湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1087刑初190号公诉机关松滋市人民检察院。被告人陈锦丰，男，1976年2月29日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化,个体经商,户籍所在地广东省普宁市，住广东省深圳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日由荆州市公安局决定指定居所监视居住，同年11月9日被逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人魏娟，湖北魏娟律师事务所律师。被告人许苏珊，女，1979年1月25日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化,个体经商,户籍所在地广东省普宁市，住广东省深圳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月12日由荆州市公安局决定取保候审。2019年9月16日由本院重新决定取保候审。被告人张俊才，男，1972年4月7日出生于广东省汕头市朝阳区，汉族，小学文化，个体经商,户籍所在地广东省深圳市，住广东省深圳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日由荆州市公安局决定指定居所监视居住，同年11月9日被逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人尤丰阳，北京盈科（荆州）律师事务所律师。被告人傅丹敏，女，1990年10月14日出生于广东省普宁市，汉族，大专文化,公司职工,户籍所在地广东省深圳市，住广东省深圳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日由荆州市公安局决定指定居所监视居住，同年10月25日由荆州市公安局决定取保候审。2019年9月16日由本院重新决定取保候审。辩护人张卫华，湖北霞环律师事务所律师。被告人黄泽勇，男，1986年2月2日出生于广东省普宁市，汉族，中专文化,教师,户籍所在地广东省普宁市，住广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月17日由荆州市公安局决定指定居所监视居住，同年11月9日由荆州市公安局决定取保候审。2019年9月16日由本院重新决定取保候审。松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院遵照荆州市中级人民法院指定管辖决定于同年9月12日立案，并依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员代红燕出庭支持公诉，被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇及辩护人魏娟、尤丰阳、张卫华均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈锦丰、许苏珊经营的“地下钱庄”，控制深圳市福田区赛格电子市场新捷胜电子经营部、深圳市鑫胜林电子有限公司、深圳市钱进信息科技有限公司、深圳市福田区邦润达电子商行、深圳市安捷达科技有限公司、深圳市华宝达贸易有限公司、深圳市正顺源科技有限公司、深圳市卓鑫成科技有限公司、深圳市鑫智慧通科技有限公司、深圳市浩峰伟业通讯科技有限公司、深圳信宝资产管理有限公司共11家境内空壳公司和香港腾达星贸易有限公司等4家香港公司，二人以营利为目的，在国家规定的外汇交易场所以外，采取低汇率买进，高汇率卖出的方式，于2018年3月至9月期间，与被告人张俊才、傅丹敏及其他相关人员非法买卖外汇，赚取汇率差价。经湖北五环会计师事务所有限公司审计报告书审计意见认定：（一)被告人陈锦丰、许苏珊2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况：1.陈锦丰、许苏珊收购美元合计45354601.95元(单位：美元）；收购港币合计146439958.56元（单位：港币）；按当日汇率计算收购美元港币共支付人民币总额合计409663938.32元；按当日汇率计算收购美元港币共支付人民币净额合计311392604.95元。2.被告人陈锦丰、许苏珊出售美元合计44294970.05元(单位:美元)；出售港币合计146376239.49元(单位：港币）；按当日汇率计算出售美元港币共收入人民币总额合计4411418845.13元；按当日汇率计算出售美元港币共收入人民币净额合计312139070.30元。3.被告人陈锦丰、许苏珊通过外汇买卖产生交易手续费合计人民币25980.28元；通过外汇买卖获取非法利润合计人民币720485.08元。（二)被告人张俊才2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况：1.向陈锦丰出售美元合计1770007.44元（单位：美元），折合人民币11448742.49元；向陈锦丰出售港币合计11712506.93元（单位：港币），折合人民币9911738.19元。2.向陈锦丰收购美元合计4682116.69元（单位：美元），折合人民币31402060.26元；向陈锦丰收购港币合计4088017.00元（单位：港币），折合人民币3322211.91元。3.被告人张俊才通过外汇买卖获取非法利润合计人民币56084.75元。（三)被告人傅丹敏2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况:1.向陈锦丰出售美元合计1791432.83元（单位:美元），折合人民币11858493.62元；向陈锦丰出售港币合计400000.00元（单位:港币)，折合人民币3504000.00元。2.被告人傅丹敏通过外汇买卖获取非法利润合计人民币39009.50元。另查明，被告人黄泽勇在2018年4月至9月期间，受陈锦丰、许苏珊雇请，在深圳市福田区赛格电子市场新捷胜电子经营部工作，主要从事电脑配件的销售和送货。在工作期间受陈锦丰的指使，为陈锦丰非法买卖外汇提供银行开户、网银转账，交易流水进行电脑记账等帮助，共领取陈锦丰为其支付的工资报酬约2万余元。2018年9月黄泽勇主动离职。案发后，被告人陈锦丰、张俊才、傅丹敏退缴了全部违法所得。针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，指定管辖函、交办案件通知书、扣押清单、发还清单、工商资料、银行交易流水、微信聊天记录、转账截图、记账表等书证；2.证人林某1、胡某、魏某等人的证言；3.湖北五环会计师事务有限公司出具的鄂五环专审字（2019）025号审计报告等鉴定意见；4.被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇的供述和辩解；5.同步录音录像光盘等视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇构成非法经营罪。被告人陈锦丰、张俊才在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人傅丹敏在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张俊才全部退赃，可以酌情从轻处罚。并提出以下量刑建议：被告人陈锦丰全部退赃、自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处其六年以上七年以下有期徒刑，并处没收财产；被告人许苏珊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处其三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑；被告人傅丹敏全部退赃、自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处其三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑；被告人黄泽勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节轻微，到案后自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处其免予刑事处罚。被告人陈锦丰、许苏珊、傅丹敏、黄泽勇对指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但被告人黄泽勇辩解称：1.在本案中其只是打工的，且在知晓是犯罪后马上要求辞职，后没多久就离职了；2.其没有非法获利，且制作表格是帮忙行为，银行卡也是在不知情的情况下借给陈锦丰的；3.其上班所得2万元系正常劳动后的合法工资，不属违法所得。被告人张俊才对起诉书指控的事实及涉嫌罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。但其辩解称，其只是一个中间人，相当于陈锦丰手下的职工一样。被告人陈锦丰的辩护人魏娟发表如下辩护意见：对指控的罪名没有异议，仅就量刑发表辩护意见：1.本案应适用从旧兼从轻的原则，本案在案发以前对非法经营罪特别严重的情形法律是无明确规定的，不应对其按照新的司法解释进行判处；2.被告人陈锦丰有如下情节，其如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极配合调查，退缴了全部违法所得，应从轻处罚；其系初犯，且系坦白，应酌情从轻处罚；其系经济犯罪，区别于暴力犯罪，社会危害性小；其家庭情况特殊，父母多病，尚有四个未成年子女需要养育。综上，请法庭对被告人陈锦丰从轻处罚，判处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍的罚金。并当庭提交陈锦丰母亲的残疾人证复印件一份，以证明其家庭情况比较困难。被告人张俊才的辩护人尤丰阳发表如下辩护意见：一、被告人张俊才在本案中属于从犯地位，起到的作用较小：1.从流程来看，被告人张俊才只是居间帮助作用，各流程中的资金流向、转账金额、账户都是陈锦丰提供和确定的；2.侦查机关能够查实的张俊才非法买卖外汇的事实都是与陈锦丰共同犯罪的事实，指控中也没有张俊才单独完成的犯罪事实；3.从违法所得的利益分配来看，张俊才在共同犯罪中是处于从犯的地位；4.从张俊才非法买卖外汇的途径和方式看，其只有通过陈锦丰的公司才能够完成非法交易，其没有单独完成犯罪的途径和工具；5.对比本案第二被告人许苏珊在本案中的地位和作用，更应该认定被告人张俊才的从犯地位，被告人张俊才在本案整个犯罪过程中只是陈锦丰的下线。二、被告人张俊才到案后如实供述，系坦白；其认罪态度好，主动退缴所有违法所得；系初犯，社会危害性小；对其应适用从旧兼从轻的原则。综上，建议法庭对被告人张俊才适用缓刑。被告人傅丹敏的辩护人张卫华发表如下辩护意见：对指控的罪名不持异议，仅就量刑提出以下意见：1.被告人傅丹敏不是以非法换汇盈利为业的，其也没有换汇的需求，只是在平时的工作中帮助客户提供了换汇的渠道，买卖双方都不是傅丹敏本人；2.在本案中能否换汇成功是是否构成犯罪的要件，傅丹敏没有换汇这个能力，换汇的直接操作人不是傅丹敏；3.傅丹敏所得的违法所得，不是直接通过换汇后的汇率差得来的，而是换汇完成后陈锦丰支付的介绍费，其在本案中侵害经济秩序所起的作用较小，其社会危害性小、主观恶性不大；4.到案后如实供述了犯罪事实，应认定为坦白；5.系初犯，自愿认罪认罚，主动退赃。综上，希望对被告人傅丹敏依法从轻处罚。经审理查明，被告人陈锦丰、许苏珊经营的“地下钱庄”，控制深圳市福田区赛格电子市场新捷胜电子经营部、深圳市鑫胜林电子有限公司、深圳市钱进信息科技有限公司、深圳市福田区邦润达电子商行、深圳市安捷达科技有限公司、深圳市华宝达贸易有限公司、深圳市正顺源科技有限公司、深圳市卓鑫成科技有限公司、深圳市鑫智慧通科技有限公司、深圳市浩峰伟业通讯科技有限公司、深圳信宝资产管理有限公司共11家境内空壳公司和香港腾达星贸易有限公司等4家香港公司，二人以营利为目的，在国家规定的外汇交易场所以外，利用控制公司的账户，采取低汇率买进，高汇率卖出的方式，于2018年3月至9月期间，与被告人张俊才、傅丹敏及其他相关人员合谋非法买卖外汇，赚取汇率差价。湖北五环会计师事务所有限公司审计报告书审计意见对各被告人的犯罪事实认定如下：一、被告人陈锦丰、许苏珊2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况：1.被告人陈锦丰、许苏珊向被告人张俊才、傅丹敏及其他人员收购美元合计45354601.95元(单位：美元）；收购港币合计146439958.56元（单位：港币）；按当日汇率计算收购美元港币共支付人民币总额合计409663938.32元；按当日汇率计算收购美元港币共支付人民币净额合计311392604.95元。2.被告人陈锦丰、许苏珊出售美元合计44294970.05元(单位:美元)；出售港币合计146376239.49元(单位：港币）；按当日汇率计算出售美元港币共收入人民币总额合计4411418845.13元；按当日汇率计算出售美元港币共收入人民币净额合计312139070.30元。3.被告人陈锦丰、许苏珊通过外汇买卖产生交易手续费合计人民币25980.28元；通过外汇买卖获取非法利益合计人民币720485.08元。二、被告人张俊才2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况：1.向被告人陈锦丰出售美元合计1770007.44元（单位：美元），折合人民币11448742.49元；向被告人陈锦丰出售港币合计11712506.93元（单位：港币），折合人民币9911738.19元。2.向被告人陈锦丰收购美元合计4682116.69元（单位：美元），折合人民币31402060.26元；向被告人陈锦丰收购港币合计4088017.00元（单位：港币），折合人民币3322211.91元。被告人张俊才通过外汇买卖获取非法利益合计人民币56084.75元。三、被告人傅丹敏2018年3月至9月期间非法买卖外汇及获利情况:向被告人陈锦丰出售美元合计1791432.83元（单位:美元），折合人民币11858493.62元；向被告人陈锦丰出售港币合计400000.00元（单位:港币)，折合人民币3504000.00元。被告人傅丹敏通过外汇买卖获取非法利益合计人民币39009.50元。被告人黄泽勇在2018年4月至9月期间，受被告人陈锦丰、许苏珊雇请，在深圳市福田区赛格电子市场新捷胜电子经营部工作，主要从事电脑配件的销售和送货。在工作期间受被告人陈锦丰的指使，为被告人陈锦丰非法买卖外汇提供银行开户、网银转账，交易流水进行电脑记账等帮助，共领取被告人陈锦丰为其支付的工资报酬约2万余元。2018年9月被告人黄泽勇主动离职。案发后被告人陈锦丰、张俊才、傅丹敏、黄泽勇退缴了全部违法所得。在本案审理过程中，本院委托深圳市罗湖区司法局对被告人傅丹敏的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会的意见等情况进行了调查。深圳市罗湖区司法局综合评估意见为被告人傅丹敏适宜在现居住地接受社区矫正。上述事实有经庭审质证、确认的：1.手机15部、银行卡131张、银行密码器65个、记事记账本25本、笔记本电脑5台、平板电脑1台、移动硬盘1个、台式电脑主机3台、工商资料4份、台式电脑硬盘1个、手提包1个等物证；2.受案登记表、立案决定书、指定管辖函、强制措施法律文书、湖北省非法收入一般缴款书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、领条、银行卡及电子密码器照片、身份信息、抓获经过、买卖外汇数额汇总表、关于黄泽勇到案后主动提供证据的情况说明、电子邮箱截图、转账截图、调取证据通知书、深圳市市场和质量监督管理委员会关于实施互联网+企业登记档案查询改革的通告、涉案公司的工商资料、协助查询财产通知书、银行开户信息及账户交易流水、涉案公司的银行账户流水、湖北省非税收入一般缴款书、湖北省暂扣款物票据、调查评估意见书；3.证人林某1、胡某、魏某的证言；4.被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇的供述和辩解；5.湖北五环会计师事务有限公司审计报告书、鉴定意见通知书；6.电子证据勘验报告等证据证实，足以认定。关于本案的共同犯罪认定及主从犯的区分问题，本院认为，被告人陈锦丰、许苏珊注册登记11家境内空壳公司和4家香港公司，其目的就是为非法买卖外汇提供便利，而被告人张俊才、傅丹敏均未登记任何可以结算外币的空壳公司。本案所有证据表明，被告人张俊才、傅丹敏需要非法买卖外汇时，均是通过和被告人陈锦丰、许苏珊交易完成的，由此可以判断被告人张俊才、傅丹敏只有和被告人陈锦丰、许苏珊合作才能完成非法买卖外汇的交易行为。故可认定本案系共同犯罪。在本起共同犯罪中，被告人陈锦丰、许苏珊属于非法交易的上端，即主导地位，起主要作用。被告人张俊才、傅丹敏处于本起犯罪的下端，即从属地位，起辅助作用。从非法买卖外汇的数额和违法所得的数额看，被告人张俊才、傅丹敏相近，但与被告人陈锦丰、许苏珊差别巨大。而被告人陈锦丰、许苏珊系夫妻关系，尽管被告人许苏珊参与了被告人陈锦丰的全部犯罪行为，但其依然是受被告人陈锦丰的指使，处于从属地位，起辅助作用。被告人黄泽勇受被告人陈锦丰的雇佣，协助被告人许苏珊做一些辅助性工作，且其只参与了被告人陈锦丰的部分犯罪行为，起次要作用。故在本起共同犯罪中，被告人陈锦丰是主犯，被告人许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇是本案从犯。被告人张俊才的辩护人相关的辩护意见予以采纳。本院认为，被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才、傅丹敏、黄泽勇以非法营利为目的，严重违反法律规定，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，破坏金融市场管理规定，扰乱外汇市场秩序，被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才达到“情节特别严重”标准，被告人傅丹敏、黄泽勇达到“情节严重”标准，五被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法追究五被告人的刑事责任，对被告人陈锦丰、许苏珊、张俊才应“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，对被告人傅丹敏、黄泽勇应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陈锦丰的辩护人关于本案应适用“从旧兼从轻”原则对被告人判处刑罚的辩护意见，因被告人触犯的罪名在其犯罪行为发生时我国《刑法》早就有明确规定，只是在犯罪情节的具体标准认定上最高人民法院、最高人民检察院在2019年1月31日颁布相关司法解释，2019年2月1日起施行，而《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者已在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故该意见不予采纳，其他辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人张俊才的辩护人关于被告人张俊才在本案中属于从犯地位的意见，予以采纳，对适用“从旧兼从轻”原则的意见不予采纳，对有其他从轻情节的辩护意见有事实及法律依据，予以采纳。被告人傅丹敏的辩护人发表的辩护意见亦具有事实及法律依据，予以采纳。对各被告人的量刑情节，作如下认定：1.被告人陈锦丰系本案主犯，应按全部犯罪事实对其定罪量刑，其到案后如实供述犯罪事实，且有利本案的侦查工作，应认定为坦白，其自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，可以对其从轻处罚。2.被告人许苏珊亦参与了本案的全部犯罪，但在本案中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，根据本案及被告人的具体情况，对其适用减轻处罚，并适用缓刑，考虑被告人许苏珊缴纳罚金的能力，在法定刑以下决定罚金数额为宜。其归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。3.被告人张俊才系本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其归案后如实供述犯罪事实，在审理中自愿认罪，主动退缴违法所得，并在审理中预缴罚金，根据以上情节，对其适用减轻处罚。4.被告人傅丹敏系本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，并在审理中主动预缴罚金，对其予以从轻处罚。5.被告人黄泽勇参与了被告人陈锦丰、许苏珊的部分犯罪活动，且只做了一些事务性的工作，其归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，根据本案案情，可认定其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。被告人陈锦丰、张俊才被荆州市公安局在指定居所监视居住二十七日，应折抵刑期十四日。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈锦丰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2024年10月25日止；罚金已缴纳）。二、被告人许苏珊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、被告人张俊才犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2020年1月25日止；罚金已缴纳）。四、被告人傅丹敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。五、被告人黄泽勇犯非法经营罪，免予刑事处罚。六、对被告人陈锦丰、许苏珊的违法所得720485.08元、被告人张俊才的违法所得56084.75元、被告人傅丹敏的违法所得39009.5元、被告人黄泽勇的违法所得20000元予以追缴，上缴国库（均已退缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李成刚人民陪审员  佘成义人民陪审员  任玲珑二〇一九年十一月二十五日书 记 员  王 鑫