河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫15民终5163号上诉人（一审被告）中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：周口市兰亭山水**沿街营业房自北向南第1、2、3间。法定代表人石卫东，该公司总经理。委托代理人陆珊珊，系中国人寿财产保险股份有限公司信阳市中心支公司公司员工。被上诉人（一审原告）殷正亚，男，1940年5月19日生，汉族，住信阳市平桥区。委托代理人霍珊，信阳市平桥区明港工业管理区法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）鹿邑县润通达汽车运输有限公司。住所地：河南省鹿邑县迎宾大道中间两间。法定代表人朱汉章，该公司负责人。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司（以下简称中人寿财险周口公司）因与被上诉人殷正亚、鹿邑县润通达汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人中人寿财险周口公司委托诉讼代理人陆珊珊、被上诉人殷正亚委托诉讼代理人霍珊到庭参加诉讼。鹿邑县润通达汽车运输有限公司未到庭参加诉讼。上诉人中人寿财险周口公司上诉请求：上诉人中人寿财险周口公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，上诉人不承担商业三者险的赔偿责任，不服数额为24921.65元。2、上诉费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1、对于商业保险，因在事故发生时，单卫星系在实习期内驾驶豫Ｐ×××**号重型半挂牵引车并牵引有（豫NM0**）号车辆，按照法律规定及保险合同约定属于商业险免责。上诉人不应承担商业险的保险赔偿责任。2、原审法院遗漏被告人：根据事故责任书的认定，豫豫Ｐ×××**重型半挂牵引车的系单卫星所有，作为驾驶该车的驾驶员在本次事故中属于实际侵权人，而本案的诉状和判决中，均没有将该实际侵权人列为被告参加诉讼。而豫豫NM0**车的登记所有人为商丘市万宝汽车运输有限公公司，与豫Ｐ豫Ｐ×××**型半挂牵引车非同一所有人，原审法院或者原告均没有将商丘市万宝汽车运输有限公司作为本案被告参与诉讼，程序上不符合法律规定。并该挂靠车辆没有在上诉人处投保，原审法院也没有查明该挂靠车辆是否另投有保险的情况下，判决上诉人承担商业险数额错误。3、原审法院对于原告损失认定和判决过高。被上诉人殷正亚答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鹿邑县润通达汽车运输有限公司未答辩。一审法院查明，2018年10月26日13时30分许，单卫星驾驶豫Ｐ豫Ｐ×××**半挂牵引车沿京深107国道由北往南行驶至信阳市平桥区明港镇龚庄村部路口，与由西向东横过公路殷正亚驾驶的二轮电动自行车发生碰撞，造成殷正亚受伤，两车不同程度受损的交通事故。该起交通事故经信阳市公安交警支队明港勤务大队出具的第411503120180000495号道路交通事故认定书，认定单卫星和殷正亚均承担事故的同等责任。事故发生后，殷正亚被送往信钢医院进行救治，经诊断为：1、创伤性颅脑损伤中型：额骨骨折并头皮挫裂伤；2、颈部闭合性损伤：颈髓损伤并水肿；3、右下肢外伤：右侧胫骨下端骨折、右足内踝骨折；4、肢体多发软组织损伤；5、××。住院55天，花医疗费47686.09元，出院医嘱：1、全休半年，陪护一人；2、院外加强营养支持，避免剧烈劳累运动；3、必要时到上级医院检查治疗；4、定期复查，不适随诊。事故发生后，殷正亚购买轮椅花费360元。修理二轮电动自行车花费880元。经本院委托，2019年7月16日，安徽天正司法鉴定所出具了皖天正司鉴（2019）法临鉴字第1251号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人殷正亚因交通事故致右胫骨下段及右内踝骨折，经保守治疗后，遗留右踝关节功能障碍构成十级伤残。花鉴定费1000元。另查明，豫Ｐ豫Ｐ×××**半挂牵引车的行驶证登记所有人鹿邑县润通达汽车运输有限公司，该车的实际车主为单卫星。该车在中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司投保有交强险和商业三者险100万元。事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司垫付10000元，车主单卫星垫付10000元。上述事实有当事人陈述、身份证、道路事故认定书、医疗费票据、诊断证明、病历、出院证、费用清单、伤残鉴定意见书、保险单复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件、修车发票、残疾辅助器具费发票等证据在卷佐证。一审法院认为：单卫星驾驶豫Ｐ豫Ｐ×××**半挂牵引车与殷正亚驾驶的二轮电动自行车发生碰撞，造成殷正亚受伤，两车损坏的交通事故。因对该起交通事故的事实及交警部门对事故责任的认定，原、被告双方均无异议，故对上述交通事故的事实及责任的认定，本院予以采信。殷正亚在此次事故造成的人身损害，事故的相对人应在其责任范围内进行赔偿。本次交通事故为同等责任，根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任之规定，双方的责任按4:6划分，即殷正亚应承担40%的责任，实际车主承担60%的责任。被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司辩称，该车驾驶员单卫星为实习期驾驶车辆，按保险合同约定及机动车驾驶证申领和使用规定，实习期间驾驶员不能驾驶牵引货车，不属于保险理赔偿范围，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司对其履行了明确说明义务负举证责任，中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司虽提供了《机动车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》。但该保单并未明确载明免责条款的内容，未对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以明确的书面形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故对被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司的抗辩理由，本院不予采信。此外，被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司辩称不承担20%非医保用药，但未提供相关证据证明自己主张，且非医保用药可在交强险中先行赔付，故对其该抗辩理由本院不予采纳。因豫Ｐ豫Ｐ×××**半挂牵引车在中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司投有交强险和商业三者险，殷正亚的损失依法应由中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司在交强险范围内先行赔付，超出交强险限额的部分再由其按责任比例在商业三者险中进行赔付。依据相关法律和司法解释的规定，对原告殷正亚的损失计算为：1、医疗费按实际票据计算为47686.09元；2、护理费按居民服务业计算，护理期根据CA/T1193-2014人身误工期、护理期、营养期评定规范10.2.14（a）的规定，护理期按90天计算，39522元/年÷365天×90天=9745.15元；3、住院伙食补助费50元/天×55天=2750元；4、营养费20元/天×55天=1100元；5、交通费酌定为1100元；6、伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算为31874.19元/年×5年×10%=15937.10元；7、残疾辅助器具费360元；8、精神抚慰金酌定5000元；9、车损880元；10、鉴定费1000元；以上共计85558.34元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司在交强险限额内赔付原告殷正亚医疗费10000元、精神抚慰金5000元、护理费9745.15元、伤残赔偿金15937.10元、交通费1100元、车损880元、残疾辅助器具费360元、共计43022.25元；在商业险限额内赔付原告殷正亚医疗费37686.09元、住院伙食补助费2750元、营养费1100元，共计41536.09元的60%即24921.65元；以上两项共计67943.90元，扣除先行垫付的10000元，另应赔付57943.90元；二、被告鹿邑县润通达汽车运输有限公司赔偿原告殷正亚鉴定费1000元的60%即600元；原告殷正亚返还实际车主单卫星垫付款10000元；三、原告殷正亚的其他诉讼请求不予支持。以上给付款项，限本判决生效后10日内履行完毕。本案受理费1919元，减半收取959元，由被告鹿邑县润通达联汽车运输有限公司负担。二审查明，涉案肇事车辆驾驶员为单卫星，单卫星驾驶豫Ｐ豫Ｐ×××**半挂牵引车与殷正亚驾驶的二轮电动自行车发生碰撞，造成殷正亚受伤，两车损坏的交通事故。而豫N豫NM0**的登记所有人为商丘市万宝汽车运输有限公公司。本院认为，原审认定基本事实不清，程序违法，遗漏当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6980号民事判决；二、发回信阳市平桥区人民法院重新审理。二审案件受理费1919元，退回上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。本裁定为终审裁定。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇一九年十二月十三日法官助理马征程书记员李鸿杰