上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第1502号上诉人（原审原告）潘海建。被上诉人（原审被告）汉宏物流（中国）有限公司。法定代表人许知明，总经理。委托代理人赵莉娜。委托代理人姜唯，上海市通浩律师事务所律师。上诉人潘海建因与被上诉人汉宏物流（中国）有限公司（以下简称汉宏公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月31日进行了公开审理。上诉人潘海建、被上诉人汉宏公司委托代理人赵莉娜、姜唯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，潘海建于2003年12月22日进入汉宏公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日。该劳动合同约定：潘海建的工作岗位为上海出口仓库三期负责，月基本工资1,800元、绩效工资1,200元等。2013年12月底，汉宏公司将潘海建的岗位调整为仓库一般工作人员，安排其主要从事开铲车工作，工作地点不变。2014年5月，汉宏公司将潘海建的工作地点由“机场出口仓库”（外场）调至本市施湾六路***号出口仓库（内场），安排其主要从事开铲车工作。汉宏公司发放潘海建工资至2014年7月底。2014年8月26日，汉宏公司向潘海建发出处罚通知，内容为：“出口仓库员工潘海建，自2014年7月11日至2014年8月25日期间，持续出人不出工（视为旷工）、拒绝执行上级主管的合理工作安排及公司发出的复工通知书、多次未经批准擅离岗位工作地（施湾六路***号）至公司另一办公地点（海天一路***号）妨碍日常工作秩序，无视公司发出的各类警告、复工通知书及工作任务告知书共计24份，累计旷工达25个工作日。经公司对潘海建反复劝解无效，现公司决定，针对潘海建的多项严重违纪行为，依据《员工手册》解除劳动合同第三条（连续旷工三天、两个月内累计旷工四天或一年中累计旷工八天者），予以解除劳动合同的处分。”2014年9月3日，汉宏公司为潘海建办理了退工手续。2014年9月23日，潘海建就本案诉请向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月20日，该仲裁委员会裁决对潘海建的请求均不予支持。仲裁裁决后，潘海建不服，遂提起诉讼。潘海建的原审诉请为要求汉宏公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金92,950元；2、支付2014年8月1日至同月25日期间的工资2,666元；3、支付2014年应休未休年休假工资2,331元；4、为其办理退工手续；5、支付2014年8月27日至同年10月28日期间的延误退工损失8,450元。原审另查明：2013年1月至同年3月期间，汉宏公司按基本工资1,950元标准、绩效工资1,050元标准发放潘海建工资；2013年4月至2014年2月期间，汉宏公司按基本工资1,950元标准、绩效工资1,200元标准发放潘海建工资；2014年3月至同年7月期间，汉宏公司按基本工资2,700元标准、绩效工资450元标准发放潘海建工资。原审又查明：汉宏公司的《员工手册》（2010年版）第二十三条“处罚制度”中“解除劳动合同”第3项规定，员工连续旷工三天或两个月内累计旷工四天或一年中累计旷工八天，公司予以即时解除劳动合同并不给予任何经济补偿金处理。原审中，针对调岗及劳动合同解除争议，潘海建提供2014年7月、8月的考勤表、证人书面证言、谈话录音光盘及文字整理材料、恢复工作岗位的请求、铲车司机的劳动合同等，欲以证明：1、汉宏公司安排其从事的铲车工作与双方劳动合同约定的货站负责工作完全不同；2、汉宏公司设有专门的铲车司机岗位，其一直要求恢复其货站负责岗位；3、2014年7月、8月其均正常出勤，没有旷工。汉宏公司对考勤表的真实性无异议，但称潘海建未提供劳动；对证人证言不认可；对录音证据的真实性表示无法确认；对恢复工作岗位的请求无异议，提出与本案无关联；对铲车司机劳动合同的真实性不认可。原审对考勤表、恢复工作岗位的请求的真实性予以确认。原审中，汉宏公司提供监控录像光盘及文字说明、谈话录音光盘及文字整理材料、通知、处罚通知、复工通知、工作任务书、公示照片等，欲以证明潘海建于2014年7月11日至2014年8月25日期间出人不出工，拒绝服从主管工作安排，严重违反公司规章制度。潘海建对监控录像的真实性无异议，称其经部门主管批准去公司总部协商恢复原工作岗位事宜；对谈话录音的真实性无异议，称其一直就恢复岗位问题与汉宏公司交涉，其仅拒绝主管安排的开铲车工作，仓库其余工作是做的；对通知、处罚通知、复工通知等的真实性均不认可，表示其从未收到过。原审对监控录像、谈话录音的真实性予以确认。监控录像显示，2014年7月11日至2014年8月13日期间，潘海建11次在上班时间从其所在的施湾六路***号工作场所前往汉宏公司海天一路***号的办公场所。谈话录音反映，2014年7月11日至2014年8月25日期间，仓库主管赵某某安排潘海建从事仓库作业工作，潘海建予以拒绝；人事经理多次劝说潘海建服从主管安排、执行仓库作业任务、否则视为旷工，潘海建不予理睬。汉宏公司另申请其公司仓库主管赵某某到庭作证。赵某某陈述：“我在公司担任仓库主管职务。潘海建原在机场货站点工作，属于仓库工作人员，只是潘海建是老员工，所以叫他负责一下。2013年12月底公司说有人投诉潘海建，我就调整了一下潘海建的工作内容，叫他暂时不要负责了，安排他主要从事开铲车工作。潘海建的工作地点本来在外场，2014年5月潘海建不听从我的工作安排，我就将他调回了内场，安排他主要从事开铲车工作，另外做些卸货、挂衣等工作。回内场工作后，我安排潘海建加班，潘海建不愿意，所以后来我就不安排他加班了。2014年6月底，潘海建向我反映遭举报调岗的事情，另外为了我不安排他们加班的事情，自2014年7月11日起，我安排他的仓库作业任务，他全部拒绝，任何活都不做，上班时间经常脱岗，去公司总部讨要说法。给他处罚、复工通知，他也不收，我们只好张贴在收货室的黑板上。”原审认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，汉宏公司于2014年8月26日解除与潘海建的劳动合同。为此，该公司提供监控录像、谈话录音、证人证言等证据证明潘海建存在严重违反公司规章制度行为；潘海建对监控录像、谈话录音的真实性均予认可，但不认可其存在严重违纪行为。从庭审情况来看，本案的解除争议是由调岗引发。双方在劳动合同中约定，潘海建的岗位为仓库三期负责，双方对该岗位的认识存有差异。汉宏公司否认其公司于2013年12月底对潘海建进行了调岗，称仅对潘海建的工作内容作了调整。从汉宏公司的岗位设置来看，该公司对仓库人员设置了三种岗位，其一为主管，负责仓库管理工作；其二如潘海建，负有一部分管理职责，也从事仓库作业工作；其三为一般工作人员，从事仓库作业工作。2013年12月底，汉宏公司安排潘海建主要从事开铲车工作，不再负责货站管理，实际上是对潘海建的岗位进行了调整。潘海建虽对此次调岗持有异议，但因其未及时提出，且实际履行已超过一个月，故确认该次调岗的效力。此时起，潘海建的岗位已调整为仓库一般工作人员。2014年5月，汉宏公司根据潘海建的工作表现，将其从外场调至内场，安排潘海建主要从事开铲车工作。此次调整仅是对潘海建工作内容的变动，并未改变潘海建的岗位性质，工作地点也是在同一行政区域内进行调整，不影响劳动合同的履行。从工资情况来看，2013年12月底的调岗以及2014年5月工作地点的调整，汉宏公司均按潘海建原工资标准发放，并未降低。作为劳动合同的一方当事者，提供劳动是劳动者履行劳动合同的基本义务，也是法定义务。从潘海建提供的考勤表记载来看，争议的2014年7月11日至2014年8月25日期间，虽然显示其均出勤；然而根据汉宏公司提供的监控录像、谈话录音来看，该期间潘海建上班时间经常脱岗，拒绝从事主管安排的仓库作业工作，此事实另有证人赵某某到庭陈述的证言予以佐证。退一步讲，即使汉宏公司对潘海建的调岗不合理，潘海建也应当通过正当途径、采取恰当方式维护自身权益，而不应该以拒绝提供劳动来对抗。综上，汉宏公司认定潘海建旷工，并依据规章制度规定解除与潘海建的劳动合同，并无不当。潘海建要求汉宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及2014年8月1日至同月25日工资的请求，不予支持。原审法院另对潘海建年休假工资、退工手续、延误退工损失等诉请进行了处理，并依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条的规定，于2015年4月27日判决驳回潘海建的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原判后，上诉人潘海建不服，向本院提起上诉称：1、原审认定调岗已实际履行超过一个月而其并未提出异议，确认调岗效力是错误的。被上诉人汉宏公司系以欺诈的行为对其进行了调岗，应属无效行为。2、其去总部商谈乘坐的是汉宏公司的班车，且系因直属领导无法处理岗位争议，属维护自身合法权益，故不是脱岗行为。3、其亦未拒绝主管安排的铲车作业工作，只是表示岗位调动应按照变更合同来办理，而不是一个口头行为。由此，原审认定事实错误，适用法律不当，故其诉请撤销原判，依法改判汉宏公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金92,950元；2、2014年8月1日至同月25日期间的工资2,666元。被上诉人汉宏公司辩称上诉人潘海建的诉请并无依据，请求予以驳回。被上诉人汉宏公司对原审查明之“2013年12月底，汉宏公司将潘海建的岗位调整为仓库一般工作人员”提出异议，认为上诉人潘海建一直属仓库一般工作人员，岗位性质并未调整过。潘海建对该项异议不予认可，表示调岗前是管理人员。经查，双方最后一份合同将潘海建的岗位约定为“上海出口仓库三期负责”，于原审中表示该岗位系临时负责性质，不属其公司编制。另结案在案其他证据及双方陈述，本院赞同原审对潘海建原岗位负有一部分管理职责的认定，现汉宏公司将该部分管理职责剥离，应属调整岗位。由此，本院对汉宏公司的该项异议不予认定。二审中，上诉人潘海建另补充谈话录音一份，欲以证明被上诉人汉宏公司“余岸石”总经理与其曾于2014年8月8日协商解除劳动合同，表示愿按照法律进行补偿；然该公司人事为推卸责任，在不进行补偿的情况下，径行解除劳动合同。汉宏公司对该谈话录音内容的真实性不持异议，但表示该份证据非二审阶段新证据，不能确定是发生在2014年8月8日，且仅说明其公司曾给予潘海建协商解决问题的机会，但潘海建以其实际行动表明拒绝协商的态度。经查，该录音证据虽表明双方曾就劳动合同之解除进行过协商，但未达成一致意见；难以反映汉宏公司解除劳动合同的目的系人事为推卸责任；且协商在未达成一致意见的情况下，于法并不排除双方劳动合同其他解除方式的效力。由此，本院对该份证据的待证事实不予认定。上诉人潘海建另补充提供案外人“罗某某”、“袁某”的书面证明，欲以证明其原属“三期负责人”而非铲车工，两个岗位在工作性质、内容、待遇方面都不同。被上诉人汉宏公司表示上述证明非二审新证据，且对其真实性、关联性和合法性均持异议。经查，原审已认定汉宏公司曾对潘海建实施了调整岗位的行为，换而言之，原审即已认定潘海建前后岗位的区别，故上述证明的待证事实已然认定。由此，本院对上述书面证明不作审查。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，根据查明事实，被上诉人汉宏公司系于2013年12月底，将上诉人潘海建的岗位调整为仓库一般工作人员，至双方争议产生时，实际履行已超过一个月；且潘海建提供的证据尚不足以认定其曾于该调整后的一个月期间内，曾向汉宏公司提出异议。由此，本院赞同原审就此次岗位调整合法效力之认定。上诉人潘海建虽主张其于案涉争议期间，并非擅离岗位，而是经过其主管赵某某的同意并乘坐单位班车至被上诉人汉宏公司位于本市海天一路的办公地点去协调争议事宜。然潘海建提供的证据难以佐证其至上述地点的行为业经汉宏公司认可，且根据汉宏公司提供的谈话录音及证人证言亦可以反映潘海建拒绝其主管安排的仓库作业工作。由此，就相关期间潘海建属旷工，汉宏公司可依据规章制度规定与其解除劳动合同等原审认定，本院予以认同，理由不再赘述。在此基础上，就潘海建要求汉宏公司支付赔偿金及2014年8月1日至同月25日期间工资等诉请，本院均难以支持。综上，上诉人潘海建的上诉主张难以成立，本院不能采纳；相应的上诉请求，本院亦无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘海建负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  顾颖代理审判员  叶佳二〇一六年一月二十一日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……