河南省巩义市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0181刑初955号公诉机关巩义市人民检察院。被告人邵中木，曾用名邵忠木，男，户籍所在地河南省新安县，住新安县。因涉嫌诈骗于2013年11月23日被新安县公安局治安大队刑事拘留。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年1月11日被巩义市公安局监视居住，于2019年1月15日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准，2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。辩护人刘龙凤，河南慕容律师事务所律师。被告人郭传彬，男，户籍所在地河南省台前县，住河南省洛阳市瀍河回族区。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局监视居住，于2019年1月17日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准，2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。辩护人杨宗治，河南大进律师事务所律师。辩护人刘正印，河南大进律师事务所律师。被告人魏峰，男，户籍所在地河南省南阳市宛城区，住河南省南阳市宛城区。因犯抢劫罪，于2003年4月1日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准，2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。指定辩护人曹源，河南魁达律师事务所律师。被告人张新生,男，户籍所在地山东省东明县，住山东省东明县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准，2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。辩护人韩鸣，河南魁达律师事务所律师。被告人刘建军，男，户籍所在地河南省新安县，住河南省新安县。因犯故意伤害罪于2008年4月24日被新安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月28日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年4月2日经巩义市人民检察院批准，2019年4月3日由巩义市公安局执行逮捕。辩护人辛利伟，河南大鑫律师事务所律师。被告人郭玉红，曾用名郭良红，男，户籍所在地河南省孟州市，住河南省孟州市。因犯盗窃罪，于1990年8月28日被判处有期徒刑五年，1993年8月2日被假释（假释考验期六个月）；因犯盗窃罪于1995年7月18日被焦作市中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，与前罪未执行完的刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；1995年8月16日河南省高级人民法院判决，以盗窃罪判处郭玉红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与前罪未执行完的刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2013年1月29日刑满释放。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年8月2日被巩义市公安局刑事拘留，于2019年8月19日经巩义市人民检察院批准，2019年8月20日由巩义市公安局执行逮捕。指定辩护人李冬至，河南魁达律师事务所律师。河南省巩义市人民检察院以巩检公诉刑诉〔2019〕297号起诉书指控被告人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、郭玉红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年12月5日公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院指派检察官陈丹丹出庭支持公诉，被告人邵中木及其辩护人刘龙凤，被告人郭传彬及其辩护人杨宗治、刘正印，被告人魏峰及其指定辩护人曹源，被告人张新生及其辩护人韩鸣，被告人刘建军及其辩护人辛利伟、被告人郭玉红及其指定辩护人李冬至到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巩义市人民检察院指控，1、2018年6月初，被告人邵中木伙同王某1、孟某、窦某、马某（四人另案处理）等人预谋后，在巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北约100米处挖掘盗洞一个，欲盗窃文物，挖掘数天后，因部分参与人员被民警抓获，邵中木等人逃跑。2018年7月22日至25日，被告人郡中木伙同王某1、淡新芳、任荣国（三人另案处理）预谋后再次到上述地点，沿前期挖掘的盗洞继续下挖，欲盗窃文物，25日晚，王某1、淡新芳、任荣国被宋陵管理处巡护人员当场抓获后报警，邵中木逃跑。2019年1月5日晚上，被告人邵中木伙同郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、陈某1、陈某2（二人另案处理）等人预谋后再次到上述地点，沿前期挖掘的盗洞继续下挖，欲盗窃文物，刚开始挖掘时被巡逻人员发现，该伙人员匆忙逃跑。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗掘地点位于巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北偏西近100米处，在全国重点文物保护单位宋陵的保护范围内。盗洞开口形状为长方形，长1.20米，宽近1米，洞口向下约2米时，盗洞变为椭圆形，洞深20米左右。该盗挖行为对宋陵永熙陵陵园造成了一定的破坏。2、2018年11月份的一天，被告人郭传彬伙同郭玉红、魏峰、张新生等人预谋后，在偃师市高龙镇五岔沟村南侧一葡萄园内挖掘盗洞，盗窃文物3件。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，该被盗墓葬为古墓葬，年代为汉代。被盗墓葬位于全国重点文物保护单位--洛南东汉帝陵建设控制地带内。盗掘行为对洛南东汉帝陵建设控制地带内的古墓葬本体造成了严重破坏。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗走的三件陶器皆陶制动物俑，三件陶鸡俑皆为汉代一般文物。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、到案经过、前科证明、刑事判决书、扣押物品清单、照片、文物勘探报告、王某1、孟某、窦某、王某2等人的证言，邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、郭玉红的供述与辩解，国家文物出境鉴定河南站鉴定文书，现场勘验笔录、辨认笔录，3只陶鸡、铁锹、探针等物证证据。公诉机关认为，被告人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、郭玉红盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。在第一起犯罪中，被告人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军因意志以外的原因未得逞，是未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其中建议判处被告人邵中木4-5年有期徒刑并处罚金，建议判处被告人郭传彬6-8年有期徒刑并处罚金，建议判处魏峰、张新生5-7年有期徒刑并处罚金，建议判处郭玉红4-5年有期徒刑并处罚金，建议判处刘建军3-4年有期徒刑并处罚金。被告人邵中木对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1．邵中木是本案从犯，其不是本案的出资者和组织者。2．邵中木系初犯，新安县公安局出具的前科证明上邵中木受过处罚，但该证明无判决书或者行政处罚决定书予以证实，不应当认定为前科。3．邵中木自愿认罪，属于坦白，可以从轻处罚。4．邵中木协助抓获窦某，应当认定为有立功表现，可以酌情从轻处罚。5．盗掘行为没有造成古墓塟的实质损害，危害性较小，犯罪情节较轻。6．邵中木属于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭传彬对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1．对第一起犯罪认可，对第二起犯罪，郭传彬实施的是买赃行为，不存在预谋出资，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2．郭传彬坦白交待，可以从轻处罚、其认罪认罚、应当从轻、减轻处罚。3．郭传彬无前科，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。4．郭传彬在第一起犯罪中系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。5．起诉书指控巩义、偃师两地的盗墓均是郭传彬出资，证据不足，不能予以认定。6．偃师盗墓位于文物保护建设控制地带，不属于国家重点文物保护区。被告人魏峰对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是：1．魏峰到案后检举在2002年同案犯王同言涉嫌三起抢劫事实，通过魏峰辨认，办案单位找到2002年同案犯，且办案单位已出具情况说明，证明雷某与王同言是同一人，且该罪犯行为应当判处无期徒刑以上刑罚，魏峰构成重大立功，不能因为办案单位无法提审雷某否认魏峰的立功。2．魏峰具有坦白情节，且自愿认罪认罚，认罪态度好，有从轻或减轻处罚情节。被告人张新生对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议有异议，不认罪，在开庭审理过程中对第一起犯罪不认罪，对第二起犯罪无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是：对于第一起犯罪，1．被告人没有参与前期的策划、组织、安排分工、出资或提供工具，在具体实施过程中，没有到达盗墓现场，仅负责放哨，在共同犯罪中仅起到次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2．被告人属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于第二起犯罪，1、存在坦白情节，可以从轻处罚。2．自愿认罪认罚，悔罪态度诚恳，可酌情从宽处罚。3．系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人郭玉红对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是：1．郭玉红具有从轻、减轻处罚的量刑情节，郭玉红仅参与了偃师市高龙镇的犯罪，被盗墓葬位于全国重点文物保护单位的建设控制地带内，属一般古墓葬，其所起作用小，不是组织者，应认定从犯。2．郭玉红到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人刘建军对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是：1．刘建军在第一起犯罪中是被动参与，且在第一次犯罪中参加的是第三次盗挖，前两次没参与，参与时间短。2．刘建军对本案破坏后果所起作用非常小，被安排去绞土、运土，没有开始就被发现，盗洞只是宋陵的保护范围内，非宋陵本身，危害性和破坏性小。3．刘建军的行为属未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4．刘建军在本案中属于从犯，所起作用小，应当从轻或减轻处罚。5．刘建军认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小，具备酌定情节，依法可从轻处理。经审理查明：1、2018年6月初，被告人邵中木伙同王某1、孟某、窦某、马某（四人另案处理）等人预谋后，在巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北约100米处挖掘盗洞一个，欲盗窃文物，挖掘数天后，因部分参与人员被民警抓获，邵中木等人逃跑。2018年7月22日至25日，被告人郡中木伙同王某1、淡新芳、任荣国（三人另案处理）预谋后再次到上述地点，沿前期挖掘的盗洞继续下挖，欲盗窃文物，25日晚，王某1、淡新芳、任荣国被宋陵管理处巡护人员当场抓获后报警，邵中木逃跑。2019年1月5日晚上，被告人邵中木伙同郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、陈某1、陈某2（二人另案处理）等人预谋后再次到上述地点，沿前期挖掘的盗洞继续下挖，欲盗窃文物，刚开始挖掘时被巡逻人员发现，该伙人员匆忙逃跑。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗掘地点位于巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北偏西近100米处，在全国重点文物保护单位宋陵的保护范围内。盗洞开口形状为长方形，长1.20米，宽近1米，洞口向下约2米时，盗洞变为椭圆形，洞深20米左右。该盗挖行为对宋陵永熙陵陵园造成了一定的破坏。2、2018年11月份的一天，被告人郭传彬伙同郭玉红、魏峰、张新生等人预谋后，在偃师市高龙镇五岔沟村南侧一葡萄园内挖掘盗洞，盗窃文物3件。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，该被盗墓葬为古墓葬，年代为汉代。被盗墓葬位于全国重点文物保护单位--洛南东汉帝陵建设控制地带内。盗掘行为对洛南东汉帝陵建设控制地带内的古墓葬本体造成了严重破坏。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗走的三件陶器皆陶制动物俑，三件陶鸡俑皆为汉代一般文物。另查明，在第一起巩义市盗挖古墓葬时，郭传彬等人共驾驶两辆车，一辆为郭传彬的哈佛H6（车号豫Ｈ×××××），另一辆为魏峰的五菱宏光面包车（车号豫Ｒ×××××），该两辆车已被公安办案单位扣押。其他作案工具耳暖1个、探针1根、铁锹1个、编织袋1个、手套2双、铁锥1个、安全帽1顶、裤子1条、锯子1把、脚手架1个、陶鸡3只已随案移交法院。王某1、淡新房、任荣国盗掘古墓葬案，本院已于2019年6月4日作出（2018）豫0181刑初1037号刑事判决，三被告人以犯盗掘古墓葬罪（未遂），被判处有期徒刑三年十个月、三年零六个月不等刑罚。郑州中院维持原判。上述事实有经庭审质证、确认的被告人邵中木、郭传彬、郭玉红、魏峰、张新生、刘建军的供述与具结书，证人牛某、王某1、孟某、窦某、王某2、张某、陈某2、陈某1、马某、郭某的证言，国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书，勘验笔录、检查笔录、辨认笔录，户籍证明、到案经过、前科证明、扣押物品清单、刑事判决书、情况说明等书证；3只陶鸡、铁锹、探针等物证证实，足以认定。本院认为，被告人邵中木、郭传彬、郭玉红、魏峰、张新生、刘建军共同结伙或者与他人结伙，盗掘全国重点文物保护单位或全国重点文物保护单位建设控制地带内的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在第一起犯罪中，邵中木、郭传彬、魏峰、刘建军在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张新生在第一起犯罪中，起次要和辅助作用，应认定为从犯，在该起犯罪中应当从轻、减轻处罚。邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军在第一起犯罪中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在第二起犯罪中，郭传彬、郭玉红、魏峰、张新生在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于邵中木、郭传彬、魏峰、刘建军、郭玉红到案之后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。其被告人及辩护人与上述相关的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。关于郭传彬等辩护人的偃师盗墓位于全国重点文物保护建设控制地带，不属于国家重点文物保护区辩护意见，予以采纳。关于被告人邵中木、张新生、刘建军的辩护人提出在第一起犯罪中邵中木、张新生、刘建军是从犯的辩护意见，经查，邵中木在第一起犯罪中，先后三次积极参加了盗墓活动，在同案犯被抓后，仍伙同他人实施犯罪，邵中木系从犯的辩护意见，本院不予支持。张新生在该起盗墓活动中负责放风，没有到盗墓现场，系辅助作用，应认定从犯，对该起犯罪应当从轻处罚的辩护意见，予以采纳。刘建军在该起盗墓活动中直接到盗墓现场，积极参加盗墓活动，应认定为主犯，对属于从犯辩护意见，不予采纳。关于辩护人对邵中木前科的辩护意见，因无判决书或者行政处罚决定书予以证实，本着有利于罪犯原则，本院予以采纳。关于邵中木应当认定立功的辩护意见，经查，邵中木并没有直接协助公安机抓获窦某，不构成立功，该辩护意见，不予采纳。关于辩护人对郭传彬在第二起犯罪活动中实施的是买赃行为，不存在预谋出资，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，郭传彬直接参与了盗挖墓葬行为，对该辩护意见，不予采纳。辩护人对郭传彬的其他辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出魏峰构成重大立功的辩护意见。经查，魏峰的检举行为尚没有查证属实，不构成重大立功，不予采纳。对辩护人关于魏峰的其他辩护意见，予以采纳。张新生辩护人提出对张新生第二起犯罪，存在坦白情节，自愿认罪认罚，悔罪态度诚恳以及从犯的辩护意见。经查，张新生在侦查、起诉、审判阶段认罪、悔罪态度差，对该辩护意见，不予采纳。刘建军辩护人提出刘建军认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小，可酌定从轻处理的辩护意见，予以采纳。郭玉红的辩护人提出郭玉红具有从轻、减轻处罚的量刑情节，自愿认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对其属于从犯的辩护意见，经查，郭玉红直接参与了盗挖活动，不能认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳。综合全案量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人邵中木犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2023年4月14日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人郭传彬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2025年4月16日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人魏峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2024年7月9日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人张新生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2024年3月9日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）五、被告人刘建军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2022年8月27日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）六、被告人郭玉红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年11月1日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）七、已扣押的作案工具哈佛H6（车号豫Ｈ×××××）1辆、五菱宏光面包车（车号豫Ｒ×××××）1辆、耳暖1个、探针1根、铁锹1个、编织袋1个、手套2双、铁锥1个、安全帽1顶、裤子1条、锯子1把、脚手架1个、陶鸡3只，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  董亚恒人民陪审员  韩开颜人民陪审员  牛会芍二〇一九年十二月十八日书 记 员  李兆华附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条第一款、第二款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除外罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。