上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2013）金民三（民）初字第2456号原告陈某诉被告某建筑工程有限公司（以下简称某溪公司）、被告某制造有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月8日受理。本案依法组成合议庭，于2013年10月31日、2014年8月20日、2014年10月22日三次公开开庭进行了审理，原告陈某及其委托代理人邓某、被告某溪公司委托代理人李某、被告某公司委托代理人李某到庭参加三次庭审。原告委托代理人邓某某到庭参加第二次庭审，被告委托代理人王某到庭参加第二、第三次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，2010年6月28日，被告某溪公司与被告某公司订立上海市建设工程施工合同，合同约定由某公司将其一期厂房工程承包给某溪公司，承包价为11，422，662元（人民币，下同），车间五、车间二、车间四、车间三除外另行结算。同时，二被告约定该工程按上海市相关定额及现行相关文件为计算依据，确定为可调价格结算，工程按上海九三定额结算。合同外、图纸外增加或减少工程量按2010年第五期的信息价来计（具体附协议书），依据被告某溪公司于2010年6月6日出具的上海建设工程施工投标标书情况汇总表，涉案工程合计为13，438，427元。2010年10月12日，被告某溪公司将其与被告某公司的全部工程承包给原告，合同造价以实际工程量结束后，按审计后实际总造价结算。具体参照二被告签订的上海市建设工程施工合同的相应条款的规定执行，承包方式为包工包料。被告某溪公司按工程总造价收取税管费6%，按建设单位付款比例扣除。同日，被告某溪公司与原告签订了安全责任书（附件）。合同订立后，原告依约施工，除门卫72，718元，配电房491，424元，计564，142元。因被告某公司与供电部门未协调好及需变更设计等因素未施工。主体项目2010年10月29日完成，其余项目于2011年8月底全部完成。两被告陆续给付原告580万元，其余款项未付。原告为此多次向两被告提出结算、审计及给付工程款项，但因被告某溪公司在该工程中未有任何投入，故怠于与被告某公司结算。被告某公司为拖欠工程款，故意回避致各方无法结算。工程验收也因被告某公司未付清设计费，设计单位未提供验收资料未果。为此，原告诉讼来院，请求法院判令：1、二被告共同支付原告工程款14，000，000元；2、二被告承担自2011年9月1日起至本判决生效之日止，按上述金额以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为请求法院判令：1、二被告共同支付原告工程款9，607，960元；2、二被告承担自2011年9月1日起至本判决生效之日止，按上述金额以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由二被告承担。被告某溪公司辩称，6%税管费应由原告支付。被告某公司辩称，以内部关系来起诉外部关系没有依据，我公司未收到施工单位提交的完工报告及竣工报告，涉案工程处于在建状态。原告以建设工程合同纠纷起诉被告某公司没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。对于已经支付了580万元没有异议。经审理查明，2010年7月7日，被告某溪公司与被告某公司签订某制造有限公司一期工程施工合同，约定被告某溪公司对被告某公司一期厂房工程土建、安装、室外总体工程（以下简称涉案工程）按施工图纸内容进行施工。开工日期2010年7月18日，竣工日期2010年12月18日。合同工期总日历天数180天。合同金额为11，422，662元。工期顺延条件按照通用条款13.1执行，因承包人原因每延期一日历天工期，向招标人交纳2000元处罚。本合同采用固定总价方式确认。本合同按上海市相关定额及现行相关文件为计价依据。确定为可调价格结算：工程按上海市93定额计算。如合同外、图纸外增加或减少工程量，按2010年第五期的信息价来计，以工程竣工验收合格后结算调整。另查明，2010年10月12日，被告某溪公司与原告陈某签订某建筑工程有限公司单项工程施工费用内部承包协议书，约定将被告某溪公司承接的涉案工程全部由原告承包。本工程实际工程量结算后，按审计后实际总造价结算。具体参照被告某溪公司与被告某公司签订的合同的相关条款的规定执行。本工程被告某溪公司按工程总造价收取税管费6%，按建设单位付款情况比例扣除。涉案工程于2010年11月9日获得建筑工程施工许可证，原告于该日开始施工。被告某溪公司于2010年6月6日出具上海市建设工程施工投标标书情况汇总表，涉案工程总造价合计13，438，427元。被告某公司就涉案工程已支付原告580万元。又查明，2011年5月13日，由被告某公司张建平出具技术核定单，根据建设单位要求，车间三（1）、车间三（2）、车间一因设备基础位置暂未定，故地坪现不施工。2013年4月19日，由被告某溪公司出具情况说明给金山区建筑管理署，因建设单位一直未对涉案工程进行竣工验收，多次催促，仍未答复。且无法联系经办人和老总，决定对涉案工程的施工合同进行核销，2013年4月22日，金山区朱泾工业园区管委会在该份说明上盖章确认。再查明，原告提供五份分项、分部质量验收证明书，证明涉案工程基础部分于2010年10月29日完工，主体部分于2011年3月24日完工。被告某溪公司对真实性认可。被告某公司对该些证明书上的项目专用章认可，但对杨某签字不认可，认为杨系监理人员，且认为这是中间环节的验收。审理中，原、被告同意就涉案工程进行审价，且按照2010年7月7日签订的合同作为审价依据。2014年7月11日，上海沪港建设咨询有限公司出具涉案工程的司法审价报告书，鉴定结论为原告认为工程造价为20，745，116元，被告认为工程造价为12，249，261元，审价机构认为工程造价为15，407，960元。审理中，被告向法庭提供上海宝冶工程技术有限公司房屋质量检测站提供的房屋质量检测报告，结论为某制造有限公司车间一、车间三及车间三a，3栋新建厂房建于2011年，建成后一直空置至今，没有遭受过灾害以及改变结构等情况；轴网尺寸、构件尺寸、结构布置基本符合设计要求；各个角点的倾斜量和排架柱垂直度均满足现行规范要求；主体结构基本保持良好、未发现明显裂缝及变形、老化和破损现象，混凝土构件节点连接处未发现异常现象；非承重墙体本身无明显开裂现象，局部填充墙与框架梁、柱连接处有开裂现象，局部墙体粉刷层有空鼓、剥落、有渗水现象；主要承重构件混凝土评价强度以及配筋情况基本符合原设计要求，综上所述涉案房屋主体结构工程质量总体上满足原设计和《混凝土结构工程施工及验收规范》的要求。原告表示该报告未显示房屋存在质量不合格，即使确实有小问题，超过3年原因均是由于被告某公司。被告某溪公司表示如有质量问题，被告某公司可以提出修缮。审理中，由于原告和被告某公司对对方提供的工程施工合同上是否约定下浮15%产生争议，依原告申请，法院向上海市金山区建筑管理署调取了涉案工程的中标通知书、施工总包合同备案表、涉案工程备案合同，原告对该证据真实性没有异议，且补充说明备案合同与原告提供的合同均没有下浮15%的约定。被告某溪公司对该证据真实性没有异议。被告某公司对真实性没有异议，但该备案合同是为办理报建手续，不能作为结算依据。审理中被告某溪公司提出垫付钢筋工人工资15，000元在本案中一并处理，原告表示同意。被告某溪公司提出的扣除税管费6%，原告表示认可。以上事实，由原告提供的上海市建设工程施工合同、内部承包协议书及安全生产责任书、上海市建设工程施工投标标书情况汇总表、项目对账单、分项、分部工程质量验收证明书、情况说明、告知、技术核定单、隐蔽工程验收单、海达公司的委托书、工程业务联系单、2013年1月20日的委托书；被告某溪公司提供的技术核定单、情况说明、与钢筋工人结账；被告某公司提供的建设工程施工合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、招投标文件、建筑工程施工许可证、公证书、中标通知书、总包合同备案表、房屋质量检测报告、当事人各方的当庭陈述及本案庭审笔录为准，并经本院查证属实。本院认为，原告陈某作为没有涉案工程相应的建筑施工资质的个体，与被告某溪公司亦无其他关系，且被告某溪公司也认可原告系挂靠在被告某溪公司名下，故双方之间的内部承包协议系无效，原告陈某借用被告某溪公司的名义与被告某公司签订的建设工程施工合同亦属无效。本案的争议焦点：1、本案的工程款结算款项应否“下浮15%”。原告提供的合同中未有下浮15%的约定，被告某公司提供的合同中有下浮15%的约定，其余内容基本一致。经被告委托代理人王向东确认2010年7月7日的合同文本第30页手写部分为其所写。本院认为，首先，双方争议部分的“下浮15%”的约定文字，是后添加的，系被告某公司代理人王向东书写。而目前出现下浮15%的约定仅为某公司所持有的合同文本上存在；其次，从形式上看，原告持有的合同文本装订完整，而某公司所提供的合同文本散页未装订；再次，依据原、被告均提供的上海市建设工程施工投标标书情况表，总造价为13，438，427元。下浮15%后得出的金额为11，422，662元。在合同价款已经依据投标书下浮15%的情况下，合同再行约定下浮15%有悖常理；最后，依据备案合同并无下浮15%的约定，综上，在没有其他相关证据证明下浮15%确实存在的情况下，对于被告的该项抗辩本院不予采纳。2、关于涉案工程未整体竣工验收交付的责任认定。原告诉称涉案工程基础部分于2010年10月29日完工，主体部分于2011年3月24日完工，被告某公司虽抗辩对于杨某的签字不予认可，认为杨某代表某公司，其为监理人员，但对于基础部分和主体部分已经符合质量验收条件予以认可。涉案工程之所以未竣工验收，是由于建设单位某公司人员撤走，无法联系，配电房的设计至今未确定，且长期未付清设计费导致无法取得验收资料，2013年4月22日金山区朱泾工业园区管委会对于该情况予以了确认。房屋质量经被告提供的房屋质量检测报告证明检测满足原设计和《混凝土结构工程施工及验收规范的要求》，已满足竣工验收的条件，原告于2011年单体竣工后被告某公司未组织进一步施工、未组织竣工验收接收，原告代为看管工地至今，责任在于某公司，即便被告某公司不组织验收，现在原告也可以对该工程予以交付，据此，本院认为涉案工程至今未竣工验收交付的原因在于被告某公司，被告某公司应当支付工程款并承担怠于竣工验收所产生的后果。3、关于涉案工程的结算金额。依据上海沪港建设咨询有限公司出具的司法审价意见书，原告认为涉案工程造价为20，745，116元，被告认为涉案工程造价为12，249，261元。双方对于（一）-（七）项工程造价没有异议。对于有争议的（八）、（九）项，原告认为不应属于有争议的部分，现场存在，被告认为合同已包含，本院认为该两项均是按照现场测量工程量，采用合同约定价格计算工程造价，属于原告施工的范围，应纳入结算金额；对于有争议的（十）、（十二）项，原告认为第（十）项人工费金额过低，被告认为该两项合同均已包含，本院认为审价机构依据的是2011年5月13日的技术核定单，原、被告对于该真实性均确认，由此计算的费用也应纳入结算的金额；对于有争议的第（十一）项，工程量增加系客观真实，监理人员杨某签字予以确认，并无不当，由此计算的该项工程造价也应计入结算范围；对于有争议的（十三）项，原告认为套用93定额人工费过低，应予以补差，被告认为不属于合同和投标范围，无依据，不予认可，审价机构出具意见为原告要求金额过高，适当补差是可以的，要双方协商，本院认为，原告提供的2012年12月13日由陈某签字并盖有某公司项目专用章的印章被告某公司提出异议，本院对该证据的真实性不作认定。该基数核定单所载明的人工补差金额巨大，监理人员杨某在未经业主授权也未通过协议等方式予以确认的情况下的直接由其签字确认，现被告华东供公司不予确认，在原告未提供其他证据证明人工补差的情况下，原告要求的补差金额本院不予认可，审价机构的依据是中立和客观的，并无不当，由此计算的金额应纳入结算范围；对于有争议的（十四）、（十五）项，本院认为审价机构依据沪建交（2006）第445号文规定及合同约定计取，并无不当，由此计算的金额应纳入结算范围；对于有争议的（十六）项，原告未提供证据予以证明，本院不予采纳，据此，本院计算出的工程造价金额为15，407，960元。据此，原告提出的要求支付工程款的诉讼请求本院予以支持，但具体金额以本院计算为准。关于原告主张的利息损失，基于涉案工程未经竣工验收交付，工程款也未结算，故从原告起诉之日即2013年8月8日开始计算为宜。涉案工程被告某公司已支付580万元，尚欠工程款为9，607，960元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告某建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈某工程款人民币9，016，482.40元；二、被告某建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈某以人民币9，016，482.40元为基数，自2013年8月8日起计算至本判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、被告某制造有限公司在未付工程款人民币9，607，960元范围内对上列两款项承担连带责任。四、准予原告陈某于本判决生效之日起十日内向被告某制造有限公司移交位于金山区朱泾镇某路某工业园区内的某制造有限公司一期厂房工程。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币105，800元、诉讼保全费人民币5，000元、司法审价费人民币251，000元，合计人民币361，800元，由原告负担人民币132，780元，被告某建筑工程有限公司、某制造有限公司负担人民币229，020元。两被告承担部分应于本判决生效后七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  董永强代理审判员  钱 静人民陪审员  智雪忠二〇一四年十一月十八日书 记 员  张 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。…