江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1899号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。负责人：曹艳婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：李欣欣，江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗同兰。委托诉讼代理人：卢丽英，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠文继。上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州中心支公司）因与被上诉人罗同兰、鞠文继机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安财保泰州中心支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：参照中保协制定的条款[2006]1号机动车交通事故责任强制保险条款第八项赔偿处理第二十一条“……因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的……按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实……”，此条款已附在交强险保单背面，给付了被保险人，并且已履行相关告知义务，因此应扣除12%的非医保用药，一审法院审理保险法律关系也应当围绕双方所签订的保险合同所作约定来处理。罗同兰辩称，1、罗同兰属于交通事故中的受害人，在医疗机构治疗期间医疗机构是根据罗同兰的伤情确定用药及数量，这不是罗同兰能控制的；2、在一审庭审中平安财保泰州中心支公司并未就应当扣除12%非医保用药的证据提交法庭，在一审判决书中一审法院已就是否应当扣除12%非医保用药的问题进行了说明；3、罗同兰在本次事故中相对于保险合同来说属于第三人，平安财保泰州中心支公司与被保险人鞠文继之间是否在商业合同中约定扣除12%的非医保用药，罗同兰并不清楚，即使有约定也属于内部约定，不能适用于第三人；4、平安财保泰州中心支公司在上诉事实和理由中所参照的条款属于行业约定，与我国关于交通事故赔偿的法律规定相冲突，因此不应当适用。综上，一审判决正确，请求二审法院依法判决。鞠文继未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。罗同兰向一审法院起诉请求：判令平安财保泰州中心支公司、鞠文继赔偿损失334709.43元。一审法院认定事实：2014年8月6日，鞠文继驾驶苏M×××××轿车沿横过线行驶至刘陈镇西首时，与罗同兰驾驶的电动自行车发生交通事故，致罗同兰受伤。该事故经交警部门认定，鞠文继负事故全部责任，罗同兰无责任。罗同兰受伤后，被送至泰兴市第二人民医院住院治疗，同年8月8日出院，住院2天。因罗同兰病情较重，泰兴市第二人民医院建议转泰兴市人民医院继续治疗，当日罗同兰转至泰兴市人民医院住院治疗，2014年9月7日出院，住院30天。2015年9月3日，罗同兰因行右全髋关节置换术入泰兴市第三人民医院住院治疗，同年9月18日出院，住院15天。2016年4月5日，罗同兰经盐城市第四人民医院司法鉴定所鉴定，构成下列伤残：1、右侧髋臼骨折并股骨坏死，构成交通事故九级伤残，2、颅脑损伤，构成十级伤残，3、骨盆骨折畸形愈合，构成十级伤残；4、伤后误工期计算至评残之日前，护理期限120日（住院期间2人护理），营养期90日。苏M×××××轿车向平安财保泰州中心支公司投保了交强险及保险限额50万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。事发后，平安财保泰州中心支公司已垫付医疗费10000元。一审法院认为，罗同兰因交通事故受伤，财产受损，合理损失应获赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，罗同兰的相关损失分别计算如下：1、医疗费：罗同兰因本次交通事故共发生医疗费152327.23元，其中罗同兰支付142327.23元，平安财保泰州中心支公司支付10000元，有相关病历、出院记录及医疗费票据为证，予以认定。2、住院伙食补助费：罗同兰住院47天，按每天20元计算，应为940元。3、营养费：罗同兰经鉴定，营养期为90日，予以认定，按每天20元计算，应为1800元。4、护理费：罗同兰经鉴定，护理期限120日（其中住院期间2人护理），予以认定。护理费标准参照本地护工工资标准每天90元计算，应为15030元。5、误工费：根据司法鉴定意见，伤后误工期计算至评残之日前，故应自交通事故发生之日即2014年8月6日计算至2016年4月4日，共计602天。罗同兰提供的事发前3个月工资表，其他领取工资员工均在工资表上签字，唯独没有罗同兰签字，故该证据不能证明罗同兰的收入情况，不予认定。考虑到罗同兰户籍性质为农业户口，参照上一年度农业行业在岗职工平均工资标准每天85.14元计算，误工费为51254.28元。6、交通费：根据罗同兰就医治疗的实际需要，酌情认定700元。7、残疾赔偿金：罗同兰户籍所在地在农村，故残疾赔偿金标准应按农村居民人均可支配收入计算，罗同兰分别构成交通事故九级、十级、十级伤残，故赔偿年限应为4.4年，应计算为16257元/年*4.4年=71530.8元。8、精神损害抚慰金：根据罗同兰伤残等级及事故责任大小，酌情认定10000元。9、财产损失：罗同兰主张车辆损失1800元，但未举证证明其损失大小，考虑到罗同兰在本次事故中确有车辆受损的事实，为减少当事人讼累和评估费损失，酌情认定1000元。综上，罗同兰因本次交通事故造成的合理损失合计304582.31元，因苏M×××××轿车向平安财保泰州中心支公司投保了交强险，故平安财保泰州中心支公司应在交强险限额内即医疗费用10000元，伤残费用110000元、财产损失2000元限额内承担赔偿责任，即赔偿罗同兰159515.08元（含精神损害抚慰金10000元），因平安财保泰州中心支公司已赔偿罗同兰医疗费10000元，故尚应在交强险限额内赔偿罗同兰149515.08元。超出部分145067.23元，由平安财保泰州中心支公司在商业第三者责任险限额内按照保险合同约定承担赔偿责任。因鞠文继负事故全部责任，且已投保不计免赔保险，故应由平安财保泰州中心支公司全额赔偿。关于平安财保泰州中心支公司主张扣除12%非医保用药问题，一审法院认为，平安财保泰州中心支公司的该主张属于免责抗辩，对此，应由平安财保泰州中心支公司承担举证责任，即平安财保泰州中心支公司应举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价以及罗同兰用药存在明显不合理性等。因平安财保泰州中心支公司未举证证明，故平安财保泰州中心支公司提出应扣除12%的非医保用药的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司在判决生效后三十日内在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿罗同兰294582.31元；二、驳回罗同兰的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2074元，减半收取1037元，鉴定费2449元，合计3486元，由鞠文继负担（此款罗同兰已垫付，鞠文继在判决生效后三十日内给付罗同兰）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。平安财保泰州中心支公司主张依照保险合同应扣除非医保用药。扣除非医保用药的条款属于免责条款，依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定应当履行提示和明确说明义务，其以给付保单不能说明其已明确告知，而所述履行告知义务未能举证证明，故该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安财保泰州中心支公司主张扣除非医保用药，但其并未明确指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内的替代药品及非医保用药与替代药品的差价，且罗同兰伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非罗同兰本人所能控制，平安财保泰州中心支公司也未提供证据证明罗同兰的治疗用药存在不必要和不合理，其要求扣除非医保用药无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人平安财保泰州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年九月八日书 记 员  周 佳