宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初54号 原告：宁夏凯翔建筑劳务有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：李某，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：固原嘉禾建筑有限公司。 法定代表人：沈某1，该公司董事长。 被告：固原嘉元房地产开发有限公司。 法定代表人：沈某2，该公司董事长。 原告宁夏凯翔建筑劳务有限公司（以下简称凯翔公司）与被告固原嘉禾建筑有限公司（以下简称嘉禾公司）、固原嘉元房地产开发有限公司（以下简称嘉元公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，因本案需以另一案的审理结果为依据，本案于2018年10月15日中止诉讼，2019年11月14日恢复诉讼。原告凯翔公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼，被告嘉禾公司、嘉元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯翔公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告嘉禾公司向原告支付工程款项5133646.74元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月15日计算至被告实际清偿之日止）、返还保证金100万元、支付违约金612622.23元、赔偿窝工损失40万元。合计：7146268.97元；2.依法判令被告嘉元公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。当庭变更利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 事实和理由：2016年8月8日，原告与被告嘉禾公司签订《建筑施工劳务承包合同》一份，约定将原州区政府街南侧的“固原嘉元绿洲商贸城”1、2、3号楼土建工程中的劳务施工承包给原告。合同签订后，原告遂按照合同约定组织进行了施工。1#楼由于被告未能完成拆迁，导致施工至四层后被迫停工。2#楼于2016年11月15日主体封顶、3#楼封于2017年7月31日主体封顶。2#、3#楼工程于2017年10月30日竣工。并于2017年11月15日实际交付被告，被告于2017年11月15日已实际使用。涉案工程截至2017年12月1日，经原、被告结算，2#楼、3#楼工程被告应向原告支付工程款为12116662.7元(该款项不含1#楼已完成工程量)。根据该合同第十一条“结算办法及付款方式”第l项约定“全工程为1#、2#、3#楼，每栋楼50％顶房(十八层住宅房均价4433元／㎡，东面营业房2万元／㎡，南面营业房2.2万元／㎡)；封顶后按顶房后剩余工程款50％支付工程款，并按完成每栋楼的工程料比例退保证金。其后按进度支付顶房后剩余的40％工程款，剩余10％工程竣工验收后3个月内付清(扣除劳务承包费总额的1％保修费)”。涉案工程封顶之前，被告未按照合同约定向原告抵顶房屋，也未向原告支付任何工程款。因此，在涉案2#、3#楼工程主体封顶后，顶房后剩余工程款为12116662.7元。按照合同第十一条“结算办法及付款方式”约定，在封顶后，被告应当支付顶房后剩余工程款的50％。故被告依照约定，应当在封顶后支付6058331.35元。并在其后按进度支付剩余工程款的40％计4846665.08元，下剩的10％工程款在竣工验收后3个月内付清。而被告却未按照合同约定的期限足额向原告支付工程款项，至今被告尚欠2#、3#楼工程款5133646.74元未付。同时，被告还应退还原告交纳的保证金100万元。另外，在合同履行过程中，由于被告未能按时足额支付工程价款、未能按时提供原材料和完成前序工程施工，导致原告因此多次且长时间停建缓建，给原告造成了巨大停工窝工损失，被告应当依法支付违约金并承担赔偿责任。被告嘉元公司与被告嘉禾公司的实际控制人均为沈某2，两公司在人员、业务、财务上存在严重的交叉、重叠，高度混同，依法属于人格混同的关联公司。故被告嘉元公司应当依法对被告嘉禾公司的上述付款义务承担连带清偿责任。 嘉禾公司辩称，一、凯翔公司要求嘉禾公司承担并支付违约金无事实依据。关于违约的问题，已生效的(2018)宁04民终269号民事判决作出认定，该判决认定凯翔公司未按合同约定时间完全履行施工义务，应属根本违约。凯翔公司提供的现有证据无法充分证实其未完工的原因系嘉禾公司造成，因此，嘉禾公司并不违约，不应当支付违约金。二、凯翔公司缴纳的履约保证金不应当退还。根据建筑施工劳务承包合同第十六条第2项约定，凯翔公司严重违约，履约保证金应当全部没收，不予退还。三、凯翔公司主张的劳务费数额有误，主张的支付方式与合同约定不符，利息主张没有约定和法定依据。涉案的2号、3号楼总施工面积22000㎡，凯翔公司实际完成总工程量的97%，扣除1%的保修金116600元，凯翔公司应得劳务费11193600元，其中顶房价款与现金支付分别为50%，即5596800元。嘉禾公司已支付凯翔公司劳务费8196251.6元，剩余未支付劳务费为2997348.4元。该剩余的劳务费，应当由嘉禾公司根据双方签订的劳务承包合同约定的位置、价格的房屋抵顶，不应当以现金方式支付。凯翔公司要求嘉禾公司支付劳务费利息没有约定和法定依据，其主张不能成立。四、凯翔公司主张赔偿其窝工损失40万元没有事实和证据支持。综上所述，请求驳回凯翔公司的诉讼请求。 嘉元公司辩称，嘉元公司不是本案的适格被告。1.凯翔公司将嘉元公司列为本案的被告，其唯一的理由是嘉元公司与嘉禾公司系关联企业，对此，我们不认可。客观事实是嘉元公司与嘉禾公司是两个独立经营、独立核算的法人实体，谁也不控制谁，谁也控制不了谁，其形式根本不符合法律意义上的关联企业性质，故凯翔公司的主张无任何法律依据。2.该案工程的合同是凯翔公司与嘉禾公司依法签订，故根据合同相对性原则，凯翔公司应当向嘉禾公司主张其合同的权利义务，与嘉元公司无任何法律关系。综上所述，请求依法驳回凯翔公司要求嘉元公司承担相关责任的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告和被告嘉禾公司进行了庭前证据交换和质证。嘉元公司经合法传唤未到庭参加证据交换和质证。 原告提供了五组证据： 第一组证据：建筑施工劳务承包合同1份，证明：凯翔公司与嘉禾公司签订建筑施工劳务承包合同的事实。 嘉禾公司质证认为，对该证据的三性和证明目的均没有异议。 第二组证据：合同协议书2份，证明：嘉元公司是案涉工程的发包人，嘉禾公司是承包人的事实。 嘉禾公司质证认为，对该组证据无异议。 第三组证据：1.专项审计报告1份；2.工程变更单9份、照片4张。证明：原告实际完成的施工面积为22295.59㎡，嘉禾公司应付劳务费12116662.7元(该款项不包含1#楼)以及案涉工程已经实际使用的事实。 嘉禾公司质证认为，对专项审计报告的三性予以认可，该报告证实原告施工面积为22000㎡，应得劳务费是11193600元，但没有考虑合同约定的付款方式；对工程变更单无异议；对照片的三性不予认可。 第四组证据：收款收据1份，证明：2016年8月18日，原告向嘉禾公司缴纳保证金100万元，该款应予以退还的事实。 嘉禾公司质证认为：对该事实予以认可，但因原告违约，100万元保证金不应退还。 第五组证据：1.企业信用信息公示报告2份；2.工商档案2份；3.养老保险缴费花名册2份；4.员工工资发放明细表(嘉禾)1份；5.户籍证明2份；6.民事庭审笔录1份；7.收款收据1份；8.人防建筑工程审批证1份；9.收料单17张、收条1张；10.最高人民法院15号指导案例1份。证明：两被告在人员、业务、财务上存在高度混同，依法属于人格混同的关联公司，嘉元公司应当对嘉禾公司的本案付款义务承担连带清偿责任以及原告在承包的工程范围外还提供了部分主材的事实。 嘉禾公司质证认为：对嘉禾公司的企业信用公示报告、工商档案、养老保险缴费花名册、员工工资发放明细表、庭审笔录、收款收据的三性予以认可；涉及嘉元公司的相关证据与嘉禾公司没有关系，嘉禾公司无法发表质证意见。户籍证明与嘉禾公司没有关系；收料单及收条没有嘉禾公司的签章，对三性不予认可；人防建筑工程审批证和最高人民法院15号指导案例与本案没有关联性。 被告嘉禾公司提供了四组证据： 第一组证据：建筑施工劳务承包合同一份，证明：凯翔公司与嘉禾公司签订建筑施工劳务承包合同，双方约定了劳务分包的范围、价款、付款方式、违约责任等内容，若原告发生严重违约则没收全部保证金的事实。 凯翔公司质证认为，对该证据的真实性、关联性没有异议，对合法性和证明目的有异议，案涉工程除劳务分包外，还有部分主材由原告提供，属于扩大劳务分包；原告缴纳的100万元保证金系人工保证金，并非合同违约保证金。 第二组证据：固原市中级人民法院(20l8)宁04民终269号民事判决书复印件l份，证明：凯翔公司未按期完工已构成根本违约，履约保证金100万元应当全部没收的事实和凯翔公司提供的专项审计报告不能证实嘉禾公司违约的事实。 凯翔公司质证认为：对该证据的三性没有异议，但不能达到其证明目的，原告已对该案申请再审。 第三组证据：工程量单复印件l份，证明：凯翔公司完成97％的工程量即建筑面积22000㎡，应得劳务费为11193600元，根据合同约定的付款方式，顶房价款与现金付款应分别为5596800元的事实。 凯翔公司质证认为，对该证据的三性及证明目的均有异议，工程量以双方共同委托的结算审计报告为准，截止2017年11月15日，原告已经完成全部的工程量，已经完成的施工面积为22295.59㎡。因被告未按合同约定的期限和方式付款，因此案涉工程主体封顶后，按合同约定的顶房后剩余工程款为12116662.7元。 第四组证据：付款明细清单复印件48张。证明：嘉禾公司以现金方式支付原告劳务费共计8l96251.6元，根据合同约定，剩余2997348.4元劳务费应当以约定位置及价格的房屋抵顶支付的事实。 凯翔公司质证认为，该证据均为复印件，对三性及证明目的均有异议，对于被告已付款项应当以该审计报告中确认的无异议项5883015.96元确定，后二被告又支付110万元，至今全部已付款为6983015.96元。 嘉元公司到庭亦未向法庭提供证据。 本院认为，凯翔公司提供的五组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。嘉禾公司提供的第一组证据内容真实，且与本案具有关联性，本院予以确认；第二组证据生效该判决已被宁夏高级人民法院撤销，不予认定；第三、四组证据能够证明本案部分事实，但无法达到其证明目的，对该两组证据的证明目的不予确认。 经当事人举证、质证以及本院认证，现对本案事实作如下认定： 嘉元公司与嘉禾公司二公司系关联公司。2016年，嘉元公司与嘉禾公司签订两份合同协议书，约定嘉元公司将“固原嘉元绿洲商贸城1#、2#住宅、3#商业工程”发包给嘉禾公司。工程承包范围为施工设计图纸范围内的全部内容工程。1#住宅、3#商业工程计划开工日期为2016年11月25日，计划竣工日期为2017年11月25日。签约合同价为22057970.12元。2#住宅计划开工日期为2016年8月20日，计划竣工日期为2017年11月25日。签订合同价为47652175.66元。两份协议均约定合同价格按最终决算价为准。 同年8月8日，原告与嘉禾公司签订建筑施工劳务承包合同，约定嘉禾公司将案涉1#、2#、3#楼土建工程中的劳务分包给原告。工程材料由嘉禾公司供应。工程建筑面积为38529.7㎡，承包按实际面积结算，人工费为530元/㎡。付款方式为1#、2#、3#楼每栋楼50％顶房，封顶后按顶房后剩余工程款50％支付工程款，并按完成每栋楼的工程量比例退保证金。合同还对工程保修、保证金的退还以及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，原告向嘉禾公司交纳人工保证金100万元，并按照合同约定组织人员进行了施工。施工过程中，因嘉禾公司未能完成1#楼的拆迁，导致工程施工至四层后停工。2#楼于2016年11月15日主体封顶。3#楼封于2017年7月31日主体封顶。 2017年11月28日，嘉禾公司委托北京兴华会计师事务所对“固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司就固原嘉元绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月31日劳务承包费结算支付情况”进行了专项审计。审计报告载明：经嘉禾公司、凯翔公司双方确认，截止2017年10月31日，凯翔公司已完成建筑面积22000㎡（2#、3#楼），嘉禾公司应支付劳务费11660000元，已付劳务费共计5883015.96元，其中：以转账方式直接支付给凯翔公司（刘某）919234.36元；以转账、现金方式直接支付农民工工资3038875元；以房屋抵顶劳务承包费1672936元；以垫支材料款抵顶劳务承包费251970.6元。双方存在分歧的支付金额共计306100元。审计报告出具后，嘉禾公司代凯翔公司直接支付农民工工资110万元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，除总承包合同中约定的分包外，经发包人同意，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。本案中，原告系具有劳务作业资质的企业，其因建筑工程劳务作业与被告嘉禾公司签订的建筑施工劳务承包合同不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应为有效。原告提出其在合同履行过程中提供了部分钢材的主张并不影响劳务分包合同的性质。因此，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，双方应当按照合同约定全面履行义务。原告主张被告违反合同约定未及时付款，应当承担违约责任并赔偿窝工损失。被告认为原告违反合同约定迟延交工，亦应当承担违约责任。经审查，原告未提供经发包人或监理人出具的工期顺延签证，亦未提供证据证明符合施工合同约定或法律规定的延期事由。被告未按照合同约定的付款期限和付款方式支付相应的劳务费。双方均未按照合同约定全面履行各自的义务，应各自承担相应的违约责任。原告主张的窝工损失问题，因其未提供任何证据证明窝工的原因、具体损失数额，本院不予支持。 关于原告完成的工程量及价款问题。原告主张其完成的建筑面积为22295.59㎡，劳务费应为12116662.7元。被告嘉禾公司辩称原告实际完成2#、3#楼总建筑面积为22000㎡的97%，扣除1%的保修金116600元，应得劳务费1193600元。因原告未能供证据证明其主张完成的建筑面积的事实，其应当承担举证不能法律后果。因此，本院根据专项审计报告确定原告实际完成的建筑面积为220000㎡,劳务费按530元/㎡计价，总计为11660000元。 关于已付劳务费的问题。根据审计报告记载，原告与被告嘉禾公司双方确认已支付劳务费为5883019.96元，审计报告作出后，嘉禾公司代原告支付农民工工资110万元，予以确认。双方争议的款项：1.2017年5月5日，被告嘉禾公司直接支付农民工工资150215元，原告主张该笔付款为1#楼发生的人工费，不在本次结算范围内。经审查，由于该笔付款并未明确记载系支付的1#楼的人工费，原告亦无法证明该笔付款与本次结算无关，因此，该150215元应当计入已付劳务费中。2.2017年10月6日，嘉禾公司以嘉元绿洲商贸城2号楼三单元8层802号房，建筑面积为123.01㎡，作价550000元直接抵顶给原告雇佣的钢筋班组工人晁文，原告主张应支付晁文471895元，嘉禾公司未经其同意直接顶房支付，剩余钢筋切道遗留问题应由嘉禾公司负担。经审查，原告未提供证据证明应当向晁文支付的劳务费为471895元。因此，审计报告已计入471895元，双方争议差价78105元，应当计入被告嘉禾公司以房屋抵顶劳务费中。3.2015年5月12日，嘉禾公司支付范正龙活动板房款18000元，2016年7月8日支付金文友砌围墙57460元及盖活动板房人工费2320元，共计77780元，原告公司不认可，认为该部分款项为签订合同之前发生的，与其无关。经审查，上述费用均产生在原告与被告嘉禾公司签订案涉工程劳务分包合同之前，因此，该77780元不应当计入嘉禾公司已付劳务费中。以上被告嘉禾公司已支付原告劳务费共计7211339.96元。 综上，被告嘉禾公司应向原告支付欠付的劳务费为4448660.04元。双方当事人对付款时间约定不明确，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应自案涉工程价款结算之日即2017年11月28日起，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。 关于保证金的问题。合同履行中，原告向被告嘉禾公司交纳100万元人工工资保证金，现案涉工程已竣工并交付使用，且被告亦未提供证据证明本案存在农民工工资未付清的情形，因此，该100万元保证金退还的条件已成就，被告嘉禾公司应当向凯翔公司予以返还。嘉禾公司辩称该保证金为履约保证金，凯翔公司违约不应退还保证金的主张不能成立，本院不予支持。 关于欠付劳务费的支付方式问题。虽然合同约定封顶后工程款50%以房屋折抵支付，但嘉禾公司至今未能按照该约定的方式履行付款义务。因以房抵顶劳务费存在房屋实物交付和不动产物权登记问题，在双方未能实际履行以房屋抵顶支付劳务费情况下，法院无法确认依合同约定方式支付劳务费，故嘉禾公司提出对欠付原告的劳务费不应当以现金方式支付的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于嘉元公司的责任承担问题。嘉禾公司与嘉元公司虽是两个独立的法人，但从原告提供的证据证明，二公司为家族式公司，在财务人员、公司业务、公司的住所地，公司与股东的住所地等方面均存在混同，嘉元公司法定代表人沈某2在固原市原州区人民法院审理的（2017）宁0402民初6304号嘉禾公司与凯翔公司建设工程分包合同纠纷案中，作为嘉禾公司委托诉讼代理人当庭明确陈述嘉禾公司与嘉元公司系“连带公司”，由此足以认定嘉禾公司与嘉元公司人格混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，嘉元公司对嘉禾公司的债务应当承担连带责任。被告嘉禾公司、嘉元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其实体权利的放弃。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、由被告固原嘉禾建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏凯翔建筑劳务有限公司劳务费4448660.04元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2017年11月28日至本判决确定之日止的利息； 二、由被告固原嘉禾建筑有限公司于本判决生效后十日内退还原告宁夏凯翔建筑劳务有限公司人工保证金100万元； 三、被告固原嘉元房地产开发有限公司对上述一、二项款项承担连带责任； 四、驳回原告宁夏凯翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61824元，由原告宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担21882元；由被告固原嘉禾建筑有限公司、固原嘉元房地产开发有限公司负担39942元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  穆存忠 审判员  马晓红 审判员  苟改莉 二〇一九年十二月十二日 书记员  于 帆 附适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国公司法》 第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间。 （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。