河南省襄城县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1025民初1501号原告：方占冬，男，汉族，1970年3月8日生，住襄城县。委托诉讼代理人：李卿，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓飞，系方占冬之子。被告：襄城汇浦村镇银行股份有限公司，住所地：襄城县东城区烟城路新县委东路北。法定代表人：张占东，任董事长。委托诉讼代理人：王冬梅，河南申元律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊梦豪，公司员工。被告：襄城县金叶商贸有限公司，住所地：襄城县紫云大道与迎宾路交汇处。法定代表人：关保平。原告方占冬与被告襄城汇浦村镇银行股份有限公司（以下简称：汇浦银行）、襄城县金叶商贸有限公司（以下简称：金叶公司）执行异议之诉一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方占冬及其委托诉讼代理人李卿、方晓飞，被告汇浦银行的委托诉讼代理人王冬梅、熊梦豪均到庭参加诉讼，被告金叶公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方占冬诉称：2011年11月，方占冬经郑某介绍得知金叶公司的XXXX家园小区有房出售，2014年12月11日，方占冬与被告金叶公司业务代表侯遂正就房屋具体坐落、交易价款、房款支付方式、房屋交付等事宜商定后，支付了房屋的全部购房款34.9万元，侯遂正与方占冬签订房屋买卖协议一份。交款当日将房屋交付给方占冬，方占冬接收房屋后并实际占有该房屋。期间，方占冬多次找被告金叶公司要求办理案涉房屋的不动产登记，金叶公司均以各种理由推脱。2019年3月15日，襄城县法院依据2019年3月6日作出（2019）豫1025执271-1号《执行裁定书》查封本案涉案房屋的《查封公告》，方占冬方才得知因被告陈伟东、金叶公司的银行贷款一案，襄城县法院将方占冬全款购买并居住多年的房屋予以查封，且已进入强制执行程序。方占冬得知此事后，立即向襄城县法院提出了执行异议申请，襄城县法院于2019年4月12日作出了（2019）豫1025执异2号执行裁定书，裁定驳回方占冬的异议请求。方占冬与被告金叶公司之间存在真实、合法、有效的房屋买卖合同关系，该商品房买卖合同关系成立生效在先,方占冬不但支付全部购房款，且已实际占有了该房屋，并且在买卖过程中原告并无过错，本案案涉房产应当归原告所有，方占冬的权利应予保护。其次，金叶公司在方占冬已实际取得案涉房屋所有权的前提下所进行的抵押及公证行为应属于无效。金叶公司将已经出售给原告的房产抵押给被告汇浦银行，所签订的抵押合同的抵押行为发生在原告的房屋买卖合同成立生效之后，被告汇浦银行违反《贷款通则》的相关规定，未按照贷款流程履行贷前审查的法定义务，该房产属于《物权法》第一百八十四条规定的不得抵押的财产，被告间所签订的抵押合同、办理的他项权登记和对该抵押权能予以强制执行的公证文书欠缺事实依据，应属无效。因此，原告对本案案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。现依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原告特诉至人民法院，请求依法支持原告的异议请求，以保障原告的合法财产权益。请求判令：1、依法解除襄城县XX城XXX路北XXXX家园X幢X层XXX号（房产权证号20××XX）的强制措施，终止执行。2、诉讼费被告承担。汇浦银行辩称：陈伟东向汇浦银行申请贷款259万元，双方签订个人借款合同，并以金叶公司所有的房产进行了抵押，办理了抵押登记，不动产登记证号为2017襄城不动产证明第0003XXX，汇浦银行依法享有对涉案房屋的抵押权。陈伟东借款到期后未能偿还本息，因为双方在借款抵押合同登记后在公证处进行了公证，汇浦银行依法申请了强制执行，襄县法院执行局依据公证文书对涉案房产进行查封合理合法，涉案房屋所有权为金叶公司，原告在诉状中称其向候遂正交付购房款，并非向房屋所有权人金叶公司交付，原告不能享有涉案房屋的物权，对涉案房屋不享有任何权利，不能阻却法院的执行，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告金叶公司缺席未答辩。方占冬为支持其主张向本院提供以下证据：证据一、《原告身份证复印件》1份，《（2019）豫1025执异2号执行裁定书》1份，证明：原告方占冬因不服（2019）豫1025执异2号执行裁定书裁定内容，诉请本案的依据。证据二、《收条》1份，《侯遂正身份证复印件》1份，《农业银行转账凭证》1份，《证人证言》1份，《证人李某身份证复印件》1份，《收款收据》7份，《方晓飞身份证复印件》1份，《方晓飞户口本复印件》1份，证明：1、方占冬于2014年11月26日经金叶公司业务代表侯遂正之手购买案涉房产，共计支付购房款34.9万元整。侯遂正代表金叶公司向原告出具收条一份，该收条明确载明了购房人、房屋坐落、房价款等房屋买卖合同的主要内容，具备合同要件，应视为买卖双方签订了房屋买卖合同，原告与金叶公司之间成立房屋买卖合同关系。2.原告支付的购房款34.9万元系委托亲戚李某通过农业银行（账号：62×××17）账户转账给侯遂正名下银行账户（账号：62×××77）。李某出具证言证实该笔转款系替内弟方占冬支付的购买本案涉案房产的购房款，原告履行了支付全部购房款的义务。3、2016年5月10日原告之子方晓飞向金叶公司交纳房屋维修基金6648元、燃气开口费3200元、装修管理费244元、垃圾清运费210元、装修电费500元、物业费1096元，以及物业及电梯维修费1101元，证明金叶公司将涉案房屋交付给了原告，依据《住宅专项维修资金管理办法》第六条的规定，金叶公司认可原告方占冬系本案涉案房产的业主和所有权人。4、原告对涉案房屋进行装修并入住，证明原告实际占有使用涉案房屋。证据三、《不动产登记资料查询结果证明》1份，证明：1.金叶公司于2017年办理了本案涉案房产的不动产权证的初始登记，原告与金叶公司在襄城县法院执行查封前已存在合法有效的房屋买卖合同关系。2.金叶公司于2017年8月30日向汇浦银行办理的本案涉案房屋的抵押登记，该抵押行为发生在原告合法有效购房行为发生之后，依据《担保法》第三十七条第四项的规定，本案涉案房屋属于不得抵押的财产，抵押行为应属无效。3.原告名下无其他用于居住的房屋。证据四、《不动产权证》1份，《宗地图》1份，《房屋分层分户平面图》1份，共3页，证明：本案涉案房屋于2015年竣工。证据五、《借款凭证》1份，证明：1.金叶公司提供抵押担保的贷款用途为贷款人陈伟东购买货物，据原告了解该笔贷款并非用于该贷款用途，汇浦银行未对贷款用途真实情况进行审查，显属违反规定。2.汇浦银行未履行贷前审查法定义务，依据《商业银行法》第三十六条、《贷款通则》第二十七条、二十八条的规定，汇浦银行明显存在未履行贷前审查的法定义务，没有对抵押物的权属和实现抵押权的可行性进行严格审查，不属于善意抵押权人。证据六、《承诺书》1份，证明：金叶公司在办理抵押担保前所作承诺与事实不符。证据七、《（2017）襄证民字第2XXX号公证书》1份，《（2019）豫许襄证执字第XX号执行证书》1份，证明：金叶公司将属于有争议的财产提供抵押担保未向公证处说明，依据《公证法》第三十一条的规定，本案涉及的公证事项应属不予办理公证的情形，依据《公证法》第三十六条的规定，原告现有证据足以推翻（2017）襄证民字第2XXX号公证书，该公证书应属无效。出具的（2019）豫许襄证执字第XX号执行证书不具有执行效力。证据八、《襄城县金叶商贸有限公司XXXX家园项目清算协议》1份，证明金叶公司认可侯遂正系金叶公司的合伙人，XXXX家园项目的出资人。被告汇浦银行为支持其主张向本院提供以下证据：1、陈伟东贷款、金叶公司抵押的手续资料：个人借款合同一份，最高额抵押合同一份，公证书一份，不动产登记证明复印件一份，借款凭证、信贷业务出账通知一份，支付申请一份，借款入账确认书一份，提款申请书一份，金叶公司营业执照及法人身份证复印件一份。2、涉案房屋评估报告一份，包含有现场的照片。证明查封涉案房产的合法性。金叶公司未向本院提交证据。综合以上有效证据，经庭审，本院确认以下案件事实：原告方占冬经候遂正购买金叶公司位于襄城县××城XXX路北××XX家园××房产，2014年11月26日，候遂正向原告出具收到条，载明：收到东单元东户801方占冬房款叁拾肆万玖仟元整，11月27日向候遂正账户转款34.9万元，2016年5月10日，XXXX家园出具收款收据，方占冬交纳维修基金、物业费、电梯维护费、装修管理费、天然气开口费、垃圾清运费等费用，并实际入住至今。涉案位于襄城县XX城的XXXX家园X幢X层XXX号房产于2017年2月4日办理不动产出示登记，登记在金叶公司名下（房产权证号20××XX）。2017年8月30日，汇浦银行、陈伟东、金叶公司签订《最高额抵押合同》，陈伟东向汇浦银行借款259万元，金叶公司以含涉案房屋在内的房产作为抵押。汇浦银行与陈伟东、金叶公司借款合同纠纷一案，襄城县公证处于2019年1月24日作出（2019）豫许襄证字第24号执行证书。因陈伟东、金叶公司未履行还款义务，汇浦银行向本院申请强制执行。2019年3月6日，本院作出(2019)豫1025执271-1号执行裁定书，将涉案房产予以查封。2019年4月8日，案外人方占冬向本院提起书面执行异议，请求依法中止对查封房产的执行。本院于2019年4月12日作出（2019）豫1025执异2号执行裁定书，裁定：驳回案外人方占冬的异议请求。2019年5月7日，方占冬诉至本院，请求：1、依法解除襄城县XX城XXX路XXXX家园X幢X层XXX号（房产权证号20××XX）的强制措施，终止执行。2、诉讼费被告承担。原告方占冬与陈伟东、汇浦银行、金叶公司执行异议之诉一案在审理过程中，2019年7月22日，本院作出(2019)豫1025民初1501号民事裁定书，以陈伟东与诉讼标的物的物权归属没有直接利害关系为由，驳回原告方占冬对陈伟东的起诉。本院认为，案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。该类诉讼目的在于阻止或撤销执行机构对标的的执行，与普通的侵权诉讼所解决确权、给付等实体纠纷不同，只是对执行标的是否作出强制执行或撤销执行程序的诉讼。依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案的焦点问题是，方占冬对人民法院查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权。所有权作为物权的一种，其取得的方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。本案被告金叶公司登记注册经营范围并非房地产开发企业，故适用第二十八条审理本案。《执行异议和复议规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人的民事权益需符合上述四个要件，即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，2019年3月6日，执行机构作出（2019）豫1025执271-1号执行裁定书，将涉案房产予以查封，而在2014年11月26日候遂正即出具收到条，就涉案房屋坐落位置、价款等主要条款进行以约定，依据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）第二条的规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。虽然与金叶公司没有直接签订书面合同但XXXX家园收取原告交纳各种费用且至今也并未对与原告之间不存在房屋买卖关系提出实体抗辩，故应认定涉案房产在查封前签订合法有效书面买卖合同关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，方占冬于2014年11月27日转账支付34.9万元，金叶公司也未提出任何异议，应认定原告支付了全部购房款。关于是否在查封之前已合法占有的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态，占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。本案中，方占冬于2016年交纳各项费用，办理入住手续，并占有案涉房屋，应认定案涉房屋在查封之前合法占有。关于未办理过户登记原因的问题。本案中，案涉房屋办理竣工验收手续时间显示为2015年，2014年原告购买涉案房产时客观上不具备办理产权过户登记的条件。涉案房产初始登记的时间为2017年2月4日，方占冬称多次催促金叶公司，要求其尽快办理过户手续，虽因金叶公司缺席未到庭无法查证该事实。但2017年8月30日，陈伟东即向汇浦银行签订个人借款合同，金叶公司以案涉房产提供担保，鉴于金叶公司与方占冬对办理过户所掌握信息的不对等性，方占冬并不必然知道涉案房产何时能办理过户手续，购房者由于信息的不对等、专业知识的欠缺等因素往往处于弱势地位。《中华人民共和国合同法》第五条明确规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，不应利用自己的优势地位在其他民事活动过程中加大对方责任同时免除自身责任。在本案中，不能要求作为普通民事主体的原告像法律专家一样，在矛盾纠纷伊始即知晓能通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动的使命，可以给予其合理期来行使请求的权利，本案房屋未能办理过户尚未超过普通公众对合理期限所正常认知的最大限度，故诉争房屋非因原告自身原因未办理房屋过户登记。既要维护申请执行人的合法权益，又要保护案外人的合法权利；法律之所以对案外人对执行标的物之物权期待权进行保护，其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，法律选择优先保护案外人的物权期待权，以维护交易的安全。执行异议之诉仅审查其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，原告其他质证辩论意见不属于本案执行异议之诉审查范围。被告汇浦银行依照不动产登记设定的权利外观申请对涉案房屋查封无任何过错，原告提出的诉请虽然得以支持，但本案诉讼费用应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、停止对位于襄城县XX城XXX路北XXXX家园X幢X层XXX号（房产权证号20××XX）的执行。二、驳回原告方占冬的其它诉讼请求。案件受理费6535元，由原告方占冬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  李 欢审 判 员  张玉硕人民陪审员  李莎莉二〇一九年十一月三日书 记 员  雷 鸣