上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第2553号原告：北京崟泰空间文化发展有限公司，注册地北京市。法定代表人：孟旭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李喜敏，上海君莅律师事务所律师。被告：上海秀域文化科技有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：吕圣龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：任跃进，北京市长歌律师事务所律师。原告北京崟泰空间文化发展有限公司(以下简称崟泰公司)与被告上海秀域文化科技有限公司(以下简称秀域公司)承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案受理。被告秀域公司在法定期限内向本院提出管辖权异议申请，本院经审查后于2015年12月28日裁定驳回被告秀域公司对本案管辖权提出的异议。被告秀域公司因不服本院裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2016年3月14日驳回被告秀域公司对本案管辖权提出的异议。诉讼中，被告秀域公司以本案的处理结果与案外人河源巴登新城投资有限公司(以下简称河源巴登公司)有法律上的利害关系为由，申请追加其为第三人，本院经审查后依法追加河源巴登公司作为第三人参加诉讼。嗣后，被告秀域公司撤回对第三人的追加申请。本案依法由代理审判员汤晓音适用简易程序于2016年4月20日、2016年7月5日公开开庭进行了审理。原告崟泰公司的委托诉讼代理人李喜敏，被告秀域公司的委托诉讼代理人任跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崟泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告承揽费用人民币(以下币种相同)450,000元；2、判令被告支付原告违约金90,000元；3、案件受理费、财产保全费由被告负担。事实和理由：2013年8月19日，原、被告签订《委托制作合同-舞美和道具制作》一份，约定被告委托原告制作新概念歌舞秀“家.源”演出所需的舞美和道具，合同总价900,000元，分三次支付，合同签订之日起10个工作日内支付总价的50%即450,000元；制作完成，运抵交货地点并经被告验收合格后10个工作日内，支付30%即270,000元；首轮10场演出结束后(预计在2013年11月底)的10个工作日内支付20%即180,000元。合同并对违约责任进行了约定，如被告逾期40天未付款，应按照应付款额的20%向原告支付违约金。同时，还约定了验收方式等其他内容。合同签订后，原告按约制作了舞美和道具，并按被告要求运抵交货地点，被告也对这些舞美和道具使用至今。然而，被告除了支付第一笔50%合同款外，剩余两笔费用迟迟未支付。原告也曾数次与被告催讨并协商，但均未果，故涉讼。原告崟泰公司对其诉称事实提供了以下证据：1、《委托制作合同-舞美和道具制作》及附件《舞美制作清单》、《道具制作清单》一组，证明原、被告之间存在承揽合同关系，被告委托原告制作舞美和道具，分三期支付承揽款，合同第八条第2款并约定了违约金的计算。被告对真实性无异议，但不同意证明目的；2、照片一组，证明原告按约制作了舞美和道具并运送到被告指定地址，被告已实际使用，原告完成了加工承揽义务。被告对真实性无异议，认为拍摄时间应该是在2014年元旦前后，照片中的东西有的是原告制作的，有的是被告制作的，有的是案外人广州真源创意数码科技有限公司(以下简称真源公司)制作的，如有回转观众席照片中“祠堂”一样的东西是原告制作的，回转观众席是被告自己制作的；有铁锁链的照片中铁链是原告制作的，移动丛林是真源公司制作。被告秀域公司辩称，请求驳回原告全部诉请。原告未按合同约定的时间及约定的标的物供货，已构成违约，按照合同约定应向原告支付违约金，但被告不在本案中提出反诉。原告的行为并导致被告与案外人真源公司签订合同，产生了巨额经济损失。如果法院判令被告承担违约金，对其计算方式无异议，但违约金的收取有前提条件，被告不同意支付。本案中除了被告根据实际情况自认的收到价值480,000余元的货物(实际原告也未按照合同约定的程序向被告供应)外，原告无证据表明已经向被告交付其他货物。对于被告自认收到的部分，被告承担相应的检验责任，但对原告未供应的部分，检验责任无从谈起。而且双方就货物的检验程序在合同中有明确约定，检验的首要义务在于原告，原告未通知被告进行发货前的检验，原告也未向被告交付货物，被告也不可能履行交货检验的义务。被告秀域公司对其辩称意见提供了以下证据：1、《委托制作合同-舞美和道具制作》及附件《舞美制作清单》、《道具制作清单》一组，证明合同第二条第3款约定合同总价款和付款方式是原告将舞美道具制作修改完毕交付被告之前，被告无需支付原告任何其他费用；第三条第4款约定付款方式是原告加工全部完成运到指定地点被告验收完毕后10日内支付，但原告未达到该条约定的付款标准；合同第三条第6款约定原告应提交出场合格证、交货清单、验收资料等，但至今被告未收到这些材料；合同第五条第2款约定到货验收程序，但该程序未发生；合同第五条第3款约定的验收程序也未完成；合同第八条第3款约定原告逾期交货每逾期一日应向被告支付20%违约金，原告应向被告支付违约金。原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但不同意被告的证明目的，原告向被告送货时尽管没有清单，但原告是按照合同附件明细送到的(合同约定分批交付，实际是2014年3月一次交付，附件内容看上去很多，实际没多少，体积也不大)；合同第三条第6款约定的材料是随货物共同提交给了现场导演刘霄(由于货到后土建没有完成，无法马上安装)，但没有签收；舞美道具在原告处完成，有电话通知被告进行初期验收，时间就在发货前，具体时间记不清楚；道具制作完毕后原告运送到被告指定地址，是被告未验收，责任在于被告；合同第五条第4款约定发现货物有问题原告无条件整改，但在运送到指定地点及被告在使用过程中未提出任何质量异议或存在遗漏，被告不支付承揽款没有事实依据；2、被告员工金路与导演刘霄(合同约定的舞美设计师梁文博的师兄，即聊天记录中左边的黑色背景头像)微信聊天记录一组，证明2015年春节后被告找到刘霄要求结算，被告提出一揽子解决，而刘霄在2015年7月1日的微信内容中提到原告下落不明，一直联系不上，怠于与被告沟通。原告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不存在找不到原告的情况，刘霄与梁文博(系原告的实际控制人)是师兄弟关系，但其无权代表原告放弃尾款，而且关于合同尾款问题被告法定代表人和梁文博曾经也协商过；3、《新概念歌舞秀“家.源”剧目修改合同》及附件、发票、银行转账凭证一组，证明原告工作未完成，导致2014年6月26日的试演(而首轮演出是2015年元旦)没有成功，业主河源巴登公司发现东西不齐，口头向被告提出要求重新制作，被告与原告联系整改，但原告一直不来，被告无奈找到真源公司，为此多支付了数百万费用，其中390,000元是道具设计制作费用，应该由原告赔偿被告。原告对合同的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，是被告与案外人签订的剧目修改合同，内容是2014年6月26日演出后被告认为剧目有问题，业主河源巴登公司提出修改，附件3《剧目修改、道具制作清单》与原告提交的工作成果无关，属于被告新增项目，这些项目从来未委托过原告制作，原告不应该承担该部分费用；发票和付款凭证的真实性认可，但认为与本案无关；4、工程验收单一份，证明被告在真源公司的合作下完成了相关合同内容。原告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，是针对舞台机械及控制系统等的验收，都不是由原告制作的项目内容，验收与否与原告无关；5、申请协助函、业主单位复函及证明材料、统计表一组，证明根据与原告的协议附件，向业主河源巴登公司发去申请协助函件，以确认原告所供应物品清单；业主单位回复收到货物及使用情况说明；被告经过统计得出原告未履行的合同义务金额为417,999元，包含舞美324,024元和道具93,975元。原告对申请函的真实性无异议，但不同意证明目的，对复函的真实性不认可，对被告自行制作的统计表的真实性不认可，项目是在2013年8月份启动，被告证据3中显示2014年6月26日被告开始进行演出，演出过程中已经使用了原告制作的舞美道具，按照常理演出之前被告要对原告的道具舞美进行验收，但在今年才开始进行验收核对数量和质量，不符合约定。本院确认原告提供的证据1、证据2及被告提供的证据1、证据3、证据5中的申请协助函、复函及其附件均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；被告提供的证据2、证据4与本案无关联性，本院不予采纳；被告提供的证据5中的统计表系被告单方统计制作，本院不作为证据采纳，将结合其他证据及当事人陈述作为参考。经对上述证据进行质证、认证，并结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2013年8月19日，甲方秀域公司与乙方崟泰公司就甲方委托乙方制作新概念歌舞秀“家.源”演出所需舞美事宜，签订编号为GC-HY-13-502的《委托制作合同-舞美和道具制作》一份，约定乙方根据甲方提供的设计图纸和制作要求制作上述演出所需的舞美和道具，详见合同附件1《舞美制作清单》和附件2《道具制作清单》。第二条，合同总价和付款方式。1、合同总价900,000元，合同数量和单价详见合同附件。2、如甲方要求乙方增加数量或乙方实际交货数量少于合同约定，则按单价对合同金额的增补和扣件，形成最终的合同结算价格。3、上述合同总价包括舞美和道具的原材料、辅料、加工制作、预拼装、检验、包装、在乙方工厂和甲方演出现场的整改、国内运杂费和合同总额17%的增值税专用发票。在乙方将舞美和道具制作修改完毕全部交给甲方之前，甲方无需再支付乙方合同总价外的其他任何金额。4、付款方式：a)第一次付款，本合同签订之日起10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的50%，即450,000元，作为预付款；b)第二次付款，乙方全部舞美和道具加工制作完成，运抵交货地点并经甲方验收合格后10个工作日内甲方支付给乙方合同总价的30%，即270,000元，作为交货款；c)第三次付款，首轮10场演出结束后(预计在2013年11月底)的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，即180,000元，作为验收款；d)甲方在收到乙方正式发票之后完成上述各次款项的支付。第三条，实际交付时间、乙方交货时间、地点和方式。1、甲方不迟于2013年8月25日向乙方提供全部舞美和道具的设计图纸和制作要求。2、乙方不迟于2013年10月10日在工厂制作完毕并通知甲方到场检验，不迟于2013年10月15日前根据甲方要求对舞美和道具最后调整完毕，具备发货条件。3、乙方交货时间：分批交货，全部制作完成的舞美和道具不迟于2013年10月20日运抵下述交货地点。4、交货地点：甲方项目现场，地址广东省河源市源城区高埔岗农场万洞旅游区，现场联系人尹自武，电话……。5、交货方式：由乙方自行安排运输并承担运费，甲方负责安排到货后的卸车和搬运入库；6、乙方交货同时应向甲方提交所需的文件资料，包括出厂合格证、交货清单、其他甲方业主(监理)要求提供的(验收)文件资料。7、乙方保证上述资料的真实性、正确性和完整性。如乙方未能按要求及时提供上述文件资料，则视为乙方未能全部履行交货义务。第四条，质量和技术要求。1、甲方对所提供的设计负责，指派专人负责及时对设计图纸上出现的问题进行处理，积极配合乙方的制作。甲方委派舞美设计师梁文博负责与乙方的对接和协调工作。乙方委派孟旭辉负责与甲方的对接和协调工作。2、乙方应当严格按照甲方的设计制作图纸生产，对制作质量负责。乙方提供的舞美和道具必须符合中华人民共和国有关产品质量标准(行业标准，规范)、中华人民共和国安全环保标准以及双方在本合同中的约定(包括图纸和合同附件中的约定)。甲方有权随时派人到乙方工厂对加工制作质量进行检查，如发现和甲方设计不符或质量问题，乙方应当按照甲方要求立即进行整改。5、乙方全部货物生产完毕并具备出厂条件后，于发运前至少提前5个工作日，通知甲方到厂检验。甲方派人到乙方工厂检验合格后，乙方产品方可运往项目现场。如乙方通知甲方后，甲方书面通知乙方不派人检验，则乙方可自行发货。6、在甲方演员合练至开始10场正式演出结束期间，乙方须派15人到场，根据导演和舞美设计师的要求对舞美和道具进行调整，以确保其可用性，并满足导演和舞美设计师的演出要求。第五条，货物验收。1、初验收：乙方舞美和道具全部生产完毕具备发货条件后，由甲方到乙方工厂根据设计图纸对数量、质量、包装进行初验收。2、到货验收：乙方货物运抵交货地点后，甲方汇同项目业主按照到货清单和合同对乙方货物的包装和数量进行检查和清点并接受，甲方签署《交货清单》。该验收单据仅作为甲方对乙方到货数量和外观完好的证明，不作为甲方对货物内在质量的验收证明。3、最终验收：乙方舞美和道具共演出使用，并完成最初10场公开演出后，由甲方和业主进行最终验收，验收合格通过后甲方业主签署项目的最终验收报告，此验收视为乙方舞美和道具通过最终验收。4、如在各阶段验收过程中发现货物有遗漏、与设计不符或质量缺陷等问题，乙方应无条件进行整改或补救，直至满足相关要求。若经三次整改或补救仍不能满足相关要求的，视为验收不合格，甲方可拒付相应的合同款，并保留追索赔偿其所造成甲方损失的权利。第八条，违约责任。2、甲方逾期未付款的，每逾期1天，按到期应付而未付金额的0.50%天计算，向乙方支付违约金。如甲方逾期40天仍未付款的，乙方有权在书面通知甲方之后终止合同，甲方则应按应付款额的20%计算，向乙方支付违约金。3、乙方货物逾期交货的，每逾期一日，按未交设备合同额的0.50%/日计算向甲方支付违约金，乙方仍需履行合同向甲方交付货物，如乙方逾期20天仍未交齐货物的，甲方有权终止合同，乙方则应按该设备单价的30%计算，向甲方支付违约金。4、在舞美和道具制作以及演员合练期内，如乙方货物的质量、技术标准、性能不符合合同约定或相关国家标准(行业标准、规范)的，且经两次更换仍不符合上述要求的，甲方有权要求乙方返还该货物的全部合同金额，并按该货物合同金额的20%计算，向甲方支付违约金。第九条，合同的终止和解除。2、如甲方未能按照本合同约定，按时如数支付乙方报酬，且经乙方书面催告后15日内仍未付清乙方报酬的，乙方有权解除合同。3、如乙方未能按照本合同约定期限完成交货，经甲方催告后的15天内仍未能提供货物，或者货物不符合甲方提供的图纸及甲方要求的，经甲方要求修改后仍不符合甲方要求的，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付合同总额20%的违约金。第十条，其他。3、合同附件作为本合同不可分割第组成部分，具有同等法律效力。合同并对其他事项作了约定。合同的签章处甲方由秀域公司加盖合同专用章并由载明的甲方代表吕圣龙、梁文博(舞美设计师)及刘霄签字，乙方由乙方代表孟旭辉签字。合同附件1为《舞美制作清单》，总计724,810元，内容包括：1、第一幕森林：树冠1组，57,000元；树冠底幕1组，54,000元；丛林4组，单价16,000元/组，总价64,000元；树干4根，单价4,000元/根，总价16,000元；伞盖蓄水池1组，18,000元；水池底面石头15块，单价1,000元/块，总价15,000元；古船1艘，12,000元。小计236,000元。2、第二幕火山：火山1景片1组，70,205元；火山2景片1组，11,330元；火山3景片1组，21,525元；火山4景片1组，10,500元；火山5景片1组，7,370元；火山遮挡建筑物、柱子8组，单价1,000元/组，总价8,000元；火山天幕1组，67,880元。小计196,810元。3、第三幕冰山：冰立方1组，36,000元；冰块7块，单价500元/块，总价3,500元；冰块天幕48平方米，单价500元/平方米，总价24,000元；冰面70平方米，单价550元/平方米，总价38,500元。小计102,000元。4、其他：运输2车次，单价17,000元/车次，总价34,000元；装台劳务220工，单价300元/工，总价66,000元；车票40人，单价500元/人，总价20,000元；调整修改70,000元。小计190,000元。合同附件2为《道具制作清单》，总计175,190元，内容包括：五色种子1组，1,600元；挂式灯笼35各，单价400元/个，总价14,000元；手捧灯笼1盏，600元；钓竿飞鸟10根，单价360元/根，总价3,600元；长竹竿14根，单价400元/根及单价70元/根，总价3,290元；火之法杖2根，单价1,000元/根，总价2,000元；冰之法杖2根，单价1,000元/根，总价2,000元；拉动观众的铁抓钩链4条，单价800元/条，总价3,200元；观星镜4个，单价550元/个，总价2,200元；冰冻鱼球9个，单价400元/个，总价3,600元；香火龙17段，单价1,500元/段，总价25,500元；贝壳1个，6,500元；祠堂1个，16,500元；屏风10扇，单价1,000元/扇，总价10,000元；火山鼓8个，单价900元/个，总价7,200元；火盆1个，6,000元；闪光球12个，单价1,200元/个，总价14,400元；飞屋1座，18,000元；装饰杂技器械15,000元；调整修理道具20,000元。上述合同签订后，秀域公司向崟泰公司支付了合同预付款450,000元。2014年8月21日，秀域公司作为甲方与乙方真源公司签订《新概念歌舞秀“家.源”剧目修改合同》一份，载明：甲方与河源巴登公司(业主)签订了《新概念歌舞秀“家.源”项目合同》，甲方按合同要求完成全部设备安装、调试、测试以及节目制作工作，于2014年6月28日在剧场进行了演出合成和试演。业主对试演进行了审查，提出了进一步提高和修改节目创作、道具、和演员表演的意见。根据业主修改意见，甲方编创团队认真研究并提出二次修改方案。据此，甲方委托乙方按照甲方提出并经业主审查通过的二次修改方案[《修改台本(XXXXXXXX)》]一同完成该二次修改工作。2016年4月7日，秀域公司向业主河源巴登公司发出《申请协助函》，要求其协助统计《委托制作合同-舞美和道具制作》项下附件1《舞美制作清单》及附件2《道具制作清单》的到货数量和使用情况。2016年4月13日，河源巴登公司复函并附上相应清单，具体如下：1、针对《舞美制作清单》：第一幕森林中的伞盖蓄水池部分到货(缺失循环水系统)，水池底面石头未到货；第二幕火山中的火山遮挡建筑物、柱子未到货，火山天幕未到货；第三幕冰山中冰立方未全部到货(缺少轨道，无法使用)，冰块天幕未到货。此外，火山1景片尺寸较小，未达到设计要求尺寸。其他均到货并正常使用。2、针对《道具制作清单》：五色种子、钓竿飞鸟、观星镜、冰冻鱼球、闪光球均未到货；火山鼓到货1只。此外，其他道具均到货，但冰之法杖及拉动观众的铁抓钩链在演出中没有用，飞屋“飞不起来，道具笨重”。另查，《委托制作合同-舞美和道具制作》上作为甲方秀域公司代表签字的梁文博及刘霄系师兄弟关系，梁文博系乙方崟泰公司实际控制人，刘霄系甲方聘请的该剧目的总导演(负责剧本创作、创意、策划、导演、编排及相关工作)。本院认为，原、被告之间签订的《委托制作合同-舞美和道具制作》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力，双方均应按约履行各自的权利义务。本案的争议焦点在于上述合同的实际履行情况。原告主张其已按约如数向被告交付了合同约定的舞美道具(其诉讼请求建立在此基础之上)，而被告却自认仅收到原告的部分工作成果。双方在合同中对于工作成果的交付(指定了交货地点和交货现场联系人)、付款(包括按阶段开具发票)、验收等均作出了明确约定，而根据庭审查明事实表明，原告并未按约向被告直接履行交付义务(按照原告说法其系向导演刘霄交付)，无相应交付凭证、原告未按阶段开具发票、也无证据表明进行过验收(包括初验收、到货验收和最终验收)，合同的履行存在瑕疵。现实交易往来中，合同实际履行内容与合同约定内容并不一定相一致。虽然本案所涉剧目于2014年6月进行了试演，按照被告的说法也于2015年元旦时完成了首轮10场演出，在时间上已满足合同约定的付款期限，被告也未能提供证明其曾对原告提出过相关异议，但不能就此推断出原告已经全面履行了其合同义务。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。就本案而言，原告对其提出的诉讼请求所依据的事实负有相应的举证责任，在原告缺乏直接而充分的证据证明其主张的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。至于被告在本案中对确认收到合同项下部分工作成果的自认，原告依法对该部分内容无需再行举证。关于违约金部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。合同价款中包含有货值及服务费两部分，现被告根据其自认收货情况按照比例结算相应服务费的计算方式较为公平、合理，本院予以采纳。对于被告自认部分中存在质量问题的项目，被告未提出反诉，可通过其他途径向原告主张相应权利，本案中不作处理。综上，根据被告的自认内容，经结算，被告合计应支付原告631,508.36元，扣除被告已支付的450,000元，还应支付原告181,508.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告上海秀域文化科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京崟泰空间文化发展有限公司181,508.36元；二、驳回原告北京崟泰空间文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4,600元、财产保全费3,220元，合计7,820元，由原告北京崟泰空间文化发展有限公司负担4,427.37元，被告上海秀域文化科技有限公司负担3,392.63元(被告负担之款项于本判决生效之日起十日内直接向原告支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  汤晓音二〇一六年十月二十八日书 记 员  刘 侃附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……