陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1330号 上诉人（原审被告）：马树涛，男，1982年8月30日出生，汉族，住甘肃省会宁县，现住陕西省安康市汉滨区，居民身份证号码：620XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：陈英兰，女，1957年3月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：邱若冰，陕西腾浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯小朵，陕西腾浩律师事务所实习律师。 原审被告：华安财产保险股份有限公司安康中心支公司，住所地：陕西省安康市。统一社会信用代码：91610900MA70JENP28。 负责人：李明彪，公司总经理。 委托诉讼代理人：金小涛，男，1976年2月10日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，居民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXX0136，系公司职员。 上诉人马树涛因与被上诉人陈英兰、原审被告华安财产保险股份有限公司安康中心支公司（以下简称华安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安康铁路运输法院(2019)陕7101民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马树涛，被上诉人陈英兰的委托诉讼代理人邱若冰、侯小朵，原审被告华安保险公司的委托诉讼代理人金小涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马树涛上诉请求：对安康铁路运输法院（2019）陕7101民初371号民事判决不服，请求依法改判。事实与理由：1、一审认定事故责任比例不当。上诉人已经对安公交复字（2019）第066号《道路交通事故复核结论》提起诉讼，待法院判决后明确事故责任划分。即使上诉人承担主要责任，但事故主要原因系因被上诉人驾驶电动车（该车应按机动车辆管理）逆行所致，故上诉人不应承担90%的责任。2、一审认定误工费不当。被上诉人经营小商品零售店，不应按非私营单位从业人员年平均工资标准计算，且其年满62岁，已超越退休年龄，不应补偿误工费。一审认定误工期120天与事实不符，被上诉人出院后其小卖店正常经营，故更不应补偿误工费。3、一审认定护理费不当。被上诉人住院期间，系上诉人联系护理人员刘全燕全程护理并支付护理费4800元，另支付住院期间伙食费548.8元。被上诉人出院后能正常经营小卖店，证明其身体已恢复健康，不存在护理费用。一审认定护理费的标准及理由均不充足，不应支持护理费。4、一审认定鉴定费不当。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人为索取误工费而进行鉴定所产生的鉴定费应由其自行承担。 陈英兰辩称，第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，建议二审依法予以维持。首先，本案系机动车交通事故责任纠纷，汉滨区公安分局交警大队及安康市公安局交警支队均认定本案事故原因系上诉人未持有效机动车驾驶证驾驶二轮摩托车在城区XX道处左转弯掉头时将答辩人撞伤，并认定上诉人负事故主要责任。其次，上诉人认为答辩人的电动车应按照机动车辆管理，但未出示任何证据予以证实，也未说明《电动自行车安全技术规范》哪条规定确认答辩人电动车属于机动车辆，故上诉人该项主张属于主观臆断。第二，关于误工费、护理费的问题。首先，答辩人经营小卖店系不争事实，上诉人亦知情认可，故其认为答辩人已过62岁不具有劳动能力的主张与事实不符。其次，答辩人于一审已经提交的营业执照、司法鉴定意见书等证据能够形成完整证据链条，足以印证答辩人虽已过退休年龄，但仍能通过自己的劳动力继续创造收入，故答辩人具有劳动能力。另，上诉人主张答辩人出院后正常经营小卖店的主张缺乏证据支持，不予认可。故一审对答辩人误工费、护理费的认定符合法律规定。第三，关于鉴定费问题。首先，鉴定费是事故发生后答辩人实际产生的经济损失，也是伤后支出的必要费用。其次，答辩人的鉴定行为系为了维护自身合法利益，为了明确责任和权利并使得诉讼顺利进行，故答辩人进行的是有必要、有根据的鉴定。最后，鉴定结果与上诉人的侵权行为之间具有因果关系，由此支付的相关费用应当由上诉人承担。 华安保险公司述称，第一，其对本案事故的真实性无异议。第二，其对上诉人针对误工费提出的部分请求表示赞同。被上诉人年满62岁，已过法定退休年龄，不具有劳动能力，不应按照非私营单位从业人员年平均工资标准计算，但被上诉人经营小商品零售店属实，其认为应按照城镇最低生活标准给予适当补偿。第三，其对护理费认定无异议。第四，其对鉴定费认定无异议。第五，其再次重申，因上诉人持小轿车驾照骑摩托车发生事故，道路交通事故责任认定书认定上诉人驾驶与准驾车型不符的机动车上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通法》第十九条及《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条之规定，属于无证驾驶，故其公司可先期进行垫付，后期会对上诉人进行追偿。综上，请求二审法院公正核定损失后依法判决。 陈英兰向一审法院起诉请求：判令马树涛向其赔偿医疗费30479.31元（含陈英兰自付15979.31元）、住院伙食费2480元、营养费1820元、误工费42884元、护理费12086.79元、交通费500元、后续检查费1000元、鉴定费864元、精神损害抚慰金2000元、复印费69元，共计94183.10元。 一审法院认定事实：2019年6月28日11时30分许，马树涛未持有效机动车驾驶证驾驶号牌陕GXXXXX二轮摩托车，从安康市汉滨区静宁小区驶往汉滨区XX城XX村回家途中，沿汉滨区城区XX路由北向南行驶至汉滨城区东堤头安康市交警支队家属院门前人行横道处左转弯调头时，与陈英兰骑行的二轮电动自行车相撞，致使陈英兰倒地受伤。陈英兰遂被送往安康市中医医院治疗，经诊断为：左侧肋骨多发骨折；肺挫伤；胸腔积液；全身多处软组织损伤等多处受伤，共住院治疗31天。出院医嘱载明：禁止负重、劳累，加强营养，防止外感，继续口服药物治疗，定期复查骨折愈合情况。2019年7月8日，安康市公安局汉滨分局交通警察大队作出汉公交认字（2019）第051号道路交通事故认定书认定：马树涛负此次事故的主要责任，陈英兰负此次事故的次要责任。经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定：陈英兰左侧肋骨第4、5、6、7骨折，误工期120日、营养期及护理期各为60日，自出院之日起算。马树涛驾驶的号牌陕GXXXXX二轮摩托车在华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险），事故发生时在保险期限内。另查明，陈英兰于事故发生前在安康市汉滨区XX城XX村XX组XX号从事小商品零售经营。陈英兰未提交其近三年的平均收入状况证据。2018年陕西省非私营单位居民服务和其他服务业年平均工资为48480元。 一审法院认为:公民的人身财产权利受法律保护，侵害公民身体的应当进行赔偿。马树涛驾驶的号牌陕GXXXXX二轮摩托车在华安保险公司投保了交强险，故华安保险应在交强险责任限额内承担对陈英兰的赔偿责任。对保险金额不足以赔偿的部分，因涉案交通事故系机动车与电动自行车之间发生碰撞，依据《陕西省实施办法》第六十九条之规定，由马树涛负90%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，陈兰英的损失确认如下：1.医疗费32165.01元（含马树涛垫付门诊医药费1685.7元、住院医疗费14500元，陈英兰自付医疗费15979.31元），有证据佐证，依法予以支持；2.住院伙食补助费。陈英兰住院31天，根据相关规定计算为2480元（含马树涛已垫付的伙食费用548.8元）；3.营养费。经鉴定出院后营养期60天，住院31天，住院期间及出院后的营养费为1820元（20元×91天）；4、误工费。出院后的误工期经鉴定为120天，陈英兰虽已年满62周岁，但事故发生前仍从事个体零售工作，其未提供近三年的平均收入状况证据，参照陕西省2018年非私营单位零售业从业人员年平均工资标准计算住院期间及出院后的误工费为22857元［（54357元÷12个×5个月）+（54357元÷12个月÷21.75天×1天）］；5.护理费。陈英兰主张住院期间和出院后的护理费用12086元，不高于相关标准，依法予以支持；陈英兰认可住院期间的护理系马树涛提供，参照陕西省2018年非私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资标准，确定住院期间的护理费为4226元；6.交通费，酌情认定为500元；7.复印费69元，陈英兰提供的票据虽非国家正式发票，但马树涛及华安保险公司均不持异议，依法予以支持；8.鉴定费864元，有证据证明，依法予以支持。关于陈英兰提出的精神损害抚慰金主张，因其伤情未达到伤残等级，依法不予支持。关于陈英兰主张的后续治疗费1000元，因并未实际发生，且无司法鉴定意见佐证，依法不予支持，待实际发生后另行主张。以上1—6项经济损失共计71908.01元（32165.01元+2480元+1820元+22857元+12086元+500元）。因马树涛负事故的主要责任，该款先由华安保险公司在交强险责任限额内赔偿45443元（10000元+22857元+12086元+500元），余款26465.01元（71908.01元-45443元）和复印费69元、鉴定费864元由马树涛承担90%的赔偿责任为24658.2元［（26465.01元+69元+864元）×90%］。扣除马树涛已垫付的医疗费、住院期间的伙食费及护理费等费用20960.5元（1685.7元+14500元+548.8元+4226元），马树涛实际赔偿陈英兰3697.7元（24658.2元-20960.5元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、华安财产保险股份有限公司安康中心支公司赔偿陈英兰45443元，于判决生效后十日内付清。二、马树涛赔偿陈英兰3697.7元，于判决生效后十日内付清。三、驳回陈英兰的其他诉讼请求。案件受理费2155元，减半收取1077元，由马树涛负担514元，由陈英兰负担563元。因陈英兰已预交，马树涛在履行上述给付义务时一并支付陈英兰514元。 二审期间，马树涛提交一张照片作为新证据，该照片系马树涛手机拍摄，拍摄时间为2019年10月14日11时05分，照片内容系陈英兰在自家商店销售卖货，拟证明陈英兰出院后身体已康复，能够从事生产经营，故不存在误工费。陈英兰质证认为，对照片真实性无异议，照片中显示的白衣人确系陈英兰；但对证明目的有异议，陈英兰住房与商店同址，仅凭该照片不能证实陈英兰出院后便可正常经营和完全务工。华安保险公司质证认为，对照片真实性无异议，该照片确实反映陈英兰当时有活动能力，故对其误工费只应适当补偿，不能完全补偿。针对该证据，经质证审查，各方当事人均认可照片真实性，本院对该照片真实性予以采信，对其证明目的结合全案证据予以综合认定。马树涛还提交安康市公安局交警支队作出的安公交复字（2019）第066号道路交通事故复核结论作为参考资料。陈英兰、华安保险公司未提交新证据。另查明，马树涛二审庭审陈述，其主张的行政诉讼并未立案受理，且其并未针对陈英兰电动车是否属于机动车辆提交书面鉴定申请。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：焦点一，一审对事故责任比例的划分是否适当？焦点二，一审对陈英兰误工费的认定是否正确？焦点三，一审对陈英兰护理费的认定是否正确？焦点四，一审将鉴定费纳入损失总额是否正确？针对第一争议焦点，经查，安康市公安局汉滨分局交通警察大队于2019年7月8日针对本案交通事故作出汉公交认字（2019）第051号道路交通事故认定书，认定马树涛负事故主要责任、陈英兰负事故次要责任。马树涛不服提起复议，安康市公安局交警支队于2019年8月14日作出安公交复字（2019）第066号道路交通事故复核结论予以维持。另，马树涛针对陈英兰电动车是否属于机动车辆的异议既未依法申请鉴定，也未提交反驳证据予以证实。故一审结合道路交通事故责任认定书的结论以及《陕西省实施办法》第六十九条的规定，认定由马树涛承担90%的赔偿责任合法适当。针对第二争议焦点，经查，陈英兰虽已年满62周岁，但并不必然丧失劳动能力，且在案证据足以证实其在本案交通事故发生前从事小商品零售经营的客观事实，故对其误工损失的合理部分应当予以支持。关于误工标准，一审参照陕西省2018年非私营单位零售业从业人员年平均工资进行计算符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，并无不当；关于误工时间，虽然陕西安康金州司法鉴定中心认定陈英兰误工期为出院之日起120日，但根据二审新证据所示，陈英兰在照片拍摄日（2019年10月14日）时能够从事一定的零售工作，同时结合陈英兰出院医嘱所载“适量活动，注意休息，加强营养，禁止负重劳累，防止外感”等内容，本院综合酌定陈英兰出院后误工时间为90日。经核算，陈英兰误工费应认定为18270元【54357元÷360天×（31天+90天）】。针对第三争议焦点，经查，针对陈英兰住院期间的护理费，一审参照陕西省非私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资标准核定护理费为4226元符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，并无不当；针对陈英兰出院后的护理费，一审参照陕西省非私营单位居民服务和其他服务业从业人员年平均工资标准并结合陕西安康金州司法鉴定中心认定的护理期60日进行核算亦无不当【48480元÷360天×60天】。因陈英兰起诉主张的护理费数额12086元低于两段护理费的总额，一审根据其诉讼请求确认护理费总额并无不当。针对第四争议焦点，经查，陈英兰支出的鉴定费864元系客观必要支出，一审予以认定符合法律规定。综上，陈英兰经济损失共计67321.01元（32165.01元+2480元+1820元+18270元+12086元+500元）。因马树涛负事故的主要责任，该款先由华安保险公司在交强险责任限额内赔偿40856元（10000元+18270元+12086元+500元），余款26465.01元（67321.01元-40856元）和复印费69元、鉴定费864元由马树涛承担90%的赔偿责任为24658.2元［（26465.01元+69元+864元）×90%］。扣除马树涛已垫付的医疗费、住院期间的伙食费及护理费等费用20960.5元（1685.7元+14500元+548.8元+4226元），马树涛实际赔偿陈英兰3697.7元（24658.2元-20960.5元）。 综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定陈英兰误工时间存在不当，二审依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101民初371号民事判决第三项； 二、维持安康铁路运输法院（2019）陕7101民初371号民事判决第二项； 三、变更安康铁路运输法院（2019）陕7101民初371号民事判决第一项为：华安财产保险股份有限公司安康中心支公司赔偿陈英兰40856元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回陈英兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2155元，减半收取1077元，由马树涛负担514元，由陈英兰负担563元，马树涛在履行上述给付义务时一并支付陈英兰514元。二审预收案件受理费2155元，根据上诉请求确定收取595元，由马树涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 娟 审 判 员  方仁和 审 判 员  李 颖 二〇一九年十二月十六日 法官助理  罗 潇 书 记 员  唐 萍 1