呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4992号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭裕型，男，住广东省陆河县委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京给力华劳务服务有限公司，住所地北京市怀柔区滨湖小区308号3幢3层308室。法定代表人：赵振山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所。原审第三人：远洋装饰工程股份有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街31号1栋305。法定代表人：万玉岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫，该公司员工。上诉人彭裕型因与被上诉人北京给力华劳务服务有限公司（以下简称给力华公司），原审第三人远洋装饰工程股份有限公司（以下简称远洋公司）建设工程分包合同纠纷一案，呼和浩特市新城区人民法院于2018年5月3日作出（2017）内0102民初7489号民事判决。给力华公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年9月20日作出（2018）内01民终1880号民事裁定，发回呼和浩特市新城区人民法院重审。呼和浩特市新城区人民法院于2019年10月25日作出（2019）内0102民初3526号民事判决，彭裕型不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭裕型上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、彭裕型与给力华公司采取的是合同总价的方式计算工程款，不是固定单价。本案中，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》可知：彭裕型与给力华公司实质上约定的是合同总价，约定的具体单价，是施工中发生的零工单价(见2.9款)和支付进度款的依据(见10.2款)，如未发生工程变更，合同价款将不再调整(见2.2款)，给力华公司只需要按照合同约定的价款支付工程款即可，工程价款无需鉴定，一审判决认定事实错误。二、给力华公司与远洋公司作出的《结算书》不能作为启动鉴定程序的依据。本案中，根据庭审查明的事实，给力华公司对案涉工程并未进行管理，更未参与施工，且与远洋公司具有利害关系。在彭裕型未参与结算的情况下，给力华公司与远洋公司作出的工程款《结算书》不能约束彭裕型，对其不发生效力。一审判决认为给力华公司提供《结算书》后，工程价款应通过鉴定予以确定，实质上是以《结算书》否定了合同总价结算工程款的约定，没有事实及法律依据。三、合同外的工程价款可以确定，一审判决举证责任分配错误。本案中，彭裕型据以索要合同外工程款的依据是远洋公司现场工作人员签字确认的施工任务单，工程价款是依据合同约定的单价计算得出，且合同外的工程款如何计价，双方在合同中有明确的约定，一审判决认为合同外的工程价款需要彭裕型继续举证证明，适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，支持彭裕型的上诉请求。给力华公司辩称，双方签订的合同已经明确约定了以双方的结算书作为结算依据，中间通知过彭裕型，其未参与，我们按照结算书进行结算。实际上给力华公司已经超付了工程款，针对彭裕型所主张的，在合同中已经明确约定，可以按照合同予以扣减。远洋公司陈述称，同意给力华公司答辩意见。彭裕型向一审法院起诉请求：1、判令给力华公司支付彭裕型住宅楼劳务费2489068元，(已核减质保金12996512元乘以2.5%=324913元)；2、判令给力华公司支付彭裕型办公楼劳务费886910元，(已核减质保金7144079元乘以2.5%=178602元)；3、判令给力华供公司支付彭裕型逾期给付上述劳务费的利息至实际给付之日止(自2015年5月4日起以3375978元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率5.75%计算)暂计至2017年11月4日，为485297元，以上共计3861275元。一审法院认定事实：2014年4月10日，给力华公司(劳务承包人)与远洋公司(劳务发包人)签订《建设施工劳务分包合同》，约定：给力华公司承包呼和浩特市元泰汗府住宅小区5.6.7号楼精装修工程，建筑面积约36740.19平方米；第2.1款约定：合同价款采用单价合同方式计算，管理费及税金为2.5%；2.2款约定：合同价款除经劳务发包人和劳务承包人双方书面确认的工程变更以外，不再调整；2.3款约定采用单价合同方式计价的，合同价款及组价明细详见附件1，如发生洽商变更等内容，与合同相同的项目执行合同单价，反之双方另行协商确定，合同价款为9511898元，其中劳务直接费用为9274100.35元，管理费及税金237797.44元；2.9款约定：施工中发生的零工单价：技工120元/日，壮工80元/日；第2.11款约定：劳务承包人委派的合同价款收取负责人为彭裕型。第8.1款约定：劳务发包人(第三人)委派担任驻工地履行合同的现场负责人彭国仿，职务项目经理，委托权限全面负责；第10条合同价款的支付，采用下列方式：10.1、本工程无预付款；10.2、进度款，采用如下方式支付：(1)工人工资按每工作日30元计算基本工资，15天发一次；(2)工程开工后，每月根据形象进度计算工作量，劳务费付至当月验收合格部分总工作量的80%，并扣除当月下发的基本工资；(3)工程竣工验收合格后15个工作日内付至已完工作量的85%；10.3、结算款及保修款：整体工程竣工验收合格并交付业主后，劳务承包人在90日内上报劳务决算，劳务发包人与劳务承包人开始进行劳务结算事宜，等值扣除不能交还从项目部领用的工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等及已预支的劳务费用后，劳务发包人按照下列方式支付剩余劳务费用：结算完毕30日内，劳务发包人向劳务承包人支付劳务结算总额的95%，结算总额的5%作为劳务承包人的质量保证金；10.5、劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行结算：(2)采用固定单价、不同工种劳务的工日单价、综合工日单价、平米包干、暂估单价计价方式的，结算总价按照实际完成的工程量及双方确认的劳务单价计算。远洋公司作为劳务发包人盖章并签字，给力华公司作为劳务承包人盖章，彭裕型作为给力华公司的委托代理人签字。2014年5月1日，给力华公司(劳务承包人)与远洋公司(劳务发包人)签订《建设施工劳务分包合同》，约定：给力华公司承包呼和浩特市建设广场A座办公楼室内精装修工程，建筑面积约18856平方米；第2.1款约定：合同价款采用单价合同方式计算；劳务费均包含2.5%的管理费及税金；2.2款约定：合同价款除经劳务发包人和劳务承包人双方书面确认的工程变更以外，不再调整；2.3款约定:采用单价合同方式计价的,合同价款及组价明细详见附件1，如发生洽商变更等内容，与合同相同的项目执行合同单价，反之双方另行协商确定，合同价款为6972726元，其中劳务直接费用为6798407.44元，管理费及税金174318.14元；2.9款约定：施工中发生的零工单价：技工120元/日，壮工80元/日；第2.11款约定：劳务承包人委派的合同价款收取负责人为彭裕型。第8.1款约定：劳务发包人委派担任驻工地履行合同的现场负责人彭国仿，职务项目经理，委托权限全面负责；第10条合同价款的支付，采用下列方式：10.1、本工程无预付款；10.2、进度款，采用如下方式支付：（1）工人工资按每工作日30元计算基本工资，15天发一次；（2）工程开工后，每月根据形象进度计算工作量，劳务费付至当月验收合格部分总工作量的80%，并扣除当月下发的基本工资；（3）工程竣工验收合格后15个工作日内付至已完工作量的85%；10.3、结算款及保修款：整体工程竣工验收合格并交付业主后，劳务承包人在90日内上报劳务决算，劳务发包人与劳务承包人开始进行劳务结算事宜，等值扣除不能交还从项目部领用的工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等及已预支的劳务费用后，劳务发包人按照下列方式支付剩余劳务费用：结算完毕30日内，劳务发包人向劳务承包人支付劳务结算总额的95%，结算总额的5%作为劳务承包人的质量保证金；10.5、劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行结算：（2）采用固定单价、不同工种劳务的工日单价、综合工日单价、平米包干、暂估单价计价方式的，结算总价按照实际完成的工程量及双方确认的劳务单价计算。远洋公司作为劳务发包人盖章并签字，给力华公司作为劳务承包人盖章，彭裕型作为给力华公司的委托代理人签字。2014年7月15日，远洋公司的现场负责人彭国仿在彭裕型提供的《元泰汗府住宅小区原顶棚找平及厨、卫顶棚刮白工程》下，书写：平方数按户型实际核量计算，顶棚找平单价按8元/㎡，厨房卫生间顶棚刮白按5元/㎡，包材料、人工费，质量保证总包验收合格。2014年3月至2014年12月，彭裕型提供多份《施工任务单（合同外用工）》，均有劳务分包负责人项目经理彭国仿，及承包方项目经理彭裕型签字。2015年1月，远洋公司作为发包方与作为承包方的彭裕型签订了《元泰汗府住宅小区5、6、7#楼精装修工程劳务分包合同补充协议一》，约定：合同价款采用暂估价的方式计算，合同价款为280万元，劳务直接费为273万元，管理费及税金为70万元；质量标准与合同价款的支付按照主合同约定执行。远洋公司作为劳务发包人盖章并签字，给力华公司作为劳务承包人盖章。2015年1月26日，远洋公司的现场负责人彭国仿在彭裕型提供的《5套家装劳务费汇总表》（劳务费为310448.73元）下，书写：情况属实，以上5套房与元泰汗府住宅小区一并结算。2016年1月21日，远洋公司向彭裕型、给力华公司发送《工作联系单》，内容为：1、元泰汗府工程实际由2015年8月基本完成施工作业，目前转达入维修及房屋交验工作并未全部验收，建设广场A座办公楼装修工程实际由2015年6月基本完成施工作业，目前并未完成验收工作；2、彭裕型以邮件方式报来项目劳务结算书，远洋公司成立结算小组并以邮件方式回复彭裕型安排人员前来现场进行核量结算工作，但劳务施工队拒到场；2016年1月20日上午接到劳务施工队电话，告知同意现场核量，目前核量工作正在进行中。2016年10月8日，给力华公司与远洋公司对涉案的元泰汗府住宅小区精装修工程及建设大厦A座办公楼室内精装修工程的劳务部分进行了结算，出具了《结算书》，其中元泰汗府工程劳务费为7668890.54元，建设广场A座工程劳务费为5209712.26元。另查明，2017年2月28日，远洋公司向内蒙古自治区××区和住房建设厅机关事务中心出具函件，内容为：由于公司业务发展需要事业三部执行总经理叶海鹏近期前往南京重点项目主持工作，公司在内蒙古自治区区域业务仍然由叶海鹏总负责，元泰汗府、建设广场项目工程结算及后期工作由事业部商务经理徐磊磊、现场经理叶国明具体负责办理。2014年12月30日，徐磊磊在一份内容为：“收到彭裕型劳务班组施工的内蒙古自治区住房和城乡建设厅职工团购呼和浩特市元泰汗府住宅小区5、6、7#楼精装修工程的施工任务单原件1套”的文件下，书写：因工班只有1份原件，审核需上交，共计50分（2014-300-001--050号），如日后需更新内容则此份单据作废。庭审中，彭裕型、给力华公司认可，给力华公司扣除管理费及税费之后向彭裕型支付了工程款16261097元。一审法院认为，当事人对于自己提出的主张，应提供证据予以证明。彭裕型借用给力华公司的劳务资质，与第三人远洋公司签订的两份《建设施工劳务分包合同》，及一份《补充协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同；因根据远洋公司向彭裕型、给力华公司发送的函件，涉案工程已实际竣工，并由工程的发包人实际使用，故作为工程的实际施工人的彭裕型有权向给力华公司请求给付工程款；根据上述分包合同及补充协议的约定，合同价款采用的是固定单价或暂估价（补充协议）的方式计算，对于合同的最终价款应以双方的决算为依据；根据彭裕型向一审法院提交的徐磊磊出具的收到“施工任务单”原件的说明，及远洋公司向内蒙古自治区××区和住房建设厅机关事务中心出具的函件，因远洋公司未在一审法院指定的时间内对于其出具的上述函件的真实性予以答复，故一审法院对于上述函件、及徐磊磊的说明的真实性予以采信；对于彭裕型提交的《施工任务单（合同外用工）》，因远洋公司的工作人员徐磊磊将原件取走，故应由远洋公司对于证据的原件承担举证责任，故对于彭裕型所举的此证据，一审法院予以采信；根据彭裕型向一审法院提交的《元泰汗府住宅小区原顶棚找平及厨、卫顶棚刮白工程》、《施工任务单（合同外用工）》、《5套家装劳务费汇总表》等证据，彭裕型作为实际施工人，施工的内容既包括合同约定的工程，也包括合同之外的施工内容，及额外的工程；因对于给力华公司向一审法院提交的远洋公司之间的《结算书》，彭裕型不予认可，庭审中，一审法院向彭裕型释明是否对工程价款进行审计鉴定，彭裕型明确表示不予申请鉴定；且对于合同约定之外的工程价款，彭裕型、给力华公司双方均未向一审法院举证证明具体的数额，即对于彭裕型实际施工的合同内、合同外的施工工程价款无法确定，故对于彭裕型请求按照固定合同价款计算，请求给力华公司支付劳务费的诉讼请求，及对于给力华公司按照合同内施工价款计算，请求彭裕型返还多支付的劳务费的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告彭裕型的诉讼请求；二、驳回被告北京给力华劳务服务有限公司的反诉请求。诉讼费：本诉案件受理费37690元，由原告彭裕型负担；反诉案件受理费减半收取人民币20089元，由被告北京给力华劳务服务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：彭裕型主张给力华公司向其支付住宅楼及办公楼的劳务费及利息是否有事实及法律依据。本案中，双方签订的两份《建设施工劳务分包合同》第2条合同价款约定，本工程的合同价款采用单价合同，采用单价合同方式计价的，合同价款及组价明细详见附件1，如发生洽商变更等内容，与合同相同的项目执行合同单价，反之双方另行协商确定，合同价款分别为9511898元与6972726元，其中劳务直接费用分别为9274100.35元与6798407.44元。附件1明确规定了各分部分项工程名称、数量、劳务及辅材单价。《建设施工劳务分包合同》第10.5条约定，用固定单价、不同工种劳务的工日单价、综合工日单价、平米包干、暂估单价计价方式的，结算总价按照实际完成的工程量及双方确认的劳务单价计。因涉案工程采用单价合同计价，故双方应按实际完成工程量结算工程价款。《补充合同》约定合同价款采用暂估价的方式计算，合同价款的支付按主合同约定执行。现彭裕型未与给力华公司及远洋公司进行工程量的结算，其对给力华公司与远洋公司之间的结算书亦不予认可。彭裕型未能举证证明涉案工程的实际完成工程量，又未申请工程量鉴定，应承担举证不能的不利后果。本院对彭裕型主张按照合同固定总价支付工程款及利息的请求不予支持。综上所述，彭裕型的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37690元，由彭裕型负担。本判决为终审判决。审判长 赵俊平审判员 宋晓瑾审判员 姜 怡 二〇一九年十二月二十五日书记员 崔伟宏