山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0812民初3822号 原告：山东曜晖太阳能有限公司，住所地济宁市兖州区新兖镇马桥经济开发区。 法定代表人：徐正本，职务董事长。 委托诉讼代理人：丁忠杰、田雪，山东正途律师事务所律师。 被告：洛阳驰达自动化设备制造有限公司，住所地河南省洛阳市新安县洛新产业集聚区广深路3号。 法定代表人：张向前，职务总经理。 委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。 第三人：张向前，男，1975年1月17日出生，汉族，住河南省新安县。 原告山东曜晖太阳能有限公司（以下称“曜晖公司”）与被告洛阳驰达自动化设备制造有限公司（以下称“驰达公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案。被告驰达公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院裁定驳回了驰达公司的管辖权异议，驰达公司不服本院的裁定，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院作出（2019）鲁08民辖终298号裁定，维持本院的裁定。2019年7月9日，曜晖公司申请追加张向前为第三人。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曜晖公司的委托诉讼代理人丁忠杰、田雪，被告驰达公司的法定代表人张向前、委托诉讼代理人邓玉中，第三人张向前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 曜晖公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告签订的《（订单）购销合同》；2、依法判令被告向原告返还货款144,000元及支付违约金；3、案件受理费、保全费、保函费等诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2017年12月15日，原、被告签订《（订单）购销合同》，约定原告向被告购买玻管切割机一台。合同对标的物、合同价款、交货期限、付款方式、违约责任、技术标准等事项均作了明确约定，原、被告同时签订《技术协议》，对标的物的各项技术参数作了约定。合同签订后，原告按照约定于2018年1月9日向被告支付30%的设备款144，000元，合同约定被告应当在120个工作日内交付设备，但截止至原告起诉之日，被告仍然没有向原告交付达到技术协议约定的产能和技术指标的设备，且被告已表示无法达到约定的技术要求。被告迟延交货的行为给原告造成了巨大的损失，已构成违约，且原告合同目的现已无法实现。为维护原告的合法权益，望判如所请。在合同履行过程中，原告接受驰达公司的付款指示，通过向第三人张向前的个人账户转账支付了合同货款144，000元，张向前系驰达公司的出资股东及法定代表人，张向前与本案具有直接的法律上的利害关系，申请追加张向前为本案第三人。 驰达公司辩称，一、驰达公司按照合同要求进行设备研发，曜晖公司全程参与了设备研发的过程，不存在任何违约行为。曜晖公司与驰达公司签订的购销合同内容不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方应按照合同履行。曜晖公司订购的玻管切割机产品属于设备研发项目，驰达公司签订合同前已明确告知曜晖公司工艺确定后才能研发。驰达公司在签订合同前已经多次试验，充分准备，抱着对双方负责的态度与曜晖公司合作，签订购销合同，该合同性质属于加工承揽合同。驰达公司研发的切割机是完全按照双方签订的全自动切管机技术协议研发制造的，设备做的效果非常好，达到生产与技术要求。在设备研发制作过程中，曜晖公司全程参与了研发过程，并时时进行技术指导，驰达公司始终与曜晖公司保持沟通，并告知研发进度与研发效果，曜晖公司均表示认可，且提出的整改意见驰达公司也整改到位。驰达公司在产品研发过程中不存在任何违约，玻管机完全达到了曜晖公司的技术要求，符合合同约定的交货条件。二、驰达公司未交货是因为曜晖公司违约在先，根据法律规定驰达公司有权行使先履行抗辩权和留置权。驰达公司多次要求交货，曜晖公司以需要整改、无玻管试验、设备需要验收等各种理由拖延交货，驰达公司按照合同约定，将产品拍摄视频多次发至曜晖公司，要求前来验收，曜晖公司需在驰达公司通知后一周内到驰达公司进行出厂验收，曜晖公司迟迟不予验收的行为已经违约在先。驰达公司因曜晖公司的无理要求遭受巨大损失，投入的研发费用、工人工资、设备费用成本巨大，曜晖公司既不验收产品，也不支付货款，对驰达公司的经营造成巨大影响。按照合同约定，需方在接到通知后10日内不验收的，视为需方已经验收，且应在15日内付第二批款的30%，曜晖公司应承担继续付款及按约赔偿逾期付款利息损失的违约责任。曜晖公司验收违约在先，驰达公司不交货是行使先履行抗辩权和留置权，曜晖公司要求返还货款144,000元实属无理要求。三、曜晖公司作为定作人，要行使合同解除权，必须承担赔偿驰达公司全部损失的义务。根据合同约定，和定作过程中曜晖公司的要求，驰达公司完全实现了曜晖公司的定作目的及技术要求，驰达公司为了曜晖公司的定作要求，投入了大量的人力、物力、财力成本，根据相关法律规定，如曜晖公司要解除合同，其需要支付驰达公司在设备研发过程中产生的全部损失。综上，驰达公司完全履行了合同义务，实现了曜晖公司的研发要求，曜晖公司拒不收货，又要求解除合同，在其不支付货款情况下，驰达公司有权不交付货物。请求法院驳回曜晖公司的诉讼请求，支持驰达公司的反诉请求。 张向前陈述，本人是驰达公司的总经理，这个款项收到了，交到了公司用于作为涉案设备的研发。 本案在审理过程中，驰达公司于2019年9月19日向本院递交反诉状，请求：1、判令被反诉人继续履行合同，按照合同约定提取货物并支付剩余货款312,000元；2、判令被反诉人赔偿反诉原告违约金96,000元;3、本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。因驰达公司没有就反诉部分交纳反诉案件受理费，对反诉部分本院不予审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曜晖公司提交了以下证据证明自己的诉讼主张：证据1、购销合同、全自动切管机技术协议；证据2、账号确认单、转账凭证；证据3、解除合同通知书、EMS快递单、送达回执；证据4、被告向原告出具的发货通知函、微信聊天记录截图、视频光盘；证据5、民事裁定书及保全费发票；证据6、证人李某证言，李某出庭陈述：本人是曜晖公司新能源事业部任副主任，参与了涉案设备技术协议的签订。洛阳公司有研发的玻管机，当时曜晖公司是人工切管，两个人工一台机子，一天大概切8,000支，技术协议要求的是每小时切4,000刀，驰达公司开发设备这一部分，前提是数量要出来，人工能降下来多少。曜晖公司不负责研发过程，只看设备达不达到技术要求。去洛阳公司看了几次，是加了变频器，通过变频器调整每分钟1,000-1,200支。当时他们的设备应该是加4个刀头进行切割，4,000*4应该是16,000支/每小时，只有这样才能替代人工。第一次切成的管子长达不到要求，是刀头不稳定造成的，四个火头不稳定，有烧不断的现象，后来改成一个火头能全部烧断。本人去过4次，不是因为验收，当时驰达公司那边打电话，因为一些技术问题去沟通，把人工切割的经验给他们说一下，他们借着经验完成数量及质量问题。技术协议没有提出变更，只是提出产品数量和质量要求。去看了几次都没有达到技术协议要求，应当按照技术协议履行。没有达到技术要求，没有对设备进行验收。 经质证，驰达公司对证据1-5的真实性没异议，对证明方向有异议，认为合同约定的是自需方付款之日起120个工作日内完成，被告于2018年4月30日之前已经完成了设备的研发，并达到了技术要求。是原告公司管理人员变更，寻找借口拒不接收货物。被告之所以未发货，是因为原告未支付提货款10%及验收款30%，被告是在行使先履行抗辩权和留置权。技术协议中约定的每小时切4,000刀，其产品就是2,000支，被告已于2018年4月30日之前完成了研发制造过程，完全实现了设计目的，原告混淆了切割的刀数与成品的支数。原告技术人员看后把4,000刀改为了2,000刀，就是把切每支管两刀改成了1刀，视频计算到1,700多支，因为设备运行过程中有空余管，设备切割刀数实际已达到2,000刀，就是合同签订的2,000支的效率。证人李某讲述的人工每切1刀需要1秒钟，并不等同于出一个成品需要1秒钟，也证明了其不是一刀能出一个成品。 驰达公司提交了以下证据证明自己的答辩主张，证据一、订单购销合同；证据二、全自动切管机技术协议一份；证据三、微信聊天记录（李某）、微信聊天记录（金跃）；证据四、证人刘某证言、证人陈某证言；证据五、视频（2018.4.30）、视频（2018.6.30）；证据六、研发过程中产生的材料费发票12张、电费票据6张、网购材料证明图片截图6张、工资表9张、外协设备加工合同2份、租赁合同1份。证人陈某陈述：其在驰达公司担任技术人员，参与了为曜晖公司设计玻管切割机，2018年4月份完成了设备的初步的研发，是一次切4根，一根切两刀，因为浪费材料，2018年6月份曜晖公司工作人员提出将一次切四根管子，一根切两刀改成一根管子切一刀，改进后的设备达到了曜晖公司的要求，记不清是否验收，没有参与技术协议的签订，也不清楚变更的内容双方是否签订书面的协议。证人刘某陈述：其在曜晖公司从事机械维修和改造工作，是曜晖公司的技术工人，2019年因身体不适离开曜晖公司。一共去过驰达公司五次，参与玻管机的改进。因为机子运行不太平稳，还有换管子细节的问题，在成本的节约度、工作效率、精准度这几个方面提出了要求。一是改造传送、燃断系统，将传送皮带的阶梯式改成连转式的，二是当时用火分配过于复杂，其改成简单的。改造后的设备达到了曜晖公司的要求。没有参与合同的签订，改动是在技术协议约定范围内，对工艺精益求精进行改进，没有变更技术协议。 经质证，曜晖公司对购销合同、技术协议、微信聊天记录真实性没异议，对证明目的有异议，认为被告未按照合同约定及技术要求交货，存在违约行为，被告要求支付货款提取货物于法无据。技术协议没有变更，被告不能证明有变更的事实。金跃的聊天记录大部分是在合同签订之前发生的，并没有提出协议签订后技术协议和合同变更的情况，合同签订后，2018年6月29日金跃与张向前的聊天记录也反映出被告研发的设备存在火调不好的问题。与李某的聊天记录，一部分是发生在协议签订之前，这与被告主张的技术协议变更没有关系，2017年12月技术协议签订后，根据聊天记录，李某也从未向被告对于技术协议变更的承诺。而且根据购销合同约定第11条，合同执行期间不能履行或修改的，必须经双方同意，并互相换文或另订合同方为有效。原被告从未就变更协议签订书面合同，因此不存在技术协议变更的情形。根据李某与张向前的聊天记录，也同样证实被告研发的设备不能达到技术协议的要求，因此聊天记录不能证明被告的主张。对2018年4月30日和2018年6月30日的两份视频，没有原告方人员的在场，对于真实性不予认可。根据张向前的陈述，2018年4月30日中的视频，仅是对管子进行冷切割，并没有按照技术协议的要求采取火焰爆口处理，因此视频中也不符合技术协议的要求。2018年6月30日的视频，原告工作人员没有在场，且根据视频反映，不能证明被告所生产的产品达到技术协议的要求，且有产品损坏现象，也不能证明被告提供的研发设备符合技术要求。对证据四研发过程中产生的被告所谓的材料费发票、电费发票、网购材料、工资表、外协设备加工合同、租赁合同，与本案没有关联性，不能证明被告的主张。厂房租赁合同签订时间是2018年6月13日，原、被告签订的购销合同和技术协议是发生在2017年12月15日，明显与本案事实没有关联。提交的发票是2018年1月19日，当时被告对于相关设备还未进行实质性研发，不可能投入近60多万的研发费用。对被告提交的工资表是被告单方制作，真实性有异议，工资表中人员工资不能证明是因对原告设备的研发而支出的费用，即便是不研发，被告也应当对工人支付工资报酬。对证据五发货通知函真实性没异议，发货通知函的时间是2018年10月22日，该通知函恰恰证明被告研发的设备每小时仅切割2,000支，而不符合技术协议的要求，达不到被告交货的条件。对被告注明的合格率95%以上我们不予认可，没有事实依据，而且合格率要求经试产以后，才能确定。证人陈某并未参与协议的签订，对设备的研发不是总负责，其证言不能证明被告主张的技术协议和购销合同签订后发生变更的事实。证人刘某已经离开原告公司，存在一定的利害关系，其证言不具有证明力。刘某的陈述也没有说明购销合同及技术协议进行变更的事实，不能证明被告的主张。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年12月15日，驰达公司（供方）与曜晖公司（需方）签订《（订单）购销合同》，约定驰达公司为曜晖公司制造玻管切割机一台，价款48万元，交货时间120天，项目自需方付款之日起120个工作日内完成。报价不含税款，包含上门安装调试、培训等费用，开票另付税款15%。整机质保期为设备生产验收之日起12个月，质保期满后供方提供终身保修服务，费用另计。需方向供方免费提供安装调试人员期间的食、宿。商品质量要求、技术标准按行业标准并根据技术协议质量要求，设备技术协议为合同附件，随合同一并执行；交货地点：由供方负责运送至需方所在地，货交需方前，风险由供方承担；运输方式及费用负担：陆运，由供方承担运费；验收方法：由需方按设备配置清单、结构图及技术协议要求对产品型号、质量、外观进行验收；对设备工艺运行按技术协议指标验收；供方应在设备到达需方之日起10日内完成设备安装调试，15日内交付需方使用；设备交付使用后需方对设备工艺进行验收，如因设备达不到需方技术协议指标，经整改仍不符合需方协议标准要求的，作退货处理；付款日期及结算方式：合同生效后10个工作日内需方预付设备款的30%给供方，供方开始设计生产，120天内生产完成，供方生产完成电话通知需方到供方做出厂验收（验收标准按附件技术要求），需方要在一周内到供方进行出厂验收并预付总货款的10%，验收后再付30%，供方发货到需方，设备送到需方经生产验收符合要求后，需方付设备款至95%；剩余设备款的5%作为12月保质金，期满后付清；违约责任：1、供方未按合同（定单）规定时间供货，每逾期一天供货，应向需方支付违约金为200元，逾期20天仍不供货，视为供方不能供货，需方有权要求供方退货退款，供方在5个工作日内将需方预付款退回需方指定银行账户。2、供方不能按合同完成设备调试和验收，需方有权要求供方退货退款，供方需在5个工作日内将需方所有设备预付款退回需方指定银行账户。3、设备质量及工艺运行经需方检验如有一项指标或要求不符合行业标准及技术协议，需方有权要求供方退回全部货款，供方应在5个工作日内将需方所有设备预付款退回需方指定银行账户。4、需方按合同约定向供方支付相关款项，若供方设备设计生产完成通知需方出厂验收，需方在接到通知后10日内不到供方验收，视为需方就在接到通知后15日内付第二批款30%，供方发货到需方指导设备安装调试，需方要积极配合，若需方不能按第七条付款，每逾期一天，供方向需方支付违约金200元……2017年12月18日，双方签订合同附件《全自动切管机技术协议》，对切管机的质量标准、工艺、规格、型号、技术参数等要求进行了约定，协议约定切管去头长度不超过20mm,管口不能有双丝，保证管口齐，切割完不能有破皮、划伤。生产效率：每小时切4，000刀，切割精确合格率99%以上。主机采用4把刀同时工作，主机速度可调每分1,000支-1,200支。出厂验收标准：设备运行平稳，能按技术要求切割所有规格玻管，切出产品切口平整度1mm之内。生产验收标准：设备运行平稳，能按技术要求切割所有规格玻管，以一周试产，合格率达到90%以上，三个月后达到95%以上。技术要求：机械部分各部件设计合理，整机运行平稳，不能产生明显抖动、爬行……合同生效后，供方40日内完成整体设计。向需方提供设备装配图纸。设计方案需经双方会审。2018年1月9日，曜晖公司通过刘艳芝的账户，向驰达公司提供的张向前的账户打入144,000元预付货款。驰达公司收到曜晖公司的预付款后，开始设计制造玻管机。2018年4月驰达公司初步完成玻管机生产设计，在生产设计过程中，驰达公司请求曜晖公司派技术人员参与产品的调试和工艺改进，曜晖公司多次委派包括李某、刘某在内的技术人员到驰达公司，协助驰达公司对玻管机的研制工作。2018年7月29日，张向前通过微信向曜晖公司工作人员李某、金跃发送玻管机工作视频，让其二人观看玻管机工作情况。 2018年10月22日，驰达公司向曜晖公司发送《发货通知函》，告知经割管机设备从每小时1,000支提高到了每小时切割2,000支-2,200支，合格率95%以上的调试结果，已经调试到最佳状态，为了设备进一步完善需到现场批量生产继续调试，请安排设备款发货。 2018年11月8日，曜晖公司向驰达公司发出《解除合同通知书》，告知驰达公司，因驰达公司未按合同约定的120个工作日内完成购买的玻管机的生产，合同目的无法实现，即时解除双方签订的《（订单）购销合同》，要求驰达公司将支付的货款144,000元退回曜晖公司账户。 本院认为，曜晖公司与驰达公司签订的《（订单）购销合同》及合同附件《全自动切管机技术协议》，从合同的内容和履行情况来看，该合同应为玻管机定作承揽合同。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受特别制作成品并给付劳动报酬的合同。承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，定作人对承揽人加工过程和合同标的物具有特定的要求，还可以派员直接参与监督制作过程。本案所涉合同及技术协议对玻管机的产品规格、产能和技术标准、生产效率、产品质量、规格标准、工艺过程、制作要求等均有具体特定的要求，该份合同符合定作合同的法律构成要件，定作人为曜晖公司，承揽人为驰达公司，该合同系当事人之间真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据合同要求，曜晖公司支付30%货款后，驰达公司应在120个工作日内，交付符合同及技术协议约定的玻管机，曜晖公司系2018年1月8日支付的30%的货款，驰达公司直至2018年10月22日才通知曜晖公司安排设备款，早已超过合同约定的交货期限，该行为已构成违约。从驰达公司提交的微信聊天记录来看，在玻管机的生产过程中，曜晖公司派工作人员协助驰达公司对玻管机的制作工艺进行了改进工作，如果驰达公司认为已完成定作工作，应向曜晖公司提交相关技术资料和有关质量证明，由曜晖公司验收玻管机是否符合合同和技术协议的要求，从目前证据来看，双方一直没有对玻管机进行出厂验收，玻管机尚未到达合同约定的交货条件。驰达公司作为承揽人，迟迟不能交付工作成果，曜晖公司作为定作人，不能实现合同目的，有权解除双方签订的定作合同，对曜晖公司主张解除合同的请求，本院予以支持。合同解除后，驰达公司因合同所取得的曜晖公司的预付货款144,000元应予返还。曜晖公司没有明确其违约金的诉讼请求，对该项请求，本院不予以支持。对于曜晖公司在本案诉讼中支出的申请保全费，是其为实现本案的诉讼目的而支出的，双方没有在合同中就该项费用予以约定，该费用应由曜晖公司负担。关于驰达公司提出的合同解除后曜晖公司必须承担赔偿驰达公司全部损失的义务的主张，本院认为驰达公司在玻管机制作中投入的生产成本，是其作为承揽人生产过程中正常合理的成本支出，本案中未能如期交货的责任在驰达公司，对生产中产生的成本支出应由驰达公司自行承担。且驰达公司对解除合同产生的损失没有提出具体要求，其对曜晖公司提出反诉后亦没有按照法律规定交纳反诉费用，故对驰达公司要求曜晖公司赔偿解除合同后的损失的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百六十一条、第二百六十八条之规定，判决如下： 一、解除山东曜晖太阳能有限公司与洛阳驰达自动化设备制造有限公司签订的《（订单）购销合同》； 二、洛阳驰达自动化设备制造有限公司于本判决生效后十日内向山东曜晖太阳能有限公司返还预付货款144，000元； 三、驳回山东曜晖太阳能有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,180元，由洛阳驰达自动化设备制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  韦雪冰 人民陪审员  吴瑞现 人民陪审员  李 娜 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  王 媛