陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终255号上诉人（原审被告）：王永凡，男，汉族。委托代理人：彭卿，北京天同律师事务所律师。委托代理人：徐洋，北京天同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：党鹏，男，汉族。委托代理人：彭卿，北京天同律师事务所律师。委托代理人：徐洋，北京天同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海航酒店控股集团有限公司。住所地：北京市朝阳区东三环北路**号大新华航空大厦*座**层。法定代表人：董鑫，该公司董事长。委托代理人：彭卿，北京天同律师事务所律师。委托代理人：徐洋，北京天同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小海，男，汉族。委托代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。委托代理人：李文中，男，系赵小海亲属。原审第三人：陕西海航海盛投资有限公司。住所地：陕西省西安市东新街***号。法定代表人：胡建华，该公司董事长。原审第三人：陕西皇城海航酒店有限公司。住所地：陕西省西安市东新街***号。法定代表人：胡建华，该公司董事长。上诉人王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司（以下简称海航控股公司）与被上诉人赵小海及原审第三人陕西海航海盛投资有限公司（以下简称海航投资公司）、陕西皇城海航酒店有限公司（以下简称皇城酒店公司）损害公司利益责任纠纷一案，西安市中级人民法院于二〇一五年十一月二十三日作出(2014)西中民四初字第00244号民事判决书，王永凡、党鹏、海航控股公司不服，向本院提出上诉。本案受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。王永凡、党鹏、海航控股公司的委托代理人彭卿、徐洋，赵小海的委托代理人赵勇、李文中到庭参加诉讼。海航投资公司、皇城酒店公司经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告赵小海起诉提出，原告为了第三人海航投资公司利益，依法以自己的名义提起诉讼并请求法院依法判令：1、被告王永凡赔偿第三人海航投资公司损失955964元；2、被告党鹏赔偿第三人海航投资公司损失1073337元；3、被告海航控股公司对上列被告给第三人海航投资公司造成的损失承担连带责任。原审法院经审理查明，2007年4月29日海盛投资公司股东自然人赵小海、李叶叶、冯巍以及陕西含光门大酒店有限责任公司作为转让方1，陕西海盛大酒店有限责任公司股东赵婕作为转让方2，转让方1、2为甲方；海航控股公司作为受让方1、海盛投资公司作为受让方2，受让方1、2为乙方。甲方、乙方签订合作框架协议，约定陕西海盛投资有限公司（以下简称：海盛投资）：指股东赵小海（持股43.33%）、股东李叶叶（持股30.23%)、股东冯巍（持股22.43%）、股东陕西含光门大酒店有限责任公司（持股4.01%）合计在海盛投资持股100%。海盛投资主要资产包括西安皇城大厦、西安含光大厦和陕西海盛大酒店有限责任公司。海盛酒店公司：指海盛投资（持股90%）、赵婕（持股10%）的陕西海盛大酒店有限责任公司。需剥离公司：指海盛投资控股的陕西百晟装饰有限责任公司、陕西百顺物流有限责任公司。各关联公司：指由赵小海实际控制的陕西含光门大酒店有限责任公司、陕西海盛物业管理有限责任公司、陕西百晟装饰有限责任公司和陕西百顺物流有限责任公司。约定本协议股权转让标的物为：1、海盛投资公司60%的股份，具体为股东李叶叶持有的全部30.23%海盛投资公司股份、股东冯巍持有的22.43%海盛投资公司股份、股东赵小海持有的全部43.33%股份中占总股份比例3.33%的海盛投资公司股份、股东陕西含光门大酒店有限责任公司持有的4.01%海盛投资公司股份，合计为海盛投资公司60%的股份2、赵婕持有的全部10%的海盛酒店公司股份。甲方同意将第1条所述海盛投资公司60%的股份转让给乙方，赵婕持有的全部海盛酒店公司10%的股份转让给海盛投资公司，以上两项转让总价款人民币4000万元，由乙方支付给甲方。转让完成后赵小海仍持有海盛投资公司40%股份。此协议生效后，股东变更后的海盛投资公司承担由合资公司承担的债务，四笔银行贷款，合计8968.63万元。其它债务总计6371.46万元均由甲方承担。约定至本协议签订之日起三个月为过渡期。乙方同意在本合同订立一周内以现金形式支付50%（即人民币2000万元）股权转让款，待甲方将股权转让和股权剥离完毕，首付转让款用于偿还甲方负责清偿的债务，当首付2000万元支付完毕后，乙方支付其余股权转让款人民币2000万元。乙方支付首笔股权转让款后一周内，甲方将海盛投资公司60%的股份过户给乙方；将赵婕持有的海盛酒店公司10%股权过户给海盛投资公司。协议签署后，由甲方和乙方各委派一名成员组成临时管理委员会，海盛投资公司及海盛酒店公司所有权力，包括但不限于资产运用、资金管理权、人事进出管理权、重大政策制度制订修订权等均由临时管理委员会行使，需临时管理委员会成员一致同意。待股权过户完成，乙方委派董事长任职后，海盛投资公司和海盛酒店公司所有权移交给董事长和总经理行使。股权过户后，海盛投资公司重新设立董事会，董事会成员5名，甲方委派赵小海和赵婕为公司董事，乙方委派三名成员为公司董事。双方一致同意由赵小海在过渡期内暂时继续担任海盛投资公司董事长和法定代表人，专门负责清理由甲方负责的债务清偿事宜和股权剥离、转让事宜。待过渡期结束后，由乙方委派董事担任董事长和法定代表人。监事会成员三名，甲方委派一名，乙方委派两名。双方对合同解除约定，协商同意解除协议，则甲方退还乙方已经支付的股权转让款的本息。2007年5月25日经工商行政部门核准，海航投资公司的股权变更为原告赵小海持股40%，被告海航控股公司持股60%，公司注册资本6688万元。2007年7月17日公司更名为现名：陕西海航海盛投资有限公司，法定代表人由原告赵小海变更为被告海航控股公司委派的马永庆，总经理变更为王永凡。2007年8月3日，经海航投资公司2007年第一次临时股东会会议表决，审议并通过了海航投资公司章程，约定股东会决定公司的经营方针和投资比例等职权，股东会对普通事项作出决议，必须经代表二分之一表决权的股东通过。另查，2003年7月1日，陕西海盛大酒店有限责任公司成立，工商登记的注册资本为1068万元。2007年6月8日，陕西海盛大酒店有限责任公司工商登记的股东由陕西海盛投资有限公司、赵小海变更为海航酒店控股集团有限公司、赵小海，其出资额分别为640.8万元、427.2万元，持股比例分别为60%、40%。2007年7月18日，陕西海盛大酒店有限责任公司名称变更为皇城酒店公司。2009年8月21日，皇城酒店的出资人变更由海航控股公司、赵小海变更为海航投资公司。本案审理期间，原告赵小海申请第三人皇城酒店财务部会计李希艳作为证人出庭作证证明，在王永凡任总经理期间，陕西海航思福汽车租赁有限公司在皇城酒店11层1105号房间办公，从2008年4月12日到2009年6月19日使用酒店客房共计使用434天，按照当期的平均房价每天120元造成其酒店损失52080元。陕西海航思福汽车租赁有限公司人员使用皇城酒店11层1103号房间作为生活用房，使用时间为2008年4月12日到2010年10月20日共计使用557天，按照当期的平均房价每天120元造成其酒店损失66840元。陕西海航思福汽车租赁有限公司在酒店停放6辆车辆，停放时间为2008年4月12日到2009年6月19日使用14个月，按当期停车收费每月300元，停放6辆车造成酒店损失25200元。陕西海航思福汽车租赁有限公司员工5人从2008年4月12日到2009年6月19日在酒店免费用餐，使用434天按照每天8元的标准，共计造成酒店损失17360元。被告王永凡从2007年8月到2009年8月使用皇城大厦超标准用房，按照门市价2088元／天，5折后是1044元／天，使用761天，共计消费794484元。皇城酒店员工何海鸥对上述事实也出庭予以证明。为此，原告还提交皇城酒店的照片两张，证明皇城酒店的房价标准间为780元，豪华标准间为880元，豪华套房为2088元用以证明上述损失。庭审中，原告提交23份挂账单位签单表，证明党鹏个人在“粤珍轩”酒店餐饮签单消费21377元，由海航投资公司应收取的物业费冲抵。党鹏称餐饮消费属于公司正常的接待消费，但未提交证据证明上述消费系其个人行为还是公司行为。2010年11月26日党鹏签署文件，减免了皇城酒店“陆号会所”面积1112.46㎡的租金三个月，造成公司损失166869.00元。对此，原告提交一份编号为2759986公文予以证明，并提交海航投资与西安市新城区紫玉足浴中心的租赁合同，证明皇城大厦的月租金为每平方米50元。2012年1月5日皇城酒店与王浩天签订垃圾清运合同，主要内容为皇城大厦产生的垃圾交王浩天负责垃圾清运及废品回收，皇城酒店每年向王浩天支付7200元。原告称向王浩天支付的7200元实际并未支付，党鹏套取公司现金7200元。原告提交了一份海航投资公司的公司发放的工资表，证明董文从未到公司上班，每月领取工资6000元，由公司支出30个月的工资共计274320元。原告称党鹏任职期间与西安龙之旅秦风旅行社签订租赁合同，将公司收取的租金与党鹏在西安龙之旅秦风旅行社租赁的轿车相抵，造成公司损失30万元。被告党鹏两次出国，在皇城酒店报销费用10万元。2009年3月至2012年下半年原告赵小海向海航投资公司董事长发出6份函件，函件的主要内容是对海航投资公司高管存在的问题进行了反映。2011年12月30日原告赵小海致函海航控股公司提议海航投资公司召开股东会或董事会。2012年7月9日原告赵小海致函海航控股公司提出定期召开股东会、董事会对公司管理过程中遇到的问题进行商议，提交酒店经营财务报表，制定公司重大事项决策表决机制及落实分红等事宜。2014年1月24日原告致函海航投资公司监事会主席王成华请求对公司原董事长王永凡及董事党鹏等侵害公司利益的行为行使索赔，要求海航投资公司对公司原董事长王永凡及董事党鹏向公司住所地法院提起诉讼。2014年5月6日原告又致函海航投资公司法定代表人胡建华要求海航投资公司提供被告王永凡、党鹏在皇城酒店报销的费用凭据，被告党鹏与西安龙之旅秦风旅行社签订租赁合同，将酒店应收取的租赁费与该旅行社为党鹏提供的专用别克商务轿车使用费相抵；并将该车三年多支出的费用在皇城酒店报销费用的凭据。提供党鹏两次出国，在酒店报销的费用。皇城酒店贷款5000万元，该款项实际谁在使用，要求提供贷款合同复印件。皇城酒店与NH公司商谈合作，实际发生的费用凭据。为美兰机场有限公司抵押担保贷款1.5亿元的担保合同，海航投资公司和皇城酒店两公司在建行开户至2014年4月30日转移资金数额，海南海航国际酒店管理有限公司利用关联关系从合作公司获取高额管理费的凭据。对上述函件涉及的问题海航投资公司均未予以回复和处理。本案审理期间，原告称王永凡、党鹏损害第三人海航投资公司利益的相关证据在被告海航控股公司及其控制的海航投资公司、皇城酒店掌握，请求法院依法责令提供被告海航控股公司及第三人海航投资公司、皇城酒店提供，本院要求被告海航控股公司及被告海航控股公司实际控制的第三人海航投资公司、皇城酒店提交2008年10月-12月海航投资公司及皇城酒店的账务明细及有关会计凭证，2011年度至2013年度工资明细及现金记账账簿，2009年12月至2012年11月30日皇城酒店的租赁合同及相关的会计凭证，2011年至2013年皇城酒店的明细账簿及原始会计凭证，但被告海航控股公司及第三人海航投资公司、皇城酒店均未按照法庭的要求提交上述证据。本案审理期间，被告及第三人未提交证据。原审法院认为，本案争议焦点：（一）原告作为本案的主体是否适格；（二）被告王永凡、党鹏的行为是否损害公司利益是否应赔偿第三人海航投资公司的损失；（三）被告海航控股公司是否应对王永凡、党鹏给第三人海航投资公司造成的损失承担连带责任。（一）原告作为本案的主体是否适格。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”本案中原告赵小海是第三人海航投资公司的股东，持有第三人海航投资公司40%的股权，2014年1月24日原告致函海航投资公司监事会主席王成华请求对公司原董事长王永凡及董事党鹏等侵害公司利益的行为行使索赔权利的函，要求海航投资公司对公司原董事长王永凡及董事党鹏向公司住所地法院提起诉讼，但海航投资公司至今未提起诉讼，据此，原告作为本案原告的主体适格。被告辩称原告以皇城酒店的事宜，主张被告损害海航投资公司利益，属于主体不适格，由于本案中原告起诉的是被告损害海航投资公司利益，且皇城酒店作为海航投资公司全资子公司，对皇城酒店公司财产的损害亦是对海航投资公司财产的损害，本院对被告的抗辩主张不予支持。（二）被告王永凡、党鹏的行为是否损害公司利益、是否应赔偿第三人海航投资公司的损失。《中华人民共和国公司法》一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司。”被告王永凡在担任海航投资公司总经理期间，对陕西海航思福汽车租赁有限公司的人员的住宿、车辆停放均免费，造成海航投资公司经济损失约161480元，对此，被告王永凡辩称属于价值置换，但未举证证明。被告王永凡长期占用一套豪华套间，造成海航投资公司损失794484元，被告王永凡辩称酒店高管使用客房属于国内外惯例，但海航投资公司没有向公司高管提供客房的惯例，其又未举证证明，该行为属于公司行为，故该辩称理由不能成立。关于王永凡任职期间将其家属及部分员工旅游花费在皇城酒店报销，被告王永凡虽辩称旅游是定期组织公司管理人员学习假日集团的设计和运营经验，属于正常的公司行为，但其未举证证明其系公司的行为。王永凡的上述行为违反了公司法规定的公司高级管理人员对公司的忠实义务，存在损害海航投资公司的利益的情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。结合本案原告提交的证据，被告王永凡应对海航投资公司的资产损失955964元承担赔偿责任。原告称被告党鹏，虚列员工工资，套取资金32万元左右，并提交一份海航集团公司对被告党鹏处分的通报，但由于原告主张的数额不具体，故本院不予支持。原告称被告党鹏在“粤珍轩”消费签单用海航投资公司应收的物业费冲抵，并提交了21377元的票据，对此被告党鹏称属于公司的正常业务，但未举证证明该费用是为公司的利益支出，没有公司股东会、董事会等任何相关方的认可，不能证明是公司的行为。被告党鹏免除承租户的租金，造成公司资产损失166869元，被告党鹏虽辩称免租是公司行为，但未提交证据证明，故被告党鹏的行为应属越权行为。原告称被告党鹏与西安龙之旅秦风旅行社签订租赁合同，将皇城酒店应收取的租赁费与党鹏专用的别克商务轿车使用费相抵，并在皇城酒店报销轿车使用费，造成海航投资公司损失约30万元左右，但原告证据不足，本院不予支持。被告党鹏两次出国，在皇城酒店报销费用10多万元。被告党鹏辩称属于公司管理行为，但未举证证明，鉴于原告主张的该项损失的数额不具体，本院不予支持。关于党鹏签署的皇城酒店向王浩天支出的7200元一节，因该合同经过了公司的审批，原告的该项主张，本院不予支持。关于案外人董文在公司领取空饷的问题，被告党鹏未提交证据证明董文在公司的任职情况，被告党鹏让董文在公司领取180000元工资的行为，应属损害公司利益的行为。综上，依据原告提交的证据及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被告党鹏应对海航投资公司资产损失368246元承担责任。（三）被告海航控股公司是否应对被告王永凡、党鹏给第三人海航投资公司造成的损失承担连带责任。被告王永凡、党鹏由被告海航控股公司委派，被告海航控股公司作为海航投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任，但在原告赵小海对被告王永凡、党鹏损害公司利益的行为多次向海航控股公司反映后，海航控股公司作为海航投资的控股股东应对此作出处理，海航控股对王永凡、党鹏的侵权行为是明知的，但海航控股公司作为实际控制人不履行职责具有主观故意，被告王永凡、党鹏、海航控股公司的共同侵权损害了海航投资公司的利益，故被告海航控股公司、王永凡、党鹏应共同承担第三人海航投资公司的财产损失。原告请求被告海航控股公司对被告王永凡、党鹏给第三人海航投资公司造成的损失承担连带责任，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款、第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告王永凡赔偿第三人陕西海航海盛投资有限公司损失955964元；二、本判决生效后十日内被告党鹏赔偿第三人陕西海航海盛投资有限公司损失368246元；三、被告海航酒店控股集团有限公司对上列被告给第三人陕西海航海盛投资有限公司造成的损失承担连带责任；四、驳回原告赵小海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23034元，由被告王永凡、党鹏、海航酒店控股集团有限公司共同负担。案件受理费原告已预交，在履行上述给付金钱义务时，由王永凡、党鹏、海航酒店控股集团有限公司直付原告赵小海。王永凡上诉提出，一、被上诉人以陕西海航海盛投资有限公司股东身份，主张所谓上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期间损害陕西海航海盛投资有限公司利益，属于主体不适格。本案系派生诉讼。根据《公司法》第一百五十一条的规定：董事、高级管理人员有公司法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的董事、高级管理人和股东应是本公司的董事、高级管理人，也即本公司的股东对本公司的董事、高级管理人，认为给本公司造成损失的，股东有权为了公司的利蔬以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案被上诉人起诉的所谓事实及主张，是上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期问的事宜。陕西皇城海航酒店有限公司虽是陕西海航海盛投资有限公司的子公司，但是两个独立的法人主体。被上诉人不是陕西皇城海航酒店有限公司的股东，无权对上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期间的事宜，提起派生诉讼。原审法院认为，“原告起诉的是被告损害海航投资公司利益，且皇城酒店作为全资子公司，对皇城酒店财产的损害也刘是对海航投资公司财产的损害，木院对被告的抗辩主张不予支持”是错误的。因为陕西争城海航酒店有限公司虽是陕两海航海盛投资有限公司的全资子公司，但不能否定二者是两个独立的法人主体，二者只是投资关系。假设陕西皇城海航酒店有限公司有损害，也是陕西皇城海航酒店有限公司的损害，相对陕西海航海盛投资有限公司也是间接损害。根据《民事诉讼法》第119条起诉条件“原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织”的舰定，原审法院认为被上诉人具有起诉资格，缺乏法律依据。二、原审法院判令上诉人赔偿向陕西海航海盛投资有限公司损失，属于适用法律错误。上诉人再次强调，陕西皇城海航酒店有限公司虽是陕西海航海盛投资有限公司的全资子公司，但不能否定二者是两个独立的法人主体。假设本案陕西皇城海航酒店有限公司有损失，也是陕西皇城海航酒店有限公司的损失。现原审法院判令上诉人赔偿陕西海航海盛投资有限公司损失，是错误的将陕西皇城海航酒店有限公司的所谓损失，向陕西海航海盛投资有限公司赔偿，混淆了两个独立的法人主体，系适用法律错误。三、原审法院认定事实错误。l、本案事实为，因陕西海航思福汽车租赁有限公司免费向酒店提供汽车一部，供酒店经营使用，故酒店提供其在皇城酒店ll层1105号房间办公。属于价值置换，并不损害公司利益。本案不存在陕西海航思福汽车租赁有限公司人员使用房屋和停放6辆汽车的事实，更不存在5人免费用餐的事实。2、上诉人只是在2008年春节后至9月使用根据酒店高管使用客房的国内外惯例使用了客房。原审法院认定上诉人从2007年8月到2009年8月使用皇城大厦超标用房，没有事实依据。3、原审法院认定事实，没有证据和法律依据。(1)原审法院仅凭两个证人证言进行事实认定，违反法律规定。两个证人系酒店人员，与上诉人存在利害关系，根据《证据若干规定》第六十九条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据的规定。原审认定明显违反法律规定。(2)原审法院，以《证据若干规定》第七十五条推定案件事实是错误的。根据第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒绝提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，事实推定具有相对性。而本案涉及上诉人事实的证据，上诉人并不持有。同时、原审法院要求海航控股公司及海航投资公司、皇城酒店提交会计凭证等资料，均与待证事实没有任何关系。故原审法院以《证据若干规定》第七十五条推定案件事实，严重违反法律规定。四、原审法院认定上诉人的行为，损害公司利益是错误的。l、因陕西海航思福汽车租赁有限公司免费向酒店提供汽车一部，供酒店经营使用，故酒店提供其在皇城酒店11层1105号房间办公。其属于价值置换，并不损害公司利益，也没有给公司造成损失。2、上诉人只是在2008年春节后至9月使用根据酒店高管使用客房的国内外惯例使用客房，只为了体验酒店服务水平，有利于酒店的管理，同时，该客房在这期间无人居住。所以上诉人住客房的行为，并不损害公司利益。3、原审法院认定上诉人任职期间将家属及部分员工旅游，存在损害海航投资公司的利益的情形，没有事实及法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以撤销和改判。请求依法撤销原判第一项，并依法改判驳回赵小海对王永凡的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。党鹏上诉提出，一、被上诉人以陕西海航海盛投资有限公司股东身份，主张所谓上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期间损害陕西海航海盛投资有限公司利益，属于主体不适格。本案系派生诉讼。根据《公司法》第一百五十一条的规定：董事、高级管理人员有公司法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的董事、高级管理人和股东应是本公司的董事、高级管理人，也即本公司的股东对本公司的董事、高级管理人，认为给本公司造成损失的，股东有权为了公司的利蔬以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案被上诉人起诉的所谓事实及主张，是上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期问的事宜。陕西皇城海航酒店有限公司虽是陕西海航海盛投资有限公司的子公司，但是两个独立的法人主体。被上诉人不是陕西皇城海航酒店有限公司的股东，无权对上诉人在担任陕西皇城海航酒店有限公司总经理期间的事宜，提起派生诉讼。原审法院认为，“原告起诉的是被告损害海航投资公司利益，且皇城酒店作为全资子公司，对皇城酒店财产的损害也刘是对海航投资公司财产的损害，木院对被告的抗辩主张不予支持”是错误的。因为皇城酒店公司虽是海航投资公司的全资子公司，但不能否定二者是两个独立的法人主体，二者只是投资关系。假设皇城酒店公司有损害，也是皇城酒店公司的损害，相对海航投资公司也是间接损害。根据《民事诉讼法》第119条起诉条件“原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审法院认为被上诉人具有起诉资格，缺乏法律依据。二、原审法院判令上诉人赔偿向海航投资公司损失，属于适用法律错误。原审法院判令上诉人赔偿海航投资公司损失，是错误的将皇城酒店公司的所谓损失，向海航投资公司赔偿，混淆了两个独立的法人主体，系适用法律错误。三、原审认定事实错误。1、原审法院认定“粤珍轩”消费属于个人消费，违反法律规定。如果被上诉人认为该消费行为属于个人消费，应当承担举证责任，但原审法院以“党鹏未举证证明该费用上述行为是个人行为还是公司的行为”为由，认定党鹏负有举证责任，明显错误。2、原审法院认定党鹏免除承租户的租金造成公司资产损失166869元，是错误的。该决定经过了公司的正常审批，属于正常的经营活动，不存给公司造成损失的情况。3、董文系公司员工，领取工资是正常支出，不存在损害公司利益的情况。请求依法撤销原判第二项，并依法改判驳回赵小海对党鹏的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。海航控股公司上诉提出，一、被上诉人以海航投资公司股东身份，主张所谓上诉人在担任皇城酒店公司总经理期间损害海航投资公司利益，属于主体不适格。本案系派生诉讼。根据《公司法》第一百五十一条的规定：董事、高级管理人员有公司法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的董事、高级管理人和股东应是本公司的董事、高级管理人，也即本公司的股东对本公司的董事、高级管理人，认为给本公司造成损失的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案被上诉人起诉的所谓事实及主张，是上诉人在担任皇城酒店公司总经理期间的事宜。皇城酒店公司虽是海航投资公司的子公司，但是两个独立的法人主体。被上诉人不是皇城酒店公司的股东，无权对上诉人在担任皇城酒店公司总经理期间的事宜，提起派生诉讼。原审法院认为，“原告起诉的是被告损害海航投资公司利益，且皇城酒店作为全资子公司，对皇城酒店财产的损害也就是对海航投资公司财产的损害，本院对被告的抗辩主张不予支持”是错误的。因为皇城酒店公司虽是海航投资公司的全资子公司，但不能否定二者是两个独立的法人主体，二者只是投资关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条起诉条件“原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织”的舰定，原审法院认为被上诉人具有起诉资格，缺乏法律依据。二、原审法院判令上诉人赔偿向海航投资公司损失，属于适用法律错误。上诉人再次强调，皇城酒店公司虽是海航投资公司的全资子公司，但不能否定二者是两个独立的法人主体。假设本案皇城酒店公司有损失，也是皇城酒店公司的损失。现原审法院判令上诉人赔偿海航投资公司损失，是错误的将皇城酒店公司的所谓损失，向海航投资公司赔偿，混淆了两个独立的法人主体，系适用法律错误。三、原审法院认定事实的王永凡、党鹏的有关事实没有证据支持，关于对致函的事实认定，没有证据支持。四、原审法院判令上诉人对王永凡、党鹏的赔偿承担连带责任，没有事实及法律依据。没有证据证明上诉人对王永凡、党鹏行为具有明知的事实，王永凡、党鹏二人系公司的总经理，是依据公司章程选举产生的，对公司董事会负责。上诉人只是公司控股股东，控股股东在法律上是一种法律状态，不是一种过错。请求依法撤销原判第三项，并依法改判驳回赵小海对海航控股公司的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。赵小海答辩提出，一、赵小海以海盛投资公司股东身份，主张高管王永凡、党鹏赔偿第三人的损失，是本案的适格原告，两上诉人关于赵小海主体不适格的上诉意见不能成立。1、皇城酒店公司是海盛投资公司的全资子公司，两个公司虽均为独立法人，但并不排斥两者之间的隶属关系，皇城酒店公司的资产完全属于海盛投资公司，原判从财产所有权关系分析，认定高管王永凡、党鹏侵害皇城酒店公司利益的行为就是侵害所有权人海盛投资公司利益的行为完全正确，并无不当。2、赵小海以海盛投资公司股东身份提起高管王永凡、党鹏损害皇城酒店公司利益就是损害海盛投资公司利益的诉讼，是本案的适格原告。二、原判判令高管王永凡、党鹏将其对皇城酒店公司造成的损失赔偿给海盛投资公司并无不当。皇城酒店公司是海盛投资公司的全资子公司，两者虽均为独立法人，但并不排斥两者之间的隶属关系，皇城酒店公司的资产完全属于海盛投资公司，原判从财产所有权关系分析，认定上诉人高管王永凡、党鹏侵害皇城酒店公司利益的行为就是侵害海盛投资公司利益的行为，故判令高管王永凡、党鹏将其对皇城酒店公司造成的损失赔偿给海盛投资公司并无不当。若上诉人王永凡、党鹏坚持认为应将其对皇城酒店公司造成的损失只能赔偿给皇城酒店公司，请求二审改判赔偿给皇城酒店公司，赵小海不持异议。三、原判认定王永凡侵害公司利益的事实正确无误。1、陕西海航思福汽车租赁公司是控股股东海航酒店控股集团有限公司的关联公司。王永凡关于价值置换的辩称无任何事实依据。作为公司的收入和支出，应有严格的财务制度规范，不能一句话搪塞完事。2、王永凡使用酒店豪华客房，有证人证言及另一案客房使用间数的情况证明。王永凡关于高管长期使用豪华客房是国内外惯例的辩称并无证据支持。3、原判认定王永凡损害公司利益的上述事实有证据支持，判令其担责符合法律规定。四、原审法院关于王永凡的行为是损害公司利益的认定是正确的。该部分上诉理由陈述与上诉状第三部分完全相同。第三部分否认全部事实，该部分是对判令其承担责任部分的辩解。不再一一答辩。五、原判认定党鹏损害公司利益的事实正确无误，适用法律正确。1、原判没有违反法律规定，“粤珍轩”的消费是党鹏本人自己消费自己签单，当然需要党鹏本人自己来证明消费的性质。且第三人对高管有专门的业务招待费用项目。2、董文吃空饷，是无可辩驳的事实。董文如果是公司员工，她一人常驻宝鸡，工作具体地点？具体工作岗位职责是什么？工作内容？工作状况？为什么不提交任何资料证明？当赵小海提出异议后，为什么又立即停发了董文的空饷？3、党鹏决定免除会所租金，毫无道理。上诉人陈述的事实根本不存在，是党鹏授意相关人员所做的虚假文件。党鹏并无证据否认，故原判认定事实无误。六、上诉人党鹏的行为就是损害公司利益的行为。该部分上诉理由与第三部分完全重复。第三部分否认全部事实，该部分是对判令承担责任部分的辩解。不再一一答辩。综上所述，两位上诉人是在没有认真研判一审判决书的情形下提起上诉的，基本事实没有搞清楚，两位高管均极力否认自己的行为，并对行为性质进行辩解，却无任何证据支持；另对股东代表诉讼的法律规定刻意曲解。赵小海认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及请求不能成立，上诉请求应依法判决驳回。本院对原审审理查明的事实予以确认。另查明，1、2010年5月18日，海航投资公司召开股东会并形成股东会决议，该股东会决议第一项为“免去王永凡等人的董事职务”、第三项为“解聘王永凡总经理职务，聘任党鹏担任公司总经理”。2、皇城酒店公司工商登记信息显示，截止2014年1月22日，党鹏为皇城酒店公司董事、总经理，2007年7月18日，王永凡为皇城酒店公司董事、总经理。3、皇城酒店公司《章程》第十五条第（二）项为“股东行使下列职权：委派或者更换董事、非由职工代表担任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项”，第十八条“公司设立董事会，董事会设成员七人，由股东委派或更换。董事长为公司法定代表人”，第二十一条“公司设总经理一人。由股东任命或者解聘。总经理对董事会负责，行使下列职权。……。”本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的焦点问题如下：1、本案的原告是否适格；2、本案胜诉利益的归属；3、本案皇城酒店公司损失情况应如何认定；4、海航控股公司是否应当承担连带责任。（一）本案的原告是否适格。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，符合法律规定。“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”系提起诉讼的持股条件，本案原告赵小海持有40%的股权，其持股条件符合法定要求。2014年1月24日原告致函海航投资公司监事会主席王成华请求对公司原董事长王永凡及董事党鹏等侵害公司利益的行为行使索赔权利的函，要求海航投资公司对公司原董事长王永凡及董事党鹏向公司住所地法院提起诉讼，但海航投资公司未提起诉讼。赵小海的起诉亦符合股东代表诉讼的前置程序。综上，赵小海有权提起本案诉讼。（二）胜诉利益的归属问题在本案中，原审法院认为胜诉利益应当归属于母公司，判决由皇城酒店公司的董事、总经理王永凡、党鹏二人向皇城酒店公司的母公司海航控股公司赔偿。本院认为，本案的胜诉利益应当归属于子公司，即皇城酒店公司的高管王永凡、党鹏二人应当向皇城酒店公司（子公司）赔偿损失，而不是向海航控股公司（母公司）赔偿。1、子公司的损失不能等同于母公司的损失。公司法第十四条第二款明确规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法应当独立承担民事责任。”母、子公司之间虽然存在控制与被控制的关系，但在法人财产制度上，是彼此独立的两个主体，各自依据相应的财务制度，独立核算，自负盈亏。从质的层面而言，子公司的损失必然会形成母公司的损失，但从具体的数量上讲，对于子公司，该损失是直接损失，对于母公司却是间接损失，二者不具有同一的关系。将子公司的损失直接判归母公司所有，不仅不符合现行法律的规定，亦会直接侵害子公司的财产所有权。2、造成母、子公司之间的财产混同。按照《公司法》第五十七条关于一人有限公司的规定，母公司的全资子公司，实质上是一个一人公司，母公司是该一人公司的唯一股东。如果将子公司的应得的损害赔偿直接归属于母公司，必然会造成将应当归属于子公司的财产以法律判决的方式直接划归于其唯一股东所有的情况，形成一人公司与其股东之间实质上的财产混同，亦与现行法律规定相悖。因此，本案的胜诉利益应当归属于子公司，原审判决由皇城酒店公司的董事、总经理王永凡、党鹏二人向皇城酒店公司的母公司海航控股公司承担赔偿责任，属适用法律错误，应予纠正。在本案二审中，赵小海对于本案胜诉利益归属于子公司亦无异议，故皇城酒店公司的董事、总经理王永凡、党鹏二人应当向皇城酒店公司承担赔偿责任。（三）本案皇城酒店公司损失情况的认定原审认为，王永凡共计造成了皇城酒店公司955964元的损失：1、王永凡在担任海航投资公司总经理期间，对陕西海航思福汽车租赁有限公司的人员的住宿、车辆停放均免费，造成海航投资公司经济损失约161480元；2、王永凡长期占用一套豪华套间，造成海航投资公司损失794484元。党鹏共计造成了皇城酒店公司368246元的损失：1、党鹏在“粤珍轩”消费签单用海航投资公司应收的物业费冲抵，造成公司损失21377元；2、党鹏免除承租户的租金，造成公司资产损失166869元；3、党鹏让董文在公司领取180000元工资的行为，损害公司利益。关于王永凡造成的皇城酒店公司的损失情况。关于第一笔陕西海航思福汽车租赁有限公司的人员的住宿、车辆停放所造成的161480元损失，包括以下几项：1、陕西海航思福汽车租赁有限公司在皇城酒店11层1105号房间办公，从2008年4月12日到2009年6月19日使用酒店客房共计使用434天，按照当期的平均房价每天120元造成其酒店损失52080元；2、陕西海航思福汽车租赁有限公司人员使用皇城酒店11层1103号房间作为生活用房，使用时间为2008年4月12日到2010年10月20日共计使用557天，按照当期的平均房价每天120元造成其酒店损失66840元；3、陕西海航思福汽车租赁有限公司在酒店停放6辆车辆，停放时间为2008年4月12日到2009年6月19日使用14个月，按当期停车收费每月300元，停放6辆车造成酒店损失25200元；4、陕西海航思福汽车租赁有限公司员工5人从2008年4月12日到2009年6月19日在酒店免费用餐，使用434天按照每天8元的标准，共计造成酒店损失17360元。在本案二审庭审中，双方当事人均认可，停车费25200元应系海航投资公司的收入，该收入与皇城酒店公司无直接关联，应予扣减。即第一笔有关皇城酒店公司的损失应当认定为161480-25200=136280元。关于第二笔王永凡长期占用一套豪华套间造成皇城酒店公司损失794484元的情况。该笔损失认定符合本案实际，可予认定，王永凡上诉提出的“该客房在此期间无人居住，上诉人住客房的行为，并不损害公司利益”的上诉理由不能成立。王永凡共计应承担皇城酒店公司的损失930764元。关于党鹏造成的皇城酒店公司的损失情况。原审认定的三笔共计368246元损失，其中第一笔党鹏在“粤珍轩”消费签单用海航投资公司应收的物业费冲抵，造成公司损失21377元，因该笔费用系海航投资公司应收的物业费，与本案无关联，应予扣减；第二笔党鹏免除承租户的租金造成公司资产损失166869元，经查，该笔费用的减免系皇城酒店公司内部层报党鹏后由党鹏批准予以减免，从该审批程序看，尚无法得出党鹏未经公司审批程序、存在越权行为的结论，故该笔损失原审计算依据不足，不应列入本案皇城酒店公司的损失；关于第三笔党鹏让董文在公司领取180000元工资，原审认定正确，应予维持。党鹏共计应承担皇城酒店公司的损失180000元。（四）原审判决第三项：“被告海航酒店控股集团有限公司对上列被告给第三人陕西海航海盛投资有限公司造成的损失承担连带责任”是否正确。原审认为“被告王永凡、党鹏由被告海航控股公司委派，被告海航控股公司作为海航投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任，但在原告赵小海对被告王永凡、党鹏损害公司利益的行为多次向海航控股公司反映后，海航控股公司作为海航投资的控股股东应对此作出处理，海航控股对王永凡、党鹏的侵权行为是明知的，但海航控股公司作为实际控制人不履行职责具有主观故意，被告王永凡、党鹏、海航控股公司的共同侵权损害了海航投资公司的利益，故被告海航控股公司、王永凡、党鹏应共同承担第三人海航投资公司的财产损失。”本院认为，依据皇城酒店公司的章程规定，皇城酒店公司的董事由股东委派，但该委派行为不能认定为股东的个人行为，公司董事与公司股东之间不存在管理与被管理的关系，公司股东没有管理公司董事的法定职责，公司董事亦没有对向公司股东负责的法定义务，公司董事亦只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，原审法院认定“被告海航控股公司作为海航投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任”，没有法律依据，其据此认定海航控股公司“作为实际控制人不履行职责具有主观故意，海航控股公司、王永凡、党鹏应共同承担第三人海航投资公司的财产损失”的结论亦没有法律依据，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，判决由王永凡、党鹏赔偿第三人陕西海航海盛投资有限公司损失、判决海航酒店控股集团有限公司对上列被告给第三人陕西海航海盛投资有限公司造成的损失承担连带责任属于适用法律适用且具体赔偿数额有误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00244号民事判决第四项；二、撤销西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00244号民事判决第一、二、三项；三、本判决生效后十日内王永凡赔偿陕西皇城海航酒店有限公司经济损失930764元；四、本判决生效后十日内党鹏赔偿陕西皇城海航酒店有限公司损失经济180000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23034元，由王永凡、党鹏负担11517元；由赵小海负担11517元。本案二审案件受理费16718元，由由王永凡、党鹏负担8359元；由赵小海负担8359元。本判决为终审判决。审 判 长  吴强代理审判员  逄东代理审判员  张洁二〇一六年六月二十九日书 记 员  赵霜