上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第27477号原告李某某，男，1973年12月31日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人武传华，上海融孚律师事务所律师。委托代理人许丽，上海融孚律师事务所律师。被告张某某，女，1977年08月16日生，汉族，住址不详。被告厦某某，住所地福建省厦门市。被告福某某，住所地福建省莆田市。法定代表人不详。委托代理人吴涌盛，福建望重律师事务所律师。原告李某某与被告张某某、厦某某(以下至判决主文前简称厦某某)、福某某(以下至判决主文前简称福某某)民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，依法适用普通程序审理。原告于2014年7月28日向本院提出财产保全申请，要求依法冻结被告张某某、厦某某、福某某银行存款人民币1,392万元(以下币种相同)或者查封、扣押其相应价值财产。本院于2014年7月29日作出(2014)浦民一(民)初字第27477号民事裁定书，裁定冻结被告张某某、厦某某、福某某银行存款1,392万元万元或者查封、扣押其相应价值财产。被告福某某在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年9月30日作出(2014)浦民一(民)初字第27477号民事裁定书，裁定驳回福某某对本案管辖权的异议申请。福某某不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2014年11月4日作出(2014)沪一中民一(民)终字第2856号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2015年3月25日、2015年5月13日进行了两次证据交换，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理，原告李某某的委托代理人许丽、武传华，被告福某某的委托代理人吴涌盛到庭参加了诉讼，被告张某某、厦某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告李某某诉称，被告张某某于2013年8月5日向原告借款500万元，言明于2013年11月4日归还，月息为3.2%。被告张某某于2013年8月9日向原告借款500万元，言明于2013年11月8日归还，月息为3.2%。被告张某某于2013年8月19日向原告借款200万元，言明于2013年11月18日归还，月息为3.2%。经原告催讨未果，故起诉要求被告张某某归还借款人民币1,200万。要求被告张某某支付借款利息，即以500万元为本金，从2014年6月5日起，按照月息3.2%支付利息至实际还款之日；以500万元为本金,从2014年6月9日起，按照月息3.2%支付利息至实际还款之日；以200万元为本金,从2014年6月19日起，按照月息3.2%支付利息至实际还款之日。要求被告厦某某、福某某对上述款项承担连带清偿责任。被告福某某辩称，本案属于被告张某某集资诈骗系列案件中的一件，要求将本案移送相关公安部门。本案中被告张某某还涉嫌使用虚假的被告福某某的公章。被告张某某作为被告福某某的总经理，在公司股东不知情的情况下以公司名义，为被告张某某个人借款提供担保是无效的。而且被告张某某已通过其亲戚基本归还了本案借款，目前被告张某某因涉嫌刑事犯罪已失联。被告福某某对借款不知情，且担保合同无效。即便担保合同有效，原告向保证人主张权利的保证期间已超过，故不同意原告的诉讼请求。被告张某某、厦某某未作答辩。经审理查明：1、2013年8月5日原告与三被告签订借款协议一份，原告为出借方，被告张某某为借款方，被告厦某某、福某某为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金500万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款500万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月5日以转账方式交付借款方500万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月5日至2013年11月4日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息16万元，利息为一个月支付一次。该协议有被告张某某签名及手印、原告的签名，被告厦某某及福某某的公章。2013年8月9日原告与三被告签订借款协议一份，原告为出借方，被告张某某为借款方，被告厦某某、福某某为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金500万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款500万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月9日以转账方式交付借款方200万元，于2013年8月12日以转帐的方式交付借款方300万元，合计500万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月9日至2013年11月8日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息16万元，利息为一个月支付一次。该协议有被告张某某签名及手印、原告的签名，被告厦某某及被告福某某的公章。2013年8月19日原告与三被告签订借款协议一份，原告为出借方，被告张某某为借款方，被告厦某某、福某某为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金200万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款200万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月19日以转账方式交付借款方200万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月19日至2013年11月18日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息6.4万元，利息为一个月支付一次。该协议有被告张某某签名及手印、原告的签名，被告厦某某及被告福某某的公章。2、2013年8月5日原告从其银行账户向被告张某某指定的银行账户汇款500万元。2013年8月9日原告从其银行账户向被告张某某指定的银行账户汇款200万元。2013年8月19日原告从其银行账户向被告张某某指定的银行账户汇款500万元。3、被告厦某某自2013年8月19日核准变更企业名称，变更前名称为厦门汇英通投资有限公司，变更后名称为厦某某。被告张某某为被告厦某某的法定代表人。4、2015年1月17日案外人黄某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计3,168,000元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计5,160,533元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计1,120,000元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。上述三份声明均经福建省厦门市公证处公证。上述事实，由经庭审质证的原告提供的借款协议、付款凭证、企业名称变更信息登记、私营公司基本信息，被告福某某提供的三份公证书及付款明细为证。审理中，1、原告提供通话及短信记录清单，旨在证明原告在主债务履行届满之日起六个月内多次致电各保证人，要求承担保证责任。被告福某某对通话及短信记录清单真实性无异议，但认为无法证明通话内容。2、被告福某某提供厦门市鹭江公证处《关于公证书真伪情况的回复函》、刑事控告状，旨在证明被告张某某制作虚假的公证委托书假借被告福某某名义对外集资诈骗，已涉嫌经济犯罪，本案也属于被告张某某集资诈骗的范围。原告对上述回复函及公证书的真实性无异议，但认为被告张某某可能做了很多公证书，有些是真的，可能有些是假的，但不能因此认为被告张某某提供给原告的委托书是假的。对刑事控告状真实性无异议，该证据也恰恰证明被告张某某是被告福某某的实际控制人，而且以被告福某某的名义发生了很多借贷。3、被告福某某提供厦门市公安局给莆田市中级人民法院的函、出入境记录查询结果，旨在证明被告张某某因合同诈骗被网上追逃。被告张某某于2014年7月16日出境未归。被告张某某已符合集资诈骗罪携款潜逃的要件。原告对上述证据真实性无异议。但认为与本案无关。4、被告福某某提供受案回执一份，该受案回执载明对被告福某某报称的被告张某某涉嫌集资诈骗案已由仙某某经济犯罪侦查大队受理，受案号：为仙公(经侦)受案字(2015)00067号。经本院与仙某某经济犯罪侦查大队联系后了解该大队接报后目前在审查，尚未进入立案侦查阶段。5、被告福某某认为除了案外人张某某、张某某、黄某某公证书声明的款项之外，根据支付明细另有四笔款项共计2,132,267元未列入，也应作为对原告的还款。原告对此不予认可。为此，原告提供户口历史交易明细，旨在证明2014年1月24日原告向被告张某某账户汇款200万元，原告与张某某之间另有其他经济往来，被告福某某所述的2,132,267元在公证书声明之外，与本案无关。被告福某某对该证据真实性无异议。6、原告确认收到张某某2013年8月5日、2013年8月9日、2013年9月4日、2013年9月18日、2013年9月29日、2013年10月18日、2013年11月4日、2013年11月18日、2013年12月4日、2013年12月18日、2014年1月4日、2014年1月18日、2014年2月10日、2014年2月18日、2014年3月4日、2014年3月18日、2014年4月4日、2014年4月18日、2014年5月7日、2014年5月19日分别16万元，收到张某某2013年8月19日、2013年9月8日、2013年10月28日、2013年11月8日、2013年12月6日、2014年1月28日、2014年2月28日、2014年3月28日、2014年4月30日、2014年5月8日分别6.4万元，以上共计收到384万元。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点：一、本案是否应当移送公安部门处理。二、如本案不移送公安部门处理，则本案借款金额及利息如何确定。三、被告厦某某、福某某是否承担担保责任。关于争议焦点一，根据被告福某某的陈述，被告张某某涉嫌职务侵占罪，假借被告福某某名义进行非法集资，数额巨大。涉嫌贷款诈骗罪，伪造国家公文、印章罪、伪造公司事业单位印章罪。本案涉案标的属于被告张某某集资诈骗中的一部分，故要求本案移送公安机关处理。对此，本院认为，被告福某某并未提供公安机关对集资诈骗已经立案受理的材料。被告福某某虽在审理中提供了仙某某经济犯罪侦查大队的受案回执，但经本院联系，公安部门并未对张某某涉嫌集资诈骗案正式立案侦查，故被告福某某要求将本案移送公安部门处理，理由不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，被告福某某提供了案外人张某某、张某某、黄某某三人出具的公证书和银行明细，证明从张某某、张某某、黄某某银行账户内共计支付原告XXXXXXX元。张某某、张某某、黄某某的声明书中均称上述款项系替被告福某某支付给原告。被告福某某对此予以否认。本院认为，三人表述其系替被告福某某还款，但并未提供证据证明，三人亦未到庭作证接受双方当事人质询，故对三人表述其系替被告福某某还款，缺乏事实依据，本院不予采纳。审理中，原告陈述上述三人公证书中所列明的款项均是替被告张某某的代还款，被告福某某也认为上述三人只是根据被告张某某的指示进行汇款，三人账户里的钱款都是被告张某某的。故本院确认通过三人账户的还款系替被告张某某还款。原告对三人声明中支付的款项均确认收到，并认为均系支付本案利息。但原告对案外人张某某2014年6月3日支付的一笔40,533元不予认可，认为与本案无关。本院认为根据本案借款金额，双方约定的借款利息为每月16万元及6.4万元，被告张某某按月支付了款项16万元及6.4万元，在2014年6月3日被告张某某支付了原告另案借款1,000万元的利息32万元，同日又支付了40,533元，该笔40,533元款项与每月约定的利息数额不符，也无法确定系归还本案借款本金，故本院对该笔款项难以认定。被告福某某抗辩称除了三人声明中的金额，另有四笔款项亦是替被告张某某还款，原告对此不予认可，认为该四笔款项与本案无关，并提供了户口历史交易明细为证，证明原告与被告张某某另有其他款项往来。本院认为，案外人张某某等三人的声明中未包含上述四笔款项，且原告亦提供了户口历史交易明细证明双方另有其他款项往来，故对被告鑫隆公司主张该四笔亦是用于归还本案借款，理由不足，本院不予采纳。根据被告福某某提供的案外人张某某等三人的付款明细，原告确认涉及本案的利息为从2013年8月5日至2014年5月19日共计30笔，每笔分别为16万元及6.4万元。根据借款协议的约定，利息是按月支付，先付后用，并明确注明了每月利息为16万元及6.4万元，故对原告陈述被告张某某共计支付了30笔款项即384万元，本院予以采纳。但鉴于双方约定的利息数额明显高于银行同期贷款利率的四倍，本院予以调整到银行同期贷款利率的四倍。原告在出借借款的当日即收取利息，对此，本院认为利息不得预先在本金中扣除，原告在放款当日收取利息，实际上是一种变相的在本金中预扣利息的行为，本院按实际出借款项予以调整。被告张某某每月支付的款项中超过银行同期贷款利率四倍的部分应抵扣本金，根据本院核算，截止2014年5月19日被告张某某尚欠原告借款本金1,004.89万元，被告张某某应予以归还。被告张某某应自2014年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告上述借款本金的借款利息至实际支付之日止。关于争议焦点三，本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案担保合同未约定保证期间，则债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告未能提供证据证明在保证期间内向保证人主张权利，其提供的通话记录和短信记录无法证明通话的内容。综上所述，原告未提供证据证明其在保证期间内向保证人主张权利，则保证人的保证责任免除。故原告要求被告厦某某、被告福某某承担连带保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告张某某、厦某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃应诉及抗辩的权利，本院依法可作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，判决如下：一、被告张某某应于本判决生效之日起十日内归还原告李某某借款1,004.89万元；二、被告张某某应于本判决生效之日起十日内支付原告李某某借款利息(按照1,004.89万元为本金，从2014年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付之日止)；三、驳回原告李某某的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,320元，由原告李某某负担17,000元，被告张某某负担88,320元。保全费5,000元及公告费560元均由被告张某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起被告张某某在三十日内，其余原、被告在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  ＸＸＸ代理审判员  钱 燕人民陪审员  樊大林二〇一五年八月三十一日书 记 员  姚卓人附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。??第二百零六条??借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。??第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》?第十八条?当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。????连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。?第二十六条?连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。????在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。