江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初2730号原告：陈继军，男，1973年9月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：郎小凤，北京德鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜芳，江苏圆点律师事务所律师。被告：新沂市景程水暖安装有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道金澄家园****。法定代表人：岳桂娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈坤，男，该公司员工。被告：北京东方园林环境股份有限公司，住，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**楼**楼****/div>法定代表人：刘伟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁涌，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。被告：新沂市金桥置业有限公司，住所地江苏省新，住所地江苏省新沂市新安街道大桥**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：岳桂娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈坤，男，该公司员工。被告：新沂市住房和城乡建设局，住所地江苏省新沂市，住所地江苏省新沂市新安街道市府路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：石祥雷，该局局长。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。第三人：江苏景山汇园林景观有限公司，住所地江苏省新沂市新，住所地江苏省新沂市新安街道金澄家园****** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：贺豹，该公司总经理。第三人：新沂市景博市政工程有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道金澄，住所地江苏省新沂市新安街道金澄家园第****房e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：岳桂娟，该公司总经理。第三人：新沂市金桥绿化工程劳务分包有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道金澄家园，住所地江苏省新沂市新安街道金澄家园第******房'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李雨恩，该公司总经理。以上三名第三人共同委托诉讼代理人：孙向任，江苏石城律师事务所律师。原告陈继军与被告新沂市景程水暖安装有限公司（以下简称景程公司）、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）、新沂市金桥置业有限公司（以下简称金桥置业公司）、新沂市住房和城乡建设局（以下简称新沂住建局），第三人江苏景山汇园林景观有限公司（以下简称景山汇公司）、新沂市景博市政工程有限公司（以下简称景博公司）、新沂市金桥绿化工程劳务分包有限公司（以下简称金桥绿化公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转入普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告陈继军及其委托诉讼代理人郎小凤、姜芳，被告景程公司、金桥置业公司共同委托诉讼代理人陈坤，被告东方园林公司委托诉讼代理人陈顺利，被告新沂住建局委托诉讼代理人陆成，第三人景山汇公司、景博公司、金桥绿化公司委托诉讼代理人孙向任到庭参加诉讼。根据陈继军申请，本院于2019年11月11日作出（2019）苏0381民初2730号民事裁定书：冻结东方园林公司在金融机构存款450万元或查封其他等值财产。本案在审理过程中依法扣除审限，现已审理终结。陈继军向本院提出诉讼请求:一、判令景程公司、东方园林公司、金桥置业公司、新沂住建局支付工程款186万元（总工程款359万元，减去已付款173万元）及逾期付款利息（以167万元为基数，自2016年8月13日起至实际给付之日止，按年利率8%计算）；二、判令景程水暖公司返还工程保证金5万元；三、案件受理费、律师费、评估费、保全费、车旅费由景程公司、东方园林公司、金桥置业公司、新沂住建局负担。事实和理由：2014年1月5日，新沂住建局与东方园林公司签订《新戴河景观带绿化工程-施工合同》，约定东方园林公司承包新沂住建局的“新戴河景观带绿化工程”项目，合同价款为11843.865579万元。合同签订后，东方园林公司将上述工程分解为9个标段违法分包给包括景程公司在内的数家公司，其中景程公司分包第4、5、6、9标段。2015年4月1日，陈继军与景程公司、金桥置业公司签订《新沂市新戴河景观带绿化工程分包合同》，约定由陈继军承包新戴河景观带绿化工程第4、5、6、9标段工程量清单上所有水电亮化、弱电工程。合同暂定价款650万元，景程公司每季度按照工程形象进度的50%付款，工程完工验收付至工程总造价的90%，一年保证期满10日内一次性付清剩余全部款项。陈继军进场施工一个工作日内预付景程公司5万元作为工程保证金，在工程结束清算后退还。如有违约，违约方应支付守约方合同总价款5%的违约金。对于景程公司违约部分，由金桥置业公司提供担保责任。合同签订后，陈继军按照合同约定履行各项义务，案涉工程分别于2016年8月12日和2017年1月21日通过竣工验收，但景程公司仅支付工程款173万元，下余工程款未支付。故提起本案诉讼，请求判如所请。景程公司辩称，陈继军作为施工方，未按照合同约定及时完成所有工程。对于已完工的部分，答辩人要求陈继军结算，但其不配合。如陈继军能够按照合同约定积极完成工程内容、配合决算等相关事宜，答辩人会按照合同约定进行拨付款项。东方园林公司辩称，1.案涉工程系答辩人分包给景程公司施工，答辩人与陈继军之间不存在合同关系，陈继军也未提供充分证据证明其系实际施工人。因此，答辩人不应承担付款责任。2.陈继军与景程公司之间签订的合同为无效合同，故不应计取企业管理费、各项规费、社会保障费、住房公积金及利润等，上述费用应从工程造价中扣除。3.景程公司与答辩人签订的合同约定下浮13%，景程公司与陈继军约定应支付管理费7%，上述下浮比例及管理费均应从工程造价中扣除。4.案涉合同约定以最终发包方的审计作为结算依据，审计正在进行中，并未结束，不符合工程款的支付条件，故对陈继军主张的逾期付款利息不应支持。5.对于陈继军主张的诉讼费、保全费、律师费和车旅费，没有相应依据，该部分费用应由陈继军自行承担。金桥置业公司辩称，对工程施工具体情况，答辩人不清楚。陈继军主张答辩人为保证人，应当提供充分证据证实，否则答辩人不应承担保证责任。新沂住建局辩称，答辩人与陈继军不存在合同关系，根据合同相对性，应由合同相对方承担付款责任。东方园林公司将案涉工程肢解分包，答辩人并不知情，所涉的分包合同也与答辩人无关。答辩人与东方园林公司之间的合同仍然有效，答辩人仅需对东方园林公司承担合同义务。案涉工程尚未竣工，答辩人与东方园林公司尚未进行结算，无法确定答辩人是否欠付工程款。综上，请求法院驳回陈继军对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案涉事实认定如下：2014年1月5日，新沂住建局与东方园林公司签订《新戴河景观绿化工程-施工合同》，主要内容为：新沂住建局将新戴河景观带绿化工程发包给东方园林公司施工，承包范围为工程量清单及施工图所含的全部内容（不含景观桥、建筑及自行车道上的设施及标识），工程开工日期为2014年2月15日，竣工日期2014年12月11日。合同价款为118438655.79元，合同采用固定价格，工程最终造价以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款，第二年分两次（每半年）付至累计已完工程量的80%，第三年付至已完成工程量的100%。按照发包方与承包方签订的框架协议内容，承包方应在审计中心确认后让利3%作为最终结算价。如发包方未按合同约定支付工程款，应就未付款向承包方支付中国人民银行同期（5年基准期）贷款年利率基础上提高两个百分点的利息（例如：贷款利率为6%,提高两个百分点后为8%），计息期为应付未付日至实际给付日。2014年11月1日，东方园林公司与景程公司签订《新沂新戴河景观项目五段运动舞吧园建及水电安装工程分包施工合同》，主要内容为：东方园林公司将五段运动舞吧工程量清单及施工图所含的所有园建工程、水电工程分包给景程公司。工程完工日期为2014年12月11日（具体完工日期以总包合同完工日期为准，乙方协助甲方向建设方办理工期延期，并以建设方批复的日期为准）。合同价款暂定为11807057元，采用固定价格，最终以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款。第二年分两次（每半年）付至累计完成工程量的80%，第三年付至完成工程量的100%。工程经审计中心确认后让利3%，作为甲方与建设方的最终结算价，甲方与建设方确认的最终结算价扣除13%（不含税费）后做为甲乙双方最终结算价款；本工程合同外增加工程量经审计中心确认后让利3%，作为甲方与乙方的最终价依据，具体按何比例结算以双方另签的补充协议约定。上述13%为净利润点，不含税费，甲方开具发票所发生的税费全部由乙方承担。2015年3月24日，东方园林公司与金桥绿化公司签订《新沂新戴河景观项目六段南岸、八段南岸园建及水电安装工程分包施工合同》，主要内容为：东方园林公司将新戴河六段精品会所南岸、八段流光码头南岸工程量清单及施工图所含的所有园建工程、水电工程内容分包给金桥绿化公司。工程完工日期为2015年12月30日（具体完工日期以总包合同完工日期为准，乙方协助甲方向建设方办理工期延期，并以建设方批复的日期为准）。合同价款暂定为7575175元，采用固定价格，最终以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款。第二年分两次（每半年）付至累计完成工程量的80%，第三年付至完成工程量的100%。本工程经审计中心确认后让利3%，作为甲方与建设方的最终结算价，甲方与建设方确认的最终结算价扣除13%（不含税费）后做为甲乙双方最终结算价款；本工程合同外增加工程量经审计中心确认后让利3%，作为甲方与乙方的最终价依据，具体按何比例结算以双方另签的补充协议约定。上述13%为净利润点，不含税费，甲方开具发票所发生的税费全部由乙方承担。2015年3月25日，东方园林公司与景博公司签订《新沂新戴河景观工程九段园建及水电施工分包合同》，主要内容为：东方园林公司将新戴河九段水岸酒吧工程量清单及施工图所含的所有园建工程、水电工程分包给景博公司。工程完工日期为2015年12月30日（具体完工日期以总包合同完工日期为准，乙方协助甲方向建设方办理工期延期，并以建设方批复的日期为准）。合同价款暂定为18705321元，采用固定价格，最终以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款。第二年分两次（每半年）付至累计完成工程量的80%，第三年付至完成工程量的100%。工程经审计中心确认后让利3%，作为甲方与建设方的最终结算价，甲方与建设方确认的最终结算价扣除13%（不含税费）后做为甲乙双方最终结算价款；本工程合同外增加工程量经审计中心确认后让利3%，作为甲方与乙方的最终价依据，具体按何比例结算以双方另签的补充协议约定。上述13%为净利润点，不含税费，甲方开具发票所发生的税费全部由乙方承担。2015年8月10日，东方园林公司与景山汇公司签订《新沂新戴河景观工程四段栈桥湿地园林水电劳务分包合同》，主要内容为：东方园林公司将新戴河景观绿化工程四段栈桥湿地园建水电劳务项目发包给景山汇公司，工程内容为四段栈桥湿地园建、水电工程量清单及施工图所含的所有园建、水电工程，完工日期为2015年12月30日，暂定总价1953349.81元，其中园建部分1892189.23元，水电部分61160.58元。工程劳务报酬（含管理费）采用完全综合单价固定包死，详见附件五合同清单。工程最终造价以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款。第二年分两次（每半年）付至累计完成工程量的80%，第三年付至完成工程量的100%。2015年4月1日，景程公司（甲方）与丁某某（乙方）签订《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》，主要内容为：甲方将新戴河4、5、6、9标段工程量清单上所有水电亮化、弱电工程分包给乙方，开工日期以甲方实际通知日期为准，甲方保证合同签订后五日内进场。合同暂定价款650万元，以最终审计为准。甲方按照每季度付款工程形象进度50%，工程完工验收付至工程总造价90%，余款一年后质保期满10日内一次性付清（无息）。如单项工程提前完成，二周内甲方应付乙方工程进度50%，余款待验收同上支付。验收审计决算时间二月内，如超出双方约定时间付款，甲方应无条件支付工程款。工程款审计决算以东方园林公司中标价为准（注：合同已经下浮部分，不再另行下浮）。乙方按照甲方与东方园林公司签订的正式合同文本内容执行，甲方与东方园林公司签订的正式有效合同文本作为合同附件。乙方进场施工一个工作日内预付甲方人民币5万元作为工人薪资保证金，于工程结束清算后退还。根据甲方与东方园林公司合同条款基础上，乙方下浮7%管理费给甲方。本合同甲方违约部分，由金桥置业公司提供担保全部责任。原有合同作废，以此合同为准。关于为何由景程公司将案涉标段水电工程分包，景程公司、景山汇公司、景博公司、金桥绿化公司均称是按照东方园林公司指示，将案涉标段水电工程交由景程公司施工；东方园林公司则称其并未指示将案涉标段水电工程交由景程公司施工，而是景山汇公司、景博公司、金桥绿化工程与景程公司协商一致的结果。2016年11月17日，丁某某与陈继军签订《工程转让协议书》，主要内容为：丁某某将其与景程公司签订合同内的工程转让给陈继军，丁某某在工程中已完成的项目：给排水管安装、土方、管道井、电工套管、配电箱井（另外五标配电箱1只、六标水泵控制箱4只、九标29只射树灯、五万元保证金条、锡条20根，以上材料只计材料成本）。陈继军在本工程中完成的工程项目：电缆线、灯具、电箱、水泵及连接管。丁某某所施工的工程量决算造价全归丁某某，陈继军所施工的工程量决算造价全归陈继军。现丁某某将工程已完成的工程量及全部收益转让给丁某某，转让范围：包括工程的管理、工程施工、工程的决算、工程款收取支配等一切与工程有关的事宜。转让费用方式：丁某某从施工至今共支付了145万元工程款，其中陈继军支付了丁某某25万元，丁某某占用125万元。陈继军承诺2017年1月27日前支付丁某某30万元工程款、5万元材料费。剩余工程款等工程决算出来后，多退少补（退出的工程款给陈继军，或在陈继军让利工程款中扣除）。陈继军在收取本金后，得益的部分支取15%给丁某某（同比例同时支付）。2016年12月18日，陈继军与景程公司签订《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》，该合同内容与丁某某所签合同内容一致，落款日期倒签为2015年4月1日。金桥置业公司时任法定代表人李伟在合同尾部签字。丁某某及陈继军实际施工了四标段南、五标段南、五标段北、六标段南、九标段北水电亮化工程；工程施工中增加了四标段西工程。其中，六标段南、九标段北工程于2016年8月12日通过单位工程竣工验收；四标段南、五标段南工程于2017年1月21日通过单位工程竣工验收；四标段西工程陈继军未施工结束。新戴河景观绿化全段工程于2019年9月整体完工并通过竣工验收。经双方当事人确认，就案涉标段水电亮化工程，陈继军领取工程款为173万元（包含丁某某领取工程款）。本案审理期间，根据陈继军申请，本院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对案涉水电亮化工程进行工程造价鉴定。该公司出具工程造价鉴定意见书及补充意见，载明：一、涉案鉴定造价结果为3635231.48元（未含第二项隧道灯增加款项，未含让利比例、管理费及争议部分价款即四标西岸工程款4557.12元）。具体让利及管理费由贵院结合双方提供的证据进行扣减。二、对于隧道灯84W（LED光源，即特式灯柱）清单，原工程造价鉴定意见书根据变更后对材料进行价差调整，我司根据型号、规格等进行了网络询价，按337元/盏计入，现根据贵院提供的证据13（关于隧道灯的询价资料），调整后增加工程价款为52141.26元。关于此项证据是否采纳由贵院作出判决。陈继军为此支出鉴定费40600元。本院认为：东方园林公司将其承揽的新戴河桥工程肢解分包给包括景程公司在内的多家公司施工，景程公司将案涉标段水电亮化工程分包给陈继军施工，违反了法律关于禁止工程违法分包及无施工资质的实际施工人承揽工程的强制性规定，故东方园林公司与景程公司等多家公司、景程公司与陈继军签订的分包合同均为无效合同。案涉分包合同虽然无效，但丁某某及陈继军已经实际施工，且工程已经通过竣工验收并交付使用，故景程公司应当按照施工完成的工程量支付工程价款并返还保证金。关于让利扣减问题。本院认为，陈继军与景程公司签订的合同明确约定“乙方按照甲方与东方园林公司签订的正式合同文本执行内容”，东方园林公司与景程公司、金桥绿化公司、景博公司、景山汇公司签订的分包合同均就各标段让利作出明确约定，不论景程公司是基于何种原因取得其他标段工程，该工程让利的约定及于景程公司，应当按照合同约定就让利部分予以扣减，即:第五、六、九标段工程标内部分让利16%、标外部分让利3%；第四标段工程标内、标外部分均让利3%。关于管理费是否应当扣减问题。本院认为，陈继军与景程公司签订的分包合同约定，陈继军应向景程公司缴纳7%管理费，该约定虽违反法律法规的强制性规定，但陈继军认可技术员陈坤等在现场参与了实际管理，而陈坤系景程公司员工，故可以认定景程公司参与案涉工程的实际管理，故管理费应当按照景程公司实际参与程度予以酌情支持，结合本案实际，本院酌定管理费按照2%计取。关于隧道灯如何取价问题。本院认为，隧道灯系增加的工程量，合同及报价清单中均未对此作出约定，陈继军也未提供证据证实隧道灯的采购价格，鉴定机构通过网络询价方式确定该部分价款，并无不当。陈继军主张按照每个隧道灯四千余元计算工程价款，无事实和法律依据，对该主张，本院不予支持。综上，经核算，在扣减让利及管理费后，案涉工程价款应认定为3209314.73元，扣除已付工程款173万元，尚欠工程款1479314.73元。关于陈继军主张的逾期付款利息问题。本院认为，利息从应付工程价款之日起计算，景程公司与陈继军签订的合同约定：工程完工验收付至工程总造价90%，余款一年后质保期满10日内一次性付清（无息）。六标南、九标北工程于2016年8月12日通过单位工程竣工验收，上述两部分工程价款为1277021.51元，验收时应付款为1149319.36元，下余工程款127702.15元应于2017年8月21日前支付；四标南、五标南工程于2017年1月21日通过单位工程竣工验收，上述两部分工程价款为1256917.83元，验收时应付款为1131226.05元，下余工程款125691.78元应于2018年1月30日前支付。其余标段工程款675375.39元，在整体竣工验收时应付607837.85元，本院酌定付款日期为2019年9月30日，下余工程款67537.54元应于2020年10月10日前支付。已付工程款为173万元，应当优先冲抵先到期工程款，自逾期之日计算逾期付款利息。景程公司与陈继军未就利息计付标准作出约定，2019年8月19日之前利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；均以年利率8%为限。关于陈继军主张的律师费、车旅费等必要费用，未能提供证据证实，且无合同约定和法律依据，本院不予以支持。关于金桥置业公司是否应承担责任问题。本院认为，景程公司与陈继军签订的分包合同约定由金桥置业公司提供担保，金桥置业公司时任法定代表人李伟在该合同上签字确认，其签字行为是一种职务行为，应认定金桥置业公司为案涉分包合同景程公司违约部分承担保证责任，双方未就保证方式作出明确约定，应按照连带责任保证承担保证责任。金桥置业公司承担保证责任后，有权向景程公司追偿。关于东方园林公司、住建局在本案中是否应当承担付款责任问题。本院认为，由于东方园林公司承揽工程后违法将工程分包给他人，故其应当对支付工程款承担连带责任。东方园林公司与新沂住建局尚未结算，新沂住建局支付工程款的义务并未履行完毕，其仍应在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定，判决如下：一、新沂市景程水暖安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向陈继军支付工程款1479314.73元及利息[分别以550545.41元、127702.15元、125691.78元为基数，分别自2017年1月21日、2017年8月22日、2018年1月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；分别以607837.85元、67537.54元为基数，分别自2019年10月1日、2020年10月11日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；均以年利率8%为限]。二、新沂市景程水暖安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈继军返还保证金50000元。三、新沂市金桥置业有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；新沂市金桥置业有限公司承担保证责任后，有权向新沂市景程水暖安装工程有限公司追偿。四、北京东方园林环境股份有限公司应对上述工程款1479314.73元承担连带清偿责任。五、新沂市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内对上述工程款1479314.73元承担连带清偿责任。六、驳回陈继军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元，由被告新沂市景程水暖安装有限公司、新沂市金桥置业有限公司、北京东方园林环境股份有限公司共同负担18564元，由原告陈继军承担6316元；鉴定费40600元、财产保全费5000元，合计45600元，由被告新沂市景程水暖安装有限公司、新沂市金桥置业有限公司、北京东方园林环境股份有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  韩 雪人民陪审员  曹 婷二〇二〇年十二月三十日书 记 员  章 璐