呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终622号上诉人（一审被告）山西省工业设备安装有限公司。住所地太原市小店区。法定代表人耿鹏鹏，该公司总经理。委托代理人武晓莉，女，汉族，1973年3月6日出生，汉族，该公司法务部法律顾问，住山西省太原市。委托代理人郝晓明，山西省成诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）程宝君，男，1958年1月7日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市镇海区。委托代理人程忠礼，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（一审被告）呼和浩特中燃城市燃气发展有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区。法定代表人匡晓东，该公司董事长。上诉人山西省工业设备安装有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人程宝君及呼和浩特中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市清水河县人民法院（2015）清法民初字第00265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人安装公司的委托代理人武晓莉，被上诉人程宝君及其委托代理人程忠礼到庭参加了诉讼。中燃公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，中燃公司与安装公司于2008年6月18日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由安装公司承包中燃公司发包的《焦化甲醇一体化易地改造工程——甲醇系统土建工程一、二标段》，合同价格采用中标价加变更签证方式确定，变更签证以审计结果作为计算依据。安装公司的李建明将上述工程一标段的部分土建、钢结构工程分包给了程宝君，双方未签订合同。2009年3月27日，李建明与程宝君签订了一份“甲醇空分系统结算方式”，约定：1、以投标价的直接费、投标价928万元，其中减去23万元另计款。2、标书里材料差价以投标价格、联系单材差以甲方结算材差。3、付款方式：以甲方审计付80%。4、余款：甲方资金到位一周内支付，其中5%按大合同留质保金执行。甲醇系统土建工程于2010年6月30日验收合格。后程宝君因拖欠部分工程款向呼和浩特市中级人民法院起诉安装公司与中燃公司，法院委托内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司对甲醇系统土建工程一标段及增减部分工程造价进行了鉴定，并出具了报告，该鉴定报告注明未包括的项目：1、程宝君给安装公司第二标段加工钢材的人工费；2、程宝君已施工但履行手续不全面的设计变更及现场签证的费用；3、程宝君与李建明约定扣除的23万元；4、程宝君要求按内建工【2008】319号文件增加人工费，经咨询中燃公司分管造价审核的同志意见，答复原中标价不予调整。呼和浩特市中级人民法院判令安装公司给付程宝君剩余工程款，对于程宝君主张的设计变更及现场签证费用的其中一部分，呼和浩特市中级人民法院予以确认支持。该案后经内蒙古高级人民法院二审予以维持，案件业已执行。经中燃公司委托，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对甲醇标段漏报变更项目工程进行了审核，出具了审核报告，审定金额为44396元，其中直接费为40677元。程宝君据此向一审法院起诉，要求安装公司与中燃公司给付漏报变更工程款的直接费部分40677元，并从2013年7月4日起按中国人民银行贷款利率标准计算至给付之日。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，程宝君与安装公司约定的口头承包合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，程宝君请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。综合审查本案全部证据，可以认定甲醇标段漏报工程变更项目工程审核报告所涉工程系程宝君实际施工，安装公司应予支付程宝君工程款，对于程宝君要求支付利息的请求，亦应予以支持。程宝君对中燃公司的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。对于安装公司要求追加李建明的主张，因李建明是安装公司的人员，不是必须参加诉讼的当事人，故对其主张不予支持，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条一款四项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、山西省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内支付程宝君工程款40677元（从2013年7月4日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至给付之日止）。二、驳回程宝君要求呼和浩特中燃城市燃气发展有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费817元由山西省工业设备安装有限公司负担。安装公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决在引用原呼和浩特市中级人民法院(2011)呼民一初字第21号和内蒙古高级人民法院(2013)内民一终字第177号民事判决书的基础上，对本案事实进行的简单推定和认定，从而做出与事实不符的判决。1、一审中，错误引用所谓的“生效判决”及其中的认定内容。一审中，安装公司提交的证据（三）中包括一份《执行监督申请书》，该《执行监督申请书》中安装公司一再表明在内蒙古高级人民法院存档案卷中该判决书的“送达回执”中的“被送达人签收栏”签收人为“罗佰权”并不是安装公司所授权的“吴义武”律师。一审判决中引用的判决，根本是一份未真正生效的法律判决书。安装公司针对呼和浩特市中级人民法院的错误执行，一直不停地进行申诉。一审法院对安装公司提交的证据未进行认真核实，也未到内蒙古高级人民法院实地进行调档查卷，错误将安装公司认定为本案件中应承担付款的责任主体，这份所谓的“生效判决”中，因必须出庭的实际施工人李建明未出庭，导致无法还原李建明是涉案工程的实际施工人身份。无法将李建明已从安装公司处把结算的工程款全部领取走，但并未向其雇佣的程宝君班组进行实际支付的真相查明。2、一审中错误认定李建明为安装公司单位员工。一审中，安装公司为了还原涉案建设工程的施工真相，提出追加李建明为共同被告的申请。李建明系在本涉案建设工程中的实际施工人，与本案件存在利害关系，对本案件的判决结果起着关键作用。李建明与程宝君是雇佣关系，是李建明劳务队班组长之一。施工过程中程宝君的工程款一直是由李建明直接向其进行结算并支付。二、一审错误认定甲醇标段漏报变更项目工程未付款责任主体为安装公司，一审法院驳回安装公司追加李建明为被告的请求，导致将实际施工人李建明置之涉案建筑工程法律关系之外，错误认定本涉案工程的施工责任主体，让安装公司承担付款主体责任。三、一审判决适用法律错误一审判决，依照最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九条一款四项进行判决，属于适用法律错误。内蒙古高级人民法院(2013)内民一终字第177号《民事判决书》并非一份真正生效的民事判决书。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回程宝君诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。程宝君答辩称，安装公司提出的上诉理由主要有三个，一是一审判决不应采纳另案二审判决认定的事实，其观点是该判决未经其授权的代理人领取因而不是发生法律效力的判决，二是错误认定李建明是其单位员工，三是它不应该承担漏报变更工程的付款责任。程宝君认为安装公司三个上诉理由都不成立。首先，二审法院作出的判决是发生法律效力的终审判决，是未附加任何条件的，法律并没有规定必须以送达当事人为生效条件，二审判决自作出时即生效，即使未送达当事人，对其本身的效力并没有影响，仍然是发生法律效力的判决；其次，李建明是安装公司项目部负责人，他不是本案中的合同主体，不是本案必须参加诉讼的当事人；再次，漏报变更工程为程宝君实际施工，这一事实已由另案生效判决证实。根据程宝君与安装公司李建明签订的“甲醇空分系统计算方式”之约定，漏报变更工程款中的直接费部分40677元应归程宝君。安装公司在与中燃公司就漏报的变更工程完成结算后，有义务将该工程款直接费部分40677元及逾期利息付给程宝君。综上，故请求二审法院驳回安装公司的全部上诉请求，维持一审判决。中燃公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。二审中，安装公司提交了四份新证据，即证据一、两份《授权委托书》，证据二、开庭笔录，证据三、送达回证，上述三份证据欲证明安装公司未授权“罗佰权”代为收取法律文书及出庭应诉，故其签收的（2013）内民一终字第177号民事判决应为未生效判决，未对安装公司发生法律效力，一审法院采信该文书不当；证据四、《建设工程施工合同》，欲证明2008年6月18日安装公司与中燃公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》，约定了具体的施工范围及项目经理，并将工程实际分包给案外人李建明的事实。本院对上述新证据具体评述如下：关于证据一、二、三，本院认为该证据均复制于内蒙古自治区高级人民法院档案室，并加盖有档案专用章，故对其真实性与客观性予以认可。经本院查阅一审案卷，查明在《呼焦甲醇项目工程工作安排》中记载着“罗佰权”为呼焦甲醇项目工程物质部负责人，且在有安装公司签章的《单位工程竣工验收记录》中亦载明罗佰权为验收会议参加人，两份证据相互印证可以确认罗佰权系安装公司呼焦甲醇项目工程物质部负责人，本院认为罗佰权作为安装公司的部门负责人，具有较高的职位和广泛的管理职责，具有依法协助法律文书签收转交的义务，且其作为涉案工程的项目负责人之一，由其签收与涉案工程相关的法律文书亦符合常理，故本院对上述三份证据欲证明事实不予认可，安装公司主张（2013）内民一终字第177号民事判决未经其授权代表签收而未生效的上诉主张不应予以支持；关于证据四、本院认为该《建设工程施工合同》上未明确约定工程分包人，亦未有李建明本人签章，故对其欲证明李建明为本案涉案工程实际施工人的主张不予支持。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为安装公司是否应当向程宝君支付工程款40677元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，程宝君与安装公司达成的口头施工合同虽无效，但涉案工程已于2010年6月30日验收合格，且内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司出具内佳世达基字【2013】（2）第140号审核报告合法有效，安装公司与中燃公司均签章认可，故本院对其中记载的直接费40677元予以认可。安装公司主张程宝君受雇于案外人李建明的上诉理由，如前所述，因其未能举证证明，故应承担举证不能的不利后果，一审法院采信以生效的法律文书作为定案依据并无不当。综上所述，安装公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费817元，由上诉人山西省工业设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  张蒙江审判员  杨蔚堃二〇一六年六月十三日书记员  唐 谣