广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15700号上诉人（原审原告）：郑邦珩。委托诉讼代理人：黄丽碧，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司广州分行。负责人：谢宏儒，该单位行长。委托诉讼代理人：欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。上诉人郑邦珩、中信银行股份有限公司广州分行（以下简称中信广州分行）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。郑邦珩上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判中信广州分行撤销对我方作出的开除处分决定；3.本案诉讼费由中信广州分行承担。事实和理由：一、我方已经提供充分的证据证明我方于2016年9月5日向中信广州分行提出辞职，且在离职（2016年10月6日）前没有旷工的行为，一审法院虽认定我方有辞职的事实，但又认定离职前有旷工的情形是错误的；二、中信广州分行出具的《解除劳动关系证明》也印证了我方属于辞职而不是被解雇的事实；三、中信广州分行在我方辞职后未及时为我方办理离职和转移档案手续，并以我方在2016年9月份旷工12天为由作出的《关于给与郑邦珩开除处分的决定》是违法违规的，严重影响我方的再就业前景，依法应予以撤销该决定。中信广州分行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判我方无需向郑邦珩支付2016年度年终奖90490元；2.由郑邦珩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、目前尚无相关的法律法规对年终奖作出具体规定，广州市也没有统一的规定要求用人单位必须向劳动者发放年终奖，年终奖是否发放属于用人单位的经营自主权，双方签订的劳动合同没有年终奖的约定，郑邦珩主张2016年年终奖没有合同和法律依据；二、根据郑邦珩的个人表现及旷工违纪行为，其无权要求我方支付2016年度年终奖；三、郑邦珩主张2016年度年终奖已经超过仲裁时效一年的规定，一审法院应当依法予以驳回其主张；四、虽然年终奖属于劳动报酬的一部分，但是，年终奖具有一年一支付的具体时间节点，此外，郑邦珩提出本案仲裁申请时双方已经解除了劳动关系，因此，本案在时效适用上，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第1款，而非第4款的规定，一审的时效适用观点显然属于理解错误，且不符合司法实践实际情况。郑邦珩、中信广州分行均答辩称，不同意对方的上诉请求。郑邦珩向一审法院提出诉讼请求：中信广州分行撤销对郑邦珩作出的开除处分决定并支付2016年度年终奖90490元。一审法院经审理查明：郑邦珩与中信广州分行确认于2008年12月16日至2017年2月7日期间存在劳动关系。郑邦珩主张其系因个人原因申请辞职，提交了员工解除（终止）劳动关系登记表照片，显示其于2016年9月5日申请辞职并有负责人签收辞职报告，拟离职时间为一个月后。中信广州分行以该证据均无原件为由不予确认。中信广州分行主张郑邦珩因旷工而被开除，其提交的一系列文件显示：2017年1月底至2月初，中信广州分行人力资源部请示是否可以开除郑邦珩，工会同意、党委会议同意；随后于2017年2月7日中信广州分行制作了解除劳动合同通知书（回执一栏空白）；2017年7月10日，中信广州分行作出信银穗发[2017]693号文件：“因郑邦珩于2016年9月连续旷工12天，根据《中信银行员工违规行为处理办法》（3.0版，2014年）第二百三十—条（连续旷工超过3天，或一年累计旷工超过7天，给予有关责任人警告至开除处分）的规定，给予开除处分”。另查，2016年9月起，中信广州分行没有扣减郑邦珩工资，工资一直发放至2017年1月。中信广州分行表示其为了让郑邦珩回来处理不良贷款项目，未因其旷工而扣发工资。郑邦珩对上述系列文件不予认可，表示系中信广州分行为了应诉而制作的，对上述解雇所依据的规定本身无异议，但不确认旷工事实，因其已通过内部管理系统请假，且表示其从未收到过解除劳动合同的通知，解除不符合程序要求。经查，《中信银行员工违规行为处理办法》（3.0版，2014年）第三十五条规定，各级行人事部门对需解除劳动合同的违规责任人员办理解除劳动合同手续时，应出具监察部门移交的处理决定给违规责任人，并在15日内为被解除劳动合同的人员办理档案和社会保险关系转移手续。2017年7月初双方办理离职交接，交接清单载明依据在于上述信银穗发[2017]693号文件，郑邦珩未签字确认。2017年8月1日，中信广州分行出具的解除劳动关系证明中载明，解除/终止原因为“郑邦珩提前解除劳动合同”。中信广州分行对此解释为系为了方便郑邦珩以后求职，且旷工被开除也属于提前解除劳动合同的一种类型。中信广州分行认可的郑邦珩所在的微信工作群聊天记录显示，相关人员通知2016年度年终奖已发放至各个员工账户（2017年1月26日），并提及具体计算比例，但未显示完整计算方式。郑邦珩主张根据此处的比例以及郑邦珩个税纳税清单中显示的工资情况，可计算出年终奖为90490元。中信广州分行对此予以否认，但也未就年终奖的完整计算方式作出回应；同时中信广州分行确认郑邦珩2012年度至2015年度年终奖为54000元、108000元、296000元、190400元。郑邦珩于2018年2月6日申请劳动仲裁，请求：中信广州分行撤销对郑邦珩作出的开除处分决定并支付2016年度年终奖10万元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月25日作出穗劳人仲案[2018]1082号裁决书：驳回郑邦珩仲裁请求。郑邦珩不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，关于劳动关系的解除：郑邦珩提交的员工解除（终止）劳动关系登记表照片没有原件有一定合理性，中信广州分行仅以无原件为由不予确认，却未对其上负责人的签字作出合理解释，一审法院采纳该员工解除（终止）劳动关系登记表。在该背景下，郑邦珩本应正常工作至一个月后离职，但目前郑邦珩存在缺勤情况，虽郑邦珩主张已通过内部管理系统请假，但其未就此提交充分证据予以证明，故一审法院认定其存在旷工的情形。郑邦珩主张中信广州分行解雇程序非法，但根据以上查明事实，郑邦珩至迟在2017年7月初也知悉该解雇事实。至于郑邦珩在诉状中提出的其他疑点，中信广州分行亦做出了合理解释。综上，中信广州分行解雇郑邦珩有合法依据，郑邦珩要求撤销该决定，一审法院不予支持。关于2016年度年终奖：从微信工作群聊天记录中，每个员工均有年终奖，中信广州分行抗辩的郑邦珩2016年度的创收不能覆盖亏损，没有充分证据予以证明，且也没有证据证明该情况会影响其年终奖的发放；同时，暂且不论开除的员工不再发放奖金的规定是否合法，即使如此，中信广州分行也系在2017年开除郑邦珩，不能因此扣发2016年度年终奖；年终奖属于劳动报酬，郑邦珩在劳动关系终止之日起一年内申请仲裁，并未超过仲裁时效。因此，中信广州分行应向郑邦珩发放2016年度年终奖。至于具体数额，因无法核实年终奖完整计算方式，参考往年的数额，郑邦珩主张90490元合理，一审法院予以采信。综上所述，一审法院对郑邦珩的诉请予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第五十条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、中信银行股份有限公司广州分行自判决发生法律效力之日起10日内支付郑邦珩90490元；二、驳回郑邦珩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由中信银行股份有限公司广州分行负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于撤销开除处分的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”本案中，中信广州分行对郑邦珩的开除处分决定是否应予撤销，本院分析如下：一、关于辞职的问题。郑邦珩主张其于2016年9月5日向中信广州分行申请辞职，拟于2016年10月6日离职。中信广州分行则予以否认。（一）本案中，郑邦珩提交了《员工解除（终止）劳动关系登记表》照片，中信广州分行以无原件为由不予确认。该表格虽没有原件，但其本就需要交给中信广州分行，郑邦珩不持有原件具有一定合理性。而中信广州分行二审主张未收到该表格，其主要理由为在核查郑邦珩的人事档案时未发现该表格或辞职报告，且郑邦珩主张其直到2016年9月8日都在休病假，又称2016年9月5日当面向行长提交辞职表，此明显矛盾。本院经分析认为，在核查郑邦珩人事档案未发现上述表格或辞职报告，并不一定就可以反推出郑邦珩未提交该表格，且所谓核查行为系中信广州分行单方进行，如何证实其确实未发现该表格？至于提交表格的时间问题，休假至2016年9月8日为何不能在9月5日前往单位当面交给行长？中信广州分行的上述解释并非完全合理，无法得出郑邦珩未提交上述表格的结论，本院不予采信。（二）2017年8月1日，中信广州分行出具的解除劳动关系证明中载明，解除/终止原因为“郑邦珩提前解除劳动合同”。中信广州分行对此解释系为了方便郑邦珩以后求职，才未写明真正的解除原因，且旷工被开除也属于提前解除劳动合同的一种类型。中信广州分行已经做出开除的处分决定，且按照郑邦珩的主张，该处分已经放入其个人档案，而其提出本案也正是因为该处分影响了其之后的求职。在此种情况下，中信广州分行仍在主张其为了方便郑邦珩求职，将解除原因作了上述处理，此明显理据不足。而“郑邦珩提前解除劳动合同”正常字义即是郑邦珩在双方合同未到期前，主动提出解除劳动合同。旷工被开除显然不能被归入“郑邦珩提前解除劳动合同”的一种情形，该分行的此解释不但不合理，且有强词夺理之嫌。故，自上述解除劳动关系证明的内容来看，中信广州分行已经确认郑邦珩系自行提出解除劳动关系，此与郑邦珩主张的辞职情形相互印证，可予以确认。故此，据上述，郑邦珩有关辞职的主张更符合本案事实，本院予以采信。二、关于请假的问题。双方对郑邦珩请病假直至2016年9月8日均无异议，但对于2016年9月8日之后是否继续请病假各执一词。中信广州分行认为郑邦珩未再请假，其后除少数时间外，郑邦珩均属于旷工。郑邦珩主张在提交辞职表格后，根据支行行长陈迅的要求，其未再通过书面请假表的形式请假，而是通过中信微管家的电子系统进行请假至2016年10月6日。（一）郑邦珩主张其曾通过中信微管家的电子系统自2016年9月8日之后继续请假。中信广州分行作为用人单位，其在本案中可以提交公证过的电子考勤记录，该记录详细显示涉案争议发生时（包括2016年9月8日前后）郑邦珩的考勤状态，其也应可对郑邦珩是否在2016年9月8日前后通过中信微管家的电子系统进行请假予以举证。但二审中，经本院要求，中信广州分行仅提供了“中信微管家”涉及郑邦珩部分目前状态的截图，而未能提供2016年9月8日前后有关郑邦珩是否请假的截图等材料，应承担举证不能的责任。（二）郑邦珩在已经申请辞职且拟2016年10月6日离职的情况下，继续提出休病假，亦符合常理。故此，据上述，郑邦珩有关继续请假至2016年10月6日的诉讼主张，具有高度可能性，本院予以支持。三、关于旷工的问题。郑邦珩2016年9月是否存在旷工的情形，是本案双方主要争议焦点。（一）按照中信广州分行提交的考勤记录，郑邦珩在2016年9月8日之前系休病假状态，之后仅有2.5天显示为“工作外出”，其余为旷工（该考勤记录显示至2016年9月25日），却并无证据显示郑邦珩9月份工资被相应扣除，甚至按照郑邦珩的主张，其9月份工资还高于8月份工资。至于中信广州分行主张系为了让郑邦珩回来处理不良资产，才未因其旷工而扣发工资。此主张明显不合常理，结合该分行上述主张，对一个既未申请辞职、又未休病假的处于正常在职状态的员工，用人单位为何仅为了一项或几项工作任务，即可对其长时间的旷工行为（一般情况下，长时间的旷工行为属于严重违反规章制度的行为）不作任何处理？中信广州分行未对此作出合理解释。（二）对中信广州分行主张的郑邦珩旷工期间，其是否联系过郑邦珩的问题，该分行称其员工吴雨雄、邓艳、谭永红等多名员工电话联系过郑邦珩，联系沟通的内容为：1、对郑邦珩批评教育，督促其回支行上班；2、要求郑邦珩回支行协助处理不良贷款。该分行同时申请本院调取上述通话记录予以证实其上述陈述。对其调取证据的申请，因不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条的规定，本院不予准许。且即使调取上述通话记录，如何能显示双方的通话内容即是该分行的主张的沟通内容？是否联系郑邦珩属中信广州分行自证的范畴，其举证不能，应承担不利的法律后果。此外，对于一家大型股份制商业银行的市级分行，对长期旷工的员工进行沟通仅通过电话的形式，而未以书面形式进行通知或警告等，事后甚至连沟通记录都无法举证，此亦不合常理。且如中信广州分行的主张，郑邦珩在2016年9月份曾经正常上班过2.5天，在其上班期间，该分行是否对郑邦珩进行批评教育或询问原因，其也未进行说明。（三）更为关键的，根据上述第二点分析，郑邦珩于2016年10月6日之前均为病假期间，中信广州分行主张郑邦珩2016年9月连续旷工12天，理据本就不足。故此，据上述，本案可认定郑邦珩2016年9月并不存在旷工行为。四、关于开除、劳动关系解除的问题。开除属纪律处分的一种，劳动关系的解除在劳动争议范畴内既是一种行为，也可描述一种状态。两者既有区别，但也存在联系，开除可产生劳动关系解除的效果。（一）本案中，仲裁裁决查明双方劳动关系于2017年2月7日解除，双方在一审中均未表示异议，本院予以确认。郑邦珩二审中主张双方劳动关系于2016年10月6日解除，本院不予支持。（二）根据中信广州分行提供的证据，其于2017年2月7日出具了《解除劳动合同通知书》，但该通知书的回执并无郑邦珩的签名，郑邦珩亦不确认收到该通知书。该分行也无证据证实曾向郑邦珩通过邮寄或其他方式送达了该通知书，故仅凭现有证据，无法证实中信广州分行已经通知郑邦珩因违规被解除劳动合同的情况，其解除行为并不发生效力。（三）中信广州分行提供的证据显示，其于2017年1月23日即开始向工会通知拟对郑邦珩进行开除处分，至2017年2月7日，共历经两次通知工会和工会复函，并经该分行党委会议研究决定，给予郑邦珩开除处分。但中信广州分行直至2017年7月10日才出具《关于给予郑邦珩开除处分的决定》，此明显不合常理，中信广州分行未能作出合理解释。至于其主张系因郑邦珩迟迟不来办理离职手续，亦存在不合理之处。作出开除处分的决定系中信广州分行的单方行为，即使系郑邦珩不来办理离职手续，并不会影响该分行作出开除处分的决定。何况根据郑邦珩提供的证据显示，其就办理离职事宜，已经于2017年6月向中信广州分行发出过律师函，甚至向劳动部门进行投诉。此证明郑邦珩并不存在迟迟不来办理离职的情形，反而是一种积极甚至急切办理离职的态度。另外，同上述，该份处分决定并无证据证实已向郑邦珩送达或以其他方式通知过郑邦珩。故此，据上述分析，即使从程序层面，亦无法确认中信广州分行于2017年7月10日因郑邦珩存在旷工行为对其进行开除具有相应的效力。综上述，无论从实体原因或是从程序方面，中信广州分行均缺乏开除郑邦珩的充分理据，其开除行为明显有误，郑邦珩主张予以撤销，理据充分，本院予以支持。本案宜认定因郑邦珩提出辞职，经中信广州分行批准，双方于2017年2月7日解除劳动关系。同时，本院经分析认为，中信广州分行于2016年9月5日收到郑邦珩的《员工解除（终止）劳动关系登记表》后，未按照该表中显示的郑邦珩拟离职时间（2016年10月6日）予以批准，导致双方劳动关系一直延续至2017年2月7日，其原因或与其主张的要求郑邦珩处理不良资产相关；至于该分行直至2017年7月10日方才与郑邦珩办理离职手续，如上述，并非该分行主张的系郑邦珩迟迟不来办理离职所致，系何种原因，根据现有证据暂无法查明，但此与本案处理无关，本院不再作出进一步查明或认定；而2016年10月6日至2017年2月7日之间，郑邦珩已提出辞职，间或协助中信广州分行处置不良资产，如上述分析，中信广州分行也并无证据显示其通知或要求郑邦珩正常上班。而根据郑邦珩提交的《个人所得税纳税清单》显示，郑邦珩2016年5月至2016年12月期间工资水平分别为26800元、24623.74元、10751元、7751元、8551元、4873元、4723元、5523元，相比之下，2016年10月至2017年2月间，中信广州分行向郑邦珩发放工资也处于非正常状态。故，可推定，2016年10月6日至2017年2月7日期间，属到郑邦珩拟离职时间后，中信广州分行未批准其辞职，且双方劳动关系仍然延续的特殊时期，在无证据证实中信广州分行对郑邦珩提出考勤要求的情况下，该分行主张郑邦珩在该时间段内存在旷工行为，亦缺乏理据，不应予以支持。关于年终奖的问题。首先，郑邦珩提交的微信工作群聊天记录显示中信广州分行环市支行确实存在向员工发放2016年年终奖的事实，可予以确认。其次，中信广州分行主张郑邦珩不能获得2016年年终奖的理由主要如下：一是郑邦珩存在旷工的违规行为，一是郑邦珩名下存在巨额不良资产，给该分行造成了较大亏损。其中有关旷工的行为，详见上述分析，本院不予认定。而涉及不良资产的问题，中信广州分行一审中仅提供了一份自制的《郑邦珩名下个贷不良资产客户明细表》。二审中，在本院要求下，该分行提供的涉及郑邦珩不良资产问题的材料为《关于广州分行2018年第五批零售不良贷款责任人的处理决定》，但经审查，该材料系2019年4月29日作出，写明是对2018年第五批零售不良贷款作出的相应处理决定，并不能证明与本案的2016年年终奖存在关联。而且根据该材料显示，对郑邦珩的处分为“给予记过处分，扣减5个月绩效奖金”，并未说明对郑邦珩处于取消发放2016年年终奖的惩罚。且本院认为，对于集体营销、审贷分离的现代商业银行，确定个贷经理或其他客户经理对某一笔或某几笔不良资产承担责任，需要对该笔不良资产的形成过程、内部责任认定等方面进行详细论述、举证，否则无法将相应责任直接归咎于某人身上。而本案中，中信广州分行并未提供充分有效的证据，故无法证实郑邦珩存在上述涉及不良资产的问题。故此，该分行以此为由拒发2016年年终奖，明显不当，本院不予支持。再次，至于中信广州分行主张的仲裁时效问题。年终奖属于劳动报酬，有关年终奖的诉讼请求应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，郑邦珩在劳动关系终止之日起一年内就年终奖事项申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效。中信广州分行主张本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，系对法律的误读，本院不予支持。最后，至于2016年年终奖的具体数额，在郑邦珩明确主张为90490元的情况下，中信广州分行并未提供证据反驳，亦未对其年终奖如何计算作出合理解释，故一审法院予以采信该数额，并无不当，本院予以确认。中信广州分行应向郑邦珩支付2016年年终奖共计90490元。综上所述，原审部分事实认定不清，部分适用法律有误，导致判决出现不当，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17381号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17381号民事判决第二项；三、撤销中信银行股份有限公司广州分行作出的《关于给予郑邦珩开除处分的决定》（信银穗发﹝2017﹞693）。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人中信银行股份有限公司广州分行负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年十二月三日书记员 曾凡峰李书琪杨琳