江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1302号上诉人（原审被告）：金坛区华城小龙坎火锅店，经营地址江苏省常州市金坛区金山路45、47号。经营者：袁卫成。委托诉讼代理人：姜艳，江苏天刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。法定代表人：苏堡升，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鼎，江苏常弘律师事务所律师。上诉人金坛区华城小龙坎火锅店（以下简称华城小龙坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华城小龙坎火锅店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回仁众公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由仁众公司承担。事实和理由：1.华城小龙坎火锅店使用的“小龙坎”与涉案注册商标在字形、视觉效果上不同，不构成类似，未侵犯仁众公司注册商标专用权。2.华城小龙坎火锅店取得了成都大仁大寿餐饮管理有限公司（以下简称大仁公司）的加盟许可，有权开设小龙坎火锅常州市金坛区分店，并使用“小龙坎火锅”，并交纳了15万元加盟费，属于合法取得并说明提供者，依法不应当承担赔偿责任。华城小龙坎火锅店与大仁公司于2017年9月16日签订《特许加盟合同》，“小龍坎”商标于同年12月21日才注册公告，且知名度不高，华城小龙坎火锅店作为个体经营户，已经尽到法定的注意义务，主观上没有侵权故意，不应承担赔偿责任。3.华城小龙坎火锅店字号中的“小龙坎”系工商部门核准登记，其有合法使用的权利，不构成不正当竞争。仁众公司二审答辩称：1.华城小龙坎火锅店使用的“小龙坎”与涉案注册商标同字同音，仅是繁体字与简体字的区别，华城小龙坎火锅店构成侵权。2.华城小龙坎火锅店加盟前未核实授权方是否拥有注册商标，仁众公司于2017年6月21日已取得注册权证，华城小龙坎火锅店可以通过查询得知，其未履行核实义务，应承担相应不利后果。3.工商部门仅核准名称，不影响法院对华城小龙坎火锅店字号构成侵权的认定。仁众公司向一审法院起诉，请求判令华城小龙坎火锅店：1.立即停止对仁众公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；2.停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有“小龙坎”相同或近似的文字；3.立即停止以“小龙坎”名义对外进行虚假宣传；4.在《常州日报》《扬子晚报》上进行书面道歉，消除影响；5.赔偿仁众公司经济损失及维权支出的合理开支共计15万元；6.承担本案诉讼费用。一审法院查明：仁众公司于2015年10月19日向国家商标局申请注册“小龍坎”文字商标。2017年6月21日，仁众公司经核准注册了第18096479号“小龍坎”文字商标。核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；餐厅；餐饮；饭店等。有效期至2027年6月20日。2015年10月22日，仁众公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称小龙坎公司）签订商标使用许可合同，约定仁众公司将正在申请注册的第18096479号“小龍坎”文字商标许可给小龙坎公司使用，许可方式为普通许可。同日，仁众公司还向小龙坎公司出具了“企业关联关系及‘小龙坎’商标实际使用说明”一份，明确仁众公司和小龙坎公司系关联企业，小龙坎商标系由仁众公司和小龙坎公司共同打造的老火锅品牌,小龙坎公司是“小龍坎”商标的实际使用人,且商标注册前就已经由小龙坎公司在使用该商标。2018年1月11日,小龙坎公司与案外人罗送签订了《小龙坎加盟合同》，双方约定加盟费为人民币35万元，经营期限5年，加盟店地址在广西省，经营面积609平方米。2018年1月10日，小龙坎公司与案外人石洋签订《小龙坎加盟合同》，双方约定加盟费为人民币30万元，经营期限5年，加盟店地址在湖北省，经营面积571平方米。2018年2月2日，小龙坎公司与案外人张庭赫签订《小龙坎加盟合同》，双方约定加盟费为人民币30万元，经营期限5年，加盟店地址在内蒙古自治区赤峰市，经营面积321平方米。2018年3月15日，小龙坎公司与案外人黄榕华签订《小龙坎加盟合同》，双方约定加盟费为人民币40万元，经营期限5年，加盟店地址在广东省，经营面积748平方米。上述合同中均约定了在合同履行期间内被特许人应按照100元/桌/月的标准向小龙坎公司支付特许金。2016年以来，仁众公司先后在“有都范儿”微信公众号、成都商报新媒体平台、《江湖宝典吃在中国50城》电视美食节目、成都广播电视台跨年直播晚会和新浪微博上宣传“小龙坎火锅”。根据仁众公司提交的公证书证明，小龙坎公司的加盟店现有600余家。自开业经营以来，仁众公司的“小龙坎”火锅品牌荣获了“2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”等诸多荣誉和奖项。2019年1月4日，仁众公司委托吴鼎向江苏省常州市常州公证处申请证据保全公证。2019年1月6日，公证人员和某,4一同来到华城小龙坎火锅店经营场所进入店内消费，共支付餐费人民币376元，取得“小龙坎老火锅（金坛吾悦店）预结单”一张。在这期间，公证人员使用自己携带的手机对该经营场所建筑物正面整体外观、门头、点菜单、筷套等进行拍照，共拍得照片12张。该照片反映，华城小龙坎火锅店在其经营场所建筑物顶部和门头上均使用了“小龙坎”文字标识。点菜单上使用了“小龍坎老火锅”文字。筷套、火锅盆、干碟、工作服等物品均使用了“小龍坎”或“小龙坎”文字。另查明，华城小龙坎火锅店系个体工商户，成立于2017年10月30日，经营者：袁卫成。经营范围为：食品经营（限《食品经营许可证》核定范围）。华城小龙坎火锅店自述其自经营面积约300余平方米。再查明，仁众公司诉讼中提交涉案公证费发票2040元，律师代理费发票3000元。一审法院认为：仁众公司是涉案商标的注册人，仁众公司对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，华城小龙坎火锅店主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。华城小龙坎火锅店在外部广告牌、餐桌上的菜单、筷套、干碟、订餐卡等处使用“小龍坎”文字和“小龙坎”文字，构成与仁众公司注册商标“小龍坎”相同和近似，侵害了仁众公司的商标专用权。华城小龙坎火锅店个体工商户字号使用了“小龙坎”文字，其中虽然“龙”字与“龍”字字体不一样，但属于同一文字，仅是繁体字与简体的区别，而华城小龙坎火锅店进行工商登记时，仁众公司的“小龍坎”商标已使用多年，并已注册，同时还具有了一定的知名度，因此容易引起公众对服务来源的混淆，故虽然华城小龙坎火锅店在字号中使用“小龙坎”文字未突出使用，从而未侵害仁众公司商标权，但这种行为属于违反诚实信用的不当经营行为，损害了仁众公司的合法权益，构成不正当竞争。华城小龙坎火锅店行为构成商标侵权和不正当竞争，应当立即停止侵害，并承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，仁众公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或华城小龙坎火锅店因侵权所获得的利益。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。故一审法院综合考虑仁众公司商标的知名度、仁众公司提供的加盟合同显示的加盟费及对应的加盟店经营期限、经营规模和华城小龙坎火锅店的经营地点、经营规模及持续经营时间以及仁众公司支付的维权合理费用等因素酌情确定仁众公司的经济损失和合理支出共计75000元。关于仁众公司主张要求华城小龙坎火锅店在《常州日报》《扬子晚报》上进行书面道歉，消除影响的请求，因赔礼道歉的民事责任仅适用侵犯人身权的场合，而商标权是一种财产性质的权利，侵害商标权一般不适用赔礼道歉，同时，仁众公司也未举证证明华城小龙坎火锅店的行为对其造成的不良影响，故其要求华城小龙坎火锅店在《常州日报》《扬子晚报》上进行书面道歉，消除影响的请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款的规定，一审法院判决：一、金坛区华城小龙坎火锅店立即停止侵害仁众公司第18096479号注册商标专用权的行为。二、金坛区华城小龙坎火锅店立即向企业登记机关申请办理停止在字号中使用“小龙坎”文字的相关手续。三、金坛区华城小龙坎火锅店于判决生效之日起十日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权合理支出共计75000元。三、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由金坛区华城小龙坎火锅店负担。双方当事人二审均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：大仁公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2017年3月1日，法定代表人为夏勇。2017年9月17日，大仁公司与华城小龙坎火锅店经营者袁卫成签订《特许加盟合同》，甲方：小龙坎火锅，乙方：江苏省常州市金坛区加盟店。第二条约定“在乙方加盟甲方后，……，取得甲方‘小龙坎火锅’的经营权”；第六条约定“合同期限为20年”；第八条约定“加盟店的经营管理和技术等无形知识产权由甲方所有”；第九条约定“乙方的责任：在合同期内有偿使用甲方‘小龙坎火锅’品牌进行经营和规范管理”；第十一条约定“乙方应一次性向甲方缴纳特许加盟费150000元”。2017年9月22日，张兵向夏勇转账150000元。2017年11月24日，大仁公司申请注册“云长小龙坎”商标，至今未获准注册，目前处于异议中。本案二审争议焦点为：1.华城小龙坎火锅店的被控侵权行为是否侵害涉案注册商标专用权；2.华城小龙坎火锅店在字号中使用“小龙坎”的行为是否构成不正当竞争。本院认为：一、华城小龙坎火锅店的被控侵权行为侵害了涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。仁众公司涉案注册商标“小龍坎”核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；餐厅；餐饮；饭店等，华城小龙坎火锅店经营餐饮服务，与涉案注册商标属相同的服务类别。仁众公司提供（2019）常常证民内字第661号公证书载明华城小龙坎火锅店在外部广告牌、餐桌上的菜单、碗碟、筷套、围裙、调味品、纸巾等多处单独使用与涉案注册商标相同的“小龍坎”标识。在其门头店招、火锅锅具、预结单上单独使用“小龙坎”标识，虽然与涉案注册商标“小龍坎”在字形、视觉效果上不同，但“龙”和“龍”是同一文字，读音相同，仅是繁体和简体的区别，两者构成近似，且容易导致混淆，构成对仁众公司涉案注册商标专用权的侵害。华城小龙坎火锅店称其与案外人大仁公司签订《特许加盟合同》，并交纳了15万元加盟费，其有权使用“小龙坎火锅”品牌，其与大仁公司签订加盟合同时，涉案注册商标尚未公告，且在市场上不广为人知，其已尽到了法定的注意义务，主观上没有侵害涉案商标权的故意。对此，本院认为：首先，根据《特许加盟合同》的约定，华城小龙坎火锅店取得的是大仁公司“小龙坎火锅”品牌的经营权，但大仁公司申请注册的是“云长小龙坎”商标，且至今尚未获准注册。华城小龙坎火锅店在与大仁公司签约时，对许可方是否享有许可“小龙坎火锅”品牌的权利基础，未尽到合理的注意义务。其次，仁众公司在2015年10月19日申请注册涉案“小龍坎”文字商标后不久，即将该商标许可小龙坎公司使用，2016年以后在诸多媒体上进行宣传，并多次获得火锅品牌的荣誉和奖项，具有一定知名度。华城小龙坎火锅店作为同是经营火锅生意的经营者，对涉案“小龍坎”注册商标的知名度理应知晓，其仍然与大仁公司签订《特许加盟合同》，且在实际经营过程中单独使用“小龙坎”或“小龍坎”，具有攀附“小龍坎”注册商标的主观意图。因此，华城小龙坎火锅店认为其已尽到法定的注意义务，主观上没有侵权故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、华城小龙坎火锅店在字号中使用“小龙坎”的行为构成不正当竞争华城小龙坎火锅店在其字号中使用“小龙坎”文字，虽与涉案注册商标“小龍坎”不完全相同，但呼叫相同，“龙”系“龍”的简体，二者属同一文字。在涉案注册商标已经具有一定知名度的情况下，即使华城小龙坎火锅店在其字号中未突出使用“小龙坎”文字，仍然容易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。华城小龙坎火锅店认为其使用“小龙坎”字号系经大仁公司授权，且经工商机关核准登记，具有正当性和合理性，不构成不正当竞争。对此，本院认为，首先，大仁公司申请注册的是“云长小龙坎”商标，其企业名称中并无“小龙坎”字号，也未提供证据证明其经营小龙坎火锅，故大仁公司许可他人使用“小龙坎火锅”缺乏相应的权利基础。其次，我国《企业名称登记管理规定》第五条规定，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。由此可见，已经登记注册的企业名称，也会因存在损害他人合法权益等情形，被认定为不适宜的企业名称予以纠正。综上，华城小龙坎火锅店的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，华城小龙坎火锅店的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由金坛区华城小龙坎火锅店负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇一九年十一月十九日书 记 员  杨 蕾