江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9368、9369号上诉人（原审原告、被告）：董自花，女，1977年11月10日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：许冰，江苏华为律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：苏州营雅纺织品有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖亭东路68号6号房。法定代表人：徐丰，总经理。委托诉讼代理人：蔡萍，江苏乐士律师事务所律师。委托诉讼代理人：何芝琴，江苏乐士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐丰，男，1964年4月19日出生，汉族，住江苏省无锡市崇安区。上诉人董自花、苏州营雅纺织品有限公司（以下简称营雅公司）因与被上诉人徐丰经济补偿金纠纷两案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初9725、9729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董自花上诉请求：撤销原判，依法改判徐丰承担连带责任。事实和理由：本案已经仲裁前置程序，营雅公司为自然人独资公司，徐丰为其法定代表人及唯一股东，其不能证明公司财产独立于股东自己财产，应当对公司债务承担连带责任。其答辩意见与上诉意见一致。营雅公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.双方约定的年薪35万元为包干工资，不应再计算加班费，且一审法院对加班天数的认定亦存错误；2.其未单方解除与董自花之间的劳动关系，而是因生产淡季，与董自花协商之后解除。其答辩意见与上诉意见一致。董自花向一审法院起诉请求：营雅公司、徐丰支付违法解除劳动合同赔偿金29167元、未提前通知解除劳动合同的代通知金29167元、2018年8月至2018年12月工资62468元、2018年8月至2018年12月加班费80820.1元、未出具解除劳动合同书面证明的赔偿金29167元。营雅公司向一审法院起诉请求：营雅公司不支付违法解除劳动合同赔偿金21837元，需支付董自花2018年8月至12月工资53129元。一审法院认定事实：营雅公司系自然人独资公司，徐丰系该公司的自然人股东。2018年8月18日，董自花入职营雅公司工作，岗位系设计师、版师主管。双方签有书面劳动合同，约定劳动合同期限从2018年8月18日至2019年8月17日，工作时间为5天8小时，转正后工资35万元（包含社保公积金等相关补助），社保公积金公司部分和个人部分由董自花承担，公司先行垫付董自花需缴纳的社保及公积金费用，年末发放剩余工资时扣除，每月发放月薪资的70%即20400元，剩余薪资年末扣除已由公司承担的社保及公积金费用后发完，每月18号发放薪资。董自花2018年8月至12月出勤天数分别为18天、24天、24天、24天、24天，未发工资分别为6575元、8767元、8767元、9192元、29167元，该期间社保和公积金公司和个人缴纳部分合计9338元。2018年12月25日，营雅公司单方通知解散设计部，解除了与董自花在内的设计部4名员工的劳动关系。董自花实际工作至2018年12月29日。劳动关系解除前，董自花的平均工资为29167元/月。此后，董自花向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，双方确认2018年8月至12月份未发工资为53129元（已扣除社保和公积金公司和个人缴纳部分）。2019年4月10日，该仲裁委员会作出昆劳人仲案字【2019】第452号仲裁裁决书，裁决：1、营雅公司支付董自花违法解除劳动合同赔偿金21837元、2018年8月至2018年12月工资55798元，合计77635元；2、对董自花要求未提前通知解除劳动合同代通知金、2018年8月至2018年12月加班费、未出具解除劳动合同书面证明赔偿金的请求，本委不予支持。营雅公司和董自花不服仲裁裁决，均诉至一审法院。一审法院认为，合法的民事权益受到法律保护。营雅公司单方终止与董自花之间的劳动合同关系，其解除行为不具备合法性，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。董自花工作年限未满半年，经济赔偿金应为1个月工资。董自花的工资高于本地职工月平均工资7279元的三倍，经济赔偿金应按照本地职工月平均工资7279元的三倍计算为21837元。一审法院已经认定营雅公司违法解除并已支持了董自花主张的违法解除劳动合同赔偿金，董自花不符合享受一个月代通知金的情形，对一个月代通知金的请求，一审法院不予支持。关于补发2018年8月至12月的工资。营雅公司作为用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案劳动合同中约定社保公积金公司和个人缴纳部分由董自花承担，该约定并不违反法律规定，对双方产生约束力。2018年8月至12月的工资扣除社保和公积金公司和个人缴纳部分应补发工资为53129元，该金额在仲裁庭审阶段已由营雅公司、董自花共同确认，一审法院予以认定。关于2018年8月至12月期间的加班费。劳动合同中未约定年薪35万元包括可能产生的加班工资，董自花的出勤天数确实超过了合同中“5天8小时”的约定，营雅公司应当支付加班费。因董自花提供的自行统计的考勤表不足以证明其加班时间，一审法院按照营雅公司给董自花统计的出勤天数作为其计算加班时间的依据。根据2018年8、9、10、11、12五个月的实际应出勤天数计算，董自花存在多上班19天的情况。关于加班费计算基数，劳动合同中未予以明确，根据合同中年薪35万元计算董自花的日薪为1341.01元（35万元÷261天），该金额与双方庭审中认可的29167元/月计算的日薪是一致的，故一审法院按照1341.01元每日计算正常出勤日工资，因此其加班工资是1341.01元*2倍*19天，即50958.38元。关于未出具解除劳动合同书面证明赔偿金的请求。因董自花未能举证证明营雅公司存在被劳动行政部门责令改正的情形，该部分诉讼请求，一审法院不予支持。董自花要求徐丰承担连带责任的请求，未经过仲裁前置程序，一审法院不予理涉。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、营雅公司于判决生效后十日内支付董自花违法解除劳动合同经济赔偿金21837元、2018年8月至12月期间工资53129元、加班费50958.38元，合计125924.38元。二、驳回董自花对徐丰的诉讼请求。(2019)苏0583民初9725号案件受理费10元，减半收取5元，由营雅公司承担。(2019)苏0583民初9729号案件受理费10元，减半收取5元，保全费1320元，合计1325元，由营雅公司承担5元，由董自花承担1320元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，自2018年8月6日开始，董自花已陆续为营雅公司提供劳动，后于8月18日正式签订劳动合同。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于经济赔偿金，营雅公司单方解除与董自花之间的劳动关系，但其解除行为不符合法律规定，应向董自花支付违法解除劳动合同赔偿金。营雅公司主张双方系协商解除，但未提供证据予以证明，且与董自花提供的与徐丰对话录音内容相矛盾，本院碍难采信。关于2018年8月至12月期间的加班费，劳动合同中未约定年薪35万元包括可能产生的加班工资，且董自花的出勤天数确实超过了劳动合同中“5天8小时”的约定，营雅公司应当支付加班费。一审法院根据营雅公司向董自花出具的出勤天数作为计算加班时间的依据并认定加班工资为50958.38元并无不妥，本院予以确认。关于董自花要求徐丰承担连带责任的请求，未经仲裁前置程序，本院不予理涉，董自花可另行主张。综上所述，董自花、营雅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由董自花、苏州营雅纺织品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  锁文举审 判 员  薛忠勋二〇一九年十一月十九日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞