上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）终字第2810号上诉人（原审被告）福建新纪建设集团有限公司，住所地福建省南平市建阳区朱熹大道1969号。法定代表人邱朝立，董事长。委托代理人张均，男，该公司工作人员。委托代理人唐忠伟，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）上海同立电工材料有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区胡工路378号。法定代表人陆惠芳，董事长。委托代理人曾丽，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人福建新纪建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民三（民）重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经本院院长批准延长审限三个月。现已审理终结。重审经审理查明，2010年12月13日，福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪建设公司）向上海同立电工材料有限公司（以下简称同立公司）出具同立公司二期扩建项目预算书一份。该预算书报价汇总表载明项目名称包括同立公司二期厂房、仓库及餐厅土建与水电、现场安全文明施工费，投标报价合计为人民币（下同）7，500，000元等。2012年5月21日，同立公司、新纪建设公司分别确认“本预算与招标办存档一至”、“以上工程量与报建档案一至”。2010年12月20日，同立公司、新纪建设公司通过直接发包方式签订一份合同编号为TJ2010-2、报建号为1002SJ0040的《上海市建设工程施工合同》，约定新纪建设公司承建同立公司位于本市松江区新浜工业园区胡工路378号二期厂房、仓库、食堂土建及水电工程；合同工期总日历天数为100天，开工日期为2011年3月1日（具体以基础开挖日为准），竣工日期为2011年6月10日；合同价款采用固定价格为7，500，000元，调整方法为设计变更及业主要求变更追加；本工程以图纸及新纪建设公司报价书为准，总价闭口，如增减工作量根据上海市（93）定额、当月市场信息价按实结算；竣工后新纪建设公司提供同立公司2套竣工图。该合同附件一为承包人承揽工程项目一览表，载明单位工程名称包括生产厂房、食堂、仓库、设备基础等。同日，同立公司、新纪建设公司签订一份关于TJ2010-2合同补充协议，其中第一条约定，工程款支付方式为签订施工合同之日二天内，同立公司支付新纪建设公司工程款1，000，000元；工程施工至厂房局部二层的第一层板面封顶，同时单层厂房的柱子浇筑到牛腿部位，同立公司支付新纪建设公司工程款1，000，000元；工程施工至厂房主体全部封顶后，同立公司支付新纪建设公司工程款1，000，000元；工程施工至全部完工，具备验收条件后，同立公司支付新纪建设公司至工程款总价的80％；工程总合同价余款20％，除按合同中扣留的工程质量保证金外，在同立公司房产证办理完成后一次性全部付清（同立公司提供批文，新纪建设公司负责办理工程验收及产证）。第二条约定，开工日期按工程基础实际开挖之日起，100日历天内完工；如新纪建设公司在双方规定的施工日期内不能完工，按每日5，000元作为对同立公司的赔偿；如新纪建设公司在双方规定时间内提前完工，按每日2，000元作为对新纪建设公司的奖励。此协议中如付款和工期与施工合同不一致的部分按本协议执行。上述合同签订后，当事人依约履行相关义务。2011年9月16日，同立公司、新纪建设公司及公证方冯利平就同立公司二期厂房项目工程封顶以后后期工期安排，总价调节及追加变更项目签订补充协议一份，其中第一条约定，工程工期为自2011年8月21日至10月31日完成全部工程量并实施完工验收，其中第4项又载明11月10日完成余下全部地坪等。第二条约定，在新纪建设公司保证上述工期的前提下，同立公司同意将原合同总价追加500，000元调至8，000，000元，如新纪建设公司工程延误，每拖期一天减少追加款20，000元（影响中间1-6项节点的拖期每天减5，000元）；经同立公司确认的所有变更（包含设计出具的变更通知单已实施部分），均由双方分别核算，依合同为依据进行协商定价；三方对变更追加的核算工作于10月30日完成，协商定价由公证方召集，一旦决定，同立公司即按大合同比例支付。以上工期如因业主原因造成施工单位不能正常施工的情况下工期顺延。嗣后，在新纪建设公司实际施工过程中，仍存在因同立公司要求而增加工程量的行为。2012年4月23日，同立公司向新纪建设公司递交“关于我公司二期厂房收尾工作意见的函”，载明，新纪建设公司承包的100ZSJ0040号建筑安装工程于2012年1月初步达到竣工条件并交付同立公司使用，为尽早完成工程验收一系列工作，要求新纪建设公司针对影响验收和核算的相关事宜及时协商并处理：一、经双方协商，新纪建设公司遗漏的踢脚等工程量，同立公司已自行施工，但新纪建设公司春节前答应节后修补的墙面粉刷等至今均未开展等；二、存在地面等影响验收的质量问题；三、应在2011年7月5日前竣工，而实际至2012年4月底仍未达验收条件，即使按主厂房交付同立公司具备使用功能时2011年12月底计算，误工达175天，造成其巨额经济损失等。2012年5月16日，同立公司、新纪建设公司签订一份工程预（结）算审价工作会商纪要，对相关结算事宜作了约定。其中，第五条序号27载明，设备基础、顶棚涂料、二期厂房吊车梁由双方委托“宏新公司”提供原报价书，经核对后若原报价已经包含此报价按照固定总价不计取此项费用，若无此报价按照施工图纸按实结算，食堂工程按实结算。2013年8月20日，上海市松江区新浜镇工业园区人民调解委员会出具一份证明，称其在2012年3月至6月对涉案纠纷进行了调解，几经努力于当年6月底宣告调解失败，期间召集各方签署的所有文件均告无效等。期间，同立公司于2010年12月至2012年1月共向新纪建设公司支付价款8，018，900元，新纪建设公司仅向同立公司开具总价为6，000，000元的发票。此外，对涉案工程的施工质量，双方多次交涉亦未果。重审另查明，2012年9月29日，根据同立公司的申请，上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定，并提出相应维修方案等。2014年2月17日，松江法院收到鉴定机构提交的上房院司鉴（2013）建鉴字第2018号司法鉴定意见书。该意见书明确厂房、食堂和仓库分别存在10项、2项和2项质量问题，并提出了相应的维修方案。针对该意见书，同立公司认为：1、二层楼板金刚砂地坪应翻掉面层，对底面结构彻底清理后重做；2、顶层屋面板、梁底表面应在清理后对疤痕进行批补并粉刷或喷涂以掩盖色差。新纪建设公司认为：1、鉴定机构超诉请范围鉴定；2、鉴定所依据的图纸未经其确认；3、退一步讲，即便意见书客观、合法、公正，其亦不应承担赔偿责任，因为，一则未施工部分是据同立公司要求，二则同立公司已擅自使用，已非完工交付时的状态；4、意见书厂房实际情况栏（第7页第3行）内容不合理。为此，鉴定机构指派鉴定人毛俊华到庭陈述相关意见。其对同立公司的异议答复如下：1、按维修方案能够达到正常使用要求，故对其第1项异议不予采纳；2、基本采纳同立公司第2项异议，对厂房顶层屋面板、屋面梁底部表面施工质量情况维修项目的维修方案增加“仅对维修部分进行重新粉刷”的内容。其对新纪建设公司的异议答复如下：1、其鉴定的范围以法院委托函为准；2、同立公司提供的图纸签章完整，可以采用；3、新纪建设公司应否承担赔偿责任，不是其职责范畴；4、意见书中附有现场钻探的照片；故不采纳新纪建设公司上述4项异议。对上述答复，同立公司表示认同，新纪建设公司表示仍坚持原异议。2015年3月25日，鉴定机构对于鉴定报告的维修施工内容等予以书面说明。基于前述鉴定报告，根据同立公司的申请，松江法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案工程质量问题整改项目工程进行司法审价。2014年12月14日、2015年4月20日，审价单位分别出具沪港审基（2014）967号审价报告及补充报告，结论为：厂房、食堂和仓库整改项目工程造价分别为3，029，149元、1，120，367元。2015年7月6日，审价单位出具补充说明一份，明确上述工程中涉及厂房屋面防水维修项目的工程造价为319，211元。针对该审价书，同立公司以二份报告的价格确定其整改费用的主张，对厂房屋面防水维修项目的工程造价无异议。新纪建设公司认为：1、许多整改项目属于未施工范围，同立公司不应主张整改费用；2、基于其不认可整改方案，故对由此得出的审价费用亦不认可；3、审价所依据的2000定额与约定的93定额不符；4、对相关项目的单价、工程量等不予认可。对新纪建设公司提出的异议，审价单位认为：1、其根据整改的鉴定报告进行审价，并无不当；2、本次属于维修工程，按照市场适用2000定额，审价鉴定会商时双方并无异议；3、审价单位现场测量，会商对计价、材料依据已有明确。重审又查明，2009年12月17日，同立公司就涉案二期扩建项目与案外人签订《上海市建设工程设计合同》。2010年10月18日，上海市松江区建设和交通委员会批复新浜镇人民政府同意同立公司委托案外人编制的二期项目初步设计及概算等。2011年1月21日，上海市松江区规划和土地管理局对同立公司上述二期生产用房项目颁发建设工程规划许可证。2011年3月24日，上海市松江区建设和交通委员会对同立公司上述二期厂房、仓库、食堂颁发建筑工程施工许可证。重审再查明，2012年8月13日，松江法院立案受理新纪建设公司向同立公司主张涉案工程价款的（2012）松民三（民）初字第2336号。在该案审理中，新纪建设公司确认涉案工程未经竣工验收、厂房屋面防水保护层未施工等。松江法院在处理时扣减了厂房屋面防水保护层未施工的价款。重审审理中，同立公司请求判令：1、新纪建设公司向其开具2，018，900元的工程款发票；2、新纪建设公司配合其对涉案工程办理竣工验收手续；3、新纪建设公司对存在质量问题的项目根据鉴定意见中的整改方案，支付工程施工费4，149，516元。诉讼中，同立公司明确其诉请2，要求新纪建设公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及二套竣工图，配合其办理竣工验收手续。新纪建设公司辩称：1、同意按实开具发票；2、同意依相关法律法规配合同立公司办理竣工验收手续，但同立公司也有相应的法定义务，其无法替代；3、同立公司未及时验收而擅自使用系争工程，且质保期已过，同立公司以质量问题向新纪建设公司主张维修费用，没有依据；质量鉴定所依据的材料和鉴定结果不符合客观事实，以此作出的审价结论不合理。重审认为，同立公司、新纪建设公司之间通过直接发包方式签订的《上海市建设工程施工合同》以及基于该合同而签订的相关补充协议等是当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，当事人均应恪守。就同立公司关于开具发票的诉请，因新纪建设公司予以同意，故予以支持。就同立公司关于对项目进行整改的诉请。在建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，承包人仍应按照合同的约定或有关法律的规定承担质量保修责任。基于此，现经鉴定，新纪建设公司施工项目确实存在质量瑕疵，且在保修期内同立公司亦向新纪建设公司提出了相应主张，故新纪建设公司应当按上房院司鉴（2013）建鉴字第2018号司法鉴定意见书中确定的维修方案向同立公司承担维修责任。鉴于本案实际情况，减少当事人诉讼成本和讼累，同立公司向新纪建设公司主张维修费用，予以支持。松江法院根据审价报告及补充报告确定整改项目的工程造价为4，149，516元，但厂房屋面防水保护层的维修项目除外，因为在同期审理的（2012）松民三（民）初字第2336号案件中，扣减了屋面防水保护层未施工的价款，故实际整改项目工程造价应为3，830，305元。就同立公司关于配合办理验收的诉请。建设工程竣工验收由建设企业承担责任组织实施，承包方应配合提供完整的技术档案和施工管理资料，包括竣工验收报告、竣工图、主要建筑材料的进场试验报告、签署质量合格文件、工程保修书等。基于此，并结合涉案工程确实未经竣工验收的事实，新纪建设公司应当配合同立公司办理竣工验收手续。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十六条、第一百七十四条之规定，于二○一五年七月十日作出判决：一、福建新纪建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向上海同立电工材料有限公司开具金额为2，018，900元的工程款发票；二、福建新纪建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海同立电工材料有限公司位于上海市松江区新浜工业园区胡工路378号二期厂房、仓库、食堂工程项目的整改施工费3，830，305元；三、福建新纪建设集团有限公司于判决生效之日起十日内配合上海同立电工材料有限公司办理位于上海市松江区新浜工业园区胡工路378号二期厂房、仓库、食堂工程的竣工验收手续。案件受理费40，156元，鉴定费230，001元，合计诉讼费270，157元，由上海同立电工材料有限公司负担2，714元，福建新纪建设集团有限公司负担267，443元。判决后，新纪建设公司不服，上诉于本院，诉称：一、原审认定事实不清，对证据的认定缺乏事实依据和法律依据。1、新纪建设公司不应承担保修责任。根据生效判决，系争工程竣工日期为2012年1月，而上海市房屋建筑设计院有限公司受理本案鉴定申请是在2013年11月28日，此时已过工程保修期，故新纪建设公司不应承担无偿维修责任。此外，质量鉴定机构仅对其检测时客观存在的建筑工程质量是否符合相关约定或国家强制性规定进行鉴定，至于客观工程与图纸是否相符或工程项目是否被取消等，应属于法院或审价鉴定机构的认定范围。鉴定机构在鉴定意见书中陈述未施工、与图纸不符的情况并非质量问题，且该部分已在另案中作出了处理，同时鉴定机构也未确定其所陈述的质量问题系因新纪建设公司原因所致。2、新纪建设公司不应承担本案建筑工程质量问题的法律责任。同立公司未经竣工验收擅自使用工程，且整个工程建设均在监理机构的监管之下进行，同立公司在长达几年的时间内并未提出质量异议，也未发出任何维修、保修通知，故其在生产使用系争工程多年后要求进行质量鉴定并由新纪建设公司承担施工质量责任，显然有违常理。3、新纪建设公司对鉴定意见的合法性和合理性不予认可。首先，鉴定机构的鉴定范围超出同立公司的诉请范围。其次，鉴定机构系依据同立公司单方面提供的施工图纸作出鉴定结论。第三，鉴定意见书在屋面防水保护层、中跨处水平排水管、混泥土地坪厚度、吊车梁制造及安装质量、二楼楼板金刚砂地坪、外墙与内墙裂缝脱落、食堂屋面保温层、仓库防火地坪及排水沟等方面的认定有误。二、原审判决适用法律错误。1、同立公司主张有质量问题的工程不属于地基基础工程和主体结构工程，故同立公司在擅自使用工程后以使用部分工程的质量问题要求新纪建设公司支付维修施工费用缺乏法律依据。2、双方约定的工程质量标准是“合格”，而司法鉴定意见书中对部分工程的鉴定结果为“与图纸不符”，而“与图纸不符”并不能证明该部分工程质量不符合约定，故同立公司要求新纪建设公司承担该部分施工费没有依据。3、即便新纪建设公司需要承担相关工程质量的民事责任，则维修工程的施工行为人应当是新纪建设公司，现在新纪建设公司没有拒绝，在没有证据证明新纪建设公司无法解决涉案工程质量问题的情况下，同立公司要求新纪建设公司直接支付施工费没有法律依据。4、部分工程因取消或者新纪建设公司没有实际施工，故已从另案确定的固定总价中予以扣除相关工程款，同立公司对生效判决没有异议，却还要求新纪建设公司支付该部分施工费，显然没有法律依据，且违背常理。5、鉴定意见书的鉴定程序违法，鉴定所依据的材料和鉴定结果，不符合客观事实。鉴定机构依据非法图纸作出的鉴定结论显然缺乏法律依据。6、审价单位的审价依据不合理。7、新纪建设公司没有办理工程竣工验收手续的义务。综上所述，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判新纪建设公司无需支付同立公司整改施工费3，830，305元。后新纪建设公司在2015年9月28日提交的上诉状中增加上诉诉请：1、撤销原判第三项，依法改判新纪建设公司无需配合同立公司办理竣工验收手续；2、要求确认2012年5月16日新纪建设公司与同立公司签订的会商纪要有效。被上诉人同立公司辩称：一、新纪建设公司增加诉请1已过上诉期限，增加诉请2系其二审中擅自提出，故均不能纳入二审审理范围。二、新纪建设公司应当承担保修责任。1、即便生效判决认定涉案工程于2012年1月视为竣工，但同立公司2012年起诉、申请鉴定时尚在保修期内，故新纪建设公司应当承担保修责任。2、质量鉴定机构受理与现场检测时间均在保修期内，即使工程质量问题在该些时点才出现，新纪建设公司也应承担无偿保修责任。3、设计单位出具的施工图纸是新纪建设公司施工、竣工的质量依据，故施工图应作为工程质量鉴定的依据。4、生效判决认同将未完成的施工内容纳入本案质量鉴定报告并由本案处理，故未处理鉴定报告所涉事项。5、工程交付使用之后，施工方仍应对质量负责，如果新纪建设公司认为鉴定意见所述质量问题系同立公司施工或使用所致，应当提供依据并进行必要的鉴定，但新纪建设公司就此并未提供任何凭证，故其主张缺乏事实依据。6、新纪建设公司提交的《建筑施工承诺书》是复印件，因不具备三性而不能作为认定本案事实的依据。三、即使发包人使用未经竣工验收的建筑工程，承包人仍应按照合同约定承担保修责任。四、同立公司在一审与重审期间可以增加诉讼请求，也可以决定鉴定范围，故本案不存在鉴定范围超出诉请范围的问题。五、司法鉴定机构依据的图纸系新纪建设公司认可的图纸。1、如果新纪建设公司施工时还依据过其他图纸，应当有能力在诉讼期间提交，在没有提交其他图纸的情况下，其主张存在多份施工图纸没有事实依据。2、固定总价的合同图纸2011年经各方会审变更成升级版图纸，未修改的合同图纸也包含其中，故合同图纸不再作为施工依据，升级版施工图才是施工依据，鉴定意见书的依据即是升级版施工图。新纪建设公司签收过8套该图纸，如果新纪建设公司不认可鉴定图纸，应当提供其签收的8套图纸进行比对。3、本案鉴定所依据的图纸，新纪建设公司在另案中已经认可并予以提交，现其否认该图纸效力缺乏事实依据。4、工程签证单形成于鉴定图纸之后，但其并未对本案存在质量问题的项目进行过任何变更。六、新纪建设公司对存在质量问题的各项工程均应当承担维修成本。七、原审判决适用法律正确。新纪建设公司应当按图施工，“与图纸不符”就应当承担法律责任。八、新纪建设公司至今没有完成全部施工也未验收，已完工程也存在诸多质量问题，由此给同立公司造成不可估量的损失，为了减少诉讼成本和讼累，由新纪建设公司支付维修费用更为合适。地坪维修的第一个方案直接适用新纪建设公司作为施工依据的施工图，且审价也已完成，故基于诉讼效率和成本，不应当再耗费财力和时间适用第二个方案。九、本案鉴定程序合法，鉴定依据符合客观事实。十、关于地坪问题，图纸会审时，设计单位提出，为防止开裂地坪应当增加30厘米道渣，虽然当时仅根据口头变更进行简要记录而没有描述施工方式，但具体施工仍应根据设计单位之后依法出具的升级版施工图为准。新纪建设公司未按图施工，工程尚未正式全面使用，地坪就已经开裂，因此必须翻掉现有地坪重新按图做足厚度，才能达到使用要求。综上所述，不同意新纪建设公司的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。本院认为，首先，就新纪建设公司增加的两项上诉诉请，第1项已超出上诉期间，第2项则不属于本案审理范围，故本院对此均不予处理。其次，就新纪建设公司关于其不应当承担保修的上诉主张，松江法院已根据涉案工程确实存在质量瑕疵及同立公司在保修期内已向新纪建设公司提出相应主张的事实，认定新纪建设公司对涉案工程仍应根据双方约定承担保修责任，本院对此予以认同且不再赘述，对新纪建设公司关于其不应承担“与图纸不符”的施工责任之主张，本院不予采信。第三，就新纪建设公司对鉴定意见书合法性、合理性所持异议。1、就新纪建设公司关于鉴定范围超出同立公司诉请范围的主张，因同立公司系依据法律规定在诉讼中调整其诉请，故不存在鉴定范围超出同立公司诉请范围的问题。2、就新纪建设公司对鉴定图纸所持异议，因新纪建设公司在施工过程中曾签收过相同内容的图纸且在施工过程中并未提出异议，且在另案中其也曾确认过该套图纸，现其就此提出异议但未能提供其确认的竣工图与鉴定图纸存在差异的依据，故对其就此所持异议，本院亦不予采纳。3、对新纪建设公司就具体施工质量问题所持意见，因其并未提供充分依据证实其主张，本院对此仍不予采纳。4、就本案处理与另案是否存在冲突的问题，松江法院已经根据本案与另案处理的具体事项对交叉重叠部分予以考虑和处理，故新纪建设公司就此所持异议，不能成立。第四，就新纪建设公司关于原审判令其支付整改施工费的责任承担方式所持异议，松江法院系根据本案的实际情况，为避免讼累和减少当事人的诉讼成本而确定该责任承担方式，此并无不当，故新纪建设公司该异议，仍不能成立。综上所述，新纪建设公司的上诉诉请，缺乏充分的事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原审判决尚属合理、妥当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费人民币37，442.44元，由上诉人福建新纪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇佳审判员  盛伟玲审判员  唐建芳二〇一六年三月十日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……