重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终946号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨辉，1979年4月2日出生，男，住重庆市荣昌区。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人骆鹏，1995年5月13日出生，男，住重庆市南川区。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。原审被告人蒋坤勇，1989年12月14日出生，男，住重庆市荣昌区。2017年7月31日因犯故意伤害罪被重庆市荣昌区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人唐杰，1997年6月17日出生，女，住贵州省瓮安县。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。原审被告人叶志强，1996年4月16日出生，男，住重庆市荣昌区。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕；2019年9月29日经重庆市九龙坡区人民法院决定取保候审。原审被告人张聪，1993年9月7日出生，男，住重庆市潼南区。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。原审被告人罗燕，1993年5月6日出生，女，住河南省潢川县。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。原审被告人胡佳佳，1995年8月25日出生，女，住贵州省习水县。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人杨辉、骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2018）渝0107刑初1283号刑事判决。原审被告人杨辉不服，提出上诉。因杨辉在二审期间未委托辩护人且拒绝接受法律援助，故本院不再为其指定辩护人。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定，2017年10月开始，被告人杨辉伙同廖某1（另案处理）等人成立了重庆港勋商务信息咨询有限公司（以下简称港勋公司），公司下设前台、市场部、渠道部，被告人张聪、叶志强、黄某1（另案处理）为渠道部员工，市场部分为四个组，被告人唐杰、蒋坤勇、罗燕、骆鹏分别为市场部各组的经理，被告人胡佳佳为组长，陶某、黄某2、唐某1（另案处理）等人为业务员。公司前台每日将从平安银行及其他渠道获取的已申请贷款未审核通过及已填写资料尚未申请贷款的客户名单资料交给市场部，由市场部各组组员冒充平安银行工作人员向客户拨打电话，谎称其申请的贷款已经审核通过，可到重庆市九龙坡区火炬大道99号千叶大厦办理面签手续。当客户到达后，由市场部对客户进行接待，谎称港勋公司为平安银行一级入围渠道公司，同时骆鹏佩戴平安银行一名叫“夏雨”的工作牌，谎称是平安银行工作人员，以达到骗取客户信任的目的。在获取客户信任后，市场部遂以港勋公司、重庆铭鑫汇企业管理咨询有限公司（以下简称铭鑫汇公司）与客户签订服务协议，并按客户需贷款金额的一定比例，收取客户咨询费。随后市场部将客户资料通过前台交给渠道部，由黄某1冒充平安银行客服通过虚拟电话与已签订协议的客户联系，对客户进行资料核对，张聪、叶志强以需要补充材料，或客户自身原因不能通过银行审核为借口，告诉客户不能办理贷款，在客户要求退款的情况下，张聪、叶志强便找各种理由推诿，不退款或少退款，达到非法占有客户所交费用的目的。其中，杨辉涉案金额310300元，骆鹏涉案金额112000元，蒋坤勇涉案金额107200元，唐杰涉案金额90600元，叶志强涉案金额68800元，张聪涉案金额66500元，罗燕涉案金额53500元，胡佳佳涉案金额57000元。具体事实如下：2017年10月12日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人张某1人民币7000元。2017年10月12日，被告人罗燕等人采用上述方法骗取被害人郑某人民币5000元。2017年10月17日，被告人胡佳佳、蒋坤勇等人，采用上述方法骗取被害人余某人民币4000元。2017年10月18日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人叶某1人民币7000元。2017年10月18日，被告人蒋坤勇、胡佳佳、骆鹏等人采用上述方法骗取被害人徐某1人民币15000元。2017年10月20日，被告人蒋坤勇、胡佳佳等人采用上述方法，骗取被害人乐某人民币3000元，后退还给乐某人民币1500元，实际骗得人民币1500元。2017年10月27日，被告人蒋坤勇、胡佳佳、叶志强伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人程某人民币5000元。2017年10月28日，被告人罗燕、骆鹏、张聪等人采用上述方法骗取被害人李某1人民币4000元。2017年10月30日，被告人蒋坤勇等人采用上述方法骗取被害人张某2人民币10000元。2017年10月31日，被告人胡佳佳、蒋坤勇、叶志强等人采用上述方法骗取被害人潘某人民币4000元。2017年11月2日，被告人罗燕等人采用上述方法，骗取被害人唐某2人民币3000元，后退还给唐某2人民币1500元，实际骗得人民币1500元。2017年11月8日，被告人唐杰、骆鹏、叶志强伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人王某1人民币6000元。2017年11月9日，被告人罗燕等人采用上述方法骗取被害人甘某人民币5000元。2017年11月，被告人蒋坤勇伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人叶某2人民币3000元。2017年11月14日，被告人蒋坤勇、胡佳佳等人采用上述方法骗取被害人张某3人民币5000元。2017年11月14日，被告人罗燕等人采用上述方法骗取被害人张某4人民币5000元。2017年11月15日，被告人罗燕等人采用上述方法骗取被害人李某2人民币3000元。2017年11月15日，被告人杨辉、罗燕、张聪等人采用上述方法，骗取被害人何某人民币4000元，后又退还给何某人民币2000元，实际骗得人民币2000元。2017年11月16日，被告人蒋坤勇、胡佳佳、张聪伙同黄某2等人，采用上述方法，骗取被害人徐某2人民币9000元的服务费，随后退还给徐某2人民币4500元，实际骗得人民币4500元。2017年11月17日，被告人蒋坤勇、张聪等人采用上述方法，骗取被害人孙某1人民币1500元，随后退给孙某1人民币500元，实际骗得人民币1000元。2017年11月17日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人刘某1人民币7000元。2017年11月18日，被告人罗燕、骆鹏等人采用上述方法骗取被害人吕某2000元人民币。2017年11月20日，被告人蒋坤勇、叶志强等人采用上述方法，骗取被害人喻某人民币4000元，后退还给喻某人民币1200元，实际骗得人民币2800元。2017年11月20日，被告人蒋坤勇伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人王某2人民币6000元。2017年11月24日，被告人叶志强伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人杨某1人民币8000元。2017年11月27日，被告人骆鹏等人采用上述方法骗取被害人李某3人民币7500元。2017年11月28日，被告人唐杰、叶志强伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人熊某人民币6000元。2017年11月29日，被告人蒋坤勇、叶志强等人采用上述方法骗取被害人戴某人民币3000元。2017年11月30日，被告人蒋坤勇等人采用上述方法，骗取被害人曾某人民币3000元，后退还给曾某人民币600元，实际骗得人民币2400元。2017年12月6日，被告人唐杰、张聪伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人文某人民币20000元。2017年12月7日，被告人蒋坤勇、张聪、胡佳佳伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人严某人民币6000元。2017年12月8日，被告人唐杰、张聪伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人陈某1人民币3000元。2017年12月9日，被告人蒋坤勇、罗燕等人采用上述方法骗取被害人殷某人民币2500元。2017年12月11日，被告人骆鹏、罗燕等人采用上述方法骗取被害人李某4人民币3500元。2017年12月12日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人邓某人民币6000元。2017年12月13日，被告人蒋坤勇、骆鹏、张聪伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人唐某3人民币10000元。2017年12月14日，被告人胡佳佳、蒋坤勇等人采用上述方法骗取被害人罗某人民币2000元。2017年12月14日，被告人蒋坤勇、张聪等人采用上述方法骗取被害人王某3人民币3000元。2017年12月14日，被告人唐杰、叶志强伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人陈某2人民币6000元。2017年12月15日，被告人骆鹏、叶志强、胡佳佳等人采用上述方法骗取被害人景某人民币3000元。2017年12月15日，被告人骆鹏等人采用上述方法骗取被害人陈某3人民币7000元。2017年12月19日，被告人骆鹏、罗燕等人采用上述方法骗取被害人汤某人民币5000元。2017年12月19日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人张某5人民币3000元。2017年12月20日，被告人骆鹏、张聪等人采用上述方法骗取被害人蒋某人民币10000元。2017年12月23日，被告人骆鹏、罗燕等人采用上述方法骗取被害人孙某2人民币3000元。2017年12月27日，被告人唐杰、叶志强伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人黄某3人民币2000元。2017年12月29日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人李某5人民币1000元。2018年1月4日，被告人叶志强、胡佳佳等人采用上述方法骗取被害人张某6人民币3000元。2018年1月5日，被告人骆鹏、叶志强等人采用上述方法骗取被害人王某4人民币8000元。2018年1月6日，被告人蒋坤勇、张聪、胡佳佳等人采用上述方法骗取被害人廖某2人民币3000元。2018年1月9日，被告人骆鹏等人采用上述方法骗取被害人王某5人民币1000元。2018年1月10日，被告人叶志强、唐杰等人采用上述方法骗取被害人周某人民币3000元。2018年1月13日，被告人唐杰等人采用上述方法骗取被害人李某6人民币6100元。2018年1月16日，被告人蒋坤勇、骆鹏等人采用上述方法骗取被害人谢某人民币1000元。2018年1月16日，被告人骆鹏、胡佳佳等人采用上述方法骗取被害人张某7人民币1000元。2018年1月16日，被告人唐杰伙同陶某等人采用上述方法骗取被害人王某6人民币1500元。2018年1月17日，被告人骆鹏、罗燕等人采用上述方法骗取被害人张某8人民币12000元。2018年1月17日，被告人蒋坤勇、叶志强等人采用上述方法骗取被害人杨某2人民币9000元。2018年1月18日，被告人骆鹏伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人刘某2人民币6000元。2018年1月18日，被告人唐杰等人采用上述方法骗取被害人王某7人民币6000元。2018年1月19日，被告人骆鹏等人采用上述方法骗取被害人易某人民币2000元。2018年1月23日，被告人骆鹏伙同黄某2等人采用上述方法骗取被害人刘某3人民币5000元。2018年1月24日，被告人蒋坤勇等人采用上述方法骗取被害人王某8人民币3500元。2018年1月25日11时许，民警在重庆市九龙坡区千叶大厦将被告人杨辉、叶志强、张聪、蒋坤勇、胡佳佳、唐杰、罗燕、骆鹏捉获，叶志强、张聪、蒋坤勇、胡佳佳、唐杰、罗燕、骆鹏到案后如实供述了上述事实。蒋坤勇因犯故意伤害罪，于2017年7月31日被重庆市荣昌区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，因该案被羁押9日。审理中，被告人杨辉退出赃款30700元，被告人骆鹏退出赃款73250元，被告人唐杰退出赃款57600元，被告人叶志强退出违法所得7000元，被告人张聪退出赃款31750元，被告人罗燕退出赃款37250元，被告人胡佳佳退出赃款40750元。另同案人员黄某2已退出赃款17000元，陶某退出赃款22000元。认定上述事实的证据有：到案经过、营业执照、证明、融资服务协议、银联卡签购单、客户流程进度表、身份证复印件、银行卡复印件、借记卡账户明细、银行卡交易明细、个人信用报告、业绩表、收据存根、银行转账业务客户回执、微信转账记录、刑事判决书、释放证明书、执行通知书，搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，电子物证检查工作记录，辨认笔录、指认笔录及照片、辨认现场笔录及照片，证人黄某2、陶某、杨某3等人的证言，被害人周某、李某1、王某6等人的陈述，被告人杨辉、骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人杨辉伙同廖某1等人成立港勋公司，招募被告人骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳等人加入公司，形成犯罪集团，虚构事实、隐瞒真相，有组织、有计划的诈骗被害人钱财，其中杨辉、骆鹏、蒋坤勇、唐杰诈骗数额巨大，叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳诈骗数额较大，八名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。杨辉在诈骗犯罪集团中起组织、领导作用，系犯罪集团的首要分子，应对该犯罪集团所犯全部罪行承担刑事责任。骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳积极参与诈骗犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与或者组织的全部犯罪承担刑事责任。骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳到案后如实供述了犯罪事实，依法可予从轻处罚。蒋坤勇在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。杨辉、骆鹏、唐杰、张聪、罗燕、胡佳佳积极退出赃款，叶志强退出违法所得，均有悔罪表现，可酌情对七名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人骆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人蒋坤勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；撤销重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153刑初321号刑事判决书判处的被告人蒋坤勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人唐杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人叶志强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人张聪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人罗燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人胡佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；九、被告人杨辉、骆鹏、唐杰、张聪、罗燕、胡佳佳退赔的赃款与其他同案人退赔的赃款一并发还各被害人；十、对被告人叶志强退出的违法所得人民币7000元予以追缴。原审被告人杨辉上诉提出，其行为不构成诈骗罪，应认定为合同诈骗罪；其不是犯罪集团的首要分子；港勋公司有为客户成功办理贷款的情况；原判对其量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审审理期间，上诉人杨辉未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人杨辉伙同廖某1等人以港勋公司为依托，纠集原审被告人骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次有组织、有预谋的实施诈骗犯罪活动，形成以杨辉为首要分子，骆鹏、蒋坤勇、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳为主犯的诈骗犯罪集团；其中杨辉诈骗金额310300元，骆鹏诈骗金额112000元，蒋坤勇诈骗金额107200元，唐杰诈骗金额90600元，诈骗数额巨大；叶志强诈骗金额68800元，张聪诈骗金额66500元，罗燕诈骗金额53500元，胡佳佳诈骗金额57000元，诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。骆鹏、唐杰、叶志强、张聪、罗燕、胡佳佳具有坦白情节且积极退赃，蒋坤勇具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。杨辉积极退赃，可酌情从轻处罚。蒋坤勇在前罪的缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。关于杨辉提出其行为不构成诈骗罪，应构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，杨辉等人以非法占有为目的，假冒平安银行工作人员身份，虚构能够为他人办理贷款的事实，以收取服务费的名义骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。故对该上诉理由，本院不予采纳。关于杨辉提出其不是犯罪集团的首要分子的上诉理由，经查，杨辉作为港勋公司股东及市场部负责人，组织、指挥骆鹏等人实施诈骗犯罪活动，在犯罪集团中起组织、指挥作用，应认定为犯罪集团的首要分子。故对该上诉理由，本院不予采纳。关于杨辉提出港勋公司有为他人成功办理过贷款的上诉理由，经查，本案所涉被害人均未成功办理贷款，该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨辉提出一审判决量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周赟珏审 判 员 郑文健审 判 员 尹 华二〇一九年十二月二日法官助理 刘国庆书 记 员 傅亚男