四川省万源市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1781民初2374号 原告：四川金佩建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人：毛潇。 原告：周光奎，男，1972年5月29日出生，汉族，住四川省万源市。 二原告共同委托诉讼代理人：周健，四川鼎贤律师事务所律师。 被告：四川邑都置业有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人：张玢，该公司总经理。 被告：张强，男，1975年12月12日出生，汉族，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：周贤钊，万源市大竹法律服务所法律服务工作者。 原告四川金佩建筑工程有限公司（以下简称金佩建筑公司）、周光奎与被告四川邑都置业有限公司（以下简称邑都置业公司）、张强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日受理后，依法适用简易程序于2019年12月24日公开开庭进行了审理。二原告委托诉讼代理人周健及原告周光奎、被告邑都置业公司法定代表人张玢、被告张强及其委托诉讼代理人周贤钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即支付原告工程欠款385.5万元及利息（利息从2019年1月1日起以本金325.5万元按年利率24%计算至付清之日止）。2.判令二被告支付违约金50万元。3.本案的诉讼费由二被告承担。事实及理由：2013年11月1日，原告通过招标方式取得第一被告发包的万源市白沙镇新城花园房产开发项目施工承建权，第二原告系实际施工人，第二被告系实际开发人。同年4月1日，原告与第一被告签订建设工程施工承包合同：合同对工程名称、承包范围、承包方式及价款、工程结算、支付方式及违约责任等作出了明确约定。2016年底工程竣工，2018年2月13日双方结算：被告下欠原告工程款482万元，第二被告给的第二原告出具欠条一份：欠到工程款482万元，于2018年12月30日前付清，到期未付清欠款则从2018年12月30日起按2%月利率计算利息。同年8月20日双方再次结算，被告仍欠下工程款306.3751万元，（该款不包括有争议的19.5万元）,2018年12月30日，第二被告作出承诺，该欠款于2019年8月31日前付清本息。到期后，被告一直未能付清。根据双方签订的建设工程施工合同约定：若一方违约，则由违约方支付给另一方造成的经济损失及违约金50万元，二被告未能按合同约定支付工程款，已构成违约，应按照支付违约金及资金利息。为维护自己的合法权益，现依法诉至法院，呈请依法及时判决。 被告邑都置业公司辩称，1.结算要经过竣工验收，该工程未经过竣工验收，且本案的结算均系个人行为，不是公司行为。2.原告未向被告方提供相应的成本税票。3.他们个人间的结算也不正规，结算依据上都是作为在场人签字，不具有合同效力，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告张强辩称，1.原告请求被告支付工程款及利息385.5万元及违约金50万元于法无据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。理由1.原被告于2013年10月30日签订了建筑工程承包合同，由原告公司承建被告公司位于白沙镇新城工农路新城花园项目，由于原告在建设中没有完全按照被告提供的施工图纸施工导致目前工程都没有竣工验收，还有十几项工程没做，给被告造成了严重的损失，工程目前没有竣工，原、被告也没有进行实际结算，原告的诉讼主张工程款385.5万元的数据不明确，于法无据。2.目前原告未按照施工图纸完工的工程有：（1）A栋1楼公厕未建；（2）A栋6楼1号房内楼梯未建、门没有堵；（3）窗子没有安装完；（4）大部分房内建筑材料及垃圾没有处理；（5）房内楼顶没有处理；（6）房内地板到处有钢筋桩子，地板没有平整；（7）楼顶和地板开裂没有处理；（8）车库外墙没有贴砖；（9）空调百叶没有装；（10）客厅的玻璃门没有安装；（11）邮政信箱没有做；（12）化粪池没有建；（13）路灯没有安装；（14）垃圾收集点没有建。所列未建工程均有施工图纸及现场照片佐证。所以原告承建的该工程一直没有竣工验收，原被告所形成的预结算依据及承诺书均是暂定款项，唯有全部竣工验收合格后才能确定的工程款金额。2.因为原告的根本违约在先，给被告带来的实际损失巨大，其具体损失目前有：1.原预订房屋客户有30户几乎都交了购房定金，致使房屋卖不出去，即使卖了的也降价200元左右处理，导致被告投入资金不能顺利回收，形成巨大的债务利息。2.被告数次电话、信息等通知原告及时完成，好便于验收和出具工程验收报告书，原告都置之不理。同时部分购房户在定价的基础上只好每平方下调价款200元左右，由于原告的根本违约给被告造成的损失约300万元左右，我们将向法院另案提起诉讼，要求原告继续履行合同及赔偿损失。综上所述，原、被告之间的建筑工程承包合同还没有履行完毕，同时工程也没有竣工验收及实际结算，其诉讼请求事项不明确，不能确定其实际工程款的多少，以及增补价款等。为此法院应当依法驳回原告的诉讼请求，同时被告希望原告继续履行合同确定的义务，待工程全面完工、验收合格、结算清楚后被告若还需支付原告工程款，一次性结清。否则，被告唯有依法诉讼维权。 围绕诉讼请求，二原告向本院提供了如下证据： 1.身份证、户籍证明、营业执照、企业查询信息（复印件）。拟证明二原告与二被告的诉讼主体资格。 2.中标通知书复印件。拟证明原告金佩建筑公司于2015年3月24日，在招标人邑都置业公司中标取得万源市新城花园房产开发项目施工资格，中标价为10178428元。 3.建筑工程承包合同复印件。拟证明在2013年11月1日，金佩建筑公司与邑都置业公司签订《建设工程施工承包合同》，合同对项目名称、项目地点、工程承包范围、工程承包方式及价款、工程工期、工程质量、工程款支付、工程验收、违约责任等权利义务进行了具体的约定，原告周光奎、被告张强均作为项目负责人签字。 4.白沙镇新城花园结算清单。拟证明在2018年2月13日，双方结算，结算金额为8938592.25元，确定最终结算款为860万元。 5.欠条。拟证明在2018年2月13日，新城花园项目负责人张强向周光奎出具欠条一张，主要内容为“今欠到周光奎建白沙新城花园工程款378万元（860-482=378），工程预付款暂按482万元计算，最终决算按实际发生额，工程款余款于2018年12月30日前付清，未付清的欠款则从2018年2月13日起按月息2%计息”。 6.万源市白沙镇新城花园建设工程工程核账、代付结算情况清单。拟证明在2018年8月20日，周光奎与张强经结算，工程结算总价为860万元，双方核帐共490.9549万元，双方没同意需继续核实的两笔帐金额19.5万元，双方协商同意由建设方代施工方支代金额62.67万元，下差工程款为306.3751万元（860-490.9549-62.67），不含两笔没核实金额19.5万元。周光奎与张强均在该结算清单上签字、捺印确认。 7.承诺书。拟证明在2018年12月29日，张强向原告等人出具承诺书，承诺主要内容为“因张强建白沙新城花园小区项目，现欠金佩公司项目负责人周光奎工程款暂定本306万元，利息60万元，合计366万元，现本人承诺用万源市堰塘乡旅游开发项目（秀丽巴山）市场评估同等价值作抵押，如张强于2019年8月31日前支付清本息，则收回其抵押的股份，如到期不能付清本息，则周光奎有权自行处置”。 8、补充协议复印件。拟证明在2014年9月1日，双方签订补充协议，对保证金资金利息与保证金退还、停工费用与支付、垫支工程款资金利息与支付、违约责任等进行了相应约定。 9、补充协议复印件。拟证明在2015年6月23日，金佩建筑公司与邑都置业公司签订《补充协议》，合同对工程范围作了变更，不包括保温节能和消防系统安装工程。同时约定，由于2013年10月30日至2015年5月31日期间金佩建筑公司投入了资金，资金利息和停工费用，故按相关规定计算所得竣工建筑面积A、B栋900元/平方，大包干价，包括金佩建筑公司应缴税费。车库（附属房）600/平方，大包干价，不含任何费用。双方还对工程保证金退还、工程款支付等作出了具体约定，原告周光奎、被告张强均作为项目、施工负责人签字。 对二原告提供的证据，被告邑都置业公司的质证意见为：对原告提供的证据1-3的三性无异议；对证据4-9均有异议，其结算及补充协议均系个人行为，不是公司行为，且我公司至今未收到原告的书面竣工报告，不予认可。 被告张强的质证意见为：对原告提供的证据1、2无异议；证据3无异议，但关于违约责任，我方没有违约；证据4-7有异议，结算应按实际发生额，没有竣工验收，其结算工程款是暂定，利息60万元是怎么计算的也未写清楚，有异议，两个自然人的初步结算不是公司最终结算，不准确；证据8、9无异议，但工程造价900/平方系笔误，应是原合同800/平方，该协议书无公司的印章，是两个自然人签订，对公司不产生法律效力。 被告邑都置业公司未向本院提供证据。 围绕原告的诉讼请求，被告张强向本院提供了如下证据： 1.案涉现场照片。拟证明原告未完成工程情况。 2.现场施工图纸复印件。拟证明原告未完成图纸约定完成工程情况。 3.建筑工程承包合同复印件。拟证明内容同原告证据3。 4.短信截图复印件。拟证明被告张强于2018年12月2日短信发给原告的截图，其原文内容为“周哥你看好久把后面有点事做完！事验收做了”。 对被告张强提供的该证据，二原告的质证意见为：对证据1的证据三性均有异议，不能证明就是案涉工程的照片，实际有人已经入住；证据2、3无异议；证据4的真实性无异议，但对其关联性有异议。 被告邑都置业公司的质证意见为：对被告张强提供的证据均无异议。 本院对原、被告提供的证据分析认证为：原告提供的证据1、2、3，被告提供的证据，具有证据的三性，具有证明力，本院予以采信;对原告提供的证据4-9及对被告提供的证据1、4，本院将结合本案的其他的证据及庭审查明的事实予以综合认定。 本院经审理认定事实如下：被告张强借用邑都置业公司的资质，取得万源市白沙镇新城花园房产开发项目开发权，为该项目的实际开发人，原告周光奎借用金佩建筑公司的资质取得该项目的实际施工权，为该项目的实际施工人。2013年11月1日，金佩建筑公司与邑都置业公司签订《建设工程施工承包合同》，合同对项目名称、项目地点、工程承包范围（施工图所包含的全部内容及窗和进户防盗门，不包含小区道路和绿化、五通上户费，不做保温隔热层）、工程承包方式及价款（实行包工包料，按双方认可的实际建筑面积800.00元/㎡大包干价，包括金佩建筑公司应缴纳的各种税费）、工程工期（工程工期为400天）、工程质量、工程款支付、工程验收、违约责任（如一方违约则支付由此给另一方造成的经济损失及违约金50万元）等权利义务进行了具体的约定，原告周光奎、被告张强均作为项目负责人在该合同书上签字确认。该合同签订后，原告交纳工程保证金100万元进场施工。在施工过程中，由于被告张强在案涉项目开发过程中不断完善相应手续，导致施工停滞。2014年9月1日，双方签订补充协议，对原告周光奎所交的保证金100万元及资金利息与保证金退还、停工费用与支付、垫支工程款资金利息与支付、违约责任等进行了相应约定。被告张强取得案涉项目开发权后，2015年3月24日，金佩建筑公司通过邑都置业公司招标，中标取得万源市新城花园房产开发项目施工权，中标价为10178428元。2015年6月23日，金佩建筑公司与邑都置业公司签订《补充协议》，合同对工程范围作了变更，不包括保温节能和消防系统安装工程。同时约定，由于2013年10月30日至2015年5月31日期间金佩建筑公司投入了资金，资金利息和停工费用，故按相关规定计算所得竣工建筑面积A、B栋900元/平方，大包干价，包括金佩建筑公司应缴税费。车库（附属房）600/平方，大包干价，不含任何费用。双方还对工程保证金退还、工程款支付等作出了具体约定，原告周光奎、被告张强均作为项目、施工负责人签字。该补充协议签订后，被告张强分期向原告周光奎退还保证金80.5万元及向其他隐名股东退还保证金19.5万元，共退还100万元。该工程竣工后，原告周光奎于2016年年底向被告张强交付了案涉工程，被告张强接收该工程后已对外出售。2018年2月13日，案涉工程经双方结算，确认结算金额为8938592.25元，确定最终结算款为860万元，确认工程预付款为482万元。同日，被告张强向原告周光奎出具欠条一张，其主要内容为“今欠到周光奎建白沙新城花园工程款378万元（860-482=378），工程预付款暂按482万元计算，最终决算按实际发生额，工程款余款于2018年12月30日前付清，未付清的欠款则从2018年2月13日起按月息2%计息”。2018年8月20日，周光奎与张强经再次结算，工程结算总价为860万元，双方核帐共490.9549万元，双方没同意需继续核实的两笔帐金额19.5万元，双方协商同意由建设方代施工方支代金额62.67万元，下差工程款为306.3751万元（860-490.9549-62.67），不含两笔没核实金额19.5万元（被告张强向原告周光奎其他股东退还的保证金19.5万元）。周光奎与张强均在该结算清单上签字、捺印确认。2018年12月29日，张强向原告等人出具承诺书，承诺主要内容为“因张强建白沙新城花园小区项目，现欠金佩公司项目负责人周光奎工程款暂定本306万元，利息60万元，合计366万元，现本人承诺用万源市堰塘乡旅游开发项目（秀丽巴山）市场评估同等价值作抵押，如张强于2019年8月31日前支付清本息，则收回其抵押的股份，如到期不能付清本息，则周光奎有权自行处置”。到期后，被告仍未支付原告工程款，致使原告起诉涉案。 同时查明，被告张强共计向原告周光奎支付工程款550万元。案涉工程房屋交付后，被告已对外出售，且有购房户已入住。 本院认为,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告周光奎作为案涉工程的实际施工人借用金佩建筑公司的资质，被告张强作为案涉工程的实际开发人借用邑都置业公司的资质，双方于2013年11月1日以金佩建筑公司和邑都置业公司名义签订的《建设工程施工承包合同》及其补充协议，均违反了法律的强制性规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条(三)款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，案涉工程已于2016年年底交付与被告张强使用，被告张强已接收案涉工程并对外销售，导致未竣工验收的主要原因是消防等设施未完善，其消防等设施不是本案建设工程施工合同原告施工工程的承包范围。该工程应认定在2016年年底，被告张强转移占有建设工程之日为竣工之日。同时，根据被告张强向原告出具的欠条、结算清单、工程核账代付结算情况清单、承诺书等证据，能够认定双方已对案涉工程交付并已实际结算，下欠的工程款为306.3751万元，本院依法予以确认。 关于被告邑都置业公司是否应对被告张强欠付的工程款承担连带责任的问题？本院认为，邑都置业公司同意被告张强借用其开发企业资质（挂靠），并收取管理费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被告邑都置业公司作为被挂靠人，对被告张强应承担的案涉工程欠付工程款承担连带责任。故对被告邑都置业公司辩称其从未参与案涉工程的实际开发、工程款结算系个人行为，不应承担责任的辩解理由，本院不予支持。据此，二原告主张被告邑都置业公司应与被告张强承担连带责任的诉请合法，本院予以支持。 关于原告所主张的工程欠利息的问题？本院认为，2018年2月13日，被告张强向原告周光奎出具的欠条上表明，工程款余款于2018年12月30日前付清，未付清的欠款则从2018年2月13日起按月利率2%计息。虽被告张强在2018年12月29日向原告出具的承诺书上确认了利息为60万元，但该利息是如何计算而得，计算到何时不明确，原告诉讼主张的385.5万元包括该利息60万元及存在争议的19.5万元，又要求按月利率24%（月息2%）计算属重复计算（利滚利），本院不予支持，其主张的利息应从2018年2月13日起按月利率2%计息至本院确定给付期限届满之日。 关于原告主张的违约金50万元的问题？本院认为，由于本案原告已按欠条约定主张了利息，且利息已达年利率24%，按照合同法关于违约金不得超过造成损失30%的规定，本案原告的损失为资金利息损失，其利息已按年利率24%予以支持，再主张违约金，也超过了司法保护的极限，且双方在合同履行过程中通过补充协议和结算、承诺书等方式对合同内容进行了变更，且被告已按合同支付了工程款550万元，故对原告主张的违约金50万元，本院不予支持。 关于被告辩称的原告未按图纸约定范围施工，且未完工工程多达14项，要求经竣工验收后支付下欠工程款的问题？本院认为，原告周光奎与被告张强签订的补充协议和经多次结算已对工程范围及价款均进行了变更和结算，且案涉工程已交付使用三年，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任。本案被告接收案涉工程并使用后，现提出的部分质量不符合约定且提出的问题均不系地基基础和主体结构工程，故对其辩称理由，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告张强在本判决生效后三个月内支付原告四川金佩建筑工程有限公司、周光奎工程款306.3751万元及利息（其利息计算为：从2018年2月13日起按月利率2%计算至本院确定给付期限届满之日）。 二、被告四川邑都置业有限公司对本判决第一条确定的由被告张强支付的工程款本金306.3751万元及利息承担连带责任。 如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回二原告的其他诉讼请求。 案件受理费41640.00元，减半收取为20820.00元，由被告张强、四川邑都置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  万正强 二〇一九年十二月三十日 书记员  任媛媛