浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2011）绍民初字第1868号原告：夏元驰。委托代理人：韩建英。被告：俞全土。被告：张来兴。上述两被告共同委托代理人：王伟民。原告夏元驰诉被告俞全土、张来兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年6月8日立案受理后，被告张来兴对管辖权提出异议，后因被告张来兴的所提异议不成立，本院依法继续审理本案，由审判员张浙丽独任审判公开开庭进行了审理。期间，被告俞全土申请对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行重新鉴定。原告夏元驰及其委托代理人韩建英，被告俞全土、张来兴的共同委托代理人王伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏元驰诉称：近几年来，原告一直受被告俞全土的雇佣给别人做些房屋修理方面的工作。从2009年4月开始，被告俞全土指派原告等人给被告张来兴所有的座落于绍兴市越城区灵芝镇嘉会大烟囱附近来兴装饰材料商行的房屋进行维修。同月14日，原告在上述房屋工作时，不慎从屋顶上摔下，当时原告的身体不能动弹。事故发生后，原告被送到绍兴县中心医院进行住院治疗，后转入绍兴县中医院进行住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折等伤。原告受伤后被告张来兴支付了大部分的医疗费用。嗣后，原告的伤势经重庆市江津司法鉴定所鉴定为9级伤残。现因被告俞全土提出重新鉴定，经法院委托鉴定，绍兴文理学院司法鉴定所鉴定原告之伤为10级伤残。原、被告曾进行协商，但因差距较大，调解未成。原告在本次事故中受伤的右股骨颈部有坏死的可能，医生建议不能拆除该处内固定，为此，若今后该处引起的并发症所产生的相关费用原告将另行起诉。现原告起诉法院，请求判令被告俞全土赔偿原告各项损失合计177214.82元，被告张来兴承担连带责任，后变更为：被告俞全土赔偿原告医疗费10162.05元、住院伙食补助费915元、护理费10217元、误工费35758元、残疾赔偿金54718元、营养费2400元、司法鉴定费2100元、交通费600元、精神损害抚慰金4000元，合计120870.05元（已扣除被告方已付费用），被告张来兴承担连带赔偿责任。被告俞全土辩称：对原告诉称的2009年4月14日发生事故没有意见。两被告系亲戚关系。我没有雇佣或者指派原告到被告张来兴处进行房屋修补，原告诉状中所称房屋维修不是事实，是墙上的粉刷而已。我只是介绍原告到被告张来兴处做木工，并不是叫她在房屋顶上进行施工。根据绍兴的风俗习惯，一般不允许女的爬上屋顶。原告自己踏在阳光板上，致使跌下，原告自己有很大过失。另外，原告诉请过高，护理、误工、伤残应按照2009年的农村标准，鉴定费由原告自行承担，精神抚慰金过高，医疗费以票据为准，伙食费、营养费没有意见，误工时间过长，护理时间没有意见。被告张来兴辩称：与被告俞全土意见一致。被告俞全土不是包头，不用承担责任。我也不是房东，只是来兴装饰材料商行的服务人员，房子是我租来的。我方是否需要承担责任，请法院考虑。我已经支付给原告现金5000元，住院费用29383.54元、门诊费用7246.55元。重新鉴定的费用1500元也是我预交的。经审理查明，2009年4月14日，原告在来兴装饰材料商行从事施工时，不慎从高处坠落受伤。原告受伤后即被送至绍兴中心医院治疗，住院4天，花去住院医疗费6355.46元。后转入绍兴县中医院治疗，住院26天，花去住院医疗费23028.08元。合计住院治疗费29383.54元由被告张来兴支付。另原、被告陈述一致被告张来兴支付门诊治疗费用7246.55元。原告自行垫付2553.82元。2010年9月，原告自行委托重庆市江津司法鉴定所进行鉴定，原告之伤被评定为九级伤残，续医费1万元，原告支付了鉴定费1300元。2011年2月，原告自行委托绍兴正大司法鉴定所对误工时限、护理时限及营养时限进行鉴定，原告支付了鉴定费800元。后被告俞全土对原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限提出重新鉴定，本院依法委托绍兴明鸿司法鉴定所进行鉴定。因原告内固定未拆，司法鉴定所退回鉴定。后原告拆除内固定，住院31天，花去住院医疗费6771.52元，门诊治疗费用836.71元（原告主张）。本院委托继续鉴定后，司法鉴定所出具鉴定意见，评定原告之伤构成人体损伤十级伤残，误工时限为伤后420天左右，护理时限为伤后120天左右，营养时限为伤后120天左右。被告张来兴支付了鉴定费1500元。被告张来兴另支付给原告5000元。原告系城镇居民家庭户口，在齐贤镇高泽居住5年以上。上述事实，由原告提供的门诊病历、住院病历、出院记录、门诊收费收据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、住院收费收据、户口本、齐贤派出所与高泽居委会联合出具的证明、交通费票据，被告张来兴提供的住院收费收据，门诊收费收据、收条，经本院委托，由绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书及当事人在庭审中的陈述等证据证明。本案争议的事实是原告是被介绍还是被雇佣进行施工，若被雇佣，是受雇于被告张来兴还是受雇于被告俞全土？原告认为原告受雇于被告俞全土，提供下列证据：被告俞全土签字的调解记录以及与被告张来兴的通话记录。两被告对调解记录上的签名真实性无异议，但认为“包头”字样是后来添加的。两被告对通话记录真实性无异议，但认为被告俞全土不是包头是介绍人。两被告认为原告是被告俞全土介绍给被告张来兴，但仅有两被告的口头陈述，未向本院提交其他证据佐证。依据证据审核认定的原则，本院对上述证据作如下评判：原告提交的调解记录有俞全土签名，调解记录显示“房东：张来兴包头：俞全土”。两被告虽提出“包头”字样是事后添加，但未能提供证据证明，应由两被告承担不利后果。原告提交的与被告张来兴的通话记录显示“……叫是包头师傅叫他们过来的……我是东家……包头也是加会人，叫全土的……我包给俞全土的，人也是他去叫的，不是我去叫的……工资是包头师傅俞全土付。生活包给他总共是2千多块钱而已……”两被告对通话记录无异议，原告提交的调解记录与通话记录显示的内容相吻合，具有较高的证明力。两被告辩称原告系被告俞全土介绍至被告张来兴处施工仅有两被告的口头陈述，且两被告自认双方系亲戚关系，具有一定的利害关系，且未能提供其他充分有效的证据证明，故本院认为原告提交的证据的证明效力较高，本院采信原告意见，对两被告的辩称不予采信。原告系被告俞全土叫来，原告与被告俞全土之间的关系符合雇佣关系的法律特征，本院认定被告俞全土承包了被告张来兴的装潢工程，后雇佣原告从事辅助工作。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。被告张来兴将来兴装饰材料商行的装潢工程指定被告俞全土完成，并由被告张来兴支付相应价款，系普通的装修工作，不同于建设工程的承发包关系，属于承揽合同的范畴。期间，被告俞全土雇佣原告从事辅助工作时，原告不慎从高处坠落致伤，原告系在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主被告俞全土应当承担赔偿责任。被告张来兴作为定作人，在工作交付与被告俞全土时未审查被告俞全土有无取得相应的承揽资质，这个资质不仅指其有能力完成一定的工作，也表明当损害事故发生时其有能力进行挽救、处理，被告张来兴将工作交由既未取得相应施工资质证书也无安全生产条件的被告俞全土完成，在选任上有过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，才承担相应的赔偿责任”之规定，被告张来兴应依法承担相应的赔偿责任。两被告辩称原告也存在过错，要求原告承担相应责任，并申请陈江军、俞国荣两位证人出庭作证，根据两位证人证言，本案中原告的过错属一般过错，尚不构成重大过错，因雇员受害的归责原则中，雇员应承担责任必须雇员具有重大过错或存在故意行为，故要求原告承担责任缺乏依据，本院不予支持。本院根据被告张来兴、被告俞全土的过错程度，确定的责任承担比例分别为30%、70%。原告之具体诉讼请求中，住院伙食补助费、营养费被告无异议，本院依法予以确认，医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费符合法律规定，本院予以支持；鉴定费中1300元伤残鉴定费系扩大损失，由原告自行承担，其余800元鉴定费系原告的损失，本院予以支持；精神损害抚慰金本院根据原告伤情酌情予以确定。两被告辩称护理、误工、伤残应按照2009年的农村标准，误工时间过长缺乏依据，本院不予采信。为减少当事人的诉累，对被告张来兴垫付部分本院一并处理。本院确定原告的医疗费为46792.14元，住院伙食补助费为915元，护理费为10217元，误工费为35758元，残疾赔偿金54718元，营养费为2400元，鉴定费800元，交通费600元、精神损害抚慰金2000元。综上，原告的经济损失总额为154200.14元，被告张来兴承担30%，计46260.04元；被告俞全土承担70%，计107940.10元。因被告张来兴已支付原告41630.09元，故被告张来兴尙应支付原告4629.95元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告张来兴尙应赔偿原告夏元驰损失4629.95元，款限于本判决生效后十日内付清；二、被告俞全土应赔偿原告夏元驰损失107940.10元，款限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告夏元驰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3844元，减半收取1922元，由原告负担707元，被告张来兴负担365元，被告俞全土负担850元。两被告应负担部分限于本判决生效后七日内向本院缴纳。鉴定费用1500元（被告张来兴预交），由被告俞全土负担1050元，被告张来兴负担450元，被告俞全土应负担部分限于本判决生效后十日内支付给被告张来兴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  张浙丽二〇一一年三月二十三日书记员  张 瑾