镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初3099号原告：江苏金牛特种混凝土有限公司，住所地江苏省句容市。法定代表人：刘军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。被告：杨国爱，男，1970年8月30日生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：汤福寿，男，1950年2月15日生，汉族，住江苏省溧水县，系南京市高淳区砖墙镇木樨村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。原告江苏金牛特种混凝土有限公司（以下简称金牛公司）与被告杨国爱买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，依法由审判员壮蓓适用简易程序公开进行了审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年4月21日、6月11日公开开庭进行了审理。原告金牛公司的委托诉讼代理人王飞，被告杨国爱及其委托诉讼代理人汤福寿（第二次开庭）、杨杰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金牛公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付混凝土利息违约金合计3887897.565元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年1月26日，原、被告签订混凝土供需合同一份，原告为被告施工的句容市周家岗安置房工程提供混凝土，合同约定2012年底支付总货款的60%，余款在2013年底结清，如逾期加收银行贷款利息和日万分之五的违约金。合同签订后，原告依约履行了供货义务，但被告未按约付款，后由江苏民宇建设有限公司（以下简称民宇公司）代付了欠款本金，但利息部分被告未付，原告诉至法院。被告杨国爱辩称：1.被告不欠原告任何款项，包括利息违约金。被告系案涉工程的实际施工人，民宇公司系总包单位。原告与民宇公司的实际控制人均系刘军，案涉工程款全部掌握在刘军手中，其掌控的款项足以支付案涉混凝土款，根本不会产生任何利息，其虚拟2016年8月24日付款的目的是虚增利息从而虚增被告债务达到不支付被告工程款的目的。2.本案诉讼时效已过，根据合同约定，混凝土款最后应付款时间是2013年年底，民宇公司代付时间是在2014年8月，原告最迟应在2016年8月起诉，现已超过诉讼时效。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实，本院认定如下：2012年1月26日，金牛公司与杨国爱签订《句容市建设工程预伴混凝土供需合同》一份，金牛公司为杨国爱施工的句容市华阳镇周家岗安置房二标段工程供应预伴混凝土。双方对付款期限约定为：车库层结束支付100万元，三层结束支付100万元，主体结束支付100万元，2012年底支付总货款的60%，余款在2013年底结清。合同第六条“违约条款”中约定，金牛公司有权对所拖欠货款加收拖欠期内的银行贷款利息（该条款尾部另有“和每日万分之五的违约补偿金”打印字样，在杨国爱提供的合同版本已用笔划去，但无人签名，杨国爱对划去的内容不予认可）。金牛公司就案涉工程共计向杨国爱供应了价值7303502.50元的混凝土，该款项已由民宇公司付清。现金牛公司以民宇公司分别于2014年8月1日付款3651751元、2016年8月24日付款3651751元，并以合同约定的“2012年底支付总货款的60%，余款在2013年底结清”为依据，向杨国爱主张逾期付款违约责任。另查明，金牛公司与民宇公司的实际控制人均系刘军。2012年1月13日，句容市华阳镇人民政府（现已变更为句容市街道办事处）与民宇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由民宇公司负责句容市周家岗拆迁安置房二标段（1、2、6、9、14、19、25、26、27、31、32、36幢）土建、安装及配套工程施工，工期390天，合同价款为8859.89485万元，资金来源：BT方负责融资、建设，发包方按约定期限回购。回购款按项目分户验收合格6个月后、1年内开始支付首次工程款，全部工程款分三次按4-3-3比例支付，每次付款间隔期为12个月，期间不计息。2011年10月16日，杨国爱与民宇公司签订《工程施工内部承包合同》一份，民宇公司将上述工程全部转包给杨国爱实际施工，并约定如因杨国爱拖欠工人工资、供货商货款、发生工伤事故或其他应付款项而导致民宇公司被诉的，民宇公司除可以按照合同约定以及相关法律、法规的规定向杨国爱追偿该应付款项外，杨国爱还应承担民宇公司一切经济损失。合同履行过程中，民宇公司在收到发包方支付的工程款后代杨国爱支付了部分材料款，也自行扣除了部分其他款项，双方因工程款问题发生纠纷，杨国爱于2015年8月7日起诉，要求民宇公司给付剩余工程款，形成句容市人民法院（2015）句民初字第1420号案件（以下简称1420号案件），该案诉讼过程中，民宇公司称其分别于2014年8月1日、2016年8月24日代杨国爱支付了金牛公司的混凝土款本金各3651751元及利息违约金4303554元；杨国爱仅认可民宇公司2014年8月的付款，对2016年付款3651751元不予认可，但认可尚欠金牛公司3651751元，对民宇公司支付利息不予认可。诉讼中因杨国爱认可尚欠金牛公司3651751元，故1420号生效判决认定民宇公司代其支付了剩余混凝土款项，但认为民宇公司无权在未经杨国爱授权的情况下代付利息。后民宇公司起诉杨国爱要求返还其代付的混凝土款利息违约金，形成本院（2018）苏1112民初2844号案件，该案生效判决认定民宇公司无权向杨国爱主张，遂驳回其诉讼请求。2020年6月8日，民宇公司向本院出具《情况说明》称：因民宇公司与金牛公司之间有其他债权债务，故两公司同意将应当退还给民宇公司的利息违约金在其他债权债务中一并冲抵，无须现金退还，现已冲抵完毕，民宇公司不再向杨国爱主张该部分款项。本案的争议焦点是，金牛公司能否依据其自认的民宇公司的付款行为向杨国爱主张逾期付款违约责任。本院认为，金牛公司不能据此向杨国爱主张违约责任，理由如下：1.金牛公司应当明确知晓案涉混凝土款项的来源是案涉工程款。金牛公司与杨国爱签订混凝土供需合同前，民宇公司已中标案涉工程，并转包给杨国爱实际施工，金牛公司与民宇公司均由刘军实际控制，故金牛公司对工程款何时支付是知情的，民宇公司对混凝土款项应何时支付也是知情的，金牛公司对款项支付的预期即是在民宇公司收到案涉工程款后收取混凝土款。2.双方已形成由民宇公司代付混凝土款的交易惯例。从双方履行合同的实际情况来看，案涉混凝土款项未有一笔由杨国爱自行支付，均是由民宇公司于发包方支付工程款后扣收。民宇公司第一笔付款系在混凝土供需合同约定的分期付款期限全部届满七个月后，第二笔付款系在第一笔付款二年后，按照常理，杨国爱长期未支付任何款项，金牛公司应当及时有效地向其主张权利以切实维护自身权益，但金牛公司并未举证证明其在杨国爱逾期付款期间向其催要过货款，在杨国爱于2015年8月对民宇公司提起诉讼时，其也未主张权利，甚至金牛公司认为，其知道或应当知道权利受到侵害的起算时间应当是在民宇公司向杨国爱主张代付款项未果之后，可见金牛公司的收款习惯和真实意思就是待工程款发放后直接向民宇公司收取混凝土款。3.民宇公司对工程款的支配享有主动权。根据民宇公司与杨国爱签订的承包合同约定，民宇公司只有在杨国爱拖欠工人工资、供货商货款及其他应付款项导致民宇公司被诉时，才存在垫付的情形，但从民宇公司与杨国爱在1420号案件的结算来看，民宇公司一直有为杨国爱垫付款项或自行扣款的习惯，民宇公司占有工程款分配的主动权。综上所述，虽然双方对混凝土款的付款期限进行了约定，但事实上金牛公司一直按照工程款的来款情况向民宇公司收取款项，应视为以实际行为变更了此前对付款期限的约定。且民宇公司对工程款的支配享有主动权，金牛公司与民宇公司均由刘军实际控制，民宇公司对杨国爱所欠金牛公司的混凝土款何时支付也享有主动权，在双方以实际行为变更了原付款期限约定的情况下，金牛公司以杨国爱违约，要求其承担逾期付款违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告江苏金牛特种混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费37903元，保全费5000元，合计42903元，由原告江苏金牛特种混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  胡正宇审 判 员  壮 蓓人民陪审员  孔金生二〇二〇年六月二十八日法官 助理  裴娅颖书 记 员  赵 洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。