江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1800号上诉人（原审被告）:季锡中。委托诉讼代理人:胡春燕（特别授权），北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵兰美。委托诉讼代理人:陆明琪（特别授权），江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:俞双兵，江苏苏泰律师事务所实习律师。原审被告:李艳红。委托诉讼代理人:胡春燕（特别授权），北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人季锡中因与被上诉人赵兰美、原审被告李艳红合伙协议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖民初字第2644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。季锡中上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院向滨江办事处主任缪红卫所做的调查笔录不应当作为证据使用。理由：该份调查笔录形式上不属于民事诉讼法规定的证据类型，在内容上与泰州市中级人民法院对滨江办事处的工作人员所作的笔录内容矛盾，且与滨江办事处的文件及会议纪要内容矛盾。2、赵兰美在原案二审开庭后才向滨江办事处提交返还土地出让金的申请，其利用掌控公司的便利，怠于行使权力，造成上诉人违约，不应当获得违约赔偿。赵兰美辩称：1、缪红卫的谈话笔录能够作为定案依据。理由：（1）缪红卫是滨江办事处的主任、法定代表人，土地出让金能否退由滨江办事处决定，法定代表人的陈述应当作为定案依据。（2）法院依职权调查，调查的内容牵涉到案件的基本事实，故形成的笔录符合证据的形式要件。（3）滨江办事处的其他工作人员的说法，不能对抗缪红卫的意见。2、赵兰美不存在怠于向滨江办事处要土地出让金，滨江办事处一直表示没有政策可以返回土地出让金。赵兰美也不存在故意造成上诉人违约的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。李艳红辩称：同意季锡中的上诉意见。赵兰美向一审法院起诉请求：判令季锡中立即支付赵兰美赔偿款422.28万元及利息（自2011年10月11日起至实际给付之日止按银行同期贷款年利率5.75%计算）；李艳红对上述赔偿款承担共同偿还之责。一审法院认定事实：2010年9月15日，季锡中、李艳红分别为甲方、乙方与作为丙方的赵兰美签订合作协议一份，约定：一、甲、乙方均为江苏好美家置业有限公司（以下简称好美家公司）的股东，好美家公司名下现有工业用地19529平方米，厂房及办公楼两幢。二、甲、乙双方计划将上述土地使用权变更为商业（住宅）用地，进行房地产开发。三、为实现上述目的，经甲、乙、丙协商，甲、乙双方愿转让好美家公司51%的股权给丙方，由甲、乙、丙三方共同经营好美家公司。四、股权转让后，甲、乙、丙三方的股权比例为44%、5%、51%。五、甲方转让给丙方41%股权，股权转让款为4100万元。六、乙方转让给丙方10%股权，股权转让款为1000万元。……八、股权转让后，三方共同经营好美家公司，丙方任董事长，甲方任总经理实际经营公司。九、本协议生效后，丙方应先向甲方支付1800万元股权转让款，由甲方处理公司在增加股东前所欠的债务。十、本协议生效前，好美家公司合作前的债务均由甲方承担，与乙、丙方及公司均无关。十一、甲方收到1800万元股权转让款后，三方共同办理工商登记变更事宜，工商变更完成后，丙方支付股权转让余款。在办理土地出让过程中所需资金，由公司向丙方借款，丙方需保证全额到位。十二、甲方应确保公司在本协议第一条所示土地上市时能够取得出让土地。如果不能取得出让土地，应向丙方退还股权转让款并赔偿丙方1000万元人民币，丙方退出公司股权（丙方资金不到位，致使不能取得土地使用权除外）。十三、土地上市拍卖时交纳的商业用地的土地出让金扣除各种规费后（约20%）由甲方负责全部从政府申请退到公司，如果不能退到公司，丙方有权选择退出合作，甲方退还丙方交纳的股权转让款并补偿给丙方1000万元损失，或者继续履行合同，但甲方应赔偿丙方未能退还出让金金额扣除20%规费后的51%。十四、土地拍卖中，政府扣除的规税以500万元为限，500万元以下部分由公司承担，500万元以上部分由甲方承担。十五、本协议签字生效后双方以前签订合作协议终止履行。协议签订后，赵兰美向季锡中支付了1800万元股权转让款，2011年1月21日，经泰州市靖江工商行政管理局批准，好美家公司将法定代表人变更为赵兰美，赵兰美、季锡中、李艳红认缴出资额分别为510万元、440万元和50万元。2011年5月31日，赵兰美委托靖江市木金置业有限公司向靖江市土地储备交易中心支付1200万元保证金，后转为好美家公司土地上市交纳的出让金。2011年8月30日，好美家公司向靖江市土地储备交易中心支付土地出让金1900万元。2011年10月10日，靖江市土地储备交易中心向好美家公司支付收购补偿款1672万元，2011年10月11日，好美家公司将该1672万元支付给赵兰美。2012年3月，好美家公司通过受让取得了宗地，面积19834平方米，用途为其他商服用地。一审另查明：2010年6月4日，靖江市人民政府滨江新区办事处向靖江市人民政府请示，将江苏佳纺服装有限公司（以下简称佳纺公司）的土地委托土地储备中心上市拍卖并将返还拍卖所得出让金用于企业拆迁补偿及企业重新选址建设等费用。2010年9月7日，靖江市人民政府滨江新区办事处召开关于佳纺公司地块土地上市收储、出让金返还及配合道路建设等相关事宜的会议并形成会议纪要，会议纪要载明：办事处收取部分出让金（上市土地面积×10万元/亩），用于城东大道建设及改善周边环境，其余出让金作为对佳纺公司拆迁退让及退二进三重新选址创办企业的补偿，如果收储费用、规费及办事处留足10万元/亩之外没有余额，办事处将不再补偿佳纺公司搬迁退让的损失。2011年10月8日，滨江办事处向靖江市人民政府出具申请报告，请求返还土地出让金用于其辖区内基础设施及公益项目建设。同年12月8日，有关领导批示同意根据市政府意见返还用于城东大道建设。申请日期为2011年10月10日、编号为办2011101059的土地出让金用款申请书载明：好美家公司地块面积19834平方米，出让总价3000万元，征地和拆迁补偿支出1672万元，其他支出（含土地出让业务费、农业土地开发资金、失地农民保障资金、国有土地收益基金支出、城镇廉租住房保障资金等）共计3694412.93元。2015年11月10日，好美家公司向滨江办事处出具关于申请返还佳纺公司地块土地上市出让金的报告，报告中载明该公司共支付土地出让金3000万元，现已返还1672万元，扣除297.5万元，申请返还土地出让金1030.5万元。本案在审理过程中，一审法院依法征询了滨江办事处对剩余土地出让金的返还意见，滨江办事处认为根据市政府批复意见，在该办事处的土地出让金明确用于其辖区内基础设施建设及公益事业项目建设，该土地出让金不能返还给好美家公司。一审再查明：2010年1月7日，经泰州市靖江工商行政管理局批准，江苏佳纺服装有限公司变更企业名称为江苏好美家置业有限公司，除一般经营项目外，还许可经营房地产开发。一审又查明：一审法院受理季锡中诉好美家公司、赵兰美、李艳红为公司解散纠纷一案后，于2015年1月5日作出（2014）泰靖商初字第0142号民事判决，查明：2012年3月，好美家公司通过受让取得了宗地，面积19843平方米，用途为其他商服用地。判决另查明：赵兰美任好美家公司法定代表人后，公司未召开过股东会会议，也未形成股东会决议，其控制了公司的证照、印章等。后判决驳回了季锡中要求解散好美家公司的诉讼请求。该判决作出后，季锡中不服提起上诉，后申请撤回上诉。一审法院认为，赵兰美与季锡中、李艳红签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的规定，应当认定为合法有效。本案争议的焦点是，季锡中是否应当依约将扣除规费后的土地出让金退回公司，以及是否应向赵兰美承担赔偿责任。根据《合作协议》第十三条的约定，季锡中有义务将交纳的土地出让金在扣除各种规费后申请退到公司，否则其应赔偿赵兰美未能退还出让金金额扣除20%规费后的51%。结合双方的诉辩意见以及各方举证可以证实，涉案的好美家公司地块在上市拍卖时共交纳了3000万元土地出让金，鉴于《合作协议》第十四条约定政府扣除的规费以500万元为限,500万元以下部分由公司承担,500万元以上部分由季锡中承担。故土地出让金3000万元在扣除政府规费等各项费用（以500万元为限）后的余款2500万元，应由季锡中负责从政府申请退回到好美家公司。扣减好美家公司于2011年10月10日收到靖江市土地储备交易中心支付的收购补偿款1672万元，现尚有828万元出让金至今不能退回公司。根据双方协议约定，季锡中应当向赵兰美承担赔偿责任，具体金额以双方约定的计算方式计算，计算方式为（3000万元-500万元-1672万元）×51%，赔偿金额为422.28万元。关于赵兰美主张的利息损失，根据双方约定，现有828万元土地出让金不能退回，季锡中应当对赵兰美进行赔偿，然其一直没有支付赔偿款项，应当承担赵兰美的利息损失，关于利息起算时间，因现无证据证明好美家公司在2015年11月10日前向滨江办事处提出过申请退还土地出让金，且公司印鉴由赵兰美实际控制，此前土地出让金不能退还不能归责于季锡中,故赵兰美主张的利息损失应从2015年11月11日起算，利率标准按中国人民银行同期贷款利率标准计算。另，赵兰美主张季锡中与李艳红系夫妻关系，李艳红应当对季锡中承担上述赔偿责任承担共同偿还责任。对此一审法院认为，合作协议系赵兰美与季锡中、李艳红共同协商签订，关于前述赔偿责任的承担主体，各方明确约定仅为季锡中，而未要求李艳红承担责任，故属于债权人与债务人明确约定为个人债务，而不应认定为夫妻共同债务的情形。赵兰美主张季锡中承担前述赔偿责任属于夫妻共同债务，要求李艳红对此承担共同赔偿责任，理由不成立，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、季锡中于判决生效之日起十日内给付赵兰美422.28万元及利息（自2015年11月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回赵兰美要求李艳红与季锡中承担共同偿还之责的诉讼请求。案件受理费51580元，赵兰美负担10000元，季锡中负担41580元（季锡中负担的部分赵兰美已缴纳，季锡中在履行判决义务时一并给付赵兰美）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为：一、一审法院经调查所作的调查笔录能否作为定案的依据；二、季锡中的违约是否系赵兰美怠于行使权力所致。对于争议焦点一，本院认为，一审法院向滨江办事处主任缪红卫所做的调查笔录系依当事人的申请，人民法院调查收集的证据，该份证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，且已经过双方质证，故可以作为证据使用。该份调查笔录虽然在内容上与滨江办事处其他工作人员的陈述存在不一致的地方，但该份调查笔录是一审法院向滨江办事处负责人缪红卫调查形成，其效力明显高于滨江办事处其他工作人员的陈述，可以作为定案的依据。对于争议焦点二，本院认为，经一审法院调查，滨江办事处对剩余土地出让金的返还意见答复为“根据市政府批复意见，在该办事处的土地出让金明确用于其辖区内基础设施建设及公益事业项目建设，该土地出让金不能返还给好美家公司。”即案涉828万元土地出让金未能返还并非赵兰美的原因所致。季锡中上诉辩称该828万元出让金至今不能退回公司系赵兰美怠于行使权利所致，但对此未能举证证明，应当自行承担举证不能的不利后果。对此辩解，本院无法采信。综上，一审法院判令季锡中应当根据双方协议约定向赵兰美承担赔偿责任显无不当之处，本院予以支持。综上所述，季锡中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51580元，由季锡中负担。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一六年十月十八日书记员  彭世美