广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10985、10986号上诉人【（2015）穗云法江民初字第693号案原告、（）粤0111民初145号案被告】：袁俊锋，住湖南省汝城县。委托代理人：赵永磊，广东君厚律师事务所律师。上诉人【（2015）穗云法江民初字第693号案被告、（2016）粤0111民初145号案原告】：广州市白云清洁用品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：黄绍华，该公司董事长。委托代理人：黎春华，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人袁俊锋、广州市白云清洁用品有限公司（以下简称白云清洁公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法江民初字第693号、（2016）粤0111民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明,袁俊锋于2010年1月6日入职白云清洁公司，离职前的工作岗位为机电事业部经理。2009年11月5日，双方曾签订劳动合同，合同期限为2010年1月6日起至2012年1月6日止，工作时间为每日工作8.5小时，每周工作6天，每周至少休息一天，工资标准为7500元/月。2014年12月27日，双方再次签订劳动合同，合同期限为2015年1月7日起至2018年1月6日止，工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，工资标准为1550元/月基本工资加其它工资。实际工作中，袁俊锋的月工资由基本工资、岗位补贴、保密津贴、绩效薪资等项目构成。白云清洁公司每月月底以银行转账形式发放袁俊锋上个月工资，有提供工资条，不需要签收。白云清洁公司对袁俊锋实行指纹打卡等方式考勤，袁俊锋存在周六休息日工作的情况。至于2012年1月6日至2014年12月27日期间袁俊锋与白云清洁公司是否曾签订书面劳动合同双方存在争议，袁俊锋称双方有续签，白云清洁公司对此则予以否认。2015年9月16日，白云清洁公司对袁俊锋的工作岗位进行调整，决定其不再担任机电事业部生产经理一职，调至塑胶事业部任技术员。2015年9月17日，袁俊锋填写离职审批表，向白云清洁公司提出辞职，原因为不接受公司调岗降职要求。2015年9月18日，白云清洁公司同意袁俊锋辞职，袁俊锋在白云清洁公司处最后工作至该日并离职，白云清洁公司已支付袁俊锋的工资至该日。2011年6月3日，袁俊锋与白云清洁公司曾签订职工保密协议，其中第二条第二点约定，在本协议有效期内，乙方（即袁俊锋）对在甲方（即白云清洁公司）受聘用期间所了解和掌握的，包括但不限于各项工艺配方、审查流程及与之相关的其它生产环节的技术信息等未公开发表或披露过的属于甲方的技术信息和商业信息承担保密义务；第六条约定，乙方违反本保密协议，到同行企业工作损害甲方利益或给甲方造成经济损失或者泄露甲方技术信息、商业秘密的，应承担违约责任，并向甲方支付10万元的违约金，如该违约金仍然不足以弥补甲方的损失，甲方有权向乙方主张因乙方违约而造成的全部经济损失，情节严重者甲方将报公安机关和人民法院处置；第八条约定，本协议的有效期为甲方聘用乙方后，双方签订的《劳动合同》期限加劳动合同终止或解除之日起后延的两年期间，如果双方的劳动合同续签或后延，本协议的期限亦同时顺延。2015年10月10日，袁俊锋向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、白云清洁公司向其支付2010年1月7日至2015年9月17日的加班费171192元（包括工作日每天半小时的延长工作时间加班费16810元、2010年1月6日至2012年1月6日周六休息日加班一天的加班费71724元、2012年1月7日至2015年9月18日周六休息日加班四小时的加班费82658元）；2、白云清洁公司向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金99220元；白云清洁公司向自支付2010年1月6日至2015年9月18日应休未休年假工资10022元；3、解除双方的竞业限制，白云清洁公司向其支付2015年9月18日至2015年12月18日期间的竞业限制经济补偿27060元。仲裁庭审中，袁俊锋变更其应休未休年假工资的仲裁请求数额为30066元。2015年12月15日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案【2015】4418号仲裁裁决书，裁决：一、白云清洁公司一次性支付袁俊锋2015年9月19日至2015年11月16日期间的竞业限制经济补偿5194.28元；二、驳回袁俊锋的其他仲裁请求。因不服上述仲裁裁决，袁俊锋、白云清洁公司分别于2015年12月29日、2016年1月6日向原审法院提起诉讼，原审法院依法立案受理，案号分别为（2015）穗云法江民初字第693号、（2016）粤0111民初145号。原审诉讼中，袁俊锋确认其懂得生产工业工程方面的技术，白云清洁公司将其由生产经理调任为技术员后，并未明确表示要降低其工作待遇；关于年休假，袁俊锋确认其有休假，但认为不是有薪假期。庭审中，袁俊锋称其在2012年以前每天工作时间为8.5小时，每周工作6天，从2012年1月6日开始，每天工作时间为8小时，每周正常工作5天，另外每周加班4小时，每月工资固定为9020元；白云清洁公司确认袁俊锋在2014年左右开始每天工作8小时，每周正常工作5天，另外每周六加班4小时，但不清楚具体是从何时按此规定上班的，且白云清洁公司称每月已向袁俊锋支付过固定加班费550元，有工资条可以证实，白云清洁公司另确认2014年10月开始袁俊锋的工资为每月固定9020元。袁俊锋的工资条显示其每月工资构成中包含550元的加班费。另，诉讼中，白云清洁公司称袁俊锋离职后曾到案外人超宝公司担任生产主管，违反了竞业限制的规定，但未能提供相应证据证实其主张。以上事实，有劳动合同、工作证、内部联络函、离职申请表、离职证明、职工保密协议、工资条、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。袁俊锋在原审诉称，我方不服广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案（2015）4418号裁决，白云清洁公司对我方降职降薪属于单方面变更劳动合同约定条件和内容，违反双方劳动合同的约定和劳动合同法的规定，原告据此解除劳动合同符合支付经济补偿金的法定条件；我方在白云清洁公司工作期间存在延长工作时间和休息日加班的事实，理应支付加班工资；自2010年1月6日至2015年9月18日在白云清洁公司工作期间，白云清洁公司始终未能安排我方休年假，剥夺了国家法律赋予我方的合法权益，上述期间我方依法应享受30天的带薪年休假，白云清洁公司应向我方支付年休假工资35227.57元；自2015年9月18日我方解除与白云清洁公司对于的劳动合同关系，我方均依照双方于2011年5月24日签订的《职工保密协议》履行保密竞业限制义务，白云清洁公司仍需向我方额外支付三个月的竞业限制补偿金8118元。综上，现特提起诉讼，请求判令：1、白云清洁公司向我方支付解除合同补偿金及代通知金63140元；2、白云清洁公司向我方支付2010年1月6日至2015年9月17日期间的加班工资172410.22元；3、白云清洁公司向我方支付2010年1月6日至2015年9月17日期间的年休假工资35227.57元；4、解除白云清洁公司与我方签署的《职工保密协议》并由白云清洁公司向我方支付3个月的竞业限制经济补偿金13312.28元。白云清洁公司在原审诉称，2010年1月7日袁俊锋入职我处，2015年9月17日袁俊锋办理离职手续。2011年5月24日，袁俊锋与我方签订的《职工保密协议》并非是法律意义上的竞业限制，广州市劳动人事争议仲裁委员会认定该份协议为竞业限制并要求我方向袁俊锋支付竞业限制期间经济补偿金于法无据。现特提起诉讼，请求判令我方无需向袁俊锋支付2015年9月19日至2015年11月16日期间的竞业限制经济补偿金5194.28元。对于袁俊锋的诉请，我方认为其在仲裁阶段要求支付的违法解除劳动关系的赔偿金，现变更为经济补偿金不符合法律规定，应当另案起诉；袁俊锋要求支付年休假工资的请求部分已超过仲裁时效，且其在仲裁庭审中是承认有休年假的；至于加班费，我方每月已向其支付加班费。原审法院认为，结合双方诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、关于解除劳动合同经济补偿金。原审法院认为，用人单位享有合法的用工自主权，其为生产经营之需要，在保证劳动者调整工作岗位后工资水平与原岗位基本相当的前提下，可以对劳动者的工作岗位进行调整。本案中，白云清洁公司虽对袁俊锋的工作岗位进行了调整，但袁俊锋亦确认白云清洁公司并未表示会降低其工作待遇；且袁俊锋确认其懂得生产工业工程方面的技术，白云清洁公司将其由生产经理调任为技术员也不存在惩罚的意思，则白云清洁公司对袁俊锋的工作岗位调整并未违反法律规定，袁俊锋在此情形下自行离职，并以此为由要求白云清洁公司向其支付经济补偿金不符合法律规定，对此不予支持。二、关于加班费问题。首先，对于正常工作日的加班费。依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，白云清洁公司对2010年1月7日至2012年1月6日期间的工资支付台账已无保存义务，无法就袁俊锋该期间加班费支付情况进行举证，袁俊锋并未提供证据证实自2010年1月7日至2012年1月6日期间其存在加班事实，故其要求白云清洁公司向其支付上述期间的加班费无事实依据，对此不予支持。袁俊锋在诉讼中确认自2012年1月7日开始起每天工作8小时，则其不存在正常工作日延长工作时间加班的事实，其要求支付该期间延长工作时间的加班费亦无事实依据，对此不予支持。其次，对于休息日加班费问题。袁俊锋于2015年10月10日申请仲裁，依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，白云清洁公司对2013年9月及以前的工资支付台账已无保存义务，则袁俊锋应对其2013年9月及之前的加班时间及加班费支付情况承担举证责任，因袁俊锋对此并无举证，故其要求白云清洁公司支付该期间休息日的加班费无事实依据，对此不予支持。对于2013年10月1日以后的加班费，白云清洁公司称其每月向袁俊锋发放的工资中均包含550元的固定的加班费，袁俊锋的工资条亦显示其每月工资构成中包含550元的加班费，故对此予以确认。但白云清洁公司确认工作中对袁俊锋实行指纹打卡等方式考勤，亦确认袁俊锋每周六上午加班半天，却未能提供袁俊锋2013年10月1日之后的考勤情况并说明袁俊锋每月加班费的具体计算情况，故对袁俊锋主张的其2013年10月1日之后每周六加班4小时的事实予以认可。袁俊锋主张其自2012年1月开始每月工资固定为9020元，白云清洁公司亦确认袁俊锋2014年10月1日之后每月工资为9020元，对此予以确认；对于袁俊锋2013年10月至2014年10月期间的每月工资情况，因白云清洁公司未提供证据证实袁俊锋在该期间的应发及实发工资情况，故对袁俊锋的主张予以认可，确认2013年10月至2014年10月期间袁俊锋的工资亦为每月9020元。袁俊锋自2013年10月1日至2015年9月17日期间休息日共计加班408小时，则该期间其休息日加班费共计应为42300.68元（9020元/月÷21.75天/月÷8小时/天×408小时×2），白云清洁公司每月向袁俊锋支付的工资中均已包含加班费550元，则白云清洁公司已向袁俊锋支付上述期间的加班费共计6600元，尚应向袁俊锋支付上述期间的加班费差额35700.68元。三、关于年休假工资。袁俊锋在其起诉状中称其2010年1月6日至2015年9月17日在白云清洁公司工作期间始终未休过年假，但其本人在诉讼中接受法院询问时又确认自己已休过年假，前后表述存在矛盾。袁俊锋虽又称其享受的不是有薪休假，又确认其自2012年1月起其每月工资均为9020元，如果袁俊锋休年假的月份白云清洁公司未向其发放休假期间的工资，则袁俊锋相应月份的工资应不会与正常月份的工资相同均为9020元，故原审法院对袁俊锋称白云清洁公司未向其发放休年假期间工资的主张不予认可，对其要求白云清洁公司向其支付2010年1月6日至2015年9月17日期间未休年假工资35227.57元的主张不予支持。四、关于竞业限制问题。首先，白云清洁公司在答辩时称双方签订的保密协议不属于竞业限制协议，同时在庭审中又称袁俊锋离职后到超宝公司担任生产主管，违反了竞业限制的规定，其前后表述存在矛盾。其次，依照双方签订的职工保密协议，协议期限及于劳动合同终止或解除之日起后延两年，由于保密义务属于劳动者对用人单位的法定义务，自然及于劳动者离职之后，若该协议仅属保密协议，理应不会特别约定上述期限，此与常见的保密协议约定不符、有违常理；而且职工保密协议第六条特别表述为“到同行企业工作”，更有限制就业的倾向，若仅属保密义务，该表述的合理必要性令人不解，故原审法院认定白云清洁公司与袁俊锋签订的职工保密协议属于竞业限制协议。白云清洁公司在庭审中称袁俊锋离职后到超宝公司担任生产主管，违反了竞业限制的规定但未提供证据证实，对此不予认可。白云清洁公司未能提供证据证实袁俊锋违反竞业限制协议，亦未在双方劳动合同解除后三个月内向袁俊锋支付竞业限制经济补偿，现袁俊锋请求解除双方签订的职工保密协议中的竞业限制条款，并要求白云清洁公司向其支付三个月的竞业限制经济补偿金符合法律规定，对此予以支持。因双方对竞业限制经济补偿标准并无约定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，竞业限制经济补偿应按照袁俊锋在劳动合同解除前十二个月的平均工资即9020元/月的30%计算三个月应为8118元（9020元/月×30%×3个月）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，判决:一、解除白云清洁公司与袁俊锋于2011年6月3日签订的职工保密协议中的竞业限制条款；二、自本判决生效之日起三日内，白云清洁公司向袁俊锋支付2015年9月19日至2015年12月18日期间的竞业限制经济补偿8118元；三、自本判决生效之日起三日内，白云清洁公司向袁俊锋支付2013年10月1日至2015年9月17日期间休息日加班费差额35700.68元；四、驳回袁俊锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，均由白云清洁公司负担。判后，袁俊锋、白云清洁公司均不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求基本一致。袁俊锋上诉请求二审法院维持原判第一、二项；改判支持白云清洁公司向其支付解除合同补偿金及代通知金63140元、2010年1月6日至2015年9月17日期间的加班工资172410.22元、2010年1月6日至2015年9月17日期间的年休假工资35227.57元。本案诉讼费由白云清洁公司负担。白云清洁公司上诉请求撤销原判，改判驳回袁俊锋的全部诉讼请求。本案诉讼费由袁俊锋负担。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉意见，本案二审争议焦点为：白云清洁公司应否向袁俊锋支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金，应否向袁俊锋支付加班工资及未休年休假工资，以及双方签订的保密协议是否属竞业限制协议。关于焦点一，白云清洁公司应否向袁俊锋支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金。2015年9月16日，白云清洁公司书面通知袁俊锋将于2015年9月21日起将其工作岗位由机电事业部生产经理调整为塑胶事业部技术员，但并未向袁俊锋明确调整后的工资待遇，也未提交充分证据证明塑胶事业部技术员的工资水平与袁俊锋原工资水平基本相当，应对此承担不利后果。袁俊锋据此解除双方的劳动关系，并请求白云清洁公司支付解除劳动关系经济补偿金，应得到支持。根据原审查明的事实，袁俊锋解除劳动关系前十二个月月平均工资为9020元，计得解除劳动关系经济补偿金为54120元（9020元/月×6个月）。对袁俊锋主张白云清洁公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金，本院予以支持。袁俊锋还主张白云清洁公司应向其支付代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，袁俊锋此主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点二，白云清洁公司应否向袁俊锋支付加班工资及未休年休假工资。根据双方在一审的确认，袁俊锋在双方劳动关系实际履行过程中，实行每天工作8小时，每周正常工作5天，每周加班4小时，每月工资固定9020元的固定工时制度，该工资收入不低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，故袁俊锋主张每周加班4小时加班工资，不应再另行计算。原审对此认定不当，本院予以纠正。对袁俊锋主张的加班工资，本院不予支持。袁俊锋原审中承认其休过年假，但辩称并非有薪假期，原审根据其发放工资情况，对其关于未休年休假工资的请求未予采纳，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，双方签订的保密协议是否属竞业限制协议。对此，原审法院已作充分论述，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，白云清洁公司对此节上诉请求既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证，故本院认可原审法院对此节事实的分析认定。对白云清洁公司主张双方仅签订保密协议，其不应向袁俊锋支付竞业限制补偿，不予采纳。综上所述，原审认定事实基本清楚，但处理部分欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第693号、（2016）粤0111民初145号民事判决的第一、二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第693号、（2016）粤0111民初145号民事判决的第三、四项；三、自本判决送达之日起三日内，广州市白云清洁用品有限公司向袁俊锋支付解除劳动关系经济补偿金54120元；四、驳回袁俊锋、广州市白云清洁用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元，由袁俊锋、广州市白云清洁用品有限公司各负担10元；二审两案受理费各10元，由广州市白云清洁用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 丹审 判 员  邹群慧代理审判员  陈 静二〇一六年九月十二日书 记 员  陈嘉慧