广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18815号上诉人（原审原告）：柯其良，男，汉族，1964年6月4日出生，住所地：浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：文迪波，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王大庆，男，汉族，1975年1月22日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：深圳市古士旗服饰有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道罗岗路**深安名茶**宿舍楼**202，统一社会信用代码：914403007852615924。法定代表人：王荣耀，系该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李创，广东深天成律师事务所律师。上诉人柯其良因与被上诉人王大庆、深圳市古士旗服饰有限公司（以下简称古士旗公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柯其良的上诉请求：一、撤销一审判决第三项或将本案全案发回重审；二、改判按法院委托的司法会计鉴定机构出具的《财务审计报告》中审计的实际应得利润金额按80%比例支付给柯其良；三、改判王大庆、古士旗公司支付柯其良经营期间垫付资金5429864.48元（其中包含王大庆擅自从古士旗公司公账上转走的200万元）；四、改判王大庆、古士旗公司以5624660.30为基数，按同期贷款利率支付柯其良自2017年3月1日起直至上述款项全部清偿之日的利息损失（暂计算至柯其良一审起诉之日2018年11月8日为458644.18元）；五、本案一、二审案件受理费、司法会计鉴定费由王大庆、古士旗公司承担。事实与理由：一、本案一审程序违法，对应该进行司法鉴定的事情不鉴定，对应调查取证的事项未进行调查取证，因此本案应撤销一审判决，发回重审。1.本案一审时上诉的诉讼请求是分配承包经营期间的利润，而243495.89元仅属于柯其良推算的截止柯其良失去对公司实际控制时已实际到账的可分配数额。对于期间的纯利润有赖于人民法院委托第三方具有合法资质的机构进行司法审计。王大庆、古士旗公司在2016年12月6号将柯其良持有的公章、法定代表人私章拿走，以及2016年12月17日，把原始账本51册从柯其良处拿走。2017年3月将网上银行U盾挂失停用，致使柯其良无法计算该承包期间利润。柯其良在起诉时已申请司法审计，一审法院也同意进行司法审计，但仅以王大庆、古士旗公司不愿意提供原始账本为由就不做司法审计，而不是依职权调取或责令王大庆、古士旗公司提供，违反程序。本案一审因未进行司法审计、未调取古士旗公司的对公银行流水，致使本案关于承包经营期间的利润及财务状况无法查清，应撤销一审判决，发回重审。二、一审判决错误适用举证规则，分配举证责任错误，认定事实不清，导致实体问题处理错误，王大庆、古士旗公司未提交证据反驳柯其良的诉讼主张及证据，应承担举证不能的责任。三、关于垫付款问题。已生效的（2018）粤0307民初10858号及（2019）粤03民初5258号民事判决书均已认定王某利支付及收取款项的行为均属接受柯其良的授意和指令，属于职务行为，在王某利之诉讼请求未得到支持的情况下，柯其良提出相关诉讼请求并不冲突，本案属于不同的主体基于不同的法律关系提出诉讼请求，不属于重复诉讼。四、根据已查明的事实结合王大庆的自认，其属于古士旗公司的实际控制人，王某耀只是挂名的名义股东，其转账200万元等行为足以证实本案存在个人财产与公司财产的混同，依据法律规定，二者应对此承担连带清偿责任，一审处理不当。五、本案系王大庆、古士旗公司无正当理由的情况下，强行接管公司、挂失公章、U盾，收回账册，致使合同目的无法实现、合同无法履行，法律责任全部在于王大庆、古士旗公司。王大庆、古士旗公司未投入分文的情况下，承包期间的所得，除去合同约定的利润分成外均应支付给承包人。六、关于资金利息占有起算点，王大庆、古士旗公司占有并接管公司系2017年1月底，故柯其良主张从3月1日起计算具有事实依据，一审从起诉计算不当。王大庆、古士旗公司答辩称，一、王大庆、古士旗公司不同意对本案进行司法鉴定，因为古士旗公司的经营情况可以通过市场监督管理局以及事业部门的纳税部门进行核实，并不一定通过审计的方式。并且，王大庆、古士旗公司当时拿到的仅仅是原始的账册，对于其他的会计报表、财务记录凭证等，柯其良自身也有保留，相关的数据柯其良完全清楚。二、关于柯其良主张的垫付资金的问题，其曾经与柯其良的妻子王某利的名义向王大庆、古士旗公司主张过，当时其主张的金额是400多万元。在本案诉讼时，柯其良又将该金额提高至500多万元，属于二次诉讼。一审法院驳回其诉求适用法律正确。柯其良向一审法院起诉请求：1.解除柯其良与王大庆、古士旗公司之间于2015年3月28日签订的《公司转让合同》；2.王大庆、古士旗公司支付柯其良承包经营期间应得利润194796.12元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月1日起计至付消之日止）;3.王大庆、古士旗公司返还柯其良经营期间垫付资金5429864.48元及利息损失;4.本案诉讼、保全费用由王大庆、古士旗公司承担。一审法院认定事实：2015年3月28日，柯其良作为乙方与王大庆（曾用名王某）作为甲方签订《公司转让合同》，该合同主要内容为：甲乙双就甲方所控制的古士旗公司（以下简称目标公司）转让于乙方，达成如下协议；甲方将其持有的目标公司的经营权转让给乙方经营，乙方自负盈亏，同时乙方将目标公司以后每年利润的20％(税后)支付给甲方作为转让金，甲方不承担目标公司任何的经营费用及亏损；签约之前的目标公司一切债权、债务以及登记的固定资产仍归甲方所有(固定资产及其他以双方签字的清单为准)，甲方拥有其处置权；经营期间由甲方委派一名财务人员，并每月向甲方发送财务报表，工资由乙方承担；原有员工在交接时不能辞退，乙方经营后可根据表现自行决定；三年内乙方不得退出目标公司的管理或转让目标公司，否则赔偿甲方100万元等。上述合同签订后，王大庆将古士旗公司交由柯其良经营管理。至2017年1月，因双方对目标公司的经营管理产生分歧，王大庆向柯其良收回了古士旗公司的行政印章、财务印章及会计原始账本（共51册）等资料。至此，柯其良丧失了对目标公司的经营管理权，双方事实上已终止了上述合同的履行。另查，柯其良的配偶王某利曾以其向王大庆、古士旗公司垫付款项4657297元为由诉至一审法院，要求王大庆、古士旗公司向其返还部分款项。一审法院于2018年9月20日作出（2018）粤0307民初822号生效民事判决，以证据不足判处驳回王某利的全部诉讼请求。一审法院认为，柯其良与王大庆签订的《公司转让合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照法律规定及约定全面、正确履行各自的权利义务。现柯其良与王大庆均确认，双方已于2017年1月终止对上述合同的履行。故柯其良请求解除上述合同，合理合法，一审法院予以支持。上述合同约定，王大庆将目标公司的经营权转让给柯其良经营，柯其良自负盈亏，柯其良将目标公司每年利润的20％(税后)支付给王大庆作为转让金。现柯其良主张其已丧失了对古士旗公司的经营管理权，且该公司在其经营管理期间尚有利润243495.89元未分配。王大庆对此不予以确认，但在其持有古士旗公司的行政印章、财务印章及会计原始账本（共51册）等资料的情况下，又不配合法院对该公司的财务情况进行司法审计，导致柯其良经营管理该公司期间的公司财务状况不明。因此，一审法院推定柯其良的上述主张成立。故柯其良请求王大庆向其支付应分得利润194796.12元（243495.89元×80%）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2019年1月2日起计至判决确定的付款之日止），于法有据，一审法院予以支持。柯其良认为利息应自2017年3月1日起算的主张，证据不足，一审法院不予采纳。柯其良主张古士旗公司也应对上述债务承担付款责任，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对此不予支持。对于柯其良主张其配偶王某利及深圳市华尔顿西服实业有限公司向古士旗公司垫付各项费用共计5429864元。王某利已在另案中就上述部分费用向王大庆、古士旗公司主张过，柯其良与上述费用的返还不存在直接利害关系。故柯其良请求王大庆、古士旗公司向其返还费用5429864元及利息，主体不适格，一审法院依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除柯其良与王大庆于2015年3月28日签订的《公司转让合同》；二、王大庆于判决生效之日起十日内支付柯其良利润194796.12元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月2日起计至判决确定的付款之日止）；三、驳回柯其良的其他诉讼请求。一审案件受理费54383元，由柯其良负担50187元，王大庆负担4196元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为企业承包经营合同纠纷。柯其良与王大庆签订的《公司转让合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力。现双方对于转让合同解除均无异议，争议的焦点在于合同终止后的结算问题。柯其良在本案诉请按照合同约定比例分配应得利润194796.12元，从其提交的作为请求依据及说明的利润分配统计表看，其主张的该数额实际是以截至2017年7月止的应分配利润为基础。一审依据举证责任的分配，完全采信并支持了柯其良的主张，王大庆也并未上诉异议，故该判项依法应予维持。从查明的事实看，古士旗公司所经营的服装配饰定制业务，货款的收取存在阶段性支付的特点，往往与货物的提供并不同步，从双方均认可在柯其良经营期间仍有此前古士旗公司的回款到账的事实亦可印证这点。若柯其良认为在2017年8月之后仍存在其经营期间产生的应收账款到账可供分配，可另循法律途径解决。关于柯其良主张的垫付费用。《公司转让合同》明确约定，柯其良经营古士旗公司期间的经营费用由其自担，因此，柯其良在此期间对公司的投资均属其本人依据合同应承担的经营成本，并不存在代他人垫付的事实。并且，柯其良取得利润的前提在于其投入资金进行经营，依据经营收入-经营成本=可分配利润的计算公式，柯其良在2017年7月之前对公司经营的投资，已经转化为经营成本，包含在其所主张的截止2017年7月的可分配利润的计算当中。柯其良诉请返还垫付资金，既无合同依据，亦无事实依据，本院予以驳回。此外，柯其良以古士旗公司与王大庆财产混同为由，要求古士旗公司为王大庆的债务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，柯其良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54383元，由柯其良负担；保全费5000元，由柯其良负担164.38元，由王大庆、深圳市古士旗服饰有限公司负担4835.62元，王大庆、深圳市古士旗服饰有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付柯其良4835.62元。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 蔡妍婷审判员 刘灵玲二〇二〇年十二月三日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。