上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初19425号原告：上海恒凯宾馆有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：万高珊，总经理。委托诉讼代理人：姜小平，浙江之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：金朱品，浙江之星律师事务所律师。被告：上海恩祈投资管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：刘梅，总经理。委托诉讼代理人：李彬，上海恒洋律师事务所律师。原告上海恒凯宾馆有限公司与被告上海恩祈投资管理有限公司服务合同纠纷一案，本院于2018年11月3日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄欣独任审判，后因案情复杂，本案转为普通程序，并于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人姜小平、金朱品及被告的委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经双方当事人申请，适用简易程序，延期审理一个月。本案现已审理终结。原告上海恒凯宾馆有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失1,993,862.64元；2、判令被告支付原告逾期付款利息损失(以1,993,862.64元为基数，自2018年3月1日起算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。事实和理由：原告将其位于上海市松江区人民北路XXX弄XXX号的酒店委托被告进行经营管理，双方于2017年初签订《酒店委托管理合同》，约定合同期限自2017年3月1日起至2018年2月28日止，被告保证该酒店的年纯利润不低于1,900,000元，如违约由其赔偿损失。合同履行至期后，双方进行结算，当年收支分别为4,781,067元及4,874,929.64元，被告未实现其承诺的纯利润1,900,000元且亏损93,862.64元，共计1,993,862.64元，应赔偿原告该项损失，故涉讼。被告上海恩祈投资管理有限公司辩称：首先，涉案的合同确实签订过，但并未实际履行，合同约定管理人员应当由被告委派，实际是原告委派的，且原告并未按约支付过管理费；其次，如果法庭认为涉案的合同已经履行，对于双方对账的金额有异议，需要进一步核算亏损或盈利，且很多费用不应当记入成本，包括维保费、游戏房房租、物业管理费、法定代表人的工资等。经审理查明，原告(委托方)与被告(管理方)于2017年签订《酒店委托管理合同》，约定原告委托被告全权经营管理酒店，该“酒店”是指位于上海市松江区人民北路XXX弄XXX号301室、16号201室、19号1层、22号1层、36号、15号1、33号、11号一层、37号2层、32号2层、16号402室、13号1层、20号1层、17号1层、21号1层、14号1层、12号1层、18号1层、16号401室、35号2层、34号的物业，内容包括：客房、餐厅等商务设施、停车场和酒店建筑所在地的空地、绿地等，但不包括上述物业中不作为酒店使用部分：(1)104间客房，(2)1间餐厅，(3)酒店经营所需的供水、电力、电讯、煤气、汽油、柴油等能源以及排水、消防等附属设施及空调、电梯、卫生设备、冷藏等设备，(4)全部“家具、装置及营运物品”；经营总收入指经营酒店及其设备、所有客房、餐饮、日常用品、烟酒、饮料等销售利润及其他各项服务获得的全部收入的总和；经营毛利是指总收入减去酒店经营成本和费用后的余额；除合同另有规定外，酒店经营成本和费用不包括：(1)固定资产折旧费和投资性质的费用摊销及更新基金，(2)贷款利息，(3)所得税及其他附加税，(4)董事会费和保险费，(5)管理公司收取的管理费，……(9)经投资方同意购置的固定资产和零星工程完善项目，……(11)其他非酒店经营所产生的费用；合同期限自2017年3月1日至2018年2月28日止；酒店总经理或副总经理人选经管理方与委托方充分协商后由管理公司任免，总经理是管理方在酒店的总代表；委托方如委派管理人员及财务等驻店工作，一切费用由委托方承担，不计入管理方管理经营费用中；管理方负责酒店的日常经营管理工作，包括负责酒店的日常维修和保养，但不包括股东资产及装修投入(酒店的日常维修保养及固定资产损耗均在日常经营当中，应计入经营费用当中，酒店的日常维护装修理应计入经营费用)；管理方收入的管理费为达到纯利润年190万至210万目标的按年纯利润25%收取，超出纯利润的目标100万之内，超出部分按照27%收取，超出100万以上至200万的，按照30%收取，管理费部分需管理方开具发票后，由委托方支付，管理费的支付为季付，在管理方进入酒店之日起算，到期委托方支付当期管理费用的80%。剩余20%为保证金，以此类推，至一个自然年度结束后，如管理方实现纯利润达标，委托方将保证金全额支付至管理方，如管理方纯利润未达标，则从保证金中扣除至达标最低金额后，支付至管理方，如保证金不足以补齐纯利润最低额的，则由管理方补齐支付给管理方(笔误，应为委托方)；管理方保证第一年经营酒店纯利润不低于190万元，逐年增加10%以上，如未达到最低目标，委托方有权单方面解除合同；合同有效期内，双方中任何一方如不履行本合同规定的条款，视为违约，另一方有权根据违约程度要求违约方赔偿经济损失。2018年3月28日，双方进行对账，确认2017年3月至2018年2月，酒店含税收入为4,781,067元，不含税收入4,641,812.62元，现金支出16,681.10元，银行支出242,791.39元，房租1,906,920元，合计4,874,929.64元，由张笑晗、杨宝峻、孙志军、金彩凤、夏王琴签字。又查明，2018年2月14日，原告法定代表人向被告发送短信表示：就双方签订的《酒店委托管理合同》，目前委托期限临近届满，为明确当年度的经营业绩情况，做好结算工作，其决定于2018年3月1日14：00在锦江之星人民北路店内召开总结会议，请被告安排代表参加。被告表示：收到，会派人参与会议。2019年3月1日，原告询问被告：“今天谁来参加会议”，被告表示：“孙总先交接”。2018年3月4日，原告询问：“上周贵司派孙志军参加3月1日的总结会议，不知后续讨论结果如何，下周能否派人员对委托经营年度中的经营情况进行对账”；被告表示：“听孙总说去年就挣了20多万，我们前年都有130万的利润，不知你们怎么算账的”。2018年3月29日，原告表示：“上周五(3月23日)孙总和杨会计最后一次来松江对账，不知对账结果是否提交给您，贵司对这个数额是否认可？下周一的时候请给我个回复”；被告表示：“杨老师说你们会计不好将现金账拿出来看，需要你同意的，现金账看不到就做不了账”，“据杨老师说，你们把一楼之前租给他人的房租和物业费用也算在内的，这不在我们之间的管理范围内”“我们现在双方财务应该是把账对完是最重要的，对完我们之间再讨论吧”……另查明，原告与案外人锦江之星旅馆有限公司上海分公司(以下简称“锦江之星公司”)签订《借用人员协议》一份，约定原告因经营需要借用锦江之星公司员工孙志军担任旅馆总经理职务，借用期限自2017年3月1日至2018年2月28日，原告从借用之日起，承担该员工的工资、补贴等费用，协议期内锦江之星公司负责与借用人员建立劳动关系，原告为借用人员的用工单位。庭审中，经原告申请，本院依法委托上海求是会计师事务所有限公司对涉案酒店自2017年3月1日起至2018年2月28日期间的经营成本及费用支出金额进行审计，该鉴定机构于2019年10月30日出具沪求【2019】司专鉴字第4号《专项鉴定报告》，结论如下：1、2017年3月1日至2018年2月28日期间的经营成本及费用支出已确认金额合计4,364,157.17元，不予确认金额合计760,429.74元，无法确认金额合计630,898.36元；2、2017年3月1日至2018年2月28日期间共支付房租1,906,920元、物业费114,508元，合计2,021,428元，其中包含了动漫游戏城；3、因双方对于孙志军的身份系被告委托还是原告委托存在争议，对其工资报酬等支出152,200元未记入成本费用。原告对该鉴定报告中已确认金额没有异议；对于不予确认的金额，其认为虽然在财务手续上存在瑕疵，但票据都有店长孙志军的签字确认，即使没有相应的凭证和发票，也应当计入成本；对于无法确认的部分中成本支出的51万余元，实际用于其他支出但无法入账故作为房租入账，费用支付部分中万高珊的薪酬、交通及培训费75,260元同意不计入成本费用，但福利费400元有孙志军的签字，应当计入成本，维保费用40,633元属于合同第7.17条，应当计入成本；对于游戏房的房租和物业费用，其认为游戏房包括在双方的委托经营管理范围内，故该部分应当计入成本；对于孙志军的工资报酬152,200元，其认为孙志军系被告任命的涉案酒店的店长，其工资报酬应当计入成本。被告对该鉴定报告中已确认的金额及不予确认的金额均没有异议；无法确认的部分中以房租入账实际冲抵备用金的部分，不符合财务制度，且无法确认其用途，不应当记入成本；维保费部分属于合同中第3.9条，不应当计入成本；游戏机房的房租和物业不包括在双方的委托经营范围内，不应当计入成本；孙志军系原告自行委派的工作人员，属于合同第6.4条的约定，其工资报酬应当由原告自行承担，不应当计入成本。庭审中，双方协商一致确认酒店内部游戏房的房租及物业成本按照300,000元每年计算。以上事实，由原告提供的酒店委托管理合同、结算单、短信记录，被告提供的借用人员协议等证据，鉴定报告及当事人陈述在案予以佐证，本院予以确认。本院认为：原、被告之间的服务合同关系依法成立、合法有效。本案的争议焦点在于：一、涉案的合同是否实际履行；二、涉案酒店在经营管理期间的是否盈利或亏损；三、如涉案酒店在经营管理期间的利润未达标，原告是否有权要求被告赔偿其损失及损失的范围。对于第一项争议焦点，虽然原告未能提供其委托被告进行管理的任何交接手续，但根据双方的短信聊天记录，原告提出要求被告共同对酒店经营管理期间的经营业绩进行结算，被告亦派人参与了对账，对双方结算的数额提出了异议，可以看出涉案的合同已经实际履行。对于第二项争议焦点，双方对于涉案酒店在经营管理期间的收入(含税)4,781,067元均无异议，本院予以确认。对于经营管理期间的成本和费用，根据鉴定报告，其中已确认的金额4,364,157.17元，双方均予以认可，本院确认将其计入成本；不予确认的金额760,429.74元，因缺少相应的发票、合同等附件或附件内容与财务凭证不符，不符合财务制度，且无法证明其用途，故本院认为不应当将其计入成本；成本支出无法确认的金额为514,605.36元，内容为房租实际为冲抵双方之前领取的备用金，首先该记账不符合财务制度，且对于备用金是否用于酒店的经营管理，原告未能提供相应的证据予以佐证，故本院认为该部分不应计入成本；费用支出无法确认的部分，万高珊的薪酬、交通费、培训费共计75,260元，原告同意不计入成本，被告对此亦无异议，本院予以确认；维修保养费、消防维保费、维修费共计40,633元，根据发票等附件可以看出这些费用大多用于电脑维护、灯管、锁芯、油烟机清洗、日用品等，应当属于酒店日常维修保养及固定资产损耗，而非购置的固定资产和零星工程，故本院认为该部分费用属于合同第7.17条的约定，应当计入成本；福利费用400元，因缺失领卡记录，不符合财务制度，不予计入成本。就动漫游戏城的房租和物业费用，双方均同意按照300,000元的费用计算，但对于是否属于经营管理的范围存在争议，本院认为，根据《委托管理合同》第一条对于管理范围的约定，包括客房、餐厅等商务设施、停车场和酒店建筑所在地的空地、绿地等，但不包括上述物业中不作为酒店使用部分，并对其进行了列举，可见动漫游戏城并不属于双方委托管理的范围，故其房租和物业费用应当从酒店的整体房租和物业成本中予以扣除。就孙志军的工资报酬152,200元，双方对于其是否为被告委托至酒店的管理人员存在争议，本院认为，首先，根据《委托管理合同》的约定，酒店的总经理经管理方和委托方充分协商后由管理公司任免，孙志军总经理的身份在被告提供的《借用人员协议》中可以确认，故孙志军的总经理职务按约定应当由管理方委派；其次，根据短信聊天记录，双方在对账过程中，原告多次提到被告派孙志军参加会议，被告亦予以认可，可以看出孙志军系被告方委派的人员；再次，对于被告提出孙志军的《借用人员协议》系以原告的名义与其用人单位锦江之星公司签订，故孙志军系由原告委派的意见，本院认为，涉案的酒店对外系以原告的名义经营，被告只是内部委托管理，对外以原告的名义借用人员符合常理，并不能以此推断孙志军的身份系原告委派。故本院认为孙志军的工资报酬152,200元应当计入成本。综上，涉案酒店经营成本为4,256,990.17元，利润为524,076.83元。对于第三项争议焦点，根据双方签订的《委托管理合同》约定，管理方即被告保证第一年酒店经营纯利润不低于1,900,000元；如管理方纯利润未达标，则从保证金中扣除至达标最低金额，如保证金不足以补齐纯利润最低额的，则由管理方补齐支付给委托方；如一方不履行本合同规定的条款，视为违约，另一方有权根据违约程度要求违约方赔偿经济损失。现被告管理酒店期间的利润为524,076.83元，尚未达到合同约定的1,900,000元，原告根据合同约定，有权要求被告补齐利润最低额，故本院将该损失额确认为1,375,923.17元。该损失已是因被告违约给予原告的补偿，原告再据此主张利息损失，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告上海恩祈投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海恒凯宾馆有限公司损失1,375,923.17元；二、驳回原告上海恒凯宾馆有限公司的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,231元，财产保全申请费5,000元，鉴定费137,000元，合计诉讼费用165,231元，由原告上海恒凯宾馆有限公司负担54,539元(已付)，由被告上海恩祈投资管理有限公司负担110,692元(于本判决生效后七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄 欣人民陪审员  倪顺法二〇一九年十二月二十六日书 记 员  陆梦琦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。