上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民二(商)初字第1948号原告丁洁如，女，1988年12月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人陈邦理，上海市律和理律师事务所律师。委托代理人陈惠琳，上海市律和理律师事务所律师。被告刘学德，男，1974年12月13日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。被告封丽，女，1983年9月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。两被告共同委托代理人於飞，上海汇银律师事务所律师。两被告共同委托代理人ＸＸ，上海汇银律师事务所律师。第三人胡月华，女，1955年8月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人陈邦理，上海市律和理律师事务所律师。原告丁洁如诉被告刘学德、封丽委托理财合同纠纷一案，原告于2015年1月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员董隽独任审判，于2015年2月27日、4月15日组织原、被告进行证据交换。审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，故于2015年4月27日做出裁定：本案转为适用普通程序审理。此后，本院依法追加胡月华为第三人参加诉讼，并于2015年7月30日组织原、被告及第三人进行证据交换，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。原告丁洁如的委托代理人陈邦理，被告刘学德、封丽的委托代理人ＸＸ，第三人胡月华的委托代理人陈邦理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁洁如诉称，原告经被告封丽介绍，于2013年6月与被告刘学德签订《资产管理委托协议书》，协议书约定：原告提供资金和证券投资帐户，被告刘学德代为操作帐户内的资金。当总资产超过原始资产时，被告刘学德有权取得相应报酬。2013年6月21日，原告在被告封丽陪同下至国泰君安证券股份有限公司上海陆家嘴东路证券营业部(以下简称陆家嘴证券营业部)开立证券帐户，总共投资人民币10,000,000元(币种下同)。期间除2013年8月16日转出3,800,000元至案外人帐某某，其余均由被告刘学德操作。被告封丽称被告刘学德身份及投资信息敏感，故原告与被告刘学德的所有沟通，包括但不限于协议书的签订、递交股票交易密码、支付佣金、付款时间、付款金额的过程均通过被告封丽进行。协议书履行过程中，被告封丽提出被告刘学德需要资金进行投资，要求原告支付投资预期收益佣金，原告与原告父亲出于对两被告的信任，自各自存款帐户中分七次通过转账方式向被告刘学德共计支付5,500,000元投资收益预付款。因被告刘学德修改原告帐户密码、实际控制原告证券帐户，导致原告无法直接了解帐户情况。2014年1月23日，原告终止委托。经对照明细对账单，原告发现被告刘学德违反正常股票交易操作，采用低抛高吸的方法使原告蒙受损失并获取佣金，七次付款条件均不符合协议书的约定。截至2014年1月23日，原告股票帐户总资产为11,334,722.48元，除去原告剩余初始资产6,200,000元，实际盈利为513,422.48元，根据协议书约定，被告刘学德只能取得1,540,416.74元。此外，原告并未委托被告刘学德操作第三人股票帐户，协议书中关于被告刘学德可按30%比例获取报酬的约定系霸王条款，按照国家阳光私募的规定，投资比例为20%，被告刘学德只能获得1,026,944.50元，其实际多得4,473,055.50元。原告分别于2014年1月23日、2月26日通过律师致函被告刘学德，要求其返还预期佣金并进行补偿，还曾于2014年2月28日通过律师致函被告封丽，要求其说明真相。鉴于七次付款均通过被告封丽实现，其已是实际参与者，故原告提起诉讼，要求两被告返还投资收益佣金4,473,055.50元并支付利息(以4,473,055.50元为本金，自2014年1月23日起至归还之日止)。原告丁洁如为支持其主张，向本院提供以下证据：1、《资产管理委托协议书》，证明原告通过被告封丽提交的与被告刘学德的约定，由被告刘学德为原告进行证券帐户操作。2、原告与被告封丽之间的微信记录、短信截图、原告母亲与被告封丽之间的微信记录、通过微信平台由被告封丽手机号码查找到的微信界面，证明被告封丽一直是直接且积极的参与者，并且与被告刘学德参与此事，两被告以各种理由欺骗原告。被告封丽的微信名为“封羽芮”。3、原告父亲丁某某出具的《声明书》及《公证书》、号码为XXXXXXXXXXX的手机中的短信及《公证书》，证明原、被告短信联系的事实。4、被告封丽发送给原告的帐户截图，证明两被告依据截图内帐户资金状况要求原告支付投资收益佣金。5、股票明细对账单，证明原告帐户总资产金额、投资资金进出情况，两被告采取欺骗手段低抛高吸，以谋取原告佣金。6、阳光私募详解，证明原、被告之间约定的30%收益无法律依据，参照国家阳光私募最多只能是20%的收益。7、原告向被告刘学德支付投资收益的银行交易清单及贷记凭证，证明原告应被告封丽要求和其所提供的截图，向被告刘学德支付投资收益佣金为5,500,000元。8、原告发出的律师函及快递单，证明原告在起诉前确认终止协议并要求两被告归还佣金、适当补偿。被告刘学德辩称，原告与被告刘学德签订的协议书合法有效，其中约定了被告刘学德有权获得投资收益佣金的条件。协议书签订后原告将其与第三人的股票帐户共同交付被告刘学德操作，共发生七次佣金分配，均经过原告确认，原告对每次分配佣金达到合同约定条件是没有异议的，被告刘学德获取佣金并无不当。此外，协议书约定的有效期为18个月，应至2014年年底结束，而原告于2014年1月23日突然通过挂失原告及第三人帐户方式终止协议，这是原告最终取得的总投资收益与被告刘学德取得的5,500,000元佣金之间的比例出现一定偏差的主要原因。若双方签订的协议书履行至期限届满，投资收益比例一定会让原告满意。综上，不同意原告的诉讼请求。被告刘学德为支持其主张，向本院提供以下证据：1、《资产管理委托协议书》，证明原告与被告刘学德之间存在资产委托管理合同。2、民事起诉状。3、已支付收益清单。4、补充证据目录。上述证据证明原告在前次诉讼中提交诉状，确认原告委托被告刘学德操作的帐户有两个，分别为原告与第三人的帐户。5、原告及第三人证券帐户开户信息，证明原告与第三人开户、挂失密码，第三人销户的信息，原告确认其委托被告刘学德操作的帐户有两个。6、原告帐户股票明细对账单。7、原告帐户余额汇总。8、第三人帐户股票明细对账单。9、第三人帐户余额汇总。上述证据证明被告刘学德受原告委托操作两个帐户期间的股票交易情况。10、“长江投资”股票K线图，证明如果原告没有单方解除委托协议书，实际由被告刘学德操作该股票将给原告带来巨大收益，协议书具有公平性。11、原告、第三人帐户汇总表。12、制表说明。上述证据证明被告刘学德七次收到原告及其委托他人支付佣金的情况与协议书约定的方式一致。13、客户业务申请表，证明原告和第三人挂失帐户密码，导致被告刘学德无法继续操作。14、原告及第三人股票帐户变动明细表、招商证券理财平台上“长江投资”股票的截图，证明根据原告与被告刘学德的约定，在原告分配利益时，原告与第三人的股票帐户资产总额以及以此计算出的应当支付佣金的数字。经计算，原告应当向被告刘学德支付的报酬为5,499,948.903元。被告封丽辩称，被告封丽只是介绍原告与被告刘学德认识并作为朋友传达信息，不是委托理财合同的当事人，也不是实际参与者，并未从中收益。原告的诉讼请求缺乏法律依据，不予认可。被告封丽未提供证据。经质证，被告刘学德对原告丁洁如提供证据的意见为：对证据1的真实性无异议，但仅能证明原告与被告刘学德之间约定的权利义务，不能证明原告的证明内容。对证据2的真实性不予认可，与被告刘学德无关。对证据3中针对《声明书》的《公证书》的真实性无异议，但仅是案外人丁某某的声明，而丁某某与原告系父女关系，不清楚其是否说谎。另一份《公证书》是对打开原告手机进行短信查找等操作，无法证明其内容与被告刘学德有关。对证据4的真实性无法确认，无法通过截图内容计算当时支付佣金的情况；但是截图中多次出现第三人的名字，印证了当时用于结算的帐户有两个。对证据5的真实性无异议，但原告认为被告刘学德采用欺骗手段获取佣金逻辑上不成立；如果将原告及第三人帐户进行累加，即符合七次支付佣金的情况。对证据6，属于学术类文章，不能反应案件事实，没有法律规定只能收取20%收益。对证据7的真实性无异议，但不能证明原告是根据被告封丽截图支付佣金，应该是原告进入帐户查实资金后支付佣金。对证据8，没有收到过，且是否发过律师函与本案争议焦点无关。被告封丽对原告丁洁如提供证据的意见为：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性不能确认，被告封丽没有发过这些微信，也没有使用过该手机号。对证据3，同意被告刘学德的质证意见。对证据4的真实性不予认可。对证据5-8，同意被告刘学德的质证意见。第三人对原告丁洁如提供的证据均无异议。原告丁洁如对被告刘学德提供证据的意见为：对证据1予以认可。对证据2-5的真实性均无异议，但对其关联性不予认可，第三人不是协议书的当事人，这些证据是原告在前一案件中提供的，原告基于对被告刘学德的身份及有关信息重新查询后才撤回前一案件的起诉并另行提起诉讼，关于合同有效还是无效有了不同看法。对证据6-9的真实性均无异议，对其关联性不予认可。对证据10，其证明目的不成立，不能证明收益。对证据11的真实性予以认可。对证据12，系被告刘学德自行制作，将原告与第三人的股票帐户进行汇总是错误的，不予认可。对证据13的真实性不予认可。对证据14中股票截图的真实性无异议，关联性有异议；此外，被告刘学德的计算方式是错误的。被告封丽对被告刘学德提供证据的意见为：对证据1-13的真实性均无异议。对证据14的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人胡月华对被告刘学德提供证据的意见为：同意原告发表的质证意见。经审理查明，2013年6月，原告经被告封丽介绍，与被告刘学德达成《资产管理委托协议书》一份，协议书约定：原告提供资金和证券投资帐户，被告刘学德接受原告委托操作该帐户内的资金和有价证券。原告对标的帐户内资金拥有所有权，承担投资风险；被告刘学德只有对标的帐户资产的操作权，没有资产所有权；标的帐户内资产在协议履行期内不得转作他用，如有需要双方协商解决。标的帐户超过初始资产的部分为投资收益。投资收益总额以总资产超过初始资产的差额计，原告获得投资收益的70%，被告刘学德获得投资收益的30%。投资收益超过初始资产30%或投资收益超过1,000,000元时，被告刘学德有权提出利润分配，由原告将其所得转至其提供的银行帐户，以银行帐户资金进出记录为凭。原告如需转出资产，可以和被告刘学德协商以期获得最大投资收益。本次资产管理委托投资标的预期一年左右，为稳妥计，可将此次委托期限设定为一年半，即自协议签订之日起十八个月。被告刘学德在该《资产管理委托协议书》上签名进行确认。2013年6月21日，原告至陆家嘴东路证券营业部开立了证券帐户，设置了密码，并通过被告封丽将帐户信息及密码转告被告刘学德。2013年6月26日，原告将1,860,000元转入其证券帐户，被告刘学德修改原告帐户密码后开始进行证券买卖且未将修改后的密码告知原告。2013年7月17日，原告将5,640,000元转入其证券帐户。2013年8月14日，第三人在原告陪同下至陆家嘴东路证券营业部开立了证券帐户，设置了密码。第三人将帐户信息及密码告知原告，原告通过被告封丽将帐户信息及密码转告被告刘学德。2013年8月16日，原告证券帐户资金转出3,800,000元。同日，第三人证券帐户内转入资金3,800,000元。被告刘学德修改第三人帐户密码后开始进行证券买卖且未将修改后的密码告知原告。此后，原告共计向被告刘学德付款550,000元，其中：2013年8月15日，原告向被告刘学德支付630,000元；2013年8月29日，原告向被告刘学德支付630,000元；2013年9月5日，原告父亲丁某某代原告向被告刘学德支付720,000元；2013年9月17日，原告父亲丁某某代原告向被告刘学德支付1,050,000元；2013年10月9日，原告父亲丁某某代原告向被告刘学德支付970,000元；2013年10月12日，原告父亲丁某某代原告向被告刘学德支付970,000元；2013年10月19日，原告父亲丁某某代原告向被告刘学德支付810,000元。2014年1月23日，原告及第三人重置了各自名下证券帐户的交易密码及资金密码且未将重置后的密码告知被告刘学德，被告刘学德自此不再使用原告及第三人的帐户进行证券买卖。2014年1月24日，原告委托律师向被告刘学德发送律师函，称被告刘学德在2013年8月至10月期间陆续分得5,500,000元，但随后帐户投资情况一直不甚理想，原告的投资收益也极度缩水。原告曾多次试图找被告刘学德协商怎样更好继续履行协议或者解除协议的事宜，但未能得到重视。原告要求被告刘学德收到律师函之日起三日内与原告就合同事宜进行谈话并交换意见，以确定该协议是否可以继续履行，否则将寻求法律途径解决纠纷。2014年2月28日，原告委托律师向被告刘学德发送律师函，称鉴于被告刘学德从未直接就《资产管理委托协议书》内容与原告进行商讨及被告刘学德一般证券从业人员的身份，协议书应属无效，被告刘学德陆续自原告处取得5,500,000元应全额返还，原告可能会对被告刘学德的行为做出一定金额的补偿。2014年3月3日，原告委托律师向被告封丽发送律师函，要求被告封丽告知原告其是否为被告刘学德的代理人或共同参与人，是否参与被告刘学德自原告处取得的5,500,000元；原告自被告封丽处取得的协议书是否具有真实性，是否为被告刘学德的真实意思等。2014年4月，原告就其与被告刘学德、封丽的委托理财合同纠纷向本院提起诉讼，原告在起诉状中称：2013年6月21日，原告在被告封丽陪同下在陆家嘴东路证券营业部设立自己的证券帐户，先后总共投资10,000,000元……。被告刘学德操作的两个证券帐户至2014年1月23日总资产额仅为11,334,722.48元……。在该案审理过程中，原告提供已支付收益清单及所涉证券帐户户名清单作为证据，上述清单中明确所涉证券帐户户名为原告及第三人，并列明原告及第三人的资金帐号。此后，原告另提供其支付收益清单及所涉证券帐户户名清单作为证据，该清单中所涉证券帐户户名仅列明原告，未将第三人户名列入。原告还提供补充证据目录，在该目录中列明证据3为原告、第三人的证券交易信息，证据4为第三人国泰君安证券股票明细，证据5为第三人余额汇总，用于证明原告与第三人在证券公司的具体流水账目，被告刘学德同时操作两个帐户……。2015年1月22日，原告撤回该案起诉。本案审理中，原告提供其与第三人证券帐户网上交易信息截图六张，截图中分别列明户名、资金帐号、资金余额、可用资金、可取资金、证券市值等信息。原告主张上述截图系被告封丽以微信方式向其发送，并同时向其提出提成金额。在2015年4月15日的证据交换中，被告刘学德确认，其在原告与第三人证券帐户投资收益超过协议书约定金额后，以QQ方式将原告与第三人证券帐户信息截图发送给被告封丽，由被告封丽发送给原告。被告封丽确认，其通过QQ方式将原告与第三人证券帐户信息截图发送给原告。在2015年7月30日的证据交换中，原告陈述，2013年8月15日、8月29日、9月5日、9月17日支付的收益系被告封丽以短信方式通知其；2013年10月9日、10月12日、10月19日支付的收益系被告封丽通过微信方式通知其。被告封丽同时会提出收益的具体金额。被告刘学德陈述，收益金额由其通过电话及QQ方式通知原告。上述事实，有《资产管理委托协议书》、短信记录、《声明书》、《公证书》、证券帐户截图、股票明细对账单及帐户余额汇总、银行交易清单及贷记凭证、律师函及快递单、民事起诉状及已支付收益清单、补充证据目录，原告与第三人证券帐户开户信息、客户业务申请表等证据以及原告、被告、第三人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。对原告提供的阳光私募详解，因《资产管理委托协议书》并未将此作为收益计算标准，故该证据与本案无关，本院不予认定。对被告刘学德提供的“长江投资”股票K线图，因其中部分数据是发生在被告刘学德不再操作原告与第三人证券帐户之后，与被告刘学德所称《资产管理委托协议书》的公平性之间并无直接关联，故本院不予认定。本院认为，原告经被告封丽介绍，与被告刘学德就订立《资产管理委托协议书》达成一致意见，原告也通过被告封丽将己方证券帐户信息、密码告知被告刘学德，由被告刘学德对其证券帐户内的资金及证券进行操作，双方已经形成委托理财合同关系。因《资产管理委托协议书》系原告与被告刘学德的真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，合法有效，故双方均应恪守。原告主张被告封丽与被告刘学德共同承担还款义务，鉴于原告与被告刘学德在《资产管理委托协议书》中约定：原告提供资金和证券投资帐户，被告刘学德接受原告委托操作该帐户内的资金和有价证券。在该协议书中也仅有被告刘学德签名而无被告封丽签名。对原告及第三人证券帐户进行操作的也为被告刘学德而非被告封丽，原告所支付的款项也是付至被告刘学德银行帐户而非被告封丽名下，故原告与被告封丽之间并未形成委托理财合同关系，被告封丽在原告与被告刘学德之间仅起到介绍、联系的作用。原告要求被告封丽共同承担共同还款责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。在《资产管理委托协议书》中约定：投资收益总额以总资产超过初始资产的差额计，原告获得投资收益的70%，被告刘学德获得投资收益的30%。同时又约定：投资收益超过初始资产30%或投资收益超过1,000,000元时，被告刘学德有权提出利润分配。根据文义理解，被告刘学德获得的投资收益实为其就委托理财事项而获得的报酬，只需协议书中约定的条件成就，被告刘学德即有权获得相应报酬，且其可以多次获得。在协议书履行过程中，原告曾多次收到其与第三人证券帐户信息截图，并分七次向被告刘学德支付共计5,500,000元，由此也可证明原告对于在协议书约定条件成就时被告刘学德可多次取得报酬是明知的也是认可的，并已实际履行协议书的约定。现原告主张被告刘学德在协议书履行过程中仅享有一次获得报酬的权利，该主张与协议书约定及事实不符，本院不予采纳。原告另主张其委托被告刘学德操作的证券帐户仅限原告一人，与第三人无关。但根据本院查明事实可以认定，第三人证券帐户的信息及密码由原告提供，并通过被告封丽转告被告刘学德，被告刘学德也实际对第三人证券帐户内的资金及证券进行操作。在原告提供的其所收到的证券帐户信息截图中除原告帐户信息外还包括第三人帐户信息，原告并未就此提出异议并据此向被告刘学德付款。此外，在原告先行提起的诉讼中也将其与第三人的证券帐户信息一并列为证据提供，说明截至此时原告对其将第三人证券帐户一并委托被告刘学德操作是予以认可的。原告在本案中对此予以否认，但未能提供相应证据推翻其之前所做意思表示，且与本院查明事实不符，故对其前述主张本院不予认定。原告在审理中自认，就其七次向被告刘学德支付的款项，系被告封丽以短信或微信方式通知原告；原告还提供了其与第三人证券帐户信息截图，并称截图由被告封丽发送。被告刘学德、封丽也曾确认，被告刘学德曾以QQ方式将原告与第三人证券帐户信息截图发送给被告封丽，由被告封丽发送给原告。据此本院可以认定，虽然被告刘学德修改了原告与第三人的证券帐户密码，原告与第三人对其证券帐户无法另行操作，但原告系先行审核过上述两个证券帐户的信息，包括帐户资金、证券市值等，在予以确认后才向被告刘学德支付报酬。据此可以认定，原告与被告刘学德对应付报酬的金额已经形成一致意见。此外，虽然证券帐户信息截图的具体时间无法确定，但根据被告刘学德提供的原告与第三人证券帐户汇总表仍可认定，原告向被告刘学德所支付的报酬并未超出《资产管理委托协议书》的约定。综上，原告以阳光私募基金的收益为标准，以原告一人证券帐户为基础计算被告刘学德应得报酬，并据此要求被告刘学德返还4,473,055.50元的诉讼请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告丁洁如的起诉。本案案件受理费人民币42,584.44元，由原告丁洁如负担(已预缴)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  董 隽审 判 员  李志斌人民陪审员  牟世荣二〇一六年一月十二日书 记 员  王 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。