淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0812民初11389号原告：丁列涛。被告：浙江宝瑞建设有限公司。被告：淮安市清浦城市建设投资开发有限公司。第三人：陈朝晖。原告丁列涛诉被告浙江宝瑞建设有限公司（以下简称宝瑞公司）、淮安市清浦城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案受理。案件审理中，被告宝瑞公司对管辖权提出异议，认为本案应由淮安市中级人民法院审理。本院依法作出（2018）苏0812民初11389号民事裁定书，裁定本案移送淮安市中级人民法院审理。原告不服，上诉至淮安市中院。淮安市中院审查后作出裁定书，裁定撤销（2018）苏0812民初11389号民事裁定书，本案由本院管辖。因陈朝晖与本案存在利害关系，被告宝瑞公司申请追加其为第三人，符合法律规定，本院依法照准。后本院依法组成合议庭于2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告丁列涛及其委托诉讼代理人徐爱军、杨海滔，被告宝瑞公司委托诉讼代理人郭恒、罗平，被告城投公司委托诉讼代理人陈新林，第三人陈朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁列涛向本院提出诉讼请求：1、确认原告是被告一承建的市清浦区新城开明中学工程项目(地下室除外)的实际施工人；2、判决被告一给付工程款48815658.51元(未到期质量保修金1198541.1057元待质保期满后另案主张)，并承担逾期付款利息（2018年12月12日至实际付款之日）；3、被告二在欠付被告一工程款范围内承担连带给付责任；4、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：淮安市清浦区新城开明中学工程由城投公司投资建设、宝瑞公司承建施工。宝瑞公司将其中地下室部分分包给案外人施工，将地下室以外的其他所有工程分包给原告施工，双方未签订书面分包合同。案涉工程2012年8月实际开工，2013年4月城投公司经招投标程序和宝瑞公司签订建设工程施工合同。依据该合同约定，合同价款131829572.92元，最终结算价格按审计价上浮计算:一次性验收合格上浮4％;获得市优质结构上浮6％；获得市翔宇杯上浮7%，上浮按就高不就低原则，不累计。工程款支付按4:3:3模式，即工程竣工验收合格后付至合同价的40％(扣除预留金和甲供材料款，按1:1:1:1支付)，工程竣工验收合格之日起12个月付至审定价的70％，24个月内(按规定扣除保修金外)全额付清。质量保修金的返还:1、竣工验收通过2年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期1个月内付结算审定总价的2％；2、竣工验收通过3年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期1个月内付结算审定总价的1％;3、竣工验收通过4年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期1个月内付结算审定总价的1％；4、竣工验收通过5年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期1个月内付清尾款。原告进场开工前，租赁办公及生活用房，组建工程项目部，用项目管理人员，购买建筑原材料，租赁建筑机械，选择各分项施工班组。在原告的精心组织施工下，案涉工程2014年5月13日被评定为淮安市优质结构工程，2014年10月份案涉工程竣工后全部交付使用。经江苏中正工程项目管理咨询有限公司审定，案涉工程总造价为136717057.55元(其中案外人施工的地下室部分造价为23647141.92元，原告施工的房建工程造价为113069915.63元)。2017年8月16日淮安市清江浦区审计局出具清审固核【2017】92号核查结论，对江苏中正工程项目管理咨询有限公司审定报告核查无异议。依据宝瑞公司和城投公司所签订的建设工程施工合同结算，原告施工的工程造价为113069915.63元，获得市优质结构上浮6％，原告的结算工程价款为113069915.63*(1+6％)＝119854110.57元。依据宝瑞公司和城投公司所签订的建设工程施工合同，城投公司应于2016年10月份付至结算总价的95％即113861405.04元，城投公司实际支付宝瑞公司工程款111652619.3元;城投公司应于2016年10月份返还结算价2％的质量保修金即119854110.57*2％＝2261398.31元，2017年10月份返还结算价1％的质量保修金即119854110.57×1％＝1198541.1057元，2018年10月份返还结算价1％的质量保修金即119854110.57×1％＝1198541.1057元。截止原告诉讼之日，宝瑞公司累计支付原告工程款69839910.95元。其中宝瑞公司直接支付原告21573000元，向原告项目管理人员陆士荣支付6286200元，代付材料款及人工费等合计37973522.44元，代缴税金4007188.51元。宝瑞公司财务经和原告对账，并通过电子邮件将双方往来账单发送给原告。但账单中争议事项及款项，双方无法协商一致，宝瑞公司也未能向原告支付工程款。故原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法审理，公正裁判。被告宝瑞公司辩称：一、原告不是案涉开明中学工程的实际施工人，案涉工程系由宝瑞公司承包给丁列平（身份证号码）以及陈朝晖（身份证号码）施工，其中地上部分及地下室的一部分承包给丁列平，其余地下室部分承包给陈朝晖。原告是丁列平弟弟，受丁列平指派在工地工作，原告另案中自认从2000年4月开始至2018年8月，在丁列平作为唯一股东并担任法定代表人的上海泰莱钢结构工程有限公司工作近20年。因此原告非本案适格原告，应驳回原告起诉。同时，原告通过虚假陈述、捏造民事法律关系、虚构民事纠纷提起本案诉讼，致使人民法院基于该捏造的事实采取了保全措施，并多次开庭，严重扰乱正常司法活动和秩序，严重侵害宝瑞公司及本案其他被告的合法权益，涉嫌构成虚假诉讼罪。宝瑞公司请求人民法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条等规定，裁定驳回起诉，将本案移送公安机关处理。二、就案涉工程的情况，宝瑞公司作如下陈述：案涉工程于2012年8月28日开工，其中地上工程于2014年9月1日起至10月陆续交付使用，地下人防工程于2016年10月一次性验收合格。经江苏中正工程项目管理咨询有限公司审定，案涉工程总造价136717057.55元，其中地上部分107560197.93元，地下室部分造价29156859.62元。根据宝瑞公司与城投公司签订的施工合同约定，最终结算价格按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%；获得市优质结构上浮6%；获得市翔宇杯上浮7%。案涉工程地上部分工程被评为市优质结构，应按审计价上浮6%计算，地下室人防工程一次性验收合格，应按审计价上浮4%计算。宝瑞公司认为，案涉工程地上部分已经获评市优质结构，但因城投公司原因无法竣工验收，因而无法参评市翔宇杯，应按获得市翔宇杯标准结算。另外，根据城投公司要求，宝瑞公司向城投公司直接分包的吊顶部分和音乐教室装饰工程分包施工单位江苏盛鼎装饰工程有限公司代支付了305554元，该款项至今城投公司未向宝瑞公司支付。截止至2019年6月6日，城投公司直接支付宝瑞公司工程款124920511.12元(其中地上丁列平施工部分收107332506.93元，陈朝晖部分收17588004.19元），除城投公司直接支付的工程款外，据宝瑞公司所知，城投公司还被法院强制执行款项约3779373.66元（丁列平施工部分2562400元，陈朝晖施工部分1216973.66元），具体金额应以实际为准，故城投公司尚有部分工程款未付145412545.79（地上部分暂按审计价上浮7%计算，地下室部分暂按上浮4%计算）-124920511.12-3779373.66＝16712661.01元，城投公司尚欠宝瑞公司款项合计16712661.01+305554=17018215.01元；宝瑞公司已经向城投公司开具工程款发票的金额为129294915.50元。三、根据审定总造价136717057.55元，其中丁列平施工部分造价110248144.79元（地下室部分2687946.86元，地上部分工程107560197.93元），陈朝晖施工的地下室部分造价26468912.76元。宝瑞公司与城投公司施工合同结算价上浮约定是宝瑞公司和城投公司之间的约定，宝瑞公司和丁列平及陈朝晖未有相关约定，故和丁列平无关，宝瑞公司和丁列平内部结算应按审定价结算。截止至2019年6月6日，宝瑞公司已经支付丁列平工程款117022830.91元（其中支付至丁列平4890000元，支付至丁列涛24653000元，支付至陆士荣6551200元，直接支付给材料、设备供应商、分包商等单位及个人计76239811.54元，税金4688819.37元）；丁列平应支付但未付宝瑞公司的管理费合计7692643.49元，根据丁列平自行上报的付款申请资料，对外丁列平尚欠工程款等款项5874809.12元【含根据目前案涉工程有关的案件的判决书及调解书等，尚需支付工程款1191946.89元（暂计算至2019年6月6日，实际应按判决书或调解书确定的原则计算至付清之日止）】；且丁列平迄今为止仅向宝瑞公司提供材料款发票40832741.72元，还缺发票110248144.79-40832741.72＝69415403.07元，按69415403.07*25%＝17353850.77元计算，该部分发票未提供将造成宝瑞公司损失17353850.77元，应由丁列平承担。综上，扣除丁列平应承担或应支付的费用，宝瑞公司仅需支付丁列平工程款110248144.79-7692643.49-5874809.12-17353850.77＝79326841.41元，而宝瑞公司已经支付工程款117022830.91元，故宝瑞公司超额支付37695989.50元，宝瑞公司将另案向丁列平主张返还超额支付工程款。四、案涉工程的实际情况复杂，本案的审理结果与丁列平有法律上的利害关系，如法院不直接驳回起诉，则宝瑞公司申请追加丁列平作为本案当事人。本案在审理过程中，必须查清谁承包案涉工程地上部分，以及案涉工程地上部分、地下部分的工程款分别是多少，地上工程承包人和陈朝晖究竟应分别收取多少工程款等案件事实（总价确定情况下，地上、地下工程款的划分必然影响所有承包人权益）。如果丁列平不作为本案当事人参与案件庭审，将无法查清案件事实，且损害丁列平的权益，今后丁列平有可能提起诉讼要求撤销本案有关的法律文书。鉴于原告自认全部地下室工程由第三人陈朝晖施工，且陈朝晖本人也陈述地下室工程由其施工，现在宝瑞公司就地下室部分工程的造价，即之前涉及到的丁列平施工的部分地下室工程根据原告与第三人的陈述来确定。综上，请求驳回原告的起诉。被告城投公司辩称：原告主体是否适格由法庭进行确认。我公司已按合同约定就涉案工程给付了大部分工程款，剩余部分款项是质保金，但因质保期限未到，所以未到履行期限，应当在期限届满后我公司才能在欠付工程款范围内给付。我们现在算了一下共欠付800余万元(含地上、地下整个工程的工程款)。第三人陈朝晖辩称：地上部分的水电安装及屋面雨水管工程是我所做，不应支付给原告丁列涛。应直接付给我。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2013年4月11日，被告城投公司与被告宝瑞公司签订建设工程施工合同，被告城投公司将淮安市清浦区新城开明中学建设工程发包给宝瑞公司施工，合同约定：“总工期240日历天(暂定)，工程质量标准一次性验收合格，合同价款131829572.92元，最终结算价格按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%，获得市优质结构上浮6%，获得市翔宇杯上浮7%，上浮按就高不就低原则，不累计，工程款支付：采用施工方垫工程款模式，工程款支付按照4：3：3模式，即工程竣工验收合格后付至合同价的40%(扣除预留金和甲方供材料，按1：1：1：1支付)，工程竣工验收合格之日起12个月内付至审计价的70%。24个月内(按规定扣除保修金外)全额付清。工程款支付按1：1：1：1的比例支付，即单位建筑正负零完成验收合格后10日支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，单位建筑结构完成一半验收合格后10日内支付合同价的10%(保险预留金和甲供材料款))，单位建筑结构全部验收合格后10日内支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，所有工程竣工验收合格后10日内支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，工程竣工验收合格(如因发包人原因导致工程无法及时竣工验收的则以投入使用之日为准)后第12个月内支付审计结算总价的30%，工程竣工验收合格(如因发包人原因导致工程无法及时竣工验收的则以投入使用之日为准)后第24个月内支付审计结算总价的25%，余款为质量保修金。工程量变更部分的付款按大合同主楼的付款方式执行(4：3：3和工程款1：1：1：1的比例。质量保修金的返还：1、竣工验收通过二年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审计总价的2%。2、竣工验收通过三年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审定总价款的1%。3、竣工验收通过四年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付清尾款。”合同签订后，宝瑞公司将开明中学除地下车库以外的其他工程肢解后分包给丁列涛施工，将地下车库部分工程分包给陈朝晖施工，宝瑞公司与丁列涛、陈朝晖均未签订分包合同。原告丁列涛承包工程后组织工人进场施工，2014年5月，原告施工的工程完工。2014年5月13日，原告施工的开明中学风雨操场、综合楼、教学楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼、食品及浴室被评为2013年下半年度优质结构工程。同年9月份左右，涉案工程交付城投公司使用。因城投公司原因，涉案工程至今未进行竣工验收。原告主张其为涉案工程的实际施工人，为此提供如下证据：1、活动房租赁合同一份，证明2013年6月24日，丁列涛聘用的材料员潘碧波以宝瑞公司开明中学项目部的名义与丁长金签订活动房租赁合同，丁长金向开明中学项目部提供活动房用于施工需要，该合同加盖宝瑞公司开明中学项目部技术专用章。2、浙江宝瑞建设有限公司印章遗失、补刻、归还表，证明2018年6月9日，丁列涛将宝瑞公司制发的开明中学项目部技术专用章归还给宝瑞公司。3、工程咨询合同一份，证明2012年10月18日聘用的项目经理陆晓军以宝瑞公司项目部名义与花拥强签订工程咨询合同，委托花拥强为新城开明中学项目提供预算、投标、竣工结算等工作。4、人员考勤表、工资表、就餐表各一份，证明丁列涛聘用项目管理人员、组建项目部，并对项目管理人员进行考勤，支付劳动报酬。5、淮安现代商务集聚区管理委员会建设管理局关于对新城开明中学工程检查的通报一份，证明宝瑞公司项目经理傅洪根长期不在施工现场，傅洪根仅为挂证项目经理，不是实际项目经理。6、照片一组，证明2012年6月8日开工时丁列涛举行祭祀典礼。7、淮安市开明中学土方施工协议，证明2012年6月19日丁列涛以宝瑞公司的名义与仲从飞签订施工协议，丁列涛将开明中学土方开挖、土方回填及全部零星挖机台班工作发包给仲从飞，丁列涛在协议落款处签名。8、泥工、砼工工程施工协议书一份，证明2013年6月24日丁列涛、陆晓军以宝瑞公司开明中学项目部的名义与严荣华签订协议书，丁列涛将开明中学泥工、砼工劳务分包给严荣华，丁列涛在发包人处签名。9、建筑劳务合同一份，证明宝瑞公司项目部将涉案工程钢筋分项发包给宁家喜施工，陆晓军在发包人处签字。10、建筑劳务合同一份，证明2013年4月18日宝瑞公司项目部将涉案工程木工分项劳务发包给吕军施工，丁列涛在合同发包人处签字。11、脚手架承包合同一份，证明2012年12月18日宝瑞公司项目部与南京恒鸣脚手架工程有限公司签订脚手架承包合同，发包人处盖有宝瑞公司印章。12、防水工程专业承包协议书一份，证明2013年6月宝瑞公司项目部将涉案工程防水分项分包给上海伟阳防水装潢工程有限公司施工，丁列涛在合同甲方一栏处签字。13、装饰工程劳务分包合同一份，证明2013年8月22日宝瑞公司项目部与蒋华才签订装饰工程劳务分包合同，丁列涛在该劳务合同发包人处签字。14、油漆工程施工协议书一份，证明2013年9月28日宝瑞公司项目部与仲从飞签订油漆工程施工协议书，丁列涛在协议发包人一栏处签字。15、外墙保温工程施工协议书及安全协议书各一份，证明2013年9月29日宝瑞公司项目部与淮安市巨丰节能保温工程有限公司签订外墙保温工程施工协议书，陆晓军在协议书上发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。16、门窗制作和安装合同一份，证明2013年10月5日宝瑞公司项目部与淮安市建强工程门窗有限公司签订门窗制作和安装合同，丁列涛在工程量明细表上签字，发包人处加盖宝瑞公司项目部技术专用章。17、水磨石施工协议书一份，证明2013年10月17日宝瑞公司项目部与吴彪签订水磨石施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。18、油漆（外墙）工程施工协议一份，证明2013年12月6日宝瑞公司项目部与吴云喜签订油漆（外墙）工程施工协议，丁列涛在协议书发包人处签字。19、不锈钢栏杆安装工程施工协议书一份，证明2014年4月30日宝瑞公司项目部与顾雷签订不锈钢栏杆安装工程施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。20、厕所隔断安装制作施工协议书一份，证明2014年6月7日宝瑞公司项目部与高子建签订厕所隔断安装制作施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。21、木地板施工合同一份，证明2015年5月20日宝瑞公司与淮安天业装饰设计工程有限公司签订风雨操场木地板施工合同，丁列涛在合同发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部合同专用章。22、商品混凝土买卖合同、协议各一份，证明宝瑞公司与淮安市金达建筑构件有限公司签订混凝土买卖合同及结算协议，丁列涛聘请的技术负责人陆士荣具体负责经办。23、钢材购销合同一份，证明2013年4月7日宝瑞公司项目部与淮安市现代物资贸易有限公司签订钢材买卖合同，丁列涛聘请的材料员潘碧波在合同买方处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。24、产品购销合同一份，证明宝瑞公司与上海申御特种建材有限公司签订购销合同，购买膨胀剂、纤维抗裂剂，陆晓军在需方签字处签字，加盖宝瑞公司印章。25、材料采购协议书一份，证明2012年11月7日宝瑞公司项目部与陆国平签订材料采购协议书，购买木方、模板，陆晓军在乙方（需方）处签字。26、销售合同一份，证明2012年12月7日宝瑞公司项目部与清河区开源工业仪器设备经营部签订销售合同，购买SCS电子汽车衡，丁列涛在乙方（需方）处签字。27、砌块买卖合同一份，证明2013年4月18日宝瑞公司项目部与李军签订买卖合同，购买蒸压加气混凝土砌块，陆晓军在乙方（需方）处签字。28、商品混凝土购销合同一份，证明2013年5月6日宝瑞公司项目部和淮安市天目建材有限公司签订商品混凝土购销合同，陆晓军在该合同上购货方处签字。29、福满堂门业销售合同一份，证明2014年3月21日宝瑞公司和淮安市福满堂门业有限公司签订买卖合同，丁列涛在合同甲方处签字，加盖宝瑞公司印章。30、2014年7月22日承揽合同一份，证明宝瑞公司项目部和上海耀芸石业有限公司签订石材安装承揽合同，合同甲方处盖有宝瑞公司项目部技术专用章。31、起重机租赁合同一份，证明2012年7月11日宝瑞公司项目部和淮安市垦建建筑机械租赁有限公司签订塔吊租赁合同。丁列涛在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。32、塔机租赁合同一份，证明宝瑞公司项目部和淮安市鑫泰建筑机械租赁有限公司签订塔吊租赁合同。陆晓军在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。33、升降机租赁合同一份，证明2013年2月26日宝瑞公司项目部和淮安市垦建建筑机械租赁有限公司签订升降机租赁合同。丁列涛在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。34、钢管、扣件租赁合同各一份，证明2012年9月11日、2013年4月18日，丁列涛分别与朱财发、吕军签订钢管、扣件租赁合同，丁列涛在乙方（需方）处签字。35、清浦区人民法院（2013）浦民初字第3476号民事判决书一份、（2014）淮中民终字第0779号民事判决书一份、（2015）浦民初字第00894号民事判决书一份、（2015）淮中民终字第02331号民事判决书一份，证明在案涉工程施工期间发生诉讼案件，丁列涛以宝瑞公司名义委托江苏益淮律师事务所律师沈波为诉讼代理人，交纳诉讼费用，支付赔偿款。36、姚文水案件和解资料一份，证明2013年12月25日，陆晓军受丁列涛指派代表宝瑞公司出庭处理姚文水受伤一案，案件审理期间和解，丁列涛支付赔偿款53000元。37、报告及附件一份，证明2018年3月15日案涉工程各施工班组负责人共同签名向淮安市清江浦区现代商务集聚区管委会、淮安市清江浦区城市建设投资开发有限公司呈具报告，证明丁列涛是案涉工程（地下室除外）的实际施工人，陈朝晖是地下室部分的实际施工人。38、（2018）苏0812民初4806号民事判决书一份，证明在该案中法院已经查明丁列涛为实际施工人。39、对账明细单一份，证明宝瑞公司以劳务费方式直接支付给丁列涛21573000元，向原告项目管理人员陆士荣支付6286200元，代付材料款及人工费等合计37973522.44元，代缴税金4007188.51元。40、结算单46份，证明案涉工程竣工后，丁列涛所聘请的项目经理、生产经理、技术负责人与各施工班组、材料商、机械租赁商进行结算，丁列涛予以确认，部分结算单加盖宝瑞公司项目部技术章。41、江苏银行账户账户交易明细单两份，证明丁列涛在江苏银行开设账户，通过其个人银行账户向各施工班组支付工程款，向项目部管理人员支付工资，向材料供应商支付材料款，向机械租赁商支付机械费，合计30785619.35元，向代理律师支付律师代理费20000元。以上证据共同证明：涉案工程（除地下室外）是丁列涛在现场负责施工管理，从施工前准备到项目组建、项目实体施工，至项目竣工结算，均由丁列涛负责；选择施工班组、买卖建筑原材料、租赁机械设备，均由丁列涛负责。被告宝瑞公司对上述证据的真实性持有异议，否认丁列涛系涉案工程的实际施工人，并主张丁列涛哥哥丁列平才是涉案工程的实际施工人。2017年8月2日，江苏中正工程项目管理咨询有限公司出具关于淮安市清浦区新城开明中学建设工程竣工结算的审核结果，淮安市清浦区新城开明中学建设工程合同价为131829572.92元，送审造价为159626278.8元，审定造价为136717057.55元，其中，教学楼土建24408537.5元，教学楼土方335415.24元，食堂浴室土建10285090.81元，食堂浴室土方91422.78元，综合楼土建21542499.23元，综合楼土方148697.35元，风雨操场土建14279354.98元，风雨操场土方427068.68元，风雨操场桩基79921.98元，男生宿舍土建9424151.33元，女生宿舍土建9158401.09元，地下人防土建18753043.39元，地下人防土方1419663.78元，地下人防桩基878985.34元，安装工程及安装签证变更、人工调整11682291.8元，安装弱电3746049.88元，地下人防基坑支护1810000元，地下人防基坑防水785449.41元，土建人工调整、营改增税金调整4269036.59元，土建签证变更3191976.39元。上述工程中地下人防土建、地下人防土方、地下人防基坑防水、土建人工调整、营改增税金调整中的部分由陈朝晖负责施工，其余部分由丁列涛负责施工。经陈朝晖与丁列涛多次对账，双方一致确认陈朝晖所做工程价款为25853864.44元，丁列涛所做工程价款为110863193.11元。被告宝瑞公司主张已经超付丁列平工程款，具体计算明细如下：一、已经付款合计117022830.91元，具体为：1、支付给丁列平489万元。2、支付给郑蔚英(丁列平妻子)18680.61元。3、支付泰莱公司17922394.63元(其中10230717元未备注开明中学项目，其余注明为开明中学)。4、支付给上海泰熹公司2633000元(其中120万元注明开明中学，1433000元未备注开明中学)。5、支付给上海元夫实业有限公司30万元。6、向丁列涛账户支付24653000元。7、支付至陆士荣6551200元。8、法院从城投公司直接执行了2562400元。9、直接支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费52803336.3元,其中原告认可数额为51541872.3元，未认可1261464元，未认可的费用依据为：被告宝瑞公司证据490页5万元直接付给丁列涛用于购买材料；232页-234页200万元中150万元丁列涛认可，已经包含在51541872.3元之中，该份证据显示已付款为200万元而不是150万元；235页-242页付300万元，争议的为其中的30万元；448页-453页5239元（房租，未备注开明中学项目部，承租人为陆士荣），458页-463页4800元（房租，备注开明中学项目部，承租人为陆士荣）；476页6000元（房租，未注明开明中学项目部），477页750元房屋中介费（为陆士荣租房支付的中介费，未注明开明中学项目部），478页2650元电瓶车（未注明开明中学项目部），485页-488页5239元（房租，备注开明中学项目部，承租人为陆士荣）；490页付上海宝荔嘉50000元（未备注开明中学）；491页付上海宝荔嘉75000元（未备注开明中学）；568页-580页南京恒鸣脚手架案件一审律师费10万元，581页-590页南京恒鸣脚手架案件二审律师费6万元，591页-594页南京恒鸣脚手架案件上诉费28938元；595页-598页上海张兴工贸案件律师费3万元；608页-612页上海伟阳防水案件诉讼费11252元；613页-615页诉讼费（2018）浙0109民初5874号案件诉讼费12746元；616页-619页（2018）苏0812执2287号案件执行费3850元；620页-632页吴彪水磨石工程款案件（2018）苏0812民初4806号律师费1.5万元10、税金4688819.37元（目前根据已开具发票交纳的数额，原告已认可4046737.42元，其余未认可）。二、丁列平应付但未付宝瑞公司管理费7692643.49元。三、丁列平做的项目中对外可能欠付工程款5874809.12元。四、丁列平未提供发票造成宝瑞公司经济损失17353850.77元。本案审理中，经多次对账，被告宝瑞公司和城投公司一致确认，至2019年7月12日止，宝瑞公司已收到工程款129128092.78元（其中包括法院执行划拨工程款4207581.66元，实际收到工程款124920511.12元）。城投公司还主张该工程尚有1947835.26元的质保金未到付款节点，目前不具备协助执行条件，应予扣除。本案在审理中，本院依原告申请依法对被告宝瑞公司银行存款或其他财产进行了冻结。本院认为：一、关于原告丁列涛是否系涉案工程的实际施工人的认定问题。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同中的承包人、借用资质的挂靠人。实际施工人身份应从以下几方面予以认定：1、是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。2、是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。3、是否存在投资或收款行为。本案中，丁列涛持有涉案工程的相关工程资料原件，并在部分材料中有签名，宝瑞公司支付的工程款最终都是付至丁列涛账户，丁列涛实际在工地上进行施工和管理，并对外分包工程。另外，丁列涛实际施工人的身份已经生效判决所确认，被告宝瑞公司无证据推翻生效判决所认定的事实，因此，可以认定丁列涛是开明中学项目（地下室除外）的实际施工人。但原告实际施工人的身份系基于非法转包而形成，其要求判决确认其实际施工人身份实际上是对其非法身份进行合法化，本院对此不予支持。被告宝瑞辩称丁列平才是实际施工人并申请追加丁列平为本案第三人，证据不足，本院不予采信。二、关于涉案工程施工合同效力的认定及责任承担问题。工程承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。违法分包包含下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，宝瑞公司承包工程后将工程肢解，并将地上部分工程分包给不具备施工资质的原告施工，故原告丁列涛与被告宝瑞公司之间的合同依法应属无效合同。但涉案工程已经交付使用，原告要求被告宝瑞公司支付该部分工程款，本院予以支持。被告城投公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担付款义务。三、关于涉案工程款总额的认定问题。经委托审计，开明中学项目工程总造价为136717057.55元。因开明中学的实际施工人为丁列涛和陈朝晖二人，两人一致确认丁列涛施工的项目总价款为110863193.11元，本院对此予以确认。2014年9月份左右，涉案工程已经交付使用，应视为竣工验收合格。根据城投公司与宝瑞公司合同约定，至本案立案时（2018年12月12日），工程款应付至99%。因此，本院确认本案中被告宝瑞公司应付原告工程款数额为109754561.2元（110863193.11元*99%）。四、关于已付工程款数额及欠付工程款数额的认定问题。根据被告宝瑞公司举证，本院认定支付给丁列平的489万元、支付给郑蔚英18680.61元、支付给上海元夫实业有限公司的30万元、支付给丁列涛的24653000元、支付给陆士荣的6551200元、法院从城投公司执行的2562400元应作为已付款；被告主张的支付给泰莱公司的17922394.63元中有10230717元未备注开明中学项目，作为开明中学项目的已付款证据不足，本院认定其中7691677.63元为已付款；其余款项不予认定；被告主张的支付给上海泰熹公司的2633000元中1433000元未备注开明中学，作为开明中学项目的已付款证据不足，本院认定其中120万元为已付款；被告主张直接支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费52803336.3元,经查，5239元房租款、6000元房租款、750元房屋中介费、2650元电瓶车费、50000元付上海宝荔嘉款、75000元付上海宝荔嘉款付款凭证中未备注所花费用于开明中学项目，故上述费用不能作为宝瑞公司的代付款，上述费用合计为139639元，扣减后，本院认定宝瑞公司代为支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费为52663697.3元（52803336.3元-139639元）。被告主张税金4688819.37元，根据被告举证，本院确认税金为4660605.46元，对其他费用不予认可；被告宝瑞公司主张应扣除管理费7692643.49元，因原、被告对此无约定，且管理费不属于合法费用，本院对此不予认定；被告主张扣除可能发生的费用5874809.12元，缺乏相关依据，本院对此不予认定；被告还主张未提供发票造成的经济损失17353850.77元，缺乏相关依据，本院亦不予认定。扣减后，被告尚欠原告合计4563300.2元（109754561.2元-489万元-18680.61元-7691677.63元-120万元-30万元-24653000元-6551200元-2562400元-52663697.3元-4660605.46元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江宝瑞建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告丁列涛工程款4563300.2元及利息（从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告淮安市清浦城市建设投资开发有限公司在欠付浙江宝瑞建设有限公司工程款范围内承担连带责任。二、驳回原告丁列涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193621元，财产保全费5000元，合计198621元，由原告丁列涛负担150209元，被告浙江宝瑞建设有限公司负担48412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李洪昌人民陪审员  邱建民人民陪审员  袁梅珍二〇一九年十二月五日书 记 员  李思语附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。