湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3740号上诉人（原审被告）：嘉禾县油榨滩水轮泵管理站,住所地湖南省嘉禾县坦坪镇。法定代表人：雷文杰，该站站长。委托诉讼代理人：雷险峰，男，该站法律顾问。被上诉人（原审原告）：罗石兵，男，1983年6月13日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人嘉禾县油榨滩水轮泵管理站（以下简称油榨滩管理站）因与被上诉人罗石兵劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。油榨滩管理站上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.改判确认罗石兵与油榨滩管理站2003年8月1日至2009年12月31日存在事实劳动关系；3.改判油榨滩管理站不支付罗石兵经济补偿金45612元、失业保险赔偿金21696元；4.本案的一、二审诉讼费用由罗石兵负担。事实和理由：1.一审判决适用1983年6月11日发布的现已失效的原劳动人事部、国家经委《有关企业职工要求“停薪留职”问题的通知》而不适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定错误。事实上，油榨滩管理站与罗石兵自2003年8月1日至2018年7月1日，双方办理停薪留职手续起就不存在事实上的用工关系，只是2003年8月1日至2009年12月31日双方存在劳动关系。2.一审判决在认定劳动关系错误的基础上，支持罗石兵根据2003年8月1日至2009年12月31日在油榨滩管理站实际工作的年限，按9个月计算的经济补偿金（已超过仲裁时效），不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，且认定事实错误。3.罗石兵在一审中是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，要求油榨滩管理站支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决油榨滩管理站向罗石兵支付经济补偿金，属判非所诉，且计算经济补偿金的月工资依据不符合法律和具体事实。4.罗石兵是因停薪留职于2010年1月1日与油榨滩管理站终止事实劳动关系。根据原劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，停薪留职人员有经济来源，不存在失业的可能性。因此，罗石兵不应享受失业保险待遇。罗石兵辩称：1.一审判决计算罗石兵失业保险赔偿金的期限错误。⑴根据法律规定，停薪留职期间应计算工龄。罗石兵与油榨滩管理站签订了停薪留职协议，该协议是双方在平等自愿的基础上就保留劳动关系等事项所作的约定，以劳动关系的存在为前提，且明确约定了停薪留职期间，油榨滩管理站需为罗石兵缴纳养老保险费；⑵油榨滩管理站于2018年6月14日发布《嘉禾县油榨滩水轮泵管理站关于与临聘人员解除劳动关系的公告》，足以说明油榨滩管理站亦认可2018年6月以前其与罗石兵存在劳动关系。因此，罗石兵的工龄为16年，计算失业保险赔偿金的期限应为24个月。2.劳动者请求用人单位为其建立养老保险账户并补缴养老保险费属于劳动争议的受案范围。⑴用人单位不依法缴纳社会保险费既违反了行政管理法规，又侵犯了劳动者的劳动权和生存权，作为受害者的劳动者有权选择要求社会保险经办机构进行强制征缴的行政救济途径，亦可选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济；⑵根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项和《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动者与用人单位关于缴纳社会保险费的争议属于劳动争议。因用人单位未为劳动者建立养老保险账户，给劳动者造成损失而引发的争议，亦属于人民法院应当受理的劳动争议案件。罗石兵向一审法院起诉请求：1.确认罗石兵与油榨滩管理站自2003年8月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2.判令油榨滩管理站支付罗石兵解除劳动合同经济补偿金152040元（5068元/月×15个月×2倍）；3.判令油榨滩管理站赔偿罗石兵失业保险金121632元；4.责令油榨滩管理站为罗石兵建立养老保险账户并补缴养老保险费。一审法院认定事实：油榨滩管理站系事业单位法人。2003年8月至2009年12月，罗石兵向油榨滩管理站交纳一定集资款后，与油榨滩管理站办理了停薪留职手续。2010年1月至2018年12月，罗石兵在油榨滩管理站工作。2016年至2017年，油榨滩管理站为罗石兵缴纳了企业养老保险费。2018年7月1日，油榨滩管理站以公告方式终止与罗石兵的劳动关系。2019年2月，罗石兵向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁令油榨滩管理站为罗石兵补缴（自2003年8月至2015年12月）养老保险费及滞纳金共计120988元；2.依法裁令油榨滩管理站支付罗石兵失业保险金23520元（980元/月×24个月）；3.依法裁令油榨滩管理站支付罗石兵经济补偿金81432元（3393元/月×24个月）。2019年4月17日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字〔2019〕第045号仲裁裁决书，裁决：1.油榨滩管理站支付罗石兵经济补偿金27747元（3083元/月×9个月）；2.驳回罗石兵的其他申请请求。罗石兵对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。又查明，2017年郴州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为60820元，月平均工资为5068元。2018年湖南省郴州市失业保险金标准为每月904元（1130元/月×80%）。一审法院认为：本案系劳动争议。本案争议的焦点是：（一）罗石兵诉请确认劳动关系、支付二倍经济补偿金、赔偿失业保险金、建立养老保险账户并缴纳养老保险费是否属于未经仲裁前置程序的问题；（二）对罗石兵提出的各项诉讼请求能否支持的问题。分析评判如下：（一）油榨滩管理站提出，罗石兵诉请确认劳动关系、支付二倍经济补偿金、赔偿失业保险金、建立养老保险账户并缴纳养老保险费是否属于未经仲裁前置程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，罗石兵增加的诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，无需另行经过仲裁裁决，故对油榨滩管理站提出的上述抗辩意见，不予采纳。（二）对罗石兵提出的各项诉讼请求能否支持的问题。1.关于罗石兵请求确认其与油榨滩管理站自2003年8月1日至2018年12月31日存在劳动关系的问题。罗石兵提出，其与油榨滩管理站在2003年8月至2009年12月停薪留职期间存在劳动关系。油榨滩管理站认为，停薪留职期间，罗石兵的实际工作单位不是油榨滩管理站，双方不存在劳动关系。一审法院认为，根据原劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》关于“停薪留职期间计算工龄”的规定，停薪留职期间，应该认定劳动者与用人单位存在劳动关系。罗石兵的上述请求符合政策规定，予以支持。2.关于罗石兵请求支付解除劳动合同二倍经济补偿金的问题。一审法院认为，油榨滩管理站根据县委巡查组的意见清退临聘人员，不属于违法解除劳动合同，罗石兵请求支付二倍经济补偿金缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，劳动者在本单位的工作年限，应指实际工作年限。本案中，罗石兵在油榨滩管理站工作9年，应按9个月支付经济补偿金。经济补偿金的月工资标准，按2017年度郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5068元计算。罗石兵的解除劳动合同经济补偿金为45612元（5068元/月×9个月）。3.关于罗石兵请求支付失业保险赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”以及《湖南省实施办法》第二条第一款“本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费”的规定，为劳动者办理失业保险登记手续及缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。油榨滩管理站在罗石兵入职后未为其办理失业保险登记手续并缴纳失业保险费，致使罗石兵失业后无法享受失业保险待遇，油榨滩管理站应承担赔偿责任。关于失业保险赔偿金的计算，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，罗石兵的失业保险赔偿金为21696元（1130元/月×80%×24个月）。罗石兵请求121632元，对其请求中合理的部分予以支持，超出部分，不予支持。4.关于罗石兵请求责令油榨滩管理站为罗石兵建立养老保险账户并补缴养老保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”养老保险费属于社会保险费，按照上述法律规定，社会保险费的补办补缴不属于人民法院的受案范围。对罗石兵的上述请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、确认原告罗石兵与被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站自2003年8月1日至2018年12月31日存在劳动关系；二、被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站在本判决生效后十日内支付原告罗石兵经济补偿金45612元、失业保险赔偿金21696元，共计67308元；三、驳回原告罗石兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：1.罗石兵在油榨滩管理站的停薪留职时间为2003年8月1日至2009年12月31日。停薪留职期间，油榨滩管理站每月向罗石兵发放100元至200元不等的工资，双方签有期限不等的停薪留职人员合同书。后罗石兵于2010年1月1日回到油榨滩管理站工作，直至2018年12月31日双方解除劳动关系止。2.二审中，罗石兵主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为3600元/月，油榨滩管理站则主张为3083元/月。油榨滩管理站未举证证明罗石兵在停薪留职期间有固定工作，亦无证据证明双方解除劳动关系后罗石兵已就业。3.2018年郴州市失业保险金标准为960.5元/月（1130元/月×85%）。4.就本案劳动争议，罗石兵亦因不服一审判决，向本院提起了上诉。在本案审理过程中，罗石兵于2019年11月12日向本院申请撤回上诉。本院经审理认为，上诉人罗石兵在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，遂作出（2019）湘10民终3740号民事裁定，准许其撤回上诉。5.对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、罗石兵与油榨滩管理站之间的劳动关系存续期间应如何确定；二、油榨滩管理站是否应向罗石兵支付解除劳动关系经济补偿金，若需支付，该经济补偿金的数额应如何确定；三、油榨滩管理站是否应向罗石兵支付失业保险赔偿金。关于争议焦点一。根据原劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，原劳动人事部、国家经济委员会、国家工商行政管理局《关于企业职工要求停薪留职问题的通知的补充通知》的规定，以及原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第七条的规定，停薪留职期间，停薪留职人员与原用人单位的劳动关系仍然存在，且应计算工龄，只是在工资支付、福利待遇上，与原劳动关系相比，存在变化。因此，罗石兵停薪留职期间（2003年8月1日至2009年12月31日）与油榨滩管理站存在劳动关系。后罗石兵于2010年1月1日回到了油榨滩管理站工作，直至2018年12月31日双方解除劳动关系止，在此期间，双方亦存在劳动关系。因此，一审判决认定罗石兵与油榨滩管理站2003年8月1日至2018年12月31日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。油榨滩管理站上诉主张双方只在2003年8月1日至2009年12月31日存在劳动关系，与事实和国家政策的规定不符，本院不予支持。关于争议焦点二。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，油榨滩管理站与罗石兵终止劳动关系的时间为2018年12月31日，罗石兵在2019年1月23日向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令油榨滩管理站支付其（解除劳动合同）经济补偿金，并未超过法定的1年仲裁时效期间。2.罗石兵在一审中主张的是经济补偿金，油榨滩管理站上诉称罗石兵在一审中主张的是经济赔偿金，与事实不符，一审判决部分支持罗石兵关于经济补偿金的诉讼请求，不属于判非所诉。3.罗石兵的工作年限为2003年8月1日至2018年12月31日，共十五年零五个月。解除劳动合同之前的12个月罗石兵在油榨滩管理站上班，在二审中，罗石兵主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为3600元/月，油榨滩管理站则主张为3083元/月。根据油榨滩管理站提交的工资表等证据，结合当事人的陈述，本院确认罗石兵解除劳动合同前12个月的平均工资为3083元/月。因此，罗石兵的经济补偿金应为47786.5元（3083元/月×15.5个月）。一审判决以罗石兵的实际工作年限9年及2017年度郴州市在岗职工月平均工资5068元计算罗石兵的经济补偿金为45612元不当，本应予以纠正，但鉴于罗石兵因服从一审判决而撤回上诉，本院尊重其对自身民事权益的处分，故确认罗石兵的经济补偿金为45612元。油榨滩管理站上诉主张其无需支付罗石兵经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。因此，用人单位为劳动者办理失业保险并缴纳失业保险费是其法定义务。油榨滩管理站在罗石兵入职后未为其办理失业保险，理应承担失业保险损失责任，其支付给罗石兵的失业保险赔偿金应为23052元（960.5元/月×24个月）。一审判决按照904元/月（1130元/月×80%）的标准计算24个月，认定罗石兵的失业保险赔偿金为21696元不当，本应予以纠正，但鉴于罗石兵因服从一审判决而撤回上诉，本院尊重其对自身民事权益的处分，故确认罗石兵的失业保险赔偿金为21696元。油榨滩管理站虽以停薪留职人员有经济来源、不存在失业的可能性为由，上诉主张罗石兵不应享受失业保险待遇，但其并未就罗石兵在解除劳动合同后没有失业的上诉事实提交证据证实，依法应承担举证不能的不利后果，故对油榨滩管理站的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决虽然在计算罗石兵的解除劳动合同经济补偿金和失业保险赔偿金的标准上存在瑕疵，但判决结果正确，故本院对油榨滩管理站的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴兰馨审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十一月十九日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。