湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0202民初2728号原告（反诉被告)：黄石全创世纪营销策划有限公司，住所地黄石市黄石港区鄂黄路**江泰春岸**，统一社会信用代码91420200MA488MPB4H。法定代表人：金晶，执行董事。委托诉讼代理人：付华侨，该公司股东。委托诉讼代理人：周江龙，湖北易圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：黄石市众卫地产有限公司，住所地黄石，住所地黄石市黄石港区花湖大道后河堤场******），统一社会信用代码91420200MA48ACUK3U。法定代表人：陈净，总经理。委托诉讼代理人：蒋宏灯，该公司员工。委托诉讼代理人：崔福瀚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告（反诉被告)黄石全创世纪营销策划有限公司（以下简称全创世纪公司）与被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司（以下简称众卫地产公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。全创世纪公司的委托诉讼代理人付华侨、周江龙、众卫地产公司的委托诉讼代理人蒋宏灯、崔福涵到庭参加诉讼。又于2020年5月9日公开开庭进行了审理，全创世纪公司的委托诉讼代理人周江龙、众卫地产公司的委托诉讼代理人蒋宏灯、崔福涵到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。全创世纪公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告2018年3月22日签订的《全程营销代理合同》有效并判决继续履行；2、判令被告向原告支付开展营销活动所垫付的费用339803元，因被告过错导致诉讼，原告维权所产生的律师代理费13000元，合计352803元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月22日，原、被告签订了《全程营销代理合同》，合同约定被告众卫地产公司委托原告为其投资开发的黄石磁湖众卫华府项目提供全程营销策划、销售独家代理服务。合同第七条约定了营销活动投入的广告费、水电费、网络使用费等营销所产生的费用均由甲方承担，乙方垫付后凭费用发票、报销凭证等手续经甲方核算后按季度据实付款。合同第八条甲方权利义务中第4、8、10项明确约定了其承担相关费用的义务。合同签订后乙方按合同约定履行，在开展营销活动过程产生了各项费用339803元，被告在营销费用确认单已签字确认，但至今仍未按合同约定将上述款项支付给原告，2019年8月众卫地产公司股权转让重组后股东及高管发生变化，已变更为法人独资公司，现在被告股东是湖北中乾融投资有限公司，被告发生重组后向原告多次提出要降低佣金等变更合同主要条款的要求，原告无法接受，双方未达成一致意见。基于被告的行为已经构成违约，且有可能更换营销代理商的可能性，原告于2019年9月30日向被告去函要求继续履行合同及支付营销费用，被告未予回复。原告无奈委托律师提起诉讼维权，根据双方签订的《全程营销代理合同》第九条双方的违约责任中明确约定由违约或过错方承担因此产生的律师费等合理费用。综上所述，原告为被告所开发楼盘的营销工作付出了大量的心血的事实，为保障原告的利益，且合同约定销售的楼盘还未开盘，双方对于该合同不存在障碍，原告有权要求被告承担继续履行、采取补救措施等责任。为维护自身合法权益，故诉至本院。被告众卫地产公司辩称：1.原告2019年10月提起诉讼，并要求继续履行合同，但是被告是于2019年12月5日才与原告解除合同，解除理由是因为原告存在违约行为，原告提起诉讼时被告并没有解除合同，应驳回该项诉讼请求；2、对于原告主张的营销活动垫付的费用需要原告举证，查实无误的被告同意支付，对2018年5月营销费用确认单中大金新百百货有限公司和佳吉美超市的15000元保证金我方不知是否退还，关于律师代理费和诉讼费被告不同意承担；3、原告违反合同约定，未经被告允许，自行撤换项目经理负责人李帆，导致营销工作不能正常开展；4、被告股东在接手众卫地产公司后，重新开展了项目施工及楼盘销售，已不具有与原告继续履行合同的可能性。反诉原告众卫地产公司向本院提出反诉请求：1、确认反诉原告、反诉被告签订的《全程营销代理合同》于2019年12月7日解除；2、判令反诉被告向原告赔偿50万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年3月22日，反诉原告与反诉被告就磁湖众卫华府工程项目的营销策划、销售代理服务事宜签订了《全程营销代理合同》，众卫地产公司将该项目住宅、商业、停车位的策划推广、销售代理权益委托给全创世纪公司，上述合同第九条第二款第3项约定，若全创世纪公司在项目未清盘（完成销售100%的房源）前擅自撤离营销团队，必须以现金方式按已售房源均价对未售房源进行兜底支付。在合同履行过程中，全创世纪公司于2019年8月在未经众卫地产公司同意的情况下，撤离营销团队，致使售楼部至今空无一人，财产遭到损失，无法开展营销工作，属于严重违约行为，导致无法实现合同目的。依据相关法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。全创世纪公司擅自长期撤离营销团队的行为导致众卫地产公司无法开展房屋营销工作，无法实现合同目的，依法于反诉被告解除合同，并要求赔偿损失。反诉被告全创世纪公司辩称：1、全创世纪公司作为中标人，签订了《全程营销代理合同》，一直积极履行合同义务，在反诉原告已经拖欠反诉被告垫付营销费用30多万元已构成违约的情况下，仍于2019年9月30日发函告知众卫地产公司继续履行合同，并于2019年10月起诉至法院要求履行合同，根据相关法律，只有享有法定或约定解除权的人才能以通知的方式解除合同，不享有合同解除权的单方通知不发生合同解除效果，故本案中众卫地产公司作为违约方未达到约定或法定合同解除条件，单方发函通知作为守约方的答辩人不发生合同解除效力，故要求确认营销合同于2019年12月7日的解除请求不成立；2、本案项目正式销售未开始，中标合同对全创世纪公司有明确约定，开盘三个月内未完成销售计划佣金下浮20%，12个月内未完成销售任务才有权解除合同，本案项目至今未开售，未取得预售许可证，销售工作未正式开展，众卫地产公司仅凭提交的几张照片，不能证明全创世纪公司撤离销售团队，陈述与事实不符；3、全创世纪公司与众卫地产公司积极磋商，不断让步，在聊天记录中全创世纪公司同意将佣金比例降低至0.9%，已经低于原中标合同约定的1.2%，在此情况下众卫地产公司要求全创世纪公司重新签订降低佣金等多项背离中标合同的不平等条款，违反了招投标法规定，已构成严重违约，要求全创世纪公司赔偿50万元的诉请不能成立。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：对原告提交的证据四磁湖.众卫华府项目工作资料、众卫华府VIP申领表、客户信息，本院认为能够证实原告的营销过程，故予以确认；对原告提交的证据五中的解除协议复印件，因未提交原件相互印证，故本院不予确认；对原告提交的证据五中的《黄石众卫房地产开发有限公司销售代理合同》，能证明原、被告双方不断磋商的过程，故本院予以确认；对原告提交的证据六磁湖.众卫华府项目营销中心2019年12月24日现状照片、营销中心开放原告派销售人员到场的照片，能够证明销售中心当时的状况，故本院予以确认。对被告提交的证据三照片，能够证明销售中心当时的状况，故本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月22日，被告众卫地产公司（甲方）与原告全创世纪公司（乙方）签订《黄石磁湖众卫华府项目全程营销代理合同》，合同约定：三、全程营销代理方式及范围。1、乙方享有该项目住宅、商业、停车位的策划推广、独家销售代理权益，乙方享有全程营销代理收益权。但乙方无法满足销售计划时，甲方有权收回营销代理权；四、全程营销代理期限。代理期限从2018年3月15日至项目销售完成100%，但乙方必须确保自开盘之日起730天内完成住宅全部销售任务；七、售楼部建设、销售设施、办公设施和营销策划费用规定。4、乙方应履行投标承诺，做好全程营销与策划工作，包含项目质素分析、目标客户定位分析……。可售房源的开展营销活动、投入广告费用均由甲方承担。所有广告费用由乙方垫付，乙方凭费用发票、报销凭证等手续经甲方核算后按季度据实付款；八、合同双方权利、义务和责任。（一）甲方的权利、义务和责任。11、负责按时支付乙方佣金及广告费（乙方垫付部分）。（二）乙方权利、义务和责任。11、为确保营销团队的质量及稳定，乙方推荐及安排至本项目的项目经理、营销人员需要先经甲方面试考核后方可上岗，甲方有权对不符合项目要求及条件的营销人员提出撤换要求。经确定的营销人员名单乙方不得随意更换，项目经理未经甲方同意不得更换，否则扣罚约5%保证金；九、双方的违约责任。3、乙方如不能按双方约定时间完成策划及销售任务，视乙方违约，三个月内没有完成营销计划，按本合同约定降低佣金比例，12个月没有完成销售任务的，甲方有权解除合同，乙方应承担违约金人民币伍拾万元。双方同意因违约方或过错方的行为而引发诉讼的，应当承担因诉讼产生的律师费、评估、鉴定费、差旅费等合同费用；十、合同履约保证金的交纳、返还及没收。（一）、乙方中标后七日内，向甲方汇入50万元作为合同保证金，履约保证金由乙方向甲方指定账户上缴纳，合同才能生效。合同还就其他权利义务进行了约定。2018年2月9日，全创世纪公司向众卫地产公司账户汇入合同履约保证金50万元。2018年5月至2019年1月期间，全创世纪公司按照合同约定开展营销活动，众卫地产公司尚欠全创世纪公司垫付的营销费用339803元，众卫地产公司总经理卫才军、审核人蒋宏灯、全创世纪公司经理付华侨均在营销费用确认单上签字确认。自2019年7月起，全创世纪公司营销人员未在售楼部工作。2019年8月15日，众卫地产公司发生股权变更，原股东黄石市众邦基业开发建设有限公司、黄石市蔚阁地产有限责任公司变更为湖北中乾融投资有限公司独资。其后，原、被告就《全程营销代理合同》的继续履行进行了多次磋商，但最终未达成一致意见。2019年9月30日，全创世纪公司向众卫地产公司发出《工作联系函》，载明“贵我双方于2018年3月22日签署了《全程营销代理合同》，因众卫地产公司股份重组，贵司提出要按新的股东方中乾融公司的模板更改合同，但贵司对于合同的商务条件及合同条款改动很大，贵司的行为已构成违约的事实，现我司要求贵司继续履行《全程营销代理合同》，请在2019年10月10日前给予回复，并履行合同第七条的第4点，在2019年10月10日前给予我司结算前期垫付的广告费用与售楼部包装费用。否则，我司将采取司法程序维护自身利益的权利”。尔后，众卫地产公司未予答复。故原告诉至本院。诉讼中，众卫地产公司于2019年12月3日向全创世纪公司发出《通知函》，载明“根据《全程营销代理合同》第九条第二款第3项约定，若全创世纪公司在项目未清盘（完成销售100%的房源）前擅自撤离营销团队，乙方必须以现金方式按已售房源均价对未售房源进行兜底支付。在合同履行过程中，贵司于2019年8月在未经我公司同意的情况下，擅自撤离营销团队，致使无法开展营销工作，属于严重违约行为，导致我司无法实现合同目的，特与贵司解除《全程营销代理合同》,并保留追究违约责任、赔偿损失的权利”。2019年12月30日，被告众卫地产公司与武汉隆策房地产营销策划有限公司签订《众卫华府销售代理合同》、《补充协议》，约定自2020年1月起，由武汉隆策房地产营销策划有限公司对众卫华府项目开展营销活动。另查明：2019年10月8日，原告全创世纪公司与湖北易圣律师事务所签订《法律服务委托合同》，约定由湖北易圣律师事务所指派律师代理本案一审诉讼，律师代理费为13000元。再查明，至庭审辩论结束前，众卫地产公司尚未取得众卫华府项目商品房预售许可证。本院认为：原、被告双方签订的《全程营销代理合同》是当事人双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。一、关于合同应否解除。众卫地产公司认为，全创世纪公司已于2019年8月撤离营销中心，导致合同目的无法实现，众卫地产公司可以解除合同，并要求赔偿损失。本院认为，原、被告双方自2018年3月签订合同后，全创世纪公司均能按约履行，但众卫地产公司对全创世纪公司垫付的费用却未予支付。至2019年8月，众卫地产公司发生股权变更，原、被告双方就《全程营销代理合同》的履行多次协商，在协商不一致的情况下，全创世纪公司要求众卫地产公司支付前期垫付的广告费用与售楼部包装费用，但众卫地产公司未予履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。故全创世纪公司作为守约方，在向众卫地产公司行使同时履行抗辩权的情形下，众卫地产公司无权以全创世纪公司撤离营销中心为由解除合同。另众卫地产公司提出，全创世纪公司未经允许撤换项目经理，存在违约行为要求解除合同。本院认为，根据《全程营销代理合同》第八、（二）乙方权利、义务11条规定：“项目经理未经甲方（众卫地产公司）同意不得更换，否则扣罚履约保证金的5%”。该条款仅是规范合同的履行，并不导致合同解除的后果，即全创世纪公司合同违约的行为并不导致合同目的无法实现。且众卫地产公司在本案辩论结束前，尚未取得众卫华府项目预售许可证，具备继续履行合同的条件。综上，众卫地产公司主张的解除合同和赔偿损失50万元的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对全创世纪公司要求继续履行合同的请求，本院予以支持，该合同应当继续履行。二、关于营销活动垫付的费用。本院认为，根据《全程营销代理合同》第七、4条约定，全创世纪公司垫付的所有广告费用，凭费用发票、报销凭证等手续经众卫地产公司核算后，众卫地产公司应按月结算按季度据实付款。2018年5月至2019年1月期间，双方已按月结算确认全创世纪公司垫付的广告费用，但众卫地产公司未按约付款，众卫地产公司的行为构成违约，应承担合同约定的违约责任。故对全创世纪公司主张众卫地产公司支付营销活动垫付的费用339803元的请求，本院予以支持。三、关于律师代理费。根据《全程营销代理合同》第九条第二款第五项约定，众卫地产公司作为违约方应承担全创世纪公司支付的律师费等费用。全创世纪公司主张的律师代理费13000元，符合合同约定，亦不违反法律规定，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）黄石全创世纪营销策划有限公司与被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司继续履行双方于2018年3月22日签订的《黄石磁湖众卫华府项目全程营销代理合同》；二、被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）黄石全创世纪营销策划有限公司支付营销活动垫付的费用339803元；三、被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）黄石全创世纪营销策划有限公司支付律师代理费13000元；四、驳回被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6592元、保全费2270元、反诉费4400元，由被告（反诉原告）黄石市众卫地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  李学光人民陪审员  吴能斌人民陪审员  张 景二〇二〇年六月五日书 记 员  田也塬