新疆维吾尔自治区温宿县人民法院   民事判决书   （2019）新2922民初403号   原告：梁佐斌，男，1969年6月23日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。   委托诉讼代理人：谭韬，新疆制衡律师事务所律师。   被告：何跃，男，1972年7月1日出生，汉族，个体户，住新疆阿克苏市。   被告：新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司。住所地：新疆阿克苏市民主路**华龙小区****楼****。   法定代表人：江维，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马云鹏，男，1955年6月25日出生，汉族，腾兴建设工程有限责任公司支部书记，住新疆阿克苏市。   被告：新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司。住所地。住所地：新疆温宿县环城南路新城小区**楼iv>   负责人：艾力江·艾则孜，分公司经理。   原告梁佐斌与被告何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司、新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告梁佐斌及其委托诉讼代理人谭韬、被告何跃、被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人马云鹏、被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司负责人艾力江·艾则孜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告梁佐斌向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司给付工程款3852244元及违约金770448.8元（按欠付款的20%计算），共计4622692.80元；2、被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司对何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司对以上债务承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。事实及理由：2014年5月1日，原告梁佐斌及合伙人聂满江与被告何跃签订一份《协议书》，约定被告何跃将其挂靠在被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司承建、由被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司开发的××县、10号楼、11号楼、12号楼、16号楼共5栋多层楼房交由原告梁佐斌及聂满江施工，包工包料，建筑面积共计15676.14平方米，单价1100元/平方米，合同签订后，原告与聂满江按照协议约定进行了施工，并追加4号楼的框架楼工程1223.4平方米，每平方米1450元，工程完工后，楼房均已卖出使用，被告何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司迟迟不做结算，除支付工程款14337923.6元外，其余工程款3852244元至今未付。2017年6月聂满江去世，其继承人放弃向被告主张该债权的权利。被告的行为给原告造成较大损失，已构成违约。因此诉至法院，要求被告何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司支付剩余工程款及违约金4622692.8元，被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司对该款承担连带责任。   被告何跃辩称，原告施工的工程总价款为1720万元，被告已支付原告工程款1697万元，2018年1月29日支付352700元，我还支付原告雇佣的水电工工资10000元、大板款34000元应从工程款中扣除，原告未提供工程款建设材料发票，还差1300万元的含税发票，这些折抵后，我工程款已经全部付完，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司辩称，我公司与新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司签订的合同总价款5100万元左右，本案争议的工程由另外的人施工，施工队伍是新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司找的，被告何跃系我公司的项目负责人。工程款也没有打到我公司的账户，对本案争议的事实具体情况我公司不知情，故我公司不应承担支付工程款的责任。   被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司辩称，我公司与被告何跃经协商，分别于2014年4月29日、2014年9月4日签订两份住宅楼和商住楼的发包施工合同，合同明确约定，如乙方何跃向第三者发包工程项目，需与之签订制式书面合同，其合同内容不得与主合同内容相抵触。主发包方新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司与本案原告不产生任何权利和义务关系，也不产生任何经济连带责任关系。所以我公司不是本案被告，原告将我公司列为被告，属于民事主体错误。请求法院将我公司从本案被告中剔除。   双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告梁佐斌为证明其主张所出示的证据，本院认定如下：   1、对账清单两份。原告拟证明原告施工的工程总价款为17243754元，已支付14357891元，欠2885863元未付的事实。被告何跃质证认为，对两份对账清单真实性认可，但还有一部分帐没有算进去，帐算的不全。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司质证称对两份对账单的账目不清楚；被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司质证称对两份对账单的账目不清楚。本院认为，原告梁佐斌及被告何跃在该两份对账单上签名，被告何跃对两张对账单的真实性认可，两份对账单应认定为原告梁佐斌与被告何跃对工程已付工程款的结算凭证，对原告陈述已收到工程款14357891元的证明观点本院予以认定。   2、对账之外价款清单一份。拟证明被告何跃在工程施工期间向原告的合伙人聂满江借款14万元，收取施工保证金20万元，普通塑钢窗变更为彩钢窗增加14.98万元，外墙贴砖增加2.996万元，框架楼差价42.819万元，合计947950元应该由被告支付给原告。被告何跃称借款已归还4万元，剩余10万元应支付给聂满江家人，不应归还原告梁佐斌，收取保证金20万元属实，但已按照工程款的形式支付给原告，塑钢窗、外墙贴砖有差价的事实存在，但未经过结算，框架楼补差价的事情在合同上没有约定，被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司也没有给我加价，是按照普通砖混结构进行结算的。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司质证称对此不知情，与被告何跃质证意见一致，被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司质证称，对该清单上列出的内容不知情，与我公司无关。本院认为，该清单系原告自行书写，没有被告何跃签名认可，且未提供相关有效证据证实清单上所列内容，故对该清单本院不予认定。   3、原告梁佐斌，聂满江与何跃签订的协议书一份。拟证明被告何跃将温宿县美林花园小区的4号楼、10号楼、11号楼、12号楼、16号楼交由梁佐斌，聂满江施工，单价1100元/平方米的事实。被告何跃质证称，对该合同书真实性认可，但该协议书第五条第五项约定原告要提供发票，管理费、劳保统筹、税金等应扣除工程款的10%缴纳给建设公司。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司质证称，我公司对该协议书不知情。被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司质证称，该协议书与我公司无关，被告何跃已将税票开具给我公司。   4、聂满江家属出具的申情书一份、聂满江家属身份证复印件四份、聂满江死亡证明复印件一份、结婚证复印件一份。原告拟证明聂满江与周菊珍于2006年4月29日登记结婚，婚后生育三个子女，聂满江于2017年6月22日死亡，其妻子周菊珍及三个子女共同申请放弃所有债权债务，本案涉案工程的债权债务由梁佐斌一人承担的事实。被告何跃、新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司对该组证据真实性无异议，被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司质证认为该组证据与其公司无关。本院对该组证据的真实性予以认定。   被告何跃为证明其答辩意见，向本院出示算账清单5张，拟证明其已付清全部工程款的事实。原告梁佐斌对该组证据的真实性不认可。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司、被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司质证称对此不知情。本院认为，该组证据系被告何跃单方面出具，没有原告梁佐斌的签名，故对该组证据的真实性及被告何跃拟证明的事实本院不予认定。   被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司未向本院提交任何证据。   被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司向本院提交以下证据：   1、房地产开发工程合作、施工协议复印件两份。拟证明新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司将其开发的美林花园小区3号、4号、5号、8号、9号、10号、11号、15号、16号17号、18号住宅楼和商住楼、19号综合楼发包给被告何跃承建，并对不同楼盘施工价格分别做了约定的事实。原告质证称，对该组证据真实性、关联性、合法性均认可，但对合同第五条不认可，该条款对原告没有约束力，原告施工的工程中有一个单元1223.4平方米是框架结构，与普通砖混结构有42万元的差价，应按照框架结构结算工程款。被告何跃及被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性、关联性予以认可。   2、整个小区造价清单一份，被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司陈述其中4号楼有一个单元是框架结构，但这个单元没有地下室，是按照均价1160元承包给何跃的。原告梁佐斌认为该清单系被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司单方出具，对该清单不认可。被告何跃质证称每栋楼造价及平方数都有备案，应该以备案为准，对该清单不认可。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司质证称对该证据不知情。本院认为，该清单原告及其与被告均不认可，对该清单本院不予认定。   3、含税发票复印件52张。拟证明本案涉案的工程款已全部付给被告何跃的事实。原告梁佐斌对该组证据予以认可。被告何跃质证称，这些票是我开的，票上的钱我已收到。被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据原、被告均无异议，本院予以认定。   本院经审理认定事实如下：   新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司与何跃分别于2014年4月29日、2014年9月4日签订两份房地产开发工程合作、施工协议，协议约定，新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司将其开发的温宿县美林花园小区的3号、4号、5号、8号、9号、10号、11号、15号、16号17号、18号住宅楼和商住楼、19号综合楼发包给何跃承建。何跃与梁佐斌、聂满江于2014年5月1日签订一份协议书，协议约定“何跃将其承包的温宿县美林花园小区的4号、10号、11号、12号、16号楼共5栋楼分包给梁佐斌、聂满江进行施工，包工包料，建筑面积15676.14平方米，工程造价为每平方米1100元，地下室，地下室不计算面积支付保证金5万元，待工程施工至三层，退还给乙方。施工至主体三层付工程进度款的80%，主体完成付工程总造价的50%，工程交工验收、备案完成付总造价的97%，余下3%作为工程保证金，保修期满一次性付清”等内容。合同签订后，梁佐斌、聂满江向何跃支付保证金20万元，对4号、10号、11号、12号、16号楼共5栋楼进行了施工，工程完工后，梁佐斌、聂满江将该5栋楼房交付给何跃，该5栋商住楼的房屋已由新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司出售给购房者居住。该5栋楼房总造价为15676.14平米×1100元=17243754元，何跃自2014年至2018年陆续向梁佐斌支付工程款14357891元，剩余工程款2885863元未支付。   何跃承建的3号、4号、5号、8号、9号、10号、11号、15号、16号17号、18号住宅楼和商住楼、19号综合楼建设完工后，新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司已将全部工程款支付给何跃。   另查明，聂满江与周菊珍于2006年4月29日登记结婚，婚后生育三个子女，聂满江于2017年6月22日死亡，其妻子周菊珍及三个子女共同出具申请书，声明梁佐斌与何跃签订温宿县美林花园小区建筑施工合同，自该工程开工至今所产生所有未结清的债权债务由梁佐斌一人承担，放弃本案涉案工程所有未结清的债权债务。   上述事实，有双方当事人陈述、及原、被告提交的证据在案佐证，足以认定。   本院认为，本案争议的焦点为：1、原告梁佐斌的诉讼请求是否符合法律规定的问题；2、各被告应承担何种责任的问题。   1、原告梁佐斌的诉讼请求是否符合法律规定的问题。聂满江、原告梁佐斌与被告何跃签订的工程施工协议书后，按照协议约定完成了5栋楼房的工程施工，且该5栋楼房均已交付使用，被告应按照合同约定向聂满江、原告梁佐斌支付工程款。原告梁佐斌提交的与被告何跃对工程款给付情况的两份结算单有被告何跃签字认可，对两份结算单上载明的已支付的工程款14341891元及原告自认收到的16000元本院予以认定。对被告何跃辩称已向原告支付全部工程款的辩解意见，未提供有效证据加以证实，本院不予采信。聂满江死亡后，其妻子、子女共同签署申请书，声明自该工程开工至今所产生所有未结清的债权债务由梁佐斌一人承担，放弃本案涉案工程所有未结清的债权债务。故对原告梁佐斌要求被告支付剩余工程款2885863元的诉讼请求本院予以支持。对原告梁佐斌要求被告支付借款14万元的诉讼请求，因该款系被告何跃向聂满江个人借款，原告梁佐斌对该笔借款并未得到聂满江家属的授权，且未提供相关借据，故对原告梁佐斌的该项诉讼请求本院不予支持。对原告梁佐斌要求被告返还工程保证金200000元的诉讼请求，被告何跃辩称，认可收取过200000元保证金，但该款已在支付工程款时返还给原告，本院认为，被告何跃的辩解意见未提供任何证据证实已返还该保证金，对被告何跃的辩解意见本院不予采信，原告要求被告返还保证金200000元的诉讼请求本院予以支持。对原告要求被告支付工程变更项目增加的费用塑钢窗149800元、外墙贴砖29960元、框架楼差价428190元的诉讼请求，原、被告双方对该三处变更未作约定和结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款;因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。原告梁佐斌未提交有效证据证明变更部分工程款的计价方法或计价标准，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告可在双方对该变更项目结算后，或者取得相关部门计价标准后再行主张。对原告梁佐斌要求被告支付770448.8元的诉讼请求，本院认为，聂满江、梁佐斌与被告何跃签订的协议书未约定违约金，且原告梁佐斌与被告何跃于2019年9月才完成工程款的结算，故对原告梁佐斌要求被告承担违约金的诉讼请求本院不予支持。   2、各被告应承担何种责任的问题。首先，被告何跃虽是被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司的施工负责人，但被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司与被告何跃签订两份工程施工协议，在工程完工后直接向被告何跃全额支付了工程款，被告何跃与原告签订合同后，也是由被告何跃直接向原告支付的部分工程款，工程款的收支均未经过被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司，故被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司及被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司在本案中不应承担付款责任，欠付原告梁佐斌的工程款2885863元及工程保证金200000元应由被告何跃承担。对原告要求被告新疆阿克苏地区腾兴建设工程有限责任公司承担付款责任及要求被告新疆雪山房地产开发有限责任公司温宿分公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告何跃自本判决生效后十日内向原告梁佐斌支付剩余工程款2885863元。   二、被告何跃自本判决生效后十日内向原告梁佐斌返还工程保证金200000元。   三、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼费43782元，由原告梁佐斌负担14555元，由被告何跃承担29227元。   如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审 判 长 王  存  勇   人民陪审员 艾尼玩·卡德尔   人民陪审员 王     军   二〇一九年十二月十日   书 记 员 王     翠