江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0505民初7147号 原告：苏州雷允上商业有限公司，住所地江苏省苏州高新区滨河路689号厂房东楼4楼401-403号。 法定代表人：顾菊明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁仕正，江苏紫东律师事务所律师。 被告：天津市博爱生物药业有限公司，住所地天津市静海经济开发区南区。 法定代表人：夏雪城，该公司董事长。 原告苏州雷允上商业有限公司（以下简称雷允上公司）与被告天津市博爱生物药业有限公司（以下简称博爱公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序审理。本院于2020年4月3日公开开庭审理了本案，原告雷允上公司的委托诉讼代理人丁仕正到庭参加诉讼，被告博爱公司经本院公告通知未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告雷允上公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告退货款190万元，并支付违约金40万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告系药品商业公司，从事案涉药品推广。被告系药品生产企业，负责向原告及原告下游商业公司供货。2018年12月13日原、被告签订《连翘败毒膏全国代理协议》一份。合同签订后，原告依约向被告支付100万元预付货款作为保证金，后原告按月进度累计向被告支付预付货款100万元，但被告仅向原告及其下游商业公司配送货值54万元的药品。2019年9月2日，双方解除合同。2019年9月18日，为解决退货款问题，原、被告签订《还款协议》一份，约定针对200万元退货款，被告自2019年10月起每月分期向原告返还。如果被告迟延支付任何一笔款项的，原告有权要求被告一次性付清所有剩余货款，并有权要求被告支付货款总额20%的违约金。协议签订当日，被告支付第一期10万元退货款后，对剩余款项无理拖延支付。原告为维护自身合法权益，诉至人民法院。 被告博爱公司未作答辩。 原告围绕其诉讼请求依法提交了《连翘败毒膏全国代理协议》、授权书、汇款凭证、《还款协议》及还款凭证等证据，被告博爱公司未到庭对原告提交的证据质证，也未提交证据。本院对原告提交的证据的真实性予以确认并在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《连翘败毒膏全国代理协议》一份，约定：经甲乙双方协商，甲方愿意委托乙方代理甲方产品在全国的推广维护及售后服务事宜，乙方愿意代理，双方就有关事项达成如下协议：甲方指定乙方代理如下服务事项，代为宣传、介绍、推广甲方的连翘败毒膏产品，具体品种规格为：连翘败毒膏，规格15g*6袋，件装量180，中标价格42.8元，结算底价10.8元；规格60g，件装量100，结算底价5.8元。甲方授权乙方在全国进行独家代理服务工作，乙方的代理服务区域为全国（天津、四川除外）。本协议有效期自2018年12月1日至2021年12月31日。乙方承诺，在协议期内，乙方第一年全年完成甲方连翘败毒膏15g*6袋品种100万盒的产品目标任务，第二年、第三年的任务量在前一年的基础上甲、乙双方协商后制定任务量。乙方于每月5日前向甲方提交下月发货计划，甲方应保证在20日内生产出全部产品，乙方保证每月25日前补齐乙方每月提发货交计划的货款，要求实行“两票制”的终端，在医药公司等终端回款后20天内支付乙方的代理服务费用；无需实行“两票制”的终端市场，甲方根据乙方的要求发货到乙方指定的医药公司（新疆、西藏除外），同时开票给指定的医药公司，结算底价按代理底价10.8元结算。双方商定，本协议期内，甲方给乙方的结算底价非特殊原因不得调整。甲方收到代理服务区域范围内的医药公司的产品货款后，按约定的乙方代理服务区域内医药公司的回款，核定代理推广服务费用。费用报销后，甲方在收到乙方代理服务范围内医药公司的实际回款后20天内向乙方支付代理服务费用。本协议自签订之日起10日内，乙方需向甲方预付货款100万元作为信用额度，如因甲方原因导致协议不能履约的，甲方在解除协议10日内全额无息返还乙方预付货款。甲方未按合同约定时间支付乙方代理服务费用，乙方可以书面形式通知甲方解除本协议，自乙方提出解除协议之日起甲方于30日内全额无息退还乙方预付货款并结清乙方所有代理服务费，乙方代理区域内的库存由甲方负责退回并全额退还已支付的库存货款。经甲乙双方协商一致，本协议可以解除。协议还就市场保护、甲、乙双方权利与义务、违约责任等其他事项作了约定。协议书附授权书一份，载明：被告认定原告为其生产的连翘败毒膏（15g*6袋，60g）在全国范围内（除天津、四川外）的独家代理商，有效期自2018年12月1日至2021年12月31日。 协议签订后，原告分别于2018年12月19日、12月21日、2019年1月30日、6月17日、6月27日向被告支付预付款50万元、50万元、30万元、20万元、50万元，总计200万元。庭审中，原告陈述协议签订后，被告陆续向原告及原告下游商业公司发送54.7万元的货物。 2019年9月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《还款协议》一份，载明：鉴于甲、乙双方于2018年12月16日签订了《连翘败毒膏全国代理协议》，甲方单方提出解除该协议，双方无法继续合作。甲方遭遇一定的经营困难，乙方对其处境表示理解。经双方友好协商，现就甲方向乙方退还预付货款相关事宜达成还款协议如下：一、双方目前已确认无误的货款金额为146万元，另有54万元以上的货款须等各地商业公司与乙方交接后，甲乙双方再另行确认。二、针对双方确认无误的146万元预付货款，甲方承诺在本协议签订后一年内付清，具体还款进度如下：1、本协议签订当日，甲方须一次性支付10万元至乙方账户；2、另外136万元已确认货款，甲方自2019年10月开始，每月支付不低于10万元，并最迟应于2020年7月31日前付清现已经确认的146万元货款；3、对于本协议提及的各地商业公司货款，双方确认该部分货款金额不低于54万元，其中29万元甲方应于2019年11月起开始支付，分三个月付清（具体为11月支付10万元，12月支付10万元，2020年1月支付9万元）。剩余25万元在各地商业公司回款后三日内，甲方一次性支付至乙方账户，即每收到任何一笔商业公司回款，甲方均须按本款约定支付给乙方。根据双方签订的《连翘败毒膏全国代理协议》，对已形成销售部分的代理费用，甲方应按照代理协议的约定应于各地商业公司回款后三日内一次性支付至乙方账户。如甲方迟延支付任何一笔上述款项的，乙方有权要求其一次性付清剩余货款及代理费用，并有权要求其支付不低于货款总额20%的违约金。 《还款协议》签订当日，被告依约退还了第一笔退货款10万元，后再未支付过款项。 庭审中，原告陈述，双方之间的合作模式为原告取得案涉药品相应地区的代理权限，原告按进度支付预付货款，被告收到原告的预付货款后向原告及下游商业公司发货，下游商业公司将药品销售完毕回款后，被告再向原告返还预付货款及相应的代理费用；双方签订合同后，被告总计向原告及下游商业公司发货金额为54.7万元，其中被告向原告发货金额为10.8万元，该部分货物目前仍在原告仓库，原告要求被告将货物全部取回；另，原告确认《还款协议》中约定的代理费用在本案中不主张。 诉讼中，原告陈述其诉讼请求中主张的违约金40万元并未过高，理由为1、案涉违约金条款系原、被告经过充分协商，双方在评估原告因被告可能违约所遭受的损失，兼顾被告可能违约而应承担相应违约责任的基础上作出的约定。2、原告主张的违约金数额与原告因被告违约所遭受的损失大体相当。具体包括（1）实际损失，原告为案涉交易支出的招商人工成本35756.39元、差旅9915.45元、处理后续事宜出差7729.43元、案涉药品挂网招标20000元、资金占有损失(以190万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍,即年利率6.3%计算,自2019年10月暂计算至2020年3月,实际计算至被告返还全部预付货款之日)59850元,以上共计133251.27元。（2）可得利益的损失，被告共计向原告及原告下游商业公司发出54万元案涉药品,如果该部分药品全部分销完毕,原告应取得的代理费为282660.3元。因此,原告因被告违约所遭受的实际损失为133251.27元,可得利益的损失为282660.3元,共计415911.57元,与40万元的违约金大体相当。但原告未向法庭提交实际损失的相关证据。 本院认为，原、被告之间签订的《连翘败毒膏全国代理协议》、《还款协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告已按约履行向下游商业公司推广连翘败毒膏、支付预付款等合同义务，但被告未能按期支付代理服务费用。后经双方协商一致，解除《连翘败毒膏全国代理协议》并签订《还款协议》，被告仍未能按约返还预付货款，系属违约，原告有权依据《还款协议》的约定要求被告一次性付清剩余货款及代理费用。现原告明确《还款协议》中约定的代理费用在本案中不主张，故被告应一次性返还原告预付货款190万元。 关于原告主张违约金的诉讼请求，本院认为，《还款协议》中约定的违约金条款系原、被告双方经充分协商后签订的，是双方真实的意思表示，本案合同在履行过程中，数次违约均系由被告的过错造成，故被告应当依据《还款协议》约定向原告支付违约金。关于支付违约金的具体数额，原告陈述包括实际损失和可得利益损失。首先原告并未向本院提供相应实际损失的证据予以证实。其次原告虽在本案中明确不主张代理费损失，但其并未放弃在另案中进行主张，如将代理费损失认定在违约金内，将有可能导致原告重复受偿，且原告要求被告一次性支付未付预付货款已属于被告承担了一定的违约责任。综上，本院综合考虑原告所支出的合理成本、资金占用损失及被告的过错程度等各项因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金计算标准调整为按未付货款的15%计算，即28.5万元。同时，原告应当将被告已交付的价值10.8万元的案涉货物返还给被告。 另，被告博爱公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃相应的抗辩权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告天津市博爱生物药业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告苏州雷允上商业有限公司预付货款190万元及违约金28.5万元。 二、原告苏州雷允上商业有限公司应于本判决生效之日起十日内将被告天津市博爱生物药业有限公司已交付的价值10.8万元案涉货物返还给被告。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25200元、保全费5000元，合计30200元，由原告苏州雷允上商业有限公司负担1510元；由被告天津市博爱生物药业有限公司负担28690元；公告费600元，由被告天津市博爱生物药业有限公司负担。被告负担部分，由被告直接支付给原告。 （如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户银行：苏州新区农行商业街支行，账号：6228400406149428860。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号10-555301040017676。 审 判 长  王 莹 人民陪审员  黄梅珍 人民陪审员  周丽敏 二〇二〇年四月十日 书 记 员  贾文琪 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。