山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)鲁04民终3256号上诉人(一审原告、执行案外人)：张洪军，男，1964年9月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。被上诉人(一审被告、申请执行人)：赵强，男，1975年5月6日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：宗志，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗兆发，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人(原审第三人、被执行人)：枣庄市薛城区新兴房屋建设开发中心，住所地薛城区永福中路20号。法定代表人：周勇，总经理。上诉人张洪军因与被上诉人赵强、枣庄市薛城区新兴房屋建设开发中心（以下简称新兴开发中心）案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1296号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张洪军及其委托诉讼代理人毕博，被上诉人赵强的委托诉讼代理人宗志、宗兆发到庭参加诉讼。被上诉人新兴开发中心经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张洪军上诉请求：1、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1296号民事判决，改判支持张洪军的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、公告费均由赵强、新兴开发中心承担。事实与理由：一、一审法院违反举证责任分配原则及证明标准，仅凭法庭调查时赵强的口头陈述而无任何证据的情况下，就当庭宣判并认定新兴开发中心无预售许可证的事实有失公允。张洪军已经提供形式要件完备的《营业房预售协议》以证明双方买卖房屋的真实意思表示，已经完成协议有效的初步证明责任，而赵强主张因新兴开发中心未取得预售许可证而导致该协议无效，应当举证证明。在没有任何证据也未做补充证据要求的情况下，一审法院就以张洪军知道或应当知道新兴开发中心无预售许可证为由，认定《营业房预售协议》无效，并当庭宣判是错误的。二、退一步讲，即便新兴开发中心没有预售许可证，原审法院以未取得商品房预售许可认定《营业房预售协议》无效与立法本意相违背，不能够保护购房者的权益，且该项规定并不适用于本案情形。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，立法的根本目的在于维持安全稳定的房地产开发秩序，并实现商品房买卖领域在刺激经济发展、维护交易安全以及保障购房者利益等价值取向上的兼顾与平衡。而与商品房预售制度相对应，商品房销售(现售)领域的法律限制和条件则较为宽松，相关法律规范对于合同效力的司法认定的影响亦较小。法院在认定合同效力时则不应再将未取得预售许可证作为认定合同无效的当然原因。其次，该解释第二条体现了公共利益和国家意志对于交易自由和意思自治的干预和限制，意在维系公益与私益之间的平衡。在特殊案件的司法裁判中，应适时采取目的解释和利益分析的法律适用原则和理念，合理区分商品房预售与销售制度在价值功能和管理规范上的差异，正确认定商品房预售合同的效力。本案中，虽然在订立合同之时以及之后新兴开发中心一直未取得预售许可证，但在相应房屋已完成了建设工程并已经交付给购房者使用，商品房预售制度所欲维护的秩序和利益已无受侵害之虞，若再以未取得预售许可证为由认定合同无效，则无疑有失实体公正。最后，从维护购房人预期利益的角度，也不应以新兴开发中心未取得预售许可证为由认定商品房预售合同无效。本案实际情况也并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，新兴开发中心系集体所有制企业，购房者基于对政府的信任与新兴开发中心签订购房合同，枣庄市薛城区产存在主要负责人涉嫌刑事犯罪等一系列遗留问题，严重影响社会稳定，且房屋已经实际交付给购房者，若在该房屋已竣工交付且不存在其他履行障碍的情况下，仍单纯以违背商品房预售管理规范为由否定合同效力，则必将使买受方的合同预期利益落空并承受巨大的交易成本，如此，案件裁判的法律效果和社会效果亦均不理想。三、本案中，赵强的债权属于一般债权，不应排在购房者利益之前。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。此外，根据该《批复》，在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，该《批复》第一条规定：“。建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此，在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于新兴开发中心的其他债权人的债权。也就是说，对于购房者权利的保护是一脉相承的。这个要件是体现立法精神的核心要件：保护弱势群体一消费者。购房者相对于新兴开发中心是弱势群体，是消费者，应当得到法律的倾斜性保护。综上所述，上诉人的诉请应得到支持。四、张洪军未缴纳全款不属于禁止排除执行的法定事由。涉案房屋总房款298890元，按照合同约定，先缴纳20万元预付款，剩余98890元待工程竣工之日起10日内支付。新兴开发中心竣工后，张洪军提出缴纳尾款，因涉嫌刑事犯罪等原因，新兴开发中心的办公场所人去楼空，致使张洪军无法找到新兴开发中心，此后，张洪军主动联系同意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，符合法律规定，不属于排除执行的法定事由。五、涉案房产不能办理过户登记非张洪军原因，如就一审法院所认定，涉案工程未取得预售许可，那么客观上新兴开发中心无法取得产权登记，亦无法为张洪军办理过户手续。综上，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，第一，如前所述，新兴开发中心与张洪军的买卖关系真实合法。2007年2月9日，新兴开发中心与张洪军达成口头合意，2009年2月27日签订《营业房预售协议》，早于2009年4月27日法院查封包括涉案房产在内的位于枣庄市薛城区产的时间。第二，根据张洪军一审提交的相关证据及一审法院的认可的事实，张洪军在2009年4月27日法院查封包括涉案房产在内的匡泉巷汇泉公寓13套房产前，已经合法占有了涉案房产。第三，张洪军已按照合同约定向新兴开发中心支付了20万价款，剩余价款按照《营业房预售协议》约定的时间交付，但该中心已人去楼空，张洪军主动联系将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。第四，关于涉案房产未办理过户登记是否属于张洪军的原因。涉案工程未取得预售许可，客观上新兴开发中心无法取得产权登记，亦无法为上诉人办理过户手续。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，诉讼程序违法。另补充上诉意见：2019年9月14日公布的九民会议纪要释明，预售许可证是行政管理手段，不影响合同的效力。赵强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新兴开发中心未答辩。张洪军向一审法院起诉请求：1.确认位于枣庄市薛城区间房屋归其所有；2.停止对上述房屋的执行并解除查封；3.本案诉讼费用由赵强、新兴开发中心承担。一审法院查明，赵强与新兴开发中心借款纠纷案，于2009年向枣庄市薛城区人民法院起诉，该院于2009年4月27日以（2009）薛民初字第637号民事裁定查封了新兴开发中心位于枣庄市薛城区汇泉公寓前排的门市房共计13间，其中包括本案讼争的房产。上述案件，经过一审及再审后，枣庄市薛城区人民法院于2012年12月13日作出（2012）薛民再初字第3号民事判决。该判决生效后，赵强于2014年12月2日向枣庄市薛城区人民法院申请强制执行，2015年6月9日，枣庄市中级人民法院将上述案件指定执行，山东省枣庄市峄城区人民法院于2015年7月10日立案受理，2015年12月9日，该院以执行案号为（2015）峄执字第493号、494号、495号执行裁定，查封了位于枣庄市薛城区间房屋。该院于2018年2月6日作出(2017)鲁0404执恢55号之一执行裁定，裁定拍卖新兴开发中心所有的位于枣庄市薛城区汇泉公寓前排门市自西向东第四间、第六间房屋。张洪军于2018年7月24日对第四间房屋提出书面异议，该院于2018年8月7日作出（2018）鲁0404执异16号执行裁定书，驳回张洪军的异议申请。张洪军于法定期间提起诉讼。另查明，位于枣庄市薛城区间门市房，系新兴开发中心开发建设，该房产未取得商品房预售许可。2007年2月9日，张洪军向新兴开发中心处交款20万元，该中心向张洪军出具了收款收据一张，编号为0024666。2009年2月27日，张洪军（甲方）与新兴开发中心（乙方）签订《营业房预售协议》，约定张洪军购买乙方汇泉公寓一层营业房一套，位置为东数第四户，建筑面积约66.42平方米，该营业房价款为298890元，已付20万元，其余价款于工程竣工之日起10日内付清。张洪军在协议甲方处签名，新兴开发中心在乙方处加盖公章。2010年5月1日，张洪军将涉案房屋出租给他人经营至今。一审法院认为，本案的焦点问题是张洪军对讼争房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查审法封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述规定，如果买受人欲排除被查封房产的强制执行，需要满足以下四个要件：一是签订有效的买卖合同；二是支付了全部对价；三是实际占有财产；四是对未能办理过户手续没有过错。具体到本案中，张洪军提供了其与新兴开发中心签订的《营业房预售协议》，赵强辩称张洪军提供的《营业房预售协议》违反法律的强制性规定，应为无效协议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，张洪军未能举证证明其在与新兴开发中心签订《营业房预售协议》时，新兴开发中心取得了案涉房屋的商品房的预售许可，也未能举证证明在起诉前新兴开发中心取得了案涉房屋的商品房预售许可证明。故依照上述规定，张洪军与新兴开发中心签订的《营业房预售协议》为无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，张洪军以签订购房协议的日期早于法院查封房屋的日期作为排除强制执行的理由，不能成立。对于张洪军提供的2007年2月9日新兴开发中心向其出具的20万元的收款收据。首先，原告仅凭此收据，尚不足以证明其确已支付了该款项，20万元属于大额交易，张洪军还应当提供银行转账明细或者其他足以证实其确已将收据中载明的20万元交付给新兴开发中心的证据予以证实；其次，按照《营业房预售协议》的约定，案涉房屋的总价款为298890元，即便张洪军确已交付房屋首付款20万元，但是并未全额支付。张洪军所述因找不到新兴开发中心无法支付尾款的理由，不能成立。关于张洪军对案涉房屋未能办理过户手续是否存在过错的问题。张洪军知道或者应当知道案涉房屋并未办理商品房预售许可，仍与新兴开发中心签订《营业房预售协议》，导致其无法办理房屋物权登记手续，其与新兴开发中心均存在过错。综上所述，张洪军因不符合以上三个条件，故而对讼争房屋不享有排除强制执行的民事权益，其要求排除法院对案涉房屋的强制执行没有法律依据，不予支持。新兴开发中心经该院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决：驳回张洪军的诉讼请求。案件受理费按件收取300元，由张洪军负担。本案二审中，张洪军提交了（租金）收款收据一份，以证明其已实际占有案涉房屋。赵强质证认为，该收据是张洪军单方制作，无法核实其真实性。本院认定，该收款收据不能作为本案的证据使用。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张洪军对讼争房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的民事权益，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。张洪军应对其享有案涉房屋合法民事权益的主张承担举证证明责任。本案中，张洪军提供了其与新兴开发中心签订的《营业房预售协议》，赵强辩称张洪军提供的《营业房预售协议》违反法律的强制性规定，应为无效协议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。张洪军未能举证证明其在与新兴开发中心签订《营业房预售协议》时新兴开发中心取得了案涉房屋的商品房的预售许可证明，也未能举证证明在起诉前新兴开发中心取得了案涉房屋的商品房预售许可证明。故依照上述规定，张洪军与新兴开发中心签订的《营业房预售协议》为无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。张洪军不能依据该无效买卖协议对案涉房产享有合法的民事权益。因此，张洪军以签订购房协议的日期早于法院查封房屋的日期作为排除强制执行的理由，不能成立。其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张洪军负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  李 丽审判员  王 丹二〇二〇年六月一日书记员  高 天