广东省广州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2016)粤01刑申36号黄晟生：你因犯非国家工作人员受贿罪、行贿罪一案，不服本院作出的(2015)穗中法刑二终字第318号刑事判决，以原审认定你犯行贿罪不当，你是代表公司与其他公司共同行贿，属于单位行贿，原审将95万元既认定为你行贿又认定为你受贿不当；你收受丁愚48万元性质上属于技术咨询顾问费用不构成犯罪；你收受陈可仁30.5万元是为了公司管理且大部分用于业务接待不构成犯罪；你有自首情节原审未予认定、原审量刑畸重等为由，向本院提出申诉。原审查明：一、你于1992年7月至2001年2月在广州黄埔供电局从事设计工作；2001年3月至2008年6月在广州南方电力建设集团有限公司（该公司系1999年由广州供电局职工共同出资组建的广州南方电力建设有限公司更名而来的非国有公司，以下简称“南电集团”）被聘任为业务员、2002年10月起任业务拓展部业务开拓及招投标分部主管；2008年6月至2009年11月任广州南方电力建设集团电力设计有限公司副总经理（该公司系南电集团出资设立的非国有公司，以下简称“南电设计公司”）；2009年11月至2010年5月任南电集团业务管理部主持工作的副主任、广东合鸿达投资管理有限公司电建事业部负责人（该公司系2009年成立，受南电集团等37家股东委托对上述37家公司进行管理的非国有公司，以下简称“合鸿达公司”）；2010年5月至2011年9月任合鸿达公司电建事业部部长；2011年9月至2012年9月任广州南方电力集团北区建设有限公司（该公司股东为广州南方电力建设有限公司、广州电力工业局北区供电局工会委员会等非国有公司，以下简称“北区公司”）总经理；2012年9月至案发任广州南方电力集团南区建设有限公司（以下简称“南区公司”）总经理。你在上述公司工作期间，你的人事档案存放在广州供电局，但工资、福利、行政关系、党组织关系均在你本人所在部门或公司。二、你伙同同案人杨东升收受他人所送款项共计253.5万元，其中个人单独收受223.5万元；与同案人共同收受30万元，你个人分得20万元，后又退给同案人20万元的事实如下：1、2003年10月至2008年5月间，你在南电集团业务部任部门主管期间，利用职务便利，多次收受与南电集团下属公司有业务往来的广州穗明工程总承包有限公司（以下简称“穗明公司”）法定代表人、总经理丁愚贿送的现金33万元，为该公司在承接电力工程项目中谋取利益。2、2008年12月间，你在南电设计公司任副经理期间，利用职务便利为穗明公司在电力工程项目招投标中谋取利益，收受该公司法定代表人、总经理丁愚贿送的现金15万元。3、2008年12月至2009年8月，你在南电设计公司任副经理期间，利用负责电力工程设计审批的职权，在该公司设计的电力工程图纸上，标注江苏省中仁电气有限公司（以下简称“中仁公司”）、浙江省温州市环宇集团有限公司（以下简称“环宇公司”）生产的电器产品，为上述二公司谋取利益，伙同同案人杨东升先后收取中仁公司法人代表兼总经理陈可仁给付的现金12万元，环宇公司广州地区销售总经理吴尊永给付的现金18万元，你个人分得20万元，后又将20万元退还给了杨东升。此外，你个人还分别收取陈可仁、吴尊永给付的现金4.5万元、6万元。4、2011年11月至2012年9月间，你在北区公司任法定代表人、总经理期间，向有业务往来的广州市穗鑫建筑工程承包有限公司（以下简称“穗鑫公司”）法定代表人、总经理关定斌索贿20万元，后又多次收受关定斌贿送的现金80万元、价值35万元的购物卡、价值18万元的沉香饰品及10万元旅游费等财物，为该公司在承包电力工程项目中谋取利益。5、2012年9月，你任北区公司的法定代表人、总经理期间，收受广州市光大电力工程有限公司董事长刁金祥贿送的现金2万元，为该公司完成电力输送及承接高压配电工程谋取利益。三、2011年11月至2012年9月间，你任北区公司总经理期间，为了能通过广州白云供电局局长谢坚纯的推荐承接到广州供电局有限公司配网基建工程等电力工程项目，以达到为北区公司及其个人谋取不正当利益的目的，先后多次向谢坚纯贿送现金80万元及价值15万元的购物卡。四、2012年11月27日，你被广州市越秀区人民检察院带回调查，同日被立案侦查并被刑事拘留，同年12月4日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审。2013年4月26日你因涉嫌受贿、行贿再次被广州市南沙区人民检察院立案侦查，并于同日被刑事拘留。案发后，你的家属代你向广州市南沙区人民检察院退款60万元、向广州市越秀区人民检察院退款10万元。原判认定上述事实所采信的证据有：破案报告、立案决定书、情况说明以及广东省暂时扣留、冻结财物收据，企业注册基本资料、企业法人营业执照、企业国有资产占有产权登记表、组织机构代码证、企业法人申请变更登记事项、公司章程、股东决定、《广州供电局有限公司提供的关于广州供电局与多经公司关系的说明》、《关于成立广州南方电力建设有限公司的通知》、《关于成立合鸿达公司的通知、南电集团出具的情况说明》、企业关系说明及业务管理部职责说明，证明、干部任免审批表、任命通知、工作简历、劳动合同、职务任免通知，电力工程承发包合同、项目合同、产品介绍、电力工程设计施工图纸、设计图、供用电方案协议、高压施工委托书、工程预（结）案书、工程总价表、审核汇总表等，记帐凭证、支出明细表、公司往来明细及工程款发票，沉香手链的照片，证人丁愚、熊焰雄、黄健中、陈可仁、吴尊永、杨东升、麦红、陈丽君、曾俊雄、周翔、关定斌、钟伟民、卢静怡、廖常超、李浩程、刘超琼、赖尹婷、刁金祥、谢坚纯的证言，你的供述等。关于你的申诉意见是否成立，本院经审查认为，单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费且情节严重的行为，本案中你向谢坚纯行贿的行为，并无证据显示系单位意志的结果，故你认为是单位行贿罪的理由不能成立。现有证据足以证实，你收受关定斌的财物与向谢坚纯贿送财物是出于两个不同的犯罪故意，贿送财物目的亦不相同，且关定斌对你向谢坚纯行贿是不知情的，你们不可能产生共同犯罪故意，你收受关定斌的财物与向谢坚纯贿送财物应构成两个独立的犯罪行为，原审对此认定正确无误。你在南电集团担任职务期间，利用负责工程项目招投标和检查监管工程实施的工作关系，通过介绍、联系、协调等方式为丁愚所在的穗明公司取得承接相关电力工程项目的利益（包括台湾宏仁企业集团公司在云埔开发区的电力工程项目、云埔开发区管委会用电项目、广州南方国际大厦续建用电项目、万达广场临时用电项目等），并利用你在集团工作的职能影响，帮助丁愚拉近与业主方的关系，以便穗明公司顺利承接工程项目；你在供述中也具体阐述了在上述项目中如何利用自己的职务便利帮助穗明公司取得项目。而证人丁愚、黄健中的证词亦能与你的供述相印证。上述证据足以证实你在任南电集团业务部主管期间，利用你负责工程项目招投标和检查监管工程实施的工作关系为穗明公司谋取承接工程等利益。而利用职务上的便利不仅指利用职权，也应包括职务、所在岗位有关的便利条件，因此原审认定你在担任南电集团业务部主管和南电设计公司副经理期间收受穗明公司法定代表人、总经理丁愚贿送的现金48万元并构成非国家工作人员受贿罪并无不当。你曾供述称，“上图费”实际上是厂家和供货商为了谋取利益而向南电设计公司设计人员行贿的费用（回扣），你既没有跟上级领导公司汇报，也没有在公司领导班子讨论，是你个人决定并实施的；收取“上图费”后，以你和设计人员平时请客吃饭或个人消费产生的发票予以报销，因此发票报销只是用于处理“上图费”的一种形式；而设计人员设计的图纸都要经过你同意才可生效，你可以影响设计人员让他们在制作图纸时尽量采用中仁公司和环宇公司的产品，所以陈可仁、吴尊永才会以“上图费”名义送钱给你。证人杨东生证言显示其按照你的要求通过咨询公司代收陈可仁、吴尊永交付的“上图费”，并将其中的20万元转交给你（后退回给杨东生）；证人陈可仁、吴尊永称，两人通过杨东生以“咨询费”的名义或直接向你送“上图费”，是为了感谢你在设计图纸上标注使用其公司的产品，相当于向施工单位推荐使用其公司的产品。证人麦红称，你曾经向其提出厂家愿意支付“上图费”，其将此事向集团公司冼伟雄作了口头汇报，冼伟雄也不同意这样做，后来其在班子会议上也明确不允许向厂家收取“上图费”等名义的费用；“上图费”就是厂家为感谢设计人员送给设计单位的“回扣”；你没有向其汇报过收取“上图费”。此外证据显示南电集团提交的用电工程设计（施工）图中均有明确标注环宇公司或中仁公司的产品型号，上述设计（施工）图的批准人是你。以上证据互相印证，足以证实“上图费”是陈可仁、吴尊永代表中仁公司和环宇公司向你贿送的回扣，你收取“上图费”没有经过南电设计公司的同意，并将部分“上图费”用于个人平时的消费，故应当认定你在本宗事实中构成非国家工作人员受贿罪。关于你是否构成自首及原审量刑问题，广州市越秀区人民检察院因扩线发现你涉嫌受贿，2012年11月26日到合鸿达公司将你带走，故你受贿部分的事实不存在自首，且你在当天带走后以及之后的调查中均没有主动交代其他犯罪事实；即使你交代丁愚、关定斌部分的事实早于两人被立案的时间，但由于交代的是司法机关已掌握的同种罪行，亦不能构成自首，且原审已对你酌情从轻处罚。同时，现有证据显示你交代行贿事实的时间晚于谢坚纯，故不能认定你主动交代司法机关尚未掌握的罪行，行贿部分亦不成立自首；但你在被追诉前主动交代了行贿犯罪事实，原二审已依法对你减轻处罚。此外原二审亦认定你已退出部分赃款并对你行贿事实作从轻处罚，因此，原二审判决对你量刑适当，并无畸重。综上，本院认为，原审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，定罪和量刑适当。你对该案申诉的理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，予以驳回。特此通知。二〇一六年十月十四日