天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4549号上诉人(原审被告):天津华润万家生活超市有限公司,住所地天津市东丽经济开发区二经路1号。法定代表人沈彤,董事长。委托诉讼代理人杨楠,女,该公司员工。委托诉讼代理人刘春龙,男,该公司员工。被上诉人(原审原告):沈丽娜,女,1969年12月27日出生,汉族,住天津市红桥区。委托诉讼代理人徐凯,天津则立律师事务所律师。上诉人天津华润万家生活超市有限公司(以下简称华润超市)因与被上诉人沈丽娜劳动合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初80784号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润超市上诉请求:撤销一审判决第一项,改判驳回沈丽娜全部诉讼请求;判令一、二审案件受理费由沈丽娜承担。事实与理由:原审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决认定沈丽娜医疗期计算方式有误。双方在签订的《病休协议书》中对医疗期限以及起止时间均作出了相应约定,应当按照双方协议约定认定沈丽娜休假时间,且法律并未禁止劳资双方对医疗期限的约定。2、华润超市与沈丽娜签订《病休协议书》时,咨询了所属劳动局意见,其答复可以由劳资双方就医疗期的起止时间进行约定。本案中,沈丽娜在休完双方签订的《病休协议书》中约定的医疗期后既没有进行复工鉴定也没有到岗上班,构成旷工,华润超市与其解除劳动合同并不存在违法情形,不应支付违法解除劳动合同赔偿金。3、在一审审理中,沈丽娜提出在2013年8月19日就医,但并未提供就医当日向华润超市申请病假的证据,且华润超市也没有当日沈丽娜请病假的记录,因此,一审判决将2013年8月19日作为计算沈丽娜医疗期起始时间有误。沈丽娜辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。1、一审判决对于医疗期间的论述合理正确,医疗期间应当从病休第一天开始计算,沈丽娜2013年8月19日就医病休开始至华润超市解除劳动合同,在两个医疗周期内沈丽娜均未修满医疗期,华润超市在此情况下,与沈丽娜解除劳动合同属于违法解除,应当依法支付赔偿金。2、华润超市二审上诉提出2013年8月19日无沈丽娜休假记录的主张,与其在一审审理期间明确表示的无法查询到沈丽娜的考勤或者病休记录相悖。沈丽娜向一审法院起诉请求:1、华润超市支付违法解除劳动合同赔偿金46250元;2、华润超市支付2003年5月23日至2014年12月26日周六、日加班费10000元;3、华润超市支付2003年5月23日至2012年5月23日未休带薪年休假工资4500元;4、华润超市支付2012年5月24日至2014年12月26日未休带薪年休假工资3000元;5、本案诉讼费由华润超市承担。一审法院认定事实:2003年6月23日,沈丽娜进入华润超市公司工作,双方签订的最后一次劳动合同期限为2011年10月1日至2016年9月30日止。合同约定沈丽娜工作岗位为商场经营,具体工作内容为经营服务,华润超市根据沈丽娜所在工作岗位的特点实行综合计算工时工作制度。2014年12月,双方签订《病休协议书》,约定根据指定医疗机构诊断证明书,华润超市同意沈丽娜由于患病或非因工负伤离岗休息。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,双方一致确认沈丽娜应享受的法定医疗期为12个月,即从2014年12月26日至2015年12月11日。同时协议还约定由于沈丽娜病休时间较长,华润超市必须另行安排他人接替沈丽娜的工作岗位,沈丽娜同意在休满病假后到华润超市为其重新安排的工作岗位继续工作。医疗期满后,沈丽娜确因身体原因不能继续正常工作的,须到相应的主管劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。若因沈丽娜个人原因造成无法及时进行劳动能力鉴定的,华润超市有权把沈丽娜在医疗期满后未上班工作的行为视为旷工,并按照相关规定进行处理。2015年10月22日,华润超市向沈丽娜发出《复岗通知书》,告知沈丽娜医疗期于2015年12月11日到期,要求沈丽娜于2015年12月12日早8:00到华润超市天环店分公司人事部报到,返岗上班。2015年11月25日,华润超市再次向沈丽娜发出《通知书》,告知沈丽娜医疗期于2015年12月11日到期,如因身体原因不能复岗,请提交相关材料申请《复工鉴定》,由此产生的费用员工本人自行承担。如不申请《复工鉴定》,请于2015年12月12日早8:00准时到华润超市天环店分公司人事部报到,返岗上班。逾期不能复岗将按旷工处理。2015年12月17日,华润超市第三次向沈丽娜发出《通知书》,告知医疗期于2015年12月11日到期,华润超市前期已书面通知沈丽娜于12日复岗,自2015年12月12日至12月17日沈丽娜已连续旷工四个工作日,现再次通知沈丽娜于2015年12月21日8:00准时到华润超市天环店分公司人事部报到,返岗上班。如因身体原因不能复岗,请提交相关材料申请《复工鉴定》,由此产生的费用员工本人自行承担,如不能提交相关材料并且不能复岗的,华润超市将按照《华润万家员工行为奖惩办法》(2014版)进行处理。三份通知沈丽娜均收到,在收到第一份通知后,沈丽娜找到华润超市表示同意劳动能力鉴定,但因经济困难,希望由华润超市负担鉴定等相关费用,华润超市未同意。沈丽娜在《病休协议书》中约定的医疗期满后未进行相应的劳动能力鉴定程序,亦因腰肌劳损未到华润超市工作,沈丽娜自2015年12月21日至2016年1月18日有医院的诊断证明及建休证明。2015年12月22日,华润超市向沈丽娜发出《解除劳动合同通知书》,以沈丽娜因2015年12月12日至12月21日连续旷工,根据《华润万家员工行为奖惩办法(2014修订版)》第4条4.4.1.1连续旷工超过三天(含三天)或年累计旷工十五天(含十五天)以上的,按员工自动离职处理规定,决定于2015年12月22日起解除与沈丽娜的劳动合同。沈丽娜收到该通知。另《华润万家员工行为奖惩办法(2014年修订稿)》第4.4.1.1条规定,连续旷工超过三天(含三天)或年累计旷工十五天(含十五天)以上的,按员工自动离职处理。沈丽娜2014年10月27日培训学习了该奖惩办法。另查明,根据华润超市提供的2013年10月至2014年12月期间的考勤显示,沈丽娜总计工作小时为2297.75小时(一年零一个季度),未超过综合工时制度一年度不超过2000小时的标准。还查明,沈丽娜于2013年8月19日到天津市第一中心(滨海)医院外科就医,开活血止痛膏6贴,2014年6月13日-6月14日,休病假2天。沈丽娜2015年月平均工资为875元。沈丽娜于2016年1月5日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁,该委员会于2016年3月4日做出开劳仲字[2016]第0006号仲裁裁决书,驳回沈丽娜全部仲裁请求。沈丽娜对该仲裁裁决不服,提起诉讼。一审法院认为,本案诉争焦点系华润超市与沈丽娜解除劳动合同是否构成违法解除。沈丽娜认为,由于在2013年8月19日休过一次病假,因此应该从该日开始计算医疗周期,也即应当将2013年8月19日至2015年2月19日期间作为一个医疗期周期核算病假是否休满,自2015年2月10日开始应当视为新的核算病假医疗期周期。沈丽娜在这两段期间均未休满12个月的病假,因此,华润超市与沈丽娜解除劳动合同属于违法解除。华润超市认为,沈丽娜虽然在2013年8月19日就医,但根据轮班制度,该日应当属于沈丽娜的休班,沈丽娜并未向华润超市提出请病假申请,因此,不能视为沈丽娜在该日休了病假,华润超市按照沈丽娜2014年6月13日开始休第一天病假以计算沈丽娜的医疗期核算周期符合法律规定。一审法院依照《劳动部关于发布的通知》第三条的规定,实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月,同时根据《劳动部关于贯彻的通知》的内容,医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。如:应享受三个月医疗期的职工,如果从1995年3月5日起第一次病休,那么,该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定此期间累计病休三个月即视为医疗期满,其他依次类推。由此,核算本案沈丽娜医疗期从何时开始计算系确定华润超市是否违法解除的关键所在。沈丽娜提出其在2013年8月19日休病假,并有医院出具的证明作为证据,而华润超市则提出由于沈丽娜并未提出请假申请,该日属于沈丽娜的休班日,因此沈丽娜该天并未休病假。对此,一审法院认为,沈丽娜提供的证据可以显示出其在2013年8月19日到医院就医,医院为其诊疗并开具药物,说明沈丽娜身体确有病情,虽然华润超市称该日属沈丽娜的休班日,但并未提供相应证据予以佐证,因此,应当认定从2013年8月19日开始核算沈丽娜的医疗期。因沈丽娜医疗期依照法律规定为十二个月,医疗期的核算周期为十八个月,因此,沈丽娜在2013年8月19日至2015年2月19日期间休满十二个月才视为医疗期休满。而沈丽娜在该段期间内并未休满十二个月,且在2015年2月20日开始核算的下一个医疗期周期至华润超市与沈丽娜解除劳动合同之日,即2015年12月22日,沈丽娜亦未休满十二个月。虽然沈丽娜与华润超市签订的《病休协议书》约定了沈丽娜应享受的法定医疗期为12个月,即从2014年12月26日至2015年12月11日,但该约定违反了法律规定,属于无效。沈丽娜在2015年12月11日到期后,因身体情况不能工作可以继续休医疗期。华润超市因沈丽娜未能在2015年12月11日后到到岗工作的行为认定旷工,从而与沈丽娜解除劳动合同的行为构成违法解除,应当向沈丽娜支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算,经计算,华润超市应当支付沈丽娜违法解除劳动合同赔偿金的数额为45187.5元(1807.5元×12.5年×2)。沈丽娜该项诉请中的过高部分,不予支持。对于沈丽娜要求华润超市支付未休带薪年休假工资的诉讼请求,因未休带薪年休假工资,对于劳动者而言,实质是一种福利待遇,是对未休带薪年休假的一种补偿性福利待遇,而对于用人单位实质上是一种惩罚性赔偿,是对其应安排劳动者休假而未安排的一种惩罚,因此,未休带薪年休假工资不属于劳动报酬,同时《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定,年休假在一个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排,由此可见,追索未休带薪年休假工资具有时效性,不适用劳动法中的特别时效规定。本案沈丽娜就其未休带薪年休假的诉讼请求仅在2016年1月5日才向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会主张,因此,仅有2015年的未休带薪年休假工资未超过1年仲裁时效,其余均超过仲裁时效,而沈丽娜并未主张2015的未休带薪年休假工资,因此,对沈丽娜该项诉讼请求,不予支持。关于沈丽娜主张加班费的诉讼请求,根据华润超市提供的2013年10月至2014年12月期间的考勤记录,沈丽娜工作时数并未超过综合工时制下一年度不超过2000小时的标准,因此,沈丽娜在该段期间并不存在加班。至于沈丽娜主张2013年之前的加班费的诉讼请求,因华润超市考勤记录仅保管2年,沈丽娜除考勤卡之外并无证据能证明2013年10月之前存在加班,因此,对于沈丽娜要求华润超市支付加班费的诉讼请求,不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》及相关政策之规定,判决:“一、被告于本判决生效之日起十日内给付原告违法解除劳动合同赔偿金45187.5元;驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由原告负担1元,由被告负担4元。”二审中,当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明事实一致。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为,劳动部《关于发布的通知》第三条规定,实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月。同时,根据《劳动部关于贯彻的通知》的内容,医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。沈丽娜提交的证据可以证明其在2013年8月19日就医,华润超市称该日属沈丽娜的休班日,但并未提供相应证据予以佐证,因此,一审法院认定从2013年8月19日开始核算沈丽娜的医疗期,并作出沈丽娜在2013年8月19日至2015年2月19日期间休满十二个月才视为医疗期休满的认定并无不当。沈丽娜在该段期间内并未休满十二个月,且在2015年2月20日开始核算的下一个医疗期周期至华润超市与沈丽娜解除劳动合同之日,即2015年12月22日,沈丽娜亦未休满十二个月。虽然双方签订的《病休协议书》约定了沈丽娜应享受的法定医疗期为12个月,但该约定违反前述法律规定,属于无效。华润超市以沈丽娜构成旷工,与其解除劳动合同的行为构成违法解除,应当向沈丽娜支付违法解除劳动合同赔偿金。华润超市二审明确表示对一审法院核定的赔偿金数额无异议,对一审确认的赔偿金数额本院予以确认。综上所述,华润超市的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由天津华润万家生活超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二O二O一六年十月二十日书 记 员  张紫君