湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0107民初3504号原告：王俊军，男，1961年9月18日出生，汉族，无职业，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师（特别授权代理）。被告：安徽省砀山建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇健康路197号。法定代表人：赵彦彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国岭，湖北多能律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：杜芳，女，1971年8月10日出生，该公司职工（特别授权代理）。被告：松原市江城建筑工程有限责任公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区金缘汇酒店C座六楼（工商登记地址吉林省松原市乾安县水字工业园区）。法定代表人：任志新。原告王俊军与被告安徽省砀山建筑安装工程总公司(以下简称：砀山建筑公司)、松原市江城建筑工程有限责任公司(以下简称：江城建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月19日公开开庭进行了审理，原告王俊军及其委托诉讼代理人张利锋、被告砀山建筑公司委托诉讼代理人张国岭、杜芳到庭参加诉讼。被告江城建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。在审理过程中，原告王俊军申请对其施工的工程量、工程款进行司法鉴定，后因未缴纳鉴定费案件被鉴定机关退回，本院又于2019年12月4日公开开庭进行了审理。在此过程中因案情疑难、复杂，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告王俊军向本院提出诉讼请求:1.判令被告砀山建筑公司给付原告劳务费1,525,668.93元及迟延支付损失（从2011年7月10日起至款项付清之日止，以1,525,668.93元为本金，按照年利率24%的标准计算利息和违约金）；2.判令被告江城建筑公司在欠付被告砀山建筑公司工程款的范围内承担给付责任；3、诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年8月，大庆油田建设集团有限责任公司（以下简称：大庆油建公司）从中国石油化工股份有限公司武汉分公司承揽了80万吨/年乙烯工程，并将其中的部分工程违法分包给被告江城建筑公司，被告江城建筑公司又将工程转包给被告砀山建筑公司。同年8月27日。被告砀山建筑公司与原告签订《劳务分包合同》，将其中的“全厂给排水管网及厂区道路一标段工程”转包给原告。合同约定，工程取费标准为固定总价，即以投标报价清单中土建、道路部分的人工费、机械费及土建部分人工费25%调差，施工过程中如有签证，经建设单位认可后按实际调整取费。被告砀山建筑公司应按工程进度拨款，全部工程款应在工程竣工验收合格后一个月内结清。如被告砀山建筑公司违约，不按约定核实原告工作量、不按约定支付工程款或工程尾款，应按同期银行贷款利率向原告支付工程款利息，并按拖欠金额向原告支付每日5‰的违约金。合同签订后，原告如约完成全部施工内容，且整体经建设单位验收合格。该工程于2011年7月10日已完成全部结算，但被告砀山建筑公司除在施工过程中付过部分工程款3,789,780元后，尚欠原告工程款1,525,668.93元未付。被告江城建筑公司欠付被告砀山建筑公司工程尾款未付，应在未付工程款范围内承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。被告砀山建筑公司辩称，1、本公司不差欠原告款项。本公司已向原告支付工程款3,789,780元（其中多支付了352,107元），并为其垫付了各项费用153,123元及工程返工维修款37,080元、19,930元。原告现再次向砀山建筑公司主张劳务费及利息无事实依据；2、本案已经超过了诉讼时效。2011年7月，工程竣工验收。按照原告与砀山建筑公司的合同约定，工程款应在工程竣工验收合格后一个月内结清。但原告直到2015年1月才向法院起诉主张权利，超过了法律规定的诉讼时效，应驳回其诉讼请求；3、黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见存在不具备鉴定资格的人员进行的鉴定、鉴定超过法定时限、鉴定的程序违法、鉴定依据不足、自相矛盾等情形，这样的鉴定意见已经无法补正，不能作为原告主张权利的依据。被告江城建筑公司未作答辩，亦未向本院提交证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，原告、被告砀山建筑公司对双方签订的劳务分包合同、被告江城建筑公司的投标文件、中标通知书、大庆油建公司与被告江城建筑公司的分包合同、发包人与大庆油建公司及大庆油建公司与被告江城建筑公司的工程结算书、大庆市让胡路区人民法院4次庭审笔录、大庆市中级人民法院庭审笔录、证人郭某、黄某出庭证言等证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1、原告涉案工程项目合伙人郭某出具的声明书(原告举证)。开庭时被告砀山建筑公司申请证人郭某出庭作证，经询问郭某认可声明系其出具，声明与其当庭证言能相互印证，原告主体适格。对该证据予以采信。2、2011年7月10日的工程结算书(复印件、原告举证)。该证据系复印件，且是总包方大庆油建公司向发包方申报的结算金额，而非最后的结算金额，该证据真实性不能确定，与本案亦无关联，不予采信。3、影像资料一组(原告举证)。该证据系在宾馆拍摄，仅能证明原告与被告砀山建筑公司的施工负责人吕彦军对工程量进行了核对，但不能证明原告单方制作的工程联络单上12-17页载明的工程均系其施工的证明目的，吕彦军亦未在工程联络单上签名确认。对该证据不予采信。4、《全厂给排水管网及厂区道路工程联络单汇总》12-17页（原告举证）。根据被告江城建筑公司（施工单位）与大庆油建公司(建设单位)之间的工程结算书，证明汇总表中12-17页的大部分工程系原告施工，但有些施工项目原告并未实际施工。对该证据予以部分采信。5、黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告及意见补正书、2018年5月22日出具的说明（原告举证）。该鉴定机关出具的鉴定报告对原告施工的项目存在鉴定错误，对原告、被告砀山建筑公司均未施工的项目也计算为原告的工程量、工程款，后虽然出具了意见补正书，但对被告砀山建筑公司施工的部分土建工程项目未予以剔除，而是计算在原告施工的工程量里，此后在鉴定报告上署名的造价员张新平又陈述，鉴定系不具备司法鉴定资格的造价员张建华所做。对该证据不予采信。6、证人李某于2015年9月1日在大庆市让湖路区法院的证言（原告举证）。该证据与工程结算书等其他证据能相互印证，客观、真实，予以采信，但证人并未证明原告制作的汇总表中12-17页的工程全部系原告施工。7、砀山建筑公司为原告垫付款项明细及单据（被告砀山建筑公司举证）。原告对垫付单据的真实性有异议，认为即使真实，被告砀山建筑公司在计算已向原告支付的工程款中也包含了垫付的金额。被告砀山建筑公司提交该组证据证明原告挖断电缆罚款20,000元、原告住院医疗费5,000元、原告雇用测量工人机票费2,200元、加油费5,000元、2010年9月至2011年5月房租22,500元、电费1391元应由原告承担，被告予以了垫付。上述证据除加油费5,000元原告在借款单上签字确认、房租5,000元原告在单据上签字确认外，其他证据均系被告砀山建筑公司单方制作，原告并未签字予以认可，且双方对此部分费用应由哪方承担并未进行约定，故该组证据中仅对金额为5,000元的借款单、金额为5,000元的房租单据予以采信，其他证据不予采信。但采信的两份证据因被告砀山建筑公司未提交支付工程款明细，不能证明不包含在已支付的工程款中。8、2011年原告施工后被告砀山建筑公司委托陈高顺维修的施工零工表、委托岁云飞维修的凭证、垫付山东工人工资、伙食费单据、现场签证单、照片（复印件、被告砀山建筑公司举证）。证据系复印件，原告对证据的真实性有异议，且被告并未就原告施工的工程向原告主张过维修义务，签证单记载的事项发生日期与出具日期相差一年，同时被告砀山建筑公司也未提交相应的支付凭证证明其支付了上述费用。对上述证据均不予采信。9、证人李某2016年1月14日的书面证言(被告砀山建筑公司举证)。结合原告方提交的李某于2015年9月1日的证言，本院对该证据予以采信，但该证据仅能证明被告砀山建筑公司在原告进场前施工了部分土建项目，帮原告垫付了加油费等费用，具体金额未予明确。10、工程联络单（被告砀山建筑公司举证）。原告对真实性无异议，对证据予以采信，但工程联络单中显示的施工时间为原告进入施工项目现场后，该证据不能证明联络单中的施工项目系被告砀山建筑公司施工还是原告方施工。11、租赁、购买、维修发电机、水泵、柴油等费用、支付工人工资、生活费、租赁施工机械费用、倒运土方等用费（复印件，被告砀山建筑公司举证）。上述证据无原件，对证据的真实性不确定，且没有支付凭证等证据佐证，不予采信。本案经开庭审理，对证据质证、认证，确认本案的法律事实如下：2010年，被告江城建筑公司（分包单位、乙方）与大庆油建公司(承包单位、甲方)签订《建设工程分包合同》，约定甲方将其从中国石油化工股份有限公司武汉分公司承接的中国石油化工有限公司武汉80万吨/年乙烯工程全厂给排水管网及厂区道路工程(土建)工程分包给乙方施工，分包工程内容为场区道路、土建、土方等工程，开工日期为2011年1月15日，竣工日期为2011年4月24日；工程价款暂定为7,000,000元，结算价款以大庆油建公司造价与投标管理中心审定的价款为准；甲方按工程造价（扣除清单中规费、税金）后收取6%管理费；乙方不得将本合同所涉及的全部工程项目或劳务作业转包或部分再分包给他人。2010年8月27日，原告王俊军及案外人郭某（乙方承包单位）与被告砀山建筑公司（甲方发包单位）签订《劳务分包合同》，约定甲方将其承接的80万吨/年乙烯工程全厂给排水管网及厂区道路(一标段)土建及道路项目的劳务作业分包给乙方，投标报价清单中土建、道路部分的人工费、机械费及土建部分人工费25%调差。现场在施工过程中如有签证发生，经建设单位签证认可后，按实际调整；工程造价暂定为2,206,348元；甲方已施工完成部分的工程量，在双方签字确认后，按其相应的清单价格在乙方的工程总造价中扣除；工程承包方式及取费标准为固定总价；工程价款的拨付以建设单位拨付工程款及工程施工形象进度为准，甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务作业工程款，或不按约定支付劳务作业工程款尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日5‰的违约金；全部工程款应在工程竣工验收合格后一个月内结清。合同签订后，原告组织人员于2010年9月8日进入工地开始施工，于2011年6月撤出施工现场。原告在进场施工时对被告砀山建筑公司前期已完成的工程量，双方并没有按照约定签字确认。在原告施工期间，被告砀山建筑公司于2010年10月至2011年5月期间向原告王俊军累计付款3,789,780元。2012年5月，本案所涉工程竣工后，业主方（发包人）中国石油化工股份有限公司武汉分公司与大庆油建公司（承包人）对80万吨/年乙烯工程全厂给排水管网及厂区道路(一标段)施工工程结算时载明，合同价款11,099,348元，因在实际施工过程中发生了路基换填、挖流水淤泥、合同外增加的工程量等，最终合同金额为17,098,368元。2012年12月14日，大庆油建公司与被告江城建筑公司对80万吨/年乙烯工程全厂给排水管网及厂区道路工程(土建)进行工程结算，确定图纸清单（土建部分）造价金额5,776,818元，联络单54项造价金额4,679,162元，合计造价10,455,980元，扣减水电费等后，工程造价共计10,217,242元。2011年5月后，被告砀山建筑公司再未向原告支付工程款，故王俊军于2015年1月27日向黑龙江省大庆市让胡路区人民法院起诉，要求砀山建筑公司、大庆油建公司、江城建筑公司向其支付工程款。在让胡路区人民法院审理过程中，因王俊军与砀山建筑公司在工程量及工程价款方面存在较大分歧，故王俊军向法院提交鉴定申请，法院于2016年4月28日依法委托鉴定机构黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对争议工程的价款及工程量进行鉴定。2017年1月4日，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司作出了《司法鉴定情况报告书》，认定“中国石油化工股份有限公司武汉80万吨/年乙烯工程全石给排水管网及厂区道路程(土建)工程(一标段)土建、道路部分的人工费机械费鉴定金额为6,412,945.18元”。砀山建筑公司对鉴定结论有异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员张新平在庭审中陈述，鉴定结论依据的是最终审计结果为17,098,368元的结算书而做出，而砀山建筑公司认为，该表述存在明显错误。鉴定结论后附的联络单人工、机械汇总表中列明的工程项目数为70项，而结算书中所列明的工程项目数仅为55项，鉴定机构应当补充鉴定意见进一步说明其依据70项工程项目的理由与来源。2017年4月24日，让胡路区人民法院向鉴定机构发出书面函件，要求其进一步说明鉴定结论做出的依据及过程，并出具补充意见，将每一项工程量所需人工费及机械费用逐一明确。2017年5月8日，鉴定机构书面做出回复认为“这70项是由55项分解而来，不存在错误”，未出具补充鉴定意见。让胡路区人民法院审理后认为，鉴定结论明显依据不足，对鉴定结论不予采信，遂判决：驳回王俊军的诉讼请求。宣判后，王俊军提出上诉，上诉至黑龙江省大庆市中级人民法院。在二审期间，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司于2018年4月18日出具《司法鉴定意见补正书》，载明：在复核中发现司法鉴定意见书存在错误，鉴定的依据12-17页清单中的工程量存在23项重复，扣减重复工程量后金额为5,555,049.91元，其中人工费2,181,187.48元、机械费2,918,409.86元、土建部分人工费25%调差为455，452.57元。砀山建筑公司对该补正书提出异议，在鉴定书上署名的鉴定人员张新平于2018年5月21日在接受法院调查询问时，陈述部分材料费忘记扣减了，共计多计算26,550.98元，并陈述工程造价由专业造价师张建华做的，张建华没有司法鉴定人员资格。2018年5月22日，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司作出《关于鉴定机构重新出具的鉴定意见补正书联络单中存在问题的说明》，载明有部分材料费忘记扣减，但对未扣减的总金额没有进行说明。根据说明中的分项计算，原告认为应扣减材料款239,600.98元。2018年6月14日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出裁定，认为本案属建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖法院，由工程所在地法院专属管辖，故撤销原一审判决，将案件移送至武汉市青山区人民法院处理。本院受理后在审理过程中，因王俊军与砀山建筑公司在工程量及工程价款方面存在较大分歧，原来的鉴定机构黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司作出的鉴定结论存在明显瑕疵、实际做鉴定的人员没有司法鉴定资质等问题，向原告释明后，原告申请对其施工的工程量、工程款进行鉴定，但因没有缴纳鉴定费，案件被鉴定机构退回。庭审中原告、被告砀山建筑公司对涉案工程已竣工验收、被告砀山建筑公司已向原告支付工程款3,789,780元的事实，均没有异议；对于被告江城建筑公司与大庆油建公司签订《建设工程分包合同》承接本案所涉工程后，工程又如何由被告砀山建筑公司负责施工，原告、被告均未提交书证予以证实，仅被告砀山建筑公司当庭陈述，被告江城建筑公司不参与工程施工，收取10%的管理费，由其负责施工，双方的工程款已经结清；对于《劳务分包合同》中约定的土建部分人工费25%调差，原告与被告砀山建筑公司存在分歧，原告认为是所有人工费（土建、土方）25%调差，被告砀山建筑公司则认为，仅指土建部分的人工费；签订合同时原告方的合同共同签订人郭某出庭时表示已退出，不再主张相关权利，并证实人工费25%调差仅指土建部分的人工费25%调差，不包括土方的人工费调差。本院认为，被告砀山建筑公司与原告签订《劳务分包合同》，将给排水管网及厂区道路(一标段)土建及道路项目的劳务作业分包给不具备劳务派遣资质的原告个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《劳务分包合同》无效。根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告砀山建筑公司应向原告支付工程款。关于工程款的金额问题，原告与被告砀山建筑公司在《劳务分包合同》中约定工程造价暂定为2,206,348元，在实际施工过程中，由于图纸变更、发生了路基换填、挖流水淤泥、合同外增加的工程量等因素，导致施工量增加，但双方对增加的施工量没有进行结算。虽然原告提交了和被告砀山建筑公司的项目技术负责人吕彦军在宾馆核对资料的影像，并提交了自行制作的一份包含70项施工项目的工程联络单（人工费机械费）汇总表，但汇总表没有经过被告砀山建筑公司盖章确认或者吕彦军签字确认，且汇总表载明原告施工的项目是70项，而发包方与总承包方大庆油建公司、大庆油建公司与被告江城建筑公司在对本案所涉工程结算时，均是按照施工项目55项进行结算的，汇总表中载明的施工项目明显存在重复计算、多计算的错误，故原告提交的汇总表不能作为双方对工程量进行结算的依据。本案所涉建设工程施工纠纷在大庆市让胡路区人民法院审理期间，依原告申请，委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对原告施工的工程量及工程款进行鉴定，该鉴定机构作出的《司法鉴定情况报告书》，对70项施工项目、人工费上调25%后，认定工程款金额为6,412,945.18元。在砀山建筑公司对鉴定结论有异议，法院向鉴定机构发函，要求进一步出具补充意见后，鉴定机构回复认为“这70项是由55项分解而来，不存在错误”，未出具补充鉴定意见。在二审期间，鉴定机构出具《司法鉴定意见补正书》，又注明存在23项重复，扣减重复工程量后金额为5,555,049.91元。在砀山建筑公司再次提出异议后，在鉴定书上署名的鉴定人员张新平又陈述部分材料费忘记扣减了，工程造价由专业造价师张建华做的，但张建华没有司法鉴定人员资格。由于鉴定机构存在鉴定依据不足、结论错误、鉴定程序不符合法律规定的情形，故该鉴定结论本院未予采信。在对原告施工的工程量及工程价款通过现有证据不能确定的情况下，本院向原告释明要求其进行鉴定，原告申请后因未缴费，鉴定被退回，此后原告又明确表示已有鉴定，不再鉴定，导致本院对原告施工的工程价款无法确认、被告砀山建筑公司是否尚欠原告的工程款、欠付工程款的金额等基本事实均无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告的诉讼请求因证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王俊军的诉讼请求。本案案件受理费19,431元，由原告王俊军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  王 敏人民陪审员  胡春芳人民陪审员  程菲菲二〇一九年十二月十六日法官助理孙际彩书记员周鹤