安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终618号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司。单位负责人：郭和平，该公司经理。委托代理人：杨玉林，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：秦振华。委托代理人：刘军。被上诉人（一审被告）：赵中开。被上诉人（一审被告）：古继厚。被上诉人（一审被告）：日照市华瑞运输有限公司。单位负责人：段树升，公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司因与被上诉人秦振华、赵中开、古继厚、日照市华瑞运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2016年1月5日作出的（2015）泗民一初字第03746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。秦振华一审起诉称：2014年6月23日4时50分，赵中开驾驶一辆鲁L×××××、鲁L×××××挂号重型半挂货车，沿104国道由南向北行驶，至事故地点时，因观察疏忽撞到路边路上的秦振华，造成秦振华受伤及手表损坏的交通事故。该事故经泗县公安局交警大队事故认定，赵中开负事故全部责任。秦振华受伤后在泗县人民医院住院治疗，住院两次，共57天，支出医药费44976.06元。经查，鲁L×××××、鲁L×××××挂号重型半挂货车登记车主为日照市华瑞运输有限公司，实际车主为古继厚，肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保交强险和第三者责任险。特请求1、判令中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、赵中开、古继厚、日照市华瑞运输有限公司赔偿秦振华医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、财物损失费、伤残赔偿金、精神抚慰金等176834.51元；2、判令中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在保险的限额范围内承担相应的赔偿责任；3、由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、赵中开、古继厚、日照市华瑞运输有限公司承担本案的诉讼费、鉴定费等费用。赵中开一审未答辩也未提供证据。古继厚一审辩称：1、事故事实属实；2、古继厚是事故车辆车主，该车登记在华瑞运输公司名下，赵中开是驾驶员；3、事故车辆投保了交强险和挂车5万元商业险，主车投保了100万不计免赔商业险。秦振华的损失应先在保险限额内赔偿。精神抚慰金在交强险内优先赔偿。4、古继厚向交警部门预交了5万元，秦振华支取的部分应在保险公司赔偿后，退还给古继厚。日照市华瑞运输有限公司一审未答辩也未提供证据。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司一审辩称：对事故事实无异议；秦振华诉求部分金额无事实和法律依据，待举证时发表意见；肇事车辆在我司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间，我司同意在交强险限额内赔偿秦振华的合理损失，超出交强险部分按责任比例和保险合同约定赔偿；医疗费应扣除非医保用药，驾驶员承担全部责任，10%的非医保应由车辆实际所有人承担；保司不承担诉讼费、鉴定费等间接损失。一审法院查明：2014年6月23日4时50分，赵中开驾驶一辆鲁L×××××、鲁L×××××挂号重型半挂货车，沿104国道由南向北行驶，至事故地点时，因观察疏忽撞到路边路上的秦振华，造成秦振华受伤及手表损坏的交通事故。该事故经泗县公安局交警大队事故认定，赵中开负事故全部责任。秦振华受伤后在泗县人民医院住院治疗，住院两次，共住院57天，支出医药费44976.06元，造成手表损坏损失2866.5元。秦振华的伤情经安徽永泰司法鉴定所鉴定，伤残等级为9级、误工期至伤残评定前一日，护理期90日，营养期90日。经查，鲁L×××××、鲁L×××××挂号重型半挂货车登记车主为日照市华瑞运输有限公司，实际车主为古继厚，肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保交强险和第三者责任险。在秦振华住院期间，古继厚为秦振华垫付医疗费36000元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。秦振华要求赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、财物损失费、伤残赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求予以支持。秦振华的损失：医疗费49976.06元（包含会诊费5000元）、住院57天，伙食补助费1710元，营养费2700元（按鉴定意见书90天，30元／天），误工费19443.55元（按鉴定书511天，因秦振华系协警，泗县公安局在其事故后，只发基本工资每月990元，每天30元，按城镇标准68.05元／天，扣除30元／天，实际按38.05元／天），实际误工费为19443.55元、护理费9392.4元（按鉴定书90天，104.36元／天）、交通费酌情认定1000元、残疾赔偿金因秦振华系城镇户口，应按城镇标准计算，每年24839元（24839元×20年×20%）应为99356元、精神抚慰金认定10000元、财物损失费2866.5元。上述各项合计为196444.51元。因赵中开负事故全部责任，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司应在保险的限额内赔偿秦振华各项费用191444.51元；会诊费5000元，因秦振华伤情较重请专家会诊治疗必须支出的费用，应由侵权人赵中开承担，古继厚承担连带赔偿责任；鉴定费1600元由赵中开赔偿，古继厚承担连带赔偿责任；在秦振华住院期间，古继厚为秦振华垫付医疗费36000元，应从中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司支付给秦振华的赔偿款中扣除支付给古继厚。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿秦振华各项损失191444.51元；二、赵中开于判决生效后十日内赔偿秦振华各项损失5000元，古继厚承担连带赔偿责任。案件受理费3840元，减半收取1920元，鉴定费1600元，合计3520元，由赵中开负担。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司不服一审判决向本院提出上诉称：秦振华肱骨上端骨折，不足以构成对上肢功能30.5%的影响，不构成九级伤残，鉴定意见不能作为证据使用，一审采用该鉴定意见错误，并要求重新鉴定。一审判决秦振华的误工费标准及误工时间没有事实和法律依据。应扣除非医保用药，请求法院对非医保用药进行鉴定。赵中开违反装载规定导致事故发生，依据保险条款的规定应增加免赔率10%。一审没有扣除不符合法律规定。秦振华辩称：司法鉴定意见合法有效，一审认定正确。误工时间计算至定残前一天符合法律规定，误工费标准是按城镇居民收入标准计算，符合法律规定。非医保用药及违反装载规定与秦振华无关，应由侵权人承担。古继厚辩称：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司不承担非医保用药属免责条款，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司没有尽到告知说明义务，该条款不生效。本案事故的发生是驾驶员观察不够造成的，并非超载造成的，不存在增加免赔率10%，而且肇事车辆投保了不计免赔险，因此不存在扣除10%的免赔率。秦振华5000元会诊费属于治疗费，应在商业第三者责任险中赔偿。日照市华瑞运输有限公司辩称：古继厚是鲁L×××××、鲁L×××××挂车的实际车主，与日照市华瑞运输有限公司是挂靠关系。交通事故的发生与日照市华瑞运输有限公司没有关系。涉案车辆已投保了交强险和商业险，秦振华的损失应由保险公司承担。二审中，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司举证《中国人民财产保险有限公司机动车第三者责任保险条款》，证明违反装载规定，应扣除10%的免赔率和医疗费的赔偿按照国家基本医疗保险核定。秦振华质证意见：对保除条款没有异议。本院认证意见：该证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以确认。秦振华二审提供的证据以及中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司二审提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。二审又查明：秦振华于2015年8月15日在泗县人民医院做内固定物取出术，于2015年8月25日出院。出院医嘱1、术后14天拆线，休息一月；2、门诊随访。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、秦振华提供的伤残鉴定意见能否作为认定秦振华伤残的依据；2、应否扣除增加10%的免赔率；3、一审认定秦振华的误工期以及误工费标准是否正确；4、应否扣除非医保用药。（一）关于秦振华提供的伤残鉴定意见能否作为认定秦振华伤残的依据的问题。秦振华因交通事故受伤治疗终结后，为证明自已因伤构成残疾，委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构根据秦振华的治疗情况并对秦振华的伤情进行检验测量，综合分析后作出秦振华构成九级伤残的鉴定意见，该鉴定意见客观真实，一审确认该鉴定意见并以此作为认定事实的依据并无不当。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司上诉称秦振华提供的鉴定意见不能作为证据使用，并要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于应否扣除增加10%的免赔率的问题。从公安机关出具的《道路交通事故认定书》中可以看出赵中开驾驶的鲁L×××××、鲁L×××××挂车存在违反装载规定的情形，根据保险合同约定，应增加免赔率10%，该约定属责任免除条款，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司没有提供证据证明其在投保人投保时尽到了说明告知义务，故该条约定没有生效，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司要求扣除增加的10%免赔率，本院不予支持。（三）关于一审认定秦振华的误工期以及误工费标准是否正确的问题。秦振华于2015年8月15日在泗县人民医院做内固定物取出术，于2015年8月25日出院，出院医嘱休息一月，秦振华的误工期应计算至2015年9月25日，即2014年6月23日至2015年9月25日，计460天，一审计算到定残的前一天511天不当，本院予以纠正。秦振华为城镇居民，一审按照城镇居民人均消费性支出计算误工费并无不当。（四）关于应否扣除非医保用药的问题。根据保险条款约定，医疗费的赔偿按照国家基本医疗保险核定，即非医保用药保险公司不负责赔偿。本案中古继厚已给付秦振华36000元，该款应在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的赔偿款中扣除，关于非医保用药问题可以在古继厚向中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司理赔中解决，故中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在本案中要求对非医保用药进行鉴定和扣除非医保用药，本院不予支持。综上，秦振华的损失：医疗费49976.06元（包含会诊费5000元）、住院57天，伙食补助费1710元，营养费2700元（按鉴定意见书90天，30元／天），误工费17503元（460天，因秦振华系协警，泗县公安局在其事故后，只发基本工资每月990元，每天30元，按城镇标准68.05元／天，扣除30元／天，实际按38.05元／天）、护理费9392.4元（按鉴定书90天，104.36元／天）、交通费酌情认定1000元、残疾赔偿金因秦振华系城镇户口，应按城镇标准计算，每年24839元（24839元×20年×20%）应为99356元、精神抚慰金认定10000元、财物损失费2866.5元。上述各项合计为194503.96元。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在交强险限额内赔偿秦振华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失计122000元，超出交强险限额67503.96元，扣除古继厚已给付秦振华的36000元，应由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿秦振华31503.96元。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司总计赔偿秦振华各项损失153503.96元；会诊费5000元，由侵权人赵中开承担，古继厚承担连带赔偿责任；鉴定费1600元由赵中开承担。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司上诉称秦振华的误工期计算错误的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实基本正确，但判决错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第03746号民事判决第二项；二、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第03746号民事判决第一项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿被上诉人秦振华各项损失153503.96元；四、驳回秦振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3840元，减半收取1920元，鉴定费1600元，合计3520元，由被上诉人赵中开负担。二审案件受理费1442元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司承担。本判决为终审判决。审判长 姚 强审判员 许劲松审判员 张虹良二〇一六年六月十四日书记员 王思嫚附法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；