江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初7063号原告：沈季艳，女，1989年10月6日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：冯玉平，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨蕊，江苏海辉律师事务所律师。被告：无锡徐春夏物资有限公司，住所地无锡市锡山区锡北镇新光明村新光路**。法定代表人：徐元春，该公司总经理，未到庭。委托诉讼代理人：李明，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。原告沈季艳诉被告无锡徐春夏物资有限公司（以下简称徐春夏公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理。依法由审判员赵玲洁适用简易程序于2020年1月21日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2020年8月3日公开开庭进行了审理。原告沈季艳及其委托诉讼代理人冯玉平、吴晨蕊（参加第一次庭审）、被告徐春夏公司委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈季艳向本院提出诉讼请求：请求判令徐春夏公司向其支付2019年9月工资4968元、10月工资2138元、未签订书面劳动合同二倍工资73062元、99天双休日加班工资及1天法定节假日加班工资共计61381元以及经济补偿金9963元。事实与理由：2018年9月27日，其入职徐春夏公司从事销售工作。自双方建立劳动关系之日起，公司一直未与其签订书面的劳动合同，并且未依法缴纳社会保险。其在职期间，基本上每周都加班，且公司一直未支付加班工资也未安排调休。根据打卡记录统计，其休息日加班99天，在法定节假日加班1天。2019年10月11日，其被迫解除劳动关系通知书。其向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书，其遂诉至法院。被告徐春夏公司辩称：1、2019年9月应付工资为4293元，通知沈季艳领取但未来领取，责任在沈季艳。2019年10月公司放假，无需支付当月工资，沈季艳也未到公司上班。2、公司主要从事经营贸易业务，沈季艳系业务员，其工作是不定时，自由安排，不用坐班，故不应当支持加班工资一说。其岗位特殊，享受业务提成，因而其主张加班工资无事实法律依据。3、沈季艳系2019年2月底入职，公司要求订立劳动合同，系沈季艳要求不订立，故其主张双倍工资于法无据。4、经济补偿金认为系沈季艳自动离职故无需支付。综上，请求法院驳回沈季艳的全部诉请。经审理查明：沈季艳系徐春夏公司业务员，从事销售工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费。双方对沈季艳的入职时间有争议，沈季艳主张其于2018年9月27日入职，为此提供了微信群聊天记录及销售单，载明其于2018年9月27日被“周烨”邀请入“春夏订单群”中，并于当日为徐春夏公司完成销售订单。同时提供了徐元春向其微信转账的记录，其中2018年12月19日转账差旅费1835元，2019年1月20日转账10175元，2019年2月21日转账工资1090元。徐春夏公司质证认为以上证据不足以证明双方存在劳动关系，也可以是兼职关系，沈季艳系于2019年2月底入职。沈季艳的工资组成为基本工资2800元+业务提成。沈季艳陈述，其入职时约定工作时间为每月10日、20日、30日休息，其余时间均需上班，主要在外跑业务，故通过钉钉签到考勤，同时提供了其2018年11月至2019年10月10日的钉钉签到记录。徐春夏公司否认对沈季艳进行考勤，销售业务员的工作性质也决定了工作时间系由沈季艳自由安排，多劳多得，钉钉打卡中的定位地点只能说明其在或者路过某个地点，不能证明存在加班情形。沈季艳主张其2019年10月3日至10日均正常上班，为此提供了微信聊天记录载明，2019年9月30日，春夏订单群中通知国庆放假2天，3日准时上班，截至10日沈季艳均在该群中沟通工作事宜。徐春夏公司质证认为该聊天记录不完整，也不能证明沈季艳的最后工作日为10月10日，仅认可沈季艳最后工作日为2019年9月30日。2019年10月11日，沈季艳以公司存在未缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同及未支付加班工资为由向徐春夏公司提出解除劳动合同。2019年11月5日，沈季艳就本案讼争向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书。沈季艳遂诉至法院，提出上述诉请。沈季艳每月工资发放情况如下：2018年12月10175元，2019年1月为1090元，2月为11015.5元，3月为8782元，4月为4038元，5月为4743元，6月为3182元，7月为10725元，8月为2883元。9月工资4293元及10月工资未予支付。沈季艳自述2018年10月工资为2120元，11月工资为4588元。经计算，沈季艳解除劳动关系前十二个月月平均工资为5636.2元。以上事实，由沈季艳提供的不予受理案件通知书、微信聊天记录、销售单、转账记录、工资表及每月工资照片打印件、钉钉打卡记录、解除劳动关系通知书、邮寄凭单、徐春夏公司提供的工资发放表及当事人陈述在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，沈季艳主张2019年9月未付工资为4968元，徐春夏公司仅认可4293元，沈季艳未能对其主张的工资数额进行举证，且根据其提供的每月工资照片打印件显示该月工资仅为3968元，因此，本院确认应支付的2019年9月工资为4293元。关于2019年10月工资，徐春夏公司主张沈季艳当月未出勤，但沈季艳提供的微信聊天记录等能够证明其自2019年10月3日起工作至2019年10月10日，故按照沈季艳自述的工作时间（每月休息3天）及工资组成计算，10月工资应为1200元[2800元/月÷28天×（2+7+1×300%）]。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方未签订书面劳动合同，徐春夏公司主张系沈季艳拒绝签订，但对此未进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，故应由徐春夏公司依法向沈季艳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方对入职时间有争议，沈季艳已提供证据证明其于2018年9月27日开始为徐春夏公司提供劳动，徐春夏公司在2018年12月支付差旅费，在2019年1月支付工资，这些均足以证明其入职时间为2018年9月27日，且能够反驳徐春夏公司所述的2019年2月底入职的主张，徐春夏公司也未提供证据证明双方并非劳动关系而系兼职关系，故本院认定沈季艳的入职时间为2018年9月27日，则徐春夏公司应支付沈季艳共计十一个月的二倍工资差额为65514.5元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，沈季艳提供了钉钉打卡签到记录以证明其主张的双休日加班事实，但因其工作性质为业务员，主要在外跑业务，而不坐班，且签到记录仅能反映签到时的时间点其在签到的地点这一静态内容，并不能反映动态情况，更不能反映其从事劳动的时长，也就无法统计其每天、每周、每月的工作时间，因此并不能证明其存在加班的事实，对沈季艳主张的双休日加班工资，本院不予支持。至于沈季艳主张的10月3日法定节假日的加班工资，本院在计算10月应付工资中已经予以计算，不再重复计算。用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，徐春夏公司未为沈季艳缴纳社会保险费，沈季艳以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金，与法有据，本院予以支持。经计算，徐春夏公司应支付的经济补偿金为8454.3元（5636.2元/月×1.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由无锡徐春夏物资有限公司支付沈季艳2019年9月工资4293元、10月工资1200元、未签订劳动合同二倍工资差额65514.5元及经济补偿金8454.3元，合计79461.8元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回沈季艳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1320元，合计1330元，由沈季艳负担665元，由无锡徐春夏物资有限公司负担665元。沈季艳同意其预交的诉讼费用由无锡徐春夏物资有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡徐春夏物资有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  赵玲洁人民陪审员  过建华人民陪审员  许永华二〇二〇年九月八日书 记 员  许 颖