广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2736、2737号上诉人（原审互为原、被告）：吴少兰,女，汉族,1973年1月11日出生，住广东省湛江市霞山区*****3*1*****。委托诉讼代理人：陈瀚，广东国邦律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：湛江市中国旅行社有限公司，住所地湛江市开发区*******************。法定代表人：吴伟华，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁庆愉，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：招明月，广东鸿峰律师事务所律师。上诉人吴少兰、湛江市中国旅行社有限公司（以下简称湛江中旅）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初500、535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因一审法院将两案的判决合并为一份判决书，故二审亦将两案的判决合并为一份判决书。上诉人吴少兰及其委托诉讼代理人陈瀚，上诉人湛江中旅的委托诉讼代理人梁庆愉、招明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴少兰上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初500、535号民事判决的第四项判决，支持吴少兰于（2019）粤0891民初500号案的全部诉讼请求，改判湛江中旅就吴少兰于1992年7月-1999年12月在广东三星企业（集团）股份有限公司的工作年限支付赔偿金人民币138352元；二、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初500、535号民事判决的第五项判决，驳回湛江中旅于（2019）粤0891民初535号案的全部诉讼请求，改判湛江中旅支付吴少兰2017年全年应得提成的80%，即人民币42203.25元。事实与理由：一、湛江中旅拒不依法办理档案转移，导致吴少兰不能提交证明“非本人原因”调动工作的直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第75条，吴少兰关于连续计算在广东三星企业（集团）股份有限公司、湛江中旅的工作年限的主张应得到支持。一审开庭审理前，吴少兰提交了早先留存的几份档案复印件，记载了吴少兰于广东三星企业（集团）股份有限公司、湛江中旅的工作年限衔接日期以及社会保险缴纳信息。一审第二次开庭时吴少兰当庭提交了证据证明被调入湛江中旅的原因——吴少兰获得湛江金牌导游大赛第一名后，湛江中旅向广东三星企业（集团）股份有限公司提出，将吴少兰调入并作为其导游执行1999年10月1日出发的《湛江市常务副市长接待计划》。吴少兰依法提交的证据足以证明“非个人原因”调动的证据在其本人档案里。二、湛江中旅信口雌黄，伪造证人证词、证言，应驳回其全部诉讼请求。湛江中旅在劳动仲裁、一审起诉状、一审开庭时的陈述自相矛盾。湛江中旅开庭前提交的证人证词、证言没有客观性、关联性、合法性。湛江中旅答辩称，一、吴少兰没有证据证明其非因本人原因从广东三星企业（集团）股份有限公司调入湛江中旅工作，吴少兰称“非个人原因”调动的证据在其个人档案中，但是吴少兰从没有将个人档案转移到湛江中旅处，又没有证据证明其个人档案中存在这些“非个人原因”调动的证据，其主张支付其在广东三星企业（集团）股份有限公司的工作年限赔偿金138352元没有事实和法律依据。二、吴少兰主张改判支付其2017年提成42203.25元没有事实和法律依据。吴少兰已领取2017年的全部提成有李燕兰等6名员工的证人证言和书面证据即《2017年计调提成一览表》予以证实。湛江中旅上诉请求：撤销（2019）粤0891民初500、535号民事判决第一、二、三、五项判决；二、驳回吴少兰的诉讼请求；三、改判湛江中旅无需向吴少兰支付工资18930元、提成52165.15元、赔偿金328586元。事实与理由：一、一审判决认定湛江中旅属违法终止劳动合同是错误的。湛江中旅与吴少兰的固定期限劳动合同于2018年12月31日期满后，虽然双方未订立书面无固定期限劳动合同，但湛江中旅没有书面或口头通知吴少兰终止劳动合同，没有剥夺吴少兰的工作机会，2019年1月份湛江中旅还照常为吴少兰购买社保，反而是吴少兰于2019年1月19日回到办公室要求取回其私人物品及主动交接办公用品。湛江中旅的总经理林东通过微信通知、湛江中旅发出书面通知，要求吴少兰回岗位上班，但吴少兰继续旷工。从双方的行为分析，吴少兰以其实际行动表达了辞职的意思，完全是吴少兰单方终止劳动关系；而吴少兰未办理任何手续就旷工，经通知后又不回公司上班，加上吴少兰恶劣对抗岗位调动的行为，在公司造成恶劣影响，湛江中旅按公司规章制度将其开除，并非违法终止劳动合同。二、一审判决认定的吴少兰的工作年限错误。首先，湛江中旅与湛江市中国旅行社、湛江中旅（集团）有限公司之间不是合并、分立的关系，湛江中旅（集团）有限公司与湛江中旅至今仍是独立的两公司，湛江中旅（集团）有限公司仅是湛江中旅的股东之一，不存在债权债务承接的关系；其次，吴少兰不是从湛江中旅（集团）有限公司调动（或派驻）至湛江中旅处工作，而是重新招聘建立的劳动关系，故一审判决认定吴少兰在湛江市中国旅行社、湛江中旅（集团）有限公司的工作年限计入在湛江中旅工作的年限是错误的。另外，吴少兰提供的证据不足以认定其与湛江中旅的劳动关系从2003年5月持续到2018年，2005年5月21日至2011年6月、2012年7月至2014年8月双方不存在劳动合同、也是不由湛江中旅为其缴纳社保。三、调动吴少兰的岗位是湛江中旅合法使用用工自主权的体现，无需向吴少兰补发工资差额及2018年5月至12月的提成。湛江中旅已提交了《2018年计调中心提成一览表》予以证明吴少兰2018年1月至4月任营运总监期间的提成是11363.32元。综上，请二审法院查明事实后予以改判。吴少兰答辩称，按上诉意见。吴少兰向一审法院起诉请求：湛江中旅违法终止劳动合同并支付赔偿金466938元。湛江中旅向一审法院起诉请求：1.湛江中旅无须支付吴少兰工资18930元;2.湛江中旅无须支付吴少兰2017年及2018年提成奖94368.45元；3.湛江中旅无须支付吴少兰经济补偿95117元。一审法院认定事实：1992年7月，吴少兰进入广东三星企业（集团）股份有限公司工作。1999年12月，吴少兰调入湛江市中国旅行社工作。湛江市中国旅行社于2002年8月更名为湛江中旅（集团）有限公司，承担湛江市中国旅行社的债权债务。由于国企改革，2003年3月1日，湛江中旅（集团）有限公司作为出资人之一设立湛江中旅。2003年，湛江中旅与吴少兰签订一份《劳动合同书》，合同期从2003年5月22日起至2004年5月20日，吴少兰在工人岗位从事服务工作。2004年5月21日，湛江中旅与吴少兰签订一份《劳动合同书》，合同期从2004年5月21日起至2005年5月20日，吴少兰在工人岗位从事服务工作。2009年7月23日的《申请报告》显示，吴少兰在湛江中旅的劳动合同期限从2006年5月21日至2009年5月20日，同意续签三年合同。吴少兰的银行存折显示2012年至2015年的工资由湛江中旅发放。2013年8月5日，吴少兰任湛江中旅的营运总监，分管计调中心，聘任期三年。2015年，湛江中旅与吴少兰签订一份《劳动合同》，合同期从2015年7月1日起至2017年6月30日，工作岗位由实际用工单位安排。2016年3月7日，湛江中旅领导班子工作分工，吴少兰仍全权管理公司计调中心。2017年7月1日，湛江中旅与吴少兰签订一份《劳动合同》，合同期从2017年7月1日起至2018年12月31日，工作岗位由实际用工单位安排。2018年3月22日，湛江中旅第一次拟将吴少兰由营运总监调至地接部担任部门经理，吴少兰不同意。鉴于吴少兰不同意调动，湛江中旅于2018年4月16日第二次决定调整吴少兰至导游部，协助导游部经理做派团及培训工作，于2018年4月20日向吴少兰发送《岗位调动通知书》，吴少兰拒签，也不同意调整岗位。2018年4月20日，湛江中旅免去吴少兰营运总监职务。2018年4月至12月吴少兰的工资按导游部副经理的工资标准发放。2017年4月至2018年3月，吴少兰营运总监月均工资为8647元。再查明，2018年12月5日，吴少兰通过手机短信向湛江中旅提出签订无固定期限劳动合同，时间自2019年1月1日起，湛江中旅不予回复。同年12月29日，吴少兰通过手机短信、微信的形式告知湛江中旅，向湛江中旅提出续订无固定期限劳动合同，若拒绝，依法支付经济补偿的请求，湛江中旅不予回复，且于同日将吴少兰移出微信工作群。吴少兰在湛江中旅上班至2018年12月29日，30日、31日是全国放假调休，从2019年1月起，吴少兰没有到湛江中旅上班。湛江中旅于2019年2月1日作出决定，认为吴少兰从2019年1月起，未按公司规章制度到岗，已旷工24天，严重违反公司的考勤制度，由办公室于1月23日对吴少兰发放上班通知书后，吴少兰拒收通知，根据公司相关规章制度，决定对吴少兰予以开除的处罚，解除与吴少兰的劳动关系，不计发当月工资，不作任何经济补偿。又查明，湛江中旅从2018年4月开始扣吴少兰工资1330元，2018年5月至12月，每月扣吴少兰岗位工资700元、绩效工资1500元，总计18930元。吴少兰2017年提成为52165.15元。本案劳动争议纠纷，吴少兰向开发区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：一、湛江中旅补发其扣发吴少兰2018年4月至12月工资合计18930元；二、湛江中旅支付其克扣吴少兰2017年提成（即奖金）的80%即42203.25元及2018年提成52165.15元;三、湛江中旅向吴少兰支付非法单方终止劳动合同的赔偿金466938元。开发区仲裁委于2019年2月26日作出湛开劳人仲案非终字[2019]9号仲裁裁决，裁决：一、湛江中旅支付吴少兰工资18930元；二、湛江中旅支付吴少兰2017年及2018年提成奖94368.45元；三、湛江中旅支付吴少兰经济补偿95117元。吴少兰、湛江中旅均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。关于工资的问题。湛江中旅于2018年二次拟调整吴少兰工作岗位，第一次拟由营运总监调至地接部担任部门经理，吴少兰不同意；第二次调吴少兰至导游部担任副经理吴少兰也不同意。用人单位拥有合法行使用工自主权，但吴少兰调整后的工作岗位与调整前的工作岗位内容完全不同，且岗位工资明显下降，不具有合理性。因此，吴少兰认为湛江中旅违法调整其工作岗位，主张按原岗位的工资支付工资，合理合法，一审法院予以支持。湛江中旅应补发其克扣吴少兰2018年4月至12月的岗位工资、绩效工资总计18930元。湛江中旅关于无须支付吴少兰工资18930元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于提成奖金问题。吴少兰2017年在营运总监岗位，提成总额为52165.15元。吴少兰已全部领取2017年的提成52165.15元，有湛江中旅李燕兰等员工的证人证言以及2017年计调提成一览表予以证实。因此，湛江中旅关于无须支付吴少兰2017年提成的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。关于2018年的提成问题，根据补发工资同样的理由，湛江中旅调整吴少兰的工作岗位不合理，其主张按原岗位营运总监的标准支付提成是合法的。因此，2018年的提成总额应参照2017年的52165.15元补发。关于经济赔偿的问题。用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。吴少兰与湛江中旅签订的最后一份劳动合同至2018年12月31日期满。吴少兰于2018年12月两次提出与湛江中旅签订无固定期限劳动合同，但湛江中旅对此不及时回复，也没有与吴少兰签订无固定期限劳动合同，湛江中旅的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，属违法终止劳动合同。吴少兰不要求继续履行劳动合同且劳动合同已经不能继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，湛江中旅应当依照第八十七条规定支付赔偿金，无须另行支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，吴少兰没有证据证明其非因本人原因从广东三星企业（集团）股份有限公司调入湛江中旅工作，因此，其主张按工作年限计算赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。吴少兰的赔偿金的计算年限应从湛江中旅实际用工之日起计算，包括吴少兰在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的工作年限，即从1999年12月至2018年12月31日止，共计19年。因湛江中旅克扣吴少兰2018年4月至12日的工资，因此，吴少兰在劳动合同终止前十二个的月均工资应按照2017年4月至2018年3月的月均工资为8647元为标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定，吴少兰的赔偿金应为328586元（8647元/月×19个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条及《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定，判决：一、湛江市中国旅行社有限公司在判决生效之日起向吴少兰支付2018年4月至12月工资合计18930元；二、湛江市中国旅行社有限公司在判决生效之日起向吴少兰支付2018年提成52165.15元；三、湛江市中国旅行社有限公司在判决生效之日起向吴少兰支付赔偿金328586元；四、驳回吴少兰的其他诉讼请求；五、驳回湛江市中国旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0891民初500号、535号案的案件受理费各10元，均由湛江市中国旅行社有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江中旅、吴少兰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据湛江中旅、吴少兰的上诉理由以及相互间的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、吴少兰在广东三星企业（集团）股份有限公司工作期间是否应纳入在湛江中旅工作的年限；二、湛江中旅对吴少兰作出开除处理是合法解除劳动合同还是非法解除劳动合同；三、湛江中旅向吴少兰支付2018年的提成应是多少；四、湛江中旅应否向吴少兰支付2018年4月至12月的工资18930元。关于吴少兰在广东三星企业（集团）股份有限公司的工作期间是否应纳入在湛江中旅工作的年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，才能将原用人单位的工作年限合并为新用人单位的工作年限计算经济补偿或赔偿金。吴少兰没有证据证明非因其本人原因从广东三星企业（集团）股份有限公司调入湛江中旅，故吴少兰关于将其在广东三星企业（集团）股份有限公司的工作年限纳入在湛江中旅的工作年限的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。吴少兰于1999年12月调入湛江市中国旅行社工作。湛江市中国旅行社于2002年8月更名为湛江中旅（集团）有限公司，承担湛江市中国旅行社的债权债务。2003年3月1日，湛江中旅（集团）有限公司作为出资人之一设立湛江中旅，湛江市中国旅行社、湛江中旅（集团）有限公司、湛江中旅三者之间存在更名和投资关系，三者属关联公司，且三者变化期间，吴少兰一直在三者内工作，故湛江中旅关于其与湛江市中国旅行社、湛江中旅（集团）有限公司之间不是合并、分立的关系，其与吴少兰是重新招聘建立的劳动关系，一审判决认定吴少兰的工作年限错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决从1999年起计算吴少兰在湛江中旅的工作年限符合案件的事实和法律的规定，并无不当，本院予以维持。关于湛江中旅对吴少兰作出开除处理是合法解除劳动合同还是非法解除劳动合同的问题。吴少兰与湛江中旅的最后一份《劳动合同》即期限从2017年7月1日起至2018年12月31日的《劳动合同》，合同没有约定固定的工作岗位和最低的工资标准，而约定工作岗位由实际用工单位安排，故湛江中旅调整吴少兰的工作岗位没有违反《劳动合同》的约定。2018年3月22日，湛江中旅调整吴少兰为地接部经理和2018年4月16日调整为导游部副经理，吴少兰均不同意，应视为用人单位调整劳动者的工作岗位而双方未能协商一致，双方均可解除劳动合同。2018年12月5日和12月29日，吴少兰通过手机短信两次向湛江中旅提出签订无固定期限劳动合同，是2018年4月20日湛江中旅免去吴少兰营运总监职务、双方发生争议之后的事情。虽然湛江中旅不予回复，但湛江中旅并没有拒绝吴少兰继续在湛江中旅工作，直至从2019年1月起吴少兰没有上班。一审法院认定湛江中旅拒绝与吴少兰签订无固定期限劳动合同，违法终止劳动合同不符合客观事实，应予纠正。由于吴少兰已旷工24天，湛江中旅于2019年2月1日以吴少兰未按公司规章制度到岗、严重违反公司的考勤制度为由，解除与吴少兰的劳动关系。从以上吴少兰要求签订无固定期限劳动合同或湛江中旅的开除决定来看，均是因调整吴少兰工作岗位而引起的，不能以此为由认定用人单位违法解除合同而处以赔偿金，亦不能认为吴少兰违反用人单位规章制度而不支付经济补偿金。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为湛江中旅提出且经双方协商一致解除劳动合同，湛江中旅应向吴少兰支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，吴少兰的工作年限从1999年12月至2018年12月31日止共计19年，月均工资为8647元，故吴少兰的应得的经济补偿金为164293元（8647元/月×19个月）。一审法院认定湛江中旅属违法终止劳动合同应向吴少兰支付赔偿金328586元不当，应予纠正。湛江中旅关于不是违法解除劳动合同的上诉理由成立，本院予以采纳。吴少兰关于支付赔偿金以及湛江中旅关于不需支付经济补偿金的诉求，本院均予以驳回。关于湛江中旅应否向吴少兰支付2018年4月至12月的工资18930元的问题。湛江中旅将吴少兰从营运总监的岗位上调整到其他岗位，在没有达成一致意见或解除合同之前，湛江中旅应按营运总监职务的待遇支付给吴少兰。原审判决湛江中旅应补发其少发吴少兰2018年4月至12月的岗位工资、绩效工资总计18930元，并无不当，本院予以维持。湛江中旅关于无需支付吴少兰工资18930元的上诉请求，本院不予支持。关于湛江中旅向吴少兰支付2018年的提成应是多少的问题。吴少兰2017年在营运总监岗位，提成总额为52165.15元。吴少兰已全部领取2017年的提成52165.15元，有湛江中旅员工的证人证言以及2017年计调提成一览表予以证实。因此，湛江中旅关于无需再支付吴少兰2017年提成。关于2018年的提成问题，根据补发工资同样的理由，湛江中旅调整吴少兰的工作岗位双方未能协商一致，湛江中旅应按原岗位营运总监的标准支付提成给吴少兰。一审判决按2017年的标准判决湛江中旅支付吴少兰2018年的提成总额52165.15元并无不当，本院予以维持。湛江中旅关于无需支付2018年提成52165.15元给吴少兰的上诉理由不成立，本院不予采纳。吴少兰关于湛江中旅支付2017年全年应得提成的80%即42203.25元的上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律失当、实体处理欠妥，应予纠正。吴少兰的上诉理由不能成立，应予驳回。湛江中旅的上诉理由部分成立，合理部分应予采纳，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初500、535号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初500、535号民事判决第三项为：限湛江市中国旅行社有限公司在本判决发生法律效力后十日内向吴少兰支付经济补偿164293元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审（2019）粤0891民初500、535号案的案件受理费各10元，均由湛江市中国旅行社有限公司负担。二审（2019）粤08民终2736号、2736号案的案件受理费各10元，分别由吴少兰、湛江市中国旅行社有限公司负担（吴少兰、湛江市中国旅行社有限公司已分别缴交案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十一月二十九日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。