重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2629号上诉人（原审原告）谢莉被上诉人（原审被告）重庆赛赢赛特标识有限公司法定代表人程泳，总经理。上诉人谢莉与被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司劳动争议纠纷一案，上诉人谢莉不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09376号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，谢莉持有《员工应聘登记表》1份，内容为谢莉的身份情况及简历，应聘职位为销售，综合评价栏由程泳签署“试用期二个月，2000元/月”字样。谢莉持有其本人提出申请的《请假条》2份，请假时间为2015年1月5日及2015年1月21日，2份《请假条》中总经理签批栏中均有程泳的签名。2014年10月10日，重庆赛赢赛特标识有限公司制发《公司考勤管理制度》1份，第四条规定：每个月1日由行政部门提交上个月考勤统计表，一个自然月以26天工作时间计算。重庆赛赢赛特标识有限公司未与谢莉签订书面劳动合同。重庆赛特标识设计制作中心成立于2005年7月19日，创始合伙人为程泳和刘莉。2015年5月，经工商行政管理机关核准，重庆赛特标识设计制作中心的执行事务合伙人由程泳变更为程春来。2015年3月18日，谢莉以邮政特快专递方式向重庆赛赢赛特标识有限公司送达了《被迫解除劳动关系通知书》，谢莉以重庆赛赢赛特标识有限公司未办理社会保险、未签订书面劳动合同、未支付加班工资为由向重庆赛赢赛特标识有限公司提出解除劳动关系，并要求重庆赛赢赛特标识有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金。2015年3月26日，谢莉以重庆赛赢赛特标识有限公司为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、由重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付两倍工资差额14976元；2、由重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付经济补偿金2193元；3、由重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付拖欠工资1818元；4、由重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付休息日加班工资6666元。2015年4月3日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会向谢莉出具渝江劳人仲证字（2015）214号《逾期未作出决定证明书》。故谢莉提起诉讼，提出前述之诉讼请求。另查明，2015年1月5日为周一；2015年1月19日为周一。2015年8月14日，重庆赛赢赛特标识有限公司于本案审理中当庭提出司法痕迹鉴定申请，请求一审法院对谢莉举示的《公司考勤管理制度》上加盖的印章与重庆赛赢赛特标识有限公司向法院提交的《法定代表人身份证明书》上加盖的印章是否具有同一性委托进行司法痕迹鉴定。2015年12月8日，重庆赛赢赛特标识有限公司自愿申请撤回了前述司法痕迹鉴定申请。谢莉诉称，其于2014年8月1日到重庆赛赢赛特标识有限公司公司入职，担任商务部文员职务，其月工资标准为2193元。工作期间，重庆赛赢赛特标识有限公司一直未与谢莉签订劳动合同，也未依法为谢莉缴纳社会保险费，重庆赛赢赛特标识有限公司安排谢莉休息日加班未向谢莉支付加班工资，也未安排谢莉补休，且重庆赛赢赛特标识有限公司还拖欠了谢莉2015年3月1日至2015年3月18日的工资。2015年3月18日，谢莉向重庆赛赢赛特标识有限公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，解除了与重庆赛赢赛特标识有限公司的劳动关系。2015年3月26日，谢莉向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委于2015年4月3日作出了《逾期未作出决定证明书》。故为维护自身合法权益，谢莉起诉至法院，请求判决：1、重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付2014年9月至2015年3月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14976元；2、重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付解除劳动合同的经济补偿金2193元；3、重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付2014年8月1日至2015年3月18日期间的休息日加班工资6666元；4、重庆赛赢赛特标识有限公司向谢莉支付2015年3月1日至2015年3月18日期间的工资1818元；5、本案诉讼费用由重庆赛赢赛特标识有限公司承担。重庆赛赢赛特标识有限公司辩称，谢莉与重庆赛赢赛特标识有限公司从未建立过劳动关系，谢莉的诉讼请求没有事实依据，请求人民法院予以驳回。一审法院认为,判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，谢莉举示的《员工应聘登记表》和请假条尽管有程泳的签名，但鉴于在2015年5月之前程泳既是重庆赛赢赛特标识有限公司的法定代表人，同时也是重庆赛特标识设计制作中心的负责人，重庆赛赢赛特标识有限公司对程泳代表重庆赛赢赛特标识有限公司对谢莉进行招聘、管理予以否认，而谢莉举示的证据不具有排他性，不能直接证明谢莉与重庆赛赢赛特标识有限公司之间曾建立过劳动关系，故谢莉的诉讼请求因无充分证据支撑，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回谢莉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由原告谢莉负担,予以免收。一审宣判后，谢莉不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：本案中，上诉人提交了名片、请假条、公司考勤管理制度、员工应聘登记表、银行转账明细等证据，而被上诉人仅提交了其关联公司的负责人与被上诉公司负责人一致这一证据，一审法院即否认双方存在劳动关系，属事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。二审另查明，上诉人谢莉提交的两张请假条中，2014年12月31日的请假条中写明，部门为赛特标识业务部，2015年1月19日的请假条中写明，部门为重庆赛赢赛特标识商务部。总经理签批栏中均有程泳的签名。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，关于劳动者与用人单位是否建立劳动关系，一审法院从劳动关系的内在特征和外在显征两方面作了详细阐述，本院不再赘述。本案中，上诉人谢莉举示的《员工应聘登记表》和请假条都有程泳的签名，且请假条中的部门一栏，明确写明工作单位为赛赢赛特标识公司，同时有该公司的法定代表人程泳的签字确认。再结合上诉人举示的名片等证据，应综合认定上诉人谢莉是与被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司建立的劳动关系。一审认为谢莉与被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司不存在劳动关系属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人谢莉与被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司存在劳动关系，但被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应支付给上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额。关于谢莉的工资标准问题，本案中，双方都未能举证证明谢莉的工资情况，谢莉主张按2193元每月计算其工资，该标准低于社平工资标准，对此本院予以尊重，故本院确认谢莉在被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司工作期间的月工资标准为2193元。关于谢莉的入职时间问题，谢莉主张其入职时间为2014年8月，因此未签劳动合同的双倍工资差额应从2014年9月计算至2015年3月。在谢莉提供的《员工应聘登记表》中未写明其入职时间，在谢莉提供的其他证据中，只有请假条上写明了请假日期为2014年12月31日和2015年1月19日。故本院认定谢莉的入职时间为2014年12月。故未签劳动合同的双倍工资差额应从2014年1月计算至2015年3月，金额为6579元（2193×3）。谢莉要求被上诉人重庆赛赢赛特标识有限公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，本案符合单位向劳动者支付经济补偿金的情形，由于谢莉在重庆赛赢赛特标识有限公司工作不满一年，应得到半个月的工资作为经济补偿。因此，重庆赛赢赛特标识有限公司应当向谢莉支付经济补偿金2193÷2=1097元。谢莉要求重庆赛赢赛特标识有限公司支付2015年3月1日至3月18日的工资，由于重庆赛赢赛特标识有限公司未能举证证明其支付了谢莉2015年3月1日至3月18日的工资，故应当支付谢莉2015年3月1日至3月18日的工资1310元（2193元/月÷21.75天×13天）。谢莉要求重庆赛赢赛特标识有限公司支付加班工资，但并未举证证明加班事实，故谢莉的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决部分事实认定不清，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09376号民事判决书。二、重庆赛赢赛特标识有限公司于本判决生效之日起三日内向谢莉支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6579元。二、重庆赛赢赛特标识有限公司于本判决生效之日起三日内向谢莉支付解除劳动关系的经济补偿金1097元。三、重庆赛赢赛特标识有限公司于本判决生效之日起三日内向谢莉支付2015年3月1日至2015年3月18日期间的工资1310元。四、驳回谢莉的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人谢莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年八月二十二日书 记 员  史大贤