上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2098号上诉人（原审原告）上海近藤国际物流服务有限公司。法定代表人黄双甲，该公司执行董事。委托代理人许晨，上海弼兴律师事务所律师。委托代理人许更，上海弼兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄双甲。被上诉人（原审被告）上海卓芯物流有限公司。法定代表人黄双甲，该公司执行董事。两被上诉人共同委托代理人苏峰，上海虹桥正瀚律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人李牧，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人上海近藤国际物流服务有限公司（以下简称近藤公司）因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人近藤公司的委托代理人许更，被上诉人黄双甲、上海卓芯物流有限公司（以下简称卓芯公司）的共同委托代理人李牧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，黄双甲原系近藤公司职员，据2011年8月29日的劳动合同显示，黄双甲担任近藤公司营运经理一职。据近藤公司2012年3月20日修正的公司章程显示，黄双甲系近藤公司股东，拥有近藤公司3%的股权，同时任近藤公司的法定代表人即执行董事。2013年2月16日，黄双甲向近藤公司申请离职。同年2月26日，近藤公司与黄双甲达成《离职协议》，约定：黄双甲从近藤公司处离职并配合近藤公司做好工商股权变更登记手续，黄双甲将相关文件交付近藤公司。但迄今，近藤公司及黄双甲仍未至工商部门办理近藤公司法定代表人变更的登记手续。2013年4月16日，黄双甲设立了卓芯公司，黄双甲系公司股东和法定代表人。原审法院另查明，案外人某某公司上海代表处（以下简称某某公司）曾与近藤公司存在委托仓储关系。2013年3月，某某公司通知近藤公司，称其需要降低物流费用，决定更换一家价格比较有优势的保税区仓库，希望在同年4月1日前完成移库。2013年5月7日，黄双甲私刻了案外人某某公司（以下简称甲公司）的印章，以甲公司的名义要求将某某公司委托近藤公司存放于案外人乙公司的货物移走。后甲公司报警，黄双甲因伪造企业印章被行政拘留5日。在公安机关的询问笔录中，黄双甲提到其提货的原因称，“因为某某公司近期对近藤公司的服务不满意，因此准备将物流仓储的业务交给我公司，由我公司去近藤公司提货发货仓储，但近藤公司提出，一定要保税区内注册的物流公司才能到他那里提货。而我公司是注册在区外的公司，我又非常想接下这票业务，因此我就私刻了保税区内物流企业甲公司的公章去近藤提货”。之后，近藤公司以黄双甲作为近藤公司股东、执行董事和高级管理人员，违反忠实和勤勉义务，将本属于近藤公司的商业机会违法移交给卓芯公司，黄双甲与卓芯公司构成共同侵权，诉至原审法院，请求判令“1、黄双甲、卓芯公司连带向近藤公司支付损害赔偿金2,325,817.86元(人民币，下同)及该款自2013年5月6日至判决生效之日止的利息；2、黄双甲、卓芯公司连带承担近藤公司的律师代理费18,000元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。近藤公司认为黄双甲违反公司股东、高管的忠实义务和勤勉义务，以及黄双甲、卓芯公司共同实施了侵害近藤公司的行为，要求其承担赔偿损失的责任，对此，近藤公司应对黄双甲、卓芯公司的侵权行为、侵权后果、行为和后果之间的因果关系予以举证证明。本案中，近藤公司诉称黄双甲、卓芯公司的侵权行为系黄双甲向近藤公司客户某某公司发送报价单，并且伪造甲公司印章提取某某公司仓储的货物，导致某某公司终止与近藤公司的长期业务合作，将仓储业务交付卓芯公司经营，造成近藤公司实际损失。对此，黄双甲、卓芯公司辩称黄双甲虽私刻印章，但卓芯公司仅依照某某公司要求将仓储于近藤公司处的货物提走，卓芯公司并未与某某公司建立仓储关系。首先，从侵权行为的发生来看，近藤公司认为黄双甲利用职务之便向近藤公司客户某某公司发送报价单，但对该节事实的证明，近藤公司仅提供了邮件复印件，该邮件的真实性无法核实，故对该侵权行为的事实难以认定。对于黄双甲伪造印章的行为，该行为虽侵害了甲公司的利益，但并未直接侵害近藤公司的利益。其次，从损害后果来看，近藤公司认为黄双甲、卓芯公司共同抢夺了属于近藤公司的商业机会，使得某某公司终止与其长期合作，但对此，近藤公司并未证明某某公司将仓储业务交付卓芯公司经营。最后，在因果关系上，从近藤公司提供的邮件复印件和询问笔录来看，两份证据均未指明某某公司与近藤公司停止合作的原因在于黄双甲或卓芯公司。事实上，近藤公司作为一名商业主体，在日常经营中会遭遇和原有合作伙伴解除合同等商业风险，近藤公司提供的证据并未排除该后果系正常商业风险的可能。综上，鉴于近藤公司未证明黄双甲、卓芯公司存在损害近藤公司利益的事实，故对近藤公司的诉讼请求不予支持。原审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回近藤公司的诉讼请求。一审案件受理费27,230.54元，财产保全费5,000元，合计32,230.54元，由近藤公司负担。判决后，近藤公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实中遗漏了黄双甲、卓芯公司涉及案外人丙公司的侵权行为；黄双甲、卓芯公司的一系列行为足以证明其构成共同侵权，应承担共同侵权责任；原审法院不当地加重了近藤公司的举证责任，而未能结合其他证据及生活常识作出正确的逻辑判断；关于损害赔偿额，因近藤公司系服务型企业，近藤公司因失去两个客户而减少的营业收入大体上相当于近藤公司的利润损失，故其就损失赔偿额主张两个客户一年半的营业收入已属保守估计。据此，近藤公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审的全部诉讼请求。黄双甲、卓芯公司共同答辩称：近藤公司提供的证据不能证明黄双甲、卓芯公司存在共同侵权行为及该行为与近藤公司客户要求移库之间存在因果关系，且近藤公司主张的损失赔偿额系其营业收入，而非利润损失，故不同意黄双甲、卓芯公司的上诉请求，并认为原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，近藤公司提供了公证书一份，以对近藤公司于原审提供的黄双甲发给某某公司的报价单邮件的真实性予以补强证明。黄双甲、卓芯公司经质证认为，近藤公司对上述证据在原审中即可公证，故其在二审中再提供不属于新证据；从公证书的内容来看，相关邮件并非从服务器上下载，而是由近藤公司代理人的电脑中复制而来，存在篡改的可能性，故对公证书的真实性予以认可，但对于邮件的真实性仍不予认可。黄双甲、卓芯公司二审期间未提供新的证据。本院对近藤公司提供的上述补强证据认为，近藤公司于原审提供的电子邮件虽经公证机关予以公证，但就公证程序而言，相关邮件系通过近藤公司所携带电脑中的软件程序下载，而非直接通过大型公共网站下载，其内容被篡改的概率较大，故本院对相关邮件的真实性仍无法确认。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议在于黄双甲、卓芯公司对近藤公司是否构成共同侵权。近藤公司认为黄双甲作为公司股东、执行董事及高级管理人员，违反了忠实和勤勉义务，实施了以案外人名义向近藤公司客户发送报价单及伪造甲公司印章提货等行为，为卓芯公司谋取本属于近藤公司的商业机会，造成了近藤公司丧失长期客户的损害后果。对此，本院认为，根据本案的事实和证据，就侵权责任的构成要件分析如下：首先就侵权行为是否成立而言，一方面，近藤公司提供的黄双甲向其客户发送报价单的电子邮件的真实性仍无法确认，另一方面，现无证据证明近藤公司客户与卓芯公司已达成新的业务合作关系，故黄双甲提货的行为本身并未直接损害近藤公司的利益；其次再从行为与结果之间的因果关系来看，即使黄双甲确以案外人名义向近藤公司客户发送报价单，在案证据亦无法证明近藤公司客户与其终止合作的原因即在于黄双甲发送了报价单，而从一般逻辑而言，黄双甲上述行为本身也不必然导致该客户与近藤公司终止合作。有鉴于此，因欠缺侵权责任的构成要件，近藤公司的举证不足以证明黄双甲、卓芯公司构成共同侵权，故原审判决对其诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。近藤公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币27,230元，由上诉人上海近藤国际物流服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇一六年一月七日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。