上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初14210号原告：上海追寻健身休闲有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：李玮，董事长。委托诉讼代理人：黄文华，系原告公司的股东。委托诉讼代理人：张明，上海臻至律师事务所律师。被告：上海艾久投资管理股份有限公司，住所地上海市青浦区管理人：瑞华会计师事务所(特殊普通合伙)上海分所。被告：董敏园健康产业蕲春有限公司，住所地湖北李时珍医药港中药材专业市场**。法定代表人：王三江，经理。被告：沈蓓春，女，1974年3月8日出生，回族，户籍地上海市闵行区。上列三被告共同委托诉讼代理人：章俊，上海卿云律师事务所律师。原告上海追寻健身休闲有限公司与被告上海艾久投资管理股份有限公司(下简称艾久公司)、董敏园健康产业蕲春有限公司(董敏园公司)、沈蓓春财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案于2019年11月2日转为普通程序进行审理。因疫情影响，本案于2020年1月24日中止诉讼。审理中本院依原告申请对被告艾久公司、沈蓓春采取了财产保全措施。本案经两次开庭审理，原告委托诉讼代理人黄文华、张明，被告沈蓓春，三被告共同委托诉讼代理人章俊到庭参加诉讼。审理中原告提出司法审计申请，本院依法委托上海求是会计师事务所有限公司进行司法审计，后原告撤回审计申请。本案现已审理终结。原告上海追寻健身休闲有限公司向本院提出诉讼请求：判令三被告赔偿原告合作经营期间(2017年8月至2018年2月)侵权损失合计人民币696,260元(以下币种均为人民币)(注：原告原诉请为：判令三被告赔偿原告自2016年7月至2018年3月12日合作经营期间侵权损失75万元)。事实和理由：2015年10月原告法定代表人李玮和被告沈蓓春同在上海市青浦区康业路888弄天地健康城各自购买一套养老公寓。因开发商对业主参与“会员创业计划”给予租用社区商铺免租金及免前期装修费的优惠，故李玮与沈蓓春商议在此合作开设“董敏园悬灸养生馆”(下简称养生馆)。2015年10月26日，原告与艾久公司签订《合作协议书》一份，约定在位于康业路888弄天地健康城36幢35号101商铺开设建筑面积约300平方米的养生馆。同年11月11日，双方又签订《补充协议书》一份，将原定由原告负责的前期主要工作改由艾久公司负责，并将原协议约定的分成比例变更为原告占30%，被告占70%，合作期限自2016年4月1日至2021年3月31日。2015年11月19日艾久公司代表双方与案外人上海德地置业发展(上海)有限公司(下简称德地公司)签订《商铺租赁合同》，租赁建筑面积为422平方米，租赁期限自2016年6月1日至2021年5月31日。2016年6月底，案外人德地公司将完成装修后的商铺交付给原告、艾久公司使用，考虑到当时业主入住率较低，原告与艾久公司商议后同意推迟开业时间。然艾久公司未经原告同意，将其公司总部和实际生产经营地迁入商铺，并单方面从事艾灸专业培训、加盟及产品销售等经营活动。原告于2017年8月获悉董敏园公司又在原双方合作经营地的对面租赁了另一商铺专事培训业务，遂希望案外人德地公司出面协调，要求艾久公司、董敏园公司停止侵权，履行合作协议。但两被告不仅不听劝告，反而将原艾久公司与德地公司签订的用于合伙经营的商铺擅自变更到沈蓓春名下。此后，还陆续将董敏园公司的上海分支机构的注册地及经营地直接迁入该商铺，继续违约经营。为此，原告曾向上海市青浦区人民法院提起诉讼，法院经审理认为原告主张的是侵权损失，其请求权基础是侵权，而该案处理的是合同纠纷，故该项诉请未予支持。对原告的其他诉请分别作出了相应的判决。原告认为，艾久公司明知自己和原告订立的《合作协议书》及《补充协议书》的合同目的为开设养生馆，且明知自己负有办理工商、税务登记和落实各项合同约定事项的义务，却采用隐瞒、欺骗的手段，将其总部及董敏园公司的上海分支机构营业场所迁入与原告约定的合作经营地，并对原告隐瞒其业务收入，沈蓓春作为艾久公司的法人代表，明知自己的侵权行为会对原告的利益造成损害，故意实施上述行为，应当承担连带责任。综上，请求本院支持原告诉请。三被告共同答辩称，不同意原告诉请，三被告没有侵权。诉请1：根据青浦法院(2017)沪0118民初15663号判决书第9页，系争商铺35号101室是2016年8月1日交付，当时是原告交接，被告接手商铺是2016年10月1日，后一直在装修，直至2017年7月初原被告合作的养生馆才开始试营业，判决书第11页明确原告与艾久公司的协议书于2018年3月12日才解除，故原告要求从2016年8月1日起算与事实不符，即使侵权也应从2017年7月起算。事实上自101室商铺交付至试营业甚至至判决双方协议解除，一直是养生馆在使用，艾久公司未使用该商铺，所以艾久公司没有侵权。原告主张的侵权损失依据的是艾久公司2016年的年度报告，该依据无法成立，艾久公司是独立于双方合作经营的养生馆，艾久公司的经营收入不是也不能作为养生馆的收入，因为非同一主体，养生馆从2017年7月试营业都是亏损状态，原告也没有履行协议的义务(注：出资及交房)，故原告主张分配利润和损失是没有依据的。董敏园公司与本案无关，董敏园公司是一家注册在湖北的公司，承租的是15号106室商铺，经营范围为艾草种植销售和艾灸技术咨询推广，并不为客人做艾灸养生业务，与原告及艾久公司合作的养生馆经营范围不一致。董敏园公司也享有独立自主的经营权，没有对原告实施侵权行为。沈蓓春与本案无关，原告与艾久公司都非恬愉会员，实际会员是沈蓓春和黄文华，2015年11月艾久公司和德地公司之所以能签订101室商铺是因为沈蓓春把其会员权利让渡给艾久公司行使，之后原告未能履行协议的义务而导致艾久公司和原告合作事实上早于法院判决已终止，因此在原告不履行协议的前提下，德地公司同意把承租人由艾久公司变更为沈蓓春，沈蓓春再将商铺转租给案外人莫某某，本案三被告没有实施侵权行为，原告也没有实际损失。被告艾久公司、沈蓓春另外补充答辩意见：养生馆在2018年时登记注册为上海董艾健康管理咨询有限公司(下简称董艾公司)。因为原告和艾久公司2017年7月后一直未向德地公司支付租赁费和保证金，德地公司要追索原告和艾久公司的违约责任。当时是以沈蓓春的名义去租赁商铺作为优选条件的，因为与原告发生争议，故艾久公司不想继续与原告共同经营养生馆，艾久公司、沈蓓春在无奈之下找了案外人继续经营养生馆，找的人就是以莫某某为代表的案外人董艾公司，沈蓓春与案外人莫某某签订一个转让租赁商铺协议。之前商铺的装修是德地公司出的钱，艾久公司也出了一部分钱，保证金、租赁费和物业管理费都是由艾久公司支付，一直至2017年6月30日，后来的真正试营业也是董艾公司在经营。本院经审理认定事实如下：2015年10月26日，原告与被告艾久公司签订《合作协议书》一份，约定双方一致同意在上海市青浦天地健康城开设“董敏园悬灸养生馆”(暂定名)。一、合作年限与经营范围：养生馆位于康业路888弄天地健康城商业街，建筑面积约300平方米。合作经营期暂定3年，自2016年4月1日至2019年3月31日。本合同签订10天内，原告应与开发商签订商铺租赁合同。被告艾久公司在年底前以双方合伙方式办妥养生馆营业执照。经营范围包括悬灸、按摩、拔罐、保健康复、足疗、钎脚等。二、前期工作与经营管理：前期工作由原告负责完成，包括：1、代表双方与开发商签订租赁协议书及补充协议书；2、办理会员入会手续，支付相应费用；3、协同开发商装修店铺，并承担30%的装修款(其余由开发商承担)或支付会费开通会员资格；5、向开发商支付商铺保证金2万元和预付物业管理费，(三个月)合作期满后应返还被告艾久公司；6、承担店铺的招牌费用，被告艾久公司负责设计；7、依照开发商要求向保险公司投保财产综合险和公众责任险。后期工作和今后的经营管理由被告艾久公司负责，包括：1、办理工商登记和税务登记手续，法人代表由被告艾久公司担任，会计由原告委派，出纳由被告艾久公司委派；2、配置店铺所需的软装饰及设施设备、用品等；3、委派店长并招聘技师、员工；4、负责今后的日常经营管理，并承担所有相关费用，包括员工工资、易耗品、添置、维修、办公费、物业费、税费，以及广告宣传费等；5、负责财务结算与分配，并按约按季向原告支付收入分成；6、每月向原告递交收支报表。三、收入分成比例：自2016年4月1日起，被告艾久公司应根据营业额按季向原告支付收入分配，具体比例是：2016年4月1日至2017年3月31日为营业额的16%，2017年4月1日至2018年3月31日为营业额的17%，2018年4月1日至2019年3月31日为营业额的18%。2015年11月11日，双方又签订《补充协议书》一份，约定双方一致同意对原合作协议书作变更：一、原定前期主要工作改由被告艾久公司承担：1、直接与开发商签订商铺租赁合同；2、办理会员入会手续并支付相应费用；3、负责办理工商、税务登记；4、负责与开发商协调落实商铺装修事宜；5、按要求装饰门面并办理相关保险；二、原定分成比例改为：被告艾久公司为70%，原告为30%，双方按此设定股份比例，注册公司，分享利益；三、合作期限改为5年，自2016年4月1日至2021年3月31日；四、原告全力协助被告艾久公司做好上述工作，并加强与开发商之间的联络沟通，提升合作关系；五、原告同意将本小区43号402室住房，暂交被告艾久公司使用。上述合作协议签订后，2015年11月19日，被告艾久公司与德地公司签订《商铺租赁合同》一份，约定德地公司将位于上海市康业路XXX号天地健康城配套商业商铺(面积422平方米，将来以产证实际面积为准)出租给被告艾久公司。合同第二条先决条件与租赁政策：2.1本合同的生效及履行以被告艾久公司同时满足以下全部先决条件为前提：2.1.1天地健康城每一户仅限一名会员承租本合同所指租赁场所，按照合同订立时间确定先后；2.1.2被告艾久公司持续合法拥有恬愉会会员资格，且在签署本合同时应当将其恬愉会员资格证、恬愉会员服务协议等相关资料提供给德地公司审核及提供复印件备案；2.1.3租赁期间被告艾久公司必须按时足额缴纳会员服务费、年度管理费等所有费用，不得有任何拖欠行为；2.1.4租赁期内被告艾久公司不得有任何暂缓、暂停、变更、继承、终止会员资格，或者暂缓、暂停、终止会员服务的情形。租赁场所被告用于经营艾灸养生、扦脚足浴等，被告艾久公司已经具备经营所必须的所有资质和证照，租赁期限为2016年6月1日至2019年5月31日。同时，被告艾久公司与德地公司又签订了《商铺租赁合同补充协议(一)》和《商铺租赁合同补充协议(二)》，双方对享受设计装修费用全免的条件及续约等事宜作了具体规定。2016年6月7日，沈蓓春与德地公司签订《恬愉会终身会员服务协议》一份，约定会员第一年(2016年7月1日至2017年6月30日)的年费为72,000元。2016年6月8日，李玮(原告法定代表人，系黄文华配偶)转账支付给沈蓓春8万元(其中3万元为黄文华的入籍费、1万元已退回，36,000元为黄文华第一年的会员费)。2016年6月15日，德地公司签发了会员资格证，确认沈蓓春、黄文华为德地公司的恬愉会终身会员。2016年8月1日德地公司将完成装修的康业路XXX弄XXX号XXX室商铺交付原告及艾久公司使用，起租日期更改为2016年10月1日。由于当时业主入住率低，三方同意推迟开业时间。2017年7月养生馆试营业，但营业执照至2018年6月14日才办出，企业名称为“上海董艾健康管理咨询有限公司”。2017年10月20日，被告沈蓓春与德地公司签订《商铺租赁合同补充协议(六)》，约定针对2015年11月19日签订的《商铺租赁合同》中承租人乙方名称由原来的被告艾久公司变更为沈蓓春，并约定除本补充协议明确修改的内容之外，原合同的其余部分完全继续有效。本案原告曾于2017年10月9日以联营合同纠纷将被告艾久公司诉诸本院，本院立(2017)沪0118民初15663号案件，经本院审理后确认原告与被告艾久公司于2015年10月26日签订的《合作协议书》和2015年11月11日签订的《补充协议书》于2018年3月12日解除。另查明，2017年6月19日，被告董敏园公司与德地公司签订《商铺租赁合同》一份(注：租赁合同中沈蓓春为董敏园公司的法定代表人，代表董敏园公司签字的系沈蓓春，经本院于国家企业信用信息公示系统查询，2017年6月14日董敏园公司的法定代表人由沈蓓春变更为宋佳，同年10月26日沈蓓春对董敏园公司的90%持股转让给张颖，法定代表人也随即变更成张颖)，约定德地公司将位于上海市康业路XXX弄XXX号XXX室天地健康城配套商业商铺(面积130.44平方米，将来以产证实际面积为准)出租给被告董敏园公司，租赁期限为2017年8月1日至2020年7月31日，双方约定的租赁场所交付日为2017年7月1日。以上查明事实，由原告提供的《合作协议书》及《补充协议书》复印件各一份、《商铺租赁合同》及商铺租赁合同补充协议(一)、(二)、(四)、(五)、(六)复印件各一份、三被告提供的(2017)沪0118民初15663号民事判决书复印件一份以及原、被告的一致陈述等证据佐证，经当庭出证、质证，当事人均无异议，本院予以确认。本案审理过程中，原告另提供了以下证据：1、被告艾久公司登记(备案)申请书复印件、2018年8月24日调查记录、被告艾久公司的厂房租赁合同复印件、养生馆经营的照片一组，被告艾久公司2016年度的年度报告复印件，以此证明被告艾久公司自2016年6月中旬始将其公司搬迁至养生馆经营，2016年度的营业收入为368万元的事实；2、品牌许可使用协议复印件、供货合同复印件，以此证明被告艾久公司与案外人闵某在相邻地点开设加盟店，被告董敏园公司向被告艾久公司在相同地点的经营场所提供同业态的产品；3、2017年7月7日拍摄照片打印件、招商银行汇款受理回单、课程表打印件、董敏园公司网站资料打印件、照片打印件、微信二维码打印件、王伟、倪晓芳书写的证词，以此证明被告艾久公司在101室房屋内经营培训业务。经质证，三被告对上述证据的证明内容均不予确认。本案审理过程中，原告认为其被侵权的损失为与被告艾久公司合作期间养生馆的利润中30%分成部分，被告艾久公司及沈蓓春确认养生馆有手记流水账，且把账做在艾久公司名下，没有单独的账目，对此原告申请对艾久公司的账目进行司法审计，本院委托上海求是会计师事务所有限公司进行审计，但原告后以账面不详不实撤回审计。本院认为，本案为侵权之诉，应满足一般侵权行为的构成要件，其中包括行为人有过错、行为人实施了加害行为、产生了受损害事实、加害行为与受损害事实间存在因果关系，该四个要件缺一不可。本案中原告认为其受到的侵害为与被告艾久公司合作期间养生馆30%的利润分成，但原告撤回审计，无法得出养生馆经营期间是否存在利润，应当承担举证不能的法律后果，故即便被告艾久公司有侵权行为亦无法显示致使原告的财产性利益受到了损失，故本院对原告的诉讼请求不予支持。同理，在没有损害事实发生的基础上，更难言被告董敏园公司、沈蓓春的行为对原告造成了侵权。本案原告要求按照被告艾久公司2016年年报计算养生馆损失，本院认为艾久公司的业务与养生馆相互分离，无法直接将艾久公司的业务全部归为养生馆所有，故本院对原告的该请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海追寻健身休闲有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10,762.60元，财产保全费3,970元，均由原告上海追寻健身休闲有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈 雯人民陪审员  姜耀明人民陪审员  高继红二〇二〇年八月九日书 记 员  朱雯静附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。