鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)鄂刑一终字第00122号抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。原审被告人王翠玲，女，汉族，1981年11月5日出生，大专文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，捕前住址鄂尔多斯市东胜区神华佳苑**号楼*单元***室，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年9月10日被鄂托克旗公安局刑事拘留，2014年9月24日经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，2015年8月9日被鄂托克旗人民法院取保候审。辩护人杨扬，内蒙古赫扬律师事务所律师。鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控原审被告人王翠玲犯诈骗罪一案，于2015年9月22日作出（2015）鄂托刑初字第37号刑事判决，鄂托克旗人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员王占飞、杜海平、代理检察员鸿格力卓拉出庭履行职务，被害人尚某、刘某1，原审被告人王翠玲及其辩护人杨扬和证人陈某、牛某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王翠玲与被害人尚某系同学关系，在平日的联系中尚某得知王翠玲丈夫在鄂托克旗人口计划生育局工作，因其姐姐家二胎没有落户便向王翠玲打听办理二胎落户手续的事宜，王翠玲称可以办理，需要20，000元，遂尚某及其姐夫杨某在王翠玲所经营的瓷砖店内向王翠玲给付了10，000元，剩余的10，000元于2013年5月27日向王翠玲的工商银行卡内汇入，直至案发，被告人王翠玲未能办理二胎落户手续，也未退款。被害人刘某1通过尚某认识王翠玲，并得知其能办理二胎落户手续，因自家的第二胎孩子未能落户�遂让王翠玲办理二胎落户手续，并于2013年5月27日向王翠玲农村信用社账户汇入20，000元，直至案发被告人王翠玲未能办理二胎落户手续，也未退款。案发后，被告人王翠玲向被害人刘某1、尚某退还了40，000元，并取得了谅解。上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据予以证实。原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。关于被告人王翠玲是否有非法占有的主观目的的分析：通过被害人刘某1、尚某出庭明确的事实，给二被害人办理二胎落户手续的事项是双方在聊天中二被害人提出来的，被告人王翠玲没有积极主动揽过办理二胎落户手续，最初�告人是没有非法占有的主观目的；是否存在事后被告人王翠玲的主观目的转变，庭审中被告人王翠玲辩称，通过陈某得知办理费用提高后向二被害人说过此事，二被害人表示，太贵，放弃办理，因被告人王翠玲将钱款挪用，无法返还，故向被害人提出，要把钱款转为贷款；针对上述辩解，被害人刘某1出庭时称因时间长了细节已记不清，好像说过，表示认可该事实；综上确认的事实中无法确定被告人王翠玲的非法占有的主观目的，故被告人王翠玲非法占有的主观目的不明确。关于被告人王翠玲是否实施虚构事实和隐瞒真相的客观行为的分析：被告人王翠玲在本案中从二被害人处收到钱款时没有实施虚构事实和隐瞒真相的客观行为；以及收到钱款后明确不能办理后也没有虚构事实和隐瞒真相，本案卷宗中二被害人均称，王翠玲没有说过办不成退钱的话，但庭审中被害�的回答是好像说过，所以也无法确定王翠玲事后的隐瞒真相的客观行为，按疑罪从无的原则，确定被告人王翠玲事后也没有隐瞒真相和虚构事实的客观行为。综上，被告人王翠玲为给二被害人办理二胎落户手续，收取钱款过程中非法占有的主观目的不明确，并客观上也没有实施任何虚构事实和隐瞒真相的行为，故被告人王翠玲行为不构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条（四）项之规定，判决被告人王翠玲无罪。宣判后，鄂托克旗人民检察院不服，提出抗诉，认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，王翠玲的行为已构成诈骗罪，请求对其依法判处。原审被告人王翠玲及其辩护人对一审判决没有异议，认为王翠玲的行为不构成诈骗罪。经审理查明，原审被告人王翠玲与被害人刘某1、尚某系同学关系。2013年4、5月份的一天，三人在聊天时说到超生二胎落户的事情，王翠玲称其之前给别人办理过，因刘某1有一超生二胎（2012年出生）、尚某姐夫杨某有一超生二胎（2012年出生），遂刘某1、尚某让王翠玲帮忙办理落户。王翠玲分别对刘某1、尚某说办理落户需要20,000元，之后尚某与杨某在王翠玲经营的地板店给王翠玲10,000元现金，2013年5月27日，尚某与杨某给王翠玲的工商银行卡内汇入10,000元，刘某1给王翠玲的内蒙古农村信用社卡内汇入20,000元，王翠玲向刘某1、尚某承诺一个多月后可以办理落户。王翠玲将上述40,000元分别于2013年6月19日、7月19日归还其邮政储蓄银行�款，于2013年6月22日以及之后陆续归还其工商银行车贷。刘某1、尚某向王翠玲询问落户情况时，王翠玲以把钱给了领导，正在办理等为由推脱，期间，刘某1、尚某多次向王翠玲催要钱款，均未果。后王翠玲从鄂托克旗去东胜陪其子读书，学校要求家长在校讯通上留移动手机号码，其将原来的联通手机号码变更为移动手机号码，未将变更住址及手机号码一事告知刘某1、尚某，致使刘某1、尚某无法与其取得联系。鄂托克旗公安局分别于2014年8月15日、19日接到刘某1、尚某报案，并受理该案。综上，原审被告人王翠玲以非法占有为目的，谎称其有能力为刘某1的超生二胎、尚某姐夫的超生二胎办理落户，骗取刘某1、尚某共40,000元。另查明，2015年3月7日（鄂托克旗人民检察院审查起诉期间），王翠玲家属代王翠玲向刘某1退赔20,000元、向尚某退赔20,000元，刘某1、尚某谅解了王翠玲的行为。上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：1、报案材料、接处警登记表、受案登记表、归案情况说明、羁押证明，证实被害人刘某1、尚某分别于2014年8月15日、19日向鄂托克旗公安局报案称被王翠玲骗取20,000元，鄂托克旗公安局受理该案。2014年9月10日16时许，鄂尔多斯市公安局东胜区分局民警在东胜区神华佳苑小区附近将王翠玲抓获并将其羁押于东胜区看守所，于2014年9月12日将王翠玲移交鄂托克旗公安局。2、被害人刘某1的陈述、内蒙古农村信用社回单，证实我与尚某、王翠玲是同学关系，2013年4、5月份的一天，尚某领着王翠玲找我借钱，我们在聊天中说起超生二胎落户的事情，王翠玲说之前给别人办理过，15,000元就可以帮我的超生二胎落户，我让王翠玲帮我办理，王翠玲回去后给我打电话说15,000元办不成，需要20,000元，我于2013年5月27日把20,000元汇入王翠玲内蒙古农村信用社的卡内，王翠玲称一个多月可以办理成功。之后我通过打电话、发信息的方式联系王翠玲询问办理的怎么样了，她和我说把钱给了领导，正在办理，但一直也办不下来。我问她把钱给了哪个领导，让她把领导的手机号给我，我和领导要钱，她没有给我说领导的名字和联系方式，她说实在不行她给我还这20,000元。2014年春节前，王翠玲的电话一直能打通，但有时候接有时候不接，我去王翠玲母亲家找过她两次，但都没有找着，2014年春节后，王翠玲的电话就打不通了。3、被害人尚某的陈述、中国工商银行业务凭证，证实我和刘某1、王翠玲是同学�系，2013年5月份左右，我领着王翠玲找刘某1借钱，我们在聊天中说起给超生二胎办理户口的事情，王翠玲说她之前给别人办理过，因我姐夫杨某有一超生二胎，我就让王翠玲帮忙办理落户手续。过了一个月左右，王翠玲给我打电话说可以办理，需要20,000元，之后我和我姐夫在王翠玲的地板店里给她10,000元现金，她和我说在2013年6月30日前能办理好落户，2013年5月27日，我和我姐夫给王翠玲的中国工商银行卡内汇入10,000元。王翠玲拿到钱以后一直和我说办的了，差领导签字了，之后和我说把钱给领导了，拿不回来，我说是哪个领导，不行我自己找领导要，她没给我说领导的名字，她说实在不行她给我还钱。2014年春节后我联系不上王翠玲，去王翠玲她母亲家找过几次也没找见她。4、证人杨某的证言，证实我是尚某的姐夫，我有一超生二胎�有落户，我听尚某说他同学王翠玲能办理落户手续，需要20,000元，2013年5月份，我和尚某去王翠玲经营的地板店让她帮忙办理，并给了王翠玲10,000元现金，她说一个月之内给我办理落户，过几天尚某给我打电话说王翠玲需要剩余的10,000元，我和尚某去给王翠玲打了10，000元，王翠玲收到钱后一直以种种借口为由不给我办理落户手续。5、证人陈某的证言，证实我曾在鄂托克旗人口和计划生育局工作，王翠玲是我们单位司机许某（临时工，于2009年初离职）的妻子，王翠玲在2012年打电话问过我办理超生落户程序问题，2013年王翠玲没有联系过我，也没有找我办理超生儿童落户手续。我们单位自2008年以后对超生儿童的处罚没有变动，具体数额和超生儿童出生年度与违法情节有关系，2012年出生的超生儿童落户，农村户口需缴25,000元左右的罚款�城镇户口大概40,000元。6、证人牛某的证言，证实我是鄂托克旗计生局的职工，王翠玲的丈夫许某以前和我是一个单位的，王翠玲没有委托过我办理超生二胎落户手续，也没有找过我办理任何事情。我们单位对超生儿童的罚款具体程序是工作人员调查取证，回来上会研究决定，下达缴费通知书和决定书，限期缴纳罚款，罚款在执行中一般不能浮动，如果确实家庭困难可以分期缴纳。7、证人李某的证言，证实我是鄂托克旗计划生育执法大队工作人员，我单位依照《内蒙古自治区人口与计划生育条例》处罚超生儿童家庭，超生儿童户口性质以其父母的户口性质认定，城镇户口的处罚标准以超生儿童出生年度上一年度鄂托克旗城镇居民人均可支配收入的两倍处罚，农村户口的处罚标准以超生儿童出生年度上一�度鄂托克旗农牧民人均纯收入的两倍处罚，2013年我单位处罚超生儿童金额没有变动，农村户口最高处罚25,000元，城镇户口最高处罚40,000元，但前提是根据超生儿童出生年度处罚的。8、证人许某的证言，证实我于2007年至2008年在鄂托克旗计生局工作，2009年后离职，王翠玲是我的前妻，离婚后我们的儿子许哲维在东胜区第四小学上学，期间王翠玲来陪读过一两个月。9、证人刘某2的证言、校讯通记录，证实我是许哲维的班主任，学校通过校讯通（要求使用移动号码）和微信联系学生家属，校讯通留了许哲维父亲、母亲的联系方式，学校一般联系许哲维的父亲，我于2013年9月份见过王翠玲，她大概接送许哲维1、2个月，之后就不常见王翠玲了，都是由许哲维父亲接送。10、王翠�尾号为5877的邮政储蓄银行明细，证实2013年6月19日现存9000元，当日被扣款9039.99元，7月17日现存9100元，7月19日被扣款9039.99元。11、王翠玲尾号为4115的中国工商银行明细，证实2013年5月27日存入10,000元，当日分三次被取出，2013年6月22日存入11,900元，当日被扣除本金、利息共11508.65元，以及之后的存取款情况。12、杨淑婷（杨某的二胎）、刘嫣（刘某1的二胎）的常住人口信息，证实杨淑婷、刘嫣均为2012年出生，杨淑婷为非农业户口，刘嫣为农业户口。13、鄂托克旗人口和计划生育局2009年至2013年征收社会抚养费收据，证实超生家庭缴纳的社会抚养费从几千元至几万元不等。14、收条、谅解书，证实2015年3月7日，王翠玲家属代王翠玲退赔刘某120,000�、退赔尚某20,000元，刘某1、尚某谅解了王翠玲的行为。15、常住人口基本信息，证实王翠玲具有刑事责任能力。16、原审被告人王翠玲的供述，证实我与刘某1、尚某是同学关系，2013年4、5月份的一天，我们三人聊天的时候说起给超生二胎办理户口的事情，不知道他俩听谁说我之前给别人办理过超生二胎落户手续，就让我帮忙办理。我分别和尚某、刘某1说办理落户需要20,000元。尚某和其姐夫先在我当时经营的地板店给了我10,000元，之后把另外10,000元打在我的工商银行卡里，刘某1给我的农村信用社卡内打了20,000元。我将刘某1、尚某给我的40,000元全部还了我的邮政储蓄银行贷款和工商银行的车贷。之后我去东胜陪我儿子读书，学校要求用校讯通，只能用移动号，我将之前的联通手机号换了，我没有将变更住址和手机号码一事向刘某1、尚某说过。上述证据来源合法，内容客观真实，具有关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，原审被告人王翠玲以非法占有为目的，谎称其有能力为他人办理超生二胎落户，骗取他人40,000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，王翠玲家属代王翠玲全部退赔了被害人刘某1、尚某的经济损失，刘某1、尚某对王翠玲的犯罪行为予以谅解，酌情对王翠玲从轻处罚。抗诉机关认为王翠玲的行为构成诈骗罪的抗诉意见能够成立，予以支持。对于王翠玲及其辩护人提出王翠玲的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据证实，2013年4、5月份，王翠玲以答应给二被害人办理超生二胎落户手续为名，收取二被害人40,000元，但未办理落户手续，后将此40,000元陆续归还了其个人贷款，当被害人询问落户情况时，王翠玲以各种理由推脱，后变更了自己的手机号码和住址，致使二被害人与其无法联系，二被害人于2014年8月份报案。以上事实证明王翠玲在主观上有非法占有他人财物的目的，客观上采用虚构事实和隐瞒真相的方法，使被害人自愿交出财物，侵犯了他人财物的所有权，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对王翠玲及其辩护人的辩护意见不予支持。一审判决适用法律不当，对宣告王翠玲无罪的刑事判决，本院不予支持。依照本案具体情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销�托克旗人民法院（2015）鄂托刑初字第37号刑事判决。二、原审被告人王翠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月10日起至2015年8月9日止，罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 刘 银 福审 判 员 弓 艳 兵代理审判员 王   蒙二〇一六年八月八日书 记 员 娜仁格日乐