宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初13938号 原告：杨正举，男，1978年3月2日出生，汉族，四川省南江县人，个体，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被告：宁夏视通建设集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：张静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈贵英，宁夏永合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李健，宁夏永合律师事务所律师。 第三人：马金林，男，1972年2月19日出生，回族，宁夏吴忠市人，无业，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 原告杨正举与被告宁夏视通建设集团有限公司、第三人马金林建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨正举、被告宁夏视通建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈贵英、第三人马金林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付劳务分包工程款152762元，支付违约金3527元，共计156289元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实和理由：2018年4月1日，原告与被告签订了某某服饰扶贫车间《建筑安装工程施工劳务分包合同》一份，该合同由被告公司委托代理人即本案第三人马金林签字，合同约定劳务承包范围：该项目所有建筑安装工程的人工费用及附材费用（土建部分），合同总价为：705524元，付款方式为：按施工进度节点付款，1、工程出正负零付总价的50%；2、主体完工支付总价的30%；3、竣工验收后支付总价的20%。同时约定甲方即本案被告未按合同规定拨付应付款项，应承担的违约责任支付乙方分包工程人工费总价0.5%的违约金。合同签订后，原告按约履行了合同义务，于2018年6月6日前完成正负零，因业主及被告原因，导致涉案工程停建，双方于2018年9月15日办理了《工程结算书》。之后，被告拒不履行付款义务，在原告多次向劳动部门投诉后，被告于2019年1月18日在劳动部门的监督下才向原告支付20万元，剩余152762元整拒不支付。依据《建筑安装工程施工劳务分包合同》、《工程结算书》要求被告向原告支付劳务分包工程款152762元整，支付违约金3527元，共计156289元。综上，依据《合同法》及相关法律规定，原告为自身的合法权益依法向人民法院提起诉讼，请依法予以支持。 被告辩称，一、原被告从未签订任何合同，不存在劳务分包合同关系。被告也从未给马金林出具授权委托书，未委托第三人马金林代表被告与原告签订合同。二、劳务分包合同系原告和第三人签订，原告应当向合同相对人即第三人主张权利，第三人应当为本案被告，承担劳务费支付责任，依据合同相对性原则，劳务分包合同对被告没有约束力，原告无权突破合同相对性向被告主张劳务费。三、原告自认劳务费已全部结清，原告承诺不再向被告主张劳务费。四、本案遗漏诉讼主体，发包方宁夏某某服饰有限公司至今未支付工程款，应当在欠付工程款范围承担支付责任。综上，原被告之间不存在合同关系，原告承诺不再向被告主张劳务费，现起诉被告既违背诚信原则，也没有法律依据，请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人马金林述称，原告是在工地上干的劳务，与原告签订的合同是王某委托我签订的，王某挂靠的视通公司，我是王某委派在工地的管理人员。原告是在2018年4月进场，在2018年5月、6月施工到正负零，基础全部干完了，然后工程就停工了，我与原告进行了结算，应当向原告支付总工程款的50%，但只支付了20万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下： 原告提交的《建筑安装工程施工劳务分包合同》虽具有真实性、合法性、关联性，但并不能证明被告与原告签订了分包合同，第三人行为代表被告；《工程结算单》及工资表具有真实性、合法性、关联性，但因双方在此后形成了新的协议，故该证据不能证明原告的待证事实，本院不予确认。被告提交的《建设工程施工合同》、《申诉书》、劳动保障监察调查笔录、《工资支付说明》、《杨正举情况说明》、《马金林情况说明》、《借条》具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年，案外人宁夏某某服饰有限公司与被告宁夏视通建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告宁夏视通建设集团有限公司承建宁夏某某民族服饰有限公司“巾帼扶贫车间”工程。2018年4月1日，第三人马金林以被告宁夏视通建设集团有限公司的名义与原告签订了《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定：原告承包宁夏某某民族服饰有限公司“巾帼扶贫车间”工程的劳务，范围包含所有建筑安装工程的人工费即辅材（土建部分），工期120天，造价705524元，投入人工数100人；结算方式采用劳务预算加现场有效签证；付款方式为：按施工进度节点付款：1、工程出正负零付总价的50%；2、主体完工支付总价的30%；3、竣工验收后支付总价的20%；未按合同规定拨付应付款项支付分包工程人工费总价0.5%的违约金。合同发包人处仅有马金林签字，未加盖被告公司印章。合同签订后，原告组织人工进场施工，于2018年6月6日前施工至正负零。随后因宁夏某某民族服饰有限公司的原因，涉案工程停建。2018年9月15日甲方代表吴少林出具了《工程结算书》，载明：1、施工进度：该工程已出正负零（基础已完工）；2、分部工程合同总价705524元；3、结算内容：按照合同约定，该工程出正负零后甲方应支付乙方该分部工程合同总价的50%，即352762元。被告宁夏视通建设集团有限公司在《工程结算书》加盖了印章，原告签名确认。因各方未向原告付款，原告于2018年12月27日向银川市劳动和社会保障监察支队投诉。经银川市劳动和社会保障监察支队协调，2019年1月14日原告与第三人签署了《工资支付说明》，载明：“经双方协商，关于银川市金凤区某某民族服饰巾帼扶贫车间项目工程中的人工工资发放事宜。由于建设单位宁夏某某民族服饰有限公司未支付该项目工程款，现由施工单位宁夏视通建设集团有限公司（在开工至今建设单位未支付工程款的情况下）代为垫付该项目中的人工工资20万元。最终以该项目发、承包双方或第三方工程造价咨询公司结算的金额进行结算人工费。如结算的人工工资总额高于20万，由实际承包人马金林从工程款中支付给劳务方及农民工，若结算的人工工资总额少于20万，由承包人马金林及劳务方在结算审定之日起3日内退还宁夏视通建设集团有限公司垫付的人工工资，若不按期退还承担退还金额30%的违约金。”2019年1月18日，原告杨正举出具了书面承诺一份，承诺宁夏视通建设集团有限公司拿出20万元支付农民工工资，农民工工资全部结清，原告撤案，并确保将农民工工资发放至工人手中。同日，马金林也出具了书面承诺，内容与杨正举的相同。当日，第三人马金林向被告宁夏视通建设集团有限公司出具借条一份：“今借到宁夏视通建设集团有限公司垫付人工工资贰拾万元（200000元），借款人马金林。”被告宁夏视通建设集团有限公司向原告支付人工工资20万元。现原告以被告未向原告支付剩余工程款为由，诉至本院。 审理中，原告明确不向第三人马金林主张权利。经本院释明，原告也不委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。 本院认为，第三人马金林以被告的名义与原告签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，因第三人并未获得被告授权，该合同不能约束被告。原告向被告主张权利是基于被告在2018年9月15日甲方代表吴某某出具的《工程结算书》中加盖了印章，但在该结算单出具后，原告与第三人签署了《工资支付说明》，该《说明》明确被告宁夏视通建设集团有限公司代为垫付该项目中的人工工资20万元。最终以该项目发、承包双方或第三方工程造价咨询公司结算的金额进行结算人工费。如结算的人工工资总额高于20万，由实际承包人马金林从工程款中支付给劳务方及农民工，若结算的人工工资总额少于20万，由承包人马金林及劳务方在结算审定之日起3日内退还宁夏视通建设集团有限公司垫付的人工工资。该《说明》否定了2018年9月15日甲方代表吴某某出具的《工程结算书》载明的结算价款，改为由项目发、承包双方或第三方工程造价咨询公司结算人工费，超出部分由第三人承担付款责任，现原告不申请对工程造价鉴定，无法确认剩余款项，其举证责任未完成，且按协议即使存在剩余工程款，付款责任也应由第三人承担，但原告不主张第三人承担责任，故原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告杨正举的诉讼请求。 案件受理费3426元，由原告杨正举负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  杜成军 人民陪审员  高淑华 人民陪审员  耿 敏 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  刘燕丽 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。