江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9549、9566号上诉人（原审原告、原审被告）：倪义红，男，1966年2月11日出生，汉族，住安徽省定远县。上诉人（原审被告、原审原告）：江苏福田物业发展有限公司，住所地江苏省昆山开发区庆丰西路**。法定代表人：李军。委托诉讼代理人：顾春龙，江苏同丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪贤，江苏同丰律师事务所律师。上诉人倪义红、江苏福田物业发展有限公司（以下简称福田公司）因劳动争议纠纷二案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21313号、（2019）苏0583民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。倪义红上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持福田公司支付加班费及返还保安证。事实和理由：一审依据无法律效力的空白合同认定加班费的计算基数，实属错误。一审认定倪义红的上班时间为8小时与实际的9.5小时不符。一审认定每月3300元工资中包含500元加班费，不合理也不合法。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。福田公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持福田公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：福田公司已经按照合同约定支付了相应的工资报酬，不存在工资及加班费拖欠未付。另外，服装费公司已按月返还。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。倪义红向一审法院起诉请求：1、要求福田公司支付2017年5月1日至2018年8月15日加班费41646.37元，即平时、双休、国假，实际每天上班时间为9.5小时，计算基数为3300元，每月工资3300元（不包括加班工资）；2、补缴社会保险；3、返还倪义红保安证；4、本案诉讼费由福田公司承担。福田公司向一审法院起诉请求：1、福田公司无需支付倪义红加班工资15846.37元，仅需支付倪义红服装费剩余209元；2、无需补缴社会保险；3、本案诉讼费由福田公司承担。一审法院经审理认定事实如下：倪义红于2017年4月28日进入福田公司从事保安工作，双方签订了两份劳动合同：第一份合同期限至2018年4月27日止，倪义红基本工资1820元、加班工资计算基数为当地最低工资标准；另一份劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，倪义红基本工资1940元、加班工资计算基数为当地最低工资标准。福田公司没有为倪义红缴纳社会保险。福田公司向倪义红收取了服装费495元。倪义红上班时间为早班5时30分至14时30分，晚班14时30分至23时30分（用餐时间为1小时），工资为3300元每月。一审审理中，福田公司认为每月工资中已包含500元加班费，并认为另有社保补贴，且公司已返还倪义红服装费295元。2018年8月15日，倪义红申请离职。嗣后，倪义红向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福田公司支付2017年5月1日至2018年8月15日加班费36807.33元、2017年6月至9月及2018年6月至8月高温费1950元、服装费495元，补缴社会保险，返还倪义红保安证。该委作出裁决：一、福田公司支付倪义红2017年5月1日至2018年8月15日工资差额15846.37元（按每天上班9小时，无休计算）、2017年及2018年高温费1300元、服装费495元；二、福田公司为倪义红补缴社会保险；三、驳回倪义红的其他请求。该裁决非终局裁决，倪义红不服仲裁裁决，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、当事人陈述等证据为证。一审法院认为：倪义红进入福田公司工作，依法建立了劳动关系，合法权益受法律保护。关于保安证，倪义红要求福田公司返还保安证，福田公司在仲裁时已称已丢失，对此，倪义红可向发证机关要求补办，故倪义红要求福田公司返还保安证请求，不予支持。关于高温费，仲裁裁决2017年及2018年高温费共计1300元，双方对此均未提出起诉，视为认可仲裁裁决上述事项，一审法院予以认定，福田公司应当支付。关于服装费，审理中，福田公司确认收取服装费，但其认为已返还部分，因福田公司并未提供证据予以证明，一审法院不予采信，福田公司应当返还倪义红服装费495元。关于工作时间，双方对于班制陈述一致，根据倪义红的工作性质及劳动强度，应当认定倪义红存在合理的休息和用餐时间，故一审法院认定倪义红上班时间为8小时（包括双休、国假），因此，倪义红平时不存在加班。关于加班费基数问题，本案中虽存在两份劳动合同，但两份合同均约定加班费基数为最低工资标准，倪义红作为合同订立一方，对合同内容应知晓，故一审法院对于倪义红按照3300元作为加班费计算基数的主张不予支持，依据合同约定，倪义红的加班工资计算基数为当时最低工资标准。用人单位就劳动者的考勤负有举证责任，由于福田公司并没有提供倪义红的考勤记录等证据，依法应当承担不利的法律后果，故对于出勤时间，一审法院采信倪义红在庭审中所作2017年5月至7月、2018年1月存在每月休息2天，除此外没有休息的陈述。另依据双方劳动合同对于基本工资的约定以及倪义红实获工资为3300元左右的实际情况，再根据保安行业常规操作模式为基本工资、加班费等，一审法院对于福田公司关于倪义红工资中已包含加班费500元的陈述予以采信，该部分已支付的加班工资应当在应付金额中扣除。经核，2017年5月至2017年6月期间，倪义红双休日加班96小时、国假日加班16小时，按1820元计算，加班工资为2510.35元；2017年7月至2018年7月期间，倪义红双休日加班864小时、国假日加班80小时，按1940元计算，加班工资为19266.21元；2018年8月1日至2018年8月15日期间，倪义红双休日加班32小时，按2020元计算，加班工资为742.99元，加班工资合计为22519.55元，扣除福田公司在2017年5月1日至2018年8月15日期间已支付的加班工资7750元，差额14769.55元福田公司应当支付。关于补缴社会保险争议，不属人民法院受理民事案件范围，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、福田公司于判决生效后十日内支付倪义红2017年及2018年高温费1300元，返还服装费495元；二、福田公司于判决生效后十日内支付倪义红2017年5月1日至2018年8月15日期间加班工资差额14769.55元；三、驳回倪义红的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，倪义红负担10元，福田公司负担10元。二审审理中，倪义红陈述：其已从福田公司拿回保安证；福田公司提交的涉案两份劳动合同，第一份合同是公司威胁其签的空白合同，第二份合同是公司把文件内容遮起来，不让其看，其才签字的。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于加班工资。对于工作时间。根据双方陈述的工作班制，并结合倪义红工作岗位性质，一审法院认定倪义红每日工作时间为8小时，并无不当。倪义红主张其每日工作时间为9.5小时，与其陈述的班制不符，亦未能提供任何证据予以证实，本院碍难采信。对于出勤情况。福田公司作为用人单位负有制作和保管考勤记录的义务，因其未能提供倪义红的考勤记录，应由其承担举证不能的不利后果，故一审法院采信倪义红有关其出勤情况的主张，并无不当。对于加班工资计算基数。倪义红认可涉案两份劳动合同上的签名系其所签，但主张其受威胁及公司不让其看内容而签署，其未能对此提供任何证据予以证实，本院不予采信。本院认定两份劳动合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规规定，对双方均具有约束力。故依据劳动合同的约定，应以当地最低工资标准作为计算加班工资的基数。对于已付加班工资数额。鉴于双方签订的劳动合同明确约定基本工资为1820元及1940元，低于福田公司实际每月向倪义红支付的工资3300元，并结合保安岗位工资通常计算方式，福田公司主张每月支付的工资中包含500元加班费，具有高度合理性，一审法院予以采信，亦无不当。一审法院据此经核算后认定福田公司应支付倪义红2017年5月1日至2018年8月15日期间的加班工资差额14769.55元，符合法律规定，本院予以确认。关于保安证。因倪义红认可福田公司已向其返还保安证，故本院不再理涉。关于服装费。福田公司认可向倪义红收取了服装费，但主张已部分返还，然其未能对此提供任何证据予证实，本院不予采信，故福田公司应向倪义红返还服装费495元。综上所述，倪义红、福田公司的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人倪义红、江苏福田物业发展有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十一月十四日书记员  尹凌燕