陕西省千阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕0328民初369号 原告（反诉被告）：陕西广汇建筑有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区群众路革新巷24号。 法定代表人：董广利，董事长。 委托诉讼代理人：董跃，陕西际傧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文涛，陕西际傧律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：宝鸡汇鑫置业有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市千阳县城关镇人民路（水木清华小区）。 法定代表人：苏琦，执行董事。 委托诉讼代理人：张岩，陕西金镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文龙，陕西金镝律师事务所律师。 原告陕西广汇建筑有限公司（反诉被告，以下简称广汇公司）与被告宝鸡汇鑫置业有限责任公司（反诉原告，以下简称汇鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因宝鸡汇鑫置业有限责任公司提出管辖权异议，于2016年6月11日裁定中止诉讼，2016年8月22日恢复诉讼。2016年12月7日，广汇公司提交了工程造价鉴定申请，于2016年12月12日裁定中止审理，2017年10月11日裁定恢复审理。原告广汇公司（反诉被告）的委托诉讼代理人董跃、张文涛，被告汇鑫公司（反诉原告）的委托诉讼代理人张岩、黄文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）广汇公司向本院提出诉讼请求：1、判决汇鑫公司支付广汇公司拖欠工程款7556895.42元、签证费用44514.13元及利息，当庭变更为支付工程款5277244.45元及利息损失841720.5元（利息按年利率8.7%从2015年12月28日计算至2017年10月26日，）并支付至付清之日止利息；2、由汇鑫公司承担鉴定费11万元及案件受理费。事实与理由：广汇公司与汇鑫公司于2014年11月6日签订两份《建设工程施工合同》，约定由广汇公司承建汇鑫公司开发的位于千阳县水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼工程。合同对工程范围、工期、工程价款及质量标准等进行了明确约定，该合同经过招投标备案确定。合同生效后，广汇公司进场施工，截止2015年10月25日，广汇公司已按照合同约定完成了全部工程，且经验收合格并已实际交付使用。施工期间，汇鑫公司支付广汇公司工程款6814216元。经鉴定下欠工程款5277244.45元，经广汇公司多次催要无果，故诉之法院。广汇公司认为，第一、本案双方签订的《建设工程施工合同》系备案合同，合法有效，应当作为结算依据。1、备案合同是经过招投标后形成的，属国家规范文本，双方权利义务架构公平合理，不存在权利失衡问题；2、法律没有明确规定，先进场后招标合同无效；3、汇鑫公司主张的双方当事人串标，没有提供证据予以证实；4、在施工过程中履行的是备案合同，汇鑫公司提供的宋英芳承诺书上延误工期两个月，是按照备案合同的交付时间所确定，证明双方实际履行的是备案合同。第二，双方签订的《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》未生效。因补充协议第十二条约定履约保证金到汇鑫公司账户后协议生效，但汇鑫公司在举证期限届满前未提供证据证明广汇公司已支付了该笔款项，故补充协议未生效；因补充协议对备案合同的工程价款、计价方式、施工工期等实质性内容进行了变更，未另行备案，不产生变更备案合同的效力。第三，本案已经过竣工验收，双方对于竣工时间无异议，工程已经验收，达到结算和付款条件。第四、汇鑫公司的反诉请求要求提供施工资料及配合办理竣工验收手续、提供工程款发票所依据的事实不存在，修复住宅楼并承担相应的维修费用无证据证实，应当予以驳回。第五，宋英芳无广汇公司的书面授权，不构成表见代理。 被告汇鑫公司辩称，一、双方于2014年11月6日签订的两份《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程中标无效的也应认定施工合同无效。本案实际开工日期为2014年7月30日，与《补充协议》约定的开工日期相符，广汇公司在招投标程序开始前已实际承包4#、5#、6#、10#住宅楼工程，并于2014年7月已进场施工，之后，双方经协商补办了招投标手续，并于2014年11月6日签订了《备案合同》，根据前述法律规定，双方在此种情形下签订的《备案合同》应为无效合同。二、在《备案合同》无效的情形下，应以《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》（以下简称《补充协议》）为结算工程款的依据。1、《备案合同》约定，4#、5#、6#、10#住宅楼开工日期为2014年11月19日，但实际开工日期为2014年7月30日，与《补充协议》约定的开工日期相符。除此之外，双方确认的《预算书》、往来函件以及付款金额等均以《补充协议》作为实际履行之根据。2、《备案合同》专用条款第十一条约定“双方商定，2014年11月11日承包人与宝鸡汇鑫置业有限责任公司签订的《千阳水木清华4#5#6#10#楼施工补充协议》作为工程结算的主要依据，此合同与前述协议有冲突时均以原签订的《千阳水木清华4#5#6#10#楼施工补充协议》为准”。《补充协议》第十二条第1款约定“本协议在施工合同签订后，双方就有关事项达成协议，乙方（广汇公司）保证以此协议作为工程结算的主要依据，以上承诺与招标文件、施工合同有冲突之处，以本协议为准”。因此，《补充协议》是双方真实意思表示，且已实际履行，应以《补充协议》为结算工程款的依据。三、汇鑫公司已按照《补充协议》约定的付款节点超付工程款，四幢住宅楼工程均因广汇公司的原因未进行竣工验收，致使后续工程款的付款条件不具备，因此，不存在拖欠工程款的情形。《补充协议》第十条约定“主体施工完毕，支付总造价的40%，内外装饰（含顶棚、地面）施工完毕，支付总造价的20%，竣工验收合格时，支付总造价的20%，竣工验收合格后三个月内决算完成后，支付工程款至决算总价的95%，余5%为质量保修金，在竣工验收合格交付满2年经发包人认可，15天内返还该费用的50%，其余费用五年后经发包人确认签字，15天内将剩余保修金一次性无息返还承包人。”也就是说，竣工验收合格前仅需支付总造价的60%，现汇鑫公司已支付至总造价的80%，工程款早已付超，不存在拖欠的情形。综上，应驳回广汇公司的诉讼请求。 反诉原告汇鑫公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告移交按照国家规定应当移交的千阳水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼施工资料，并支付因迟延履行前述义务产生的违约金（每日500元至实际履行之日止），截止2016年9月11日违约金暂计为95000元；2、反诉被告配合反诉原告办理4#、5#、6#、10#住宅楼竣工验收手续，并支付因迟延履行前述义务产生的违约金（每日500元至实际履行之日止），截止2016年9月11日违约金暂计为95000元；3、反诉被告提供工程款发票（金额2674385.14元）并支付因迟延履行前述义务产生的违约金（每日500元至实际履行之日止），截止2016年9月11日违约金暂计为98000元；4、反诉被告修复4#、5#、6#、10#住宅楼，并承担相应的费用；5、本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2014年11月11日，双方签订《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》，合同约定反诉被告承建千阳县水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼工程，竣工日期为2015年5月30日，但反诉被告因自身原因造成工期延误，致使4#、5#、10#住宅楼实际完工日期为2015年12月28日，6#住宅楼实际完工日期为2015年7月17日。后双方因4#、5#、6#、10#住宅楼质量问题产生争议。反诉被告未向反诉原告提供完整竣工资料及施工图纸，未进行工程竣工验收，未开具工程款发票。经双方多次协商，广汇公司向汇鑫公司出具了书面承诺书，承诺于2016年2月28日开具拖欠工程款发票，2016年3月5日提供完整的竣工资料、完成竣工验收工作，以上各项工作每逾期一天，分别支付每日500元违约金。但广汇公司未完成任何一项承诺内容。综上，反诉原告诉至法院，请求依法判决。 反诉被告广汇公司辩称，一、千阳水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼资料及办理竣工验收手续，已经按照备案合同要求进行竣工验收，且已交工。二、提供发票是广汇公司的附随义务，提供发票的前提条件是付款，汇鑫公司没有付款，所以广汇公司没有开具发票，反诉请求不能成立。三、反诉原告无证据证明承建房屋存在质量问题，未提供维修的相关证据，故要求支付违约金也不能成立。四、关于反诉原告主张的每天500元违约金，1、2016年1月27日宋英芳出具的承诺书，没有广汇公司的盖章，不予认可；2、涉案工程的项目经理是高浩和李红科，宋英芳不负责竣工验收，无权做出承诺；3、承诺书是汇鑫公司印制的填写式的，是宋英芳在春节前受汇鑫公司胁迫做出的，不是其真实意思表示，故每日500元的违约金不能成立。综上应驳回汇鑫公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据：千阳水木清华4#、5#、6#、10#住宅楼《建设工程合同》两份、4#、5#、6#、10#住宅楼质量评估报告和竣工验收表、《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》、广汇公司关于任命千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼工程项目经理的决定、4#、5#、6#、10#楼招投标文件、桩基工程承包合同及决算书、施工质量验收技术资料通用表、基础工程验收申请、汇鑫公司情况说明均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，认定如下：汇鑫公司对广汇公司提供的4#、5#、6#、10#楼决算书及签证工程决算书、签证单、施工图纸、收条、分户验收表、王建山、宋英杰书写的证明均不予认可，经庭审质证，因决算书系广汇公司自己制作，且决算书上没有具体日期及双方单位盖章认可，对真实性不予认定；签证单因未提供原件，不予认定；王建山、宋英芳书写的证明因二人系广汇公司职工，亦未到庭作证，不予认定；分户验收表因无其他证据佐证，不予认定，原告提供的宝鸡润泽物业管理公司出具的收条，被告对真实性不予认可，但收条上载明的钥匙交接时间与双方当事人当庭陈述时间一致，予以认定；广汇公司对汇鑫公司提供的千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼住宅工程预算书，工地例会纪要，水木清华监理例会纪要、监理通知单，联系单，工程质量、安全违约处罚单，报告，宋英芳出具的承诺书，4#、5#、6#、10#住宅楼质量问题的照片均不予认可，因预算书上没有双方单位的签章认可，不予认定；工地例会纪要，水木清华监理例会纪要、监理通知单，联系单，工程质量、安全违约处罚单，报告，宋英芳出具的承诺书，4#、5#、6#、10#住宅楼质量问题的照片等均系复印件，无法与原件核实，不予认定。 本院经审理认定事实如下：广汇公司与汇鑫公司于2014年11月6日签订了两份《建设工程施工合同》，约定由广汇公司承建汇鑫公司开发的位于千阳县水木清华小区4#、5#、10#住宅楼工程及6#住宅楼工程。4#、5#、10#住宅楼约定开工日期为2014年11月19日，竣工日期为2015年10月28日，合同总价为10236815.55元，项目经理为高浩。6#住宅楼约定的开工日期为2014年11月19日，竣工日期为2015年7月20日，合同总价为4134295.87元，项目经理为李宏科。工程价款采用固定综合单价合同方式确定，合同对工程范围、工期及质量标准等进行了约定。同时该合同专用条款第十一条约定“双方商定，2014年11月11日承包人与宝鸡汇鑫置业有限责任公司签订的《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》作为工程结算的主要依据，此合同与《补充协议》有冲突时，以签订的《补充协议》为准。”2014年11月11日，双方签订了《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》，约定由广汇公司承建位于千阳县水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼工程，开工日期为2014年7月30日，竣工日期2015年5月30日。工程款支付方式：本工程无预付款，按单栋支付。主体施工完毕，支付总造价的40%；内外装饰（含顶棚、地面）施工完毕，支付总造价的20%；竣工验收合格时，支付总造价的20%；竣工验收合格后三个月内决算完成后，支付工程款至决算总价的95%，余5%为质量保修金，在竣工验收合格交付满2年经发包人认可，15天内返还该费用的50%，其余费用五年后经发包人确认签字，15天内将剩余保修金一次性无息返还承包人。同时约定，广汇公司进场前向汇鑫公司交纳履约保证金40万元，每两栋楼施工进度至基础全部完成时该保证金无息退还，每次20万元。计价办法：依据2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004年《陕西省市政园林绿化工程消耗量定额》、《陕西省建筑工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》、宝市建规发（2017）61号文件及配套有关文件编制预算；本工程招标时按工程量清单进行招标，中标通知书的工程中标价不作为结算依据，结算按双方签订的补充协议执行。双方对承包范围、承包方式等进行了约定。《补充协议》第十二条第1款约定“本协议在施工合同签订后，双方就有关事项达成协议，本协议为《建设工程施工合同》附件，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。乙方（广汇公司）保证以此协议作为工程结算的主要依据，以上承诺与招标文件、施工合同有冲突之处，以本协议为准”。2014年7月23日宋英芳向汇鑫公司交纳保证金40万元，同年7月进场施工，期间汇鑫公司共支付广汇公司工程款6814216元。后双方因工程验收、交付及支付工程款问题等发生争议。在本案审理中，广汇公司申请对双方签订的两份备案合同工程造价进行鉴定，经合议庭合议，依职权增加了依据补充协议对工程造价进行鉴定，宝鸡市中级人民法院司法鉴定室委托陕西光合工程造价咨询有限公司对千阳水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼工程造价进行了鉴定，按备案合同进行计价的工程结算造价为12091460.45元，其中主楼部分12074756.82元，签证部分16703.63元；按补充协议进行计价的工程结算造价为9374631.44元，其中主楼部分9358120.75元，签证部分16510.69元。广汇公司支付鉴定费用11万元。故广汇公司将原诉讼请求要求被告支付工程款7556895.42元，签证费用44514.13元及利息变更为支付拖欠工程款5277244.45元及逾期付款利息损失。汇鑫公司提起反诉，要求广汇公司按照国家有关规定移交4#、5#、6#、10#住宅楼施工资料、配合办理竣工验收手续、提供工程款发票，支付违约金288000元至实际付清之日；并承担4#、5#、6#、10#住宅楼的修复费用。 本院认为，第一，关于双方签订的两份《建设工程施工合同》及《千阳水木清华4#、5#、6#、10#楼施工补充协议》的效力。本案所涉工程属于应当进行招投标的工程。由于广汇公司与汇鑫公司签订备案合同及补充协议之前，广汇公司已进场进行施工，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”的规定及该法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，备案合同因违反法律的强制性规定而无效。补充协议既违反了法律的强制性规定，又对备案合同的实质性内容进行了变更，亦无效。 第二，在实际施工过程中，双方是依据备案合同还是补充协议履行的问题。本案双方签订备案合同的时间为2014年11月6日，约定的开工日期为2014年11月19日，竣工日期为2015年10月28日；补充协议签订的时间为2014年11月11日，约定的开工日期为2014年7月30日，竣工日期为2015年5月30日。但双方当事人在庭审中均认可广汇公司已于2014年7月进场施工，与补充协议约定的开工日期一致。从广汇公司任命项目经理决定、施工质量验收技术资料通用表、基础工程验收申请等证据可以看出双方实际履行的是补充协议。 第三，陕西光合工程造价咨询有限公司对千阳水木清华小区4#、5#、6#、10#住宅楼工程造价的鉴定意见能否作为本案的裁判依据?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于补充协议系双方实际履行的合同，且在备案合同中明确约定以补充协议作为工程结算的依据，双方当事人真实意思表示明确，应以补充协议作为工程结算的依据。故对陕西光合工程造价咨询有限公司依据补充协议作出的工程造价9374631.44元予以认定。双方对已付工程款6814216元无异议，故汇鑫公司应支付广汇公司下欠工程款2560415.44元。 第四，关于广汇公司主张的逾期付款利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于涉案补充协议的无效，广汇公司、汇鑫公司均有过错，依据双方的过错程度、协议约定及履行情况，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定，当事人对欠付工程价款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。建设工程已实际交付的，从交付之日计算利息。依据以上规定，双方当事人陈述及相关证据，4#、5#、10#楼的交付时间为2015年12月28日，6#楼的交付时间为2015年7月1日，广汇公司主张从2015年12月28日起计算逾期付款利息，符合法律规定，但应以拖欠工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率为标准从2015年12月28日起计算至实际给付之日。 第五，关于汇鑫公司反诉要求广汇公司按照国家规定移交4#、5#、6#、10#住宅楼施工资料及配合办理竣工验收手续及提供已付工程款发票的请求，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行各自的合同义务，包括附随义务。依据《建设工程文件归档整理规范》、《建设工程质量管理条例》等相关规定，广汇公司应当严格按照国家有关档案管理规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，及时向相关部门移交，配合办理竣工验收手续。开具发票既属于承包人的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。故汇鑫公司要求广汇公司移交施工资料及配合办办理竣工验收手续及提供工程款发票的请求，符合法律规定，本院予以支持。反诉要求维修涉案工程，因汇鑫公司未提供证据证实上述楼盘存在质量问题，不予支持。要求广汇公司支付违约金的请求，因双方实际履行的补充协议无效，无效合同不存在违约的情形，只能根据过错程度承担相应的赔偿责任，汇鑫公司未提供证据证实给其造成损失，故要求支付违约金的请求不予支持。 第六，关于质保金问题，由于补充协议约定：工程总价款的5%为质保金，在竣工验收合格后交付满两年经发包人认可，15天内返还该费用的50%，其余费用五年后经发包人签字确认，15天内将剩余保修金一次性无息返还承包人。该工程于2015年12月28日全部交付，未满两年，故应扣除5%的质保金后将其余工程款支付给广汇公司。 广汇公司主张的补充协议因未交纳履约保证金，补充协议未生效，但汇鑫公司提供了广汇公司缴纳履约保证金的汇款凭证及收款收据，且补充协议已实际履行，故不予支持。主张的按年利率8.7%支付利息的请求，不符合法律规定，本院不予支持。汇鑫公司辩称的不存在拖欠工程款，应驳回广汇公司要求支付拖欠工程款及利息的诉求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，按双方补充协议约定，竣工验收合格后三个月内决算完成后，支付工程款至决算总价的95%，故汇鑫公司的辩解意见不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第二条、第十四条（三）项、第十八条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下: 一、本判决生效后15日内宝鸡汇鑫置业有限责任公司支付陕西广汇建筑有限公司工程款2091683.87元及利息（以欠付工程款2091683.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年12月28日起计算至实际给付之日）； 二、本判决生效后15日内陕西广汇建筑有限公司向宝鸡汇鑫置业有限责任公司按国家相关规定移交工程相关资料及配合办理验收手续； 三、驳回本诉原告陕西广汇建筑有限公司及反诉原告宝鸡汇鑫置业有限责任公司其他诉讼请求。 如果被告（反诉原告）宝鸡汇鑫置业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64698元，因当庭减少诉讼请求，实收48741元，反诉费4425元，共计53166元，由陕西广汇建筑有限公司负担31900元，宝鸡汇鑫置业有限责任公司司负担21266元。鉴定费110000元，由宝鸡汇鑫置业有限责任公司负担55000元，陕西广汇建筑有限公司负担55000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  常振杰 审 判 员  杨 琼 人民陪审员  李慧玲 二〇一七年十二月十四日 书 记 员  秦 婷