重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4068号上诉人（原审被告）：重庆侨顺电气有限公司，住所地重庆市巴南区花溪街道民主新街25幢1-3号,统一社会信用代码91500113077252222W。法定代表人:黄凯，总经理。被上诉人（原审原告）：周学军，男，1970年10月8日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：廖广，重庆博志律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶，重庆博志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨春，男，1979年3月22日生，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：周杰，男，1972年11月21日生，住重庆市巴南区。上诉人重庆侨顺电气有限公司（简称侨顺电气公司）因与被上诉人周学军、杨春、周杰民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第07316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侨顺电气公司上诉请求将本案发回重审或依法改判，由周学军、杨春和周杰承担一二审诉讼费用。其理由为：1.原审法院未通知其参加诉讼即作出判决，程序违法。2.争议借款合同上侨顺电气公司印鉴真实，但不是该公司真实意思表示，是周杰和杨春私自加盖。侨顺电气公司为股东杨春借款提供担保未经股东会同意，该公司所作的的担保“不具有法律效力”。周学军二审答辩称：从侨顺电气公司成立至2014年6月，杨春是公司法定代表人。借款合同已经明确是因侨顺电气公司需要流动资金而借款。侨顺电气公司所称借款合同上公司印鉴是周杰和杨春私自加盖，属于主观臆断。杨春和周杰二审未答辩。周学军一审起诉请求判决：1.杨春偿还周学军借款277813元；2.杨春给付周学军利息（以277813元为基数，从2014年1月21日起按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；3.杨春给付周学军违约金16500元；4.杨春给付周学军律师费18000元；5.周杰、侨顺电气公司对杨春的上述第一项及第二项的债务向周学军承担连带给付责任；6.本案上述费用由杨春承担。一审法院认定如下事实：2013年11月21日，周学军与杨春、周杰及侨顺电气公司签订《借款合同》（编号JS2013-贷V028）。合同约定的相关内容为：1.杨春因其经营的侨顺电气公司需要补充流动资金，向周学军借款33万元。2.借款期内的月利率为1.61%。3.借款总期限为12个月，杨春保证从2013年11月21日起至2014年11月20日止每月20日向周学军指定账户支付本息32813元。4.借款期限内，若杨春不按合同约定还本付息（有拖延或少付本息的情况），周学军有权提前收回借款，并要求杨春支付借款总额的5%作为违约金，并继续履行还本付息的义务。5.逾期借款本息部分按执行利率上浮50%计算复息。6.杨春违约致使周学军采取诉讼方式实现债权的，杨春应承担周学军为此支付的诉讼费、保全费、公告费、律师费及其他实现债权的费用。7.周杰及侨顺电气公司对合同项下杨春的借款本息提供连带责任保证担保。周杰及侨顺电气公司承担连带责任后有向杨春追偿的权利。当天，周学军委托案外人刘路向杨春支付30万元。2013年11月21日，杨春向周学军出具两张收条。其中一张收条载明：“根据借款合同编号JS2013-贷V028，今收到周学军借款人民币300000元（叁拾万元正），该笔款项划于杨春个人农行卡号XX，开户行巴南支行。收款人杨春”。另一张收条载明：“根据借款合同JS2013-贷V028，今收到周学军现金30000（叁万元正）。收款人杨春”。2013年12月20日，杨春向周学军偿还了32813元；2014年1月20日偿还了30000元，共计62813元。一审另查明，周学军就本案纠纷委托重庆博志律师事务所代理，并已向该律师事务所支付律师费18000元。一审审理中，周学军陈述杨春在第一个还款期即2013年12月20日按时偿还了本息32813元（本金27500元，利息5313元）；在第二个还款期即2014年1月20日仅偿还30000元（本金24687元，利息5313元），因此仍欠周学军本金277813元。杨春认可周学军以上述方式计算本金及利息；周杰表示不清楚。杨春及周杰均认可利息计算方式为：以277813元为基数，从2014年1月21日起按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止，但认为不应当支付违约金。原审法院认为，借款理应偿还。周学军与杨春的《借款合同》是双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。关于周学军向杨春出借33万元的事实，有借款合同、收条2份、划款委托书、银行划款证明及当事人的陈述为证，足以证明周学军已经履行了出借33万元的义务。杨春抗辩称只收到周学军给付的30万元，未收到现金3万元。但杨春在2013年11月21日向周学军出具了载明收到周学军交付现金3万元的收条，现杨春无证据证明其出具该收条时并非其真实意思表示，原审法院对该抗辩意见不予采纳。《借款合同》约定若杨春不按合同约定还本付息（有拖延或少付本息的情况），周学军有权提前收回借款。虽然《借款合同》约定的还款方式为从2013年11月21日至2014年11月20日每月20日偿还本息32813元（本金27500元，利息5313元），现部分借款的还款期限未到，但杨春在履行第一期的还款义务后未按约履行后续还款义务，周学军有权要求杨春偿还剩余全部借款。杨春已向周学军偿还62813元，周学军认为根据相关法律规定及合同约定，杨春的已还款项中本金为52187元，利息为10626元，故杨春仍欠周学军的本金为277813元。杨春认可该计算方式。对周学军请求杨春偿还借款277813元，原审法院予以支持。杨春仅在2013年12月20日按约偿还第一期本息，未在2014年1月20日按约足额偿还第二期本息，其后均未还款。《借款合同》约定逾期借款本息部分按执行利率上浮50%计算复息。现周学军自愿将逾期利息降低为以277813元为基数从2014年1月21日起按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止，不违反法律法规的强制性规定，且杨春及周杰对该计算方式亦予以认可，原审法院对该项诉讼请求予以支持。周学军要求杨春按《借款合同》的约定给付违约金16500元（330000元*5%）。《借款合同》约定借款期间月利率为1.61%，因杨春逾期还款周学军主张杨春支付按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的逾期利息，该诉讼请求已得到支持。原审法院认为，根据损失补偿原则，周学军根据较高的利率标准要求杨春支付逾期利息已足以弥补其遭受的损失，对周学军请求杨春支付16500元违约金原审法院不予支持。《借款合同》约定杨春应承担周学军支付的律师费等实现债权的费用。周学军为向杨春追偿借款，委托重庆博志律师事务所代理诉讼，并已向该律师事务所支付律师费18000元。杨春应支付周学军此笔实现债权的费用18000元。《借款合同》约定周杰及侨顺电气公司对合同项下杨春的借款本息向周学军提供连带责任保证担保。因此对周学军请求周杰及侨顺电气公司就杨春向其偿还借款本金及利息的义务承担连带给付责任，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、杨春于判决生效之日起10日内偿还周学军借款277813元。二、杨春于判决生效之日起10日内给付周学军利息（以277813元为基数，从2014年1月21日起按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）。三、周杰、重庆侨顺电气有限公司对杨春的上述第一项及第二项义务向周学军承担连带给付责任。四、杨春于判决生效之日起10日内给付周学军实现债权的费用18000元。五、驳回周学军的其他诉讼请求。案件受理费6484元，减半收取为3242元，由杨春、周杰、侨顺电气公司负担。本院二审期间，侨顺电气公司围绕上诉请求举示如下证据，以证明本案借款不正常。本院组织当事人进行了质证。1.侨顺电气公司营业执照复印件和法定代表人身份证明、黄凯身份证号复印件；2.侨顺电气公司公司章程复印件；3.杨春向侨顺电气公司出具的承诺书复印件。承诺书称，杨春2013年9月1日至2014年10月31日期间由侨顺电气公司担保所产生的债权债务“属本人私人行为”，与公司无关。如给公司造成损失，公司有权向杨春追偿。4.本案争议借款合同及本案一审部分庭审记录复印件。周学军对上述证据的真实性无异议。但是周学军认为承诺书属于杨春与侨顺电气公司之间的关系，不能对抗周学军，承诺书反而证明公司知晓借款。周学军认为一审庭审记录存在笔误，本案借款“没有问题”。本院认为，当事人对上述证据的真实性无异议，本院确认证据的真实性。但是，本案借款合同显示的借款关系和担保关系明确，杨春向侨顺电气公司出具的承诺书仅能约束杨春和侨顺电气公司，不构成免除侨顺电气公司就本案应负民事责任的正当事由。该承诺书结合上列各证据，也尚不能推翻一审判决认定的借款事实。因此对侨顺电气公司举示的上述证据，不应采信为本案定案依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2014年7月18日，原审法院通过邮递方式向侨顺电气公司送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，邮寄地址为重庆市九龙坡区陈家坪索菲特酒店18-5。同月21日，上述文书由杨娟签收。二审诉讼中，侨顺电气公司陈述该公司2014年9月前在重庆市九龙坡区陈家坪索菲特酒店18-5办公，杨娟是该公司职员。本院认为：二审诉讼中双方争议焦点在于：一、一审是否因未通知侨顺电气公司参加诉讼而程序违法；二、侨顺电气公司与周学军的保证合同是否成立并生效，进而判断侨顺电气公司是否应对杨春的借款债务承担保证责任。对于前述争议焦点本院分别评判如下：一、一审是否因未通知侨顺电气公司参加诉讼而程序违法原审法院通过邮递方式向侨顺电气公司送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，邮寄地址为重庆市九龙坡区陈家坪索菲特酒店18-5。上述文书由杨娟签收。侨顺电气公司陈述该公司2014年9月前在重庆市九龙坡区陈家坪索菲特酒店18-5办公，杨娟是该公司职员。因此应认为原审法院已经合法向侨顺电气公司送达了相关诉讼文书，侨顺电气公司认为原审程序违法的上诉理由不成立。二、侨顺电气公司与周学军的保证合同是否成立并生效，进而判断侨顺电气公司是否应对杨春的借款债务承担保证责任争议保证合同与借款合同签订在同一合同文本中，侨顺电气公司以保证人身份签章。侨顺电气公司主张是杨春和周杰背着该公司私自加盖印鉴，但缺乏足够证据证明，应认定公司印鉴是侨顺电气公司加盖，体现公司的意思表示，该公司与周学军签订的保证合同成立。侨顺电气公司与周学军签订的保证合同不违反法律和行政法规关于合同效力的效力性强制性规定，合同合法有效，侨顺电气公司认为保证合同未经公司股东会同意而无效的上诉理由不成立。综上所述，侨顺电气公司的上诉请求不成立，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费6484元由重庆侨顺电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年八月三十日书 记 员  杨 曦