安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终505号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽中恒建设工程咨询有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区叠嶂路宣城国购广场1幢B座1710室。法定代表人：王超平，该公司总经理。委托诉讼代理人：茆恒金，安徽众博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宣城力达房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宣城市区经济技术开发区民营经济园。法定代表人：朱达全，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆宁，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。上诉人安徽中恒建设工程咨询有限公司（以下简称中恒咨询公司）因与被上诉人宣城力达房地产开发有限责任公司（以下简称力达房地产公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人中恒咨询公司的法定代表人王超平及委托诉讼代理人茆恒金、被上诉人力达房地产公司的委托诉讼代理人陆宁到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人要求给予和解期限，本院依法予以准许，和解期间双方未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。中恒咨询公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持其一审反诉请求，驳回力达房地产公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由力达房地产公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.力达房地产公司主张的违约损失并未实际发生。力达房地产公司于一审中仅仅提举了“工程造价汇总表、工程预算审核补充报告书、建设工程合同补充协议、宣城市建设工程造价管理站文件以及工程款支付协议”，并未提交实际付款的相关凭证，未能举证证明实际损害已发生。原判决认定“力达房地产公司依据该份预算报告的审定价与南京沧溪建设工程有限公司签订了固定价为110951964.38元的《建设工程施工合同补充协议》，且合同已经履行完毕”的事实错误。2.原判决认为“固定价”即是“所有价款”，均不可变更、调整，与法相悖。即使力达房地产公司与南京沧溪建设工程有限公司签订了固定价款的《建设工程施工补充协议》，或支付了该项工伤保险费用，也可依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第二十条规定进行调整，或依据合同约定追回。中恒咨询公司于2015年9月18日即向力达房地产公司送达了《关于清溪佳园组团一期工程预算审核的补正说明》，力达房地产公司已明知保险费率计算错误，在其未支付全部工程款的情况下，进行费率调整或扣回错误计算的工伤保险费符合法律规定。依据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会、人社部发【2014】103号“关于进一步做好建筑业工商保险工作的意见”第四条的规定，工伤保险费属于强制性规定，不允许合同双方自行约定，故当该费用结算错误时，应当依法更正。3.力达房地产公司与南京沧溪建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》明确约定保险费率为2.07‰，即使存在保险费审核错误，可以根据合同约定从2.07%调整为2.07‰。4.只有在力达房地产公司不知情并已将多计算的保险费支付给了沧溪公司，且损害后果无法弥补，才能认定中恒咨询公司的疏忽与力达房地产公司的损失具有法律上的因果关系，其才应当承担违约赔偿责任。5.“综合误差小于3%”是指造价总额的3%，原判决认定中恒咨询公司计算的工伤保险费误差达到10%错误。6.案涉《建设工程造价咨询合同》第十四条约定，累计赔偿金额不应超过建设工程造价咨询酬金总额，其中应扣除税金，而原判决未扣除对应税金不当。二、中恒咨询公司已按合同约定完成了相关工程造价咨询，工作上虽有疏忽，但尚未给力达房地产公司造成损失，力达房地产公司应按约支付咨询费，原判决未支持中恒咨询公司的反诉请求不当。综上，本案损害事实并未实际发生，也非必然发生，原审判决中恒咨询公司承担违约损害赔偿责任，无事实和法律依据。力达房地产公司辩称，1.力达房地产公司已实际支付总工程款，损害后果实际发生。工伤保险费用的调整并非依据力达房地产公司与施工方的约定而调整，因为中恒咨询公司的工程预算审核报告中已明确工程预算审定造价，且该造价是力达房地产公司与施工方之间的结算依据。2.中恒咨询公司未提供相应的证据证明扣除税金的计算方式，应由其承担举证不能的责任。3.力达房地产公司依据合同约定及法律规定向中恒咨询公司主张权利是合法的。力达房地产公司既可依据双方之间的造价咨询合同约定向中恒咨询公司主张权利，亦可向施工方主张返还不当得利，力达房地产公司有选择主张权利的自主权。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法判决。力达房地产公司向一审法院起诉请求：判令中恒咨询公司赔偿经济损失50万元。中恒咨询公司向一审法院反诉请求：力达房地产公司立即支付咨询费339774.32元及利息81545.83元。一审法院认定事实：2010年10月24日，力达房地产公司（委托人）与中恒咨询公司（咨询人）签订了《建设工程造价咨询合同》，约定：“委托人委托咨询人为清溪佳园一期工程进行一期工程预算（固定合同价）、结算（变更增加）造价审核；咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额；咨询费按送审金额的0.11%支付造价审核基本费用，另按审核核减额的3%支付造价审核绩效费用，咨询费在咨询人向委托人提交审核报告后7日内一次性付清；委托人未按期支付咨询费的，自逾期之日起按未支付金额的银行贷款利率计算利息”。合同签订后，中恒咨询公司对涉案工程造价进行了审核并于2011年11月28日出具了力达房地产公司“清溪佳园”1#-6#楼及地下人防工程的《工程预算审核补充报告书》，载明：“经审核后，工程定审预算造价为110951964.38元”。力达房地产公司应于2011年12月5日前支付中恒咨询公司咨询费839774.32元，其支付了50万元。2011年12月18日，力达房地产公司就清溪佳园1#-6#楼及仪器人防地下室工程与南京沧溪建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议》一份，载明：“本工程实行施工图固定总价承包，固定价为110951964.38元”。2015年力达房地产公司在办理工程决算时发现中恒咨询公司出具的工程预算书中将工伤保险费率按2.07%计算，该费率应为2.07‰，故于2015年4月9日向中恒咨询公司发函告知此事，并要求中恒咨询公司对由此给其造成的经济损失承担赔偿责任。2015年9月18日，中恒咨询公司向力达房地产公司出具补正说明，载明：“工伤保险费率设置错误影响造价1219191.74元（其中影响工伤保险费本身数额1178247.63元、影响税金40944.11元），综上，清溪佳园组团一期工程预算结果调整为109732772.64元，对此价格将在工程结算审核时进行调整”。但对此双方未达成一致意见。一审法院认为，中恒咨询公司与力达房地产公司签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。中恒咨询公司接受委托后，对工伤保险费率错误按2.07%计算，导致其出具的工程预算书核定造价提高了1219191.74元，而力达房地产公司依据该份预算报告的审定价与南京沧溪建设工程有限公司签订了固定价为110951964.38元的《建设工程施工合同补充协议》，且合同已经履行完毕，力达房地产公司应支付工程款110951964.38元，该价款不可变更、调整，因此因中恒咨询公司的过失导致力达房地产公司的损失1219191.74元已经实际产生，该损失应由中恒咨询公司承担。鉴于双方合同约定了承担损失的上限为咨询费的总额即839774.32元，力达房地产公司在扣除其应支付给中恒咨询公司剩余咨询费339774.32元后要求赔偿损失50万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。中恒咨询公司反诉请求支付剩余咨询费，因力达房地产公司在本诉应赔偿的损失额中进行了抵扣，故对中恒咨询公司的该项反诉请求，不予支持。中恒咨询公司主张的剩余咨询费依据双方合同约定本应于2011年12月5日前支付，逾期支付应承担自2011年12月6日起至实际给付之日止以339774.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，但中恒咨询公司因过失导致力达房地产公司损失，力达房地产公司也于2015年4月9日函告中恒咨询公司并主张权利，因此自即日起力达房地产公司就剩余咨询费享有同时履行抗辩权，故对中恒咨询公司反诉请求的利息损失支持67954.86元（339774.32元×年利率6%×40个月），超过部分的利息损失不予支持。中恒咨询公司在庭审中称其出具的预算审核报告书虽有错误，但综合误差率小于3%，符合建设工程造价咨询成果文件质量标准的意见，原审法院认为“综合误差率小于3%”是各项指标所有误差累计叠加低于3%，而中恒咨询公司计算工伤保险费率的误差已达到10%，且《建设工程造价咨询成果文件质量标准》是行业标准，对于委托人与咨询人之间权利义务关系首先适用双方签订的合同，本案中双方合同明确约定了咨询人承担赔偿责任的条件（过错、造成损失）及责任范围（以咨询费总额为上限），并未约定咨询人免责的条件及范围，即只要咨询人有单方过错且造成了损失就应承担赔偿责任，故关于中恒咨询公司的此节辩解意见，不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百五十六条、第三百五十七条、第三百五十八条规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）宣城力达房地产开发有限责任公司损失50万元；二、原告（反诉被告）宣城力达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司咨询费逾期支付的利息损失67954.86元；三、驳回被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8800元，反诉受理费3810元，合计12610元，由被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：力达房地产公司与中恒咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》第十条明确约定：“咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）”。2015年9月18日，中恒咨询公司出具《关于清溪佳园组团一期工程预算审核的补正说明》，并于2015年12月8日送达至力达房地产公司。2015年10月23日，力达房地产公司与南京沧溪建设工程有限公司签订《工程款支付协议》，双方就工程款支付问题达成相关协议。二审中，本院于2016年9月2日、3日分别向宣城市地税局宣州分局、宣城市宣州区国税局城区税务分局核实中恒咨询公司实际缴纳税金情况。经核查，中恒咨询公司作为一般纳税人已按期缴纳当期纳税额，但因当期纳税额等于当期销项锐额减去当期进项税额，故就案涉咨询费缴纳税金的具体数额需调取会计账目核算。此后，中恒咨询公司委托安徽锐智税务师事务所有限公司对案涉咨询费839774.32元已缴纳税金进行审核，该公司审查后确认纳税款数额为71275元，力达房地产公司对该审核意见的真实性不持异议。上述事实有本院调查笔录、中恒咨询公司二审中提交相关缴纳税金凭证、安徽锐智税务师事务所有限公司审核意见等在卷佐证。本院对原审证据的认证意见与原审一致，对原审查明的案件事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《建设工程造价咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，属合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。1.关于力达房地产公司主张损失赔偿的问题。首先，合同约定力达房地产公司委托中恒咨询公司为清溪佳园一期工程提供预算（固定合同价）、结算（变更增加）造价审核服务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，委托人有权向其主张赔偿，赔偿总额累计不超过工程造价咨询酬金的总额。经审查，中恒咨询公司因单方过失将工伤保险费率计算错误，导致案涉工程定审预算造价增加了1219191.74元的事实客观存在。其次，力达房地产公司与南京沧溪建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》明确约定工程造价为固定总价承包即审定价110951964.38元，南京沧溪建设工程有限公司已按约履行了施工义务，力达房地产公司应按合同固定总承包价支付相应的工程款，因此，力达房地产公司需额外支付1219191.74元费用，其实际受有损失。中恒咨询房地产公司抗辩损害未实际发生的理由不能成立，本院不予采纳。中恒咨询公司作为咨询人因工作失误导致出具的咨询报告不符合合同约定，造成力达房地产公司经济损失，力达房地产公司依据合同约定向中恒咨询公司主张相关权利，符合法律规定。因力达房地产公司与第三方南京沧溪建设工程有限公司签订的是固定总价合同，依约除业主增减工程量和设计变更外，其工程价款一律不予调整。双方实际就案涉工程决算审核价为110951964.38元，与合同约定的固定价一致。本案中，尚无合法有效证据表明南京沧溪建设工程有限公司同意减少1219191.74元工程款或力达房地产公司应当减少支付对应工程价款，故中恒咨询公司要求力达房地产公司先行向南京沧溪建设工程有限公司主张返还，系为他人设定义务，显无法律依据，本院不予采信。2.关于中恒咨询公司于一审中反诉主张的剩余咨询费问题。力达房地产公司认为未予支付的咨询费不再支付，用以抵付损失赔偿款339774.32元，原判决查明后予以准许并无不当。3.关于中恒咨询公司主张扣除税金问题。因双方就咨询人单方过失造成经济损失的赔偿范围作出明确约定，中恒咨询公司主张应除税金，与合同约定相符。经核实，中恒咨询公司就案涉咨询费实际纳税71275元，予以认定。综上所述，中恒咨询公司应赔偿力达房地公司经济损失的数额为428725元（839774.32元-339774.32元-71275元）。原判决基于原审中的证据认定基本事实清楚、适用法律正确。二审中因当事人提举新证据致案件事实发生一定的变化，据此作出相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00851号民事判决第二、三项，即“二、原告（反诉被告）宣城力达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司咨询费逾期支付的利息损失67954.86元；三、驳回被告（反诉原告）安徽中恒建设工程咨询有限公司的其他反诉请求”；二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00851号民事判决（2015）宣民二初字第00851号民事判决第一项为上诉人安徽中恒建设工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人宣城力达房地产开发有限责任公司损失428725元；三、驳回被上诉人宣城力达房地产开发有限责任公司原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费8800元，由上诉人安徽中恒建设工程咨询有限公司负担8000元，被上诉人宣城力达房地产开发有限责任公司负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十月十日书 记 员  卢艳芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……