安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖02民终2198号上诉人（被告）：高成余，男，1966年12月7日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：郑少文，无为市石涧镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：房丈龙，男，1965年1月4日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：房庆（系原告房丈龙的儿子），住安徽省无为市。委托诉讼代理人：肖宏，安徽祥骏律师事务所律师。上诉人高成余因与被上诉人房丈龙土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高成余上诉请求:1、请求撤销(2020)皖0225民初5124号民事判决。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院故意偏听偏信，判决认定事实严重错误。1、原审法院认定所请2016年违法的《关于孙宗法、房丈龙两户互换土地协议》有效，明显错误。原审判决认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定:承包方之间为方便耕种或各自需要。可以对属于集体经济组织的土地承包经营权进行互换。因原审判决适用该法律条款(应为第三十三条，该法其他相应条款也适用错误)所称的土地承包经营权互换，是以不改变土地的所有权性质与土地的农业用途为前提。该“协议”性质上不是协议，而是对1998年两人因建房达成互换承包土地协议的补充说明(包括土地确权)，其内容是被上诉人将换来的承包地用于宅基地建设。这违反了《土地管理法》第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，以及《农村土地承包法》第十一条农村土地承包经营应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设之规定。上诉人认为，原审法院确认了该所谓协议具有法律效力违反法律规定。3、原审判决认定“1998年，被告虽经批准……给被告建成了房屋，但从当时该村民小组存在占用他人土地建房，需以同等面积土地进行互换的规定:以及被告有实际交付“下罗夫”约一亩土地给原告耕种等事实，应认定双方就被告占用原告的土地建房，实际达成了口头协议，该协议并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效”没有事实与法律依据。村民根据建房需要申请宅基地，是《物权法》《土地管理法》等法律法规赋子村民一项基本权利，村民对宅基地的取得具有无偿性和福利性。而该村规民约貌似公允，实质充斥了等价有偿的内容，极大地限制了建房户获取宅基地的权利，这明显违反《民法总则》第一百五十三条违反法律法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。因此，上诉人认为。所谓口头协议既违反法律法规的强制性规定，也违反公序良俗原则，应为无效协议。4、原审判决认定“1998年，被告因占用原告的承包地建房，而交付给原告耕种的“下罗夫”的约一亩左右的土地，实际是同村“五保户”李世根的耕地。1996年左右，村民组为避免土地地荒，本着谁耕种，谁受益，谁负担的原则，而将该土地暂时交由被告父亲高士法耕种，但没有重新签订承包合同，也没有确定高士法或高成余取得该地块的土地承包经营权”没有事实和法律依据。根据《合同法》第三十六规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。该土地系村委会发包与被告父亲耕种近三年的承包地。虽未签订土地承包合同，但发包方已履行了土地的交付义务。被告父亲已实际耕种，该合同当然已成立。三、原告的诉讼主体资格不适格，被告也不是本案的适格主体。1998年，第三人孙宗发根据在村委会与原告达成的口头建房土地互换协议，实际向被告交付的土地面积只有0.85亩，其中孙宗发自己0.59亩，孙宗林0.26亩。2015年确权时，该两部分土地仍分别确权至孙宗发、孙宗林名下。上诉人认为，庭审中，原告并没有向原审法庭出具1998年原告与第三人孙宗发土地互换后与村委会当时重新签订的土地承包合同以及2015年农村土地承包经营权证，仅凭2016年8月14日双方写的对原建房土地互换协议的补充说明，原审法院就予以认定原告诉讼主体适格，明显错误。何况原告与孙宗发互换的土地2015年仍确权在孙宗发名下。综上所述，上诉人认为，本案涉案土地2015年未能确权至被上诉人名下，完全是其错误地理解法律，怠于行使权利造成的。然原审法院对被上诉人肆意伪造证据，捏造事实，竞不辨是非，一味偏听偏信，违法采信原告完全不具备法定形式要件的证据，甚至对当事人相关土地承包经营权取得的认定采取了双重标准:同时对本案土地纠纷性质定性错误，以致判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决。房丈龙答辩称：原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，上诉人的上诉无新的事实和证据，上诉理由不能成立。房丈龙向一审院提出诉讼请求：判令高成余继续履行土地互换协议交付0.94亩土地给其使用，并协助其办理土地权属变更登记。一审法院查明：房丈龙、高成余系同一村民小组村民。1995年农村土地二轮承包结束后，房丈龙、高成余所在村民小组规定，村民如欲占用他人承包地作为宅基地使用的，均应与被占用土地的承包人协商一致，以同等面积的承包地进行互换。1998年，房丈龙因欲建房而与同村村民孙宗发协商进行土地互换，房丈龙以其位于“下闵伕”的1.88亩承包地，与孙宗发位于“上罗伕”的1.88亩承包地进行互换；双方该承包地互换得到了村委会的认可。房丈龙和孙宗发互相交付了互换的土地后，房丈龙因故没有在上述“上罗伕”的1.88亩土地上建房。同年，高成余因建房需要宅基地，欲申请占用房丈龙的该1.88亩土地中的一部分作为宅基地使用，基于村内的规定，高成余父亲高士法出面与房丈龙协商土地互换问题，最后双方商定，高成余将当时由其父亲高士法实际在耕种的位于“下罗伕”的约一亩左右的土地交由房丈龙耕种，房丈龙同意将其“上罗伕”1.88亩土地中的一半即0.94亩土地分割给高成余使用，此后，高成余的建房申请获得批准，并于1998年12月29日领取了在该土地上建房的许可证，该许可证批准屋房占地面积80平方米，其中建筑面积70平方米，1999年，高成余的房屋正式落成。同年，房丈龙接收高成余互换给其的“下罗伕”约一亩左右的土地后，遂一直实际耕种至2011年，期间双方没有产生争议。2011年，高成余以扩大螃蟹养殖规模，需要使用已互换给房丈龙的上述“下罗伕”的土地为由，经与房丈龙协商，高成余以位于“下聂伕”实际系其叔父高士刚承包并闲置的一块面积为一亩多的土地，与房丈龙耕种的“下罗伕”的土地进行临时调换使用，房丈龙同意后，遂将“下罗伕”的土地交付高成余用于螃蟹养殖，房丈龙则在高成余提供的上述“下聂伕”土地上进行耕种。2013年，高成余停止螃蟹养殖经营后，由于当时案涉“下罗伕”的土地已有部分被征用，且涉及他人主张该土地权利等原因，房丈龙、高成余之间实际也没有对先前约定临时调换的“下罗伕”土地和“下聂伕”土地，履行相互调回的手续，房丈龙仍继续在上述“下聂伕”的一亩多土地上耕种至2016年左右。2016年，在当地执行国家土地确权确地政策过程中，房丈龙遂向高成余要求进行互换土地的确权登记，双方就此一直协商未果，房丈龙也曾多次向村镇两级组织申请处理，但双方经村镇两级组织多次调处无果。另查明，1998年，高成余因占用房丈龙的承包地建房，而交付给房丈龙耕种的“下罗伕”的约一亩左右的土地，实际系同村“五保户”李世根的承包地，1996年左右村民组为避免土地抛荒，本着谁耕种、谁受益、谁负担的原则，而将该土地暂时交由高成余父亲高士法耕种，但并没有重新签订承包合同，也没有确定高士法或高成余取得该地块的土地承包经营权；该土地已有部分于2013年左右被征用，剩余部分已在2016年被确权登记在他人名下。又查明，2011年，高成余通过调换方式提供给房丈龙耕种的“下聂伕”的土地实际系高成余叔父高士刚承包地，2016年土地确权时已登记确权在高士刚名下，2020年4月，高士刚将该块土地从房丈龙处收回。为此，房丈龙要求高成余提供其自己名下的承包地作为互换土地，并登记确权至房丈龙名下，高成余予以拒绝，双方经有关部门调解无果，房丈龙遂诉至该院，成讼。审理中还查明，2016年，经确权确地登记在高成余名下的现有承包地共四块（共计4.84亩），分别为：桥安组“下罗伕”0.8亩、桥安组“上聂伕”1.99亩、桥安组“二十一亩”0.6亩、桥安组“下闵伕”1.45亩。一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。本案房丈龙与同村村民孙宗发通过土地互换，并取得村委会认可，从而取得位于“上罗伕”的1.88亩土地的使用权。1998年，高成余虽经批准占用上述部分土地建房，且房丈龙实际分割交付上述土地中的一半即0.94亩，给高成余建成了房屋，但从当时该村民小组存在占用他人土地建房，需以同等面积土地进行互换的规定；以及高成余占用房丈龙土地建房的同时，有实际交付“下罗伕”约一亩土地给房丈龙耕种等事实，应认定双方就高成余占用房丈龙的土地建房，实际达成了口头土地互换协议，该协议并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。本案当事人现就履行该土地互换协议而产生纠纷，故本案案由应为土地承包经营权互换合同纠纷。合同当事人应当按照约定全面履行各自义务，且应当遵循诚实信用原则。本案房丈龙已履行将用于互换的“上罗伕”0.94亩承包地交付给高成余的义务，但本案高成余自始都没有以自有的承包地履行互换土地的交付义务，其交付给房丈龙的土地实际均系他人的承包土地，且由于他人行使权利而导致房丈龙至今实际未取得土地互换协议标的物，高成余的履约行为不当，构成违约，依法应承担相应的违约责任。由于高成余现仍具备继续履约的条件，故房丈龙要求高成余继续履行合同义务，从其名下承包经营的本村集体土地中，分割交付0.94亩土地给房丈龙使用，并协助办理土地承包经营权变更登记手续的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十八条、第四十条规定，判决：高成余于本判决生效之日起三十日内在其享有家庭承包土地经营权的土地范围内，分割0.94亩土地交付给房丈龙耕种；并协助房丈龙办理所交付土地的土地承包经营权变更登记手续。（上述土地交付时，若该土地上农作物收获期尚未结束的，应于该农作物收获期结束后三日内交付土地）。案件受理费1174元，减半收取计587元，由高成余负担。本院认为：本案中房丈龙的诉请为判令高成余继续履行土地互换协议交付0.94亩土地给其使用，并协助其办理土地权属变更登记。该诉请的实质为要求确认本案讼争土地的承包经营权权属，且房丈龙所主张的互换协议中所涉用于置换本案讼争土地的另一块土地的权属亦存在争议，故本案纠纷实为土地承包经营权确权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，不属于人民法院民事案件的受理范围，依法应当裁定驳回起诉。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，裁定如下：一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初5124号民事判决；二、驳回房丈龙的起诉。案件受理费免交，房丈龙、高成余已缴纳的一、二审受理费应予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年八月二十八日书记员 王文苑书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。