河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑终1189号抗诉机关（原公诉机关）河南省登封市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕丁甲，男，1962年10月18日出生，汉族，高中毕业，住河南省登封市。2019年4月10日因涉嫌非法采矿被登封市公安局刑事拘留；2019年5月17日被登封市公安局执行逮捕。辩护人唐丙坤，河南国计律师事务所律师。原审被告人陈根全，男，1961年10月7日出生，汉族，高中毕业，住河南省登封市。2003年1月6日因犯招摇撞骗罪被登封市人民法院判处有期徒刑一年，2004年3月27日刑满释放。2019年4月12日因涉嫌非法采矿罪被登封市公安局刑事拘留；2019年5月17日被逮捕。2019年11月11日被登封市人民法院取保候审。指定辩护人赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。原审被告人刘伟，男，1971年5月11日出生，汉族，高中毕业，住河南省登封市。2019年4月10日因涉嫌非法采矿被登封市公安局刑事拘留；2019年5月17日被逮捕。原审被告人陈怀荣，男，1958年11月26日出生，汉族，初中肄业，住河南省登封市。2019年4月25日因涉嫌非法采矿被登封市公安局刑事拘留；2019年5月17日被逮捕。2019年10月24日被登封市人民法院取保候审。辩护人申炎瑞，河南嵩峰律师事务所律师。河南省登封市人民法院审理河南省登封市人民检察院指控刘伟、吕丁甲、陈根全、陈怀荣犯非法采矿罪一案，于2019年9月10日作出（2019）豫0185刑初427号刑事判决。宣判后，原公诉机关河南省登封市人民检察院提出抗诉；上诉人吕丁甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员孙玲彦、麻若炜出庭履行职务。上诉人吕丁甲及其辩护人唐丙坤，原审被告人陈根全及其辩护人赵松伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年6月份,被告人刘伟、吕丁甲、陈根全三人预谋在登封市石道乡xx村x组被告人陈怀荣家的田地进行非法采砂活动。被告人陈怀荣在明知此三人将进行非法采砂的情况下,最终商定以3.5万元的价格使用11年的期限与被告人刘伟签订租地协议。2016年至2018年,被告人刘伟、吕丁甲、陈根全断断续续在该土地上进行非法开采活动。2018年6月份,被告人刘伟、吕丁甲、陈根全三人将沙坑转租给“刘三”进行非法开采,从中收取每车100元钱的利益。2018年8月份，刘伟、吕丁甲、陈根全三人将砂坑转租给刘某进行非法开采,从中收取每车200元钱的利益。经鉴定,被告人刘伟、吕丁甲、陈根全三人开采的砂坑实测面积为1478平方米,砂石采出量为5846立方米,价值219440元。上述事实有被告人刘伟、吕丁甲、陈根全、陈怀荣的供述；证人刘某、王某等人证言；鉴定意见；现场勘验笔录；有关书证等证据予以证明。被告人刘伟、吕丁甲、陈根全、陈怀荣对起诉书指控的事实、证据及量刑建议均不持异议。根据上述事实和证据，河南省登封市人民法院以非法采矿罪，判处被告人刘伟有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元；以非法采矿罪，判处被告人吕丁甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元；以非法采矿罪，判处被告人陈根全有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元；以非法采矿罪，判处被告人陈怀荣有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。上诉人吕丁甲称：原审法院量刑过重。吕丁甲在共同犯罪案件中，作用较小，应判处相对较轻的刑罚。虽然吕丁甲和原审被告人刘伟、陈根全合伙进行非法采矿活动，但吕丁甲仅出资两万元，出资最少，相应非法所得也最少。吕丁甲自愿认罪、认罚，签署具结书。且系初犯、偶犯，没有犯罪前科，应依法从轻处罚。另，吕丁甲已主动缴纳罚金。综上，请求支持吕丁甲的上诉请求，对吕丁甲在七个月以下有期徒刑的幅度内量刑。上诉人吕丁甲辩护人辩护称：1.吕丁甲在共同犯罪中，作用相对较小，应判处相对较轻的刑罚。2.吕丁甲有自首行为。3.吕丁甲自愿认罪、认罚，并签署具结书。4.吕丁甲系初犯、偶犯，没有犯罪前科。5.吕丁甲自愿缴纳罚金。故原判量刑过重应依法予以改判。登封市人民检察院抗诉称：一、本案中，陈根全占股32％，且有前科，被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元；吕丁甲占股22％，低于刘伟的46％及陈根全的32％，且无前科，却被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。二、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，几种特殊情形除外。本案中，陈根全自愿认罪认罚签署具结书，同意登封市人民检察院提出的有期徒刑八个月至一年，并处罚金20000元的量刑意见，开庭时经法庭确认，陈根全对案件事实及证据不持异议，仍然自愿认罪认罚，同意登封市人民检察院的量刑意见。最终，法院在本案没有任何新的事实及证据出现的情况下，无故低于量刑意见判处陈根全有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元，违反认罪认罚案件相关规定。综上，原审判决重罪轻判，量刑畸轻；轻罪重判，量刑畸重，属适用刑罚明显不当，且违反认罪认罚案件相关规定，故提起抗诉。郑州市人民检察院支持抗诉。原审被告人陈根全称：对原审判决无异议，对抗诉有异议。陈根全系投案自首、认罪认罚，30000元系走陈根全家地的钱，陈根全并未出资入股。原审被告人陈根全辩护人辩护称：1.陈根全并非是主动出资入股，实际上也没有出资，只是私下约定占地11年，但实际上并没有占地11年，应当按照实际使用的年限按比例进行扣除。所以说陈根全占股比例并非是32%。11年作价3万，如果使用一年应该是1/11，不能按11年作价款全部作为它的出资。2.陈根全系主动投案自首，原审判决已予以认定。3.陈根全到案后如实供述自己罪行，认罪态度良好，具有坦白情节。4.陈根全自愿认罪认罚，且真诚悔罪。陈根全虽有前科，但不能作为加重处罚的依据。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，证据均经当庭举证、质证，予以确认。另查明，吕丁甲亲属于2019年11月14日代吕丁甲向一审法院主动缴纳罚金人民币20000元。本院认为，上诉人吕丁甲及原审被告人陈根全、刘伟、陈怀荣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。情节严重的，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。关于登封市人民检察院的抗诉意见及理由。上诉人吕丁甲及原审被告人陈根全、刘伟、陈怀荣犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，签署具结书，可以从轻处罚。公诉机关就吕丁甲、陈根全、刘伟、陈怀荣所犯罪行提起公诉并提出一定的量刑幅度。另，本案中，陈根全占股32％，且有前科；吕丁甲占股22％，低于刘伟的46％及陈根全的32％，且无前科。根据认罪认罚制度的相关规定及案件基本事实，一审法院判处吕丁甲有期徒刑九个月，判处陈根全有期徒刑七个月，量刑不当，应予纠正。一审法院判处刘伟有期徒刑八个月，判处陈怀荣有期徒刑六个月，量刑适当，应予维持。关于上诉人吕丁甲及其辩护人称量刑过重的上诉理由及辩护意见。吕丁甲系自首，且自愿认罪认罚，签署具结书，一审法院已予以认定。一审法院判处吕丁甲有期徒刑九个月属量刑不当，对吕丁甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于原审被告人陈根全及其辩护人称陈根全实际并未出资入股及对抗诉有异议的辩护意见。陈根全对指控的事实不持异议，且一审法院已予以认定，但一审法院判处陈根全有期徒刑七个月，量刑不当，故该辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘伟、陈怀荣量刑适当，但对上诉人吕丁甲、原审被告人陈根全量刑不当。抗诉机关的抗诉理由，上诉人吕丁甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院（2019）豫0185刑初427号刑事判决第一项、第四项，即：被告人刘伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元；被告人陈怀荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；二、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185刑初427号刑事判决第二项，即：被告人吕丁甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元；三、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185刑初427号刑事判决第三项，即：被告人陈根全犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元；四、原审被告人陈根全犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内一次缴纳。）五、上诉人吕丁甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月10日起至2019年11月9日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  董正方审判员  姚付良二〇一九年十二月三日书记员  平 航