河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初4600号原告：福建六建集团有限公司，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路10号。法定代表人：董立娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永俊、宋志强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告：漯河合创房地产开发有限公司，住所地漯河市召陵区人民路与中山路交叉口荣昌广场。法定代表人：刘跃军，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：远瑞娟，该公司员工。原告福建六建集团有限公司诉被告漯河合创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈永俊、宋志强、被告委托诉讼代理人远瑞娟、蒋泮文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、被告支付原告剩余工程款753.487969万元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算到偿还完毕之日止。2、被告支付因未按照约定支付工程款而应承担违约金246.9525万元。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月5日原被告签订月星家居工程施工补充协议，2016年12月29日，又签订终止施工协议，协议中双方确认被告应支付原告各类工程款项共计8600万元。协议签订后，原告已严格按本协议约定履行相关义务，且在建的工程已全部验收合格，并配合被告处理完毕其他后续工作。被告尚欠原告工程款753.487969万元及违约金共计1000.440469万元，其中包含根据漯河市中级人民法院作出的（2019）豫11民终496号判决书，由被告承担380万元的连带责任，且已通过原告账户执行完毕。被告辩称：原告作为违约方，无权要求被告支付工程款、利息以及违约金。根据终止施工协议约定，如因原告工程质量问题或工程资料不完整，工程在2017年3月1日前无法通过验收，原告应对工程进行维修或对资料进行完善，工程经维修或资料经完善后，主体工程验收达到合格标准时，被告从验收合格之日起7个月内平均支付。被告每次付款前，原告应将本次付款的增值税发票全额提供给被告，否则被告有权拒付。并且，原告尚欠1051.722012万元增值税发票未向被告提供。因此原告无权要求支付工程余款，原告诉请应予驳回。根据终止施工协议第4项第3条约定，关于其它验收，原告需配合被告完成该项目人防、消防、规划等验收工作直至完成建委备案、存档。而原告不仅不履行主体验收义务，而且一直不配合被告对项目进行验收工作，被告派专人与其对接，但原告一直拒不联系，导致该项目竣工验收严重拖延，项目买房人要求被告赔偿损失，部分已经起诉被告，给被告造成了严重的经济损失和商誉损失。另外，在于淑莲诉原告及被告一案中，召陵区人民法院向被告送达了协助执行通知书，要求不得向原告支付536万元，并且于淑莲诉原告及被告一案生效判决，认定涉案工程主体未经验收合格。通过原被告举证及双方陈述，本院对本案事实确认如下：2014年10月15日被告与原告签订月星国际家居城工程施工合同，合同约定：被告将月星国际家居城工程发包给原告施工；2014年11月5日，双方签订月星家居工程施工补充协议；2016年12月29日，双方签订终止施工协议书。终止施工协议书约定：终止漯河月星家居城项目施工，解除2014年11月5日双方签订的月星家居工程施工补充协议；被告应支付原告各项款项计8600万元；双方确认终止协议签订前原告已收到被告支付的工程款6412万元，扣除保修金150万元，被告应付原告工程余款2038万元；对2038万元工程余款，被告2016年12月25日前支付现金300万元，原告启动主体验收后，被告2017年1月20日前支付300万元，房产抵付金额约500万元（双方之后确认427.3883万元）；余款2017年3月1日前，主体工程通过验收，被告从2017年3月1日起7个月之内按月平均支付，如因被告工程质量问题或工程资料不完善，工程在2017年3月1日前无法通过验收，原告应对工程进行维修或对资料进行完善，工程经维修或资料经完善后，主体工程验收达到合格标准时，被告从验收合格之7个月内平均支付；被告每次付款前，原告应将本次付款的增值税发票全额提供给被告，否则被告有权拒付；竣工验收由被告组织，原告提供其实际施工范围内的所需资料，配合被告验收并移交工程，原告提供盖章等必要服务；其他验收，原告需配合被告完成该项目人防、消防、规划等验收工作直至完成建委备案、存档，若原告不配合被告完成上述验收工作，给被告造成的损失由原告赔偿；关于违约，被告违约则从违约之日起第2天开始支付违约金，日违约金额为当次应付款的万分之五，原告违约应在被告发出书面通知后有权延迟工程款的支付直至原告提供服务完成，延迟支付期间不计利息；发生争议，协商不成可以提交仲裁或向工程所在地人民法院提起诉讼等条款。庭审中，原告提供了地基验槽记录、2016年12月29日地基与基础工程质量验收记录和2016年12月29日主体分部工程质量验收记录，结论均为合格。2017年1月21日，原被告双方签订了退场交接确认书，确认书显示原告已施工部分涉及的相关资料，已经质检部门审核，资料完整，移交被告。2017年1月22日，双方签订的移交资料凭证显示人防资料、主体验收资料等12项地基与基础、主体资料，备注地基与基础、主体分部验收资料齐全、完整。庭审中，被告提供的（2017）协执2788号协助执行通知书显示，2017年10月16日，因于淑莲诉原告及被告一案本院向被告送达了协助执行通知书，要求不得向原告支付536万元。该案于2019年10月18日以从原告账户强制扣划执行结案。被告提供的（2019）豫1104民初3900号房屋买卖合同一案判决书显示漯河合创房地产开发有限公司辩称逾期交房原因属于政府责任。终止协议签订后，被告又支付原告部分工程款，庭审中，双方认可截止2017年8月25日，被告共计支付7846.512031万元，尚欠工程款753.487969万元。已支付款中，原告向被告出具了7548.277958万元的增值税发票，尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告。关于总工程款8600万元，除已开具的发票，剩余面额为1051.722042万元的增值税发票，庭审中原告表示如果被告给款，随时给被告提交全额增值税发票。被告称原告在竣工验收中应履行协助义务主要包括在竣工报告及相关资料中，原告施工的部分应当提供竣工验收资料，原告未施工的部分，原告在竣工验收资料中盖章。被告没有提供书面通知原告的证据。本院认为:被告将其开发的月星国际家居城工程发包给原告施工，中途协商终止施工合同，原被告双方对终止协议签订后被告又支付原告部分工程款、截止2017年8月25日被告共计支付7846.512031万元、尚欠工程款753.487969万元的事实以及已支付款中原告向被告出具了7548.277958万元的增值税发票，尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告的事实，双方无异议，本院应予认定。本案争议的焦点是：1、原告未向被告出具增值税发票，被告应否以行使先履行抗辩权为由拒绝支付原告剩余工程款。2、原告和被告哪一方存在违约行为，原告要求被告支付利息及违约金的依据何在。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。本案中，原告施工范围内的项目，原告提供的地基验槽记录、地基与基础工程质量验收记录和主体分部工程质量验收记录，证明已经验收合格，被告应支付相应价款。开具发票是原告应履行的附属义务，被告认为每次付款前原告应将本次付款的增值税发票全额提供给被告是付款的前提条件，从而行使先履行抗辩权，该权利是对违约的抗辩，其可以主张违约责任，而不享有拒绝履行付款的抗辩权。所以，在原告完成施工义务和协议约定义务后，被告应支付剩余工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人，承担不利的后果”，原告提供了终止施工协议约定的启动主体验收的验收记录和施工资料交接凭证，被告提供的（2019）豫1104民初3900号房屋买卖合同一案判决书显示漯河合创房地产开发有限公司辩称逾期交房原因不是原告的责任，证明原告履行了终止协议约定的主要义务。被告没有提供书面通知原告在竣工验收资料中盖章的证据，所以，被告辩称原告未履行在竣工验收资料中盖章的协助义务，本院不予采纳。综上，鉴于原告表示如果被告给工程款，剩余面额为1051.722042万元的增值税发票随时开具给被告，被告应支付原告剩余工程款753.487969万元，原告应开具相应增值税发票。关于焦点2，双方签订的施工及终止施工协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合同有效，双方应全面履行合同义务。已支付款中，原告尚有面额为298.234073万元的增值税发票未开具给被告，原告存在违约行为在先。况且，被告未支付工程款的原因尚有法院保全裁定其不得向原告支付536万元，所以，原告请求被告支付违约金，本院不予支持，原告请求的利息，应分别计算。利息应以关联案未保全工程款217.487969万元（753.487969-536）为基数，从最后一次付款日2017年8月25日始至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753.487969万元为基数，自法院从原告账户强制扣划执行结案日2019年10月18日次日始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告漯河合创房地产开发有限公司支付原告福建六建集团有限公司工程款753.487969万元，同时，原告福建六建集团有限公司向被告交付面额为1051.722042万元的增值税发票。二、本判决生效后十日内被告漯河合创房地产开发有限公司支付原告福建六建集团有限公司上述工程款的利息，利息以217.487969万元为基数，从2017年8月25日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753.487969万元为基数，自2019年10月19日始至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告福建六建集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费81830元，原告福建六建集团有限公司承担19630元，被告漯河合创房地产开发有限公司承担62200元；诉讼保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判长  韩春莹审判员  兰 晶审判员  杨素华二〇二〇年一月十四日书记员  陈佳琦