山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1077号上诉人（原审被告）：海阳市全盛建筑安装有限公司负责人：王俐惟，该公司经理。委托代理人：季德燕，山东海平律师事务所律师。委托代理人:辛恒，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：邢金朋，农民。原审被告：刘起宝（曾用名：刘起堡）。上诉人海阳市全盛建筑安装有限公司因与被上诉人邢金朋、原审被告刘起宝劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明:被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司承包部分天域城中央的建筑项目，承包后又将部分项目分包给没有资质的本单位职工被告刘起宝。2008年5月，被告刘起宝雇佣原告等人给其干瓦工，一直干到年底。原告邢金朋主张，我们的工资应由被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司结算。2009年原告和他人到海阳市建委建管处要求被告支付我们工资，是被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司支付给我10000元，我多次催要工资，2010年9月21日，由被告刘起宝根据我干活的工程量，给我出具欠33500元工资欠条一张。被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司主张，我单位将部分工程发包给刘起宝，我单位与刘起宝结算，有时刘起宝要给其工人发工资，向我公司支款，我公司怕他支款后不给工人发工资，由刘起宝打借条，我单位根据他提供的工人名单代发工资，在以后工程结算时，在刘起宝的工程款中直接扣除。现我单位和刘起宝已经将此工程款结清。被告刘起宝主张，我承包工程后，雇佣原告时，原告见我是包工头，不相信我，我跟原告讲说是由海阳市全盛集团建筑安装有限公司发放工资。上述事实，有身份证复印件、欠条、借据、承包合同书及庭审笔录等在卷为凭。原审法院认为，本案的焦点问题是被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司和被告刘起宝，谁来负责发放欠原告的工资。被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第26条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，主张由被告刘起宝付原告的工资，理由是我单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但实际上我单位与被告刘起宝已将工程款全部结清，因此不应再付款给原告。原审法院认为被告的主张不成立，在本案中被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司是转包人，刘起宝是违法承包人。而发包人应是将“天域城中央”工程发包给被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司的单位，因此被告适用法律错误。而原告主张应根据劳社部发的（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条之规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或者其他不具备用工主体资格的组织和个人。综合本案的情况，被告刘起宝没有建筑资质和用工主体资格，符合该条规定，虽然被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司主张已将此款与被告刘起宝结算，应另案审理。原告的主张符合法律规定，原告的工资应由被告海阳市全盛集团建筑安装有限公司和雇佣人被告刘起宝共同付清。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，参照国家劳动保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条之规定，原审法院于2015年1月22日判决：被告海阳市全盛建筑安装有限公司和被告刘起宝共同支付原告邢金朋劳务报酬33500元，于判决生效后十日内付清。案件受理费637.5元，由被告海阳市全盛建筑安装有限公司和被告刘起宝共同承担。宣判后，上诉人海阳市全盛建筑安装有限公司不服原审判决，提起上诉称，一审判决是不正确的。一、我公司与被上诉人不存在劳务关系，被上诉人和被告刘起宝存在劳务关系，被上诉人是否给刘起宝干活，干了多少活，刘起宝欠其多少工资，我公司一概不清楚。本案中刘起宝给被上诉人出具欠条，被上诉人从事实上也接受了欠条，且已事过多年。因此，本案不应当判决我公司承担还款责任。二、本案一审开庭时,刘起宝也承认我公司已将工程款和其结清，根据有关法律规定我公司只在欠付工程价款范围内承担连带责任，而本案判决我公司承担还款责任是不正确的。三、本案一审认定，刘起宝是违法承包人，那么和我公司的合同应当是无效合同，既然是无效合同，那么更加明确，刘起宝和被上诉人是劳务关系，应由刘起宝承担还款责任，我公司不承担责任。四、一审判决我公司和刘起宝共同支付被上诉人劳动报酬，判决的是共同责任，而不是连带责任，也驳夺了我公司的追偿权。五、一审参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定判决本案是不正确的，本案的被上诉人也是包工头，其不是农民工，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》26条之规定。被上诉人邢金朋答辩称，一审法院认定事实清楚，判决证据充分，故二审法院应予以维持。一、上诉人诉讼主张依据不足，原判决认定事实清楚。上诉人主张根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第26条之规定依据不足，适用法律错误，根据本法第1条之规定，刘起宝没有企业资质，无权承包建设工程。二、一审法院适用法律适当、判决结果合理。一审法院依据劳社部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，适用法律适当，本案中刘起宝没有相应资质，没有取得劳务农民工委托授权索要工资，被上诉人的工资应由上诉人支付。三、上诉人与刘起宝的工程款是否已结算清楚，与被上诉人无关，与本案无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告刘起宝称，同意被上诉人的意见。本院二审查明，涉案工程的建设方是海阳市银泰房产开发有限公司，该公司把工程发包给上诉人，上诉人把土建和水电安装工程转包给了原审被告刘起宝。原审被告刘起宝与被上诉人没有签订合同。原审被告刘起宝主张当初找被上诉人干活时，是以上诉人公司名义找被上诉人干活，被上诉人对此表示认可，称：我们就冲着全盛建筑安装有限公司名称干活。关于工资的发放，被上诉人表示是公司的会计拿着工资到工地发给我们，刘起宝给我们记施工量。上诉人则表示，我方把钱支付给刘起宝，刘起宝认为应该给他雇佣的人员哪个人发多少，由刘起宝出具借据给单位，单位把他列的人员名字直接发给个人。有些钱是刘起宝单独自己到公司领取，刘起宝一共领取6739192.36元，尚欠公司668476.07元。刘起宝对此表示，我把应该发给工人的工资制成表给公司，公司按我所列的表记载的数额发给工人。二审中被上诉人认可其雇佣了二三十人从事涉案工程。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定中的“发包人”是指工程的建设方或业主，而非转包人、违法分包人。本案上诉人将工程中的土建和水电安装工程转包给了不具有资质的原审被告刘起宝，上诉人为违法分包人，上诉人主张与原审被告刘起宝已将工程款全部结清，不应再付款给被上诉人，没有法律依据，其主张本院不予支持。原审被告刘起宝是以上诉人的名义找被上诉人进行施工，上诉人按照原审被告刘起宝所列的人员名字将工资直接发给个人，原审综合上述事实判决由上诉人与原审被告共同偿付欠款，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费637元，由上诉人海阳市全盛建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张燕华审 判 员  栾建伟代理审判员  王莉莉二〇一六年六月二十三日书 记 员  王 玥