中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3864号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鸡西市文体广电和旅游局。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区柳浪街会展中心。 法定代表人：唐春正，该局局长。 委托诉讼代理人：韩丽娟，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江富华建筑安装工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区玉山路18号5楼A区。 法定代表人：耿兴业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董崟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鸡冠新区开发建设管理办公室。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路88号。 法定代表人：张宝平，该办主任。 再审申请人鸡西市文体广电和旅游局（原鸡西市体育局，以下简称鸡西文旅局）因与被申请人黑龙江富华建筑安装工程有限公司（以下简称富华公司）、鸡冠新区开发建设管理办公室（以下简称新区开发办）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终508号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 鸡西文旅局申请再审称：（一）二审判决认定事实不清、证据不足。案涉《建设工程施工合同》明确约定以鸡西市财政投资评审中心审定结论作为工程价款结算的依据，一审法院组织司法鉴定并以司法鉴定意见作为判决依据违反合同约定。一审判决后，鸡西文旅局将一审法院采信的上述司法鉴定意见提交给鸡西市财政评审中心。鸡西市财政评审中心再次组织第三方造价中介机构评审，出具了工程款为133263171.77元的财政评审报告。鸡西文旅局将该份财政评审报告提交二审法院作为新证据，二审法院对当事人举示的新证据未经开庭审理，仅仅组织询问，违反法律规定。（二）涉案工程不存在重大变更，只是工程量和工程材料的轻微变更。一审法院组织鉴定并按司法鉴定判决给付工程款将近二个亿，司法鉴定程序及司法鉴定部门的鉴定程序违法，该鉴定意见不应采信。具体而言，1.鉴定部门和鉴定人员不具备鉴定资质，鸡西文旅局提供黑龙江省司法厅出具的《关于中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行的答复》作为新证据能够证明，一审法院委托的鉴定机构中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行没有黑龙江省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，张传利、赵晶、郭晓媛亦没有《司法鉴定人许可证》。2.鉴定程序违法，一审法院启动鉴定程序未通知双方当事人选定鉴定机构；鉴定机构在接受委托后5日内未向当事人送达司法鉴定组成人员通知书；鉴定机构未现场勘测即出具结论；鉴定机构对当事人不公布造价定额标准和造价计算方法；鉴定部门违法取费，收费过高。（三）二审判决判令鸡西文旅局给付富华公司工程进度款利息，认定事实错误。富华公司提交的通用条款不是本案《建设工程施工合同》的组成部分，该通用条款未经备案，不应作为本案定案依据，双方对工程进度款利息没有约定。且案涉《建设工程施工合同》约定的结算时间为财政评审中心出具评审报告的时间，一、二审判决认定工程款利息从工程交付之日起算，违反合同约定。（四）富华公司存在工期延误，迟延交工及工程质量问题等多处合同违约，一、二审法院未予认定。（五）本案应当由鸡西市中级人民法院受理，但黑龙江省高级人民法院指定牡丹江市中级人民法院管辖，存在枉法裁判、徇私舞弊行为。综上，鸡西文旅局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定，申请再审。 富华公司答辩称：鸡西文旅局申请再审没有事实及法律依据，应予驳回。（一）关于是否应当鉴定的问题。鸡西市财政评审中心在工程竣工验收后近6年的时间里就涉案工程曾出具多个意见，数额相差巨大，且没有合理说明。鸡西文旅局以不确定、不完整的财评估算数据要求人民法院确认造价金额，依据不足。在此情况下，一审法院决定鉴定符合合同约定及法律规定。（二）关于选择鉴定机构、适用鉴定意见的程序问题。一审法院当庭通知双方当事人共同到技术室摇号确定鉴定人，而鸡西文旅局的委托诉讼代理人表示放弃选择权。一审法院司法鉴定技术室的工作人员依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》在鉴定人名册中随机确定了鉴定人，委托程序符合法定要求。鉴定意见作出后，法院组织多次质证，鉴定人对双方提出的异议反复进行了答复并出示了鉴定依据，一审法院以其作为认定案涉工程造价的依据符合法律规定。（三）关于适用鉴定意见结论的问题。一、二审中，双方当事人提交了近90份包括建设单位、施工单位及监理公司盖章确认，经双方当事人逐一质证的《临时签证报审表》《技术联系（通知）单》《工程洽商记录》等增量、增项、变更记录，足以说明案涉工程增加、变更达几百项。案涉工程并非鸡西文旅局主张的工程量和工程材料的轻微变更。（四）关于工程工期的问题。2011年10月19日，鸡西市体育局与富华公司签订《补充协议书》，明确工期顺延至2013年8月20日。而工程实际竣工验收时间是2012年11月30日，属提前完成施工，不存在鸡西文旅局主张的迟延交工的问题。（五）关于工程款利息的问题。案涉《建设工程施工合同》通用条款第64.1条约定“发包人承包人应按财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》规定的程序和时限办理竣工结算”，而该办法第十四条第（三）项规定竣工结算的期限为“5000万元以上的从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。”2013年1月15日，富华公司向鸡西文旅局报送了《竣工结算报告》，鸡西文旅局应在2013年3月15日前完成竣工结算。通用条款第64.5条约定“发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款。一、二审判决鸡西文旅局支付利息的时间自2013年5月30日起算，鸡西文旅局已因此受益。（六）关于进度款利息的问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第62条约定，工程进度款支付期间按招标文件，以月为单位。《招标文件》第二部分第（七）条合同授予第42条规定“本工程付款方式为：施工单位进场后付5%，进度款按照工程进度结算80%支付”。富华公司提交了2010年11月份至2012年9月份监理单位哈尔滨工业大学建设监理公司第四项目部及监理工程师签章的《工程进度（结算）款报审表》，确定每月的进度结算款按80%计算应付的工程进度款后再扣除当月建设单位已支付的工程款，得出欠付的工程进度款金额。二审判决以此为基数按人民银行同期贷款基准利率浮动计算应付的进度款利息有事实及法律依据。 本院经审查认为，根据鸡西文旅局的再审申请及富华公司的答辩意见，本案再审审查的争议焦点是：（一）二审判决采用鉴定意见作为案涉工程价款结算依据是否正确；（二）鉴定机构资质及鉴定程序是否违反法律规定；（三）二审判决关于工程进度款利息及工程结算款利息计算是否正确；（四）富华公司是否存在违约行为等。 （一）关于二审判决采用鉴定意见作为案涉工程价款结算依据是否正确的问题 案涉《建设工程施工合同》专用条款第64.8条约定发包人对工程竣工结算的特殊要求为“竣工结算报鸡西市财政投资评审中心审核确定”。在案涉工程已经竣工验收后，富华公司按约定报送单方结算提交鸡西文旅局审核，但鸡西市财政评审中心多次出具评审意见，且数额相差较大。一审法院遂依照富华公司的请求委托司法鉴定，并以鉴定意见作为确定工程价款的依据。一审判决作出之后，鸡西文旅局以上述鉴定意见为蓝本报请鸡西市财政投资评审中心委托评审。二审中，鸡西文旅局将该次财政评审报告作为新证据予以提交。但鸡西文旅局委托评审时未履行与施工单位沟通反馈等评审程序且与之前提交的财政评审结论亦存在较大差距。二审法院对鸡西文旅局数次提交的财政评审报告的公正性、准确性、合理性及合法性产生质疑，认为案涉工程价款已不具备以财政评审作为结算的条件，进而采信了上述鉴定意见，并不缺乏理据。鸡西文旅局还主张对二审中提交的财政评审报告没有进行开庭审理，但二审法院组织各方当事人对该份财政评审报告进行了质证，并未剥夺当事人的质证及辩论权利，鸡西文旅局该项再审申请理由，不能成立。 （二）关于鉴定机构资质及鉴定程序是否违反法律规定的问题 一审过程中，一审法院通过摇号从2016至2017年度黑龙江省法院司法委托各类专业机构数据库中选取中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作为案涉工程的鉴定机构。鸡西文旅局与新区开发办以不同意鉴定为由拒绝参加摇号，这是鸡西文旅局对自身权利的处分。鸡西文旅局提出鉴定机构未现场勘测，但鉴定报告附件部分有现场勘测记录，鸡西文旅局也未说明鉴定机构收取的鉴定费用过高的规范依据。故鸡西文旅局关于鉴定程序违法的再审申请理由，不能成立。 中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行在司法鉴定报告附件部分提交了工程造价咨询企业甲级资质证书，以及参与鉴定报告编制的鉴定人员的全国建设工程造价员资格证书等证书复印件，鸡西文旅局未能否定上述各类证书的真实性。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，建设工程造价类鉴定并非法律法规明确规定的必须实行登记管理制度的范围。又最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条规定，人民法院建立鉴定名册，并随机选取鉴定机构。本案中，一审法院依程序选取中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作为鉴定机构，即便该鉴定机构不在司法行政部门登记范围内，不影响其作为人民法院的委托鉴定机构。故鸡西文旅局提出的中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行未获得《司法鉴定许可证》的再审申请理由，不能成立。 （三）关于工程进度款利息及工程结算款利息的问题 关于工程进度款利息，二审判决依据案涉《建设工程施工合同》通用条款第62.1条约定认定鸡西文旅局未按约定及审核的进度情况拨付工程进度款，应当支付逾期利息。鸡西文旅局主张二审判决采信的合同通用条款部分未经备案，但却未能提交经备案的、与二审判决依据的通用条款文本不相同的合同文本，故鸡西文旅局该项再审申请理由，不能成立。关于工程结算款利息起算时间的认定，二审判决以工程实际交付之日作为工程款利息应予支付的时间，并起算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。鸡西文旅局主张应以财政评审报告出具之日作为支付工程款的日期，无事实与法律依据，该项再审申请理由，不能成立。 （四）关于富华公司是否存在违约行为等问题 在案涉《建设工程施工合同》履行过程中，鸡西文旅局与富华公司于2011年10月19日签订《补充协议书》，约定“按照合同通用条款关于工期调整的有关规定，非承包人原因发生的工程变更、不可抗力、停水停电、进度款支付延误等因素工期顺延……经甲乙双方协商一致，暂定工期顺延至2013年8月20日(含保修期)……”。经查，案涉工程于2012年11月30日经竣工验收合格，富华公司于2013年5月30日实际交付该工程，并未超过上述补充协议约定的工期。鸡西文旅局提出的上述《补充协议书》的效力问题，与富华公司是否存在工期延误并无关联。鸡西文旅局还主张案涉工程质量问题，因一审中鸡西文旅局未缴纳反诉费用，一审法院对此未予审理，但同时赋予鸡西文旅局另诉的权利。故鸡西文旅局主张富华公司存在违约行为等问题的再审申请理由，不能成立。 此外，鸡西文旅局提出的一、二审法院存在枉法裁判、徇私舞弊，但未提供证据。鸡西文旅局提出的指定管辖问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，本院不予审查。 综上，鸡西文旅局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下： 驳回鸡西市文体广电和旅游局的再审申请。 审判长  余晓汉 审判员  丁俊峰 审判员  李盛烨 二〇一九年十一月二十一日 法官助理原楠楠 书记员黄蕊