呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终490号上诉人（一审被告）ＸＸ，男，汉族，1968年10月6日出生，无固定职业，住内蒙古乌拉特前旗。委托代理人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人赵娜，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）信阳市第二建筑劳务有限公司。住所地河南省信阳市平桥区。法定代表人张心心，该公司董事长。委托代理人李舰，广东文功律师事务所律师。一审被告内蒙古国太房地产开发有限责任公司。住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区。法定代表人陈国光，该公司董事长。委托代理人曹雪峰，内蒙古远舰律师事务所律师。一审被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司。住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。法定代表人杨福元，该公司董事长。委托代理人沈向东，内蒙古义利律师事务所律师。委托代理人王宏忠，内蒙古义利律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人信阳市第二建筑劳务有限公司（以下简称信阳二建公司）、一审被告内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）、内蒙古福华建筑安装工程有限公司（以下简称福华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ的委托代理人王玉琳、赵娜，被上诉人信阳二建公司的委托代理人李舰，一审被告国太公司的委托代理人曹雪峰，一审被告福华公司的委托代理人王宏忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年9月12日，ＸＸ以甲方万发建筑工程（上海）有限公司内蒙古分公司的名义与乙方信阳二建公司签订《建设工程劳务承包协议》，工程名称：华侨新村；工程地点：呼和浩特市成吉思汗大街以南、规划路以西；建筑面积：暂定31000平方米（以施工图纸面积为最终结算面积）；结构类型：地下一层、地上均为框剪力墙；层数：9号楼地下一层、地上26层。承包范围：主体劳务扩大清包。甲方将工程钢筋制作绑扎、模板支拆、混凝土浇筑、脚手架、施工安全、现场清理等工作内容由乙方承包。合同约定了工程承包范围及工作内容、工期、甲乙双方责任、工程质量、付款方式、违约责任以及相关内容；合同中约定甲乙双方任何一方违反合同约定，由违约方赔偿另一方一切经济损失。合同签订后，信阳二建公司按约定进行了施工。华侨新村9号楼基础工程也是信阳二建公司施工，但不在该合同范围之内。2010年11月24日，ＸＸ以乌兰察布市福华建安工程公司驻呼市华侨新村项目部第九号楼项目部的名义与信阳二建公司的项目经理庞国学对华侨新村9号楼主体工程进行了总结算，总结算金额为9515715元。2008年9月4日，ＸＸ收到国太公司付华侨新村9号楼工程款20万元，并备注甲方直付劳务队庞国学。同日，信阳二建公司出具收条，“今收到国太房地产开发公司工程款20万元”，经手人庞国学。2009年12月1日，ＸＸ以乌兰察布市福华建安工程有限公司的名义支付信阳二建公司华侨新村9#楼劳务费58万元。该笔劳务费不计算在ＸＸ会计的劳务账中。2010年11月19日，信阳二建公司就华侨新村9#楼合同外地下工程工程量劳务汇总表报给ＸＸ，ＸＸ因为信阳二建公司报来的基础工程劳务费不是其接手，故报请国太公司陈总审核。国太核准支付30万元。2010年11月24日，ＸＸ收到该笔款。该笔劳务费由国太公司经ＸＸ转付信阳二建公司，且该笔劳务费在ＸＸ会计书写的付劳务费明细中标明是“甲方发地下工程人工资及租赁，转付”。该笔劳务费不计算在ＸＸ会计的劳务账7626629元中。2010年11月23日，ＸＸ的会计李彩霞在双方对账后给信阳二建公司书写了付劳务费明细及劳务账。劳务费明细共27项，合计7926629元。其中包括国太公司经ＸＸ转付信阳二建公司的地下工程人工资及租赁费30万元。劳务账内容为“对账，单据数额相符，7626629元，付劳务费合计7626629元。劳务账将上述30万元核减。2012年11月23日，ＸＸ经庞国学同意从欠信阳二建公司的工程款中支付信阳二建公司欠呼和浩特市久安建筑器材租赁公司费用合计46.90万元。2012年11月23日ＸＸ支付信阳二建公司1万元（与2012年11月24日庞国学借的1万元是一笔钱），2013年2月10日ＸＸ支付信阳二建公司3万元。2011年7月10日，ＸＸ在信阳二建公司撤出施工场地后，对华侨新村9#楼尾留工程维修共支付费用6960元（2011年7月10日：1160元，2011年8月30日：2000元，2011年8月3日：1000元，2011年11月20日：2000元2011年8月21日：800元）。另查明，国太公司是华侨新村9#楼的开发商，直接与ＸＸ结算工程款；国太公司将工程款大部分支付了ＸＸ，但未进行最终结算。再查明，福华公司没有与国太公司签订过施工合同，不是华侨新村9#楼项目的施工方，没有参与该工程的核算。一审法院认为，华侨新村9#楼项目的建设方是国太公司，施工方是ＸＸ，信阳二建公司是劳务承包方并与ＸＸ存在合同关系。信阳二建公司与ＸＸ就华侨新村9#楼主体工程总结算，金额9515715元。2009年12月1日，ＸＸ以乌兰察布市福华建安工程有限公司的名义支付信阳二建公司华侨新村9#楼劳务费58万元，2010年11月23日，信阳二建公司与ＸＸ对账后确认已支付劳务费7626629元，该对账后的劳务账不包括2009年12月1日支付的58万元。ＸＸ又经信阳二建公司同意从欠信阳二建公司工程款中支付给呼和浩特市久安建筑器材租赁公司46.90万元，加上后期支付的4万元，以上ＸＸ支付信阳二建公司工程款8715629元双方没有争议。ＸＸ与信阳二建公司有争议的金额是以下几笔：1、2010年11月19日支付的30万元；2、2008年9月4日支付的20万元；3、华侨新村9#楼尾留工程支付的6960元。一审法院认为，该30万元劳务费由国太公司经ＸＸ转付信阳二建公司，且该笔劳务费在ＸＸ会计书写的付劳务费明细中标明是“甲方发地下工程人工资及租赁，转付”。说明该笔劳务费在双方对账时已经明确其不属于合同中ＸＸ支付信阳二建公司的华侨新村9#楼劳务费，故ＸＸ会计不计算在劳务7626629元中。ＸＸ主张抵扣信阳二建公司的工程款不能成立，不应予以支持。对于2008年9月4日的20万元，该笔工程款是由国太公司先支付ＸＸ，又由ＸＸ转付给信阳二建公司，信阳二建公司出具的收条明确写明收到的是国太公司工程款，ＸＸ的记账凭证上也备注是甲方拨付9号楼工程款及转付2008年9月4日劳务费。该笔工程款ＸＸ会计不计算在劳务7626629元中。ＸＸ主张抵扣信阳二建公司的工程款不能成立，不应予以支持。ＸＸ主张算“总账”，将合同外华侨新村9号楼基础工程应该由国太公司支付信阳二建公司的工程款，就因为经其转付就计算在其应该支付信阳二建公司的9号楼主体工程款里的抗辩理由不成立。对于华侨新村9#楼尾留工程ＸＸ支付的6960元费用，属于9#楼维修项目，因为信阳二建公司撤出由ＸＸ另雇人完成，故该笔费用应当从信阳二建公司工程款中扣除。ＸＸ的抵顶理由成立，应予以支持。一审法院认定ＸＸ合计支付信阳二建公司工程款8722589元，尚欠793126元，信阳二建公司主张按照欠款本金从2010年12月1日起计算至实际还款之日的利息按同期银行贷款利率计算的主张符合法律规定，应予以支持。信阳二建公司要求被告福华公司、国太公司承担连带给付工程款的证据不足，不应予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、ＸＸ于本判决生效之日起30日内支付信阳市第二建筑劳务有限公司华侨新村9号楼主体工程工程款793126元，并支付信阳市第二建筑劳务有限公司欠付工程款793126元的利息，利息从2010年12月1日起计算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计；二、驳回信阳市第二建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11801元，由信阳市第二建筑劳务有限公司负担70元，ＸＸ负担11731元。ＸＸ不服一审判决，向本院上诉称，1．一审法院对诉讼主体认定不清。一审法院认为，ＸＸ与信阳二建公司之间存在合同关系，施工方为ＸＸ，劳务承包方为信阳二建公司。一审审理过程中，双方均提供的《建筑工程劳务承包协议中》中甲方是万发建筑工程（上海）有限公司内蒙古分公司，乙方是信阳二建公司，还印有双方的印章。并且ＸＸ是9号楼的分包方，其是从国太公司承揽的项目，不是从万发建筑工程（上海）有限公司内蒙古分公司承揽的项目。而信阳二建公司的项目是从万发建筑工程（上海）有限公司内蒙古分公司取得的。从合同的相对性原则来说ＸＸ与信阳二建公司之间是不存在劳务发包关系的。所以信阳二建公司应将万发建筑工程（上海）有限公司列为被告提起诉讼，向其主张权利。一审法院认为ＸＸ为签订合同的主体，没有对诉讼主体认定清楚。2．一审法院认证错误，认定事实不清。在本案中，华侨新村9#楼项目的建设方国太公司；将工程整体转移给了ＸＸ，由信阳二建公司施工完成：ＸＸ接管9号楼工程时信阳二建公司已完成基础工程。但是基础劳务费国太公司未给信阳二建公司结算，ＸＸ在接管后，信阳二建公司在这个工程上继续施工完成整体工程。所谓的基础劳务费实际上国太公司并没有拿钱给ＸＸ，只是与ＸＸ之间办理了交付手续。所以基础工程的款项及基础工程以上的工程款都是由ＸＸ给付的。这其中就包括了双方有争议的“2010年11月19日支付的30万元”，“2008年9月4日支付的20万元”。一审法院认为ＸＸ合计向信阳二建公司支付了工程款8722589元，尚欠793126元。事实上，ＸＸ在承揽了9号楼后，已经向9号楼的实际施工人庞国学、信阳二建公司及华仕投资公司付款9811789元，远远超过9号楼工程的全部劳务项目。且上述款项的结算是挂靠在信阳二建公司与华仕投资公司的庞国学与ＸＸ进行的，虽然用不同的公司名义进行结算，但仍是信阳二建公司认可的项目经理，信阳二建公司是认可庞国学及华士投资公司对其的结算结果的。ＸＸ请求：1、依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民一初字第00397号民事判决，依法驳回对ＸＸ的诉讼请求；2、请求信阳二建公司承担一审、二审的诉讼费用。信阳二建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二审法院予以维持；二、本案诉讼主体是清楚的，劳务工程承包的当事人就是ＸＸ与信阳二建公司，双方签订的协议是ＸＸ个人以万发建筑工程（上海）有限公司内蒙古分公司与信阳二建公司签订的，协议上有ＸＸ本人的签名确认，可以认定双方的主体关系。ＸＸ也承认与信阳二建公司之间的合同关系，双方也对施工量进行了确认；三、关于价款的支付，从本案证据显示，ＸＸ与信阳二建公司于2010年12月23日进行了对账，ＸＸ的会计李彩霞出具了再由对账金额的书面对账单。从金额上来看，ＸＸ没有支付完相应的劳务工程款。争议的两笔工程款，一笔30万，另一笔20万，这两笔是ＸＸ接手之前，信阳二建公司所做的地下工程的款项，应由国太公司直接支付给信阳二建公司，国太公司转给ＸＸ之后代付给信阳二建公司，代付款项不能作为ＸＸ支付款项。国太公司陈述称，本案所涉九号楼的实际施工人为ＸＸ，国太公司已与ＸＸ完成了工程款的结算，国太公司并不欠付ＸＸ工程款。二、国太公司与信阳二建公司之间并不存在合同关系，对信阳二建公司没有付款义务，一审判决关于国太公司对工程款没有付款义务的认定正确。福华公司陈述称，福华公司不是本案九号楼的承包方或者施工方，福华公司也没有设立过涉及九号楼的项目部。事实已将表明ＸＸ是该楼盘的实际施工人，一审判决ＸＸ承担相应的付款义务并无不当。ＸＸ与信阳二建公司之间是否结算清楚与福华公司并无关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉应当予以驳回。二审中，各方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、ＸＸ是否为适格被告；二、一审法院认定的ＸＸ向信阳二建已支付的工程款的数额是否正确，ＸＸ是否已足额向信阳二建公司支付工程款。对于第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，赋予实际施工人以其个人名义向发包人主张权利的权利。根据权利义务相一致原则，实际施工人以他人名义签订的与工程有关的合同当然对实际施工人发生法律效力，实际施工人以并非合同相对方为由提出的抗辩不能成立。本案中，ＸＸ为没有资质借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的实际施工人，ＸＸ以被借用资质的建筑企业名义签订合同、进行结算的行为对其产生法律效力，与ＸＸ实际发生合同关系的信阳二建公司有权向ＸＸ主张工程款，该权利应当受到法律的保护。对于第二个争议焦点，2010年11月23日，经双方对账，确认2010年11月23日之前已支付工程款为7626629元，加上不在对账范围内信阳二建公司认可的1089000元以及一审法院认定信阳二建公司未提出异议的6960元，以上共计8722589元。对于ＸＸ持有异议的2010年11月19日的30万元以及2008年9月4日的20万元，根据ＸＸ的抗辩，其主张上述两笔款项均为其代国太公司支付，本院认为，姑且不论上述两笔款项是否能够证明ＸＸ代国太公司向信阳二建公司支付50万元，信阳二建公司在ＸＸ接手涉案工程之前已进行了施工，国太公司应当向信阳二建公司支付相应的工程款，如ＸＸ认为其代国太公司支付了工程款其应当向国太公司主张权利而不能作为其付款予以扣除。故本院对于一审法院认定的已付工程款数额予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11731元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  张蒙江审判员  杨蔚堃二〇一六年六月十三日书记员  唐 谣