广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13844、13845号上诉人[原审原告（被告）]：黄志伟，男，汉族，1974年4月13日出生，住广东省广州市海珠区。被上诉人[（原审被告（原告）]：佛山市雅域房地产有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：李戈玉，董事长。委托诉讼代理人：蔡凌波，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢嘉辉，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人黄志伟因与被上诉人佛山市雅域房地产有限公司（以下简称雅域公司）劳动争议两案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2635、2775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭合并审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，两案判决：“一、驳回原告（被告）黄志伟的全部诉讼请求；二、被告（原告）佛山市雅域房地产有限公司无需向原告（被告）黄志伟支付2018年12月至2019年2月期间休息日加班工资1897.93元；三、被告（原告）佛山市雅域房地产有限公司无需向原告（被告）黄志伟支付解除劳动关系经济赔偿金18177元。（2019）粤0608民初2635号案件的受理费，本院予以免交。（2019）粤0608民初2775号案的受理费10元，减半收取5元（佛山市雅域房地产有限公司已预交），由黄志伟负担。佛山市雅域房地产有限公司预交的5元，由佛山市雅域房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起向本院申请退回。黄志伟负担的5元，由被告在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。”上诉人黄志伟不服原审判决，向本院提起上诉称：黄志伟于2018年11月26日入职雅域公司并签订劳动合同，任职营销总监，公司约定工资18000元底薪加项目总业绩提成（总成交额*0.0008)，由于雅域公司于2019年2月26日无故辞退黄志伟并没有支付全部工资，黄志伟于2019年3月26日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁决结果为雅域公司向黄志伟支付加班费1897.93元和经济赔偿金18177元，驳回黄志伟的其他仲裁请求。黄志伟对仲裁裁决全部不服，于2019年7月8日向广东省佛山市高明区人民法院进行起诉，一审结果驳回黄志伟的全部诉讼请求。黄志伟对一审结果表示不服，理由：一、财务在微信发给黄志伟的工资条（基本工资、公休加工资、绩效工资、法定节假日）合计就是其底薪18000元，只是把底薪拆分出来，并没有真正支付加班费。二、关于每个月的佣金到现在也不清楚按什么标准发放，也没有明细。在黄志伟任职期间，雅域公司应该出示明确的项目出售(下定金）每一套的明细表，还有计算的方法，如果有隐瞒不报要追宄其法律责任。且雅域公司要出示黄志伟签名确认的佣金发放条件的文件及证明全部发完佣金的证据。三、黄志伟在劳动仲裁开庭时已经非常明确说过没有其签名的东西，全部不承认，可以调取视频取证。黄志伟没有在（营销总监的岗位职位）签名，在（会议记录）没有完成其工作计划方面黄志伟没有签名。至于某公司发的工作联系函，黄志伟不知情，加上公司一直没有确认样板房是不可以销售，黄志伟的工作计划完成之前己经用微信发给了公司总经理区清云，没有延迟工作。四、黄志伟在2018年11月22日在面试过后，在微信明确问区清云总经理，转正后的底薪和佣金。所以对裁决表示不服。雅域公司扣多黄志伟的个人所得税，其向税局投诉后才返还。再次证明雅域公司是存在无故辞退和欠薪的违法违规行为。综上所述，黄志伟请求：1.判令雅域公司支付黄志伟赔偿金85453元、佣金68897元、加班费7200元，合共161550元；2.判令雅域公司承担本案诉讼费用。针对上诉人黄志伟的上诉，被上诉人雅域公司答辩称：一、雅域公司依据双方签订的劳动合同约定，以正常工作时间工资1720元/月计算加班费，并提供工资单、工资转账凭证等证据，足以证明雅域公司向黄志伟足额支付了加班工资，且不存在拖欠加班工资的情况。在加班工资的计算上，黄志伟在一审法庭上明确了其加班工资的计算方式，按照底薪18000元/30天，得出每日工资为600元，在职期间共加班12天，计算得出加班工资7200元。本案双方对黄志伟出勤以及加班的事实并无异议，但对于加班工资的计算以及是否已经足额发放存在争议。雅域公司与黄志伟签订的劳动合同是双方权利义务的依据，其中关于每月正常工作时间的工资1720元的约定应当作为本案定案的根据。黄志伟认为“工资18000元是底薪”，明显就与双方劳动合同约定的1720元/月的正常工作时间工资相违背。而雅域公司在黄志伟任职约3个月的时间向其实际发放的工资是191503.66元（2775.88+29641+36753+122333.78），月均超6万元，远高于2018年佛山市工资指导价中（一）单位负责人第八项销售和销售部门经理在岗月平均工资10831元。雅域公司在向黄志伟发放高额薪酬的情况下，不可能拖欠黄志伟12天的加班工资。且黄志伟在职期间从未提出过拖欠加班费的事情，明显不符合常理。一审法院结合本案证据，确认雅域公司已支付加班费，驳回黄志伟提出加班工资的诉讼请求，事实清楚，证据充分。二、黄志伟未能提供证据证明其所提出的佣金计算标准、计算金额等内容，其应承担举证不能的责任。而雅域公司提供的劳动合同、工资单、工资转账凭证等证据，能够有效证明雅域公司确已足额发放佣金。黄志伟在一审庭审时承认，其提供的佣金计算表、认购表等证据为其单方制作。首先从证据的来源上，佣金计算表、认购表均没有雅域公司盖章，也没有其他证据相印证，黄志伟单方制作的证据不具备证据的证明效力。黄志伟认为佣金按万分之八计算，这也完全是黄志伟的单方主张，完全没有任何有力证据印证。根据双方劳动合同第四条的约定，黄志伟在试用期正常工作时间工资是1720元，加班工资、绩效薪酬、补贴、津贴、奖金等（若有）浮动收入根据实际情况另计，黄志伟的具体工资薪酬构成、数额以每月的工资单为准。双方劳动合同并无明确具体绩效、佣金等的计算标准，也没有具体的绩效、佣金等计算的公式。雅域公司具有用工自主权，在保证员工正常工作时间工资后，根据黄志伟的出勤情况、综合表现、销售经营情况等来综合决定黄志伟除正常工作时间工资、加班费以外的其他工资（包括绩效、奖金、佣金、补贴等），并不违法。雅域公司已经按照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定提供了劳动合同、工资单、工资转账凭证等证据，已经足额支付佣金等工资。三、黄志伟在试用期间存在未按时完成工作任务，违规销售样板房，不符合雅域公司营销总监的岗位职责要求，雅域公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与黄志伟解除劳动关系，并履行相关解除程序，属于合法解除劳动合同，雅域公司无须向黄志伟支付经济赔偿金。（一）黄志伟承认了确实存在《佛山市雅域房地产有限公司营销总监的岗位职责》（以下简称《营销总监的岗位职责》），在劳动仲裁庭审笔录中有明确反映。黄志伟在诉讼阶段又不予认可该证据，且未提出相反的证据证明的情况下，一审法院确认《营销总监的岗位职责》的真实性并无不当。（二）根据雅域公司提交的两份《会议纪要》，两份文件证明黄志伟未在雅域公司规定的时间内提交销售费用方案及工作计划，《会议纪要》中有黄志伟本人的签名。黄志伟未能按时完成雅域公司交予的任务，雅域公司有权以其试用期不合格为由与黄志伟解除劳动合同关系。（三）黄志伟作为营销总监，在明知雅域公司有多栋楼盘（7栋、8栋、11栋、12栋）未开售，而且明知雅域公司指定样板房不能销售的情况下，在2019年2月24日，在其管理的销售现场，没有管理好销售工作，出现了严重错误，销售了雅域公司指定的样板房。黄志伟说对样板房不能销售的情况不知情，但是《营销总监的岗位职责》也有明确提到营销总监需要对样板房做好管理。而且黄志伟作为营销总监应当知晓样板房对后续销售具有重要的意义，是日后销售的重要条件。但因为黄志伟销售现场的管理失误，导致了样板房被错误销售，且引发了雅域公司与深圳某地产顾问有限公司佛山高明分公司的经济纠纷。这也证明黄志伟试用期不合格。（四）根据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第19条的规定，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”。试用期是用人单位与劳动者相互考察、双向选择的时期，用人单位对劳动者是否胜任工作岗位进行考察，劳动者则对用人单位的工作条件等是否符合自身要求进行评估，雅域公司综合黄志伟的表现，以其试用期不合格为由解除与黄志伟的劳动关系有理有据，完全合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄志伟的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人黄志伟及被上诉人雅域公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：两案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对二审期间的争议焦点进行综合分析。关于佣金的问题。黄志伟上诉主张雅域公司未足额向其支付佣金。黄志伟提供的工资条显示其每月工资构成中均有“佣金”一栏，可见雅域公司每月均有向黄志伟支付佣金。黄志伟主张佣金应当按照房屋成交价的万分之八计算，雅域公司未足额支付佣金，但是黄志伟提供的佣金计算表、认购表等证据均为其单方制作，并无其他证据予以佐证，无法证实其主张的销售总成交价。关于万分之八的标准，黄志伟主张是其入职时口头约定按照房屋成交价万分之八计算佣金，对此黄志伟并未能举证予以证实。综上，黄志伟未能提供有效证据证实雅域公司未足额支付其佣金，对黄志伟的该项诉讼请求，本院不予支持。关于加班费的问题。双方对黄志伟在休息日合计12天的加班事实没有异议。黄志伟主张雅域公司从未向其支付加班费。黄志伟提供的工资条显示其每月工资构成中均有“公休日加班工资”一栏，可见雅域公司每月均有向黄志伟支付加班费。关于加班费的计算基数问题。根据双方签订的劳动合同约定，黄志伟正常工作时间工资为1720元/月，工资条也显示基本工资为1720元。黄志伟主张应当按照基本工资为18000元作为计算加班费的基数，理据不足，本院不予采信。根据工资条和黄志伟确认实际收到的每月工资数额，经核算，原审法院认定雅域公司已经足额支付黄志伟休息日加班工资。黄志伟再请求雅域公司向其支付加班工资缺乏法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系是否违法的问题。黄志伟主张遭到雅域公司无故口头辞退，雅域公司应当赔偿其一个月的工资85453元。雅域公司以黄志伟在试用期内不符合录用条件为由解除双方劳动关系。该争议焦点的关键在于审查雅域公司解除双方劳动关系的理由是否成立。雅域公司提供的《月薪员工试用期满鉴定表》中，黄志伟确认“自我鉴定”部分由其本人填写。黄志伟签名确认的《佛山市雅域房地产有限公司2月份考勤表（离职人员）》显示黄志伟于2019年2月26日离职。双方签订的劳动合同约定，黄志伟的试用期为2018年11月27日至2019年2月26日。可见，雅域公司确实是在黄志伟试用期内解除了双方的劳动关系。雅域公司指出黄志伟存在两个不符合转正录用条件的情形。对于雅域公司提供的《营销总监的岗位职责》，黄志伟在劳动仲裁期间对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，在一审和二审诉讼期间则主张《营销总监的岗位职责》没有其签名，对其真实性不予确认，在职期间也没有见过《营销总监的岗位职责》。对于陈述前后不一致之处，黄志伟未能给出合理解释。本院对雅域公司提供的《营销总监的岗位职责》予以采信。况且，黄志伟在二审庭审中确认虽然没有见过雅域公司提供的《营销总监的岗位职责》，但是其作为营销总监，是知悉营销总监的岗位职责的。本院认为，即便黄志伟对雅域公司提供的《营销总监的岗位职责》由于缺乏其签名不予确认真实性，黄志伟作为营销总监，也应当知悉该岗位的基本岗位职责。第一，雅域公司认为黄志伟作为营销总监管理不善，违规销售样板房。黄志伟否认其在样板房销售过程中存在过错，认为雅域公司并没有明确告知样板房当时不能销售。本院认为，根据样板房的特殊属性，样板房的销售时间段有别于一般商品房，符合商品房销售的行业惯例。根据雅域公司提供的《工作联系函》、《瑞日天下花园认购书》、样板房照片、《商品房认购书》以及黄志伟关于曾协调客户将已经销售的二楼样板房更换为顶楼商品房的陈述等，可见黄志伟作为销售总监，未能发现交易的商品房单位为样板房，确实存在管理上的过错。第二，雅域公司认为黄志伟作为营销总监未能按时完成任务。雅域公司提供的2018年12月25日和2019年1月15日的《会议纪要》均有黄志伟的签名确认，黄志伟在一审和二审阶段对有其签名的第二页内容予以确认，对没有其签名的第一页不予确认，并认为其已经按时提交了相应的文件完成了工作任务。首先，黄志伟在劳动仲裁阶段对两份《会议纪要》的真实性、合法性和关联性均予以确认，其在诉讼阶段对没有签名的第一页内容不予确认，并没有提供其他证据予以反驳，本院对两份《会议纪要》的真实性予以确认。其次，2018年12月25日的《会议纪要》第二页明确规定黄志伟需要在2019年1月2日之前完成销售费用方案及工作计划，而黄志伟提供的微信聊天记录显示，黄志伟于2019年1月21日才提交了雅域公司2019年推广及工作计划的文件，可见黄志伟并未按照2018年12月25日《会议纪要》的要求在2019年1月2日之前完成销售费用方案及工作计划，确实存在未按时完成工作任务的情况。综上，雅域公司以黄志伟在试用期不符合录用条件为由解除双方劳动合同关系符合法律的规定，黄志伟请求雅域公司赔偿一个月工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄志伟的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人黄志伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇一九年十一月二十九日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷