上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初51130号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。被告：周翔，男，1990年7月22日生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力律师事务所律师。原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称“边锋公司”)与被告周翔合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告边锋公司的委托诉讼代理人张玲娜、被告周翔的委托诉讼代理人毛纪富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告边锋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告周翔继续履行《游戏主播独家合作协议》，立即停止在包括斗鱼tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告周翔向原告边锋公司支付违约金人民币2,000,000元(以下币种相同)；3、判令被告周翔返还原告边锋公司支付的1,288,840元以及物质支持3,120,000元；4、本案诉讼费由被告周翔承担。审理中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告周翔构成违约，并解除原、被告于2015年2月14日签订《游戏解说员独家合作协议》(合同编号分别为BF-150420-0432、BF-150420-0443)、2015年8月1日签订《游戏主播独家合作协议》(合同编号为BF-150727-0973-5)、2015年10月9日签订《游戏主播独家合作协议》(合同编号为BF-160314-0218)；2、判令被告周翔支付原告边锋公司违约金695,000元；3、判令被告周翔返还原告边锋公司支付的1,288,844.12元(包含合作费1,090,830元、游戏礼物费用198,014.12元)以及物质支持费用4,425,000元；4、案件受理费由被告周翔承担。事实和理由：2015年2月14日，原、被告签订《游戏主播独家合作协议》，合作期限至2017年11月1日止。《游戏主播独家合作协议》约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。2016年5月18日，原告发现被告在斗鱼tv平台(http：//www.douyu.com/)担任游戏主播进行游戏直播,严重违反了《游戏主播独家合作协议》中的约定。直至起诉为止，被告仍在斗鱼tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。被告周翔辩称，不同意原告的诉请。理由如下：双方签订的协议是违反法律强制性规定，系无效协议；若被告存在违约行为，因该协议无效，故被告不应承担违约责任；被告离开原告平台至第三方平台进行游戏直播的行为，系由原告的违约行为所造成，因原告未按协议约定向被告提供物质支持，并一直拖延发放被告的报酬；被告不同意原告主张的返还合作费、游戏礼物费用及物质支持费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2015年2月14日、2015年8月1日、2015年10月9日，原、被告分别签订《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》(以下简称“合作协议”)，合作期限为2015年2月15日至2015年8月14日、2015年8月15日至2016年2月14日、2016年2月15日至2016年8月14日、2016年8月15日至2017年2月14日、2015年8月1日至2017年8月1日、2015年11月1日至2017年10月31日；合作费为25,000元/月、25,000元/月、25,000元/月、25,000元/月、40,000元/月、166,666元/月。同时，合作协议约定：原告为互动娱乐平台的运营商，被告为游戏主播(或称“游戏解说员”)，原告愿意利用其自身优势为被告进行推广宣传，扶持被告进行游戏主播业务(或称“游戏解说业务”)；本协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播(或称“游戏解说员”)，原告为被告的游戏主播(或称“游戏解说”)提供物质条件支持；除本协议另有规定外，双方任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约；原告将通过各种媒体或原告认为的合理方式宣传被告，尽可能的提高被告在游戏主播(或称“游戏解说”)行业内的知名度，使被告获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表原告向被告做出任何宣传效果之承诺；非经原告事先书面同意，被告不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；被告擅自解除本协议(被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为被告擅自解约)，应向原告支付解约金、返还原告已支付的全部合作费用等。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：原告在合作期间将为被告提供推广宣传及软硬件支持，并对物质支持内容等进行了明确约定。《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》签订后至2016年5月13日，被告在原告网络平台上进行游戏主播业务，原告根据被告直播情况向被告支付了2015年3月至2016年3月的合作费共计1,090,830元，并实际根据原告直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向被告发放游戏礼物费共计198,014.12元。自2016年5月14日起，被告未在原告网络平台进行游戏直播。2016年5月18日始，被告在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播,其在第三方斗鱼tv平台的微博名称为“炉石.啦啦啦”。2016年7月，原告起诉来院，要求判如诉请。审理中，原告表示，双方系合作关系，并非雇佣关系，依据合作协议和实际履行的情况，双方不符合劳动关系；双方签订的合作协议合法有效，合作协议内容不违反法律规定，且实际履行至今，而合作协议中约定的权利义务平等，并非无效合同；合作协议在有效期限内，被告擅自至第三方斗鱼tv平台进行直播，被告的行为已构成根本违约，因被告的违约行为给原告造成重大损失，应由被告承担相应的违约责任；合作协议履行期间，原告对被告进行战旗首页推荐位295次；因原告委托第三方对被告发放合作费用，实际付款期限可能迟于合同约定期限；原告从未收到被告要求解除合作协议的书面通知或相关邮件，原告工作人员曾与被告电话联系，要求其继续履行合作协议，但被告予以拒绝；被告明确告知原告，其将至第三方平台进行直播，且不继续在原告平台进行直播，原告为避免被告通过原告的直播房间煽动原告的用户，故其采取临时关闭措施，而被告亦在其微博公告至第三方斗鱼tv平台进行直播，由此可见，并非原告关闭直播房间而导致被告无法进行游戏直播。被告则认为，本案构成劳动关系，即原告向被告提供虚拟的劳动场所，并支付劳动报酬，双方的劳动关系符合劳动法的相关法律规定，故双方之间应签订劳动合同，并非合作协议；双方签订合作协议违背了法律的强制性规定，且剥夺了被告的就业权，系以合法形式掩盖非法目的，应属无效协议；若合作协议有效，双方之间的权利义务亦不平等，并加重了被告的责任；原告未按合作协议约定对被告进行推荐，虽然原告在战旗首页推荐位对被告进行过推荐，但推荐次数较少，且时间段很短，另原告长期迟延发放被告的报酬，故原告违约在先；由于原告拖欠被告的工资，被告屡次向原告工作人员进行电话交涉提出解除合作协议，但原告工作人员予以拒绝，并将被告的游戏直播间关闭，导致被告无法进行游戏直播，被告无奈离开了原告网络平台，故原告关闭直播间的行为已经解除了双方的合作协议；原告实际并无损失，其计算的损失无事实和法律依据，且明显过高，依法不应支持；既然原告要求解除双方签订的合作协议，被告亦同意解除。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未按约定履行合同义务，已构成根本违约，原告要求解除合同应予支持，被告应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：一、关于《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》效力及性质。原、被告签订《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立合作协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。被告认为双方签订的合作协议违背了法律的强制性规定，且剥夺了被告的就业权，系以合法形式掩盖非法目的，故该合作协议应属无效合同，原告草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过合作协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除被告解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，本院认定涉案合作协议合法有效，双方当事人均应依约履行合作协议。关于合作协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，且合作协议明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此被告抗辩双方构成劳务关系不能成立。根据合作协议内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。二、关于合同是否已经合法解除的问题。被告表示因原告拖欠被告的工资，其与原告工作人员电话交涉提出解除双方签订的合作协议，原告工作人员虽予以拒绝，但原告将被告的直播房间关闭的行为已经解除了双方的合作协议，而原告则认为因被告明确告知其至第三方进行游戏直播，且被告亦在其微博公告至第三方斗鱼tv平台进行直播，故原告采取临时关闭措施，但其要求被告继续履行合作协议，被告予以拒绝，本院认为，依据合作协议约定双方可协商解除合同，但未明确约定被告单方解除合同的情形，被告亦无证据证明涉案合作协议具有法定解除情形，鉴于双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故被告认为合作协议已解除的主张本院难予采信。现原告要求解除双方之间签订的合作协议，被告也认可双方合作协议解除，故本院确认合作协议予以解除。三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。关于违约的情形，根据原告提交的被告微博截图等证据，被告确实在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，且被告亦认可在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，但合作协议中明确约定被告成为原告独家签约的游戏主播，被告未得到原告事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台进行游戏直播等类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，被告构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于被告称原告存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间原告虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，原告每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。被告认为原告未按合作协议约定履行推广义务，但被告对此未提供证据予以佐证，且案件审理中被告认可合作期间原告对被告确有推荐行为，而合同中也未明确约定推荐的时限，故本院对此不予采信。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于原告要求被告支付违约金，被告抗辩未给原告造成损失，本院认为，被告在原告提供网络平台进行游戏直播解说，在原告向被告支付合作费的同时，被告直播行为也给被告带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告违约后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告辩称未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现原告主张的违约金在合同约定金额上已大幅缩减，根据双方履约情况和违约事实，其主张金额尚在合理范围，本院予以采纳。关于原告主张返还的合作费，从形式上看是原告对被告直播行为支付的对价，而从实质上看，被告取得的合作费是被告与原告合作进行直播给原告带来获益后的分成，从双方的合同约定看，原告可以根据被告直播行为的数量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是原告根据被告对原告的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，本院对原告该请求不予支持。关于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系被告就直播收益与原告平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非原告支出，故礼物费不属于原告的财产损失范畴，原告要求被告返还游戏礼物费用缺乏依据，本院不予支持。关于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，原告亦为被告进行过推荐，由于被告违约客观上也造成原告产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，原告要求被告赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因原告主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，本院就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告周翔于2015年2月14日签订《游戏解说员独家合作协议(合同编号：BF-150420-0432、BF-150420-0443)》、2015年8月1日签订《游戏主播独家合作协议(合同编号：BF-150727-0973-5)》、2015年10月9日签订《游戏主播独家合作协议(合同编号：BF-160314-0218)》；二、被告周翔应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金720,000元；三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,661元，诉讼保全费5,000元，共计61,661元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担47,061元，被告周翔负担14,600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 敏人民陪审员  杨德新人民陪审员  宋丽君二〇一七年七月二十六日书 记 员  李晓盛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。