北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初36389号原告：蒋和平，男，1967年12月16日出生，汉族，北京大学教师，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：刘兆营，男，1979年6月26日出生，汉族，北京德威国际酒店总经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：韩剑，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡彦乔，北京市尚公律师事务所律师。原告蒋和平与被告刘兆营合同纠纷一案，本院于2018年3月26日作出（2016）京0106民初15598号民事判决，蒋和平不服该判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，北京市第二中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）京02民终6046号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋和平及其委托诉讼代理人高嵩、左易，被告刘兆营的委托诉讼代理人韩剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋和平向本院提出诉讼请求：1.解除我与刘兆营签订的《酒店合作经营协议》；2.要求刘兆营偿还我3197万元欠款，并支付违约金639.4万元，承担律师费20万元；3.诉讼费由刘兆营承担。事实和理由：2008年，我的同乡孙在虎、徐思斌开始合作开办北京德威国际酒店（以下简称德威酒店），建设装修期间，由于资金紧张，孙在虎以欺骗的方式邀请我投资入股，我共向此酒店投资1610万元。酒店建成开业后，因孙在虎经营不善，且隐瞒酒店建设过程中的巨额欠款曝光，酒店因被追债骚扰无法正常经营。于是，我和孙在虎、徐思斌三人开会协商，委托我寻找薛德平注资。后薛德平陆续出资5000万元，并委托我监管此款用于帮助德威酒店偿还债务、交付房租、恢复经营。2010年9月2日，德威酒店全体在册股东签署股东会决议，全体委托我全权经营管理德威酒店。2010年下半年，我认识了焦利，轻信了她的经营能力与经济实力。2011年1月6日，我与焦利签订了《酒店整体承包合同》，由焦利整体承包经营德威酒店并支付承包金，承包期限自2011年1月1日起，承包金第一年1046万元，之后每年递增10万元。前几个月，焦利还努力地履约支付租金，并利用我的轻信和同情心，向我借得大量款项，其中大多数是以现金形式给她的，我从未主动向她索取过借条。2011年10月28日，焦利与刘兆营登记结婚。刘兆营认识了我。自2011年中期，焦利基本不再履行《酒店整体承包合同》，不再支付承包金，并以欺骗的方式将我的住房高息抵押出去，造成我承担近2000万元经济损失，不得不出售住房偿还借款及高额利息。约2013年下半年，焦利彻底失去联系，其财务主管等也随之消失，据说其因涉及诈骗等刑事犯罪被通缉。但我还要正常支付德威酒店需要向土地方缴纳的房租和其它日常经营费用，加之借给焦利的部分款项来自朋友拆解等方式，也有利息成本，经济状况已不堪重负。刘兆营也因为焦利的对外欠款陷入一些诉讼案中。2013年上半年，一直代替焦利经营管理德威酒店的刘兆营向我提议，继续经营下去无法缴纳租金，不如让他个人把德威酒店的股权以分期偿还的方式买过来，并承诺焦利欠我的钱、所欠承包金等由其一并用买下的酒店的收益偿还。于是，我从中撮合，跟大股东薛德平商议，薛德平称对刘兆营不放心，需要先拿200万元定金验证其经济实力，刘兆营根本拿不出来，转而向我借款，我借给他。拿到我出借的200万元作为定金，刘兆营得到了薛德平的信任。2013年7月22日，薛德平、冯金龙、姜贝作为甲方，刘兆营作为乙方，我作为丙方，三方签订了《协议书》，约定甲方将其持有的股权转让给刘兆营，刘兆营取得51%的股权。2013年9月，股权变更结束，刘兆营持有德威酒店51%的股权，薛德平持有30%的股权、冯金龙持有10%的股权、姜贝持有9%的股权，刘兆营任法定代表人。此后，我一直催促刘兆营将酒店出租的收益用来偿还欠款，刘兆营始终撒谎推脱。追讨无门的情况下，我不得已接受刘刘兆营的提议，合作经营酒店获取回报冲抵欠款。经过长时间的协商和对账，最终于2014年7月24日，在双方共同信任认可的律师高翔的见证起草下，签署了《酒店经营合作协议》。协议首先确认了刘兆营欠款3197元的事实，约定德威酒店的收益按比例分配我。双方在律师的见证下还签署了《甲乙双方3197万债务清单》作为附件，详细列明了7笔债务的本金及利息计算方式。《酒店经营合作协议》签署后，刘兆营并未履行《酒店经营合作协议》第三条的主要义务，将德威酒店的收款账户改成我的账户，也并未按比例将德威酒店的盈余分配给我，两年时间仅仅通过其义兄吕岩的账户象征性地支付给我50万元左右，企图敷衍搪塞逃避债务，对我提出的履行合同条款置之不理。刘兆营未履行其主要义务，已构成根本违约，法院应支持我的全部诉讼请求。刘兆营辩称，同意解除《酒店经营合作协议》。合同解除的原因是合同签订不是双方的真实意思表示，合同没有实际履行，事实上合同履行不能。对蒋和平的其他诉讼请求，无事实依据，应予以驳回。第一，合同签订并非双方的真实意思表示，我是在丧失意识和行为能力下签订的《酒店经营合作协议》。2014年7月24日，蒋和平邀请我到紫竹桥的香格里拉酒店吃饭，他自带白酒，并故意劝我喝酒，饭后邀请我到酒店内酒吧，继续饮用大量的红酒、洋酒，导致我完全丧失意识，在无法控制行为能力的情形下，签订了上述协议。由此可见，蒋和平处心积虑，蓄意明显。第二，合同签订后根本未实际履行过，双方均无履行合同意愿。根据合同约定，甲、乙双方共同实际经营德威酒店，酒店财务管理由双方共同书面指定财务人员进行，如果双方不能对指定财务人达成一致，双方可聘请财务公司进行财务管理。然而，在合同签订后，蒋和平从未按照合同约定，实际参与酒店经营管理工作，也未指定财务管理人员，更未找过我，要求我履行合同，甚至从未联系过我，也未向我主张任何合同权利义务。直到起诉前，蒋和平也没有联系过我要求履行协议约定的内容，这足以说明协议的签订，不是双方的真实意思表示。第三，《酒店经营合作协议》事实上无法履行，而且无再继续履行的必要，应予解除。首先，该协议约定内容，不具备任何实际操作可能，如何合作经营以及相关的权利、义务都没有做详细约定。其次，我们双方之间，也不具备任何实际履行基础或履行可能。合同约定将德威酒店的收益按比例分配给蒋和平，然而德威酒店系有限责任公司，股东共4人，未经其他股东同意，双方无权约定期间的收益分配，因此合同是无法履行的。再者，《酒店经营合作协议》不是双方真实意思表示，蒋和平也是清楚知晓的，其在（2016）京0106民初20090号案件中，也自述《酒店经营合作协议》的签订是为了督促并保证债务人即我向蒋和平及时清偿债务。蒋和平自认说明《酒店经营合作协议》并非为了酒店经营而签订，也说明双方没有合作经营的真实意愿，合同签订也没有实际履行，更无履行基础，甚至合同所约定的借款并不存在，合同应予解除。第四，关于蒋和平与我之间的借款纠纷与本案酒店经营合作协议，分属不同的法律关系，不应在本案中审理。蒋和平主张我偿还3197万元，无法律依据，不应支持。因履行《酒店经营合作协议》发生纠纷，法律关系是合作经营，我们双方之间是否存在借款关系、借款事实是否存在、借款金额多少，均与酒店经营合作无关。因此对于蒋和平主张合同解除后，我应偿还3197万元借款的主张，应予驳回。即便蒋和平认为合同约定有权追诉，应当另行就借款问题提起诉讼。实际上，蒋和平根本未将3197万元借款出借给我，其无权要求我偿还。第五，蒋和平在合同履行过程中，并未产生任何损失，其诉讼请求，无事实依据，应予驳回。如前所述，《酒店经营合作协议》之所以不能够实际履行，应当解除，蒋和平存在违约行为，其应当承担合同解除的法律责任，且合同中所约定的违约金也明显过高。更重要的是，自《酒店经营合作协议》签订至今，蒋和平并未实际履行合同，也并未进行任何投入，更没有产生任何损失，因此其主张违约金的请求，无事实依据，应予驳回。第六，针对蒋和平在举证时用过借款合同问题。我认为，首先，关于借款合同的问题，不应在本案中审理。其次，根据合同法规定，虽然我在借款合同上签字，但是蒋和平并未按照借款合同的约定出借给我借款。在蒋和平没有证据证明已将借款实际交付我的情况下，合同是不生效的。退一万步讲，即便借款合同被认定为合法有效，但我与蒋和平签订的借款合同作为依据的基础法律关系的基础合同并不真实存在。本案中，根据蒋和平所提交的证据，可以看出其所主张的所谓借款，形成原因很多是基于多个及不同的案外人存在的基础法律关系，基础合同并非在任何情形转为借款。本案的基础合同不是基于合法的民事关系而产生的债权债务转化为借款，也不是双方当事人的真实意思表示，转化借款其中部分所谓的借款更是损害了第三人的合法权益。所约定的转化借款、使用的利率更是超过法定标准。综上。原告主张被告偿还3197万元，支付违约金的诉讼请求，无事实法律依据，请求人民法院依法予以驳回。原告主张的20万元律师费请求，没有法律依据，法院不应支持。虽然《酒店经营合作协议》第一条约定：“甲乙双方自愿以双方的借款视为乙方对德威酒店的投资”，但该协议并非双方的真实意思表示，双方均没有投资酒店合作经营的真实意思。我在（2016）京0106民初20090号案件中自认，《酒店经营合作协议》仅是为了督促借款合同的履行，协议并无履行的目的和意愿，蒋和平没有投资酒店合作经营的真实意愿，不存在投资酒店，更不存在投资款一说。《酒店经营合作协议》第四条约定，均是“3197万借款及相应利息”，6月21日庭审中，蒋和平也是依据该条款向我提出主张。在《酒店经营合作协议》的第一条与第四条前后矛盾的情形下，根据合同法相关规定，应当按照后一顺序的内容进行解释。因此，蒋和平主张返还投资款，没有任何事实依据，应予以驳回。《酒店经营合作协议》的根本法律基础还是双方之间的民间借贷关系是否真实存在？蒋和平是否将款项实际出借给我？所谓3197万元借款明显不存在，双方没有借款事实。蒋和平的全部诉讼请求应当全部予以驳回。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月24日，刘兆营（甲方）与蒋和平（乙方）签订《酒店经营合作协议》、《甲乙双方3197万债务清单》、《个人借款合同》。刘兆营系德威酒店的股东及法定代表人。《酒店经营合作协议》载明：甲乙双方在平等自愿的基础上，按照中华人民共和国相关法律的规定，就双方关于北京德威国际酒店合作事宜达成以下协议：一、合作基础：因甲方身为德威酒店法人代表，持有该酒店51%的股权，并且在签署本合作协议时，已经欠乙方个人借款人民币3197万元。甲乙双方自愿以双方的借款视为乙方对德威酒店的投资，甲方自愿将德威酒店每年的收益按比例分配给乙方。二、合作期限：自2014年7月24日至2032年7月24日，到期前一年内双方约定是否延期，如在约定期限内双方未能达成一致，本合同到期自然终止。三、合作内容：1、甲乙双方约定由甲乙双方共同实际经营德威酒店。2、双方约定，酒店的财务管理由双方共同书面指定财务人员进行管理，如双方不能对指定财务人员达成一致，双方可聘请财务公司进行财务管理。3、每年酒店的盈余按照首先支付酒店购买股权的款项（详见附件一：甲方与薛德平的合同），其次支付酒店与天海双龙医疗设备有限公司的土地租金（详见附件二，详见甲方与天海双龙医疗设备有限公司的租赁合同），再次支付当年必须支付的合理债务（该债务须有甲乙双方共同签字认可，否则不得从酒店盈利中扣除）。剩余的盈利部分，甲乙双方按照税后甲方60%、乙方40%进行分配。4、在合作期间，酒店的各项房租等收入，双方约定在签订本协议之后，凡是以酒店作为出租方的合同，酒店的收款账户必须书面修改为乙方的账户：蒋和平、工行卡号×××。5、双方在签订本协议后，酒店的所有的合理开支必须由双方共同签字认可，如没有双方签字的支出，不能视为酒店开销，应由支出方个人承担。6、双方约定，待条件成熟时，在薛德平等股东将剩余的49%的股权转让给甲方时，甲方必须同时将酒店40%的股权转让给乙方指定人员名下。7、如在本协议履行期间，酒店被拆迁，最终实得拆迁款按甲方60%、乙方40%分配。四、违约责任：1、双方违反以上条款的，由违约方向守约方支付违约金为3197万的20%，由于一方的违约行为守约方的律师费及实现该违约金等的相关支出由违约方支付，甲方违约后，乙方有权向甲方诉讼追讨3197万借款及相应利息。2、如甲方51%的酒店股权减少或不再持有，甲乙双方合同解除，甲方须偿还乙方的个人借款3197万及利息。《甲乙双方3197万债务清单》载明：1、1000万+258万+1258万×1.258＝1583万。2、80万+（1056万-146万）+（1066万-146万）×7÷12＝1527万，1527÷2=763万。3、200万+（200万×4.5%×14）=326万。4、85万+85万×2%×6=95.2万。5、30万+30万×2%×3=31.8万。6、153万+153万×3.5%×2.5=166.4万。7、146万+146万÷12×7=231.2万，合计3197万。《个人借款合同》载明：刘兆营（乙方、借款人）向蒋和平（甲方、被借款人）借款3197万元。2016年10月17日，蒋和平与北京大成律师事务所签订《委托代理协议》，约定蒋和平就其与刘兆营因所签署《酒店经营合作协议》引起的纠纷案件，委托北京大成律师事务所律师作为其一审、二审诉讼程序及执行程序的委托代理人。2016年11月2日，蒋和平向北京大成律师事务所支付律师费20万元。审理中，刘兆营虽然确认《酒店经营合作协议》、《甲乙双方3197万债务清单》及《个人借款合同》是其签字，但认为是在蒋和平使其醉酒的情形下所签，并非其真实意思表示，但刘兆营未能提供相关证据。刘兆营称签订《酒店经营合作协议》并非双方的真实意思表示，提交了蒋和平在（2016）京0106民初20090号案件中的答辩状，证明蒋和平自述该协议的签订是为了督促并保证债务人向蒋和平及时清偿债务。该答辩状载明：《酒店经营合作协议》系基于蒋和平与刘兆营之间民间借贷关系而签订，《酒店经营合作协议》的签订是为了督促并保证债务人刘兆营向蒋和平清偿债务。蒋和平称答辩状《酒店经营合作协议》确是基于蒋和平与刘兆营的债权、债务关系形成的，真实目的是以酒店经营合作的方式，以收益抵偿债务。庭审中，刘兆营称《酒店经营合作协议》并未履行。蒋和平亦曾表示该合同未履行，后又称合同已履行，是刘兆营未履行合同主要义务，仅通过其义兄吕岩的账户向蒋和平支付了酒店盈余收益五十万元左右。刘兆营对此不予认可。蒋和平、刘兆营对合同中约定的“酒店的财务管理由双方共同书面指定财务人员进行管理，如双方不能对指定财务人员达成一致，双方可聘请财务公司进行财务管理”，是否履行说法不一。蒋和平称使用的是其财务经理，刘兆营予以否认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。蒋和平与刘兆营于2014年7月24日签订的《酒店经营合作协议》合法有效，现双方产生纠纷，均同意解除该协议，本院不持异议。故对蒋和平要求解除其与刘兆营签订的《酒店合作经营协议》的诉讼请求，本院应予支持。蒋和平称上述协议系其在醉酒后所签，并非其真实意思表示，因未提供相关证据，本院不予采信。《酒店经营合作协议》载明的内容：“合作基础：因甲方身为北京德威国际酒店法人代表，持有该酒店51%的股权，并且在签署本合作协议时，已经欠乙方个人借款人民币3197万元。甲乙双方自愿以双方的借款视为乙方对北京德威国际酒店的投资，甲方自愿将北京德威国际酒店每年的收益按比例分配给乙方”与双方于同日所签的《甲乙双方3197万债务清单》、《个人借款合同》的内容相对应，应认定刘兆营所欠蒋和平3197万元的债务真实存在，故对蒋和平要求刘兆营给付3197元的诉讼请求，本院应予支持。因双方均存在违约行为，故对蒋和平要求刘兆营支付违约金及支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十七条规定，判决如下：一、解除蒋和平与刘兆营于二〇一四年七月二十四日签订的《酒店经营合作协议》；二、刘兆营于本判决生效后十五日内给付蒋和平31970000元；三、驳回蒋和平其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费234620元，由蒋和平负担32970元（已交纳）；由刘兆营负担201650元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  刘 辉人民陪审员  廉润有人民陪审员  封武山二〇二〇年五月二十八日法官 助理  郝 洁书 记 员  王跃佳