内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗人民法院民 事 判 决 书〔2016〕内0625民初494号原告奥明生，男，1967年7月22日出生，汉族，无职业。委托代理人陈瑞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被告赵喜，男，1959年12月25日出生，汉族，农民。委托代理人冯磊，内蒙古大法扬律师事务所律师。原告奥明生与被告赵喜借款合同纠纷一案，于2016年3月9日向本院起诉，本院于当日立案受理。依法适用普通程序由审判员魏国栋担任审判长，与审判员齐富在、人民陪审员贺飞组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理，原告奥明生委托代理人陈瑞，被告赵喜及委托代理人冯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥明生诉称，2008年7月10日，被告赵喜向原告奥明生借款人民币1000000元，借款后经双方协商，被告偿还原告借款300000元，剩余欠款700000元未还。2014年8月，被告赵喜向原告奥明生出具欠条一张，欠条载明：“今欠到奥明生现款柒拾万元”。自2015年下半年起，原告奥明生多次向被告赵喜主张该笔欠款，被告拒不偿还。原被告之间没有书面借款合同，有合作协议。原、被告之间没有书面退伙协议。现原告要求：1、依法判令被告赵喜偿还原告借款700000元及逾期还款利息（以借款本金700000元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至还清欠款之日）；2、被告承担本案的诉讼费用。被告赵喜辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告在其诉状事实及理由中所述2008年7月10日被告赵喜向原告奥明生借款人民币1000000元，期间经双方协商，被告偿还原告300000元，还欠原告借款700000元未还并非事实。本案的事实是2007年被告与原告双方达成合作意向，在被告所在的杭锦旗吉日嘎郎图镇麻迷图村建养殖厂、农家乐、鱼池，双方于2008年7月10日签订《关于养殖基地的协议》一份，该《协议》中明确约定，原告投资1600000元作为建养殖厂、农家乐、鱼池的投资款，同日原告通过其朋友向被告打了1000000元的投资款，之后原告因资金周转困难又陆续将其给被告打的1000000元投资款中的300000元陆续要回，经双方最终结算就双方合伙建养殖厂、农家乐、鱼池，原告只投资70万元，因此本案中被告与原告之间不存在借贷事实。被告也从未收到过原告所谓的1000000元借款，也不存在所谓的还剩700000元的借款未还的事实。二、根据被告与原告2008年7月10日签订的《合伙协议》原告有总共投资1600000元的投资义务，但事实上原告并没有履行该义务。2008年7月10日原告投资1000000元，后要回300000元，被告出具欠条一张，证明原告在双方合伙中总计投资700000元，该700000元是投资款不是借款。但是由于原告没有按约定履行投资1600000元的义务，也造成了被告巨大损失，原告应当承担赔偿责任。三、2007年被告与原告双方达成合作意向，在被告所在的杭锦旗吉日嘎郎图镇麻迷图村建养殖厂、农家乐、鱼池，双方于2008年7月10日签订《关于养殖基地的协议》一份，根据《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此被告与原告双方属于个人合伙关系。本案中原告要求被告退回700000元的投资款的行为是要求退伙行为，但原告并不符合双方协议所约定的退伙情形，双方在2008年7月10日所签订的《合伙协议》中约定第1条，甲方（原告）投资属永久性投资。第5条约定，乙方（被告）经营三年后，甲方（原告）有权将该投资收回，但必须提前一年通知乙方（被告）。两个条款前后矛盾，属于就关于退伙约定不明确或者没有约定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。根据该规定，原告退伙原则上可以，但是应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。现在被告与原告的个人合伙并没有终止，也没有就原告退伙达成一致意见，而且原告退伙也没有经过另一合伙人也就是被告同意。因此原告不具备退伙的条件，也不能确定退伙的原因、理由以及双方当事人的过错、赔偿责任等情况，因此，原告要求被告退还700000元的投资款没有法律依据和事实依据。原告奥明生为支持其诉讼请求，向法庭提供并出示以下证据：出示证据一、被告赵喜出具的1000000元的收款凭证（复印件），证明被告赵喜收到原告奥明生借款1000000元，被告收到该笔款项。被告赵喜质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对原告所要证明的问题不认可。该收条的真实情况是，该1000000元是原告按照2008年7月10日，原、被告双方所签订的《关于养殖基地协议》中约定的，由原告投资1600000元中的一部分投资款，而不是借款。从该收条的内容能够看出，该笔款项是养殖经费，经手人为被告赵喜，没有任何借款的意思表示，不符合《合同法》所规定的借款合同或者借条所要求的形式，原告只提供复印件不符合诉讼法有关规定。出示证据二、被告赵喜给原告奥明生出具的欠条一张，证明原、被告双方达成合意，被告赵喜欠原告奥明生700000元的事实。原、被告原来有合伙意向，没有签订合伙协议，之后原、被告双方变成借贷关系。被告赵喜质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对原告所要证明的问题不认可。该700000元是原告在2008年7月10日1000000元投资款到位后，又因原告资金周转，向被告要回300000元，经双方最终结算，原告在原、被告双方合伙建养殖场、农家乐、鱼池中投资700000元，而且从该欠条的内容也能看出，该款为建养殖场投资款最终结算结果，经手人为赵喜，没有任何的借款意思表示，不符合法律所规定的借款合同或者借条所要求的形式。被告赵喜为证明其主张，向法庭提供并出示以下证据：出示证据一、《关于建养殖基地的协议》一份（原件），证明原、被告于2008年达成合伙协议，建设养殖基地，该协议中第一条，原告投资属永久性投资，第五条被告经营3年后，原告有权将该投资收回，但必须提前一年通知被告，第一条与第五条规定的内容前后矛盾，原、被告双方关于退伙的约定不明确，或者没有约定。原告应投入资金为1600000元。原告奥明生质证称，对证据的真实性认可，对所要证明的问题不认可。原、被告之间签订的该合伙协议并未实际履行。之后原、被告经协商，原被告之间达成借款合意，原告给被告借款1000000元，之后被告给原告偿还300000元，下欠700000元。原、被告之间由最初的合伙关系变为借款关系。证人丁继业证实，原、被告之间是合伙关系，原告和被告合伙投资建设养殖场。原告奥明生质证称，对证人证言认可。被告赵喜质证称，对证人证言认可。证人赵烨证实，原、被告之间是合伙关系，原告奥明生出资钱，被告投入土地、人力共同合伙建设养殖场。原告奥明生质证称，证人赵烨与被告是父子关系，存在利害关系。证人证明原、被告前期有合作协议原告认可。被告给原告退还300000元，之后被告给原告出具700000元欠条，原、被告之间是借贷关系。被告赵喜质证称，对证人证言认可。证人丁继清证实，原、被告之间合伙建设养殖场。原告奥明生质证称，证人和被告是邻居关系，证人与本案有利害关系。证人证言不能证明被告申请证人出庭作证的目的和主张，证人陈述原、被告是合伙关系，但原、被告开始是有合伙意向，之后原、被告之间没有履行合伙协议，原、被告又形成新的借贷关系，被告欠原告700000元。被告赵喜质证称，对证人证言认可。经审查，原告奥明生出示的证据一、证据二，内容真实性、形式合法，与本案待证事实相关联，本院予以采信。被告赵喜出示的证据一，具有真实性，本院对其真实性予以采信。证人丁继业、丁继清的证言，原告奥明生对真实性认可，本院对证言的真实性予以采信。证人赵烨与原告赵喜是父子关系，与本案有直接利害关系，本院对证人赵烨的证言不予采信。经审理查明，原告奥明生与被告赵喜是朋友关系。2008年7月10日，原告奥明生与被告赵喜签订《关于养殖基地的协议》。协议约定，甲方：奥明生（投资方），乙方：赵喜（管理方）。经甲、乙双方研究决定，在鄂尔多斯市杭锦旗吉镇羊场村建造养殖基地，具体事宜如下：1、甲方投资属永久性投资；2、乙方属永久性经营管理；3、甲方投入资金共计160万元整；4、乙方每年付给甲方25万元的利润；5、乙方经营三年后，甲方有权将该投资收回，但必须提前一年通知乙方；6、乙方在经营期间随时向甲方汇报经营情况。原告奥明生在甲方处签字，被告赵喜在乙方处签字。2008年7月10日，原告奥明生通过其朋友以银行转账的方式给被告赵喜汇款1000000元。之后，因原告奥明生资金周转困难，被告赵喜给原告奥明生返还300000元。之后，被告赵喜给原告奥明生出具欠条一张，欠条载明：“今欠到奥明生现款柒拾万元（700000元），该款建养殖投资最终结算结果”。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，2008年7月10日，原告奥明生与被告赵喜签订《关于养殖基地的协议》，合同自双方签字后成立生效。原、被告之间签订的《关于养殖基地的协议》内容符合相关法律规定，原告奥明生与被告赵喜形成个人合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，关于原告奥明生是否退伙的问题，原、被告之间没有书面退伙协议。被告赵喜给原告奥明生出具了欠条，从该欠条的文意分析判断，可以表明原、被告双方对养殖投资进行了最终结算，原告奥明生已经退出合伙，双方确立了债权债务关系，故原告奥明生要求被告赵喜偿还700000元的诉讼请求成立，本院予以支持。对原告奥明生要求被告赵喜支付逾期还款利息（以借款本金700000元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至还清欠款之日）的诉讼请求。原告奥明生与被告赵喜形成合伙关系，原告奥明生退伙后，被告赵喜给原告奥明生出具的欠条未约定利息，原、被告之间不存在借款关系，故原告的该项主张没有法律依据，本院不予支持。被告赵喜主张，原告奥明生至今没有退伙，因没有证据予以证明，故本院不予采纳。综上，原告奥明生的诉讼请求部分合理，本院对合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，现判决如下：一、被告赵喜于本判决生效之日支付原告奥明生欠款700000元；二、驳回原告奥明生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，保全费4020元，均由被告赵喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  魏国栋审 判 员  齐富在人民陪审员  贺 飞二〇一六年九月一日书 记 员  刘 浩附法条链接《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。