北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0112民初5873号原告：北京同汇国际文化传播有限公司，住所地北京市通州区西集镇。法定代表人：王素云，董事长。委托诉讼代理人：毕汝才，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯体允，男，1979年5月15日出生，汉族，由北京市通州区西集镇西集村村民委员会推荐。被告：邱永传，男，1982年6月2日出生，汉族，住江西省赣州市全南县。委托诉讼代理人：康圣基，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：望永鼎，北京市隆安律师事务所律师。原告北京同汇国际文化传播有限公司（以下简称同汇国际公司）与被告邱永传合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同汇国际公司的委托诉讼代理人毕汝才、侯体允，被告邱永传的委托诉讼代理人望永鼎、康圣基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同汇国际公司向本院提出诉讼请求：1.邱永传给付同汇国际公司违约金20万元；2.邱永传赔偿同汇国际公司损失10万元；3.诉讼费由邱永传承担。事实和理由：同汇国际公司与邱永传于2012年5月1日签订《艺人签约合同》，同汇国际公司依约履行相应义务，但邱永传不断违约，私自演出非法获利。为此同汇国际公司将邱永传诉至法院，本院已判令邱永传承担违约责任。但邱永传依然我行我素，拒不履行合同，仍然继续违约，如拒不参加同汇国际公司为其安排的演出活动，拒不配合同汇国际公司制作专辑，私自与第三方进行彩铃业务合作等，邱永传的行为严重违反了双方合同约定，损害了同汇国际公司的合法权益，故同汇国际公司诉至法院。邱永传辩称：第一，双方签订的《艺人签约合同》已经解除，同汇国际公司依据该合同要求赔偿无事实和法律依据。邱永传于2014年7月9日向同汇国际公司发出了经过公证的合同解除通知函，在（2014）通民初字第10764号案件中当庭将该解除通知函送达给同汇国际公司，同汇国际公司收到该函并发表了质证意见。邱永传认为，双方的合同已经解除。第二，同汇国际公司在本案中提交的其与郓城华艺文化传媒有限公司（以下简称华艺公司）签订的《演出合同书》不真实，不符合商业惯例，所谓的演出内容也不可能发生。首先，双方自2014年诉讼以来一直处于交恶状态，案件经过了一审、二审、再审，虽然邱永传败诉，但一直申请检察机关抗诉。《演出合同书》签订于2016年3月4日，此期间邱永传正在向北京市高级人民法院申诉。同汇国际公司明知邱永传不可能与其合作，却主动与第三方签订约定高额违约金的演出合同，显然不符常理。其次，华艺公司的经营范围仅为照相、婚纱、摄影、婚庆服务、广告制作和广告发布，承办商业演出需经相关部门批准后方可经营，且华艺公司的注册资本仅为30万元，根本不具备承担商业演出的能力。再次，从协议内容来看，与华艺公司约定的演出是在郓城周边县城连续举行22天，同汇国际公司称因邱永传没来导致该公司违约，由此看出所谓的演出就是为邱永传安排的专场演出，明显存在不合理之处。体现如下：1、以邱永传当时的知名度及同汇国际公司为邱永传提供的8首歌曲根本不足以支撑一场演唱会；2、同汇国际公司没有为该场演唱会举行宣传，如事先不宣传，则无人知道演唱会事宜，无法获利；3、按照商业惯例，如果同汇国际公司真心为邱永传接下演出，应当与邱永传沟通演出意愿、价格、场次、档期、身体状况等，沟通后才可以与第三方接洽、签约。签约成功后，应当将演出行程等信息通告艺人，同时演出形式究竟是群星演出还是个人演唱会等均应告知艺人。同汇国际公司称在演唱会五天前通知邱永传，提前五天联系演出根本不合理。现同汇国际公司未将相应信息告知艺人，在菏泽郓城当地既无演唱会的宣传，亦无票务公司的信息，该场演唱会是否真正举办无相应证据。此外，同汇国际公司的代理人侯体允系菏泽郓城人，也是同汇国际公司的原法定代表人，存在便利的关系，有制造虚假合同的嫌疑；4、同汇国际公司始终对于5万元定金与5万元违约金未提供银行账户交易流水，明显有违常理。第三，合同法规定了减少损失原则，即当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的进一步扩大，否则不得就扩大部分的损失要求赔偿。本案中，同汇国际公司明知邱永传不可能参加该公司安排的演出，也未对邱永传进行事先通知。同汇国际公司称给了第三方赔偿，但不是在法院判决的情况下赔付的，即使赔偿损失属实，该损失也是同汇国际公司没有按照法律规定减损造成的扩大损失，对该部分损失，邱永传不应赔偿。综上，邱永传不同意同汇国际公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年5月1日，同汇国际公司（甲方）与邱永传（乙方）签订《艺人签约合同》，约定：甲方为乙方提供参与歌唱演艺业务有关的唱片经纪服务。甲方在本合同有效期内为乙方从事歌唱演艺事业的独家及唯一经纪人（该合同不影响乙方签订甲方之前的其他合同）。甲方在本合同有效期内为乙方唯一的歌唱演艺经纪公司，甲乙双方的性质为全约。本条演艺业务的内容包括：符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的电影、电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录音，亲自出席宣传推广工作及有关演艺事业需要的活动。在合同有效期及顺延期，甲方为乙方提供唱片经纪等服务，甲方负责安排乙方歌曲策划、制作、宣传推广、演出及有关工作事宜，乙方向甲方提供歌唱演艺服务，乙方遵守甲方合理的工作安排和工作要求。不论有无报酬，在合约期内，未征得甲方书面同意，乙方不得利用其形象、照片、名字从事与演出、宣传和商品有关的事宜。甲方负责乙方的市场推广及媒体宣传工作，并分年度制定出具体方案，提前与乙方沟通，经乙方认可后实施。在合约期内，为乙方策划、创作、制作并宣传专辑2张（共20首歌曲）。歌曲所有版权归甲方所有。每首歌曲需要经过乙方同意认可后方可制作完成。乙方保证没有在此前与任何人、机构、公司订立任何会与本合同权利义务类似之合同（不论是否以书面记录或口头承诺）。乙方获得任何与发展其演艺事业有关的机会或有第三者向其接洽有关该等事宜，乙方需以第一时间知会甲方，不得擅自或容许任何人为乙方接洽任何有关乙方演艺事项的事宜。甲乙双方的收益是指乙方进行电影、电视、录影、广告、舞台演唱、录音、剪彩、广播、舞台表演、模特工作，电台访问或录音，亲自出席宣传推介，创作及其它台前幕后工作，名字、映像、照片、动画、形象、声音等产生的一切经济收益。分配比例：按甲乙双方的收益的50%：50%比例分配上述所列各项收入，该款协议收益分成不含该合同之前的合同收益分成。双方应按照合同约定全面履行自己的义务，由于一方的过错，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错一方承担违约责任，如属双方过错，由双方分担各自应付的违约责任。违约金不低于50万元人民币。本合同自签订之日起生效，合同有效期为四年。如甲乙双方愿意继续合作，可另行商议。此外，《艺人签约合同》还约定了其他内容。同汇国际公司称上述合同履行期内，邱永传私自商演，所得收益并未按照约定比例交给公司，故于2014年6月11日以合同纠纷将邱永传诉至本院，要求邱永传支付演出所得45万元及给付违约金50万元。本院于2015年8月5日作出（2014）通民初字第10764号民事判决书，判决：一、邱永传于本判决生效之日起7日内给付同汇国际公司违约金人民币15万元；二、驳回同汇国际公司的其他本诉请求；三、驳回邱永传的反诉请求。在本案中，本院认为双方签订的《艺人签约合同》合法有效，邱永传在合同履行期内确实存在在公司不知情的情况下擅自接受演出的违约行为，综合考虑邱永传擅自接受演出的数量、在其他演出中获得报酬的情况、双方约定的收益分成比例、双方当事人的实际情况及合同履行情况，本院酌情确定违约金数额为15万元。同汇国际公司未提供充分证据证明邱永传违约的明确次数、每场演出的实际所得数额，且考虑到双方的实际情况，15万元违约金已足以弥补其损失，故对同汇国际公司要求邱永传支付演出所得45万元的诉讼请求不予支持。邱永传不服一审判决，提起上诉，北京市第三中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）三中民终字第15270号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后邱永传向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2016年12月7日作出（2016）京民申3014号民事裁定书，裁定驳回邱永传的再审申请。在（2014）通民初字第10764号一案中另查明，同汇国际公司（甲方）与邱永传（乙方）就有关彩铃事宜于2012年4月15日《合作协议》，约定：双方协商就同汇国际公司代理或使用邱永传所属的影音作品版权（包括但不限于词曲著作权、邻接权、录音制品版权、信息网络传播权）在网络、移动增值数据业务及通信行业设备服务方面的开发、运营、授权权利达成该协议。本协议所指使用及代理业务范围指在中国范围内的网络运营商、通信设备生产商及电信网络运营商（包括但不限于中国移动、中国联通和中国电信等通信行业）所提供的通道和平台上，由甲方开发和运营乙方所属影音作品相关的所有数据产品。双方商定，邱永传授权同汇国际公司的版权作品由同汇国际公司与购买方按一定的比率结款后，由此代理合同合作所产生的同汇国际公司的所有收入，双方按照税后50%：50%的比例进行分配。本协议有效期为三年（以授权书中规定为准），有效期满前一个月，如双方任何一方没有提出书面异议，本协议自动顺延一年。如双方发生争议，不能协商解决的，任何一方有权将争议提交给北京仲裁委员会，按照该会仲裁规则进行仲裁。此外，合同还约定了其他内容。在（2014）通民初字第10764号案件中，同汇国际公司与邱永传就《艺人签约合同》约定“该合同不影响乙方签订甲方之前的其他合同”及“该款协议收益分成不含该合同之前的合同收益分成”中“之前的合同”存有争议，同汇国际公司称“之前的合同”系2012年4月15日签订的有关彩铃的《合作协议》，邱永传对此不认可，本院在此案中认定“之前的合同”系有关彩铃事宜的《合作协议》。另查，同汇国际公司称，邱永传在本案中的违约行为表现如下：1、同汇国际公司为邱永传安排的菏泽郓城县的演出活动，邱永传拒绝演出；2、同汇国际公司为邱永传录制专辑，邱永传拒不配合。为证明该主张，同汇国际公司称曾向邱永传邮寄了一份专辑录制告知函，其提交邮件快递单予以证明，该邮件签收情况为拒收，邮件被退回；3、邱永传与电信运营商及网络音乐平台进行合作谋取利益，违反了合同约定。同汇国际公司称关于邱永传与电信运营商合作谋利体现在咪咕音乐上有关于邱永传歌曲的彩铃，其提交（2015）京国立内证字第4792号公证书予以证明。同汇国际公司称如果没有邱永传的授权，咪咕音乐不会允许他人有偿下载，对于邱永传的收益，同汇国际公司未提供证据。关于邱永传与QQ音乐平台合作谋利的问题，同汇国际公司称邱永传未经公司授权擅自将歌曲放在QQ音乐上，同汇国际公司提交（2017）京国立内证字第5607号公证书予以证明；4、未经同汇国际公司的允许，邱永传擅自制作、发布歌曲，同汇国际公司向本院提交了（2017）京国立内证字第5607号公证书及MV光盘一张予以证明。经询问，同汇国际公司称，对于邱永传之前的违约行为，法院已判决邱永传给付违约金15万元，这次邱永传再次违约，说明其违约情节更加恶劣，且本次违约还涉及到邱永传与中国移动的彩铃合作，彩铃下载一次邱永传可以收益2元，关于彩铃的详细下载数据同汇国际公司无法取得，在QQ音乐播放器中，邱永传上传了一些歌曲头像、MV、图像等，通过播放器虚拟礼物、流量、下载来牟取巨额利益，这些损失目前是无法统计的，综上，同汇国际公司主张违约金20万元。另，关于手机彩铃的违约问题，同汇国际公司称因2012年4月15日的《合作协议》已经到期，故现依据《艺人签约合同》主张手机彩铃违约的诉求。对于同汇国际公司所称的上述违约行为，邱永传均不认可，其称在（2014）通民初字第10764号一案中，邱永传当庭将解除通知函送达给同汇国际公司，同汇国际公司收到该函并发表了质证意见，故《艺人签约合同》早已解除；邱永传从未给咪咕音乐和QQ音乐任何授权，也从未从咪咕音乐和QQ音乐处就彩铃下载业务收取任何经济收益。再查，为证明损失10万元的主张，同汇国际公司（乙方）提交其与华艺公司（甲方）于2016年3月4日签订的《演出合同书》，该合同约定：甲方邀请乙方艺人邱永传参加由甲方代理演出，演出性质为商业演出，演出地点为郓城周边县区，演出时间为2016年3月9日至3月31日，乙方艺人为邱永传，演出曲目为八首歌曲，具体曲目由甲、乙双方根据演出场合另行协商决定，以伴奏带MD/CD形式演出。乙方保证提前五日协同艺人到郓城县做好前期现场宣传，按期不到场地进行艺人现场宣传等同违约行为。甲方应向乙方支付演出费10万元，首付定金5万元，乙方艺人到达后余款一次性付清，乙方艺人抵达演出城市后，甲方应立即以现金方式支付本协议所规定之各项费用。如乙方未能如期履行约定，违约方应当退还所收订金并赔偿对方违约金10万元。如发生争议协商不成，任何一方可提交合同签订地法院通过诉讼方式解决（合同签订地为山东省郓城县）。此外，合同还约定了其他内容。2016年3月5日及3月17日，同汇国际公司的代理人候体允共向邱永传（手机号：186XXXX****）发送三条短信，其中3月5日的两条短信内容为通知邱永传3月8日来菏泽郓城，给其安排几场演出；3月17日的短信内容为告知邱永传不来会导致违约。为证明通知的事实，同汇国际公司还提交邮件快递单一份（邮寄时间显示为2016年3月22日），称其通过邮件的方式向邱永传邮寄过一份演出告知函，该邮件投递结果为拒收。邱永传对短信及邮件的真实性、证明目的均不认可，其称上述手机号在2014年案件审理时就已停用，其并未收到上述短信及邮件。同汇国际公司称由于邱永传未到场演出，导致同汇国际公司违约，赔偿华艺公司10万元。其提交的证据显示：2016年4月21日，华艺公司将同汇国际公司起诉至郓城县人民法院，主张同汇国际公司违反《演出合同书》的约定，要求同汇国际公司赔偿违约金10万元；法院受理该案后，华艺公司与同汇国际公司达成和解协议，华艺公司向郓城县人民法院申请撤诉；双方达成和解协议的内容为：同汇国际公司退回首付订金5万元，赔偿违约金及损失5万元，华艺公司向郓城县人民法院撤诉，并自行承担诉讼费；2016年6月3日，华艺公司向同汇国际公司出具收条，内容为：“今收到北京同汇国际文化传播有限公司违约赔偿金人民币50000.00元大写（人民币伍万圆整）。收到北京同汇国际文化传播有限公司退回艺人邱永传演出订金人民币50000.00元整大写（人民币伍万圆整）。”经询问，同汇国际公司称华艺公司支付的订金50000元及同汇国际公司向其返还50000元及赔偿损失50000元均通过现金方式支付，无相应银行转账记录。邱永传对上述证据的真实性均不认可，认为同汇国际公司的行为不符常理。上述事实，有《艺人签约合同》、《合作协议》、（2014）通民初字第10764号民事判决书、（2015）三中民终字第15270号民事判决书、（2016）京民申3014号民事裁定书、公证书、光盘、《演出合同书》、短信、邮件快递单、起诉状、郓城县人民法院的应诉通知书及开庭传票、和解协议书、收条及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就同汇国际公司主张违约金20万元的问题，本院认为，首先，同汇国际公司提交的短信、快递单、公证书等证据，不足以证明邱永传违约的具体情况、违约所得及同汇国际公司主张违约金20万元的事实依据；其次，（2014）通民初字第10764号一案中已判决邱永传给付同汇国际公司违约金15万元，对于该笔违约金，本院是在综合考虑邱永传的违约情况、双方当事人的实际状况及《艺人签约合同》履行情况等各种因素下，酌情确定的违约数额；最后，对于同汇国际公司提到的手机彩铃问题，双方已于2012年4月15日就手机彩铃事宜另行签订了《合作协议》，现同汇国际公司依据《艺人签约合同》主张该方面违约的诉求，依据不足。综合考虑以上因素，本院对同汇国际公司要求邱永传给付违约金20万元的诉讼请求，不予支持。对于10万元损失的问题，本院认为，同汇国际公司主张为邱永传安排菏泽郓城县的演出及损失10万元一事不属实，理由如下:一是《演出合同书》约定演出时间23天，演唱曲目八首，如同汇国际公司违约需退还对方定金并赔偿对方违约金10万元等，该合同是为邱永传专门安排的演出活动，时间跨度长，违约责任明确，但同汇国际公司并未提前与邱永传沟通、安排并准备相关演出事宜，仅在签约后次日向邱永传原手机号发送了两条告知短信，2016年3月22日才向邱永传邮寄演出告知函，同汇国际公司的上述行为显然不合常理；其次，同汇国际公司与华艺公司签约后的次日向邱永传原手机号发送告知短信后，邱永传并未回复，2016年3月22日的邮件投递结果为拒收，在此情况下，同汇国际公司在明知如无法依约履行，则会承担相应违约责任的情况下，并未采取积极措施以避免或减少损失的发生，该行为亦与常理不符；再次，华艺公司起诉后，双方达成和解协议，华艺公司撤诉，对于华艺公司交付的5万元订金及同汇国际公司依据和解协议返还华艺公司的5万元及另行赔偿华艺公司的5万元，同汇国际公司称均系现金支付，无银行转账记录予以证明，同汇国际公司有关钱款交付的陈述，不足以令人信服；最后，同汇国际公司所谓的为邱永传安排的此次演出，合同签订于2016年3月4日，此时双方关系处于恶化状态，同汇国际公司此时为邱永传安排演出明显不符常理，即使安排演出属实，同汇国际公司更应对邱永传能否履行合同持审慎态度。综上，对同汇国际公司主张的为邱永传安排演出及损失10万元一事，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”退一步讲，即使同汇国际公司为邱永传安排的上述演出属实，考虑到双方当时的关系，同汇国际公司更应对为邱永传安排演出及邱永传能否履约从而是否会给公司造成损失等情况审慎考虑，且结合上文已阐述的无提前沟通、安排、准备、签约后才告知及告知后无回复但未采取积极措施等情况，本院认为，即使存在损失，也应由同汇国际公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告北京同汇国际文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告北京同汇国际文化传播有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 燕人民陪审员  黄钟甲人民陪审员  李淑玲二〇一八年八月二十三日书 记 员  李 慧