内蒙古自治区准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0622民初3328号原告（反诉被告）：张某，现住内蒙古鄂尔多斯市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：车某，内蒙古伊康东律师事务所律师。被告（反诉原告）：李某，现住陕西省榆林市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：焦某，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所。被告：马某，中十冶集团有限公司华电内蒙蒙泰不连沟煤业公司项目部负责人，现住西省子洲县，公民身份号码×××。被告：蒋某，现住陕西省榆林市绥德县，公民身份号码×××。被告：中十冶集团有限公司。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某2。原告张某与被告李某、马某、蒋某、中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，被告中十冶集团有限公司在答辩期内提出管辖异议，本院依法作出（2018）内0622民初3328号民事裁定书，裁定驳回对本案管辖权提出的异议，中十冶集团有限公司不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，市中院作出2019内06民辖终24号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。被告李某在开庭前提出反诉，本院予以受理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人车某、被告李某及其委托诉讼代理人焦某、被告中十冶集团有限公司委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼，被告马某，蒋某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即给付原告防水工程款155485元并赔偿从2014年1月13日至实际给付之日的逾期付款的损失；二、诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告明确由李某承担给付工程款责任，由马某、蒋广利、中十冶集团有限公司承担连带责任。事实和理由：原、被告于2013年达成协议，协议约定被告将自己承包的工程中的防水工程承包给原告施工，被告向原告支付防水工程款，但至今被告仍欠原告共计工程款155486元。经原告多次催要，被告拒绝给付。为维护自己合法权益，诉至法院。张某向法庭提交工程款结算证明三份、银行流水单，拟证明工程款合计978485元，已支付823000元，尚欠155485元工程款未付。李某辩称，张某与李某自2012年至2017年形成了持续的工程转包关系，共计完成工程价款约1640000元，经双方对账，张某认可通过银行转账方式支付1190000元，现金支付60000元，合计1250000元，欠付390000元。而张某将整个持续的工程分开起诉，在（2018）内0622民初3329号案件中主张310000余元，在本案主张150000余元，合计470000余元，与实际不符；2013至2014年，李金义挂靠中十冶集团有限公司进行施工，2015年挂靠其他公司施工，张某应分开主张；工程结算单上中十冶集团有限公司项目部印章是张某私自加盖，欠付工程款与中十冶集团有限公司无关；马某和蒋广利均受雇于李某，二人不应承担给付工程款责任。李某向法庭提交银行转账流水明细、税收缴款书、工程款审批单，拟证明2013年至2018年共计转账支付工程款1190000元，2015年的工程挂靠陕西关中建筑有限公司，与中十冶集团有限公司无关。马某、蒋某未提交书面答辩意见和证据。中十冶集团有限公司辩称，中十冶集团有限公司未承揽涉案工程，没有成立涉案项目部，并申请追加涉案工程业主单位华电内蒙古蒙泰不连沟煤业公司为本案被告，并对施工合同中，中十冶集团有限公司公章进行鉴定；与李某不存在挂靠关系、聘用关系等任何合同关系；张某主张由中十冶集团有限公司承担责任，没有任何事实和法律依据，请求驳回对中十冶集团有限公司的诉讼请求。中十冶集团有限公司未向法庭提交证据。李某向本院提出反诉请求：一、判令张某返还李某工程款274515元；二、反诉案件受理费及其他费用由张某负担。事实和理由：2013年至2014年，李某挂靠中十冶集团有限公司承揽了华电内蒙古蒙泰不连沟煤业公司部分工程，后李某将承揽工程中的防水工程分包给了张某。张某完成两年的工程价款为808485元。其中2013年工程款为711285元，2014年工程价款为97200元，李某先后支付张某工程款1083000元，超额支付274515元。李某围绕反诉请求，向本院提交银行交易明细、合同审批单，拟证明其主张。张某辩称，本诉被告有四人，其中一人李某提出反诉，且提出反诉并非与本诉基于同一法律事实也并不基于同一法律关系，另外反诉应在举证期限内提出，综上应驳回反诉。反诉事实理由与实际不符，李某仍欠付工程款，不存在超额支付。张某就反诉向法庭提交（2018）内0622民初3329号案件庭审笔录，拟证明不存在超付工程款。经审理查明，2013年至2014年，李某借用中十冶集团有限公司名义向华电内蒙古蒙泰不连沟煤业有限公司承揽了部分工程，后将上述工程中的防水工程分包给张某。2014年1月13日，李某雇佣的马某与张某就2013年工程进行结算，结算金额为711285元；2015年1月29日，李某雇佣的蒋广利与张某就2014年工程进行结算，结算金额为97200元；2016年1月19日，李某、蒋广利与张某就2015年工程进行结算，结算金额为170000元。以上三份结算单合计金额为978485元，均加盖了中十冶华电内蒙蒙泰不连沟煤业公司项目部印章。2013年至2016年涉案工程款支付情况如下：2013年马某支付现金3000元、2013年10月10日支付80000元、2013年11月12日支付100000元、2014年1月13日支付100000元、2014年1月17日支付150000元、2014年6月20日支付150000元、2014年8月11日支付100000元、2015年2月1日支付100000元、2015年李治（志）兆支付20000元、2015年11月1日支付50000元、2016年1月19日支付50000元，合计903000元。以上事实有原、被告陈述及其出示的证据在案予以证实。本院认为，李某借用中十冶集团有限公司名义承揽工程，后将部分工程分包给张某，该承包和分包行为违反法律规定，均属无效合同。但涉案工程已经交付使用，视为验收合格，张某依据结算单主张工程款，应予支持。对于欠付工程款金额问题，涉案三份结算单合计金额为978485元，双方认可的已付金额为823000元。有争议的款项认定如下：李某主张2013年现金支付100000元，2013年5月20日现金支付20000元、2013年7于11日现金支付40000元、2014年开工支付现金20000元、2016年开工支付现金20000元，在杨四圪咀支付现金50000元，张某对上述给付情况不认可，李某也未提交相关证据，应承担举证不能的不利后果；李某还主张2013年10月10日通过信用社转账支付80000元，张某称该款不包括在其诉讼范围内，对此本院认为，2014年1月13日结算单是对2013年工程进行结算，在施工过程中支付部分工程款符合施工惯例，本院对该笔款予以认可；李某主张，2014年1月13日结算单中记载的“下欠608285元-10万=508282元”中10万元是现金支付，张某认可收到该笔款，但称该10万元系支票支付，本院对该笔款予以认可；李某还主张，2014年1月13日结算单中记载“已付103000元”系现金支付，张某认可其中3000元，并称剩余100000元是2014年1月13日转账支付，因李某未能提供现金支付证据，本院依法认定“已付103000元”中的100000元与2014年1月13日转账款项为同一笔；综上，李某已付工程款金额为903000元，欠付金额为75485元（978485-903000）。李某主张2013年至2014年共计支付1083000元（2013年至2015年2月1日），未提供证据予以证实，故对李某主张超额支付工程款的反诉请求，本院不予支持。对于张某主张的工程款利息，依据公平原则，本院支持自最后一次结算日2015年1月29日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于中十冶集团有限公司是否承担责任问题，中十冶集团有限公司辩称，未承揽涉案工程更不存在出借资质并提出对公章申请鉴定，后于2019年10月30日撤回申请，应承担举证不能的不利后果。中十冶集团有限公司出借施工资质存在过错，且三份结算单均加盖中十冶集团有限公司项目部印章，其应对李某欠付张某的工程款承担连带责任。对中十冶集团有限公司提出的追加被告申请，因撤回鉴定，且原告未同意追加，本院不予准许。马某、蒋某是李某雇佣人员，其签字后果应由李某承担。马某、蒋某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩等相关权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效后立即支付原告张某工程款75485元及利息（以75485元为基数，自2015年1月29日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中十冶集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告张某其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3410元（原告已预交），由被告李某负担1700元，由原告张某负担1710元；反诉案件受理费2709元（反诉原告已预交），由反诉原告李某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  李满达审 判 员  郝荣霞人民陪审员  薛俊英二〇一九年十一月十二日书 记 员  师 洁本判决援引法律条文：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。