山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终1934号上诉人（原审原告）李某，略。委托代理人（特别授权）张拥军，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）某甲公司。法定代表人王鲁生。委托代理人（特别授权）张士东，山东康策律师事务所律师。委托代理人（特别授权）潘辉（实习），山东康策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）某乙集团有限公司。法定代表人杨根才。被上诉人（原审被告）孟某，略。被上诉人（原审第三人）蔡某，略。上诉人李某因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2010年9月27日被告鲁某房地产公司与被告宁某公司就“警韵之家”居住小区I区一标段签订建设工程施工合同，发包人为鲁某房地产公司，承包人为宁某建设集团有限公司。该工程项目经理为高某，劳务承包施工项目经理为孟某。该工程于2014年7月完工，该居住小区于2014年年底上房。2013年5月5日原告李某与夏某山签订建设工程施工劳务承包合同，承包“警韵之家”居住小区I区一标段地下车库，承包内容为室内顶、墙面的内墙腻子、油漆。2014年12月16日，夏某山给原告李某出具车库涂料结算单一份，总计工程款为361907.56元。后夏某山支付给李某工程款110000元，余款251907.56元未支付。后夏某山因故死亡。另查明，第三人蔡某与夏某山系夫妻关系。庭审中，原告明确表示不要求夏某山的继承人承担支付工程款的责任。原审法院认为，原告李某与夏某山签订劳务承包合同，并与夏某山进行了结算。对于原告请求的工程款应向合同一方当事人夏某山请求支付，因夏某山已死亡，应当向夏某山的遗产继承人主张权利，而原告不予主张，视为放弃其权利。现原告请求被告某乙集团有限公司和孟某支付工程款，未提供证据证明与上述二被告有合同上的权利义务关系。被告某甲公司与被告宁某公司之间、被告宁某公司与被告孟某之间、被告孟某与夏某山之间均未进行审计结算，夏某山是否对被告宁某公司和孟某享有债权及债权数额无法确定，原告也无证据证明，故原告请求被告某乙集团有限公司和孟某支付工程款本院不予支持。因该工程未审计结算，是否欠付工程款及欠付数额无法确定，原告请求发包人济宁鲁某房地产开发有限公要求在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任的请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费2540元由原告李某负担。李某不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审人民法院认为被上诉人某甲公司与被上诉人某乙集团有限公司之间、被上诉人某乙集团有限公司与被上诉人孟某之间、被上诉人孟某与夏某山之间均未进行审计结算，夏某山是否对被告宁某公司和孟某享有债权及债权数额无法确定，认定事实错误。第一、本案是承包人宁某公司将其招标承建的工程通过层层分包或转包给不具备资质的实际施工人李某，事实上是宁某公司将工程承包给孟某，孟某承包给夏某山，夏某山将工程承包给李某，在一审庭审中，第三人蔡某对此也有明确的说明，退一步讲，即便是上诉人李某不能证明夏某山和其他人的承包关系，但上诉人李某作为实际施工人所完成的警韵之家居住小区I区一标段的工程是宁某公司通过招标承包的是毋庸置疑的，因此，宁某公司承包的工程存在违法分包或转包，宁某公司存在过错。第二、宁某公司欠夏某山工程款，在一审庭审中，孟某的代理人出具了收据，证明宁某公司安排孟某与夏某山的家属达成协议，向夏某山的家属先支付工程款50万元，其余工程款待结算后支付，第三人蔡某对此也予以确认。第三、上诉人李某和夏某山签订的建筑工程施工合同是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人宁某公司将建设工程转包、违法分包给不具备建设施工企业资质的实际施工人李某，施工合同无效。第四，作为开发商的某甲公司欠付承包商某乙集团有限公司工程款，在一审庭审时，某甲公司虽然明确表示按合同向某乙集团有限公司拨付工程款，但其是按照工程进度的80%拨付工程款且没有结算完毕，因此，某甲公司没有足额支付工程款，其欠付承包人某乙集团有限公司工程款是显而易见的。二、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人与被上诉人某乙集团有限公司和孟某之间没有合同上的权利义务关系，驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十六条第二款的立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为报告的诉讼。其次，作为承包人的某乙集团有限公司将其承包的工程违法分包或层层转包，作为实际施工人的李某按照合同约定完成了工程。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护，也不符合最高院司法解释的规定。最后，某乙集团有限公司将其承包的工程违法分包或非法转包，违反《建筑法》及《建筑质量管理条例》的规定，作为承包人具有过错，同时，通过庭审可以明确证明某乙集团有限公司欠付夏某山工程款，因此，上诉人李某要求某乙集团有限公司支付工程款于法有据。请求，1、依法撤销山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区初字第1318号的民事判决书。2、依法对本案改判，判令被上诉人某乙集团有限公司和孟某向上诉人李某支付工程款贰拾五万壹仟玖佰零柒元伍角陆分（￥251907.56）元整，判令被上诉人某甲公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人某甲公司在二审中答辩称，根据鲁某公司与宁某公司所签订的合同，按照合同约定宁某公司足额拨付工程款，但现在工程款还没有结算完毕，不能确认支付给宁某公司工程款的数额，按照法律规定，鲁某公司不应承担责任。被上诉人孟某在二审中答辩称，上诉人主张被上诉人把工程转包给夏某山，缺乏事实依据和证据，上诉人方应拿出证据或者被上诉人与夏某山签订的合同。请求二审法院驳回上诉人的上诉，被上诉人某乙集团有限公司及被上诉人蔡某在二审中没有提交书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，2013年5月5日上诉人李某与夏某山签订建设工程施工劳务承包合同，2014年12月16日，夏某山给上诉人李某出具车库涂料结算单，总计工程款为361907.56元。后夏某山支付给李某工程款110000元，余款251907.56元未支付。现上诉人请求被上诉人某乙集团有限公司和孟某支付工程款，在本案中，上诉人与夏某山签订建设工程施工劳务承包合同，上诉人没有提供被上诉人宁某公司与孟某应承担付款责任的证据。由于该工程至今没有审计结算，上诉人请求发包人某甲公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的请求，没有事实依据，原审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人与夏某山之间有合同关系，现夏某山已死亡，上诉人明确表示不要求夏某山的继承人承担支付工程款的责任，上诉人可在工程审计结算后，依据夏某山对工程享有债权的证据主张权利。在本案中，上诉人的上诉请求没有证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5079元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘力红审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年六月八日书 记 员  黄 灿