云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1976号上诉人（原审被告）：蒙自雄光房地产开发经营有限公司，住所地：蒙自市学海路瀛洲河畔A6幢2层。法定代表人：方磊，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：昆明合创建筑设计事务所，住所地；昆明市高新区海源中路和成国际研发中心A栋1404号。委托诉讼代理人：林文，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司，住所地：大理白族自治州大理市下关镇原七里桥乡政府办公楼。法定代表人：何定华，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：梁睿，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人蒙自雄光房地产开发经营有限公司因与被上诉人昆明合创建筑设计事务所及原审被告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司建设工程设计合同纠纷纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2018）云2503民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙自雄光房地产开发经营有限公司上诉请求：1.依法撤销云南省蒙自市人民法院（2018）云2503民初3079号民事判决;发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人实际完成工作内容及阶段认定不清，导致认定上诉人承担尚欠设计费数额错误。1.根据本案双方提交的证据，《建设工程设计合同（一）》第二条约定，本次设计费包含方案和初设及施工图两部分。根据第五条约定，设计费按照被上诉人提交设计文件的情况支付，该设计费的支付方式系综合性支付，即包含了方案设计费和初设及施工图设计费两部分，付费时间“由交付设计文件所决定”，然本案根据被上诉人提交的《蒙自市人民政府文件》证实被上诉人仅仅完成了修建性详细规划方案设计，而合同约定的初设及施工图阶段至今未启动，未实际履行。被上诉人诉请的设计费中已包含初设及施工图部分费用，与客观事实不符，设计费计算错误，故应当扣除估算设计费中初设及施工图相对应部分的金额。依据合同约定设计费用单价及被上诉人实际履行完毕合同约定的设计阶段和内容，被上诉人就完成的修建性详细规划方案设计产生的实际费用仅为4321293.28元。2.依据上诉人与被上诉人提交的《中国建设银行客户专用回单》、发票及付款凭证证实，上诉人己向被上诉人支付设计费2000000元，结合被上诉人仅完成了修建性详细规划方案设计，未启动初设及施工图阶段的客观事实，一审法院对被上诉人实际完成工作内容及阶段认定不清，导致认定尚欠设计费数额错误，错误判决，加重上诉人责任。二、一审法院判令上诉人承担违约责任无事实及法律依据。根据双方提交的《建设工程设计合同（一）》、《关于“蒙自南湖财富中心项目”第一版效果图的意见回复》及蒙自市城乡规划管理处《关于柏枝园片区一10地块）规划设计条件退件情况说明》予以证实，被上诉人未按合同约定履行合同约定义务，履行合同义务中，存在严重质量问题，导致上诉人遭受损失的情形。根据合同第6.2.4条、第7.4条及第7.3、7.4条约定，被上诉人出现质量问题和延期交付的，应当承担相应违约责任，还应向上诉人雄光公司承担逾期交付设计成果的违约金，即每迟延交付一天应减收该项目总设计收费金额的千分之一。故本案中实际存在违约行为的系被上诉人，然一审法院对该事实认定不清，导致错误判决上诉人承担违约责任，加重上诉人责任。综上所述，本案一审法院认定设计费及违约金事实，未充分考虑客观事实，导致案件基本事实认定不清。同时在未兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，及公平原则和诚实信用原则情况下，导致判决明显不公，加重被上诉人责任。漠视上诉人的合法民事权益，为了维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法发回重审或依法改判。昆明合创建筑设计事务所辩称：一、上诉人认为“一审法院对被上诉人实际完成的工作内容及阶段认定不清，导致认定上诉人承担尚欠设计费数额错误”的理由不成立。《建筑工程设计合同（一）》第二条是合同全部工作内容，并不是被告理解的，即截至第四阶段也需要全部完成该内容，该合同第五条约定“付费时间，由交付设计文件所决定”（表格最上部付费时间栏），该条说明：“提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费”（表格底部）。二、上诉人认为“一审法院判令上诉人承担违约责任无事实及法律依据”错误。十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司未作陈述。昆明合创建筑设计事务所向一审法院起诉请求：1.责令被告蒙自雄光房地产公司支付拖欠的设计费339.64万元，并自2015年8月30日起，以339.64万元为基数，支付违约金61万元，总计400.64万元；2.被告十四冶第五工程公司对上述欠款承担连带责任。3.本案诉讼费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2014年12月28日，原告与被告蒙自雄光房地产公司签订—《建设工程设计合同（一）》和《蒙自南湖财富中心项目修建性详细规划方案及施工图设计合同附件》，将其开发的位于蒙自市天马路柏枝园片区《“蒙自南湖财富中心项目”的修建性详细规划方案及施工图设计》发包给原告设计。上述合同中，双方对合同设计的名称、规模、阶段、投资、设计费的支付、双方的责任、违约责任等均有约定。其中合同第五条约定“本合同设计费估算为1349.1万元人民币，分九次付费。第一次付费:合同签订后十日内付67.46万元；第二次付费：提供第一轮完整方案前或合同签订后45日内付67.46万元；第三次付费：提供正式规划方案后十日内付202.36万元；第四次付费：规划及单体方案通过规划部门审批后十日内付202.36万元；。”；合同第七条7.2约定“发包人应按合同第五条规定金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付总设计费金额千分之二的逾期违约金。逾期超过十天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费”。合同签订后，原告依合同向被告蒙自雄光房地产公司提交了设计成果即《蒙自南湖财富中心项目（柏枝园片区）修建性详细规划》，被告蒙自雄光房地产公司将该设计成果报送蒙自市住建局，2015年8月19日，蒙自市人民政府以（蒙政复[2015]138号）蒙自市人民政府文件即《蒙自市人民政府关于蒙自南湖财富中心项目（柏枝园片区）修建性详细规划的批复》）批复同意原告提供的设计方案。被告蒙自雄光房地产公司先后支付原告设计费共计人民币200万元（于2016年1月25日最后支付人民币60万元），后原告向被告蒙自雄光房地产公司索要所欠设计费，被告蒙自雄光房地产公司未再支付原告任何设计费。另查明，被告蒙自雄光房地产公司成立于2010年2月26日，住所地为蒙自市州委党校2幢1楼，企业内型为自然人出资有限责任公司，注册资本为100万元，法定代表人为李争雄,股东为李争雄和李亚薇，营业期限为2010年5月27日至2020年5月27日，经营范围为房地产开发经营。2010年5月19日，红河大成会计师事务所出具验资报告，公司已收到股东李争雄和李亚薇出资共计100万元。2013年11月5日，公司股东变更为代小烈和钱玉坤，法定代表人变更为代小烈。2014年8月28日，被告十四冶第五工程公司通过股权转让的方式成为被告蒙自雄光房地产公司的股东，法定代表人变更为方磊，住所地变更为蒙自市学海路瀛洲河畔A6幢2层，企业内型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本为100万元。又查明，被告十四冶第五工程公司成立于2013年3月22日，住所地为云南省大理白族自治州大理市下关镇原七里桥乡政府办公楼，企业内型为有限责任公司，注册资本为3000万元,法定代表人为何定华，所属行业为房屋建筑业，营业期限为2013年3月22日至2023年3月22日。一审法院认为，（一）关于十四冶第五工程公司是否是本案适格被告的问题。被告蒙自雄光房地产公司于2010年2月26日成立时，其股东的出资是经验资证实已全部到位的，后十四冶第五工程公司通过股权转让的方式成为被告蒙自雄光房地产公司的股东，其取得股权的形式合法，不存在出资瑕疵的情形；十四冶第五工程公司和被告蒙自雄光房地产公司均系独立的法人，现有证据不能证明普志华同属十四冶第五工程公司和被告蒙自雄光房地产公司，并履行两公司的职责，不存在两公司人格混同的情形。故十四冶第五工程公司依法对被告蒙自雄光房地产公司的债务不承担民事责任，不是本案适格的被告。（二）关于原告与被告蒙自雄光房地产公司是谁违约并承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行合同义务。”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判”。原告与被告蒙自雄光房地产公司于2014年12月28日签订的《建设工程设计合同（一）》和《蒙自南湖财富中心项目修建性详细规划方案及施工图设计合同附件》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上述合同依法成立生效，双方应依照合同的约定全面履行合同义务。合同签订后，本案原告依照合同约定已经全面履行了合同义务即将设计成果交付被告蒙自雄光房地产公司，并经相关规划部门审批通过，被告蒙自雄光房地产公司支付原告前四次设计费的条件依约成就，被告蒙自雄光房地产公司逾期未能支付原告上述设计费已违反了合同约定的义务，其行为已经构成违约，依约应承担相应的违约责任。双方约定的违约责任不当，即以总设计费金额日千分之一支付逾期违约金明显过高，不符合相关法律规定，应根据原告的实际损失，结合合同履行情况等因素考虑，逾期违约金的计算方式应为：以应付设计费金额为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算，从2015年8月30日至还清所付设计费止。故对原告主张被告蒙自雄光房地产公司支付拖欠的设计费339.64万元及违约金61万元（自2015年8月30日起，以339.64万元为基数），被告十四冶第五工程公司对上述欠款承担连带责任的请求，予以部分支持；对被告蒙自雄光房地产公司主张驳回原告诉讼请求的请求，因无证据证实，不予支持；对被告十四冶第五工程公司主张驳回对其起诉的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告昆明合创建筑设计事务所设计费人民币339.64万元及违约金（自2015年8月30日起至付清所欠设计费之日止，以339.64万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）。二、驳回原告昆明合创建筑设计事务所的其他诉讼请求。案件受理费38851元,由被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司承担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行合同义务。”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，本案中，被上诉人昆明合创建筑设计事务所与上诉人蒙自雄光房地产公司签订的《建设工程设计合同（一）》和《蒙自南湖财富中心项目修建性详细规划方案及施工图设计合同附件》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定。合同依法成立生效，双方应依照合同的约定全面履行合同义务。被上诉人依照合同约定已经全面履行了合同义务即将设计成果交付上诉人，并经相关规划部门审批通过，上诉人支付被上诉人前四次设计费的条件依约成就，上诉人逾期未能依约完全支付被上诉人上述设计费已违反了合同约定的义务，其行为已经构成违约，应承担相应的责任。双方签订的《建设工程设计合同（一）》第二条约定，本次设计费包含六个建筑单体类型的方案和初设及施工图两部分及综合单价。第五条约定，设计费按照被上诉人提交设计文件的情况支付，该设计费的支付方式以付费次序、占总设计费比例、付费额、付费时间，载明每次付费的金额和支付期限。其中，笫四次付费时间为规划及单体方案通过规划部门审批后十日内，先后四次应付费用共计539.64万元，扣除先后共支付的200万元后，尚欠设计费339.64万元。《蒙自市人民政府文件》证实被上诉人完成了修建性详细规划方案设计，视为规划及单体方案通过规划部门审批，上诉人应按期支付相应费用。上诉人以合同约定的初设及施工图阶段至今未启动，未实际履行，且依据合同约定设计费用单价及实际履行完毕合同约定的设计阶段和内容，应当扣除估算设计费中初设及施工图相对应部分的金额，完成的修建性详细规划方案设计产生的实际费用仅为4321293.28元的辩解理由，属理解错误，与客观事实不符，本院不予支持。一审判决由上诉人蒙自雄光房地产开发经营有限公司一次性支付被上诉人昆明合创建筑设计事务所设计费人民币339.64万元及违约金并无不当，本院予以维持。上诉人认为被上诉人出现质量问题和延期交付，应当承担相应违约责任，还应应向上诉人承担逾期交付设计成果的违约金的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蒙自雄光房地产开发经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33971元，由蒙自雄光房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年十二月十七日书记员  雷荞绮