陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终542号 上诉人（原审被告）：丁海军，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：田高锋，男，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：张浩天，男，汉族，住洛南县。 被上诉人（原审原告）：余宜庆，男，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。 上诉人丁海军因与被上诉人余宜庆承揽合同纠纷一案，不服洛南县人民法院(2019)陕1021民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁海军及委托代理人田高峰、张浩天，被上诉人余宜庆及委托代理人陈红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁海军上诉请求：撤销洛南县人民法院(2019)陕1021民初807号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。判令被上诉人返还上诉人向其支付装修工程款920000元，判令被上诉人支付上诉人经济损失548479.6元。本案件受理费由被上诉人负担。 主要事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人在房屋装修竣工后交付验收、上诉人要求被上诉人进行整改、整改后仍未达到上诉人及合同约定要求的事实没有查清。二、原审判决认为上诉人未明确提出意见或不接受整改结果，且被告已于2018年7月开门营业，应视为被告认可整改结果。上诉人认为应某某证据全面对该事实进行认定。 余宜庆答辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。一、上诉人认为被上诉人装修的工程不符合约定就不应使用该工程，应继续要求答辩人进行整改。上诉人验收后使用至今提出质量不符合约定，是不想支付工程款。二、上诉人请求答辩人返还上诉人支付的装修工程款920000元及经济损失548479.6元毫无事实及法律依据。 余宜庆向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款519335.98元及违约金，违约金按同期银行贷款利率二倍计算，从2019年3月20日计算至给付之日；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月，原告与被告协商，被告将其承包的洛南县XX酒店XX的装修工程发包给原告。装修完成后，因KTV隔音效果不好，2018年3月，原告（乙方）与被告（甲方）就整改KTV隔音效果问题达成书面协议，协议内容为：1、前期由于乙方在装修过程中未对XX酒店XX做隔音的过失，导致隔音达不到酒店住宿标准，现由乙方予以整改，最终达到酒店管理方满意为止。双方同意委托丙方作为隔音效果是否达标的验证方。2、为减少甲方损失，乙方先在四个包厢进行隔音整改，具体包间以甲方指定为准，在隔音达到酒店管理方满意以后再进行其他区域整改。3、如需要对墙面部分隔音进行整改，墙面部分隔音材料费用由甲乙双方各一半，其他所有费用由乙方承担，甲方应承担的费用以最终决算为准。4、如在乙方对墙体部分做隔音后仍达不到酒店方满意，乙方全额退还甲方前期支付的工程款，如乙方不予退还，丙方将直接从乙方装修的华阳国际酒店装修款中一次性扣除并退还给甲方。5、在乙方前期试验整改的包间达到酒店方满意后，乙方向甲方书面承诺整改完成时间，甲方在乙方整改完毕前分4次向乙方付款20万元，每次付款不低于5万元。6、乙方在隔音整改完毕后将破坏部分予以恢复，费用由乙方承担。恢复状态详见装修效果图。7、在隔音整改完毕并达到酒店方满意后，甲方将剩余工程款35万元和墙体隔音决算产生的费用的一半两月内结清，最终以决算为准。9、墙面隔音材料及人工由甲方和乙方协商定价后施工。 《协议》签订后，原告对KTV隔音问题进行了整改。2018年7月被告的KTV开始营业。后原告将整改隔音问题的工程报价单送达被告，报价单显示工程总价478671.97元，包含人工费和材料费(材料费为256223.28元)。原告曾委托律师向被告发出律师函，要求被告付款，被告收到后未付。 又查明，被告欠原告整改之前的工程款28万元。 一审法院认为，原告与被告签订的《协议》是双方真实意思表示，对双方具有约束力，依法应予确认。被告将其KTV包间的装修发包给原告，原告应按约定交付成果，被告应按约定向原告支付相应报酬，双方之间形成承揽合同法律关系。原告对酒店五楼KTV包间隔音问题重新整改结束后，交予被告，被告没有证据证明其对原告交付的整改结果提出了意见，同时，在原告向被告提交了报价单后，被告也未明确提出意见或不接受该整改结果，且被告已于2018年7月开门营业，应视为被告认可该整改结果。故原告要求被告按约定支付以前所欠的28万元和重新整改所支出的材料费的一半，本院予以支持。由于原告提供的报价单中包含了材料费和人工费，参照报价单，计算出材料费的一半为128111.64元，加上之前所欠的28万元，合计应由被告支付原告408111.64元。原告要求被告支付519335.98元，依据不足，本院不予满足。原告要求被告承担违约金，缺乏依据，本院不予支持。被告提出，因原告对KTV装修后隔音效果不达标，要求原告重新整改，但整改后，隔音仍未达到酒店管理方满意，且原告拒绝继续整改，被告无奈，自己对隔音问题进行了补充和修复，所以不应支付原告此笔费用。被告又提出，按照协议第4条，原告重新整改后，仍不能让酒店方满意，应退还被告之前付给原告的92万元。原告对隔音设备重新整改结束后，双方应组织验收，而未组织验收，被告又未提供证据证明其要求原告继续整改和修复，也无证据证明其对隔音设施进行了补充和修复。所以，根据谁主张谁举证的原则，被告应承担举证不能的法律后果。同理，对被告提出应由原告退回其之前给付的92万元的观点，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告丁海军在本判决生效之日起10日内支付原告余宜庆工程款408111.64元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8993元，由原告负担1926元，被告负担7067元。 二审庭审中，上诉人提供七组证据材料。第一组证据材料是陕西冠宇酒店管理有限公司《旅客投诉记录》一份，证明KTV包间噪音过大；第二组证据材料是陕西冠宇酒店管理有限公司《工作联系函》两份，陕西冠宇酒店管理有限公司催促陕西华阳国际饭店有限责任公司和丁海军尽快解决包间噪音问题；第三组证据材料是陕西华阳国际饭店有限责任公司《整改通知书》一份，证明陕西华阳国际饭店有限责任公司要去李楠和丁海军对KTV包间噪音问题尽快整改解决；第四组证据材料是《装饰修补工程票据》，证明丁海军从事收尾工程施工；第五组证据材料是《隔音检测照片》三张，证明KTV隔音效果不符合国家行业标准；第六组证据材料是《装饰工程款付款统计》，证明丁海军支付给余宜庆工程款项；第七组证据材料是改造工程影响营业收入票据，证明改造工程对丁海军造成的经济损失。被上诉人经过质证，对《旅客投诉记录》真实性有异议、证明目的不认可，认为丁海军和酒店之间有利害关系；对《工作联系函》和《整改通知书》真实性有异议、证明目的不认可，认为《工作联系函》和《整改通知书》属于内部管理行为，之后已整改；对《装饰修补工程票据》和《装饰工程款付款统计》真实性有异议、证明目的有异议，认为整改是在正常经营过程中发生的，对票据不认可；对《隔音检测照片》真实性有异议、证明目的有异议，认为是丁海军单方检测，真实性无法确定；对改造工程影响营业收入票据真实性有异议、证明目的有异议，认为改造系营业过程中整改，真实性无法确定。 被上诉人提供双方之间微信聊天记录及设计图纸，证明被上诉人按照上诉人设计的图纸进行施工。上诉人经过质证，认为不能达到证明目的。 经综合审查，上诉人提供的第一、第二、第三、第四和第七组证据材料与本案争议焦点无关，第五组证据并非专业机构检测结论，对上述证据均不采纳。对上诉人提供第六组证据材料《装饰工程款付款统计》予以采纳。被上诉人提供双方之间微信聊天记录及设计图纸与本案争议焦点无关，不予采纳。 二审查明案件事实与一审一致。 本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人丁海军与被上诉人余宜庆口头达成合意后签订书面协议，由余宜庆完成丁海军KTV包间的装饰装修工程及整改工程，丁海军向余宜庆支付报酬，双方之间形成建设工程施工合同法律关系。余宜庆完成KTV包间装饰装修工程及整改工程后，丁海军未对工程组织验收。但2018年7月丁海军开始营业，属于擅自使用未经竣工验收的建设工程。丁海军以装修工程质量未达到协议约定为由抗辩，不予支持。按照双方协议约定，整改工程材料费用双方各承担一半。按照报价单，整改工程材料费用共计256223.28元。故一审判决丁海军向余宜庆支付整改工程材料一半费用128111.64元和前期工程欠款280000元，共计408111.64元，予以确认。余宜庆应保证装饰装修工程在合理使用寿命内的工程质量，若产生争议由丁海军另行主张权利。 综上，上诉人丁海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21689元，由上诉人丁海军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王礼武 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 李從熇 书 记 员 任梦娜 1