广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19505号上诉人（原审原告）：广州安云电子科技有限公司。法定代表人：潘柳臻，执行董事。委托诉讼代理人：邓凌云，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱韬。委托诉讼代理人：邓玉莹，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州安云电子科技有限公司（以下简称安云公司）、朱韬劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。安云公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决安云公司无需支付朱韬2018年2月1日至2018年3月10日期间的工资10667元；2.判决安云公司无需承担仲裁裁决认定的违法解除劳动合同的经济补偿金440000元；3.朱韬承担本案诉讼费用及仲裁费用。一审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州安云电子科技有限公司向朱韬支付2018年2月1日至2018年3月10日期间的工资52873.56元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州安云电子科技有限公司向朱韬支付解除劳动合同经济补偿金122512.5元；三、驳回广州安云电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州安云电子科技有限公司负担。判后，安云公司、朱韬均不服一审判决，分别向本院提起上诉。安云公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判安云公司无需向朱韬支付2018年2月1日至2018年3月10日期间的工资52873.56元；3.改判安云公司无需向朱韬支付解除劳动合同经济补偿金122512.5元；4、本案一、二审诉讼费由朱韬承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定有误，适用法律不准确，在认定安云公司与朱韬之间属于何种法律关系上存在错误。安云公司法定代表人潘柳臻与朱韬均是安云公司股东，其中朱韬占股49%，潘柳臻占股51%，在公司创建之初，双方商定朱韬在公司担任的角色是公司技术总管兼公司运营总监，朱韬日常全面管理公司，法定代表人潘柳臻则负责筹集资金供公司运营，双方各司其职，各出其力。故安云公司与朱韬之间不属于劳动关系，而是股东与公司之间的关系，朱韬就是安云公司老板之一。二、一审判决仅根据谭某、潘某等人向朱韬转款的行为便确定该等款项属于工资也是错误的。虽然，谭某、潘某等人向朱韬每月固定支付一定数额的款项，并部分备注为“工资”，但是，在安云公司与朱韬之间从未签订过劳动合同以及朱韬本身就是公司股东的情况下，上述转款不应当被先入为主而认定为工资。这其中主要的原因是安云公司是一家科技创新公司，公司日常运营支出主要以技术研发为主要支出，朱韬作为公司技术总管，其要求安云公司每月应支付其相关技术研发费用，否则公司技术研发将停滞不前。三、安云公司与朱韬之间并非劳动关系也就不存在安云公司需要支付朱韬解除劳动合同补偿金的情况。一审法院在查明安云公司不存在违法解除劳动关系的情况下，视为由安云公司提出，双方协商一致解除劳动合同，进而认为安云公司应当向朱韬支付解除劳动关系的补偿金，该等认定也是错误的。因为，安云公司与朱韬之间根本不是劳动关系，是股东与公司之间的关系，不存解除劳动合同的问题。事实上，朱韬离开公司是由于其私下注册的两家科技公司(“朱雀”、“雏凤”科技公司，且“朱雀”、“雏凤”是安云公司某个路演项目的产品）被发现之后，与另一股东潘柳臻产生矛盾，争执不下的情况下，朱韬于2018年3月9日撬开公司门锁偷盗了属于安云公司的重要设备（含储存公司主要技术的电脑主机，无人机等），安云公司报警后，朱韬迫于压力于2018年4月23日向安云公司归还所盗设备。安云公司于2018年6月20日组织员工对所盗设备进行验证，确保设备完好。所以，朱韬自2018年3月10日后不来公司，并非被公司解雇。并且，通过朱韬提交的微信群聊天记录可知，其在2018年3月10日以后仍然通过微信群的方式向公司员工下达工作任务，履行其作为公司cto&ceo的职责，这也说明了朱韬自己仍然认为其是公司老板之一。综上，请求二审法院改判支持安云公司的上诉请求。针对安云公司的上诉，朱韬答辩称：双方在劳动仲裁和一审时查明的事实或认定的事实，均确认朱韬在2012年12月份入职安云公司，岗位是CTO，工资为4万元/月。且确认安云公司向朱韬支付工资和缴纳社保至2018年1月31日，但安云公司拖欠朱韬工资、停缴社会保险、取消门禁等手段，以其行动表明了与朱韬解除劳动关系的意思表示。双方于2018年6月2日解除劳动关系，故要求驳回安云公司全部的上诉请求。朱韬上诉请求：1.撤销一审判决；2.要求安云公司依法支付朱韬从2018年2月1日至2018年6月2日之间的工资160000元；3.赔偿因安云公司使用恶意手段阻止朱韬开始新的工作导致的收入损失100000元（2018年6月3日至2018年8月13日）；4.补缴朱韬从2018年2月1日至2018年8月13日期间的社保；5.支付违法解除劳动关系赔偿金440000元。事实和理由：一、一审法院认定朱韬的最后工作日为2018年3月10日属事实不清。安云公司法定代表人兼执行董事潘柳臻于2018年3月8日通知全体员工带薪休假至3月19日，并于2018年3月21日突然取消朱韬的公司门禁权限，使朱韬无法正常进入公司职场，朱韬出于工作职责，仍然持续为公司服务，联络及考察客户，并及时向安云公司汇报工作进展，沟通纠纷情况。截至2018年6月2日，安云公司未曾针对朱韬的工作安排作出任何口头与书面的通知，且于2018年3月开始持续停缴朱韬的社会保险（截止至2018年6月26日，社保缴费单上朱韬的单位还是安云公司)，并未按时发放2018年2月1日至2018年6月2日的工资报酬。以上事实足以说明，朱韬直至2018年6月2日都在参与安云公司的日常工作，而安云公司则恶意断缴朱韬的社保，并拖欠朱韬的工资；二、一审法院认定双方协商一致解除劳动合同属事实不清。根据劳动法第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。朱韬在安云公司工作了6年，安云公司一直不与朱韬签署劳动合同，并且在朱韬于2018年4月25日提出补签劳动合同时，安云公司的法定代表人兼执行董事潘柳臻明确拒绝了朱韬的要求。安云公司的行为已经严重违反了法律，一审法院对此不予认定显属错误。安云公司在没有任何书面和口头通知的情况下，停发朱韬工资与社保，直到2018年6月2日潘柳臻口头通知解除朱韬的职务，也无任何单据和手续，一审法院认为双方协商一致解除劳动关系没有依据。即便到了2018年6月2日潘柳臻口头解除了朱韬的职务之后，安云公司仍然未将朱韬从其社保列表中清除，不为朱韬开具离职证明，朱韬也无法去其它单位工作获取收入，直至朱韬迫于无奈起诉至天河区劳动人事争议仲裁委员会，并于2018年8月13日获得了安云公司违法解除劳动合同的裁决之后才能开始新的工作。但随即安云公司滥用司法程序和司法资源提起上诉，造成朱韬陷入法律纠纷，生活和工作又陷入困境。安云公司通过恶意手段使朱韬的社保出现空档，并造成朱韬与其家庭的生活在相当长的一段时期内出现困难，安云公司理应为此承担充分的赔偿责任。鉴于以上事实，安云公司已以其行为表示单方解除劳动关系，并恶意断缴社保。该行为足已构成违法解除，理应承担违法解除劳动关系的法律责任。三、一审法院认定双方协商一致解除劳动合同属适用法律明显错误。一审法院已认定安云公司并未提供充分的证据证实朱韬的离职原因，但同时又认定朱韬未有充分证据证实安云公司违法解除劳动合同，据此支持安云公司提出的协商一致解除劳动合同。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。朱韬作为一名员工，在与公司发生法律纠纷时处于极大的证据弱势地位，这是在司法实践中被反复证明了的，因此最高法才将举证责任置于用人单位，一审法院处理本案适用法律错误，请求二审法院改判支持朱韬的上诉请求。针对朱韬的上诉，安云公司答辩称：1.关于朱韬认为停缴社保和取消门禁是安云公司表明解除劳动关系的意思，安云公司事实上是停缴社保和取消门禁，都是安云公司法人与朱韬产生了矛盾，也就是安云公司另一股东发现朱韬私下注册公司，取消门禁是因朱韬私自拿走公司财物，安云公司为了保护公司资产才做出的，并不能构成安云公司表明解除劳动关系的意思表示，在当时，安云公司已经处于非正常经营状态，该事实在安云公司员工梁嘉升、胡枭陈述当中也能表明公司两个老板发生纠纷后，公司其他人员均被解散，只留下几个核心人员核算当时公司的设备。2.朱韬认为其在2018年3月之后仍然履行工作职责错误，因为当时公司处于非正常经营状态了，朱韬作为公司老板之一，在微信群里做相应工作安排也是符合常理的，在此情况下，朱韬是需要对后续事宜进行交接的。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，安云公司、朱韬均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据安云公司、朱韬的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.安云公司与朱韬之间是否存在劳动关系及劳动关系终止时间；2.安云公司是否需要向朱韬支付工资及该工资数额；3.安云公司是否需要向朱韬支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；4.安云公司是否需要赔偿朱韬未能及时找到新工作的收入损失100000元；5.安云公司是否需要为朱韬补缴从2018年2月1日至2018年8月13日期间的社保。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于安云公司与朱韬之间是否存在劳动关系及劳动关系终止时间的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对双方是否存在劳动关系及劳动关系终止时间的认定及处理正确，本院予以维持。安云公司虽上诉称双方之间不存在劳动关系，而朱韬亦上诉称双方劳动关系于2018年6月2日终止，但本院审理期间，安云公司、朱韬均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对双方是否存在劳动关系及劳动关系终止时间的认定，即对安云公司上诉主张双方不存在劳动关系及朱韬上诉主张劳动关系于2018年6月2日终止的上诉意见，均不予采纳。二、关于安云公司是否需要向朱韬支付工资及该工资数额的问题。如上所述，本院已认定安云公司与朱韬之间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年3月10日终止。本案一审期间，双方均确认安云公司向朱韬支付工资至2018年1月31日，安云公司并未提交证据证明其已支付朱韬2018年2月1日至2018年3月10日期间的工资，一审法院据此判令安云公司支付朱韬该段期间工资52873.56元并无不当，本院予以维持。安云公司以双方不存在劳动关系为由主张无需支付该段期间的工资理由不成立，本院不予支持。对于朱韬上诉要求安云公司支付2018年2月1日至2018年6月2日期间工资160000元的问题，仲裁裁决安云公司向朱韬支付2018年2月1日至2018年3月10日期间的工资52873.56元，朱韬就该仲裁裁决没有向人民法院提起诉讼，视为其接受仲裁裁决，本院对其该项上诉请求亦不予支持。三、关于安云公司是否需要向朱韬支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…。本案中，双方当事人对于劳动关系终止原因各执一词，朱韬主张系安云公司以口头形式违法解除劳动关系，但对此未提供充分证据予以证实；而安云公司则主张朱韬因旷工导致公司无法正常运作，但安云公司提交的证据只能证实自2018年3月起朱韬与其另一股东发生了纠纷，安云公司亦未提供充分的证据证实朱韬离职原因。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故一审法院综合当事人举证能力等因素，认定本案可视为由安云公司提出、双方协商一致解除劳动关系，安云公司应向朱韬支付经济补偿并无不当，本院予以维持；安云公司上诉主张无需支付经济补偿金及朱韬上诉要求支付赔偿金的理由均不成立，本院均不予支持。四、关于安云公司是否需要赔偿朱韬未能及时找到新工作的收入损失以及是否需要为朱韬补缴从2018年2月1日至2018年8月13日期间社保的问题。经审查，朱韬向仲裁委申请仲裁时并未提出该两项仲裁请求，该两项诉讼请求亦未经过一审法院审理，其上诉请求安云公司赔偿未能及时找到新工作的收入损失以及要求安云公司为其补缴社保的上诉请求，违反了劳动争议案件仲裁前置程序的规定，本院对朱韬该两项上诉请求均不予调处。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州安云电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  印 强审判员  苏韵怡二〇一九年十一月二十七日书记员  杨 琳黄翠婷