中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终485号 上诉人（原审被告）：安徽环球房地产股份有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办事处胜利北路128号。 法定代表人：游荣丁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石大桢，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：朱永贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张明宏，该公司职员。 委托诉讼代理人：程培新，上海建领城达律师事务所律师。 原审被告：浙江环球房地产集团有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江新区越东北路30号二楼。 法定代表人：潘政祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石大桢，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 上诉人安徽环球房地产股份有限公司（以下简称安徽环球公司）因与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、原审被告浙江环球房地产集团有限公司（以下简称浙江环球公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人安徽环球公司及浙江环球公司的共同的委托诉讼代理人石大桢、孙超，被上诉人二十冶公司的委托诉讼代理人张明宏、程培新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽环球公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2016）皖民初33号民事判决第一项，改判安徽环球公司少支付60344232.1元工程款；2.本案的一审、二审诉讼费用由二十冶公司承担。事实和理由：（一）一审判决对案涉合同效力认定错误，导致法律适用错误。1.一审判决认定安徽环球公司与二十冶公司于2014年1月28日签订的《建设工程施工合同》为有效合同是错误的。案涉建设工程关系到社会公共利益、公共安全的大型公用事业项目工程，属于《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》第五条规定的必须招标的项目，案涉《建设工程施工合同》因未进行招投标，应属无效合同。2.案涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，二十冶公司只有在案涉工程经竣工验收合格的前提下，才能主张工程款，一审判决支持二十冶公司主张工程款的诉求，属于错误判决。（二）一审判决认定案涉工程质量合格，判决安徽环球公司向二十冶公司支付全部工程款，缺乏法律依据。1.一审判决在未对案涉工程质量是否合格进行认定情形下，判决安徽环球公司向二十冶公司支付全部工程价款，没有法律依据。2.江苏方建工程质量鉴定检测有限公司（以下简称方建公司）作出的补充鉴定意见书不能作为认定案件事实的根据。一方面方建公司并未依据设计确定的桩基承载力进行鉴定，另一方面方建公司对案涉工程桩基长度、钢筋笼长度仅根据安徽环球公司认可的施工资料进行分析认定，而未根据现场实际检测数据进行认定，由此作出的鉴定，明显依据不足。一审判决以该补充鉴定意见书认定案涉工程桩基满足设计要求，是错误的。3.根据方建公司出具的《关于阜阳市解放北大街棚户区改造项目东组团一标1#楼、3#楼桩基工程司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），案涉工程至少有三分之一的工程桩不能满足设计要求，应当扣减相应三分之一的工程款，即应扣减60344232.1元工程款。4.一审法院根据方建公司出具的针对案涉工程的部分工程质量鉴定推定全部工程的质量，不符合客观事实，据此作出的判决，明显无事实和法律依据。案涉工程不仅包括1#、3#楼，另外还有7栋楼，在未对其余7栋楼的桩基工程进行鉴定情况下，仅根据1#、3#楼桩基工程的鉴定意见推定全部工程质量合格，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持安徽环球公司的上诉请求。 二十冶公司答辩称，（一）案涉《建设工程施工合同》为有效合同。安徽环球公司以新近颁布施行的《必须招标的工程项目规定》主张本案合同无效，依据不足，该规定对本案发生的事实没有溯及力，且根据形势发展和后续文件规定，对必须招投标项目已经逐步放开，案涉合同应为有效合同。退一步讲，即使案涉合同无效，二十冶公司也可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定主张案涉工程价款。（二）案涉工程造价经法院依法委托鉴定机构方建公司进行鉴定，鉴定结论合法有效，一审判决以该鉴定意见作为认定案涉工程造价是有法律依据的。（三）方建公司出具的补充鉴定意见书为最终意见，鉴定结论合法有效，可以作为本案定案依据。本案选择1#和3#楼的桩基进行鉴定是经过安徽环球公司同意的，也是对安徽环球公司单方检测1#和3#楼桩基工程50%存在问题的结论作出的回应，安徽环球公司一审期间并未就其他楼的桩基工程质量提出异议。综上，安徽环球公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求本院驳回安徽环球公司的上诉，维持原判。 二十冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安徽环球公司向二十冶公司支付拖欠的工程款212224482元；2.判令二十冶公司在安徽环球公司欠付的工程款范围内就环球国际广场工程拍卖、变卖价款享有优先受偿的权利；3.判令安徽环球公司支付欠付工程款的利息（自2016年6月26日起，以欠付工程款为基数，按银行同期一年期贷款基准利率计至实际付清之日止，暂计至2016年7月12日为429972.61元）；4.判令安徽环球公司以欠付工程款为基数，按日万分之三的标准支付自2016年6月26日起至实际付清之日的违约金，暂计至2016年7月12日为1082344.86元；5.判令安徽环球公司赔偿二十冶公司预期可得利润损失39388775.90元【（一期工程暂定价10亿元）-（欠付工程款212224482元）×5%】；6.判令浙江环球公司对安徽环球公司欠付的工程款、利息、违约金和预期可得利润损失承担连带担保责任；7.判令安徽环球公司向二十冶公司返还GC0612414000141号保函；8.本案诉讼费、鉴定费等由安徽环球公司、浙江环球公司承担。 一审判决认定事实：2014年1月28日，安徽环球公司（发包人，甲方）与二十冶公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号为HQHT-二期工程-20140103），约定：一、工程概况。工程名称：阜阳解放北大街棚户区改造项目-环球国际广场，工程地点：阜阳市颍州区鼓楼街道：西起刘琦公园、东至东城河、北至河滨路、南至人民路。工程内容：该项目范围内的所有建、构筑物及公共配套附属设施等全部项目（包括建、构筑物、道路、给水排水、强电、景观、消防、暖通、智能化等），主要组成如下：1.一期工程（北组团I标段，由7栋31层、2栋33层的住宅组成，建筑面积约47万平米，地下部分约9万平米，地上部分约38万平米）。2．二期工程由北组团Ⅱ标段、Ⅲ标段组成。该部分主要包括10栋33层高层住宅、2层沿街商业、农贸市场、26层高层办公楼以及幼儿园组成，建筑面积约45万平米。3.三期工程由南组团I标段、II标段、III标段组成。该部分主要包括30层至33层高层住宅、5层商业城以及配套附属工程组成，建筑面积约88.2万平米。4.城市基础设施建设：城市道路、解放北路、东城墙路、青颍路。以上建筑面积均以实际设计图纸为准；高度及层数以政府批准后的规划为准。二、工程承包范围。该项目范围内的所有建、构筑物及公共配套附属设施等全部项目（包括建、构筑物、道路、给水排水、强电、景观、消防、暖通、智能化等），仅除下列工程内容外的所有工程：电梯工程、弱电工程（含有线电视、电话、网络工程），高低压配电工程（但是相应的预留、预埋在分包单位进场前由总承包单位施工，分包单位进场后由分包单位施工，具体界面由现场工程部汇同总承包单位、分包单位共同以书面形式确定）、室外供水、燃气及特殊的必须有政府施工的工程。承包方式：包人工、包材料、包质量、包施工期间内全部风险等所有内容。三、合同工期。开工日期：以开工报告日期为准（一期工程先施工，二、三期工程及城市基础设施工程后施工，具体以甲方安排为准）。合同工期总日历天数：根据2000年度安徽省工期定额，按同批次开工的组团或单体工程的工期定额的90%考虑分别确定日历天（实际工期在开工前由甲乙双方根据图纸确定）。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：合同总价暂定为叁拾伍亿元人民币（￥35亿元），其中：一期工程合同价暂定为10亿元，二、三期及其他工程合同总价暂定为25亿元，具体按施工图纸及本合同口径计算确定。专用条款部分中17.1双方约定中间验收部位：工程具备隐蔽或中间验收条件，乙方自检验合格后，于验收前24小时以书面形式通知甲方和监理，并提供有关验收资料。经验收合格并签字后方可进行隐蔽。如果发现乙方在验收合格后到隐蔽施工前，对合格部分做任何改动，应重新进行验收；重要工程隐蔽验收应通知质量监督及设计单位共同参加验收。验收不合格，乙方在甲方和监理限定的时间内修改后重新验收。23.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1）双方约定，根据安徽省建筑、装饰工程、安装工程（常用册）计价定额综合单价法（2009年版）和2005年安徽省市政、园林景观工程有关定额及其工程量计算规则，确定本工程合同造价。以上2009年定额无法满足的定额子目，借用《2005年安徽省建筑工程消耗量定额》《2005年安徽省装饰工程消耗量定额》《2005年安徽省安装工程消耗量定额》《2008年安徽省节能定额》的消耗量。2）取费标准按照2009年或2005年安徽省相应定额（执行定额见以上内容）配套的费用定额取费程序取费（费率有上、下限的，按上下限的平均值计取）。所有工程均按相应工程类别取费，总价下浮8%。3）甲供材（若有）、安全文明费、甲定价乙供材料、甲方认质认价材料、零星用工及税金、总包服务费、配合费、当地垄断项目以及甲供设备费等均不参与总价下浮。土方若涉及政府规定收取渣土费等费用，此部分费用由甲方承担，此部分不参与下浮。4）材料、机械费的补差，按照安徽省阜阳市工程造价管理总站发布的《阜阳市工程造价信息》调整，计价区间按单体施工期内前80%工期的工程造价信息平均值（正刊）执行；工程造价信息（正刊）上缺项的材料价格按双方协商价格签证执行；商品砼、泵送商品砼及预拌砂浆按成品信息价执行；工程使用的砂浆或混凝土如果为现场搅拌的则按照现拌砂浆或现拌混凝土计算。5）人工费补差，按照安徽省住房和城乡建设厅发布的有关调价文件执行，单体施工期发布多次调整文件的，按算术平均值调整。施工过程中发生的零星用工：不论土建、装饰、安装、市政、园林景观等均按90元/工日计算给乙方。6）全钢管脚手架按蚌埠市建管定[2011]245号执行。7）电梯工程、弱电工程（含有线电视、电话、网络工程），高低压配电工程（但是相应的预留、预埋在分包单位进场前由总承包人施工，分别到单位进场后由分包单位施工，具体界面由现场工程部汇同总承包人、分包人共同以书面形式确定）、室外供水、燃气及特殊工程等必须由垄断部门或政府有关部门施工完成的工程的总包配合费：按其合同价的2%计取（设备费不计，电梯除外），结算时按照结算价调整。8）所有材料和设备必须符合设计要求、验收标准及政府有关规定，所有材料和设备均由乙方负责送检测部门进行检测，材料的送检抽样必须在施工现场进行，且须由甲方或监理在场监督，送检合格后方能使用，检验费（甲供设备除外）由乙方负担等。十、违约、索赔和争议。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款（发包人不按合同约定支付工程款）约定发包人违约应承担的违约责任：发包人每延误一天付款，除承担未付款金额的相应利息（按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率）外，每逾期一日，按未付款金额的万分之一偿付违约金；超过三个月仍未支付的，按未支付款金额的万分之三偿付违约金；超过六个月仍未支付的，按未支付款金额的万分之四偿付违约金；但是乙方不得因此停工、延期施工（不叠加计算）。双方约定的发包人其他违约责任：若甲方未能履行本合同规定的义务，造成乙方无法按计划实施本项目的开发建设，一个年度内停止建设持续三十天或累计达六十天的，乙方有权终止协议。甲方为此遭受的损失自行承担，并应当赔偿由此给乙方造成的经济损失（除质量问题外）等。 2014年1月28日，浙江环球公司（甲方）与二十冶公司（乙方）、安徽环球公司（丙方）签订《建设工程履约担保合同》，约定：第一条，本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供工程款支付保证，保证丙方履行HQHT-二期工程-20140103号主合同约定的工程款支付义务。本合同所称工程款是指除工程质量保修金以外的全部工程结算款。第二条，保证范围及方式，甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价，数额最高不超过（大写）合同总价暂定为叁拾伍亿元人民币（￥35亿元），其中：一期暂定为10亿元，二、三期及其他工程合同总价暂定为25亿元，币种人民币。甲方在丙方未能按照主合同的约定向乙方支付工程款项时承担保证责任。第三条，甲方承担保证责任的形式：甲方在丙方无力承担支付情况下代丙方向乙方支付主合同约定的应由丙方支付的工程款，但支付总额最高不超过本合同第二条担保范围约定的金额，即不超过（大写）总价叁拾伍亿元人民币（￥35亿元）。第四条甲方的保证期间自本合同生效之日起至丙方根据主合同约定应完成支付除工程质量保修金以外的全部工程款止。 2014年3月25日，中国银行股份有限公司上海分行向安徽环球公司出具两份《履约保函》，编号CC0612414000140、CC0612414000141，内容为：“根据二十冶公司（以下简称“承包人”）与贵方签订的合同编号为HQHT-二期工程-20140103的建设工程施工合同的规定，中国银行股份有限公司上海市分行，地址：上海市中山东一路23号，在此开立以贵方为受益人的不可撤销履约保函，保证金额为CNY50000000元（大写：人民币伍仟万元整）。我行根据承包人的要求，不可撤销地具结保证在收到贵方签署的书面索赔通知纸质原件声明承包人未能履行合同一期工程规定的义务后，凭本保函正本原件支付给贵方累计总额不超过CNY50000000元（大写：人民币伍仟万元整）。本保函自开立之日起生效，至2015年9月30日止（以下简称“到期日”）失效。” 2014年4月，二十冶公司进场进行施工。后因规划调整增加工程量，双方为工程款支付方式发生纠纷。 2016年4月19日阜阳市人民政府主持召开安徽环球公司与二十冶公司解除合作有关问题协调会议，并形成《专题会议纪要》，纪要记载：一、安徽环球公司与二十冶公司双方同意从本次协调会议结束之日起终止施工合同协议。二、二十冶公司原提供的履约保函总值为1亿元，在双方合同终止后，安徽环球公司应立即将其中5000万元履约保函退还给二十冶公司，剩余5000万元履约保函安徽环球公司应在桩基础工程质检报告正式出具后予以退还。三、二十冶公司自本次协调会议纪要印发之日起3日内从安徽环球公司项目现场退场，5日内清场完毕，确保该项目下一步顺利施工。四、关于工程审计问题。1．安徽环球公司与二十冶公司自本次协调会议纪要印发之日起3日内，共同委托第三方机构就已完成工程量进行审查审计，双方在委托协议签署后立即提交已认定工程量有关的全部资料给第三方机构，并在2个月内完成工程款额核算。2．对未认定的工程量，安徽环球公司在本纪要印发之日起10日内完成认定，并移交相关全部资料给委托审计机构。3．经双方协商同意，委托审计费用由双方共同承担，各支付50%。4.安徽环球公司与二十冶公司各自明确专人对接相关工作，安徽环球公司为史志海，二十冶公司为侯德全；5．颍州区及鼓楼街道相关负责同志负责监督双方相关行为。五、关于工程款偿还问题。1．自本次协调会议纪要印发之日起3日内，安徽环球公司先行支付二十冶公司400万元工程款，45日内再行支付400万元工程款，此2笔工程款一律打入市人力资源社会保障局农民工工资保障金专户，由市人力资源社会保障局监督发放。2.余下工程欠款，安徽环球公司在该项目销售回款中优先支付给二十冶公司，由市房产局监督支付。六、由安徽环球公司与二十冶公司共同委托有资质的工程检测机构进行工程质量检测，最终以工程质检报告为准。 2016年4月29日，二十冶公司向阜阳市人民政府递交《关于阜阳解放北大街棚户区改造工程安徽环球房地产股份有限公司未严格执行市政府专题会议纪要之事宜的报告》，报告称：“我单位本着配合政府推进解放北大街棚户区改造项目的大局观，并作出重大让步妥协，同意并严格执行了阜阳市人民政府专题会议纪要（第13号）。但因安徽环球公司未能严格执行该会议纪要，致使我司存在巨大风险并无法继续执行会议纪要。现将双方具体执行情况报告如下：一、安徽环球公司未按会议纪要立即退还我司其中的5000万元保函。二、安徽环球公司未按会议纪要而拒绝接收我单位关于未认定工作量的资料。三、安徽环球公司不配合我单位按会议纪要在3日内共同委托第三方审计单位。四、安徽环球公司未按会议纪要在3日内支付第一笔400万元程款。五、二十冶公司已经按会议纪要严格执行了现场实物退场和向安徽环球公司提交了相关结算资料。” 之后安徽环球公司将其中5000万元履约保函退还给二十冶公司，2016年6月7日，安徽环球公司向阜阳市劳动和社会保障局农民工工资保障金专户支付400万元。 2016年7月，二十冶公司向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 在一审审理期间，一审法院依据二十冶公司申请委托安徽恒泰工程咨询有限公司（以下简称恒泰公司）对案涉工程进行司法鉴定，恒泰公司于2017年8月22日出具鉴定意见为：1.经鉴定的有效费用造价为：182639513.10元；2.经鉴定的重复费用造价为：770777.44元；（特别注明：此费用770777.44元为工程联系单GCB-20141104-34和GCB-20141108-22两项费用，其中工程联系单GCB-20141104-34鉴定造价600000元与GCB-20140806-18均为地下基础障碍物破除工作内容重复且均有业主签字盖章均为有效签证，联系单GCB-20140806-18费用已计入有效费用造价中；其中工程联系单GCB-20141108-22鉴定造价170774.44元与GCB-20140618-9均为现场清障土方工作内容重复且均有业主签字盖章均为有效签证，联系单GCB-20140618-9费用已计入有效费用造价中）；3.经鉴定的效力待定费用造价为：6257561.55元。二十冶公司与安徽环球公司均对该鉴定意见提出异议，恒泰公司均给予答复。 因双方对工程质量问题发生争议，一审法院依据安徽环球公司、二十冶公司申请，委托方建公司对工程质量进行司法鉴定，鉴定意见为：1.桩身完整性鉴定检测意见。⑴根据1#楼低应变反射波法的检测分析结果，1#楼所测211根桩的桩身完整性评价为：ZHA型桩灌注桩共检测4根，桩身完整性均为Ⅰ类桩。ZH1型灌注桩共检测207根，其可判别的桩身完整性为：Ⅰ类桩195根、Ⅱ类桩12根、Ⅲ类桩0根、Ⅳ类桩0根。⑵根据3#楼低应变反射波法的检测分析结果，3#楼所测212根桩可判别的桩身完整性为：Ⅰ类桩196根、Ⅱ类桩16根、Ⅲ类桩0根、Ⅳ类桩0根。2.单桩竖向抗压承载力鉴定检测意见。依据JGJ106-2014《建筑基桩检测技术规范》第4章4节检测数据分析与判定中第4.4.1条、4.4.2条、4.4.3条、4.4.4条的相关规定，对6根桩的单桩竖向抗压承载力做出判定。⑴按照二十冶公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值4210kN，对1#楼、3#楼所检测的6根桩的单桩竖向抗压承载力判定如下：1-54#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4330kN，满足设计要求；1-137#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN，满足设计要求；1-167#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4189.5kN，不满足设计要求；3-33#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4330kN，满足设计要求；3-122#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN，满足设计要求；3-144#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为3367.5kN，不满足设计要求。⑵按照安徽环球公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值4811kN，对1#楼、3#楼所检测的6根桩的单桩竖向抗压承载力判定如下：1-54#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4330kN，不满足设计要求；1-137#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN，不满足设计要求；1-167#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4189.5kN，不满足设计要求；3-33#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4330kN，不满足设计要求；3-122#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN，满足设计要求；3-144#桩的单桩竖向抗压承载力特征值为3367.5kN，不满足设计要求。3.钻芯法检测施工桩长的鉴定检测意见。⑴根据安徽环球公司确认的桩顶标高值13.7米，综合推定ZH1型灌注桩的施工桩长不小于32.5米。⑵根据二十冶公司确认的桩顶标高值14.2米，综合推定ZH1型灌注桩的施工桩长不小于33.0米。4.磁测法对灌注桩钢筋笼长度的鉴定检测意见。⑴1-78#桩、1-86#桩、1-139#桩、3-49#桩、3-155#桩、3-199#桩的钢筋笼长度检测结果均不满足设计要求（按照二十冶公司确认的桩顶标高设计值）。⑵1-78#桩、1-86#桩、1-139#桩、3-49#桩、3-155#桩、3-199#桩的钢筋笼长度检测结果均不满足设计要求（按照安徽环球公司确认的桩顶标高设计值）。二十冶公司对鉴定单位采用的桩基设计参数及鉴定方式提出异议，并申请补充鉴定。经鉴定单位补充鉴定，出具补充鉴定意见：5.1.桩身完整性鉴定检测意见：根据低应变反射波法检测数据、钻芯法的检测结果、施工资料的核查结果综合分析桩身完整性鉴定检测意见如下：(1)1#楼所测211根桩的桩身完整性评价为：ZHA型桩灌注桩共检测4根，桩身完整性均为Ⅰ类桩。ZH1型灌注桩共检测207根，其可判别的桩身完整性为：Ⅰ类桩195根、Ⅱ类桩12根、Ⅲ类桩0根、Ⅳ类桩0根。⑵3#楼所测212根桩可判别的桩身完整性为：Ⅰ类桩196根、Ⅱ类桩16根、Ⅲ类桩0根、Ⅳ类桩0根。5.2.单桩竖向抗压承载力鉴定检测意见：5.2.1ZH1型灌注桩，按照岩土力学及经验公式分析计算的单桩竖向抗压承载力特征值（设计值）1#楼为4072（kN）、3#楼为3950（kN）。5.2.2ZH1型灌注桩，按照成桩后桩身混凝土强度C40标准，按照桩身强度设计承载力时，其单桩竖向抗压承载力特征值为3811（kN）。5.2.3ZH1型灌注桩，1#楼静载试验的单桩竖向抗压承载力特征值=4243.15kN。5.2.4ZH1型灌注桩，3#楼静载试验的单桩竖向抗压承载力特征值=4324.15kN。5.2.51#楼静载试验的单桩竖向抗压承载力特征值既满足5.2.1条设计值要求，同时也满足5.2.2条（按照桩身强度设计时）承载力的要求。5.2.63#楼静载试验的单桩竖向抗压承载力特征值既满足5.2.1条设计值要求，同时也满足5.2.2条（按照桩身强度设计时）承载力的要求。5.3钻芯法检测施工桩长的鉴定检测意见：5.3.1现场检测数据分析综合推定ZH1型灌注桩的施工桩长不小于33.0米。5.3.2从资料审查的角度评定：钻芯法所检测的8根桩施工桩长满足设计要求。5.4磁测法对灌注桩钢筋笼长度的鉴定检测意见：5.4.1综合评定：1-86#桩、1-139#桩、3-49#桩、3-155#桩、3-199#桩的钢筋笼长度值满足设计要求。5.4.2综合评定：从资料审查角度评定1-78#桩的钢筋笼长度满足设计要求。1-78#桩的现场检测数据不做出钢筋笼长度是否满足设计要求的结论。说明：原意见书中的第5章节鉴定意见的所有内容申明无效，以本次补充鉴定意见书的鉴定意见为准。 在鉴定中，双方分别向鉴定单位提供的施工图纸并主张作为鉴定依据，为此一审法院向设计单位了解相关情况，设计单位出具完成工作及节点时间情况说明：1.2014年8月22日完成试验桩出图图纸设计；2.2014年10月17日根据试验桩试验结果，对主楼工程桩大样进行设计出图，并布置8#和9#主楼桩布置图；3.2014年10月29日施工单位图纸会审，开始工程桩施工。中途1#-6#楼桩基平面布置图电子版陆续于11月底补充完毕；4.2015年3月出图1#-9#楼主楼桩布置图及大样图，并经过审图单位审查合格；5.中途主楼施工工程中不断有桩位修改，采用电子版传图解决；6.2015年1月27日开始逐步补充裙楼桩基础电子版，传给甲方；7.中途主楼和裙楼施工工程不断有桩位修改，采用电子版传图解决；8.2016年3月28日，完成全套施工图纸设计，并通过审图单位审查合格。 一审法院认为，综合各方的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.案涉工程价款是多少；2.二十冶公司主张安徽环球公司支付工程款、违约金、利息、可得利润是否有依据；3.二十冶公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权利；4.浙江环球公司对安徽环球公司的债务是否承担担保责任；5.安徽环球公司是否应当返还保函。 一、关于案涉工程造价是多少。安徽环球公司与二十冶公司签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。《建设工程施工合同》签订后，二十冶公司进行了施工，后因规划调整增加了工程量，双方为工程款的支付方式发生纠纷。在当地政府主持协调下，安徽环球公司与二十冶公司同意解除案涉合同，并共同委托第三方机构就二十冶公司已完成工程量进行审查审计等。本案诉讼中，经二十冶公司申请，一审法院委托恒泰公司对二十冶公司已完成工程造价进行司法鉴定，恒泰公司出具鉴定意见为：1.经鉴定的有效费用造价为：182639513.10元；2.经鉴定的重复费用造价为：770777.44元；3.经鉴定的效力待定费用造价为：6257561.55元。双方均对鉴定意见提出异议。 （一）对二十冶公司提出的异议审查如下：1.关于四份工程联系单是否重复费用造价770777.44元。二十冶公司认为这部分费用不存在重复，应计入有效造价。经查，2014年6月18日GCB-20140618-9工程联单主题事项是土方短驳，而2014年11月13日GCB-20141108-22工程联系单主题事项是关于堆置土体的平整完成；2014年8月6日GCB-20140806-18工程联系单主题事项关于拆迁基础障碍物的清除，而2014年11月4日GCB-20141104-34工程联系单是关于排除地下障碍物的签证。 一审法院认为，双方对四份工程联系单真实性没有异议，GCB-20140806-18工程联系单记载的是根据安徽环球公司安排，二十冶公司已拆迁基础障碍物的凿除，GCB-20141104-34工程联系单记载的是根据工程前期施工情况，场内地下不明障碍物较多，需要清除障碍物。前一份工程联系单是对拆迁障碍物清除，后一份工程联系单是在相隔近三个月后对地下不明障碍物需要清除，反映了在不同期间的工作内容，故两份工程联系单工作内容不重复。二十冶公司对另两份工程联系单解释为进场时进行土地平整，和在清除障碍物后二次进行土地平整，较为符合客观情况。因此四份工程联系单不重复，770777.44元应计入工程造价中。 2.关于人员窝工和机械窝工25250元。工程联系单GCB-20140708-14虽然没有安徽环球公司盖章，但有安徽环球公司工程部负责人签字，说明安徽环球公司已认可此次窝工给二十冶公司造成损失，故二十冶公司要求将该部分窝工费计入工程造价，有事实依据，应予支持。 3.关于土建大临工程1394311.55元。二十冶公司是根据《建设工程施工合同》约定包含土建工程在内的整个项目规模进行建设临时设施的，而鉴定单位根据桩基工程造价来计算临时设施费用，没有按照整体项目规模计算临时设施费用，对除桩基工程的临时设施费用外，土建大临工程1394311.55元应作为二十冶公司实际发生的费用。鉴于双方解除了合同，后续土建工程没有施工，且双方未能证明系因相对方原因导致合同解除，因此，一审法院确定该部分费用各自承担一半，即697155.78元大临费应计入工程造价中。 4.关于开工典礼费用130000元。二十冶公司认为，开工典礼系因安徽环球公司资金紧张而通知二十冶公司代为办理的，所发生的费用应由安徽环球公司承担。一审法院认为安徽环球公司委托二十冶公司办理开工典礼，属委托合同关系，与本案建设工程施工合同关系无直接关系，且安徽环球公司也不同意对该项费用在本案中一并处理，故对二十冶公司主张该部分费用应计入工程造价中，不予支持，其可另行主张。 5.关于管理费用损失120万元，以及总体施工降效费350万元。二十冶公司认为本项目计划地下工程工期为1年，而在施工过程中，因安徽环球公司与拆迁居民发生纠纷，导致拆迁居民阻挠施工，以及设计图纸滞后等原因造成二十冶公司无法施工，致使工期拖延、工程量增大等多重因素导致的管理费增加120万元，该部分费用应计入有效造价中；本项目原始设计为一层地下室，施工期间设计变更为三层地下室，增加了桩基工程量，且施工过程出现前述的各项原因，导致原定的1年完成地下室顶板的工期拖延至2年都未完成，已经造成项目部增加了施工人员窝停工降效费用150万元，大型机械设备多租赁了大半年的费用200万元。故该部分费用应计入有效造价中。一审法院认为，因二十冶公司没有提供工期延误及增加费用的相关证据，故对其要求将上述费用计入工程造价的主张，不予支持。 6.对二十冶公司提出的支护桩的超灌长度、疏干井实际施工12口降水费用、零星用工费用问题，因在鉴定单位答复后，未提出异议，视为对答复的认可。 （二）对安徽环球公司提出异议审查如下：1.对安徽环球公司提出支护桩桩身砼、冠梁砼是否按标号为C30鉴定、土方挖运工程量怎么计算得来、零星用工的价格计算是否价高、拆除砼基础及砖基础是否有签证价、现场临时设施取费表中安全文明施工措施费是否偏高等疑问，在鉴定单位给予明确答复后，安徽环球公司也未进一步提出异议，视为对答复的认可。 2.关于支护桩分部分项工程费综合单价表中、高低压旋喷桩分部分项工程费综合单价表中、工程桩中分部分项工程费综合单价表中工程量和机械进出场费依据问题。经查，鉴定单位根据二十冶公司提供的一桩一表上记载的工程量，该表上有监理和施工单位的共同签字认可；机械进出场费按照经监理认可同意的施工组织设计机械进场计划作为鉴定依据。在安徽环球公司没有提供证据否定一桩一表、施工组织设计机械进场计划真实性的情况下，可以作为确认工程量和机械进出场费的依据。 3.关于联系单GCB-20140618-9中土方量应按0.77系数计入土方工程量，外运距应为0.5km，以及联系单GCB-20141116-36不应计算运距问题，鉴定单位答复：两份联系单经与双方沟通确认，联系单GCB-20140618-9鉴定按0.77系数计入土方工程量，运距按1km运距计入；联系单GCB-20141116-36中为场内运土，运距按1km运距计入。可见，鉴定单位对该两份联系单中计算的系数和运距系经双方协商确认的，应作为鉴定依据。 4.关于基坑支护高压旋喷桩止水帷幕不满足设计要求，应扣除费用4510712元、外降水费用6885860元，以及基桩超灌桩破除费用3843654.43元问题。因该项异议属工程质量问题所产生的费用与鉴定造价无直接关联性，安徽环球公司对质量问题可另行主张。 综上，案涉工程造价为184132696.32元（182639513.10元+770777.44元+25250元+697155.78元）。 二、关于二十冶公司主张安徽环球公司支付工程款、违约金、利息、可得利润是否有依据。从阜阳市人民政府办公室《专题会议纪要》记载内容看，双方同意终止施工合同后，安徽环球公司先行支付800万元工程款，余下工程欠款，安徽环球公司在该项目销售回款中优先支付给二十冶公司。因安徽环球公司没有按《专题会议纪要》履行工程总价审计等，故二十冶公司诉至一审法院主张工程款等。在诉讼中，安徽环球公司认为二十冶公司施工案涉工程质量不合格,双方对案涉工程质量产生争议，一审法院依据双方申请委托方建公司对案涉工程质量进行鉴定。该所出具鉴定意见和补充意见，该意见反映二十冶公司施工工程质量满足设计要求。安徽环球公司以工程质量不合格拒付工程款于法无据。 案涉工程造价184132696.32元，扣除已付400万元，安徽环球公司应支付二十冶公司工程款180132696.32元（184132696.32-4000000）。 《专题会议纪要》约定安徽环球公司先支付800万元工程款，余下工程欠款安徽环球公司在该项目销售回款中优先支付给二十冶公司。由于安徽环球公司支付给二十冶公司工程款是其法定义务和合同义务，而其开发的项目至今尚不具备销售条件，且项目具备销售尚无期限。对余下工程欠款在该项目销售回款中优先支付二十冶公司的约定应理解为了缓解安徽环球公司给付资金为压力所设置给付款项宽限期。综合本案情况，一审法院酌定二十冶公司起诉之日（2016年7月22日）为给付之日，逾期给付利息从应付之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 从《专题会议纪要》反映，双方协商同意解除合同，二十冶公司没有证据证明系因安徽环球公司违约导致合同解除，故其主张安徽环球公司按未支付款金额的万分之三承担违约金以及可得利润，没有事实依据，不予支持。 三、关于二十冶公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。安徽环球公司欠付二十冶公司工程款，二十冶公司有权就案涉项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 四、浙江环球公司对安徽环球公司的债务是否承担担保责任。2014年1月28日，浙江环球公司与二十冶公司、安徽环球公司签订《建设工程履约担保合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：合同所称担保是指浙江环球公司为安徽环球公司向二十冶公司提供工程款支付保证，保证责任的形式为浙江环球公司在安徽环球公司无力承担支付情况下代安徽环球公司向二十冶公司支付主合同约定的应由安徽环球公司支付的工程款。可见，保证方式为一般保证，二十冶公司要求浙江环球公司承担连带保证责任的主张于法无据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在庭审中安徽环球公司同意向二十冶公司返还GC0612414000141号保函，对二十冶公司的该项诉讼请求，予以支持。 综上所述，二十冶公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、安徽环球公司于判决生效之日起十日内支付二十冶公司工程款180132696.32元及利息（其中400万元自2016年6月26日起至2016年7月22日止；180132696.32元自2016年7月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、二十冶公司在安徽环球公司欠付上述工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、在对安徽环球公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由浙江环球公司承担保证责任；四、安徽环球公司向二十冶公司返还中国银行股份有限公司上海分行出具的GC0612414000141号保函；五、驳回二十冶公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1307458元，二十冶公司负担367458元，安徽环球公司、浙江环球公司负担940000元。工程造价鉴定费980000元，二十冶公司负担300000元，安徽环球公司、浙江环球公司负担680000元；工程质量鉴定费1688000元，二十冶公司负担188000元，安徽环球公司、浙江环球公司负担1500000元；保全费5000元，由安徽环球公司、浙江环球公司负担。 一审法院查明的事实，本院二审予以确认。 本院另查明，安徽环球公司未就案涉工程进行公开招标，案涉《建设工程施工合同》由安徽环球公司与二十冶公司经过协商后签订。二十冶公司属于具有建筑工程施工总承包特级资质的施工企业。 又查明，在一审2018年10月18日下午15:00的质证笔录中，二十冶公司陈述其提供的用于案涉工程质量鉴定的施工图纸为施工期间的图纸，图纸关于承载力特征值为4210kN，正负零相当于31.7米，桩顶标高为-17.5米，安徽环球公司则陈述其提供的用于案涉工程质量鉴定的施工图纸是2014年会审后由设计院出的施工图，具体出图时间不清楚。鉴定机构方建公司在二十冶公司和安徽环球公司提交的上述施工图纸基础上作出鉴定意见书，后根据二十冶公司的申请，又在由二十冶公司提交且经安徽环球公司质证的《图纸会审记录》、试桩监理验收资料、试桩详图四个支盘证明、试打桩记录的证据基础上作出补充鉴定意见书。编号为JZB-20141029-2的《图纸会审记录》第4点图纸修订意见为：“普通灌注桩混凝土浇筑强度为C35、挤扩支盘桩混凝土浇筑强度为C45，成桩后桩身混凝土强度分别达到C30、C40”。鉴定机构方建公司在补充鉴定意见书中对此解释为：按照该会审记录，它表达了两个意思，一个是混凝土浇筑时必须是按照C45的混凝土进行桩身浇筑，另一个是浇筑后成桩的混凝土强度可以按照C40标准进行核算和验收。同时补充鉴定意见书还载明，按照成桩后桩身混凝土强度C40标准，按照桩身强度设计承载力时，其单桩竖向抗压承载力特征值为3811kN。 二审期间，安徽环球公司向本院提交11张照片，拟证明钢筋笼的位置应该在-17米左右，照片显示在-5米到-6米都有钢筋笼，表明钢筋笼长度不合格，二十冶公司没有按施工要求放到底。二十冶公司质证后对11张照片真实性、关联性、合法性均不予认可，认为从照片上看无法判断是否为案涉工程，照片所反映的环境高度及照片中面板描述的数值是否真实、是否与案涉工程有关均无法确定。 二十冶公司与浙江环球公司二审期间均未提交新证据。 因安徽环球公司提交的照片系其单方拍摄，无法确认真实性，且二十冶公司不予认可，本院对安徽环球公司提交的照片不予确认，对其证明目的不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否因未招投标而无效；二、案涉工程质量是否合格，应否扣除三分之一的工程款60344232.1元。 一、关于案涉合同是否因未招投标而无效的问题 根据《必须招标的工程项目规定》第四条规定，对于不属于全部使用或部分使用国有资金投资或者国家融资和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招投标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。该规定表明，随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。案涉工程虽然名为棚户区改造工程，并涉及部分拆迁安置房的建设，但从整个工程施工内容来看，主要是商品房开发，且安徽环球公司未举证证明案涉工程属于全部使用或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。综合二十冶公司在案涉工程桩基工程进行施工后即退场，且双方曾在阜阳市人民政府主持下，就解除案涉《建设工程施工合同》相关问题于2016年4月19日达成一致意见、并形成《专题会议纪要》的事实，本案仅以案涉工程未招投标而认定案涉《建设工程施工合同》无效依据不足，且与双方协商一致解除案涉《建设工程施工合同》的行为相矛盾，故对安徽环球公司以案涉工程未进行招投标为由主张案涉合同无效的上诉理由，本院不予支持。 此外，安徽环球公司与二十冶公司通过协商方式签订案涉《建设工程施工合同》，将其开发的案涉工程交由二十冶公司施工，该施工合同系双方真实意思表示，二十冶公司是具有建筑工程特级资质的企业，本案并不存在除因未招投标而导致合同无效的其他情形，安徽环球公司作为案涉工程建设方，其对是否以招标形式将案涉工程对外发包具有决定权。在安徽环球公司选择以协商方式直接将案涉工程发包给二十冶公司且安徽环球公司一审并未就合同效力提出异议的情形下，安徽环球公司二审上诉以案涉工程未经过招投标而主张案涉合同无效，有违诚实信用原则。 二、关于案涉工程质量是否合格，应否扣除三分之一的工程款60344232.1元的问题 一审期间，根据安徽环球公司和二十冶公司的申请，一审法院依法委托方建公司对案涉工程质量进行司法鉴定，方建公司作为有相应鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见亦经过双方质证，相应的司法鉴定意见可以作为认定案涉工程质量是否合格的依据。安徽环球公司上诉主张应当依据方建公司出具的鉴定意见书认定案涉工程至少有三分之一的工程桩不能满足设计要求。经查，鉴定意见书作出1#楼和3#楼部分单桩竖向抗压承载力不满足设计要求的结论是在二十冶公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN和安徽环球公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN的基础上作出的。鉴定意见书对1#楼和3#楼部分灌注钢筋笼长度检测不满足设计要求亦是分别按照二十冶公司和安徽环球公司确定的桩顶标高设计值得出的结论。根据已查明的事实，二十冶公司是依据安徽环球公司在施工过程中出具的施工图纸得出单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN并得出桩顶标高设计值，安徽环球公司则是依据最终施工设计图得出单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN并得出桩顶标高设计值。而二十冶公司于2014年4月进场施工，2014年10月29日施工单位图纸会审，开始工程桩施工。编号为JZB-20141029-2的《图纸会审记录》第4点图纸修订意见载明，普通灌注桩混凝土浇筑强度为C35、挤扩支盘桩混凝土浇筑强度为C45，成桩后桩身混凝土强度分别达到C30、C40。该《图纸会审记录》表明案涉桩基工程在实际施工中已发生变更，鉴定机构方建公司在此基础上作出补充鉴定意见书，符合本案施工实际，由此得出的鉴定意见更符合本案事实，案涉桩基工程符合双方在施工过程中达成一致修订后的质量要求。因此，一审判决以该补充鉴定意见书认定案涉桩基工程质量合格并无不当。 关于安徽环球公司提出的在未对其余7栋楼的桩基工程进行鉴定情况下，仅根据1#楼、3#楼桩基工程的鉴定意见推定全部工程质量合格没有事实和法律依据的问题。经查，一审期间安徽环球公司通过自行委托鉴定的方式得出1#楼、3#楼桩基工程存在质量问题，此种情形下二十冶公司提出针对性的司法鉴定申请，且在鉴定过程中安徽环球公司亦同意只鉴定1#楼、3#楼桩基工程，况且安徽环球公司亦未举证证明其他7栋楼桩基工程存在质量问题，因此对安徽环球公司该项主张本院不予支持。 综上，安徽环球公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费343521.16元，由安徽环球房地产股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  朱 燕 二〇一九年十一月八日 法官助理陈其庆 书记员王悦