湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初6928号原告：长沙银卓线路器材有限公司，住所地长沙市望城区铜官经济循环工业园。法定代表人：邓伟军，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴友芳，湖南天地人律师事务所律师。被告：湖南省电力线路器材有限公司，住所地浏阳高新技术产业开发区坪头北路3号。法定代表人：李旭华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何亚伟、邓叶周，湖南金州律师事务所律师。原告长沙银卓线路器材有限公司（以下简称银卓公司）与湖南省电力线路器材有限公司（以下简称电力公司）加工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银卓公司提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付迟延返还锌锭违约金1769912.94元；2、判令被告向原告支付本案诉讼费用和律师费6万元。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告向原告支付迟延返还锌锭违约金1765933.67元；并增加一项诉讼请求为判令被告承担本案财产保全保险费3660元。事实和理由：被告在与原告履行镀锌加工合同过程中欠原告锌锭119.435吨。2018年6月6日，原告与被告达成协议，约定从2018年6月起，每月向原告交付锌锭20吨，但被告均未按约定履行。按协议约定，被告应承担违约金1769912.94元，且还应承担原告诉讼的律师代理费6万元。为维护原告的合法权利，特向人民法院提起诉讼。被告电力公司辩称，1、本案合同履行过程中,各方当事人已经对《协议书》内容作出了实质性变更，合同变更后，各方并未重新就交付锌锭设定履行期与违约金。原协议的违约责任条款已经失效，双方协议书中约定起诉之日起以未返还的锌锭为基数作为违约金，但本案起诉时锌锭已经返还，且原告已经全部接受。原告起诉之日锌锭的价格，根据原告确认的价格是18957.3元/吨，而被告返还锌锭的价格为2.2万-2.3万之间，因此原告起诉的前提不存在，原告根据原协议申请违约责任的诉讼请求没有事实与法律依据；2、按照原协议，原告计算违约金的基数有误，前两期归还的锌锭不存在违约，不应当计算违约金；根据原协议，原告计算的违约天数有误，本案违约起始时间为2015年9月22日，非2015年5月6日，每期违约金计算天数均应相应减少138天；原《协议书》约定的违约金过高，人民法院应依法予以调整；3、双方约定起诉的标的是现金，违约责任按照现金支付，但实际上履行的方式为实物，因此合同已经实质性的变更，根据最高人民法院关于买卖合同的司法解释及最高人民法院适用合同法重大疑难问题研究，对此均有一致的裁判标准，即驳回诉讼请求；4、原告主张被告承担律师费及诉讼保全所支出的保险费无事实及法律依据。综上，请求判令驳回原告诉讼请求。经审理查明：被告电力公司自2014年10月起委托原告银卓公司将电力线路金具热浸镀锌件委托原告进行热镀锌加工。2017年12月5日，被告电力公司确认尚欠原告锌锭119.435吨。2018年1月17日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付加工费及锌锭款。2018年6月6日，原告与被告电力公司达成协议，约定：1、被告电力公司尚欠原告加工款493879.96元，被告电力公司于2019年3月30日前向原告付清；2、被告电力公司欠原告锌锭119.435吨，从2018年6月起，每月20日前向原告交付锌锭20吨，交付锌锭规格为株冶零号锌（品质99.995%），2018年10月20日前将所欠119.435吨锌锭交付完毕，每月交付的锌锭不得少于20吨；3、如未按约定交付锌锭，则被告应按原告另行起诉当日株冶公布的单价就未交付锌锭折价向原告支付现金。同时，被告应自2015年9月22日起至款项全部付清之日止，以未返还锌锭价格为基数，按每日万分之六标准向原告支付违约金。如被告未主动履行协议，则需承担原告另行起诉的律师费用……。协议签订后，原告于2018年6月13日向本院撤回起诉，被告电力公司依约支付了加工款，但被告未按时足额向原告交付锌锭。因原告与案外人湖南景明电力器材有限公司（以下简称景明公司）亦建立合同关系，2017年12月5日，原告与案外人景明公司就锌锭原料核对后确认，案外人景明公司应向原告交付锌锭55.643吨，被告亦该对账函上盖章予以确认。2018年1月17日，原告向本院提起诉讼，要求被告及案外人景明公司支付加工费及锌锭款。2018年6月6日，原告与被告电力公司及案外人景明公司达成协议，约定：1、被告电力公司及案外人景明公司共欠原告加工款78587.22元，于2019年3月30日前向原告付清；2、被告电力公司及案外人景明公司欠原告锌锭55.643吨，从2018年6月起，每月20日前向原告交付锌锭10吨，交付锌锭规格为株冶零号锌（品质99.995%），2018年10月20日前将所欠55.643吨锌锭交付完毕，每月交付的锌锭不得少于10吨；3、如未按约定交付锌锭，则被告电力公司及案外人景明公司应按原告另行起诉当日株冶公布的单价就未交付锌锭折价向原告支付现金。同时，被告电力公司及案外人景明公司应自2015年5月6日起至款项全部付清之日止，以未返还锌锭价格为基数，按每日万分之六标准向原告支付违约金。如被告电力公司及案外人景明公司未主动履行协议，则需承担原告另行起诉的律师费用。……协议签订后，原告于2018年6月13日向本院撤回起诉，被告电力公司及案外人景明公司依约支付了加工款。2019年11月，原告以被告未按时足额返还锌锭为由向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，案外人景明公司分别于2018年9月2日返还原告锌锭29.476吨；2018年9月30日返还27.781吨；2018年11月1日返还29.618吨；2018年12月19日返还19.764吨；2018年12月29日返还33.329吨；2019年1月29日返还31.719吨；2019年4月2日返还3.3909吨，合计返还175.0779吨。原告根据双方签订的两份协议对返还锌锭数额进行了分配，分配方式如下：2018年9月2日返还的29.476吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余19.476吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年9月30日返还的27.781吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余17.781吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年11月1日返还的29.618吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余19.618吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年12月19日返还的19.764吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余9.764吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年12月29日返还的33.329吨中，其中15.643吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余17.686吨为返还所欠119.435吨该笔；2019年1月29日返还的31.719吨均为返还所欠119.435吨该笔；2019年4月2日返还的3.3909吨均为返还所欠119.435吨该笔。2019年11月12日，株洲冶炼集团股份有限公司向原告出具函告称株冶零号锌锭当日价格为18957.3元/吨。再查明，因被告未按约定时间返还锌锭，2019年10月15日，原告与湖南天地人律师事务所签订《委托合同》，委托该律师事务所律师参与其与被告之间的诉讼活动，约定律师代理费为6万元。2019年10月17日，原告向湖南天地人律师事务所支付了律师代理费6万元，湖南天地人律师事务所为此开具了6万元增值税专用发票。诉讼过程中，原告向本院提出保全申请，2019年11月11日，原告与中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司签订诉讼保全责任保险合同，并为此支付保险费3660元。以上事实有《委托镀锌合同》、《锌锭原料对账函》、《协议书》、锌锭返还明细表、锌产品销售数量价格确认函、《委托合同》、银行转账凭证、发票、《诉讼保全责任保险保险单》以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，第一、被告电力公司是否违约。原告与被告电力公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效。按协议约定，被告电力公司应自2018年6月起每月向原告交付锌锭不少于20吨，但被告未按约履行协议约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告电力公司以锌锭已全部返还，原告也已全部接受，被告没有违约的抗辩理由不成立，本院不予采纳。第二、被告电力公司应支付违约金数额问题。原告主张被告电力公司应自2015年5月6日起以未返还锌锭价格为标准，按每日万分之六标准支付违约金。但双方约定的该违约金自2015年9月22日起按每日万分之六标准计算。本院认为该赔偿起算时间有误且标准过高，应予以调整，本院酌定月利率1%标准计算。关于实际返还锌锭时间及数量，双方当事人对返还总数无异议，但对分别履行哪份协议、数量有争议。被告向本院提出异议，认为前两期归还的锌锭不存在违约，不应当计算违约金。本院认为，双方协议约定被告应于2018年6月20日前返还第一笔锌锭，但被告直至2018年9月2日才返还第一笔锌锭，故被告返还锌锭时间均已逾期，应当计算违约金，对被告的该抗辩理由，本院不予支持。被告虽未对原告提出的分配方式提出异议，但未向本院提交证据证明实际履行协议情况，结合被告与案外人系关联公司的事实，本院认定按原告主张分配方式计算违约金并无不当。经核算，自2015年9月22日起算，以2019年11月12日株冶零号锌锭价格18957.3元/吨计算，根据被告电力公司实际迟延返还锌锭的日期和数量，其应支付的违约金数额为864910.11元[（19.476吨×1076天+17.781吨×1104天+19.618吨×1136天+9.764吨×1184天+17.686吨×1194天+31.719吨×1225天+3.3909吨×1288天）×18957.3元×12%÷365天]。对原告主张被告电力公司支付违约金1765933.67元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告电力公司以在履行过程中已将现金履行变更为实物履行，双方已对签订的《协议书》内容作出实质变更，被告不应承担违约责任，原告依据协议第三条计算违约金无法律依据为由进行抗辩。本院认为，被告电力公司未按双方约定按时返还锌锭，其延迟交付锌锭原告予以接受的行为并非双方对《协议书》内容的实质变更，对其抗辩理由，本院不予采纳。第三、关于律师代理费及原告为诉讼保全而支付的保险费承担问题。双方在《协议书》中约定如被告电力公司未按约定履行义务，则应承担原告为起诉而支付的律师代理费。但原告主张被告支付6万元律师代理费标准过高，应予以调整，本院酌定按应支付违约金的6%标准计算，被告电力公司应支付律师代理费金额为51894.61元（864910.11元×6%），对原告主张被告电力公司支付律师代理费6万元的诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告为进行诉讼保全而支付保险费用问题，本院认为，该费用承担问题双方并未进行约定，且原告为保全支付的保险费应由其自行承担。对原告主张被告电力公司支付保险费3660元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省电力线路器材有限公司在本判决生效后十日内向原告长沙银卓线路器材有限公司支付违约金864910.11元；二、被告湖南省电力线路器材有限公司在本判决生效后十日内向原告长沙银卓线路器材有限公司支付律师费51894.61元；三、驳回原告长沙银卓线路器材有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21270元，因适用简易程序减半收取10635元，财产保全费5000元，合计15635元，由原告长沙银卓线路器材有限公司负担7817元，被告湖南省电力线路器材有限公司负担7818元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  易世凯二〇二〇年二月二十五日代理书记员  叶 端附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。