上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初22761号原告：丁铮，女，1980年4月5日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：熊思，上海恒杰律师事务所律师。被告：乔雷，男，1981年5月31日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：孙化冰，江苏同瑞律师事务所律师。被告：侯国栋，男，1976年4月18日出生，汉族，住江苏省徐州市。原告丁铮与被告乔雷、被告侯国栋及江苏海荣通讯工程股份有限公司(以下简称“海荣公司”)、孙珀保证合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，并于2020年8月10日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人熊思、被告乔雷的委托诉讼代理人孙化冰到庭参加诉讼，被告侯国栋经本院公告送达传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。后本院于2020年12月7日再次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人熊思到庭参加诉讼，被告乔雷、被告侯国栋均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉请：1.判令海荣公司归还原告1,100,000元;2.判令被告按照本金1,100,000元，以同期银行贷款利率两倍计算(从2018年5月30日起算，到被告实际给付日)向原告支付拖欠利息；3.判令海荣公司支付原告律师费30,000元；4.判令被告乔雷、被告侯国栋以及孙珀对海荣公司的上述欠款承担无限连带归还责任。事实和理由：2015年10月至12月，原告为代表的家庭成员及朋友，累计向海荣公司的子公司上海名先投资管理有限公司(以下简称“名先公司”)出借了2,750,000元，后名先公司无力偿还借款，海荣公司作为债务承继人向原告出具还款协议确认截至2017年10月20日尚欠原告1,200,000元，并同意分期归还。由海荣公司的股东被告乔雷、被告侯国栋以及孙珀共同作为还款担保人，并承担连带担保责任。但海荣公司仅在2018年春节期间和四月底归还了原告90,000元。后一直未能如约履行还款义务，依据协议规定，被告未按期还款的，原告有权一次性全部主张所有欠款，并主张诉讼律师费。审理中，原告撤回对海荣公司和孙珀的起诉，并表示收到了孙珀归还的50,000元，变更诉请为：1.判令被告乔雷、被告侯国栋承担保证责任，向原告归还550,000元；2.判令被告乔雷、被告侯国栋赔偿利息损失，以本金550,000元为基数，自2018年5月30日起计算至实际清偿之日止，按同期银行拆借利率(年利率4.85%)计算(扣除已收到的50,000元)；3.判令被告乔雷、被告侯国栋向原告支付律师费30,000元。被告乔雷抗辩，应驳回原告对其诉请。本案涉嫌犯罪，2016年已对海荣公司和案外人作出刑事判决，原告以民间借贷名义重新起诉，应驳回；原告是案外人公司负责吸收公众存款的负责人，原告向不特定人吸收存款，再不停转借，是以贷转贷的行为；原告主张的利息和律师费没有依据，且因为涉嫌的借款行为本身就是违法的，所以不应得到支持；本案借款本金与事实不符，原告所说2,750,000元借款包含了本息，海荣公司已经付给原告100多万；基于本案借款行为违法，担保行为无效，担保时效也已超过。被告侯国栋未作答辩。经审理查明，2017年2月9日，上海市浦东新区人民法院作出(2016)沪0115刑初2143号刑事判决书，认定“2015年9月起，被告单位海荣公司因融资需求，经该公司负责人被告人乔雷与被告人喻鑫合谋由被告单位海荣公司出资，设立名先公司，在本区以名先公司名义向社会不特定公众公开宣传并以保本付息的方式吸收资金。经审计，名先公司共计吸收资金6,751,500元。其中，汇入名先公司银行账户1,910,000元，经名先公司POS机付款2,373,000元，经海荣公司POS机付款2,468,500元。后海荣公司收到名先公司转入款50,000元……本案审理期间，经审计，名先公司在案发前已付投资款3,530,872元，收付款差异为3,220,628元。案发及本院审理期间，海荣公司分别归还大部分投资款，另与部分投资人达成了还款协议，并取得了投资人的谅解……本院认为，被告单位江苏海荣通讯工程股份有限公司、被告人喻鑫非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人乔雷系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告单位江苏海荣通讯工程股份有限公司、被告人喻鑫系共同犯罪，被告单位江苏海荣通讯工程股份有限公司、被告乔雷、被告人喻鑫均系自首，大部分投资款已退赔，部分投资款与投资人达成了还款协议，取得了投资人的谅解，予以减轻处罚。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳……判决如下：一、被告单位江苏海荣通讯工程股份有限公司犯非法吸收公众存款罪……二、被告人乔雷犯非法吸收公众存款罪……三、被告人喻鑫犯非法吸收公众存款罪…….四、尚未退赔的违法所得，予以追缴或责令退赔……”上海公信会计师事务所有限公司出具的公信［2016]鉴字第64-1号《关于上海名先投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款按涉案金额的补充司法会计鉴定意见书》(以下简称“《司法会计鉴定意见书》”)载明：有付款依据的债权人(针对人民币675.15万元的债权人)收到喻鑫或名先公司款项明细序号债权人姓名名先公司收款名先公司付款收付款差异序号债权人姓名名先公司收款名先公司付款收付款差异…………………………翟幼玲250,000.0040,333.00209,667.00郭子祥400,000.00100,666.00299,334.00…………………………丁铮600,000.00647,799.00-47,799.00…………………………邵静430,000.0050,333.00379,667.00邬勇菊250,000.0050,333.00199,667.00…………………………易思宇100,000.00100,000.00朱金花300,000.00300,000.00…………………………蔡华英285,000.00333.00284,667.00…………………………刘婷200,000.00200,000.00…………………………合计6,751,500.003,530,872.003,220,628.002017年10月20日，原告(甲方、债权人代表)、海荣公司(乙方、债务人)、被告乔雷、被告侯国栋及孙珀(丙方、担保人和乙方现所有股东)，签订《还款协议书》，约定：“2015年10月18日至2015年11月30日，上海名先投资管理有限公司向丁铮以及通过丁铮向万淑莉、翟幼玲、郭子祥、易思宇、邵静、刘婷、邬勇菊、朱金花、蔡华英借款共计275万元整，实际上述借款系江苏海荣通讯工程股份有限公司以上海名先投资管理有限公司名义向丁铮等10人借取。从借款之日到本协议出具之日通过丁铮已归还155万元。另外，借款期间付给万淑莉、翟幼玲、郭子祥、易思宇、邵静、刘婷、邬勇菊、朱金花、蔡华英利息共计412,500元。至今，乙方尚欠甲方120万元。现江苏海荣通讯工程股份有限公司自愿承担上述债务。鉴于甲乙双方于2016年10月25日经过对账确认乙方尚欠甲方128万元，并于当日签订了《还款协议》。现由于乙方不能按照合同约定按时还款，到本协议签订时乙方尚欠甲方本金120万元。对上述事实甲乙双方均无异议，现甲乙丙三方经过友好协商，就乙方归还甲方上述借款本金的相关事宜达成如下协议：第一条、乙方承诺按照如下方式归还甲方120万元。1、2017年10月24日前还款5万元。2、2017年11月24日前还款10万元。3、2017年12月24日前还款10万元。4、2018年1月24日前还款10万元。5、2018年2月24日前还款10万元。6、2018年3月24日前还款10万元。7、2018年4月24日前还款10万元。8、2018年5月24日前还款10万元。9、2018年6月24日前还款10万元。10、2018年7月24日前还款10万元。11、2018年8月24日前还款10万元。12、剩余15万元在2018年9月24日前还清。第二条、担保1、丙方自愿为乙方履行本协议承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金及违约责任，担保期间自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项为止。第三条、违约责任1、乙方如不按本协议约定的期限和数额支付给甲方款项的，乙方需向甲方支付万元违约金，甲方有权就剩余金额向约定管辖人民法院提起诉讼要求乙方一次性还清，由此产生的费用由乙方承担(包括诉讼费、律师费等为实现债权的合理费用)。2、丙方对乙方本条第一款约定的违约责任承担连带责任……”原告在甲方(债权人)处签字、海荣公司在乙方(债务人)处盖章、被告乔雷、被告侯国栋和孙珀在丙方(担保人)处签字。另查明，2018年4月20日，原告为本案起诉事宜与上海恒杰律师事务所签订《聘请律师合同》，由该所指派熊思律师为该案件的代理人，原告应支付律师代理费30,000元。但原告未提交律师费发票及律师费支付证明。2018年7月1日，原告将海荣公司、孙珀、本案被告乔雷、被告侯国栋诉至上海市浦东新区人民法院，要求海荣公司归还1,100,000元、支付利息、支付律师费，要求孙珀、被告乔雷和被告侯国栋承担连带归还责任。该院于2018年11月2日作出(2018)沪0115民初46272号之一民事裁定书，裁定该案移送我院处理。我院于2019年6月3日接受移送并立案，案号为(2019)沪0107民初12448号。2019年7月26日，本院以被告方涉嫌非法吸收公众存款，将案件移送上海市公安局普陀分局。卷宗被该局退回后，我院重新立案，即为本案。审理中，原告表示因刑事判决已明确对海荣公司的非法所得予以追缴或退赔，为避免其重复承担责任，本案中不再主张其承担责任；因与孙珀达成和解，不再追究其责任，故申请撤销海荣公司、孙珀的被告地位，本院口头裁定予以准许。原告还提供了案外人易思宇、郭子祥、翟幼玲、蔡华英、万淑莉提交的债权转让声明，均表示已将投资名先公司和海通公司的投资款的债权转让给了原告，以后不再向海荣公司和名先公司主张债权，并认可2017年10月20日原告与海荣公司等签订的协议有效。同时，原告表示根据《还款协议书》，原告有权对代表万淑莉、翟幼玲、郭子祥、易思宇、邵静、刘婷、邬勇菊、朱金花、蔡华英等九位案外人与海荣公司主张债权，若上述九人对海荣公司、被告乔雷、被告侯国栋、孙珀的债务及《还款协议书》的效力有异议，原告承诺由其承担责任，与债务人无涉。以上事实，有原告提供的《还款协议书》、《债权转让声明》及(2016)沪0115刑初2143号刑事判决书、《司法会计鉴定意见书》、(2018)沪0115民初46272号之一民事裁定书、谈话笔录、庭审笔录等为证。本院认为，根据各方当事人举证和辩论的内容，归纳本案的争议焦点：一是原告是否具有适格主体资格，是否为重复起诉？二是因本案系争借款涉及海荣公司、喻鑫和被告乔雷的刑事犯罪，《还款协议书》的效力如何认定？三是被告乔雷和被告侯国栋作为担保人，是否应当承担民事责任？关于争议焦点一，首先，关于刑事案件已经处理，民事案件是否还需处理的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。同时，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》亦明确，刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：其中包括罚金、没收财产；责令退赔；处置随案移送的赃款赃物；没收随案移送的供犯罪所用本人财物；其他应当由人民法院执行的相关事项。但同时规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确。根据查明事实，在刑事判决主文中虽有“违法所得予以或责令退赔”的表述。但该判决主文并无具体金额。鉴于原告并非刑事案件当事人，原告亦确认刑事判决后实际并未退赔，且本案系争《还款协议书》于刑事判决生效后签署，故根据上述法律规定及本案事实，被告乔雷主张本案所涉款项刑事案件已经处理，民事案件不应再处理的理由不成立，原告有权提起针对保证责任的诉讼。关于争议焦点二，虽然借款人海荣公司被认定为非法吸收公众存款罪，但从民法角度，其与出借人之间签订的民间借贷合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，因而都是有效的；从刑法角度，是将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖。系争《还款协议书》为海荣公司对其与原告等人之间民间借贷合同的再确认，亦不存在无效情形，应为合法有效。至于被告乔雷所称原告以贷转贷，并未提供证据予以证明，故本院对该抗辩意见不予采纳。关于争议焦点三，被告乔雷和被告侯国栋均作为担保人在《还款协议书》上签字，对全部借款提供连带责任保证，该担保行为与主合同均合法有效。首先，对于应还借款本金金额，被告乔雷抗辩认为2,750,000元借款已经包含了本息，原告主张的借款本金与事实不符，对此，本院认为，根据《司法会计鉴定意见书》，海荣公司截至2017年2月9日刑事判决作出之日，尚欠原告、翟幼玲、郭子祥、易思宇、邵静、刘婷、邬勇菊、朱金花、蔡华英本金共计1,925,203元。2017年10月20日签订的《还款协议书》载明海荣公司尚欠原告为债权人代表的甲方本金1,200,000元，系对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，该金额可认定为后期借款本金。现原告自认曾收到海荣公司还款90,000元，且仅主张与其密切关联的本金550,000元，系其对自身权利的处分，并无不当，本院予以支持。至于原告与《还款协议书》中载明的其他债权人的权利义务关系，原告表示由其承担，充分保护了各名当事人的权利，于法无悖。故对被告乔雷的抗辩意见，本院不予采纳，其次，关于原告对利息损失的主张，《还款协议书》中并未对利率进行约定，根据民间借贷司法解释的规定，借贷双方既未约定借期内的利率也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《还款协议书》还约定了海荣公司分期还款，最后期限至2018年9月24日，若不按期付款，原告有权就剩余金额要求提前还清。现原告主张自2018年5月30日起按照年利率4.85%计算至付清日的利息损失，并无不当，本院亦予以支持，但应当扣除原告已经收到的50,000元还款。关于原告律师费的主张，实为律师费损失，因原告未举证证明该损失的实际发生，故本院对原告主张的律师费损失难以支持。另外，至于被告乔雷抗辩担保时效已过的抗辩意见，本院认为，《还款协议书》未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日即2018年9月24日起六个月内要求保证人承担保证责任。原告于2018年7月1日就已经起诉主张《还款协议书》提前到期，要求海荣公司承担全部的还款责任，并诉请被告乔雷、被告侯国栋承担担保责任，故被告乔雷和被告侯国栋的保证责任仍在期间内。最后，鉴于在(2016)沪0115刑初2143号案件中已判决对海荣公司的违法所得予以追缴或责令退赔，故被告乔雷、被告侯国栋应对借款人海荣公司向原告借款本金550,000元及以本金550,000元为基数自2018年5月30日起至实际清偿之日止按年利率4.85%计算的利息损失中尚未归还部分款项(扣除50,000元)承担连带清偿责任。被告乔雷、被告侯国栋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，则视为放弃抗辩权，不影响对本案的依法处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十八条、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告乔雷、被告侯国栋应于本判决生效之日起十日内对借款人江苏海荣通讯工程股份有限公司向原告丁铮借款550,000元中尚未归还部分承担连带清偿责任；二、被告乔雷、被告侯国栋应于本判决生效之日起十日内对借款人江苏海荣通讯工程股份有限公司向原告丁铮以本金550,000元为基数自2018年5月30日起至实际清偿之日止按年利率4.85%计算的利息损失中尚未归还部分(扣除50,000元)承担连带清偿责任；三、被告乔雷、被告侯国栋对上述主文第一、二项承担连带担保责任后，有权向江苏海荣通讯工程股份有限公司追偿；四、对原告丁铮的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9,300元，财产保全费5,000元，公告费860元，合计15,160元，由被告乔雷、被告侯国栋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  唐嘉清人民陪审员  王进英人民陪审员  张凤珠二〇二〇年十二月十一日法官 助理  李娴静书 记 员  董丽雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。二、《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第二十九条……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。