北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京刑终120号原公诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）王涛，男，1997年1月19日出生于黑龙江省东宁市，汉族，初中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；2015年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2015年11月11日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人吴宗龙，北京首熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵文学，男，1974年2月3日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司负责人，住北京市大兴区。2000年6月因殴打他人被处以行政拘留十五日；2004年11月因敲诈他人被处以行政拘留十五日；2005年10月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月；2010年7月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，2011年10月23日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人王浩，北京雷宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张秋杰，男，1983年3月25日出生于吉林省扶余县，汉族，初中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司经理，住吉林省扶余县；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月8日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人常卫东，北京市常鸿律师事务所律师。指定辩护人霍金鹏，北京市常鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张旭，男，1994年10月20日出生于河北省廊坊市，汉族，初中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人曹小莲，北京市才良律师事务所律师。指定辩护人尤玉芳，北京市才良律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）邵国富，男，1988年6月10日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，小学文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人李铁红，北京京安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋雪飞，男，1990年6月3日出生于河北省廊坊市，汉族，小学文化，无业，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月2日被羁押，同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人文沙，北京秉道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于海军，男，1983年3月23日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，高中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司经理，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人马春波，北京惠诚律师事务所律师。指定辩护人李光，北京惠诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张代涛，男，1987年5月1日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；2007年5月因盗窃被处以行政拘留五日；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人章佳，北京市华策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）单士宝，男，1973年6月9日出生于吉林省东丰县，汉族，小学文化，无业，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人王丹，北京市京都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩凯，男，1981年4月18日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，住北京市大兴区；2008年2月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑六年六个月，2010年12月10日被假释；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月29日被取保候审，同年9月28日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人付文红，北京济和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高超凡，男，1993年8月8日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，住北京市大兴区；2010年4月因向他人提供毒品被处以行政拘留十三日。2011年10月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。2013年7月因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。2016年7月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2017年4月8日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月29日被取保候审，同年6月8日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人刘凯，北京市盈科律师事务所律师。原审被告人杨超，男，1996年3月18日出生于黑龙江省兰西县，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省东宁市；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月15日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年6月22日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人陈荣胜，北京伯彦律师事务所律师。原审被告人路朋，男，1984年5月2日出生于吉林省扶余县，汉族，小学文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；2003年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，2006年1月25日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人徐伟贤，北京市昌久律师事务所律师。原审被告人赵云强，男，1999年4月5日出生于辽宁省辽阳县，汉族，小学文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人徐苏，广东德法理（北京）律师事务所律师。原审被告人张孟，男，1999年1月3日出生于辽宁省开原市，满族，小学文化，北京珈苑大众洗浴有限公司员工，住北京市大兴区；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，因涉嫌犯故意杀人罪于同年5月30日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人祝海云，北京京航律师事务所律师。原审被告人张卫星，男，1988年7月11日出生于河北省承德市，满族，中专文化，无业，住北京市通州区；2013年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年八个月，2014年11月5日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月21日被羁押，同年5月29日被取保候审，同年9月19日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人尚思宇，北京市金台律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王涛、赵文学、张秋杰、杨超、张旭、路朋、邵国富、张孟、赵云强犯故意伤害罪，被告人于海军、张代涛、单士宝、宋雪飞、高超凡、韩凯、张卫星犯聚众斗殴罪，于二О一九年五月三十日作出（2019）京02刑初10号刑事判决。原审被告人王涛、赵文学、张秋杰、张旭、邵国富、于海军、张代涛、单士宝、宋雪飞、高超凡、韩凯对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人王涛、赵文学、张秋杰、张旭、邵国富、于海军、张代涛、单士宝、宋雪飞、高超凡、韩凯及原审被告人杨超、路朋、张孟、赵云强、张卫星，听取了王涛的指定辩护人吴宗龙，赵文学的辩护人王浩，张秋杰的指定辩护人常卫东、霍金鹏，张旭的指定辩护人曹小莲、尤玉芳，邵国富的指定辩护人李铁红，宋雪飞的指定辩护人文沙，于海军的指定辩护人马春波、李光，张代涛的指定辩护人章佳，单士宝的指定辩护人王丹，韩凯的辩护人付文红，高超凡的辩护人刘凯，杨超的指定辩护人陈荣胜，路朋的指定辩护人徐伟贤，赵云强的辩护人徐苏，张孟的指定辩护人祝海云，张卫星的指定辩护人尚思宇的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决认定：2018年4月20日22时许，高超凡在北京市大兴区黄村镇清源路38号北京珈苑大众洗浴有限公司（以下称珈苑汤泉洗浴）内，因服务问题辱骂珈苑汤泉洗浴工作人员及负责人赵文学，后被赵文学等人殴打。高超凡遂纠集韩凯等人来珈苑汤泉洗浴，与赵文学协商被打一事未果。2018年4月21日1时许，高超凡伙同韩凯纠集姜峰、陈洪亮（均另案处理）、张卫星、张某1、古某1（男，殁年25岁）等多名人员赶赴珈苑汤泉洗浴。赵文学及珈苑汤泉洗浴经理张秋杰组织、指挥王涛、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝等人持械与对方聚众斗殴。其间，王涛持尖刀扎刺被害人古某1左臂、胸背部等部位，并踢踹其头部，杨超、路朋、张旭、邵国富、赵云强、张孟等人持铁棍殴打古某1，造成古某1右肺及心脏破裂，致失血性休克死亡；斗殴过程中，还造成陈洪亮重伤二级、张某1轻伤一级、张卫星、路朋轻微伤。王涛、赵文学、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、于海军、张代涛于案发当日在珈苑汤泉洗浴被公安机关查获到案；单士宝、高超凡于案发当日向公安机关投案；韩凯、张卫星于案发当日被公安机关查获到案；宋雪飞、杨超分别于2018年5月2日、5月15日被公安机关查获到案；张秋杰于2018年5月8日向公安机关投案。另查明，珈苑汤泉洗浴自愿赔偿被害人古某1父亲古某2、母亲胡玉凤人民币173万元，古某2、胡玉凤对珈苑汤泉洗浴一方所有涉案人员予以谅解。在一审审理期间，高超凡亲属自愿补偿被害人古某1亲属人民币10万元，被害人古某1亲属对高超凡表示谅解，并提交了谅解书。原审人民法院认定上述事实的证据有证人张某2、张某3、冯某、宋某、兰某、常某、孙某、成某、耿某、贾某、尚某、刘某1、卢某、刘某2、李某1、马某、张某1、李某2、孔某、李某3、韩某、张某4、陈某、牛某、武某1、刘某3、武某2、郭某、王某、古某2等人的证言，辨认笔录，同案人姜峰、陈洪亮的供述和辩解，现场勘验检查笔录，现场、物证照片，现场监控录像、北京市大兴区公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定书、鉴定书、手印鉴定书，北京市公安局司法鉴定中心出具的检验报告、鉴定书、手机检验报告，北京中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，北京恒旭华创司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，手机通话水单、手机短信截屏照片、110接处警记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，破案报告、到案经过，医院病历、诊断证明书、住院病案，户籍材料、死亡证明书、在逃人员登记/撤销表，刑事判决书、释放证明书、假释证明书、行政处罚决定书、户籍材料、王涛、赵文学、张秋杰、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝、高超凡、韩凯、张卫星的供述和辩解、辨认笔录、谅解书等。根据以上事实和证据，原审人民法院认为，王涛、赵文学、张秋杰、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝等人持械，与韩凯、高超凡、张卫星等人在公共场所聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤二级，一人轻伤一级、二人轻微伤，严重扰乱公共场所社会秩序。其中，赵文学、张秋杰作为聚众斗殴首要分子，王涛、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟在斗殴中直接实施伤害他人致死的行为，赵文学、张秋杰、王涛、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟的行为均构成故意伤害罪；宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝积极参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。高超凡、韩凯系聚众斗殴首要分子，张卫星积极参加聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝系从犯；王涛、赵文学、张秋杰、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、于海军、张代涛、单士宝、高超凡具有自首情节；王涛、赵文学、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、于海军、张代涛、单士宝自愿认罪认罚；王涛、赵文学、张秋杰、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝、高超凡获得被害人亲属谅解，在量刑时对上述法定、酌定情节均予以考虑，分别予以从轻或减轻处罚。王涛、高超凡、张卫星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。故认定王涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；赵文学犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；张秋杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；杨超犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；张旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；路朋犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；邵国富犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；赵云强犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；张孟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；宋雪飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；于海军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；张代涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；单士宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；韩凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；高超凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；张卫星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法予以处理。王涛上诉提出：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：本案被害人的死亡结果并非全由王涛一人所致，还有其他人的相关加害行为叠加所致；王涛具有自首情节，积极参与对被害人的救治，认罪认罚，获得被害人家属的谅解，且被害人具有过错，建议对其从轻处罚。赵文学上诉提出：其没有参与聚众斗殴，不构成故意伤害罪，原判超出了量刑建议的范围，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：原判认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，赵文学具有防卫性质，不构成故意伤害罪；具有自首、认罪认罚情节，积极赔偿被害人家属经济损失并获得谅解，建议对其改判较轻的量刑。张秋杰上诉提出：原判认定其系纠集者与事实不符，其在现场未起指挥作用，原判认定罪名不当，事实不清，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：原判认定事实不清，张秋杰在聚众斗殴过程中并未起组织、指挥作用，不应认定为故意伤害罪，应认定为聚众斗殴共同犯罪；张秋杰系从犯，具有自首情节，认罪悔罪，获得被害人家属的谅解，建议对其从宽处罚。张旭上诉提出：原判未认定其积极救助被害人的情节，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：张旭系从犯，具有自首情节，对被害人有救助行为，认罪认罚，获得被害人家属的谅解，建议对其减轻处罚。邵国富上诉提出：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：邵国富系从犯，具有自首情节，认罪认罚，已获得被害人家属的谅解，且被害人具有明显过错，建议在检察机关量刑建议范围内对其从轻处罚。于海军上诉提出：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：于海军具有自首情节，犯罪情节较轻，原判量刑过重，建议对其从宽处罚。张代涛上诉提出：原判未认定其积极救助被害人的情节，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：张代涛未参与聚众斗殴组织、策划，未造成他人伤害；具有自首情节，积极救助被害人，认罪认罚，获得被害人家属的谅解，建议对其减轻刑罚。单士宝上诉提出：原判未认定其积极救助被害人的情节，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：对伤者实施紧急抢救或送医，反映出行为人犯罪后的心理态度，该行为应予鼓励并在量刑时适当考虑，建议对单士宝从宽处罚。宋雪飞上诉提出：原判未认定其积极救助被害人的情节，其认罪认罚，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：宋雪飞在共同犯罪中系从犯，具有积极救助被害人的行为，认罪认罚，建议对其从轻处罚。韩凯上诉提出：其没有聚众斗殴的主观故意和客观行为。其辩护人的辩护意见为：原判认定韩凯纠集他人聚众斗殴事实不清、证据不足，定性不准；赵文学一方具有明显过错，应对本案负主要责任；二审期间，韩凯家属积极帮助赔偿被害人家属经济损失10万元，并获得谅解；原判量刑过重，建议依法改判。高超凡上诉提出：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：高超凡的行为只是一个导火索，本案造成后果虽然严重，但其行为不构成聚众斗殴罪，建议以寻衅滋事罪对其判处更轻的刑罚。杨超的辩护人的辩护意见为：被害人的死亡非杨超直接造成，杨超系初犯、偶犯，获得被害人家属的谅解，且被害人对引发本案存在明显过错，建议对其从轻处罚。路朋的辩护人的辩护意见为：路朋系从犯，具有自首情节，获得被害人家属的谅解，且被害人一方存在过错，建议对其作出罪刑相适应的公正判决。赵云强的辩护人的辩护意见为：赵云强并非本案的积极参与者，不应认定为故意伤害罪；其斗殴行为与被害人死亡结果之间没有因果关系，赵云强系从犯，自愿认罪，原判量刑过重，建议对其从宽处罚。张孟的辩护人的辩护意见为：张孟系从犯、初犯，具有自首情节，认罪悔罪，具有救助被害人的行为，获得被害人家属的谅解，建议对其从宽处罚。张卫星的辩护人的辩护意见为：张卫星系从犯，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且汤泉洗浴一方对本案的发生并扩大化负有不可推卸的过错责任。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。在本院审理期间，韩凯家属自愿补偿被害人古某1家属经济损失人民币十万元，古某1家属对韩凯表示谅解，并提交了谅解协议书和谅解书。上述谅解协议书和谅解书，本院经审核予以确认。针对各上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于聚众斗殴转化为故意伤害的问题。根据刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应当以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。（1）关于聚众斗殴首要分子转化为故意伤害的问题。聚众斗殴的首要分子是指在聚众斗殴犯罪中起组织、策划、指挥作用的人。经查，赵文学系珈苑汤泉洗浴负责人，张秋杰系经理，二人的地位、职务高于其他员工。在案多人证明，赵文学、张秋杰在聚众斗殴过程中起组织、指挥作用，特别是为斗殴准备作案工具的特征明显，现场监控录像亦可佐证，据此可认定赵文学、张秋杰系聚众斗殴的首要分子。二人积极准备铁棍、菜刀等具有较大杀伤性、危险性的作案工具，对斗殴可能造成的危害后果未进行程度限制，对聚众斗殴可能造成的伤亡后果应承担全部刑事责任，故对二人应以故意伤害罪定罪处罚。关于赵文学及其辩护人所提赵文学没有参与聚众斗殴，不构成故意伤害罪，原判认定事实错误，适用法律不当的上诉理由和辩护意见，以及关于张秋杰及其辩护人所提张秋杰在现场并未起组织、指挥作用，不应认定为故意伤害罪，原判认定事实不清、罪名不当的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。（2）关于聚众斗殴积极参加者转化为故意伤害的问题。聚众斗殴中部分积极参加者直接致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应认定为相互配合、相互支持的共同犯罪行为，具体直接实施者和共同加害的其他积极参加者应一并转化为故意伤害罪或故意杀人罪。本案中，王涛持尖刀扎刺被害人古某1的行为是导致古某1右肺及心脏破裂，引起失血性休克死亡的重要原因，但古某1头皮、左肩部、背部、双上肢亦可见多处钝器打击形成的伤情。杨超、赵云强等人持铁棍参与了对古某1的殴打，其行为是整个加害行为的有机组成部分，共同加害人的行为与伤亡结果之间具有因果关系，应当以故意伤害罪定罪处罚。故杨超的辩护人所提被害人的死亡并非杨超直接造成，以及赵云强的辩护人所提赵云强的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系的辩护意见，均不能成立，不予采纳。2.关于聚众斗殴双方是否存在过错及防卫性质的问题。聚众斗殴作为由双方共同引发并参与的犯罪类型，双方对案发均具有过错。经查，案发前，高超凡与珈苑汤泉洗浴工作人员发生纠纷并被殴打，后纠集韩凯等人前来与赵文学协商未果，其间即有人持刀闯入珈苑汤泉洗浴的办公室，随后又纠集多人进入珈苑汤泉洗浴，挑衅意图明显，高超凡、韩凯一方对案件发生负有一定责任。与此同时，珈苑汤泉洗浴一方事先聚集人员并准备铁棍、菜刀等作案工具等待对方到来，在对方空手刚进入大厅即持械追打、扎刺。珈苑汤泉洗浴一方不具有防卫性质，对事态升级和后果扩大具有明显过错。故相关辩护人所提本案具有防卫性质、被害人具有明显过错的辩护意见，不能成立，不予采纳。3.本案是否存在积极救助被害人的情节。经查，现场监控录像显示，被害人古某1被刀扎、铁棍击打、脚踹后于1:28：05倒地，地面有大量血迹，此后珈苑汤泉洗浴一方有多人持械在旁观望、查看，并未实施救助行为；直至1:31：50被害人（已无动静）被抬至大门外地上，1:34:28被抬至车上送往医院。证人武某2、北京仁和医院急诊首诊病历证明古某1送至医院时已无生命体征。综合整个过程来看，不能认定珈苑汤泉洗浴一方具有积极救助被害人的情节。故相关上诉人及辩护人所提积极救助被害人的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。4.关于适用认罪认罚从宽制度的问题。本案原公诉机关对王涛、张旭、邵国富、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝等人适用认罪认罚从宽制度，原审法院根据上述人员犯罪的性质、情节及在共同犯罪中的地位和作用在量刑建议幅度内分别判处刑罚。宣判后，上述人员又以原判量刑过重为由分别提起上诉，违背了刑事诉讼法设置认罪认罚从宽制度的目的。原公诉机关对赵文学适用认罪认罚从宽制度，提出量刑建议为有期徒刑六年至八年。根据刑事诉讼法第二百零一条第二款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议；人民检察院不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决。本案中，原审法院当庭询问公诉人是否对量刑建议进行调整，公诉人明确表示不调整。原审法院依法对赵文学在量刑建议幅度外判处刑罚，系依法独立行使审判权的体现，审判程序并无不当。5.关于韩凯、高超凡行为的定性。经查，案发前，高超凡与珈苑汤泉洗浴工作人员发生纠纷并被殴打，后纠集韩凯等人前来与赵文学协商未果。案发前后韩凯与姜峰频繁电话联系，案发前姜峰与陈洪亮多次电话联系，案发后高超凡与姜峰存在电话联系。在案证据证明，韩凯纠集姜峰，姜峰纠集陈洪亮，陈洪亮又纠集张卫星等人，共同于凌晨时分聚集于通州区马驹桥镇玉林烤鸭店门口，后乘坐数车共赴案发地珈苑汤泉洗浴聚众造势、站场助威；根据姜峰、陈洪亮的供述，证人马某、张某1、李某2等人的证言，结合案发的时间、地点以及聚集人员的身份和相互关系，能够证明姜峰、陈洪亮等人聚集前往珈苑汤泉洗浴的目的具有非正当性，综合全案证据可以认定韩凯、高超凡具有积极参加聚众斗殴的主观故意和客观行为。聚众斗殴罪所侵害的法益是社会公共秩序，在斗殴过程中，韩凯、高超凡一方因力量对比悬殊或未持械没有对珈苑汤泉洗浴一方造成人员伤害，并不影响该罪的成立。故韩凯、高超凡及辩护人所提聚众斗殴事实不清、证据不足、定性不准，不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王涛、赵文学、张秋杰、张旭、邵国富、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝、原审被告人杨超、路朋、赵云强、张孟等人持械，与上诉人韩凯、高超凡、原审被告人张卫星等人在公共场所聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤二级，一人轻伤一级、二人轻微伤，严重扰乱公共场所社会秩序。其中，赵文学、张秋杰作为聚众斗殴首要分子，王涛、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟在斗殴中直接实施伤害他人致死的行为，赵文学、张秋杰、王涛、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟的行为均构成故意伤害罪；宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝积极参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。高超凡、韩凯系聚众斗殴首要分子，张卫星积极参加聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪。杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝在共同犯罪中系从犯；王涛、赵文学、张秋杰、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、于海军、张代涛、单士宝、高超凡具有自首情节；路朋、赵云强、张孟自愿认罪认罚；王涛、赵文学、张秋杰、杨超、张旭、路朋、邵国富、赵云强、张孟、宋雪飞、于海军、张代涛、单士宝、韩凯、高超凡获得被害人亲属谅解，在量刑时对上述法定、酌定情节均予以考虑，分别予以从轻或减轻处罚。王涛、高超凡、张卫星系累犯，依法均应予从重处罚。关于各上诉人及辩护人所提被害人古某1的死亡系多人加害行为叠加所致以及有关自首、从犯、认罪认罚、获得被害人家属谅解等上诉理由和辩护意见，原审法院在量刑时已予以充分考虑，故所提原判量刑过重，要求再予从宽处罚的相关意见，理由不足，本院不予采纳。唯二审期间韩凯家属自愿赔偿被害人古某1家属经济损失，并获得被害人家属谅解，故可在原判基础上对韩凯再予从轻处罚。原审人民法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，对王涛、赵文学、张秋杰、张旭、邵国富、于海军、张代涛、单士宝、宋雪飞、高超凡、杨超、路朋、张孟、赵云强、张卫星的量刑适当；因二审期间出现了新的从宽情节，故对韩凯的量刑依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第九十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款及第六十四条的规定，判决如下：一、驳回王涛、赵文学、张秋杰、张旭、邵国富、于海军、张代涛、单士宝、宋雪飞、高超凡的上诉。维持北京市第二中级人民法院（2019）京02刑初10号刑事判决主文第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五、十六、十七项，即被告人王涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；被告人赵文学犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；被告人张秋杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；被告人杨超犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人张旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人路朋犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人邵国富犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人赵云强犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人张孟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人宋雪飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人于海军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人张代涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人单士宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人高超凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人张卫星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法予以处理。二、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02刑初10号刑事判决主文第十四项，即被告人韩凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。三、上诉人韩凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审前羁押的39日亦予以折抵。即自2018年9月28日起至2020年8月19日止）。本判决为终审判决。审判长  吴小军审判员  孙 伟审判员  温小洁二〇一九年十二月二十四日书记员  刘晓鸥