重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5091号上诉人（原审原告）蒋其武，男，1967年1月4日出生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）重庆市永川区上游煤业有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人何晓强，总经理。委托代理人张敏，重庆新源律师事务所律师。上诉人蒋其武因与被上诉人重庆市永川区上游煤业有限公司（以下简称上游煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，蒋其武从2007年4月起在原重庆市永兴煤业有限公司永荣镇上游煤矿（以下简称原上游煤矿）工作，2014年9月1日，原上游煤矿注销。2014年9月2日，上游煤业公司在同一地点成立。蒋其武继续在上游煤业公司工作。2014年9月19日，蒋其武与上游煤业公司签订无固定期限劳动合同。蒋其武从2007年4月至今参加了工伤保险，从2011年10月至2015年1月参加了养老保险，从2011年11月至2015年5月参加了失业保险。蒋其武在上游煤业公司工作期间，上游煤业公司没有为蒋其武参加医疗保险和生育保险。2015年9月26日，蒋其武以上游煤业公司未按时足额缴纳社会保险为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上游煤业公司支付2014年10月至2015年8月29日未签订书面劳动合同的二倍工资差额48000元、单方解除劳动合同经济补偿40800元。该委于2015年11月12日作出裁决，裁决上游煤业公司支付蒋其武2014年11月3日至2015年8月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额26130元；驳回蒋其武的其他仲裁请求。蒋其武不服仲裁裁决，提起诉讼。蒋其武一审诉称，上游煤业公司成立时承继了原上游煤矿的全部固定资产。蒋其武从2007年4月起一直在原上游煤矿工作至2014年9月1日原上游煤矿强制解散。2014年9月2日，上游煤业公司成立，蒋其武被安排在上游煤业公司继续在原岗位原工种工作至2015年9月14日被单位停止工作。蒋其武在上游煤业公司工作期间，上游煤业公司没有与蒋其武订立书面劳动合同，也没有为蒋其武缴纳各项社会保险。蒋其武不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：一、解除蒋其武与上游煤业公司的劳动合同关系；二、上游煤业公司支付蒋其武经济补偿40800元；三、上游煤业公司补缴各项社会保险费；四、上游煤业公司支付蒋其武2014年10月2日至2015年9月13日未与蒋其武订立书面劳动合同的二倍工资差额48000元。上游煤业公司一审辩称，同意解除蒋其武与上游煤业公司之间的劳动关系；同意支付蒋其武一个月的经济补偿。蒋其武要求上游煤业公司补缴社会保险没有法律依据，蒋其武与上游煤业公司订立了书面劳动合同，不同意支付二倍工资差额。一审法院认为，蒋其武系原上游煤矿职工，该煤矿于2014年9月1日注销后，上游煤业公司于2014年9月2日在同一地点成立，蒋其武继续在上游煤业公司工作，蒋其武与上游煤业公司之间重新建立了劳动关系，蒋其武依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利。从蒋其武申请仲裁时请求裁决支持蒋其武（申请人）单方解除劳动合同经济补偿的仲裁请求来看，可以认定是蒋其武解除劳动关系的意思表示，可以确认在该仲裁申请到达上游煤业公司时，双方劳动关系解除。对于蒋其武主张的经济补偿、补缴社会保险费、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等诉请，分别评判如下：一、关于蒋其武主张解除劳动关系的经济补偿。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。蒋其武从2007年4月起在原上游煤矿工作，该煤矿注销后，没有支付蒋其武经济补偿，上游煤业公司在同一地点成立，蒋其武继续在上游煤业公司工作。现蒋其武以上游煤业公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，符合上述解释的规定，上游煤业公司应当支付蒋其武解除劳动关系的经济补偿，且计算蒋其武经济补偿的年限应合并计算。经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。蒋其武2007年4月起在原上游煤矿工作，但《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，在此之前对于劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系支付经济补偿的法律没有明确规定，蒋其武经济补偿的年限应从2008年1月1日起算，蒋其武于2015年9月26日申请仲裁要求解除与上游煤业公司之间的劳动关系，蒋其武的工作年限合并计算为七年零九个月，蒋其武应获得的经济补偿为八个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。蒋其武主张其平均工资为5000元/月，但蒋其武所举示的自行记录的工资单，上游煤业公司不予认可，该工资单不能证明蒋其武的实际工资，对蒋其武举示的工资记录单，不予采信。蒋其武从事的行业为采煤业，参照蒋其武劳动关系解除前十二个月本市采矿业的平均工资作为蒋其武的工资进行计算较为适宜。蒋其武劳动关系解除时间为2015年9月26日，此前的十二个月中2014年度有三个月、2015年度有九个月。2013年度重庆市采矿业的月平均工资为3261.5元/月、2014年度重庆市采矿业的月平均工资为3640.8元/月。经计算，蒋其武的平均工资为3546元/月，上游煤业公司应支付蒋其武经济补偿28368元（3546元/月×8个月）。二、关于蒋其武主张的补缴各项社会保险费。社会保险行政部门与缴费义务主体之间为管理与被管理的行政法律关系，用人单位不办理社会保险登记，未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门进行监督管理和处罚。因用人单位欠缴、拒缴或少缴社会保险费用以及因缴费年限、缴费基数产生的纠纷，属于社会保险行政部门管理，不属于人民法院的受案范围，本案不予处理，蒋其武可向社会保险行政部门反映。三、关于蒋其武主张的2014年10月2日至2015年9月13日未与蒋其武订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据庭审中上游煤业公司举示的证据，蒋其武与上游煤业公司于2014年9月19日签订了无固定期限劳动合同，故对蒋其武的该项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条的规定，判决：一、蒋其武与上游煤业公司之间的劳动关系于2015年9月26日解除；二、由上游煤业公司于本判决生效后十五日内支付蒋其武经济补偿28368元；三、驳回蒋其武其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蒋其武负担，予以免收。一审判决后，蒋其武不服，提起上诉，请求二审法院判决支持其一审诉讼请求中的二倍工资差额48000元、经济补偿40800元。上诉理由：一、原上游煤矿注销和上游煤业公司在同一地点成立，没有进行过注销和成立公示公告，原上游煤矿仍在继续从事活动，煤矿的牌匾至今没有更换。所有职工均在不知情的情况下从原永兴煤矿的职工变成了上游煤业公司的新员工。上游煤业公司一直没有与蒋其武订立书面劳动合同。上游煤业公司一审向法庭举示的劳动合同复印件是伪造的，一审认定2014年9月19日上游煤业公司已与蒋其武签订了无固定期限劳动合同的事实不实。二、上游煤业公司一审拒不提供蒋其武工资表，应承担举证不能的不利后果。三、经济补偿应当以实际年限即八年计算。上游煤业公司向一审举示的劳动合同为复印件，上游煤业公司在合同尾部甲方项下加盖了“上游煤业公司”的鲜章，合同乙方项下蒋其武的签名为复印件。蒋其武对该合同的真实性不予认可。蒋其武认为，双方没有签订劳动合同，上游煤业公司应当支付没有签订劳动合同的二倍工资差额。关于二倍工资差额、经济补偿金和失业保险生活补偿金的计算，蒋其武认为应按照本人实际工资5000元/月计付。二审中，蒋其武称其于2015年9月14日离开上游煤业公司，此前的工资除2015年9月份没有支付外，其余工资均已结清，蒋其武仲裁和一审均未提出2015年9月份的工资请求。二审查明的其余事实与一审所查明认定的事实相同。本院认为，上游煤业公司举示的劳动合同为复印件，虽然上游煤业公司在合同尾部甲方项下加盖了“上游煤业公司”鲜章，但合同乙方项下蒋其武的签名是复印，蒋其武对该复印件的真实性不予认可，本院无法确认该劳动合同的真实性。上游煤业公司没有证据证明与蒋其武签订了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。原上游煤矿注销后，上游煤业公司于2014年9月2日成立，蒋其武继续在同一地点工作至2015年9月26日，上游煤业公司与蒋其武重新建立了劳动关系，上游煤业公司应当在双方建立劳动关系之日起一个月内订立书面劳动合同，上游煤业公司没有与蒋其武签订书面劳动合同，应当自2014年10月2日起至2015年9月26日止向蒋其武支付十一个月的二倍工资，上游煤业公司已支付蒋其武离开单位前的工资，还应当支付十一个月的二倍工资差额。蒋其武2015年9月份的工资在仲裁和一审时未作请求，二审不予处理。关于蒋其武的实际工资数额，因双方均未能举示证据证明蒋其武的实际工资，本院酌情以2014年度重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员月平均工资作为蒋其武的工资来计算其二倍工资差额，2014年度重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员月平均工资为4035.75元/月，上游煤业公司应支付蒋其武二倍工资差额44393.25元（4035.75×11个月）。蒋其武关于上游煤业公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求成立，予以支持。关于蒋其武经济补偿金的诉请，本案可适用重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）计算经济补偿金。蒋其武劳动关系解除时间为2015年9月26日，此前的十二个月中2014年度有三个月、2015年度有九个月。2013年度重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）平均工资为3757.67元/月，2014年度重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）平均工资为4035.75元/月，经计算，蒋其武的平均工资为3966.23元/月，蒋其武2007年4月起在原上游煤矿工作，但《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，在此之前对于劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系支付经济补偿的情形没有法律规定，蒋其武经济补偿的年限从2008年1月1日起算，蒋其武于2015年9月26日申请仲裁要求解除与上游煤业公司之间劳动关系，蒋其武的工作年限合并计算为七年零九个月，应获得八个月工资的经济补偿。上游煤业公司应支付蒋其武经济补偿31729.84元（3966.23元/月×8个月）。蒋其武的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09665号民事判决第一项。二、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09665号民事判决第二项、第三项。三、由重庆市永川区上游煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付蒋其武未签书面劳动合同二倍工资差额44393.25元。四、由重庆市永川区上游煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付蒋其武经济补偿31729.84元。五、驳回蒋其武的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由蒋其武负担，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由重庆市永川区上游煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十月十三日书 记 员  封 蜜