湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3171号上诉人（原审被告）：中化岩土集团股份有限公司，住所地北京市大兴区科苑路13号院1号楼。法定代表人：梁富华，该公司总经理。委托诉讼代理人：隋海鹏，北京市方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西部机场集团建设工程（西安）有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路40号。法定代表人；齐世民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡森，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：池华泽，陕西博硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市通盛路桥工程建设有限公司，住所地岳阳市云溪区云中北路11号。法定代表人：陆跃进，该公司经理。委托诉讼代理人：吴康忠，湖南民望律师事务所律师。上诉人中化岩土集团股份有限公司（以下简称中化岩土公司）、西部机场集团建设工程（西安）有限公司（以下简称西部机场公司）与岳阳市通盛路桥工程建设有限公司（通盛路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中化岩土公司的委托诉讼代理人隋海鹏、张伟，西部机场公司的委托诉讼代理人胡森、池华泽，被上诉人通盛路桥公司的法定代表人陆跃进及公司委托诉讼代理人吴康忠到庭参加诉讼。因中化岩土公司以本案涉嫌虚假诉讼为由向岳阳市公安局经济技术开发区分局报案，本案于2019年12月5日裁定中止诉讼，于2016年12月26日恢复诉讼。本案现已审理终结。中化岩土公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人通盛路桥公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年6月18日，上诉人与被上诉人以及七个施工队结算完毕，签订了《岳阳三荷机场场道施工单项工程三方结算协议书》。结算协议书第六条明确约定，结算范围包含上诉人、被上诉人以及实际施工人(七个施工队)关于岳阳市三荷机场场道工程《土石方倒运合同》项下的全部工程量，工程量以及工程款总额已经三方审核确认，不存在漏项、错项、缺项，如存在漏项、错项、缺项，由被上诉人以及施工队自行承担。结算协议书第八条明确约定，本协议是三方关于岳阳市三荷机场场道工程《土石方倒运合同》项下的最终结算和付款协议。本协议履行完毕后，三方关于岳阳市三荷机场场道工程《土石方倒运合同》项下的债权债务已全部结算并履行完毕，再无其他纠葛，任何一方均不得再向其他方主张权利。现结算协议书已经履行完毕，被上诉人无权再向上诉人主张权利。二、2019年6月16日上诉人、被上诉人及施工队签订的五份《三荷机场三标段劳务施工结算表》中，虽然有“除土石比和超运距以外”的表述，但是实际上，超运距和土石比已经进行了结算;而且三方于2019年6月18日又签订结算协议书，如果施工结算表与结算协议书有冲突之外，应以后签订的结算协议书为准。1、在施工结算表附带的工程结算表中，对每个施工队的土方、石方以及超运距的工程数量及工程款数额均有确认，所以结算中已包含土石方和超运距的工程款。2、上诉人与被上诉人以及施工队在签订了施工结算表之后，于2019年6月18日三方又签订了结算协议书；结算协议书是施工结算表的更正和补充，这两份协议如果有存在冲突的地方，应当以后签订的结算协议书为准。也就是说，虽然施工结算表中有“除土石比和超运距以外”的表述，但是结算协议书中第六条有明确约定，已经对所有工程最进行了结算，如果存在漏项、错项、缺项，由被上诉人以及施工队自行承担。三、一审判决直接认定结算协议书工程量依据不充分，且属于越权认定。1、一审判决认定工程量以及工程款的依据是被上诉人提交的竣工图，该证据上诉人以及西部机场公司均不认可，而且竣工图尚未经过业主方即岳阳三荷机场投资建设管理有限公司（以下简称三荷机场公司）的最终确认，不能作为确定工程量的依据。2、即使存在结算协议书之外的工程量，这是建筑方面的专业领域，应当委托相关专业机构对工程量进行评估、鉴定，法院无权直接作出关于工程量的认定。3、2019年4月15日开庭审理时，一审法官明确表示，要去业主方三荷机场公司进行调查核实。但是一审法院在未去业主方调查核实的情况下，就作出判决，不仅非常草率、不负责任，而且有明显的偏袒性。西部机场公司辩称，认可中化岩土的上诉意见。西部机场公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回通盛路桥公司对西部机场公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由通盛路桥公司承担。事实和理由：一审判决认定“西部机场公司尚欠中化岩土公司工程款的实际情况"与事实不符，上诉人西部机场公司已依约支付足额款项，不存在“在欠付工程款的范围内承担支付责任”的问题。2016年6月21日，上诉人西部机场公司与中化岩土公司签订《建设工程施工劳务合同》，合同第四条合同价款中约定:“合同价款:暂定2997.25万元”，第十三条工程款支付中约定:“1.进度价款的支付:甲方支付核定进度款的80%，付至合同价款的70%暂停支付。2.结算价款的支付:待工程竣工验收、结算审核完毕，且业主支付的工程款到账后，乙方开具工程所在地发票，甲方支付至结算金额的95%。”目前业主方三荷机场公司向上诉人西部机场公司出具的《关于岳阳三荷机场场道三标工程结算进度的说明》显示，业主三荷机场公司尚未完成与上诉人的工程结算。而上诉人向中化岩土公司累计付款达2198.075万元，已支付至合同暂定金额的73.3%，超过合同约定的付款金额。至于上诉人是否欠付中化岩土公司工程款项，应以上诉人与业主三荷机场公司审核结算为准，一审法院臆断上诉人“尚欠中化岩土公司工程款”无事实依据支持。中化岩土辩称，认可西部机场公司的上诉意见。通盛路桥公司针对中化岩土公司、西部机场公司的上诉辩称，一、2017年6月18日被上诉人、被上诉人的民工队负责人、上诉人中化岩土公司签订的《岳阳三荷机场场道施工单项工程三方结算协议书》与《岳阳三荷机场建设项目施工结算书》是一个统一的整体。结合分析，可以反映出土石比和超运距不属于协议书中所指的“漏项、错项、缺项"。1、协议书中“不存在漏项、错项、缺项，如存在漏项、错项、缺项，有乙方、丙方自行承担。”是对合同内的结算约定。2、结算书的形成是三方较长时间的协商的结果，最终形成是2017年6月18日上诉人中化岩土公司工地负责人叶少富的签字认可。这与三方协议书签订的时间为同一天。3、结算书另有说明，2017年6月17日制作，在6月18日叶少富的最终签字生效的结算书上明确载明“双方依据相关合同(或协议)和相应工作量(详见清单)，除土石比和超运距外，一致同意按如下金额进行结算”。这条款明确指出，土石比和超运距不在结算金额之内，即在2018年6月18日的结算中，没有对此项结算，也是因为这项为合同外的部分。协议书与结算表确定的工程款都是14230066.02元，也说明协议书与结算表是一致的，是一个整体，不能分割。土石比和超运距不属于协议书中所指的“漏项、错项、缺项”。4、从事实上讲，被上诉人完成了合同外的工程量。这有工程竣工图、建设方岳阳三荷机场的书面证明、更有上诉人在岳阳市云溪区人民法院(2018)湘0608民初61号一案中的认可，且该案最终人民法院也认定了土石比和超运距，这既说明上诉人中化岩土公司对土石比和超运距没有结算是认可的，也说明了土石比、超运距不在协议书的“漏项、错项、缺项”之列。二、一审法院对土石比与超运距的工程量和工程款认定和判决是尊重事实依据法律做出的公正判决。1.被上诉人取得竣工图的证据来源合法，竣工图是的形成是工程竣工后，在竣工验收中，上诉人西部机场公司根据上诉人中化岩士公司提供的数据制作完成并交付给业主三荷机场公司，现存在于三荷机场公司的档案里。上诉人中化岩土公司上诉称西部机场公司对竣工图也不认可，与事实不符。2、一审法院对土石比和超运距是依据竣工图的数据做出的科学、准确的判断。被上诉人从一、二标段所挖运的石方为641344.23立方米，只计土方、石方的差价每立方为6.1元，超运距以居中价1元每立方计，这也合情合理。一审在双方均不能提供工程签证情况下，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定认定合法。变更的工程量应该签证，本案所争议的土石比、超运距没有签证的责任在两上诉人，在业主三荷机场公司组织的协调会形成的会议纪要中，明确了被上诉人的施工队只挖运土方，石方则由一、二标段负责，并要求“由监理方牵头进行联测确定方量”，由于指挥不力，抢挖土方造成被上诉人填方需要的土方不够，被上诉人的施工队只好挖运石方，业主方对此认可并要求上诉人西部机场公司提供相关的测量、勘探和签证等技术资料以便结算。两上诉人不向业主提供任何资料，导致业主无法与西部机场公司进行结算，但这并不妨碍被上诉人向两上诉人主张权利。3、上诉人中化岩土公司在上诉状提出一审法院没有对工程量进行评估、鉴定，也没有去业主方三荷机场公司核实调查。事实上，一审中，上诉人中化岩土公司既不提供测量数据、勘探、签证等技术资料，也不提出评估、鉴定申请，一审法院依据其出具的数据判决，于法有据。一审主审法官为了查清事实，还专程去了三荷机场公司了解落实情况，并非上诉人所说的一审法院“不仅非常草率、不负责任，而且有明显的偏袒性”。由于上诉人西部机场公司作为中标方不能向业主提供相关的测量、勘探和签证等技术资料的过错，导致无法结算。上诉人西部机场公司对此也应承担给付上诉人的土石比、超运距工程款的连带责任。综上所述，一审法院事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正公平，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。通盛路桥公司向一审法院起诉请求：一、由中化岩土公司、西部机场公司支付通盛路桥公司实际完成的合同外工程款及延期付款的利息：1、超合同的工程量土方工程款394317.36元、平整费172513.8元（当庭撤回平整费的诉求）；二、合同外土方与石方差价比的工程款6932274.05元；三、合同外超运距工程款1515468.09元；四、机械台班16000元，临时水管569376.07元（当庭调整为319376.07元）；五、利息计算自2017年6月19日至付清之日，计算到2019年2月19日为1209593.62元；六、由中化岩土公司、西部机场公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、无争议事实。岳阳市三荷机场场道工程第三标段的土石方工程由西部机场公司中标。2016年1月，西部机场公司与中化岩土公司签订《建设工程施工劳务合同》，将土石方工程转包给中化岩土公司，随后中化岩土公司又与通盛路桥公司签订《土石方倒运合同》，将土石方倒运工程分包给通盛路桥公司。2017年6月10日，工程完工。2017年6月17日，通盛路桥公司向中化岩土公司出具《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》以及《三荷机场三标段土石方工程结算工作量详单》，由中化岩土公司施工现场负责人叶少富签字，结算表中注明双方依据相关合同(或协议)和相应工作量(详见清单)，除土石比和超运距以外，一致同意按照如下金额进行结算，结算金额14230066.2元。2017年6月18日，中化岩土公司、通盛路桥公司、实际施工队三方就合同内工程量进行结算，达成《岳阳三荷机场场道施工单项工程三方结算协议书》，确认双方签订的土方倒运合同下施工的项目实际结算的工程款总额为14230066.2元，同时协议确定工程量及工程款总额已经三方审核确认，不存在任何漏项、错项、缺项，如存在漏项、错项、缺项，由乙方（通盛路桥公司）、丙方（实际施工队）自行承担。协议签订后，中化岩土公司支付了14230066.2元给通盛路桥公司。二、争议事实。关于通盛路桥公司诉求主张的实际完成的合同外工程是否属实，该部分工程量是否已经结算以及工程款数额的认定。通盛路桥公司认为其主张的均为双方结算之外的工程量和结算金额未确定的部分，提交了《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》、《三荷机场三标段土石方工程结算工作量详单》、中化岩土公司向发包方提交的竣工图;中化岩土公司认为根据《岳阳三荷机场场道施工单项工程三方结算协议书》，协议确定工程量及工程款总额已经三方审核确认，不存在任何漏项、错项、缺项，如存在漏项、错项、缺项，由乙方(通盛路桥公司)、丙方(实际施工队)自行承担，工程已经结算并履行完毕，存在漏项、错项、缺项由通盛路桥公司自行承担;一审法院院认为，通盛路桥公司提交的《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》确定的工程总金额和三方结算协议书总金额一致，在结算表中载明结算金额除土石比和超运距以外，说明超运距和土石比没有计算到结算金额之内，虽没有签证单，但中化岩土公司向发包方提交的竣工图能够证明部分石方工程量和通盛路桥公司主张的超运距没有计算到结算金额内，竣工图上显示从一标段和二标段所挖运石方为641344.23方，根据双方结算的工作量详单，土方和石方的差价为6.1元，土石比的差价款为3912199.8元，运距3000米石方为505156.03方，超运距1000米，根据双方结算的工作量详单中超运距500米和超运距1500米的价格，居中确定为每方1元，超运距金额为505156.03元，土石比和超运距两项金额为4417355.83元。根据双方签订的《土石方倒运合同》和《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》来看，结算协议书确定的合同项下的工程项目不包含通盛路桥公司诉求的从一标段、二标段所挖石方量的土石比差价以及超运距的费用，故不属于结算协议书中漏项、错项、缺项。一审法院认为:1、关于通盛路桥公司的主体资格。中化岩土公司认为三方协议已经确定实际施工人，通盛路桥公司没有实际施工，没有诉权，一审法院认为，合同是通盛路桥公司与中化岩土公司签订的，通盛路桥公司是合同的相对方，且根据结算协议书约定工程款支付对象是通盛路桥公司，通盛路桥公司具有主体资格。2、中化岩土公司认为根据三方结算协议书，通盛路桥公司的诉求也属于结算协议书中所称的漏项、错项、缺项，应当由通盛路桥公司自行承担，从通盛路桥公司提交的分包合同，施工结算表、中化岩土公司向发包方提供的施工竣工图，通盛路桥公司主张的是未进行结算的土石比的差价和超运距的费用，不属于结算协议书所结算范围内的工程额，也就不属于结算协议书中所称的漏项、错项、缺项，对中化岩土公司辩称的该项意见不予支持，对通盛路桥公司主张的土石比差价和超运距费用，中化岩土公司应当予以承担，至于发包方是否认可，是中化岩土公司与发包方之间的关系，不影响到通盛路桥公司向中化岩土公司主张相关权利。3、通盛路桥公司主张的机械台班16000元，临时水管319376.07元，因该项诉求的费用属于三方结算协议书所确定的三标段项下的工程范围中的漏项、错项、缺项，根据该协议书，应当由通盛路桥公司自行承担，故对通盛路桥公司主张的该项诉求不予支持。4、关于通盛路桥公司主张的逾期付款利息，因双方没有进行具体结算，也没有证据显示是中化岩土公司原因而未进行结算，不能认为中化岩土公司违约逾期支付，故对通盛路桥公司主张的逾期违约利息的诉求不予支持。5、西部机场公司与通盛路桥公司没有合同关系，不是合同相对方，通盛路桥公司主张西部机场公司对所欠款项承担责任没有依据，但鉴于西部机场公司与承担责任的中化岩土公司之间形成的工程转包合同关系，且西部机场公司尚欠中化岩土公司工程款的实际情况，可由西部机场公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下:一、由中化岩土公司在判决生效后三十日内向通盛路桥公司支付工程款4417355.83元，逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、由西部机场公司在欠付中化岩土公司工程款的范围内对第一项承担支付责任；三、驳回通盛路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费86657元，由中化岩土公司负担42139元，由通盛路桥公司负担44518元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通盛路桥公司申请证人李某、王某、刘某出庭作证，拟证明土石比和超运距在结算的时候未包括在内。本院认证意见为，对于三位证人的证言的真实性，本院将结合其他证据予以认定。本院二审查明，中化岩土公司以本案涉嫌虚假诉讼为由向岳阳市公安局经济技术开发区分局报案，岳阳市公安局经济技术开发区分局经审查后认为通盛路桥公司诉讼正当、维权程序合法，不构成虚假诉讼，并于2019年12月13日出具不予立案通知书。另查明，由湖南省岳阳市云溪区人民法院作出并已生效的（2018）湘06民初61号刘伟胜、罗纯立起诉通盛路桥公司和中化岩土公司建设工程施工合同纠纷一案中，云溪区人民法院认定2017年6月18日中化岩土公司与通盛路桥公司和七个施工队签订的三方结算协议书中未计算土石比和超运距，并支持了刘伟胜、罗纯立主张的土石比和超运距的工程款的诉讼请求，另外，在该案中中化岩土公司辩称，刘伟胜、罗纯立要求的超运距和土石比是在合同约定以外，只要业主方确认并支付下来，公司会如实发放各施工队。还查明，业主方三荷机场公司于2019年2月27日出具的《关于岳阳三荷机场场道工程三标段土石方施工情况说明》中载明“通盛路桥公司从一、二标段挖运到三标段的土石方数量及超运距的问题，由于西部机场公司没有向我方提供相关的测量、勘探和签证等技术资料，以致我公司无法协调处理三个标段之间的土石方调配数量，目前只能按合同设计予以计量。”其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、通盛路桥公司主张的土石比、超运距工程款是否应当得到支持；二、一审法院判令西部机场公司在欠付中化岩土公司工程款范围内承担付款责任是否适当。关于焦点一，通盛路桥公司主张的土石比、超运距工程款是否应当得到支持的问题。本院认为，通盛路桥公司主张的该工程款应当予以支持。理由如下：一、《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》的结算金额明确载明未包括土石比和超运距；二、《岳阳三荷机场场道施工单项工程三方结算协议书》实际上就是对《岳阳三荷机场三标段土石方倒运施工结算表》的确定的结算金额的如何支付及分配进行约定，两者实为一体，虽然在结算表中有“工程量及工程款总额已经三方审核确认，不存在任何漏项、错项、缺项，如存在漏项、错项、缺项，由乙方(通盛路桥公司)、丙方(实际施工队)自行承担。”的约定，但可以理解为是对除土石比和超运距以外的工程量的约定；三、由湖南省岳阳市云溪区人民法院作出并已生效的（2018）湘06民初61号刘伟胜、罗纯立起诉通盛路桥公司和中化岩土公司建设工程施工合同纠纷一案中，云溪区人民法院认定2017年6月18日中化岩土公司与通盛路桥公司和七个施工队签订的三方结算协议书中未计算土石比和超运距，并支持了刘伟胜、罗纯立主张的土石比和超运距的工程款的诉讼请求，另外，在该案中中化岩土公司辩称，刘伟胜、罗纯立要求的超运距和土石比是在合同约定以外，只要业主方确认并支付下来，公司会如实发放各施工队；四、由业主方三荷机场公司出具的《关于岳阳三荷机场场道工程三标段土石方施工情况说明》中载明“通盛路桥公司从一、二标段挖运到三标段的土石方数量及超运距的问题，由于西部机场公司没有向我方提供相关的测量、勘探和签证等技术资料，以致我公司无法协调处理三个标段之间的土石方调配数量，目前只能按合同设计予以计量。”，从上述内容也可以看出业主方认可通盛路桥公司从一、二标段挖运了石方，但是并未予以计算。综合上述四点，足以说明土石比、超运距的情况确实存在，在中化岩土公司与通盛路桥公司以及七个施工队结算时并未将土石比和超运距的工程款计算在内，故通盛路桥公司主张土石比和超运距工程款合理有据，理应予以支持。关于工程款数额，虽然通盛路桥公司未提供签证等文件证明工程量，但其提交了涉案工程的竣工图，因该竣工图是由中化岩土公司提供数据、西部机场公司制作并提交给业主方三荷机场公司，其真实性理应予以采信，该竣工图上载明了从一、二标段挖运到三标段的石方数量和运距，一审法院据此计算得出土石比和超运距工程款并无不当。关于焦点二，一审法院判令西部机场公司在欠付中化岩土公司工程款范围内承担付款责任是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有在工程施工领域中存在非法转包、违法分包的情形时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，而本案中，西部机场公司、中化岩土公司以及通盛路桥公司均是具有施工资质的施工企业，三方之间均为合法分包，签订的合同也均为有效合同，且通盛路桥公司也不属于实际施工人的范畴，因此通盛路桥公司要求西部机场公司在欠付中化岩土公司工程款范围内承担责任不符合上述规定，本院不予支持。综上所述，中化岩土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；西部机场公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1629号民事判决第二、三项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1629号民事判决第一项为：由中化岩土集团股份有限公司在本判决生效后七日内向岳阳市通盛路桥工程建设有限公司支付工程款4417355.83元，逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回岳阳市通盛路桥工程建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费86657元，由中化岩土集团股份有限公司负担42139元，岳阳市通盛路桥工程建设有限公司负担44518元；二审案件受理费42239元，由中化岩土集团股份有限公司负担42139元，岳阳市通盛路桥工程建设有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年十二月三十日书记员 陈倩雅