四川省广元市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川08刑初52号原公诉机关广元市利州区人民检察院。上诉人（原审被告人）岳东，男，汉族，大专文化，原系广元市快乐半岛生态农业观光园总经理，四川省广元市利州区人。2014年4月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被广元市公安局取保候审；2014年7月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经广元市人民检察院批准逮捕，同年7月10日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。辩护人童荣周，四川利州律师事务所律师。辩护人侯晓华，四川中玉律师事务所律师。广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉〔2015〕23号起诉书指控被告人岳东犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月3日作出（2015）广利州刑初字第55号刑事判决。被告人岳东不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员梁棋出庭履行职务，上诉人岳东及辩护人童荣周、侯晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2008年5月至2012年12月期间，被告人岳东以承包工程、购买苗木、做生意需要资金周转等名义，以月息2%至7%不等的高利息为诱饵，通过其朋友、熟人口口相传的方式，散布吸收资金的信息，先后以借款形式从李某（97万元）、杨某某（15万元）、李某某（13万元）、王某某（5万元）、张某（20万元）、刘某（19万元）、刘某某（7万元）、邓某（5万元）、侯某（20万元）、张某某（20万元）、余某某（12万元）、李甲（45万元）、李某甲（5万元）、王某甲（4万元）、焦某某（4万元）、刘甲（11万元）、李乙（183.5万元）、陈某某（24万元）、陈某甲（67万元）、史某某（125万元）、郑某某（70万元）、张甲（175万元）、曹某某（100万元）、张乙（30万元）、敬某某（10万元）、张某甲（28.2万元）、何某某（80万元）、李丙（70）、杨某甲（10万元）等29人处非法吸收资金1274.7万元，且绝大部分未予归还。同时查明，岳东在2012年12月至2013年1月期间与杨某某、李某某、王某某、张某、刘某某、邓某、侯某、张某某、余某某、李甲、李某甲、刘甲、陈某甲、史某某、郑某某、张甲、敬某某、何某某、杨某甲签订还款协议书，并于签订协议当日向杨某某、王某某、张某、刘某某、邓某、敬某某、李某某、侯某、张甲出具了借条。在案件审理过程中，部分被害人向法庭出具了谅解书。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实一、书证，包括1.受案登记表、立案决定书、报案材料、强制措施手续、到案经过、户籍信息，证实了该案来源合法，公安机关依法采取强制措施，被告人案发时具有完全刑事责任能力，公安机关电话口头传唤岳东；2.协助冻结财产通知书、说明、广元仲裁委员会裁决书，证明公安机关依法冻结汪东账户中的492.64万元资金；3.岳东经营情况说明、借款情况说明、办案说明、信访材料、收条、刑事谅解书，证明岳东吸收资金情况，部分被害人就岳东一案信访情况，部分被害人出具了刑事谅解书;4.借条、还款协议书、说明、合作协议书、银行回单，证明岳东向被害人吸收资金和相互转款情况，并与部分被害人在2012年12月至2013年1月期间签订了还款协议书；5.承诺函、借款协议、对账单，证明岳东与普某某（李某）签订借款协议，并向李丙、普某某（李某）出具了承诺函，岳东与何某某签订对账单，其中第6、7项注明借款共计80万元；6.（2013）广利州民初字第1250号民事调解书，（2012）广利州民初字第1248号民事判决书，证明王雪梅、杨菊艳与岳东借款一案已经该院民事审判庭组织调解、判决；7.岳东涉案资金流向示意图、银行账户查询记录，证明了岳东吸收的部分资金流向情况以及岳东、孙静的银行账户资金流动频繁，部分涉案资金转出、转入情况。二、证人证言证人普某某证明李某以他的名义向岳东借款97万元，岳东支付利息4.2万元。证人李某证明介绍李某认识岳东，后李某转款97万元给岳东，岳东归还本金30万元，支付利息4.2万元，同时证明岳东、汪东向李丙出具承诺函的情况。证人寇某某证明岳东在其家属刘某处借款，并于2012年3月24日重新向寇正宇出具借条。证人何某甲、宋某某、唐某、汪某某、吴某某、高某某、陈某丙、陈某乙、廖某某、郭某、王某乙、杨某乙证明与岳东之间存在借款情况。证人汪东证明岳东在广元市快乐半岛农业观光园的投资情况，后观光园被政府征收，有人陆续到观光园找岳东归还借款。岳东给普某某、李丙（2012年6月10日）的承诺函上的签名不是他签的，印章也与观光园的印章不符，李丙（2012年7月30日）的承诺函上的签名是他签署的。证人孙某系岳东的驾驶员，其证明他的银行账户多次提供给岳东使用，他根据岳东的安排多次向外转款，但对于转款的原因他不清楚；他用母亲赵军华的名义办了一张农行卡，卡一直是他在使用。证人焦某甲证明其在观光园工作，负责保管观光园的印章，普某某、李丙（2012年6月10日）承诺函上的印章不是他盖的。证人沈某某证明她与岳东经济往来情况。证人杨某证明岳东与汪光元的资金往来情况。证人丁某证明岳东按揭一辆路虎越野车。证人赵某某系孙某的母亲，证明孙某用她的名字在农行开了一个账户，该账户一直是孙某在使用。证人赵某甲证明张甲通过他向岳东借款150万元。证人周某甲证明他根据何某某的安排给岳东借款80万元。证人张某丙证明岳东向陈某某借款24万元。证人韩某某证明他与孙静的账户转账的情况。证人张乙证明张甲借钱给岳东的情况。证人郑某某明岳东在李乙处共借款5次，第一次大约50万，后又借了大约160万左右，2011年4月岳东收回以前的五张借条，出具一张220万的借条。证人涂某某证明介绍张某某借钱给岳东，岳东共付张某某19.8万元利息；他还介绍了张某甲、陈某甲给岳东借款。证人罗某某证明岳东向杨某某借过款。三、被害人陈述1.被害人侯某陈述共给岳东借款30万元，岳东口头承诺每月5分息，在2012年12月24日与岳东签订了一份还款协议书，岳东出具了20万元的借条。其一共收到岳东支付的利息3万元。2.被害人李丙陈述经李斌介绍认识岳东，双方约定月息4%，2012年5月2日转款70万给岳东，岳东出具借条。共收到息11.2万。3.被害人张某陈述2009年6月岳东向其借款10万元，几个月后又借10万元，约定每月5分息，岳东在2011年5月还款10万元，2012年12月16日经与岳东汇总，岳东共欠20万元，岳东出具了一张20万元的借条。共收到3万元利息。其向刘某、李某某介绍岳东后，二人也向岳东出借资金。4.被害人李某陈述经李斌介绍给岳东借款，后以普兆荣的名义签订借款协议，实际借款97万元，岳东归还30万元并支付4.2万元利息。5.被害人邓某陈述2011年国庆后岳东向其借款5万元，约定月利息5%。2012年12月岳东重新出具借条，并签订还款协议书。6.被害人焦某某陈述2009年7月岳东向其借款8万元，约定月息5分并出具借条，2011年12月岳东还款4万元，2013年4月12日岳东出具新借条换了以前的借条。岳东未支付利息。7.被害人李乙陈述经郑云介绍给岳东借款，约定利息每月5分的月利息，共借款5次，借条金额共计210万，实际借款183.5万，扣除利息26.5万，后岳东更换借条，借条金额为220万。8.被害人王某甲陈述经王某某介绍借钱4万元给岳东，岳东共付2000元利息。9.被害人李某甲陈述借款5万元给岳东，口头承诺4%月息，共收5000元息，2012年3月重新出具借条。岳东还喊介绍其他人，他向岳东介绍了王某某、刘某某等人。并陈述在2012年12月与其签订了还款协议，但未出具新借条。10.被害人王某某陈述经李某甲介绍认识，2010年9月借款5万元给岳东，按每月5分算息，后介绍王某甲给岳东，2012年12月21日岳东收回原借条出具新借条，并签订还款协议书。共收到利息5000元。11.被害人杨某某陈述2009年9月给岳东借款5万元，2010年5月借款10万元，2013年1月25日岳东出具15万元借条换原来二条张借条。12.被害人李某某陈述2010年5月借款13万元给岳东，按每月5分算息，2012年12月18日签订还款协议书，并重新出具借条。共收到利息5万元。13.被害人刘某陈述共借款19万元给岳东，岳东出具借条金额为20万元。2012年3月14日岳东重新出具借条，并将借款人改为寇某某（刘某丈夫），金额为20万元。共收到利息2.2万元。14.被害人余某某陈述共陆续借给岳东12万元，签订还款协议书岳东未出具新的借条。共收到3000元感谢费。15.被害人郑某某陈述通过史仕久认识岳东，并约定支付利息或分利润，共向岳东借款70万元。签订还款协议书时岳东未出具新借条。同时郑某某还陈述其帮史仕久经办借款给岳东事宜，与史仕久陈述基本一致。16.被害人史某某陈述岳东找其借钱，约定按银行贷款利息的4倍支付利息。共向岳东借款125万元，岳东未支付过利息。签订还款协议书时岳东未出具新借条。17.被害人曹某某陈述岳东先后借款120多万，在2013年10月与岳东进行清算，岳东还欠100万，岳东出具了100万借条。收过1万元感谢费。18.被害人李甲陈述岳东自2010年来，多次借钱，随借随还。2011年6月18日与岳东对账，岳东尚欠45万元，岳东出具借条。2012年12月18日岳东与他签订了一份还款协议书。19.被害人敬某某陈述2012年12月岳东向其借款，承诺2%月息，后借款10万岳出具借条。未付利息。20.被害人陈某甲陈述两次借款共计70万，约定月息3分，第一次实际借款47万，借条为50万，扣除两个月的息。后与岳东签订还款协议书。21.被害人何某某陈述与岳东一起做工程时岳东向其借款，共借款80万元。两次借款均未出具借条，后经与岳东对所有账务进行结算，形成对账单，对账单上注明两笔款项为借款，双方在对账单上签字确认。在签订还款协议时岳东未出具借条。22.被害人张乙陈述岳东向其借款，承诺月息4分，共借款30万元，利息2.2万元。23.被害人张某甲陈述经涂志明介绍向岳东借款，承诺月息6%，后转款28.2万给岳东。岳东共付8万利息。24.被害人刘某某陈述由李某甲经手借款7万元给岳东，约定利息为4分。2012年12月岳东签订还款协议书收回原借条并重新出具借条。共收到利息10600元。25.被害人张某某之妻陈苹陈述张某某经涂志明借款20万元给岳东，之后岳东与张某某签订还款协议书。26.被害人杨某甲陈述借款10万元给岳东，约定5%月息。后介绍王某甲给岳东借款。2012年12月与岳东签订还款协议书。共收到利息2.5万。27.被害人张甲陈述通过赵某甲借款150万元给岳东，后又借给岳东25万元，共收到利息24万元。后与岳东签订还款协议书，岳东出具一张150万元的借条。28.被害人陈某某陈述给岳东借款24万元，后岳东归还借款及利息共30万元。29.被害人刘甲陈述给岳东借款11万元，后岳东付利息0.6万元。签订还款协议时岳东未出具借条。四、被告人供述与辩解1、被告人岳东供述第三次未向侯某借款10万元，该次是2012年12.24日与侯某算账后应还给侯某（本息合计）10万元而出具的借条，当天并签订还款协议书，约定以前的所有借款手续全部作废。2、被告人岳东供述与被害人李丙一致。被告人岳东供述共向张某借款20万元，约定月利息5%，2011年5月还款10万元，共支付利息7万元。2012年12月与张某算账同意还张某本息20万元并出具借条一张。被告人岳东供述在李某处实际借款97万元，归还30万元本金以及支付10万左右利息。被告人岳东供述与邓某陈述一致。被告人岳东供述焦某某的借款是担保之债，其余供述与焦某某陈述一致。被告人岳东供述通过郑云介绍认识李乙，共借款85万，约定月息10%，后还本金10万，息10万，后经结算，约定归还李乙本金85万，支付息135万，出具220万的借条，并把金额为85万的三张借条收回。被告人岳东供述与王某甲陈述一致，借款利息约定为5%月息。被告人岳东供述与李某甲陈述基本一致。被告人岳东供述与王某某陈述一致。被告人岳东供述2010年10月向杨某某借款10万元并出具10万元借条，约定支付8%利息，后付7万元利息，2013年元月以15万元借条换原借条。被告人岳东供述与李某某陈述基本一致。被告人岳东供述其在2011年向刘某借款13万元，约定月息5%，出具10万元借条，2012年3月他重新给刘某的丈夫寇正宇出具借条，借款金额为20万元。共向刘某付息2.2万元。被告人岳东供述共向余某某借款12万元，口头约定月息10%，支付了3万元息。15.被告人岳东供述共向郑某某借款70万元，约定月息6%，共支付10万利息。16.被告人岳东供述通过赵某甲认识史某某，约定借款月息6%。共向史某某借款125万，共付20多万息，2011年4月还史某某本金10万。17.被告人岳东供述与曹某某陈述基本一致。18.被告人岳东供述自2010年以来，与李甲相互有资金借贷往来，2011年6月18日算账时还欠李甲45万元。借款时约定5%的月利息。19.被告人岳东供述与敬某某陈述一致。20.被告人岳东供述与陈某甲陈述一致。21.被告人岳东供述向何某某共借过两笔钱，共80万元，2011年春节后与何某某对账，后陆续归还60多万。2012年12月26日与何某某算账，签订还款协议书并出具借条。22.被告人岳东供述供述与张乙一致。23.被告人岳东供述涂志明帮其联系，借款30万，月息6%，当天实际转款28.2万，出具30万借条，后支付12.6万息。2P83-8424.被告人岳东供述与刘某某陈述一致。25.被告人岳东供述通过涂志明在张某某借款20万元，约定5%月利息，已付利息21.2万元。26.被告人岳东供述与杨某甲陈述一致。27.被告人岳东供述通过赵某甲在张甲处借款150万元，2012年12月24日与张甲签订还款协议书，并出具借条。共支付息72万。28.被告人岳东供述在陈某某处借款24万，已归还本金24万并支付利息10万。29.被告人岳东供述向刘甲借款9万元，承诺给2万元费用和利息，故出具11万元的借条。五、鉴定意见，广公物鉴文检字[2013]9号鉴定文书，证明时间为2012年2月24日和6月10日的承诺函上盖有的“广元市快乐半岛生态农业观光园”的印章系伪造的。六、视频资料、手机短信截图，证明被害人侯某、李丙向岳东催要借款情况。上述证据来源合法，能形成证据链，与本案均具关联性，足以认定。原审法院认为，被告人岳东违反国家金融管理法律规定，在无权办理存款业务的情况下，非法吸收社会公众资金1274.7万元，数额巨大，扰乱社会正常金融秩序，其行为已触犯了我国刑法第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪，应当追究被告人的刑事责任。关于公诉机关对被告人吸收资金的金额的认定，因侯某与被告人岳东在2013年12月24日签订还款协议书，该协议书约定“在签订协议时岳东应归还的借款金额，以签订协议之日向借款人出具的借条为准，以前的所有借款手续作废”，结合当日岳东向侯某出具的借条，可以看出该借条的内容是对以往双方债权债务的清算而非新的借款，故对侯某吸收资金的认定应为20万元，故对公诉机关起诉的犯罪金额依法予以变更。关于被告人及辩护人称岳东的行为属于民间借贷，不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，单个的民间借款行为不构成犯罪，但当借款人为达到借款的目的，承诺在一定期限内给付货币等方式给付回报，并将上述消息通过某种方式在社会上进行传播，从而达到一定的数量而发生质变，扰乱了当地正常的金融管理秩序，即发生量到质变的转化，该行为即构成了犯罪，本案中被告人岳东明知其未经有关部门批准，通过打电话、口口相传等方式向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报，而且其吸收资金的对象人数众多，涉及的资金巨大且大部分未予归还，其行为已扰乱了正常的金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，故对被告人及辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人的辩护人称被告人岳东没有采用任何途径向社会公开宣传，其借款对象并非社会不特定公众，不能认定被告人岳东的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，原审法院认为，被告人岳东为吸收资金，以承包工程、购买苗木、做生意需要资金周转等名义，通过其朋友、熟人口口相传的方式，散布吸收资金的信息，被告人岳东吸收资金的范围呈不确定性和扩散性，被告人岳东对吸收资金的对象、范围未加以控制并任其发展，其人数具有不可控性，因而不具有特定性，不属于法律规定的“特定对象”的范围，故对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人岳东提出借款后归还了部分本金和利息，并对杨某某、刘某、余某某、李乙、史仕久、郑某某、张甲、曹某某的借款金额和还款付息情况提出异议，对焦某某、刘甲、何某某的资金性质提出了异议，认为焦某某的款项是担保之债，刘甲的款项是为支付张甲的利息而出具的条子，何某某的款项是工程尾款不应纳入犯罪的辩护意见，根据公诉机关出示的借条、借款协议等书证，可以看出被告人向上述被害人吸收过资金，并出具了书面凭证，公诉机关结合被害人的陈述以及部分证人证言综合进行认定；同时岳东当庭对公诉机关举出的借条等书证无异议，均表示是其书写，岳东虽对金额、资金性质提出辩解，但仅有其本人供述而未提供其他证据予以证明，据此对公诉机关关于岳东吸收上述人员资金的具体情况的指控应予采纳；同时，根据最高人民法院“关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第三条第二款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，对岳东吸收公众存款的数额应以所吸收的资金全额计算，在案发前已归还的数额将在量刑中酌情予以考虑。另外因本案涉及众多被害人，关于对被害人退赔金额的认定，应按书面证据结合被害人陈述、被告人供述以及证人证言予以综合认定，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部“关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见”第五条的规定，对确有证据证明岳东已归还本金和支付利息的部分，不再纳入退赔金额；因岳东与一部分被害人签订了《还款协议书》，其中该还款协议第一条约定“乙方（岳东）截止还款协议签定之日，还应该归还甲方（借款人）部分借款，具体借款金额及手续以还款协议签定之日，乙方向甲方出具的借据为准；以前的所有借款手续（指借款、协议等）全部作废”，因该协议系双方对以前借款的清算而非新的借款，退赔数额应以该借条的数额并结合已付息的情况予以退赔；同时岳东对部分借款人当天未出具借条，说明当天未进行结算，故应以以前的借条数额结合还本付息的情况退赔。被告人岳东经公安机关电话传唤后自动到案，并在归案后如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，被告人岳东取得部分被害人谅解，依法可从轻或者减轻处罚；但被告人岳东当庭无悔罪表现，且其犯罪行为给众多被害人造成巨大经济损失未能挽回，因此原审法院决定仅对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人岳东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元；二、令被告人岳东退赔赃款1096.44万元，发还被害人（其中李某62.8万元、杨某某15万元、李某某8万元、王某某4.5万元、张某17万元、刘某16.8万元、刘某某5.94万元、邓某5万元、侯某7万元、张某某0.2万元、余某某11.7万元、李甲45万元、李某甲4.5万元、王某甲3.8万元、焦某某4万元、刘甲10.4万元、李乙183.5万元、陈某甲67万元、史仕久125万元、郑某某70万元、张甲126万元、曹某某99万元、张乙27.8万元、敬某某10万元、张某甲20.2万元、何某某80万元、李丙58.8万元、杨某甲7.5万元）。上诉人岳东上诉称，其行为不构成非法吸收公众存款罪，是朋友之间的债务纠纷，是民事行为。上诉人不具有非法吸收公众存款的故意，虽然借款人数多数额大，但借款的对象都是亲友，有特定对象，没有采用任何途径向社会公开宣传。一审法院采信证据有问题，很多借条都已经作废，有些证据重复使用。请二审法院公正判决。辩护人提出的辩护意见：⑴一审法院认定事实错误，上诉人岳东没有以口口相传的方式筹集资金，而是直接向借款人借款；⑵自己对几名借款人转借的行为并不知情；⑶本案的借款对象都是同学、朋友、生意伙伴、工作关系等特定对象；⑷本案是普通的民间借贷行为，因其吸收的资金有明确的用途，减去亲友的借款外只有600多万元，上诉人有能力偿还；⑸上诉人对事实经过无异议，只是对性质上存在异议，应当酌情从轻处罚。建议对上诉人岳东免予刑事处分。二审查明的事实与证据与一审判决相同。本院认为，上诉人岳东在无权办理存款业务的情况下，非法吸收社会公众资金1274.7万元，数额巨大，属于违反国家金融管理法律规定，扰乱社会金融秩序的行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人及辩护人提出岳东的行为属于民间借贷、岳东没有采用任何途径向社会公开宣传、借款对象系亲朋好友并非社会不特定公众，不构成犯罪的辩护意见，本院认为，上诉人岳东明知其无权办理存款业务，为了吸收资金，以承包工程、购买苗木、做生意需要资金周转等名义，通过其朋友、熟人口口相传的方式，散布吸收资金的信息，其集资范围呈不确定性和扩散性，其集资对象、范围人数具有不可控性，不属于法律规定的“特定对象”的范围。而且其吸收资金的对象人数众多，从被害人处得到的资金数额巨大，大部分未予归还，其行为扰乱了正常的金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，应当依法追究其刑事责任，故上诉人及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柏 舸审判员 马玉春审判员 闵 跃二〇一六年六月一日书记员 潘 灿附：本裁定所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；