天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5587号上诉人(原审被告):孟祥顺,无职业。委托诉讼代理人:李玉更,天津景松律师事务所律师。委托诉讼代理人:贺振华,天津景松律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津中新名仕房地产开发有限公司,住所地天津市南开区老城厢新隆轩12-2号。法定代表人:郑思雅,董事长。委托诉讼代理人:张征,天津德水律师事务所律师。上诉人孟祥顺因与被上诉人天津中新名仕房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2015)南民初字第2879号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。孟祥顺上诉请求:1、撤销一审法院判决,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院程序违法。一审法院公告送达开庭传票错误,且在上诉人被羁押的情况下,未给上诉人举证期限及答辩期限。2、一审法院认定事实错误。诉争房屋的贷款系由被上诉人代办,被上诉人在无法办理贷款的情况下,未及时告知上诉人,不能认定上诉人违约。3、上诉人现已找到第三方可以代替上诉人履行剩余的购房款。天津中新名仕房地产开发有限公司辩称,上诉人未按合同约定履行付款义务,属于严重违约,是造成合同解除的原因;被上诉人已按合同约定地址向上诉人发出房款催缴函;房屋首付款已被法院另案查封扣划,合同更加不具备继续履行的条件。一审法院程序合法,请求二审法院维持原判。天津中新名仕房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:1、解除原、被告之间签订的编号为2014-9036850号《天津市商品房买卖合同》(含补充协议);2、被告支付原告未付款利息87169.44元(自2014年5月30日计算至2015年2月13日)及违约金100000元,合计187169.44元;3、案件受理费由被告担负。一审法院认定事实:2014年4月30日,原、被告签订《天津市商品房买卖合同》(合同编号2014-9036850),约定被告向原告购买位于天津市××城厢东路与××交口阳光××型公寓××套,建筑面积146.59平方米,房屋价款为2860266元,房屋交付时间为2014年9月30日前。关于付款形式和付款时间,双方在合同第四条约定,被告应于2014年5月5日前一次性给付首付款860266元,其余价款办理贷款。原、被告在所签补充协议第二条载明,被告选择银行按揭贷款支付剩余房款的,该银行贷款应在签订合同之日起30日内到达原告账户;被告选择公积金贷款支付剩余房款的,该银行贷款应在签订合同之日起45日内到达原告账户;被告应在选择抵押贷款付款方式之前了解所需的条件及手续,并在付清首付款及代缴款项的同时将贷款银行要求的审查资料完备交付给贷款银行,被告应按通知的时间,带齐证件到银行指定的地点签署借款文件,办理有关手续及支付相关费用;被告不提交贷款申请资料、提交的资料不完备,未按通知时间办理有关手续或不符合抵押贷款的条件及其它非原告原因导致银行贷款未能按约定时间到达原告账户的,均视为被告延期付款,被告应按照合同第六条的约定承担责任。关于被告逾期付款的处理,双方在合同第六条约定,被告如未按规定时间付款,逾期在30日内的,原告有权追究逾期付款及其利息,利息自合同约定被告应付款之日次日起至实际付款之日止,按银行同期贷款利率计算。如超过上述期限,原告有权按照补充协议约定追究被告违约责任。原、被告在所签补充协议第四条中载明,逾期超过30日的,原告有权提出解除合同,原告解除合同的,被告应向原告支付剩余房款利息,利息自合同约定被告应交付房款之日次日起至双方签署《合同解除协议》之日止,按银行同期贷款利率计算。此外,被告还须按累计应付款的5%向原告支付违约金;被告愿意继续履行合同的,经原告同意,合同继续履行,自合同约定的被告应付款之日次日起至实际付款之日止,被告每日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金并按银行同期贷款利率向原告计付逾期应付款利息。被告逾期付款的,原告保留顺延交房的权利。如被告逾期付款超过30日,原告解除合同的,原告在退还被告已付款之前,有权将按本合同约定应由被告承担的违约金及其他应由被告承担的相关费用予以扣除。现原告主张在履行中被告未依约支付剩余房款,要求与被告解除双方所签《天津市商品房买卖合同》,故成讼。诉讼中,原告放弃向被告主张给付违约金及未付款利息的诉讼请求。另查,被告在合同履行中向原告支付房屋首付款860266元、住宅维修基金28603元、房屋契税85808元。其中住宅维修基金28602元及房屋契税85807.98元已由原告代被告缴纳至相应的行政机关。现被告尚未给付房屋尾款,双方亦未就涉诉房屋进行交付。一审庭审中,原告主张其分别于2014年10月28日出具《房款催缴函》、2015年2月9日出具《律师函》向被告催付房屋尾款、逾期付款利息、违约金及告知被告解除合同,并向被告邮寄送达。被告孟祥顺则主张其因刑事案件于2014年8月26日被采取强制措施,羁押于天津市西青区看守所。再查,2015年10月30日,天津市第一中级人民法院(2015)一中执字第0339号执行案件将本案涉诉房屋的预付款860266元予以冻结,并将其中667996.56元扣划至法院。诉讼中,因被告孟祥顺下落不明,一审法院于2015年6月3日在《人民法院报》向被告公告送达起诉状副本、诉讼(举证)通知书、开庭传票。公告费原告已支付。公告期满后,一审法院于2015年9月6日进行了缺席审理。一审法院在得知被告的羁押处所后于2016年6月3日再次开庭进行了审理。庭审结束后,被告委托其代理人至一审法院提交了相关购房材料。一审法院认为:原告与被告所签《天津市商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示,未违反国家强制性法律法规,合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。在合同履行中,被告未能积极履行支付所欠房屋尾款之义务,虽存在人身受限的客观原因,其亦应通过其他亲属或代理人积极与原告继续履约,但其怠于行使,现被告表示无力支付房屋尾款,亦无他人可代被告付款以履行合同义务,双方所签合同已不能继续履行,故原告主张解除与被告所签合同之诉请,一审法院予以支持。合同解除后,原告收取被告交付的房屋首付款应予返还,但因该款现在另案执行中已被冻结及部分扣划,故本案不予涉及,当事人可另行解决。被告就涉诉房屋由原告代为向相关部门缴纳的住宅维修基金28602元及房屋契税85807.98元,原告应协助被告办理退款手续,余款原告予以退还。原告自愿放弃向被告主张违约金和未付款利息,一审法院照准。一审法院判决:一、解除原告天津中新名仕房地产开发有限公司与被告孟祥顺就天津市南开区城厢东路与南城街交口阳光晶典苑5-1-2403房屋签订的编号为2014-9036850号《天津市商品房买卖合同》及补充协议;二、原告于判决生效后及时协助被告办理住宅维修基金28602元及房屋契税85807.98元的退款手续;三、原告于判决生效后十日内退还被告预收住宅维修基金款1元及房屋契税款0.02元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费80元、公告费260元,合计340元,由被告孟祥顺担负,被告担负部分,于判决生效后十五日内直接交付原告。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交:1、签约内容信息单,证明贷款办理义务归被上诉人。2、一审开庭笔录,证明被上诉人自认系由其履行贷款义务。3、2015年6月3日的开庭笔录,证明开庭笔录记载上诉人收到应诉资料与事实不符,一审法院未给上诉人举证期限。经质证,被上诉人天津中新名仕房地产开发有限公司对证据真实性认可,但认为,签约内容信息单未明确系由被上诉人负责办理贷款,被上诉人仅是电话协助查询;一审庭审笔录未明确贷款系由开发商办理,被上诉人仅协助办理贷款;上诉人在看守所明确表示放弃答辩期限及举证期限。本院另查明,二审审理期间,上诉人当庭表示可以偿还诉争房屋剩余贷款及被扣划的首付款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,本案的争议焦点为:1、一审法院程序是否严重违法。2、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同是否应予解除。关于争议焦点1,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定,下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。本案中,上诉人主张的一审法院未给答辩期及举证期,不属于上述司法解释规定的严重违反法定程序的情形,且上诉人在一审庭审中自愿放弃答辩期,二审中,本院亦对上诉人提交的证据组织了举证质证,故,上诉人主张一审法院严重违反法定程序,本院不予支持。关于争议焦点2,本院认为,合同解除存在约定解除和法定解除两种情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。上诉人与被上诉人双方在商品房买卖合同补充协议中明确约定,上诉人逾期付款超过30日的,被上诉人有权提出解除合同。本案中,上诉人自合同签订后至今未履行付款义务,合同解除的条件已成就,被上诉人有权解除合同。虽上诉人二审庭审中明确表示能够付清房款,但经询问,被上诉人不同意继续履行合同,要求解除合同。上诉人虽称贷款系由被上诉人负责办理,但其二审提交的签约内容信息单以及庭审笔录,仅能证明被上诉人对办理贷款一事系协助义务。另,双方的商品房买卖合同亦约定,由上诉人负责将所需手续及材料交给贷款银行,办理贷款事宜,如银行贷款未能依约到达被上诉人账户的,视为上诉人延期付款。故,对上诉人认为系因被上诉人原因未能办理贷款的主张,本院不予采信。上诉人自合同订立至被羁押之前尚有四个月时间,完全有时间履行付款义务。上诉人被羁押的事实不构成客观上的履行不能,亦不属于不可抗力,上诉人不履行合同义务不具有法定免责事由。因此,上诉人在合同签订后,未依约及时履行付款义务,导致合同约定解除权条件成就,被上诉人有权解除合同。对于上诉人继续履行合同的主张,本院不予支持。综上所述,一审判决认定事实清楚,虽适用《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除的规定不当,但裁判结果正确,故对孟祥顺的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百三十四条的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。案件受理费80元,由上诉人孟祥顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二〇一六年九月十四日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国合同法》第九十三条:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条:下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条:原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后,依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。