安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终776号上诉人（原审被告）：方大三，男，1974年9月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市。委托诉讼代理人：倪文英，安徽景旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜陵市金港钢管租赁商贸有限公司，住所地安徽省铜陵市鹊江路车站新区配电所旁，统一社会信用代码913407007255383428。法定代表人：吴忠胜,经理。委托诉讼代理人：夏海涛，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：詹旭，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周向东，男，1970年4月17日出生，汉族，住铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：孙夕能，安徽创元律师事务所律师。上诉人方大三、铜陵市金港钢管租赁商贸有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人周向东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方大三及其委托诉讼代理人倪文英、上诉人金港公司的法定代表人吴忠胜及其委托诉讼代理人夏海涛、被上诉人周向东的委托诉讼代理人孙夕能均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方大三上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人周向东各项费用或依法发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的主要事实有误。1、2016年，金港公司需建钢构厂房，上诉人以包轻工的方式与金港公司签订了一份书面协议，协议约定每平米按25元计算，该工程于2016年12月结束，上诉人领取了工程款，双方之间的承揽关系因合同履行完毕而终止。2、2018年5月，因金港公司需要再做厂房而找到上诉人，但由于双方就工程承包的费用未能协商一致，于是双方达成口头约定，即由上诉人领头，找几名工友，按照点工的方式，为金港公司提供焊接的劳务。双方约定的工资报酬每天每人为300元，上诉人也是电焊工，与其他工友一样进行结算工资。在一审庭审中，证人查某明确提到上诉人在吴老板处也是按每天300元的标准领工资,由此可见，上诉人没有获得额外收益。3、上诉人与被上诉人周向东之间不存在管理与被管理的关系。周向东在仲裁及向一审法院起诉的过程中，均提到上诉人是领头人，不是老板。判决是否构成雇佣关系，其本质上应当从雇佣者是否从被雇佣者提供的劳务中受益。本案，上诉人与其他工友同工同酬，没有获得额外的受益，且周向东受伤后，金港公司垫付了医疗费3万元，剩余部分由上诉人垫付。4、上诉人作为领头人与上诉人在一审中提供的考勤记录中点工数相一致，能够相互印证。一审认定双方之间存在雇佣关系让上诉人承担责任，显失公平。5、上诉人与被上诉人之间是否为雇佣关系，从金港公司与上诉人之间约定的报酬支付方式可以判定。如果双方约定上诉人承揽该工程，为何双方之间没有签订任何协议。二、被上诉人周向东的部分赔偿标准过高，主要是残疾赔偿金部分应按农村标准计算，请求二审法院对过高的部分予以调整。周向东辩称，到案涉地点去工作是方大三打电话叫的，工作中受方大三的管理，由其发放工资，与方大三之间构成劳务的合意，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。金港公司辩称，1、周向东系方大三所雇佣，并非金港公司所雇佣，此事实已经被仲裁和一审法院所查明并采信，上诉人的上诉没有事实和法律依据；2、方大三上诉提到的原审赔偿标准过高，金港公司同意该观点。金港公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人承担20%的赔偿责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审法院认为周向东在本案中无过错是错误的，被上诉人在作业过程中应当对自身安全尽到高度的谨慎注意义务，但被上诉人未尽到，应承担相应的过错责任。2、方大三作为案涉工程的承包人，只搭建了简易摇晃的脚手架，未做到安全保障，应承担本起事故的主要责任。3、一审法院认为上诉人将厂房分包给没有相应资质的方大三，应承担连带赔偿责任是错误的。上诉人作为工程发包方，只是未尽选任审查义务，存在过失，只能承担不超过20%的赔偿责任。周向东辩称，上诉人无证据证明本人过错，一审判决金港公司承担连带责任有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。方大三辩称，同意上诉人所称的周向东应承担相应的责任，不同意金港公司认为方大三是工程的承包人，事实上方大三也是工友，不应当承担损害赔偿责任。周向东向一审法院起诉请求：1.请求判令方大三赔偿周向东各项费用328303元；2.判令金港公司对上述赔偿承担连带责任；3.诉讼费由方大三、金港公司承担。一审法院认定事实：2016年9月26日，金港公司法定代表人吴忠胜将建设圆弧钢构厂房的轻工包给方大三，并签订协议。2018年5月，金港公司为搭建厂房再次找到方大三，5月24日，周向东接方大三“到金港公司为搭建厂房施工，每日300元，可愿意来”的电话后，到场从事焊接工作，薪酬为每日300元，由方大三扣除周向东吃喝后支付。同年9月19日下午，周向东在3米高的脚手架上焊接厂房顶梁支架时，由于需要移动位置，地面方大三等人在移动脚手架时致脚手架歪斜，导致周向东从脚手架跌落。事故发生后，方大三、金港公司将周向东送至铜陵市中医院，两天后转至市立医院，经医院诊断，身体多处骨折。周向东住院28天，方大三从金港公司领取3万元为周向东交付了住院医疗费。经周向东委托，安徽铜都司法鉴定所鉴定：周向东因高处坠落腰4椎体爆裂性骨折；T12椎体压缩性骨折的伤残等级评定为八级伤残，因高处坠落致右根骨粉碎性骨折的伤残等级评定为十级伤残；周向东二次手术费评估为18000元；误工期为270日，护理期105日，营养期105日（含取内固定三期时间）。本案审理过程中，经本院委托，安徽百友司法鉴定中心司法进行重新鉴定：周向东腰4椎体爆裂性骨折、T12椎体压缩性骨折评定为八级伤残，右足根骨粉碎性骨折的伤残等级评定为十级伤残；误工期为240日，护理期90日，营养期90日。2018年11月，周向东以与金港公司劳动争议为由向铜陵市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月21日，该委员会裁决：周向东与金港公司不存在劳动关系。该裁决已发生法律效力。根据周向东的请求及提交的证据，周向东损失确认如下：门诊费363元；住院伙食补助费1400元；营养费1800元；交通费280元；护理费11113.2元；误工费39068元；残疾赔偿金213236.6元；精神抚慰金18000元；鉴定费1800元；复印费50元；拐杖费100元；以上合计287210.8元。一审法院认为，周向东受谁雇佣是本案争议焦点。根据周向东接方大山电话，工资由方大三与周向东约定并发放的相关事实，可以确认周向东受雇于方大三，铜陵市劳动争议仲裁委员会生效裁决书也裁决周向东与金港公司不存在劳动关系。根据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，本案周向东由方大三等人在移动脚手架时致脚手架歪斜摔倒，周向东无过错，方大三作为雇主应当赔偿周向东上述损失。金港公司将搭建厂房发包给无资质的个人，应承担连带赔偿责任。方大山辩称周向东直接受雇于金港公司，方大三只是领头人，证据不足，法院不予采信。综上所述，周向东部分诉讼请求，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、方大三于本判决生效后五日内赔偿周向东门诊费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计287210.8元；二、铜陵市金港钢管租赁商贸有限公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回周向东其他诉讼请求。案件受理费6307元，减半收取3153.5元，由周向东负担394.5元、方大三与铜陵市金港钢管租赁商贸有限公司负担2759元。本院二审期间，金港公司、周向东围绕上诉请求均未提交新证据。方大三围绕上诉请求申请证人赵某到庭作证，证明与方大三一起给吴忠胜做工的事实，方大三与周向东不存在雇佣关系。金港公司对证人证言的质证意见为：证人证言可以证明吴忠胜尽了安全注意的义务，不能证明周向东是受金港公司雇佣。周向东对证人证言的质证意见为：对证人陈述事实予以认可，但不认可其证明目的。因方大三未提交证据与证人证言相互印证，本院对证人的证明目的不予采信。双方当事人在二审中提交的其他证据同一审，证据的证明目的、质证意见均同一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、方大三与周向东之间是否存在雇佣关系？2、周向东残疾赔偿金应当按照何种标准计算？3、一审判决金港公司承揽本案连带赔偿责任是否符合法律规定？关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，周向东到案涉工地工作是受方大三电话邀请，工资由方大三发放，工作也由方大三安排和管理，原审法院据此认定方大三与周向东之间形成雇佣关系并无不当，诉讼中，方大三认为其与周向东之间不形成雇佣关系，周向东是受金港公司所雇，方大三应提交证据证明，因方大三未提交有效的证据证明其上诉主张，本院对该上诉主张不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，依据法律规定，当事人提交证据能证明其已连续在城镇居住、生活满一年的，人身损害的残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算。本案中，周向东提交的证据可以证明其长期居住在城镇且生活满一年，故一审法院对其残疾赔偿按照城镇标准计算并不当，方大三、金港公司上诉主张周向东的赔偿标准过高即残疾赔偿金不应按城镇标准计算，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案金港公司发包案涉工程时未尽审查义务，将案涉工程发包给无资质的方大三，应承担连带赔偿责任。一审法院据此判决金港公司承担连带赔偿责任并无不当。金港公司上诉主张其不应承担连带赔偿责任及周向东自身存在过错，因金港公司未提交证据证明其诉讼主张，本院对其该项主张不予采信。综上所述，方大三、金港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10354.69元，由上诉人方大三负担5608.16元，上诉人铜陵市金港钢管租赁商贸有限公司负担4746.53元。本判决为终审判决。审判长 珠   容审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇一九年十一月十一日书记员 梁弈（代）本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（一）原判决、裁定认定事实事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…