天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终1039号上诉人(原审被告)黄永红,女,1970年1月9日出生,汉族,住天津市南开区。被上诉人(原审原告)图尔克(天津)传感器有限公司,住所地天津经济技术开发区渤海路34号。法定代表人ChristianWolf,董事长。委托代理人华峰,天津金诺律师事务所律师。委托代理人陈思,天津金诺律师事务所律师。上诉人黄永红因劳动合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院2015年12月30日作出的(2015)滨功民初字第1779号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院审理查明,上诉人于2003年6月30日进入被上诉人处工作,双方签订有书面劳动合同,上诉人岗位为生产经理。双方最后一期劳动合同期限自2012年12月1日至2017年11月30日。2014年12月16日,被上诉人董事会决定,公司的生产部自2015年1月31日正式关闭,所有在生产部工作的员工安排新的工作或依照法律程序解除劳动合同。同时决定关闭的还有与被上诉人关联的案外人图尔克(天津)工程控制系统有限公司的生产部,以及对案外人图尔克(天津)自动化系统有限公司进行清算。2015年3月19日,被上诉人因生产部关闭与上诉人协商调岗,考虑上诉人系管理级别,为保证薪酬,被上诉人给上诉人调整的岗位为案外人图尔克(天津)工程控制系统有限公司处的项目文档管理主管职位。上诉人表示不愿意与案外人签订书面劳动合同,被上诉人亦表示可以与上诉人继续保持劳动合同关系,只调岗位。但上诉人仍予以拒绝,被上诉人遂向其送达了变更劳动合同通知书,上诉人拒签。因上诉人表示只考虑被上诉人支付2倍经济补偿金则其离职的方案,被上诉人因与上诉人协商不成,于当日向上诉人发送解除劳动合同通知书,其中载明:根据董事会决议,公司决定关闭生产部,案外人图尔克(天津)自动化系统有限公司将准备进入清算阶段,上诉人的职位因此取消,公司也无法提供合适的职位给其,故决定于2015年4月2日与上诉人解除劳动合同。被上诉人依法支付上诉人经济补偿金116513元。上述两份通知书,被上诉人再次以EMS快递方式向上诉人邮寄,上诉人于2015年3月25日签收。2015年3月25日,上诉人办理离职手续,被上诉人向其送达解除劳动合同通知书,载明解除原因为:由于被上诉人提出劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与员工协商未能就变更劳动合同内容达成一致,故与上诉人解除劳动合同,并支付经济补偿金(含代通知金)116513元。上诉人认可被上诉人经济补偿金的标准并表示已收到上述补偿金。另,上诉人所在部门的其他员工均选择调岗或解除合同,调岗人员的工资均未降低。2015年4月7日,上诉人作为申请人,以被上诉人为被申请人向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求支付违法解除劳动合同赔偿金250164元、支付2014年至2015年3月底9天年假费12933元、支付代替通知金10423.5元、支付自2013年7月1日起至2015年3月31日期间应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额部分185870元。天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会做出如下裁决:一、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金剩余部分100651元;二、驳回上诉人的其他仲裁请求。被上诉人向原审法院提起诉讼,请求依法判令其不支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金剩余部分100651元;诉讼费用由上诉人负担。上诉人对被上诉人原审提出的诉讼请求辩称不予同意,请求驳回被上诉人的原审诉讼请求。原审法院认为,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本案中,被上诉人作为市场主体,有机构调整、人员配置的经营自主权,其在运营过程中依据董事会决议,关闭其生产部,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。被上诉人对于此次裁撤部门,对相应生产部人员就劳动合同的变更进行了协商。对上诉人而言,被上诉人提供了不降薪酬的主管职位,虽该岗位为案外人处提供,但考虑上诉人对劳动合同签订主体的顾虑,被上诉人仍同意继续与上诉人签订劳动合同,但就此上诉人仍拒绝调整至新岗位。进一步,综合其他调岗人员的异动表看,新岗位均没有降低薪酬。应当说,被上诉人已尽与上诉人协商之义务。在与上诉人协商不成的前提下,被上诉人与之解除劳动合同支付了代通知金,并以上诉人离职前12个月平均工资为标准支付了经济补偿金,并无违法之处。被上诉人无需支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金的差额。上诉人主张违法解除无事实及法律依据,原审法院难以采信。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,判决:“原告图尔克(天津)传感器有限公司无需支付被告黄永红违法解除劳动合同赔偿金差额100651元。案件受理费减半收取为5元,由被告黄永红负担。被告在履行本判决第一项时径行给付原告。”原审法院判决后,上诉人不服该判决,向本院提起上诉,请求:撤销原审法院判决,依法改判被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金100651元;一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由:被上诉人以案外人公司进行清算作为与其解除劳动的借口,不符合法律规定;被上诉人只是直接通知上诉人调至案外公司,不能认定被上诉人与上诉人就变更劳动合同进行了充分协商;被上诉人提交的证据均不能证明其公司客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法继续履行,更不能证明其与上诉人进行了充分协商,被上诉人与上诉人解除劳动合同违法,应支付违法解除劳动合同赔偿金;被上诉人与上诉人解除劳动合同没有通知工会,属于程序违法;原审法院不应仅就被上诉人提出的诉讼请求进行审理,应对上诉人提出的全部仲裁事项进行审理,原审法院程序错误。被上诉人辩称,不同意上诉人的上诉请求,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。二审审理期间,上诉人提交证据:1、案外人图尔克(天津)工程控制系统有限公司市场主体基本信息,证明被上诉人与该单位之间无关,被上诉人将上诉人调岗至该单位,与法律规定的协商变更合同事项无关;2、(2015)青民一初字第3911号、(2015)一中民一终字第1442号民事判决书,证明与本案情况一致的案件,用人单位将劳动者调岗至其他单位,其他法院认为不属于用人单位和劳动者之间就劳动合同变更进行协商,该案件结果适用本案。对上诉人二审提交的证据,被上诉人质证认为,证据1真实性予以认可,但该证据不能证明其证明目的,且该证据是上诉人在一审庭审后得到的,不属于二审新证据;证据2真实性予以认可,但该证据涉及案外人企业与劳动者之间的争议,该案件判决结果与本案不具有关联性。被上诉人在二审审理期间未提交新证据。本院经审查认为,上诉人二审提交的证据真实、合法,但与本案无关联性,不能证明上诉人的证明目的,本院对上诉人二审提交的证据不予采纳。二审经审理查明,被上诉人自述该公司自成立起未成立工会组织。本院二审经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致,本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为,劳动者的合法权利依法受法律保护,同时企业具有组织生产经营、岗位安排的自主权。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案,被上诉人依据企业经营状况,对上诉人所在生产部进行关闭,系行使其经营管理职权。被上诉人关停生产部的行为,致使上诉人与被上诉人签订劳动合同约定的工作岗位取消,客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。被上诉人提交的证据能够证明,在此情况下其为上诉人提供了薪酬不变的关联企业职位,同时也表明可以调整至本企业其他岗位,上诉人在此情况下,仍拒绝调整新岗位。被上诉人在与上诉人协商未能达成一致的情况下,与上诉人解除劳动合同,并在劳动合同解除后足额支付上诉人经济补偿金和一个月的代通知金,被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为并未违反法律规定。因被上诉人企业未成立工会组织,故上诉人主张被上诉人在作出劳动关系解除通知前未通知工会组织程序违法,缺乏事实依据。关于上诉人主张原审法院程序错误,应对上诉人全部仲裁事项进行审理的主张,因上诉人在劳动仲裁后并未就劳动仲裁结果向人民法院提起诉讼,原审法院仅就被上诉人的诉讼请求进行审理符合法律规定,上诉人的该项主张缺乏法律依据。综上,上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并应支付违法解除劳动合同赔偿金差额缺乏事实和法律依据,本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人黄永红负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志宏代理审判员  邓晓萱代理审判员  滕光鑫二○二○一六年二月二十九日书 记 员  底 健速 录 员  苏 杭