四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书(2016)川0181民初1565号原告（反诉被告）:余某某，男，1963年4月4日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人:张春林，四川棠湖律师事务所律师。被告（反诉原告）:成都东升兴旺建设有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道白河路三段32号。法定代表人:薛长明,总经理。委托诉讼代理人:王智勇，四川顺泰律师事务所律师。原告（反诉被告）余某某与被告（反诉原告）成都东升兴旺建设有限公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2016年5月3日立案后依法适用简易程序进行了审理。被告明兴公司于2016年9月9日提起反诉，本院审查后予以准许，本案审理期限从反诉受理之日起重新计算。原告（反诉被告）余某某及其委托诉讼代理人张春林，被告（反诉原告）东升公司的委托诉讼代理人王智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）余某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告东升公司向原告余某某支付建筑工程款合计1457820.4元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月8日，余某某与东升公司双方签订《建筑施工合同》，合同约定：1、余某某承建东升公司位于青城后山泰安古镇一组的工程，工程名称为富豪会所2#、4#、6#工程及1#、3#、5#收尾工程；2、余某某承包方式为双包（即包工包料）；3、工程总建筑面积约为7200平方米；4、工程承包单价按建筑面积每平方米包干，1#、2#、3#、5#、6#工程单价为每平方米1750元，4#楼为每平方米1800元，1#、3#、5#前期已完工程核定价为合计1850000元；5、郑林为东升公司指派的工程项目负责人；6、其他事项。合同签订后，余某某便组织人力、物力开始进场施工，由于前承建商的阻挠（东升公司与前承建商之间有纠纷），余某某在合同约定的开工时间（2011年4月15日）至2011年的7月左右一直只能断断续续的进行施工，至2011年8月左右起，余某某的施工才进入正常状态。2012年3月左右，东升公司又将5#工程的设计图纸进行重新设计，2012年6月东升公司才将新的设计图纸交付给余某某，余某某只好对5#工程又进行重新建设。2013年4月28日，1#、2#、3#、4#、5#、6#工程已全部竣工，余某某向东升公司提出验收申请，东升公司相关负责人验收后向余某某提出了10条整改意见，后余某某按照东升公司的要求如期完成了整改。至2013年5月30日，余某某为东升公司承建的工程已全部竣工，经东升公司验收后已全部合格并交付给了东升公司。余某某将工程交付给东升公司后，双方即对建筑工程款按照合同约定进行结算，东升公司也向余某某支付了部分建筑工程款。至2016年1月30日，余某某与东升公司双方确认：余某某承建的建筑工程款总价为19612290.4元，扣除已付16304470.00元和前期折扣1850000.00元，东升公司尚欠余某某建筑工程款1457820.4元，该笔欠款东升公司虽承诺一定支付，余某某也多次向东升公司催讨，但至余某某起诉于贵院之日止，东升公司一直未能向余某某支付该笔欠款。综上所述，余某某为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院查清事实，依法支持余某某的诉讼请求。被告东升公司（反诉原告）辩称：1、根据余某某与东升公司2016年1月29日的结算，工程款是130万元，不是余某某诉称的1457820.4元，由于余某某没有按照约定来履行保修义务，存在质量问题，造成东升公司方委托他人施工产生的费用是37690元。2、余某某方的工人在泰安社区把公共设施损毁了，由东升公司方垫付了16000元，应该由余某某支付。3、按照双方合同约定，工期是8个月，应该在2011.12.15日前竣工，实际竣工验收是2013.5.30，但竣工验收的时候还存在质量问题，需要整改，从2011.12到2013.5.30日已经超过了1年多的时间竣工验收，即便按照余某某的说法，也应该在2013.2月份之前交付验收。余某某也超过了双方约定的交付时间，按照双方建筑施工合同第10条第一项第一款的约定，余某某方应当承担980614.52的违约金，按照双方的结算应付130万元，扣减上述三项费用以后，实际东升公司应支付的款项仅为26万余元。反诉原告东升公司向本院提出反诉诉讼请求：1、依法判令余某某承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费37690元；2、依法判令余某某承担东升公司为其垫付的赔偿金16000元；3、依法判令余某某按工程总价款19612290.4元的5%向东升公司支付违约金980614.52元；4、依法判令余某某向东升公司提供工程总价的建筑材料普通发票；5、本案的诉讼费用由余某某负担。事实和理由：2011年4月8日，东升公司与余某某签订《建筑施工合同》约定：余某某承包（包工、包料）东升公司在都江堰市青城后山泰安镇泰安一组投资开发的“富豪会所”2、4、6号工程及l、3、5号收尾工程。并约定竣工日期为2011年12月15日，工程结算总价为19612290.4万元。余某某向东升公司提供工程结算总价的建筑材料的普通发票。如一方违约应向守约方支付工程总价的5%作为违约金。在实际履行合同过程中，一是余某某施工的1-5号楼，东升公司在精装修施工队进场施工即发现多处楼板误差1.5cm至3cm。东升公司承担了本应由余某某承担的返工维修费，向装饰公司支付维修费25000元。二是1-5号楼所有门窗出现质量问题造成的返工及材料费用12690元，此款由东升公司代付，在支付余某某工程款时扣除。三是东升公司代余某某向青城山景区支付的赔偿费16000元，此款在支付余某某工程款时扣除。四是余某某未按约向东升公司提供工程结算总价的建筑材料的普通发票。五是合同约定的竣工日期为2011年12月15日，但直到2013年5月30日方才竣工，严重影响了本项目工程的交付。余某某承包的前述工程逾期竣工已构成根本性违约，应按前述约定违约金标准向东升公司支付违约金。故东升公司特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，向人民法院提起反诉，请求人民法院作出公正裁判。反诉被告余某某辩称：一、关于第一个反诉请求（工程质量问题）：1、2013年4月28日，余某某向“东升公司”提出竣工验收申请，2013年5月16日，“东升公司”向余某某提出10项整改意见，要求余某某在2013年5月30日前整改完毕，后余某某按照“东升公司”的要求如期完成整改。即截止2013年5月30日，余某某为“东升公司”承建的工程已全部竣工，经“东升公司”验收后已全部合格并交付给了“东升公司”。2、“东升公司”与余某某在2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第十九条之3小条约定：保修期限按单位工程竣工验收之日计算，保修期为一年。从2013年5月30日起至现在，早已超过一年的保修期。3、根据“东升公司”与余某某在2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第十九条之4小条的约定，保修期间，“东升公司”如发现有工程质量问题，应向余某某发出书面通知或者其他方式的通知。自2013年5月30日余某某将工程全部交付给“东升公司”后至现在，余某某从未收到过“东升公司”关于工程质量问题任何书面的或者其他方式的通知。二、关于第二个反诉请求（代为赔偿问题）：“东升公司”代为向案外人所谓的赔偿问题，与本案无关。如果确有侵权纠纷的问题，应由案外人或者“东升公司”另案起诉。三、关于第三个反诉请求（违约金问题）：1、根据余某某向法庭提交的如下证据：（1）反诉人向青城山镇人民政府的函（2011年6月22日）（2）桩基础《建筑施工合同》（开工日期：2011年7月2日）（3）借条。桩基础工程款（2011年11月3日）（4）5#楼更改设计图（提交时间：2012年6月12日）（5）竣工验收申请（2013年4月28日）等证明：工期延误的责任完全在“东升公司”自己，余某某对此不应承担任何责任。2、2013年4月28日，余某某向“东升公司”书面提交竣工验收申请，2013年5月16日，“东升公司”相关负责人在验收后向余某某提出10项整改意见并要求余某某在2013年5月30日以前整改完毕，后余某某如期完成了整改并将全部交付给了“东升公司”。从“东升公司”向余某某提出整改意见到最终接收全部工程的行为表明，“东升公司”对工程延误的状况已经予以认可，“东升公司”和余某某之间已不存在基于工程延误的违约责任问题。3、依据合同法113条、114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第28条、29条的相关规定：违约金是基于损失的发生而对受损失一方的补偿，截至到现在，“东升公司”并未举出其基于工程延误而受到损失的证据，法庭应驳回“东升公司”对余某某关于违约金的反诉请求。四、关于第四个反诉请求（发票问题）：1、余某某只能依据双方于2011年4月8日签署的《建筑施工合同》向“东升公司”提供建筑材料普通发票；2、关于桩基础《建筑施工合同》和《富豪会所土石方及挡土墙承包协议》所涉及的部分，由于“东升公司”在给余某某作最终决算时未能按照合同约定的价格进行结算，而是通过压低部分工程合同价格的方式进行结算，所以，“东升公司”当时即向余某某表示，该部分工程款不用提交发票。即余某某只根据《青城山余某某工程结算单》（“东升公司”于2016年1月29日向余某某出具）中第一项（房屋部分）属于余某某承包部分所涉及的金额向“东升公司”提供建筑材料普通发票，其具体金额为（16117486—1850000）×80%=11413989.00元，20%为应拿工资，不用提供发票。3、2016年1月28日，东升公司的会计彭祥宇向余某某出具的付款统计显示：截至2016年1月28日，余某某已向东升公司交付了11677975元的材料票，即余某某还向东升公司多交付了263986的材料票。综上所述：东升公司的一、二、三、四项反诉请求均无事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。五、关于第五个反诉请求（反诉费用问题）：因东升公司的一、二、三、四项反诉请求均无事实和法律依据，所以关于反诉的诉讼费用应由东升公司承担。经审理查明：一、2011年4月8日，余某某与东升公司双方签订《建筑施工合同》，后又签订《建筑施工合同》（桩基础合同），2012年3月27日签订《富豪会所土石方及挡土墙承包协议》。由余某某对三个涉案合同中涉及的工程实际进行了施工。二、2013年4月28日，余某某向东升公司提出竣工验收申请，2013年5月16日，东升公司向余某某提出10项整改意见，要求余某某在2013年5月30日前整改完毕，后余某某按照“东升公司”的要求如期完成整改。双方签订的三个合同约定的涉案工程经东升公司验收合格并交付给了东升公司。二、2016年1月29日，余某某与东升公司双方在《青城山余某某工程结算单》中确认：余某某承建的建筑工程款（包括了三个合同涉及的工程）总价为19612290.4元，扣除东升公司已付款16304470.00元和前期折扣1850000.00元，东升公司尚欠余某某建筑工程款1457820.4元。结算单有东升公司的收方员曹亮、薛强签名。在该结算单下文，写有“扣罚款157820.4元，实按130000元支付”字样，并有东升公司的工地负责人曾万军，东升公司的技术人员蒋斌，东升公司的施工管理人员郑林等签名。三、东升公司出具的统计表中载明“材料票11677975，工资表8079635，欠材料票165601”，该统计表有东升公司的会计彭祥宇签名，并注明时间是2016.1.28。以上事实有《建筑施工合同》，《建筑施工合同》（桩基础合同）、《富豪会所土石方及挡土墙承包协议》、竣工验收申请、工程结算单以及双方当庭陈述为证，本院予以确认。本院认为，本案本诉部分双方争议焦点为：东升公司是否应该从应付工程款中扣除罚款；本案反诉双方争议焦点为：余某某在合同的履行中是否构成违约，应当提交多少金额的材料发票。一、关于东升公司是否应该从应付工程款中扣除罚款的问题。经法庭调查，东升公司不能说明罚款所依据的事实，也不能提供罚款的详细构成清单，东升公司该项罚款也没有得到余某某的认可。作为合同的双方，法律地位应该是平等的，东升公司未能提交相关的证据对该项罚款的合法性加以佐证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，东升公司要求从应付工程款中扣除罚款请求本院不予支持。东升公司应当按双方结算单中确定的金额1457820.4元来支付余某某涉案工程款。二、关于余某某是否应当承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费的问题。根据东升公司与余某某在2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第9.3条之约定：保修期限按单位工程竣工验收之日计算，保修期为一年。从2013年5月30日起至现在，涉案工程已超过一年的保修期。另根据该合同第9.4条的约定，保修期间，“东升公司”如发现有工程质量问题，应向余某某发出书面通知或者其他方式的通知。自2013年5月30日余某某将工程交付给东升公司，东升公司没有向余某某发出过关于工程质量问题书面的或者其他方式的通知。因此，东升公司要求余某某承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费与双方合同约定不符，本院不予支持。三、关于余某某是否应当承担东升公司为其垫付的赔偿金16000元的问题。东升公司称其代为向案外人赔偿后，向余某某追偿的问题，因本案系建设工程施工合同纠纷，而东升公司基于侵权向余某某进行追偿，因两者不是基于同一法律关系，并且涉及到与本案无关的案外第三人，故该项诉求不应在本案中加以处理。对该项纠纷，东升公司可以另案提起诉讼。四、关于余某某是否在合同的履行中有违约行为的问题。东升公司该项请求的法律依据是根据2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第10.1的规定，事实依据是两方面，即1、按照合同的约定竣工日期是到2011年12月15日，实际竣工日期是2013年5月30日；2、余某某没有按照约定给付发票。经查双方约定的竣工日期与实际竣工日期确实不一致，但是，余某某提交的证据“东升公司给青城山镇人民政府的函”等可以证明，工程的延期并非余某某造成，主要是东升公司自己的原因造成了工程的延期，并且东升公司事实上也认可了工程延期的情况。至于发票的给付，余某某已经给付了大部分发票，因此余某某并不构成对合同的根本违约，故东升公司认为余某某在合同的履行中有违约行为要求支付违约金的主张，与本院查明的事实不符，本院不予支持。五、关于余某某是否应当提交建筑材料普通发票的问题。余某某认为自己只应就第一部分房屋部分16117486元范围内提供发票，结算单所列内容的2-12项不用提供发票，理由是1、富豪会所土石方及挡土墙承包协议未对发票问题进行约定；2、桩基础合同东升公司在与余某某结算价格时，未按合同价进行结算，而是全面压低了价格，所以东升公司口头上同意余某某不用提供发票，但余某某对此没有相应的证据证明，东升公司又对余某某所说不予认可，故余某某的此项陈述本院不予采信。东升公司认为余某某只提供了3402080元的发票，但根据余某某提交的证据，即有东升公司的会计彭祥宇签名的东升公司出具的统计表中载明“材料票11677975，工资表8079635，欠材料票165601”，该统计表的真实性余某某和东升公司均无异议，其中材料票的情况应当视为双方共同确认的结果，因此，余某某应当给付欠东升公司金额为165601元的材料发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、成都东升兴旺建设有限公司于本判决生效之日起十日内向余某某一次性支付工程款人民币1457820.4元；二、余某某于本判决生效之日起十日内向成都东升兴旺建设有限公司提供金额为165601元的建筑材料普通发票；三、驳回反诉原告成都东升兴旺建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19720元，减半收取9860元，诉讼保全费5000元，两项合计14860元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。反诉案件受理费14208元，减半收取7104元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  邹荣杰二〇一七年三月二十九日书记员  王梦曦