上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2102号上诉人（原审被告）深圳市百泰金文化传播有限公司。法定代表人龙曦，董事长。委托代理人方萍，广东致善律师事务所律师。委托代理人王晓刚，广东致善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜恩来。委托代理人雷振清，上海市德尚律师事务所律师。上诉人深圳市百泰金文化传播有限公司（以下简称“百泰金公司”）因与被上诉人杜恩来劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，杜恩来与黄某某系夫妻关系；黄某某代表百泰金公司与案外人签订了有效期自2013年9月1日起至2014年8月31日止的房屋租赁合同，承租了本市凯旋路XXX号2号楼250室作为百泰金公司在本市的办公用房。2011年8月28日，杜恩来至百泰金公司从事业务工作，双方未签订书面劳动合同。2014年6月20日，杜恩来向百泰金公司邮寄了《关于补签无固定期限劳动合同的要求》，主要内容是：“人事部，我是华东区职工杜恩来，自2011年8月进入公司后，至今公司一直未与我订立书面劳动合同。为了更好地维护我们双方之间的合法权益，使劳动合同能约束双方的行为，今天我正式向公司提出要求，请尽快给予补签书面劳动合同，希望在接到要求后即刻补办理为盼”。2014年7月26日、27日为杜恩来休息日；2014年7月28日，杜恩来向百泰金公司请休了年假。2014年7月29日，百泰金公司上海地区负责人刘某某要求杜恩来即日起暂停所有业务工作，杜恩来自次日起即未至百泰金公司处上班。2014年8月29日，百泰金公司向杜恩来邮寄了一份《辞退通知书》，邮寄地址是本市周家嘴路XXX号105室，快递面单上载明杜恩来联系电话为XXX，《辞退通知书》主要内容是：“杜恩来2011年8月29日入职我公司，双方建立了劳动关系。自2014年7月29日起杜恩来至今无故旷工，影响恶劣，给公司造成了损失。现我公司决定解除与杜恩来的劳动关系。我公司将按照相关法律、法规规定给予杜恩来相应的经济补偿。同时，接到本通知后，杜恩来不得再以我公司名义开展任何业务活动，否则造成的一切后果由杜恩来自行承担”。杜恩来拒签辞退通知书。原审庭审中，杜恩来称本市周家嘴路XXX号105室并非其现行住址，其未曾收到《辞退通知书》；杜恩来主张其实际居住地址为本市莘松路XXX弄XXX号401室。在职期间，杜恩来每月工资3,000元、饭贴500元，如有出差百泰金公司另行给予杜恩来出差补贴并相应地扣除饭贴。每月15日，百泰金公司以银行转账形式支付杜恩来上个自然月之工资，且与杜恩来结算工资至2014年6月30日，具体情况如下：2013年1月16日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,576元；2013年2月7日，百泰金公司通过银行转账分两笔支付杜恩来工资，一笔是2,524元，一笔是4,850元；2013年3月18日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,524元；2013年4月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资8,074.20元（杜恩来认为超出工资的部分都是绩效奖金，百泰金公司认为其中包含了提成6,000元）；2013年5月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,502.60元；2013年6月17日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,526.30元；2013年7月16日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,526.30元；2013年8月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,526.30元；2013年9月16日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资3,861.13元（杜恩来认为超出工资的部分都是绩效奖金，百泰金公司认为其中包含了提成1,346元）；2013年10月16日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,540.40元；2013年11月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,540.40元；2013年12月16日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资5,497.57元（杜恩来认为超出工资的部分都是绩效奖金，百泰金公司认为其中包含了提成3,062.46元）；2014年1月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,540.40元；2014年1月24日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资6,721.32元（杜恩来认为超出工资的部分都是绩效奖金，百泰金公司认为其中包含了提成7,468元）；2014年2月18日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,540.40元；2014年3月19日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,540.40元；2014年4月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资3,040.40元；2014年5月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资29,219.08元；2014年6月17日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资2,831.40元；2014年7月15日，百泰金公司通过银行转账支付杜恩来工资3,040.40元。原审庭审中，双方确认：百泰金公司于2014年5月15日支付给杜恩来的29,219.08元是在基本工资3,000元、绩效奖金(提成)39,188.72元、补助291元的基础上，扣除各项税费后实发的金额；绩效奖金(提成)39,188.72元由两部分组成，其一是截止至2014年2月底杜恩来应得之提成计26,345.10元，其二是2013年度苏州分行项目提成16,134.62元。本案审理中,双方认可每月3,500元工资由基本工资3,000元+饭贴500元组成。2014年10月20日，杜恩来向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，提出了本案所涉请求。2014年11月28日，仲裁委做出如下裁决：1、双方自2014年8月29日起恢复劳动关系；2、百泰金公司应在裁决书生效之日起七日内支付杜恩来2014年7月1日至2014年8月29日期间的工资7,000元;3、百泰金公司应在上述期限内支付杜恩来2014年10月20日至2014年11月28日期间的工资5,021.74元；4、对杜恩来的其他申诉请求均不予支持。杜恩来不服，诉至原审法院。2014年12月18日,百泰金公司向杜恩来寄送了《通知》一份，主要内容是：“杜恩来：根据徐劳人仲（2014）办字第2140号裁决书的仲裁裁决，你我双方应于2014年8月29日起恢复劳动关系，现我公司特通知你，请于2014年12月22日前往公司报到。TEL：XXX9”。2014年12月19日，杜恩来收到该《通知》。2014年12月21日写给百泰金公司的信函。主要内容是：“如果你们还尊重裁决决定，那就请你们完完全全按照裁决决定来执行……你们的既往行为告诉我你们已经没有诚信可言，我不能再一次为你们工作而得不到相应的报酬。在你们没有支付我的工资前，我的合法权益没有得到保障前，无法按照《通知》的要求来做。从《通知》中得知，你们已经搬离了原办公场地。在2014年7月28日，我被刘某某赶出来时，由于当时时间较为仓促，而且不知是解除劳动合同，所以我的私人财物均未收拾，你们搬场地也未通知我，所以我的私人财物还要在我回来上班前替我保管好，如有损失请你们到时按价赔偿，特此告知”。百泰金公司提供的2013年6月、2013年8月、2013年10月至2014年7月出勤记录显示，上述期间杜恩来休息日出勤14天。原审法院认为，用人单位负有将考勤记录保存两年的义务。本案审理中百泰金公司提供了2013年6月、2013年8月、2013年10月至2014年7月出勤记录，这些记录显示上述期间杜恩来休息日出勤14天，百泰金公司理应支付杜恩来相应的加班工资；由于百泰金公司未能提供2012年10月至2013年5月期间的出勤记录，因此原审法院采信杜恩来的主张，认定杜恩来于2012年10月至2013年5月期间休息日出勤3天。尽管杜恩来提供了《百泰金上海可调休天数明细》、证人娄某某的证言及当庭证词、相关邮件，但是这些证据不足以证明杜恩来于2014年3月24日至2014年7月28日期间加班17天、2011年8月28日至2014年2月28日期间加班56天的事实，故原审法院对杜恩来提出的上述主张不能全部采信。据此，百泰金公司应依法支付杜恩来2012年10月1日起至2014年7月28日止的休息日加班17天的工资，合计4,690元。原审审理中，双方就百泰金公司针对销售业绩给予杜恩来的收入属于提成还是绩效奖金存在争议，杜恩来认为二者实质都是给予业务员的奖励；由于百泰金公司在递交给原审法院的《华东区域员工工资表（阎勇阎某）》中载明除基本工资之外的另一个项目就是绩效奖金，何况就百泰金公司陈述来看该款都是针对业务员完成的业绩而给予的奖励，因此原审法院采信杜恩来的主张认定百泰金公司给予业务员的销售奖励名目为绩效奖金。杜恩来提供了《百泰金文化2014年营销渠道考核激励办法》（草稿），却又表示仅认可部分内容，而百泰金公司对此不予认可，故原审法院对该证据不予确认。百泰金公司主张,其于2014年5月15日支付给杜恩来的款项包括了截止至2014年2月底杜恩来应得之提成(绩效奖金)和2013年某项目的提成(绩效奖金)，同时主张杜恩来所在区域自2014年3月起处于亏损状态,杜恩来本人也没有业绩,但是百泰金公司既未能提供证据证明其陈述的事实存有依据,也没有提供证据证明已足额支付了杜恩来提成(绩效奖金),对26,345.10元是从何时起至2014年2月底的提成(绩效奖金)亦不能做出解释，尤其是在杜恩来提出审计之后,拒绝原审法院提出的提供相关的财务凭证之要求,致使本来可以查明的事实变得无法查明,百泰金公司应就此产生的不利后果承担责任。由于杜恩来认可百泰金公司已支付其截止至2014年2月底的应得提成(绩效奖金)26,345.10元，余款16,134.62元是2013年度苏州分行项目提成(绩效奖金)，而杜恩来主张月度和季度支付的是绩效奖金总额的三分之二，因此原审法院认定百泰金公司还应按绩效奖金（提成)26,345.10元的标准，支付杜恩来余额13,172.55元。现有事实表明,百泰金公司确实未与杜恩来签订书面劳动合同，但是根据劳动合同法的规定，用人单位如未能在建立用工关系之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，应当自次月起支付劳动者双倍工资，直至第十二个月止，此后双方即被视为建立了无固定期限劳动合同。因此，杜恩来主张2013年8月至2014年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。双方对仲裁委裁决百泰金公司应支付杜恩来2014年7月1日至2014年8月29日期间的工资7,000元均无异议，原审法院对此予以确认。2014年8月30日至2014年10月19日期间，系百泰金公司辞退杜恩来而杜恩来未就此申请仲裁期间，故杜恩来要求百泰金公司支付上述期间的工资，缺乏依据，原审法院不予支持。2014年10月20日，杜恩来不服百泰金公司做出的辞退决定，向仲裁委申请了劳动仲裁，仲裁委经审理后认为百泰金公司辞退杜恩来依据不足，双方应自2014年8月29日起恢复劳动关系，双方对此项裁决均无异议，原审法院予以确认，因此百泰金公司应支付杜恩来2014年10月20日至2014年11月28日期间的工资5,021.74元。现有证据表明，百泰金公司在收到仲裁裁决之后，以书面形式告知杜恩来其同意与杜恩来恢复劳动关系，并要求杜恩来上班，杜恩来却以百泰金公司未按仲裁裁决支付相关工资为由拒绝上班；原审庭审中，杜恩来称不至百泰金公司处上班还有两个原因，其一是其已经提起了诉讼，其二是不知晓百泰金公司新的办公地址；百泰金公司认为在2014年12月18日其实际上发过两份《通知》给杜恩来，一份《通知》上没有书写办公新址，一份《通知》上写明了办公新址，杜恩来只认可收到了一份未注明办公新址的《通知》，由于百泰金公司未提供曾向杜恩来邮寄了载明办公新址的《通知》，故原审法院对此不予认定。原审法院认为，百泰金公司在通知杜恩来恢复劳动关系并上班的同时，未告知杜恩来办公新址，确实会在客观上导致杜恩来无法上班，但是从杜恩来写给百泰金公司的回信内容来看，可以认定杜恩来在主观上也不想至百泰金公司处上班，其当时陈述的理由并不是不知晓百泰金公司办公新址，而是百泰金公司未完全按仲裁裁决执行，而这一点绝对不是杜恩来可以不至百泰金公司处上班的理由，何况杜恩来既然可以写信给百泰金公司就《通知》做出回应，也完全可以向百泰金公司询问上班新址，因此原审法院认为杜恩来应对劳动关系至今未能实际恢复履行之不利后果承担责任，杜恩来要求百泰金公司支付2014年11月29日之后的工资（诉讼期间的工资），原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第五十条、第七十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十八条之规定，原审法院作出如下判决：一、百泰金公司自2014年8月29日起与杜恩来恢复劳动关系；二、百泰金公司于判决生效之日起七日内支付杜恩来2014年7月1日至2014年8月29日期间的工资7,000元；三、百泰金公司于判决生效之日起七日内支付杜恩来2014年10月20日至2014年11月28日期间的工资5,021.74元；四、百泰金公司于判决生效之日起七日内支付杜恩来2012年10月1日起至2014年7月28日止的休息日加班工资4,690元;五、百泰金公司于判决生效之日起七日内支付杜恩来绩效奖金（提成)余额13,172.55元；六、驳回杜恩来提出的其它诉讼请求。判决后，百泰金公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院仅凭杜恩来一面之词即认定月度和季度支付的绩效奖金是总额的三分之二，因此百泰金公司还应支付杜恩来绩效奖金（提成）余额13,172.55元，这不但违背以事实为依据的法律准则，对百泰金公司不公平，同时也助长了不正之风。故百泰金公司请求本院撤销一审判决第五项，改判百泰金公司不支付杜恩来绩效奖金（提成）余额13,172.55元。被上诉人杜恩来不同意百泰金公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，杜恩来主张月度、季度支付的绩效奖金是总额的三分之二，故百泰金公司还应按绩效奖金26,345.10元的标准支付余额13,172.55元，百泰金公司主张已足额支付了杜恩来提成（绩效奖金），且杜恩来所在区域自2014年3月处于亏损状态，杜恩来本人也没有业绩等，但对于上述主张百泰金公司未提供证据予以证明，且在原审法院要求百泰金公司提供相关财务凭证时拒绝提供，故原审法院采信杜恩来的相关主张，判决百泰金公司还应按绩效奖金26,345.10元的标准，支付杜恩来余额13,172.55元并无不当，本院予以认同。百泰金公司提出上诉，但未提出新的事实及理由，故其上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市百泰金文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋克勤审判员  徐 焰审判员  李 弘二〇一六年一月二十九日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……