上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第38248号原告徐押林，男，1969年6月21日生，汉族，住江苏省泰州市。委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。被告上海平安建建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人奚若军。委托代理人耿士成，上海市恒言律师事务所律师。被告上海建工(集团)总公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人徐征。委托代理人龚红春，上海市龚红春律师事务所律师。原告徐押林诉被告上海平安建建设工程有限公司(以下简称平安建公司)、上海建工(集团)总公司(以下简称上海建工)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年3月2日、2015年4月22日公开开庭进行了审理。后根据案情需要依法转为普通程序，于2015年7月14日、2015年10月29日、2016年4月27日公开开庭进行了审理。原告徐押林的委托代理人黄楷宸、被告平安建公司的委托代理人耿士成、被告上海建工的委托代理人龚红春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐押林诉称，平安建公司于2008年7月10日分包上海建工总承包的广西南宁永凯现代城施工项目，工程地点：广西南宁市。承包范围：一般粉刷工程。工程自2008年7月5日到2009年1月30日竣工。平安建公司获得该工程后即将该工程交由实际施工人原告施工。2009年初，原告将粉刷工程完工。2013年5月23日，平安建公司确认原告工程造价人民币(以下币种同)1,0347,195.03元，扣除平安建公司支付的部分款项，平安建公司尚欠原告工程款1,715,056.36元及逾期利息损失尚未支付。上海建工(集团)总公司南宁分公司(以下简称上海建工南宁分公司)系转包方，系上海建工设立的无独立法人资格的分支机构，故要求上海建工承担连带责任。综上，原告起诉来院，要求：1、平安建公司支付工程款XXXXXXX.36元；2、平安建公司自2009年3月1日起以所欠款项为本金，按同期银行贷款利率支付利息损失至实际清偿之日止；3、上海建工在欠付平安建公司工程款范围内对上述诉请中平安建公司的付款义务承担连带清偿责任。庭审中，原告将诉讼请求明确为：两被告共同支付原告工程款1,877,955元并支付上述欠款的利息自2013年5月24日起计算，按同期银行贷款利率支付至实际清偿之日止；要求两被告承担原告差旅费5,073元、鉴定人员差旅费1万元、鉴定费369,957元。被告平安建公司辩称，不同意原告的诉讼请求。虽然合同是平安建公司与上海建工南宁分公司之间签订的，但是整个系争工程的直接联系人和施工负责人都是原告。系争工程是通过原告介绍签订的。系争工程的总包方是上海建工。支付工程款的流程是上海建工向平安建公司支付工程款，平安建公司扣除管理费和税金后全额支付给原告。现在平安建公司也没有拿到工程款。且平安建公司与上海建工还没有最后结算。综上，不同意原告的诉讼请求。被告上海建工辩称，不同意原告的诉讼请求。上海建工与原告之间没有工程施工合同关系。上海建工南宁分公司和平安建公司的协议中约定了系争工程不能转包，故不存在上海建工需要承担连带责任的问题。上海建工与平安建公司还没有结算完毕。经审理查明：永凯现代城总体工程的发包人为南宁永凯实业集团有限责任公司(以下简称永凯集团)，承包人为上海建工，其中的一般粉刷工程由上海建工南宁分公司分包给平安建公司。2008年7月10日，平安建公司(乙方、承包方)与上海建工南宁分公司(甲方、发包方)签订《工程合同》，约定：工程名称为永凯现代城，承包范围一般粉刷工程；本合同工程自2008年7月5日至2009年1月30日竣工；计价基础：以综合包干单价；工程量计算规则：按照广西98定额计算规则；本工程合同价款暂估550万元整，竣工后甲、乙双方按照合同的约定按实结算。该合同乙方落款处，经办人栏有原告徐押林的签字，并有平安建公司盖章确认。2009年12月25日，平安建公司(乙方、承包方)与上海建工南宁分公司(甲方、发包方)签订《补充合同》，约定：增加合同款85万元；乙方完成任务后根据报价单编制结算书，甲方将根据乙方编制结算单进行审核，按确认后实际数量同合同时间支付工程款。该补充合同乙方落款处经办人栏有徐押林的签字，并有平安建公司盖章确认。2013年5月23日，上海建工南宁分公司与平安建公司签订《南宁永凯现代城工程上海平安建建设工程有限公司粉刷结算书》(以下简称《粉刷结算书》)，写明：系争工程总工程款10,347,195.03元，其中：住宅4,276,062.01元；裙房1,437,807.56元；地下室3,245,486.87元；酒店320,433.44元；售楼处108,880.41元；文明、不可预计、超高费200,000元；场地清理、修理费-196,993元；结构修理380,148元；工程联系单111,339.14元；零工36,399.75元；粉刷超厚部分378,472.85元；工伤补助56,076元；扣耐磨地坪-6,918元。平安建公司盖章处另有原告徐押林签字。2013年8月1日，平安建公司与徐押林共同出具《情况说明》，写明：徐押林承包的南宁永凯现代城一般粉刷工程，该项工程已竣工并结算完成，结算总价款为10,347,195.03元。已收总承包公司(指上海建工南宁分公司)工程款8,529,494.67元，徐押林上交分包公司(指平安建公司)管理费2%，税金3.43%，分包公司已收徐押林446,861.56元管理费及税金款项；其中30万元总承包公司在南宁工地支付给班组员工，没有经过分包公司缴纳管理费及税金款项。上述已收款项8,229,494.67元。平安建公司另出具《证明》一份，载明：徐押林承包施工南宁永凯现代城一般粉刷；工程地点：广西南宁市东葛路与望园路交叉西南角；承包方式：包工包料，自负盈亏；该工程合同承包范围内容按期竣工，质量验收合格。另查，2013年12月25日，上海建工发送给平安建公司《通知函》，载明：上海建工就平安建公司报送的《粉刷结算书》向业主方予以申报。经业主核对后，有14项内容应予核减，核减总金额为1,900,062.64元，工程最终造价决算，上海建工将另行出具决算汇总表，平安建公司届时确认。2014年2月18日，两被告共同制定的《决算汇总表》，载明：两被告核算下来系争工程总决算金额为8,447,132.64元，其中：住宅4,276,062.01元；裙房1,180,567.42元；地下室2,438,554.92元；酒店299,208.98元；售楼处108,880.41元；文明、不可预计、超高费200,000元；场地清理、修理费-196,993元；结构修理380,148元；工程联系单111,339.14元；零工36,400元；扣耐磨地坪-6,918元；扣外墙防水涂料PAJ007-9,600元；工程联系单PAJ001-028-44,100元；借用幕墙吊篮-4,800元；铝合金门窗公司平整住宅楼外框飘窗灰浆-8,000元；工伤保险费-8,303.27元；合同代扣税金-305,313.97元。以上文件没有徐押林签字。鉴于系争工程先后出现两份决算表，根据徐押林申请，本院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司就两份决算表中7个工程量差异之处进行司法鉴定。鉴定结论为：1、酒店管井内墙批腻子、刷涂料：现场未施工，应扣减21,224.46元；2、裙房1-5层水泥砂浆独立柱：现场已施工，但被告认为是业主委托的广西源创装饰有限责任公司(以下简称源创公司)施工，如需扣减应为172,476元；3、裙房1-5层外墙水泥防水砂浆：已被其他外墙装修覆盖，无法勘测。原告认为按照水泥防水砂浆施工，被告认为按水泥砂浆施工，未作防水。如需扣减应为21,746.85元；4、裙房1-5层天棚脚手架：粉刷未施工，应扣除21,171.61元；5、地下室负一、二层天棚喷涂：现场已施工，但被告认为是业主委托的源创公司施工，如需扣减应为784,056元；6、地下室负一、二层天棚脚手架：被告认为鉴于第五项是源创公司施工，故本项费用如需扣减应为14,869.37元；7、粉刷超厚部分：无明确位置且多为外部装修覆盖，无法勘验，无相关书面确认资料，如需扣减应为378,472.85元。原告预交鉴定费36,957元，另垫付鉴定机构差旅费1万元，交通费5,073元。原告认为：鉴定报告不应当作为结算依据；鉴定报告的第一项和第四项未施工不足以构成对于《粉刷结算书》的否定；第二、五、六项，鉴定之前被告一直抗辩称原告没有施工，鉴定中被告表示系案外人源创公司施工，但源创公司是对于系争工程的二次精装修，与系争工程的土建装修不存在替代问题。故被告表示第二、五、六项不是原告施工，依据不足；第三项与第七项，原告也实际施工，无法勘验系被告二次装修所致。两被告对鉴定报告无异议。为证明鉴定结论第二、五、六项为案外人源创公司施工，上海建工另提供源创公司与永凯集团签订的装修施工合同、工程结算书、付款凭证，用以证明：业主方永凯集团在2009年3月与源创公司签署永凯现代城商场的装饰工程，鉴定报告中的第二、五、六项已被装饰工程覆盖。平安建公司对上述证据真实性无异议。原告对上述证据真实性有异议。鉴定机构表示：上海建工提供的该份装饰工程结算明细中确有涉及第二项的抹灰内容，但面积远远小于鉴定结论上的面积，也看到类似第五项的内容。除工程量的差异外，两被告认为，系争工程决算价还应扣除以下十项：1、工伤补助原告未提供相关确认资料，应扣减56,076元；2、工程联系单PAJ001-PAJ028罚款，应扣减44,100元；3、使用业主方外墙防水涂料，应扣减9,600元；4、幕墙吊篮借用，应按每天每台300元，共使用16天，扣减4,800元；5、铝合金门窗公司平整住宅楼外框飘窗灰浆，扣减8,000元；6、工伤保险扣款，扣减8,303.27元，根据两被告《工程合同》第八条第13项规定：甲方(指上海建工)统一缴纳保险金，乙方(指平安建公司)承担份额按合同总结算价的千分之一计算。总项目保险费用已缴纳52,095元，原告应承担的是8,303.27元，此项为被告根据2014年2月18日《决算汇总表》第一到五项工程量的价款计算千分之一所得；7、合同代扣税金，扣减305,313.97元，根据《工程合同》第八条第12项规定：税金由甲方(指上海建工)代扣代缴，上海建工已开具两张税款凭证总额为305,313.97元；8、行政处罚罚款，扣减3万元；9、员工工伤协议赔偿43,400元；10、借款单，借给原告方工作人员陆荣才工程款两万元。对于上述扣减项目，原告认为：1、工伤补助资料已提供给被告，故原告没有资料留存；2、工程联系罚款单从未提供给原告方，也无证据证明这些违规事实发生过，即便发生也无法证明与原告有关；3、该份工程联系单亦未提供给原告，无证据证明确有事实发生；4、与本案无关，无法证明吊篮借用针对系争工程，且每日的借用费系被告单方约定的；5、对工程联系函真实性不予认可，也没有实际发生说过；6、按照合同约定该笔费用系平安建承担，与原告无关；7、按照合同约定该笔费用系平安建承担，与原告无关；8、行政处罚的原因系平安建公司无资质，与原告无关；9、该工伤赔偿协议无原告方签字，无法证明受伤员工系原告方工作人员；10、没有原告签章，也不认可陆荣才为原告工作人员，与本案无关。庭审中，原告与两被告一致确认：平安建公司通过转账支付原告工程款7,607,387元(已扣除管理费和税金)，徐押林直接从上海建工收取代为支付款项30万元(尚未扣除管理费及税金)。关于工程款的计算方式，原告表示，以10,347,195.03元为本金，扣除5.43%的管理费和税金，扣除被告已经转账支付的7,607,387元以及支付给班组员工的30万元，剩余1,877,955元被告应予支付。对于原告的计算公式，两被告表示无异议，但是对于总工程款的数额两被告有异议。庭后，上海建工向法院确认，永凯现代城总体工程目前处于停工状态。关于原告与两被告之间的关系，平安建公司表示，虽然平安建公司与上海建工南宁分公司有合同关系，但是整个工程的直接联系人和施工负责人是原告。是通过原告的介绍，被告与上海建工南宁分公司签订的施工合同。上海建工南宁分公司将工程款支付给平安建公司后，平安建公司扣除管理费及税金，将其余全款支付给原告。上海建工则表示不清楚原告为实际施工人，上海建工将系争工程分包给平安建公司。以上事实，由原、被告提供的《工程合同》、《粉刷结算书》、鉴定报告、《决算汇总表》等证据及当事人的陈述在案佐证。本院认为，从原告参与系争工程的方式、收取工程款的途径、以及当事人庭审中的陈述来看，原告与平安建公司之间属于挂靠关系。从庭审中两被告提供的行政处罚决定书上看，平安建公司本身亦不具备粉刷工程的施工资质，综上，2008年7月10日，两被告签署的《工程合同》依法应确认为无效。根据建设工程施工合同纠纷相关司法解释的精神，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而签订《工程合同》的上海建工南宁分公司未工商注册，没有注册资本，故原告要求其设立机构上海建工就欠付工程款承担付款责任并无不妥。平安建公司仅系被挂靠单位，且上海建工给付平安建公司的工程款项，平安建公司在扣除管理费和税金后已全额支付给原告，故原告再要求平安建公司付款，于法无据，本院不予支持。关于工程总价款，上海建工先后与平安建公司制作的两份结算书。此两份结算书的差异在于：1、总工程量有七处争议；2、另有部分款项是否需要扣减有差异。法院委托鉴定机构实地勘验并对争议的七处工程量作出确认。该鉴定结论程序合法、结果客观，原、被告方的异议也由鉴定人员当庭作出了合理的解释，可以作为定案依据。对于鉴定结论中所列一至七项工程量，本院认为：第一、四项并未施工，应从工程款中扣除；第二、五、六项，虽然被告认为系二次精装修的施工方源创公司所为，但本院认为，精装修与土建工程系两种施工方式，先后时间有差，鉴定机构亦表示源创公司的装饰工程工程量清单上施工面积与鉴定结论的第二、五、六项不存在完全对应的关系。故被告的抗辩不予认可，本院认定为原告施工，应计入工程价款；第三项、第七项，已被外墙装修覆盖，无法勘验，但系争工程2009年交付业主方并进行二次装修，期间并未有证据证明两被告曾向原告就这两项未施工提出异议，本院认为，从举证责任的角度上看，这两项亦认定为原告施工为宜。关于扣减项目，1、工伤补助，原告并未提供相应证据举证，被告亦未认可收到原告资料，该部分应于扣减；2、工程联系单、吊篮借用、外墙防水涂料及铝合金门窗工艺，这四项均未有原告方确认，不应从总工程款中扣减；3、工伤保险及代扣代缴税金，系合同明确约定项目，原告作为实际施工人，应予支付，故可从总工程款中扣除，被告主张的金额远小于根据合同约定计算之金额，本院采纳被告的主张；4、行政处罚，系指向被告平安建公司本身无资质施工一事，与原告无关，不应扣除；5、员工工伤赔偿协议及借款单，赔偿协议书没有原告方的签字确认亦没有得到原告的认可，支付给陆荣才的两万元因抬头明确写明系“借款单”，原告亦不认可该笔费用系工程款，故不应扣除。综上，本院据此确定系争工程总工程款为9,935,105.97元。庭审中，原、被告对于原告的已收款和原告主张的剩余款项计算方式均无异议，本院按照原告的计算方式，以总工程款9,935,105.97元为计算依据，计算原告的应收工程款项。原告要求上海建工支付2013年5月24日起未付款项的贷款利息，本院认为，本案中，系争工程的具体交付时间双方未能提供证据予以说明，工程价款也未结算，故利息起算日期以原告起诉之日为宜。原告在鉴定过程中支出的差旅费5,073元系原告为举证支付的必要费用，由原告自行承担。鉴定人员差旅费1万元，由法院根据双方的责任分担进行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海平安建建设工程有限公司与被告上海建工南宁分公司于2008年7月10日签订的《工程合同》无效；二、被告上海建工(集团)总公司于本判决生效之日起三十日内支付原告徐押林工程款1,488,243元；三、被告上海建工(集团)总公司于本判决生效之日起三十日内支付原告徐押林欠付工程款的利息，自2014年10月20日起，以1,488,243为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；四、驳回原告徐押林的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24,703元，保全费5,000元，鉴定费46,957元(含鉴定人员差旅费10,000元)，共计76,660元，由原告徐押林负担32,488元，被告上海平安建建设工程有限公司负担10,000元、被告上海建工(集团)总公司负担34,172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 黄 政代理审判员 孙 闫人民陪审员 梅丽华二〇一六年八月一日书 记 员 尹俐媛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。