湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1281民初1452号 原告：王冬生，男，1968年11月19日出生，汉族，湖南省武冈市人，居民，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：曾宪辉，湖南星星律师事务所律师。执业证号××。 被告：曾德发，男，1963年2月25日出生，汉族，湖南省武冈市人，居民，住武冈市。 被告：向碧云，1968年3月5日出生，汉族，湖南省武冈市人，居民，住湖南省武冈市。 被告曾德发、向碧云委托诉讼代理人：王**华，湖南湘峰律师事务所律师。执业证号××。 被告：湖南省洪江市黔阳建筑工程公司，住所地洪江市黔城镇住建局**。统一社会信用代码91431281189081296U。 法定代表人：李红兵，经理。 委托诉讼代理人：姚源君，男，1973年2月25日出生。 原告王冬生与被告曾德发、向碧云合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依照原告王冬生的申请，依法于2020年1月6日追加湖南省洪江市黔阳建筑工程公司（以下简称黔阳建筑公司）作为本案被告参加诉讼，并依法适用普通程序分别于2019年11月25日、2020年5月14日、2020年7月15日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王冬生向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1300000元；2、判令被告退还塔吊、搅拌机给原告，并给付机械设备的租赁费243000元（自2018年2月11日起计费，塔吊按月租金12000元计算，搅拌机按月租金1500元计算，时间18个月）；3、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告申请变更、增加诉讼请求如下：1、将原第一项诉讼请求变更为判令被告给付工程款（含民工工资）1426506元及资金占用费102708.43元（自2018年11月3日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至清偿之日止，到2019年11月3日，资金占用费为102708.43元）；2、将原第二项诉讼请求变更为判令被告给付塔吊、搅拌机的租赁费135000元（自2018年2月11日起计算，塔吊按月租金12000元计算，搅拌机按月租金1500元计算，共10个月）；3、增加诉讼请求，判令被告支付因基础超深增加费用模板42337.6元、架子4632元、计时工6900元、人工挖孔桩接钢筋2794元，共计56663.6元；4、判令黔阳建筑公司承担连带责任。事实与理由：2016年国庆期间，被告邀请原告承包怀化市安江镇和安家园工程项目的劳务，2016年10月17日，双方在武冈市签订《怀化市安江镇和安家园工程劳务承包合同书》，约定工程总建筑面积12000㎡，承包方式为大包干，承包价格为360.8元/㎡，基础工程的基础深度超过1.6米由被告负责，原告从正负零开始至完成第四层主体，被告付工程款总价的60%中的85%，以后每完成一层付工程款85%，内、外装饰根据工程进度付款85%，其余完工3个月内付12%，余下3%的质保金验收后无质量问题一年内付款。原告组织技术、资金、人力与相关的机械设备在怀化安江如期开工，并于2018年6月完工，经验收合格已交付使用。按照合同约定，原告所承包的实际面积是12120㎡，总工程款4372896元，现被告已支付3070000元，尚欠1030000元。被告曾德发、向碧云因与建设方发生纠纷，2018年2月11日将原告的塔吊（1台）、搅拌机（1台）抵押给建设方，给原告造成经济损失。2018年11月1日，被告代表曾德发出具《承诺书》：“承诺安江和安家园王冬生承包工程款的款项，结清账，除质保金外两天内付清……”。但至今未付。被告曾德发、向碧云挂靠黔阳建筑公司承建该项目，黔阳建筑公司应承担连带民事责任。 被告曾德发、向碧云辩称：一、被告曾德发、向碧云不是适格的诉讼主体，承建诉争工程的是洪江市黔阳建筑工程公司，与原告签订合同的是怀化市安江镇和安家园，尽管被告曾德发、向碧云在合同上签名，但二人并没有发包资格；二、原告在工程未完工的情况下擅自丢下工程并拖欠大量工人工资和建筑材料款，开发商湖南大和投资开发有限公司要求被告曾德发、向碧云另找人完成工程并支付原告拖欠的农民工工资和材料款，原告未做完的工程产生的工程款不应当支付给原告；三、原告实际做的工程量以及产生的工程款无法核算，原告在诉讼请求中提出的工程款1426506元无事实依据；四、经被告与湖南大和投资开发有限公司核实，被告实际支付的工程款已经远超原告应得工程款，被告保留向原告追索的权利；五、被告曾德发、向碧云未扣留原告的塔吊和搅拌机，也未将器械抵押给建设方，塔吊和搅拌机是由原告的侄儿王志雄私自处理了；六、原告是个体建筑业主，无承包工程劳务的资质，原告与被告曾德发、向碧云之间没有法律意义上的劳务合同关系。 被告黔阳建筑公司辩称：黔阳建筑公司与本案没有关系，原告王冬生与被告曾德发、向碧云签订的劳务合同在湖南大和投资开发有限公司招投标前已经签订，没有经过黔阳建筑公司同意，黔阳建筑公司对此不知情。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的1号、3号、4号、6号证据分别系劳务工资鉴定报告、领条及领据、劳务承包合同书、承诺书，被告对其真实性无异议，本院对真实性予以确认；2、原告提交的2号证据系鉴定费转款凭证，被告对付款金额提出异议，经审查，该证据来源合法、客观真实，证明了原告交纳鉴定费的情况，本院予以确认；3.原告提交的5号证据系机械备案牌、塔吊买卖合同书、制造许可证、质量检验证书，与本案无直接关联，本院对不予确认；4、原告提交的7号证据系工程结算单，无结算双方签字确认，本院不予确认；5、原告提交的8号证据系照片，老远合法、客观真实，证明了1号楼投入使用的事实，本院予以确认；6、被告曾德发、向碧云提交的1-3号、8号证据分别系施工合同、劳务承包合同书、工程结算单、证明，原告王冬生及被告黔阳建筑公司经质证无异议，本院对证据真实性予以确认；7、被告曾德发、向碧云提交的4-6号证据系付款单、未付款明细表及领据，对于其中有领据或付款凭证佐证的款项及金额，本院予以确认，对于无证据佐证的部分，本院不予确认；8、被告曾德发、向碧云提交的7号证据系被告黔阳建筑公司的证明，不作为本案定案依据；9、被告曾德发、向碧云提交的9号证据系付款明细表，即1号楼的记账凭证，来源合法，本院对其真实性予以确认；10、被告曾德发、向碧云提交的10号证据系扣质保金明细，无其他证据佐证，本院对该证据不予确认。 本院根据采信的证据和开庭审理查明的情况，确认以下案件事实:被告曾德发、向碧云系安江和安家园项目1号楼商品房的实际承建方。2016年10月15日，被告曾德发、向碧云以被告黔阳建筑公司的名义与湖南大和投资开发有限公司（以下简称大和公司）签订《湖南大和投资开发有限公司安江·和安家园项目部施工合同》，约定1#住宅楼为底框结构，5+2层，坡屋顶不计算建筑面积，总建筑面积为12129.9平方米，承包价为880.008元/㎡；由黔阳建筑公司组织施工；工程以大包干形式进行，即包工、包料、包质量验收合格、包工期、包安全。2016年10月17日，被告曾德发、向碧云（甲方）与原告王冬生（乙方）签订《怀化市安江镇和安家园工程劳务承包合同书》，将1号楼施工图的土建部分，土建工程机械设备脚手架实行大包干，以360.8元/㎡价格承包给原告王冬生，约定总建筑面积约12000㎡左右（以工程实际结算为准）；甲方提供工程主要材料（水泥、钢材、砖、商品砼、砂石），乙方负责劳务队伍、包人工、耗材、包架料、包模板木方、包铺材、包所有机械设备、工具用具、包质量、包工期、包安全文明施工、包保修的清包承包方式，即1、基础工程：挖基础土方、砼浇捣、钢筋制作、绑扎、焊接、模板制作及拆除、土方回填，基础深度超过1.6米由甲方负责；2、泥水工：从基础承台开始到主体封顶的砼浇捣、养护及所有砖砌工程；3、木工：从基础承台开始的所有模板制作、安装、拆除及堆码、包钉子、铁丝、螺杆、蝴蝶扣、脱模剂、胶带纸；4、钢筋工：含钢筋制作、绑扎、焊接及自用机械设备；5、架子工：含所有内外脚手架、操作架、防护架；6、装饰工程：内粉、外墙；7、周转材料及机械设备：模板、木方架管、扣件、顶托、安全网、竹架板、卸料平台、铁丝、塔吊、施工电梯……卫生清理及相关设备所需的人员安置；8、所有水、电安装工程、屋面的防水工程；9、化粪池、下水道；10、厕所、厨房地面贴地板，墙面贴瓷砖，四周散水明沟、排水沟。此外，工程临时用水、用电由甲方承担，金属材料加工和门窗安装由甲方承担，乙方负责临时供水、供电和人工费，大楼的水、电安装费用由甲方承担。付款方式为，乙方从正负零开始至完成第四层主体，甲方付至工程总价的60%中的85%，以后每完成一层付完成工程款85%，内、外装饰根据工程进度付款85%，其余完工3个月内付清12%，余下3%的质保金验收后无质量问题一年内付清。合同签订后,原告王冬生进场施工，并完成了1号楼主体工程，但屋顶斜面盖瓦、商铺两层贴外墙瓷砖、屋面防水工程、化粪池、下水道、四周散水明沟、排水沟、厨卫瓷砖、楼地面找平、公共卫生间墙体及抹灰等工程由被告曾德发、向碧云直接组织人员施工完成。2018年11月1日，被告曾德发出具内容为“我们承诺安江和安家园王冬生承包工程的款项，结清账，除质保金外，两天内付清，否则按两倍计算”的《承诺书》，后因分歧较大，双方未达成最终结算。 施工过程中，被告曾德发、向碧云向原告王冬生支付了1-6层工程进度款1920000元。同时，因王冬生未支付农民工工资及钢管租金，原告工作人员王志雄与被告曾德发、向碧云的工作人员姜方国向出租方出具《欠条》，约定所欠钢管租金167785元于2018年3月底付清，否则按月息2分计算，并补上租金滞纳金。原告方工作人员同意将吊塔、搅拌机抵押给出租方。后经被告黔阳建筑公司及曾德发、向碧云介入，业主大和公司代为支付了拖欠的农民工工资及钢管租金，并在大和公司与曾德发、向碧云的结算款中予以扣除。2018年10月6日，被告曾德发、向碧云与大和公司达成结算，其中基础超深增加费用模板42337.6元、架子4632元、计时工6900元、人工挖孔桩接钢筋2794元等。 本案审理过程中，原告王冬生申请对和安家园1号楼劳务费用进行鉴定，湖南恒立工程项目管理有限公司做出湘恒立咨字（2020）第104B014010号鉴定报告，鉴定意见为： 1、和安家园1栋为住宅楼，建筑面积12356.51㎡，按360.8元/㎡计算，人工劳务工资为4458228.88元； 2、屋顶斜面盖瓦、商铺两层贴外墙瓷砖、屋面防水工程、化粪池、下水道、四周散水明沟、排水沟泥工劳务工资为354195.87元。 另查明，和安家园1号楼已于2019年4月竣工验收。 本院认为：原告王冬生与被告曾德发、向碧云均系自然人，无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告王冬生与被告曾德发、向碧云所签订的《工程劳务承包合同》为无效合同。原告参与建设的房屋已经竣工验收，被告曾德发、向碧云应按约定支付价款。根据庭审调查情况，本案争议焦点有：1、合同项下劳务工资如何计算；2、因塔吊、搅拌机被抵押所产生的损失承担问题；3、因基础超深增加的劳务费用如何认定；4、被告黔阳建筑公司是否应当承担连带清偿责任。 一、合同项下工程劳务价款的认定问题。 根据鉴定意见，和安家园1号楼建筑面积为12356.51㎡，人工劳务工资为4458228.88元。施工过程中，被告曾德发、向碧云代为支付了部分劳务工资及相关费用，因从中予以扣除。具体项目及金额认定如下： 1、屋顶斜面盖瓦、商铺两层贴外墙瓷砖、屋面防水工程、化粪池、下水道、四周散水明沟、排水沟泥工等原告未做项目，经鉴定，劳务工资354195.87元。 2、经当庭核对账目，原、被告对钢管租金、木方款、塔吊人工工资等代付款2453524元予以认可，明细见下表：                            2453524                3、钢管租金：被告曾德发、向碧云提交的领据及证明显示，共代原告支付的钢管租金245607元，在第二次庭审中，原告予以认可，故本院认定钢管租金为245607元。在第三次庭审中，原告根据其工作人员出具的《欠条》，仅认可其中的187785元，经审查，《欠条》记载所欠钢管租金“限2018年3月底付清，如不付清按月息2分计算，并补上以前租金滞纳金”，因此，钢管租金应以实际支付的金额为准，故本院对于原告的上述意见不予采信。 4、挖机工资（基脚、平地、挖排水沟等）：被告曾德发、向碧云主张挖机工资为111705元，因其中包含了鉴定中原告未做的排水沟、化粪池等项目以及合同约定由被告曾德发、向碧云负担的基础超深部分，但被告未提交证据证明该部分的劳务费金额及计算标准，故应以原告认可的10250元为准。 5、石书庄木工组工资：剔除领款明细中重复计算的65340元后，被告曾德发、向碧云提交的领据显示，共支付木工组工资352630元，原告仅认可225790元，但未提出充分的反驳理由及依据，故本院认定木工组工资为352630元。 6、泥工组工资：曾德发、向碧云主张共代付泥工组工资437426元，对于其中王志雄出具的250000元领据，原告提出曾德发、向碧云实际未支付该款项。本院经审查认为，该领据无收款时间，且被告未提交支付凭据予以佐证，亦不能说明付款经过，故对该笔款项不予认定。同时，剔除其中屋面找平11560元、明沟散水60920元+4500元、贴文化石35000元，盖瓦及大便器11980元等已在鉴定未做项目中扣减的项目，本院认定被告代付的泥工组工资为63466元。 7、杨宏胜外架工资：原告王冬生在第二次庭审中对外架工资48240元予以认可，在第三次庭审中，原告仅认可部分金额，但未提出充分的反驳理由及依据，故本院认定外架工资为48240元。 8、钦平防水工资：在第二次庭审中，原告王冬生对该项目予以认可，但认为其中包含了不应由其承担的材料费。经审查，2017年9月2日的20000元领据中存在将“防水材料”改为“防水工资”的痕迹，且无领款人捺印确认，无法确定款项用途，故本院认定防水工资为56356元。 9、水电工资：被告曾德发、向碧云依据领条、付款凭证、报告主张其代付水电工资225400元，其中对于维修费用5400元，因不能证明该款用于1号楼维修及工时付费标准，故本院认定水电工资为220000元。 10、安装踏步工资：因被告曾德发、向碧云提交的结算单无结算双方签字确认，故本院根据领条认定安装踏步工资为37000元。 11、道路、工地清渣运费：根据《劳务承包合同》，卫生清理系原告承包范围，故本院认定被告曾德发、向碧云代付清渣运费为1660元。 12、内外粉墙工资：原告聘请的施工人员刘贡利作为领款人在工程量及费用清单签字确认，故本院认定内外粉墙工资为447360元。 13、未做工程扣款：被告曾德发、向碧云主张其与原告均未完成的合同项下厨卫瓷砖、楼面找平、公共卫生间墙体及抹灰等工程劳务工资共计204233元，但未提交证据证明上述工程劳务费用计算依据，故以原告认可的100000元为准。 上述应扣费用根据鉴定意见及庭审中双方确定的项目计算。此外，工伤赔偿项目不属于本案合同纠纷的审理范围，被告曾德发、向碧云可另行主张权利。综上，原告应核减的费用共计4390288.87元（354195.87元+2453524元+245607元+10250元+352630元+63466元+48240元+56356元+220000元+37000元+1660元+447360元+100000元）。合同项下，原告还应获得的劳务费用为67940.01元（4458228.88元-4390288.87元）。 关于原告要求被告支付资金占用利息问题，被告曾德发、向碧云长期未支付劳务费用给原告造成损失，应当支付迟延履行期间的资金占用利息，因原、被告对代付款等问题发生争议，未能达成结算，故资金占用利息从起诉之日即2019年11月1日起，参照2019年10月21日发布的一年期贷款市场报价利率4.2%计算。 二、关于塔吊、搅拌机的租赁损失的认定问题 关于因拖欠钢管租金导致原告的塔吊、搅拌机被抵押所产生的租金损失的问题。原告王冬生的承包方式为包括架管、扣件、顶托等机械设备在内的清包方式，因此，钢管租金的支付义务应由原告承担。同时，根据钢管租金《欠条》及原告当庭确认，将塔吊、搅拌机抵押给钢管出租方，系经过了原告工作人员同意，故原告要求被告承担因拖欠钢管租金导致塔吊、搅拌机被抵押所产生的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于因基础超深产生的劳务费用的认定问题 根据《劳务承包合同书》，原告的承包范围为1.6米以内的基础工程，因此基础超深部分属于合同外增项，应另行支付劳务价款；被告曾德发、向碧云主张在原告完成1.6米以内的基础工程施工后，另行组织人员对基础超深部分进行施工，于常理不符，且未提交证据证明，故对于该抗辩意见，本院不予采信。原告主张按照被告曾德发、向碧云与大和公司结算单中因基础超深增加的模板、架子、计时工、人工挖孔桩接钢筋等劳务工程量、单价进行结算，应视为原、被告对结算方式的认可，故本院对于原告要求被告支付因基础超深产生的劳务费用56663.6元予以支持。 四、黔阳建筑公司的责任认定问题。 被告曾德发、向碧云以被告黔阳建筑公司的名义签订建设施工合同，系和安家园1号楼的实际承包方；黔阳建筑公司对该项目的安全生产、农民工工资等方面进行监管，并以其名义办理工程验收等手续，与被告曾德发、向碧云形成实质上的挂靠关系，应对本案劳务费用承担连带清偿责任。 综上所述，依照上述司法解释条文及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告曾德发、向碧云支付所欠原告王冬生劳务费用（工程款）67940.01元及资金占用期间的利息（利息按照年利率4.2%自2019年11月1日起计算至劳务费用付清之日止）； 二、被告曾德发、向碧云支付所欠原告王冬生因基础超深增加的劳务费用56663.6元； 三、被告湖南省洪江市黔阳建筑工程公司对上述劳务费用承担连带清偿责任； 四、驳回原告王冬生的其他诉讼请求。 上述款项均限于本判决生效后3日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20287元，申请诉讼保全费5000元，鉴定费30000元，合计55287元，由原告王冬生负担51100元，被告曾德发、向碧云负担4187元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  赵维蓉 人民陪审员  胡远明 人民陪审员  尤世美 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  刘 振 附相关法律及司法解释条文： 1、《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 2、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 3、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。