辽宁省黑山县人民法院民 事 判 决 书(2015)黑民初字第02654号原告(反诉被告)深圳市某某装饰设计工程有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区。法定代表人周某某，总经理。委托代理人王某某，男，公司职员。委托代理人张某某，男，锦州市某某法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）黑山县某某肉类加工有限公司，住所地黑山县。法定代表人余某某，总经理。委托代理人刘某某，男，汉族，该公司职员。委托代理人李某，男，汉族，该公司职员。原告（反诉被告）深圳市某某装饰设计工程有限公司（以下简称深圳公司）诉被告（反诉原告）黑山县某某肉类加工有限公司建设工程合同纠纷一案。本院于2015年8月4日作出（2015）黑民二初字第01150号民事判决，宣判后，原告不服向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，2015年12月21日辽宁省锦州市中级人民法院作出（2015）锦民终字第01114民事裁定书，一、撤销辽宁省黑山县人民法院（2015）黑民二初字第01150号民事判决；二、发回辽宁省黑山县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案，原告深圳市某某装饰设计工程有限公司的委托代理人王某某、张某某，被告黑山县某某肉类加工有限公司委托代理人刘某某、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年10月原被告双方分别签订了，《黑山县某某肉类加工有限公司办公楼外立面装饰工程》（以下简称外装合同）和《黑山县某某肉类加工有限公司办公楼装饰装修工程》（以下简称内装合同）两份合同，工程地点在黑山县某某新区。工程总造价5027138元，被告方已支付3540000元，还有1487138元没有支付。2011年12月工程竣工并交付使用。该工程款经原告索要被告以种种理由推脱不还，无奈原告只能向法院起诉，请求法院依法保护原告的合法权益。本诉被告黑山公司辩称，原告与被告签订两份合同，分别为外装合同和内装合同，工程在2011年12月竣工，我方已经支付3546200元工程款，我们认为原被告双方尚未结算完毕的情况下，原告无权单方决算向我方主张所谓工程剩余款和利息根据两份涉案合同均在第33条中明确规定，结算工程款项须经双方确认最终价格后58天内方予以支付，原告方提出材料后我方积极结算后告知初审结果，但原告方不认可该价格，故初审因双方未达成一致而搁浅。后来万多田等人于2013年8月起诉原告和我方，在此期间，原告要求不经初审直接进入结算中的复审。我司也认为，原告方对我方就涉案外装工程外立面复审明细签字作出初步认可。但原告对涉案内装复审明细不认可并表示现在已经在诉讼中就不对账了。继而导致复审程序没完成。我们认为，双方合同明确约定涉案工程需经双方确认的初审、复审、终审结算程序，故应遵守。现原告方怠于与我方就争议部分进行对帐，造成拖延结算。因此，原告方无权向我方主张工程款。反诉原告黑山公司诉称，反诉人与被反诉人于2010年10月份签订了内装与外装两份合同，被反诉人接到工程后却违反规定转包给了案外人万某某和杜某某，其全部义务由万某某和杜某某完成，因被反诉人的违法转包行为，并造成实际施工人万某某和杜某某起诉，直接导致反诉人的实际损失25.1万元。并且依据合同规定，被反诉人违法转包应向反诉人支付合同暂定总价20%的违约金即85万元。反诉被告深圳公司辩称，黑山公司反诉请求证据不足。一，黑山公司主张深圳公司接到该工程后将全部义务交由万某某等人完成，违法转包没有事实依据。1，不存在到手转包，万某某不是工程新的承包方，其收入来源为我方发给的工资，后转为绩效工资，他们并没有承包任何项目；2施工材料均是我公司采购；3工资由我公司发放；4，竣工图全是我公司制作的；5，维修都是我公司进行维修,6，我公司承担发生的债权债务，而万某某并没有承担任何责任，所以我方认为没有存在非法转包的行为，因此黑山公司的反诉证据不足。二，黑山公司反诉我们赔偿违约损失及违约金没有事实依据。即使我方是违法转包也没有给黑山公司造成任何损失。经审理查明，原被告双方于2010年10月签订了两份建设施工合同，即内装合同和外装合同。该工程已在2011年12月份竣工。合同采用定额计价及固定费率结算方式，合同约定内装暂定价为1350000元，外装暂定价为2928200元，两项计4278200元。工程完工后原告送审价两项工程总计为5027138元，原告方表示被告已给付3540000元。被告方认为总价应为3884000元，已给付3546200元。在实际给付工程款的问题上，双方只差6200元，在工程实际造价上双方差距较大。深圳公司主张按送审价结算即5027138元减去已给付3540000元之间的差额1487138元。对此被告方不予认可。在涉案工程完工后，该工程实际施工人案外人万某某、杜某某将转包人深圳公司和发包人黑山公司诉至法院，经我院和锦州市中级人民法院两审终审，认定深圳公司与万某某、杜某某转包的事实成立，判令深圳公司给付工程款251003.13元并承担一审诉讼费3022元，二审诉讼费3508元；判令黑山公司负连带责任。在执行过程中，黑山公司被扣划254658.13元，关于违约金问题，原被告双方均在内装与外装两份合同中第38条约定,不得“……转包或分包给他人，否则承包人向发包人承担合同暂定总价20%的违约金……”。在两级法院的判决中，均以5027138元，作为案涉工程的总造价计算深圳公司拖欠实际施工人万某某，杜某某剩余工程款的依据。关于涉案工程造价问题我院通过锦州市中级人民法院依法定程序委托辽宁省某某工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该评估造价低于被告黑山公司复审时自认的3884000元。上述事实，有原被告双方的陈述，原告提交并经被告方认可的两份内装、外装合同，有生效的（2014）锦民二终字第00051号判决书，以上证据载卷佐证，经当庭质证认证本院予以确认。本院认为，原被告双方间签订的内装和外装两个合同合法有效。双方应严格履行合同义务。关于该建设工程总造价问题，本院委托辽宁省某某工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该造价低于被告黑山公司复审自认的3884000元，以此评估结论作为本案工程总造价显失公平，故本院对评估结论不予采信。原告不认可被告复审自认的3884000元工程造价，而锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决以5027138元的工程总造价作为计算案外人万某某、杜某某工程款的依据，该生效判决与本案针对的是同一工程，且该工程已经双方验收合格并已交付使用。在原、被告无法通过对账结算工程价款且无相反证据足以推翻生效判决认定的5027138元工程造价的情况下应以此价作为本案工程的总造价计算工程价款。被告黑山公司提出已给付原告工程款3546200元，原告对此未提出异议，本院予以认可。据此，被告应给付原告剩余工程款1480938元。但原告与被告签订合同后，违反合同约定将工程转包给万某某等人，由此给被告造成经济损失254658.13元。此违法转包的事实已为（2014）锦民二终字第00051号生效判决所确认。按照原、被告双方签订的建设工程合同第38.1条的规定，原告应向被告支付合同暂定价（4278200）20%的违约金85万元，因被告的实际损失未超过违约金（85万元），故被告要求原告同时赔偿经济损失254658.13元的请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，第二百七十九条；第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑山县某某肉类加工有限公司给付原告（反诉被告）深圳市某某装饰设计工程有限公司工程款1480938元；二、原告（反诉被告）深圳市某某装饰设计工程有限公司给付被告（反诉原告）黑山县某某肉类加工有限公司违约金85万元；上述一、二项折抵后，被告黑山县某某肉类加工有限公司应给付原告深圳市某某装饰设计工程有限公司工程款630938元，此款项于判决生效后十日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉部分22603元，由被告（反诉原告）黑山县某某肉类加工有限公司承担；反诉部分7355元，由原告（反诉被告）深圳市某某装饰设计工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审判长  张铁军审判员  于东晓陪审员  张素美二〇一六年六月二十二日书记员  王 浩