浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1498号上诉人（原审原告）：金瀛鸿。委托代理人：刘华英。委托代理人：陈建兰。被上诉人（原审被告）：浙江为尔工贸有限公司。管理人：浙江为尔工贸有限公司清算组。委托代理人：陈春山。委托代理人：李卓毅。原审被告：浙江为尔工贸有限公司清算组。负责人：朱可可。委托代理人：陈春山。委托代理人：李卓毅。上诉人金瀛鸿为与被上诉人浙江为尔工贸有限公司、原审被告浙江为尔工贸有限公司清算组普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2011）金永商初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年3月，被告浙江为尔工贸有限公司的法定代表人黄洵丰伙同陈祖礼以月利率10%的高利率向胡接山借款人民币2000万元，用于与章飞龙合伙做"资金滚动增值业务"。2007年4月26日，黄洵丰与陈祖礼经事先商议，在未经浙江为尔工贸有限公司董事会、股东大会讨论同意的情况下，擅自决定向原告金瀛鸿借款130万元，用于向胡接山支付利息。原告金瀛鸿根据黄洵丰提供的账号转账至胡接山账户100万元，至吕加强账户30万元，共计130万元。黄洵丰以浙江为尔工贸有限公司的名义向金瀛鸿出具借条，载明借款为135万元，加盖浙江为尔工贸有限公司的公章。该款未进入浙江为尔工贸有限公司帐户。2011年8月1日，金瀛鸿诉至原审法院，请求：1、依法确认原告申报的2007年4月26日被告浙江为尔工贸有限公司向原告借款135万元债权真实，该债权由原告享有。2、依法判令被告浙江为尔工贸有限公司清算组清偿原告借款135万元及赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本款还清之日止）。3、本案诉讼费用由被告承担。被告浙江为尔工贸有限公司、浙江为尔工贸有限公司清算组在原审中答辩称：被告浙江为尔工贸有限公司进入破产程序后对公司账务进行清理，经核对，原告主张的135万元借款在公司财务里没有得到任何反映。公司正常借款是通过公司财务开具收据，并加盖财务专用章及出纳名字，财务在账册上登记。本案借款通过借条方式不能反映原、被告之间存在借款关系，可能涉及浙江为尔工贸有限公司法定代表人黄洵丰等人侵占或挪用公司资金的嫌疑。故请求法院查明事实，依法判决。原审法院审理认为：原告金瀛鸿根据黄洵丰要求提供借款130万元，未经被告浙江为尔工贸有限公司董事会、股东大会讨论同意，被告浙江为尔工贸有限公司没有借款的意思表示，款项亦未归入被告浙江为尔工贸有限公司账户，无法认定该借款系被告浙江为尔工贸有限公司借款。黄洵丰虽系被告浙江为尔工贸有限公司法定代表人，但原告在出借大额借款时，未在款项交付对象、借款用途等方面尽到合理注意义务，黄洵丰以被告浙江为尔工贸有限公司名义出具借条不构成表见代理行为。因此，原告要求确认借给被告浙江为尔工贸有限公司借款135万元的债权真实的诉讼请求，无事实和法律依据，被告浙江为尔工贸有限公司清算组没有清偿该借款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告金瀛鸿的诉讼请求。案件受理费8475元，由原告金瀛鸿负担。上诉人金瀛鸿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，定性不正确。1、2007年4月26日，被上诉人向上诉人借款130万元，由被上诉人出具借条给上诉人，并加盖被上诉人的公章。如果上述借款未经被上诉人同意，那么，被上诉人怎么会在借条上盖公章呢？公司的公章由财务保管，只有财务才有权加盖公章，公司不同意，财务怎么敢盖章？由此可以认定该借款被上诉人是明知的，是被上诉人的借款。2、黄洵丰是被上诉人的法定代表人，是公司的董事长，有权决定公司的一切事务，黄洵丰代表公司向原告借款，并加盖公司的公章。作为上诉人完全有理由相信，他的行为就是代表公司的行为。在现实中，公司向他人借款，不可能全体股东出面，只能由代表出面。因此，黄洵丰代表被上诉人向上诉人借款是符合实际，也符合交易习惯。2007年4月26日借款的行为就是代表公司的，是公司向上诉人借款，并非黄洵丰个人借款。3、2007年4月26日的借款上诉人虽没有进入被上诉人公司的帐户，但上诉人是按照被上诉人法定代表人指定的帐户汇入的，已履行了借款交付的义务。4、（2010）金永刑初字第624号刑事判决书中，对上诉人借给被上诉人的借款130万元，认定系黄洵丰挪用资金。根据刑法挪用资金罪的相关规定，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为，对照该规定，可以认定，该借款是借给被上诉人的，借给被上诉人后被黄洵丰挪用，只有公司的资金才可定性为挪用。综上，请求撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。被上诉人浙江为尔工贸有限公司答辩称：第一，向上诉人所借的130万元系黄洵丰个人的借款，该笔借款是黄洵丰与陈祖礼因资金滚动业务向胡接山接受高额利息，在未经公司股东会讨论同意下擅自借款130万元。在借条中虽有被上诉人的盖章，但是该借款并非被上诉人的真实意思表示，130万元的借款是由上诉人汇入胡接山与吕加强的帐户，该笔借款未经公司的帐户，也未用于生产经营。被上诉人对该笔借款发生和资金的流向根本就不知情。第二，黄洵丰以被上诉人的名义出具借条的行为并非属于职务行为。上诉人将款项依照黄洵丰的要求汇入胡接山与吕加强的帐户就应当对交付进行合理的注意义务，其对于黄洵丰超越权限的行为是明知的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告浙江为尔工贸有限公司清算组的意见与被上诉人浙江为尔工贸有限公司的答辩意见一致。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另认定：2011年1月30日，浙江省永康市人民法院作出（2010）金永刑初字第624号刑事判决书，该判决书认定黄洵丰利用职务上的便利挪用了本案所涉款项130万元。2011年3月14日，浙江为尔工贸有限公司清算组致函金瀛鸿，要求金瀛鸿对其申报的债权通过向永康市人民法院起诉进行确认。本院认为，上诉人金瀛鸿向原审法院递交的借条上加盖了浙江为尔工贸有限公司公章，且上诉人根据浙江为尔工贸有限公司法定代表人黄洵丰提供的账号转账至胡接山账户100万元，至吕加强账户30万元之事实清楚。该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故被上诉人浙江为尔工贸有限公司与上诉人金瀛鸿间存在借贷关系，浙江为尔工贸有限公司应依约履行返还借款之义务。浙江为尔工贸有限公司的法定代表人黄洵丰利用职务上的便利挪用了本案所涉款项，原审法院已作出（2010）金永刑初字第624号刑事判决书，与本案不属同一法律关系。上诉人要求确认浙江为尔工贸有限公司于2007年4月26日向其借款135万元债权具有事实和法律依据。上诉人要求法院判令浙江为尔工贸有限公司清算组清偿其借款135万元及赔偿利息损失，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2011）金永商初字第1402号民事判决；二、确认被上诉人浙江为尔工贸有限公司欠上诉人金瀛鸿借款计人民币130万元；三、驳回金瀛鸿的其他诉讼请求。一审案件受理费8475元，由上诉人金瀛鸿负担314元，被上诉人浙江为尔工贸有限公司负担8161元；二审案件受理费16950元，由上诉人金瀛鸿负担628元，被上诉人浙江为尔工贸有限公司负担16322元。本判决为终审判决。审 判 长  方 梅审 判 员  金 莉代理审判员  吴志坚二〇一一年十二月二十日代书 记员  张 榕