鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内06民初88号 原告：崔满太，男，1971年5月14日出生，汉族，住址河南省罗山县子路镇石山口村周湾组。 原告：季元海，男，1955年9月2日出生，汉族，住址江苏省通州市二甲镇余西翻身街193号。 以上二原告共同委托诉讼代理人：牛立新、唐淑梅，恒信长城律师事务所律师。 原告：曹正义，男，1957年9月2日出生，汉族，现住江苏省徐州市泉山区管道小区。 被告：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农路111号华辰大厦3号楼4楼。 法定代表人：陶圣华，该公司总经理。 被告：南通一建集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区将军大道20号翠屏国际城梧桐苑7-3。 负责人：钱晓斌，该公司总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：钱宇弘、邓小芹，江苏路漫律师事务所律师。 被告：准格尔旗国立房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇北苑小区东区17#-18#楼底商三楼。 法定代表人：任建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：奇海龙，内蒙古准格尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高嘉锴，公司员工。 原告崔满太、季元海、曹正义与被告南通一建集团有限公司（以下简称南通公司）、南通一建集团有限公司南京分公司（以下简称南京分公司）、准格尔旗国立房地产开发有限责任公司（以下简称国立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2018年8月8日依职权追加原告曹正义参加本案诉讼。原告崔满太、季元海及其委托诉讼代理人牛立新、唐淑梅，被告南通公司、南京分公司的委托诉讼代理人钱宇弘、邓小芹，被告国立公司的委托诉讼代理人奇海龙到庭参加了诉讼。原告曹正义经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 原告崔满太、季元海、曹正义向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付拖欠原告的工程款3200万元（具体金额以鉴定或审计为准）；2、判令三被告连带赔偿原告损失（具体包括被告无偿占有并使用原告的四台塔吊产生的费用；原告在涉案工程项目建造的设施：彩钢结构房屋、砖墙彩钢顶结构发电机、电动收缩门、地磅、不锈钢宣传栏等；现场交底单、工地交底清单的中的具体材料），具体金额以鉴定为准；3、请求判令三被告连带支付逾期付款利息，从2015年1月1日起至实际支付之日止，利率以人民银行同期贷款利率为准（暂计算2015年1月1日至2017年12月31日利息为5299200元）；4、由三被告承担诉讼、保全、鉴定等各项诉讼费用。事实和理由：南通公司与国立公司于2012年5月26日签订了《建设工程施工合同》，约定南通公司对国立公司开发的准格尔旗薛家湾镇湖西南片区保障性住房1#地块1#-8#住宅楼及地下车库工程项目承包施工。2012年6月10日，南通公司与原告签订了《项目管理责任书》（以下简称转包合同），将施工合同约定的工程项目整体转包给原告。转包合同约定由原告对施工合同约定的施工内容进行实际施工和管理，原告按工程竣工决算价的3%固定上缴第一被告利润分成款。工程款支付按照施工合同约定的付款方式、付款比例、付款时间予以支付，工程项目的利润归原告所有，如发生亏损，由原告承担。转包合同签订后，原告即根据合同约定、南通公司要求以及施工现场的实际需要，投入大量人力、物力和财力，在确保质量的前提下，组织施工队伍进行施工并进行现场管理。但在履约过程中，南通公司仅向原告支付了部分工程款，而且在工程接近完工时，强行将原告施工队伍清场，导致原告无法继续施工，《项目管理责任书》无法继续履行；原告要求进行财务结算，也遭到拒绝。原告被迫离场后，南通公司及南京分公司无偿占有原告资产，其行为严重侵害了原告合法权益。 被告南通公司、南京分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：一、本案崔满太、季元海均不具有诉讼主体资格，法院应当驳回其起诉。原告与南通公司、南京分公司不存在合同关系，且根据原告崔满太于2014年10月29日出具的《委托书》，崔满太仅是刘连文的受托人，并以受托人身份参与涉案工程管理，且该委托已经于2014年10月29日终止，故崔满太不具有本案诉讼主体资格。根据原告季元海于2014年10月29日出具的《委托书》，刘连文系季元海的投资合作伙伴，季元海同意将涉案工程的结算权利转让给刘连文且明确告知了答辩人。根据《协议书》第一条约定，季元海及合作伙伴共为三方（承包人三方），为季元海及刘连文、曹正义三方，不包括崔满太，工程结算权利仅适用刘连文一人。刘连文作为该份协议的乙方、并代表季元海作为丙方在协议上签字，崔满太予以认可。因此季元海已无权要求答辩人进行结算，不具有诉讼主体资格。二、南通公司履行了《建设工程施工合同》的合同义务，系涉案工程的施工单位，本案不存在工程转包，南通公司、南京分公司与季元海系合作关系。本案中，南通公司自始至终系《建设工程施工合同》的履行主体，实际履行了合同义务，系施工单位；季元海根本没有对涉案工程投入人、财、物并组建项目部对涉案工程组织施工，其主张为涉案工程的实际施工人没有任何事实和法律依据。南通公司、南京分公司对涉案工程投入了人力、物力、资金及技术支持，对工程进行了组织施工，履行与国立公司签署的《建设工程施工合同》的合同义务，是工程施工单位，原告是由于承诺对涉案工程投资才参与了项目部工作，但涉案工程项目部由南通公司组建，项目部不但有季元海等人，还有南京分公司指派人员担任项目部重要组成人员并实际履行工作职责。因此，原告并非涉案工程实际施工人。三、原告退出项目合作的原因在于其违约未履行投资义务，施工进度不符合要求，且系根据双方协议约定终止合作。按照《项目管理责任书》约定，季元海、曹正义等需要对涉案工程需要投入的全部资金进行投资，这是南通公司与其合作的前提和基础，但双方合同履行过程中，项目施工所需支出均由南通公司、南京分公司支付。南通公司、南京分公司多次催告原告履行投资义务无果。2013年10月19日，南通公司、南京分公司，与原告季元海等人签署《协议》，要求其实际投资，并约定如其在协议签署后三天内仍不履行投资义务，则项目由南通公司、南京分公司接手（指季元海等人退出合作）。《协议》签署后，原告仍未按约定履行出资义务，且导致施工工程进度滞后，施工工程严重不符合要求。因此，原告系其自身违约未履行出资义务、违反约定义务退出工程，终止双方合作。四、涉案工程的业主尚未对工程造价进行审计且未支付相应工程款，利润结算条件尚未成就。根据《项目管理责任书》及原告提供的2014年12月5日《协议书》、2013年10月19日《协议》约定，投资人仅在涉案工程存在可分配利润的情况可根据实际投资情况进行利润分配有权要求被告支付工程款（即工程款利润），南通公司、南京分公司与投资人须在工程竣工且工程造价经业主审计完成、支付完毕工程款，并扣除全部施工成本的前提下才能结算利润。但涉案工程至今未竣工，工程造价至今仍未经国立公司进行审计确定，工程款收益至今仍无法明确，即便是由刘连文要求结算，结算条件亦不成就，更何况本案两名原告季元海及崔满太则根本无权与南通公司、南京分公司结算。五、原告季元海在施工管理过程中存在恶意及重大违约行为，造成施工成本不合理大幅增加、项目亏损严重，涉案工程项目根本无可结算利润。六、另补充：1.原告的第一项诉讼请求无法律依据，原告只能通过工程价款及核算成本之后双方就利润盈亏进行结算，没有权利直接要求被告给付工程价款。2.关于赔偿损失，临时设施的问题以及交底单的问题，上面的物料都是南通公司出资购买，交底单只是工作交接，不存在损失赔偿的问题。关于塔吊，如若原告有证据证明其享有所有权的塔吊在工地上，那也是原告的合作行为，不存在南通公司占有的问题，其要求南通公司赔偿损失缺乏事实和法律依据，何况经南通公司核算，至今尚有130多万元资金在季元海手中。原告所称的塔吊、临时设施等问题最终都应纳入施工成本核算中。3.鉴于原告的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求，都缺乏事实和法律依据，不应为法庭所支持，鉴于第三项诉讼请求是以第一项、第二项诉讼请求为基础，基础不存在，所以第三项诉讼请求更加不存在。 被告国立公司答辩称，不同意原告的诉讼请求：1.国立公司与南通公司形成了建设施工合同关系，与本案原告未建立任何合同关系，基于合同相对性原则，国立公司不承担任何法律责任；2.南通公司所承揽的工程未完工、验收、结算，从而无法计算国立公司是否欠南通公司工程款，虽然最高院对于发包方给付工程款有法律规定，国立公司认为基于上述事实本案不宜突破合同相对性原则判令国立公司承担责任。综上，请求依法驳回原告对国立公司承担责任的诉讼请求。 本院审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在充分听取原被告举证、质证意见的基础上，对原、被告提交的证据认定如下： 一、对原告提交的第一组证据中的《建设工程施工合同》、《股东合作协议》的真实性、合法性、关联性本院予以认定，对以上证据予以采信，对《项目管理责任书》系复印件不予采信；对原告提交的第二组证据（法院谈话笔录、保险保单、采购计划表、崔满太费用、会计审计结果、财务凭证、照片、考勤表、聘书、公证书、接警登记表、销售合同、发货清单、民事判决书、施工安全监督审查书、安装拆卸告知书、租赁合同、购销合同、买卖合同、供应合同、承包协议书、交接单、会议纪要、工程款申请、证明、还款协议、停工令、监理例会纪要、部分竣工验收资料、《委托书》、协议书、监理公司证明等）中证明原告为实际施工人的相关证据予以采信，对证明原告在项目中进行了实际投资的证据因证明力不足不予采信；对原告提交的第三组证据（现场交底清单、工地交底单、法院谈话笔录），因其提交的证据对其待证事实证明力不足，不予采信；对原告提交的第四组证据（工程量月报表、施工图纸、变更材料、部分财务凭证、通知文件、付款明细），对该证据反映出原告在涉案工程上实际组织施工的事实予以确认，对原告拟证明的已完成工程量因证据不足不予采信；对原告的第五组证据（保全物证公证书及损失说明、民事判决书、施工安全监督审查书、公证书、现场交底清单、工地交底单、安装拆卸告知书、证明）不予采信，因以上证据对原告是否受到损失以及损失的金额证明力不足。 二、对被告南通公司、南京分公司提交的第一组证据（崔满太《委托书》、季元海《委托书》、《协议书》），委托书系崔满太、刘连文与钱晓斌协商解决工程款结算事宜时出具，刘连文与本案无直接关联性，且协议书并未实际履行，且该组证据不能否定崔满太作为季元海、曹正义的合伙人身份，本院不予采信；对其提交的第二组证据中《协议》不予采信，该证据无法证明其与原告之间是投资合作关系，对第二组证据中的其他证据（《建设工程施工合同》、《项目管理责任书》原件、中标通知书、评标委员会成员名单、开标记录）的真实性予以认定，但对其拟证明双方为投资合作关系因证据的证明力不足不予采信；对其提交的第三组证据（民事判决书、施工安全监督审查书、社保缴纳明细、聘用协议书、劳动合同书、情况说明、机票、工作资料及工程洽商记录、《项目部日检》、《签证单》、《监理例会纪要》、付款说明、证明、涉案工程2013年完工工程成本支出凭证及支付款项清单、合同及结算凭证、《转款协议》、付款凭证），本院对该组证据的真实性确认，对其拟证明南通公司实际施工涉案工程不予采信；对其提交的第四组证据（《协议书》、《项目管理责任书》、《建设工程施工合同》），本院对该组证据的真实性予以确认，对拟证明问题不予采信；对其提交的第五组证据（支出凭证及支付款项清单、国立公司客户明细帐、2014年5月工作量月报表、《停工报告》、《协议书》、《项目管理责任书》、《今收到》、《一次性人身补偿协议书》、汇款凭证、《工程承包劳务合同》、民事判决书、《钢材买卖合同》、建材市场价信息、《情况说明》、《证明》），对该组证据的真实性予以确认，对拟证明问题因证据的证明力不足不予采信；对其在第二次开庭时补充提交的证据（电费收据、工资借款单、发票、民事判决书），对该组证据的真实性予以确认，但电费收据、工资借款单、发票与本案关联性不足不予采信，对民事判决书中欠付马振平的材料款154565元原告无异予以采信，对利息部分不属于本案工程款构成不予采信。 三、国立公司未向本院提交证据。 本院经审理查明：2012年5月26日国立公司（发包人）与南通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容：招标范围内（除甲方直接分包项目）工程清单及图纸内全部内容；开工日期：2012年5月10日，竣工日期：2013年12月10日；合同价款：178094446元；项目经理：单凡犀；合同价款及调整：14.1本合同价款采用（1）采用固定单价合同方式确定。依据施工图纸、施工规范及招、投标文件、答疑文件、变更编制决算。结算价为工程中标价加上工程量清单漏项、工程量误差项目、变更项目造价及合同约定调整内容。工程竣工验收后，由承包方编制结算，发包方收到结算报告后，先经内部审核，后经准旗审计局一次性审核完毕，经双方签字盖章确认后作为工程最终结算价款。14.2双方约定合同价款的其他调整因素：工程量清单漏项、工程量误差项目、设计变更；工程量确认：25.1:承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前上报本月完成工程量报告，工程师接到报告后5日内按施工图纸和现场实际情况审核确认，并报发包人审定，5日内审定完毕；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在每月25日由承包方提交工程进度工作量，经发包方和监理验工计价后，在次月10日前按审定进度的70%支付进度款，支付至依合同价款的85%时暂停支付；工程竣工验收后，承包人应向发包人及时提交完整的竣工结算资料。在建筑法规定的时间内完成工程决算审计，六个月内付至合同总价的95%工程款，待相关法定的各项保修期满后十五个工作日内支付其5%的质保金。该合同附件1中约定承包人承揽工程名称为：薛家湾湖西南片区保障性住房1#地块1#-8#住宅楼及地下车库。 另查明，2012年6月10日，南通一建集团有限公司（委托人、甲方）与季元海、曹正义（责任人、乙方）签订《项目管理责任书》，双方约定为了全面履行甲方与准格尔旗国立房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，切实加强项目管理，圆满完成项目管理目标。经甲方同意现将该工程委托乙方负责施工与管理，并签订本项目管理责任书。一、工程概况：1、工程名称：准格尔旗薛家湾镇湖西南片区保障性住房1#地块“广泽小区”1#-8#住宅楼及地下车库工程项目；2、工程地点：准格尔旗薛家湾镇；3、承包范围：工程量清单内（除甲方直接分包项目）的全部建筑安装工程的施工，甲方分包项目：电梯、消防、弱电工程，甲方供应材料：门窗；4、建筑面积：77600.45平方米；5、结构层次：地上十八层，地下一层，框架结构。二、管理指标：2、效益指标：乙方按工程竣工决算价的7%固定上缴甲方利润分成款。（税费按实代收代缴）。甲方根据工程资金到位情况按上述定率提取，工程竣工交付使用后按实结算。三、管理形式：1、该项目委托乙方负责施工与管理，乙方为本项目的管理责任人，并对本项目的施工生产、质量、安全、材料、劳务队伍、资金使用及债权债务等管理向甲方负全部责任。2、乙方对本项目施工及竣工后维保负责，严格按照甲方与建设单位签订的工程质量保修书。四、甲方的权利和义务：1、批准乙方自行设立项目管理部，聘用项目经理，制定项目管理目标。3、甲方有权针对乙方不良管理行为和违约行为采取相应的措施，直至清退乙方及施工队伍，并视乙方具体表现，有权对乙方施工的工程量不予决算。五、乙方的权利和义务：乙方在承包合同范围内，行使以下权利、履行以下义务：1、有代表公司与业主现场代表、监理洽谈的权利及工程费用索赔签证权。有代表公司选择有劳务资质，且有类似该工程施工业绩的劳务分包队伍。2、有项目施工管理的组织指挥权。3、有对项目管理人员、劳务队伍的选择权和管理权，并负责对经常劳务人员进行雇佣，签订劳务合同……。4、乙方若收取劳务公司的质量、工期、安全保证金，并须将保证金直接汇入甲方账户，该保证金可作为责任人的工程使用金，但不得直接收取。5、可自主选择施工设备、租赁周材。6、有物料的自主认价采购权……。7.以甲方名义进行租赁、采购、担保、赊欠、借款等，必须征得甲方书面同意。8、所有用工程款支付的人工费、材料费、租赁费必须有甲方确认的合同，否则不予支付；合同原件必须缴甲方存档。15、工程竣工后，按甲方与业主签订的工程承包合同的约定，负责工程保修。六、其他：（一）项目工程质量、工期管理：4、乙方必须认真编制施工组织设计，经甲方、监理审核确认后，积极落实，确保施工生产的有序进行。因乙方原因拖延合同工期而造成的一切经济损失由乙方承担。若乙方质量、进度明显不能满足施工要求，甲方有权要求乙方退场，若乙方不积极配合，甲方有权代表乙方进行清场，并代表乙方与工人、材料商结算，其结算款项从工程结算款中扣除，由此造成的损失由乙方承担；所完工程量按80%结算。（二）项目安全生产管理：3、工程款支付方式：乙方已认真阅读并已了解甲方与业主签订的施工承包合同，并认可了合同约定的付款方式、付款比例、付款时间，并且乙方有一定的垫付能力，确保工程进度不受此影响。（三）结算办法和付款方式：甲方对项目的资金实行全过程的监控，项目工程款实行专款专用，在完成利润提成上缴、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归乙方所有。如发生亏损，由乙方承担亏损责任。3、投资款：（1）投资款的确认：只有将款汇入甲方账户由甲方账户付出和甲方事前认可的乙方直接支付款项，才能确认为乙方的投资款。（四）补充条款：（3）为确保施工合同和本责任书的全面履行，乙方在签订本责任书的同时缴纳履约保证金200万元，汇入甲方指定账户。该工程2013年春节前主体封顶退还50%，否则该50%的保证金不予退还，2013年11月30日前完成竣工验收，满足施工合同及本责任书的要求后退还另50%的保证金，否则该50%的保证金不予退还（保证金不计息）。（7）乙方需要甲方委派项目经理和专职质检及安全人员的，甲方给予支持，乙方承担相应的费用，项目经理按到场天数（含中途）每天补贴800元，专职人员按到场天数（含中途），每天补贴300元，并报销交通费和住宿费，每月支付。 又查明，《项目管理责任书》签订后，原告于2012年5月以“南通一建准旗广泽小区项目部”名义进场施工，于2013年11月15日被南通公司清退出场。本案审理过程中国立公司认可涉案工程已经部分入住，南通公司亦陈述本案工程在2017年8月交付使用。 再查明，2012年6月6日，曹正义、季元海、崔满太签订《股东合作协议》，约定：事由：内蒙准格尔旗湖西广泽小区保障性住房工程项目的合作，经曹正义、季元海、崔满太共同商量，达成本协议：一、股东及其出资入股情况：曹正义，现金出资50万元、业务来源，业务前期业务费用，以股东名义参与经营；季元海，现金出资人民币50万元，业务来源、机械设备以股东名义参与经营；崔满太，现金出资人民币200万元，以股东名义参与经营；以上现金出资用语合作项目的组建启动，包括机械设备的租赁和购买，临建、购买办公设备，材料的购买，办公费用、员工工资等等。二、项目总承包单位：南通一建集团有限公司。三、职务和分工：曹正义担任：合作项目总经理，主观决定合作项目经营、财务管理，日常工作事务；季元海担任：合作项目副经理，负责合作项目的生产、财务管理；崔满太担任：合作项目副经理，负责合作项目的经营、财务管理。四、利润分配方式：经营收益在出去现金出资、成本和经营成本后的利润部分、均按照曹正义占39%、季元海占39%、崔满太22%的比例分红。曹正义、崔满太、季元海均陈述其三人为合伙关系，曹正义明确表示不放弃本案的实体权利但不参加诉讼，故本院在审理过程中依职权追加曹正义为本案原告。 再查明，关于本案工程造价，南通公司与国立公司均认可按照《建设工程施工合同》约定以准旗审计局审计结果作为工程最终结算价款，原告亦认可其与南通公司结算也以国立公司审计决算价格为准。本案审理过程中，本院组织原被告对涉案工程已付工程款进行对账，双方对2013年底前南通公司向原告已付67104993.4元工程款无异，对2013年底后原告施工范围内南通公司后续又向原告代为支付款项26669604.72元无异。南通公司、南京分公司陈述原告施工工程的报审价为10645万元，该数额南通公司与国立公司均认可是根据涉案工程实际施工内容和图纸包括签证变更所有内容、依据总包合同的计价依据计算所得，后经本院与审计部门核查涉案1#-8#住宅楼及地下车库工程报审价格为10750万元。 本院认为，关于《项目管理责任书》的性质，原告主张其与南通公司之间是建设工程转包关系，南通公司及其南京分公司主张与原告之间是投资合作关系，经审查，根据《项目管理责任书》季元海、曹正义作为乙方承包了南通公司从国立公司承包工程中工程量清单内（除南通公司直接分包项目，即电梯、消防、弱电工程外）的全部建筑安装工程的施工，且约定原告需固定上缴南通公司甲方利润分成款。《项目管理责任书》中虽约定原告需与南通公司签订劳动合同，但实际并未履行。因原告被南通公司提前清退出场，原告实际施工内容为1-8号住宅楼的主体工程、二次结构以及地下车库。在施工过程中，原告以“南通一建集团有限公司准格尔旗广泽小区工程项目部”名义组织现场施工、签订合同购买材料、雇佣劳务人员并持有施工资料，应认定为案涉工程的实际施工人，则原告与南通公司之间是建设工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当当事人已经取得的非法所得。”故原告与南通公司签订的《项目管理责任书》为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本工程实际已经交付使用，故原告可以请求南通公司向其支付工程款。 关于崔满太在本案中是否享有原告主体资格，其能否依据《股东合作协议》主张本案的工程款。2012年6月6日，曹正义、季元海、崔满太签订《股东合作协议》，约定三人在内蒙准格尔旗湖西广泽小区保障性住房工程项目上投资合作。2012年6月10日，南通一建集团有限公司（委托人、甲方）与季元海、曹正义（责任人、乙方）签订《项目管理责任书》，约定由乙方承包甲方的准格尔旗薛家湾镇湖西南片区保障性住房1#地块“广泽小区”1#-8#住宅楼及地下车库工程项目施工。曹正义、崔满太、季元海均向本院陈述其三人为合伙关系，又因原告方为本案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”则崔满太基于合伙关系享有本案的原告主体资格，其有权作为原告与季元海、曹正义共同向被告主张本案工程款。 关于本案工程造价，南通公司与国立公司签订的《建设工程施工合同》中约定以准旗审计局审计结果作为工程最终结算价款，在《项目管理责任书》中原告与南通公司亦约定乙方按工程竣工决算价上缴甲方利润分成款，庭审中原告亦认可其与南通公司结算也以国立公司审计决算价格为准，故本院于2018年9月4日第二次开庭时向南通公司、国立公司释明限其尽快向本院提交审计结果，否则不利后果自行承担。2018年9月18日，本院向准格尔旗人民政府发司法建议函，要求督促国力公司尽快对本案工程进行审计，并及时出具审计报告。此后本院多次督促南通公司和国立公司尽快出具审计报告，但至本案判决出具之日仍未向本院提交，该行为已构成恶意拖延审计。关于原告向本院申请对工程造价进行司法鉴定，因本案工程发包人和承包人明确约定以审计结果作为工程最终结算依据，且原告亦认可其与南通公司结算也以国立公司审计决算价格为准，民事法律关系中，当事人有约定的应从其约定，故本案不宜启动司法鉴定，本院对原告提出的司法鉴定申请不予准许。本案审理过程中，南通公司称原告施工的工程报审价格为10645万元，国立公司亦认可。后经本院与审计机构核查，涉案1#-8#住宅楼及地下车库工程的报审价格为10750万元，结合原告在庭审中陈述其施工量为涉案8栋楼7栋全部封顶、4#楼施工至16楼、二次结构完成95%，即在其承包范围内有未完成工程，故对南通公司与国立公司均认可的原告施工范围内的工程报审价格10645万元予以采信。对于该报审价格南通公司和国立公司均认可是根据涉案工程实际施工内容和图纸（包括签证变更所有内容）依据总包合同的计价依据计算所得，且最终审计的工程造价依常理不可能高于此价格，综合南通公司、国立公司恶意拖延审计情形，对原告施工工程造价按报审价（最高值）计，即本院计算涉案工程造价依据10645万元确定。 关于涉案工程南通公司、南京分公司向原告支付的已付工程款，本院在审理过程中组织几方当事人对涉案工程支出进行对账，双方对2013年底前南通公司向原告已付67104993.4元工程款无异，对2013年底后原告施工范围内南通公司后续又代为支付款项26669604.72元无异。对于双方对账有争议的已付款部分，本院认定如下，见下表1和表2： 表1南通公司2013年底前已支付原告款项明细对账表（原告不认可部分） 2012年摘要支出本院认证认定金额 月日 38南京分公司招待费1,627.00与本案关联性不足，不予认定0 327保证金转项目往来200,000.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 424单凡犀机票1,410.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 424预算编制费15,000.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 425标书打印费110.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 424准格尔标书854.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0517机票2,706.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0520单凡犀机票990.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0523准格尔标书托运费260.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0530付准格尔旗国立房地产公司保证金800,000.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0531单凡犀机票1,526.00南通公司分包前支出费用，不予认定0 0611支付刘瑾工资10,000.00与本案关联性不足，不予认定0 0816支付刘瑾工资20,000.00与本案关联性不足，不予认定0 2013年摘要支出 月日 0329证书费用、打车费用556.00与本案关联性不足，不予认定0 0509付郭向前工资30,050.00属于本案工程支出，予以认定30,050.00 0710付郭志军电闸压力焊款20,000.00属于本案工程支出，予以认定20,000.00 0725准格尔钢材款1,723,338.28属于本案工程支出，予以认定1,723,338.28 0804单凡犀机票1,430.00属于本案工程支出，予以认定1,430.00 1222付准格尔旗郝伟世款，主体工程配电箱款400,000.00属于本案工程支出，予以认定400,000.00 表1合计2174818.28 表2南通公司2013年底后主体工程后续代为支付款项明细对账表（原告不认可部分） 1.垫付劳务班组-戴海龙劳务款 2014-2016举证目的金额原告质证意见本院认证认定金额 月日 58借款300000真实性认可属于本案工程支出 63借款（张）5000真实性认可属于本案工程支出 620借（工人生活费）30000真实性认可属于本案工程支出 722借（李双林工程款-高阳）100000真实性认可属于本案工程支出 722借（高阳）150000真实性认可属于本案工程支出 728借（高阳）50000真实性认可属于本案工程支出 827借（高阳）160020真实性认可属于本案工程支出 926借（高阳）540000真实性认可属于本案工程支出 1023工人工资（高阳）250000真实性认可属于本案工程支出 115借80000真实性认可属于本案工程支出 1114借（高阳）1000真实性认可属于本案工程支出 1117钢管租金7000真实性认可属于本案工程支出 15-412公司拨1950000真实性认可属于本案工程支出 512签工1800真实性认可属于本案工程支出 1120工人工资（高阳）10、25400000真实性认可属于本案工程支出 1120公司付（14年1月）1800000真实性认可属于本案工程支出 12413年5-8#李双林签工34730真实性认可属于本案工程支出 16-32公司付戴海龙20万、徐钱会10万300000真实性认可属于本案工程支出 合计为项目部主体工程续付合计6159550只认可4932510.94元已续付，其余续付金额1989780元不认可。对原告有争议的续付金额予以认定1989780 3.垫付钢材款 2014-2016举证目的金额原告质证意见本院认证认定金额 月日 14-130付何细富钢材款（公司）300000只认可181456.98元已续付，其余续付不认可。南通公司已实际支出，对有争议的续付金额予以认定118543.02 421代付王雄钢材款400025只认可4421728元已续付，其余续付不认可（其中包含逾期付款利息409637.23元以及诉讼费15186元均不认可）。逾期付款利息及诉讼费不属于本案工程款支出，对有争议的续付金额不予认定0 58代付王雄钢材款400000 71代付13年王雄钢材款100000 813代付王雄钢材款100000 95代付王雄钢材款500000 15-412代付王雄钢材款(法院）1800000 58代付王雄钢材款(法院）1651912.23 合计5251937.23只认可4603184.98元已续付，其余续付不认可认证意见见上118543.02 10.垫付费用 2014-2016举证目的金额原告质证意见本院认证认定金额 月日 1145#、6#一次结构（工程上的返工）300不认可，该款项应该由相关施工队支付证据证明力不足，不予认定0 15-61季、崔堵门、断电费用5932不认可，双方产生矛盾后，季、崔将项目部的门锁住，电断了，要求结算已施工的费用及继续进场施工，该笔费用损失应当由南通公司承担。不属于本案工程造价组成部分，不予认定0 1118回弹招待费2058不认可，该款项应该由相关施工队支付与本案关联性不足，不予认定0 1118回弹费用370不认可，该款项应该由相关施工队支付与本案关联性不足，不予认定0 1118付铲车、挖机租金12640不认可，该款项应该由相关施工队支付与本案关联性不足，不予认定0 1118付回弹费130000不认可，该款项应该由相关施工队支付与本案关联性不足，不予认定0 12413年5-8#李双林签工9065不认可，该款项应该由相关施工队支付无付款凭证，不予认定0 合计0 表2合计2108323.02 对双方有争议的本案工程已付款部分，本院认定金额为4437706.3元（表1总计2174818.28元+表2总计2108323.02元＋欠付马振平材料款154565元），故本案工程南通公司向原告已付工程款总额为98212304.42元（67104993.4元＋26669604.72元＋4437706.3元）。 关于南通公司是否欠付原告工程款，本院依据10645万元为本案的工程造价，南通公司向原告已付工程款为98212304.42元，则南通公司还欠付原告工程款8237695.58元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院予以支持。关于南通公司、南京分公司抗辩称应扣除7%固定上缴甲方利润分成款及税费的问题，因双方分包合同无效，如何处理固定上缴利润约定需结合南通公司管理成本确定，但在本案中南通公司未对此提出反诉，本院不予审理。税费问题南通公司也未提出反诉，本院亦不予审理。南通公司、南京分公司可就固定上缴利润分成款、税费扣除问题另行起诉。 关于原告主张的因南通公司、南京分公司接管施工现场后无偿占有其财产给其造成的经济损失，南通公司、南京分公司对此不予认可，经审查，原告提交的证据证明力不足，无法形成完整的证据链条证明其存在经济损失，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”故本院对南通公司欠付原告的8237695.58元工程款利息予以支持。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案审理过程中国立公司认可涉案工程已经部分入住，南通公司亦陈述本案工程在2017年8月交付使用，但未能明确具体日期，故本院支持欠付工程款8237695.58元的利息从2017年9月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于国立公司在本案中是否应当承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院审理过程中，国立公司认可其欠付南通公司工程款约2000余万元，则其应当在其欠付工程款范围内对本案的工程款及逾期利息承担连带给付责任。 关于南京分公司的责任，因南京分公司是南通公司的分支机构，根据《中华人民共和国合同法》第十四条第一款之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故南京分公司在本案中不承担责任，其民事责任由南通公司承担。 综上所述，原告崔满太、季元海、曹正义的诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告南通一建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告崔满太、季元海、曹正义支付工程款8237695.58元及利息（以8237695.58元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年9月1日起计算至实际给付之日止）； 二、被告准格尔旗国立房地产开发有限责任公司对第一项判决承担连带给付责任。 三、驳回原告崔满太、季元海、曹正义的其他诉讼请求。 案件受理费201800元、保全费5000元，由原告崔满太、季元海、曹正义负担148390元，由被告南通一建集团有限公司、准格尔旗国立房地产开发有限责任公司负担53410元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审判长  何艳春 审判员  王学军 审判员  高宇柔 二〇一九年十一月十九日 书记员  尹 雪 法条链接： 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条第（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日； 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。