云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5916号上诉人（原审原告）：马珑耘，男，1975年3月25日出生，汉族，身份证登记住址：福建省厦门市集美区。被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。统一社会信用代码：91530000790281352A。法定代表人：卢圣敬，董事长。上诉人马珑耘因与被上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称“正林公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，于2019年10月28日审理了本案，并报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。上诉人马珑耘上诉请求：请求依法改判增加一项，由被上诉人支付房屋总价款10%违约金52691元。诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：双方当事人签订的“认购协议”中已经明确约定如果被上诉人拒绝与上诉人签订《商品房购销合同》则应当由被上诉人向上诉人支付房屋总价款的10%的违约金。现因被上诉人近六年时间一直未通知上诉人签订合同，应当承担向上诉人支付违约金的责任，故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人正林公司答辩表示，不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。上诉人马珑耘向一审法院起诉请求：1、判令解除协议号为JD8N0001《山海城邦一期公寓VIP会员认购协议》；2、判令被告向原告返还原告支付给被告的首期款161526元；3、判令被告向原告支付房屋总价款10%违约金，计52691元；4、判令被告就第2项未归还款项按照同期银行贷款利率向原告支付该款项的利息，并支付至实际还款日（其中10000元从2013年10月29日起暂计算至2018年11月7日，为3292元；其中40000元从2013年11月5日起暂计算至2018年11月7日，为13122元；其中111526元从2013年12月30日起暂计算至2018年11月7日，为34671元）；5、判决被告承担本案的诉讼费用、保全费、执行费用等所有费用。一审法院认定事实：2013年原告马珑耘与被告正林公司签订了协议号为JD8N0001《山海城邦一期公寓VIP会员认购协议》，约定：“原告认购被告位于昆明市西山区马街街道办事处的山海城邦项目一期第G8幢第18层13号房屋，用途公寓，商品房屋建筑面积为61.21㎡，销售建筑面积单价为8608.2元/㎡,总房款为526908元，原告需于合同签署之日付清30%的房款，即161526元，剩余购房首期款（即20%房款）以经营管理公司支付的前三年租金冲抵，余款由银行提供按揭贷款。原告按被告通知时间凭《山海城邦一期公寓VIP会员认购协议》、收据到被告销售中心签署《商品房购销合同》。如原告未按前述约定履行，视为原告不履行协议，被告有权解除协议，原告应按总房款的10%向被告支付违约金；如被告在原告履行上述约定后，拒绝与原告签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向原告支付违约金，剩余已付款项在30个工作日内无息退还。被告对山海城邦项目一期已设定（或将设定）土地使用权抵押，但被告确保不影响该商品房房屋所有权证的办理。”原告于2013年10月29日、2013年11月5日分别向被告支付定金10000元、40000元，并于2013年12月30日向被告支付首期购房款111526元，原告合计向被告支付购房款161526元。截至庭审，被告没有通知原告签订《商品房购销合同》，也未取得案涉房屋的商品房预售许可证。庭审中，被告陈述，案涉房屋于2016年9月30日办理了在建工程抵押，且案涉房屋已被查封，目前无法签订《商品房购销合同》。一审法院认为，原、被告订立的认购协议约定原告凭被告通知签订《商品房购销合同》。认购协议只明确了房屋坐落、预估面积、单价、预计总价，首付款金额等，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此原告与被告建立的是商品房预约合同关系，认购协议合法有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，2013年原、被告签订认购协议至今约六年，被告没有通知原告签订《商品房购销合同》，目前也仍未取得案涉房屋商品房预售许可证，被告超出合理期限未履行协议义务，原告有权依法解除认购协议。被告提出其没有违约行为，不应解除认购协议的抗辩，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”协议解除后，被告应向原告返还已付购房款161526元。解除认购协议系被告原因所致，被告收取原告购房款后一直占用至今，客观上造成了原告利息利益的损失，原告要求被告支付已付购房款161526元自付款之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的违约金。认购协议约定如被告在原告履行约定后，拒绝与原告签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向原告支付违约金。可见，约定违约金系被告明确拒绝签订《商品房购销合同》情形下予以适用。本案中，被告并不是拒绝与原告签订《商品房购销合同》，所以不符合本案约定的违约金适用条件，对原告主张的违约金不予支持。保全费、执行费用现未实际发生，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决，一、解除原告马珑耘与被告云南正林实业集团有限公司签订的协议号为JD8N0001《山海城邦一期公寓VIP会员认购协议》；二、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马珑耘购房款161526元；三、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马珑耘购房款161526元自付款之日至实际还款日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（购房款161526元中10000元从2013年10月29日开始起算，40000元从2013年11月5日开始起算，111526元从2013年12月30日开始起算）；四、驳回原告马珑耘的其他诉讼请求。双方当事人对于一审法院认定事实均无异议，本院依法予以确认。同时补充确认，涉案建设项目并未取得商品房预售许可证。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应否承担向上诉人支付违约金的责任？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实，双方当事人签订的“认购协议”约定被上诉人向上诉人支付违约金的前提是被上诉人能够签订《商品房购销合同》而拒绝签订，而本案涉案的建设项目并未取得商品房预售许可证，且处于被查封状态，被上诉人事实上不能与上诉人签订《商品房购销合同》。因此，上诉人主张的违约金的支付前提并未成立，故对于上诉人提出的该项上诉请求，不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元由上诉人马珑耘负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  晏云锋审判员  符圆圆二〇一九年十一月六日书记员  蔡 磊