山西省高级人民法院   民事判决 书     （2019）晋民终579号     上诉人（原审原告、反诉被告）：耿某，男，汉族，1968年2月21日出生，住山西省吕梁市离石区建设北街2号。   上诉人（原审被告、反诉原告）：山西国粹馆艺术品有限公司。住所地：太原市小店区亲贤北街9号昌盛双喜城18号楼12层1201室。   法定代表人：李某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨某，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西徐悲鸿书画院。住所地：太原市小店区亲贤北街9号昌盛双喜城18号楼12层。   法定代表人：李某1，该院董事长。   委托诉讼代理人：杜某，男，系书画院院长。   被上诉人（原审被告）：山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司。住所地：汾阳市杏花村镇西堡。   法定代表人：李某2，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭某，山西汾州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐某，山西汾州律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：权某，男，汉族，1963年6月28日出生，山西国雅文化艺术有限公司员工，住山西省吕梁市交城县北关街新华17街5号。   上诉人耿某与上诉人山西国粹馆艺术品有限公司、被上诉人山西徐悲鸿书画院、山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、权某侵害商标权纠纷一案，上诉人耿某与上诉人山西国粹馆艺术品有限公司均不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1067号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿某、上诉人山西国粹馆艺术品有限公司委托诉讼代理人杨某、被上诉人山西徐悲鸿书画院委托诉讼代理人杜某、被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司委托诉讼代理人郭某、徐某、被上诉人权某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   耿某上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1067号民事判决；2.确认四被上诉人的行为侵犯了原告注册的“第33类第11994648号”“高粱穗”图形商标、“第33类第3842552号”“晋裕”文字商标、“第33类第10634613号”图形商标、“第33类第10634614号”图形商标及原告使用的为相关公众所熟知的“‘高粱穗’图形、‘晋裕’文字、‘最优等奖章’图形、‘巴拿马奖章’图形、‘相关文字’图文组合”商标“晋裕汾酒公司高粱穗”商标的专用权，构成了商标侵权行为；3.确认四被上诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当》的相关规定，构成了不正当竞争；4.确认被上诉人“山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司”违反了《中华人民共和国反不正当》的相关规定，构成不正当竞争行为，判令其：（1）变更企业名称，且在新的企业名称中不得含有“晋裕”字样；（2）变更企业域名，且在新的域名中不得含有“晋裕”字样及“jinyu”拼音；（3）消除其网站上与“晋裕”有关的字样；5.判令四被上诉人共同承担侵权赔偿责任，赔偿原告经济损失人民币1762450元；6.判令四被上诉人承担一审及二审的全部诉讼费用。   事实与理由：   1.一审判决书中关于“山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司委托代理人张华与山西正山堂茶叶有限公司法定代表人石磊签订了补充协议”的认定事实错误，以此协议内容作出的所有判定缺乏事实及法律依据。   （1）山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司从未委托代理人张华与山西正山堂茶叶有限公司法定代表人石磊签订过任何形式的补充协议，本案中提交的证据中无论是《蒜头酒瓶采购合同》还是《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采供合同》均盖有“山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司”的公章，如果上诉人知道“补充协议”的存在并同意“补充协议”约定的内容既然会在“补充协议”上加盖公章，而一审判决书中提及的所谓的“补充协议”上根本就没有“山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司”的公章，说明根本就不存在所谓的“补充协议”，所谓的“补充协议”根本就是被上诉人单方意思的表达。   （2）《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采供合同》中明确规定实际控制人为上诉人的山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司（下称晋裕杨德龄酒业）以“单瓶价105元，整箱价630元”的包干价格向山西正山堂茶叶有限公司（下称正山堂公司）供应“‘高粱穗’商标‘晋裕’牌徐悲鸿书画院定制白酒”，所有合同条款均是围绕成品白酒所做的约定，合同中根本就没有关于涉案标识有偿使用的事项，晋裕杨德龄酒业向正山堂提供的是印制有涉案标识的成品酒而不是涉案标识，不存在判决书中所称“本案涉案产品涉及的标识系山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司向山西正山堂茶叶有限公司提供，山西正山堂茶叶有限公司按照合同约定支付了相关费用”（33页11-14行）一说；正山堂支付给晋裕杨德龄酒业的酒款共计10万元，而晋裕杨德龄酒业早在2016年2月初被上诉人生产涉嫌侵权产品前就已经交付了至少210箱/1260瓶酒，其总价为132300元，已经远远超过了其支付的10万货款，根本就不存在就本案涉案酒瓶“支付了相关费用”一说；正山堂不是本案的涉案人，上诉人在本案中起诉的是正山堂之外的四个被上诉人的商标侵权行为及不正当竞争行为，并未就与正山堂的合同履约问题提起诉讼，正山堂与晋裕杨德龄酒业之间定制酒采供事项与本案不存在必然联系。   （3）所谓的“补充协议”中同样没有关于在何种情况下正山堂有权使用上诉人持有的涉案标识通过晋裕杨德龄酒业之外的第三人灌装白酒的约定，即使如一审判决认为的“补充协议”属于“应当受到法律保护”的有效协议，正山堂也无权擅自使用上诉人持有的标识通过晋裕杨德龄酒业之外的第三人灌装白酒产品。   （4）被上诉人“山西徐悲鸿书画院”不是《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采供合同》及“补充协议”的签订主体，上诉人从未授权其使用涉案标识，其不具有合法使用涉案标识的权利，正山堂向杨德龄酒业采购的白酒产品“标的名称”为“‘高粱穗’商标‘晋裕’牌徐悲鸿书画院定制白酒”，是带有“徐悲鸿书画院”字样的“‘高粱穗’商标‘晋裕’牌”白酒，不是一审判决书所称的“山西徐悲鸿书画院专用定制酒”，况且正山堂定制什么品名的白酒与被上诉人山西徐悲鸿书画院是否存在侵权的故意不存在必然的联系；被上诉人“山西徐悲鸿书画院”与被上诉人“山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司”签订的《战略合作协议》中明确约定其负责定制酒的外包装和酒瓶外置标识设计，而该定制酒的外包装及酒瓶上恰恰使用的是涉案标识，且山西徐悲鸿书画院使用上诉人持有的涉案标识时并没有知会上诉人，更未取得上诉人的同意与授权，显然其存在明显的侵权故意。   （5）使用了涉案标识的蒜头瓶酒瓶为晋裕杨德龄酒业通过签订正式的采购合同并支付了预付货款后生产的酒瓶，晋裕杨德龄酒业对该批酒瓶具有完整的所有权及支付剩余货款的法律有义务，任何人对其没有处置权与使用权。   2.被上诉人权某在本案中的行为属于其个人行为，不属于职务行为，上诉人提交给一审法庭的证据十：“载有‘收货人权总电话138XXXXXXXX徐悲鸿书画院瓶’字样及‘此复印件与徐悲鸿画院发来的货物单一样。晋裕白酒公司李某2201614/9’等字样编号为‘NO0001781’的货运单”上明确记载的收货人为被上诉人“权某”，而不是“山西国雅文化艺术有限公司”，记载的电话为权某本人的电话，而不是公司的电话；而上诉人提交给一审法庭的证据三十九：2016年元月28日“景德镇市新平瓷业发展有限公司销售清单”即执行《蒜头酒瓶采购合同》时的运单上载明的收货人信息则为“权某（代）”，表明其行为为代“山西国雅文化艺术有限公司”收货，行使的是总经理的职务行为。   3.一审判决关于“涉案产品使用的1927年山西省实业厅为晋裕汾酒公司核准的‘高粱穗商标’，在《汾酒史话》、国家白酒祖庭博物馆中均有介绍，已经进入公共领域。本案中原告提供的证据不能证明其对‘高粱穗商标’享有权利，涉案产品瓶身及外包装上使用的‘高粱穗’商标属于对公共资源的合理使用”的判定与客观事实严重不符，以此推定作出的判决结果与理不同，于法无据。   （1）涉嫌侵权产品上使用的“民国汾酒老商标”的标识与《汾酒史话》P1032页记载的“高粱穗商标”图样不同，但与上诉人为实际控制人的晋裕杨德龄酒业生产的“高粱穗”商标“晋裕”系列产品上使用的“晋裕高粱穗商标”完全相同。《汾酒史话》P1032页所载“高粱穗商标”图样与涉嫌侵权产品上使用的“晋裕高粱穗商标”存在明显区别。   （2）《汾酒史话》一书的出版时间是2015年1月，上诉人全面使用、宣传、推广涉案标识的时间是2012年，时间要远远早于《汾酒史话》一书的出版时间，早在2012年、2014年涉案标识“晋裕高粱穗商标”图样便公开发表在《重庆年鉴》及《山西科技报》上，并被应用在“高粱穗商标晋裕”系列产品上，《汾酒史话》一书中关于“高粱穗商标”的出处、来历、含义、注册背景、历史地位等一系列论述正是源自于答辩人的挖掘、整理与考证，《汾酒史话》顾问名单中赫然载有答辩人“耿某”的名字便是很好的佐证。   （3）“中国白酒祖庭博物馆”不具有权威性，收藏的“晋裕汾酒公司高粱穗汾酒”商标标识为民国年间留存下来的商标残片，仅仅作为收藏品的形态而存在着，并不为相关公众所知晓，且不足以支撑被上诉人以此设计出完整的标识图样。   （4）中华书局于2015年出版的《汾酒史话》第1036页、1037页明确记载上诉人耿某为晋裕汾酒公司股东后人、晋裕汾酒事业的继承人，山西经济出版社于2015年出版的《对话山西民企》57页明确记载耿某“为晋裕汾酒公司股东后人”，北京知识产权法院（2016）京行初4984号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终253号行政判决书均明确判定上诉人耿某为晋裕商标的合法持有人，是晋裕字号的唯一拥有人，与晋裕汾酒公司具有历史传承关系，其他第三人与晋裕汾酒公司不存在密切联系与传承关系。   4.一审判决关于“涉案产品瓶身及外包装上所使用的标识是将上述图案及文字有机结合在一起作为整体使用，不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用不能称为商标意义上的使用”的判定存在适用法律的错误。   《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中涉案标识被印制在商品包装酒盒及容器陶瓷酒瓶上，且均印制在了产品正面的显著位置上予以突出使用：“高粱穗”图形商标的上方和下方被加以汉字“注册商标”及英文“TRADEMARK”（翻译成中文为：商标）字样予以强化，其目的是要告知相关公众该产品使用的商标为“高粱穗”图形商标；在酒盒外包装上“高粱穗”商标、“晋裕”商标、“最优等奖章”商标、“巴拿马奖章”商标被印制在酒盒的正面，“晋裕公司高粱穗”商标与侵权产品的名称“洗墨酒”并排使用，占据了酒盒正面将近五分之一的版面，并用标题“民国汾酒老作坊”及文字注释“晋裕汾酒公司中华民国十三年实业部注册是中国第一家白酒股份制企业一九四九年六月收归国有更名为山西杏花村汾酒厂”加以强化其与“晋裕”字号的关系，且在酒盒的正面没有标注任何的出品商、生产商信息；涉嫌侵权产品酒瓶的正面整版印制的标识与酒盒上印制的标识相同，同样包含了上诉人的注册商标及使用商标，“高粱穗”图形商标的上方和下方同样被加以汉字“注册商标”及英文“TRADEMARK”（翻译成中文为：商标）字样予以强化，其他再无任何证明产品来源与出处的诸如出品商、生产商等消息，相关公众获知产品来源的信息皆来自于标识上载明的图案、文字信息，被上诉人如此布局的目的就是使相关公众认为涉嫌侵权产品与原告生产的“高粱穗”商标“晋裕”系列产品为同一系列产品，产品的来源与原告注册的“晋裕”商标及“晋裕”字号有关，其结果已经达到了“区分商品或者服务来源的作用”，其行为构成了《商标法》第四十八条定义的“商标使用”行为。   5.一审判决关于“现有证据不能证明山西徐悲鸿书画院存在销售行为”的判定与客观事实严重不符；一审判决无视证据九被上诉人共同签订的《战略合作协议》中关于“产品定价”及“产品销售方式”的明确约定，单凭被上诉人的陈述便认定其不存在销售行为有明显偏袒被上诉人的嫌疑，且是否存在销售行为与是否构成侵权及是否应当承担侵权赔偿责任没有必然的联系。   一审庭审过程中被上诉人山西徐悲鸿书画院、山西国粹馆艺术品有限公司辩称涉嫌侵权产品未在市场上进行销售，但上诉人提交的、被上诉人认可的证据九：《山西徐悲鸿书画院、山西国粹馆艺术品有限公司、山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司战略合作协议书》第五条明确约定“产品定价根据不同质量、规格的市场成本和市场情况协调解决。产品销售方式和具体方案另行商定”，该约定既有“产品定价”又有“销售方式”及“具体方案”，能证明其有销售行为；一审庭审中被上诉人辩称该酒是作为赠品搭赠给购买其字画及艺术品的客户的，涉嫌侵权产品即使是作为搭赠产品使用，其行为同样构成商标侵权行为，同样需要承担侵权赔偿责任，因为搭赠本身同样是销售的一种形式。   6.被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院将与上诉人注册商标完全相同的商标在其生产的涉嫌侵权产品上作为商标使用，将与上诉人注册商标相同或近似的图形、文字在其生产的涉嫌侵权产品上作为标识使用，违反了《商标法》第五十七条第（一）项及第（二）项的规定，侵犯了上诉人的注册商标专用权；将与上诉人使用的为相关公众所熟知的商标在其生产的涉嫌侵权产品上作为标示商品来源的识别商标使用，造成相关公众的混淆与误认，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，侵犯了上诉人的驰名商标使用权。   7.被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院在生产的涉嫌侵权产品上将上诉人的注商标作为装潢标识使用，误导公众，属于《商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权的行为，违反了《商标法》第五十七条第（二）项的规定，侵犯了原告的注册商标专用权；擅自使用与上诉人为实际控制人的晋裕杨德龄酒业生产的产品完全相同且有一定影响的商品装潢做标识，故意实施混淆行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，构成了不正当竞争行为。   8.被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院生产的涉嫌侵权产品所使用的蒜头瓶酒瓶为上诉人设计并在先使用在同类产品上的酒瓶，不仅造型相同，酒瓶上的文字、图形、标识也完全相同，其行为足以使相关公众造成对产品的混淆与误认，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的情形，构成了不正当竞争行为。   9.被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司将上诉人在第33类上注册的“晋裕”商标的文字作为企业字号在其白酒商品上突出使用、拼音“jinyu”注册为域名使用，违反了《商标法》第五十七条第（七）项的规定、为生产侵权产品提供仓库、灌装车间等仓储及经营场所，实施了《商标法实施条例》第七十五条规定侵犯商标权的行为，侵犯了上诉人的注册商标专用权；擅自使用上诉人域名的主体部分“jinyu”作为其域名的主体，实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项的规定的行为，构成不正当竞争行为。   10.被上诉人权某擅自向被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院提供印制有上诉人注册商标的酒瓶，为三被上诉人生产侵犯上诉人商标专用权的酒类产品提供了必要条件，违反了《商标法》第五十七条第（四）项及第（六）项的规定，侵犯了上诉人的注册商标专用权。   被上诉人权某曾以“山西国雅文化艺术有限公司”总经理的身份与上诉人为实际控制人的晋裕杨德龄酒业有过关于蒜头瓶造型酒瓶的业务往来，应该且肯定知晓其交给被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司的酒瓶上烧制有上诉人注册并使用的商标，应该且肯定知晓被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院与上诉人没有关联性，仍然擅自制造并出售给上诉人不相干的第三人即本案被上诉人山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院，其行为存在明显的主观故意，违反了《商标法》第五十七条第（六）项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”规定，侵犯了上诉人的注册商标专用权。   山西国粹馆艺术品有限公司答辩称，一审法院认定基本事实清楚，法律适用基本正确。答辩人没有侵犯被答辩人商标权。请求依法驳回被答辩人耿某的上诉请求。   事实及理由：1.山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司分装徐悲鸿书画院定制白酒的蒜头瓶（杜某外观设计产品）及外包装设计由山西徐悲鸿书画院依约提供，且已在外包装上标注答辩人注册的“洗墨酒”商标，答辩人只负责“洗墨酒”品牌产品运营，不存在对被答辩人商标侵权行为，不构成对被答辩人商标侵权。   鉴于答辩人与山西徐悲鸿书画院、案外人山西正山堂茶业有限公司是关联公司，答辩人知道案外人山西正山堂茶业有限公司与答辩人实际控制的山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司分别于2015年12月26日和2016年4月10日签订了采购合同和补充合同。合同中约定涉案标识系被答辩人实际控制的山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司提供。但后者一直不执行补充合同。在面临巨大损失的情况下，案外人山西国雅文化有限公司负责人权某将2016年9月收到的案外人景德镇市新平瓷业发展有限公司已生产好（烤制好涉案标识花纸）的第二批6980个蒜头酒瓶交给了案外人山西正山堂茶业有限公司指定单位（山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司）分装白酒。山西徐悲鸿书画院将答辩人的“洗墨酒”注册商标使用在其定制酒产品外包装上。上述酒瓶及外包装上的涉案标识不涉及答辩人。答辩人只负责“洗墨酒”品牌产品运营，不存在对被答辩人商标侵权行为，不构成对被答辩人商标侵权。   再者，“徐悲鸿书画院定制酒”作为一款产品，不需要在外包装上标注两个商标。“徐悲鸿书画院定制酒”在外包装上标注“洗墨酒”注册商标，已向公众明示该产品的“洗墨酒”品牌属性，不存在对被答辩人的商标侵权。   2.涉案标识是公共领域的作品，与被答辩人注册的图形及文字商标不相同、不相似，具有更大知名度、显著性，不构成对被答辩人商标侵权。   虽然答辩人未参与徐悲鸿书画院定制酒酒瓶及外包装设计，但由于涉及“洗墨酒”品牌运营，仍对其内容尽了合理注意义务。尤其对上述酒瓶及外包装使用的“民国汾酒老商标”图片知识产权情况请专业人士进行了核实。   被答辩人的33类第11994648号图形商标、第33类3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类10634614号图形商标的专用权是模仿或篡改涉案标识的民国时期的“民国汾酒老商标”作品中的单个图案或文字，被答辩人在其起诉状中也承认这个事实（起诉状P19），其单独或组合使用与“民国汾酒老商标”没有同样的意义。相反，被答辩人不断将“民国汾酒老商标”与其注册商标放在一起，图谋嫁接、攀附“民国汾酒老商标”历史价值，以达到误导消费者的目的，是典型的虚假宣传行为和不正当竞争行为。   3.2016年9月14日所谓查处的实际情况证明答辩人未侵权。2016年9月14日被答辩人举报山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、答辩人等侵犯商标权。汾阳市工商和质量监督管理局和公安局到现场了解情况，因答辩人属地太原后将此案移送太原市工商局，太原市工商局小店区分局查实答辩人未侵权。需要说明的是，被答辩人作为利害方，按照规定不应出现在该现场，更不可能在现场去肆意拍照，也不应该有政府行政执法部门执法记录文件，答辩人合理怀疑被答辩人所谓查处证据来源，提醒法院应予以高度关注。   4.贴有“洗墨酒”标识的外包装、酒瓶上贴有“徐悲鸿书画院定制”和涉案标识烤花的酒，依约仅供徐悲鸿书画院内部非营利使用，答辩人未对外销售，答辩人未有营利行为。被答辩人提供的“亿汇酒店照片”证据欲证明答辩人销售，经答辩人代理律师到亿汇酒店现场调查，被答辩人照片拍摄地点是亿汇酒店前台存放物品地点。亿汇酒店明确答复，酒店前台临时存放住店客人物品，从未销售任何商品。被答辩人涉嫌提供伪证。   5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”被答辩人一审已放弃的诉求，二审重提答辩人不正当竞争违反禁反言的法律原则及规定，故答辩人不予答辩。   山西徐悲鸿书画院答辩称，1.“徐悲鸿书画院定制酒”酒瓶上烧制的“民国汾酒商标”烤花是耿某实际控制的山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司提供的。“蒜头瓶采购协议”中有明确约定。提供前耿某把自己公司制作的宣传资料上的“民国汾酒商标”交给你方审验过（见山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司的宣传手册原件，已提交法庭）。   2.涉案“民国汾酒商标”是公共资源，整体图案没有注册，不存在侵犯商标权问题。   3.“民国汾酒商标”中的图案都标注有文字，具有特定含义。耿某注册的三个图形商标仅仅是图形，没有标注任何含义。与“民国汾酒商标”中的奖章图案有本质的区别。耿某注册的三个图形属于抄袭、仿冒、攀附名牌商标的行为。   4.由山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司灌装白酒的6980个烧有“民国汾酒商标”图案烤花的“徐悲鸿书画院定制”酒酒瓶，是与山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司合作过程中合同约定生产总数量（10200瓶）中的一部分。因山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司合同违约（没有酿酒厂、收购灌装小作坊散酒）后才交与山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司灌装白酒的。   5.“山西徐悲鸿书画院”用剩余的酒瓶灌装谁的酒的问题，是与山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司合同执行的问题，与商标权无关。                    6.“徐悲鸿书画院定制”酒是内部招待用酒，从未在市场销售过。耿某在一审时提供的亿豪酒店销售的证据是假证。已经律师现场查明。  7.耿某篡改名酒历史商标据为己有，并以此起诉他人侵犯商标权，是滥用诉权行为。                山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司答辩称，1.答辩人并未侵犯上诉人的商标专用权。（1）答辩人生产“洗墨酒”不是侵犯上诉人商标专用权的行为。上诉人诉称2016年9月14日汾阳市工商局、吕梁市食药监局实施的所谓联合行动。实际上系汾阳市工商局、吕梁市食药监局仅是为便于展开调查、了解情况，由汾阳市工商行政管理局杏花工商质监所作出汾工商杏强字（2016）第3号《实施行政强制措施决定书》，自2016年9月14日至2016年9月29日期间对答辩人为徐悲鸿书画院生产的定制白酒实施采取查封措施，到期自动解除。无论是汾阳市工商局还是吕梁市食药监局均未对答辩人生产的“洗墨酒”侵犯上诉人商标专用权进行认定，也未对答辩人作出相应的行政处罚。上诉人以此次行政强制措施指称答辩人侵犯其商标专用权没有事实依据。   （2）答辩人生产的“洗墨酒”没有侵犯上诉人的商标权。A.“洗墨酒”并未将上诉人诉称的“高粱穗”等图案作为商标使用，产品外包装及酒瓶上的“晋裕汾酒公司民国商标”图案也非产品商标，而是作为汾酒文化的援引使用，不构成商标侵权。   山西徐悲鸿书画院和山西国粹艺术品有限公司授权晋裕白酒公司生产灌装的产品名称为“洗墨酒”。“洗墨酒”字样构成产品外观的主要组成部分，该酒由徐悲鸿书画院定制，并申请专利保护。“洗墨酒”并未将“高粱穗”等图形作为商标使用，即使酒瓶及外包装上使用了包含“高粱穗”图案的“晋裕汾酒公司民国商标”图案，也仅是作为汾酒历史文化的宣传及援引，并非用作“洗墨酒”产品的商标，不构成商标侵权。   B.“洗墨酒”产品外包装及酒瓶上使用的“晋裕汾酒公司民国商标”图案是历史资料，属公共资源，不属于任何企业的专有商标，使用该图案不属于侵犯商标权行为。   “晋裕汾酒公司民国商标”是民国十三年（1924年）晋裕公司率先注册的中国白酒第一枚商标。1949年，山西杏花村汾酒厂收购了晋裕汾酒有限公司义泉泳酿造厂，之后民国年间注册的“晋裕汾酒公司民国商标”图案式样，便作为汾酒的历史文化载体，进入公共领域，不再作为注册商标使用。因此，“洗墨酒”产品外包装及酒瓶上的“晋裕汾酒公司民国商标”图案属于公共资源，不是任何企业的专有商标。“晋裕汾酒公司民国商标”图案不属于商标法保护的商标权客体，使用该图案不属于侵犯商标权的行为。   C.晋裕白酒公司灌装的“洗墨酒”酒瓶及外包装图案，没有《商标法》第57条、《商标法实施条例》第76条规定的侵犯注册商标专用权的情形，不是商标侵权行为。   认定“洗墨酒”外观上的“晋裕汾酒公司民国商标”图案侵犯上诉人“高粱穗”商标专用权，应当以公众的一般注意力为标准，且既要对商标进行整体比对，又要进行主要部分的比对，而且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还要考虑注册商标的显著性和知名度。   首先，“洗墨酒”既没有将“高粱穗”等图案作为商品名称也没有将其单独作为商品装潢使用，进而误导公众。“洗墨酒”产品外包装上“洗墨酒”字样清晰可见，构成产品外观的主要组成部分。在产品外包装上一面印有“洗墨酒”字样和徐悲鸿书画院骏马作品图案，另一面印有“洗墨酒”字样和“晋裕汾酒公司民国商标”图案。整个产品外包装及酒瓶以围绕“洗墨酒”及“徐悲鸿书画院定制”展开。“晋裕汾酒公司民国商标”图案不是“洗墨酒”包装的主要构成部分。此外，耿某注册的“高粱穗”等商标，系以“高粱穗、晋裕及金奖标志等”。整个注册商标以“高粱”为核心。二者对比，可以发现“洗墨酒”产品的图案中心不是“晋裕汾酒公司民国商标”图案更不是“高粱穗”等图案，二者不容易混淆。   其次，将“晋裕汾酒公司民国商标”图案和“高粱穗”等商标对比。“晋裕汾酒公司民国商标”图案是方形结构，分上下两部分，上部印有汾酒荣获巴拿马赛甲等金质奖章、山西展览会优质金奖图案、“高粱穗”图案，其中“高粱穗”图案中以红色圆圈和绿色高粱植物构成。图案下半部用约100字的文字说明获奖介绍并附有联系电话。另外，商标四角印有“环球驰名”四字，与以“高粱”植物为中心的“高粱穗”商标图案在外观上并不相同。而且在整个“晋裕汾酒公司民国商标”图案中，“高粱穗”等图案占图案面积不足十分之一。使用“晋裕汾酒公司民国商标”图案的“洗墨酒”酒瓶及外包装上，“高粱穗”图案所占全部包装面积更是不足总面积的百分之一。而且图案中的“高粱穗”与注册商标的“高粱穗”在形状、颜色及大小均不相同。在比对对象隔离的情况下，仅凭“高粱穗”等图案不可能使一般公众产生该图案系“洗墨酒”商标的误认。   最后，“晋裕汾酒公司民国商标”图案作为公用资源，在多场合被使用，并未产生任何侵犯商标权的法律责任。“纪念杏花村汾酒荣获巴拿马赛会甲等大奖章100周年”的《话酒溯源》第83页的插图中，引用该图案对汾酒文化进行了介绍。汾酒博物馆有对该图案的文物展示，将其作为汾酒文化的象征，向广大公众介绍汾酒的历史渊源。而且在山西杏花村汾酒厂大门口的滚动展示牌上，每天不间断的以“晋裕汾酒公司民国商标”图案滚动介绍汾酒文化。可见，“晋裕汾酒公司民国商标”已成为汾酒文化的宣传图案，作为公共资源被大量使用。如果说“晋裕白酒公司”灌装的徐悲鸿书画院定制“洗墨酒”使用“晋裕汾酒公司民国商标”图案属于侵犯商标专用权的行为，那么相关出版单位、汾酒博物馆、山西杏花村汾酒集团大量使用“晋裕汾酒公司民国商标”图案介绍汾酒文化则更是侵犯“高粱穗”商标专用权的行为。但事实上，上述单位并未因此承担任何商标侵权责任。由此可见，使用“晋裕汾酒公司民国商标”图案的行为不属于侵犯商标专用权的行为。   （3）“洗墨酒”系山西徐悲鸿书画院定制产品，产品外包装及酒瓶均非我公司设计生产，我公司只根据协议负责原酒生产及灌装，不应承担商标侵权责任。   2016年9月2日，晋裕白酒公司与山西徐悲鸿书画院、山西国粹艺术品有限公司签订了长期战略合作协议。山西徐悲鸿书画院授权晋裕白酒公司酿制“徐悲鸿书画院定制酒”，山西国粹艺术品有限公司授权晋裕白酒公司为其代理的“洗墨酒”灌装原酒。产品外包装和酒瓶外置标识设计由山西徐悲鸿书画院负责，酒瓶外包装、酒瓶和配件定制由山西国粹馆艺术品有限公司负责。晋裕白酒公司负责原酒生产、灌装及装箱。该产品外包装专利权及产品所有权均非我公司所有，该产品的商标侵权责任应当由酒瓶及外包装的设计和定制者承担，我公司仅按照协议约定生产和灌装原酒，不存在商标侵权行为，不承担商标侵权责任。   因此，无论整体还是主要部分对比，“高粱穗”图案无论在“晋裕汾酒公司民国商标”还是在“洗墨酒”酒瓶及外包装上均不具备显著性，相互之间不容易混淆，不会使公众产生误认。因此，晋裕白酒公司代为灌装的“洗墨酒”产品不存在《商标法》第57条、《商标法实施条例》第76条规定的侵犯商标专用权的行为。   2.上诉人上诉请求第三、第四项内容系二审中新增加的诉讼请求，应依法予以驳回。   （1）答辩人企业名称“山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司”系答辩人依法登记且在先使用，在行业和地域内具有广泛知名度，并未侵犯上诉人的商标权，上诉人要求答辩人变更企业名称没有事实和法律依据。   答辩人营业执照显示，答辩人公司成立于1999年11月9日。公司成立20余年来，一直使用晋裕白酒公司字号至今。自公司成立20余年来，致力于白酒酿造、加工、销售，在相关行业、地域享有广泛的知名度，多次荣获县、市级表彰。是汾阳市杏花村镇及汾阳市人民政府一如既往支持和保护的品牌企业。上诉人诉称的“晋裕”商标注册于2005年，在此之前，答辩人企业名称已存在并使用多年。答辩人以该企业名称在相关地域及行业开展经营活动。答辩人对“晋裕”企业名称使用在先，且享有广泛知名度，并未侵犯上诉人的商标专用权。   （2）上诉人上诉请求中的第三、第四项，系在二审中新增加的诉讼请求，其诉讼请求没有法律依据，依法驳回其该部分诉讼请求。   《最高人民法院关于适用的解释》第328条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，上诉人在原审审理中的最终明确的诉讼请求并不包含其上诉请求中的第三、第四项，该部分诉讼请求为其新增的诉讼请求。其请求二审法院审理其一审终结后新增加的诉讼请求没有法律依据。应当依法驳回上诉人的上述两项上诉请求。   山西国粹馆艺术品有限公司上诉请求：1.请求撤销山西省太原市中级人民法院2019年6月3日作出的（2018）晋01民初1067号民事判决第二项；2.请求径行改判被上诉人对上诉人的商标侵权诉讼为滥用诉权行为；3.请求径行改判被上诉人承担本案一审、二审的上诉人律师费、公证费、诉讼费。   事实及理由：山西省太原市中级人民法院2019年6月3日作出的（2018）晋01民初1067号民事判决第二项：驳回山西国粹馆艺术品有限公司的其他反诉请求。上诉人认为错误的。   1.被上诉人是与老字号“晋裕汾酒公司”无历史渊源的个人，将“晋裕汾酒公司”老商标的相关相似图案注册为商标后，又以老字号的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。   被上诉人耿某的33类第11994648号图形商标、第33类3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类10634614号图形商标的专用权是模仿涉案标识的民国时期的“民国汾酒老商标”作品中的单个图案或文字，被上诉人在其起诉状中也承认这个事实，其单独或组合使用与“民国汾酒老商标”没有同样的意义。相反，被上诉人不断将“民国汾酒老商标”与其注册商标放在一起，图谋嫁接、攀附“民国汾酒老商标”历史价值，以达到误导消费者的目的。   2.被上诉人对上诉人的商标侵权诉讼构成权利滥用。（1）2016年9月14日被上诉人耿某举报晋裕公司、上诉人等侵犯商标权。汾阳市工商和质量监督管理局和公安局到现场了解情况，因上诉人等属地太原后将此案移送太原市工商局，太原市工商局小店区分局查实上诉人等未侵权。被上诉人耿某知道这个事实。   （2）贴有“洗墨酒”标识的外包装、酒瓶上贴有“徐悲鸿书画院定制”和涉案标识烤花的酒，依约仅供书画院内部非营利使用，上诉人未对外销售，国粹馆未有营利行为。被上诉人耿某提供的“亿汇酒店照片”证据欲证明国粹馆等销售，经律师到亿汇酒店现场调查，照片拍摄地点是亿汇酒店前台存放物品地点。亿汇酒店明确答复，酒店前台临时存放住店客人物品，从未销售任何商品。被上诉人耿某涉嫌提供虚假诉讼证据。   （3）被上诉人耿某明知“民国汾酒老商标”图片已失去版权及商标权保护，是公共资源，任何人仿制该老标不侵权，且仿制该老标的烤花及老标主要图案电子文档由其实际控制的公司提供，仍对上诉人发起所谓“商标侵权”诉讼。被上诉人违反诚实信用原则。   根据上述一、二所述，被上诉人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，已构成民事诉权滥用。   3.为应对被上诉人耿某发起所谓“商标侵权”诉讼，上诉人支出公证费、律师费等应由耿某承担。   根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》22条“……当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”为应对耿某发起所谓“商标侵权”诉讼，上诉人支出公证费人民币3050元、律师费人民币60000元（一审、二审各30000元）应由被上诉人耿某承担。   综上，根据法律及最高人民法院相关指导性案例被上诉人耿某构成民事诉权滥用，应承担上诉人维权费用。故请求贵院支持上诉人上诉请求，维护上诉人合法权利。   耿某答辩称，1.关于上诉人上诉理由一“被上诉人是与老字号‘晋裕汾酒公司’无历史渊源的个人，其将‘晋裕汾酒公司’老商标中的相似图形、个别文字注册为商标后，又以老字号的历史进行宣传，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争”的答辩。   答辩人耿某为始创于1919年的“晋裕汾酒股份有限公司”的股东后人，2015年由中华书局出版的《汾酒史话》一书及由山西出版传媒集团·山西经济出版社出版的《对话山西民企·探寻山西40家民营企业品牌成长之路》均有明确记载。   本案一审被告之一“山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司”，其企业类型为“集体所有制”，股东及出资人为“汾阳市杏花村镇”，是成立于1999年11月9日的镇办集体企业，股东构成中没有任何“晋裕汾酒公司”的后人，也并非“晋裕汾酒公司”股东后人所创，与创立于1919年的“晋裕汾酒公司”无任何历史渊源；其既非“晋裕”商标的持有人，更不是“晋裕汾酒公司”历史、文化、字号、商誉的承继者与传播者，其从成立之初到2019年近20年间从未对与“晋裕汾酒公司”相关的历史、文化进行过挖掘、整理，未对“晋裕”字号做过宣传、推广，更未生产过任何“晋裕”品牌的白酒产品。   而答辩人耿某不仅是创立于1919年的“晋裕汾酒公司”股东后人，同时还是“晋裕”、“高粱穗”、“最优等奖章”、“巴拿马奖章”等一系列与“晋裕汾酒公司”具有历史渊源的文字商标及图形商标的持有人，而且还是本案“高粱穗”汾酒商标整体图形文字组合图案的版权持有人，同时还是“山西晋裕酒业有限公司”、“山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司”的投资人及实际控制人，是名副其实的传承人、商标持有人、字号使用人。   2.关于上诉人上诉理由“二、被上诉人对上诉人的商标侵权诉讼构成滥用诉权”的答辩。   （1）《中华人民共和国商标法》第六十条规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”答辩人发现上诉人参与制造生产的涉案产品上使用了答辩人享有商标专用权的商标后首先向工商部门举报，在工商部门没有查处结果的情况下向法院提起诉讼的行为符合《商标法》第六十条的规定，不存在滥用诉权的行为。   （2）上诉人所称的《战略合作协议》中明确约定了本案三被告“山西徐悲鸿书画院”、“山西国粹馆艺术品有限公司”、“山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司”各自在制造涉案产品中所扮演的角色和承担的工作，上诉人所称的《战略合作协议》正是答辩人提起诉讼的重要依据；正如上诉人所讲，其“负责酒外包装、酒瓶和配件的定制”，而酒外包装、酒瓶正是印制和烧制涉嫌侵权商标的载体及构成不正当竞争的主要体现形式，所以答辩人依据《战略合作协议》起诉上诉人并无不当。   （3）上诉人所称的《战略合作协议》第五条明确约定“产品定价根据不同质量、规格的市场成本和市场情况协调解决。产品销售方式和具体方案另行商定”，既有“产品定价”又有“销售方式”及“具体方案”，能证明其有销售行为；一审庭审中被上诉人辩称该酒是作为赠品搭赠给购买其字画及艺术品的客户的，依照司法解释涉嫌侵权产品即使是作为搭赠产品使用，其行为同样构成商标侵权行为，同样需要承担侵权赔偿责任，因为搭赠本身同样是销售的一种形式。   （4）答辩人在一审中提交的“亿汇酒店涉案商品照片”拍摄地点确为亿汇酒店前台存放住店客人物品的地方，答辩人提供的照片既未进行人工处理、更非刻意摆拍，是客观事实的真实反映，不存在提供虚假证据的行为，既然上诉人称涉案产品“仅供徐悲鸿书画院内部非营利使用”为什么会跑到一个与上诉人没有任何关联关系的酒店的前台呢？为什么会成为一个连上诉人都不知道姓名的不确定对象的寄存物呢？显然是上诉人及其关联人将涉案产品销售给了不特定的对象。   （5）上诉人所称“民国汾酒老商标”的面世与为公众所知源于答辩人对与“晋裕汾酒公司”相关的历史、文化、史料20余年来的挖掘整理及从2012即开始的宣传、推广与使用，该老商标的重要组成部分“晋裕”、“高粱穗”图形早在2007年便通过转让及申请注册的方式取得了商标注册权，“巴拿马奖章”、“最优等奖章”于2013年即申请了商标注册并取得了商标专用权，“晋裕”文字与“高粱穗”、“巴拿马奖章”、“最优等奖章”的组合商标也申请了商标注册并已取得商标专用权；上诉人所称“民国汾酒老商标”也即本案涉案产品上印制与烧制的标识与答辩人取得著作权证的“晋裕公司高粱穗汾酒”商标无论是整体内容还是构成元素均完全一致，上诉人关于“‘民国汾酒老商标’图片已失去版权及商标权保护，是公共资源，任何人仿制该老标不侵权”的论述与客观事实不符，纯属无稽之谈。   上诉人称“仿制该老标的烤花及老标主要图案的电子文档，由其实际控制的‘山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司’提供”的论述与客观事实不符，从一般常识而言任何一个有行为意识的人怎么会自愿向他人提供自己拥有知识产权的商标文件让他人生产制造侵权自己的商标权及版权的产品呢，退一步讲即使是由答辩人为实际控制人的“山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司”提供，其目的也是用来生产答辩人与上诉人合作的产品而不可能授权其与他人生产侵权产品，上诉人的论述违反了基本的逻辑，上诉人的行为及论述才是真正的违反诚实信用原则的行为。   3.关于上诉人上诉理由三“为应对被上诉人耿某发起所谓‘商标侵权’诉讼，上诉人支出公证费、律师费等应由耿某承担”的答辩。   《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》22条“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”本案中被告涉嫌侵权事实确凿，有工商部门的查处记录为证；各被告在侵权行为中各自所扮演的角色《战略合作协议书》提供了充分的证明；答辩人拥有“晋裕”文字商标，“高粱穗”、“巴拿马奖章”、“最优等奖章”专用权的事实有商标注册证为证；涉案侵权商品上使用的上诉人称作“民国汾酒老商标”答辩人具有在先使用权的证据真实充分，答辩人不存在“虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为”，答辩人起诉上诉人的目的是维护自身的合法权益，不存在“滥用诉讼权利”的行为，上诉人为逃避承担法律责任而聘请律师、进行公正的行为是上诉人自主行为与答辩人无关，答辩人没有为其承担费用的道理与义务，上诉人的要求属于无理无赖要求。   4.关于上诉人上诉理由四“涉案的第194648号、10634613号和10634614号图形商标......标注奖章名称是不允许个人注册的......法院赋予名称并加以认定后，与现行《商标法》相悖......”的答辩。   《商标法》第十条、第十一条详细规定了不得作为商标核准注册的共计11类情形，第十条第一款、第二款、第三款明确规定中华人民共和国国徽及勋章、外国的国徽、国际组织的徽记不得作为商标注册，涉案的第194648号、10634613号和10634614号图形商标不属于上述禁止注册为商标的标志，同时也不属于《商标法》第十一条列举的不得作为商标注册的标志，所以上诉人的上诉理由及上诉请求缺乏法律依据，不应予以支持。   综上，上诉人的所有上诉理由不成立，请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求。   原审查明，2014年6月21日，2013年5月14日，2013年5月14日，耿某经国家工商行政管理总局商标局核准获得第11994648号“高粱穗”图形商标、第10634613号“最优等奖章”图形商标、第10634614号“巴拿马奖章”图形商标注册商标专用权，上述商标核定服务项目均为第33类，包括：烧酒、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、清酒、果酒、食用酒精、白兰地、开胃酒。2005年10月17日，李怀杰经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第38425552“晋裕”文字商标，核定服务项目为地33类，包括：烧酒、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、清酒、果酒、食用酒精、白兰地。2007年7月7日第3842552号“晋裕”文字商标核准转让给原告耿某。现上述商标均在注册有效期内。   耿某为山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司的自然人股东，该公司成立于2011年9月23日，注册资本1500万元。经营范围包括农产品种植、销售；白酒生产及销售等。山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司为山西杏花邨酒业股份有限公司的出资人，2013年4月1日，耿某授权山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司、山西杏花邨酒业股份有限公司使用第3842552号“晋裕”文字商标；2013年6月1日，耿某授权山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司、山西杏花邨酒业股份有限公司使用第10634613“最优等奖章”商标、第10634614“巴拿马奖章”商标；2014年7月1日原告耿某授权山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司、山西杏花邨酒业股份有限公司使用第11994648“高粱穗”商标。2016年6月28日，因山西杏花村汾酒厂股份有限公司申请对第3842552号“晋裕”商标宣告无效，由国家工商行政管理总局商标评审委员会做出商评字【2016】第0000057065号裁定书，裁定该商标予以维持，后山西杏花村汾酒厂股份有限公司不服该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼，经北京知识产权法院作出的（2016）京73行初4984号行政判决书，北京市高级人民法院（2018）京行终253号行政判决书，驳回山西杏花村汾酒厂股份有限公司诉讼请求，维持第3842552号“晋裕”商标。   2016年3月15日，经山西省民政厅审核，山西徐悲鸿书画院成立，法定代表人为李某1，性质为：民办非企业单位，业务范围为：组织书画家与爱好者开展创作活动，组织艺术品藏家开展交流活动，组织举办书画作品展览、书画笔会及学术研讨活动，杜某为该院院长。   山西国粹馆艺术品有限公司，成立于2012年1月4日，法定代表人为李某1，注册资本500万元。经营范围包括预包装食品、工艺美术品、玉器、金银饰品、珠宝饰品、家具的销售；展览展示；组织会务服务；组织文化交流；企业形象策划等，杜某为该公司经营策划负责人。   山西正山堂茶业有限公司，成立于2012年8月2日，法定代表人为石磊，注册资本110万元，2016年9月23日经工商行政部门审核，名称变更为山西凤巢创业孵化器有限公司，杜某为该公司经营策划负责人。   山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司成立于1999年11月9日，法定代表人为李某2，经营范围为白酒、其他酒生产、成装销售及本企业产品的进出口业务。   权某系山西国雅文化艺术有限公司总经理，代表该公司对外从事签约及相关职务行为。   2015年12月26日，为共同开发“徐悲鸿书画院定制酒”，山西正山堂茶业有限公司（2016年9月23日更名为山西凤巢创业孵化器有限公司）与山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司签订《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》，约定首批定制数量为1700箱（10200瓶），后续定制数量视销售情况追加，同时授权山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司使用“徐悲鸿书画院”字样用于“高粱穗”商标“晋裕”牌“徐悲鸿书画院”定制白酒的包装上，该合同除加盖有山西正山堂茶业有限公司、山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司公章外，还有山西正山堂茶业有限公司负责人石磊及山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司的张华签字。2015年12月26日，按照《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》的要求，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司与山西国雅文化艺术有限公司签订《“蒜头瓶”采购合同》，该“蒜头瓶”系按照徐悲鸿书画院杜某的要求定做，并经其审核同意后生产。因山西国雅文化艺术有限公司没有能力生产该“蒜头瓶”包装，故山西国雅文化艺术有限公司总经理权某要求原告耿某直接将定制“蒜头瓶”的预付款五万元直接汇入景德镇市新平瓷业发展有限公司指定账户，2016年12月26日20点15分许，耿某将预付款五万元转入景德镇市新平瓷业发展有限公司张兴华账户，2016年1月28日，景德镇市新平瓷业发展有限公司张兴华将生产好的“蒜头瓶”共计139箱邮寄给山西国雅文化艺术有限公司总经理权某，其中包含《“蒜头瓶”采购合同》约定的“蒜头瓶”3072个。截止2016年2月3日，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司向山西正山堂茶业有限公司交付晋裕牌徐悲鸿书画院定制酒1260瓶，剩余的1812瓶一直未交付。山西徐悲鸿书画院2016年4月10日，由于山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司未能全部按照合同规定执行，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司委托代理人张华与山西正山堂茶业有限公司法定代表人石磊签订了补充协议，约定的主要内容有：1.双方原制定采购数量1700箱共计10200瓶，已供应210箱1260瓶，剩余1490箱8940瓶按照原合同继续执行；2.山西正山堂茶业有限公司采购酒为“徐悲鸿书画院”专用定制酒，未经山西正山堂茶业有限公司同意，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司不得进行市场销售；3.山西正山堂茶业有限公司负责设计、制作的酒包装（酒盒、酒袋、酒箱、酒瓶及外观设计）均为山西正山堂茶业有限公司及专利人专利所有，未经山西正山堂茶业有限公司同意，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司不得使用或仿制。山西正山堂茶业有限公司按照补充协议向山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司支付了剩余6980个“蒜头瓶”的包装费、酒瓶费及快递费。双方签订补充协议后山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司未能按照补充协议履行，致使剩余酒瓶压在景德镇新平瓷业有限公司库房无法运回灌酒，山西正山堂茶业有限公司已经付款制作的纸盒纸箱无法完成生产，给山西正山堂茶业有限公司造成经济损失。   2016年9月2日，山西徐悲鸿书画院（甲方）、山西国粹馆艺术品有限公司（乙方）、山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司（丙方）签订战略合作协议，约定用山西国粹馆艺术品有限公司申请注册的“洗墨酒”商标更换了外包装原来设计的“晋裕”商标。在三方签订战略合作协议后，2016年9月3日景德镇新平瓷业有限公司将剩余的“蒜头瓶”（瓶身已烧制涉案标识）317件邮寄给山西国雅文化艺术有限公司总经理权某，2016年9月14日山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司法定代表人李某2签字确认收到该“蒜头瓶”共计6980个。该酒瓶上的涉案标识均由山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司及其委托人张华提供。2016年9月14日，汾阳市工商行政管理局杏花工商质监所对山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司因涉嫌生产商标侵权产品下达了汾工商杏强字【2016】3号实施强制措施决定书，查封山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司“洗墨酒”成品134盒、洗墨酒包装2680盒、徐悲鸿书画院定制酒5300瓶，查封期限为2016年9月14日至2016年9月29日，现场查获的产品包装上印制有原告注册商标图样，同时显示生产商为山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司，运营商为山西国粹馆艺术品有限公司，还印制有徐悲鸿书画院定制字样，涉嫌侵权产品外包装上标注有“洗墨酒”商标。原告为了保全证据，进行了公正，2017年10月25日，公证人员赵淑绒和可敏霞随同山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司的法定代表人耿某在山西省太原市城南公证处615号办公室的电脑（可连接互联网）上，对“晋裕汾酒品牌推广”进行证据保全，通过360安全浏览器搜索“晋裕”，点选“【晋裕汾酒品牌推广】-网易山西”连接，截屏网页看到有徐悲鸿书画院定制汾酒老字号晋裕公司出品高粱穗商标百汾福系列酒汾酒，其产品上使用了“高粱穗”商标做商品标识、“晋裕汾酒公司高粱穗”商标做商品装潢，太原市城南公证处作出了（2017）并南证经字第7345号公证书。原告为此支出公证费1500元。   另查明，1927年山西省实业厅为晋裕汾酒公司核准注册了民国汾酒老商标，该商标名称为“高粱穗商标”，该商标由五株高粱穗和23颗饱满的高粱组成，同时有“最优等奖章”图标和“巴拿马赛会一等金质奖章”，该商标主标由上下两大部分组成：上半部分由图案加文字注释和商标所指定的商品组成，主要突出“高粱穗”图案和“高粱穗晋裕汾酒”所获荣誉以及该高粱穗商标所指定使用的“汾酒”商品品类三部分内容；下半部分由公司名称和文字说明组成，主要突出商标权利拥有人为“晋裕汾酒公司”、高粱穗汾酒品质优良以及发行、酿造场所三部分内容；副标由里外两部分组成，里面为主题标示产品，外面为注释，标明产品产地和产品出口品，本案中涉案产品瓶身及外包装盒上使用的涉案标识与该“高粱穗商标”一致，且该“高粱穗商标”的实物已经在国家白酒祖庭博物馆内陈设展出，为了进行保全证据，2018年12月3日，山西国粹馆艺术品有限公司的委托代理人石磊同山西省太原市城西公证处公证员张洁、延凯来到山西省晋中市榆次区辽阳路196号御璟华府院内“国家白酒祖庭博物馆”，在公证员的监督下，监督石磊对“国家白酒祖庭博物馆”所在小区及位置周边环境进行拍照，并对“中国白酒祖庭”、“国家白酒祖庭博物馆”、“捌佰年白酒祖庭不断的证据”拍照，对“山西省出品中之汾酒一等奖状”、“内务部一等金色奖章”、“巴拿马夺奖后贴奖牌标志的义泉泳汾酒黑坛”、“晋裕汾酒公司”商标图样、“山西实业厅商标注册证”进行拍照，并做出了（2018）晋并西证民字第38224号公证书，山西国粹馆艺术品有限公司支出公证费3050元。   原审法院认为，原告耿某系第11994648号“高粱穗”图形商标、第3842552“晋裕”文字商标、第10634613号“最优等奖章”图形商标、第10634614号“巴拿马奖章”图形商标的权利人，上述商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权，应受法律保护。商标的基本功能在于区分商品来源，防止混淆是商标保护的基本出发点。就本案而言，首先由山西徐悲鸿书画院负责外包装和酒瓶标识设计，山西国粹馆艺术品有限公司负责酒外包装、酒瓶和配件定制，山西汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司负责原酒生产、灌装、装箱、并运送至指定地点的涉案产品使用的1927年山西省实业厅为晋裕汾酒公司核准注册的“高粱穗商标”（以下简称“高粱穗商标”），在《汾酒史话》、国家白酒祖庭博物馆中均有介绍，已经进入公共领域。本案中原告提供的证据不能证明其对“高粱穗商标”享有权利，涉案产品瓶身及外包装盒上使用“高粱穗商标”，属于对公共资源的合理使用。其次，从涉案产品瓶身及外包装盒上使用“高粱穗商标”具体内容上看虽涵盖了“高粱穗”、“最优等奖章”图案、“巴拿马奖章”图案，“晋裕汾酒公司”文字标识，且与原告注册的第11994648号、第10634613号、第10634614号、第3842552号相近似，但是本案中涉案产品瓶身及外包装盒上所使用的标识是将上述图案及文字有机结合在一起作为整体来使用，不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用不能称为商标意义上的使用。且该使用商标标识失去了私权属性，成为公共资源，“高粱穗商标”标识有其特定的含义，是汾酒历史文化的鉴证，不会使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。第三、若因耿某享有“高粱穗”、“最优等奖章”、“巴拿马奖章”图案商标，“晋裕”文字商标专有权而排除他人使用“高粱穗商标”，将使“高粱穗商标”这一属于公共领域的标识由其独占享有，势必有害公共利益。最后，根据山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司与山西正山堂茶业有限公司签订的《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》、《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》补充协议，上述合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应当受到法律的保护。本案中涉案产品涉及的涉案标识系山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司向山西正山堂茶业有限公司提供，山西正山堂茶业有限公司按照合同约定支付了相应的费用。根据补充协议约定，山西正山堂茶业有限公司采购酒为被告山西徐悲鸿书画院专用定制酒，因此被告山西徐悲鸿书画院不存在侵权的故意。另根据被告山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院与被告山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司签订的《战略合作协议》约定，山西徐悲鸿书画院授权山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司酿制“徐悲鸿书画院定制”酒，山西徐悲鸿书画院负责定制酒的外包装和酒瓶外置标识设计；山西国粹馆艺术品有限公司授权山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司代理其申请注册的“洗墨酒”灌装原酒，山西国粹馆艺术品有限公司负责酒外包装、酒瓶和配件定制。被告山西徐悲鸿书画院交付给被告山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司烧制有涉案标识的“蒜头瓶”共计6980个，该数量与山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司与山西正山堂茶业有限公司签订的《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》、《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》补充协议约定的“蒜头瓶”数量一致（已扣除已经生产和交付的数量），该“蒜头瓶”烧制的涉案标识均由山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司按照《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》、《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》补充协议提供使用，原告并未提交被告超出合同约定范围之外的使用情形的相关证据，其应当承担举证不能的后果。关于被告山西徐悲鸿书画院是否存在销售情形，根据原告提交的2016年春节徐悲鸿书画院定制酒发货明细，被告不认可该行为系销售行为，在没有其他证据佐证的情况下，现有证据不能证明山西徐悲鸿书画院存在销售行为。关于被告权某是否应当承担侵权责任，本案中2015年12月26日，山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司与山西国雅文化艺术有限公司签订了《蒜头酒瓶采购合同》，被告权某系山西国雅文化艺术有限公司总经理，其行为系职务行为，不应当在本案中承担侵权责任。综上所述，被告在主观上并未将“高粱穗商标”作为商标使用的意图，在客观上并不足以造成消费者的误认，故原告的主张依据不足，该院不予支持。山西国粹馆艺术品有限公司反诉请求确认不侵犯原告商标权的理由成立，该院予以支持。   关于被告山西国粹馆艺术品有限公司、山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司反诉要求原告耿某承担律师费、公证费的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）耿某的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）山西国粹馆艺术品有限公司的其他反诉请求；三、驳回被告（反诉原告）山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司的反诉请求。   几方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”上诉人耿某在一审中的诉讼请求并不包含其上诉请求中的第三项、第四项，该部分诉讼请求为其新增的诉讼请求。其请求审理其一审终结后新增加的诉讼请求没有法律依据，本院予以驳回。故本案二审的争议焦点为：一、山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院、山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、权某是否侵犯了耿某注册的第33类第11994648号图形商标、第33类第3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类第10634614号图形商标商标权；二、耿某的诉讼行为是否构成滥用诉权。   关于焦点一，本院认为，耿某系第33类第11994648号图形商标、第33类第3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类第10634614号图形商标的权利人，本院予以确认。涉案“洗墨酒”酒瓶及外包装上使用的是包含“高梁穗”图案的“晋裕汾酒公司民国商标”图案，该图案虽涵盖了“高粱穗”、“最优等奖章”图案、“巴拿马奖章”图案，“晋裕汾酒公司”文字标识，也与耿某注册的第11994648号、第10634613号、第10634614号、第3842552号相近似，但是本案中涉案产品瓶身及外包装盒上所使用的标识是将上述图案及文字有机结合在一起作为整体来使用，不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用不能称为商标意义上的使用。且“晋裕汾酒公司民国商标”是民国十三年（1924年）晋裕公司注册的中国第一枚白酒商标，新中国成立后，民国年间注册的“晋裕汾酒公司民国商标”图案式样，便作为汾酒的历史文化载体，进入公共领域，不再作为注册商标使用，“洗墨酒”酒瓶及外包装上使用的“晋裕汾酒公司民国商标”图案属于公共资源。“纪念杏花村汾酒荣获巴拿马赛会甲等大奖章100周年”的《话酒溯源》第83页的插图中，引用该图案对汾酒文化进行了介绍。汾酒博物馆有对该图案的文物展示，将其作为汾酒文化的象征，向广大公众介绍汾酒的历史渊源。“晋裕汾酒公司民国商标”已成为汾酒文化的宣传图案，作为公共资源被大量使用。使用“晋裕汾酒公司民国商标”图案的行为不属于侵犯商标专用权的行为。   本案纠纷的发生由山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司（实际控制人为耿某）与山西正山堂茶业有限公司签订的《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》、《晋裕牌徐悲鸿书画院定制白酒采购合同》补充协议履行不当而引发，涉案“洗墨酒”酒瓶及外包装上使用的“晋裕汾酒公司民国商标”图案标识系山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司向山西正山堂茶业有限公司提供，涉案“洗墨酒”酒瓶未超出该合同约定的数量，山西徐悲鸿书画院不具有侵犯商标权的故意。耿某也未提供相关证据证明山西徐悲鸿书画院存在销售行为。   综合以上，“晋裕汾酒公司民国商标”属于公共资源，当事人不具有侵权的故意，也不存在销售行为，故本院认定山西国粹馆艺术品有限公司、山西徐悲鸿书画院、山西省汾阳市杏花村镇晋裕白酒公司、权某未侵犯耿某注册的第33类第11994648号图形商标、第33类第3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类第10634614号图形商标商标权。   关于焦点二，耿某系第33类第11994648号图形商标、第33类第3842552号“晋裕”文字商标、第33类第10634613号图形商标、第33类第10634614号图形商标的权利人，其认为涉案“洗墨酒”酒瓶及外包装上使用的“晋裕汾酒公司民国商标”图案侵犯了其商标权，其有权请求工商行政管理部门处理，在未处理结果的情况下（当事人未提供证据是否确定侵权）可以向人民法院起诉，故本院认定耿某的诉讼行为不构成滥用诉权。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费22038.3元，由上诉人耿某负担20662.05元，由上诉人山西国粹馆艺术品有限公司负担1376.25元。   本判决为终审判决。                   审判 长文劼   审判 员王荣平     审判 员孙成宇          二○一九年十一月二十七日    书记 员王宇飞