江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第1109号上诉人（原审被告）李泽志。委托代理人常莺，江苏新苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋怀军。委托代理人张小琼，女，1967年8月20日生，系被上诉人宋怀军妻子。委托代理人赵玉岸，男，1966年12月16日生，汉族。被上诉人（原审被告）李金根。被上诉人（原审被告）苏州炜煜建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸣市路41号。法定代表人马家瑀，总经理。委托代理人孙建青。上诉人李泽志因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴甪民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：苏州炜煜建筑安装工程有限公司承包施工位于昆山市富利路的“利铨电脑”工程项目，该工地上扎钢筋的劳务发包给原审被告李金根，每平方米约33元，未签订书面合同。原审被告李金根承接后，自己做了部分，并在提供了扎丝、电焊、钢筋焊接、吊机等基础工作后以每平方米23元的单价将主体部分的扎钢筋劳务口头转给了原审被告李泽志。原审原告宋怀军等人经其老乡陈学其介绍，至李泽志处扎钢筋，口头约定每天报酬180元。李泽志称其固定10余人共做扎钢筋，同工同酬，其为对外联系人。2012年4月6日，原审原告第一天至富利路工地扎钢筋。次日，在高约1.8米的脚手架上扎钢筋，接李泽志递上的箍筋后转身时，踩在脚手架上横放的模板掉落，原审原告即摔下致伤。经医院诊断为右跟骨骨折，行切开复位内固定手术后于4月18日出院。后于2013年4月14日至同月29日住院行内固定取出术。其伤经苏州同济司法鉴定所于2013年6月5日出具鉴定意见书，结论为：因外伤致右跟骨粉碎性骨折遗留右足足弓结构破坏构成九级伤残，误工期限为伤后8个月，护理期限为伤后一人护理3个月，补充营养期限为3个月。原审原告支付了鉴定费2520元。期间，原审被告李金根支付了第一次住院医疗费用18694.81元，原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司支付原审原告4500元。宋怀军曾以苏州炜煜建筑安装工程有限公司为被申请人提起劳动仲裁，要求确认劳动关系，仲裁裁决以双方不存在劳动关系而驳回了宋怀军的申请。现宋怀军提起诉讼。另查，当事人一致确认，工地脚手架系原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司人员架设，2米以上需提供安全带，扎钢筋人员自带常用工具，脚手架上模板一般是自己干活自己搭，在工地上拿的，做到哪里自己搬到哪里。工地上的木工、扎钢筋不需资质，就是提供劳务。并确认，一般是谁介绍去干活的就找谁要报酬。具体结算时，每月先支付一定的生活费，干活全部结束时一并结算。本案中，李金根确认与苏州炜煜建筑安装工程有限公司间已结清款项，李金根与李泽志也确认两者间已结清费用，李泽志称从李金根处结到生活费后将宋怀军的工钱给了陈学其，陈学其称从李泽志处结到宋学军的工钱后给了宋怀军，宋怀军也确认从陈学其处拿到全部报酬。上述事实，由病历卡、出院记录、司法鉴定意见书、当事人陈述等予以证实。原审原告宋怀军诉称，原审被告李金根于2012年3月27日招用其到淀山湖工地钢筋工，未签书面合同，口头约定每天180元，做一天算一天，平时只付生活费，工资年底一次性付清。同年4月6日，李金根手下的班长李泽志安排其至苏州炜煜建筑安装工程有限公司承建的昆山市富利路利铨电脑项目部工地干活，其在工作中从高处落下摔伤，致右跟骨骨折。住院期间医疗费由两原审被告支付18044.81元，其支付650元。出院后，原审被告分三次支付其4500元。其认为李金根雇佣其干活，应承担赔偿责任；原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司将工程发包给没有资质的李金根，应承担连带责任。现请求判令原审被告共同赔偿残疾赔偿金118708元、医疗费5375.53元、误工费19784元、住院伙食补助费3200元、护理费3600元、营养费3600元、精神损害抚慰金5000元、购买拐杖费用120元、司法鉴定费2520元。原审法院认为，原审原告系提供劳务而自己受到损害，依照法律规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。原审被告李金根从原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司处承接富利路工地的扎钢筋劳务后，将部分劳务转给原审被告李泽志，均确认按实际扎钢筋的面积计算报酬，故均属于劳务清包。原审原告经陈学其介绍至李泽志处扎钢筋，其提供的劳务属于李泽志承接的范围内，应系其向李泽志提供劳务；且从支付报酬的情况看，李金根按扎钢筋面积支付李泽志费用，李泽志按约定通过介绍人支付宋怀军报酬，即宋怀军的报酬系李泽志所支付。故原审原告因提供劳务致伤，接受劳务一方即李泽志应承担相应责任。因陈学其仅系介绍人，约定俗成是在催要报酬时的联系人，故在本案中不应承担责任。李泽志称其系10余人同工同酬，系其内部事务，亦未提供证据，原审法院不予采信。原审被告李金根与原审原告宋怀军之间并无直接的劳务关系，现行法律法规并未规定在建筑工地扎钢筋需要相应资质，故原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司也无过错，在本案中两者均不应承担责任。同时，原审原告因转身时踩踏自己干活时随时移动的模板掉落而摔伤，系其本人未注意安全，具有较大过失，根据本案具体情节，原审法院酌定由原审原告自负30%、原审被告李泽志承担70%的责任。原审被告李金根对垫付的医疗费、原审被告苏州炜煜建筑安装工程有限公司支付的4500元均表示作为自愿补偿，本案中不再理涉。至于原审原告主张的损失，原审法院予以核定如下：1、医疗费。原审原告主张其自行支付的医疗费5375.53元，提供相关票据。原审被告对真实性无异议。因其主张的金额在票据金额的范围内，原审法院予以认定。其购买木拐杖费用120元，结合其伤情，可认定。合计5495.53元。2、住院伙食补助费。原审原告主张住院16天，可认定，现酌定每天18元，为288元。3、残疾赔偿金。原审原告之伤构成九级伤残，其主张按2012年江苏省城镇居民人均可支配收入标准29677元计算，因原审原告确系在苏务工人员，故不违反法律规定，予以支持，核算为118708元。4、误工费。参照鉴定意见确定误工期限为8个月。原审原告主张亦按上述29677元为标准（每天82.44元），虽未提供证据，但结合本案中其每工作一天的报酬为180元的情况，可参照每天82.44元的收入标准，故其主张的19784元予以认定。5、护理费。酌定每天标准40元，计算90天，为3600元。6、营养费。鉴定结论确定90天，酌定每天20元，为1800元。7、精神损害抚慰金。原审原告主张5000元，结合其伤情及责任比例，可予支持。8、鉴定费，按票据认定2520元。综上，各项合计157195.53元，除已酌定的精神损害金外，余款152195.53元中由原审原告自负30%计45658.66元，余70%计106536.87元及精神损害抚慰金5000元，合计111536.87元由原审被告李泽志赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、原审被告李泽志于本判决生效后十日内赔偿原审原告宋怀军人民币111536.87元。二、驳回原审原告宋怀军其他诉讼请求。案件受理费人民币1081元，由原审原告宋怀军负担人民币324元，原审被告李泽志负担人民币757元。上诉人李泽志不服上述民事判决，向本院提起上诉称：宋怀军提出劳动仲裁，仲裁认为苏州炜煜建筑安装工程有限公司与宋怀军不存在劳动关系，但应承担宋怀军工伤保险待遇的用工主体责任。宋怀军可以要求苏州炜煜建筑安装工程有限公司按工伤待遇支付赔偿金。建建（2001）82号《钢筋作业分包企业资质标准》规定，钢筋作业分包企业有注册资金等要求，并规定钢筋作业人员应持证上岗。原审法院认定从事扎钢筋劳务不需要资质是错误的。苏州炜煜建筑安装工程有限公司违法分包、李金根违法承包，应承担连带责任。工地工作人员称呼李金根为队长，李泽志为班长，二人有上下级关系。李泽志和班中的农民工同工同酬，经常和班中的农民工一起去李金根处领生活费和劳务费，李泽志因是班长在领款单上签字。证人周某、吕某、李某证言证实，李泽志与工人同工同酬，李金根为接受劳务方。宋怀军受伤后，苏州炜煜建筑安装工程有限公司和李金根支付了大部分医疗费用，给予了一定的补助。宋怀军受伤后长达一年半的时间中，从未要求李泽志承担责任。在原审的庭审笔录中，宋怀军、李金根、苏州炜煜建筑安装工程有限公司明确表示不要求追加李泽志为被告，原审法院认定李泽志为包工头不符合实际情况，追加李泽志为被告错误。原审法院认定事实错误，定性不当。请求二审法院撤销原判，依法改判李泽志不承担赔偿责任。被上诉人宋怀军辩称，不认可一审判决。苏州炜煜建筑安装工程有限公司和李金根为接受劳务方，应承担100%的赔偿责任。假如法院认定李泽志为接受劳务方，不放弃李泽志向宋怀军承担的赔偿责任。被上诉人李金根辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人苏州炜煜建筑安装工程有限公司辩称，对原审法院认定事实无异议，服从原审判决。二审中经向宋怀军释明是否向李泽志主张权利后，宋怀军表示假如法院认定李泽志为接受劳务方，不放弃李泽志向宋怀军承担的赔偿责任。二审查明其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，涉案苏州炜煜建筑安装工程有限公司按照面积以每平方米约33元向李金根支付费用。李金根承接后，按照面积以每平方米23元向李泽志支付费用。在上诉人李泽志组织工人的情况下，应当由其承担与苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根约定为劳务关系的举证责任。证人周某、吕某、李某证言未能证实资金具体分配明细，未能证实与苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根间存在劳务关系的约定，证明力较弱，仅以内部分配情况也不能证实证人、宋怀军、李泽志与苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根之间存在劳务关系。按照证据规则，李泽志应承担举证不能的不利后果。宋怀军经其老乡陈学其介绍，至李泽志处扎钢筋，口头约定每天报酬180元，并非与苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根约定，本院难以认定在宋怀军与苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根之间存在劳务关系。要求增加人员赶工期、支付部分医疗费、给予补助，并不是确定劳务关系的法律依据。李泽志与本案的处理结果有法律上的利害关系，原审法院追加李泽志为原审被告参加诉讼并无不当。宋怀军在二审中亦表示不放弃李泽志承担的赔偿责任。李泽志按约定通过介绍人支付宋怀军报酬，原审法院认定李泽志与宋怀军之间为劳务关系，应向宋怀军承担赔偿责任符合证据认定规则。原审法院根据宋怀军未注意安全，具有一定过失，酌定宋怀军自负30%责任。原审法院认定涉案扎钢筋并非法律法规强制性规定作业人员需要相应资质，苏州炜煜建筑安装工程有限公司、李金根并无过错，不向宋怀军承担责任，酌定李泽志向宋怀军承担70%的赔偿责任，从判决结果上衡量尚属合理。综上所述，上诉人李泽志的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1081元，由上诉人李泽志负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉审 判 员  周 红代理审判员  黄学辉二〇一四年六月六日书 记 员  黄 婷