河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书◊2014◊石民三初字第00052号原告河北博智商贸有限公司法定代表人韩艮秋委托代理人马文明委托代理人石亚陶被告二连浩特市泰高水泥有限公司法定代表人高山被告内蒙古泰高水泥有限公司法定代表人高山原告河北博智商贸有限公司（以下简称博智公司）与被告二连浩特市泰高水泥有限公司（以下简称二连泰高公司）、内蒙古泰高水泥有限公司（以下简称内蒙泰高公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告博智公司委托代理人马文明、石亚陶出庭参加诉讼，被告二连泰高公司、内蒙泰高公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告博智公司诉称，我公司为开拓境外水泥销售业务，和二被告于2013年1月29日签订了《水泥订购合同》，合同约定了各方的权利和义务。原告与被告二连泰高公司在协议中明确了双方自愿建立长期战略合作关系，由被告二连泰高公司按照原告的需求供应泰高牌水泥，同时被告二连泰高公司承诺给予原告低于市场价款的权利。在合同履行过程中，被告二连泰高公司未能及时、足额按照原告的日计划单需求量进行供应，并且所供应的水泥价格还高于市场价格，直接导致原告销售受阻，并产生巨大的经济损失。被告二连泰高公司的行为违反了《水泥订购合同》第十四条第一款的约定，已构成违约，被告二连泰高公司应按照《水泥订购合同》的约定承担违约责任。被告内蒙泰高公司自愿为合同项下被告二连泰高公司的合同义务承担连带保证责任，据此被告内蒙泰高公司应承担连带责任。被告二连泰高公司的行为已严重损害了原告的利益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告二连泰高公司承担违约金11046912元，被告内蒙泰高公司承担连带责任；2、被告二连泰高公司、内蒙泰高公司承担本案的全部诉讼费用。原告博智公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：第一组证据：1、水泥订购合同，证明合同各方的权利义务情况；2013年2月26日签订的合同变更及补充协议，证明原告在2013年2月26日给出卖人打款120万元，水泥价款按照每吨280元计算。2013年5月30日签订的补充协议，证明原告与被告二连泰高公司对水泥价格的调整。补充合同（二），证明被告二连泰高公司向原告总发货情况。2、发货通知单（附特快专递），证明原告按合同约定向被告二连泰高水泥公司所呈报的每天所需的水泥供应量的日计划单。3、发货统计，证明被告二连泰高水泥公司实际发货的数量。4、收款收据，证明原告向被告二连泰高水泥公司的付款情况。第二组证据：1、水泥购销合同（现款出厂价），证明原告在被告二连泰高公司违约后，向冀东公司购买水泥。2、水泥购销合同（赊销），证明原告购买冀东公司水泥，从而解决被高二连泰高公司供货不足问题。3、发票，证明原告从冀东公司购买水泥款项总计668.59万元。4、网银付款凭证，证明原告为解决被告二连泰高公司供货不足的问题，从二连浩特当地购买散户水泥付款情况，款项共计420.52万元。5、银行流水样单，证明原告购买二连浩特当地散户水泥的付款情况。被告二连泰高公司、被告内蒙泰高公司未提交书面证据和答辩状。经审理查明，原告博智公司（买受人）与被告二连泰高公司（出卖人）、被告内蒙泰高公司（担保人）于2013年1月29日签订了《水泥订购合同》，合同第四条约定，出卖人同意买受人享有低于市场价价款的权利，买受人每月以承兑汇票的方式向出卖人支付预付货款500-2000万元，直至本合同项下的水泥数量及金额履行完毕；合同第七条约定，交（提）货方式及地点：1、出卖人按照买受人提供的水泥数量将水泥运输至二连火车站台，由火车站负责装入火车车厢，车板清点交货。2、买受人也有权选择自己提货，由出卖人负责装车后清点交货；合同第八条约定，交货数量及期限：买受人日装车量不超出3500吨（含3500吨），出卖人保证按计划日供应量供应水泥，否则视为违约。买受人应提前书面通知出卖人装车日计划。上述计划单一式两份，出卖人与买受人各执一份，由买受人通过快递公司邮寄送达生效，以快递公司凭证为准。出卖人应严格按计划向买受人交货，如经买受人两次书面通知（日计划单），出卖人仍未按计划交货，买受人有权停止预付款的支付，至此出卖人应按相关约定承担不能交货的违约责任。该计划单是本合同的组成部分。合同第十三条约定，出卖人如出现三次未能按照买受人要求的时限和数量交货的情形时，买受人有权解除本合同，并要求出卖人退还货款并承担违约责任。合同第十四条约定（一）、出卖人必须保证水泥的质量和供货数量，并按买受人发出的装车日计划及时交货（另有书面通知除外）。否则，除不可抗力外，由出卖人按不能交货部分货款的30%或出现质量问题部分货款的30%承担违约金，并同时赔偿由此给买受人造成的一切经济损失。（二）、出卖人收到预付款未供货，买受人有权依据预付款总额及占用时间，按每日万分之四计算，要求出卖人承担违约金。原告博智公司以承兑汇票和银行汇款的方式向被告二连泰高公司支付预付款：2013年1月18日付80万元、2013年1月24日付109万元、2013年1月29日付款100万元、2013年2月7日付款850万元、2013年2月26日付款120万元，共计1259万元，其中9万元为代理费，不应包括在合同总价款中，原告博智公司实际向被告支付预付款1250万元。根据《水泥订购合同》的约定，2013年1月18日至2013年2月7日共计付款的1130万元，按290／吨，采购水泥吨数为38965.5吨。2013年2月26日付款的120万元，根据《合同的变更及补充协议》按单价280元／吨，采购水泥吨数为4285.7吨，共计43251.2吨。2013年1月10日，内蒙古呼铁物资有限责任公司、原告博智公司、被告二连泰高公司、内蒙泰高公司签订了《补充合同二》，被告二连泰高公司将其欠内蒙古呼铁物资有限责任公司的2091500元的水泥货款转让给原告博智公司，折合水泥吨数为7212.07吨原告依照《水泥订购合同》约定支付预付款后，分别于2013年3月2日、2013年3月3日、2013年3月4日、2013年3月5日、2013年3月6日、2013年3月7日、2013年3月8日、2013年3月9日、2013年3月10日、2013年3月11日、2013年3月12日、2013年3月13日、2013年3月14日、2013年3月15日、2013年3月16日、2013年3月17日、2013年3月18日、2013年3月19日、2013年3月20日、2013年3月21日、2013年3月22日、2013年3月23日、2013年3月24日、2013年3月25日、2013年3月26、2013年3月27日、2013年3月28、2013年3月29日、2013年3月30日、2013年3月31日、2013年4月1日、2013年4月2日、2013年4月7日、2013年4月8日、2013年4月9日、2013年4月10日、2013年4月11日、2013年4月12日、2013年4月13日、2013年4月14日、2013年4月15日、2013年4月16日、2013年4月17日、2013年4月18日、2013年4月19日、2013年4月20日、2013年4月21日、2013年4月22日、2013年4月26日、2013年4月27日、2013年4月28日、2013年4月29日、2013年4月30、2013年5月1日、2013年5月2日、2013年5月3日、2013年5月4日、2013年5月5日、2013年5月8日、2013年5月9日、2013年5月10日、2013年5月11日、2013年5月12日、2013年5月13日、2013年5月14日、2013年5月16日、2013年5月17日、2013年5月18日、2013年5月19日、2013年5月20日、2013年5月21日、2013年5月22日、2013年5月23日、2013年5月24日以特快专递的方式向被告二连泰高公司发发货通知单，要求被告二连泰高公司发货，每日发货量均为1920吨，共计142080吨，被告二连泰高公司对原告发出的发货通知单均已签收。被告二连泰高公司在收到原告的发货通知单后，分别于2013年3月11日向原告博智公司发货256吨、2013年3月14日发货64吨、2013年3月15日发货576吨、2013年3月16发货384吨、2013年3月18日发货128吨、2013年3月19日发货128吨、2013年3月20日发货960吨、2013年3月22日192吨、2013年3月23日256吨、2013年3月24日448吨、2013年3月25日发货384吨、2013年3月26日512吨、2013年3月27日640吨、2013年3月28日发货448吨、2013年3月29日发货384吨、2013年3月31日发货320吨、2013年4月2日发货192吨、2013年4月3日发货128吨、2013年4月4日发货896吨、2013年4月5日发货448吨、2013年4月6日发货1088吨、2013年4月7日发货1280吨、2013年4月8日发货448吨……2013年7月27日发货132吨。另查明，基于原告博智公司与被告二连泰高公司、内蒙泰高公司签订的《水泥订购合同》以及原告向被告二连泰高公司支付的预付款，被告二连泰高公司应向原告发货43251.2吨加上原告博智公司、被告二连泰高公司、被告内蒙泰高公司与内蒙古呼铁物资有限责任公司于2013年1月10日签订的《补充合同》二，内蒙古呼铁物资有限责任公司将被告二连泰高公司欠付的货款2091500元（折合水泥数为7212.07吨）转让给原告博智公司，被告二连泰高公司应向原告发货水泥吨数共计50463.2吨。从被告二连泰高公司的发货统计单上的发货数量看，被告二连泰高公司总发货吨数为60453.2吨，其中10000吨系王计成抵账，与本案被告向原告的发货无关，被告二连泰高公司实际向原告博智公司发货吨数共计50463.2吨。故，被告应发货总吨数与实际发货吨数相一致，原告认可已收到被告二连泰高公司发水泥共计50463.2吨。再查明，在被告二连泰高公司未及时发货的情况下，原告博智公司与冀东水泥阿巴嘎旗有限责任公司签订水泥购销合同，从冀东水泥阿巴嘎旗有限责任公司和当地散户处购买水泥，以补充对被告二连泰高公司发货不及时的损失。本院认为，原告博智公司与被告二连泰高公司、内蒙泰高公司签订的《水泥订购合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认其合法有效。本案争议焦点为被告二连泰高公司是否存在违约事实、违约金的计算标准及数额。《水泥订购合同》签订后，原告博智公司按照该合同的约定，向被告支付预付款共计1250万元，履行了合同约定的义务，从原告发出的发货通知单看，原告于2013年3月2日至2013年5月24日，将其每天的要货量以特快专递的方式通知被告二连泰高公司，每天要货数量均为1920吨，要货量均未超出《水泥订购合同》第八条约定的合同第八条约定的交货数量即买受人日装车量不超出3500吨（含3500吨），出卖人保证按计划日供应量供应水泥，否则视为违约。被告二连泰高公司对原告发出的发货通知单均已签收。从被告二连泰高公司的发货统计单看，被告二连泰高公司未按照合同约定在原告要求的计划日及时发货，且日发货量均未达到原告要求的日发货量，已构成违约。故，对原告主张的被告二连泰高公司构成违约应承担违约责任的请求，本院予以支持。其次，关于原告主张的违约金的计算标准及数额。根据三方签订的《水泥订购合同》的约定，买受人每月以承兑汇票的方式向出卖人支付预付款500-2000万元，直至本合同项下的水泥数量及金额履行完毕。原告共向被告二连泰高公司支付预付款1250万元后，被告二连泰高公司一直未按原告要求的日计划量和时间按时发货。在被告未按照原告要求的发货日和发货量及时发货的情况下，原告博智公司未按照合同约定主张解除合同，而是要求被告继续履行，同时原告也未按照合同约定继续向被告二连泰高公司支付预付款，故，本院认为，原告博智公司只能在其按照合同约定支付预付款的范围内，向被告二连泰高公司主张其违约责任，对原告博智公司超出其支付的预付款范围的货款，被告二连泰高公司有权拒绝发货。根据庭审查明的事实，被告二连泰高公司基于其与原告博智公司签订的《水泥订购合同》和原告付的预付款，被告二连泰高公司应向原告发货水泥吨数为43251.2吨，加上基于原、被告、内蒙古呼铁物资有限责任公司于2013年1月10日达成的《补充合同》二，被告二连泰高公司将其欠内蒙古呼铁物资有限责任公司的货款2091500元（折合水泥吨数为7212.07吨，被告二连泰高公司应向原告博智公司发货水泥吨数共计50463.2吨。原告庭审中认可，截止目前，被告二连泰高公司的发货吨数与货款数与原告的预付款数及对应的发货吨数相吻合，与原告提交的被告盖章确认的发货单的数字也相吻合。从原告博智公司提交的被告二连泰高公司的发货通知单看，自2013年3月2日至2013年3月24日，原告要求的发货量为44160吨（已达到并超出应发43251.2吨），被告二连泰高公司在此时间内的实际发货量为3392吨，以应发货量43251.2吨计算，被告二连泰高公司未发货量为39859.2吨。根据合同第十四条约定（一）、出卖人必须保证水泥的质量和供货数量，并按买受人发出的装车日计划及时交货（另有书面通知除外）。否则，除不可抗力外，由出卖人按不能交货部分货款的30%或出现质量问题部分货款的30%承担违约金，并同时赔偿由此给买受人造成的一切经济损失。（二）、出卖人收到预付款未供货，买受人有权依据预付款总额及占用时间，按每日万分之四计算，要求出卖人承担违约金。从被告的发货统计单，被告未按原告要求的时间和数量发货，并不是未发货，故，应以该条第一款的约定作为计算违约金的依据。关于水泥计算单价，原、被告三方于2013年5月30日签订的《补充协议》约定，自2013年2月6日至2013年5月30日买受人预付给出卖人货款购买的水泥，未提货的水泥价格由290元／吨降为270元／吨，自2013年5月30日开始执行。作为本案违约金计算时间的依据均发生在2013年5月30日之前，故，水泥单价应以290元／吨计算。根据《水泥订购合同》的约定，应以不能按时交货部分货款的30%承担违约金即39859.2×290×30%=3467750.4元。被告内蒙泰高公司作为被告二连泰高公司的保证人，合同第十二条约定，担保人愿意对本合同项下出卖人所负合同义务承担连带保证责任。若出卖人违反合同约定，买受人有权要求担保人承担相应的违约责任。故，被告内蒙泰高公司对二连泰高公司承担的以上违约金负连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告二连浩特市泰高水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北博智商贸有限公司支付违约金3467750.4元。二、被告内蒙古泰高水泥有限公司对上述第一项债务承担连带保证责任。三、驳回原告河北博智商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88081元，由被告二连浩特市泰高水泥有限公司、内蒙古泰高水泥有限公司连带承担27650元，由原告河北博智商贸有限公司承担60431元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  张国顺审 判 员  孟维山代理审判员  张 丽二〇一四年十二月十七日书 记 员  雷 军