广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终8088号上诉人（原审被告）：洪淑玲，住所地：广东省深圳市龙岗区。委托代理人：陈雄，广东华协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国京冶工程技术有限公司深圳分公司，住所地：深圳市南山区后海名苑居办公楼603室。负责人：常正非，院长。委托代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。委托代理人：潘小燕，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市广嘉房地产发展有限公司，住所地：深圳市盐田区梧桐路2060东顺宿舍3栋北座108房。法定代表人：许金和。被上诉人（原审被告）：许金和，住所地：广东省普宁市。上诉人洪淑玲因与被上诉人中国京冶工程技术有限公司深圳分公司（以下简称京冶深圳分公司）、深圳市广嘉房地产发展有限公司（以下简称广嘉公司）、许金和建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2013)深福法民三初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、2007年8月30日，京冶深圳分公司与广嘉公司共同出具一份《议标结果确认书》，广嘉公司位于深圳市仙湖植物园山下的XX工程，经2007年8月20日议标后，最终确定京冶深圳分公司为承建人，经工程造价咨询公司、发包人、承包人三方商议确认，本工程造价暂定为1488万元，即按工程造价咨询公司提供的施工图预算总价下浮7%计算；综合单价结算时不调整；工程量子项偏差＞±3%的，承包人应在1个月内提出，经核对后给予确认，过期将不予调整，由于建筑面积发生变化导致工程量变化的，在结算时重新核对予以调整，其他按施工合同规定执行；本议标结果确认书为施工合同主要附件，在2007年9月13日前签订承包合同。京冶深圳分公司陈述称，广嘉公司曾将该工程招标，但投标人只有京冶深圳分公司，未能完成招投标，故京冶深圳分公司与广嘉公司进行议标，签订了该份《议标结果确认书》。广嘉公司陈述称，该工程的招投标工作已完成，京冶深圳分公司是通过招投标取得该工程，但广嘉公司未能提交相应的证据证明，广嘉公司也未能提供证据证明其向3家以上的意向投标人发出了邀标书，有3家以上的投标人参加了邀标。2007年9月13日，京冶深圳分公司作为承包人与发包人广嘉公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定广嘉公司将深圳市莲塘仙湖植物园旁的XX工程发包给京冶深圳分公司施工，工程承包范围：按深圳市XX建设设计有限公司设计的《XX仙湖苑》施工图（电梯工程、燃气工程、弱电及智能化工程由发包人另行发包）的一切工作内容以及园林景观工程、园区道路、边坡支护工程、白蚁防治及外部弱电的引入等，详见施工图及工程量清单；开工日期为2008年5月25日（以发包人确认通知的实际开工日期为准），竣工日期2008年12月21日，合同工期210日历天；合同总价1488万元（暂定）；组成合同的文件中，勾选了下列项目：协议书，经确认的工程报价单或预算书，专用条款和补充条款，通用条款，标准、规范及有关技术文件，工程质量缺陷保修书，图纸，工程量清单，双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件，发包人和工程师有关通知及工程会议纪要；中标通知书、投标文件项目未作勾选。合同第三部分专用条款4.1条约定，合同文件组成及解释顺序如下：协议书，经双方核对工程量及单价的工程造价书，补充条款，专用条款，通用条款，标准规范及有关技术文件，图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件，发包人或工程师有关通知及工程会议纪要，工程进行过程中的有关信件、数据电文，保修证书。第19.5条延期损失赔偿费及限额约定，工期每拖延一天承包人赔偿发包人按合同暂定价的千分之一处罚，工期提前按前述对等条件给予奖励。第27条合同价款约定，合同总价1488万元（暂定），其中施工现场安全文明措施费为319810.41元，拆除工程、拆除弃土费、安全文明施工措施费及施工措施费用部分为一次包干，结算时不再调整；项目单价详见经确认的工程报价单或预算书，确定合同价款的方式为固定单价合同。第28条工程量确认约定，工程造价结算办法：现有施工图预算按规定计算，子项工程量偏差＞±3%和建筑面积发生变化需要重新核对工程量，按照工程造价计算标准计算后，承包范围内现有清单内部分工程均按总造价下浮7%计算，清单外部分（含室外工程）按有关定额及计费标准取费后总价下浮25%；本工程总造价中含：施工单位现场安全文明措施费1.5%，承包人必须严格按照有关规定进行现场安全文明施工；本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）及《深圳市2003工料机消耗量定额》计价办法计算，计费标准按《2004年公布的费率标准》，人工机械按深圳市的现行有关规定执行，材料调差按2007年05期信息价调整，按照部分2007年05期信息价不全者，按顺序向前查询使用，对于信息价中没有的特殊材料，按发包人、承包人、监理公司三方协商的市场价执行，该部分价格不参与总价下浮。第29条工程款支付约定：本工程不支付各项预付款，本工程进度款支付方式如下，本工程按月进度的实际完成工程量，并编制支付每月工程进度报表，每月在25日呈报给监理及发包方审核，监理及发包方在5日内完成审核后由发包方在10日内按照工程造价按75%支付月进度款，月进度款的支付最低限额为实际完成工程量造价100万元；竣工验收后支付至合同总价的90%；资料交档案馆并通过档案验收后，进行竣工结算支付至合同总价的97%，余下部分为工程质量保修金。第33条竣工结算约定：承包人提交竣工结算书和结算资料的期限为工程交接证书签发后15天；发包人审核竣工结算书的期限为承包人提交竣工结算书和结算资料后30天；承包人提交修改竣工结算书或补充结算资料为发包人提出修改意见或补充结算资料要求后10天；发包人审核经修改的竣工结算书的期限为承包人提交修改竣工结算书或补充结算资料后20天；工程竣工结算审核期限一般不应超过以下时限：竣工结算书金额为2000万元-5000万元的，审核时间从收到竣工结算书和结算资料之日起45天。工程质量缺陷保修书第六条约定，采用工程质量缺陷保修金方式时，发包人在工程竣工验收合格满2年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人再保修期内的保修责任。2007年10月30日，京冶深圳分公司与广嘉公司签订《XX仙湖苑项目施工合同补充协议》，约定：1、XX仙湖苑项目为已有建筑改建项目，发、承包人在订立施工合同时，该项目相关建设手续正在报批中。因该项目工期非常紧迫，承包人必须提前进行相关的施工准备工作及部分拆除工作，承包人会因赶工期及协调各方主管部门关系以达到顺利施工而增加成本，发包人同意在原合同总价基础上一次性补偿承包人64万元，该笔费用列入工程总价，在项目主体竣工验收合格后一个月内付清；本协议签订后，对该项目由于建设手续正在办理过程中导致施工成本增加和可能产生的各种费用（含行政处罚）以及由此引起的经济损失均由承办人承担，发包人不再进行任何形式的补偿。2、……3、原合同约定承包人承包的室外工程按有关定额及计费标准取费后总价下浮25%，但发包人同时承诺，如室外工程结算后承包人为0利润以下，发包人给予结算价5%的补偿。2008年1月2日，广嘉公司作出一份致京冶深圳分公司的《关于仙湖苑工程主要建筑材料价格波动时调整补差价的复函》，主要内容为：“同意对本工程主要建筑材料的调整方式作为本工程结算造价的依据，具体答复如下：1、水泥（除商品砼外）、钢筋，按施工期间深圳建设工程价格信息及实际用量为基础，计算方法按深圳市建设局《关于主要建筑材料价格波动时调整工程造价的意见》（深建字[2007]223号）的规定执行，其中钢筋计算单位差价部分，承包人应承担每吨120元在价差中扣除。2、人工费按“深建价字[2007]59号”通知的标准进行调整。3、本工程的拆除项目按施工合同规定不为调整，但考虑到拆除项目中施工现场部分实际工程量超出标书清单量，同时考虑到贵司在《承诺书》中对工程质量和施工工期作出了一定的承诺，本着双赢的合作精神，我司同意拆除项目中承包人的亏损部分，在本工程完成后，补偿给承包人40万元作为本工程的奖励金。”2008年9月23日，京冶深圳分公司、广嘉公司、造价咨询公司深圳市XX国际工程顾问有限公司三方开会就下列问题达成了共识，形成了《会议纪要》：1、对原预算中暂定的一些材料品种，进行价格调整；2、图纸变动原因造成的模板及脚手架工程量变更的处理；3、关于脚手架的使用时间计算；4、关于工料机调整的时间范围。其中第7条明确，工程中脚手架的租用时间按照360天计算，由于脚手架为一次性搭设到顶所以不用考虑折算系数。第9条明确，工料机调整单价的时间范围为2007年12月-2008年10月，调价部分不随总价下浮7%。二、2010年1月8日，京冶深圳分公司施工的涉案工程进行竣工验收，于1月14日取得了《工程竣工验收报告》（建筑工程）。2010年1月15日，深圳市罗湖区建设局向京冶深圳分公司核发了XX仙湖苑项目的《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》。广嘉公司确认的《住宅质量保证书》显示工程交付时间为2010年1月16日。三、涉案工程竣工后，广嘉公司委托的深圳市XX国际工程顾问有限公司根据京冶深圳分公司报来的结算价29693139.35元，于2010年9月12日进行审核，核算工程造价为26758936.3元。对该核算造价，京冶深圳分公司无异议，广嘉公司不认可。广嘉公司于2011年4月8日与深圳市航招工程造价咨询有限公司签订《深圳市建设工程造价咨询委托合同》，委托该公司对涉案工程结算进行审核。深圳市航招工程造价咨询有限公司于2011年5月作出报告，认定涉案工程造价为19904840.8元。广嘉公司对此无异议，京冶深圳分公司不认可该造价。截至本案原审起诉之日，广嘉公司共向京冶深圳分公司支付了15202820.62元工程款。四、由于京冶深圳分公司与广嘉公司对工程造价不能达成一致，根据广嘉公司的申请，原审法院通过摇珠选定广东XX工程管理造价咨询有限公司（以下简称XX咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定。XX咨询公司依据竣工图纸、招投标文件、合同等资料于2014年10月8日作出[2014]-129号《工程造价鉴定编制报告书》，认定涉案工程造价19838451.53元。京冶深圳分公司对该报告书提出了异议。因涉案工程不是招投标工程，施工合同约定的组成合同的文件也没有勾选招投标文件、中标通知书，XX咨询公司以招投标文件作为依据之一作出的报告不符事实，原审法院要求XX咨询公司以合同的组成文件为依据重新作出鉴定报告。XX咨询公司于2015年2月4日作出[2014]-129-1号《工程造价鉴定编制报告书》，该报告认为2008年9月23日的《会议纪要》与施工合同存在矛盾，应以施工合同为准，认定涉案工程造价20702978.11元。京冶深圳分公司对该报告提出了异议，认为该报告未采用2008年9月23日的《会议纪要》及存在其他问题，计价不准。原审法院要求XX咨询公司将2008年9月23日的《会议纪要》纳入计价依据，另行作出一份鉴定报告，由法院根据证据、事实决定采用哪一份报告。XX咨询公司为此将2008年9月23日的《会议纪要》纳入计价依据，于2015年5月10日另行作出了[2014]-129-2号《工程造价鉴定编制报告书》，认定涉案工程造价21848767.31元。京冶深圳分公司对[2014]-129-2号《工程造价鉴定编制报告书》报告提出了异议，认为：（一）鉴定报告未按鉴定依据中提及的2008年9月23日的《会议纪要》执行，具体表现为：1、关于人工、机械、材料等信息价调差计取数据错误。2、脚手架使用天数计算错误。（1）使用天数差异，根据京冶深圳分公司对鉴定报告数据的分析，鉴定报告的使用天数并没有按照《会议纪要》所载明的360天计算，请鉴定公司明确其脚手架使用部分的详细计算过程和公式，明确鉴定报告所计算的使用天数，而京冶深圳分公司根据360天计算的脚手架部分工程造价为1735517元，比鉴定报告的数据增加780982.4元。（2）脚手架工程量差异，《会议纪要》明确了脚手架工程按照竣工图据实计算，而在施工的过程中，确实也通过了签证单形式增加了脚手架的工程量，但鉴定公司对此处增加的脚手架工程量未予计算，这也是对比竣工图工程量缺少的部分，具体的漏算金额为43745.97元，请鉴定公司据实根据签证单和竣工图纸计算该漏记的金额。（3）关于甲定价材料的取费存在错误，《会议纪要》明确甲定价材料按照定额取费，而根据定额计价的取费规则《深圳市建设工程计价规程》（2009），甲定价材料部分应计取利润、规费、税金，按当期费率执行标准分别为：5%、3.6%、3.22%，但鉴定报告未按照该标准取费。经京冶深圳分公司核对，鉴定报告漏计取的该项费用为302211.76元。（二）鉴定公司无权以鉴定代替审判，对于鉴定工程涉及的证据取舍以及是否适用的问题，这属于法院的审判权限范畴，而并非鉴定公司的专业鉴定工作范围，在当事人和法院对证据未予以否定的情况下，鉴定公司无权去改变或者否定证据进而少计工程造价。1、关于柴油发电机签证价格部分是否应当调整的问题，这属于法律问题，不是专业问题，鉴定公司无权插手专业问题以外的法律问题，该部分是否应当调整应由法院进行判断。而截至目前为止，被告和法院均未否定该证据。关于“仙湖苑采油机发电机台班费”所签署的《造价工程造价结算书》，该文件经京冶深圳分公司与被告广嘉公司双方加盖公司公章，并经造价员签章确认该部分工程造价为110438.53元，并且载明“同意按照甲方审核的上述款项结算”。该文件依法作为结算依据，鉴定报告无权调整当事人及法院确认无异的证据。2、关于合同约定的总包服务费未计取。根据根据合同条款37页14.2款，本工程由发包人直接发包的内容有电梯工程、燃气工程和智能化工程。该部分的总包管理费和总包配合费，以发包人与该部分承包人签订的合同总额为基数（电梯工程不含设备部分）按2%计取该部分的总包管理费和总包配合费。该项差异5万元，鉴定报告却未计取，请鉴定公司据实计算该部分总包服务费。3、关于预算书拆除单价的修改违反合同约定。按合同27.2条约定，拆除工程为一次包干价，结算时不再调整，故鉴定报告对该项拆除单价进行调整亳无法律依据。（三）关于工程量问题。鉴定公司2015年5月15日所提供的工程量计算文件不完整，没有对京冶深圳分公司的异议内容提供完整的计算过程以供核对，请鉴定公司就全部异议部分提供完整的计算过程数据以便核对。XX咨询公司回复称：1、信息价区间值的取得定，是在斯维尔软件形成文件时，在软件功能“工程信息”录入栏中对信息区间的选择，不存在用手工统计的方式进行计算。2、（1）关于脚手架使用天数。根据《深圳市建筑工程消耗量标准》2003（下册）第545页说明：外脚手架全部周转材料在施工现场的加权平均使用天数为外脚手架的“有效使用天数”，第548页第5条“脚手架使用的有效使用天数的计算”规则规定：地上工程的建筑装饰用脚手架有效使用天数=地上工程工期*0.55。本次鉴定报告取定的地上工程工期，不是按合同工期210天取定，而是按《会议纪要》中说到的360天计算。因为，《会议纪要》中说到的时间是租用时间，并不是架子的有效使用时间；另，“一次性搭设到顶”不能作为推翻法规性文件《深圳市建筑工程消耗量标准》的依据。（2）关于脚手架工程量差异。签证形式增加的脚手架工程，鉴定报告中不是漏计，而是不支持增加计算。因为合同条款第40页中有规定:措施费用包干，结算时不再调整。所以鉴定报告中不否定施工现场事实的存在，但在费用计算时不予支持。（3）关于甲定价材料的取费。京冶深圳分公司引用的《深圳市建设工程计价规程》(2009)不适用本项目。因为本项目合同的签订时间为2007年9月13日，而《深圳市建设工程计价规程》（2009)的实施时间是2009年7月1日。本次鉴定报告中甲定价材料部分费用，是按独立费的性质进行计算,计取了税金。另，京冶深圳分公司提出此条款，与自行的结算存在自相矛盾。3、柴油发电机签证价格部分证据的真伪，属于法律问题，不是专业问题；但对于柴油发电机签证价格的计算是否正确，是专业问题,不属于法律问题。关于“仙湖苑柴油发电机台班费”所签署的是《造价工程造价计算书》，并不是京冶深圳分公司所说的《造价工程造价结算书》，虽然该单有双方的签章，但只能理解该单是施工过程中的预算文件，并不是竣工结算最终文件。该单造价110438.53元的错误原因是：（1）根据合同条款28.1条“计价标准按《2004年公布的费率标准》人工、机械按深圳市的现行规定执行，材料调差按2007年05期信息价调整……”。所以，审核中柴油的价格取定是应以2007年05期信息价作为调差的基数，2007年05期信息价中柴油的信息价格为5.2元/kg，不是造价计算书中的3.41元/kg。柴油价差计算比较：A施工过程造价计算书18484.7kg*（6.25-3.41）=52496.55元，B鉴定造价计算书18484.7kg*（6.25-5.20）=19408.94元，柴油价差调整差额：19408.94-54296.55=33087.61元。该单的主要差额就是柴油的差价问题。所以，不存在以鉴定代替审判。4、关于合同约定的总包服务费。京冶深圳分公司提出的该条款不存在，因为合同中并没有条款规定，京冶深圳分公司自行编制的结算报告中也不存在，因此，没有计算依据。5、关于预算书拆除单价的修改违反合同约定。对于拆除工程的价格，鉴定报告没有调整，完全是按预算书中的项目价格。但对于预算中没有计算依据，列入拆除分项中的“钢筋折价”、“保护费”二项，鉴定报告没有认可。鉴定价格没有违反合同条款。6、关于工程量问题。XX咨询公司对工程量已进行了多次复核，没有少算工程量。从XX咨询公司提交的，京冶深圳分公司提出差距较大的工程项目计算式中可以看出，京冶深圳分公司的工程量计算没有完全执行定额的计算规则，所以存在差异。因京冶深圳分公司主张的信息价与XX咨询公司使用的斯维尔软件自动生成的信息价存在差异，京冶深圳分公司申请原审法院向斯维尔软件公司调查取证。原审法院向深圳市斯维尔科技有限公司调查核实信息价，该公司的回复结果显示，京冶深圳分公司主张的信息价正确。XX咨询公司据此核查信息价，发现软件未升级导致信息价错误。XX咨询公司更正后，于2015年11月25日做出了[2014]-129-3号《工程造价鉴定编制报告书》，认定涉案工程造价21880682.52元。京冶深圳分公司仍有异议，认为：1、信息价调整部分的信息价取值应采用2007年12期至2008年10期的信息价，而非鉴定报告中使用的2007年5期信息价。具体如下：2015年11月19日庭审调查，对双方争议的“关于人工、机械、材料等信息价调差计取”问题明确需要XX咨询公司补充鉴定：（1）以手工计算的方式计算出2007年12期至2008年10期的信息价平均值；(2)在上述计算结果的基础上核算出信息价调整部分的工程造价总额。关于这两个问题，XX咨询公司均未完成。第一个问题，XX咨询公司以单独附件的形式列出了2007年12期至2008年10期的信息价并计取平均值，但遗漏了工机料编号为8920002的“吊筋”的2007年12期至2008年10期的信息值。其他六项的数值与京冶深圳分公司主张的完全一致，京冶深圳分公司予以认可。第二个问题，XX咨询公司完全未按照开庭时要求，以计算出的2007年12期至2008年10期的信息价计算信息价调整部分的工程造价，而是擅自以2007年5期的信息价标准计算出一个信息调整部分的工程造价。鉴于此，京冶深圳分公司向法院提出申请，请XX咨询公司严格按照庭审要求，补充计算出工机料编号为8920002的“吊筋”的2007年12期至2008年10期的信息值，并按照京冶深圳分公司确认的2007年12期至2008年10期的信息价计算出信息价调整部分的工程造价。XX咨询公司针对京冶深圳分公司的异议，答复如下：第一个问题，不存在遗漏，因为根据庭审要求，是对人工部分存在争议的部分进行复核性计算，而编号为8920002的“吊筋”项目，属于材料范畴，不属于人工。第二个问题，本次报告书已完全按照开庭时要求，以2007年12期至2008年10期信息价进行的调整，2007年5期的信息价只是作为调整价格的基础。本次报告书，是以法院要求的按预算书的价格进行鉴定的结果，其编制的单价，遵行预算书中的价格单价；编制的原则同预算书的原则一致。鉴定造价已经包含了2007年12期至2008年10期的信息价计算出信息价调整部分的工程造价。调整后工程造价1#楼为653656.56元，2#楼为653656.56元，详见“1#（2#）仙湖苑工程施工期间工料机械价格增减造价表”。京冶深圳分公司仍坚持其异议部分，认为：1、鉴定报告关于脚手架工程量的折算系数错误，《会议纪要》明确约定脚手架的有效使用天数按照360天实际租用天数计算，不考虑折算系数问题，但鉴定报告却在360天的基数上乘以0.55的折算系数，按照0.55折算后该部分工程金额为954534.6元，严重违反了双方约定，脚手架部分的总造价应为954534.6元/0.55=1735517元，差异金额为1735517元-954534.6元=780982.4元。2、鉴定报告依法计取规费、利润和税金但未计取。人工、机械、材料等信息价调差工程项的利润、规费和税金差异金额为91619.06元，甲定价部分的利润、规费和税金差异金额为302211.76元。3、柴油发电机签证价格按照双方确定的金额，不应调整。4、鉴定公司采取了错误的材料信息价，其按照2007年05期的信息价，而没有按照2007年12期至2008年10其的信息价，差异金额42730.59元。洪淑玲对[2014]-129-3号《工程造价鉴定编制报告书》不予认可，认为：洪淑玲对于法院责令XX咨询公司重新作出鉴定的决定，一开始就不同意也不认可，《工程造价鉴定报告书》是具备很强的专业性和权威性，作为法院及当事人理应无条件的接受，不能无休止的纠缠下去，只要误差在规定的范围内，就必须认可；其次，关于本次鉴定性质，法院要求鉴定机构重新鉴定，是要求按照《会议纪要》的内容来鉴定，等鉴定结果出来后，由合议庭对比两次鉴定的结果后再作出评判，但事情演变的结果却不是这样，据法院送达的《通知书》的内容，要求洪淑玲如有异议必须提出，不然就按此鉴定结果来定案，这种做法违背了当时再次鉴定的初衷；况且，洪淑玲已向相关鉴定机构咨询过，所有被咨询的鉴定机构全部都是一致回答采用合同为标准。五、广嘉公司成立于2006年2月17日，注册资金1008万元。2010年12月1日，广嘉公司的股东郑X城（享有公司67%股权）、许X玉（享有公司33%股权）将其享有的广嘉公司的股权分别作价1000元转让给洪淑玲，洪淑玲取得了广嘉公司100%的股权。2011年4月20日，洪淑玲增加广嘉公司的注册资金4000万元，于当日将款项汇入了广嘉公司账户。当天完成验资后，广嘉公司于同一天将4000万元分成几十次转账至南昌市东湖区XX建材销售部、深圳市福田区XX重型机械设备商行。同日，广嘉公司的注册资本变更登记为5008万元。2011年6月14日，洪淑玲将其享有的广嘉公司100%股权中的35%份额作价1元转让给周吉伟、20%份额作价1元转让给深圳市XX房地产开发有限公司。2012年9月4日，洪淑玲、周吉伟、深圳市XX房地产开发有限公司将其持有的广嘉公司股份分别作价1元转让给了许金和，许金和取得了广嘉公司100%股权。京冶深圳分公司在原审的诉讼请求为：1、广嘉公司支付拖欠的工程款12050185元；2、广嘉公司支付自2010年1月9日至实际支付之日止拖欠工程款的利息（暂计至2013年8月6日为2597874元）；3、洪淑玲、许金和对上述诉讼请求承担连带责任；4、广嘉公司、洪淑玲、许金和承担本案诉讼费、保全费。原审法院认为，京冶深圳分公司与广嘉公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方均有约束力。本案争议的焦点主要为：一、鉴定机构先后出具了4份鉴定报告，应采用哪一份报告确定涉案工程造价？京冶深圳分公司对鉴定报告的异议是否有理？二、洪淑玲、许金和对广嘉公司在本案中的债务是否需要承担连带责任？关于第一个争议焦点。涉案工程不是招投标工程，《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定的合同组成文件也没有包括招投标文件，XX咨询公司以招投标文件作为计价依据之一作出的[2014]-129号《工程造价鉴定编制报告书》，没有事实、合同依据，原审法院不予采用。《深圳市建设工程施工（单价）合同》签订于2007年9月13日，施工过程中，京冶深圳分公司、广嘉公司、造价咨询公司深圳市XX国际工程顾问有限公司针对部分材料的价格调整、脚手架工程量的变更及使用时间等达成了共识，于2008年9月23日形成的《会议纪要》是三方的真实意思表示，是对施工合同内容的变更，在《会议纪要》与施工合同内容有冲突时，应以时间在后的、三方变更了合同内容的《会议纪要》为准。XX咨询公司在两者发生冲突时，未采用《会议纪要》内容作出的[2014]-129-1号《工程造价鉴定编制报告书》，与京冶深圳分公司、广嘉公司当时的真实意思不符，原审法院对该份鉴定报告不予采用。[2014]-129-2号《工程造价鉴定编制报告书》虽然采用了2008年9月23日的《会议纪要》，但XX咨询公司使用的斯维尔软件未升级，导致采用的信息价错误，XX咨询公司对此已作出更正，作出了[2014]-129-3号《工程造价鉴定编制报告书》，故[2014]-129-2号《工程造价鉴定编制报告书》不能采用。[2014]-129-3号《工程造价鉴定编制报告书》作出后，京冶深圳分公司提出了多项异议。关于脚手架使用天数是否需要乘以系数问题，虽然相关技术规范规定脚手架的有效使用天数为地上工程工期乘以系数0.55，但2008年9月23日的《会议纪要》第七条明确“脚手架的租用时间按照360天计算，由于脚手架为一次性搭设到顶所以不用考虑折算系数”，京冶深圳分公司与广嘉公司的约定和技术规范规定不一致，但技术规范规定不是法律、行政法规的强制性效力性规定，当事人之间的约定是当事人的自愿选择，没有损害其他人的利益，也没有损害国家利益，故在技术规范与当事人的约定不一致时，应尊重当事人的选择，以当事人的约定为准，即“有约定从约定，无约定从法定（规范）”。[2014]-129-3《工程造价鉴定编制报告书》对此没有采用当事人的约定，京冶深圳分公司提出的异议有理，其认为应增加金额780982.4元（954534.6元/0.55-954534.6元），原审法院予以采信，即涉案工程的总造价应为22661664.92元（21880682.52+780982.4元）。京冶深圳分公司提出的其他异议，XX咨询公司已作了相应的回复，原审法院认为XX咨询公司的其他回复符合合同约定和技术规范。此外，施工合同28条工程量确定的约定中，明确材料调差按2007年05期信息价调整。此后，双方对此没有做出变更，《会议纪要》第九条是指工料机调整单价的时间范围为2007年12月-2008年10月，而非材料调差时间，京冶深圳分公司主张材料也按2007年12月-2008年10月的信息价确定，没有依据，原审法院不予采信。洪淑玲不认可[2014]-129-3号《工程造价鉴定编制报告书》，其理由不能成立。鉴定机构XX咨询公司虽然在工程造价方面具有专业性、权威性，但也不是可以任性作为，其也要遵循相应的造价计算规范，对计算依据、方法错误的，法院及当事人可以不予接受，洪淑玲认为要无条件接受，违背起码的常识。正如本案中XX咨询公司两次采用的计价依据不符事实、使用软件未升级采用错误的信息价，导致造价计算偏差，经京冶深圳分公司提出异议后，XX咨询公司作出了变更，因此鉴定公司的结论必须要接受当事人的质疑，有错就改。本案《会议纪要》是对施工合同的补充、变更，施工合同中约定的组成合同的文件也包括了工程会议纪要，《会议纪要》是合同的一部分。洪淑玲认为两者发生冲突时，应以施工合同为准，没有依据。对《会议纪要》是否要作为计价依据，其与施工合同内容发生冲突时，两者以哪一份为准，不是工程造价的技术性问题，而是证据的采用问题，应由法院决定，非鉴定机构的工作范围。在鉴定机构未将《会议纪要》作为计价依据作出鉴定报告后，原审法院要求鉴定机构以《会议纪要》为计价依据之一，是法院履行正常的审判权，洪淑玲对此有异议，没有依据。广嘉公司已支付工程款15202820.62元，还应向京冶深圳分公司支付剩余的工程款7458844.3元（22661664.92元-15202820.62元）。京冶深圳分公司主张广嘉公司还应支付利息，利息从2010年1月9日开始计算，而广嘉公司和许金和辩称无需支付利息。原审法院认为，是否应计算利息，应依据双方的合同约定。合同第29条工程款支付约定，竣工验收后支付至合同总价的90%，资料交档案馆并通过档案验收后，进行竣工结算支付至合同总价的97%，余下部分为工程质量保证金，即在工程质量保修期2年后支付剩余部分。涉案工程于2010年1月14日通过了验收，工程款应支付至20395498.43元（22661664.92元×90%），广嘉公司实际支付了15202820.62元，对尚欠部分5192677.81元（20395498.43元－15202820.62元）应从逾期之日2010年1月15日开始支付利息。此后，双方对工程结算未能达成一致，无法确定工程款97%部分的具体支付日期，但京冶深圳分公司是垫资建设，已将建好的工程交给了广嘉公司，广嘉公司从工程移交之日起，已利用了京冶深圳分公司的工作成果，广嘉公司应从工程移交之日2010年1月16日起对尚欠的6778994.35元部分（工程总价款的22661664.92元×97%－已付款15202820.62元）计付利息。剩余的3%价款679849.95元(22661664.92元×3%)应在工程保修期满后2012年1月14日开始计付利息。广嘉公司、许金和辩称，京冶深圳分公司延误工期，应将其承担的违约金与工程款相抵扣，由于广嘉公司、许金和未提出反诉，本案对京冶深圳分公司是否延误工期、是否需承担违约责任不作处理，广嘉公司、许金和可另行主张权利。关于第二个争议焦点。洪淑玲曾作为广嘉公司的股东于2011年4月20日对广嘉公司增加注册资本4000万元，但同一天该4000万元被分成数十次转走至两个案外人账户。洪淑玲、广嘉公司均未能提交证据证明转走的款项是用于真实的交易关系，显然洪淑玲属于抽逃注册资本。该抽逃注册资本的行为虽然发生于本案工程竣工交付之后，但在广嘉公司未足额偿还京冶深圳分公司工程款的情况下，该行为降低了广嘉公司的偿还债务能力，严重影响了京冶深圳分公司债权的实现。洪淑玲引用（2003）执他字第33号《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》，辩称其无需向京冶深圳分公司承担责任。原审法院对此认为，不管是法发（1997）15号《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，还是法发（2007）12号《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，均明确司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，需要经审判委员会讨论通过。洪淑玲引用的该复函，不属于司法解释的形式，没有经最高人民法院审判委员会讨论通过，其只是最高人民法院执行工作办公室对个案请示的答复，不适用于本案。作为司法解释的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款已明确“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”故洪淑玲应对广嘉公司不能偿还京冶深圳分公司工程款的部分承担补充赔偿责任。广嘉公司是一人有限责任公司，许金和是唯一的股东，许金和不能证明广嘉公司财产独立于其自己的财产，应对广嘉公司的债务承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，判决：一、深圳市广嘉房地产发展有限公司应在原审判决发生法律效力之日起十日内向中国京冶工程技术有限公司深圳分公司支付工程款7458844.3元及利息（其中5192677.81元从2010年1月15日开始至2010年1月16日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；6778994.35元从2010年1月16日开始，679849.95元从2012年1月14日开始，均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际付清款项之日止）；二、许金和对深圳市广嘉房地产发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、洪淑玲对深圳市广嘉房地产发展有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；四、驳回中国京冶工程技术有限公司深圳分公司的其它诉讼请求。案件受理费109688元（已由中国京冶工程技术有限公司深圳分公司预交），由中国京冶工程技术有限公司深圳分公司承担27548元，深圳市广嘉房地产发展有限公司、洪淑玲、许金和承担82140元；保全费（已由中国京冶工程技术有限公司深圳分公司预交），由深圳市广嘉房地产发展有限公司、洪淑玲、许金和承担；鉴定费58万元（已由深圳市广嘉房地产发展有限公司预交），中国京冶工程技术有限公司深圳分公司、深圳市广嘉房地产发展有限公司各负担一半。洪淑玲不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审查明事实错误。1、京冶深圳分公司形成债权的时间未查清。《深圳市建设工程施工合同》的签订时间是2007年9月13日，合同约定的竣工验收时间是2008年12月21日，实际该项目于2010年1月8日竣工验收，2010年9月12日工程造价核算为26758936.3元，对该工程造价一方有异议，但丝毫不能否认涉案工程欠款形成的时间就是债权形成的时间，而债权形成的时间就是实际竣工验收的时间即2010年1月8日。债权形成的时间与洪淑玲增资有无关系，一审并未查明。2、工程欠款与洪淑玲增资的时间不清、因果关系不明。涉案工程欠款形成的时间就是债权形成的时间即2010年1月8日，而洪淑玲增加注册资本是在2011年4月20日，显然，洪淑玲作为公司股东，增加注册资本的时间在形成债权之后，一审对此事实并未查明。公司注册资本是公司对外承担债务的担保财产，如果增加注册资本发生在债权形成之前，显然会影响债务的清偿，反之，与债务的清偿不存在因果关系。最高人民法院执行工作办公室《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》规定：“导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。”而本案洪淑玲增加注册资本的时间是在债权形成之后，显然，即使洪淑玲存在抽逃注册资本的瑕疵，也与京冶公司的债权责任能力清偿无任何因果关系。债权的形成是京冶公司以广嘉公司的原注册资本为偿还能力履行施工合同，而不是以之后增加注册资本的责任能力为清偿条件。显然，债权与本案的洪淑玲增加注册资本无任何因果关系，一审对此事实并未查明。二、一审判决认定事实错误。一审法院认为：洪淑玲作为广嘉公司的股东，在2011年4月20日对该公司增加注册资本4000万元，同一天分数十次将款转走至二个案外人账户；洪淑玲和广嘉公司均未能提交证据证明转款的用途以及真实的交易关系，显然属于抽逃注册资本。鉴此，洪淑玲认为：1、增加注册资本4000万元是洪淑玲对广嘉公司的增资行为，而“同一天分数十次将款转走至二个案外人账户”是公司行为，而非洪淑玲的行为，转走款项与洪淑玲没有任何关系。2、构成抽逃注册资本的依据是需要有证据证明这些款项是转至洪淑玲名下，而就“同一天分数十次将款转走至二个案外人账户”，既不能证明二案外人与洪淑玲存在关联，更不能证明这些款项是转至了洪淑玲个人名下，显然，构成抽逃注册资本的事实不清、证据不足，据此认定洪淑玲抽逃注册资本错误。3、本案未查明款项的用途。既然没有证据证明这些款项用途，就认定洪淑玲抽逃注册资本显然缺乏足够的依据，属于证据不足。三、一审法院未正确认定抽逃注册资金的举证责任。要证明洪淑玲存在抽逃注册资金，就必须证明洪淑玲将增资的4000万元又转至了洪淑玲名下。截至目前，洪淑玲没有看到涉案4000万元增资款转至洪淑玲名下的证据。按照民事诉讼法规定的谁主张谁举证的原则，京冶深圳分公司应当对构成抽逃注册资本的事实有责任举证，否则，推定洪淑玲抽逃注册资本显然不能成立。四、一审适用法律错误。一审法院以(2003)执他字第33号《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》非司法解释无约束力为由，驳回洪淑玲的抗辩，显然错误。据此，洪淑玲请求本院判令：1、撤销原审判决第三项，驳回京冶深圳分公司对洪淑玲的诉讼请求；2、京冶深圳分公司承担本案的一、二审的全部诉讼费用。京冶深圳分公司答辩称：一、许金和既没有缴纳诉讼费，经过法庭合法传唤也未出庭，按照民事诉讼法的规定应该视为其自动撤回上诉。二、本案上诉请求只洪淑玲请求撤销原审判决第三项，应变更本案的案由为“债权人请求股东承担赔偿责任”。三、首先，洪淑玲于2011年4月20日未经法定程序将其当天增资的4000万元分20次转出，并且一审到二审过程中均未提供该笔巨额转账的合同凭证和其他财务凭证，也没有提供公司的任何决议资料，其在一审当庭所称该4000万元是为了支付涉案工程项目的工程款显然与被转账的两家公司的成立时间自相矛盾，即其转账的两家单位成立时涉案的工程项目已经完成，不可能是为了支付该项目的工程款。其次，在广嘉公司的财务账本上并没有关于该4000万元的任何记载，在其出具的年度审计报告中记载该4000万元是被支付到一个自然人名下，这与其从银行调取的4000万元转给两家单位的证据明显不符。因此，洪淑玲抽逃出资没有经过任何的法定程序亦没有任何法定理由。四、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，当事人对是否履行出资发生争议的，股东应就其是否履行出资承担举证责任，故本案中应该由洪淑玲提供证据证明该4000万元的转账是合法的。至今为止，洪淑玲并没有提供任何的财务账簿或公司相关资料以证明该4000万元转账的合法性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，应当认定洪淑玲抽逃出资的行为成立。五、洪淑玲应该就其抽逃出资向京冶深圳分公司承担补充赔偿责任，法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条和第十四条的规定。广嘉公司、许金和二审未应诉答辩。经审理查明，原审判决已查明的事实无误，本院予以确认。另查，按原审法院向本院提交的书面说明，广嘉公司、许金和不服原审判决，但未在原审法院指定的期限内交纳上诉费，且亦未提出缓减免交上诉费的申请。本院对此已作出(2016)粤03民终8088号民事裁定书，裁定按其自动撤回上诉处理。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，并鉴于洪淑玲未针对原审判决中有关涉案工程款债务本息数额的判项提出上诉请求，本案二审争议的焦点在于洪淑玲是否存在抽逃出资及其应否就广嘉公司的工程款债务承担补充赔偿责任。关于洪淑玲是否存在抽逃出资行为的问题。本案中，洪淑玲于2011年4月20日向广嘉公司增加出资4000万元，当日完成验资后该增资款项即从广嘉公司账户全部转出。洪淑玲上诉称京冶深圳分公司应对抽逃出资承担举证责任且无证据证明该4000万元被转回至洪淑玲本人，本院对此认为，公司股东具备举证证明公司财产转移合法性的能力和条件，而没有参与公司经营管理和出资转移的公司债权人实则在客观上难以对此进行举证，在分配及确定抽逃出资举证责任时，则应参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条关于股东对其履行出资义务承担举证责任的规定，由洪淑玲对前述资金转出不属于抽逃出资承担举证证明责任。而洪淑玲作为资金转出时广嘉公司的唯一股东，既不能举证证明增资款被转出已经过法定减资程序，也不能证明该款项支出系用于公司正常经营，故原审判决认定其构成抽逃出资符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项的规定，本院予以确认。关于洪淑玲应否就广嘉公司的工程款债务承担补充赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故原审法院判令洪淑玲就广嘉公司工程款债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，符合前述司法解释的规定。洪淑玲上诉称本案应适用最高人民法院执行工作办公室[2003]执他字第33号《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》，本院认为，该复函于形式上不在其作出时施行的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条所规定的“解释”、“规定”、“批复”三种司法解释类型之列，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》属发布实施在后的司法解释，故原审法院适用实施在后的司法解释规定并无不当。鉴于前述司法解释规定并未以债权形成与抽逃出资之间的时间先后而限缩股东抽逃出资所应承担的责任，故对于洪淑玲关于涉案工程款债权形成于抽逃出资之前的上诉免责理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费44416元，由洪淑玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐   毅代理审判员 张   睿代理审判员 庄 齐 明二〇一六年六月九日书 记 员 周颖（兼）