重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6564号上诉人（原审被告）:重庆市九龙坡区中医院，住所地重庆市九龙坡区马王乡龙泉村***号。法定代表人:越太迁，院长。委托诉讼代理人：张洪兵，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫，国浩律师（重庆）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵菊梅，女。委托诉讼代理人：陈天寿，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆市九龙坡区中医院因与被上诉人赵菊梅医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆市九龙坡区中医院委托诉讼代理人张洪兵和杨鑫、被上诉人赵菊梅及其委托诉讼代理人陈天寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市九龙坡区中医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案上诉费由赵菊梅承担。事实及理由：1.一审判决认定重庆市九龙坡区中医院的医疗行为“存在重大过失，应承担80%的赔偿责任”缺乏事实根据，也是自由裁量权的过度行使。根据鉴定结论，赵菊梅的损害后果由医疗行为与赵菊梅自身情况共同造成，不能区分双方因素所作用的大小。在此情况下，判决重庆市九龙坡区中医院承担80%的赔偿责任没有事实依据。一审判决所复制和粘贴的鉴定结论中的内容作为判决的认为部分不能成为认定重庆市九龙坡区中医院承担80%的赔偿责任的理由。2.一审判决违反法定程序。一审鉴定程序合法，应当采信，但一审判决重庆市九龙坡区中医院承担80%的责任实际是否定了该鉴定结论。3.一审认定赵菊梅存在误工损失缺乏证据支持，赵菊梅并未提交相应证据证明其存在误工损失，一审判决存在误工损失违反了法律规定，明显偏向赵菊梅。4.重庆市九龙坡区中医院没有对赵菊梅采取清醒气管插管是考虑到赵菊梅之前在重庆市九龙坡区中医院处进行过全麻式气管插管，之前是成功的。赵菊梅答辩称，赵菊梅体型偏胖，这一特征重庆市九龙坡区中医院是完全知晓的，赵菊梅从未隐瞒；赵菊梅在住院治疗期间，没有做任何对抗医生医疗的行为，是绝对配合医生治疗的；在整个治疗过程中，是医院在手术过程中的过错插管导致赵菊梅昏迷两天，为抢救生命给赵菊梅身体造成巨大损害，切开气管，留下永久伤痕；赵菊梅之前从来没有在重庆市九龙坡区中医院处做过全麻式气管插管。综上，赵菊梅没有任何过错责任，重庆市九龙坡区中医院应该就赵菊梅的损失承担赔偿责任。赵菊梅向一审法院起诉请求：1、判令重庆市九龙坡区中医院赔偿赵菊梅住院护理费6300元、伙食补助费2394元、误工费24000、医疗费1301.58元、交通费500元，以上合计34495.58元；2、判令重庆市九龙坡区中医院支付赵菊梅精神抚慰金10000元及后续医疗费5000元。一审法院认定事实：2015年9月8日，赵菊梅因长期鼻塞、头痛到重庆市九龙坡区中医院处住院治疗，该院诊断其为：“鼻中隔偏曲、慢性肥厚性鼻炎。”次日，重庆市九龙坡区中医院对赵菊梅拟行“鼻内镜鼻中隔矫正+双下鼻加部分切除术”，但在术前麻醉过程中出现插管困难、急性喉水肿致窒息及急性低氧血症。经重庆市九龙坡区中医院抢救后，赵菊梅于当日被送至重庆医科大学附属第一医院重症监护室继续治疗，该院出具入院诊断载明其病情为呼吸暂停、气管切开术后、缺血缺氧性脑病、心源性休克、急性肺水肿及鼻中隔偏曲。2015年9月22日，赵菊梅病情平稳后转入至急诊科普通病房继续治疗。2015年11月9日，赵菊梅病情好转后出院，其间赵菊梅共住院62天，其自行支付了医疗费用1312.54元。一审另认定，赵菊梅向一审法院提出申请，要求对重庆市九龙坡区中医院的诊疗行为与赵菊梅的损害后果的因果关系及过错程度、伤残等级及后续医疗费进行司法鉴定。受一审法院委托，重庆市法医学会司法鉴定所于2016年6月30日出具司法鉴定意见书（渝法医所【2016】临床G鉴字第31号司法鉴定意见书），鉴定意见载明：“1、患者赵菊梅鼻中隔偏曲、慢性肥厚性鼻炎诊断明确，有进行手术的指征；2、医方术前已发现患者体型肥胖，可能存在气管插管困难，应当尽量选择清醒气管插管，防止可预料的困难气道变成急症气道。重庆市九龙坡区中医院在该情况下仍选择诱导插管，存在过错；3、气管插管困难本身为麻醉并发症之一，患者自身因素存在一定的参与度。综上，重庆市九龙坡区中医院对赵菊梅的医疗行为存在过错，其过错与患者有因果关系，参与度为共同因素。”此外，重庆市法医学会司法鉴定所于2016年7月4日出具司法鉴定意见书（渝法医所【2016】临床B鉴字第245号司法鉴定意见书），鉴定意见载明：“1、赵菊梅未达伤残等级；2、赵菊梅后续医疗费需5000元。”另，赵菊梅垫付了在鉴定过程中垫付了检查费及鉴定费合计10750元。一审再认定，赵菊梅（1971年10月19日生）系城镇居民，其户籍地在重庆市九龙坡区翼龙路30号双龙安居苑10幢3单元5-2。一审庭审中，赵菊梅向一审法院举示请假条一份载明：“因病住院，赵菊梅向工作单位重庆市九龙坡区石坪桥新明五金教材经营部请假五个月......”重庆市九龙坡区中医院对该份证据真实性持有异议，且认为其并不能证明赵菊梅存在误工的事实。一审法院认为，医疗机构及其医务人员在对患者诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，侵犯患者依法享有的生命健康权，造成患者损害的，应当依法承担相应的赔偿责任。重庆市法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书认定重庆市九龙坡区中医院在对赵菊梅的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与患者损害后果之间存在因果关系，参与度为共同因素，双方当事人对该鉴定意见均无异议，一审法院对此予以确认。一审法院认为，重庆市九龙坡区中医院作为专业的医疗机构，对患者应充分尽到与其知识和水平相当的谨慎和注意义务，规避患者可以避免的医疗风险。本案中，重庆市九龙坡区中医院在术前已明确知晓赵菊梅体型特征及病情，应当预见若采取全麻诱导插管可能存在的手术风险。而重庆市九龙坡区中医院在手术中对患者困难气道认识不足，未首选清醒气管插管，导致患者出现急症气道，应当认定其在治疗过程中存在重大过失。综上，依据赵菊梅的自身体质、病情及其在重庆市九龙坡区中医院处所接受的治疗相关情况，结合医疗行为自身的风险性、医疗技术水平等方面局限等综合因素，一审法院酌情认定重庆市九龙坡区中医院应当对赵菊梅造成的损失承担80%的赔偿责任，其余部分损失由赵菊梅自行承担。对赵菊梅请求的相关费用，一审法院做如下认定：1、交通费。赵菊梅起诉请求主张交通费500元但未举示相关有效证据。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故一审法院酌情认定赵菊梅交通费为500元。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赵菊梅住院共计62天，赵菊梅请求按照38元/天的标准计算住院伙食补助费，一审法院依法予以支持。赵菊梅的住院伙食补助费为2356元（38元/天×62天）。3、护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审庭审中，重庆市九龙坡区中医院辩称赵菊梅于2015年9月9日至2015年9月22日在重症监护室进行治疗，其间并不存在护理费，故其主张的护理费天数应为48天。一审法院认为，重症监护期间患者的医疗费已包含相应的护理费用，故该期间并不产生其他护理费，对于重庆市九龙坡区中医院主张的实际护理天数为48天的辩解理由，一审法院予以采纳。参照赵菊梅住院及经常居住地护理人员平均工资收入水平，一审法院酌情认定赵菊梅护理费为4800元（48天×100元/天）。4、赵菊梅主张误工费按照4800元/月标准计算五个月。赵菊梅并未就其持续误工提供相应的充分证据，依据医疗机构的医嘱，结合赵菊梅的伤情情况，一审法院酌情认定赵菊梅误工时间为其住院天数62天。另，赵菊梅主张按照4800元/天的标准计算误工收入，但因其未充分举示事故发生前最近三年平均收入状况方面的相关证据，一审法院不予支持。赵菊梅长期居住生活在城镇并有固定的生活来源，一审法院酌情认定赵菊梅误工收入可按照80元/天标准计算，故一审法院认定赵菊梅误工费为4960元（80元/天×62天）。5、医疗费。一审庭审中，赵菊梅举示的医疗费票据，重庆市九龙坡区中医院对其中重庆医科大学第一附属医院的检查费200元持有异议，但因其并未就此向法院申请鉴定，亦未提供相反证据予以推翻，一审法院对此不予采信。故一审法院认定赵菊梅自行支付医疗费为1312.54元。6、后续医疗费。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院认定赵菊梅后续治疗费为5000元。7、精神损害抚慰金。因赵菊梅并未构成伤残等级，且其自身体质方面原因亦是导致本次损害发生的因素，故对于赵菊梅精神损害抚慰金10000元的主张，一审法院不予支持。以上1-6费用共计18928.54元，由重庆市九龙坡区中医院承担其中80%即15142.83元，其余部分损失由赵菊梅自行承担。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：“一、被告重庆市九龙坡区中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵菊梅护理费、交通费、误工费、后续治疗费等共计人民币15142.83元；二、驳回原告赵菊梅的其他诉讼请求。本案受理费444元，鉴定费10750元，合计11194元，由原告赵菊梅负担2239元，由被告重庆市九龙坡区中医院负担8955元。”本院二审审理中，各方均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。本院认为，重庆市法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书认定重庆市九龙坡区中医院在对赵菊梅的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与患者损害后果之间存在因果关系，参与度为共同因素，双方当事人对该鉴定意见均无异议，在此情形下重庆市九龙坡区中医院对赵菊梅所受损害所应承担的责任比例就应根据其过错程度等因素来综合认定。本案中，重庆市九龙坡区中医院作为专业的医疗机构，在术前已明确知晓赵菊梅体型特征及病情，应当预见若采取全麻诱导插管可能存在的手术风险。而重庆市九龙坡区中医院在手术中对患者困难气道认识不足，未首选清醒气管插管，导致患者出现急症气道，可见其并未对患者应充分尽到与其知识和水平相当的谨慎和注意义务，也未规避患者可以避免的医疗风险，故应当认定其在治疗过程中存在重大过失。而赵菊梅作为患者，在麻醉之后对手术情况一无所知、无从控制，其自身体质、病情对于最终的损害并非决定性因素。一审考虑到以上事实结合医疗行为自身的风险性、医疗技术水平等方面局限等综合因素，综合认定重庆市九龙坡区中医院应当对赵菊梅造成的损失承担80%的赔偿责任，其余部分损失由赵菊梅自行承担。该认定并无不当，也并未否定鉴定结论的内容，故重庆市九龙坡区中医院关于其承担责任比例过高、一审判决违反法定程序的辩称不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题，赵菊梅长期居住生活在城镇并有固定的生活来源，因本案手术住院天数62天，存在误工费损失应属必然，一审法院酌情以62天为基数，按照80元/天标准计算赵菊梅的误工费，认定正确，重庆市九龙坡区中医院认为一审认定赵菊梅存在误工损失缺乏证据支持的辩称于法无据，本院不予采信。综上所述，重庆市九龙坡区中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费888元，由重庆市九龙坡区中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一六年十月十七日书 记 员  吴晓亮-10-