辽宁省鞍山市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0302民初5330号 原告：鞍山九建工程有限公司海城装修装饰分公司，住所地海城市腾鳌镇费家村。 法定代表人：曲锦明，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李良勇，辽宁广佑律师事务所律师。 被告：中合鞍山盛仕德置业有限公司，住所地鞍山市铁东区深峪路39号四层1号。 法定代表人：于洪生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄晶，辽宁弘扬律师事务所律师。 第三人：张旭，男，1977年6月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 原告鞍山九建工程有限公司海城装修装饰分公司(以下简称鞍山九建公司海城装修分公司)与被告中合鞍山盛仕德置业有限公司（以下简称中合鞍山盛仕德置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月16日、2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告鞍山九建公司海城装修分公司的法定代表人曲锦明及其委托诉讼代理人刘广涛、李良勇、被告中合鞍山盛仕德置业公司的委托诉讼代理人刘宝、刘朝东到庭参加了诉讼，第三人张旭经传票传唤、无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 鞍山九建公司海城装修分公司向本院提出的诉讼请求：1.请求依法判令中合鞍山盛仕德置业公司支付鞍山九建公司海城装修分公司工程款共计5500000元及利息。2.请求依法解除鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司签订的编号2013-1112《协议书》及编号2013-112—2《补充协议》，同时判令解除鞍山九建公司海城装修分公司与第三人张旭签订的《协议书》。事实与理由：2013年5月13日，鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司共同签订《中合盛仕豪庭二期5#、6#楼隔热断桥铝窗户供应及安装工程施工合同》约定：鞍山九建公司海城装修分公司为中合鞍山盛仕德置业公司开发的中合盛仕豪庭二期5#、6#棱隔热断桥铝窗户供应及安装工程施工，鞍山九建公司海城装修分公司包工包料，同时约定了双方的其他权利、义务。合同签订后，鞍山九建公司海城装修分公司依据约定进行施工，在此过程中，双方又约定中合鞍山盛仕德置业公司开发的7#、8#楼的窗户有鞍山九建公司海城装修分公司安装施工。鞍山九建公司海城装修分公司依据约定已全部履行义务，中合鞍山盛仕德置业公司仅支付部分工程款，余款未付。2013年11月12日，鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司共同签订《协议书》及《补充协议》约定：中合鞍山盛仕德置业公司将其项目的7#楼产籍号分别为：42-121-43-6251、42-121-43-6241、42-121-43-6252三处商品房，价款为3630375元作为预付款方式给鞍山九建公司海城装修分公司，中合鞍山盛仕德置业公司负责办理房产相关手续，交房期限为2014年12月30日。同日，鞍山九建公司海城装修分公司将上述商品房出售给第三人张旭，并签订《协议书》，经鞍山九建公司海城装修分公司联系，第三人张旭与中合鞍山盛仕德置业公司签订上述三处商品房买卖合同。然而，中合鞍山盛仕德置业公司未按约定的期限交付房屋，也未办理房产相关手续，为此，张旭曾诉讼至贵院，而后撤诉。因中合鞍山盛仕德置业公司违背约定及法定，故应解除原、中合鞍山盛仕德置业公司签订的《协议书》，同时解除鞍山九建公司海城装修分公司与第三人签订的《协议书》。本案中合鞍山盛仕德置业公司依法应支付鞍山九建公司海城装修分公司工程款及利息。 中合鞍山盛仕德置业公司辩称，一、双方对工程总造价末进行过结算，因其是单方结算行为，故我方对数额不认可。鞍山九建公司海城装修分公司施工的工程出现严重质量问题，其，令今也未给我方解决。因此我方从未与鞍山九建公司海城装修分公司进行过工程结算，其提供的验收证明及结算单，只有其一方的盖章，我方无任何签字确认。二、鞍山九建公司海城装修分公司主张所欠工程款数额不实，请求贵院对鞍山九建公司海城装修分公司多主张的工程款部分的财产保全进行解封。我方已实际给付鞍山九建公司海城装修分公司工程款510万元。其后，在2015年2月12日，我方以价值为660879.2元的房屋一套用于抵顶该工程的工程款。三、鞍山九建公司海城装修分公司所施工的工程质量严重不合格。1.其在施工中所有工程使用的玻璃材料不符合合同巾的约定。根据双方的合同中约定应按照设计图纸进行施工，图纸中对玻璃材料要求的都是三玻断桥铝，而鞍山九建公司海城装修分公司在施工中提供的是双玻断桥铝。其严重违反的施工合同的约定。2.工程未达到国家验收标准，也没有正式交工验收。工程合同中约定该工程质量应符合隔热断桥铝门窗系统应用技术要求并达到国家验收标准。但鞍山九建公司海城装修分公司在施工过程中，未严格按合规定的要求制作和安装，导致该工程存在较大的质量问题和安一具体表现在：用料、玻璃标准、未作防侧雷接地连接保护、未锚固、客厅看台封闭锚固未能按国家标准要求、制作、门窗配材料未提供样件、卫生间窗户整体脱落等质量问题，为此，该工程为不合格工程。我方就此事多次以书面形式向鞍山九建公司海城装修分公司提出，但始终未彻底整改及维修，使工程质量至今未得到解决。两份施工合同中约定了相应的违约金或赔偿金，因鞍山九建公司海城装修分公司未按约定的期限内完工，也没有正式交工验收，应对我方承担相应的赔偿责任。3、因7#楼网点、8#楼的工程质量问题过于严重，导致无法交付使用。鞍山九建公司海城装修分公司所施工的5、6、7、8号楼均存在质量问题，为了不影响我方对业主的商业信誉，及避免扩大经济损失，我方对5、6、7号楼（7号楼网点除外）已进行了自行修补。但因7号楼网点部分及8号楼质量问题过于严重，出现窗框与副框脱离，窗户整体脱落等现象，导致7号楼网点及8号楼均无法交付使用，故我方申请贵院对该部分工程质量进行鉴定。根据鉴定结论，对不符合质量部分工程款应在总工程价款中减少给付。四、鞍山九建公司海城装修分公司主张的第二项诉求无解除依据。合同系双方真实意思表示下所签订，故合同合法有效，因补充协议中约定：“如该工程有质量问题，我方有权收回房屋”。我方的行为并没有违反合同约定，其主张解除不成立。 中合鞍山盛仕德置业公司向本院提出反诉请求称：l.请求判令鞍山九建公司海城装修分公司承担支付逾期交工的违约金30万元；2.请求判决鞍山九建公司海城装修分公司赔偿违约造成的经济损失暂定20万元（待工程质量鉴定后，确定实际损失额）；3.全部诉讼费用由鞍山九建公司海城装修分公司承担。事实与理由：我方与鞍山九建公司海城装修分公司于2013年5月13日、2014年6月18日，分别签订了《中合盛仕豪庭二期5#、6#楼隔热断桥铝窗户制作、供应及安装工程施工合同》、《中合盛仕豪庭二期7#、8#楼断桥铝窗户工程施工合同》两份施工合同，合同中约定由鞍山九建公司海城装修分公司为中合盛仕豪庭二期5#、6#、7#、8#楼断桥铝窗户项目施工。鞍山九建公司海城装修分公司在施工过程，未严格按合同约定的要求制作和安装，导致本案诉争工程存在严重的质量问题和安全隐患。具体表现在：用料、玻璃璃标准、未作防侧雷接地连接保护、未锚固、客厅看台封闭锚固未能按国家标准要求、制门窗配件和相关材料未提供样件、卫生间窗户整体脱落等。为此，我方多次就此事要求被我方予以解决，但始终未彻底整改及维修，致使该工程质量问题至今未得到解决。另有，被我方工程逾期近800天，5#、6#、7#楼、8#楼隔热桥铝窗户存在严重质量问题，不能交付使用，给我方造成巨大经济损失。我方请求法院委托司法鉴定机构对中合盛仕豪庭二期7#楼网点、8#楼隔热桥铝窗户工程质量进行鉴定，按鉴定后损失减少给付工程款并赔偿全部损失。现向贵院提起反诉，请求保护我方的合法权益，支持我方的请求。 鞍山九建公司海城装修分公司辩称，不符合民事诉讼法规定，没有在答辩期提出，中合鞍山盛仕德置业公司提出的对工程质量进行鉴定的申请，我方不认可，中合鞍山盛仕德置业公司关于产品质量问题的抗辩并不是可以不支付工程款的理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：鞍山九建公司海城装修分公司提供的工程竣工验收证明两份，对上述证据不予采信，因上述证据系其单方提供的证据，该证据上只有施工单位的公章、没有建设单位及监理单位的盖章。鞍山九建公司海城装修分公司提供的工程决算书，对该证据不予采信，因上述证据系其单方提供的证据，没有中合鞍山盛仕德置业公司的确认。鞍山九建公司海城装修分公司提供的民事裁定书，对上述证据不予采信，因上述证据与本案不具有关联性。鞍山盛仕德置业公司提供的通知一组，对上述证据不予采信，因上述证据系其单方提供的证据，无其他合法有效的证据与之相印证。中合鞍山盛仕德置业公司提供的司法鉴定意见书，对上述证据予以采信，因上述证据经庭审举证、质证，具备真实性、关联性、合法性。中合鞍山盛仕德置业公司提供的鉴定费发票，对该证据予以采信，因该证据具备真实性、关联性、合法性。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月13日，鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司签订了一份《中合盛仕豪庭二期5＃、6＃楼隔热断桥铝窗户制作、供应及安装工程施工合同》，该合同第一条约定，1.工程名称：中合盛仕豪庭二期（含钢附框）隔热断桥铝合金门窗进行制作、供应及安装。2.工程地点：鞍山市高新区越岭路40号。3.承包范围：中合盛仕豪庭二期5#、6#楼隔热断桥铝合金门窗制作、供应及安装。4.承包方式：乙方包工包料、包质量、包安全、包验收、包检测、包文明施工、环境保护。5.质量要求：应符合隔热断桥铝门窗系统应用技术规程要求并达到国家验收标准。第二条约定，工期要求：开工日期：2013年5月16日，完工时间2013年10月31日。第三条约定，因工程质量问题或工程的进度问题甲方有权终止与乙方的合同关系，并将乙方清除施工现场，发生的工程量甲方不予认可，并赔偿甲方的按合同总价30%的赔偿金。第五条约定，本工程窗户平数为：5600平方米。门窗综合单价为595元平方米。经甲乙双方确认后一次性包死。六、付款方式为本工程无预付款，全额垫付，待工程整体竣工验收合格后，经甲方和监理共同对工程量和质量签字后，甲方将根据实际情况分批分次付乙方工程款。 另查明,2013年11月12日,鞍山九建公司海城装修分公司（乙方）与中合鞍山盛仕德置业公司（甲方）签订了一份《协议书》,该协议约定,中合鞍山盛仕德置业有限公司开发的“中合盛仕豪庭二期”项目，乙方负责本工程的窗户制作及安装工程。由于项目资金问题，甲方中合鞍山盛仕德置业有限公司将项目的7#楼产籍号为：42-121-43-6251、建筑面积为175.57平方米、7500元／平方米，合计1316775元。产籍号为42-121-43-6241、建筑面积为132.91平方米、单价为7500元/平方米、合计1316775元；产籍号为：42-121-6252、建筑面积为：132.91平方米，单价7500元／平方米、合计996825元，合计总建筑面积为484.05平方米，合计总价为：3630375元。甲方负责协调办理房产相关手续（房产部门、银行部门等相关部门），交房期限为2014年12月30日。当日双方又签订一份《补充协议》,2013-1112的协议书，经双方协定本补充协议与编号为2013-1112的协议书有同等的法律效力。上述协议约定如下：l.乙方如未能按照甲方工程标准保质保量完成施工、未按期完成进度、工程决算超标等损害甲方利益或对第三方造成损失的相关事宜，且签订的编号为：2013-1112的协议书无效，甲方收回产籍号为：42-121-43-6251、42-121-43-6252、42-121-43–6241的房产，涉及的费用由乙方承担。2、乙方未能将此抵押物的价值或用此抵押物取得的相关资金用于甲方开发的“中合盛仕豪庭二期”项目窗户制作和安装工程，且签订的编号为：2013-1112的协议书无效，甲方收回产籍号为：42-121-43-6251、42-121-43-6252、42-121-43-6241的房产，涉及的费用由乙方承担。3、其它列出的乙方违约项目，甲方均按照签订的编号为：2013-1112的协议书无效，甲方收回产籍号为：42-121-43-6251、42-121-43-6252、42-121-43-6241的房产，涉及的费用由乙方承担执行。当日鞍山九建公司海城装修分公司与张旭签订了一份《协议书》，该协议约定：一、甲方与中合鞍山盛仕德置业有限公司签订的编号2013-1112《协议书》中的三套商品房。甲方原价出售给张旭。二、甲方配合张旭与中合鞍山盛仕德置业有限公司签订《商品房买卖合同》及相关手续。三、张旭在签订《商品房买卖合同》的同时，张旭支付甲方3630375元购房款。 再查明，2014年6月18日，鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司又签订了一份《协议书》,该协议约定，工程名称为中合盛仕豪庭二期断桥铝窗户工程。开放区说明：按甲方要求7#楼、8#楼。二、承包范围为包工包料、包工期、保安令、包质量、现场文明施工。本合同工程未经甲方同意，乙方严禁转包、分包。三、工期为2014年6月20日至2014年8月10日。四、本工程质量标准为：合格。五、合同暂定总造价为3500000元。 还查明，经中合鞍山盛仕德置业公司申请，我院委托大连理工大学司法鉴定中心对本案诉争工程进行评估，大连理工大学司法鉴定中心于2018年5月22日，做出《司法鉴定意见书》，该鉴定书注明，鉴定结果表明本案诉争工程存在质量问题。 本院认为：1.中合鞍山盛仕德置业公司是否应当支付鞍山九建公司海城装修分公司工程款及利息；2.鞍山九建公司海城装修分公司与中合鞍山盛仕德置业公司签订的协议书》及《补充协议》是否应当解除，鞍山九建公司海城装修分公司与第张旭签订的《协议书》是否应当解除；3.鞍山九建公司海城装修分公司是否应当承担逾期交工的违约金；4.鞍山九建公司海城装修分公司是否应当赔偿违约造成的经济损失。 关于鞍山九建公司海城装修分公司提出的请求中合鞍山盛仕德置业公司支付工程款及利息及请求解除其与中合鞍山盛仕德置业公司签订的编号2013-1112《协议书》及编号2013-112—2《补充协议》，同时判令解除鞍山九建公司海城装修分公司与第三人张旭签订的《协议书》等诉求，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案诉争工程经大连理工大学司法鉴定中心进行司法鉴定其部分工程存在质量不合格的问题，鞍山九建公司海城装修分公司应当对大连理工大学司法鉴定中心做出《司法鉴定意见书》中质量不合格部分进行修复，待修复至质量合格之后，再另行主张拖欠的工程、利息及主张解除合同等诉求，在鞍山九建公司海城装修分公司未履行修复义务、并将本案诉争工程修复至合格之前，其提出上述诉求，于法无据，不予支持。 关于中合鞍山盛仕德置业公司提出的请求鞍山九建公司海城装修分公司承担支付逾期交工的违约金30万元及请求赔偿经济损失20万元的反诉请求，本院认为大连理工大学司法鉴定中心做出《司法鉴定意见书》表明本案诉争工程存在质量问题，中合鞍山盛仕德置业公司可以请求鞍山九建公司海城装修分公司对上述质量不合格部分进行修复，在其未修复之前主张逾期交工的违约金30万元及请求赔偿经济损失20万元于法无据，不予支持。 关于鞍山九建公司海城装修分公司提出的请求解除其与 中合鞍山盛仕德置业公司签订的编号2013-1112《协议书》及编号2013-112—2《补充协议》，同时判令解除鞍山九建公司海城装修分公司与第三人张旭签订的《协议书》一节，因上述诉求可在鞍山九建公司海城装修分公司 第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，被告并没有提供证据证明原告存在违约行为，且其将本案诉争工程未完成部分交由案外人进行施工建设，应推定被告存在违约行为，故对原告提出的请求解除双方签订的建设工程合同之主张，本院予以支持。而对于原告请求依法解除双方签订的建设工程补充协议之主张，因原告并没有提供证据证明存在补充协议，且被告又不予认可，故对原告提出的该诉求，本院不予支持。 关于原告提出的请求判令被告给付剩余工程款150万元（最终以评估价格结算）并给付钢材差价款200万元之诉求，本案中，原告负责本案诉争工程的具体施工，且已完成本案诉争工程的大部分，经辽宁博众工程造价咨询有限公司对本案诉争工程进行评估，其完成部分的价值为11630771.25元，被告已向原告支付940万元工程款，应将剩余工程款及钢材差价款2230771.25元支付给原告，故对原告提出的该部分诉请求，本院予以支持。 关于被告请求判令原告向其交付全部工程资料之诉求，本院认为，上述义务系原告按照约定依法应当履行的义务，被告提出的上述诉求于法有据，故对被告提出的上述反诉请求，本院予以支持。 关于被告请求判令原告配合其进行工程竣工验收之反诉请求，因原、被告对是否配合进行竣工验收之问题并无争议，且本案诉争工并未进行竣工验收，被告主张之情形并未成就，故对被告提出的该反诉请求，本院不予处理。 关于被告提出的请求原告按《工程质量保修书》的约定对已完工部分承担保修责任之主张，因被告没有提供合法有效的证据证明本案诉争工程存在质量瑕疵且原告有怠于履行质量保修责任之情形，故对被告提出的该诉求，本院不予支持。 关于被告提出的请求原告赔偿经济损失3062724元（包括因房屋买卖返还定金60万元，物业费742724.4元，房屋租金100万元）之反诉请求，因被告并没有提供合法有效的证据证明原告在履行合同的过程中存在违约行为，应承担举证不能的法律后果，故对被告提出的该反诉请求，本院不予支持。 关于被告提出的请求判令原告向被告支付被告自行完善部分的工程款390956元之诉求，因《辽宁博众咨字201404048号司法鉴定意见书》中的鉴定结论是对原告已完成的工程进行评估所做出的结论，对原告未完成的工程量已进行了相应扣除，并未计算在本案诉争工程量当中，且本院已按该鉴定结论确定本案诉争工程量，综上，对被告提出的该反诉请求，本院不予支持。 关于诉讼过程中因鉴定发生的费用一节，因原告主张被告应向其支付剩余工程款及钢材差价款3500000元，而本院认定被告需向原告支付剩余工程款及钢材差价款2230771.25元，故鉴定费110000元应由原告承担39890元，由被告承担70110元，该费用已由原告垫付，故被告应当将此费用给付给原告。 关于被告提出的原告主体不适格之抗辩理由，本院认为，虽然被告提供的建筑工程合同上没有原告单位的公章，但原告是案外人鞍山市第五建筑工程公司下属的分公司，本案诉争工程由原告进行具体施工建设及核算，案外人鞍山市第五建筑工程公司对原告进行施工及核算表示认可，且施工的过程中，被告将工程款直接存进原告账户，在工程建设中，被告对原告进行施工建设及结算未提出任何异议，故对被告提出的该抗辩理由，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下： 一、被告鞍山市海汇自动化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鞍山市第五建筑工程公司大孤山分公司工程款及钢材差价款人民币2230771.25元； 二、原告鞍山市第五建筑工程公司大孤山分公司于本判决生效之日起十日内向被告鞍山市海汇自动化有限公司交付全部工程资料； 三、被告鞍山市海汇自动化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鞍山市第五建筑工程公司大孤山分公司鉴定费人民币70110元； 四、驳回原告鞍山市第五建筑工程公司大孤山分公司其他诉讼请求； 五、驳回被告鞍山市海汇自动化有限公司其他反诉请求。 如果被告鞍山市海汇自动化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34800元，由被告鞍山市海汇自动化有限公司承担22180元（该费用已由原告垫付，在执行时一并扣除）、由原告鞍山市第五建筑工程公司大孤山分公司承担12620元，反诉费34951元由被告鞍山市海汇自动化有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。 审 判 长  徐少春 人民陪审员  张 颖 人民陪审员  周秀华 二〇一四年六月十日 代理书记员  李靖漪