天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)津刑终1号原公诉机关天津市人民检察院第一分院。上诉人(原审被告人)马琰。2013年12月17日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留,2014年1月22日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。辩护人王飞,北京京华律师事务所律师。天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人马琰犯诈骗罪、非法经营罪一案,于2015年11月20日作出(2015)一中刑初字第30号刑事判决。宣判后,原审被告人马琰不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷,审查上诉人的上诉状,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。合议庭依法讯问了马琰,听取了马琰的辩护人和被害人曹二×委托的诉讼代理人郑敏杰的意见,核实了全案证据,对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院判决认定,2011年至2013年9月,被告人马琰虚构借款从事银行倒贷、打保证金、办理银行承兑汇票贴息业务可以盈利等事实,采取向被害人支付部分利××、维持高生活水平等方式营造从事上述业务可以盈利的假象,许以高息骗取被害人王五×、刘四×、于××、曹二×、韩××钱款共计人民币7934.1250万元(以下币种均为人民币),案发前归还王五×380万元,给被害人造成实际损失共计7554.1250万元。上述钱款被马琰用于支付银行承兑汇票票款、支付利××和个人挥霍等。另查明,2013年1月至9月,被告人马琰伙同案外人刘一×、曹一×从事倒卖银行承兑汇票活动,共倒卖汇票1875张,票面金额合计1341659634元。原审法院认为,被告人马琰以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取被害人财产,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪。马琰与刘一×、曹一×倒卖银行承兑汇票的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定,原审法院以诈骗罪判处被告人马琰无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;依法追缴被告人马琰犯罪所得赃款,按比例发还各被害人。上诉人马琰提出原审法院认定事实不清,刘一×曾转让给王五×一套别墅替其偿还借款,原审法院未予认定,原判对其量刑过重的上诉理由。上诉人马琰的辩护人提出马琰不具备诈骗犯罪的行为特征,没有非法占有巨款的目的和后果的辩护意见。被害人曹二×的诉讼代理人提出原审法院未查明全部事实,判决有误的意见。经审理查明,上诉人马琰与被害人王五×、于××、曹二×、刘四×、韩××或为朋友关系,或通过他人介绍相识。2011年至2013年9月,马琰虚构从事银行倒贷、打保证金、办理银行承兑汇票贴息业务可以盈利等事实,采取向被害人支付部分利××、维持高生活水平等方式营造从事上述业务可以盈利的假象,许以高息骗取被害人钱款。具体事实如下:2013年9月16日至2013年9月17日,马琰以借款从事银行倒贷为由,许以高息向王五×借款1600万元。此后,马琰归还王五×380万元。马琰诈骗王五×1220万元。2013年初至2013年9月,马琰以借款向银行打保证金办理银行承兑汇票为由,许以高息诈骗于××1350万元。2012年12月至2013年9月,马琰以借款向银行倒贷为由,许以高息诈骗曹二×1466.1250万元。2011年至2013年9月,马琰以借款向银行倒贷和从事银行金融业务为由,许以高息诈骗刘四×2420万元。2011年12月至2013年9月,马琰以借款办理银行承兑汇票贴息业务为由,许以高息诈骗韩××1070万元及价值28万元银行承兑汇票两张,合计诈骗1098万元。综上,马琰共计诈骗五名被害人7554.1250万元。上述钱款被马琰用于倒卖银行承兑汇票、支付利××和个人挥霍等。2013年12月16日,马琰被公安机关抓获归案。上述事实,有经原审法院庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:1.案件来源及抓获经过等证据证明,2013年11月25日,被害人王五×到天津市公安局北辰分局经侦支队举报称:马琰从其处借款1600万元用于与刘一×非法倒卖银行承兑汇票,并从中获利。接报后,北辰分局于2013年11月27日对马琰、刘一×以非法经营罪立案侦查,经侦查,北辰分局侦查员于2013年12月16日在唐山市路北区将马琰抓获。2014年3月19日,公安机关在侦查马琰、刘一×、曹一×非法经营案的过程中,发现犯罪嫌疑人马琰以非法占有为目的,以高利为诱饵的诈骗方法非法集资,数额特别巨大,其行为涉嫌集资诈骗犯罪,同日,北辰分局对马琰以集资诈骗罪立案侦查。2.公安机关出具的户籍资料及前科查询资料证明,被告人马琰的自然身份情况及未发现马琰有违法犯罪前科记录的情况。3.被害人王五×陈述,其和马琰认识。马琰自称和银行关系好,可以从银行贷款做生意,他和他媳妇都开着豪车,显得挺有经济实力。2013年9月16日,马琰到其北辰区大张庄天津亿顺电缆有限公司办公室找其借钱去银行倒贷款,时间是7天,按日0.4%利××给回报,把银行贷款还上之后再贷出来就把钱还其,其同意借给马琰1600万元。同日,其公司会计邵娟从她个人银行账户上给马琰农行账户汇款400万元。次日,用其公司账户向马琰给的两个对公账户各汇500万元,后其又用银行卡给马琰农行账户汇款200万元,两人还在公司签订了借款合同。中秋节后其与马琰无法取得联系。同年11月中旬其听马琰之妻代××说马琰因涉嫌诈骗被唐山市公安局抓了,马琰找其借的钱全部给刘一×用于购买承兑汇票了,现在之所以马琰还不了钱就是因为刘一×没将银行承兑汇票给马琰。2013年10月底,其曾见到马琰,他说资金链出现问题,钱得慢慢还。那时他还了三次钱,共计380万元。另有王五×提供的其与马琰于2013年9月17日签订的借款合同一份对上述事实予以佐证。4.被害人于××陈述,其与马琰是朋友。2013年初,马琰说一个叫曹一×的人做银行承兑汇票业务,需要资金给银行打承兑汇票保证金,找其借钱,按借款额每日4‰的比例支付利××,时间基本上四天。从2013年3、4月至2013年9月初其始终有1200多万元在马琰处,马琰定期给其利××,2013年9月初其又借给马琰500万元,但这500万元其让马琰借给了王一×。9月中旬中秋节前,马琰说急需保证金,又找其借了350万元。其与马琰之间都是通过网银转账,使用的都是农业银行账户,再有就是戴××、刘二×、李宝雁、王一×的账户,有些钱是其从他们几个人那儿借的,其就让他们直接把钱打给马琰。节后马琰失去联系,其找到代××,她说马琰出门旅游去了,她也联系不上。过了十天左右,马琰回来说找其借的钱都给刘一×用来买承兑汇票了,由于刘一×没有给他汇票,他也还不了钱。经反复催要,马琰才给了其100万元。后其向王一×要回600万欠款,其中500万元还给了戴××。马琰最终仍欠其1350万元。5.证人戴××的证言证明,其与于××是多年的朋友。2013年3、4月,于××向其借款并许以利××,至2013年9月,其陆续借钱给于××,于××也陆续返还其本金和利××。汇款到“平新伟业”和“玛格纳”两个对公账户,或是代××的银行账户。2013年9月中秋节后,其听于××说借他的钱被马琰骗了。那个时候于××还欠其900万元,于××从王一×那里还其500万元,后于××又用自己的钱把剩余的400万元归还其。6.证人王一×的证言证明,其与于××是朋友。2012年2月至2013年10月,其与于××之间经常有拆借款往来。2012年基本上都是于××找其借钱,于××让其将钱汇入马琰的农行账户,一两天后于××就会还给其。2013年其开始找于××借钱,也是借很短时间就会还给他,还给他也是打入马琰的农行账户。2013年10月前后,于××对其说拆借款暂停了,后来他说是被马琰给骗了。2013年9月,其找于××借过500万元,大部分钱其都还到了马琰农行卡上。2013年9月以后,有一笔500万元于××让其还给了戴××,有一笔100万元其直接还给了于××。7.证人刘二×的证言证明,其与于××是朋友。2013年3月底,于××找其借钱,借三四天并按每日3‰的比例支付利××,于是其借给他100万元。于××让其将钱汇入马琰的农行账户,过了三四天,于××将本金和利××如数归还。同年4月,于××又找其借钱,其又汇入马琰账户200万元,过了五天于××归还了203万元。再往后又往返过几次,最后其把200万元左右本金就放在于××那,每隔三五天收取利××。同年7月其追加了100万元,后期收回了30万元,最终留有270万元左右的本金按时收取利××。2013年9月中秋节后利××就停了,同年10月于××说其借他的钱都被马琰骗走了。8.被害人曹二×陈述,其与马琰通过刘四×介绍认识。2007年马琰做电脑生意,需要资金,马琰就通过刘四×找其借钱,借用一两个月,按借款额3%的比例支付利××,借款数额是几十万元。从2007年至2012年,马琰向其这样的往返借钱还钱多次,刘四×做中间人,后期听刘四×说马琰在银行倒贷赚钱,所以他能支付高息。2012年10月以后,其单独和马琰联系,马琰从2012年12月开始找其借款,按每月5.5%的比例支付利××,当时借给马琰600多万元,直至2013年9月中秋节后,马琰失去联系,同年10月马琰出现并说出事了,资金链有短缺,过几天就好了,还答应会还钱。同年11月,马琰又消失了。马琰欠其本金1466.1250万元。其借给马琰的资金来源是其和刘三×、邱海洋、刘志远、黄旭飞五个人的钱。另有曹二×提供的马琰签字借条一张(注明“今借曹二×资金,以双方记账凭证为准”)及中国农业银行卡交易记录一份对上述事实予以佐证。9.证人刘三×的证言证明,其和马琰通过刘四×认识。2013年2月开始马琰找其借款8次左右,月息5.5%,其最后一次借款给马琰是2013年8月底,同年9月底马琰找不到了,同年10月其电话联系过马琰,他说2014年初还钱,之后就联系不上了,到现在马琰欠其900万元左右仍未归还。其是通过曹二×借款给马琰的,马琰就是承诺给高息,具体他是干什么其不知道。10.被害人刘四×陈述,其与马琰是朋友。2011年开始马琰说有银行倒贷业务,可以给月息2%到3%的分红,当时其就陆续把钱打给马琰。2013年初,马琰说银行开始放量做业务,还可以提高利××,其加大打款数额,直到2013年9月马琰找不到了。2013年10月,马琰出现并联系其,经结算马琰欠其2300万元,其和马琰都是通过农行的卡进行借款。马琰打了欠条并说尽快还钱,后来他又找不到了,2013年11月其获知马琰被唐山警方抓获。另有刘四×提供的马琰签字借条二张(金额分别为2300万元和120万元)及中国农业银行卡交易记录一份对上述事实予以佐证。11.被害人韩××陈述,其与马琰认识十几年了。2011年12月,马琰跟其说做银行承兑汇票贴息业务比较挣钱,说如果有闲钱就给他做承兑,挣钱后再给其利××。从那时起到2012年12月其通过网银给马琰打款。马琰给其写了两张借条。2013年其又陆续给马琰转款190万元、185万元、15万元、50万元、80万元、10万元和一张20万元汇票、150万元和一张8万元汇票,其中含一部分利××,月息5%。自2011年12月起其将公司收到的承兑汇票交给马琰倒钱,马琰一般过一个多月回钱,马琰还欠其两张承兑汇票钱,票值共计28万元。其借给马琰做银行承兑汇票的钱共有1380万元,2013年10月马琰还其10万元,还差其1370万元,其中包括300多万元马琰答应支付的利××。另有韩××提供的马琰签字借条二张及其所记和马琰账目往来、承兑记录各一份对上述事实予以佐证。12.证人李××的证言证明,其与韩××于2007年左右认识。从2012年3月至2013年9月,韩××累计向其借款170万元,已给利××30万元。另有李××提供的韩××签字借(收)条三张及中国农业银行卡存款业务回单、金穗借记卡明细对账单、交易记录各一份对上述事实予以佐证。13.证人王二×的证言证明,2012年7月,其经朋友介绍与韩××认识。2013年2月,韩××以厂子扩大生产,需要资金为由向其借款50万元,每月给1.5万元利××,给其写了收条。2013年3月其又追加了30万元,没写借条。2013年9月韩××停止付息。2014年1月,其找到韩××要钱,她说被马琰骗了。同年2月韩××给其补了一张80万元的借条。另有王二×提供的韩××签字借(收)条二张及交通银行个人电汇回单、零售客户交易明细清单、交易记录各一份对上述事实予以佐证。14.证人代××的证言证明,其系马琰之妻,其听说马琰是从刘一×那儿拿汇票,然后再转给曹一×,从中赚点钱。马琰被拘留后其才知道他找王五×借了1600万元,其没听说过马琰在银行有贷款或倒贷业务。其在农行有个账户,这个账户开设网银,一直由马琰使用。听马琰说,在中秋节前他给了刘一×好多钱,但是刘一×到期后没有给马琰汇票,节后马琰一直找刘一×索要,刘一×不但不给还说马琰欠她钱。15.证人刘一×的证言证明,其在天津开发区博宇自行车有限公司负责财务工作。2008年博宇公司经营效益不景气,就又以刘五X名义成立天津玛格纳科技发展有限公司。天津市北辰区平新伟业日用百货经营部是其以ＸＸ名义成立的一个个体户,当时是为了走政策贷款,没有实际业务,其一直使用该对公账户倒账。其和马琰于2011年经王三×介绍认识,当时马琰说他电脑行业有竞标业务,就找其借钱,当时借过他现金、承兑汇票,都是基本上一个星期时间马琰就能还钱。马琰给其还款有的直接汇款到其农行账户,也有汇款到“玛格纳”或“平新伟业”的对公账户,然后其再从以上两个对公账户将钱转到其农行账户。2011年和2012年两人往来很多,彼此信任。2013年马琰的业务量猛增,从当年1月至9月他主要是从其处收取银行承兑汇票,到一个星期时间他就要把票款给其,算是一种贴现且不背书,双方合作很好。其处的汇票有从朋友那拿来的,也有从外面其他企业买来的。按照汇票种类和到期时间不同,手续费都有差别,2013年其从朋友那拿票基本上就是按汇票票面金额的2%至3.5%之间的比例扣除手续费。马琰从其处拿票手续费每次都是马琰一口价,有的时候能低到1%,高的时候也就2%。其还曾问马琰,以这样的费率从其处拿走票,再往后是否还能赚到钱,但马琰说拿票去付货款,钱的事没问题。资金往来方面主要是通过两人的农行账户。至2013年9月中秋节以前,马琰欠其一部分汇票票款没给,说中秋节后再给,但是中秋节后就找不到马琰了。过了一段时间,马琰回来说他心情不好出去旅游了,还说他现在没钱了,得慢慢还钱。2013年9月14日至9月19日之间,马琰共给其打了七八千万元,是马琰还其2013年9月13日之前的票款,其记录本里都有记载。另有从刘一×处扣押的个人笔记本三本对2013年刘一×与马琰倒卖银行承兑汇票情况予以佐证。16.证人王三×的证言证明,其系天津开发区博宇自行车有限公司法定代表人,刘一×任财务总监,刘五X是业务员。其认识马琰有五六年了,其介绍马琰和刘一×认识约有两年时间,他们主要是借钱关系,有现金也有票据。他们之间借承兑汇票,有费用。2013年9月中秋节之前,马琰当时欠刘一×很多汇票款,节前给了刘一×一部分,但还差一部分没还。马琰说节后还,但过节后就找不到马琰了,过些天他回来说出去旅游了一趟,慢慢再还钱。后来又联系不上他了。17.证人曹一×的证言证明,其与马琰通过朋友介绍认识。马琰看着挺有钱,整体形象和消费水平都比较有档次。两人之间并无实际业务往来。2012年底马琰找其借钱,他自称有关系能从企业弄来银行承兑汇票,如果借给他钱,他弄来汇票给其,其再有朋友需要银行承兑汇票就可以兑现,他答应汇票手续费按银行标准执行,基本上是票面金额的3%到4%之间,然后借款再支付其每日1‰的利××。从那时起其就开始借给马琰钱,对马琰弄来的银行承兑汇票进行兑现。其听马琰说他的汇票都是从刘一×那得来的。其与马琰之间往来汇票不背书。其借给他钱都是用网银转账方式。2013年9月中秋节前其借给马琰钱,他当时也没给汇票,答应节后给其,但过完节,马琰就失去联系了。同年10月,马琰又出现了,说是他前一阵子欠了很多人钱,躲了一阵子,他的钱被人骗了,当时也还不了钱,然后又过了几天,他又失去联系了,最后才知道他被公安机关抓获了。2013年中秋节后,其去马琰家找他时才知道他找很多人都借了钱,其中包括于××、刘四×、一个在大张庄做电缆生意的人,交谈得知马琰给他们的利××都很高。18.证人王四×的证言证明,其与马琰有十几年交情。2013年听马琰说他倒银行承兑汇票。2013年8月马琰转给其100万元,让其试着炒白银,如果可以他再投资,其将钱转入交易所开户交易。2013年9月,马琰电话告诉其倒票出事了,要出去躲一阵,让其照顾好他妻子和孩子。同年10月,马琰又回来了,告诉其急用钱,问是否可以把炒白银的钱倒出来,其和他说炒赔了,账上没什么钱。马琰依然让其把剩余的20万元转给他。马琰让其将15万元打入代××的账户,剩下的5万元先放其处。后来听说马琰出事被公安机关抓了。2014年5月1日前后,代××来西安找其,说孩子做手术需要钱,于是其又找朋友借钱,凑给她25万元现金。马琰给其100万元,炒白银赔60万元,40万元其已转回给马琰了。另有王四×提供交易客户报表对上述证言予以佐证。19.证人陈××的证言证明,其是天津市征世数码科技有限责任公司的总经理。马琰每次都找其公司店长王志波购买数码产品,需要用银行卡支付的时候,就打到其银行卡上,2012年1月至2013年8月其银行卡与马琰的银行卡有过50多笔资金转账。另有天津市征世数码科技有限责任公司提供的销售出库单对上述事实予以佐证。20.天津市艾维商贸有限公司账户2011年至2013年交易流水、天津市艾维商贸有限公司账户与马琰个人账户2012年至2013年往来情况证明,马琰经营收支情况;天津申隆汽车销售服务有限公司出具的代××购买白色捷豹路虎揽胜极光越野车一辆的发票、销售结算清单、银行转账凭条、新车销售订单、增值税普通发票证明,2013年4月27日马琰、代××消费57万元购买汽车的事实。马琰、代××农业银行卡交易明细证明,马琰2012年、2013年共消费、取现2196171.29元。21.上诉人马琰供述,其经营天津市艾维商贸有限公司,每年收入100多万,平时也和朋友之间做贴现承兑汇票业务。2013年其与刘一×、曹一×经手的汇票金额约有十几亿元,从中获益约几十万元。其与刘一×、曹一×没有实际业务。2013年1月至9月,其和刘一×往来票款是按照1%的比例支付,因为市场贴现比例每天都在浮动,当时和刘一×为了结算支付方便定的这个比例。曹一×是根据银行标准,按3.8%左右的比例支付给其。2013年9月中旬,刘一×说中秋节后会有约8000万元的承兑汇票,让其先汇钱给她。其在9月14日至9月18日期间给刘一×汇了七千万左右,大部分是通过其及其妻代××的账户转入刘一×的农行账户,还有小部分是通过“玛格纳”和“平新伟业”的对公账户转给刘一×。资金主要是以高额利××找朋友借的钱,到案发欠大概七八千万元,最后刘一×没给其汇票,致使其欠债一直无法归还。其中曹二×、于××、韩××都是借给其1000多万元,其认为欠刘四×1000多万元,给刘四×出过两张欠条(一张2300万元,一张130万元)。刘四×、曹二×和韩××是按月息结算,刘四×和韩××按借款额的6%支付,曹二×按借款额的5%支付;于××是按借款额每日4‰结算利××。其与他们说借款是用于银行倒贷和办理银行承兑汇票,再有就是给银行打保证金。其与他们借钱基本上没有凭证,有的到后期其给他们补过欠条。2013年9月16日其找王五×借到400万元,转天其又与他签订借款协议,借得1200万元,其对他说是银行倒贷,借款期限是七天,利××按日4‰计算。上述借款均通过网银转账方式到账,这些借款大部分都用于与刘一×、曹一×倒卖银行承兑汇票,支付借款利××,还有一些日常生活消费。就是用其和其妻代××的农行账户往来的。日常生活消费是刷卡和取现两种。2013年4月底其花60万元左右,给代××买了一辆路虎轿车。2013年8月左右其借给朋友王四×100万元。本院认为,上诉人马琰以非法占有为目的,虚构事实骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,应依法予以惩处。关于上诉人马琰所提原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提马琰不具备诈骗犯罪的行为特征,没有非法占有巨款的目的和后果的辩护意见,经查,相关银行卡交易记录、借条、借款合同、证人证言、被害人陈述及上诉人马琰本人的供述等证据证明,马琰虚构从事银行倒贷、打保证金、办理银行承兑汇票贴息业务等事由,向被害人许以高额利××借款,以支付被害人利××、高消费生活等方式,制造其经济实力雄厚、具备还款付息能力的假象,实际上将所借钱款大部分用于“高买低卖”倒卖银行承兑汇票、个人挥霍等,马琰作为完全刑事责任能力人对于其经营的天津艾维商贸有限公司的收入有限,倒卖银行承兑汇票的方式将导致其入不敷出、损失不断扩大,无法返还被害人巨××钱款的状况理应明知,但其仍然虚构借款用途许以高息向被害人持续借款,充分证明其具有非法占有他人财物的主观故意。马琰以非法占有为目的,骗取被害人财产的行为符合诈骗罪的犯罪构成,原审法院以诈骗罪追究其刑事责任,适用法律正确。关于上诉人马琰所提刘一×曾转让给王五×一套别墅替其偿还借款的事实,无任何证据证明,且二审期间其亦未提供任何新证据,故本院对此不予认定。原审法院根据马琰的犯罪事实及情节对其量刑适当。故对上诉人马琰的上诉理由及其辩护人的辩护意见,本院均不予采纳。被害人曹二×的诉讼代理人所提原审法院未查明全部事实,判决有误的意见不能成立,本院不予采纳。综上,原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李宏捷代理审判员  王 进代理审判员  马志萍二〇一六年二月二十六日书 记 员  闫帅乾孙潇