中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民二(商)初字第S3659号原告上海索菲玛液压设备有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人GiorgioGirondi，集团董事会主席。委托代理人徐立平，上海恒峰律师事务所律师。委托代理人范川理，上海恒峰律师事务所律师。被告埃内尔哥伦布(COLOMBOENEA)，男，1971年1月11日生。委托代理人范宏涛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托代理人朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告上海索菲玛液压设备有限公司与被告埃内尔哥伦布损害公司利益责任纠纷一案，本院于2013年12月3日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张海鹃担任审判长，与审判员张宏毅、人民陪审员张孝贤组成合议庭，于2014年2月26日和2014年4月8日进行了预备庭审理。原告于2014年5月9日撤销了对原委托代理人赵坤和黄剑林的委托，并重新委托了目前的两位代理人。此后，本院又于2014年5月20日进行了预备庭审理，并于同日进行了公开开庭审理，原告委托代理人徐立平、被告委托代理人朱一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海索菲玛液压设备有限公司诉称：原告是意大利UFI集团旗下的子公司，从事液压滤芯产品的开发和生产。原告及其母公司自2004年起聘任被告担任公司高级管理人员。2009年，原告与被告签订了劳动合同，聘任被告担任原告的总经理至2015年。根据原告的公司章程，被告的主要职责包括：负责管理公司的日常经营活动、维护所有的现任客户、拓展新市场等，所有业务经营情况及客户关系均由被告管理，或由他指定的人员管理并向他汇报。近一年来，原告发现其营业收入由2011年的人民币4,000万元下降到2012年的1,200万元，至今仍呈直线下降趋势，原告不得不进行调查。经调查，原告发现，被告于2012年4月起担任案外人海富泰可液压技术(上海)有限公司(简称海富泰可公司)的董事，该公司成立于2012年4月26日，其经营范围与原告具有直接竞争关系，且该公司的法定代表人系被告的妻子。原告还发现，案外人海富泰可公司还聘请了原告管理团队的主要成员任职，被告对此应当完全知晓。原告认为，被告的行为严重损害了原告的公司利益。故原告诉至法院，请求判决：1、被告赔偿原告经营损失1,500,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确损失的计算以被告到案外人海富泰可之后给原告造成的收入减少为依据，以原告2011年至2013年间经营损失为基础；原告认为损失金额已达上千万，但在本案中仅主张1,500,000元。庭审结束后，原告又书面表示：如法院认为原告举证不充分，请法院行使自由裁量权，酌定损失及被告应承担的赔偿数额。被告埃内尔哥伦布辩称：第一，被告曾经担任原告的总经理，但不是高管，因此无需对原告承担忠实义务。第二，被告并没有自营或为他人经营，也没有与原告进行同业竞争。被告是案外人海富泰可公司的董事，但只是挂名了几个月，没有从事过损害原告利益的行为，没有为海富泰可公司提供过劳务，也没有从海富泰可公司取得任何收入。第三，原告目前已经停止经营，即便被告违反了忠实义务，原告也没有损失。目前原告已经停止经营，没有厂房，所有的业务都已经转给了案外人索菲玛工业过滤器有限公司(简称索菲玛过滤器公司)，原告要求被告承担忠实义务已经没有意义。第四，原告所说的员工流失情况，不能归咎于被告，而是因为原告工作地点变动造成的。因此，原告不应将市场风险转嫁给被告，经营收入减少不应由被告承担责任。经审理查明，原告系成立于2002年7月11日的外商独资企业，投资方为PlanetFiltersS.P.A；经营范围是：设计、生产液压滤清器和其他工业过滤器、油液净化过滤设备及液压附件，滤芯，销售自产产品，提供售后服务等。根据原告的公司章程，董事会是公司的最高权力机构，董事长是公司的法定代表人；公司采用由总经理负责公司日常经营管理的管理体制，总经理直接向董事会负责，执行董事会的各项决议，组织和指导公司的日常经营管理工作等；总经理不可兼任其它经济组织的总经理或任何其他负责人或雇员；公司的任何雇员(包括总经理和其他高级职员)不得参与同公司的任何商业竞争；总经理营私舞弊或严重失职、渎职或由于其他董事会认为合适的理由，董事会有权随时撤销其职。2009年2月3日，原告与被告签订《聘用合同》，原告聘用被告担任公司总经理，期限为2009年3月1日至2015年2月28日；被告负有全面监督企业和生产管理及产品技术研究开发的责任，应使企业的管理不断臻于完善，同时负责新项目的投资、新厂房的建设和管理等。案外人海富泰可公司是设立于2012年4月26日的中外合资有限责任公司，股东为SCEEVOLUTIONHOLDINGGMBH(简称SCE公司)和上海市鲸德国际贸易有限公司；经营范围是：设计、生产液压管件、液压元器件、液压滤清器，液压系统及相关零配件、配套模具、销售自产产品并提供相关售后服务等。自案外人海富泰可公司设立时起，被告受SCE公司委派，担任案外人海富泰可公司的董事。根据原告从工商行政管理机关调取的案外人海富泰可公司的章程，董事会是该公司的最高权力机构，决定该公司的一切重大事宜，董事会每名董事享有一票表决权。2013年11月，原告与被告解除聘用关系，被告不再担任原告的公司总经理。审理中，原告提供了申亚会核字(2013)第0217号报告书，显示原告2011年前20大客户的销售额合计为63,599,158.79元，2012年全年度及2013年1-9月份的销售数据为空白。原告确认，2012年初，根据原告所属集团的决定，将销售业务全部转移至案外人索菲玛过滤器公司，目前原告的大部分业务都已转至该公司，原告仅从事一些维持日常开支的业务，原告也已经没有独立的会计核算。被告确认，原告已将销售业务转移至案外人索菲玛过滤器公司，且被告认为原告目前已经不再经营。以上事实由原告提供的原告营业执照、公司章程、《聘用合同》、案外人海富泰可公司的营业执照、公司章程、《董事、监事、经理情况表》和申亚会核字(2013)第0217号报告书以及本案庭审记录等予以佐证。本院认为，本案系一起涉外损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。因本案受侵害的公司住所地(即侵权行为地)位于中华人民共和国领域内，双方当事人无共同居住地，亦未协议选择适用法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告损害原告公司利益为由提起本案诉讼，要求被告承担赔偿责任，根据举证责任的分配原则，原告应就被告存在过错、原告存在损失以及该损失与被告的过错之间存在因果关系承担举证责任。本院认为，针对上述三个要件，可以分述如下：第一，被告的行为是否存在过错。被告在2009年2月至2013年11月期间，担任原告的总经理。根据原告公司章程规定：总经理不可兼任其它经济组织的总经理或任何其他负责人或雇员；公司的任何雇员(包括总经理和其他高级职员)不得参与同公司的任何商业竞争。基于本案查明的事实，被告2012年4月至2013年11月期间既担任原告总经理，又兼任案外人海富泰可公司的董事，且案外人海富泰可公司的经营范围与原告较为相似，因此，被告的上述兼职行为违背了原告公司章程的规定，被告存在过错。第二，原告主张的损失是否存在。因原告主张的损失为“被告到案外人海富泰可公司任职而导致原告销售收入减少的金额”，被告自2012年4月26日起担任案外人海富泰可公司的董事，故原告应当举证证明2012年4月以后原告销售收入减少的金额。但本案审理中，原告仅能提供其2011年度的销售金额，对2012年及此后原告的销售收入未能提供证据证明。对此，原告解释称，2012年初，根据其所属集团的决定，原告已将销售业务全部转移至案外人索菲玛过滤器公司，目前原告的大部分业务都已转至该公司。原告又提供了申亚会核字(2013)第0218号报告书，证明案外人索菲玛过滤器公司2012年前20大客户的销售额合计为39,644,086.28元，2013年1-9月销售额合计为10,794,113.92元。但本院认为，首先，原告目前主体独立，案外人索菲玛过滤器公司的销售额并不能直接等同于原告的销售额；其次，申亚会核字(2013)第0218号报告书系一份《财务尽职调查报告》，其中也明确表示，该调查并非执行审计程序，不能提供审计保证，相关资料均来源于原告提供的材料；再次，该申亚会核字(2013)第0218号报告书显示的是2012年全年度销售情况，无法体现2012年4月之后销售额少于2012年4月之前的销售额。因此，不能以此证明原告销售收入的减少，原告的证据尚不足以证明其在2012年4月之后存在销售收入损失。第三，关于因果关系。因原告的举证尚不足以证明其损失的存在，则被告的过错与损失之间的因果关系也无需查证。即便本院采信原告的意见，认定其在2012年4月之后确实存在销售收入损失，对于被告的过错与原告所称的损失之间的因果关系，本院认为，首先，原告确认，其自2012年初将业务转移到案外人索菲玛过滤器公司，原告仅从事一些维持日常开支的业务，从这节事实来看，被告已经不再对原告的业务经营行为负有太多的管理责任，而这是原告依据其所属集团公司的要求而做出的变动，并非被告的原因；其次，被告是从2012年4月才开始在案外人海富泰可公司任职的，与原告将业务转移到案外人索菲玛过滤器公司存在一定的时间差；上述两点综合考虑，即便原告2012年后的销售收入比以往减少，也有可能是因原告业务转移导致客户流失造成的，或是因原告不从事经营销售业务造成的，甚至有可能是市场风险造成的等多方面原因，并不能认定原告销售收入减少与被告到案外人海富泰可公司任职存在因果关系。鉴于本案审理中，原告坚持以被告到案外人海富泰可公司任职而导致原告销售收入减少的金额作为损失的计算依据，尽管被告在案外人海富泰可公司兼职的行为确实违背了原告公司章程规定，但原告未能就其主张的损失确实存在以及被告的行为与损失之间存在因果关系提供充分证据证明，故本院对原告的诉讼请求难以支持。对于原告申请由本院酌定赔偿金额的意见，本院认为，酌定赔偿金额的前提有两点，一是损失确实存在且该损失与被告的行为存在因果关系，二是损失的金额无法确定，在此情况下，法院才可能行使自由裁量权进行裁量。但本案并不符合上述条件，因此，对原告的意见本院难以采纳。据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告上海索菲玛液压设备有限公司的诉讼请求。案件受理费18,300元、保全费5,000元，合计23,300元，由原告上海索菲玛液压设备有限公司负担。如不服本判决，原告上海索菲玛液压设备有限公司可在本判决书送达之日起十五日内、被告埃内尔哥伦布(COLOMBOENEA)可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张海鹃审 判 员  张宏毅人民陪审员  张孝贤二〇一四年六月十六日书 记 员  陈巨澜附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。