云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第921号上诉人（一审原告）赵尚林，男。委托代理人刘俊、王娟，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明世博设计装饰工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市普坪村168号。法定代表人周嘉琦，系该公司董事长。委托代理人张志华，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵尚林因与被上诉人昆明世博设计装饰工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告是被告的总经理。在2010年期间，原告代表被告对外签订房地占用合同、施工合同、五金购销合同。同时，在2011年期间，被告各部门的付款申请由原告进行最终的核准。2011年10月11日，原告作为总经理对被告的奥宸滇池星城项目进行工程结算的审批。此外，被告的公司管理人员及部门管理人员工资表上载明的财务审核是高丽红，批准人均是原告。2010年6月至12月，原告的每月工资为3800元。2011年4月，原告的工资为3500元（包含基本工资3500元、餐费补助300元，并扣除餐费300元）；2011年8月，原告的工资为3000元（包含基本工资3500元、餐费补助300元，并扣除餐费300元及计件工资500元）。2014年1月28日，被告通过网上银行向原告汇款17200元。庭审中，被告认为上述17200元系原告2013年3月至8月的工资，原告则认为上述款项是被告承诺支付给原告的款项。2013年8月10日，原告离开被告单位。2014年，原告因与被告之间的劳动纠纷向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，同时，被告向仲裁院提出反申请。仲裁院作出裁决后，原告不服裁决，诉至一审法院，请求判令：一、确认原告与被告自2009年6月15日至2013年8月10日存在劳动关系；二、被告支付拖欠原告的工资43000元及未按时支付工资的赔偿金43000元；三、被告支付原告二倍工资共计55000元；四、被告与原告解除劳动合同应向原告支付劳动关系存续期间的经济补偿金22500元；五、被告支付原告劳动关系存续期间的加班费311006元；六、被告支付原告劳动关系存续期间的年休假工资14402元；七、被告支付本案诉讼费。在一审审理过程中，根据被告的申请，一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行以下鉴定：1、对承诺书、辞职书、日期为2010年3月17日的通知、签约时间为2010年3月15日的房地占用合同上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文是否为同一印章盖印，以及与留存在昆明市工商行政管理局内相关材料上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文是否为同一印章盖印进行鉴定；2、对承诺书、辞职书上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文与“昆明世博设计装饰工程有限公司”文字的先后顺序进行鉴定；3、对承诺书、辞职书上“王凤鸣”的签名字迹与熊朝富荣誉证书上王凤鸣的签名字迹是否为同一人书写进行鉴定。鉴定中心鉴定后，出具云鼎鉴文字（2014）第1569号鉴定意见书。鉴定意见为：1、承诺书、辞职书、日期为2010.3.7的通知、签约时间为2010年3月15日的房地占用合同上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文为同一印章盖印。2、承诺书、辞职书、日期为2010.3.7的通知、签约时间为2010年3月15日的房地占用合同上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文与2007年度“公司相关变更”材料及2006年度至2008年度《公司年检报告书》上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文为同一印章盖印。3、承诺书、辞职书、日期为2010.3.7的通知、签约时间为2010年3月15日的房地占用合同上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文与2010年度“公司相关变更”材料及2010年度至2011年度《公司年检报告书》上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文为不同印章盖印。4、承诺书、辞职书上“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文与“昆明世博设计装饰工程有限公司”文字的先后顺序均为先印后字。5、承诺书、辞职书上“王凤鸣”的签名字迹与“熊朝富荣誉证书”上“王凤鸣”的签名字迹为不同人书写。由于原告认为王凤鸣因为患病而导致书写受影响的意见，并申请对王凤鸣的笔迹进行重新鉴定，故本院向云南鼎丰司法鉴定中心发函询问王凤鸣患病是否会影响其书写力以及是否会影响鉴定意见，并向鉴定中心补充提交王凤鸣在云南瑞奇德医院住院的病历资料及有王凤鸣签名的《云南瑞奇德医院费用告知书》一份。鉴定中心于2015年4月20日出具《关于对“王凤鸣”笔迹鉴定的说明》一份，载明：承诺书、辞职书上“王凤鸣”的签名字迹与“熊朝富荣誉证书”、日期为2011年3月11日的《云南瑞奇德医院费用告知书》上“王凤鸣”的签名字迹为不同人书写。被告支付鉴定费10000元。另查明：2012年，被告员工曹千成、曹鼎成因与被告之间的劳动争议向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决世博公司支付其二人未签订书面劳动合同的二倍工资、拖欠工资、经济补偿金。仲裁院审理后，分别出具裁决书，其中包括被告向曹千成、曹鼎成支付未签订书面劳动合同的二倍工资。上述裁决书生效后，曹千成、曹鼎成向一审法院申请强制执行，被告向曹千成、曹鼎成支付了执行款。一审法院经审理后认为：用人单位与劳动者应当根据《中华人民共和国劳动法》及其相关法律规定依法履行各自的义务。本案中，针对原、被告的诉辩主张，双方首先对原告提交的承诺书、辞职书存在争议。结合原告的诉讼请求，原告就是基于该份承诺书、辞职书要求被告承担相应的赔偿责任。而结合云鼎鉴文字（2014）第1569号鉴定意见书以及承诺书、辞职书的内容来看，一审法院对承诺书、辞职书不予采信。理由如下：1、虽然承诺书、辞职书上的印文与被告提交的房地占用合同上的印文一致，即被告使用过“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印章，但由于鉴定意见中亦载明承诺书中“昆明世博设计装饰工程有限公司”的印文与“昆明世博设计装饰工程有限公司”文字的先后顺序是先印后字，即是先盖的印文，再打印的文字，故上述事实与日常生活中先字后印的习惯不符。2、承诺书、辞职书中“王凤鸣”的签名与熊朝富荣誉证书以及王凤鸣在云南瑞奇德医院住院治疗时的字迹为不同人书写，故不能认定承诺书、辞职书中的“王凤鸣”的签字即为王凤鸣本人所签。3、从承诺书第9条“复印件有效”的内容以及辞职书第8条“本辞职书复印件有效”的内容来看，如果被告认可承诺书和辞职书的内容，一般情形下原、被告均会持有原件，故无需专门强调复印件有效。故鉴于此，一审法院推定该份承诺书并非被告的真实意思表示，对该份承诺书不予采信，将根据原、被告提交的其他证据对双方的请求予以裁判。针对原、被告的诉辩主张，原告的职务是双方争议的另一焦点。庭审中，原告主张其是被告生产部经理，而被告则认为原告系被告的总经理。原、被告之所以对原告的职务存在争议，是因为原告的职务关系到原、被告未签订书面劳动合同的原因。根据被告提交的房地占用合同、施工合同、五金购销合同、付款申请、公司管理人员及部门管理人员工资表，均表明原告应属于被告的高级管理人员。同时结合原告作为总经理对奥宸滇池星城项目进行工程结算的审批来看，原告应系被告的总经理，对外代表被告签订合同、管理被告工程项目，对内管理被告的财务。因此，原告作为总经理，因其本人直接参与公司的经营管理，在其未提交证据证明系被告通过公司章程或股东会的形式拒绝与其签订劳动合同的情形下，其未与被告签订劳动合同系属于原告怠于履行其职责，故被告无需向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于原告要求确认原、被告自2009年6月15日至2013年8月10日存在劳动关系的诉讼请求。庭审中，被告主张双方自2010年1月至2013年8月10日存在劳动关系，由于原告未提交证据证明其在2009年6月15日就进入被告处，被告的主张亦能与被告提交的证据相吻合，故对被告的主张予以采信，确认原、被告自2010年1月至2013年8月10日存在劳动关系。对于原告要求被告支付拖欠工资43000元的诉讼请求（包括自2013年1月5日至2013年8月10日的工资35000元、曲靖人和苑工程的补助生活费3000元及2012年住房补贴5000元），根据被告提交的网银交易详情单，被告于2014年1月28日向原告汇款17200元，庭审中，被告主张该笔款项系向原告发放2013年3月至8月的工资（其中3月至7月的工资为每月3000元，8月的工资为2200元）；原告虽认为上述款项系被告依据承诺书向原告支付的部分款项，但因被告对承诺书不予认可，法院对承诺书亦未予采信，且被告主张的上述工资金额亦与原告2010年、2011年领取的工资数额相近，故对被告的抗辩主张予以采信。由于被告未提交证据证明其向原告发放了2013年1月至2月的工资，故判令被告向原告按照每月3000元的标准向原告支付上述两个月的工资共计6000元。对于原告主张解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。庭审中，原告主张系被告未与其签订劳动合同、未购买社会保险、拖欠原告工资而提出辞职，但由于原告提交的辞职书并未被本院采信，且原告作为总经理，被告未与其签订书面劳动合同及购买社会保险系属于原告怠于履行其职责，故在原告并未能提交确实、充分的证据证明其辞职的原因系由于被告拖欠工资的情形下，故仅能确认系原告提出辞职，原告要求被告支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，对原告的该项主张不予支持。对于原告主张的加班工资，因原告未提交证据证明其加班的事实，故对其该项诉讼请求不予支持。对于原告主张的年休假工资（共计20天，按照工资的三倍计算）。原告认为其自入职后均未休过年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，由于原告未提交证据证明系被告不能安排其休年休假，且经其本人同意，故原告的主张不符合上述规定，对原告的该项诉讼请求不予支持。对于被告要求原告赔偿损失96250元的诉讼请求，实质是被告基于其向曹千成、曹鼎成支付赔偿款后向原告追偿，因被告未提交证据证明被告承担上述责任系原告故意导致的，且被告的上述主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，故对被告的该项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条之规定，判决：“一、原告赵尚林与被告昆明世博设计装饰工程有限责任公司自2010年1月至2013年8月10日存在劳动关系；二、被告昆明世博设计装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵尚林2013年1月及2月的工资共计6000元；三、驳回原告赵尚林的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，赵尚林不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一、上诉人不是被上诉人的总经理，而是生产部副总经理，一审法院认定错误；二、一审法院在庭审中询问高丽红的程序违法；三、上诉人对一审鉴定意见书鉴定承诺书、辞职书上的“王凤鸣”签名不是本人书写的意见不认可，且鉴定费10000元不应由上诉人全部承担；四、上诉人的一审各项诉讼请求均应依法得到支持。综上，一审判决错误，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人昆明世博设计装饰工程有限责任公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。针对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议：一、上诉人并非被上诉人的总经理，而是生产部副总经理；二、2010年6月至12月的工资为每月5000元。对此，被上诉人均不予认可。本院认为，针对事实异议一，上诉人一审提交的任命书系复印件，被上诉人不予认可，而被上诉人一审提交的证据足以证明上诉人系任总经理一职，负责被上诉人的日常管理工作。一审判决对此所作阐述充分、正确，本院不再赘述。故对上诉人提出的该项事实异议，本院不予采纳；对上述事实异议二的评判，本院将在本院认为部分一并论述。此外，双方当事人对一审法院认定的其余法律事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人提交四川福森特司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，欲证明辞职书、承诺书上“王凤鸣”的签字与被上诉人认可的荣誉证书上“王凤鸣”的签字系同一人所签的事实，并申请对辞职书、承诺书上“王凤鸣”的签字重新鉴定。经质证，被上诉人认为上述鉴定意见书系上诉人私自委托鉴定，且鉴定手段不科学，鉴定意见不客观公正，无法推翻一审法院委托鉴定的鉴定意见书的结论，故不同意再次鉴定。本院认为，一审鉴定意见书系一审法院委托鉴定中心鉴定，检材及样本为双方当事人认可，鉴定人员、鉴定方法及鉴定程序未违反法律规定；上诉人二审提交的鉴定意见书系单方委托鉴定形成，鉴定材料未经被上诉人认可且涉及案外人，鉴定内容及方法不全面，故上诉人提交的鉴定意见书不足以推翻一审鉴定意见书的证明力。综上，对上诉人提交的上述鉴定意见书，本院不予采信；对一审鉴定意见书，本院予以采信作为定案依据；对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人一审的各项诉讼请求是否能得到支持？本院认为：关于双方劳动关系存续期间的问题。因被上诉人未对本案仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故本院确认双方自2009年6月15日至2013年8月10日期间存在劳动关系。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。关于二倍工资差额55000元的主张。因上诉人系总经理，劳动合同的签订工作应属于其职权范围，故在上诉人无证据证明其提出签订劳动合同而遭被上诉人拒绝的情形下，其该项主张不应得到支持。一审判决对此处理正确，本院予以维持。关于拖欠工资43000元及加付赔偿金43000元的主张。因上诉人据以主张拖欠工资及月工资5000元的证据系其一审提交的承诺书，但该承诺书未被一审法院采信，而一审法院对该承诺书的评判理由亦无不当，本院予以确认。故上诉人认为被上诉人拖欠其工资43000元的主张不能成立，加付赔偿金的主张亦不能成立。对上诉人二审中提出的事实异议二，本院不予采纳。对于仲裁裁决和一审判决的上诉人2013年1月及2月的工资6000元，因被上诉人未提出异议，且一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金22500元的主张。首先，依前所述，上诉人提交的辞职书上“王凤鸣”的签字不能证明是本人所签，且辞职书上出现公司印章及法定代表人的签字亦不符合常理，故该辞职书未被一审法院采信并无不当，本院予以确认；其次，上诉人作为总经理，购买社会保险亦属于其职权范围，在其未提交证据证明未购买社会保险的过错在于被上诉人的情形下，上诉人以此为由主张经济补偿金的请求不能成立；再次，上诉人未提交充分有效的证据证明其当时自行离职的原因系由于被上诉人拖欠其工资。综上，上诉人主张经济补偿金的理由不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，其该项主张不能得到支持。一审判决对此处理正确，本院予以维持。关于加班工资311006元的主张。因上诉人据以主张的证据之一考勤表系复印件，被上诉人不予认可，且上诉人作为总经理，考勤表原件由其掌握亦符合常理，另一证据承诺书未被本院采信，故上诉人提交的证据无法证明加班事实存在，一审判决未予支持正确，本院予以维持。关于未休年休假工资14402元的主张。因上诉人系总经理，其对是否休年休假具有决定权，故在上诉人无证据证明其提出休年休假而遭被上诉人拒绝的情形下，其该项主张不应得到支持。一审判决对此处理正确，本院予以维持。上诉人的其他上诉理由于法无据，本院均不予采纳。综上，除对双方劳动关系存续期间予以改判外，对于一审判决的其余部分，本院予以维持；对上诉人的上诉请求成立的部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第4271号民事判决第二项，即：“二、被告昆明世博设计装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵尚林2013年1月及2月的工资共计6000元”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第4271号民事判决第一、三项，即：“一、原告赵尚林与被告昆明世博设计装饰工程有限责任公司自2010年1月至2013年8月10日存在劳动关系；三、驳回原告赵尚林的其他诉讼请求”；三、赵尚林与昆明世博设计装饰工程有限责任公司自2009年6月15日至2013年8月10日期间存在劳动关系；四、驳回赵尚林的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，鉴定费人民币10000元，由上诉人赵尚林负担人民币10000元，由被上诉人昆明世博设计装饰工程有限责任公司负担人民币10元；二审案件受理费人民币10元，由被上诉人昆明世博设计装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  龙 燕二〇一六年二月二十四日书 记 员  龚有朝