广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民二破终字第102号上诉人（原审原告）：香港金辉企业。住所地：香港特别行政区。法定代表人：张志良，该公司经理。委托代理人：梁煜光，广东银沐律师事务所律师。委托代理人：邱少彬，广东银沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市巨通实业发展公司。住所地：广东省湛江市。诉讼代表人：湛江市巨通实业发展公司破产管理人。负责人：**，组长。委托代理人：黄亚培，原湛江市巨通实业发展公司经理。被上诉人（原审被告）：湛江市华业房产公司。住所地：广东省湛江市。诉讼代表人：湛江市华业房产公司破产管理人。负责人：**，组长。委托代理人：李贵，原湛江市华业房产公司职员。委托代理人：吴海英，广东国邦律师事务所律师。上诉人香港金辉企业（以下简称金辉企业）因与被上诉人湛江市巨通实业发展公司（以下简称巨通公司）、湛江市华业房产公司（以下简称华业公司）确认合同无效纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）湛中法民四初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金辉企业向一审法院提起诉讼称：1992年8月31日，工商银行湛江支行在湛江市霞山区人民法院首次查封了湛江市无线电七厂七栋厂房，并于1996年3月28日解除查封。霞山法院于1996年4月11日作出（1995）湛霞法执字第249号之二民事裁定，裁定查封海滨房地产，并告知湛江市国土局该执行裁定已经发生法律效力，停止办理海滨房地产的转让、抵押手续。在查封期间，1997年9月23日，华业公司取得两份国有土地使用证，证号分别为湛府国用（1997）字第特297号（6849㎡）、298号（2341㎡），总面积为9190㎡。根据土地证本身的记载，该土地使用权是巨通公司转让给华业公司的商品房建设用地。执行查封的土地在上述土地证涵盖的范围之内。至此，海滨房地产的土地使用权在巨通公司、湛江市人民政府、湛江市国土局的恶意串通下成功转移到华业公司名下。华业公司取得海滨房地产的土地使用权后，旋即持该土地使用权向工商银行湛江市第一支行（下称湛江工行）申请抵押贷款，并成功办理了湛府（国有）抵押（1997）字第090号抵押登记，海滨房地产的土地权属和房屋被一分为二，导致案件无法执行而处于停止状态。2000年10月21日，基于金辉企业的申请，湛江市霞山区人民法院重新立案执行，并于同年12月1日委托湛江市霞山区拍卖公司（下称拍卖公司）公开拍卖海滨房地产。2001年1月17日，华业公司以海滨房地产的土地使用权属其所有，拍卖行为损害其土地使用权为由提出异议，请求停止拍卖海滨房地产。2001年3月12日，湛江市霞山区人民法院作出（2000）湛霞法执字第734号之二民事裁定，裁定驳回异议并继续执行。2001年5月20日，拍卖公司举行首次拍卖会，公开拍卖海滨房地产中的第1、2、3、5幢房屋及该房屋占用范围内的土地。金辉企业以竞买人的身份购买到拍卖标的物，并与拍卖公司签订《拍卖成交确认书》（成交金额共计2493750元）。2001年5月22日，拍卖公司向金辉企业出具湛霞拍证字（2001）第20010522号文书，并证明买受人已付清全部款项。2001年11月，湛江工行向湛江市霞山区人民法院提出异议，理由是拍卖行为损害了其抵押权。2001年11月30日，湛江市霞山区人民法院作出（2000）湛霞法执字第734号之五民事裁定，裁定驳回湛江工行的执行异议。2002年5月18日，该院作出（2000）湛霞法执字第734号之七民事裁定，裁定驳回华业公司的执行异议。2002年7月25日，拍卖公司第二次举行拍卖会，拍卖海滨房地产中的第4幢房屋及该房屋占用范围内的土地。金辉企业以相同的程序和方法取得上述拍卖标的物并付清了全部价款。由于华业公司不断对法院的执行程序提出控告和异议，一审法院为此于2003年10月20日作出（2003）湛中法执督字第208号民事裁定，裁定驳回华业公司的异议，同时一并裁定确认湛江市霞山区人民法院的执行程序合法有效。2004年12月16日，基于巨通公司的申请，广东省人民检察院对本案提出抗诉，本案由一审法院启动再审程序。2006年1月5日，一审法院作出（2005）湛中法再民字第8号民事判决，判决驳回抗诉，维持原判，本案为此第三次进入湛江市霞山区人民法院的执行程序。2006年12月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2006）霞法执字第110号之二民事裁定，裁定海滨房地产归金辉企业所有。鉴于本地法院长期无法完成案件执行，基于金辉企业的申请，本院于2008年1月4日作出（2007）粤高法执督字第388号民事裁定，指定由广东省揭西县人民法院执行，广东省揭西县人民法院作出（2008）揭西法执字第137号民事裁定执行本案。为逃避债务、规避执行，巨通公司、湛江市金环无线电厂、华业公司向一审法院申请破产。2008年3月13日，广东省揭西县人民法院向湛江市国土局发出（2008）揭西法执字第137号协助执行通知书，要求湛江市国土局为金辉企业办理海滨房地产的过户登记手续，但一审法院却告知湛江市国土局暂缓办理土地使用权过户手续，理由是一审法院正在审理巨通公司等单位的破产案件。2008年12月18日，基于一审法院的协调与请求，广东省高级人民法院作出（2008）粤高法执调字第22号执行裁定，裁定将此案从广东省揭西县人民法院调回一审法院执行。2011年5月25日，一审法院作出（2009）湛中法执字第20号之一执行裁定，裁定撤销下列五个执行裁定文书：（2000）湛霞法执字第734号之二《民事裁定书》（此裁定书的内容是驳回华业公司的执行异议）；（2000）湛霞法执字第734号之五《民事裁定书》（此裁定书的内容是驳回湛江工行的执行异议）；（2000）湛霞法执字第734号之七《民事裁定书》（此裁定书的内容是再次驳回华业公司的执行异议）；（2003）湛中法执督字第208号《民事裁定书》（此裁定书的内容是确认湛江市霞山区人民法院的执行程序合法有效，驳回华业公司的执行异议）；（2006）霞法执字第110号之二《民事裁定书》（此裁定书的主要内容是确认金辉企业拥有海滨房地产的所有权）。金辉企业不服一审法院作出的（2009）湛中法执字第20号之一执行裁定，向一审法院提出执行异议。一审法院于2011年10月18日作出（2011）湛中法执异第18号执行裁定，驳回金辉企业的异议，并告知金辉企业不服可以向本院申请复议。经申请复议，本院于2012年1月19日作出（2012）粤高法执复字第16号执行裁定，认为金辉企业可以提起执行异议之诉，而不是向上一级法院申请复议，裁定撤销（2011）湛中法执异第18号执行裁定，发回一审法院重新审查。一审法院重新审查后，于2012年7月30日作出（2012）湛中法执异字第6号执行裁定，裁定驳回金辉企业的异议，并赋予当事人向执行法院提起诉讼的权利。根据湛江中院（2012）湛中法执异字第6号《执行裁定书》的要求，金辉企业向一审法院提起许可执行异议之诉，一审法院于2013年5月15日作出（2012）湛中法院民四初字第49号民事裁定，以金辉企业不是案外人及一审法院没有中止执行为由，不能提起许可执行之诉，裁定驳回金辉企业的起诉。金辉企业不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月20日作出（2013）粤高法立民终字第350号民事裁定，认为请求确认巨通公司转让行为无效，不属于许可执行之诉的调整范围，应通过其他法律途径解决，裁定驳回上诉，维持原裁定。金辉企业认为，巨通公司向华业公司单独转让划拨土地使用权属于违法行为，理由如下：1、《城市房地产管理法》（1994）第37条规定，被司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让。2、《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（1992）第16条规定：建有地上建筑物、其他附着物的土地，不得单独以土地使用权进行转让、出租和抵押。该办法第17条规定：被依法限制土地使用权属变更的房地产不得进行土地使用权的转让、出租和抵押。3、人民法院对海滨房屋的查封效力及于相应的土地，虽然人民法院查封海滨房屋的裁定文书没有特别指明该裁定的效力适用于房屋所占用的土地。但根据法律规定可以推定该裁定的效力及于土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第24条规定：地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（1992）第16条规定：地上建筑物、其他附着物所有权与其所占用的土地使用权不可分离。4、我国合同法第五十二条规定：（1）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。（3）以合法形式掩盖非法目的的。（4）损害社会公共利益的。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。因此，巨通公司与华业公司恶意串通，将查封房屋范围内的土地使用权转移，违反法律的强制性规定，巨通公司向华业公司转移土地使用权的行为属于违法行为，应当无效。基于以上事实与理由，巨通公司向华业公司转移土地使用权的行为侵害金辉企业的合法权益，根据（2013）粤高法立民终字第350号《民事裁定书》的指引及民事诉讼法的相关规定，请求：1、确认巨通公司将湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋所占范围内的土地使用权转移给华业公司的行为无效。2、案件的诉讼费由巨通公司、华业公司负担。巨通公司答辩称：一、华业公司是根据市政府1993年5月8日“湛府（1993）44号”文批准，于1993年成立从事房产开发的全民所有制企业，具有独立法人资格。二、金辉企业所指14010㎡土地使用权的转交行为发生在金辉企业的债权确立申请执行（即2000年）之前，土地转交行为发生在1995年。巨通公司向华业公司转交土地是1993年就得到市政府批准的合法行为。三、巨通公司的土地是国家划拨土地，巨通公司向华业公司转交14010㎡土地是市国土局根据市政府“湛府（1993）44号”文，由政府收回后再依法出让给华业公司。华业公司于1995年11月29日缴交了土地出让金和征地管理费。另，湛江市国土局的《国有土地使用权出让合同》、湛地转（1995）47号文及建设用地批准书以及市规划局的“建设用地规划许可证”、建设用地规划通知书”均为1995年取得，以上足以证明华业公司于1995年已取得该土地的合法使用权。1997年9月3日办理的《国有土地使用证》上只是发证的时间。从土地使用期限为1995年9月至2065年9月，亦足以证明华业公司是1995年取得该土地使用权而非1997年。四、金辉企业所指的1992年8月31日湛江市霞山区人民法院作出的霞法经字（1992）第130号之一，查封了湛江市无线电七厂海滨六路10号第1-5栋房屋及1996年3月28日湛江市霞山区人民法院作出的霞法经字（1992）第130号之三《解除查封令》，均为另案，查封及解封与本案无关，且当时另案的当事人亦无异议。五、湛江市霞山区人民法院在96年查封的只是房屋，从未查封过该土地。1、湛江市霞山区人民法院对该案的裁定书所查封的只是查封房屋，并无查封土地。湛江市霞山区人民法院于1996年4月11日作出的（1995）湛霞法执字第249号之二民事裁定，查封的是房屋；1997年9月20日作出的（1993）霞经执字第92号之一民事裁定、1999年4月28日作出的（1999）霞法经初字第84号民事裁定，均只是查封房屋。2、2001年11月12日，湛江日报刊登的《拍卖公告》中拍卖的亦是房屋，不含土地。3、湛江市霞山区人民法院于2007年6月8日作出（2006）霞法执字第110号向一审法院另案早已查封该土地使用权提出《申请解封书》（详见另案一审法院（1999）湛中法执字第159号之21《民事裁定书》），湛江市霞山区人民法院从未查封房屋所占的该土地。如果湛江市霞山区人民法院真的在96年查封了该土地，用得着申请对2000年另案查封的该土地解封吗？这不是自相矛盾。4、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条：“土地使用权转让时其地上建筑物、其它附着物所有权随之转让。”的规定，华业公司在取得上述土地使用权的同时，也取得了上述房产的所有权。（事实上也是这样，因华业公司分三期开发该区，房屋始终要拆除，第一期的房屋已全部拆除，第二期部分房屋及第三期的房屋因迟开发而未拆除，湛江市霞山区人民法院查封案外人的房屋是错误的，拍卖就更是违法的。六、再看被违法拍卖的5栋房屋，建筑面积共10765.87㎡，基础面积5114.1㎡，房屋占地近6000㎡，只作价309.2万元。就算不计土地价，只计房价亦只有287元每平方，按当时的房子造价最少要700元每平方，即使按70%计亦要490元每平方米。另外，6000㎡土地按1999年9月20日市房地产估价所属同一地段，离我司不到200米的粤西金属公司土地评估报告对土地作价（房屋另作价）为每平方米2200元计，单是土地价就超过1300万元还不包括房屋价，如果是2001年（违法拍卖这年）就更不止这个价了。可见，湛江市霞山区人民法院如此拍卖案外人华业房产公司的财产不单单是错误的，更是违法的。七、巨通公司从来没有与华业公司签订过土地使用权出让合同，巨通公司亦无权将国有划拨土地转让给华业公司。巨通公司将土地交回给政府，再由政府依法出让给华业公司。综上所述，湛江市国土局与华业公司签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，华业公司受让位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权合法有效，不存在巨通公司将位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权转移给华业公司的事实，金辉企业请求确认巨通公司将位于湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋所占范围内的土地转移给华业公司的行为无效，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回金辉企业的诉讼请求。华业公司答辩称：一、华业公司受让位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权（证号为湛府国用（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号）合法有效，华业公司于1995年9月依法取得位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地的使用权。位于湛江市海滨六路10号的土地原属于湛江市人民政府划拨给湛江市电子器材公司（下称电子器材公司，现为巨通公司）使用的土地，市政府于1993年9月18日向电子器材公司填发湛国用（93）字第02027020900090号《国有土地使用证》，用地面积为24966㎡。电子器材公司兼并湛江市无线电七厂（现湛江市金环无线电厂）后，电子器材公司同意将该海滨六路10号的土地转交给华业公司使用，用于开发建设商品住宅。1995年7月10日，湛江市城市规划局向华业公司颁发编号为（95）湛城规划地065号《建设用地规划许可证》，许可华业公司使用位于湛江市海滨六路10号的14010㎡土地为建设用地，用于建设商品房。同年8月15日，市国土局作出湛地政转（1995）47号《关于湛江市华业房产公司开发建设商品住宅用地问题的复函》，同意出让位于湛江市海滨六路10号的14010㎡土地使用权给华业公司，用于开发建设商品住宅。同年8月18日，湛江市国土局向华业公司颁发编号为湛国土（1995）用地字067号《建设用地批准书》，批准华业公司使用位于湛江市海滨六路10号的14010㎡土地建设商品房。同年9月28日，湛江市国土局与华业公司签订《国有土地使用权出让合同》，湛江市国土局同意将位于湛江市海滨六路10号的14010㎡土地的使用权出让给华业公司，土地使用权出让的年限为柒拾年，自一九九五年九月起算。同年11月29日，华业公司缴清所受让的位于湛江市海滨六路10号的14010㎡土地使用权的出让金和征地管理费。1997年9月23日，湛江市人民政府向华业公司核发湛府国用（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号《国有土地使用证》，面积分别为6849㎡和2341㎡，总面积合计为9190㎡（该土地含位于湛江市海滨六路10号第1幢至第5幢房屋所占用范围内的土地），使用期限自1995年9月至2065年9月止。湛江市国土局与华业公司于1995年9月28日签订《国有土地使用权出让合同》后，华业公司依照合同的约定支付土地出让金和征地管理费，履行并承担了取得受让土地使用权相关的法定程序和义务，湛江市国土局按合同约定为华业公司办理《国有土地使用权证》，将出让土地使用权登记到华业公司名下，根据湛府国用（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号《国有土地使用证》记载的内容，华业公司自1995年9月起依法取得位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权。二、湛江市人民政府向华业公司颁发（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号《土地使用权证》的行为合法有效。电子器材公司通过行政划拨方式取得位于湛江市海滨六路10号的土地使用权，湛江市人民政府依照法定程序向电子器材公司核发了湛国用（93）字第02027020900090号《国有土地使用证》后，电子器材公司同意将该海滨六路10号的土地转交给华业公司使用，用于开发建设商品住宅。1995年9月28日，湛江市国土局与华业公司签订《国有土地使用权出让合同》，华业公司依照合同约定支付土地出让金和征地管理费，履行并承担了取得受让土地使用相关的法定程序和义务。1995年9月，华业公司提出土地登记申请，提交了《土地登记申请书》及相关材料，湛江市人民政府经过权属审核、地籍调查后，向华业公司填发了（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号《土地使用权证》，依照法定程序进行了地籍调查和权属来源核实，发证行为合法，（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号《土地使用权证》是华业公司依据法律规定提交有效的权属凭证，经审查后依法取得的，是合法有效的，依法受法律保护。三、在湛江市霞山区人民法院执行金辉企业与巨通公司、湛江市金环无线电厂补偿贸易纠纷一案过程中，该院裁定查封位于湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋所有权的效力不及于房屋使用范围内的土地使用权。湛江市霞山区人民法院裁定查封位于湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋原所有权人是湛江市无线电七厂，位于湛江市海滨六路10号土地原土地使用者为电子器材公司，1995年9月起为华业公司所有，华业公司在法院于1996年4月11日作出（1995）湛霞法执字第249号之二民事裁定之前已经取得位于湛江市海滨六路10号土地使用权。该裁定查封位于湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。”的规定，该裁定查封位于湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋的效力不及于房屋使用范围内的土地使用权。四、华业公司受让位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权（证号为湛府国用（1997）字第特297号和湛府国用（1997）字第特298号）合法有效，并不存在规避法律、逃避债务的事实。华业公司受让的上述土地，是由湛江市人民政府收回后，湛江市国土局与华业公司于1995年9月28日签订《国有土地使用权出让合同》，华业公司依照合同的约定支付土地出让金和征地管理费，履行并承担了取得受让土地使用权相关的法定程序和义务，湛江市国土局按合同约定给华业公司办理《国有土地使用权证》，将出让土地使用权登记到华业公司名下。湛江市国土局与华业公司签订的《国有土地使用权出让合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的，合同签订后，双方按合同的约定履行义务，湛江市政府依法向华业公司颁发《土地使用权证》，华业公司受让位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权符合法律规定。综上所述，湛江市国土局与华业公司签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，华业公司受让位于湛江市六路10号9190㎡土地使用权合法有效，不存在巨通公司将位于湛江市海滨六路10号9190㎡土地使用权转移给华业公司的事实，金辉企业请求确认巨通公司将位于湛江市海滨六路10号第1至5幢房屋所占范围内的土地转移给华业公司的行为无效，没有事实和法律依据，请求依法驳回金辉企业的诉讼请求。一审法院经审理查明：金辉企业诉巨通公司、湛江市金环无线电厂补偿贸易合同纠纷一案，湛江市霞山区人民法院于1996年4月11日作出（1995）湛霞法执字第249号之二民事裁定，查封了巨通公司位于湛江市海滨六路10号1至5幢房屋。此前，湛江市城市规划局于1995年7月10日给华业公司颁发了编号为（95）湛城规划地065号《建设用地规划许可证》，许可华业公司使用湛江市海滨六路10号（即原市电子器材公司用地内）的14010㎡（21.015亩）土地为建设用地。1995年8月15日，湛江市国土局向湛江市电子器材公司和华业公司作出湛地政转（1995）47号《关于华业公司开发建设住宅用地问题的复函》，内容为：一、为偿还原市无线电七厂债务，筹集资金扩大再生产，根据湛府（1993）44号文件精神，同意湛江市电子器材公司改变该司位于海滨六路10号（即原无线电七厂）地段内14010㎡（折合21.015亩）土地使用功能，并按（95）湛城规划地065号规划通知要求，将该地转交给属下企业华业公司，用于开发建设商品住宅。二、该地原为划拨使用，要补签《国有土地使用权出让合同》，补交土地出让金。至于改变土地使用功能价差和土地增值费等，则按湛府办（1995）67号文免交。三、上述土地使用期限为柒拾年。土地使用权出受让双方的权利、义务，按出让合同执行并随土地使用权转让而转移。同年9月28日，湛江市国土局与华业公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同第二条为出让土地位于海滨六路（市无线电七厂内厂）总用地面积14010㎡（折合贰拾壹亩壹厘伍毫），其位置与四至范围如合同附图所示。第三条为土地使用权出让年限70年，自1995年9月起算。湛江市国土局和华业公司分别在盖章处加盖本单位印章。同年11月29日，华业公司通过转账缴清了上述土地的出让金210150元和征地管理费37827元。1997年9月23日，华业公司取得了上述部分土地的《国有土地使用证》，证号为湛府国用（1997）字第特297号、298号，面积分别为6849㎡和2341㎡，总面积合计9190㎡（含湛江市霞山区人民法院拍卖湛江市海滨六路10号第1幢至第5幢房屋所占用范围内的土地），使用期限自1995年9月至2065年9月止。另外，证号为湛府国用（1997）字第300号土地使用权证登记的权利人为巨通公司。湛江市霞山区人民法院查封、拍卖的湛江市海滨六路10号第3幢、第5幢房产约一半的建基面积在该土地证的宗地图范围内。2000年12月1日，湛江市霞山区人民法院委托拍卖公司公开拍卖查封的涉案房屋。2001年1月17日，案外人华业公司向湛江市霞山区人民法院提出异议，认为该房产占用的土地使用权属其公司享有，湛江市霞山区人民法院拍卖该土地侵害了其公司的权益，请求湛江市霞山区人民法院撤销该拍卖行为。同年3月12日，湛江市霞山区人民法院作出（2000）湛霞法执字第734号之二民事裁定，驳回华业公司的异议，继续执行。2001年5月22日，金辉企业在拍卖公司第8期拍卖会上以249.375万元竞得上述湛江市海滨六路10号第1、2、3、5幢房产。2001年11月，另一异议人湛江工行以其是上述拍卖的第1、2、3、5幢房屋占用范围内土地的合法抵押权人，向湛江市霞山区人民法院提出异议，认为湛江市霞山区人民法院拍卖上述土地的行为侵害其合法利益，请求湛江市霞山区人民法院撤销其拍卖行为。2001年11月30日，湛江市霞山区人民法院作出（2000）湛霞法执字第734号之五民事裁定，驳回湛江工行的异议。此后，华业公司多次提出异议，并要求中止拍卖上述房屋及其土地使用权。2002年5月18日，湛江市霞山区人民法院作出（2000）湛霞法执字第734号之七民事裁定，驳回华业公司的异议，继续执行。2002年7月25日，企辉企业又在湛江市霞山拍卖公司的第14期拍卖会上以75.285万元竞得上述海滨六路10号第4幢房产。华业公司再以上述同样的理由向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2003）湛中法执督字第208号民事裁定，裁定驳回了华业公司的异议。2006年12月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2006）霞法执字第110号之二民事裁定，对金辉企业通过拍卖取得的上述海滨六路10号第1至第5幢房产的所有权及其房屋占用范围内土地使用权予以确认。另查明：巨通公司、湛江市金环无线电厂、华业公司分别成立于1985年5月2日、1978年10月28日、1993年7月12日，均属全民所有制企业，具有独立法人资格的内资企业法人。其中，华业公司因不按规定参加年检，2000年12月20日被吊销执照。2008年2月22日，一审法院根据巨通公司、湛江市金环无线电厂、华业公司的申请，作出（2006）湛中法民破字第6号和（2007）湛中法民破字3、4号民事裁定，宣告上述三企业破产。2008年5月8日，金辉企业向一审法院申报对巨通公司及湛江市金环无线电厂的债权本息为美元627893．87元，人民币244255．60元。此后，华业公司以案外人的名义，要求一审法院查明事实，纠正湛江市霞山区人民法院的错误拍卖行为，将上述位于湛江市海滨六路10号第1至第5幢房屋的土地使用权列入破产财产。2011年5月25日，法院作出（2009）湛中法执字第20号之一执行裁定，认为案外人华业公司取得了拍卖房屋范围内的土地使用权证，湛江市霞山区人民法院在执行时否定土地使用权的效力，并将案外人财产当作被执行人的财产直接拍卖，没有法律依据，对该裁定应予以纠正，故裁定撤销（2000）湛霞法执字第734号之二、之五、之七民事裁定；撤销（2003）湛中法执督字第208号民事裁定；撤销（2006）霞法执字第110号之二民事裁定。金辉企业不服（2009）湛中法执字第20号之一执行裁定，向一审法院提出异议。一审法院于2011年10月18日作出（2011）湛中法执异字第18号执行裁定，驳回金辉企业的异议。金辉企业不服，向本院申请复议。2012年1月19日，本院作出（2012）粤高法执复字第16号执行裁定，认为一审法院作出的（2011）湛中法执异字第18号执行裁定适用法律错误，审查程序不当，予以撤销，发回重新审查。2012年7月30日，一审法院作出（2012）湛中法执异字第6号执行裁定，认为案外人华业公司与金辉企业争议的焦点是被拍卖的湛江市海滨六路10号第一至第五幢房屋及土地权属问题。经一审法院审判委员会讨论决定，驳回香港金辉企业的异议。金辉企业不服，向一审法院提起许可执行的民事诉讼。2013年5月15日，一审法院作出（2012）湛中法民四初字第49号民事裁定，认为金辉企业的诉求不属于“许可执行之诉”调整的范围，驳回金辉企业的起诉。金辉企业不服，上诉到本院，2014年1月20日，本院作出（2013）粤高法立民终字第350号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。再查明：2013年6月14日，金辉企业以巨通公司、湛江市金环无线电厂、华业公司、湛江工行为被告，中国华融资产管理公司广州办事处为第三人向一审法院提起诉讼，请求：1、确认其是位于湛江市海滨六路10号第1、2、3、4、5栋房屋的所有权人及该房屋占用土地范围内的土地使用权人。2、确认巨通公司将湛府国用（1997）字第特297、298号土地使用权转让给华业公司的行为无效；3、确认华业公司将湛府国用（1997）字第特297、298号土地使用权转让抵押给湛江工行的抵押行为无效；4、依法撤销（2009）湛中法执字第20号之一执行裁定；5、案件诉讼费用由被告承担。2013年7月8日，一审法院作出（2013）湛中法立民初字第1号民事裁定，对起诉人金辉企业的起诉，一审法院不予受理。一审法院认为：本案属确认合同无效纠纷。该案的原告系香港企业，根据有关规定，该案应参照涉外案件进行审理。一审法院作为受理破产申请的人民法院，并是被告住所地具有涉外案件集中管辖权的中级人民法院，对该案有管辖权。因该案纠纷发生在广东省湛江市，中国内地与该案有最密切联系，故应以中华人民共和国内地法律作为该案审理的准据法。关于巨通公司是否把涉案房屋所占用范围内的土地使用权出让给华业公司的问题。1995年7月10日，湛江市城市规划局给华业公司颁发了编号为（95）湛城规划地065号《建设用地规划许可证》，许可华业公司使用位于湛江市海滨六路10号的14010㎡的土地为建设用地。1995年8月15日，湛江市国土局以湛地政转（1995）47号《关于华业公司开发建设住宅用地问题的复函》，同意按（95）湛城规划地065号规划通知要求，出让上述14010㎡土地的使用权给华业公司，用于开发建设商品住宅。1995年9月28日，湛江市国土局与华业公司签订了《国有土地使用权出让合同》，由湛江市国土局将原以划拨方式划给巨通公司使用的上述14010㎡的土地使用权出让给华业公司。1995年11月29日，华业公司缴清了上述土地的出让金和征地管理费。1997年9月23日，华业公司取得了上述部分土地的《国有土地使用证》，证号为湛府国用（1997）字第特297号、298号，面积分别为6849㎡和2341㎡，总面积合计9190㎡（含湛江市霞山区人民法院拍卖湛江市海滨六路10号第1幢至第5幢房屋所占用范围内的土地），使用期限自1995年9月至2065年9月止。上述事实证明：湛江市海滨六路10号第1幢至第5幢房屋（不含第3、5幢房产约一半的建基面积）所占用范围内的土地使用权是湛江市国土局出让给华业公司，并不是巨通公司转让给华业公司，签订上述土地使用权出让合同的主体是湛江市国土局和华业公司，与巨通公司不存在法律上的利害关系。该案中，金辉企业提出请求确认巨通公司将湛江市海滨六路10号第1至5栋房屋所占范围内的土地使用权转移给华业公司的行为无效的诉讼请求，但未能对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，亦未能举证证明该涉案房屋所占用范围内的土地使用权是巨通公司转让给华业公司的。为此，金辉企业作为负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。金辉企业认为巨通公司把涉案房屋所占用范围内的土地使用权转移给华业公司，没有事实和法律依据。因此，法院对金辉企业提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第二百五十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回金辉企业的诉讼请求。一审案件受理费32772.8元，由金辉企业负担。金辉企业不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错误认定“涉案土地使用权是湛江市国土局直接出让给湛江市华业公司，与巨通公司不存在法律上的利害关系”事实，导致作出错误的判决。涉案土地使用权是由巨通公司转让给华业公司的事实依据如下：1、国有土地使用权登记卡【湛府国用（1997）字第特297号】载明：“土地来源是出让、转让。”备注载明：“该宗土地是湛江市电子器材公司转交给属下的湛江市华业房产公司建设商品房用地。”湛江市电子器材公司更名巨通公司，土地使用权原登记在湛江市电子器材公司名下。2、地籍调查表载明：“土地权属来源是转让。”3、湛府国用（1997）字第特297号、298号《国有土地使用证》变更记事载明：“该宗土地是湛江市电子器材公司转让给属下的华业公司建设商品房用地。”4、国有土地使用权登记卡（300号）载明“该宗地使用面积24966㎡，后经湛地政转（1995）47号文批准转给属下华业公司14010㎡（3宗地实为14236㎡，现宗地实剩下面积10691㎡。”涉案土地使用权是由巨通公司转让给华业公司的法律依据如下：《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”依照该规定，巨通公司将划拨的土地使用权转让给华业公司，由合同的受让方华业公司与政府主管部门直接签订使用权出让合同，并交付土地出让金。划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让，但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳土地金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下，因此，在实际操作中，很少通过先出让后转让的方式转让划拨土地使用权，而是由受让方直接与政府办理土地出让手续。因此，本案华业公司土地的来源是巨通公司转让而来。二、巨通公司向华业公司单独转让已被法院查封房屋范围内的划拨土地使用权属于违法行为，事实和理由如下：其一，《城市房地产管理法》（1994）第37条规定，被司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让。其二，《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（1992）第16条规定，建有地上建筑物、其他附着物的土地，不得单独以土地使用权进行转让、出租和抵押。该办法第17条同时规定，被依法限制土地使用权属变更的房地产不得进行土地使用权的转让、出租和抵押。其三，湛江市霞山区人民法院对海滨房屋的查封效力及于相应的土地。1992年8月31日，工商银行湛江支行在湛江市霞山区人民法院首次查封了湛江市无线电七厂七栋厂房，并于1996年3月28日解除查封。湛江市霞山区人民法院于1996年4月11日作出（1995）湛霞法执字第249号之二裁定，裁定查封海滨房地产，并告知湛江市国土局执行裁定已经发生法律效力，停止办理海滨房地产的转让、抵押手续。虽然湛江市霞山区人民法院查封海滨房屋的裁定文书没有特别指明该裁定的效力适用于房屋所占用的土地。但根据法律规定可以推定该裁定的效力及于土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。该条例第24条同时规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（1992）第16条更是直接规定，地上建筑物、其他附着物所有权与其所占用的土地使用权不可分离。其四，合同法第五十二条规定：（1）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。（3）以合法形式掩盖非法目的的。（4）损害社会公共利益的。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。综上所述，巨通公司与华业公司恶意串通，将查封房屋范围内的土地使用权转移，违反法律的强制性规定，属于违法行为，应当无效。请求：1、撤销一审民事判决；2、确认巨通公司将湛江市海滨六路10号第1-5栋房屋所占范围内的土地使用权转让给华业公司的行为无效；3、案件诉讼费用由巨通公司、华业公司承担。巨通公司口头答辩称：同意一审判决，事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回金辉企业的上诉请求。华业公司口头答辩称：涉案土地使用权湛江市国土局在1995年、在湛江市霞山区人民法院1996年查封前就出让给了华业公司，并不是巨通公司转让给华业公司。签订土地使用权转让的主体是华业公司，与巨通公司不存在法律上的关系。金辉企业请求确认巨通公司将土地使用权转移给华业公司的诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回金辉企业的上诉请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为涉案土地使用权系由巨通公司转让给华业公司还是华业公司通过国有土地使用权的出让取得的问题。本案中，华业公司取得的证号为湛府国用（1997）字第特297、298号《国有土地使用证》项下面积分别为6849㎡和2341㎡国有土地使用权，系于1995年9月28日经由湛江市国土局与华业公司签订《国有土地使用权出让合同》，华业公司于1995年11月29日向湛江市国土局缴交土地使用权出让金210150元、征地管理费37827元受让而来，并非直接从巨通公司受让取得。涉案国有土地使用权原系划拨给全民所有制企业巨通公司使用，巨通公司并未取得该国有土地使用权证。该国有土地使用权原由巨通公司使用，亦不妨碍湛江市国土局依法将该国有土地使用权出让给华业公司。金辉企业主张系巨通公司把涉案房屋占用范围内的土地使用权转移给华业公司，与华业公司于1995年7月10日取得涉案土地《建设用地规划许可证》、1995年8月15日湛江市国土局《关于华业公司开发建设商品住宅用地问题的复函》及前述华业公司与湛江市国土局签订《国有土地使用权出让合同》受让涉案国有土地使用权等事实不符，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。金辉企业的上诉主张，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32772.8元，由香港金辉企业负担。本判决为终审判决。审 判 长  李震东代理审判员  郑捷夫代理审判员  杨 靖二〇一四年十二月九日书 记 员  彭欣薇