江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4013号上诉人(原审被告)：吕某，男，1973年11月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某，女，1971年3月30日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。原审被告：威信县中青建材贸易有限公司，住所地云南省昭通市扎西镇扎西街234号。法定代表人：郭运发，该公司总经理。委托诉讼代理人：何新根，湖南湘泰律师事务所律师。上诉人吕某因与被上诉人张某、原审被告威信县中青建材贸易有限公司（以下简称中青公司）合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人吕某上诉请求：依法改判驳回张某的一审诉求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决支付毛石补偿款依据不足。吕某已与张某签订补充协议，就有关补偿事宜作出明确约定，一审判决超出了补充协议约定的范畴。一审未查明吕某与案外人的协议是否真实、如何履行，直接以案外人的协议作为认定事实的依据，明显不当。事实上与案外人的协议约定的毛石是估算的重量，但事后发现并无那么多，与案外人并未按照原协议履行。2.有关违约责任的认定缺乏事实依据。根据补充协议约定，张某已明确放弃追究吕某的违约责任。3.一审有关责任主体的认定有误。中青公司并非合同主体，也未实际履行合同，更未享受合同利益，故不应认定中青公司承担责任。被上诉人张某辩称，1.吕某上诉状所称的案外人为周国明，其在一审开庭后作为中青公司代理人与被上诉人进行协商，确认一审判决认定的事实。因此，上诉人以毛石存在争议的上诉理由不能成立。2.张某一审虽主张按合作协议追究上诉人违约责任，但一审法院按双方补充协议约定的认定违约责任，故一审法院认定违约责任符合双方约定，该上诉理由不能成立。3.一审判决中青公司与吕某承担连带责任并未加重吕某的责任，且中青公司认可一审判决的责任分担方式，故吕某该上诉理由也不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中青公司述称，本案是吕某个人的债务，中青公司不应承担连带责任。中青公司同意上诉人吕某要求改判毛石款及违约责任的意见。中青公司在本案不是合同主体，不应承担对张某的清偿责任。中青公司委托代理人周国明与张某签订的协议并没有认可一审事实，只是为了解冻采矿许可权，代吕某垫付部分清偿责任。待本案生效判决确认责任后，我方再行向吕某追偿。张某一审诉求：1.判令中青公司、吕某给付生产承包费、补偿款、融资及投入款186万元；2.判令中青公司、吕某支付毛石款46.8万元；3.判令中青公司、吕某支付违约金100万元。一审法院认定事实：2018年4月6日，张某（乙方）与吕某（甲方）签订《矿山生产承包协议》一份，协议抬头处载明的甲方为中青公司吕某，乙方为张某，协议约定甲乙双方就中青公司建筑石料用灰岩项目矿山开采生产承包相关事宜达成协议，承包期限：经甲、乙双方签字生效日始至本协议矿山开采生产关闭时止；承包条件：乙方同意向中青公司生产融资150万元，甲方承诺当矿山开采生产经营不满二年关停时，甲方同意全额向乙方退还；甲方依据每月统计结算的综合石料（含各规格石子、石粉）销售数量按每吨14元的单价向乙方计付生产承包费用；甲方负责依法办理取得本矿开采生产经营许可的证照及相关手续；在本协议履行期内，甲方未经乙方同意不得将本协议项目矿山转让、抵押，也不得将开采生产经营权另行发包他人，否则应赔偿由此给乙方造成的一切实际经济损失，并另支付违约金；甲、乙双方应严格按本协议约定条款履行，如一方违约时，守约方有单方解约权；违约金100万元；附件为中青公司营业执照、采矿许可证、安全生产许可证复印件及甲、乙方代表身份证复印件各1份。协议还就其他事项进行了约定，张某在上述协议尾部的乙方代表处签字，吕某在上述协议的抬头中青公司及协议尾部的甲方代表处签字。2018年4月24日，张某（乙方）与吕某（甲方）签订《矿山生产承包协议补充协议》一份，协议抬头处载明的甲方为中青公司（吕某），乙方为张某，协议约定甲方于2018年4月24日按照《矿山生产承包协议》约定条款将矿山开采生产正式移交给乙方；由乙方再补交50万元的移交费用给甲方，移交费用的支付由乙方于2018年4月30日支付25万元给甲方，余款在此后每月甲方应支付给乙方的生产承包费中分次扣除；移交费用构成包括，矿山现矿口区域内存放的毛石的作价费用等。协议还就其他事项进行了约定，张某在上述协议尾部的乙方代表处签字，吕某在上述协议尾部的甲方代表处签字。该份补充协议附移交配件清单一份，该份清单中载明甲、乙双方同意矿口石头毛料估算吨位为60000吨，单价作价为6元/吨计算，清单还就其他事项进行了约定。张某已向吕某给付了175万元款项。2018年8月6日，张某（乙方）与吕某（甲方）签订《矿山生产承包协议补充协议增补条款》一份，协议抬头处载明的甲方为中青公司（吕某），乙方为张某，协议约定：威信县安全生产监督管理局2018年7月23日（威）安监现决[2018]039号《现场处理措施决定书》“本机关于2018年7月23日现场检查时，发现你单位有下列违法违规行为和事故隐患……你企业在未获得《安全生产许可证》之前停止一切作业行为”，因此甲方通知：7月31日始，乙方停止中青采石场开采生产工作，何时能恢复开采生产待甲方通知；乙方按甲方通知要求已于2018年7月31日始停止对中青矿的开采生产工作，鉴于上述原因，甲、乙双方就善后事宜协议一致后达成如下条款：甲方审核确认乙方4月24日至7月31日止的直接生产承包费用结算合计金额为47万元；甲方考虑到乙方三个多月生产的实际情况，同意支付17万元给乙方作为生产费用补偿；考虑到本次矿山开采生产作业停顿时长的不确定性，甲方同意将乙方交付的融资款150万元和投入生产的25万元合计175万元全额退还给乙方；甲方应向乙方支付的生产承包费结算款、补偿款、融资及投入款总额为239万元；甲方同意于2018年8月6日前向乙方先支付50万元用于员工工资发放，于8月31日前甲方向乙方再支付39万元，于2018年10月15日前甲方向乙方支付50万元，于2018年11月30日前甲方向乙方支付50万元，于2018年12月31日前甲方向乙方支付余款50万元；甲方承诺按约定的付款时间安排资金向乙方及时付款，如到期不能按时付款时，逾期支付部分的金额甲方同意按24%的利息向乙方偿付；乙方承诺自本条款签订至2018年12月31日甲方生产，乙方不追究甲方原合同中的违约责任。张某在上述协议尾部的乙方代表处签字，吕某在上述协议尾部的甲方代表处签字。该份协议签订后，吕某向张某给付53万元，剩余款项至今未付。2018年7月28日，中青公司与案外人周国明签订《矿山生产承包协议》一份，将中青公司建筑石料用灰岩项目矿山开采生产承包给周国明经营，吕某作为中青公司的代表在该承包协议上签字。2018年8月9日，双方签订的交接清单中注明矿山石头138000吨，合计828000元（138000吨×6元）。一审法院另查明，涉案矿山经营权系中青公司所有。中青公司于2014年8月26日由吕某发起设立，吕某持股100%并为中青公司法定代表人。2016年8月30日，中青公司增资并增加新股东，吕某持股70%。2017年4月26日，吕某对其持有的中青公司股权进行转让，转让后吕某持股8%，中青公司法人变更为肖景秋。2019年4月15日，吕某再次对其持有的中青公司的全部股权进行转让，中青公司法人变更为郑云继。2019年4月16日，中青公司法定代表人变更为郭运发。上述事实，有双方的陈述以及张某提供的《矿山生产承包协议》《矿山生产承包协议补充协议》《矿山生产承包协议补充协议增补条款》等证据予以证实，该院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案三份协议的签订主体是哪方？2.张某主张的毛石款46.8万元能否支持？3.张某主张的违约金100万元能否支持？第一，关于涉案三份协议的签订主体是哪方的问题。该院认为，一，虽然上述三份协议中没有中青公司的签章，但涉案矿山经营权系中青公司所有，且张某已经实际开采了3个月，中青公司应当知晓；二，《矿山生产承包协议》附件中载明有中青公司的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证复印件，且在涉案协议签订时，吕某系中青公司的股东，张某有理由相信吕某可以代表中青公司；三，即使中青公司未授权吕某签订涉案协议，但中青公司在应当知道张某实际开采涉案矿山后，至今未提出解除涉案协议，应当视为中青公司追认了涉案协议；四，《矿山生产承包协议补充协议增补条款》中载明的威信县安全生产监督管理局2018年7月23日（威）安监现决（2018）039号《现场处理措施决定书》系针对中青公司作出，并非针对吕某，涉案矿山停止开采亦非不易知晓的事项，中青公司应当知晓，故该院认为，涉案协议的双方主体应为张某与中青公司。涉案款项系汇入吕某的账户，且吕某在庭审中表示愿意承担责任，故中青公司、吕某应共同向张某承担给付责任。《矿山生产承包协议补充协议增补条款》中约定了张某应当受偿的款项239万元及支付时间，但张某至今只收到53万元，故中青公司、吕某应共同向张某给付186万元。第二，关于张某主张的毛石款46.8万元能否支持的问题。该院认为，《矿山生产承包协议补充协议》所附的移交配件清单中，双方确认矿口石头毛料估算吨位为60000吨，单价作价为6元/吨计算，而在中青公司与案外人周国明签订《矿山生产承包协议》所附的交接清单中注明矿山石头为138000吨，故张某在承包期间增加的石头毛料为78000吨（138000吨－60000吨），中青公司、吕某应当支付石头毛料款46.8万元（78000吨×6元）。第三，关于张某主张的违约金100万元能否支持的问题。该院认为，《矿山生产承包协议补充协议增补条款》的形成系对《矿山生产承包协议》的解除，《矿山生产承包协议补充协议增补条款》中已经约定了逾期支付款项的逾期利息，应视为双方对违约条款的变更，故张某诉求的违约金100万元过高，按照年利率24%计算，该院酌情认定违约金为30万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院遂判决：一、中青公司、吕某于判决生效之日起十日内向张某给付生产承包费、生产费用补偿、融资款及投入生产的款项共计186万元；二、中青公司、吕某于判决生效之日起十日内向张某给付石头毛料款46.8万元；三、中青公司、吕某于判决生效之日起十日内向张某给付违约金30万元；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33424元，保全费5000元，共计38424元（张某已预交），由张某负担8082元，由中青公司、吕某负担30342元，于给付上述款项时一并给付张某。二审中，上诉人吕某以新证据的形式向本院提交如下材料：1.周国明出具的说明一份；证明：一审中吕某和周国明协议中载明的毛石款是不真实的，实际上并没有138000吨，事后双方由于数量估算不准确，吕某也把款项退给了周国明。2.解除合同协议书一份；证明：中青公司和周国明之间已经解除了合作协议。3.收条一份；证明收条所载内容。被上诉人张某质证认为，证据1不符合证据形式，其性质是证人证言，按照规定证人应当庭接受双方质询，故该证据不予认可。证据2、3的真实性无法核实，该证据也不属于新证据，与本案所涉案情没有关联性。原审被告中青公司质证认为，对证据无异议，这是中青公司郭总接手前的事情，我们不清楚。被上诉人张某向本院提交其与中青公司在2019年9月20日签订的《协议书》复印件；证明：协议系双方对如何履行一审判决所达成，中青公司代理人是周国明，该协议说明中青公司认可了一审判决事项及责任承担方式。原审被告中青公司质证认为，对真实性无异议，但金额需要吕某认可或待终审判决生效。上诉人吕某质证认为，由于中青公司认可其真实性，我方对该协议真实性无异议，但该协议不能证明被上诉人的证明目的；该协议中未有明确认可一审判决的内容，对一审判决中毛石款部分也没有予以确认；答辩过程中，中青公司陈述签订该协议主要基于解封目的，该协议对于一审判决中所确认的金额并没有再以协议方式再次确认，相反，张某本人对毛石款部分的内容没有做出约定，恰恰能够印证所谓的毛石是不存在的，毛石款的计算依据也是不成立的。本院认为，上诉人的3份证据被上诉人不予认可，原审被告称不清楚，证据所涉关键人员周国明亦未到庭作证，故对真实性不予确认。被上诉人的证据真实性各方均予认可，本院予以确认。本院经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审关于毛石补偿款的认定是否正确；二、一审关于违约责任的认定是否正确；三、一审关于责任主体的认定是否正确。关于争议焦点一。本院认为，一审关于毛石补偿款的认定并无不当。理由：1.案涉承包协议约定的承包期限是自双方签字之日至协议矿山开采生产关闭时止。增补条款的签订背景是案涉矿山因无《安全生产许可证》而被安监部门责令停止作业，后上诉人通知被上诉人停止开采生产工作，同时上诉人告知被上诉人“何时能恢复开采生产待甲方通知”，即增补条款本质上并非终止履行的协议，而是履行过程中因情势变更而作出的补充约定。2.在双方签订增补条款之前，中青公司已将案涉矿山发包给案外人周国明，客观上系上诉人单方终止了与被上诉人之间的承包关系，现有证据不能证明上诉人在签订增补条款时已向被上诉人披露了中青公司已将案涉矿山发包给他人这一重要信息，增补条款就毛石补偿问题未进行约定，不能归责于被上诉人。被上诉人在获悉相关发包信息后，有权主张毛石补偿。3.案外人周国明承包案涉矿山时，就矿山内已有毛石数量与以吕某为经办人的中青公司已经进行了书面确认，一审以此确认数量扣减张某入场时的毛石量，得出相应的增量并计算价值，并无不当。关于争议焦点二。本院认为，一审关于违约责任的认定并无不当。理由：1.案涉承包协议第七条违约责任中的第1项即明确约定，在协议履行期内，甲方未经乙方同意不得将本协议项目矿山转让、抵押，也不得将开采生产经营权另行发包他人……本案中，上诉人在签订增补条款前，即将案涉矿山发包他人，现有证据不能证明上诉人系在征得被上诉人同意后方才发包给他人，同时亦不能证明在签订增补条款时已披露了相关信息，故上诉人已经违反了承包协议相关约定，构成违约。2.增补条款就相关补充事项进行了约定，被上诉人客观上未按该约定期限付款，再次违约。3.增补条款中有手写的乙方承诺，“自本条款签订至2018年12月31日，甲方生产，乙方不追究甲方原合同中的违约责任”。该承诺的时间范围限于自条款签订之日即2018年8月6日至该年年底，主体限于甲方即上诉人，事项限于生产，只有符合上述条件了被上诉人才不追究上诉人原合同中的违约责任。本案中，上诉人系在乙方作出承诺前即进行了再发包，并不符合被上诉人承诺的相关条件，故被上诉人有权依据承包协议向上诉人主张违约责任。4.一审对违约金数额进行了调整，被上诉人对此并未提起上诉，相关调整并无不当。关于争议焦点三。本院认为，一审关于责任主体的认定并无不当。理由：一审对中青公司是否属于协议相对方，即责任主体的一方，进行了充分的论述，认定案涉协议的相对方为中青公司，中青公司对此并未提起上诉，视为认可一审判决结果。客观上该认定也不侵犯上诉人的合法权益。综上，上诉人吕某的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33424元，由上诉人吕某负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年十一月三十日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……