湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘1023民初2403号 原告：陈让青，男，1968年5月27日出生，汉族，湖南省安仁县人，住湖南省安仁县。 委托代理人：杨丽华，湖南银光律师事务所律师。 委托代理人：李福全，广东晨松律师事务所律师，特别授权。 被告：郴州市汇华房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区湘南国际物流园长信广场办公楼301室。 法定代表人：陈湘金，该公司经理。 被告：彭兵（又名彭斌），男，1975年7月14日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 被告：邓石松，男，1963年8月26日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 以上三被告共同委托代理人：林军，湖南金鸥律师事务所律师。 被告：邓元平，男，1970年5月29日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 被告：李正生，男，1969年1月4日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 被告：邓永平，男，1963年1月20日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 被告：张治生，男，1960年11月2日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 第三人：湖南长信建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道招商大楼538-539室。 法定代表人：陈湘金，该公司董事长。 原告陈让青与被告郴州市汇华房地产开发有限公司（简称汇华公司），彭兵，邓石松，邓元平，李正生，邓永平，张治生，第三人湖南长信建设集团有限公司（简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。于2019年5月22日作出（2019）湘1023民初519号判决。原告陈让青不服该判决，上诉于湖南省郴州市中级人民法院，湖南省郴州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）湘10民终2922号民事裁定，结论是：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初519号民事判决；二、本案发回湖南省永兴县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告陈让青及委托代理人杨丽华，被告汇华公司，彭兵，邓石松的共同委托代理人林军，被告邓永平，张治生到庭参加诉讼，被告邓元平，李正生，第三人长信公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈让青向本院提出诉讼请求：1、依法判令七被告连带支付原告工程款12763026.8元及利息1530548.89元，原告龙山华府项目已纳税中的增值税45000元，企业所得税162000元，以上合计人民币14500575.69元。依法判令七被告返还原告龙山华府项目工程保证金200万元整。以上合计16500575.69元。3、依法判令本案诉讼费，财产保全费由七被告承担。 事实与理由：七被告与原告于2014年9月18日签订了“工程项目《建筑施工合同书》”，合同约定被告将永兴县龙山路龙山华府项目按建筑面积包工包料，每平方米808元的价格发包给原告。合同约定乙方签订建筑施工合同时应缴纳工程履约保证金人民币陆佰万元存入甲方（即被告）指定的银行，期限自工程开工之日起至工程竣工验收，完成工程保修期工作并与甲方结算工程款为止。合同第九条约定：“工程项目按进度支付，具体如下：1、基础承台地梁，核定完工程还保证金的50%。2、第一层框架结构，梁柱，挡土墙，楼板完工开始建二层时返还剩余保证金，二至七层每建好一层付第一层工程款的50%。3、本栋楼封顶，主体工程验收合格，付本栋楼工程款总款的50%。4、装修工程（按进度付款）。5、装饰工程（含内外装饰，水电工程等其他附属工程）全部完工，外脚手架落地，付工程量总数的80%。6、工程竣工验收合格，资料备案，乙方必须把完整齐全的工程竣工验收文件交甲方档案信息中心归档，届时付工程总款的97%，剩余的3%为质量保证，三年以内若没有质量问题，剩余3%的保证金工程款全部付清。”合同签订后，原告依约支付了600万元保证金给七被告，七被告在施工过程中陆续将400万元保证金退还给了原告。七被告增加了部分工程量（包括防水面积10587.55平方米，单价35元/平方米计工程款370564.25元，门面隔墙，铝合金窗户，外墙瓷砖，2号栋拆墙，1-4栋门面前临时围档围墙以及地板混凝土，1-10#栋天沟线条，1-10#栋楼梯踏步贴瓷砖，10#栋D35轴交D-H至D35轴砼墙，1-5栋基础增加地梁，基础增高，5号栋增高了1米，1-4栋增高了0.6米，6-10号栋降低地板整平土方高度0.65米），并且增加了“龙山华府西侧高边坡工程”增加工程约定锚杆按158元/米计算，锚喷按158元/平方米计算，“龙山华府西侧高边坡工程”，其他零星工程量按签订单计算。“龙山华府”工程于2016年5月28日经验收合格。原告按合同及增加工程量和增加工程均完工后，经被告签单确认被告应支付给原告的工程款为34763026.8元，被告支付了原告220万元工程款，尚欠原告12763026.8元工程款未支付。由此产生的利息均应由七被告承担。另原告已支付龙山华府工程部分税款，已交纳的部分中的增值税45000元，企业所得税162000元应当由原告承担，原告系挂靠第三人对龙山华府项目进行施工，为此事原告多次找七被告结算均未果，但七被告均承诺会尽快支付剩余工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告汇华公司，彭兵，邓石松辩称：1、答辩人彭兵，邓石松及被告李正生，邓永平，邓元平，张治生六人于2014年共同投资，借用汇华公司的资质进行龙山华府项目楼盘的开发，自负盈亏，汇华公司未出资，亦未参与盈余分配，开发过程中成立龙山华府项目部，彭兵是项目负责人，项目现场工程负责人为邓石松，施工员为陈跃良，被答辩人陈让青系龙山华府实际施工人之一，陈让青挂靠湖南长信建设集团有限公司进行施工，但所有工程款支付均系陈让青向项目部领取，长信公司从未就这一工程代陈让青领取过工程款，龙山华府项目部均按合同进度将工程款支付给了陈让青，不存在拖欠工程承包款，而且被答辩人此前刻意不予结算。2、按合同约定的承包价格是包工包料每平方米808元（含国家地方政府及各部门规定的上缴的各项税费，如工价材料涨跌由陈让青负责），工程的增减工程量，甲方签字确认方可结算，乙方在施工中如有变更的地方要经甲方工程部，设计院质监站同意签证作出书面变更通知方可施工。合同约定，乙方如中途退场，乙方已完成的工程量经业主，质监部门验收合格按70%计算，其余约30%工程款用于补偿后续施工队。由于陈让青私自将工程相关项目转包给他人施工，造成施工质量不合格，存在多处返工返修，返工返修的工程款应由陈让青承担。施工过程中，答辩人已代付的款项应从总工程款中扣减，同时陈让青以其妻子李玉平及建房合伙人尹建平所购两套房近65余万元未付款抵扣工程款。3、被答辩人陈让青领取最后一笔工程款后，无故停工，并拒绝复工，存在中途无故退场情形，致使答辩人将扫尾工程交由他人施工，因而陈让青没有完全履行全部合同义务，答辩人按照合同约定及进度将工程款足额支付给陈让青，不存在拖欠工程款。2016年2月3日，陈让青出具了一份龙山华府项目部已按工程进度足额付款的承诺书，足以说明答辩人不存在拖欠工程款未付。4、本案中不存在增加工程量，增加工程量的签证单系陈让青等人伪造，工程量签证单中的工程已完全包含在合同工程量范围内，工程签证单漏洞百出，明显造假，答辩人已向公安机关报案，且已立案。同时假签证单不能作为结算的依据。5、陈让青已领取工程款2639万元，龙山华府项目部已代付陈让青应付的材料款，返工返修费用，扫尾工程款，代缴税费等共计32165160.94元。同时陈让青的陆佰万元保证金也已全部退还，陈让青的陆佰万元保证金凭证原件交还撕毁，因而答辩人根本没有拖欠陈让青的工程款，反而存在多支付了陈让青工程款，答辩人根据情况将另行起诉要求陈让青返还多收取的工程款。 被告邓永平辩称：1、彭兵在承包工程之前就与陈让青关系很好，从这一点来看，彭兵不会拖欠陈让青的工程款；2、所有的工程款金钱往来是彭兵和陈让青之间联系，我不清楚；3、承包的这个工程是彭兵直接将工程交给陈让青承包的，我们只负责承包工程合同签字；4、我们于2016年5月与彭兵签订了内部退股协议，已经与彭兵结算清楚，债务纠纷与我们无关；5、原告现在起诉不道德。 被告张治生辩称：认可签证单是事实，其他的我不清楚。 被告邓元平，李正生未予答辩。 第三人长信公司未到庭陈述。 经审理查明：原告为支持自己的主张，向本院提交下列证据。 1、原告的身份证明，拟证明原告的身份，被告及第三人无异议。 2、被告汇华公司信息，长信公司信息，拟证明汇华公司，长信公司的主体资格，被告及第三人无异议。 3、《建设工程施工合同书》，拟证明合同的内容。被告代理人林军质证意见：证明的方向有异议。其他被告及第三人无异议。 4、工程项目签证单，拟证明原告完成了工程及增加的项目工程。被告代理人林军质证意见：该证据是伪造的，2014-2016年的签证，标注时间实际上是2018年后陈让青单方面找人伪签的，公章和签字都是假的，我方已经向公安机关报警，公安机关已经立案侦查。被告邓永平质证意见：不认可，所有工程上的债务我们于2016年已经与彭兵结算完毕，而签证单的日期是2018年，属于违规操作。被告张治生质证意见：是2018年补签的，增加工程量是事实。原告认可系2018年补签的。 5、工程验收报告，单位工程质量竣工验收记录，拟证明工程经验收合格，证明验收备案的面积为37059.58平方米。被告代理人林军质证意见：对证明的方向有异议，我方只能按照实际完成的工程量来支付工程款，而不应该按照合同约定的总面积来支付工程款。 被告邓永平质证意见：不清楚，被告张治生无异议。 6、银行流水，拟证明被告实际支付给原告工程（包括退还原告400万元项目保证金），证明被告尚欠原告200元保证金的事实。 被告代理人林军的质证意见：真实性无异议，对证明方向有异议，我方使用了多种支付方式，银行转账只是其中一个方式。陈让青的银行流水并不完整，只是其中的一部分，应以陈让青出具领条为准。被告邓永平质证意见：不清楚；张治生意见：无异议。 原告质辩意见：待付的材料款和税款确实存在这种情况，但领款凭单实际上已包含了代付的材料款和税款。 7、收条（复印件）拟证明被告尚有200万元保证金未退还给原告的事实。被告代理林军质证意见：我方在收款时填写了原件通过支付现金，转账的形式已经退还给原告了，原件已经撕毁。被告邓永平意见：不清楚；被告张治生的意见：无异议。 8、龙山华府西侧边坡支扩工程设计图纸，拟证明被告增加了西侧边坡工程。被告代理人林军的质证意见：对证明的方向有异议，边坡是否是原告施工，是否应该支付工程款给原告应当以签证单为准，以工程量为结算依据。被告邓永平意见：不知道是谁做的，但确实做了。被告张治生意见：无异议。 被告汇华公司，彭兵，邓石松为支持自己的主张，向本院提交下列证据。 1、《建筑工程施工合同书》。原告质证意见：对真实性无异议。合同中注明了“建设工程若有增加工程量，按实际工程量计算”。被告邓永平意见：无异议；被告张治生意见：不清楚。 2、领款凭证，代付材料款，返工返修工程款，管理人员工资款，税费发票，拟证明已支付陈让青工程款2639万元，已代为支付材料款，返工返修工程款，管理人员工资款，税费等相关费用5775160.94元（其中缴税费2288781.46元），共计支付32165160.94元。原告质证意见：已支付的工程款以银行流水为准。领条凭证上虽然陈让青已签名了，但是是先签名后领款，实际上没有支付到位。代付材料款陈让青签字的认可，没签字的不认可，只是领款申请书，不具有实际的收据收条效力，税费发票中只有一张是龙山华府的，有些票据不是该项目的，都是其他的名字，对税费的数额有异议，应当按照湘建[2014]113号文件中的标准计算。被告邓永平意见：无异议；被告张治生意见：不清楚。 3、承诺书，拟证明2016年2月3日前，被告已按工程进度将工程款拨付给了原告。原告质证意见：对证明的方向有异议，不是最终结算单。其他被告无异议。 4、部分银行转账记录，拟证明原告向法庭提交的转账记录存在遗漏不完整情形，明显遗漏了2014年10月27日、11月3日的2150000元收款事实，原告陈让青意见：承认收到了200万元，还有15万元也收到了，但具体的情况不清楚。可能是个人借款，用公司名义打的款。被告邓永平无异议；被告张治生意见：不清楚。 5、永兴县房产管理局测绘队永房测20160038及20160040测绘单，拟证明龙山华府工程实际建筑面积为36467.38平方米。原告质证意见：证明的方向有异议，应当按照原告提供的资料中验收竣工的面积37059.58平方米计算。被告邓永平无异议；被告张治生意见：不清楚。 6、报警记录，立案决定书，拟证明原告陈让青的伪造增加的工程量意图诈骗被告4232237.14元，向公安机关报案，公安机关经过侦查已正式以诈骗罪对陈让青立案侦查。原告的质证意见：真实性无异议，对证明的方向有异议；被告邓永平无异议；被告张治生意见：不清楚。 7、未完工程结算造价，拟证明陈让青因中途退场，致使未做完的工程量有1581064.02元，及1031540.72元，但陈让青拒绝签字。原告的质证意见：是被告单方制作的，没有经过我方确认。被告邓永平意见：无异议，被告张治生意见：不清楚。 8、永兴县工商银行转账记录3份，拟证明被告项目部于2015年5月19日转账35万元给陈让青，2015年5月31日转账20万元给陈让青，2015年6月4日转账400万元给陈让青（两笔，每笔200万元），原告质证意见：钱我收到了，其中6月4日有200万元我打了领条，另一个200万元是彭兵借我的账户转账的，给彭兵的妻弟彭雄飞的，另外两笔我记不清楚了，要查账之后才清楚。被告邓永平的意见：无异议。被告张治生的意见：不清楚。 9、汇华公司成立“龙山华府”项目部的决定，拟证明彭兵是项目负责人，邓元平是项目会计。原告陈让青无异议；被告邓永平无异议；被告张治生意见：没有见到这份文件，对真实性不认可。 10、退股协议，拟证明张治生于2016年4月26日已经退股，不是该项目的股东了。原告的质证意见：不清楚；被告邓永平的意见：无异议；被告张治生的意见：真实性无异议。 对双方提交的证据，本院认证如下： 一、双方无异议的证据，本院采信：即原告的证据1、2、3、5、6、8，被告汇华公司，彭兵，邓石松提交的证据1，2，3，4，5，6，8，9。二、双方有异议的证据认证如下：原告的证据4系“工程量签证单”该签证单系2018年补签的，建设单位是被告张治生的签名，张治生已于2016年4月26日退出了项目的合伙股份，丧失合伙人的权利，无权代表合伙人签字，且监理单位“黄有敏”的签名也是他人代签的，且关于边坡总工程款合计2132636.59元的签证单无建设单位，监理单位的签名。且公安机关就该签证单涉嫌诈骗立案侦查，现在侦查过程中，故该证据不能作为本案的立案依据。证据7系保证金的收条，该收据无原件，但被告认可收到保证金600万元，已退还，收据已收回，被告提供的银行转账单证明剩余的200万元保证金已退还，故该收据不能证明待证的事实。被告的证据7，系未完工工程量的结算造价，该造价的清单没有原告的签名认可，亦没有其他证据佐证，故该证据本院不予采信。证据10系张治生与彭兵签订的《龙山华府项目内部退股协议》，原告陈让青不知情，但被告张治生认可，邓永平亦认可，本院采信。 上述本院采信的证据，经审查可以作为本案的立案依据，并查明下列事实。2014年9月18日，原告（乙方）陈让青与汇华公司龙山华府项目部及被告彭兵，邓石松，邓永平，邓元平，李正生，张治生（甲方）签订了一份《建筑施工合同书》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：龙山华府；2、工程地点：永兴县龙山路；3、建设单位：汇华公司龙山华府项目部；4、建筑面积约为38000㎡，以实际建筑面积计算为准；5、承包方式及价格：按建筑面积包工包料，价格为每平方米捌佰零捌元（￥808.00元/㎡），（此价格含国家，地方政府及各部门规定上缴的各项税、费，如工价，材料涨跌由乙方负责）。二、乙方承包工程范围。1、设计图范围的基础工程及上部土建工程（水电工程及室外明暗沟，散水坡，化粪池，排污管道，门面的隔墙和卫生间等工程）。2、桩基以上的承台，承台梁，土方工程；没有桩基的，以独立柱承台基础开始。3、各户水、电表由供水部门，供电部门统一安装。水、电表开户费用由甲方负责。每户安装一条入户防盗门（王力门价值在1800元/条左右，单扇门）。其他所有门预留门洞。……9、窗户采用76系列铝合金中空（品牌为经阁，振升）玻璃窗（客厅的落地窗除外，只做扩栏）。10、屋顶1.2米至1.5米隔热夹层不计面积；靠山体护坡混凝土结构挡土墙在建筑工程价格内，不另行计算工程款。11、乙方必须严格按图施工，建设工程若有增，减的工程量按实际工程量计算，甲方签证确认方可结算工程款。主体结构采用商品混凝土；乙方在施工中如有变更的地方要经过甲方工程部，设计院，质监站同意签证作出书面变更通知方可施工。三、工期及其他事项：1、工期为365天，2014年9月18日至2015年9月18日，工程竣工验收合格（以开工日期为准）除不可抗拒的因素外，乙方必须严格执行与甲方签订的合同约定的工期；乙方应在合同工期内完成所有施工任务，若提前和推迟竣工日期实行奖，罚责任承担或受益（提前每一天完成竣工日期奖励5000元，推迟竣工日期每一天则处罚5000元）。2、履约保证金，乙方签名同时应缴工程履约保证金陆佰万元。乙方必须具备足够的经济实体，保证满足本工程的履约保证金和施工过程的奖金垫付，及时支付农民工工资和材料款。在履行本合同的过程中所发生的一切费用（含管理人员的工资，奖金，福利待遇等）均由乙方承担。……合同还就工程的质量，安全事项，文明施工目标，工程管理费，付款方式等进行了约定。合同签订后，原告依合同的约定缴纳保证金600万元，并依合同的约定进行施工。2016年1月29日，原告承包的工程经有关部门验收合格。验收记录载明：第1栋的建筑面积为3151.02㎡，第二栋的建筑面积为3151.02㎡，第三栋的建筑面积为3277.44㎡，第四栋的建筑面积为4843.5㎡，第五栋的建筑面积为3623.77㎡。6至10栋双方未提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录。被告办理房产证时，由永兴县房产局测绘队对项目十栋楼建筑面积的测绘结果为：第1栋为3140.73㎡，第二栋为2243.98㎡，第三栋为3288.25㎡，第四栋为4856.89㎡，第五栋为3429.39㎡，第七、八、九、十栋为19308.14㎡，合计总建筑面积为36467.38㎡。在施工过程中，被告已退回原告保证金600万元，原告陈让青以领条的方式领取了工程款2601万元，包括银行转账单记录的转账款数，抵扣了原告的二套房屋购房款及其他应付款项等。原告以借款的方式领取了38万元工程款。被告为原告代会材料款等费用为1827943元。被告为原告垫付缴税款。税款的总额为2288781.46元。2018年，原告制作了增加工程量的签证单，该签证单由原告陈让青签名并加盖项目部的印章，由已退股的合伙人张治生签名，由他人代监理人黄有敏签名，要求被告支付增加的工程的工程款，被告认为原告没有做增加的工程，不同意支付，双方遂成纠纷，原告诉至本院，要求处理。 另查明，在诉讼中，被告认为原告伪造签证单骗取工程款，并向永兴县公安局报案。永兴县公安局已立案侦查，该案在侦查的过程中。原告陈让青于2016年2月3日向被告出具《承诺书》一份，内容是：我是龙山华府项目的施工方陈让青，龙山华府的工程款已按工程进度拨付给我，我保证民工工资发放到位，如有不到位的引起一切后果责任由本人承担。 本院认为：本案争议的焦点是：一、被告是否下欠原告的工程款；二、原告要求被告支付增加的工程量的工程款是否支持，阐述如下： 一、被告是否下欠原告的工程款。 本案系建设工程施工合同纠纷，因被告没有施工资质，故双方签订的建筑施工合同书无效。但根据法律的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据合同的约定，每平方米的单价为808元，总建筑面积为36467.38㎡，故总工程的价款应为29465643.04元，原告领取的工程款及借款为26390000元，经原告签名认可的，被告代付的材料款等为1827943元，原告代缴的税款2288781.46元。已超过了工程款的总额。故被告已支付清合同内的工程款。原告认为建筑面积应按建筑面积37059.58平方米计算，没有提供充分依据。原告仅提供了1-5栋楼的建筑面积验收单。应根据永兴县房产管理局测绘队测量的依据为准。原告主张保证金有200万元未退，领款条的部分款项未到位，与本案查明的事实不符，根据原告、被告提供的银行转账单，原告的领条及双方的陈述，原告的承诺书等证据，依照证据的盖然性原则，应当认定被告已支付清所有工程款。故原告的该抗辩理由本院不予支持。 二、原告要求被告支付增加的工程量的工程款是否支持。 根据双方合同的约定，建设工程若有增、减工程量按实际工程量计算，甲方签证确认方可结算工程款。乙方在施工中如有变更的地方要经甲方工程部、设计部、质监站同意签证作出局面变更通知方可施工。原告未按约定的条件履行，而是在2018年工程完工二年之后制作的，不符合双方的约定。且公安机关已作为诈骗案立案侦查，该案在侦查的过程中，故原告的该请求本院不予支持。如原告有充分的证据可以另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告陈让青的诉讼请求。 本案案件受理费60402元，由原告陈让青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  张灿玺 人民陪审员  谷 丽 人民陪审员  宋永辉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘思思 书记员曹柏慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。