安徽省怀宁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0822刑初187号 公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 被告人刘波，男，1992年1月10日出生于江西省资溪县，汉族，本科文化，案发前系中鼎（天津）资产管理有限公司（以下简称“中鼎公司”）员工，住江西省资溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月30日被怀宁县公安局刑事侦查大队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，2018年2月1日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人陈飞，安徽文法律师事务所律师。 被告人刘硕，男，1995年9月11日出生于吉林省长岭县，汉族，高中文化，案发前系中鼎公司员工，住吉林省长岭县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月9日被合肥市公安局包河分局责任区刑警三队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月14日由该局监视居住，2018年6月15日经怀宁县人民检察院决定重新监视居住。2018年12月10日经本院决定取保候审。2019年6月20日经本院决定被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人刘和文，安徽文法律师事务所律师。 被告人王可可，女，1994年3月6日出生于安徽省固镇县，汉族，高中文化，案发前系中鼎公司员工，住安徽省固镇县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月9日被合肥市公安局包河分局责任区刑警三队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月14日由该局监视居住，2018年1月22日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 被告人黄怡，女，1992年12月25日出生于贵州省望谟县，布依族，大专文化，案发前系中鼎公司员工，住贵州省望谟县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月11日被望谟县公安局坎边派出所警察抓获，并临时羁押于贵州省黔西南州女子看守所，同年7月21日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月3日由该局监视居住，同年11月12日经怀宁县人民检察院决定重新监视居住。2018年12月10日经本院决定被保候审。2019年6月20日经本院决定被执行逮捕，同日又经本院决定被取保候审。 辩护人陈柏林，安徽文法律师事务所律师。 被告人杨远刚，男，1990年4月26日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族，本科文化，案发前系中鼎公司员工，住湖南省城步苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被城步苗族自治县公安局治安管理大队警察抓获，并临时羁押于城步苗族自治县看守所，同年5月24日被怀宁县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 被告人荆琛，男，1995年4月11日出生于山西省临猗县，汉族，大专文化，案发前系中鼎公司员工，住山西省临猗县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月14日到怀宁县公安局高河责任区刑警队投案，当日被怀宁县公安局取保候审，同年11月12日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。2018年12月10日经经本院决定继续取保候审。 辩护人黄跃武，安徽文法律师事务所律师。 怀宁县人民检察院以怀检刑诉[2018]297号起诉书指控被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛犯诈骗罪,于2018年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年6月19日作出（2018）皖0822刑初312号刑事判决，被告人刘硕、黄怡提出上诉。安庆市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）皖08刑终204号刑事裁定，撤销原判，发回重审。 本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派检察院方结玲、检察官助理周李博出庭支持公诉。被告人刘波及其辩护人陈飞、被告人刘硕及其辩护人刘和文、被告人王可可、被告人黄怡及其辩护人陈柏林、被告人杨远刚、被告人荆琛及其辩护人黄跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2015月9月至2016年12月期间，史悦梅（另处）等人成立中鼎公司、安徽鸣赫文化传媒有限公司（以下简称“鸣赫公司”）、安徽芜湖旭晟文化传媒有限公司（以下简称“旭晟公司”）、贵州运通商品经营有限公司（以下简称“运通公司”），后以鸣赫公司、旭晟公司的名义成为湖南阿凡商品现货交易中心有限公司会员单位和结算中心，以旭晟公司、鸣赫公司、运通公司的名义成为湖南省澳鑫商品交易有限公司的营业部，从事所谓的“现货投资业务”，实际公司并无现货，而主要以交易过程中客户亏损及让客户交易手续费作为公司的盈利，公司与客户之间系对赌关系，即客户亏则公司赚。 史悦梅以中鼎公司名义招募段金琳（另处）等人担任业务总监，兼任指导老师；招募被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡等人先后担任业务员、副经理、业务经理；招募被告人荆琛、杨远刚等人担任业务员，并设立各业务中心，实施诈骗活动，获取客损、手续费等。中鼎公司的运营费用，包括各被告人的工资薪酬等均从客户交易产生的手续费和亏损中支出。 史悦梅及各业务总监将大量投资者的个人信息（包含手机号码等信息）下发至各业务中心，由业务经理和业务员通过电话营销、主动加QQ或微信方式搭讪投资者，虚构公司投资盈利好、有资深分析指导老师等事实，诱骗投资者到湖南阿凡商品交易平台和湖南澳鑫商品交易平台投资现货交易，并将各业务总监和部分业务经理包装成“资深分析指导老师”介绍给投资者，诱使投资者频繁交易以获取高额手续费，同时利用投资者依赖“分析指导老师”预测行情的心理，将预测的虚假行情提供给投资者或者让投资者持重仓增加爆仓概率等手段，致使投资者产生严重亏损。 2015月9月至2016年12月期间，史悦梅与被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛等人先后诱骗被害人何某、陈某1、左某等多人投资现货交易，致使多名被害人遭受亏损。期间，被告人刘波的诈骗金额为2250994.71元；被告人刘硕的诈骗金额为307221.89元；被告人王可可的诈骗金额为199883.91元；被告人黄怡的诈骗金额为1143584.69元；被告人杨远刚的诈骗金额为79824.14元；被告人荆琛的诈骗金额为94553.19元。 2017年1月15日，湖南阿凡商品现货交易中心有限公司代表会员单位鸣赫公司赔付被害人何某20万元。被害人左某从湖南阿凡商品现货交易中心有限公司获得困难补助10000余元。 被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述自己的罪行。案发后，被告人荆琛主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。被告人荆琛、黄怡分别向公安机关退出违法所得12000元、10000元。 公诉机关对以上指控的犯罪事实提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛以非法占有为目的，帮助他人利用电信网络技术实施诈骗，其中，被告人刘波、黄怡诈骗数额特别巨大；被告人刘硕、王可可、杨远刚、荆琛诈骗数额巨大，六被告人的行为已触犯《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，六被告人均系从犯。案发后，被告人荆琛自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述自己的罪行，系坦白。公诉机关以被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛犯诈骗，提请本院依法判处。 被告人刘波、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人刘硕对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，其辩解称被害人魏某、张某1的损失不应计入其诈骗数额。 被告人刘波的辩护人提出，被告人刘波的行为不构成犯罪，如被告人刘波涉嫌犯罪，则应当以非法经营罪被追诉。被告人刘波的行为如构成诈骗罪，中鼎公司在案发前已退还被害人左某的投资款78000元不应计入被告人刘波的犯罪数额。被告人刘波系初犯、从犯，具有坦白情节，当庭认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。被告人刘硕的辩护人提出，被告人刘硕的行为不构成诈骗罪，如被告人刘硕的行为构成诈骗罪，被害人魏某亏损额145847元不应计入其犯罪数额。被告人刘硕系初犯、从犯，具有坦白情节，愿意赔偿客户损失，并已退赃和缴纳一审判决的罚金，建议对其减轻处罚，处以一年左右的有期徒刑，并宣告缓刑。被告人黄怡的辩护人提出，被告人黄怡的行为不构成诈骗罪。被告人荆琛的辩护人提出，被告人荆琛系初犯、从犯，具有自首、退赃等情节，建议法庭对其宣告缓刑。 经审理查明：2015月9月至2016年12月期间，史悦梅（另处）等人成立中鼎公司、鸣赫公司、旭晟公司及运通公司，后以鸣赫公司、旭晟公司的名义成为湖南阿凡商品现货交易中心有限公司会员单位和结算中心，以旭晟公司、鸣赫公司、运通公司的名义成为湖南省澳鑫商品交易有限公司的营业部，从事所谓的“现货投资业务”，实际公司并无现货，而主要以交易过程中客户的亏损及让客户交易手续费作为公司的盈利，公司与客户之间系对赌关系，即客户亏则公司赚。 史悦梅以中鼎公司名义招募段金琳（另处）等人担任业务总监，兼任指导老师；招募被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡等人先后担任业务员、副经理、业务经理；招募被告人荆琛、杨远刚等人担任业务员，并设立各业务中心，实施诈骗活动，获取客损、手续费等。中鼎公司的运营费用、包括各被告人的工资薪酬等均从客户交易产生的手续费和亏损中支出。 史悦梅及各业务总监将大量投资者的个人信息（包括手机号码等）下发至各业务中心，由业务经理和业务员通过电话营销、主动加QQ或微信等方式搭讪投资者，虚构公司投资盈利好、有资深分析指导老师等事实，诱骗投资者到湖南阿凡商品交易平台和湖南澳鑫商品交易平台投资现货交易，并将各业务总监和部分业务经理包装成“资深分析指导老师”介绍给投资者，诱使投资者频繁交易以获取高额手续费，又利用投资者依赖“分析指导老师”预测行情的心理，将预测的虚假行情提供给投资者或者让投资者持重仓增加爆仓概率等手段，致使投资者产生严重亏损。 2015月9月至2016年12月期间，史悦梅与被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛等人先后诱骗被害人何某、陈某1、左某等多人投资现货交易，致使多名被害人遭受亏损。期间，被告人刘波及其伞下业务员开发的客户被害人何某、陈某1、左某、张某2、袁某、易某、夏某、李某1、陈某2分别亏损235083.16元、114013.56元、118020.23元、1437244.69元、206340元、79824.14元、39151.11元、7870.26元及13447.56元，共计人民币2250994.71元；被告人刘硕及其伞下业务员开发的客户被害人吴某、李某2、段某、张某1、唐某、魏某分别亏损19317.13元、17685元、29819.57元、68853.19元、25700元及145847元，共计人民币307221.89元；被告人王可可开发的客户被害人何某、陈某1、左某、王某分别亏损10373.16元、54417.94元、93843.23元及41249.58元，共计人民币199883.91元；被告人黄怡开发的客户被害人张某2、袁某分别亏损937244.69元、206340元，共计人民币1143584.69元；被告人杨远刚开发的客户被害人易某亏损79824.14元；被告人荆琛开发的客户被害人张某1、唐某分别亏损68853.19元、25700元，共计人民币94553.19元。 2017年1月15日，湖南阿凡商品现货交易中心有限公司代表会员单位鸣赫公司赔付被害人何某人民币200000元。被害人左某从湖南阿凡商品现货交易中心有限公司获得困难补助10000余元。 被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述了自己的罪行。2018年6月13日，被告人荆琛主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。同年6月14日、7月22日，被告人荆琛、黄怡分别向公安机关退出违法所得12000元、10000元。 另查明：2019年6月13日、6月14日，被告人刘硕、王可可、杨远刚分别向本院退出违法所得3000元、3000元、5000元。 怀宁县看守所对被告人刘波、杨远刚在羁押期间的表现考核评定为优秀，并建议本院对其从轻处罚。被告人黄怡于2019年4月12日生育一子，处于哺育期。 在本案重审期间，被告人刘硕向本院退出违法所得7000元、缴纳罚金12000元，被告人黄怡向本院退出违法所得10000元、缴纳罚金20000元。 以上事实，有公安机关出具的被告人《归案情况说明》、《到案经过》、《抓获经过》及《羁押证明》，被害人何某、陈某1、左某、王某、张某2、袁某、易某、夏某、李某1、陈某2、吴某、李某2、段某、张某1、魏某、唐某的陈述，证人杨某1、仇某、林某、黄某1、彭某、黄某2、郭某1、孟某、杨某2、赵某、史某、周某、胡某、解某、张某3、季某、顾某、郭某2、杨某3、刘某1的证言，被告人刘波辨、王可可、刘硕和彭某、杨某2、刘某1的辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，暂存清单，荣誉证书，被害人何某的中国建设银行个人活期账户交易明细、成交明细说明和交易明细单、残疾人证复印件，怀宁县公安局刑事侦查大队侦查员出具的情况说明，协议书，承诺书，被害人陈某1的中国建设银行个人活期账户交易明细，被害人左某的报案书、交易清单，被害人易某的中信银行交易清单，被害人吴某提供的QQ聊天记录，被害人张某1的银行交易清单，被害人唐某的中国建设银行卡交易明细清单，澳鑫平台交易清单、记录，湖南阿凡商品现货交易中心有限公司提供的会员单位合同、营业执照、文件，中鼎公司市场主体基本信息、设立材料，湖南澳鑫商品交易有限公司非法经营案材料（包括受案登记表、立案决定书、起诉意见书及湖南监管局关于湖南省澳鑫商品交易有限公司经营行为性质认定的复函等，湖南省澳鑫商品交易有限公司分别与旭晟公司、运通公司签订的合同书，中鼎公司大额收支明细表，中鼎公司工作人员任职部门及对应的客户名单表，中鼎公司人员表，中鼎公司的三中心、一中心2016-11月人员工资表，段金琳、史悦梅等人银行明细，慈溪市公安局提供的史某等人诈骗案材料，怀宁县看守所在押人员羁押期间表现考核鉴定表，情况说明及附件（包括光盘、被告人任职部门及对应客户表），安徽省行政事业单位资金往来结算票据，浙江省慈溪市人民法院(2018)浙0282刑初1358号、(2019)浙0282刑初2号刑事判决书，胡某建设银行的账户交易明细清单，被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛的户籍证明，出生医学证明，预防接种证，被害人何某、陈某1提供的QQ聊天截图，被害人易某提供的微信账号截图，被害人魏某提供的交易截图，湖南省天网电子数据司法鉴定中心湘天网司鉴中心[2017]电鉴字第29号司法鉴定意见书及电子光盘，被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛的供述等经庭审质证，查证属实的证据证明，足以认定。 针对各被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 一、对本案辩护人提出的被告人行为不构成犯罪或构成非法经营罪的辩护意见，经查，史悦梅以中鼎公司名义招募被告人刘波等人作为公司员工，公司员工通过多种方式搭讪客户，虚构公司投资盈利好、有资深分析指导老师等事实，诱骗客户到湖南阿凡商品交易平台和湖南澳鑫商品交易平台投资现货交易。实际客户入金进行交易时是与公司进行资金对赌，即客户亏则公司赚。公司员工隐瞒公司与客户之间的对赌关系，以交易过程中客户的亏损及客户交易手续费作为公司的盈利。本案被告人明知公司赚取的是客户的亏损和交易手续费，为获取公司从客户赚取的亏损和交易手续费中支付的薪酬，各司其职、相互配合，恶意指导客户频繁操作刷手续费，反向提供行情指导造成客户亏损，主观上具有非法占有客户投资款的故意，客观上共同实施了用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，各被告人的行为构成诈骗罪。故对辩护人提出辩护意见不予采纳。 二、对被告人刘波的辩护人提出的在案发前已退还被害人左某的投资款78000元不应计入被告人刘波的犯罪数额的辩护意见，经查，被害人左某因本案投资现货交易被骗后，于2016年10月13日向四川省西昌市公安局报案，之后，中鼎公司于2016年11月25日先后退赔被害人左某40200元、28000元，同年12月12日又向被害人左某退赔9800元，以上共计人民币78000元。中鼎公司在被害人左某报案后退赔被害人左某78000元，依法仅可认定为被告人完成诈骗犯罪后的退赃行为，应计入被告人刘波的犯罪数额，但量刑时可酌情考量。对辩护人的辩护意见不予采纳。 三、对被告人刘硕及其辩护人提出的关于犯罪数额的辩护意见，经查，被害人魏某、张某1分别是中鼎公司员工刘某2、荆琛开发的客户，而刘某2、荆琛是被告人刘硕伞下业务员，刘某2、荆琛名下的犯罪数额应当计入被告人刘硕的犯罪数额。对被告人刘硕及其辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛以非法占有为目的，帮助他人利用电信网络技术实施诈骗，其中，被告人刘波、黄怡诈骗数额特别巨大；被告人刘硕、王可可、杨远刚、荆琛诈骗数额巨大，六被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘波、刘硕、王可可多次实施诈骗，可酌定予以从重处罚。被告人荆琛案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻或者减轻处罚。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述自己的罪行，系坦白，在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛主动退赃，被告人刘硕、黄怡主动缴纳罚金，及被告人刘波、杨远刚在羁押期间表现好，酌情均可予以从轻处罚。本案辩护人提出的被告人具有上述从轻、减轻处罚情节的辩护意见，可予采纳。综上，结合本案事实、性质、情节和社会危害程度及被告人的认罪、悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 一、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年12月30日起至2021年12月29日止。） 二、被告人刘硕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年6月20日起至2021年1月14日止。已扣除前期羁押的三十六日。） 三、被告人王可可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年1月12日起至2019年7月6日止。已扣除前期羁押的三十六日。） 四、被告人黄怡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人杨远刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年5月17日起至2019年7月16日止。） 六、被告人荆琛犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、对被告人刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛分别退出的违法所得一万元、三千元、二万元、五千元、一万二千元，共计人民币五万元予以追缴，返还被害人；继续追缴各被告人的违法所得，返还被害人；未随案移送的涉案物品，由扣押的公安机关依法处置。 以上所处罚金于判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙 伟 审 判 员  王 纲 人民陪审员  吴支宏 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  朱 婧