浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0324民初3969号 原告：宜兴市大通路桥工程有限公司。住所地：江苏省宜兴市镇江市新庄街道工业集中区(苏阳)。 法定代表人：钱良初，董事长。 委托诉讼代理人：虞军，男，系项目负责人。 委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。 被告：中交二航局第三工程有限公司。住所地：江苏省镇江市润州区南徐大道238号 法定代表人：严小卫，董事长。 委托诉讼代理人：陈彩云，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孙亮，江苏江成律师事务所律师。 第三人：徐州强民工程机械有限公司。住所地：徐州市复兴北路金凯隆大厦1-2105。 法定代表人：檀民强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张成，男，公司员工。 原告宜兴市大通路桥工程有限公司（以下简称大通公司）与被告中交二航局第三工程有限公司(以下简称二航局公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理后，依法适用简易程序。被告二航局公司在提交答辩状期间提出管辖异议。本院于2018年6月14日作出（2018）浙0324民初3969号民事裁定，驳回被告二航局公司的管辖异议申请。被告二航局公司不服上诉。温州市中级人民法院于（2018）浙03民辖终464号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年9月26日第一次公开开庭进行了审理。于2019年11月20日因案情复杂转为普通程序审理，于2019年11月28日应被告二航局公司申请追加徐州强民工程机械有限公司（以下简称强民公司）为本案第三人，于2019年11月28日第二次公开开庭进行了审理。原告大通公司的委托诉讼代理人虞军第一次开庭参加了诉讼；第三人强民公司的法定代表人檀民强，委托诉讼代理人张成第二次开庭参加了诉讼；原告大通公司的委托诉讼代理人叶笃忠，被告二航局公司的委托诉讼代理人陈彩云、孙亮两次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付工程款6010120元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。审理过程中，原告变更第1项的诉讼请求金额为4113285.73元。事实和理由：被告承建浙江41省道永嘉福佑至沙头段公路工程项目后将该工程路面水泥稳定层工程分包给了原告。双方于2016年5月26日签订了《路面水泥稳定层施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同签订后，原告即组织施工人员及机械设备进场施工。在履行过程中，双方就增加工程量部份相继签订了《路面水泥稳定层施工合同补充协议（一）》、《路面水泥稳定层施工合同补充协议（二）》、《路面水泥稳定层施工合同补充协议（三）》（以下分别简称《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》）。《施工合同》及三份补充协议所确定的工程总量共计为12214769元。被告根据工程施工图纸确定的工程内容计算工程量后，将该工程内容、工程量分别分解在合同及补充协议中：其中《施工合同》3979420元、《补充协议（一）》5214386元、《补充协议（二）》1993305元、《补充协议（三）》1027658元(其中一分部承担一半计量537454元、二分部承担一半计量490204元，一分部、二分部为被告内部临时所设机构，被告标注内部分配承担对原告无约束力)。对《补充协议（一）》及《补充协议（二）》约定的水稳材料运输费用，被告未经原告认可违法向案外人支付的金额，原告不予承认。原告已按施工合同及补充协议约定全部履行完毕，涉案工程已在2017年底通车运行，永嘉当地媒体及电视台也及时予以了报道。按合同确定的工程总额12214769元计算，扣除被告已给付2794821元、代付人工工资938500元、代付徐州强民工程机械有限公司2211328元、代付林强国260000元，被告实际还尚欠6010120元。原告多次与被告协调未果，只得具文提起诉讼，请求法院依法判决支持原告上述之诉请。 庭审中，原告补充陈述：审理过程中，法院已委托鉴定机构对涉案工程量进行鉴定。根据鉴定意见，涉案工程的工程价款计算如下：1.《施工合同》中一级路面工程计工程款2401658.84元（105004.12m2×14.44元/m2+98050.87m2×9.03元/m2），二级路面工程计工程款1038101.01元（16466.66m2×4.73元/m2+55139.04m2×9.03元/m2+51196.92m2×9.03元/m2），安全生产费用计57920元；2.《补充协议（一）》中一级路面工程计工程款2642253.84元（130391.38m2×13.13元/m2+120494.28m2×7.72元/m2），安全生产费用计47507元；3.《补充协议（二）》工程款39592.04元（2192.25m2×18.06元/m2），安全生产费用1760元；3.《补充协议（三）》工程款1027658元（537454元×2-47250元）；4.《补充协议（一）》和《补充协议（二）》水稳运输费745156元；以上合计8001606.73元。扣除被告已付款项3888321元，被告仍需支付4113285.73元。 被告二航局公司辩称，一、原、被告虽签订了《施工合同》和三次补充协议，但原告仅完成一级公路路面工程及部分水稳运输工作即于2017年5月份中途退场，二级公路路面工程、剩余部分水稳运输工程均由被告分包给第三人及其他案外人完成，该部分工程量不应计算在原告的工程量中。对《施工合同》一级路面工程款2401658.84元、《补充协议（一）》一级路面工程款2642253.84元、《补充协议（二）》一级路面工程款28539.32元[2192.25m2×18.06元/m2-（二级公路）612m2×18.06元/m2]、《补充协议（三）》工程款1027658元以及水稳运输费745156元无异议，以上合计6845266元，扣除被告已付款项3888321元，被告未付的工程款计2956945元。二、根据双方合同约定，安全生产费用实行专款专用，原告应凭发票或专项结算经被告审核后在总额范围内控制使用。现原告并未提供该部分费用支出的资料、发票，故不应支持。三、按照合同约定，需预留5%的质保金待质量缺陷责任期满后支付。四、被告目前收到原告的发票票面金额为4394449元，工程结算原告仍需开具剩余工程款的发票。 第三人强民公司述称：原告大通公司从被告二航局公司处承建涉案路面水泥稳定层工程后将该工程劳务分包给第三人强民公司施工。一级公路路面工程做好后，原告大通公司跟第三人强民公司说二级公路路面工工程不干了就退场了。之后，被告二航局公司与第三人强民公司签订了施工合同，将二级公路路面工程承包给第三人强民公司施工。第三人强民公司已施工完毕，双方亦已结算。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院作如下认定：1.对原告提供的委托付款函，被告认为其未收到函件，原、被告亦一致认可委托付款内容未实际支付，故不予认定。2.对被告提供的分包工程量签证单、中间计量证书，原告对其真实性无异议，该些证据与本案具有关联性，故予以认定。3.被告提供的其与第三人强民公司签订的《二级路路面水泥稳定层施工合同》、分包合同完工结算协议、分包合同完工结算支付证书、分包合同完工结算单、完工结算工程量签认单，其与案外人永嘉县交通工程公司签订的《路面沥青砼施工合同补充协议（三）》，其与案外人叶晓微签订的《水泥稳定土（碎石）运输合同》、《水泥稳定土（碎石）运输结算协议》、《分包合同完工结算单》、分包合同完工结算支付证书，其与案外人叶晓微、尤庆业签订的《材料运输合同》、水稳运输结算单、收款收据，该些证据能够相互印证证明被告二航局公司在原告2017年5月份退场后将二级公路路面水稳工程及原告未完成部分的水稳运输工作交由他人施工的事实，原告虽持有异议，但未提供前述部分工程由其实际施工的证据予以反驳，故本院予以认定。 本院审理认定事实如下：原告大通公司系一家具有贰级资质从事市政公用工程施工的公司。2016年5月26日，原、被告签订《施工合同》，被告将浙江省41省道永嘉福佑至沙头段公路工程项目内K73+430－K85+393，ZK94+913.3/YK94+937.3－K96+952.15标段路面水泥稳定层工程分包给原告，其中合同第二条工程数量及合同金额约定：1.工程数量，详见《工程量清单》，《工程量清单》的工程数量为暂定数量，计量结算以乙方（本案原告，下同）实际施工并经甲方（本案被告，下同）验收合格的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签订的总量。2.乙方完成上述工作内容，其合同总价（含税金额）暂定为3979420元，其中增值税税金115905元，不含增值税合同总金额为386315元，具体费用组成详见《工程量清单》。《工程量清单》中的综合单价为最终结算价，任何一方不得以任何理由要求修改。……5.安全生产费用：实行专款专用，使用范围必须符合浙交监[2013]43号《关于进一步加强我省交通建设工程施工安全生产费用管理的通知》文件要求，乙方按《公路工程施工安全技术规范》、《公路水运工程施工安全标准化指南》、业主、监理及甲方要求进行投入，凭发票或专项结算经甲方审核后在总额范围内控制使用（按工程进度同比例计量支付），若业主对甲方安全生产费用计量款支付延期或对乙方所提供的安全生产费用资料不实而拒绝计量的，甲方支付安全生产费用也相应顺延或不计量。乙方未及时或按要求投入的，甲方有权代为实施，发生的费用直接从上述安全生产费用中扣除。合同第四条工程质量约定乙方对本工程质量承担的缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自甲方承包整个工程全部完工且通过业主交工验收之日起算。合同第八条第（二）项价款支付约定：……2.乙方办理完毕当期中间计量证书后，甲方为其出具当期计量部门会签单空表，交乙方与甲方相关职能部门办理会签手续，甲方在28日内按双方确认的当期中间计量金额及本合同约定的支付比例，扣除其他相应代垫代付款后编制当期分包合同中间支付证书，经乙方负责人签字确认、甲方项目经理审批后交财务部门付款。3.本合同约定的中间计量支付比例为80%，未支付部分为甲方扣留的保留金及质保金，其中质量保证金为5%，农民工工资支付保证金为5%，安全、环保风险抵押金5%，其他保留金为5%。……5.本合同工程完工并经交工验收合格后，乙方提供在本项目外部债务已妥善处理的证明材料后30日内，甲方返还乙方农民工工资支付保证金（扣除甲方代垫代付费用后无息返还）。6.质量缺陷责任期满，双方办理完毕质量缺陷责任终止证书后30日内，甲方无息返还乙方质量保证金（扣除甲方垫付代付费用）。7.工程完成双方办理结算后30天内甲方无息返还乙方安全、环保风险抵押金及其他保留金。2016年8月15日，原告大通公司将涉案41省道福佑至沙头段公路项目内K73+430至K96+952.15的水稳施工劳务分包给第三人强民公司施工。施工过程中，原、被告于2016年9月26日签订《补充协议（一）》，于2016年9月28日签订《补充协议（二）》，于2017年3月1日签订《补充协议（三）》，被告分别将41省道永嘉福佑至沙头段公路工程中K85+393-ZK94+931.3/YK94+937.3段范围内路面水泥稳定层、41省道永嘉福佑至沙头段公路工程中K73+430-K85+393，ZK94+931.3/YK94+937.3-K93+952.15段范围内路面水稳材料运输及桥台搭板处水泥稳定层、临建项目郑岙碎石加工厂扩建料仓项目分包给原告施工。前述三份补充协议对工程范围及内容、工程数量及合同金额、合同工期、工程计量规则作了具体约定，约定工程量计量结算以原告实际施工并经被告验收合格的工程量为准，《工程量清单》中的综合单价为最终结算价，同时约定其他条款执行原合同条款。2017年5月23日，原告大通公司退场。2017年6月8日，被告二航局公司与第三人强民公司签订《二级路路面水泥稳定层工程施工合同》，将浙江省41省道永嘉福佑至沙头段公路工程项目内K73+430-K80+150标段路面水泥稳定层交由强民公司施工。2018年4月15日，被告二航局公司与案外人永嘉县交通工程公司签订《路面沥青砼施工合同补充协议（三）》，将鲤溪拆迁段、包岙村拆迁段、深固隧道进出洞口接线水泥稳定层交由永嘉县交通工程公司施工。2016年8月10日，被告二航局公司与案外人叶晓微、尤庆业签订《材料运输合同》，将浙江省41省道永嘉福佑至沙头段公路项目路面底基层与基层水泥稳定碎石材料交由叶晓微、尤庆业运输。2017年5月1日，被告二航局公司与案外人叶晓微签订《水泥稳定土（碎石）运输合同》，将浙江省41省道永嘉福佑至沙头段公路项目路面水泥稳定土（碎石）运输工作交由叶晓微运输。2017年12月1日，涉案41省道福沙段一级公路试通车。2018年9月30日，涉案41省道福沙段公路交工验收。 另，《施工合同》所附《工程量清单》约定：一级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚320mm的含税单价为14.44元/m2；一级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量3.0-4%）厚200mm的含税单价为9.03元/m2；二级公路路面工程碎石垫层（级配碎石）厚160mm的含税单价为4.73元/m2；二级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚200mm的含税单价为9.03元/m2；二级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量3.0-4.0%）厚200mm的含税单价为9.03元/m2；安全生产费用含税合价为57920元。《补充协议（一）》所附《工程量清单》约定：水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚320mm的含税单价为13.13元/m2；水泥稳定土基层（碎石）（水泥剂量3.0-4%）厚200mm的含税单价为7.72元/m2；安全生产费用含税合价为47507元；水稳材料运输（从水稳搅拌站运至41省道施工现场）含税合价为1999735元。《补充协议（二）》所附《工程量清单》约定：40cm水泥稳定碎石垫层（桥头搭板及埋板下部分）的含税单价为18.06元/m2；安全生产费用含税合价为1760元；水稳材料运输（从水稳搅拌站运至41省道施工现场）含税合价为1874155元。《补充协议（三）》约定合同含税总价为537454元，所附《工程量清单》中除洒水车使用费含税合价计为47250元（台班数量以现场签证为准），其余项目价格均系按二航局一二分部平摊计量。 审理过程中，本院应原告申请依法委托温州市建衡工程造价咨询有限公司对原告大通公司施工的浙江41省道永嘉福佑至沙头段路面水泥稳定层工程量进行鉴定。前述鉴定机构于2019年11月16日出具工程量鉴定结论如下：1、《路面水泥稳定层施工合同》工程范围内：一级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚200mm工程量为0m2；一级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚320mm工程量为105004.12m2；一级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量3.0-4%）厚200mm工程量为98050.87m2；二级公路路面工程碎石垫层（级配碎石）厚160mm工程量为16466.66m2；二级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚200mm工程量为55139.04m2；二级公路路面工程水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量3.0-4.0%）厚200mm工程量为51196.92m2。2、路面水泥稳定层施工合同补充协议（一）工程范围内：水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚200mm工程量为0m2；水泥稳定土底基层（碎石）（水泥剂量2.5-3.5%）厚320mm工程量为130391.38m2；水泥稳定土基层（碎石）（水泥剂量3.0-4%）厚200mm工程量为120494.28m2。3、路面水泥稳定层施工合同补充协议（二）工程范围内：40cm水泥稳定碎石垫层（桥头搭板及埋板下部分）工程量为2192.25m2，其中二级公路路面工程量为612m2。4、路面水泥稳定层施工合同补充协议（三）工程内容，不在鉴定范围内。原告为此垫付鉴定费103841元。 经原、被告核对，现双方对下列内容无争议：《施工合同》一级公路路面工程款按2401658.84元计算,《补充协议（一）》一级公路路面工程款按2642253.84元计算,《补充协议（二）》一级公路路面工程款按28539.32元计算；《补充协议（三）》工程款按1027658元计算，原告不再就该合同向他人主张权利；涉案工程水稳运输费按745156元计算，合同内剩余部分由案外人直接向被告主张，与原告无关；被告已付款项为3888321元。 本院认为，原告与被告签订的路面水泥稳定层施工合同及补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人对涉案工程一级公路路面水泥稳定层工程5072452元（2401658.84元+2642253.84元+28539.32元）、《补充协议（三）》工程款1027658元、水稳运输费745156元无异议，本院予以确认。原告大通公司主张二级公路路面水泥稳定层工程款1038101.01元，被告及第三人均不予认可。鉴于被告提供的证据能够证明其已将该部分工程交由他人施工，而原告亦无法提供该部分工程由其实际施工的证据，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告大通公司主张安全生产费用107187元（57920元+47507元+1760元），被告二航局公司不予认可。因原告未提供合同约定的相应发票或专项结算凭据，应承担举证不能的不利后果，对原告的该项主张本院不予认可。据此，原告已施工完成部分的工程款按6845266元计算，扣除被告已付款项3888321元，未付工程款为2956945元。被告二航局公司辩称5%质量保留金待质量缺陷责任期满后支付，鉴于涉案工程于2018年9月26日交工验收，故质保金的付款条件尚未成就。本院认为，涉案工程的一级公路已于2017年12月1日试通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，可认为该工程交付使用之日即为工程竣工之日，故涉案工程的质量缺陷责任期应算至2019年11月30日，被告退还质量保证金的时间已届满，理应退还质量保证金。被告的上述辩解理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，判决如下： 一、被告中交二航局第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宜兴市大通路桥工程有限公司工程款2956945元； 二、驳回原告宜兴市大通路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39706.29元，由原告宜兴市大通路桥工程有限公司负担9250.73元，被告中交二航局第三工程有限公司负担30455.56元。案件鉴定费103841元，由原告宜兴市大通路桥工程有限公司、被告中交二航局第三工程有限公司各负担51920.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  吴 若 人民陪审员  廖建纯 人民陪审员  林孙强 二〇一九年十二月六日 书 记 员  陈长鑫 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn