宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民初3495号原告：连某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：武某，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜某，宁夏方和圆律师事务所律师。被告：宁夏银大房地产开发有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：庞某，宁夏天盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：何某，宁夏天盛律师事务所律师。原告连某与被告宁夏银大房地产开发有限公司(以下简称银大地产）合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后依法组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人武某、杜某，被告的委托诉讼代理人庞某、何某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还投资款2730万元；2.判令被告向原告支付投资利润款770万元；（上述一、二项合计3500万元）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。原告当庭增加诉讼：请求解除双方联合开发合同关系。事实和理由：2012年6月原被告签订《联合开发协议》，约定就贺兰县意湖路与贺立公路交汇处银大﹒蔚未来住宅小区项目进行开发。同时约定原告就该项目投资占比40%、被告占比60%，项目开发销售后，除按销售进度返还各自出资外，双方按上述比例分配利润。协议签订后，原告按约定自2012年6月13日至2015年12月23日陆续向该项目投资4300万元。2019年10月31日，原、被告对上述合作开发事宜进行结算对账，共同确认原告就涉案项目投资入股4300万元，占股40%。被告向原告返还投资款项1570万元。应分配给原告项目一、二期利润1097.51万元，被告仅向原告支付700万元。双方对项目三期利润进行预估。按照预估项目三期原告应分配利润372.49万元。被告应继续向原告返还投资本金及利润3500万元。被告辩称，原告的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、原、被告之间的合作开发关系依法成立并生效，被告无解除合作开发关系的法律与事实依据，依法应当继续履行。首先，原、被告双方系合作开发关系。《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。中华人民共和国合同法解释第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。因银大地产与连某未签订书面《合作开发协议》,但根据双方签订的《对账协议书》中“银大地产与连某共同投资建设的银川市贺兰县蔚未来小区项目”的书面表述，并且连某已经于2012年6月13日至2015年12月23日期间实际出资4300万元。以银大地产名义开发的涉案蔚未来小区项目已经实际开发。可以推定，双方存在非书面的合作开发关系。其次，原被告之间的合作开发关系依法成立并生效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中，银大地产和连某意思表示一致，双方的合作开发关系不违反法律规定，合法有效。二、原、被告之间的合作开发关系无解除条件的约定，也不符合法定解除情形，并且尚在履行期间。首先，连某无权依照合同约定解除合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。连某与银大地产之间无书面《合作开发协议》，双方既没有共同认可的关于合同解除的意思表示，也没有对合同的解除条件即何种情况发生时，何种开发终止进行约定，故，应视为没有约定合同解除条件。其次，原、被告之间的合作开发关系无法定解除情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，1、根据双方签订的唯一书面协议《对账协议书》，结合连某已经于2012年6月13日至2015年12月23日期间实际出资，并且涉案蔚未来小区项目通过了前期开发的各种审批、审核，项目目前顺利进行，不存在因不可抗力（包括自然和政策因素）致使项目无法进行的情形。2、根据《对账协议书》，银大地产与连某共同投资开发建设的为银川市蔚未来小区项目，项目建设面积为10万平方米，共分为三期开发建设。目前，一期、二期项目虽已竣工验收，但仍然未销售完毕，三期项目尚未进行竣工验收。3、协议第4条约定：“以上数据均由银大地产提供，蔚未来一、二期项目结算自签字确认后税金按实际发生额可进行分摊，一、二期成本费用以此结算数为准，再不得变更”。据此可知，双方除对一二期成本费用予以确认外，其它诸如税金、应收应付账款、现金存流量、固定流动资产等会计账目并未予以确认，并且《对账协议书》所列数据绝大多数属未决数据，并未形成事实。原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：证据一、企业信息打印件一份，证明：被告的经营范围为房地产开发、销售，其作为合作开发房地产合同关系的一方当事人，其具备房地产开发经营资质的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。证据二、《对账确认书》原件一份，证明：1、原告与被告双方合作开发房地产合同关系依法成立，合法有效的事实；2、“银大蔚未来”项目合作开发中，原告出资4300万元；双方约定原告占比40%，被告占比60%的事实；3、经原被告双方结算，银大蔚未来项目一期归属原告利润1001.03万元（该款项中税款顶格预扣，最终以实际缴纳数额为准）；二期归属原告利润96.48万元（该款项中税款顶格预扣，最终以实际缴纳数额为准）的事实；4.银大蔚未来项目三期目前正处于销售状态，未经双方最终结算，且三期项目每平米造价不高于二期造价的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的部分3、4有异议，不认可。因该确认书只是预估数额，不是最终确认的数额，最终以实际数额为准。证据三、《银大地产收款收据》原件五份，证明：原告按照约定履行4300万元投资款支付义务的事实。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，4300万元并没有约定。证据四、《抵账说明》原件一份，证明：1.经原告多次催要，被告以阅海万家F3区营业房抵顶利润款700万元，剩余投资利润款均未支付的事实。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该抵账协议证明不了多次催要。剩余投资利润款也没有约定予以支付和何时支付。证据五、《调解协议书》原件一份，证明：被告对于未返还原告投资款金额2730万元是认可的。被告对该证据的的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因为调解协议是在原告立案后原被告双方的庭前意见，双方并没有达成一致，不应该作为证据出示。立案以后双方的调解意见不能作为确认案件事实的依据。因为该协议的第八条，约定的生效条件，该协议未生效，对双方均不具有约束力。被告为证明其抗辩意见向本院提交如下证据：建设工程施工许可证复印件三份，证明：工程尚未完工，正在施工，工期到2020年6月份。原告该组证据的的真实性、合法性、关联性无异议，该项目三期工程已经开盘销售，被告公司已经实际取得了所售房屋的销售款。不应当片面的以工期来认定。经本院审查，原告提供的证据一、企业信息一份，证据二、《对账确认书》一份，证据三、《银大地产收款收据》五份，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信；对证据四、《抵账说明》一份，对双方确认支付700万元事实予以确认；证据五、《调解协议书》一份，因未经法院确认，不予采信。被告提交的建设工程施工许可证三份，虽系复印件，原告予以部分认可，本院对其真实性予以采信。本院认定事实如下：被告银大地产于2004年7月22日成立，经营范围为房地产开发、销售等。2018年5月24日，原、被告签订《顶账说明》，载明：银大地产同意与原告合作发生的贺兰蔚未来一期项目分红利润700万元预支给原告，款项来源由宁夏华建建筑有限责任公司从被告往来的款项中扣除（直接用阅海万家F3区营业房抵顶）。2019年10月31日原、被告签订《对账确认书》，约定原、被告共同投资开发建设贺兰县“蔚未来”小区小项目，建筑面积10万平方米，共分为三期进行开发，现经双方确认，“蔚未来”小区各项项目结算情况如下：1、双方就2019年10月24日就“蔚未来”一期项目结算确认如下（表格）：可售住宅面积29364.88平方米，商业面积6823.49平方米，合计36188.37平方米……税后利润银大占60%、1501.55万元，连总占40%、1001.03万元。备注：因工程顶账因素，一期商业房无论是否销售完，均按现款给付连某。2.二期项目结算确认如下（表格）：可售住宅面积37952.4平方米……税后利润银大占60%、144.72万元，连总占40%、96.48万元。3、双方于2019年10月24日就“蔚未来”二期项目的结算时三期分摊成本合计11711639.06元，经初步预算三期项目房屋每平方米造价不会高于二期造价，目前三期正处于后期结算和销售状态，未能给出具体核算数据。4。以上由银大地产提供，“蔚未来”一、二期项目自签字确认后税金均应按实际发生额可进行分摊，一、二期成本费用以此结算为准，再不得变更。5.入资股份占比及回款说明如下：原告占股40%，被告占股60%。连某共存入银大地产投资款4300万元。截至目前银大地产共退回投资款1570万元，又通过宁夏华建建筑有限公司三方抵账抵减700万元。另查明，自2012年6月13日至2015年12月23日原告向被告支付4800万元款项，被告退还原告500万元，原告实际支付被告4300万元。本院认为，原、被告虽然未签订书面合同，但双方对存在合作投资关系的事实均予以认可，且通过《对账确认书》、《顶账说明》进一步证明双方投资合作关系的存在。现因原告认为被告未及时退还其投资款及支付合同约定的利润，被告迟延履行合同约定行为符合合同解除法定情形，对原告解除合同的诉讼主张本院予以支持。对原告主张投资款2730万元诉讼主张的问题。本院认为，在2019年10月31日《对账确认书》中双方确认，截至目前银大地产共退回投资款1570万元，又通过宁夏华建建筑有限公司三方抵账抵减700万元。结合双方在2018年5月24日《顶账说明》确认该700万元为被告支付的利润。因该《对账确认书》并未明确说明抵减为投资款或是利润，依据《顶账说明》确定的内容，该700万元应为被告向原告支付的700万元利润。故被告已向原告退回投资款1570万元。因原告投资款为4300万元，故被告尚欠原告投资款2730万元。对原告主张的投资利润款770万元的问题。因双方在《对账确认书》中确认涉案项目原告利润款一期为1001.03万元、二期为96.48万元，对于原告称三期预估的利润372.49万元，无事实和法律依据，本院在此不予确认，故原告应分得利润款合计1097.51万元。因被告已向原告支付700万元利润，故被告还应向原告支付利润款397.51万元（1097.51万元-700万元），对原告超出部分的诉讼主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十四条规定，判决如下：一、解除原告连某与被告宁夏银大房地产开发有限公司之间的投资合同关系；二、被告宁夏银大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告连某返还投资款2730万元、支付投资利润款397.51万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216800元、保全费5000元，由被告宁夏银大房地产开发有限公司负担193727元，原告连某负担23073元；保全费5000元，由被告宁夏银大房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  王 刚审 判 员  李玉霞人民陪审员  王秋灵二〇二〇年一月二十一日书 记 员  马丽媛附：适用相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。