上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初32696号原告：陈东辉。委托诉讼代理人：刘斌，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭浩，上海市浩信律师事务所律师。被告：上海渝岚房地产开发有限公司。法定代表人：石某。委托诉讼代理人：栾其文，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢同春，上海瀛泰律师事务所律师。原告陈东辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司(以下简称渝岚公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，先依法适用简易程序审理，后依法转成普通程序公开开庭进行了审理。原告陈东辉的委托诉讼代理人刘斌、郭浩，被告渝岚公司委托诉讼代理人栾其文、谢同春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈东辉向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2016年5月20日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》；2.判令被告赔偿原告损失人民币(币种下同)16,823,500元(暂估);3.本案诉讼费、保全费均由被告承担。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：要求被告赔偿损失7,311,638.84元。事实和理由：2016年5月20日，原告与被告签订《虹桥协信中心物业定制协议》，约定如下：1、定制物业名称：虹桥协信中心二期；2、定制物业地址：北X地块(即虹桥商务区核心区北片15号地块)南区TX号楼107、108室；3、定制物业建筑面积约为336.47平方米(其中107室181.18平方米、108室155.29平方米)；4、预计将于2017年9月交付定制物业，最晚不迟于2017年12月；5、定制物业价格按建筑面积计算，每平方米单价为56,000元/平方米，暂定总价为18,842,320元；6、款分三期付清：首次在2016年5月30日前支付1,884,232元，性质为定金，第二次在具备预售条件，签订预售合同前支付购房款7,538,088元，第三次在房屋交付前付清余款9,420,000元；7、在获取预售许可证后十个工作日内双方签署正式的《上海市商品房预售合同》；8、如被告违约的，则应向原告支付已收款项10%的违约金。上述合同签订后，原告即向被告支付首期款(即定金)1,884,232元。上述物业已竣工，在原告多次催促下，被告至今不愿签订《上海市商品房预售合同》。2017年6月15日，被告寄送《通知》给原告，载明根据上海市人民政府办公厅于2017年3月31日颁发的沪府办(2017)19号文，并自同年4月10日起施行，根据该规定，商业可售部分以层为单元销售，由于定制物业不符合以层为单元进行销售之规定，故通知原告：1、于2017年6月30日前前往被告处办理退款事宜；2、定制协议于本通知到达贵方之日解除。原告认为,被告解除上述定制协议没有任何合法性依据，故向上海市闵行区人民法院起诉要求确认定制协议有效继续履行定制协议。该院于2018年3月30日作出(2017)沪0112民初xxx号民事判决书，该判决书确认了案涉定制协议有效,但认为继续履行定制协议的主观条件未成就，驳回了原告要求继续履行的诉讼请求，关于已缴纳的定金、损失等，判决书载明可通过另案诉讼主张权利。原告不服上述判决，遂上诉于上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院于2018年8月28日作出(2018)沪01民终xxx号民事判决书，该判决同样确定了案涉定制协议合法有效,并认为：“预约与本约在效力上的最大区别在于，基于合同自由原则，一方违反预约合同的约定拒绝订立本约的,相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任”，“经一审法院释明不能强制缔约的法律后果后，陈东辉仍然坚持其要求渝岚公司继续履行定制协议，与其签订商品房预售合同的诉讼请求，以致定制协议不能履行的其他相应后果于本案中未作处理，双方如有争议，可另行解决。”依据上述判决，案涉《虹桥协信中心物业定制协议》至今仍存续有效，被告主观上不愿意履行合同，系属根本违约，现原告依据合同法的相关规定，请求解除上述合同，并向被告主张相应损失。鉴于原、被告双方签订的《虹桥协信中心物业定制协议》已明确约定购买物业的面积及每平米单价，如果被告不肆意违约，原告将获得相应物业，相应物业在签订协议时的销售单价在每平米56,000-57,000元之间，而至前案二审判决生效日，即最终确定案涉协议无需继续强制被告履行之日，案涉商铺的售价基本涨至15万-16万之间，每平方米的价差暂估在10万元左右，在合同充分履行的情况下，该价差即应归原告所有，故应依据房屋的价差来赔偿原告的损失;综合考虑本案的实际情况，原告自愿减按上述价差的50%来主张损失(336.47平方*10万/2=16,823,500元)。基于此，原告提出如上诉请,请予支持。被告渝岚公司辩称，1.双方签订的合同于2017年6月15日实际解除。2.被告不同意原告的第2项诉请。2017年6月15日以书面方式通知原告不再签订本约，明确告知原告应在指定的时间内与被告进行涉案协议的清理和结算，但是原告没有应对，置之不理，由此造成的损失扩大部分应有原告承担。2017年6月15日，并非本案涉诉案件判决生效日。原告已经主张了定制协议的违约金，且在前案的判决中，法庭一再向原告释明其享有的权利及责任，前案生效判决支持原告的诉请，原告作为定制协议的当事人一方有权选择合同的权利和相应的义务，不应当就同一事实再向被告主张有关责任。根据合同法，本案中涉及的性质是预约合同，不支持预约合同的履行利益和预期收益，原告主张的损失部分可得利和预期收益的损失，不应支持。预约合同中约定了解约金的相关条款，原告在前案中已经适用，应当是原告主观上适用了违约金，排除了定金罚则。关于缔约过失及违反预约违约责任的竞合。原告通过前案选择了以违反预约违约责任的主张，并经司法裁判和被告的自行履行行为，被告实际承担了违反本案预约的违约责任。故不同意原告另行提出的涉案合同的损失赔偿。是缔约过失的责任。3、关于原告根据鉴定报告所调整的诉请。被告认为一是该诉请在摘抄房地产评估时出现了差错，在实测面积上，原告记载的实测面积对应的是产证的三号一层、四号-五号一层，433.43平方米，并非426平方米。104房产证为140.97平方米，并非154平方米。故有计算及摘抄失误。二是，原告无权主张缔约过失损失，且该损失实际是一种履约利益的损失，并非缔约过失，与本案合同性质相去甚远。本案是预约，原告无权主张履约利益损失，其次，原告已经选择了预约违约责任，排除了适用定金罚则的可能性。故，原告变更后的诉请，被告不同意。评估报告基于两个时间节点的价格给予了评估价，被告认为，即便原告存在缔约过失的损失，也应当按终止节点作为其实际损失或是预期利益损失的依据，而非起诉的当时。经审理查明，2016年5月20日，原告陈东辉(乙方)与被告渝岚公司(甲方)签订《虹桥协信中心物业定制协议》一份，约定：定制物业名称虹桥协信中心二期，物业地址为北X地块南区TX号楼107、108室，定制物业建筑面积约为336.47(其中107室181.18平方米、108室155.29平方米)平方米(最终实际面积以实测报告为准)，建筑结构为框架。甲方预计于2017年9月将此定制物业交付给乙方。如因该地块证照办理导致前述交付日期变更的，不视为甲方违约，但甲方确认交付期限最晚不迟于2017年12月。最终交付时间依据双方签署的预售合同中约定的交付日期为准。预售合同签署后，甲方应根据预售合同上约定的交付日期向乙方交付物业。定制物业总价，经双方协商一致确认，定制物业价格按建筑面积计算，TX号楼107、108室每平方米单价为56,000元/平方米，暂定总价为18,842,320元，具体价格以政府部门最终实测建筑面积实行多退少补。付款方式：首次支付2016年5月30日前，乙方向甲方支付定制定金1,884,232元，第二次支付，具备预售条件，签订预售合同前乙方应向甲方支付购房款7,538,088元，第三次支付剩余款项在房屋交付前全部支付完毕，剩余款项为9,420,000元。定制物业的合同签署及权证办理，甲方获取预售许可证后十个工作日内双方签署正式《上海市商品房预售合同》，商品房竣工验收合格后，甲方须在七日内办理房屋所有权初始登记。初始登记完毕后，甲方应协助乙方办理房屋所有权转移登记。具体见《上海市商品房预售合同》约定，甲方未按时办理房屋所有权初始登记或未协助乙方办理房屋所有权转移登记，给乙方造成损失的，乙方应承担责任。政府相关部门出具正式面积实测报告后五个工作日内，双方根据实测面积办理购房款的最终结算、多退少补。本协议生效后，如乙方拒绝按本协议约定的转让价格、付款方式、付款时间等合同实质内容签订商品房预/销售合同(逾期签约超过30天视为拒绝)，则甲方有权解除合同，甲方已收取的乙方款项不予退还。本协议生效后，如甲方拒绝按本协议约定的转让价格、付款方式、付款时间等合同实质内容签订商品房预/销售合同(逾期签约超过30天视为拒绝)，则乙方有权解除合同，甲方退还收取的乙方款项，同时按已收款10%的标准向乙方支付违约金。关于逾期交付、权证办理、保修等违约责任具体见《上海市商品房预售合同》。2016年5月27日，原告向被告支付定金1,884,232元。2017年6月15日，被告向原告发出《通知》1份，载明：根据定制协议签订后，上海市人民政府办公厅于2017年3月21日颁发《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的的通知》沪府办(2017)19规定，并自同年4月10日起施行。根据该规定，商业可售部分以层为单元进行销售，由于定制物业不符合以层为单元进行销售之规定，现因双方无法预见的不可抗力行为导致双方协议目的无法实现。……现正式通知：1、请您于2017年6月30日前与我司办理该事宜的协议终止与退款。2、定制协议于本通知到达贵方之日起解除。另查明，原告陈东辉曾于2017年7月3日向本院提起诉讼，请求：1.判令原告与被告于2016年5月20日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》有效；2.判令被告继续履行合同，即依据《虹桥协信中心物业定制协议》所约定的价款，与原告签订《上海市商品房预售合同》；3.判令被告按协议约定，按已收款项10%的标准支付原告逾期签订《上海市商品房预售合同》之违约金188,423.20元。本院审理后，于2018年3月30日作出(2017)沪0112民初xxx号民事判决书，判决：一、确认原告陈东辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司于2016年5月20日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》有效；二、被告上海渝岚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈东辉违约金188,423.20元；三、驳回原告陈东辉要求被告上海渝岚房地产开发有限公司继续履行《虹桥协信中心物业定制协议》，并与原告陈东辉签订《上海市商品房预售合同》的诉讼请求。后原告陈东辉不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院审理后认定，预约合同系合同双方约定在一定期限内订立新的合同，以最终明确双方之间的具体权利义务关系的协议。预约与本约在效力上的最大区别在于，基于合同自由原则，一方违反预约合同的约定拒绝订立本约的，相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任。双方一致确认双方订立的系争定制协议性质上为预约，且合法有效。渝岚公司明确拒绝按照定制协议的约定签订商品房预售合同，即使渝岚公司作出上述意思表示，并无正当理由，构成违约，如上所述，陈东辉作为预约合同相对方亦无要求渝岚公司承担继续履行责任的权利，其只能依据系争定制协议的约定和法律规定要求渝岚公司承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。据此，案涉楼盘是否竣工验收，渝岚公司是否办理预售许可证以及渝岚公司是否另行出售房屋，均与陈东辉要求渝岚公司继续履约的上诉请求无关，该院不再审查。根据陈东辉的诉请，一审判决渝岚公司支付陈东辉相应违约金后，渝岚公司并未就此提起上诉，应视为其对此予以接受，本院予以确认。经一审法院释明不能强制缔约的法律后果后，陈东辉仍然坚持其要求渝岚公司继续履行定制协议，与其签订商品房预售合同的诉讼请求，以致定制协议不能履行的其他相应后果于该案中未作处理，双方如有争议，可另行解决。该院遂于2018年8月28日作出(2018)沪01民终xxx号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。诉讼中，经原告陈东辉申请，本院依法委托上海城市房地产估价有限公司对位于上海市闵行区申虹路XXX弄XXX号XXX层、XXX号XXX层商业房地产进行司法鉴证估价。该公司于2019年2月18日向本院出具《上海市闵行区申虹路XXX弄XXX号XXX层等三套商业房地产估价报告》沪城估(2018)(估)字第xxx号，估价结果：(1)价值时点2017年6月15日，房地产总价19,990,000元，建筑面积评估均价63,215元/平方米；(2)价值时点2018年8月30日，房地产总价25,020,000元，建筑面积评估均价79,122元/平方米。审理中，双方均确认被告已于2018年4月24日向原告退还定金1,884,232元。上述事实，由原告提交的《虹桥协信中心物业定制协议》、收据、银行客户回单、通知、(2017)沪0112民初xxx号民事判决书、(2018)沪01民终xxx号民事判决书，被告提交的银行电子回单等证据及当事人的当庭陈述所证实。上述证据经庭审质证，具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。本院认为，关于《虹桥协信中心物业定制协议》的效力以及是否能继续履行，在本院作出的(2017)沪0112民初xxx号民事判决书以及上海市第一中级人民法院作出的(2018)沪01民终xxx号民事判决书中已详细阐述理由，本院在此不再赘述。现原告主张要求解除上述协议，被告也明确不再继续履行，故对原告此项主张，本院予以支持。根据已生效的法律文书阐明，原告已知定制协议不能履行的其他相应后果于前案中未作处理，双方如有争议，可另行解决。因此，在上述协议解除后，原告对于协议解除的后果、损失亦可进行主张。而《虹桥协信中心物业定制协议》的性质为预约合同，根据《商品房买卖合同解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。双方在定制协议中约定定金1,884,232元，现最终无法签订正式合同系因被告明确表示不再履行定制协议，不愿与原告签订正式的买卖合同，故不能签订正式合同的过错在被告，原告在此过程中并无过错，因此被告应按双方定制协议中约定的定金数额按定金罚则进行赔偿1,884,232元。至于被告辩称其已承担相应责任，不应再进行赔偿的意见，本院认为，前案中虽已确定被告予以赔偿188,423.20元，但上海市第一中级人民法院生效的法律文书亦表明一审判决中被告支付原告相应违约金后，被告并未就此提起上诉，应视为其对此予以接受，且原告陈东辉亦可再对损失进行主张，故对被告辩称本案中不再予以赔偿的意见，本院不予采纳。至于原告还主张的房屋差价损失部分，本院认为，预约是在本约的磋商过程中订立的，属于前契约阶段合同，违反预约而导致本约不成立的，责任当属缔约过失责任，且双方在预约合同中明确约定了定金条款，应当适用定金条款，原告再行主张房屋差价损失的请求，明显不符合相关规定，故对原告主张房屋差价损失部分的请求，本院不予支持。诉讼中，双方确认被告已经返还原告支付的定金1,884,232元，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：一、解除原告陈东辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司于2016年5月20日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》；二、被告上海渝岚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈东辉1,884,232元；三、驳回原告陈东辉其余诉讼请求。案件受理费62,981.47元，由原告陈东辉负担46,750.95元，被告上海渝岚房地产开发有限公司负担16,230.52元；财产保全费5,000元，由被告上海渝岚房地产开发有限公司负担；评估费80,900元，由原告陈东辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  韩伟清审 判 员  李 珺人民陪审员  石定伟二〇一九年十二月二十三日书 记 员  李睿培附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。