上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初23186号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：吴文辉，首席执行官。委托诉讼代理人：王展，上海联业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，上海联业律师事务所律师。被告：北京乐触无限软件技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：孔繁鹏，总经理。被告：北京萌游科技有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：袁九文，总经理。被告：北京易科成志科技发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：潘真，经理。被告：张牧野，男，1977年9月25日出生，汉族，住天津市。被告：无锡天下九九文化发展有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：张牧野，总经理。上述五被告共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆公司)诉被告北京乐触无限软件技术有限公司(以下至判决主文前简称乐触无限公司)、北京萌游科技有限责任公司(以下至判决主文前简称萌游科技公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后，经原告申请，依法追加北京易科成志科技发展有限公司(以下至判决主文前简称易科成志公司)、张牧野、无锡天下九九文化发展有限公司(以下至判决主文前简称天下九九公司)为本案共同被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人王展、李婷，被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野、天下九九公司的共同委托诉讼代理人王韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司停止“鬼吹灯之九幽将军”手游软件的复制、发行、运营及实施涉案不正当竞争行为；2.被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野、天下九九公司在百度手机助手(http：//shouji.baidu.com/)、360手机助手(http：//zhushou.360.com/)网站首页刊登声明，消除影响；3.被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野、天下九九公司共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)100万元；4.被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野、天下九九公司共同赔偿原告维权的合理支出共计79,000元(其中律师费7.5万元、公证费4000元)。原告玄霆公司主张的事实和理由是：原告从《鬼吹灯》系列小说作者张牧野(笔名：天下霸唱)处受让取得了该小说的著作财产权。经过原告的版权运营，该小说已享有极高的知名度。现原告发现五被告在制作、发行涉案游戏“鬼吹灯之九幽将军”时实施了以下著作权侵权及不正当竞争行为：一、著作权侵权行为。涉案游戏大量使用了《鬼吹灯》系列小说中的人物形象、道具名称、盗墓规矩、故事情节等独创性表达要素，侵犯了原告对《鬼吹灯》系列小说的改编权；涉案游戏第5至10关、第15、17、20关每关开始的文字内容完整复制自《鬼吹灯》系列小说，其余关卡开始的文字内容则为《鬼吹灯》系列小说的相应缩写或概写，侵犯了原告对《鬼吹灯》系列作品享有的复制权和信息网络传播权。二、不正当竞争行为。(一)擅自使用原告知名商品特有的作品名称和主要人物名称的行为。《鬼吹灯》系列小说自2006年发表以来，经过长期的传播、出版发行和各种形式的改编，已经成为知名商品。而“鬼吹灯”、“胡八一”、“摸金符”、“十六字阴阳风水秘术”等人物名称、道具名称作为小说元素，与《鬼吹灯》系列小说之间形成稳定的指向关系，已经能够起到区别商品来源的功能，故上述小说元素名称应当作为原告知名商品特有名称进行保护。被告在涉案游戏中、在微信公众号和新浪微博发布的文章配图中均突出使用“鬼吹灯”字样，并将“胡八一”等小说主要人物名称及形象作为涉案游戏角色名称，将“摸金符”等作为涉案游戏装备名称，将小说怪物名称“红犼”作为涉案游戏虚拟角色名称，违反了反法第五条第二款的规定，侵犯了原告享有的知名商品特有名称的权益。(二)引人误解的虚假宣传行为。1.将小说《摸金校尉之九幽将军》的部分章节改名为《鬼吹灯之摸金校尉》嵌入涉案游戏，并宣传游戏通关后“与剧情相对应的原版小说也将被解锁”以及收集道具后更可以阅读最新的正版鬼吹灯小说“书游联动”的宣传行为；2.将涉案游戏宣传为改编自“天下霸唱最新鬼吹灯系列小说《摸金校尉之九幽将军》”，但实际上涉案游戏剧情、人物及大量场景均来自于《鬼吹灯》系列小说。(三)五被告擅自使用知名商品特有名称、虚假宣传的不正当竞争行为，结合涉案游戏中使用《鬼吹灯》系列小说要素的行为，直接攀附了《鬼吹灯》系列小说的影响力，使得涉案游戏攫取了属于原告作为著作财产权人的竞争优势和商业利益，其行为有违诚实信用原则和公认的商业道德，应当从整体上认定构成违反反法第二条的整体攀附行为。诉讼过程中，原告放弃了“鬼吹灯”为知名商品特有名称的主张，而主张被告对“鬼吹灯”字样的突出使用行为构成引人误解的虚假宣传行为和整体攀附行为。被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野、天下九九公司共同辩称：一、被告行为不侵犯原告著作权。(一)著作权法保护的对象是作品，而不是要素或抽象的形象，只有保留在先作品基本表达的情况下通过改编在先作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。(二)涉案游戏属于跑酷类游戏，游戏玩家不断地奔跑，没有情节，与《鬼吹灯》系列小说不构成实质性相似，该游戏的制作不属于法律规定的改编权范畴。游戏中引用的少量原著小说中的文字属于合理使用，不构成对作品复制权和信息网络传播权的侵害。(三)小说中的人物名称、道具名称、场景名称等，属于作品的商品化权益，被告张牧野作为小说作者享有该些权益，与原告玄霆公司无关。(四)被告张牧野、天下九九公司授权涉案游戏使用的是《摸金校尉之九幽将军》的内容，超出该内容的行为与张牧野、天下九九公司无关。二、被告行为不构成不正当竞争。(一)原告曾就“鬼吹灯”向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出商标注册申请，但被商标局以“涉及封建迷信有不良影响”为由予以驳回，故“鬼吹灯”不能作为知名商品特有名称保护。在原告经营的起点中文网及其他作品中也已大量存在与“鬼吹灯”名称相同或相似的小说名称，该名称已不能唯一指向涉案权利小说。(二)主人公(“胡八一”、“雪莉杨”、“王胖子”)名字、“摸金符”、“十六字阴阳风水秘术”、“红犼”在电影和文学作品中都有出现过，不是知名商品的名称，不能单独起到区分商品的作用，因此不属于反法的保护范围。同时，原著作者张牧野有权授权他人使用自己创作的人物形象、道具名称等，不受法律禁止也没有合同限制。(三)被告宣传推广行为不存在虚假，与“鬼吹灯”有关的宣传内容不会使消费者误认游戏创作的来源，且原告已将作品的游戏改编权授予他人，宣传行为不会对原告造成损害。(四)适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未做出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，本案不适用该条款。涉案游戏规模小、上线时间短，几乎没有收益，更不可能给原告造成损失。综上，被告既不侵犯原告著作权也不构成不正当竞争，请求法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：一、《鬼吹灯》系列小说创作发表及知名度情况小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)和《鬼吹灯Ⅱ》(以下简称《鬼吹灯》系列小说)的作者为被告张牧野，笔名天下霸唱。小说讲述的是胡八一、王胖子和shirley杨的系列探险盗墓故事。2005年12月，被告张牧野将《鬼吹灯(盗墓者的经历)》中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。2006年2月起，小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》在原告经营的“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2006年10月24日。小说《鬼吹灯Ⅱ》自2007年6月14日起在“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2008年5月13日。截止2015年8月14日，《鬼吹灯(盗墓者的经历)》、《鬼吹灯Ⅱ》在“起点中文网”上的点击数分别为19,519,995次和5,192,745次。《鬼吹灯(盗墓者的经历)》自2006年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。《鬼吹灯Ⅱ》自2007年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯Ⅱ之一：黄皮子坟》、《鬼吹灯Ⅱ之二：南海归墟》、《鬼吹灯Ⅱ之三：怒晴湘西》、《鬼吹灯Ⅱ之四：巫峡棺山》。此后，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的简体图书、繁体图书以及多国语言(韩语、泰语、越南语、英语)的纸质出版物、多版本漫画。《鬼吹灯》系列小说还被改编为话剧，并被制作成录音制品。根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映；根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，该电影上映期间获得了良好的口碑和票房成绩。二、《鬼吹灯》系列小说著作权转让及许可的情况2006年4月，原告玄霆公司与被告张牧野就小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》签署协议书，被告张牧野将该小说著作权中的财产权独家授予原告。2007年1月，原告玄霆公司与被告张牧野就小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，被告张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并在协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，在协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同年8月，被告张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯Ⅱ》即《魁星踢斗》。2008年4月，被告张牧野在与原告签订的协议书中明确《鬼吹灯(盗墓者的经历)》即为《鬼吹灯I》。原告就《鬼吹灯I》向被告张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯Ⅱ》向被告张牧野支付著作权转让费150万元。原告还另行向被告张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。2007年2月12日，原告与盛趣信息技术(上海)有限公司签订文学作品游戏改编权授权协议，原告将《鬼吹灯》的游戏改编权(包括但不限于网络游戏、网页游戏、单机游戏等，但不包括手机游戏)授予盛趣信息技术(上海)有限公司使用，并约定改编游戏2年内未开始商业化运营，原告将收回授权，合同有效期15年。2007年5月1日，原告与北京掌中米格信息技术有限公司签订手机平台的游戏开发及运营版权授权协议书，原告授权北京掌中米格信息技术有限公司根据《鬼吹灯》系列(《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》等)的内容和情节制作成为基于手机平台的游戏，合同有效期5年。2012年8月8日，原告玄霆公司、上海宏文网络科技有限公司作为授权方与美娱信息技术(上海)有限公司签署授权协议，将包括《鬼吹灯(1&2)》在内的20部作品的移动终端游戏改编权，以600万元的价格独家授予美娱信息技术(上海)有限公司(可分授权、可转让)。截至2017年6月底，根据《鬼吹灯》系列小说改编而成的游戏包括《鬼吹灯3D》、《鬼吹灯H5》、《鬼吹灯妖塔探宝》、《鬼吹灯挖挖乐》、《鬼吹灯昆仑神宫》、《鬼吹灯3D移动游戏》。2016年8月1日，原告与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司(以下简称玄霆公司徐州分公司)签订《权利转让协议》，原告将其所拥有的《鬼吹灯》系列小说的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让与玄霆公司徐州分公司。2017年4月5日，双方出具补充说明，确认玄霆公司徐州分公司基于上述协议有权就《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利与原告共同行使。两公司皆可以自己的名义独立对《鬼吹灯》系列小说进行商业运营，并独立行使或独立授权第三方行使该小说的任一著作权权利及相关的衍生权利。对于两公司针对任何第三方就《鬼吹灯》系列小说实施的侵权行为已提起的或今后提起的维权诉讼，两公司皆可以自己的名义单独采取一切法律诉讼措施，并单独享有全部维权权益及承担全部法律责任。非维权方不参加维权方提起的一切诉讼。三、涉案游戏开发运营的情况2014年11月18日，被告天下九九公司与易科成志公司签订《鬼吹灯摸金校尉系列独家授权协议》，天下九九公司授权易科成志公司享有该系列作品的手游改编权，该系列作品在协议签订时尚未出版发行。2015年3月1日，天下九九公司又向易科成志公司出具一份《授权书》，确认授权易科成志公司拥有开发、运营、推广和销售《鬼吹灯摸金校尉》同名系列手机游戏和周边。2015年12月，小说《摸金校尉之九幽将军》正式出版发行。2015年1月21日，被告张牧野向天下九九公司出具一份《授权书》，授权天下九九公司拥有《鬼吹灯》系列小说之《摸金校尉》完整著作权等其他一些权利，授权时间为十年，天下九九公司有权将上述权利转于第三方。同年12月11日，双方又签订一份《授权协议书补充协议》，补充说明该授权权利是包括同名计算机网络游戏软件《鬼吹灯摸金校尉》的独家中文改编权和中文发表权。上述所称计算机网络游戏改编权，是指依照本作品的故事、背景、人物及武功名称为蓝本，改编为专供互联网或手机使用者使用的网络游戏软件，以及公开发表、复制、发行、销售的权利。授权期限为2014年12月21日至2020年12月21日。2015年5月6日，被告易科成志公司与萌游科技公司签订《单机手游联合发行协议》。协议第一条“合作内容”约定，双方联合发行《鬼吹灯之九幽将军》单机手游，有权使用《鬼吹灯》系列里相关名称、人物、故事情节等并作为游戏内容素材，有权使用《鬼吹灯》系列里有关名称、人物、故事情节等并作为产品市场宣传的海报、广告等素材。第三条“授权期限”为产品《鬼吹灯之九幽将军》游戏商业化发行起二年。第四条“游戏收益分成结算”约定，收益分成为扣除游戏开发商、运营商所得部分的5：5分成。第五条“双方权利义务”约定，易科成志公司保证拥有该产品的合法权利(包括版权)，包括但不限于所有权和经营权，萌游科技公司尽最大努力在许可区域内推广和扩大产品销售，尽最大努力分销、宣传、推广、营销客户端软件和游戏服务等。2015年7月5日，被告易科成志公司与乐触无限公司签订《单款跑酷单机游戏许可合作协议》，协议载明：易科成志公司拥有《鬼吹灯摸金校尉》(暂命名)系列的完整、独立、合法、有效的知识产权或授权，易科成志公司授权乐触无限公司研发一款跑酷类单机手机游戏，易科成志公司享有独家发行、运营的权利，且有联合其他公司及渠道的联合发行权。协议第一条“授权内容”约定，易科成志公司授权乐触无限公司在自研的游戏中使用授权作品的以下权利：有权使用《鬼吹灯摸金校尉》系列作为游戏名称、有权使用《鬼吹灯摸金校尉》系列里相关名称、人物、故事情节等并作为产品市场宣传的海报、广告等素材。第三条“授权期限”约定，授权期限为2015年7月5日至2016年12月31日。第五条“双方权利义务”约定，合作游戏的著作权由双方共同所有，易科成志公司负责游戏的发行、宣传和推广，乐触无限公司负责游戏的研发、更新、维护及修改等。第六条“游戏收入分成的支付”约定，乐触无限公司获得使用此IP开发的游戏产品正式商业化运营分成：运营流水收入的6%，运营流水收入指易科成志公司运营此款游戏玩家充值流水收入。2016年1月20日，涉案游戏正式上线运营，360手机助手、百度手机助手、乐商店、豌豆荚、金立游戏大厅、魅族应用商店等平台都可以下载涉案游戏，被告萌游科技公司在其注册的腾讯微信公众号“鬼吹灯之九幽将军手游版”上也提供涉案游戏的下载链接服务。2016年1月22日，相关网页显示，涉案游戏在360手机助手平台的下载次数为60次，有1人作出评价；在百度手机助手平台的下载次数分别为74次和50次；在乐商店平台的下载多于5千次；在豌豆荚平台的下载次数为23次；在魅族应用商店平台的下载次数为1123次。同年12月，涉案游戏停止运营。被告萌游科技公司和乐触无限公司提交了成本和收益统计表等资料，以证明涉案游戏的收益为2000余元。原告玄霆公司对此不予认可。四、涉案游戏与《鬼吹灯》系列小说的比对情况2016年1月25日，经原告玄霆公司申请，上海市卢湾公证处对玄霆公司主张的侵权情形进行了证据保全公证，并将以下公证过程记载于(2016)沪卢证经字第353号公证书中：将一部华为手机恢复出厂设置，将号码为XXXXXXXXXXX的中国移动SIM卡插入手机后使用数据线连接计算机，在手机页面的“应用市场”中下载安装“微信”，输入上述手机号码和密码后，登录微信，在微信通讯录页面搜索“鬼吹灯之九幽将军手游版”公众号,搜索结果页面显示账号主体是北京萌游科技有限责任公司，认证时间为2015年11月27日。点击进入该公众号，界面下方设有“游戏简介”、“游戏下载”、“免费活动”三个栏目，点击“游戏下载”栏目下载安装客户端，并运行涉案游戏。玩游戏的过程中可见“花费0.1元购买一次复活，继续游戏”、“花费6元购买玉髓”、“花费2元购买碎片”等充值环节。点击“角色”，有“胡八一”、“王胖子”、“雪莉杨”、“大金牙”等角色。“帮助”栏下写明游戏的具体操作方法以及“黑驴蹄子，摸金符……可在boss关卡使用……”游戏地图中出现了“精绝古城”、“牛心山”、“喇嘛沟”等地名。游戏共有20关，每一关卡的开始界面均有一段文字内容。原告玄霆公司依据上述公证书主张涉案游戏中使用了《鬼吹灯》系列小说中的人物名称、道具名称、故事情节等独创性表达要素，侵犯了原告对《鬼吹灯》作品享有的复制权、信息网络传播权和改编权。玄霆公司提交了《鬼吹灯之九幽将军》手游剧情介绍与《鬼吹灯(I和II)》电子版内容比对表，欲证明上述观点。经质证，五被告认可上述比对表内容属实，但认为涉案游戏没有情节，与《鬼吹灯》系列小说不构成实质性相似，是小说元素的商品化使用，不属于法律规定的改编权的范畴。涉案游戏仅使用了少量小说文字，对小说的概括缩写属于引用的合理使用，不构成对复制权和信息网络传播权的侵害。庭审比对发现，“胡八一”、“王胖子”、“大金牙”等角色系《鬼吹灯》系列小说中的人物；“摸金符”、“黑驴蹄子”、“风水秘书残片”等为《鬼吹灯》系列小说中的道具；“精绝古城”等游戏地名亦在《鬼吹灯》系列小说中出现过；涉案游戏每一节关卡前均有一段文字描述，其中第6至10节关卡前的文字描述基本是原样照抄《鬼吹灯》系列小说，第15至17节、第20节关卡前的文字描述也有原样照抄的内容，第1至3节关卡前的文字描述是对《鬼吹灯》系列小说部分章节的概括，第4至5节、第13节关卡前的文字描述部分是缩写、部分是照抄。被告无法说明涉案游戏的哪些内容来源于小说《摸金校尉之九幽将军》。五、被告宣传推广涉案游戏的相关行为(一)被告在涉案游戏相关界面中的宣传推广行为(2016)沪卢证经字第353号公证书载明：涉案游戏被命名为“鬼吹灯之九幽将军”，游戏软件客户端的头像为“鬼吹灯”文字；涉案游戏初始画面有易科成志、萌游和乐触的标志；游戏版权页面写明开发商乐触无限公司、发行商萌游科技公司、版权授权方易科成志公司；游戏开始界面标有“鬼吹灯之九幽将军”字样，界面上有“冒险故事”选项，点击后可见《鬼吹灯之摸金校尉》，共20节，故事内容节选自《摸金校尉之九幽将军》；游戏角色包括卡通形象的胡八一、王胖子、雪莉杨、大金牙，游戏道具包括黑驴蹄子、摸金符等，玩家击杀红犼属于部分游戏关卡的主线任务。(二)新浪微博中的宣传推广行为新浪微博上名为“鬼吹灯之九幽将军手游版”微博，于2016年1月18日发布博文，分享了名为“《鬼吹灯之九幽将军》月底Android平台首发”的文章，配图中使用“鬼吹灯之九幽将军”和“官方正版《鬼吹灯》强势来袭”字样，内容为：“……新书《摸金校尉之九幽将军》可谓是‘天下霸唱’的又一全新力作，讲述《鬼吹灯》系列人物当中的摸金校尉三人组金盆洗手之后，被遭陷害而意外进入秦王玄宫的‘冥界’之旅。其同名手游《鬼吹灯之九幽将军》将于月底在Android各平台开放下载体验……”2016年1月20日，该微博又发布博文称“正版跑酷手游《鬼吹灯之九幽将军》今日上线”，内容为“游戏剧情改编自天下霸唱最新鬼吹灯系列小说《摸金校尉之九幽将军》……玩家每解锁一关剧情，与剧情相应的原版小说也将被解锁，玩家可以在游戏当中直接阅读天下霸唱新书当中的小说内容。”(三)被告在微信公众号中的宣传推广行为被告萌游科技公司在腾讯微信上开设了“鬼吹灯之九幽将军手游版”的微信公众号，并使用“鬼吹灯”字样作为公众号头像和二维码头像。该公众号“游戏介绍”的配图中标明了“胡八一”，并使用了“地道鬼吹灯正宗摸金范儿”字样；文字介绍中写道“《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏。游戏中玩家可以进行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说”、“……快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”、“……收集道具后更可以阅读最新的正版鬼吹灯小说”、“原汁原味的场景，最全的小说人物，酷炫的宠物坐骑，神奇的换装系统，丰富的道具充分展现了鬼吹灯的精髓。”(四)被告在游戏平台和网站上的宣传推广行为涉案游戏在360手机助手平台“应用介绍”中写道“《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏，游戏中玩家可以进行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说……”涉案游戏在百度手机助手、乐商店、豌豆荚、金立游戏大厅、魅族应用商店的“应用介绍”中写道“正宗摸金范儿，地道鬼吹灯！天下霸唱最新小说《鬼吹灯之摸金校尉》全球独家首发！原汁原味展现原著的探险世界！《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏，游戏中玩家可以进行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说……快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”2016年1月20日，4399手机游戏网站有关于《3D跑酷今日上架快来开启你的摸金之旅》的报道。同年1月21日，川北在线网站有关于《上架与剧情相对应的原版小说也将被解锁》报道。上述报道中的配图均标有“鬼吹灯之九幽将军”字样。被告易科成志公司在其官网首页的“特色/主营”下列有“天下霸唱(鬼吹灯)、今何在(西游降魔篇)、多为白金作家联盟……”等内容。六、原、被告的工商注册登记情况原告玄霆公司成立于2004年8月26日，注册资本10,800万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，经营范围包括计算机软硬件、网络工程、智能化弱电系统、机电设备、玩具、工艺美术品、文化办公用品、幼教用品、日用百货的销售、出版物经营、电子商务、知识产权代理等。玄霆公司是起点中文网(www.qidian.com)的经营者，该网站上设有游戏频道。被告乐触无限公司成立于2013年10月18日，注册资本14.2857万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括软件开发、计算机系统集成、产品设计、技术推广、技术服务、计算机技术培训。被告萌游科技公司成立于2014年10月22日，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括技术开发、技术咨询、技术推广、技术转让、技术服务、电脑动画设计、应用软件服务、软件开发、软件咨询。被告易科成志公司成立于2011年3月8日，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括技术推广服务、电脑图文设计和制作、组织文化艺术交流活动、会议及展览服务、影视策划、投资管理、企业管理咨询、计算机系统服务、应用软件服务、软件设计等。被告天下九九公司成立于2014年10月14日，注册资本100万元，企业类型为有限责任公司，经营范围包括组织文化艺术交流、影视文化信息咨询服务、为影视拍摄提供技术咨询、技术服务、剧本创作、利用自有资金对外投资、企业形象策划、会议及展览服务。七、与本案有关的其他事实在唐诗宋词及清朝古诗词中曾有关于“鬼吹灯”的描述，如唐朝杜甫《山馆》中的“山鬼吹灯灭，厨人语夜澜”；宋朝辛弃疾《山鬼谣》中的“四更山鬼吹灯啸”。在原告经营的起点中文网上还存在由案外人撰某的以“鬼吹灯”作为作品名称组成部分的小说。原告还曾于2006年举办了“鬼吹灯同人大赛”。2012年2月至4月，文汇出版社陆续出版了由案外人如来神掌撰某的《鬼吹灯同人大全集》、《鬼吹灯同人大全集2》、《鬼吹灯同人大全集3》，上述小说标明系经起点中文网独家授权，并均标有起点中文网的标识。2007年9月，原告玄霆公司曾就“鬼吹灯”在第9类、第16类、第28类、第35类、第38类、第41类、第43类、第44类商品上的使用提出商标注册申请，但被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。原告玄霆公司为本案诉讼向上海联业律师事务所支付律师服务费75,000元，为(2016)沪卢证经字第334号、353号公证书向上海市卢湾公证处分别支付了公证费2000元。以上事实，由原、被告的当庭陈述，原、被告的营业执照复印件，原告提交的协议书、声明、确认书、补充确认书、《鬼吹灯》系列小说电子版光盘、网页打印件、工信部ICP/IP备案信息网页打印件、(2016)沪卢证经字第334号、第353号公证书、《摸金校尉之九幽将军》纸质书、文学作品独家授权协议、图书出版协议、出版授权协议、话剧改编授权协议、漫画版图书版权页、文学作品游戏改编权授权协议、著作权授权协议、著作权许可使用协议、关于《权利转让协议》的补充说明、授权协议、聘请律师合同、律师费发票、公证费发票，被告易科成志公司提交的《摸金校尉》授权书、《摸金校尉》授权协议书补充协议、《鬼吹灯摸金校尉系列独家授权协议》、授权书，被告乐触无限公司和萌游科技公司提交的商标驳回通知书、邮件打印件，被告萌游科技公司提交的《单机手游联合发行协议》，被告乐触无限公司提交的《单款跑酷单机游戏许可合作协议》等经庭审质证的证据在案佐证。根据原、被告的诉、辩称意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、涉案游戏是否侵害了原告对《鬼吹灯》系列小说所享有的著作权；二、被告的行为是否构成不正当竞争；三、被告应承担何种民事责任。围绕争议焦点，本院分述如下：一、涉案游戏是否侵害了原告对《鬼吹灯》系列小说所享有的著作权比对结果显示，涉案游戏关卡前的文字描述内容大量抄袭《鬼吹灯》系列小说，超出合理使用的范围，构成复制。被告未经许可，擅自复制《鬼吹灯》系列小说的内容于其游戏中，用于商业性经营活动，侵害了原告对《鬼吹灯》系列小说依法享有的复制权。同时，被告的行为使上述文字内容处于公众在选定的时间和地点可以获得的状态，也侵犯了原告对《鬼吹灯》系列小说享有的信息网络传播权。关于原告主张的改编权，本院认为，要构成改编作品，新作品不但需要利用原作品的表达，而且需要发展原作品的表达，使原表达与新表达融为一体，涉案游戏并不构成对《鬼吹灯》系列小说的改编作品，理由在于：首先，根据思想与表达二分法原则，著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。其次，涉案游戏画面使用了与《鬼吹灯》系列小说中相同的人物名称、道具名称、盗墓规矩等，虽然两者有相同之处，但从情节中抽离出来的角色名称等难以成为表达，因此原告不能对前述人物名称、道具名称、盗墓规矩等享有著作权。再次，如前所述，游戏关卡前的文字表述内容大量复制自《鬼吹灯》系列小说，剩余部分多是对《鬼吹灯》系列小说的概括缩写，概括缩写的文字组合过于简短、抽象，尚不构成对《鬼吹灯》系列小说原表达的发展。故对原告改编权的主张，本院难以支持。二、被告的行为是否构成不正当竞争原告是网络文学网站“起点中文网”的经营者，同时还在该网站基础上从事各类网络文学的后续开发和版权运营，其中也包括授权他人进行文学作品的游戏改编和开发运营。被告方从事网络游戏的开发、运营等。原、被告在开展各自的经营活动时，在网络游戏的开发运营、市场份额的占有等方面均会存在竞争关系。故原、被告为同业竞争者，原、被告之间的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。(一)被告的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。该知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。原告主张“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”等人物名称、“摸金符”、“十六字阴阳风水秘术”等道具名称、“红犼”等怪物名称构成知名商品特有名称。对此，本院认为，我国反不正当竞争法所保护的知名商品特有名称的客体是针对用于商品名称使用的标识，只有这样的标识通过使用后，才能发挥识别作用，具备区分商品来源的功能，从而具有保护的意义。《鬼吹灯》系列小说的对外发行、宣传均是将“鬼吹灯”作为系列小说的名称使用。原告所主张小说中的人物名称、道具名称、怪物名称等并非权利小说的商品名称，不符合知名商品特有名称的构成要件，不能作为知名商品特有名称予以保护。(二)被告的行为是否构成引人误解的虚假宣传行为本院认为,虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《鬼吹灯》系列小说在原告经营的“起点中文网”及其他网站上均有电子书发表，并拥有相当高的点击量，在相关图书网站的各类排行榜中均名列前茅。在原告的版权运营下，该系列小说已被多次出版并在多国出版发行，还被改编为电影、话剧并被制作为录音制品等。因此，《鬼吹灯》系列小说已经具有了较高的知名度和影响力，并拥有庞大的粉丝群。根据文字作品改编而成的游戏，对于粉丝群体能够产生一种吸引力，这种吸引力可以转化为读者或玩家消费的动力，游戏的开发、运营者借用这种动力可以赚取商业利益。现有证据显示，被告为推广宣传小说《摸金校尉之九幽将军》，在涉案游戏的“冒险故事”中节选了该小说部分内容，却将故事命名为《鬼吹灯之摸金校尉》，这一行为会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为该小说属于《鬼吹灯》系列小说或与该系列小说具有关联，构成引人误解的虚假宣传。被告在涉案游戏软件客户端头像中使用“鬼吹灯”字样，将游戏名称命名为“鬼吹灯之九幽将军”，还利用了《鬼吹灯》系列小说的文字内容来说明、解释游戏剧情和场景，并在游戏的对外宣传中提及“官方正版《鬼吹灯》强势来袭”、“收集道具后更可以阅读最新的正版鬼吹灯小说”、“原汁原味的场景，最全的小说人物，酷炫的宠物坐骑，神奇的换装系统，丰富的道具充分展现了鬼吹灯的精髓”、“快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”被告的上述行为会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为涉案游戏改编自《鬼吹灯》系列小说或与该系列小说有关联，该行为构成引人误解的虚假宣传。此外，被告对外宣传涉案游戏改编自“天下霸唱最新鬼吹灯系列小说《摸金校尉之九幽将军》”，但《摸金校尉之九幽将军》小说并非鬼吹灯系列小说，被告的这一行为也构成引人误解的虚假宣传。(三)被告的行为是否构成整体攀附的不正当竞争行为原告以反不正当竞争法第二条为依据，主张被告的行为构成整体攀附。本院认为，反不正当竞争法第二条第二款为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在反不正当竞争法第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握其适用条件。具体而言，适用该条款应同时具备以下条件：一是被控行为未在反不正当竞争法第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，关于被告的被控侵权行为，本院依照著作权法和反不正当竞争法的具体条款对原告予以救济，不再符合上述原则性条款的适用条件。因此，本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。三、关于被告民事责任的承担被告乐触无限公司作为游戏的开发商和著作权人、被告易科成志公司作为游戏的运营商和著作权人、萌游科技公司作为游戏的联合发行方，在涉案游戏的开发、运营和发行过程中，分工协作、共同实施了侵权行为，侵害了原告享有的复制权、信息网络传播权，并构成不正当竞争，各被告应当承担停止侵权的法律责任。虽然被告张牧野和天下九九公司曾在给易科成志公司的《授权声明书》中授权其游戏开发权，但没有证据证明被告张牧野和天下九九公司参与了涉案游戏的著作权侵权和虚假宣传行为，故被告张牧野、天下九九公司无需就本案著作权侵权和虚假宣传行为承担法律责任。关于消除影响，鉴于被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司的虚假宣传行为给原告造成了不良影响，故三被告应当对实施的虚假宣传行为刊登声明，以消除影响。关于经济损失赔偿，由于原、被告对被告的侵权获利及原告的实际损失均未能举证证明，本院根据以下因素予以酌定：《鬼吹灯》系列小说知名度高，被告的行为会影响原告作为著作财产权人对《鬼吹灯》系列小说的后续开发运营，给原告造成较大影响；被告对其虚假宣传的不正当竞争行为有意为之，主观过错明显；被告的行为同时构成著作权侵权和不正当竞争；涉案游戏的上线运营时间和上线平台数量、被告使用原告主张权利的作品内容与数量、侵权行为所造成的影响等因素。被告乐触无限公司虽未参与涉案游戏的发行和运营，但根据合同约定其从游戏运营收入中按比例提取收益，故被告乐触无限公司应就涉案游戏在发行和运营过程中的虚假宣传行为与被告易科成志公司、萌游科技公司共同承担责任。关于合理费用，对原告主张的律师费，本院根据案情复杂程度、原告律师在本案中的工作量、实际判赔金额在请求赔偿金额中的占比以及相关律师收费标准等因素予以酌定。原告主张的公证费，确系因本案维权而支出，本院予以认定。上述费用的发生均为本案诉讼所需，应由被告乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司共同承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决如下：一、被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司对《鬼吹灯》系列小说享有的著作权；二、被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司应于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；三、被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司就其实施的涉案侵权行为应于本判决生效之日起三十日内在百度手机助手(http：//shouji.baidu.com)、360手机助手(http：//zhushou.360.cn)的网站首页刊登声明、消除影响(声明的内容需经本院审核)。逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在上述网站，费用由被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司承担；四、被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失人民币18万元；五、被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用人民币5万元；六、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14,880元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担5855元，被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司共同负担9025元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  宫晓艳审 判 员  叶菊芬人民陪审员  黄文雅二〇一七年七月三十一日书 记 员  黄心怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利；……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款；情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的,依法追究刑事责任:（一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外；……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。五、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。