新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1262号上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆大明德电力有限公司。住所地：昌吉州昌吉市建国西路**号亚中变电所。法定代表人：谢卫东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周永亮，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司，住所地：昌吉州昌吉市北京北路251号。法定代表人：潘存瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李云云，女，1992年7月19日出生，该公司法务部工作人员。上诉人新疆大明德电力有限公司(以下简称：大明德电力公司)因与被上诉人昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司(以下简称：华业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院(2015)昌民一初字第01910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大明德电力公司的诉讼代理人周永亮、被上诉人华业公司的诉讼代理人李云云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大明德电力公司上诉请求：撤销原判，依法将该案发回重审或改判取费406596元取费从结算款中扣除，由上诉人留用并由被上诉人承担228615.7元材料款。事实与理由：一、一审基本事实认定不清，证据不足。双方合同中约定取费由发包方留用，结算表中也明确了取费金额为406596元并经审计机构审计，一审以双方未约定取费部分的计算标准未作审理明显错误。另外，被上诉人的项目经理陈小勇从上诉人处领取的材料款228615.元应当从工程款中扣除；二、一审程序上存在不规范，一审对陈小勇进行的询问不符合民事诉讼法的规定，陈小勇既不是证人也不是被上诉人的委托代理人。上诉人在一审中提交了证据来证实自己的反诉请求，不能因有工程审核定案表而免除被上诉人因未提交竣工资料而应当承担的违约责任。华业公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华业公司向一审法院起诉请求：被告立即支付工程款500000元及利息155625元。大明德电力公司反诉请求：反诉被告承担至今未向反诉原告提供竣工资料的违约金750000元。一审法院认定事实：原告昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司与被告新疆大明德电力有限公司于2011年4月5日签订一份建设工程施工合同，合同约定由原告承包被告位于昌吉市三工镇110KV春光输变电工程土建部分，工程内容为110KV春光输变电工程土建部分施工图纸范围内全部内容、设计变更、接地工程、建设单位增加工程内容。合同约定该工程暂定价为2510000元。合同第六条约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法:最终结算款＝审计结算价×（1－10%）（不含税）。合同第九条约定：工程竣工结算时，承包方按发包方通知时间参与工程结算审计过程，并提供审计时所需的相关资料；审计结算一旦定案，发包方将严格按照合同条款和审计定案结算表中的施工费用支付工程款，取费部分由发包方留用。承包方提供竣工图的约定：叁套，工程完工一周内完成移交竣工资料，如移交延误一天支付违约金1000元。具体质量保修内容双方约定如下：110KV春光输变电工程土建部分工程质保期为壹年。双方约定10%工程款为质保金，工程竣工投运一年后支付。合同签订后，原告依约进行了施工，并按合同约定完成土建工程的施工，2011年6月6日交付安装后，被告向原告支付工程款共计2208000元，剩余工程款至今未付。现110KV春光输变电工程已经投入使用，经新疆电力公司昌吉电业局与被告新疆大明德电力有限公司于2011年12月审核确定春光110KV变电站工程（建筑部分）造价为3011019元。另查，双方在合同中约定：10%工程款为质保金，工程竣工投运壹年后支付。具体质量保修内容双方约定如下：110KV春光输变电工程土建部分工程质保期为壹年。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，内容合法有效。根据双方合同约定，原告完成施工工作，被告应当按合同约定向原告支付相应的工程款。原告现已完成了110KV春光输变电工程土建部分的所有工程，且该工程已全部完工并投入使用，根据双方合同约定，合同价款调整方法为最终结算款＝审计结算价×（1－10%）（不含税），原、被告均认可审计结算价为3011019元，被告认为双方在合同中约定应当按审计定案结算表中的施工费用支付工程款，取费部分由发包方留用，但双方合同并未约定取费部分的计算标准，故本院确定最终结算价为2709917.1元（3011019×（1-10%）），扣除被告已向原告支付的2208000元，被告尚欠原告501917.1元未付，被告辩称已向原告提供了价值228615.7的材料款，原告对此不予确认，被告未提供原告签字确认的相关证据，本院对此辩解理由不予采信，故原告主张被告向原告支付剩余工程款500000元的诉讼请求本院予以支持。被告逾期未向原告支付剩余工程款的行为给原告造成了一定的利息损失，应当承担相应的违约责任，原告主张从2011年6月计算至2015年8月，共计50个月，按每月6.225‰利率计算利息损失为155625元。一审法院认为，根据新疆电力公司昌吉电业局出具的竣工结算报告显示，实际该工程土建部分与安装工程交接时间为2011年6月6日，由此说明该土建工程于2011年6月6日完工，双方约定质保金为工程款的10%，即270991.71元（2709917.1元×10%），故被告应当在完工后向原告支付工程款229008.29元（500000元－270991.71元），一年质保期过后，向原告支付所扣质保金270991.71元。原告主张的利息过高，参照中国人民银行同期同类贷款年利率计算利息为84107元{229008.29元×4.75%（2011年7月1日至2012年7月1日）＋500000元×4.75%÷12个月×37个月（2012年7月2日至2015年8月1日）}。对于反诉原告大明德公司主张要求反诉被告华业公司承担至今未向反诉原告提交竣工资料的违约金750000元的诉讼请求，一审法院认为，双方合同中约定反诉被告应当在工程完工一周内向反诉原告完成移交竣工资料，如移交延误一天支付违约金1000元。根据反诉原、被告均认可的新疆电力公司昌吉电业局作出的春光110KV变电站工程竣工结算报告显示，该工程在2011年12月已经审核定案，且双方人员均在审核定案表上签字确认，说明该工程资料提交完备，已竣工验收完毕。现反诉原告认为反诉被告至今未提交竣工验收资料，主张是反诉原告自己制作了竣工资料，才使该工程审核定案，对此也未提交证据证实。故对反诉原告要求反诉被告承担尚未向反诉原告提供竣工资料的违约金750000元的诉讼请求不予支持。判决：一、被告新疆大明德电力有限公司于本判决生效后十日内向原告昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付工程款500000元；二、被告新疆大明德电力有限公司于本判决生效后十日内向原告昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付利息84107元；三、驳回反诉原告新疆大明德电力有限公司的反诉请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明，被上诉人华业公司认可措施费、规费及税金为406596元。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》真实、合法、有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。被上诉人已完成110KV春光输变电工程土建部分的工程施工并已投入使用，上诉人应当及时支付工程款。双方对工程造价、已付工程款的金额均无异议，上诉人认为按照合同规定，取费部分应当由发包方留用，而工程审计结算表中已明确了取费部分的具体金额为406596元，该部分应当在工程款中扣除。被上诉人认为双方约定的最终结算款按审计结算价×(1-10%)(不含税)，其中扣除的10%中就已经包含了取费，不应当再扣取费。对此，本院认为双方在合同第九条：竣工验收与结算中明确约定取费部分由发包方留用，而第六条合同价款与支付中约定合同价款调整方法：最终结算款=审计结算价×(1-10%)(不含税)，该部分文字为手写体，该条款是对合同最终结算价的约定，其中仅约定了不含税，并未明确10%当中包括取费。况且取费包括直接费、间接费、利润、税金，取费标准通常是由各省、自治区、直辖市测算统一制订。被上诉人在二审庭审中对审计结算表中取费部分的金额406596元没有异议，因此上诉人大明德电力公司主张按审计结算表中载明的406596元扣除取费的上诉请求合理合法，应当予以支持。一审对取费部分未予扣除有误，应当予以纠正。按照双方约定的工程价款调整方式计算，最终结算款为2343980.7元[(3011019-406596)×（1-10%）]，扣除上诉人已向被上诉人支付的2208000元，上诉人尚欠被上诉人135980.7元工程款未付。对于上诉人主张扣除228615.7元的材料款，由于上诉人仍未提供足以证实上述材料款经被上诉人签字确认的相关证据来支持其主张，一审不予支持并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。由于欠付工程的金额发生变化，其对应的的利息也应当予以调整。双方约定质保金为工程款的10%，即234398.07元（2343980.7元×10%），欠付工程款金额少于质保金，一年质保期届满后，上诉人应当向被上诉人支付下欠的工程款135980.7元。该土建工程于2011年6月6日完工，参照中国人民银行同期同类贷款年利率计算利息为20453.76元[135980.7元×4.75%÷12个月×38个月（2012年6月至2015年8月）]。综上所述，大明德电力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持昌吉市人民法院(2015)昌民一初字第01910号民事判决第三项，即“三、驳回反诉原告新疆大明德电力有限公司的反诉请求”；二、撤销昌吉市人民法院(2015)昌民一初字第01910号民事判决第一项“一、被告新疆大明德电力有限公司于本判决生效后十日内向原告昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付工程款500000元”第二项“二、被告新疆大明德电力有限公司于本判决生效后十日内向原告昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付利息84107元”；三、上诉人新疆大明德电力有限公司自接到本判决之日起十日内向被上诉人昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付工程款135980.7元；四、上诉人新疆大明德电力有限公司自接到本判决之日起十日内向被上诉人昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司支付利息20453.76元。一审案件受理费10356元，反诉案件受理费5178元，合计15534元，由上诉人新疆大明德电力有限公司负担7649元，由被上诉人昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司负担7885元；二审案件受理费10152元，由上诉人新疆大明德电力有限公司负担3654元，由被上诉人昌吉市华业建筑安装（集团）有限责任公司负担6498元。本判决为终审判决。审 判 长  曾照喜审 判 员  肖 明代理审判员  王云凌二〇一六年十月二十八日书 记 员  田宇坤