新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)新刑终253号原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。上诉人（原审被告人）祖智新，男，1965年4月9日出生,新疆托克逊县人，汉族，研究生学历,原系吐鲁番地区中级人民法院党组成员、执行局局长，住吐鲁番市。2014年5月15日，经新疆维吾尔自治区人民检察院批准被指定居所监视居住，同年6月20日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人张学鹰，新疆星河律师事务所律师。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人祖智新犯受贿罪一案，于2016年5月30日作出(2016)乌中刑二初字第35号刑事判决。宣判后，祖智新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2008年至2011年期间，被告人祖智新利用担任吐鲁番地区中级人民法院党组成员、执行局局长职务便利，在执行案件过程中，为新疆君冠律师事务所（以下简称君冠所）合伙人耿某某谋取利益，分三次非法收受耿某某所送好处费共计34万元。上述事实，有以下证据予以证实：1、证人耿某某的证言证实，2008年至2010间，其在君冠所执业期间，该所承接了自治区高级人民法院指定吐鲁番地区中院执行的一批案件及新疆宏海房地产开发公司以及200多名自然人欠付代理费的执行案件；其为了让祖智新尽快执行上述案件，并为其代理的新疆广汇实业投资集团有限公司申请执行新疆金穗房地产开发公司、新疆博石房地产开发有限公司和新疆天成汽车销售服务有限公司等执行案件提供便利条件，在收取上述案件代理费后，先后分三次给祖智新或通过史某甲送去现金共计34万元人民币（分别为14万元、11万元、9万元）。2、证人李某某的证言证实，案发期间，耿某某给过其三次代理费的转账支票，其按照耿某某的要求，存入银行并取出部分款项交给耿某某，但其不知道耿某某拿钱具体干什么了。3、证人金某某（耿某某的司机）的证言证实，案发期间，其和耿某某多次和祖智新及史某甲一起在法院附近吃饭。其只见过耿某某从车的后备箱里提过手提袋，但是给谁送过什么东西并不知道。4、证人史某甲的证言证实，2009年5、6月份，耿某某在吐鲁番市广汇中路给了其装有14万元现金的一个手提纸袋；2010年5、6月份、2011年10月份左右，其和祖智新与耿某某、李某某、金师傅在法院附近的餐厅吃饭期间，耿某某先后两次给了其装有11万元、9万元的两个手提纸袋；上述钱款均为其将手提袋拿回家和祖智新打开后才知道内装的是现金，祖智新就对其说把钱收上。所收这些钱主要用于购买玉石和奇石，以及家庭、个人消费。其证言内容与耿某某陈述给祖智新送钱的时间、地点、方式、数额相符。5、证人陈居有、林勇、方祥（玉器经销商）的证言证实，2011年至2013年期间，祖智新和史某甲多次从上述三人处分别购买了各类玉石饰品，共计花费18余万元。与史某甲所证赃款去向相印证。6、被告人祖智新的供述与辩解证实，2008年夏天，耿某某是农行兵分行申请执行宝亨借贷纠纷案件的代理人，耿某某在代理该起案子时候，来找其说能不能介绍其他案件让耿某某来代理。7、耿某某情况说明及委托（风险）代理协议、强制执行申请书、授权委托书、公证书、吐鲁番中级法院民事（执行）裁定书、债权转让通知书、服务业统一发票、银行账户明细等证实，耿某某所在的新疆君冠所代理了新疆广汇实业与新疆金穗房地产公司执行案件；君冠所与新疆博石房地产公司债权执行案件；兵团农行五星路支行与新疆宏海房地产公司按揭贷款合同执行案件；君冠所与新疆西部房地产、新疆伊力特集团公司、新疆徕远经公司等执行案件，耿某某作为案件的实际代理人，向吐鲁番中院申请执行了上述案件。2009年11月26日,新疆君冠所给广汇实业公司开具了791,094.24元代理费发票，李某某中国银行账户于2009年12月1日进账791,094.24元，2010年1月2日转账支出79万元。8、执行结案报告、交通银行记账凭证、李某某交通银行账户明细证实，吐鲁番地区中级法院执结了君冠所与新疆博石房地产公司两件债权执行案件；该院于2010年9月15日分两次将1,602,271元执行案款汇入新疆君冠所的账户。同日，李某某交通银行账户入账1,602,271元，同日转出160万元。9、搜查笔录、扣押决定书、查封、扣押财物清单、查封通知书、玉石照片证实，经依法对祖智新住所、办公室进行搜查，扣押了一批玉挂件、手镯、手链、玉牌、把件等玉石，查封了部分奇石。10、梦雅美容院“贵宾会员档案”资料证实史某甲系该美容院贵宾会员。二、2011年6月至9月期间，被告人祖智新利用担任吐鲁番地区中级人民法院党组成员、执行局局长期间的职务便利，在拍卖业务中为新疆嘉鸿拍卖有限公司谋取利益，以代垫购买乌鲁木齐市商业银行原始股款项的方式，收取王某某40万元。上述事实，有以下证据予以证实：1、证人王某某的证言及情况说明证实，2011年5、6月份，其公司参与吐鲁番中级法院关于绿洲宾馆和西部房产的门面业务办理期间，跟祖智新有经济往来。同年6月份的一天，其和祖智新一起吃饭时接到全某甲的电话，全某甲说可以买到乌鲁木齐商业银行的增资扩股的原始股份，每份50万股，每股2.32元，总计116万元。当时祖智新就表示要购买该原始股份，并称他能凑上70-80万元，剩下的40万元让其帮他垫上。其因和祖智新有业务关系，遂答应帮他垫付40万元，并从其中国银行卡上通过转账的方式给全某甲的工商银行卡上打了100万元，其中有垫付给祖智新的40万元，其他60万元是其买股份的订金。过了两个月，史某乙受祖智新之托给其拿来一张他打给全某甲76万元的银行凭证。经其向全某乙核实，全某乙确认已收到76万元。2014年9月18日，祖智新约其在乌鲁木齐市新法宾馆见面后，祖智新拿出一份事先已打好的说明，让其看完后在上面打上一个收条：“收到史某乙116万元，用于购买商业银行法人股50万股，如在6个月内未购得股份，要承担双倍贷款利息”，该收条内容是祖智新念给其听，并让其照着他的话来写的。打收条时，祖智新没有向其说要出具40万元的借条或者表示日后要归还这40万元的事情。至案发前，祖智新始终没有提过还钱的事宜。因购买的是法人转配股，所以2011年7月至2014年年底一直未分红。2、证人史某乙（祖智新的妻哥）的证言证实的其受祖智新之托通过王某某购买商业银行原始股的经过、时间、数量、金额与证人王某某所证相符。其还证实，其依王某某的安排将76万元购股款打给全某甲后，其就要求祖智新让王某某打个76万元的收条。不久，祖智新拿回来一张由王某某书写的金额为116万元的收条，其才得知祖智新让王某某垫付了40万元。该收条由祖智新保管。其所证收条内容及王某某垫付40万元购股款的事实均与证人王某某所证相符。3、证人全某甲、全某乙（王某某的朋友）的证言及说明证实，2011年，全某甲以乌鲁木齐市卓越鑫龙公司（以下简称卓越公司）名义帮助王某某及其朋友以每股2.32元的价格购买了乌鲁木齐商业银行的原始股350万股，共计收到王某某及其朋友的812万元；卓越公司开具了“收到史某乙购买商业银行股份款116万元”等5张收据。与王某某、史某乙所证购股情况相符。4、搜查笔录、扣押文件清单及购股说明、乌市商业银行股权证书、银行汇款凭证证实，案发后提取的王某某给祖智新出具收条一张、卓越公司为王某某、史某乙等出具的代持股份的五张收据的内容与前述证人所述内容相符。此证并证实王某某于2011年7月8日给全某甲工行账户汇款100万元，新疆华凌工贸（集团）有限公司收到卓越公司代持商行股份款50,506,100元的事实。5、干部履历表、任职文件证实，祖智新于2007年2月起任吐鲁番地区中级人民法院党组成员、执行局局长，负责执行局工作，分管法警支队，系国家工作人员，符合受贿罪主体身份要件。6、吐鲁番中院委托拍卖函、通知书、拍卖通知书、联合拍卖公告证实，2011年，吐鲁番中院委托嘉鸿拍卖公司等对西部房产、绿洲宾馆资产进行了拍卖。同年9月30日、11月1日，嘉鸿拍卖公司从该院领取西部房产及绿洲宾馆的拍卖佣金589,500元、9万元。7、营业执照、组织机构代码证、税务登记证证实，王某某系新疆嘉鸿拍卖有限公司法定代表人。8、《抓获经过》及情况说明证实，祖智新被抓获的过程。该案系实名举报，侦查机关在对祖智新采取强制措施之前，就已掌握其在2011年收受耿某某贿赂的犯罪事实。9、关于祖智新受贿案指定管辖的批复、复函证实，该案经请示指定由乌鲁木齐市人民检察院审查起诉，由乌鲁木齐市中级法院进行审理。10、收缴案款收据、情况说明证实，史某甲分3次共退缴赃款37万元。11、户籍信息证实，祖智新出生于1965年4月9日，系完全刑事责任能力人。12、同步录音录像光盘9张及情况说明证实，侦查机关在对祖智新审讯、证人史某甲等人进行询问时，程序合法，没有刑讯逼供的情况。13、被告人祖智新的供述。2009年左右，王某某和她朋友开的嘉鸿拍卖公司拍卖了西部房地产公司位于乌鲁木齐市北京路诺玛特超市的房产，当时是吐鲁番地区中级法院执行局负责执行的该案件，该案执结后，王某某给其说他们挣了不少钱，说要给我一些钱，当时我推辞说不要。次年，其从王某某处得知乌鲁木齐商业银行准备增资扩股上市的消息后，其表示也要出资116万元购买该股。之后，其让史某乙支付了76万元，尚差40万元购股款时，王某某说她在诺玛特拍卖上挣了不少钱，这40万元就算给其的感谢费，其听了也就没有推辞。其所供犯罪事实与前述证人证言及证据所证情况相符。足以认定。据此，原判以被告人祖智新犯受贿罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金30万元；其个人非法所得予以收缴，上交国库。所扣押物品拍卖后，折抵剩余未退缴的个人非法所得及罚金。宣判后，祖智新上诉称：其在侦查机关的有罪供述均为虚假供述，史某甲指证其受贿的证言系刑讯逼供所致。其辩护人提出：指控祖智新犯受贿罪的事实不清，证据不足，证据间存在矛盾，不排除有刑讯逼供的可能，应对史某甲等证人证言进行非法证据排除；其行为不构成受贿罪；归案后积极退赃；希望对其从轻处罚。经审理查明，原判认定祖智新犯受贿罪的事实及证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人祖智新作为国家机关的工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币74万元，其行为已构成受贿罪。关于被告人祖智新及其辩护人提出的前述诉辩意见，经查，侦查机关对祖智新、史某甲的讯问均有同步录音录像予以证实审讯过程合法进行，未发现有刑讯逼供、诱供、骗供情形存在，侦查机关亦出具证明予以说明。故对其提出的进行非法证据排除的诉辩意见，因未能提供足够的证据予以证明，本院不予支持。祖智新收受耿某某34万元的受贿事实，有证人史某甲在侦查机关的供述及证人耿某某等证人的证言予以证实，并能相互印证，足以认定。祖智新收受王某某40万元的受贿事实，有证人史某甲在侦查机关的供述及证人王某某、史某乙等证人的证言予以证实，并能相互印证，且祖智新本人的供述及其给王某某出具的收条、卓越公司出具的收据及结合其本人至案发前的表现，均能证实其对王某某给其代付的40万元购股款主观上并无归还的意思表示，具有占有的故意；客观上亦利用了其职务之便予以获利。其前述行为均符合受贿罪的犯罪构成要件。故其提出的不构成受贿罪的诉辩意见，本院不予采纳。其归案后的退赃行为，原判在量刑上已予充分体现，故本院不再作为量刑条件予以考虑。原判罚当其罪，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 亮代理审判员  汪云华代理审判员  田 超二〇一六年九月二十二日书 记 员  李 磊