河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0825民初3947号原告：杨小锋，男，1980年6月28日出生，汉族，住孟州市。被告：河南九一建设工程有限公司，住所地:林州市金鑫大道东段产业聚集区展示中心。统一社会信用代码：914105813416655534。法定代表人：周静，总经理。委托诉讼代理人：牛中和，温县方正法律服务所法律工作者。被告：朱俊杰，男，1985年10月23日出生，汉族，住温县。原告杨小锋与被告河南九一建设工程有限公司、朱俊杰承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情需要依法转为普通程序，组成合议庭于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告杨小锋、被告河南九一建设工程有限公司的委托代理人牛中和、被告朱俊杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨小锋向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南九一建设工程有限公司和被告朱俊杰共同支付剩余工程款59645.65元。2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告双方因工程需要于2018年7月25日至2018年底期间,双方为合作关系。原、被告双方就温县祥云镇主大街、外立面改造签订施工协议,由原告对祥云镇主大街进行施工改造,乳胶漆喷涂12921.55平方米，单价23元，共计297195.65元，洗墙面计款7000元。创墙面计款800元。共计304995.65元,已付245350元,剩余59645.65元。工程结束后至今原告曾多次找被告催要工程款项,被告方都以种种理由推迟,期间工程量已得到乡政府人员核实。被告方以施工期间的施工变动为由,要求核实其它施工工程量,期间由白水泥变更为乳胶漆也是经过协商的,被告以此来往后推迟,此方案变更是得到被告方允许的情况下原告才施工。被告朱俊杰用的是河南九一建筑工程有限公司的资质,河南九一建筑工程有限公司担负同样法律责任。被告河南九一建设工程有限公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，具体理由如下:一、原告将刷外墙乳胶漆面积和喷刷白水泥面积均按每平方米23元计算施工费，是单方意愿，不符合客观实际；二、答辩人于2018年8月1日与温县祥云镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，将温县祥云镇2016—2017年建制镇示范点项目温孟路外主面改造工程承包给答辩人公司,答辩人公司承建该工程后，由公司委派的授权代理人朱俊杰将部分外墙面刷外墙乳胶漆工程以朱俊杰名义与原告签订一份施工协议,并约定包工包料价为每平方23元施工费用。但在实际施工中，朱俊杰又将部分喷刷的水泥项目交由原告施工，且部分工程质量瑕疵,后祥云镇政府组织验工要求整改，但原告方不予答复。综上所述，原告的诉讼请求无事实与合同约定依据，应依法驳回。被告朱俊杰辩称，对原告施工总面积12921.55平方米无异议，但其中的7435.91平方米为乳胶漆，其余为白水泥。为原告支付施工租用的吊车费用36200元应由原告负担，从原告应得款中扣除。根据原告陈述和被告答辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、原被告之间的法律关系；2、原告施工的工程量及工程价款的认定；3、原被告应当承担的法律责任。原告为支持自己的主张向法庭提供的证据有：1、原告与被告朱俊杰签订的协议一份，证明原告所承包的温孟路祥云镇主大街外立面改造工程，所有外墙乳胶漆，包工包料每平方米23元;2、工程量清单一份，证明原告施工面积为12921.55平方米。被告河南九一建设工程有限公司向法庭提供的证据有:1、被告与温县祥云镇人民政府签订的建设工程施工合同、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、单位工程投标报价汇总表各一份，证明被告中标及分部分项价格的事实；2、原告给被告出具的收据12份及微信支付凭证，证明被告给付原告工程款247350元的事实；3、照片18张，证明原告施工的部分工程质量不合格且未按项目清单要求施工的情况；4、证人李某当庭陈述，2019年8月8日，证人与原告共同对施工面积实地测量，证人在清单上标注原告施工的刷乳胶漆面积和刷白水泥面积等；5、授权委托书一份，证明被告委托朱俊杰为代理人，以被告的名义处理温县祥云镇2016—2017年建制镇示范试点项目温孟路外主面改造工程；6、验收报告一份，证明验收工程量及验收合格的事实。被告朱俊杰向法庭提供的证据有:1、原告施工的工程量清单一份，当时测量的数据与原告提供的工程量清单一致，但其中刷白水泥4235.1平方米，刷乳胶漆7435.91平方米，使用吊车上白水泥1075.95平方米，不是原告陈述的全部刷乳胶漆。2、证人许某、张某证言，证明在温孟路祥云镇大街两侧施工，该工程租用证人吊车及费用的情况。证据的分析与认定，被告河南九一建设工程有限公司、朱俊杰对原告提供的施工协议的真实性无异议，予以采信。二被告对原告提供的工程量清单测量的总面积12921.55平方米无异议，质证称其中刷乳胶漆的面积为7435.91平方米，其余为白水泥刷面，工程价款应分别计算。对该证据结合案件事实予以评判。原告对被告河南九一建设工程有限公司提供的收款凭证证明原告收到工程款247350元无异议，予以采信。原告对证人李某的证言及被告朱俊杰提供的工程量清单质证称核准的工程量面积为12921.55平方米，均为乳胶漆刷面，证人标注的。原告对被告河南九一建设工程有限公司提供的18张照片质证称不属工程质量问题。原告对被告河南九一建设工程有限公司提供的施工合同、验收报告等证据质证称与原告无关，原告按其与被告朱俊杰签订的协议施工。原告对被告朱俊杰提供的证人许某、张某证明在温孟路祥云镇大街两侧施工租用证人吊车及费用的情况质证称该费用与原告无关。证人未能到庭作证，对该两份证人证言不予评判。被告河南九一建设工程有限公司提供的验收报告能够证明涉案工程已经验收的情况。根据原告陈述和被告答辩，结合证据的分析与认定，本院查明的案件事实为：2018年8月1日，被告河南九一建设工程有限公司与温县祥云镇人民政府签订“温县祥云镇2016—2017年建制镇示范试点项目温孟路外主面改造工程”施工合同，同时授权委托被告朱俊杰为代理人。原告与被告杨小锋就前述合同中“温县祥云镇主大街、外立面改造”工程签订施工协议,由原告对祥云镇主大街进行施工改造,协议第二项约定：1、承包内容工程内所有外墙乳胶漆；3、工程造价按实际施工面积包工包料23元/平米计算。期间原被告对洗墙面计款7000元、创墙面计款800元无异议。施工期间为加快工程进度，被告租用吊车两台。现该工程竣工并经验收。原告收到工程款247350元。2019年8月8日，经原告与证人李某对涉案工程进行测量，原被告对实际施工面积为12921.55平方米无异议。本院认为，本案系承揽合同纠纷。被告河南九一建设工程有限公司与温县祥云镇人民政府签订“温县祥云镇2016—2017年建制镇示范试点项目温孟路外主面改造工程”施工合同，被告河南九一建设工程有限公司将其中“温县祥云镇主大街、外立面改造”承包与原告，双方形成承揽关系。按合同约定原告实际施工面积为12921.55平方米，二被告辩称其中7435.91平方米为乳胶漆施工，按每平方米23元计算，其余5485.64平方米为白水泥施工，按每平方米13.25元计算，因二被告不能提供确凿的证据证明原告使用白水泥的施工面积，故二被告该辩称理由不予采信。被告辩称原告应承担吊车费用，原告不予认可，被告亦未能提供相关证据证明，对被告该辩称理由不予支持。被告辩称原告施工质量存在问题，但其提供验收报告显示为合格，被告该辩称理由不予支持。原告要求按实际施工面积为12921.55平方米、乳胶漆每平方米23元计算工程款予以支持。原告应得工程款为乳胶漆墙面款297195.65元、洗墙面计款7000元、创墙面计款800元，共计304995.65元,原告已收到247350元,剩余工程款57645.65元。原告要求被告朱俊杰承担法律责任，因被告朱俊杰系受被告河南九一建设工程有限公司委托的代理人，被告河南九一建设工程有限公司对被告朱俊杰与原告签订的施工合同予以认可，故被告朱俊杰不应承担原告工程款的清偿义务。被告河南九一建设工程有限公司对未付款57645.65元承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，判决如下：一、被告河南九一建设工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告杨小锋款57645.65元。二、驳回原告杨小锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1292元，由被告九一建设工程有限公司负担1242元，由原告杨小锋负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  陆保刚人民陪审员  郭慧生人民陪审员  李小霞二〇二〇年二月三日书 记 员  杨婉茹