湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1126民初2880号原告（反诉被告）：湖北万力建筑工程有限公司。住所地：黄石市延安路21号6-1006号。法定代表人：吕俊道，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙绪玲，湖北人本律师事务所律师。委托诉讼代理人：周少春，湖北人本律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北中意置业有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇蕲州大道119号（国土分局办公楼五楼）。法定代表人：梁玉枝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐中爽，湖北申远律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯兵，湖北申远律师事务所律师。第三人：左光春，男，1970年10月30日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。原告（反诉被告）湖北万力建筑工程有限公司（以下简称“万力公司”）与被告（反诉原告）湖北中意置业有限公司（以下简称“中意公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日受理后，依法追加左光春为本案第三人参加诉讼。审理中被告中意公司对原告万力公司提出反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）万力公司委托诉讼代理人孙绪玲、周少春，被告（反诉原告）中意公司委托诉讼代理人徐中爽、侯兵到庭参加诉讼。第三人左光春经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万力公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款4054710.35元并支付从欠款之日起至实际付款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告向原告支付违约金100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月12日，原、被告双方就“中意·富丽水岸”1＃、2＃楼建筑安装工程签订了一份《工程承包合同书》。合同约定被告将该工程以包工包料方式发包给原告承建，合同约定每栋工期12个月，工程进度款按完成工程量的70％付款；其中主体施工每5层支付一次，其他按月完成的工程量对应支付，竣工验收时付款至总价的85％，办理完结算时付款至总价的95％，留总价的5％作为保修金，保修期间（保修期按国家规定）逐步支付完毕；同时合同约定任何一方违约应向守约方支付违约金100000元。合同签订后，原告于2013年11月开工，2014年6月份完工，2016年竣工验收。2018年2月10日，经原、被告双方结算确认“中意·富丽水岸”1＃、2＃楼工程总价14299296.28元。但至今原告仅收到被告支付的工程款9958600元，并未达到合同约定的结算时付款至总价的95％（14299296.28×95％=13584331.46元）。根据双方签订的《工程承包合同书》第七条约定，留总价的5％作为保修金，保修期间（保修期按照国家规定）逐步支付完毕，该项目竣工验收已超过两年，被告应支付3％即428978.88元给原告。综上，被告应当支付的工程款为14013310.35元。然被告至今仅向原告支付了9958600元，仍差欠原告工程款4054710.35元（不含2％保修金）。因被告未及时支付工程款已构成违约，据此，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。中意公司提出答辩并反诉称，一、被告已经按照合同约定支付了应付工程款，没有违约行为。1、原告没有履行向被告交付发票义务，无权向被告请求支付工程款95％部分的余款。涉案工程于2013年12月28日开工，约定于2015年1月28日竣工。因为原告与实际施工人左光春及材料商因本工程产生纠纷，2014年8月3日左光春又将工程全权交由洪正春施工，导致工程多次停工，实际竣工时间为2015年12月18日。原告所称2014年6月完工没有依据。2018年2月10日工程经结算，全部款项为14299296.28元。依合同被告现只需支付至95％，即13584331元工程款，被告已支付13001216元工程款，但原告只向被告开具了540万元发票，至今仍有8184331元发票没有开具给被告，因此余款583115元暂未支付给原告，是原告没有履行合同义务造成的。在原告未向被告交付合法发票前，原告无权向被告请求支付余款；2、原告没履行工程保修义务，无权向被告请求支付工程款总价3％的保修金。原告迟迟不配合被告办理相关竣工验收及办证手续，也不承担维修责任，被告有权利不予支付保修金。二、原告违反合同约定，应承担违约责任。并提出反诉请求：1、判令原告向被告支付拖延工期处罚金额320000元；2、判令原告向被告支付违约金100000元及赔偿给被告造成的损失；3、判令原告配合被告办理富丽水岸1＃、2＃号楼相关竣工验收及办证手续并承担维修责任；4、判令原告立即向被告开具应开发票；5、原告承担本案诉讼费用。工程承包合同书约定：每栋日历工期12个月，提前或延期，对应给予每天1000元的奖励或处罚。如因原告原因导致被告延期交房，应承担因此造成的一切相关损失。合同签订后，原告没有实际施工。由左光春作为实际施工人用原告名义于2013年12月28日开工建设富丽水岸1＃、2号楼。因资金短缺及经济纠纷等原因，2014年8月3日左光春以全权委托方式将工程交由洪正春继续施工并向其移交了原告认可的项目部资料章。由于上述原因，造成工程多次停工，实际竣工时间拖延至2015年12月18日，拖延工期320天。根据合同，原告应当向被告支付处罚金额320000元（320×1000）。同时因竣工延期导致被告延期交房，被告由此遭受损失，该损失依法也应当由原告承担。后原告迟迟不配合被告办理相关竣工验收及办证手续，也不承担维修责任。原告至今仍有800余万元发票没有开具给被告，造成无法抵扣税金。由此，原告有多种违约行为，根据合同约定，原告应向被告承担100000元违约金，并赔偿给被告造成的损失。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求，并依法支持被告的反诉请求。原告针对被告的反诉辩称，合同中约定开工日期以监理单位的开工令为准，工程款按照工程量的70%付款，但被告至今仅支付995万元，未达到70%。产生逾期竣工的原因是被告没有按期支付工程款。对被告在没有通知原告的情况下自行维修，原告不予认可。原告未开具发票行为，属于行政法律关系，不属于民事诉讼范围。左光春未到庭作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合双方的质证意见，本院评析认证如下：1、原告举证由被告出具的《关于办理工程结算、验收的联系函》，内容涉及中意·富丽水岸1#、2#楼项目的开工、竣工时间，该函件系被告的陈述，本院对其证明力结合工程竣工验收报告、备案合同约定的开工日期、工程监理依据工程日志出具的工程概况等证据予以确认，认定案涉工程开工日期为2013年12月28日；2、原告举证的《关于富丽水岸项目后期工作的会议纪要》系其单方制作，其具体内容无其他证据印证，本院不予采信；湖北省黄石市黄石港区人民法院于2015年7月6日送达的协助执行通知书、送达回证（复印件），系该院在审理原告与第三人左光春间的合同纠纷时制作使用，以及该院另案生效民事判决书中关于项目部资料章的使用评述，均与本案不具有关联性，本院不予采信；3、《关于使用富丽水岸项目部资料专用章的函》，该函件为复印件，内容系原告与中意·富丽水岸工程项目部（整体项目，非案涉1#、2#楼项目部）间关于印章的具体使用，与原、被告间争议不具有关联性，本院不予采信；向公安机关举报第三人左光春伪造该公司印章的报案材料，系证据分类中的当事人陈述，无其他证据相印证，本院不予采信；对项目部资料章在本案中的使用及证明力，本院结合其他证据综合认证；4、被告对案涉工程付款的系列举证，与案涉工程具有关联性，可以作为本案证据。证据的证明力本院结合采信的证据和查明的事实进行综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月12日，左光春以万力公司代表身份与中意公司法定代表人签订《工程承包合同书》（以下简称“施工合同”），约定由万力公司承建中意公司位于本县蕲州镇蕲州大道“中意·富丽水岸”项目建筑工程，工程范围为“中意·富丽水岸”1#、2#楼建筑安装工程，承包方式为包工包料。对施工工期约定以监理开工令为开工日期，每栋日历工期12个月，提前或延期对应给予每天1000元奖励或处罚。如因承包方的原因导致发包方延期交房，承包方承担给发包方造成的损失；工程进度款约定按完成工程量的70％付款，其中主体施工每5层支付一次，其他按月完成的工程量对应支付，竣工验收时付款至总价的85％，办理完结算时（二～三个月）付款至总价的95％，留总价的5％作为保修金。保修期间（保修期按国家规定）逐步支付完毕；同时合同约定任何一方违约应向守约方支付违约金100000元。该承包合同加盖双方公司印章。同年11月6日，万力公司与左光春签订《湖北万力建筑工程有限公司工程项目目标管理责任书》（以下简称“目标管理责任书”），约定万力公司承接的“中意·富丽水岸”1#、2#楼建筑安装工程委托给左光春承包施工，承包方式为自主经营、自负盈亏。组建工程项目部，确定左光春为该工程项目负责人，项目部按工程结算价的1%向万力公司缴纳施工管理费、财务费用、技术服务费等费用，税费及其他一切开支由承包人承担。万力公司对左光春承包该项目工程的施工质量、安全生产、施工进度、资金管理进行检查和监督，如因承包人的责任造成工期延误的，由承包人承担施工合同约定的违约责任。业主支付的工程款应先进万力公司的银行账户，扣除税费后支付给承包人。项目欠款（与建设方结算后确定的欠款，包括保修金）由承包人收取等。上述合同签订后，左光春于2013年12月28日开工进行“中意·富丽水岸”1#、2#楼的建筑安装工程。2014年8月3日，左光春出具委托书将该项目施工的一切事务委托由案外人洪正春负责，委托书提交万力公司备案。2014年9月，洪正春与案外人操全福口头协议，将该工程中砌墙、抹灰、镶贴等泥工项目分包给操全福。操全福施工至2015年6月停工。2015年6月4日，洪正春与案外人冯加雪订立书面协议，将“中意·富丽水岸”1#、2#楼遗留的土建工程分包由冯加雪施工。2015年10月26日，经工程项目监理公司见证，冯加雪与项目部财务负责人左光华书面确认冯加雪施工的工程量价款为589219.35元，并加盖项目部“湖北万力建筑工程有限公司富丽水岸项目部资料专用章”。2015年12月18日，该工程项目竣工并于2016年7月8日通过竣工验收。因无法联系到左光春，万力公司在2017年8月4日函告中意公司后，与中意公司于2018年2月10日对“中意·富丽水岸”1#、2#楼工程进行结算，确认工程价款为14299296.28元。原告已向被告出具5400000元工程款合规发票。至2015年3月23日，万力公司确认中意公司支付的工程款为9958600元，其中支付到万力公司的账户款为7168600元、支付“中意·富丽水岸”1#、2#楼项目部（洪正春负责人、左光华财务负责人）款2790000元。中意公司另支付的款项包括：1、自2015年4月10日至2015年8月31日，支付项目部工程款732400元；在项目部办理借支款手续后，代支付该工程分包人操全福所欠工人工资款80000元、支付工程租赁塔吊款140000元。第1项共计952400元；2、支付分包人冯加雪工程款419470元；3、向当地镇人民政府转款340000元，用于支付涉访分包人操全福所欠工人工资；4、中意公司自2016年8月23日至2018年6月7日支付第三方的维修费45746元，提交的证据包括维修项目清单、领取维修费的条据、银行转账凭证等。中意公司于2016年11月22日向万力公司出具“工程维修联系函”，称“中意·富丽水岸”1#、2#楼的后期维修服务无直接责任主体实施，该公司将自行组织实施，维修费用将在工程款中扣回，如十日内无异议即按函件意见实施。并附之前发生的26946元维修费清单。万力公司对函件未回复；5、支付项目资料费10000元；6、中意公司于2016年4月14日在案涉工程款科目计付案外人张四华借款本息1275000元，该付款源自于左光春偿还工程借款。左光春于2014年6月9日因工程施工向案外人张四华（中意公司该工程项目联系人）出具书面借款协议，向张四华借款1000000元并约定借款期限六个月，月息2.5%，承诺逾期未归还出借人可直接在工程完工前的工程款中扣付。2015年5月9日，洪正春以项目部名义出具书面意见，同意中意公司在工程款中代偿付张四华的借款本息共计1275000元（按11个月计息）。另查明，左光春、洪正春、左光华（与左光春有亲属关系）等均与万力公司无劳动关系或劳务关系。中意公司与万力公司法定代表人代表该公司另于2013年12月8日签订备案工程承包合同书（以下简称“备案合同”），约定由万力公司承建中意公司“中意·富丽水岸”建筑工程建设，工程范围为“中意·富丽水岸”1#～7#楼建筑安装工程，约定的开工日期为2013年12月20日、竣工日期2015年1月25日。万力公司在2017年8月4日向中意公司出具的“办理富丽水岸1#、2#楼工程竣工验收、决算的联系函”中同时称，中意公司考察引进自然人左光春到富丽水岸工程施工，因其无施工资质，经中意公司联系万力公司承接富丽水岸工程，而后将富丽水岸1#、2#楼工程委托给左光春进行工程项目目标管理责任承包。案涉工程施工期间，原告于2015年5月以函件等方式要求被告将案涉工程款向原告支付，被告复函称原告拒不履行承包方应尽之义务与责任，造成项目一度停工半年。为保证工程建设的顺利进行，后期部分工程款直接拨付洪正春处理，用于支付现场材料及人工支出。现因工程款的支付以及第三人左光春以原告名义购买案涉工程材料致原告涉诉等，原告遂起诉至本院。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉工程的施工、结算所依据的“施工合同”系由第三人左光春代表原告与被告所订立，案涉工程实际由左光春施工。结合本案当事人间“目标管理责任书”、“备案合同”的签订时间，以及合同订立中的意思表示，本院对左光春系借用原告建设工程资质的实际施工人身份予以确认，原告为工程资质的出借人。本案的证据及事实同时表明，被告对左光春借用资质的事实知情。左光春作为自然人不具有承包建筑工程的资质，其借用万力公司施工资质与中意公司订立建设工程承包施工合同，违反了法律的强制性规定，且三方具有恶意串通行为，本院对“施工合同”、“目标管理责任书”依法认定为无效合同。“备案合同”系原、被告虚假意思表示，其目的是规避建设工程主管部门的行政管理，“备案合同”对案涉工程各方不发生法律效力。被告作为发包方对第三人借用资质的事实知情，原告仅是名义上的合同相对方，“施工合同”的订立实质是被告与第三人之间达成的合意，双方成立事实上的建设工程施工合同关系，第三人享有案涉工程的相关实体权利。本案的争议焦点主要包括：1、中意公司给付工程款的确认及应承担的工程余款金额及利息；2、双方具体请求及本案中的责任。关于焦点一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对万力公司请求中意公司按双方确认的工程价款14299296.28元支付工程余款，本院予以支持。第三人未到庭独立主张权利，其合法权利的实现可以通过与原告之间的结算另行解决，但第三人作为实际施工人且与被告有事实上的建设工程施工合同关系，被告向第三人及其工程施工项目部支付的工程款，应当作为已付的案涉工程款，工程余款可以向原告支付。具体到本案中，对双方有分歧的工程款给付，本院评析确认如下：1、被告自2015年4月10日至2015年8月31日支付工程项目部工程款732400元、代支付工程分包人操全福所欠工人工资款80000元、支付工程租赁塔吊款140000元、支付分包人冯加雪工程款419470元、向当地镇人民政府转款340000元用于支付涉访分包人操全福所欠工人工资，共计1711870元，予以确认；2、中意公司自2016年8月23日至2018年6月7日支付第三方的维修费45746元。案涉工程于2016年7月8日通过竣工验收，该维修费发生在工程竣工验收前。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，原告及实际施工人对工程质量承担责任。被告发现工程质量问题，在函告原告无果后，原告为保证工程竣工自行委托第三方进行维修并无不当。被告对维修费的支付承担了初步举证义务，原告不能举证原告的举证系伪造或虚假，第三人亦放弃质证权利，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，对维修费45746元予以采信确认；3、中意公司代支付实际施工人左光春对案外人的到期借款本息1275000元。该借款发生于实际施工人的工程施工期间，左光春及项目部已授权支付，本院亦予以确认。以上1-3项计3032616元，双方另已确认的付款9958600元，被告共计已支付案涉工程款为12991216元，本院予以确认。被告对代支付的项目资料费10000元，未依法举证付款依据，本院不予采信。被告应支付的工程价款总额为14299296.28元，该工程项目于2016年7月8日通过竣工验收，2018年2月10日进行工程款的结算确认。价款的支付（含保修金）参照施工合同的约定支付，被告在本案中需支付的工程价款为14013310.35元（14299296.28×98％，其中结算后二～三个月内应付总价款的95％部分为13584331.46元、保修金部分3%为428978.88元），扣除被告已支付款12991216元，被告仍应支付的工程价款为1022094.35元。原告主张欠付工程款按同期银行贷款利率计算利息，系资金占用的法定孳息，符合法律规定，本院予以支持。欠款利息的计算基数不包含逐步支付的保修金，其金额为593115.46元（95％部分13584331.46元-已付款12991216元），利息起算日自2018年5月11日其开始计算。关于焦点二。案涉施工合同为无效合同，案涉各方以合同约定主张违约责任，无法律依据，本院均不予支持。原、被告作为参与建设工程的主体企业，均知晓国家关于建设工程施工领域的法律规定，双方均坚持选择或允许无建设工程资质的第三人承接工程，是案涉工程乱象的根源，原、被告均应承担本案无效合同的过错责任。被告请求原告赔偿其损失，但提交的书面反诉状及庭审中均未明确该反诉请求的具体内容，本院对此不予支持；工程质量保修是建设工程质量的延续，被告反诉请求原告在行政法规规定的期限内承担维修责任，本院予以支持；对收取的工程款开具合格发票，是建设工程施工企业应尽的义务，本院对被告请求原告在支付工程款范围内出具合规发票，亦依法予以支持。被告请求原告配合办理富丽水岸1＃、2＃号楼相关竣工验收，与查明的事实不符。请求提供办证手续的具体诉请不明，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、第四条、第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、湖北中意置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北万力建筑工程有限公司工程价款1022094.35元及欠付工程款利息（利息计算以593115.46元为计算基数，自2018年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、湖北万力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北中意置业有限公司出具该公司已支付的“中意·富丽水岸”1#、2#楼项目工程款的合规发票，并继续在行政法规规定的期限内承担工程项目的维修；三、驳回湖北万力建筑工程有限公司、湖北中意置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40038元，反诉案件受理费3800元，共计43838元，由被告湖北中意置业有限公司负担17499元，湖北万力建筑工程有限公司负担26339元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  宋卫东审 判 员  王文胜人民陪审员  宋佳新二〇一九年十一月二十八日书 记 员  肖 莉