福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0211民初1344号 原告：伍佐书，男，1958年9月4日出生，汉族，住重庆市秀山县。 委托诉讼代理人：林雅洁，福建欧菲亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林清旺，福建欧菲亚律师事务所律师。 被告：陈优松，男，1974年6月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡可旺，福建知圆律师事务所实习律师。 原告伍佐书与被告永同昌建设集团有限公司（以下简称“永同昌公司”）、陈优松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月13日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日、2016年9月12日公开开庭进行了审理。2016年9月20日，伍佐书向本院申请撤回对永同昌公司的起诉，本院裁定予以准许，并继续于2016年10月19日公开开庭进行了审理。伍佐书委托诉讼代理人林雅洁到庭参加诉讼，陈优松经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 伍佐书向本院提出诉讼请求：1.永同昌公司与陈优松共同支付伍佐书工程款42230.84元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从起诉之日起计至实际支付之日止）；2.永同昌公司与陈优松承担本案诉讼费用、公告费用等。伍佐书于2016年9月20日变更其诉讼请求为：1.陈优松支付伍佐书工程款42230.84元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年1月19日起计至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由陈优松承担。事实与理由：永同昌公司承建了位于厦门市集美区酒店项目，2012年至2014年期间永同昌公司通过陈优松将该项目的管道工程及其他零散工程交付给伍佐书施工完成，工程价款根据工程小项目的名称、面积等有所区别。2015年4月30日，伍佐书与陈优松方的负责人对伍佐书完成的工程进行验收及计算，其中蓝海湾酒店主楼市政管道总价款为100900元，室外工程总价款为75846元，其他零散工程5790元。2016年1月19日，伍佐书与陈优松核对，陈优松尚欠工程款42230.84元，伍佐书多次向陈优松催讨但其未予支付。伍佐书系从陈优松处分包讼争工程，陈优松理应支付相应工程款给伍佐书。 陈优松辩称，我方对伍佐书主张的工程量及工程价款均无异议。陈优松系永同昌公司的项目经理，其职务行为所产生的债务应由永同昌公司承担，永同昌公司与陈优松签订的协议是违反了相关法律规定，但陈优松不承担本案工程款的支付责任；陈优松与永同昌公司之间是分包关系。涉案厦门蓝海湾酒店建设工程施工项目，我方以内部承包方式从永同昌公司承包建设，合同承包人为永同昌公司，永同昌公司仍有8400000元未支付给陈优松，陈优松已就未付工程款事宜向贵院提交诉讼材料；根据建设工程相关司法解释的规定，永同昌公司作为合同承包人，应当在工程款范围内对伍佐书承担付款义务，本案应中止审理，待陈优松与永同昌公司关于工程款的诉讼判决后，再恢复审理。 本院经审理认定事实如下：2010年1月22日，发包人厦门蓝海湾酒店有限公司与承包人永同昌公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定厦门蓝海湾酒店有限公司将厦门蓝海湾大酒店主楼工程发包给永同昌公司进行施工。2010年5月26日，厦门蓝海湾酒店有限公司与永同昌公司就上述合同签订一份补充协议。2010年11月23日，永同昌公司与厦门蓝海湾酒店有限公司就厦门蓝海湾大酒店附楼工程签订承包协议。2010年5月26日，永同昌公司作为甲方，陈优松作为乙方，厦门三杉源置业有限公司作为担保方，三方签订一份《协议书》，约定：甲方总承包“厦门蓝海湾大酒店主楼”工程，甲方同意聘任乙方作为该项目施工建设的项目经理部的负责人，由乙方负责“厦门蓝海湾大酒店主楼”项目的施工工作；乙方行使组织项目管理班子等管理权力，在经济责任方面，乙方按照甲方与建设单位订立的《建设工程施工合同》及其补充协议的约定履行：……（五）甲方与建设单位签订的工程施工合同或补充协议中约定的应由甲方（承包人）负责的垫资款条款，乙方自愿接受并完全有能力予以履行，该垫资款由乙方负责自行筹集解决。有关该垫资款的权利义务均由乙方承受，合同履行期间若建设单位（发包人）未能及时支付进度款或返还垫资款，乙方可以要求甲方催促建设单位履行义务，但乙方无权要求甲方先行支付工程进度款或返还垫资款；（六）本项目办理施工许可证时建设单位已代垫的所有费用由乙方承担，乙方应根据甲方与建设单位签订的补充协议约定的方式支付给甲方；（七）乙方按以上约定缴清各项费用后，余下的工程款由乙方统一安排，实行内部独立核算、自负盈亏的全包干经济核算。等等。2011年1月27日，陈优松与永同昌公司还就厦门蓝海湾大酒店附楼工程签订了承包合同。 另查明，2011年，陈优松将厦门蓝海湾大酒店工程项目的管道工程及其他零散工程分包给伍佐书施工，双方未签订书面的建设工程施工合同，伍佐书于2011年12月10日开始施工，于2014年10月完工。2016年1月19日，伍佐书与陈优松双方确认，伍佐书完成的工程总价为188944.2元，陈优松已付工程款146713.36元，余款42230.84元未支付。厦门蓝海湾大酒店项目的主楼、附楼分别于2015年6月、2016年5月竣工验收合格。陈优松并未与永同昌公司签订过劳动合同，永同昌公司也未向陈优松支付过工资，陈优松未与永同昌公司确认过劳动关系。在第二次庭审中，永同昌公司与陈优松均确认永同昌公司将厦门蓝海湾大酒店项目全部转包给陈优松，二者之间系转包关系，双方签订的承包协议无效，伍佐书与陈优松均确认伍佐书与陈优松之间的建设工程施工合同无效。 以上事实，有伍佐书提供的建设工程工程量计算书、蓝海湾管道工程（伍佐书）班组结算单，永同昌公司提交的《协议书》、《建设工程施工合同》及补充协议、《厦门蓝海湾酒店主楼、附楼结算协议》，本院于2016年5月26日向永同昌公司、陈优松制作的询问笔录、本院于2016年10月19日向陈优松制作的询问笔录及法庭笔录予以证明，本院予以确认。 本院认为，本案系因追索建设工程款引发的纠纷。厦门蓝海湾酒店有限公司将厦门蓝海湾大酒店项目发包给永同昌公司承建，从永同昌公司与陈优松就上述工程项目签订的承包合同表面上来看，双方系公司内部承包关系，但从庭审查明的事实来看，永同昌公司与陈优松之间并不存在劳动关系，且在第二次庭审中，永同昌公司与陈优松均确认永同昌公司将厦门蓝海湾大酒店项目全部转包给陈优松，则本院确认永同昌公司将该项目全部转包给陈优松，二者之间系转包关系，陈优松系无建设施工企业资质的个人，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定（有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定），认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，永同昌公司与陈优松之间签订的建设工程承包协议无效；陈优松又将厦门蓝海湾大酒店项目中的管道工程及其他零散工程发包给没有建设施工企业质证的个人伍佐书，依照前述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定以及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，陈优松与伍佐书之间的建设工程施工合同无效。厦门蓝海湾大酒店项目已经竣工验收合格，伍佐书与陈优松双方已确认伍佐书完成的工程总价为188944.2元，陈优松已付工程款146713.36元，余款42230.84元陈优松至今未支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故伍佐书主张陈优松向其支付工程余款42230.84元的请求于法有据，应予支持。关于伍佐书利息的诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该条规定适用的前提应为建设工程施工合同有效，而本案伍佐书与陈优松之间的建设工程施工合同无效，故其该项主张于法无据，本院不予支持。陈优松辩解应由永同昌公司承担本案讼争款项、本案应中止审理等，于法无据，本院不予采信。陈优松经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院经开庭审理，现已查明事实，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告陈优松应于本判决生效之日起七日内向原告伍佐书支付工程款42230.84元； 二、驳回原告伍佐书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费856元，由被告陈优松负担，被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。 审 判 长  邱淑贞 人民陪审员  蔡 铮 人民陪审员  杨巧玲 二〇一六年十月二十日 代书 记员  张雯琦 附：相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二条第二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。