浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3693号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。法定代表人：叶健。委托代理人：余月海、方旭，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江圣奥置业有限公司。法定代表人：陈珍玲。委托代理人：陈姣娣、练良火，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人浙江圣奥置业有限公司（以下简称圣奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2006年6月8日，昆仑公司与圣奥公司签订圣奥中央商务大厦施工总承包意向书，约定：总承包范围为土建工程（包括基坑围护内支撑）、给排水、强电、暖通，分包范围包括打桩工程等；结账标准为土建按94定额计算，综合费率取费标准为直接费上浮6%，该综合费率包括一切利润、税金、保险及其他规费等，安装按94定额计算，直接费下调5%，总包管理费标准按分包工程总造价的2%计取，超高费及脚手架费用按94定额优惠30%，即按70%收取；质量标准为确保钱江杯，争创鲁班杯，未获得钱江杯罚总包施工范围内工程款的1.5%，双标化未通过罚总包施工范围内工程款的2.5%，获得钱江杯奖励总包施工范围内工程款的1.5%，获得鲁班杯奖励总包施工范围内工程款的2.5%；工期标准从挖土开始28个月（非总包原因不计），奖惩措施为工期每提前1天奖0.02%，每延长1天扣0.02%，扣款上限为土建承包总价3%；履约保证金为土建承包总价10%；工程款根据形象进度付款，施工至±0.000、4层结束、12层结束、20层结束、29层结束、工程结顶，分别支付已完成工程量、1-4层工程量、5-12层工程量、13-20层工程量、21-29层工程量、30层至结顶工程量的70%，工程结顶3个月、6个月、土建工程竣工分别支付至已完工程量的78%、85%、85%，整体工程通过竣工验收后支付至工程款的90%，竣工决算后半年内支付至决算工程款的95%（余5%作为工程保修金），工程通过竣工验收1年内、5年内各支付4%、1%保修金；等等。就涉案工程圣奥公司进行了招标。招标文件载明，施工总工期为1095日历天，工程量清单计价方式为综合单价法，等等。2006年7月昆仑公司进行了投标，工程量清单报价的编制原则为《建设工程工程量清单计价规范》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《浙江省建设工程计价规则（2003版）》及其他相关法律、法规，投标总价为172302228元。2006年7月，圣奥公司向昆仑公司发出中标通知书，载明确定昆仑公司为中标人，中标标价为172302228元，中标工期1095日历天，中标内容包括土建工程、安装工程、装饰装修工程、消防工程、室外附属工程、弱电工程、幕墙工程、钢结构（网架）工程，不包括打桩工程，等等。2006年7月29日，昆仑公司（承包人）与圣奥公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称钱江新城B-06-2地块项目（圣奥中央商务大厦），承包范围为圣奥公司所提供钱江新城B-06-2地块施工图及招标范围内的土建工程（包括基坑围护内支撑）、给排水、强电、暖通工程，分包范围打桩工程等；合同工期总日历天数1095天，合同价款172302228元；合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整根据《浙江省建筑工程预算定额（1994）》、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》及浙江省、市有关文件规定及相关解释文件约定按实调整，主要材料按《杭州造价信息》（市区）发布的材料信息价合同工期前80%月份平均值计算价外差，无价材料以实际发生时发包人签证、承包人认可为准；工程款（进度款）支付方式和时间另行协商；等等。2006年8月10日，昆仑公司（乙方）与圣奥公司（甲方）签订钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书，约定：工程名称为钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程；合同价款暂按1亿元，待施工图预算编制完成后再调整合同价款；承包范围为甲方所提供施工图范围内的土建工程（包括基坑围护内支撑）、给排水、强电、暖通工程，分包范围打桩工程等；施工工期28个月，折合850日历天，具体开工日期以挖土日期、签署开工报告为准；工期每提前1天奖0.02%，每延长1天罚0.02%，扣款上限为土建承包总价3%；质量目标确保钱江杯，争创鲁班杯，未获得钱江杯罚总包施工范围内工程款的1.5%，未通过双标化罚总包施工范围内工程款的2.5%，获得钱江杯奖励总包施工范围内工程款1.5%，获得鲁班杯奖励总包施工范围内工程款的2.5%；原乙方在投标时的工程量及综合单价不作为结算依据，双方对工程款的价格及支付按该补充协议执行，定额套用《浙江省建筑工程预算定额（1994年）》、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994年）》及浙江省、市有关文件规定及相关解释文件，结算工程量按实，土建工程综合费率按1类工程取费优惠至6%计取（含利润、现行税金及所有规费），安装工程结算总价在直接费基础上下浮5%，钢材、水泥品牌须经甲方认定、价格按《杭州造价信息》（市区）发布的材料信息价，取合同工期前80%月份信息价平均价进行签证，由总包单位采购，商品混凝土品牌须经甲方认定，价格按合同工期前80%月份信息价相应规格泵送商品混凝土平均价下浮5%签证，由总包单位采购，地方性材料价格（石子、砂、石灰等）按施工期前80%信息价平均价签证，总包单位采购；工程款支付方式为，施工至±0.000、4层结束、12层结束、20层结束、29层结束、工程结顶，分别支付已完成工程量、1-4层工程量、5-12层工程量、13-20层工程量、21-29层工程量、30层至结顶工程量的70%，工程结顶3个月、6个月、土建工程竣工分别支付至已完工程量的78%、85%、85%，整体工程通过竣工验收后支付至工程款的90%，竣工结算后半年内支付至结算工程款的95%（余5%作为工程保修金），工程通过竣工验收1年内、5年内各支付4%、1%保修金；乙方编制的工程结算书其准确率控制在审定金额±5%范围内，否则超出部分审计费由乙方支付；等等。涉案工程施工中，进度款的支付按该补充协议书履行。2007年1月24日，昆仑公司（乙方）与圣奥公司（甲方）签订钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书（1），约定：原钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议第8条第3款修改为，钢材、水泥品牌须经甲方认定、钢材价格按主体结顶前80%月份《杭州造价信息》（市区）发布的材料信息价平均价签证，水泥价格按合同工期前80%月份《杭州造价信息》（市区）发布的材料信息价平均价签证，由总包单位采购；原钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议第8条第4款修改为，商品混凝土品牌须经甲方认定，价格按主体结顶前80%月份《杭州造价信息》（市区）相应规格泵送商品混凝土信息价平均价签证，由总包单位采购；该协议书与建设工程施工合同及施工合同补充协议书有同等法律效力，该协议书与建设工程施工合同及施工合同补充协议书其他有关规定有矛盾时以该协议为准；等等。2007年4月10日，昆仑公司与圣奥公司签订钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书（1），约定：双方钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书作废，工程承包范围及合同金额以建设工程施工合同及招投标文件为准；该协议1式3份，双方及杭州市××委各执1份；等等。昆仑公司曾向圣奥公司出具承诺书，内容为：关于圣奥中央商务大厦工程款结算与支付方式，双方于2007年4月10日签订并上交杭州市××委备案的“钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书（1）”不作工程款结算与支付依据，工程款结算及支付按双方于2006年8月10日签订的“钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书”为准；有关该承诺内容绝不向任何第三方透露。2010年9月27日，昆仑公司向圣奥公司发函“关于钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）竣工前需协商的问题”，提出需双方协商解决的问题包括：由于圣奥公司在装修格局上的修改和重新设计，造成中间停工近1年，要求补人工费差价；由于装修停工造成昆仑公司损失较大，要求补偿1年的损失费用5198598.82元；等等。2010年12月23日，昆仑公司向圣奥公司发函“关于钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）延期竣工造成我方损失需协商解决的问题”，昆仑公司主张工程延期21个月，主要是装修风格和用材不确定及修改设计造成的，工程延期给其公司造成损失7969248.82元，等等。2011年3月24日，昆仑公司（乙方）与圣奥公司（甲方）签订钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程施工合同补充协议书（2），约定：乙方在签订协议后3日内向甲方提交符合甲方要求的全部工程资料，并配合甲方完成圣奥中央商务大厦工程城建档案馆入档等工作；对于乙方2010年9月27日及12月23日提出需协商处理的全部问题，如果乙方确实按约提交全部工程资料的，则甲方同意就前述全部问题一次性补偿给乙方370万元，已包含40万元安装人工费以及其它所有费用，甲乙双方不得再以任何理由或方式提出索赔及损失主张；上述补偿费用在乙方已按约提交全部工程资料支付70%，配合甲方完成城建档案馆入档、杭州市建设工程竣工验收备案等工作后，在2011年5月15日前支付至100%；等等。2011年3月24日，昆仑公司向圣奥公司交付了竣工验收备案表、承诺书、诚信评议卡、工程款支付证明。2011年4月6日、5月3日，圣奥公司分别向昆仑公司付款259万元、111万元。除该2笔款项外，圣奥公司已向昆仑公司支付了工程款89263683.36元，付款共计92963683.36元。涉案工程于2006年9月25日开工，于2010年9月28日通过竣工验收。2011年8月25日，昆仑公司向圣奥公司送达了其公司编制的钱江新城B-06-2地块工程结算书，载明的工程造价为159756894元。2012年2月9日，圣奥公司向昆仑公司送达圣奥中央商务大厦总包工程结算审核初稿，载明的工程造价为100057245元。2012年2月16日至9月9日，昆仑公司与圣奥公司进行了对账。2012年9月12日，造价咨询单位编制了圣奥中央商务大厦总包工程结算审核稿，审核造价为104548120元，并向昆仑公司、圣奥公司进行了送达。2012年9月18日，昆仑公司向圣奥公司、造价咨询单位送达了圣奥中央商务大厦总包工程结算审核函，表示上述结算审核稿未按施工合同条款、施工图及计价依据-1994年浙江省预算定额及其相关文件和解释进行编制，昆仑公司不予认可。2012年9月17日，圣奥公司向昆仑公司邮寄函，内容为：钱江新城B-06-2地块（圣奥中央商务大厦）工程昆仑公司逾期天数达913日历天，要求昆仑公司按合同约定承担工程逾期竣工违约金3136443.60元（按工程总造价104548120元的3%计算），等等。2012年10月11日，昆仑公司提起诉讼，请求判令：一、圣奥公司支付工程款68770188.40元；二、圣奥公司支付工程款逾期利息4301207.89元（自2011年9月23日起暂计算至2012年9月3日，按同期银行贷款利率6.56%计算）；三、圣奥公司支付违约金7987844.70元。审理中，圣奥公司提起反诉，请求判令：一、昆仑公司赔偿圣奥公司实际投入圣奥中央商务大厦项目的开发资金在工期延误期间的资金占用成本损失14712200元；二、昆仑公司赔偿因工期延误导致圣奥公司无法使用或出租圣奥中央商务大厦房屋的损失19075203元；三、昆仑公司支付结算审核的核增核减审核费用2556458元。原审法院另查明，司法工程造价鉴定报告载明，根据2006年7月29日建设工程施工合同约定确定的工程造价为138164102元，不可判定工程造价为1512157元；根据2006年6月8日承包意向书、2006年8月10日补充协议、2007年1月24日补充协议（1）约定确定的工程造价为106840600元，不可判定工程造价为1462282元；根据招标文件、投标文件约定确定的工程造价为109667814元，不可判定工程造价为1471679元。造价鉴定费用昆仑公司、圣奥公司各支付了50万元。原审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。圣奥公司就涉案工程进行招标，昆仑公司中标，2006年7月29日昆仑公司与圣奥公司签订建设工程施工合同，该合同为备案合同。但该备案合同就工程价款结算的约定与招投标文件并不一致，通过本案审理中造价鉴定可知，按二者鉴定的工程价款相差甚大，因此2006年7月29日签订的建设工程施工合同不能作为结算工程价款的根据。2006年6月8日，昆仑公司与圣奥公司就涉案工程签订了总承包意向书，就总承包范围、工程价款结算、付款期限等进行了约定；昆仑公司中标后，双方又就涉案工程签订了施工合同补充协议书（2006年8月10日签订）、施工合同补充协议书（1）（2007年1月24日签订）；二者内容基本相符。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。昆仑公司与圣奥公司在招投标前已经签订总承包意向书，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，属于违法招投标，招投标文件中的约定、2006年7月29日签订的建设工程施工合同以及2006年8月10日签订的施工合同补充协议书均为无效，应以符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据。涉案工程施工中双方一直按施工合同补充协议书（2006年8月10日签订）、施工合同补充协议书（1）（2007年1月24日签订）履行，昆仑公司亦向圣奥公司出具过承诺书，承诺工程款结算及支付以双方2006年8月10日签订的施工合同补充协议书为准，因此，应以2006年6月8日签订的总承包意向书、2006年8月10日签订的施工合同补充协议书、2007年1月24日签订的施工合同补充协议书（1）作为涉案工程价款的结算依据。以此为结算依据经鉴定涉案工程价款确定部分为106840600元，不可判定部分为1462282元，不可判定部分包括以下5部分：（1）砖砌围墙一、砖砌围墙二及灯箱广告围墙。对该部分工程由昆仑公司施工的事实圣奥公司没有异议，对昆仑公司主张的该部分工程价款62124元予以认定。（2）30号施工联系单的电梯预埋件。昆仑公司主张由其施工，圣奥公司主张由案外人潮峰钢构集团有限公司施工。为此昆仑公司提交了30号施工联系单及2张图纸，圣奥公司提交了钢结构工程结算书汇总表、结算审核报告、工程联系单。原审法院认为，圣奥公司提交的证据无法证实电梯预埋件由案外人施工的事实，对昆仑公司主张的该部分工程价款73740元予以认定。（3）弱电总包管理费。对昆仑公司主张的该部分工程价款57800元的金额圣奥公司没有异议，予以认定。（4）室内装饰工程总包管理费、配合费、水电费。对昆仑公司主张的该部分工程价款48万元的金额圣奥公司没有异议，予以认定。（5）强电第2号施工联系单增加配电箱、EPS应急电源柜及配电箱变更等。圣奥公司主张其公司在该施工联系单的签字是对需要变更的事实进行确认，价格其公司需要进行市场询价，昆仑公司主张的价格过高。庭审中圣奥公司认可收到施工联系单及所附增改报价汇总表、明细单，经查强电第2号施工联系单，昆仑公司在“联系内容”部分已注明“重新报价附后”，圣奥公司签署了“情况属实”的意见，并未对报价提出意见，因此，圣奥公司对价格提出的异议依据不足。因此对昆仑公司主张的该部分工程价款767008元予以认定。此外，昆仑公司主张工程价款还应加上消防总包管理费83200元，圣奥公司表示同意，予以认定。因此，涉案工程价款总计108386082元，该工程价款已包括2011年3月24日施工合同补充协议书（2）项下370万元在内。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2010年9月28日通过竣工验收，昆仑公司要求圣奥公司支付全部工程价款的99%，应予支持。全部工程价款的99%为107302221.18元，扣减圣奥公司已支付的工程价款92963683.36元，圣奥公司还应向昆仑公司支付工程价款14338537.82元。昆仑公司要求圣奥公司支付自2011年9月23日起计算的逾期支付工程价款利息。原审法院认为，涉案工程已于2010年9月28日通过竣工验收，昆仑公司于2011年8月25日向圣奥公司提交了工程结算书，因此昆仑公司要求自2011年9月23日起计算逾期支付工程价款的利息予以支持。以圣奥公司应付的工程价款14338537.82元为基数，按银行同期贷款利率计算至2015年10月23日的利息为3833388.17元。昆仑公司要求圣奥公司支付违约金7987844.70元。昆仑公司该项诉讼请求的依据为2006年7月29日建设工程施工合同通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”、专用条款第35.2条“通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：违约金为总造价的5%计算”的约定。原审法院认为，如前所述，该合同无效，昆仑公司要求支付违约金没有依据，不予支持。圣奥公司要求昆仑公司赔偿其公司实际投入圣奥中央商务大厦项目的开发资金在工期延误期间的资金占用成本损失14712200元、因工期延误导致其公司无法使用或出租圣奥中央商务大厦房屋的损失19075203元。原审法院认为，圣奥公司该2项诉讼请求都是基于工期延误主张的，但2011年3月24日双方签订的施工合同补充协议书（2）已经约定就工期延误问题由圣奥公司一次性补偿给昆仑公司370万元，双方不得再以任何理由或方式提出索赔及损失主张，圣奥公司亦已向昆仑公司支付了该370万元款项，圣奥公司再行主张因工期延误导致的损失没有依据。圣奥公司的该2项反诉诉讼请求，不予支持。圣奥公司要求昆仑公司支付结算审核的核增核减审核费用2556458元。圣奥公司陈述其公司并未支付过该些费用，因此对圣奥公司的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条之规定，于2015年10月26日判决：一、圣奥公司向昆仑公司支付工程价款14338537.82元，于判决生效后十日内付清；二、圣奥公司向昆仑公司支付逾期支付工程价款的利息3833388.17元（暂计算至2015年10月23日，此后按同期银行贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回昆仑公司其他诉讼请求；四、驳回圣奥公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费447096元，由昆仑公司负担316264元，由圣奥公司负担130832元；反诉案件受理费111760元，由圣奥公司负担；本诉财产保全申请费5000元，由圣奥公司负担；反诉财产保全申请费5000元，由圣奥公司负担；鉴定费100万元，由昆仑公司负担80万元（已支付50万元），由圣奥公司负担20万元（已支付50万元）。圣奥公司应负担的本诉案件受理费130832元、本诉财产保全申请费5000元，于判决生效后三日内交纳至原审法院；昆仑公司应负担的鉴定费80万元，扣除已支付的50万元，剩余的30万元于判决生效后十日内迳付圣奥公司。宣判后，昆仑公司不服，向本院提起上诉称：一审将圣奥公司提供的证据21“承诺书”认定为有效证据错误。圣奥公司未能向法庭提供该证据的原件，且昆仑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。一审对双方于2007年4月10日签订的补充协议未作评判不当。该补充协议约定了工程承包范围及合同金额以建设工程施工及招投标文件为准，且该份补充协议在杭州市××委备案。该份补充协议是在行政主管部门查处本案所涉工程中双方签订的，并向杭州市××委进行了备案。该补充协议中所指的施工合同即为2006年7月29日的备案合同。一审认定2006年7月29日签订的建设工程施工合同为无效合同明显错误。该合同是在履行相应的招投标程序由昆仑公司中标后双方签订的，程序合法；其次，该合同是根据有关行政法规的规定向有关部门备案的合同，具有相应的法律效力；再次，在双方出现阴阳合同的情况下，行政主管部门进行了查处，双方于2007年4月10日签订补充协议，明确以此合同作为对双方有法律效力的合同，并向杭州市××委再次进行了备案。因此，该合同是具有法律效力的合同，但一审法院仅以该备案合同的工程价款结算约定与招标文件不一致为理由，即认定该份备案合同不能作为结算工程价款的根据，没有相应的事实依据和法律依据。一审法院以2006年8月10日补充协议约定的工程价款作为本案结算的依据，明显错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因而，该协议作为双方签订的“阴合同”，实为无效协议，明显违反法律的规定。而本案中2006年7月29日签订的施工合同以及2007年4月10日签订的补充协议经过行政部门备案，应为有效合同。因此，应当按2006年7月29日的合同作为双方结算工程价款的依据。司法鉴定机构根据该份合同约定确定的工程造价为138164102元，不可判定工程部分以及消防总包管理费经一审法院认定合计为1523872元。一审法院不支持昆仑公司要求圣奥公司支付违约金的请求，明显错误。本案所涉100万元工程造价鉴定费，应当由圣奥公司承担主要费用。一审适用《中华人民共和国招标投标法》第43条认定本案招投标违法错误。即使按照一审法院认定的工程造价，也少计算了工程款项10119832元。请求二审法院：一、撤销原判，改判圣奥公司支付昆仑公司工程款49027410.9元；工程款违约金5694667.3元；工程款逾期利息12290433元（自2011年9月23日起暂计算至2015年11月24日，按银行贷款利率6%计算）；二、本案的诉讼费用由圣奥公司承担。上诉人昆仑公司在二审中提交以下证据：1、杭州市建设委员会《关于建设市场行为大检查（第一期）的通报》一份、杭州市建设委员会《责令整改通知单》一份，证明涉案项目因施工补充合同未备案于2007年4月6日被杭州市建设委员会责令整改的事实；2、计算清单一份、建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知一份、杭建市（2011）198号《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见》一份，证明即使按照一审法院认定的工程造价，仍少计算10119832元工程款的事实；3、工质字（2012）16号《关于表彰2011-2012年度国家优质工程的决定》一份，证明涉案工程于2012年11月21日荣获国家优质工程银质奖的事实。（以上证据均为复印件）被上诉人圣奥公司在二审中辩称：一审判决本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，理由如下：一、本案主要争议问题之一是以哪一份合同作为涉案工程价款的结算依据。本案结算涉及三类合同，一是实际履行的合同，共有三份，2006年6月8日签订的总承包意向书、2006年8月10日签订的施工合同补充协议书、2007年1月24日签订的施工合同补充协议书（1）；二是招、投标文件；三是报建委备案的合同，为2006年7月29日签订的建设工程施工合同。昆仑公司与圣奥公司在工程招投标前已经签订总承包意向书，就总承包范围、工程价款结算、付款期限等进行了约定，违反了《招标投标法》第四十三条的规定，属于违法招投标，招投标文件中的约定、2006年7月29日签订的建设工程施工合同以及2006年8月10日签订的施工合同补充协议书均为无效，应以符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据。涉案工程施工中双方一直按2006年8月10日签订的施工合同补充协议书、2007年1月24日签订的施工合同补充协议书（1）履行，昆仑公司亦承诺工程款结算及支付以2006年8月10日签订的施工合同补充协议书为准，因此，应以该协议作为涉案工程价款的结算依据。昆仑公司出具给圣奥公司的《承诺书》中明确承诺：双方于2007年4月10日签订并上交杭州市××委备案的施工合同协议书（1）不作为工程款结算与支付依据，工程款结算及支付按双方于2006年8月10日签订的施工合同补充协议书为准。对该份《承诺书》，昆仑公司上诉称圣奥公司未能向法庭提供该份证据的原件，昆仑公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。昆仑公司的这一说法与一审庭审时的情况不符。在一审法院2013年1月23日组织的证据交换中，承诺书作为第21份证据提交给法庭并出示了原件。昆仑公司代理人对该证据的真实性、合法性、关联性并未提出异议，仅表示“需要回去核实一下”。一审法院不支持昆仑公司的违约金请求并无不当。昆仑公司根据建设工程施工合同通用条款33.3条及专用条款33.3条要求圣奥公司既承担逾期付款利息又承担违约金，缺乏法律依据。因违法招投标所涉相关合同均无效，昆仑公司要求支付违约金自然没有依据。一审法院在支持昆仑公司的利息请求的情况下，其驳回昆仑公司的违约金请求既合法也合理。一审法院决定昆仑公司承担80万元鉴定费用并无不当，同时鉴定费用依法不属于上诉审查的事项。昆仑公司在明知双方实际履行的合同是2006年8月10日签订的《补充协议》的情况下，仍然违背双方之间的约定，不按该《补充协议》的约定与圣奥公司结算，并提起诉讼、并导致鉴定程序的启动，也因为昆仑公司提交的结算报告严重虚高致使造价鉴定费数额巨大。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人圣奥公司在二审中未提交新证据。上诉人昆仑公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人圣奥公司认为均不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，上诉人昆仑公司提交的上述证据均未在本院二审指定的举证期限内提供，且证据均形成于一审开庭审理之前，昆仑公司应在一审中予以提交，不属于二审程序中的新证据，对其逾期提交亦未能作出合理说明，被上诉人圣奥公司不同意质证，故本院不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议在于应根据双方签订的哪一份协议或是招、投标文件作为双方工程款结算的依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，昆仑公司与圣奥公司于2006年6月8日签订《圣奥中央商务大厦施工总承包意向书》一份，在该意向书中，双方对本案所涉钱江新城B-06-2地块项目施工总承包事项达成合作意向，并对工程结算标准、材料价格的确定、质量标准、奖惩措施、工期、工程款付款方式及节点等有关实质性的内容进行了约定。且昆仑公司在一审庭审中亦自述该工程是招投标项目，双方在招投标之前签订了总承包意向书，实际是为了规避招投标法。涉案工程的招投标是在2006年7月，昆仑公司中标。故昆仑公司与圣奥公司的上述行为已经违反了《中华人民共和国招标投标法》，构成违法招投标。根据相关规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。故昆仑公司与圣奥公司签订的《圣奥中央商务大厦施工总承包意向书》、招、投标文件无效，2006年7月29日双方签订的《建设工程施工合同》，虽为备案合同，亦无效。2006年8月10日签订的《施工合同补充协议书》、2007年1月24日的《补充协议书（1）》也均无效。依据上述规定，昆仑公司与圣奥公司之间的工程款结算，应当按照符合双方真实意思，并在施工中具体履行的那份合同作为结算依据。虽然双方曾在杭州市××委的监督下，于2007年4月10日签订了《施工合同补充协议书（1）》，约定原施工合同补充协议书作废，工程承包范围及合同金额以建设工程施工合同及招投标文件为准，但在此之后，昆仑公司即向圣奥公司出具了《承诺书》，承诺2007年4月10日上交杭州市××委备案的《施工合同补充协议书（1）》不作为工程款结算与支付依据，工程款结算及支付按双方2006年8月10日签订的《施工合同补充协议书》为准。由此可以看出，2006年8月10日签订的《施工合同补充协议书》才是双方的真实意思表示。且从昆仑公司报送的《工程进度报审表》、《建筑工程取费表》等证据可以证实，双方的实际履行符合2006年8月10日签订的《施工合同补充协议书》的约定。关于《承诺书》，在一审中，原审法院已经向昆仑公司出示了证据原件，昆仑公司也发表了质证意见。在二审中，本院再次向昆仑公司出示证据原件，昆仑公司当庭表示其没有在《承诺书》上盖过章，需要庭后对印章情况进行核实，若公章不符，则需对公章真实性申请鉴定。本院给予了昆仑公司一周的时间予以核实情况，并告知若对公章真实性有异议，亦在此时间内申请鉴定。但昆仑公司未在该规定时间内申请公章鉴定，也未提供其他证据予以反驳，故对该《承诺书》本院予以确认。一审对该证据的认证亦不存在违法之处。综上，2006年6月8日签订的《圣奥中央商务大厦施工总承包意向书》、2006年8月10日签订的《施工合同补充协议书》以及2007年1月24日签订的《补充协议书（1）》系双方的真实意思表示，且在施工中实际履行，应当以此作为双方工程款结算的依据。原审采纳浙天价司（2015）1号《司法工程造价鉴定报告》中针对上述协议确定的工程造价结论并无不当。至于昆仑公司上诉提出的即使按该鉴定结论，亦少算工程款10119832元的理由，缺乏有效证据证实，本院不予采信。因上述所涉协议无效，故昆仑公司要求按照双方协议约定支付违约金的请求缺乏依据，不予采纳。本案工程造价鉴定费100万元，原审根据本案实际情况，酌情确定由昆仑公司负担80万元亦无不当。昆仑公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286003元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担（浙江昆仑建设集团股份有限公司已向本院预缴上诉案件受理费558856元，浙江昆仑建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费272853元）本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年六月八日书 记 员 袁其伟