江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2879号上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：陈永联，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洋，该公司职员。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立飞，男，1977年7月19日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张青松，江苏益新律师事务所律师。原审被告：厦门开联装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街C区11号楼。法定代表人：林冬鹏，该公司总经理。原审被告：洪泽县交通运输局，住所地江苏省洪泽县高良涧街道浔河路46号。法定代表人：赵希立，该局局长。委托诉讼代理人：刘海青，该局工作人员。委托诉讼代理人：陈天文，江苏张亚律师事务所律师。上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉一建）因与被上诉人陈立飞及原审被告厦门开联装饰工程有限公司（以下简称厦门开联公司）、洪泽县交通运输局（以下简称洪泽交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉一建上诉请求：撤销一审判决，驳回陈立飞的起诉，或者撤销一审判决第一项，改判武汉一建支付陈立飞工程款7034751.01元，维持一审判决第二、三项，收缴陈立飞的非法所得，并由陈立飞、厦门开联公司承担本案一、二审诉讼费用。二审中，武汉一建就幕墙工程欠付款变更上诉请求：从洪泽县审计局洪审报[2015]41号审计报告确定的审定价18464691.76元中，核减补充审定的因厦门开联公司改变幕墙工程施工工艺及取消铝型材龙骨而减少的工程价款，扣除二次深化设计费27.63万元。事实和理由：一、陈立飞提供的证据不能证明其已取代厦门开联公司成为实际施工人，仅能证明其系厦门开联公司派驻现场的项目经理，以项目经理的名义履行职务。厦门开联公司未确认陈立飞为实际施工人，武汉一建、洪泽交通局亦不认可，故一审判决认定陈立飞为实际施工人错误。二、陈立飞称其借用厦门开联公司资质与武汉一建签订建设工程总分包合同，但一审法院以武汉一建对挂靠行为不知情为由，认定分包合同有效，属于法律适用错误。三、陈立飞自认收到的已付款1060万元实际上分为两部分，一部分是2013年2月7日前的610万元，一部分是之后的450万元，但武汉一建在2013年2月7日前实际付款数额为670万元，即武汉一建实际付款总额应为1120万元。根据招标文件规定及分包合同约定，厦门开联公司需按中标价的3%支付总包管理费、施工配合费553940.75元，并由武汉一建在支付工程进度款时直接扣除。一审判决遗漏该节事实，应予纠正。根据厦门开联公司按照深圳中航幕墙工程有限公司（以下简称深圳中航）二次深化设计图纸编制的投标文件，站房正立面弧形玻璃幕墙投标价为995.45元/平方米，其他玻璃幕墙投标价为724.76元/平方米，设计图纸及投标报价单均明确幕墙为钢铝结合式骨架、钢龙骨外露部分表面氟碳喷涂、铝型材室外外露部分表面氟碳喷涂、室内外露部分粉末喷涂，但厦门开联公司实际施工时改变了施工工艺，取消了铝型材龙骨。洪泽县审计局在审计时仍按投标价995.45元/平方米、724.76元/平方米进行计取，并未作相应核减，故审计结论不实。对此，应当通过补充审计进行核减。洪泽交通局与武汉一建约定，站房幕墙等专业分包工程由施工总承包单位组织二次深化设计，设计方案经发包人批准后方可组织招标，二次深化设计费由施工总承包单位承担，发包人不予支付。经武汉一建委托，深圳中航在原浙江工业大学建设工程规划设计院有限公司的幕墙工程设计基础上完成了二次深化设计，武汉一建应向其支付二次深化设计费27.63万元。洪泽县审计局审计报告将该笔费用列入幕墙工程造价错误，应予纠正。招标文件规定，中标人需在签订合同后十日内向武汉一建支付设计费（含图审费及后续深化设计费）总共27.63万元，建设工程总分包合同亦作了同样约定。幕墙工程二次深化设计工作实际由武汉一建委托深圳中航完成，武汉一建在招标时已将图纸交付厦门开联公司，厦门开联公司遂据此编制投标文件。一审法院认定图纸由厦门开联公司完成，未支持武汉一建扣除设计费的主张，与事实不符，应予纠正。洪泽县审计局的审计报告仅能作为洪泽交通局与武汉一建之间的结算依据，武汉一建与厦门开联公司之间的结算应当在参照该报告确定的厦门开联公司实际施工内容后，再依据双方之间的合同进行二次结算。幕墙工程延误88天，根据分包合同约定，应扣除违约金17.6万元。一审法院以实际施工的工程量大于合同约定的工程量，并以实际工期无法确定为由，未采信武汉一建的抗辩，无事实和法律依据。如陈立飞确系实际施工人，则分包合同无效，其主张逾期付款利息，无事实和法律依据。四、因分包合同无效，根据司法解释的相关规定，法院应当决定收缴陈立飞的非法所得。如认定陈立飞为借用厦门开联公司资质的实际施工人，法院应就陈立飞的违法行为向住建部门提出司法建议，并将相关证据一并移送查处。陈立飞辩称，该项目工人工资、材料款都是陈立飞承担，洪泽交通局曾向陈立飞直接支付工程款。如认定陈立飞非实际施工人，陈立飞自愿承担相应的法律责任。陈立飞实际收到的款项是1060万元，武汉一建认为陈立飞收到的款项大于该数额，应当承担举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。洪泽交通局辩称，陈立飞起诉洪泽交通局承担连带责任，具体的欠款数额正在和武汉一建对账，尚未明确。目前，洪泽交通局已付款项，陈立飞、武汉一建尚未履行交付发票义务，不符合付款条件。厦门开联公司未作答辩。陈立飞向一审法院起诉请求：一、判令厦门开联公司支付工程款7864691.76元、利息630894元，并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日止的利息；二、武汉一建对上述欠款本息承担连带责任；三、洪泽交通局在未付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；四、厦门开联公司、武汉一建、洪泽交通局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月，被告洪泽交通局与被告武汉一建签订建设工程施工合同，约定由被告武汉一建承建洪泽县汽车客运站房屋建筑工程，总价款为70702975元，施工总承包单位负责整个项目的施工总承包管理工作，并为专业分包工程提供施工配合工作，所需总承包服务费、施工配合费已经计入本次报价，竣工结算时，发包人不再另行结算。2011年6月8日，被告武汉一建委托江苏建诚工程咨询有限公司就洪泽汽车客运站幕墙工程公开招投标。2011年9月5日，被告武汉一建与被告厦门开联公司签订建设工程总分包合同，约定将洪泽县汽车客运站幕墙工程分包给被告厦门开联公司，承包范围包括站房、水泵房、检测维修车间外立面幕墙工程，详见设计图图纸及工程量清单，工期100天，合同价款采用固定单价合同方式确定；支付方式为根据月工程进度支付工程进度款，发包人有权监督工程进度款的使用情况；幕墙结构制作加工全部完成到现场且具备安装条件后，发包人付至合同总价款的30%（其中需扣除合同总价款3%的总包管理费及施工配合费），幕墙主体结构（除玻璃安装）完成后，发包人付至合同总价款的40%；竣工验收合格后第一个月，发包人付至合同总价款的60%；竣工验收合格后第十三个月，竣工备案验收完成、竣工结算审计完成后，发包人付至审定价的90%，如果竣工备案验收和竣工结算审计没有完成，则发包人付至合同价款的90%，待竣工备案验收和竣工结算审计完成后再付至审定价的90%；竣工验收合格后第二十五个月，发包人结清所有尾款。2012年6月12日，被告厦门开联公司出具开工报告，定于2012年6月15日正式开工，陈立飞签字确认。2012年12月22日，涉案幕墙工程质量经施工、监理、设计、建设等单位验收合格。2015年2月9日，经洪泽县审计局审计，洪泽县汽车客运站幕墙工程报审价为21316656.92元，审定价为18464691.76元（包括设计费276300元，不含总承包服务费）。另查明，2012年5月21日、29日、2013年2月7日、2015年2月17日，原告陈立飞分别收到工程款50万元、47.5万元、110万元、400万元。此外，原告陈立飞在庭审中陈述，被告厦门开联公司在涉案工程中收取的工程款已全额支付给原告陈立飞，原告陈立飞共计收取工程款1060万元。涉案幕墙工程施工图由被告厦门开联公司设计，涉案工程相关资料由原告陈立飞保存，涉案工程已竣工交付并实际使用。一审法院归纳本案争议焦点为：一、原告陈立飞是否是涉案工程的实际施工人；二、如原告陈立飞是实际施工人，被告武汉一建是否应当支付给其工程款，如应当支付，则工程款的具体数额是多少，已付的工程款数额为多少，是否应当承担利息，如应当承担，利息该如何计算；三、被告洪泽交通局是否应当承担连带责任。一审法院认为，被告厦门开联公司经法院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。针对争议焦点一，在涉案幕墙工程中，原告陈立飞在工程现场负责实际施工，工程联系单、现场签证确认单中均系原告陈立飞签字确认，并由其保管相关工程资料，被告洪泽交通局也向其直接支付过工程款，故可以认定原告陈立飞系涉案工程的实际施工人。针对争议焦点二，本案中原告陈立飞虽无施工资质，挂靠在被告厦门开联公司名下，但被告武汉一建与厦门开联公司签订分包合同时对挂靠行为并不知情，故双方签订的建设工程总分包合同有效。现涉案工程已竣工交付，且被告厦门开联公司收取的工程款已全额支付给原告陈立飞，故原告陈立飞要求被告武汉一建给付工程款的诉讼请求，予以支持。涉案幕墙工程经审计工程款为18464691.76元，原告陈立飞在庭审中自认已收取工程款10600000元，被告武汉一建尚欠工程款7864691.76元。对于被告武汉一建主张已支付工程款为10700000元，未能提供相应证据予以证实，不予采信。对于被告武汉一建主张扣除工程设计费的辩称，因涉案工程确由被告厦门开联公司设计施工图纸，故对该辩称不予采信。对于被告武汉一建辩称应当扣除逾期施工的违约金，因涉案工程实际施工的工程量大于合同约定的工程量，工程的实际工期无法确定，故对该辩称不予采信。逾期付款利息为：1、以1087876.292元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月22日计算至2014年1月21日；2、以4681796.438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月22日计算至2015年1月22日；3、以6018222.584元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；4、以184646.917元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；5、以7864691.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月21日计算至实际给付之日止。针对争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案总工程尚未审计结束，但根据合同约定的工程价款，被告洪泽交通局欠付被告武汉一建的工程款超过原告陈立飞的诉讼请求，故被告交通局应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉一建于判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈立飞工程款7864691.76元及利息（1、以1087876.292元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月22日计算至2014年1月21日；2、以4681796.438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月22日计算至2015年1月22日；3、以6018222.584元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；4、以184646.917元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月17日计算至2015年8月6日；5、以7864691.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月21日计算至实际给付之日止）；二、被告洪泽交通局在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告陈立飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71269元、保全费5000元，合计76269元，由被告武汉一建负担。本院二审期间，武汉一建出示了下列证据：一、《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》复印件（其称来源于洪泽交通局），载明幕墙已付金额560万元，应付金额160万元，实付金额110万元；二、2013年2月7日陈立飞收取洪泽交通局转账110万元的收款明细复印件，证明证据一中的560万元在2013年2月7日前已经支付，截至2013年2月7日，共计支付了670万元。陈立飞认为，武汉一建抽取部分证据，其无法质证，武汉一建应出示全部付款明细。洪泽交通局称其未找到证据一，故无法核实，证据二无异议。本院二审从洪泽县审计局调取了下列证据：一、洪泽县汽车客运站幕墙工程施工投标文件，招标人为武汉一建，投标人为厦门开联公司，其中工程量清单报价表组成中的单位工程投标报价汇总表中包含有总承包服务费328005.68元；二、洪泽县审计局洪审报[2015]41号完整审计报告。武汉一建质证认为，对于证据一，根据幕墙工程招标文件规定，中标人需向其支付中标价3%的总包管理费及施工配合费，厦门开联公司的投标文件中包含有这项费用，幕墙工程分包合同中对此亦有约定，其是依据招标文件、分包合同向厦门开联公司主张总包管理费及施工配合费；对于证据二，首先，厦门开联公司改变了站房幕墙工程施工工艺，取消了铝型材龙骨，但洪泽县审计局仍按有关投标价进行审计，故相应的审计结论错误，应当予以核减，其次，洪泽交通局与武汉一建约定，幕墙工程二次深化设计费由武汉一建承担，洪泽交通局不再支付，但审计报告却将该笔费用27.63万元计入幕墙工程造价，属于重复认定。幕墙工程二次深化设计单位是深圳中航，且在2011年3月份即已完成，所以在2011年7月8日的招标文件中明确规定这笔费用由厦门开联公司支付给武汉一建，双方合同中亦有约定。陈立飞、洪泽交通局对上述证据均无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，洪泽交通局与武汉一建签订的建设工程施工合同约定，专业分包工程由施工总承包单位组织二次深化设计工程，设计方案得到发包人批准后方可组织招标，二次深化设计费用由施工总承包单位承担，发包人不予支付。洪泽汽车客运站幕墙工程招标文件载明，中标人在签订合同后十日内向武汉一建支付设计费（含图审费及后续深化设计费）总共27.63万元，在支付第一次工程款时，中标人向武汉一建支付中标价3%的总包管理费及施工配合费，从应付工程进度款中扣除。武汉一建与厦门开联公司签订的建设工程总分包合同约定，组成合同的文件包括本合同协议书、招标文件、投标文件等；在签订合同后十日内，承包人向发包人支付设计费（含图审费及后续深化设计费）总计27.63万元；竣工验收合格后，承包人须将竣工图、竣工资料、电子录像、照片和工程结算资料报发包人初审，发包人签署后报洪泽县审计局进行全面审核，最终以洪泽县审计局出具的审计报告为准。本案争议焦点为：一、陈立飞是否是实际施工人；二、建设工程总分包合同是否有效；三、幕墙工程欠付款数额应当如何认定；四、陈立飞的所得应否收缴。本院认为：一、关于陈立飞是否是实际施工人问题。根据陈立飞在一审中出示的工程联系单、现场签证确认单、银行转账凭证、建设工程总分包合同等证据，能够反映没有资质的陈立飞借用有资质的厦门开联公司的名义，与武汉一建签订分包合同，承揽涉案工程，并实际组织完成施工，一审法院认定陈立飞为涉案工程的实际施工人，并无不当。武汉一建否认陈立飞为涉案工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持。二、关于分包合同是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，没有资质的陈立飞借用有资质的厦门开联公司的名义，与武汉一建签订分包合同，违反了前述规定，分包合同依法应认定为无效。武汉一建是否知道陈立飞挂靠厦门开联公司签订合同承揽工程，对合同效力的认定并无影响。一审法院认定涉案工程分包合同有效，法律适用错误，本院予以纠正。三、关于幕墙工程欠付款数额应当如何认定问题。首先，关于应否扣除总包管理费及施工配合费问题。厦门开联公司提交的投标文件工程量清单报价表组成中的单位工程投标报价汇总表中包含有总承包服务费，表明该项费用属于厦门开联公司分包工程造价组成部分，即分包工程的发包人需向承包人支付该项费用，招标文件又载明中标人需向武汉一建支付中标价3%的总包管理费及施工配合费，分包合同亦约定发包人付至合同总价款30%时需扣除合同总价款3%的总包管理费及施工配合费。而洪泽县审计局审计报告中并未计取该项费用，厦门开联公司、陈立飞未实际获得该项费用，陈立飞亦未主张该项费用，故武汉一建仍主张扣除，依据不足，本院不予支持。其次，关于应否扣除27.63万元设计费问题。洪泽交通局与武汉一建签订的建设工程施工合同约定，专业分包工程由施工总承包单位组织二次深化设计工程，设计方案得到发包人批准后方可组织招标。武汉一建主张系其委托深圳中航完成图纸设计，厦门开联公司是根据深圳中航的设计图进行投标报价，并出示了一组注明设计单位为深圳中航但未加盖任何单位印章的白图及设计说明等，并提出招标文件及分包合同均约定由厦门开联公司向武汉一建支付27.63万元设计费。但陈立飞认为深圳中航出具的是废图，主张其实际施工的图纸是厦门开联公司编制，并出示了一本注明设计单位为厦门开联公司、加盖图审章并经洪泽交通局签章确认的图纸。相较于武汉一建出示的证据，陈立飞出示的证据更有优势，能够认定洪泽县汽车客运站幕墙工程施工图为厦门开联公司编制，并经洪泽交通局签章确认作为实际施工依据。在此情况下，武汉一建仍按招标文件、分包合同主张扣除该项费用，依据不足，本院不予支持。建设工程施工合同约定，二次深化设计费由武汉一建承担，洪泽交通局不予支付，该约定仅在洪泽交通局、武汉一建之间具有约束力，在深化设计客观上是由厦门开联公司而非武汉一建委托完成的情况下，洪泽县审计局将该项费用计入幕墙工程审定总价并无不当，不构成武汉一建所称的重复认定。第三，关于洪泽县审计局审计报告中部分工程价款应否核减问题。根据注明设计单位为深圳中航但未加盖任何单位印章的白图、投标文件等，武汉一建主张厦门开联公司实际施工时改变了施工工艺、取消了铝型材龙骨，洪泽县审计局审计报告中的部分工程单价应予调整。但本案幕墙工程实际施工所使用的图纸并非注明设计单位为深圳中航但未加盖任何单位印章的白图，而是注明设计单位为厦门开联公司、加盖图审章并经洪泽交通局签章确认的图纸，且幕墙工程亦已经包括武汉一建在内的参建各方验收合格，故武汉一建的上述主张，证据不足，本院不予支持。分包合同约定，幕墙工程结算以洪泽县审计局出具的审计报告为准，一审法院将洪泽县审计局出具的洪审报[2015]41号审计报告作为本案的定案依据，并无不当。另外，根据《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》复印件与2013年2月7日陈立飞收取洪泽交通局转账110万元的收款明细复印件，武汉一建提出截至2013年2月7日涉案工程已付款为670万元，加上之后付款450万元，主张涉案工程已付款为1120万元，但其未能提供《洪泽汽车客运站2013年春节前需支付工程款统计表》原件，亦未能提供全部已付款明细，洪泽交通局经核查亦未找到该原件，即2013年2月7日前已付款数额是否为560万元无法核实，而陈立飞亦不认可，故武汉一建的该项主张证据不足，本院不予支持。根据陈立飞的自认，一审法院认定已付款为1060万元，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，鉴于分包合同只对付款时间节点作出约定，未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，一审法院按合同约定的付款时间节点、以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准进行计息，并无不当。武汉一建以分包合同无效为由，主张不应支付逾期付款利息，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。工期延误违约金属于一项独立的诉讼请求，因武汉一建在一审中未就此依法提起反诉，故本院不予理涉，其可另行主张。一审法院对此迳行作出实体处理不当，本院予以纠正。关于陈立飞的所得应否收缴问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。陈立飞基于工程施工所应取得的工程款，并不属于非法所得。武汉一建主张陈立飞的所得应当收缴，与前述规定不符，本院不予支持。综上所述，武汉一建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71269元，由武汉建工第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年十二月三十日书 记 员  周 亚