河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初12097号原告：牛山东，男，1989年12月2日出生，汉族。被告：吴宇飞，男，1987年10月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：张紫阳，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑林强，河南千益律师事务所律师。被告：苏州鑫瑞景天装饰有限公司，住所地苏州市长泾庙街11号901室。法定代表人：吴宇飞，总经理。委托诉讼代理人：张紫阳，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑林强，河南千益律师事务所律师。被告：李士军，男，1976年1月23日出生，汉族。原告牛山东与被告吴宇飞、苏州鑫瑞景天装饰有限公司、李士军装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牛山东、被告吴宇飞及苏州鑫瑞景天装饰有限公司的共同委托诉讼代理人张紫阳、郑林强到庭参加诉讼，被告李士军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛山东向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴宇飞偿还拖欠原告欠款146160元，并按银行每月同期贷款利息支付欠款期间的利息；2.判令被告李士军在法定担保责任内承担连带偿还责任；3.原告为实现债权过程中发生的诉讼费、律师费、交通费、误工费等费用全部由被告承担。事实和理由：2019年4月29日，牛山东与苏州鑫瑞景天装饰有限公司就位于新郑市××镇××与××国道交叉口“城市便捷酒店（郑州龙湖店）”墙体砌筑工程分包事宜签订《工程分包协议》一份。合同生效后，牛山东依照合同个人垫资履行了合同义务，2019年7月经各方共同验收合格。由吴宇飞向牛山东出具《结算单》当日由李士军作为担保人向牛山东出具《欠条》一份，欠条注明共欠牛山东工程款共计146160元，并保证2019年10月31日前付清全部欠款。还款期限届满后，牛山东多次催要该笔欠款无果，双方引起争讼。牛山东为维护自己的合法权益，特提起诉讼。被告吴宇飞辩称，吴宇飞是苏州鑫瑞景天装饰有限公司的法定代表人，所做出的的行为均是代表苏州鑫瑞景天装饰有限公司，行为后果均由苏州鑫瑞景天装饰有限公司承担，吴宇飞不是本案适格被告，不应当承担任何责任，应当驳回牛山东对吴宇飞的起诉。被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司辩称，对双方签订《工程分包协议》的事实不持异议，但本案工程系由杨友坤、白红星、李士军签订《三方入股合作协议》以河南信之达商贸有限公司名义与兴润建设集团有限公司签订总包合同，后兴润建设集团有限公司与苏州鑫瑞景天装饰有限公司签订分包协议将案涉工程分包给苏州鑫瑞景天装饰有限公司，苏州鑫瑞景天装饰有限公司又将部分工程分包给牛山东施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，牛山东为实际施工人，苏州鑫瑞景天装饰有限公司为分包人，兴润建设集团有限公司为转包人，河南信之达商贸有限公司、白红星、杨友坤、李士军为本案发包人，苏州鑫瑞景天装饰有限公司并未收到发包人以及转包人支付的工程款，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，应当追加兴润建设集团有限公司、河南信之达商贸有限公司、白红星、杨友坤为本案被告，以查明发包人或者分包人建设工程价款的数额。对牛山东诉请的完成工程量以及工程金额有异议，截至工程停工时，牛山东仅完成部分墙体的砌墙工作，且完成墙体大部分未进行粉刷，不符合合同约定的交付条件，也不能按照合同约定的砌墙加粉刷单价金额进行计算，合同各方对于牛山东完成工程量并未进行最终验收确认，牛山东诉讼金额没有事实和法律依据，应当予以驳回。被告李士军未作答辩，亦未向本院提交相关证据材料。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兴润建设集团有限公司从河南信之达信息技术有限公司处承包城市便捷龙湖大道店的装修工程后，将该工程转包给苏州鑫瑞景天装饰有限公司。苏州鑫瑞景天装饰有限公司又将其中的墙体砌筑工程分包给牛山东，并于2019年4月29日签订了《工程分包协议》，协议主要约定有：一、分包工程概况：1.工程名称：城市便捷酒店（郑州龙湖店）；3.承包范围：墙体砌筑；4.协议价定为10公分厚墙体60/平方米，20公分厚墙体95/平方米，卫生间防水梁30/每米，其他墙体两批防水水泥砖30/米。工程完工后按实际完成工作量结算。（管道不扣除，门洞减一半）。二、分包工作内容，本分包协议包含但不限于以下工作内容：1.放线、打眼、模板、钢筋、砌筑、混泥土砌筑等需完成本工程内砌筑项目的全部工作内容；2.场内材料的短途驳运、垂直运输、落手清等。三、承包形式：1.双包，为完成本协议工作内容所有施工、管理、劳务员工的人工费；2、包小型机械、工具，移动电箱，移动脚手及施工中所使用的耗材（包括切割片、钻头等）；3、包工程进度、质量、安全、文明施工、落手清；4、包括本工程中所包含的所有主辅材。六、工期要求：本工程总工期为25日历天，开工日期为2019年4月29日。九、付款方法：1、按一层为工程支付截点，即每做完一层后付款所报工程量的95%；2、墙体砌筑完成后付到整体砌筑项目总款的95%；3.为确保本工程质量、进度、安全文明施工符合甲方要求，按总工程款的5%作为保证金。通过公司有关部门及项目部验收合格后支付此5%的保证金，否则扣除此5%保金；4.无质量保修问题，质量保留金在整体工程项目完成后1月内无息付清；如发生因乙方施工不合格产生的质量问题，发包工作完成后月年内，由乙方负责维修并承担相应费用。合同签订后，牛山东组织人员进场施工。2019年7月19日，双方签订结算单一份，内容为“关于城市便捷郑州龙湖店装修砌墙分包结算说明如下：本公司（苏州鑫瑞景天装饰有限公司）承接城市便捷郑州龙湖店装修项目，分包方吴宇飞身份证号，承包方：牛山东，身份证号。按照合同单价10公分墙体（含粉刷）为60元/平方米，20公分墙体（含粉刷）为95/平方米，卫生间地梁为60元/米，其他隔墙小砖为30元/米。现共砌10公分墙体680平方米，20公分墙体1600平方米，卫生间地梁312米，隔墙小转608米，（以上工程量最终以本公司及业主发包方，及墙承包方三方共同测量确定）现做以下结算：10公分墙体（含粉刷）暂定40800元，20公分墙体（含粉刷）暂定14400元，卫生间地梁暂定12720元，其他隔墙小砖暂定18240元，共计226160元，已支付80000元，剩余146160元”。同日，吴宇飞向牛山东出具欠条一份，内容为：“今欠牛山东在祥安路与107交叉口工地施工,(总工资226160，已支付80000，剩余工程款146160)由于资金临时难于周转，上述款项，本人承诺于最迟于2019年10月31日付清所欠款项，金额146160大写拾肆万陆仟壹佰陆拾元，逾期未付清，本人将承诺支付违约金……欠款人签名并按手印：吴宇飞，欠款人身份证号，担保人：李士军，担保人身份证号37090219760123916”。现牛山东以款项未得到支付为由，诉至本院，请求处理。另查，1、因牛山东对其所承包的工程没有施工完毕，本案在审理过程中，牛山东申请对其已施工的工程量及未粉刷面积价格进行鉴定。郑州瑞华联合资产评估事务所接受本院委托，对牛山东已施工的工程量进行了鉴定，于2020年4月10日作出郑瑞华评报字（2020）第017号资产评估报告，该报告装修评估明细表中载明：10公分厚加气块隔墙509.85㎡（评估价值17845元）、20公分厚加气块隔墙为1381.88㎡（评估价值96732元）、水泥地梁共计290.6m（评估价值13892元）、10公分厚管道井119.44㎡（评估价值4180元）、10公分高小砖550.64m（评估价值33038元）、已粉刷墙体1771.76㎡（评估价值52621元）、未粉刷墙体2576.12㎡（评估价值76511元），评估价值共计294819元。牛山东为此支付鉴定费3500元。2、吴宇飞、苏州鑫瑞景天装饰有限公司称管道井是需要管道铺设完毕之后，再进行墙体砌筑，现在管道还未铺设，管道井是不需要砌筑的，属于施工错误，而且不在结算单约定的范围内。牛山东对此不予认可，称管道井是按要求施工的，属于墙体砌筑部分，都是10公分的墙体。以上事实有双方当事人陈述、城市便捷酒店龙湖镇店装饰装修工程总包合同、郑州龙湖镇城市便捷酒店装修工程分包合同、工程分包协议、结算单、欠条、资产评估报告及本案庭审笔录予以证实。本院认为，李士军未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。苏州鑫瑞景天装饰有限公司与牛山东签订的《工程分包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应依约履行各自的义务。郑瑞华评报字（2020）第017号资产评估报告系有资质的机构依法作出，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，本院予以采信。双方对结算单中约定的工程量存有争议，但对工程单价无异议，故在计算已施工的工程价款时，工程量应以资产评估报告书中载明的为准，工程单价应以结算单中约定的为准。因结算单中约定的工程单价为含粉刷的价格，并未对粉刷价格单独予以注明，而牛山东自认部分墙体未有粉刷，故应从总工程价款中扣除该部分未粉刷墙体的价款，鉴于未粉刷部分的价格双方并未约定，根据本案实际情况，未粉刷墙体的价款参照资产评估报告中未粉刷墙体评估价值占总工程评估价值的比例（即76511÷294819=26%）计算为宜。吴宇飞、苏州鑫瑞景天装饰有限公司称管道井属于施工错误，但未提交证据予以证明，而牛山东解释该管道井属于10公分墙体砌筑，与资产评估报告载明的管道井厚度一致，根据资产评估报告计算可知10公分厚加气块隔墙与管道井的单价相一致，且资产评估报告中载明的10公分厚加气块隔墙与管道井的面积之和并未超过结算单中10公分墙体的面积，故对牛山东的解释，本院予以采纳，并对管道井的工程款依照结算单中载明的10公分墙体的单价进行计算。综上牛山东已施工部分价款计算如下：10公分墙体：509.85㎡×60元/㎡=30591元；20公分墙体：1381.88㎡×95元/㎡=131278.6元；水泥地梁：290.6m×60元/m=17436元；管道井：119.44×60元/㎡=7166.4元；小砖:550.64m×30元/m=16519.2元，共计202991.2元。扣除已经支付的80000元及未粉刷墙体价款52777.71元（202991.2元×26%），苏州鑫瑞景天装饰有限公司仍应支付牛山东工程价款70213.49元。欠条中载明最迟于2019年10月31日付清所欠款项，故牛山东主张的利息应按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月1日起计算至款项付清之日止。李士军在欠条上担保人处签名，是自愿对苏州鑫瑞景天装饰有限公司的该笔债务承担保证责任的意思表示，出具欠条时双方没有约定保证方式，故李士军应当按照连带责任保证承担保证责任，其承担保证责任后，有权向苏州鑫瑞景天装饰有限公司行使追偿权。工程分包协议系牛山东与苏州鑫瑞景天装饰有限公司所签订，吴宇飞作为苏州鑫瑞景天装饰有限公司的法定代表人，其在结算手续及欠条上签名系履行职务的行为，故牛山东要求吴宇飞承担支付工程价款的义务，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付牛山东工程款70213.49元及利息（以70213.49元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；二、被告李士军对本判决第一项承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司追偿；三、驳回原告牛山东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3223元，减半收取1612元，鉴定费3500元，共计5112元，由原告牛山东负担838元，被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司、李士军负担4274元。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李慧凤二〇二〇年四月二十八日书记员  刘玉涛