上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第27476号原告李某某，男，1973年12月31日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人武传华，上海融孚律师事务所律师。委托代理人许丽，上海融孚律师事务所律师。被告张某某，女，1977年8月16日生，汉族，住址不详。被告厦某某，住所地福建省厦门市。法定代表人张某某。被告福某某，住所地福建省莆田市。法定代表人不详。委托代理人吴涌盛，福建望重律师事务所律师。被告吴某某，男，1973年9月19日生，汉族，住福建省晋江市。委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。原告李某某与被告张某某、厦某某(以下至判决主文前简称厦某某)、福某某(以下至判决主文前简称福某某)、吴某某民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，依法适用普通程序审理。原告于2014年7月28日向本院提出财产保全申请，要求依法冻结被告张某某、厦某某、福某某、吴某某银行存款人民币1,384万元(以下币种相同)或者查封、扣押其相应价值财产。本院于2014年7月29日作出(2014)浦民一(民)初字第27476号民事裁定书，裁定冻结被告张某某、厦某某、福某某、吴某某银行存款1,384万元或者查封、扣押其相应价值财产。被告福某某在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年9月30日作出(2014)浦民一(民)初字第27476号民事裁定书，裁定驳回被告福某某对本案管辖权的异议申请。被告福某某不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2014年11月4日作出(2014)沪一中民二(民)终字第2882号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2015年3月25日、2015年5月13日进行了两次证据交换，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理，原告李某某的委托代理人许丽、武传华，被告福某某的委托代理人吴涌盛、被告吴某某的委托代理人王言到庭参加了诉讼，被告张某某、厦某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告李某某诉称，被告张某某于2013年7月22日向原告借款1,000万元，言明于2013年10月21日归还，月息为3.2%。张某某按约共计归还了11期利息，每月32万元，自2014年6月22日之后未再归还利息，经原告催讨未果，故起诉要求判令被告张某某归还借款1,000万元，并按照月息3.2%的标准支付自2014年6月22日起的利息至实际支付之日止；被告厦某某、福某某、吴某某对上述款项承担连带保证责任。被告福某某辩称，本案属于被告张某某集资诈骗系列案件中的一件，要求将本案移送相关公安部门。本案中被告张某某还涉嫌使用虚假的被告福某某的公章。张某某作为被告福某某的总经理，在公司股东不知情的情况下以公司名义，为被告张某某个人借款提供担保是无效的。被告张某某已通过其亲戚基本归还了本案借款。目前被告张某某因涉嫌刑事犯罪已失联。被告福某某对借款不知情，且担保合同无效。即便担保合同有效，原告向保证人主张权利的保证期间已超过，故不同意原告的诉讼请求。被告吴某某辩称，原告与被告张某某变更了借款期限，根据法律规定债权人与债务人变更借款期限，应由保证人书面同意，或者在协议中明确约定。现原告没有证据证明协议变更借款期限取得被告吴某某的同意，也无证据证明原告在保证期间内向被告吴某某主张权利，被告吴某某的保证责任应免除。故不同意原告的诉讼请求。被告张某某、厦某某未作答辩。经审理查明：1、2013年7月22日原告与四被告签订借款协议一份，原告为出借方，被告张某某为借款方，被告厦某某、福某某、吴某某为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金1,000万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款1,000万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年7月22日以转账方式交付借款方1,000万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年7月22日至2013年10月21日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息32万元，利息为一个月支付一次。该协议有被告张某某签名及手印、原告及被告吴某某的签名，被告张某某代表被告厦某某的签名及手印、被告福某某的公章。2、2013年7月22日原告从其银行账户向被告张某某指定的银行账户支付借款1,000万元。3、被告厦某某自2013年8月19日核准变更企业名称，变更前名称为厦某某，变更后名称为厦某某。被告张某某为被告厦某某的法定代表人。4、2015年1月17日案外人黄某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计3,168,000元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计5,160,533元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某某出具声明一份，言明本人支付给原告共计1,120,000元，系本人代被告福某某支付给原告，用于偿还被告福某某与原告的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与原告之间无业务往来。上述三份声明均经福建省厦门市公证处公证。上述事实，由经庭审质证的原告提供的借款协议、付款凭证、企业名称变更信息登记、私营公司基本信息，被告福某某提供的三份公证书及付款明细为证。审理中，1、原告提供通话及短信记录清单，旨在证明原告在主债务履行届满之日起六个月内多次致电各保证人，要求承担保证责任。被告福某某对通话及短信记录清单真实性无异议，但认为无法证明通话内容。被告吴某某对通话及短信记录清单真实性无异议，但认为原告收取被告张某某的利息直至2014年6月，原告不可能一边收取被告张某某利息，一边向保证人追讨债务。原告与被告吴某某都经营石材生意，双方存在业务合作，经济上也有往来，互通电话很正常。2、被告福某某提供厦门市鹭江公证处《关于公证书真伪情况的回复函》、刑事控告状，旨在证明被告张某某制作虚假的公证委托书假借被告福某某名义对外集资诈骗，已涉嫌经济犯罪，本案也属于被告张某某集资诈骗的范围。原告对上述回复函及公证书的真实性无异议，但认为被告张某某可能做了很多公证书，有些是真的，可能有些是假的，但不能因此认为被告张某某提供给原告的委托书是假的。对刑事控告状真实性无异议，该证据也恰恰证明被告张某某是被告福某某的实际控制人，而且以被告福某某的名义发生了很多借贷。被告吴某某的质证意见与原告一致。3、被告福某某提供厦门市公安局给莆田市中级人民法院的函、出入境记录查询结果，旨在证明被告张某某因合同诈骗被网上追逃。被告张某某于2014年7月16日出境未归。被告张某某已符合集资诈骗罪携款潜逃的要件。原告对上述证据真实性无异议。但认为与本案无关。被告吴某某的质证意见与原告一致。4、被告福某某提供受案回执一份，该受案回执载明对被告福某某报称的被告张某某涉嫌集资诈骗案已由仙某某经济犯罪侦查大队受理，受案号：为仙公(经侦)受案字(2015)00067号。经本院与仙某某经济犯罪侦查大队联系后了解该大队接报后目前在审查，尚未进入立案侦查阶段。5、被告福某某、吴某某认为除了案外人张某某、张某某、黄某某公证书声明的款项之外，根据支付明细另有四笔款项共计2,132,267元未列入，也应作为对原告的还款。原告对此不予认可。为此，原告提供户口历史交易明细，旨在证明2014年1月24日原告向被告张某某账户汇款200万元，原告与张某某之间另有其他经济往来，被告福某某、吴某某所述的2,132,267元在公证书声明之外，与本案无关。被告福某某、吴某某对该证据真实性无异议。6、原告确认收到被告张某某2013年7月22日、2013年8月19日、2013年10月23日、2013年11月21日、2013年12月23日、2014年1月21日、2014年2月24日、2014年3月21日、2014年4月24日、2014年6月3日分别32万元，收到张某某2013年9月21日、2013年9月22日分别16万元，以上共计收到352万元。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点：一、本案是否应当移送公安部门处理。二、如本案不移送公安部门处理，则本案借款金额及利息如何确定。三、被告厦某某、福某某、吴某某是否应承担担保责任。关于争议焦点一，根据被告福某某的陈述，被告张某某涉嫌职务侵占罪，假借被告福某某名义进行非法集资，数额巨大。涉嫌贷款诈骗罪，伪造国家公文、印章罪、伪造公司事业单位印章罪。本案涉案标的属于被告张某某集资诈骗中的一部分，故要求本案移送公安机关处理。对此，本院认为，被告福某某并未提供公安机关对集资诈骗已经立案受理的材料。被告福某某虽在审理中提供了仙某某经济犯罪侦查大队的受案回执，但经本院联系，公安部门并未对被告张某某涉嫌集资诈骗案正式立案侦查，故被告福某某要求将本案移送公安部门处理，理由不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，被告福某某提供了案外人张某某、张某某、黄某某三人出具的公证书和银行明细，证明从张某某、张某某、黄某某银行账户内共计支付原告9,448,533元。张某某、张某某、黄某某的声明书中均称上述款项系替被告福某某支付给原告。被告福某某对此予以否认。本院认为，三人表述其系替被告福某某还款，但并未提供证据证明，三人亦未到庭作证接受双方当事人质询，故对三人表述其系替被告福某某还款，缺乏事实依据，本院不予采纳。审理中，原告陈述上述三人经公证的声明书中所列明的款项均是替被告张某某的代还款，被告福某某也认为上述三人只是根据被告张某某的指示进行汇款，三人账户里的钱款都是被告张某某的。故本院确认通过三人账户的还款系替被告张某某还款。原告对三人声明中支付的款项均确认收到，并认为均系支付本案利息。但原告对张某某2014年6月3日支付的一笔40,533元不予认可，认为与本案无关。本院认为，根据本案借款金额，双方约定的借款利息为每月32万元，被告张某某按月支付利息32万元，在2014年6月3日张某某支付了原告32万元利息，同日又支付了40,533元，该笔款项与约定的利息数额不符，也无法确定系归还本案借款本金，故本院对该笔款项难以认定。被告福某某、吴某某抗辩称除了三人声明中的金额，另有四笔款项亦是替被告张某某还款，原告对此不予认可，认为该四笔款项与本案无关，并提供了户口利息交易明细为证，证明原告与被告张某某另有其他款项往来。本院认为，案外人张某某等三人的声明中未包含上述四笔款项，且原告亦提供了户口历史交易明细证明双方另有其他款项往来，故对被告方主张该四笔亦是用于归还本案借款，理由不足，本院不予采纳。根据被告福某某提供的案外人张某某等三人的付款明细，原告认可其中2013年7月22日至2014年6月21日共计11笔，每笔32万元，系张某某每月支付的利息。根据借款协议的约定，利息是按月支付，先付后用，并明确注明了每月利息为32万元，故对原告陈述被告张某某共计支付了2013年7月22日至2014年6月21日共计11笔款项，即352万元，本院予以采纳。但鉴于双方约定的利息数额明显高于银行同期贷款利率的四倍，本院予以调整到银行同期贷款利息的四倍。2013年7月22日原告向被告张某某借款1,000万元，同日被告张某某通过案外人黄某某支付原告32万元，本院认为，利息不得预先在本金中扣除，原告在放款当日收取利息，实际上是一种变相的在本金中预扣利息的行为，故本院认定原告实际出借款项为968万元。被告张某某每月支付的32万元款项中超过银行同期贷款利率四倍的部分应抵扣本金，根据本院核算，截止2014年6月3日被告张某某尚欠原告借款本金822.66万元，被告张某某应予以归还。被告张某某应自2014年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告上述借款本金的借款利息至实际支付之日止。关于争议焦点三，本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案担保合同未约定保证期间，则债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。即原告应当在2014年4月21日前向各保证人主张权利，但原告未能提供证据证明向保证人主张权利，其提供的通话记录和短信记录无法证明通话的内容。且原告2014年4月还在收取被告张某某的利息，原告一边收取利息，一边向保证人主张保证责任，亦与常理不符。综上所述，原告未在保证期间内向保证人主张权利，则保证人的保证责任免除。故原告要求被告厦某某、被告福某某、被告吴某某承担连带保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告张某某、厦某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃应诉及抗辩的权利，本院依法可作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，判决如下：一、被告张某某应于本判决生效之日起十日内归还原告李某某借款822.66万元；二、被告张某某应于本判决生效之日起十日内支付原告李某某借款利息(按照822.66万元为本金，从2014年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付之日止)；三、驳回原告李某某的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104,840元，由原告李某某负担186,00元，被告张某某负担86,240元。保全费5,000元及公告费560元均由被告张某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起被告张某某在三十日内，其余原、被告在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  ＸＸＸ代理审判员  钱 燕人民陪审员  樊大林二〇一五年八月三十一日书 记 员  姚卓人附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。??第二百零六条??借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。??第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》?第十八条?当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。????连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。?第二十六条?连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。????在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。