陕西省平利县人民法院民事判决书                         (2019)陕0926民初425号  原告：覃佐锋，男，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：汪林，陕西康利达律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃业柱，男，土家族，住湖北省。被告：张俊勇，男，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：吴松林，陕西途科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，陕西途科律师事务所实习律师。被告：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津滨海高新区。法定代表人：李文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：何参库，该公司员工。被告：德通建设集团有限公司，住所地：陕西省榆林市。法定代表人：姚建亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵波，该公司员工。原告覃佐锋与被告张俊勇、被告中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称“中铁十八局”）、被告德通建设集团有限公司（以下简称“德通公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告覃佐锋及委托诉讼代理人汪林、覃业柱、被告张俊勇及委托诉讼代理人吴松林、张越、被告中铁十八局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人何参库、被告德通建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告覃佐锋向本院提出诉讼请求：依法责令被告给付拖欠工程款230万元及利息。事实与理由：2017年10月，被告张俊勇与被告中铁十八局“平镇高速十八局公路LJ-3合同段项目部”签订承包合同，承包了“平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区”土石方开挖工程，被告张俊勇请原告覃佐锋给其提供爆破劳务工作，双方签订了《土石方爆破劳务合同》，合同约定的工程内容为k10+64.1桩号至k12+184桩号（八里关村）的岩石爆破；工程造价为“工程爆破单价按设计图纸土石方均价每立方米6.8元”；劳务费按月结算。合同签订后，原告组织工人按设计图纸按期施工，但是，被告张俊勇除支付材料款及部分生活费外(大约150万元左右)，却拒不按期结算劳务费，按合同约定的工程量及合同外完成的工程量，被告张俊勇应支付原告的劳务费为382万余元，扣除已支付的材料款及部分生活费大约150万元左右，被告张俊勇还拖欠原告劳务费230余万元，原告多次找被告张俊勇结算索要劳务费，被告张俊勇不但不给结算支付劳务费，还殴打原告，并且经高速公路指挥部及公安派出所多次调解，被告张俊勇仍然拒不结算支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑法》的相关规定，被告中铁十八局集团第五工程有限公司的“平镇高速十八局公路LJ-3合同段项目部”违法将工程分包给无建筑资质的被告张俊勇，因此，被告中铁十八局集团第五工程有限公司与被告张俊勇应依法承担连带民事责任。为维护原告的合法权利，特依法提起诉讼。被告张俊勇辩称，1、被告张俊勇与原告覃佐锋签订有《土石方爆破劳务合同》；2、原告覃佐锋进场前，被告张俊勇已经将石方上的植被和土层进行了全部清除；3、依据整个行业基本常识和交易习惯，爆破仅仅存在石方爆破，不存在土方爆破的情形；4、本案土方工程由案外人吴某某施工与原告无关；5、余款在工程完工后双方结算起30天内支付，现在原、被告双方还未结算。综上所述，原告所诉无事实基础和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。    被告中铁十八局集团第五工程有限公司辩称，1、被告中铁十八局不存在非法分包的情形。2017年被告中铁十八局与被告德通公司签订《劳务协作合同》，XX镇XX公路XX段路基土石方工程合法分包给德通公司，被告不存在任何非法分包的情形；2、被告中铁十八局与原告覃佐锋不存在合同关系，本案与被告无关。张俊勇与原告签订《土石方爆破劳务合同》，合同相对人系张俊勇，原告应当向张俊勇主张权利，且张俊勇与被告中铁十八局之间不存在任何关系，中铁十八局不是合同相对人，原告无权要求中铁十八局向其给付工程款及利息，本案与中铁十八局无关。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告德通公司辩称，1.德通公司与张俊勇之间存在《劳务协作施工合同书》，德通公司与原告之间不存在任何合同关系，且德通公司不存在违法分包的情形，本案与德通公司无关，德通公司不是本案适格的共同被告；2.原告与张俊勇之间存在《土石方爆破劳务合同》，合同相对人系张俊勇，原告应当向张俊勇主张权利，德通公司不是《土石方爆破劳务合同》合同相对人，原告无权要求德通公司承担给付工程款及利息的义务；3、原告所诉不实，依据工程特点及行业基本常识，爆破仅仅存在石方爆破，不存在土方爆破的情形，土方由工程车直接铲除即可，且原告所诉土方工程由案外人吴某某施工与原告无关。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院采信并确认以下事实：1.被告中铁十八局与被告德通公司签订《劳务协作合同》，合同约定XX镇XX路基桥隧道工程LJ-3标段路基路面桥梁工程分包给被告德通公司。2.2017年8月1日，被告德通公司与被告张俊勇签订《劳务协作施工合同书》，XX镇XX公路XX段XX路基土石方施工分包给被告张俊勇。3.2017年10月23日，被告张俊勇与原告覃佐锋签订《土石方爆破劳务合同》，合同约定：“一、工程概况1、工程地点：安康市平利县XX镇XX村。2、工程名称：平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区。二、工程内容：岩石爆破、起点桩号K10+064.1终点桩号K12+184(八里关村)。三、工程造价：工程造价：工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米（包含钻机、炸药12300元、雷管7元，柴油，人工费和设备），工程合同一经签订，不受任何价格调整影响。按合同标准进行结算(以上价格不含税费)。四、工程质量、安全1、爆破施工前，甲乙双方按照设计要求对总的爆破工程量进行共同测量计算。并经双方签字后确认。2、乙方必须严格按照国家颁发爆破工作技术操作规程和爆破工作相关的法律法规，保证安全的前提下快速爆破相关的工作。3、乙方在作业时，必须配带安全帽、安全带、安全标识，由乙方自备，确保人身安全。五、双方责任（一）甲方责任1、按合同规定及时支付各种款项。2、乙方进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方负责。3、标明爆破范围和标高、不平整的地方甲方用破碎锤清除。4、协助乙方负责爆破时的人员疏散安全警戒工作（含技术指导)。（二）乙方工作1、严格按照国家相关法律、法规的有关安全操作规程施工。2、结合本工程的特点、编制合理，可行的爆破施工方案。3、严格按照设计图纸及甲方要求进行爆破施工。4、做好爆破时的安全警戒工作。六、结算付款方式：乙方施工满一个月，甲方按照乙方完成的方量的75%结算并支付工程款，以后双方根据月工程进度，月结一次，甲方根据乙方当月完成的实际方量按75%结算工程款，余款在工程完工后甲乙双方结算之日起30天内支付完毕。七、其它1、本合同经双方签字盖章后生效。2、本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。”甲方：张俊勇，乙方：覃佐锋。合同签订后，原告覃佐锋开始进场施工，现已施工完毕。4.张俊勇签字确认的零星工程量清单，证明原告完成的XX队XX线XX+079.137—K13+197.137 8260m³，右线K13+041.4—K13+162 5120m³，合计13880m³。注明：XX队XX线外三个地方：①九龙洞1#桥头打孔、②ZK10+180左侧便道爆破、③双堰隧道进口打孔，机械、人工爆破材料等。全部包括在内，共计价格6000元。5.原告方领条、收条、借条等共计23张，证明被告张俊勇支付原告覃佐锋336500元。XX路XX队爆破作业农民工工资支付表及银行工资发放明细表，证明被告张俊勇代原告支付工人工资200000元。7.材料出库单、领条、收条等共计88张，证明被告张俊勇代原告垫付油费126675.14元。另查明，原告覃佐锋与被告张俊勇因《土石方爆破劳务合同》产生的工程量未结算。对当事人有争议的证据，本院认证如下：1.LJ-3合同段项目部设计方量表，载明挖方数量478774.13m³，其中土方99123m³，石方379651.25m³，此方量为设计方量，结算按实际量为准，项目部工作人员邵河签字。张俊勇签字并注明：“此爆破石方量为暂定石方量，最终结算以项目实测爆破石方量为准。别人签任何字，我不负责任。”。原告委托代理人覃业柱签注：“此方量是项目部出据的基本方量，增补方量最终以项目验收及业主监理部验收单为准，计量方案以2017年10月23日与张俊勇签订的合同为准，路基二队已完成没验收计量的方量以项目部验收为准”。覃佐锋之妻谭凤英签注：“以2017年10月23日与张俊勇签订合同为准”。双方当事人对“计量表”真实性无异议，但对如何确定结算方量意见分歧。本院确认该证据的真实性，但无法证明原告实际完成工程量。2.原告提供的设计图纸计算的土石方量及设计图纸复印件，用于证明其完成的土石方量为设计方量521778.17m³，但说明不了证据来源且为复印件，被告质证不予认可。该证据本院不予采信。3.被告德通公司出具的实测挖土石方工程量表，载明土石方合计525743.57m³，其中土方215387.20m³，石方310356.36m³。原告质证对土石方总量无异议，但认为土石方比例有问题。被告张俊勇质证认为其中19104.91m³石方不应计算，原告实际完成石方量为291251.45m³。该证据几方当事人均有异议，本院不予采信。4.被告张俊勇提供的路基一队火工品结算单及项目部火工品结算表及人员、车辆、资质等费用摊销表，证明原告共用炸材款1087839元，应分摊爆破公司人员、车辆、资质等费用736813元，合计1824652元。原告质证对爆破材料及价款无异议，但不认可分摊款项。本院通过调查平利县超能矿产商贸有限公司，综合分析中铁十八局与德通公司以及德通公司与张俊勇签订的《劳务协作施工合同》，查明爆破材料及所有摊销费用，平利县超能矿产商贸有限公司与中铁十八局依合同结算，相应款项又分摊到各施工单位的承包单价中。被告张俊勇与原告签订《土石方爆破劳务合同》，合同明确约定“工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米（包含钻机、炸药、雷管、柴油、人工费和设备）”，此处的人工费和设备应理解为除钻机以外的爆破所需的所有人工费和设备，包括爆破公司的爆破技术人员工资、运输车辆、爆破设备等。因此，对该证据本院予以采信，即原告施工的爆破工程应支付炸材款及人工和设备摊销共计1824652元。5.被告张俊勇提供被告德通公司与吴某某签订的《劳务协作施工合同书》、照片两张及证人吴某某出庭作证，证明涉案土方由吴某某施工与原告无关。该证据原告不认可，且被告张俊勇未提交其他证据予以佐证，对于德通公司与吴某某签订的《劳务协作施工合同书》、照片两张及证人吴某某证人证言，本院不予采信。    本院认为，法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，被告德通公司将工程分包给没有资质的被告张俊勇，被告张俊勇又将工程分包给没有资质的原告覃佐锋，属于违法分包行为，故原告覃佐锋与被告张俊勇签订的合同为无效合同。根据《最高人民法院纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告覃佐锋与被告张俊勇签订的《土石方爆破劳务合同》产生的工程量未结算，无法对工程款进行确认。原告主张按设计土石方量结算工程价款，明显与《土石方爆破劳务合同》“二、工程内容：岩石爆破。...三、工程造价：工程造价：工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/m³。...四、工程质量、安全1、爆破施工前，甲乙双方按照设计要求对总的爆破工程量进行共同测量计算,并经双方签字后确认。...五、（一）甲方责任...2、乙方进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方负责。”的约定不符，因此，原告主张被告张俊勇给付拖欠工程款230万元及利息，因双方未结算实际工程量，通过现有证据，亦无法认定实际工程量。原告代理人虽在庭审中提出对实际工程量进行鉴定，但经询问原告本人，其表示不申请对实际工程量进行鉴定，故原告的诉讼请求，没有证据证实，本院不予支持。原告可待实际工程量结算后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决如下：驳回原告覃佐锋的诉讼请求。本案受理费25200元，由原告覃佐锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                             审  判  长   柳金立                            审  判  员   李  强                           人民陪审员   李生宝                         二〇一九年十二月二十五日                            书 记 员 张孝茹