江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终5694号上诉人（原审原告）：张春玲，女，1966年6月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：北京市中银（南京）律师事务所，住所地在南京市玄武区龙蟠中路***号金城大厦*楼。负责人：李俭，该所主任。委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蕤，江苏东银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汪小青。上诉人张春玲因与被上诉人北京市中银（南京）律师事务所（中银律所）、汪小青委托合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人张春玲，被上诉人中银律所的委托诉讼代理人暨被上诉人汪小青、周蕤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由中银律所、汪小青承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.在张春玲与南京审计学院人事争议纠纷再审申请案（以下简称人事争议再审申请案）中，汪小青作为张春玲的委托代理人，代理张春玲向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）申请再审，2013年12月24日江苏高院法官就该案进行谈话时，汪小青在场，江苏高院法官调换该次谈话笔录（以下简称2013.12.24笔录）的情况属实，故张春玲要求汪小青出具关于当日谈话内容的书面证明并加盖中银律所公章的诉讼请求应当得到支持。口头及书面道歉尚可作为诉讼请求，就客观事实出具书面证明是汪小青作为律师的义务，故一审法院认定张春玲该项请求不具可诉性没有依据。2.一审法院认定的部分事实错误。人事争议再审申请案中，再审申请书系汪小青写的版本错误较多，张春玲才不得不自己写，而非一审查明的是张春玲坚持己见。案涉委托合同约定8000元律师费包括申请再审和抗诉两个程序，汪小青未履行代理抗诉的合同义务，一审法院依据汪小青写了再审申请书、三次到庭参加诉讼、谈话笔录上有汪小青签字以及再审裁定书上记载汪小青代理人身份等事实认定汪小青履行了委托合同义务有误。3.案涉委托合同系格式合同，合同内容显失公平。4.一审法院将与汪小青有利害关系的证人章某所作的证言作为认定案件事实的依据，违反法律规定。5.一审法院认定汪小青没有违约行为与事实不符，2013.12.24笔录被调换就是汪小青的重大过失。6.汪小青不履行代理抗诉的合同义务构成违约，应退还4000元律师费，履行代理申请再审合同义务不符合约定存在重大过失，应再退还4000元律师费，案涉委托合同应当撤销并解除。7.本案因汪小青的重大过失致使人事争议再审申请案本应由江苏高院裁定再审而未能再审，张春玲为了争取该案再审，奔波多地多部门的较大损失，汪小青及中银律所应予赔偿该损失。目前，相关单位领导已口头决定该案再审，张春玲有把握该案必定能够启动再审程序。该案再审前，张春玲的损失具体金额尚不确定，故本案应当中止审理、延期开庭或者延期审理，待再审启动、损失金额确定后再继续审理。8.本案一审于2016年4月26日开庭，庭审中法官指定张春玲7日内提交相关证件原件，但一审法院于同年5月3日即作出一审判决并于当天通知张春玲领取了判决书，属程序违法。中银律所和汪小青共同答辩称，张春玲作为案涉委托合同的委托人，有权随时解除合同。中银律所及汪小青已履行合同义务，但因为人事争议再审申请案和本案已耗费了巨大的时间成本，不愿再浪费时间，故已在一审中表示无论本案如何裁判，均同意解除合同，汪小青同意由其本人全额退还张春玲律师费8000元，只要张春玲配合，该款可随时给付。张春玲主张中银律所和汪小青赔偿损失及出具书面证明没有依据。综上，一审判决查明事实清楚，应当驳回张春玲上诉请求，维持原判。张春玲向一审法院起诉请求：1.汪小青出具在代理张春玲人事争议案再审中即2013年12月24日江苏高院向审计学院代理律师及工会主席询问的事实及答复的真实情况并加盖中银律所公章；2.撤销2013中银宁律案字第1285号法律服务合同；3.退还律师代理费8000元（包括代理抗诉费4000元、代理申请再审费4000元）；4.赔偿张春玲截至2016年4月26日产生的交通费、打印复印费116元；5.本案诉讼费用由中银律所、汪小青承担。一审法院认定事实：2013年5月3日，张春玲与中银律所签订2013中银宁律案字第1285号法律服务委托合同一份，约定张春玲委托中银律所指派律师汪小青代理张春玲与南京审计学院人事争议案再审（含抗诉）申请事。委托合同对双方的权利义务等内容进行了约定，并特别约定所有申请再审或申请抗诉过程委托人张春玲都参与，并签署相关文书，出庭由汪小青出庭。合同签订后，张春玲支付律师费8000元。汪小青根据张春玲陈述的案情，起草了民事再审申请书，但张春玲坚持己见，认为汪小青起草的民事再审申请书在时间及内容上有多处错误、不真实，故自行写了民事再审申请书并提交给江苏高院。此后，汪小青三次参加了再审案件的庭审，并出具相关代理意见。江苏高院的谈话笔录载明汪小青作为张春玲的委托代理人参与了谈话，该院于2014年1月21日出具的（2013）苏审二民申字第674号民事裁定书亦载明汪小青作为委托代理人的身份。该民事裁定书裁定驳回张春玲的再审申请，张春玲认为再审过程中，因谈话笔录不属实、被调换，致再审被驳回，多次要求汪小青就再审案件办案法官有违法问题出具相关证明或投诉案件承办法官遭拒。2015年1月15日，在张春玲多次以电话、上门或电子邮件方式联系汪小青后，汪小青书面回复张春玲，并说明：有些问题，代理律师无法帮助你解决，比如你来信所说，让代理律师在你写的“反映江苏省高级人民法院刘某某、徐某某的违法问题”投诉信上签名及盖章帮助你证明，这是代理律师无法做到的，除非代理律师确已掌握了确实的证据，对于违法违纪行为，有义务责任应当向相关部门报告。张春玲述称其因找汪小青要求其出具相关证明而产生交通费96元、打印复印费20元。一审庭审中，汪小青申请其律所同事章某到庭作证，证明张春玲多次来律师事务所找汪小青，每次都要几个小时，到吃饭的时间，他们要请张春玲吃饭，张春玲拒绝了，汪小青请张春玲吃过饭，张春玲每次到律师事务所都会复印很多材料，导致复印机坏过两次，张春玲来找汪小青是想汪小青陪她去投诉法官，还有举报什么的，汪小青不同意。一审庭审中，法庭向张春玲释明其所诉请的撤销2013中银宁律案字第1285号法律服务合同，实际应为解除该合同，但张春玲坚持主张依据显失公平，要求撤销该合同并当庭提交中止申请，表示因造成的实际损失要根据抗诉是否成功才能具体计算，要求中止本案审理，待抗诉结果出来后再继续审理。一审法院当庭答复，中银律所、汪小青的行为不是造成张春玲误工损失的根本原因，故不予中止审理。案件审理中，汪小青出具申请书：考虑到张春玲一直提出不合理要求，以及她本人对律师代理工作的误解，在庭上对其作为她的代理律师的一些不当语言，认为已经没有基本的信任与尊重，双方已不可能再持续委托代理关系，自愿退还律师服务费8000元。一审判决查明的以上事实属实，本院予以确认。一审法院认为，张春玲与中银律师事务所签订的法律服务委托合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。按照合同约定，如张春玲坚持违法要求时，中银律师事务所有权终止代理，张春玲仍应按规定支付律师费。张春玲多次要求汪小青出具再审案件承办法官有违法事实的相关证明，并加盖被告中银律师事务所公章，汪小青已明确其并未掌握确实的违法违纪的证据，张春玲的上述要求已超过律师代理职责与范围，属违法要求，中银律师事务所有权按合同约定终止代理合同，并不予退还已收取的律师费。对于张春玲要求汪小青出具人事争议再审申请案谈话笔录真实情况并加盖被告中银律师事务所公章、撤销案涉委托合同、退还律师代理费并赔偿损失的主张，一审法院认为，首先，诉请出具相关证明不具有可诉性，亦不是汪小青作为律师身份所应履行的职责；其次，案涉法律服务委托合同系双方当事人自愿签订，亦不具有显失公平的情形；最后，张春玲现有证据不足以证实中银律师事务所以及汪小青在履行法律服务委托合同过程中有过错或违约行为，故张春玲诉请无事实与法律依据，不应支持。汪小青自愿退还春玲已付律师服务费8000元，不违反法律规定，可予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、汪小青于判决生效后十日内退还张春玲律师费8000元；二、驳回张春玲的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由张春玲负担。本院二审期间，张春玲围绕上诉请求提交了案号为宁检民（行）监[2016]32010000048号的江苏省南京市人民检察院《不支持监督申请决定书》，作为支持其主张中银律所及汪小青出具书面证明、退还律师费、赔偿损失要求并解除并撤销案涉委托合同的依据。中银律所、汪小青认可该证据的真实性，但认为该证据不能实现张春玲证明目的。本院对该证据的真实性予以认可。本案中，就案涉委托代理合同，张春玲囿于法律专业知识之限，虽经多次释明，终不能明确解除合同和撤销合同的区别，但其要求终止委托合同、退还8000元律师费的请求是明确的。对此，中银律所一审明确表示同意解除合同，汪小青亦同意其本人无条件退还8000元律师费，一审判决对此均予确认，故以上诸项已非当事人争议事项，不属本案二审审理范围。本案中，张春玲以人事争议再审申请案再审程序尚未启动、其损失金额尚不确定为由认为本案应当中止审理，后又以该理由申请本案延期开庭或者延期审理，因无依据，本院不予准许。另查，一审庭审笔录中并无一审法院要求张春玲于庭后七日内提交材料的记录，二审中，除检察机关《不支持监督申请决定书》外，张春玲亦未提交其他证据，故张春玲主张一审审理程序违法的上诉意见不能成立。经当事人确认，本案二审争议焦点在于：张春玲要求汪小青出具2013年12月24日江苏高院法官询问南京审计学院代理律师及工会主席谈话笔录真实情况的书面证明并由中银律所加盖公章，以及要求中银律所、汪小青赔偿损失有无依据。本院认为，张春玲认为江苏高院法官在审理张春玲人事争议再审申请案的过程中，存在违反法定程序办案及其他违法情形的，有权通过法定程序寻求救济，并可向有权机构反映，其起诉要求其该案委托代人出具书面材料证明江苏高院法官私自调换谈话笔录及谈话内容，没有依据，一审法院据此驳回张春玲该项诉讼请求并无不妥，本院予以维持。本案中，张春玲无证据证明中银律所及汪小青在履行案涉委托合同的过程中存在不当行为，无证据证明其人事争议案再审申请被江苏高院驳回系因中银律所及汪小青所致，亦无证据证明其所主张的支出及损失与中银律所及汪小青的行为之间有因果关系，故其要求中银律所及汪小青赔偿其所主张的损失的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，张春玲上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人张春玲负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年九月二十八日书记员  胡 戎