河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初2944号原告：马望生，男，1958年06月21日生，回族，住址:济源市。委托诉讼代理人：王亚飞，河南艳阳天律师事务所律师。被告:沁阳市宏伟置业有限公司，住所地:沁阳市沁园南路。法定代表人:翟立业，系该公司经理。原告马望生诉被告沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情原因，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告马望生及其委托诉讼代理人王亚飞到庭参加诉讼。被告宏伟公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告马望生向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告工程款10850000元，并从2014年12月2日起按月息2％计算利息至实际付清之日。其中4525000元从2012年12月31日按月息2％计算至2014年12月2日，之后按月息2％计算至实际付清之日。本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年11月20日签订了《房地产联合开发协议书》，约定将宏伟瑞祥苑4号楼交给原告建设，建筑面积约为7000平方米，原告先行支付被告每平米850元给被告。原告支付被告1200000元后开始施工，待工程结束后被告以每平米3100元回购。协议同时约定，大楼主体起至5层，被告付工程款20％;主体封顶后再付30％，该楼盘已于2012年12月底封顶，被告支付了原告3500000元，但不进行工程验收。但原告发现，被告于2014年12月2日将涉案楼盘部分房产抵押借款并签订房屋定购协议，说明被告已认可涉案楼盘符合验收条件。另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，涉案楼盘应视为2014年12月2日竣工验收、且验收合格。被告不能以其拒不进行验收流程而无限期拒付合同款项。根据双方签订的《房地产联合开发协议》第四条第二项第13款规定，工程总造价计算方式应为13650000元（3100元/㎡-850元配套费-税金300元）×7000㎡。所建工程于2012年12月31日封顶，此时被告应付款为4525000元（工程总造价50%+原告预付配套费1200000元-被告已付款3500000元），因此时被告未付款，应按月息2%计息计算至实际付清之日。封顶后，被告未验收，但从2014年12月2日应视为验收合格，此时被告总计应付总款为：11350000元（4525000元+工程总造价的另一半6825000元），因被告与原告商议统一安装电梯，不让原告安装，故扣除未安装的电梯费用约500000元被告还需要支付10850000元，并自2014年12月2日按月息2%计算至付清之日。被告有数起案件已被法院录入失信黑名单，已丧失履行能力，原告为维护自身合法权益特提起诉讼。被告宏伟公司未向本院提交答辩意见。围绕诉讼请求，原告马望生向本院提交如下证据材料：1、2011年11月20日原、被告签订的房地产联合开发协议、被告出具的120万元收据，拟证明原告向被告支付1200000元配套费，开发协议已实际履行；2、（2015）沁民保字第00023号裁定书，拟证明被告将涉案楼盘的房产抵押借款，且借款人已知、己出借，说明被告已认可涉案楼盘符合验收条件；3、（2018）豫0882民初1775号裁定书、瑞祥苑定购协议、房屋出售证明、沁阳市公安局沁公（沁园）行罚决字（2017）10000号行政处罚决定书，拟证明被告将涉案楼盘的房产出售，说明被告已认可涉案楼盘符合验收条件；4、（2015）沁民保字第00037号、（2017）豫0882财保23号、（2018）豫0882执1475号、（2018）豫0882执1498号、（2018）豫0882执280号裁定书，证明被告有大量外债，且又因数起案件已被法院录入失信黑名单，已丧失继续履行合同可能性；5、2011年11月29日河南农村（信用社、合作银行、商业银行）存款凭条一张，拟证明协议约定需要向被告缴纳120万元买配套的钱，其中70万元是转账就是这张条，50万元是现金;6、瑞祥苑4号住宅楼施工图纸一套80页；7、沁阳市鑫虹砼业有限公司出具的5万元材料款收据；8、沁阳市和平工程质量检测服务有限公司出具的800元检测费用发票；9、被告宏伟公司出具的打桩费收据2张（2012年4月26日120000元收据、2012年6月30日121000元收据）；10、宏伟公司出具的电费收据2张（票号0048707号的金额1530元收据，2012年9月4日出具的2906元收据）；11、不同收款人出具的防水款、水泥款、砖款、塑钢窗款、加气块款、沙款、石料款、地泵作业款、混凝土款等收据18张。证据6-11拟证明涉案4号楼盘是原告马望生实际建造的，相关物料均是原告马望生所购买。经庭审审查，本院对上述证据的真实性予以采信。被告宏伟公司提交2018年9月30日通知一份，原告马望生对真实性无异议，经审查本院对真实性予以采信。本院依职权调取沁阳市人民法院（2019）豫0882民初347号民事判决书，焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2714号民事判决书各一份，经审查两份文书系生效裁判，且与本案具有关联性，本院予以采信。依据上述有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2011年11月20日原告马望生（乙方）与宏伟公司（甲方）签订《房地产联合开发协议书》，载明“房地产联合开发协议书甲方:沁阳市宏伟置业有限公司乙方:马望生经甲乙双方协商，甲方愿将心阳市西关村(妇幼保健院南、地税局北)的宏伟.瑞祥苑4号承包给乙方开发建设，具体协议如下:一、建设项目:宏伟.瑞祥苑4号楼二、建筑面积:约7000平方米，地上17层，地下一层，框架结构。三、合作方式:乙方以每平方米850元向甲方缴纳配套费，由甲方解决甲方应承担的责任。合同签订后5日内乙方向甲方先缴纳120万元，甲方保证收款后1个月内乙方进驻施工。乙方工程结束后甲方以每平方米3100元价格回收。……(二)甲方责任1、甲方负责办理土地证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证，并向乙方提供复印件--份和本项目报建、招标等方面的工作及其费用，包括竣工验收、整体验收和备案。……7、负责办理乙方住户的产权手续，费用由乙方或乙方住户承担。……10、甲方在收到乙方预付款当日至一个月内保证乙方入场施工，若超出一个月乙方不能施工，乙方有权解除本协议，甲方无条件返还120万元付款外，按从付款之日起每个月3%利息支付给乙方。……12、所有工程结束，验收合格后，甲方按设计单位要求的投资平方数，以每平方米3100元的价格回收。如果有大问题，乙方应负法律责任，验收合格一个月内，留50万元的质保金，其余款项，一个月内分批付清，如付不清，次月起按欠工程款的月利3%计息。如果两个月内仍不能付清，从第三个月起按月息4%计息。13、付工程款时，扣除税金及配套费，其余属于乙方的剩余款项，主体起至5层，付工程总造价的20%[(总造价3100元/平方米-850元配套费-税金约300元)×约7000方米×20%]。主体封顶后再付工程总造价的30%，其余款项交工合格后一次性算清。……甲方：(加盖合同专用章)法定代理人:赵娃(签字)乙方:马望生(签字)”。协议签订后，原告马望生向宏伟公司缴纳了1200000元的配套费，并按协议约定投资建设了该房产，并于2012年12月31日封顶。但因被告宏伟公司的原因至今该房产未能取得产权证书。2014年11月2日宏伟公司向案外人陈占粮借款，以瑞祥苑4号楼东单元十二层-十五层的房产作抵押，并于同日与被告宏伟公司签订定购协议。另查明：1、2015年5月22日被告宏伟公司与案外人刘云签订定购协议，将瑞祥苑4号楼一层东户房产售于案外人刘云，刘云已经入住；2、诉讼中，原告自认被告已支付3500000元工程款，并陈述因电梯未安装自愿扣除500000元费用；3、2018年9月30日被告宏伟公司向马望生下达通知，要求马望生抓紧竣工，竣工资料准备齐全后交宏伟公司，马望生在通知上签署“同意”并签名确认。此为本案事实。本院认为，一、关于原、被告双方签订的房地产联合开发协议书的性质与效力。本案原告马望生主张双方签订的为合作开发房地产合同。而根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，合作开发房地产合同有其显著的特征，例如共同投资、共享利润、共担风险。从本案原、被告双方签订的房地产联合开发协议书的内容以及庭审调查情况来，双方并不共享利润、共担风险。因此双方签订的协议并非合作开发房地产协议。从原、被告签订的房地产联合开发协议书的内容及双方履行合同的情况来看，双方签订的协议更符合建设工程施工合同的法律特征，被告宏伟公司作为瑞祥苑的开发商以出售配套的形式将4号楼工程交由原告马望生投资承建，并最终以宏伟公司的名义对外出售，故双方签订的协议名为房地产联合开发协议，实为建设工程施工合同。合同的效力方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告马望生并无建设工程施工资质，故双方签订的该协议违反了法律的强制性规定，系属无效合同。马望生主张其虽无施工资质，但其雇佣或聘用的施工人员有资质，故双方签订的房地产联合开发协议系有效合同。本院认为，合同具有相对性，一则原告马望生并未提供证据证实施工的具体公司或人员及相应的资质；另则本案合同当事人系原告马望生与被告宏伟公司，而非其他主体与宏伟公司直接签订。因此原告马望生关于合同有效的主张，本院不予支持。二、关于瑞祥苑4号楼工程的竣工与验收。虽然2018年9月30日宏伟公司向马望生送达的通知要求马望生抓紧施工，早点竣工验收结算。但从本案现有证据来看，2012年12月底瑞祥苑4号楼封顶后到现在，被告并没有对该工程组织验收。被告为了借款于2014年11月2日将4号楼部分房产抵押，并与案外人签订定购协议。2015年5月时被告宏伟公司又将4号楼一层东户售于另一案外人，且该案外人已装修入住。根据上述情况可知，本案所涉工程已转移了占有，被告已经擅自使用，现原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，主张2014年12月2日为竣工日，本院予以支持。另外从本案现有证据来看，宏伟公司对外举债甚多，涉诉也较多，从4号楼施工结束到部分住户入住，被告均没有进行验收，本次诉讼也未到庭与原告接洽，综合以上情况，本院认为鉴于瑞祥苑已经实际投入使用至今，且被告有将房产抵押、售于案外人的情况，应视为瑞祥苑4号楼符合双方协议约定的验收标准。三、关于原告马望生的诉讼请求能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，马望生作为瑞祥苑4号楼工程的实际施工人，因其工程投入已经物化在瑞祥苑4号楼工程建设中，其所承建的4号楼工程也被宏伟公司实际投入使用，原告马望生有权要求被告依据合同约定价款，支付工程款。根据双方签订的房地产联合开发协议书第12、13条的相关约定，“付工程款时，扣除税金及配套费，其余属于乙方的剩余款项，主体起至5层，付工程总造价的20%[(总造价3100元/平方米-850元配套费-税金约300元)×约7000方米×20%]。主体封顶后再付工程总造价的30%，其余款项交工合格后一次性算清。所有工程结束，验收合格后，甲方按设计单位要求的投资平方数，以每平方米3100元的价格回收。一个月内分批付清，如付不清，次月起按欠工程款的月利3%计息。如果两个月内仍不能付清，从第三个月起按月息4%计息”，封顶时即2012年12月31日被告宏伟公司应付原告10850000元（3100元×7000平方米×50%）；原告应付被告的款项为2825000元{【（850元+300元）×7000平方米×50%】-1200000元}。经过计算，封顶时被告还应当付原告4525000元（10850000元-2825000元-3500000元）。关于验收后的另部分工程款。基于上述分析，被告将瑞祥苑4号楼部分房产抵押、出售，该行为实为转移占有行为，2014年11月2日可视为瑞祥苑4号楼已经验收且符合双方协议约定的验收标准。依据双方协议约定，2014年11月2日被告宏伟公司应付原告10850000元（3100元×7000平方米×50%）；原告应付被告的款项为4025000元【（850元+300元）×7000平方米×50%】。经过计算，被告还应当付原告6825000元（10850000元-4025000元）。加上之前的未付的款项，被告共计应付原告11350000元，再扣除原告自认的电梯款项500000元，被告还应付原告工程款10850000元。利息方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。关于原告主张的封顶后的4525000元从2012年12月31日按月息2％计算至2014年12月2日的利息款，根据双方合同约定“所有工程结束，验收合格后，甲方按设计单位要求的投资平方数，以每平方米3100元的价格回收。一个月内分批付清，如付不清，次月起按欠工程款的月利3%计息。如果两个月内仍不能付清，从第三个月起按月息4%计息”可知，并没有对未付封顶的一半费用进行利息约定，约定的为所有工程结束，验收合格后一个月内不付款则产生利息，因此原告主张该段期间利息，本院不予支持。视为验收后的利息款。因被告未在验收后一个月内支付款项，应于次月起支付利息款。另因双方约定的利息金额超出法定标准，本院以原告起诉主张的月息2分为基准支持从2015年1月2日起至支付完毕之日止的期间利息款。被告宏伟公司，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告沁阳市宏伟置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告马望生工程款10850000元及利息（按月息2分从2015年1月2日起计算至支付完毕之日止）。二、驳回原告马望生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86900元，由被告沁阳市宏伟置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  訾东东人民陪审员  张子霞人民陪审员  李茜茜二〇二〇年二月十日书 记 员  靳方方