内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终337号原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。上诉人（原审被告人）德宏志，男，1973年4月14日出生，满族，高中文化，中共党员，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，于2018年10月12日被逮捕,现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。辩护人张立涛，内蒙古通宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨海英，男，1982年2月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，2018年9月26日被于通辽市公安局经济技术开发区公安分局取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审，于2019年7月15日被本院决定逮捕,于2019年7月16日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人张福山，男，1962年12月27日出生，满族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，于2018年10月12日被逮捕,2019年11月6日被取保候审。原审被告人杨国有，男，1959年8月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，2018年9月26日被于通辽市公安局经济技术开发区公安分局取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审，于2019年8月26日被本院决定逮捕,于2019年8月27日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人王庆，男，1986年8月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，2018年9月26日被于通辽市公安局经济技术开发区公安分局取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审，于2019年8月26日被本院决定逮捕,于2019年8月27日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人裴海波，男，1983年5月22日出生，蒙古族，初中文化，中共党员，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月7日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，2018年9月20日被于通辽市公安局经济技术开发区公安分局取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审，于2019年8月26日被本院决定逮捕,于2019年8月27日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人姚力群，男，1985年8月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年9月10日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局刑事拘留，2018年9月26日被于通辽市公安局经济技术开发区公安分局取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审，于2019年8月26日被本院决定逮捕,于2019年8月27日被通辽市公安局经济技术开发区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控被告人德宏志、张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群犯非法占用农用地罪一案，于2018年9月18日作出（2019）内0502刑初424号刑事判决。宣判后，原审被告人德宏志、杨海英不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，提审上诉人德宏志、杨海英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定事实：被告人德宏志与被告人裴海波、王庆、杨国有、杨海英、张福山、姚力群是通辽市科尔沁区辽河镇腰伯吐村村民。2016年4月至2016年10月期间，未经国土部门和相关政府部门审批，被告人德宏志分别与被告人裴海波、王庆、杨国有、杨海英、张福山、姚力群在××区南侧的土地上，以平整土地的名义进行取土，其中裴海波承包的耕地20亩、王庆家耕地20亩、杨国有家承包耕地10亩、杨海英家承包耕地30亩、张福山家承包耕地30亩、姚力群家承包的耕地14.2亩、德宏志家承包的耕地90亩，取土后将土方用于腰伯吐村村南侧修建的通鲁高速公路上面进行路基铺设，并从中获利。2018年9月3日，经黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司鉴定，腰伯吐村被取土现场耕地已经全部毁坏，截止鉴定小组现场勘验之日，被鉴定耕地已经不能作为正常耕地使用，被毁坏面积297.65亩。2018年9月6日被告人德宏志、张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英被公安机关传唤到案；2018年9月10日，被告人姚力群被公安机关传唤到案。案发后被告人裴海波、王庆、杨国有、杨海英、姚力群亲属上缴违法所得,其中杨海英5万元、杨国有4万元、王庆5万元、裴海波9万元、姚力群5.5万元，该款系被告人德宏志给他们取土补偿款。原审认定上述事实，采纳的证据有：户籍信息，报案材料，扣押决定书、扣押物品清单及接收证据清单，整土地申请及村民代表、两委班子会议记录、资源清理登记表，鉴定意见通知书，死亡证明，张某1、德宏志建设银行明细，农村信用社交易明细，王庆、姚力群、裴海波、吴艳荣、张福山、杨国有、李桂芝、裴某、杨国良、张猛的农村信用社交易流水，怀来金凯路建筑工程有限公司工商银行交易明细，怀来金凯建筑工程有限公司向德宏志银行卡内转款，施工合同、工程结算表，施工合同、工程结算表，土地承包合同，情况说明、2016年度土地利用现状图，收款收据，情况说明及关于撤销市地价评估所及调整土地调查规划院职能的批复，证人刘某1、景某、德某、张某2、霍某1、裴某、曹某、王某1、吐日根某、张某1、张某3、刘某2、温某、孙某1、张某4、杨某、刘某3、孙某2、姚某、索某、尚某、李某1、刘某4、霍某2、刘某5、李某2、孙某3、张某5、王某2、庞某、刘某6、单某、赵某的证言，被告人德宏志、张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群的供述与辩解，土地勘验界定技术报告书，司法鉴定意见书，黑求农技【20T8】农司鉴字734号，现场勘验检查经勘验、辨认笔录，指认现场笔录，抓获经过等证据。原审据此认为，被告人德宏志、张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群犯非法占用农用地罪的事实及罪名成立。七被告人违反土地管理法的规定，非法占用农地，改变被占用农地用途，造成农地大量毁坏,其中毁坏的涉案耕地数量，裴海波20亩、王庆20亩、杨国有10亩、杨海英30亩、张福山30亩、姚力群14.2亩、德宏志297.65亩（包括其承包的90亩），其行为已构成非法占用农用地罪。被告人德宏志分别与被告人张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群共同故意犯罪。被告人德宏志在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张福山、杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨国有、王庆、裴海波、杨海英、姚力群被公安机关归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪，案发后，主动上缴违法所得，应酌情从轻处罚。被告人德宏志辩解对公诉机关指控其非法占用农用地罪名不确定，被告人张福山辩解不知其是否构成犯罪，属于认识理解问题，不影响对其定罪。根据七被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、在共同犯罪中所起作用和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人德宏志犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；二、被告人张福山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨国有犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人王庆犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人裴海波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人杨海英犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人姚力群犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人裴海波、王庆、杨国有、杨海英、姚力群违法所得已上缴,其中杨海英5万元、杨国有4万元、王庆5万元、裴海波9万元、姚力群5.5万元，予以没收，由扣押机关通辽市公安局经济技术开发区公安分局上缴国库;被告人德宏志、张福山违法所得，应予以继续追缴。宣判后德宏志、杨海英不服提出上诉。德宏志的上诉理由和其辩护人的辩护意见为：原审认为事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判上诉人无罪。事实与理由：1.上诉人主观上没有犯罪的故意，涉案土地为四荒地，并非耕地，平整过程具有合法手续。上诉人借修高速公路将几个村民承包的不平四荒地进行平整，多余的土用于修建高速公路，与施工单位协商由施工单位进行平整，免费安装管灌。此事经村两委班子会议通过并镇政府同意才进行了平整，涉案四荒土地平整后收成比原来好。多余的土地用于修道路，因此上诉人主观上，没有非法占用农用地的故意。公诉机关指控涉案土地亩数不准确，认定涉案土地亩数297.65亩于实际不符。涉案土地张福山30亩、杨国有10亩、王庆20亩、裴海波20亩、杨海英30亩、德宏志90亩，证据只能证明200亩，其余97.65亩不应由上诉人德宏志承担责任。2.黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司转托河南省伊斯特检测技术有限公司对涉案土地进行鉴定。黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司的作法违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第一项、第五条的规定，接受委托的事项已经超出其业务范围，其出具的鉴定意见不能作为定案依据。黑求农技【20T8】农司鉴字734号鉴定书未明确涉案土地平整之前的状态是否能正常耕种，推平后更有利于之前的耕种，且原审判决认定鉴定结论是推理依据，不符合法律规定。原审适用法律错误，原审事实不清，证据不足，亩数不清，对鉴定机构的资质未审查，违反罪刑法定原则，请求二审查明事实，撤销原判，改判上诉人无罪。上诉人杨海英的上诉请求为：上诉人认罪悔罪，犯罪情节较轻，上诉人系初犯，从犯，具有坦白情节，案发后主动上缴非法所得和罚金，法律意识淡薄，请求二审予以从轻处罚。二审期间，上诉人德宏志的辩护人提交辽河镇腰伯吐村民委员会证明材料，涉案土地种植现状公证书一份，证明涉案土地平整前凹凸不平，无法正常耕种，基本靠天吃饭，没有收成，平整后安装了管灌，机井等水利施设，现种植农作物长势非常好。经审查，上述两份证据无法证明涉案土地犯罪时的土地状态，故本院不予采纳。本院认为，原审认定原审被告人德宏志、杨海英、张福山、杨国有、王庆、裴海波、姚力群犯非法占用农用地罪的事实和罪名成立。上诉人德宏志、杨海英、原审被告人张福山、杨国有、王庆、裴海波、姚力群违反土地管理法的规定非法占用农用地，改变土地用途，造成数量较大面积严毁坏，均构成非法占用农用地罪，且属于共同犯罪。上诉人德宏志及其辩护人提出原审认定事实错误，证据不足，无罪的意见。经查，黑求农技【20T8】农司鉴字734号鉴定书证实涉案土地养分含量低，保肥休水性能差，无法保证农作物正常生长，投入与产出呈反比，鉴定小组现场勘查之日被鉴定耕地已经不能作为正常耕地使用。二审期间上诉人德宏志辩护人提交的证据只能证明涉案土地现状，无法证明犯罪时的涉案土地毁坏程度，故上诉人德宏志及其辩护人的意见不成立，不予采纳。上诉人杨海英提出从轻处罚的上诉意见。经查，原审鉴于上诉人杨海英具有认罪悔罪，积极交纳违法所得，在本案的作用，已从轻处罚，故其上诉理由不成立，不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦晓明审判员  白凤兰审判员  韩 洋二〇一九年十一月十八日书记员  隋春亮