陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11268号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西昌鑫绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路绿地领海大厦B座2002。 法定代表人：校景成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张享维，陕西睿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳红，陕西睿和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西中产置业有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区广安路2899号一层。 法定代表人：王虎山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：解思语，陕西锦园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武林，陕西锦园律师事务所实习律师。 上诉人陕西昌鑫绿化工程有限公司（以下简称:昌鑫绿化公司）因与被上诉人陕西中产置业有限公司（以下简称:中产置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人昌鑫绿化公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中产置业公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判中产置业公司向昌鑫绿化公司支付327515.67元工程款；3.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由中产置业公司承担。事实和理由：1.按照《司法鉴定程序通则》第15条规定，鉴定机构发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法时，不得受理鉴定委托。本案鉴定委托涉及的检材明显存在上述规定不得受理情形，鉴定机构的鉴定受理程序严重违法，其作出的鉴定意见缺乏合法性、客观性，不应作为定案依据。2.一审过程中，昌鑫绿化公司按照实际施工量计算工程款为2964348.67元，中产置业公司单方出具的结算单工程款为1792067元，显然双方关于工程款的争议差额即为本案双方各自诉请的关键，但一审法院关于工程总造价，在双方提供的部分书面证据真实性存疑的情况下，委托鉴定机构，以真实性存疑的材料作为检材并出具鉴定意见及书面回复意见，其中鉴定意见第四项“鉴定工程总造价为1871405.91元”；第五部分“有关情况说明”共计12项内容与工程量、工程款直接相关，其中涉及分项工程款数额简单相加已经200余万元，而鉴定意见总造价为187万余元，明显存在严重遗漏及计算错误。一审法院未能依法查清涉案工程总造价的案件关键事实，存在事实认定错误；3.一审法院将鉴定意见作为确认双方工程量及工程款数额的依据，但对于鉴定意见结论中相互矛盾的内容及事项未能依法进一步审查。对于鉴定意见中由法院裁定的事项且属于法院应当查明的事实也未能依法查明。对于鉴定意见第四部分与第五部分内容是否存在包含关系亦未进行审理认定。鉴定意见第五部分涉及工程量、工程款共计12项内容，对此一审法院在判决文书中仅对个别分项内容进行审理认定，其中第4、5、7、8、11项均未有体现，而一审法院未做审理认定的上述遗漏部分涉及工程款即为双方争议的主要内容，与昌鑫绿化公司的反诉请求直接相关，显然一审法院未依法全面审理案件事实，导致对昌鑫绿化公司的反诉请求未进行审理认定，明显属于遗漏诉讼请求。 被上诉人中产置业公司答辩称，1.鉴定单位经一审法院委托，经过摇号产生，受理程序合法。鉴定意见被一审法院采信作出的判决公平合法。昌鑫绿化公司所述理由无法证明鉴定受理程序的违法，反而证明了一审对举证责任的分配正确，并无违法的事实。2.昌鑫绿化公司向法院提交的结算单中，关于石榴苗这一项是1700棵，报价每棵194元(合计329800元)，该报价昌鑫公司并无依据。中产置业公司提交的证据认价每棵25.22元，共计220棵(合计5548.4元)，仅这一笔相差324251.6元。鉴定单位在项目地勘查结果不到200棵，其他差额并不大。昌鑫绿化公司所述事实无法证明一审法院对本案事实审查不清。请求二审法院维持一审判决，驳回昌鑫绿化公司的上诉请求。 被上诉人中产置业公司向一审法院起诉请求：1.昌鑫绿化公司返还不当得利款844766元及对应利息（自2013年10月11日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由昌鑫绿化公司承担。 上诉人昌鑫绿化公司向一审法院反诉请求：1.中产置业公司支付下欠工程款327515.67元；2.反诉诉讼费由中产置业公司承担。 一审法院认定事实：2012年1月9日，中产置业公司（发包人）与昌鑫绿化公司(承包人)签订《西岸国际花园•西苑一期绿化施工合同》约定:1.昌鑫绿化公司承包中产置业公司开发的位于西安市浐灞生态区岸，工程名称为西岸国际花园•西苑一期绿化工程，承包内容为西岸国际花园•西苑一期范围内绿化施工的全部工作；2.合同价款的调整方式为：采用固定综合单价，可调整总价的方式确定。设计变更及加供苗木时合同价款的调整方式为：执行相应苗木清单综合单价，清单综合单价中没有的执行现行市场价。加供苗木按清单中人工辅料机械管理费税金一栏价格执行；3.工程价款的支付方法：自工程竣工验收合格之日起6个月，苗木成活率达到80%及以上，工程款支付至最终结算价款的80%。工程竣工验收合格之日起12个月，苗木成活率达到100%，工程款支付至最终结算价款的90%；工程竣工验收合格之日起18个月(质保期结束)苗木成活率达到100%，扣除之前支付的工程款和发生的违约金，剩余最终结算款项支付完毕。合同签订后，昌鑫绿化公司于2012年1月9日进场施工,2013年5月施工完毕,2013年10月进行了一次秋季补种。双方未进行最终结算，中产置业公司共计向昌鑫绿化公司支付了2636833元，最后一次付款为2013年10月11日付款1500000元。 中产置业公司向一审法院提交了《西岸国际花园•西苑一期绿化工程移交单》(以下简称《移交单》)载明:移交日期:2013年9月5日；移交范围为西岸国际花园•西苑一期内乔木、灌木、地被（包括幼儿园门外、室外停车场、东大门外、东铁栏杆外侧苗木）；绿化苗木种类、数量详见附表。该移交单首页加盖有中产置业公司与昌鑫绿化公司的印章以及涉案项目物业管理公司印章。中产置业公司提交的上述《移交单》是以正反双面打印形式出具，加盖公章的反面页面即为《西苑一期绿化苗木数量统计(乔木)》起始页。昌鑫绿化公司对中产置业公司向一审法院提交的《移交单》的第一页认可，对其余内容均不认可，称其所持有的移交单首页背面为空白且未附表，且《移交单》未加盖骑缝章，首页的纸张与后三页纸张不同。中产置业公司提交《西苑一期绿化苗木数量统计（乔木）》（4页）、《西苑一期绿化苗木数量统计（灌木）》（3页），为了证明双方在2013年8月14日对苗木数量进行了统计，并签订了书面统计表。其中2份统计表落款时间均为2013年8月14日，在最后一页均加盖双方公司印章。昌鑫绿化公司仅对该组证据加盖印章的两页真实性认可，对其他页真实性不予认可，称其未在其他页中签字盖章，双方对于植物的规格、数量有争议，故未进行最终的结算。 案件审理过程中，经一审法院释明，昌鑫绿化公司申请对涉案工程的工程量及价值鉴定。经本院委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出陕万隆金剑鉴字﹝2019﹞086号《工程造价鉴定意见书》，后中产置业公司提出书面异议，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司书面进行异议回复，并明确鉴定意见造价为1871405.91元。在上述鉴定意见书载明：对以下问题需要法院裁量，关于《2013年秋季补种》中的石榴苗、小龙柏，昌鑫绿化公司认为石榴苗为1700棵，小龙柏为2420棵；但中产置业公司认可石榴苗为220棵，小龙柏为1420棵，双方的数字与鉴定机构现场能看到的数字不一致，由于栽种后历时5年，苗木由于维修不善已枯死或经人为铲除，不能反映当时栽种后的实际情况。关于白桦树，验收单中无白桦树，昌鑫绿化公司认为其实际施工，现场有一棵白桦树根和一棵濒死的白桦树，说明过程中实际栽种过，故按2012年3月27日《西岸国际花园•西苑一期绿化第一次验工计量》单计入鉴定意见。关于华山松，清单报价中，华山松共计三种规格，树高分别为2.0m、2.4m、3m，综合单价为194元/棵、582元/棵、921.5元/棵；实际栽种树高分别为2.7-3m、3.4、3.5、3.7、4、4.3、4.5-4.7、5m共13种规格，过程认价只有4m树高做了认价480元/棵。对该部分的华山松，鉴定机构在鉴定报告中对2.7、2.8、2.9、3、3.4m的华山松认价360元/棵，4.6、4.7、5m的华山松认价600元/棵，其余均按480元/棵计算。 一审法院认为，中产置业公司与昌鑫绿化公司签订《西岸国际花园•西苑一期绿化施工合同》系双方真实意思表示，各方应按合同约定履行己方义务。本案中，中产置业公司提交《移交单》《西苑一期绿化苗木数量统计（乔木）》《西苑一期绿化苗木数量统计（灌木）》为了证明本案的工程量及价款，昌鑫绿化公司仅认可上述证据中由其加盖印章的部分，对其余部分均不予认可。鉴于双方未完成最终的结算，经一审法院释明，昌鑫绿化公司对涉案工程的工程量及价款申请司法鉴定。经本院委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出陕万隆金剑鉴字﹝2019﹞086号《工程造价鉴定意见书》及书面回复意见，鉴定意见造价为1871405.91元。其中，关于《2013年秋季补种》中的石榴苗、小龙柏的数量，由于栽种后历时5年，苗木由于维修不善已枯死或经人为铲除，不能反映当时栽种的实际情况。双方主张的数字与鉴定机构现场确定的数字均不相同。根据举证规则，昌鑫绿化公司作为施工方应对其施工量承担举证责任，其未提交相应的证据，故该部分应按中产置业公司认可的数量为准。对该部分的价款，以鉴定机构认定的为准，一审法院依法不做调整。关于白桦树，根据现场情况，能够确认实际栽种过白桦树，针对白桦树的数量，昌鑫绿化公司未提交有效的证据，故对鉴定机构按《西岸国际花园•西苑一期绿化第一次验工计量》计入鉴定意见，一审法院依法予以认可。关于华山松，报价中只有三种规格树高分别为2.0m、2.4m、3m，实际栽种树高分别为2.7-3m、3.4、3.5、3.7、4、4.3、4.5-4.7、5m共13种规格，过程认价只有4m树高做了认价480元/棵。合同系双方当事人协商一致的结果，本案合同价款采用固定综合单价的方式，如果抛开合同，按照市场价对其余规格的华山松进行认价，背离了合同的契约精神，故鉴定机构对2.7、2.8、2.9、3、3.4m的华山松认价360元/棵，4.6、4.7、5m的华山松认价600元/棵，其余均按480元/棵计算，一审法院依法予以认可，不做调整。综上，工程总价款为1871405.91元，中产置业公司共计向昌鑫绿化公司支付工程款2636833元，昌鑫绿化公司应向中产置业公司返还765427.09元及利息（以765427.09元为基数，自2013年10月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民法通则》第九十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、昌鑫绿化公司于判决生效之日起十日内向中产置业公司返还765427.09元及利息（以765427.09元为基数，自2013年10月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回中产置业公司其余诉讼请求；三、驳回昌鑫绿化公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16950元，由中产置业公司承担5450元,由昌鑫绿化公司承担11500元。反诉案件受理费3107元，由昌鑫绿化公司承担。昌鑫绿化公司未在一审法院规定的时间内提交鉴定费发票，鉴定费由其自行承担。 经二审审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。 二审期间，昌鑫绿化公司提交一审法院2018年9月25日、10月24日的庭审笔录,用以证明一审中鉴定材料真实性存疑，不能作为鉴定机构的鉴定依据，鉴定程序违法。还证明苗木绿化工程按照胸地径计算差额420333.92元，鉴定报告中明确提出由法院裁决，但一审法院对此并未裁决处理。中产置业公司对上述证据的真实性认可，但是不认可证明目的。 另查明，陕万隆金剑鉴字（2019）086号工程造价鉴定意见书在有关问题的说明部分中提出，关于《2013年秋季补种》苗木，鉴定意见按照案卷内资料计算，其中有王浩志2013年10月5、10、19、22、25、27日及2013年11月2日签收的昌鑫绿化供苗木共7份收据，提供了详细的苗木品种及数量。由于大部分苗木规格不清，双方计价时采用了不同规格的综合单价。由于年久，无法还原当时进场苗木的实际规格，此部分差价涉及金额34005.9元，如何处理，由法官裁定。关于签证工程，2012年、13年签证工程部分批复支付50%，剩余50%两年共计18317.18元，未计入鉴定意见内，如何处理由法官裁定。关于结算综合单价，2012年元月10日，双方签订了《绿化施工合同》，合同价款暂定为3587399.5元。并约定“采用综合单价，可调整总价的方式确定”。故申请人昌鑫绿化公司主张：原合同清单苗木规格均要求按地径报价，最后按胸径验收的苗木，套用同规格地径的综合单价不能反映真实的工程造价，同一种苗木应将胸径尺寸转化成相匹配的地径，再套用合同中地径的综合单价才更为合理。为此鉴定意见除了部分单价按认价计算外，将未认价部分苗木，按现场实测实测胸地径差额，转换为地径综合单价，该部分差额涉及金额420333.92元，如何处理由法官裁定。关于灌木计价，个别灌木由于验收单内规格标注不清，导致双方计价出现差异，如剑麻验收单无规格，被申请人蓬径按0.5m、单价14.55元／棵；申请人按蓬径0.8m、单价25.22元计算，价差2880.9元；美人蕉规格不详，申请人按1.2M高单价23.28元／棵计价，被申请人H=O.5m高单价13.58元／棵计价，价差3783元。窝竹验收单无规格，申请人按高3M单价17.46元／棵计价，被申请人按高2米H=2m单价15.52元／棵计价，价差494.7元。合计差7158.6元，如何处理由法官裁定。关于灌木工程量，除了以上由于树木规格表述不清引起的差异外，工程量是引起差价的主要原因，因申请方昌鑫绿化公司不认可验收单工程量，认为被申请方中产置业公司所提供验收单与申请方昌鑫绿化公司不予认可所掌握的部分原件不一致。被申请方所提供的验收单申请方不予认可。因项目已历时几年变化较大，现场勘查无法还原实际工作量。故申请方昌鑫绿化公司主张的工程量与验收单提供的工程量差异引起的价差涉及金额249540.67元，见后附表，如何处理由法官裁定。 本院审理中还查明，昌鑫绿化公司与中产置业公司在《西岸国际花园•西苑一期绿化施工合同》第八条工程质量标准中第四项苗木质量一项中约定，乔木的胸径指地表上一米处苗木的直径，灌木的直径指地径。在该合同所附合同清单单价灌木，乔木部分规格一栏均列地径、高度、蓬径三项。此外，昌鑫绿化公司在2011年12月4日《西岸国际花园•西苑一期绿化工程灌木清单报价汇总表》规格项目中记载为地径、高度、蓬径，《西岸国际花园•西苑一期绿化工程乔木清单报价》规格项目中记载为胸径、高度、蓬径。昌鑫绿化公司与中产置业公司在多份工程签证单中对涉及的乔木植物均按照胸径计算。 还查明，昌鑫绿化公司一审中支付鉴定费用36000元。 本院认为，本案的争议焦点是绿化工程的工程价款应当如何计算。一审法院组织双方当事人对各自提交的证据予以举证质证，并在此基础上移送鉴定机构。鉴定意见书的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定意见鉴定人也出庭接受了双方的质询，该鉴定意见书符合法律规定，本院予以采信。昌鑫绿化公司二审中提交的庭审笔录不足以证实鉴定程序违法，该证据的证明目的不能成立，本院不予采信。 关于《2013年秋季补种》苗木差价34005.9元、灌木计价差额7158.6元、灌木工程量价差249540.67元。此三部分均是由于苗木规格标注不清、双方确认数量不一致以及该项目已历时几年变化较大，现场勘查无法还原当初实际状况造成。昌鑫绿化公司作为施工方应对其施工量及施工内容承担举证责任，但是昌鑫绿化公司未提交相应的证据，故该三部分差额不再另行计入中产置业公司应付工程款内。 关于《2013年秋季补种》涉及的石榴苗、小龙柏数量，华山松价格。一审法院依据双方合同约定内容、证据规则，并结合本案实际情况确定以鉴定机构认定的工程价款为准，并无不当，本院予以认定。 关于签证工程。因中产置业公司已支付了50%工程款，昌鑫绿化公司已于2013年9月5日将涉案工程移交给中产置业公司，对已完成工程的工程款，中产置业公司应当全额支付，故签证工程剩余50%的工程款18317.18元，应计入中产置业公司应付工程款中。 关于结算综合单价。虽然《西岸国际花园•西苑一期绿化施工合同》所附的合同清单单价表中乔木部分和灌木部分的规格一栏均列地径、高度、蓬径三项内容，但结合该合同第八项约定了乔木的胸径、灌木的地径标准一节，且《西岸国际花园•西苑一期绿化工程乔木清单报价》规格项目中记载为胸径，双方在多份工程签证单中也对涉及的乔木植物均按照胸径计算，再参照《2009陕西省绿化工程消耗量定额说明》工程量计算规则中规定“裸根乔木按不同胸径以株计算、裸根灌木按不同高度以株计算”的规定，故，乔木采用胸径作为单价计量标准更符合双方当事人及合同本意，昌鑫绿化公司主张的“同一种苗木应将胸径尺寸转化成相匹配的地径，再套用合同中地径的综合单价”的计价方法与本案查明事实不符，本院不予采信。故鉴定意见书中涉及综合单价差额420333.92元，不应计入中产置业公司应付工程款中。 一审中已经查明中产置业公司已经实际支付昌鑫绿化公司工程款2636833元，扣减鉴定意见书中涉案绿化工程总造价1871405.91元及签证工程剩余50%的工程款18317.18元，昌鑫绿化公司应当返还中产置业公司工程款747109.91元及利息（以747109.91元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年10月11日起计算至实际给付之日止）。 综上所述，上诉人昌鑫绿化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12680号民事判决第三项； 二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12680号民事判决第二项； 三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12680号民事判决第一项为陕西昌鑫绿化工程有限公司自本判决生效之日起十日内向陕西中产置业有限公司返还工程款747109.91元及利息（以747109.91元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年10月11日起计算至实际给付之日止）； 四、驳回陕西中产置业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费、反诉案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费16771元，由陕西昌鑫绿化工程有限公司负担13000元，陕西中产置业有限公司负担3771元；鉴定费36000元，由陕西昌鑫绿化工程有限公司负担25000元，陕西中产置业有限公司负担11000元。 本判决为终审判决。 审判长  田任华 审判员  臧振华 审判员  文 艳 二〇一九年十一月二十五日 书记员  宗洋硕