呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2019）内0104民初3957号原告:康凤岐,男,个体,现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张雪梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙克非，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被告:赵宗祥,男，住所地呼和浩特市，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘文正，内蒙古卓能律师事务所律师。委托诉讼代理人：马瑞鹏，内蒙古卓能律师事务所实习律师。原告康凤岐诉被告赵宗祥合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月12日立案。2019年12月10日依法适用普通程序公开开庭进行了审理,原告康凤岐的诉讼代理人张雪梅、孙克非，被告赵宗祥及其诉讼代理人刘文正到庭参加诉讼，2020年4月14日我院做出（2019）内0104民初3957号民事裁定书，驳回了原告董巨龙的起诉，本案现已审理终结。原告康凤岐向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告康凤岐2558700.1元的合伙利润(现金或同等价值的房屋)。事实和理由:2011年11月2日,原告以康凤岐的名义与被告赵宗祥协商一致,签订了《合伙承建楼房协议》,协议约定由原被告各出资300万元现金,合伙承建呼和浩特市玉泉区小黑河镇回迁小区项目(观澜国际住宅小区）的11号楼,盈亏均以平均份额分享或承担。合伙协议签订后,被告以河北建工集团公司有限责任公司（以下简称河北建工）的名义与内蒙古金禾泰房地产开发有限责任公司（以下简称金禾泰公司）签订了《建设工程施工合同补充协议》,合伙承建方开始组织工人建设施工。施工期间,原被告双方又承接了该小区项目5号楼的施工,经协商仍然按照先前的合伙建房协议约定方式合伙承建5号楼。被告与5号楼的建设方即内蒙古金德房地产开发有限公司（以下简称金德公司）签订了《小黑河住宅小区工程施工意向协议书》,由原被告出资合建5号楼。原被告合伙期间,共同完成了观澜国际住宅小区11号楼、5号楼的施工建设。工程完工后,经双方算账,确认两栋楼的工程总成本为51201730元(含5号楼电缆电线等材料款681730元和给被告的拆迁损失补偿50万元),工程总结算价为61255856.2元,发包方已将该工程价款以现金及抵顶房屋的形式全部支付给被告。合伙施工产生利润10054126.2元。施工期间,二原告共投入资金及实物折价7517705元,被告投入资金及实物与原告基本一致。原告共计领取现金及房屋10186068元,扣除二原告投入资金后,二原告只分得利润2668363元,而二原告应分利润为5027063.10元,其余部分均被被告掌握。但在原被告双方做合伙清算时,未能达成一致的分配意见,原告认为除去原告已取得的部分合伙利润外,还应分配原告合伙利润2558700.1元。因被告拒绝给付,原告只好诉诸法院,请求贵院查明事实，依法判如所请,维护原告的合法权益。被告赵宗祥辩称，一、本案被告从未与董巨龙存在合伙关系，董巨龙主张合伙利润没有任何事实和法律依据；二、原告康风岐的合伙出资远远少于被告。原告康凤岐投资本金7417705元；而被告赵宗祥投资本金为9034897元。《合伙承建楼房协议》明确约定债务和工程一切各承担50%，现原告康风岐出资本金少于被告。以上双方出资额是由双方共同聘请的会计王连锁统计出来的，双方在合伙经营期间也仅有这一本账目，双方的出资比例应以实际出资为准；三、原告计算的合伙收入不正确，被告与发包方最终结算的工程款为57395555.5元。原被告提供的证据三中核定单价和面积、水电费均一致，但5号楼所扣除的费用不一致，扣合同税金、扣规费、扣地基基数四项不一致，原告提供的证据中扣除各项费用略低。11号楼的扣除规费、真石漆款、税金不一致的；四、原告计算的合伙支出额即总成本不正确。11号楼是2017年7月底交工，5号楼是2017年12月份交工，原告出具三方签字的计算成本单据中已经载明是截止2016年6月30日，在该日之后工程仍未完工，完工后双方因存在争议，一直未就全部的工程成本进行结算，故该单据不能证明工程的全部成本。双方于2016年7月6日结算单尚不包括在2016年6月30日以后结算的部分。因为当时工程未完工，双方的结算单位不包含未完工的电线电缆和按照合伙协议应当优先支付给被告的50万元以及B区11号楼未结算的门窗款。2016年7月6日以后结算的有观澜国际B区11号窗户款1449246元。另外，还有观澜国际B区5号楼电线电缆款最低130万元，而原告仅按100万元计算，至少少计算30万元，这个问题以双方实际发生的账目为准；五、合伙收入（工程总结算价）57395555.5元-双方已确认的合伙支出即51520000元-双方未确认的B区11号门窗款1449246元-原告少计算的电线电缆款300000元（以实际账目为准），乘以原告所占合伙比例计算出原告应得的合伙利润，而原告已拿走10186068元，显然，原告的诉讼请求不能成立。原告围绕诉讼请求提交了下列证据：1、合伙承建楼房协议、工程施工成本说明、合作协议，拟证明原被告系合伙关系，协议约定以被告名义承揽、原被告共同承建小黑河观澜国际11号楼，各自出资300万元，盈亏平均享有和承担，其中从总利润中给付被告50万元。经原被告对账结算，确认截止到2016年6月30日,5号楼和11号楼的工程成本发生额分别是2450万元和2552万元，三方确认另有5号楼电线电缆等材料未计入成本。二原告系合伙关系，共同承揽观澜国际5号楼和11号楼；2、观澜国际5号楼、11号楼的工程款计算表、《建设工程施工合同补充协议》、《小黑河住宅小区工程施工意向协议书》，拟证明原被告合伙承建的观澜国际5号楼、11号楼分别由各自相应的开发商出具了工程款计算表，确认了总造价分别为36653865.6元、32174665.6元，原告对表中的扣顶外墙涂料、规费、税费及质保金的扣留有异议；3、董巨龙小黑河投资款、董巨龙从小黑河拿现金和房源、小黑河结算明细（会计邢红梅出具），拟证明原告合伙承建期间，出资共计7517705元，以现金和购买的材料款作为投资，原告已领取款物共计10186068元。原告计算工程造价中的顶扣外墙涂料（真石漆）、规费、税费如表中所列，工程造价总计为61255856.2元。原告应分的合伙利润为2558700.10元（小黑河结算明细第二页中合伙利润加上赵龙做窗户费用10万元）。5号楼的空调栏杆是我方找人的，我已经付了钱，这笔费用也应计算其中。被告赵宗祥提交了下列证据：1、合伙承建楼房协议，拟证明原告与被告康风歧于2011年11月2日签订《合伙承建楼房协议》，协议约定债务和工程一切各承担50%,注入资金凭会计的票据为准，双方共同聘请王连锁、邢红梅，董巨龙并非合伙人。工程完工后，工程总利润中应当优先支付给被告50万元；2、赵亮、康凤歧投资对比表，拟证明在合伙关系中，原告投资6824908元，被告投资8884897元，原告投资比例仅为43.44%，被告投资比例为56.56%；3、观澜国际住宅小区B区11号楼结算协议、5号楼结算协议、开发商B区5号楼扣除谢晓忠前期已完成的基础的费用凭证，拟证明观澜国际住宅小区B区11号楼工程总结算价为27586120.59元，观澜国际住宅小区B区5号楼工程总结算价为29809434.91元，工程总结算价为57395555.5元；4、门窗采购安装合同、赵亮窗户工程结算明细、收据、图纸4份，拟证明赵亮于2015年5月10日将观澜国际住××区窗采购安装工程发包给内蒙古兴峰装饰工程有限公司签订书面合同，该工程款于2016年9月11日才进行结算，结算价为1449246元，该部分投资未计入双方于2016年7月6日结算协议中；5、结算单，拟证明双方于2016年7月6日进行了确认，经确认在2016年6月30日前发生的成本为5002万元，不包含2016年6月30日后未入账的电线电缆和B区11号楼门窗款。也未包括B区5号楼电线电缆未计材料款。为查明案情，我院于2020年1月14日对合伙会计王连锁进行询问并制作笔录，王连锁提交了《观澜国际项目B区5号楼、11号楼2016年6月30日以后入账的电线、电缆等出资明细表》，双方均进行了质证。上述证据符合客观性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2011年11月2日，原告康凤歧与被告赵宗祥签订《合伙承建楼房协议》，约定双方合伙承建位于昭君路小黑河村B11#住宅楼，双方各自出资300万元，施工开始，双方以现金方式注入资金，注入资金凭会计票据为准，债务和工程一切各承担50%。协议下方备注，工程完工后，工程总利润中支付给赵宗祥50万元予以对赵宗祥补偿拆房损失，余下利润双方按各50%平分。2012年4月16日，被告赵宗祥代表河北建工与金禾泰公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由河北建工承建小黑河回迁小区B-11#楼。施工期间,原被告双方又承接了该小区项目5号楼的施工,经协商仍然按照先前的合伙建房协议约定方式合伙承建5号楼。2011年10月22日，被告赵宗祥与金德公司签订《小黑河住宅小区工程施工意向协议书》，约定被告赵宗祥承包施工图所包含的全部土建工程和安装工程。上述协议签订后，原告康凤歧出资7417705元、被告赵宗祥出资9034897元，观澜国际住宅小区B区5号楼、11号楼工程开始施工。2016年7月6日，原被告就截止2016年6月30日5#、11#楼工程施工成本实际发生额进行了核对并书面确认，载明B5#楼发生额为2450万元、B11#楼发生额为2552万元，另有B5#楼电线电缆等材料未摊入工程施工成本。此后，又产生B11#楼门窗款1449246元、B5#楼电线电缆及五金费用891431元。2018年10月23日，被告赵宗祥与金德公司签订《观澜国际住宅小区B区5号楼结算协议》，载明建筑面积为20826.06平方米、核定单价为1760元/平方米、总工程款为36656865.6元，扣除各项费用及B区5号楼前期由谢晓忠完成的地基基础费用1464920元，金德公司实际支付赵宗祥的工程款为29809434.91元。同日，被告赵宗祥与金禾泰公司签订《观澜国际住宅小区B区11号楼结算协议》，载明建筑面积为18281.06平方米、核定单价为1760元/平方米、总工程款为32174665.6元，扣除各项费用，金禾泰公司实际支付赵宗祥的工程款为27586120.59元。另查明，原被告合伙期间，共同雇佣了会计王连锁、邢红梅制作合伙账目。又查明，工程完工后，原告康凤歧已领取现金及房屋共计10186068元。本院认为，经法庭归纳双方确认，本案争议焦点为：合伙取得的工程款总金额、原告出资金额、被告出资金额、工程成本额分别是多少。对此，本院分析如下：关于合伙取得的工程款总金额一节，被告赵宗祥提交了《观澜国际住宅小区B区5号楼结算协议》、《观澜国际住宅小区B区11号楼结算协议》，原告康凤歧对上述结算协议中最终的付款金额均认可，故可以确认原被告合伙承建的观澜国际住宅小区B区5号楼实际取得工程款29809434.91元，观澜国际住宅小区B区11号楼实际取得工程款27586120.59元，合计已取得工程款为57395555.5元。关于原告康凤歧出资金额一节，被告认可原告出资7417705元，双方合伙期间雇佣的会计王连锁根据账目出具原告出资金额亦为7417705元。按照双方签订的《合伙承建楼房协议》中“注入资金凭会计票据为准”的约定，可以确认原告康凤歧的出资额应为7417705元。原告提交董巨龙小黑河投资款主张出资额为7517705元，被告不予认可，且该单据系原告单方出具，未经会计邢红梅签字确认，故对原告该主张本院不予支持。关于被告赵宗祥出资金额一节，按照双方签订的《合伙承建楼房协议》中“注入资金凭会计票据为准”的约定，结合双方合伙期间雇佣的会计王连锁根据账目出具的被告赵宗祥出资金额9034897元，可以确认被告赵宗祥的出资额应为9034897元。原告对会计王连锁出具的被告出资金额9034897元虽不认可，但经询问其对被告出资金额并不清楚，经过双方核对合伙账目后亦未提交相关证据抗辩被告出资额9034897元，故本院对原告该主张亦不予支持。关于工程成本额一节，双方均认可截止2016年6月30日观澜国际住宅小区B区5号楼施工成本2450万元、11号楼为2552万元，合计5002万元。此外，经原被告于2019年12月27日共同核对合伙账目后，原告认可另有观澜国际住××区窗款1449246元是2016年6月30日后产生，应计入施工成本。关于观澜国际住宅小区B区5号楼电线、电缆等材料款一节，双方对该部分金额未计入2016年6月30日之前的施工成本没有异议，被告主张观澜国际住宅小区B区5号楼电线、电缆等材料款为891431元与会计王连锁根据账目核对出具的金额一致，本院予以采纳。原告主张观澜国际住宅小区B区5号楼电线、电缆等材料款为681730元，但提交的小黑河结算明细系原告单方出具，被告亦不予认可，故原告该主张本院不予支持。综上所述，工程成本至少应为：5002万元（截止2016年6月30日）+1449246元（观澜国际住××区窗款）+891431元（观澜国际住宅小区B区5号楼电线、电缆等材料款）=52360677元。综上，原被告可分配合伙利润为：合伙取得的工程款总金额57395555.5元-工程成本额（至少为）52360677元=5034878.5元，按照双方签订的《合伙承建楼房协议》关于利润中扣除50万元作为被告赵宗祥补偿拆房损失的约定，双方应分配的利润为：5034878.5元-50万元=4534878.5元，原告出资比例应为：7417705元÷16452602元=0.451，则原告应分配利润为2045230元。现原告康凤歧认可已从该合伙工程中取得10186068元，核减原告康凤歧出资额7417705元，实际分配到的利润为2768363元，已超过2045230元，故原告康凤歧要求被告赵宗祥支付合伙利润2558700.1元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告康凤歧的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32654元，由原告康凤歧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 其木格人民陪审员 王俊翠人民陪审员 刘万锁 二○二○年四月十五日书 记 员 侯俊连附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应该按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原告不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。