文书内容湖南省衡阳市雁峰区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0406民初2276号原告：衡阳市企业信用担保投资有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区杨柳路33号。法定代表人：华光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵德聪，湖南金雁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李石超，湖南金雁律师事务所律师。被告：衡阳市南方互感器有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙工业园区工业大道10号。法定代表人：陈祖文，该公司董事长。被告：衡阳恒泰电气有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙洲工业园区工业大道10号。法定代表人：陈祖寿，该公司总经理。被告：陈祖文，男，1955年8月31日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。被告：陈购林，女，1955年1月2日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。被告：陈洁，女，1981年9月5日出生，住广东省佛山市高明区。原告衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称企业担保公司）与被告衡阳市南方互感器有限公司（以下简称南方公司）、衡阳恒泰电气有限公司（以下简称恒泰公司）、陈祖文、陈购林、陈洁追偿权纠纷一案，衡阳市蒸湘区人民法院于2018年7月5日立案受理。衡阳市蒸湘区人民法院报请衡阳市中级人民法院指定管辖，2018年8月8日经衡阳市中级人民法院裁定由本院审理。本院于2018年12月5日立案受理后，作出（2018）湘0406民初1744号民事判决，被告恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁不服向衡阳市中级人民法院提起上诉。衡阳市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）湘04民终1852号民事裁定，裁定：撤销本院（2018）湘0406民初1744号民事判决，本案发回重审。本院于2019年10月16日重新立案受理。本院于2019年11月15日适用普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告企业担保公司的委托诉讼代理人李石超，被告南方公司的法定代表人陈祖文、被告陈祖文到庭参加诉讼，被告恒泰公司、陈购林、陈洁经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告企业担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令五被告连带偿还原告代偿款本金377.4084万元、违约利息237.4233万元，违约金159.1325万元，合计773.9642万元（逾期利息暂按合同约定计算至2017年12月31日，后续违约利息按照合同约定计算至清偿日）；2、判令五被告向原告支付因实现债权而产生的律师费8000元和按收回现金执行回款金额1.5%或以资产抵债，按抵债资产金额1%的律师费；3、本案诉讼费用由五被告共同承担。事实与理由：2014年10月29日，被告南方公司与衡阳市中小企业担保基金中心、中信银行股份有限公司衡阳分行（以下简称中信银行）签订《委托贷款合同》，由衡阳市中小企业担保基金中心委托中信银行向被告南方公司发放委托贷款1500万元，期限为1年（2014年10月29日至2015年10月28日止），年利率7.8%，按月付息。同日，原告与被告南方公司签订《委托担保合同》，约定由原告向中信银行对上述债权提供连带保证责任，同时约定一旦出现原告代偿之情形，被告南方公司需承担违约责任及支付代偿款的利息以及实现债权所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、鉴定费等）。与此同时，由被告恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁提供反担保，一旦原告出现代偿行为，愿意就《委托担保合同》所约定的债权承担连带偿还责任。上述合同签订后，中信银行按照合同约定向被告南方公司帐户转账1500万元。后因被告南方公司多次逾期支付利息，造成原告多次代为偿还利息，被告的行为已构成违约。2015年10月28日，借款期限届满后因被告南方公司无法按期还本付息，原告只得代为偿还借款，承担保证责任。被告恒泰公司在2015年7月30日还款10.0784万元，2016年1月5日，被告恒泰公司依照抵押担保合同约定以物抵债，共计偿还1213.9132万元，截止2017年12月31日，被告南方公司尚欠原告代偿本金377.4084万元、由于南方公司的多次违约，共产生利息237.4233万元，违约金159.1325万元，合计773.9642万元。根据反担保合同的约定，被告恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁应当对上述债务承担连带偿还责任。被告南方公司、恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁辩称，1、企业担保公司未按约定的通知方式向反担保人主张权利，现担保期间经过，恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁无需承担本案反担保责任。2、企业担保公司在代管南方公司期间严重侵犯南方公司的权益，南方公司已经偿还了企业担保公司代偿的款项，无需再向企业担保公司支付款项。请求驳回企业担保公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对企业担保公司提供的《委托贷款合同》、《委托担保合同》、《保证（反担保）合同》、《保证合同》、代偿凭证、《以物抵债协议》、《委托代理合同》，本院予以确认；对企业担保公司提供的代偿明细表、代偿申请书，因系企业担保公司单方制作，本院不予确认。对南方公司提交的《以物抵债协议》本院予以确认；对南方公司提交的《移交清单》、《专项审核报告》、《协调会议记录》、《资产评估报告》、《专项审核报告》附件，本院均不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年10月27日，企业担保公司与南方公司签订了一份编号为（衡）担保委字2014年34901号的《委托担保合同》，合同约定：南方公司向衡阳市中小企业担保基金管理中心申请借款，为确保衡阳市中小企业担保基金管理中心的债权实现，南方公司请求企业担保公司为其向衡阳市中小企业担保基金管理中心的1500万元借款提供担保，借款期限为自2014年10月29日起至2015年10月28日止。企业担保公司同意担保的主债权的种类及数额、担保方式、担保范围、担保期间等事项，由企业担保公司与衡阳市中小企业担保基金管理中心签订的《保证合同》约定，南方公司无异议。企业担保公司与债权人签订《保证合同》前，南方公司须提供令企业担保公司满意且符合企业担保公司安全边际要求的反担保，包括但不限于：南方公司主要负责人连带责任保证、一定比例的保证金、不动产与动产抵押、动产质押、权利质押、第三方企业或个人保证等一项或多项合法有效组合反担保。具体如下：1、南方公司100%股权质押；2、陈祖文、陈购林、陈洁承担个人连带责任反担保保证；3、恒泰公司位于白沙工业园内价值约为1500万元的厂房抵押；4、恒泰公司承担第三方保证反担保；5、南方公司名下动产抵质押。一旦企业担保公司所担保的南方公司的债务逾期，南方公司不能按期清偿债务，则南方公司须向企业担保公司支付担保金额5%的违约金；造成由企业担保公司垫款代偿的，则南方公司须：1、向企业担保公司支付担保金额10%的违约金；2、向企业担保公司所垫款项每日万分之六的利息；3、企业担保公司依法取得追偿的权利，南方公司仍须承担偿付企业担保公司因承担保证责任而取得的追偿债权以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和实现追偿债权所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等），其中律师费由企业担保公司在不超过诉讼标的金额的百分三十的范围内确定。同日，恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁分别与企业担保公司签订了《保证（反担保）合同》，向企业担保公司提供连带责任保证反担保，合同约定：保证期间为自企业担保公司承担保证责任之日起二年，保证范围为企业担保公司承担保证责任后依法取得的追偿债权和依据企业担保公司与南方公司签订的《委托担保合同》取得的债权，包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）。企业担保公司的债权既有物的担保（包括抵押、质押、留置）又有人（包括法人、自然人）的担保的，企业担保公司有权选择债权实现的方式；企业担保公司放弃物的担保的，保证人仍然应当承担保证责任。保证方式为连带责任保证。企业担保公司发出的催收函或其他催收文件，反担保保证人有义务签收并在签收后3日内寄出回执。否则视为反担保保证人已签收。反担保保证人变更其住址或联系地址时，应及时书面告知企业担保公司，否则企业担保公司按合同上地址给反担保保证人寄送文件时造成不能送达时，视为已收到。同日，企业担保公司与衡阳市中小企业担保基金管理中心签订了衡担基保证字第201408号《保证合同》，合同约定：为确保衡阳市中小企业担保基金管理中心与南方公司签订的《委托贷款合同》的履行，为南方公司履行其合同向衡阳市中小企业担保基金管理中心提供保证担保，担保的《委托贷款合同》的履行期限自2014年10月29日至2015年10月28日，保证期限为两年，自借款合同履行期届满之日起计算。2014年10月29日，南方公司和衡阳市中小企业担保基金管理中心、中信银行股份有限公司衡阳分行签订编号为衡担基委贷字20140806号的《委托贷款合同》，约定：衡阳市中小企业担保基金管理中心为国家开发银行湖南省分行的统贷平台，委托中信银行股份有限公司衡阳分行向南方公司发放委托贷款1500万元。南方公司贷款用于生产经营所需营运资金，贷款期限从2014年10月29日起至2015年10月28日；贷款年利率为贷款基准利率上浮30%，即7.8%。按月结息，结息日为每月20日，付息日为每月17日。上述合同签订后，中信银行股份有限公司衡阳分行将1500万元发放至南方公司账户。后因南方公司不能按约定及时支付利息和本金，企业担保公司于2015年1月19日代偿利息10.075万元，2015年2月15日代偿利息10.075万元，2015年3月20日代偿利息9.1万元，2015年4月20日代偿利息10.075万元，2015年5月20日代偿利息10.075万元，2015年6月19日代偿利息10.075万元，2015年7月20日代偿利息9.75万元，2015年8月20日代偿利息10.075万元，2015年9月18日代偿利息10.075万元，2015年10月28日代偿利息12.025万元，代偿本金1500万元。以上共计为1601.4万元。另外恒泰公司于2015年7月30日代南方公司向企业担保公司还款10.0784万元。2016年1月5日，南方公司和企业担保公司、恒泰公司签订了《以物抵债协议》，约定企业担保公司为南方公司代偿款项为6402.41万元，分别为：1、招商银行衡阳分行本金1500万元；2、邮政银行华新支行本金2000万元，利息71.03万元；3、国家开发银行湖南省分行本金1500万元，利息91.33万元；4、中国进出口银行本金1200万元，利息40.05万元。恒泰公司以其位于衡阳市雁峰区办公楼作价6025万元抵偿南方公司欠企业担保公司的代偿款项。2017年1月10日，企业担保公司在当代商报刊发了《担保代偿追偿通知书》，向南方公司、恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁主张本案债权。另查明，2017年12月22日，企业担保公司、衡阳市中小企业担保基金管理中心与湖南金雁律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定因企业担保公司、衡阳市中小企业担保基金管理中心与南方公司追偿权及借款纠纷等十七案，委托湖南金雁律师事务所代理。律师代理费支付分诉讼和执行两个阶段。诉讼阶段律师代理费为基础费用。起诉案件个数小于或者等于5个，标准为8000元/个案件；起诉案件超过5个的部分标准为5000元/个案件，单个项目基础费用总额不超过5万元。完成开庭审理工作，支付该阶段律师代理费的50%，如要申请强制执行的，在执行立案支付剩余的50%，如未申请执行，在判决书或调解书生效后支付。执行阶段的律师费用以收回现金执行回款金额1.5%计付；以资产抵偿债务的，按抵债资产金额的1%计付。单个项目无论案件个数，最高金额不超过50万元，未执行终结的，律师代理费用不得超过45万元。本院认为，本案系因担保人向债权人承担担保责任后向债务人和反担保人行使追偿权引发的纠纷。本案的争议焦点为：1、南方公司还应向企业担保公司支付代偿款多少；2、企业担保公司主张的利息及违约金是否合法有据；3、本案的反担保人恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁是否应当承担反担保责任；4、企业担保公司主张律师费是否合法有据。本院综合分析认定如下：1、南方公司还应向企业担保公司偿还代偿款377.4084万元。南方公司与企业担保公司、恒泰公司三方签订的《以物抵债协议》系各方当事人真实意思的表示，依据该协议，企业担保公司实际为南方公司代偿款项6401.41万元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，故企业担保公司在6401.41万元范围内对南方公司享有追偿权。通过《以物抵债协议》，南方公司偿还了企业担保公司6025万元，尚欠企业担保公司377.41万元，现企业担保公司主张南方公司偿还代偿款377.4084万元符合法律规定，本院予以支持。南方公司辩称已经全部清偿企业担保公司的代偿款，但未提供证据，本院不予采纳。2、企业担保公司主张的利息和违约金，本院不予支持。通过《以物抵债协议》，企业担保公司代南方公司偿还的债务6041.41万元包括四笔，且有本金和利息。企业担保公司未与南方公司约定债务的清偿顺序，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应明确债务的到期先后，企业担保公司实际代偿的时间先后，以此来确定利息和违约金的计算起始时间。现企业担保公司不能提供证据证明债务到期先后和实际代偿时间，无法进行核算，企业担保公司可在有证据时另行对利息和违约金主张权利。3、本案的反担保人恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁无须承担反担保责任。企业担保公司分别与恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁签订的《保证（反担保）合同》均是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。合同约定了恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁应对企业担保公司向南方公司追偿的债务承担连带保证责任，担保期限为二年，并明确了催收方式为按合同约定的地址送达，如未签收也视为送达。企业担保公司于2015年10月28日为南方公司进行代偿，其依法取得对反担保人的担保权，该担保权的行使期间应为2015年10月29日至2017年10月28日。企业担保公司未提供证据证明其在该期间向反担保人主张了权利，其提供的2017年1月10日在《当代商报》上公告催收不符合双方合同约定的催收方式，对企业担保公司认为在担保期间向反担保人主张权利的意见，本院不予采纳。因企业担保公司未在担保期间主张权利，故反担保人恒泰公司、陈祖文、陈购林、陈洁免除担保责任。4、南方公司应向企业担保公司支付律师代理费8000元。南方公司与企业担保公司在《委托担保合同》中明确约定发生代偿时，南方公司应向企业担保公司支付律师代理费。现该条件成就，对企业担保公司主张南方公司支付律师代理费8000元的请求，本院予以支持。企业担保公司要求南方公司按收回现金执行回款金额1.5%或以资产抵债，按抵债资产金额1%支付律师费的诉讼请求，因该笔律师费用尚未发生，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告衡阳市南方互感器有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告衡阳市企业信用担保投资有限公司代偿款377.4084万元，支付律师代理费8000元，合计378.2084元；二、驳回原告衡阳市企业信用担保投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费65977元，由原告衡阳市企业信用担保投资有限公司负担33805元，被告衡阳市南方互感器有限公司负担32172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  高星宏人民陪审员  乌 琴人民陪审员  曾佑志二〇一九年十一月二十日法官助理张海清书记员贺萍            责任校对人：张海清      附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。