江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第04470、04471号上诉人（原审原告／被告）王鑫。委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。上诉人（原审被告／原告）黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。法定代表人许薇薇，执行董事。委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。上诉人王鑫、上诉人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称智和公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0997、1000号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：王鑫于2005年7月1日进入南京世茂房地产开发有限公司工作，任营销顾问，双方签订劳动合同，之后于2007年12月25日与牡丹江睿智营销企划有限公司签订劳动合同，任销售主管。2010年1月26日，王鑫（乙方）与智和公司（甲方）签订劳动合同，约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：固定期限：鉴于工作原因，您由原牡丹江睿智营销企划有限公司安排至黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司工作，您在本公司的劳动合同期限为自2010年1月26日至2012年8月1日止。另外，您在本公司的工作年限将承接牡丹江睿智营销企划有限公司之工作年限连续计算。（目前您在本公司之工作年限按您在牡丹江睿智营销企划有限公司之工作年限计算，具体为自2004年11月22日至2010年1月25日）……第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为销售部门任专案经理（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第三章工作时间和劳动保护第八条甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。（1）执行标准工时制度时，实行国家规定的每周四十小时工作制。（2）执行综合计算工时工作制或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。……第四章劳动报酬……第十二条按甲方现行工资制度确定乙方每月税前工资为4000元（其中基本工资为2800元，各类津贴1200元）。第十三条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，经甲乙双方协商一致后，甲方每月支付乙方基本生活费（不低于本市规定的最低工资标准）。……第七章劳动纪律第十八条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十二条合同解除的条件……二、乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同并不给予赔偿：……2、严重违反甲方规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的；……第二十七条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……第十一章双方的其他约定……第三十二条《员工手册》等规章制度、《培训协议》及双方因需要所签订的其他协议或单方承诺，均为本合同的有效组成部分。……”其中，2011年7月后，王鑫的岗位变更为销售经理，工作内容主要为管理销售团队，不再进行实际的销售。该合同到期后，双方续订劳动合同，期限为自2012年8月2日起至2014年11月21日止。2012年11月，智和公司向王鑫发出了《员工调动通知书（本通知为劳动合同有效附件）》，载明：“王鑫先生：现根据工作需要，从2012年12月6日起您的职位由销售经理，变更为销售主管，向罗云峰先生汇报工作。……”王鑫于2012年12月6日在确认函上签字，确认“本人已收到个人的调动通知，确认通知所述信息，无任何异议，特此申明。”另查明：2012年6月5日，王鑫签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》。《员工手册》载明：“……第二章：公司人力资源制度……十、工作时间及加班调休1、工作时间：公司根据不同岗位需要安排不同工时制度。……经政府行政主管机关批准，部分岗位实行综合工时或不定时工作制。员工按公司规定安排工作时间。2、加班调休：员工应在规定的时间内完成工作任务，保证工作效率。若因计划外的大量工作而需要加班时，须事先申请，经直属上级（B级及以上）批准后方可加班，其中加班时间按照公司规定给予加班费或调休，……第三章：工作纪律一、考勤管理……2、外出2.1如员工在工作时间内需要外出办理与本职工作相关之事务，需向其直属上级（B级及以上）提出书面申请，填写『部门员工外出登记表』，得到直属上级（B级及以上）签字同意后方可外出。……2.3如外出办理与本职工作无关或不填写外出单也未经直属上级（B级及以上）同意即私自外出者，一经证实将被视为旷工。……八、奖惩制度……2、处罚公司将对员工违反『员工手册』等其他制度规定之工作纪律的行为，采用下列方法之一给予处罚：口头警告、书面警告、解除劳动合同、移送司法机关。……2.2书面警告：员工严重违反工作纪律，造成一定范围的不良影响或口头警告达2次者。且年终奖金按9折计发。有以下情节的，可给书面警告处分：……2.2.3旷工一次或一天；2.2.4未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的；2.2.5在参加公司出资的各类培训或外派工作期间，未经公司及培训单位或客户单位书面批准而擅自缺勤、离岗及返回的；2.2.6员工不服从公司工作安排，拒绝到新的工作岗位或工作地点报到的；……2.3解除劳动合同：员工严重违反工作纪律，情节恶劣、工作过失给公司造成重大损失或书面警告达2次。根据国家相关法律及公司内部制度，立即与员工解除劳动合同，且无需向员工支付经济补偿金。有以下情节的，均将被视为是严重违反公司规章制度之行为，公司可以随时按解除劳动合同处分：2.3.1员工书面警告累计2次及以上者；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”又查明：2013年6月14日，智和公司向王鑫邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，自2012年12月份至今，你的销售业绩为零，且拒在月度销售指标书上签字，拒绝服从工作安排。有鉴于此，根据公司奖惩管理规定及员工手册之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，认真学习公司制度，确保今后不再出现类似违纪行为。”“经公司核实，本年度内你已多次发生工作时间内未履行请假手续或经由部门负责人准许，私自外出的情况。有鉴于此，根据公司奖惩管理规定及员工手册之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，认真学习公司制度，确保今后不再出现类似违纪行为。”2013年7月4日，智和公司向王鑫邮寄送达《书面警告信》一封，内容为：“经公司核实，你多次在未经直属上级批准的情况下，在工作时间私自外出。有鉴于此，根据公司奖惩管理规定及员工手册之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，认真学习公司制度，确保今后不再出现类似违纪行为。”该邮件因“收件人外出”被退回。2013年7月19日，智和公司联系王鑫当面沟通解除劳动合同的事宜，王鑫拒绝签字，智和公司于当天以邮寄方式向王鑫送达了《解除劳动合同通知》，内容为：“王鑫先生：您好，很遗憾地通知您：根据您与我司签订的劳动合同第二十二条第二点约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此您在本公司的最后工作日为2013年7月19日。从上述解除之日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，配合各部门完成离职交接手续。……”王鑫正常工作至2013年7月19日。又查明：王鑫于2013年8月8日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智和公司支付解除劳动合同赔偿金232470元，支付工作期间未支付的佣金820665元，支付2004年至2013年7月期间工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资1303533元，并返还工作期间的罚款28586元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年10月22日作出常劳人仲案字（2013）第564号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人智和公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人王鑫解除劳动合同赔偿金232470元。二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。”王鑫、智和公司不服仲裁裁决，在法定期限内分别向原审法院提起民事诉讼。又查明：王鑫的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。作为销售专案经理时，佣金还包括提取整个销售团队销售业绩的佣金。王鑫在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付王鑫工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2011年1月至2011年12月，王鑫每月的应发工资依次为159105元、31672.9元、4000元、80277元、74180元、71465元、11141元、76220元、91049元、56881元、186255元、50331元，共计892576.9元，其中佣金为840076.9元，平均工资为74381.41元／月；2012年1月至2012年12月，王鑫每月的应发工资依次为42821元、31120元、4500元、33563元、54088元、52400元、60514元、16000元、80846元、56000元、56000元、54448.28元，共计542300.28元，其中佣金为492683元，平均工资为45191.69元／月；2013年1月至2013年7月，王鑫每月的应发工资依次为54200元、54200元、54200元、54200元、54200元、54200元、68680.28元（不包括多发的一个月底薪工资4200元），共计393880.28元，其中佣金为365832元，月平均工资为32823.36元／月。另，智和公司在发放2013年7月份工资时多发放一个月底薪工资4200元。又查明：2012年5月1日起，智和公司计发佣金适用《世茂股份销售案场人员岗位设置及底薪佣金管理规定》，其内容为：“……二、销售案场薪资结构：（一）销售案场薪资制度1.销售经理、销售主管及销售人员薪资实行佣金制。2.佣金制薪资结构分为两部分：底薪工资＋销售提成。……（三）销售提成……说明：1.案场销售和案场销售兼管理岗位的销售佣金计提基础为自身销售额，案场管理岗位的销售佣金计提基础为项目总销售额；2.每个项目销售案场佣金计提基础为总销售额的管理人员岗只允许设置1人。……三、销售佣金计提及发放：（一）佣金计提基数：计提基数=实际合同签约价格……（五）特殊购房情况的处理……4.销售顾问离职或调动工作后未提的佣金，由负责承担后续客户服务工作的职业顾问提取。……”又查明：智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。上海市黄浦区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制决定书》同意上海世茂股份有限公司的销售人员在2010年8月1日至2014年7月31日期间实行不定时工作制。智和公司未成立工会。又查明：2010年7月1日至2011年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为3332元／月；2011年7月1日至2012年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为3797元／月；2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。审理中，王鑫同意2013年7月多发的一个月工资4200元在赔偿金中予以扣除。上述事实有劳动合同、劳动合同续订记录、员工调动通知书、员工手册、书面警告信、解除劳动合同通知、工资发放明细表、世茂股份销售案场人员岗位设置及底薪佣金管理规定、准予企业实行其他工作时间制决定书、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。王鑫的诉讼请求为：1、智和公司支付违法解除劳动合同赔偿金259308元；2、支付未结算佣金820665元；3、支付加班费3413306.36元，返还罚款28586元；4、承担本案诉讼费用。原审审理中，王鑫变更部分诉讼请求，要求判令智和公司支付违法解除劳动合同赔偿金255108元；支付2004年11月22日至2013年7月19日的加班工资（周末及法定节假日）287万元，返还罚款17400元。智和公司的诉讼请求为：1、不支付王鑫解除劳动合同赔偿金232470元；2、本案的诉讼费用由王鑫承担。原审法院认为：本案的争议焦点有四个：一、智和公司是否违法解除劳动合同？王鑫认为，智和公司系违法解除劳动合同。理由：1、2013年7月19日智和公司解除劳动合同时尚在劳动合同期内；2、解除合同通知书上所依据的解除事由主要是三封警告信，其中王鑫只收到同一个信封寄发的二封。智和公司并没有明确的关于警告的规章制度，且智和公司指责王鑫经常性未经批准外出、多次不服从公司安排没有相应的事实依据，王鑫作为资深销售人员及专案经理，在业务范围内需要经常外出办公，属于正常的业务范围；智和公司对王鑫的其他指责未提供相应的证据证实，纯粹是为了达到其违法开除王鑫的目的而制造的证据，显失公平；3、智和公司认为王鑫严重违反用人单位的规章制度，所谓的规章制度，主要是《员工手册》中涉及的累计警告信达一定次数的情形。首先，作为解除依据的规章制度，应是用人单位本身制定的劳动制度，而不是其所谓上级的规章制度；其次，母公司与子公司仅是投资关系而已，相应的管理制度和规章是不能直接适用的。智和公司提交的员工手册的制定经过民主程序也是与事实不符的，员工手册制定会议开会时间在手册生效之后，且没有具体的会议讨论记录；4、智和公司单凭警告信的次数证实其所谓的严重性，是不公平的。综上，智和公司解除劳动合同是违法的，应支付赔偿金。智和公司认为，王鑫在工作期间多次存在不服从工作安排及不经批准私自外出等严重违反公司规章制度的行为，在多次警告仍不改正的情况下，公司做出与王鑫解除劳动合同的决定符合劳动合同法的规定，无需支付任何经济补偿。理由：1、单位与王鑫约定应遵守《员工手册》的规定，《员工手册》经过智和公司的母公司民主程序制定通过并向王鑫公示送达，根据相关规定，有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如母公司履行了法律规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据，因此王鑫是知晓员工手册相关规定并应遵守的。员工手册第26页对员工外出应履行的手续做了规定，30页对员工不履行相关手续擅自离岗、外出及不服从工作安排均规定给予书面警告。2、王鑫的确存在违反公司规章制度的行为，单位做出2次以上书面警告，对此，智和公司提供了相关证据予以证实。3、王鑫的上述违纪行为，在公司进行三次书面警告后，仍不服从工作安排，随心所欲的离岗外出的情况下，公司于2013年7月19日经管理层决定，解除与王鑫的劳动合同是合法的。为证明自己的主张，智和公司提交以下证据：1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，智和公司的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，王鑫签收了员工手册，应当遵守其相关规定。关于生效时间，当时员工手册印刷的时间拟定2012年4月1日生效，会议召开有一定的滞后性，所以时间上存在差异。对该组证据，王鑫认为，（1）该会议其未参与，是否存在这个会议以及具体会议内容不清楚，而且会议纪要的议题是员工手册（智和）的制定，而不是智和公司提交的上海世茂股份的员工手册的制定，两者没有关联性。而且，要求人数和实到人数存在差异，签字的表格是培训签到用的，不是会议用的；（2）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工签署的员工手册签收声明所签署的并不是智和公司的员工手册。2、监控视频光盘、视频照片、考勤管理制度、员工填写的部分外出登记表，证明智和公司确实在执行外出申请登记审批制度，王鑫在智和公司工作期间未经上级领导批准私自外出。外出登记表上是其他部门人员的，销售人员外出未按规定办理相应的外出登记手续，所以公司没有销售人员填写的外出登记表。王鑫认为监控视频显示的是售楼处其中一个主要供客户进出的正门，售楼处有四个出口，销售人员很少从这个门进入，该证据无法证实王鑫的外出；此外，王鑫属于销售人员，存在大量的业务性外出，包括带客户看房、售楼、市场调研等，整个销售团队从未做过相应的外出申请，该点不能成为公司开除王鑫的理由。考勤管理制度是打印件，没有落款公司盖章，落款也是上海世茂股份有限公司，不是智和公司，不能直接适用，而且，其中规定的考勤时间也与销售部员工的实际上班考勤时间不一致。员工外出登记表是其他部门的，没有销售部门的。3、佣金发放明细、销售指标书，证明王鑫从2012年12月到离职时，其所拿的佣金是2012年12月份之前的佣金，从侧面反映王鑫在2012年12月份之后没有销售业绩，此外，王鑫不服从公司安排，拒绝在销售指标书上签字，拒绝完成任务。王鑫对真实性无异议，认为在2012年12月6日前，其作为销售经理，带领整个团队完成任务，智和公司没有任何理由进行撤换，而且，撤换后，没有对王鑫的销售系统作出相应的调整，也没有客户分给王鑫，王鑫没有办法履行销售主管的职责，拒绝签字是完全合理的。4、电子邮件、会议签到表，证明智和公司发邮件安排王鑫相应工作，但是王鑫没有去，存在拒不服从工作安排的情形。王鑫表示没有收到这些邮件，认为智和公司本身是有预谋的，是为了非法开除员工作准备的，发帖人吴燕是销售助理，其无权指使员工做这些工作，这些工作也不是王鑫的主要业务范围。5、解除劳动合同通知（盖有上海世茂股份有限公司工会委员会章），证明智和公司解除劳动合同经过工会审批，程序合法。具体的审批是由销售部申请，经销售部经理罗云峰、常熟项目负责人曹成、区域营销总监朱明宇、区域综管总监蒋月琴、区域助理总裁李郑春签字批准后，于2013年7月19日下午找王鑫谈话，告知其本人经管理层决定要与其解除劳动合同，王鑫拒签后向其邮寄，并于当日将合同扫描到上海总部工会盖章。对该证据，王鑫认为，其收到的解除劳动合同通知书上面没有工会的章，是后来补上去的，而且工会印章不是智和公司的。原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。首先，《员工手册》修改后的生效日期是2012年4月1日，而智和公司提供的证据材料显示制定《员工手册》的会议于2012年4月2日召开，且对具体的制定及表决过程证据不足，故《员工手册》制定的民主程序有瑕疵；其次，智和公司的《员工手册》中规定2次书面警告即可解除劳动合同，智和公司在作出书面警告决定时应当审慎并给予王鑫充分的申辩权利。2013年6月14日，智和公司一次性发出两封书面警告，之后不到一个月，即再次发出书面警告，智和公司短期内出具多次书面警告决定缺乏基本的合理性；最后，基于王鑫的工作特点，智和公司因其私自外出而作出两次书面警告，事实证据不充分。综上，智和公司与王鑫解除劳动合同依据不足，应认定为违法解除。二、智和公司是否应当支付佣金？王鑫认为，智和公司开除王鑫后，尚有已结算未发放的佣金355914元及未结算的佣金464751元未支付给王鑫。其中佣金355914元是2010年度全年未发的佣金，系按照该年度佣金管理制度由财务制作的表单结算并形成汇总表，由直属上级、项目财务经理，区域财务经理签字确认，智和公司辩称据以计算该笔佣金的制度因为不合理而于2011年4月份被新的制度取代，但在新制度出台前，仍应按照已经实施的制度结算佣金并予补发。王鑫之所以延迟索要，主要是考虑到当时尚在公司，还要为公司做贡献，并不能成为放弃该笔佣金的理由。佣金464751元是2012年12月6日之后回款的佣金。按照佣金计算标准，2012年12月前的所有销售额均应计算在王鑫名下，智和公司出于非法开除王鑫的目的，找了罗云峰替代王鑫的职位，但相应的回款及佣金是在王鑫担任销售经理期间所创造的，该笔佣金被智和公司结算给了后到任的销售经理罗云峰，王鑫系根据掌握的罗云峰的佣金计算方式和数额而得出的相应数字，智和公司辩称佣金制度中有“销售顾问离职或调动工作后未提的佣金，由负责承担后续客户服务工作的职业顾问提取”，因而不能计发给王鑫的说法并不是针对销售经理职位的，故仍应计发给王鑫。为证明自己的主张，王鑫提交了以下证据：1、2010年12月佣金汇总表--常熟项目（823）、应补佣金汇总表、工作联系函、智和地产投资顾问公司2010年度销售佣金及奖励方案，证明2010年结合项目实际销售额计算出来的王鑫的应发佣金，扣除当月的佣金后结算下来为355914元，汇总表中分别有直属上级及财务负责人签字。之后提交董事长审批，但是原件提交后，一直没有回音，当月的佣金已经发放了，但是应补的佣金没有发放。智和公司对工作联系函及2010年度销售佣金及奖励方案真实性无异议，但2010年度销售佣金及奖励方案因为佣金计算存在不合理而未被总公司审批通过，并于2010年12月31日废止。王鑫自制表格申请补发佣金时，相关人员只是确认收款金额，明确表示是否发放要请总部审批，但最终总部未审批，该部分佣金不再发放，并且财务在2011年1月15日左右就告知了王鑫上述佣金总部不批，不再发放。2、2012年12月、2013年1、2月、3月销售员和营销经理佣金汇总表--常熟项目，证明营销经理的佣金标准及没有将相应的佣金计算给王鑫。上述表中包含全体销售人员及王鑫、罗云峰的佣金明细，王鑫的职位仍为营销经理，但佣金为零。罗云峰截止2013年3月份累计获得佣金318532元，证明王鑫的佣金464751元中的318532元应由公司发放给王鑫，余额部分依此类推。智和公司对真实性无异议，但是王鑫的职务是财务上没有及时更改过来。2012年12月6日，王鑫的职务就变更为营销主管，作为营销主管，佣金是按照自己的营销业绩来提的，不再以整个团队的销售业绩来计算佣金，智和公司认为，王鑫在公司工作期间，应付佣金已全部发放完毕，王鑫关于佣金的请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由：1、对于王鑫主张的2010年12月以前的佣金，佣金的具体发放需经总部审批，而王鑫提交的证据并没有总部审批通过的字样。王鑫提交的汇总表因其依据的销售经理佣金计算方案存在不合理最终被废止而未被审批通过，且2011年1月就明确告知了王鑫，但因时间已两年之久，也无从查找相关证据和适用的其他相关佣金制度。但根据佣金发放时间的规定，如要发放，该佣金最迟应该在2011年2月8日发放，但未发放，则王鑫在2月8日就应该知道该佣金不可能再发放这一事实，王鑫在之后的两年多的时间内一直未就这么大一笔佣金向公司提出异议，现在又主张该笔佣金也超过了仲裁时效，而且佣金如何发放是企业应享有的经营自主权。2、王鑫主张的2012年12月之后的佣金，首先其未提供相应的事实依据来证明自己的主张，对于2012年12月份以后回款的佣金，因王鑫已调动岗位，不再是销售经理，不再享有以总销售额计提的佣金，转而由后续销售经理罗云峰享有这部分佣金，并没有不妥之处。王鑫提出我公司曾承诺其待遇不变，我公司不认可，王鑫也未提供任何证据证明自己的主张。原审法院认为，关于2010年以前的佣金，根据佣金汇总表内容显示，项目财务经理对收款金额予以确认，并写明佣金的具体发放需经总部审批，而汇总表上未有审批通过的字样；此外，该笔佣金发生在2010年，佣金汇总表上写明“2011年2月8日发放”，若智和公司实际未发放应补佣金，应视为其拒绝发放，而在之后的两年多，王鑫亦未就该笔佣金提出异议。综上，王鑫主张2010年以前的佣金，依据不足，且已超过仲裁申请时效，原审法院不予支持。关于2012年12月以后的佣金，王鑫于2012年12月6日签收了《员工调动通知书》，由销售经理变为销售主管。王鑫主张公司承诺其待遇不变，未提供相应证据，原审法院不予认可。根据佣金提取的规定，销售主管计提基础为自身销售额，销售经理计提基础为项目总销售额，且佣金是回款后发放，故王鑫已调离销售经理职务，其佣金应以其自身销售额为基础计提，王鑫主张计提项目总销售额的佣金，没有依据；且王鑫主张佣金数额464751元，亦没有依据，故对王鑫该项主张，原审法院亦不予支持。三、智和公司是否应支付王鑫加班工资？王鑫认为，1、存在延长工作时间即加班的事实。根据智和公司提供的2011年9月14日至2013年7月15日的考勤表，王鑫存在全员大量延长工作时间的情形，严重超过标准工作时间。另外，王鑫在智和公司关联公司工作期间，也是以类似工作方式超时工作的，同样存在大量延长工作时间情形，可以参照考勤表合理计算加班时间。与其他员工相比，王鑫事情比较多，时间相对自由些。除了公司安排，他自己忙不过来的时候也要去加班的。2、加班是制度性、强制性、全员性的安排。王鑫不要值班，但是周末及节假日加班是公司硬性要求的，其时间要长于其他人。3、双方工时制应按标准工时制计算。首先，虽然智和公司在合同中约定不定时工时制，但从未公示相应行政批文，事实上也根本没有，智和公司的行为实质是一种欺骗，是无效的。对于智和公司母公司取得的审批，无法适用到本案，因为审批单位管辖不到常熟。根据相关规定，未取得批文的，应按照标准工时制支付加班费。而且，王鑫的实际工作情况也不符合不定时工时制的特点。其次，佣金是工资的一部分，计算加班费应以基本工资加佣金的方式为基数进行计算。且智和公司另外也以“超时补贴”的名义对部分员工的超时工作予以认可和补偿。最后，对于计算年限中涉及的关联公司，王鑫的劳动合同中做了明确的约定，按照法律规定，应由智和公司承担相应合同责任。综上，智和公司事实上制度性、全员性、强制性的安排王鑫进行了大量的超时工作，理应支付加班费。智和公司认为，王鑫要求支付加班工资没有事实和法律依据，应予驳回。1、智和公司与南京世茂房地产公司、牡丹江睿智公司是三个独立的法人，因此王鑫与该两个公司存在劳动关系期间，我公司无从知道王鑫加班情况，王鑫要求智和公司承担加班费没有法律依据。另外，根据王鑫与上述两公司签订的劳动合同的约定内容，也不应该存在加班费未支付的情况。王鑫如认为有，应在终止劳动关系时向上述两公司提出，王鑫未提出是对自己权利的放弃，而且现在主张也已超过仲裁时效。2、王鑫在我公司的工作岗位是销售经理，2012年12月6日之后是销售主管，在我公司从事房屋销售管理工作，主要是管理销售团队，负责协调相关房屋销售事宜，双方劳动合同中约定实行不定时工时制，并且每次续订劳动合同时均予以约定。而且员工手册约定加班需事先申请并获批准。另外，王鑫的工作岗位使得王鑫对工作时间具有较大的自由支配度，机动性较强，确实具有实行不定时工时制的特点，在我母公司已办理相应岗位不定时工作制审批手续后，智和公司与王鑫约定不定时工作制是合法的。3、根据我公司提供的王鑫两年的考勤记录，王鑫一个星期能休息两天，还有相应的年休假，由于其实行不定时工时制，所以一般只要一个考勤周期基本上满21.75天，即使他们请假，公司也不扣基本工资的。原审法院认为，对于智和公司是否应当支付王鑫加班工资，具体分析如下：1、王鑫的工作岗位是销售，其工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金在王鑫的工资中占有绝对比例，且佣金的计算与房屋签约金额及回款直接相关，王鑫的工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工时制的特点。且智和公司根据销售岗位的特点实行佣金制度，王鑫工资所得的构成中，佣金占绝大部分比例，其付出与收入是相当的；2、王鑫和智和公司签订的劳动合同及劳动合同续订记录中均明确约定王鑫的工作岗位实行不定时工作制，且王鑫也签字同意；3、虽然智和公司对不定时工时制未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已经取得了劳动行政部门审批通过；4、王鑫实际月平均工资远远高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；5、退一步讲，即使按照标准工时制测算加班工资，王鑫的工资包含固定的底薪工资及佣金，底薪工资在合同中有明确约定，每月固定发放，包含基本工资和各类津贴，佣金根据房屋回款计算，不限于固定工作时间内，不能纳入加班工资的计算基数，故测算加班工资应以双方约定的基本工资为基数（如低于最低工资标准，按照最低工资标准），参照考勤记录，测算下来的工资远远低于王鑫实际发放的工资。王鑫主张按照平均工资为基数计算加班工资，没有法律依据，原审法院不予采信。综上，王鑫主张加班工资，原审法院不予支持。四、智和公司是否应返还王鑫罚款？王鑫认为，1、存在罚款事实。根据材料显示及吴燕的调查笔录，智和公司销售部门对于王鑫长期存在罚款情节，用以考勤制度的落实，任务不达标的约束及其他负责人随心所欲的管理，尤以2011年6月30日及2012年8月31日的全员罚款为甚，大部分罚款由吴燕签字出具收据，由吴燕以现金方式收缴，部分收据上有朱明宇的名字及转账信息，其中大部分转给了朱明宇，少部分用于公用。2、用人单位及其内设部门以各种名义向劳动者罚款都是违法的，是对劳动者权益的粗暴侵犯和劳动法的践踏，应予返还。为证明自己的主张，王鑫提交罚款收据二份、中国银行历史交易明细清单一份，数额分别为5000元、12400元，证明智和公司销售部门对王鑫进行了罚款，要求返还罚款17400元。智和公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明是其对王鑫进行了罚款，其也没有收到王鑫类似罚款的款项。智和公司认为，王鑫要求公司返还罚款，并没有提供相应的证据证明公司对其进行过罚款，收到过其支付的罚款。经事后了解，这些罚款是销售经理下达的，在王鑫担任销售经理期间由王鑫下达，是他们这些销售员为了相互制约，防止因个别人员未能完成月销售指标而影响整个团队，进而影响到自己的佣金提成而自行约定的罚款，这些罚款也不入公司帐，作为他们销售团队一个小金库，自由支配，平时用于聚会吃饭等。如果智和公司真的有这种罚款，也应交财务。智和公司对于未能完成月度销售指标任务的销售员是可以通过少发或不发佣金来制约，无需另行进行罚款。因此王鑫要求公司返还罚款，缺乏证据和法律依据，应予驳回。审理中，原审法院对吴燕进行调查，吴燕陈述：其是智和公司的销售助理，王鑫提交的收据是其开具的，是因为王鑫未完成销售指标的罚款。罚款指令是朱明宇下达的，罚款5000元的是王鑫现金交给吴燕的。8月31日的转账是因为王鑫不肯交现金，要求打到朱明宇的卡上，打卡后，要求吴燕写收据。罚款用于他们平时的聚餐、年会排练、旅游以及销售奖励等。这些款项之前要做账的，可是电脑坏了，还原不过来。对吴燕的调查笔录，王鑫认可罚款的收据和事实部分的陈述，但是罚款的具体流程是不准确的，对于业绩指标和处罚措施的指令都是区域销售总监朱明宇下达的，销售经理王鑫是没有多少管理权限的。对于罚款用途的陈述也是不对的，其不予认可。智和公司对真实性无异议，认为吴燕的陈述证明了罚款不是公司的决定，罚款用途是销售部自行决定的，和其庭审中的意见是一致的。原审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，不能随意对劳动者进行财产处罚。王鑫提交的收据为罚款，且现金交给销售助理吴燕或转账给朱明宇，由收据及吴燕陈述等相佐证，原审法院予以确认。即使该罚款是基于销售部的内部制度作出的，但罚款属实，且无合法依据，单位也不能据此逃避责任，且智和公司陈述对罚款不知情，也未提交相关证据，原审法院不予采信。综上，智和公司应返还王鑫罚款。综上，原审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，王鑫在智和公司处工作期间，智和公司已足额支付其劳动报酬，王鑫要求智和公司支付其佣金及加班工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于罚款，王鑫要求智和公司返还罚款17400元，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于经济赔偿金，智和公司违法解除劳动合同，现王鑫选择解除劳动关系，要求智和公司支付经济赔偿金，原审法院予以支持。王鑫离职前12个月的月平均工资高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，应按照在岗职工社会平均工资的3倍（4802＊3）的标准计算经济赔偿金。王鑫的工作年限自2004年11月至2013年7月，应计算9个月的经济赔偿金，故智和公司应向王鑫支付违法解除劳动合同经济赔偿金259308元（4802＊3＊9＊2），扣除智和公司已额外支付王鑫的一个月基本工资4200元，智和公司还需支付255108元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第四十七条、第八十七条之规定，原审判决：一、智和公司返还王鑫罚款17400元，支付王鑫经济赔偿金255108元，合计人民币272508元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回王鑫的其他诉讼请求。三、驳回智和公司的诉讼请求。案件受理费人民币20元，由王鑫负担10元，智和公司负担10元。上诉人王鑫不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审对应支付佣金的事实认定不清，适用法律错误，且举证责任分配错误。第一，关于已结算未支付的2010年12月前的佣金，其他销售人员据此计算的佣金都得到了合理发放，公司方对不予审批没有提供合理解释及相应证据，而诉讼时效在该笔佣金中是不能适用的；第二，关于464751元的佣金，因王鑫无法掌握后期具体佣金的发放数据，举证责任应由公司承担，原审法院未要求公司提供反而认定王鑫的数据不实，是错误的，当然具体数字有出入王鑫也是认可的。2、原审法院未认定加班费属适用法律错误。王鑫存在延长工作时间的情形，但智和公司从未支付加班费。综上，请求二审法院依法改判智和公司支付王鑫未结算佣金820665元、加班费3413306.36元。上诉人智和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决智和公司向王鑫返还罚款所依据的事实不清、证据不足。王鑫未能举证证明是由智和公司直接进行罚款，并由王鑫将罚款直接交至财务。根据销售助理吴燕证实，罚款由销售经理王鑫下达，罚款用于销售人员的聚餐及销售奖励等，智和公司对罚款没有支配权。智和公司没有关于罚款的规章制度及行为。原审法院未考虑罚款已被王鑫等使用完的事实。2、原审法院判决智和公司支付经济赔偿金，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。王鑫违反了公司的相关制度，智和公司根据劳动合同约定及公司规定对王鑫予以3次以上书面警告，根据公司制度，书面警告累计2次及以上者即为严重违反公司规章制度的行为，智和公司解除劳动合同的法律依据及程序均无违法，无需支付经济赔偿金。退一步，即使支付经济赔偿金，也只能按照基本工资，佣金不应包括在内，因为佣金不是正常的工资性收入。故上诉请求二审法院撤销原判第一、三项判决，改判智和公司无需向王鑫返还罚款17400元、无需支付经济赔偿金255108元。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议焦点有四，分述如下：智和公司是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金用人单位单方解除与劳动者的劳动关系属于单位用工自主权的一部分，但该权利必须在法定及劳动合同约定的框架内行使，且须同时满足解除依据及程序均合法、合理两方面。本案中，首先从解除依据来看，智和公司主张依据其母公司世茂公司的《员工手册》对王鑫给予警告及解除通知，但该《员工手册》修改后的生效日期是2012年4月1日，而母公司职代会系2012年4月2日召开，故该《员工手册》制定的民主程序存有瑕疵；其次，从公司主张王鑫的违纪事实来看，智和公司因王鑫未经批准私自外出给予其两次书面警告，但王鑫作为销售主管的岗位性质决定了其工作期间存在一定的业务性外出，智和公司提供的视频等证据无法充分说明王鑫工作期间存在私自外出的事实，故公司对其作出处分依据不足；第三，从解除程序来看，《员工手册》中规定2次书面警告即可解除劳动合同，但智和公司并未充分举证其在作出书面警告决定时已尽到审慎义务，以及履行了法定的给予王鑫申辩权利及解除已经民主程序通过的义务，故解除程序有瑕疵；第四，从解除的合理性来看，智和公司于2013年6月14日一次性发出两封书面警告，之后不到一个月，即再次发出书面警告，智和公司短期内出具多次书面警告决定缺乏基本的合理性。综上，原审法院认定智和公司构成违法解除劳动合同于法有据，智和公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。智和公司上诉认为即使支付经济赔偿金，计算时也只能按照基本工资，不应包括佣金在内，对此，本院认为，王鑫的工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金属工资性收入，故智和公司的上述主张不能成立。智和公司是否应当支付佣金首先，关于2010年12月以前的佣金355914元，因佣金汇总表上已写明“2011年2月8日发放”，且同时注明该佣金的具体发放需经总部审批，后因未通过总部审批而未予发放，对该事实王鑫应当知道，但之后的两年多王鑫未就该笔佣金提出异议，亦无证据表明该期间其曾向智和公司主张过该笔佣金，故现王鑫主张要求智和公司补发该笔佣金，依据不足，且已超过仲裁申请时效，本院不予支持。其次，关于2012年12月以后的佣金464751元，本院认为，第一，因王鑫2012年12月后即因岗位变动，由销售经理变为销售主管。根据智和公司的佣金提取规定，佣金是回款后发放，故王鑫已调离销售经理职务，其佣金应以其自身销售额为基础计提，再主张计提项目总销售额的佣金，没有依据。第二，王鑫上诉主张公司内部有不成文规定，销售经理离职后，原未回款的佣金亦可与后任销售经理平分，但因未提供相应证据，本院碍难采信。第三，王鑫主张该佣金数额为464751元，但亦未举证证明该数额的来源及计算明细，故综上，本院对王鑫上诉要求智和公司支付佣金的请求不予支持。智和公司是否应当支付加班工资本院认为，第一，王鑫在智和公司从事房屋销售工作，工作内容主要为接待客户咨询买房事宜、陪同工地看房、签约销售合同等，王鑫的工作时间具有较大的自由支配度；第二，王鑫的工资所得中占绝对比例的佣金与房屋签约金额及回款直接相关，工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工作制的特点，劳动合同约定王鑫实行不定时工时制，王鑫亦对此签字确认，虽然智和公司未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已取得劳动行政部门审批通过；第三，王鑫实际月平均工资远远高于在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；第四，双方劳动合同中明确约定每月底薪工资为税前4000元（其中基本工资为2800元，各类津贴1200元），故即使按照标准工时制计算加班工资，亦应当以双方约定的基本工资为基数，据此计算所得的加班费亦远低于王鑫实际发放的工资。故综上，王鑫要求智和公司支付加班工资的上诉请求不能成立。智和公司是否应当返还罚款本院认为，罚款制度并非售楼人员自发或自愿形成，而是由智和公司下设销售部门制定，智和公司对其销售部门负有管理职责，销售部门为完成销售指标制定罚款制度可以视为智和公司企业行为，因法律法规明确禁止企业以任何理由向员工收取罚款，故智和公司应向王鑫返还罚款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，王鑫与智和公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王鑫、黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  朱婉清代理审判员  沈莉菁二〇一四年十二月十五日书 记 员  芮 园