安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1333号 上诉人（原审被告）：沈肖丽，女，1964年2月9日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 上诉人（原审被告）：黄明霞，女，1970年9月21日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 上诉人（原审被告）：俞朱华，男，1965年3月21日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：周志宏，安徽皖南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐振华，男,1970年10月30日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。 上诉人沈肖丽、黄明霞、俞朱华因与被上诉人徐振华保证合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2019）皖1823民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 沈肖丽、黄明霞、俞朱华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐振华的诉讼请求。事实和理由：1、徐振华与宝缘创意投资有限公司（以下简称宝缘公司）订立的《商品资产订单协议书》，明确约定是商品资产订单，且宝缘公司开设许多的实体店，订购者均可以去实体店提取订购的商品，徐振华没有选择提取商品，非宝缘公司未实际提供商品，一审认定双方实为借款合同关系与本案事实不符；2、本案所涉合同无效，沈肖丽、黄明霞、俞朱华出具的担保书系保证合同，属于从合同，主合同无效，从合同无效，沈肖丽、黄明霞、俞朱华不应承担担保责任；3、徐振华明知与宝缘公司签订《商品资产订单协议书》存在风险，沈肖丽、黄明霞、俞朱华担保不具有合法性，一审判决沈肖丽、黄明霞、俞朱华承担责任不符合法律规定；4、沈肖丽、黄明霞、俞朱华也是受害人，未收回的款项属于宝缘公司的违法所得，应予以追缴或退赔返还徐振华，判由同属受害人的沈肖丽、黄明霞、俞朱华承担责任既不公平，也不合法。 徐振华辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；2、沈肖丽、黄明霞、俞朱华的上诉意见缺乏法律依据，且与现行司法实践观点相悖。首先，本案非“民间借贷关系”观点不能成立，案涉合同载明徐振华不承担经营风险、享受固定数额的分红，到期还本，符合民间借贷关系的法律特征，宣城市中级人民法院（2018）皖18民终字1501号《民事裁定书》已经作出案涉款项“实质上具有借款性质”的认定；其次，“案涉合同无效，作为从合同的担保合同无效”观点不能成立，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效裁判认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，即使借款人认定有罪，沈肖丽、黄明霞、俞朱华作为担保人，仍应承担担保责任；3、“徐振华要求其提供担保内容不符合经济规则而不具有合法性，不应承担担保责任”的观点不能成立，本案的担保书是在签订合同之前，沈肖丽、黄明霞、俞朱华自愿就其介绍的项目提供担保，并承诺“投资不亏本”的情形，并没有被法律所禁止，在民事法律关系中即为合法；4、“案涉款项应当以追缴或责令退赔的方式解决”于法无据，法律赋予徐振华可以向担保人主张担保责任的权利，徐振华可以选择通过刑事程序的追赃或通过民事程序的主张。综上，沈肖丽、黄明霞、俞朱华的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 徐振华向一审法院起诉请求：1、要求沈肖丽、黄明霞、俞朱华返还借款15万元及利息（自2018年2月17日起，按年利率6%支付至还清之日止）；2、诉讼费用由沈肖丽、黄明霞、俞朱华负担。 一审法院认定事实：2016年10月16日，沈肖丽、黄明霞、俞朱华向徐振华推销扬州宝缘创意投资有限公司的“商品资产订单”（其中黄明霞系扬州宝缘创意投资有限公司泾县办事处负责人），称价格1.5万元的一份订单可拿价值4.5万元的三份商品，其中一份商品可在商城兑换商品，另二份商品可委托公司经营，每月分红400元，分红16个月，16个月后拿回本金。当日，徐振华分别向沈肖丽、黄明霞付款3万元、12万元，合计15万元，购买了10份“商品资产订单”，同时沈肖丽、黄明霞、俞朱华向徐振华出具《担保书》。《担保书》载明“担保书徐振华购买宝缘资产订单10单，计壹拾伍万元正（150000），16个月拿回本金，特此担保。担保人：沈肖丽俞朱华黄明霞2016年10月16日”。几天后，黄明霞将自扬州宝缘创意投资有限公司网站上生成的《商品资产订单协议书》打印后，交与徐振华。该协议书第3条（价格与支付）约定：1、甲方（指徐振华）以人民币1.5万元价格购买乙方（指扬州宝缘创意投资有限公司）1份商品资产订单，该商品资产订单在商品清单上的价值为人民币4.5万元，甲方在乙方指定的仓库自行提取商品清单项下的商品。2、甲方可按3.1项确定的比例，购买1份以上的商品资产订单。商品资产订单10份，价格15万元。3、甲方实际购买的商品资产订单高于1份，则按1份商品资产订单所约定的比例同比执行。第6条（分红及转让）约定：1、甲乙双方一致同意：在甲方提取了商品清单项下市场价值1.5万元的商品后，余下的市场价值3万元的商品可委托乙方代为运作，乙方通过所经营的项目（包括但不限于盘活企业），将利润分给甲方，分红底数始定为每月400元左右，实际分红以实际经营利润为准。因市场经营具有波动性，所以利润也会有波动性。委托期限16个月，委托期限到期后，甲方可选择继续委托或选择退回委托的市场价值3万元的商品。甲方自愿退出的，可以委托乙方将其商品资产订单按原价转让给其他购买人。截止2018年1月2日，徐振华计收到分红款5.2万元，但一直未提取商品。2018年7月6日，黄明霞涉嫌非法吸收公众存款被公安机关取保候审。 一审法院认为：本案争议焦点1、徐振华与扬州宝缘创意投资有限公司订立的《商品资产订单协议书》是买卖合同，还是借款合同？徐振华与扬州宝缘创意投资有限公司签订的合同形式上虽属商品买卖合同，但徐振华支付一份价款，扬州宝缘创意投资有限公司却要提供价值三倍的商品，显然违背经济规律，且扬州宝缘创意投资有限公司亦未实际提供商品，而是每份订单每月固定支付分红款400元，连续支付16个月后返还价款，由此可见双方实质上履行的是借款合同，因此徐振华与扬州宝缘创意投资有限公司订立的《商品资产订单协议书》系以买卖合同为名，实质为借款合同。 本案争议焦点2、徐振华与扬州宝缘创意投资有限公司订立的《商品资产订单协议书》是否无效？扬州宝缘创意投资有限公司以买卖合同为名，掩盖借款合同的实质，虽涉嫌非法吸收公众存款违法行为，但非法吸收公众存款罪的构成系若干个民间借贷行为的叠加从而导致发生由量变到质变，具体每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并未损害国家、集体、公共利益或者第三人利益。其次，即使扬州宝缘创意投资有限公司存在以买卖合同的合法形式掩盖非法吸收公众存款的目的，但该目的只是扬州宝缘创意投资有限公司单方目的，而不是与徐振华的共同目的，不符合以合法形式掩盖非法目的构成要件。因此，本案所涉合同不具有无效情形。沈肖丽、黄明霞、俞朱华为扬州宝缘创意投资有限公司向徐振华提供保证担保，系沈肖丽等三人的真实意思表示，双方未约定保证方式，沈肖丽等三人应承担连带保证责任；双方未约定保证担保范围，沈肖丽等三人应对全部债务承担责任。对徐振华的诉讼请求，依法予以支持。据此判决：沈肖丽、黄明霞、俞朱华于判决生效后十日内给付徐振华借款15万元及利息（自2018年2月17日起，按年利率6%支付至还清之日止）。案件受理费3300元，由沈肖丽、黄明霞、俞朱华负担（于本判决生效后十日内向本院缴纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审中的主要争议焦点为：1、一审对本案的定性是否正确；2、案涉合同是否合法有效；3、案涉担保行为是否合法。 关于一审对本案的定性是否正确。从徐振华与宝缘公司签订的《商品资产订单协议书》内容来看，双方约定徐振华支付一份价款，扬州宝缘创意投资有限公司却提供价值三倍的商品，且扬州宝缘创意投资有限公司亦未实际提供商品，而是约定每份订单每月固定支付分红款400元，连续支付16个月后返还价款，由此可见，案涉合同不符合商品买卖合同的法律特征，双方实质上履行的是借款合同，因此徐振华与扬州宝缘创意投资有限公司订立的《商品资产订单协议书》系以买卖合同为名，实质为借款合同。一审关于案涉合同非买卖合同，而是借款合同的定性准确。沈肖丽、黄明霞、俞朱华上诉称本案应定性为商品买卖合同与本院查明事实不符，本院不予采纳。 关于案涉合同是否合法有效。由于案涉《商品资产订单协议书》名为商品买卖合同，实为借款合同，双方在签订合同过程中，意思表示真实，约定的每月400元分红款，实质上是对借款利息的约定，且该利息约定未超出法律规定的民间借贷利息的最高限额，应视为合法有效。虽然借款人有涉嫌非法吸收公众存款的行为，但与徐振华之间的借款合同并不当然无效。一审认定案涉合同合法有效并无不当。沈肖丽、黄明霞、俞朱华关于案涉合同无效的上诉理由无事实及法律依据。 关于案涉担保行为是否合法。沈肖丽、黄明霞、俞朱华为了使徐振华出借给宝缘公司的15万元能在合同约定的16个月期限届满后拿回本金，自愿为宝缘公司债务提供担保，并向徐振华出具《担保书》，该行为系沈肖丽、黄明霞、俞朱华的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，应认定为合法有效。一审依照《担保书》约定的担保事项，判决沈肖丽、黄明霞、俞朱华承担担保责任符合法律规定和双方约定。沈肖丽、黄明霞、俞朱华以案涉担保行为不合法拒绝承担担保责任于法无据，对其上诉主张本院不予支持。 综上所述，沈肖丽、黄明霞、俞朱华的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人沈肖丽、黄明霞、俞朱华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  马 烈 审判员  汪令璋 二〇一九年十一月四日 书记员  林开亭 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……