湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1195号上诉人（原审被告）：衡阳永鑫旺房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蒸湘北路230号。法定代表人：刘绍良，该公司总经理。破产管理人：湖南业达律师事务所律师。委托诉讼代理人唐军华、陈炜，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡阳国联房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山大道28号2栋。法定代表人：黄五一，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡熙中、罗雯静，湖南天戈律师事务所律师。上诉人衡阳永鑫旺房地产开发有限公司（以下简称永鑫旺公司）因与被上诉人衡阳国联房地产开发有限公司（以下简称国联公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人永鑫旺公司的委托诉讼代理人唐军华、陈炜，被上诉人国联公司的委托诉讼代理人蔡熙中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永鑫旺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回国联公司的全部诉讼请求。事实和理由：永鑫旺公司一直愿意继续履行《合作开发项目协议书》，没有违约，国联公司请求解除上述涉案协议无事实和法律依据。原审认定永鑫旺公司违约，并判决确认涉案协议已解除属认定事实和适用法律错误。国联公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国联公司向一审法院起诉请求：确认《合作开发项目协议书》解除，判令永鑫旺公司返还宗地并赔偿国联公司损失1260万元（暂计至2015年11月底，永鑫旺公司按3000万元月利率1%计至宗地实际返还国联公司为止），国联公司已收取永鑫旺公司的保证金1000万元不予退还，并由永鑫旺公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月12日，国联公司（甲方）与永鑫旺公司（乙方）签订1份《合作开发项目协议书》，约定：①合作开发项目用地基本情况：本宗地位于衡阳市石鼓区黄沙湾团结村，土地面积41329.2平方米，土地证号为衡国用（2003A）第2062**号，用途为商业、住宅、土地使用权类型为出让，土地使用权人为甲方。乙方已有与本宗土地相邻的衡阳丰速房地产开发有限公司19999.8平方米及衡阳康家浴厨有限公司15373.3平方米的土地开发权。②合作方式，甲方提供依法取得的本宗地且土地使用权无争议；本宗地与相邻的衡阳丰速房地产开发有限公司及衡阳康家浴厨有限公司土地共三宗地整体开发；本项目整体开发总投资暂定约为2亿元人民币，其中甲方投入3000万元，乙方投入17000万元，即甲方占总投资比例15%，乙方占总投资比例约85%，最终股份分配（1元/股）按该项目甲、乙各方的实际货币投资款为依据，进行双方股份比例；双方同意将甲方土地使用权一次性作价4960万元，其中3000万元作为甲方对本项目整体开发的投入，另1960万元由乙方直接付给甲方。本协议经生效，即视为甲方已实际到位货币投资款3000万元；乙方同意在本协议经双方签字后的五个工作日内，向甲方指定银行转账号支付履约保证金1000万元；本项目整体开发完成后的利润按甲、乙方最终各自的实际货币投资所确定股份比例进行分配，涉及本项目整体开发的土地使用权，除本协议另有约定外，均不进行土地使用权人的变更登记，也不得进行转让；③组织管理：双方同意在本项目整体开发的报建、施工、销售、对外宣传过程中，以衡房集团和永兴集团为投资商，永鑫旺房地产开发有限公司和国联房地产开发有限公司为开发商，华融建筑工程（集团）和湖南国联建筑工程公司为施工方；在本协议生效后的15个工作日内，设立永鑫旺房地产开发公司蒸水名湾项目部，专职负责本项目整体开发与经营。在本协议生效后的30日内，乙方应到位投资款1000万元至该项目部银行账户等规划方案通过后开始报建时，乙方再打入2000万元到项目部账户；乙方委派人员出任项目部总经理，甲方委派副总经理1名、工程部副经理1名、财务会计1名、施工员3名、销售部副经理1名及工作人员3名；项目部实行自主经营，财务独立预算，财务实行双控，付出款项经项目部总经理、甲方委派的副总经理双签后生效，涉及项目开发与经营的重大事项，须经甲、乙双方法人代表协商确定，对外签订合同或协议，经甲、乙双方共同认可签字盖章生效；④双方的保证与承诺：甲方提供的本宗地无界址纠纷，产权明晰，无抵押等他项权利，项目部独立核算，自主经营，甲方和乙方的其他债权债务均该项目部无关；乙方保证其全部投资款的合法性和安全性，乙方投资款到位之前的费用与甲方及项目无关；⑤成本核算利润分配：本项目整体开发成本核算应当在项目峻工验收后90日内完成，利润分配根据本协议第二条第（九）款的约定进行，并偿还甲、乙双方各自投入的资金。⑥违约责任：本协议生效后，本协议另有约定外，甲方和乙方任何一方违反本协议的约定，给守约方造成损失的，违约方应向守约方承担全部赔偿责任；如甲方的债务或本宗地权属纠纷影响开发建设，导致开发项目不能合作开发，甲方在30日内除承担赔偿责任外，另应退还乙方支付给甲方的款项；如果乙方违反本协议约定内容，或者是在甲方未违反本协议内容的前提下，项目停工(项目开发、半年内无重大进展)，乙方除承担赔偿责任外，甲方有权单方终止本合作开发协议的履行，甲方有权向任意第三方转让本宗地或自主本宗地项目开发，甲方除退还乙方直接付入甲方账户的款项（不含履约保证金）之外，其他费用用甲方概不负责，本宗地已销售房款归甲方全权拥有并由乙方负责支付给甲方，如本宗地涉及抵押贷款，由乙方负责全部偿还。⑦其他事项：乙方应付甲方的1960万元，履约保证金冲抵1000万元，未付余款960万元在本协议生效后的30日内由乙方一次性向甲方支付余款960万元支付到位后的五个工作日内，甲方将本宗地国土使用证原件交给乙方；乙方应支付给甲方的1960万元到位后，该项目用地由项目部接管；如乙方应付甲方的1000万元履约保证金，没有在本协议约定的时间内向甲方足额支付，本协议自动失效。该合作开发项目协议书，原、被告签订后，被告永鑫旺公司于2012年7月5日、8月21日通过中国工商银行转账支付原告1960万元，原告向被告出具收款收据2张。原告将国有土地使用证交付被告，但双方未办理土地使用过户手续。后由于被告未依约对土地进行开工建设。2012年12月12日，原、被告经协商后签订1份《补充协议》，约定：①根据乙方的要求，甲、乙双方确定：由乙方负责衡阳市石鼓区黄沙湾街道团结村项目的全程开发，乙方自主经营，自负盈亏，对项目的债权债务承担全部责任，甲方只获取固定收益，项目盈亏及债权债务均与甲方无关，如因项目盈亏、债权、债务或合同纠纷导致甲方承担相应责任，则甲方有权向乙方和湖南衡阳永兴集团有限公司全额追偿；②甲、乙双方确认：甲方所获取的固定收益总额为7960万元，其中乙方已于2012年7月5日支付的1000万元、2012年8月11日支付的960万元，均视为乙方已付甲方之固定收益，其余6000万元甲方固定收益，乙方于2012年12月30日前支付1000万元，在2013年6月30日前支付2000万元，2013年12月30日前付3000万元。③违约责任：如乙方逾期支付甲方固定收益，则按应付款项的日万之五向甲方支付违约金，逾期3个月以上甲方有权选择解除合同，并主张损失赔偿；任何一方违约造成另一方损失的，另一方有权按《中华人民共和国合同法》等法律、法规向另一方追究损失赔偿等违约责任。《合作开发协议》与本协议不一致的，以本协议为准，《合作开发的协议》未与本协议冲突或矛盾的条款，双方继续履行。④本协议自甲、乙双方签章且乙方向甲方支付本协议第二条中其余6000万元固定收益中第一笔1000万元后生效。原、被告签字该《补充协议》后，由于被告未依《补充协议》约定履行义务，也未对协议约定的项目进行开发建设。2015年3月23日原告通过顺丰速运邮件向被告送达解除《合作开发协议》、《补充协议》函，原告并派人向被告公司原法人刘鸣送达解除《合作开发协议》、《补充协议》函，被告公司收到原告的解除合同函后未提出异议，也未按解除函的内容对原告进行赔偿。原审认为，原告国联公司与被告永鑫旺公司于2012年5月12日签订的《合作开发项目协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，因被告未按合同约定对合作开发的项目投入资金开发建设，原、被告经协商于2012年12月12日签订《补充协议》，该协议内容约定：原告只获取固定收益总额为7960万元，原告不参与经营管理，被告自负盈亏，对项目的债权债务承担全部责任。根据该补充协议的内容约定，该补充协议已将原、被告合作开发房地产合同转为土地使用权转让合同。但由于被告违约未履行义务，根据《补充协议》第六条规定，该《补充协议》未生效，故本案原、被告签订的《合作开发项目协议书》约定的条款对原、被告仍具有法律效力。由于被告在合同履行过程中违约，原告于2015年3月23日向被告书面提出解除《合作开发项目协议书》符合法律规定，该院予以支持。原、被告《合作开发项目协议书》解除后，被告应退还占用原告所有的位于衡阳市石鼓区黄沙湾团结村土地面积41329平方米土地给原告。但原告应将将收取被告的960万元收益款退回给被告。原告要求被告给付其合同履约保证金1000万元不予退还。该院认为，由于被告违约，根据《合作开发项目协议书》约定，原告的主张符合合同约定和法律规定，该院予以支持。原告要求被告赔偿损失1260万元，因原告未提供证据予以证实，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、原告衡阳国联房地产开发有限公司与被告衡阳永鑫旺房地产开发有限公司2012年5月12日签订的《合作开发项目协议书》于2015年3月23日解除合法有效；二、被告衡阳永鑫旺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将其开发占用的位于衡阳市石鼓区黄沙湾团结村41329.2平方米土地返还给原告衡阳市国联房地产开发有限公司，原告衡阳市国联房地产开发有限公司退还收益款960万元给被告衡阳永鑫旺房地产开发有限公司；三、驳回原告衡阳市国联房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费154800元，由被告衡阳永鑫旺房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永鑫旺公司提交的证据1－证据3内容客观真实，来源合法，可达到证明目的，本院予以采信；永鑫旺公司提交的证据4－证据25，不能达到证明目的，本院不予采信。国联公司提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明，原审法院于2016年7月1日作出（2016）湘0407民破1－1号民事裁定书和决定书，裁定受理永鑫旺公司的破产清算申请，指定湖南溥天律师事务所担任永鑫旺公司管理人。2016年7月12日，原审法院作出（2016）湘0407民破1－2号决定书，指定湖南业达律师事务所担任永鑫旺公司管理人。2015年3月23日，湖南衡阳永兴集团有限公司收到国联公司发出的解除函。永鑫旺公司在本案二审庭审时陈述，因该公司已进入破产清算程序，涉案项目暂时无法继续进行，永金旺公司与国联公司之间的合资合作开发房地产关系在该公司破产重组成功后仍可继续履行。除以上事实外，原判决认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，结合永鑫旺公司与国联公司签订《合作开发项目协议书》、《补充协议》后双方履行涉案合同的情况及永鑫旺公司在二审庭审的陈述看，双方之间签订的《合作开发项目协议书》合法有效，对双方具有拘束力。《合作开发项目协议书》签订后，永鑫旺公司虽已向国联公司支付履约保证金1000万元、土地收益款960万元，上述两笔款项共计1960万元，但其并未按《合作开发项目协议书》约定及时履行合同其他义务，且永鑫旺公司现已进入破产清算程序，国联公司签订《合作开发项目协议书》的合同目的明显已无法实现。根据合同约定和法律规定，国联公司及时行使合同解除权，于2015年3月23日向永鑫旺公司送达了解除函，永鑫旺公司亦未提出异议，故国联公司请求确认《合作开发项目协议书》已于2015年3月23日解除，其已收到的永鑫旺公司履约保证金1000万元不予退还，于法有据，原审予以支持并无不当。综上所述，永鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154800元，由上诉人衡阳永鑫旺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娅审判员  许建中审判员  邓 琳二〇一六年十月十三日书记员  唐宇翔