湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2015)资民二初字第544号原告何某甲，居民。委托代理人欧育雄，资兴市乾安法律服务所法律工作者。被告何某乙,居民。委托代理人王长春，湖南又一村律师事务所律师。第三人唐某某，农民。原告何某甲与被告何某乙及第三人唐某某合伙协议纠纷一案，原告于2015年8月11日起诉至本院。本院于当日立案受理后，依法适用普通程序由审判员瞿德雄担任审判长，与人民陪审员黄国益、蒋振廷组成合议庭于2015年9月2日公开开庭进行了第一次审理。2016年3月22日公开开庭�行了第二次审理。书记员罗俊杰担任记录。2015年9月17日，原告何某甲向本院申请审计，本院依法委托湖南华鑫会计事务所有限公司对原、被告及第三人的财务进行审计，后因原、被告双方无法提供必要的财务资料，湖南华鑫会计事务所有限公司于2015年12月18日终止了本院的委托。原告何某甲及其委托代理人欧育雄，被告何某乙及其委托代理人王长春，第三人唐某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何某甲诉称：原告何某甲、被告何某乙及第三人唐某某系朋友关系。2011年3月份，三人商议欲合伙承包资兴市白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程（该工程属于市移民局移民避险搬迁工程）。因三合伙人无相应的建筑工程设计、施工等资质，故三人商议由李斌出面以资兴市丽景建筑有限公司的名义向市移民局承包该工程。该工程经招投标，该公司�标。三合伙人共同出资以合伙的名义承包了该工程（何某甲出资60518元，唐某某出资42220元，何某乙出资40000元）。该项目经过三人组织施工后，于2011年6月份由市移民局组织专家对工程验收合格后，市移民局将工程款478566.72元拨付至资兴市丽景建筑工程有限公司提供的银行账号上，该公司扣除资质费用外，将工程款项拨付至被告何某乙提供的银行账号。另外，在合伙期间还对坪头燕组移民户门前道路硬化，被告收取了8265元工程款。被告何某乙收取了上述款项据为己有，拒不与其他合伙人进行清算，现原告为维护自身的利益特向人民法院提起诉讼，请求法院判令被告何某乙给付原告何某甲合伙垫付款7700元，合伙利润分配款15696.7元，共计23396.7元，诉讼费用由被告承担。原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：1、身份证复印件，拟证明何某甲�唐某某身份情况；2、户籍证明，拟证明被告何某乙的身份情况；3、资兴市东江移民避险搬迁项目指挥部基础设施、工程治理点项目建设工程竣工验收结算审批单等，拟证明（1）毫山村前屋坪头燕组码头道路硬化工程项目；（2）何某乙、何某甲、唐某某挂靠资兴市丽景建筑有限公司的名义参与该工程施工全过程；（3）该工程款432735.05元全由何某乙结算等内容。4、前屋坪头燕组码头道路硬化下湖码头补充工程，证明（1）毫山村前屋坪头燕组码头道路硬化工程项目；（2）何某乙、何某甲、唐某某挂靠资兴市丽景建筑有限公司的名义参与该工程施工全过程；（3）该工程款55814.67元全由何某乙结算等内容。5、结账凭证，拟证明以丽景建筑工程有限公司的名义从资兴市移民局结算419583.32元，后由丽景公司支付给了何某乙；6、结账凭证，拟证明以丽景建筑工程有限公司的名义从资兴市移民局结算54238.55元，后由丽景公司支付给了何某乙；7、收条，拟证明何某乙收何某甲入伙资金2万元；8、收条，拟证明李纪成收何某甲入伙资金2万元；9、支付费用单，拟证明何某甲因该工程支付相关费用的事实，一共9440元；10、证明，拟证明何某甲支付爆炸物品款685元，杨小葵有资质，他去买的；11、领条，拟证明杨小葵从何某甲处领取的风钻工资4000元；12、收条，证明何某甲支付爆炸物品款2400元。被告何某乙辩称：1、原、被告及第三人就合伙承包白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程已经决算，第三人唐某某于2013年2月8日从被告处领取了33000元，原告也在明细表上有累计数额笔迹，但原告提交的开支依据与实际不相符合，没有约束力。2、原告诉状中称坪头燕组的道路硬化款28265元，但被告只领取了8365元，原告认为多出了2万元，请原告提交证据证实。3、原告所称要求清算遭被告拒绝，此话纯属无中生有，混淆视听，被告管理的账目有数可查，管理的钱物来去分明，被告从未不同意进行合伙清算。4、原、被告系多年的朋友，有长期的合作关系，被告与原告就毫山村道路硬化工程确有7000元未给予原告，但原告何某甲在兴宁中学教委木材加工厂的建筑工程中，被告曾为原告撮合了移民搬迁工程，使得原告取得了划拨土地使用权，原告当时许诺被告入股分红，但该工程已经竣工多年，原告既未给被告分红，也未给付被告佣金。同时，原告承包州门司客运站时，原告要被告入股15000元，该工程也已验收付款，但原告至今未给付被告分文。故被告对此享有抵销权。综上，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、工程支出，拟证明工程成本505190元，且经过原告何某甲审核；2、毫山村前屋组移民户门口道路硬化款，拟证明工程收入8265元；3、白廊乡毫山村前屋坪头燕组道路硬化工程款，拟证明工程收入419583.32元；4、增补工程造价款，拟证明工程收入54238.67元；5、收条，拟证明唐某某的自垫款40222元和分红全部付清；6、领条，拟证明唐某某领自垫款3万元；7、民事起诉状，拟证明唐某某的诉讼请求无理；8、何某甲电话录音（当庭播放录音），证明原告何某甲欠被告佣金。第三人唐某某辩称，原、被告及第三人应当进行合伙清算，被告应支付相应的款项。第三人唐某某未向本院提交�据。对原告何某甲所提交的证据均无异议。被告何某乙对原告何某甲提交的质证意见及本院认证如下：被告对原告所举证据1、2、3、4、5、6、7没有异议；原告提交的证据1、2系原、被告及第三人的身份信息资料，可以证明原、被告及第三人的身份信息等基本情况，本院予以确认；原告提交的证据3、4、5、6、7系原、被告及第三人合伙承建的工程项目的验收单、补充工程、结账凭证等，可以证明原、被告及第三人通过挂靠资兴市丽景建筑工程有限责任公司合伙承建了资兴市东江水库移民避险搬迁项目的白廊乡毫山村前屋坪头燕组码头道路硬化工程，根据结算开具的税票该项目最终结算的工程款473821.99元（第一笔419583.32元、第二笔54238.67元），及在做该项目时额外为坪头燕组移民户门前道路硬化施工工程款8265元（未开具税票），三人合伙总收入为482086.99元（含质保金23690元）。被告对原告提交证据8的真实性、关联性有异议，认为该证据是复印件，无法核对其真实性，原、被告及第三人三个人合伙，为什么交款给李纪成，该证据与本案无关；本院认为，该证据为案外人李纪成开具的收条，结合原、被告的陈述可以证明该合伙项目原为案外人李纪成、李斌、原告何某甲、被告何某乙合伙承包，后来案外人李纪成、李斌退出了该合伙，该项目由原、被告合伙承包了该工程并邀请了第三人唐某某入伙，三合伙人交纳了一定合伙资金，本院对此予以确认。被告对原告提交证据9的真实性有异议，认为该证据系原告提交的单方面凭证，被告不知情，无法确认其真实性；本院认为，该证据为就合伙项目开支所做的记录，因为无法核实其真实性，本院对该证据不予采信。被告对原告提交证据10的真实性、合法性有异议，认为民爆公司是专业的公司，合伙开支应该有民爆公司的发票；本院认为，该证据为就合伙爆破项目的开支证明，该证明为手写件，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信。被告对原告证据11的真实性有异议，认为该证据系原告提交的单方面凭证，被告不知情；本院认为，该证据为就合伙打风钻项目的开支领条，该领条为手写件，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信。被告对原告提交证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系原告单方面提交的凭证，被告不知情；本院认为，该证据为就合伙爆破项目的开支领条，该领条为手写件，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信。原告何某甲、第三人唐某某对被告何某乙提交证据的质证意见及本院认证如下：原告、第三人对被告�交证据1的真实性、合法性均有异议，认为该证据不能采信，合伙账目的清算必须由全体合伙人在场进行清算，清算的依据要根据合伙开支的项目、类别数额进行清算，按照被告的证据，除了被告本身提供的以外，本案另外两个合伙成员没有签字认可，被告在答辩过程中，反复提到何某甲签字的问题，何某甲在该明细账目中签的字是在已领款30000元，何某甲对该项目认可，对其他项目均不予认可，唐某某在这份证据中也没有认可签字；本院认为，该证据为原、被告就该合伙项目的收支记录，该证据的第一页为第三人唐某某根据被告何某乙提供的数据进行的记录，但原告、第三人对该数额的真实性不予认可，第二页为被告记录原告、第三人出资额及垫付开支的情况，被告何某乙认为该证据即为合伙清算，清算后除质保金外每人亏损7700元，但原告、第三人认为该证据只�对合伙人的股金及各合伙人垫付开支的结算（出资结算），并没有对整个合伙项目进行清算，结合原、被告的陈述可以证明原、被告及第三人的出资额、领取的合伙项目金额，本院对此予以确认。原告、第三人对被告提交的证据2、3、4、6、7予以认可；原告、第三人对被告提交证据5的真实性无异议，对证明方向有异议，认为分红没有付清；本院认为，被告提交的2、3、4结合原、被告及第三人的陈述，可以证明原、被告及第三人合伙项目总收入，本院对此予以确认；被告提交的证据6为第三人唐某某领取的合伙的自垫款33000元收条，可以证明第三人向被告领取33000元合伙期间的垫付款，本院对此确认；证据7为唐某某2014年5月6日起诉何某乙要求何某乙支付唐某某出资购买材料款及股金7222元及相应利息238元，唐某某起诉后，何某乙于2014年6月7日支付了唐某某7367�，唐某某出具了收条一张（即被告提交的证据5），后唐某某进行了撤诉，本院对此予以确认；证据5中的内容为“今收到何某乙给付唐某某在白廊毫山村前屋头坪头燕组移民道路硬化工程垫付工程材料款7222元，案件受理费50元，财产保全费95元，合计7367元，收款人唐某某2014年6月7日”，该收条尾部还注明了“唐某某垫付材料款全部付清，唐某某”字样，本院对上述内容予以确认。原告、第三人对被告提交证据8有异议，认为该电话录音与本案事实没有关联性，是另外一种法律关系，被告有正当理由可以向法院提起诉讼，这么长的电话录音，双方一直在吵闹，何某甲对被告的无理要求有异议；本院认为，该证据为原告与被告的电话录音，原、被告就兴宁中学教委木材加工厂工程、州门司客运站工程合伙等事宜进行交涉，但该证据与本案诉争的事实无法律上的关联性，本院对该证据不予采信。根据原、被告的举证、质证和本院认证，本院确认以下下案件事实：2011年3月份，案外人李纪成（音）、李斌（音）、原告何某甲、被告何某乙合伙以资兴市丽景建筑有限公司的名义承包了资兴市移民局移民避险搬迁工程的资兴市白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程。尔后，案外人李纪成（音）、李斌（音）退出了该合伙项目，该项目由第三人何某甲、被告何某乙合伙承建，并邀请了第三人唐某某入伙，并口头约定“三人根据各自的经济状况进行出资，利润平分。”之后，三合伙人对该项目进行了组织施工建设，该项目主要由被告何某乙负责，其管理整个项目的主要开支及全部收入，唐某某、何某甲各自经手的开支由各自负责管理。该项目完工后，于2012年5月份进行了验收，被告何某乙领取了工程款473821.99元（含质保金23690元，质保金在工程完工后一年后由何某乙领取），及在建设该项目时额外为坪头燕组移民户门前道路硬化施工收入工程款8265元（未开具税票），三人合伙总收入为482086.99元（含质保金23690元）。2013年2月8日，原、被告及第三人就合伙出资等进行结算，并记录如下：“唐某某：40237元（总出资）-33000元（领取的金额）-7700元（何某乙认为每人的亏损数额）=-（463元+怀德50元话费），即该结算数据中，唐某某还应支付513元给何某乙；何某甲：65633元（总出资）-30000（领取的金额）-7700元（何某乙认为每人的亏损数额）=27933元，该数额抵扣何某甲与何某乙其他工程款后，何某乙还应付何某甲7933元”。后来，何某乙先后分两次向何某甲支付了7500元（一次7000元、一次500元），即该结算数据中，何某乙还有433元未付给何某甲。原告及第三人对亏损�不予认可，对各自的出资额、领取的金额、抵扣金额均无异议。原告、第三人认为从以往经验看该项目是一盈利项目，该项目钱、账都是被告何某乙一人管理，被告应当对利润进行分配，就此多次与被告何某乙协商未果，遂起诉至法院要求判如所请。另查明：1、2015年9月17日，原告何某甲向本院申请对合伙财物进行审计，本院依法委托湖南华鑫会计事务所有限公司对原、被告及第三人的财务进行审计，后因原、被告双方无法提供必要的财务资料，湖南华鑫会计事务所有限公司于2015年12月18日终止了本院的委托。2、在审理过程，原、被告及第三人均同意对质保金23690元平均分配，被告何某乙在领取质保金时开支了198元。3、唐某某于2014年5月6日向本院提起诉讼，要求何某乙支付唐某某出资购买材料款及股金7222元、并支付相应利息238元。唐某某起诉后，何某乙于2014年6月7日支付了唐某某7367元，唐某某出具了收条一张“今收到何某乙给付唐某某在白廊毫山村前屋头坪头燕组移民道路硬化工程垫付工程材料款7222元，案件受理费50元，财产保全费95元，合计7367元，收款人唐某某，2014年6月7日”，该收条尾部还注明了“唐某某垫付材料款全部付清，唐某某”字样，唐某某收到该款项后，向本院撤回了该诉讼。本案经本院多次调解，各方争议较大，未能达成调解协议。本院认为，原、被告及第三人共同出资承包了资兴市移民局移民避险搬迁工程的资兴市白廊乡毫山村前屋坪头燕组的道路硬化工程，并口头约定对合伙项目产生的利润平均分配，三人之间虽未订立书面的合伙协议，但原、被告及第三人对合伙事宜并无争议，故三者之间建立了个人合伙关系。合伙人之间是否有最终的合伙清算�果是本案的争议焦点。被告何某乙主张2013年2月8日三合伙人开支算账的一份结算单为合伙清算，原告何某甲及第三人唐某某对此有异议，认为这只是一个出资额结算，而不是合伙清算。根据该结算单表明，三合伙人对自己负责的开支由自己管理，合伙事务的主要开支、全部收入由被告何某乙管理，该结算只是以算账的形式计算出了原告及第三人的出资额，该结算单中并未对具体的亏损账目进行核算，也未明确当时该项目余下收益（如质保金）的处理，同时，该结算单对被告何某乙的出资额、开支项目均未进行核算，故该结算单并非最终的合伙清算结果。在审理过程，原、被告及第三人均同意进行合伙清算，原告及第三人也申请本院委托相关机构进行财务清算，但因双方不能提供有效的财务资料，受托机构终止了本院的委托。在受托机构终止清算委托后，�院多次组织各方进行清算，因各方对合伙项目的支出争议较大，原、被告及第三人未能达成一致的清算意见，但原、被告及第三人就质保金的分配达成了一致意见，均同意工程完工后由被告何某乙领取的质保金23690元（扣除领取质保金开支的198元，即每人分7831元）予以均分给各合伙人。同时，原、被告及第三人达成一致意见，同意按根据2013年2月8日的结算单的计算结果先行计算给付，根据该结算单的计算结果，被告何某乙还需支付原告何某甲433元，故被告何某乙还需支付原告何某甲8264元。至于原告何某甲主张的该合伙项目尚有利润可分配及被告何某乙有未上账开支8495元未支付给原告何某甲，因原告何某甲未能提供明确、有效的证据予以证实，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十�条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告何某乙于本判决生效之日起十日内支付原告何某甲合伙收益款8264元；二、驳回原告何某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费385元，由被告何某乙承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  瞿德雄人民陪审员  黄国益人民陪审员  蒋振廷二〇一六年五月二十七日书 记 员  罗俊杰附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。