上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民三（民）初字第436号原告诉被告建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年4月3日公开进行了审理。后因案情复杂，转换为普通程序，并组成合议庭，于2014年6月3日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2006年12月20日，被告与某上海实业有限公司（以下简称某公司）签订《工程协议书》，约定由被告承建某公司一期厂房、综合楼、门卫等工程，工程造价为13019115元，并对主要材料的使用品牌等作了明确约定，工程总工期为150天，于2007年5月30日前必须完工。2007年3月28日，原、被告签订《内部承包协议》，约定由原告以包工包料方式承建上述全部工程，工程造价为13019115元，被告按工程总造价提取10%税金、管理费，同时明确工期自2007年3月10日起至2007年8月9日竣工并验收交付，总工期也是150天。之后，原告发现被告在与某公司签订《工程协议书》时因预算失误造成消防等漏计工程款2818701元，另外原告施工完成的内外卷帘门款项167000元也未计入工程造价中。原告认为，原、被签订的《内部承包协议》属无效协议，被告按工程总价提取10%为让利、税金、管理费等的约定也属无效，被告应支付原告合同约定的工程款应为13019115元再扣除3.41%的税款即12575163元，而被告共计支付原告工程款仅为11000000元，尚拖欠1742163元（含卷帘门款项）。同时，因被告预算失误导致工程造价损失2818701元也应由被告予以赔偿。故向法院提起诉讼，请求判令被告：1、支付工程款1742163元及该款自2010年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失；2、赔偿原告经济损失2818701元。本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告工程款2709130元及该款自2010年1月1日至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失。被告未作书面答辩。庭审中称，原、被告签订的《内部承包协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家的法律规定，是合法有效的；如果协议无效或者效力存在瑕疵，也应当按照合同法第58条的规定处理，并且不影响协议中独立存在的结算条款，即被告按10%提取税费等也是有效的。此外，原告的诉请也已超过了诉讼时效。关于原告领取的工程款，被告根据自己统计原告实际领取工程款已达14273137元，而其应当领取的工程款为12727471.40元，已经超过合同约定的金额，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2006年12月20日，被告与某公司签订《工程协议书》，约定由被告承建某公司一期厂房、综合楼、配电房、门卫、水泵房、室外道路、围墙包括二期的745米左右、室外上、下水道、消防等工程，工程造价13019115元（不包括桩基：打桩），价格包死，价格不因材料涨价而变化，工程总工期为150天，于2007年5月30日前必须完工，并对主要材料的使用品牌、付款方式等作了明确约定。2007年3月28日，原、被告签订《内部承包协议》，约定由原告以包工包料方式承建上述全部工程，工程造价为13019115元，被告按工程总造价提取10%为让利、税金、管理费等，工程自2007年3月10日起至2007年8月9日竣工并验收交付，总工期也是150天，另对付款方式、工程质量等也作了约定。嗣后，原告如期完工。被告在与某公司结算工程款时因双方对工程是否存在漏项发生争议，原告以被告名义于2008年7月8日向本院提起诉讼［（2008）金民三（民）初字第2556号］，原告作为委托代理人参与诉讼。审理过程中重新进行审价，2010年2月，本院作出一审判决，确认某公司已支付工程款10953115元，尚需支付被告2407707元及相应的利息；被告与某公司对一审判决不服，均提起上诉［（2010）沪一中民二（民）终字第1441号］，2010年10月13日，双方达成和解协议，由某公司再支付被告360万元（包括全部工程款、利息、一审诉讼费和审价费用）。另查明，2007年1月23日，原告以被告名义将该工程中的钢结构工程分包给案外人杭州某钢结构有限公司（系实际承包人王某挂靠），一次性包干，工程总造价2150000元。2010年10月31日，原告、被告及王某三方对（2010）沪一中民二（民）终字第1441号民事调解书中的3600000元的组成作出确认：一审判决确认的工程款2407707元及利息236227元、一审判决确认的其他费用67460元、少漏算工程款888606元。2011年1月1日，王某本人与被告、李某（原告以被告名义起诉某公司案件中的诉讼代理人）三方签订《结算依据》，确认增加的钢结构工程按650000元进行结算。2007年6月21日，原告又以被告名义将该工程中的消防系统安装分包给案外人上海某消防设备有限公司（以下简称某消防公司），合同总价428000万，嗣后又增补72000元。2009年11月，某消防公司起诉被告［（2009）金民三（民）初字第4308号］，要求被告支付工程款220000元、违约金12840元，2009年12月15日双方达成调解协议，被告支付某消防公司工程款100000元，次日，被告即将该款汇入本院帐号。审理过程中，原、被告确认原告非被告公司员工，合同总工程款为14249428元，被告应当支付给原告的款项为14553115元（某公司已支付款项10953115元加上（2010）沪一中民二（民）终字第1441号民事调解书确认的3600000元）。2014年4月23日，本院通知原、被告至被告公司对帐，双方确认，被告已经支付原告工程款10164500元，被告代付王某1420000元，对于被告支付给王某的其他款项原告不予认可；另双方对以下款项存在争议：1、被告与某公司诉讼案件中，被告垫付的司法审计费100000元；2、被告与某消防公司诉讼案件中，被告垫付的工程款100000元；3、门窗款40600元；4、铸铁围墙款项80556元；5、被告代付的水费12400元；6、被告代付的电费18818.40元；7、油漆费6900元；8、人工费26726元；9、被告代付的诉讼费97234元。又查明，被告与案外人王某素有业务往来。诉讼中，本院通知案外人王某到庭，王某称：1、其承接的钢结构工程系与被告所签，原告作为代理人在合同上签字，合同价2150000元；对于三方签订的《结算依据》，当时原告也在场，是原告授权李某代签；2、钢结构工程款2800000元已全部结清，其中原告直接支付150000元（提供一份领款清单），其他款项均由被告代为支付。原告对王某的陈述及领款清单均不予认可，认为钢结构工程应为2320000元，2010年10月31日的暂支单已注明款项付清，故仅认可被告支付1420000元，对其余付款均不予认可，并认为被告与王某间有经济往来，存在利害关系。被告对王某的陈述及领款清单没有异议，认为原告不认可被告支付给王某的其他款项，但却未提供其支付凭证，故被告代付的款项应予认可；其次，被告支付王某钢结构款也有合同依据；第三，被告已经支付王某钢结构工程款2690000元，其他工程款513000元，已全部结清。以上事实，由原、被告营业执照、工程协议书、内部承包协议、工程承揽合同、造价咨询报告、门窗协议、暂支单及支票、领款清单、结算依据、（2008）金民三（民）初字第2556号民事判决书、（2010）沪一中民二（民）终字第1441号民事调解书、和解协议、确认书、（2009）金民三（民）初字第4308号民事调解书及相关案卷材料、询问笔录、对帐笔录、谈话笔录及本院庭审笔录等证据所证实。本院认为，被告与某公司签订工程协议书后，又将工程承包给原告，形式上原、被告间是内部承包，但原告事实上并非被告公司员工，故本院认定原、被告间的承包协议系非法转包，应认定无效，但对于协议中的结算条款“被告按工程总造价提取10%让利、税金、管理费等”双方仍应履行。现双方确认总工程款为14249428元，被告应当提取的金额为1424942.80元，故被告应当支付给原告的款项应为14553115元-1424942.80元=13128172.20元。本案争议的焦点是：被告支付的哪些款项应当在总工程款中予以扣除。1、双方对被告直接支付给原告的10164500元没有异议，应予认定；2、原告分包给王某的钢结构工程合同价为2150000元，事后确认增加工程款650000元，钢结构工程总价应为2800000元；原告认为钢结构工程款为2320000元，于2010年10月31日已经付清，本院认为，2010年10月31日的暂支单中明确注明钢结构工程款的合同价已结清，并未涉及增加工程量，故原告的主张不予采信；现王某确认原告仅支付150000元，余款2650000元均为被告支付，本院认为，被告作为合同一方当事人支付工程款并无不当，在原告没有证据证明钢结构余款已由其支付给王某的情况下，应当认定钢结构工程款2650000元系由被告代原告支付，应在原、被告间的工程款中予以扣除；3、被告代付司法审计费100000元、诉讼费97234元，因在（2010）沪一中民二（民）终字第1441号案件，某公司已全部结算给原告，应予扣除；被告代付的水费12400元、电费18818.40元，原告确认在工程施工中未曾支付过，愿意承担，故应予扣除；某消防公司的消防工程系原、被告间承包合同中的一部分，被告支付至本院的执行款100000元也应扣除；被告辩称消防工程款100000元系消防门窗款，不属本案所涉工程，没有证据证明，不予采信。暂且不考虑其他有争议的款项是否应当扣除，仅上述款项已达13142952.40元，多于被告应当支付的13128172.20元，故原告要求被告支付工程款2709130元及该款自2010年1月1日至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案诉讼费43287元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  奚利强代理审判员  钱 静人民陪审员  贾洪祥二〇一四年七月二日书 记 员  张 倩附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。