天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5843号上诉人(原审被告):天津市东丽区万兴凯建材销售中心,住所地天津市东丽区金钟街道新中村木材市场**号-4。主要负责人:陈素华,经理。委托诉讼代理人:林涛,北京银雷律师事务所律师。被上诉人(原审原告):徐海东,男,1975年9月3日出生,汉族,自由职业,住天津市河西区。委托诉讼代理人:康明,天津捷音律师事务所律师。原审被告:天津万和科技发展股份有限公司,住所地天津市南开区宾水西道56号。法定代表人:张友麟,总经理。诉讼代表人:天津万和科技发展股份有限公司破产管理人。主要负责人:康新明,主任。委托诉讼代理人:王颖,女,该管理人工作人员。上诉人天津市东丽区万兴凯建材销售中心(以下简称万兴凯销售中心)因与被上诉人徐海东、原审被告天津万和科技发展股份有限公司(以下简称万和公司)保证合同纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2016)津0104民初1746号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人万兴凯销售中心的委托诉讼代理人林涛,被上诉人徐海东的委托诉讼代理人康明,原审被告万和公司的诉讼代表人天津万和科技发展股份有限公司破产管理人的委托诉讼代理人王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万兴凯销售中心上诉请求:撤销天津市南开区人民法院(2016)津0104民初1746号民事判决,改判驳回徐海东的一审诉讼请求。事实和理由:一、徐海东滥用诉权,应依法驳回其诉讼请求,万兴凯销售中心与万和公司存在借贷关系,徐海东自愿作为担保人。担保期内,万兴凯销售中心多次要求徐海东承担担保义务,鉴于徐海东承诺,万兴凯销售中心才未向法院起诉主债务人。徐海东作为担保人是否应承担担保义务,应在万兴凯销售中心主张权利时提出,也只能作为抗辩理由而不是起诉理由。徐海东没有诉权。二、万和公司与万兴凯销售中心签订《借款合同》后,万和公司于2014年5月偿还了部分债务,万兴凯销售中心与万和公司对剩余债务作了新的约定,签订了第二份《借款合同》,但双方并未实际履行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第三款之规定,债权人与债务人协议变动主合同内容,但未实际履行的,保证人仍应承担保证责任。徐海东辩称,万兴凯销售中心的上诉请求是对案件事实及现行法律规定的错误认识和理解,其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。万和公司述称,同意一审判决。徐海东向一审法院起诉请求:判令徐海东对2013年2月7日万兴凯销售中心与万和公司之间的《借款合同》不再承担保证责任,案件诉讼费由万兴凯销售中心负担。一审法院认定事实:2013年2月7日,万和公司与万兴凯销售中心及案外人天津桦科置业投资发展有限公司(以下简称桦科公司)签订《借款合同》,约定:万和公司向万兴凯中心借款5000000元,借款期限为2013年2月7日起至2013年5月6日止;桦科公司以其写字楼提供担保。同时还约定了还款方式及违约责任等相关条款。同日,万兴凯销售中心与徐海东签订《协议》一份,约定:万和公司、万兴凯销售中心与案外人桦科公司于2013年2月7日签订《借款合同》(合同号20130207-05),借款期限为2013年2月7日起至2013年5月6日止,如果到时合同无法履行,徐海东同意为万和公司的还款责任向万兴凯销售中心提供担保并负不可推卸的连带经济责任,保证期限至上述借款合同还清时。担保方式为徐海东向万兴凯销售中心抵押一张有效转账支票,支票号为03188525,票面金额5000000元,入账日期为2013年5月17日等。合同签订后,万兴凯销售中心按约履行了出借义务。2013年7月12日,万和公司向万兴凯销售中心偿还借款本金3000000元及利息156000元;2014年5月16日,万和公司又向万兴凯销售中心偿还借款本金500000元。此后,万和公司、万兴凯销售中心及案外人桦科公司于2015年5月就未偿还的借款1500000元重新签订《借款合同》,约定:因万和公司经营需要,向万兴凯销售中心拆借资金,桦科公司提供担保;借款金额1500000元,借款期限为2013年2月7日起至2015年1月6日止等内容。另查,2015年5月14日,万兴凯销售中心将徐海东、万和公司及案外人桦科公司诉至天津市东丽区人民法院,后撤诉。再查,经一审法院询问案外人桦科公司,该公司对2013年2月7日与万和公司、万兴凯销售中心签订《借款合同》的真实性予以确认。一审法院认为,从徐海东提供的《借款合同》及徐海东与万兴凯销售中心签订的《协议》等相关证据和双方诉辩,可以充分证实,万和公司与万兴凯销售中心之间借款及偿还部分借款的事实客观真实存在,万和公司与万兴凯销售中心形成的债权债务关系明确,徐海东与万兴凯销售中心形成的担保关系合法有效。徐海东主张对2013年2月7日万和公司、万兴凯销售中心及案外人桦科公司之间的《借款合同》不再承担担保责任。万兴凯销售中心以徐海东应当继续承担保证责任为由进行抗辩。一审法院认为,徐海东与万兴凯销售中心《协议》约定保证期间至《借款合同》还清时,依据相关法律规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还请时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期限为主债务履行期届满之日起两年。结合本案案情分析,万和公司与万兴凯销售中心签订的《借款合同》约定还款时间截至2013年5月6日,因此,徐海东承担保证责任的期间应为2013年5月7日至2015年5月6日,但万兴凯销售中心未在徐海东承担保证责任期间向其主张担保责任,而是于2015年5月14日在天津市东丽区人民法院对徐海东、万和公司提起诉讼,其起诉时间已超过徐海东承担保证责任的时间。另依据《中华人民共和国担保法》的相关规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果,一审法院于2015年2月5日受理万和公司申请破产案件,因保证期间属于除斥期间,所以不会因破产案件而出现保证期间中断、中止、延长的情形。故徐海东起诉要求判令其对2013年2月7日万和公司、万兴凯销售中心之间的借款合同不再承担保证责任,于法有据,予以支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条,《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条,第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:“原告徐海东对2013年2月7日被告天津市东丽区万兴凯建材销售中心与被告天津万和科技发展股份有限公司签订的《借款合同》免除保证责任。案件受理费80元,由被告天津市东丽区万兴凯建材销售中心负担。”二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院查明的事实与一审查明的事实一致,对一审法院查明的事实,本院予以确认。另查明,二审中,万兴凯销售中心称,万和公司、万兴凯销售中心及案外人桦科公司就未偿还的借款1500000元重新签订《借款合同》的时间应为2014年5月16日。徐海东、万和公司均无异议。本院认为,本案当事人的主要争议焦点是徐海东对万和公司与万兴凯销售中心于2013年2月7日所签《借款合同》项下的借款是否承担保证担保责任。按照徐海东与万兴凯销售中心所签《协议》的约定:徐海东提供保证担保的保证期限至借款合同还清时。依据相关法律规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还请时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期限为主债务履行期届满之日起两年。本案借款合同约定还款时间截至2013年5月6日,徐海东承担保证责任的期间应为2013年5月7日至2015年5月6日。万兴凯销售中心称在保证责任期间内曾向徐海东主张了权利,徐海东不予认可,而万兴凯销售中心也未能提交相关证据予以证实,故本院不予采信。万和公司、万兴凯销售中心在万和公司偿还500000元后,重新签订《借款合同》,将借款金额改为1500000元,借款期限改为2013年2月7日起至2015年1月6日止,而上述变动事项未经保证人徐海东的书面同意,按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定,保证期间应为原合同约定的期间。因万兴凯销售中心未在保证期限内向担保人徐海东主张权利,徐海东起诉要求判令其对2013年2月7日万和公司与万兴凯销售中心之间所签《借款合同》项下借款不承担保证担保责任,于法有据,应予支持。对于万兴凯销售中心主张的徐海东是否承担保证责任属于抗辩理由,而不应作为起诉理由的主张,于法无据,本院不予支持。综上所述,上诉人万兴凯销售中心的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费80元,由上诉人天津市东丽区万兴凯建材销售中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲审 判 员  赵慧敏代理审判员  魏晓川二〇一六年十月二十一日书 记 员  周 昊附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……