广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终819号上诉人（原审原告）：刁美娟，女，1962年12月1日出生，中国香港特别行政区居民。委托代理人李加文、卢欢，广东中乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜某1，男，汉族，1954年5月20日出生，住所地广东省汕头市金平区。被上诉人（原审被告）：福建华天裕科学技术发展有限公司，住所地福建省漳州市云霄县。法定代表人杜某1。上诉人刁美娟因与被上诉人杜某1、被上诉人福建华天裕科学技术发展有限公司（下称华天裕公司）民间借贷纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人刁美娟及其委托诉讼代理人卢欢到庭参加诉讼。被上诉人杜某1、被上诉人华天裕公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刁美娟上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判华天裕公司对案涉借款本息承担共同清偿责任。2、二审诉讼费用由华天裕公司、杜某1承担。事实和理由：一审法院认定案涉债务由杜某1个人承担，华天裕公司不承担共同清偿责任，属于认定事实和适用法律错误。1、刁美娟在一审时已经提供了杜某1在2018年11月13日出具的借条，以证明杜某1因华天裕公司经营需要而向刁美娟借款，同时华天裕公司也在其向一审法院提交的《管辖权异议申请书》中自述其是借款实际使用人，然而一审法院仍然认定未有证据证明该借款实际用于华天裕公司，属于认定事实错误。2、一审法院错误将举证责任倒置，在刁美娟已经提出证据证明案涉借款用于华天裕公司生产经营而华天裕公司、杜某1均没有提供反驳证据的情况下，认定案涉债务由杜某1单独承担，属于适用法律错误。3、一审法院以“被告华天裕公司对是否承担被告杜某1个人借款并未有明确的意思表示”以及“被告华天裕公司不具有代为清偿债务的能力，不可以作为担保人”为由驳回刁美娟要求华天裕公司承担共同清偿责任的诉讼请求属于适用法律错误。杜某1及华天裕公司均未提出答辩。刁美娟于2019年2月19日向一审法院起诉请求：1、杜某1及华天裕公司立即偿还刁美娟借款120万元及利息（利息自2017年1月13日起计至实际清偿之日按月利率2%计算，暂计至2019年2月13日为576000元）；2、本案诉讼费由杜某1及华天裕公司承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，杜某1向刁美娟借款80万元，并出具《借条》1份，记载“兹借到刁美娟人民币800000元（捌拾万元整），并定于2015年3月15日或之前偿还上述金额。”双方还口头约定借款利率为月利率4%。同日，刁美娟扣除了1个月利息3.2万元后，将借款76.8万元划入杜某1所指定的卢俊杰的银行账户。杜某1收到借款后，于2015年4月18日至2016年6月7日期间，其本人以及委托卢俊杰、杜莉莉和林楚能等人通过银行转账或支付宝转账等方式先后分14笔付给刁美娟利息款41.8万元。2017年1月13日，刁美娟与杜某1对尚欠借款本息进行结算后，杜某1向刁美娟出具《借条》1份，记载“兹有本人杜某1借到刁美娟交来人民币120万元整。贰个月内付还。月息按2%计算。”之后杜某1于2017年1月26日至2018年5月20日期间，委托杜莉莉和石翔元通过银行转账方式先后分6笔付给刁美娟利息款3.4万元。2018年11月13日，刁美娟与杜某1对尚欠借款本息进行结算后，杜某1向刁美娟出具《借条》1份，记载“兹有本人杜某1因福建华天裕科学技术发展有限公司的经营需要，自2017年1月13日起向刁美娟借款，截至2018年11月13日止，共拖欠借款本金人民币120万元整，尚欠利息528000元整。本人承诺将尽快归还借款及利息。”另查明:案件审理过程中，双方均确认本案借款系2015年1月13日杜某1向刁美娟所借，双方约定借款金额为80万元，利率为月利率4%，该款于2015年3月13日或之前偿还；之后杜某1未付还借款本金，仅付还部分利息，故双方分别于2017年1月13日和2018年11月13日两次将上述借款所结欠的本息结转后重新出具《借条》。因杜某1对其所结欠的借款本息金额提出异议，双方就债务金额进行协商后，共同确认杜某1结欠刁美娟借款80万元及利息（自2017年1月13日起至实际还款之日按月利率2%计算）。再查明，案在审理过程中，华天裕公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，其在《管辖权异议申请书》中陈述，本案所涉借款实际借款人和使用者均为华天裕公司，与杜某1无关。但在庭审中又更正陈述，本案所涉借款实际借款人和使用者均为杜某1。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。杜某1向刁美娟借款后，仅付还部分款项，未按约定归还全部借款本息，其行为已构成违约。刁美娟有权要求杜某1付还尚欠的借款本息。关于杜某1结欠刁美娟借款本息的金额问题。虽然杜某12017年1月13日和2018年11月13日出具给刁美娟的《借条》均确认借款金额为120万元，但上述《借条》系双方对2015年1月13日的80万元借款本息结算后将利息计入后期借款本金而重新出具的债权凭证。因双方2015年1月13日的80万元借款存在将借款的利息预先在本金中扣除、以及约定的借款利率超过年利率24%（即月利率2%）等违反法律规定的情形，故杜某1对刁美娟主张120万元借款金额提出的异议，理由成立，该金额应予调整。双方在案件审理过程中经协商，确认杜某1结欠刁美娟借款80万元及利息（自2017年1月13日起至实际还款之日按月利率2%计算）。双方重新确认的上述债务金额，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，予以认定。因杜某1在2017年1月13日之后付还刁美娟利息款3.4万元，故截至2019年2月12日（共25个月），杜某1结欠刁美娟80万元借款的利息为36.6万元（80万元×2%×25-3.4万元）。关于华天裕公司是否应对杜某1的本案债务承担共同清偿责任问题。首先，本案借款系杜某1个人于2015年1月13日向刁美娟所借，虽然杜某1在2018年11月13日《借条》中陈述借款系因华天裕公司的经营需要，但双方均未有证据证明该借款实际用于华天裕公司。其次，2018年11月13日《借条》并未加盖华天裕公司公章，即使华天裕公司在案件《管辖权异议申请书》陈述其是借款实际使用人，但其后在庭审中又予以否认，证明华天裕公司对是否承担杜某1个人的借款并未有明确的意思表示，关键是没有证据证明华天裕公司经过合法有效的公司程序（包括股东会决议）方式后作出了对杜某1个人的借款作担保或债务加入的意思表示。再次，华天裕公司因负有巨额债务，其名下财产正被法院司法拍卖，不具有代为清偿债务的能力，不可以作为担保人。综上，未有证据证明本案借款实际用于华天裕公司经营，也未有证据证明对杜某1个人的借款作担保或债务加入系华天裕公司的真实意思表示，且其没有保证担保的清偿债务能力，故刁美娟关于华天裕公司对杜某1的本案债务承担共同清偿责任的诉讼请求，缺乏依据，予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：1、杜某1应于判决发生法律效力之日起十日内付还刁美娟借款80万元、利息36.6万元以及自2019年2月13日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。2、驳回刁美娟的其他诉讼请求。如杜某1未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10392元（已减半收取），由刁美娟负担3534元，杜某1负担6858元。杜某1应于判决发生法律效力之日起十日内直接付还刁美娟6858元。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。刁美娟以本案案涉款项是用于华天裕公司生产经营为由上诉要求华天裕公司对案涉借款本息承担共同清偿责任,理由是2018年11月13日出具的借条中杜某1写明系因华天裕公司经营需要而向刁美娟借款，同时华天裕公司也在其向一审法院提交的《管辖权异议申请书》中自述其是实际借款人和使用者。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十三条第二款的规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”从本案事实看：1、杜某1自2012年华天裕公司成立时起为该司的法定代表人。2、杜某1于2015年2月13日作为借款人向刁美娟借款80万元，借条中未写借款用途。3、杜某1于2017年1月13日作为借款人就上述结欠款项重新出具借条给刁美娟，借条中仍没有写借款用途。4、杜某1于2018年11月13日再次作为借款人就结欠款项出具借条给刁美娟，并在借条中写下因华天裕公司的经营需要而借款。5、华天裕公司在一审时提出了管辖权异议，理由是该司是借款的实际借款人和使用者，与杜某1无关；本案借款合同没有实际履行。本院认为，刁美娟提交的证据并未能证明涉案借款由杜某1以个人名义借款后用于华天裕公司的生产经营。理由是：1、刁美娟未能提交直接的证据证明借款用于华天裕公司的生产经营。2、虽然杜某1在2018年11月13日的借条中写下因华天裕公司的经营需要而借款，但该说明只是提出借款的原因，并未证明已出借三年之久的涉案借款已经实际用于华天裕公司的生产经营。3、华天裕公司在管辖权异议申请书中提出的两个理由，一个理由是该司是实际借款人与使用者，与杜某1无关。该理由否认并希望免除杜某1的个人责任，且华天裕公司没有对该理由进行举证。而在一审庭审时华天裕公司当庭辩称借款人和使用者是杜某1，借款与该司无关，前后表述矛盾。另一个理由是借款合同没有实际履行，也即华天裕公司否认收到过涉案借款，故管辖权异议申请书中的理由不能视为华天裕公司自认的证据。综上，刁美娟上诉要求华天裕公司对案涉借款本息承担共同清偿责任的理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，虽然从担保人角度对华天裕公司进行分析说理并适用相关法律不当，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20784元，由上诉人刁美娟负担。本判决为终审判决。审判长  翁晓红审判员  李 铿审判员  江炯坤二〇一九年十二月十一日书记员  李逸珣