广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21741、21742号上诉人[（2019）粤0106民初3377号案被告，（2019）粤0106民初8760号原告]：广州煦雅环境科技有限公司，住所地广州市天河区东圃大马路17号A71房。法定代表人：郭秀明，该司董事长。委托诉讼代理人：黄容，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡新蕾，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0106民初3377号案原告，（2019）粤0106民初8760号被告]：周杰，男，1971年1月27日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：卢富成，广东仁言律师事务所律师。上诉人广州煦雅环境科技有限公司（以下简称煦雅公司）因与被上诉人周杰劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3377、8760号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。周杰在一审的诉讼请求：1、确认周杰与煦雅公司在2016年3月1日至2018年9月6日期间存在劳动关系；2、煦雅公司支付项目提成款共计123000元；3、煦雅公司支付解除劳动合同经济补偿金73262.84元。煦雅公司在一审的诉讼请求：1、煦雅公司仅需支付工资35530.78元；2、煦雅公司仅需支付周杰经济补偿金22638.55元。一审法院判决如下：一、确认周杰与广州煦雅环境科技有限公司在2016年3月1日至2018年9月6日期间存在劳动关系；二、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付周杰2018年6月1日至9月6日欠薪39589.38元；三、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付周杰提成费用109500元；四、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付周杰解除劳动合同经济补偿金64677.63元；五、一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付周杰休息日加班费2017年5月1日至2018年9月6日费用11981.57元；六、驳回周杰其他诉讼请求；七、驳回广州煦雅环境科技有限公司其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由周杰、广州煦雅环境科技有限公司各负担10元。判后，广州煦雅环境科技有限公司不服该判决，向本院提起上诉。广州煦雅环境科技有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人欠薪35530.78元；2、撤销原判第三项，改判上诉人无需支付被上诉人提成费用109500元；3、撤销原判第四项，改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金22638.55元。事实与理由：1、上诉人支付被上诉人提成费用没有任何依据。（1）根据《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》（以下简称《2017年提成办法》）第五项第7条第（1）点、第六项第1条的规定，该办法具有非常强的时效性，明确规定了获得提成的标准就是需要在规定的时间内签署BOT协议，否则就不应获得相应的提成款。被上诉人要求支付提成费用的台安项目协议签订时间为2017年11月18日，不在该办法规定的时间内，因此不应获得相应提成。该办法第二项规定给予项目开发团队充分的项目推进自主权，何时签订协议是项目开发团队掌握的，不存在签署时间超过项目参与人员可控范围的事实。不限制时间会失去制定提成管理办法的意义。（2）项目提成并非上诉人与被上诉人之间签署的劳动合同当中约定的劳动报酬，不是工资支付标准，而是公司在提供约定的劳动报酬之外给出的特殊激励，这个激励是与公司一定时间内的项目挂钩，并非长期性、经常性的，而是短期性、偶然性的，且有明确的标准和要求。没有在这个时间内达到相应的成果，就不应该享受该特殊的激励。被上诉人做项目是其本职工作，即使没有提成方案，被上诉人付出的劳动也是劳动合同约定的义务，上诉人已经支付了相应的劳动报酬，被上诉人已经得到了合理的回报。（3）《2017年提成办法》之后是否会出新的提成办法，取决于公司的经营发展状况，该办法也不是公司的基本规章制度，不是长期实行的，因此上诉人没有义务提供新的提成办法。对于上诉人而言，项目并没有在预期的时间节点里面完成，且之后项目已经失败，上诉人已经承担了巨大亏损，发放提成费用已经不具备现实基础，这种情况下仍要上诉人支付提成费用显失公平。（4）《2018年广州煦雅环境科技有限公司提成方案》（以下简称《2018年提成方案》）是无效的文件。首先，该提成方案系李剑（劳动者之一）提出，于2018年7月16日上报，43分钟就经夏百杨同意，但夏百杨没有得到董事会任何授权和决议支持，并无审批的权限，夏百杨在钉钉上的审批行为属于越权审批，是无效的。上诉人已向夏百杨发出律师函，追究其作为职业经理人损害公司利益的责任。其次，该方案于2018年7月16日才提出申请，但方案的起始时间却往前倒推为2018年1月1日，且没有规定截止时间，提成所需达成的目标也没有相应的规定，提成发放的成员也没有明确的规定，不符合常理。且2018年7月份公司已经全面处于业务停滞状态，存在亏损，甚至正常的工资也无法如期发放，这个情况下公司不可能会发布一个如此简陋、没有任何约束的提成方案。该方案是劳动者为了达到仲裁或者诉讼多获利的目的而私下创造，并非公司的意志，劳动者也不可能对此有任何合理期待，公司也绝不认可该方案。从该方案的提出方式来看，并非以往提成方案的正常制定过程，以往提成方案都是董事会讨论决定后自上而下实施，而不是由人资部自下往上提起审批。（5）提成费用并非多劳多得的劳动报酬性质，一审法院将本案中的提成费用与加班工资定性为多劳多得的劳动报酬性质是认识错误。开展项目是上诉人的主要经营活动，劳动者参与项目是本职工作，提成费用是激励劳动者在规定时间内取得一定的阶段性成果，是以结果来看是否能获得提成，并非多劳多得。关于加班工资，上诉人有安排调休的方案，如果确实存在没有调休到的加班，上诉人愿意支付加班费，以考勤记录为准。一审法院认为提成费用与加班费属同一性质，支持提成费用就不应支持加班费，否则显失公平。但一审法院却作出了支持两种费用的判决，属于错误裁判。上诉人在仲裁裁决没有支持提成费用的前提下就其他争议事项向一审法院起诉，且仲裁与双方当事人均不认为提成费用与加班费同属多劳多得的性质。如果一审法院认为两者属于同一性质，应在庭审时释明，但一审法院未释明便作出加重上诉人负担的判决，请求依法纠正。2、上诉人只需支付被上诉人欠薪35530.78元。根据上诉人会计主管制作并确认的工资总表确定，上诉人2018年6月至2018年9月应向被上诉人发放但尚未实际发放的工资总额为35530.78元。3、上诉人只需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金22638.55元。根据上诉人会计主管制作的工资总表，被上诉人离职前十二个月平均工资标准为11319.27元（2017年9月至2018年8月）。被上诉人入职时间为2016年3月1日，最后工作日时间为2018年9月6日，因此应支付的经济补偿金为11319.27×2=22638.55元。被上诉人的银行流水除了应发工资外，还有报销费用，因此应以应发工资计算月平均工资。周杰答辩称：1、《2017年提成办法》是由上诉人制作的，并经上诉人的总裁及相关负责人审批同意、签字确认后生效执行的。上诉人应向被上诉人给付台安项目与龙南项目的提成款。（1）《台安县城乡建设管理局与临沂清宇环境综合利用研究院有限公司实施生活垃圾无害化综合处理特许经营项目协议书》（以下简称台安项目）于2017年11月18日签订，发放的节点为签署正式BOT协议，计算提成的方案为《2017年提成办法》以及董事会的微信审批截图。而且上诉人董事会在计算台安项目提成时适用了《2017年提成办法》。（2）《城乡生活垃圾资源化综合利用项目特许经营协议》（以下简称涿鹿项目）于2017年7月1日签订，该项目计算提成的方案为《2017年提成办法》。涿鹿项目已经发放了节点为签署正式BOT协议的提成款，该提成款的计算标准是适用了《2017年提成办法》。（3）《常宁市城乡生活垃圾资源化综合利用项目BOT特许经营协议》（以下简称常宁项目）于2017年4月28日签订，常宁项目已经发放了签署正式BOT协议的提成。常宁项目计算的提成款标准适用《2017年提成办法》。上述三个项目的签约时间和计算提成款的标准可以证明，上诉人主张《2017年提成办法》存在有效期是错误的。2、《2018年提成方案》是经过公司总裁审批同意的，已经生效。上诉人应当向被上诉人给付龙南项目的提成款。（1）《2018年提成方案》是经过OA程序审批同意通过的，得到了公司总裁同意，已经生效并可以执行。（2）《2018年提成方案》的审批符合上诉人以往的公文审批流程。包括《2017年机构设置与人员定位》、《2017年广州本部午餐补助管理办法》等公文均是通过上述审批流程审批的，并经公司总裁签字确认并生效执行。（3）《龙南县生活垃圾资源化处理项目BOT特许经营协议（以下简称龙南项目）》于2018年1月2日签订，发放的节点为签署正式BOT协议，计算提成的方案为《2018年提成方案》。从常宁项目可以知道，上诉人存在制定新的提成方案来计算方案颁布前的项目提成。上诉人主张《2018年提成方案》不能倒推适用龙南项目是不正确的。3、一审法院对于欠薪情况认定事实清楚，计算欠薪数额合理。上诉人在一审开庭时提交的工资表中可以知道，上诉人提交的证据与其上诉请求所计算工资数额不一致。在未计算2018年9月份工资的情况下，一审判决上诉人支付给一些劳动者的工资均比上诉人在一审提交的工资表要低。4、一审法院对于解除劳动合同经济补偿金认定事实清楚，计算经济补偿金的数额合理。一审法院结合被上诉人离职前一年的工资流水收入及上诉人拖欠的提成款，计算被上诉人离职前的月平均工资是合理的。5、仲裁认定上诉人需支付加班费，一审诉讼时双方均没有对加班费提出异议，一审法院对此确认，应予支持。6、公司没有支付提成费用的原因是时任董事长去世后公司股东之间有纠纷。项目制度是按照公司正规程序开会讨论通过，当时公司的董事长完全有权力去批复。2018年3月时任董事长去世后公司就没有开过董事会，公司各股东因利益分配发生纠纷。因为煦雅公司无法正常运行，无法向政府承诺环评等工作，才有解除项目的函。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。二审中，煦雅公司提交如下证据：1、煦雅公司2017年第二次董事会会议纪要（2017年5月9日）节选（复印件），拟证明公司董事会明确并强调了员工提成方案必须在2017年6月30日前落实（即在2017年6月30日前签署BOT协议）方可适用；2、关于解除《龙南县生活垃圾资源化处理项目BOT特许经营协议》的函（复印件），拟证明龙南县城市管理局已于2018年9月1日发函与公司解除龙南项目，该项目并无发放提成的现实依据。周杰对证据1质证意见为：该证据在仲裁及一审时均没有出示，董事会会议纪要没有参会人员签字，三性不予确认。对证据2的质证意见为：该函仅仅是项目乙方要求公司及时履行义务，即使该项目已经解除，责任也不在被上诉人身上。根据公司的提成方案可以推知，不管项目最后有没有落实实施，只要达到发放提成的时间点就应当发放提成款。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于提成问题，其一，上诉人认为《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》具有时效性，规定获得提成的标准就是需要在规定的时间内签署BOT协议，被上诉人签订协议的时间为2017年11月18日，故此提成办法已经失效，不应作为提成依据。对此，因上述提成管理办法虽规定适用于6月30日前签署BOT协议的项目，但也规定了7月1日之后签署BOT协议的项目提成办法待定。签署BOT协议的时间超出了项目参与人员的可控范围，此项目参与人员之前为此付出劳动，方可在2017年11月18日签订该协议，有权获得相应的报酬。上诉人并未证实此后有新的提成办法，故原审法院采纳被上诉人主张，将《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》作为提成计算依据并无不当。其二，上诉人提出《2018年广州煦雅环境科技有限公司提成方案》是夏百杨未得到董事会的任何授权和决议支持情况下审批的，是无效的，不能作为提成计算依据。对此，上诉人在一、二审中陈述，其原董事长任某在2018年3月突然因病去世，上诉人从4月开始经营停顿，不能及时通过股东会议对公司经营中出现的问题进行变更，大股东的继承人通过继承方式承继公司股权，但此期间公司基本没有经营，员工基本没有工作，此状态持续至2019年1月，上诉人召开董事会、新董事长上任后采取措施解决遗留问题，重新招聘员工。对于原签订的项目等，新上任的董事会都不予认可，原提成方案不是合法途径提出来，新董事会都不予认可。由上诉人此陈述可认定，自2018年4月开始，至少到2019年1月期间，上诉人董事会并未正常召开会议作出决议，对于包括被上诉人在内的劳动者已经付出的劳动，上诉人并未及时讨论按何标准支付相应的报酬。故在被上诉人已举证2018年提成方案经过OA审批的截图，结合上诉人公司的《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》可佐证上诉人以往存在制定提成制度的惯例以及上诉人的董事会变故等情况，一审判决认定即使上述2018年提成方案未经董事会通过，但经总裁夏百杨审批同意，劳动者有合理信赖相信其努力及付出根据经当时上诉人的总裁同意的2018年提成方案会有相应的回报，一审法院采纳《2018年广州煦雅环境科技有限公司提成方案》作为提成计算依据有事实依据。其三，上诉人二审向本院提交的《广州煦雅环境科技有限公司2017年第二次董事会会议纪要》节选，既非新证据，亦不足以证实上诉人所主张的提成办法已经废止、修改以及涉案项目提成不予适用。至于上诉人二审向本院提交的《关于解除的函》，同样亦非新证据，也未能证实被上诉人未为此项目付出劳动以及因被上诉人的原因造成该项目在签订协议后被解除。故上诉人无充足证据否认包括被上诉人在内的项目参与人对此付出的劳动，亦无证据证实上诉人公司在此前已经合法程序取消给劳动者发放提成，或者制定新的提成办法。在此情况下，劳动者有权按照原劳动支付标准主张相关权利，一审法院采纳《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》、《2018年广州煦雅环境科技有限公司提成方案》作为提成依据并计算出被上诉人的提成并无不当。关于上诉人主张的尚欠工资数额及解除劳动关系经济补偿金的数额问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作为用人单位的上诉人对工资的计算、支付负有举证责任，上诉人要求按照其会计制作的工资表作为计算尚欠工资数额及解除劳动关系经济补偿金计算标准，然并未举证证实其会计制作的工资表与向劳动者支付工资的银行流水之间为何产生差额，亦未举证证实月工资银行流水包括报销费用，故应承担举证不能的不利后果，对其就尚欠工资及解除劳动关系经济补偿金数额提出的上诉，因缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人提出一审判决同时支持提成与加班费是错误的问题，因一审法院根据双方对于工资的约定、提成方案等认定本案的提成亦属于劳动者付出劳动后所得的劳动报酬，但因上诉人一审起诉时并未明确就仲裁裁决的加班费提出请求，故一审判决以此属当事人处分自身权利为由，判令上诉人按照仲裁裁决的加班费数额支付给周杰，并明确该加班费不计入离职前12个月工资平均数。一审该认定正确，符合劳动法律法规对经劳动仲裁前置程序案件处理的规定。在未对加班费起诉的情况下，上诉人提起上诉时，也未请求撤销一审判决的加班费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对上诉人提出的加班费主张，二审不予审查。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人广州煦雅环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  王 珺审判员  陈 静二〇一九年十二月二十日书记员  林梓琛林根