辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终7894号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所地：沈阳市大东区东顺城路113号。法定代表人：李佩歧，该行行长。委托代理人：刘晓娜、裴镔，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭萍，女。被上诉人（原审被告）：沈阳大鲜置业有限公司，住所地：沈阳市大东区大北关街2号。法定代表人：李厚益，该公司总经理。委托代理人：蒋为民，辽宁同方律师事�所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行因与被上诉人谭萍、沈阳大鲜置业有限公司借款合同纠纷一案，不服大东区人民法院（2015）大东民三初字第00723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙玉明担任审判长，审判员庄俐、审判员葛钧（主审）参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与谭萍于2010年9月20日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，谭萍购买坐落于沈阳市大东区东北大马路111号2-3-2的房屋，向中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行申请个人住房贷款。借款金额为人民币33万元，借款期限为156个月，自2010年9月20日至2023年9月20日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平�下调15%。谭萍以其购买的上述房屋设定抵押，并在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押预告登记备案。沈阳大鲜置业有限公司为谭萍的上述借款提供连带责任保证。保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。借款合同签订后，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行于2010年10月8日向谭萍发放了个人住房贷款人民币33万元，谭萍未按约定还款，出现多次逾期，现尚欠中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行贷款本金余额247276.56元，截止2015年3月3日的利息和罚息计13534.95元。原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调�的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，谭萍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。中国人民建设银行股份有限公司沈阳大东支行与谭萍、沈阳大鲜置业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，中国人民建设银行股份有限公司沈阳大东支行依约履行了发放贷款的义务，而谭萍未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行要求谭萍按合同约定给付其律师费8160元之诉讼请求。虽然双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行要求谭萍按合同约定给付律师费之诉讼请求，不予支持。关于中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行主张沈阳大鲜置业有限公司承担连带保证责任的主张。本院认为，沈阳大鲜置业有限公司在借款合同中以保证人的身份加盖公章�予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行要求在借款合同约定的抵押担保范围内对谭萍的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，涉案房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行关于行使�押权的主张，本院不予支持。原审法院判决：一、解除中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与谭萍、沈阳大鲜置业有限公司于2010年9月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、谭萍于本判决发生法律效力后10日内返还中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金247276.56元、利息和罚息13534.95元（截止2015年3月3日），共计260811.51元；三、谭萍于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2015年3月4日起以本金247276.56元为基数，至借款本金付清之日止）；四、沈阳大鲜置业有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行的其他诉讼请求。案件受理费5679元，公告费800元，由谭萍、沈阳大鲜置业�限公司承担。宣判后，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、依法改判上诉人对被上诉人谭萍抵押的位于沈阳市大东区东北大马路111号2-3-2的房屋享有抵押权并优先受偿；二、被上诉人承担一审及二审诉讼费用。主要事实及理由：上诉人与被上诉人签订的借款合同中有关于抵押财产的而约定，且该房屋已在市房产局进行抵押预告登记，依据《物权法》的相关规定，涉案房屋应认定为抵押有效。涉案房产已经办理了商品房抵押权预告登记，但在合同履行过程中，因二被上诉人未能办理房产证，办理正式抵押登记手续迟迟不能办理，客观上存在涉案房产未办理产权证，是指不能办理正式抵押登记，亦不存在归责于上诉人怠于行使权利的情形。现债权尚未消灭，上诉人作为预登记的抵押权人，对涉案房屋有权�以优先他人实现债权请求权，有权益预登记的涉案抵押房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被上诉人沈阳大鲜置业有限公司答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人谭萍未提交答辩意见。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是上诉人对被上诉人谭萍所有的位于沈阳市大东区东北大马路111号2-3-2的房屋是否享有优先受偿权。根据《物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，上诉�虽然办理了涉案房产的抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并不是对涉案房产享有现实的抵押权。上诉人作为专业贷款机构，应当预知该风险的存在并承担由此可能产生的不利后果，故上诉人主张对涉案房产享有优先受偿权没有法律依据，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5679元，公告费800元，由谭萍、沈阳大鲜置业有限公司承担。二审案件受理费5679元，由中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行承担。本判决为终审判决。审判长  孙玉明审判员  庄 俐审判员  葛 钧二〇一六年七月二十六日书记员  董 月本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。