新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新30民终252号上诉人（原审原告）：李山，男，汉族，务工人员，现租住喀什市。委托代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司。住所地：乌市水磨沟区荣青三巷***号。法定代表人：苑永昌，公司总经理。委托代理人：王向东，该公司经理。委托代理人：罗秀钧，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人李山、新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司（以下简称宏伟公司）因劳动争议纠纷一案，不服阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第853号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人李山及委托代理人何平，上诉人宏伟公司委托代理人王向东、罗秀钧到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。二审李山的上诉请求：撤销原判六、七项，改判支持上诉人要求宏伟公司支付一次性伤残医疗补助金31738元、一次性伤残就业补助金68010元的上诉请求。其上诉理由：原审以月缴费工资计算上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，适用法律错误，应以上诉人的月工资为准。宏伟公司答辩称：李山的上诉请求不成立，应予驳回。二审宏伟公司的上诉请求：撤销原判，将本案发回原审法院重审。其上诉理由：1、公司收到管辖异议终审裁定后，原审法院在举证期限未满30天内开庭，程序违法；2、原审认定李山月工资为8000元，违反证据采信规则；3、本案诉讼主体错误，应追加冉德胜为共同被告。4、原审确认李山停工留薪期为6个月及判决宏伟公司支付李山解除劳动合同经济补偿金4000元、未签订劳动合同二倍工资16000元，无法律依据。李山答辩称：原审除对一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金计算标准有误，对其他事实的认定及适用法律均符合法律规定，要求驳回宏伟公司的上诉请求。李山在一审法院起诉请求：1、解除劳动合同关系；2、宏伟公司支付经济补偿金8000元、未签订劳动合同二倍工资48000元、医疗费3465.58元、37天住院伙食补助费3108元（每天按120元的70%计算）、9个月一次性伤残补助金37188元（每月按4132元计算）、15个月一次性伤残就业补助金68010元（每月按4534元计算）、7个月一次性伤残医疗补助金31738元（每月按4534元计算）、6个月停工留薪待遇48000元（每月按8000元计算）、鉴定费300元，合计247809.58元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2014年3月，李山到宏伟公司承建的G314线奥依塔克镇-布伦口段公路施工工程AB-3标段从事爆破工作。同年4月13日，其在工作中不慎受伤，经医院诊断确认：左侧上颌窦各壁、颧弓、眶外侧壁、下颌骨左侧升支、鼻骨骨折。同年4月15日-30日、10月9日-22日，李山在喀什地区第二人民医院住院28天的医疗费由宏伟公司支付。同年12月17日，经劳动部门认定李山系工伤。2015年3月31日，李山第三次住院9天的医疗费3465.58元系李山个人支付。同年7月23日，经劳动能力鉴定李山伤残等级为九级。同年12月4日，经阿克陶县劳动人事争议仲裁院仲裁：双方解除劳动关系；宏伟公司支付李山解除劳动合同经济补偿金5267元、医疗费3465.58元、伙食补助费1848元、一次性伤残补助金47403元、一次性伤残就业补助金52065元、一次性伤残医疗补助金24297元、停工留薪期待遇31602元、劳动能力鉴定费300元，合计166247.58元。仲裁裁决作出后，李山不服，故将本案诉至法院。另查明，2014年3-5月李山应发工资为15800元，扣除已发10000元和200元意外保险费，实发工资为5800元。在职期间，宏伟公司与李山既未签订劳动合同，也未给李山缴纳工伤保险和社会保险。该工程从事爆破工作工作人员的保底工资是8000元。一审法院审理认为,劳动者因工作受伤，依法享受社会保险和工伤福利待遇，受法律保护。本案中，宏伟公司对劳动部门作出的工伤认定和伤残鉴定虽有异议，但未在法定期限内提出，故李山依法应当享受工伤保险待遇。由于宏伟公司与李山未签订劳动合同，也未给李山缴纳社会保险，致使李山受伤后无法享受工伤待遇，责任理应由宏伟公司承担。对李山要求解除劳动合同关系的主张，应予支持；关于宏伟公司提出与李山不存在劳动关系的主张，因宏伟公司举证不利，不予采纳。关于李山的月工资，根据工资表载明李山2014年3-5月工资15800元，结合李山受伤住院的时间及证人证言，李山每月工资应为8000元。故宏伟公司应支付李山工伤保险待遇如下：（1）解除劳动合同经济补偿金4000元；（2）未签订劳动合同二倍工资16000元；（3）医疗费3465.58元；（4）37天住院伙食补助费每天按120元的70%计发计3108元；（5）9个月一次性伤残补助金每月按8000元计发应为72000元，原告主张37188元，应予支持;（6）7个月一次性工伤医疗补助金每月按4132元计发应为28924元；（7）15个月一次性伤残就业补助金每月按4132元计发应为61980元;（8）6个月停工留薪期待遇每月按8000元计发应为48000元;（9）鉴定费300元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条；新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十六条、第二十九条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、解除原告李山与被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司的劳动关系；二、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山医疗费3465.58元；三、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山住院伙食补助费3108元；四、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性伤残补助金37188元；五、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山停工留薪期待遇48000元；六、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性工伤医疗补助金28924元；七、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性伤残就业补助金61980元；九、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山未签订劳动合同二倍工资16000元；十、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山解除劳动合同经济补偿4000元；十一、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山劳动能力鉴定费300元；十二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，李山针对其上诉主张，没有新的证据。宏伟公司针对其上诉主张，提供下列证据：1、针对李山的月工资问题，宏伟公司提供一份《农民工工资发放表》（复印件），拟证明李山月工资为2000元，工资由冉德胜发。经质证，李山以该证据系复印件为由，不予质证。本院当庭未作出确认。2、李山给宏伟公司出具的5500元的《借条》，拟证明李山住院期间的部分医疗费系宏伟公司支付。经质证，李山对该笔借款表示认可，本院予以确认。3、劳资纠纷谅解书，拟证明宏伟公司与李山只存在劳务关系。经质证，李山以该证据与本案无关，未发表质证意见。因该证据不符合证据的形式要件，且《工伤认定书》已经确认双方存在劳动合同关系，故对该证据所证明的问题，本院不予确认。经审理查明，本院审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。另查明，李山到到工地从事爆破工作，系承包人宏伟公司将该工程转包给冉德胜后由分包人冉德胜雇佣。本院认为：根据《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。宏伟公司作为总承包人，将自己承包的工程二次转包，违反了法律强制性规定。且事故发生后，《工伤认定书》已经确认李山与宏伟公司存在劳动关系。故对宏伟公司提出双方不存在劳动合同关系的主张，本院不予支持。关于宏伟公司提出公司收到管辖异议终审裁定后，原审法院在举证期限未满30天内开庭，程序违法的问题。经查，宏伟公司主张的举证期限与2014年12月28日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十九条规定第一审普通程序案件的举证期限不得少于15日的规定相抵触，根据本解释规定最高法院其他解释与本解释不一致的，不再适用的解释说明。原审法院在宏伟公司收到管辖异议终审裁定后第15日开庭，审判程序合法。故对宏伟公司的该项主张，本院不予支持。关于宏伟公司提出本案应追加冉德胜为共同被告的上诉主张，因《工伤认定书》已经确认本案用工主体系宏伟公司，本院不予采纳。关于宏伟公司提出原审确认李山的月工资数额，证据认定违法的问题，根据法律规定劳动争议案件涉及劳动报酬由用人单位承担举证责任，因宏伟公司未提供证据，原审根据李山提供的《工资发放表》及证人证言确认李山的月工资为8000元，证据采信合法。且本院查明本案涉案工程在高海拔山区，自然环境恶劣，李山从事的是高风险职业。故对宏伟公司提出李山月工资为2000元的上诉主张，本院不予采纳。关于李山的停工留薪期，根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第六条规定，工伤职工所受伤部位未列入《停工留薪目录》的，停工留薪期一般不超过6个月，结合李山受伤后前后住院三次时间跨度一年，原审按6个月计算于法有据。故对宏伟公司该上诉主张，本院不予支持。关于宏伟公司提出原审确认李山解除劳动合同经济补偿金4000元，无法律依据，根据《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，李山工作不足2个月，原审按爆破人员月保底工资8000元的一半计算处理正确。但是，原审法院确认宏伟公司应支付李山未签订劳动合同二倍工资16000元与李山实际工作时间不符，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李山工作不足2个月，其二倍工资从第二个月计算应为8000元。故对宏伟公司的该上诉主张，本院予以支持。关于李山的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定及《新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工分别按15个月和７个月计发，参照新疆维吾尔自治区2015年在岗职工月平均工资4534元计算，李山伤残九级，其15个月的一次性伤残就业补助金应为68010元，７个月一次性工伤医疗补助金应为31730元。原审按当地在岗职工月缴费平均工资计算，适用标准有误。故对李山的该上诉主张，本院予以支持。综上所述，原审虽对本案事实认定清楚，审判程序合法，但对部分款项的处理，适用法律错误，应予改判。依照《民法法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第853号民事判决书判决第一、二、三、四、五、十、十一、十二项，即：”一、解除原告李山与被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司的劳动关系；二、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山医疗费3465.58元；三、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山住院伙食补助费3108元；四、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性伤残补助金37188元；五、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山停工留薪期待遇48000元；十、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山解除劳动合同经济补偿4000元；十一、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山劳动能力鉴定费300元；十二、驳回原告的其他诉讼请求。”；二、撤销阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第853号民事判决书判决第六、七、九项（即，六、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性工伤医疗补助金28924元；七、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山一次性伤残就业补助金61980元；九、被告新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司支付原告李山未签订劳动合同二倍工资16000元。”；三、新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司应支付李山15个月的一次性伤残就业补助金68010元、７个月一次性工伤医疗补助金31730元、未签订劳动合同二倍工资8000元。以上一二审确认款项合计203801.5元。本判决生效后，限新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司在一个月内支付给李山。如未在指定期限内履行金钱支付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，双倍支付迟延履行本金利息。二审诉讼费10元，由上诉人新疆宏伟油建爆破技术开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 梁 易 江审 判 员 刘   磊代理审判员 古丽玛依拉二〇一六年九月二十一日书 记 员 尼里 帕尔