重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3333号上诉人（原审被告）重庆三德建筑工程有限公司。被上诉人（原审原告）杨治建。上诉人重庆三德建筑工程有限公司（以下简称“三德公司”）与被上诉人杨治建劳动争议纠纷一案，上诉人重庆三德建筑工程有限公司不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09161号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年4月11日，杨治建到三德公司处从事挖井工作，三德公司未为杨治建参加工伤保险。根据三德公司提供的2013年2月至7月的工资明细表计算，杨治建本人的月平均工资为3014元/月。2013年9月15日，杨治建在工作时受伤，主要诊断为重型开放性颅脑外伤、创伤性失血休克、左侧视神经损伤、胸4椎体压缩性骨折。杨治建先后三次住院治疗共计139天。杨治建治疗期间，三德公司支付了全部医疗费用。2013年10月22日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字【2013】2275号《认定工伤决定书》,认定杨治建受伤性质属于工伤。2013年2月27日,重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出巴南劳鉴初字【2014】1034号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为杨治建受伤为五级伤残，无护理依赖。2015年6月24日，杨治建向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“1、解除杨治建、三德公司双方的劳动关系。2、三德公司支付（1）住院伙食补助费；（2）护理费；（3）停工留薪期工资；（4）生活津贴；（5）一次性伤残补助金；（6）一次性工伤医疗补助金；（7）一次性伤残就业补助金；（8）交通费1500元。共计547874元”。南岸区劳动争议仲裁委员会在收件后未作出受理决定。杨治建于2015年7月2日诉至一审法院，三德公司于2015年8月21日收到一审法院送达的民事起诉状副本。杨治建诉称，2013年9月15日，杨治建在工作中受伤，2013年10月22日，重庆市巴南区劳动和社会保障局认定杨治建受伤属于工伤。2015年2月27日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定杨治建为五级伤残。现起诉请求判令：1、解除杨治建、三德公司的劳动关系；2、三德公司向杨治建支付以下工伤保险项目待遇：（1）住院伙食补助费1112元；（2）护理费13900元；（3）停工留薪期工资36000元；（4）生活津贴46200元；（5）一次性伤残补助金108000元；（6）一次性工伤医疗补助金56852元；（7）一次性伤残就业补助金284310元；（8）交通费1500元。共计547874元。三德公司辩称，杨治建主张的护理费无事实和法律依据、停工留薪期工资、生活津贴无法律依据，一次性伤残补助金无事实依据且标准过高，交通费无事实依据。一审法院认为,关于杨治建主张的“1、解除杨治建、三德公司的劳动关系；”的诉讼请求，《工伤保险条例》第二十六条第三款规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。”杨治建被鉴定为工伤五级伤残，根据上述规定，杨治建可以提出解除劳动合同。关于解除劳动关系的时间，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。杨治建解除与三德公司劳动关系的意思表示是在一审法院将起诉状副本送达三德公司之日即2015年8月21日到达三德公司处的，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2015年8月21日。关于杨治建主张的“2、（1）住院伙食补助费1112元；2、（6）一次性工伤医疗补助金56852元；2、（7）一次性伤残就业补助金284310元”三项诉讼请求，一审法院认为，《工伤保险条例》第二十六条第二款规定“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。杨治建杨治建作为一名劳动者，在从事劳动过程中意外受伤，并已经认定为工伤，其应当依法享有工伤保险相关待遇，由于三德公司三德公司在杨治建工作期间，未为杨治建参加社会保险，其相关工伤待遇应当由三德公司支付。因庭审中，三德公司对住院伙食补助费、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金三项金额无异议，同意支付给杨治建，故一审法院认为三德公司的意思表示明确，其构成对实体权利的自由处分，不违反法律法规的规定，一审法院予以认可。就上述三项目，三德公司应当支付杨治建1112元+56852元+284310元=342274元。关于杨治建主张的“2、（2）护理费139天×100元/天=13900元”，依据杨治建的伤情、多次住院等情形，一审法院认为其主张的护理费13900元合理，一审法院予以确认。关于杨治建向三德公司主张的交通费1500元，杨治建虽未举示证据证明，但考虑到杨治建的伤情、多次住院等情形确实会产生一定的交通费用，一审法院酌情认定交通费为800元。关于杨治建主张的“2、（3）停工留薪期间工资6个月×6000元/月=36000元”。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人”，第五条“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》第S22.0的规定，其停工留薪期为6个月。其停工留薪期工资为3014元/月×6个月=18084元。关于杨治建主张的“2、（5）一次性伤残补助金18个月×6000元/月=108000元”，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资······”之规定，三德公司应当支付给杨治建一次性伤残补助金待遇为18个月×3014元/月=54252元。关于杨治建主张的“2、（4）生活津贴11个月×6000元/月×70%=46200元”一审法院认为，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。停工留薪待遇包括停工留薪期待遇和生活津贴”。在本案中，劳动能力鉴定于2015年2月27日作出，杨治建于2013年9月15日受伤，其停工留薪期为6个月，三德公司应当从2014年3月16日起向杨治建发放生活津贴，截止日为2015年2月27日，从2014年3月16日至2015年2月27日的计薪日为11个月零12天，三德公司应向杨治建支付11个月零12天的生活津贴，但杨治建只主张了11个月生活津贴，是对自己实体权利的自由处分，杨治建的请求符合法律法规的规定，一审法院依法予以准许。三德公司的病假工资为3014元/月×70%=2109.8元/月，故三德公司的生活津贴为2109.8元×11个月=23207.8元。故杨治建应当享受的工伤待遇2、（1）-2、（8）项，共计342274元+13900元+800元+18084元+54252元+23207.8元=452517.8元。据此，依照《工伤保险条例》第二十六条第二款、第二十六条第三款、第三十三条第一款、第三十六条，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第九条以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》第S22.0之规定，判决如下：一、确认杨治建与重庆三德建筑工程有限公司的劳动关系于2015年8月21日解除。二、重庆三德建筑工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付杨治建工伤保险待遇452517.8元。三、驳回杨治建的其他诉讼请求。一审宣判后，三德公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。理由是：一、一审作出的护理费无事实依据且护理费标准过高。二、一审法院作出的生活津贴属认定事实不清。三、一审作出的交通费没有依据。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨治建辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。二审另查明，在二审庭审中，上诉人认可是由其提出伤残等级鉴定的申请，一共提出了两次申请，第一次提出后，鉴定机构认为伤情未稳定，因此未作出鉴定结论。第二次提出后，鉴定机构于2015年2月27日作出鉴定结论。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，关于上诉人提出的护理费问题，一审法院综合考虑被上诉人的伤情和住院的情形，按100元/天主张护理费并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的交通费问题，一审法院酌情认定交通费为800元并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的生活津贴发放时间过长的问题，由于伤残等级鉴定系上诉人提出，且第一次提出时鉴定机构认为伤情未稳定，无法作出等级认定，故并非被上诉人故意拖延伤残鉴定的时间。一审法院在停工留薪期满后，根据被上诉人的请求主张生活津贴11个月并无不当，本院予以确认综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年七月二十六日书 记 员  许翠玲