重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第02061号上诉人（原审被告）重庆美心（集团）有限公司，住所地：重庆经济技术开发区南坪白鹤路51号，组织机构代码20287608-6。法定代表人夏明宪，董事长。委托代理人梁勇，中豪律师集团（上海）事务所律师。委托代理人夏烈，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）涂海军。委托代理人王晶，重庆天之合律师事务所律师。原审被告重庆美心·麦森门业有限公司，住所地：重庆市南岸区南坪经济技术开发区白鹤路51号，组织机构代码62191517-4。法定代表人夏明宪，董事长。委托代理人梁勇，中豪律师集团（上海）事务所律师。委托代理人夏烈，中豪律师集团（重庆）事务所律师。上诉人重庆美心（集团）有限公司（以下简称美心公司）与被上诉人涂海军、原审被告重庆美心·麦森门业有限公司（以下简称美心麦森公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05586号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：美心公司内设营销管理中心，负责该集团公司各类门业产品的销售；营销管理中心下设防盗门营销总公司，负责各类防盗门的销售管理；防盗门营销总公司下设销售1-6科，对外称为防盗门营销总公司1-6分公司；美心麦森公司系美心公司下属全资公司；重庆美心·麦森门业有限公司第五分公司系美心麦森公司的分公司。2007年11月16日，美心公司第一届第三次职工代表大会听取并审议通过了美心公司行政人事相关制度（含《薪酬管理制度》、《员工奖惩制度》等）和劳动合同书，形成了《美心集团第一届三次职工代表大会决议》。2010年12月20日，美心麦森公司制发了《销售分公司结算政策通知》一份，主要内容为：1、集团工程合同市内分公司按照产品经销价的17.5%结算利润，其中包含0.65%的业务骨干奖金和0.35%的售后服务专项费用；2、门市零售按照产品经销价的10%提取管理费用；3、市内分公司每月的可供分配利润中，分公司经理分配70%、副经理分配30%；4、市内分公司分配的利润作为经理和副经理工资中的一部分，随分配当月的基本工资一同全额发放；5、本通知从2011年1月1日起开始执行。该通知上加盖了美心麦森公司防盗门营销总公司的印章。2011年3月3日，涂海军应聘到美心公司工作。同日，涂海军与美心公司签订《美心集团劳动合同书》一份，主要约定为：合同期限自2011年3月3日起至2014年3月3日止，计3年；劳动者主要从事销售管理工作，用人单位有权根据生产经营变化或工作需要调整劳动者工作岗位，工作岗位调整后的薪酬待遇按调整后的工作岗位相关薪酬标准确定；用人单位根据生产经营特点和劳动者的工作岗位，确定对劳动者实行计时工资制；试用期（2011年3月3日-2011年9月3日）月工资标准为现工资标准，试用期满根据考核定为不低于试用期工资；双方必须执行国家有关社会保险和福利的规定，按照国家及重庆市的相关规定分别承担保险费用；用人单位依法建立和完善规章制度，有权定期或不定期地制订和修订规章制度；用人单位采用以下途径中的任何一种方式对规章制度进行公示，劳动者均应阅读、理解和遵守，劳动者有义务通过以下方式充分了解用人单位定期或不定期更新的规章制度，劳动者未履行前述义务的，不影响用人单位对规章制度的公示效力：1、企业综合信息管理平台（内部电子局邮网），2、公司或部门进行制度培训或宣讲，3、企业内部刊物，4、发送至各部门的文件，5、公司张贴栏，6、广播或部门主管口头传达，7、劳动合同的约定附件等；劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿金：1、在试用期内被证明不符合条件的，2、严重违反用人单位规章制度的，3、严重失职、营私舞弊、贪污腐化或有其他严重不良行为，对用人单位利益或声誉造成重大损害的，4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系或从事第二职业，对完成用人单位工作任务造成严重影响的，5、被治安拘留、劳动教养和依法追究刑事责任的，6、劳动者以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；双方或任何一方违反本劳动合同的规定，除依法承担法律责任和本劳动合同约定的责任外，还应按《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规进行赔偿。2011年3月7日，美心公司集团人力资源部制发了《关于涂海军任营销管理中心五分公司代理负责人的通知》，主要内容为：任命涂海军为营销管理中心五分公司代理负责人。此后，涂海军一直在美心麦森公司营销管理中心五分公司工作至美心公司解除与涂海军的劳动合同之日。2011年3月31日，美心公司制发了《人事令》一份，主要内容为：任命涂海军为美心·麦森营销管理中心五分公司代理经理。2011年10月21日，美心公司制发《人事令》一份，主要内容为：任命涂海军为美心·麦森营销管理中心五分公司经理。2012年1月12日，中国光大银行出具了付款人为重庆两江房地产有限公司、收款人为重庆美心·麦森门业有限公司、金额为300000元的进账单一份。2012年7月31日，重庆美心·麦森门业有限公司与重庆理工大学签订《协议（复制工程钥匙）》一份，该协议中承揽一方（重庆美心·麦森门业有限公司）签章栏加盖了重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司的印章，涂海军以重庆美心·麦森门业有限公司代表的名义在该协议上签字。2012年9月18日，重庆美心·麦森门业有限公司出具了交款单位为五分公司、交款事由为交门款、金额为280000元的美心集团经销商收款专用收据一份。美心·麦森营销管理中心五分公司向美心公司报送的2012年9月《（五公司）销售交款表》载明：本月上交销售款现金280000元、支票2938639.45元。涂海军以五公司负责人的名义在该交款表上签字予以确认。2012年11月21日，美心公司制发《通报》一份，主要内容为：2012年1月，市内销售五分公司经理涂海军在收取工程方300000元维修费支票后，未上缴公司财务，而是交由经销商，在经销商处提取300000元现金，私自截留公款，直到公司调查前才交回公司，涉嫌挪用公款。经集团公司研究，决定对涂海军处以50000元罚款，并追缴截留期间资金利息16200元，取消绩效奖金，并对其按违纪解除劳动关系处理。同时公司保留对其彻查和追究法律责任的权利，并将其行为记录在其诚信档案中，由集团人力资源部定期将该信息传递至其所到的任何单位。同日，美心公司向涂海军送达了《通报》。自2012年11月22日起，涂海军未再到美心公司或美心麦森公司工作。2012年12月14日，涂海军以美心公司、美心麦森公司未向其支付2011年10月-2012年9月绩效工资，未支付2012年10月-2012年11月工资，未足额缴纳社会保险为由用特快专递方式向重庆市南岸区人力资源和社会保障局劳动监察执法大队寄送了《关于单位未足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费用的投诉信》。2012年12月20日，涂海军向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决美心公司、美心麦森公司支付解除劳动合同的赔偿金429429元、绩效工资2480576元、工资421428元。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向涂海军出具《收件回执》后五日内未作出处理决定，故涂海军起诉，提出前述诉讼请求。另查明，涂海军在美心公司工作期间，月基本工资额为4000元。涂海军举示的《2011年分公司损益统计表》载明：五分公司2011年结算净利润额累计为496020元。该损益统计表上加盖了重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司的印章。涂海军举示的《利润分配表》载明：重庆美心麦森五分公司2012年1-9月累计应向涂海军支付应付利润893073.99元。该利润分配表上加盖了重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司的印章。美心公司举示的《重庆美心（集团）有限公司薪酬管理制度》载明：公司实行月薪制，分计时工资和计件工资；计时工资由基本工资、工龄工资、岗位津贴、职务津贴、房屋补贴、社保补贴和餐费补贴构成；有泄露商业秘密、滥用职权、挪用公款等重大违纪行为的员工或违纪解除劳动关系的员工，公司有权不予发放绩效奖金；《重庆美心（集团）有限公司薪酬管理制度》于2003年8月11日第一次下发，于2013年1月21日最后修改。美心公司举示的《重庆美心（集团）有限公司员工奖惩制度》载明：有下列行为之一，属于严重违纪，美心公司对责任人按违纪解除劳动关系处理：利用工作之便获取利益，金额（价值）200元以上或次数达2次；被治安拘留、劳动教养和依法追究刑事责任。《重庆美心（集团）有限公司员工奖惩制度》于2004年5月31日第一次印发，于2007年12月20日第4次修改。美心公司举示的《销售分公司结算政策调整通知》载明：售后服务费和业务骨干奖励的支付方案由营销中心自行制定并报财务部备案。2008年3月11日，美心公司财务部、美心公司营销管理中心共同制发了《分公司财务结算管理暂行规定》，该规定载明：销售分公司当月应交款（含订金）必须在次月2日17时30分前全部交（汇）至总公司财务部（节假日顺延），否则，逾期每日收取欠交金额千分之5的滞纳金，并处以分公司负责人及财务负责人不低于100元罚款；分公司费用大类分为经营费用、管理费用、财务费用，经营费用含工资、奖金，奖金指支付给职工（包括固定安装人员）的各种奖金（含业务提成等）。美心公司未向涂海军支付《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》上所载2011年10月-2012年9月之应分配利润款项，也未向涂海军支付2012年10月-2012年11月的工资。2013年10月21日，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心（2013）鉴字第1129号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》上“重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司”印文为同期盖印形成。该次司法痕迹鉴定产生鉴定费20000元，鉴定费已由美心公司支付。贺安福系美心公司防盗门经销商。2011年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准为3337元。原审原告涂海军诉称：2011年3月3日。涂海军应聘至美心公司从事销售管理工作，并签订了书面的《劳动合同书》，合同期限为3年。涂海军于2011年3月7日担任营销管理中心五分公司代理负责人，2011年3月31日被美心公司任命为美心麦森公司五分公司代理经理。2011年10月21日被任命为美心麦森公司五分公司经理。美心公司与涂海军约定，涂海军的工资待遇为每月基本工资4000元，绩效工资为分公司每月可分配利润的70%计提，并随当月基本工资一同全额发放。涂海军在美心麦森公司五分公司工作期间表现良好，2011年给公司创造净利润496020元，2012年1至9月创造净利润1941770元。2012年11月21日，美心公司单方违法解除了与涂海军的劳动合同关系，并停止支付工资及停止为涂海军缴纳各项社会保险，且从2011年10月起，美心公司和美心麦森公司未按约定向涂海军支付绩效工资。严重侵害了涂海军的合法权益，故起诉请求判令：1、美心公司和美心麦森公司立即向涂海军支付违法解除劳动合同关系的赔偿金429429元（1288288元÷12个月×2个月×2倍）；2、美心公司和美心麦森公司立即向涂海军支付2011年10月至2011年12月的绩效工资347214元；3、美心公司和美心麦森公司立即向涂海军支付2012年1月至2012年9月的绩效工资893074元；4、美心公司和美心麦森公司立即向涂海军支付2012年10月至2012年11月的工资198460元；5、美心公司和美心麦森公司立即向涂海军支付未及时支付绩效工资的加付赔偿金1438748元；6、本案诉讼费用由美心公司和美心麦森公司承担。原审被告美心公司辩称：涂海军挪用公司资金，涉嫌构成犯罪，美心公司解除与涂海军的劳动合同符合法律规定；美心公司在合法解除与涂海军的劳动合同后不再负有向涂海军支付绩效工资的义务；涂海军用以计算其绩效工资的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》系伪造之证据。涂海军的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。原审被告美心麦森公司辩称：同意美心公司提出的答辩意见。原审法院认为：就本案的处理存在五个焦点问题，现分别评述如下：一、涂海军究竟与哪一个用人单位建立了劳动合同关系，美心麦森公司在本案中应否承担给付义务。本案中，涂海军于2011年3月3日到美心公司入职，同日与美心公司订立书面劳动合同，美心公司对其进行了职务任命并作出了单方解除劳动合同的决定，且各方当事人在本案诉讼过程中当庭认可涂海军在从事销售管理工作中接受美心公司的管理并受美心公司相应规章制度约束，故尽管涂海军受美心公司任命、指派到美心麦森公司防盗门营销总公司（营销管理中心五分公司）工作，从美心公司的内部架构上看，美心公司、美心麦森公司对涂海军的管理可能存在一定程度上的混同，但涂海军与美心公司之间的劳动合同关系并不因此发生变更、消灭，涂海军与美心麦森公司并未在实质上建立劳动合同关系。涂海军主张的支付违法解除劳动合同的赔偿金、绩效工资、工资、未及时足额支付工资的加付赔偿金之给付对象为涂海军的用人单位，而美心麦森公司与涂海军不存在劳动合同关系，故涂海军要求美心麦森公司在本案中承担用人单位责任的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。二、美心公司单方解除与涂海军的劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，美心公司以向原告送达《通报》的方式解除了与涂海军的劳动合同，该《通告》表述解除劳动合同的原因是涂海军私自截留公款、涉嫌挪用公款。美心公司在本案诉讼过程中举示了中国光大银行进账单、美心集团经销商收款专用收据、《（五公司）销售交款表》、贺安福的证人证言等证据拟达到证明涂海军截留、挪用美心公司销售货款的证明目的，但其举示的中国光大银行进账单、美心集团经销商收款专用收据、《（五公司）销售交款表》仅能证明案外人重庆两江房地产有限公司向美心麦森公司交付过款项300000元及涂海军所在的美心麦森公司防盗门营销总公司于2012年9月向美心公司上交了现金280000元和金额为2938639.45元的支票，而美心公司举示的唯一可能达到证明目的之证人证言因证人贺安福系美心公司经销商，与美心公司之间存在利害关系，故对该证人证言的真实性无法采信。美心公司还举示了《美心集团劳动合同书》、《美心集团第一届三次职工代表大会决议》、《重庆美心（集团）有限公司员工奖惩制度》拟证明其解除与涂海军的劳动合同所依据的规定制定程序合法，但其举示的《重庆美心（集团）有限公司员工奖惩制度》载明该制度已进行过4次修改，而美心公司对该制度进行修改经过了职工代表大会或者全体职工讨论未举示证据予以证明，且美心公司对解除与涂海军的劳动合同符合《美心集团劳动合同书》规定的用人单位可以单方解除劳动合同之其他情形也未举示证据予以证明，故美心公司解除与涂海军的劳动合同缺乏合法解除的事实依据，应属违法解除。三、关于涂海军的工资组成。《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资由下列六个部分组成：一计时工资；二计件工资；三奖金；四津贴和补贴；五加班加点工资；六特殊情况下支付的工资”。第七条规定“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：一生产奖；二节约奖；三劳动竞赛奖；四机关、事业单位的奖励工资；五其他奖金”。涂海军在美心公司工作期间的月基本工资标准经各方当事人当庭认可为4000元，予以确认。从涂海军的陈述来看，涂海军的工资包含基本工资及奖金；从美心公司举示的《重庆美心（集团）有限公司薪酬管理制度》来看，美心公司也承认其职工工资中包含有奖金；美心公司举示的《销售分公司结算政策调整通知》载明：“售后服务费和业务骨干奖励的支付方案由营销中心自行制定并报财务部备案”，证明美心公司许可营销中心自行制定奖金的分配及支付方案；涂海军举示的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》上加盖了重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司的印章，美心公司对该印章痕迹未申请同一性鉴定，而涉案司法痕迹鉴定尽管作出了《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》上加盖的重庆美心·麦森门业有限公司防盗门营销总公司之印章系同一时间形成的鉴定结论，但此鉴定结论不能否定印章的真实性，故对涂海军提出的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》系重庆美心·麦森门业有限公司制作形成之主张予以认可。涂海军在美心公司工作期间的工资包含基本工资及依据《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》可测算的奖金部分。四、美心公司应向涂海军支付的违法解除劳动合同赔偿金之数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第十四七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。涂海军自2011年3月3日到美心公司工作至2012年11月21日美心公司解除劳动合同时止，共在美心公司工作一年零六个月以上未满两年，故美心公司应向涂海军支付二个月工资的两倍之违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于美心公司解除涉案劳动合同的时间在2012年11月，故计算经济补偿的工资标准应以涂海军2011年11月至2012年10月的月工资标准确定。涂海军举示的《2011年分公司损益统计表》显示五分公司2011年结算净利润额累计为496020元，依《销售分公司结算政策通知》规定，涂海军应获得其中70%部分的奖金，但考虑到涂海军于2011年3月7日始担任五分公司负责人的事实，涂海军对五分公司2011年结算净利润额中2011年1-3月的额度不应享有，同时美心公司作为用人单位应持有可以划分五分公司2011年结算净利润额中1-3月及4-12月的额度之证据，但美心公司在本案诉讼过程中不举示相应证据，美心公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故涂海军2011年11月-2011年12月的月平均工资以496020元-（496020元÷12个月×3个月）=372015元÷12个月=31001.25元＋4000元=35001.25元确认为宜；原告举示的《利润分配表》显示：重庆美心麦森五分公司2012年1-9月累计应向涂海军支付应付利润893073.99元。故原告2012年1月-2012年10月的月平均工资以893073.99元÷10个月=89307.40元＋4000元=93307.40元确认为宜。因此，涂海军2011年11月-2012年10月的月平均工资应以（35001.25元＋93307.40元）÷2=64154.33元确认。鉴于2011年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准为3337元，涂海军在劳动合同解除前12个月的平均工资已超过重庆市上年度职工平均工资的三倍，故美心公司应向涂海军支付的违法解除劳动合同之赔偿金额度应为3337元×3倍×2个月×2倍=40044元。五、美心公司应向涂海军支付奖金（利润分配）之数额。本案中，涂海军诉称美心公司未向其支付2011年10月至2011年12月及2012年1月至2012年9月的绩效工资，美心公司作为用人单位负有向劳动者支付劳动报酬的义务，且其应持有支付劳动报酬和可以划分五分公司2011年结算净利润额中10-12月的额度之证据，但美心公司在本案诉讼过程中不举示相应证据，加之涂海军举示的《利润分配表》显示：重庆美心麦森五分公司2012年1-9月累计应向涂海军支付应付利润893073.99元。故美心公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，美心公司应向涂海军支付2011年10月至2011年12月的奖金（绩效工资）额度以496020元-（496020元÷12个月×3个月）=372015元÷12个月=31001.25元×3个月=105003.75元确认为宜；被告美心公司应向原告支付2012年1-9月的奖金（绩效工资）为893073.99元。六、美心公司应向涂海军支付工资之额度。本案中，涂海军诉称美心公司未向其支付2012年10月至2012年11月的工资，美心公司作为用人单位负有向劳动者支付劳动报酬的义务，且其应持有支付劳动报酬之证据，但美心公司在本案诉讼过程中不举示相应证据，故美心公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果。关于工资中的奖金（绩效工资）部分涂海军已提出支付主张，故美心公司针对涂海军的此项诉讼请求只应承担支付涂海军基本工资的义务，考虑到美心公司对涂海军实行计时工资制考核且涂海军自2012年11月22日起未再到美心公司工作，故美心公司应向涂海军支付2012年10月基本工资4000元，应向原告支付2012年11月基本工资为4000元／月÷21.75天×15天=2758.62元。七、美心公司应否向涂海军支付未及时支付劳动报酬、经济补偿的加付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。本案中，涂海军要求美心公司支付未及时支付劳动报酬和经济补偿的加付赔偿金，虽然美心公司确未向涂海军支付劳动报酬和违法解除劳动合同的赔偿金，但涂海军在本案中举示的证据仅能证明其向劳动监察执法部门进行过相应投诉，不能证明劳动监察执法部门向美心公司作出了责令限期支付的具体行政行为，对于美心公司是否在劳动监察执法部门作出的责令支付期限内未履行相应支付义务无从判断，故涂海军要求美心公司支付加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条，第六十九条，第七十五条，参照《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，遂判决：一、被告重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告涂海军支付违法解除劳动合同的赔偿金40044元；二、被告重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告涂海军支付2011年10月至2011年12月的奖金（绩效工资）105003.75元；三、被告重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告涂海军支付2012年1月至2012年9月的奖金（绩效工资）893073.99元；四、被告重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告涂海军支付2012年10月至2012年11月的基本工资6758.62元；五、驳回原告涂海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆美心（集团）有限公司负担，予以免收；司法鉴定费用20000元，由重庆美心（集团）有限公司负担（已缴纳）。宣判后，美心公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：被上诉人涂海军挪用上诉人美心公司资金，涉嫌构成犯罪，上诉人美心公司解除被上诉人涂海军的劳动合同符合法律规定，一审法院认定上诉人美心公司违法解除被上诉人涂海军的劳动合同不当，应予纠正。同时，涂海军提供的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》系其利用职务之便伪造的，不应作为主张绩效工资的证据使用。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人涂海军的全部诉讼请求。被上诉人涂海军答辩称：上诉人美心公司在一审审理中出示的重庆两江房地产有限公司出具的转账支票，仅能证明支票的出具人系重庆两江房地产有限公司，由贺安福经手办理，被上诉人涂海军并未收取该转账支票，不存在被上诉人涂海军挪用上诉人公司资金问题，上诉人美心公司认为被上诉人涂海军挪用该资金系其片面认识。同时，被上诉人涂海军所提供的主张绩效工资的证据均加盖有上诉人公司的印章，该证据并非被上诉人涂海军伪造。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持原判。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为：上诉人美心公司的上诉理由不能成立。其理由是：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案，上诉人美心公司以《通报》的方式解除与被上诉人涂海军的劳动合同，该《通告》表述解除劳动合同的原因是被上诉人涂海军私自截留公款、涉嫌挪用公款，上诉人美心公司在一审审理过程中虽举示了中国光大银行进账单、美心集团经销商收款专用收据、《（五公司）销售交款表》、贺安福的证人证言等证据拟达到证明被上诉人涂海军截留、挪用美心公司销售货款的证明目的，但其举示的中国光大银行进账单、美心集团经销商收款专用收据、《（五公司）销售交款表》仅能证明重庆两江房地产有限公司向美心麦森公司交付过款项300000元及涂海军所在的美心麦森公司防盗门营销总公司于2012年9月向美心公司上交了现金280000元和金额为2938639.45元支票的事实，而出庭证人贺安福所作证词，由于缺乏其它证据印证被上诉人涂海军确从贺安福处领取过相关现金的事实，加之，贺安福系美心公司经销商，与美心公司之间存在利害关系，故一审法院对该证人证言不予采纳，符合证据采信原则。据此，一审法院认定上诉人美心公司解除与被上诉人涂海军的劳动合同缺乏合法解除的事实依据，应属违法解除，符合法律规定。关于上诉人美心公司认为涂海军提供的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》系其利用职务之便伪造的，不应作为主张绩效工资的证据使用问题。因涂海军提供的《销售分公司结算政策通知》、《2011年分公司损益统计表》、《利润分配表》上均加盖有美心麦森公司防盗门营销总公司印章，根据美心公司在二审庭审中陈述，美心麦森公司防盗门营销总公司的印章被上诉人涂海军虽不持有，但系涂海军利用公司管理上的混乱自己加盖的，鉴于上诉人美心公司并未提供证据证明，因此，本院对其辩称意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆美心（集团）有限公司负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  江信红代理审判员  钱昳心代理审判员  苏 渝二〇一四年六月十三日书 记 员  肖 姗