专业分包合同》将转包承建的南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温工程整体分包给陈功琼包工包料施工，但因陈功琼属于没有建筑资质的自然人，故双方签订的《建筑工程专业分包合同》因违反法律强制性规定而无效。但依照法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2015年5月竣工验收并交付使用，经被告华景公司与原告（反诉被告）陈功琼结算（安徽远诚建筑劳务有限公司对此予以认可），原告（反诉被告）陈功琼施工的总工程款为1018491元，比除其已付部分工程款，尚欠工程尾款153000元，被告远诚公司作为直接分包人应当承担支付剩余工程款153000元的民事责任，原告陈功琼诉请予以支付，其诉请合法有据，予以支持。被告华景公司因将涉案的工程转包给有施工资质的远诚公司，其不存在过错，故对上述欠款无需承担共同清偿责任，原告陈功琼诉请其共同支付，缺乏法律依据，依法不予支持。权利和义务是对等的，原告陈功琼在享有请求支付工程款权利的同时，具有对施工工程质量的保证义务，双方在《建筑工程专业分包合同》约定了“质量保修期五年，自工程验收合格之日起计算”，现因涉案工程存在质量问题并在双方约定的质量保修期内，且保证工程质量属于国家的强制性规定，故原告陈功琼具有保证工程质量合格并予以维修的义务。其在远诚公司发现质量问题并及时告知后，未予积极履行维修义务，而致远诚公司另与六安广厦新型建材有限公司签订《南屏苑专业维修合同》从事工程质量的维修，并予以支付了合同约定的固定对价360000元，该损失应由原告（反诉被告）陈功琼承担，反诉原告（本诉被告）远诚公司诉请反诉被告（本诉原告）陈功琼赔偿支付，诉请合法有据，予以支持。反诉原告（本诉被告）远诚公司虽与反诉被告（本诉原告）陈功琼签订的《建筑工程专业分包合同》约定了违约金的支付情况，但双方签订的合同属于无效合同，该条款因合同无效对双方不具有约束力，故反诉原告（本诉被告）远诚公司诉请反诉被告（本诉原告）陈功琼支付违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、本诉被告安徽远诚建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付本诉原告陈功琼工程款153000元。二、反诉被告陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付反诉原告安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款360000元。上述两项相比，反诉被告陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付反诉原告安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款207000元。三、驳回本诉原告陈功琼及反诉原告安徽远诚建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元本诉，减半收取1680元，由被告（反诉原告）安徽远诚建筑劳务有限公司承担；案件反诉受理费3890元，由反诉被告（原告）陈功琼承担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审期间，双方争议焦点问题为：一、华景公司就案涉所欠的工程是否应当承担连带清偿责任；二、一审判决上诉人承担维修款36万元有无事实及法律依据；三、一审法院的审判程序是否合法。 关于争议焦点一。案涉《建筑工程专业分包合同》是远诚公司与陈功琼签订的，华景公司非合同一方当事人，华景公司与陈功琼之间没有转包、分包的关系，陈功琼向华景公司主张权利缺乏合同依据。陈功琼关于华景公司就案涉债务存在债务加入或债务转移情形的上诉理由，无证据证实，不予支持。 关于争议焦点二。远诚公司将案涉外墙保温工程分包给不具有建设资质的陈功琼个人施工，双方签订的《建筑工程专业分包合同》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。该工程施工完毕，且通过竣工验收并投入使用，远诚公司理应参照合同的约定支付工程价款。根据合同的约定，质保期为竣工验收后五年。在工程质保期内，出现外墙保温层脱落现象，据安徽建科建设工程质量检测有限公司所作的《对涉案的六安市南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层脱落原因鉴定意见书》［皖建科(2019)建质鉴字第2号］认定：“涉案南屏苑安置小区3#、4#楼外墙外保温层脱落是幅地基层墙体未做找平层导致墙面空鼓，且漏设钢丝网致其墙面开裂，雨水渗入膨胀，上述两种原因致使墙面保温层大面积脱落”。“漏设钢丝网”系外墙保温施工所必须的一道工序，作为施工方，陈功琼负有不可推卸的责任，因陈功琼并不积极履行维修义务，且通过短信明确表示拒绝履行维修义务，远诚公司自行委托他人维修而产生的维修费用，依法应当由陈功琼负担。 关于维修费用如何确定的问题。一审期间，经法院委托对维修费用进行鉴定，因双方对需要修复的范围无法确定，未能进行鉴定。故原审法院根据远诚公司与六安广厦新型建材有限公司签订的《南屏苑小区3#、4#楼外墙保温脱落维修》合同及实际发生的维修费来确定所需维修费用，并无不当。然从《对涉案的六安市南屏苑安置小区3#、4#楼外墙保温层脱落原因鉴定意见书》的结论看，造成外墙保温层脱落的具体原因有两方面，一是基层墙体未做找平层导致墙面空鼓，一是漏设钢丝网致其墙面开裂。而从远诚公司与陈功琼之间所签订的《建筑工程专业分包合同》所约定的工序看，“基层墙体找平”并非约定属陈功琼应当施工的工序范围，而远诚公司又无证据证实“基层墙体找平”应当由陈功琼施工。故对造成南屏苑小区3#、4#楼外墙保温脱落的原因，不可全部归责于陈功琼，因鉴定机构未对各自应承担的责任比例进行划分，承办人认为，依法酌定由陈功琼承担50%的责任。因此，陈功琼应承担的维修费用为360000元÷2=180000元。 关于争议焦点三。陈功琼上诉认为一审法院受理远诚公司的反诉，违反法律程序。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案中陈功琼起诉要求远诚公司支付下欠的工程款，远诚公司提起反诉，请求陈功琼因工程质量问题支付维修费用，一审法院对此合并审理，符合法律规定，程序合法。 综上所述，上诉人陈功琼的上诉理由，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初4528号民事判决第一项，即“一、本诉被告安徽远诚建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付本诉原告陈功琼工程款153000元”； 二、撤销六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初4528号民事判决第二项，即“二、反诉被告陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付反诉原告安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款360000元。上述两项相比，反诉被告陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付反诉原告安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款207000元”； 三、陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款180000元。上述两项相比，陈功琼于本判决生效之日起七日内一次性支付安徽远诚建筑劳务有限公司工程质量维修款27000元”； 四、驳回陈功琼及安徽远诚建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3360元本诉，减半收取1680元，由安徽远诚建筑劳务有限公司承担；一审案件反诉受理费3890元，由陈功琼承担。二审案件受理费5570元，由陈功琼负担2570元，安徽远诚建筑劳务有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  马 龙 二〇一九年十二月十三日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。