陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终2075号上诉人（原审原告）：付佳，男，汉族，1987年3月16日出生，住西安市长安区太乙宫街道新南村中区。委托诉讼代理人：王峰，陕西长华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉侠，女，汉族，1964年5月4日出生，住西安市长安区太乙宫街道新南村中区。上诉人（原审被告）：付平学，男，汉族，1958年12月14日出生，住西安市长安区太乙宫街道新南村中区。委托诉讼代理人：张顺利，西安市长安区五台法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：崔俊娥，女，汉族，1957年10月10日出生，住西安市长安区太乙宫街道新南村中区。委托诉讼代理人：张顺利，西安市长安区五台法律服务所法律工作者。上诉人付佳与上诉人付平学、崔俊娥排除妨害纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。付佳上诉请求：1、请求维持原审判决第一项，撤销第二项，改判付平学、崔俊娥将占有的位于西安市长安区太乙宫街道新南村中区XX号的宅基地及其上房屋返还给付佳；2、本案诉讼费由付平学崔俊娥承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，父亲付某某与母亲李玉侠离婚时感情早已破裂，因此在离婚案件庭审中付某某为了转移夫妻共同财产，捏造了将北院宅基地及房产以15000元出卖给付平学的事实，一审所认定的买卖关系缺乏事实依据。2、付平学提供的父亲生前所立遗嘱虽然对出卖北院房屋再次确认，但遗嘱形式存在重大瑕疵，真实性无法认定，诉争的北院宅基地及房屋成本远远高于15000元，所以买卖事实明显不合理，原审认定北院房屋已出卖明显与事实相违背。付平学、崔俊娥辩称，北院房屋在付付某某生前已出卖给付平学，有离婚案件笔录为证，同时遗嘱中也提到了出卖房屋的事实，付佳所述无事实依据，其请求应予驳回。付平学、崔俊娥上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回付佳一审的诉讼请求。事实与理由：1、付佳在起诉时已自认涉案两院房屋均系付某某婚前或与其前妻李玉侠夫妻共同财产，同时，（2012）长民初字第04605号民事调解书对该事实也予以确认，2013年6月20日，付某某与李玉侠经法院调解离婚后，涉案的两院房屋全部都归付某某所有，一审法院认定付佳为涉案房屋共有人，明显错误。2、原审法院认定付某某生前所立遗嘱无效，缺乏事实与法律依据，原审法院在付佳无任何证据的情况下认定其享有继承权不当。综上，请求二审法院支持其上诉请求。付佳辩称，原审法院将南院房屋判给付佳所有正确，因在建南院房屋时，付佳已成年，且参与了建房，并且父母建造该院房屋本身就是给付佳所建。关于遗嘱问题，付平学提供的遗嘱系代书遗嘱，形式要件明显不合法，应属无效，付佳作为付某某唯一继承人，当然享有继承权。付佳向一审法院起诉请求：1、请求法院判令付平学、崔俊娥将其侵占付佳位于XX村XX组村民杨凤珍西邻的院宅基地及其上房屋归还付佳，并且不得妨碍付佳对其宅基地及其上房屋的使用；2、本案诉讼费由付平学、崔俊娥承担。一审法院认定事实：涉案的两院宅基地及房产北院后边两间两层楼房为付某某婚前所建，前边两间一层楼房系付某某及李玉侠在婚姻关系存续期间共同建造，南院房屋系在2005年修建,也系付某某及李玉侠在婚姻关系存续期间共同建造。付佳于1987年3月16日出生，与其父在同一户籍内。2013年6月20日付某某与李玉侠在本院的主持下，双方达成调解，由本院出具的（2012）长民初字第04605号民事调解书载明双方自愿达成离婚协议，李玉侠自愿放弃分割夫妻共同财产，夫妻共同财产全部归付某某所有。2008年付某某将北院房屋以15000元的价格出卖给其弟付平学。自2007年开始付某某生病后，其一直由付平学照顾，2016年农历9月30日，付某某去世也由付平学葬埋，付佳一直在外未对付某某尽赡养义务。2016年4月12日，由赵建构代付某某书写遗嘱一份，遗嘱内容载明付某某将1985年由其与李玉侠共同修建的两间两层一院以15000元卖给其弟付平学，另表示其死后一切财产由其弟继承。付某某去世后北院及南院两处房产均由付平学及崔俊娥占有。一审法院认为，2008年付某某将其前妻李玉霞夫妻共同财产两间两层一院以15000元的价格出卖给其弟付平学，有李玉霞在与付某某离婚一案的庭审笔录可以证明，且付某某在其遗嘱中对此事再次确认，付某某处分房产时虽未经房屋的共有人李玉侠同意，但在长安区法院主持的离婚调解中，李玉侠自愿放弃对夫妻共同财产的所有权，故一审对付某某出卖房屋的行为效力予以确认。2005年付某某及其前妻李玉侠又共同修建了南院房屋，此时付佳已年满十八周岁，系家庭成员，是宅基地及房屋的共同共有人，付某某遗嘱中表示南院房屋在其死后由其弟付平学继承属无权处分，该部分内容应属无效，南院宅基地及其上房屋不发生物权变动，仍由房屋的共有人付佳享有所有权。对于付平学、崔俊娥辩称付佳未尽到赡养义务，属于遗弃被继承人，依法应丧失继承权，一审法院通过询问证人，综合本案证据，认定付佳在其父付某某生病生活无法自理期间因客观原因无法尽到赡养义务，不构成遗弃被继承人，对付平学、崔俊娥的意见不予采纳。综上所述，公民的财产权利和继承权利依法受到保护，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条、第九十五条、第二百四十三条、《中华人民共和国继承法》第七条、第十七条之规定，判决：一、被告付平学、崔俊娥于本判决生效后十日内向原告付佳返还占有的南院房屋，并不得妨碍原告的使用；二、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费100元，原告已预交，由被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：付某某与李玉侠于1986年经人介绍并结婚，1987年XX月XX日生一子付佳，2013年6月20日双方经长安区人民法院调解离婚，调解书载明李玉侠自愿放弃分割夫妻共同财产，夫妻共同财产全部归付某某所有。在离婚案件审理过程中，付某某明确表示为了看病，已将北院房屋以15000元价格出卖给付平学。另查，付某某生前所立遗嘱属代书遗嘱，该遗嘱中代书人为赵建均，见证人为张某某、付在在。一审查明其余事实予以确认。本院认为，依据付某某与李玉侠离婚案庭审笔录可以确认，涉案北院房屋在双方离婚前已由付某某以15000元价格出卖给付平学，付佳上诉认为付某某是为了转移夫妻共同财产，捏造出卖房屋的事实，无证据佐证，其所述本院不予采纳。鉴于付某某与李玉侠离婚时，李玉侠放弃分割夫妻共同财产，故付某某将上述房屋出卖给付平学的行为属有效行为。现付佳上诉要求付平学、崔俊娥返还上述房屋，理由不能成立。关于涉案的南院房屋，经查，系付某某与前妻李玉侠共同生活期间共同建造，因离婚时李玉侠放弃分割夫妻共同财产，故该南院房屋属于付某某所有。现付佳作为付某某唯一继承人，要求付平学、崔俊娥返还该南院房屋，理由正当，其请求依法予以支持。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，本案中，付平学提供的付某某生前所立遗嘱属代书遗嘱，而该遗嘱中代书人为赵建均，见证人为张某某、付在在，该遗嘱不符合法定的代书遗嘱构成要件，依法应确认无效，故付平学、崔俊娥上诉认为付某某生前已将该房屋以遗嘱的形式处分给其所有，理由不能成立，其所述本院不予采纳。关于付平学、崔俊娥上诉认为付佳不尽赡养义务，丧失继承权，无证据佐证，其所述本院不予采纳。综上所述，付佳、付平学、崔俊娥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由付佳负担，二审案件受理费100元，由付平学、崔俊娥负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈平审 判 员  李 刚审 判 员 李涛二〇一九年十一月十八日 书 记 员 李伟   1