辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)铁民一终字第00583号上诉人（原审原告）：中辽国际工程建设项目管理有限公司，住所地沈阳市和平区中山路111号。法定代表人：魏忠泽，该公司经理。委托代理人：何旭，该公司员工。被上诉人（原审被告）：开原市家美房地产开发有限公司(辽宁家美房地产开发有限公司)，住所地开原市文化路公园南门。法定代表人：陈红军，该公司经理。委托代理人：李学峰，该公司员工。原审原告中辽国际工程建设项目管理有限公司（以下简称中辽监理公司）与原审被告开原市家美房地产有限公司（以下简称开原家美房产公司）监理合同纠纷一案，开原市人民法院于2015年7月27日作出（2015）开民一初字第164号民事判决，中辽监理公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人中辽监理公司的委托代理人何旭，被上诉人开原家美房产公司的委托代理人李学峰到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告中辽监理公司一审诉称：2010年3月15日，原被告签订开原家和美商城委托监理合同，合同约定监理服务期为2010年3月15日至2011年12月30日止，工期21个月。在施工中由于建设单位和施工单位原因施工期延长到2014年完工。使原告监理服务工作增加一年零半个月。现被告只支付652250元，尚欠监理费和延期监理费用拖延支付。故请求判令要求被告给付支付1、延期监理费397173元（2012年1月1日-2013年1月15日，（667250除以21）x12.5等于397173元；延期同期银行贷款利息（2012年6月1日-支付日）83406元）2.支付2011年初-2011年末因延期付款（应于二年内支付而实际为三年支付）贷款利息（2012年6月1日-支付日，基数为35030元），3.支付未付监理费15000元，延期同期银行贷款利息（2012年1月1日-支付日，基数15000元）4.诉讼费用由被告承担，共计493899元。被告开原家美房产公司一审辩称：按照双方签订工程建设委托监理合同第14页第15条约定的建立报酬计算方法是按照建筑面积包干计算，同时被告已经付了653750元，与监理酬金总额667250元，仅差13500元，被告公司只承担13500元，因原告所提的延期付款所产生的利息被告不同意支付，在监理合同第13页11条约定的第11条监理人在责任期内如发生工程质量，安全事件及其他对工程有不良影响的事件，经调查确认是监理人承担责任时，监理人同意按以下办法承担责任，所谓的赔偿金，直接损失乘以1%，根据家和美与鄂洪伟、王书连签订的协议书可以看出来，心态瑞公司三级资质，不具有资质，被告公司不是此事故的主体，不应该赔偿，监理公司鑫泰利不具有资质，监理公司负主要责任，应该承担赔偿金。一审法院经审理查明：2010年3月23日，原被告签订开原家和美商城建设委托监理合同，合同约定监理服务期为2010年3月15日开始实施，至2011年12月30日完成，工期21个月。合同主要内容如下：委托方：开原市家美房地产开发有限公司，简称甲方；监理人：中辽国际工程建设项目管理有限公司，简称乙方；工程名称：开原家和美商城；工程规模：家和美商城总建筑面积78500平方米。监理费支付按照暂时建筑面积估约78500平方米包干计取，每平方米8.5元，监理酬金667250元。支付办法为：1、开工令签发支付10%，地下室（正负零）完成支付至总价款25%，裙房封顶给付50%，裙房装饰装修及安装部分每两层结算一次，每次拨付10%，高层主体封顶支付总价款60%；高层外立面完成脚手架拆除给付总价款80%；2、监理组织分户预验，督促施工单位整改完成并经竣工验收合格后结算至95%，其余5%于竣工验收满一年后支付。合同第三十九条约定，正常的监理工作，附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。该工程于2011年年底基础工程结束，次年初该工程进入装修阶段。原告延长监理时间至2012年12月31日止。被告至2013年3月累计支付原告监理费653750元，尚欠13500元未予支付。一审法院认为：原被告对延期监理一年的事实无异议，被告辩称合同约定按建筑面积包干计取监理费，并已经给付653750元，尚欠13500元同意给付。原告陈述按监理惯例，延期交工应给付延期监理费用，延期监理费的计算等于合同费用除以合同工期乘以延期时间，由此得出被告欠监理费397173元。而原被告合同未约定延期的监理费用支付办法，原告所陈述的惯例因合同明文约定包干计酬，致使本院无法使用该“惯例”计算原告实际延长监理期限所付出的劳动应获得报酬。况且，该工程工程量并未增加，工程延期是事实，但延期原因是被告方原因还是监理原因不清，无法确定过错责任。即对原告该项诉讼请求无法支持。至于原告请求给付利息损失一项，考虑被告至2013年3月给付653750元，双方并未产生纠纷，所欠13500元监理费，可从2013年4月1日，按照同期人民银行贷款利率计算利息。本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条；《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、由被告开原市家美房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后10日内，给付拖欠原告中辽国际工程建设项目管理有限公司欠监理费用款13500元，并承担自2013年4月1日起至本院确定给付之日止，同期人民银行贷款利率利息。二、驳回原告中辽国际工程建设项目管理有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9140元，由被告开原市家美房地产开发有限公司负担100元；由原告中辽国际工程建设项目管理有限公司自负9040元。中辽监理公司的上诉理由及请求是：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》第2页第5条约定，本合同自2010年3月15日开始实施，2011年12月30日完成，工期21个月，该条款明确了合同的履行期限。合同第4页第1条（8）约定，由于委托人或承包人原因使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。该条款明确了附加工作范围。合同第8页第31条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生附加工作或延长了工作时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。由于被上诉的工程量增加造成上诉人的工作量成倍增长，根据此约定，被上诉人理应支付附加工作的监理费用。对于“包干”二字的含义上诉人认为是，“合同期限内平均或综合”的意思。其理由;在监理行业取费中住宅工程和公建工程取费率是不同的，由于住宅工程相对简单取费率远低于相对复杂的公建工程，从单方造价上看公建工程是住宅工程的数倍，复杂程度也是数倍，而本工程将住宅和商城放在一起统一取费即8.5元/㎡，因此“包干”在这里是21个月内平均或综合的意思。被上诉人认为工期虽然延期但工程量没有增加，不存在增加报酬，是对“包干”的曲解，与监理行业惯例不符，本案应按监理行业管理判决被上诉人支付增加工作量的监理费用。本案的监理合同文本是采用被上诉人单位的合同样本签订的，在合同中有许多加重上诉人的条款，根据合同法第三十九条的规定，采用格式条款订立的合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意，免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应该按照通常理解予以解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。监理合同是高智能的有偿服务合同，在履行中与服务时间的关系极为紧密，监理服务时间是监理取费的重要依据，因此上诉人的解释不合法客观实际。一审法院没有认真审查建设施工合同双方的责任、义务、权利。由于建设单位与施工单位签订了建设工程施工合同，工期是双方的共同目标，工程延期除了法律规定的不可抗力外，只能在由承建单位和施工单位之间产生，监理单位是受聘于建设单位对施工单位的行为进行监督，履行监督职责，属于间接因素，不应承担工程延期责任。根据监理合同第7页第27条规定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求好完工（交图、交货）时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。所以发生延期时被上诉人理应支付监理费。原审中被上诉人已同意支付延期监理费12.5个月乘以七分之三的费用，即170217元，而原判未予以认定。综上，原审判决错误，应予以纠正。开原家美房产公司二审答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求予以维持。本院审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，当事人双方对上诉人的监理工作延期监理一年的事实均无异议，依据《建设工程委托监理合同》合同第二部分第1条（8）约定“工程监理的附加工作是指，委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；由于委托人或承包人原因使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作”，依据该约定应查清工程延期的原因及责任方，并确定上诉人的监理工作延期一年其工作范围是否属于工程监理的附加工作。监理合同第三十一条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生附加工作或延长了工作时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。第三十九条约定，正常的监理工作附加工作和额外工作的报酬按照监理合同专用条款第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。经审查，本案的监理合同专用条款中没有第四十条，工期延长是否支付酬金双方亦无约定，原审应对监理合同第三十九条约定的内容进行审查核实，确定支付监理附加工作酬金的计算方法。依据审理情况，再予以裁决。原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销开原市人民法院（2015）开民一初字第164号民事判决。二、发回开原市人民法院重审。二审案件受理费9140元，退回上诉人中辽国际工程建设项目管理有限公司。审 判 长  孙爱萍审 判 员  张 杰代理审判员  徐铭泽二〇一六年一月十二日书 记 员  黄博超