河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1702民初9284号原告（反诉被告）驻马店市豫鑫建筑公司。住所地：驻马店市解放大道西段。统一社会信用代码：914117001759030928。法定代表人王各明，总经理。委托代理人朱静玲、周玲（实习），河南一帆律师事务所律师。被告（反诉原告）河南省恒和实业有限公司。住所地：驻马店市刘阁工业园工业路南段。统一社会信用代码：91411700668887473H。法定代表人栗守红，总经理。委托代理人耿显黎，河南北纬律师事务所律师。委托代理人崔建国，男，1958年10月1日出生，汉族，住郑州市金水区。系河南省恒和实业有限公司员工。原告驻马店市豫鑫建筑公司（以下简称豫鑫公司）诉被告河南省恒和实业有限公司（以下简称恒和公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告恒和公司提起反诉，本院依法合并审理。原告豫鑫公司的委托代理人朱静玲、周玲，被告恒和公司的委托代理人耿显黎、崔建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豫鑫公司诉称，原告承建了被告开发的位于中华路××××大道交叉口西南角王楼居委会六个居民组的安置小区项目，双方于2012年7月1日签订了《建设工程内部施工管理合同》一份，合同约定：1-10号和商铺946.35楼；土建、安装、装饰；建筑面积约53039.82平方米，多层带一层商铺建筑面积约11363.55平方米；承包方式包工、包料；合同价款：多层建筑单方造价790元/㎡，多层带一层商铺单方造价1000元/㎡，施工税金为总造价5.3%，甲方从拨款中直接代扣代缴；工程款支付方式：王楼村民安置用地的土地出让金政府返还后，专款专用，优先支付工程款等内容。该合同是先施工后补签。2010年8月，由于被告开发建设的项目涉及六个村民组两千多失地群众的安置和维稳政策的落实问题，遵照政府和相关领导指示，经与被告协商一致，由原告先垫资，在施工条件不具备且双方未签订书面合同的情况下，先行于2010年11月1日依据被告提供的施工图纸进行了开工建设，由被告边建设边办理建设手续。但由于被告资金不到位且拖办建设手续，导致工程屡次停工，失地农民多次上访。经政府多次协调交工时间，由于工期久拖的原因，原告无法按照政府协调的时间完工，1至10号楼的安置和商铺946.35项目于2012年4月主体陆续封顶，至2015年10月全部工程完工达到交付标准，原告完全履行了合同义务。由于被告拖办工程项目建设手续，导致1至10号楼的已完工程至今无法完成验收，该工程扣除被告已向原告支付的37500000元和被告代缴的税费2098732.84元后，至今仍尚欠工程款13758977.16元未支付，原告多次催要未果。请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款19156036.04元及利息。二、由被告承担本案的全部诉讼费。诉讼中，原告申请减少诉讼请求为：判令被告向原告支付拖欠的工程款13758977.16元及利息（以13758977.16元为基数，自2015年10月15日起计至工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算利息）。被告恒和公司辩称，对原告承建了被告开发的王楼六居民组安置项目工程无异议，2017年5月10日原、被告双方经会计算账，与原告起诉下欠工程款数额不符。王楼安置和商铺946.35项目工程实际是由被告的合作伙伴河南宜安实业有限公司（以下简称宜安公司）作为施工单位进行承建。2007年，被告作为开发商开发王楼安置和商铺946.35项目时，由于政府原因手续没有办下来，但是王楼居委会代表六居民组以及原告共同出面要求开工，原告抛开宜安公司自行承建。2010年10月9日王楼六居民组发函通知要求当年的10月10日前开工，同时承诺因招牌挂等原因影响施工进程由王楼居委会自行解决。2012年7月27日经过王楼居委会和王楼六居民组的一致同意，王楼居委会将被告与宜安公司的合同废除，通知被告由居民组自行开发，原告是王楼居委会自己组织成立的施工队，在没有签订合同的情况下，王楼居委会让原告自行建设，本案案涉的《建设工程内部施工管理合同》是后来补签的，后来因为王楼居委会领导班子人员被抓出事，安置和商铺946.35项目无人管理，导致村民上访，经政府出面协调，仍让被告继续处理，又制定了一些会议纪要，通过协调的情况下被告才与原告补签了原告起诉的合同。由于原告未批先建导致工程建设违规，由此带来的法律责任以及经济损失应由原告承担。由于项目提前动工很多手续不全，导致现在很多事情不好办，且该案涉项目至今没有进行竣工验收，所以被告方认为按目前的情况，针对客观历史遗留的问题，该案件应公平的妥善的去解决，对原告方已经施工的工程款被告方愿意坐下来与原告进行对账，不是被告原因造成的损失被告不应承担。本案形成工程款欠款的实际情况不是因为被告的原因，由于原告逾期交工导致被告已被法院判决承担逾期交付的赔偿金2000多万元，此部分损失也应由原告承担。被告恒和公司反诉称，2010年11月，王楼居委会利用其地主优势，强揽恒和公司开发的王楼安置和商铺946.35工程，在不具备开工条件的情况下，指令原告强行开工，后在政府协调下，于2012年7月1日原、被告双方补签了《建设工程内部施工管理合同》，约定由豫鑫公司对恒和公司的王楼安置和商铺946.35工程1至10号楼承包施工。该合同对工程工期、包干方式、双方权利义务、材料供应、合同价款、工程款支付、质量保修、违约责任等合同主要条款做了详细约定。合同签订后，恒和公司全面履行了合同义务，但豫鑫公司却违反合同约定逾期交工。后经政府协调，恒和公司同意按11至15号楼的交工日期即2015年1月10日交工，但豫鑫至今仍未交付工程，共计逾期1399天（暂计算至2018年11月29日）。由于豫鑫公司的违约行为，导致恒和公司向王楼六居民组承担逾期交和商铺946.35损失16641646.32元，给恒和公司造成巨大经济损失。请求：一、判令豫鑫公司履行合同义务，将验收合格的工程交付给恒和公司，并支付逾期交付违约金526万元，同时赔偿恒和公司实际损失18354510.92元。二、由豫鑫公司承担反诉费用。诉讼中，反诉原告申请撤回了请求判令反诉被告支付逾期交付违约金526万元的诉讼请求；同时反诉原告申请减少反诉请求为：判令赔偿恒和公司实际损失16641646.32元。原告豫鑫公司针对反诉辩称，一、原告开工建设王楼安置和商铺946.35建设项目是接受被告的通知才开工的，原告不存在强行开工的情形。1、王楼安置和商铺946.35项目自2007年立项，被告未办理批件手续。2009年9月政府下发边建边批的指示至2010年11月长达一年之久，被告既不开工，又不履行办证义务，而是将同时征用的另一块用于商品开发的土地审批手续全部办理，而用于安置群众的和商铺946.35屋却迟迟不办理手续。原告对于安置和商铺946.35项目的进场施工完全遵守合同双方即发包方的指示，如果没有被告提供的图纸、地质报告、地下管线资料等，原告也不能进行施工，开工是在双方协商后进行的，并不存在原告强行开工的情形。2、原告与被告补签的《建设工程内部施工管理合同》是双方真实意思表示。双方在合同中并未约定具体工程工期，只是约定开工日期以通知日期为准，但对其他内容包括甲乙的工作、工程款支付等内容进行了详细约定。二、恒和公司并未履行合同义务，违约在先。被告诉称其全面履行了合同义务，但事实上《建设工程内部施工管理合同》约定被告应“办理完善、土地、规划、施工等各种批件证件，符合开工条件”，被告根本没有履行合同义务，至今仍未办理任何批件手续，在原告提交了竣工验收申请后，被告不具有验收条件，迟迟不履行验收义务。三、原告不存在违反合同约定逾期交工的情况，被告主张的交工日期是2015年1月10日没有任何依据。案涉合同没有明确约定竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定，“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，原告在工程完工后，于2015年10月15日向被告提交竣工报告，而被告迟迟未进行验收，那么竣工日期应该为2015年10月15日，并非是被告主张的2015年1月10日。四、被告主张其经济损失16641646.32元无任何事实和法律依据，原告不应承担责任。1、被告对王楼六村组承担逾期交和商铺946.35的损失是基于被告与王楼六居民组之间的安置补偿合同法律关系形成的。而原告与被告之间形成的是建设工程施工合同关系，原告并不存在逾期交工的情形，对于被告的损失不应承担责任。2、根据《和商铺946.35屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”，恒和公司作为建设单位、发包人，在施工方提交验收报告、申请工程竣工验收后，应履行验收的义务，但是由于被告没有办理审批手续使得工程至今无法验收，是其自身原因造成的，不应将该责任转嫁给原告。综上，恒和公司的反诉请求无任何事实和法律依据，故应当驳回恒和公司的反诉请求。经审理查明，一、①2007年10月30日，在驻马店市××城区××办事处（以下××办事处）、××城区××街道王楼社区居民委员会（以下简称王楼居委会）的见证下，王楼居委会下辖的六个居民组（分别是：王楼北孙居民组、王楼北高居民组、王楼北张居民组、薛台前居民组、王楼前居民组、新庄居民组）分别与恒和公司、河南宜安实业有限公司签订了《安置用地合作开发协议》各一份，约定由以上六个居民组提供项目用地、恒和公司负责筹措资金进行开发建设，由六个居民组向恒和公司提供安置生活用和商铺946.35，安置生活用房满足六个居民组面积后，下余面积由恒和公司自行销售管理。②2012年2月23日，王楼北孙居民组、王楼北张居民组、王楼北高居民组、新庄居民组、薛台前居民组、王楼前居民组及王楼居委会在天中晚报上刊登《关于王楼居委会六居民组解除与驻马店市恒和实业有限公司合作建设协议的通知》一份，写明：“驻马店市恒和实业有限公司：贵单位与我六居民组签订建设协议书至今六年，迟迟未能按照协议约定条款履行。因贵公司行为能力及合作诚意缺失，拖延我生产经营项目的开发建设，所签协议没有约定开工及交和商铺946.35日期，在法律上属无效协议。贵公司签订协议至今六年未能交和商铺946.35，对我六居民组合法权益造成巨大损害。……我六居民组决定与贵公司解除合作开发建设协议，收回六居民组生活用地，另寻诚实守信的开发企业”。③2012年7月27日，王楼居委会向恒和公司下发《通知》一份，写明：“恒和公司：经过村委和村组代表一致同意，特通知你公司，从今日起，废除双方的‘安置用地合作开发协议’，村委另找合作伙伴，你公司同安置用地和安置和商铺946.35建设没有任何关系，立刻停止安置用地和安置和商铺946.35的一切事宜。我们收回土地，自己开发建设安置用和商铺946.35和办理相关一切事宜”。④2012年7月31日恒和公司作出《关于王楼居委会七个村民组要求“终止安置用地合作开发协议”即相关事宜的复函》一份，写明：“……你们又在《天中晚报》上登载‘终止同我公司在安置用地合作开发事宜，安置用地和安置和商铺946.35建设不再同我公司有任何关系’的声明。前几天，你们又用快递寄来了‘终止合作开发协议，要求我公司立即停止办理安置用地的一切事宜，收回土地，王楼居委会自己承担安置用地开发的全部事宜，安置用地开发和安置和商铺946.35建设与我公司无任何关系的书面通知’。鉴于以上种种，我公司经过慎重研究，……我公司同意终止‘安置用地合作开发协议’和安置建和商铺946.35建设的一切相关事宜，我公司按你方要求退出安置用地开发和安置和商铺946.35建设，不再承担任何义务”。⑤2010年10月9日，王楼前居民组和王楼北孙居民组、王楼北高居民组、王楼北张居民组、王楼东居民组、新庄居民组、薛台前居民组共同出具《王楼居委会关于要求村民安置用和商铺946.35动工的通知》一份，写明：“河南省恒和实业有限公司：王楼居委会七个村民组安置和商铺946.35建设，签订协议已两年有余，至今未能动工，为此，我们提出如下意见。一、经办事处同意，我们要求边动工边办理手续，给村民一个交代，村民意见很大，特定于十月十日前能开工。二、如果因动工而影响到土地的招拍挂，项目报批报建，政府职能部门查处等类似的事情，由王楼居委会和村民组自行负责，自己想办法解决与贵公司无碍。三、动工的图纸、监理费用由贵公司承担”。⑥2013年12月20日，驻马店市驿城区人民政府召开了区长办公会议，该会议由恒和公司法定代表人崔建国等参加，该会议就橡林街道王楼六居民组生活安置用地项目存在的问题形成了一致意见，形成了[2014]3号区长办公会议纪要，内容如下：……一是土地招拍挂问题。目前该项目尚有160多亩（以实际勘界为主）土地未进行招拍挂，鉴于该宗土地部分地块已开工建设10栋安置楼，由恒和公司提供相关资料并负责办理土地招拍挂手续，区国土、规划等部门配合，尽快进行土地招拍挂出让……三是关于安置和商铺946.35建设有关问题。鉴于目前尚有16739平方米安置和商铺946.35未启动建设，为确保居民尽快入住，对于尚未建设的安置和商铺946.35，同时尽快进行土地招拍挂出让，要尽快开工建设，加快安置和商铺946.35建设进度。按照恒和公司与王楼社区各村民组签订的安置协议，由恒和公司承建建设，王楼豫鑫公司通过规范的招投标手续承揽工程，双方签订施工合同，尽快开工建设，2014年底前完成建设工作；对于已经基本完成的安置和商铺946.35和门面房，由橡林街道牵头，恒和公司和豫鑫公司抓紧协商，待会议纪要下发后7个工作日内核实工程完成量，按照原定协议约定，结清已完工部分工程款后，立即复工，半年内交和商铺946.35。四是关于其他问题。区政府为解决王楼社区居民生活安置问题所形成的《会议纪要》以及恒和公司与豫鑫公司签订的相关协议仍然有效等。⑦2010年11月1日，被告委托郑州市泛安工程监理有限公司（以下简称泛安公司）对驻马店市王楼生活安置项目1-10号楼工程进行监理，双方签订一份《建设工程委托监理合同》。⑧2010年11月2日，泛安公司批准了原告的《工程开工/复工报审表》，同意豫鑫公司开工建设案涉工程，原告进入王楼六居民组的安置和商铺946.35工地开始案涉工程的建设。⑨2012年7月2日，原告豫鑫公司（乙方）与被告恒和公司（甲方）补签订《建设工程内部施工管理合同》一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：驻马店市王楼生活安置用地楼。……3、工程内容：施工蓝图、图纸会审纪要及合同约定所含全部内容。4、工程承包范围：土建、安装、装饰（交钥匙工程，甲方不再甩项，乙方无资质施工消防、人防等项目除外）。5、工程规模：多层6.5层建筑面积约53039.82平方米（以实际建筑面积为准）；多层带一层商铺建筑面积约11363.55平方米。二、工程工期：开工日期：×年×月×日（以通知日期为准），竣工日期：×年×月×日，日历工期×天。除甲方认定的并签字的顺延工期外，工期不再顺延。三、包干方式及乙方承诺：采取包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全文明、包税收的蓝图、纪要全部内容的大包干方式。乙方承诺自愿接受合同全部条款，不曲解合同条款，承认甲方对合同的解释权。……安全文明施工措施费同工程款同时拨付，甲方不承担责任。乙方承担有关主管部门对工程验收、检查费及罚款，承担延期交工，拖延交工业主提前同步装修，入住的费用及责任。……五、甲方的工作：1、办理完善、土地、规划、施工等各种批件证件，符合开工条件。2、办理施工用电符合施工总负荷的要求，现场三通一平符合标准。3、向承包人提供地质报告1份、施工图纸3套、地下管线资料1份、并保证资料的真实性。……6、组织对乙方自检合格、预验合格、初验合格、竣工资料审查合格的竣工工程的验收工作。……七、工程质量、检验、验收：……2、乙方必须按照施工图纸、纪要、标准图集、检验标准进行施工，对验收不符合标准的分项工程应彻底返工重做，并达到合格标准，费用自理。……5、单位工程竣工验收必须自检合格、监理预验收合格、监督站初验合格、竣工资料审查合格、住户分户验收合格后方可交给甲方组织进行交工验收。竣工日期以竣工验收合格日期为准。6、验收合格后一周内办理移交手续，不受其它因素制约，不得影响销售及业主居住。否则，延期一天，罚款壹千元，直接从工程款中扣除。……十、合同价款：1、蓝图及会审纪要内容一次包死。（甲方不再要求返点）多层建筑面积×㎡，单方造价790元/㎡（含半地下室）。多层带一层商铺建筑面积×㎡，单方造价1000元/㎡。2、施工税金为总造价5.3%，甲方从拨款中直接代扣代缴，税金交至橡林地税所……十一、工程款支付：双方约定王楼村民安置用地的土地出让金政府返还后，专款专用，优先支付工程款。1、多层（1）和商铺946.35一至三层封顶付工程承包总价的25%，四五层结顶付10%，六层和复式结顶10%。（2）主体完工验收合格付工程承包总价的5%。（3）楼地面、屋面和内外装饰，经预验收合格后付总造价15%。（4）强电、弱电、给排水、厨卫间防水完工经预验收合格后付总造价的15%。（5）周转材料、机械设备、临时设备、现场清理完毕，经验收合格后付工程总承包价的5%。（6）竣工自检合格、预验收合格、住户验收合格、监督站初验合格、竣工资料合格后付工程款承包总价的5%。（7）工程竣工验收后，甲方付款至约定的款项，己方不得以等待决算为由拒绝交付工程。（8）竣工终验收合格后30天内连同变更调整款，除留3%保修金外一次付清。（9）拨款时首先同意劳务分包经理及民工代表的意见，确保农民工工资的按约定发放。电费根据实际情况预留，在拨款时直接扣留，由甲方直接管理。（10）保修金以终验合格之日起满一年付承包总价的2%，满二年付承包总价的1%。”等内容。施工期间，被告向原告支付了部分工程款，原告向被告催要下欠工程款未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。二、2016年，王楼六居民组分别另案起诉恒和公司要求恒和赔偿因延期交和商铺946.35给原告造成的损失，经本院审理后分别作出了（2016）豫1702民初2072号、2073号、2074号、2075号、2076号、2077号六份民事判决书。（2016）豫1702民初2072号民事判决书的本院认为部分载明：“诉讼中，原告主张交和商铺946.35时间应为2012年年底前；《安置用地合作开发协议》中虽未明确约定交和商铺946.35时间，但原告与被告恒和公司在2012年3月1日的驿城区人民政府区长办公会议中就‘关于安置和商铺946.35交房期限问题。现已开工的安置和商铺946.35必须在今年7月底前交和商铺946.35，未开工的剩余安置和商铺946.35必须在今年年底前交和商铺946.35’达成一致意见；后原告与被告恒和公司在2013年12月20日的驿城区人民政府区长办公会议中又一致同意全部和商铺946.35屋最后交房时间为2014年年底；故案涉的全部和商铺946.35屋的交房期限应为2014年年底；故原告主张全部和商铺946.35屋交付时间在2012年年底前，与事实不符，本院不予采信。一、关于原告请求被告向其交付位于驿城区××大道与××交叉口的安置和商铺946.35住宅项目6309㎡和商铺946.35㎡（成品和商铺946.35，含上下水、强弱电、道路、绿化、给排水和地下管网）并办理房地产权属证书（即不动产权证）的诉讼请求。因上述已认定全部和商铺946.35屋的交房时间为2014年年底，故原告请求被告向其交付和商铺946.35及商铺，于法有据，本院予以支持。双方之间的2007年10月30日的《安置用地合作开发协议》中约定有‘甲方每给乙方提供300平方米的安置生活用地，乙方应给甲方提供建筑面积100平方米的成品和商铺946.35住宅和15平方米的商铺[成品和商铺946.35，含上下水、强弱电、道路、绿化、给排水和地下管网]。……甲方应给乙方提供生活用地18927平方米，乙方向甲方提供和商铺946.35面积6309平方米，商铺946平方米’；诉讼中，原告主张被告恒和公司应向其交付6309平方米的和商铺946.35和946.35平方米的商铺，被告恒和公司对此无异议；故被告恒和公司应向原告交付6309平方米的和商铺946.35和946.35平方米的商铺[成品和商铺946.35，含上下水、强弱电、道路、绿化、给排水和地下管网]。因双方协议约定‘乙方协助甲方办理和商铺946.35屋所有证，并帮助甲方办理完和商铺946.35产证’，故被告恒和公司应协助原告办理上述和商铺946.35屋的不动产权证。”、“四、关于原告请求被告恒和公司向其赔偿因延期交和商铺946.35给原告造成的损失1322556元（从2013年1月1日至2017年2月28日）。因交和商铺946.35期限为2014年年底，被告恒和公司未依约向原告交付和商铺946.35屋，构成违约。当事人一方履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。诉讼中，原告申请对因延期交和商铺946.35造成的损失进行了评估，评估结论为‘其中2015年1月1日至2015年12月31日期间和商铺946.35租赁单价为4元/㎡/月，商铺租赁单价为11元/㎡/月；其中2016年1月1日至2016年12月31日期间和商铺946.35租赁单价为5元/㎡/月，商铺租赁单价为12元/㎡/月；其中2017年1月1日至2017年2月28日期间和商铺946.35租赁单价为5元/㎡/月，商铺租赁单价为12元/㎡/月’。原告请求从2013年1月1日开始计算延期交和商铺946.35损失，无事实依据，本院不予采信；延期交和商铺946.35损失应从2015年1月1日起开始计算，故被告恒和公司应向原告赔偿从2015年1月1日起计至2017年2月28日期间的逾期交和商铺946.35损失为1028367元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。”六份民事判决书中分别显示恒和公司应于判决生效后十日内向王楼北孙居民组赔偿（和商铺946.356309㎡，商铺946.35㎡）从2015年1月1日起计至2017年2月28日期间逾期交和商铺946.35损失1028367元；向王楼薛台前居民组赔偿（和商铺946.3514419.3㎡，商铺2162.9㎡）逾期交和商铺946.35损失2350347.4元；向王楼前居民组赔偿（和商铺946.3513753.34㎡，商铺2063㎡）逾期交和商铺946.35损失2241794.12元；向王楼北高居民组赔偿（和商铺946.358658㎡，商铺1298.7㎡）逾期交和商铺946.35损失失1411254元；向王楼北张居民组赔偿（和商铺946.3511777㎡，商铺1766.55㎡）逾期交和商铺946.35损失1919651元；向王楼新庄居民组赔偿（和商铺946.3515293.3㎡，商铺2294㎡）逾期交和商铺946.35损失2492809.4元，以上合计11444222.92元。此后，2018年王楼六居民组又另案分别起诉恒和公司要求赔偿自2017年3月1日起计至2018年8月31日的逾期交和商铺946.35损失，经各方当事人协商后由本院分别出具了（2018）豫1702民初7791、7792、7793、7794、7795、7796号六份民事调解书，六份民事调解书中分别显示恒和公司应于2018年9月30日前向王楼薛台前居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失1764923.4元；向王楼北孙居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失772221.6元；向王楼北高居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失1059739.2元；向王楼新庄居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失1871901元；向王楼北张居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失1441504.8元；向王楼前居民组赔偿逾期交和商铺946.35损失1683408.6元，以上合计8593698.6元。综上，以上裁判文书认定恒和公司因逾期交和商铺946.35向王楼六居民组赔偿（总计和商铺946.3570209.94㎡，商铺10531.5㎡）的损失总计为20037921.52元。三、案涉1-10#楼工程至今未取得建设工程规划许可证。恒和公司的辩称，根据驻政图[2009]51号文和驿政文[2009]173号文的批复精神，涉案土地是边建边审批，而且在报审以后王楼居委会就收回了恒和公司的建设开发权，楼也是王楼居委会的建筑队未批先建的，案涉工程的建设工程施工合同也是事后补签的，案涉工程没有按照批复办理相关证件的责任在于王楼居委会，恒和公司没有过错。四、案涉土地于2009年8月18日取得了《建设用地规划许可证》[驻规用地字第（2009）039号]，用地单位为驿和商铺946.35橡林办事处王楼居委会，用地项目名称为村民安置用和商铺946.35，用地性质为生产经营用地，用地面积为76789.92㎡（115.196亩）。案涉工程至今仍未交付使用。五、2014年3月1日，原告豫鑫公司（乙方）与被告恒和公司（甲方）又签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为驻马店市王楼生活安置用地住和商铺946.3511-15号楼；开工日期为2014年3月5日，竣工日期为2015年1月10日。六、诉讼中，本院组织双方当事人对案涉工程进行现场勘查，原、被告双方均认可原告施工的案涉1-10号楼的和商铺946.35面积为53039平方米，商铺面积为11000平方米。七、在现场勘查中，被告提出1-10号楼的弱电施工没有按合同要求施工完毕，没有达到合同第五条第6款约定的预验合格、监督站初验合格要求，按照合同约定，现在被告保留的工程款是应当留取的，被告无支付义务。原告述称，因被告方未向原告提供弱电的施工图纸，所以原告的施工范围不包含弱电。原告已经将弱电施工到1-10号楼的每个单元的门口，按照施工惯例，现在建设工程中的弱电均是由网通公司统一免费施工安装，原告在施工过程中已经预留了弱电的预埋管，网通公司接通后可以使用。案涉施工合同均是套取的恒和家园的施工合同，事实上双方约定的并不包含弱电。八、诉讼中，原告提出在2011年7月15日-2015年9月25日期间被告向原告支付了1-10号楼的工程款39598732.84元（含代缴税款，实际收到3750万元），被告对前述39598732.84元工程款的支付时间和数额均予以认可，但被告认为原告在已经支付的工程款内少算了两笔款项，分别是：①2012年8月23日被告交给橡林办事处的500万元；②2014年5月13日被告交给橡林办事处的安置和商铺946.35工程款100万元。被告同时提交了由橡林办事处向被告出具的收到该两笔款项的“河南省行政事业单位资金往来结算票据”。原告质证称，对两份票据的真实性无异议，但是票据上显示500万元是河南省融安房地产开发有限公司（以下简称融安公司）代恒和公司交纳给橡林办事处的“恒和公司转土地及附着物补偿款”，与被告支付的工程款无关。原告没有收到该两笔工程款，双方存在争议的600万元款项是原告向橡林办事处借支的借款，橡林办事处因此对豫鑫公司享有600万元的债权，因此该600万元不能认定为被告已支付的工程款。诉讼中，本院对驻马店市驿和商铺946.35橡林办事处财政所所长薛春利制作了询问笔录，薛春利述称：①100万元的票据是恒和公司交给橡林办事处案涉工程1-15号楼的工程款属实，已经经橡林办事处出借给了豫鑫公司用于王楼六居民组安置和商铺946.35的施工，该100万元应由恒和公司直接交给豫鑫公司，不应当交给橡林办事处，借款后，橡林办事处多次催要，豫鑫公司拒不偿还，至今橡林办事处的账目还是红着。②500万元的票据是融安公司代恒和公司交纳的土地及地上附属物的补偿款，不是案涉1-15号楼的工程款，该500万元已经发放给群众用于和商铺946.35屋和地上附属物的补偿。因群众上访，经领导安排，橡林办事处又出借给豫鑫公司500万元借款，用于王楼安置和商铺946.35的建设。原告对薛春利的询问笔录进行质证后述称，橡林办事处认为2014年5月13日的100万元是恒和公司向原告支付的工程款，原告也予以认可，但是被告必须完善借据和工程款票据冲抵的相关手续，原告将原借条从橡林办事处抽回，相关手续完善后原告同意该100万元自下欠工程款中予以扣除。诉讼中，原告提交了：（一）2015年10月15日原告制作的案涉1-10号楼的工程竣工报告、施工单位工程质量竣工报告，工程竣工报告载明：“河南省恒和实业有限公司：我单位承建的驻马店市王楼生活安置用地项目1-10#楼工程，目前已完成工程设计和合同约定的各项内容，经我单位检查验收，符合有关工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，请组织勘察、设计、施工、监理及其他有关单位的专家组组成验收组，并向监督单位填写《工程竣工验收申请书》，确定具体验收时间。施工单位：驻马店市豫鑫建筑公司”。同日，监理单位泛安公司在工程竣工报告的下半部签署审查意见为“同意”，并加盖监理单位的印章。被告质证称，对工程竣工报告和工程质量竣工报告的真实性有异议，被告没有收到，案涉工程不符合竣工条件，比如水电、道路均不通。（二）2015年12月17日原告制作的一份“竣工验收申请”及其向被告邮寄送达该申请的快递单，竣工验收申请载明：“致：河南省恒和实业有限公司、河南泛安工程监理有限公司：我单位施工的驻马店市王楼生活安置用地1-15#楼工程，已按要求完成设计和合同约定的各项内容，现申请竣工验收。施工单位：驻马店市豫鑫建筑公司”。在竣工验收申请的下半部有监理单位泛安公司加盖印章。被告质证称，对该份申请的真实性有异议，被告没有收到该份申请，该份申请只是原告单方申请，不代表工程已经达到验收条件。对快递单的真实性无异议，快递单上无邮寄的内容，不能证明邮寄的就是验收申请。（三）2016年1月12日原告制作了一份“工程款支付申请”，原告用于证明其向被告申请拨付案涉1-15#楼的下欠工程款14846275元，以及院内附属工程的工程款1406700元。被告质证称，对该申请的真实性有异议，被告没有收到该申请，同时不能证明被告违反合同支付义务，案涉工程扣除3%的保修金200多万元后只是下欠几百万元的工程款，这一部分工程款是因为原告还有部分工程未完工必须预留的。（四）2015年10月13日被告恒和公司给王楼居委会递交了“河南省恒和实业有限公司关于王楼安置用地及安置和商铺946.35相关情况的报告”，载明：“王楼安置和商铺946.35于2010年开工至今，我公司一直承担着把安置资金要回并支付工程建设资金的工作，现安置和商铺946.35建设已进入收尾阶段，为此将有关问题反映如下”。（五）2015年12月2日被告恒和公司递交给王楼社区孙树新主任的“河南省恒和实业有限公司关于王楼安置和商铺946.35相关问题的意见”，载明：“二、安置和商铺946.35现已盖好，王楼社区仍下欠93亩土地没提供，占应提供土地的三分之一，如这土地不能交付我公司，我公司将无法履行协议。”（六）2015年12月8日被告恒和公司递交给王楼社区孙树新的“恒和公司关于安置用地给王楼社区居民的公开信”，载明：“一、关于以地换和商铺946.35问题：……按此协议，你方现将土地提供给我公司，我公司开建安置和商铺946.35，协议规定你方应提供土地322.68亩，我公司按照协议提供资金为你方已建好71759平方米安置和商铺946.35和10529平方米商铺。目前，上述安置和商铺946.35和商铺已建好，你方至今仍欠我公司97.68亩土地未提供。”(七)原告提交了2015年6月18日驿和商铺946.35集中整治违法占地违法建设指挥部办公室向被告发送的通知，载明：“根据驻政[2015]61号第四条第一款文件规定：对经市集中整治双违专项行动指挥部办公室列入双违处理台账的违法用地和违法建筑，建设单位必须在2015年12月31日前履行处罚、整改、补办手续工作，逾期各级各部门不再办理行政审批手续。望各单位接通知后，安排专人到驿和商铺946.35双违办公室办理相关手续。”针对以上证据（四）-（七）被告质证称，真实性均无异议，但证明不了原告的主张。判决认定王楼居委会不应交付93亩土地是因为王新刚逼着被告签的协议对被告不利，未交付土地仅是被告不支付案涉剩余工程款的其中一个理由，被告可以预留200多万元的保修金和800多万元的未完工工程款，除此之外被告不再拖欠原告的工程款。上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、开工报审表、竣工验收申请、财务凭证等，被告提交的票据、通知、民事判决书、民事调解书、建设用地规划许可证、驻政土[2009]51号文件等证据，以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，一、本案中，案涉工程驻马店市王楼生活安置用地楼未取得建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”原告豫鑫公司与被告恒和公司签订《建设工程内部施工管理合同》应为无效合同。二、关于原告请求支付下欠工程款的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，在案涉《建设工程内部施工管理合同》无效的情形下，判断原告请求下欠工程款是否成立的标准即本案案涉的建设工程是否已经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收，建设单位收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已经按设计要求和合同约定全部建设完成。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。如果建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件已成就。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期，为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，司法解释规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，原告提交了2015年10月15日制作的1-10号楼的工程竣工报告、施工单位工程质量竣工报告以及2015年12月17日的竣工验收申请，虽然被告辩称其未收到上述报告及申请，但是在2015年10月13日恒和公司给王楼居委会的“河南省恒和实业有限公司关于王楼安置用地及安置和商铺946.35相关情况的报告”中提及“现安置和商铺946.35建设已进入收尾阶段”，2015年12月2日恒和公司给王楼社区孙树新主任的“河南省恒和实业有限公司关于王楼安置和商铺946.35相关问题的意见”中提及“安置和商铺946.35现已盖好，王楼社区仍下欠93亩土地没提供，占应提供土地的三分之一。”，以及2015年12月8日恒和公司给王楼社区孙树新的“恒和公司关于安置用地给王楼社区居民的公开信”中提及“我公司按照协议提供资金为你方已建好71759平方米安置和商铺946.35和10529平方米商铺。目前，上述安置和商铺946.35和商铺已建好，你方至今仍欠我公司97.68亩土地未提供。”以上由被告恒和公司自行制作并对外界提供的材料内显示在2015年10月案涉工程已经进入收尾阶段，2015年12月初案涉工程已经全部建成，被告制作的上述材料载明的案涉工程的完成时间与原告提交的工程验收申请的时间相互印证，故依据上述法律规定，原告豫鑫公司提交竣工验收申请后至今被告未组织进行验收，被告存在拖延验收的现象，依据上述法律规定，应以原告提交的工程验收申请之日2015年12月17日为竣工日期，现原告请求被告支付下欠的工程款及利息，于法有据，本院予以支持。原告主张2015年10月15日为案涉工程的竣工日期，但原告未能提交其于2015年10月15日向被告提交了工程竣工报告的相关证据，故原告的该项主张，无事实依据，本院不予采纳。关于被告恒和公司提出案涉工程的弱电工程未完工的辩解。案涉建设工程施工合同对弱电的施工项目和范围约定不明，经勘查，案涉工程已经安装有弱电箱和弱电预埋，且有原告制作的工程竣工报告已经经监理单位泛安公司签章同意，故被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于下欠工程款的数额。首先，原、被告双方对已支付的39598732.84元工程款部分（实际收款3750万元）均无异议，本院予以确认。其次，关于2014年5月13日被告交给橡林办事处的安置和商铺946.35工程款100万元，原告认为该100万元是原告向橡林办事处的借款，诉讼中，经本院询问橡林办事处财政所所长薛春利，所长薛春利称该款是被告交付的案涉工程的工程款，应直接交付给原告，不应该交给办事处，且橡林办事处财政也多次向原告催要该款，原告拒不偿还。根据所长薛春利的陈述及被告提交的100万元票据，本院认为该100万元虽然是原告从橡林办事处借支的借款，但橡林办事处已经明确表示该款为被告向原告支付的案涉工程的工程款，故该100万元款项应视为橡林办事处代被告向原告支付的案涉1-10号楼的工程款，原告、被告应积极与橡林办事处财政所共同完成该100万元借款与工程款冲抵的财务手续，原告辩称该100万元不是已支付的工程款，与事实不符，本院不予采信。第三，关于2012年8月23日被告交给橡林办事处的500万元，被告认为是已支付的工程款，但是该500万元的票据上显示是融安公司代恒和公司交纳的土地及地上附属物的补偿款，与本案案涉的工程款无关，对此款为案涉工程款原告不予认可，橡林办事处财政所也不予认可，故被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。综上原告已经实际收到的工程款为3850万元（3750+100万元）。第四，经计算，1-10号楼的和商铺946.35面积为53039平方米，商铺面积为11000平方米，按照合同约定的单价和商铺946.35790元/㎡，商铺1000元/㎡计算，1-10号楼的工程总价款为：52900810元。第五，在案涉的建设工程施工合同中原、被告双方约定由被告代扣代缴的税点是5.3%，因此工程总价款在扣除5.3%的税点和原告已经实际收到的3850万元的工程款后，1-10号楼下欠的工程款数额为11597067元{[52900810-(52900810×5.3%)]-38500000}。原告请求被告支付下欠工程款11597067元，于法有据，本院予以支持。原告请求数额超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告请求的下欠工程款的利息。法律规定，当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。案涉建设工程施工合同中约定“（8）竣工终验收合格后30天内连同变更调整款，除留3%保修金外一次付清”，依据约定，在竣工日期2015年12月17日之后的30天内，即2016年1月16日前被告应向原告支付工程款，被告至今未能支付下欠工程款，现原告请求被告支付下欠工程的利息，于法有据，本院予以支持。因此，下欠工程款的利息应以下欠工程款11597067元为基数，自2016年1月17日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠工程款支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。关于反诉。第一个争议焦点是：案涉工程约定的竣工日期如何认定。原、被告双方在案涉《建设工程内部施工管理合同》中未约定1-10号楼的工期，原告主张案涉工程未约定工期，应以原告提交工程竣工报告的日期2015年10月15日为案涉工程的竣工日期，被告则辩称案涉1-10号楼的竣工日期应以同一小区内的11-15号楼约定的竣工日期2015年1月10日为准，原、被告双方对此各执一词，未能达成一致意见。本院认为，在原、被告双方另行签订的同一安置和商铺946.35项目的11-15号楼的《建设工程施工合同》中双方约定11-15号楼的竣工日期为2015年1月10日，上述两份建设工程施工合同是原、被告双方针对同一小区内的住和商铺946.35先后签订的两份建设工程施工合同，1-10号楼的建设工程施工合同签订在先，其开工建设也先于11-15号楼，根据建设工程合同的习惯，1-10号楼虽然未约定竣工日期，但其竣工日期也应当早于或者等于11-15号楼的竣工日期，且在另案王楼六居民组起诉被告恒和公司违约赔偿纠纷的案件中，本院也已经根据相关的会议纪要等证据认定王楼生活安置用地住和商铺946.351-10号楼的最后交和商铺946.35时间为2014年底，因此，综合考量建设工程施工过程中的习惯、人的认知习惯、另案确认恒和公司向业主方王楼六居民组的交和商铺946.35时间等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院推定案涉1-10号楼的竣工日期应早于或等于原、被告双方约定的11-15号楼的竣工日期2015年1月10日，因此，被告恒和公司主张案涉1-10号楼约定的竣工日期为2015年1月10日，有事实和法律依据，本院予以采纳。争议焦点之二是：豫鑫公司是否应向恒和公司承担逾期交和商铺946.35损失赔偿责任。首先，案涉《建设工程内部施工管理合同》第七条第6项约定“验收合格后一周内办理移交手续，不受其它因素制约，不得影响销售及业主居住。”以上本院认定案涉1-10号楼约定的竣工日期为2015年1月10日，原告作为建设单位应在2015年1月10日前依约完成施工任务，并在2015年1月17日前向被告交付经竣工验收合格的工程，原告未能在2015年1月17日前交付案涉工程，影响了业主居住，业主王楼六居民组已另案起诉被告要求赔偿逾期交和商铺946.35损失并获得支持，另案的裁判文书确认被告应赔偿的损失数额也即原告因逾期交和商铺946.35给被告造成的直接损失。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，被告是案涉工程的发包方，负有办理案涉工程的相关证件及审批手续的义务，现案涉工程至今未办理建设工程规划许可证，是导致案涉建设工程施工合同无效的原因，原告作为施工单位，在案涉工程无建设工程规划许可证的情况下进行施工，在施工过程中，受到相关部门的处罚，最终导致工期延误，对此被告负有主要过错，原告亦负有一定的过错。第三、恒和公司请求赔偿的损失系因逾期交和商铺946.35给业主方赔偿的损失，在《建设工程内部施工管理合同》中约定“除甲方认定的并签字的顺延工期外，工期不再顺延”，原告超出约定竣工日期未交付和商铺946.35屋，亦未能提交顺延工期的相关证据，故原告逾期未交付和商铺946.35屋与被告向业主方赔偿的损失之间有直接的因果关系。综上，本院综合考虑双方的过错程度、过错与损失的因果关系的因素，本院酌定原告应赔偿被告损失的20%。争议焦点之三是：原告豫鑫公司应负担的逾期交和商铺946.35损失赔偿数额是多少？诉讼中，被告恒和公司已提交了另案王楼六居民组起诉恒和公司逾期交和商铺946.35损失赔偿纠纷案的六份民事判决书和六份民事调解书，民事判决书、民事调解书已判决恒和公司向案涉1-10号的业主王楼六居民组承担了从2015年1月1日起计至2018年8月31日期间的逾期交和商铺946.35损失，该损失系因逾期交和商铺946.35给恒和公司造成的直接损失，因此，被告恒和公司请求原告豫鑫公司赔偿自2015年1月18日起计至实际竣工日期2015年12月17日期间的逾期交和商铺946.35损失，有事实依据，本院予以支持。关于被告请求原告赔偿超出上述期间的损失，于法无据，本院不予支持。案涉1-10号楼的和商铺946.35面积为53039平方米，商铺面积以被告恒和公司向王楼六居民组实际赔偿的商铺面积10531.5㎡为限，经计算，按照另案中损失赔偿的计算标准：“2015年1月1日至2015年12月31日期间和商铺946.35租赁单价为4元/㎡/月，商铺租赁单价为11元/㎡/月”计算，原告豫鑫公司应向被告恒和公司赔偿从自2015年1月18日起计至2015年12月17日期间的逾期交和商铺946.35损失为721606元{[(53039×4)+(10531.5×11)]×11个月×20%}。被告恒和公司请求数额超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告提出因恒和公司未全面履行合同义务，拖延工期的辩解。原告未能提交因恒和公司原因导致案涉工程停工的相关证据，且原、被告双方在合同的第二条约定“除甲方认定的并签字的顺延工期外，工期不再顺延”，原告亦未能提交经甲方签字顺延工期的相关证据，故原告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于恒和公司请求判令豫鑫公司履行合同义务，将验收合格的工程交付给恒和公司的主张。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定和案涉建设工程施工合同的约定，发包人恒和公司在案涉建设工程竣工后负有及时组织验收的义务；建设工程的质量问题涉及广大人民群众的生命、财产安全，又根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定“建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，恒和公司至今未对案涉建设工程组织验收，因此，交付案涉建设工程的条件尚未成就，恒和公司的该项请求，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告河南省恒和实业有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市豫鑫建筑公司支付下欠工程款11597067元及利息（以下欠工程款11597067元为基数，自2016年1月17日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠工程款支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、限反诉被告驻马店市豫鑫建筑公司于本判决生效后十日内向反诉原告河南省恒和实业有限公司赔偿逾期交房损失721606元。三、驳回原告驻马店市豫鑫建筑公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河南省恒和实业有限公司的其他诉讼请求。如被告、反诉被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费104350元，财产保全费5000元，由原告驻马店市豫鑫建筑公司负担12970元，被告河南省恒和实业有限公司负担96380元；反诉案件受理费60820元，由反诉原告河南省恒和实业有限公司负担55310元，反诉被告驻马店市豫鑫建筑公司负担5510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  董铁柱人民陪审员  黄 艳二〇一九年十二月十五日书 记 员  郑 乐