广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初22084号原告：孙辉，男，1959年10月29日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区，委托诉讼代理人：吴深宝，广东理奥律师事务所律师。被告：袁迁，男，1966年2月16日出生，汉族，身份证住址湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：蒋文渊，广东九域律师事务所律师。第三人：广州三凤建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路102号之二22楼自编2210房。法定代表人：庄楚生。第三人：湖南景程建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7楼7204房。法定代表人：谢红星，总经理。委托诉讼代理人：童龙，湖南金州律师事务所律师。原告孙辉诉被告袁迁、第三人广州三凤建筑工程有限公司（以下简称三凤公司）、湖南景程建筑工程有限公司（以下简称景程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙辉及委托诉讼代理人吴深宝，被告袁迁的委托诉讼代理人蒋学渊、第三人景程公司的委托诉讼代理人童龙均到庭参加了诉讼。第三人三凤公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙辉诉称，2012年5月，经我介绍及接洽，身处湖南的被告来到涉案工程所在地广州，以挂靠形式（主要挂靠单位三凤公司、景程公司）承包了75842部队发包的位于广州市太和镇石湖村部队工程，当时被告口头承诺按工程结算金额的一定比例向我支付工程报酬费用。涉案工程承包范围主要包括两大部分：1.综合主体工程（结算价为9390000元）；2.主体工程的附属配套工程，如营区铺设沥青道路及绿化，新建营区挡土墙、篮球场、足球场、大门、围墙、天线基础、射频机房、柴油机房、营区排水设施及附属配套设施等项目（结算价为21819659.41）。目前涉案工程的相关结算书原件均由第三人所持有。我介绍被告承包上述工程后，同时实际参与了该工程的施工建设管理，主要负责协调发包方及设计单位、现场管理、工程进度及质量把控、工程物资采购与管理等工作，且对涉案工程的出纳单据审核签字，但本案所有工程款的收取均由被告实际管理。2013年9月4日，因被告工程资金问题，我以现金方式出借50000元给被告，被告当日出具借条。2012年至2014年其间，涉案工程建设过程中我曾要求被告支付工程报酬等费用，被告均以工程资金周转为由拖延，并表示工程竣工结算一次性给予相应费用。2013年5月，主体工程竣工验收合格。2014年6月4日，被告以银行转账形式支付我工程报酬100000元。2014年12月，涉案工程全部竣工验收合格，随后我一直要求被告支付对应的工程报酬，但被告一直以资金短缺、周转困难等各种理由推搪。双方为避免争议，于2016年1月9日签署《协议书》约定涉案工程竣工并审计完毕后，被告一次性按工程结算金额的12%向我支付工程报酬，如到期未付，每月按应付未付金额的5‰计算违约金。2017年9月12日，广州军区工程投资评审中心对该工程审核完毕并出具《工程结算审核意见书》，其中综合主体楼工程结算价为9390000元，附属配套工程结算价为21819659.41元。但涉案工程结算审核完毕至今接近2年，被告仍未向我支付任何报酬。根据《协议书》的约定，被告需向支付我3745159元，但被告拒绝支付。综上，我不但协助被告承包涉案工程，且全程参与工程建设施工管理，更利用自己的人力物力协助被告完成涉案工程，但在工程竣工结算后，被告收取了全部工程款，却以无力偿还债务为由拒绝向我支付任何报酬。被告不仅违背诚信、构成违约，也侵犯了我的合法权益。请求判令：1.被告向我支付工程报酬3745159元；2.判令被告向我支付每月0.5%的违约金直到结清为止（以3745159元为本金，自涉案工程审核结算之日即2017年9月12日起计算至本金还清为止）；3.被告向我返还工程借款50000元；4.本案诉讼费由被告承担。被告袁迁辩称，一、本案基于居间合同关系应当支付原告报酬的事实不存在，原告称介绍涉案工程给我没有任何证据证实。案涉工程中的综合楼工程是第三人景程公司通过招投标接下来的工程项目，其他的工程是我以景程公司派驻的工程负责人名义在施工时与发包方交往的过程中衔接上的。同时，案涉工程的承包人分别是本案两个第三人，我只是施工管理人员，因此，不存在原告为我介绍工程的事实。如果案涉工程是原告介绍的，那么原告应当根据事先达成的居间协议向第三人主张服务费，而不是向我主张。根据原告所述事实，原告是将案涉工程介绍给我，然后我挂靠第三人承接工程，原告明明知道我没有施工资质，仍然将工程介绍给我，无论是工程承包合同，还是原告与我之间的居间协议都是非法的、无效的，协议不受保护。二、原告称参与涉案工程管理有违客观事实，也没有证据证实。原告并未参与案涉工程的施工管理，所有与发包方日常工作的衔接均是由我及两个第三人派驻的代表完成的，原告涉足案涉工程完全是因为我受原告欺骗的结果，原告作为退伍军人，自称与案涉工程发包方的上级存在良好的人脉关系，可以为我疏通各项关系，在案涉工程款的结算和支付进度方面更有利，可以为我顺利完成工程并取得可观的收益，由于案涉工程是部队工程，我对于工程款是否支付、结算，工程能否顺利，心存疑虑，所以我就同意给原告一点好处费，由原告为我疏通关系，后来又变更为按照利润的一定比例即20%来给原告好处费。但事实上，原告根本没有兑现自己的承诺，也没有做任何实际性的工作。原告作为约定参与工程利润分配的相关方，确实偶尔会去工地，这是基于对我工程开支进行确认的监督所必需，并不代表原告实质参与工程管理。三、协议书为无效协议，不能作为认定案件事实的依据。1.协议书未经原告签名，不具备协议签订和生效的形式要件。2.协议书中约定的款项实为疏通关系的好处费，而非应支付给原告的合法报酬，依法不受法律保护。3.协议书是我受胁迫出具的，不是我的真实意思表示。签订协议前，我的工程处于结算审计中，原告多次威胁我要么给款，要么出具借据，如不按其意思行事，即让工程审计无法进行，无法结算。从原告提供的短信“孙总，天线场合同还请尽快帮忙解决”截图来看，被告确实遇到麻烦，找原告攻关解决。原告在涉案工程施工过程中担任的是一个“协调关系”的完全独立于施工方的角色。四、原告诉求及《协议书》内容显失公平，于情不符，于法无据。根据审判实践，建设工程居间费一般仅支持1%左右，约定支付原告如此高的报酬明显不合理。我至今尚有几百万元工程款未收回，不可能不亏损。从2012年开始，我已累计向原告支付167万元（其中银行转账42万元，现金支付125万元），除5万元是现金还款以外，其他款项均为支付给原告的好处费。5万元借款是事实，但我已经偿还给原告，同时，借款属于民间借贷关系，即使没有偿还，也不应当在本案中主张。第三人三凤公司述称，一、我公司承包75842部队的一系列工程均为我公司自行联系承包，我公司与原告无任何往来，不存在原告为我公司介绍案涉工程的事实，原告也没有提供任何证据证实其有为我公司介绍工程的事实。二、我公司承包案涉工程后，委派被告为工程项目负责人参与工程管理，我公司从未委派原告在案涉工程中负责任何工作，原告诉称其参与了工程管理与客观事实不符。三、对于原告在本案中提供的全部证据的三性我公司均不予确认。我公司从未授权被告将案涉工程款分配给他人，工程款属于我公司所收取的款项，被告作为项目负责人，虽然可以代表我公司行使项目建设过程中与施工有关部分权利，但无权处分工程款，更无权拿项目与他人合作或达成其他交易。因此，即使原告提供的协议书这一证据是真实的，对我公司也不产生法律约束力。对于原告在费用报销单上签名的事实，我公司不予认可，即使签名属实，也不能代表原告就有参与工程管理，至于原告与被告之间是否具有其他不法行为，是否具有不可告人的其他目的，我公司不清楚。总之，一切均与我公司无关。第三人景程公司述称，一、涉案工程综合楼新建工程由我公司招标取得，之后又陆续承包了部队天线场场地平整工程、卫星站搬迁天线基地新建工程、射频机房等工程，工程于2012年5月陆续开工，2014年12月竣工验收，工程总价为13851435.87元；二、上述工程由我公司自行联系承包，我公司不认识原告，原告诉称为我公司介绍工程与客观事实不符；三、被告并非我公司员工，虽然参与了工程管理，但无权处分工程款，无权代表我公司向他人承诺，其承诺对我公司不产生法律效力，我公司对原、被告之间的约定并不知情，其约定与我公司无关；四、我公司与原告没有任何法律关系，亦未委派或聘请原告参与工程管理。原告的诉讼请求也与我公司无关。我公司在涉案项目派驻了项目经理苏楚明，苏楚明曾反映过被告参与了涉案部分工程的管理，由于苏楚明已离职，无法核实苏楚明与被告之间签订了什么协议，是什么关系。经审理查明，2012年4月9日，景程公司制作投标文件参与75706部队太和综合楼新建工程的招投标，同年5月23日，景程公司（承包人）与中国人民解放军75706部队（发包人）签订《合同协议书》，约定由景程公司承包太和综合楼新建工程。此后景程公司与中国人民解放军75706部队陆续签订了天线场场地平整工程、广州区域站天线基础建设工程、广州卫星站搬迁天线基础新建合同、太和天线场基座、射频机房、柴油机房工程等合同。上述工程袁迁均参与工程施工管理，其中综合楼新建工程于2012年5月开工，2013年5月竣工，其余工程至2014年12月竣工。2016年1月9日，袁迁出具《协议书（借款）》，内容为：75706部队太和综合楼和绿化、道路球场、鱼塘围墙、天线场工程所有附属工程，袁迁同意按百分之壹拾贰的款项付给孙辉，审计完后按审计总价一次付清，如到期不付按审计总价的百分之壹拾贰的总款的千分之五每月罚款。落款处有袁迁的签名。诉讼中，孙辉、袁迁对孙辉是否为袁迁疏通与部队的关系及袁迁已付款项各自举证如下：孙辉陈述，涉案工程是部队保密工程，不对外公开招标，我与部队通信部门的领导是朋友，我将消息告诉袁迁，由袁迁准备招投标工作，招标前我与袁迁等人到该部队领导家中见面，袁迁称是湖南景程建筑工程有限公司的，可以做该工程，之后部队就通知我们去招投标，由部队后勤部门组织，审计部门、设计均有参加，参加招投标的公司有4、5家，湖南景程建筑工程有限公司没人去，由袁迁以湖南景程建筑工程有限公司名义参加招投标，后来湖南景程建筑工程有限公司中标；后续工程没有招标，袁迁告诉我附属工程不让他做就没钱赚，我就当着袁迁及其哥哥的面给部队领导打电话，要求将附属工程必须给我们做，然后部队通知我可以给我们做，我就告诉了袁迁，袁迁找广州三凤建筑工程有限公司参与了附属工程；我与部队领导说让湖南景程建筑工程有限公司中标，因为部队内部招标，可以指定。提供如下证据：1.《协议书（借款）》；2.《75706部队太和综合楼新建工程及附属项目结算工程造价汇总》，拟证实综合楼新建工程结算造价9390000元；3.《广州军区工程投资评审中心工程结算审核意见书》，拟证实太和天基信息中心营房与通信设施建设工程于2017年9月12日经审定结算总造价21819659.41元；4.银行流水，拟证实袁迁于2014年6月5日支付孙辉工程报酬100000元；5.孙辉、袁迁手机短信记录，显示2014年5月27日，袁迁向孙辉发送信息：“孙总，我搞好了”；2014年5月28日，袁迁向孙辉发送信息：“孙总，你电话打不通，昨天作训股又要把预算附上，晚上两点才搞好，今天把120万的手续办好了，我直接回长沙盖合同章，现已到南站，款到再给你电话”；2014年12月23日，袁迁向孙辉发送信息：“天线场未签项目：绿化、道路、天线基础五个，再是车库（没付款），参谋长王云山”；“刚发项目不含车库工程款约220万”；2015年1月8日，袁迁向孙辉发送信息：“开工报告、图纸会审、竣工验收报告、结算书”；“孙总，天线场合同还请尽快帮忙解决”等等；6.记账凭证及费用报销单，其中费用报销单中领导审批一栏部分由孙辉、袁迁共同签名，部分由孙辉或袁迁单独签名；7.孙辉与案外人屈浩的手机短信记录，显示屈浩通过孙辉要求袁迁支付工程款项，拟证实涉案工程天线工程、管道工程是孙辉找人施工的；8.孙辉与138××××0678的短信记录，拟证实向部队领导联系附属工程的相关情况。袁迁对证据1的真实性没有异议，对证据2、3的真实性表示由法院认定，对证据5、6、7的真实性没有异议，但不能证实孙辉参与工程管理，认为证据5不是全部短信记录，证据6的账本是孙辉以查账为名从袁迁处取走，孙辉在单据上的签名是因为双方协议给孙辉好处费，孙辉有必要对工程开支进行监管，证据7中的屈浩是孙辉介绍让袁迁关照，所以才将简单的工程交给他做，对证据8的真实性、合法性、关联性均表示异议。景程公司对证据3的真实性无异议，对其余证据均表示异议。袁迁陈述涉案工程是两个第三人接到部队邀请参加投标，我作为广州三凤建筑工程有限公司的授权代表参加综合楼投标工作，开标后广州三凤建筑工程有限公司未中标，湖南景程建筑工程有限公司中标，该公司中标后与我联系合作建设，由我出资，利润分成；涉案其他工程则是在施工过程中联系的，因此我找广州三凤建筑工程有限公司承接，一起合作，我作为代表参与；涉案工程均由我出资，第三人只负责施工、管理、技术方面的工作，我与两个第三人均属于合作关系，利润的70%－80%由我获得，第三人获得20%－30%。孙辉从2012年7月开始协调我与部队的关系，我才同意给好处费。提供如下证据：银行流水，显示2013年2月19日转账100000元、11月13日转账70000元、2014年5月30日转账100000元、2014年6月4日转账100000元、2015年1月30日转账50000元。孙辉对转账记录没有异议，确认收到上述420000元款项，否认收到袁迁支付的现金1250000元。景程公司审理中陈述不清楚涉案工程是否出资，招标时由其公司人员参加，工程由其公司施工，工程款由其公司收取。提供如下证据：1.招标文件；2.合同协议书；3.建设工程施工合同3份；4.工程施工合同。孙辉、袁迁对上述证据均无异议。审理中，孙辉、袁迁确认经审计，三凤公司参与的工程造价为14516254.53元，景程公司参与的工程造价为13851435.87元，共计28367490.4元。景程公司确认其参与的工程造价为13851435.87元。孙辉同意以28367490.4元作为计算报酬的依据。上述事实，有《协议书（借款）》《75706部队太和综合楼新建工程及附属项目结算工程造价汇总》《广州军区工程投资评审中心工程结算审核意见书》、银行流水、短信记录、涉案工程票据、投标文件、合同及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案争议的焦点为孙辉是否为袁迁疏通与部队的关系及是否对涉案工程进行管理。综合分析孙辉、袁迁的证据，本院认为，1.孙辉与袁迁的短信记录显示袁迁对于天线场合同等找孙辉帮忙解决；2.袁迁审理中确认由于案涉工程是部队工程，对于工程款是否支付、结算，工程能否顺利心存疑虑，所以同意给孙辉好处费，由孙辉为其疏通关系，孙辉从2012年7月开始协调其本人与部队的关系；3.袁迁已通过银行转账支付孙辉报酬420000元；4.袁迁向孙辉出具《协议书（借款）》，确认按总价的12%向孙辉支付款项；5.孙辉审查涉案工程的记账凭证，并在费用报销单中签名确认，上述证据能相互印证，可以认定孙辉为袁迁疏通与部队的关系提供服务并参与涉案工程部分管理，袁迁就此提出的抗辩与查明的事实不符，本院不予采纳。本案为合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。袁迁向孙辉出具的《协议书（借款）》虽然没有孙辉的签名，但该协议书是袁迁向孙辉出具的，孙辉予以确认，可视为双方的合同关系成立。上述合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。孙辉已为袁迁提供了疏通关系的服务，并参与部分管理，袁迁应按合同约定支付孙辉相关费用。孙辉主张袁迁支付报酬的请求合理合法，本院予以支持；考虑孙辉提供的服务，涉案工程参与程度等，其与袁迁约定的支付比例过高，依照公平合理原则，本院酌情调整为6%，袁迁应按照涉案工程审计总价28367490.4元的6%计算即1702049.42元向孙辉支付费用，扣除袁迁已支付的420000元，还应支付1282049.42元。袁迁对于约定的支付比例提出异议，依照公平合理原则，本院对于违约金的支付比例同样调整为工程审计总价28367490.4元的6%；孙辉、袁迁在《协议书（借款）》中未约定明确的支付时间，故违约金应从孙辉向本院主张权利之日即2019年5月31日起，以1282049.42元为本金按照每月5‰的标准计算至清偿之日止。孙辉主张袁迁返还50000元借款的请求，与本案不是同一法律关系，可另案起诉。对于袁迁抗辩《协议书》中约定的款项实为疏通关系的好处费，非合法报酬，《协议书》为无效协议，依法不受法律保护的意见，袁迁对此并未提供证据证实，本院不予采纳。对于袁迁抗辩受胁迫出具《协议书》，不是其真实意思表示的意见，亦未提供证据证实，且袁迁未在法定期限内行使撤销权，其抗辩不成立，本院不予采纳。对于袁迁抗辩另支付孙辉现金1250000元，但未提供证据证实，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，袁迁支付孙辉1282049.42元及违约金（违约金以1282049.42元为本金，自2019年5月31日起按照每月5‰的标准计算至清偿之日止）；二、驳回孙辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40307元，由袁迁负担16338.44元（于本判决生效之日起五日内向本院缴纳），由孙辉负担23968.56元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 昕人民陪审员  区丽文人民陪审员  刘少珍二〇一九年十一月二十六日书 记 员  周燕文