浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2011）嘉善西商初字第195号原告：吴某某。委托代理人：卢某。被告：蔡某某。被告：吴某。两被告委托代理人：薛某。原告吴某某与被告沈某某、蔡某某、吴某民间借贷纠纷一案，于2011年8月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员鄢云峰独任审判。本案审理过程中，原告撤回对沈某某的诉讼。本院于2011年10月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人卢某、被告委托代理人薛某到庭参加诉讼。原告吴某某起诉称，2010年12月2日，原告与沈某某及两被告签订借款协议，约定由原告借款700000元给被告沈某某，借款期限为2010年12月2日至2011年2月1日，两被告为保证人。协议签订后，原告依约交付借款700000元给沈某某，但沈某某未按约归还借款。诉请法院判令两被告偿付给原告700000元，承担违约金108000元，支付原告为实现债权而产生的律师代理费27000元。被告蔡某某、吴某答辩称，两被告担保属实，但借款是否实际交付，两被告并不清楚，如实际交付并非700000元，则因原告与沈某某已对借款协议作变更，并未经过两被告同意，两被告不再承担保证责任。违约金约定过高，原告的律师代理费在借款协议的保证范围中未明确约定。原告吴某某为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、借款协议一份，用于证明原告与沈某某及两被告间的借款、保证关系。2、借款收据一份，用以证明借款700000元已以现金方式交付给沈某某；3、浙江嘉善农村合某某行魏塘支行证明一份，用于证明原告于2010年12月2日通过银行转出672000元到沈某某的银行卡上；4、委托协议、律师代理费发票及善发改价（2011）150号文件各1份，用以证明原告为实现债权已按律师收费标准支付律师代理费27000元。对于原告提供的证据，两被告质证认为，对原告提供的证据1、4的真实性无异议；对于证据2，因两被告未见过该借据，故真实性不清楚；对于证据3，因原告未提供原始凭证，该证据不能证明待证事实。本院认为，对于原告提供的证据1、4，两被告对真实性无异议，证据与本案有关联，故本院该2组证据的证明力予以认定；对于原告提供的证据2，因其载明的借款交付方式与原告提供的证据3相矛盾，而证据3的证明力明显大于证据2，故本院对原告提供证据2的效力不予认定；对于原告提供的证据3，被告虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，该证据与本案有关联，故对该证据的证明力本院予以确认。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2010年12月2日，原告与沈某某及两被告签订借款协议一份，约定沈某某向原告借款700000元，借款期限自2010年12月2日至2011年2月1日，逾期每天支付违约金600元；两被告为保证人，承担连带责任，保证范围为借款本金、利息、调查咨询费、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用，保证期间自2010年12月2日起至2011年12月1日。同日，原告通过浙江嘉善农村合某某行魏塘支行自其账户向沈某某银行卡上转账672000元。沈某某至今未返还借款。本院认为，原告与沈某某及两被告签订借款协议，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。合法的借贷关系受法律保护。沈某某向原告借款，理应按约全额返还，在沈某某未按协议约定返还借款的情况下，两被告应按照约定履行债务。借款协议中约定的两被告的保证方式为连带责任保证，依《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，借款协议虽约定借款金额为700000元，但原告仅证明已实际交付672000元，对其余部分款项是否已交付，原告未提供有效证据予以证明，应由原告承担举证不能的法律后果，故本院认定原告提供给沈某某的借款金额为672000元。本案争议焦点有三：一、实际借款金额由协议约定的700000元变更为672000元后，两被告是否仍应承担保证责任；二、协议约定违约金每天600元是否过分高于原告的损失；三、协议中保证范围是否包括原告的律师代理费，该费用是否属于保证债务。关于争议焦点一，本院认为，原告实际交付给债务人沈某某的借款金额为672000元，少于借款协议约定的700000元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，实际借款金额变更为672000元，减轻了债务人的债务，两被告应对变更后的债务承担保证责任，两被告所作借款协议变更后不再承担保证责任的辩称意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，借款协议既然约定债务人逾期返还借款支付违约金而非利息，自然应当适用上述规定。沈某某逾期返还借款，必然给原告造成利息损失，但每天支付违约金600元的约定，明显超过给原告造成损失的百分之三十，故本院应酌情予以适当减少。对两被告的该辩称意见，本院应予采纳。关于争议焦点三，本院认为，首先，借款协议约定保证范围为借款本金、利息、调查咨询费、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用，实现债权的一切费用显然包括原告为实现债权提起本案诉讼而支付的律师代理费，两被告辩称原告的律师代理费在借款协议的保证范围中未明确约定的主张不能成立。其次，保证债务以主合同的存在为前提。保证人承担保证责任，实际上是代替主债务人履行义务，故只有主债务的存在，才能成为保证人的责任，故保证范围和强度超过主合同债务的部分，不应成为保证债务。本案中，借款协议并未约定债务人沈某某应承担原告的律师代理费，故律师代理费不属于沈某某的债务，两被告的保证应缩减至主债务的限度，本案原告律师代理费不属两被告的保证债务。综上所述，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、蔡某某、吴某在本判决生效之日起十日内偿付吴某某人民币672000元；二、蔡某某、吴某在本判决生效之日起十日内偿付吴某某违约金，违约金自2011年2月2日起自本判决确定的支付之日止以人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算；三、驳回吴某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费12150元，减半收取6075元，由原告负担500元，两被告负担5575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  鄢云峰二〇一一年十月二十日书记员  沈云峰附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。