云南省禄丰县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）云2331刑初25号 公诉机关云南省禄丰县人民检察院。 附带民事诉讼原告人欧某1，女，1958年4月23日生，汉族，四川省会理县人，文盲，务农，住四川省会理县。系被害人陈某3之妻。 附带民事诉讼原告人陈某1，男，1981年12月27日生，汉族，四川省会理县人，大专文化，公务员，住四川省会理县。系被害人陈某3之子。 附带民事诉讼原告人陈某2，女，1984年9月14日生，汉族，四川省会理县人，大学文化，务农，住四川省会理县。系被害人陈某3之女。 被告人马忠平（小名和平），男，1963年8月6日生，汉族，云南省禄丰县人，大专文化，务工，住禄丰县。曾因犯抢劫罪，于1999年9月29日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元，2007年4月23日被释放。2013年因未取得医疗机构执业许可证、医师执业资格从事医疗活动被禄丰县卫生局处予三千元罚款的行政处罚，并责令停止执业活动。现因涉嫌非法行医罪，于2018年11月7日被禄丰县公安局取保候审，本院于2019年9月18日决定对其予以逮捕，禄丰县公安局于9月23日执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。 辩护人暨附带民事诉讼代理人许碧峰，云南卓承律师事务所律师。 云南省禄丰县人民检察院以禄检诉刑诉（2019）20号起诉书指控被告人马忠平犯非法行医罪，于2019年2月19日向本院提起公诉，同时附带民事诉讼原告人欧某1、陈某1、陈某2向本院提起附带民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。在审理期间因案情复杂无法在审限内审结，2019年5月9日经报请楚雄彝族自治州中级人民法院批准延长审限三个月。后因被告人申请重新鉴定，云南省禄丰县人民检察院于2019年8月12日建议延期审理，本院决定延期审理，云南省禄丰县人民检察院于9月12日建议恢复审理，本院决定恢复审理。云南省禄丰县人民检察院指派检察员江俨谋出庭支持公诉，被告人马忠平及辩护人暨附带民事诉讼代理人许碧峰、附带民事诉讼原告人欧某1、陈某1、陈某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 云南省禄丰县人民检察院指控：2018年4月5日，被害人陈某3到马忠平家中治疗左侧股骨头坏死缺血，被告人马忠平在未取得医生执业资格的情况下采用包草药、静脉注射、臀部肌肉注射及在陈某3左侧臀部开刀的方式进行治疗，后陈某3病情加重，同年5月20日13时许，陈某3儿子陈某1将陈某3从马忠平家带走，同日18时许陈某3被送至攀枝花市中心医院急诊科进行治疗，同月27日陈某3在医院死亡。经攀枝花法正司法鉴定：陈某3因左臀部腰背部皮肤组织坏死伴真菌感染、右侧肾上腺真菌感染、右肺真菌感染并双肺小叶性肺炎导致感染性休克死亡；经昆明医科大学司法鉴定：陈某3的死亡与马忠平的医疗行为存在因果关系；但根据现有资料，不能明确参与度。案发后马忠平接到公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行。 公诉机关就上述指控，当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人马忠平未取得医师执业资格非法行医，严重损害就诊人身体健康，其行为构成非法行医罪，提出判处被告人马忠平有期徒刑三至五年，并处罚金的量刑建议。 附带民事诉讼原告人诉称：2018年陈某3到被告人马忠平家医治股骨头疼痛，在被告人家治疗期间，欧某1、陈某1曾多次与马忠平联系询问陈某3的病情，马忠平均说治疗有所好转让原告人不要担心，直到2018年5月19日陈某1在与陈某3通话中才知道病情严重，故将陈某3接至攀枝花中心医院进行抢救，但抢救七天后于5月27日医治无效死亡。据此请求依法判令被告人赔偿原告人医疗费55001.19元、住院伙食补助费700元、死亡赔偿金人民币557928元、丧葬费40242元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费15000元、交通食宿费20000元，在马忠平家交马忠平的费用14800元，合计人民币753671.19元。 被告人马忠平表示愿意认罪，但认为其医疗行为不是造成被害人死亡的主要原因，同时其存在未进行检证的过错。愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失但没有能力赔偿。 辩护人暨附带民事诉讼代理人提出，被告人马忠平的医疗行为与被害人死亡没有因果关系，被告人不构成非法行医罪，在案证据不能证明马忠平的药物导致皮下软组织坏死，陈某3在治疗期间擅自外出且去过罗次温泉泡澡，攀枝花医院的治疗材料并不能说明被害人死亡与被告人的治疗行为存在因果关系，同时陈某3死亡与攀枝花医院治疗行为之间具有关系，建议在三年以下量刑并适用缓刑。附带民事诉讼部分认为因鉴定意见不能明确参与度，攀枝花医院为本案必要的诉讼参与人应赔偿，对原告人诉请的精神抚慰金及赔偿金额有异议，其余赔偿无异议。 经本院审理查明：2018年4月5日，被害人陈某3到马忠平家中治疗左侧股骨头坏死缺血，被告人马忠平在未取得医生执业资格情况下采用包草药、静脉注射、臀部肌肉注射及在陈某3左侧臀部开刀的方式进行治疗，后陈某3病情加重，同年5月20日13时许，陈某3儿子陈某1将陈某3从马忠平家带走，同日18时许陈某3被送至攀枝花市中心医院急诊科进行治疗，同月27日陈某3在医院死亡。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定陈某3因左臀部腰背部皮肤组织坏死伴真菌感染、右侧肾上腺真菌感染、右肺真菌感染并双肺小叶性肺炎导致感染性休克死亡；经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定陈某3的死亡与马忠平的医疗行为存在因果关系，但根据现有资料，不能明确参与度，后经本院函询昆明医科大学司法鉴定中心，该中心回函建议参与度为50%左右。被告人马忠平及其辩护人申请对被害人死亡与被告人医治行为之间是否存在因果关系及参与度问题进行重新鉴定，经原、被告人双方协商选定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但西南政法大学司法鉴定中心在审查相关材料后决定不予受理。案发后马忠平接到公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行。 另查明，被告人马忠平共收取陈某3及其家人支付的诊疗费14800元。陈某3于2018年5月20日被送至攀枝花市中心医院急诊科治疗至5月27日死亡，产生医疗费55434.99元。陈某1因处理此案往返禄丰仁兴至四川产生高速公路过路费256元；对陈某3进行尸体病理解剖及尸表检验鉴定产生鉴定费15000元。庭审后被告人向本院预交5000元用于赔偿附带民事诉讼原告人经济损失。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证明材料予以证实： 一、禄丰县卫生和计划生育局移送案件材料 1、陈某1请求依法查处的申请、案件移送书、接待记录、案件受理记录、立案报告、取证材料、询问笔录、现场笔录、卫生行政执法事项审批表、证据先行登记保存决定书、关于马忠平未在执法文书上签名的情况说明，证实陈某12018年5月22日向禄丰县卫生和计划生育局反应马忠平非法行医一事，次日该局对该事进行调查，并在马忠平家中现场查获医疗用品及用具，在调查后，马忠平逃离现场，未在相关文书上签字。 2、病危通知，证实2018年5月20日攀枝花市中心医院诊断陈某3病情为：意识障碍待查、“糖尿病酮症？糖尿病高渗？脑血管意外？”、左侧臀部皮肤软组织感染；2018年5月22日诊断为左腰背部及臀部皮肤软组织坏死伴感染、2型糖尿病、糖尿病高渗状态、急性肾功能不全、电解质紊乱(高钾血症、低钠血症）、代谢性酸中毒、左侧股骨头缺血坏死、肝功能不全、中度贫血、血小板减少、低蛋白血症。 3、卫生监督信息报告系统查询、情况说明，证实2013年5月7日马忠平因未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、个人未取得医生职业资格非法行医，被处以罚款3000元，并责令停止执业活动。 4、禄丰县卫生和计划生育局关于马忠平未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展诊疗活动事件的调查报告，证实经调查初步认定马忠平涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》在禄丰县（马忠平家）开展诊疗活动。 5、证明，证实经禄丰县卫生局卫生监督所查询在医师执业注册联网管理系统中医师资格信息验证内，未检索到马忠平相应的医师信息。 二、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源于2018年7月10日禄丰县卫生和计划生育局向公安局移送立案。 2、户口证明、昆明市中级人民法院（1999）昆刑初字第314号刑事判决书、释放证明书（存根），证实被告人马忠平作案时已达完全刑事责任年龄，曾因犯抢劫罪于1999年9月29日被判处有期徒刑十五年，于2007年4月23日执行期满释放。 4、抓获经过，证实2018年11月6日马忠平到禄丰县公安局仁兴派出所投案自首。 5、调取证据通知书及清单、接受证据清单，证实2018年5月1日马忠平卡号为62×××81云南禄丰农村商业银行卡存入10000元；欧某2向仁兴派出所提交2瓶马忠平售卖给其的药品。 6、情况说明，证实经公安机关开展工作后无法核实被害人陈某3到罗某温泉泡澡的情况，无法核实陈某3购买药品的药店，也未寻找到马忠平开具给陈某3的用药清单。 7、攀枝花市中心医院陈某3病例材料，证实2018年5月20日陈某3住院治疗，5月27日死亡，诊断死亡原因为左腰背部及臀部皮肤软组织感染伴坏死，感染性休克。 8、禄丰县卫生局卫生监督所情况说明、案件查处信息卡，证实2013年5月7日，禄丰县卫生局卫生监督管理所监督员在派出所等部门配合下的监督检查中，发现马忠平个人未取得《医疗机构执业许可证》和医生执业资格在一出租房内为群众输液治疗，同年5月18日禄丰县卫生局作出行政处罚决定，给以马忠平罚款3000元的行政处罚，并责令停止执业活动，同时下达了卫生行政处罚决定书，于同年5月31日结案。因部分废旧资料被销毁，故该行政处罚案卷未找到。 三、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实现场位于禄丰县马忠平家，中心现场位于马忠平家堂屋内，现场勘查过程中未提取痕迹、物证，在现场周边进行搜索时，未发现可疑情况，对现场周边进行访问时，未发现可疑情况。 四、鉴定意见及告知书 1、攀枝花法正司法鉴定中心攀法正（2018）病鉴字第482号司法鉴定意见书、情况说明，证实对陈某3进行尸体病理解剖检验，经鉴定陈某3因左臀部腰背部皮肤软组织坏死伴真菌感染、右侧肾上腺真菌感染、右肺真菌感染并双肺小叶性肺炎导致感染性休克死亡；同时解剖时未予拍照记录。 2、昆明医科大学司法鉴定中心（2018）（临床）鉴字第LCYL86号司法鉴定意见书及告知书，证实经鉴定陈某3最终死亡的损害后果与马忠平对其进行的治疗行为存在因果关系，但根据现有资料，不能明确马忠平对陈某3治疗后最终死亡的损害后果的参与度。 3、昆明医科大学司法鉴定中心关于“马忠平涉嫌非法行医罪案”相关问题的回复函，证实经该中心回函说明，马忠平对陈某3的医疗行为是导致陈某3死亡的重要因素，但根据常规医学理论陈某3自身糖尿病及治疗过程中自行泡温泉等行为也是导致其感染加重速度快，难以治疗的因素。综合分析看陈某3死亡的损害后果由医疗过错行为与患者自身疾病等因素共同所致，建议参与度为50％左右。 五、证人证言及辨认笔录附照片 1、张某2证言、辨认笔录及照片，证实2018年2、3月份一天晚上，陈某3和他儿子等人来其家找马忠平看病，三、四天后马忠平外出打工回来就每天整自己山上找的中药磨成粉后给陈某3包腰杆和屁股，并开中药给他吃，并叫陈某3去街上买点西药配着吃，有两、三天马忠平拿了一些中药让其熬在稀饭里给陈某3吃，其还拿着马忠平开的针水名字去白沙卫生所买葡萄糖和氯化钠针水来给陈某3打吊针输液，陈某3来其家在了二十多天，帮他打过四、五次吊针，不清楚其老公是否帮陈某3打过小针，有一天中午陈某3跟其说他去温泉泡澡踩滑了摔着，后其告诉了马忠平，马忠平听说后帮陈某3看就发现陈某3的屁股肿、有点淤青，马忠平还帮陈某3在屁股上拔火罐，摔着那几天陈某3走路一拐一拐的，勉强能走但不像一开始才来时那样，吃不下饭，听他说浑身无力。他摔倒后过了两三天的一天中午，陈某3儿子就将他接走。陈某3在其家期间，马忠平也帮欧某2包药，期间陈某3和欧某2去温泉泡澡。经张某2辨认，其能辨认出欧某2、陈某1、陈某3。 2、马某1、李某1、李某2生证言，证实平常不常见马忠平，马某1、李某1二人听说马忠平帮人看病，但没见到过。 3、陈某1证言，辨认笔录及照片，证实其父陈某3因股骨头坏死，经张某3介绍，其和张某3、欧某2、陈某3四个人于2018年4月5日到马忠平家，当时只有马忠平媳妇在家，她电话联系马忠平后，其向马忠平确认他可以治好并谈好了价格。次日早上，除其父一人留在马忠平家外，其余人回四川。其回去后隔几天会联系其父，其父说股骨头感觉好点并交了4600元给马忠平，后欧某2去找马忠平看病时其家拿了500元钱让欧某2带给其父。5月12日左右其父打电话给其说屁股疼，头昏，并叫其打6000元钱给马忠平，其打电话给马忠平说到时一起付并询问病情，马忠平说不咋个，5月14日晚7点左右，其父打电话给其说“马忠平帮我输了液，又好过起来了，前面两天感觉不行了，马医生跟我要钱”。5月19日下午，其父又打电话让其去接他回来，还说感觉有点不对，头昏且吃不下饭，其打电话问马忠平，马忠平仍说不咋个，还说其父亲头天还在外面走的。5月20日早上其开车从会理来接其父，中午1点20分左右到马忠平家，看到马忠平儿子坐在沙发上，其父亲斜靠在进门右侧沙发上，裤子斜跨着，左侧屁股有一半发黑并裸露在外，其父说脚无知觉，其就将其父抱到沙发上，感觉其父的脚一点反应都没有，马忠平回来后在其父亲衣服右侧内包里拿出一张单子给其看，说他初步诊断就是单子上这几项，还说股骨头坏死已治好，让其对照单子带其父去大医院检查，还说其父主要缺钾，他已经帮输了一些补钾的针水。后其父子从高速驾车返回攀枝花，至武定、元谋途中陈某3因伤口疼痛叫喊，晚8点左右去到四川攀枝花中心医院急诊科，后转骨科，骨科医生说其父亲治疗价值不大，又转重症监护室，到重症监护室检查后医院就下了病危通知书，5月22日早上9点左右，医生告诉其说已经找骨科医生进行会诊，医好的可能性很小。5月22日后就靠呼吸机和胃管维持生命，5月25日已无法再控制感染，5月27日下午3点27分，医生就跟其和家属说陈某3已经临床死亡。在治疗期间，总共向马忠平付款14600元，4600元是现金，10000元是其母亲打款给马忠平。陈某1可辨认出马忠平。 5、欧某2证言、辨认笔录及照片，证实陈某3邀约其去找云南的马忠平看病，2018年4月5日其与陈某3、张某3、陈某1一起到马忠平家，到他家后马忠平不在家，次日陈某3留在马忠平家等他回来看病，其余三人回四川，欧某2与陈某3有电话往来，电话中陈某3告诉欧某2脚好了一些，4月18日欧某2又再次来到马忠平家医脚，欧某2在马忠平家时，马忠平每天在堂屋里用针筒注射器给陈某3左边臀部股骨头打针，隔三天换一次草药，弄成药膏包在陈某3左边股骨头处，其和陈某3包的草药是一样的，期间欧某2和陈某3还到街上散步，可以走一两公里，5月9日欧某2离开马忠平家，陈某3继续留在马忠平家看病，欧某2回家后四五天，马忠平给欧某2打电话，说陈某3屁股上有点发黑，给他屁股做了个手术，开了刀，从屁股上挤了点脓出来，叫有认识的人可以介绍去他那里看病。欧某2与陈某3在马忠平家治病期间，两人到罗某泡过一次温泉，期间陈某3没有摔倒过。经欧某2辨认可辨认出马忠平。 6、张某3证言、辨认笔录及照片，证实2018年4月5日，其和陈某3、陈某1、欧某2从会理县到禄丰县马忠平家，陈某3、欧某2要找马忠平看病，马忠平不在家，电话联系马忠平后，马忠平说他能医好，医好以照片子为准，四人当晚在马忠平过夜，次日其余三人回四川，留陈某3在马忠平家，后来欧某2自己又去马忠平家医了一段时间，陈某3在马忠平家医治的过程不清楚，大概一个月左右其去陈某3老家，陈某3媳妇说陈某3还在马忠平家医着。经张某3辨认，其能辨认出马忠平。 7、欧某1证言，证实其系陈某3妻子，2018年5月1日其给马忠平的银行卡存款一万元，5月15日开始一直到5月18日一直与陈某3通电话，电话中陈某3告诉欧某1，马忠平这几天一直给他输液，还告诉欧某1有人约他去泡澡。 8、汪洋证言，证实其是陈某3的接诊医生，2018年5月20日陈忠凯入住攀枝花市中心医院急诊科，当时陈某3意识清醒，陈某3回答病史为：因为左侧股骨头坏死，在一家诊所内就医，在诊所内打过针，打过针后去温泉泡过澡，之后就出现左侧皮肤发黑。经急诊科医生体表检查发现陈某3的左侧臀部到底尾部有25cm*15cm的皮肤软组织的感染坏死，创面组织变黑，创面伴有浓性分泌物，可闻及恶臭味，左髋部肿胀明显，局部可压痛，右小腿中段及远皮湿降低，左下肢中度水肿，双足背动脉未扪及。 9、吴平证言，证实其系原禄丰县卫生监督所原所长，其和李某3贵于2013年5月7日对马忠平非法行医一案报禄丰县卫生局审批后立案调查，同月18日经禄丰县卫生局审批后对马忠平作出行政处罚3000元，此案卷宗暂时找不到。 10、李某3贵证言，证实其是2013年5月7日马忠平非法行医被处罚的办案人员，其当天到现场进行查封，由于后续未参与故后面办理情况不清楚。 六、被告人马忠平的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实2018年3月下旬一天，陈某3打电话叫其回来帮他治病，双方在电话中谈好由其帮陈某3看病，治疗好后付给其28600元报酬。4月初，陈某3到其家后其回来帮陈某3看病，其用自己调制的星宿七藤本植物做成的面粉状草药用沸水调制至适温后用纱布包着包在陈某3左侧臀部，每隔三至四天换一次，其还开了一个药单给陈某3去碧城镇农贸市场旁的药店购买药品，药单上有10瓶250毫升瓶装氯化钠注射液、输液器十个、10毫升注射器20个、头孢哌酮钠舒某一盒十瓶、百分之七十五的酒精一瓶、碘伏一瓶、输液贴一盒、含量为1毫升含0.3毫克盐酸地塞米松磷酸钠的注射液一盒、注射用利某因一盒、骨肽四盒、土霉素片一瓶，其告诉陈某3药单上的药是用来治疗他股骨头坏死，过了四、五天陈某3把药单上的药买回来，其就帮他进行了两组静脉注射，第一组是由头孢哌酮钠舒某两瓶两克、250毫升瓶装氯化钠注射液一瓶、含量为1毫升含0.3毫克盐酸地塞米松磷酸钠的注射液一支构成，第二组是由骨肽五至十支、含量为1毫升含0.3毫克盐酸地塞米松磷酸钠的注射液一支、250毫升瓶装氯化钠注射液一瓶，两组静脉注射用时约4个小时，同样剂量静脉注射进行了五次，每次注射间隔四至五天。第一次静脉注射后的第二天其用10毫升注射器在陈某3臀部肌肉注射，臀部肌肉注射共三次，每次间隔六至七天，每次臀部肌肉注射是在静脉注射后的第二天或第三天进行，臀部肌肉注射是由头孢哌酮纳舒某一瓶一克，注射用利某因四毫升、含量为1毫升含0.3毫克盐酸地塞米松磷酸钠的注射液一支构成。陈某3治疗期间会出去外面玩，大约二十多天后其媳妇告知陈某3去温泉洗澡时跌倒过，腰疼不好走路。后其检查发现陈某3左侧臀部及腰部淤青、浮肿、其左侧臀部还有破溃，其在堂屋里使用针筒穿刺进入陈某3左侧臀部，从陈某3左侧臀部抽出来红黄色液体，其判断陈某3左侧臀部有皮下积液，之后便用手术刀将陈某3左侧臀部表皮划开一个0.8厘米左右刀口，刀口深3至4毫米，刀口行成后有红黄色的液体流出来，刀口划开后就给液体一直流着，直到5月20日13时许陈某3的儿子将陈某3接走。作为报酬，陈某3拿了4600元现金给其，陈某3家人打款10000元在其信用社卡上。其还用同样的药品和方式包在欧某2有骨刺这只脚的的膝关节处，并在膝关节位置注射了一针。其没有医师资格证书，只有1993年禄丰县卫生局办给其的行医证、开业执照、卫某，是永久性的，还在有效期，其不知道证件需要审验，1994年审验过就没有再审验。2013年其在勤丰镇羊街开诊所，禄丰县卫生局说其非法行医，将其诊所里的药品收掉，诊所牌子砸掉，罚了其3000元罚款。经马忠平辨认，其可以辨认出欧某2、陈某1、陈某3。 七、附带民事诉讼原告人针对其诉讼请求向本院提交了以下证明材料：1、攀枝花市中心医院住院费用结算票据和清单，欲证明陈某3在该院住院产生医疗费54520.3元；2、入院通知书、出院证明书，欲证明陈某3的住院治疗情况；3、鉴定费发票，欲证明对陈某3进行尸体病理解剖及尸表检验鉴定产生鉴定费15000元；4、收据，欲证明陈某3的遗体火化费1516元；5、过路费收据9张，欲证明陈某3亲属处理陈某3事宜高速公路过路费256元；6、攀枝花市中心医院门诊票据8张，欲证明2018年5月20日陈某3到该院产生急诊费914.69元；7、陈某3户口册，欲证明陈某3的基本身份情况；8、四川省农村信用社业务凭证（回单），欲证明2018年5月1日原告人欧某1通过银行转账10000元到马忠平卡上支付陈某3医疗费；9、光盘（通话记录），欲证明陈某3已经病危，马忠平还向陈某3要钱；10、健康体检表，欲证明2017年3月2日陈某3的体检状况，无糖尿病；11、通话记录清单，欲证明2018年5月14日以后都是陈某1主动打电话给马忠平，马忠平未告知陈某3的实际病情。 八、被告人的辩护人向法庭提交了下列证明材料：1、学员马某2安徽省高校科技函授部中医函授大专班学员证一份、毕业证书复印件（1993年7月20日）一份，欲证明马忠平学过相关医疗知识；2、行政事业性收费专用收款收据一份，欲证明1993年马忠平就取得医疗资格证，并缴纳了管理费、执照费、评审费；3、证人王某、张某1的证言，欲证明二人曾看到到马忠平家看病的人到温泉街××、菜市场出现。 经质证，被告人马忠平认为被害人所患高钾血症与其所注射的含钾针水无关，背部感染导致真菌感染无顺序性，真菌感染有可能是在离开其家途中形成的，同时对昆明医科大学司法鉴定中心回函所建议50%左右的参与度不予认可。辩护人对公诉机关出示的上述证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，认为卫生局移送的相关资料要证明内容有瑕疵不认可，单凭陈某1提交的照片不能证实被害人骨头露出，被害人承认自己曾去泡过澡且自身是患有多种疾病，急诊病历上未记录真菌感染，吴平证言说明当时是暂停行医，交罚款，被告人的证书并未被撤销，不能仅凭网络上查不到就认定非法行医，鉴定意见书有瑕疵，未界定被害人皮某与被告人何种医疗行为有因果关系，被害人病历中有五天未查出真菌感染，而被害人是真菌感染致死且被害人是在治疗期间家属放弃治疗，综上证据不能证实被害人死亡与被告人治疗行为之间有因果关系及参与度，对昆明医科大学司法鉴定中心回函所建议的50%左右参与度不予认可。对附带民事诉讼原告人提交的证明材料1、2、4、5、6、10的真实性、合法性无异议，关联性不认可；对证明材料8的关联性有异议，证明材料11的合法性、关联性不予认可；证明材料9的证明力不予认可；对其余证明材料均无异议。公诉机关对被告人辩护人提交的证明材料均不认可，认为被告人的证书在服刑前取得，之后按照国家法律的规定要取得医师资格证需要大学本科以上学历，对昆明医科大学司法鉴定中心回函所建议的50%参与度予以认可。本院认为被告人及辩护人对公诉机关出示上述证据的异议不能成立，因为是否具有医学知识并不属于非法行医罪的构成要素，非法行医罪属于行为犯，只要行为人具有未取得医生执业资格而实施行医行为就属于非法行医，故公诉机关出示的上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，对证据的效力及所证明的案件事实，本院予以确认。被告人辩护人提交的书证，仅能证实马忠平学过医疗知识，缴纳过1993-1994年度的管理费、执照费、评审费，不能证实被告人具有医师资格证，具有行医资格；对证人证言，与公诉机关出示的证据能够相互印证，本院予以采信。对昆明医科大学司法鉴定中心对本院相关问题回函的参与度，由于该回函系作出鉴定意见的鉴定机关依照相关鉴定实际情况进行分析后作出的，因此予以采纳。附带民事诉讼原告人提交的医疗费发票、入院通知书、出院证明书、鉴定费发票、收据、过路费收据、门诊票据、户口册、信用社回单系真实产生的，与本案具有关联性，对其三性予以采纳，其余证据与公诉机关证据相一致的予以采纳。 本院认为，被告人马忠平未取得医生执业资格非法行医，为被害人陈某3医治左侧股骨头坏死缺血，造成陈某3出现“左腰背部及臀部皮肤软组织感染伴坏死”，继而引发右侧肾上腺真菌感染、右肺真菌感染并双肺小叶性肺炎，最终导致陈某3感染性休克死亡的结果具有因果关系，其非法行医行为严重损害了就诊人身体健康，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控被告人马忠平犯非法行医罪的事实清楚、证据确实、充分，指控成立。被告人系公安机关电话通知后主动到案并如实供述自己的罪行，自愿认罪，属自首，可从轻处罚。辩护人认为被告人不构成非法行医罪的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳；公诉机关的量刑建议有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人的非法行医行为与被害人死亡结果之间具有因果关系，其在承担刑事责任的同时还应承担民事赔偿责任。被害人死亡所造成的经济损失为：攀枝花中心医院的住院费54520.3元及门诊费914.69元，总计55434.99元；丧葬费按照2018年度标准计算为47844元；鉴定费15000元；住院伙食补助费按照50元/天计算7天为350元；交通食宿费由于仅有256元的过路费发票，但考虑本案的实际情况予以酌情考虑支持2000元；死亡赔偿金及精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围，不予支持；原告人所主张的交马忠平的费用14800元，属于被告人非法行医获得的赃款，应当予以没收，不属于应当返还原告人的费用。综上因被害人死亡所造成的经济损失为120629元，因被告人非法行医行为对被害人死亡结果具有50％的参与度，故被告人对被害人死亡所造成的经济损失只应该承担50%的责任，即被告人应承担的赔偿金额为60314元。综上，根据被告人马忠平的犯罪事实、性质、情节、危害后果和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人马忠平犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2022年9月22日止；罚金限于2019年12月31日前缴纳）。 二、涉案赃款14800元依法予以追缴。 三、被告人马忠平赔偿附带民事诉讼原告人欧某1、陈某1、陈某2因被害人死亡所造成的各项经济损失共计60314元（限于判决生效后十日内履行完毕）。 四、驳回附带民事诉讼原告人欧某1、陈某1、陈某2的其他诉讼请求。 如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。书面上诉的，应同时提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 员  李红艳 人民陪审员  陈明全 人民陪审员  李 发 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  李显洪