河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3299号上诉人(原审被告)：杨沙沙，女，1984年6月26日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：王振中，河南金谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，河南金谷律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：冯欣强，男，1978年12月13日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：王海军，焦作市体化示范区法律服务所法律工作者。原审被告：樊大巍，男，1983年1月17日出生，汉族，住博爱县。上诉人杨沙沙因与被上诉人冯欣强、原审被告樊大巍民间借贷纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1695号民事判决，向本院提起上诉。樊大巍不服一审判决，也提起上诉，但未依法缴纳上诉费，本院按其自动撤回上诉处理，并另行制作裁定书。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨沙沙及其委托代理人王振中、王东，被上诉人冯欣强的委托代理人王海军，原审被告樊大巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨沙沙上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回冯欣强对杨沙沙的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由冯欣强承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审法院并未依法通知杨沙沙，杨沙沙仅在开庭当日接到法庭电话通知开庭，至今未见到传票及诉状等应诉材料，使得杨沙沙无法在法定期间很好的行使抗辩权；二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。杨沙沙在2018年才知情本案借款事实，且杨沙沙与樊大巍经济独立，案涉借款并未用于家庭，而是被樊大巍投资至网上商城中，一审录音证据被故意拆分成三组，存在明显恶意删除及剪辑现象，应属无效证据，不能作为定案依据，该案只有借据，冯欣强对该借款的形成时间、利息约定等陈述不一致。冯欣强辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应依法驳回上诉维持原判。一、一审法院向杨沙沙送达相关应诉手续直到一审庭审结束时，其均未提出异议和进行答辩，且在开庭前一审法院曾电话核实杨沙沙收到法院应诉手续的真实情况；二、冯欣强在一审中提供的樊大巍所写的借条与通话录音五段，均可以证明樊大巍所借的款项是在杨沙沙和樊大巍婚姻关系存续期间所借，且是用于正常经营生意所用，收益也用于家庭生活，其在讨要借款过程中，杨沙沙对该借款均表示知情，愿意陆续偿还，故其上诉称对该借款不知情与其无关，很显然也没有事实和法律依据。三、本案樊大巍未提出上诉就是对借款的数额及利息和一审认定事实表示认可。樊大巍述称，我只借了冯欣强150000元，利滚利加到250000元，借条不是一次性打的，而是分了好多次，一共还了冯欣强23000元。冯欣强向一审法院起诉请求：1、判令樊大巍、杨沙沙立即归还冯欣强借款250000元，利息45000元，合计295000元，之后的利息从立案之起至樊大巍、杨沙沙还完款之日止按月息1.5分计算。2、本案诉讼费由樊大巍、杨沙沙负担。一审法院认定事实：双方系邻居，樊大巍从事装修。2016-2017年樊大巍资金周转累计向冯欣强借款，并于2017年6月8日向冯欣强出具借款25万元借据，因樊大巍未能按约还款，2018年6月8日应冯欣强要求樊大巍就该借款向原告重新出具借据，并约定月息1.5分。2018年樊大巍为焦全祥装修，焦全祥将樊大巍应得装修款10000元转给冯欣强支付。2019年樊大巍为冯欣强新房装修，樊大巍应得装修款8600元，为冯欣强老房装修应得款7500元，冯欣强同意将该三笔款项合计26100元从借款总额中扣除。另查明，樊大巍与杨沙沙于2006年12月2日结婚，2018年7月20日离婚。冯欣强曾向杨沙沙主张还款，杨沙沙承认借款事实。冯欣强向该院申请诉讼保全，交纳保全费1995元。一审法院认为，樊大巍向冯欣强借款并出具借据，但未约定利息，因未能按约还款，应冯欣强要求樊大巍又重新出具借据，并约定了利息，冯欣强对两张借条的产生及关联性作出合理解释，樊大巍抗辩其重新出具的借据系受冯欣强威逼情形下做出，但未能提供证据证实，其亦未行使撤销权利，本院对其抗辩不予采信，可以认定冯欣强与樊大巍之间存在25万元的借款事实，该借贷关系合法有效。冯欣强请求樊大巍承担还款责任，本院予以支持。针对樊大巍答辩中提到的扣除款项，冯欣强同意扣除其中三项共计26100元，冯欣强认可抵销，本院予以准许。樊大巍抗辩还应扣除的其他款项，冯欣强不予认可，且与本案无关，樊大巍可另行主张。本案借款发生在樊大巍与杨沙沙夫妻关系存续期间，樊大巍从事装修，因资金周转发生借款，其收益通常认为是用于家庭生活，冯欣强举证亦向杨沙沙主张还款，杨沙沙亦未提出异议，故冯欣强主张本案借款系夫妻共同债务，要求杨沙沙共同承担还款责任，本院予以支持。冯欣强主张利息，符合法律规定，予以支持。一审法院判决：樊大巍、杨沙沙应于本判决生效之日起十日内支付冯欣强借款223900元及利息45000元并自2019年7月12日起至实际清偿之日止以本金223900元按月息1．5分计算支付利息。本案受理费减半收取2863元，保全费1995元，由樊大巍、杨沙沙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨沙沙提交以下三份证据：证据一，营业执照一份，企业信息公示报告三份，荣誉证书两份，证明杨沙沙一直自己经营生意，本案借款与杨沙沙无任何关联；证据二，银行流水、明细表一份，证明本案借款被樊大巍用于网上商城投资，相关款项既未被用于家庭生活，杨沙沙也未使用；证据三，录音两份，证明第一本案所系借款杨沙沙之前并不知情，仅在冯欣强2018年给杨沙沙讲述时才知道，且杨沙沙并未承诺还款责任；第二冯欣强知晓本案借款，并非用于夫妻共同经营生活的事实；第三樊大巍在2017年已经归还冯欣强借款本金23000元，以及冯欣强截留樊大巍应得的6万元工程款事实。冯欣强质证认为：对三份证据的真实性无异议，但对三份证据的证明指向均有异议。证据一，营业执照显示杨沙沙于2011年-2014年经营个体工商户，案涉借款发生在2016年-2017年，该证据无法证明其证明指向；证据二，证明不了所借被上诉人25万的款项用于电子商务的经营；证据三，杨沙沙对该借款从始到终知情，只是对还款的数额存在异议，故该证据不能证明其证明指向。樊大巍对三份证据无异议。本院经分析认定：杨沙沙提供的三份证据与本案不具有关联性，无法证明其证明指向，不予采信。杨沙沙申请赵帅、原方、**民三名证人出庭作证，证明杨沙沙与樊大巍分别各自经营生意，双方之间各自独立有收入来源，本案所涉的借款系樊大巍个人使用，与杨沙沙无关。冯欣强质证认为，证人证言不能作为证据使用，与本案没有无关。关于个体工商户的实际经营者，应当以工商部门颁布的营业执照为法定依据，而不能依照证人证言来证明其为实际经营者，证人证言不符合证据的三性原则，不能作为定案依据。樊大巍对证人证言无异议。本院对证人证言分析认定：三份证人证言所述事实与本案无关，不能杨沙沙无关的主张，本院不予采信。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。就本案而言，虽然杨沙沙未在借据上面签字，但樊大巍所借款项用于了其装饰装修生意，属于樊大巍与杨沙沙的家庭共同经营，债权人冯欣强主张樊大巍、杨沙沙共同承担责任，应予支持。根据一、二审中双方提交的录音证据，均能证明杨沙沙对案涉借款知情，冯欣强曾向杨沙沙主张还款的事实，双方当事人是邻居关系，杨沙沙称对借款不知情，也不符合常理，故对杨沙沙认为不应承担还款责任的理由不予采纳。冯欣强提供樊大巍本人出具的250000元借条以主张债权，借条约定月息1.5%，冯欣强对借款的发生已作出合理解释，樊大巍、杨沙沙称本案借款数额有误，则应承担举证责任予以证明，否则承担不利后果。2017年6月8日樊大巍出具的借条中，承诺250000元借款分12期每期23000元偿还完毕，偿还超出本金部分27600元可视为利息，樊大巍仅偿还一期23000元。杨沙沙、樊大巍对偿还的23000作为利息有异议，现樊大巍、杨沙沙并未提交证据证明此23000元系偿还本金，且此23000元也未在2018年6月8日重新出具的借条中作为已还本金予以扣除，故一审法院将其作为偿还的利息并无不当，本院对杨沙沙的此项上诉不予支持。一审法院在开庭时已电话向杨沙沙核实传票送达情况，杨沙沙表示认可代收行为，法院并告知了其相关事项，已充分保障了其诉讼权利，故一审程序并无不当。综上，杨沙沙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5726元，由杨沙沙负担。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  朱 海审判员  王石柱二〇一九年十二月二十三日书记员  郭添喜