河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0192民初4762号原告：胡书明，男，1966年2月22日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：朱庆祥，河南步青律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿宏秀，河南步青律师事务所律师。被告：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢24层83号，统一社会信用代码91410000712635661N。法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩东辉，男，该公司员工。被告：郑州航空港区国有资产经营管理有限公司，住所地郑州航空港区护航路16号兴港大厦，统一社会信用代码914101000689351791。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：郜丹凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。原告胡书明与被告河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称“高发路桥公司”）、被告郑州航空港区国有资产经营管理有限公司（以下简称“国资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡书明及其委托诉讼代理人朱庆祥，被告高发路桥公司委托诉讼代理人韩东辉，被告国资公司委托诉讼代理人郜丹凤、王莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡书明向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告高发路桥公司向原告支付工程款29800000元，庭审中变更诉讼请求为请求被告支付工程款13180000元；2.请求判令被告国资公司在上述工程款范围内承担连带责任；3.请求判令二被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年11月29日，原告胡书明与被告高发路桥公司签订《工程分包合同》，约定胡书明承包高发路桥公司位于郑州航空港经济综合实验区2014年道路工程第九标段人民东路东段工程，付款方式是按照被告高发路桥公司与被告国资公司之间的BT合同工程款支付时间和比例进行同时间、同比例支付。该工程于2017年7月份竣工，并经过检测合格。经结算确定工程款为29800000元。现已到付款时间，但高发路桥公司并未付款。国资公司作为涉案工程的回购方，依据相关法律规定，应当在未向高发路桥公司支付工程款的范围内承担连带责任。胡书明作为涉案工程的实际施工人向人民法院提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。被告高发路桥公司辩称，被告高发路桥公司与被告国资公司签订了郑州航空港经济综合实验区2014年道路工程九标段的投资、建设及回购（BT合同），并实际进行了管理、施工，案外人河南大华城建集团有限公司（以下简称“大华公司”）仅系借用其资质联合投标，并未实际参与施工。在人民东路施工工程中，被告高发路桥公司将人民东路中的（K3+730—K4+413.803）段分包给原告胡书明进行实际施工。现涉案工程已经实际施工完毕，并于2017年7月20日进行竣工验收，认可欠付原告工程款13180000元，同意向原告支付该部分工程款。被告国资公司辩称，1.根据被告国资公司与被告高发路桥公司签订的BT合同，大华公司系本案必须共同进行诉讼的当事人，依法应当追加其为被告；2.涉案BT合同并非建设工程施工合同，原告胡书明突破合同相对性要求被告国资公司支付工程款没有事实和法律依据；3.根据BT合同约定，被告国资公司支付回购款系应在整条人民东路竣工验收合格后进行回购，现在该条路并未整体进行竣工验收，支付回购款的条件未成就，不应向被告高发路桥公司支付回购款；4.在实际履行BT合同中，已向被告高发路桥公司实际支付工程款170975500元，远超原告胡书明所主张的工程欠款，不应再承担付款责任；5.即使存在欠付工程款，涉案工程竣工验收时间为2017年12月份，按照BT合同约定尚未到满27个月支付最后一笔回购款的时间节点，不应承担付款责任。对于已至付款节点的应付工程款，按照合同约定，也应当从被告国资公司实际支付的工程款中予以抵扣，抵扣完毕后被告国资公司不存在欠付被告高发路桥公司的工程款，故不应承担付款责任。本院经审理认定事实如下：2014年7月9日，被告国资公司与河南大华市政工程有限公司（2015年10月9日该公司名称变更为河南大华城建集团有限公司即“大华公司”）、被告高发路桥公司签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）2014年度道路工程九标段投资、建设及回购（BT）合同》，以下简称“BT合同”。合同约定，被告国资公司系回购人，被告高发路桥公司以及大华公司系投资人。高发路桥公司、大华公司对九标段BT项目（包含志洋路、人民东路、中兴大道、鹤首环路及连接线四项单项工程）进行投融资和建设，国资公司在上述项目建设期结束后回购整个项目工程。合同16.3.3条约定了回购人即国资公司支付回购价款的期限及每次支付比例。16.3.4条约定如因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款，则投资人应以该提前支付的回购价款为计算基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮200%的年息补偿回购人因提前付款造成的损失，该项费用采取折扣的方式从投资人应付回购价款中扣除。2015年9月15日，各方签订《补充协议》，将回购人提前支付回购款计息利率调整为按照年利率10%计算。该补充协议同时约定，提前支付的回购款本金及利息在最近一次付款时间进行抵扣，先扣利息、后扣本金。2017年1月19日，各方签订《补充协议（三）》，对回购价款的期限及每次支付比例修改为，“自本合同项下单项工程完工并通过竣工验收合格之日起，回购人在27个月内回购完毕。回购价款的支付时间及比例为：第一次付款在最终结算价确定且竣工验收合格之日起满3个月后，十天内回购人支付回购款的40%；第二次付款在项目竣工验收合格之日起满15个月后，30日内回购人支付回购款的30%；第三次付款在项目竣工验收合格之日起满27个月后，30日内回购人支付回购款的30%。”该合同第五条约定，回购款是指回购人应支付给投资人的项目回购总价，BT项目回购总价由经郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局或郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心审计后的竣工结算价乘以中标费率为最终结算价。该合同第七条约定，非投资人原因造成单项工程项目未能全部完工的情况，经项目主管部门同意后可进行分段验收（甩项验收），通过竣工验收且质量合格的项目，可按照分段验收（甩项验收）的情况进行分批回购。上述协议签订后，被告高发路桥公司向被告国资公司交纳了履约保证金，实际对九标段BT项目中的志洋路、人民东路、中兴大道三个单项工程进行投资、建设、管理，并于2015年11月23日与王家伟签订《工程分包合同》，同年11月29日与原告胡书明签订《工程分包合同》，将九标段BT项目中的人民东路K3+180—K3+730段图纸范围内所有的施工内容分包给王家伟，人民东路K3+730—K4+413.803段分包给原告胡书明。合同约定双方最终结算价款以被告高发路桥公司与被告国资公司审计结算确认的价款为准，被告高发路桥公司按相应比例收取管理费。原告胡书明实际投入资金、设备、人力对该段公路进行了施工。2017年12月20日，涉案路段（K3+110—K4+413.8）经被告国资公司、被告高发路桥公司、设计、勘察、监理单位竣工验收合格，并共同出具竣工验收备案表。同日被告国资公司出具工程竣工验收移交证书。庭审中，被告高发路桥公司认可原告胡书明施工路段的结算工程款为29800000元。2019年11月26日，经郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局委托审计，涉案路段（K3+110—K4+413.8）工程结算审定金额为53042408.83元，被告国资公司对该审定金额无异议，原告胡书明施工的路段包含在该审计结算路段之中。同时查明，2019年11月27日大华公司出具证明，其仅参与九标段BT项目联合投标，未实际对涉案项目进行投资施工，亦未对该项目进行管理、对外分包、领取工程款。被告国资公司、被告高发路桥公司对该事实予以认可。另查明，被告国资公司称其已向被告高发路桥公司实际支付工程款170975500元，并提交了11次付款的申请表及付款凭证。被告高发路桥公司认可分11次收到被告国资公司提前支付的工程款170975500元，并全部用于志洋路、人民东路、中兴大道三个单项工程的建设，其中用于中兴路约有三、四千万，用于志洋路约有八千万，剩余三千多万用于人民东路西段工程，第11次付款的16625504元用于支付涉案路段（K3+110—K4+413.8）第一次工程款。根据被告国资公司提交的第11次付款申请书及收据、银行回单、发票可以证明被告高发路桥公司同意被告国资公司在支付该笔款项时扣除因提前支付工程款中造成的利息损失。被告国资公司扣除1776131.24元利息损失后实际向被告高发路桥公司支付14849368.76元。被告高发路桥公司收到该笔款项后用于向原告胡书明支付涉案路段（K3+730—K4+413.803）第一次应付工程款，原告胡书明认可收到被告高发路桥公司支付工程款16625504元。再查明，在诉讼过程中，依原告胡书明申请，并在其提供保函担保后，本院依法对被告高发路桥公司、被告国资公司采取了财产保全措施。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.原告胡书明与被告高发路桥公司、被告国资公司之间的法律关系如何确定；2.被告国资公司是否欠付被告高发路桥公司工程款及欠付金额如何确定；3.被告国资公司是否应在欠付工程款范围内向原告胡书明承担清偿责任。一、原告胡书明与被告高发路桥公司、被告国资公司之间的法律关系如何确定关于被告国资公司与大华公司、被告高发路桥公司签订BT合同的性质，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，涉案BT合同约定被告高发路桥公司的主要合同义务系对涉案项目进行投融资和建设，被告国资公司的主要合同义务是支付回购款，双方约定的主要权利义务符合上述法律对建设工程施工合同的界定，故涉案BT合同的性质实质为建设工程施工合同，该合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按约履行。关于是否应追加大华公司为被告的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”，根据大华公司出具的证明及被告国资公司、被告高发路桥公司陈述的事实其仅系BT合同名义上相对方，并未实际对涉案项目进行投资施工，亦未对该项目进行管理、对外分包、领取工程款，对原告胡书明及被告高发路桥公司、被告国资公司之间的权利义务均不产生实际影响，故其不属于必须共同进行诉讼的当事人，对被告国资公司的追加申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案被告高发路桥公司作为总承包人，明知原告胡书明属于无相应施工资质的个人，仍将BT合同中的人民东路部分工程分包给原告胡书明，双方之间系违法分包的法律关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告胡书明与被告高发路桥公司之间签订的《工程分包合同》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案虽然原告胡书明与被告高发路桥公司之间所签订的《工程分包合同》无效，但原告胡书明已按要求完成施工，且其施工路段已经于2017年12月20日经竣工验收合格，被告高发路桥公司对双方结算工程款29800000元无异议，扣除其已向原告胡书明支付的16625504元，仍应向原告胡书明支付13174496元，故对原告胡书明主张被告高发路桥公司应向其支付工程款13174496元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。二、被告国资公司是否欠付被告高发路桥公司工程款及欠付金额如何确定基于上文分析，被告国资公司与被告高发路桥公司签订的BT合同合法有效，双方均应按约履行。依照2017年1月19日双方签订《补充协议（三）》第七条约定，“非投资人原因造成单项工程项目未能全部完工的情况，经项目主管部门同意后可进行分段验收（甩项验收），通过竣工验收且质量合格的项目，可按照分段验收（甩项验收）的情况进行分批回购。”虽被告国资公司与被告高发路桥公司约定支付回购款的条件为单项工程完工并通过竣工验收合格，但双方亦通过合同约定可以对未能全部完工的单项工程项目进行甩项验收，应视为双方对原约定付款条件进行了变更。九标段BT项目中的人民东路单项工程虽未整体进行竣工验收，但人民东路（K3+110—K4+413.8）段（包含原告施工路段）已经竣工验收合格，且被告国资公司出具工程竣工验收移交证书，郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局亦对该部分工程进行了工程结算审定，被告国资公司对审定金额亦予以认可，故本院认为就人民东路（K3+110—K4+413.8）段工程而言，应视为被告国资公司同意进行分段验收，符合分批回购的条件，其应按照合同约定向被告高发路桥公司支付该段公路的工程款。人民东路（K3+110—K4+413.8）段工程竣工验收日期为2017年12月20日，根据双方约定的付款期限及比例，就该段工程被告国资公司应分别于2018年3月20日向被告高发路桥公司支付工程款21216963.53元，于2019年3月20日支付15912722.65元，于2020年3月20日支付15912722.65元。双方补充协议约定，提前支付的回购款本金及利息在最近一次付款时间进行抵扣，先扣利息、后扣本金。虽被告国资公司于2018年2月5日向被告高发路桥公司提前48天支付该路段第一次应付工程款16625504元，但被告国资公司已将提前支付工程款的利息损失予以扣除，被告高发路桥公司对扣除利息亦予以认可，故不存在折抵利息的问题。关于折抵本金，根据双方合同约定以及被告国资公司和被告高发路桥公司当庭陈述的事实，可以认定该处所表示的折抵本金实应为被告国资公司已向被告高发路桥公司提前支付的工程款，现被告高发路桥公司认可收到该路段工程款16625504元，故按照约定该部分费用应从欠付工程款中予以扣除。被告国资公司辩称就人民东路（K3+110—K4+413.8）段应付工程款应与整个BT项目已支付的170975500元进行折抵，因被告高发路桥公司实际履行了涉案BT合同的三项单项工程，其现已明确收到的170975500元分别用于哪个单项工程，且双方合同约定可以进行分段验收、分批回购，故就涉案人民东路（K3+110—K4+413.8）段而言，被告国资公司已付的工程款应认定为16625504元，不应与整个涉案BT合同被告国资公司已付款项进行折抵，故本院对被告国资公司此项辩称不予采信。关于被告国资公司辩称最后一笔回购款的时间节点未至问题，依照双方合同约定，如因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款的按照年利率10%计算利息损失，该项费用采取折扣的方式从投资人应付回购价款中扣除。该约定应视为双方对提前付款的条件进行了约定，现因被告国资公司未按照合同约定的金额向被告高发路桥公司支付第一笔工程款、未按照合同约定的期限支付第二笔工程款，致被告高发路桥公司拖欠原告胡书明工程款未付，为避免诉累，应在扣除自本判决作出之日至2020年3月20日之间以15912722.65元为基数按照年利率10%计算的利息370570.25（15912722.65元×10%÷365天×85天）元后，由被告国资公司向被告高发路桥公司支付涉案路段工程款。综上所述，就人民东路（K3+110—K4+413.8）段被告国资公司欠付被告高发路桥公司的工程款应计算为36046334.58（53042408.83-16625504-370570.25）元。三、被告国资公司是否应在欠付工程款范围内向原告胡书明承担清偿责任依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案查明的事实，本案原告胡书明为完成涉案工程，实际投入了资金、设备、人力进行施工，属于实际施工人，其所完成施工路段经竣工验收合格，亦包含在被告国资公司与被告高发路桥公司完成结算审定的路段之内，被告国资公司就该路段作为发包人尚欠被告高发路桥公司工程款36046334.58元未付，故其应当在欠付工程款的范围内对原告胡书明承担支付责任。原告胡书明主张被告国资公司在欠付工程款的范围内清偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条规定，判决如下：一、被告河南高速发展路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡书明支付工程款13174496元；二、被告郑州航空港区国有资产经营管理有限公司对本判决第一项确定的付款义务在其对被告河南高速发展路桥工程有限公司就涉案路段欠付工程款的范围内承担清偿责任；三、驳回原告胡书明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100880元，减半收取计50440元，财产保全费5000元，共计55440元，由被告河南高速发展路桥工程有限公司、被告郑州航空港区国有资产经营管理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  张朝辉二〇一九年十二月二十五日法官助理李威书记员刘冉