海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）海南一中刑二终字第92号原公诉机关海南省五指山市人民检察院。上诉人（原审被告人）饶惠民。因本案于2015年1月21日被指定监视居住，同年1月25日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押于海南省保亭黎族苗族自治县看守所。辩护人李鲁南，海南威盾律师事务所律师。五指山市人民法院审理五指山市人民检察院指控原审被告人饶惠民犯受贿罪一案，于2015年7月24日作出（2015）五刑初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人饶惠民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察员张海平、代理检察员陈敬平出庭履行职务，被告人饶惠民及其辩护人李鲁南到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人饶惠民在担任海南省第二人民医院（以下简称海二院）院长期间，在该院住院楼（一期）工程（以下简称“一期工程”）项目建设、医技综合楼（二期）工程（以下简称“二期工程”）项目建设、专家楼工程项目建设、经济适用房工程项目建设过程中，以及在医疗器械设备、医疗耗材设备采购过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物共计人民币61.5万元和港币10万元。（一）非法收受A、B人民币20万元和港币10万元的事实。2010年5月16日，经五指山市发展和改革局以五发改[2010]8号文件批复，同意海二院一期工程建设项目，总投资4085万元。A挂靠的海南省第六建筑工程公司（以下简称“海南六建”）中标该项目，中标价格为34386853.19元。A代表海南六建作为该项目施工的负责人，其随后将该工程交由其哥哥B负责施工工作。2011年1月25日，海二院与海南六建签订工程建设施工合同。该项目于2011年5月开工建设，至2015年1月21日，项目工程完成量为91%。2011年1月28日至2013年7月22日，海二院累计向海南六建支付工程款31993370.63元，累计拨付工程款的81%。2011年12月6日，经五指山市发展和改革局以五发改审批[2011]252号文件批复，同意海二院二期工程建设项目，总投资为4353.16万元。A挂靠的海南省第七建筑工程公司（以下简称“海南七建”）中标该项目，中标价格为36349004.83元。2012年10月23日，海二院与海南七建签订工程建设施工合同，B负责该项目的施工工作。该项目自2012年11月8日开工至2015年1月21日，仅完成工程量的22%，而海二院累计向海南七建支付工程款19416016.2元，累计拨付工程款达50%。为了感谢被告人饶惠民在上述二个工程项目中标、工程进度款拨付等方面提供的帮助，A于2012年10月某日在海口市白龙南路龙泉之星酒店二楼咖啡厅某包厢将人民币20万元和港币10万元送给饶惠民。后因饶惠民担心收受钱款之事暴露，为了掩盖罪行，于2013年5月某日，饶惠民在海口市白龙南路龙泉之星酒店二楼咖啡厅某包厢将人民币20万元和港币10万元退给A。2015年5月4日，A向五指山市人民检察院退缴赃款281270元。原审判决认定上述事实的证据有：1、五发改[2010]8号文件、建设工程招标代理合同、中标通知书（琼政招投标[2010]943号）、市医院一期工程建设施工合同、市医院一期工程付款情况、五发改审批[2011]252文件、建设工程招标代理合同、中标通知书（琼政招投标[2012]0557号）、市医院二期工程建设施工合同、海南七建项目工程施工内部管理责任书、市医院二期工程付款情况。证实：海二院在2010年至2012年间，先后有一期工程和二期工程两个建设项目；经招投标，海南六建、海南七建先后分别中标；A分别挂靠海南六建、海南七建，负责海二院一期工程和二期工程项目建设，B负责具体施工建设，后经被告人饶惠民的审批，B取得该一期工程和二期工程各建设进度款的相关情况。2、常住人口信息表、干部任免审批表、琼党组[2009]37号文件、琼卫党组[2010]55号文件等。证实：饶惠民出生于1966年3月3日，达到法定刑事责任年龄；其于2009年9月被任命为海二院院长一职；于2013年8月被任命为海南省卫生厅中医处处长一职。3、证人A、B的证言。证实：A与其哥哥B一起商量送钱给饶惠民，决定由A出资30万元送给饶惠民。2012年10月某日，在海口市白龙南路龙泉之星二楼咖啡厅某包厢，A将20万元人民币和10万元港币交给饶惠民，饶惠民什么都没说就收下了。给饶惠民送钱有三个目的：一是感谢饶惠民在海二院一、二期工程项目建设中提供的帮助；二是希望饶惠民在拨付相关工程款时继续得到支持；三是海二院还有三期工程项目，希望饶惠民能把工程交给其承建。只有事先知道招投标的有关信息，才有充分时间去准备招标事宜，才有更大机会中标，饶惠民向A提供了海二院工程招投标的有关信息。A挂靠多家建筑公司参与招投标，A因此拿到海二院一期、二期工程项目。B做卫生系统的工程项目，因此知道2013年4月符永健被查处一事。B认为安宁医院院长符永健被查处，全国反腐败形势很严，饶惠民担心事情会案发，才于2013年5、6月份，在海口市龙泉之星二楼某包厢将20万元人民币和10万元港币退给A。4、被告人饶惠民的供述和辩解。供称：2012年10月某日，其在海口市白龙南路龙泉之星酒店二楼咖啡厅某包厢收受A20万元人民币和10万元港币，之后将钱放在办公室，部分用于个人开支，其余现金一直放在办公室里。A是因为其时任海二院院长，工程进度款由其审批签字才能拨付，为了搞好关系，在工程进度款拨付上得到关照。在其关照下，B及海南六建均及时拿到工程进度款。2013年4、5月某天，其打电话约A，在海口市龙泉之星酒店二楼咖啡厅将补足的20万元人民币和10万元港币退给A。其退钱是因为海二院一期工程项目和外科大楼二期工程项目处于停滞状态，饶惠民担心出事；并知悉2013年4月海南省安宁医院符永建被海南省纪委双规事一事；认识到全国反腐形势严峻，担心事情暴露，据以上述原因，饶惠民把钱退给A。（二）非法收受C人民币20万元的事实。2009年4月20日，五指山市人民政府批复同意海二院兴建专家住宅楼，共12套，120平方米/套。同年10月29日，该工程项目由广东省煤炭建设（集团）有限公司中标，中标价为209.73万元。2010年5月30日，海二院与广东省煤炭建设（集团）有限公司签订建设工程施工合同，由C负责该工程的土建施工。2011年10月19日，五指山市发展和改革局以五发改[2011]180号文件批复同意海二院经济适用房建设项目。2012年2月1日，该项目由江西省朝晖城市建设工程有限公司中标，中标价为1250.19万元；同年5月28日，海二院与江西省朝晖城市建设工程有限公司签订建设工程施工合同，由C负责该工程的土建施工。前述二项工程款的拨付程序为：按照工程进度拨款，施工方根据工程进度提出工程进度款拨付申请，由监理方、代建方审核后，报海二院分管工程项目的副院长审批，最后由被告人饶惠民审批后拨付。2010年至2013年期间，C在负责承建海二院专家住宅楼和经济适用房的过程中，为了感谢被告人饶惠民在审批拨付这两个项目的工程进度款等方面提供帮助，先后十次送给饶惠民共计20万元人民币。其中，三次在五指山市翠城酒家送给饶惠民共计6万元；四次在五指山市旅游山庄酒店送给饶惠民共计8万元；三次在饶惠民办公室送给饶惠民共计6万元，饶惠民均予以收下，并将这20万元全部用于个人开支。2014年4、5月某日，饶惠民担心海二院经济适用房项目出事，为了掩盖罪行，饶惠民在五指山市珠江水晶国际大酒店门口将20万元退给C。2015年3月25日，C向五指山市人民检察院退缴赃款20万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、海二院关于兴建专家住房的请示、五指山市政府办公室文件呈批单、关于兴建专家住房的工程建设招标代理合同、建设工程设计合同、监理合同、中标通知书以及建设工程施工合同、海二院专家住房楼的付款材料；五发改[2011]180号文件、关于建设海二院经济适用房项目的工程建设招标代理合同、建设工程设计合同、监理合同、中标通知书、（琼政招投标[2012]0111号）、建设工程施工合同、海二院经济适用房的付款材料、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、赃款赃物专用收据。证实：1.经海二院请示，五指山市人民政府于2009年4月20日批复同意海二院兴建专家住房楼；经招投标，广东省煤炭建设（集团）有限公司中标，中标价为209.73万元；2010年5月30日，海二院与广东省煤炭建设（集团）有限公司签订建设工程施工合同，C负责工程土建施工；海二院已付工程款249万元。2、2011年10月19日，五指山市发展和改革局批复同意海二院兴建经济适用房；经招投标，江西省朝晖城市建设工程有限公司中标，中标价为1250.19万元；2012年5月28日，海二院与江西省朝晖城市建设工程有限公司签订建设工程施工合同，C负责工程土建施工；海二院已付工程款931万余元。2015年3月25日，C将涉案赃款20万元退缴五指山市人民检察院。2、证人C的证言。证实：2010年至2013年期间，C负责承建海二院专家楼和经济适用房二个工程项目；为感谢饶惠民在该二个工程项目中提供的帮助，在饶惠民审批拨付工程款之后的几天左右或是遇逢年过节，在饶惠民办公室、马路边、洗车场或喝茶吃饭时给饶惠民送钱，先后分十次送给饶惠民共计20万元人民币；2014年4、5月某日，因经济适用房项目处于停工状态，担心因项目出事，致收受20万元的事情暴露，饶惠民在五指山市水晶国际大酒店门口将20万元人民币退还C。3、被告人饶惠民的供述和辩解。证实：C每次申请拨付海二院专家楼和经济适用房工程款，都要经过其审批，为了感谢其的帮助，先后分十次送给其共计20万元人民币，其收下后均用于个人开支。2014年，因意识到国家反腐败的形势严峻，担心自己出事，其将20万元人民币退还C。（三）非法收受海南旭日峰医疗设备有限公司（以下简称旭日峰公司）股东D13.5万元人民币的事实。被告人饶惠民担任海二院院长期间，在其帮助下，D分别以海南康鸿医疗器械有限公司（该公司为D妻子章丽华投资注册，以下简称康鸿公司）和旭日峰公司的名义与海二院签订多份医疗器械购销合同，合同价款约200万元；签订多份医疗耗材购销合同，合同价款约500万元。经饶惠民的审批，D全部拿到以上医疗器械款和医疗耗材款。2012年11月30日，在饶惠民的帮助下，D通过挂靠南昌市中益医疗器械有限公司，以该公司的名义与海二院签订二台口腔牙科综合治疗的购销合同，合同价款为37.72万元。2013年4月28日，海二院将该设备款拨付给南昌市中益医疗器械有限公司，再由该公司将该设备款支付给D。2011年5月某日，D为了感谢被告人饶惠民长期以来对自己事业上的支持和帮助，并希望今后能够得到饶惠民的继续关照，便在海二院的停车场将10万元放在饶惠民的车上，饶惠民当场收下。2013年7、8月某日，D在拿到二台口腔牙科综合治疗的设备款后，为了感谢饶惠民的支持和帮助，在五指山市旅游山庄酒店的停车场将3.5万元放在饶惠民的车上，饶惠民收下，全部用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证。南昌市中益医疗器械有限公司与海二院签订医疗器械设备的购销合同以及拨付款材料、康鸿公司和旭日峰公司向海二院销售有关医疗耗材汇总表以及拨付款材料。证实：海二院采购相关医疗器械设备和医疗耗材设施的基本情况及拨付款的情况。2、证人D的证言。证实：为感谢饶惠民在采购医疗设备和医疗耗材上提供的帮助，并取得销售权，顺利拿到销售款，同时也为了与饶惠民搞好关系，以便今后在医疗设备采购上得到关照，与海二院有更多的业务往来，2011年5月某日，D将10万元人民币放在饶惠民车上。2013年7、8月某日，为感谢饶惠民在牙科治疗椅医疗设备购销中提供的帮助，使其顺利拿到销售款，D在五指山市旅游山庄送给饶惠民3.5万元。3、被告人饶惠民的供述和辩解。证实：2011年5月某日，D为感谢其在购销医疗器械设备等提供的帮助，送了10万元人民币；2013年7、8月某日，送给了3.5万元人民币。（四）非法收受海南宝利合科技有限公司（以下简称宝利合公司）股东E人民币8万元的事实。2010年至2012年期间，在被告人饶惠民的帮助下，E分别以宝利合公司、江西丰和盛医疗科技有限公司的名义与海二院签订了监护仪、迈瑞牌多功能彩色B超等有关医疗设备的购销合同，并经饶惠民的审批，E都顺利拿到以上医疗设备款。2013年春节前某日，E为了感谢饶惠民长期以来对自己事业上的支持和帮助，以及希望今后能够得到饶惠民的继续关照，便在海口市高登东街送给饶惠民8万元，饶惠民当场收下，用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：1、宝利合公司与海二院签订医疗器械设备的购销合同以及拨付款材料、江西丰和盛医疗科技有限公司与海二院签订医疗器械设备的购销合同以及拨付款材料。证实：海二院采购相关医疗器械设备和医疗耗材设施的基本情况及拨付款的情况。2、证人E证言。证实：为感谢饶惠民在购买由E代理销售的医疗设备等方面提供的帮助，同时也为搞好关系，在今后的医疗器械设备采购中得到关照，与海二院有更多的业务往来，E于2013年春节前某日，在海口市高登东街送给饶惠民8万元人民币。3、被告人饶惠民的供述和辩解。证实：E成功向海二院销售了相关医疗器械设备并拿到了设备款，为与其搞好关系，能购买更多的医疗器械设备，E于2013年春节前的某日，送给其8万元人民币。原审判决认为，本案的争议焦点是指控的第一、二项犯罪事实是否成立受贿罪；被告人饶惠民的事后退款行为是否能够认定为“及时退还”。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。被告人饶惠民作为海二院院长，主管医院全面工作，负有对医院各项工作的决策、审批等权利。其在组织实施海二院一期、二期建设工程项目、专家楼建设项目、经济适用房建设项目上以及在购置医疗器械设备和医疗耗材等事务中，利用职务上的便利，非法收受A20万元人民币和10万元港币；非法收受C20万元人民币；非法收受D13.5万元人民币；非法收受E8万元人民币，共计61.5万元人民币和10万元港币，为各行贿人谋取了相应的利益。对于第一项犯罪事实和第二项犯罪事实的分析认定：参考《刑事审判参考》指导案例第64号的裁判摘要：没有充分证据证明，行为人在利用职务便利为他人谋取利益时就意在以后收受对方的财物，但行为人事后收受对方财物时，却明知对方送的财物是因为自己的职务行为使对方获取了利益的，构成受贿罪。本案中，饶惠民在2012年10月收受A的20万元人民币和10万元港币时，是明知A送钱是因为自己的职务行为使对方获取了利益，所以饶惠民的行为构成受贿罪。另外，饶惠民在收受上述款项后，至2013年8月其被任命为海南省卫生厅中医处处长期间，因为通过其审批，使得B均顺利拿到一期、二期工程项目建设的工程进度款，获取了相应的利益，符合典型受贿犯罪的特征。2010年至2013年期间，C分十次送给饶惠民共计20万元人民币，饶惠民亦明知C送的财物是因为自己的职务行为使对方获取了利益，所以饶惠民的行为构成受贿罪。另外，根据C的证言，其是在饶惠民审批拨付工程款后几天或是遇逢年过节，在饶惠民办公室、马路边、洗车场或喝茶吃饭时给饶惠民送钱，先后分十次送给饶惠民共计20万元人民币，也就证明，每送一次钱都为谋取下一笔工程进度款作铺垫，且既而得以兑现。综上，公诉机关对第一项犯罪事实和第二项犯罪事实的指控成立，本院予以支持。辩护人提出饶惠民与A在事先并未有任何有关“权钱交易”的合意，饶惠民在工程项目建设方面都严格按照相关规定进行正常的程序的辩护理由不成立，本院不予支持。因辩护人对第二项犯罪事实以第一项犯罪事实作同样的辩护理由，本院亦不予支持。关于被告人饶惠民的事后退钱行为是否能够认定为“及时退还”的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院》（以下简称《意见》）第九条，关于收受财物后退还或者上交问题，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本院认为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务上的廉洁性，在主观上表现为故意，客观上有利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受他人财物的行为，即构成受贿罪。《意见》所作规定是在遵循立法本意基础上做出的补充规范性规定，因此，认定国家工作人员收受请托人财物后予以退还的行为是否属于《意见》第九条规定的情形，首先是行为人在主观上没有受贿的故意，且确实具有退还的意思；其次是客观上其退还的行为表现是积极的、主动的；再次才评定退还是否具有及时性。本案中，结合上述分析认定饶惠民在海二院一期、二期工程建设以及专家楼、经济适用房工程建设中收受A财物构成受贿罪所阐述的理由，饶惠民主观上存在受贿的故意，而且在退还A钱款期间，仍在收受C、D的财物；其二次退款行为，均因迫于反腐态势严峻、工程建设停滞、同系统人员被查处等原因，担心自己的事情败露而退还钱款，其退还钱款的表现并非积极的、主动的；从收钱到退钱时间间距较长，期间并无不可抗力的原因致无法退钱的情形存在。综上所述，饶惠民的退还钱款行为不符合《意见》第九条关于及时退还的情形。辩护人所作及时退还的辩护理由不成立，本院不予采纳。关于被告人饶惠民是否存在自首情节的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于自首的认定和处理中规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。办案机关是在已经掌握了被告人饶惠民的收A财物的犯罪线索的情况下，才传讯饶惠民的，其到案后才交待了其收受A钱款的事实。在这之前其并未去主动投案，因此不能认定为自首。故辩护人提出饶惠民具有自首情节，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。被告人饶惠民在组织海二院采购医疗器械设备、医疗耗材过程中，利用职务上的便利，非法收受D13.5万元人民币；非法收受E8万元人民币，为D、E谋取利益，其行为已构成受贿罪。事实清楚、证据确实充分，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。在量刑上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款之规定，犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。被告人饶惠民如实供述第一项事实，同时还供述了侦察机关未掌握的其他三项犯罪事实，且如实交代对于定案证据的收集有重要作用，对饶惠民依法应当从轻处罚。其当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，酌定从轻处罚。据此，为保障国家的廉政建设制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人饶惠民犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、赃款（港币10万元折合人民币81270元）共计696270元，其中，481270元予以没收，上缴国库;余款215000元，继续追缴。上诉人饶惠民上诉称：其对原审判决认定的第三、四项犯罪事实无异议。其对原审判决认定的第一、二项犯罪事实中，关于收受他人钱款的事实以及事后退还钱款的事实无异议，但其只是履行了自己的职责，并没有利用职务之便为行贿人提供便利，而且事后多次联系行贿人将钱予以退还，因此不应认定这两项犯罪。其辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定饶惠民的第一宗犯罪事实不能成立，依法不构成受贿罪。被告人饶惠民与A在事先并未有任何有关“权钱交易”的合意，饶惠民在工程项目建设方面都严格按照相关规定进行正常的程序。A送钱时，饶惠民当时不知是钱，饶惠民在发现是钱后一直想退给A，并于四、五个月后才找到他予以退还，可见没有受贿的主观故意，符合关于《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中国家工作人员收受请托人财务后及时退还或上交的情形，不是受贿的规定。同时，饶惠民亦不是为害怕罪行暴露才退还，安宁医院院长被调查是在5月份之后，退钱是在4月份。因此饶惠民主观没有受贿的故意，客观也未实施为他人谋取利益的行为，主客观不统一，不应认定为犯罪。对于第二宗犯罪事实能否认定属于及时退还，由合议庭综合认定。二、饶惠民存在自首情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，教育后，主动交代自己的罪行的，属自动投案，成立自首。本案中，被告人饶惠民被传讯后即如实供述了自己的所有行为和罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。退一步讲，原审判决认定的第一项犯罪事实不构成犯罪，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，但是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。办案机关只是掌握了第一项事实的线索，由于该犯罪事实不能成立，故也应该以自首论。3、上诉人认罪态度好，当庭表示认罪，结合其一贯表现，可以酌定从轻处罚。海南省人民检察院第一分院的二审出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，上诉人及其辩护人的意见理由不成立，应予以驳回。经审理查明，上诉人饶惠民利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受多人财物共计696270元（港币10万元折合人民币81270元）的事实，案发后退赃，以及具有坦白的量刑情节，与原审判决查明的一致。认定上述事实的证据与一审判决认定的证据一致。上述证据，经一审庭审当庭举证、质证，二审核实，来源合法，客观真实，相互印证，确实充分；上诉人饶惠民亦无异议，足以认定。本院认为，上诉人饶惠民身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，单独或者伙同他人非法索取、收受多人财物共计696270元人民币（港币10万元折合人民币81270元），其行为已构成受贿罪，应予定罪处罚。关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下:1、关于原审判决认定的第一项犯罪事实是否成立受贿罪的问题。经查，上诉人饶惠民作为海二院院长，主管医院全面工作，负有对医院各项工作的决策、审批等权利。其在该院工程招投标时事先向A提供招投标的有关信息，使A顺利中标，在工程建设中又予以关照。可见其利用职务之便为行贿人提供便利，实际谋取到了利益，并在事后收受对方的财物，这完全符合受贿罪的构成要件，构成犯罪。2、关于饶惠民的事后退款行为是否能够认定为及时退还的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。经查，饶惠民从收钱到退钱时间间距较长，期间并无不可抗力的原因致无法退钱的情形存在，而且在退还A钱款期间，仍在收受C、D的财物，可见其主观上存在受贿的故意，其退款行为并非积极的、主动的，均因迫于反腐态势严峻、工程建设停滞、同系统人员被查处等原因，担心自己的事情败露，为掩盖其犯罪而退钱的。综上所述，饶惠民的退钱行为不符合及时退还的情形，应该认定是受贿犯罪。3、关于自首能否认定的问题。经查，办案机关是在已经掌握了原审判决认定的第一项犯罪事实（收受A财物）线索的情况下，才传讯饶惠民的，其到案后才交待了其收受A及其他几项办案机关未掌握犯罪线索的受贿事实。在这之前其并未去主动投案，同时办案机关所掌握线索针对的犯罪事实是成立的，这不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于构成自首的规定。因此不能认定其构成自首，但是其到案后如实供述全部犯罪事实，并大部分退赃，且当庭自愿认罪，依法可以对其从轻处罚，但是上述情节，原审判决在量刑时已经予以考虑。所以，上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。但是由于在二审审理过程中，刑法修正案（九）以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，新法及解释对于受贿罪的定罪量刑数额做了修改。本案上诉人的受贿数额，原来是在十年以上的量刑起点，而新法的量刑幅度是三年以上十年以下。按照有利于的有利于被告人的从旧兼从轻原则，应该适用新法的对其定罪量刑，对其在十年以下量刑并判处罚金。综上所述，原审判决认定犯罪事实及量刑情节清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确。但是由于本案在二审审理期间，刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，按照从旧兼从轻原则，应适用现行刑法法律及司法解释的有关规定对其改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十四条第六十七条第三款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第一款第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持原审判决第二项，即：赃款（港币10万元折合人民币81270元）共计696270元，其中，481270元予以没收，上缴国库；215000元，继续追缴。二、撤销原审判决第一项，即:被告人饶惠民犯受贿罪，判处有期徒刑十年。三、上诉人饶惠民犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元，罚金限判决生效之次日起十日内交纳。（刑期自判决执行之日起计算。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日，即折抵刑期二日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月25日起至2018年7月22日止。）本判决为终审判决。审判长  袁华锋审判员  王定辉审判员  韩香畴二〇一六年七月十八日                                                                      法官助理卢骥征                                                                          书记员李娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。审核：袁华锋撰稿：袁华锋校对：李娟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年7月18日印制（共印30份）