上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2345号上诉人（原审被告）罗建飞，XX年XX月XX日生，汉族，住陕西省凤翔县XX乡XX村XX组XX号罗建飞，男，1976年4月6日生，汉族，住陕西省凤翔县尹家务乡尹家务村七组041号。委托代理人姚岑，上海一凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海信奥科技有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇光华路279号2幢XXX镇XX路XXX号X幢厂房。法定代表人胡永凯，董事长。委托代理人杨永伟，上海市诚至信律师事务所律师。委托代理人周芝均，上海市诚至信律师事务所律师。上诉人罗建飞因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一(民)初字第6335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人姚岑与被上诉人的委托代理人杨永伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，信奥公司与罗建飞于2013年6月13日建立劳动关系，签订了书面劳动合同，合同期限为2013年6月13日至2016年6月12日，约定罗建飞工作内容为机械设计，月基本工资1,820元（基本工资按照上海市最低工资调整），加班费按照基本工资计算。在职期间，信奥公司对罗建飞实行指纹考勤，罗建飞每周工作6天。罗建飞在信奥公司处最后工作至2015年3月13日，当日，信奥公司出具辞退通知书一份，以罗建飞不能胜任工作为由解除与罗建飞的劳动关系，劳动合同终止日期为2015年3月14日。原审另查明：2014年2月，信奥公司发放罗建飞月基本工资1,620元，加班金额3,380元，扣除请假金额1,000元。2014年3月，信奥公司按照月基本工资1,620元、加班金额3,380元，2014年4月至2015年3月期间，信奥公司按照月基本工资1,820元，加班金额3,180元为标准支付罗建飞工资报酬。其中，2014年12月，信奥公司扣除罗建飞请假1天的工资金额167元，2015年2月，信奥公司扣除罗建飞请假金额2,333元，该月上班天数16天，2015年3月，信奥公司扣除罗建飞请假金额2,833元，该月上班天数13天。2015年3月20日，罗建飞向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、信奥公司支付罗建飞违法解除劳动合同赔偿金25,200元；2、信奥公司支付罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日未休年休假工资3,262.5元；3、返还罗建飞2014年2月及2015年2月扣除工资1,738元；4、支付罗建飞2015年2月至3月工资差额3,336元；5、支付罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班费30,160元。2015年4月27日，该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第1371号裁决书作出裁决：1、信奥公司于裁决生效之日起七日内支付罗建飞违法解除劳动合同赔偿金20,000元；2、信奥公司于裁决生效之日起七日内支付罗建飞2014年2月及2015年2月工资差额1,379元；3、信奥公司于裁决生效之日起七日内支付罗建飞2014年6月13日至12月31日、2015年1月1日至3月13日年休假工资689.66元；4、信奥公司于裁决生效之日起七日内支付罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班工资23,908元；5、罗建飞其余仲裁请求不予支持。裁决后，信奥公司不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。信奥公司解除与罗建飞的劳动合同，其理由为罗建飞不胜任工作，但信奥公司并未提供证据以证明罗建飞存在不胜任工作的事实。故信奥公司解除与罗建飞的劳动合同系违法解除，应当支付罗建飞违法解除劳动合同的赔偿金。就计算赔偿金的基数，罗建飞认为工资单中的加班金额实际为正常出勤的基本工资，故至少应当按照工资单显示的月工资总额5,000元作为基数，信奥公司对此不予认可，认为加班金额就是加班工资，在计算基数时应当予以扣除。原审法院认为，信奥公司提供的工资单均有罗建飞签字，故对工资单的真实性原审法院予以确认。从工资单中所列的明细来看，罗建飞缺勤一天，则信奥公司扣款167元，由此，原审法院酌情确定罗建飞正常出勤期间的月工资标准为3,632元（167X21.75）。据此，信奥公司应支付罗建飞违法解除劳动合同的赔偿金14,528元。就罗建飞2014年2月、2015年2月的工资差额，根据信奥公司提供的工资单显示，结合罗建飞关于上班天数的陈述，信奥公司还应支付罗建飞2014年2月工资差额176.80元；2015年2月工资差额783.40元。就罗建飞2014年6月13日至12月31日、2015年1月1日至3月13日年休假工资，其确认在2014年及2015年春节均休息了12天，除去法定节假日及双休日外，均多休息了3天系年休假，但认为是公司放假，并非休年休假，信奥公司亦无证据证明该期间的休假系属于安排的年休假，故信奥公司应当支付罗建飞3天的未休年休假工资。鉴于罗建飞对仲裁裁决并未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，原审法院予以确认。就罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班工资，双方确认罗建飞存在周六加班的情况。根据信奥公司提供的工资单显示，已付给罗建飞的加班工资高于应付的加班工资，不存在少付的情况。故信奥公司主张不支付罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班工资23,908元的请求，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条和《职工带薪年休假条例》第二条的规定，于二〇一五年十月十二日判决：一、上海信奥科技有限公司于判决生效之日起十日内支付罗建飞违法解除劳动合同的赔偿金14,528元；二、上海信奥科技有限公司于判决生效之日起十日内支付罗建飞2014年2月及2015年2月的工资差额960.20元；三、上海信奥科技有限公司于判决生效之日起十日内支付罗建飞2014年6月13日至2015年3月13日期间未休年休假工资689.66元；四、上海信奥科技有限公司不支付罗建飞2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班工资23,908元。如信奥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海信奥科技有限公司负担（已付）。原审法院判决后，罗建飞不服，向本院提出上诉称：原审酌情确定的罗建飞正常出勤期间月工资标准3,632元是错误的。信奥公司原审中提供的工资单中所载加班工资都是固定的，此不符合加班所具有的时长不固定的特征。因此，该公司并未发放过加班工资，其是为了避税之需，才在工资单中将罗建飞正常出勤期间月工资5,000元拆分成了基本工资和加班工资两个项目。故信奥公司应当以5,000元为基数计算工资差额、违法解除劳动合同赔偿金和加班工资。综上所述，罗建飞请求本院维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二、四项，依法改判信奥公司支付其违法解除劳动合同赔偿金20,000元、2014年2月及2015年2月工资差额1,379元、2013年6月13日至2015年3月13日休息日加班工资23,908元。被上诉人信奥公司答辩称：该公司与罗建飞签订的劳动合同约定了基本工资和加班工资两个项目，故工资单中的工资结构是符合合同约定的。且罗建飞在工资单上签了字，亦未提出过异议，故其对该工资结构也是认可的。再者，双方约定周六需加班，故信奥公司估算出的每月加班工资是一致的。综上所述，信奥公司不同意罗建飞的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点系违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、加班工资的计算基数究竟应是何金额？罗建飞认为，信奥公司从未向其支付过加班工资，故该公司提供的工资单中所列的“加班金额”的性质应是正常出勤期间月工资，故其月基本工资应当为工资单中基本工资和加班金额的合计，即5,000元。罗建飞虽对工资单中的工资结构有上述异议，但工资单中却有其确认签名。罗建飞表示，其签名只是用以确认工资数额。然其并未提供证据推翻工资单。故原审法院对工资单真实性予以确认，并据此认为信奥公司支付的工资中包含了加班工资，罗建飞的基本工资并非5,000元，并无不当。然本院又发现，在罗建飞固定周六加班的情况下，根据工资单的记载，其基本工资增加时，加班工资却在减少。且信奥公司在扣除罗建飞缺勤工资时是按照167元/天的标准来计算的。故信奥公司主张的基本工资为1,820元也应当与实际并不相符。综上，原审判决既未采纳罗建飞提出的基本工资5,000元的主张，亦未采纳信奥公司提出的基本工资1,820元的主张，而是酌情以167元/天作为基数得出罗建飞月基本工资应为3,632元的结论，客观公平，本院予以认可。原审判决以3,632元作为基数计算违法解除劳动合同赔偿金和2014年2月及2015年2月工资差额，亦于法有据。至于加班工资计算基数，本院认为，虽然信奥公司与罗建飞约定的基数为上海市最低工资标准，但以3,632元作为罗建飞正常出勤时间月工资标准来衡量，该约定又低于了3,632元的70%即2,542.40元。因此，若以双方约定的基数来计算加班工资，则对劳动者而言有合理性缺失之虞。据此，本院认为应当以2,542.40元作为加班工资计算基数。同时，信奥公司已经支付的加班工资应当为5,000元扣除3,632元的剩余部分。该部分与以2,542.40元为基数计算的周六加班工资作比较，前者数额已然超过了后者。故原审法院认为信奥公司在支付加班工资方面不存在差额，并无不当。综上所述，原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人罗建飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年二月四日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……