陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1198号上诉人(原审被告)中天建设集团有限公司第五建设公司。负责人赵向东，总经理。诉讼委托代理人雷向明，律师。诉讼委托代理人田磊，律师。被上诉人(原审原告)渭南汇通混凝土有限公司。法定代表人赵杰，董事长。诉讼委托代理人董少锋，律师。被上诉人(原审被告)渭南市文豪房地产开发有限公司。法定代表人张锦田，董事长。诉讼委托代理人李振华，系该公司员工。诉讼委托代理人马绍芳，系该公司员工。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天第五公司）因与被上诉人渭南汇通混凝土有限公司（以下简称汇通公司），被上诉人渭南市文豪房地产开发有限公司（文豪公司）买卖合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2016)陕0502民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天第五公司的诉讼委托代理人雷向明、田磊，被上诉人汇通公司的诉讼委托代理人董少锋，被上诉人文豪公司的诉讼委托代理人李振华、马绍芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年4月23日，原告汇通公司开始向被告中天第五公司承建的渭南市文豪国际中心工程供应混凝土。同年7月8日，原告汇通公司作为供方与被告中天第五公司作为需方补签了《商品混凝土购销合同》，合同对价格、结算方式、双方责任也进行了约定。原告汇通公司依据上述合同向被告中天第五公司提供了混凝土，最后一次供货时间为2015年7月21日。期间分段结算，截止2015年8月16日，经原告汇通公司和被告中天第五公司结算，原告汇通公司提供的混凝土未付货款为2181650元。2014年8月1日，原告汇通公司作为混凝土供货单位（供货商）与被告中天第五公司作为混凝土使用单位（承包人）、被告文豪公司作为混凝土货款代付款单位（发包人）签订《商品混凝土购销补充协议》，合同约定由原告汇通公司向被告中天第五公司承包的渭南市东风大街中心广场西侧被告文豪公司的文豪国际中心工程供应商品混凝土，被告中天第五公司负责商品混凝土采购、计划与计量、实施，被告文豪公司向原告汇通公司支付混凝土货款，合同还约定由于各种原因使工程施工处停滞状态一个月以上，被告文豪公司向原告汇通公司在35天以内全额支付已供货的混凝土款，合同还约定被告文豪公司若在约定付款时间内未付款，同时原告汇通公司可以停止供货，超过约定的天数被告文豪公司每天按未付供货款的千分之二违约金赔偿给原告汇通公司。2015年7月23日渭南市文豪国际中心停工。原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告汇通公司与被告中天第五公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示，且该协议不违反法律强制性规定，本院依法确认该合同合法有效。原告汇通公司按照合同的约定向被告中天第五公司提供了商品混凝土，被告中天第五公司应当按照合同的约定向原告汇通公司承担相应的付款义务；同时原告汇通公司、被告中天第五公司及被告文豪公司签订的《商品混凝土购销补充协议》，当事人对该协议的真实性均予以认可，但原告汇通公司及被告文豪公司均认为该协议为代付款协议，被告中天第五公司认为该协议为债务转移协议，因原告汇通公司是作为混凝土供货单位（供货商）与被告中天第五公司作为混凝土使用单位（承包人）、被告文豪公司作为混凝土货款代付款单位（发包人）签订的该协议，加之原告汇通公司提供商品混凝土的需方为被告中天第五公司，所以该协议应当为代付款协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，本案原告汇通公司、被告中天第五公司及被告文豪公司约定由被告文豪公司向原告汇通公司履行被告中天第五公司债务，被告文豪公司不履行债务或者履行债务不符合约定，被告中天第五公司应当向原告汇通公司承担违约责任，加之该协议同时约定由于各种原因使工程施工处停滞状态一个月以上，被告文豪公司向原告汇通公司在35天以内全额支付已供货的混凝土款，现本案工程自2015年7月23日停工至今已经超过35日，所以原告汇通公司要求被告中天第五公司支付2181650元商品混凝土货款的请求依法应予以支持；原告汇通公司主张依据《商品混凝土购销补充协议》中约定的每日2‰计算违约金，而被告中天第五公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，提出违约金过高。本院认为，被告中天公司拖欠混凝土款给原告汇通公司造成的损失主要是利息损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，按每日2‰计算违约金确实过分高于被告中天第五公司违约给原告汇通公司造成的损失。因此，本院将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮20%计算较妥。原告汇通公司主张违约金起始时间为2015年9月29日，被告中天第五公司对该时间无异议。故被告中天第五公司应自2015年9月29日起至清结之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮20%计算违约金支付给原告汇通公司；原告汇通公司主张被告文豪公司承担连带清偿责任的请求，因其提供的证据不足以证明其主张，故对原告汇通公司该请求不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、被告中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效后三十日内向原告渭南汇通混凝土有限公司支付混凝土款2181650元及违约金（自2015年9月29日起至清结之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮20%计算）；二、被告渭南市文豪房地产开发有限公司对上述款项不承担连带责任；三、驳回原告渭南汇通混凝土有限公司其余诉讼请求。案件受理费30446元，由被告中天建设集团有限公司第五建设公司承担。中天建设集团有限公司第五建设公司上诉称，一、本案三方当事人签署的补充协议，明确约定由文豪公司承担付款责任及违约责任，原审法院判决中天第五公司承担已明确约定由文豪公司承担的责任，严重与合同约定相悖，应予以纠正。1，三方签订的《商品混凝土购销补充（代付款）协议》（以下简称补充协议），将购销合同中的付款等约定予以变更。2，该补充协议没有任何关于中天第五公司支付混凝土货款的约定，更未约定中天第五公司承担任何违约责任。而在补充协议签订之前文豪公司出具承诺书承诺混凝土供应由文豪公司负责解决，文豪公司是自愿承担混凝土货款债务及承担逾期付款的违约责任，汇通公司对此表示同意，补充协议的实质显然是债务转移，且已经成立。二、补充协议明确约定，案涉文豪国际中心停工后，应由文豪公司向汇通公司支付全部混凝土款。而汇通公司正是基于上述约定，提起本案诉讼，原审判决中天第五公司承担付款责任，明显错误。汇通公司已经明确其正是基于补充协议约定，主张索要全部混凝土款项。原审判决完全有悖于上述约定下判，显然错误。三、原审判决认定本案中的补充协议，是约定由文豪公司向汇通公司履行中天第五公司的债务，显然属于适用法律错误。本案补充协议明确约定的是，文豪公司末按约履行付款义务的，应自行向汇通公司承担违约责任，显然与合同法第六十五条之规定，不属于同一情形，合同法第六十五条不能适用于本案。综上，原审判决查明事实不清、适用法律错误，应予撤销，依法应改判由文豪公司向汇通公司支付混凝土款2181650元及违约金，驳回汇通公司对中天第五公司的诉讼请求，或将本案发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。渭南汇通混凝土有限公司答辩称，一、本案中三方当事人签订的补充协议属于代付协议，并不属于债务转移协议。首先本案中的三方协议基础是答辩人和被答辩人签订的商品混凝土购销合同，该合同中的付款义务就是被答辩人，三方“补充协议”是在此基础上签订的。虽然补充协议中约定由文豪公司按照协议约定向答辩人付款，但又约定文豪公司付款后在给被答辩人支付的工程进度款、结算款中予以扣除，这就属于明显的代扣代付，也是一种代付款形式，混凝土款的承担者仍是被答辩人；被答辩人给文豪公司出具的付款委托书中也说明文豪公司只是代付款，不是债务的转移，付款委托书和补充协议同时签订，付款委托书证明当事人当时签订补充协议的真实意思表示就是代付款。二、虽然补充协议约定了文豪公司的付款条件及违约责任，作为代付款协议来讲，代付人的付款条件及违约责任均来源于被答辩人的付款义务，被答辩人在补充协议中签字盖章应视为愿意承担未按付款条件支付的违约责任。三、一审判决是在认定补充协议属于代付款协议后，才依据合同法第六十五条规定判决被答辩人应依法承担付款责任的，被答辩人的上诉理由颠倒了代付款协议和合同法第六十五条的关系。综上，从协议名称、约定付款由工程款中扣除、出具付款委托书均能证明补充协议的真实意思表示就是代付款，不是债务转移。一审判决认定事实正确，判决符合法律规定，上诉理由不能成立，应依法驳回。渭南市文豪房地产开发有限公司答辩称，一、答辩人与汇通商混公司之间并不存在所谓的“买卖合同”关系，汇通商混公司与中天第五公司签订了一份《商品混凝土购销合同》，二者之间属于“买卖合同”关系；而答辩人与中天第五公司之间是建设工程施工合同关系，与汇通商混公司之间不存在直接的法律关系。二、三方签订的《商品房混凝土购销补充（代付款）协议》属于《合同法》第65条规定的“第三人代为履行”的情况，答辩人显然处于“代付款”人的地位。事实上，答辩人在支付中天公司的工程施工合同的约定已经不再欠有中天公司的工程款，此时已经不存在答辩人代中天第五公司付商品混凝土款项的前提。三、一审判决查明事实清楚，法律使用正确，应维持一审判决。经二审审理，查明原审认定案件事实及证据没有变化。另查明，2014年8月1日中天第五公司出具了一份“付款委托书”，委托文豪公司负责向汇通公司支付商混款，从应付中天第五公司工程款中扣除；每次付款由汇通公司向中天第五公司提供足额商混发票，中天第五公司向文豪公司提供足额工程款发票，具体付款金额及付款时间以中天第五公司授权委托签字为准。2015年12月，中天第五公司因与文豪公司建设工程施工合同纠纷诉至陕西省高级人民法院，诉请文豪公司支付全部工程款并赔偿损失，目前该案正在审理中。本院认为，上诉人中天第五公司与被上诉人汇通公司签订的《商品混凝土购销合同》，符合自愿原则，且不违反相关法律强制性规定，依法应确认为有效合同，双方均应按合同严格履行；汇通公司按照合同的约定向中天第五公司提供了商品混凝土，中天第五公司应承担支付相应货款的义务。后汇通公司、中天第五公司及文豪公司三方签订了《商品混凝土购销补充协议》，约定由汇通公司向中天第五公司供应商品混凝土，文豪公司向其支付混凝土货款，并约定了因停工等原因应全额付款的期限及违约责任，三方当事人在该协议上均盖章对其真实性没有异议；同时中天第五公司向文豪公司出具了“付款委托书”，约定了付款冲抵工程款及开具发票的方式等；从《补充协议》签订的名称和内容、“付款委托书”的付款方式、中天第五公司诉请文豪公司支付全部工程款的事实，能够确认三方签订的《补充协议》属代付款协议，直接付款责任人属上诉人中天第五公司，文豪公司并非该债权债务关系的直接责任人，在文豪公司未按该协议约定完全履行债务的情况下，按照《合同法》第65条规定中天第五公司应承担该债务的清偿及违约责任。上诉人中天第五公司称该协议实质属债务转移协议，文豪公司应属直接债务清偿责任人的上诉理由，缺乏相关事实及法律依据支持，本院不予认可。原审法院对协议约定的违约金比例进行适当调整，符合相关法律规定，应予支持。综上，上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24253元，由中天建设集团有限公司第五建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓宁审判员  杨 军审判员  徐新卫二〇一六年八月十九日书记员  王 芳