湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终839号上诉人（原审被告）：中银保险有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路办事处新站社区站前路203号中银大厦10楼。负责人：任旭阳，该支公司经理。委托诉讼代理人：高泽景，男，该支公司员工。委托诉讼代理人：李振中，男，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：孙克礼，男，1963年9月9日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：吴志成，通城县隽水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钟先龙，男，1988年12月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市临湘市。委托诉讼代理人：李文凭，湖南滳招律师事务所律师。上诉人中银保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称中银保险岳阳支公司）因与被上诉人孙克礼、钟先龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中银保险岳阳支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，或者将本案发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.孙克礼单方面选择鉴定机构进行司法鉴定，程序不合法。该鉴定结论认为孙克礼右胫腓骨骨折骨不连，依据《人体损伤致残程度分级适用指南》第5.8.6.5条规定评定为八级伤残，但该条规定的内容为：四肢长骨开放性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上），而孙克礼的病历诊断并没有慢性骨髓炎、大块死骨形成的记录，故不能套用上述条款的规定评定为八级伤残。且孙克礼在2018年7月对胫腓骨骨折伤情进行了二次手术，术后4个月就进行司法鉴定，此时骨折伤情还在恢复中，未达到鉴定的时机，因此湖北中真司法鉴定所的鉴定结论存在错误。2.一审时孙克礼提交的病历资料缺2017年12月8日至2017年12月8日在通城县人民医院治疗的记录，及2018年3月6日至14日在同济医院治疗的记录，两次治疗产生的医疗费为588.97元＋3025.71元，一审在没有相应病历证明的情况下对此予以认定不当。孙克礼住院期间产生的医疗费中包含非医保用药，根据保险合同第二十六条第（六）项规定：“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，为保险责任免除范围，而保险公司已经将孙克礼住院费用清单中的非医保费用审核出来并提供给一审法院，但一审判决却未对该部分费用予以核减。3.钟先龙未取得营运车辆驾驶员从业资格证，根据保险合同免责条款的约定，上诉人只应在交强险限额范围内承担赔偿责任。退一步说，即使上诉人在商业险限额范围内承担赔偿责任，因本次事故中钟先龙驾驶的机动车载物量超过核定的载质量，而保险合同中明确约定保险机动车违反安全装载规定的实行10%的绝对免赔率，则上诉人在商业险限额范围内承担赔偿责任时应扣减10%的赔偿责任。孙克礼辩称，1.本案中的鉴定是在孙克礼受伤一年以后所作，司法鉴定机构及鉴定人员都有资质，一审时中银保险岳阳支公司也没有对该鉴定提出异议，故该鉴定虽是孙克礼单方委托也应予以采纳。2.孙克礼一审提交了医疗费发票及病历原件，也经过了质证，故一审认定的医疗费数额正确。3.一审认定孙克礼精神损害抚慰金为6000元偏低，按照一级6000元，应当确定为21000元。钟先龙提交了书面答辩状辩称，1.钟先龙对一审认定的孙克礼医疗费数额及伤残等级均无异议。2.《最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（三）》第十九条的表述是“医疗费用标准”，而非“医疗费用范围”，因此不能简单的将超过基本医疗保险的医疗费用标准理解为超过基本医疗保险用药和治疗范围。本案中，中银保险岳阳支公司拒赔部分医疗费用，就应当举证证明其拒赔的部分不仅属于非医保范围治疗费用，且已经扣除比照医保同类医疗费用，还应当举证证明其拒赔的医疗费用中涉及的用药与治疗不具有正常治疗的合理性和必要性，属于过度医疗。中银保险岳阳支公司应负的举证责任并非简单地列举出非医保范围内的医疗费用或直接按一定比例扣除即不予理赔，中银保险岳阳支公司的主张不符合《最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（三）》第十九条立法本意，不应得到支持。3.本案中，中银保险岳阳支公司未向钟先龙履行明确的说明和告知义务，故保险条款中不利于钟先龙的格式条款不应对钟先龙产生任何约束力。本次事故发生时，钟先龙持有合格的机动车驾驶证，具有驾驶被保险车辆的资格，而道路运输从业资格证只是相关行政部门对行业进行管理的规定，不属于法律强制性规定，且没有从业资格证并不会导致承保车辆发生交通事故的危险程度增加。保险条款中约定的是“驾驶出租车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”，并未明确是指从业资格证，中银保险岳阳支公司主张商业三者险不承担赔偿责任，或者核减10%的赔偿责任没有法律依据。孙克礼向一审法院起诉请求：1.依法判令钟先龙赔偿孙克礼各项损失（详见赔偿清单），中银保险岳阳支公司在承保范围内承担赔偿责任，不足部分由钟先龙承担，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；2.案件受理费由被告承担；3.依法判令被告承担主要责任。一审法院认定的事实：2017年12月3日10时30分许，钟先龙驾驶湘Ｆ×××××号轻型自卸货车沿通城县五里镇磨桥河堤从五里镇程丰村往通城县城方向行驶，至五里镇磨桥大桥桥头交叉路口，将从五里镇陈古村往五里镇仓下村方向行驶由孙克礼驾驶的无牌号二轮摩托车撞倒，致孙克礼严重受伤。通城县公安局交警大队作出第2017（120803）号交通事故认定书，认定孙克礼、钟先龙负事故同等责任。2017年9月15日，刘其虎就湘Ｆ×××××号轻型自卸货车在中银保险岳阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业险，保险金额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业险金额为1000000元，并不计免赔率。该事故发生在保险期内。2018年12月7日，孙克礼经湖北中真法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字（2018）第00798号司法鉴定意见书，认定孙克礼的伤残程度为一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残，综合赔偿指数为35%，误工期为伤后一年，护理期为伤后180日，营养期为180日，后续治疗费预计在25000元或据实赔付。此次花费鉴定费2800元。钟先龙已赔偿孙克礼40000元，中银保险岳阳支公司已赔偿孙克礼10000元。一审法院认为，孙克礼与钟先龙之间所发生的交通事故，已经通城县公安局交警大队认定孙克礼与钟先龙负此次事故的同等责任，该责任认定程序合法，认定结果并无不当，应予采信。该事故车辆在中银保险岳阳支公司投保了交强险及商业险，应先由中银保险岳阳支公司在交强险死亡伤残赔偿限额122000元承担赔偿责任，余款由钟先龙在商业险1000000元内按责承担赔偿责任。参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，孙克礼的具体赔偿项目和款项如下：医疗费346312.48元，扣除黎艳球发票973.98元，后续医疗费25000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。住院伙食费4550元（50元/天×91天）；营养费9000元；护理费18752元；残疾赔偿金96684元（13812元/年×20年×35%）；交通费酌情认定3000元；误工费34150元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案孙克礼在本次交通事故受伤前是农民工，无固定收入，可参照农林标准计算；鉴定费2800元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用,由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定本案保险事故造成保险标的损失程度，为赔偿提供依据而必须支出的合理的费用，依法应由保险人承担。中银保险岳阳支公司称保险合同中没有关于鉴定费的赔偿项目，不应在交强险限额范围内赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条款》系合同条款，其约定不能违反法律、法规的规定，不能就此约定对抗《中华人民共和国保险法》的相关法律规定，故本案鉴定费2800元应由中银保险岳阳支公司负担。精神损害抚慰金6000元，该起交通事故的发生造成孙克礼多等级级伤残，钟先龙与孙克礼负同等责任，故对孙克礼要求赔偿精神抚慰金按3000元一个等级计算，两个等级为6000元，在交强险内优先赔偿予以认可。辅助器具费120元和摩托车修理费645元是实际发生，予以认可。以上各项损失共计546039.50元，由中银保险岳阳支公司在其交强险医疗责任限额内赔付10000元；由中银保险岳阳支公司在其交强险死亡伤残责任限额110000元内赔付110000元，即精神抚慰金6000元（优先在交强险内赔付）、残疾赔偿金96684元、误工费34150元、护理费18752元,鉴定费2800元、交通费3000元，中银保险岳阳支公司在交强险财产责任内赔偿财产损失645元，故在交强险限额范围内应赔偿孙克礼各项损失120645元。剩余425394.50元由中银保险公司岳阳支公司按责承担，钟先龙任与孙克礼为同等责任，其承担的责任为50%，即由中银保险公司岳阳支公司在商业险中赔付孙克礼212697.25元。中银保险公司岳阳支公司提出钟先龙未取得营运从业资格等，不影响其正常驾驶。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由中银保险有限公司岳阳中心支公司于判决书生效后15日内在保险限额范围内赔偿孙克礼各项损失333342.25元；二、由孙克礼返还钟先龙已赔偿款40000元，返还中银保险岳阳支公司已赔偿款10000元；三、驳回孙克礼的其他诉讼请求。案件受理费7100元，由钟先龙负担。二审中，中银保险岳阳支公司提交了机动车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单及投保人声明，拟证明上诉人已经对免责条款履行了说明义务，且投保人刘其虎也签字确认。经质证，孙克礼认为该证据不属于二审中新的证据，不能证明投保单及投保人声明中的签名为刘其虎本人所签，且肇事车辆刘其虎已转卖给钟先龙，钟先龙仅知道该车辆已经投保，免责条款对钟先龙不产生法律效力。本院认为，中银保险岳阳支公司提交的投保单及投保人声明有投保人刘其虎的签名，在没有相反证据的情况下，上述证据可以证实中银保险岳阳支公司就免责条款向刘其虎履行了说明义务，但该事实与本案没有关联性，故对上述证据不予采信。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，二审中经核对孙克礼的病历原件，中银保险岳阳支公司认可孙克礼2017年12月8日至2017年12月8日在通城县人民医院治疗的医疗费为588.97元，2018年3月6日至14日在同济医院治疗的医疗费为3025.71元。本院认为，一、关于湖北中真司法鉴定所作出的法医司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。孙克礼因本次事故受伤，委托湖北中真司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、误工期、护理期及营养期进行鉴定，并向该司法鉴定所提供了华中科技大学同济医学院附属同济医院病历及影像学资料、2017年12月8日X线片、2017年12月12日CT片、2018年5月8日CT片、2018年4月19日X线片、2018年12月5日X线片等鉴定材料。湖北中真司法鉴定所对孙克礼及上述影像学资料进行检验后认为，孙克礼伤后一年复查X线片提示骨折仍未愈合，故依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.6.5条的规定，评定孙克礼右胫腓骨骨折骨不连为八级伤残。湖北中真司法鉴定所享有司法鉴定许可证，相关鉴定人员亦获取了司法鉴定人执业证，且鉴定程序合法。中银保险岳阳支公司对该鉴定结论有异议，一审时并未书面申请重新鉴定，也没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，一审以该鉴定结论为依据计算孙克礼的残疾赔偿金并无不当，本院继续予以确认。二、关于孙克礼的医疗费是否应扣减“非医保”用药的问题。1.二审中，中银保险岳阳支公司认可孙克礼2017年12月8日当天在通城县人民医院治疗的医疗费为588.97元，2018年3月6日至14日在同济医院治疗的医疗费为3025.71元，并不再坚持该项上诉理由，本院对此亦不作评述。2.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上述规定都没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。且投保人购买交强险，按时缴纳保险费用，就是为了在发生交通事故自己需要承担责任时，由保险公司承担风险。保险公司将“非医保”用药费用核减后，该笔费用势必由投保人承担，这对投保人明显不公平。本案中，孙克礼因本次事故受伤接受治疗，所产生的医疗费用为直接损失，对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权。故中银保险岳阳支公司认为孙克礼的医药费应当扣减“非医保”用药费用的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人是否在商业三者险内承担赔偿责任及是否实行10%的绝对免赔率问题。中银保险岳阳支公司上诉提出钟先龙没有取得道路运输从业资格证，该公司在商业三者险限额范围内不承担赔偿责任，仅在交强险限额范围内承担赔偿责任。本次事故发生时，钟先龙持有合格的机动车驾驶证，具有驾驶被保险车辆的资格，而道路运输从业资格证属于相关行政部门对行业管理的范畴，没有道路运输从业资格证并不必然增加车辆发生交通事故的危险。故本院对中银保险岳阳支公司提出的该项上诉理由不予支持。中银保险岳阳支公司同时还提出，即使该公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任，也应扣除10%的赔偿责任。本次事故发生后，经通城县公安局交警大队作出的道路交通事故认定书认定，钟先龙驾驶机动车上道路行驶，未按操作规范安全驾驶，机动车载物超过核定的载质量，是事故形成的同等原因，应负事故的同等责任。《中银保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条第（二）项规定：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”故本院对中银保险岳阳支公司提出扣减10%的赔偿责任的上诉理由予以支持。经核算，孙克礼因本次事故造成的损失为546039.50元，中银保险岳阳支公司在交强险限额范围内赔偿孙克礼120645元，余下425394.50元按责任承担，孙克礼与钟先龙负同等责任即各自承担50%，钟先龙应当承担的赔偿责任由中银保险岳阳支公司在商业三者险限额范围内承担，由于扣减10%的赔偿责任，故中银保险岳阳支公司承担40%的赔偿责任170157.8元（425394.50元×40%），钟先龙承担10%的责任42539.45元（425394.50元×10%），中银保险岳阳支公司已赔偿孙克礼10000元，钟先龙已赔偿孙克礼40000元，核减后，中银保险岳阳支公司还应向孙克礼赔偿280802.8元（120645元＋170157.8元－10000元），钟先龙还应向孙克礼赔偿2539.45元（42539.45元－40000元）。综上所述，上诉人中银保险岳阳支公司的上诉请求部分成立，本院支持其相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初226号民事判决；二、限于本判决生效后三十日内由中银保险有限公司岳阳中心支公司向孙克礼赔偿280802.8元，钟先龙向孙克礼赔偿2539.45元；三、驳回孙克礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决标准执行。二审案件受理费2166元，由中银保险有限公司岳阳中心支公司负担1303元，钟先龙负担863元。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇一九年十二月十六日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；