内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2864号   上诉人（一审原告）：王某1，男，1956年8月14日出生，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：王某2，包头市土右萨拉齐法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审被告）：成某，又名成忠，男，1958年9月10日出生，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：高某，内蒙古启伦律师事务所实习律师。   上诉人王某1因与被上诉人成某排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民终1443号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案，依法组成合议庭审理了本案。现已受理终结。   王某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：（一）原判认定事实错误。原判虽然作出：“原告与西湾村签订承包土地合同，承包土地人口6人，承包土地7.2亩”的认定，上诉人表示赞同，但“从原判提交的土地承包合同等证据，只能证明其耕种的亩数和位置，无法证明其实际取得该争议土地承包经营权……，故原告王某1应承担举证不能的不利后果”是极端错误的。上诉人与被上诉人是同一村同一小组的农民，均参与一轮、二轮农村土地承包，且3组参与承包的人在相同等级土地都有承包土地。案涉西湾村王家门前地是长方形，每户家庭参与承包土地的东西宽是114.49米，而南北宽度因每户家庭参与承包的人数不同而不同，在该地没人承包0.29亩和每户承包户承包南北长1尺的土堰。上诉人在村王家门前地应由承包地是1.74亩加1尺宽土堰0.057亩，共计1.797亩。承包期间，村委会将王家门前地的东边统一规划为宅基地和南北路，但仍按原承包土地确定。土右旗人民政府给上诉人为农户代表和被上诉人家庭颁发了包括涉案土地在内的《土地承包经营权证》。上诉人在其承包地的案涉土地内建设了大棚并沿土堰北侧留有东西向垄道和经营大棚的路。2017年，被上诉人以上诉人参与土地承包人为5人为由擅自毁坏上诉人承包土地内的垄道和经营大棚的路及土堰，并侵占该土地。此事发生后，上诉人多次向村委会、司法所、沟门镇政府、土右旗人民政府反映主张权利。2019年6月19日，西湾村委会、沟门司法所和上诉人、被上诉人共同参加对上诉人案涉土地实际丈量并绘制的《沟门镇西湾村王某1承包土地现场勘测图》。丈量结果是：上诉人在案涉土地包括统一规划宅基地和路在内为1.669亩，包括土堰缺少0.128亩。上述事实，由《土地承包经营权证》、双方当事人特别是被上诉人对案涉土地每人承包0.29亩和每户承包户承包南北长1尺宽的土堰的自认、西湾村委会及沟门司法所和上诉人与被上诉人共同参加于2019.6.19日绘制的《沟门镇西湾村王某1承包土地现场勘测图》、西湾村委会于2019年8月1日出具的证明等证据在案佐证。人证物证俱在，毋庸置疑。原判违反了“以事实为根据”原则。（二）原判适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条规定，本案中，不仅上诉人提供的证据证明其享有包括案涉土地在内的土地承包经营权、并在案涉土地承包土地1.797亩、现在缺少0.128亩的事实，而且被上诉人对此无异议。在既有证据支持又有对方当事人自认的情形下，原判决理应当依法作出上诉人对自己的主张完成了举证责任而被上诉人提供的反驳证据不足以证明其事实主张的认定，并作出被上诉人侵占上诉人承包土地0.128亩的认定。但是原审判决武断作出“原告王某1应承担举证不能的不利后果”的认定，是违法的。   成某辩称，被上诉人从未越过双方地界侵占上诉人承包的土地，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人在西湾村王家门前承包的土地为2.6亩，与被上诉人承包的土地相邻，被上诉人承包的土地在上诉人承包的土地南边，至今双方承包土地地界之间尚有水泥柱地界和伙堰可区分双方地界，且西湾村村委会对被上诉人经营的土地勘测地界图实测，被上诉人现实际耕种的土地面积小于2.5亩，可见被上诉人并未越过该地界侵害并占有上诉人0.12亩土地，被上诉人在该地界属于自己的承包的土地范围内耕种经营。上诉人应对其主张被上诉人侵害并占有其0.12亩土地承担举证责任，如不能证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。   王某1向一审法院起诉请求1、请求判令被告立即停止对原告享有承包经营权的西湾村王家门前地中垄道、路等0.12亩的侵害，并排除妨害，恢复原状；2、判令被告承担本案诉讼费。   一审法院认定的事实，原、被告系土右旗沟门镇西湾村村民，原告承包的土地在被告承包的土地北边，部分承包土地相邻，原告与西湾村签订承包土地合同，承包土地人口6人，承包土地7.2亩，被告与西湾村签订承包土地合同，承包土地人口4人，承包土地4.8亩，但原告称其在争议土地有1.74亩，被告称其在争议土地有2.6亩，原告以被告占有其0.12亩土地为由向本院提起诉讼，要求，1、请求判令被告立即停止对原告享有承包经营权的西湾村王家门前地中垄道、路等0.12亩的侵害，并排除妨害，恢复原状；2、判令被告承担本案诉讼费。   一审法院认为，原告与西湾村签订承包土地合同，承包土地人口6人，承包土地7.2亩，但从原告提交的土地承包土地合同等证据，只能证明其耕种的亩数和位置，无法证明其实际取得该争议土地承包经营权，原告以被告占有其中0.12亩土地为由向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告王某1应承担举证不能的不利后果，原告王某1要求1、请求判令被告立即停止对原告享有承包经营权的西湾村王家门前地中垄道、路等0.12亩的侵害，并排除妨害，恢复原状；2、判令被告承担本案诉讼费的诉讼请求，其所依据的事实和证据不足，本院不予支持，予以驳回，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王某1诉讼请求。本案受理费100元,由原告王某1负担。   二审中，双方当事人未提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。   本院认为，上诉人王某1原审提交的《土地承包经营权证》证实，承包方王某1承包土地人口为6人，承包土地面积为7.2亩。但该《土地承包经营权证》并未载明承包方王某1所承包土地的位置、具体亩数等四至情况。上诉人王某1主张其与被上诉人成某相邻王家门前承包地的面积原为1.74亩，并未提交相关证据予以证明。其称因被上诉人成某于2017年将其承包土地内的垄道、路等0.12亩摊平占有，致使其温室大棚无法经营，亦未提供充分证据予以证明。综上，上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费200元，由上诉人王某1负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 雪 冰   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二○一九年十二月十日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 马 林 莹   本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。