上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初40953号原告(反诉被告)：上饶市天同文化传播有限公司，住所地江西省上饶市。法定代表人：王俊红，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：肖婧，上海市汇业律师事务所律师。被告(反诉原告)：王世博，男，1998年1月17日出生，汉族，住黑龙江省。委托诉讼代理人：寇向卉，北京尚公(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓栋，北京尚公(上海)律师事务所律师。原告上饶市天同文化传播有限公司(以下简称天同公司)与被告王世博合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，被告(反诉原告)王世博于2019年11月26日提起反诉，本院依法予以受理。本案先适用简易程序，后因案情复杂依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)天同公司的委托诉讼代理人肖靖、被告(反诉原告)王世博及其委托诉讼代理人寇向卉、朱晓栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天同公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《主播专项独家合作协议》、《经纪代理合同》及《补充协议》；2.被告支付原告违约金6,000万元；3.担保费6万元、公证费2.6万元及律师费10万元由被告承担。事实和理由：原告系国内知名电子竞技俱乐部皇族(RNG)电子竞技俱乐部所在的公司，被告系从事游戏主播业务的人员。2018年9月27日，原、被告签订《经纪代理合同》以及《主播专项独家合作协议》(以下简称《合作协议》)，被告成为原告公司Rstar旗下快手主播(艺名：王小歪，快手号：www0-0www)，合同期限2018年9月27日至2023年9月26日。合同签订后，原告耗费大量资金人力物力为被告进行推广。然，被告依仗日益剧增的粉丝量以及获得的超高人气，于2019年屡次违约，私改直播账号阻止公司正常运营，拒绝联系原告公司人员，注销个人与公司资金往来的农业银行账户。根据《合作协议》第9.4条及《经纪代理合同》第17-1-1违约金标准，被告违反合同约定，原告有权解除合同，现原告根据合同约定自愿调整违约金为6,000万元。被告王世博辩称及反诉称，同意解除《经纪代理合同》、《合作协议》及《补充协议》，不同意支付违约金及担保费、公证费、律师费等损失。其认为：1.系争三份协议已于2019年9月15日解除，原告违约在先，致使合同目的无法实现，被告不承担违约责任。原告的违约行为在于：(1)原告未依据合同约定，依托RNG的影响力为被告提供推广、运营；(2)一再拖延被告与北京快手科技有限公司(以下简称快手公司)的签约，致使被告错失进一步发展的机遇；(3)原告管理混乱，且根本不重视被告的利益，经纪人换了三次，水平均有限，工作不称职，导致被告工作生活无序；(4)原告为被告提供的住房隔音差，影响直播；(5)原告经营范围明确不含国家专项审批项目，不包括互联网视听节目服务。(6)原告至今尚欠被告巨额收益和应报销费用，包括礼物收益、广告收入、报销费用等。2.关于原告主张的高额违约金：(1)就物质支持的计算方式是原告在格式条款中设下的陷阱，高额计算标准并无依据;(2)原告实际投入成本较少，无证据证明其有巨额的实际支出;(3)根据2018年至2019年的合同履行情况及双方约定的抽成比例，推算五年的合同期，原告预计只能分得百万不到的抽成收益。故要求6,000万的违约金，远超实际损失及预期利益损失。王世博遂提起反诉，要求判令：1.天同公司支付王世博快手平台收益15,200元；2.天同公司支付王世博比心广告费30,000元；3.天同公司支付王世博快手活动奖金50,000元；4.天同公司支付王世博母亲劳务报酬报销款27,000元；5.天同公司支付原告房屋押金10,000元；6.天同公司支付王世博报销款129,348元。天同公司就反诉辩称，同意支付快手平台收益15,200元、比心广告费3万元、快手活动奖金5万元。原告母亲的报酬报销款及押金无依据，不同意支付。报销款129,348元已于2019年9月22日支付被告，被告在毫无征兆的情况下于2019年9月25日将该笔钱款返还原告，并注销账户，原告已履行了报销款的支付义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：2018年9月27日，王世博(乙方)与上饶市乐游网络科技有限公司(甲方)(以下简称乐游公司)签署《经纪代理合同》，约定合作期限为2018年9月27日至2023年9月27日。并约定：“8-1乙方承诺将严格遵守本合同及《主播专项独家合作协议》等双方间签署的任何合同及协议，甲方同意于本合同签署之日起30个工作日内向乙方支付履约承诺金人民币800,000元(大写：捌拾万元整)，乙方应于收到甲方支付的履约承诺金之日起7个工作日内向甲方开具税率为9%增值税专用发票”，“18-4甲方有权将本协议整体转让给具有关联关系的经济公司，乙方对此将不提出异议。若经甲方提出，乙方同意配合办理相应手续”。同日，王世博与乐游公司签署《主播专项独家合作协议》，约定合作期限为2018年9月27日至2023年9月28日。2019年1月24日，王世博出具《代付款确认函》一份，内载：“上饶市乐游网络科技有限公司于2018年12月6日通过转账方式支付人民币叁拾万元整(￥300000)至账户(账号：XXXXXXXXXXX****1371)(以下简称农业银行账户)用于本人直播活动。本人确认此笔款项属于上饶市乐游网络科技有限公司为本人支出的费用”。同日，王世博另出具《代付款确认函》一份，内载：“上饶市乐游网络科技有限公司于2019年1月10日通过转账方式支付人民币拾万元整(￥100000)至账户(账号：XXXXXXXXXXX***1371)用于本人生日活动。本人确认此笔款项属于上饶市乐游网络科技有限公司为本人支出的费用”。同日，王世博还出具《收款确认函》一份，内载：“今收到上饶市乐游网络科技有限公司支付的人民币柒拾贰万元整(￥720000)，此款为经纪代理合同约定的签字费”。另查明，王世博名下前述农业银行账户内于2018年10月26日收到上述签字费728,000元，于2018年12月5日收到上述活动费30万元，于2019年1月10日收到上述生日费10万元。合同履行过程中，乐游公司将其合同项下的权利义务一并转让给天同公司，并由王世博(乙方)与天同公司(甲方)签订系争《合作协议》、《经纪代理合同》、《补充协议》各一份。三份协议的落款时间均为2018年9月27日。审理过程中，乐游公司出具《情况说明》一份，确认其与王世博签署的《经纪代理合同》、《主播专项独家合作协议》等所有合约中的全部权利义务已经由天同公司全部承接并继续履行。关于系争协议的内容，《合作协议》约定合作期限为2018年9月27日至2023年9月28日。并约定：“2.1本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏或文艺表演主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏或文艺表演主播提供物质条件支持”，“9.3除本协议另有约定外，乙方违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向甲方支付至少人民币[500万]元(大写：[伍佰万元整])元作为违约金；(2)向甲方返还甲方已支付的全部或部分合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、违约金、和解金、诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失”,“9.4如乙方根本违约的(视为乙方构成根本违约的情形：i.乙方擅自解除本协议；ii.乙方违反本协议任一约定，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的)，甲方有权解除本协议，乙方应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金[50,000,000]元(大写：[五仟万]元)”，9.4条中的剩余(2)-(6)项违约责任与9.3条一致。审理中，双方一致确认，前述协议未约定合作费用。《经纪代理合同》约定合作期限从2018年9月27日至2023年9月27日。并约定：“9-1……甲乙双方在本合同有效期内，所有因经纪代理关系而产生的所有经济收益(包括但不限于《主播专项独家合作协议》约定的直播间礼物、商务合作费用等全部净得收入)的毛收入(无论此项毛收入产生于本合约履行期内或之后)，按以下方式分配：9-1-1所有毛收入由甲方向第三方先行收取；9-1-2所有毛收入在实际收到后，应首先扣除甲方代表乙方或为乙方利益实际支付的费用；包括但不限于乙方从事此项收益直接相关交通、运输、通讯、法律服务等费用。9-1-3(具体分配方式为空白)”，“17-1-1违约金标准：乙方违反本合同约定的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方退还甲方在本合同期限内支付给乙方的履约承诺金、全部毛收入、奖金提成、食宿费用、补贴和其它甲方报销给乙方的费用，并支付人民币XXXXXXXXX元(大写：壹亿元整)作为违约金”，“17-1-2推广费用的计算标准为：直播培训支出60000/天，微博宣传推广80000/次，微信宣传推广60000/次，直播资源推广200000/次，新闻、网络资源推广200000/篇”，“17-1-3如因乙方违反《合作协议》等双方签署的其他合同或协议导致甲方解除《合作协议》等双方签署的其他合同或协议，视为乙方严重违反本合同，甲方有权按照本合同17-1-1约定要求乙方承担违约责任”，“17-1-4如乙方违反本合同的，甲方有权暂缓向乙方支付本合同约定的毛收入等款项，直至乙方纠正其违约行为并经甲方认可”。《补充协议》约定：“甲乙双方经友好协商达成以下约定：1.乙方一年直播礼物及商务收益在200万人民币以内的，甲方不参与抽成。2.乙方一年直播礼物及商务收益在超过200万人民币以外的部分，按上述合同约定抽成。3.如果其他直播平台愿意支付给乙方的直播签约费用低于700万元每年，则乙方拥有单方面决定是否跳换平台的选择权”。庭审中，原、被告一致确认，前述《补充协议》第2条约定的抽成方式为：王世博一年直播礼物及商务收益在超过200万人民币以外的部分，由双方五五分成。又查明，2018年10月至2019年9月，王世博在快手平台直播收礼金额为5,028,816.60元。庭审中，双方一致确认该收礼金额的一半归快手公司所有，剩余一半属王世博的礼物收益。故在2018年10月至2019年9月，王世博的礼物收益为2,514,408.30元。2018年1月1日至2018年10月1日，王世博在快手平台粉丝数从XXXXXXX人增长至XXXXXXX人。2018年10月1日至2019年10月1日，王世博快手平台粉丝数从XXXXXXX人增长至XXXXXXX人。合同履行过程中，快手平台的礼物收益先由王世博自行取现，后经天同公司要求，由天同公司管理提现账户。2019年5月7日至2019年5月15日，天同公司提现共计100万元。后于2019年5月8日至2019年6月14日期间陆续将该笔提现金额转至王世博的支付宝及农业银行账户内，合计转账金额984,800元。剩余15,200元，天同公司在审理中同意支付。再查明，2019年9月22日，天同公司向王世博的农业银行账户支付报销款129,348元。同月25日，王世博将该款退回天同公司，且于同日注销农业银行账户，并更改快手平台绑定账号。2019年9月30日，天同公司向王世博发出警告函，指出王世博存在直播天数及直播时长不符合协议约定、私改直播账号密码导致公司无法进行运营工作、诋毁公司、私自与其他主播达成协议进行流量导出等违约行为，要求王世博限期纠正并严正警告。王世博确认收到该警告函。本院认为，本案主要争议焦点为：一、系争《合作协议》、《经纪代理合同》、《补充协议》是否依法成立并有效？二、双方是否存在违约行为，是否构成根本违约，以及是否依法享有合同解除权？三、原告主张的违约金数额是否合理？关于争议焦点一，乐游公司与被告所签署的《主播专项独家合作协议》、《经纪代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，当属有效。合同履行过程中，乐游公司将其合同项下的权利义务转移给原告，由原、被告重新签署系争三份协议，并保持落款日期与此前协议一致。根据《合同法》的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人；再根据乐游公司与王世博签署的《经纪代理合同》第18条第4款规定：“甲方(乐游公司)有权将协议整体转让给具有关联关系的经济公司，乙方(王世博)对此将不提出异议。若经甲方(乐游公司)提出，乙方(王世博)同意配合办理相应手续”，故，乐游公司的转让行为具有法律和合同依据，当属有效。基于该转让行为而签署的三份系争协议亦属合法有效。关于合同效力，被告首先辩称其与天同公司之间的合同无效。理由有二：其一，存在欺诈，其一直以为是乐游公司在运营和推广。其二，天同公司成立于2018年12月12日，合同落款日期为2018年9月27日，天同公司不具有主体资格。对此，本院认为，就其一，首先，被告并未提供足具证明力的证据证明其与原告之间所签订的系争三份协议存在欺诈行为；其次，欺诈并非法律规定的合同无效之法定情形。就其二，根据《公司法》规定，以未成立的公司名义签署合同，公司依法成立后，由成立后的公司依法承担合同责任。故被告主张合同无效之理由，均无法律依据，本院不予支持。被告还辩称其与乐游公司的合同先解除后再与天同公司签署系争协议，否认存在权利义务的转移，然又未提供其与乐游公司解除合同的依据，故被告的该辩称意见，本院亦无法支持。关于争议焦点二，在系争协议均合法有效的情况下，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，根据《合作协议》的约定：被告擅自解除本协议的或被告违反本协议任一约定，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，构成根本违约。就本案双方履行合同的情况，本院分析如下：1.被告答辩时称，系争协议均于2019年9月15日解除，被告亦于该日离开公司。被告认为原告在履行合同过程中存在未依约积极推广、耽误被告发展、管理混乱、拖欠费用等问题，故原告违约在先，其有权解除合同。对此，本院认为,根据法律规定，合同解除包括约定解除和法定解除：(1)从法定解除的角度来说，被告所提及的原告在履行合同过程中存在的问题，实属原告履行瑕疵范畴，尚未达到根本违约的程度，故被告并不享有法定解除权。(2)从约定解除的角度来说，即使原告存在违反合同的情形，被告亦应按照合同约定的方式行使解除权，然被告并未提供证据证明其就解除合同进行过协商或已履行书面通知的义务。故被告的解除行为属协议约定的“擅自解除合同”之情形。2.根据合同约定，所有毛收入由原告向第三方先行收取。然被告在协议履行过程中，注销公司用于管理其礼物收益的农行账户并更改快手平台绑定账户，违反合同的前述约定，公司以书面警告函的形式要求被告改正，但被告至今未予以纠正。该行为属“被告违反本协议任一约定，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正”之情形。综上，被告的行为已构成根本违约，原告依约可解除合同，并要求被告承担相应的违约责任。原告在本案第一次证据交换时(2019年11月26日)发出解除合同通知，被告确认收到。据此，本院确认原、被告签署的《合作协议》、《经纪代理合同》、《补充协议》于2019年11月26日解除。关于争议焦点三，根据《合作协议》的约定，一般违约的违约金数额为至少500万元，根本违约的解约金为5,000万元，根据《经纪代理合同》的约定，违约金数额为1亿元。现原告依据《经纪代理合同》来主张违约金，符合《经纪代理合同》第17-1-3的约定，且其自愿根据各项损失调整违约金数额为6,000万元，该金额包含其实际损失及预期利益损失：1.直播活动费30万元；2.签字费72.8万元；3.生日活动费10万元；4.房屋租赁费130,404元；5.水电费7,368.51元；6.各类报销款189,114.73元；7.应收账款(分红)2,050,555.65元；8.依据合同约定计算方式所产生的物质支持费用：(1)视频制作费1,066,800元；(2)团队运营费936,000元；(3)新闻、网络推广费用11,200,000元；9.预期利益损失至少3000万元以上。审理过程中，经组织结算，双方确认不存在需分红的钱款。现被告认为违约金数额过高，法院应予以调整。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以违约造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，首先，从缔约地位的角度来看，原告作为格式条款提供方，在协议内容的约定上，属于缔约地位的强势方。例如：就违约责任承担方式来说，《合作协议》第九部分“违约责任”，9.1条从双方的角度约定各方存在违约后的通知义务。9.2条从双方的角度约定存在虚假陈述和保证等情形时构成违约。但就如何承担违约责任，仅在9.3及9.4条对乙方的违约责任承担方式予以具体化，包括违约金数额及其他具体的赔偿项目。《经纪代理合同》第七部分“违约责任”同样仅约定乙方的违约责任承担方式，包括具体的违约金标准、物质支持计算标准等。两份协议均未约定甲方违约时的违约责任的具体承担方式。且通观《合作协议》、《经纪代理合同》的内容，乙方的合同义务及对乙方的限制明显高于甲方。其次，从双方过错的角度来看，根据被告与经纪人的聊天记录显示，经纪人向被告借款或让被告垫付钱款以及被告催讨礼物收益、报销款等钱款的事情屡有发生。原告作为专业的经纪公司，在经纪人的管理及账目的管理上存在不足。原告旗下运营有如RNG这类知名度较高的游戏俱乐部，其运营的品牌是其运营能力的一种证明，也是被告与该经纪公司签署合约的原动力。然，原告的品牌力在被告身上的运营效果并不突出。而被告作为年轻游戏主播，在对公司不满的情况下，法律意识淡薄，擅自解约，过错更为明显。最后，从合同履行情况及履行利益的角度来看，根据现有证据，原告为被告投入钱款已有百万余元。就原告提及的物质支持部分，因尚无证据证明其有依据约定计算方式而产生的相对应的实际物质支出，故就该物质支持部分的计算数额，本院难以认同。但就其推广过程中产生必要的成本支出，应适当予以考虑。经本院主持结算，双方在合同履行过程中未实际分红也不存在需要分红的部分，也就是说目前原告尚未有获益。双方在《补充协议》中约定一年礼物和商务收益超过200万的部分由双方五五分成。原告投入在前，对被告占用的运营推广成本及人力成本转化为被告粉丝数的增长、礼物额的增长、商务收益的增长必然需要时间的积累沉淀，并在剩余合同期间内释放积累效益，然在合同履行一年左右，被告擅自离开公司，原告前期的成本投入无法转化为公司的收益，故原告的履行利益受损有其客观性，应当在违约金的数额上予以考虑。本案涉及网络直播行业，从立足于互联网直播行业的健康有序发展、营造良好与理性的互联网直播环境的角度出发，一方面，提示经纪公司应加强经纪人的人员管理及合约履行过程中的财务管理，同时也提示年轻主播应提高法律意识与契约精神。另一方面，在尊重当事人意思自治、维护契约自由的同时，也要防止因缔约地位的强弱差异而产生的巨大利益失衡问题。鉴于被告自2018年10月至2019年9月期间，其直播平台礼物收益为250万余元，故其实际收益情况与《经纪代理合同》中约定的1亿元违约金有巨大的差距，难以认定该违约金的约定是合理的。故,本院综合考虑原告的实际损失，并结合前述缔约地位强弱、双方过错程度、合同履行情况、履行利益损失的客观性、原告的投入及收益程度、被告年收益情况，再兼顾公平原则及利益平衡效果，酌定被告支付原告违约金550万元。关于原告主张的律师费、担保费、公证费等损失，在系争三份协议中均未明确约定，且在前述违约金的认定上已充分考虑原告的实际损失。故对原告的该部分请求，本院不予支持。关于反诉原告的各项诉请，首先，就快手平台收益15,200元、比心广告费3万元及快手活动奖金5万元，经双方结算后，反诉被告对该三部分的主张均予以认可，本院予以确认。其次，就反诉原告母亲的劳务报酬报销款27,000元、房屋押金10,000元，反诉原告未提供足具证明力的证据证明该两项费用的合同依据及实际产生的依据，本院难以支持。最后，就报销款129,348元，反诉被告称其已于2019年9月22日支付至反诉原告的农业银行账户，其已履行该报销款的支付义务。反诉原告将其退回，系其放弃该笔钱款，故反诉被告不再承担相应责任。然反诉原告则称其因生气报销款不足才于2019年9月25日将该笔钱款退给反诉被告。对此，本院认为，现尚无足具证明力的证据证明反诉原告有放弃该笔款项的明确意思表示，又因该笔报销款系属反诉被告应当支付于反诉原告的钱款，现反诉原告在诉讼中再次要求支付，系其对该金额的最终确认，故对反诉原告的该项诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上饶市天同文化传播有限公司与被告(反诉原告)王世博签订的落款日期为2018年9月27日的《主播专项独家合作协议》、《经纪代理合同》及《补充协议》于2019年11月26日解除；二、被告(反诉原告)王世博于本判决生效之日起三十日内支付原告(反诉被告)上饶市天同文化传播有限公司违约金5,500,000元；三、原告(反诉被告)上饶市天同文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)王世博快手平台收益15,200元、广告费30,000元、快手活动奖金50,000元及报销款129,348元；上述第二、第三项相抵扣，王世博于判决生效之日起三十日内支付上饶市天同文化传播有限公司5,275,452元。四、驳回原告(反诉被告)上饶市天同文化传播有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)王世博的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费346,800元、财产保全费5,000元，合计351,800元，由原告上饶市天同文化传播有限公司负担319,652元、被告王世博负担32,148元；反诉案件受理费5,224元，由反诉原告王世博负担732元，反诉被告上饶市天同文化传播有限公司负担4,492元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  尹学新审 判 员  庄玲玲人民陪审员  施菊英二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  姜晓婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。