上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2015）浦行初字第642号原告葛文耀，男，1947年2月18日生，汉族，住上海市静安区。委托代理人吴冬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人年沙，上海市汇业律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。法定代表人严伯进。委托代理人葛康，男。委托代理人姚鑫，男。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市。法定代表人刘士余。委托代理人高京，男。原告葛文耀不服被告中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称：上海证监局)行政处罚决定及中国证券监督管理委员会(以下简称：中国证监会)行政复议决定，于2015年11月19日向本院提起行政诉讼，本院于同年11月26日立案后，于同年12月7日、12月14日分别将起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料送达被告上海证监局、中国证监会。本院依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。原告葛文耀及其委托代理人年沙、吴冬，被告上海证监局的负责人朱健及委托代理人葛康、姚鑫，被告中国证监会的委托代理人高京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告上海证监局于2015年6月9日作出沪[2015]4号《行政处罚决定书》(以下简称：被诉处罚决定)，认定：2008年，上海家化联合股份有限公司(以下简称：上海家化)时任董事长葛文耀安排上海家化退休职工管理委员会(以下简称：上海家化退管会)等单位和个人投资吴江市黎里沪江日用化学品厂(以下简称：沪江日化)，同时约定成立沪江日化管理委员会(以下简称：沪江日化管委会)行使董事会相关职能。在2009年2月至2012年12月期间，上海家化时任副总经理宣平同时兼任沪江日化管委会成员。被告上海证监局依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第(三)项，并参照《上海证券交易所股票上市规则》(2008年修订)第10.1.3条第(三)项、第10.1.5条第(二)项、《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)第10.1.3条第(三)项、第10.1.5条第(二)项的规定，认定上海家化和沪江日化在上述期间构成关联关系。同时，2009年3月至12月，上海家化与沪江日化之间发生的采购、销售及资金拆借等关联交易金额分别达到2009年至2012年年度报告的披露标准，但上海家化对于与沪江日化构成关联关系以及关联交易情况均未予以披露。被告上海证监局认定上海家化的行为违反了《中华人民共和国证券法》(以下简称：《证券法》)第六十三条的规定，依据《证券法》第六十八条、《上市公司信息披露管理办法》第五十八条的规定，认定上海家化时任董事长、法定代表人葛文耀为2009年至2012年年度报告信息披露违法行为直接负责的主管人员，根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，对葛文耀给予警告，并处罚款人民币(以下币种均为人民币)15万元的行政处罚。原告葛文耀不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请，中国证监会于2015年11月3日作出[2015]46号《行政复议决定书》(以下简称：被诉复议决定)，决定维持上海证监局作出的被诉处罚决定。原告葛文耀诉称，被告上海证监局作出的被诉处罚决定违法，理由如下：1、原告确实有成立沪江日化管委会的设想，但并未实际实施，沪江日化管委会并未实际成立，更未行使沪江日化董事会职能；2、2008年4月20日之后的多份管委会会议纪要均为王浩荣为上海家化退管会分红而擅自编制的“分红纪要”，完全为王浩荣个人误解和擅自做主，并非上海家化的组织行为，也不具备法律效力；3、上海家化及原告并未安排上海家化时任副总经理宣平担任管委会成员，其作为管委会成员在会议纪要上签字系因王浩荣为了在“分红纪要”上凑满五人签字而擅自将其列入，宣平本人并未参加相关会议；4、上海家化退管会等虽然有投资沪江日化，但沪江日化一直由厂长史美璈自主经营，沪江日化作为上海家化的生产基地之一，不存在利益输送的行为；5、被告适用《上市公司信息披露管理办法》及《上海证券交易所股票上市规则》等规定认定关联关系属于适用法律不当，应当根据《中华人民共和国公司法》(以下简称：《公司法》)及财政部的企业会计准则及税务机关关于关联关系认定的规定，以企业之间是否存在直接或间接控制及能否导致利益输送为认定关键，而非仅凭相关人员同时在两公司任职就认定为关联关系；6、被告执法程序违法，存在先稽查再立案、一事二罚、诱导式提问等程序问题。中国证监会作出的被诉复议决定完全采纳被告上海证监局提交的材料而未采纳原告提交的证据材料，且未对不采信的理由作任何说明，存在复议程序形式化的问题，其适用法律错误，维持被诉处罚决定违法。综上，请求判决撤销上海证监局作出的被诉处罚决定涉及原告葛文耀的处罚及中国证监会作出的被诉复议决定。原告提供以下证据及依据证明其诉讼主张：1、2016年7月18日赵兰蘋、王浩荣证人证言及身份证明材料；2、宣平在行政处罚听证阶段提交的申辩材料；3、葛文耀在行政处罚听证阶段提交的证据材料目录及原告代理律师对陈伟、王浩荣的调查笔录；4、2008年4月20日沪江日化厂管理委员会纪要；以证据1-4证明沪江日化管委会没有实际成立和运作，没有行使沪江日化董事会职能；5、《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条、《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第(五)项、《企业会计准则第36号--关联方披露》第四条；6、(2010)沪二中民四(商)初字第30号民事判决书、(2011)沪高民二(商)终字第68号民事判决书、中国证监会[2013]1号行政复议决定书、中国证监会[2013]75号行政处罚决定书；以证据5-6证明根据财政部、税务机关等关于关联关系的认定规则、相关司法判例及中国证监会以往的认定标准，本案上海家化与沪江日化不构成关联关系；7、新浪财经微博、新浪新闻截图，证明本次上海家化及相关高管被行政处罚实际为被报复陷害；8、王茁于2015年2月提交的听证申请书，证明上海家化原总经理被告知不享有听证的权利，只能提交书面的申辩意见，被告听证程序违法。被告上海证监局辩称，其具有对本案信息披露违法行为进行查处的法定职权。被告认定上海家化与沪江日化于2009-2012年期间构成关联关系，上海家化对上述期间的关联关系及关联交易情况未予披露的行为违法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；在进行行政处罚前，已经依法告知原告拟作出行政处罚的事实，陈述、申辩的权利等，并根据原告申请举行了行政处罚听证会，依法送达了相关行政处罚法律文书，程序合法。故请求驳回原告所有诉讼请求。被告上海证监局向本院提交了下列证据和依据：1、《证券法》第七条、第一百七十九条、中国证监会《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚试点工作规定》、《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》，证明被告作为中国证监会派出机构，具有对本案信息披露违法行为进行查处并作出行政处罚的法定职权；2、2008年3月19日签订的《委托投资协议》(五份)、2009年2月、2010年3月、2011年4月、2012年1月的沪江日化管委会会议纪要及相关附件，2013年8月7日史美璈、2013年8月29日田立波、2013年8月29日陈伟、2013年8月29日赵兰蘋、2013年8月30日王浩荣、2013年8月29日、11月15日宣平、2013年7月16日、8月30日、11月15日、12月3日葛文耀、2013年8月29日曹妮妮、2013年8月29日张帆、2013年8月29日张胜东等参股沪江日化的主要投资人、沪江日化管委会成员和决策参与者的询问笔录及身份证明等材料，证明沪江日化管委会于2008年成立并实际运行，行使沪江日化董事会职能，同时上海家化分管沪江日化等生产基地的时任副总经理宣平兼任管委会成员；3、2013年7月19日沪江日化管委会会议纪要及附件、史美璈2013年12月5日签署的确认函，证明沪江日化管委会于2013年7月19日宣告正式解散，沪江日化的所有管理权重归史美璈一人所有；4、上海家化2013年12月18日发布的整改报告、2013年年度报告，证明上海家化明确2009年2月时任上海家化副总经理的宣平为沪江日化管委会成员，根据《上市公司信息披露管理办法》和《上海证券交易所股票上市规则》，认定沪江日化与上海家化构成关联关系；5、上海家化2009年至2012年年度报告签字页，证明原告作为上海家化时任董事长在关联交易认定期间的年度报告上签字确认，为上海家化2009年至2012年度报告信息披露违法行为的直接责任人员；6、沪调查通字2013-1-019号、沪调查通字2013-1-64号调查通知书，证明被告于2013年7月对上海家化启动初步调查，2013年11月中国证监会决定将上海家化涉嫌信息披露违法违规案交被告上海证监局立案稽查；7、行政处罚事先告知书及送达回证、回执，听证通知书送达回证、听证笔录等听证材料、原告询问笔录、陈述申辩材料，被诉处罚决定及送达回证，证明被诉处罚决定程序符合法律规定，充分保障了原告的权利；8、《证券法》第六十三条、第一百九十三条第一款，《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第(三)项，《上海证券交易所股票上市规则》(2008年版)及(2012年版)第10.1.1第(八)项、第10.1.3第(三)项、第10.1.5第(二)项，证明认定上海家化与沪江日化构成关联关系，并对关联关系及关联交易相关信息未依法披露的违法行为进行处罚，适用法律正确。中国证监会辩称，被告具有作出被诉复议决定的法定职权，被告依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称：《行政复议法》)第二十八条的规定，作出维持上海证监局被诉处罚决定的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。被告收到原告的行政复议申请后，依法受理，并经安排原告阅卷、组织听证，听取原告意见等程序，作出最终决定，程序合法。请求驳回原告所有诉讼请求。中国证监会提交以下证据及依据：1、《行政复议法》第二条、第十七条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三条、第三十三条作为职权、适用法律及程序依据，证明被告依法作出被诉复议决定；2、行政复议申请材料清单及EMS收文单据，证明2015年8月6日，被告复议机构收到原告的行政复议申请；3、行政复议延期审理通知书及送达回证，证明2015年9月23日，被告作出延期通知并送达原告；4、听证通知书及送达回证，证明2015年9月23日，被告作出听证通知书，告知原告于2015年10月9日依法组织听证；5、被诉复议决定、EMS邮寄单据及送达回证，证明被告依法作出被诉复议决定并送达原告，程序合法。经庭审质证，对被告上海证监局提供的证据及依据，原告提出以下异议：被告未客观全面提交行政程序中收集的证据，隐匿了2008年4月的会议纪要，对史美璈妻子朱锦萍、上海家化副总经理丁逸菁的调查笔录等对原告有利的证据；根据证据2中的五份《委托投资协议》，投资沪江日化的为上海家化退管会及相关个人，而非上海家化；沪江日化管委会的四份会议纪要全文模板化，实际为王浩荣个人编辑出来的“分红纪要”，并未实际召开过相关会议，且内容未涉及其他重大事项的决策；通过王浩荣、赵兰蘋、宣平等的调查笔录及证人证言，可以证明沪江日化管委会并未实际成立，宣平也非上海家化派至沪江日化任职；史美璈的询问笔录可以证明沪江日化管委会与上海家化无关；证据3、4为原告葛文耀离职上海家化后，由平安集团控制的上海家化提供的材料，不能证明原告存在违法行为；证据5不能达到证明目的；证据6、7，存在先稽查再立案、一事二罚、诱导式提问、听证程序不公正等问题；证据8，根据《中华人民共和国公司法》(以下简称：《公司法》)第二百一十六条的规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，才能认定为关联关系；《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》的适用效力低于法律法规，应该适用《公司法》、财政部及税务总局关于关联关系的相关认定规则。对中国证监会提交的证据及依据，原告认为根据《行政复议法》第二十八条规定，被告未提交证据证明被诉复议决定经负责人或集体讨论通过。对原告提供的证据及依据，被告上海证监局及中国证监会提出以下异议：证据1的真实性、合法性有异议，不能证明沪江日化管委会不存在或未实际运行；证据2，宣平未否认沪江日化管委会的存在；证据4，被告在调查过程中已经收集，鉴于当事人未签字确认，且有反复修改的痕迹，被告未将其作为处罚依据，根据五份《委托投资协议》及后来的会议纪要，可以证明沪江日化管委会已经成立并实际行使董事会职能；证据8，无落款时间；对其他证据及依据的合法性及关联性有异议。本院对上述证据及依据认证如下：被告上海证监局、中国证监会提供的证据和依据“三性”予以认可，本院予以采信，可以证明2009年2月至2012年12月期间，上海家化与沪江日化之间存在关联关系，且上海家化在2009年至2012年年度报告中未披露上述期间上海家化与沪江日化之间的关联关系及关联交易信息。原告提交的证据2-7真实性予以确认，但不能证明上海家化与沪江日化之间不存在关联关系。经审理查明，2008年3月19日，上海家化退管会等单位和个人与沪江日化厂长史美璈签订《委托投资协议》，协议约定：沪江日化所有委托投资方(或其委托人)与史美璈共同组成沪江日化管委会，行使沪江日化董事会全部职能。部分委托投资协议依约履行。2009年2月至2012年12月期间，上海家化副总经理宣平兼任沪江日化管委会成员。上述期间，沪江日化管委会对沪江日化年度财务决算、利润分配、股权变更、管委会成员调整等事项作出了决议，形成了四份会议纪要，包括宣平在内的管委会成员进行了签字确认。据相关财务报表，2009年3月至12月，上海家化与沪江日化之间发生的采购、销售及资金拆借等交易金额2.81亿元，占上海家化当年年末净资产的25.64%(其中3月至6月，合计达4,272万元，占比3.90%)；2010年，合计达4.27亿元，占比32.38%(其中1月至6月，合计达1.89亿元，占比14.36%)；2011年，合计达5.4亿元，占比36.12%(其中1月至6月，合计达2.46亿元，占比16.41%)；2012年，合计达5.54亿元，占比31.52%(其中1月至6月，合计达2.50亿元，占比14.19%)。原告时任上海家化董事长，在上海家化2009年、2010年、2011年、2012年年度报告上签署确认意见。2013年7月16日，中国证监会接举报后指定上海证监局对上海家化涉嫌信息披露违规的情况进行调查核实，后于同年11月20日决定立案稽查，并交上海证监局办理。上海证监局于2014年12月19日作出行政处罚事先告知书并送达原告，并因原告申请于2015年2月11日举行行政处罚听证会，听取了原告的陈述、申辩意见。2015年6月9日，被告上海证监局作出被诉处罚决定，对葛文耀予以警告并处罚款15万元的行政处罚。同时，该处罚决定对上海家化及宣平等分别予以了处罚。原告不服，于2015年8月4日向中国证监会提出复议申请，中国证监会受理后于2015年9月23日作出延期审理通知书，决定延期至2015年11月4日；同日，中国证监会作出《听证通知书》并送达原告，2015年10月9日，中国证监会依法组织了听证。2015年11月3日，中国证监会作出被诉复议决定，并于2015年11月6日送达原告。原告不服，遂向本院起诉。另查明，2013年7月19日，沪江日化管委会解散。2013年12月18日，上海家化发布《上海家化关于上海证监局行政监管措施决定书相关问题的整改报告》。本院认为，根据《证券法》第七条、第一百七十九条及《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚试点工作规定》、《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，并可根据需要设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。派出机构按照授权对管辖范围内的案件进行审理，实施行政处罚。被告上海证监局作为中国证监会派出机构，具有对本案信息披露违法行为进行查处并作出被诉处罚决定的法定职权。本案争议焦点在于上海家化与沪江日化之间是否存在关联关系。关于关联关系的事实认定问题。原告认为，自己虽然有成立沪江日化管委会的想法，但未实际实施，沪江日化管委会并未实际成立，更未行使沪江日化董事会职能；上海家化副总经理宣平任职沪江日化管委会并非受上海家化委派任职，而系王浩荣个人基于“分红纪要”的分红需求而口头通知其为“管委会主任”，上海家化及原告对此毫不知情，且宣平实际并未参与沪江日化管委会的会议，也未参与沪江日化的任何经营管理和决策工作，沪江日化实际上为史美璈一人控制。因此，上海家化与沪江日化之间并不构成关联关系。被告上海证监局及中国证监会认为，根据五份《委托投资协议》、2009年2月至2012年12月期间的四份沪江日化管委会会议纪要以及对上海家化、沪江日化管委会、沪江日化主要投资人等相关人员的询问笔录等，结合上海家化发布的整改报告等证据材料，可以认定沪江日化管委会实际成立并运行行使沪江日化董事会职能，上海家化副总经理宣平任职沪江日化管委会并在历次会议纪要上签字确认，对利润分配、年度财务决算、股权变更、管委会成员调整等事项进行了决策。因此，被告认定上海家化与沪江日化之间构成关联关系的事实清楚。本院认为，被告提交的证据材料可以证明沪江日化管委会已成立并实际行使沪江日化董事会职能。上海家化时任副总经理宣平在2009年-2012年期间的历次沪江日化管委会会议纪要上均签字确认，可以证明其实际参与沪江日化管委会的决策工作，原告主张宣平任职系王浩荣个人行为，且宣平未参与会议的观点，无事实依据，本院不予采纳。据此，本院认定2009年至2012年期间，上海家化副总经理宣平任职沪江日化管委会，并对沪江日化相关事项进行决策的事实成立。关于关联关系认定的法律适用问题。原告认为，根据《公司法》第二十一条、第二百一十六条、财政部《准则应用指南》、《企业会计准则第36号-关联方披露》、国家税务总局《特别纳税调整实施办法(试行)》等相关规定及相关判例标准，认定关联关系的本质要求是企业间存在“直接或间接控制”、存在利益转移从而损害公司及股东的利益。本案中，被告上海证监局不适用《公司法》及财政部、税务总局的相关规定，而适用《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》的规定，认为只要上市公司中有一个董事或高管至其他公司担任董事或高管就认定构成关联关系，属于适用法律错误。被告上海证监局及中国证监会认为，证券监督管理部门依据《证券法》第一百七十九条的规定对上市公司证券发行、上市和交易信息情况、信息披露行为等行使监管职能。本案中，上海家化为上市公司，对于上市公司的信息披露违法行为，更应适用上市公司关联关系及关联交易相关信息披露的各项规定，《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》关于关联关系的规定不存在与上位法相冲突的情形，且均经法定审批程序通过，其本身具有一定的规范效力，可以作为信息披露违法行为的认定依据或参考标准、说理依据。本院认为，《上市公司信息披露管理办法》作为规范上市公司信息披露行为的专门法律规范，其与《公司法》关于关联关系的规定不相违背，适用于本案，被告上海证监局及中国证监会依据并参考上述关于关联关系的相关规定，认定上海家化与沪江日化存在关联关系，适用法律并无不当。据此，被告依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第(三)项，参照《上海证券交易所股票上市规则》(2008年修订)第10.1.3条第(三)项、第10.1.5条第(二)项、《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)第10.1.3条第(三)项、第10.1.5条第(二)项的规定，认定在2009年2月至2012年12月期间，上海家化时任副总经理宣平同时兼任沪江日化管委会成员，上海家化与沪江日化在上述期间构成关联关系，该认定符合法律规定及相关立法精神，本院予以支持。根据《证券法》第六十三条、第六十八条的规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。本案中，上海家化与沪江日化于2009年2月至2012年12月期间构成关联关系，发生的交易属于关联交易，关联交易金额已经达到2009年至2012年年度报告披露标准。上海家化未对上述关联关系及关联交易进行披露，违反了上述法律规定。被告上海证监局依据《证券法》第一百九十三条规定，对时任上海家化董事长并在上海家化2009年、2010年、2011年和2012年年度报告上签署确认意见的原告给予警告，并处罚款15万元的行政处罚，符合法律规定，本院予以认可。上海证监局在作出行政处罚决定前，经行政处罚事先告知程序，应当事人申请举行了听证会，充分保障了当事人的陈述申辩权利，并在法定期限内作出被诉处罚决定，依法送达原告，行政程序合法。《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。本案中，上海证监局为中国证监会的派出机构，原告对上海证监局作出的被诉处罚决定不服提起复议，依法由中国证监会行使相关复议职能。被告中国证监会在收到原告的复议申请后，受理并经延长复议审查期限后，举行复议听证保障了当事人的权利，于法定期限内作出被诉复议决定，认定被诉告知书合法，并依法送达原告，程序合法、适用法律正确。综上所述，被告上海证监局对原告葛文耀作出的被诉处罚决定及中国证监会作出的被诉复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序并无不当。原告要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实证据及法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告葛文耀的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元(已预缴)，由原告葛文耀负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  赵忠元审 判 员  杜晓淳人民陪审员  宋 凯二〇一六年八月二十九日书 记 员  邹加沅附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。