贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2197号上诉人（原审原告）：贵州元素色彩幕墙装饰有限公司，统一社会信用代码91520102MA6DN0YT9L，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目F区第2栋1单元20层8号。法定代表人：杜婷婷，该公司负责人。委托诉讼代理人：冯正涛，贵州仪程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海，男，1984年5月19日生，汉族，贵州省毕节市。上诉人贵州元素色彩幕墙装饰有限公司因与被上诉人王海合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2019）黔2727民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州元素色彩幕墙装饰有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、虽然本案案涉马场幼儿园的完成量未进行鉴定，但是通过现有证据能够估算上诉人的完工量，根据“诚实信用原则”，可以对上诉人的工程款予以确认。首先，对于已经完工的西凉幼儿园，上诉人安排五个画师共计工作5天，完成的工程量经与被上诉人确认为1040平方米。根据证人的陈述，马场幼儿园的施工情况为4个画师工作5天，剩余的由其它团队3个画师工作5天。根据双方的陈述，两个幼儿园的工程量大概有3000多平方米，由此可以推算上诉人对马场幼儿园的完成量至少有1000平方米。其次，鉴定意见不是决定案件事实的唯一依据，只是在不能查明案件事实时才予以运用。本案中，第一，上诉人完成的量可以估算；第二，鉴定程序的启动需要耗费大量的时间成本以及经济诉讼成本，本案标的不大，没有鉴定的必要。2、通过现有证据，可以确定上诉人在案涉工程中进行墙绘施工属实，且未拿到相关施工费用。现在该工程已经投入使用，但被上诉人迟迟不肯履行支付工程款的义务，上诉人在案涉工程投入大量的人力以及时间，却未获得相应的报酬，依据民法总则中的“公平原则”，被上诉人应在合理的范围内向上诉人支付相关的工程款。王海二审答辩称：一审法院适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。双方签订的合同对承包的方式、工程款的支付以及验收作出明确约定，被上诉人组织人员施工后，上诉人已经按照合同约定支付了工程进度款，但被上诉人不知上诉人为何突然离场，也未通知被上诉人对已经施工部分进行验收，且此后被上诉人要求上诉人进场施工，其均表示拒绝，被上诉人才自行将工程完工。贵州元素色彩幕墙装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款213250元；2、请求判令被告以欠付款项213250元为基数，按月息2分计算，违约金自2018年9月1日起计算至还清时止；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，原、被告签订《墙绘合同书》，即由原告承包被告承建的平塘县幼儿园建设工程中的手绘壁画装饰工程施工。《墙绘合同书》约定工程承包方式为：包工包全部材料。工程面积：约5000平方米，按实际面积收方。合同价款：本合同工程总造价为按54元／平方米结算。工程价款支付方式：合同生效后，甲方按下列约定向乙方支付工程款：每做一个幼儿园总工程的30%后，被告支付原告工程款的30%，做完每个幼儿园后支付总工程款的40%，剩余尾款在完工后三个月以内支付。违约责任：若被告未按照合同约定支付工程价款，每逾期一天按照未付工程款的1%支付违约金”。合同签订后，原告按照约定完成了西凉幼儿园的手绘壁画装饰工程，被告按照约定支付了原告部分工程款。原告在对马场幼儿园施工完成50%的手绘壁画装饰工程后，原告以被告未按期给付原告工程款为由离开了马场幼儿园施工现场，后原告向法院提起诉讼。一审另查明：原、被告双方对原告所完成的工程量未进行结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原、被告签订了《墙绘合同书》，对双方的权利义务进行了约定，双方就应当按照该合同约定全面履行义务。对于本案争议的主要焦点：1、关于原告完成的手绘壁画装饰工程面积及工程价款共计多少的问题。原告诉称原告完成的工程面积，按照《墙绘合同书》约定的工程面积为5000平方米，按照54元／平方米计算，总工程价款为270000元。被告以《墙绘合同书》约定的价款是暂时定价而非固定价、和原告没有按照合同约定完成指定的施工工程进行抗辩。根据原、被告签订的《墙绘合同书》第一条第3款“工程面积：约5000平方米。按照实际面积收方”的约定，原、被告虽然约定了手绘壁画装饰工程总面积约为5000平方米，但同时约定了按照实际面积收方，故原告的工程价款应当按照原告完成的实际工程面积计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告对原告实际完成的手绘壁画装饰工程面积没有进行丈量结算，根据原告提供的证据：《墙绘合同书》复印件、原告对平塘幼儿园和京舟幼儿园施工效果图片复印件、手绘壁画装饰工程现场施工图复印件、微信聊天记录复印件及证人卢某证言，亦只能证明被告已完成了西凉幼儿园的手绘壁画装饰工程和马场幼儿园50%的手绘壁画装饰工程，但不足以证明原告已完成了合同约定的全部手绘壁画装饰工程面积。故原告请求按照《墙绘合同书》约定的工程面积5000平方米计算、工程价款为270000元的主张，无事实依据，不予认定。2、关于被告尚欠原告多少工程款问题。原告诉称被告尚欠原告工程款为213250元，被告以被告已按照原告施工进度支付了原告相应的工程款进行抗辩。因原、被告对于原告所完成的手绘壁画装饰工程面积未进行丈量核算，原告提供的证据又不足以证明原告已完成了5000平方米的手绘壁画装饰工程，故原告请求被告支付工程款213250元的主张，无事实依据，不予认定。综上所述，对原告请求被告给付工程款213250元的诉讼请求，因双方在合同中约定了工程面积按照实际面积收方，双方未按照合同的约定进行面积测量和结算，且本案在审理过程中原、被告双方都未向法院申请鉴定；根据原、被告双方提供的证据都不足以证明完工的实际面积和具体金额，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告贵州元素色彩幕墙装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费2484元（已减半收取），由原告贵州元素色彩幕墙装饰有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。另查明：双方均认可被上诉人已经向上诉人支付的工程款为56750元。西凉幼儿园的墙绘工程全部完工，工程量为1040平方米。马场幼儿园已经完工的部分由4名画师工作4天完成，每名画师每天的工资为500元。上诉人二审中陈述，被上诉人应支付给其的工程款为37410元，被上诉人仅愿意支付4名画师4天的工资。本院认为，根据本案查明的事实，双方当事人签订《墙绘合同书》后，上诉人组织人员进行施工，并且完成了西凉幼儿园（工程价款为：54元×1040平方米=56510元）的墙绘工程，在对马场幼儿园完成了部分墙绘工程后，上诉人离场。被上诉人自行找人完成剩余的墙绘工程，现已将上述幼儿园的墙绘工程交付使用。因上诉人提供的完工图片不具有完整性，且有部分被其它团队的绘图覆盖，故对于上诉人在马场幼儿园的完工量，已经无法测量以及鉴定。但因为该工程现已经实际交付使用，被上诉人应向上诉人支付相应的工程对价。从被上诉人已经支付56750元工程进度款的情况来看，西凉幼儿园的工程款已经全部付清。鉴于双方均认可马场幼儿园由4名画师工作了4天，每人每天的工资为500元，且墙绘需要一定的材料成本，结合本案的实际情况，本院酌情确定被上诉人还应向上诉人支付的工程款为12000元，一审不予支持不当，本院予以纠正。对于上诉人主张的利息，从本案查明的事实来看，双方约定的工程款是按照进度支付，被上诉人并无违约的事实，故对其该请求，本院不予支持。综上所述，贵州元素色彩幕墙装饰有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平塘县人民法院（2019）黔2727民初4号民事判决；二、被上诉人王海于本判决生效之日起十五日内向上诉人贵州元素色彩幕墙装饰有限公司支付工程款12000元；三、驳回上诉人贵州元素色彩幕墙装饰有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2484元，由上诉人贵州元素色彩幕墙装饰有限公司负担2335元，被上诉人王海负担149元；二审案件受理费4968元，由上诉人贵州元素色彩幕墙装饰有限公司负担4669元，被上诉人王海负担299元。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇一九年十二月二日法官助理陆良艳书记员罗文媛