上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2560号上诉人（原审原告、反诉被告）杭州恒达钢构股份有限公司，住所地杭州市萧山区XX街道XX村。法定代表人俞建国，董事长。委托代理人王金发，浙江衡铎律师事务所律师。委托代理人陈鹏，浙江衡铎律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）上海施威焊接产业有限公司，住所地上海市奉贤区XX镇XX公路XX号。法定代表人施峰，总经理。委托代理人吴季杨，上海市天华律师事务所律师。委托代理人方叶，上海市天华律师事务所律师。上诉人杭州恒达钢构股份有限公司（以下简称恒达公司）、上海施威焊接产业有限公司（以下简称施威公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二(商)初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于同年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人恒达公司的委托代理人王金发、陈鹏，上诉人施威公司的委托代理人吴季杨、方叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年7月26日，恒达公司、施威公司及材料供应商浙江A有限公司签订一份《钢结构工程制作与安装合同书》，约定由恒达公司承包施威公司上海B有限公司新建厂房1#钢结构工程，固定合同价为2,030万元（人民币，下同），双方约定所有钢结构原材料必须按照国家标准采购（备注：必须采用宝钢、马钢、鞍钢），双方约定施威公司以电焊机（价值200万元）抵付工程款，双方在合同中约定付款方式：1、合同生效后七日内，施威公司支付预付款710万元，其中110万元为现款，600万元为银行承兑；2、钢结构主构件大部分进场后七日内，施威公司支付600万元；3、彩钢板材料开始进场后七日内，施威公司支付400万元，其中减去电焊机款100万元，实付300万元；4、彩钢板工程施工完工后七日内，施威公司支付100万元，其中减去电焊机款50万元，实付50万元；5、钢结构工程全部验收合格后七日内，施威公司支付120万元，其中减去电焊机款50万元，实付70万元；6、余款100万元作为质保金验收合格一年后七日内付清；7、其他变更费用在完工结算后一次性付清。双方还对各自的违约责任进行了约定，恒达公司工期逾期的，按每天工程总造价的万分之五计算支付违约金，施威公司未按合同约定支付工程款的，按日万分之五支付违约金，工期顺延。合同签订后，2009年10月25日主构件进场，2009年12月27日现场主构件安装开工，2010年5月15日主体结构安装完毕，2010年6月3日彩钢板材料进场，2010年11月5日工程完工，2010年12月28日工程通过竣工验收合格。施工过程中，由于气候、设计变更等因素影响经双方同意延长工期100天。期间施威公司已支付恒达公司工程款计1,410万元，并以电焊机款抵付了工程款200万元。此外，双方在施工过程中增加了部分项目：吊车梁桁架变更增加33,672元；吊车梁盖板变更增加6,469元；2012年8月8日台风致厂房受损，产生维修费用27,167元。双方在施工过程中减少了部分项目：减少采光板配件等减少121,145元；取消大门增加小门等减少20,329元。原审法院另查明，1、恒达公司在施工过程中，恒达公司向案外人上海C有限公司购买C型钢和Q235镀锌钢材，计价格941,195元，该货款由施威公司直接支付给上海C有限公司。2、恒达公司在施工过程中，恒达公司所采购的钢结构原材料未按合同约定全部使用宝钢、马钢、鞍钢的钢材，而是使用了甲、乙、丙、丁、戊的钢材原材料。恒达公司起诉请求判令：1、施威公司支付钢结构工程款4,267,308元；2、施威公司支付恒达公司至工程款付清之日止的逾期付款违约金（按日万分之五计算）。施威公司提起反诉请求判令：1、恒达公司按照合同约定的材质要求对工程中不符合合同要求的钢材进行更换、重做，若无法进行更换和重做，则要求在工程款中扣除差价1,355,189.80元；2、恒达公司承担逾期完工的违约金2,040,150元；3、将施威公司提供给恒达公司的电焊机价款2,394,172元中的394,172元在工程款中扣除；4、将恒达公司应作未作和应付未付款项共计1,423,958.53元在工程总价中扣除。原审法院认为，本案的争议焦点：1、本案涉案新建厂房1#钢结构工程的工程款总价款金额问题。双方在合同中约定了工程固定合同价为2,030万元，但双方在实际合同履行过程中发生了部分增减项目，恒达公司认为增加项目为吊车梁桁架增加33,672元、吊车梁盖板增加6,469元及台风致厂房受损产生维修费用27,167元。施威公司认为减少项目为防雷接地项目50,535元、采光板项目140,152元、推拉门项目23,097.60元。对于增加项目部分原审法院予以认定67,308元。对于减少项目部分予以认定采光板项目121,145元及推拉门项目20,329元。施威公司主张的减少项目中防雷接地项目因未提供充分证据证明，不予认定。综上，依据双方约定的固定合同价及增减项目的金额，原审法院认定涉案工程工程款总价为20,225,834元。2、电焊机款抵付工程款的问题。原审法院认为，双方在《钢结构工程制作与安装合同书》中约定了施威公司以电焊机款200万元抵付工程款，并在合同中写明了分期抵付的时间及金额。现施威公司主张实际已向恒达公司销售电焊机的价款为2,394,172元，要求全部抵付工程款，对此恒达公司予以否认，但恒达公司起诉时已经按合同约定抵付了200万元，对电焊机的买卖合同关系将另行主张。原审法院认为，双方电焊机的买卖合同关系与本案系不同的法律关系，不属于本案审理范围，至于双方之间的电焊机买卖合同纠纷可另行处理，施威公司主张除200万元之外再另外抵付394,172元无事实和法律依据，不予采纳。3、施威公司代恒达公司向案外人上海C有限公司支付C型钢和Q235镀锌钢材的货款941,195元的问题。原审法院认为，恒达公司向案外人上海C有限公司购买C型钢和Q235镀锌钢材，货款为941,195元，应当由恒达公司支付，而实际上该货款由施威公司向上海C有限公司支付，恒达公司在其2010年10月12日出具的《建筑工程（结）算书》第九项中亦有明确记载。故施威公司主张该941,195元货款在工程款中扣除，予以准许。4、恒达公司在涉案工程中未按合同约定全部使用宝钢、马钢、鞍钢的钢材而部分使用了其他品牌的钢材的问题。原审法院认为，恒达公司在涉案工程施工过程中，使用了非合同约定钢铁厂家生产的钢材，即使用了甲、乙、丙、丁、戊的钢材。众所周知，宝钢、马钢、鞍钢的钢材相比其他钢铁厂的钢材，质量要好，价格要高。尽管恒达公司使用的甲、乙、丙、丁、戊的钢材经检测质量也是合格的，但钢材价格却远低于宝钢、马钢、鞍钢的钢材价格。恒达公司未按双方合同约定使用宝钢、马钢、鞍钢的钢材已构成严重违约，施威公司可以要求恒达公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原审法院考虑到涉案工程已竣工验收，施威公司也已将新建厂房实际投入使用，故施威公司主张要求更换、重做，显然已与客观情况不符。但恒达公司使用低价钢材所产生的差价应当向施威公司赔偿。对于不符钢材部分的差价，因恒达公司未能向原审法庭提供使用不符钢材的具体数量和价格，恒达公司应当承担对其不利的法律后果。施威公司提交了不符钢材的具体数量及差价的具体计算方法，计算出差价为1,355,189.80元。原审法院经审核，施威公司的计算方法有相应的依据，予以采纳。基于上述争议焦点，原审法院认为，恒达公司、施威公司签订的《钢结构工程制作与安装合同书》合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。施威公司在恒达公司已履行合同义务后未能按约付清工程款，对此，其应当承担支付恒达公司工程款的民事责任。本案中，恒达公司、施威公司均主张要求对方支付违约金，但双方在合同履行过程中均存在违约情况，故对双方要求对方支付违约金的诉请均不予支持。本案涉案工程总价款为20,225,834元，施威公司已支付1,410万元，并另以200万元电焊机款予以抵付，再扣除施威公司代付的货款941,195元，故施威公司还应支付恒达公司工程款3,184,639元。施威公司主张由恒达公司承担施工期间的水电费用268,978.93元，无事实和法律依据，不予支持。原审法院遂判决：一、施威公司于判决生效之日起十日内支付恒达公司工程款3,184,639元；二、恒达公司于判决生效之日起十日内赔偿施威公司差价损失1,355,189.80元；三、驳回恒达公司其余诉讼请求；四、驳回施威公司其余诉讼请求。一审本诉案件受理费63,345元，由恒达公司负担35,949元，施威公司负担27,396元；反诉案件受理费11,560.50元，由恒达公司负担7,679元，施威公司负担3,881.50元。判决后，恒达公司上诉称,原审判决认定施威公司材料差价损失1,355,189.80元无事实及法律依据。施威公司逾期付款构成违约，应按合同约定承担违约责任。综上所述，请求二审法院维持原审判决第一项、第四项，撤销第二项、第三项，改判支持其原审全部诉讼请求，改判驳回施威公司原审全部反诉请求；一、二审案件受理费均由施威公司负担。施威公司辩称，不同意恒达公司上诉请求，认为原审判决有不当之处。施威公司上诉称，（一）原审判决对双方提出的逾期付款违约金及逾期完工违约金的认定错误。（二）原审判决对“电焊机货款在工程款中抵扣”的事实认定有误。（三）原审判决对“防雷接地”项目费用是否应当在工程款中扣除的认定不当。（四）原审判决对“施工水电费”是否应当在工程款中扣除的认定错误。综上所述，原审判决对部分事实的认定缺乏法律依据，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审全部反诉请求，驳回恒达公司原审全部诉讼请求；二审案件受理费由恒达公司负担。恒达公司辩称，双方已经确认工期顺延100天，工期顺延，付款时间也应顺延，且施威公司在付款上有延期，故恒达公司工期没有逾期。施威公司主张的电焊机抵扣款不属于本案审理范围。而防雷接地项目施威公司也没有充分证据予以证明。二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。本院认为，（一）双方均对于对方违约行为主张违约金。对此，本院认为，涉案合同履行过程中，双方均未严格按合同约定履行各自义务，对恒达公司而言，首先，其未能采购合同约定的宝钢、马钢、鞍钢的钢材，而是采购使用了江苏XX厂、丙、丁、戊的钢材原材料取代合同约定的钢材原材料，从而节省采购成本，增加不应得到的盈利，结果损害施威公司的利益，其行为有违诚信。其次，在恒达公司的施工过程中，尽管存在施威公司同意延长工期100天的事实，但该延长工期100天的事实势必对施威公司经营活动造成不利影响。对施威公司而言，按约支付工程款是其合同义务。事实上施威公司在合同履行过程中未按约支付工程款的行为同样也会对恒达公司的经营活动造成不利影响。基于上述事实，双方在履行合同过程中均存在违约情况，双方对此应深刻反省，从中吸取教训。原审判决依据查明的事实，并考量双方在履行合同过程中的违约行为，对双方各自主张的违约金均不予支持并无不当。恒达公司和施威公司有关违约金的主张，本院均不予支持。（二）关于原审判决认定材料差价损失1,355,189.80元有无事实和法律依据。本院认为，首先，原审判决对此节事实已作相应的阐述，本院予以认同，不再赘述。其次，涉案合同约定的钢材品牌，无论从品牌、生产厂家的规模、质量等均好于恒达公司实际使用甲、乙、丙、丁、戊的品牌，特别是合同约定的钢材品牌的价格高于恒达公司实际使用的钢材品牌，恒达公司之所以未按约采购约定的钢材品牌，其目的是为了追求更高利润。故恒达公司使用低价钢材所产生的差价理应向施威公司赔偿。再次，对于恒达公司是否应承担使用不符合合同约定品牌钢材的数量和价格的举证责任。恒达公司作为施工方，其对所采购的非合同约定的钢材品牌及钢材价格十分清楚，在施威公司提出恒达公司未按约使用约定的钢材品牌时，其有责任和义务证明实际使用其他钢材品牌的数量和价格。原审判决对此举证责任的分配正确。恒达公司有关该上诉主张，无事实和法律依据。（三）关于电焊机款抵付工程款的问题。在双方签订的合同中虽仅约定施威公司以电焊机款200万元抵付工程款，但在施威公司与案外人及恒达公司签订的《工业品买卖合同》中均约定电焊机款从本案合同工程款中抵扣，故对施威公司来说，其与案外人合同中同意电焊机款从应付给恒达公司工程款中抵扣系根据本案合同的约定，故施威公司主张394,172元电焊机款从本案工程款中抵扣有据可依，本院予以支持，且结果也可减少讼累。原审法院认定施威公司除200万元之外再另案主张394,172元电焊机款欠妥，本院予以纠正。（四）对于施威公司主张的防雷接地项目及施工水电费用，根据涉案合同，防雷接地项目应当由恒达公司负责完成，如恒达公司未完成该项目，施威公司应当举证证明涉案工程交接时恒达公司未完成该项目或遗漏该项目的事实，施威公司在原审中虽提供增值税发票和收料单等相关证据，但该些证据难以证明恒达公司未完成防雷接地项目或减少防雷接地项目。至于施工水电费用是否应由恒达公司承担。施威公司也未能提供相应证据加以证明，故施威公司主张防雷接地项目费用及施工水电费用依据不足。综上所述，恒达公司就本案的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予采信。对施威公司上诉主张的电焊机款394,172元予以支持，对其余上诉请求，本院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2535号民事判决第二项、第三项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2535号民事判决第一项、第四项；三、上诉人上海施威焊接产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杭州恒达钢构股份有限公司工程款人民币2,790,467元；四、驳回上诉人上海施威焊接产业有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币63,345元，由上诉人杭州恒达钢构股份有限公司负担人民币35,949元，由上诉人上海施威焊接产业有限公司负担人民币27,396元；反诉案件受理费人民币11,560.50元，由上诉人杭州恒达钢构股份有限公司负担人民币8,553元，由上诉人上海施威焊接产业有限公司负担人民币3,007.50元。上诉人杭州恒达钢构股份有限公司预交的二审案件受理费人民币43,628元，由其自行负担；上诉人上海施威焊接产业有限公司预交的二审案件受理费人民币31,277.50元，由上诉人杭州恒达钢构股份有限公司负担人民币2,368元,由上诉人上海施威焊接产业有限公司负担人民币28,909.50元。财产保全费人民币5,000元，由上诉人杭州恒达钢构股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峥代理审判员  胡玉凌审 判 员  赵喜麟二〇一六年三月二十四日书 记 员  陈 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。