广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21587号上诉人（原审被告）：张国成。被上诉人（原审原告）：广州泉坊味餐饮服务有限公司。法定代表人：陈勤委托诉讼代理人：刘康，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人张国成与被上诉人广州泉坊味餐饮服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案争议焦点的是广州泉坊味餐饮服务有限公司及张国成之间是否构成劳动关系。由于双方既未签订劳动合同，又未订立承包协议，没有对工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容进行书面细化约定，导致双方对各自权利义务关系的认识不同。从双方陈述及提交的证据看，无证据显示广州泉坊味餐饮服务有限公司制订的各项规章制度适用于张国成，广州泉坊味餐饮服务有限公司不负责人事招聘，不参与具体工资分配的制定，对张国成无考勤管理要求，双方之间的隶属管理特征不明显。相反，张国成是朱永杰直接从其他酒店引进的，劳动报酬和分工是各自与朱永杰协商确定的，他们接受朱永杰工作指派和管理，工资由朱永杰发放，朱永杰对厨师团队统筹管理，负责制定菜品，控制成本，再向广州泉坊味餐饮服务有限公司交付工作成果即可，以此获得对应报酬，可见广州泉坊味餐饮服务有限公司将中餐厅“放权”给朱永杰管理，广州泉坊味餐饮服务有限公司与朱永杰的地位对等，双方更符合承包关系法律特征。广州泉坊味餐饮服务有限公司与张国成之间并无直接建立劳动关系的意思表示，故不宜认定广州泉坊味餐饮服务有限公司与张国成之间存在劳动关系，张国成基于劳动法律关系提出的经济补偿金、未签订书面劳动合同的工资差额等请求予以驳回。广州泉坊味餐饮服务有限公司因受台风影响于2018年9月16日停业，次日张国成抢救、转运物资，最后提供劳务日期为2018年9月17日。据此，广州泉坊味餐饮服务有限公司应向张国成支付2018年7月20日至9月17日期间工资差额6750元（7500元÷30天×12天+7500元+7500元÷30天×17天-8000元）。原审法院判决如下：一、确认广州泉坊味餐饮服务有限公司与张国成在2018年7月20日至9月30日期间不存在劳动关系；二、广州泉坊味餐饮服务有限公司无须向张国成支付解除劳动关系经济补偿金3750元；三、广州泉坊味餐饮服务有限公司无须向张国成支付未签订劳动合同额外一倍工资10948.3元；四、广州泉坊味餐饮服务有限公司应于本判决生效之日起三日内向张国成支付2018年7月20日至9月17日期间工资差额6750元；五、驳回广州泉坊味餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州泉坊味餐饮服务有限公司负担。判后，张国成不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书第一、二、三项；2.依法改判确认上诉人与被上诉人在2018年7月20日至9月30日期间存在劳动关系；3.依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系补偿3750元；4.依法改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同额外一倍工资10948.3元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院的认定的该事实与理由，与法律的规定不符，并属于自相矛盾。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，朱永杰虽召集了本案的龙国彬、阮志刚、张国成、叶际春、刘伟民到被上诉人处工作，并收取被上诉人支付的中餐厅的厨房工资，但事实上，朱永杰是自然人，不具备法定的用工主体资格，其与被上诉人之间存在劳动法上的隶属关系而非平等的民事主体关系。原审法院赋予被上诉人与朱永杰“平等”地位，并确定其为用工主体，与法律法规的规定完全相反。工作期间，上诉人等人与被上诉人的员工统一穿戴厨房制服，遵照顾客要求和公司的要求提供菜肴，对外以公司名义进行工作，遵守公司的考勤制度，并提供了出勤的依据，但被上诉人以不参考上诉人等人提供的考勤表而发放工资，属于其自身管理制度的问题，不影响上诉人等人受被上诉人的管理约束。被上诉人属于餐饮企业，其内设部门“中餐部”，属于其业务的重要组成部分，其安排朱永杰带队进行管理，与厨房管理的工作是餐厅经营业务的主要组成部分符合被上诉人餐厅的宗旨，上诉人等人从事的均为被上诉人的业务内容。二、原审法院歪曲了业务管理层面的承包关系和人事管理层面的劳动关系。原审法院在判决提出：被上诉人“放权”给上诉人朱永杰进行管理。原审法院认定被上诉人“放权”给朱永杰进行管理，则被上诉人所下放的“权”，必然属于用人单位所有的，上诉人认为朱永杰充其量仅是代被上诉人行使权力，而非本身即产生该管理用人的权利；同时，朱永杰对中餐厅的管理和运作的仅为业务权利，而非直接牵涉劳动用工的法律所规定的用工主体责任；被上诉人交由朱永杰代为行使，所产生的各项权利，均直接归属于被上诉人，而不可能归属于一个不具备用工主体资格的自然人。综上所述，请求依法撤销原审判决相关判项，支持上诉人的全部上诉请求。广州泉坊味餐饮服务有限公司二审庭审答辩意见：不同意上诉人的全部上诉请求。被上诉人仅与朱永杰存在承包关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。第一，被上诉人将厨房发包给朱永杰，统一向朱永杰发放承包费用。第二，上诉人等人是朱永杰自行招聘的，被上诉人与上诉人等人并没有管理关系，亦未向其等人发放过工作服。第三，朱永杰所称其提交的入职申请表是不存在的。第四，上诉人等人系自行管理，并未适用被上诉人的制度，其厨房工作也不属于被上诉人工作内容之一。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。被上诉人虽主张与朱永杰系承包关系，上诉人在内的其余五人均系朱永杰招聘管理，但并未提供承包协议等相应证据证明，故本院不予采纳。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，本案被上诉人符合法定的用工主体资格，而朱永杰作为自然人，不是适格的用工主体。其次，根据本案现有的证据微信转账记录及银行账户交易明细显示，被上诉人的法定代表人陈勤曾向朱永杰支付了上诉人在内的五位劳动者的工资。虽然被上诉人主张该款项系承包费而非工资，但根据其中一笔银行转账显示的交易名称为“厨房工资”，被上诉人未能提供其他证据反驳，故本院对被上诉人该主张不予采纳。第三，被上诉人作为餐饮企业，上诉人从事的厨房工作显然属于被上诉人业务的组成部分，被上诉人的否认毫无事实依据，本院对被上诉人该主张不予采纳。综上，上诉人已经提供了初步的证据证明其与被上诉人存在劳动关系，而被上诉人作为用人单位并未能提供有效证据反驳，故本院确认上诉人与被上诉人在2018年7月20日至9月30日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系补偿金的问题。本案双方当事人均未能举证证明离职原因，故视为系被上诉人提出且经双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院认定被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金3750元。关于未签订劳动合同额外一倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，亦未提供工资台账等证明上诉人的工资发放情况，故被上诉人应承担相应不利后果。本院采纳上诉人的主张，确认被上诉人应向上诉人支付未签订书面劳动合同的工资差额10948.3元。综上所述，上诉人提出上诉具有事实和法律依据，本院予以支持。原审查明事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4302号民事判决第四项；二、撤销州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4302号民事判决第一、二、三、五项；三、确认广州泉坊味餐饮服务有限公司与张国成在2018年7月20日至9月30日期间存在劳动关系；四、广州泉坊味餐饮服务有限公司向张国成支付解除劳动关系补偿3750元；五、广州泉坊味餐饮服务有限公司向张国成支付未签订劳动合同额外一倍工资10948.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州泉坊味餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇一九年十二月十三日书记员  罗倩雯曹三妹