河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0782民初2753号原告（反诉被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地：新乡市宏力大道418号。统一社会信用代码：9141070075387014XH。法定代表人：许春叶，执行董事。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。被告（反诉原告）：新乡市致远房地产开发有限公司，住所地：辉县市九山路与太行大道交汇处东北角。统一社会信用代码：91410782790644408C。法定代表人：冯晓丹，总经理。委托诉讼代理人:李来生，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨秀秀，河南百泉律师事务所律师。原告（反诉被告）河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）与被告（反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白正斌、被告委托诉讼代理人李来生、杨秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒基公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款4758527.07元，并以该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年7月26日起至清偿之日止的利息；要求被告返还履约保证金150000元，并以该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年7月26日起至清偿之日止的利息；2、本案的诉讼费用、保全费和鉴定费由被告负担。事实和理由：原、被告经协商于2014年10月12日签订《工程承包合同》一份，合同约定由原告承建被告开发的辉县市玺园小区3﹟、7﹟楼工程，承包范围以工程设计施工图纸为依据的土建和安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。工程工期为450天（日历天）。工程造价采用预决算制，合同优惠率6%，3﹟楼工程暂定价为980元／平方米，7﹟楼工程暂定价为1050元／平方米，合同对双方其他权利和义务进行了约定。因上述合同未经过招投标程序且未在建设主管部门备案，原告根据被告的要求按招投标程序于2014年12月5日又签订了一份《建设工程施工合同》，并以该合同在辉县市建设主管部门备案，该合同约定由原告承建被告开发的辉县市玺园小区3﹟、7﹟楼工程，工程内容为土建安装工程，签约合同价为18735783.39元，合同价格形式为总价合同。该合同也对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，原告所承包建设的3﹟楼工程于2014年12月18日正式开工，于2017年7月25日通过了五方竣工验收。原告施工期间，被告陆续支付工程款7878317.78元。工程竣工验收后，被告迟迟不予决算，致3﹟楼工程造价不能确定。经原告申请，辉县市人民法院委托河南永安工程管理有限公司对原告所施工的辉县市玺园小区3﹟楼工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，鉴定意见为：辉县市玺园小区3﹟楼确认部分造价为10750929.25元，争议部分造价为2835858.32元。为该鉴定，原告支出了鉴定费98000元。致远公司辩称：原告的主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。因被告已按照合同约定的节点如期向原告支付了工程款，但原告未能按照合同约定向建设主管部门移交竣工验收的备案资料，原告违约在先，被告有先履行抗辩权。且原告违反合同约定，造成工期拖延，应当承担逾期交付的违约责任。被告已付工程款加上原告应承担的违约责任，事实上被告已经不欠原告任何工程款，应驳回原告的诉讼请求。致远公司提出反诉请求：1、要求恒基公司依据合同约定和法律规定，向致远公司移交3﹟楼的竣工、备案等有关施工资料并配合致远公司办理《竣工验收备案证书》。2、要求恒基公司按日2000元支付致远公司自2016年3月26日起到2018年7月4日止的违约金1660000元。3、本案反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年10月12日，致远公司与恒基公司签订了一份《工程承包合同》，致远公司将辉县市玺园小区3﹟楼工程发包于恒基公司施工建设，合同对工程的概况、工程内容、工期、工程款支付方式、违约责任及双方的其他权利和义务进行了约定。其中约定“竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方（恒基公司）向甲方（致远公司）支付违约金2000元。在合同履行过程中，致远公司按照约定支付了工程款，恒基公司却严重违约，未按约定的工期完工，造成工期延误，应按2000元/天向致远公司支付违约金。在诉讼过程中，致远公司因辉县市玺园小区3﹟楼工程已办理了竣工验收备案证书而放弃了第1项反诉请求。恒基公司辩称：致远公司要求恒基公司按2000元/天支付自2016年3月26日起到2018年7月4日止的违约金1660000元的诉讼请求不应支持。双方于2014年10月12日签订的《工程承包合同》，因未经法定的招投标程序为无效合同，对双方均无任何约束力，致远公司要求恒基公司支付违约金无事实依据。且致远公司均未按《工程承包合同》约定的节点付款，恒基公司不存在违约行为。致远公司的反诉请求没有事实依据，应予驳回。就本案本诉部分，原告恒基公司提供的证据有：第一组：一、原、被告于2014年10月12日签订的《工程承包合同》一份；二、2014年11月28日《中标通知书》一份；三、原、被告于2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》一份；四、2014年12月8日《河南省建设工程质量监督申请表》一份；五、2015年4月28日《建筑工程施工许可证》一份；六、原告施工的辉县市玺园小区3#楼工程2014年12月10日《工程开工报告》、2014年12月18日《工程开工报审表》、2014年12月19日《开工令》三份；七、辉县市玺园小区3#楼《单位工程竣工验收报告》一份。以上述证据证明，原、被告就案涉辉县市玺园小区3#楼工程于2014年10月12日签订了《工程承包合同》，该合同因未履行招投标法定程序为无效合同。原、被告就案涉辉县市玺园小区的3#楼工程于2014年12月5日签订了《建设工程施工合同》，该合同虽经过招投标程序，但是双方在招投标之间就施工范围、投资数额、工期、结算方式等实质性内容进行谈判，双方进行实质性接触并达成了一致性意见，影响中标结果，中标无效，基于该中标行为签订的《建设工程施工合同》也为无效。案涉3#楼工程实际由原告施工，该工程于2017年7月25日通过竣工验收，被告所欠原告的工程款应自2017年7月26日起计算违约金。第二组：一、《施工图审查意见回复单》六页、《图纸会审记录》二页、《设计变更通知单》十页、被告发出的变更《通知》十五页、《技术核定单》十九页、《施工现场签证单》十二页。以上述证据证明，在原告施工过程中，因部分工程变更，对于变更部分，应作为计价依据在工程造价中一并计算。第三组：一、河南永安管理有限公司工程造价鉴定意见书一份。以此证明，该鉴定意见书确认案涉工程总造价为两部分，无争议部分造价为10750929.25元，有争议部分为2835858.32元，共计为13586787.57元，被告应以此数额支付原告工程款。扣除被告已支付原告的8293433.5元和承诺直接支付的工人工资534827元，被告还应支付原告工程款4758527.07元。二、2016年9月13日被告收取履约保证金的收据一份。以此证明，被告至今尚有150000元履约保证金未退还，被告应退还该150000元履约保证金。三、金额为30800元诉讼费发票、金额为5000元保全申请费发票、金额为98000元鉴定费发票各一份。以上述证据证明，上述费用均系由本案诉讼所产生的费用，应由本案被告负担。就本案本诉部分，被告致远公司提供的证据有：第一组：原、被告双方于2014年10月12日签订的《工程承包合同》一份。以此证明，2014年10月12日，原、被告双方就案涉辉县市玺园小区3#楼工程签订了《工程承包合同》，将案涉工程发包给原告承包施工，该合同对工程面积、承包范围、工期、工程价款、工程款支付方式、违约责任以及其他权利义务进行了明确约定。约定：“因乙方（恒基公司）原因造成工期延误和半拉子工程的所有责任由乙方全部承担，并赔偿因延误工期给甲方造成的一切损失”。在合同履行过程中，被告如约支付了工程款，原告未按合同约定履行合同义务，致工期延误。第二组：2014年12月18日开工令一份。以此证明，原告所承包建设的辉县市玺园小区3#楼实际开工日期2014年12月18日，合同约定工期为450天即15个月，竣工日期应为2015年3月11日，但原告至今仍未竣工验收并将工程交付给被告，工期延误导致工程未能及时竣工验收并投入使用，原告应按合同约定2000元/日向被告支付违约金。第三组：工程进度付款单五份、收款收据五张。以上述证据证明，被告已实付原告现金8496533.49元；甲供材（商砼）款1282023.15元，以及经协商玺园小区3#1802房屋、5#2202房屋冲抵工程款650000元，被告致远公司共支付工程款10428556.6元。第四组：2019年10月18日原告向被告出具的收据一份、2019年9月11日原告向被告出具的承诺书一份、2019年10月18日原告向被告出具的证明一份。以上述证据证明，在本案诉讼期间，2019年10月18日，被告实际代原告垫付工人工资331727元，至此目前被告已实际支付原告工程款8625160.49元。加上2020年1月6日被告按照约定代原告垫付的工人工资203100元，被告已支付原告工程款为8828260.49元。就本案反诉部分，反诉原告致远公司提供的证据有：第一组：恒基公司与致远公司于2014年10月12日签订的《工程承包合同》一份。以此证明，2014年10月12日，恒基公司与致远公司就案涉辉县市玺园小区3#楼工程签订了《工程承包合同》，将案涉工程发包给恒基公司承包施工，该合同对工程面积、承包范围、工期、工程价款、工程款支付方式、违约责任以及其他权利义务进行了明确约定。约定：“因乙方（恒基公司）原因造成工期延误和半拉子工程的所有责任由乙方全部承担，并赔偿因延误工期给甲方造成的一切损失”。在合同履行过程中，致远公司如约支付了工程款，恒基公司未按合同约定履行合同义务，致工期延误。第二组：2014年12月18日开工令一份。以此证明，恒基公司所承包建设的辉县市玺园小区3#楼实际开工日期2014年12月18日，合同约定工期为450天即15个月，竣工日期应为2015年3月11日，但恒基公司至今仍未竣工验收并将工程交付给致远公司，工期延误导致工程未能及时竣工验收并投入使用，恒基公司应按合同约定2000元/日向致远公司支付违约金。第三组：工程进度付款单五份、收款收据五张。以上述证据证明，致远公司已实付恒基公司现金8496533.49元；甲供材（商砼）款1282023.15元，以及经协商玺园小区3#1802房屋、5#2202房屋冲抵工程款650000元，致远公司共支付工程款10428556.6元。就本案反诉部分，反诉被告恒基公司未提供证据。经庭审质证，原告提供的第一组证据，被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为该组证据中的一，即双方2014年10月12日所签订的《工程承包合同》中所涉辉县市玺园小区3#楼工程并非强制招投标工程，是否进行招投标，不影响双方所签订合同的法律效力。该合同是原、被告双方真实意思表示，且该合同已经实际履行，应为有效。该组证据中的二、三与本案无关联性，因本组证据中一是双方实际履行的合同，备案合同为无效合同，该组证据不能证明被告拖欠原告工程款的事实。原告提供的第二组证据，被告对该组中时间为2016年6月1日的施工现场签证单的真实性有异议，认为该两张签证单未加盖被告方印章。对3#楼商业回填土示意图的真实性有异议，认为未加盖印章。对该组证据中其他证据的真实性和证明目的均无异议。原告提供的第三组证据，被告对该组证据中一的真实性、合法性无异议，对原告所称的工程款项目有异议。认为辉县市玺园小区3#楼确认的工程款应为10727673.46元，配合费不应当作为工程款计算。人工费、考评费、奖励费、社保费、住房公积金不应予以支持，大型机械进出场、安拆及铺拆费不应当予以支持，让利应按合同约定予以支持。即使双方签订的《工程承包合同》无效，但不影响结算条款的效力。因此确认部分工程价款10727673.46元扣除被告已支付的工程款8828260.49元，实际尚欠原告工程款为1899412.97元。被告对该组证据中二无异议。被告对该组证据中三有异议，认为导致纠纷发生的原因不仅被告存在过错，原告存在重大过错。因此被告只应承担五分之一诉讼费用，最多承担18000元鉴定费用。被告提供的第一组证据，原告对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议。被告提供的第二组证据，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为原、被告双方于2014年10月18日所签订的《工程承包合同》和2014年12月5日所签订的《建设工程施工合同》约定的工期并不一致，前者约定的工期为450天，后者约定的工期为560天，被告实际取得建筑工程施工许可证的时间为2015年4月28日，且两份合同均为无效合同，被告以此证明原告违约无事实依据。被告提供的第三组证据，原告对证据的真实性未提出具体意见，对关联性、合法性、证明目的有异议，认为被告还应提供银行转账凭证以确定上述证据中849余万元付款的客观真实性，对此双方可继续对账。被告直接支付的商品混凝土货款不属于进度款。被告未按照《商品混凝土管理办法》的约定向原告支付10元的配合费。被告所称三号楼1802房屋和五号楼2202房屋冲抵给案外人河南银马建设工程有限公司，并未冲抵给原告。被告提供的第四组证据，原告对该组证据的真实性无异议，认为该组证据中所涉及的金额在本次诉讼中已经扣除，对于尚未到期的应付款（工人工资）203100元，如被告不如期支付，原告将另行主张。就本案反诉部分，经庭审质证，反诉原告提交了在本诉部分提供的第一、二、三组相同的证据，反诉被告也提出了与本诉部分相同的质证意见。根据原?被告的举证及质证意见,根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释的有关规定,综合认证如下:被告对原告提供的第一组证据中一，即双方2014年10月12日所签订的《工程承包合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，并提出了其他质证意见。因被告对该证据的真实性无异议，对关联性、合法性也未提出异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，该证据的证明力应予确认。被告认为该组证据中的二、三与本案无关联性，并提出了其他质证意见。因上述证据反映了案涉工程中标及中标后签订合同的情况，与本案具有关联性，被告的其他质证意见对证据的证明力无影响，该证据的证明力应予确认。被告对该组证据中的其他证据未提出具体质证意见，但认为该组证据不能证明被告拖欠原告工程款的事实。因被告对该组证据的其他证据未有具体的质证意见，证据的证明力应予确认。被告对原告提供的第二组证据中时间为2016年6月1日的施工现场签证单的真实性有异议，认为该两张签证单未加盖被告方印章。对3#楼商业回填土示意图的真实性有异议，认为未加盖印章。对该组证据中其他证据的真实性和证明目的均无异议。对被告就该组证据中无异议的证据的证明力予以确认。该组证据中被告有异议的证据，虽无被告方的印章，但有其工作人员的签名，其真实性应予确认，证据的证明力也应予以确认。被告对原告提供的第三组证据中一，即鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对原告所称的工程款项目有异议，并提出了其他质证意见。因被告的异议和其他质证意见对证据的证明力无影响，该证据的证明力应予确认。被告对该组证据中二无异议，其证明力应予确认。被告对该组证据中三有异议，并提出了其他质证意见。因被告对该证据的真实性、关联性与合法性均无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，该证据的证明力应予确认。原告对被告提供的第一组的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议。因该证据与原告提供的第一组证据中一为同一证据，其证明力已予认证，不再重复认证。原告对被告提供的第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。因该证据与原告提供的第一组证据中六中的《开工令》为同一证据，其证明力已予认证，不再重复认证。原告对被告提供的第三组证据的真实性未提出具体意见，对关联性、合法性、证明目的提出了其他质证意见。结合被告提供的、原告对证据的真实性无异议的第四组证据，可以确认被告在合同履行过程中向原告支付工程款的有关情况，并可确认除去被告直接支付于商砼供应商的商砼款，截止目前被告支付原告的工程款为8828260.49元（含被告依约应于2020年1月6日代原告垫付的工人工资203100元）。反诉原告致远公司提供的反诉证据，即其在本诉部分提供的第一、二、三组证据已予认证，不再重复认证。依据上述确认的证据，可以确认本案主要案件事实如下：2014年10月12日，以致远公司为甲方，恒基公司为乙方，双方签订《工程承包合同》一份，合同对工程的基本情况、承包范围、工程工期、工程质量、工程造价、甲方职责和义务、乙方职责和义务、工程款支付、工程款结算计价依据、竣工验收及交付、合同生效与终止等进行了约定。关于承包范围、内容及办法，合同约定：辉县市世玺园小区位于辉县市××大道与××交叉口，本标段工程包括3#、7#楼。3#楼地上24层，地下1层，剪力墙结构，面积11948.56平方米，7#楼地上8层，剪力墙结构，面积4669.99平方米。承包范围为以本工程设计施工图纸为依据的土建、安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。商品混凝土、外墙FS保温板、屋面瓦、外墙砖、外墙涂料由甲方自行采购，统一供应。土建主材和安装主材由甲方指定品牌、厂家，乙方采购使用。电视、电话、宽带、对讲等弱电部分仅配合主体施工做线管、线盒预埋。给排水管道敷设到位，每户安装一个水龙头，不考虑洁具购置及安装费。供暖管道敷设到位，暖气片不考虑购置及安装费。工程工期为450（日历天）。实际开竣工日期以乙方收到甲方开工通知书后确认工期为准，遇到不可抗力因素、停水停电连续超过八小时，工期顺延，不增加费用。工程质量标准为合格工程，工程造价为本工程采用预决算制，合同优惠率为6%，3#楼工程暂定价为980元/平方米，7#楼工程暂定价为1050元/平方米。合同暂定总价1661万元。关于组成本合同的文件，合同约定为本合同全部条款，工程招标文件、投标文件及其附件，国家建筑安装施工及验收标准、规范、规程及有关技术文件，施工图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分。关于工期要求，合同约定，开工前五天内，乙方将切实可行的工程施工形象进度计划报给甲方。竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方向甲方支付违约金2000元，竣工交付日期每提前一天（日历天），甲方奖励乙方2000元。关于工程款的支付，合同约定，本工程发包人不拨付预付款，开工后按工程节点付款：主体工程至八层结顶，付合同总价的20%；主体工程至十六层结顶，付合同总价的15%；主体工程至二十四层结顶，付合同总价的15%；屋面完成、内外粉完成经验收合格后，付合同总价的20%；竣工验收合格后，付合同总价的15%；工程备案、决算后付至合同总价的95%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。每次拨付工程款时，乙方应将农民工工资发放清单上报给甲方，以便甲方对农民工工资发放情况进行监督管理。关于工程竣工结算计价依据，合同约定，工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算。施工措施费用按照豫建设标[2012]31号文执行，只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费。规费只计取意外伤害保险费。不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费。人工费按豫建设标[2011]5号文件执行。土建主材和安装未计价材，按照施工当前《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》发布的材料价格进行材料价差调整。《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》中没有的，按照市场价格执行。分包工程取分包工程款的2%付给乙方作为配合费（不含设备款项），已包含所有分包项目的管理、配合（含机械垂直运输、施工通道、脚手架、施工操作面使用等）、资料整理及盖章等所需一切费用，对分包方出现的任何质量、安全、进度问题负连带责任。施工期间至工程交付时，所产生的施工垃圾以及塔吊基础、井架基础、临时围墙、施工道路、临建基础等破除所产生的垃圾，应由承包人负责清理并外运至政府指定地点，由此产生的所有费用均由承包人承担。如发包人代行清除并运出，发包人有权从支付给承包人的费用中扣除或依法向承包人追偿。所有建筑材料均不计采保费。甲供材料结算办法：承包人与发包人双方共同核对的工程结算书中的数量（执行定额及定额损耗）为领料控制量，中标的承包人实际领材料量超出工程结算书中数量时，由中标的承包人承担，按超领数量与实际采购价的乘积从优惠后的工程结算价中扣除。承包人实际领材料量不足工程结算书中数量时，按结余数量与实际采购价的乘积奖励承包人等。关于工程造价和竣工结算，合同约定，取得新乡市市级以上优质主体工程的，竣工结算时按工程总造价3‰进行奖励。在施工过程中发生的一切施工现场签证，乙方应在施工结束后两个工作日内向甲方提出施工现场签证单，甲方在接到施工现场签证单两个工作日内组织人员进行核实、验收、签字，否则竣工决算时不再计算该项施工现场签证单。施工中出现的各种违约金，均在结算款或拨付工程款中扣除。甲方的分包工程乙方必须负责提供水电接口、现场协调等配合工作，分包工程所用水电费由分包方承担。工程竣工验收后一月内双方进行工程决算。关于竣工验收及交付，合同约定，乙方应在竣工日前五天，向甲方提交竣工报告和竣工资料。甲方在收到竣工报告等资料后，经现场甲方代表和监理工程师确定完工后，七日内组织验收，达到合格工程。工程竣工验收合格后，乙方应在14日内，向甲方提交由辉县市有关部门出具的建设工程备案证。质量保证金要求及其他事项，合同约定，乙方在与甲方签订本合同的同时，向甲方缴纳履约保证金30元/㎡，主体封顶后退还50%，工程竣工后全部退还。施工期间如有农民工因工资问题闹事，经甲方核实查证属实时，甲方有权拿保证金支付农民工工资。为便于对本工程的统一管理，乙方所缴纳的履约保证金其中50000元用于应有乙方办理的施工手续费用，手续办理结束后多退少补。关于合同生效与终止，合同约定，本合同一式六份，具有同等效力，甲方四份，乙方二份。乙方应在合同签订五日内出具伍佰万银行资金证明，合同生效，待全部工程竣工验收和款项结清自行失效。未尽事宜，双方协商解决。注：该工程造价以本合同条款为准，其他类于本工程的合同造价无效。甲方加盖致远公司合同专用章，并由委托代理人陈红旺签字。乙方加盖恒基公司印章及法定代表人许春叶手章，并由委托代理人卢小宾签字。2014年11月28日，招标人致远公司，代理机构辉县市共城建设工程招标代理有限公司向恒基公司送达中标通知书，通知书主要内容为：河南恒基建设集团有限公司，你方于2014年11月24日所递交的辉县市玺园住宅小区3#、7#楼工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标金额18735783.39元，中标内容详见招标文件及图纸。工期560日历天。工程质量符合合格质量标准。请你方在接到本通知书后的30日内到新乡市致远房地产开发有限公司与我方签订合同。2014年12月5日，以致远公司为发包人，恒基公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同分三部分对相关问题进行了约定，第一部分为协议书，该部分对工程概况、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效等进行了约定。关于工程概况，合同约定，工程名称为辉县市玺园小区3#、7#楼。工程地点为辉县市九山路与太行大道交汇处。资金来源为自筹。工程内容为土建安装。工程承包范围为图纸内容。合同工期：计划开工日期为2014年12月10日，计划竣工日期为2016年6月22日，合同工期总日历天数为560天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格工程标准。签约合同价与合同价格形式，合同约定，签约合同价为18735783.39元，其中社会保障费545469.89元，安全文明施工费582196.73元，合同价格形式为总价合同。合同签订时间为2014年12月5日，合同订立地点为致远公司，本合同双方约定自双方签字盖章后生效。发包人致远公司加盖该公司印章和法定代表人靳小亮手章，承包人恒基公司加盖该公司合同专用章和并由委托代理人张海辉签字。第二部分通用条款对词语定义与解释、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期与进度、材料与设备、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、违约等进行了约定。第三部分专用条款对一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期与进度、材料与设备、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、违约等进行了约定。2014年12月10日，施工单位恒基公司就辉县市玺园小区3#楼工程建设提出工程开工报告，施工单位、监理单位及建设单位均予确认。2014年12月19日，致远公司向恒基公司下达了开工令，认为恒基公司已经完成了工程施工前的准备工作，满足了开工条件，同意恒基公司于2014年12月18日起开始实施。在辉县市玺园小区3#楼工程施工过程中，设计单位对原设计进行了部分变更。在开挖桩间土时在河道位置出现土质异常及地下水位过高基础需打井降水等问题，施工、建设和监理单位对此进行了技术核定，并制作了技术核定单。此外就辉县市玺园小区3#楼工程所进行的基坑回填、裙房基础回填等项目经施工、建设和监理各方代表签字现场签证予以确认。2017年7月25日，原告所施工的辉县市玺园小区3#楼工程就完成设计项目情况（土建过程、安装工程）、完成合同约定情况和技术资料审查情况（有公安消防、是否经过验收）进行竣工验收，验收结果为：土建工程的基础分部、主体分部、装修装饰分部等已按设计项目全部完成，并符合施工规范标准。安装工程的各分部已完成，符合图纸设计要求及规范规定。已完成合同约定完成施工任务。技术资料项目齐全，内容完整，隐蔽盖章齐全。该工程的施工、监理、建设、设计、勘查单位均签署了工程合格的意见。后该3#楼工程在辉县市建设主管部门进行了备案。在合同履行过程中及其后，被告共支付原告工程款8828260.49元。因双方对原告所承建的辉县市玺园小区3#楼工程价款存在争议，在本案诉讼中，经原告申请，受本院委托，河南永安工程管理有限公司对辉县市玺园小区3#楼的工程量（含签证、变更部分）及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为确认部分造价为10750929.25元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼确认部分造价为10727673.46元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼配合费造价为23255.79元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1303134.18元；让利争议造价为684745.12元；考评费、奖励费争议造价为209244.24元；社保费、住房公积金争议造价为563471.83元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为75262.95元。为上述鉴定，原告支出了鉴定费98000元。2016年9月13日原告向被告缴纳了150000元履约保证金。原、被告于2014年10月12日所签订《工程承包合同》中所涉及辉县市玺园小区7#楼承包施工部分，双方并未履行。在本案诉讼中，原告向本院申请了财产保全，缴纳了申请保全费5000元。根据上述事实，本院认为：本案原、被告对双方于2014年10月12日签订的《工程承包合同》和2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》均予认可，但对合同的效力问题存在分歧。双方2014年10月12日签订的《工程承包合同》因未履行相应程序，违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。双方2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》虽履行了招投标程序，但原、被告双方在该工程招投标前已就该工程的实质性内容进行协商，2014年12月5日的合同同样因违反相关规定为无效合同。且2014年12月5日的合同并未得到实际履行，双方所履行的是2014年10月12日的《工程承包合同》，故《工程承包合同》应作为处理本案纠纷的依据。根据法律及相关司法解释关于建设工程合同的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款是双方的基本权利和义务。本案原、被告所签订的《工程承包合同》虽因系必须进行招标而未招标致合同无效。但合同所涉工程已经竣工验收合格，作为承包人的原告要求作为发包人的被告支付所欠工程款，符合法律及司法解释的相关规定，应予支持。但就被告是否尚欠原告工程款及所欠原告工程款的数额，双方存在分歧。就此问题，原告根据举证责任分配的要求，向本院申请对其承包施工的辉县市玺园小区3#楼工程造价进行鉴定，本院依法委托河南永安工程管理有限公司进行了鉴定，该鉴定机构对辉县市玺园小区3#楼工程确认部分和争议部分造价出具了鉴定意见，意见为确认部分造价为10750929.25元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼确认部分造价为10727673.46元；辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼配合费造价23255.79元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1303134.18元；让利争议造价为684745.12元；考评费、奖励费争议造价为209244.24元；社保费、住房公积金争议造价为563471.83元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为75262.95元。就该鉴定意见书中原、被告对工程造价所存在的争议，虽双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此就鉴定意见书中被告提出争议的确认部分配合费造价23255.79元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第7款约定了“分包工程取分包工程款的2%作为配合费，……”。被告认为该23255.79元配合费不应计入工程造价的异议不能成立，该23255.79元配合费应计入工程造价。关于原告提出的数额为1303134.18元的人工费造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第5款明确约定“人工费按豫建设标[2011]5号文件执行”，该文规定人工费单价按53元/工日调整定额工日单价，虽豫建设标[2011]5号文也规定了“《综合单价》人工费调增后，仍不能满足实际工程需要的，承发包双方可参照河南省工程造价管理机构发布的人工费指导价格和市场价格，在合同中约定调整办法”，因该1303134.1元的人工费造价是鉴定机构按辉县市玺园小区3#楼施工当期人工费指导价平均价格74.32元/工日计算而来，但因原、被告双方对人工费的调整并无约定，故该1303134.18元的人工费造价不应计入工程价款。关于原告提出的数额为684745.12元的让利争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第1款明确约定“工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算”。根据双方的该约定，该684745.12元让利款不应计入工程价款。关于原告提出的数额为209244.24元考评费、奖励费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第2款明确约定“施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费”，由于本案原告不能提供其施工现场达到市级以上安全文明工地并获得证书的证据，该209244.24元考评费、奖励费不应计入工程价款。关于原告提出的数额为75262.95元大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第4款明确约定“不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费”，因此该75262.95元大型机械进出场安拆及铺拆费不应计入工程价款。关于原告提出的数额为563471.83元社保费、住房公积金争议造价问题，因原、被告双方在合同中对该问题并无约定，且在合同履行过程中，原、被告双方均未向建设主管机关缴纳该费用，因此该563471.83元社保费、住房公积金不应计入工程价款。因此根据河南永安工程管理有限公司鉴定意见书中所确认的原告施工的辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段3#楼确认部分为10750929.25元的造价，扣除被告已支付原告8828260.49元的工程款，被告尚欠原告的工程款为1922668.76元。现原告要求被告支付工程款4758527.07元，因证据不足，不能全部予以支持，被告应按尚欠原告的1922668.76元支付原告工程款。关于原告要求被告以4758527.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年7月26日起至本息清偿之日止的利息问题。根据《工程承包合同》工程款支付条款的约定，竣工验收合格后，应付至合同总价的85%，工程备案、决算后付至合同总价款的95%，余款5%将作为质量保证金待质保期满两年后无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。以此计算，不应计算利息的质保金数额为537546.46元，因被告尚欠原告的工程款为1922668.76元，扣除不计息的工程款537546.46元，应计算利息的工程款为1385122.3元（1922668.76元-537546.46元）。因原、被告双方对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告应以1385122.3元工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计。关于该工程款计取利息的起算时间，双方在《工程承包合同》中约定了按工程进度付款，即竣工验收合格后，付至合同总价的85%，工程备案、决算后付至合同总价款的95%，本案虽双方提供了被告支付工程款的证据，但相关证据不能反映工程款支付的确切时间，虽该工程已进行交付，但双方未提供工程交付具体时间，且该工程价款也未予结算，综合上述情况，工程款利息计取的起算时间以原告提起诉讼时为宜，即被告应自2018年5月23日起向原告支付所欠工程款的利息。故原告的该项诉讼请求也不能得到全部支持。被告应以1385122.3元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年5月23日起至本息清偿之日止的利息。关于原告要求被告返还履约保证金150000元，并以该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年7月26日起至清偿之日止的利息问题。根据双方签订的《工程承包合同》第十七条约定“乙方（恒基公司）与甲方（致远公司）签订本合同的同时，向甲方（致远公司）缴纳履约保证金30元/㎡，主体封顶后退还50%，工程竣工后全部退还。……。为便于对本工程的统一管理，乙方所缴纳的履约保证金其中50000元用于应由乙方（恒基公司）办理的施工手续费用，手续办理结束后多退少补”。但原告并未按此约定缴纳，而是于2016年9月13日向被告缴纳了150000元履约保证金。虽原告并未按照《工程承包合同》约定的时间及数额缴纳履约保证金，由于该工程已经结束，综合本案的具体情况，被告应退还原告已缴纳的150000元履约保证金，并自原告提起诉讼之日（2018年5月23日）起，以该150000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息。关于反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工的违约金1660000元，因认定是否违约以合同有效为前提，而原、被告双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，故对反诉原告的该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新乡市致远房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告河南恒基建设集团有限公司工程款1922668.76元；并以1385122.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年5月23日起至欠款清偿之日止的利息。被告新乡市致远房地产开发有限公司于判决生效后十五日内退还原告河南恒基建设集团有限公司履约保证金150000元；并以150000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年5月23日起至还清之日止的利息。二、驳回原告河南恒基建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告新乡市致远房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46068元，由原告河南恒基建设集团有限公司负担27450元，由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担18618元。反诉案件受理费9870元，由反诉原告新乡市致远房地产开发有限公司负担。鉴定费98000元，由原告河南恒基建设集团有限公司负担49000元，由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担49000元。诉讼保全申请费5000元由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  付新堂人民陪审员  郎林安人民陪审员  李五海二〇一九年十一月七日书 记 员  范玉芝