广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2386号上诉人（原审被告）：张耀辉，男，1963年7月4日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：赵小京，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔凡权，男，1980年12月13日出生，汉族，住广东省肇庆市封开县。原审被告：黎秀兴，男，1962年11月15日出生，汉族，住广东省肇庆市封开县。上诉人张耀辉因与被上诉人孔凡权、一审被告黎秀兴民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。张耀辉的委托诉讼代理人赵小京，孔凡权到庭参加诉讼。黎秀兴经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张耀辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔凡权的全部诉讼请求，并负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。孔凡权并未将约定的尾号为2488和4122的银行卡交付给张耀辉使用，上述两张卡的借款关系与张耀辉无关。涉案《协议书》是孔凡权起草好了之后拿给张耀辉签署的，其中记载的张耀辉已经收到孔凡权出借款项，以及银行卡已经交给张耀辉保管，与事实不符。二、张耀辉向孔凡权的借款实际为103,000元，且已经归还了103,500元，不存在欠款。双方约定的两张银行卡收到的其他公司的转借款并非597,090元，其中尾号为0374卡中的60,000元与约定无关。三、涉案借款协议应属无效。根据一审查明的事实以及孔凡权的确认，孔凡权借给张耀辉的资金是通过向多家小贷公司转借过来的，并非属于自有资金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款的规定，该协议应认定无效，协议中有关利息的约定也属无效，张耀辉无需按照约定向孔凡权支付利息。孔凡权口头答辩称：不认可张耀辉的上诉请求，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求予以维持。孔凡权向一审法院起诉请求：1.张耀辉归还孔凡权借款本金598,000元及利息(从2018年4月计起，按月息2%计，至还清止);2.黎秀兴对上述借款及利息承担连带清偿责任;3.位于封开县莲都镇长罗村委会黎婆村的封开县莲都镇黎秀兴养殖场及该养殖场占地范围内的地上建筑物(包括仓库、料场、各类设施等)和设备及该养殖场建筑范围内的土地使用权归孔凡权所有;4.案件受理费由张耀辉、黎秀兴承担。一审法院查明事实：张耀辉和黎秀兴为甲方，孔凡权为乙方于2018年4月18日共同签订了《协议书》，主要内容为:1.孔凡权以其个人名义向银行贷款600,000元，以帮助张耀辉解决资金周转困难问题。2.孔凡权取得银行发放的上述贷款后，实际贷款以卡号为（工商银行）及（中国银行）为准。孔凡权在取得银行的实际贷款后，将上述取得的实际贷款出借给张耀辉。3.在签订本协议之日，张耀辉已经收到了孔凡权出具的上述款项。同时，孔凡权提供上述两张还款银行卡交给张耀辉保管。4.孔凡权收到银行催交每月还本付息的通知后，即时通知(以短信或微信方式)张耀辉，张耀辉收到后当天内向银行进行还款。如果张耀辉收到孔凡权通知(以短信或微信方式)逾期还款超过两天，孔凡权即有权对封开县莲都镇黎秀兴养殖场内的生猪进行买卖，将买卖所得的价款用于偿还上述的本息。5.黎秀兴对上述借款及利息承担连带担保责任。6.如果张耀辉没有归还孔凡权出借的本金及银行利息，张耀辉及黎秀兴承诺将封开县莲都镇黎秀兴养殖场（该养殖场工商登记的经营者为黎秀兴，实际经营者为张耀辉)内的生猪2000头、地上建筑物(包括仓库、料场、各类设施等)及该养殖场建筑范围内的土地使用权归孔凡权所有，以抵销孔凡权出借的本金及利息。7.如果在2019年4月18日前，张耀辉如对养殖场内的生猪进行买卖等，须提前三天通知孔凡权，并将所得的收入先用于偿还所欠孔凡权的借款及利息。如果张耀辉在买卖生猪前没有通知孔凡权及没有将买卖生猪所得的收入用于偿还孔凡权的借款及利息，那么从孔凡权向张耀辉发出通知(包括短信或微信)之日起，封开县莲都镇黎秀兴养殖场即归孔凡权所有(包括养殖场建筑范围内土地使用权)。8.自封开县莲都镇黎秀兴养殖场(包括养殖场建筑范围内土地使用权)归孔凡权所有后，张耀辉需配合孔凡权办理养殖场的经营者变更登记手续。自养殖场的经营者变更登记为孔凡权名下后，即视为张耀辉出借给孔凡权的款项己清，双方不存在借贷关系。张耀辉、黎秀兴和孔凡权均在上述《协议书》上签名。2018年5月9日，张耀辉向孔凡权出具《借款收据》，载明“借款人张耀辉按照与出借人孔凡权于2018年4月18日签订的《协议书》约定，于2018年5月9日全部收到了出借人孔凡权出具的人民币598,000元整（大写：伍拾玖万捌仟元正），借款利率为每月2%，借款人按《协议书》的约定进行还本付息。”又查明，孔凡权主张其向信用宝、诺远、宜信、正合、恒昌、友信、凡普等公司分别借款60,000元、34,000元、140,000元、64,000元、80,000元、110,000元和110,000元。从孔凡权提交的尾号为2488的《借记卡账户历史明细清单》显示：2018年4月19日汇入110,000元、2018年4月20日入账79,090元（孔凡权认为到账金额少910元，是恒昌信贷公司收的保险费用）、2018年4月20日入账140,871.36元、2018年4月20日宜信扣划871.36元、2018年5月4日“null”34,000元、2018年5月5日入账64,000元。从孔凡权提交的尾号为0374的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示：2018年5月7日上海富友支付服务有限公司客户备付金入账60,000元。从孔凡权提交的尾号为4122的《中国银行交易流水明细清单》显示：2018年4月23日华夏银行代付入账155,700元（2018年4月23日代收费扣划了6笔款项，共计45,700元）（孔凡权认为贷款合同拟定的借款金额为155,713元，先到账155,713元，后续贷款公司分6笔共扣回45,700元，实际到账可用金额为110,000元），以上到账合共597,090元。诉讼中，孔凡权主张实际到账金额为597,974.36元。另查明，张耀辉于2018年7月17日归还16,500元、2018年8月18日归还12,000元、2018年10月18日归还3000元、2018年11月23日归还20,000元、2019年1月16日归还2000元、2019年1月21日归还10,000元、2019年1月31日归还20,000元、2019年2月18日归还10,000元、2019年2月27日归还10,000元，合共103,500元。在本案一审证据交换期间，张耀辉委托黎秀兴向一审法院提交一份《收集证据和延期举证申请书》，申请收集孔凡权在《协议书》上约定的两张银行卡自2018年4月18日起至2019年3月12日止的明细。同时，张耀辉在该申请书中陈述“在被申请人孔凡权从银行获得贷款转借给申请人时，孔凡权就将59.8万元中的10万元扣住不转汇申请人，说是为了保证偿还银行的三个月本息，只是将约50万元的款项作为借款汇给申请人。”再查明，封开县莲都镇黎秀兴养殖场注册于2014年10月22日的个体工商户，经营者为黎秀兴，实际经营者为张耀辉。张耀辉为香港特别行政区居民。张耀辉与欧建珍为夫妻关系。一审法院认为，本案是因个人之间借贷而发生纠纷，且由于张耀辉为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷，应当参照适用涉外法律的规定。由于本案的借贷行为均发生在肇庆市辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，一审法院作为具有涉外、涉港澳台案件集中管辖权的法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，诉讼中，各方当事人对本案纠纷均选择我国内地法律作为准据法。因此，解决本案纠纷的准据法应适用民间借贷行为发生地的法律，即我国内地法律。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.孔凡权与张耀辉之间借款本金如何认定及是否已经清偿；2.黎秀兴应否对本案债务承担连带清偿责任；3.黎秀兴养殖场应否归孔凡权所有。关于孔凡权与张耀辉之间借款本金如何认定及是否已经清偿的问题。2018年4月18日孔凡权与张耀辉、黎秀兴签订《协议书》，该合同是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行义务和享受相应的权利。借贷关系的成立，除有借贷的合意外，还需有款项的实际交付。第一，该《协议书》可反映孔凡权与张耀辉之间存在借贷的合意。2018年5月9日张耀辉向孔凡权出具《借款收据》予以确认已收到孔凡权出借的598,000元，利率按月2%计付。第二，《协议书》上约定孔凡权将其所有的尾号2488和尾号4122两张银行卡交由张耀辉保管用作支取借款款项及还款。而从孔凡权提交的尾号为2488的《借记卡账户历史明细清单》、尾号为4122的《中国银行交易流水明细清单》和尾号为0374的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，共有款项：597,090元。孔凡权在诉讼中确认实际到账金额为597,974.36元。第三，张耀辉向一审法院提交的《收集证据和延期举证申请书》中陈述孔凡权“只是将约50万元的款项作为借款汇给申请人”。而在一审庭审中，张耀辉又陈述仅收到孔凡权的款项103,000元。张耀辉的陈述前后不一致，又没有作出合理解释，显然有违诚信原则。第四，张耀辉提供相应的支付凭证予以证实其分九次共向孔凡权偿还了103,500元，孔凡权对此亦予以确认。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，应以特定账户实际到账金额作为其借贷本金的数额予以认定，即孔凡权与张耀辉之间的借款本金应为597,090元（2018年4月17日的借款189,090元、2018年4月19日借款110,000元、2018年4月20日借款140,000元、2018年5月2日借款98,000元、2018年5月3日借款60,000元），利率按每月2%计付。张耀辉在借款期间不定时、数额不等分九次共向孔凡权偿还了103,500元，而该款项均没有注明具体指向哪一笔借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案按照先息后本的方式计付。计算至2019年3月8日止的利息126,000.82元，扣除张耀辉不定期、不定额支付的103,500元，还欠利息22,500.82元。对于孔凡权请求张耀辉归还借款本金598,000元及利息按月利率2%计算的主张理据充分部分，予以认可。关于黎秀兴应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。按照《协议书》第五条的约定，黎秀兴对本案借款及利息承担连带保证责任。黎秀兴抗辩其不是实际借款人，没有收到款项，仅是张耀辉雇佣的人员，无需承担连带保证责任。但黎秀兴对于《协议书》上的内容是清楚知道，对其签名亦是确认是其本人所签。黎秀兴作为完全民事行为能力人，知道或应当知道在《协议书》上签名的法律后果，但直至孔凡权提起本案诉讼时才抗辩认为无需承担连带保证责任的理据显然不充分，不予采信。孔凡权主张黎秀兴对本案债务应当承担连带清偿责任的理据充分，予以支持。黎秀兴承担连带清偿责任后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，依法向张耀辉追偿。关于黎秀兴养殖场应否归孔凡权所有的问题。案涉《协议书》上尽管对不能如期偿还款项及擅自处分养殖场的财产时可无偿归孔凡权所有等约定，但孔凡权并未提供黎秀兴养殖场为本案债务提供抵押担保，更没有办理相关抵押担保的公示登记手续。黎秀兴养殖场的所有权及该养殖场内的财产显然不能以《协议书》的方式直接约定无偿归孔凡权所有进行处分，亦与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第三十条规定的“但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”精神相悖。因此，孔凡权主张黎秀兴养殖场的所有权及该养殖场内的财产无偿归其所有的理据不充分，不予支持。综上所述，孔凡权请求张耀辉归还借款利息及黎秀兴承担连带保证责任，理据充分部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第三十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条，一审法院判决：一、张耀辉应在判决发生法律效力之日起十日内向孔凡权偿还借款本金597,090元及相应的利息（其中至2019年3月8日止的利息为22,500.82元，从2019年3月9日起至实际清偿之日止以597,090元为本金按月利率2%计算利息）；二、黎秀兴对上述第一判项所确定的张耀辉的债务向孔凡权承担连带清偿责任；黎秀兴承担上述责任后，有权向张耀辉追偿；三、驳回孔凡权其他诉讼请求。一审案件受理费9780元，由张耀辉负担，黎秀兴对此承担连带责任。一审查明的事实有相关的证据予以佐证，本院予以确认。二审法庭调查过程中，孔凡权当庭出示其与张耀辉的微信聊天记录，张耀辉确认该微信号为其本人微信号，当庭播放的微信语音记录属实。2018年4月20日的微信聊天记录显示，孔凡权向张耀辉告知了登录密码和密码器开机密码。孔凡权在法庭调查中现场演示用该密码登录手机银行。在二审法庭调查过程中，对于孔凡权为何在缺乏自有资金的情况下仍向张耀辉出借款项问题，孔凡权解释称，张耀辉资金周转困难，叫孔凡权以自己名义帮其借款。张耀辉当庭对该陈述不予确认，主张找小贷公司借款不需要担保，其无需找孔凡权帮忙借款，张耀辉让孔凡权向小贷公司借款，本意是想帮助孔凡权，让其赚取差价。但张耀辉亦陈述，张耀辉在银行贷不了款，张耀辉跟孔凡权的关系比较特殊，孔凡权是张耀辉前妻的堂兄弟，二人关系比较好，张耀辉觉得孔凡权能够帮他借款。微信语音聊天记录显示，张耀辉做生意需要资金，但个人信用有瑕疵，请求孔凡权帮他贷款。二审中，孔凡权向本院提出财产保全申请，天安财产保险股份有限公司出具《保单保函》，为该财产保全提供担保。本院经审查裁定予以准许，查封、扣押、冻结张耀辉名下价值700,000元的财产。孔凡权向本院交纳了财产保全申请费4020元，并提交申请，请求判令张耀辉及黎秀兴承担财产保全申请费4020元及财产保全担保费1000元。本院认为，因张耀辉为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷。双方当事人在二审中对本案法律适用未提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合二审法庭调查情况，本院确定本案二审的争议焦点是，孔凡权是否实际向张耀辉交付了涉案借款，张耀辉是否应向孔凡权归还涉案借款本金及利息。张耀辉、黎秀兴与孔凡权于2018年4月18日签订《协议书》，约定孔凡权以其个人名义向银行贷款60万元以帮助张耀辉解决资金周转困难，双方之间成立民间借贷关系。张耀辉上诉主张其未收到孔凡权的银行卡，亦未收到孔凡权主张的全部借款。经查，《协议书》中确认签订协议当日，孔凡权提供涉案两张银行卡交给张耀辉保管，微信聊天记录显示孔凡权向张耀辉告知网上银行的登录密码和密码器开机密码，足以证明孔凡权已经将约定的两张银行卡交付给张耀辉使用。孔凡权提供的银行卡流水记录显示，在2018年4月19日至5月7日期间，孔凡权根据《协议书》约定向小贷公司借款并实际到账597,090元；5月9日，张耀辉出具《借款收据》确认收到全部借款598,000元。上述证据能够相互印证，形成完整证据链，证明张耀辉收到案涉借款。张耀辉在一审诉讼过程中曾向一审法院陈述孔凡权将598,000元中的100,000元扣住，其实际收到500,000元款项，其上诉主张仅收到103,000元，前后陈述不一，有违诚信原则。一审判决认定张耀辉向孔凡权实际借款597,090元，证据充分，张耀辉的该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，孔凡权与张耀辉之间的借款合同自张耀辉实际收到借款时生效。张耀辉主张该合同具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”规定的情形，应认定无效，但根据本案查明的事实，孔凡权与张耀辉之间具有亲戚关系，因张耀辉贷款有困难，孔凡权在张耀辉的请求下帮助其借款，没有证据显示孔凡权在涉案借贷中高利转贷牟利。张耀辉关于该合同无效，其无需按照约定利率支付利息的上诉主张缺乏依据，不能成立。孔凡权依约向张耀辉支付了借款，张耀辉未按照约定偿还借款及其利息，已构成违约。经核，张耀辉支付的款项不足以支付当期利息，一审判决判令张耀辉向孔凡权偿还借款本金597,090元及拖欠的利息，并无不当。孔凡权在本案二审过程中申请财产保全，鉴于其诉讼请求已经得到支持，财产保全具有必要性，本案财产保全申请费应由张耀辉负担。孔凡权主张财产保全担保费由张耀辉负担缺乏依据，不予支持。综上所述，张耀辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9780元、财产保全申请费4020元，合共13,800元，由张耀辉负担。孔凡权已向本院交纳财产保全申请费4020元，由本院予以清退，张耀辉应在本判决生效之日起十日内向本院交纳4020元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  张怡音审判员  辜恩臻二〇二〇年三月十一日法官助理高静书记员潘万琴