湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3737号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司。法定代表人：刘海云，任该公司董事长。委托诉讼代理人：刘达，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司。法定代表人：蒋雪庚，任该公司总经理。委托诉讼代理人：马秋鸿，男，1978年9月3日生，汉族，湖南省江华瑶族自治县人，系该公司员工（特别授权）。上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）因与被上诉人江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司（以下简称金龙公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2018）湘1129民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市建艺装饰集团股份有限公司上诉请求：1.依法撤销原审第二项判决，并改判驳回金龙时代公司全部诉讼请求；2.依法撤销原审第三、四、五项判决，并改判确认建艺公司有权解除涉案施工合同，施工合同于建艺公司原审起诉之日起解除。改判金龙时代公司支付逾期付款违约金275,679.12元（具体计算方式见附件），改判金龙时代公司将涉案工程折价、变卖或拍卖后的价款优先偿还其应付工程款和逾期付款违约金；3.判令金龙时代公司承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、评估费等诉讼费用。事实及理由:原审法院错误分配合同解除的过错责任，忽视合同明确约定金龙时代公司应支付逾期付款违约金的事实，并存在错误适用关于建设工程价款优先受偿权的法律规定的情形。江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司辩称，1、原审认定金龙公司对自身损失承担30%责任错误，涉案合同被解除主要因为建艺公司违约擅自停工，并拒不复工，责任在建艺公司；2、一审未支持金龙公司要求建艺公司支付违约金100万元的诉请错误；3、原审费用认定金龙公司不存在合同解除后恢复施工后原材料上涨、人工费增加的损失，属认定事实错误；4、华新公司作为鉴定机构，无权擅自作出主要材料价格及人工费用上涨造成的损失由金龙公司自行承担的结论，原审法院未同意金龙公司重新鉴定或补充鉴定的申请，程序违法。江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院确认被告建艺公司已完成工程造价为17,144,618.38元；2.本案诉讼费由被告建艺公司负担。在一审诉讼过程中，原告金龙公司增加诉讼请求为：1.判令被告建艺公司支付原告延误工期违约金6,177,167.51元；2.判令被告建艺公司因解除合同支付原告违约金为1,000,000元；3.判令被告建艺公司赔偿原告经济损失为5,000,000元。在本次诉讼中，原告金龙公司再次变更诉讼请求为：1.请求确认建艺公司在“永州龙华时代•财富广场外墙幕墙装饰工程”已完成工程造价为19,856,993.09元；2.判决被告赔偿因合同解除给原告造成的项目重新发包须增加的管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金等费用的损失4,134,212.19元；3.判决被告赔偿因工期延误、合同解除，给原告造成的恢复施工后的原材料上涨、人工费增加的损失7,227,603.91元；4.判决被告赔偿因工期延误、合同解除，被告拆除手架而给原告造成的恢复施工后的脚手架重新搭设的费用及给原告造成的恢复施工之前的投入施工电梯等机械台班的闲置费用等共计1,655,787.53元；5.判决被告支付原告导致合同解除的违约金100万元。深圳市建艺装饰集团股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告金龙公司于2015年3月7日签订的《财富广场合同》；2、判令反诉被告支付工程款15,901,797.4元及其逾期付款违约金275,679.12元；3、判令反诉被告金龙公司赔偿反诉原告经济损失1,731,511.2元；4、判令反诉被告将涉案工程折价、变卖或者拍卖后的价款优先偿还上述费用；5、本案诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2015年3月7日，原告（反诉被告）金龙公司与被告（反诉原告）建艺公司签订了《财富广场合同》，该合同约定：一、建艺公司承建金龙公司永州龙华时代·财富广场外墙幕墙装饰工程，承建范围包括建筑幕墙工程、幕墙亮化工程、钢结构工程和建筑防雷接地工程；二、工期为195天，以实际开工时间的工期总日历数为准；三、合同价格形成为：按合同承包范围及实际完成工程量按实结算，认质认价实行工程量清单计价。该合同的通用合同条款第7.5.1，第7.5.2规定了金龙公司和建艺公司因自身原因导致工期延误情形和造成对方损失的赔偿方式以及导致工期延误的违约金计算方式；第12.4条款规定了工程进度款的申请和拨付程序及逾期支付工程进度款的违约计算方式；第16条规定了双方违约的情形和违约责任的承担方式、计算方式。合同签订后，建艺公司于2015年4月1日进场施工，在施工过程中，因设计变更、施工方案变更和其他原因造成误工，双方为此多次进行了协商，金龙公司与建艺公司进行了协商，并协助建艺公司解决了相关问题。建艺公司多次向金龙公司申请拨付工程进度款，双方就工程进度款的拨付多次进行协商未果。金龙公司于2015年11月3日给付建艺公司工程款6,000,000元，于2015年12月11日给付工程款2,000,000元。2016年1月20日，建艺公司以金龙公司没有依约拨付工程进度款为由，单方停工，金龙公司多次函告建艺公司，以其没有违约支付工程进度款为由，要求建艺公司复工，但建艺公司拒绝复工。2016年2月6日，金龙公司给付建艺公司进度款2,000,000元。进度款拨付后，金龙公司要求建艺公司复工，但建艺公司以金龙公司没有满足其复工条件为由，拒不复工。2016年4月1日，金龙公司致函建艺公司解除合同。此后，金龙公司与建艺公司对已完成工程的现状进行了核对。2016年7月13日至2016年7月26日，建艺公司就现场未安装原材料与金龙公司进行了移接交，金龙公司接受使用了建艺公司未安装的双钢化中空玻璃、A、B、C型隐框立柱、A、B型横梁、裙楼隐框横梁、玻璃付框等原材料，双方一致同意，上述移接交的原材料移交给金龙公司使用，未计入已完工程产值，应另行协商。因双方就已完成工程的工程价款发生争议，金龙时代诉至法院。审理过程中，根据金龙公司申请，法院委托湖南大学司法鉴定中心对本案涉案已完成工程部分的工程价款进行了鉴定，鉴定意见为：永州龙华时代•财富广场外墙幕墙装饰工程的已完成工程部分的工程价款为19,856,993.09元。但该鉴定机构以建艺公司购买的现场未安装原材料不属于已完成工程为由，没有将未安装原材料计算在鉴定的工程款之内。经金龙公司申请，华新项目管理有限公司根据法院委托于2019年6月14日作出了《江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司与深圳市建艺装饰集团股份有限公司装饰装修合同纠纷案因合同解除造成的损失鉴定意见书》HXGJ价鉴（2019）0620号，鉴定意见：1.确定性意见，永州龙华时代·财富广场外墙幕墙装饰工程项目合同解除的违约金100万元；2.推断性意见，永州龙华时代·财富广场外墙幕墙装饰工程项目因合同解除造成的损失金额4,456,756.23元。一审法院认为：原告金龙公司与被告建艺公司在履行《财富广场合同》中，因双方对已完成工程量计算的产值和要求调整工程进度款付款方式等产生争议而诉至法院，本案应定性为装饰装修合同纠纷。双方争执的焦点为：一、关于合同解除问题：原、被告签订的《财富广场合同》，是双方真实意思表示，合法有效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。被告建艺公司于2016年1月20日停工后，原告金龙公司在要求被告建艺公司复工，被告建艺公司未予复工，原告金龙公司于2016年4月1日函告要求解除合同，被告建艺公司未对是否同意解除财富广场合同发表意见，随后与金龙公司办理未安装原材料接交。法院认为金龙公司书面通知建艺公司解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。建艺公司收到通知后，未请求法院确认解除合同的效力，且随后与金龙公司办理了未安装原材料的接交和要求对已完工的工程价款进行清算，施工合同已实际解除。原、被告双方已均无继续履行合同的意思表示。故对建艺公司反诉要求解除《财富广场合同》的诉讼请求，法院不予支持。二、关于财富广场工程的已施工的工程款的认定以及支付问题：双方对建艺公司现场安装已完成部分工程各自计算的产值存有争议时，在诉讼中委托了湖南大学司法鉴定中心对财富广场外墙幕墙装饰工程的已完成工程部分的工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为19,856,993.09元，法院对该鉴定结论予以认定，确定被告建艺公司在“永州龙华时代•财富广场外墙幕墙装饰工程”中已完成工程的工程量造价为19,856,993.09元。金龙公司要求确认已完成工程造价为19,856,993.09元的主张予以支持。建艺公司反诉要求支付工程款及材料款15,901,797.4元的主张，因建艺公司主张的产值报价总额与鉴定结论不相符，以鉴定意见为准。原告金龙公司已经支付工程款1000万元应予以减扣，原告金龙公司应支付被告建艺公司工程款为9,856,993.09元。因本案中被告建艺公司进行工程是外墙幕墙装饰工程，该工程没有完工，且工程性质不宜单独拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建艺公司要求申请人民法院对财富广场外墙幕墙装饰工程进行折价、变卖或拍卖后的价款优先受偿的主张不予支持。如该整体工程进行折价、变卖或拍卖时，被告建艺公司可以就财富广场外墙幕墙装饰部分工程款申请优先受偿。对建艺公司超出鉴定意见的主张不予支持。其中未安装材料部分工程本院已依法作出判决，在本案中仍提出诉求，属重复主张，不予支持。三、原、被告双方对于解除合同后的损失认定：1.对于财富广场因被告建艺公司停工后，原告金龙公司要求赔偿合同解除后增加管理费的损失的主张，有司法鉴定确定剩余工程增加的管理费用损失为4,191,468.2元，可以支持。对于原告金龙公司主张增加的利润、安全文明施工费、规费、税金等损失无证据证实，不予支持；对于原告金龙公司要求赔偿合同解除后恢复施工后的原材料上涨、人工费增加的损失的主张，法院认为原告金龙公司在已恢复施工的时间以及未恢复施工的原因未举证说明，故对该损失不予支持；对于原告金龙公司要求赔偿合同解除后，剩余工程的脚手架措施费用损失，有司法鉴定确定为182,488.03元，可以支持；对于原告金龙公司要求赔偿合同解除后，造成垂直运输机闲置费用的损失，有司法鉴定确定为82,800元，可以支持。对超出鉴定意见的损失的金额部分，无事实依据，不予支持。以上损失共计4,456,756.23元。2.对于建艺公司认为金龙公司支付进度款只是按其自身考量为依据，不按照合同关于进度款支付的约定，随意拖欠进度款的约定行为，造成逾期支付进度款的行为，要求金龙公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付违约金的主张，经查双方合同专用条款中12.4工程进度款支付中约定了工程进度款支付周期，以及需要监理人、发包人确认承包人提交的已经完成工程形象进度报告，发包人已审核确认了承包人提交的进度款申请报告，在上述条件具备后，发包人在10个工作日内当期支付的进度款。在建艺公司提供的证据中，未发现有监理人、发包人确定已经完成工程形象进度报告以及金龙公司在建艺公司申请后不予审核的签名或说明，故建艺公司主张金龙公司有随意拖欠进度款的违约行为的证据不足，金龙公司有逾期付款行为的证据不足，对建艺公司要求金龙公司支付逾期付款违约金的主张不予支持。对于建艺公司反诉要求金龙公司赔偿吊篮租金、外双排钢管架租金、项目部管理人员工资、公司管理费、税金费用、合理利润损失的主张，建艺公司未向本院提供180天吊篮租金支付凭据、202天外双排钢管架租金支付凭据、发放6个月项目部管理人员工资表以及银行流水、公司管理费、税金费用、合理利润的计算依据来证实，故要求赔偿的证据不足，对其主张不予支持。四、合同解除的违约责任如何承担。建艺公司认为金龙公司存在拒绝认可其上报的综合单价、工程量清单，导致建艺公司按约定产值节点上报申请进度时无法得到金龙公司认可，以及金龙公司支付进度款只是按其自身考量为依据，不按照合同关于进度款支付的约定，随意拖欠进度款的约定行为。经查，双方签订的《财富广场合同》专用合同条款12.3.6中对于材料采购及材料价格的认定及双方未能协商确定材料市场价格时，改为甲定乙购或甲供的方式处理。在施工过程中，双方对于综合单价如何认定没有统一意见，也没有按合同约定积极协商，双方对综合单价、工程产值等重要数据无法统一而导致合同解除，双方均有过错。在双方未能统一意见的情况下，建艺公司单方擅自停工，在金龙公司多次书面通知要求下仍拒绝复工，以其行为表明不履行合同义务，违反了合同约定，应承担违约责任。综合考虑：金龙公司和建艺公司均存在违约现象因素，金龙公司对自身的损失4,456,756.23元应承担相应的责任，即承担30%责任，即1,337,026.87元，建艺公司应承担70%责任，赔偿原告金龙公司损失3,119,729.36元；金龙公司要求建艺公司支付违约金100万元，因违约金即具有惩罚性又具有补偿性，在法院已支持其赔偿损失的诉求情况下，金龙公司既要求支付违约金又要求赔偿损失，对建艺公司有失公平，法院对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告（反诉被告）江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司支付被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司工程款9,856,993.09元；二、被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司赔偿因违约造成原告（反诉被告）江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司的经济损失3,119,729.36元；三、以上一、二项相抵后，限原告（反诉被告）江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司工程款6,737,263.73元；四、驳回原告（反诉被告）江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费161,172元，由原告江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司负担73,570元，由被告深圳市建艺装饰集团有限公司负担87,602元；反诉费64,917元，由反诉被告江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司负担35,538元，由反诉原告深圳市建艺装饰集团有限公司负担29,379元；鉴定费276,569元，由原告（反诉被告）江华瑶族自治县金龙时代投资有限公司负担110,628元，由被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司负担165,941元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审认定金龙公司损失责任承担问题。双方签订的《财富广场合同》专用合同条款12.3.6中对于材料采购及材料价格的认定及双方未能协商确定材料市场价格时，改为甲定乙购或甲供的方式处理。在施工过程中，双方对于综合单价如何认定没有统一意见，也没有按合同约定积极协商，双方对综合单价、工程产值等重要数据无法统一而导致合同解除，双方均有过错。在双方未能统一意见的情况下，建艺公司单方擅自停工，在金龙公司多次书面通知要求下仍拒绝复工，以其行为表明不履行合同义务，违反了合同约定，应承担违约责任。因金龙公司和建艺公司均存在违约行为，一审综合认定金龙公司对自身的损失4,456,756.23元应承担30%责任，即1,337,026.87元，建艺公司应承担70%责任，赔偿金龙公司损失3,119,729.36元，该认定并无不当。二、对于建艺公司认为金龙公司支付进度款只是按其自身考量为依据，不按照合同关于进度款支付的约定，随意拖欠进度款的约定行为，造成逾期支付进度款的行为，要求金龙公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付违约金的主张问题。双方合同专用条款中12.4工程进度款支付中约定了工程进度款支付周期，以及需要监理人、发包人确认承包人提交的已经完成工程形象进度报告，发包人已审核确认了承包人提交的进度款申请报告，在上述条件具备后，发包人在10个工作日内当期支付的进度款。建艺公司未提供监理人、发包人确定已经完成工程形象进度报告以及金龙公司在建艺公司申请后不予审核的签名或说明的相关证据，故建艺公司主张金龙公司有随意拖欠进度款的违约行为的证据不足，对建艺公司要求金龙公司支付逾期付款违约金的主张不予支持。三、上诉人建艺公司主张其享有建设工程价款优先受偿权问题。因本案中上诉人建艺公司施工工程是外墙幕墙装饰工程，该工程没有完工，且工程性质不宜单独拍卖，因此，上诉人建艺公司提出其享有建设工程价款优先受偿权利的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,963元，由上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王兰青审 判 员 王臣波审 判 员 陈久余二〇一九年十一月十一日法官助理 熊孝航书 记 员 唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。