湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3511号原告：湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人:叶新平，董事长。委托诉讼代理人：李文辉，该公司法务。委托诉讼代理人：聂钧，湖南弘楚律师事务所律师。被告：醴陵市华强房地产开发有限公司，住所地株洲市醴陵市阳三石办事处泉湖路94号。法定代表人：姚泽君，董事长。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张西西，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。第三人：中航建筑工程有限公司，住所地长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际21楼。法定代表人：伍倜，董事长。原告湖南建工集团有限公司（以下简称“湖南建工集团”）与被告醴陵市华强房地产开发有限公司（以下简称“华强公司”）及第三人中航建筑工程有限公司（以下简称“中航公司”）合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李文辉、聂钧，被告的委托诉讼代理人李进、张西西到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付欠款1766万元、违约金44389653.33元(违约金以欠款为基数，自2010年2月1日起按每月2%标准暂计算至2019年10月24日为44389653.33元)，之后的违约金仍以欠付款为基数，按每月2%标准支付至实际付清止，以上合计62049653.33元；2、判决被告支付原告律师费15万元；3、本案诉讼费用及担保费用由被告承担。事实与理由：2009年12月23日，原告(甲方)、被告(丙方)及第三人(乙方)就原告代为乙方偿还建设银行2200万元借款及相关事宜签订了《协议书》。《协议书》第四条确认:建设银行2200万元借款的实际占有和使用人为丙方;《协议书》第五条约定:甲方代乙方向建设银行偿付贷款本息后，丙方承诺在2010年1月31日前一次性向甲方偿还所欠款合计2690万元(因甲方已代为偿付贷款，乙方同意此款由丙方直接支付给甲方)，若丙方未按期向甲方归还欠款，每逾期一日，按应付款的日千分之三支付违约金;《协议书》第六条第3项约定:丙方在本协议签订后将其开发的“醴陵名都天下城”项目中的100套房屋，住宅按1600元/平方米的价格按实冲抵丙方所欠甲方的欠款;《协议书》第九条约定:若发生争议，协商不成而引发诉讼，由合同签订地法院管辖;《协议书》还对各方当事人的其他有关权利义务进行了约定，并对有关事项进行了确认。2010年1月13日，甲方按约定代乙方向建设银行偿还了借款本金2200万元。被告按《协议书》第六条约定用其开发的100套商品房折价20227568元冲抵欠付原告的20227568元款项，双方于2009年12月28日、12月29日就该100套商品房签订了《商品房买卖合同》，并在醴陵市房产管理局办理了合同备案登记。2011年4月13日，原告同意解除其中的10套商品房(抵债时折价1764016元)的《商品房买卖合同》，被告将该10套房屋出售给了他人。自2009年12月13日起至本案起诉日被告分7次共计支付原告924万元。2017年8月15日，经原告去醴陵市房产管理局查询才得知：被告将上述已经抵偿给原告的90套商品房另行出售给了他人。被告未将抵债的90套房屋交付并过户给原告，仅向原告支付924万元，被告的行为严重违反了协议约定，给原告造成巨大经济损失，被告除支付欠款本金1766万元外，还应根据《协议书》第五条约定承担违约责任。被告华强公司答辩称：1、湖南建工集团、华强公司、中航公司于2009年12月23日签署的《协议书》系无效协议，湖南建工集团基于《协议书》要求华强公司支付欠款、违约金、律师费的诉求均应依法全部驳回。（1）2007年12月28日，中航公司向中国建设银行股份有限公司长沙河西支行(以下简称“建行”)贷款2200万元，又将其中的1200万元转借给了华强公司，并向华强公司收取高额利息；（2）中航公司实际并未履行其与华强公司于2007年11月6日签署的《建设工程施工合同》中所约定的义务，中航公司也从未就案涉工程项目进行任何施工，更不存在中航公司为案涉项目配备了专职管理人员及对案涉项目进行了施工管理、财务管理、工程质量安全等管理工作，中航公司也未对案涉项目提供咨询等服务，并且，针对项目管理费，作为承包人的中航公司本就应对项目进行管理，华强公司作为业主单位并无向中航公司支付项目管理费的义务。因此，《协议书》中所提到的“项目管理费”、“贷款手续费”、“贷款利息”、“居间费”、“资金使用费”实际上均为中航公司向华强公司收取的高额利息；（3）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款:“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”以及《最高人民法院关于印发的通知》(法【2019】254号)第五十二条：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定高利转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为；三是对该条规定的借款人事先知道或者应当知道的要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足该条规定的借款人事先知道或者应当知道这一要件之规定，中航公司将其在建行所贷的1200万元转借给华强公司，并收取高额利息的行为，因违反上述规定而无效；（4）经查询了解，2018年8月28日前，湖南建工集团一直系中航公司的大股东，故湖南建工集团对中航公司将其在建行所贷的1200万元转借给华强公司并收取高额利息的行为应当明知；（5）《协议书》中诸多条款均系以中航公司套取建行贷款又高利转贷给华强公司的这一违法行为作为基础，因中航公司高利转贷的该行为违法且无效，故《协议书》应为无效协议。从另一方面来讲，湖南建工集团与中航公司为规避法律规定收取高额利息，在《协议书》中将高额利息表述为项目管理费、贷款手续费、居间费用等名称的行为也系以合法行使掩盖其非法目的的行为，根据《合同法》第五十二条第(三)款：“有下列情形之一的，合同无效:(三)以合法形式掩盖非法目的”之规定，《协议书》也应为无效协议。综上，因《协议书》无效，湖南建工集团的全部诉求均无事实及法律依据，且鉴于湖南建工集团及中航公司高额转贷的违法行为，华强公司保留向纪委举报及向公安机关报案的权利。2、暂不考虑《协议书》的有效性，因湖南建工集团未提交证据证明其已向中国建设银行股份有限公司长沙河西支行偿还合同编号为(2007)016《人民币资金借款合同》项下2200万元借款本金，暂且不论该笔款项是否是湖南建工集团代华强公司偿还的，因湖南建工集团代偿的金额无法确定，故，湖南建工集团要求华强公司支付欠款的诉求没有任何事实与法律依据，应由湖南建工集团承担举证不能的法律后果。3、暂不考虑《协议书》的有效性，湖南建工集团主张的违约金无事实及法律依据。如上所述，湖南建工集团代偿的具体款项不明确，故其主张的违约金也不明确。其次，根据《合同法》一百一十四条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，若以欠款金额为1766万元为违约金的计算基数(特别说明:华强公司并不认可欠款金额为1766万元)，根据上述规定，若违约金超过了1766万元的百分之三十(即5298000元)，则可认为该违约金过分高于了湖南建工集团的损失，而本案中，湖南建工主张的违约金高达4000多万，故华强公司请求法院依法下浮减少湖南建工集团主张的违约金的数额及标准。4、中航公司作为案涉款项借款人，若湖南建工集团实际代偿了案涉借款，则应由中航公司向湖南建工集团承担还款义务。如上所述，《协议书》依法应认定为无效的协议，因此，华强公司也就无需针对湖南建工集团的代偿行为而向其承担支付义务。本案中，湖南建工集团已确认案涉款项的借款人为中航公司，那么，若湖南建工集团实际代偿了案涉借款，则应由中航公司向湖南建工集团承担还款义务。5、若法院查明了湖南建工集团代偿的款项，且法院认为该代偿的款项应由华强公司承担，华强公司也仅就湖南建工集团代偿的款项减去华强公司已还款项后的款项承担支付义务。本案中，湖南建工集团以项目管理费及资金使用费490万元加上2200万元为基数，主张华强公司欠付的款项金额，是没有事实与法律依据的。如上所述，项目管理费及资金使用费490万元的性质实际上是中航公司向华强公司收取的高额利息，故华强公司并无承担该笔490万元款项的义务，因此，湖南建工集团不能将该笔490万元作为欠款的基数。其次，湖南建工集团也未提交证据证明代偿款项为2200万元。6、暂不考虑《协议书》的有效性，湖南建工集团主张的律师费依法不应得到支持。本案中，湖南建工集团就主张律师费仅提交了委托代理合同及发票，并未提交律师费的实际支付凭证，现有证据不能证明湖南建工集团已实际支出15万元律师费。第三人中航公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：2007年10月23日，中航公司通过邀请招标的方式，中标华强公司名都·天下城1至6栋建设工程项目。发包人华强公司与承包人中航公司于2007年11月6日签订《建设工程施工合同》，合同第41条第3款第（1）项约定：“发包人将项目国有土地使用权证交给承包方，并且同意承包人用于银行贷款抵押，同时发包人应积极配合提供相关的其他资料，保证承包人贷款不少于人民币2200万元并且顺利到位”，第41条第3款第（2）项约定：“承诺41.3（1）款所述贷款成功后借款人民币2200万元给发包人”，第47条第3款约定：“本合同41.3(2)约定的承包人给发包人的借款2200万元，在发包人使用的第一年内，承包人只收取按合同约定的项目管理费1200万元，不另收取借款资金使用费用。如果在第一年内，发包人未能付清全部项目管理费和借款，从第13个月开始，发包人愿意按未付清款项总额的每月5%的比例按月向承包人支付费用，直到归还全部款项为止”。2007年12月28日，中航公司与中国建设银行长沙河西支行签订了合同编号为（2017）016的《人民币资金借款合同》向建行贷款2200万元，为此笔贷款，中航公司支付了财务顾问费335300元，并于2008年2月21日支付贷款利息143220元。2008年1月取得该笔贷款之后将其中1200万元转账给了华强公司，华强公司对此款项出具了收据，并在收据中注明该款项为“借款”。之后中航公司又向华强公司转账9521480元，以上两笔转账在银行记录的用途中均备注为“保证金”。至此，中航公司将自己在建行所贷2200万元全部转借给华强公司。2009年12月23日，湖南建工集团(甲方)、华强公司(丙方)及中航公司(乙方)就湖南建工集团代为中航公司偿还建设银行2200万元借款及相关事宜签订了《协议书》，《协议书》第一条:“丙方自愿向乙方支付项目管理费壹仟贰佰万元。在此之前，丙方在第一年内已陆续向乙方支付了770万元(其中:乙方向建行支付贷款利息145.31万元，支付贷款手续等费用103万元，支付居间费用360万元，实收项目管理费161.69万元)”；第二条:“丙方自愿向乙方支付2009年度资金使用费240万元，至今丙方已支付乙方资金使用费180万元”；第四条约定:“鉴于乙方向建行的贷款贰仟贰佰万元已全部作为工程垫资款投入到丙方的醴陵名都天下城项目建设中，丙方系该笔贷款的实际占有人和使用人，甲方同意代乙方向建行履行偿还贷款贰仟贰佰万元及目前所欠利息的义务，此后丙方应按本协议约定向甲方清偿上述债务。”；第五条：“甲方代乙方向建设银行偿付贷款本息后，丙方承诺在2010年1月31日前一次性向甲方偿还所欠款2200万元和尚欠的项目管理费及资金使用费490万元，合计2690万元”；第八条：“任何一方不履行本协议约定，均视为违约，违约方除继续履行本协议外，应向守约方支付违约金200万元，并承担由此产生的所有损失（包括但不限于诉讼费、评估费、执行费、律师代理费、办理相关手续的税费等所有费用）”。因华强公司未按约定向湖南建工集团还本付息，遂酿成纠纷，形成本诉。华强公司委托湖南弘楚律师事务所律师聂钧代理本案，支付律师费15万元。本案立案后，湖南建工集团向本院提出申请，请求冻结华强公司银行存款33908100元或查封、扣押其价值相当的其他财产。中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司为此出具保全保函，湖南建工集团支付担保费用32000元。另查明，协议书签订后，华强公司分七笔向湖南建工集团和中航公司进行还款付息，分别是：2010年8月15日还款17万元、2010年10月22日通过汤申元还款500万元、2011年5月9日还款286万元、2011年7月5日分两笔共计还款34万元、2011年8月29日还款17万元、2013年12月18日通过中航公司还款70万元，共计924万元。以上事实，有建设银行贷款转存凭证、转账支票存根、收据转账支票存根、收据、企业活期明细信息、特种转账借方凭证、《中标通知书》、华强公司与中航公司签订的《建设工程施工合同》、湖南建工集团与华强公司和中航公司签订的《协议书》、民事委托代理合同、发票、诉讼财产保全责任保险保单、保费网上银行电子回单及当事人的陈述等证据予以证实，经庭审质证，足以认定。本院认为：1、关于《建设工程施工合同》和《协议书》的效力如何认定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或应当知道的,人民法院应当认定民间借贷合同无效。”本案中，第三人中航公司与被告华强公司签订的《建设工程施工合同》约定由中航公司向银行贷款2200万元后转借给华强公司，2009年12月23日原告湖南建工集团与华强公司及中航公司签订《协议书》，约定湖南建工集团代中航公司偿还银行贷款本息后，华强公司将其所欠中航公司借款2200万元及尚欠的项目管理费和资金使用费490万元，合计2690元，直接支付给湖南建工集团，华强公司承诺在2010年1月31日前一次性偿还，逾期一日按日千分之三支付逾期还款违约金，逾期30日，还需另行支付违约金200万元。本院认为，中航公司将其债权转让给湖南建工集团，并与华强公司签订上述协议书，可确认其债权转让的效力，但涉案2200万元借款资金来源于银行贷款，属于高利转贷行为，故《建设工程施工合同》和《协议书》依法应认定无效。2、关于尚欠借款本金及利息认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，中航公司取得贷款后也分别于2008年1月至3月期间向华强公司转账12000000元和9521480元，余下部分作为财务顾问费335300元与贷款利息143220元由中航公司支付给案外人，共计22000000元。上述款项，湖南建工集团提供了银行转账依据，且华强公司在《建设工程施工合同》和《协议书》上均予以确认，故本院认定借款本金为2200万元。华强公司辩称其实际只收到1200万元，其他支付款项与其无关，但未提交证据予以证实，故本院不予采信。湖南建工集团主张华强公司尚欠其项目管理费和资金使用费490万元，但华强公司辩称上述款项不存在，实为借款利息，而湖南建工集团亦未提交华强公司确需支付上述款项的依据，故本院对湖南建工集团提出的华强公司尚欠其项目管理费和资金使用费490元的诉请不予支持。另外，根据已查明的事实，《协议书》签订后，湖南建工集团与华强公司均认可华强公司分七笔共计向湖南建工集团和中航公司支付924万元。而根据三方签订的《协议书》确认，在《协议书》签订以前，华强公司向中航公司支付了770万元，华强公司还支付了2009年度资金使用费180万元，综上，本院依法认定华强公司共计支付1874万元用于涉案借款还本付息。湖南建工集团主张华强公司支付的部分为项目管理费、贷款手续费、居间费用等，非涉案借款还款，缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于湖南建工集团、华强公司对高利转贷行为明知，均有过错，结合三方约定的2010年1月31日前按《协议书》还清银行贷款的事实，以及在此之前华强公司已偿还950万元（770万元+180万元）的事实，本院酌情支持以借款本金1250万元为基数，从2010年2月1日开始按照年利率6%计算资金占用费至实际清偿之日止，按照先息后本的原则，再核减2010年2月1日后偿还的七笔共计924万元。经本院核算，截止2020年7月23日,华强公司尚欠湖南建工集团借款本金4851036.88元，资金占用费1947691.31元，合计6798728.19元，之后资金占用费以本金4851036.88元为基数，从2020年7月24日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止，对上述尚欠借款本金及资金占用费，本院予以支持；超出的部分，本院依法不予支持。3、关于律师代理费、保险费的问题。涉案《协议书》虽对律师代理费有约定，但因该协议书无效，且湖南建工集团对高利转贷行为亦存在过错，故本院依法不予支持。至于因财产保全而支付的保险费，并非本案必要产生的费用，本院依法亦不予支持。4、第三人中航公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃陈述、辩论的权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告醴陵市华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南建工集团有限公司借款本金4851036.88元及资金占用费1947691.31元，合计6798728.19元，之后资金占用费以本金4851036.88元为基数，从2020年7月24日起按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止；二、驳回原告湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费352798元，财产保全费5000元，共计357798元，由原告湖南建工集团有限公司负担318595元，由被告华强房地产开发有限公司负担39203元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  孟庚秋审 判 员  邓 安人民陪审员  曹群辉二〇二〇年七月二十三日法官助理谢莉莎书记员李雪青附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。