上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第2472号上诉人（原审被告）庞俊，男，1988年10月15日生，汉族，户籍地浙江省杭州市上城区霞晖南村34号。委托代理人陈煌锦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托代理人汪国庆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阿姆斯壮（中国）投资有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路329号601室F座。法定代表人KENCHONG（莊民亮），亚太区集团事务副总裁。委托代理人田际雷，上海市白玉兰律师事务所律师。上诉人庞俊因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人庞俊及其委托代理人陈煌锦，被上诉人阿姆斯壮（中国）投资有限公司（以下简称阿姆斯壮公司）的委托代理人田际雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，庞俊于2012年4月进入阿姆斯壮公司工作，双方签订有劳动合同，其中最后一份劳动合同期限为2013年4月2日至2016年4月1日，约定庞俊在建筑材料部门从事零售销售工程师工作，工作地点为杭州，实行不定时工作制，每月基本工资6，360元。阿姆斯壮公司委托杭州市对外经济贸易服务有限公司为庞俊缴纳社会保险费。庞俊每周需要向阿姆斯壮公司提交周报，每周参加周会，周会的形式为电话会议。2013年4月15日，庞俊在工作过程中发生工伤，休养一个月后继续上岗工作。庞俊在2014年6月21日至9月21日期间经向阿姆斯壮公司履行相应请病假手续后去医院进行拆除钢钉手术，同年9月25日被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。阿姆斯壮公司于2014年11月20日以庞俊存在拒不履行劳动合同、连续旷工三天以上，严重违反公司员工手册的规定为由解除与庞俊的劳动合同。庞俊离职前十二个月的月平均工资为9，851.32元。阿姆斯壮公司的过失处理政策规定，未按照公司要求办理请假手续的缺勤，且连续缺勤三天的，或在一个日历年内累计旷工达三次的行为为不可容忍的行为，员工犯有不可容忍行为的，阿姆斯壮公司有权单方解除劳动合同。庞俊于2015年1月19日向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决阿姆斯壮公司解除劳动合同行为无效，由阿姆斯壮公司恢复双方劳动关系继续履行劳动合同，并支付自2014年11月20日至劳动关系恢复期间的全部工资，工资标准按每月6，360元计算；裁决阿姆斯壮公司和杭州市对外经济贸易服务有限公司补缴2014年11月至劳动关系恢复期间的社会保险费；裁决阿姆斯壮公司支付未报销差旅费5万元；裁决阿姆斯壮公司和杭州市对外经济贸易服务有限公司支付工伤保险待遇44，644元。仲裁委员会于2015年3月16日作出杭劳人仲案字（2015）第38号裁决，对报销差旅费的请求不作处理，并裁决撤销阿姆斯壮公司解除劳动合同决定，阿姆斯壮公司与庞俊继续履行原劳动合同；阿姆斯壮公司按每月6，360元的标准支付庞俊2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的工资损失，由阿姆斯壮公司在裁决生效之日起七日内一次性结清；由阿姆斯壮公司于裁决生效之日起三十日内为庞俊补缴2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的社会保险，个人缴纳部分由庞俊自行承担；驳回庞俊的其他仲裁请求事项。阿姆斯壮公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判决：1、阿姆斯壮公司解除劳动合同的决定有效，无需与庞俊继续履行原劳动合同；2、无需按每月6，360元的标准支付庞俊2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的工资；3、无需为庞俊补缴2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的社会保险。本案中，双方均确认不要求杭州市对外经济贸易服务有限公司承担任何责任，不要求将该公司追加为本案当事人。原审法院另认定，阿姆斯壮公司在2014年6月13日以庞俊严重违纪、不胜任工作为由与庞俊协商解除劳动合同，但双方未达成一致意见。2014年8月14日，全国零售销售经理张红发邮件给庞俊，表示自庞俊6月10日住院已经2个多月，不知术后恢复如何，其多次通过发短信及拨打手机方式联系庞俊都没有成功，也没有接到回复，要求庞俊保持手机畅通，次日前提交病休单据。2014年9月30日，庞俊发邮件给人力资源部刘正，表示当月25日下午张红在杭州与其会谈，未提出新的公平的解决方案。其病假在当月20日已经结束，已基本具备工作条件，并已经通知人事部门，但由于张红及黄正泉在6月13日已在各种场合公布了将其撤职的决定并进行一些相关行为，导致其目前无法继续工作。张红在谈话中提及公司有可能将庞俊的工作地点调至上海并调离销售岗位，故在此要求明确是否是公司的正式决定。刘正当日回复庞俊，表示其了解到自庞俊第二次手术后一直未恢复正常工作，公司也仅收到截止至7月20日的病假单，几经催促，庞俊仍没有提交相关病假证明材料，且庞俊处于非正常失联状态，故要求庞俊在10月10日前提交7月20日起病假的证明材料，自即日起保持手机、电邮联络的畅通，及时将提请的工伤等级鉴定的进展和结果告知人力资源部和主管。2014年11月5日，阿姆斯壮公司大中国区销售经理王导平向庞俊发送主题为庞俊绩效改进计划的电子邮件，表示庞俊自2014年9月23日至10月30日期间一直以种种理由不上班，当月4日找庞俊详谈并表态支持庞俊的工作，但5日庞俊仍然没有上班，故向庞俊强调：1、公司没有对庞俊的工作岗位作出调整，相反庞俊几个月来处于不接电话不回邮件等非正常失联状态；2、9月30日通过邮件要求庞俊在10月10日前在CDP上补齐所有休假手续，但庞俊未做到，故要求庞俊在11月6日下班前补齐请假手续；3、若庞俊继续不上班并执行绩效改进计划，公司将按照规定处理。庞俊于次日回复邮件，表示其工伤病假于9月23日结束，但公司一直采取拖延行为，迟迟未采取实质行动恢复其工作条件，导致其目前仍处于无法工作状态，这完全是公司相关领导单方面造成，应对此承担全部责任。针对公司提出的工作整改计划，即使撇开合理合法性不谈，在公司未能采取实质有效的行动恢复工作条件前，此类事宜无从谈起。其再次强烈敦促公司有关领导，应按照国家相关法律法规及公司规章制度，停止拖延行为，尽快采取改正措施和实质行动，防止双方损失的进一步扩大。当日，阿姆斯壮公司人力资源部刘正回复庞俊，表示庞俊的病假已经结束，健康状况可以继续工作，公司也一直按约定支付劳动报酬，庞俊的工作名片、电脑等工作条件没有变化，庞俊所称的无法工作是庞俊本人的主观选择。若庞俊继续无法恢复正常工作状态，按要求执行工作整改计划或继续无正当理由拒绝执行上级主管的工作指令，公司将对庞俊构成的旷工及不履行劳动义务的严重违纪行为作出处理，包括解除劳动合同。庞俊当日回复表示所有管理行为应遵守公司规范和法律法规，并不是几个相关领导以为的可以任意胡为。其再次重申其前述的要求，如继续拖延一意孤行，其将向公司高层领导举报此事相关领导的违规违法行为，并保留向全体员工及有关媒体披露此事的权利。阿姆斯壮公司给庞俊的绩效改进计划为2014年11月至12月的工作要求：1、日常工作安排。每日拜访分销商、装饰公司（照片及名片为准）或必要的经销商工地（照片及现场客户负责人电话为准）6家以上，其中面对面拜访3家以上。2、空白区域开发。每月在湖州、衢州、绍兴、舟山出货在9000平方以上。每周至少一次出差拜访当地市场，其中潜在经销商及分销商每天4家以上，中小型装饰公司2家以上（以名片及照片为主要依据）。3、日报。每日17点30分前如实填写日报并邮件给黄正泉和张红，次日9点打电话跟主管黄正泉汇报昨天工作及当日计划。4、周报。每周一按要求填写周报，并在10点前发送给主管和张红。5、工作时间内联系畅通。邮件最晚12小时内回复，当天出现3次不接电话（公司内部或客户电话）并且未在15分钟内回电，当日按旷工处理，电话费报销需提交每月电讯公司电话明细单。6、及时客户服务。客户提出问题及要求须及时处理，上午提出的最晚下班前解决，下午提出的最晚第二天上午解决。若自己解决不了，须在当天尽快报告主管或相关部门，承诺客户的事情须当天邮件通知主管，不隐瞒拖延。7、其他主管要求完成的任务。2014年11月7日，主管黄正泉发邮件给庞俊，表示当日没有收到庞俊昨天的工作汇报和当日的工作安排及日报，也没有收到请假申请，当日3次打电话给庞俊都没有接听，后庞俊回电时要求庞俊去处理一下杭州绿建和杭州创丰的事情，庞俊回答不去。当日，王导平发邮件给庞俊，表示很遗憾庞俊本周一直不进行工作，要求庞俊立即端正态度投入工作，并明确庞俊下周的工作任务：每地拜访建材市场4家潜在客户及至少1家中小型装饰公司，并按照绩效改进计划汇报工作。11月10日至湖州出差进行空白市场开发，11月11日至绍兴出差进行空白市场开发，11月13日至舟山出差进行空白市场开发，11月14日至15日，黄正泉另外安排，有不明之处随时电话主管，如有必要，庞俊可请主管一起去。当月9日，庞俊回复王导平，表示再次提出严正声明，由于公司种种的不作为行为，导致其目前无法正常开展工作，要求相关领导立即改正问题，为恢复其工作创造相关条件。当日，王导平回复庞俊，表示如其当月4日亲自与庞俊谈的，希望庞俊认真工作，其及庞俊主管乐意帮助庞俊的绩效改进计划取得成功，要求庞俊不折不扣地执行工作要求。2014年11月11日，庞俊与阿姆斯壮公司普销销售助理孙飞通话，就相关销售数据问题询问孙飞，孙飞表示张红之前在周会上说庞俊已经离职了，张红认为没有庞俊这个人了。2014年11月11日，黄正泉发邮件给庞俊，表示庞俊当月10日处于失联状态，打电话及发短信和微信均没有回复，也没有收到请假申请，可以理解为庞俊根本没有按照工作要求进行工作及出差。庞俊当日回复表示，其再次重申公司未恢复销售相关的劳动条件导致其无法工作，要求尽快恢复其岗位。当日，刘正回复庞俊，表示庞俊病假结束至今拒绝工作，严重违反规章制度；庞俊要求恢复工作条件，但未向公司具体明确所谓的公司不作为行为和拖延行为究竟是何等行为，要求恢复的工作条件和销售相关劳动条件具体指什么；庞俊目前的工作岗位及工作条件、劳动条件与休病假前无任何差异，故对庞俊拒绝工作的理由难以接受；要求庞俊在当月14日前通过邮件等书面形式向公司详细说明庞俊要求恢复的工作条件和劳动条件是指什么，要求公司采取行动是指哪些行动。同时要求庞俊收到邮件后立即恢复工作。当月13日，庞俊回复刘正，表示在10月31日下午，其在上海和刘正面谈，期间谈到恢复工作的问题，其提出了6点恢复工作的要求，刘正也一一记录，并且说会和王导平进行沟通，加快提出解决方案。其相信刘正对6点要求已经清楚明白，其不再进行叙述，但至今公司未对其提出的恢复工作要求执行任何一条，导致其无法开展工作，希望公司能尽快推进问题的解决。次日，刘正回复庞俊，表示10月31日的面谈涉及诸多方面内容，黄正泉和王导平在11月4日也与庞俊约谈，但公司并不认为当时谈及的内容可以构成拒绝工作的正当理由或存在任何影响或阻碍庞俊恢复正常工作的情形。再次要求庞俊在当日前通过邮件等书面形式详细说明6点恢复工作的要求具体是指哪些要求，在庞俊明确后，公司将根据实际情况进行答复和处理。2014年11月19日，庞俊发邮件给刘正，表示针对公司近期通过各种方式要求其继续工作的要求，其再次重申，目前其不具备正常开展各项工作的客观条件，其工伤伤残等级已经于当月3日正式鉴定完毕，要求公司尽快支付法定赔偿款。阿姆斯壮公司提交的庞俊2014年1月及2月底、3月及4月底、5月至6月初的周报显示，庞俊每日拜访的客户数量为1至2家。阿姆斯壮公司提供其与张其芳于2015年4月8日签订的期限为2014年4月1日至2016年4月1日的劳动合同、张其芳的身份证、个人所得税纳税清单、参保证明、人事管理服务协议、员工个人情况表，证明庞俊的岗位已经有人替代。上述劳动合同约定的工作岗位为建筑材料部门零售销售工程师，工作地点为杭州。庞俊对张其芳的身份证、员工个人情况表、劳动合同真实性有异议，表示张其芳未出庭，无法确认真实性，且与其本人无关，对其余证据真实性无异议。阿姆斯壮公司表示，张红在2014年9月25日与庞俊沟通时考虑到庞俊受伤及销售业绩等情况，确实曾提出庞俊是愿意调离销售工作转至上海其他岗位，但仅是协商沟通未强制要求转岗。张红未曾在2014年6月13日正式宣布过庞俊离职，也未通知过客户庞俊已离职。庞俊表示前述邮件中提到的6点恢复工作的要求具体指要求阿姆斯壮公司：1、在公司内部发公告为其恢复工作，消除负面影响；2、向所有其负责的代理商澄清事实；3、告知其2014年6月至9月的销售数据；4、明确其病假前黄正泉从上海将货物运到浙江，对浙江销量产生影响，要求解决此事；5、报销2013年12月起的差旅费；6、创造工作条件。庞俊另表示2014年6月，阿姆斯壮公司在公司团队内部及客户处宣布其已经离职，其直属上司张红在9月25日与其沟通时表示其已经不是张红团队员工，要求其自己与人事沟通。原审法院认为，阿姆斯壮公司以庞俊拒不履行劳动合同、连续旷工三天以上为由解除双方劳动合同。根据本案查明事实，阿姆斯壮公司在2014年6月就以庞俊严重违纪、不胜任工作为由要求与庞俊协商解除劳动合同，但庞俊没有同意阿姆斯壮公司提出的方案，此时，双方已心存芥蒂。2014年9月25日，张红与庞俊进行沟通时曾提到过庞俊的工作地点调至上海并调离销售岗位问题。虽然阿姆斯壮公司否认张红曾宣布过庞俊离职，但孙飞在与庞俊的谈话中说到张红之前在周会上说庞俊已经离职了，故庞俊关于阿姆斯壮公司在团队内部及客户处宣布其已经离职的主张并非没有任何依据。庞俊因此一直在与阿姆斯壮公司相关人员沟通恢复工作条件问题，双方就此问题的意见存在分歧。之后阿姆斯壮公司要求庞俊进行绩效改进计划，依据改进计划，庞俊每日需要拜访6家以上的客户，而双方发生争议前，庞俊每日拜访的客户数量为1至2家，由此可见绩效改进计划大大提高了对庞俊的工作要求，庞俊因此对绩效改进计划存有异议也在情理之中。尽管双方对于庞俊提出的恢复工作条件的要求是否成立及庞俊未正常开展工作的理由是否成立存在不同意见，但双方就此一直在沟通与协商，故并不存在庞俊无故拒不履行劳动合同及无故旷工的情形。因此，阿姆斯壮公司在双方尚处于沟通协商过程中即单方解除双方劳动合同的行为并不妥当，原审法院认定系违法解除。因现有证据表明阿姆斯壮公司已另招用张其芳在杭州担任建筑材料部门零售销售工程师，故庞俊的岗位已有人替代，双方劳动合同在客观上已经无法恢复履行。因此，阿姆斯壮公司要求不恢复履行双方劳动合同，原审法院可予支持，但阿姆斯壮公司依法应当向庞俊支付违法解除劳动合同的赔偿金59，107.92元。因双方劳动合同不再恢复履行，故阿姆斯壮公司要求无需按每月6，360元的标准支付庞俊2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的工资，原审法院可予支持。因社会保险费的缴纳不属于人民法院受案范围，故原审法院对阿姆斯壮公司要求不为庞俊缴纳社会保险费的诉讼请求不作处理。仲裁委员会未予支持庞俊部分申诉请求及未处理庞俊关于报销费用的请求，庞俊对此未起诉，视为服从，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，于二○一五年十月十五日作出判决：一、阿姆斯壮（中国）投资有限公司无需与庞俊恢复履行劳动合同；二、阿姆斯壮（中国）投资有限公司无需按每月6，360元的标准支付庞俊2014年11月20日至双方实际恢复履行劳动合同期间的工资；三、阿姆斯壮（中国）投资有限公司于判决生效之日起七日内支付庞俊违法解除劳动合同的赔偿金59，107.92元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，庞俊不服，向本院提出上诉称：原审法院认定阿姆斯壮公司违法解除劳动合同正确，但认为庞俊的岗位已有人替代错误。庞俊被违法解除的时间是在2014年11月20日，而张其芳入职时间为2015年4月1日。而且庞俊2014年上半年发生工伤，有几个月处于停工留薪期，无法正常提供劳动，如果公司考虑该工作需要他人替代，那么该岗位早应有人替代。显然，张其芳并非是顶替庞俊的岗位而入职的。根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。庞俊的原岗位现仍存在，双方的劳动合同应当继续履行。请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，依法改判：1、阿姆斯壮公司撤销解除劳动合同的决定，双方恢复履行原劳动合同；2、阿姆斯壮公司按每月6，360元的标准支付庞俊2014年11月20日至判决生效之日止的工资。被上诉人阿姆斯壮公司辩称：阿姆斯壮公司的解除决定是合法有效的，不应当被撤销，双方无需继续履行劳动合同，公司也无需支付劳动合同恢复期间的工资。庞俊原岗位普通销售团队已经全部取消，零售销售工程师全部由项目销售、设计师产品系列销售团队来处理。原顶替庞俊的员工也已调离，双方不具有恢复劳动合同的可能性。现不同意庞俊的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。上诉人庞俊对原审法院认定的一节事实有异议，称原审法院认定的阿姆斯壮公司的过失处理政策，实际并非阿姆斯壮公司的规章制度，而是集团公司的规章制度，庞俊对该政策并不清楚。阿姆斯壮公司认可该过失处理政策系集团公司的规章制度，但认为庞俊入职时签收了该制度，故对该制度是知晓的。经查，本院认为，虽然该过失处理政策系阿姆斯壮集团公司的规章制度，但庞俊于2012年4月16日签署了确认书，确认已阅读并接受该规章制度，故该规章制度可作为法院处理劳动争议案件的依据，原审法院认定的该节事实并无不当，庞俊的该项异议本院不予采纳。二审审理中，庞俊向本院提交电子邮件打印件一份，旨在证明张其芳已从建材部零售销售工程师调岗，以及该岗位虽然名称发生了变化，但工作地点仍在杭州，且工作内容也未发生实质性变化。阿姆斯壮公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的证明力予以认定。阿姆斯壮公司向本院提交关于建材部组织架构调整公告的电子邮件打印件一份，旨在证明阿姆斯壮公司调整了庞俊原所在部门的组织架构，原普通销售团队已全部取消，零售销售工程师全部由销售、设计师产品系列销售团队来处理，原顶替庞俊的张其芳也被调走了。庞俊对该证据的真实性有异议，认为原普通销售团队的员工均已转到新的销售岗位，这证明庞俊的原工作岗位职能未发生实质性变化。本院认为，鉴于阿姆斯壮公司对该电子邮件未能进行公证或当庭演示，对该证据的证明力本院不予确认。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，阿姆斯壮公司提前解除庞俊劳动合同的行为已被原审法院认定为违法，阿姆斯壮公司未就原审判决提起上诉，故阿姆斯壮公司的解除行为是否合法已非二审审查的范围。本案二审的争议焦点是双方的劳动关系客观上是否有恢复的可行性。根据阿姆斯壮公司在原审时提供的证据，可证明庞俊被解除劳动合同后，其原岗位已被他人所替代，故双方的劳动关系客观上已不具备恢复的可行性。二审审理中，庞俊虽然提供了替代其的张其芳从该岗位调岗的证据，但同时亦认为张其芳的调岗仅是岗位名称发生了变化，工作地点仍在杭州，工作内容也未发生实质性变化。庞俊的该陈述与阿姆斯壮公司关于公司调整庞俊原所在部门的组织架构的陈述相吻合，亦可反映虽然张其芳调岗后的岗位名称发生变化，但岗位职能、工作内容、工作地点均未发生实质性变化，因此庞俊的原岗位已有人替代之事实并未发生改变，庞俊与阿姆斯壮公司的劳动关系仍不具备恢复的可行性。原审法院判令双方的劳动关系无需恢复，阿姆斯壮公司需承担支付庞俊违法解除劳动合同的赔偿金的法律责任，并无不当。庞俊的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人庞俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年二月十九日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……