湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11391号上诉人(原审被告):湖南金天地房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳街道城西社区柑子园巷**，统一社会信用代码：914312005889805980。法定代表人：陈杨，执行董事兼总经理。委托代理人：刘国政，湖南中思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周湘伟，男，1968年4月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人：张群林，湖南闻胜律师事务所律师。原审被告：陈进斋，男，1961年3月17日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人湖南金天地房地产开发有限公司(以下简称“金天地公司”)因与被上诉人周湘伟、原审被告陈进斋合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金天地公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、周湘伟作为一名实际注册的执业律师，违反《律师费》第25条、28条、40条及《律师执业行为规范》的规定，私下以个人名义与金天地公司签订名为经济开发总顾问合同，实为法律服务内容的合同违法。二、经济开发总顾问合同并未实际履行。双方签订合同后，周湘伟及其团队并未向金天地公司提供法律服务，此后双方以口头协议方式终止了该合同。2017年5月1日，周湘伟又以自身所在湖南金瑞律师事务所的名义，再次与金天地公司签订常年法律顾问合同，并以车位抵付三年法律顾问费。常年法律顾问合同实际取代了经济开发总顾问合同。三、周湘伟利用依据经济开发总顾问合同在金天地公司取得的盖有金天地公司公章及陈进斋亲笔签名的空白纸，自行打印确认承诺书、借条、还款承诺书。经鉴定其中确认承诺书加盖的金天地公司印章与文字形成的时间先后顺序是先盖印后打印文字。原审法院明知该确认承诺书系伪造，仍判决上诉人支付被上诉人劳务费100万元及利息明显不公。周湘伟答辩称：一、双方签订的总顾问合同内容系周湘伟为金天地公司提供法律服务以外的顾问服务，并非金天地公司所称提供法律事务。该合同并未违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。周湘伟为金天地公司开发项目提供咨询意见、参与项目策划、工作决策、争取相关方面支持等顾问服务，该部分顾问工作内容并非金天地公司所称法律事务。二、周湘伟已经全面履行了总顾问合同约定的义务，金天地公司也对此予以确认。金天地公司及陈进斋出具的总顾问工作确认书对周湘伟提供的顾问服务工作予以了确认。金天地公司称2016年9月22日双方口头约定终止总顾问合同不属实。聘请常年法律顾问合同及车位合同与本案无关。三、周湘伟提交的总顾问工作确认书、委托书、确认承诺书均系金天地公司、陈进斋真实意思表示，金天地公司上诉称周湘伟存在伪造欺诈行为系恶意诽谤。确认承诺书上陈进斋签名确认，效力及于金天地公司，且确认承诺书能与其他证据相互印证形成完整的证据链，能确认系金天地公司的真实意思表示。现实中先盖章后文字的情况常见，并不违背常情。四、一审判决未要求金天地公司支付2018年6月8日至2019年6月8日的顾问费，存在事实错误，请求二审法院依法予以纠正。原审被告陈进斋述称，对金天地公司的上诉无异议。周湘伟向一审法院起诉请求判令：1、判决金天地公司、陈进斋向周湘伟立即支付其所欠的总顾问费用100万元及延期付款利息9万元；2、金天地公司、陈进斋向周湘伟支付2018年6月8日至2019年6月7日的总顾问费50万元。利息的计算基数是以100万元为基数按年利率4.5%从2016年8月29日计算至2018年8月28日止。一审法院经审理查明：2016年6月8日，金天地公司(甲方)、周湘伟(乙方)与陈进斋、陈龙、谢灿文(丙方)签订了《经济开发总顾问合同》。该合同约定：1、甲方因公司经济开发的需要，特聘请乙方为甲方的经济开发总顾问。同时，甲方委托乙方及其团队代理甲方一切维权事务(含民事、行政诉讼与非诉讼事务等)；2、乙方接受甲方的委托，组织乙方的专业团队为甲方诉讼及非诉讼事务提供专业技术支持；3、甲方每年向乙方支付总顾问费(不含税)人民币伍拾万元。双方确认乙方的代理为排他性不可撤销的目标代理。乙方及其团队的其他的其他酬金(不含税)按目标代的方式计付，即按实际维权金额的百分之十五计算……；4、如乙方无故终止履行合同，费用和酬金全部退还甲方，如非因乙方严重过错，甲方终止合同，乙方所收费用和酬金不退；5、本合同有效期自签订之日起至甲方公司经济开发及一切经营活动终结之日止(含甲方未来可能的破产清算完毕之日)；6、甲方未如约交纳工作经费、酬金的，乙方有权单方面终止其工作和本合同，已收费用酬金不退。如乙方在甲方未交纳或未完全交纳顾问费、工作经费、酬金的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清外，还可要求甲方支付未缴清款额每日百分之一的违约金；7、丙方为甲方履行本合同提供无限连带责任担保。合同签订后，周湘伟相继作为金天地公司、陈进斋的代理人处理了金天地公司、陈进斋与案外人熊健和案外人湖南新宇宙建设有限公司之间的纠纷事宜。其中周湘伟作为代理人在处理金天地公司、陈进斋与湖南新宇宙建设有限公司之间的建设工程合同纠纷一案中，金天地公司授权周湘伟作为其执行阶段诉讼代理人的时间为2018年4月29日。湖南省常德市中级人民法院对此作出(2018)湘07执异12号执行裁定的时间为2018年8月21日。2018年5月10日，金天地公司出具了《委托书》，授权陈进斋为代理人，并明确代理人陈进斋签署一切文件和处理与之有关的一切事务，公司予以承认。该委托书加盖了金天地公司的公章，该公司法定代表人陈杨亦签名确认。2018年7月15日，陈进斋作为金天地公司的代理人向周湘伟出具了《总顾问工作确认书》，该确认书明确对自2016年6月8日以来，周湘伟教授以总顾问的身份，带领其团队对金天地公司及公司实际控制人陈进斋给予了大力支持，其主要工作为：1、2016年至2017年度，除了提供咨询意见、参与项目策划、工作决策、争取相关方面支持等工作以外，周湘伟还作为关键协议人，帮助金天地公司及实际控制人陈进斋与吴树良进行协商，为项目开发争取了近一年的时间；2、2017年-2018年度，除了继续提供咨询意见、参与项目策划、工作决策、争取相关方面支持等工作以外，代理了向汉寿县政府维权的非诉讼案、熊健民间借贷案、新宇宙公司建筑工程施工合同纠纷案；3、金天地公司支付总顾问费的时间为每年度的8月28日之前。陈进斋签署“同意陈进斋”字样并在该复印件上的签名及“年度8月28日”处按捺手印确认。因金天地公司一直未向周湘伟支付顾问费，故诉至法院。另查明：金天地公司尚未注销。一审法院认为：周湘伟与金天地公司双方签订书面的《经济开发总顾问合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行自己的义务。关于金天地公司和陈进斋共同辩称其已向周湘伟发函，终止总顾问代理的辩论意见，根据举证责任承担的一般原则，周湘伟已就自己诉请和主张履行了相应的举证责任，金天地公司、陈进斋理应就自己主张的事实履行相应的举证责任，而其并未提交充分、有效的证据证实金天地公司与周湘伟之间的合同已实际解除，故对金天地公司、陈进斋的上述辩论意见不予采信。现金天地公司并未注销，仍在经营过程中，按照《经济开发总顾问合同》的约定，合同期限是2016年6月8日至金天地公司经济开发及一切经营活动终结之日止(含金天地公司未来可能的破产清算完毕之日止)，故双方之间的合同尚未解除。根据双方签订的《经济开发总顾问合同》，周湘伟作为金天地公司的受委托人，已按约履行了合同约定的义务，现金天地公司未按约向周湘伟支付劳务费，陈进斋作为涉案合同的担保人亦未向周湘伟支付相应劳务费，故对周湘伟主张金天地公司向其支付劳务费，陈进斋对金天地公司上述债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于劳务费的问题。争议的焦点：1、劳务费50万元是包干价还是按每年度50万元？2、双方之间代理期限是多长，支付劳务费的起始时间？关于焦点1：首先，根据双方签订的《经济开发总顾问合同》第三条的约定可知，金天地公司每年向周湘伟支付总顾问费(不含税)人民币50万元。其次，根据金天地公司、陈进斋当庭陈述“双方商议以8个车位作为全部法律顾问费用而公司多付了6万元由第二年进行扣除，同时双方约定在6个月之内支付50万元的法律顾问费用……”，“是依据《经济开发总顾问合同》的约定包干价，我需向周湘伟支付的顾问费50万元以8个车位进行了冲抵且多付了6万作为扣除第二年的费用”，金天地公司、陈进斋在开庭审理过程中两次提到了“第二年进行扣除”这一说法，由此可知，金天地公司、陈进斋对于劳务费是按每年度50万元进行支付是明知，且上述陈述明显与金天地公司、陈进斋在其后的陈述中所说的50万元为包干价并非按年度支付存在自相矛盾。其次，根据举证责任承担的一般原则，周湘伟已就自己诉请和主张履行了相应的举证责任，而金天地公司、陈进斋应就反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，鉴于金天地公司、陈进斋未提交充分、有效的证据证明在双方签订《经济开发总顾问合同》之后，对劳务费用进行了变更，故对金天地公司、陈进斋提出劳务费50万元是包干价的抗辩意见不予采纳。关于焦点2：根据双方签订的《经济开发总顾问合同》及金天地公司的授权代理人即陈进斋向周湘伟出具的《总顾问工作确认书》可知，周湘伟自2016年6月8日开始作为金天地公司的经济开发总顾问，为金天地公司诉讼及非诉讼事务提供专业技术支持，金天地公司向周湘伟支付总顾问费的时间为每年度的8月28日之前。另根据周湘伟提交的湖南省常德市中级人民法院于2018年8月21日作出的(2018)湘07执异12号执行裁定书可知，在周湘伟起诉后，仍在履行与金天地公司之间签订的《经济开发总顾问合同》约定的义务，且截止2019年3月7日(第二次开庭时间)，《经济开发总顾问合同》尚未解除，故双方之间代理期限为2016年6月8日至2017年6月7日，2017年6月8日至2018年6月7日，2018年6月8月至2019年6月7日，共三个年度。而双方确认的支付时间为每年度的8月28日之前，结合双方对工作事项确认的描述为“1、2016年-2017年度……；2、2017年-2018年度……”可知，金天地公司应向周湘伟支付劳务费的时间为2017年8月28日之前支付2016年6月8日至2017年6月7日年度的劳务费50万；2018年8月28日之前支付2017年6月8日至2018年6月7日年度的劳务费50万元，依此类推，2019年度的支付时间尚未到期，故金天地公司应向周湘伟支付的劳务费为100万元，对周湘伟要求金天地公司向其支付劳务费150万元的诉求予以部分支持。关于利息问题。金天地公司、陈进斋现已违约，根据《经济开发总顾问合同》第十条的约定可知，周湘伟有权要求金天地公司支付未缴清款项额每日百分之一的违约金。现周湘伟主张按年利率4.5%向其支付逾期付款利息的诉请予以支持，但逾期利息的计算方式应根据法院对金天地公司应向周湘伟支付劳务费的金额、支付时间的认定及周湘伟诉请利息的截止时间予以确认，鉴于涉案第二笔劳务费的逾期日为2018年8月29日，而周湘伟诉请逾期利息的截止时间为2018年8月28日，故周湘伟主张金天地公司截止至2018年8月28日应向其支付的逾期利息为22500元(500000×4.5%)。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南金天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付周湘伟拖欠的劳务费1000000元及利息22500元（以500000为基数按年利率4.5%自2017年8月29日计算至2018年8月28日止逾期利息为22500元）；二、陈进斋对湖南金天地房地产开发有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回周湘伟的其他诉讼请求。本案受理费11705元，财产保全费5000元，以上共计16705元，由湖南金天地房地产开发有限公司、陈进斋共同负担（此款周湘伟已垫付，由湖南金天地房地产开发有限公司、陈进斋在支付上述款项时一并支付给周湘伟）。二审中，金天地公司向本院提交了如下证据：一、湖南金瑞律师事务所信息，拟证明周湘伟、丁敏是湖南金瑞律师事务所律师；二、丁敏律师简介，拟证明丁敏是周湘伟委派到汉寿县为金天地公司进行法律维权的团队成员；三、常德市中级人民法院（2017）湘07行初13号行政裁定书、律师函、汉寿县商务局回复函，拟证明丁敏作为周湘伟委派到汉寿县为金天地公司进行法律维权的团队成员，没有为上诉人提供法律维权，反而接受案外人委托起诉上诉人，足以证明双方达成了终止原总顾问合同的口头协议。周湘伟质证意见：上述证据均不属于二审中的新证据，对上述证据的真实性均有异议，且达不到金天地公司的证明目的。陈进斋对上述证据无异议。本院认证意见：上述证据均不属于二审中的新证据，且达不到金天地公司的证明目的，本院不予采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的主要焦点是：一、涉案经济开发总顾问合同性质是否实为法律服务合同，合同是否无效。二、确认承诺书等证据是否系伪造。三、涉案经济开发总顾问合同是否实际履行，是否终止或被取代。一、关于涉案经济开发总顾问合同性质是否实为法律服务合同，合同是否无效的问题。涉案经济开发总顾问合同约定了如下内容：金天地公司因公司经济开发的需要，特聘请周湘伟为经济开发总顾问。同时，金天地公司委托周湘伟及其团队代理甲方一切维权事务(含民事、行政诉讼与非诉讼事务等)；金天地公司每年向周湘伟支付总顾问费(不含税)人民币伍拾万元。其他酬金(不含税)按实际维权金额的百分之十五计算；如周湘伟无故终止履行合同，费用和酬金全部退还，如非因周湘伟严重，金天地公司终止合同，周湘伟所收费用和酬金不退；金天地公司未如约交纳工作经费、酬金的，周湘伟有权单方面终止其工作和本合同，已收费用酬金不退。从以上内容来看，经济开发顾问与法律服务内容并存，并多次同时出现“费用”和“酬金”字样，故涉案经济开发总顾问合同性质并非仅为法律服务内容合同，同时包含经济开发顾问内容。此外，虽然《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第四十条第一项规定:律师不得私自接受委托,收取费用。但上述规定系对律师执业行为的管理性规定,而非效力性强制性规定。因此,金天地公司以涉案经济开发总顾问合同性质实为法律服务合同，且违反上述规定为由,主张涉案经济开发总顾问合同无效的上诉理由,不能成立。二、关于确认承诺书等证据是否系伪造的问题。金天地公司对涉案委托书上的盖章、签名及总顾问工作确认书上的陈进斋的签名和捺印均予确认，其主张上述证据系周湘伟利用取得的盖有金天地公司公章及陈进斋亲笔签名的空白纸自行打印，未提供证据证实，本院不予采信。三、关于涉案经济开发总顾问合同是否实际履行，是否终止或被取代的问题。金天地公司及陈进斋出具的总顾问工作确认书对周湘伟提供的顾问服务工作予以了确认。金天地公司称2016年9月22日双方口头约定终止了总顾问合同，没有提供证据证明。聘请常年法律顾问合同中并无取代涉案经济开发总顾问合同的内容。故金天地公司的该诉讼主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人金天地公司的上诉理由及请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由上诉人金天地公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  郭柏奎二〇一九年十二月九日法官助理谢莉莎书记员李秀藤《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。