山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8638号 上诉人（原审原告）：吕强，男，1988年9月21日出生，汉族，户籍地山东省汶上县，现住山东省汶上县开发区。 委托诉讼代理人：陈常元，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏兰柱，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司林州支公司，住所地振林区南环路西段。 负责人：杨毅峰，经理。 委托诉讼代理人：张鹏，河南兴邺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司潍坊中心支公司。 负责人：邱强，经理。 被上诉人（原审被告）：张慧娟，女，1984年4月25日出生，汉族，住山西省壶关县。 被上诉人（原审被告）：林州市兴通运输有限公司，住所地林州市车管所南200米路西。 法定代表人：王宪法，经理。 委托诉讼代理人：公方敏，山东珏晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋忠庆，男，1974年8月15日出生，汉族，住山西省高平市。 委托诉讼代理人：寻文宇，山东兰友轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：元氏县鹏远汽车运输有限公司，住所地河北省石家庄市元氏县槐阳镇井元路新华小区3-4号门市。 法定代表人：李立朋，经理。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地石家庄新华区新华路19号。 负责人：孔秀敏，总经理。 委托诉讼代理人：杨松，山东嘉锐律师事务所律师。 上诉人吕强、中国人民财产保险股份有限公司林州支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称大地财保）、张慧娟、林州市兴通运输有限公司（以下简称兴通公司）、宋忠庆、元氏县鹏远汽车运输有限公司（以下简称鹏远公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称太平洋财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院(2019)鲁1325民初1208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间上诉人人保公司提出撤回上诉的请求，本院已另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。 吕强上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持吕强的原审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定误工费计算基数按交通运输行业标准，误工期为200天是错误的。误工费计算基数应按265.7元/天，误工期为300天，误工费总计为79710元。吕强在一审中提交了2017年12月至2018年10月的工资流水作为误工费计算基数的证据，（2018）鲁1325第6211号案件庭审中，潍坊辰安物流有限公司认可吕强是其员工，职务为大货车司机。两案结合可以证明吕强误工费的计算基数应按日平均工资265.7元/天计算。至于吕强为何未在一审中提交工作单位证明等材料，是因为潍坊辰安物流有限公司拒绝出具上述材料，吕强不能获取上述材料。吕强的职业为大货车司机，其工作内容为每日驾驶车辆运输货物，众所周知司机驾驶车辆需要左腿踩踏离合，右腿踩踏刹车与油门。吕强因交通事故导致右侧股骨骨折、右侧髌骨骨折，右侧踝关节脱位、右侧三踝骨折并右侧踝关节周围韧带损伤导致右踝关节功能丧失达50%以上，评定为十级伤残，受伤部位严重影响吕强驾驶车辆，鉴定报告认定误工期270日，取出内固定器材误工期30日合理合法，请二审法院予以支持。二、原审法院认定护理费过低。住院期间护理人数应为两人，出院后一人，护理费应为妻**护理费172.7元/天×（35+55+15）天=18133.5元加弟吕士林护理费239.9元/天×（35）天=8396.5元，总计26530元。**护理费计算在一审中已经提交了2018年8月初至2018年十月底员工考勤表，并且在职公司也出具了工资扣发证明，负责人也在材料上签字。因**在职公司规模较小，因此工资为现金发放，并不能提供流水。退一步讲，即使二审法院不认可**误工证明，**也一直与吕强一同居住在城镇，工作地点也位于城镇，计算基数至少应按109.8元/天计算。住院期间护理人数。吕强系一成年男性，全身多处骨折，住院期间如厕、洗浴、翻身等日常生活，不可能仅靠一名女性完成，还需一名成年男性协助，鉴定意见鉴定住院期间两人护理，符合情理。吕强受伤后，因**一人不能完成护理工作，其弟吕士林返回济宁照顾吕强即符合常理，也有居委会及其在职公司出具的证明材料佐证，请二审法院依法认定。山东省济宁市第一人民法院诊断证明书建议：4、住院期间建议陪护人员一名。鉴定意见：住院期间护理人数为两人，出院后护理人数为1人。护理期间，鉴定意见为105天，应当支持。吕强全身除下肢部分粉碎性骨折外，另有双侧多发肋骨骨折，日常生活需要陪护，鉴定机构依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定护理期限为105天既是吕强的实际需求，也是实际发生的事情，应当支持。三、住院伙食补助费。吕强住院35天，每天住院伙食补助费100元，总计为3500元。四、残疾赔偿金应当城镇标准计算，总计为79098元。吕强自2016年起，就在汶上县如意花园小区居住，至该案发生之日，已满一年以上且主要收入来源于城市，所以应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。五、各被告应当支付被扶养人生活费13638.9元。吕强职业为司机，事故发生后，劳动能力已经收到影响，请求法院判令给被吕强支付被扶养人生活费既有事实依据。六、取出内固定费用应当认定为20000元。吕强因事故共计进行手术四次，植入克氏钉、骨髓内钉、锚钉、拉力螺钉、T型接骨板、空心加压螺纹钉等多种内固定器材，鉴定机构作为专业机构，常年从事鉴定工作，对于取出内固定器材费用了解，其意见中肯，应当采纳。 人保公司辩称，人保公司不认可吕强的上诉意见，吕强的误工期限过长，计算方式应当以一审为准。 张慧娟、兴通公司、宋忠庆、太平洋财保均辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维修一审原判。 大地财保、鹏远公司未到庭进行答辩。 吕强向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告因交通事故造成的各项损失共计101780.4元（一审庭审时变更为334128.9元）；2.判令被告各保险公司在保险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。原告主张损失的计算方式与证据如下：医疗费103952元、误工费79710元（265.7元/天×300天）、护理费26530元、住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）、交通费2000元、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金79098元（39549元×20年×0.1）、被扶养人生活费13638.9元、精神抚慰金1000元、后续治疗费20000元、鉴定费2000元，共计334128.9元。 被告兴通公司对其争议如下：1.对事故认定书认定张慧娟逃逸有异议。2.鉴定报告中误工期、护理期过长，护理人数过多，后续治疗费过高，应待实际发生后另行主张。3.对原告住院期间另行开具的门诊收据与该案关联性有异议。4.各项损失应按吕强户籍性质农村标准计算，原告提交的银行流水不连贯，不能证实其实际收入，且原告应提供工作单位营业执照、法人身份证明及劳动合同、工资及停发工资证明、纳税证明。5.对房屋租赁合同真实性有异议，合同签订时间为2016年5月1日，但结合手印新鲜程度，形成时间应为最近，且未在公安机关备案。6.对物业公司证明及村委证明的真实性有异议，为空白手写，无公章签章、无法人或负责人签字。7.对护理人员单位证明及营业执照、考勤表有异议，该证据不能证实护理人员**工作及停发工资情况；吕士林单位证明与营业执照不符，且证明为空白填写，无负责人签字，故护理费应按农村标准计算。8.交通费过高，请法庭酌定。9.鉴定费应由各保险公司承担。 被告张慧娟质证意见同兴通公司意见。 被告人保公司对其争议如下：1.事故认定书是当事人申请复核后重新作出的事故认定书，原事故认定书已经撤销，如果张慧娟不存在肇事逃逸，交警部门也不可能仅仅因为未开启闪光报警灯在后面两辆车追尾张慧娟车的情况下，认定张慧娟负事故主要责任，该肇事逃逸行为应当予以认定。2.其他同兴通公司意见，但鉴定费、诉讼费应由实际侵权人及被保险人承担。3.人保公司商业险拒赔，同时应当为宋忠庆、韩某预留相应份额。 被告宋忠庆、太平洋财保质证意见同兴通公司意见。 被告大地财保对其争议如下：对保险单真实性无异议，但与该案无关联，其他同兴通公司意见。 被告鹏远公司未发表质证意见。 一审法院针对原、被告上述争议的事实与证据，经过质证，认定如下： 1.医疗费予以支持。被告兴通公司对原告提交的门诊医疗费单据提出异议，但未提交证据证实，不予采信。原告主张医疗费103952元，且提交相关票据证实，予以支持。 2.误工费予以部分支持。原告吕强主张误工期为300天，结合其伤情及恢复情况，酌情认定其误工期为200天。原告吕强提交银行流水证实其工资情况，部分转账记录未载明“转存工资”，其吕强未提交停发工资证明、完税证明及工作单位相关证明，但结合吕强实际工作情况，酌情认定其误工费按交通运输行业标准计算，即42658元（213.29元/天×200天）。 3.护理费予以部分支持。原告主张护理期为105天，结合其伤情，酌情认定其护理期为60天。虽经鉴定机构鉴定吕强住院期间需二人护理，但专业医疗机构山东省济宁市第一人民医院出具的诊断证明中明确记载住院期间建议陪护人员一名，故一审法院认定原告吕强住院期间一人护理，且结合常理，一审法院认定护理人员为吕强妻子**。原告提交**工资证明、考勤表及单位营业执照，但缺少工资表、银行流水，无法证实其实际工资情况，故一审法院酌情认定其护理费按城乡结合标准计算，即5116.2元（85.27元/天×60天）。 4.住院伙食补助费予以部分支持。原告主张实际住院天数35天，依据国家机关一般工作人员日出差伙食补助30元计算，其住院伙食补助费为1050元（30元/天×35天）。 5.交通费予以部分支持。原告主张交通费2000元，但其提交的相关票据无法证实与该案的关联性，不予采信。酌情认定其交通费为500元。 6.营养费予以部分支持。原告伤情经鉴定构成十级伤残，酌情认定其营养费为1500元。 7.残疾赔偿金予以部分支持。原告伤情经一审法院委托临沂市民信法医司法鉴定所鉴定：吕强右侧踝关节脱位、右侧三踝骨折并右侧踝关节周围韧带损伤导致右踝关节功能丧失达50%以上，评定为十级伤残。原告提交房屋租赁合同及物业证明，证实残疾赔偿金应按城镇标准计算，但该证据不足以证实其主张，未提交水、电费收据及其他充分证据，另结合其相关实际情况，酌情认定其残疾赔偿金按城乡结合标准计算，即51907元[（735780元+302360元）÷2×10%]。 8.扶养费不予支持。原告伤情虽构成十级伤残，但其主张扶养费缺乏事实基础，不予支持。 9.精神抚慰金予以支持。原告伤情经鉴定构成十级伤残，确使其精神遭受痛苦，其主张精神抚慰金1000元，予以支持。 10.后续治疗费予以部分支持。原告主张后续治疗费20000元，其伤情确需二次手术取出内固定物，为减轻当事人诉累，一审法院酌情认定其后续治疗费为16000元。 11.鉴定费予以支持。原告主张鉴定费2000元，且提交相关票据证实，予以支持。 一审法院根据上述争议的证据与事实的认定，经审理认定事实如下： 2018年11月6日1时30分许，被告张慧娟驾驶豫Ｅ×××××/豫Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车，沿日兰高速由西向东行驶至费县服务区西段发生故障，后顺行的原告吕强驾驶的鲁Ｇ×××××号重型厢式货车、被告宋忠庆驾驶的冀Ａ×××××/冀Ａ×××××号重型仓栅式半挂车（车载韩某）依次相撞，致韩某、宋忠庆、吕强受伤，车辆部分受损。临沂市公安局交通警察支队费县大队道路交通事故认定书认定如下：张慧娟负事故主要责任，吕强负事故次要责任，宋忠庆负事故次要责任，韩某无事故责任。 原告吕强驾驶的鲁Ｇ×××××号重型厢式货车行驶证登记所有人及实际车主均为潍坊辰安物流有限公司，吕强系其雇佣司机。在被告大地财保购买车上人员责任险一份，但系保险合同纠纷，不在该案中一并处理，相关权利人可另行主张权利，被告大地财保不在该案中承担赔偿责任。被告张慧娟驾驶的豫Ｅ×××××/豫Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车行驶证登记所有人为兴通公司，在人保公司购买交强险及商业三者险主车100万、挂车5万，含不计免赔，事故发生时在保险期内。被告宋忠庆驾驶的冀Ａ×××××/冀Ａ×××××号重型仓栅式半挂车行驶证登记所有人为鹏远公司，实际车主为宋忠庆本人，在被告太平洋财保投保交强险及商业三者险100万，含不计免赔，事故发生时在保险期内。因该次事故系多方事故，应考虑其他伤者及财产损失的赔偿限额，酌情认定被告人保公司、太平洋财保在交强险及商业三者险财产损失限额内预留相应份额，在交强险限额内除医疗费外其它损失两个交强险保险公司各承担50%。 一审法院认为，该案的争议焦点如下： 一、原告主张的损失是否适当。一审法院认为，根据争议的事实与证据的认定，原告主张的损失有不适当之处。结合该案的案情与客观实际情况，认定原告吕强损失：1.医疗费103952元；2.误工费42658元；3.护理费5116.2元；4.住院伙食补助费1050元；5.交通费500元；6.营养费1500元；7.残疾赔偿金51907元；8.精神抚慰金1000元；9.后续治疗费16000元；10.鉴定费2000元，共计225683.2元。 二、被告的赔偿责任如何确定。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，临沂市公安局交通警察支队费县大队对该次事故作出张慧娟负事故主要责任，吕强负事故次要责任，宋忠庆负事故次要责任，韩某无事故责任的认定并无不当，予以确定。被告鹏远公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利，依法应承担可能对其不利的法律后果。张慧娟所驾驶车辆系张慧娟与其丈夫陈红兵交替驾驶，车辆发生故障停靠在路边，陈红兵下车放置警示标志时发生交通事故，在交警调查询问时陈红兵主动承认事故发生时系其驾驶涉案车辆，但被告张慧娟在交警询问中自始至终承认是其所开：“……在曲阜上高速之前去了一趟洗手间，然后我开车上的高速一直到出事的地方。当时我开车沿日兰高速往东行驶，当时我是走到慢车道，走到出事地方的时候，主车和挂车之间的气管断了，当时我还没来得及采取措施，车辆就直接抱死在路中间……”。从交警调查笔录中张慧娟一直实事求是承认车辆是自己所开。虽然张慧娟丈夫陈红兵也承认系自己驾驶涉案车辆，但张慧娟并没有叙述让其丈夫顶替自己开车，张慧娟并不存在逃逸的主观故意。此次事故发生时被告张慧娟已经发现车辆存有隐患理应停车查看，但被告张慧娟还往前行驶后致使车辆抱死在路中，且未立即开启危险报警闪光灯、未按规定防止故障车辆警告标志牌，应承担该案主要责任，交警部门认定张慧娟替换驾驶员构成逃逸不予采信，故一审法院认定被告人保公司应在商业三者险限额范围内承担相应责任。对于一审法院确定的原告损失，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，由被告人保公司、太平洋财保在交强险限额范围内承担相应赔偿责任，对于原告超出交强险责任限额以外的损失，由人保公司、太平洋财保在商业三者险限额范围内承担相应责任，尚有不足部分由原被告双方按事故责任比例承担，该案被告张慧娟承担70%事故责任，被告宋忠庆承担15%事故责任，原告吕强承担15%事故责任。被告兴通公司以不参与车辆实际运营管理为由拒绝承担责任，但依据相关规定，涉案车辆需以挂靠形式经营，被告张慧娟与兴通公司实为挂靠关系，故被告兴通公司、鹏远公司应承担连带赔偿责任。原告向一审法院主张的诉讼请求，其经一审法院认定的损失，应予以支持。被告应当依法对于一审法院确认的原告的损失予以赔偿。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告吕强：医疗费4000元，误工费42658元、护理费5116.2元、交通费500元、精神抚慰金1000元、残疾赔偿金51907元的50%，共计54590.6元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告吕强：医疗费4000元，误工费42658元、护理费5116.2元、交通费500元、精神抚慰金1000元、残疾赔偿金51907元的50%，共计54590.6元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告吕强：剩余医疗费95952元、住院伙食补助费1050元、营养费1500元、后续治疗费16000元，共计114502元的70%，即80151.4元。四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告吕强：剩余医疗费95952元、住院伙食补助费1050元、营养费1500元、后续治疗费16000元，共计114502元的15%，即17775.3元。五、被告张慧娟赔偿原告吕强：鉴定费2000元的70%，即1400元。被告林州市兴通运输有限公司承担连带赔偿责任。六、被告宋忠庆赔偿原告吕强：鉴定费2000元的15%，即300元。被告元氏县鹏远汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。七、驳回原告吕强的其他诉讼请求。以上义务限于判决生效后五日内履行完毕。负有履行义务的当事人如向一审法院账户（户名：费县人民法院开户行:临商银行费县支行行号:313474200089账号：800001851005000000292）汇入案款，应注明案号并自履行日起三日内将汇款回执交付该案审判人员。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6305.6元，减半收取3152.8元，由原告吕强负担472.92元，被告张慧娟、林州市兴通运输有限公司负担2206.96元，被告宋忠庆、元氏县鹏远汽车运输有限公司负担472.92元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吕强提交路敦信出具的证明及身份证复印件、汶上经济开发区如意花园社区居民委员会证明一份、汶上经济开发区陆林物业办公室电费、卫生费收据六张、汶上经济开发区如意花园社区实景照片，拟证明吕强一家自2016年5月起就居住在如意花园，自事故发生之日已满一年，赔偿标准计算应按城镇计算。 人保公司质证称，该证据并不是法律规定的新证据，本身应当在一审中提供而没有提供，其应当承担举证不利的后果，对居委会和物业公司的证明有异议，明显是在空白扣有公章的纸上书写的，所加盖公章的位置可以看出。对路敦信出具的证明有异议，其作为证人应出庭作证，接受质询，对其出具的证明合法性有异议，对收据的证据，该证据载明的户主为路敦信，不能达到证明目的。 兴通公司质证称，一、同人保公司的质证意见，二、对物业办公室和居委会出具的证明，明显不符合证据形式要件，从日期上看该份证据不是同一日期一次性形成，物业办公室出具的系收费专用章，并没有出具人和经办人签字确认，该份证据不能作为证据使用，针对吕强提供的六份收款收据，真实性有异议，根据电力公司的要求，电费应交给电力公司，而非物业，明显该证据为虚假证据。 宋忠庆质证称，真实性无异议。 张慧娟质证称，同兴通公司代理人的质证意见。 太平洋财保质证称，同兴通公司代理人的质证意见。 大地财保、鹏远公司未到庭发表质证意见。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对吕强上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于误工费及护理费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”误工费是赔偿受害人从遭受伤害到恢复治愈或定残日这一段时间内，因无法从事正常的工作而减少的收入；残疾赔偿金是赔偿受害人自定残日起因丧失部分或全部劳动能力而导致的将来收入的减少，二者均系对受害人收入减少的一种补偿，从性质上来说是相同的。临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定意见为误工期270天，但吕强遭受伤害至定残日这段时间为158天，一审法院根据其伤情酌情认定误工期为200天并无不当。因吕强提交的银行流水部分转账记录未载明“转存工资”，且未提交停发工资证明、完税证明及工作单位相关证明，一审法院结合吕强实际工作情况，认定其误工费按交通运输行业标准计算亦无不当。上诉人吕强主张误工期应为300天、日损失为265.70元的理由不成立。虽然临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定意见住院期间2人护理，但吕强受伤后系在山东省济宁市第一人民医院住院治疗，山东省济宁市第一人民医院根据吕强的伤情建议住院期间陪护人员一名，应作认定护理人数的依据。一审法院结合常理认定护理人员为吕强妻子**，虽然吕强提交了**工资证明、考勤表及单位营业执照，但未提供工资表及银行流水相佐证，一审法院酌情认定其护理费按城乡结合标准计算、护理期为60天亦无不当。 关于赔偿标准、伙食补助费、后续治疗费的认定问题。二审中上诉人吕强提交了路敦信出具的证明、身份证复印件及路敦信的电费卫生费收款单据，但路敦信并未出庭接受各方当事人的质询，且未提交公安机关出具的暂住证明，故汶上经济开发区如意花园社区居民委员会、汶上经济开发区陆林物业办公室出具的证明不足以证明吕强居住在城镇，一审法院按照城乡结合标准计算残疾赔偿金并无不当。另，一审法院依据国家机关一般工作人员日出差伙食补助30元计算上诉人住院伙食补助费，并酌情认定后续治疗费为16000元亦无不当。虽然吕强构成十级伤残，但并不意味着以此为据确定赔偿义务人承担其10%的劳动能力丧失基数，且现有证据不足以证明吕强丧失劳动能力的程度，故其主张应赔偿被扶养人生活费的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，吕强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6305元，由吕强负担3152.5元；中国人民财产保险股份有限公司林州支公司负担3152.5元。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年一月二十二日 书记员  张书毓