江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1585号上诉人（原审被告）：张荣新。上诉人（原审被告）：史雪平。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋永松，江苏锐文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱玉仙。委托诉讼代理人：朱军，泰兴市延令法律服务所法律工作者。上诉人张荣新、史雪平因与被上诉人朱玉仙民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2015)泰民初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荣新、史雪平上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由朱玉仙负担。事实和理由：1、一审判决认定朱玉仙自2012年9月10日至2015年8月4日通过银行转账至张荣新、史雪平账户11笔，合计143万元错误，漏算了2013年6月27日汇款20万元的事实，即朱玉仙汇款12笔总金额163万元。2、一审判决认定张荣新、史雪平抵充本金总金额50万元错误，漏算了2013年7月1日张荣新通过吴江商业银行汇款给朱玉仙20万元的事实，且将该20万元认定为偿还的利息部分，明显错误。3、一审开庭后，张荣新调取了2015年1月29日汇款40万元给朱玉仙的证据，一审未予重新开庭审理，认定事实不清。4、2014年7月11日汇款10万元，不属于朱玉仙起诉借条之范围，属于已经消灭的债权债务，事实上该笔款项已通过现金方式偿还。5、一审判决认定张荣新自2013年5月9日至2015年8月17日的小额汇款均为利息错误，朱玉仙所述双方之间存在1.5分的利息不是事实。6、一审法院第二次开庭时，应张荣新、史雪平要求，明确要求朱玉仙到庭参加诉讼。第三次开庭时在朱玉仙无正当理由不到庭的情况下草率结案，程序违法。7、双方当事人之间利息约定不明确，根据民间借贷司法解释第二十五条的规定，自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人主张支付借款利息的，人民法院不予支持。一审法院将上诉人平时的小额汇款部分认定为利息，适用法律不当。朱玉仙答辩称：1、一审判决确实漏掉了2013年6月27日朱玉仙汇款20万元的事实，该笔借款已于同年7月1日偿还。现金7万元未认定，合计借款170万元。2、2013年7月1日张荣新通过吴江商业银行汇款20万元给朱玉仙是事实，一审判决将20万元计入利息内，属于归纳上的错误，与判决结果无实质性影响，最终确定的数额是正确的。3、2015年1月29日汇款40万元，是朱玉仙的朋友蒋南林在2015年1月28日用自己的信用卡，在张荣新处POS机上刷卡提现，并支付了200元手续费。张荣新将该透支消费提现款40万元转账至朱玉仙账户，朱玉仙收到后于当日分两笔转账至蒋南林账户300200元，2015年2月6日转账蒋南林账户10万元，一审中张荣新对此并未否认。在其提供给一审法院的还款流水中的右下角也注明了“不含40万元”。4、根据双方的交易习惯及张荣新的社会经验，不可能现金还款后不收回借条。张荣新否认2014年7月1日汇款10万元，无任何说服力。5、朱玉仙与张荣新的电话录音中，张荣新对欠款总额未持异议，只是对利息支付总额为30万元还是40万元存在争议。再加上100万元借条原件仍由朱玉仙持有，足以证明目前的欠款总额。5、双方口头约定月息1.5%，可以通过2015年11月2日前每月还款1.5万元-1.8万元予以推定。请求驳回上诉，维持原判。朱玉仙向一审法院起诉请求：张荣新、史雪平立即偿还借款100万元，并按月息1.5%承担自起诉之日起至实际还款之日止的利息；本案诉讼费由张荣新、史雪平承担。一审法院认定事实：张荣新、史雪平系夫妻关系。2012年9月10日、10月26日、2013年1月19日、12月23日、2014年4月10日、2015年5月28日、2015年8月4日，张荣新以其本人名义向朱玉仙出具了7份借条，总金额为100万元。借条上未有关于利息及还款时间的约定。自2012年9月10日至2015年8月4日，朱玉仙通过银行转账向张荣新或史雪平汇款11笔，合计143万元。自2013年5月9日起至2015年11月2日，张荣新、史雪平通过泰兴农村商业银行向朱玉仙汇款31笔，共计95.28万元。金额大小不等，最小金额1500元，最大金额200000元，其中金额在10000元（不含10000元）以下的汇款达11笔。庭审中，张荣新辩称，借款没有约定利息。其本人或史雪平通过银行向朱玉仙的汇款不是偿还的利息，而是应朱玉仙的要求向其汇款，之后朱玉仙才有钱向张荣新汇款，这就是朱玉仙借给张荣新的款项来源。朱玉仙则称，双方之间发生的借款往来很多，不仅仅是本案的7笔，实际上一共11笔，因张荣新已偿还50万元，故将50万元的借条退给了张荣新。张荣新、史雪平通过银行所汇给朱玉仙的款项均是偿还的利息，因为双方借款时口头约定了月息1.5%。张荣新、史雪平对本案7份借条的真实性无异议，亦表示认可共收到朱玉仙汇款143万元，但对朱玉仙所称的给付7万元现金予以否认。一审法院经核查，上述7份借条中的款项均是通过银行转账，其中2012年9月10日的借款10万元和2012年10月26日的借款5万元与朱玉仙提供的银行流水单相互对应，其余5笔借款未与银行流水单对应。朱玉仙解释为：2013年1月19日和2013年12月23日的两笔借款一共25万元，分别是2012年12月11日汇款8万元给史雪平，2013年12月24日汇款10万元给张荣新，另外还给付了7万元的现金，合计是25万元，分两次出具了借条。2014年4月10日10万元的借条是2014年1月2日朱玉仙转账给张荣新10万元，2014年1月2日的借条退还给了张荣新，保留了2014年4月10日10万元的借条。2015年8月4日20万元的借条是2015年2月2日一张10万元的借条（已退还给张荣新）连同2015年8月4日10万元的汇款一并出具了20万元的借条。本案借款均发生在张荣新与史雪平夫妻关系存续期间。本案的争议焦点为：1、双方之间是否存在真实的借贷关系？2、朱玉仙出借本金数额如何认定？3、双方借款有无约定利息，张荣新、史雪平汇款支付给朱玉仙的款项中是否包含利息？对于焦点1，一审法院认为，（1）根据双方的当庭陈述及朱玉仙提供的相关借条及银行流水单等证据，张荣新对其向朱玉仙出具借条的事实并无异议，亦认可共收到143万元汇款的事实，只是辩称其与朱玉仙之间系情人关系，双方之间并无真实的借贷关系。至此对双方借贷合意和款项交付等要件事实，朱玉仙已完成举证责任，一审法院予以确认。（2）虽然部分借条的日期与银行流水单上的日期和金额未能对应，但考虑到双方之间存在多笔借款往来，相互之间比较熟悉，这种现象也是符合常理的。同时，尽管张荣新提供的光盘、商品签购单等证据可以证明其与朱玉仙关系亲密，但此并不能排除双方之间发生借贷往来的可能，且张荣新称朱玉仙出借的资金均由其本人提供并未提供证据予以证实。故一审法院认定朱玉仙与张荣新之间的借贷关系成立。对于张荣新辩称“其与朱玉仙之间系情人关系，双方之间并无真实的借贷关系”的意见，不予采信。对于焦点2，一审法院认为，对于实际出借金额，朱玉仙通过银行转账支付143万元，并主张另有7万元系现金支付，张荣新则否认收到现金7万元，现朱玉仙绝大部分借款金额通过转账支付，在朱玉仙无证据证明支付现金的情况下，对该7万元主张不予支持。朱玉仙的实际出借金额应为143万元，扣除双方无争议的50万元还款，那么尚欠本金应为93万元，由于本案借款发生在张荣新、史雪平夫妻关系存续期间，应作为夫妻共同债务处理，对尚欠的93万元的借款张荣新、史雪平应依法共同承担偿还责任。对于焦点3，一审法院认为，（1）虽然张荣新出具的借条上未注明利息字样，且张荣新也称借款没有约定利息，但朱玉仙坚称借款约定了每月1.5%的利息。结合双方的资金往来情况分析，张荣新每次转账的金额都与借条金额不符，朱玉仙并未对此提出过异议，且张荣新自2013年5月9日至2015年11月2日期间不断向朱玉仙的账户频繁汇款，且大多数都是小金额的汇款，有时每月达数笔，尽管张荣新解释为：“因为朱玉仙天天向我要钱，所以跟我约定，每月的同一天都要汇款给她，这不是利息。”这种解释明显不合情理。（2）再根据朱玉仙提供的电话录音，该录音中张荣新并未否认借款存在利息的事实，双方只是对偿还利息的数额存在争议。（3）基于对以上事实的认定，确认双方之间的借贷存在利息。张荣新、史雪平支付给朱玉仙的31笔款项共95.28万元中，其中四笔大额款项共50万元，朱玉仙认可系偿还本金，扣除该50万元后，其余45.28万元应视为支付的借款利息。（4）虽然确认双方对借款约定了利息，且汇款行为中部分属于支付利息，但由于借款、付息的笔数众多，无法确认双方约定的利率标准，故对于朱玉仙的利息主张，仅支持按照年利率6%计算自起诉之日即2015年12月1日起至实际给付之日止的利息。判决：一、张荣新、史雪平于本判决生效后30日内向朱玉仙偿还借款930000元及利息（自2015年12月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回朱玉仙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由朱玉仙负担1316元，张荣新、史雪平负担17484元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为：一、关于借款数额。双方当事人对一审判决认定的2012年9月10日至2015年8月4日，朱玉仙通过银行转账向张荣新或史雪平账户汇款11笔共计143万元的事实无异议，对2013年6月27日朱玉仙汇款20万元给张荣新的事实亦无异议，本院均予以确认。朱玉仙另主张给付现金7万元，未能提供证据，张荣新、史雪平亦不予认可。且一审判决对该7万元未予认定，朱玉仙并未提出上诉，故应认定本案借款数额为163万元。二、关于还款数额。双方当事人对2013年7月1日、2014年7月5日、2015年4月17日、2015年11月2日张荣新、史雪平共计偿还借款本金70万元的事实无异议，本院予以确认。张荣新、史雪平另主张2014年7月11日借款10万元已经通过现金方式偿还（2014年7月19日分10次从张荣新在泰兴农村商业银行的账户内提取2万元及8万元现金），朱玉仙对此不予认可。而从双方的交易习惯来看，款项的往来大多通过银行转账的方式进行，张荣新、史雪平陈述的款项交付方式与双方之间的交易习惯不符，亦没有充分的证据予以证明，本院不予采信。对于2015年1月29日张荣新转账给朱玉仙的40万元，朱玉仙主张系蒋南林在泰兴市隆发房屋中介服务部刷卡套现的款项，其已将该40万元及200元的手续费转汇给了蒋南林，并提供了银行交易流水及蒋南林的信用卡交易明细。一审中张荣新、史雪平对朱玉仙的陈述并未提出异议，二审中则主张蒋南林套现的40万元已通过现金方式交付朱玉仙，转账的40万元是本案的还款。对此张荣新、史雪平未能提供证据，主张40万元为还款依据不足。张荣新与朱玉仙之间其他多笔的小额汇款，朱玉仙认为系利息，张荣新不予认可。从朱玉仙提供的电话录音内容来看，张荣新并不否认借款存在利息，只是对利息的数额存在争议，故应当认定双方有利息约定。一审判决结合双方的资金往来情况等因素进行分析，认定为已支付利息并无不当。除上述事实以外，对一审查明的其他事实，本院予以确认。三、关于审理程序。一审中，朱玉仙本人虽未到庭，但其委托代理人到庭参加诉讼，张荣新、史雪平认为一审审理程序违法，依法不能成立。综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵、适用法律正确，但裁判结果正确，故对上诉人张荣新、史雪平的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张荣新、史雪平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 刘艳生审判员 王小莉二〇一六年九月三十日书记员 蒋 琳