河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初27646号原告：张爱国，男，1972年4月2日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：徐永祥、郭俊杰，河南文中律师事务所律师。被告：郑州恒基建筑安装工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区第三大街110号院1号厂房科技楼11层1号1103。法定代表人：刘洋锁，总经理。委托诉讼代理人：尤清波、冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。被告：陈伟霞，女，1973年11月1日出生，回族，住郑州市。被告：别海军，男，1970年1月15日出生，汉族，住郑州市金水区。第三人：郑州德升置业有限公司，住所地郑州高新区科学大道65号8420号。法定代表人：黄晓宇，执行董事兼总经理。第三人：河南龙辉置业有限公司，住所地郑州高新区科学大道65号1号楼8515号。法定代表人：黄瑞雪，执行董事兼总经理。原告张爱国与被告郑州恒基建筑安装工程有限公司（以下简称恒基建筑公司）、陈伟霞、别海军及第三人郑州德升置业有限公司（以下简称德升公司）、河南龙辉置业有限公司（以下简称龙辉公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）豫0191民初22491号民事判决书，后郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终17543号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年10月9日立案后，依法追加第三人德升公司、龙辉公司参加诉讼，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐永祥、郭俊杰，被告恒基建筑公司委托诉讼代理人冷长剑、被告陈伟霞、别海军到庭参加诉讼。第三人德升公司、龙辉公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令解除原告和被告恒基建筑公司签订的《建设工程施工内部承包协议》；三被告连带返还原告工程保证金350万元，并支付违约金530万元（以350万元为基数，按年利率24%的标准，自2012年7月2日起暂计算至起诉之日，并继续计算至实际清偿之日）；本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告恒基建筑公司承包了位于郑州××新区××、××北的德升陶公居经适房建设项目，并委托被告陈伟霞成立项目部负责经营该建设项目。后该项目部与原告签订了《建设工程施工内部承包协议》，约定由原告全面履行被告恒基建筑公司与建设单位签订的施工合同内容，且自原告缴纳履约保证金之日起三个月内，若不能正常进行主体项目施工，被告恒基建筑公司应向原告支付已缴纳履约保证金一倍的违约金作为赔偿。该协议签订前后，三被告共向原告收取履约保证金350万元，但该项目至今未能开工。被告恒基建筑公司辩称，原告在被告恒基建筑公司与第三人德升公司签订施工合同前，就已经和被告陈伟霞、别海军共同承接了涉案工程并支付了所谓保证金，被告恒基建筑公司只是被挂靠人，并未授权任何人支付保证金，也未收取任何保证金；案涉施工合同及内部承包协议因违反法律强制性规定，均属无效，如涉及保证金的返还问题，也应该是谁收取谁返还；原告对于承接工程和保证金的支付后果是明知和确认的，且存在严重过错；原告与第三人德升公司签订了合法有效的借款合同，涉案的保证金已经转换为借款，且已经履行，原告均可依据该借款合同主张借款，而不是依据无效的承包协议主张保证金。综上，原告要求被告恒基建筑公司承担保证金的连带返还责任没有事实和法律依据。被告陈伟霞辩称，保证金当时全部交给第三人德升公司，当时签字以及交钱时原告都在现场，应当向第三人德升公司去追缴这个钱。这个事情和被告恒基建筑公司无关，因为在和被告恒基建筑公司签订内部承包协议的时候，没有告诉被告恒基建筑公司保证金。后来把保证金转换成债权了。其中有50万元经过其账户打给了第三人德升公司股东李龙海，收到款项后李龙海给其出具的收据，其他款项其没有经手，都是由原告直接打给了第三人德升公司，其不应当承担还款责任。被告别海军辩称，其不承担还款义务，钱直接由原告打给了第三人德升公司指定的账户，原告没有给其一分钱，这个钱应当向第三人德升公司要。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据采信的证据及当事人的答辩、质证，认定事实如下：2012年6月27日，第三人德升公司与被告恒基建筑公司签订一份协议书，约定：工程名称为郑州德升置业有限公司经济适用住房建设项目（德升●陶公居经济适用房），工程地点为郑州××新区××、××北，工程内容为施工图所示工程内容（包含土建、水电安装及除电梯、消防工程以外的所有工程）；签订合同后，被告恒基建筑公司向第三人德升公司缴纳合同履约保证金50万元，合同生效，自签订本合同即日三个工作日内再向第三人德升公司缴纳合同履约保证金300万元，进场前向第三人德升公司缴纳剩余合同履约保证金50万元，第三人德升公司全面安排相关施工事宜。自被告恒基建筑公司向第三人德升公司缴纳合同履约金三个月内，如不能如期进场，第三人德升公司应及时全额退还被告恒基建筑公司所缴纳的合同履约保证金，并按照被告恒基建筑公司所缴纳履约金一倍的数额对其进行损失赔偿。被告恒基建筑公司、第三人德升公司分别在该协议上加盖公章，张鸿亮在第三人德升公司法定代表人处签字。2012年6月28日，被告恒基建筑公司、被告陈伟霞与河南昊龙科技有限公司共同签订一份《建设工程施工内部承包协议》，约定：工程名称为郑州德升置业有限公司经济适用住房建设项目，工程内容为同被告恒基建筑公司与建设单位签订的合同内容，工程地点为郑州××新区××、××北，承包方式为执行被告恒基建筑公司与建设单位所签订承包合同中承包方式，被告陈伟霞全面履行被告恒基建筑公司与建设单位签订的施工合同内容；被告恒基建筑公司自签订本合同之日起以文件形式授权被告陈伟霞成立“郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升置业公司经济适用住房建设项目部”，该项目部由被告陈伟霞全面负责管理，自主经营、自负盈亏。被告恒基建筑公司在成立项目部三日内协助被告陈伟霞刻制项目管理印章、项目财务印章各一枚，并同期协助被告陈伟霞开立独立的银行项目账户一个供业主向其支付工程款专用；被告恒基建筑公司与被告陈伟霞签订本合同后，被告陈伟霞应向被告恒基建筑公司缴纳合同总价1%的合同保证金和1%的工程风险抵押金。建设单位要求必须交纳的履约保证金，由被告陈伟霞自筹资金以被告恒基建筑公司项目部名义向业主方交纳，并按照工程合同约定时间和金额以被告恒基建筑公司项目部名义接收该项合同履约保证金的退款。被告陈伟霞应严格劳务分包管理，严禁向个人进行非法分包，违法转包，只能向有资质的劳务分包公司进行劳务分包，不能将工程肢解转包，如有违背，一切后果由被告陈伟霞承担，并承担由此给被告恒基建筑公司造成的一切损失，被告恒基建筑公司在该协议上加盖公章，被告陈伟霞在该协议上签名按印，郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部在该协议上加盖公章，河南昊龙科技有限公司作为担保方在该协议上加盖公章，被告别海军作为担保方代表在该协议上签名。庭审中被告陈伟霞称其与被告恒基建筑公司之间属于挂靠资质关系。2012年7月2日，原告作为乙方，郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升置业公司经济适用住房建设项目部作为甲方，签订一份《建设工程施工内部承包协议》，约定：工程名称为郑州德升置业有限公司经济适用住房建设项目，工程内容同甲方公司与建设单位签订的合同内容，承包方式为执行甲方公司与建设单位所签订承包合同中承包方式。自乙方缴纳履约保证金之日起三个月内，若不能正常进行主体项目施工，甲方必须按照甲方公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的履约保证金违约责任，向乙方支付已交纳履约保证金一倍的违约金作为赔偿。原告在该协议签名按印，被告陈伟霞在该协议上签名按印，该协议上有郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部公章。2012年2月9日，原告向被告陈伟霞账户转款50万元。原告提交的加盖有第三人德升公司财务专用章、第三人龙辉公司财务专用章的书面材料上有张鸿亮书写的“2012年6月27日签订的协议中的履约金指定转到河南龙辉置业有限公司农行账户上。张鸿亮，即日”的内容。2012年7月2日，原告向第三人龙辉公司账户转款285万元。原告于2012年6月30日从其账户取款10万元，并于同日将该款转入被告别海军账户。原告称上述345万元系其支付的履约保证金，其另以现金形式支付有5万元，共计支付履约保证金350万元。被告陈伟霞认可其于2012年2月9日收到原告转款50万元，但称其又将该款转给了李龙海，另有285万元系原告按张鸿亮的要求直接转款至第三人龙辉公司的账户。2012年2月11日，被告陈伟霞给李龙海转款50万元，并由李龙海出具了一份收据。2012年6月27日，第三人德升公司开具一份收据，载明：兹收到被告恒基建筑公司合同履约金300万元。被告恒基建筑公司提交一份押金条，载明：被告陈伟霞收到郑州德升置业有限公司经济适用房项目部公章管理押金2000元，落款时间为2012年7月26日。2013年9月2日，第三人德升公司出具委托书委托李龙海负责郑州德升置业经济适用房开发项目的引资及所属工程等相关事项，在运营事项过程中所签署的有关文件，法人与本公司均予以承认。2014年1月27日，李龙海作为借款人，原告作为贷款人，被告陈伟霞、别海军作为担保方，共同签订一份个人借款合同范本，约定：原告贷给李龙海人民币315万元，借款期限为1个月，自2014年1月27日至2014年2月26日，到期不还，再延长一个月，如再还不上，按照约定双倍赔偿给原告。李龙海、原告、被告陈伟霞与别海军分别在该合同上签字按印，并又共同出具一份对上述借款合同的补充说明，载明：签订合同原因是第三人德升公司“陶公居”经济适用房工程合同违约至今，借款315万元中300万元为返还保证金，借方月息为3%，手续费及管理费为2%。同日，第三人德升公司与原告签订一份借款合同，合同约定同上述合同。2014年1月28日，第三人德升公司与被告恒基建筑公司签订补充协议，载明：鉴于双方于2012年6月27日签订的《建设工程施工合同》因第三人德升公司未能按原合同约定对被告恒基建筑公司正常履约，第三人德升公司保证在2014年2月28日前退还被告恒基建筑公司依原合同向其缴纳的保证金人民币550万元整（其中第三人德升公司已于2014年1月27日退还被告恒基建筑公司保证金300万元，详见借款手续）。该协议上有第三人德升公司及郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部公章，李龙海及被告陈伟霞分别在授权代表人处签字。原告提交的其合伙人詹为宽与被告陈伟霞于2018年7月5日的通话录音中，詹为宽称“咱卡的难受，咱这350万给那放五六年了，你说可难受，难受死了”，陈伟霞称“那现在没有更好的解决办法，现在除非说找着，他这个盘活了，咱这问题也就解决了”。以上事实有原告、被告恒基建筑公司提交的建设工程施工内部承包协议，原告提交的协议书、银行业务回单、申请书、销户一本通交易明细、转款要求、通话录音，被告恒基建筑公司提交的押金条、授权委托书、借款合同、个人借款合同范本、补充说明，被告陈伟霞、别海军提交的银行个人业务回单、收据及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告恒基建筑公司与第三人德升公司签订协议书，承包德升陶公居经济适用房项目工程后，又与被告陈伟霞签订《建设工程施工内部承包协议》，因被告陈伟霞不具备承包资质，因此以设立项目部的形式将该工程内部承包给被告陈伟霞，由其全面负责，故本院对被告陈伟霞与被告恒基建筑公司之间的挂靠关系予以确认。后被告陈伟霞又以郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部的名义与原告签订《建设工程施工内部承包协议》，将其工程又转包给原告。被告陈伟霞收到郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部的公章虽晚于原告签订的《建设工程施工内部承包协议》载明的日期，但是倒签日期行为并不违法，签订的《建设工程施工内部承包协议》是双方真实意思表示。因原告作为个人不具备承包资质，故其与郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部2012年7月2日签订的《建设工程施工内部承包协议》应属无效，因无效合同自始无效，故原告请求解除该协议已无必要，本院不予支持。原告向被告陈伟霞转款50万元，后按照第三人德升公司的指示向第三人龙辉公司转款285万元，并向被告别海军转款10万元，最后又以现金形式交纳5万元，原告称以上转款均系交纳的履约保证金，共计350万元。原告于2012年2月9日向被告陈伟霞账户转款50万元，被告陈伟霞将该款交付第三人德升公司代理人李龙海，当时各方虽未签订合同，通过协议书约定的350万元的履约保证金及原告提交的录音资料、本案庭审中被告陈伟霞对上述数据均无异议，本院对上述原告交纳的350万元保证金予以确认。原告与第三人德升公司、龙辉公司并无合同关系，而被告恒基建筑公司负有向第三人德升公司支付履约保证金的义务。原告于2012年7月2日向第三人龙辉公司账户转款285万元，以其他方式支付15万元，是原告履行2012年7月2日签订的《建设工程施工内部承包协议》的行为。第三人德升公司收到的350万元款项虽来源于原告，但第三人德升公司代理人李龙海向被告陈伟霞出具收到50万元的收据、第三人德升公司向被告恒基建筑公司出具收到合同履约金300万元的收据，均能够证明是被告恒基建筑公司向第三人德升公司履行合同义务，第三人德升公司并未认可与原告建立合同关系。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原告按照2012年7月2日签订的《建设工程施工内部承包协议》的约定交纳350万元的履约保证金，因被告陈伟霞作为合同相对方的项目部负责人，在该合同无效且未实际履行的情况下，应将原告基于该合同所交纳的履约保证金返还给原告。该合同加盖有郑州恒基建筑安装工程有限公司郑州德升经济适用房项目部公章，且被告恒基建筑公司与被告陈伟霞的之间系挂靠关系，故应对该履约保证金的退还承担责任。被告恒基建筑公司向原告履行返还责任后，可以根据其与第三人德升公司签订的合同另行主张。因原告于2012年7月2日签订的《建设工程施工内部承包协议》无效，违约金条款亦无效，原告请求被告按年利率24%的标准自2012年7月2日起支付至起诉之日的违约金530万元及以后的违约金，本院不予支持。被告陈伟霞、恒基建筑公司对合同无效有过错责任，应当赔偿原告的利息损失。本院自2012年10月2日起按照法律规定予以支持。原告张爱国于2014年1月27日与被告陈伟霞、别海军及第三人德升公司代理人李龙海签订的个人借款合同范本、借款合同的补充说明，以及原告张爱国于2014年1月27日与第三人德升公司签订的借款合同，所约定的借款300万元并未实际履行，故第三人德升公司于2014年1月28日与被告恒基建筑公司签订补充协议中约定的“第三人德升公司已于2014年1月27日退还被告恒基建筑公司保证金300万元，详见借款手续”的内容亦未真实履行。被告恒基建筑公司主张涉案的保证金已经转换为借款且已经履行，本院不予采信。原告请求被告别海军返还履约保证金并支付违约金，无证据证明，本院不予支持。第三人德升公司、龙辉公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈伟霞、郑州恒基建筑安装工程有限公司返还原告张爱国履约保证金3500000元，并支付自2012年10月2日起至实际给付之日止的利息（2019年8月20日之前按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告张爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73400元、保全费5000元，共计78400元，由原告负担28310元，由被告陈伟霞、被告郑州恒基建筑安装工程有限公司共同负担50090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  高晓明人民陪审员  段国英人民陪审员  冯建军二〇一九年十一月二十八日书 记 员  孟凌雲