福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终2130号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门义汇隆工贸有限公司。法定代表人：陶加成，董事长。委托诉讼代理人：王晓林、王淇演，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门协友兴机械有限公司。法定代表人：刘世友，总经理。委托诉讼代理人：赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。原审第三人：厦门鼎和兴机械设备有限公司。法定代表人：高宗喜，总经理。上诉人厦门义汇隆工贸有限公司（以下简称义汇隆公司）因与被上诉人厦门协友兴机械有限公司（以下简称协友兴公司）、原审第三人厦门鼎和兴机械设备有限公司（以下简称鼎和兴公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人义汇隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回协友兴公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院驳回协友兴公司主张的整改维修费用47000元，符合法律规定。二、一审法院判决支持义汇隆公司主张的后续18万元工程款错误。本案讼争的粉体涂装线不符合合同约定。讼争粉体涂装线存在严重质量问题。在发现存在的问题后，义汇隆公司及时将问题反馈给被协友兴公司，要求前来维修，但是该质量问题始终未能得到彻底解决，协友兴公司要求义汇隆公司支付合同尾款的付款条件未成就。为避免损失进一步扩大，义汇隆公司根据合同约定，委托鼎和兴公司对讼争粉体涂装线存在的如上质量问题进行维修，维修费用132000元应由协友兴公司承担。一审法院对讼争粉体涂装线存在质量问题的举证责任分配给义汇隆公司实属错误。被上诉人协友兴公司辩称，一审法院判决支持协友兴公司主张的承揽费18万元及利息正确。本案讼争的粉体涂装线符合合同约定，不存在质量问题，义汇隆公司支付合同尾款的条件全部已成就，一审法院对讼争粉体涂装线存在质量问题的举证责任分配给义汇隆公司正确，应驳回上诉，维持原判。原审第三人鼎和兴公司未作答辩。协友兴公司向一审法院起诉请求：判令义汇隆公司立即支付拖欠的工程款22.7万元（其中工程余款18万元，整改工程款4.7万元）及相应的利息（自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；义汇隆公司向一审法院反诉请求：1、协友兴公司接受义汇隆公司退回喷淋式前处理粉体涂装线1套并退还义汇隆公司已支付的货款50万元；2.协友兴公司支付义汇隆公司垫付的维修费13.2万元。一审法院查明：2013年8月8日，协友兴公司作为承包方即乙方，义汇隆公司作为发包方即甲方，签订1份《粉体涂装线订购合约》（以下简称“合同”）。合同约定，工程名称为喷淋式前处理粉体涂装线1套，工程总价为68万元。工程范围含设备的加工制作、运输、安装调试；报价单（2013-08-07）及方案图（XYX-YL-130807-1、2）将作为合同附件；设备配件要求按协友兴公司报给颖良公司的粉体喷涂生产线规划书（编号：XYX130805-001-1页-23页）。工程期限为双方签约后并收到定金起50天内完成，现场安装及调试时间为40至45天。付款方式为，签约后甲方预付订金10万元；设备进场到位安装时，甲方需支付材料款20万元；前处理喷淋槽及烘烤炉体安装好后，甲方需支付进度款20万元；设备全体安装完成，试生产调试完成，甲方需支付竣工款15万元；自甲方验收之日算起，交付甲方正常生产后6个月内，甲方需支付3万元。合同约定，设备制作调试完成，交付甲方投入生产使用，若发现有缺陷或故障，请在投入生产后30天内，以书面形式通知乙方，乙方接到通知后尽快给予处理和完善。合同还约定，自甲方验收之日算起，设备免费保修1年；保修期内，若设备出现任何质量问题（包含设备的配件损坏），乙方必须自接到甲方的通知后12小时内安排及时维修；若乙方未及时维修，甲方则可另行找第三者维修，所发生的维修费可以自乙方的余款里扣除，余款不够扣除，乙方则要另行承担。合同所附的日期为2013年8月7日的《报价单》对前述喷淋式前处理粉体涂装线的镀锌板前处理喷淋系统、磷化液沉淀槽等项目价格进行了详细约定，并备注喷淋式前处理材料全用镀锌板制作。合同所附的方案图亦说明喷淋式前处理所有材质均为镀锌板加工制作。合同所涉及的《厦门颖良工贸有限公司粉体喷涂生产线规划书》（以下简称“规划书”）约定喷淋棚体通道侧板和顶板采用1.2mm镀锌板，底板采用1.2mm的sus304不锈钢，喷淋储液槽槽体采用1.5mm的sus304不锈钢板，喷淋储液槽均设有双层20目sus304不锈钢过滤网，在预脱脂的储液槽都安装竖插入式的隔离网，所有水泵采用国产名牌上海瑞驰泵。该规划书还对粉体喷涂生产线的前处理喷淋系统、悬挂输送机、水切烘干炉、粉末固化炉、单级双回收粉房、电气控制系统等的设备配件要求进行了详细约定。该规划书第1-23页未包含协友兴公司给颖良公司的报价单。规划书第24页的报价单载明，协友兴公司给颖良公司的报价为935250元。上述合同签订后，义汇隆公司于2013年8月12日支付协友兴公司订金10万元，于2013年9月3日支付协友兴公司材料款20万元，于2013年10月10日支付协友兴公司进度款20万元。合同约定的设备于2013年10月中下旬（具体日期协友兴公司主张为2013年10月18日，义汇隆公司主张为2013年10月23日）全体安装完成并由义汇隆公司投入试生产。2013年10月18日，协友兴公司与义汇隆公司经协商约定将粉体涂装线加热系统使用的60万大卡生物颗粒燃烧机改为80万大卡生物颗粒燃烧机，增加相关材料费用1.2万元，并约定2013年10月18日完成并能正常使用，每延迟1天扣设备款2万元。2013年11月23日，义汇隆公司向协友兴公司邮寄1份《设备异常单》，称讼争粉体涂装线自2013年10月23日试生产使用至2013年11月23日，设备异常不断，存在链条断开数次、燃烧机着火、炉温加热不匀、温度升不上或是温度骤降、喷淋房宽度太过狭窄、粉房回收系统差等问题，并要求协友兴公司在一周内提供一套整改方案且经义汇隆公司签字验收。2013年12月31日，义汇隆公司向协友兴公司邮寄1份《联络单》，再次提出讼争粉体涂装线发生锅炉异常、不能正常加热的问题。2014年2月13日，协友兴公司拟定1份《关于粉体涂装线整改维修及付款协议》，载明：对讼争粉体涂装线存在的问题进行分工处理，其中粉房修改由义汇隆公司自行负责，所产生的费用由义汇隆公司自己承担；轨道修改由协友兴公司负责；燃烧机维修由协友兴公司免费负责维修；喷淋式前处理修改由协友兴公司负责。以上修改工程非义汇隆公司原因必须于10日内完成，若协友兴公司无故延期，延期每天按10000元从货款中扣除。轨道修改、燃烧机维修完成后投入生产使用，若正常运行1个月内无故障，则义汇隆公司给予验收；若有故障，义汇隆公司书面通知协友兴公司，协友兴公司3小时内到现场给予处理。同时还载明：生物颗粒燃烧机由60万大卡改成80万大卡的增补费用12000元义汇隆公司应于2014年2月16日前支付给协友兴公司，协友兴公司用于购买前处理修改增加的材料，若该时间没有支付，修改工期将顺延。经过这次整改，若因生产需求，相关设备需进行第三次整改，协友兴公司将全额收取相关费用。《关于粉体涂装线整改维修及付款协议》还对合同约定的粉体涂装线余款支付提出了相关要求。协友兴公司在该协议上盖章并由法定代表人刘世友签字，义汇隆公司未在该协议上签字盖章。2014年2月22日，协友兴公司出具1份维修单，载明维修内容为前处理加宽400、进出炉口轨道提高300、燃烧机维修、炉体外轨道斜坡改小，并注明调试已完成。义汇隆公司在该维修单上客户意见一栏注明“改善已完成，效果待确认”。2014年5月16日，义汇隆公司向协友兴公司制发1份《联络单》，称讼争的粉体涂装线存在多处质量异常并要求协友兴公司进行维修，并附有设备问题点图片及说明。2014年5月28日，协友兴公司向义汇隆公司制发1份《请款函》，向义汇隆公司催讨货款，并称若义汇隆公司在2014年6月底之前没有支付应支付的款项，协友兴公司将向义汇隆公司追增整改费用47000元。2014年6月9日，义汇隆公司向协友兴公司制发1份《联络单》，称协友兴公司未按照义汇隆公司的要求进行保修，并再次要求协友兴公司在收到函件后12小时内提供维修，否则将予以退货或选择第三方有资质的设备制造商来维修。本案审理过程中，义汇隆公司向本院提出鉴定申请，请求委托鉴定机构对本案讼争的粉体涂装线是否经义汇隆公司委托第三人鼎和兴公司实际维修且维修费用是否具备合理性、讼争的粉体涂装线是否符合《粉体涂装线订购合约》、报价单（日期为2013年8月7日）、方案图（XYX-YL-130807-1、2）和规划书（编号：XYX130805-001-1页-23页）的要求以及是否符合正常使用的要求进行鉴定。后因义汇隆公司未按照鉴定机构的通知要求预交鉴定费，鉴定委托被退回。义汇隆公司确认讼争粉体涂装线目前使用的为80万大卡的生物颗粒燃烧机。一审法院认为，本案系定作方向承揽方主张承揽费及承揽方向定作方主张质量异议而引起的承揽合同纠纷。协友兴公司与义汇隆公司签订的《粉体涂装线订购合约》及附件系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依法全面履行合同约定。合同签订后，义汇隆公司按约定支付了50万元价款，协友兴公司于2013年10月安装完毕合同约定的喷淋式前处理粉体涂装线并由义汇隆公司投入试生产。义汇隆公司对于其提出的讼争粉体涂装线不符合合同约定的明显问题在四次发给协友兴公司关于质量异议的函件中均未提及，且协友兴公司对义汇隆公司提出的讼争粉体涂装线不符合合同约定的问题做了合理解释，与合同附件及规划书所附的报价单能相互印证，故义汇隆公司关于讼争粉体涂装线不符合合同约定的抗辩不能成立。虽然义汇隆公司的前期履约情况、协友兴公司对讼争粉体涂装线的维修整改情况及义汇隆公司四次发函提出质量异议的事实可以初步证明讼争粉体涂装线存在一定的质量问题，但因义汇隆公司一直使用讼争的粉体涂装线并承认委托第三方对该粉体涂装线进行了维修，故将进一步证明该粉体涂装线存在足以达到义汇隆公司可以拒绝验收并退货的质量问题的举证责任分配给义汇隆公司。但义汇隆公司提出鉴定申请后未按要求预交申请费，鉴定未能完成。因此，义汇隆公司未提供充足的证据证明粉体涂装线存在足以达到义汇隆公司可以拒绝验收并退回该粉体涂装线的质量问题。鉴于此，义汇隆公司关于讼争粉体涂装线不符合合同约定以及存在严重质量问题的本诉抗辩主张与反诉事实依据均证据不足，不予采信。综上，按照合同约定，协友兴公司主张的尾款18万元的付款条件均已成就，对其主张义汇隆公司支付尾款18万元及利息即逾期付款违约金（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止）的诉讼请求予以支持。义汇隆公司主张退回讼争粉体涂装线并返还已支付的50万元款项的反诉诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。义汇隆公司辩称协友兴公司未完成60万大卡生物颗粒燃烧机更换为80万大卡生物颗粒燃烧机的约定，按约定应支付的违约金不够抵扣粉体涂装线工程尾款。协友兴公司与义汇隆公司约定由协友兴公司于2013年10月18日前更换生物颗粒燃烧机，义汇隆公司主张讼争粉体涂装线于2013年10月23日交付并投入试生产，但在之后义汇隆公司四次给协友兴公司所发的函件中均未提出协友兴公司未完成更换。义汇隆公司确认目前讼争粉体涂装线使用的为80万大卡生物颗粒燃烧机，主张系由鼎和兴公司更换，但其提供证据尚不足以证明更换系鼎和兴公司完成。综合上述事实来看，可以认定协友兴公司已完成生物颗粒燃烧机的更换。因此，对于义汇隆公司该项抗辩主张，不予支持。协友兴公司尚主张义汇隆公司支付整改工程款4.7万元。但从在案证据来看，协友兴公司进行的整改维修应是在义汇隆公司之前提出质量异议的前提下，协友兴公司为了粉体涂装线能通过验收并收取尾款所作的让步。因此，协友兴公司该项诉求缺乏事实及法律依据，不予支持。义汇隆公司尚主张协友兴公司支付义汇隆公司委托鼎和兴公司对讼争粉体涂装线进行维修而支出的维修费13.2万元。但义汇隆公司未提供充足的证据证明其因讼争粉体涂装线存在质量问题而委托鼎和兴公司维修并合理支出维修费13.2万元的事实，对其该项反诉诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、义汇隆公司应于判决生效之日起十日内支付协友兴公司承揽费18万元及逾期付款违约金（以18万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2014年12月24日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回协友兴公司的其他诉讼请求；三、驳回义汇隆公司的全部反诉诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对其主张的事实应当提供证据加以证明。本案中，义汇隆公司主张协友兴公司交付的粉体涂装线质量不符合合同约定，对此负有举证责任，一审法院对此举证责任分配正确。义汇隆公司在向协友兴公司所发的联络函中并未提及其所主张的问题，在一审法院审理过程中就粉体涂装线是否存在质量问题申请司法鉴定，但未预缴鉴定费致使鉴定未能进行，义汇隆公司也未能举证证明80万大卡生物燃烧机系委托第三人更换，应承担举证不能的后果，一审法院据此认定义汇隆公司关于粉体涂装线质量不符合合同约定的主张不能成立，并无不当。因义汇隆公司未能证明粉体涂装线存在质量问题，其据此主张委托鼎和兴公司对存在的质量问题进行维修而产生的维修费13.2万元应由协友兴公司承担，缺乏依据，也不能成立。因此，义汇隆公司拒付货款的理由不能成立，应按照合同约定支付协友兴公司剩余货款18万元及相应利息。综上，义汇隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3731元，由上诉人厦门义汇隆工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尤冰宁审 判 员 师 光审 判 员 陈 杰二〇一六年九月二十六日代书记员 崔新建附：本案所适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。