湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3105号上诉人（原审原告）：扬州汇拓工程机械开发有限公司，住所地，扬州市广陵产业园。法定代表人：倪新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊澍、陈联睿，江苏福朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北百龙律师事务所，住所地，襄城区檀溪路198-1号国际商都B1区5001室。法定代表人：周存平，该所主任。被上诉人（原审被告）：周存平，男，汉族，1967年9月29日出生，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：何晓荣，女，汉族，1971年4月29日出生，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告）：杨修理，男，汉族，1965年1月4日出生，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：周鑫耀，男，汉族，1992年9月25日出生，住襄阳市襄州区。上诉人扬州汇拓工程机械开发有限公司（以下简称汇拓公司）因与上诉人何晓荣，被上诉人湖北百龙律师事务所（以下简称百龙所），周存平，杨修理，周鑫耀法律服务合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汇拓公司的委托诉讼代理人樊澍、陈联睿，上诉人何晓荣，被上诉人百龙所的法定代表人周存平，被上诉人杨修理、周存平到庭参加了诉讼，被上诉人周鑫耀未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人汇拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第一至第三被上诉人退还上诉人律师代理费20万元，第一至第五被上诉人赔偿上诉人损失1726102.5元并支付相应利息。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审事实认定不清，适用法律错误，上诉人的损失无法得到救济，理应由被上诉人承担全部损失。（一）一审事实认定不清。1.何晓荣的代理行为对百龙所有效，其行为构成表见代理。上诉人的法定代表人在第一被上诉人的工作场所同第三被上诉人签订委托代理合同，第三被上诉人以第一被上诉人的名义代理仲裁，开庭过程中其并没有表明系其他律师事务所律师，仲裁委裁决书中也表明其系第一被上诉人的执业律师，第三被上诉人在全案代理过程中也未告知转至他所执业，所以作为上诉人有充足的理由认为其就是第一被上诉人的执业律师，其代理行为违法，责任当然应由第一被上诉人承担。2、第四、五被上诉人同第三被上诉人串通行为是明显的，第四、五被上诉人当庭自认其在仲裁过程中向仲裁委提交的律师出庭函是彩色复印件，第三被上诉人出庭函也是用的第四、五被上诉人的彩色复印件，三人的行为串通目的是明显的，不仅违背了律师事务所统一收案、收费、利益冲突回避制度，还涉嫌偷税、伪造企事业公文印章犯罪，一审法院对此避而不谈，显然是偏袒三被上诉人，对此上诉人将依法向司法行政部门、国家税务机关、公安机关报案，要求追究三被上诉人的行政、刑事责任。根据利益冲突审查回避制度，因上诉人同江苏龙坤集团有限公司（以下简称龙坤公司）之间就本案存在重大利益冲突，龙坤公司先行委托第四、第五被上诉人仲裁，作为第三被上诉人应当回避，而且根据第三被上诉人的录音，可以证实第四、第五被上诉人明知案涉工程系双方共同完成，但是第三、四、五被上诉人在仲裁开庭过程中均没有向仲裁庭作出如实陈述，根据律师法规定，律师应当向仲裁庭作出如实陈述，不得作虚假陈述，上述三人的行为不仅违反了法律规定，也造成了上诉人上百万元的损失无法得到弥补。3.案涉工程系龙坤公司同上诉人共同完成，事实清楚，根据上诉人代理人同龙坤公司实际施工人刘斌的录音，刘斌本人承认案涉工程系双方共同完成，上诉人只不过没有相关资质，借用龙坤公司的名义订立合同，而且之前的工程款200多万元均根据龙坤公司与枣阳市城市建设投资经营有限公司（以下简称枣阳建投公司）的合同约定向上诉人支付，对此，枣阳城投公司在上诉人申请撤销之诉中明确认可工程系双方共同完成，一审法院对上述充足的证据不仅不予审查，还认为上诉人有权通过其他法律途径主张。根据法律规定一事不再理原则，如不确认案涉工程系双方共同完成，并突破合同相对性原则，上诉人即使另案主张，人民法院也将不予受理。4.第三被上诉人代理行为给上诉人造成了巨大的损失，如前所述，如第三被上诉人不违背上诉人法定代表人的指示，枣阳城投公司和龙坤公司对上诉人在撤销权之诉中提交的合作协议书是明确表示认可的，其在录音中讲因其是复印件仲裁委不会采纳，显然同襄阳中院查明的事实不符，对此，襄阳中院在撤销权判决中明确指出，因上诉人在仲裁过程中未提出独立的仲裁请求，并提供反驳证据，所以驳回了上诉人的撤销请求。根据该判决足以证明第三被上诉人在代理过程中提出独立的仲裁请求，并提供相关复印件，本案仲裁结果最起码会裁决向双方共同支付或根据合同约定向上诉人单独支付，即使驳回上诉人的仲裁请求，裁决书也会进行表述，上诉人有权另案提起诉讼。所以如其尽责代理，上诉人上百万元的损失绝不可能无法弥补。如襄阳中院在撤销仲裁裁决书中所指出的，上诉人没有提出独立的仲裁请求，全部同意龙坤公司的仲裁请求，按照第三被上诉人的代理方案，上诉人缴纳20万元的巨额律师代理费，就是为了将所有的工程款裁决给龙坤公司，显然同上诉人申请参与仲裁的目的不符。（二）一审判决适用法律错误。上诉人依据委托代理合同向五被上诉人主张权利是依据的律师法的相关规定，案由是法律服务合同纠纷，如向龙坤公司提起诉讼，必须突破生效裁决文书和合同相对性的束缚，案由也应当是不当得利，两个案件间是适用不同的法律关系，一审判决认为上诉人的救济途径尚存，损失是否客观存在也不能确定，是显然不能成立的。律师未尽责代理，依据律师法就应当承担赔偿责任，如向龙坤公司仲裁请求得到法院的支持，但上诉人隐瞒已追偿的事实，那是上诉人应当承担相关法律责任，而非将两个不同的法律关系混为一团。（三）一审判决将造成上诉人上百万元损失无法得到弥补。根据一审判决观点，上诉人尚有救济途径，第三被上诉人不尽责观点不能成立，就无须判决第三被上诉人返还律师代理费20万元，而且律师法第13条规定，未取得律师资格的人不得代理案件，而第三被上诉人有律师执业资格，因其不尽责履责行为让龙坤公司获得了上百万元的不当得利，根据民诉法相关规定，一事不再理原则贯穿于民事诉讼之中，无论上诉人以什么样的理由提出诉讼，其完全可以生效判决进行对抗。被上诉人百龙所、周存平答辩称：(一)何晓荣的代理行为并不构成表见代理。首先，答辩人既未在案涉委托合同上加盖公章，也未出具指派函，更未在事后追认何晓荣的代理行为。其次，案涉委托合同虽使用答辩人的空白制式合同文本，但双方在合同中明确约定何晓荣当时正处于执业机构的变动之中，变更之后以新的执业机构承办案涉业务，且何晓荣提供的委托合同已经加盖了执业机构变更后的湖北开运律师事务所和汇拓公司的公章。再次，答辩人既未向汇拓公司收取代理费，也未通知其向答辩人指定他人账户支付代理费。（二）汇拓公司既没有证据证明其与龙坤公司共同完成案涉争议工程，也没有证据证明何晓荣与杨修理、周鑫耀之间存在串通行为，更无证据证明何晓荣在代理案件过程中存在未尽职责的情形。综上所述，上诉人汇拓公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。被上诉人何晓荣答辩称：我在与汇拓公司草签合同时，已向该公司阐明了我正与他人合伙设立新律师事务所的事实，因此才在代理合同中进行了特别约定。2017年9月19日，湖北开运律师事务所从获得设立许可后，我作为设立负责人同时获得了管理该执业机构并代表该机构开展业务活动的资格和权利。且我在代理汇拓公司与龙坤公司、枣阳建投公司建设工程施工合同仲裁一案时并无过错，不应承担赔偿责任、也不应返还20万元代理费。请求驳回上诉人的上诉，改判驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人杨修理答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，没有证据证明我与何晓荣串通，请求二审法院驳回上诉，依法作出公正裁决。被上诉人周鑫耀未做答辩。原告汇拓公司向一审法院起诉请求：1.判令被告一至三立即退还原告律师代理费200000元；2.被告一至五赔偿原告损失1726102.5元并支付相应利息（自起诉之日起计算至实际给付之日止，以1726102.5元为基数，按年息6%计算）；3.被告一至五承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：2017年8月21日襄阳仲裁委员会受理龙坤公司与枣阳市城市建设投资经营有限公司（以下简称枣阳建投公司）的仲裁申请。2017年9月20日汇拓公司申请作为共同申请人参加仲裁。襄阳仲裁委员会决定汇拓公司作为共同申请人参加仲裁。2017年10月13日仲裁庭开庭，2017年12月4日襄阳仲裁委员会以（2017）襄仲裁字第100号裁决书予以裁定。该裁定书的当事人及委托代理人部分为：申请人龙坤公司委托代理人杨修理、周鑫耀，湖北百龙律师事务所律师；申请人扬州汇拓工程机械开发有限公司，委托代理人何晓荣，湖北百龙律师事务所律师，王恒斌，汇拓公司员工；被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司委托代理人丁汉瑞。该裁定书认定的事实为：2013年枣阳市人民政府为建设汉文化城，需进行征地拆迁，同时决定此项目采取BT方式合作建设，为此委托枣阳城投公司分别于2013年4月10日、4月17日两次向外发布招投标公告，在招标公告规定的2013年4月10日至16日、4月17日-23日的投标期内，均只有龙坤公司和汇拓公司（联合体）一家投标响应，为此枣阳市人民政府于2013年5月6日召开专题会议，形成《关于枣阳市汉城还建工程采取直接发包的方式的会议纪要》，决定采用直接发包方式由枣阳城投公司与汇拓公司和龙坤公司（联合体）参与建设合同谈判，因而汇拓公司、龙坤公司共同成为该项目中的玫瑰社区2-13号楼和22-27号楼项目的承包人，龙坤公司则成为玫瑰社区道路和排水管网工程的中标人。2013年1月21日，汇拓公司与枣阳城投公司就采取BT方式合作建设汉文化城拆迁还建房项目事宜签订《枣阳市汉文化城拆迁还建房建设项目合作框架协议》（以下简称合作协议），约定由汇拓公司出资建设，工程竣工验收后，被申请人在15天内办理回购房屋手续，在两年内回购，并分期向汇拓公司支付工程款：工程主体完工后，预付回购款（预算投资额度）的20%；工程竣工验收合格办理决算并交付使用后30天内，支付至回购款（决算数额）的60%；工程竣工验收交付后12个月，支付至回购款（决算数额）的80%；工程竣工验收交付后24个月内，支付至回购款（决算数额）的100%，超过24个月不能支付回购款，自第25个月起，被申请人按同期人民银行基准利率上浮20%支付利息。2013年6月26日龙坤公司、汇拓公司与枣阳城投公司签订的《湖北省建设工程施工合同》一份，约定申请人承建被申请人玫瑰社区2-13号楼，建筑面积为62519.13平方米，工程造价6665.29万元，工期240天，工程质量为合格，按照合作协议约定的具体时间和金额支付工程进度款，发生纠纷申请仲裁委仲裁等内容。2014年3月12日龙坤公司、汇拓公司与被申请人签订的《湖北省建设工程施工合同》一份，约定两申请人承建被申请人玫瑰社区22-27号楼，建筑面积为23312.57平方米，工程造价2568.27万元，工期240天，工程质量为合格，按照合作协议约定的具体时间和金额支付工程进度款，发生纠纷申请仲裁委仲裁等内容。2014年10月26日龙坤公司与被申请人签订的《湖北省建设工程施工合同》一份，约定龙坤公司承建被申请人玫瑰社区道路及排水管网工程，工程造价389.82万元，工期60天，工程质量为合格，按照合作协议约定的具体时间和金额支付工程进度款，发生纠纷申请仲裁委仲裁等内容。2014年12月18日、2015年5月19日、2015年6月15日，被申请人、监理单位、设计单位和龙坤公司分别对玫瑰社区2-3号楼、22-27号楼、道路及排水管网工程进度竣工验收，经验收均为“合格”，符合施工合同约定的质量标准要求，参与验收的单位代表均在《建筑工程竣工验收报告》或《竣工验收报告》上签署“符合要求”或“合格”意见并加盖印章。2015年10月29日，枣阳市人民政府财政投资评审中心对龙坤公司申报的玫瑰社区2-13号楼工程款决算价款进行审核批准，决算价为67988636元，相关部门或领导于2015年11月6日在【2015】第656号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区棚户区改造一期（2-13号楼）工程决算审核表》。2015年9月8日，枣阳市人民政府财政投资评审中心对龙坤公司申报的玫瑰社区22-27号楼工程款决算价款进行审核批准，决算价为25949295元，相关部门或领导于2015年9月11日或14日在【2015】第628号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区棚户区改造一期（22-27号楼）工程决算审核表》。2015年10月31日，枣阳市人民政府财政投资评审中心对龙坤公司申报的玫瑰社区道路及排水管网工程款决算价款进行审核批准，决算价为3452205元，相关部门或领导于2015年11月6日在【2015】第658号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区市政道路及排水管网配套工程决算审核表》。经决算、审批，龙坤公司申报的前述三项工程的工程款总计为97390136元，截至2017年1月31日枣阳城投公司已将8091.2万元的工程款付至汇拓公司，但道路及排水管网工程的3452205元工程款并未支付至江苏龙坤，截止本委受理本案时，尚余1647.8136万元工程款，因枣阳城投公司拒付，导致龙坤公司提出仲裁申请。2015年8月28日，枣阳市人民政府投资评审中心对汇拓公司申报的玫瑰社区一期土方平整工程的工程价款进行审核批准，决算价为33.129万元，相关部门或领导于2015年8月31日或9月1日在【2015】第604号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区一期土方平整工程决算审核表》。2014年7月17日，枣阳市人民政府财政投资评审中心对汇拓公司申报的玫瑰社区二期土方平整工程的工程价款进行审核批准，决算价为16.827万元，相关部门或领导于2015年7月21日或24日在【2014】第636号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区二期土方平整工程决算审核表》。2015年12月4日，枣阳市人民政府财政投资评审中心对汇拓公司申报的玫瑰社区一期、二期配套供电工程（土建部分）的工程价款进行审核批准，决算价为45.0438万元，相关部门或领导于2015年12月9日或10日在【2015】第703号《政府投资项目决算审核建议书》上签署“同意”的意见，并出具《玫瑰社区一期、二期配套供电工程（土建部分）决算审核表》。汇拓公司申报的前述三个工程合计工程决算价款为94.9998万元。截至2017年1月枣阳城投公司就玫瑰社区一期土建工程、二期土建工程、一二期供电工程共向汇拓公司支付工程款69.37万元，尚余256298元工程款未付。该裁决的内容为：一、被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司应于本裁决生效之日起三十日内给付申请人江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司承建的玫瑰社区2-13号楼、22-27号楼工程的工程款人民币13025931元。二、被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司应于本裁决生效之日起三十日内给付申请人江苏龙坤集团有限公司玫瑰社区道路及排水工程的工程款3452205元。三、被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司自2017年8月17日起以13025931元为基数按中国人民银行同期贷款利率的标准向申请人江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司支付利息直至工程款付清之日止。四、被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司自2017年8月17日起以3452205元为基数按中国人民银行同期贷款利率的标准向申请人江苏龙坤集团有限公司支付利息直至工程款付清之日止。五、驳回申请人江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司的其他仲裁请求。案件仲裁费人民币111247元，由被申请人枣阳市城市建设投资经营有限公司承担。2018年4月12日湖北省襄阳市中级人民法院受理汇拓公司与建投公司、龙坤公司申请撤销仲裁裁决一案。2018年5月23日以（2018）鄂06民特10号民事裁定书予以裁定。该案中汇拓公司申请称，因龙坤公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，申请撤销襄阳仲裁委员会作出的（2017）襄仲裁字第100号仲裁裁决。事实与理由：汇拓公司与龙坤公司就玫瑰社区的投标与建设签订有合作协议书，约定汇拓公司为联合体牵头人，负责招投标工作，双方共同负责工程实施，工程建设由龙坤公司具体实施建设，建设施工费用由汇拓公司按进度支付给龙坤公司，工程结束后由汇拓公司与招标单位负责工程结算。玫瑰社区道路及排水管网工程实际上也是汇拓公司和龙坤公司共同承建，龙坤公司在仲裁过程中隐瞒这一事实，导致该工程款被裁决给龙坤公司。根据双方签订的合作协议书，玫瑰社区工程款应当由汇拓公司与枣阳城投公司结算，由汇拓公司支付给龙坤公司。龙坤公司故意隐瞒该协议的内容，导致仲裁裁决枣阳城投公司同时向汇拓公司和龙坤公司支付工程款。龙坤公司辩称，汇拓公司申请撤销裁决的理由不符合法律规定，其提出的玫瑰社区道路及排水管网工程实际是由两公司共同承建属于案件的实体处理问题，汇拓公司在仲裁阶段没有对龙坤公司主张枣阳城投公司应支付龙坤公司工程款3452205元的仲裁请求及相关证据提出异议，现在对仲裁裁决内容提出实体要求并申请撤销仲裁该裁决没有法律依据；汇拓公司申请撤销仲裁裁决的理由不符合法院受理的条件，龙坤公司作为建设工程施工合同的承包人之一，有权要求发包人依照合同约定支付工程款，龙坤公司申请仲裁后，汇拓公司申请作为共同申请人参加仲裁，并认可龙坤公司的仲裁请求，两公司作为共同申请人均向仲裁庭提供了证据并进行质证，龙坤公司也不属于仲裁法第五十八条第五项规定的对方当事人，而且龙坤公司与汇拓公司签订的有合作协议书和利润分成的合作协议等一系列法律文件，但这与仲裁案不属于同一法律关系，不影响该仲裁案的公正裁决。查明的事实为：2017年12月4日，襄阳仲裁委员会作出【2017】襄仲裁字第100号裁决：一、枣阳市城市建设投资经营有限公司应于本裁决生效之日起三十日内给付申请人江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司承建的玫瑰社区2-13号楼、22-27号楼工程的工程款人民币13025931元;二、枣阳市城市建设投资经营有限公司应于本裁决生效之日起三十日内给付申请人江苏龙坤集团有限公司玫瑰社区道路及排水工程的工程款3452205元;三、枣阳市城市建设投资经营有限公司自2017年8月17日起以13025931元为基数按中国人民银行同期贷款利率的标准向申请人江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司支付利息直至工程款付清之日止;四、枣阳市城市建设投资经营有限公司自2017年8月17日起以3452205元为基数按中国人民银行同期贷款利率的标准向申请人江苏龙坤集团有限公司支付利息直至工程款付清之日止;五、驳回江苏龙坤集团有限公司、扬州汇拓工程机械开发有限公司的其他仲裁请求。本案审查工程中，申请人和被申请人对仲裁裁决认定的事实及工程款数额均无争议，争议焦点在于龙坤公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的合作协议书等证据。汇拓公司为证明其撤销仲裁裁决的申请事由成立，提供了仲裁庭开庭笔录、仲裁裁决书、合作协议书、录音等证据。依据双方无争议的证据，认定以下事实：汇拓公司系在仲裁庭受理龙坤公司与枣阳城投公司建设工程施工合同一案后以共同申请人的身份申请参加该案的仲裁活动，与龙坤公司共用一份仲裁申请。从仲裁庭开庭笔录记载内容看，在仲裁庭庭审中，汇拓公司未提出工程款应当向其结算而不应当向龙坤公司结算的请求，也未对双方签订有合作协议书一节事实作出陈述，或者以自己不持有协议原件为由要求对方举证。关于道路和排水管网工程中标及工程款给付问题，仲裁员针对该工程的中标主体和工程款支付问题在庭审及质证笔录中向仲裁各方当事人进行了调查，龙坤公司和枣阳城投公司均陈述道路及排水管网工程是龙坤公司单独中标，龙坤公司明确提出该工程是单独付账，但已付款项均打入汇拓公司，要求枣阳城投公司单独向其支付，而汇拓公司对龙坤公司的该项请求未予明确反驳，也未就该工程系两公司合同实施进行举证或者就该工程款的支付提出独立的请求。另查明，因玫瑰社区工程招投标及建设事宜，汇拓公司和龙坤公司签订有合作协议书（无落款日期），协议约定双方组成联合体，参加枣阳市玫瑰社区工程的投标与建设，汇拓公司为联合体牵头人，龙坤公司为联合体成员，并就联合体内部事项达成协议：1.由联合体牵头人负责与招标单位联系工作；4、中标后由联合体牵头人和联合体成员共同负责工程实施，各自按协议规定的专业分工组织实施，工程建设由龙坤公司具体实施建设，由汇拓公司负责当地政府和甲方协调，建设施工费用由汇拓公司按进度付款给龙坤公司；5.联合体在招标工作和中标后实施过程中的有关费用由联合体牵头人负责；6.工程完工验收后由联合体牵头人与招标单位负责工程结算。在本案庭审中，汇拓公司提供了合作协议书的复印件，称原件在龙坤公司处，并据此主张龙坤公司隐瞒该证据。龙坤公司对合作协议书的真实性予以认可，但辩称在签订后双方又协商该协议书不再履行，原件已销毁，无法提供。分析认为：依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第五项规定，当事人提出证据证明裁决有对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情形，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。本案中，汇拓公司以龙坤公司隐瞒了合作协议书及汇拓公司和龙坤公司共同承建玫瑰社区道路及排水管网工程等事实和证据为由，向本院申请撤销襄阳仲裁委员会【2017】襄仲裁字第100号裁决。从前述查明事实可知，在仲裁程序中，汇拓公司以共同申请人的身份参加仲裁活动，并未提出独立的仲裁请求及理由，未明确请求枣阳城投公司只能向其支付工程款，也未就双方签订有合作协议书一节事实进行陈述、举证或要求龙坤公司提交证据。关于道路和排水管网工程的中标、建设及工程款给付问题，仲裁庭亦进行了调查，龙坤公司对该笔工程款提出了单独的权利请求并提交了建筑工程施工合同予以证明，汇拓公司同样没有对此提出明确的反驳意见或提交反驳证据。襄阳仲裁委员会系依据当事人的请求、所提交的证据及庭审调查情况作出裁决。在此情况下，汇拓公司以龙坤公司隐瞒证据影响公正裁决为由申请撤销仲裁裁决没有事实依据。裁决内容为：驳回汇拓公司的申请。龙坤公司经申请执行后，已收到执行款3452205元。2017年9月19日何晓荣以湖北百龙律师事务所名义（乙方）与汇拓公司（甲方）签订了一份委托合同，该合同内容为：一、委托法律事务为：龙坤公司、枣阳城投公司工程施工合同纠纷一案的仲裁代理事务;二、乙方指派律师何晓荣承办上述法律事务。若前列律师因客观原因的影响而不能办理，乙方征得甲方同意后可以另行指派其他律师承办;三、乙方律师承办上述法律事务的代理权限为特别授权：有权代为承认、放弃、变更诉讼请求或仲裁请求、进行和解、提起反诉或反请求、提起上诉;四、甲方按下列方式向乙方支付律师服务费：全案代理费贰拾万元（￥200000），合同签订之日起三日内先付拾伍万元，余款待仲裁程序终结时一次性付清，上述服务费不含税费。甲方逾期支付律师服务费，乙方有权终止合同;五、甲方必须如实向乙方反映全部情况，并提供真实有效的证据材料。乙方若发现甲方隐瞒事实、弄虚作假，有权终止本合同，已收律师服务费不予退还，尚未收取的，则根据乙方律师的实际工作时间或进度收取相应的服务费;六、乙方承办律师须依法及时地办理甲方委托的法律事务，不得从事有损甲方合法权益的行为，否则，甲方有权终止本合同，并要求退还相应的服务费;七、本合同订立之后，非因法定或约定事由出现，任何一方不得擅自终止本合同,若甲方擅自终止合同，乙方有权要求甲方按照合同约定的律师服务费金额向乙方支付违约赔偿金,若乙方擅自终止合同，甲方有权要求乙方继续履行，或退还全部律师服务费;八、特别约定：1.如乙方承办律师变更执业机构，则乙方自动变更为律师所在的新执业机构;2.因向甲方阐明的原因，代理费先打入承办律师个人账户，待甲方付清应缴税费后凭票至乙方处开具票据;九、本合同有效期限自合同成立时起至仲裁程序终结之日止。百龙所并未加盖印章。后补盖了湖北开运律师事务所的印章。该委托合同签订后，何晓荣收取汇拓公司代理费20万元。在仲裁案件中何晓荣将指派函彩印件当做原件使用。一审法院认为，何晓荣虽然是以湖北百龙律师事务所的名义与汇拓公司签订的委托合同，但百龙所并未加盖印章。没有加盖印章，如果百龙所指派何晓荣为代理人没有指派，如果百龙所收取了代理费，均可以考虑认定汇拓公司与百龙所之间形成了委托合同关系，现证据表明，百龙所未加盖印章，未指派代理人（指派函为彩印件），也未收取代理费（代理费何晓荣个人收取），汇拓公司与百龙所之间不存在委托合同关系。百龙所无民事责任。周存平的民事责任是以百龙所负有民事责任为前提的，在百龙所无民事责任的前提下，周存平自然无民事责任。同理杨修理、周鑫耀亦无民事责任。原告主张何晓荣与杨修理、周鑫耀串通损害原告利益，因无证据支持，不予支持。何晓荣以百龙所名义实施的行为，在百龙所不予追认的情况下，其后果应由何晓荣自行承担。何晓荣在变动执业律师事务所过程中处理相关事务不妥，收取代理费依据不足，应予以退还。玫瑰社区道路及排水管网工程是龙坤公司单独完成工程还是龙坤公司与汇拓公司共同完成的工程，龙坤公司主张是由龙坤公司单独完成，汇拓公司主张是共同完成。龙坤公司举出的证据为中标通知书、工程施工合同，中标通知书明确中标人为龙坤公司，工程施工合同明确载明施工人为龙坤公司。汇拓公司的证据为合作协议，该合作协议明确双方为合作关系。比较两份证据。签订2-13号楼施工合同及22-27号楼施工合同时均是以联合体即以龙坤公司与汇拓公司为共同施工人，在签订道路及排水管网施工合同时，如果是龙坤公司与汇拓公司为共同施工人，按照以前惯例，同样签合同时应以联合体的龙坤公司与汇拓公司为共同施工人。但实际情况是合同中载明的施工人为龙坤公司。所以汇拓公司的合作协议证据与龙坤公司的中标通知书及施工合同相比较，龙坤公司证据的证明力大于汇拓公司证据的证明力。但如果有汇拓公司履行合同的证据，可以考虑共同施工的问题，但汇拓公司并无履行上的证据。故汇拓公司主张玫瑰社区道路及排水管网工程为共同施工人的观点不能成立。何晓荣在仲裁过程中即便提出共同施工的主张并举出合作协议，其主张亦不能得到支持，故汇拓公司共同施工人的观点得不到支持是因自身证据不力造成的，与何晓荣履行委托合同是否妥当无直接关联。汇拓公司主张何晓荣未忠实履行代理职责，但其证据达不到应有的证明力度，职责履行再好也是同样的结果。另汇拓公司的救济途径尚存，其损失是否客观存在也不能确定，故原告主张损失是因何晓荣的不尽职履责造成的观点不能成立。综上所述，原告请求何晓荣返还200000元的主张有事实根据，应予支持。其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国律师法》第十三条的规定，判决如下：一、被告何晓荣于本判决生效后十日内返还原告扬州汇拓工程机械开发有限公司代理费200000元；二、驳回原告扬州汇拓工程机械开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22134元，由原告扬州汇拓工程机械开发有限公司负担19836元，由被告何晓荣负担2298元。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2017年9月19日，湖北省司法厅决定准予何晓荣、李小堪、杨修理设立湖北开运律师事务所，2017年9月29日为该所颁发了《律师事务所执业许可证》。本院认为：本案系何晓荣作为汇拓公司的代理律师，在参与龙坤公司与枣阳建投公司建设工程施工合同纠纷一案仲裁时，汇拓公司认为何晓荣未将玫瑰社区道路和排水管网工程系其公司与龙坤公司共同完成的事实如实告知仲裁庭，导致仲裁庭将涉案工程款裁决给龙坤公司，损害其公司利益而产生的纠纷。但从仲裁庭认定的事实看，与枣阳建投公司签订玫瑰社区2-13号楼和22-27号楼工程施工合同的主体为龙坤公司与汇拓公司，但与枣阳建投公司签订玫瑰社区道路和排水管网工程施工合同的主体仅有龙坤公司。无论玫瑰社区道路和排水管网工程是否系汇拓公司与龙坤公司共同完成，则是两方之间的对内关系。对外而言，根据合同的相对性，枣阳建投公司只能向合同的相对方龙坤公司支付道路和排水管网工程的工程款。在仲裁程序终结后，汇拓公司可依据其与龙坤公司之间的合同约定，以及实际施工情况与龙坤公司进行结算或诉讼。且何晓荣在2017年9月19日以百龙所的名义与汇拓公司签订的委托合同中特别约定，如受托人承办律师变更执业机构，则受托人自动变更为律师所在的新的执业机构。2017年9月29日何晓荣与他人共同设立的湖北开运律师事务所取得《律师事务所执业许可证》后，该所已在何晓荣持有的委托合同上加盖了印章，认可了何晓荣的代理行为。虽然何晓荣转所后未及时变更委托代理手续不妥，但其已实际履行了代理义务，并未损害汇拓公司的利益。故汇拓公司要求何晓荣赔偿其损失1726102.5元并支付相应利息，无事实和法律依据，本院不予支持。基于此，汇拓公司以杨修理、周鑫耀作为百龙所指派给龙坤公司的代理律师与何晓荣恶意串通损害其合法利益，上诉要求杨修理、周鑫耀赔偿其损失1726102.5元并支付相应利息，本院亦不予以支持。何晓荣以百龙所的名义与汇拓公司签订的委托合同上未加盖百龙所印章，百龙所未指派何晓荣为汇拓公司的代理人，也未收取代理费，在百龙所对何晓荣的代理行为不予追认的情况下，不能认定汇拓公司与百龙所之间形成了委托合同关系。因此，汇拓公司上诉要求百龙所、周存平返还律师代理费20万元、赔偿其损失1726102.5元并支付相应利息无事实和法律依据，本院不予支持。龙坤公司不是本案当事人，汇拓公司是否系玫瑰社区道路和排水管网工程的实际施工人之一，则系汇拓公司与龙坤公司之间的争议，与本案纠纷不是同一法律关系，不属于本案审理范围。一审法院在龙坤公司未参与诉讼的情况下对玫瑰社区道路和排水管网工程的实际施工人进行认定，程序违法，适用法律错误。鉴于一审实体判决正确，本院予以维持。综上，汇拓公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22138元，由汇拓公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 杨 文审判员 严庭东二〇一九年十二月四日书记员 郭明月