广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18724号上诉人（原审原告）：成剑晴，男，1989年5月12日出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：李伟劲，广东亨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州畅途汽车技术开发有限公司（以下简称畅途公司），住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城山香路**香雪山商业综合楼（自编**）之**。法定代表人：温海庭，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈晓静，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉敏，广东恒益律师事务所律师。上诉人成剑晴因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。成剑晴在原审的诉讼请求：1.判令畅途公司向成剑晴支付违法解除劳动合同赔偿金104105元；2.由畅途公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2015年1月1日，成剑晴与深圳穗智劳务派遣有限公司签订劳动合同，约定派遣成剑晴至畅途公司任职。2017年3月1日，成剑晴与畅途公司签订劳动合同，期限为2017年3月1日至2020年3月31日，岗位为运营副经理，该劳动合同第七条解除条款中约定劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。2018年12月5日，畅途公司向成剑晴发出解除劳动合同通知书，以成剑晴严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，依据《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条，与成剑晴解除劳动合同。成剑晴的最后工作日是2018年12月5日。双方确认离职前12个月平均工资为10410.5元。双方对成剑晴是否存在严重失职、营私舞弊等违纪行为存在争议。畅途公司主张成剑晴在职期间存在以下严重失职行为：一、2018年6月，东莞世纪店店长刘某报账发现遗漏10台汽车装备费4800元，请示成剑晴如何处理，成剑晴知晓后未报告给畅途公司，导致这4800元账款无法收回；二、2018年8月，客户在东莞世纪城店消费7700元，成剑晴指使该店店长将这笔收入转入白云富力城店，造成白云富力城店的虚假收入，东莞世纪城店与白云富力城店分属于不同投资人，现白云富力城店已经以营利造假及管理失职的理由起诉畅途公司，畅途公司面临承担赔偿责任的后果；三、2018年10月，成剑晴被调到东莞天安店担任店长后利用担任区域经理职务之便，将客户在东莞世纪城店消费的8000元费用转到东莞天安店，后自行套出该笔费用。为证明上述主张，畅途公司提交了录音及书面文字，录音显示成剑晴承认2018年7月在东莞世纪城店漏报4800元，承认将东莞世纪城店7700元营业额调去白云富力城店，承认将东莞世纪城店未消费的7700元带去东莞天安店进行刷卡套现8000元，成剑晴承认对以上三件事都有过失。成剑晴确认录音及书面文字的真实性，但对具体的内容有异议，他主张：针对失职事件一，呈报营业额由具体店长负责，成剑晴当时为区域经理，不直接负责呈报业绩，且营收仅是未录入系统，相关证据、单据有保存，并不影响此笔4800元款项的追回；针对失职事件二，调动业绩为畅途公司处理与加盟店关系的惯用手段，加盟店以第三方加盟投资委托方与畅途公司签订委托合同，约定门店必须在合同签订的第十一个月盈利，要求成剑晴在内的人员对不能进行盈利的门店进行调动，成剑晴是将上级需要让白云富力城店盈利的命令传达给店长，此事并非成剑晴本人的过失；针对失职行为三，畅途公司陈述不属实，消费者在东莞世纪城门店消费后由成剑晴垫付相应费用，之后在其他店面刷了相应金额给成剑晴，且该笔款项成剑晴将其充值到畅途公司系统的会员卡下，并未取出，故成剑晴并未侵占该笔款项。针对成剑晴的反驳，畅途公司回应称：失职事件一，店长负责录入营收，但店长发现该笔款项流失后有向成剑晴汇报，成剑晴未向直属领导汇报；失职事件二，畅途公司并未指示调动营收，成剑晴作为区域经理有业绩要求，达到一定的业绩可以获得奖金；失职事件三，成剑晴与消费者关系密切决定为其垫付，但成剑晴应清楚门店不属于同一投资人，其行为实际对两家门店都造成损失，畅途公司作为管理人因此会承担赔偿风险，成剑晴的种种失职已引起多家门店投资人不满，造成畅途公司商业名誉严重受损。以上三项失职行为都由成剑晴自主决定，并非畅途公司指示。双方对解除劳动合同的依据及程序是否适当存在争议。成剑晴主张双方的劳动合同有解除的约定且畅途公司发出的解除劳动合同通知书引用了该份合同第七条“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”的约定，畅途公司应就解除劳动合同的原因——成剑晴给畅途公司造成的“重大损害”进行举证。畅途公司主张双方谈话确定成剑晴的失职行为后，是依据劳动合同约定、《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条与其解除劳动关系。畅途公司《员工管理制度》中“离职管理制度”之“离职程序”之“2.辞退”中也规定“有以下情况者，公司有权主动与其解除劳动合同而不用支付任何经济补偿：（4）对公司名誉或经济上造成重大损害或损失”，成剑晴已在畅途规章制度确认表上签字。另外，畅途公司未设立工会组织。成剑晴于2018年12月13日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求畅途公司向成剑晴支付违法解除劳动合同的赔偿金104105元。该仲裁委员会于2019年4月2日作出穗劳埔人仲案[2019]17号裁决书，裁决：驳回成剑晴的仲裁请求。成剑晴不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸原审法院。上述事实，有劳动合同、录音及书面文件、《员工管理制度》、仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。以上证据经庭审质证，双方当事人没有争议，符合证据规则的要求，原审法院予以采信，并附卷存查。原审法院认为：成剑晴与畅途公司签订劳动合同，建立劳动关系，双方均应全面、诚信履行。本案的主要争议焦点是：一、成剑晴是否存在严重失职、营私舞弊等违纪行为，给畅途公司造成重大损害；二、畅途公司解除与成剑晴劳动合同的依据、程序是否合法。关于成剑晴是否存在严重失职、营私舞弊等违纪行为。用人单位应当依法保障劳动者劳动的权利，劳动者也应当遵守劳动纪律及职业道德，完成劳动任务。本案畅途公司提交的录音可证明成剑晴在职期间存在漏报营业额、在两家门店之间调动营业额、利用客户消费在分属不同投资人的门店进行套现等失职行为，成剑晴承认对三件事都有过失，但又针对以上三项失职事件均提出异议，却未提供证据予以证明，原审法院不予支持。成剑晴在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责，履行自己的义务，违反其忠于职守，维护用人单位利益的义务，存在未尽职责的严重过失行为，可认定成剑晴存在着失职违纪行为。至于成剑晴的失职行为是否给畅途公司造成重大损害，考虑到畅途公司作为汽车修理维护业务的受托管理人，其门店分属于不同投资人，成剑晴的上述行为确会导致畅途公司无法收回账款、以及在不同店面之间产生虚假账务及经营管理重大隐患与混乱，甚至造成经营风险并面临法律责任，严重影响公司商业名誉等无形财产的损害，故认定成剑晴的失职行为给畅途公司造成了重大损害。关于畅途公司解除与成剑晴劳动合同的依据、程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。成剑晴存在严重违纪行为给畅途公司造成重大损害，畅途公司依据双方在劳动合同中的约定与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，并无不当，故畅途公司的行为不属于违法解除劳动合同，对成剑晴要求畅途公司支付解除劳动合同经济赔偿金的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告成剑晴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告成剑晴负担。判后，成剑晴不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，判令畅途公司向成剑晴支付违法解除劳动合同赔偿金104105元；2.由畅途公司承担本案一审、二审诉讼费。主要上诉理由：一、原审法院认为成剑晴在畅途公司工作期间存在严重失职，营私舞弊的行为，属于事实查明不清，适用法律不正确。无论是在仲裁期间还是在原审诉讼期间，畅途公司只有一段录音证明其主张，证据不充分。首先，该份录音的场景是在私密空间，由特定成员组成的谈话过程，畅途公司进行录音时并未取得成剑晴的同意，由此产生的录音文件属于非法证据，应当排除，不得作为诉讼活动中认定事实的依据。其次，因多方谈话产生的录音文件，有其局限性、片面性，谈话所表达的意思极易出现歧义，在诉讼活动中，录音文件仅可作为辅助证据使用，如畅途公司不能提供其他客观证据以证明其主张，其应承担由此带来的不利法律后果。事实上，成剑晴并不存在严重失职、营私舞弊的行为。首先，原审法院认为成剑晴存在漏报营业额的行为，并不属实，实际上在公司系统录入营业数据系门店店长的职责，成剑晴系畅途公司区域运营经理，如存在漏报营业额的情况，责任不可归咎于成剑晴。其次，原审法院认为成剑晴在职期间存在两家门店调动营业额、利用客户消费进行套现的行为，并不准确。成剑晴调动营业额的行为是得到畅途公司许可的，而所谓的利用客户消费进行套现，也只不过是成剑晴代客户支付维修汽车的款项后，客户直接向成剑晴返还相应款项。二、原审法院认定成剑晴的行为给畅途公司造成重大损害，没有任何事实依据。畅途公司向成剑晴发出的《解除劳动合同通知》中，称成剑晴存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为。在畅途公司并无证据证明成剑晴严重失职、营私舞弊及畅途公司有何种重大损害的情况下，原审法院支持畅途公司的主张，认定畅途公司存在重大损害，没有任何事实依据。畅途公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，成剑晴在职期间存在严重失职、营私舞弊的行为。1.本案的录音证据系以合法方式取得，为合法证据，依法可以作为定案的依据。首先，本案的录音系在畅途公司总部会议室发生，乃公开的办公室场所，并不侵犯他人合法权益。本案录音并不违反社会公共利益或社会公德。其次，录音系在成剑晴和畅途公司的部门负责人平等协商沟通中录制的，无任何暴力、胁迫、非法拘禁或窃听的情形。因此，本案录音证据系以合法方式取得，完全符合《关于民事诉讼证据的若干规定》《最高法院关于民事诉讼证据规则》之规定，为合法证据，依法可以作为定案的依据。2.成剑晴严重失职、营私舞弊的三宗事件均是未事先得到畅途公司同意的情况下，成剑晴自作主张的行为，该些情况在录音音频及录音文件整理中均完整记载，成剑晴亲口承认。3.成剑晴虽提出异议但没有提出任何相反证据，法院应确认录音的证明效力。二、原审法院认定事实清楚，畅途公司因成剑晴的严重失职、营私舞弊行为遭受重大经济损失。东莞世纪城店和白云富力城店归属于不同的投资人，交由畅途公司进行专业管理，畅途公司并非这些门店的所有者，而是受托管理汽修美容门店的专业机构，承担受托人之职责，一旦因管理过错而给投资人造成损失，应向投资人承担赔偿责任。成剑晴的行为直接导致了畅途公司对两家门店都出现了管理过错。实际上，白云富力城店投资人已向黄埔法院以成剑晴盈利造假为由起诉畅途公司【案号：（2018）粤0112民初6192号，后因管辖权问题移送到天河法院，案号：（2019）粤0106民初3387号】，畅途公司因成剑晴的严重失职行为面临高达近90万的赔偿。上述种种事件，已经触发了加盟店投资人的极大不满，畅途公司作为受托管理人，在承担损害赔偿责任上首当其冲。再者，由于成剑晴的失职行为触发了畅途公司旗下不少加盟店的管理纠纷，除了直接经济损失外，巨大商誉损失已无法估量。三、原审法院适用法律正确，畅途公司与成剑晴解除劳动合同属于合法行为，符合《劳动合同法》相关规定及双方签署的《劳动合同》之约定，成剑晴不存在违法解除劳动合同的情形。根据双方签署的《劳动合同》第七条之约定，成剑晴严重失职、营私舞弊，对畅途公司造成重大损害的，畅途公司可以解除劳动合同，且对于上述情形，成剑晴应根据损害结果承担相应赔偿责任。《劳动合同法》第三十九条第三款规定，劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。《广州畅途汽车技术开发有限公司（总部）员工管理制度》规定：“有以下情况者，公司有权主动与其解除劳动合同而不用支付任何经济补偿：（4）对公司名誉或经济上造成重大损害或损失”。成剑睛的种种失职行为已经引起多家门店的投资人不满，畅途公司的商业名誉严重受损，且面临巨额经济损失。畅途公司是严格按照法律规定及劳动合同约定，与成剑晴合法解除劳动关系。畅途公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付经济补偿金。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，成剑晴在二审提交了以下证据：1.东莞市南城乐途汽车维修服务部营业执照，证明案涉所称“东莞世纪城店”的工商登记名称是“东莞市南城乐途汽车维修服务部”，系以成剑晴名义成立的个体工商户；2.肖学峰诉畅途公司的民事诉讼状、传票、畅途汽车投诉加盟合作协议，证明案涉“白云富力城店”投资加盟商肖学峰另案起诉畅途公司，所称盈利造假，并非指本案的业绩对调，而是指畅途公司经营期间配件没有出库情况；3.微信聊天记录及工资发放情况，证明成剑晴投诉畅途公司管理人员岳南军拖延发放工资，才引发岳南军以莫须有的名义单方解除与成剑晴的劳动合同关系。畅途公司质证称：1.证据1不属于新证据，对该证据的真实性予以确认，关联性不予认可。考虑税收优惠和管理的高效方便，畅途公司的直营店一般采取由区域经理担任工商登记上的经营者。而东莞世纪城店筹建时，成剑晴在畅途公司公司担任区域经理，成剑晴担任东莞世纪城店工商登记上的经营者是职务行为，但成剑晴并非该店的投资人。2.对于证据2的真实性予以确认，对合法性、关联性不予认可。白云富力城店的投资人以畅途公司对门店的业绩进行造假为由起诉畅途公司，该门店当时是由成剑晴管理。白云富力城店投资人起诉畅途公司，导致畅途公司面临九十多万的赔偿风险，正是由成剑晴导致。3.证据3不属于新证据，微信聊天记录与工资发放情况与本案无关联，不影响本案的审理。对微信聊天记录的真实性予以确认，但成剑晴所截取的内容片面，为便于法庭完整了解案件事实，已提供完整记录以供法庭评判。对“工资发放情况”的真实性不予认可，该充值页面并非发放工资，而是成剑晴失职事件三中，其将东莞世纪城店消费未支付账款中的8000元账款引入东莞天安店刷银行卡支付，此后，成剑晴将东莞天安店虚增的8000元银行卡收入转换成申请人销售车辆商业保险的账款收入，并非成剑晴所称的工资发放。成剑晴提交《书面情况说明》：一、不认可畅途公司所说的事件一，原因如下：1.如营业执照所示，东莞世界城店的投资法人为成剑晴本人；2.东莞世纪城与畅途公司并没签订加盟合同，没有损害畅途公司的利益；3.世纪城的法人对世纪城的账目是没有疑义的，录音文件可知，首先是刘洪斌漏报了10台车（洗车美容项目），然后刘国强把漏报这10台车告诉成剑晴，经过三人沟通后，刘洪斌把这10台车的钱通过维修款给回我们，而且这事情还问过刘国强，钱是给回我们的了；4.畅途公司称所谓的失职事件一是因为这10台车没录系统，可通过录音可知这个没录系统成剑晴是不知道的。二、不认可畅途公司所说的事件二，原因如下：1.白云富力城加盟商肖学峰起诉状的诉讼请求可知【（2019）粤0106民初3387号】，畅途公司所说白云富力城店加盟商因为盈利造假起诉畅途公司，不属实。2.起诉状中肖学峰有提到盈利存在明显造假，但疑问的是配件没有出库情况，与畅途公司所说的对调业绩被加盟商起诉完全不符。3.加盟合同第六条，门店回购所示，管理店在第10，11，12月出现连续亏损畅途公司要回购门店，及录音文件岳南军所说，成剑晴是根据畅途公司的指示去帮助白云富力城实现盈利的，且白云富力城的盈利并没对畅途公司带来任何损失。4.录音文件时间为2018年11月29日，畅途公司发出的解除劳动合同关系时间为2018年12月5日，发出的解除劳动合同通知书里并没提及事件二，畅途公司在知情前提下不将事件二为解除劳动合同的理由，说明畅途公司是对事件二没疑议的，既然与畅途公司解除劳动合同理由不相关，不应该成为谈论焦点。三、不认可被上诉人所说的事件三，原因如下：1.录音第三页第一行（这7700块钱是你自己垫的，是吧）已经很清楚说明客户没钱付款，是成剑晴借支给客户垫的款项，成剑晴没有徇私舞弊；2.畅途公司所说8000元垫款回收给天安店带来损失不属实，充值截图所示，8000元是客户还款给成剑晴的（其中300元是客户多支付的款项，已给回畅途公司），我充值进入畅途汽车保养连锁的会员账号，充值进去会员卡的款项是在畅途公司的会员系统里面的，所有门店均可充值可消费，成剑晴自己款项有权利充值进自己会员卡，并没给天安店或畅途公司带来损失。四、畅途公司因为成剑晴不满运营总监岳南军缓发成剑晴工资，2018年11月19日向公司CEO温海庭投诉岳南军，而解除与成剑晴的劳动合同关系。畅途公司对《书面情况说明》回应称：关于成剑晴提出的第一点，畅途公司是一家汽车维修门店的专业管理公司，但它也存在直营店的情况，东莞世纪店就是畅途公司的直营店，为了方便日常经营，直营店的通常做法是使用店长和高级管理人员作为工商主体开设，东莞世纪店成立时，成剑晴是畅途公司的区域经理，双方协商后，同意以成剑晴的名义开设个体工商户。关于成剑晴提出的第二点，东莞世纪店是直营店，但白云富力城店是加盟店，加盟店是第三方出资设立，成剑晴的行为是把本应归A门店的业绩故意归到B门店，使得门店在当月可以盈利，根据畅途公司与第三方签订的加盟合同约定，在特定情况，如果存在亏损需要进行回购，由于成剑晴的业绩造假和对调行为，导致了白云富力城店的投资人以畅途公司业绩造假为由起诉畅途公司，这是连锁的反映，东莞世纪店与白云富力城店同样是畅途公司管理的门店，但投资方不一致，业绩对调不仅损害了畅途公司的利益，更损害了第三方投资人对畅途公司的信赖。关于成剑晴提出的东莞世纪店的投资人对账目没有异议，根据畅途公司一审提交的证据，成剑晴确认确实存在该行为。实际上，十台车的钱在账目上没有反应，导致无法收回。且并非如成剑晴所述，其不知道这个事情。关于事件二，在质证意见已经说明。成剑晴说其是依据畅途公司的指示帮助白云富力城店实现盈利，然而其没有任何证据证明。实际上，畅途公司作为一家行业知名的汽车管理平台，不可能知法犯法，故意做出该行为，且根据录音文件可以显示，成剑晴在做出业绩对调的行为时事前没有告知畅途公司。关于成剑晴提出的第四点，成剑晴已经多次联系畅途公司的高管，说如果我们不给予赔偿金，他将联合白云富力城店的投资人一起起诉畅途公司。成剑晴将作为证人帮助投资人进行索赔，因此，畅途公司考虑到事件的风险，所以没有在解除通知书中提及事件二，但录音中已经记录这三件事，成剑晴已经承认其失职行为。本院认为：成剑晴与畅途公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。本案争议焦点是：一、成剑晴是否存在严重失职、营私舞弊等违纪行为，给畅途公司造成重大损害；二、畅途公司是否应向成剑晴支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点一，畅途公司主张成剑晴存在严重失职、营私舞弊等违纪行为，给畅途公司造成重大损害，在一审中提供了录音及书面文字等证据。畅途公司对录音证据的取得并未侵害当事人或他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，且与案件的基本事实密切相关，原审对该录音证据予以采纳，并无不当。成剑晴主张该录音证据属于非法证据，不应作为认定案件事实的依据，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。成剑晴在二审中提交了《书面情况说明》，称其行为未造成畅途公司重大损害，畅途公司对此也作了相应回应，理由阐述充分，本院采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定成剑晴存在严重失职、营私舞弊等违纪行为，给畅途公司造成重大损害，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院认可原审法院对事实的分析认定，即对成剑晴的上诉请求，不予支持。关于争议焦点二，如前所述，本院认定成剑晴存在严重失职、营私舞弊等违纪行为，给畅途公司造成重大损害。畅途公司依据双方在劳动合同中的约定与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，并无不当，故畅途公司的行为不属于违法解除劳动合同，原审法院对成剑晴要求畅途公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，成剑晴上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成剑晴负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年十一月二十三日书记员  庄武衡梁安安