广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第7660、7661号上诉人（985号案原告、1016号案被告）：江文静，住广东省广州市番禺区。委托代理人：唐仲清，广东佳思特律师事务所律师。委托代理人：朱琳凤，广东佳思特律师事务所律师。被上诉人（985号案被告、1016号案原告）：广东柏奴斯服装科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：林玉龙，该公司董事长。委托代理人：黄文炎，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：王瑾，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人江文静因与被上诉人广东柏奴斯服装科技股份有限公司（以下简称“柏奴斯公司”）劳动争议两案不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第985、1016号判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：双方有争议的事项为第（七）项至第（十一）项，其他事项双方无争议。（一）江文静申请劳动仲裁时间：2014年。（二）江文静的仲裁请求：柏某甲公司支付1.业务提成22933.14元；2.2014年8月14日至9月14日妊娠期间工资4500元；3.违法解除劳动合同的赔偿金85500元。（三）劳动仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2015年2月11日作出穗劳人仲案[2014]3957号仲裁裁决：柏某甲公司支付江文静1.业务提成18033.47元；2.2014年8月25日至2014年9月5日期间工资差额297.82元；3.驳回江文静其他仲裁请求。（四）江文静入职柏某甲公司时间：2005年7月25日。（五）江文静最后工作时间：2014年10月16日。（六）劳动合同签订情况：双方共签订三次书面劳动合同。最后一期签订于2013年10月，约定的合同期限自2013年10月1日起至2018年9月30日止，约定江文静月工资1600元。（七）关于江文静的月工资：江文静主张为4500元+提成，柏某甲公司主张为1600元+提成；双方对此均无提供证据证实。原审法院认为：双方签订的劳动合同约定江文静月工资1600元，江文静对此否认，但无举证证实，故应承担举证不能的不利后果，该院不采信其主张，认定其月工资为1600元+提成。（八）关于江文静2014年8月14日至2014年9月14日期间工资：双方均确认江文静在该期间请假、无提供正常劳动，并确认其中8月25日至9月5日期间系江文静休婚假。江文静主张其8月14日因流产住院，故除婚假以外的其他时间是在休病假；柏某甲公司主张江文静无提供病历等，故该司按其事假处理。江文静无提供证据证实曾向柏某甲公司履行请病假手续。原审法院另查明，柏某甲公司已发放江文静2014年8月份工资362.51元、9月份工资75.3元。2014年8月25日至9月5日期间正常工作日10天。原审法院认为：江文静无提供证据证实其曾将病历等送达柏某甲公司，并履行请病假手续，故可以认定除2014年8月25日至9月5日期间系江文静休婚假以外，8月14日至24日、9月6日至14日期间其无提供正常劳动，柏某甲公司有权按其事假处理，则该司无须支付该期间工资，仅须支付婚假期间工资。江文静婚假即2014年8月25日至9月5日期间的正常工作日10天，故该期间工资为735.63元（1600元÷21.75天×10天）。柏某甲公司已支付江文静工资437.81元（362.51元+75.3元），因此，该司还须支付工资差额297.82元（735.63元-437.81元）。（九）双方劳动合同解除的情况：2014年10月16日，柏某甲公司做出《关于对江文静的处理决定》，主要内容：江文静日常工作中思想意识涣散，纪律意识淡薄，无视该司的管理制度，多次发布诬蔑该司的言论，肆意践踏职业操守和道德标准，性质十分恶劣，故根据被该司相关管理制度，给予江文静停职查看处分，并免除其办事处主任的职务。此后，江文静无再回柏某甲公司上班。江文静主张柏某甲公司无明确安排岗位，故其无法上班；柏某甲公司主张该决定并无停止江文静的工作，其仍应回销售员的岗位上班。原审法院认为：根据上述决定的内容，柏某甲公司仅免除江文静办事处主任的职务，并无解除双方劳动合同的意思表示，故其仍应回该司上班。江文静无提供其他证据证实柏某甲公司违法解除双方劳动合同，因此其要求该司支付违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，该院不予支持。同时，考虑到江文静最后工作至2014年10月16日，该院依法认定该日为双方劳动合同解除之日。（十）关于江文静的提成：江文静明确其主张的系2014年的提成，柏某乙公司确认尚未支付该年度提成。双方均确认：江文静该年度销售业务总金额2293114元，按1%计算提成，其中“广州港项目”销售金额为982095元，该款项尚未结清，在双方劳动合同解除后由其他员工继续完成工作。另查明，柏某甲公司《2014年营销管理与提成政策》第七条规定，项目货款全额回款后方计算提成，在次月工资先发放50%提成，另50%在确定销售年度业绩任务完成的比例后发放。柏某甲公司在劳动仲裁期间提供了《2014年提成最终提成》，记载江文静“广州港项目”的销售金额982095元，应发提成9820.95元，实发提成4910.48元。原审法院认为：根据上述查明的情况，可认定江文静2014年度销售总金额中已结清的为1311019元（2293114元-982095元）。至于“广州港项目”，款项尚未结清，根据柏某甲公司《2014年营销管理与提成政策》的规定，该司可暂不支付提成；但是，根据柏某甲公司《2014年提成最终提成》的记载，该司已核计江文静的实发提成为4910.48元，该院予以照准。因此，江文静2014年度的提成为18020.67元（1311019元×1%+4910.48元）。（十一）关于江文静第一项、第四项诉讼请求：该两项请求江文静在劳动仲裁阶段并未主张，即未经劳动仲裁前置程序，该院在本案中不作调处。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于2015年11月11日作出如下判决：一、柏某甲公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付江文静2014年业务提成18020.67元。二、柏某甲公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付江文静2014年8月25日至2014年9月5日期间工资差额297.82元。三、驳回江文静其他诉讼请求。两案受理费共20元，由江文静、柏某甲公司各负担10元。判后，江文静不服，向本院上诉称：一、江文静的工资应以4500元+提成计算。江文静一审提交的关于工资账单的银行流水可以证明，江文静实际拿到的工资远不止其与柏某甲公司劳动合同约定工资的金额。根据《关于工资总额的规定》第四条的规定，工资总额由六个部分组成。江文静拍摄的2014年2、3、6月份的工资条显示江文静的工资包括基本工资、伙食、通信、交通补贴、绩效奖金，总额分别为：3600元、4400元、3837.5元。根据《工资支付暂行条例》第六条以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，江文静的工资支付凭证应当由柏某甲公司提供，柏某甲公司不提供，应承担不利法律后果。二、柏某甲公司应支付江文静2014年8月14日至2014年9月15日妊娠、婚假期间工资4500元。江文静于2014年8月14日至2014年9月15日期间请了20天产假与10天婚假，并办理了相关请假手续，经相关负责人审批。依照法律规定，江文静应享受该期间婚假、产假待遇。但是根据工资流水单，2014年9月19日发放工资为362.15元，2014年10月20日发放工资为75.3元，柏某甲公司违法扣除江文静的工资。三、柏某甲公司应支付江文静单方解除劳动合同的赔偿金85500元。江文静认为《关于江文静的处理决定》足以证实柏某甲公司违法解除劳动合同。该决定对于免去江文静办事处主任职务的理由纯属虚构，且免除处罚未有明确期限，也未告知江文静被免职后是否回柏某甲公司处上班以及任职岗位。柏某甲主张该决定并未停止江文静的工作，其应回销售岗位上班属狡辩，没有实质依据。另外，江文静因柏某甲公司的《关于江文静的处理决定》而不能上班，并不是因个人原因。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定，即使按原审法院认定用人单位无违法解除的情形，用人单位也应向劳动者支付相应的经济补偿金。四、柏某甲公司应支付江文静业务提成22931.14元。江文静认为“广州港项目”款项虽未结清，但其仍应得到全部提成，江文静作为销售人员，工作职责只是负责联系业务，促成商家合作，完成合同的签订是完成项目的标准。五、柏某甲公司未依法签订书面劳动合同，应支付江文静10个月的双倍工资30000元及补发工资10000元。该两项上诉请求江文静在仲裁阶段已经申请。江文静在仲裁庭审时增加该两项请求，仲裁笔录有明确记载，但仲裁委出具的仲裁裁决忽略了该两项诉讼请求。据此，江文静的上诉请求为：撤销原审判决，改判柏某甲公司支付江文静因未签书面劳动合同10个月的双倍工资30000元、业务提成22931.14元、2014年8月14日至2014年9月15日妊娠、婚假期间的工资4500元、补发工资10000元、单方解除劳动合同的赔偿金85500元。案件受理费由柏某甲公司负担。柏某甲公司辩称：关于江文静离职的问题，柏某甲公司要求江文静回公司上班，但江文静拒绝。公司作出的处理决定并未解除与其劳动合同，江文静是主动离职，并非公司要求其离职。关于业务提成，依照公司规定，员工在未完成项目之前离职，只能取得项目提成的一半。据此，柏某甲公司请求驳回江文静上诉，维持原判。本院另查明：双方均确认江文静于2005年7月25日入职，2014年10月16日离职。二审庭询中，双方确认江文静离职前12个月的月平均工资按3189.99元计算。江文静于一审中提交一份广州中医药大学祈福医院的《出院记录》显示，江文静于2014年8月14日入该院治疗，被诊断为右侧输卵管间质部妊娠，2014年8月16日江文静接受了右侧输卵管间质部开窗取胚术，2014年8月21日出院，出院医嘱全休一月。柏某甲公司一审质证对该证据的真实性予以确认，但主张江文静请假时未向公司出具该《出院记录》，且江文静是以休事假的理由向公司请假。二审中，江文静补充提交四份《假期申请表》打印件作为证据，拟证明江文静于2015年9月15日通过公司OA系统补办了因流产住院的请假批准手续。该四份《假期申请表》显示：2014年8月14日至2014年8月23日申请假期种类为病假，江文静署名处日期为2014年9月15日，部门负责人/直属上司某太军及人力资源部署名处显示日期为2014年9月17日；2014年8月25日至2014年9月5日休假的假期种类为婚假，江文静署名处显示时间为2014年8月5日，部门负责人/直属上司某太军署名处日期显示为2014年8月5日；2014年9月9日至2014年9月13日休假的假期种类为病假，江文静署名处日期为2014年9月15日，部门负责人/直属上司某太军及人力资源部署名处显示日期均为2014年9月17日。柏某甲公司对该证据三性均不予认可。双方均确认2014年8月25日至2014年9月5日期间为江文静休婚假。柏某甲公司的《2014年营销管理与提成政策》由江文静在一审作为证据提交，用以证明其业务提成的计算方式。该文件第四条第3款第（5）项规定：“如营销人员在项目未全部完成前离职，提成减半；另一半提成赋予跟进人员。”江文静在一审及二审中均确认，“广州港项目”在江文静离职时尚未完成，是在其离职后由其他员工继续完成，但主张其未完成该项目是因公司违法解除所致。柏某甲公司在二审庭询中确认对江文静的停职决定是公司领导综合考虑决定，并征求了工会意见。柏某甲公司对员工免除职务或开除等处理未制定具体的公司管理制度。柏某甲公司在一审及二审中，均未提供任何证据证明其主张。江文静于一审中确认关于补发工资10000元及未签劳动合同的双倍工资30000元的诉讼请求未经仲裁前置程序。本院认为：双方建立了劳动关系，则用人单位应按法律规定建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。关于双方解除劳动关系的问题。柏某甲公司以江文静拒绝偿还向公司借支款项、上班迟到，及多次发布污蔑公司言论为由对江文静予以停职查看，免除其办事处主任职务的处分。柏某甲公司未举证证明江文静存在上述违纪事由，且未有明确的公司制度依据，故其对江文静作出停职处分的依据不充分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。柏某甲公司未有充分依据对江文静停职，迫使江文静离职，应向江文静支付经济补偿金。江文静主张柏某甲公司违法解除劳动关系依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方均确认江文静在柏某甲公司的工作年限为9年2个月，其离职前十二个月的月平均工资为3189.99元，则柏某甲公司应向江文静支付经济补偿金30305元（3189.99×9.5=30305）。关于2014年8月4日至2014年9月15日的工资问题。江文静提交的四份《假期申请表》上所反映的江文静休假期间及事由，与江文静提交的《出院记录》内容及柏某甲公司确认的江文静休婚假期间情况均能相互印证，形成证据链。故对该四份《假期申请表》，本院作为证据予以采纳。柏某甲公司以江文静未向公司提交《出院记录》等病历资料为由主张江文静申请的假期为事假，但未举证予以证明，故其主张应按事假处理依据不足。依照《广东省女职工劳动保护实施办法》第七条规定：“女职工怀孕不满四个月流产的，应根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假。”江文静于2014年8月14日入院接受了流产手术，出院医嘱全休一月，故应享受三十天的产假。双方均确认2014年8月25日至2014年9月5日期间为江文静休婚假，故本院认定2014年8月14日至8月24日，2014年9月6日至9月14日为江文静的产假期间。依照《广东省工资支付条例》第十九条规定，用人单位对劳动者产假、婚假期间应按正常工作时间向其支付工资。故柏某甲公司应向江文静支付2014年8月14日至2014年9月14日期间的工资3189.99元。关于业务提成的问题。江文静提交柏某甲公司的《2014年营销管理与提成政策》作为计算其提成的依据表明其确认业务提成应按该文件执行。该文件已明确规定如营销人员在项目未全部完成前离职，提成减半；另一半提成赋予跟进人员。江文静亦确认广州港项目在其离职时尚未完成及结算，是在其离职后由其他员工继续完成的。故柏某甲公司核计江文静应得该项目50%的提成为4910.48元合理，本院予以确认。原审法院认定江文静2014年的提成为18020.67元计算准确，处理得当，本院予以维持。关于未签劳动合同的二倍工资30000元及补发工资10000元的问题。江文静一审中确认未经仲裁前置程序，原审法院不予处理符合法律规定，本院予以维持。综上所述，江文静上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第985、1016号民事判决第一项、第三项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第985、1016号民事判决第二项为：广东柏奴斯服装科技股份有限公司自本判决送达之日起三日内支付江文静2014年8月14日至2014年9月14日的工资3189.99元。三、广东柏奴斯服装科技有限公司自本判决送达之日起三日内支付江文静经济补偿金30305元。四、驳回江文静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费20元，由江文静、广东柏奴斯服装科技股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年三月十四日书 记 员  侯欢欢