安徽省马鞍山市雨山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0504民初4281号 原告：黄继保，男，1968年7月2日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张启云，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 被告：安徽三户建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道中段3112号，统一社会信用代码91340700719975757R。 法定代表人：徐金松，该公司经理。 委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。 被告：安徽中丞集团马鞍山置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区湖西大道259号综合楼第三层307室，统一社会信用代码91340500MA2NKDQ444。 法定代表人：董必波，该公司经理。 原告黄继保与被告安徽三户建筑装饰工程有限公司（以下简称三户装饰）、安徽中丞集团马鞍山置业有限公司（以下简称中丞置业）建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄继保及其委托诉讼代理人金凤涛、张启云，被告三户装饰的委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。被告中丞置业经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 原告黄继保诉称：原告与被告三户装饰签订承包经营合同，约定三户装饰将其承包项目的泳池等分包给原告。现原告完成施工，被告三户装饰尚欠工程款855342.12元，被告中丞置业应在欠付工程款范围内承担责任，故请求判令给付工程款855342.12元和违约金273769.2元，并支付766641.18元自2019年6月18日起按同期银行贷款利率三倍计算的违约损失。 被告三户装饰辩称：1、原告没有开清发票、交清管理费，也没有提供决算书，主张工程款前提条件不成立；2、主张工程款1774018.78元是原告单方计算，被告计算仅有1124083.77元；3、被告已付款960860.34元，再扣减原告应缴纳的款项112699.05元，按95%比例已超付；另原告超工期罚款未付，质保金二年后期满等。 被告中丞置业未答辩。 经审理查明：2017年8月20日，三户装饰制作投标文件，对马鞍山翰林国宾府售楼部内装饰工程报价7895934.80元。 2017年9月13日，三户装饰与中丞置业签订马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部内外装饰工程施工合同，约定售楼部室内装饰部分艺术灯具主材及安装费之外的包干价为718万元。付款方式和质保金约定工程移交全部竣工资料经审计和双方确认（30天完成）后付至结算总价的95%，其余5%为质量保修金，质保期二年，期满后10日无质量维修事宜无息退还等。违约责任约定逾期支付工程款违约金为同期银行贷款利率的三倍等。 2017年9月29日，黄继鹏与三户装饰签订内部承包经营合同，约定承包内容为施工图纸内工程量清单原“投标清单内容”，④-⑧至B-G轴线泳池及咖啡、酒水区，工程结算以业主方审计定案后的工程量价款为依据，付款方式参照大合同，项目部开支由各个班组按决算价分摊，管理费10%，黄继保在开具最后一笔工程税务发票时，必须提供工程决算书，并缴清开具发票金额的全部应上缴费用以及所欠其他费用等。 黄继保另出具书面承诺，内容为泳池部分2017年11月2日完工，逾期罚款8000元/天。 现场其他各部施工的陈万泉等四人也各有承诺，承诺逾期罚款金额均为20000元/天。 2017年12月5日，相关装饰工程竣工。黄继保施工泳池范围内的木饰面及部分不锈钢由第三方完成，木饰面等相应价款170827.3元。 陈万泉、黄继保等将相关施工资料（含变更签证等）交三户装饰办理与中丞置业的决算。 2019年6月12日，受中丞置业委托，安徽同升工程管理咨询有限责任公司出具审计报告，报告审定售楼部室内装饰工程审计验证结算金额7794281.06元，售楼部外装饰工程结算金额3879307.80元，61#楼外墙装饰工程结算金额1360502.75元，样板房室内装饰工程结算金额1215545.19元，门卫室外装饰工程结算金额936351.44元，合计15185988.23元。其中售楼部室内装饰工程中黄继保施工的泳池部分价款1424074.64元。审计报告在情况说明栏记载工期超48天，每天5000元，计工期违约金24万元，由双方自行办理等。 另，陈万泉等共同聘请资料员胡德佩和会计陶丽为项目施工（含泳池）提供帮助，工资42000元（另有汪士斌一人系三户装饰指派，工资未计入）。项目部其他开支68123元。两者合计110123元。 项目部水电费27980元。 黄继保自认已收款744774.78元。已开具发票64万元。 三户装饰财务账目显示中丞置业已按比例支付约定工程款。 上述事实，有施工合同、内部承包经营合同、审计报告、本院庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，一、黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同约定工程结算以业主方审计定案后的工程量价款为依据，双方应遵照合同约定履行。涉案泳池审定价款1424074.64元。 二、三户装饰辩解的投标价与合同价之间的折扣率不是三户装饰与黄继保承包经营合同的约定价格构成因素，三户装饰关于扣除这款的辩解意见本院不予采纳。双方工程价款按审定金额1424074.64确定。 三、泳池装饰中的木饰面和部分不锈钢由他人制作完成，相关费用170827.3元从1424074.64元中核减，核减后的价款为1253247.34元。 四、1253247.34元除以审定合计金额15185988.23元，比例约为8.25%。 五、虽然黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同约定管理费为10%。但由于三户装饰违法将承接工程肢解分包给陈万泉、黄继保等人，而且陈万泉等自聘资料员、会计等工作人员，自担项目部费用完成现场相应施工管理工作，按照规定违法分包人的非法所得可以收缴。但考虑三户装饰也有一定的管理行为并综合全案事实，管理费标准本院酌定调整为3%。黄继保应交纳的管理费以1253247.34元×5%=62662.37元确定。1253247.34元减去管理费37597.42元，余1190584.97元。 六、黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同约定项目部开支由各个班组按决算价分摊，而且黄继保在泳池装饰施工过程中实际受益于资料员、会计等人的劳动成果，故项目部费用110123元按前述第四条比例确定为9085.15元（110123元×8.25%）。 七、黄继保承诺工期延误罚款。工期延误属实。黄继保没有证据证明工期延误是他人原因形成。所以经第三方审计的工期延误罚款金额24万元按第四条比例确定，以黄继保分担19800元为合理（240000×8.25%）。 八、项目部水电费27980元按第四条比例确定，黄继保分担2458.5元（27980×8.25%）。 九、第五项工程款1190584.97元减去第六项、第七项、第八项费用和罚款分担，三户装饰还应给付黄继保1159241.32元（1190584.97-9085.15-19800-2458.5）。 十、由于黄继保与三户装饰内部承包合同约定付款方式参照大合同，三户装饰与中丞置业施工合同约定付款方式为约定工程移交全部竣工资料经审计和双方确认（30天完成）后付至结算总价的95%，审计定案日2019年6月12日，所以95%的工程款1101279.25元（1159241.32元×95%）给付期限自2019年7月13日始。另57962.07元（1159241.32元×5%）为质量保修金，质保期二年期满后按约定支付。 十一、黄继保自认已收款744774.78元。95%应付款1101279.25元减去已收款，三户装饰还应给付黄继保356504.47元（1101279.25-744774.78）。 十二、黄继保与三户装饰内部承包合同约定付款方式参照大合同，但未约定违约责任参照大合同。所以黄继保按同期银行贷款利率的三倍主张违约金本院不予支持。逾期付款违约金按全国银行间同业拆借中心贷款利率计算。 十三、黄继保与三户装饰内部承包合同约定应当开具发票，应按约定履行。黄继保已开具金额64万元发票，95%应收款1101279.25元中未开票金额461279.25元还应继续开票，或向三户装饰补交税金由其代开。另，管理费5%部分由三户装饰收取，审定罚金24万元确定之后将直接从中丞置业应付工程款中扣减，所以两者对应金额黄继保不再开具发票或补交税金。 十四、需要说明的问题。1、黄继保曾提出交纳2万元外迁证税，三户装饰辩解时也提出外迁证税负担事项，但双方均未提供证据证明税负具体事项，承包合同也未见约定，由双方自行协商解决。2、从第三方审定报告“说明问题”部分关于工期违约金的表述可知，工期违约金24万元因需“双方自行办理”尚非最终定案金额（三户装饰或中丞置业未提供证据证明”自行办理”的结果）。所以如果双方自行办理后最终罚款金额小于24万元，黄继保有权就多承担部分的罚款主张工程款，同时补开相应金额的发票。3、虽然黄继保和三户装饰承包合同约定付款时应提交决算书，但由于双方又约定工程款依审计定案后的价款为依据，而且陈万泉、黄继保等人均将施工资料交给三户装饰并以三户装饰的名义向中丞置业申报决算，所以承包合同关于黄继保提交决算书的付款条件欠缺实质意义，不应影响工程款的给付。 十五、三户装饰财务账目显示中丞置业已按比例支付工程款，黄继保主张中丞置业在欠付工程款范围内承担责任的请求，本院不予支持。但中丞置业自身亦负有欠付工程款的举证责任，且在收到人民法院应诉通知书和开庭传票后应当及时答辩并按时出庭参加诉讼。中丞置业没有说明合理事由不到庭，其行为不当。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、黄继保在本判决生效后十日内向安徽三户建筑装饰工程有限公司开具金额461279.25元的发票或补缴相应代开税金。 二、安徽三户建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内给付黄继保356504.47元和逾期付款利息（逾期付款利息以356504.47元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2019年7月13日起算至实际付清日止）。 三、驳回黄继保的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7481元，保全费5000元，合计12481元，由黄继保负担7279元，安徽三户建筑装饰工程有限公司负担5202元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  马千里 二〇一九年十二月二十三日 书记员  祖婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。