淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0812民初9149号原告：江苏德厚创新房地产营销策划有限公司，住所地淮安市经济技术开发区青岛路**，统一社会信用代码：91320811MA1WBFG43J。法定代表人：朱明，职务总经理。委托诉讼代理人：罗杰，男，汉族，1992年8月19日出生，该公司法务，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：沈大勇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被告：淮安绿鸿置业有限公司，，住所地淮安市清江浦区北京南路江苏宁淮现代服务业集聚园区**统一社会信用代码：91320800055229371。法定代表人：傅永林，职务执行董事。委托诉讼代理人：段建军，江苏法之衡律师事务所律师。原告江苏德厚创新房地产营销策划有限公司（以下简称：德厚公司）与被告淮安绿鸿置业有限公司（以下简称：绿鸿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭分别于2019年11月19日、12月31日两次公开开庭进行审理。原告德厚公司委托诉讼代理人罗杰、沈大勇，被告绿鸿公司委托诉讼代理人段建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德厚公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2018年5月8日签订的《潮都望庄项目全程营销代理合同》；2、被告退还原告保证金500万元及从2018年5月8日按照年利率3%计算利息损失至实际支付之日止；3、被告承担违约金及赔偿各项损失5894121.56元；4、被告承担本案的诉讼费、保全费用、财产保险费。事实和理由：原、被告于2018年5月8日签订一份《潮都望庄项目全程营销代理合同》，合同签订当天，被告给原告出具《承诺书》一份，争取在2019年元旦前开盘，最迟在春节开盘，若因故未按期开盘，就将保证金500万元退还原告。原告按约定将500万元保证金转入被告指定的傅永潮账户中。现被告违约，未能在承诺的期限开盘，且未能及时退还保证金。被告的违约行为已经严重侵害原告的权益，为维护原告的合法利益，请求法院依法支持原告诉请。被告绿鸿公司抗辩称：我方已经向原告支付了912746元款项，即使存在履约保证金退还问题，对于我方已经支付给原告的款项应相应扣除。原告主张按年利率24%计算利息没有事实及法律依据。根据的、被告举证质证及陈述，双方当事人列异议的事实，本院认定如下：原告德厚公司系从事房地产营销策划、房地产经纪、房地产咨询服务的有限责任公司。被告绿鸿公司系从事普通房地产开发经营的有限责任公司，其取得清江浦区八支路东侧、鼎盛路南侧、武黄路北侧地块的使用权，开发潮都望庄项目。2018年5月8日，被告绿鸿公司（甲方）与原告德厚公司（乙方）签订《潮都望庄项目全程营销代理合同》一份，约定：甲方将位于项目（总销售面积约为15.75万平方米，首期销售住宅、商业约7万平方米）委托乙方提供全程销售代理服务；委托代理期限为2018年5月份至房屋单体结构外脚手架拆除为止；代理期内该项目除甲乙双方外，任何其他单位均不参与该项目的营销策划和销售事宜；甲方应于本项目符合进场条件（如达到项目营销必备节点、售楼处可交付使用等）后乙方发出进场通知，预计进场时间为2018年5月，本项目预计于11月首期开盘；甲方积极配合乙方的销售，如有需要甲方将提供看房交通工具。售楼处水电、网络费用由甲方支出；甲方承担项目推广、宣传方面的费用并负责具体实施。广告费用及制作实施由甲方决定；乙方所提出的营销方案、各类销售资料的设计、销售策略等一系列工作及计划均需事前征询甲方意见并获得甲方书面批准确认后方予实施；乙方指定一名工作负责人张剑猛，及时向甲方反馈营销工作信息，每月向甲方呈报销售情况细报表，针对实际情况提供各阶段具体营销方案；乙方代理本项目的代理保证金为500万元（该保证金由江苏先河房地产经纪有限公司支付），在合同签订时，乙方一次性支付500万元保证金。该保证金在乙方完成全部销售任务后一个月内无息返还。关于违约责任，双方约定：除本合同已经约定的解除权外，甲、乙双方违反本合同任一条款致使合同无法继续履行的，相对方均可单方解除合同；如违约人的违约行为给守约人造成损失的，损失赔偿额应不低于违约所造成的所有损失（包括且不限于相应的诉讼费、律师费等）；甲乙双方同意，除非符合本合同约定的解除合同的条件外，否则任何一方擅自变更、解除本合同，均应承担责任，违约金为100万元人民币。原告德厚公司在合同下方乙方处盖章并签字确认，被告绿鸿公司在合同下方甲方处盖章并签字确认，江苏先河房地产经纪有限公司（以下简称“先河公司”）在担保方处盖章确认。合同签订当日，被告绿鸿公司出具《承诺书》一份，载明：“5月8日合同签订之日，先河地产给绿鸿置业销售保证金伍佰万元。绿鸿置业力争在2019年元旦前开盘，最迟在春节前开盘，若因故未按期开盘，绿鸿置业承诺在三月底将保证金伍佰万元退还先河地产，并支付同期银行存款利息。”2018年5月9日，被告绿鸿公司向出具《证明》一份，载明：“关于淮安绿鸿置业有限公司（我公司）与江苏先河房地产经纪有限公司（贵公司）签订的《潮都望庄项目全程营销代理合同》，我公司因为自身原因，现要求贵公司将合同中约定的伍佰万元（5000000）保证金汇入我公司法定代表人傅永潮个人账户”。在该证明下方有手写字：“今已收到先河房产支付的保证金伍佰万元整。”被告绿鸿公司在该证明上盖章确认，其法定代表人傅永潮签字确认。此后，原告德厚公司派驻人员到被告绿鸿公司开始进行前期的宣传工作。另查，原告德厚公司负责涉案项目的员工大部分于2019年5月到7月三个月内离职，剩余员工于9月离职。2018年8月至2019年9月期间，原告德厚公司在为被告绿鸿公司提供服务的同时，还在为花漾城、盱眙、涟水等房地产销售项目服务。截止原告德厚公司起诉之日，涉案楼盘仍未开盘，被告绿鸿公司亦未能退还保证金500万元，引发本次诉讼。2019年8月8日，案外人江苏先河房地产经纪有限公司（以下简称“先河公司”）起诉被告绿鸿公司、傅永潮保证合同纠纷一案，要求两被告退还保证金500万元及利息，后又撤回起诉，承担诉讼费55200元，保全保险费10868元。庭审中，原告德厚公司具体陈述其要求被告绿鸿公司赔偿5894121.56元的构成：员工工资及社保费用合计1374878.56元；交通费11.44万元，住宿费用1.1万元；餐费4.68万元（被告已垫付）；售楼部设计费7万元；违约金100万元；诉讼费55200元，保全保险费10868元，律师费28万元；剩余未报销广告费用5375元；预期收益损失300万元。以上事实，有《潮都望庄项目全程营销代理合同》、《承诺书》、《证明》、用款申请单、转账记录、以及原、被告当庭陈述载卷证明。原告德厚公司为证明其损失的构成，提供以下证据：1、原告自制的费用明细、《工资明细表》及2018年9月3日-2019年9月30日期间转账记录，旨在证明原告为被告代理项目所支出的费用，原告为涉案项目派驻28名员工在2018年8月至2019年9月间工资总金额为1196807.06元；2、原告德厚公司（承租方）与案外人何松言（出租方）签订的《房屋租赁合同》及转账记录各一份，旨在证明为涉案项目其已租赁房屋，并支付租金11000元；3、费用报销单一份、存根联四份、图版三份，载明宣传单、名片费用为5375元，旨在证明尚未报销广告宣传费用金额；4、发票三张，载明律师费28万元。对此，被告绿鸿公司质证称：对于证据1的真实性、关联性均有异议，原告提供的明细表载明大多数员工的入职时间都在本案合同签订前，上述部分员工同时也在从事其他项目的推广工作，双方认可的就餐单上载明每天就餐的人数最多仅有17人，该证据无法证明上述28名员工专职为被告服务，被告已提供了一辆别克商务车给原告使用、油费由被告负担，原告未举证证明交通费的存在，对原告主张的交通费亦不予认可；对证据2的住宿费不予认可，该房屋租赁合同真实性无法印证，与我方项目无关；对证据3不予认可，原告未能提供委托代理合同，同一笔律师费开具三张发票不符合常理，该律师费过高也不应该由被告承担；对证据4不予认可，根据双方签订的代理合同约定：原告负责广告策划工作，被告承担项目推广、宣传费用并负责具体实施，原告自行花费的宣传费用与我方无关。此外，被告绿鸿公司对原告德厚公司主张的售楼部设计费7万元不认可，认为被告没有要求原告进行设计，原告也没有提供证据证明该费用的发生；对违约金100万元不认可，被告没有擅自变更解除合同，没有违约行为；对诉讼费55200元、保全保险费10868元均不认可，系原告起诉后撤诉导致的费用，与被告无关；对预期收益损失300万元不予认可，首期开发销售面积并未确定，原告德厚公司计算的方式没有依据。被告绿鸿公司主张其已支付912746元，该费用应当从保证金中扣除，并提供相关证据佐证，具体为：1、2018年9月14日，被告绿鸿公司转账给张剑猛8640元，汇款回单载明用途为“报销”；2、2018年10月17日，被告绿鸿公司转账给张剑猛2万元，张剑猛出具《借条》一张，载明：“今借绿鸿置业有限公司人民币贰万元整（20000元）”；3、2019年1月3日，用款申请单载明：“申请人：张剑猛，部门销售部，申请支付金额：陆佰元，付款方式：现金支付，付款事由：鸟瞰图灯箱画面更换装饰费用”；4、2019年1月7日，被告绿鸿公司转账给张剑猛12万元，汇款回单载明用途为“报销”；5、2019年1月16日，被告绿鸿公司转账给张剑猛2000元；6、2019年1月28日，用款申请单载明：“申请人：张剑猛；日期：2019年1月28日；申请支付金额：肆仟贰佰元；付款方式：现金支付；付款事由：春节销售人员红包奖金。”原告德厚公司质证称对该六笔费用均是被告绿鸿公司与张剑猛的个人间的经济往来，且张剑猛在2019年5月已离职。7、2018年9月30日至2019年6月30日期间，被告绿鸿公司一直为原告德厚公司垫付伙食费，合计57306元。原告德厚公司对被告绿鸿公司于2018年12月31日支出的伙食费10506元有异议，因为没有提供转账凭证和明细，对其余伙食费46800元予以认可，但是应该从代理费中扣除，且原告也没有主张该笔款项。8、被告绿鸿公司于2019年1月28日通过中国建设银行向原告德厚公司转账20万元，原告德厚公司员工张剑猛出具借条一份：“今向淮安绿鸿置业有限公司借款现金贰拾万元（200000），该借款在日后销售佣金中扣除，借款打入江苏德厚创新房地产营销策划有限公司”。原告德厚公司质证称对打款记录和借条金额认可，该打款备注在销售佣金中扣除，不应该在保证金中扣除。9、2019年3月27日、2019年5月11日，被告绿鸿公司通过中国建设银行分别向原告德厚公司和朱明转账5万元，合计10万元。原告德厚公司质证称该两笔款项系2019年3、4两个月的管理费用。10、2019年7月1日，被告绿鸿公司向原告德厚公司分两次支付款项，分别为10万元和30万元，转账备注为：赔偿款。原告德厚公司质证认为10万元是2019年5、6两个月的管理费，30万元是双方约定的一个月利息。对此绿鸿公司认为该40万元是其根据原告申请支付的管理费和500万元的利息（15万元）。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《潮都望庄项目全程营销代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方成立委托代理销售合同关系，应该按照约定履行自己的义务。该合同约定“预计进场时间为2018年5月，本项目预计于11月首期开盘”，被告绿鸿公司出具的《承诺书》中亦承诺力争在2019年元旦前开盘，最迟在春节前开盘。截止起诉之日，被告绿鸿公司仍未能开盘，被告绿鸿公司的行为已经构成根本违约，原告德厚公司要求解除双方之间的代理合同，未违反法律规定，本院予以支持。关于保证金的返还及利息的支付。根据被告绿鸿公司出具《承诺书》载明“绿鸿置业力争在2019年元旦前开盘，最迟在春节前开盘，若因故未按期开盘，绿鸿置业承诺在三月底将保证金伍佰万元退还先河地产，并支付同期银行存款利息。”被告德厚公司逾期开盘，其行为已经构成违约，现原告德厚公司主张被告绿鸿公司返还保证金500万元，并从2018年5月8日按照年利率3%计算利息损失至实际支付之日止的诉请，本院予以支持。由于被告绿鸿公司未能实现承诺最迟于春节（2019年2月5日）前开盘，原告德厚公司负责涉案项目员工陆续于2019年5月才开始离职，被告绿鸿公司违约在先，故对其主张原告德厚公司单方撤场构成违约责任的该抗辩，本院不予支持。关于员工工资及社保费用缴纳。根据原告德厚公司的陈述表明其在为被告绿鸿公司提供营销服务的同时，还在为其他房地产项目提供营销服务。原告德厚公司作为专业的营销代理服务机构应该有完整的员工管理制度，其提供《工资明细表》及转账记录，可以证明其公司有28名员工，但要证明为该28名员人均为涉案项目专门提交营销服务，还应当提供2018年8月至2019年9月期间上述员工的考勤记录或工作记录证明加以佐证，且根据被告绿鸿公司提供的《潮都望庄项目销售部吃饭明细》可以看出每日出勤人数从0-17不等。即使该28人可能参与涉案项目，也不能证明该28人没有参与其他项目的营销，且被告绿鸿公司对此不予认可。现原告德厚公司要求被告绿鸿公司支付其垫付的员工工资及社保费用合计1374878.56元，证据不足，本院不予支持。关于交通费和住宿费。根据合同约定，由被告绿鸿公司提供看房交通工具，而被告绿鸿公司也已提供别克商务车给原告德厚公司使用。原告德厚公司主张被告绿鸿公司支付交通费11.44万元，未提供其他证据佐证，被告绿鸿公司对此不予认可，故对原告德厚公司的该主张，本院不予支持。原告德厚公司提供的租赁合同及转账记录可以证明其公司承租房屋，但不能证明该房屋的租赁用于本案所涉项目，且被告绿鸿公司对此也不予认可，故原告德厚公司要求被告绿鸿公司赔偿住宿费用1.1万元，证据不足，本院不予支持。关于售楼部设计费和剩余未报销广告费用。原告德厚公司主张的售楼部设计费用7万元，但未提供设计图纸和设计费用发票佐证，因此，对原告德厚公司的该项诉请，本院不予支持。根据约定：“乙方所提出的营销方案、各类销售资料的设计、销售策略等一系列工作及计划均需事前征询甲方意见并获得甲方书面批准确认后方予实施”，原告德厚公司要求被告绿鸿公司承担5375元广告宣传费，证据不足，本院不予支持。关于案外人先河公司起诉本案被告后又撤诉，系先河公司起诉主体错误所致的，该案的诉讼费55200元、保全保险费10868元的产生系先河公司错误行使诉权所致。现原告德厚公司要求被告绿鸿公司承担该费用，于法无据，本院不予支持。关于违约金和预期收益损失。根据合同约定：“甲乙双方同意，除非符合本合同约定的解除合同的条件外，否则任何一方擅自变更、解除本合同，均应承担责任，违约金为100万元人民币。”被告绿鸿公司违反合同约定，一直未能开盘，其行为构成根本违约，应该承担违约责任，现原告德厚公司要求被告绿鸿公司承担违约金100万元，本院予以支持。原告德厚公司还主张被告绿鸿公司的违约行为造成其预期收益损失300万元，证据不足，本院不予支持。关于已付款项。根据合同约定，被告绿鸿公司除支付原告德厚公司佣金外，还承担售楼处水电、网络费用以及项目推广、宣传方面的费用。扣除该费用外，原告德厚公司从被告绿鸿公司领取的工资、伙食费、管理费等均应当视为预支费用。被告绿鸿公司主张其已经支付912746元中，原告德厚公司认可伙食费46800元，并转账原告德厚公司65万元、转账朱明5万元的真实性，但陈述其中30万元为利息，20万元为管理费，剩余款项应该从销售款中扣除，对于其他款项不予认可。对于伙食费原告德厚公司不认可的10506元，被告绿鸿公司仅提供用款申请单，无法证明伙食费的实际支出，本院亦不予确认。张剑猛是原、被告双方在合同中确认负责涉案项目的原告方负责人，其从被告处申领4200元用于员工发红包，应视为原告预支费用。关于张剑猛报销费用129240元，当视为被告绿鸿公司根据合同约定支付应由其承担的费用，该费用不应当由原告德厚公司承担。对于张剑猛借款2万元和转账2000元，没有证据证明该两笔费用是用于涉案项目，故不应当由原告德厚公司承担。综上，可以认定，原告德厚公司从被告绿鸿公司处预支75.1万元（65万元+5万元+46800元+4200元）。由于涉案楼盘一直未能开盘，原告德厚公司无法取得佣金，故该款只能从100万元违约金中抵扣。关于律师费。根据合同约定“损失赔偿额应不低于违约所造成的所有损失（包括且不限于相应的诉讼费、律师费等）”，现原告德厚公司提起诉讼并委托律师出庭，被告绿鸿公司应当承担相应的律师费16.647万元（500万-1000万按3%收费），原告德厚公司主张超出的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮安绿鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告江苏德厚创新房地产营销策划有限公司保证金500万元并从2018年5月8日按照年利率3%计算利息损失至实际支付之日止；二、被告淮安绿鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江苏德厚创新房地产营销策划有限公司违约金24.9万元、律师代理费16.647万元，合计41.547万元；三、驳回原告江苏德厚创新房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91858元，保全费5000元，合计96858元，原告德厚公司负担40050元，被告绿鸿公司负担56808元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张树维人民陪审员  吕亚民人民陪审员  陈卫华二〇二〇年六月七日法官 助理  朱惠娟书 记 员  黄海艳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。