辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0283民初8080号原告：大连天樱融资担保有限公司。住所：庄河市新华街道小寺村。统一社会信用代码：912102007920151466。法定代表人：马廷卫，系该公司经理。委托诉讼代理人：寇连震，系辽宁法磊律师事务所律师。被告：大连永顺食品有限公司。住所：庄河市青堆镇双利村****。统一社会信用代码：912102836830048008。法定代表人：王日晶，系该公司经理。被告：大连华联食品有限公司。住。住所：庄河市吴炉镇吴炉村一社会信用代码：912102837113134764。法定代表人：曲正光，系该公司经理。被告：王日晶，男，1970年5月1日出生，汉族，住，住庄河市/div>被告：何莉莉，女，1957年2月24日出生，汉族，住，住上海市徐汇区/div>委托诉讼代理人：尚永海，系北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海荣，系北京大成（大连）律师事务所律师。被告：王岩，女，1962年10月10日出生，汉族，住，住庄河市/div>被告：曲正光，男，1962年10月10日出生，汉族，住，住庄河市/div>委托诉讼代理人：苏崭，系辽宁昭明律师事务所律师。被告：丛苏红，女，1962年11月19日出生，户籍地：庄河市，现住址不详。被告：大连科强食品有限公司。住。住所：庄河市城关街道海洋村一社会信用代码：91210283726024263N。法定代表人：邵庆强，系该公司经理。原告大连天樱融资担保有限公司（以下简称天樱担保）诉被告大连永顺食品有限公司（以下简称永顺食品）、大连华联食品有限公司（以下简称华联食品）、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、丛书红、大连科强食品有限公司（以下简称科强食品）追偿权纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天樱担保的委托诉讼代理人寇连震、被告何莉莉的委托诉讼代理人尚永海、许海荣到庭参加诉讼，被告永顺食品、华联食品、王日晶、王岩、曲正光、丛书红、科强食品经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天樱担保向本院提出诉讼请求如下：1、请求判令永顺食品偿还原告代偿款本金600万元及利息293720元，并分别承担代偿款119000元自2018年9月30日起、代偿款57600元自2018年11月2日起、代偿款59520元自2018年11月30日起、代偿款57600元自2019年3月29日起、代偿款600万元自2019年8月20日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息、罚息、违约金；2、请求判令被告华联食品、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、丛苏红对上述债务承担连带保证责任；3、请求判令被告永顺食品不履行上述给付义务时，原告有权以被告科强食品出具的编号：2017—002号存货仓单载明的价值1501.37万元的仓储物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月2日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与被告永顺食品签订《借款合同》，合同约定，借款金额为600万元，年利率11.52%，借款期限自2018年1月9日至2019年1月7日止，原告为永顺食品提供连带责任保证担保。被告华联食品、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、从苏红提供连带责任反担保，承担保证责任直至主债务本息还清时为止，实为两年。被告科强食品为原告办理了2017-002号存货仓单，载明的价值为1501.37万元，并办理了仓单质押手续，其中包括交付仓单，为原告出具了不可撤销保证书、仓单质押止付通知书。原告于2018年9月30日代偿利息119000元、11月2日代偿利息57600元、10月30日代偿利息59520元、2019年3月29日代偿利息57600元、2019年8月20日以物抵债代偿本金600万元，代偿本息合计6293720元。根据原告与被告永顺食品签订的《委托担保合同》的约定，及原告与被告华联食品等签订的六份《反担保合同》，日违约金数额为应付原告款项的5%。原告要求被告依法承担违约金。原告为了维护自己的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告华联食品、王日晶、王岩、曲正光、从苏红、科强食品未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及证据。被告何莉莉辩称，不同意原告的诉讼请求。1、被告何莉莉未签署过案涉担保协议，故不应承担保证责任；2、根据担保法的司法解释规定，本案同时存在质物和保证，应以质押物偿还。根据该解释的相关规定，本案的质押物已经移交给原告，原告已取得超过1200万元的质押物。因此，保证人不应承担保证责任；3、原告方在诉讼请求中没有涉及到10%的保证金，因此诉讼请求因扣除案涉10%质保金60万元。原告天樱担保为了证明自己的主张，向本院提供了营业执照副本、大连市市场监督管理局变更情况查询卡、《借款合同》、《委托担保合同》、《人民币借款保证合同》、借款借据、6份《反担保合同》、存货仓单（正本）、大连天樱担保有限公司仓单质押止付通知书、《仓单质押反担保合同》、不可撤销协助行使质押权保证书、《协议书》、补充协议、5张记账凭证、代偿证明、14份《商品房买卖合同》、14份大连增值税普通发票。被告永顺食品、华联食品、王日晶、王岩、曲正光、从苏红、科强食品未到庭参加诉讼，故未予质证。被告何莉莉质证称：对除营业执照副本、大连市市场监督管理局变更情况查询卡外的其他证据均有异议。本院认为，原告天樱担保提供的证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以采信。被告何莉莉向本院提供照片2张，证明，被告何莉莉是2017年12月18日到大连，签署了董事会决议，明确同意仓单质押反担保，被告签署文件时间是2017年12月18日。《反担保合同》签订时间是2018年1月2日，被告不可能因同一件事情来大连2次，同时向法院申请调取2017年12月18日关于被告永顺食品提供质押反担保的《董事会决议》、《股东会同意借新还旧的决议》、《股东会同意借款的决议》。原告质证称不予认可。本院认为通过照片可知被告何莉莉签署《董事会决议》、《股东会同意借新还旧的决议》、《股东会同意借款的决议》的事实。被告永顺食品已向庄河汇通村镇银行股份有限公司借款，并用于借新还旧，并且用其所有的物为原告的保证提供反担保。被告何莉莉的委托诉讼代理人庭审中提出调取证据，并提交申请书。本院于2020年7月17日将开庭传票送达何莉莉的委托诉讼代理人，开庭前并未提出相关申请，而在庭审中再行申请，且调取的证据与本案的审理实体上无关联性，故本院不予准许。根据原告天樱担保提供的证据，本院认定事实如下：2018年1月2日，被告大连永顺食品有限公司（甲方、借款人）与庄河市汇通村镇银行股份有限公司（乙方、贷款人）签订《借款合同》，合同主要内容如下：借款种类短期保证，借款用途借新还旧，用于偿还原借款合同2017011010019号项下的借款本金，借款本金600万元，按月付息，利随本清。借款年利率11.52%。如逾期，按合同利率加收50%的利率计收罚息。借款期限自2018年1月9日至2019年1月7日。合同还约定了其他事项。同日，原告与被告永顺食品签订《委托担保合同》，担保主债权金额600万元，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他费用。保证期间主合同确定的借款到期之次日起两年。合同同时约定，永顺食品应提供贷款总额10%的履约保证金，并应在签订保证合同之前将保证金交付原告。如永顺食品违反主合同的规定逾期付款：永顺食品应继续履行偿还借款本息的义务外，还应当按照主合同借款金额50%向天樱担保支付违约金，并按照主合同借款金额10%向乙方支付赔偿金，同时赔偿实现债权的其他费用。永顺食品违反本合同的，致使原告预期利益有可能受到损害，原告可先于主合同到期日，对永顺食品提供的抵押物、质押物或其他反担保形式进行相应处置，所得价款提前归还主合同项下的借款，或交由双方约定的第三人提存。由此给原告造成损失的，永顺食品应负责赔偿。又同日，原告作为保证人与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订《人民币借款保证合同》，担保主债权金额600万元，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他费用。保证期间主合同确定的借款到期之次日起两年。2018年1月9日，庄河市汇通村镇银行股份有限公司向被告永顺食品发放了贷款600万元。2018年1月2日，被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品分别与原告天樱担保签订《反担保合同》，合同均约定，永顺食品（债务人）与庄河市汇通村镇银行股份有限公司（债权人）签订《借款合同》（合同号2018010810002），天樱担保（保证人）为该笔借款提供连带责任保证担保。为了确保天樱担保的安全，被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品自愿为债务人永顺食品向天樱担保提供反担保，承担连带责任保证，合同对反担保范围、反担保期限等作了约定。2017年12月18日，永顺食品将存货仓单（正本）交付原告，其中无头狭鳕鱼68100件，每件24千克，无头真鳕鱼1700件，每件25千克，无头马哈鱼，2900件，每件20千克，货物价值1501.37万元。同日，被告科强食品向原告出具大连天樱担保有限公司仓单质押止付通知书、不可撤销协助行使质押权保证书，同时承诺“同意你公司本通知书要求，并已于2017年12月18日办妥上列质押凭证货物的止付手续”、“保证大连永顺食品有限公司将仓单质押给大连天樱融资担保有限公司的合法性并保证质押合同的履行；保证该仓单质押的不可撤销性，并无条件协助行使仓单质押的全部权利”。又同日，原告与永顺食品签订《仓单质押反担保合同》。再查明，2019年8月20日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与永顺食品、天樱担保、大连北宇置业有限公司签订《协议书》，约定，大连北宇置业有限公司提供14套不动产房屋代天樱担保抵顶永顺食品所有贷款本金600万元。各方互不找差。2020年6月17日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与永顺食品、天樱担保、大连北宇置业有限公司签订《补充协议》。2019年8月30日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与大连北宇置业有限公司签订14份《商品房买卖合同》。2019年9月3日，大连北宇置业有限公司为庄河汇通村镇银行股份有限公司开具14份大连增值税普通发票。原告于2018年9月30日代偿利息119000元、11月2日代偿利息57600元、10月30日代偿利息59520元、2019年3月29日代偿利息57600元。2019年9月29日，庄河汇通村镇银行股份有限公司出具记账凭证，借方名称为其他应付款，金额600万元。上述借款本息合计6293720元。2019年10月23日，庄河汇通村镇银行股份有限公司为原告出具代偿证明，证明原告还款时间和数额的事实。另查，大连天樱担保有限公司于2017年12月27日变更为大连天樱融资担保有限公司。本院认为，被告永顺食品与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订的《借款合同》、原告与被告永顺食品签订的《委托担保合同》、原告与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订的《人民币借款保证合同》均依法成立并生效，应受法律保护。合同当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告代被告永顺食品偿还庄河汇通村镇银行股份有限公司借款本息合计6293720元，已依法取得追偿权。原告主张被告永顺食品偿还6293720元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张按年利率24%计算违约金，被告何莉莉认为违约金过高。法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。合同约定，如违约按借款金额50%承担违约金或者按日5%承担违约金。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。如债务人永顺食品违约，便按借款金额50%给付违约金，或者按日5%给付违约金，双方约定的违约金或者违约金的计算方法明显过高，不符合损失填补原则，亦不符合公平原则。原告的损失应以原告的实际损失为基础。因原告起诉日为2019年11月11日，本院认为，原告的违约金损失应参照全国银行间同业拆借中心2019年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率的130%计算。对超出该部分的请求，本院不予支持。被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品分别与原告天樱担保签订《反担保合同》，上述合同均依法成立并生效。原告虽未被告华联食品的董事会决议或者股东会决议，但该公司的股东曲正光、丛书红均为此笔借款提供了连带责任保证反担保，二人作为公司的股东应当知晓公司对外担保事宜，但未表示反对，二人以其行为表明同意公司对外提供担保。被告何莉莉辩解称未签署《反担保合同》，并向本院提出了书面鉴定申请，但在本院依法委托鉴定机构后，被告何莉莉逾期未提供鉴定材料且未交纳鉴定费用导致鉴定机构退鉴。原告已经提供了证据，被告何莉莉否认该事实，该举证责任应由其负担，故本院对被告何莉莉的辩解不予支持。原告与永顺食品签订《仓单质押反担保合同》，永顺食品又将存货仓单（正本）交付原告、被告科强食品向原告出具大连天樱担保有限公司仓单质押止付通知书、不可撤销协助行使质押权保证书，质押合同依法成立并生效，质押权依法设立。原告为质押权人，永顺食品为质押人，科强食品为仓储人。《委托担保合同》约定，“永顺食品违反合同的，致使原告预期利益有可能受到损害，原告可先于主合同到期日，对永顺食品提供的抵押物、质押物或其他反担保形式进行相应处置，所得价款提前归还主合同项下的借款，或交由双方约定的第三人提存。由此给原告造成损失的，永顺食品应负责赔偿”，及《仓单质押反担保合同》约定，“如借款人未根据借款合同的约定履行到期债务（包括因借款人违约而由贷款人宣布提前到期的债务），质权人有权依法处分全部或者部分质物”。从以上约定可知，作为质权人的原告在借款合同到期、甚至到期前，永顺食品未清偿债务时，即有权依法处分全部质物。庭审中，本院询问原告是否主张行使质权，原告称多次主张，被告拒不配合。原告在永顺食品不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。质押权已依法设立，原告对被告永顺食品提供的质物享有优先受偿权。本案被担保的债权，既有债务人即永顺食品提供的物的担保，又有其他被告提供的保证担保。原告应当先就债务人永顺食品提供的物的担保实现债权。在不能完全清偿债务的情形下，原告可以要求其他保证人承担保证责任。被告何莉莉对实现担保物权顺序的辩解，本院予以支持。被告何莉莉又辩解，原告应先行扣除借款600万元的10%作为保证金，是否扣保证金是原告的权利，且《反担保合同》约定担保的主债权本金为600万元，故对此主张，本院不予支持。被告大连华联食品有限公司、王日晶、王岩、曲正光、从苏红、大连科强食品有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十六条、第二百一十九条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告大连永顺食品有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告大连天樱融资担保有限公司代偿款6293720元，并承担119000元自2018年9月30日起、承担57600元自2018年11月2日起、承担59520元自2018年11月30日起、承担57600元自2019年3月29日起、承担6000000自2019年9月29日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心2019年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率的130%计算的违约金；二、被告大连永顺食品有限公司到期不履行上述给付义务的，原告大连天樱融资担保有限公司有权就被告大连永顺食品有限公司所有的并保管在被告大连科强食品有限公司处的，以编号2017-002号存货仓单（正本）上载明的质押财产折价或者以拍卖、变卖上述质押财产所得的价款优先受偿；三、被告大连华联食品有限公司、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、从苏红在上述第二项被告连永顺食品有限公司提供的质押财产未能全部清偿债务的情形下承担连带保证责任；四、驳回原告大连天樱融资担保有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费61766元（案件受理费56206元、保全费5000元、公告费560元），由被告大连永顺食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 张 敏人民陪审员 李 杨人民陪审员 王慧琳二〇二〇年九月八日书 记 员 李 玲