天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0104民初2655号原告(反诉被告):天津阳光壹佰物业服务有限公司,住所地天津市南开区红旗南路阳光壹佰国际新城东园6号楼。法定代表人:黎辉,董事长。委托诉讼代理人:汪玉艳,该公司职员。委托诉讼代理人:庞颖,该公司职员。被告(反诉原告):张鹏。委托诉讼代理人:张志国(被告张鹏之父),黑龙江省佳木斯市铁路公路段退休党支部书记。被告(反诉原告):曾繁荣,黑龙江省佳木斯市中心医院退休主管护师。原告(反诉被告)天津阳光壹佰物业服务有限公司(以下简称原告阳光壹佰公司)与被告(反诉原告)张鹏(以下简称被告张鹏)、被告(反诉原告)曾繁荣(以下简称被告曾繁荣)物业服务合同纠纷一案,本院于2016年3月2日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理,原告天津阳光壹佰物业服务有限公司的委托诉讼代理人汪玉艳、庞颖,被告张鹏及其委托诉讼代理人张志国,被告曾繁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津阳光壹佰物业服务有限公司向本院提出诉讼请求:一、判令被告补交所欠物业费22268元;二、案件受理费由被告承担。事实和理由:原告于2004年12月1日,接受建设单位委托,订立前期物业管理服务合同,备案号为津物备(2004)第258号。被告在享受到物业服务后,自2008年4月1日至2016年2月29日未交纳物业服务费,经催缴欠费及约谈均未果,故起诉要求被告给付所欠物业费。被告张鹏、被告曾繁荣辩称,首先原告得向被告出示双方签订的前期物业合同原件、《物业服务企业资质等级》证书以及《前期物业管理备案证明》。阳光壹佰物业服务有限公司十几年间从未组织、召集过正式业主会议,剥夺业主选聘物业企业和服务价格的权利,属于合同违约,按照合同法以及前期物业合同中约定的条款,万怡物业变更阳光壹佰物业无被告方签字确认,更名后合同对被告方无约束力。原告资质不够强行服务收费,也无备案证明,已构成违法违规,且从未对物业费使用情况进行公示。原告违约在先,故被告方自2008年4月起拒绝支付物业费。被告张鹏、被告曾繁荣向本院提出反诉请求:1、依据中华人民共和国建设部颁布的《物业管理企业资质管理办法》第二十一条规定,对原告降低资质、做出警告,责令限期改正,并处罚款;2、要求原告停止侵害业主权益,将2003年至今未召集业主大会成立业主委员会一事,说明原因,向全体业主公示;3、物业公司将历年来账目收支情况以及设施设备功能、使用、维护情况作出说明向全体业主公示。事实与理由:1、阳光壹佰物业服务有限公司(原万怡物业管理有限公司,以下简称万怡物业)从2003年至今始终担任阳光壹佰小区的前期物业服务方。根据中华人民共和国建设部2004年颁布的《物业服务企业资质管理办法》中“资质等级条件”第五条:一级物业企业管理服务建筑面积为多层住宅200万平米,高层住宅100万平米等内容,二级物业企业管理服务多层住宅100万平米,高层住宅50万平米等内容,阳光壹佰国际新城建筑面积为75万平米(含高层住宅),应由拥有“一级资质”的物业企业管理服务,而阳光壹佰物业公司不具备一级服务资质,也就是说阳光壹佰物业公司一直在违法强制服务收费。根据开发商与阳光壹佰物业(原万怡物业)签订的(TF-2002-018)天津阳光壹佰国际新城前期物业服务合同(以下简称前期物业合同)第五条规定,本合同自2003年9月15日开始至本物业首次业主会确定的物业管理企业,并签订《物业管理合同》之日终止。根据前期物业合同第五条第十一款,本物业建筑面积达50%以上,业主入住率达50%以上,首位业主实际入住两年以上,以上三个条件在被告入住时已满足。原告规避法律,规避合同,从被告入住至今从未召集过正式业主会议,导致业主委员会一直无法成立,剥夺了业主选聘物业服务企业和服务价格的权利,达到其违规长期经营、非法长期存在之目的,属于合同违约在先。在其服务主体资格不合法的同时又合同违法,其结果导致其长期违法存在,大肆聚敛非法利益。2、根据双方签订的《前期物业合同》第五条第十款规定,原告有每六个月向全体业主公布一次物业管理服务费收支账目的义务。但原告从没有公示过,属于合同违约。3、二被告住在北园13号楼1门。从2006年入住以来,一直本着人道主义原则(合同法不予支持该合同情况下)按时交纳所谓的物业服务费。可自2007年10月以来,在没有本楼业主签字同意的情况下,陆续有“蒂爱茉”、“绿色家园”、“长寿参鸡汤”、“韩国料理”等餐饮企业进驻本楼底商和相邻底商,同时在底商内部存放大量体积达50公斤/个的燃气罐,埋下火灾爆炸隐患,上述餐饮企业违反消防法第二章第19条规定,违反了《天津市大气污染防治条例》第三十一条规定,违反了《天津市房屋安全和使用管理规定》、《天津市房屋租赁管理规定》开办餐饮服务场所要征得相邻关系人同意等原则。由于大量油烟污染,饭店排烟管道侵占居民楼户内排烟管道,导致家里油烟弥漫,同时本楼周边卫生环境受到极大破坏,蟑螂、老鼠等横行,一楼属于业主休闲活动的大厅油烟弥漫,对本楼业主的身体健康造成损害,至今此违法侵权现象还在继续。根据《国务院物业管理条例》第四章第46条的规定,对物业管理区域内,违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律法规规定的行为,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告,但阳光壹佰物业公司非但不制止、不报告,还给上述企业经营大开绿灯,居然允许大量燃气罐存放在底商内。同时还将业主共有区域阳光100北园13号楼1门和2门及“好收成”超市门前近1000平方米的人行道路改建,给上述餐饮企业单独设置停车场,目前该路面被汽车碾压已经大面积毁坏。被告曾去原告处反映此事,原告承认该区域为业主共有道路,非但不制止,还帮助餐饮企业增设栏杆。4、小区商业街道路归全体业主共有,该道路是进出小区正门的唯一通道,原告没有征得业主同意擅自施划停车位,将出入道路长年占据半幅,经常堵车,影响通行;擅自挖掘小区道路增设隔离栏杆,影响通行。根据物权法第六章第73条规定,建筑区划内的道路属于业主共有。原告的行为违反了前期物业合同中第六条第四项物业管理区域内共用设施场地无随意改变用途条款和第七项车辆行驶与停放秩序管理按规定位置停放的规定;违反了《国务院物业管理条例》第五章第五十条、第六章第六十四条第一款、第二款的规定。综上,原告不具备为阳光壹佰小区服务资质。从被告入住至今,原告未履行《前期物业合同》中第五条第十一款约定的负责召集业主会议的承诺,导致业主委员会无法成立;违反了《前期物业合同》第五条第十二款约定的对本物业共用部位、设施及场地不得擅自占用和改变使用功能的约定;违反了《前期物业合同》第五条第十款每6个月向全体业主公布一次物业管理服务费收支帐目的约定。原告严重侵害了业主的知情权、选聘物业权、监督管理权,以及对物业的拥有权。二被告针对原告合同欺诈、违法,侵害业主权益,故提出反诉。原告天津阳光壹佰物业服务有限公司对被告反诉辩称:1、关于法人名称变更,原告于2007年11月9日报请国家主管行政部门即工商局,申请法人名称变更,亦经核准备案。又于2008年4月28日报请工商局申请法人名称变更经核准备案。现原告名称属于法人项下变更,虽经更名,但权利、义务并没有发生变更,债权、债务也未发生改变,由原告承担,对此,原告没有违反法律禁止性规定。2、关于承接项目资质,该小区自2003年6月15日,由建设单位与原告订立前期物业合同,当时并没有承接物业资质规定,我国第一部“资质管理办法”的规定,即第125号建设部令于2004年5月1日实施。建设部第164号令于2007年11月26日对125号令做了修改。被告所述法条适用的法律事实是法规后置。原告没有违反法律禁止性规定。3、关于成立业主大会,涉诉小区共有15批分期入住,2008年12月1日颁布的《天津市物业管理条例》第七条规定,负责业主大会的成立由政府组织、指导、监督。前所执行的2002年12月1日《天津市物业管理条例》第十二条,前期物业管理服务企业负责召集的规定同时废止。成立业主大会的两个要件即是首位业主入住两年和入住业主达50%以上。原告认为要件是必备的条件,但是不等于届时的实现成立。小区业主共知,居委会自2009年8月成立,于2010年投入筹备业主会的工作,至今仍有诸多原因难以实现,原告在对成立业主大会的工作上并无违约和过错,被告应提请行政质疑。4、关于底商经营,涉诉方为北园13-1和13-2中间有一两层商业用楼,该楼与13-1和13-2没有主体构筑毗连,为独立建筑,是拥有所有权人的专有部位,最高人民法院对此已有相关的司法解释,被告的主张不适用物权法第77条的规定,第一、并非住宅,第二、与被告并无利害关系。对被告所质疑的噪声、排放等行为属原告的责任和义务,合同中并无此约定,原告不具有行政执法职能,被告可依据相关法律规定提起诉讼和行政质疑。5、关于道路隔离设施,被告该主张系公益之诉,其主体不适格,原告依据合同第六条第七款约定,设立隔离护栏保障区域内道路通行功能,并非障碍和管理不当。被告主张影响消防,应由主管部门认定,且(2015)南民初字第8853号民事判决和(2016)津01民终字第1269号民事判决已有结论。6、关于帐目公示,本案合同收费是采用包干制,依据2008年实行的第二部《天津市物业管理条例》第63条规定,对于物业服务费收入的盈余或者亏损均由物业服务企业享有或承担。自2008年以后所有涉及物业管理的法规没有对包干制收费公示账目的规定。综上被告的反诉主张和抗辩,不足以支持其多年拒绝履行交费义务的理由。要求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对原告提交的营业执照、《前期物业管理服务合同》、被告房屋的建筑面积156.26平方米、每月每平方米交费1.5元、每月应交费为234.4元,自2008年4月1日至2016年2月29日被告欠交物业费的事实无异议,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:1、对于原告提交的资质证书,虽二被告表示对真实性存有异议,但二被告未提交相反证据证明。对被告该主张,本院不予支持;2、对于原告提交的企业名称变更核准通知书,二被告表示该资质证书应该在企业更名后重新变更资质,并重新与二被告签订合同。二被告该主张因缺乏法律依据,本院不予支持;3、对于原告提交的前期物业管理备案证明,虽二被告表示对真实性存有异议,但未提交证明异议成立的证据,故本院不予支持;4、对于原告提交的被告曾向原告报修房屋的登记记录,二被告表示该报修记录的最后时间是2009年,经核实,被告所述属实。本院予以采信;5、对于原告提交的天津市南开区人民法院(2015)南民初字第8853号民事判决书及天津市第一中级人民法院(2016)津01民终字第1269号民事判决书,二被告表示不予质证。因该两份判决书业已发生法律效力,故二被告质证与否,均不影响该判决的法律效力;6、对于二被告提交的存放煤气罐照片,证明其楼下餐饮店内存有煤气罐,存在安全隐患问题,对此,原告表示对照片真实性、关联性和合法性均不予认可。因被告提供的照片没有具体的拍摄时间及具体地点,证明力不足,本院不予采信;7、对于被告提交的小区餐饮门前加装栏杆、路面破损等照片。原告表示对此照片的真实性、关联性和合法性均不予认可。因部分照片上有反映出相关商铺的字号,且在庭审中已查明照片中的有关商铺确在该小区内,故本院予以采信,由此能够证明原告在提供涉诉小区物业服务中存有瑕疵;8、对于被告提交的楼下餐饮造成环境污染及部分业主因此产生的健康损害情况及对开餐馆意见调查表。原告表示,对真实性予以认可,但关联性不予认可。因是否造成空气污染,是否达到污染标准,是否给被告造成健康损害,皆不属于本案审理范围,故在此本院不做判定;9、对于被告提交的《天津市前期物业管理服务合同》,原告表示与原告提交的合同不同,不予认可。因为阳光壹佰小区共分为15期入住,共计订立了15个《天津市前期物业管理服务合同》,被告提交的是阳光壹佰1期订立的合同。经本院对两份合同比对,被告提交的合同确与本案涉诉的合同不同,故本院不予采信。10、对于被告提交的有关部门颁布的文件,原告表示对真实性、合法性、关联性不予认可。因被告提交的有关文件规定不属证据范畴,故不能作为证据使用。11、关于原告与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》是否有效。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持”。故原告与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》合法有效。12、关于二被告要求依据中华人民共和国建设部《物业管理企业资质管理办法》第二十一条规定,对原告降低资质,做出警告,并处罚款。因不属于法院受案范围,本院不予处理。13、关于二被告要求原告将至今未召开业主大会成立业主委员会一事,说明原因,向全体业主公示一节,因为2002年10月24日天津市第十三届人民代表大会常务委员通过的《天津市物业管理条例》第十二条规定,首次业主会会议由进行前期物业管理的企业负责召集。进行前期物业管理服务的企业不召集首次业主会会议的,业主有权要求进行前期物业管理服务的企业召集,或者要求区、县物业管理行政主管部门督促召集。进行前期物业管理服务的企业仍不召集的,在区、县物业管理行政主管部门和街道办事处的指导下,由居民委员会组织召集或者业主自行召集。2008年9月10日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《天津市物业管理条例》第七条规定,街道办事处、乡镇人民政府应当明确部门和人员,负责本辖区内业主大会成立和业主委员会换届等项工作的组织、指导,监督业主大会和业主委员会依法履行职责,调解业主、业主委员会与物业服务企业之间的物业管理纠纷,协调物业管理与社区管理,社区服务的关系。因原告并非是业主大会召集的唯一单位,且修订后的《天津市物业管理条例》对此也有明确规定,故二被告以此作为拒交物业费的理由不能成立。14、关于二被告要求将历年来帐目收支情况以及设施、设备、使用、维护情况作出说明,向全体业主公示的请求,依据《天津市物业管理条例》的相关规定:物业管理服务费可以采取包干制或者酬金制等形式;包干制是指由业主向物业服务企业支付固定物业管理服务费,盈余或者亏损均由物业服务企业享有或者承担的物业管理服务计费方式;酬金制是指在预收的物业管理服务费中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业,其余部分全部用于物业服务合同约定的物业服务支出,结余或者不足均由业主享有或者承担的物业管理服务计费方式;实行酬金制的物业服务企业,应当至少每季度向业主大会或者全体业主公布一次物业管理服务费的收支情况。原告与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》从合同的形式和内容上均能体现原告采取的是包干制的形式,且在原告诉其他业主的诉讼中,因业主提出此同类要求,被本院以(2015)南民初字第7905号民事判决书驳回该请求。后因该业主不服上诉于天津市第一中级人民法院,天津市第一中级人民法院以(2016)津01民终2027号民事判决书驳回上诉,维持原判,故二被告该请求,本院不予支持。另,二被告要求原告将设施、设备、使用、维护情况作出说明并向全体业主公示的请求,因合同中未有约定,故本院不予支持。15、二被告认为原告的物业管理资质为二级,依据相关规定,涉诉小区应由具有一级资质的物业服务企业进行管理,且原告一直对涉诉小区进行违法强制服务收费的主张。因天津阳光壹佰房地产开发有限公司与原天津万怡物业管理有限责任公司订立合同的时间系在《物业管理企业资质管理办法》施行前,故二被告该主张不能成立,本院不予支持。16、关于原告名称变更一节,原告原名称为天津万怡物业管理有限责任公司,2007年11月9日经工商管理部门核准,更名为天津万怡物业服务有限公司。2008年4月28日经核准,更名为天津阳光壹佰物业服务有限公司。庭审中,原告也向法庭提交了相关企业名称变更、资质等级相关证据材料。对此二被告虽持有异议,但未向法庭提交异议成立的相关证据,故二被告的异议因无证据支持,本院不予支持。本院认为,原天津万怡物业管理有限公司与天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《天津市前期物业管理服务合同》系双方真实意思表示,符合《天津市物业管理条例》的规定,且已进行了前期物业管理备案,应认定合法有效。该合同对物业管理服务事项、双方权利、义务、物业管理服务标准及物业管理服务费用的交纳、违约责任等事项均有明确的约定,对原告及小区内的全体业主具有约束力。原天津万怡物业管理有限公司已于2008年4月业经工商管理部门同意核准变更为天津阳光壹佰物业服务有限公司,企业名称的变更不影响企业名称变更前所订立的合同的效力,原合同中所约定的权利、义务依法应由合同相对方享有和承担。原告作为被告居住小区的物业管理服务企业,职责是依合同约定为小区内全体业主提供各项物业管理和服务并保持物业良好的功能及业主生活环境的优良,同时在合同明确约定权利义务的基础上,应进一步提高服务水平。作为小区的业主及时主动的交纳物业管理服务费,既是配合物业管理企业更好的运转其管理功能的需要,也是民事活动中当事人权利、义务相一致原则的体现和要求。若业主均不交纳物业管理费,导致物业公司无法运转及提供相应服务,利益受损的最终也是业主自身。被告在抗辩、反诉及向法庭出示相关的证据中,除合同约定的内容外,均不属于本案审理的范围,可另行解决。被告作为涉诉小区的业主在接受了原告的服务后应当履行其交纳物业管理费的义务。综合考虑原告在履行物业服务合同中确实存有瑕疵,故对被告应交物业管理服务费的数额,予以酌减5%。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、本判决生效后十五日内,被告张鹏、被告曾繁荣给付原告天津阳光壹佰物业服务有限公司自2008年4月1日至2016年2月29日期间的物业管理服务费22268元的95%,即21154.6元;二、驳回原告天津阳光壹佰物业服务有限公司的其他本诉请求;三、驳回被告张鹏、被告曾繁荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费357元,由原告天津阳光壹佰物业服务有限公司担负18元,由被告张鹏、被告曾繁荣担负339元。反诉受理费40元,由被告张鹏、被告曾繁荣担负。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘建华人民陪审员  董永亮人民陪审员  郑和平二〇一六年九月××日书 记 员  李 燕