江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中商终字第00390号上诉人（原审原告）施乃华，涟水县朱码镇人民政府退休人员。委托代理人单亚红，江苏文通律师事务所律师。委托代理人田坚，江苏文通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）涟水县建筑工程有限公司，住所地涟水县涟城镇安东路16号。法定代表人嵇兵，该公司总经理。委托代理人徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。原审原告刘效凡，涟水县公安局退休人员。原审原告张以龙，无业。上诉人施乃华与被上诉人涟水县建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称涟水建筑公司）及原审原告刘效凡、张以龙挂靠经营合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年8月5日作出（2014）涟民初字第27号民事判决。施乃华不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年10月16日作出（2014）淮中商终字第0233号民事裁定书，将该案发回重审。江苏省涟水县人民法院于2015年11月8日作出（2014）涟民初字第2627号民事判决。上诉人施乃华不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人施乃华的委托代理人单亚红，被上诉人涟水建筑公司的委托代理人徐晓莉，原审原告刘效凡、张以龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施乃华一审诉称：2011年至2012年间，其挂靠涟水建筑公司分别承建淮安宏能集团有限公司（以下简称宏能公司）纵十二路新架20KV线路钢管塔压桩、2012年3季度配网工程钢管塔压桩土建工程、2012年4季度配网工程钢管塔压桩土建工程，三项工程均已完成并交付使用，结算价格分别141000元、258400元、162760元，合计562160元。施乃华以涟水建筑公司名义开具了正规发票交付给宏能公司，宏能公司分三笔共给付涟水建筑公司工程款563501元。涟水建筑公司为逃避相关部门对账户的监管，安排第一次付款443488元以背书转让形式转汇到由其自己控制的淮安中涟新型建材有限公司账户。到目前为止，涟水建筑公司仅支付给施乃华20万元，剩余363501元仍由涟水建筑公司控制，拒绝向施乃华交付。涟水建筑公司的行为违反了协议约定和法律的规定，故诉至法院，请求确认施乃华与涟水建筑公司之间挂靠协议无效，涟水建筑公司支付施乃华工程款363501元。涟水建筑公司一审辩称：涉案工程是施乃华、张以龙及刘效凡三人挂靠涟水建筑公司承建的，施乃华无权单独主张工程款，即使涟水建筑公司尚欠工程款，也应该根据施乃华、涟水建筑公司及张以龙、刘效凡的共同约定，由施乃华、张以龙及刘效凡协商一致后一起主张。刘效凡一审陈述，在施工过程中，刘效凡、张以龙从施乃华处领取工程款，必须向其出具借条才能领到工程款，现在要求施乃华归还刘效凡、张以龙出具的借条，并由三人结账后，刘效凡才同意向涟水建筑公司要钱。张以龙一审陈述，开始是施乃华与刘效凡及邱国建合伙，后来他们发生矛盾，张以龙才加入进来的。一审法院经审理查明：2011年10月15日，涟水建筑公司（甲方）与施乃华及刘效凡、张以龙（乙方）签订《承包协议》，该协议约定：一、工程名称：1、黄武变20KV出线配套压桩……5、纵十二路新架20KV线路钢管塔压桩工程。二、承包范围：每个工程承包合同内的所有工作内容。三、承包形式：包工包料，乙方自负盈亏，任何风险自担……四、承包价格：按工程总价收取1%管理费后为乙方承包工程款。五、付款进度：按大合同付款进度支付乙方工程款，工程款必须以转账方式汇入甲方指定账户，此工程款到账后经公司有关部门及领导审核后转账支付等内容。《承包协议》签订后，乙方以施乃华为代表依据《承包协议》承建了宏能公司纵十二路、2012年三季度、四季度压桩工程。宏能公司按约定支付给涟水建筑公司工程款563501元。施乃华支取其中的20万元后，因张以龙、刘效凡认为与施乃华之间合伙账目没有结清，要求涟水建筑公司暂停支付工程款，涟水建筑公司便要求施乃华及张以龙、刘效凡共同提供承诺书。2013年1月9日，施乃华向涟水建筑公司承诺：“宏能公司（与）我签订的合同压桩工程款进入贵公司账户所有金额，由刘效凡牵头，张以龙和我三人一起分配支取。张以龙、刘效凡在承诺书上签字认可”。2013年1月31日，施乃华与张以龙再次向涟水建筑公司出具承诺书：“2013年宏能公司工程农民工工资我负责发放，剩余工程款由我和张以龙、刘效凡结算后进行领取，领取人必须是施乃华和张以龙二人共同签字才行”。一审法院在审理过程中，为查明施乃华与张以龙、刘效凡之间是否存在合伙关系，要求施乃华提供其实际控制的本案所涉账目，施乃华当庭予以拒绝，导致一审法院无法查明三人之间是否存在合伙关系。此外，施乃华为否定张以龙支付锤头价款的主张，向一审法院提供购买锤头的收条，收条载明：今收到肆万锤头款，叁万陆仟元。（36000）张从美2012年11月14日。但在收条左下角有“此款···张以龙···”等字样，详细内容因被涂抹无法辨认。一审法院认为，当事人签订的合同存在违反法律、行政法规强制性规定情形的，则为无效合同。本案中施乃华、张以龙与涟水建筑公司于2011年10月15日订立的《承包协议》虽然是当事人的真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签协议应认定为无效协议。挂靠协议被确认无效，但涉案建筑工程经竣工验收合格，发包方已将工程款支付给涟水建筑公司，涟水建筑公司应比照约定给付实际施工人施工费用。施乃华主张独自享有对涟水建筑公司的债权363501元，显然与其及张以龙、刘效凡共同向涟水建筑公司作出的承诺“淮安宏能集团有限公司（与）我签订的合同压桩工程款进入贵公司账户所有金额，由刘效凡牵头，张以龙和我三人一起分配支取”相矛盾。施乃华当庭拒绝提供其控制的涉案账目，致本案事实无法查清，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认施乃华、张以龙与涟水县建筑工程有限公司于2011年10月15日签订的《承包协议》无效。二、驳回施乃华的其他诉讼请求。案件受理费6753元，由施乃华负担。施乃华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实、适用法律与判决结果自相矛盾。1、一审法院依职权追加刘效凡、张以龙作为有独立请求权的第三人不当，其二人并未提出具体的诉讼请求，应视为对工程款的放弃。2、刘效凡、张以龙主张与上诉人之间存在合伙关系，应由其二人举证,即便有证据证明三人之间存在合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，三人作为共同债权人，可以一起、也能单独向被上诉人主张权利，一审法院不应驳回施乃华的诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人涟水建筑公司支付上诉人工程款363501元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二审中，上诉人主张因其计算错误，对诉请的工程款数额变更为362760元。被上诉人涟水建筑公司辩称：1、因上诉人出具给被上诉人的承诺书中明确载明，上诉人与刘效凡、张以龙共同结算后再付款，应视为上诉人主动设定了被上诉人的付款条件，现在该条件未成就，上诉人无权要求被上诉人支付工程款。2、一审法院追加原审第三人是符合法律规定。3、被上诉人确实欠付涉案工程的工程款，但因涉案工程未与三人结算，所以对尚欠数额不清楚。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘效凡、张以龙述称：1、上诉人与张以龙一起与被上诉人签订了《承包协议》，且张以龙出资1.8万元购买工程所需锤头，刘效凡以其施工设备进行技术入股，两人与上诉人一起参与了工程项目施工管理。发生矛盾后，三人在被上诉人处共同签订付款条件承诺书。上述事实均证实三位个人之间存在合伙关系。2、一审中由于上诉人拒绝提供由张以龙、刘效凡签字的合伙账目进行结算，导致刘效凡、张以龙无法就合伙事务主张分红，也无法主张权利。因此，即便要判决，也应判决涉案工程款为三人共同享有。3、按照上诉人与刘效凡、张以龙之间的承诺书，被上诉人不应支付工程款给上诉人。如果被上诉人直接支付给上诉人，侵害了刘效凡、张以龙的合法利益。4、一审法院追加刘效凡、张以龙正确，保护了刘效凡、张以龙的合法权益，也符合三方共同签订的承诺书。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审查明事实中除“2011年10月15日，涟水建筑公司与施乃华及刘效凡、张以龙签订《承包协议》”以外的事实属实，本院予以确认。另查明，2011年10月15日，涟水建筑公司与施乃华及张以龙签订《承包协议》一份，该协议除一审法院查明事实部分中的约定外，第七条双方责任中还约定：涟水建筑公司责任：1、提供相关有效的资质资料用于本工程使用。2、配合施乃华、张以龙与业主洽谈合同、并负责签字盖章。3、负责传达上级和公司的有关文件及制度。施乃华及张以龙责任：1、服从涟水建筑公司管理，接受涟水建筑公司与业主签订的合同所有条款及相关内容，并严格履行……4、工程竣工后，施乃华及张以龙向涟水建筑公司递交一份完整的竣工资料、决算审计报告，并按建设主管部分要求在媒体上公示该项目无拖欠款。再查明，2012年10月，宏能公司与涟水建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定涟水建筑公司承包宏能公司三季度配网工程钢管塔压桩土建工程，合同工期总日历天数为30天，合同价款297360元。同月，双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定涟水建筑公司承包宏能公司的四季度配网工程钢管塔压桩土建工程，工期总日历天数为30天，合同价款155760元。涟水建筑公司在两份合同尾部签章，嵇兵、施乃华分别作为涟水建筑公司的法定代表人和委托代理人签名。除两份合同外，嵇兵与施乃华还在工程相对应的《房屋建筑工程质量保修书》、《安全文明施工协议》、《廉政协议》中共同签名。本案二审中，各方当事人一致认可，前述两份《建设工程施工合同》中的工程，双方的权利义务都是按照《承包协议》来履行的。对于2013年1月31日的承诺书没有刘效凡签字的情况，涟水建筑公司与张以龙均陈述，签署该承诺书时，刘效凡不在当地，所以电话联系他后经其同意才签署的该份承诺书，刘效凡对此予以认可。以上事实，有《承包协议》、《建设工程施工合同》、当事人陈述、庭审笔录在卷证明。经各方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审追加原审第三人是否程序违法；2、就涉案工程款的支付，是否需以张以龙、刘效凡、施乃华三人共同结算领取为付款条件，如有该条件，该条件是否成就。本院认为：关于争议焦点1，因刘效凡、张以龙是依据施乃华出具的承诺书主张对涉案工程款享有所有权，其与施乃华所主张的工程款是同一诉讼标的，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，其二人在本案中应是共同原告的诉讼地位，一审法院依职权追加为有独立请求权的第三人程序不当，本院予以纠正。关于争议焦点2，虽然施乃华、张以龙在与被上诉人签订《承包协议》中约定付款进度为按大合同付款进度支付，工程款必须以转账方式汇入被上诉人账户，此工程款到账后经公司有关部门及领导审核后转账支付。但2013年1月9日和2013年1月31日施乃华、张以龙及刘效凡分两次以承诺书的方式向被上诉人作出变更付款方式的约定，即涉案工程款的领取必须以三人结算、经张以龙和施乃华签字为领取条件。被上诉人对此予以接受，刘效凡对此亦表示认可，故该《承诺书》中的约定对各方当事人均有法律效力。现三人之间未曾进行结算，表明《承诺书》约定的领取工程款“经三人结算”的条件并未成就，被上诉人以此拒付工程款的抗辩理由成立，本院予以支持。如施乃华、张以龙、刘效凡对三人之间的账目有争议，可由三人另案诉讼。本案中，施乃华主张涉案工程款应由被上诉人支付给其一人无法律依据，本院不予支持。综上，虽然一审法院依职权追加张以龙、刘效凡为第三人不当，但认定事实基本清楚、处理结果并无不妥，本院予以维持。经本院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6753元，由上诉人施乃华负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  朱月娥代理审判员  王 纯代理审判员  邹艳萍二〇一六年五月三十日书 记 员  嵇洋洋