湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终665号抗诉机关：湖南省**瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）：毛某甲，男，1990年1月26日出生于湖南省**瑶族自治县，瑶族，高中文化，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月13日被**瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于**瑶族自治县看守所。上诉人（原审被告人）：彭某甲，男，1969年9月5日出生于湖南省**瑶族自治县，瑶族，小学文化，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月10日被**瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于**瑶族自治县看守所。原审被告人：李某甲，男，1980年5月4日出生于湖南省**瑶族自治县，瑶族，初中文化，务农。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年4月1日被**瑶族自治县人民法院分别判处有期徒刑，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万一千元。又因犯非法持有毒品罪于2015年7月21日被广西河池都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。本次因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月10日被**瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于**瑶族自治县看守所。湖南省**瑶族自治县人民法院审理**瑶族自治县人民检察院起诉指控的原审被告人毛某甲、彭某甲、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月18日作出（2019）湘1129刑初157号刑事判决。宣判后，**瑶族自治县人民检察院以**公诉诉刑抗【2019】1号《刑事抗诉书》对原审被告人彭某甲、李某甲提起抗诉；原审被告人毛某甲、彭某甲不服，提起上诉。本院于2019年11月1日收到一审法院移送的案卷并于同日立案受理。永州市人民检察院于2019年12月10日至2020年1月10日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月10日在**县看守所公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员蒋竑出庭履行职务。上诉人毛某甲、彭某甲，原审被告人李某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：自2019年2月份以来，被告人毛某甲、彭某甲、李某甲应蒋某甲邀请，并伙同蒋某甲驾车到广西壮族自治区钟山县购买毒品冰毒。具体犯罪事实如下：一、2019年2月4日21时许，蒋某甲通过毛某甲与李某甲、彭某甲联系购买毒品甲基苯丙胺，随后由蒋某甲驾驶沪C8xxxF小型轿车搭乘毛某甲到涛圩镇大市场路口接到李某甲、彭某甲一起到广西钟山县体育馆红绿灯处，经彭某甲联系莫某甲（另案处理，下同），彭某甲以每克人民币400元的价格向莫某甲购买了5克冰毒，再以每克人民币450元的价格卖给毛某甲；毛某甲再以每克人民币500元的价格转卖给蒋某甲。在返回途中，毛某甲在车上与蒋某甲共同吸食极少量毒品。事后，毛某甲又从所购上述毒品中分了极少量毒品给彭某甲表示感谢。二、2019年2月6日20时许，蒋某甲以同样方式联系毛某甲、李某甲、彭某甲，并驾驶沪C8xxxF小型轿车搭乘毛某甲、李某甲、彭某甲一起到广西钟山县体育馆红绿灯处，经彭某甲联系莫某甲，并介绍毛某甲认识莫某甲，毛某甲以每克人民币480元的价格向莫某甲购买了5克冰毒，再以每克人民币520元的价格卖给蒋某甲。三、2019年2月8日，蒋某甲联系毛某甲购买冰毒，随后蒋某甲驾驶沪C8xxxF小型轿车搭乘毛某甲到广西钟山县体育馆加油站附近，蒋某甲通过毛某甲介绍认识了莫某甲，后莫某甲将其二人带至一村庄老房子内，蒋某甲以1100元的价格向莫某甲购买2克冰毒。2019年5月18日，**瑶族自治县公安局民警在沱江镇冯乘路南华铝材店门口将蒋某甲抓获，搜缴6小包冰毒及装有白色晶体的小透明玻璃瓶，经称量共计1.95克，经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。2019年6月6日，被告人李某甲在**瑶族自治县河路口镇养老院旁边吸毒被公安抓获后被行政拘留，2019年6月10日转刑事拘留。2019年6月9日，被告人彭某甲在深圳市后瑞地铁站附近的新瑞二区被抓获归案。2019年6月12日，被告人毛某甲在广东省广州市尚景休闲会所被抓获归案。被告人李某甲曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年4月1日被**瑶族自治县人民法院分别判处有期徒刑，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万一千元；又因犯非法持有毒品罪于2015年7月21日被广西河池都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。原判认定上述事实的证据有：1、证人蒋某甲、陈某甲、赖某甲、刘甲、陈甲、刘某甲的证言；2、被告人毛某甲、彭某甲、李某甲的供述及辩解；3、公安机关制作的提取物证照片、辨认笔录、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告单及照片、行政处罚决定书、视听资料及抓获经过；4、公安机关调取的通话详单、微信转款记录截图、户籍信息；5、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字［2019］68号检验报告；6、广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院（2015）都刑初字第131号刑事判决书等。原判认为，被告人毛某甲、彭某甲违反国家毒品管理规定，在居间介绍他人购买毒品过程中从中收取差价牟利，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪；被告人李某甲虽处于毒品交易居间介绍地位，发挥介绍联络作用，因被告人毛某甲、彭某甲的行为已构成贩卖毒品罪，故被告人李某甲的行为亦构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，在第一起犯罪过程中，被告人毛某甲收到毒品后已吸食少部分，事后又从中拿出极少部分给彭某甲作为报答，故应认定该起犯罪的毒品数量不足5克；在该起犯罪中，被告人毛某甲、彭某甲均有居中倒卖毒品行为，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对其从轻处罚。本案第二起犯罪过程中，被告人毛某甲又有居中倒卖毒品行为，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭某甲、李某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对二被告人从轻处罚。在本案第三起犯罪过程中，被告人毛某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对其从轻处罚。被告人毛某甲参与贩卖毒品三次，属情节严重，依法应对其从重处罚。被告人李某甲在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。被告人毛某甲、彭某甲、李某甲在庭审中认罪态度较好，可以酌情对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第四十五条，第四十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人彭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人毛某甲非法所得人民币290元，被告人彭某甲非法所得人民币250元，均应予以追缴，待判决生效后上缴国库。宣判后，**瑶族自治县人民检察院依法提起抗诉，其具体意见为：一、一审认定事实错误。第一起犯罪事实中，认定三被告人贩卖毒品数量不足5克，属认定事实错误。本案第一、二起犯罪事实系共同犯罪，三被告人均居间介绍联络并倒卖毒品，所起作用相当，不宜区分主从犯。二、一审判决适用法律错误，对被告人彭某甲、李某甲的量刑畸轻。永州市人民检察院出庭检察员认为，一、李某甲在第一起贩毒事实中，也属于居中倒卖。二、第一起贩毒事实中，一审法院认定数量不足5克，属于适用法律错误，致彭某甲、李某甲量刑档次被错误降格，量刑明显畸轻。三、毛某甲在第一、二起犯罪事实中单独构成贩卖毒品罪，在第三起贩卖事实中系主犯；彭某甲、李某甲在第一、二起贩卖事实中均系主犯。四、李某甲应当补充适用毒品再犯的规定，从严惩处。原审被告人毛某甲不服，向本院提起上诉。具体上诉理由如下：在第三起犯罪事实中，同案犯蒋某甲的购买行为未认定为贩卖毒品，上诉人的居间介绍行为不应认定为贩卖毒品的从犯，且上诉人没有从中获利。综上，不应认定上诉人为多次贩卖，请求二审法院依法改判。原审被告人彭某甲不服，向本院提起上诉。具体上诉理由如下：1、其系初犯，认罪态度好；2、第一次事实中其是起了介绍作用，第二次其只是跟他们去了，未牟利，不应认定参与贩卖毒品的事实；3、毒品数量不应按贩卖的次数加起来量刑；4、蒋某甲等人购买毒品是自己吸食为主，不是以贩卖为目的。请求二审法院从轻量刑。原审被告人李某甲请求维持原判，理由如下：第一起犯罪事实中，其没有获利；检察院的抗诉没有道理，第一起犯罪事实毒品数量没有5克。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人毛某甲、彭某甲违反国家对毒品的管理规定，实施了居中倒卖毒品并从中获利和居间介绍他人进行毒品交易的行为，两人的行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人李某甲居间介绍他人买卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。针对检察院提出的抗诉意见及二上诉人提出的上诉理由，本案争执的焦点主要有以下几点：一、本案毒品数量的认定问题。在第一起贩卖事实中，根据本案证据材料，蒋某甲在购毒途中就已将毒资交给三人，三人购得5克毒品后，交易便已完成。在交易完成后对毒品进行处置共同吸食的行为，不影响贩卖毒品数量的认定，故本案第一起贩卖事实中的毒品数量应认定为5克。根据法律规定，对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算，因此本案应认定上诉人毛某甲贩卖毒品的数量为12克，上诉人彭某甲、原审被告人李某甲贩卖毒品的数量为10克。对检察院就此提出的抗诉意见本院予以支持，对上诉人彭某甲提出的“毒品数量不应累计计算”的上诉意见，本院不予采纳。二、本案主从犯的认定问题。在第一起贩卖事实中，上诉人毛某甲、彭某甲居中倒卖毒品赚取差价，单独构成贩卖毒品罪，原审被告人李某甲从中居间介绍，虽一起构成贩卖毒品罪，但从中所起的作用系次要和辅助作用，应认定为从犯；在第二起贩卖事实中，上诉人毛某甲居中倒卖毒品，应认定为主犯，上诉人彭某甲、原审被告人李某甲起居间介绍作用，应认定为从犯；在第三起犯罪事实中，上诉人毛某甲起居间介绍作用，相对于直接进行毒品交易的蒋某甲和莫某甲，所起的系辅助作用，应认定为从犯。故对出庭检察员提出的三人一律应认定为主犯的意见本院不予支持，彭某甲和李某甲在第二、三起犯罪事实中应认定为从犯，本院决定对二人予以减轻在七年以下判处刑罚。上诉人毛某甲和彭某甲均提出了“居间介绍未牟利不应认定为犯罪”的上诉意见，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知》中“居间介绍者在毒品交易中出于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”之规定，上诉人毛某甲、彭某甲就此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人毛某甲提出“第三起犯罪事实在蒋某甲判决书中未认定，不应认定为犯罪，其不构成多次贩卖”的上诉意见，本院认为，认定犯罪事实是建立在侦查机关收集的证据基础上的，本案第三起犯罪事实有蒋某甲的证言、毛某甲本人的供述等证据证实，能够形成完整的证据链，足以认定。至于在蒋某甲一案的判决书中是否漏诉，不影响本起犯罪事实的认定，故对毛某甲就此提出的上诉理由，本院不予采纳。上诉人彭某甲还提出“蒋某甲等人不是以贩卖为目的”的上诉理由，经查，本案三起犯罪事实均是买家为蒋某甲，卖家为莫某甲，在第一起犯罪事实中，本案二上诉人均实施了从中倒卖并牟利的贩卖毒品行为，在本案第二起犯罪事实中，彭某甲虽然只起了居间介绍作用，但其明知毛某甲购回毒品贩卖给蒋某甲而为其居间介绍认识莫某甲，应以实施毒品犯罪的共犯论处，至于蒋某甲购回毒品后是继续贩卖还是自己吸食不影响本次居间介绍行为的定罪，故彭某甲就此提出的上诉理由不能成立。彭某甲上诉提出“其系初犯，认罪态度好”的上诉理由，一审法院在量刑时已予以充分考虑，二审不再重复评价。三、当毒品再犯撞上一般累犯如何适用法律的问题。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不重复予以从重处罚，本案原审被告人李某甲2015年曾因犯非法持有毒品罪被判刑二年，应当同时引用累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不重复予以从重处罚，故对出庭检察员就此提出的意见本院予以支持，原判未引用毒品再犯之规定，系法律适用错误，应予纠正。综上，永州市人民检察院的出庭意见和**瑶族自治县人民检察院的抗诉意见部分成立，对成立部分本院予以支持。上诉人毛某甲、彭某甲的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、维持湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129刑初157号刑事判决第一项和第二、三项的定罪及附加刑部分；二、撤销湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129刑初157号刑事判决第二、三项的主刑部分；三、上诉人彭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2023年2月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清。）四、原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2022年6月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  卢 勇审 判 员  周艳君审 判 员  黄 宁二〇二〇年一月二十一日法官助理  江永康书 记 员  刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。