浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2016)浙行终357号上诉人（原审原告）章金云，女，1962年2月4日出生，汉族，住长兴县。上诉人（原审原告）黄慰民，女，1938年5月25日出生，汉族，住长兴县。系上诉人章金云之母。上诉人（原审原告）施重芳，男，1962年10月7日出生，汉族，住长兴县。系上诉人章金云之夫。共同委托代理人连有、马建波，北京圣运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长兴县人民政府，住所地长兴县龙山新区广场路1号。法定代表人周卫兵，县长。委托代理人鲍文斌，长兴县人民政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审被告）长兴县人民政府雉城街道办事处，住所地长兴县解放西路241号。法定代表人甘崇宾，主任。委托代理人陈国平，长兴县人民政府雉城街道办事处工作人员两被上诉人共同委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。章金云、黄慰民、施重芳诉长兴县人民政府、长兴县人民政府雉城街道办事处（以下简称雉城街道办事处）房屋行政强制一案，湖州市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）浙湖行初字第66号行政判决。章金云、黄慰民、施重芳不服，向本院提出上诉。本院于同年4月6日受理后，依法组成合议庭，并于同年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人章金云、黄慰民、施重芳及共同委托代理人马建波，被上诉人长兴县人民政府副县长卢李东及委托代理人鲍文斌，被上诉人雉城街道办事处委托代理人陈国平，两被上诉人的共同委托代理人许智荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告黄慰民与原告章金云系母女关系，原告章金云与原告施重芳系夫妻关系。原告章金云、黄慰民分别于2010年9月16日、9月10日与长兴县土地储备中心分别签订了《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》，根据该两份《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》章金云户及黄慰民户在高家墩安置点获得安置建房用地各90平方米。章金云户与黄慰民户已在安置地点将房屋建造完成，并领取了《协议书》约定的补偿款项。后原告章金云、黄慰民、施重芳未经批准，擅自在长兴县雉城街道高家墩安置点建造住房，该建造地点并不是按上述两份《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》约定所取得的安置建房用地。2013年10月9日，被告雉城街道办事处对在建中的涉案建筑处张贴《责令限期拆除违章建筑通知书》，载明：“经查实，你户未经依法批准，擅自在雉城街道高家墩新村B（8）地块违章搭建（简易棚），占地面积90㎡，建筑面积90㎡，现依据有关法律法规的规定，责令你户于2013年10月14日之前自行拆除，逾期不自行拆除，将采取强制措施，由此造成的一切后果由你户负责。”同月30日，被告雉城街道办事处组织人员将涉案建筑拆除。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中原告章金云、黄慰民、施重芳认为长兴县人民政府以及雉城街道办事处强制拆除涉案建筑，并以该两机关为被告提起行政诉讼。经查，并无证据证实被告长兴县人民政府参与了被诉行政强制行为，被告长兴县人民政府并不是实施拆除涉案建筑的行为主体，故应驳回原告章金云、黄慰民、施重芳对被告长兴县人民政府的起诉。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一、二款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告雉城街道办事处针对原告章金云、黄慰民、施重芳建设涉案建筑的行为，作出《责令限期拆除违章建筑通知书》，要求原告在2013年10月14日之前自行拆除，后因原告并未自行拆除涉案建筑，被告于同月30日将涉案违法建筑强制拆除。但被告在作出行政强制拆除行为前未向原告送达催告书以及强制执行决定书，未进行公告，亦未保障三原告陈述和申辩的法定权利，违反法定程序，应当认定为违法行政行为。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、驳回原告章金云、黄慰民、施重芳对被告长兴县人民政府的起诉；二、确认被告长兴县人民政府雉城街道办事处于2013年10月30日强制拆除原告章金云、黄慰民、施重芳建造的坐落于长兴县雉城街道高家墩村的建筑的行为违法。章金云、黄慰民、施重芳上诉称：一、一审法院主要事实认定不清，证据明显不足。1、本案上诉人的代理人有两位，且都到庭参加了诉讼，一审判决书却只写有一位代理人，其审判工作及审查是否认真负责可见一斑。2、本案一审法院在证据采用和事实认定方面明显错误。本案应该审理被上诉人拆除上诉人所建房屋的行为是否合法，与之前上诉人被强拆的老房子是否补偿没有任何关系，一审法院却对与本案明显无关联性的证据加以认定，对被上诉人提交的明显不符合证据基本形式的证据予以肯定，而对上诉人提交的与本案有直接关系的证人证言及病历等证据却不说明任何理由予以否决。对于长兴县人民政府是否参与强拆上诉人房屋问题，上诉人提供了现场17个证人的证言作为证据，并且强拆上诉人房屋的现场参与单位有街道办、消防、司法所、卫生局等相关部门，仅有街道办事处不可能有组织和领导众多部门的权力。3、本案上诉人房屋被强拆前，没有任何有权机关作出违建的认定，既没有城乡规划主管部门的认定，也没有国土部门的认定，一审法院却称上诉人的房屋是违建。本案被上诉人强拆上诉人的房屋前，没有任何机关对本案进行立案、调查、现场勘查，没有任何询问调查笔录，更没有任何最终认定和结案手续。被上诉人甚至连房屋的实际使用人和所有权人都没有搞清楚的情况下，就将上诉人的房屋强制拆除，其实体和程序均明显违法。一审法院称上诉人的房屋为违建认定事实不清，主要证据不足。二、一审明显超越法定职权，违反“居中裁判”的基本审判规则。本案上诉人的房屋未经有权机关作出任何认定的情况下，在没有任何有效证据的情况下，一审法院称该房屋为违建，其行为超越法定职权，违反“居中裁判”、“公正公平”的基本规则，属于典型的滥用司法职权。一审法官的做法既违反基本的职业修养，也不尊重历史现状，上诉人弟弟的安置新建房屋同样也没有被上诉人所谓的手续，是不是也认定为违建、可以任意拆除？三、一审法院适用法律也明显错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决驳回上诉人对长兴县人民政府的起诉，法律依据错误。驳回起诉应作裁定，如果一审法院认为上诉人的证据不足，也应作的是判决驳回诉讼请求。四、一审对于上诉人代理律师的代理意见视而不见，也不说明不予采纳的理由，其行为明显违反最高人民法院的规定，其裁判文书依法应予以纠正。1、上诉人代理律师提出：对于被上诉人超期举证问题，应视为没有证据，直接依据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》判决被上诉人承担举证不利的后果。一审在判决中不作任何认定和说明。2、对于被上诉人行政机关负责人无正当理由不出庭应诉问题，一审法院也不作任何处理认定。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。长兴县人民政府答辩称：2010年9月16日，章金云与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为817972元，安置章金云建房用地90平方米，章灵洁建房用地125平方米。后章金云领取了补偿款项，并在安置点建造了房屋，章灵洁也在安置点建造了房屋。2010年9月10日，上诉人黄慰民与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为301105元，安置黄慰民建房用地90平方米。后原告黄慰民与章云云在安置点合建了房屋，领取了补偿款项。答辩人认为，长兴县人民政府从未有三原告诉称的组织实施强拆的行为。一审判决认定无证据证明长兴县人民政府参与了被诉行政强制行为。请求驳回上诉，维持原判。雉城街道办事处答辩称：2010年9月16日，上诉人章金云与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为817972元，安置章金云建房用地90平方米，章灵洁建房用地125平方米。后章金云领取了补偿款项，并在安置点建造了房屋，章灵洁也在安置点建造了房屋。2010年9月10日，上诉人黄慰民与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为301105元，安置黄慰民建房用地90平方米。后黄慰民与章云云在安置点合建了房屋，领取了补偿款项。在上述两份协议中约定，拆迁过程中有关事宜均由古城街道办事处负责处理。现古城街道办事处已变更为雉城街道办事处。2013年7月，雉城街道办事处工作人员在对高家墩五期安置点建设巡查中发现该安置点B（8）地块在建房。因该地块尚未安置任何拆迁户，现场调查也无人认可建房，直至2013年10月9日，仍无当事人认可建房。工作人员在违章建筑上张贴了限期拆除通知书，要求五天内自行拆除。因五天内未拆除，2013年10月30日，雉城街道办事处对该违章建筑进行了拆除。答辩人对一审判决认定答辩人于2013年10月30日对该违章建筑的拆除行为违反法定程序没有意见。综上，请求驳回上诉。二审庭审中，本院围绕被上诉人长兴县人民政府是否实施了涉案强制拆除行为，被诉行政强制拆除行为认定事实及适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点，进行了审查。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人章金云、黄慰民、施重芳诉称被上诉人长兴县人民政府参与实施了被诉强制拆除行为，但其并不能提供相应的证据予以证明，原审驳回其对长兴县人民政府的起诉并无不当。上诉人一审时提供17人签名的《证人证言》，其内容较笼统，缺乏证明力，二审庭审中章金云亦承认该材料系其事先打印好，然后找证人签名按指印，故该证据材料不能作为认定案件事实的依据。三上诉人对此提出的上诉理由不能成立。雉城街道办事处实施被诉强制拆除行为前未向当事人送达催告书以及强制执行决定书，未进行公告等，违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，原审据此判决确认该强制拆除行为违法亦无不当。上诉人章金云、黄慰民因“三小北侧项目”房屋拆迁，均已按拆迁补偿安置协议在古城中学北侧的安置地块上建造了相应的房屋。根据相关房屋拆迁补偿安置协议书等证据材料，可以认定被强制拆除的涉案房屋所使用的并不属上诉人的拆迁安置建房用地，即涉案房屋系在其拆迁安置建房用地的范围之外建造，其建房用地来源并无合法依据。章金云二审庭审中诉称其使用拆迁安置的建房用地建造涉案房屋的理由，缺乏相应的证据证实。三上诉人诉称一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误的理由，也均缺乏相应的事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人章金云、黄慰民、施重芳共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  董跃进代理审判员  管 征代理审判员  万成兆二〇一六年六月二十日书 记 员  韦若莎