湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1237号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟祥长青实业有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇北新集村，统一社会信用代码91420881060687617F。法定代表人：何凤。被上诉人（原审被告）：何凤，女，1977年10月7日出生，汉族，钟祥市人，住钟祥市。被上诉人（原审被告）：郭长青，男，1976年8月23日出生，汉族，钟祥市人，住钟祥市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人钟祥长青实业有限公司（以下简称长青公司）、何凤、郭长青民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2018）鄂0804民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2019年11月18日组织上诉人垫富宝公司进行了询问。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司的一审全部诉讼请求；二、本案案件受理费及其他诉讼费用由长青公司、何凤、郭长青负担。事实和理由如下：一、一审法院认定证据错误。垫富宝公司在一审中提交的短信记录，并非垫富宝公司自行制作的，而是通过委托有资质的通讯公司向长青公司提供的手机号码上发送短信。一审法院应通过相应平台查询短信记录来核实长青公司是否收到了短信，不应在没有调查的情况下就直接对短信记录不予采信。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认为“垫富宝公司未提供其具备第三方支付牌照资质的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记、备案登记及电信业务经营许可的证据，故人民法院无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，其提供的长青公司与沙洋县腾宇物流有限公司交易信息的网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目，不能证明垫付事实发生”，是错误的。（二）根据《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定，垫富宝公司并不是收付款人之间的中介机构。垫富宝公司没有收取过付款人即用户的存款，向商户支付的款项是垫富宝公司的自有资金。垫富宝公司的行为并不符合《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定。（三）垫富宝公司不属于非金融机构，故垫富宝公司没有义务提供具备第三方支付牌照资质的证据，也没有义务提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记、备案登记及电信业务经营许可的证据。（四）垫富宝公司提供的网页支付截屏，并不是垫富宝公司自行制作。该截屏出自垫付宝管理系统网站。这个网站的维护和运营方是北京壹号车科技有限公司。垫富宝公司可以登录和查询其中的数据，但不能修改和变更数据。故支付截屏应视为第三方证据，可以直接证明垫富宝公司为长青公司垫付的事实。三、一审法院认为垫富宝公司未提交证据证明王丽丽的提现记录与长青公司的消费款项存在关联，是错误的。（一）一审法院已查明2018年1月7日长青公司在商户沙洋县腾宇物流有限公司消费100000元，沙洋县腾宇物流有限公司将97600元从其垫付宝账户转到轻易贷账户中。2018年1月8日，长青公司在商户沙洋县腾宇物流有限公司消费110000元，沙洋县腾宇物流有限公司将107360元从其垫付宝账户转到轻易贷账户中。王丽丽于2018年1月7日申请提现97600元，于2018年1月8日申请提现107360元。（二）一审法院查明的事实，可以说明长青公司在与商户进行交易后，垫富宝公司依约将额度支付给商户，商户在收到额度后，将额度转至到其轻易贷账户。商户通过轻易贷平台将金额转给了王丽丽，王丽丽提现。故王丽丽提现的金额就是垫富宝公司垫付的消费款。故垫富宝公司提交的证据可以证实借贷已实际发生。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令长青公司偿还垫富宝公司垫付款本金208562.03元；2、判令长青公司向垫富宝公司支付违约金47175元（按年利率24%暂计算自2018年2月7日至2019年1月16日的违约金，并要求计算至偿清之日止）；3、判令本案的案件受理费及公告费；4、判令何凤、郭长青对长青公司的还款义务承担连带担保责任。一审法院认定，垫富宝是一家经营网络服务平台的公司，“垫付宝”是该公司的网络服务平台，为会员用户提供向会员商户垫付消费款的服务。2017年6月22日，垫富宝（甲方）与长青公司（乙方）签订了一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》，与本案相关的内容有：“垫富宝投资有限公司（甲方）与垫付宝领用申请人（乙方）订立本合约，是基于乙方以下承诺达成的。乙方自愿在甲方指定网络平台（包括但不限于垫付宝网站、轻易贷网站等）注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台。用户注册为会员后，要与甲方签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》，连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款均为本合约不可分割的组成部分，与本合约具有同等法律效力。在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费，甲方即替乙方垫付消费款项给提供商品或服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则及指定网络平台发布的各项规则。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1%向甲方支付延迟履行违约金。乙方须承担在指定网络平台上完成交易后的还款责任。垫付宝账户仅限乙方自己使用，不得转借、转让或出租。乙方应妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码（验证码），因保管不善、告知他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。”当日，郭长青、何凤分别签订了一份不可撤销连带担保承诺函，在保证人处签字按印，长青公司在债务人处盖章，内容有：“债务人签订了垫付宝任一领用合约，即视为本人同意为任一该领用合约项下的合同义务承担连带责任保证担保。保证期间的自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止。”垫富宝公司提供的轻易贷网页平台信息显示：2018年1月7日，长青公司在沙洋县腾宇物流有限公司消费100000元，沙洋县腾宇物流有限公司将97600元从其垫付宝账户转到轻易贷账户中，同日，沙洋县腾宇物流有限公司消费97600元；2018年1月8日，长青公司在沙洋县腾宇物流有限公司消费110000元，沙洋县腾宇物流有限公司将107360元从其垫付宝账户转到轻易贷账户中，同日，沙洋县腾宇物流有限公司消费107360元。垫富宝公司另提供资料显示王丽丽于2018年1月7日申请提现97600元，于2018年1月8日申请提现107360元。中信银行石家庄分行客户回单上显示，2018年1月8日，轻易科技有限公司的账户向王丽丽转款107350元、48794元及48794元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，借贷关系的成立须以借贷的事实确实发生为基础。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。据此，垫富宝公司未提供其具备第三方支付牌照资质的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记、备案登记及电信业务经营许可的证据，故人民法院无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，其提供的长青公司与沙洋县腾宇物流有限公司交易信息的网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目，不能证明垫付事实发生，账目上的款项是否实际发生支付或转移，还需提供其他证据佐证。因垫富宝公司未举证证明沙洋县腾宇物流有限公司、王丽丽系其会员客户，亦未提供证据证明其向该公司的转账记录与本案所涉的21万元消费存在关联，该证据仅能证明垫富宝公司与王丽丽之间有现金交易，不能证明垫富宝公司为长青公司垫付了现金消费。故王丽丽的提现记录不能证明垫富宝公司为长青公司在该公司消费垫付款项。综上，垫富宝公司提供的证据不足以证明本案借贷实际发生，垫富宝公司未尽到举证责任，对其主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费5136元，由原告垫富宝投资有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议在于：一、垫富宝公司是否履行了向商户沙洋县腾宇物流有限公司垫付21万元的义务；二、何凤、郭长青应否承担连带保证责任。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入长青公司及商户在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而垫付卡额度交易截图，是垫富宝公司单方出具的其内部交易平台上的数据截图,在此情形下，即使垫付卡额度交易截图属实，该交易截图对长青公司是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭其提供了额度交易截图即证明其履行了出借义务。同时，垫富宝公司向借款人及商户支付借款额度的行为，属于非金融机构变相从事支付业务，且未取得支付业务许可证的情形。一审法院依据《非金融机构支付服务管理办法》第三条及《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条的规定，认为在垫富宝公司未提交相关证据的前提下，无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，并无不当。（二）垫富宝公司主张长青公司借款系用于在商户处消费。本院认为，在长青公司未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即长青公司在商户处有消费行为，应成为垫富宝公司完成出借义务的佐证，垫富宝公司应举证证明长青公司在商户处有消费行为。但垫富宝公司未提交证据证明长青公司在商户处有过商品或服务的消费行为。故垫富宝公司私自向商户的账户内垫付额度的行为与长青公司无关。（三）垫富宝公司未提交证据证明案外人王丽丽的提现记录与长青公司及商户存在关联。故垫富宝公司提交的案外人的提现记录，不能证明长青公司及商户将借款额度进行了提现。故垫富宝公司并未实际履行案涉款项的垫付义务。因垫富宝公司提交的证据不足以证明其向商户实际履行了垫付21万元的义务，即不足以证明其向长青公司履行了出借义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故垫富宝公司与长青公司之间的借款合同未生效。长青公司不应向垫富宝公司偿还本金并支付违约金。何凤、郭长青也不具有承担保证责任的前提基础。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因垫富宝公司未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，垫富宝公司的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十一月二十九日法官助理孙亚芬书记员刘晖