内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民再364号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰宏基建筑(集团)有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区物流园区内农研路北306国道以东宏基大楼。法定代表人：李国栋,该公司董事长。委托诉讼代理人：侯卫东，该公司职工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李学文，男，1974年1月2日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。一审被告：全文军，男，1963年2月7日出生，汉族，赤峰宏基建筑(集团)有限公司第二公司经理，住内蒙古自治区赤峰市。一审被告：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司。法定代表人：黄永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊江林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高峰权，该公司员工。再审申请人赤峰宏基建筑(集团)有限公司（以下简称宏基公司）因与被申请人李学文、一审被告全文军、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称内蒙高路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民终1228号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月25日作出（2018）内民申3936号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏基公司的委托诉讼代理人侯卫东、被申请人李学文、一审被告内蒙高路公司的委托诉讼代理人樊江林、高峰权到庭参加诉讼。一审被告全文军经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏基公司申请再审称，本案一审程序不恰当，在无法定延长审限的情形下超期判决。原审判决认定事实及适用法律错误：（一）通过质保金的判决就可以知道本案工程款已全部支付李学文。本案质保金的比例是法定的5%，呼和浩特市中级人民法院判决宏基公司给付李学文质保金的数额为250073元，可以倒推出工程款是5001460元，扣除变更部分工程款1953858元，合同内的实际完成总额为3047602元。李学文在呼和浩特市新城区法院庭审中认可合同内工程款已全部付清，在赤峰市中级人民法院另案审理中，李学文已认可合同部分工程款支付了307万元，且李学文与其妻子邵红梅出具承诺书确认工程计量款已支付完毕。原审法院认为该承诺书中的“计量款”针对的是变更工程量清单的款项不是全部工程款错误。在交通行业施工中都是将全部工程款按月完成量分期计算支付，所以也叫“计量款”，一、二审法院错误理解了承诺书和工程中的“计量款”的内容，导致错误判决。（二）原审对本案中“暂定金”314976元的认定错误。“暂定金”也称作“不可预见费”，用于设计变更导致的费用增加或者因建设工期较长，人工、设备等价格上涨情形导致的费用增加，是按照工程款10%的比例提前准备的预算费用。该笔款项虽属于合同的组成部分，但属于清单子项以外的款项，在没有实际发生时业主不予支付；实际发生的须经监理公司报业主审批后出具变更通知单才可支付。原审法院在无任何证据证明费用增加且在本案变更部分工程款1953858元已全部支付的情况下，将“暂定金”314976元判决给付李学文，属于严重错判。（三）本案属于重复诉讼。李学文在呼和浩特市新城区法院起诉索要工程款的建设工程合同纠纷案中起诉的就是全部工程款，呼和浩特市两级法院已审理作出判决，本案应驳回李学文的起诉。李学文辩称，2008年7月5日，李学文和全文军签订了霍林河超限检查站的建设合同，合同的第五项约定了费用结算及支付方式。合同中明确标注合同总价为人民币3496234元，包括乙方完成本工程项目所发生的所有项目费用组合，不可预见费是工程总价的一部分。李学文在新城区法院起诉的仅是变更部分工程款，本案不属于重复诉讼。请求维持二审判决。内蒙高路公司辩称，内蒙高路公司与李学文没有合同关系。内蒙高路公司和宏基公司签订过合同，并已经按照合同约定全部支付了工程款并退还了保证金，这一事实已经经过扎鲁特旗人民法院、通辽市中级人民法院和呼和浩特市中级人民法院查明认定。请求驳回李学文对内蒙高路公司的诉讼请求。李学文向一审法院起诉请求：判令宏基公司、内蒙高路公司、全文军给付尾欠的工程款520000元及利息161460元，并承担全部诉讼费用。一审法院判决:一、由宏基公司于判决书生效后三日内立即给付李学文工程款520000元及利息161460元，合计681460元；二、内蒙高路公司不承担给付责任；三、全文军不承担给付责任。案件受理费10615元由宏基公司负担。宏基公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李学文的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致：2008年7月，内蒙高路公司与宏基公司签订了工程承包合同，宏基公司承包施工国道304线图布信---霍林郭勒一级公路项目房建工程第THFJ-02段的公路工程。2008年7月20日，李学文与宏基公司签订施工承包合同，李学文承包施工宏基公司中标的霍林河超限检查站工程，该工程的施工期间为2008年7月20日至2009年6月20日,承包工程价款为3496234元。合同签订后李学文进场施工，施工过程中工程量发生变更，经李学文与宏基公司协商，李学文按变更后的工程量施工完毕并交付使用，宏基公司支付李学文部分工程款。后李学文与宏基公司因工程款发生纠纷，经内蒙古自治区高级人民法院再审认定李学文施工工程的工程款包括合同价款、变更计量价款和哲北室内电器工程款三部分，李学文与宏基公司在呼和浩特新城区法院、呼和浩特市中级人民法院发生纠纷的系变更计量价款部分。合同工程价款为3496234元，李学文自认宏基公司已经给付2976234元。另查明，全文军系宏基公司第二公司经理。二审法院认为，宏基公司认为本案系李学文重复起诉的主张不成立，理由如下：李学文以自然人身份承包了国道304线图布信---霍林郭勒一级公路项目房建工程第THFJ-02段的公路工程，与宏基公司之间的工程价款结算分为三部分：即合同价款、变更计量价款和哲北室内电器工程款。双方对哲北室内电器工程款的结算不持异议。变更计量价款的结算经法院数次审理也得到确认。李学文在本案中主张宏基公司尚欠其合同价款52万元，在此之前的数份判决都是解决宏基公司与李学文之间的变更计量价款纠纷，与合同价款无涉，故本案非重复起诉。2008年7月5日全文军代表宏基公司与李学文所签订的《霍林河超限检查站施工承包合同》明确约定合同价款为3496234元，附于承包合同之后的工程量清单对此已做详细计算。宏基公司没有有效证据证明合同价款已支付完毕，故李学文的主张应得到支持。宏基公司与李学文所签订的合同虽然无效，但在工程已投入使用后可参照合同约定结算工程价款。宏基公司认为李学文主张的52万元中包括不可预见费314976元，此款已被变更工程款吸收，李学文不应再索要该部分款项。双方于2008年7月5日签订的承包合同中包括不可预见费，此款计算在合同总价款中，合同中对不可预见费的支付条件没有特别约定，亦未说明此款应作为变更工程款，那么，该笔款项作为总工程款的一部分，宏基公司应向李学文支付。李学文系不具备建设工程施工资质的自然人，其与宏基公司所签订的合同因双方行为违法而无效，虽然按司法解释的规定双方可以有条件的参照合同约定结算工程款，但不能按有效合同予以同等保护。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定适用于有效合同纠纷，而不能适用于无效合同，故李学文要求宏基公司给付尾欠款利息的主张不应得到支持。宏基公司的此项上诉理由成立，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。宏基公司的上诉请求部分具有事实及法律依据，对合理部分予以支持。二审法院判决：一、维持内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第953号民事判决第二、三项；二、变更内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第953号民事判决第一项为：宏基公司于判决生效后三日内立即给付李学文工程款520000元。一审案件受理费10615元，二审案件受理费10615元，共计21230元，由宏基公司负担16120元，李学文负担5110元。本院再审查明，2008年6月27日，宏基公司中标了由内蒙高路公司发包的国道304线图布信---霍林郭勒一级公路项目房建工程第THFJ-02段的公路工程，合同总价款为9728905元。合同附件工程量清单中确定的细目合价为8764779元，加10%不可预见费（暂定金）876478元及1%安全生产费用87648元，合计9728905元。内蒙高路公司与赤峰宏基公司均认可结算的计量款未予计算暂定金876478元。2008年7月5日全文军代表宏基公司与李学文签订施工承包合同，将其中的霍林河超限检查站工程承包给李学文施工。双方约定的工期为2008年7月20日至2009年6月20日,约定合同总价款为3496234元。合同附件工程量清单中确定的细目合价为3149761元，加10%不可预见费314976元及1%安全生产费用31498元，合计3496234元。合同约定的工程款支付方式为：（1）甲方得到业主对本工程计量款项支付后7日内由甲方向乙方支付。同期应缴税金由甲方代扣代缴。如甲方在7日内没有付给乙方所造成的损失由甲方赔偿给乙方，同时工期顺延。（2）同期用于工程上由甲方供应的材料/提供的设备的价款予以扣除。（3）每期结算扣除结算金额的10%作为保留金,终期结算保留金限额按业主对本工程项目扣留保留金的限额比例扣除。缺陷责任期满且质量合格后一次结清。同时，双方对专项保证金进行约定，约定每期结算扣除结算金额的20%作为保障农民工工资的预留保证金，扣除结算金额1%作为安全生产保证金，扣除结算金额1%作为文明施工保证金。2009年8月30日李学文所承包工程施工完毕。对施工过程中的工程量变更，经李学文与宏基公司协商签订《霍林河超限检查站变更计量支付表》，确定变更款总额为1953858元，本期变更应付金额404181.5元；变更未计量支付款537506元，公司收取管理费195385.8元，变更款余额（未计量支付-公司收取管理费）342120.5元。李学文于2011年1月7日在该支付表上签字确认，“我同意公司按此表向我支付变更计量款”。2011年1月27日，宏基公司副经理在该支付表上签注，“本次应向李学文支付变更款为人民币大写肆拾万零肆仟壹佰捌拾壹元整，：404181元。扣除公司代李学文支付卓资农民工工资。”宏基公司总经理在该支付表上签注，“变更余额342120.5元，此款为李学文原合同应缴纳的10%的管理费，不足部分由李学文补齐后，且出具承诺书，付给404181.5元。”同日，李学文与其妻子邵红梅共同向宏基公司出具承诺书：“我承包的工程霍林河超限，计量款已向我支付完毕。以后，如再出现我承包的一切工程引起的民工及欠款单位上访等各种事件，因此给公司及建设单位造成名誉及经济损失由我承担全部责任，并负担全部经济赔偿责任。”同日，李学文支取了304线霍林河超限检查站变更计量款404181元，为宏基公司出具了支据。2012年7月9日，李学文以宏基公司、全文军、内蒙高路公司为被告(以下称三被告)起诉至呼和浩特市新城区人民法院，李学文在该案起诉时称，霍林河超限检查站工程于2009年8月30日投入使用，投入使用时三被告尚欠变更的工程款1953858元。2011年1月7日经调解，扣除税金和质保金后，三被告给付李学文工程款1254181元，该工程款被告拖延16个月才给付李学文，请求向李学文支付利息100334元（利息从2009年8月30日计算至2011年1月7日）；除上述款项外，三被告尚欠537506元工程款至今未付，请求支付工程欠款537506元及其利息126099元（利息从2009年8月30日计算至2013年5月20日）；请求支付合同约定的工程质保金152380元和变更工程质保金97693元，共计250073元及其利息26782元（利息从2011年8月30日至2013年5月20日）。呼和浩特市中级人民法院二审于2014年6月5日作出（2014）呼民一终字第00027号民事判决，认为双方在合同中约定，宏基公司应在得到业主对本工程计量款项支付后7日内向李学文支付工程款，内蒙高路公司向宏基公司支付工程款2160423.01元的时间为2011年1月18日，宏基公司向李学文给付工程款期限应为7日后，即2011年1月25日，宏基公司的实际付款时间为2011年1月27日，故判决由宏基公司支付李学文迟延2日支付工程款利息13.62元；认为宏基公司主张《霍林河超限检查站变更计量支付表》中变更款余额342120元是原合同应当收取的管理费，但未提供相应证据予以佐证，故判决由宏基公司支付李学文变更工程款余额342120.50元及自2011年1月26日至2013年5月20日逾期支付的利息50474.65元；判决宏基公司支付李学文工程质保金250073元。宏基公司不服该判决向本院申请再审，本院作出（2015）内民申字第97号民事裁定驳回了宏基公司的再审申请。2013年7月15日呼和浩特市新城区人民法院开庭审理该案过程中，李学文对法庭的询问“工程的总工程量是多少？”回答称“是3149671元。”对“这部分钱给了吗？”回答称“给了。”对“现在要求的是什么钱？”回答称“质保金及后面变更的。”另查明，2013年6月13日，宏基公司以李学文、邵红梅为被告起诉至赤峰市松山区人民法院，主张霍林河超限检查站工程款分两部分进行结算，合同部分和变更部分。合同部分按计量工程量按期拨付计量款，截止2009年12月18日已结算完毕，变更部分工程款最后结算。因公司会计将李学文、邵红梅在2010年2月9日借支的35万元工程款借据放在了李学文施工的哲北室内电气工程内，所以宏基公司在与李学文签订《霍林河超限检查站变更计量支付表》时未将该款计算在内，请求由李学文、邵红梅返还。赤峰市中级人民法院于2015年4月1日作出（2015）赤民终字第44号民事判决，支持了宏基公司的诉讼请求。李学文对该判决不服向本院申请再审，本院以（2015）内民申字第707号民事裁定驳回了李学文的再审申请。2013年10月24日赤峰市松山区人民法院开庭审理该案过程中，对法庭的询问“李学文，你在呼市起诉的款项是什么款项？”李学文回答称“是整体的，原合同及变更后的合同工程款。”李学文在该案中未主张宏基公司欠付合同内工程款。还查明，2015年2月3日，宏基公司以李学文、邵红梅为被告起诉至赤峰市松山区人民法院，主张李学文、邵红梅在霍林河超限检查站工程施工过程中，变更工程部分多计工程造价213740.68元，属于不当得利，请求返还该部分工程款。赤峰市中级人民法院于2017年3月28日作出（2015）赤民一终字第1724号民事判决，判决由李学文返还宏基公司工程款213740.68元。李学文在该案中亦未主张宏基公司欠付其合同内工程款。本院再审认为，根据本院查明的事实，李学文向呼和浩特市新城区人民法院起诉工程款及利息一案，是针对全部工程欠款的给付请求，且对合同内工程款已支付完毕的事实予以认可。本次庭审中李学文对其在该案庭审中的陈述予以否认，称庭审笔录是伪造的，但不能提供证据证明。李学文已就宏基公司未在内蒙高路公司支付计量款后7日内支付该施工工程款的迟延付款利息主张了权利，并对该项工程应返还的质保金及迟延支付质保金的利息主张给付，结合双方施工合同中对工程款支付方式的约定及双方历次诉讼的情况，本院对双方已就合同内工程款结算完毕的事实予以确认。李学文提出本案诉讼，所主张事项与其在呼和浩特市新城区人民法院的起诉内容重复，是对该案中已自认的无争议事实的再次起诉，属于重复诉讼，人民法院依法不予受理。宏基公司关于本案属于重复诉讼的主张成立，原审法院对本案是否属于重复诉讼的事实认定不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民终1228号民事判决及内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第953号民事判决；二、驳回李学文的起诉。一审案件受理费10615元，退还李学文；二审案件受理费10615元，退还赤峰宏基建筑（集团）有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长 王文君审 判 员 魏 英审 判 员 萨仁娜二〇一九年十一月二十五日法官助理 戴红慧书 记 员 王海瑞