广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24639号上诉人（原审被告）：刘丽辉。委托诉讼代理人：肖箐，系刘丽辉现工作的广州市采迪妮服饰有限公司推荐的公民。被上诉人（原审原告）：崔锋。原审被告：赵建国。上诉人刘丽辉因与被上诉人崔锋及原审被告赵建国劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崔锋一审诉讼请求：判令刘丽辉、赵建国支付崔锋违法辞退赔偿金60000元（按照7500元/月×4个月×2倍）、失业补助金6250元（按照250元/天计算25天）。一审法院判决：一、自判决生效之日起三日内，刘丽辉支付崔锋解除劳动关系经济赔偿金44557.5元；二、自判决生效之日起三日内，刘丽辉支付崔锋失业保险金5670元；三、驳回崔锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由刘丽辉负担（自判决生效之日起三日内交纳）。判后，上诉人刘丽辉不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘丽辉无须支付解除劳动关系经济赔偿金44557.5元、失业保险金5670元；2.崔锋承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、基本事实。1.刘丽辉原公司基本情况。2014年8月26日，广州市采姿迪鞋业有限公司（以下简称原采姿迪公司）成立，法定代表人为刘丽辉。2018年10月原采姿迪公司因经营不善拟解散。2018年11月1日决定解散和清算，出让生产设备。2019年1月7日简易注销公告，2月22日注销。2.崔锋与原采姿迪公司的劳动关系情况。2015年11月，崔锋入职原采姿迪公司，负责样品开发采购。2017年6月30日，崔锋签署《声明书》承诺无需原采姿迪公司代扣代缴社会保险，原采姿迪公司承担的社会保险费已用工资形式每月补偿700元，自行承担任何法律后果，同时签名确认《公司规章制度》，载明辞工书面申请应送交总经理批准。2018年6月30日，签订劳动合同，期限为2018年6月30日至2019年6月30日，实际工作截止时间为2018年10月31日。崔锋2018年10月及以前的工资劳动报酬已经领取结清。案外人王某辉为原采姿迪公司职工，2018年10月离职。3.王某辉新公司筹备运营。2018年11月1日起，王某辉及其丈夫虞某森筹备运营新公司即广州市彩姿迪鞋业有限公司（以下简称新彩姿迪公司），同时转让原采姿迪公司鞋业生产设备。4.崔锋与新彩姿迪公司的劳动关系情况。崔锋2018年11月1日至22日期间在新彩姿迪公司工作，接受新彩姿迪公司劳动制度管理。5.2018年11月22日，崔锋在新彩姿迪公司离职。23日崔锋与新彩姿迪公司办理《工作交接声明》并签名确认。其11月份剩余工资1895元，新彩姿迪公司已经通过平安银行转账支付（实际考勤17天，总工资4895元已经抵扣原借款3000元）。二、刘丽辉无需支付解除劳动合同的赔偿金44557.5元。1.崔锋主张的被辞退的情形并不存在，刘丽辉无须赔偿。崔锋提交的《辞退书》仅为复印件，无原件核对，真实性不能确认。《群众来访登记表》为崔锋单方填写，且填写的辞退情形源于《辞退书》复印件，也无有关部门签章认定。《工作交接证明》只能证明崔锋与新彩姿迪公司办理离职手续，不能证明存在被辞退的情况。崔锋主张原采姿迪公司作出了辞退决定，但证据不足。2.原采姿迪公司无需对没有作出辞退的决定进行举证。3.根据法律规定，工资总额不应包括社会保险费用。刘丽辉提供的证据显示崔锋每月平均工资中已经包括了应由原采姿迪公司承担的每月700元的社会保险费，且已经实际支付，因此在计算工资总额时应减除该700元。崔锋的平均工资应为6726.25元（7426.25元-700元）。4.王某辉不是原采姿迪公司的管理人员，其已经于2018年11月1日前提出辞职和离职。5.崔锋与原采姿迪公司在2018年11月1日至22日期间不存在劳动关系。崔锋与原采姿迪公司的劳动合同因原采姿迪公司提前解散、成立清算组及转让鞋业设备停止生产活动等原因终止。从崔锋填写的《群众来访登记表》、《劳动仲裁申请书》中自认的情况来看，崔锋明知筹备中的新彩姿迪公司与原采姿迪公司为两个完全独立的民事主体。崔锋是在为王某辉的新彩姿迪公司工作，并存在事实劳动关系。6.一审法院对于平安银行《个人账户交易明细清单》未组织质证。三、刘丽辉无需支付失业保险金5670元。1.崔锋主张的失业保险金未经过劳动仲裁程序。2.崔锋基本处于就业状态，不应获得失业保险金待遇。崔锋在一审时自认其在2018年12月18日找到了新工作。3.崔锋主张的补加失业误工费或失业补助金无法律依据。4.一审法院违背处分权原则判决支持了崔锋的失业保险金申请。5.一审法院将崔锋未能享受失业保险待遇的原因和责任归结给用人单位承担，忽略崔锋签署的《声明书》材料，违背诚信原则和公平原则作出判决。6.崔锋因其本人原因不缴纳失业保险，应承担相应法律后果。四、刘丽辉无需对原采姿迪公司的债务承担清偿责任。1.原采姿迪公司已经依法完成自行清算和简易注销程序，履行了法律义务。2.刘丽辉虽未完成实际出资，但存在法定的免责情形。根据公司法解释（二）第二十二条的规定，股东刘丽辉虽认缴100万元，按照公司章程等规定的实际出资时间2024年12月31日，尚未逾期。故在未实缴情形不属法定的“股东尚未缴纳的出资”之列，股东无须担责。3.原采姿迪公司依照企业简易注销规定依法清算注销，一审法院要求原采姿迪公司在清算中提及劳动争议仲裁情况，无事实和法律依据。4.原采姿迪公司已经依法清算和合法简易注销，刘丽辉无需承担连带清偿责任。五、退一步而言，即使崔锋声称的被辞退的事实存在，但其《辞退书》亦不能证明为原采姿迪公司所作出。1.作出辞退的主体是王某辉本人。2.《辞退书》载明的“本人公司”为王某辉个人筹备中的新彩姿迪公司，与原采姿迪公司无从属关系。六、崔锋的诉讼主体不适格。原采姿迪公司已经依法注销，崔锋提起劳动仲裁或民事诉讼的主体资格不适格，也无资格向刘丽辉主张赔偿金和社会保险金。被上诉人崔锋服从一审判决，不同意刘丽辉的上诉请求。原审被告赵建国经本院合法传唤，未到庭参与二审诉讼。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时刘丽辉向本院提交以下证据：1.本案的一审判决书、邮政送达回执、EMS网上查询结果，拟证明刘丽辉上诉程序合法。2.离职证明，拟证明王某辉的原工作岗位，且王某辉属于提前30日通知解除劳动关系，王某辉与原采姿迪公司解除劳动关系的时间为2018年10月31日。3.崔锋工作情况证明材料，拟证明：（1）崔锋在王某辉新彩姿迪公司（筹备）中的入职时间、岗位、考勤状况、离职时间、离职交接情况、工资结算与支付情况；（2）崔锋与王某辉新彩姿迪公司（筹备）存在事实劳动关系；（3）证明《工作交接声明》、《广州市采姿迪鞋业有限公司工资表》、平安银行《个人账户交易明细清单》、《委托代理协议》、《鞋业设备转让协议》的真实性。4.股东决定、清算报告（原件），拟证明：（1）原采姿迪公司决定结算和成立清算组的时间；（2）原采姿迪公司因决定结算和清算，劳动关系依法终止；（3）原采姿迪公司依法履行清算义务，无债权债务。5.变更诉讼请求申请书，拟证明：（1）崔锋补加的失业误工费或失业补助金诉求，未经劳动仲裁前置程序，一审法院应不予受理；（2）崔锋自愿放弃社会保险补偿申请权利，刘丽辉无需支付崔锋失业保险金。6.一审庭审笔录，拟证明：（1）崔锋增加的失业补助金诉求未经劳动仲裁前置程序；（2）崔锋自认2018年12月18日找到新工作，基本处于就业状态，应依法丧失失业保险金待遇；（3）崔锋出示的证据，包括《辞退书》，均为复印件，无原件核对，不具有真实性；（4）刘丽辉出示的平安银行《个人账户交易明细清单》一审未组织质证。崔锋对上述证据发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据2的真实性不予认可，崔锋从来没看过该份离职证明。对证据3的真实性不予认可，原采姿迪公司于2018年11月22日解除崔锋的劳动关系，有王丽辉签名的辞退书予以证实，当时新彩姿迪公司还没成立且崔锋也不清楚其存在。对证据4的真实性不予认可，该证据产生在崔锋离职后。对证据5的真实性予以确认，劳动仲裁的时候崔锋没有对该诉求进行申请，但是劳动仲裁委员会以主体注销为由，对所有的诉求均没有进行实体审理，崔锋直接提起本案诉讼。对证据6的真实性予以认可，原采姿迪公司是在仲裁过程中注销的。二审庭询时，崔锋向本院提交了以下证据：与“王丽辉”、“公司谢逗逗~”、“千雅”以及“KateHu”的微信聊天记录截图，拟证明原采姿迪公司负责人王某辉的身份信息、赵建国为原采姿迪公司董事长以及王某辉处理原采姿迪公司事务的情况。刘丽辉对上述证据发表意见称，上述证据不是新证据且不具有证据效力，无法证明微信聊天记录的对方的工作身份、个人身份；同时，崔锋所说的“王总”、“小姐”等都是一种常见人际关系的称呼，且无法确认“王总”就是王某辉，在微信截图上均只有崔锋自己备注单方填写的“王丽辉”、“负责人”字样，所以对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。又查明，崔锋在一审时提交了《辞退书》、《工作交接声明》以及《群众来访（咨询）登记表》等证据，拟证实其被原采姿迪公司辞退。其中，《辞退书》载明：“因本人公司业务需要，本人公司已迁移石井，采购员（崔锋）不愿意服从公司安排，怠工2天未去板房，造成材料缺失，工人停工，性质恶劣，且多次提出离职，现本人决定辞退他……”，署名为王某辉，落款日期为2018年11月22日。《工作交接声明》载明：“崔锋同志的工作事宜已经清楚交接给冷某国同志。在报销方面崔锋欠冷某国报销款叁仟元整。”，王某辉、崔锋、冷某国等人在该声明处签名，落款时间为2018年11月23日。2018年11月23日的《群众来访（咨询）登记表》载明，崔锋陈述“之前公司原本是合伙经营，现已分开，合伙人之一王某辉接手公司……公司现在属于无证经营，没签有效合同，没买社保……没有重新制定合同，不能回岗位工作，口头承诺不现实。”二审庭询时，崔锋确认《工作交接声明》中与其交接的工作人员冷智国系在2018年11月1日之后才进入公司工作。又查明，根据刘丽辉提交的证据，原采姿迪公司在2018年11月1日决议解散，并在同日原采姿迪公司（甲方）与王丽辉的丈夫虞培森（乙方）签订《鞋业设备转让协议》，约定：“因甲方经营困难，在2018年11月5日后不再经营，甲方将公司鞋业设备、包括板房机器设备、办公设备、展厅设备转让出售给乙方……甲方的名称及股权股份不予转让或出售。乙方购买了上述设备后，用于乙方筹备中的新彩姿迪公司，独立经营核算，自负盈亏。如甲方有以前的债权债务，均由甲方承担与负责。”新彩姿迪公司于2018年11月28日成立，法定代表人为虞某森，监事为王某辉。原采姿迪公司于2019年2月22日注销。二审庭询时，崔锋主张其知道两个老板（刘丽辉、王某辉）在闹矛盾，崔锋只是猜测公司要拆分，但是董事长、法定代表人都没有提供一个书面的说明或者告知其拆分事宜。又查明，根据崔锋签名的《声明书》载明：“为方便日后享受养老、医疗等社保待遇，避免异地社保迁转及使用麻烦，本人已自行购买社会保险，无需公司代扣代缴，应由公司承担的社保费（700元/月）已用工资的形式补偿给我本人。如因此产生任何法律后果均由本人承担，概与贵单位无关。如本人以社保纠纷为由向公司主张权利，自愿赔偿公司所有损失，包括律师费、诉讼费等。本声明是本人真实意思的表示，无任何胁迫、欺骗。特此说明！”署名为崔锋，日期为2017年6月30日。崔锋确认该签名是其签名，但是主张其未认真查看也不知道该声明的内容。又查明，根据一审庭审笔录记载，崔锋陈述原采姿迪公司于2018年11月22日解除其劳动关系，其于2018年12月18日重新就业。再查明，根据一审庭审笔录记载，崔锋确认其离职前12个月的平均工资为7426.26元，刘丽辉及赵建国表示该金额应扣除社会保险费补贴的700元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、崔锋在离职时的劳动关系存续以及离职原因问题。二、失业保险金问题。三、刘丽辉应否对原采姿迪公司的责任承担连带清偿责任的问题。一、关于崔锋在离职时的劳动关系存续以及离职原因问题。刘丽辉上诉主张崔锋系在原采姿迪公司已经决议解散并成立新彩姿迪公司后，从新彩姿迪公司处离职。而崔锋则主张无人告知其解散原采姿迪公司以及成立新彩姿迪公司事宜，其系被原采姿迪公司违法解除劳动关系。对此，本院分析认定如下：首先，根据刘丽辉提交的原采姿迪公司解散决议、鞋业设备转让协议书的内容等证据，结合随后新彩姿迪公司成立、原采姿迪公司解散等实际情况，可以证实新彩姿迪公司承接了原采姿迪公司的鞋业设备后，原采姿迪公司不再经营的事实。其次，对于原采姿迪公司的原有人员如何调整的问题。虽然现无证据证明原采姿迪公司已经向崔锋作出了说明和安排，但是从崔锋在《群众来访（咨询）登记表》陈述“之前公司原本是合伙经营，现已分开，合伙人之一王某辉接手公司……公司现在属于无证经营，没有签有效合同”等内容可见，崔锋知悉王某辉筹备和成立新彩姿迪公司的情况。同时，结合新彩姿迪公司在崔锋投诉时还无营业执照、崔锋之前已经与原采姿迪公司签订了至2019年6月30日的劳动合同但是未与新公司签订劳动合同、崔锋所提交的《辞退书》系由王丽辉作出并注明系由于王丽辉个人公司搬迁而辞退崔锋，以及崔锋系与王某辉还有2018年11月1日之后才进入公司工作的冷智国等人员工作交接等事实，均与崔锋在《群众来访（咨询）登记表》所陈述的内容相吻合，可以形成证据链，足以证实崔锋实际已经进入新彩姿迪公司工作。虽然崔锋所提交的《辞退书》、《工作交接声明》以及到劳动行政管理部门投诉的日期均在新彩姿迪公司成立之前，但是距离2018年11月28日新彩姿迪公司成立，仅相隔几天时间，应属于新彩姿迪公司的筹备期间。再次，关于崔锋在原采姿迪公司的离职原因问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”之规定，鉴于本案中无证据显示在崔锋进入新彩姿迪公司工作前，系原采姿迪公司或者崔锋主动解除了劳动关系，而且原采姿迪公司确实存在决议解散的情形，故本院认定崔锋与原采姿迪公司之间的劳动关系因公司决议解散而终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原采姿迪公司应该支付崔锋终止劳动关系的经济补偿金。鉴于崔锋曾出具声明同意原采姿迪公司将本应由用人单位承担用于购买社会保险的700元费用直接支付给崔锋，故根据《广东省工资支付条例》第十四条“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”之规定，该700元属于用人单位应当缴纳的社会保险费用，不属于崔锋工资构成的组成部分，在计算经济补偿金时应该将该700元从崔锋离职前十二个月的平均工资中扣除。据此，原采姿迪公司应该支付崔锋终止劳动关系的经济补偿金20178.75元[（7426.25元-700元）×3年]。二、关于失业保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条之规定，“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”又根据《广东省失业保险条例》第三条之规定，“用人单位和职工应当在用人单位注册登记地参加失业保险，依法按月缴纳失业保险费”。据此，失业保险费由用人单位以及个人缴费两部分组成，依法参加失业保险并缴纳失业保险费是用人单位和劳动者共同的法定义务。双方约定无需缴纳社会保险并不免除由此产生的法律责任，用人单位和劳动者不履行参加失业保险的法定义务均需承担相应的法律责任。本案中双方约定免除的社会保险费，由原采姿迪公司直接支付给崔锋，故原采姿迪公司以及崔锋对于未参加失业保险均有过错，应共同承担相应的法律后果。同时，根据该条例第十五条“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”以及第十九条“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”之规定，本案中，崔锋在2018年11月23日失业后，于2018年12月18日重新就业，故即使崔锋购买了社会保险并办理了失业登记，但因其失业期间未满一个月，亦无法获得按月发放的失业保险金。因此，本院对崔锋失业保险金的请求，不予支持。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。三、关于刘丽辉应否对原采姿迪公司的责任承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，原采姿迪公司是一人有限责任公司，刘丽辉是原采姿迪公司的独资股东。因刘丽辉未能举证证明原采姿迪公司的公司财产独立于刘丽辉自己的财产，故刘丽辉应对原采姿迪公司的债务承担连带责任。鉴于刘丽辉在案件仲裁过程中注销了原采姿迪公司，故刘丽辉应向崔锋支付终止劳动关系的经济补偿金20178.75元。刘丽辉的该上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。关于刘丽辉上诉的其它问题。一审法院已经作出了相应认定，且理由阐述充分，本院予以维持，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《广东省工资支付条例》第十四条、《广东省失业保险条例》第三条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8967号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8967号民事判决第二项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8967号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，刘丽辉支付崔锋终止劳动关系的经济补偿金20178.75元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由刘丽辉负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十二月十九日书记员  王威淞杨昕