贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2171号上诉人（一审被告）：贵州华恺置地有限公司。住所：贵州省凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州维律律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：唐瑞华，女，1964年8月6日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市沙坪坝区。被上诉人（一审原告）：唐协芬，女，1975年10月1日出生，汉族，四川省岳池县人，现住重庆市綦江区。被上诉人（一审原告）：孙朝英，女，1955年7月14日出生，汉族，重庆市綦江区人，现住重庆市渝北区。被上诉人（一审原告）：沈渝，女，1981年2月21日出生，汉族，重庆市江北区人，住重庆市江北区。上诉人贵州华恺置地有限公司（以下简称“华恺置地公司”）因与被上诉人唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6372号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华恺置地公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人承担的退还购房定金为5万元或不承担资金占用利息的责任。事实与理由：上诉人与被上诉人未能订立《商品房买卖合同》并非上诉人故意毁约导致，故上诉人不应承担返还双倍定金的责任。上诉人与被上诉人签订《商品房认购协议书》，实质性质是抵债，约定由被上诉人将华恺尚城（缇香雅郡一期）底商4号负204号房抵给被上诉人。《商品房认购协议书》签订后，涉房屋被其他法院查封，致使上诉人未能与被上诉人及时订立商品房买卖合同办理备案登记，但这并不是上诉人故意毁约的行为，上诉人也在想办法解决。故上诉人不应承担双倍返定金的责任。况且，上诉人亦并未实际收到被上诉人5万元定金。一审法院判决上诉人向被上诉人支付资金占用利息又判决双倍返还定金错误。《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。承担资金占用利息事实上就是在承担违约责任，因此，即便上诉人应承担双倍返还定金的责任，在判决双倍返还定金后，不应再判决上诉人承担支付资金占用利息。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。被上诉人唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝未作二审答辩。唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝一审起诉请求：1、判决由被告立即归还四原告购房款100.2万元，并解除原、被告双方签订的《商品房认购协议书》；2、由被告返还原告购房定金10万元；3、从2017年9月8日起，由被告以购房款100.2万元为基数，每月按2%的利率计算资金占用损失至本金100.2万元还清时止（至2018年11月8日止资金占用损失计280560.00元）；4、本案诉讼费由被告承担。一审认定如下事实：案外人南方财经私募公司向原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝私募基金，后归还原告部分款项，尚欠原告部分款项及相应利息。2017年9月7日、9月8日，南方财经私募公司根据被告华恺置地公司及贵州华恺旅游开发有限公司于2016年11月2日出具的《债务确认书》的约定，与四原告及被告华恺置地公司以四原告为甲方、南方财经私募公司为乙方、被告华恺置地公司为丙方，三方签订《基金抵偿协议》，协议约定：三方确认南方财经私募公司基金份额持有人唐瑞华持有基金份额392000元、唐协芬持有196500元、孙朝英持有196500元、沈渝持有267000元，合计1052000元，因南方财经私募公司没有现金赎回，南方财经私募公司委托被告华恺置地公司或贵州华恺旅游开发有限公司代为支付，南方财经私募公司与被告华恺置地公司双方同意用被告所有的资产（华恺尚城未销售的住宅、商业门面，具体价格及门牌号见原告与被告的《房屋销售合同》）作价抵偿给原告，原告与被告签订房屋销售协议后，原告与南方财经私募公司因购买基金形成的法律关系全部消失。协议书由四原告与被告华恺置地公司及南方财经私募公司签名及加盖公司公章确认。2017年9月8日，被告华恺置地公司（甲方）与原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英（乙方）签订《商品房认购协议书》，约定：乙方认购甲方华恺·尚城（缇香雅郡一期）底商4号负204号房，建筑面积约58.21㎡，折前单价23000元/㎡，总金额1338830.00元，购房定金50000.00元，折后总价1071064元。签约时限：乙方签订《认购协议书》后需按甲方通知的签约时间完成《商品房买卖合同》、补充协议及相关文件。违约责任第（1）项约定：乙方履行完毕本认购协议书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。认购协议书签订后，被告于同日向原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英出具房屋销售专用收据及华恺尚城--组团供款时间表并加盖被告公司收款专用章，该房屋销售收据及供款时间表载明已收原告1052000元。但此后双方并未签订《商品房买卖合同》，前述认购协议书约定的房屋也被重庆市第五中级人民法院依法查封执行，四原告向该院提出执行异议被驳回异议请求，原告遂提起本案诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。本案原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝基于案外人南方财经私募公司之间的债权债务关系，以及南方财经私募公司与被告华恺置地公司之间的债权债务关系，而三方签订《基金抵偿协议》，被告并据此与原告订立的《商品房认购协议书》，是双方协商一致自愿签订，系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，该院对此予以确认，原、被告应依约行使权利履行义务。本案双方所签订的认购协议书，是双方为以后签订商品房买卖合同而订立的预约合同，其性质应为商品房预约合同，故本案案由应为商品房预约合同纠纷为宜。原告虽未实际交付购房款，但被告系因受南方财经私募公司之委托转债权而自愿将其应偿还四原告的涉案1052000元（含50000元定金）款项以认购房屋的形式进行抵偿，且被告基于此并向原告出收据，视为认可收到原告购房款及定金5万元的事实，该行为系双方自愿，双方购房意向成立，该院予以确认。签订认购协议后，提供《商品房买卖合同》义务的一方在于被告，被告未能向原告提供《商品房买卖合同》由双方进行签订，亦未到庭举证说明未能订立《商品房买卖合同》的过错方在于原告，且涉案房屋基于被告与他人的债务关系被其他法院查封执行，被告的行为已构成违约，应承担相应违约责任。虽合同约定如被告未保留该房号应双倍返还订金而不承担其他责任，但该合同系被告格式合同，基于原告的债权既不能实现、购房目的亦不能实现而导致其因该款遭受利息损失且违约金不足以弥补其实际损失的事实，被告仍应承担原告利息损失的赔偿责任。故原告主张解除认购协议并返还购房款、双倍返还定金及支付利息，事实清楚、证据充分，该院应予支持。关于利息，原告所举证据不足以说明双方对涉案利息约定的事实，且该债务自双方签订认购协议书之日起已由债权债务关系转化为房屋买卖预约关系，现其仍以债务关系按民间借贷法律保护利率主张利息，无事实及法律依据，该院不予支持，该院酌情按年利率6%计算予以支持。自被告自认收到涉案款项时间2017年9月8日至原告主张的2018年11月8日共计14个月，为：1002000元×6%÷12×14月=70140元。被告华恺置地公司经该院合法传唤未到庭，视为对其答辩、举证、质证权利的放弃，该院依法缺席审判，但其合法权益仍应保护。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝与被告贵州华恺置地有限公司于2017年9月8日签订的《商品房认购协议书》。二、限被告贵州华恺置地有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝商品房认购款1002000元、双倍返还定金100000元、并支付自2017年9月8日至2018年11月8日期间资金占用利息70140元（2018年11月9日后的资金占用利息以1002000元为基数按年利率6%计付至该认购款付清时止）。三、驳回原告唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取8621元，由被告贵州华凯置地有限公司负担。本院二审期间，上诉人华恺置地公司未提交新证据。四被上诉人向本院提交一审法院（2018）黔2601执保357号网络查控财产告知书、一审法院（2018）黔2601执保357号民事裁定书、重庆市第五中级人民法院（2018）渝05执异520号执行裁定书、华恺尚城房屋销售专用收据、一审诉讼缴费收据，并提交书面申请认为一审判决书未载明的财产保全费用5000元的负担属于漏判，请求本院进行补判。经本院审查，四被上诉人提交的前述材料不属于二审新证据。四被上诉人书面申请主张的该5000元财产保全费用并非基于双方合同的明确约定，仅是四被上诉人为确保诉讼期间有财产可供顺利执行所自行采取的救济措施，该救济措施并非本案诉讼的法定程序，也与华恺置地公司的败诉并无关联，不属于应由上诉人华恺置地公司负担的内容，而应由四被上诉人自行负担。一审判决书对此未予载明不属于漏判。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕上诉人华恺置地公司的上诉请求进行审理。本院认为，2017年9月8日以上诉人华恺置地公司（甲方）与以被上诉人唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝（乙方）签订的《商品房认购协议书》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应对各方具有法律拘束力。现《商品房认购协议书》所载明的华恺?尚城（缇香雅郡一期）底商4号负204号房因华恺置地公司与其他案外诉讼纠纷被重庆市第五中级人民法院依法查封执行，导致本案诉争房屋无法签订《商品房买卖合同》并进而履行交付，过错在于华恺置地公司，其应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的明确规定，本案四被上诉人就违约金条款或定金条款只能择一行使。经本院依法释明，四被上诉人明确表示其诉请主张资金占用损失赔偿与主张适用定金条款不冲突，要求按照起诉状的第二、三项诉请内容同时主张，并请求法院依法公正审理。本案中，《商品房认购协议书》违约责任第（1）项约定为“乙方履行完毕本认购协议书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。”。但综合本案事实，四被上诉人已于2017年9月8日按双方合意确认已履行缴纳购房1052000元款项（含定金50000元）义务，其资金被华恺置地公司占用至一审起诉时已达一年有余，四被上诉人一审起诉请求主张的资金占用损失在法律上实为诉争房屋无法履行交付的违约金性质损害赔偿。本院认为，因《商品房认购协议书》所载明的该定金罚则条款不足以弥补四被上诉人的实际损失，故本院从公平原则及诚实信用原则考虑，予以支持以1002000元为基数按年利率6%计付至该认购款付清时止。一审法院同时适用定金条款即定金双倍罚则和违约金条款即资金占用损失支持四被上诉人的一审起诉请求不当，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人华恺置地公司关于请求依法改判其承担退还购房定金为5万元的上诉请求成立，本院予以支持，其请求依法改判其不承担资金占用利息的责任不能成立，本院予以驳回；一审判决在法律适用上确有不当，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2019）黔2601民初6372号民事判决第一项；二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初6372号民事判决第二项；三、贵州华恺置地有限公司于本判决生效之日起十日内返还唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝商品房认购款1002000元，返还定金50000元，并支付自2017年9月8日至2018年11月8日期间资金占用利息70140元（2018年11月9日后的资金占用利息以1002000元为基数按年利率6%计付至该认购款付清时止）；四、驳回唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取8621元，二审案件受理费1050元，由唐瑞华、唐协芬、孙朝英、沈渝负担450元，贵州华恺置地有限公司负担9221元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 吴竹春二〇一九年十二月二十五日法官助理罗维书记员杨正英