河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初1171号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人王冰（曾用名王小兵），女，1970年11月9日出生，汉族，大专毕业，南阳市房管局房地产测绘队财务科科长，现住南阳市卧龙区（户籍地：浙江省杭州市下城区）。因涉嫌诈骗，于2019年3月12日被南阳市公安局高新分局指定居所监视居住，同年6月21日由该局变更为取保候审。因涉嫌诈骗，于2019年7月8日被南阳市公安局高新分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年7月18日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。辩护人贾天涛，系河南晟大律师事务所律师。辩护人马千里，系河南梅溪律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2019]923号起诉书指控被告人王冰犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员刘涛出庭支持公诉，被告人王冰及辩护人贾天涛、马千里到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控:2002年3月份，被告人王冰以南阳市申正物资有限公司名义与宛城区环城乡钓鱼台村委签订住宅用地转让合同，以每亩3.4万元的价格先后购买土地4.7亩，2004年至2008年间，王冰在该土地建13处上下两层的住宅，但均未安装门窗。2009年间，因南阳市准备于2012年举办农运会需对王冰所建房屋的钓鱼台区域进行拆迁，但未就赔偿达成协议。2014年初开始，宛城区组织汉冶办事处就王冰所建房屋的拆迁补偿问题与王冰进行协商，王冰未如实向工作人员说明其所购买土地系违法购买、房屋无合法建房手续、其本人非钓鱼台村民。后经丈量商议，确定按5800平米对其进行补偿安置，后办事处经办人员段某（已起诉）将该5800平米建筑绘制15户虚假查验单图并经组、村、办事处三级认定后让王冰提供15户户口簿签订安置补偿协议，王冰找15户户口簿及户主，在上述15户安置协议签字。依据上述15户安置协议，王冰共获得安置房5818.39平方米，安置补偿款及奖金合计115.9497万，超期过渡费20.9461万。上述安置费由王冰收取，其先期选取的安置房2554.84平米已售出，共收取房款8545300元。指控认定上述事实的证据如下：1、被告人王冰的供述；2、证人段某、王某1等的陈述；3、身份证明、住宅用地转让合同、安置协议、情况说明等。公诉机关认为，被告人王冰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人王冰辩称:对起诉书的指控有异议。1、起诉书指控我购买的是土地，其实我当时购买的是宅基地；2、起诉书指控所盖房屋均未安装门窗，其实只有一处没安装门窗，其他都安装了；3、起诉书指控2009年时因准备举办农运会，需对我所建房屋进行拆迁，未就赔偿达成协议。其实农运会前就没有拆着我的房子，就没有和我协商过。2014年汉冶办和我协商，是因为钓鱼台开发商要盖商品房，才找我商量拆迁的事情。和2012年农运会没有任何关系；4、我没有不如实供述、没有隐瞒事实和真相，我当时第一时间就把购买合同交给拆迁办了，没人说我违法，我也没有隐瞒我不是那儿的村民。丈量商议是区政府的事务，还少量我土地了，我也让步了，配合政府拆迁了。三级认定和我无关，这是政府行为。提供15户户口本是拆迁办让我提供的，我都是按他们拆迁办、征收办的要求提供的。我卖出了三千多平方的安置房八百多万。我没有非法占有目的，我是2002年买的地，并且拆迁时我也协助政府予以拆迁。以上说的全是真实事实，辩护人辩称：被告人王冰无论是从客观方面还是主观方面，其行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成。第一，王冰的行为不符合诈骗罪构成要件的客观行为。刑法意义上的“诈骗”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒真相的行为，只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒真相的行为，才能满足诈骗罪的客观要件所需要。不仅如此，行为人所实施的虚构事实或隐瞒真相的行为还要达到直接导致被害人产生错误认识并做出处分财产的程度，诈骗罪才能得以成立。根据侦查机关调查情况，王冰于2002年购买宅基地4.7亩，2003年起陆续建房十余套，这些房屋在建设时到拆迁前没有任何行政主管部门作出违法的认定，根据法律规定，在没有经过行政主管部门依法作出认定的情况下，王冰对所建房屋依法享有财产权，任何个人及单位不得随意侵犯。在拆迁时上述房屋经过相关部门三级认证为合法建筑，依法应获得拆迁补偿款。上述土地、房屋是客观存在的事实，并未虚构事实或隐瞒真相，在拆迁过程中政府拆迁部门也经过核实，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。第二、王冰没有以非法占有为目的。认定一种行为是否构成诈骗罪，关键在于其是否以非法占有为目的。本案中，王冰的4.7亩宅基地及所建房屋均是客观真实存在的。2014年初，钓鱼台一号开发商要开工项目，宛城区政府也成立了解决拆迁遗留问题领导小组，对王冰所建房屋协商拆迁补偿事宜。为了能够顺利拆迁，政府采取各种方法督促完成，因房屋未取得房产登记，王冰实有面积6400平方米被拆迁部门强制按照5800平方米进行补偿，同时要求提供十五户的人员信息才能进行拆迁补偿。因该地其他住户拆迁都己完成拆迁，王冰为配合拆迁无奈同意这一方案，整个过程中王冰都是按照拆迁办要求办理，其本人没有非法占有补偿款的故意，事实上补偿还少了六百平方米，因此不能认定王冰有诈骗的主观故意。第三、王冰所建房屋经过政府部门调查认定是合法存在的。没有房产证的房屋并不足以说明不是合法建筑，其是否能够获得拆迁补偿款应当由政府相关部门进行调查认定后处理。根据《南阳市人民政府关于印发南阳市中心城区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知》（宛政（2011)49号）第十五条：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对征收范围内未经产权登记的建筑，市、区人民政府应当组织相关部门，依法进行调查、认定和处理，并提出书面意见。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，依法给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”之规定，王冰所建房屋虽未取得房屋所有权证，但在拆迁过程中政府行政部门进行了调查认定并予以补偿的事实说明，有关拆迁补偿部门在实际拆迁过程中，认可涉案房屋的合法存在。众所周知，由于我国农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是集体经济组织能够克服和解决的，建房户并不存在过错，相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。从卷宗材料看，拆迁具体负责人段某在多份笔录上都明确表示钓鱼台拆迁过程中没有建房手续的达900多户，像王冰这种情况的100多户，占20％的比例，拆迁时也都进行了补偿，王冰本人没有虚构任何事实，其依法应当获得拆迁补偿款。第四、对于违章建筑的法律认识问题。关于违章建筑的认定，法律法规明确规定了严格的程序，须有权的行政部门经法定的程序认定。《行政处罚法》第3条明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。如果从规划许可的角度认定违章建筑，应当由规划部门对是否属于违章建筑进行认定，经法定程序认定后，才可以对违章建筑作出责令拆除的行政处罚，未经规划部门认定之前，任何部门不能在执法过程中自行认定违章建筑。如果从土地管理的角度，应当由国土资源主管部门对是否属于违法占地进行认定，经调查、处罚告知、处罚决定等法定程序，当事人不服可进行行政复议或行政诉讼，最终才可以确定是否属于违法占地。拆迁和拆除违章是两套完全不同的法律程序，拆迁方是没有权利在拆迁过程中直接认定违章建筑的，本案卷宗中拆迁办出具的违章建筑认定违反法律规定，不是违章建筑认定的适格主体，系违法证据。南阳市国土资源局出具的无手续认定也不能作为认定王冰建筑违法的依据，因为该认定未经法定程序，违反《行政处罚法》的规定，出具的证明系无效证据。此外，即使被认定为违章建筑，也不是必然面临被无偿拆除的法律后果。根据《城乡规划法》第64条的规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款。三种处罚方式看起来属于行政自由裁量权，但是，行政机关在作出行政处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例，对于存在时间长，拆除会造成重大损失的应当考虑罚款，补办手续的方式去处理。违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑，但违章建筑不是人人皆可毁损，对违章建筑只能通过法定程序由法律授权的相关部门处理。拆除、没收违章建筑是主管行政机关的法定职责，是主管的行政机关履行行政职责的行政执法行为。除此之外，其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违章建筑的做法显然是于法无据。从另外一个方面说，非法财产并不能因为其非法而可被他人任意剥夺，如果法律允许的话，则会造成私权的泛滥（比如抢夺他人占有的毒品、非法枪支也可以被允许了）。因此，擅自拆除、毁损或侵占他人占有的违章建筑也是违法行为，构成了民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人当然应该承担民事责任。综上，本案中，王冰所建设的房屋在建设时没有任何行政部门进行制止，房屋建成多年也没有任何行政部门认定属于违章建筑，在2014年拆迁时也经过三级认证属于合法建筑应当予以拆迁补偿，在已经完成拆迁工作四年后却对当时拆迁问题翻旧账，不遵循法定的组织实施程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑，其执法目的不是为了严格土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，先期骗取拆迁户签订《拆迁补偿协议》，事后再以违章建筑为由收回拆迁补偿款，达到无偿拆迁的目的，这是对法律亵渎，属于滥用职权，破坏的是政府的公信力，践踏了社会主义法治建设。王冰建房是事实，拆迁时也提供了宅基地来源的证据，村组认可，王冰作为一个普通公民认为自己建筑是合法的，没有任何欺骗的行为。对于认定是否属于合法建筑，是否给予拆迁补偿是政府行政机关审查的职责，不是王冰自证的范畴。涉案拆迁项目事实上并非“农运会拆迁项目”，而是钓鱼台房地产开发项目，不是为了公共利益拆迁，如果政府在2014年就直接认定违章建筑不予补偿，王冰完全可以拒绝配合拆迁，双方通过法定程序解决该问题。问题是当时政府认可涉案建筑并己经同意给予补偿，不能事后再对己经作出的具体行政行为随意否认，如果都这样处理，今后政府还有何公信力可言，罪与非罪是一个非常严肃的原则性问题，绝不能似是而非、模棱两可。惩罚犯罪的目的，在于维护刑法所保护的社会主义社会关系。所以，必须坚持“有法可依”和“罪刑法定”、“罪刑相适应”的原则。在此，辩护人真诚地希望贵院能够在全面考察本案事实和证据的基础上，依据我国现行法律，坚持实事求是、“疑罪从无”的原则，对本案做出公正处理。经审理查明：2002年3月26日，被告人王冰以南阳市申正物资有限公司名义与宛城区环城乡钓鱼台村委签订住宅用地转让合同，王冰以每亩3.4万元的价格共计支付156000元先后从钓鱼台村委购买土地4.7亩，2004年至2008年间，王冰花费几百万元先后分四次在该土地上建16处上下两层的住宅，一直未有人居住。2009年间，因南阳市准备于2012年举办农运会需对钓鱼台社区部分房屋进行拆迁，被告人王冰就其房屋拆迁问题找相关负责人进行了询问了解，但未予拆迁。农运会后，钓鱼台壹号城中村改造项目开始，王冰所建的大院在拆迁之列，2014年初开始，宛城区组织汉冶办事处就王冰所建房屋的拆迁补偿问题与王冰进行协商，王冰未如实向工作人员说明其所购买土地系违法购买、房屋无合法建房手续、其本人非钓鱼台村民。后经丈量商议，确定按5800平米对其进行补偿安置，后办事处经办人员段某（已判刑）将该5800平米建筑绘制15户虚假查验单图并经组、村、办事处三级认定后，让王冰提供15户户口簿签订安置补偿协议，王冰找15户户口簿及户主，在上述15户安置协议上签字。依据上述15户安置协议，王冰共获得安置房5818.39平方米，安置补偿款及奖金合计115.9497万，超期过渡费20.9461万。上述安置费由王冰收取，其先期选取的安置房2554.84平米已售出，共收取售房款8545300元。2019年4月27日，南阳市宛城区农运会后续工作指挥部办公室出具情况说明，认定被告人王冰取得土地程序违法，地上建筑物属违章建筑，按照有关规定不予赔偿。2019年7月10日，南阳市宛城区自然资源局出具违法用地情况说明，根据土地管理法的规定，认定被告人王冰的行为属未批先建的违法行为，责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。2019年7月10日，被告人王冰向南阳市宛城区监察委员会缴纳涉案款150万元。上述事实，有如下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，本院予以确认：一、书证(1）户籍证明。证实王冰具有完全刑事责任能力。(2）到案经过。证实王冰系传唤到案。(3）住宅用地转让合同。证明王冰以南阳市申正物资有限公司名义购买钓鱼台村土地4.7亩，出资15.6万元。(4）关于南阳市申证物资有限责任公司购买汉冶街道钓鱼台社区住宅用地内房屋处置情况的报告及附件。证明：根据2002年3月26日宛城区环城乡钓鱼台村委会与南阳市申正物资有限责任公司签订的住宅用地转让合同，认定王冰大院土地性质系宅基地。(5）情况说明。证明宛城区国土资源局证明王冰大院的1993年土地性质为耕地，2010年变更为城镇村及工矿用地。(6）会议记录复印件。证明2014年4月28日、2014年5月22日开会讨论过两个大院问题。(7）情况说明。证明宛城区农运会后续工作指挥部办公室2019年4月27日提供情况说明，认定王冰大院土地取得程序违法，地上建筑物属于违章建筑，按照有关规定不予赔偿；2019年7月10日，南阳市宛城区自然资源局出具违法用地情况说明，根据土地管理法的规定，认定被告人王冰的行为属未批先建的违法行为，责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。(8）情况说明。汉冶办事处未找到王冰建房规划许可证。(9）关于钓鱼台二期15户房屋征收补偿款及置换面积情况。证明王金亮等15户置换面积及房屋补偿款情况。(10）南阳市国土资源局征地告知书。证买南阳市国土局于2009年10月3日发布钓鱼台社区征地公告，对告知后抢种、强建的不予补偿。二、被告人王冰的供述和辩解：2002年时，借用南阳市申正物资有限责任公司的名义和钓鱼台村委会签订了一份宅基地转让合同，以每亩34000元在钓鱼台社区共购买宅基地面积约4.7面，后来共计支付购地款156000元。2004年初至2007年初，分四批花费约500万元，建盖16套民房。因为2012年南阳市要召开农运会，大约在2009年的时候，钓鱼台村所在地在拆迁范围之内，我在钓鱼台村买的这块地也在拆迁范围之内，但没人找我提拆迁的事。农运会后，钓鱼台一号开发商在建售房部的时候，把我最南边的房子推掉了一部分。2014年初，在开发商和宛城纪委的催促下，我才与汉冶办事处的温东阳、段某、宛城区征收办的胡江山、王某1联系上。他们都是负责我这块土地上的房屋拆迁安置补偿工作的。房屋面积实际是6400平方米左右，但丈量面积时，他们现场计算的房屋面积是3600多平方米，我坚决不同意这个数，他们就离开了。后来，我就找温东阳、胡江山、段某、王某1他们说我房屋的事，但都没有谈拢。2014年夏天的一天，段某给我打电话说，你的大院按5800平方米，你同意不同意。我考虑到事情已经过去四、五年了就同意了。段某就说，那你再等两天，这边安排好了通知你签拆迁补偿和安置协议。2014年7月初，他们通知我让我准备15户的户口本到他在汉冶办事处的办公室签协议，一户一签。我不太明白关于土地以及房屋的拆迁补助的相关政策，也没有关注过这方面的事，只想着别人咋补偿，我的也咋补偿就行。5800平方米已选房32套，合计3000多平方米，卖了800多万元，剩余2000多平方米还没有选房兑现。三、证人证言。1、证人段某的证言：王冰没有说明其大院系违法购地、违章建筑，在2014年7月办理王冰大院征收三级认定工作前，对王冰非钓鱼台社区村民，王冰大院土地系购买的社区宅基地这些情况，我没有专题汇报过这个情况，因为办事处书记温东阳知道这个情况。在办理王冰大院征收工作中，没有人对王冰大院提出过不应该补偿的意见，也没有人提出是违章建筑，包括我，当时工作惯例是见房子就补偿，只要不是抢建的，在有房子的情况下，都认为是合法的。当时在服务农运会城中村改造过程中，如果政府不进行赔偿，老百姓就不会拆除，工作就推进不动，在这种情况下，政府往往会进行妥协，对一些非法的房屋也进行了赔偿，例如一个社区外来户能占到百分之三四十，他们购买的单家独院，如果按照法律规定，都是违法的，最后也进行了赔偿，这种情况和王冰大院在性质上是一样的。王冰大院的房屋在补偿过程中，大院里只有13处房产，另外还有一处坟地、一处空地，为了完成温东阳指示的给王冰补偿5800平方米房屋的任务，我和胡江山、王某1在一块商量绘制15份假查验单图纸，把王冰大院分成15户，这才完成了温东阳的指示，当时还把大院分成15户这个事情通知了王冰，所以才和王冰签了15份协议。因为我当时没有严格按照工作的标准和要求把关等因素，王冰大院才得以安置补偿到位。我现在认识到自己错了，不能盲目听从领导的安排来干工作。2、证人钓鱼台村干部邢广太、常国恒的证言。证明王冰大院系租赁村集体土地，王冰在在大院上盖房，但一直无人居住。当时大家法律意识淡薄，对土地政策执行不规范，就没有计较是租还是卖，也没有考虑土地的用途，就与王冰签订了住宅用地转让合同。王冰买的地原来是隆原厂占用的，没有用完，因为隆原厂是盖房子，所以就认定为“住宅用地”了，这是村里自己的意思，不是上级政府的规定。3、证人王某1的证言：我负责现场房屋丈量，并出具房屋现场查验单。在签订房屋协议时，王冰这个大院让王冰一个人拿着这么多的身份证和户口本来办理补偿协议，我认为不合规，但这是我们领导征收办主任胡江山交给我的工作，胡江山说让我配合办事处段某的工作，我只有按照领导的指示来办理。我不知道王冰大院这块地的土地性质，我也没有要求王冰提供过这块地土地性质的相关资料。4、证人张某的证言。证实其参与王冰大院房屋的丈量，且受办事处段某的安排，在三级认证上签字。5、证人王冰前夫王金亮的证言。证实其当时找到宛城区政府及汉冶办事处的领导询问后，王冰大院的房屋应该得到补偿，且签订了补偿协议。6、证人王某2等14人的证言。证实被告人王冰用该证人的户口本签订安置补偿协议。7、证人郭月荣等人的证言。证实在被告人王冰处购买安置房的情况。关于被告人王冰的行为是否构成诈骗罪问题，经本院审判委员会讨论，认为被告人王冰的行为构成诈骗罪，理由如下：1、被告人王冰主观上具有非法占有目的。被告人王冰并非钓鱼台村村民，王冰大院所占用耕地上建筑物系违法建筑,不能得到任何补偿。王冰为了获取更多利益，提供15户户口本，通过段某滥用职权的行为将王冰大院的地上建筑物虚构为15户的合法宅基地，获取补偿用于偿还债务，其主观上具有非法占有目的。2、从客观方面看，根据段某等政府经办人员证言，在拆迁安置过程中，被告人王冰未如实向工作人员说明其本人非钓鱼台村民、其所购买土地系违法购买、房屋无合法建房手续，且将自己的房屋提户15户户主信息，分15户与政府签订安置协议，致使不该得到安置补偿的房屋而得到了巨额补偿。王冰的行为系虚构事实、隐瞒真相，骗取政府安置补偿的行为。且其行为给公共财产造成巨大损失，具有严重社会危害性。3、被告人王冰和政府工作人员均明知王冰大院面积大、不符合宅基地一户一宅的规定，政府工作人员为尽快完成拆迁任务，违反拆迁政策规定，允许王冰通过违法多分户的方式将王冰大院认定为合法宅基地，政府工作人员的行为系滥用职权的行为。政府工作人员滥用职权行为是被告人王冰实施诈骗的重要手段，被告人构成诈骗罪。综上，被告人王冰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据被告人王冰的犯罪情节，危害后果，为惩罚犯罪，保护公共财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二、第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金300000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住或先行羁押的，监视居住二日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月8日起至2031年5月27日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、追缴被告人王冰非法所得8414258元，予以没收，上缴国库。三、被告人王冰已缴纳的涉案款150万元，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  肖德昌审判员  谢文军审判员  贾 震二〇一九年十一月六日书记员  郜彬博