洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0302民初1079号原告：林孟现，男，1964年10月20日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨光，河南丹诺律师事务所实习律师。被告：洛阳隆达房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区王城大道**西大唐东市。法定代表人：庞建飞，该公司经理。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，河南航星律师事务所实习律师。被告：洛阳成翔建筑工程有限公司。。住所地：洛阳市涧**建设路**法定代表人：刘淑霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙华华，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。第三人：牛二国，男，1974年7月15日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李海都，男，1967年11月23日出生，汉族，住洛阳市涧**。原告林孟现与被告洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称洛阳隆达公司）、洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称洛阳成翔公司）、第三人牛二国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林孟现及其委托诉讼代理人杨保宏，被告洛阳隆达公司委托诉讼代理人刘高登，洛阳成翔公司委托诉讼代理人孙华华、段海强，第三人牛二国委托诉讼代理人李海都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林孟现向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款5446728.13元及利息1947205.31元（系以上述工程款为基数，按银行同期贷款基准利率即月利率0.5%自2014年6月1日计算至2020年5月15日，并要求按此利息计算至工程款全部付清之日止）；2、判令被告承担本案鉴定费用79410元，保全担保费8800元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月，原告与二被告协商达成一致，由原告为实际施工人，以第二被告洛阳成翔建筑工程有限公司名义承包第一被告洛阳隆达房地产开发有限公司开发的洛阳市××城区邙××镇中心社区（兰桂坊社区）元阳隆城六地块1#商铺和四地块2#商铺的建设施工工程，承包方式为包工包料的施工总承包，结算方式为根据实际工程量及施工期间执行的相应定额标准据实结算。至2014年5月，原告将被告上述两宗工程六地块1#商铺3861.09平方米和四地块2#商铺3497.7平方米的工程全部施工完毕，工程量均由被告现场代表和监理单位代表签字盖章予以确认，工程总造价据原告初步预算高达956.64万元，但工程完工后直至2018年2月13日期间，第一被告仅通过第二被告或直接向原告支付工程款总计298万元，其余工程款拖欠至今五年之久未付。同时第二被告也视原告损失于不顾，在收取原告数十万元的“管理费用”之后，长期怠于履行其相关义务和职责，对原告上述损失的出现同样负有不可推卸的责任，原告与二被告多次协商无果，故诉至法院。被告洛阳隆达公司辩称：1、隆达公司与原告林孟现之间没有任何口头协议，隆达公司与牛二国之间针对六地块和四地块有口头协议，而牛二国将涉案的商铺转包给原告；2、隆达公司与洛阳成翔建筑工程有限公司签订有《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》，隆达公司与洛阳成翔建筑工程有限公司针对邙山镇中心社区约30万平方米签订有《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》，对承包范围、付款方式、违约责任等方式进行了详细约定；3、已付工程款298万元与事实不符，实际隆达公司已支付工程款为5314847.15元；4、工程总造价956.64万元与事实不符，经隆达公司核算的总工程款为6865320.35元；5、原告要求的利息没有法律依据。被告洛阳成翔公司辩称：1、原告诉求不明确，本案有两个被告；2、洛阳成翔建筑工程有限公司没有承包涉案工程，没有参与实际施工，没有委派任何技术人员等人到工地；3、被告与原告没有挂靠或转承包关系，没有支付原告诉求款项的义务；4、原告在诉状中自认与其建立施工关系的是洛阳隆达房地产开发有限公司，洛阳成翔建筑工程有限公司没有义务支付原告工程款及利息。第三人牛二国述称：关于隆达公司所称的付给牛二国的180万，其中100万由牛二国私下跟林孟现算，涉及工人工资的40万已经通过隆达提交了证据，给林孟现的工人发工资了；从隆达公司拿回来的两张20万的承兑汇票，给了林孟现一张20万，另外一张20万牛二国用于冲抵林孟现借洛阳银鑫商贸有限公司的借款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年12月4日，林孟现经牛二国介绍，作为实际施工方以洛阳成翔公司名义向洛阳隆达公司提交《老城区新型农村邙山中心社区地块四总预算》，工程名称为邙山镇2#商铺土建，工程造价3419270.27元。后洛阳隆达公司（甲方）与洛阳成翔公司（乙方）签订《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》一份，工程名称为邙山镇中心社区约30万㎡，工程内容为高层、剪力墙结构、22-28层，承包方式为承包范围外的签证加承包范围内的图纸变更；工程预算执行河南省08定额，社会保障费、住房公积金不计；安全文明施工只记基本费；技术实施费按90%计算，超高增加费计入技术措施费；人工费按62元/工日计算，预算后工程造价优惠6%（材料差价不参与优惠），安装在总价的基础上优惠9%（安装专业的未计价材料不参。与优惠）作为决算价；甲、乙双方根据协议条款进行依实结算的结算方式，不因国家政策及地方法规的调整而变更合同条款；工程甲方按形象进度付款，主体完成至±000退还保证金50%，主体工程封顶经甲方及监理验收合格并签字加章后三日内，甲方向乙方支付已完工程造价的75%；退还剩余保证金50%。完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的75%；具备竣工验收条件时付至工程总价的90%；工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格，并办完竣工验收交接，按规定签字备案办理完决算后，付至工程总价的97%（一次性十五天内付清），剩余工程总造价的3%为质量保证金，期满付清；每次拨付工程款时，甲方扣除工程款的0.3%的管理费、同时扣除甲方供应的材料款及其他应扣款项；办理竣工验收手续（交工资料备案手续）后进行签证加变更的结算，甲方在收到乙方结算书30天内审核完毕，三个月内对完决算。合同落款处加盖洛阳隆达公司、洛阳成翔公司合同专用章，未写明签订日期。2015年6月25日，经洛阳隆达公司、林孟现、华夏监理公司三方现场确认，出具《老城区邙山中社区四地块商铺（2#）、六地块商铺》工程量完成情况单，甲方处加盖洛阳隆达房地产开发有限公司工程部（2）印章、乙方处由林孟现签字并加盖洛阳成翔建筑工程有限公司洛阳市老城区新型城镇化兰桂坊社区技术资料专用章、监理处加盖河南省华夏工程建设监理有限公司老城区新型农村社区邙山中心社区印章。2015年7月16日，洛阳成翔公司向洛阳隆达公司发出关于解除《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》通知函一份，主要内容为：贵公司与我公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》（四、六地块），该工程位于王城大道与××国道交叉口，工程面积约30万㎡，因贵公司未通知我公司进场施工，现该工程项目已由其他人承接承建，该施工协议已实际无法履行。为此，我公司决定即日起解除与贵公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》（四、六地块），请贵公司收到此函后三日内退还我公司剩余工程保证金。2015年11月20日，洛阳成翔公司在《洛阳日报》发布公告，声明未承建涉案项目，从未成立项目指挥部及刻制印章，凡是以该项目为名进行的任何行为，均与成翔公司无关。2017年2月15日，林孟现向洛阳隆达公司提交《元阳隆城（一期）S6#商业结算书》，结算书载明元阳隆城（一期）S6#商业-土建工程造价4816728.31元，元阳隆城（一期）S6#商业-安装工程造价245725.01元，合计5062453.32元。后洛阳隆达公司委托洛阳盛昌工程造价咨询有限公司出具《老城区新型农村邙山镇中心社区四地块2#商业六地块商业工程决算汇总表》一份，载明六地块商业审定金额为4029657.82元，四地块2#商业审定金额为2835662.53元，合计6865320.35元。本案审理中，林孟现申请对老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地、地块**商铺已完工工程量的造价进行鉴定本院委托兴华工程管理有限公司进行鉴定，申请鉴定的工程造价为：1、老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地块、地块**商铺计价方式）：捌佰肆拾贰万陆仟柒佰贰拾捌元壹角叁分（8426728.13元）；2、老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地块四、地块**商铺定计价方式）：柒佰柒拾伍万零玖拾伍元壹角壹分（7750095.11元）。庭审中，经双方对账，洛阳隆达公司通过洛阳成翔公司向林孟现支付的工程款、洛阳隆达公司代付的商砼款及隆达公司直接支付给林孟现的工程款共计3334557.76元。双方存在争议部分主要为洛阳隆达公司称其于2014年3月25日通过牛二国付给林孟现两张200000元承兑汇票，林孟现称并未收到该400000元；洛阳隆达公司称2016年春节前通过牛二国付给林孟现400000元承兑汇票，牛二国称该400000元于2016年2月5日在政府有关信访、公安等多个部门监督下用以支付林孟现的工人工资，并提交邙山办事处信访办公室证明、转账记录及收据等。邙山办事处信访办公室证明载明因林孟现拖欠农民工袁兴兴、李亮亮、李峰等17人工资及材料货款，引起上访事件，2016年2月5日，通过区政府信访、公安等多个部门监督，在元阳隆城六地块工地办公室由牛二国直接将部分款项发放到农民工及供货商手中，具体金额由牛二国提供佐证证明。牛二国提交的收据中：2016年2月5日王亚伟32000元、牛军伟20000元、王亚伟代赵小正4800元、阿军超4800元、李峰32000元（转余功秀卡）、袁兴兴19000元（转余功秀卡）、王亚伟代侯龙卫9600元、苗锋代苗红艳5000元（转李艳芳卡）、张江龙10000元、李利阳5000元、王从迎4800元、李亮亮16000元（转王亚伟卡）。经林孟现质证，称上述收据只要对方提交转账凭证，其都认可，剩余的王战伟9600元，林孟现称不认识王战伟；董银虎30000元，林孟现称董银虎不是他的工人；庞建飞20000元收据的日期是2月6日，写的是砂石款，林孟现称其砂石款已经付完了，这是牛二国工地欠的；于培培30000元现金收据日期是2月6日、徐金明50000元收据日期是2月6日、牛军伟100000元现金日期是2月6日，林孟现称其不在场，不予认可。转账记录显示：2016年2月7日转账王亚伟32000元、2016年2月6日转账牛军伟20000元、2016年2月7日转账王亚伟（赵小正）4800元、2016年3月15日转账阿军超4800元、2016年2月7日转账余功秀（李峰）32000元、2016年2月7日转账余功秀（袁兴兴）19000元、2016年2月7日转账王亚伟（侯龙卫）9600元、2016年4月19日转账李艳芳（苗红艳）5000元、2016年4月19日转账张江龙10000元、2016年4月19日转账李利阳5000元、2016年4月19日转账王从迎4800元、2016年2月7日转账王亚伟（李亮亮）16000元、2016年3月16日转账王战伟9600元、2016年2月6日转账庞建飞20000元、2016年2月6日转账于培培30000元。本院认为，关于工程价款方面，被告洛阳隆达房地产开发有限公司与洛阳成翔建筑工程有限公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》为邙山镇中心社区高层项目，并未包含本案涉案的地块六1#、地块四2、地块**商铺程价款应按照定额计价方式。关于第三人牛二国在洛阳隆达房地产开发有限公司领取工程款的问题，因第三人牛二国也在洛阳市××城区邙××镇中心社区元阳隆城项目承揽部分工程，本案中其仅作为涉案工程的介绍人，无权以原告林孟现的名义在洛阳隆达房地产开发有限公司领取工程款，且林孟现对被告洛阳隆达房地产开发有限公司所称付给第三人牛二国的400000元承兑汇票不予认可，被告洛阳隆达房地产开发有限公司提交的证据不能证明该400000元付给了林孟现，对此本院不予采信，如牛二国有证据证明已向林孟现支付该400000元，牛二国有权向林孟现另行主张权利。关于被告洛阳隆达房地产开发有限公司称通过第三人牛二国付给原告林孟现的工人工资400000元，牛二国提交的收据及转账记录中，部分金额林孟现不予认可，对牛二国提供的2016年2月5日林孟现工人或供货商出具收据，且有支付记录，林孟现认可是其工地的工人工资或材料款的163000元，本院予以认定，其余部分本院不予采信。对本院未认定的部分，如牛二国能够证明这部分款项确系付给林孟现工地的工人工资或供应商的材料款，有权另行向林孟现主张权利。对上述洛阳隆达房地产开发有限公司称通过牛二国付给林孟现的400000元承兑汇票及所称代发工人工资中本院未予认定的部分，洛阳隆达房地产开发有限公司可以与牛二国另行解决。关于原告林孟现主张的逾期付款利息，因双方并未对付款时间进行约定，逾期付款利息自原告林孟现起诉之日起计算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告洛阳隆达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告林孟现工程款4929170.37元及利息（以4929170.37元为基数，自起诉之日即2019年7月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告林孟现的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取31779元，保全费5000元，鉴定费79410元，共计116189元，由原告林孟现负担11040元，被告洛阳隆达房地产开发有限公司负担105149元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  王志群二〇二〇年七月一日书记员  薛 方