山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终332号上诉人(原审被告)忻府区秀容办事处东街村村民委员会，住所地忻州市忻府区胜利路绣衣巷。法定代表人ＸＸ（又名王天仓），村委主任。委托代理人张俊清，男，1963年2月15日生，汉族，忻州市忻府区人，住忻州市忻府区。被上诉人(原审原告)忻州市奇芳北路梆子青年团，住所地忻州市忻府区解原乡解原村。法定代表人董志伟，该团团长。委托代理人陈眉根，山西云中律师事务所律师。上诉人忻府区秀容办事处东街村村民委员会（以下简称东街村委）因与被上诉人忻州市奇芳北路梆子青年团（以下简称奇芳北路梆子青年团）娱乐服务合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2015)忻商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人东街村委的委托代理人张俊清，被上诉人奇芳北路梆子青年团的法定代表人董志伟及委托代理人陈眉根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。忻府区人民法院一审查明，2011年6月10日（即农历5月9日)—6月12日，奇芳北路梆子青年团应东街委邀请，在东街村委××庙会××（人民舞台）××古装北路梆子传统剧目。当时双方口头约定：每场戏1万元，另加生活住宿费5000元，共计65000元。奇芳北路梆子青年团按约定演出结束后，要求东街委支付演出戏款等，东街委以无钱为由未予支付。后经奇芳北路梆子青年团多次向东街委催要至今未付。审理中，奇芳北路梆子青年团提交东街委出具的证明1份，载明：忻州市奇芳北路梆子青年团于2011年阴历5月11日，在东街古会（人民舞台）演出三天六场戏。戏价生活费合计陆万伍仟元整，至今未付剧团。特此证明。（属前任遗留按法律程序进行ＸＸ签名）忻府区秀容办事处东街村民委员会公章2015年11月26日。2015年11月10日，奇芳北路梆子青年团诉至忻府区人民法院，请求判令：1、被告（东街委）偿还拖欠原告古庙会文艺演出戏款、生活费、住宿费共计65000元及其利息损失；2、全部诉讼费由被告承担。忻府区人民法院认为，根据原告提交的被告方出具的证明，可以认定被告欠原告演出及生活费款6.50万元事实成立。根据有关法律规定，被告应尽快偿还原告欠款。对于利息问题，因原、被告当时未约定支付利息，故对该请求忻府区人民法院不予支持。庭审中，被告提出原告的诉讼已超诉讼时效。据原告提交的被告出具的证明，截止2015年11月26日被告仍对原告的该欠款予以认可，据此可以认定原告的诉讼时效并未超出。忻府区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告忻府区秀容办事处东街村民委员会在本判决生效后十日内偿还原告忻州市奇芳北路梆子青年团的欠款6.50万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，减半收取713元由被告负担。东街委不服一审判决，向本院上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。1、对被上诉人的盈利法律是否保护原审没有查明。被上诉人的演出为营业性演出，必须遵守国务院于2005年7月7日实施的《营业性演出管理条例》。条例规定：设立文艺表演团体，应当向县级以上人民政府文化主管部门申请办理营业性演出许可证并领取营业执照后，表演团体成立；表演团体如若进行营业性表演，还必须提前向演出所在地县级以上政府文化主管部门申请批准，否则面临吊销营业性演出许可证并没收违法所得等处罚。就是说，举办营业性演出必须合法，其利润法律才会保护。本案被上诉人的演出未经文化部门批准，原审忽略了这一事实。2、被上诉人的利润为多少，原审并未查明。对于劳务行为，不论合法与否，演职人员的劳动应该得到尊重，此在劳动法中已有规定。但是，违法的营业性演出，其团队的利润依法不予保护。利润多少、费用多少，原审并未予以查明。3、上诉人盖章的证明不能证明其认可6.5万演出费的事实。“忻州市奇芳北路梆子青年团于2011年阴历5月11日，在东街古会（人民舞台）演出三天六场戏。戏价生活费合计陆万伍仟元整，至今未付剧团。特此证明。”为被上诉人所写，上诉人法定代表人签“属前任遗留按法律程序进行”并签名盖章，原审据此认定，上诉人于2015年11月26日确认了该笔债务。上诉人认为，如果上诉人法定代表人ＸＸ只写明“属前任遗留”而签名盖章的，原审的认定无任何问题。关键是，还有一句“按法律程序进行”，也就是打官司，而打官司就是对事实的确认和法律的适用。七个字的加入，十分技巧的表明：应该不应该给，给多少，由法律说了算。原审的认定，有当事人双方串通损害集体利益的行为的言外之意，实实在在侵犯了ＸＸ的相关权利。二、原审适用法律错误。本案应适用《营业性演出管理条例》和《合同法》的规定。三、该案已过诉讼时效。被上诉人的证明材料并非对债务的重新确认，故本案已超时效。综上所述，原审认定的基本事实不清、真伪不明。上诉请求：1、撤销原判，查清事实后予以改判或发还重审；2、一、二审诉讼等费用由被上诉人承担。被上诉人忻州市奇芳北路梆子青年团辩称，一、原审认定事实清楚明确，证据确实充分。1、答辩人于2005—2006年筹备，先办理了《营业性演出许可证》，2011年6月6日领到税务登记证，2011年6月7日领到《营业执照》正式成立。2、答辩人于2011年6月10日至12日在被答辩人处助兴演出时，证照齐全，符合规定与本地惯例。二、《营业性演出管理条例》是行政法规，原告已经按照其规定取得营业性演出许可证，仅仅是演出前未经文化部门批准。但该强制性规定属于管理性规范，当事人违反该规定并不影响合同的效力。1、《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”2、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（法释（2009)5号）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。”这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性与管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制规定为由认定合同无效。3、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的”违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”本案中原告证照齐全，仅仅是按照忻州当地惯例未经文化部门批准（演出的都是弘扬正能量的传统经典剧目），顶多勉强属于违反管理性强制规定，但演出协议是双方真实意思表示，演出行为没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故演出的协议及行为有效，应当受到法律保护。三、被答辩人盖章的证明与通话录音相互印证，完全能够证明（上诉人）认可6.5万元演出费的事实。“属前任遗留”标明6.5万元演出费“是事实且未付款，至今未解决”。解决的途径或办法是“按法律程序进行”。四、原审判决适用法律正确。本案是娱乐服务合同纠纷，当然应适用合同法规定。五、本案未过诉讼时效。恳请人民法院维持原判，驳回上诉。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，上诉人东街委由村委法定代表人签字并加盖村委公章出具证明，对于被上诉人奇芳北路梆子青年团为上诉人古会演出的事实及费用表示确认。双方当事人形成事实娱乐服务合同，上诉人于出具的证明上注明该欠款系前任遗留，但不能成为拒付演出费用的法定事由。1、上诉人主张被上诉人演出未经相关文化部门批准，其演出利润依法不予保护。本院认为，上诉人提供的法律依据《营业性演出管理条例》系行政管理法规，被上诉人奇芳北路梆子青年团拥有合法的营业执照及营业性演出许可证，被上诉人与上诉人之间的娱乐服务合同并未违反法律、行政法规效力性强制规定，应当认定为有效合同。被上诉人演出未经相关文化部门批准，违反了行政管理性强制规定，但不足以否定双方当事人之间平等民事主体之间演出合同的合法有效性；2、上诉人认为被上诉人起诉已经超过法定的诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本院认为，双方未签订书面娱乐服务合同，上诉人不能证明双方当事人就演出费用具体支付时间或期限有过约定，也不能证明上诉人明确表示不履行债务的具体时间。据此，被上诉人起诉并未超过法定诉讼时效，上诉人该主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1425元由上诉人忻府区秀容办事处东街村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  李小荣审判员  张李霞二〇一六年六月十六日书记员  赵 慧