云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0302民初6033号原告：杨荣金，男，汉族，1990年3月12日生云南省富民县人，住云南省昆明市富民县,现住曲靖市麒麟区。被告：贺汶建，男，1966年8月18日生住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘乐，云南精茂律师事务所律师。（特别授权）原告杨荣金诉被告贺汶建合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨荣金、被告贺汶建委托诉讼代理人刘乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、由被告按合同约定向原告支付款项186892元，违约金53731元（自2017年12月1日计算至2019年8月1日按合同约定的每日0.05%的标准计算），共计240623元;二、由被告向原告支付自2019年8月1日起至款项付清之日的违约金（按双方合同约定的违约金标准计算）；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月1日，原告与被告在平等、自愿的基础上签订了《紫麒山销售代理合同》。该合同约定原告帮被告销售紫麒山商品房，每卖出一套房屋原告按商品房购销合同总价的5%计提，销售商品房合同高于基础价部分的溢价额双方各占50%，双方还约定被告违约应按逾期未付金额每日0.05%计算违约金支付原告至款项付清之日，合同期限为2016年12月1日至2017年12月1日。原告按合同约定为被告销售该批商品房，共售出8套房屋，被告只向原告支付了部分款项,合同到期时被告尚欠原告186892元。之后原告多次找被告协商，被告电话上认可该笔款项，但一直拒绝支付。被告贺汶建辩称，其系麒麟区紫麒山项目开发商股东之一，因开发商内部对紫麒山项目房源进行分割，扣除相关税费后，其分得了一部分房源，可以自行销售。后其便把上述房屋的销售代理权交给了原告。原告确实为被告销售了8套房屋，但最后实际的房屋售价低于合同约定的价格。原告提交的售房情况明细表中已售8套房屋的房号、面积、单价、总计等有四舍五入的情况，但差异不大，基本属实。其中2-2号房屋的佣金确实没有支付给原告，是因为房屋存在抵押的情况，故房屋买受人未全额支付房款。35-1号房屋的佣金未支付。其余六套房屋的佣金已经按照合同约定全部支付，其中19-2号房屋销售溢价部分没有支付。在原告代理被告售房期间，实际的售房价格低于约定的售价，已经支付了佣金的五套房屋存在亏损。综上，根据《紫麒山销售代理合同》约定的结算原则以及原告的合同义务，被告已经依约支付了应当支付的款项并结算，原告诉请的款项没有依据，按照合同约定及实际履行情况，我方不应再向原告支付任何款项，也不需要承担违约责任。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、紫麒山项目《销售代理合同》（附房源价格表1份），用于证明原、被告双方签订合同，约定原告代理销售被告贺汶建的32套房源。2、房屋销售情况明细表1张，用于证明原告已经按照《紫麒山销售代理合同》约定帮被告贺汶建销售了8套房源，其中的6套已经支付了代理佣金（19-2号销售溢价未支付），剩余2套房屋没有按照合同约定支付或完全支付代理佣金（其中2-2号未全部支付，35-1未支付）。3、录音及录音转换文字详细内容1份，用于证明原告电话联系被告向被告索要其销售的35-1号、2-2号房屋未结佣金、少结佣金的对话录音情况。经质证，被告对证据1无异议；认为证据2明细表中载明的8套房屋确实系原告已代被告销售的房屋，对载明的房号、面积、合同单价、总计均无异议，其中有四舍五入的地方，但差异不大。除表中第二项2-2号房买受人还有部分房款未支付、未签订购房合同以外，其他7套房屋都与买主签订了购房合同、进行了备案登记，且买主已经全部支付了房款。其中6套房屋（第2、3、4、5、6、8项对应房屋）的佣金已和原告结算清楚，但双方的结算并不符合约定的支付条件，原告销售的房屋超出了合同约定的优惠范围，给原告造成了23万元的损失；对证据3的合法性不予认可，认为原告在录音过程中有意诱导被告，且录音双方的对话内容并不完整，该录音不能证明被告认可原告所诉的款项。本院认证，原告提交的证据1、2，被告对其真实性无异议，本院予以确认。证据3无法核实其真实性，不予采信。针对辩解，被告向本院提交了以下证据：1、收据12张，用于证明原、被告双方已经结清的售房佣金。另，原告销售的8套房屋佣金还未进行总结算，被告支付的款项确实少于收据载明的款项总额，被告实际支付的总金额没有核算过。2、亏损表一份（被告自行制作），用于证明原告代被告销售的8套房屋，实际售价低于合同约定价格，差额23万，被告亏损。经质证，原告对证据1中12张收据的真实性无异议，认为该收据载明的款项已经结清，但其在本案中诉请的款项是未结清的佣金款项；对证据2不予认可，房屋最后的售价都是经过被告同意的。本院认证，被告提交的证据1客观、真实，与本案相关联，本院予以确认。证据2系被告单方出具，且原告不予认可，本院不予采信。根据庭审举证、质证及双方当事人自认，本院确认如下法律事实：被告贺汶建系曲靖市紫麒山房地产开发项目的开发商股东之一，因为开发商内部分割房源，其获得了该项目部分房源可自行销售。后原告杨荣金（乙方）与被告贺汶建（甲方）于2016年12月1日签订《紫麒山项目销售代理合同》（含附件房源价格表），约定：①、甲方指定乙方为紫麒山项目中甲方拥有的房源销售机构，乙方通过其拥有的客户资源、销售团队，成功购买甲方指定物业的，甲方向乙方支付销售佣金；②、销售范围详见合同附件房源销售表，房源销售表详细列明了共计32套房屋的房号、建筑面积、现销售单价、现销售总价；③、合作期限为一年，即自2016年12月1日至2017年12月1日，合同期满后，乙方在同等条件下拥有优先续约权；④、乙方应严格根据甲方提供的销售房源表进行销售，乙方可根据付款方式不同，自由掌握销售优惠，但不得高于合同附件的15%（甲方同意的除外），乙方在本条基础上完成销售的，销售代理佣金按照商品房购销合同总价的5%计提，销售商品房合同价高于基础底价部分的溢价额甲乙双方各占50%；⑤、销售房款由甲方派专人收取，合同附件中房源已在甲方及相关人员名下的，房款交至甲方指定账户，房源未在甲方及相关人员名下的，房款交至甲方指定账户或物业所在的房地产开发公司财务部。房款包括客户定金、分期首付款、首付款等客户为购买合同项下房屋的所有款项；⑥、佣金计算原则如下：一次性全款付清并签署商品房购销合同的，该套房屋的销售佣金在签订合同5日内予以全额结清；分期付款的，约定首付款交纳签署商品房购销合同后，甲方向乙方按照该套房屋实际回款比例向乙方结算销售佣金；按揭贷款购房的，付清首付款并签署商品房销售合同后，甲方向乙方按照该套房屋实际回款比例向乙方结算销售佣金；⑦、甲方的责任：甲方保证若买受人购买的房屋的实际情况与甲方提供的文件和资料不符的或者权属存在纠纷的，责任由甲方承担，与乙方无关，佣金如实计提。甲方指定一名专人在营销中心负责配合乙方的销售工作，并指定专人配合乙方办理房屋的按揭工作。甲方有权指定专人督导乙方的销售工作，乙方应积极配合。若销售房屋产生抵押和二次抵押的与乙方无关，相关责任由甲方承担，销售房屋按佣金正常结算给乙方；⑧、乙方的权利义务：乙方负责乙方自有销售人员、客户资源来源渠道等所有的相关费用与责任，甲方除支付乙方销售佣金外，不再承担其他任何费用。乙方须严格按照甲方提供的房源表进行销售，不得高出本合同约定的优惠条件，甲方同意的除外；⑨、违约责任：若甲方未按本合同要求及时支付有关费用，逾期5个工作日则视为甲方违约，则从逾期之日起，甲方应向乙方支付逾期支付金额每日0.05%的违约金直至付清应付款项。如甲方拖延或者不支付乙方销售代理佣金累计到10日，乙方有权从下一套房源款项中直接收取前期甲方所欠乙方的所有佣金，并甲方允许乙方执行，所产生的相关纠纷及法律责任全权由甲方承担。上述合同签订后，原告先后代理被告销售房屋共计8套，房号分别为2-2、92-3、28-3、3-2、21-4、19-2、35-1、92-2。因2-2号房屋已设立了抵押权，购房合同未能办理备案登记，买受人因此未全额付款，其余房屋房款买受人已全部支付并签订了商品房购销合同，且合同已经在房管部门办理了备案登记。另，被告已按合同约定将92-3号、28-3号、19-2号、3-2号、21-4号、92-2号房屋的代理佣金全部支付给了原告。因19-2号房屋（房价1696767元）的售价高于合同约定价格存在溢价，溢价部分提成被告尚未支付。2-2号房屋（房价1490465元）部分代理佣金已经支付，尚欠36375元未支付。35-1号房屋（房价2620316元）的代理佣金未支付。本院认为，原告杨荣金与被告贺汶建签订的《紫麒山项目销售代理合同》（含附件房源价格表）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当严格履行自己的合同义务。本案的争议焦点之一为原告是否应当按照合同约定比例计收涉案2-2号、35-1号房屋销售代理佣金，及19-2号房屋溢价部分的提成？本院认为，原、被告在销售代理合同中对房源、销售房价、优惠额度、佣金及溢价等做了明确约定，合同履行过程中，原告销售的部分房屋房价确实超出了合同约定的优惠额度，但针对该部分房屋被告均已收取了房款、且已协助买受人与开发商签订了商品房购销合同并进行了合同备案登记，依法应当视为原、被告双方协商一致以实际行为对合同部分内容做了变更。针对合同约定的销售佣金及溢价提成，双方在合同履行过程中均未作出口头或者书面变更的意思表示，故房屋的售房佣金及溢价提成被告仍然应当按照《紫麒山项目销售代理合同》的约定向原告支付。被告辩解因原告代理销售的房价低于合同约定的售价从而造成其损失，其不应再向原告支付佣金的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于涉案2-2号房屋的佣金，原、被告双方均认可房屋买受人至今未全额付款、商品房购销合同未备案登记的原因是该房屋已设立抵押，双方签订《紫麒山项目销售代理合同》附件房源价格表上被告并未备注该房屋已被抵押，根据双方在销售代理合同中所做约定：“被告应当保证若买受人购买的房屋的实际情况与其提供的文件和资料不符的或者权属存在纠纷，责任由被告承担，与原告无关，佣金如实计提。”，涉案2-2号房屋买受人未付购房全款，原告并无过错，故针对该套房屋的售房佣金，被告应当按照合同约定向原告支付。庭审中被告陈述2-2号房屋的代理佣金未给付，但原告自认已给付了一部分，尚欠36375元，对原告自认本院不持异议，予以确认。另，原、被告双方对35-1号房屋尚未支付佣金、19-2号房屋尚未支付溢价提成的事实均认可，故案涉2-2号、35-1号房屋未付销售佣金、19-2号房屋的未付溢价提成，具体金额依法计算确认如下：2-2号房屋售房佣金为36375元；35-1号房屋售房佣金2620316元×5%=131015元；19-2号房屋房价溢价提成1696767元-[1950308元-（1950308元×15%）]=39004元，39004÷2=19502元；以上共计186892元。综上，被告至今未完全支付涉案三套房屋的销售代理佣金、溢价共计186892.6元，已构成违约，应当承担及时支付代理佣金及溢价的违约责任。本案的争议焦点之二为原告诉请的违约金是否应当支持？本院认为，《紫麒山项目销售代理合同》确实对代理佣金及溢价提成的支付时间及违约金做了约定，但涉案销售代理合同约定的违约金过高，结合本案实际，本院依法对违约金进行调整，经违约金调整为以所欠佣金、溢价提成为基数，按年利率6%计算支付。按照合同约定，违约金应当自何时支付与代理佣金、溢价的应支付时间及房屋买受人支付购房款的时间相关，但原告未提交证据证实涉案房屋买受人交付购房款的确切时间，本院亦无法确定被告逾期支付代理佣金及溢价的准确时间，故结合本案实际，违约金计算起止时间本院依法确定为原告起诉之日（2019年8月16日）起至所欠款项实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告贺汶建于本判决生效后三十日内偿还原告杨荣金代理佣金、溢价提成共计186892元，及以所欠款项为基数，自2019年8月16日起至款项实际清偿之日止按年利率6%计算违约金支付。二、驳回原告杨荣金的其余诉讼请求。案件受理费4910元（原告已预交），由被告贺汶建承担3810元，由原告杨荣金承担1100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘春宏人民陪审员  刘 波人民陪审员  姜兆荣二〇一九年十一月十二日书 记 员  朱 颖