河南省兰考县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0225刑初309号公诉机关兰考县人民检察院。被告人牛金婵，曾用名牛金凤，女，1968年12月10日出生，汉族，高中毕业，河南省豫鑫新农村种植专业合作社法定代表人，住河南省驻马店市驿城区，现住河南省封丘县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月15日被兰考县公安局刑事拘留，同日，经兰考县人民检察院批准，被兰考县公安局执行逮捕。辩护人李跃飞，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。辩护人贾长磊，河南燕小成律师事务所律师。河南省兰考县人民检察院以兰检诉刑诉〔2019〕214号起诉书指控被告人牛金婵犯诈骗罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰考县人民检察院指派检察员孔浩出庭支持公诉，被告人牛金婵及其辩护人李跃飞、贾长磊到庭参加诉讼。现已审理终结。兰考县人民检察院指控：1.2015年10月份，被告人牛金婵同纪伟（另案处理）利用赵某1、赵某2等人承建牛金婵公司蔬菜大棚之际，以公司搞活动为名让赵某1等人每人缴纳16000元，并承诺每八个人缴纳，最先缴纳的人可以从牛金婵公司免费领到一辆众泰牌汽车，如果一年之内没有领到汽车，期限满一年后其公司全额退还缴纳的本金。赵某1、王大全、闫强、黄某等四人每人缴纳14000元，赵某4、赵某2、赵涛、吕某等四人每人缴纳16000元，以上八人缴纳的本金共计8万元，后八人均未得到汽车，牛金婵失去联系。2.2015年11月份，被告人牛金婵因无力支付顾某、万某、赵某1工程款，便以申请贷款给领导送礼为由，同纪伟（另案处理）骗取顾某、万某、赵某1贷款活动经费9万元。牛金婵在顾某等人报案后，将9万元退还以上三人。3.2016年2月份，被告人牛金婵以公司贷款需要牛金婵的台湾老公到兰考县许河乡工地拍照，要提前报销其老公机票钱为由，骗取赵某16000元。公诉机关认为，被告人牛金婵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人牛金婵辩称，1.纪伟是其公司负责人，要求给他配车，其当时不同意，纪伟说他想办法，先买车，之后公司报销，纪伟如何操作的其不清楚。其没有诈骗意图，否则，车辆不会登记在纪伟女儿名下。2.其与被害人顾某等人系民事纠纷，涉案钱款也都花在了材料上了，其个人没有得到钱。3.关于机票钱，也不存在骗被害人的意思。张明月联系农行给优惠贷款，其没有离婚前，夫妻必须共同拍照担保，其爱人如果从台湾来担保贷款，要求这边出机票钱。纪伟说工程队愿意出该笔钱，后来苏运河也过来了，并没有欺骗的事实不清、证据不足，指控犯罪数额计算方法不清；2.第二、三起犯罪事实清楚，依法不构成诈骗。综上，公诉机关指控诈骗罪，罪名不能成立。辩护人贾长磊的辩护意见是，1.起诉书指控三起犯罪事实，不构成诈骗罪。河南豫鑫农村合作社发起交款入社活动，实质是一种市场经济行为和投资行为，不存在虚构事实或隐瞒真相的方式哄骗被害人入社。不能退钱或给车，应当属经济纠纷。搞活动收的钱，用于公司发展生产，主观上没有非法占有他人财物的目的。搞活动的主意、牛金婵账户的提供及协议签订等都是纪伟实施的，牛金婵不存在诈骗行为。关于赵某1于机票钱6000元，性质应定为垫资或借款，而非诈骗，且牛金婵爱人苏运河确实也来兰考县协助牛金婵办理银行贷款事宜，不存在虚构事实。2.侦查机关办案程序违法，公安、检察机关违法违规办案。综上，起诉书指控牛金婵构成诈骗罪事实不清，证据不足，不能成立。经审理查明：1.2015年10月份，被告人牛金婵同纪伟（另案处理）利用赵某1、赵某2等人承建牛金婵公司蔬菜大棚之际，以公司搞活动为名让赵某1等人每人缴纳16000元，并承诺每八个人缴纳，最先缴纳的人可以从牛金婵公司免费领到一辆众泰牌汽车，如果一年之内没有领到汽车，期限满一年后其公司全额退还缴纳的本金。赵某1、闫强、黄某每人缴纳14000元，赵某4、赵某2、赵某3、吕某每人缴纳16000元，以上人员缴纳的本金共计10.6万元，均未得到汽车，也为得到退款，牛金婵失去联系。2.2015年11月份，被告人牛金婵因无力支付顾某、万某、赵某1工程款，便以申请贷款给领导送礼为由，同纪伟（另案处理）骗取顾某、万某、赵某1贷款活动经费9万元。牛金婵在顾某等人报案后，将9万元退还三人。以上事实，有以下证据证实：1.书证（1）牛金婵户籍信息，证实牛金婵系达到应负刑事责任年龄；（2）受案登记表、案件来源与侦破报告，证实本案案案发及侦破经过。（3）在逃人员登记表、抓获证明、未羁押证明，证实牛金婵被追逃、抓获及羁押情况。（4）和解协议书、收到条三份、谅解书，证实牛金婵与被害人顾某、万某、赵某1签订和解协议退赃9万元，并取得谅解。（5）牛金婵银行卡交易明细、汇款凭证二份、转账凭条，证实赵某1、王大全、闫强、赵某4、赵某3、吕某、赵某2向牛金婵转款情况。（6）银行卡交易记录一份，证实赵某1于2016年2月19日向牛金婵的1301账户转账6000元。（7）河南豫鑫合作社收据及合作合同书、申请表，证实黄某交纳“入社购车金”14000元，并于合作社签订合作书。2.证人证言（1）证人张某证言，证实其曾与2015年帮助牛金婵到兰考县农业银行申请贷款，因其公司不具备放贷条件未获银行批准，不存在给领导送礼的情况。（2）证人牛某证言，证实2015年牛金婵到兰考县农业银行找其申请贷款，因牛金婵的企业不符合贷款条件，贷款未获批准。（3）证人丁某证言，证实其同顾某到郑州给生金婵送10000元及赵某1缴纳30000元帮牛金婵办理货款的事实。（4）证人娄某证言，证实2015年10月26日，闫强委托娄某向牛金婵账户转账14000元。3.被害人陈述（1）被害人赵某1、万某、顾某陈述，证实2015年11月份纪伟以办理贷款为名，让赵某1、万某、顾某向牛金婵交钱转款共计9万元的事实。后牛金婵于2017年将9万退还三人，并取得谅解。同时，还证实2015年、2016年，纪伟、牛金婵以兑钱领车为由，骗取赵某1其16000元。当时赵某4、赵某2、闫强、王大全、赵涛、吕某也向牛金婵工商银行账户里转了16000元。这些人均未领到车，也没有退钱。（2）被害人吕某、赵某2、赵某3、赵某4陈述，证实2015年10月27日中午，纪伟到埽怀的蔬菜大棚工地来跟工人说，他们公司正搞的一个领汽车活动，每人交16000元兑够了八个人第一个人可以得到一辆价值10万元的众泰汽车，或者是把本金退还，他们通过自己、亲属或朋友向牛金婵工商银行账户转款16000元或14000元。闫强、王大全、赵涛、赵某1也转了款。他没有领到车也没有领到他们退还的钱，且也联系不上纪伟和牛金婵。（3）被害人黄某陈述，证实2015年的夏季，牛金婵在公司开会时说，每个人缴纳16000元可以入社，按交钱入社的先后顺序凑够八个人，第一名就可以领到一辆汽车，如果一年后没有领到车的，16000元可以退还本人。在前十天交钱入社可以优惠，只须缴纳14000元。之后，牛金婵多次打电话让其入社，在2015年10月21日其就在公司缴纳了14000元，还签了一份合同书。其交的是15000元，收据上写的是14000元。牛金婵许诺的一年后领不到汽车的退钱也没有兑现。纪伟是牛金婵的助理，交钱购车活动就是纪伟想出的点子。4.被告人牛金婵的供述与辩解，证实2015年的时候，因为其合作社没有钱，市场总监纪伟与其商量去银行贷款。纪伟说他去工程队做工作，让工程队给兑钱，就称银行贷款快办下来了，现在需要十万块钱去银行活动贷款的事情，谁先兑钱等贷款下来了就先结清谁的工程款。当时，我们公司根本没有申请贷款。其收万某、赵某1、顾某的9万元用于公司的经营，交公司的水电费、工人工资、公司办公用房的租金，还去外地注册公司花了一部分钱。后于2017年通过律师将9万元退给万某等三人，并取得谅解。买车的起因是纪伟让其给他配一辆车，因公司条件不允许，纪伟和其说其先找人先把车卖了，回头公司再给他报销了。其同意后，纪伟一手操作的这件事，具体都有谁兑的钱，兑了多少钱其不清楚。当时公司贷款，系以其本人的个人名义进行的，需要其老公苏运河做担保人，银行要拍合影照片。其老公是台湾的，要求给他报销机票钱，因为公司是不报销机票钱的，工程队的人说“他们先把机票钱兑出来，回头贷款出来了，再把这六千块钱退给他们”。后来其苏运河也来了，但贷款也没有办下来。5.同案犯纪伟的供述，证实牛金婵系河南豫鑫新农村种植专业合作社的董事长。其本人是市场总监、现场联络人。万某、赵某1、顾某是承建许河乡蔬菜大棚的建筑承包商。2015、2016年，让万某、顾某、赵某1等人兑贷款活动经费及交钱领汽车的活动均系牛金婵的意思，且万某兑了5万元。该款是支付给了牛金婵。赵某1给牛金婵转机票钱6000元。6.牛金婵讯问视频及制作说明，证实公安机关询问牛金婵机关。本院认为，被告人牛金婵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。牛金婵与同案犯纪伟共同实施诈骗行为，系共同犯罪，二人作用相当，不宜区分主从。被告人牛金婵退回骗取万某等人三人钱款，并取得谅解，可酌定从轻处罚。涉案违法所得106000元，责令被告人牛金婵予以退赔。对被告人牛金婵及其辩护人辩称不构成诈骗罪的意见，本院不采纳。对公诉机关指控的第三起犯罪事实，证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛金婵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人牛金婵的刑期即自2019年1月15日起至2023年1月14日止。）二、涉案违法所得106000元，责令被告人牛金婵予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本二份。审 判 长  马俊超审 判 员  王玉平人民陪审员  何 莲二〇一九年十二月十七日书 记 员  李亚星