四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1381民初4580号 原告：四川吉祥建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街33号2幢3楼5号，统一社会信用代码91510107671422095D。 法定代表人：宋邦永，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：向其德，男，1967年6月25日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：敬远鹏，四川贵博律师事务所律师。 被告：四川旭日红建设有限公司，住所地四川省南部县南隆镇北环路中段海腾云鼎小区4幢2楼，统一社会信用代码91511321665399132F。 法定代表人：敬登朝，总经理。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被告：谢建红，男，1972年2月2日出生，汉族，住四川省南部县。 被告：阆中汇海置业有限公司，住所地四川省阆中市七里办事处长安小区2栋，统一社会信用代码91511381056055908M。 法定代表人：卢勇。 原告四川吉祥建筑劳务有限公司与被告四川旭日红建设有限公司（以下简称“旭日红公司”）、谢建红、阆中汇海置业有限公司（以下简称“汇海公司”）劳务合同纠纷一案，本院2019年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、被告旭日红公司委托诉讼代理人和被告谢建红到庭参加了诉讼。被告汇海公司本院送达传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告旭日红公司、谢建红支付原告劳务费200余万元，并按照年利率24%支付利息至付清之日止；2.判令被告旭日红公司、谢建红按照合同总价款10%支付违约金；3.判令被告旭日红公司、谢建红退还原告工程保证金40万元；4.判令被告汇海公司在应支付旭日红公司、谢建红工程款范围内承担责任；5.案件受理费由被告旭日红公司、谢建红负担。事实和理由：2012年12月10日，原告承包了旭日红公司发包的位于阆中市还房工程主体的部分劳务，并签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定了双方的权利义务和违约责任。合同签订后，原告按照约定履行了义务，而旭日红公司、谢建红未按照约定结算并支付原告劳务费。原告根据《建筑工程劳务承包合同》和2013年9月14日、2013年9月15日、2014年11月24日与旭日红公司、谢建红签订的补充协议，自行委托机构进行了结算，其劳务总金额为8870794.25元。旭日红公司、谢建红只向原告支付工程款6413770元（其中270470元要以阆中市管委会打卡直发到工人名下的工作单方面可认可），还下欠200余万元。旭日红公司、谢建红在汇海公司还应收工程款近400万元，汇海公司在应支付旭日红公司、谢建红工程款范围内承担责任。经原告多次催收无果。被告的行为损害了原告权益。 旭日红公司辩称，原告的起诉不是事实，应驳回全部诉讼请求，旭日红公司没有参与施工，是谢建红参与的，也是谢建红与原告签订的合同，结算也是谢建红，没有向旭日红公司报告，原告没有与旭日红公司结算，整个施工旭日红公司不知情，也没有参与，只是在上次审理的时候，谢建红说已经超额支付了工程款，原告违约，原告没有交纳工程保证金，谢建红根据合同支付了劳务费，不存在违约，原告交纳保证金应是60万，而原告只交了40万，谢建红已经将保证金支付给了原告，不存在退还保证金。 谢建红辩称：我同意旭日红公司的答辩意见。原告主张200万元的劳务费不是事实，我们的面积、单价等合同都是有明确约定的，费用是按图纸的实际面积计算。我不存在违约，我们都是按结点超额支付了的。因原告没有向工人支付工资，工人闹事，我们给工人支付工资，保证金没有单独退，但与工资一起发放了。我们结算了七八次，当时有建设局、监理单位等参加，我们结算都是按合同，但原告每次结算因两句话说不笼就自己走了。 汇海公司未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：谢建红挂靠旭日红公司承包修建由汇海公司发包的位于阆中市还房工程。2012年12月10日，原告与旭日红公司（谢建红代表旭日红公司）签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定由原告承包位于阆中市还房工程主体工程的部分劳务，承包建筑面积18800平方米土建工程、安全及辅料、工程机械及架料等（电梯公寓建筑面积约12800平方米，地下车库面积约6000平方米，准确面积以图纸为准），地下停车场每平方米为400元，高层按实际建筑面积每平方米360元，验收合格后支付总价款的98%，余款作为质保金在相关单位验收合格后半年内全部支付给原告，原告向旭日红交纳保证金60万元（以收据为准）。同时约定，一方违约，向守约方支付合同总价款10%的违约金。2012年12月30日，原告支付给谢建红保证金40万元，并按照约定进场施。原告完成工作后与谢建红因结算价格存在分歧未对结算价格达成一致意见，2017年2月28日，原告与旭日红公司、谢建红共同达成《四川旭日红建设有限公司关于阆中市南池四期工程项目劳务施工队工程结算的解决办法》，成立结算小组，小组成员包括原告各施工队负责人、旭日红公司人员、谢建红、阆中市建设局工作人员1名，监理单位工作人员1名，2017年3月8日开始做好准备工作，办理结算后由旭日红公司出具决算清单。原告仍与旭日红公司、谢建红结算价格存在争议，未对结算价格达成一致意见。原告便单方面委托四川雄烽建设工程管理有限公司（以下简称“雄烽公司”）对其完成工程项目的竣工结算总价进行了评估，经该公司评估劳务竣工结算总价为8870794.25元。旭日红公司、谢建红对该竣工评估价格提出异议，申请重新评估，原告也主张被告重新评估，本院准许重新评估并指定二被告在7个工作日内向法院提供书面评估申请，但二被告在法院指定的期限内无正当理由不提出评估申请。旭日红公司提供自制的原告劳务费为7361303.80元（含原告交纳的保证金40万元），原告不认可。 被告称原告未按照合同约定全部完成工作，原告予以否认，法院要求被告在15个工作日内提供书面的原告未完成工作部分的清单和证据，被告只向法院提供了原告未完成工作部分清单，未提供相关证据。 还查明，在合同履行过程中，旭日红公司、谢建红向原告支付了劳务费6,413,770元。 另查明，原告与被告未在合同中未约定逾期支付劳务费的利息。原告未提供证据证明汇海公司应支付旭日红公司、谢建红工程款具体金额。 本院认为,根据诉辩双方的意见和本院查明的事实，本案争议焦点为：1.原告主张的劳务费是否为8,870,794.25元？2.被告是否已经退还原告的交纳的保证金40万元？3.二被告是否构成违约，是否应承担合同总价款10%的违约金？4.被告是否应按照年利率24%支付拖欠原告劳务费利息？5.旭日红公司是否应承担责任？6.汇海公司是否应在支付旭日红公司、谢建红工程款范围内承担责任？ 关于原告主张的劳务费是否为8,870,794.25元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人提供的证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原、被告对原告完成的工程项目及劳务费用存在争议，原告便单方面委托雄烽公司对其完成工程项目的劳务费进行了评估，旭日红公司、谢建红对雄烽公司该竣工评估价格提出异议，但在法院指定的期限内无正当理由不提出重新评估申请，故旭日红公司、谢建红应当对该事实承担举证不能的法律后果。加之，旭日红公司、谢建红提供的其他证据又不能印证原告的劳务费为7,361,303.80元的事实。因此，本院认定原告按照约定完成了全部工作，并采用雄烽公司对原告完成工程项目的评估意见，即竣工结算总价8,870,794.25元。故被告谢建红拖欠原告的劳务费为2,457,024.25元（8870794.25元-6413770元）。 关于二被告是否已经退还原告的交纳的保证金40万元问题。二被告未提供证据证明已经退还原告保证金40万元的事实，故本院认定二被告未退还原告保证金，原告主张退还保证金40万元，本院予以支持。 关于二被告是否构成违约，是否应承担合同总价款10%的违约金的问题。根据本院查明的事实，原告与旭日红公司、谢建红因结算价格存在争议，经多次组织结算未达成一致意见，双方均存在过错，因此，原告主张被告构成违约，缺乏事实依据，其主张二被告承担合同总价款10%的违约金，本院不予支持。 关于被告是否应按照年利率24%支付拖欠原告劳务费利息的问题。双方在合同中未约定逾期支付劳务费的利息，故原告主张按年利率24%支付拖欠原告劳务费利息，无事实和法律依据，故本院不予支持，本院确认利息从原告起诉之日起，即2019年8月21日起按照年利率6%计算，至付清之日止。 关于旭日红公司是否应承担责任问题。谢建红作为实际施工人，应按照约定按期支付原告劳务费，拖欠原告劳务费行为，严重损害了原告的利益，故原告主张谢建红支付拖欠的劳务费，本院予以支持。谢建红作为没有资质的实际施工人借用有资质的旭日红公司承包工程施工，该借用资质的行为违反法律禁止性规定。谢建红在施工管理的全过程中民事行为均是以旭日红公司的名义进行的，旭日红公司借用资质的行为系帮助谢建红逃避法律，致使谢建红可以以合法形式进行民事活动，同时，旭日红公司也通过收取管理费等形式获得利益，主观上是有过错的。因此，旭日红公司应对谢建红欠原告劳务费承担连带责任。 关于汇海公司是否应在支付旭日红公司、谢建红工程款范围内承担责任的问题。原告未提供证据证明汇海公司应支付旭日红公司、谢建红工程款具体金额，且原告只是从事劳务工作，不是实际施工人。因此，原告请求汇海公司在支付旭日红公司、谢建红工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下: 一、被告谢建红于本判决生效后二十日内支付原告四川吉祥建筑劳务有限公司劳务费2,457,024.25元，并从2019年8月21日起按照年利率6%支付利息，至付清之日止，被告四川旭日红建设有限公司承担连带责任； 二、被告谢建红于本判决生效后二十日内支付原告四川吉祥建筑劳务有限公司保证金40万元，被告四川旭日红建设有限公司承担连带责任； 三、驳回原告四川吉祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26,456元，由被告谢建红负担（原告已经垫付，由被告直接给付原告）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,通过本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何清卫 人民陪审员  任大勇 人民陪审员  李大泉 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  严红艳