广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3857号 上诉人（原审原告、反诉被告）:胡晓春，女，1967年12月5日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西新华会展酒店管理有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道69-2号新华综合楼7层。统一社会信用代码：914500007791006451。 法定代表人：**军，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：阳朔宝峰大酒店。住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇大村门开发区。统一社会信用代码：91450321MA5K98T50B。 法定代表人：杨瑞林，该酒店负责人。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李彦，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人胡晓春因与被上诉人广西新华会展酒店管理有限公司（以下简称新华公司）、阳朔宝峰大酒店（房屋租赁）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡晓春及其委托诉讼代理人蒋鑫，被上诉人新华公司、阳朔宝峰大酒店共同的委托诉讼代理人李彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡晓春上诉请求：1.判决撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019)桂0321民初25号民事判决书第二、三项。2.改判两被上诉人连带赔偿上诉人2018年10月2CJ日后未能承租经营宝峰餐厅的损失58.6万元。3.改判两被上诉人连带补偿上诉人未能承租经营宝峰餐厅的装修损失8.4万元，鉴定费8000元由被上诉人承担；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决程序严重违法，应该撤销原判。1.上诉人认为桂诚德（2019)估字第133号价格鉴定意见书与《价格评估执业规范》、《价格法》相关规定相悖，向原审法院提出异议要求重新委托有资质的鉴定机构重新鉴定。原审法院对上诉人的请求置之不理且未说明理由。2.桂诚德（2019)估字第133号价格鉴定意见书的补充意见没有组织上诉人及被上诉人质证；二、原判决认定事实错误，应当撤销。1.原判认定上诉人2018年10月20日至2019年4月1日未能承租被上诉人餐厅期间的损失6180元错误。上诉人在一审期间向原审法院提交了近三年的营业额原始记录，显示上诉人每月收入近十万元，原审法院不采信该证据却依据评估报告认定未能承租被上诉人餐厅期间的损失营业损失仅仅只有6180元即每月千余元，明显与事实不符。2.原判决认定上诉人未能提供证据证明设施设备更新经过被上诉人同意，明显错误。依据上诉人与被上诉人双方签订的合同可见，上诉人承包被上诉人餐厅的前提条件是上诉人必须按被上诉人的意思将餐厅设施设备改善后才能承包。上诉人进场经营前是清水房，若不行装修就不能经营。再者与被上诉人的合同有约定中装修才能经营，一审期间上诉人向原审法院提供了合同、装修结算单，原审法院也对装修工人的项目、工程量进行过调查应对上诉人装修残值进行补偿。三、原判决适用法律正确却做出的判决结果与法背道而驰，请给予更正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人新华公司与阳朔宝峰大酒店共同答辩称，本案是由于上诉人胡晓春逾期不支付承包金等应付款项构成违约，但本着息诉和节约司法资源的角度，被上诉人没有上诉。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。 上诉人胡晓春向一审法院起诉请求：1.二被告双倍连带返还原告的履约保证金10万元;2.二被告连带赔偿原告2018年10月20日后未能承租经营宝峰餐厅期间的损失58.6万元；3.二被告连带补偿原告2018年10月20日后未能承租经营宝峰餐厅期间的装修损失8.4万元；4.本案诉讼费由二被告负担。 被上诉人新华公司、阳朔宝峰大酒店共同向一审法院反诉请求：一、确认反诉原告阳朔宝峰大酒店与反诉被告胡晓春签订的《餐厅承包经营合同》于2018年11月9日解除；二、反诉被告胡晓春将己支付的履约保证金50000元作为违约金赔偿反诉原告阳朔宝峰大酒店；三、反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店支付欠付的餐厅承包金12828元；四、反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店支付逾期付款违约金7055.4元（逾期付款违约金以12828元为基数，自2018年10月9日暂计至2019年1月27日，按5%/日计算违约金，暂计7055.4元，直至反诉被告偿清所有应付款之日止）；五、反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店赔偿因《餐厅承包经营合同》解除后逾期归还餐厅而导致反诉原告阳朔宝峰大酒店产生的损失和费用9500元。(以上费用合计79383.4元。）六、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：被告阳朔宝峰大酒店系被告新华公司旗下的下属酒店。2016年1月19日，原告与宝峰大酒店签订了《餐厅承包经营合同》，约定：第一条1.甲方提供给乙方承包经营的餐厅：位于酒店内一楼的厨房、干杂仓库、开水间、里外两个大厅和二楼三个包厢。第二条1.乙方承包经营期限为3年，自2016年4月1日至2019年4月1日止。第三条承包金及支付方式1.承包金：乙方承包经营期内，承包金为25.2万/年，本合同期内不再递增。2.乙方应每月8日前向甲方交纳当月承包金及相关费用，现金或转账均可。第四条履约保证金：乙方应在签署本合同5日内向甲方缴纳履约保证金5万元，合同期满、解除或者终止时，甲方需在乙方清理完所有债务并确保设施、设备完整后十日内全额退还履约保证金给乙方，如不按时退还，每逾期一天按欠付金额的5%向乙方支付违约滞纳金。第六条乙方的权利义务：6.乙方每月要按税局核定的税金交纳。10.乙方必须按双方约定对餐厅及卫生间进行装饰装修整改，以改善餐厅的用餐环境和提高餐厅的档次。16.因甲方设施设备比较陈旧，乙方设备设施更新必须要通过甲方同意，更新的设备设施承包期结束后双方协商处理。第七条2.甲方或乙方如遇特殊情况要提前终止本合同，应提前三个月正式书面形式通知对方，双方结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止。第八条1.在合同有效期内，若无不可抗力因素发生，甲乙双方中任何一方都不得提前终止合同。提前终止合同方视为违约，若甲方违约应向乙方双倍返还履约保证金；若乙方违约应向甲方双倍赔偿履约保证金。2.任何一方不按照本合同的约定向另一方支付款项的，每逾期一天按欠付金额的5%支付违约滞纳金。如乙方迟延交付履约保证金及承包租金的，逾期一天按欠付金额的5%向甲方支付违约滞纳金，超过三十日未支付的，甲方有权单方面终止合同，并不退回乙方已支付的承包金和履约保证金。《餐厅承包经营合同》签订后，原告于2016年1月21日向被告交纳保证金50000元。2018年9月26日，被告阳朔宝峰大酒店以对酒店进行装修，无法保障原告餐厅正常营业为由，拟于2018年10月20日提前终止合同并按2016年1月19日双方签订的《餐厅承包经营合同》的相关条款承担违约责任向原告发出《合同终止通知书》。原告于2018年9月28日给予二被告《合同终止通知书》的《回复函》，同意在双倍返还履约保证金及补偿未经营期间的损失后，解除合同。后经双方协商未果。原告自2018年10月起不再向被告交纳承包金。被告于2018年10月23日向税务机关办理了申报停税手续，造成原告不能继续营业。2018年11月12日，被告将餐厅内的货物搬离餐厅。本案在审理期间，原告向一审法院申请对自2018年10月20日至2019年4月1日未能承租经营宝峰餐厅期间的损失及2018年10月20日因装修费用而余下的残值损失进行价格鉴定，经一审法院委托广西诚德价格评估有限公司评估，广西诚德价格评估有限公司出具广西桂诚德[2019]估字第133号《价格评估意见书》及2019年9月9日《更正说明》，评估意见为：2018年10月20日至2019年4月1日未能承租经营宝峰餐厅期间的损失6180元；2018年10月20日后未能承租经营宝峰餐厅期间因装修而余下的残值损失18540元。 综合原告起诉，一审法院归纳本案的争议焦点为：原告的请求及被告的反诉请求是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点原告的诉讼请求1，原告请求判令二被告双倍连带返还原告的履约保证金10万元是否有事实和法律依据？ 本案中，被告于2018年10月23日向税务机关办理了申报停税手续，造成原告不能再继续营业，已经构成单方根本性违约。根据原告与被告宝峰大酒店签订的《餐厅承包经营合同》第八条1约定“在合同有效期内，若无不可抗力因素发生，甲乙双方中任何一方都不得提前终止合同。提前终止合同方视为违约，若甲方违约应向乙方双倍返还履约保证金；若乙方违约应向甲方双倍赔偿履约保证金”。该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，原告的该项请求一审法院予以支持。关于争议焦点原告的诉讼请求2，原告请求判令二被告连带赔偿原告2018年10月20日后未能承租经营宝峰餐厅期间的损失58.6万元是否有事实和法律依据？ 本案中，原告2018年10月20日至2019年4月1日未能承租经营宝峰餐厅期间的损失经广西诚德价格评估有限公司评估为6180元。原告的该项请求符合《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，但原告要求被告赔偿其损失损失58.6万元缺乏证据证实，其损失应以评估结果为依据，一审法院予以支持。 关于争议焦点原告的诉讼请求3，原告请求判令二被告连带补偿原告2018年10月20日后未能承租经营宝峰餐厅期间的装修损失8.4万元是否有事实和法律依据？ 《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告与被告宝峰大酒店签订的《餐厅承包经营合同》第六条16约定“因甲方设施设备比较陈旧，乙方设备设施更新必须要通过甲方同意，更新的设备设施承包期结束后双方协商处理”。本案中，原告并未提供证据证实其设备设施更新已经经过被告同意，其请求不符合上述合同的约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于原告未能提供证据证实其该项主张，且已经判决被告赔偿原告未能承租经营宝峰餐厅期间的经营损失，故其该项请求一审法院不予支持。 关于争议焦点被告的反诉请求1，被告反诉请求判令确认反诉原告阳朔宝峰大酒店与反诉被告胡晓春签订的《餐厅承包经营合同》于2018年11月9日解除是否有事实和法律依据？ 本案中，被告于2018年10月23日向税务机关办理了申报停税手续，造成原告不能再继续营业，已经构成单方根本性违约即单方终止合同，因此，被告的该项请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点被告的反诉请求2，被告反诉请求判令反诉被告胡晓春将己支付的履约保证金50000元作为违约金赔偿反诉原告阳朔宝峰大酒店是否有事实和法律依据？前面已经陈述了系被告的行为单方构成根本性违约即单方终止合同，因此，被告的该项请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点被告的反诉请求3，被告反诉请求判令反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店支付欠付的餐厅承包金12828元是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点被告的反诉请求4，被告反诉请求判令反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店支付逾期付款违约金7055.4元（逾期付款违约金以12828元为基数，自2018年10月9日暂计至2019年1月27日，按5%每日计算违约金，暂计7055.4元，直至反诉被告偿清所有应付款之日止）是否有事实和法律依据？ 本案中，被告对其反诉请求3、4，未能提供合法有效证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其该两项请求一审法院不予支持。 关于争议焦点被告的反诉请求5，请求判令反诉被告胡晓春向反诉原告阳朔宝峰大酒店赔偿因《餐厅承包经营合同》解除后逾期归还餐厅而导致反诉原告阳朔宝峰大酒店产生的损失和费用9500元是否有事实和法律依据？ 本案中，由于被告的违约行为致使双方签订的《餐厅承包经营合同》提前解除，责任在于被告。被告的该项请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告广西新华会展酒店管理有限公司、阳朔宝峰大酒店连带双倍返还原告胡晓春的履约保证金100000元；二、被告广西新华会展酒店管理有限公司、阳朔宝峰大酒店连带赔偿原告胡晓春未能承租经营宝峰餐厅期间的损失6180元；三、驳回原告胡晓春的其他诉讼请求；四、驳回被告广西新华会展酒店管理有限公司、阳朔宝峰大酒店的反诉请求。案件受理费11500元、反诉费6077元，合计17577元，由原告胡晓春负担8777元，被告广西新华会展酒店管理有限公司、阳朔宝峰大酒店负担8800元。 二审中，上诉人胡晓春提供以下新证据：1.照片三张，拟证明被上诉人不是酒店装修而是转租给他人做维也纳酒店装修。2.鉴定费发票，拟证明上诉人胡晓春支付了鉴定费用8000元。 被上诉人新华公司、阳朔宝峰大酒店发表质证意见如下：1.不属于新证据，不予质证，若法院予以采信，希望对上诉人逾期举证的行为进行训诫和罚款；2.真实性、合法性没有异议；3.关联性不予认可，照片拍摄时间和地点不明，无法确认与本案是否有关联；5.对证据2的证明目的不予认可，鉴定费8000元中有5000元不属于输送费范围，鉴定费的交纳是根据谁主张谁负担原则，应当由上诉人自行承担。 本院对上诉人提交的新证据认证如下：证据1的拍摄地点和时间不明，不能认定与本案存在关联性，本院对该证据不予采纳。证据2的真实性、合法性及关联性予以认可。 对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为： 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10000元，由上诉人胡晓春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华