重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4593号上诉人（原审被告）浙江兴宇汽车零部件有限公司，住所地浙江省仙居县南峰街道下垟底，组织机构代码70471746-4。法定代表人陈文杰，董事长。委托代理人张必恺，重庆尚懿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）左东梅，女，汉族，1986年2月10日出生，住重庆市江津区。委托代理人李军、ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。原审被告重庆冠科汽车零部件有限公司，住所地重庆市江津区双福镇拱背桥路一号配套车间6号，组织机构代码32046691－8。法定代表人陈文杰，董事长。上诉人浙江兴宇汽车零部件有限公司（简称浙江兴宇公司）与被上诉人徐海萍、原审被告重庆冠科汽车零部件有限公司（简称重庆冠科公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字第04631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年8月，重庆市工商行政管理局作出渝名称预核准字（2014）第3115360号名称预先核准通知书，该通知书载明：“重庆冠科汽车零部件有限公司（筹备）：根据……，同意预先核准名称重庆冠科汽车零部件有限公司。投资人（经营者）名称：浙江兴宇汽车零部件有限公司。”左东梅于2014年9月11日入职，从事操作工工作。入职后所持工作证上单位处载明：“浙江兴宇”。左东梅在工作期间，未签订书面劳动合同，也未办理社会保险。重庆冠科公司于2014年12月3日由浙江兴宇公司独资成立。2014年12月3日起，左东梅与重庆冠科公司建立劳动关系。2015年3月17日，左东梅离开重庆冠科公司。2015年3月18日，左东梅向浙江兴宇公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：“浙江兴宇汽车零部件有限公司：通知人在贵单位工作期间，贵单位对通知人具有如下违反《劳动法》和《劳动合同法》的行为：未依法为通知人缴纳社会保险费；未及时足额发放通知人的劳动报酬等。通知人因贵单位具有未依法为通知人缴纳社会保险费；未及时足额发放劳动报酬等为由，依法通知与贵单位从2015年3月18日解除双方的劳动关系。特此通知。通知人：左东梅，2015年3月18日。”EMS邮件查询显示该通知于2015年3月20日由单位收发章签收。2015年5月11日，左东梅向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出渝津劳人仲不字（2015）第166号不予受理案件通知书。另查明，浙江兴宇公司的经营范围为：汽车零部件及配件制造销售、橡胶制品、塑料制品制造销售等；重庆冠科公司的经营范围为：加工、销售汽车零部件、橡塑制品。庭审中，左东梅出示工商登记档案、字样和标识有“兴宇公司”的工作服、单位名称为“浙江兴宇”并在照片处加盖有重庆冠科汽车零部件有限公司（筹备）章的工作证，主要证明在重庆冠科公司登记成立前，筹备期间系股东（发起人）浙江兴宇公司安排左东梅去做事的，2014年9月11日至2014年12月2日期间，左东梅是与浙江兴宇公司存在劳动关系。浙江兴宇公司对工商登记档案及工作证的真实性无异议，但认为工作服是简称，来源不清，证据证明力低，不能作为定案依据。浙江兴宇公司出示2014年9至12月工资表，其中工资表抬头为“浙江兴宇汽车零部件有限公司重庆分公司实发工资表”，载明：左东梅2014年9月的应发工资为1816元；2014年10月应发工资为2863.5元;2014年11月应发工资为3508元;2014年12月应发工资为4275元。主要证明左东梅的每月工资以及左东梅是在重庆冠科汽车零部件有限公司筹备组工作，与浙江兴宇公司不存在劳动关系。当时为图方便用的是浙江兴宇汽车零部件有限公司重庆分公司的工资表格式，2014年9月份重庆冠科公司就以自己名义对外发生法律关系，左东梅应与重庆冠科公司存在劳动关系；左东梅对该工资表真实性予以认可，对证明目的有异议，认为2014年9月11日至2014年12月2日期间，重庆冠科公司不具备用工主体资格，系浙江兴宇公司安排左东梅去做事，应与浙江兴宇公司存在劳动关系。左东梅一审起诉称：浙江兴宇公司是重庆冠科公司的股东（发起人）。重庆冠科公司在2014年8月20日至2014年12月2日处于筹备期间。左东梅于2014年9月11日入职，工作地点在重庆市江津区双福镇东风小康工业园6号门，在筹备期间左东梅与浙江兴宇公司存在劳动关系，浙江兴宇公司、没有依法与左东梅签订书面劳动合同。月平均工资为5000元。2014年12月3日，重庆冠科公司登记成立，左东梅转移到重庆冠科公司工作，浙江兴宇公司应支付左东梅2014年9月11日至2014年12月2日期间解除劳动合同经济补偿金和未签订书面劳动合同双倍工资差额。2015年3月18日，左东梅以未依法为原告缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由提出从2015年3月18日起解除劳动关系。综上，为维护劳动者的合法权益，请求依法判决：1、浙江兴宇公司支付左东梅2014年10月11日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10000元（5000元/月×2月）；2、浙江兴宇公司支付左东梅2014年9月11日至2014年12月2日期间经济补偿金2500元；3、被重庆冠科公司承担连带赔偿责任。浙江兴宇公司、重庆冠科公司辩称：1、左东梅与浙江兴宇公司不存在劳动关系，浙江兴宇公司不应承担任何责任。认可左东梅与重庆冠科公司存在劳动关系，认可左东梅诉称的入职时间；2、左东梅所称月平均工资不属实，左东梅月平均工资为3926元；3、重庆冠科公司于2014年12月3日注册成立，成立之初一直要求包括左东梅在内的所有员工签订书面劳动合同，并多次通知左东梅签订书面劳动合同，但左东梅一直拒绝签订。4、左东梅于2015年3月17日起就未到重庆冠科公司上班，属旷工。重庆冠科公司不应承担连带赔偿责任。综上，请求驳回左东梅的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）……；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，浙江兴宇公司作为发起人，具备用人单位的主体资格，在重庆冠科公司筹备期间安排左东梅从事操作工工作。结合抬头明确载明为“浙江兴宇公司汽车零部件有限公司重庆分公司”的工资发放表、字样和标识有“兴宇公司”的工作服以及双方认可的载明为“浙江兴宇”工作证，虽工作证和工作服上为简称，但足以认定2014年9月11日至2014年12月2日期间，左东梅接受浙江兴宇公司的劳动管理，从事其安排的业务范围内的劳动，接受其支付的劳动报酬，故该期间左东梅与浙江兴宇公司存在劳动关系。浙江兴宇公司、重庆冠科公司辩称该期间系重庆冠科公司与左东梅存在劳动关系，因该期间重庆冠科公司尚未注册成立，无相应的用工主体资格，该项意见，于法无据，不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，左东梅主张2014年9月11日至2014年12月2日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因浙江兴宇公司未与左东梅签订书面劳动合同，故应支付左东梅2014年10月11日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5875.93元［（2863.5元/21.75天×15天）＋3508元＋（4275元/21.75天×2天）］，对左东梅超过部分的请求，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题,2014年12月3日，左东梅即进入重庆冠科公司工作。2014年12月3日后，左东梅长期未为浙江兴宇公司提供劳动，根据有关规定，浙江兴宇公司未向左东梅发放劳动报酬的事实，应视为浙江兴宇公司对劳动者“不辞而别”做出了处理，左东梅与浙江兴宇公司劳动关系解除，解除时间应从浙江兴宇公司向左东梅发放而未发放劳动报酬之日起开始计算。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。左东梅提出2014年12月3日，重庆冠科公司登记成立，左东梅转移到重庆冠科公司工作，浙江兴宇公司应支付左东梅2014年9月11日至2014年12月2日期间解除劳动合同经济补偿金。参照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第二十一条规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位被解除劳动合同。未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，2014年12月3日，即使左东梅属于转移工作单位至重庆冠科公司工作，因未造成左东梅失业，左东梅要求浙江兴宇公司支付2014年9月11日至2014年12月2日期间的解除劳动合同经济补偿金不应得到支持。综上，2015年3月18日，左东梅与浙江兴宇公司的劳动关系早已解除，左东梅再以浙江兴宇公司未足额发放劳动报酬、未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。关于左东梅请求由重庆冠科公司承担连带赔偿责任的问题,《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，重庆冠科公司在2014年12月3日前，尚未取得营业执照，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位”，尚不具备与左东梅建立劳动关系的法定资格。左东梅要求2014年9月11日至2014年12月2日期间由重庆冠科公司承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、参照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条之规定，判决：一、被告浙江兴宇汽车零部件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告左东梅2014年10月11日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5875.93元。二、驳回原告左东梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江兴宇汽车零部件有限公司负担。浙江兴宇公司不服该判决，上诉称，左东梅出示的证据不能证明浙江兴宇公司与其存在劳动关系。左东梅出示的工作证上无浙江兴宇公司公章，也没有单位全称，工作服上也无单位全称。在全国范围内，简称兴宇公司的单位不止一家。因此，左东梅仅凭以上证据不能证明双方存在劳动关系。既然没有劳动关系，其要求浙江兴宇公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额就无事实依据。请示撤销原判，驳回左东梅的全部诉讼请求。左东梅答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，浙江兴宇公司具备用人单位的主体资格，左东梅也符合劳动者的主体资格。在没有书面劳动合同且双方对劳动关系是否存在和执一词的情况下，一审法院依据抬头明确载明为“浙江兴宇公司汽车零部件有限公司重庆分公司”的工资发放表、字样和标识有“兴宇公司”的工作服以及双方认可的载明为“浙江兴宇”工作证等证据，以及浙江兴宇公司投资建立重庆冠科公司、左东梅在重庆冠科公司筹备期间从事操作工工作的事实，认定2014年9月11日至2014年12月2日期间左东梅与浙江兴宇公司存在劳动关系，与法律规定相符，本院对一审法院的该认定予以支持。由于2014年9月11日至2014年12月2日期间浙江兴宇公司未与左东梅签订书面劳动合同，浙江兴宇公司依法应承担向左东梅支付2014年10月11日至2014年12月2日期间双倍工资的法律责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；对浙江兴宇公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆冠科汽车零部件有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年九月六日书 记 员 高广宇