河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初2404号原告：河南永畅建工集团有限公司，住所地：周口市高新技术开发区科技孵化园**。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军辉，河南京港律师事务所律师。被告：商丘市宝山建设劳务有限公司。住所地：商丘市睢阳区神火大道西侧水木清华丁香苑**楼******。法定代表人：杨青山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李政达，河南梁园律师事务所律师。原告河南永畅建工集团有限公司（以下简称“永畅公司”）与被告商丘市宝山建设劳务有限公司（以下简称“宝山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年3月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河南永畅建工集团有限公司委托代理人唐军辉，被告商丘市宝山建设劳务有限公司委托代理人李政达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告河南永畅建工集团有限公司诉称：原告系商丘建业山水湖城项目的工程施工总承包，2016年11月17日，原告与被告签订了商丘建业山水湖城内部管理协议。该协议约定：原告将商丘建业山水湖城12#、16#、17#号楼的劳务承包给被告，承包方式（内部责任制）：清包工（包工不包料）。同时协议约定被告负责按照施工图纸以及总承包合同和变更范围的人工、机械；所有土建和装饰工程；室内设备基础和部分设备安装等其他相关工程。在施工过程中，被告不遵守施工协议以及本项目管理协议，本工程的总承包即原告河南永畅建工集团有限公司多次对被告进行书面函告要求其进行整改，被告均不予改正。同时因被告未按照原告的要求进行施工，已经致使目前工期严重滞后，导致发包人建业集团已经追究本案原告总承包永畅公司的违约责任。在施工期间，由于被告的工人跟不上，为了工程的进展，原告也从其他标段临时调取工人为被告工作，调配的这部分工人的工资都是原告直接向工人们支付工资，另外还有被告的一些工人是直接向原告借支的工资，所以，目前经结算，被告预支的工资已经远远超过其作的劳务款。但是截止目前，被告不但不偿还原告多支付其的钱款，还煽动其他工人去市政府、住建局、劳动局等主管部门无理上访，给原告的工作带来的极大的阻碍。经原告精确计算，按照协议约定的价款，乘以被告所做的工程量，所得出的工程款项，不足以抵偿原告所预付的工程款，所以原告要求被告偿还多付的工程预付款。原告请求：1、依法判决被告偿还原告多预支给被告的劳务工资暂计1000000元（具体金额待鉴定结论出来后另行计算）；2、依法判决被告承担本案诉讼费、评估鉴定费。庭审过程中，原告变更诉讼请求为1、判决被告偿还原告多支付的劳务费4482791.5元。2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。被告商丘市宝山建设劳务有限公司辩称，原告诉请无事实和法律依据，被告严格按照双方之间签订的施工合同施工，已经按照施工合同的约定以及施工图纸的内容完成全部工程量，并且依照原告指定对变更工程进行了施工，不存在未完成工程量，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持自己主张提供以下证据：第一组证据，1、原告营业执照副本复印件一份；2、原告建筑业企业资质证书复印件一份；3、被告工商登记信息一份；4、原告与被告在2016年11月17日签订的建筑施工协议书一份。证明目的：原告具有合法发包资格，被告具有合法承包资格，原被告在2016年11月17日就商丘建业山水湖城12#、16#、17#楼的工程签订的施工协议合法有效。依据双方签订的协议，双方就承包方式、工程造价、工程质量、合同工期以及双方的权利义务等都进行了明确的约定。具体为：⑴承包方式及范围：清包工，承包范围为施工图纸及总承包合同和变更范围的人工、机械：所有土建和装饰工程；室内设备基础及部分设备的安装等（详见协议第二条、第三条）。⑵工程造价计算方式为：按照结算面积，12#、17#楼每平方米叁佰玖拾元，16#楼每平方米叁佰捌拾元（具体详见协议第四条第1款）。⑶工程质量：合格，且不少于30%结构中州杯（随建业合同执行）。⑷合同期限：详见协议第六条。⑸其他：乙方承诺在甲方认为乙方有转包、分包嫌疑或者合同主体人不在现场管理等行为，并预测乙方不能按质保量的完成合同的内容时，已完成的合格工程量按照70%结算等（详见第十条第4款）。⑹其余工程付款方式：待工程验收合格并备案完成后支付总工程款15%，交房给业主后付总工程款的5%，剩余总工程款的5%作为保修金，自交房之日起2年到期后，如无质量事故60天内无息付清，如甲方代付维修费用则在最后付款中予以扣除。可见，被告在工程没有完工的情况下提前退场，且工程质量不合格。按照合同约定，原告已支付的工程款超出了被告应得的工程款，被告应当将超出的工程款返回，且承担合同中约定的违约责任。第二组证据，5、原告向被告下达的通知书复印件五份。6、被告法定代表人以及委托代理人签署的承诺书五份；7、原告向被告下达的通知共计35份。证明目的：自2017年3月19日开始，被告的施工进度就已经开始了滞后，期间原告多次向被告下达通知书，要求被告增加施工人员，提高施工进度，被告也因自己的施工进度跟不上，向原告承诺会按照施工节点施工，保质保量的完成协议上约定的工程。被告一直都未完成承诺，因此，在2019年2月13日被告被全面清理出场。由于被告不能按照施工进度进行施工，给原告带来巨大损失，被告应当向原告赔偿损失及承担违约责任，并且应当按照协议中的约定，在目前实际完成工程量的情况下只能够获得工程款的70%。商丘建业?山水湖城项目未完成工程的工程造价鉴定意见书【豫华威价鉴字（2019）第0036号】。证明目的：1、根据第三方出具的鉴定意见：涉案工程12#楼、16#楼、17#楼的建筑面积分别为10032.23㎡、8159.29㎡、10204.94㎡。根据双方签订的合同，12#楼、17#楼的合同单价为390元/㎡，16#楼的合同单价为380元/㎡。工程总造价为：（10032.23㎡＋10204.94㎡）×390元＋8159.29㎡×380元=10993026.5元，2、鉴定结论：被告在商丘建业?山水湖城项目未完成工程造价分两项，未完成工程的鉴定工程造价为130471.05元，未完成的工程的单列工程造价为1010650.93元，以上合计未完成工程造价为1141121.98元。质量保修金为10993026.5元×5%=549651.325元。第四组证据，1、原告与涉案工程开发商签订的建设工程施工合同复印件。2、住建局建筑工程竣工验收备案表复印件一份。证明目的：根据原被告签订的施工合同约定，工期按照原告与开发商的合同节点计算工期，合同约定：开工时间2016年12月30日，竣工时间为2018年9月30日，但是实际上被告2019年2月21日仍然没有完工，根据合同约定逾期一天罚款2000元，违约金144×2000=288000元。第五组证据，1、宝山公司法人杨青山出具的委托书一份；2、杨凯朝出具的借条复印件一份；3、工程结算承诺书复印件一份；4、收据、领（付）款凭证、出库单存根、借条复印件若干份；证明目的：杨青山作为被告的法人委托杨凯朝为标段现场负责人，原告已经向被告及被告的受托人拨付工程款10499520元，被告在原告处领取材料款共计32740元，以上原告已经向被告支付了共计10532260元（计算方法详见《已付工程款清单》）。综上原告应付被告的款项为10993026.5-1141121.9-549651.3=9302253.3元，被告应当返还原告的款项为10532260-9302253.3=1230006.7元。加上违约金288000元，被告应当返还原告的钱数为1230006＋288000=1518006元。被告为支持自己主张提供以下证据：第一组证据：建业山水湖城永畅建工集团六标段合同及增加工程量明细单。第二组证据：证据1、被告法定代表人杨青山与永畅建工主管六标段技术员王献通话记录一份；证据2、王献亲笔写的工程量完工情况单；证据3、商丘建业山水湖城内墙抹灰进度计划表两份及工程赔偿单一份；证明：王献为永畅建工主管六标段技术员。第三组证据：证据1、庭院工程量（6标技术员周红鑫证言）；证据2、合同外人防及车库增加工程量（钢筋工朱俊学证言）；证据3、主楼外甩钢筋增加工程量（钢筋工朱俊学证言）；证据4、图纸变更张国彬协调补偿（张天中证言）；证据5、合同外17号楼机器房重做增加工程量（钢筋工朱俊学证言）；证据6、甲方使用龙门架（张天中证言）；证据7、合同外止水螺栓材料（周红鑫证言）；证据8、合同外庭院通风井增加工程量（周红鑫证言）；证据9、防火墙变更增加工程量（变更单和周红鑫证言）；证据10、12号、17号变更做法增加工程量（变更单和周红鑫证言）；证据11、17号楼南车库地基部分增加工程量（贾维双、朱俊学证言）；证据12、形象外架工程增加工程量（余刘涛证明）；证据13、永畅买不合格钢筋拆掉返工增加工程量（朱俊学、董义证言）；证据14、永畅建工通知停工产生费用（余刘涛、八标张连行、姜华伟等证言）；证据15、门厅基础加深及施工增加工程量（周子付证言）；证据16、甲方垃圾代清理工程量（张若亮证言）；证据17、建筑垃圾外运增加工程量（张若亮证言）；证据18、消防箱增加砌粉工程量（王乐义证言）；证据19、16号楼屋面变更增加工程量（变更单和周红鑫证言）；证据20、16号楼厨房烟道变更增加工程量（变更单和周红鑫证言）；证据21、16号楼空调板造型梁变更增加工程量（变更单和周红鑫证言）；证据22、刘圣字16号楼批白、12.16.17号楼地坪完工证明；证据23、王超奇16号楼内粉完工证明；证据24、宋会营二次结构完工证明；证据25、韩兴起砌墙、外粉完工证明；证据26、刘振华17号楼内粉完工证明；证据27、张若强12号楼内粉完工证明；28、仁信工程咨询有限公司作出的仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告。以上证据能够证实，被告承包了原告山水湖城项目六标段即12#、16#、17#楼工程，被告严格按照合同约定施工，并根据原告指定对项目变更的工程进行了施工。原告应支付被告工程款13096213元，但原告仅支付了1005万元，仍欠被告工程款3046213元。庭审中，本院组织双方当事人对证据进行了质证。对于原告提交的营业执照副本、原告建筑业企业资质证书、被告工商登记信息、原告与被告在2016年11月17日签订的建筑施工协议书、原告向被告下达的通知书、被告法定代表人以及委托代理人签署的承诺书、原告向被告下达的通知、商丘建业?山水湖城项目未完成工程的工程造价鉴定意见书【豫华威价鉴字（2019）第0036号】、住建局建筑工程竣工验收备案表、宝山公司法人杨青山出具的委托书、杨凯朝出具的借条、工程结算承诺书、收据、领（付）款凭证、出库单存根、借条予以采信；对于被告提交的证人证言、变更单、完工证明以及仁信工程咨询有限公司作出的仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告予以采信。根据当事人的陈述及采信的有效证据，本院确认以下案件事实：2016年11月17日，原告河南永畅建工集团有限公司与被告商丘市宝山建设劳务有限公司签订《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，工程名称：商丘建业·山水湖城12#、16#、17#楼，承包方式：清包工（包工不包料），约定了工程造价计算方式：按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，12#、17#楼每平方米叁佰玖拾元，16#楼每平方米叁佰捌拾元；合同第八条结算及付款：1、合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收合格无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。如在合同执行过程中未能按照本协议约定完成工作内容或有重大违约行为，本保证不子退回。2、主体（砌体及二次结构）工程付款方式：主体形象进度每月不低于六层；如建设单位有特殊要求的施工节点，乙方必须无条件执行，所有由于自赶节点发生的费用均由乙方承担。（1）、多层：即8层以下（含8层）的主体框架工程完成地上4层并经验收合格后七日内付总工资款的20%，主体封顶，经发包人、监理验收合格后，七日内付总工资款的30%；砌体及二次结构全部完成经发包人、监理、质监站验收合格后，七日内支付至承包总价的60%。（2）、小高层：12层的主体工程分两次付款，施工至地上六层，经发包人、监理验收合格后，七日内付总工程款的20%，主体封顶后经发包人监理验收合格后，七日内付总工程款的30%；砌体及二次结构全部完成经发包人、质监站验收合格后，七日内支付至承包总价的60%。（3）、高层：12层以上的分三次付款，施工至地上六层经发包人、监理验收合格后，七日内付总工程款的20%，主体封顶后经发包人、监理验收合格后，七日内付至总工程款的50%；砌体及二次结构全部完成经发包人、监理、质监站验收合格后，七日内支付到承包总价的60%。3、内外粉工程付款方式：内外粉刷全部完成并经建设方、监理单位验收合格后付总工资款的10%；安装及楼地面、顶板批白、楼梯粉刷（贴砖）、外保温等所有装饰装修工程全部完成，经建设方、监理验收合格后七日内，支付承包总价的5%；4、其余工程付款方式：待工程验收合格并备案完成后支付总工程款的15%，交房给业主后付总工程款的5%，剩余总工程款的5%作为保修金，自交房之日起2年到期后，如无质量事故60天内无息付清。如有甲方伏付维修费用则在最后付款中予以扣除。合同第十条其他约定：5、乙方承诺，在甲方认为乙方有转包、分包嫌疑或合同主体人不在现场管理等行为，并预测乙方不能保质保量的完成本合同内容时，已完成的合格工程量按照70％结算；乙方自行无条件退场，本合同自行作度；甲方可以另行发包，后续工程与乙方无关，乙方不得因任何理由阻碍后续工程的施工。如有违反本条则在上述应付款中扣除20％作为违约金。协议签订后，被告按照内部施工协议及施工图纸开始施工，并按照原告指定对协议及图纸外工程进行施工。因原告认为被告不能按照进度施工，被告于2019年2月13日被全面清理出场。本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对被告商丘市宝山建设劳务有限公司在“商丘建业·山水湖城项目”未完成的工程造价进行鉴定，并对因被告的原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失进行鉴定。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出豫华威价鉴字〔2019〕第0036号商丘建业·山水湖城项目未完成工程工程造价鉴定意见书，鉴定结论：1、被告在“商丘建业?山水湖城项目”未完成工程的鉴定工程造价大写壹拾叁万零肆佰柒拾壹元零伍分（130471.05元，其中，社会保障费￥7475.20，住房公积金1572.76，增值税￥12929.51）；2、被告在“商丘建业?山水湖城项目”未完成的单列工程造价大写壹佰零壹万零陆佰伍拾元玖角叁分（1010650.93，其中，社会保障费63770.92元，住房公积金13419.07，增值税100148.53），以上未完成的工程价款合计1141121.98元。经被告申请，本院依法委托仁信工程咨询有限公司对商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工的变更及新增项目工程进行了鉴定。仁信工程咨询有限公司作出仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告，鉴定结论：1、鉴定确认的造价100816.17元。2、争议部分造价：908023.30元。另查明：商丘建业·山水湖城项目12#楼建筑面积为10032.23㎡、16#楼建筑面积为8159.29㎡、17#楼建筑面积为10204.94㎡。根据原告河南永畅建工集团有限公司与被告商丘市宝山建设劳务有限公司签订《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》约定，协议内工程总价款为（10032.23㎡＋10204㎡）＊390元＋8159.29㎡＊380元=10993026.5元。原告河南永畅建工集团有限公司已支付被告商丘市宝山建设劳务有限公司工程款10470902元，涉案商丘建业·山水湖城项目已交付使用。本院认为：原告永畅公司与被告宝山公司2016年11月17日签订的《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，是双方真实意思表示，且不违法法律禁止性规定，该协议为有效协议，双方应当按照约定履行自己的义务。内部劳务管理协议内工程总价款为10993026.5元，原告已支付被告10470902元，尚欠被告合同内工程款522124.5元。对于仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告作出的鉴定结论，即12#、16#、17#楼已施工的变更及增加的工程价款为1008839.47元，因被告的异议缺乏证据，本院予以认定。因此，原告尚欠被告工程款共计1530963.97元。对于原告要求按70%结算工程量的主张，因原告的该主张证据不足，本院不予支持。对于原告要求被告支付罚款288000元的主张，本院依据案情酌情支持违约金288000元。对于原告要求被告支付未完成工程工程价款1141121.98元的请求，本院予以支持。因本案涉案工程未超过质保期，对于原告要求扣除被告工程质保金549651.32元的请求，本院予以支持。对于被告主张原告尚欠被告工程保证金150000元，被告缺乏证据，本院不予支持，被告可另行主张。因此，被告应返还原告工程款为1141121.98元＋549651.32元＋288000-1530963.97元=447809.33元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条，第二百六十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告商丘市宝山建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南永畅建工集团有限公司返还工程款447809.33元。驳回原告河南永畅建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42662元，鉴定费50000元，合计92662元，由被告商丘市宝山建设劳务有限公司负担60000元，原告河南永畅建工集团有限公司负担反诉费32662元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  张 林审 判 员  李艳梅人民陪审员  蔡振华二〇二〇年六月二十二日书 记 员  杨现有