广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终2042号上诉人（原审被告）：杨太平，男，1975年4月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山妃妮思服饰有限公司。住所地广东省中山市石岐区悦来南路*号*楼301。法定代表人：余昆，总经理。委托诉讼代理人：封芳芝，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文媛，广东雅商律师事务所律师。上诉人杨太平因与被上诉人中山妃妮思服饰有限公司（以下简称妃妮思公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨太平及其委托代理人官丽群、被上诉人妃妮思公司委托代理人封芳芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨太平上诉请求：1.妃妮思公司支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资9560元；2.妃妮思公司支付杨太平2015年6月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3858.5元；3.妃妮思公司支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同的经济补偿金3117.39元；4.妃妮思公司支付杨太平2015年5月25日至2015年7月15日期间的社保费用613元；5.妃妮思公司支付杨太平2015年6月15日至7月15日期间的生活费600元；6.妃妮思公司支付杨太平与本案相关费用13854.8元（邮寄费93元、复印光碟费200元、立案费545元、工商机读资料费26.8元、律师费5000元）；7.妃妮思公司支付杨太平误工费3858.5元。事实和理由：杨太平入职前与雷某口头约定的工资标准为每月4500元至5000元包吃住，每月休息4天，每天工作8小时，加班费另计。微信记录也可以证明杨太平曾按照此标准计算每天晚上的加班费，妃妮思公司也曾回复同意支付，但没有任何书面通知，属于欺诈行为。调解委员会调解时也了解到妃妮思公司与杨太平同岗位的另一名员工的工资为4500元/月。综上，原审法院认定的杨太平的工资标准错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持杨太平的上诉请求。妃妮思公司辩称，杨太平的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求：1.杨太平的上诉请求第四项、第六项、第七项都是超过仲裁请求的，均未经过仲裁前置程序，应予以驳回。2.原审判决认定的杨太平的工资标准正确。事实上妃妮思公司与杨太平不存在劳动关系，但为了尽快解决纠纷妃妮思公司一审判决后未上诉。3.妃妮思公司与杨太平于2015年6月20日因杨太平主张辞职终止劳动关系，妃妮思公司无需支付未签订劳动合同的加付一倍工资。4.杨太平不存在加班的事实，其主张加班应当承担举证责任。5.杨太平主张的生活费没有事实和法律依据。且杨太平一审、二审的诉讼都是由法律援助的律师代理，其主张的律师费没有事实依据。一审法院认定事实：杨太平由妃妮思公司员工雷某招聘并于2015年5月25日被安排至妃妮思工作室工作，担任车缝工。因无法就工资标准协商一致，杨太平主动离职。2015年9月，杨太平向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.妃妮思公司支付其2015年5月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同的二倍工资18772元；2.妃妮思公司支付其2015年5月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同的经济补偿金3060.65元；3.确认双方于2015年7月16日终止劳动关系；4.妃妮思公司支付其生活补助费600元；5.妃妮思公司支付其2015年5月25日至同年7月15日期间工资9386元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字﹝2015﹞4278号仲裁裁决，裁决：1.确认双方于2015年7月16日解除劳动合同关系；2.妃妮思公司支付杨太平2015年5月25日至7月15日期间工资9386元、2015年6月25日至7月15日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资3858.5元；3.驳回杨太平的其余仲裁请求。妃妮思公司对该仲裁裁决不服，并于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.妃妮思公司无须支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资9386元；2.妃妮思公司无须支付杨太平2015年6月25日至7月15日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资3858.5元；3.杨太平承担本案的诉讼费用。双方对其法律关系、杨太平的工资标准及工作时间存在争议。妃妮思公司主张其与杨太平并无任何法律关系，而系雷某为妃妮思公司的法定代表人余坤个人招聘杨太平至妃妮思工作室工作，余坤与杨太平为雇佣关系。杨太平的工资标准为3500元/月。因车缝工为技术工种，上岗及录用须经一定时间考察，另因杨太平不同意上述工资标准并于2015年6月18日提出离职，故双方未能协商一致签订劳动合同。杨太平最后工作至2015年6月20日。2015年7月，杨太平拟应聘其司纸样工，但经试用不符合录用要求。妃妮思为证明上述主张向原审法院提交“微信记录”、“员工入职登记表”。经查，该微信记录内容为余坤于2015年6月9日要求妃妮思公司员工陈某向杨太平释明工资标准为3500元/月。杨太平以该“微信记录”为内部谈话、与其无关，该“员工入职登记表”页尾处约定正式上班时间及试用工资的排版异常为由对妃妮思公司主张的工资标准不予确认。杨太平主张其系通过妃妮思公司的经理雷某招聘入职，安排至妃妮思工作室工作仅系委派，且其填写的“员工入职登记表”页尾的“特别提示”处亦显示“遵守公司招聘有关规程保证和国家相关法规”，鉴于妃妮思工作室并非法人，即该“公司”特指妃妮思公司，故其系与妃妮思公司形成劳动关系。杨太平还称雷某招聘其入职时双方已谈好工资标准为4500元/月，每月上班26天。另，其在妃妮思公司工作至2015年7月15日，期间上班合计46天，其中2015年6月25日至同年7月15日期间上班20天，加班合计66小时。杨太平为证明其上述主张向原审法院提交“2016年1月25日被告与原告法定代表人的通话录音及录音文字”、“图片”及“考勤参考表”。另查明：仲裁阶段时，中山市劳动人事争议仲裁委员会曾对雷某作调查笔录。雷某称其为妃妮思公司的业务经理，妃妮思工作室由妃妮思公司开设。其于2015年5月25日招用杨太平至妃妮思工作室工作，杨太平在妃妮思工作室工作至2015年7月15日，工资标准试用期为3500元/月，因杨太平认为该工资标准与其期望有出入故未领取在职期间工资。一审法院认为，虽妃妮思公司主张系雷某为其司法定代表人本人雇佣杨太平，系余坤与杨太平形成雇佣关系，其司与杨太平无法律关系，但鉴于妃妮思公司提交的“员工入职登记表”确有“遵守公司招聘有关规程保证和国家相关法规”的表述，故原审法院采纳杨太平的主张，认定系由雷某为妃妮思公司招聘杨太平，妃妮思公司与杨太平为劳动关系。关于杨太平的工资标准。鉴于双方对杨太平的工资标准存在争议，且根据“微信记录”双方曾就工资标准展开协商但未达成一致，此种情形，原审法院参照《2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价》“裁剪缝纫和鞋类设计、加工”部分“缝纫工”月薪中位价3092元作为劳动者的参考工资，鉴于妃妮思公司主张的工资标准高于前述参考工资，原审法院采纳妃妮思公司主张的工资标准，认定杨太平在职期间月工资标准为3500元/月。关于杨太平的工作时间及在职期间的应收工资。虽妃妮思公司主张杨太平最后工作至2015年6月20日，但并未向原审法院提交双方已于当日解除劳动关系的依据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，妃妮思公司应承担举证不能的不利后果，结合中山市劳动人事争议仲裁委员会对雷某的调查笔录，原审法院采纳杨太平的主张，认定杨太平最后工作至2015年7月15日，并采信其主张的每月标准工作天数26天，在职期间上班合计46天，加班工时合计66小时，另推定杨太平上班期间每天加班1.43小时（66小时÷46天）。鉴此，原审法院确认双方于2015年7月16日解除劳动关系，以及杨太平正常工时工资为11.63元/小时{3500元/月÷[21.75天/月×（8小时/天×1倍+1.43小时/天×1.5倍）+(26天/月-21.75天/月)×（8小时/天+1.43小时/天）×2倍]}。鉴于杨太平正常工时工资高于同期中山市最低工资标准8.67元/小时（1510元/月÷21.75元/天÷8小时/天），应视为该工资标准3500元已包括杨太平加班工时工资。综上，妃妮思公司应支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资合计6160元[3500元/月×（1个月+20天/26天）]。鉴于原审法院于上述已认定双方存在劳动关系，虽妃妮思公司主张车缝工须经一定时间考查录用，以及杨太平入职后未满月即表示将主动离职，但鉴于双方可于劳动合同中约定试用期不符合录用条件可解除劳动合同，以及妃妮思公司未向原审法院证实双方确于杨太平入职一个月内即已解除劳动关系的依据，故原审法院对妃妮思公司的辩解意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，妃妮思公司须支付杨太平2015年6月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资2692.2元（3500元/月÷26天/月×20天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十八条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、驳回妃妮思公司的诉讼请求；二、确认妃妮思公司与杨太平于2015年7月16日解除劳动合同关系；三、妃妮思公司须于本判决生效之日起七日内支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资6160元、2015年6月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资2692.2元，以上合计8852.2元。案件受理费10元，减半收取5元，由妃妮思公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于原审查明的事实除对于杨太平月工资的标准认定外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价中缝纫工的月薪高位价4049元的数值，妃妮思公司主张杨太平的月工资为3500元但未提交证据证明，杨太平主张其月工资为4500元至5500元。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，对于杨太平上诉请求中主张的2015年5月25日至2015年7月15日期间的社保费用613元、案件相关费用13854.8元、误工费3858.5元等项均未经过仲裁前置程序，亦未经过一审法院审理，故本院对上述请求不予审理。另，妃妮思公司在一审判决后未在法定期限内提起上诉，视为同意原审判决。结合杨太平的上诉意见及妃妮思公司的答辩意见，双方当事人争议的焦点在于杨太平工资标准的认定问题。杨太平于2015年5月25日入职，2015年7月15日离职，期间已超过一个工资支付周期，作为用人单位妃妮思公司应当向杨太平及时足额支付工资并编制工资台账，但妃妮思公司未向本院提供任何证据，导致本院无法查实杨太平的工资标准，应认定妃妮思公司为非因客观原因拒绝举证。且参照2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价中缝纫工的月薪高位价4049元的数值，杨太平关于工资每月4500元的主张不存在明显过高或不合理的情况，故结合本案情况，从有利于劳动者的判定出发，本院认定杨太平的月工资标准为4500元，原审法院对于杨太平月工资标准的认定有不当之处，本院予以纠正。其次，鉴于杨太平未能提供证据证明其正常工作时间的工资标准，故本院按照同期中山市最低工资标准，结合杨太平2015年5月25日至7月15日在职期间上班46天，晚上加班共66小时的事实折算，杨太平月工资4500元已包含加班费。综上，以杨太平月工资4500元的标准计算，妃妮思公司应支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资合计7962元[4500元/月×（1个月+20天/26天）]。再次，杨太平在仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，故杨太平主张的经济补偿金本院不予支持。最后，杨太平于2015年5月25日入职妃妮思公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，妃妮思公司应最迟于2015年6月24日前与杨太平签订劳动合同。妃妮思公司未与其签订书面劳动合同，应支付杨太平2015年6月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同加付一倍工资3462元（4500元/月÷26天/月×20天）。综上所述，杨太平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1148号民事判决第二项，即确认中山妃妮思服饰有限公司与杨太平于2015年7月16日解除劳动合同关系；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1148号民事判决第一项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1148号民事判决第三项为中山妃妮思服饰有限公司须于本判决生效之日起七日内支付杨太平2015年5月25日至同年7月15日期间工资7962元、2015年6月25日至同年7月15日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资3462元，以上合计11424元。四、驳回中山妃妮思服饰有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由中山妃妮思服饰有限公司、杨太平各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二○二○一六年八月十七日书 记 员  罗丹薇