广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终307号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈侨士，男，1997年7月5日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441************679，汉族，文化程度初中，务工人员，户籍所在地陆丰市内湖镇机关区*******。因本案于2018年12月24日被拘传，同日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人梁锡兼，系广东三民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余卫东，男，1996年3月25日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441************656，汉族，文化程度初中，务工人员，户籍所在地陆丰市****************。因本案于2018年12月24日被拘传，同日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人房海滨、曾超英，均系广东方尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴桂锡，男，1991年1月23日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441************210，汉族，文化程度初中，务工人员，户籍所在地陆丰市***********。因本案于2018年12月24日被拘传，同日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人方先涛，系广东方尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）翁培钱，男，1998年11月20日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441************219，汉族，文化程度初中，务工人员，户籍所在地陆丰市*********巷九号。因本案于2018年12月24日被拘传，同日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人杨艳菁，系广东东方大卫律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月5日作出（2019）粤0703刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱均不服，在法定期限内提出上诉，江门市蓬江区人民检察院提起抗诉。在本院审理期间，江门市人民检察院经审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵、检察官助理林伙杰出庭履行职务，上诉人陈侨士及其辩护人梁锡兼、上诉人余卫东及其辩护人房海滨、上诉人吴桂锡及其辩护人方先涛、上诉人翁培钱及其辩护人杨艳菁均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月2日凌晨2时许，吴培旋（另案处理）及其朋友在江门市蓬江区****美宜佳超市门口喝酒时，与隔壁桌的被害人黄杰超、黎振文为琐事发生争执。后吴培旋通过打电话和发微信的方式，分别叫被告人翁培钱、陈侨士和“阿豪”（另案处理）等人到场帮忙。被告人翁培钱遂携带工具，叫上被告人余卫东一起驾驶电动车到达现场，而被告人陈侨士则携带数根伸缩棍，驾车搭载“阿豪”、被告人吴桂锡一起到现场。众人到达现场后不久，被告人吴桂锡即先踢了对方，然后在场的七人均动手围殴被害人黄杰超、黎振文，过程中被告人陈侨士、吴桂锡、余卫东、“阿豪”等人均手持伸缩棍殴打对方，被告人翁培钱则拉扯对方帮忙。众人围殴约2分钟后，一起逃离现场。经法医鉴定，被害人黄杰超的伤情已达到轻微伤，被害人黎振文的伤情已达到轻伤二级。2019年1月8日，被告人陈侨士、吴桂锡、余卫东、翁培钱的家属共同赔偿被害人黄杰超、黎振文损失人民币54000元，被害人黄杰超、黎振文对被告人陈侨士、吴桂锡、余卫东、翁培钱表示谅解。原审判决认定上述事实，有被害人黄杰超、黎振文的陈述及辨认笔录，证人关则文、詹贤佳的证言，《现场勘验笔录》及照片、《扣押清单》、《到案经过》、《鉴定书》、病历复印件、《认罪认罚具结书》等书证，被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱的供述、辨认笔录及身份材料等证据证实。原审法院认为，被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱无视国家法律，积极参与持械聚众斗殴，致一人轻伤（二级）、一人轻微伤，四被告人的行为已构成聚众斗殴罪。被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱犯罪以后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处罚。被害人有过错，可以对被告人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱酌情从轻处罚。被告人的家属已经赔偿了被害人的损失，被害人对被告人表示谅解，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈侨士犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人余卫东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人吴桂锡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人翁培钱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。五、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的涉案铁棍一支，属于作案工具，由扣押机关予以没收并销毁。上诉人陈侨士上诉称：其的行为应构成故意伤害罪，原审判决定性为聚众斗殴属定性错误，认定事实不清，致对其量刑过重。请求二审法院撤销原审判决，以故意伤害罪判处其免予刑事处罚。上诉人陈侨士的辩护人辩护称：1.在本案中，陈侨士自始至终都没有认为自己的行为不构成犯罪，而且如实供述自己的作案过程，并表示愿意接受法律的处罚，符合认罪、认罚立法精神，且陈侨士签署了《认罪认罚具结书》。2.原审判决对陈侨士行为罪名定性错误，陈侨士在本案中的行为不符合聚众斗殴的犯罪构成要件，不构成聚众斗殴罪，应以故意伤害罪对其进行定罪量刑。3.本案中被害人存在重大过错。4.陈侨士在本案中属于从犯。5.陈侨士已经赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解。6.陈侨士属初犯。综上，请求对陈侨士判处免予刑事处罚。上诉人余卫东上诉称：其归案后具有坦白情节，且属初犯、偶犯，犯罪情节较轻，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人余卫东的辩护人辩护称：1.本案的定性应为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪，余卫东提起上诉与“认罪认罚”不存在冲突。2.余卫东归案后如实供述自己的罪行。3.余卫东已向被害人进行了赔偿，得到被害人的谅解。4.被害人在本案中制造矛盾引起争端，有重大过错。5.余卫东是被他人叫去帮忙的，所起的是次要的作用，应属从犯。6.余卫东家庭比较困难。综上，请求对余卫东判处缓刑。上诉人吴桂锡上诉称：1.本案应定性为故意伤害罪，而不是聚众斗殴罪。2.其在共同犯罪中起次要作用，属从犯。综上，请求二审法院予以改判。上诉人吴桂锡的辩护人辩护称：1.本案的定性应为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪，吴桂锡提起上诉与“认罪认罚”不存在冲突。2.吴桂锡是初犯、偶犯。3.吴桂锡归案后如实供述自己的罪行，坦白认罪。4.吴桂锡已向被害人进行了赔偿，得到被害人的谅解。综上，建议对吴桂锡判处有期徒刑二年，并适用缓刑。上诉人翁培钱上诉称：1.其认罪认罚，并在开庭前签署《认罪认罚具结书》。2.能积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解。3.其是初犯，没有任何违法行为。综上，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人翁培钱的辩护人辩护称：1.翁培钱在本案中的情节并不算十分恶劣与严重，而且没有实施暴力打斗行为，没有很强的主观恶性去打架。2.翁培钱归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，并积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解。3.翁培钱属初犯、偶犯。综上，请求对翁培钱判处缓刑。广东省江门市人民检察院认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，鉴于四上诉人认罪认罚，又赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，建议本院对认罪认罚的上诉人能够从轻处罚，部分情节较轻的上诉人可以考虑判处缓刑。经二审审理查明，2018年11月2日2时许，吴培旋（另案处理）与其朋友在江门市蓬江区****美宜佳超市门口喝酒时，与隔壁桌的被害人黄杰超、黎振文为琐事发生争执。后吴培旋通过打电话和发微信的方式，分别叫上诉人陈侨士、翁培钱和“阿豪”（另案处理）等人到场帮忙。上诉人翁培钱遂携带工具，纠集上诉人余卫东一起驾驶电动车到达现场，而上诉人陈侨士则携带数根伸缩棍，驾驶小汽车搭载“阿豪”及“阿豪”通过发微信纠集的上诉人吴桂锡一起到现场。众人到达现场后不久，上诉人吴桂锡即先踢了对方，然后在场的七人均动手围殴被害人黄杰超、黎振文，过程中上诉人陈侨士、吴桂锡、余卫东、“阿豪”等人均手持伸缩棍殴打对方，被告人翁培钱则拉扯对方帮忙。众人围殴约2分钟后，一起逃离现场。经法医鉴定，被害人黄杰超的伤情已达到轻微伤，被害人黎振文的伤情已达到轻伤二级。2019年1月8日，上诉人陈侨士、吴桂锡、余卫东、翁培钱的家属共同赔偿被害人黄杰超、黎振文经济损失人民币54000元，被害人黄杰超、黎振文对上诉人陈侨士、吴桂锡、余卫东、翁培钱的行为表示谅解。另查明，上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱于2019年5月29日，在各辩护人的见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。二审认定的证据与一审认定的证据相一致。对上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱及四上诉人的辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱的行为是否构成聚众斗殴罪的问题。根据本案证据，上诉人陈侨士、翁培钱供述证实案发当天其等人是接到吴培旋的电话或者微信语音称他和朋友在美宜佳超市被人欺负，叫其等人过去帮忙；吴桂锡供述证实是接到“阿豪”微信称其朋友被人欺负，叫其一起前去帮忙；陈侨士供述证实与其同宿舍的“阿豪”是接到吴培旋的微信语音称吴培旋和朋友在美宜佳超市被人欺负，然后“阿豪”与其一起前去帮忙；余卫东供述证实是翁培钱告诉其他朋友被人欺负，叫其一起前去打架。结合被害人黄杰超、黎振文的陈述及证人关则文、詹贤佳的证言证实上诉人等人一到案发现场后即伙同原在美宜佳超市门口饮酒的吴培旋及吴培旋朋友一起持伸缩棍殴打二被害人，可以证实上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱均是在接到吴培旋的电话或者微信语音召集后，携带多支伸缩棍来到美宜佳超市，在不问情由的情况下持伸缩棍对被害人黄杰超、黎振文进行殴打或拳打脚踢，致黄杰超轻微伤、黎振文轻伤。本案相关的病历资料等书证及美宜佳超市内监控视频亦能印证各上诉人的供述。而聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。在殴斗中，只要双方或一方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。因此，单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴。本案中，吴培旋有纠集多人打架的故意和行为，上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱的行为与吴培旋构成共同犯罪，构成聚众斗殴罪。2.关于被害人黄杰超、黎振文的行为对本案的发生是否存在过错的问题。根据本案证据，可以证实黄杰超、黎振文与吴培旋、吴培旋朋友作为邻桌，各自在美宜佳超市门口饮酒期间，因黎振文要求吴培旋与其碰杯饮酒遭到拒绝而发生争执，结合上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱的供述中证实的听到吴培旋说他和朋友在美宜佳超市被人欺负，遭对方骂及不让他们走的情节，可认定被害人黄杰超、黎振文对本案的发生存在过错，但这只是一般过错，并非重大过错。3.关于上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱在共同犯罪中的作用问题。本案中，上诉人陈侨士、翁培钱是由吴培旋通过电话或者微信语音纠集去作案，上诉人吴桂锡是由“阿豪”通过发微信纠集去作案，余卫东是由翁培钱叫去作案。其中陈侨士伙同“阿豪”携带陈侨士购买的三支伸缩棍去案发现场，并将一支伸缩棍给吴桂锡用于作案，在现场，陈侨士持伸缩棍殴打了黄杰超的背部、手部及用脚踢黄杰超的臂部及大腿各几下；余卫东持翁培钱携带的去作案现场时给他的伸缩棍殴打了黄杰超的肩部二、三下；吴桂锡持陈侨士给的伸缩棍追打黄杰超头部六至七下，致黄杰超头部流血，还殴打了黄杰超手部几下；另还用脚踢被害人黎振文肚子致黎倒地，之后“阿豪”、吴培旋及吴培旋的朋友参与殴打黎振文，致黎振文轻伤。翁培钱从宿舍携带一支伸缩棍去现场并交给余卫东用于作案，其虽没有持工具殴打黄杰超，但有拉扯黄杰超进行帮忙的行为。综上，各上诉人虽是在吴培旋召集下去作案，但各上诉人在接到召集后，又相互纠合或携带多支伸缩棍去现场参与作案，且均参与了殴打被害人的行为，均起积极的作用，作用相当，不宜区分主从犯。3.关于对四上诉人是否可宣告缓刑的问题。被害人黎振文经法医鉴定，第12胸椎体压缩性骨折及右额部、右髂部有擦挫伤，损伤程度是轻伤二级，但经黎振文到医院治疗，仅花医疗费用人民币281.30元；被害人黄杰超经法医鉴定，右顶部、左颞顶部有创口，左腰部、右腰部有挫伤，但经鉴定属轻微伤，经黄杰超到医院治疗，所花医疗费用为人民币707元。而上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱伙同他人共赔偿给黎振文、黄杰超人民币54000元，得到被害人黎振文、黄杰超的谅解。且上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱在一审审理期间已自愿签署认罪认罚具结书，对一审公诉机关指控的事实认罪认罚，而被害人黎振文、黄杰超的行为对本案的发生存在过错，故依法可对上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱从轻或酌情从轻处罚，对四上诉人判处缓刑不致再危害社会，可对四上诉人宣告缓刑。本院认为，上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱无视国家法律，持械聚众斗殴，致一人轻伤（二级）、一人轻微伤，上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱的行为已构成聚众斗殴罪。各上诉人虽是在吴培旋召集下去作案，但各上诉人在接到召集后，又相互纠合或携带多支伸缩棍驾驶交通工具赶赴现场参与作案，且均参与了殴打被害人的行为，均起积极的作用，作用相当，不宜区分主从犯。上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱犯罪后均如实供述自己的罪行，并自愿签署认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，依法可从宽处罚。鉴于被害人对本案存在过错，可对上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱酌情从轻处罚。上诉人的家属积极赔偿被害人的经济损失，被害人对各上诉人均表示谅解，可酌情从轻处罚。综上，对上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱判处缓刑不致再危害社会，可对上诉人陈侨士、余卫东、吴桂锡、翁培钱宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但未能分清四上诉人应负的罪责，致对四上诉人的量刑偏重，本院予以纠正。上诉人陈侨士及其辩护人、上诉人余卫东的辩护人、上诉人吴桂锡及其辩护人上诉、辩护提出的四上诉人的行为定性为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪的意见依据不足，本院不予采纳。对四上诉人及四上诉人辩护人上诉、辩护提出的四上诉人具有依法从轻、酌情处罚的情节均经查证属实，本院予以采纳。广东省江门市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二（项）之规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初290号刑事判决书第一项对上诉人陈侨士的定罪部分判决、第二项对上诉人余卫东的定罪部分判决、第三项对上诉人吴桂锡的定罪部分判决、第四项对上诉人翁培钱的定罪部分判决及第五项判决。二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初290号刑事判决书第一项对上诉人陈侨士的量刑部分判决、第二项对上诉人余卫东的量刑部分判决、第三项对上诉人吴桂锡的量刑部分判决、第四项对上诉人翁培钱的量刑部分判决。三、上诉人陈侨士犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、上诉人余卫东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）五、上诉人吴桂锡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）六、上诉人翁培钱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年十一月十一日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。