甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘民终180号上诉人（原审被告）：兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩800号。法定代表人：王清清，公司经理。委托代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨济豪(ＸＸ)。委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏飞。委托代理人：杨兴财，甘肃北斗律师事务所律师。原审被告：甘肃刚泰房地产开发有限公司，住所地甘肃省陇南市西和县汉源镇仇池路向阳巷2号。法定代表人：周锋，公司经理。委托代理人：潘江，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。上诉人兰州市第一建设股份有限公司(以下简称兰州一建)、杨济豪与被上诉人张鹏飞，原审被告甘肃刚泰房地产开发有限公司(以下简称刚泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省陇南市中级人民法院于2015年12月24日作出(2015)陇民三初字第05号民事判决，兰州一建、杨济豪（ＸＸ）不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兰州一建的委托代理人颜东凌，上诉人杨济豪（ＸＸ）的委托代理人杨元昊，被上诉人张鹏飞的委托代理人杨兴财，原审被告刚泰公司的委托代理人潘江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年，被告甘肃刚泰房地产开发有限公司作为发包单位(甲方)，与作为总包单位(乙方)的兰州市第一建筑工程公司(即兰州市第一建设股份有限公司)订立了《甘肃省西和县刚泰河滨城住宅小区四期A标段(22—25社)房工程施工总承包合同》，合同载明：工程内容为根据施工图纸、工程规范及其他技术资料，完成本工程之土建、装饰、水电安装、室外总体及甲方根据工程需要而另行委托或指令工程的施工总承包，包括两幢多层住宅用房和两幢高层住宅用房，建筑面积22116㎡；工程承包方式实行包工、包料；工程暂定合同造价为人民币2600万元，最终工程造价以最后结算为准，总工期445天；同时约定了工程进度款支付方式为工程通过竣工备案验收之日起15天内支付至累计完成工作量的80％，竣工结算完成，各方签署工程审价报告后一个月内，甲方支付至结算金额的95％；工程保修金为竣工结算总价的5％，保修期满甲方支付剩余款项。同年3月28日，被告兰州一建将总承包合同项目中的23#、25#楼工程以发包方名义与承包方被告杨济豪签订《内部施工协议》，协议约定的工程承包的内容、承包方式、工程造价、付款方式，与被告刚泰公司和被告兰州一建达成的工程施工总承包合同相关内容相同，并约定工期为2011年4月1日至2012年6月30日，被告兰州一建按工程竣工决算总造价的6％收取工程管理费。其后，被告兰州一建下发《关于成立刚泰河滨城四期工程项目管理机构决议》，任命被告杨济豪(ＸＸ)为23#、25#楼栋号负责人、原告张鹏飞为栋号项目经理兼技术负责人。该工程于2011年5月10日实际开工，期间，除被告杨济豪(ＸＸ)进行部分垫资及钢筋等材料的投入外，原告张鹏飞进行了组织施工人员的进场施工和现场工程材料的购置、材料款的垫资及垫支部分人工费等。2012年12月14日，被告刚泰公司和被告兰州一建在《建设工程竣工验收报告》上加盖了公章，该报告载明工程符合国家质量标准，同意使用。同年12月18日该工程住宅交付了住户。2013年元月，刚泰河滨城住宅小区四期A标段建设工地工人因向刚泰公司、兰州一建、具体负责施工的张鹏飞等人索要拖欠的工人工资到西和县政府上访，西和县人力资源和社会保障局、西和县公安局分别进行了处理。2014年11月24日原告张鹏飞与被告杨济豪，在签证人王佰应、见证人董某某参与下，经过算账达成《甘肃省西和县刚泰小区23#、25#楼工程张鹏飞投入明细清单》，明确载明23#、25#楼工程共计欠付原告张鹏飞垫资工程款3234496元。原告张鹏飞、被告杨济豪及参与人在该清单签字按印。庭审中，被告刚泰公司和被告兰州一建委托代理人均认可双方对总承包的涉案工程进行了结算但未办理具体结算手续；而被告兰州一建和被告杨济豪委托代理人均陈述双方对内部承包未予结算。另查明：2014年12月8日，被告兰州一建同意以房抵顶偿付原告张鹏飞垫资的工程款，并委托原告张鹏飞到被告刚泰公司办理以房抵顶工程款事宜，被告刚泰公司用其两套楼房的价款抵顶偿付原告张鹏飞垫资的工程款895918元。一审法院认为，被告兰州一建与被告刚泰公司在订立《甘肃省西和县刚泰河滨城住宅小区四期A标段(22#—25#)房工程施工总承包合同》，后又以发包方名义将其中的23#、25#楼工程承包给被告杨济豪，双方虽签订了内部施工协议，但其内容实质为工程肢解后的分包行为，且被告杨济豪不具备相应施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”故上述协议因违反了法律禁止性规定，属无效协议。因该工程除被告杨济豪(ＸＸ)进行部分垫资及钢筋等材料的投入，原告张鹏飞进行了组织施工人员的进场施工和现场工程材料的购置、材料款的垫资、垫支部分人工费等，本案工程已施工完毕且已经竣工并交付使用，且已发生法律效力的重庆市璧山县法院(2013)璧法民初字00055号民事判决书认定“甘肃省西和县刚泰河滨城四期23#、25#楼工程由兰州市第一建设股份有限公司装饰工程公司第四项目部承建，张鹏飞实际为该工程的承包人之一”，并判决张鹏飞、兰州一建共同承担涉案工程材料的租金、违约金等义务，故原告张鹏飞实际上履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，系本案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定，可参照协议约定支付工程价款。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。故原告张鹏飞的工程垫资以工程欠款处理。原告张鹏飞与被告杨济豪(ＸＸ)2014年11月24日投入明细清单载明欠付原告张鹏飞垫资工程款3234496元，减去两套楼房抵顶的价款895918元，共计欠付原告张鹏飞垫资的工程款2338578元。该款应由被告杨济豪(ＸＸ)向原告张鹏飞予以偿付。根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。故原告张鹏飞主张的计算逾期付款利息的请求应予支持。被告刚泰公司与被告兰州一建签订的《甘肃省西和县刚泰河滨城住宅小区四期A标段(22—25#)房工程施工总承包合同》明确载明竣工结算完成，各方签署工程审价报告后一个月内，甲方支付至结算金额的95％。本案工程于2014年4月10日经审定结算，故2014年5月11日为利息计付之日。被告刚泰公司、被告兰州一建应在欠付工程价款范围内对原告张鹏飞垫资的工程款承担责任。综上，本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论，依据((中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告杨济豪在判决生效之日起30日内偿付向原告张鹏飞垫资的工程款2338578元，并承担自2014年5月11日起至付清该款之日至的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算)；二、被告甘肃刚泰房地产开发有限公司、被告兰州市第一建设股份有限公司在欠付工程价款范围内对原告张鹏飞垫资的工程款承担责任。一审宣判后，兰州一建不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销(2015)陇民三初字第05号民事判决书第二项判决内容，改判上诉人兰州市第一建设股份有限公司不承担任何责任。事实及理由：一、一审人民法院事实认定不清、适用法律错误。本案被上诉人张鹏飞非案涉工程实际施工人，对案涉工程无权主张权利。1、一审人民法院认定被上诉人张鹏飞为案涉工程实际施工人与案涉工程施工事实不符。案涉工程西河刚泰河滨城项目于2011年由本案原审被告刚泰公司发包给上诉人兰州一建，兰州一建将该项目23#、25#楼包给本案原审被告杨济豪。一审法院罔顾以上事实，强行认定被上诉人张鹏飞为上述案涉工程实际施工人，这一认定与案涉工程实际情况相互矛盾。按照一审人民法院判决逻辑，本案案涉工程同时存在两个实际施工人，也就是原审被告杨济豪、被上诉人张鹏飞。按照建设工程市场的正常市场行为，应为原审被告杨济豪又将案涉工程进行了再次转包。杨济豪不再参与案涉工程施工。但原审被告杨济豪对案涉工程投入了大量人力、资金，其才是案涉工程实际施工人。2、一审人民法院认定本案被上诉人张鹏飞为案涉工程西河刚泰河滨城项目实际施工人之一，毫无证据支持。一审人民法院认定被上诉人张鹏飞系实际施工人的主要证据依据为重庆市璧山县人民法院(2013)璧法民初字00055号民事判决书。实际上造成重庆璧山县人民法院作出错误认定的原因系本案原审被告杨济豪在该案一审时因惧怕发生诉讼，被兰州一建处罚隐匿了璧山县人民法院的法律文书造成的。案涉合同是由杨济豪委托被上诉人张鹏飞签署，该案原告诉讼时上诉人缺席未能出庭应诉，造成错判。该案最终经二审审理生效后其全部债务由兰州一建支付，原审被告杨济豪承诺从其案涉工程工程款中扣除。相关证据上诉人将向二审人民法院提交。因此一审人民法院依据该证据认定被上诉人张鹏飞系案涉工程实际施工人是错误的。一审人民法院认定，被上诉人张鹏飞向法庭提交的董某某等人调查笔录可以证明张鹏飞在本案工程中组织施工、购买工程材料、垫资工程款及垫支部分人工费的事实。上述证人与案涉工程之间有何关联性，其是否具备证人资格，证人与被上诉人之间有无利害关系，由于上述证人均未出庭作证接受上诉人及法院质询，其证据合法性、关联性均存在问题的情形下，该证据不能作为本案定案证据。2015年7月15日，被上诉人张鹏飞向人民法院所提交的证据中农民工工资表、四川木工组结算单均为单方证据，毫无证明力。其出具的兰州一建同意抵顶房屋的相关证据是经一审被告杨济豪同意后的代理行为：与徽县昌隆砖厂的合同及对账单也是代理行为，该笔合同后发生诉讼，昌隆砖厂在徽县人民法院起诉兰州一建，嗣后全部款项均由兰州一建全部支付。综上，上述违法提交证据，均不能直接证明被上诉张鹏飞的实际施工人地位，不能作为本案的定案依据。2015年7月20日，本案被上诉人张鹏飞第三次向一审人民法院提交的所谓证据已经严重违反民事诉讼法相关规定，不能作为本案的定案证据使用。二、一审人民法院认定上诉人在欠付工程款范围内承担责任证据不足、事实不清。上诉人兰州一建承揽原审被告刚泰公司刚泰河滨城住宅小区A标段(22—25#)楼工程施工。该合同中兰州一建承揽的是22#—25#4幢住宅楼施工。原审被告杨济豪承包的是其中23#、25#楼，而一审人民法院依据原审被告刚泰公司与上诉人兰州一建对全部工程结算为依据认定兰州一建欠付工程款毫无证据支持及事实依据。一审人民法院的这一认定是一种推定，而本案一审过程中，被上诉人张鹏飞也未向人民法院提交任何证据证实上诉人是否欠付原审被告杨济豪工程款。因此上诉人认为，一审人民法院判决上诉人在欠付工款范围内承担责任缺乏证据及事实支持，上诉人请求二审人民法院依法改判。同时，上诉人认为，本案被告杨济豪与上诉人之间并非违法分包关系，而系合法劳务分包关系，由于一审人民法院未能采纳上诉人的证据，致使本案判决发生严重错误，二审人民法院理应纠正。三、作为案件的裁判者，人民法院应平等对待每一位案件当事人。本案立案后，张鹏飞曾向人民法院申请延期举证，一审人民法院也准许了这一请求。在本案一审庭审结束后张鹏飞再次向人民法院提交证据，居然再次准许。被上诉人张鹏飞于2015年7月15日、7月20日向一审人民法院提交证据。而张鹏飞向一审人民法院逾期提交的证据本应在庭审之前向人民法院提交，且被上诉人逾期提交的证据并不涉及案件基本事实。一审人民法院完全不应采纳，一审人民法院予以采纳严重违反了最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第一百零二之规定。综上所述，本案一审人民法院一审判决认定事实不清、证据不足，二审人民法院理应撤销一审错误判决，改判本案。杨济豪(ＸＸ)不服一审判决，上诉请求：1．请求依法撤销甘肃省陇南市中级人民法院(2015)陇民三初字第05号民事决书；2．请求依法判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人张鹏飞非实际施工人，该判决书认定张鹏飞为本案工程实际施工人，认定事实有误。2011年3月28曰，兰州一建与上诉人签订《内部施工协议》，并于同日任命杨济豪(ＸＸ)为23#、25#楼工程负责人，可见，杨济豪才是内部承包合同的承包人，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。因此，杨济豪才是案涉工程的实际施工人。张鹏飞在诉状中承认，杨济豪给付原告年人工费20万元，并同意原告现有的工程设备全部租给工地，表明杨济豪与张鹏飞之间为雇佣与被雇佣的关系，同时存在出租与承租的关系，即杨济豪聘请张鹏飞为工地项目经理兼技术负责人，而张鹏飞将设施设备出租给杨济豪。张鹏飞在诉状中还承认，工程承包方式实行包工包料，若张鹏飞确为实际施工人，则不应存在租赁关系。张鹏飞已明确承认存在租赁关系，那么，张鹏飞就不可能是实际施工人。上诉人认为，实际参与施工，并不代表就是法律意义上的实际施工人，该判决肆意扩大实际施工人的范围，认为张鹏飞为实际施工人，认定事实有误，应予撤销。重庆市璧山县法院(2013)璧法民初字00055号民事判决书认定，甘肃省西和县刚泰河滨城四期23#、25#楼工程由兰州一建第四项目部承建，张鹏飞实际为该工程的承包人之一。在租赁合同纠纷中，张鹏飞作为承租人未履行承租人义务，重庆市璧山县法院要求兰州一建承担连带责任时进行的认定，结合本案包工包料的承包方式，恰好可以证明张鹏飞并非案涉实际施工人。综上，该判决书认定张鹏飞为本案工程实际施工人，认定事实有误。第二，被上诉人张鹏飞于2015年7月15日和20日提交的补充证据未经上诉人质证，即作为认定案件事实的依据，不符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款之规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据；第六十八条之规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。在第一次庭审中，上诉人向法庭提交证据前，法庭告知我们已超过举证期限，因此上诉人才未提交相关证据。但在庭审结束一个月后，一审法院又再一次通知我们要开庭对被上诉人补充证据进行质证，《民事证据规则》等相关法律规定，在原、被告双方之间一审法院存在着不同的解释，而且被上诉人提交的补充证据本就存在被上诉人单方制作、内容不清的问题，该定案证据也不是证据规则中规定的新证据，依法不应当作为定案依据。第三，张鹏飞并非实际施工人，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，判决据以认定的依据有误。假设张鹏飞与杨济豪之间存在欠款纠纷，也应按实际的法律关系判定，对垫资行为性质进行准确的认定，而非一味套用《解释》。上诉人认为，即使张鹏飞为杨济豪的工程先行垫资，也只是个人之间的借贷关系。张鹏飞不具备实际施工人资质，其垫资行为不过是根据杨济豪的委托代替杨济豪先支付部分资金，本质上属于杨济豪借张鹏飞之手将资金发放出去，若该笔资金真为张鹏飞所有，那么杨济豪与张鹏飞之间应成立借贷关系，不应按工程欠款处理。因此，该判决所依据的法律、司法解释有误，应予撤销。综上所述，被上诉人不具备实际施工人的资格，关键证据的认定有违法律规定，判决所依据的法律司法解释有误。为维护上诉人合法权益和司法权威，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向贵院提起上诉，望判如所请!被上诉人张鹏飞辩称，一、答辩人为涉案工程实际施工人的事实清楚，证据充分，原判认定正确。原审中为证明答辩人是工程实际施工人的事实，该答辩人主要从如下八个方面的事实进行充分的举证证明：1、重庆市壁山县法院(2013)壁法民初字00055号民事判决书认定答辩人为实际工程承包人之一，与兰州一建共同为履行法院判决义务人，且共同给付工程所欠租赁费、违约金，证明答辩人为工程实际施工人；该判决已为发生法律效力的裁判文书，具有法律证明力的效力，上诉人兰州一建虽有异议但无否定该判决的证据。2、答辩人举证的“国家二级建造师”的资质证书和及“建筑工程师”的资质证书；其为工程实际施工人有合法的资质条件；3、答辩人为23#、25#楼工程实际施工方项目经理并兼技术负责人，工程从2011年5月10日实际开工到竣工具体施工环节组织工人现场施工，现场购买工程材料，垫资材料款及垫支部分人工费；4、2012年12月14日答辩人参与工程竣工合格验收，并在竣工验收报告中作为施工单位方进行签字：5、因欠付工资的工地工人向当地西和县政府上访，当地人社局和公安局处理纠纷时答辩人作为实际施工人参与，为其组织的工地工人核算工资，具体执行支付工人索要工资的工作；6、2014年11月24日答辩人与杨济豪，及签证人王佰应、见证人董某某参与，经过算账达成：甘肃省西和县刚泰小区23#、25#楼工程张鹏飞投入明细清单的账务凭据，明确了上述工程共计欠付答辩人在实际施工期间垫资的工程款3234496元；上述表明答辩人垫资的工程款是不争的事实。7、答辩人为要求给付垫资工程款举证了其与杨济豪及上诉人兰州一建会计何菊莲的对账清单，证明答辩人为工程实际施工人及兰州一建仍欠付工程款未结算的事实。8、答辩人为继续要求给付垫资的工程款，2014年12月8日上诉人兰州一建同意以房抵顶偿付答辩人垫资的工程款，并委托答辩人到刚秦公司办理以房抵顶工程款事宜，刚泰公司用其两套楼房的价款抵顶偿付答辩人垫资的工程款895918元：上述表明刚泰公司、兰州一建不仅承认答辩人为刚泰小区23#、25#楼工程实际施工人，而且认可涉案工程欠付答辩人工程款的事实是清楚的。对于上述答辩人为工程实际施工人的事实，答辩人提供了充分的垫资工程款的财务原始票据、投入明细清单账务凭据等大量的书证、证人证言及人民法院判决书，且原审法院依职权调取证据，证据当庭进行质证和认证，证据之间相互印证，形成完整的证据链，依法具有真实性、合法性和关联性。原审法院综合全案事实，经过认真、慎重、客观、反复查证属实并认定答辩人为工程实际施工人并无不当，请二审给予支持。二、本案不存在上诉人兰州一建称原判认定答辩人为工程实际施工人与案涉实际情况相互矛盾的事实。上诉人兰州一建将其承包的刚泰河滨城住宅小区四期A标段(22#--25#)楼建筑工程承包给没有资质杨济豪，而该案的客观事实是工程从2011年5月10日实际开工到竣工，期间杨济豪仅仅进行部分垫资及钢筋等材料的投入，而答辩人从工程实际施工过程自始至终组织施工人员进场施工，并现场亲自购买工程材料，自己借贷垫资材料款及垫支部分人工费，完成工程，参与工程竣工合格验收并交付工程，并参与当地人社局和公安局处理工地工人核算工资，执行支付工人索要工资的工作；显然上述工程实际施工行为具体实施人是答辩人而非杨济豪。三、本案原判认定上诉人兰州一建在欠付工程款范围内对答辩人张鹏飞垫资的工程款承担责任，事实清楚，证据充分，适用法律并无不妥之处，判处正确。刚泰公司作为发包单位已委托审价单位对刚泰河滨城(22—25#)工程结算审核，于2014年4月10日对工程结算总造价进行了审定，答辩人负责实际施工的23#、25#楼的工程款已包含在工程结算总造价的范围，涉案刚泰公司、兰州一建及杨济豪均无任何证据证明发包单位刚泰公司按原“总承包合同”的约定工程审价结算后的一个月内支付结算款项；因此，刚泰公司没有付清工程款，无可非议仍欠付工程款未结。且原审庭审中刚泰公司的代理人和兰州一建的代理人均承认双方对总承包的涉案工程进行了结算但未办理具体结算手续，同时兰州一建的代理人和杨济豪的代理人均认可双方对内部承包没有结算。根据相关司法解释规定，答辩人作为涉案工程的实际施工人对其垫资工程款有权要求杨济豪支付，上诉人兰州一建在欠付工程款范围内承担责任。四、本案答辩人提供的证据，原审法院经过两次公开开庭进行了质证，审理程序合法，应予作为认定案件的事实依据。综上所述，上诉人拖延、逃避支付答辩人垫支工程款的偿付义务，原审法院的判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，特请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉。上诉人兰州市第一建设股份有限公司在二审庭审中提交以下证据：付款明细、结算工程审定、重庆市璧山县法院执行通知，证明双方来往账目，现剩余44万元未付，保修期尚未到期。徽县法院的执行通知书，上诉人一建公司的付款凭证，证明案件中的案款都是上诉人一建公司支付的。被上诉人张鹏飞对上述证据庭审质证：璧山县法院执行裁定书中能看出张鹏飞支付了11万元。徽县砖厂的付款中我也支付了一部分，兰州一建和张鹏飞共同支付了案件的款项。兰州一建提供的证据都是复印件，无法质证，且该部分证据不是新证据，根据规定个，对该部分张菊法院不应采纳。上诉人杨济豪对上述证据庭审质证：工程审价审定单，该份证据中有杨济豪签字，但该单据中不能区分那个楼，该审定但证明杨济豪士实际施工人。杨济豪和兰州一建之间的结算并未完成。本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：1、2011年4月10日，杨济豪与张鹏飞约定，杨济豪承包23#、25#号楼工程后，雇用张鹏飞为项目经理，并兼技术负责人。杨济豪给付张鹏飞年人工费20万元，并同意张鹏飞将现有的工程设备全部租给工地，设备租用按市场价格给付租赁费。截止杨济豪与张鹏飞对账时，杨济豪未向张鹏飞支付约定的人工费20万元。杨济豪在施工过程中发生资金困难，张鹏飞为完成工程先后几次垫资，与杨济豪共同将涉案工程施工完毕，并交付验收。张鹏飞先后垫资共计2495418元，并将个人塔吊、架管扣件、设备租费抵顶人工费764078元。2、2014年4月10日，刚泰公司、兰州一建、杨济豪（ＸＸ）、毛世雄对涉案刚泰河滨城住宅小区四期A标段(22#--25#)楼进行了工程审价审定，审定总造价为：29732809元。其中，23#、25#楼的工程总造价为16318478元。3、兰州一建就23#、25#楼向杨济豪（ＸＸ）已付款11873785元、以房抵款895918元、扣审计费259676元、扣电费235462.8元、杨济豪（ＸＸ）借款300000元、刚泰公司扣款47400元、扣抵房款700000元、扣抵车款40000元，上述共计14762522.66元。尚欠管理费678188.28元、税金354103.51元，工程保修款815923.9元未支付。本案争议焦点为：1、张鹏飞是否为本案的实际施工人？2、兰州一建是否应当承担给付责任，如果承担，给付范围如何确定？3、一审审理程序是否违法？一、张鹏飞是否为本案的实际施工人实际施工人是指转包和违法分包的承包人，兰州一建与杨济豪签订的合同因违反法律的禁止性规定，合同应属无效。2011年5月10日，兰州一建出具关于成立刚泰河滨城四期工程项目部管理机构决议，任命杨济豪（ＸＸ）为栋号负责人。张鹏飞为栋号项目经理，兼技术负责人。杨济豪（ＸＸ）与张鹏飞达成口头约定，由杨济豪（ＸＸ）向张鹏飞支付年人工费20万元，并同意将张鹏飞现有的工程设备全部租赁给工地。但双方未能实际履行上述口头约定，杨济豪（ＸＸ）至工程施工完毕后未向张鹏飞支付年人工费。后杨济豪（ＸＸ）在实际施工过程中发生资金困难，张鹏飞先后投入资金将工程施工完毕，本案涉案工程已经竣工验收并交付使用。因此，涉案工程杨济豪（ＸＸ）和张鹏飞均进行了实际施工，杨济豪（ＸＸ）和张鹏飞均为涉案工程的实际施工人。原审以张鹏飞实际参与施工及重庆璧山县法院已生效判决认定张鹏飞实际施工人之一的身份并无不当。双方2014年11月24日签订的投入明细清单写明杨济豪（ＸＸ）应向张鹏飞给付3234496元，2014年12月，张鹏飞从刚泰公司以房抵债895918元，剩余2338578元应由杨济豪（ＸＸ）向张鹏飞支付。关于上诉人杨济豪（ＸＸ）主张其与张鹏飞之间是雇用关系，同时存在租赁关系，张鹏飞不是实际施工人的意见，张鹏飞与杨济豪（ＸＸ）在工程施工前期存在雇用和租赁关系，在工程施工过程中，杨济豪无力继续垫资施工，张鹏飞的实际垫资施工行为表明杨济豪（ＸＸ）认可其实际施工人的身份。虽然在施工过程中张鹏飞实际施工人身份、设备出租方的身份、被雇用方的身份发生竞合，但张鹏飞与杨济豪（ＸＸ）于2014年11月24日确认的张鹏飞投入明细内容说明其身份转化已经杨济豪确认。故本院对于杨济豪（ＸＸ）的辩称不予采信。关于杨济豪（ＸＸ）主张张鹏飞垫资的行为实为张鹏飞与其发生的借贷。本案审理过程中杨济豪（ＸＸ）未能向本院提交证据证明其与张鹏飞之间存在借贷关系，且双方签订张鹏飞投入明细清单，张鹏飞参与了涉案工程的建设，故本院对杨济豪提出的该项抗辩不予采信。二、兰州一建是否应当承担给付责任，如果承担，给付范围如何确定。根据相关司法解释的规定，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。刚泰公司与兰州一建对甘肃西和县刚泰河滨城住宅小区项目四期A标段（22#--25#）楼进行了审定结算，刚泰公司、兰州一建在审定结算中盖章确认，杨济豪（ＸＸ）也签字予以确认。刚泰公司尚欠兰州一建1953501元，但双方未办理具体的结算手续。兰州一建与杨济豪（ＸＸ）至今未进行结算，兰州一建在一审庭审、二审开庭时提交了23#、25#楼杨济豪（ＸＸ）工程财务汇总及已付款明细，并提交了多份收据、收条、收款凭据等证据，杨济豪（ＸＸ）与张鹏飞对该组证据均不予认可，但杨济豪（ＸＸ）与张鹏飞均未能提交反驳证据证明兰州一建提交的结算数额。刚泰公司与兰州一建审定单中23#、25#楼的工程决算价为16318478元，兰州一建已付工程款数额为14762522.66元。关于兰州一建与杨济豪（ＸＸ）之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效，双方在内部施工协议中约定按照工程竣工决算总造价的6%收取的管理费问题。施工合同因违法行为被认定无效，约定的管理费并非非法所得，但却具有一定的非法性，但管理费的约定为双方的真实意思表示，并不存在相应的加害行为，反而互为收益方，另兰州一建在涉案工程施工期间进行了一定的管理，也承担了因张鹏飞不履行租赁合同的法律后果，因此，双方约定的管理费并非非法所得，且约定的管理费比例适当，实际施工人应向兰州一建支付。扣除管理费678188.28元、税金354103.51元，工程保修款815923.9元，兰州一建已依约将工程款支付完毕，故兰州一建不承担给付责任，上诉请求成立。关于一审判决中原审被告刚泰公司在欠付工程款范围内承担责任，刚泰公司未提起上诉的问题，刚泰公司与兰州一建对甘肃西和县刚泰河滨城住宅小区项目四期A标段（22#--25#）楼整体进行了结算。杨济豪（ＸＸ）与张鹏飞施工的23#、25#号楼，兰州一建也已按照合同付清工程款，由于合同相对方不存在欠付工程款问题，实际施工人突破合同相对性向刚泰公司主张工程款的条件被阻却，刚泰公司不需承担在欠付工程款范围内的责任。原审法院判令刚泰公司在欠付工程款范围内承担责任损害其合法权益，本院依职权对该判项予以纠正。关于一审审理程序是否违法杨济豪（ＸＸ）与兰州一建上诉认为张鹏飞在一审庭审结束后再次向法院提交证据，提交的证据已经违反民事诉讼法及证据规则的相关规定，该组证据不能作为定案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十九条的规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。本院对张鹏飞一审庭前及庭审后提交的证据分别进行了审查，其庭前提交的主证据为张鹏飞对于涉案工程的投入明细、兰州一建作出的组织机构决定、工程联系单、资质证书。庭后提交的证据是用以确认证明上述主要证据的真实性，是用以补充或增强主证据的补强证据。根据上述解释的规定，补强证据作为佐证，不受举证期限的影响。故一审关于张鹏飞庭后提交证据的审理程序并未违反法律规定。综上，上诉人兰州一建的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人杨济豪（ＸＸ）的上诉请求不成立，本院不予支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十九条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省陇南市中级人民法院（2015）陇民三初字第05号民事判决第一项及案件受理费；二、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2015）陇民三初字第05号民事判决第二项。二审案件受理费51017元，由上诉人杨济豪（ＸＸ）承担25508元，张鹏飞承担25509元。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  赵学平二〇一六年七月二十九日书 记 员  华尔丹