江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8578、8579号上诉人（原审原告、原审被告）:陶丽西（苏州）陶瓷釉色料有限公司，住所地苏州工业园区苏虹东路**。法定代表人：FEDERICOMICHAVILAHERAS，董事长。委托诉讼代理人：尚旭菲，北京奋迅（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：李飞，男，1985年2月7日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：徐继旺，北京市炜衡(苏州)律师事务所律师。上诉人陶丽西（苏州）陶瓷釉色料有限公司（以下简称陶丽西公司）、李飞因竞业限制纠纷二案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初3702、4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。陶丽西公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，并依法改判李飞赔偿陶丽西公司竞业限制违约金2088389.15元。事实和理由：1、陶丽西公司认可一审第一、二、四项判决。陶丽西公司认可一审法院对于李飞违反竞业限制义务的判决，但不认可一审法院对竞业限制违约金做出的判决。2、李飞作为掌握陶丽西公司重要技术的核心人员，其在离开陶丽西公司后加入与公司生产、经营同类产品并从事同类业务的竞争对手，严重违反《竞业限制协议》，给陶丽西公司造成了重大潜大经济损失。而《竞业限制协议》明确规定，李飞违反该协议的，应当返还公司已经支付的竞业限制金，并一次性向公司支付竞业限制违约金，违约金的数额是李飞离职前12个月工资的五倍。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。李飞上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持李飞的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、陶丽西公司与佛山科海意诺陶瓷科技有限公司（以下简称科海意诺公司）工商注册信息显示两公司经营范围均包含陶瓷色釉料的研发及加工项目，但公司的工商注册信息不代表公司的实际经营范围，两公司并没有实际的竞争关系。2、《竞业限制协议》是陶丽西公司处于强势地位下制定的格式条款，约定的违约金过高，与李飞实际获得的补偿严重不对等，即使一审酌情降至80万元，也显失公平。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。陶丽西公司向一审法院起诉请求：1、判决李飞返还陶丽西公司自2018年4月至2019年1月支付的竞业限制补偿金总计人民币116021.6元；2、判决李飞赔偿陶丽西公司竞业限制违约金总计人民币2088389.15元；3、由李飞承担本案诉讼费用。李飞向一审法院起诉请求：1、判决李飞不需要返还陶丽西公司竞业限制补偿金104419.44元；2、判决李飞不需支付陶丽西公司竞业限制违约金80万元；3、诉讼费用由陶丽西公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2008年9月1日，李飞进入陶丽西公司工作，岗位为市场部销售工程师。2018年3月29日离职，离职前12个月工资共计为417677.83元。2008年9月4日，李飞与陶丽西公司签订《保密协议》，协议第1条约定：“乙方(李飞)承认其在雇佣期间将有机会接触到公司的保密信息，作为受雇于甲方(陶丽西公司)，乙方同意，除非有法律要求或甲方的书面同意，将严格保密，不为自己或第三方利益向甲方以外的任何人、任何公司或实体透露机密，保密信息是受适用法保护的商业机密，应该受到尊重，乙方同意该协议中包含的限制性规定将在适用法允许的最长时间内有效。”2011年7月28日，李飞与陶丽西公司签订《竞业限制协议》，协议第1条第1款约定：“鉴于乙方(李飞)系甲方（陶丽西公司）高级技术人员，现双方就乙方任职期间以及离职后一定期间内所需履行的竞业限制义务，本着自愿、公平及诚实信用原则，经协商一致，订立本协议供双方遵照执行。”第1条第2款约定：“乙方在职期间所触及的商业秘密范围包括：客户信息和配方，销售价格，销售策略，陶丽西最新技术，陶丽西特有的工作流程和任何该职位可能涉及的保密信息。第4条约定：“乙方不得为以下竞业行为：(1)到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或提供各种形式的服务，包括咨询、顾问、指导等……”第5条第1款约定：“经济补偿标准：乙方严格履行竞业限制期间，甲方应每月向乙方支付竞业限制补偿前12个月平均薪水的1/3(税前)。”第8条违约责任第1款规定：“乙方如违反本协议，甲方有权要求其立即停止侵害行为。乙方应当返还甲方已经支付的竞业限制补偿费，同时乙方还应当一次性向甲方支付竞业限制违约金。违约金的数额为前12个月薪水的5倍。双方对该违约金金额数额无异议。”2018年3月29日，李飞离职当日，李飞与陶丽西公司签订《竞业限制确认函》，该函载明：“李飞于2018年3月29日与公司协商决定共同履行竞业限制协议，从2018年4月开始连续18个月支付经济补偿金，双方共同履行竞业限制协议。若公司暂停支付其竞业限制协议补偿金，则视为自动放弃竞业限制协议。”2018年4月至2019年1月，陶丽西公司按照每月11602.16元的标准向李飞支付竞业限制经济补偿，李飞确认该期间收到以上款项。庭审中，陶丽西公司称其一直在按约定支付李飞竞业限制经济补偿。陶丽西公司提交的洛阳理工学院就业信息网网页截屏显示洛阳理工学院的就业网张贴有科海意诺公司的招聘信息，该招聘信息的联系人为“李飞”。此外，洛阳理工学院就业在线微信公众号显示张贴有科海意诺公司的招聘信息，而职位发布人一栏显示联系人为“李飞”，职位为总经理助理，联系电话为136××******，职位发布人一栏同时显示一男子手持身份证的头像，该头像与李飞的身份证及其就业创业证上的证件照样貌一致。李飞认可136××××****为其本人手机号码。一审另查明：李飞提交《社会保险缴费明细》一份，该明细显示2018年4月起至2019年1月期间，并没有单位为其缴纳社会保险，其中2018年7月至2019年1月期间显示李飞为灵活就业人员。陶丽西公司提交的其公司注册信息显示陶丽西公司经营范围为：研发、深加工及制造色釉料、氧化铝球及其它研磨材料、添加剂、陶瓷原料、陶瓷用高档装饰材料及其它相关材料，销售本公司所生产的产品并提供相关服务；从事本公司生产产品的同类商品及陶瓷打印机及相关配件和附加产品的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)及相关业务。科海意诺公司的经营范围为：无机非金属材料、陶瓷色釉料及原辅材料、陶瓷添加剂的研发、生产、加工、销售及有关技术服务、技术转让；货物进出口、技术出口。2018年11月16日科海意诺公司网站显示该公司生产的产品包括：熔块、成釉、化妆土、三度烧干颗、印刷釉、色料、原材料；陶丽西公司网站显示的该公司生产的产品包括：熔块、釉料、陶瓷色料、添加剂、三烧陶瓷、原料等。陶丽西公司以李飞违反竞业限制协议为由，于2019年1月30日向仲裁委提起劳动仲裁，要求：1、李飞继续履行《竞业限制协议》；2、返还已经支付的竞业限制补偿金116021.6元；3、支付竞业限制违约金2088389.15元。后仲裁委裁决：1、李飞继续履行与陶丽西公司签订的《竞业限制协议》；2、自裁决生效之日起10日内，李飞一次性返还陶丽西公司已向其支付的竞业限制经济补偿104419.44元；3、自裁决生效之日起10日内，李飞一次性支付陶丽西公司竞业限制违约金80万元。双方均对仲裁裁决不服，故诉讼来院。上述事实有上述事实有劳动合同书、保密协议、竞业限制协议、竞业限制确认函、陶丽西公司工商注册信息、科海意诺公司工商注册信息、洛阳理工学院就业网截屏、洛阳理工学院就业在线微信公众号内容截屏、就业创业证、公证书、陶丽西公司网站截屏、苏园劳仲案字[2019]第383号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，陶丽西公司与李飞签订的《保密协议》以及《竞业限制协议》明确李飞在陶丽西公司工作期间触及到陶丽西公司的商业秘密，根据《劳动合同法》第二十四条第一款规定，李飞可以作为与陶丽西公司签订竞业限制协议的适格主体。双方签订的《竞业限制协议》内容未违反法律强制性规定，故该协议合法有效，双方应当履行各自的权利与义务。工商注册信息显示陶丽西公司及科海意诺公司经营范围均包含陶瓷色釉料的研发及加工项目，此外，以上两公司的官方网站显示两公司均生产熔块、原料等相同或相似的产品，故陶丽西公司与科海意诺公司的经营和生产项目具有重叠性，该两公司具有竞争关系。陶丽西公司提交的洛阳理工学院就业信息网网页截屏以及洛阳理工学院就业在线微信公众号均张贴有科海意诺公司的招聘信息，而照片联系人即显示“李飞”，联系电话136××******，该号码经李飞确认确为其手机号码；另外，微信公众号中职位发布人一栏显示“李飞”的头像与李飞的身份证及其就业创业证上的证件照样貌一致。以上证据足以表明上述“李飞”即为本案的李飞。故相应事实足以证明李飞确在其履行竞业限制期间违反了竞业限制协议。综上，李飞应当返还陶丽西公司向其已支付的竞业限制经济补偿116021.60元（至2019年1月止），并应当继续履行双方签订的《竞业限制协议》。关于竞业限制违约金，一审法院认为：从签订《竞业限制协议》的客观事实出发，李飞作为劳动者，受雇于作为用人单位的陶丽西公司，受其管理并由其发放生存的经济来源，李飞天然的与陶丽西公司处于不完全平等的地位，故李飞称其是在陶丽西公司处于强势地位下签订《竞业限制协议》，符合客观实际。竞业限制期间，陶丽西公司向李飞每月发放的竞业限制经济补偿为李飞离职前12个月平均薪水的1/3，但根据约定，李飞却需承受其离职前一年总收入5倍畸高的违约金风险，双方的权利义务显然不对等，有悖于公平原则。竞业限制制度的设立是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密义务，最终是为了保护用人单位的经济利益，防止劳动者泄密行为给用人单位带来经济损失，而本案中，陶丽西公司并未就李飞违约行为给其造成经济损失进行举证，换言之，尚未有证据表明李飞违反竞业限制协议的行为给陶丽西造成直接的经济上的损失。综合以上，一审法院根据实际情形以及公平合理原则，结合李飞在陶丽西公司处的工资收入以及其在科海意诺公司的预期收益，酌情降低李飞需承担竞业限制违约金的金额至80万元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之规定，判决：一、李飞继续履行与陶丽西公司签订的《竞业限制协议》；二、李飞于判决生效之日起十日内返还陶丽西公司已向其支付的竞业限制经济补偿金116021.60元；三、李飞于判决生效之日起十日内支付陶丽西公司竞业限制违约金80万元；四、驳回李飞的诉讼请求;五、驳回陶丽西公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取共10元，由李飞和陶丽西公司各半负担。二审中，李飞表示其于2018年10月份起担任科海意诺公司总经理助理职务。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，李飞在陶丽西公司工作期间从事岗位为市场部销售工程师，系属高级技术人员，故李飞与陶丽西公司签订的《竞业限制协议》不违反法律、法规关于竞业限制的范围、地、地域限等规定，该竞业限制协议合法有效，对双方具备约束力。关于李飞是否存在违反《竞业限制协议》的行为。首先，根据陶丽西公司及科海意诺公司工商登记的经营范围，两公司经营范围均包含陶瓷色釉料的研发及加工项目，经营范围高度相似或重合。且两公司的官方网站显示两公司生产相同或相似产品。故足以认定两公司存在生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争关系。其次，根据洛阳理工学院就业信息网以及洛阳理工学院就业在线微信公众号发布的科海意诺公司的招聘信息显示，联系人均为“李飞”，联系电话经李飞本人确认确系其手机号码，且微信公众号中职位发布人一栏显示“李飞”的头像与李飞的身份证及其就业创业证上的证件照相貌一致，同时结合李飞在二审中认可其于2018年10月份起担任科海意诺公司总经理助理职务的陈述，故本院采信陶丽西公司的主张，并认定李飞离职后至科海意诺公司工作之事实。因此，李飞在其履行竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，明显违反了《竞业限制协议》的约定，应依法承担违约责任。一审法院认定李飞应返还陶丽西公司向其已支付的竞业限制经济补偿116021.60元、并应当继续履行《竞业限制协议》，于法有据，亦符合双方约定，本院予以确认。关于竞业限制违约金金额。竞业限制违约金金额的确定既要考虑双方的具体约定、劳动者竞业行为的严重程度及给用人单位带来的实际损失，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚性。双方签订的竞业禁止合同中约定陶丽西公司向李飞支付的补偿金为李飞前12个月平均工资的1/3，虽并不违反法律、法规强制性规定，但与李飞应承担的“前12个月薪水的5倍”的违约金相比，双方确存在权利义务不对等的情形，该约定的违约金明显偏高，为平衡双方利益，确有酌情降低的必要。因陶丽西公司并未举证其损失数额，可以参照李飞在陶丽西公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定陶丽西公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、竞业限制补偿金数额、李飞违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，一审法院酌情将李飞应当支付的违约金调整为80万元，并无不当，本院予以确认。综上所述，陶丽西公司、李飞的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人陶丽西（苏州）陶瓷釉色料有限公司、李飞各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十一月四日书记员  尹凌燕