呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终3924号   上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街**。   负责人：陈志能，该分行行长。   委托诉讼代理人：任丽娜，内蒙古典和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴蘩，内蒙古典和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：叶伟，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毛明宇，内蒙古文盛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：苗彩云，女，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毛明宇，内蒙古文盛律师事务所律师。   上诉人中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行（以下简称中国银行内蒙古分行）因与被上诉人叶伟、苗彩云金融借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国银行内蒙古分行的委托诉讼代理人任丽娜，被上诉人叶伟、苗彩云的委托诉讼代理人曲海、毛明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国银行内蒙古分行上诉请求：1.撤销一审判决,改判叶伟、苗彩云偿还欠款193549.54元,其中本金164021.77元,利息3340.37元,违约金9389.66元,分期手续费16797.74元(以上暂计算至2018年8月9日,应继续计算至欠款全部付清之日止);(自2016年9月6日按照人民银行同期贷款利率6%暂计算至2018年5月6日为99750元,应继续计算至本息还清之日止)；2.本案一、二审诉讼费、一审鉴定费由叶伟、苗彩云承担。事实和理由：一、叶伟、苗彩云向中国银行内蒙古分行贷款事实存在,一审判决事实认定存在错误。叶伟于2016年向中国银行内蒙古分行申请了卡号为×××的信用卡,申请信用卡时，在信用卡申请表的签名确认栏里亲笔填写“本人已阅读全部申请资料,充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息,愿意遵守领用合约的各项规则”并签名确认。中国银行内蒙古分行已履行了交付信用卡的义务,叶伟本人签字确认收到该信用卡,故该信用卡的权属以及使用都是叶伟,故而对于该卡内所发生的债务等都应由信用卡所有人以及使用人承担。后叶伟本人用上述尾号为8886的信用卡申请借款295000元,其自2016年9月26日至2018年7月26日还款62笔,本息、以及手续费费用偿还了共计181199.75元,此项也可以证明叶伟与中国银行内蒙古分行之间存在借贷关系,双方已经形成事实合同关系。故叶伟、苗彩云有偿还欠款的责任义务。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定:“法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”如叶伟没有向中国银行内蒙古分行申请贷款,就不会履行还款义务,双方事实合同成立。综上,请求在查清案件事实的基础上撤销一审判决,改判支持中国银行内蒙古分行的诉讼请求。   叶伟、苗彩云辩称，叶伟、苗彩云与中国银行内蒙古分行不存在金融借款合同关系，叶伟、苗彩云并非本案适格主体，中国银行内蒙古分行主张的上诉请求既无事实依据也无法律依据。一、中国银行内蒙古分行向叶伟发放的尾号为8886信用卡的信用额度、预借现金额度、分期付款额度均为0元，即表示该信用卡无法提取现金也无法刷卡消费，更无法申请贷款，叶伟根本无法通过该信用卡借款。同时中国银行内蒙古分行出示的该信用卡交易流水显示无消费记录，故双方之间未产生借贷事实。二、叶伟、苗彩云与中国银行内蒙古分行之间无事实合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条及《个人贷款管理暂行办法》第二十三条规定，中国银行内蒙古分行作为金融机构，其与自然人签订的金融借款合同为诺成要式性合同，而非实践性合同，亦不符合事实合同的内涵及特征。中国银行内蒙古分行从未通过其账户向叶伟、苗彩云发放借款，而叶伟、苗彩云亦从未收到任何款项，而叶伟、苗彩云后其转款仅是听从案外第三人的指示，并非偿还中国银行内蒙古分行所述的款项。因此双方不存在借款合同关系。综上，中国银行内蒙古分行所出示的借款证据不具有真实性，其主张的295000元借款举证证据不足，其应承担举证不能的不利后果，请求查明事实，依法审理，公正判决。   中国银行内蒙古分行向一审法院起诉请求：1.判令叶伟、苗彩云偿还欠款193549.54元,其中本金164021.77元,利息3340.37元,违约金9389.66元,分期手续费16797.74元(以上暂计算至2018年8月9日,应继续计算至欠款全部付清之日判令叶伟、苗彩云承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：1.2017年11月23日呼和浩特市新华东街支行(以下简称新华东街支行)临时停业,停业后,各项业务由区分行营业部,即本案中国银行内蒙古分行承接。2.2013年3月26日,叶伟向新华东街支行申请办理信用卡一张,2016年8月7日，叶伟、苗彩云为单位进货用款,向该行申请贷款,签署了中国银行信用卡汽车专向分期付款业务申请表,同年9月6日该行通过邮寄投递给叶伟一张卡号为×××的信用卡,从2016年9月26日起,叶伟按照该行要求每月往该卡中还款九千余元,除还分期付款外,没有其他消费记载。至2018年8月9日,叶伟偿还部分本金、利息违约金。3.诉讼中,叶伟、苗彩云向一审法院申请对2016年8月31日签订的《中国银行股份有限公司信用卡汽车专向分期付款合同》、2016年8月1日的购车付款《收据》、《内蒙古宝发商贸有限公司新车订购合同书》上的叶伟、苗彩云的签字字迹进行司法鉴定,一审法院组织双方当事人对叶伟、苗彩云提交的鉴定证据进行质证后,依法委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对以上笔迹进行鉴定,该鉴定机构作出蒙迪安[2019]文书鉴字第25号司法鉴定意见书,鉴定意见为《内蒙古宝发商贸有限公司新车订购合同书》上“签约人”一栏“订购方”处的“叶伟”字迹和“2016年8月1日”的《收据》上“交款人”处的“叶伟”字迹,与所提供样本上的“叶伟”字迹不是同一人所写;“2016年8月31日”签订的《中国银行股份有限公司信用卡汽车专向分期付款合同》第五页“甲方”处的“叶伟”、“苗彩云”字迹,与所提供样本上的“叶伟”、“苗彩云”字迹不是同一人所写。   一审法院认为，中国银行内蒙古分行提交的《内蒙古宝发商贸有限公司新车订购合同书》及购车首付款《收据》,经鉴定均非叶伟、苗彩云所签,不属于叶伟、苗彩云真实意思表示,中国银行内蒙古分行对合同是何人所签也并未作出合理解释。叶伟、苗彩云也辩称其想为公司进货贷款,并无购车贷款意向,实际也未发生上述购车、交首付款的事实,故上述合同、收据不能成立。叶伟、苗彩云认可叶伟2013年3月26日向新华东街支行申请办理信用申请表上的签字,也承认以2016年单位进货用款为由向中国银行内蒙古分行申请贷款,但辩称只收到贷款221156元,该款已用于公司进货。但给叶伟转款221156元的对方账户,是帐号为×××的个人,中国银行内蒙古分行否认此笔转款系其转给叶伟的贷款。故叶伟收到的221156元是否为中国银行内蒙古分行发放的贷款,证据不足,一审法院无法认定。中国银行内蒙古分行诉称叶伟、苗彩云与其签订信用卡汽车专向分期付款合同后,其依约提供了295000元透支额度,且叶伟使用涉案尾号8886号信用卡,已在内蒙古鲁特商贸有限公司通过POS机消费295000元,但未能出具该笔刷卡消费POS机小票和叶伟自己对该信用卡设定密码的证据。叶伟辩称其不知道内蒙古鲁特商贸有限公司,也未在该公司刷卡。中国银行内蒙古分行出具的叶伟信用卡交易流水证实,除了还款,叶伟没有用该卡消费过其他款项。中国银行内蒙古分行出具的涉案分期付款合同第五条,甲方(叶伟)必须在5日内至乙方(中国银行内蒙古分行)指定的POS机具办理信用卡分期付款交易,否则甲方授权乙方无需经甲方同意,有权激活甲方信用卡账户,并通过甲方信用卡账户完成分期交易,并将交易金额划至甲方所购商品的经销商的专用账户(合同此处空白,未填写具体指定账户)。而中国银行内蒙古分行出具的购车合同及购车款收据所载经销商是内蒙古宝发商贸有限公司,刷卡295000元的单位是内蒙古鲁特商贸有限公司,与合同不符。综上所述,中国银行内蒙古分行出具的证据不足以证明其主张的事实,其诉讼请求,该院不予支持。叶伟、苗彩云的抗辩理由,该院部分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回中国银行内蒙古分行全部诉讼请求。案件受理费2081元、鉴定费19345元,共计21426元,由中国银行内蒙古分行负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国银行内蒙古分行提供《总行端4000服务会话列表》，拟证明叶伟查询过本案诉争信用卡的情况，双方借款事实明确。叶伟、苗彩云的质证意见为对该证据真实性认可，但对其证明目的不予认可，叶伟查询信息仅是为了了解储蓄状况。本院对中国银行内蒙古分行提供的证据真实性予以采信，对其证明目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，叶伟曾申请办理中国银行的信用卡。中国银行内蒙古分行主张已向叶伟发放尾号为8886的信用卡，叶伟通过签订《中国银行股份有限公司信用卡汽车专向分期付款合同》的方式透支295000元，尚欠本金164021.77元。中国银行内蒙古分行请求叶伟、苗彩云偿还欠款本金、利息、违约金、手续费。中国银行内蒙古分行自认上述尾号为8886的信用卡额度为0元，未提供证据证明叶伟实际持有该卡并使用该卡透支，中国银行内蒙古分行针对其主张据以提供的《内蒙古宝发商贸有限公司新车订购合同》及收据、《中国银行股份有限公司汽车专项分期付款合同》中叶伟、苗彩云的签字经鉴定，均不能证明是叶伟、苗彩云本人书写，中国银行内蒙古分行对此均不能作出合理解释。中国银行内蒙古分行提供的证据仅能证明叶伟向该行申请过信用卡，但未提供充分、有效的证据证明双方基于该信用卡形成了借贷事实，故中国银行内蒙古分行的上诉理由不能成立。   综上所述，中国银行公司内蒙古分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4162元，由中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 张雪杨   审判员 张 喆     二〇一九年十一月十九日   书记员 彭远超