广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第7440、7441号上诉人[（2015）穗云法太民初字第529号案原告、520号案被告]：吴凤娥委托代理人：江珍来，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：柯朝政，广东红棉律师事务所实习律师。被上诉人[（2015）穗云法太民初字第529号案被告、520号案原告]：深圳市凯通物流有限公司广州分公司法定代表人：袁培林。委托代理人：张鉴清，该司职员。委托代理人：李文升，该司职员。上诉人吴凤娥因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第520、529号案民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认吴凤娥与深圳市凯通物流有限公司广州分公司于2003年6月27日至2014年12月1日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起五日内，深圳市凯通物流有限公司广州分公司向吴凤娥返还押金1000元；三、在本判决生效之日起五日内，深圳市凯通物流有限公司广州分公司向吴凤娥支付工资2663元。四、驳回吴凤娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案受理费20元，由吴凤娥负担10元，深圳市凯通物流有限公司广州分公司负担10元。判后，上诉人吴凤娥不服，上诉请求：1、撤销（2015）穗云法太民初字第520、529号民事判决的第四项，维持第一、二、三项判决。2、判决深圳市凯通物流有限公司广州分公司（以下简称凯通物流公司广州分公司）支付吴凤娥违法解除劳动合同关系的赔偿金84000元。（3000元/月×14×2倍）。上诉主要理由：第一、一审法院认为凯通物流公司广州分公司以吴凤娥自动离职为由解除劳动关系并无不当是对事实的错误认定。1、首先，劳动合同原件是没有给吴凤娥，当时吴凤娥只是在合同上签名而已，合同其他内容都是空白的，工作地点那一栏是凯通物流公司广州分公司后来才填写上去的，当时约定工作地点仅仅是在广州。现实中很多用人单位都是这样操作的，所以，法官不能仅仅凭合同上出现的字眼作为重要依据来认定事实，而应当综合考虑本案的其他因素。2、其次，即使按照凯通物流公司广州分公司填写的五个工作地址，由于工作地点约定过多，范围过大，应当以实际履行的工作地点广州为准。而且从吴凤娥的工作性质来看，属于客服，与其他的业务员、采购等岗位不一样，不应当约定的范围过大，地点过多。而且吴凤娥在广州工作生活十几年了，生活环境、人文环境已经习惯，未婚大龄女青年更应该照顾，否则严重显失公平。所以实际合同履行地应当视为广州，突然调动吴凤娥的工作地点属于重大事项变更应当征得吴凤娥同意。3、凯通物流公司广州分公司将本公司的全部员工转给广州风神快运有限公司，双方并签订了人员接收协议（原则上，凯通物流公司广州分公司承诺可以由员工自愿选择去或不去）。吴凤娥由于各方面的原因就不愿意去风神公司，于是凯通物流公司广州分公司便处处刁难吴凤娥，并私自更改劳动合同，将吴凤娥调往佛冈。可见凯通物流公司广州分公司将吴凤娥调往佛冈并非出于工作需要，而是非常明显的打击报复。第二、一审法院认为凯通物流公司广州分公司以吴凤娥自动离职为由解除劳动关系并无不当没有法律依据。1、查遍劳动合同法的相关法律法规，用人单位合法解除劳动关系的法律依据无非是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，该条是这样规定的：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。对照该条规定，本案中凯通物流公司广州分公司无非就是以第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”来解除劳动关系的。这一事实凯通物流公司广州分公司在仲裁及一审阶段均承认，而且凯通物流公司广州分公司的起诉状中也明确提到：“我司根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款：严重违反用人单位的规章制度的，…….我司根据《深凯司发（2014）12号文件第四条规定：……连续旷工三天视为自动离职……”法律并没有明确规定劳动者不遵从用人单位的调动工作地点的决定，用人单位就可以直接解雇劳动者，而是规定了，劳动者严重违反用人单位的规章制度的情况下，用人单位可以合法解除劳动关系，不予赔偿。根据这样的规定，用人单位欲将劳动者调动工作地点，除了劳动合同约定的几个工作地点外，还得制定相关的规章制度来处罚劳动者，即：如果劳动者不按照劳动合同的约定遵从公司的决定，那么公司可以根据依法制定的规章制度来处罚劳动者，严重的是解除劳动关系。如果没有相关规章制度的约束，即使旷工一百天也未必是自动离职，未必达到解除劳动合同的条件。2、该条法律规定，用人单位可以解除劳动关系的另一个重要条件是劳动者“严重”违反公司的规章制度。凯通物流公司广州分公司在公司规章制度都没有的情况下，又怎么样视为何种情形才属于严重呢？用人单位可以将劳动者不服从劳动合同约定的工作地点进行调动的情形视为严重违反公司规章制度，也可以制定为不属于严重违反公司的规章制度的情形，法律赋予了用人单位自主用工权。很可惜，本案中凯通物流公司广州分公司没有相关的规章制度约定。至少凯通物流公司广州分公司在仲裁、一审没有提供相关证据证明吴凤娥严重违反了公司的规章制度。3、司法实践中，用人单位要解除与劳动者的劳动合同关系，除了劳动者的行为达到实质应当被解除劳动关系的条件外，用人单位解除劳动合同关系的程序也必须合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。凯通物流公司广州分公司没有提供证据证明该规章制度经过职工代表大会或者全体职工平等协商这一民主程序；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。凯通物流公司广州分公司没有证据证明吴凤娥知悉该规章制度。而实际上，凯通物流公司广州分公司并没有制定任何的公司规章制度，吴凤娥的代理人在仲裁阶段、一审阶段多次强调要求凯通物流公司广州分公司出示公司的规章制度，但凯通物流公司广州分公司一直没有出示。所以，凯通物流公司广州分公司主张其是根据公司的规章制度来解除劳动关系的依据不足，应当认定凯通物流公司广州分公司违法解雇吴凤娥。法律既然规定了：“严重违反用人单位的规章制度的”情况下用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。那么前提必须得存在合法的具备约束力的规章制度。强调实体正义的同时，程序正义同样重要，否则对本身作为弱者的劳动者更加不公平。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。在本案中凯通物流公司广州分公司并没有履行该通知程序，解除劳动关系的程序明显违法。综上所述，虽然吴凤娥确实没有证据证明劳动合同被凯通物流公司广州分公司更改过，但是事实的确如此。在吴凤娥不相信合同约定了那么多个工作地点的情况下，凯通物流公司广州分公司才复印一份更改过的劳动合同给吴凤娥，要求吴凤娥去佛冈报到。至今为止，吴凤娥都没有拿到劳动合同的原件。在众多的劳资纠纷案件中，即使劳动者违法了，但是用人单位没有规章制度，或者规章制度制定的民主程序不合法，解除劳动关系没有通知工会等违法程序的存在都无一例外被法院认定为违法解除劳动关系，应当向劳动者支付赔偿。一审法院没有深究劳动合同法的相关规定，草率认为劳动合同“约定”（强行约定，私自更改）了几个工作地点，劳动者就必须遵从，否则单位就可以解雇。这样肤浅的判决，无疑对原本就是弱势的劳动者造成二次的侵害。吴凤娥在凯通物流公司广州分公司兢兢业业工作了十几年，即使在离职时还仅两千多块钱的工资，吴凤娥仍毫无怨言。但是，吴凤娥十几年的付出，回报她的却是原审判决“驳回其诉讼请求”几个冰冷的字，即便如此，吴凤娥依旧坚信法律的公平的，相信二审法院会还其公道，期待法律给予吴凤娥公正的判决。被上诉人凯通物流公司广州分公司服从原审判决，不同意吴凤娥的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，吴凤娥、凯通物流公司广州分公司均无向本院提交新的证据。本院认为，根据吴凤娥的上诉及凯通物流公司广州分公司的答辩意见，本案争议焦点是：凯通物流公司广州分公司解除与吴凤娥签订的劳动合同是否合法及应否向吴凤娥支付违法解除劳动合同赔偿金问题。本院对于上述争议焦点具体分析如下：本案中，对于吴凤娥没有按照凯通物流公司广州分公司出具的《人事调令》前往佛冈报到上班的问题，凯通物流公司广州分公司于2014年11月27日发出的《再次敦促吴凤娥上班的通知》明确载明：“吴凤娥，公司要求你尽快去佛冈办报到上班，你在花都负责的工作早已移交完毕，你已停止工作多日，希望你接到通知即日到佛冈报到上证，否则就回公司办理辞职手续。”，吴凤娥不愿意到新岗位报到上班，其收到该通知后亦没有返回凯通物流公司广州分公司继续工作，据此可视为双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，凯通物流公司广州分公司应当支付吴凤娥解除劳动合同的经济补偿金而非赔偿金；一审判决认定凯通物流公司广州分公司以吴凤娥自动离职为由解除劳动关系合法，并据此认为凯通物流公司广州分公司无需向吴凤娥支付赔偿金或补偿金错误，本院予以纠正；至于该经济补偿金的数额，因双方劳动关系于2014年12月1日解除,而根据吴凤娥的考勤资料显示,其最后工作日为2014年10月31日，吴凤娥虽然主张其在2014年10月31日后仍有在该公司工作，但未能提交证据予以证实,故本院依法认定吴凤娥的最后工作日为2014年10月31日；又因吴凤娥是于2003年6月27日入职的,故其计算经济补偿金的年限为11.5个月，吴凤娥离职前的月平均工资为2663元，故该经济补偿金为30625元（2663元/月×11.5个月）。吴凤娥对原审判决第一、二、三项均无异议，本院对该三个判项均予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对凯通物流公司广州分公司解除劳动合同是否符合法律规定及应否支付经济补偿金问题认定及处理不当，本院对此依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第520、529号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第520、529号民事判决的第四项；三、于本判决送达之日起五日内，深圳市凯通物流有限公司广州分公司一次性向吴凤娥支付解除劳动合同经济补偿金30625元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审受理费共40元，均由被上诉人深圳市凯通物流有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  李 婷二〇一六年二月十六日书 记 员  张 婷