广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9263、9264号上诉人（原审原告）：邝柏星，男，汉族，1958年1月21日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：邝允铿，男，汉族，1985年12月29日出生，住广东省佛山市南海区，系邝柏星的儿子。委托诉讼代理人：李蕾，广东嘉进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥镇大镇社区*民委员会，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁汉波。委托诉讼代理人：陈荣华，广东法品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥大镇集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邝镇南。委托诉讼代理人：陈荣华，广东法品律师事务所律师。上诉人邝柏星因与被上诉人佛山市南海区大沥镇大镇社区居民委员会（以下简称大镇居委会）、佛山市南海区大沥大镇集团有限公司（以下简称大镇集团公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初3892、4670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年6月24日判决：“一、确认邝柏星与佛山市南海区大沥镇大镇社区居民委员会于1999年3月25日至2006年6月30日期间不存在劳动关系；二、确认邝柏星与佛山市南海区大沥镇大镇社区居民委员会于2017年11月1日至2018年1月21日期间存在劳动关系；三、佛山市南海区大沥镇大镇社区居民委员会应于本判决发生法律效力之日起十日内返还邝柏星垫付的2006年7月至2007年6月期间单位负担部分的养老保险费8724.96元予邝柏星；四、驳回邝柏星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免收受理费。”上诉人邝柏星不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：邝柏星于1995年入职大镇居委会的前身。2006年由于村改居，佛山市南海区大沥镇村民委员会（以下简称大镇村委会）变更为大镇居委会，邝柏星也被安排至大镇居委会工作，由于邝柏星2017年与大镇居委会存在劳动纠纷并要求大镇居委会补缴欠缴的社会保险，大镇居委会于2018年1月10日违法辞退邝柏星，并未支付经济补偿金和赔偿金。邝柏星于2018年12月26日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）申请仲裁，南海仲裁委作出错误的认定，大镇居委会已在仲裁时确认邝柏星于2018年1月11日已经没有回去上班，邝柏星也确认2018年1月10日被大镇居委会口头违法辞退并于2018年1月11日没有回大镇居委会上班，既然双方都认定从2018年1月11日没回去上班，应该认定邝柏星于2018年1月11日已离职，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位无法举证则承担不利后果，所以应认定大镇居委会违法辞退邝柏星并应向邝柏星支付相应的补偿金和赔偿金。其次从大镇居委会提交的2017年11月份工资单的基本工资是1510元，与大镇居委会的另案佛南劳人仲案字[2017]5459号仲裁裁决提交的证据显示2017年1月至2017年10月的基本工资1310元低于佛山市最低工资标准，两者相差200元,但最后实收工资却完全一致是2790元，很明显大镇居委会存在伪造工资项目数额的嫌疑，大镇居委会仲裁时辩称邝柏星自2017年没有到大镇居委会上班,既然没上班为何会存在加班费，还说是为了维稳目的，大镇居委会并不是一般单位，是类似政府的事业单位,每项支出都要通过政府审计的，不可能存在不上班可以拿加班费的事实,可以看出大镇居委会的主张自相矛盾，可信度不高。根据工商登记资料显示大镇集团公司的注册时间是1994年9月26日，经了解大镇居委会与大镇集团公司是共同由一套领导班子管理，共同一套工作人员组成，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。所以应认定邝柏星从1995年1月1日至2018年1月10日与大镇居委会存在劳动关系的事实。而邝柏星于佛南劳人仲案字[2017]5459号仲裁案中提出确认劳动关系自2006年7月1日至2017年10月31日存在劳动关系，是因为不清楚上述法律规定，也不清楚工作年限能够合并计算，所以仅提出确认大镇居委会成立后的劳动关系，但实际上邝柏星在大镇居委会的工作年限应该从1995年1月1日计算至2018年1月10日。关于推荐就业扶持资金的问题，邝柏星通过正常的劳动应当得到相应的报酬，推荐就业资金并不是大镇居委会的自有资金，该资金是因邝柏星的越战退伍士兵身份而取得，也应当向邝柏星发放。关于加班费，邝柏星与大镇居委会于2016年1月至2018年1月的基础工资为3800元。另案，邝柏星申请对2016年6月24日的工资发放表进行鉴定，广东华生司法鉴定中心粤华生司鉴中心[2019]文鉴字第029号司法鉴定意见书认定该工资发放表的签名不是邝柏星本人所签。邝柏星认为该鉴定足以说明大镇居委会提供的工资发放表并不真实，不能作为定案依据。大镇居委会未能提供其他证据证明邝柏星的基本工资确为1510元且未能提供证据证明邝柏星的上班时间，应当认定邝柏星确有加班事实且未发放加班费。关于社会保险费用，邝柏星已自行垫付14541.6元社会保险费用，大镇居委会、大镇集团公司也未为邝柏星购买社会保险，应当退还上述费用。大镇居委会在持有2006年至2010年工资发放表的情况下,拒不提供，证明大镇居委会未扣除邝柏星2006年1月至2010年9月工资责任在大镇居委会，应当认定邝柏星在2006年1月至2010年9月工资中被扣除社会保险费10659元。大镇居委会在2018年1月10日辞退邝柏星，因此邝柏星要求失业待遇是合理。综上，邝柏星上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判大镇居委会向邝柏星支付违法辞退的赔偿金216942和经济补偿金177498元;3.改判大镇居委会向邝柏星支付2017年11月至2018年1月参战退役人员推荐就业扶持资金3000元、加班费7874元、未休年假工资1524元；4.改判大镇居委会向邝柏星支付自2017年11月至2018年1月10日三个月的工资差额13604元(2017年11月工资差额5532元、2017年12月工资差额5532元、2018年1月1日至2018年1月10日工资差额5532元/21.75×10天＝2540元);5.改判大镇居委会向邝柏星支付2006年1月至6月的工资7865元和2017年1月至2018年1月10日的岗位绩效工资8671元;6.改判大镇居委会支付邝柏星自行垫付的自2006年7月至2007年6月的养老保险费14541.6元、2007年7月至2010年9月的社会保险费8694元和2018年2月至达到领取养老金时的养老保险费14880元，大镇居委会返还2006年1月至2010年9月工资中扣除的社会保险费10659元;7.改判大镇居委会赔偿邝柏星失业保险待遇损失、失业保险金损失37152元和求职补贴损失9036元、2018年2月至2020年1月基本医疗保险费7392元和2018年2月至2020年1月每月划入个人医补卡的费用损失2760元；8.改判确认1995年1月1日至2018年1月10日邝柏星与大镇居委会存在劳动关系;10.改判大镇居委会以543854元，从2018年1月10日起按银行存款利率计付利息予邝柏星至款项实际清偿之日止；（按年利率4%，从2018年1月10日起暂计至2019年7月4日为32184.23元）11.改判大镇集团公司对上述诉讼请求承担连带责任；12.诉讼费用由大镇居委会、大镇集团公司负担。针对邝柏星的上诉，大镇居委会答辩称：坚持原审的答辩意见。针对邝柏星的上诉，大镇集团公司答辩称：坚持原审的答辩意见。二审期间，邝柏星向本院提交如下新的证据材料：第一组证据，社会保险登记投诉举报登记表、社会保险投诉调解情况记录表、邝柏星工资情况（2006年6月至2018年1月）、佛山市南海区地方税务局补缴社会保险汇总金额，拟证明大镇居委会保存有邝柏星2006年6月至2018年1月工资条，而且证明补缴社会保险费用个人部分由邝柏星垫付即重复缴费（大镇居委会已在工资扣了社会保险费，现应把邝柏星垫付的费用返还）。第二组证据，邝柏星12345投诉大镇社区回复（单号：180**01-01、180**58301-01、180**901-02），拟证明大镇居委会2006年至2016年10月与邝柏星签有劳动合同，并且大镇居委会保存有邝柏星这段期间的考勤记录、工资条、加班记录。第三组证据，行政诉求（大沥镇，单号：NH20**008），拟证明大镇居委会保存有邝柏星2006年6月至2017年10月工资条、考勤记录、加班记录，邝柏星2016年11月没签工资条，大镇居委会在原审提交的2016年11月工资条是伪造的。第四组证据，行政诉求（南海区地税局，单号：FS2**018）、12345社会保险补缴南海区税务局答复（单号：181**6201-01），拟证明地税局已证明2006年7月至2018年1月邝柏星的工资条大镇居委会是持有的。第五组证据，国家信访局信访截图，拟证明2016年12月7日邝柏星和大镇居委会已存在工资争议。第六组证据，大镇居委会历史名称，拟证明大镇居委会由大镇管理区变更而来，即1995年1月之前已成立。大镇居委会、大镇集团公司对邝柏星提交的证据材料质证认为，前述证据不属于新证据，不予质证。二审期间，大镇居委会、大镇集团公司均未向本院提交新的证据材料。对邝柏星二审期间提交的证据材料，本院认证认为，前述证据非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，本院不予采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：邝柏星在（2019）粤06民终9258号案的仲裁阶段的仲裁请求之一为确认邝柏星与大镇居委会于2006年至2017年10月31日期间存在劳动关系，该案仲裁裁决确认邝柏星与大镇居委会在2006年7月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系。邝柏星不服该案仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，邝柏星的起诉状中请求确认邝柏星与大镇居委会在2006年7月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系，后在原审庭审时邝柏星以笔误为由要求更正其前项诉讼请求为确认邝柏星与大镇居委会在2006年1月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系。本院认为：本案是劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审争议的问题评析如下。首先，关于劳动关系存续期间问题。邝柏星上诉主张其于1995年1月1日入职大镇村委会，村改居后邝柏星一直在大镇居委会工作。根据邝柏星在（2019）粤06民终9258号案的仲裁请求及原审诉讼请求，邝柏星确认其于2006年7月1日入职大镇居委会，同时结合邝柏星最早向地税部门反映要求单位补缴社会保险时，亦主张补缴2006年7月至2007年7月的社会保险等，可以确定邝柏星在（2019）粤06民终9258号案的仲裁及原审诉讼中均自认其于2006年7月入职大镇居委会，现邝柏星主张其于1995年入职大镇居委会，应提交证据推翻其此前的自认。在无证据证明邝柏星于1995年1月1日入职的情况下，本院对邝柏星关于1995年1月1日入职大镇居委会的主张不予采信。对于邝柏星与大镇居委会于2006年7月1日至2017年10月31日期间劳动关系的问题，（2019）粤06民终9258号案已经作出处理，本案中不再重复处理。邝柏星主张大镇居委会于2018年1月10日将其违法辞退，其于次日未回大镇居委会上班。大镇居委会不确认邝柏星的主张，大镇居委会主张邝柏星于2016年10月开始即未回去上班，但大镇居委会并未解除双方劳动关系，至2018年1月21日邝柏星达到法定退休年龄时双方劳动关系终止。邝柏星主张大镇居委会违法解除双方劳动关系，但未能举证证明，且从双方实际履行过程来看，大镇居委会向邝柏星支付了2018年1月整月工资、绩效并购买了当月社会保险，故原审据此采信大镇居委会的主张，确认双方劳动关系于2018年1月21日因邝柏星达到法定退休年龄而终止正确，本院予以维持。故本案中可确认邝柏星与大镇居委会于2017年11月1日至2018年1月21日期间存在劳动关系，原审处理正确，本院予以维持。其次，经济补偿金和赔偿金问题。如前所述，邝柏星与大镇居委会的劳动关系因邝柏星达到法定退休年龄而终止，邝柏星关于大镇居委会违法解除劳动关系的主张不能成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，邝柏星关于违法解除劳动关系的赔偿金和经济补偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于2017年11月至2018年1月未休年休假工资、加班工资、工资差额及就业扶持金问题。关于2017年度的未休年休假工资已经在（2019）粤06民终9258号案中作出处理，本案不再重复处理，而邝柏星与大镇居委会的劳动关系于2018年1月21日终止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，邝柏星2018年度已工作时间折算应休未休年假天数不足一整天，故大镇居委会无需向邝柏星支付2018年度未休年休假工资。关于加班工资，从大镇居委会提交的工资发放表显示，邝柏星每月收取的工资已包含了加班工资且均高于正常工作时间工资，邝柏星未能举证证明大镇居委会支付的加班工资不足额，应由其承担举证不能的责任。故对邝柏星要求大镇居委会支付加班工资的主张，本院不予支持。关于工资差额问题，邝柏星主张存在工资差额，但未能举证证明，且从大镇居委会向邝柏星实际支付的工资数额来看，与此前邝柏星的工资水平相当，故邝柏星关于工资差额的主张没有事实依据，本院不予支持。关于就业扶持金，邝柏星主张其每月1000元就业扶持金，应由大镇居委会向其补足2017年11月至2018年1月期间的就业扶持金3000元。就该就业扶持金问题，相关行政部门已回复处理，现邝柏星亦无证据证明其所主张之就业扶持金系应直接补助给其个人或者其与大镇居委会存在发放前述金额的约定，故邝柏星该项主张不能成立，本院不予支持。综上，原审对未休年休假工资、加班工资、工资差额及就业扶持金的处理正确，本院予以维持。第四，关于2006年1月至6月工资、2017年1月至2018年1月10日岗位绩效工资。根据已查明的事实，邝柏星于2006年7月入职大镇居委会，故其要求其入职之前的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，大镇居委会已向邝柏星支付了2017年度绩效工资7260元、2018年绩效工资605元，现邝柏星再请求前述期间绩效工资缺乏理据，不能成立，本院不予支持。第五，关于社会保险费用的相关问题。（一）2006年7月至2007年6月期间，大镇居委会没有为邝柏星参加社会保险，邝柏星自行补缴了前述期间的社会保险费并垫付了用人单位应承担部分的养老保险费8724.96元，大镇居委会应向邝柏星返还前述垫付社会保险费用，但邝柏星超出前述金额的主张没有事实依据，不应支持。（二）关于2007年7月至2010年9月社会保险费问题，因大镇居委会于2007年7月开始已经为邝柏星参加了社会保险，参保期间社会保险的个人负担部分应由邝柏星自行承担，故邝柏星要求大镇居委会向其返还社会保险费8694元没有事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于2018年2月至达到领取养老保险待遇时的养老保险费14880元。即使大镇居委会在2006年7月至2007年6月期间为邝柏星缴纳了社会保险费，邝柏星达到退休年龄时养老缴费年限仍不足15年，邝柏星仍需自行缴纳2018年2月至2019年4月期间的社会保险费用才能享受养老保险待遇，本院已认定大镇居委会应返还邝柏星垫付的2006年7月至2007年6月期间社会保险费用单位应负担部分，但2018年2月至2019年4月期间的社会保险费用应由邝柏星自行负担。故邝柏星要求大镇居委会向其支付2018年2月至2019年4月期间社会保险费用14880元的主张不能成立，本院不予支持。（四）关于返还2006年1月至2010年9月工资中扣除的社会保险费10659元的问题，根据《广东省工资支付条例》十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。大镇居委会对2016年之前的工资支付情况不承担举证责任，故邝柏星主张大镇居委会从其工资中扣减了10659元，应当举证证明，但本案中邝柏星未能举证证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对邝柏星要求大镇居委会返还10659元工资的主张，本院不予支持。第六，关于失业保险待遇损失、失业保险金损失37152元、求职补贴损失9036元、2018年2月后基本医疗保险费7392元和医保卡损失2760元的问题。本案中邝柏星于2018年1月21日已达法定退休年龄，其与大镇居委会的劳动关系终止，故其要求2018年2月后的失业保险损失、失业保险金损失37152元、求职补贴损失9036元没有事实和法律依据，不能成立。同时，邝柏星关于2018年2月后基本医疗保险费7392元和医保卡损失2760元主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。第七，邝柏星要求大镇居委会以543854元为本金，按照银行存款利率向其计付利息的主张，未经仲裁程序，依据劳动争议仲裁前置的程序要求，原审不予审查正确，本院予以维持。最后，邝柏星要求大镇集团公司共同向其承担本案中大镇居委会应承担的责任，根据前述已查明的事实，邝柏星系与大镇居委会存在劳动关系，应由大镇居委会向其承担用人单位的责任，其要求大镇集团公司在本案中共同承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邝柏星负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十一月七日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳