湖南省衡阳市珠晖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0405刑初161号 公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 被告人张雪甲，男，1976年11月9日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地为衡阳市珠晖区，租住地为衡阳市珠晖区。2019年4月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年5月17日经衡阳市珠晖区人民检察院以涉嫌犯假冒注册商标罪批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。 被告人赵慧勇，男，1982年1月23日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，原系湖南口味王集团有限公司业务员、湖南和畅食品科技有限公司业务员，现系湖南冰之蓝食品科技有限公司业务员，户籍地为株洲县，现住株洲市芦淞区。2019年5月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年6月4日被该局以涉嫌犯假冒注册商标罪决定取保候审。2019年10月28日经本院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人马辉军，湖南金雁律师事务所律师。 湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2019〕157号起诉书指控被告人张雪甲、赵慧勇犯假冒注册商标罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法通知衡阳市珠晖区法律援助机构指派律师为被告人赵慧勇提供法律援助，衡阳市珠晖区法律援助中心指派马辉军律师为被告人赵慧勇提供法律援助。依法由审判员朱灿灿担任审判长，与人民陪审员阳福明、周能发组成合议庭，于2019年12月5日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，代理书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员陈清文、阳莉出庭支持公诉。被告人张雪甲及其辩护人佘珍君、被告人赵慧勇及其辩护人马辉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡阳市珠晖区人民检察院指控，被告人张雪甲自2017年5月至2019年4月期间，陆续从被告人赵慧勇、刘1（另案处理）、王某某（化名黄某某）处购进“和成天下”、“叼嘴巴”拆包、裸包槟榔，“九总”、“天生有范”裸包槟榔，并从刘1、辉哥（身份不明）处购进假冒“和成天下”、“叼嘴巴”、“九总”、“天生有范”注册商标的外包装和“谢谢品尝”奖券。对进购的槟榔进行包装并放置或调换奖券（以假换真）后予以封口，封装好后以低于市场批发价格销售到衡阳市各区、县的副食店。至2019年4月9日，张雪甲销售假冒注册商标槟榔11万包，另查获未销售的假冒注册商标的槟榔3760包，非法经营共计人民币70万余元，违法获利人民币11万余元。2018年3月至2019年3月期间，被告人赵慧勇明知被告人张雪甲向其进购槟榔是为了放置不中奖的假奖券重新包装销售，仍将无外包装、无奖券的内袋槟榔卖给张雪甲，张雪甲用假冒注册商标的外包装袋和假奖券重新包装封口后进行销售，销售金额约30余万元。赵慧勇获利约人民币2万余元。2019年4月9日，被告人张雪甲被衡阳市公安局珠晖分局民警抓获归案，同年5月23日，被告人赵慧勇被公安民警抓获归案。案发后，张雪甲退缴违法所得人民币30286元，赵慧勇退缴违法所得人民币1万元。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人张雪甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且情节特别严重。被告人赵慧勇明知张雪甲实施假冒注册商标的行为，为其提供主要原材料，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究被告人张雪甲、赵慧勇的刑事责任，提请法院依法判处。公诉机关建议本院对被告人张雪甲在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金；对被告人赵慧勇在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，并处罚金。另建议对赵慧勇适用缓刑。 被告人张雪甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，并请求从轻处罚。但辩称起诉书指控的销售金额和获利金额较高。 辩护人佘珍君提出，起诉书指控被告人张雪甲犯假冒注册商标罪的销售金额及非法获利的事实不清，起诉书指控被告人张雪甲的销售金额不准确，应以被告人当庭确认的金额为准，非法获利的金额请求法院依法予以核实。综上，公诉机关对被告人张雪甲的量刑过高，请求法院从轻处罚。 被告人赵慧勇对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，并请求从轻处罚。 辩护人马辉军提出，被告人赵慧勇具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人赵慧勇系从犯，依法可从轻处罚。被告人赵慧勇积极退赃，且是初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。 经审理查明，被告人张雪甲自2017年5月至2019年4月期间，陆续从被告人赵慧勇、刘1（另案处理）、王某某（化名黄某某）等人手中低价进购“和成天下”10元、15元、20元拆包、裸包槟榔，“叼嘴巴”5元、10元、15元、20元拆包、裸包槟榔，“九总”5元装裸包槟榔及“天生有范”5元、10元裸包槟榔，并从刘1、“辉哥”（身份不明）处进购假冒“和成天下”、“叼嘴巴”、“九总”、“天下有范”注册商标的槟榔外包装和“谢谢品尝”奖券，共计进购槟榔11万余包。张雪甲进购槟榔及假冒注册商标的包装袋、奖券后，在其位于衡阳市珠晖区的租住房内，对进购的槟榔进行包装并放置或者调换奖券（以假换真）后予以封口，封装好后以低于市场批发价格销售到衡阳市各区、县的副食店。至2019年4月9日，张雪甲共计销售假冒“和成天下”、“叼嘴巴”、“九总”、“天下有范”品牌的槟榔约11万包，另查获张雪甲储存欲销售的假冒注册商标的槟榔3760包，非法经营数额共计约人民币57万余元，获利约11万余元。被告人赵慧勇在2018年3月至2019年3月期间，为提升自己销售业绩，获取公司更多提成，通过兑换中奖的槟榔奖券降低从公司的拿货成本，明知被告人张雪甲向其进购割包槟榔是为了放置假奖券重新包装销售，仍将“和成天下”品牌槟榔拆包拿出中奖券后将无包装无奖券的内袋槟榔卖给张雪甲。赵慧勇销售“和成天下”槟榔共4万余包给张雪甲，张雪甲用假冒注册商标的外包装袋和假奖券重新包装封口后，进行销售，销售金额约人民币23万余元，获利约人民币2万余元。 另查明，2019年4月9日，被告人张雪甲被衡阳市公安局珠晖分局民警抓获归案，同年5月24日，被告人赵慧勇被公安民警抓获归案。案发后，张雪甲退缴违法所得人民币30286元，赵慧勇退缴违法所得人民币1万元。案发后，赵慧勇赔偿湖南口味王集团有限公司人民币3万元，湖南口味王集团有限公司承诺不再追究赵慧勇民事责任。 上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明： 1、接报案登记表，证明本案的案发经过。 2、抓获经过，证明被告人张雪甲、赵慧勇均是被公安民警抓获归案，系被动归案。 3、常住人口基本信息表，证明二被告人均已达完全刑事责任年龄。 4、搜查证、搜查笔录、物品照片，证明公安民警在抓获二被告人当日对被告人张雪甲的租住房、赵慧勇的住处、车辆进行搜查，在被告人张雪甲住处查获封口机一部及大量“和成天下”、“叼嘴巴”品牌包装袋、奖券、食用槟榔及“九总”、“伍子醉”品牌食用槟榔和奖券，“胖哥”槟榔品牌奖券。在赵慧勇处查获割包、未割包的“叼嘴巴”食用槟榔、二部封口机及“叼嘴巴”、“伍子醉”、“和成天下”品牌的未中奖奖券。 5、扣押决定书、扣押物品清单、缴款票据，证明公安机关依法对从被告人张雪甲、赵慧勇住处或车辆查封的封口机及各种品牌食用槟榔及包装袋、奖券等予以扣押，并扣押张雪甲退缴的人民币30286元及赵慧勇退缴的人民币1万元。另扣押副食店老板欧阳某某、朱某某、谢某1、邹某某的少量“和成天下”槟榔。 6、营业执照、食品生产许可证、商标注册证、注册商标变更证明、认定驰名商标的批复、商标图样，证明“和成天下”、“口味王”系湖南口味王集团有限公司的注册商标，商标用于加工过的槟榔，其中“口味王”是中国驰名商标。“叼嘴巴”系湖南和畅食品科技有限公司的注册商标，用于加工过的槟榔。“九总”系小龙王食品有限公司的注册商标，用于加工过的槟榔。“胖哥”、“天下有范”系湖南胖哥食品有限责任公司注册商标，用于加工过的槟榔。“伍子醉”系湖南伍子醉食品有限公司注册商标，用于加工过的槟榔。 7、和解协议、授权委托书，证明赵慧勇与湖南口味王集团有限公司就侵犯注册商标专用权行为达成民事赔偿协议，赔偿湖南口味王集团有限公司人民币3万元，口味王公司不追究其民事责任。 8、刘1的拘留证、起诉意见书，证明刘1已被另案处理。 9、鉴定聘请书、鉴定证明、鉴定资格授权委托书，证明经湖南口味王集团有限公司、湖南和畅食品科技有限公司、小龙王食品有限公司、湖南胖哥食品有限公司、湖南伍子醉食品有限公司受公安机关委托，指派公司两名工作人员对公安机关提供的包装袋、奖券进行辨认，其中“和成天下”品牌的“金玉满堂”、“鸿运当头”、“青出于蓝”三种食用槟榔的包装袋及内袋槟榔均是假冒，“和成天下”20元、15元、10元的“谢谢参与”奖券均是假冒，“九总”15元槟榔的9200张“谢谢参与”奖券系假冒，“九总”5元槟榔440小包系割包后二次封口产品。“天下有范”槟榔奖券均系假冒奖券。“伍子醉”奖券均是假冒奖券。 10、张雪甲与赵慧勇的微信聊天记录，证明2018年3月至2019年3月期间，张雪甲以低于市场价在赵慧勇处进购“和成天下”的割包槟榔、裸包槟榔，并通过微信转账方式结算，赵慧勇明知张雪甲购买割包、裸包槟榔后放置没有中奖的奖券后重新封口、烫码在衡阳地区销售。 11、张雪甲与刘1的微信聊天记录，证明2017年5月至2019年2月，张雪甲低价从刘1处进购“和成天下”、“叼嘴巴”、“天下有范”、“九总”槟榔的割包、裸包槟榔及假奖券，并通过微信方式结算。刘1明知张雪甲购买割包、裸包槟榔后重新封口销售。 12、张雪甲与黄某某的聊天记录，证明2017年8月30日至2019年4月，张雪甲从黄某某处进购32820包割包、裸包槟榔，进购价格共计人民币113098元，其中10元“和成天下”22200包，价值人民币71130元，15元“和成天下”10620包，价值人民币40618元。 13、证人李某某的证言，证明自己是张雪甲的妻子，公安机关查获的槟榔、包装袋、封口机均是张雪甲的，房子是张雪甲租赁的，自己曾在房间见过张雪甲父母将原装槟榔拆开后又用封口机重新封好，具体事情自己不清楚。 14、证人邹某某、朱某某、刘2、宁某某、曾某某、谢某2、谢某1、欧阳某某、洪某某、谢某3、刘某1、谢某4、唐某某、颜某某的证言，证明自己均是副食店老板，以低价在张雪甲处进购“和成天下”槟榔，这些槟榔的奖票均无法中奖，进购的总价值约人民币14万余元。 15、证人刘某2的证言，证明自己是“和成天下”槟榔衡阳地区区域销售经理。“和成天下”槟榔零售10元的进货价是7.5元/包，15元的是12元/包，20元的是16元/包，大客户的优惠不超过0.5元/包。“和成天下”槟榔的中奖率在50%左右，公司不会销售裸包槟榔，过期的槟榔由公司收回，对收回的槟榔按照70%进行兑换，中间的亏损由业务员承担。据了解，一些业务员不愿意将过期的槟榔上交，就会割包将奖券拿走兑换槟榔以低价卖出。 16、辨认笔录，证明刘某1、颜某某辨认出张雪甲是销售无中奖的槟榔给自己的人。 17、同案人刘1的陈述，证明2017年4月左右，张雪甲找自己进购“和成天下”、“叼嘴巴”、“天下有范”各个价位的裸包、割包槟榔以及这些槟榔的假奖券。自己知道张雪甲在衡阳做槟榔生意，进购割包、裸包、假奖券的目的是将假奖券放在槟榔中再用假包装袋重新包装后再进行销售。自己与侦查人员对自己与张雪甲微信聊天记录和转账记录进行统计，对统计的销售数量及金额无异议。 18、被告人张雪甲的供述和辩解，证明2017年5月份左右自己开始做槟榔生意，通过微信联系，从长沙、株洲、湖北、衡阳等地以低价进购割袋、过期的“和成天下”、“叼嘴巴”槟榔、假奖券、假包装袋等，用刀将槟榔包装袋割开后拿出奖券将假奖券放在槟榔包装袋中并用封口机重新做好封口，或是没有外包装的裸包槟榔就直接用购买的假外包装封口，再以低于市场价格销售，共计销售假“和成天下”槟榔有2500袋（20包/袋）左右，假“叼嘴巴”槟榔500袋（20包/袋）左右，按照6元每包的平均价格计算，共计金额为人民币30万余元，每包赚取1元左右，共计非法获利人民币4万元至5万元之间。查获的“和成天下”槟榔、“叼嘴巴”槟榔、假奖票、假包装袋是自己购买准备重新包装再次进行销售的。对公安机关统计自己在赵慧勇、刘1、黄某某处购买的割包、裸包槟榔、假奖券、槟榔外包装袋的数量及进货总金额无异议。从赵慧勇处购进裸包槟榔41810包，共计金额人民币192389元，从刘1处购进割包槟榔39133包，共计金额人民币150318.5元，裸包槟榔1080包，共计金额人民币5940元，假奖券186000张，共计金额人民币6120元，从黄某某处进购割包、裸包槟榔32820包，共计金额人民币113098元。另外从“辉哥”处购买假槟榔外包装袋及假奖票，槟榔外包装袋有5万个，假奖券数量不清楚。对自己进购的割包槟榔会根据生产日期进行封口或换包装袋。 19、被告人赵慧勇的供述和辩解，证明2017年7月自己做“和成天下”槟榔销售员时，开始做割包槟榔。自己拿到“和成天下”槟榔货后，拆开外包装袋将奖券拿出，将剩余只有内包装袋的裸袋槟榔以低价卖出。2018年11月份，自己做“叼嘴巴”槟榔业务员，同时做“叼嘴巴”和“和成天下”槟榔的割包生意，主要卖给张雪甲，张雪甲需要什么货会通过微信告知，货通过物流运到衡阳，收到货后再通过微信、支付宝转款。自己知道张雪甲用购买的假包装袋、假奖券对裸包槟榔进行重新包装、喷码后再进行销售，除裸包槟榔，有时自己会按照张雪甲的要求将未中奖的奖券放在槟榔中一起给他。通过与侦查人员对自己和张雪甲之间的聊天记录、转账记录进行统计，对统计出来的销售给张雪甲的槟榔数量41810包及金额192389元无异议，自己获利2万元左右。 本院认为，被告人张雪甲未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重。被告人赵慧勇明知张雪甲实施假冒注册商标的行为，情节严重，仍为其提供制造侵权产品的主要材料，二被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张雪甲、赵慧勇犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人张雪甲的量刑建议妥当，本院予以采纳。公诉机关对被告人赵慧勇的量刑建议欠妥，本院不予采纳。在共同犯罪中，张雪甲起主要作用，是主犯，赵慧勇起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人张雪甲、赵慧勇到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人张雪甲、赵慧勇主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人赵慧勇赔偿被害人湖南口味王集团有限公司的损失，可酌情从轻处罚。被告人张雪甲的辩护人佘珍君提出起诉书指控被告人张雪甲犯假冒注册商标罪的销售金额及非法获利的事实不清，起诉书指控被告人张雪甲的销售金额不准确，应以被告人当庭确认的金额为准的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵慧勇的辩护人马辉军提出被告人赵慧勇具有坦白情节且是从犯，并积极退赃依法可从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）、（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条之规定，分别判决如下： 一、被告人张雪甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月9日起至2022年4月8日止。罚金限在判决生效后一个月内缴清。） 二、被告人赵慧勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2019年5月24日至2022年6月3日，先行羁押十一日折抵刑期十一日。即自2019年10月28日起至2019年6月16日止。罚金限在判决生效后一个月内缴清。） 三、依法追缴被告人张雪甲违法所得人民币十一万元；追缴被告人赵慧勇违法所得人民币二万元（已由公安机关扣押被告人张雪甲违法所得人民币30286元，赵慧勇违法所得1万元，余款继续追缴），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  朱灿灿 人民陪审员  周能发 人民陪审员  阳福明 二〇一九年十一月十六日 代理书记员  段佳丽 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。