河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终357号上诉人（一审被告）：郑州航空港区龙港办事处大众超市，经营场所河南省郑州航空港区龙港办事处八岗村。经营者：王国杰，男，汉族,1974年4月10日出生，住河南省中牟县。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人郑州航空港区龙港办事处大众超市（经营者王国杰，以下简称大众超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED，以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大众超市的经营者王国杰到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大众超市上诉请求：撤销一审判决，依法驳回宏联公司的诉讼请求。事实和理由：一、涉案注册商标与大众超市销售产品的图案根本不同，大众超市销售被诉侵权产品不构成侵权。二、宏联公司恶意诉讼，牟取不正当利益，所主张损失数额没有依据。三、大众超市仅卖出4条毛巾，每条毛巾售价8元，一审判决赔偿3800元依据不足。四、宏联公司提供的律师发票和知识产权代理公司的发票不能证明是用于本案诉讼支出。宏联公司二审未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令大众超市立即停止侵害宏联公司的第13782135号商标权的行为；2.判令赔偿宏联公司经济损失及为制止大众超市侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实如下：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司（PaulFrankIndustriesLLC，以下简称保罗公司）在美国加利福尼亚州注册成立，ScottRosenbaum为法定代表人。2016年6月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第13782135号注册商标专用权（指定颜色），有效期至2026年6月27日，核定使用商品为第24类，包括：织物、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、针织品毛巾、床罩、床单和枕套、床上用毯等。该图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案，主要特征如下：一张扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U形，两只椭圆形耳朵位于左右两侧，雨只眼睛为实心椭圆形，呈倒八字形状排布，鼻孔为两个实心圆，大嘴猴脸部下半部分明显宽于上半部分。该商标指定颜色，头部及耳朵轮廓、眼睛、鼻孔为黑色，嘴唇为红色，脸部及耳朵的填充部分为肉色。2015年1月1日，保罗公司商务和法务部副总裁ScottRosenbaum签署文书，载明保罗公司是PaulFrank品牌名下所有知识产权的拥有者，宏联公司是保罗公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。附件清单中包括第13782135图形商标。同日，保罗公司向宏联公司出具《授权委托书》，委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。上述“侵犯知识产权行为”包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。宏联公司的代理权限为特别授权，包括代理委托人调查、收集证据、申请公证、辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；代为接受调解或者和解条件、签署该等调解/和解协议，并代为受领赔偿金；代为向人民法院提起并/或参加民事诉讼，提出、承认、放弃或变更诉讼请求，进行并达成庭外和解、提起反诉、上诉，同意并参加法院调解；代为签署各项法律文书。代为领取各项法律文书、接收送达。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国驻美使馆的认证。2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体授权如下：代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯PaulFrank品牌的商品进行购买、公证等事项。且可以就上述事项有转委托权，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯PaulFrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所就上述事项有转委托权。上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。经无锡博睿思商务信息咨询有限公司授权，2018年1月18日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证人员来到位于郑州市中牟县八岗镇驻地，和谐大道路北的“大众超市”。在公证人员的监督下，姜福涛购买了毛巾一条，使用现金付款后取得手写销货清单一张。公证人员对购买场所进行了拍照。公证人员看到店内所挂证照有“郑州航空港区龙港办事处大众超市”字样。公证人员将购买的毛巾、销货清单进行了拍照，并对毛巾进行封存。上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第221号公证书予以确认。公证书所附销货清单显示：“2018年1月18日，品名毛巾、单位条、数量1、单价8、金额8，共8元”。一审法院另查明：1.本案封存公证的被控侵权产品已在一审法院审理的（2018）豫01民初2704号案件的审理过程中拆封，毛巾上印有卡通猴头图案，经与涉案第13782135号注册商标当庭比对，被控侵权产品的图案轮廓、简洁的颜色搭配以及猴子嘴巴夸张的描绘，猴子嘴巴、眼睛、耳朵形状和在图案中的位置等特点均与涉案注册商标非常相近。2.大众超市为个体工商户，注册日期为2011年5月31日，经营范围：糖烟酒、副食、日用百货零售。3.宏联公司提供山东博睿（淄博）律师事务所出具的10000元发票一张和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出律师费2000元和调查取证费2000元。一审法院认为，保罗公司系第13782135号“大嘴猴”图形商标的专用权人，该商标处于有效期内，保罗公司依法享有的商标专用权应受法律保护。宏联公司经保罗公司授权获得涉案商标在中国大陆、香港及澳门地区的独占许可使用权，对于侵犯涉案商标专用权的行为，宏联公司有权依法提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，大众超市销售的被诉侵权产品毛巾与涉案第13782135号注册商标核定使用商品中的针织品毛巾为同一种商品。将大众超市销售的被控侵权产品毛巾上印制的卡通猴头图案与第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓和颜色搭配上均相似，与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被诉侵权商品与宏联公司存在关联，故构成商标侵权。因此，大众超市销售的被控侵权产品侵犯了第13782135号注册商标的商标专用权。宏联公司作为涉案注册商标的独占许可使用权利人，其要求大众超市停止侵权行为的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于大众超市辩称其不侵权，宏联公司的涉案注册商标与被控侵权产品的图案根本不同，整个图案的形状、耳朵、眼睛、嘴巴、线条等完全不同的意见，一审法院认为，经比对，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓和颜色搭配上均相似，与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，故大众超市所提该项意见不能成立，不予采纳。关于大众超市辩称“出货单”没有写店名，也没有说是什么毛巾，没有提供发票，对公证行为不认可的意见，一审法院认为，宏联公司提供的（2018）潍奎文证民字第221号公证书证明了潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司委托代理人与公证人员一起到大众超市经营场所购买涉案被控侵权产品的经过，且附有销货清单。尽管大众超市提出没有购物发票，不能证明被控侵权产品是在其店购买，但未提出相反的证据推翻该项公证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中大众超市未提供相反证据推翻该公证书，故一审法院对该公证书的效力予以认可，大众超市所提该项意见不能成立，不予采纳。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明因大众超市侵权所受到的损失数额或大众超市侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力及大众超市所处地理位置偏僻，且大众超市系零售日用百货、糖烟酒、副食的个体工商户，而非涉案产品的批发商或专卖店，同时考虑到大众超市销售被控侵权毛巾销售价格不高，且非生活易耗品，获利空间有限，以及宏联公司在同一时期在一审法院同时起诉多起大众超市不同的同类案件，其为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为3800元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、大众超市立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品的行为。二、大众超市于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失3800元。三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由宏联公司负担100元，大众超市负担200元。本院二审期间，大众超市没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地确定适用中华人民共和国内地法律作为处理本案纠纷的准据法符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第13782135号注册商标专用权（指定颜色），核定使用商品类别为第24类，包括织物、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、针织品毛巾、床罩、床单和枕套、床上用毯等。该商标处于有效存续期间，商标权利人在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司第13782135号图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案。经与被诉侵权商品标识的图案比对，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，且大众超市销售的被诉侵权商品体现了第13782135号注册商标的主要艺术特征，一审判决以被诉侵权商品图案“与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被诉侵权商品与宏联公司存在关联”，认定大众超市构成商标侵权并无不当，大众超市辩称“涉案注册商标与大众超市销售产品的图案根本不同，大众超市不构成侵权”无事实和法律依据，本院不予采信。保罗公司委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何诉争作出回应。宏联公司依法维权，就本案提起诉讼理由正当，依法应于保护。宏联公司为证明本案支出律师费2000元和调查取证费2000元，一审提供有山东博睿（淄博）律师事务和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的发票，大众超市辩称该证据不能证明是用于本案的诉讼支出，但未提交证据予以反驳，本院不予采信。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。在宏联公司因大众超市侵权所受到的损失或者大众超市因侵权所获得的利益均无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，大众超市的经营规模、经营场所位置，并同时考虑宏联公司在同一时期为制止侵权行为同时起诉多起同类案件支付公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为3800元并无不当，应予维持。综上，大众超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州航空港区龙港办事处大众超市（经营者：王国杰）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十一月一日书记员  王慧君