汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕0702民初4469号     原告卡得万利商业保理有限公司，住所地：上海市浦东新区杨高南路428号由由世纪广场2号楼3层A座。统一社会信用代码：913100000593167555。   法定代表人ZHANGXUDONG（张旭东），首席执行官。   委托代理人邓慧泽，男，汉族，大学文化，1993年11月24日生，住上海市松江区，系该公司员工，公民身份号码：6204XXXXXXXXXXXXX。   委托代理人许文林，男，汉族，1988年6月25日生，住上海市长宁区，系该公司员工，公民身份号码：3504XXXXXXXXXXXXXXXXX。   被告汉台区莲湖路格子廊商行，住所地：汉中市汉台区莲湖路。注册号：612301625019465。   经营者李镔浠，女，汉族，1992年3月11日生，住汉中市汉台区。公民身份号码：61230XXXXXXXXXXXX。   委托代理人李军，男，汉族，1965年1月16日生，高中文化，住汉中市汉台区，系李镔浠之父，公民身份号码：61230XXXXXXXXXXXXXX。   被告张樱，女，汉族，1968年8月2日生，住汉中市汉台区，系汉台区格子廊商行原经营者，公民身份号码：61230XXXXXXXXXXXXXXXX。   原告卡得万利商业保理有限公司（以下简称卡得保理公司）与被告汉台区莲湖路格子廊商行（以下简称格子廊商行）、张樱合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卡得保理有限公司委托代理人邓慧泽、被告汉台区莲湖路格子廊商行经营者李镔浠的委托代理人李军、被告张樱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告卡得保理公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告格子廊商行返还原告人民币161271元，并自2016年4月28日起按年利率24%计算逾期违约金至实际清偿日；2、由被告格子廊商行承担保全申请费2000元；3、被告张樱对上述债务承担连带保证责任；4、由二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年3月11日，原被告双方签订了一份《商业保理确认书》和《商业保理协议书》，约定由格子廊商行向原告批量转让其在协议期限内使用POS收款工具、在线支付平台，予以销售商品或提供服务所形成的相应应收账款。原告在对格子廊商行核查后向其支付融资对价款为18.2万元。同时双方也约定了格子廊商行还款数额及方式：每月最低还款额32911.98元，原告同时还向中国人民银行征信中心申请办理了应收账款转让业务登记。2016年3月11日原告依约向被告张樱提供了融资对价款，在扣除管理服务费3640元和人行登记费60元后，被告实际收到178300元。截止2019年9月11日，被告在偿还38395元后再未向原告还款，特要求被告归还融资对价款余额及保理手续费和相应违约金共计293513.22元。   被告格子廊商行（经营者李镔浠）辩称其未参与，也不知情，对此不应承担责任。   被告张樱承认原告在本案中所主张的事实，对实际借款数额和还款数额无异议。但认为其在办理融资借款时，原告的工作人员收取了1-2万元的回扣，应予以扣减。同时表示原告起诉已超过诉讼时效，另外自己目前还要偿还其他借款，经济困难，现无力偿还。   原告为支持其主张，提交了以下证据：1、原告营业执照副本、法定代表人和委托代理人身份证及其劳动合同（部分）复印件各一份、法定代表人证明书，证明原告身份情况；2、被告汉台区莲湖路格子廊商行工商查询信息，证明被告格子廊商行工商登记情况；3、《商业保理申请及确认书、协议书》，证明双方之间存在合法有效的商业保理合同关系；4、《人行征信中心动产权属统一登记—初始登记》、《招商银行付款回单》，证明原告已对应收账款的转让进行了登记且已履行了合同义务；5、《还款交易记录》和被告格子廊商行店内外照片、POS机照片等，证明被告只还了部分款项以及原告对被告进行了资质审查。   二被告未向法庭提交证据，对原告提交的上述证据没有异议。本院对原告提交的上述证据因双方无争议，予以确认。   本院根据双方陈述质辩证意见和所确认的证据，可认定以下事实：   2016年3月11日，原告卡得保理公司作为甲方，被告格子廊商行作为乙方，被告张樱作为保证人签订了一份《商业保理协议书》和《商业保理确认书》，协议书约定：甲方批量受让乙方在其营业执照核定的经营范围内出售商品或提供服务所形成的所有应收账款及其收款权利，但对已设定担保物权以及权属不清的账款除外；在“关联POS机账户还款”方式下，乙方必须使用甲方的保理资金监管账户作为POS机具唯一结算账户；甲方在收到乙方收单机构支付账款的3个工作日内，按《商业保理确认书》的约定扣除相应的保理预付款及相关费用后，将保理余款支付到乙方结算账户；在直接扣款方式下，乙方应向甲方提供银行账户，乙方必须使用经甲方确认的银行账户作为还款结算账户；同时还约定了违约情形和责任。《保理确认书》约定：原告向被告提供保理预付款182000元，在扣除综合管理服务费3640元、人行登记费60元后实际支付178300元。融资到期日为2016年9月9日。每周固定还款7679元，每月最低还款额32912元。逾期违约金：每日按逾期保理预付款的5‰，每日910元。   2016年3月11日，原告向被告汉台区莲湖路格子廊商行经营者张樱账户内付款178300元。自2016年3月18日起至2016年4月22日被告张樱累计还款5期共计38395元，其中利息3395元，偿还本金35000元。对剩余本金143300元及其手续费未再偿还。   另查明，汉台区莲湖路格子廊商行属个体工商户，之前是汉台区莲湖路格子廊专卖店，系被告张樱于2011年7月11日开办（工商登记资料显示中途有两次变更），2016年9月22日经营者由张樱变更为李镔浠。   本院认为，本案系原被告之间签订的商业保理合同，根据《商业银行保理业务管理办法》的相关规定，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理法律关系应当由三个要素构成：一是应当以应收账款为前提；二是书面的保理合同；三是保理商应提供应收账款催收、管理、坏账担保或保理融资等服务。债权人转让其应收账款不仅是保理法律关系成立的基本要件，也是保理法律关系区别于其他法律关系的根本特征。保理商通过受让应收账款，取得对债务人的直接请求权。本案中，从双方签订的保理协议书和确认书来看，原告的主要义务是向被告格子廊商行提供保理融资款，并未提供其他金融服务，被告格子廊商行的主要义务是按约定支付保理业务服务费以及在保理期限界满后偿还保理融资款本金等，双方并未约定将债务人支付的应收账款作为保理融资的第一还款来源，相反，还款义务人仍是格子廊商行。从原告提供的证据来看，无法证明原被告双方对于应收账款所产生的基础合同、应收账款是否有效转让、是否用应收账款偿还融资款以及能够清偿的比例等进行任何形式的约定，双方关注的焦点集中在融资款是否发放及如何收回，且约定以交易卖方而非债务人支付的应收账款为保理融资的第一还款来源，则双方签订的保理合同不符合保理业务的基本特征。本案中原告实际支付了该款项，被告格子廊商行原经营者张樱也部分进行了清偿，双方合同性质符合借款合同的特征，因此，双方签订的保理协议和确认书应当认定名为保理实为借款合同。   关于双方签订的合同效力问题，因双方签订的保理协议书和确认书并无无效的情形，故双方的协议书和确认书自双方签署时生效，同时双方虽未达成保理合同法律关系，但在借款合同层面上应属有效合同，保理商可基于合同中有关利息的约定条款主张权益。根据《合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中原告实际借款数额为178300元，被告张樱自2016年3月18日起至2016年4月22日累计还款5期共计38395元，其中利息3395元，已偿还本金35000元。对剩余本金143300元及其手续费未再偿还。因双方约定的手续费和逾期还款违约金过高，现原告主张按年利率24%的标准来计算利息和违约金，同时主张自2016年4月28日起计算，符合法律规定，本院予以支持。因被告已偿还本金35000元，故剩余本金应为143300元，原告主张的本金为161271元与事实和法律规定不符，不予支持。   关于被告格子廊商行的责任承担问题。从本案查明的事实来看，汉台区莲湖路格子廊商行属个体工商户，其实际经营者原为张樱开办，2016年9月22日变更为李镔浠。根据《个体工商户条例》第十条第二款之规定，个体工商户变更经营者，须注销原登记并重新登记。鉴于个体工商户的经营者变更须注销原登记，注销即意味着原个体工商户作为民事主体已经消亡，其民事主体也不复存在，当然不能为民事诉讼主体。对于新设立的个体工商户能否继续使用原个体工商户字号的问题，相关法律法规对此并未作出禁止性规定，也就是说经营者变更后新设立的个体工商户可以继续使用原个体工商户的字号或名称。至于工商行政部门是否严格按相关规定办理注销登记则不属本案的审理范围。也即此时格子廊商行名称虽未发生变化，但因经营者发生变化，变更后的格子廊商行已非变更前的格子廊商行。由于本案涉及借款合同纠纷发生在该商行经营者变更前，本案纠纷系该商行原经营者张樱所为，变更后的经营者李镔浠并未参与。张樱停止经营活动时，虽未主动注销原工商营业执照，但不能以此作为他人应当承担其民事责任的依据。故本案格子廊商行（经营者李镔浠）不再承担本案的民事责任。   关于被告张樱抗辩的诉讼时效问题，因双方融资到期日为2016年年9月9日，原告在人行对应收账款转让登记的到期日为2017年3月13日，原告在本案诉讼时效届满之前即已提起诉讼，故被告张樱的这一抗辩理由不能成立。对于被告张樱所称的其在办理本案融资业务时原告公司原经办人员索要回扣的问题，因原告卡得万利公司对此未予认可，被告也无相应证据，本院对此不予采信。若被告认为原告公司原经办人员涉嫌犯罪，可就该线索向公安机关等相关职能部门提出控告。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第三十条、国务院《个体工商户条例》第十条第二款的规定，判决如下：   一、被告张樱应于本判决生效之日起十日内向原告卡得万利商业保理有限公司偿还借款本金143300元及相应地利息和违约金（其计算标准为：自2016年4月28日起至实际清偿之日止以143300元为本金，按24%的年利率计算）。   二、驳回原告要求被告汉台区莲湖路格子廊商行（经营者李镔浠）承担上述债务的连带清偿责任的诉讼请求。   三、驳回原告卡得万利商业保理有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   诉讼费5702元，减半收取2851元，保全申请费1988元，共计4839元（原告已预交），由原告卡得万利商业保理有限公司负担839元，由被告张樱负担4000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                                  审判员屈斌岐      二〇一九年十二月九日                                书 记 员 汪甜甜