广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19013号上诉人（原审原告）：广州东麟服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗红卫路5号A栋9楼自编之一。法定代表人：林君明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘效坤，男，该公司职员。委托诉讼代理人：邓忠开，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市衣尚之佳服饰有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道塘头天宝路湘江工业园9A栋2楼。法定代表人：袁群英，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾锦龙，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州东麟服饰有限公司（以下简称东麟公司）因与被上诉人深圳市衣尚之佳服饰有限公司（以下简称衣尚之佳公司）加工承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东麟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判衣尚之佳公司赔偿东麟公司的直接损失853465.27元；2.本案一、二审诉讼费用由衣尚之佳公司承担。上诉的主要事实和理由：东麟公司对一审法院认定的本案基本事实没有异议，但认为一审法院适用法律错误。根据东麟公司与衣尚之佳公司2018年6月22日、2018年8月9日、2018年9月19日，分别签订三份编号为20180622001、20180809001、20180919001《广州东麟服饰有限公司生产加工产品合同书》（FOB),合同中“第十三条：违约责任与法律效力条款第4项双方约定乙方（衣尚之佳公司）不得以任何理由扣押甲方（东麟公司）委托加工的产品或者要求甲方先行支付加工费，否则，甲方可以解除合同，乙方应向甲方支付相当于合同加工费10%的违约金。乙方所扣押的产品按吊牌价的3.5折计价向甲方进行赔偿。”即按照未交货的数量×吊牌价×0.35计算赔偿。因衣尚之佳公司截止2018年11月16日前仅交付东麟公司委托生产的产品共计1629件，尚有1849件衣服衣尚之佳公司未按合同约定交付给东麟公司，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定的计算方式：未收货的数量×吊牌价×0.35，衣尚之佳公司应当承担东麟公司的损失共1495679.85元。双方签订的合同是双方真实意思表示，没有违反法律的规定，理应得到法律的保护。综上，东麟公司请求二审法院支持其上诉请求。衣尚之佳公司二审答辩称，同意一审判决，不同意东麟公司的上诉请求和理由。东麟公司向一审法院起诉请求：1.依法判令衣尚之佳公司赔偿东麟公司的直接损失共853465.27元；2.依法判令衣尚之佳公司返还定金117299.8元；3.依法判令衣尚之佳公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月22日、2018年8月9日、2018年9月19日，东麟公司（甲方）与衣尚之佳公司（乙方）分别签订三份编号为：20180622001、20180809001、20180919001《广州东麟服饰有限公司生产加工产品合同书》（FOB），合同的主要内容：1.甲方委托乙方加工服装产品的加工单价及交货日期（详见附表）；2.甲方提供：有甲方LOGO标志的主唛、码标、吊牌、合格证等物料。乙方提供：主料、辅料、羽绒（严格按照国标90#羽绒）、大货辅料缩水、生产的车缝线、吊牌用的羽绒包及送货纸箱；3.说明：甲方发出的所有物料由乙方负责运输及费用；乙方负责送成品运输到甲方公司品控部，成品运输费用由乙方承担，运输途中发生的一切意外由乙方负责；4.甲方委托乙方加工的羽绒服装产品；5.乙方须严格按合同签订的货期交货（详见附表）;6.特殊原因延期三天内不扣款，乙方如要求推迟货期需提前十天书面通知甲方，若乙方私自延误货期交货，延期3天以上，第四天每延期一天按单款加工总金额2%扣罚等等。其中2018年6月22日签订的合同金额为：1054881元，交货期限：2018年8月30日；2018年8月9日签订的合同金额为：189420元，交货期限：2018年9月30日；2018年9月19日签订的合同金额为：19200元，交货期限：2018年10月20日。上述3份合同的总金额为：1263501元。合同签订后，东麟公司支付了定金370000元给衣尚之佳公司，其中2018年7月5日支付105488.1元，比合同约定的时间迟延7天。衣尚之佳公司提出HD9388款东麟公司批色的时间是2018年9月22日，其他款的批色的时间为2018年7月30日。东麟公司确认该批次的批色时间，但认为按约定批色时间为接到货板批色申请后其公司在30天内会完成审批手续，由于衣尚之佳公司迟延了送上述HD9388款的批色申请，或送审的申请没有通过，所以才会在上述时间获批色通过中，责任在衣尚之佳公司。衣尚之佳公司明确表示不能提供送给东麟公司批色的时间。至2018年10月20日，衣尚之佳公司交付给东麟公司货物的交易金额为：535819元，尚有727286元货物未交付。2018年11月7日，东麟公司委托律师向衣尚之佳公司发出《律师函》，主要内容：由于衣尚之佳公司没有按合同约定的时间交付价值1263501元的货物，现要求衣尚之佳公司在收到《律师函》后3日内按合同约定的要求全面履行合同，否则要承担一切法律后果。2018年11月9日，衣尚之佳公司的工作人员签收了上述邮件。2018年11月10日，东麟公司向衣尚之佳公司发出《催货函》，主要内容：1.东麟公司明确表示不同意衣尚之佳公司提出的现款现货交易方式；2.为了解决目前双方业务合作僵局，现东麟公司考虑衣尚之佳公司的要求，自11月10日还未交货的衣服及前期返修后合格的截至到11月20日可以先予进行现款现货交易，但贵公司必须保证所交付产品均符合双方合同约定的数量和质量（按照约定的FOB方式交付并且按照以上所述合同所委托生产加工的数量交付）。否则，贵公司除退回我公司定金339400元，三日内还需一次性赔偿我公司300000元损失。我司有按合同法追究贵公司违约责任的权利。本《催货函》不构成所签订合同条款的变更，不同意变更合同的交付方式，系为了避免损失进一步扩大的独立意思表示，贵公司如同意签名盖章。上述函件已由衣尚之佳公司工作人员签收。2018年11月27日，东麟公司向衣尚之佳公司发出《告知函》，主要内容：1.根据合同的约定，贵公司要在2018年8月30日交付。款，共计2962件衣服；2018年9月30日前交付。款，共计492件衣服；2018年10月20日交付。款，共计24件。截止2018年11月16日贵公司仅交付委托生产的产品共计1629件，加工费558331.4元，其中冲减前期预付定金额211067.4元，提货付款金额347264元，仍有1849件衣服未按合同约定交付给我公司；2.因衣尚之佳公司不按合同的约定履行合同，导致公司重大经济损失，要求衣尚之佳公司退还定金差额167982.9元，赔偿损失1545610.5元。该邮件于同日由衣尚之佳公司的工作人员签收。在一审庭审过程中，东麟公司提出已按比例支付了定金370000元给衣尚之佳公司，按衣尚之佳公司的交货比例，衣尚之佳公司尚有定金117299.8元未退还。衣尚之佳公司确认如按东麟公司的方法计算确实有117299.8元未退还，但这主要是因为东麟公司违约造成的，故不同意退还该定金。一审法院认为，东麟公司与衣尚之佳公司分别签订的两份《广州东麟服饰有限公司生产加工产品合同书》（FOB），是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据合同的约定，东麟公司委托衣尚之佳公司加工服装产品，双方的加工承揽关系成立。上述合同约定了衣尚之佳公司交付货物的时间分别为2018年8月30日交付2962件衣服，2018年9月30日前交付492件衣服，2018年10月20日交付24件衣服。但衣尚之佳公司截止2018年11月16日前仅交付东麟公司委托生产的产品共计1629件，尚有1849件衣服衣尚之佳公司未按合同约定交付给东麟公司，已构成违约，对此，应承担相应的违约责任。另外，虽然东麟公司于2018年11月10日向衣尚之佳公司发出《催货函》表示“为了解决目前双方业务合作僵局，现东麟公司考虑衣尚之佳公司的要求，自11月10日还未交货的衣服及前期返修后合格的截至到11月20日可以先予进行现款现货交易。”，但同时也明确表示“本《催货函》不构成所签订合同条款的变更，不同意变更合同的交付方式，系为了避免损失进一步扩大的独立意思表示。”，这说明东麟公司只是有条件地同意在2018年11月10日至2018年11月20日期间对于部分未交付的物品可以先予进行现款现货交易，但并非变更合同的其他条款。而衣尚之佳公司认为在2018年11月20日前已经可以全部交付东麟公司委托生产的货物，只是东麟公司没有现金收取，应当提供证据予以证实。现在衣尚之佳公司所提供的证据均不足以证实其主张，一审法院不予采纳。另衣尚之佳公司辩称，由于东麟公司批色不及时也是导致迟延交付的原因之一，对此，衣尚之佳公司应当承担举证责任。现衣尚之佳公司只是提供了东麟公司批色的时间，没有证据证明其何时送样色给东麟公司审批，因此，无法证实东麟公司有迟延批色的情况，对此，衣尚之佳公司应承担举证不能的责任。对东麟公司要求衣尚之佳公司赔偿因违约而造成的经济损失，一审法院评释如下：因为衣尚之佳公司不能按合同约定的时间交付货物，所造成东麟公司的损失，应该是衣尚之佳公司在订立合同时可以预见的，因合同不能履行而造成的直接损失，该损失通常是东麟公司因为没有货物出售而造成合理利润的损失。东麟公司与衣尚之佳公司所签订的上述合同的总金额为1263501元，衣尚之佳公司仅履行了558331.4元，履行比例为44.189%。由于双方没有约定违约责任或赔偿损失的计算方法，一审法院参照服装行业的利润，酌情确定东麟公司的直接经济损失为60000元。东麟公司要求衣尚之佳公司赔偿直接经济损失853465.27元，依据不足，一审法院不予支持。如前述，因造成合同不能完全履行的原因在衣尚之佳公司，所以东麟公司要求衣尚之佳公司按比例退还定金117299.8元，合法合理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，于2019年7月23日作出判决：一、衣尚之佳公司在判决生效之日起十日内退还定金117299.8元给东麟公司；二、衣尚之佳公司在判决生效之日起十日内赔偿损失60000元给东麟公司；三、驳回东麟公司的其他诉讼请求。本案一审受理费13507.6元，由东麟公司负担11295.6元，衣尚之佳公司负担2212元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，东麟公司提交的《经销商订单合同》显示，东麟公司以吊牌价的3.5折价格向经销商供应羽绒类服装，即东麟公司拟销售的涉案货物价格为：吊牌价×0.35。《经销商订单合同》内容没有显示东麟公司未如期交货的违约责任。诉讼中，东麟公司亦未提交向经销商承担违约责任的证据。本院认为，衣尚之佳公司与东麟公司签订的《广州东麟服饰有限公司生产加工产品合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的合同，双方据此建立了加工承揽合同关系，双方应依约履行。衣尚之佳公司未按照合同约定履行，逾期交付货物，造成东麟公司损失，东麟公司请求赔偿有理，本院予以支持。关于东麟公司的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，东麟公司未提交证据证明，其未如约交付货物给经销商承担违约责任的证据，因此，东麟公司的损失应为未销售加工货物而导致的利润损失。东麟公司上诉主张违约的赔偿计算方式，不仅要求衣尚之佳公司赔偿销售涉案货物的利润损失，而且还要求衣尚之佳公司承担销售的经营风险与成本，该违约责任明显超出了东麟公司的实际损失，也背离了衣尚之佳公司订立合同时可以预见的违约损失，因此，东麟公司上诉主张的违约赔偿计算方式，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审结合衣尚之佳公司违约的情况，参照同类服装市场的销售利润，酌情认定东麟公司的损失为60000元，并无不当，本院予以维持。东麟公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。东麟公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由广州东麟服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾