天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)一中刑终字第0531号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉单位(原审被告单位)天津昊天百悦金属材料贸易有限公司,住所地天津空港物流加工区中环西路1号401-403。法定代表人兼总经理张乐山。诉讼代表人何玉霞,女,1978年1月20日出生,住天津市津南区。上诉人(原审被告人)张乐山,男,1968年2月27日出生于天津市,汉族,大学文化,天津昊天百悦金属材料贸易有限公司法定代表人及实际经营人,住天津市津南区双港镇微山南路常春藤花园57-601(户籍地为天津市津南区)。因犯诈骗罪于2004年10月19日被天津市河西区人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币20000元,同年12月9日刑满释放。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2012年7月16日被刑事拘留,同年8月22日被逮捕。辩护人程国庆,天津天子渡律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院提起公诉的原审被告单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司(以下简称昊天百悦公司)、原审被告人张乐山犯合同诈骗罪一案,于2015年8月5日作出(2014)辰刑重字第0003号刑事判决。一审宣判后,原审被告人张乐山、原审被告单位昊天百悦公司均不服提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员肖滨出庭履行职务,上诉人张乐山及其辩护人程国庆,上诉单位昊天百悦公司诉讼代表人何玉霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定,2008年8月,被告人张乐山在没有实际出资的情况下,注册成立昊天百悦公司,注册资本人民币1000万元,法定代表人何玉霞,后变更为张乐山,股东为何玉霞、张乐山。2009年7月,昊天百悦公司通过竞标的方式成为天津天保国际物流集团有限公司(以下简称天保物流公司)钢材供应商。2009年9月至2010年5月,天保物流公司与昊天百悦公司签订材料采购合同并锁定采购价格,由昊天百悦公司供应钢材用于滨海新区“十大战役”重点项目天津空港加工区天保国际商务园A、B地块(以下简称A、B地块)、北塘临港等项目,合同总标的约42303万元,由天保物流公司以预付款的形式陆续支付给昊天百悦公司。昊天百悦公司为履行与天保物流公司的合同,2010年3月至2010年6月,昊天百悦公司开始从天津市北辰区宏都物资有限公司(以下简称宏都公司)购进钢材以供应A、B地块项目,总货款共计10214.065759万元。昊天百悦公司在向天保物流公司供应钢材的过程中,由于钢材市场价格大幅上涨,昊天百悦公司从宏都公司购进的钢材价格高于其和天保物流公司约定的价格,昊天百悦公司的实际经营人张乐山向宏都公司隐瞒了该事实,并采取部分履行合同的方式欺骗宏都公司继续供货,骗取货物价值共计2465.54511万元。昊天百悦公司在履行A、B地块项目的期间,在未实际锁定货物的情况下,于2010年5月5日以低于钢材市场的价格与天保物流公司签订临港锁货协议,天保物流公司要求昊天百悦公司提供其具有履行能力的担保,被告人张乐山遂向天保物流公司提供了两份冒用宏都公司和天津市天都钢铁炉料贸易有限公司名义出具的假的履约保函,天保物流公司向昊天百悦公司预付货款后昊天百悦公司未全部履行合同,天保物流公司实际多支付了预付款3997.93328万元,昊天百悦公司收到该笔款项后在有能力支付的情况下拒不支付宏都公司货款。2010年9月,A、B地块项目钢材供应完成并收货验收,昊天百悦公司向天保物流公司提出货款补差价申请,天保物流公司依据该申请向A、B地块项目指挥部请示给予昊天百悦公司补偿,经审核后保税区管委会批准天保物流公司针对天保商务园A、B地块项目给予昊天百悦公司补偿款2135万元。昊天百悦公司及张乐山分别于2011年4月15日、5月20日在宏都公司不知情的情况下两次通过与天保物流公司签订协议的方式,将该笔补偿款及其他债权与其占有天保物流公司的预付款3997.93328万元互相抵消,从此昊天百悦公司与天保物流公司再无债权债务关系,从而间接将天保商务园A、B地块的补偿款据为己有,造成宏都公司2465.54511万元经济损失无法弥补。2010年7月,中国建筑第五工程局有限公司天津分公司(以下简称中建五局)与昊天百悦公司签订材料销售合同后产生纠纷,2011年8月22日经天津市第二中级人民法院(2011)二中保民初字第1号民事判决书确认,昊天百悦公司造成中建五局直接经济损失13312523元。后中建五局发现昊天百悦公司有虚报注册资本的情况,故该公司总会计师王向军于2012年6月1日向公安机关举报该情况,2012年7月16日,昊天百悦公司法定代表人被告人张乐山被公安机关抓获归案。原审法院认为,被告人张乐山在无实际出资的情况下设立昊天百悦公司,被告单位昊天百悦公司及被告人张乐山以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以倒买倒卖的方式转嫁亏损风险,采用部分履行合同的方法,诱骗宏都公司继续履行合同,骗取宏都公司财物,数额特别巨大的行为,均已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定,被告单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司犯合同诈骗罪,判处罚金一百万元。被告人张乐山犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金八十万元。责令被告单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司及被告人张乐山退赔天津市北辰区宏都物资有限公司经济损失2465.54511万元。一审宣判后,原审被告单位及原审被告人张乐山均不服提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见为:原审判决认定上诉单位昊天百悦公司、上诉人张乐山犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足,指控的罪名不能成立。昊天百悦公司所欠宏都公司货款事实存在,但系经济纠纷,原因是天保物流公司没有支付价格补偿款所致。天津市人民检察院第一分院的意见为,一审判决认定张乐山犯合同诈骗罪的数额有误,应认定的数额为29212417.59元。一审判决定罪准确,量刑适当。张乐山的上诉理由无事实和法律依据,故不予采纳。建议二审法院维持对昊天百悦公司及张乐山的定罪量刑。经审理查明,2008年8月,被告人张乐山注册成立昊天百悦公司,注册资本人民币1000万元,法定代表人何玉霞,股东为何玉霞、张乐山,后法定代表人变更为张乐山。2010年前后,天津市滨海新区“十大战役”重点项目之一天津空港加工区天保国际商务园项目立项建设,业主单位为天津保税区投资有限公司,代建单位为天津天保建设发展有限公司。经公开招投标,空港经济区天保商务园项目A区、B区施工总承包单位分别为中国建筑第五工程局有限公司和中建三局建设工程股份有限公司。经代建单位天津天保建设发展有限公司同意,两个总包合同中的钢筋材料供货方为天保物流公司。2010年2月11日,天保物流公司通过天津天保工程咨询有限公司代理招投标,昊天百悦公司中标,并与天保物流公司签订材料采购合同,合同约定,由昊天百悦公司提供各种型号钢材82486.282吨,合同总金额为3.11亿余元。合同同时规定了各种钢材的型号、规格、数量、价格(含到场运费,均价每吨4270元)、供货方式、结算方式等。合同总价款3.11亿余元以分阶段提前预付的方式,全部支付给昊天百悦公司。2010年2月,昊天百悦公司开始按照合同规定采购供货。由于市场原因,钢材开始持续大幅涨价,尤其在集中供货的3、4、5月份,市场价格急剧上涨,达到每吨4600-4700元,涨价超过20%。上诉人张乐山曾几次向天保物流公司提出依据市场行情提高供货价格,但天保物流公司未允许提价要求,双方约定,首先保证供货,供货结束后,根据实际供货价格和锁定供货价格的差异情况,酌情考虑补偿问题。2010年3月至2010年6月间,昊天百悦公司开始以当日市场价格从宏都公司购进20000余吨钢材以供应A、B地块项目,总货款共计10214.065759万元。昊天百悦公司在向天保物流公司供应钢材的过程中,由于钢材市场价格大幅上涨,昊天百悦公司从宏都公司购进的钢材价格高于其和天保物流公司约定的价格,昊天百悦公司的实际经营人张乐山未向宏都公司说明该情况,至案发前,已支付宏都公司货款76805206.59元,后又支付货款680000元,尚欠宏都公司货款共计24655451.11元。昊天百悦公司在履行天保国际商务园A区、B区项目供货期间,在未实际锁定货物的情况下,于2010年5月5日以低于钢材市场价格与天保物流公司签订临港锁货协议,天保物流公司要求昊天百悦公司提供其具有履行能力的担保,张乐山遂向天保物流公司提供了两份冒用宏都公司和天津市天都钢铁炉料贸易有限公司名义出具的假的履约保函。在临港锁货协议履行中,天保物流公司向昊天百悦公司预付货款7300万元,昊天百悦公司仅供价值3302.1万元的钢材后未再供货,尚欠天保物流公司预付货款3997.93328万元。2010年9月,昊天百悦公司依照合同约定,将天保商务园项目A区、B区建筑钢材全部供货完毕。2010年11月29日,昊天百悦公司向天保物流公司以书面形式提出50528543.49元的补差价申请。2011年1月26日,天保物流公司以津宝物流报(2011)2号,向天保国际商务园—A区、B区项目指挥部作出《关于“甲认材”业务天保国际商务园—A区、B区项目钢材款补偿的请示》,建议项目指挥部针对供应商亏损的5052.85万元由投资方给予一定比例的一次性补偿。2011年4月经天保物流公司申请,代建单位天津天保建设发展有限公司及造价中介机构审核,确认钢材涨价因素影响合同增加造价共计4270.69万元。经报保税区管委会批准,本着风险共担的原则,由建设单位与供货单位各承担涨价部分的50%。2011年4月天津港保税区投资有限公司根据管委会批复,将钢材涨价补偿款4270万元的50%,计2135万元转给天保物流公司,由天保物流公司支付给昊天百悦公司。天保物流公司认为,管委会文件确定的钢材涨价补偿款4270万元,由投资方和供货方各承担50%的承担对象为天保物流公司和昊天百悦公司,因昊天百悦公司在履行2010年5月5日签订的临港钢筋锁货协议中未完全履行协议,尚欠天保物流公司已支付货款3997.93328万元。故于2011年4月15日,天保物流公司与昊天百悦公司签署协议书,约定,天津港保税区投资有限公司支付的2135万元;昊天百悦公司享有的天津新技术产业园区海泰公共保税仓库有限公司债权13991755.82元,共计35341755.82元归还天保物流公司;昊天百悦公司尚欠天保物流公司4637576.98元。2011年5月20日,天保物流公司与昊天百悦公司再次签署协议书约定,根据2011年4月15日协议,昊天百悦公司尚欠天保物流公司货款4637576.98元;昊天百悦公司尚欠天保国际商务园A区、B区价值1556414.02元钢材未供,上述二项共计6193991元。昊天百悦公司于2011年5月6日致函天保物流公司要求天保物流公司补偿北塘、临港项目代为垫款的利息和钢材二次般倒费用共计8487000.79元,天保物流公司同意补偿昊天百悦公司6193991元;天保物流公司与昊天百悦公司债权相互抵消,双方无需再支付任何款项。综上,天保物流公司与昊天百悦公司之间合同全部履行完毕。昊天百悦公司尚欠宏都公司货款共计24655451.11元。宏都公司在向昊天百悦公司供货后,多次向昊天百悦公司催要货款并得知了张乐山高买低卖的情况。因钢材涨价所补得差价远不能弥补昊天百悦公司损失,于2011年11月21日申请再次追补部分差价。2012年1月13日,昊天百悦公司、宏都公司、天保物流公司三方签署价格补偿转让协议书,协议约定,三方均认同采购合同开标价格与造价信息中准价之间形成巨大差价,天保物流公司在经保税区管委会批准昊天百悦公司价格补偿申请后,将昊天百悦公司“或有权益”转让给宏都公司。如补偿申请未获管委会批准,本协议条款均不生效。2012年4月18日宏都公司举报张乐山涉嫌合同诈骗罪。天津市公安局北辰分局于2012年7月12日立案侦查。认定上述事实的证据如下:1、被害单位人员负责人周铁民陈述证明,2010年3月23日至2010年6月20日,我公司给昊天百悦公司供应各种型号的钢材23612.705吨,价值10601.762409万元,几乎都是张乐山委托他们公司的张某到我公司来提货,然后运至天津空港国际商务园A、B地块工地,至今共计给我公司货款7680.520605万元。2010年8月份张乐山给了我公司一张800万元的支票,我公司到期入账时,由于昊天的账户存款不足给退票了。后来昊天百悦公司不能支付我公司货款,我公司问天保物流公司才知道,在合同履行期间,昊天百悦公司还虚刻我们公司和天津市天都钢铁炉料有限公司这两家公司的公章,给天保物流公司提供假履约保函。我公司与张乐山及天保物流公司的债权转让协议实际上是张乐山为了推脱支付我公司货款采取的一个手段,在签订此协议前,天保物流公司已经给张乐山补偿款了,但因为张乐山从天保物流公司的北塘临港锁货合同中多拿了4000万元货款,天保物流公司就把张乐山的这笔补偿款扣下了。我找张乐山要账时,他告诉我天保物流公司还得给他补偿,等到位了就能支付我的货款,但我去天保物流公司核实时,天保物流公司也没有说就得给他补偿,因为已经补偿过了。2、证人邵某证言证明,2010年2月份左右,我通过朋友得知昊天百悦公司的张乐山在天津空港物流加工区有工程,我和公司法人周铁民就先后和张乐山商谈供货事宜,并签订了供货合同。从2010年3月23日开始至2010年6月20日,我公司共供应昊天百悦公司各种型号的钢材23612.705吨,价值10601.762409万元,张乐山几乎都是委托他们公司的张某到我公司提货,然后运至工地,至今共计给我公司货款7680.520605万元。经我们了解,天保物流公司已经把货款全部支付给张乐山,张乐山将这些货款予以转移、挥霍,致使我公司货款直接损失2931.133259万元。昊天百悦公司给天保物流公司的报价远低于从我公司进货的价格,采取这种方式欺骗我公司的货物。后来昊天百悦公司不能支付我公司货款,我公司问天保物流公司才知道,在合同履行期间,昊天百悦公司还虚刻我们公司和天津市天都钢铁炉料有限公司这两家公司的公章,给天保物流公司提供假履约保函。在要账期间张乐山于2010年8月份给了我公司一张800万元的支票,我公司到期入账时,由于昊天百悦公司的账户存款不足给退票了。3、证人张某证言证明,我在昊天百悦公司负责提货单等事项。从2010年3月到2010年6月,我公司从宏都公司购买各种型号的钢材约2万多吨,大部分收货单是我签收的,个别是由我公司的孙涛、何瑞虎签的。从宏都公司购买的钢材送至何处我不清楚,我提货后把提货单交给运输司机,由张乐山负责告诉司机运至施工地点。4、证人范某证言证明,天保物流公司承揽甲认材项目后,按照国家相关规定进行了招标,张乐山的昊天百悦公司经资格评审后中标,2010年2月11日,张乐山的昊天百悦公司与我公司签订了空港加工区内的天保国际商务园A、B两区的钢材供应合同。2010年5月5日昊天百悦公司与我公司签订了供应北塘临港建筑工程的项目合同,此合同为锁货协议书,总量为四万吨,单价为每吨3940元,是张乐山报的价,总的需货数量是我们天保控股公司提供的。除去锁货协议,其他三份合同中的报价单都是张乐山招标时报的单价,经我公司核算后,由张乐山中标,并依据报价单签订供货合同。报价单上的单价是死的,也是我公司支付货款的依据,不存在浮动价格,单价是含税和运费的。按照合同当时的报价,张乐山有利润,因为签订合同前我公司也查过当时市场的钢材价格。2010年4、5月份,当时A、B地块工地是施工高峰期,张乐山供货不太及时,我公司怕他供应不上,就让张乐山找担保公司,张乐山就给我公司提供了宏都公司及天津市天都钢铁炉料有限公司的两个履约保函,这样我公司才放心。钢材在2010年5月初的市场价格是每吨4400元。张乐山的报价我公司当时也怀疑过,问过张乐山,他说他提前以3700元的价格锁定的钢材,还向我公司出示过他从山东一家公司锁定钢材价格的合同,给我们看完张乐山就锁起来了。这个项目张乐山供应了8000多吨的钢材,我公司多给了他4000多万元预付款,剩下的他就不供了。我公司没承诺过张乐山补差价,就是按照合同执行。5、证人宋某证言证明,昊天百悦公司的法人张乐山从2009年9月至2010年10月期间承包了我公司在空港加工区商业广场、标准厂房、AB地块、古德里奇、临港锁货等工程的钢材供应,供货期间由于签订的合同与实际价格有差距,工程完工后张乐山要求补差价,经保税区管委会的财政部门进行核算,补给张乐山2100万元。因张乐山多拿了我公司4000万元货款,所以这2100万元就抵销给我公司了。6、昊天百悦公司与天保物流公司签订的材料采购合同、钢筋锁货协议书、报价单、钢材的收货确认单证明,昊天百悦公司与天保物流公司之间在天保商务园A、B区、北塘临港项目、商业广场、古德里奇、标准厂房等项目的钢材采购合同签订、履行情况。7、天保物流公司提供的支付货款明细及支付凭证(收据、支票、汇票等)、支付货款的明细表证明,天保物流公司在天保国际商务园A、B地块项目上支付给昊天百悦公司货款31460万元;在北塘临港项目中多支付给昊天百悦公司3997.93328万元。8、宏都公司与昊天百悦公司签订的钢材采购合同、宏都送货明细单、出库单证明,宏都公司与昊天百悦公司签订、履行合同的情况。9、2010年8月10日宏都公司、昊天百悦公司及张乐山签章、签字确认的对账函、补充协议、回款明细、银行转账凭证证明,2010年3月至6月宏都公司与昊天百悦公司签订的钢材采购合同总货款为10214.065759万元,昊天百悦公司支付宏都公司货款共计7680.52065万元,张乐山支付宏都公司货款68万元。10、昊天百悦公司给天保物流公司补差申请证明,2010年11月29日,昊天百悦公司向天保物流公司以书面形式提出50528543.49元的补差价申请。11、天保物流公司向天保国际商务园—A区、B区项目指挥部作出《关于“甲认材”业务天保国际商务园—A区、B区项目钢材款补偿的请示》证明,建议项目指挥部针对供应商亏损的5052.85万元由投资方给予一定比例的一次性补偿。12、天津港保税区财政局情况说明、天津兴业工程造价咨询有限责任公司《天津空港加工区天保国际商务园项目A、B区施工总承包合同中(甲认材)采购结算审核报告》证明,根据天津市建设委员会发布《关于印发建设工程计价补充规定的通知》建筑(2008)881号规定,以及钢材大幅涨价实际情况,经天保物流公司申请,代建单位天津天保建设发展有限公司及造价中介机构审核,确认钢材涨价因素影响合同增加造价共计4270.69万元。经报保税区管委会批准,本着风险共担的原则,由建设单位与供货单位各承担涨价部分的50%。13、天津保税区投资有限公司出具的情况说明证明,其作为天保商务园开发企业,就天保物流公司钢材采购事宜已履行付款义务,管委会已于2011年4月依照评估价值对钢材差价给予相应补贴并支付给昊天百悦公司,双方不存在债权债务关系,其也不再就该事宜另行支付任何款项。14、2011年4月15日、5月20日天保物流公司与昊天百悦公司签订协议书证明,天保物流公司与昊天百悦公司债权全部抵消,双方无须再向对方支付任何款项。15、天保物流公司出具的情况说明证明,其与昊天百悦公司以锁定价格的方式签订了供销合同,在供应过程中钢材市场上涨,2011年4月管委会同意给昊天百悦公司2135万元的价格补偿,鉴于昊天百悦公司在北塘临港项目中尚欠天保物流公司货款人民币3997.93328万元,双方已签署债务抵销协议,目前昊天百悦公司与天保物流公司无债权债务关系。16、履约保函两份、天津市公安局物证鉴定中心出具的文件检验鉴定书证明,张乐山冒用宏都公司及天津市天都钢铁炉料贸易有限公司的名义向天保物流公司出具假的履约保函。17、昊天百悦公司、宏都公司、天保物流公司三方签署价格补偿转让协议书证明,三方均认同采购合同开标价格与造价信息中准价之间形成巨大差价,天保物流公司在经保税区管委会批准昊天百悦公司价格补偿申请后,将昊天百悦公司“或有权益”转让给宏都公司。如补偿申请未获管委会批准,本协议条款均不生效18、常住人口基本信息证明,被告人张乐山的身份情况,犯罪时已成年。19、天津市河西区人民法院(2004)西刑初字第393号刑事判决书、释放证明证明,被告人张乐山因犯合同诈骗罪于2004年10月19日被判处有期徒刑六个月并处罚金人民币20000元,于2004年12月9日刑满释放。20、举报材料、案件来源及抓获经过证明,该案系中建五局及宏都公司报警成案,2012年7月16日,被告人张乐山被公安机关抓获归案。21、昊天百悦公司的企业法人营业执照、私营公司基本户卡、变更登记档案等证明,昊天百悦公司的基本情况及变更登记的情况。22、天津市安泰有限责任会计师事务所审计报告证明,审计的主要内容为昊天百悦公司、天津昭华泰大贸易有限公司(张乐山实际控制的公司)在收到天保物流公司支付的货款后,张乐山将部分款项转入张乐山、何玉霞(张乐山妻子)的个人账户后的资金去向。审计报告显示,张乐山在2009年9月至2010年12月中累计净存入12,214,002.00元(不包括银行利息收入),用于消费2,665,456.79元,转账895,000.00元,1万元以下(包含1万元)433,886.08元及1万元以上支取8,055,817.12元。何玉霞在2009年9月至2010年12月中累计净存入7,360,082.20元(不包括银行利息收入),用于消费1,275,528.18元,转账3,858,810.00元,1万元以下(包含1万元)155,560.00元及1万元以上支取2,003,388.00元,还贷款50,000.00元。23、张乐山供述,昊天百悦公司是2008年8月份注册的,注册资金1000万元,注册时法人是何玉霞,我是股东,何玉霞出资200万元,我出资800万元,当时注册地为天津市津南区葛沽镇。2009年8月份我把注册地变更为天津市空港经济区,2011年9月公司法人变更为我。何玉霞只是在公司挂个名字,有时负责管管账,不参与公司经营活动。2009年的5、6月份到2010年的下半年,我以昊天百悦公司的名义拿到天保物流公司在空港物流加工区的标准厂房、A、B地块等项目,在北塘的临港锁货等工程和海泰保税进出口有限公司的渤龙湖项目工程。天保物流公司的临港锁货工程提前给我拨了7000万元,我进了3000余万元的货,因为赔钱后面4000余万元的货就没有给天保发货。2010年3月份左右开始我从宏都公司购进钢材,用于天保物流公司的工地,共计供应了两万多吨钢材,价值一个多亿。2010年4月份,钢材价格上涨,因为从天保物流公司拿的合同的价值较低,进货价格较高,形成了一个差价,所以没有及时给宏都公司支付货款。当时我找到天保物流公司,他们答应补差价,我现在还差宏都公司的货款。针对上诉人张乐山、上诉单位昊天百悦公司的上诉理由及辩护人的辩护意见,结合本案证据,综合评判如下:合同诈骗罪是指,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。原审法院认定张乐山在无任何资金保障及在主观意识到亏损风险的情况下采取部分履行合同的方式欺骗宏都公司继续供货,且在有能力支付宏都公司货款的情况下拒不支付,将风险转嫁给宏都公司。即“高买低卖”、“部分履行”和“拒不支付”。经查,(1)张乐山在履行合同过程中,高买低卖的行为确实存在,但是在天保物流公司同意给予价格补偿的前提下进行的,其具有取得差价补偿款的心理预期,事实上也申请到了部分补偿款。(2)昊天百悦公司从宏都公司购进钢材总货款共计10214.065759万元,尚欠宏都公司货款共计24655451.11元。对于宏都公司来说,昊天百悦公司支付了大部分货款,虽然张乐山最终未能全部履行合同,但主要原因是钢材涨价及未实际取得补偿款造成的,并非采取部分履行的方式欺骗宏都公司供货。(3)张乐山在有能力支付宏都公司货款时未支付的原因和性质。2010年5月,临港项目协议签订。货款到账后,A、B地块项目供货尚未结束。此时张乐山的确可以将临港项目协议货款先用于支付宏都公司,但临港项目协议也需要履行,而且张乐山寄希望于A、B地块的差价补贴。因此,认为张乐山“拒不支付”缺乏依据。综上,认定张乐山具有非法占有主观故意的证据不足。在二审审理期间,侦查机关委托中介机构进行了审计,审计的主要内容为在收到天保物流公司支付的货款后,张乐山将部分款项转入张乐山、何玉霞(张乐山妻子)的个人账户后的资金去向。张乐山辩解称,临港锁货协议中剩余款项,全部用于弥补供货差价,购买钢材供应天保物流公司。为节省购买钢材成本,有的钢材不带发票,部分消费支出系借款,均已归还。经查,本案中临港锁货协议中剩余款项的去向不清。从数额看,张乐山在临港项目中未履行3997余万元,建设单位审核确认在A、B地块项目中,因钢材涨价因素影响共增加造价4270万元。张乐山辩解的剩余款项全部用于弥补供货差价的理由无证据否定。现有证据认定张乐山非法占有货款的依据不足。2010年5月,昊天百悦公司与天保物流公司签订临港项目钢材供应协议后,天保物流公司要求昊天百悦公司提供其具有履行能力的担保,张乐山遂向天保物流公司提供了以宏都公司和天津市天都钢铁炉料贸易有限公司名义出具的假的履约保函。张乐山对此予以否认。经查,张乐山在与天保物流公司签订、履行临港项目协议的过程中,为取得天保物流公司信任,伪造履约保函,在收到天保物流公司预付货款后,仅履行3300余万元货物,未履行3997余万元。从该行为性质看,具有欺骗的成分,被害单位应为天保物流公司,但天保物流公司及时采取措施,利用A、B地块项目的补偿款及其他债权,案发前通过协议收回全部剩余货款,避免了损失发生。因此,张乐山伪造假履约保函欺骗天保物流公司的行为亦不构成合同诈骗罪。本院认为,综合全案事实、证据,认定上诉单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司及上诉人张乐山构成合同诈骗罪的事实不清,证据不足,指控罪名不能成立。天津市人民检察院第一分院意见,本院不予采纳,上诉单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司、上诉人张乐山及其辩护人的辩护意见,本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、第二款,第一百九十五条第三项的规定,判决如下:一、撤销天津市北辰区人民法院(2014)辰刑重字第0003号刑事判决;二、上诉单位天津昊天百悦金属材料贸易有限公司无罪;三、上诉人张乐山无罪。本判决为终审判决。审判长  刘建军审判员  张玉峰审判员  张 颖二〇一六年十月三十一日书记员  余 薇附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二款:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(三)原判决认定事实不清楚或者证据不足的可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。第一百九十五条第三项:在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。