河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民初11118号原告刘雷，男，1977年11月13日出生，回族，住河南省商丘市。被告张军伟，男，1968年8月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被告邵淑敏，女，1987年8月5日出生，汉族，住河南省夏邑县。被告商丘市一至建材有限公司，住所地商丘市张阁镇木兰大道北侧。统一社会信用代码914114005672757778。法定代表人杨训武，职务经理。被告商丘市隆鑫建材有限公司，住所地商丘市陇海南路热电厂西50米。统一社会信用代码914114027822330517。法定代表人杨长征，职务经理。上列被告委托代理人祝磊，河南福聚律师事务所律师。原告刘雷与被告张军伟、邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司民间借贷纠纷一案。本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘雷，被告张军伟、邵淑敏，被告张军伟、邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司的委托代理人祝磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘雷向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告张军伟、商丘市一至建材有限公司偿还原告借款本金410万元和2018年10月30日前的借款利息370.2万元及2018年11月1日以后的借款利息、违约金（利息、违约金自2018年11月1日起按年利率24%计算至还清之日止）；2、请求法院依法判令被告邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告系熟人关系，被告以企业运转需资金为由，向原告及原告父亲借款，原告及原告父亲刘志远分别于2014年7月17日、2014年11月16日和2014年12月2日三次向被告出借现金200万元、80万元、130万元，合计人民币410万元，并约定借款利息为月息2分。被告邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司为上述借款作连带责任保证。上述事实有借款合同、汇款回单为证。还款期限届满后，原告多次要求被告还款，被告一直推诿。2018年10月12日经双方结算，被告共拖欠原告借款利息370.2万元，被告同时为原告出具了结算单和承诺书，承诺每月归还原告3万元至5万元。被告归还原告3万元利息后，就不再按承诺事项履行。2018年12月26日，刘志远将其债权转让给原告，并通知了被告。现原告多次找被告催要借款，被告推诿至今未履行还款义务。原告为维护合法权益，特诉至法院，望依法支持原告的诉讼请求。被告张军伟、邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司辩称：原告诉请与事实明显不符。1、原告不具备诉讼主体资格。原告主张的130万元的借款，借据载明的出借人为刘志远，而非原告，并且被告均未接到过相应的债权转让协议书，依据合同法第八十条等法律规定，原告诉请的债权转让并没有生效，原告不具备诉讼主体资格；2、原告诉请的出借金额明显不实。2014年7月17日刘雷200万元的借据中，原告扣除砍头息后，实际支付188万元；2014年11月16日刘雷80万元的借据中，原告扣除砍头息后，实际支付53.6万元；2014年12月2日刘志远130万元的借据中，原告扣除砍头息后，实际支付106.6万元；对此，依据《合同法》第二百条“借款的利息不得在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”,以及依据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自借款人提供贷款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，原告预先扣除的利息不能作为借款金额。3、约定的违约金明显过高，系变相的高利放贷，不应支持。原告提供的借款合同可以看出，原告不但按高于月息六分的标准扣除砍头息，以违约金形式约定的月利率高达60%，其中200万元的借据中违约金形式约定的利率竟然高达150%，明显系高利放贷。4、原告方系职业放贷人，本案借款合同和担保合同均为无效合同。原告及其父亲刘志远、母亲李玉娥、妹妹刘亚汝家庭已经生效的判决认定为从事关联放贷业务，对此，被告将举证相应的判决书、裁定书、调解书等证据予以证明，并且本案亦可以印证高息放贷的事实，并且采用的也是格式的借款和担保合同。依据河南省高院《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的通知第二条“未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。对虽非同一出借人起诉的案件，如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应认定为职业放贷人。”、第五条“各中级、基层人民法院应严格监控疑似职业放贷人提起的民间借贷诉讼案件。认定职业放贷人后，对其提起的民间借贷纠纷案件，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定认定借贷合同无效。”及最高人民法院最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知“一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”以及参照2018年11月16日，浙江省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省税务局、省地方金融监督管理局等单位达成共识，形成《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法【2018】192号）等法律规定，原告及其关联主体通过向包括答辩人在内的社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。5、担保人邵淑敏、商丘市隆鑫建材有限公司、商丘市一至建材有限公司已超过保证期间，不应承担保证责任。本案也已经超出担保时效，本案的借贷关系均发生在2014年，并没有约定保证期间，那么承担保证责任的期间为六个月，而本案原告起诉的时间是在2019年10月底，早已经超出法定保证期间，不应承担保证责任。6、被告张军伟只是以商丘市一至建材有限公司实际负责人的身份代表公司签署相应凭据的，而不是实际借款人，所以在其签名处盖有公司公章，所以本案借款主体为商丘市一至建材有限公司，被告张军伟作为控股股东、实际负责人签名，不应承担任何后果，同时在借据上承诺及结算单中商丘市一至建材有限公司加盖印章也可以印证该事实。7、被告商丘市一至建材有限公司已通过会计邵淑敏、邵菲菲还款共计1895000元，依法应予扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告是否是本案适格主体的争议。本院综合分析认为，涉案共计三笔借款，其中两笔是原告直接出借给被告张军伟，另一笔借款是原告父亲刘志远出借给被告张军伟，现刘志远将该笔债权已转入给原告，并已通知了被告，故原告诉讼主体适格。关于涉案借款具体金额及利息、违约金过高的争议。本院综合分析认为，被告张军伟借款金额按原告实际出借金额计算，即涉案三笔借款总金额为348.2万元，原告预先扣除的借款利息不计入本金；被告已支付的借款利息按年利率36%计算，被告未支付的借款利息按年利率24%计算。关于原告是否职业放贷人的争议。本院综合分析认为，被告证据不足以证明原告是职业放贷人，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。关于被告邵淑敏、商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司的担保责任是否超出保证期间，应否承担本案担保责任的争议。本院综合分析认为，综合双方证据，能够证明2018年10月12日被告张军伟、商丘市一至建材有限公司为原告出具了结算单及承诺书，被告邵淑敏通过其账户向原告支付款项的最后一笔时间为2018年3月19日，即上述事实，能够证明原告在保证期间内向被告主张了保证责任。因被告无有效证据证明在保证期间内向被告商丘市隆鑫建材有限公司主张了保证责任，故被告商丘市隆鑫建材有限公司的抗辩理由成立，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年7月17日被告张军伟与原告达成借款约定，被告张军伟向原告借款200万元，双方口头约定借款利息为月利率6%，原告以银行转账方式向被告张军伟银行账户汇款188万元，原告预先扣除利息12万元。2014年8月22日被告张军伟向原告支付借款利息24万元（被告银行凭证记载为：200万元借款8月17日-10月17日的利息）。2014年10月17日，就上述借款被告张军伟为原告出具一份金额为200万元的借款借据和借款担保合同，双方在借款借据中约定借款期限为1个月，即从2014年10月17日起至2014年11月16日止，如逾期还款，借款人自愿承担每天5%的违约金，同时，被告商丘市一至建材有限公司、邵淑敏作为担保人在上述借款借据担保人处中盖章和签字，被告商丘市一至建材有限公司同时在借款担保合同中盖章，并确认提供的保证为连带责任保证。2014年10月23日被告张军伟向原告支付利息12万元。借款期限届满后，被告张军伟未按期还款，2014年11月16日被告邵淑敏在该借款借据中签字同意担保借款延期。2014年12月16日被告张军伟为原告出具一份承诺书，承诺上述借款在2015年1月16日归还，如逾期，自愿承担每天5%的违约金。2014年12月19日被告张军伟向原告支付利息12万元；2014年11月16日被告张军伟向原告借款80万元，双方约定借款期限为3月，即从2014年11月16日起至2015年2月15日止，口头约定借款利息为月利率6%，原告以银行转账方式向被告张军伟银行账户汇款53.6万元，原告预先扣除利息26.4万元，同时被告张军伟为原告出具一份金额为80万元的借款借据和借款担保合同，被告商丘市一至建材有限公司、邵淑敏作为担保人在上述借款借据和借款担保合同中盖章和签字，并确认提供的保证为连带责任保证；2014年12月2日被告张军伟向刘志远借款130万元，双方约定借款期限为3月，即从2014年12月2日起至2015年3月1日止，口头约定借款利息为月利率6%，刘志远通过其女儿刘彦汝银行账户向被告张军伟银行账户汇款106.6万元，原告预先扣除利息23.4万元，同时被告张军伟为刘志远出具一份金额为130万元的借款借据和借款担保合同，被告商丘市一至建材有限公司、商丘市隆鑫建材有限公司作为担保人在上述借款借据和借款担保合同中盖章。按上述计算，被告张军伟实际向原告借款241.6万元，向刘志远实际借款106.6万元。借款后，被告张军伟于2015年2月7日分两次向原告支付利息6万元，于2015年2月11日向原告支付利息6万元，于2015年2月17日向原告支付利息12万元。自2015年6月3日至2019年11月1日期间，被告张军伟向原告和刘志远共计支付利息117.5万元。上述2018年3月19日前被告张军伟支付给原告和刘志远的款项均是通过被告邵淑敏银行账户支付。2018年10月12日，被告张军伟、商丘市一至建材有限公司为原告和刘志远出具结算单和承诺书，确认共计向原告和刘志远借款410万元，借款利息为370.2万元。被告张军伟在该承诺书中同时注明，以后的利息按月息2%计算。并承诺自2019年开始每月归还10万元，剩余在2021年底还清。2019年3月12日刘志远将其债权130万元转让给原告刘雷。因被告张军伟未按承诺履行还款事宜，现原告向被告催要上述借款本息未果，形成纠纷。另查明，原告刘雷与刘志远系父子关系。被告张军伟自认系被告商丘市一至建材有限公司控股股东、实际负责人。被告邵淑敏自认系被告商丘市一至建材有限公司会计。上述事实有当事人身份证复印件、公司登记信息、借款借据、借款担保合同书、银行凭证、结算单、承诺书等证据及双方当事人陈述和庭审笔录在案佐证。本院认为，被告张军伟向原告及原告父亲刘志远借款事实清楚，证据充分，原告和刘志远与被告张军伟之间形成借款合同关系。刘志远将其在被告张军伟处的债权转让给了原告，并通知了被告，原告与被告张军伟就被告张军伟对刘志远所负债务形成新的债权债务关系，刘志远在被告张军伟处的债权同时消灭。现被告张军伟未按承诺事项及时向原告归还借款，违反诚实信用原则，依法应承担相应的民事法律责任。原、被告借款时约定的借款利率及违约金已超出法律规定，应依法予以调整，即被告张军伟已支付的利息，按年利率36%计算，被告张军伟未支付的利息、违约金按年利率24%计算。综上，对原告要求被告张军伟归还借款及利息和违约金的合理诉讼请求，本院依法予以支持。按上述计算，被告张军伟2014年8月22日支付原告的240000元，应扣除利息65800元（1880000元×计息天数35天×36%÷360天），剩余借款本金为1705800元（1880000元+65800元-240000元）；2014年10月23日被告张军伟支付原告的120000元，应扣除利息102348元（1705800元×计息天数60天×36%÷360天），剩余借款本金为1688148元（1705800元+102348元-120000元）；2014年12月19日被告张军伟支付原告的120000元，其中借据金额为2000000元的借款，应扣除利息92848元（剩余实际借款金额1688148元×计息天数55天×36%÷360天）；借据金额为800000元的借款，应扣除利息17688元（实际借款金额536000元×计息天数33天×36%÷360天）；借据金额为1300000元，应扣除利息18122元（实际借款金额1066000元×计息天数17天×36%÷360天）。上述利息合计128658元（92848元+17688元+18122元），扣除被告支付的120000元，被告尚欠原告利息8658元。截止2014年12月19日，被告拖欠原告上述三笔借款本金为3290148元（1688148元+536000元+1066000元）。2015年2月7日、2015年2月11日、2015年2月17日，被告张军伟分三次共计支付原告的240000元，应扣除利息196196元（3290148元×计息天数57天×36%÷360天+8658元）；剩余借款本金为3246344元（3290148元+196196元-240000元）。因被告张军伟自2015年2月18日起不再足额向原告支付借款利息，故自2015年2月18日起的借款利息、违约金以借款本金3246344元为基数，按年利率24%计算，需扣除被告张军伟2015年6月3日至2019年11月1日期间支付原告的借款利息1175000元。因被告张军伟未按约定期限还款，故被告商丘市一至建材有限公司、邵淑敏作为连带责任保证人应在各自保证限额内承担保证责任，其中被告商丘市一至建材有限公司的保证份额为上述全部借款本息及违约金，被告邵淑敏的保证份额为2180344元及利息、违约金。综上，对原告要求被告商丘市一至建材有限公司、邵淑敏承担连带保证责任的诉请，本院依法予以支持。被告商丘市一至建材有限公司、邵淑敏承担保证责任后，有权向被告张军伟追偿。因原告无有效证据证明在保证期间内向被告商丘市隆鑫建材有限公司主张了保证责任，故对原告要求被告商丘市隆鑫建材有限公司承担保证责任的诉请，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、被告张军伟偿还原告刘雷借款本金3246344元及利息、违约金（利息、违约金以本金3246344元为基数，按年利率24%计算，自2015年2月18日起至借款本金还清之日止，需扣除被告张军伟已支付的利息1175000元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告商丘市一至建材有限公司对上述借款本金及利息、违约金承担连带清偿责任；被告商丘市一至建材有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告张军伟追偿；三、被告邵淑敏对上述借款本金中的2180344元及利息、违约金承担连带清偿责任；被告邵淑敏承担连带清偿责任后，有权向被告张军伟追偿；四、驳回原告刘雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33210元，保全费5000元，合计38210元，原告刘雷负担3000元，被告张军伟、商丘市一至建材有限公司、邵淑敏负担35210元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  杨建辉二〇二〇年一月十六日书记员  孙亚楠