宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初493号 原告：宝鸡永固混凝土有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区新宝路**，统一社会信用代码916103027799011786。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马江江，该公司员工。 委托诉讼代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师。 被告：陕西秦龙建筑工程有限责任公司，，住所地宝鸡市高新开发区千河镇底店村秦宝建筑公司院内），统一社会信用代码91610301727358353L。 法定代表人：王生平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯树义，陕西炎城律师事务所律师。 原告宝鸡永固混凝土有限责任公司（以下简称宝鸡永固公司）与被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司（以下简称陕西秦龙建司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2018年9月27日作出（2018）陕0303民初2561号民事判决，被告不服上诉，宝鸡市中级人民法院审理后，于2018年12月10日作出（2018）陕03民终1469号民事裁定，认为原判认定事实不清，裁定撤销本院（2018）陕0303民初2561号民事判决，发回重审。本院重审后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠货款686574.20元及逾期付款违约金（从2014年1月1日起按照日2‰计算至款项付清止）。2、本案诉讼费、保全费、保费由被告承担。事实和理由：2012年6月9日，被告因施工建设的需要，与原告在平等、自愿的基础上签订了《商品砼销售合同》，约定由原告为被告施工建设的“东岭新时代7#楼”等工程供应预伴混凝土；双方约定了商品混凝土的强度等级、价格、质量要求、供货方式、结算和付款方式、双方职责及违约责任等内容。合同生效后，原告即按照合同约定及时供应了预伴混凝土，被告经现场验收并已全部使用。后经核对，原告共计供应的商品混凝土价值为4096574.20元，被告陆续支付货款共计3410000元，至今拖欠686574.20元未付。经原告多催要无果现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 原告为支持诉请，向本院提交以下证据： 1、商品砼销售合同。用以证明原、被告双方存在商品混凝土买卖关系的事实。同时说明被告违反双方约定，至今拖欠原告货款未付，应立即支付货款及违约金。 2、商品混凝土图纸结算确认单4张、砼方量统计表1张、砼方量决算表2张，用以证明被告拖欠原告货款686574.2元未付的事实。 3、证人张红卫证人证言，用以证明确认单及决算表内的张玉海、张晓让等签字人员为秦龙建司工作人员。 4、证人证言3份，证明目的为被告拖欠货款后原告曾多次派人前往催收欠款。 被告辩称，1、本案已过诉讼时效。2012年6月9日原、被告签订《商砼销售合同》，合同第九款第二条约定：“待主体封顶后10日内付总款额的90%，余款待主体封顶后一个月内付清。原告起诉材料中所付的最后一份砼量时间为2013年10月，据此判定该合同所涉及的东岭新时代7号楼在该时间封顶，故合同约定的最后付款期限为2013年11月13日。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第188条对诉讼时效规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故本案原告应于2016年11月31日前就被告欠款事宜向法院提起诉讼，否则丧失胜诉权。另本案被告持有一封原告于2014年11月6日委托梁红兵、张靖来公司索要欠款的委托书。初此之外，原告没有提供任何可以证明诉讼时效中断的证据，据此，该案已过诉讼时效，请求法院驳回原告所有请求。2、原告所述欠款事实不清、证据不足。原告提供的诉状中显示其给被告所供商砼总金额为4096574.2元，但其提供的供货确认单总金额为3895202元，多计的201372.2元无任何证据支撑。原告诉讼材料中提供的合同第十一款第十四条约定“本合同如发生结算争议，甲方加盖公章的结算书或甲方签收的发货单据作为本工程的最终付款依据”。原告提供的结算确认书无被告盖章，按合同约定不能作为结算依据；而且原告没有提供被告签字的发货单，故其主张欠款的证据不足。原告于2014年11月6日委托梁红兵、张靖来被告处索要欠款的委托书中显示截止当时，本案被告只欠原告4972元。根据以上事由，原告诉讼不合理，没有事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据： 1、2014年11月6日委托书一张，用以证明晁栓绪的三项工程（精华建司、秦龙建司、零星工程）共欠原告货款4972.55元。 2、秦龙建司付款清单明细一张及转账凭证13份，用以证明被告已向原告支付货款341万元。 对原、被告提交证据的分析、认定： 对于原告提交的证据1，被告对合同的真实性无异议，本院予以认可。证据2，被告认为统计表均没有秦龙建司公章，不予认可，本院认为，2013年1月22日的商品混凝土图纸结算确认单中有张玉海的签名并加盖陕西秦龙建筑工程有限公司三分司第五项目部的公章，故张玉海确为被告的工作人员，而其余确认单、决算单中均有张玉海签字，故该证据的真实性本院予以认可。证据3、证人张红卫证人证言，被告对张红卫是否是东岭新时代7号楼工程的技术负责人的身份持有异议。本院认为，东岭新时代7号楼工程系被告单位工程，证人张红卫是否是其分公司聘用，举证责任在被告，被告未提供证据证明张红卫不是其单位分公司聘用的工作人员，本院对其证人证言真实性予以采信。4、马江江、梁宏兵、张亚玲证人证言，被告认为证人马江江、梁宏兵、张亚玲系原告单位职员，与其有利害关系，对其证人证言不予认可。本院认为被告理由成立，对该组证据本院不予采信。 对于被告提交的证据1，2014年11月6日的委托书，原告对其真实性无异议，但认为该委托书中欠款数额4972.55元，是原告与晁栓绪的其他工程欠款，与本案无关。本院对该证据的真实性予以认可。对于证据2，原告对被告提交的东岭新时代7#楼付款明细一张、转账凭证12份的真实性予以认可，认可被告已向原告支付的货款为321万元。本院予以确认。原告对2012年8月29日的收款收据真实性不予认可，原告认为收款收据是原告单位开具，但该收款收据上“（秦龙）”及“东岭7-1号楼”系后面添加的，不是原告单位工作人员书写。该笔20万的货款不是秦龙公司给原告支付货款。本院认为，该收款凭证记载：“今收到精华建司宝鸡分公司东岭工程处（秦龙），事由商砼款（东岭7号楼），人民币20万元”，（秦龙）二字被告单位认可是其工作人员做账添加，（东岭7号楼）不是被告方书写。因该凭据的第一联在原告处，原告未能提交，原告应承担举证不能的民事责任。本院对其真实性予以认可。 通过对证据的分析、认定及原告的当庭陈述，本院认定以下法律事实： 2012年6月9日，原告宝鸡永固混凝土有限责任公司与被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司三分司第五项目部签订《商品砼销售合同》，合同约定:“一、工程名称：东岭新时代7#楼。二、工程地点：东岭。四、工程内容：4.1包工、包料；4.2混凝土预拌、运输、卸至甲方指定位置。五、预拌混凝土强度等级和价格（元/立方米),分包内容：C15商砼、C20商砼、C25商砼、C30商砼、C35商砼、C40商砼，C35P6商砼、C40P6分包方式：包工包料运送到施工现场，单价分别为：240元/立方米、250元/立方米、260元/立方米、270元/立方米、280元/立方米、295元/立方米、290元/立方米、305元/立方米，（不含税）。备注：1、工程使用水泥为冀东水泥。九、结算和付款方式：9.1结算方式：按施工图纸量结算，若图纸有变更，甲方（被告）应及时通知乙方（原告），甲方应提供一份施工图纸给乙方；0以下扣除钢筋体积，0以上不扣除钢筋体积，也不加损耗；图纸范围以外的量按供货小票结算。9.2付款方式:乙方商砼供应到0，甲方向乙方支付0以下部分商砼款的50%，0以上标准层每两个月付款一次，付两月总砼款的50%；待主体封顶后10日内付到总砼款的90%，余款第主体封顶后一个月内付清。十三、违约责任：合同签订后，若一方违约，向另一方支付合同总工程款的15%作为违约金。十四、本合同如发生结算争议，甲方加盖公章的结算书或者甲方签收的发货单据作为本工程的最终付款依据。十七条、甲方应及时支付混凝土货款，如特殊情况未能及时支付按每天2‰计息”。合同签订后，原告即按照合同约定向被告供应了预伴混凝土，被告经现场验收并已全部使用，该工程的封顶时间为2013年11月。经核算，东岭新时代7#楼工程的预伴混凝土价款为3895204.15元，被告支付货款3410000元，尚欠485204.15元未付。 另查，原告当庭表示本案所诉货款仅限东岭新时代7#楼的未付款项，对东岭新时代33号楼、东岭国际社区B段、东岭新时代-工农新村安置楼、基础垫层、紫金新城的货款本案不再主张。 再查，在本案审理过程中，原告于2019年3月6日向本院提交要求冻结被告91万元财产的诉讼保全申请，本院依据原告申请，对被告实际冻结546222.65元。 本院认为，原、被告签订的《商品砼销售合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，应确认为有效合同。原、被告双方应当按照合同的约定，全面履行义务。原告按照合同的约定向被告供应了预拌混凝土，被告未按合同约定支付货款，应当承担违约的民事责任。原告请求被告支付货款485204.15元及违约金的请求，本院予以支持。关于违约金，本案合同的第十三条、第十七条都做了规定，属于重复性条款，原告在庭审中主张是按第十七条的约定每天2‰计息支付逾期违约金，明显不符合法律的规定，原告要求的违约金，应分段计算，即2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利息的2倍，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算较为妥当。原告请求被告承担诉讼保全保险费2730元的诉请，系原告为实现债权所支付费用，符合法律规定，本院予以支持。关于诉讼时效的问题，本案被告在原一审中未提出超过诉讼时效，而是针对原告主张的债权进行了上诉，由此可以看出，被告对原告超过诉讼时效的起诉是认可的，被告在原一审期间不提出诉讼时效的抗辩，应视为对诉讼时效利益的放弃、对原债权债务关系的承认。对该案被二审法院发还重审后，被告提出超过诉讼时效问题，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下： 一、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付货款485204.15元及违约金（违约金以485204.15元为基数，自自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计息至款项付清之日止）。 二、被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付诉讼保全保险费2730元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12967元，保全费5000元，合计17967元，由被告陕西秦龙建筑工程有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  刘海英 人民陪审员  付向阳 人民陪审员  唐俊远 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  周千翔 书 记 员  张浩然