青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终420号 上诉人（原审被告）：徐某，福建省福州市人。 上诉人（原审被告）：黄某，福建省厦门市湖里区人。 上诉人（原审被告）：包某，浙江省临海市人。 上诉人（原审被告）：施某，福建省永安市。 上诉人（原审被告）：张某，浙江省玉环市人。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司海东市分行。 负责人：边某。 原审被告：许某，福建省厦门市人，住该市。 上诉人徐某、黄某、包某、施某、张某与被上诉人中国建设银行股份有限公司海东市分行及原审被告许某追偿权纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐某上诉称，不服青海省海东市平安区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）青0221民初980号民事判决。事实和理由：1、本人对于侵犯荔晓艳财产权一案，由青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初33号刑事判决书、青海省海东市中级人民法院（2017）青02刑终21号刑事裁定书作出判决，荔晓艳所受220万元财产损失其中159万元与我等6人有关，其余81万元未以任何形式等与我等6人发生关系。事发当晚，我的银行卡中只收到了159万元转账，其余81万元由南昌L经其他途径转移，与我等6人无关，这是已由法院查明的事实，因此要求我等6人承担荔晓艳220万元的损失与法院认定的事实不符，应不予支持。2、我等6人因侵犯荔晓艳的财产权以信用卡诈骗罪判处了不同年限的有期徒刑，同时在刑事判决书中也分别判定了每个人应退赔被害人荔晓艳的经济损失，其中的100余万元应由南昌L（在逃）承担，刑事判决书中已包括民事赔偿金额。法律上有一事不二罚的原则，既然本案经过3年零一个月的侦查审理，历经一审判决、上诉、发回重审、再上诉的过程得出的一份刑事判决书、一份刑事裁定书，其权威性与合理性不容置疑，为什么又会有一份因同一起财产侵犯权案件的民事判决书。3、青海省海东市中级人民法院（2017）青02民终430号民事判决书中判定中国建设银行股份有限公司海东市分行赔偿被害人存款损失140.146865万元是基于认定建行在本起侵犯财产权案件中对被害人的财产损失承担一定的责任，而原告在向被害人赔付140万元后，却要求我等6人承担全部140万元，而完全对自身在本案中存在的违约责任避而不提，正是由于原告的管理上的漏洞才造成了被害人的银行卡被复制，这才有了本案的发生，因此原告应当对其自身的违约行为承担相应的责任，这也是海东中院判决原告赔偿140万元的原因。恳请以事实为依据、以法律为准绳，受理我的上诉请求。 上诉人黄某上诉称，不服海省海东市平安区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）青0221民初980号民事判决。事实和理由：1、原告中国建设银行海东分行诉讼对象错误，与事实不符。民事判决认定2014年3月12日23时53分至2014年3月13日零时03分，荔晓艳的银行卡被他人在异地pos机分7次盗刷与刑事案件事实不符，因为事实上刑事案件认定的南昌L持伪造的荔晓艳建设银行卡在无忌连锁超市pos机盗刷40次而不是7次。在3月12日至3月13日零时，此时，南昌L已经完成信用卡诈骗犯罪行为，构成犯罪系既遂，在这段时间内上诉人并不知情，也不在场，而所谓的南昌L至今没有归案，究竟是伪造的银行卡盗刷或者是使用盗窃的真卡盗刷，或是使用银行卡信息进行网上转账以及其他手段盗刷等，又或者是银行内部人员把信息提供给南昌L，这一切都没有确凿的证据予以证实，刑事判决的认定均建立在被害人荔晓艳的陈述和徐某的不确定基础上，因为在案的各被告人不仅没有见过伪造的信用卡也不知道南昌L是如何盗刷被害人信用卡资金的，而通过银行卡信息和其他的手段也可以将银行卡内资金转账，所以被害人的银行卡被伪造和盗刷，仅仅是一种推测，并不具有唯一性和排他性。而且与上诉人根本没有任何关系。2、上诉人在当晚套现时并不知道南昌L实施信用卡诈骗事实，也就不能参与或协助南昌L实施信用卡诈骗的共同犯罪行为，上诉人等人在烟酒店用的银行卡根本不是伪造的银行卡，而是被告人徐某的实名银行卡，而且案卷事实证明通过网银转账到达徐某银行卡的资金，也根本不是来自被害人荔晓艳的银行卡，而是来自与本案被害人荔晓艳银行卡毫无关系的鱼颖婓的农行卡，因此上诉人所见到的是徐某的真卡，并由徐某以真实的密码亲自操作，并没有违规行为，所以原告的诉讼对象是错误的，被害人荔晓艳开卡几十天就被他人盗取并复制了银行卡这说明银行在管理上存在很大的漏洞，所以银行应当负责全部的责任，否则任何个人和单位到银行存钱是不安全的；3、刑事判决书中已经就刑事部分确认了事实，同时对于上诉人应该赔付损失的金额已经确定，而上诉人没有参与信用卡诈骗，与受害人及原告之间不存在任何债权纠纷，而刑事案件上诉人也一直在申诉中。综上，原告的诉讼请求上诉人不予认可；4、上诉人收取的只是徐某到其烟酒店套现的pos机管理费和税点，并没有非法获利，刑事判决纯属一起冤案，这背后有很大的不可告人的隐情。为此请求，人民法院查明事实撤销中国建设银行海东分行的诉讼请求。 上诉人包某上诉称，请求撤销青海省海东市平安区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）青0221民初980号民事判决，并依法驳回中国建设银行股份有限公司海东市分行的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审判决不能对现有证据加以客观的判定，完全违背了以事实为依据，以法律为准绳的办案原则，在事实认定上是错误的，导致适用法律不当。1、本案因中国建设银行股份有限公司海东市分行与荔晓艳的储蓄存款合同纠纷一案，经青海省海东市中级人民法院作出的（2017）青02民终430号判决本案原告向荔晓艳赔偿银行存款1401468.85元，并以1401468.85元为基数按中国人民银行同期存款利率支付利息自2014年3月13日起至履行期限届满之日止，现本案原告已向荔晓艳赔偿存款损失及利息。该判决认定中国建设股份有限公司海东市分行未能保证其发行的银行卡的唯一性和不可复制性，才导致荔晓燕银行卡被盗刷，且荔晓燕在收到扣款短信即致电建行客服，但无人接听，证明中国建设银行股份有限公司海东市分行银行卡系统存在安全隐患、自身存在管理漏洞，中国建设银行股份有限公司海东市分行应当承担被害人荔晓艳的经济损失，才有上述判决，这属于中国建设银行股份有限公司海东市分行与荔晓艳之间的储蓄存款合同纠纷，与上诉人没有关系。所以本案原告的诉讼对象是错误的。2、原告的起诉书事实中说，荔晓艳持有的上述财富卡被他人在异地pos机分7笔共计支出220万元，关于原告说的这个他人：青海省海东市平安区（2016）青0221刑初33号刑事判决审理认定：2014年3月12日晚23时53分至次日0时03分，南昌L持被害人荔晓艳建设银行卡在“无忌连锁超市”pos机盗刷四十次，将荔晓艳建行建设银行卡内220万元资金刷到pos机绑定的曹无忌农行卡账户内。证明这个他人就是南昌L并不是上诉人，上诉人并不知情，也未参与盗刷，至今南昌L在逃尚未归案，而真正盗刷被害人荔晓艳银行卡的真凶，原告应该找南昌L承担损失，在南昌L没有抓捕归案前，原告的诉讼请求对象是错误的。3、青海省海东市平安区（2016）青0221刑初33号刑事判决书综合评判第六项关于本案犯罪数额的认定，虽然本案主犯南昌L盗刷220万元，但向被告人徐某只转账159万元，徐某等人也不知道被盗刷的总数额，只对159万元进行盗刷分配，故被告人徐某等人应当以159万元承担罪责。被害人荔晓艳银行卡被盗刷共220万元，上诉人被认定的是159万元。该判决已执行给荔晓艳的赔偿款是479656.75元，未执行的退赔款还有482330元，青海省海东市平安区（2016）青0221刑初33号刑事判决证据第七项说明上诉人被判刑罚的159万元是南昌L从鱼颖斐的农行卡转入徐某的农行卡，不是来自荔晓艳的建设银行卡。刑事案认定的159万跟民事案认定的1401468.85元，完全是属于两个不同的计算方式，上诉人定罪是以徐某的农行卡消费159万为基础判决了刑罚和退赔，而民事的1401468.85元则是220万元为基础计算出来的，盗刷到220万元的行为是南昌L一人所为，与上诉人没有关系，故而原告的诉讼请求对象是错误的。4、青海省海东市平安区（2016）青0221刑初33号刑事判决证据第九项已经责令各被告人退赔给受害人荔晓艳的经济损失。上诉人不知道南昌L的存在，也不知情，并未参与盗刷，未分得一分赃款，徐某支付给上诉人25000元（售后服务费解冻pos机用）+6000元是（购机费，上诉人并不知道这笔钱），但刑事判决判定上诉人退赔31000元，上诉人也已履行了退赔。原告要求上诉人再一次连带赔偿的诉讼请求是不合理的。5、对于本案证据（2016）青0221刑初33号刑事判决和（2017）青02刑终21号刑事裁定，上诉人并不认可，因为盗刷荔晓艳银行卡220万的真正主犯南昌L并未归案，导致刑事案的事实都无法证实，上诉人对上述判决和裁定正在申诉中，一审判决以此为证据判定上诉人连带赔偿被告是不合理的。综上所述，原告在银行卡管理上存在漏洞，原告承担赔偿1401468.85元存款及利息是因为自身管理疏漏，与上诉人无关；荔小燕的建设银行卡被盗刷，是南昌L一人所为，原告向荔晓艳赔付的损失也应找南昌L承担；上诉人被判刑罚认定的159万元，与原告赔付给李小燕存款损失1401468.85元，属于两个不同的计算方式；上诉人已履行退赔，原告不应再让上诉人连带赔偿；作为证据的刑事判决和裁定上诉人正在申诉中，所以原告的诉讼请求是错误的，希望上级法院驳回原告的诉讼请求。 上诉人施某上诉称，请求撤销青海省海东市平安区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）青0221民初980号民事判决，并改判上诉人退赔其非法所得41600元。事实和理由：1、上诉人并未参与南昌L盗取受害人银行卡信息及复制伪造银行卡的过程，也未向其提供作案工具。一审证据中各银行客户交易明细单可以证实上诉人没有参与盗刷。2、受害人在收到银行手机短信后并未在第一时间内向公安机关报案，而是致电银行客服电话（此电话当时处于无人接听状态），经联系银行卡承办业务员后，才向公安机关报案，致使错过了冻结其账户资金，减少损失的机会。在此过程中作为金融机构的当事银行建行海东分行的银行卡操作系统亦存在安全隐患，自身存在管理疏漏，致使他人得以盗刷成功。因此，上诉人认为受害人及建行海东分行理应承担一定的责任，南昌L、徐某应当承担责任，而非由上诉人承担部分责任。3、上诉人都不认识南昌L，许某、蓝定坚，也是经朋友介绍说他们有一笔钱要经过pos机刷卡套现才认识的；4、（2016）青0221刑初33号刑事判决书和（2017）青02刑终21号刑事裁定书确认上诉人退赔受害人经济损失41600元，上诉人愿归还其非法所得41600元，而其余赃款及所产生的相关费用应由南昌L、徐某赔偿。综上，希望基于事实公平裁决。 上诉人张某上诉称，请求撤销青海省海东市平安区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）青0221民初980号民事判决，并改判上诉人无需履行140.1468万元赔偿。事实和理由：1、原审民事判决认定的事实不清，存在严重错误，证据不足。原告所有诉讼的依据是（2016）青0221刑初33号刑事判决书，并依此提出追偿权纠纷诉讼。2、（2016）青0221刑初33号刑事判决书已经明确定性各涉案人员非法获得的金额，原告追偿权纠纷一案追偿对象错误。（2016）青0221刑初33号判决书明确定性南昌L非法获利金额为139.947万元，接近原告追偿金额徐某、黄某及上诉人等7人分别获刑6到13年有期徒刑及相应的退赔金额，原告追偿对象应该是南昌L而不是上诉人，因此原告的追偿对象是错误的。3、（2016）青0221刑初33号判决采用断章取义等手段，曲解证据，将南昌L非法获利的140万强加在徐某、黄某等上诉人7人身上，存在一案多审多判、重复判罚。原告应向实际非法获利的南昌L追偿，荔晓艳严重违反公司财务制度，其公司存在财务管理混乱，涉案建行财务卡多人使用，造成后果，希公平裁决。 被上诉人中国建设银行股份有限公司海东市分行未提交书面答辩意见。 中国建设银行股份有限公司海东市分行向一审法院起诉请求：1.判令被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某连带向原告赔偿1401468.85元；2.判令被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某连带向原告赔偿自2014年3月13日至2018年1月19日的利息18980.29元（以1401468.85元为基数，按照年利率0.35%计算）；3.判令被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某连带向原告赔偿自2018年1月20日起至全部损失赔偿完毕止的利息（按照年利率0.35%计算）；4.判令被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某连带向原告赔偿原告已支付的诉讼费用及律师费用共计120265.60元；5.本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月期间，被害人在刷卡消费时，其建设银行卡信息轨道资料被他人窃取并复制伪造了银行卡后，在2014年3月12日23时53分至次日00时03分期间，被盗刷2200000元，盗刷取现完成后，被告徐某非法获利243035元、黄某非法获利226795元、包某非法获利31000元、施某非法获利41600元、许某非法获利14000元、张某非法获利12000元。青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初33号刑事判决书、青海省海东市中级人民法院（2017）青02刑终21号刑事裁定书被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑，并责令被告徐某退赔被害人经济损失286035元（已退赔100000元）、黄某退赔被害人经济损失226795元、包某退赔被害人经济损失31000元（已退赔）、施某退赔被害人经济损失41600元、许某退赔被害人经济损失14000元（已退赔）、张某退赔被害人经济损失12000元。被害人遂向中国建设银行股份有限公司海东市分行主张其银行存款损失、利息等经济损失，2018年1月9日，青海省海东市中级人民法院作出（2017）青02民终430号民事判决书，判令中国建设银行股份有限公司海东市分行赔偿被害人存款损失1401468.85元并支付利息。2018年1月22日，原告向被害人给付赔偿款1418841.66元（含利息）。另查明，2017年11月，原告与青海树人律师事务所签订诉讼委托代理协议书，约定聘请喇成霖、宗海莹为原告代理人，原告民事诉讼标的额为2295735.40元，律师代理费为50000元，2017年12月4日，原告给付青海树人律师事务所律师费50000元。一审法院认为，民事主体应当依照法律规定，履行民事义务，承担民事责任。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某的共同侵权行为，造成了原告中国建设银行股份有限公司海东市分行的利益受损。故原告中国建设银行股份有限公司海东市分行主张被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某赔偿1401468.85元的请求，一审法院依法予以支持；另，原告中国建设银行股份有限公司海东市分行主张的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但对利息数额应当按照中国人民银行同期存款利率计算；原告中国建设银行股份有限公司海东市分行主张的律师费等120265.60元，因原告提供的证据不能直接证明其所主张的律师费用是基于本案产生，一审法院依法不予支持。判决：一、被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某于本判决生效后30日内连带赔偿原告中国建设银行股份有限公司海东市分行1401468.85元，并支付利息（自2014年3月13日起至实际清偿完毕之日止，以1401468.85元为基数，按照中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司海东市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18666元，减半收取计9333元，由被告徐某、黄某、包某、施某、许某、张某负担。 本院二审期间，五上诉人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，应予以确认。 本院认为，根据法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，上诉人徐某、黄某、包某、施某、张某及原审被告许某是造成案外人荔晓艳经济损失的直接侵权人，作为被上诉人赔偿给案外人荔晓艳的存款损失系五上诉人及原审被告许某的刑事犯罪造成的。因此作为被上诉人基于储蓄合同法律关系承担合同违约责任后对实际侵权人有权进行追偿。关于五上诉人提出在刑事判决中各自已经退赔了被害人相应的经济损失，而且本案涉及的涉案款项由“南昌L”经其他途径转移，与其无关的上诉理由，根据法律规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。五上诉人和原审被告许某及南昌L共同实施侵权行为造成被上诉人中国建设银行股份有限公司海东市分行对外承担民事责任，造成其财产损失，五上诉人及原审被告许某应当对被上诉人的全部利益受损承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》关于二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任的规定，五上诉人及许某应当连带承担赔偿被上诉人1401468.85元的民事责任。 综上，上诉人徐某、黄某、包某、施某、张某的上诉理由及请求不能成立，一审判决认定事实、适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18666元，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员林海 审 判 员徐玲玲 二〇一九年十二月九日 法官助理 田  蕾 书 记 员鲍梅玉