广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2014）惠博法湾民初字第231号原告（反诉被告）吴芳芳，女，汉族，1984年3月14日出生，住江西省宜�市奉先县。委托代理人肖兰燕，广东国锋律师事务所律师。委托代理人杨青林，男，广东国锋律师事务所律师助理。被告（反诉原告）蒋诗志，男，汉族，1968年2月4日出生，住四川省大竹县。被告张启全，男，汉族，1962年10月5日出生，住四川省大竹县。上述两被告共同委托代理人刘函秋，广东法仕律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人邓自芬，女，广东法仕律师事务所律师助理。原告（反诉被告，以下统称原告）吴芳芳诉被告（反诉原告，以下统称被告）蒋诗志、张启全合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人肖兰燕、杨青林、被告蒋诗志及其委托代理人刘函秋、邓自芬到庭参加了诉讼，被告张启全缺席。本案现已审理终结。本诉原告吴芳芳诉称，2013年6月7日，原告与两被告签订合伙协议，投资60万元经营博罗县石湾镇智润五金制罐厂，被告蒋诗志出资25万元，占股42%，被告张启全出资20万元，占股33%，原告吴芳芳出资15万元，占股25%，约定出资存于共有账户东莞银行，卡号62×××46。两被告未依约向此账户存入出资，只有原告存入出资。协议同时约定，所有因公产生的款项原告签名、被告张启全核实，账目月底核对，被告蒋诗志负责总务，每月薪水4000元，原告负责财务，每月薪水4000元，被告张启全负责后勤，每月薪水3500元。2013年7月3日，被告蒋诗志注册“博罗县石湾镇智润五金制罐厂”的个体工商户。实际经营后，被告张启全依约管理后勤，被告蒋诗志以经营者的名义独断专行，不让原告负责财务工作，而是安排原告负责包装部的工作及做账。2013年10月17日，原告因小孩生病请假回家。10月底回厂发现被告蒋诗志已经擅自安排其女儿顶替原告工作，让原告无事可做。原告向被告提出退伙，被告以没有钱为由拒绝。原告于2013年12月2日离开工厂，后多次与被告协商未果，遂起诉至贵院。另外，由于被告蒋诗志收到原告的资金后，没有成立约定的企业，而是自己成立了企业，已经排除了原告的合伙权，属于严重违约，被告应承担违约责任。诉讼请求：1、判令两被告向原告返还出资150000元；2、判令被告承担本案诉讼费。原告吴芳芳为其诉请提供的证据有：1、合伙协议，证明原、被告合伙事实和被告存在违约行为。2、收据，证明被告收取原告合伙股金。3、录音光盘及文字材料，证明涉案的全部资料都在被告蒋诗志处，原告没有掌握和保管，无法向法院提供。本诉被告蒋诗志辩称，由�原告及答辩人投资设立的博罗县石湾镇智润五金制罐厂（以下简称“智润厂”）经营至今一直处于亏损状态，所有投资款均已亏损掉，如果原告要退伙，也无款项可退，原告反而应当承担经营亏损和违约责任。因此答辩人认为无需向原告返还出资，请求依法驳回。一、原告要求退还出资，应当向合伙体博罗县石湾镇智润五金制罐厂主张权利，答辩人不是适格被告。根据合伙协议约定，博罗县石湾镇智润五金制罐厂为合伙体，原告出资由该厂收取并已用于开支。答辩人出具的收据是代智润厂开具。两被告个人均没有以个人名义收取原告的投资款。因此原告主张退伙并要求退还出资款，应向智润厂主张而非向两被告主张。原告将答辩人列为被告，主体不适格。二、答辩人不仅已经如约出资，而且为维护智润厂的正常经营，答辩人在约定出资外，另外借支了20多万元给智润厂。1、合伙协议虽约定三合伙人应将出资存于仅有账户，但在签订协议前，答辩人已支付了部分现金用于厂房押金等开支。智润厂成立后，许多开支如厂租、工资等都需要现金。因此三合伙人的出资均未全部存于该账户，大部分以现金形式用于企业设立和日常开销。2、原告一直负责做账工作，应当核实出资。如果答辩人一直未出资，原告作为合伙人和财务，应当对答辩人未出资进行追讨。但原告从经营至今，从未对答辩人出资的事实提出异议。3、原告在2014年11月初，自行作出的财务结算中，已经明确确认60万股金已到位的事实。表明三合伙人已足额履行出资义务，各方不存在争议。4、智润厂自2013年5月至8月期间，均没有任何收入，反而支出80多万元，已经超出各方出资总额60万元。超支的20万元均是答辩人为维护经营而在应有出资款外借支的。三、原告作为合伙�理人，负责重要的做账工作，但其未尽合伙人义务，擅自长期离岗。两被告一直催促原告到岗，但原告拒不返回，原告已经严重违约。根据协议约定，原告负责财务和文字工作，但智润厂设立后，原告账务工作混乱，且未经其他合伙人同意，因个人原因于2013年10月17日返回老家，只能找他人临时替代原告工作。原告提起本案后，又以劳动争议为由，以智润厂为被申请人，提起劳动仲裁申请，要求智润厂支付24000元所谓“工资”，在申请书中称其是2013年12月2日有事回家，说明原告最后也是自己自动离岗，并非答辩人不允许其参与工厂经营和管理。且原告工作期间，没有按照法律规定进行财务管理，致使智润厂账目混乱，没有规范的财务报表、现金流水账、现金日记账等。原告私自离厂后，不但未予其他合伙人和厂里工作人员交接工作，反而将2013年10月份及之前的所有财务资料、原始财务凭证、工厂送货单、对账单等全部重要资料私自带走，拒不归还，导致智润厂和答辩人对2013年10月前的财务情况完全不了解，给智润厂的经营造成严重损失。四、两答辩人均不同意原告退伙，如果原告强行退伙，应当依照《合伙协议》承担违约责任，支付违约金4万元。如果原告强行退伙，现智润厂存在亏损，根据《合伙协议》约定，原告不仅无权要求归还投资款，还应当根据投资比例承担智润厂的经营亏损。原告在2014年11月初，到智润厂计算了2013年6月至2014年9月的现金流水账。根据其统计，至2014年10月，智润厂不仅亏光了全部60万元出资，还另外亏损140290.89元。另外智润厂还有前期厂房押金、厂租、米粮费、会计工资、水电费、货物质量问题扣款、工伤事故赔偿等18多万元的开支和损失未计算在内。因此智润厂的实际资产情况是负30多万元，如�告强行退伙，根据约定应按比例承担相应亏损。六、答辩人张启全同意答辩人蒋诗志代表智润厂，向原告追究违约责任和合伙经营亏损责任并收取相应款项。七、合伙协议明确约定合伙体名称为智润制罐厂，三人未明确约定三人均要登记在工商登记卡上，所以将答辩人登记在营业执照上，并未违反约定。按照合伙协议的出资行为，原告负责财务工作，且原告对合伙工资有到劳动部门申请仲裁，故原告是有实际参与合伙的。不管原告的出资和智润厂的登记已经超过一年半，原告一直未提出增加登记人名字，也没有对合伙登记人提出过异议。三人对合伙企业登记在答辩人名下是有约定的。被告蒋诗志为其辩称提供的证据有：1、合伙协议，证明合伙协议内容及原告应承担亏损、违约责任的事实。2、原告在2014年11月初亲自手写的财务结算表�目，证明截止2014年10月，智润厂已经亏损所有合伙出资，还有14多万元的外债。合伙企业存在亏损，结算清单客观真实。3、智润厂2013年10月对账单一份，证明原告在2013年10月份前负责智润厂财务的事实，有实际参与合伙经营。4、租赁合同、厂房押金收据、租金收据、电费收据、米粮费用票据、临时工工资签领资料、电子缴税凭证、对账单、临时工工伤协议即收据、代理记账协议及收据各一份，证明该项支出未计入原告手写的计算表账目中。5、银行流水账，证明被告蒋诗志将部分出资款存入银行的事实。本诉被告张启全辩称，一、原告起诉状中注明的答辩人地址错误，四川省大竹县清水镇偏岩村并没有13组。二、合伙协议约定出资股金存在东莞银行卡上，实际上在未签合伙协议之前答辩人就拿了10万元给被告蒋诗志买机器，未签协议前原告与被告蒋诗志已租好厂房、买了十几台机器。钱是否存在银行卡上不重要，因为新办一个企业有很多不完善的地方，重要的是60万元是否花费在智润厂里。原告负责财务，管理财务一年半了仍未报账给其他合伙人，反而起诉合伙人属于诬告。三、原告负责财务，监管包装部属于合理职责范围。原告回家后，被告蒋诗志多次电话催促其回厂无果情况下，蒋诗志才叫他女儿过去帮忙，顶替原告工作。原告不上班，但厂里不可能不生产。原告转厂后，蒋诗志又告知我原告要求退股。蒋诗志说合伙协议有退股约定，再说也没钱退给原告，因此原告是在无理取闹。四、答辩人作为后勤人员，服从其他合伙人安排，负责扫地、买菜等后勤工作，占33%的股份，不管钱和账，原告起诉答辩人缺乏理据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告张启全为其答辩未提供证据予以证明。反诉原告蒋诗志诉称，2013年6月7日，反诉人、张启全及被反诉人签订《合伙协议》，约定三方共同投资60万元经营博罗县石湾镇智润五金制罐厂，反诉人出资25万元，占股42%，张启全出资20万元，占股33%，被反诉人出资15万元，占股25%，风险、利润按投资比例承担和分配。反诉人担任智润厂经营者，负责总务；被反诉人负责财务及文字工作，张启全负责后勤。反诉人与被反诉人月薪4000元，张启全月薪3500元。退伙必须提前一个月告知，并经三方协商一致方可退出，否则强行退出一方需支付违约金4万元。协议签订后不久，被反诉人不顾合伙组织的利益，未经协商就擅自离岗，未依约负责财务工作，导致智润厂至今财务账目混乱不堪。智润厂自2013年6月经营至2013年9月才有货物销售款收入。但至2013年9月已经产生支出791573元，将合伙60万元消耗完毕。经营至今，智润厂一直处于亏损状态，反诉人不得不以个人非出资款投入维持经营。经被反诉人财务核算，至2014年10月止，智润厂亏损140290.89元。因此智润厂不仅没有资金可以退回给被反诉人，根据合伙协议约定和民法通则规定，被反诉人应当承担智润厂2013年6月至2014年10月的亏损的25%即47346元。反诉人自愿要求被反诉人承担经营亏损35073元。另外，被反诉人要求强制退伙，导致智润厂经营不稳定，给智润厂、反诉人及张启全造成严重损失。被反诉人应当根据合伙协议约定承担违约责任，赔偿违约金4万元。由于反诉人作为合伙人和智润厂工商登记经营者，被反诉人应当将上述亏损和违约金总计75073元直接支付给反诉人。综上所述，为维护自身合法权益，特起诉至法院。反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人赔偿违约金4万元；2、判令被反诉人向反诉人支付经营亏损35073元；3、本案本诉及反诉所有诉讼费用由被反诉人承担。反诉原告蒋诗志为其反诉在举证期限内提供的证据与本诉一致。反诉被告吴芳芳辩称，反诉人的诉请没有事实理由和法律依据，请求法庭依法驳回。反诉被告吴芳芳为其辩称提供的证据有：个体工商户机读档案，证明反诉人将智润厂登记为个体户，其亏损应由反诉人承担。在庭审中，原、被告就双方所提供的证据进行了质证。两被告对原告提交的证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，认为合伙协议约定合伙经营体是智润制罐厂，名称、地址与登记在被告一名下的智润制罐厂是一致的；协议同时约定公司登记在被告一名下，公有账户银行卡由被告一保管，因此合伙现金由被告一保管是合伙人共同决定；协议约定原告负责做账，但原告在2013年10月离开厂，未交接工作，带走合伙账册，违反协议约定，应承担违约责任。对证据二的真实性不予确认，认为该收据是由被告一作为合伙体的现金保管人代表合伙出具，并非代表个人。收据注明智润五金制罐厂，企业名称与等级个体户一致，体现原告知道15万元出资资金的用处；如原告要求退还出资款，应当向智润厂提出，故原告起诉主体不合法。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，认为录音中的谈话是双方情绪激动下对话，被告在对话中未承认2013年10月份前的财务单据在被告处，反而证明证据由原告掌握；原告持有证据而不提交，根据相关法律规定，人民法院应当责令其提交；如原告拒不提供证据导致无法进行财务审计，应承担不利后果；录音证明了账目清单的真实性，应以原告核算的账目和原告提供的其他开支凭证对智润厂的亏损状�直接作认定。被告蒋诗志对原告提交的反诉证据的真实性无异议，但认为合伙体登记在其下符合合伙约定与商业规则；根据原告的仲裁申请书，其在申请书的事实和理由部分已经确认了智润厂是个体户，且对此无异议。原告对被告蒋诗志提交的证据一的真实性无异议，对关联性有异议，认为该协议表明合伙企业为智润制罐厂，两被告将其登记在被告一名下，排除了原告的经营权，属于先行违约；原告在2013年发现被告一私自登记个体户后，曾多次要求其变更主体，但其一直拖延；协议签订时间是2013年6月7日，登记时间是7月3日，协议的合伙性质是合伙，登记的则是个体户。对证据二的真实性、关联性有异议，认为手写资料是原告所写，原告根据被告一口述记录，并非原告真实意思，不能证明对账结果。对证据三、四、五不予质证，认为其超过了举证期限。�告对被告蒋诗志提交的反诉证据的质证意见与本诉一致。经审理查明，2013年6月7日，原告与两被告共同签订《合伙协议》，约定三人共同投资经营智润制罐厂，由被告蒋诗志担任法人代表且提供相关证件、手续及一切法律文件。蒋诗志出资25万元，占股42%；张启全出资20万元，占股33%，吴芳芳出资15万元，占股25%。共出资60万元，合伙期间各合伙人出资为共有财产，都存于共有账户东莞银行，卡号62×××46，由蒋诗志保管，不得随意要求挪动。如后期资金不够周转，10万元以下由法人代表蒋诗志负责周转，资金回笼后立即归还，10万元以上三方共同协商解决。所有因公而产生的款项必须有吴芳芳签名确认，张启全核实均为有效，且相关单据在一周内交办公室做账，工厂账目每月月底核对。合伙经营风险和利润共同分担。利润3个月结算一次，按投资�例分配。蒋诗志负责总务，吴芳芳负责财务及文字方面工作，张启全负责后勤。蒋诗志和吴芳芳薪水每月4000元，张启全薪水每月3500元。合伙人如退出经营需要提前一个月告知，且三方协商无异议方可退出，如一方强行退出需扣4万元股份资金（时间以五年为限）。协议签订后，原告交纳15万元，被告蒋诗志向原告出具收据，收据注明“智润五金制罐厂股金”。2013年7月3日，个体户博罗县石湾镇智润五金制罐厂登记成立，经营者为被告蒋诗志，经营场所位于博罗县石湾镇滘吓马屋村小组工业区。2013年6月3日，户名为蒋诗志的东莞银行账号62×××86开户，分别于6月3日、6月7日存入现金179995元。被告蒋诗志提交收据两张，证明其于2013年5月8日交纳厂房押金27500元、租金13600元。智润厂成立后，原、被告按照协议分工合作。2013年10月17日，原告因私事离岗，后于月�返回。因被告蒋诗志安排他人接手原告工作，原告于2013年12月2日离开智润厂，期间原告提出退伙，但双方未能协商一致。被告蒋诗志提交一份手写结算表，称该结算表为原告制作，结算表显示至2014年10月，智润厂收入3260747，支出3348438.8元，亏损87691.8元。结算表无原、被告签名。另查，原告于2014年12月提出劳动仲裁，要求支付2013年6月1日至2013年12月4日的工资24000元，博罗县劳动人事争议调解仲裁院于2015年2月5日作出裁决，裁决博罗县石湾镇智润五金制罐厂支付原告2013年6月1日至12月2日的工资共23131元。博罗县石湾镇智润五金制罐厂不服该裁决，已向本院提起诉讼。经被告蒋诗志申请，本院依法委托惠州市正大会计师事务所有限公司对博罗县石湾镇智润五金制罐厂自2013年6月至2015年1月的收入、成本（费用）与利润进行审计鉴证，惠州市正大会计师事务所有限公司于2015年5月18日作出《关于不能得出审计结论、退回鉴定委托的函》，回复：审计证据资料不是按照财政部《会计基础工作规范》的要求填写、记录的会计账簿，现有证据资料不能完整反映智润厂的财务收支情况，不能得出审计结论。综上，惠州市正大会计师事务所有限公司作出无法实施相关的审计程序、得出审计结论的回复，退回审计委托。被告蒋诗志于2014年12月5日提出管辖权异议，以被告蒋诗志住所地为四川省大竹县清水镇明星村10号为由，认为本院对本案无管辖权，请求本案移送四川省大竹县人民法院审理。本院经审查，于2014年12月15日作出（2014）惠博法湾民初字第231号民事裁定书，认定博罗县石湾镇为合同履行地，本院对本案有管辖权，裁定驳回被告蒋诗志的管辖权异议。本院认为，原、被告签订《合伙协议》，协议�容是原、被告真实意思表示，未违反法律、法规规定，协议合法有效。原、被告约定合作投资经营“智润制罐厂”，虽后登记成立的“博罗县石湾镇智润五金制罐厂”为个体户，但“博罗县石湾镇智润五金制罐厂”成立后，原告在该厂工作，其并未提供证据证明其曾对制罐厂的性质提出异议，协议中亦未约定投资经营的“智润制罐厂”的具体企业类型，故本院认定“博罗县石湾镇智润五金制罐厂”即为原、被告合伙投资的企业，原告以此为由，举证被告蒋诗志违约，证据不足，本院不予采纳。虽合伙协议明确约定合伙人需将出资存入公有账户，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条的规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”合伙企业的成立必须有相应的经营场所和财产，故被告蒋诗志、张启全未将出资存入公有账户，而用于企业成立支出，虽然违反了协议约定，但对实现协议的目的影响不大，违约情节轻微。因《合伙协议》中未约定协议解除条件，而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的：……”两被告的违约行为并未导致合伙目的不能实现，故原告据此要求退回出资150000元，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的是负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时�未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”因依据目前原、被告提交的证据，不能对博罗县石湾镇智润五金制罐厂的财产状况进行结算，故被告蒋诗志反诉要求原告支付经营亏损35073元，证据不足，本院依法不予支持。原、被告签订的《合伙协议》中约定一方退伙需提前一个月告知，经原、被告协商无异议方可退出，强行退出需扣除4万元股份资金。根据该约定，如原告单方要求退伙，应当在其退还的财产份额中扣除4万元。又因本案中不能对博罗县石湾镇智润五金制罐厂的财产状况进行结算，即合伙关系未能解除，故被告蒋诗志要求原告支付违约金40000元，证据不足、理由不成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《�高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告吴芳芳的全部诉讼请求。二、驳回被告蒋诗志的全部反诉请求。本案本诉受理费3300元、反诉受理费839元，合计4139元，由原告吴芳芳承担3300元，被告蒋诗志承担839元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  朱友良审 判 员  钟伟志代理审判员  李敏娴二〇一五年八月三十一日书 记 员  姚丽霞