山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1327民初6351号 原告：刘祥学，男，1959年8月9日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚双福，山东衡正源律师事务所律师。 被告：莒南县双瑞食品有限公司，住所地山东省临沂市莒南县十字路街道岚济路原官坊乡驻地0000231号。统一社会信用代码:91371327MA3ENLLNXB。 法定代表人：赵国涛，总经理。 委托诉讼代理人：薄文徐，该公司会计。 委托诉讼代理人：姜守峰，山东沂河律师事务所律师。 原告刘祥学与被告莒南县双瑞食品有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘祥学及其委托诉讼代理人袁秋彬、姚双福，被告莒南县双瑞食品有限公司的法定代表人赵国涛、委托诉讼代理人薄文徐、姜守峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘祥学向本院提出如下诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告偿还借款2960000元及利息。2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为要求被告偿还借款2992089元及利息并承担诉讼费、保全费、保全保险费。事实和理由：被告因经营需要资金，自2017年10月16日起多次向原告借款，原告通过银行转账等方式向被告出借了款项，后原告多次要求被告偿还借款及利息，被告仅归还了部分借款及利息后就以种种理由推脱，拒不履行相应义务，为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请依法予以支持。 被告莒南县双瑞食品有限公司辩称，原告诉讼请求没有任何依据。1.原、被告之间主要存在公司设立出资关系，而不是借贷关系，2017年10月12日原告与赵国涛、秦洪波、陈坤勋四人合伙成立莒南县双瑞食品有限公司，2017年10月17日正式到工商部门注册成立公司，当时注册是以股东赵国涛和原告之子刘昆霖的名义作为股东注册成立，注册资金500万元，后变更为1500万元，以上公司实际股东为赵国涛、刘祥学、秦洪波、陈坤勋等四人，公司也有以上四人经营出资，并且签订了合伙协议书，在以上公司出资过程中本案原告进行了出资，而不是向公司出借借款。2.截止现在原告向被告出资股金数额175万元，临时借款数额26万元，以上共计为201万元，并不是原告主张的借款296万元，原告出资股金不存在抽回及收取利息的情况，原告临时借款为26万元，当时口头约定月息为一分，已经支付到2019年7月份。3.原告个人出资股金或者临时借款，被告均为原告出具了收款凭证，具体数额以收款凭证为证，除此之外的银行流水均是原告与其他合伙人或公司的往来款项或是其他合伙人和公司的款项。综上原告的诉讼请求，毫无事实和依据，原告所出资股金是公司合法财产，根据公司法规定及合伙企业的规定，股东出资依法不能收回，只有在公司解散清算后，根据公司亏损盈利情况才能决定是否收回或亏损不能支取，请求法庭依法驳回原告无理的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：1.2017年10月21日原告刘祥学向被告莒南县双瑞食品有限公司支付现金40000元、通过银行转款给被告莒南县双瑞食品有限公司74978元、以及通过往来结账结转585022元，被告莒南县双瑞食品有限公司为其出具付款凭证三张，分别载明收到刘祥学现金股金40000元、银行存款股金74978元、股金585022元；2.2017年10月25日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司135408.40元、通过往来结账结转264591.60元，被告莒南县双瑞食品有限公司为其出具收款凭证2张，分别载明收到刘祥学股金135408.40元、264591.60元；3.2017年11月13日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司100000元，同月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司50000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告出具收款凭证2份，分别载明收到刘祥学转来银行存款100000元、50000元；4.2017年11月20日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司200000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学银行转来200000元；5.2017年12月20日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司100000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金100000元；6.2017年12月27日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司200000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金200000元；7.2018年2月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司10000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收到刘祥学转来借款10000元；8.2017年11月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司50000元，2018年3月14日被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收到刘祥学转来50000元；该款于2019年11月7日偿还；9.2017年11月25日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司400000元，后被告于2019年3月25日归还150000元，尚欠250000元，被告莒南县双瑞食品有限公司于2019年3月26日为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到临时借款250000元；10.2018年2月13日原告刘祥学向被告莒南县双瑞食品有限公司借款20000元，并向公司出具借条1份，2018年4月6日被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收回原欠款20000元；11.2017年11月6日原告刘祥学通过莒南县农商行账户转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户200000元，2018年10月2日原告刘祥学通过农行账户转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户300000元,2018年10月9日原告刘祥学通过农行账户分别转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户60000元、240000元，2018年10月29日原告刘祥学通过农行转入赵国涛农行账户80000元，2017年11月15日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户集装箱押金68891元,2018年3月9日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户150000元,2018年3月27日原告刘祥学通过莒南农商行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户200000元（该款原告自认系朱礼见所出借给莒南县双瑞食品有限公司的款项，原告放弃主张该债权），2018年10月19日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户50000元。以上款项1348891元被告莒南县双瑞食品有限公司未向原告出具收据。12.原、被告认可被告莒南县双瑞食品有限公司已向原告刘祥学支付利息107750元且250000元的借款利息已付至2019年7月份的事实。13.被告莒南县双瑞食品有限公司于2017年10月17日经莒南县市场监督管理局登记注册成立，其股东为赵国涛、刘昆霖，注册资金为500万元，后于2017年10月31日变更注册资金为1500万元。14.2017年11月2日原告刘祥学与赵国涛、秦洪波、陈坤勋等四人签订合伙企业协议书1份，载明：赵国涛、刘祥学、秦洪波、陈坤勋4人，为经营莒南县双瑞食品有限公司而缔结本协议，当事人一致同意根据下列条款组建合伙企业莒南县双瑞食品有限公司。该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙出资、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等没有约定或约定不明。 本院认为,一、对被告莒南县双瑞食品有限公司认可的2018年2月15日的借款10000元、2019年3月26日的借款250000元，共计260000元本院予以确认，对双方认可的对该部分借款按照月息1分的标准支付利息且250000元借款的利息已支付至2019年7月的事实本院亦予以确认。 二、关于本案讼争的原告刘祥学通过银行向被告莒南县双瑞食品有限公司转款，被告莒南县双瑞食品有限公司向原告出具收取股金等收款证明的法律关系是民间借贷法律关系还是合伙法律关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议”之规定,个人合伙或合伙企业应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征。原告刘祥学与赵国涛、秦洪波、陈坤勋于2017年11月2日签订合伙企业协议书，该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙出资、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等约定不明,这与合伙的一般特征不符,不构成合伙的法律关系，因此原告刘祥学通过银行向被告莒南县双瑞食品有限公司转款，被告莒南县双瑞食品有限公司向原告出具收取股金等收款证明可视作变相的民间借贷。本案所涉法律关系的真实属性为民间借贷法律关系,应以民间借贷法律关系来确定当事人之间的权利义务。对被告莒南县双瑞食品有限公司于2017年10月21日出具给原告付款凭证三张，分别载明收到刘祥学现金股金40000元、银行存款股金74978元、股金585022元；2017年10月25日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告收款凭证2张，分别载明收到刘祥学股金135408.40元、264591.60元；2017年11月13日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告收款凭证2份，分别载明收到刘祥学转来银行存款100000元、50000元；2017年11月20日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学银行转来200000元；2017年12月20日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金100000元；2017年12月27日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金200000元。以上款项共计1750000元，被告莒南县双瑞食品有限公司认可收到该款。因原告刘祥学与赵国涛、秦洪波、陈坤勋签订的合伙企业协议书不符合合伙协议的生效要件，原告刘祥学之子刘昆霖不认可其在莒南县双瑞食品有限公司章程上的签字，被告亦未向本院提供证据证实刘昆霖签字的真实性，故原告刘祥学未取得被告莒南县双瑞食品有限公司的股东身份，因此原告刘祥学交纳的入股金的目的并未实现,而被告莒南县双瑞食品有限公司实际使用该1750000元,现原告以民间借贷纠纷主张权利,要求被告归还该1750000元,证据充分,应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定,未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;本案中,原、被告就该1750000元之间未约定利息,也未约定逾期利率,根据上述法律规定,原告主张按月息1分计算资金占用期间利率的没有法律依据,故原告请求利息损失应以借款本金1750000元为基数按年利率6%从2019年11月22日即本案受理之日起支付逾期利息。 三、对原告刘祥学主张的其他向被告莒南县双瑞食品有限公司的银行转款1348891元（含朱礼见的200000元），被告莒南县双瑞食品有限公司未向其出具收款凭证且不认可系借款或股金，原告亦未能提供证据证实该银行转款的用途系借款或股金，且原、被告相互之间另有其他多次银行交易明细，对该部分款项本院不予采信，原告刘祥学可持证据对该部分款项另行主张权利。 四、对原告刘祥学主张的2018年4月6日的借款20000元，因被告已向本院提供了原告刘祥学于2018年2月13日向公司借款20000元的借条，且被告2018年4月6日出具给原告的系收回原欠款20000元的付款凭证，因此原告主张的该20000元的借款的事实不成立，本院依法不予支持。 综上所述,原告刘祥学的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下: 一、被告莒南县双瑞食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告刘祥学借款260000元及利息（其中以10000元为基数自2018年2月15日起、以25万元为基数自2019年8月1日起按月利率千分之十计算至被告莒南县双瑞食品有限公司付清之日止）。 二、被告莒南县双瑞食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告刘祥学借款1750000元及利息（以1750000元为基数自2019年11月22日起按年利率6%计算至被告莒南县双瑞食品有限公司付清之日止）。 三、驳回原告刘祥学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30480元，减半收取计15240元，由原告刘祥学负担4965元，被告莒南县双瑞食品有限公司负担10275元；诉讼保全费5000元、保全责任保险费6600元，由被告莒南县双瑞食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  刘景宽 二〇二〇年二月十八日 书记员  胡慧慧