浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3707号上诉人（原审被告）杭州金港实业投资有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇三坝社区。法定代表人王奕新，总经理。委托代理人陈丹，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州金鑫经济技术咨询有限公司，住所地浙江省杭州市江干区采荷东区22幢2单元102室。法定代表人金家闰，总经理。委托代理人孙洁，公司职员。上诉人杭州金港实业投资有限公司（下称金港公司）为与被上诉人杭州金鑫经济技术咨询有限公司（下称金鑫公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2010年7月2日，金港公司、金鑫公司签订工程咨询服务合同，约定：金港公司委托金鑫公司办理杭州保罗金港酒店项目施工阶段至竣工阶段全过程造价咨询服务；服务的范围包括会同委托人和相关单位对施工图优化审查等14项；收费标准为预算编制和结算审核费的基本费免收，核减核增的效益追加费按浙江省物价局浙价服（2009）84号《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》执行；过程服务收费协商按工程造价20000万元的2%计取；过程服务收费在合同签订后15日内预付10万元，其余过程服务费自2010年9月至2012年7月按每月10万元支付；2011-2012年春节前一个月再另行支付30万元，余下的服务费在提供结算审核征求意见稿时支付；结算审核核减、核增效益费追加费按收费标准在出具审核报告时一并收取（由金港公司从施工方工程款中直接扣除给金鑫公司）；非金鑫公司方原因暂停或终止执行工程造价咨询工作，应视为额外服务，有权得到额外的时间和酬金等。金港公司方签订合同的代理人为鲍军。合同签订后，金港公司一直未按约定如期支付服务费。2013年6月25日，金港公司以工作联系函方式表示杭州保罗金港大厦即将封顶，需要落实消防、暖通、弱电施工合同确定等6项服务工作。金鑫公司于同年7-9月对联系函所涉工作向金港公司提交了工作成果。2013年9月20日，鲍军对金鑫公司提供的项目咨询服务内容汇总签字确认，在汇总表上载明：经核对以下资料所反映工作内容属实。此后，金鑫公司未再向金港公司提交过工作成果，随后撤出了派驻项目的工作人员。另查明：金鑫公司成立于2004年3月，注册资本为人民币50万元，经营范围为经济技术咨询、建筑工程咨询（凭资质证书经营）等。根据建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》资质等级规定，仅可从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。2015年1月6日，金鑫公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方合同；2、金港公司支付金鑫公司咨询服务费290万元；3、金港公司支付金鑫公司自2012年8月1日至2014年11月30日按年利率6%计的逾期付款利息400000元以及自2014年12月1日起到判决确定的履行日止按年利率6%计的逾期付款利息。原审法院认为，一、合同效力事宜：《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。金港公司主张根据《工程造价咨询企业管理办法》相关咨询企业资质管理规范确认涉案合同效力，该管理办法系建设部发布的行政规章，不属合同法五十二条第五项规定据以确定合同效力的法律法规，故原审法院对金港公司主张合同无效的抗辩不予采纳。金港公司、金鑫公司签订的工程咨询服务合同系双方真实意思表示，依法成立并有效，对双方当事人均具有约束力。二、合同解除事宜：金港公司、金鑫公司庭审中均表明，金鑫公司至少已于2013年6月在项目即将封顶前停止提供咨询服务，咨询服务合同已实际终止，合同继续履行已无必要，故原审法院对金鑫公司诉请的解除合同之主张予以支持。三、工作成果事宜：金港公司主张金鑫公司未出具符合要求的工程造价成果文件、咨询服务存在重大瑕疵。现有证据表明，金港公司代理人鲍军于2013年9月20日对金鑫公司提供的咨询服务内容汇总以书面形式予以了确认，鲍军系合同签订过程中金港公司方的代理人；合同履行过程中，在金港公司并未明确通知金鑫公司已取消鲍军的代理权、重新指定代理人的情形下，鲍军仍具有外在的代理金港公司的权限，原审法院得据此确定金鑫公司的工作成果；金港公司主张鲍军与金鑫公司恶意串通、签字日期提前并无证据证实，原审法院不予采信；合同约定，金鑫公司提供的服务为建设工程施工至竣工阶段的过程服务，过程中所应提供的工作成果应根据金港公司的指示进行，金港公司庭审中表示从未向金鑫公司作出提供服务的项目指示，既与鲍军确认的工作成果不符、也与金港公司2013年6月25日仍发函要求金鑫公司落实消防等6项服务工作的内容不符、且与金港公司自认的金鑫公司派驻人员直至2013年6月才搬离事实的逻辑不符；金鑫公司的工作系根据金港公司指示进行，金港公司既然主张金鑫公司提供的工作成果不符合要求，自应提供证据证明其指示的内容与工作成果的瑕疵，但金港公司未提供证据证明；金港公司主张金鑫公司提供的工作成果根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定因超越资质而无效，但未提供证据表明金港公司因金鑫公司提供的工作成果无效而受到损失，即便存在因金鑫公司超越资质提供的工作成果无效造成金港公司发生损失的事实，金港公司也应当另行主张，并不影响本案中金港公司根据合同之约定向金鑫公司支付服务费义务的承担，原审法院对金港公司此节抗辩不予采纳。四、诉讼时效事宜：金港公司主张金鑫公司诉请的服务费依合同约定应付日期为2012年7月前，但金鑫公司直至2015年1月才提起诉讼，已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。涉案双方约定的最后一笔款项支付时间为金鑫公司提供结算审核征求意见稿时，该笔付款期限并不确定，金鑫公司得以随时主张；又，现有证据表明，金鑫公司至少在2013年9月仍向金港公司提供咨询服务，即使根据金鑫公司停止提供服务的2013年9月为判断金鑫公司知道或应当知道权利受侵害的日期，以此为诉讼时效起算点，至2015年1月6日起诉时，也未超过两年诉讼时效，故原审法院对金港公司主张的已超过诉讼时效之抗辩不予采纳。综上，依合同约定，金港公司至2012年7月前应向金鑫公司支付的咨询服务费为290万元，现金鑫公司提供的服务期间已超过2012年7月，且提供咨询服务至保罗金港大厦项目即将封顶前，服务费金额与已完成的工程服务造价基本相当，金港公司无法定或约定的抗辩理由拒绝支付服务费构成违约，金鑫公司诉请金港公司支付到期服务费及自2012年8月1日起至判决确定的履行之日止按年利率6%计的利息损失具有事实及法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除杭州金鑫经济技术咨询有限公司与杭州金港实业投资有限公司于2010年7月2日签订的工程造价咨询服务合同；二、杭州金港实业投资有限公司于判决生效后十日内支付杭州金鑫经济技术咨询有限公司咨询服务费2900000元；三、杭州金港实业投资有限公司于判决生效后十日内支付杭州金鑫经济技术咨询有限公司自2012年8月1日起至该院确定的履行之日止以2900000元为本金按年利率6%计的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元、财产保全费5000元，合计38200元，由杭州金港实业投资有限公司负担（金港公司应于判决生效之日起三日内支付）上诉人金港公司上诉称：一、被上诉人实际完成的杭州保罗金港酒店项目造价咨询服务的工作量远远少于2010年7月2日工程造价咨询服务合同约定的工作量，一审法院全额支持被上诉人的诉讼请求错误。首先，杭州保罗金港酒店项目的实际开工时间为2011年10月，而根据工程造价咨询服务合同的约定可以看出，项目本来预计是2010年开工，2012年完工，但是由于种种原因实际上最终开工时间为2011年10月，而被上诉人在2013年6月即已经离开项目现场，项目最终完工时间为2015年的10月，这说明被上诉人的服务期限已经大幅减少，其不应当再按照工程造价咨询服务合同约定的款项支付服务费。其次，根据工程造价咨询服务合同的约定，工程造价为2亿元，过程服务收费按照工程造价2亿元的2%计取，但是实际上本项目的总造价大约为14800万元，由于总造价降低了，因而被上诉人收取的服务费也应当相应缩水，也就是说被上诉人收取的总的服务费应当不超过296万元，而不是400万元。依据合同约定2012年春节前付290万元，在出具审核报告时再付110万元，且项目原计划是2012年完工，那么依据这个精神且假设被上诉人已经服务至项目完工的话，被上诉人收取的服务费款项为296×（290/400）＝214.60万元。再次，由于开工延期，被上诉人实际上于2011年10月才开始服务，在2012年春节前被上诉人并未开展很多工作，并且截止2013年6月被上诉人委派的工作人员已经离开项目现场，此时的工程尚未完工，直至2013年的10月，该项目才刚刚结顶（2015年10月项目才完工），结顶时的工程造价大约为7000万元，即根据工程造价咨询合同的约定，杭州金鑫经济技术咨询有限公司离场前应当收取的服务费应当为7000万元×2%×（290万元/400万元）＝101.50万元。二、被上诉人实际完成的杭州保罗金港酒店项目造价咨询服务的过程中存在重大瑕疵。首先，从被上诉人资质来说，虽然一审法院认为《工程造价咨询企业管理办法》系建设部发布的行政规章，不能认定双方签署的工程咨询服务合同无效，但是一审法院已经认可了被上诉人确实存在资质不符的情形，作为一个注册资本仅仅只有50万元的企业，其企业实力不强是不争的事实，从而导致其在后续的服务中各种服务均跟不上，给上诉人的工作造成了很多障碍。其次，根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果无效，因而说被上诉人的成果文件应当是无效的，作为无效的成果文件，对于上诉人的工作造成的障碍是显而易见的。由于被上诉人的成果文件均是无效的，上诉人事实上从未使用过被上诉人提供的成果文件，而且被上诉人所谓的成果文件也从未得到过上诉人的确认，甚至于连鲍军（中唐公司指定的代理人）也从未在成果文件上签署自己的名字，仅仅只是在所谓的工作汇总上予以签字。再次，从双方签署的工程咨询服务合同约定的内容来看，被上诉人的服务内容也非常不规范，其工作内容与真正的工程造价咨询服务内容相去甚远。工程造价咨询服务合同第二条中对于委托服务的工程项目的范围和要求作出了明确的约定，而真正的工程造价咨询服务是指工程造价咨询企业接受委托，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的活动。工程造价咨询服务的主要内容：建设项目可行性研究经济评价、投资估算、项目后评价报告的编制和审核；建设工程概、预、结算及竣工结（决）算报告的编制和审核；建设工程实施阶段工程招标标底、投标报价的编制和审核；工程量清单的编制和审核；施工合同价款的变更及索赔费用的计算；提供工程造价经济纠纷的鉴定服务；提供建设工程项目全过程的造价监控与服务；提供工程造价信息服务等。对比工程造价咨询服务合同，两者的差距非常大，工程造价咨询合同中的很多内容均不是造价咨询的业务范围，该文本系由被上诉人提供，其在制作合同文本时就如此的不规范，更遑论之后具体的服务质量了。最后，从被上诉人实际的服务情况来看，被上诉人的服务也存在重大的瑕疵。工程造价咨询服务合同中第二条明确约定了被上诉人应当完成本工程项目的预算编制和审核服务，以及本工程项目的结算审查服务，但是被上诉人从未编制过任何预算或结算，这给上诉人造成了重大的损失，上诉人在接收此项目后，由于没有预算书，根本无法顺利开展工作，后上诉人委托了嵊州正信建筑咨询事务所才完成了预算的工作，并向其支付了相应的工作报酬。正是由于被上诉人的不负责任，导致上诉人仍需花费大量金钱将本应由被上诉人完成的工作委托第三方来做，加重了上诉人的经济负担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判金港公司支付金鑫公司咨询服务费1015000元。被上诉人金鑫公司答辩称：一、上诉人认为“被上诉人实际完成的杭州保罗金港酒店项目造价咨询服务的工作量远远少于2010年7月2日工程造价咨询服务合同约定的工作量，一审法院全额支持被上诉人的诉讼请求不正确”的主张不成立。首先，本合同系上诉人委托被上诉人对杭州保罗金港酒店项目施工阶段——竣工阶段全过程造价咨询的咨询服务合同，咨询服务合同中受托人所履行的义务应当是对委托人提出问题的解答，故在本项目中，被上诉人所提供的工作成果应根据上诉人的指示进行，因此不能简单的判断工作量的多少大小。其次，本合同明确约定了具体的服务期限、付款时间和金额：1、明确约定合同签订后15日内预付10万元；2、明确约定从2010年9月至2012年7月每个月按月支付过程服务费10万元；3、明确约定了2011年和2012年的春节前一个月，再另行支付30万元。以上三项合计290万元，应当全额支付。再次，上诉人提到本项目的实际开工时间系开工报告上注明的时间，系程序上的时间节点，而非被上诉人开展工作的时间起点。在2011年10月份之前，被上诉人已经开展了大量的服务工作。被上诉人对本项目的工作是整体系统的推进，土建、安装、装饰同步展开服务,工作内容丰富繁多，并且，虽然本项目工期延误，但外围工作仍一直在进行，被上诉人的工作并未延误。另外，在上诉人分文未支付的情况下，开工后被上诉人仍旧持续为上诉人服务两年，直至2013年底施工单位对被上诉人拉闸断电被迫退场。退场时本项目主体已结顶，相关专业分包工程也基本完成，造价咨询类工作实际上已接近尾声。综上，上诉人要求按照实际的开竣工折算服务费的主张不成立。第四，上诉人提出应当根据其所认为的实际工程造价即14800万元并按时间比例折算相应的服务费的主张完全违反合同精神，不应当成立。首先，上诉人提到实际工程造价为14800万元无依据，是拼凑杜撰出来的数字，根本不成立。其次，合同确定的服务费用是以项目建设投资造价及过程管理控制的服务咨询内容为计算基础，所约定的服务期限、付款时间及金额均是双方真实的意思表示。上诉人提出的应当按时间比例折算相应的服务费用的方法与合同约定也不相符。二、上诉人提出“被上诉人实际完成的杭州保罗金港酒店项目造价咨询服务的过程中存在重大瑕疵，一审法院全额支持被上诉人的诉讼请求就是错误的”的主张不成立。首先，2010年7月2日双方签订的《工程造价咨询服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定有效。同时，资质等级并不是企业实力不强的充分条件。被上诉人从2004年成立至今，服务过多家知名企业，是一家有能力的造价咨询企业。在签订合同的之后三年里，被上诉人一直在为上诉人提供服务。如果被上诉人的服务质量存在重大瑕疵，理当及早对此提出不满甚至是解除合同，如何会让被上诉人一直服务三年。可以说，在建设单位资金薄弱的情况下，在施工企业技术力量薄弱的情况下，本项目能顺利结顶，这就是被上诉人做出的巨大成绩。其次，被上诉人在一审提供的证据表明上诉人代理人鲍军对被上诉人提供的咨询服务内容汇总以书面形式予以确认，应当据此确定被上诉人的工作成果。再次，参照行规《工程造价咨询企业管理》第二十条，工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；（五）提供工程造价信息服务等。工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。很明显，双方签署的工程咨询服务合同约定内容完全符合上诉人提到的“真正的工程造价咨询服务的内容”。第四，上诉状中提到“上诉人在接收此项目后，由于没有预算书，根本无法顺利开展工作。”事实上，本合同中，被上诉人服务的公司自始自终为杭州金港实业投资有限公司，至于该公司内部股权变化与被上诉人并无任何关系，因此，根本谈不上“接收此项目”一说，新的股东没有看到预算书是其内部档案管理制度的过失，并不能证明是被上诉人从未编制过预算。另外，上诉人提到“……根本无法顺利开展工作，后上诉人委托了嵊州正信建筑咨询事务所才完成了预算的工作，并向其支付了相应的工作报酬。”含义颇深！该份所谓的“预算”中编制日期为2014年12月25日，该建筑工程造价咨询协议书的日期在2015年1月，本项目2013年10月份就已经主体结顶。并且，嵊州正信建筑咨询事务所成立时，房屋结顶完工，何需预算，更加印证该份所谓的“预算书”与本项目在时间上相互矛盾。2015年初正值被上诉人起诉期间，上诉人随即与嵊州正信建筑咨询事务所（一家无造价咨询资质单位）签订咨询服务合同，出了一份与事实逻辑不符的所谓的“预算书”，其意图十分明显：为了窃取被上诉人的劳动成果。上诉人有刻意串通之嫌，缺乏诚信。事实上，本项目自2010年7月2日签订合同之后，被上诉人便立即全面展开工作。进入正式阶段后，由于上诉人资金周转经常性发生困难，被上诉人按照上诉人的要求想尽办法，既要设法拖延工程款、材料款的支付，又要设法维持工程进度，在这样的情况下，被上诉人自然不好意思要求上诉人按约定支付服务费。直到一年以后被上诉人才向上诉人提出支付服务费的要求。但是，上诉人一直婉言推诿，被上诉人还是顾全面子一如既往的尽力提供服务，也寄希望项目早日完成，能早些拿回投入的成本费用和劳动报酬。然而，就上诉人为办理消费贷款要求被上诉人提供造价数据一事，越过了被上诉人办事的底线，上诉人因此于2013年6月25日向被上诉人送达《工作联系函》，有过河拆桥的意味。直到2013年11月份（当时已经主体验收），当时由于上诉人一直拖欠总包工程款，总包单位对被上诉人现场办公室拉闸断电，阻碍被上诉人正常工作，无奈之下才离开项目现场。被上诉人本着诚信、对项目完整性负责的态度超期限履行着合同，上诉人也应当遵守合同，支付被上诉人应得的报酬。一审判决认定事实正确，适用法律得当，上诉人的陈述及理由完全是对事实的扭曲，其真实目的就是想逃避应当承担的义务与责任。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人金港公司二审中提供以下证据：1.杭州保罗金港大厦工程预算书，欲证明杭州保罗金港大厦工程实际造价大约为14800万元，而不是工程造价咨询服务合同约定的2亿元；根据咨询造价服务合同的约定，服务费按工程造价2%计算，因此总的服务费不应超过296万元。2.关于杭州金鑫经济技术咨询有限公司在杭州保罗金港酒店大厦项目工作量及服务费的说明、图表（自行制作），欲证明被上诉人的实际工作量及其应得的服务费数额。3.开工报告，欲证明杭州保罗金港大厦工程项目直至2011年10月才开工，比预期晚了一年多，被上诉人的实际服务时间缩减。4.2013年9月25日结构验收记录，欲证明杭州保罗金港大厦工程2013年9月底才结顶，此时项目的工程造价大约为7000万元；由于被上诉人已经于2013年6月离开项目现场，因此根据工程造价咨询服务合同的约定，被上诉人应得的咨询费款项为101.50万元。5.建筑工程造价咨询协议书、发票、工程咨询费15万元的打款凭证，欲证明由于被上诉人未完成预决算的工作，上诉人不得已委托嵊州正信建筑咨询事务所就杭州保罗金港大厦工程提供预决算服务并支付了相应的报酬，该款项也应当在被上诉人的服务费中扣除。被上诉人金鑫公司对上述证据质证如下：对证据1，该证据从时间、事实上均有逻辑问题，不能证明上诉人的主张。对证据2，该证据系上诉人自己打印，不能证明其主张。对证据3，开工报告只能证明是建设项目程序上的一个节点，跟被上诉人提供咨询服务的起始时间无关联，不能证明其主张。对证据4，结构验收记录只能证明是建设项目程序上的一个节点，与工程造价咨询服务合同约定的咨询费用无关联，不能证明其主张。按照该预算书工程款是远远大于7千万的，而且上诉人主张的按比例支付与合同约定的支付方式不相符。对证据5，不能证明相应事实主张，反而有恶意串通，逃避债务之嫌。综上，对上述证据的真实性、关联性均有异议。本院对上述证据的证明力均不予确认，理由在本院认为部分阐述。被上诉人金鑫公司二审中未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为，上诉人认为案涉工程的实际开工时间延后，且工程总造价实际约为14800万元，被上诉人撤出时完成的造价约为7000万元，故被上诉人实际完成的案涉工程造价咨询服务的工作量远远少于2010年7月2日工程造价咨询服务合同约定的工作量，一审法院全额支持被上诉人的诉讼请求错误。对此本院认为：其一，被上诉人实际完成工作量的多少与工程开工时间并无必然联系，上诉人代理人鲍军也于2013年9月20日对被上诉人提供的咨询服务内容汇总予以了确认；其二，案涉工程并未进行最终结算，上诉人所主张的工程实际造价依据不足，并且，被上诉人诉请的290万元咨询服务费并非合同约定的总费用金额，对该部分费用被上诉人依据合同约定在工程结算审核前即有权要求上诉人支付。因此，对上诉人的上述主张本院不予采信。上诉人又称被上诉人实际完成的造价咨询服务过程中存在重大瑕疵，但并未提供相应证据，且上诉人代理人鲍军于2013年9月20日对被上诉人提供的咨询服务内容汇总以书面形式予以了确认，故对上诉人的该事实主张本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21765元，由杭州金港实业投资有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年一月二十五日书 记 员  王 琳??