贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2253号上诉人（原审原告）：陈谋飞，男，苗族，1987年8月3日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：吴多美，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔南州山川生物科技有限公司，住所地贵州省都匀市剑江北路107号，统一社会信用代码915227015566188857。法定代表人：李健，该公司执行董事。上诉人陈谋飞因与被上诉人黔南州山川生物科技有限公司（以下简称山川公司）合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈谋飞上诉请求：1、撤销一审判决，将本案依法改判或者发回重审；2、解除上诉人与被上诉人签订的《产品区域代理合同》；3、被上诉人退还上诉人10万元独家代理费；4、被上诉人赔偿上诉人各项经济损失2万元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，本案应追加谢玉山为共同被告才能查清案件事实。一审时，上诉人提出要求追加谢玉山为被告，但一审法官告知已经开过庭，不能追加被告。对调查取证后的证据，一审法院并未再次开庭组织质证，仅让上诉人发表质证意见。（1）一审法院认定上诉人未经核实的情况下与山川公司股东谢玉山签订合同，对上诉人的注意义务要求过高。上诉人亲自去被上诉人处，其法定代表人周开平也认可上诉人去过被上诉人处，如果上诉人认为是谢玉山的个人行为，不会与其签订合同。（2）一审认定盖在合同上的山川公司合同专用章来源不明没有依据。一审法院去被上诉人处调取相关证据，却没有调取合同专用章的证据。如果认为该合同专用章来源不明，则应当追究谢玉山的伪造公司印章罪和诈骗罪的刑事责任，则本案应中止审理。（3）一审认定上诉人没有理由相信谢玉山能够代表被上诉人山川公司错误。谢玉山是山川公司的最大股东，且在2018年6月21日之前是该公司的经理。在签订本案合同之前的很长时间内，谢玉山就与上诉人联系合作事宜，本案合同签订的时间是2018年9月10日，距免除谢玉山经理职务仅2个月，上诉人不可能知道其公司内部人员职务变动情况，被上诉人也未提供证据证明对外公示过。即使谢玉山不是公司股东，但其出示山川公司的合同专用章与上诉人签订合同，上诉人就有理由相信其能够代表山川公司，法律并没有规定只有公司法定代表人才是构成表见代理的主体。3、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，《民法通则》第六十六条的规定，被上诉人没有证据证明合同上的印章是伪造的，上诉人完全有理由相信谢玉山能够代表山川公司签订本案合同。山川公司二审未作书面答辩。陈谋飞向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告双方签订的《产品区域代理合同》；2、判决被告退还原告10万元的独家代理费；3、判决被告赔偿原告各项经济损失2万元；4、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月10日，谢玉山以山川公司的代表人或代理人作为乙方与甲方陈谋飞就乙方生物质多功能炉具系列产品的瓮安地区代理销售达成协议，并签订《产品区域代理合同》，该合同加盖了“黔南州山川生物科技有限公司合同专用章”，合同对代理产品、区域、期限、产品质量及售后服务、违约责任等进行了约定，并约定甲方在瓮安地区（××县市范围）的独家代理费10万元在合同签订之日一次性交清。合同签订后，原告陈谋飞分别于2018年9月11日、9月13日通过贵州瓮安农村商业银行股份有限公司将代理费共计10万元转账至谢玉山的账号；同时，原告在一审庭审中陈述，其系因谢玉山提供载明谢玉山系贵州山川环保科技有限公司、浙江聚能锅炉制造有限公司、贵州安顺惠烽科技发展有限公司的总经理/总工程师的名片，认为山川公司是一个有前景的大公司，故在未经核实的情况下与山川公司股东谢玉山签订了合同，并称是在谢玉山的指令下，原告在安顺惠烽节能炉具有限责任公司进炉具，货款通过银行转账给名为李惠的人。原告销售该炉具后，客户反映炉具存在质量问题。原告认为被告提供质量存在问题的产品系违约，另，双方在合作后被告并未按约定支付原告报酬，被告的不诚信致双方再无合作的基础，因多次与被告协商未果，故特诉至法院，请求法院查明本案事实，依法支持原告的前述诉请。一审另查明，2018年6月21日，山川公司免去股东谢玉山经理一职，任命周开平为公司的经理及法人代表，任期三年。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理的根本依据在于相对人客观上是否有理由相信行为人具有代理权。本案中原告主张其有理由相信谢玉山的行为能够代理被告山川公司，但谢玉山仅是被告的股东，并非法定代表人，也未在该公司担任任何与对外订立合同相关的行政管理职务，且谢玉山在签订合同时向原告出示的名片亦不是被告公司，加之名片本身也不是有效的证明文件，所持有并加盖的合同专用章来源不明，被告不予认可，谢玉山所签订的合同被告亦不予追认。合同签订后，原告亦未将合同约定的代理费10万元支付给被告，而是通过银行转账方式转入谢玉山个人账户。可见，原告在对谢玉山与其签订合同的行为是否得到被告授权的问题上未尽到必要的注意审查义务，由此产生的不利后果应由原告自行承担。故原告主张谢玉山以被告名义与其签订《产品区域代理合同》的行为对被告构成表见代理法律关系的诉讼主张，因原告的举证不足以证明，一审法院不予采纳。该合同对被告山川公司不产生效力，原告与被告之间不成立合同关系，原告的诉讼请求因缺乏事实依据，该院不予支持。原告在本案中的诉讼主张依法不能成立后，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，原告可另行向与之签订《产品区域代理合同》的行为人谢玉山主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，判决：驳回原告陈谋飞的诉讼请求。案件受理费减半收取1350元，由原告陈谋飞承担。二审中，上诉人陈谋飞向本院提交如下证据：名片一张，图片七张。拟证明：被上诉人山川公司在瓮安有新的代理商，存在违约的情况。被上诉人山川公司质证认为：是自营，不是代理商，并且在瓮安还有其它销售点。被上诉人山川公司向本院提交如下证据：营业执照、山川公司章程修正案、会议纪要、股东会决议。拟证明：本案以法定代表人李健的陈述作为山川公司的意见，一审未对合同进行实质性审查，也未审查合同履行情况，若本案发回重审，山川公司会反诉主张对方违约，取消陈谋飞的代理资格。上诉人陈谋飞质证认为：对证据的真实性无异议，但该份证据生效时间不是签订本案合同的时间。本院认为，上诉人陈谋飞提供的仅为名片以及图片，所反映的内容不能证明被上诉人山川公司在瓮安区域有其它代理商，达不到其证明目的。上诉人陈谋飞对被上诉人山川公司提交证据的真实性无异议，故对被上诉人山川公司提交证据的真实性，本院予以确认。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：1、2019年9月12日，被上诉人山川公司的法定代表人变更为李健。2、二审中，被上诉人山川公司认可本案的《产品区域代理合同》系该公司与上诉人陈谋飞签订，亦认可收到10万元代理费。本院认为，二审中，对于谢玉山以被上诉人山川公司的名义与上诉人陈谋飞签订的《产品区域代理合同》及陈谋飞汇入的10万元独家代理费，被上诉人山川公司予以追认，故本案《产品区域代理合同》对被上诉人山川公司发生效力。关于《产品区域代理合同》是否应当解除及代理费是否应当退还的问题。本院对此认为，根据本案查明的事实，双方签订的《产品区域代理合同》对首批进货的时间以及数额、销售任务等均进行约定，但在签订合同后，上诉人陈谋飞未从被上诉人山川公司处进货，而被上诉人山川公司亦未催促上诉人陈谋飞到山川公司进货，故除了收取10万元代理费外，该合同并未得到实际履行。对合同未得到实际履行，上诉人陈谋飞与被上诉人山川公司均有一定责任。上诉人陈谋飞诉请解除合同，二审中被上诉人山川公司亦表示要取消上诉人陈谋飞的代理商资格，表明双方都没有继续履行合同的意愿，故对于上诉人陈谋飞关于与山川公司解除合同并要求退还10万元代理费的诉请，本院予以支持。对于上诉人陈谋飞主张的经济损失2万元，因其未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，陈谋飞的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1374号民事判决；二、解除上诉人陈谋飞与被上诉人黔南州山川生物科技有限公司于2018年9月10日签订的《产品区域代理合同》；三、被上诉人黔南州山川生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内退还上诉人陈谋飞独家代理费10万元；四、驳回上诉人陈谋飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由上诉人陈谋飞负担135元，被上诉人黔南州山川生物科技有限公司负担1215元；二审案件受理费2700元，由上诉人陈谋飞负担270元，被上诉人黔南州山川生物科技有限公司负担2430元。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇一九年十一月二十四日法官助理陆良艳书记员 龙 彪