安徽省固镇县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)皖0323民初2176号 原告（反诉被告）：常州夏溪园林绿化工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪东路**，统一社会信用代码91320412726634598U。 法定代表人：史伯明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮杏生，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：安徽东建园林工程有限公司，住，住所地合肥市包河区包河工业园北京路****一社会信用代码913401000948277370。 法定代表人:范良芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧阳苏，该公司员工。 原告常州夏溪园林绿化工程有限公司（以下简称夏溪公司）与被告安徽东建园林工程有限公司（以下简称东建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理，依法由审判员靳飞适用简易程序于2019年8月20日公开开庭进行审理，被告东建公司当庭提出反诉，本院决定合并审理。根据原告夏溪公司请求，指定了答辩及举证期限。鉴于本案案情较为复杂，不适宜用简易程序继续审理，本院于2019年9月4日将本案裁定转为普通程序，并于2019年11月6日第二次公开开庭进行审理，原告夏溪公司委托诉讼代理人阮杏生，被告东建公司委托诉讼代理人欧阳苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏溪公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令东建公司立即支付拖欠的工程款441334.67元，并承担利息损失198352.53元(包括进度款的利息损失在内，从2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂时算到2019年5月31日止）；2.判令东建公司退还履约保证金350000元并承担利息损失70325.20元（从2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂时算到2019年5月31日止）；3.本案诉讼费用由东建公司负担。事实和理由：2015年8月上旬，夏溪公司与东建公司（夏溪公司为乙方、东建公司为甲方）就玉龙公馆状元府小区内的室外道排、景观、绿化工程签订一份工程施工合同，该合同第二条工程承包范围、方式约定：“1.乙方承包范围：①甲方总承包合同1（小区道排施工合同），甲方把经业主同意认可的施工图纸范围内的室外道排中管、井、路床等部分工程分包给乙方承包施工；其中小区道排主体结构水稳层、沥青面层由甲方施工，化粪池由甲方提供乙方施工。②.甲方总承包合同2（小区景观、绿化施工合同），甲方把经业主同意认可的施工图纸范围内的硬质景观、绿化栽植养护等分包给乙方承包施工，其中石材、雕塑、灯具、健身器材由甲方采购供应乙方施工，水电安装由甲方施工；其中绿化施工中主要部分苗木乙方需从甲方苗木基地采购，其苗木单价按合肥市当月市场价格定价，其费用从乙方工程进度款中扣除。”2.乙方承包方式约定：“①包工包料、包安全、包工期、包验收、包费用等自负盈亏方式承包施工。（乙方按图纸范围总价包死，后期不调整）。②.合同价款包死不调整。”第五条约定：“合同价款：固定合同金额（大写）：伍佰肆拾叁万零陆佰叁拾贰元零玖分，（小写）：5430632.09元。”通用条款33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：“（1)根据工程月进度，原则上每月按经监理单位和业主审核后的实际完成工程量造价的60%支付（若每月实际完成工作量未达到监理单位和业主单位审定进度的90%，有权拒绝本次付款,待达到审定进度要求后再支付），整体竣工验收合格支付到完成工作量造价的80%，决算审计完成后30日内付至审计价款的90%，余款10%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。”合同签订之后，夏溪公司即按双方约定，于2015年8月组织施工队伍进场施工，由于东建公司承揽的开发商的十七、十八号楼未能及时交接，夏溪公司于2015年12月30日前完成合同约定的第一期的全部施工事项，随后进入苗木栽植后的养护阶段。嗣后，双方进入第二期合同的履行阶段。由于东建公司未能按合同中工程款支付约定及时支付工程款，导致双方产生就第二期工程是否继续履行的事宜产生信用危机，在双方问题无法统一并且没有解除合同的情况下，东建公司要求夏溪公司在现场的实际施工负责人李建南以夏溪公司的名义递交一份书面申请，承诺放弃玉龙公馆状元府小区内室外分包工程第二期的施工，东建公司法定代表人口头承诺提前给予竣工结算并按合同条款约定支付工程款，其他程序手续按双方合同约定要求办理。该申请书递交东建公司后，经东建公司认可，二期室外工程已经由东建公司另行发包给第三人施工完毕。2018年1月20日，夏溪公司与东建公司就上述第一期施工的范围及施工约定的事项办理了交接手续。2018年5月5日，监理单位向东建公司发出工程款支付证书，证明东建公司应当向夏溪公司支付工程款为人民币2711773.59元，后因差异，东建公司内部审计增加了遗漏的部分，审定夏溪公司工程款为人民币为2722334.67元（增加绿化价款10561.08元）。扣除东建公司已经支付的工程款2101000元外，至2019年2月1日止，东建公司尚结欠夏溪公司工程款621334.67元，东建公司于2019年2月2日支付180000元。到目前为止，东建公司尚结欠夏溪公司工程款441334.67元。另外，2015年12月30日，夏溪公司已经完成合同约定全部工程，工程价款经审定为2722334.67元，按80%计算，应当支付夏溪公司工程进度款为2177867.74元，但截至2015年12月30日止，东建公司未能按约定支付上述款项，全部由夏溪公司垫资完成，直至2016年12月31日止，东建公司实际支付1406000元，剩余进度款771867.74元未能按约支付，造成了夏溪公司的资金损失。进入苗木养护阶段后，2016年9月25日，夏溪公司就向东建公司递交了决算书，按通用条款33.2条款，东建公司应当自收到决算书后28日内进行核实，给予确认或者提出修改意见，但在东建公司的审计部门审计后，其法定代表人迟迟不肯在审计单上签字予以确认。由于东建公司的再次违约行为，给夏溪公司造成了新的损失。 东建公司答辩并反诉称，1.夏溪公司所称工程实际情况与事实不符，依据双方签订协议，夏溪公司应做完涉案工程一、二期全部工程，其中一期工程合同约定在2015年年前全部完成，共计90个日历天，而夏溪公司截止到2017年2月28日才完成一期施工，且质量问题突出。在东建公司屡次告知要整改的情况下不予整改，夏溪公司一期工程实际施工542天，严重拖延工期452天，依据合同条款35.2约定工期延误28天以上按合同价款每日万分之五支付违约金，最高限额为合同价款的5%，因此应扣除违约金271351元，同时履约保证金按合同约定不予退还。2.夏溪公司在2015年12月2日提供了工程进度款抵合同履约保证金协议，上面清楚载明夏溪公司自认截止2015年12月2日施工仅完成总量价款的28.2万元，而整个合同价款为5430632.09元，按夏溪公司自认一期工程总价款也为2722334.6元，而夏溪公司自2015年9月5日至12月2日，仅完成20余万元工程。3.夏溪公司在2015年12月2日用工程款抵35万保证金，即按合同约定，其履约保证金未按期交付，已构成违约。4.夏溪公司于2016年4月26日向东建公司递交了工程进度款申请报告，上面载明应付进度款33万元，东建公司如期支付33万，可以证明夏溪公司在2016年4月26日仍然没有完成一期的工程。5.夏溪公司在2016年12月8日向东建公司递交了工程款支付申请表，上面载明需支付工程款12026.57元，东建公司支付了2万元，东建公司始终按合同约定在付工程进度款，而此证据载明，夏溪公司在2016年12月8日仍然没有完成一期工程。6.夏溪公司于2017年2月28日向东建公司提交了工程验收问题整改报告，存在问题突出，主要有土方造型没按设计图纸施工、地势平、地势平坦成型标高相对设计图纸低50公分收不合格、没按合同约定提供施工图纸等，验收存在问题整改截止日期3月15日。7.验收问题未整改函，截止2017年3月16日夏溪公司没进行任何整改，2017年3月29日草坪才整改，截止目前未按合同约定提供施工图纸，土方造型未按图纸整改。8.一期工程结算是在2018年11月6日，决算30日内，2018年12月5日前应付80%，扣除应扣款项东建公司不欠工程款项，因合同第16页约定整体竣工验收，合格后支付80%，而此合同所指整体竣工验收是指一、二期全部工程，而不是单指一期工程。9.夏溪公司向袁长经在2017年5月31日分包了涉案工程，违反合同条款第18页35.2约定。10.夏溪公司在2017年6月25日向东建公司出具了放弃剩余工程申请函，因夏溪公司主动放弃合同内二期施工申请，违反合同条款18页35.2条、19页41.2条约定，施工单位中途退场履约保证金不予退还。11.夏溪公司222334元发票未开，依据合同条款第25页8.1条约定，在夏溪公司提供发票前东建公司有权拒绝付款，不算违约。12.夏溪公司欠一期水电费19056元，草坪不合格整改材料由东建公司提供，夏溪公司应支付材料费16500元。按合同约定，养护应从竣工验收开始两年，而双方的竣工验收签字认可的时间是2017年2月28日，而夏溪公司提供的情况说明证明其养护到2017年的12月30日即结束，离养护结束的2019年2月27日相差14个月，养护最少两人，每人每月5000元工资计，合计14万元，应由夏溪公司支付。13.东建公司实际欠付夏溪公司工程款数额为361419.67元。综上夏溪公司所诉事实不清，隐瞒客观情况，请求驳回夏溪公司诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7、8月份，案外人李建南通过董全根联系到东建公司，表达了想要承建案涉工程的意思，双方就案涉工程施工相关事宜进行了磋商，达成一致意见后，李建南借用夏溪公司名义与东建公司签订了建设工程施工合同。合同对工程范围、承包方式、工期、工程价款及支付方式、违约责任等作出了约定。李建南于2015年9月5日组织人员进场施工，一期工程于2017年2月28日组织验收，验收结论为草坪不合格，限期更换；灌木密度不够，增加补植；竣工资料不全等，东建公司要求限期3月15日前整改完毕。但东建公司认可案涉一期工程竣工时间为2017年2月28日。东建公司与李建南于2018年11月6日完成案涉一期工程决算，确定案涉一期工程总价款为2722334.67元。夏溪公司认可已收到东建公司工程款2357315元。李建南于2015年12月2日与东建公司达成以工程款抵扣35万元履约保证金的协议。2017年6月25日，李建南向东建公司递交申请，表明李建南本人为案涉工程实际施工承包人，因某种原因申请放弃固镇玉龙公馆状元府项目二期室外工程施工，请求东建公司提前按已完工工程量给予竣工决算并按合同约定付款。 上述事实有双方当事人陈述，建设工程施工合同，施工进度计划表，工程进度款抵扣履约保证金协议，履约保证金收款收据，工程验收报告，工程决算造价汇总表，申请书，东建公司支付凭证，庭审笔录等在卷证实。 本院认为，虽然李建南作为实际施工人以具有资质的夏溪公司名义与东建公司签订建设工程施工合同，但李建南才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的分包人，对此，东建公司、夏溪公司和李建南都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为。《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”李建南借用夏溪公司资质与东建公司签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是虚假的意思表示实施的民事法律行为，即夏溪公司和东建公司签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第1款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人李建南利用出借资质的夏溪公司名义与东建公司签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第2款关于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，该行为的效力并不当然无效，而应考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此该合同也无效。虽然这两个人行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。《民法总则》第143条规定了民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。夏溪公司与东建公司签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人李建南借用夏溪公司名义与东建公司签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个生效要件，说明出借资质的夏溪公司和东建公司并没有签订建设工程施工合同的意思，或者说缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。对于建设工程施工合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人李建南与东建公司有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权力义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力。即李建南与东建公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然李建南借用夏溪公司名义与东建公司签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定李建南与东建公司之间的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人李建南直接向东建公司请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。综上，夏溪公司不是本案适格原告，亦不是适格反诉被告。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、驳回原告（反诉被告）常州夏溪园林绿化工程有限公司的起诉； 二、驳回被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司的反诉。 案件受理费14342元、反诉案件受理费4402元，分别退还原告（反诉被告）常州夏溪园林绿化工程有限公司、被告（反诉原告）安徽东建园林工程有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起的十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  靳 飞 人民陪审员  党献文 人民陪审员  周 忠 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  陈丛逸