河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0727民初2965号原告：张功，男，汉族，1980年11月22日生，住河南省封丘县。委托代理人：宋连义，河南中同合律师事务所律师。被告：赵立龙，男，汉族，1969年4月10日生，住河南省封丘县。委托代理人：董树刚，河南黄池律师事务所律师。委托代理人：付圆圆，河南黄池律师事务所律师。被告：张金顺，男，汉族，1954年8月21日生，住河南省封丘县。委托代理人：张义琼，河南黄池律师事务所律师。被告：河南宝诚建筑安装工程有限公司（以下简称宝诚公司）住所地：郑州市金水区园田路15号2号楼4单元44号统一社会信用代码：914101055686289179法定代表人：赵立桥，任执行董事兼总经理。被告：河南省永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）住所地：汤阴县工横二路中段（城关）统一社会信用代码：91410523737414398R法定代表人：王保庆。委托代理人：董守敬，系被告永鑫公司职工。原告张功诉被告赵立龙、张金顺、宝诚公司、永鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，原告张功于2019年8月13日向本案提起诉讼。本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张功及其委托代理人宋连义、被告赵立龙及其委托代理人董树刚、张金顺及其委托代理人张义琼、永鑫公司委托代理人董守敬到庭参加诉讼，被告宝诚公司经本院合法传唤拒不到庭，本案现已审理终结。原告张功向本院提出诉讼请求：1、被告支付所欠工程款壹拾叁万元（130000）。2、被告承担诉讼费。事实及理由：2019年4月16日被告赵立龙和张金顺找到原告，将其以河南宝诚建筑安装工程有限公司名义承包的河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆宫分公司承建的荆隆营黄河滩区迁建工程二期二标1－8号楼混凝土工程承包给原告，2019年6月份，因为被告河南宝诚建筑安装工程有限公司和河南省永鑫建筑安装工程有限公司发生纠纷，双方解除承包合同，我们正在施工的工程也无法继续进行。经被告结算，应支付我工程款128286元，目前通过借款的方式仅得到14900元，余下的工程款被告拒不支付，其行为严重侵犯了我的合法权益，特依法起诉，请求法院支持原告诉讼请求。被告赵立龙辩称：原告与张金顺签有工程劳务清包合同，合同约定双方按照建筑面积计算劳务费，每平方7元，而原告实际工程量为1号楼地下室475.85平方米，4号楼475.85平方米，5号楼707.6平方米，2、3、6、7、8号楼仅完成地下室地面工程量。原告诉请明显与事实不符，请法院查清事实。被告愿意按照原告完成的实际工程量支付原告劳务费。被告张金顺辩称：同被告赵立龙的答辩意见。原告要求的工资过高，与实际约定的工程单价不一致，应按双方签订的清包合同计算，请法院予以驳回原告不合理部分的诉讼请求。被告永鑫公司辩称:128286元不知道是如何计算的。其他同被告赵立龙、张金顺的答辩意见。根据原被告的诉辩意见，本院归纳以下争议焦点：原告要求四被告连带支付128286元的请求是否合理，应否予以支持。原告张功向本院提交证据：1、工程劳务清包合同一份。证明2019年4月16日被告张金顺与原告签订的劳务清包合同，合同中约定了价格、承包范围、付款方式等相关内容。2、被告宝诚公司、永鑫公司签订的合同解除协议书复印件一份。证明涉案工程是被告永鑫公司总承包，这个合同是被告赵立龙、张金顺、宝诚公司违约在先。3、被告永鑫公司出具的二标1-8号楼工程量清单复印件一份。证明原告所干的工程量及相关工程量的价钱。4、河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程二地块项目农民工工资发放明细。该明细有被告赵立龙、张金顺在下面的签字，说明欠原告工程款128286元。5、录像一份。6、录音一份。被告赵立龙向本院提交的证据有：2019年6月25日被告赵立龙、张金顺签订合作协议一份，证明原告的劳务费据实结算后应当由被告张金顺承担，被告赵立龙不承担支付责任。被告张金顺向本院提交证据：1、罚款单一份。2、承包工程情况表一份、收据复印件3份、工资结算保证书4份。被告宝诚公司向本院提交证据：宝诚公司证明一份。被告永鑫公司向本院提交证据：1、土建劳务承包合同一份。2、收据及附带的打款记录三份。经庭审质证，被告赵立龙对原告张功提交证据的质证意见为：证据1真实性没有异议，原告承包涉案工程1-8号楼砼活每平方7元，原告所说的防水层、筏板砼、浇筑混凝土全部包括在内，每平方按7元结算。证据2没有异议，但是原告提交的协议不完整，该协议包括两页，第二页显示被告赵立龙、张金顺合作期间所有的债务由张金顺承担。证据3真实性没有异议，该证据是被告赵立龙、张金顺向被告永鑫公司申请发放劳务费的统计表，该表统计的工程量及劳务费未得到被告永鑫公司认可，该工程表显示防水保护层筏板砼及浇筑混凝土这三项在被告赵立龙、张金顺与被告永鑫公司结算时按照合同是三项分别计算，但是原告与被告赵立龙、张金顺所签协议是三项合并一块按照实际面积计算，该证据不能证明防水保护层筏板砼及浇筑混凝土这三项是原告应得劳务费，这三项属于原告的工作范围。该证据是被告赵立龙、张金顺与被告永鑫公司之间的结算单据，与原告所主张的劳务费无关。证据4真实性没有异议，但是该表是由原告制作，上面所显示的劳务费发放金额也是原告自己填写，当时因被告永鑫公司没有按时结算劳务费，原告和被告赵立龙、张金顺找到项目部共同要求被告永鑫公司支付劳务费，当时为了多要劳务费就相应的把自己的劳务费故意报高，该证据不能作为原告与被告之间结算最终依据，应当按照合同和原告完成的实际工程量计算原告应得费用。证据5真实性没有异议，但是不能证明原告所主张的被告赵立龙、张金顺在证据永鑫公司上签字时的录像，录像中可以看出被告张金顺在一张纸上多处写字，而证据4中仅有张金顺一处签字，不显示被告赵立龙签字时的录像，因为被告赵立龙签字时证据4还是一个空白表，上面不显示原告的任何信息及发放劳务费的金额，该证据被告赵立龙也不认可，原告应当证明其实际施工完成的工程量，不能仅依据证据4来确认其应得劳务费。证据6的真实性无异议，录音并没有说明算账所依据的就是原告提交的证据3。被告张金顺对原告张功提交证据的质证意见为：证据1质证意见同被告赵立龙质证意见，该合同明确约定工程施工内容及单价，不存在原告所说的四项涉案工程应以合同约定的单价计算。证据2没有异议。证据3同被告赵立龙质证意见，该证据没有被告张金顺的签字确认，并且这并不是被告张金顺与原告之间的结算清单，不能作为被告张金顺与原告之间的结算依据。证据3右下方有句话“此工程量及单价我不以确认，到付款接点，此结算单据作废”也可以证明该结算单据不是被告张金顺与原告之间的结算单据。证据4、5质证意见同被告赵立龙质证意见，视频中有一女性说一句她想写多少就写多少，哪怕是100万，可以说明该证据并非以实际工程量和工程单价所得的数字，仅是为了向公司追要工资的单方申报数据，并且后来双方不欢而散，也证明该证据不是双方的真实合意，因此不能作为被告张金顺与原告的结算证据。对证据6的真实性有异议，录音系截取所得，不能证明真实情况，被告张金顺并不是当事人，录音内容系原告与被告赵立龙的录音内容，不能代表被告张金顺的观点。被告永鑫公司对原告提交证据的质证意见为：证据1同被告赵立龙、张金顺质证意见，我方与张金顺没有任何关系。证据2同被告赵立龙、张金顺的质证意见。证据3只能作为被告赵立龙、张金顺向被告永鑫公司索要工程款的依据，不代表原告向被告永鑫公司主张工程款的依据。证据4真实性不发表意见，因为我们没有参与。证据5真实性没异议。证据6质证意见同被告张金顺质证意见。原告张功对被告赵立龙提交证据的质证意见为：真实性没有异议，合同抬头是两个公司并不是被告赵立龙、张金顺，被告赵立龙、张金顺在下面签字按照常理应该认定为公司代理人。假设说协议是被告赵立龙、张金顺签订的，那么被告赵立龙的主张也不能成立，在原告干涉案工程的时候，被告赵立龙、张金顺仍然是合伙关系，他们之间的约定属于内部约定，对外没有法律效力。被告张金顺、永鑫公司对被告赵立龙提交证据的真实性无异议。原告张功对被告张金顺提交证据的质证意见为：证据1罚款单不认可，不是原告的原因造成的，被告永鑫公司没有权利罚款。证据2的真实性均有异议，收据3份本案无关，承包工程情况表是被告张金顺单方制作的，并没有原告签字认可，对原告没有约束力。被告赵立龙、永鑫公司对张金顺提交证据的真实性及证明目的均无异议。原告张功对被告宝诚公司提交证据的质证意见为：真实性没异议，不发表意见，不清楚。被告赵立龙、张金顺对被告宝诚公司提交的证据无异议。被告永鑫公司对被告宝诚公司提交证据的质证意见为：证明内容不认可，这是被告宝诚公司单方面意见，被告永鑫公司不同意。原告张功对被告永鑫公司提交的证据1真实性无异议，对证据2真实性不发表意见。被告张金顺、赵立龙对被告永鑫公司提交证据均无异议。本院认为，原告提交的证据１－6、被告永鑫公司提交的证据1、2、被告赵立龙提交的证据，上述证据均符合有效证据的三性特征，本院予以采信。被告张金顺提交的证据1因非正式发票，且签发人员亦非涉案工程的监理人员，证据2因情况表系其单方制作，收据及保证书的出具人员均非本案当事人，被告宝诚公司提交的证据因系其单方面出具的证明，上述证据均不符合有效证据的三性特征，本院不予采信。根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案的事实确认如下：2019年１月８日，宝诚公司的与永鑫公司签订土建劳务承包合同一份，永鑫公司为甲方（承包人），宝诚公司为乙方（分包人），工程名称为河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块，工程地址：封丘县荆隆宫乡境内，承包工程名称为II地块１＃、４＃，双方另在合同中对承包范围、工程工期均作了相关约定，该分包工程实际系被告赵立龙、张金顺合伙承包，且被告永鑫公司于2019年3月份左右将涉案项目所在的2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼均分包给了赵立龙、张金顺，但并未签订书面协议。2019年6月25日，宝诚公司与永鑫公司签订合同解除协议书一份，协议书内容为：甲方河南省永鑫建筑安装工程有限公司（发包方）乙方河南宝诚建设建筑安装工程有限公司（承包方）根据施工现场实际情况，在平等协商、自愿自谅的基础上，本于诚信，甲乙双方达成如下协议：第一、经甲乙双方同意，乙方河南宝诚建筑安装工程有限公司同意并自愿解除于2019年01月08日签订的河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块土建劳务承包合同（编号：HNYXJSGS-JLGQJEQ-006-5）及相关协议，同时解除相关约定的合部内容，并退出施工现场。第二、乙方原履行合同期间发生的相关工人工资、债务等所有费用由乙方承担并自行解决支付。第三、本解除协议双方签字生效后，原履行期间乙方承包范围内的工程质量责任由乙方承担，同时包括原合同第4.2款要求的相关内容。第四、本协议双方签字后生效，原合同自动终止、解除。本协议甲乙双方各执一份。甲方：河南省永鑫建筑安装工程有限公司乙方：河南宝诚建筑安装工程有限公司，委托代理人：董守敬（系本人签字，加盖有永鑫公司荆宫分公司）委托代理人：赵立龙（系本人签字，加盖有宝诚公司印章）。同日被告赵立龙、张金顺签订合作协议一份，合作协议内容为：甲方河南宝诚建筑安装工程有限公司乙方河南瓦建建筑有限公司就河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块土建劳务承包合同（二期二标１＃、４＃）及实际工程发生的2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃（2＃、3＃为11+1框剪结构，１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃为砖混结构），甲方与河南永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司签订的《合同解除协议书》之前就１＃—8＃产生的所有债务事宜全部由乙方承担。本协议一式三份，自签字之日起生效。甲方：赵立龙（本人签字捺印）乙方：张金顺（本人签字捺印）见证方：董守敬（本人签字）2019年6月25日。被告宝诚公司与永鑫公司合同解除协议书签订后，除进行了部分维保施工以外，赵立龙、张金顺的施工队（包括张功班组）彻底退出涉案工程的现场施工。原告张功与被告张金顺于2019年4月16日签订工程劳务清包合同一份，合同内容为：一、承包范围１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼砼工程，所有砼活一包到底，包基础剔毛薄膜所有小工具。二、价格1、打砼单价7元/平方2、如屋面及炮楼乙方不做或减少人员施工影响甲方工期或因各种因素中间退场，按已完工程量的85%结算。三、付款方式1、基础（地下室）整体做完经验收合作按实际工程量的50%付款2、地上3层，付一次封顶验收合格后结清。四、双方的责任乙方进场需携带有效身份证件，在本工程乙双方以甲方与施工单位所签大合同的要求为准，乙方吃自理。五、工程进度以大合同的要求为准，乙方完工后，工完场地清，如不听甲方派人，费用双倍扣除。六、1、本协议一式两份，双方签字后生效，并工程竣工余款付清自行失效。3、如乙方人员不足，满足不了正常工期，甲方有权加入，并按市场价的1.5倍工价从乙方工程款内扣除相应费用，如出现罚款，从乙方工程款中扣除。七、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字生效，工程完工结算付款后失效。甲方（签字）：张金顺（本人签字捺印）乙方（签字）：张功（本人签字捺印）2019年4月16日。被告张金顺、赵立龙合伙承包工程期间，1-8号楼的混凝土工程（防水保护层、筏板砼、浇筑混凝土（板、梁、墙））实际均由张功班组施工，施工期间张功共领取工程款14800元。据原告张功提交的河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程二地块项目农民工工资（2019年4－5月）发放明细显示（该明细填表签字实际时间是2019年8月），张功的发放金额为126382元，该明细项目负责人签字盖章一栏有赵立龙、张金顺签字。被告赵立龙、张金顺合伙承包工程期间，永鑫公司曾数次发放工程款，被告宝诚公司、赵立龙、张金顺分别于2019年4月26日、2019年6月21日、2019年8月8日向永鑫公司出具内容为“收据32598412019年4月26日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司二地块工程款人民币贰拾伍万零仟零佰零拾零元零角零分￥250000元收款人：赵立龙（加盖有宝诚公司印章）”、“收据89020912019年6月21日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司交来二地块工程款人民币×佰贰拾玖万贰仟肆佰陆拾壹元零角零分￥292461.00收款人赵立龙”、“收据28894292019年8月8日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司交来二标劳务工资人民币佰壹拾伍万零仟零佰零拾零元零角零分￥150000收款人张金顺”的收据各一份，永鑫公司与其他被告对案涉工程款至今尚未进行最终清算。本院认为：首先，对于合同的效力认定问题，被告赵立龙、张金顺借用宝诚公司的名义合伙承包永鑫公司河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块1、4号楼土建劳务施工工程，而后赵立龙、张金顺又实际承包了永鑫公司案涉地块的2、3、5、6、7号楼的土建劳务施工（加上1、4号楼共包括1－8号楼的主体工程及内外墙粉刷），赵立龙、张金顺与永鑫公司之间实际形成建设工程施工合同关系,赵立龙、张金顺承包工程后又将1－8号楼主体工程肢解转包给了不同施工班组（包括张功），依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。显然永鑫公司将案涉1－8号楼（包括主体及内外墙粉刷）转包于他人而订立的合同、张功与张金顺签订的工程劳务清包合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因赵立龙、张金顺施工班组退场时，永鑫公司已对完成的工程质量予以审核（个别存瑕疵但已修整完毕），故原告张功作为实际施工人有权要求支付工程价款。其次，对于原告张功工程款的数额认定问题，第一，虽然原告张功与被告张金顺签订的工程劳务清包合同约定“打砼单价7元/平方”，但承包范围亦明确显示有“承包范围１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼砼工程，所有砼活一包到底，包基础剔毛薄膜所有小工具。”，因班组中途退出施工且过错并不在于原告张功，考虑到楼层施工过程中难易程序、费工费时的不均衡问题，依合同约定计算原告应得工程款并不合理。第二，张功提交的农民工工资发放明细（证据4）载明张功的发放金额为126382元，该明细项目负责人签字盖章一栏有赵立龙、张金顺签字，应具有法律效力。赵立龙、张金顺、永鑫公司称永鑫公司于2019年6月16日出具的工程量核算清单载明的防水保护层、筏板砼、浇筑混凝土（板、梁、墙）三项工程款数额128286元（与上述数额近于一致）应包含管理费、税金、利润等各项费用，并不是应向原告发放的工资数额，但结合永鑫公司就该核实工程量发放的工程款已远远超过核算清单载明的54万余元的事实，对于三被告上述观点本院不予采信。第三，原告张功称工资发放明细载明的126382元并不包括其已领取的工程款14900元，因为除了浇筑混凝土的施工，案涉二、三号楼的垫层也是由其完成，折合工程款13111元，对于该主张其并款提交有效证据予以证明且被告张金顺予以否认，且原告诉称亦显示“经被告结算，应支付我工程款128286元，目前通过借款的方式仅得到14900元，余下的工程款被告拒不支付”内容，故原告张功该项主张本院不予采信，张功领取14900元工程款应在126382元中予以扣除，张功应得的工程款数额应为111482元（126382－14900＝111482）。再次，对于承担责任的主体认定问题。第一，涉案工程实际系张金顺、赵立龙二人合伙承包，虽然二被告于2019年6月25日签订的合作协议中约定“甲方与河南永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司签订的《合同解除协议书》之前就1＃—8＃产生的所有债务事宜全部由乙方承担”，因该约定系张金顺、赵立龙对其合伙内部债务的分担问题，不具有对外效力，故对原告张功要求被告张金顺、赵立龙连带支付工程欠款的请求本院予以支持。第二，原告张功要求被告宝诚公司连带偿还工程款，因宝诚公司系被借用资质方,与原告张功之间并不存在合同关系，同时亦未实际参与工程的管理、施工,且宝诚公司仅就1、4号楼与永鑫公司签订了土建劳务承包合同，原告张功请求其支付工程款没有事实及法律依据,本院不予支持。第三，本案审理过程中永鑫公司认可尚有原告张功50000元的工程款未与赵立龙、张金顺结算，张功向永鑫公司主张权利，其性质应属于《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权，永鑫公司应在上述50000工程款的范围内对张功公司承担还款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告赵立龙、张金顺于本判决生效后十日内连带支付原告张功工程款111482元。被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司在上述工程款50000元的范围内对原告张功承担支付责任，于本判决生效后十日内支付完毕。二、驳回原告张功其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告张功承担370.36元，由被告赵立龙、张金顺、河南省永鑫建筑安装工程有限公司负担2529.64元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  童永奎审判员  张 辉审判员  马洪光二〇二〇年二月十日书记员  李冰川