天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津02刑终567号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人被告人孙长龙,男,1966年3月14日出生于河北省黄骅县,汉族,高中文化,个体业主,住天津市滨海新区。2015年3月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留,同年4月14日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人梁川,天津晟昊律师事务所律师。辩护人马超,天津晟昊律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人孙长龙犯诈骗罪一案,于二○一六年一月十三日作出(2015)滨刑初字第95号刑事判决。原审被告人孙长龙不服,提出上诉。本院受理后,认为本案事实不清,发回天津市滨海新区人民法院重新审判。天津市滨海新区人民法院重新审理后,于二○一六年八月十五日作出(2016)津0116刑初62号刑事判决。原审被告人孙长龙不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人(原审被告人)孙长龙,听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,“乙方”孙长龙“因向兴业银行倒贷需要”与“甲方”李某1于2014年6月7日签订“借款协议书”,约定孙长龙向李某1借款人民币300万元,借款期限为15天,自2014年6月9日至2014年6月24日。按照协议约定,2014年6月9日李某1将人民币300万元从自己名下兴业银行账户62×××17转账至孙长龙62×××18兴业银行账户。当日,被告人孙长龙将300万元中的200万元转入杨某2兴业银行账户中,将300万元中的100万元转入郑某兴业银行账户。被告人孙长龙与被害人李某1借款到期后,李某1及其丈夫陈某多次向孙长龙催要欠款未果。被告人孙长龙采取关机、更换手机号码、外出或出国的方式躲避李某1夫妇追要欠款,被告人孙长龙因欠他人债务并被他人限制人身自由,2015年3月30日其与刘某取得联系,让刘某报警解救孙长龙。截止目前,被告人孙长龙家属归还被害人李某198.5万元,余款201.5万元,未予归还。另查明,2014年3月19日,被告人孙长龙与刘某作为借款方(乙方)与出借方李某1(甲方)签订借款合同一份,合同约定,乙方向甲方借款人民币726万元。合同载明,3月19日,甲方向乙方指定的孙长龙名下兴业银行账户转入600万元,甲方向乙方支付现金人民币120万元;双方确认:在签订本协议时,乙方已经全部收到甲方支付的上述借款。借款人(孙长龙、刘艳晶)以自有位于天津市汉沽区新开北路127号增1号房产进行地抵押担保,该房产已经在本合同订立日之前办理了北方国际信托股份有限公司1300万元的贷款担保手续。借款期限为自2014年3月19日至2014年9月2日,双方约定,双方同意本协议签订后向天津市北方公证处申请公证并赋予本协议强制执行效力。后双方办理了相关公证手续,赋予了该协议强制执行效力。2016年1月26日,李艳向天津市北方公证处申请,要求签发关于上述借款合同的执行证书。后李某1向法院申请执行,天津市滨海新区人民法院作出了(2016)津0116执20831号执行裁定书,对借款合同中的三处房产进行查封。2014年3月28日,被告人孙长龙与刘某作为借款方(乙方)与出借方李某1(甲方)签订借款合同一份,合同约定,乙方向甲方借款人民币1800万元,3月28日,甲方向乙方指定的孙长龙名下兴业银行账户转入1200万元,甲方向乙方支付现金人民币600万元;借款人(孙长龙、刘某)以自有房地产对合同所述债务的履行提供抵押担保,抵押的房产包括位于天津市汉沽区新开北路131号、127号、127号增3号三处房产,但该三处房产已经在合同订立日之前办理了北方国际信托股份有限公司1500万贷款的抵押担保手续。借款期限为1年,双方约定,双方同意本协议签订后向天津市北方公证处申请公证并赋予本协议强制执行效力。后双方办理了相关公证手续,赋予了该协议强制执行效力。2016年1月26日,李艳向天津市北方公证处申请,要求签发关于上述借款合同的执行证书。后李某1向法院申请执行,天津市滨海新区人民法院作出了(2016)津0116执20832号执行裁定书,对借款合同中的房产及其他房产进行了查封。上述事实,有下列证据证实:1、被害人李某1陈述,证实2011年其通过朋友介绍认识了孙长龙,2014年6月初,孙长龙提出,向其借300万元用于银行倒贷,也就是将上一年的贷款还清后,再向银行贷新的贷款,一般时间很短,有十天半个月就行。孙长龙说,兴业银行塘沽支行的行长李某2是他的亲戚,保证不出问题。2014年6月7日,其与孙长龙签订了《借款协议书》,借款期限是15天,自2014年6月9日至2014年6月24日,借款金额为300万元。2014年6月9日,其如约将300万元打入了孙长龙的兴业银行帐号,借款到期后其和丈夫陈某找到孙长龙要钱,孙长龙以贷款审批出了问题等理由一直拖着不给钱。后孙长龙说出去要账,之后手机关机,到报案前一直联系不上。其后来了解到孙长龙并没有将300万元用于银行倒贷,而是当天就把钱打入了别人账户。孙长龙家人先后还了98.5万元,剩下的钱没还。2014年3月份的时候,孙长龙、刘某夫妻二人向其抵押借款1800万元,每月利息36万元,到了6月份,孙长龙就不给利息了,7月份就跑了。她们就找到孙长龙妻子刘某,刘某说已经和孙长龙离婚了,为了还账,就将离婚判给她的财产一辆津G×××××雷某萨斯汽车抵给她了,当时还写了协议。八月初,她们将这车卖给了空港的车贩子,卖了26万元,本身这车还有13万元的贷款,还了贷款之后,还剩大约13万元人民币,这13万元是孙长龙欠1800万元的利息。其之所以不同意谅解孙长龙,是因为当时孙长龙被抓后,他们家人说要卖孙长龙在十三大街的房子还账,当时其与陈某商量如果孙长龙卖房能还给100万元以上,再加上之前还的五十多万,她们还是可以谅解他的,但是最后卖房后,只给了45万元人民币,所以其不同意谅解孙长龙。2、证人陈某证言,证实其系被害人李某1之夫,其和孙长龙通过银行朋友认识。2014年6月初,孙长龙对其说,要到银行倒贷,想借300万元,只用半个月。由于以前关系不错,其就答应借钱给孙长龙,2014年6月7日,其妻子李某1和孙长龙签订了《借款协议》,协议约定,借款用途是银行倒贷,后来其妻通过兴业银行把300万元转给了孙长龙,当时也没要利息。借款到期后,其与妻子李某1去找孙长龙要钱,孙长龙说在兴业银行的贷款后续出了问题,后来又说他将钱投在了融资租赁公司,孙长龙既不让其看银行账户,又拿不出融资租赁公司的投资手续。2014年7月份,孙长龙说出去要账,之后,就手机关机,公司关门,直到报案也没找到孙长龙。其当初认为,孙长龙借钱就是去银行倒贷,后来通过打听得知,他没有倒贷而是将钱还给别人了,如果开始就知道他拿钱去还别人的债,其不可能借钱给他。2014年3月份,孙长龙和其妻子刘某向他们抵押借款了1800万元,每月利息36万元。到了6月份就不给利息了,7月中旬孙长龙跑了后,他们去找刘某要账,刘某抵给他们一辆雷某萨斯轿车,在空港车贩子那里卖了26万元人民币,除去本身这车的13万元的贷款,他们到手只剩13万元。这还不到借款一个月的利息。这笔钱的性质应该是孙长龙欠这1800万元的利息。3、证人杨某2证言,证实其和孙长龙是通过银行朋友认识的,认识有二三年了,二人之间就是孙长龙从杨某2处借钱。2014年9月份后,其就找不到孙长龙了。孙长龙最后借的一笔是20万元,到现在也没还。2014年6月9日,孙长龙往其兴业银行账户上汇了200万元人民币,这笔钱是2014年3、4月份孙长龙找其借的。杨某2提供了孙长龙于2013年5月向其借款282万元的银行凭证。4、证人郑某证言,证实孙长龙是其妻孙桂霞的哥哥。2014年6月9日,孙长龙向其兴业银行账户中转了100万元,这是孙长龙归还的原来欠款。孙长龙从2000年开始做生意,经常找其借钱,每次几万或十几万,到2014年孙长龙一共欠其一百四五十万元,到2014年6月9日他还了100万元,至今还欠其四五十万元,因为是亲戚,所以每次借款都不打借条。其最后一次见到孙长龙是2014年夏天。5、证人李某2证言,证实其系兴业银行塘沽支行副行长,孙长龙是其丈夫孙长虎的哥哥。2014年6月,孙长龙个人及其公司都没有在兴业银行做过倒贷的业务。最近(2015年3月份)其没有见到过孙长龙,2015年春节也没有见过面。6、证人章某2证言,证实其于2011年7月份到天津开发区新大陆科工贸有限公司干出纳工作,主要负责办公室和网银转账等,该公司当时的法定代表人是孙长龙。2014年初,孙长龙在汉沽的粉煤灰生意没有中标,之后公司一直也没有什么业务,公司帐上也没有钱,平时如果遇到什么开支,比如给员工发工资、交房租等等,都是其找孙长龙要钱,然后他把钱打到公司帐上,最后一次孙长龙给其发工资是2014年4月底,至今孙长龙欠了其三个月的工资。其知道孙长龙欠陈某的钱,但具体情况不知道,2014年6月份,陈某夫妇经常到公司要账,那时孙长龙为了躲他们,也不经常来公司,孙长龙逃跑了之后,陈某给其打电话让其跟孙长龙联系,其给孙长龙打电话关机,一直到现在(2015年4月)也联系不上孙长龙。7、证人刘某证言,证实其系孙长龙的前妻,其与孙长龙于2014年6月份离婚。2015年3月30日下午6点左右,孙长龙给其打电话说在南开区浅水湾,让其转告经侦民警,让民警把他接回来。孙长龙电话中说,他被债主限制自由,当时孙长龙想回来把陈某的事跟公安机关说清楚,但被人限制自由,没法出来。第二天,其就到公安机关将此情况告诉了民警,并让孙长龙妹妹孙桂霞带民警去了现场,找到了孙长龙。津G×××××雷某萨斯轿车是孙长龙2012年7月份给她买的,有贷款,具体贷款多少其不知道,共花了60多万。2014年6月份其与孙长龙离婚,离婚协议中这辆车给了她。2014年7月份陈某找她要这辆车,让她拿这车给孙长龙顶账,其就将车给了陈某,所有的手续都在车里。8、被害人李某1提供的、孙长龙与李某12014年6月7日签订的《借款协议书》,证实2014年6月7日,孙长龙与李某1签订该《借款协议书》,协议约定,孙长龙向李某1借款300万元,用于向兴业银行倒贷,借款期限为15天,自2014年6月9日至2014年6月24日。9、被害人李某1提供的银行转账受理回单及收据复印件,证实2014年6月9日,李某1向孙长龙尾号8918的兴业银行账户转账300万元。10、孙长龙的尾号8918的兴业银行账户查询清单,证实该账户2014年6月9日收入人民币300万元,当日转账给杨某2人民币200万元,转账给郑某人民币100万元。11、孙某与孙长龙达成的还款协议、收条,证实孙长龙家属先后两次还款985000元,剩余欠款2015000元双方达成还款协议。12、天津空港二手车交易市场有限公司出具的检验登记表等材料,证实津G×××××雷某萨斯轿车于2014年8月15日由孙长龙名下过户给天津空港君健二手车经济有限公司。经天津市旧机动车交易市场管理办公室检验,该车辆评估价值25万元整。13、公安机关出具的案件来源、到案经过、情况说明,证实本案由事主李某1于2015年1月6日报案,立案后,经过给孙长龙前妻刘某做工作,2015年3月31日,民警接刘某提供的信息说,孙长龙在天津市南开区浅水湾花园,后民警赶赴该地并见到孙长龙,同时与孙长龙在一起的还有一人,孙长龙称是其朋友,后民警将孙长龙传唤到案,并于当日刑事拘留。2015年7月22日,民警找到刘某核实当时情况,刘某提供孙长龙当时因欠债被债主限制自由,后孙长龙偷偷联系刘某,让刘某通知公安机关,后刘某将孙长龙的地点告知公安机关。14、被告人孙长龙的庭前供述及当庭供述,证实被告人孙长龙除在开庭审理中辩称涉案300万元系其与被害人李某1夫妇之间的最高额贷款的延续和其并非被抓获经过外,其认可其庭前供述的其他内容。其在庭前供述中称,“我因借别人的钱到期了,资金周转不过来,就向陈某提出借款300万元”,“我怕说还个人钱陈某不借给我,就说是到银行倒贷需要用钱”,“2014年7月份我就跟陈某说出去弄钱,离开塘沽后我就把手机关了。”另有公安机关出具的户籍证明材料、情况说明材料在案佐证。辩护人在开庭审理中向法庭提交以下证据:1、调取的天津市不动产登记薄查询证明,证实被告人孙长龙以自有的四套房产作为抵押担保,与被害人李某1达成最高额抵押担保合同,两次最高额抵押共计2526万元。2、天津市泰达公证处出具的(2015)津泰达证字第1180号公证书,证实2015年5月19日,被告人和被害人在公安机关带领下办理公证书,被告人委托陈晓明对其名下天津市汉沽区新开北路四处房产,代收房租、代为办理贷款及抵押注销手续、在还清贷款符合出售条件以后,代为出售并签订房地产买卖合同,同时代收放款等。3、被害人李某1出具的收据一份,证实案发后孙长龙归还了部分欠款。4、从天津市滨海新区人民法院调取的被害人李某1就与孙长龙、刘某之间726万元借款申请强制执行的相关材料,包括强制执行申请书、执行依据、(2016)津0116执20832号执行裁定书、公证书、借款合同;被害人李某1就与孙长龙、刘某之间1800万元借款申请强制执行的相关材料,包括强制执行申请书、执行依据、(2016)津0116执20831号执行裁定书、公证书、借款合同等,证实涉案300万元包含在726万元中,被害人就此已经申请法院强制执行,双方争议应属民事纠纷。被害人李某1也当庭提交了其与孙长龙之间关于1800万元及726万元之间的借款合同、转账证明和现金收条、公证书、房产登记证明、强制申请材料及人民法院的裁定书等证据。根据辩护人申请,法庭调取了被告人孙长龙名下账户与被害人之间的银行流水明细并当庭进行了出示、宣读,辩护人认为银行流水明细证实,被告人孙长龙与李某1、陈某之间共发生6000余万元的资金往来,与被害人陈述不符。法庭认为,控辩双方当庭出示、宣读的证据和被害人提交及法庭调取的相关证据对于本案的事实均有一定的证实证否作用,原审法院予以确认。根据公诉机关的指控、被害人及被告人当庭发表的意见和辩护人的辩护意见,将本案争议问题裁决如下:1、被告人孙长龙与被害人李某1之间是否存在最高额抵押问题。开庭审理中公诉人及被害人李某1均主张,涉案300万元系被告人孙长龙与被害人李某1存在的独立的借贷或法律关系,而被告人及其辩护人均主张涉案的300万元应包含在所谓2526万元的最高额抵押中。法庭认为,虽然被告人及其辩护人依据《天津市不动产登记薄查询证明》中载明的相关房产的“被担保债权数额(最高债权数额)”中确定的数目主张被告人孙长龙与李某1之间存在所谓的最高额抵押问题,但根据庭审查明的事实,被告人孙长龙与被害人李某1之间不存在所谓的最高额抵押问题,理由如下:1.被害人李某1提交和辩护人从人民法院调取的相关执行材料证实,被害人李某1与被告人之间孙长龙除了涉案的300万元外,还存在1800万元和726万元的借款问题;被告人孙长龙用自己名下的坐落与天津市汉沽区新开北路的四处房产进行了抵押担保,且根据双方约定进行公证并赋予了公证书强制执行效力。两次借款之和总计正是辩护人主张的2526万元。2.被告人孙长龙与李某1签订的两份经过公证的借款合同仅是约定借款情况及用相关房产进行抵押担保,双方当事人并未明确所谓“最高额抵押”问题,辩护人脱离当事人双方的相关约定,单纯依据相关文件的“文字载明”而认定二者之间就存在所谓最高额抵押问题,依据不足。3.相关文件的“文字载明”仅仅系相关房产管理部门依据相关房产的具体情况给予双方当事人的一个规范相关秩序的指引或者引导,并非是对当事人双方法律关系的确认。即被告人孙长龙与被害人李某1之间的1800万元借款和726万元的借款关系,均有相关房产进行抵押担保。至于两笔借款可能存在的其他纠纷,可通过民事法律途径解决。2、涉案的300万元是否包括在孙长龙与李某1之间的726万元的借款中。开庭审理中,公诉人及被害人均主张涉案的300万元为可独立评价的事实及法律关系,被告人及其辩护人均主张涉案的300万元其实已经包含在726万借款中,且726万元的借款仅发生了涉案的300万元。法庭认为,根据庭审查明的事实,被告人及其辩护人的主张不能成立,理由如下:1.根据被害人提交的其与被告人孙长龙之间关于借款726万元的借款合同及公证书等相关材料,其于2014年3月19日向孙长龙名下兴业银行账户转账600万元,孙长龙另出具了“收到李某1人民币现金壹佰贰陆万人民币”的收条。辩护人关于“726万元仅发生涉案的300万元”的主张明显与事实不符;2.被告人孙长龙在侦查机关、原审及此次庭审中对于其于2014年6月9日收到涉案的300万元人民币的事实一直予以认可,且有相关银行往来书证予以证实。故,结合相关证据证明情况,涉案的300万元与孙长龙和李某1之间的726万元的借款之间并未联系,其为独立于孙长龙和李某1之间的1800万元和726万元借款的独立事实,可以独立评价。3、被告人孙长龙的行为是否构成诈骗罪。开庭审理中,公诉人指控被告人孙长龙的行为构成诈骗罪;被告人孙长龙的辩解和辩护人的辩护意见均认为被告人孙长龙的行为应评价为借款,不构成犯罪。法庭认为,根据庭审查明的事实,应认定被告人孙长龙构成诈骗罪,理由如下:首先,被告人孙长龙向被害人虚构了借款用途,致使被害人陷入错误认识。被告人孙长龙与李某1签订借款协议书向被害人借款,称“因向兴业银行倒贷需要”,而在李某1通过自己兴业银行的银行账号转账给被告人孙长龙后,孙长龙当天立即通过自己的兴业银行账户将300万元分别转入其他人名下的兴业银行账户,用于归还个人欠款。被告人孙长龙归案后的多次供述均称“我怕说把钱还给个人,陈某不借给我钱”。被告人在开庭审理中并未对此节庭前供述提出异议。被告人李某1、陈某夫妇的陈述和证言均表现出“如果知道孙长龙将借款用于归还他人债务,不可能借钱给他”的意思。其次,被告人孙长龙隐瞒了自己的财务状况,即自己处于“资不抵债”的状况。根据庭审查明的事实,被告人孙长龙虽然名下有相关房产,但其名下房产均进行了多次抵押贷款,不能或者实际不能归还其全部欠款(案发后,其处理所谓开发区房产后也仅仅归还被害人45万元,并没有全部用来归还被害人,因此李某1对孙长龙不予谅解);被告人在开庭审理中供述称,其尚有其他大概几百万的欠款未归还;被告人孙长龙还因对他人的欠款问题而被他人限制人身自由。被告人孙长龙虽辩称其对相关案外人具有债权,但公安机关根据被告人孙长龙提供的债务人名单进行调查,仅发现孙长龙具有债权20万元。再次,被告人孙长龙归还欠款的途径是“拆东墙补西墙”。根据被告人孙长龙认可的其庭前供述部分内容,其当时想用“市里河北银行贷款”或从杨某2处再次借款归还被害人李某1、陈某夫妇借款,其采取“拆东墙补西墙”的方式进行归还借款,但没有成功。最后,被告人孙长龙采取了逃匿的行为。被告人孙长龙在被害人李某1夫妇催要欠款期间,采取关闭手机、更换手机号码、外出及出境等方式逃避债务。4、已被处理的雷某萨斯车辆的相关价款是否应在诈骗数额予以扣除。开庭审理中,被告人孙长龙主张刘某将孙长龙名下雷某萨斯车辆交给陈某处理,就是为了解决涉案300万元的借款问题;而被害人李某1及陈某的相关陈述和证言则称,她们系为了解决1800万元的相关利息问题而处理了雷某萨斯车辆。法庭认为,根据在案的证据材料证实的相关情况,应认为陈某等人处理雷某萨斯车辆是为了处理1800万借款的相关问题,理由如下:1.1800万借款系孙长龙、刘某婚姻关系存续期间(2014年3月)其夫妻二人共同向李某1借款,借款合同署名为“孙长龙、刘某”,公证书中列明的“借款人也为孙长龙、刘某”;2.李某1与孙长龙、刘某涉1800万元的借款合同中约定了利息;3.2014年6月孙长龙与李某1签订借款协议书借款涉案的300万元,而2014年6月孙长龙与刘某结束婚姻关系,如果系为了归还300万元欠款问题,刘某完全有理由通过法律途径主张自己的权利。根据以上分析,将雷某萨斯车辆的处理归结于陈某等人主张1800万元的相关权利,不损害被告人孙长龙的相关利益,即使存在双方关于本金和利息的计算问题,亦可通过其他法律途径解决。原审法院认为,被告人孙长龙在其明知根据自身的财务状况,可能不能履行或者完全履行还款义务的前提下,为了归还他人款项,虚构借款事由向被害人借款,对于不能完全归还被害人钱款的危害后果明知或者放任(采取拆东墙补西墙的方式必然最终导致相关被害人的款项不能归还),其非法占有故意明显,符合诈骗罪的犯罪构成要件,应以诈骗罪追究其刑事责任。诈骗数额按照案发时不能归还的300万元认定,案发后归还的98.5万元作为量刑情节考虑。根据被告人孙长龙的犯罪事实、性质、情节、危害后果及其本案所有的量刑情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定,判决:一、被告人孙长龙犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金10万元。二、责令被告人孙长龙向被害人李某1退赔人民币201.5万元。原审被告人孙长龙以事实不清、证据不足为由,提出上诉。其辩护人认为,一审判决事实不清、证据不足。726万元最高额抵押借款收条上的签名不能证实是上诉人人孙长龙本人所签,本案300万元包含在726万元最高额抵押范围内,上诉人孙长龙与被害人李某1夫妇自2012年9月至2014年6月双方往来金额近8440万元,涉案300万元只是双方借贷中的一笔。原审审判程序违法。天津市人民检察院第二分院认为,一审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。建议驳回上诉,维持原判。经审理查明,原审法院对认定本案事实的证据当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,各证据之间互有关联性,能证明本案事实。据此,本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为,上诉人孙长龙以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱款,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于上诉人孙长龙提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,经查,上诉人孙长龙诈骗的事实,有被害人陈述、证人证言及相关书证等证据予以证实,证据确实充分,足以认定。关于量刑,原审法院根据上诉人孙长龙的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,量刑在法律规定的幅度之内,并无不当。综上,上诉人孙长龙提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见,根据不足,本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁秉花审 判 员  张玉军代理审判员  宋 菲二○二○一六年十月二十一日书 记 员  张 铮