包头市中级人民法院   民事裁定书   （2016）内02民再17号   再审申请人（原审被告）：贾锦文，男，1966年4月4日出生，汉族，无职业，住包头市。   委托代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托代理人：董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：包头市乾诚担保有限公司。住所地：包头稀土高新区。   法定代表人：王欢，董事长。   委托代理人：侯建国，该公司副总经理。   委托代理人：马宝杰，内蒙古鹿城律师事务所律师。   原审被告：包头市祥禾门窗制造有限责任公司。住所地：包头稀土高新区万青路东友谊大街南。   法定代表人：朱宝旗，董事长。   原审被告：朱宝旗，男，1964年12月4日出生，汉族，包头市祥禾门窗制造有限公司董事长，住包头市。   原审被告：赵健，男，1966年1月28日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   原审被告：苑智林，男，1961年3月24日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   委托代理人：胡慧，女，1965年8月14日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   原审被告：王素霞，女，1969年1月21日出生，汉族，无职业，住包头市。   再审申请人贾锦文因与被申请人包头市乾诚担保有限公司、原审被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司、朱宝旗、赵健、苑智林、王素霞保证合同纠纷一案，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2015年7月17日作出（2014）包开民二初字第243号民事判决。贾锦文不服，向本院申请再审，本院于2016年6月2日作出（2016）内02民申39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人贾锦文及其委托代理人韩辉波、董昭军，被申请人包头市乾诚担保有限公司的委托代理人侯建国、马宝杰，原审被告包头市祥禾门窗制造有限公司的法定代表人朱宝旗、原审被告赵健、苑智林的委托代理人胡慧到庭参加诉讼，原审被告王素霞经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   贾锦文申请再审称：请求撤销包头稀土开发区人民法院（2014）包开民二初字第243号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审判决认定事实缺乏证据证明，本案反担保合同签订时间在借款合同之前，主合同不存在，担保合同不生效。关于保证期间的约定是无效的，本案的保证期间已过；2.本案遗漏了主体，即遗漏了反担保人包头市嘉盛房地产有限责任公司、包头市安厦房地产开发有限责任公司意城晶华项目部、包头市九合置业发展有限责任公司及马一兵；3.本案在贷款过程中已经向被申请人提供了房产进行抵押，被申请人偿还银行贷款后已经取得抵押物，再向担保人追偿属于重复主张债权，被申请人以抵顶房屋的方式取得了代偿款项，被申请人包头市乾诚担保有限公司的法定代表人王欢现控制包头市九合置业发展有限责任公司和包头市嘉盛房地产有限责任公司的房屋、底店共300多套，被申请人无权再向申请人主张权利；4.原审判决认定事实不清，适用法律错误。被申请人包头市乾诚担保有限公司与包头市嘉盛房地产有限责任公司恶意串通，欺骗和隐瞒申请人，将抵押登记办理在其他债权项下，被申请人作为抵押权人存在擅自放弃抵押权，损害保证人权益的情形，根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人在对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，在被申请人放弃抵押权的范围内，保证人亦不应当承担保证责任。   被申请人包头市乾诚担保有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，包头市乾诚担保有限公司与申请人和原审被告所签订的反担保保证合同合法有效，应受法律保护。理由如下：1.再审申请人认为本案反担保保证合同的主合同没有生效纯属主观臆断，反担保保证合同签订时间在借款合同之前是银行业贷款流程；2.关于保证期间，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之时为止，根据《担保法》有关司法解释的规定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，本案反担保人的担保并未超过法定担保期间；3.再审申请人主张本案遗漏诉讼主体于法无据，本案反担保保证人承担连带保证责任，包头市乾诚担保有限公司享有诉讼选择权，可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，不存在遗漏主体；4.再审申请人认为本案存在抵押物包头市乾诚担保有限公司已经取得抵押物，属于主观臆断，该房屋是包头市腾傲物资有限责任公司向包头市南郊农村信用联社股份有限公司贷款做的抵押。请求依法驳回再审申请，维持原判。   原审被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司及朱宝旗述称，本案借款合同名为包头市祥禾门窗制造有限公司贷款，实际是马一兵贷款并实际使用，而且存在抵押物，同意再审申请人的意见。   原审被告赵健述称，本案贷款实际是马一兵贷的，他说有一千多万的房产作抵押，我们看了抵押合同还做了公证，我们才签的字，现在包头市乾诚担保有限公司又说没有抵押物，我认为是骗取我们保证，一审时王欢称执行的时候执行马一兵的资产，我们在法庭上才没有坚持追加被告，判决后也没有上诉，原审判决反担保人承担连带保证责任错误，同意再审申请人的意见。   原审被告苑智林述称，同意再审申请人贾锦文及原审被告赵健的意见。   包头稀土高新技术产业开发区人民法院一审查明，2012年12月28日，被告包头市祥禾门窗制造有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《流动资金借款合同》，合同约定被告包头市祥禾门窗制造有限公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行借款500万元，借款期限为2012年12月28日起至2013年11月27日止，贷款年利率为10.8%。同日，原告包头市乾诚担保有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《保证合同》，合同约定保证方式为连带责任保证，保证期间为债务履行期限届满之日后两年，且内蒙古自治区包头市方正公证处为上述《保证合同》出具（2012）包方证内经字第18839号《公证书》。同日，内蒙古银行股份有限公司包头分行与被告包头市祥禾门窗制造有限公司、朱宝旗、王素霞、原告包头市乾诚担保有限公司及马一兵签订《还款协议书》，协议书确认贷款已发放，被告朱宝旗、王素霞、原告包头市乾诚担保有限公司及马一兵为贷款提供连带责任保证，且内蒙古自治区包头市方正公证处为上述《保证合同》出具（2012）包方证内经字第18841号《具有强制执行效力的还款协议公证书》。2013年12月31日，原告包头市乾诚担保有限公司为被告包头市祥禾门窗制造有限公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行代偿贷款499.9999万元。代偿借款后，六被告拒不向原告偿还代偿费用，故原告诉至法院，请求判令：1、六被告立即支付原告代偿费用共计499.9999万元；2、六被告支付原告从2013年12月31日起至被告还清之日止按照中国人民银行同期、同类贷款利率4倍计算的利息；3、六被告承担案件诉讼费。庭审中，原告将第二项变更诉讼请求为：六被告支付原告以499.9999万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2014年1月1日起至2014年12月31日止的利息111.999976万元，及以499.9999万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2015年1月1日起至还清之日止的利息。   另查明，2012年12月21日，原告包头市乾诚担保有限公司与被告朱宝旗、苑智林、贾锦文、赵健、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限公司、包头市安厦房地产开发有限公司意城晶华项目部、内蒙古九合置业发展有限责任公司、马一兵签订《反担保保证合同》，合同约定被告朱宝旗、苑智林、贾锦文、赵健、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限公司、包头市安厦房地产开发有限公司意城晶华项目部、内蒙古九合置业发展有限责任公司、马一兵为被告包头市祥禾门窗制造有限公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行借款500万元向原告包头市乾诚担保有限公司提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证期间自被告包头市祥禾门窗制造有限公司拒绝对内蒙古银行股份有限公司包头分行负责清偿或给付义务之日起计算至还清全部款项止。同日，原告包头市乾诚担保有限公司与被告包头市祥禾门窗制造有限公司、朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限责任公司、马一兵签订《还款协议书》，协议约定被告包头市祥禾门窗制造有限公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行借款500万元，原告包头市乾诚担保有限公司为该笔贷款提供连带责任保证，如发生贷款逾期未还或违反《借款合同》情形，贷款银行有权划扣原告包头市乾诚担保有限公司在银行开立账户中的资金，用于清偿全部欠款及相关费用。为了确保原告包头市乾诚担保有限公司在对贷款承担保证责任后代为求偿的权利，被告朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限责任公司、马一兵自愿为连带债务人，承担连带还款责任。出现代偿欠款，视为原告包头市乾诚担保有限公司取得了债权人地位，有权申请强制执行代偿的全部款项、实现债权的费用、自实际代偿之日起的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，利息按月结算并计算复利）及违约金。   又查明，原告包头市乾诚担保有限公司于2014年8月1日向本院提出诉讼财产保全申请，要求依法查封六被告名下价值499.9999万元的财产。2014年8月5日，我院作出（2014）包开民二初字第243号民事裁定书，依法查封被告包头市祥禾门窗制造有限公司、朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞价值499.9999万元的财产。   包头稀土高新技术产业开发区人民法院一审认为，被告包头市祥禾门窗制造有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订的《流动资金借款合同》；原告包头市乾诚担保有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《保证合同》；内蒙古银行股份有限公司包头分行与被告包头市祥禾门窗制造有限公司、朱宝旗、王素霞、原告包头市乾诚担保有限公司及马一兵签订《还款协议书》；原告包头市乾诚担保有限公司与被告朱宝旗、苑智林、贾锦文、赵健、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限公司、包头市安厦房地产开发有限公司意城晶华项目部、内蒙古九合置业发展有限责任公司、马一兵签订《反担保保证合同》；原告包头市乾诚担保有限公司与被告包头市祥禾门窗制造有限公司、朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限责任公司、马一兵签订《还款协议书》，上述合同及协议书，均为各方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，签订各方均应依约全面履行。2012年12月28日，被告包头市祥禾门窗制造有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《流动资金借款合同》，该合同有被告包头市祥禾门窗制造有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行公章，能够证明被告包头市祥禾门窗制造有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行之间存在借贷关系，虽被告包头市祥禾门窗制造有限公司辩称实际借款人是内蒙古九合置业发展有限责任公司，但未向本院提交相关证据证明，故对其辩称其不是实际借款人及要求原告向实际借款人内蒙古九合置业发展有限责任公司追偿的辩解理由，本院不予采信。因被告包头市祥禾门窗制造有限公司未履行还款责任，担保人包头市乾诚担保有限公司依担保合同约定，向内蒙古银行股份有限公司包头分行代偿借款本金499.9999万元后即取得了追偿权，故原告包头市乾诚担保有限公司要求被告包头市祥禾门窗制造有限公司给付本金499.9999万元的诉请本院予以支持。原告包头市乾诚担保有限公司与被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司、朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限责任公司、马一兵签订《还款协议》中约定，代偿借款后，可自实际代偿之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍主张利息，该约定未违反法律有关规定，故原告包头市乾诚担保有限公司要求被告支付以499.9999万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2014年1月1日起到2014年12月31日止的利息111.999976万元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告包头市乾诚担保有限公司要求以499.9999万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，自2015年1月1日起至还清之日止的利息，本院可支持原告包头市乾诚担保有限公司以499.9999万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止的利息。被告朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞为上述借款的连带责任反保证人，故被告朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞应当对原告包头市乾诚担保有限公司为被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行代偿借款本金499.9999万元及利息承担连带责任保证。被告贾锦文、赵健辩称实际借款人是马一兵，但未向法庭提供相关证据证明，故对其辩解，本院不予采信。被告苑智林辩称本案与马一兵有关，要求中止审理，但未提交相关证据证明，故对其辩解，本院不予采纳。被告苑智林辩称《反担保合同》、《还款协议》是在主借款合同签订之前签署，属于效力待定的合同，其主张没有法律依据，故对其该辩解理由，本院不予采纳。被告苑智林辩称未约定保证期限，保证期间为六个月，但《反担保合同》中约定"保证期间为被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司拒绝对内蒙古银行股份有限公司包头分行负责清偿或给付义务之日起计算至还清全部款项止"，依照法律规定该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故对其主张已超过六个月保证期间不应承担保证责任的辩解理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付原告包头市乾诚担保有限公司借款本金499.9999万元；二、被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付原告包头市乾诚担保有限公司，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2014年1月1日起至2014年12月31日止的利息111.999976万元；三、被告包头市祥禾门窗制造有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付原告包头市乾诚担保有限公司按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（即年利率5.6%的四倍）计算，从2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止的利息；四、被告朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞对上述一、二、三项判决所确定的借款本金、利息承担连带偿还责任；五、驳回原告其他诉讼请求。   经本院再审查明，2012年12月21日，包头市乾诚担保有限公司与朱宝旗、苑智林、贾锦文、赵健、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限公司、包头市安厦房地产开发有限公司意城晶华项目部、内蒙古九合置业发展有限责任公司、马一兵签订《反担保保证合同》，同日包头市乾诚担保有限公司还与包头市嘉盛房地产开发有限责任公司签订了《反担保抵押合同》，该《反担保抵押合同》被担保的主债权为包头市祥禾门窗制造有限责任公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行借款500万元，合同期限为2012年12月28日起至2013年11月27日止，该两份《反担保保证合同》和《反担保抵押合同》所担保的主债权为同一主债权，《反担保抵押合同》附件抵押物清单上记载产权人为包头市嘉盛房地产开发有限责任公司，房屋坐落于青山区民主路健康新城光辉一区综合楼-201，建筑面积：972.31㎡、评估价值1400万，房屋产权证编号：包房权证青字第XXXX号，以该房产作为抵押物。2012年12月21日，包头市乾诚担保有限公司与包头市祥禾门窗制造有限责任公司、包头市安厦房地产开发有限责任公司意城晶华项目部、内蒙古九合置业发展有限责任公司签订《还款协议书》，同日，包头市乾诚担保有限公司与包头市祥禾门窗制造有限责任公司、朱宝旗、贾锦文、赵健、苑智林、王素霞及包头市嘉盛房地产开发有限责任公司、马一兵签订《还款协议书》。   另查明，包头市嘉盛房地产开发有限责任公司所有的坐落于青山区民主路健康新城光辉一区综合楼-201房屋，房屋产权登记时间为2010年6月25日。2013年2月26日，包头市嘉盛房地产开发有限公司与包头市乾诚担保有限公司签订《房地产抵押合同》，以该房屋作为包头市腾傲物资有限责任公司向包头市南郊农村信用联社股份有限公司借款1100万元的反担保抵押物，他项权利登记时间为2013年4月26日。   本院再审查明的其他事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议焦点为反担保保证人是否应当对借款本金及利息承担连带偿还责任。第一，关于是否存在保证担保与物的担保竞合的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任"，本案包头市乾诚担保有限公司与包头市嘉盛房地产开发有限责任公司签订了《反担保抵押合同》，原审判决遗漏诉讼主体，应追加包头市嘉盛房地产开发有限责任公司参加诉讼，进一步查明《反担保抵押合同》的效力及履行情况。第二，是否存在欺骗保证人以获取担保的情形。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定："有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：......（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的"。再审申请人贾锦文及原审被告朱宝旗、赵健、苑智林均认可本案存在抵押物，才提供了保证，包头市乾诚担保有限公司辩称抵押房产由于没有办理产权证无法办理他项权利，才签订了反担保保证合同，与抵押房产实际产权登记时间不符，故本案是否存在骗取保证人担保，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,应予查明。   综上所述，原一审判决认定基本事实不清，适用法律不当，遗漏应当参加诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项、第二百零七条之规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第243号民事判决；   二、本案发回内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院重审。     审判长 宋文海   审判员 韩楚   代理审判员 高阿韬   二○一六年九月八日   书记员 刘冰