河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初28740号原告：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光路111号。法定代表人：孟坚，董事长。委托代理人：贾建明，陕西迪拓律师事务所律师。被告：中铁七局集团有限公司，住所地郑州市航海东路1225号。法定代表人：王珂平，董事长。委托代理人：牛乾，该公司员工。第三人：华中建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路青年二巷8号。法定代表人：袁若水，总经理。原告陕西建工安装集团有限公司（以下简称建工安装公司）与被告中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、第三人华中建设工程有限公司（以下简称华中公司）债权人代位权纠纷一案。本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建工安装公司的委托代理人贾建明，被告中铁七局的委托代理人牛乾到庭参加了诉讼，第三人华中公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。建工安装公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款本金2569275.25元。2.判令被告支付债务利息335103.09元（自2016年8月1日起以2440811.49元为基数、自2017年8月20日起以128463.76元为基数，罚息自2019年1月1日开始计算，按银行同期贷款利率年息4.75%计算至2019年8月31日，后续利息计算至实际付清之日）。3.判令被告支付赔偿款、与第三人诉讼案件受理费、保全费共计47800元。4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:原告与第三人建设工程分包合同纠纷一案，兴平市法院于2018年7月6日作出（2018）陕0481民初663号民事判决书，判令第三人自判决生效之日起七日内给付原告工程款2569275.25元；支付原告自2016年8月1日起以2440811.49元为基数的银行利息、自2017年8月20日起以128463.76元为基数的银行利息，赔偿原告损失12000元,迟延履行承担双倍罚息；并承担案件受理费30800元、保全费5000元。该判决生效后，第三人并未按判决规定支付上述款项，原告遂向法院申请强制执行，但经法院调查，第三人名下已无财产可供执行，法院遂终结执行程序。后发现被告在沈阳市××库县东湖新城市政基础工程项目建设中东湖中学市政基础设施工程分包给第三人，并与第三人签订《工程专业分包合同》，约定由被告提取分包工程价款10%管理费。该工程完工交付后（该工程已于2016年底全部完工并交付法库县教育局投入使用），2016年12月16日，被告与第三人经核算，该分包工程扣除10%管理费等税费后应付第三人工程款总额为24555604元，但对账至今已二年多，被告仍拖欠第三人6673200元工程款未付，而第三人也没有采取积极有效的措施向被告索要该欠款，致使原告的债权无法实现。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已对原告造成实质损害，特提起代位权诉讼。针对其诉讼请求，原告建工安装公司向本院提交证据有陕西省兴平市法院（2018）陕0481民初663号民事判决书、（2019）陕0481执9号之一执行裁定书、工程专业分包合同、法库东湖中学项目部内部分（承）包工程结算单、协助执行异议申请书。被告中铁七局辩称，其作为被告主体不适格，应驳回原告诉讼请求。中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部是由中铁七局集团第六工程有限公司（以下简称中铁七局六公司）设立并负责管理，原告称《工程专业分包合同》是中铁七局六公司与第三人签订，合同及结算单中代表承包人签字的魏巍也是中铁七局六公司工作人员，结算单中明确体现是中铁七局六公司与第三人进行结算。其作为中铁七局六公司全资股东，双方都为独立法人，各自承担独立民事责任。中铁七局六公司于2017年依法成立清算组对公司债权债务进行清算，并在《华商晨报》上刊登了注销公告满45天，在公告期间内原告及第三人均未申报债权，2017年11月18日经沈阳市浑南区市场监督管理局核准予以注销登记，在公告期内，债权人没有申请债权的视为放弃债权。中铁七局六公司与第三人只是进行结算，并未对账，欠款数额也未具体明确，且合同约定工程结算款待收到业主付款后转账支付给第三人，但截止目前业主方仍欠付部分款项，因此暂不能明确第三人对中铁七局六公司的债权数额及支付期限，原告主张代位权不能成立。针对其辩称意见，中铁七局向本院提交证据有中铁七局六公司企业公示信息、华商晨报注销公告、注销登记清算报告、准予注销登记通知书。第三人华中公司既未到庭参加诉讼亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。第三人华中公司未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与第三人华中公司建设工程分包合同纠纷一案，陕西省兴平市法院于2018年7月6日作出（2018）陕0481民初663号民事判决书，判令：华中公司在判决书生效之日起七日内支付建工安装公司劳务工程款2569275.25元及该款从2016年8月1日起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款95%计2440811.49元的利息至付清之日止；从2017年8月20日起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款5%计128463.76元的利息至付清之日止，华中公司在该判决生效之日起七日内赔偿建工安装公司损失12000元，案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元由华中公司负担。该判决生效后，华中公司未按法院生效判决指定的时间履行支付义务，原告遂依据上述判决书向该院申请强制执行。在执行中，该院于2019年7月23日作出（2019）陕0481执9号之一执行裁定书，认为：在本案执行过程查明，被执行人经营活动已停止。因其在多家法院涉及多起案件，被执行人的房产、土地使用权已被查封（含轮候查封，个别设有抵押）或被依法处置完毕，其名下银行账户亦被冻结（含轮候冻结），经查询，被执行人名下已没有可供执行的财产。申请执行人也提供不出被执行人可供执行的财产或线索，对本院执行结果表示认可，同意本案终结本次执行程序。该院遂以华中公司暂无可供执行的财产为由，终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人确有可供执行财产，向原执行法院申请恢复执行。另查明，（一）原告向本院提交中铁七局提出协助执行异议申请书，载明：2019年4月22日，中铁七局提出协助执行异议申请书，称华中公司在其公司的债权属未到期债权，不属于协助执行范围。（二）2013年10月27日，华中公司与中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部签订工程专业分包合同，约定：鉴于中铁七局集团与法库县人民政府已经签订建设工程施工合同，双方就分包工程施工事项达成一致，华中公司分包法库县东湖新城市政基础设施工程，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2013年12月31日。中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部作为工程承包人收取华中公司分包合同总价10%管理费。中铁七局六公司法库东湖中学项目部内部分（承）包工程结算单显示：截止2016年12月16日，扣除承包管理费10%即2728401元后，合计金额为24555604元，扣除税金暂定4%后结算金额23573380元。2017年12月18日，中铁七局、中铁七局六公司向股东出具中铁七局六公司清算组关于注销登记的清算报告，其内容为：根据股东决定精神，清算组于2017年7月18日至2017年12月18日对本公司进行了清算，并在《华商晨报》上刊登了注销公告，现已满45天。经清算其结果为：债权债务已清理完毕，税务已完结，银行账户已撤销，剩余财产已处理完毕。同日，法库区市场监督管理局出具准予注销登记通知书，决定准予注销登记。2019年8月7日，法库县教育局向陕西省兴平市人民法院出具说明一份，内容为：我局系法库县东湖中学室外工程项目发包方，通过招标确定中铁七局集团有限责任公司为该项目承建单位，该项目合同总价5024万元。截止目前，我局已经支付给中铁七局工程款4778万元。法库县东湖中学室外工程2015年委托辽宁豫丰造价咨询有限公司给中铁七局发函要求进行项目结算核对，中铁七局收到函后同辽宁豫丰造价咨询有限公司进行核对，期间因内页资料不齐、签证不合格、预算员更换等原因核对至今，截止目前该项目尚未完成最终结算。2019年12月，辽宁豫丰工程造价咨询有限公司出具法库县东湖中学附属工程（综合管网、操场土建、看台土建等项目）竣工结算报告书，建设单位为法库县教育局。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知。本案中，原告建工安装公司因与第三人华中公司建设工程分包合同纠纷一案经陕西省兴平市法院依法判决生效后即进入执行程序，该院以华中公司暂无可供执行的财产为由于2019年7月23日作出（2019）陕0481执9号之一执行裁定书，终结本次执行程序。现该案件尚未终结执行，原告的债权已由法院生效判决确定，故在法院对华中公司执行尚未终结的情况下，原告对被告提起代位权诉讼，与上述法律规定不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第15条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15209元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  苏占卿二〇二〇年五月十三日书记员  孙芸芸