海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）海南一中刑终字第128号原公诉机关海南省文昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）田庭奋，男，1982年10月6日出生，汉族，小学文化，海南省文昌市人，无业，捕前住文昌市。因犯敲诈勒索罪，于2006年12月11日被文昌市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年8月6日刑满释放；因犯盗窃罪，2012年3月2日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年9月3日刑满释放；因吸食毒品，2013年9月2日被文昌市公安局行政拘留十五日；因本案，于2013年9月17日被文昌市公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。海南省文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人田庭奋犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月10日作出（2014）文刑初字第62号刑事判决。原审被告人田庭奋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员林小芳出庭履行职务，上诉人田庭奋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年9月2日，吸毒人员杨某和张某一起用杨某的手机拨打被告人田庭奋的手机联系购买毒品海洛因，并约定在翁田镇附近的“坡市圣娘庙”处交易。当日11时许，被告人田庭奋驾驶一辆租赁的花冠牌黑色小轿车到约定地点，以100元人民币的价格贩卖2小包海洛因给杨某。杨某接过2小包毒品海洛因后，当场把1小包毒品海洛因交给张某，并将另一小包毒品海洛因拿到附近吸食。在吸毒人员张某把购买来的一小包毒品拿到自己家中准备吸食时，被公安干警当场抓获，并将其携带的毒品海洛因可疑物品一小包扣押。当日15时许，公安民警在翁田镇众户村将被告人田庭奋抓获，并当场扣押其手机二部、冰毒可疑物品12小包、海洛因可疑物品2小包。经海南省公安司法鉴定中心检验：从张某处扣押的1小包吸管包装可疑物品共净重0.08克，检出海洛因成份；从田庭奋处扣押的2包吸管包装可疑物品共净重0.56克，检出海洛因成份，12包塑料袋包装可疑物品共净重6.98克，检出甲基苯丙胺成份。原审认定上述事实的证据有：证人张某、杨某、林某的证言；辨认笔录、指认现场笔录及相片、扣押物品清单、抓获经过说明、刑事判决书及释放证明书、常住人口信息表、手机通话清单、海南省公安司法鉴定中心检验报告书等。原审认为，被告人田庭奋无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，其中贩卖毒品海洛因0.72克、甲基苯丙胺6.98克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人田庭奋犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款之规定，贩卖海洛因或甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可认定为情节严重。被告人田庭奋共贩卖毒品7.7克，可认定情节严重。被告人田庭奋因犯盗窃罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。在庭审过程中，关于被告人田庭奋提出“其没有贩卖毒品给张某、杨某”的辩解意见，经查，证实被告人田庭奋犯贩卖毒品罪的证据有证人张某、杨某、林某的证言，手机通话清单等证据证实。被告人田庭奋没有证据提供，对其辩解意见，缺乏证据支持，理由不充分，本院不予采纳。公诉机关的当庭答辩成立，予以支持。随案移送的被告人田庭奋手机二部，系作案通讯工具，予以没收，上缴国库。为严明国法，稳定社会秩序，打击涉毒犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人田庭奋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。二、随案移送的被告人田庭奋手机二部（其中一部为卡美欧牌，型号为A4，黑色；另一部为BIFER，型号为BF310,直板棕色），予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人田庭奋不服，提出上诉，认为：一、电话号码为1321····的电话不是其的；二、其不认识杨某，也没有贩卖毒品给杨某，其买的毒品是自己吸食的；三、申请证人张某出庭作证，请求二审作出公平、公正的判决。海南省人民检察院第一分院的二审出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人田庭奋于2013年9月2日中午11时许在文昌市翁田镇附近的“坡市圣娘庙”处贩卖2小包毒品海洛因给杨某和张某吸食的犯罪事实清楚，证据确实充分。经海南省公安司法鉴定中心检验：从张某处扣押的1小包吸管包装可疑物品共净重0.08克，检出海洛因成份；从田庭奋处扣押的2包吸管包装可疑物品共净重0.56克，检出海洛因成份，12包塑料袋包装可疑物品共净重6.98克，检出甲基苯丙胺成份。认定上述事实的证据有：1、证人张某的证言及辨认笔录，证实“2013年9月2日10时许，我用手机1560····拨打上诉人田庭奋的手机13215·····想购买海洛因，可因为我欠他的钱，他不同意卖给我。所以我就联系“妚五”（杨某）188·······商定，每人出资50元，由他打田庭奋的电话1****·····购买毒品，他们约定在翁田镇附近的圣娘庙附近交易。接着，我和“妚五”来到翁田镇附近的圣娘庙门前等田庭奋，我当时害怕被田庭奋看到就躲在离“妚五”4、5米远的地方。大概11时左右，我看到田庭奋开着一辆车牌尾号为986的黑色小轿车过来，田庭奋光着上身没有下车，只落下车窗，“妚五”就过去给了100元给田庭奋，田庭奋从车窗递2包毒品给“妚五”后就离开了。“妚五”给了我一包，他就在附近把他那包吸食了，我就回家了”。经从12张不同男性免冠照片中辨认出2号照片的男子就是田庭奋；9号照片的男子就是“妚五”（杨某）。2、证人杨某的证言，证实“2013年9月2日，因为“黑龙”（张某）欠“妚奋”的钱，“妚奋”不肯卖海洛因给“黑龙”，所以“黑龙”就约我去找“妚奋”买。于是我就用手机18889····拨打“妚奋”的电话1****······联系购买100元的海洛因，约定在翁田圩附近的圣娘庙交易。接着，我和“黑龙”就来到圣娘庙门前，当时“黑龙”离我大概有三米远。大概11时许，“妚奋”驾驶一辆车牌尾号是986的黑色花冠小轿车过来，他没有下车，只将车窗拉下，然后从一个近似王老吉润喉片的铁盒子中取出一小包红色塑料吸管包装和一小包黄色塑料吸管包装的海洛因给我，我将一张面额为100元的人民币给“妚奋”后，就离开了”。经从12张不同男性免冠照片中辨认出2号照片的男子就是“妚奋”（田庭奋）；7号照片的男子就是“黑龙”（张某）。3、指认笔录及指认现场相片，证实证人张某在2013年9月27日，指认从翁田圩出发往北，经翁田圩约2分钟来到林诗丰加油站旁边，在一写着“坡市圣娘庙”字的大门前的公路处就是当时上诉人田庭奋出售海洛因给杨某和他的地点；证人杨某在2013年9月20日，指认从翁田圩出发往北，经翁田圩约2分钟来到林诗丰加油站旁边，在一写着“坡市圣娘庙”字的大门前的公路处就是当时上诉人田庭奋出售海洛因给其的地点。4、证人林某的证言，证实上诉人田庭奋从2013年8月初就开始租赁并使用一辆车牌尾号为986的黑色花冠小轿车，直到其被抓获时还在租赁。上诉人田庭奋从2013年初，出狱以后，其与田庭奋联系就是一直拨打13215····的号码，接听电话的都是田庭奋。5、证人韩隆衍的证言及辨认笔录，证实“约四年前，上诉人田庭奋借我身份证购买了号码为13215····的手机卡，购买后也是田庭奋一直在使用，到2013年11月份，上诉人田庭奋被公安机关抓获，该手机卡被公安机关扣押后，田庭奋的堂弟田庭悦找到我，要求我提供身份证补办13215····的手机卡，我怕连累到自己，就不同意补办，但同意过户。过了几天，一个叫张孝宏的男子拿他自己的身份证过来，让我办理1321·····的手机卡过户手续到他的姓名下，我就到文昌市文城镇亿嘉商场附近的中国联通营业厅办理了手机卡过户手续，把1321····这个手机号的用户资料转到张孝宏户上，办理完毕后，我把1321······这个手机卡交给张孝宏使用”。经从12张不同男性免冠照片中辨认出3号照片的男子就是借其身份证购买1321······手机卡的田庭奋；6号照片的男子就是田庭悦；11号照片的男子就是张孝宏。6、1321·······手机号码入网信息查询表，证实1321······手机号码入网时间为2010年7月15日，用户名是韩隆衍；该号码过户时间为2013年11月17日，由原户主韩隆衍过户给张孝宏。与证人韩隆衍所做的证言相互吻合。7、证人韩隆衍的户籍证明，证实证人韩隆衍的身份信息。8、文昌市公安局翁田派出所出具的情况说明，证实张孝宏因涉嫌贩毒，经公安机关多次查找未果。9、文昌市公安局强制隔离戒毒所出具的证明，证实吸毒人员田庭奋曾于2011年7月19日至2011年10月19日在该所强制隔离戒毒；吸毒人员杨某曾于2011年3月9日至2012年2月27日在该所强制隔离戒毒，以上两人曾在同一病室戒毒。证实了上诉人田庭奋认识杨某。10、证人杨爱玉的证言，证实其儿子张某于2013年10月份因交代贩毒嫌疑人而被其朋友殴打，从而外出海口打工，没有带手机，现已联系不上。11、证人陈飞的证言及辨认笔录，证实其于2013年9月2日因吸食冰毒被公安机关人员口头传唤，同时被一起传唤的还有田庭奋，田庭奋因涉嫌贩卖毒品被传唤，其曾三次听见田庭奋与买毒人员通话，并出去送“肉”（毒品冰毒）。经从12张不同男性免冠照片中辨认出2号照片的男子就是与其一起被传唤的田庭奋。12、抓获经过，证实2013年9月2日16时许，上诉人田庭奋在文昌市翁田镇众户村一居民家被抓获归案，当场从其身上扣押毒品疑似物共14包、手机2部（号码分别是1321······和1559······）。13、扣押物品清单，证实上诉人田庭奋被抓获时从其身上扣押冰毒疑似物2包、海洛因疑似物12包、手机两部（号码分别为1321······、155······），抓获张某时从其身上扣押海洛因疑似物1包。14、常住人口信息，证实上诉人田庭奋出生于1982年10月6日，其犯罪时具有完全刑事责任能力。15、刑事判决书及释放证明，证实上诉人田庭奋因犯敲诈勒索罪被文昌市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年8月6日刑满释放；因犯盗窃罪，于2012年3月2日被海口市美兰区法院判处有期徒刑一年二个月，2012年9月3日刑满释放。16、手机通话清单，证实2013年9月2日10时11分到11时54分这个时间段，1321·····与1560·····、1888·····有多次通话记录。手机通话清单上的通话记录与证人张某和杨某的证言相互印证。17、海南省公安司法鉴定中心检验报告书结论，证实张某的1包用塑料吸管包装的米黄色块状物重0.08克，上诉人田庭奋的2包用塑料吸管包装的米黄色块状物重0.56克，均检出海洛因成份；上诉人田庭奋的12包用塑料吸管包装的透明晶体重6.98克，检出甲基苯丙胺成份。以上证据，经一、二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，具有关联性，能相互印证，应予采信。本院认为，上诉人田庭奋无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，其中，贩卖毒品海洛因0.64克、甲基苯丙胺6.98克，情节严重，其行为已经构成贩卖毒品罪。对上诉人田庭奋提出电话号码为1****·····的电话不是其的上诉及辩解意见，经二审庭审检察机关当庭提供的新证据证实，132·····的手机卡是上诉人田庭奋于2010年7月15日借用证人韩隆衍的身份证购买的，购买后至案发时一直由上诉人使用，故上诉人田庭奋这一辩解意见与事实不符，不予采信；对上诉人田庭奋提出其不认识杨某，也没有贩卖毒品给杨某的上诉及辩解意见，经查，上诉人田庭奋与证人杨某曾于2011年7月19日至2011年10月19日在文昌市公安局强制隔离戒毒所同一病室强制隔离戒毒，证人杨某、张某的证言及手机通话清单能相互印证上诉人田庭奋贩卖毒品给杨某的犯罪事实，故上诉人田庭奋这一辩解意见与一、二审查明的事实不符，本院不予采信；三、对上诉人田庭奋申请证人张某出庭作证的诉讼请求，经查，证人张某现已失去联系，且有稳定的证人证言附卷，故对上诉人田庭奋这一诉讼请求不予同意。一审法院认定上诉人田庭奋贩卖海洛因0.72克与鉴定结论0.64克不符，应予纠正。一审法院根据上诉人田庭奋的犯罪事实、量刑情节在法定刑幅度内予以量刑，符合法律规定。海南省人民检察院第一分院建议驳回上诉、维持原判的二审出庭意见有理，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  符敬强审 判 员  陈 伟代理审判员  章 勤二〇一四年七月二十九日书 记 员  刘雅琴附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：王定辉撰稿：章勤校对：刘雅琴印刷：许泽冰海南省第一中级人民法院2014年7月日印制（共印32份）