新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新审二民提字第62号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：陈久树，男，汉族，1953年10月21日出生，退休，住乌鲁木齐市米东区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：李靖，该公司总经理。 委托代理人：郭宣宣，新疆家正律师事务所律师。 申请再审人陈久树因与被申请人乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司（简称华朝阳公司）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民五终字第232号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月27日作出（2014）新民申字第441号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。申请再审人陈久树、被申请人的委托代理人郭宣宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2012年8月24日，一审原告陈久树起诉至乌鲁木齐市米东区人民法院称，我于2010年3月到华朝阳公司工作，月工资为1250元。工作期间，华朝阳公司既未与我签订劳动合同，也未给我缴纳社会保险费。2011年8月1日，我被迫辞职。2012年7月20日，我申请仲裁，乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会作出米人劳仲字[2012]97号仲裁裁决书，我对仲裁裁决的第一、二、三项内容均无异议，对其他部分裁决内容不服。为此，现诉至法院，要求华朝阳公司：1.支付2010年3月至2011年7月双休日加班工资15853.42元；2.支付2010年3月至2011年7月带薪年休假工资862元；3.支付2010年3月至2010年7月期间法定节假日工资843.48元；4.支付经济赔偿金2702元，并由华朝阳公司承担本案的诉讼费用。一审被告华朝阳公司辩称，我公司同意仲裁裁决内容，并按仲裁裁决的数额向陈久树支付二倍工资、经济补偿金及补缴2010年3月至2011年7月的社会保险费。但陈久树主张的双休日加班工资、带薪年休假工资、法定节假日加班工资、经济赔偿金，无事实和法律依据，我公司不同意支付。 乌鲁木齐市米东区人民法院一审查明，陈久树于2010年3月到华朝阳公司工作，工种为厨师。工作期间，华朝阳公司既没有与陈久树签订书面劳动合同，也没有为其缴纳社会保险费。2011年8月1日，陈久树提出辞职，离开华朝阳公司。2011年，陈久树在华朝阳公司的月工资为1250元。另查，2011年2月，陈久树未休法定节假日3天(春节)。2012年2月15日，陈久树向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，米人劳仲字[2012]97号仲裁裁决为：一、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴申请人(即本案原告)2010年3月至2011年7月的养老、失业保险费，产生的利息由被申请人(即本案被告)承担；二、由被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资13750元；三、由被申请人支付申请人经济补偿金1875元；四、驳回申请人的其他仲裁申请。陈久树不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。 乌鲁木齐市米东区人民法院一审认为，（1）关于补缴社会保险费、未签订书面劳动合同二倍工资补偿、经济补偿金的问题。庭审中，陈久树认可仲裁裁决的数额，且华朝阳公司当庭也同意为其补缴工作期间的社会保险费，及按仲裁裁决的数额向陈久树支付未签订书面劳动合同二倍工资补偿、经济补偿金。因此，对原告在仲裁时的申请，一审法院应予支持。（2）关于双休日、法定节假日的加班工资及带薪年休假工资是否应当支付的问题。依据民事诉讼证据规则的相关规定，“谁主张、谁举证”，提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈久树当庭提供一份2011年2月份考勤汇总表，该证据只能证明2011年2月，春节3天法定节假日未休息，不能证明其他期间的双休日、法定节假日的加班事实，故按照法定月工作日20.83天，仅支持3天的法定节假日加班工资，以陈久树月基本工资1250元作为计算标准及依据。（3）关于经济赔偿金是否应当支付的问题。陈久树的该项诉讼主张不符合法律规定的给付条件，不予支持。遂判决：一、乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司按照社会保险经办机构核定的标准为陈久树补缴2010年3月至2011年7月期间的养老保险费及失业保险费(陈久树个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司承担)；二、乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司支付陈久树未签订书面劳动合同二倍工资补偿13750元；三、乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司支付陈久树经济补偿1875元；四、乌鲁木齐市华朝阳工贸有限公司支付陈久树法定休假日加班工资540元(即：月工资1250元÷20.83天×3天×300％)；五、驳回陈久树的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（陈久树预交），邮寄送达费60元，合计70元，由华朝阳公司负担。 陈久树不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，我向法庭提供了我加班事实的证据，具体加班的天数及内容应当由华朝阳公司举证，其未举证应承担举证不能的责任，向我支付加班工资。我在华朝阳公司已经工作17个月，其应向我支付5天的带薪年休假工资。华朝阳公司指使员工对我进行殴打，胁迫我提出辞职，是违法解除劳动合同的行为，应当向我支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。华朝阳公司答辩称，陈久树在我公司是半天工作半天休息，不存在加班的情形，我公司也未给他打过考勤，我公司不应向其支付加班工资。陈久树因个人原因和同事打架，与其提出辞职无关，请求二审法院维持一审判决。 乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，1.上诉人陈久树在被上诉人华朝阳公司工作期间是否存在加班的事实，被上诉人华阳公司是否应当向上诉人陈久树支付加班工资及具体数额；2.被上诉人华朝阳公司是否应当向上诉人陈久树支付2010年3月至2011年7月的带薪年休假工资；3.被上诉人华朝公司是否存在违法解除劳动关系的情形，是否应当向上诉人陈久树支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。 陈久树主张其工作期间有加班事实，但就其主张其只向法庭提供了2011年2月的一份考勤综合表，此表中无被上诉人华朝阳公司的签章，无被上诉人华朝阳公司负责人员的签名，被上诉人华朝阳公司对此表的真实性也不予认可，故二审法院对该考勤表的真实性不予确认。华朝阳公司在仲裁期间提供的公司考勤表中也没有上诉人陈久树的记录，现陈久树提出其有加班的事实，无有效证据证实，对其要求被上诉人华朝阳公司向其支付加班费的上诉请求，二审法院不予支持。上诉人陈久树于被上诉人华朝阳公司工作共计17个月，其要求被上诉人华朝阳公司向其支付带薪年休假工资的上诉请求，于法无据，二审法院不予支持。陈久树认为华朝阳公司存在违法解除劳动关系的情形，并要求华朝阳公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金，根据法律规定，要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求应向劳动监察部门提出，陈久树的此项上诉请求未履行前置程序，二审法院不予支持。双方当事人对一审认定并判决的补缴社会保险费、支付未签订劳动合同的双倍工资、支付解除劳动合同的经济补偿金的内容，均未提出异议，二审法院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈久树负担(已付)。 陈久树申请再审称，1.华朝阳公司应支付2010年3月至2011年7月期间双休日加班工资15853.42元及法定节假日加班工资1515.57元。根据相关法律规定，减少工资报酬的举证责任在被申请人，一审法院将举证责任分配于我属适用法律错误。一审法院采信我提供的2011年2月考勤表并支持春节期间加班费，但却没有支持该月8天双休日加班费不当。2.被申请人存在以暴力、殴打、威胁、强迫我劳动的情形，应支付经济赔偿金3750元。索要经济赔偿金，劳动监察部门处理不是必经前置程序，二审法院适用法律错误。被申请人华朝阳公司辩称，陈久树周末按时休息，不存在加班事实。因陈久树岗位特殊，由他与另一位员工协商如何做饭，故我单位没有陈久树的考勤。关于加班工资的举证责任，应由陈久树举证证实加班事实或者证实我方掌握有加班的证据，否则应承担举证不能的责任。陈久树和单位员工打架，我方并没有将其辞退，他申请辞职的理由是工资低，经济赔偿金不应支持，请求驳回再审请求。 本院再审查明的事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。 本院再审认为,关于陈久树在华朝阳公司上班期间双休日及法定节假日是否存在加班事实，华朝阳公司应否向其支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈久树虽向法庭提供2011年2月份的考勤表，但上面没有相关人员签字和华朝阳公司的签章，华朝阳公司亦不认可，故本院对该证据不予采信。陈久树没有提供其他证据证实存在加班事实，也没有提供证据证实用人单位掌握有其加班的证据。而且，陈久树从事的岗位是炊事员，作息时间和其他岗位不同，工作时间可自行掌握，陈久树没有提供证据证实每周工作时间已超过法定工作时间。结合举证责任与其工作性质，原判对陈久树要求华朝阳公司给付加班费的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。陈久树申请再审称加班费的举证责任在华朝阳公司的理由不能成立。 关于华朝阳公司应否支付经济赔偿金的问题。陈久树向法庭提交的证据仅能证实因伙食问题与其他员工发生争执、后被该员工殴打，经派出所调解达成协议，却不能证实华朝阳公司有暴力、殴打、威胁、强迫其劳动的情形，故陈久树的该项再审请求亦不能成立。 综上，原判部分理由虽有不当，但结果可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民五终字第232号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨赛力 代理审判员  崔 瑜 代理审判员  宋振芹 二〇一四年九月二十二日 书 记 员  张晓彤