天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津02刑终578号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵戬,男,1977年8月19日出生于内蒙古自治区,汉族,大学文化,天津市四联汽车贸易有限公司空港别克4S店主管会计,住天津市河东区,户籍地天津市河西区。2015年12月10日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。辩护人何洪蕾,天津众晓律师事务所律师。辩护人任秀福,天津众晓律师事务所律师。原审被告人庞敬,女,1979年7月1日出生于天津市,汉族,大专文化,天津市四联汽车贸易有限公司凯迪拉克4S店总经理,住天津市北辰区,户籍地天津市红桥区。2015年3月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,2015年4月23日被取保候审,2016年8月25日被依法逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。辩护人马兵,天津行通律师事务所律师。辩护人孙爱晶,天津行通律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人庞敬、赵戬犯挪用资金罪一案,于二○一六年八月二十五日作出(2016)津0116刑初80063号刑事判决。原审被告人赵戬不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人(原审被告人)赵戬,听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,被告人庞敬原系天津市四联汽车贸易有限公司(以下简称四联汽贸公司)空港别克4S店总经理,被告人赵戬系该店主管会计。上汽通用汽车销售有限公司员工陈某1有购车优惠指标,为便宜购车,庞敬与陈某1签订协议,双方约定庞敬利用陈某1名义及优惠指标购买车辆。2012年11月某日,庞敬告知赵戬陈某1要在本店购买别克君威GS轿车一辆。同年11月27日,庞敬委托其丈夫王某到店购买上述车辆,并告知该店销售人员韩某其欲以陈某1名义购车,要求韩某协助王某办理相关购车手续。在庞敬的授意下,王某当天缴纳30%车款(即人民币6.38775万元)及相关税费2.5689万元,要求开具全款发票,以便于办理提车手续。时任该店收银员的陈某2认为该要求不符合公司规定,遂请示主管会计赵戬。赵戬电话与庞敬就此事进行沟通后,在明知违反公司规定及相关财会制度的情况下,仍让陈某2在仅收到部分车款的情况下开具并交付全款发票。陈某2出于自我保护,遂起草情况说明记录该情况,并分别要求赵戬、庞敬及韩某签字确认,随后,按照赵戬指示,开具并交付全款发票。韩某协助办理了购车相关手续并转交庞敬,该车遂被庞敬开走使用直至案发。2014年10月,庞敬提出离职申请,四联汽贸公司在对其进行审计时,发现上述车辆尚有70%车款(即人民币14.90475万元)未支付,后经调查发现该车系庞敬以陈某1名义购买,遂分别经陈某1、成某与庞敬、王某核实,庞敬、王某均称车款已付清。后成某于2015年1月22日向公安机关报警。2015年3月16日,民警在庞敬住处将其抓获归案。2015年12月9日,赵戬主动向公安机关投案。案发后,庞敬曾分别向公安机关、被害单位表示退款意愿。至宣判前,被告人尚未退还剩余车款。上述事实,有下列证据予以证实:1、被告人庞敬供述,证实其职务、职责及其以陈某1名义在自己任职的4S店支付30%车款及相关手续费购买别克君威GS轿车并使用的情况,同时证实直至本案宣判前,其尚未支付剩余70%车款的事实。2、被告人赵戬供述,证实其职务、职责及其在庞敬的指使下,在明知仅支付30%车款及相关手续费的情况下,指使他人开具并交付全款发票,致使车辆被个人提走并使用的情况。其明知该做法违反公司的相关规定,未向公司报告该情况,亦未催收,直至其离职,该笔款项也未退还。3、被害单位代表成某陈述,证实庞敬、赵戬的职务、被害单位通过调查得知庞敬购车未交齐车款且其不承认未付清车款的事实、被害单位与庞敬之间存在劳动纠纷及其他经济纠纷、被害单位至今未收到剩余70%车款等。4、证人张某1证言,证实四联汽贸公司在对庞敬进行离职审计时发现庞敬尚有14.90475万元的车款未交,其通过辛某与当时的收银员陈某2核实后发现,庞敬、赵戬在明知该车未付全款的情况下,同意开具整车发票的事实,后经核实,四联汽贸公司至今未收到该笔款项。5、证人辛某证言及书面情况说明,证实其与陈某2核实涉案别克车尾款一事、其收到陈某2发的情况说明的照片及其了解的4S店经营销售模式等。6、证人王某证言,证实其系庞敬的丈夫,其与庞敬商量以陈某1的优惠指标便宜购车,其到4S店办理购车手续,并且分两次付清了该车车款等。7、证人陈某1证言、书面情况说明及其与庞敬签订的书面协议,证实其系上汽通用汽车公司员工,其有七五折购买别克君威GS轿车的优惠指标,2012年底到期,由于庞敬想买车,因此二人签订书面协议,约定庞敬以陈某1名义购车等事实,并且证明其在2014年11月与庞敬核实车款是否付清时,庞敬表示车款已付清。8、证人韩某证言及书面情况说明,证实其曾任空港别克4S店销售员,2012年11月27日,其在庞敬的指使下,帮助王某办理购车手续的情况。王某当天交了30%车款及上牌费等其他费用共计8万余元,其帮助办理了交款、开票、赎证、拿发票、提车等事宜,并最终将相关手续及车钥匙等都交给了庞敬。其在交款后开票前,在陈某2出具的情况说明上签名。同时证实其所了解的4S店经营销售模式等。9、证人陈某2证言,证实其曾任空港别克4S店收银员,2012年11月27日,其在征得赵戬、庞敬的同意下,在仅收30%车款的情况下开具并交付整车发票,为保护自己,其主动将该情况记录在一份情况说明中,并且要求庞敬、赵戬、韩某签字,到其离职时该车余款亦未支付。同时证实其所了解的4S店经营销售模式等。10、证人张某2证言,证实其曾任空港别克4S店会计员,其在2012年11月的一天做账时,见到过一份由庞敬、赵戬签字的情况说明,其与收银员进行了核实,确定有部分余款未交齐后,将所有关于这辆车的相关收据、发票及情况说明都装订在一起放在档案室的铁柜子里。11、证人姜某,4证言,证实其曾将银行卡借给王某使用,其从没有在四联汽贸公司消费过。12、证人张某3证言,证实其曾任空港别克4S店出纳。其任职期间付款赎证的流程为客户交齐全款后,收银员开具收条、收据,赎证专员见到收条办理赎证手续,给出纳开具赎证表格。出纳根据表格记录的赎证金额制作付款单付款。付款单分别由经办的银行出纳签字,由主管会计赵戬、总经理庞敬共同签字审批,庞敬赵戬签字意味着他们同意付款。付款赎证的钱是客户交到四联汽贸公司基本账户中的车款,进行付款赎证操作后,账户里的钱会划扣到公司在银行开立的保证金的账户,保证金账户的钱只能用于支付银行到期承兑汇票,公司的基本账户收到客户缴纳的全部车款后才会赎证,客户没交钱或者只交部分车款的情况下公司得拿自己的钱赎证。13、证人张某4证言,证实其曾任空港别克4S店赎证专员,其负责赎证,客户没交钱或只交部分车款,这部分赎证的钱就得四联汽贸公司代付。赎证款从四联汽贸公司的基本账户中划扣到银行的保证金账户,赎证款是客户交到公司基本账户的车款。14、证人张某5证言,证实其于2010年1月至2015年11月间在四联汽贸公司从事审计工作。公司审计组负责进行账目收款、付款及往来账目的审查,审计结果经董事长批示后下发给相关部门领导和各4S店主管会计,由各4S店主管会计对审计结果进行处理。每年四联汽贸公司应收账款都有很多笔账目,一般都得几百万元,如果不积极催收就会造成应收账款长期挂账,甚至无法回收的情况。公司审计只是对各4S店整体财务情况进行审计,不逐笔去监督催收情况,金额较大的应收账款可能会引起公司注意,如果是金额较小的应收账款在公司很常见,不会引起公司的特别注意。如果应收账款没有处理结果,也只是在下一年审计时继续列在审计报告里面。15、交通银行天津空港支行出具的零售客户交易明细清单、中国工商银行股份有限公司天津空港经济区支行出具的银行卡交易记录、牡丹灵通卡账户历史明细清单、交易清单、客户存款对账单、招商银行股份有限公司天津体育中心支行出具银行卡交易记录、中国农业银行股份有限公司天津空港物流加工区支行出具的借记卡明细查询清单、平安银行股份有限公司上海分行出具的收付款业务回单、汽车销售融资服务合作协议、情况说明、四联汽贸公司出具的员工离职审批表、承诺书、协议书复印件、情况说明、汽车销售合同、银联商务签购单、记账凭证、往来收据、出门证、交车单、机动车销售统一发票、工作证明材料、付款凭证、天津市公安交通管理局出具的注册登记摘要信息栏、发票联、天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书等书证,证实被告人庞敬的工作情况、收入状况、购买车辆及付款的事实及庞敬与被害单位之间的劳动纠纷等。16、四联汽贸公司出具的报案材料、营业执照复印件等书证,证实被害单位主体资格及案发情况等。17、证人陈某2提供的情况说明复印件,证实2012年11月27日,客户陈某1购买君威GS轿车一辆,销售人员韩某协助办理手续,在先支付30%车款的情况下,经庞敬、赵戬批准(赵戬注明“已电话取得庞总同意”),由陈某2开票,开票价为212925元。该情况说明上有庞敬、赵戬、韩某签字。18、公诉机关补充侦查后提交的证人在四联汽贸公司发放工资明细表、工资表、付款凭单、记账凭证、被告人庞敬庭审中提出的5辆车的实际销售情况、涉及车辆的记账凭证、往来收据、提货申请书等书证,证明证人韩某、辛某、陈某2等人在四联汽贸公司的工作时间、任职情况等以及空港别克4S店的部分车辆销售模式等。19、公安机关调取的王某与成某的电话通话录音等视听资料,证实王某曾告知成某涉案车辆车款已经付清。20、公安机关出具的被告人户籍证明材料、案件来源、到案经过、关于赵戬到案的情况说明、关于庞敬曾要求退还剩余车款的情况说明等其他证明材料,证明庞敬、赵戬的户籍情况、到案经过、案件来源及庞敬曾主动到公安机关要求退还剩余车款的事实等。21、被告人庞敬提交的其与侦查机关民警对话的录音、与被害单位工作人员对话的录音等视听资料,证实其曾在案发后主动要求退还剩余车款的事实。原审法院认为,被告人庞敬、赵戬利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还,且至一审宣判前仍未退还,二被告人的行为均已构成挪用资金罪,且系共同犯罪。被告人庞敬到案后如实供述犯罪事实,具备坦白情节,依法可以从轻处罚;被告人赵戬在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚;被告人赵戬案发后主动到公安机关投案,到案后如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,具备自首情节,依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定,判决:一、被告人庞敬犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。二、被告人赵戬犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。三、责令被告人庞敬、赵戬退赔人民币14.90475万元,依法发还被害单位天津市四联汽车贸易有限公司。原审被告人赵戬不服,提出上诉。辩称其与庞敬没有主观上的共谋及挪用资金归庞敬使用的故意,原审判决认定事实不清,证据不足,其无罪。其辩护人认为,上诉人赵戬不具有与庞敬共谋挪用资金的主观故意,上诉人赵戬不构成挪用资金罪;上诉人赵戬违规操作属于失职行为,而不属于犯罪行为。原审被告人庞敬没有提出上诉,其辩护人认为,一审判决认定的挪用对象为预期收益,并非四联汽贸公司实际掌握的资金;一审认定庞敬行为属消极状态的挪用。结合本案存在民事买卖合同关系与刑事责任糅合的情况,一审认定庞敬构成挪用资金罪,事实不清,证据不足。庞敬本人及家属均表示,愿意积极筹措资金补缴购车尾款。天津市人民检察院第二分院认为,一审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。建议驳回上诉,维持原判。经审理查明,原审法院对认定本案事实的证据当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,各证据之间互有关联性,能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为,上诉人赵戬及原审被告人庞敬利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还,且至一审宣判前仍未退还,二被告人的行为均已构成挪用资金罪,且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于上诉人赵戬提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,经查,上诉人赵戬明知庞敬购车未交纳足额钱款的情况下,而违反公司财会制度开具全款发票,致使公司财产遭受损失,其主观故意明显,并非一般失职行为,其行为符合挪用资金罪特征。原审被告人庞敬指使上诉人赵戬挪用本公司资金,帮助其购买车辆,数年未予归还本单位被挪用的资金,其行为符合挪用资金罪特征。关于量刑,根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院根据上诉人赵戬的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,并充分考虑其具有从犯、自首等法定从轻、减轻处罚情节,量刑在法律规定的幅度之内,并无不当。综上,上诉人赵戬提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,根据不足,本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁秉花审 判 员  张玉军代理审判员  宋 菲二○二○一六年十月三十一日书 记 员  张 铮