河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再494号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）侯建军，男，汉族，1975年4月3日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）李青江，又名张青江，男，汉族，1969年5月1日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人刘保江，河南广亚律师事务所律师。被申请人（一审被告）河南泰宏林州房地产有限公司，住河南省林州市总部大厦502号房间。法定代表人王贵林，该公司总经理。被申请人（一审被告）泰宏建设发展有限公司,住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人秦羡胜，该公司董事长。委托诉讼代理人辛永丰，该公司职工。被申请人（一审被告）付常青，又名付长青，男，汉族，1974年3月6日出生，住林州市。再审申请人侯建军因与被申请人李青江、河南泰宏林州房地产有限公司（以下简称为泰宏林州公司）、泰宏建设发展有限公司（以下简称为泰宏公司）及付常青建设工程合同纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（2018）豫05民终819号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。再审申请人侯建军及其委托诉讼代理人赵万杰，被申请人李青江及其委托诉讼代理人刘保江、泰宏公司的委托诉讼代理人辛永丰到庭参加诉讼，被申请人泰宏林州公司、付常青经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯建军申请再审称，1.一、二审法院判令李青江承担给付工程款的责任是错误的；2.一审法院启动鉴定程序，并认定的工程款数额是正确的，二审法院改判是错误的；3.2016年1月23日下午的会议纪要对应付工程款的计算方法是错误的，先按总包合同价下浮5个点，再按双方合同下浮18个点，再承担税金5.39个点，违反了双方签订协议时的初衷，不应作为定案的依据。请求：撤销一、二审判决；改判李青江、泰宏公司连带给付侯建军工程款1949512.83元，并退回保证金10万元；判令泰宏林州公司在欠付工程款范围内承担连带责任；一、二审诉讼费由李青江、泰宏公司、泰宏林州公司、付常青承担李青江答辩称，1.李青江与侯建军已就分包工程进行了结算，应当认定李青江欠付侯建军工程款75.6万元，鉴定报告不应作为结算依据，侯建军作为自然人，其无权收取企业管理费、规费，安全文明设施费也不应计取；2.结合2016年2月1日双方所签订的协议，可以得出李青江已付款的数额，李青江已付3013681元的事实，应当认定。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回侯建军的再审申请。泰宏林州公司答辩称，1.我公司知晓侯建军与李青江因工程款产生纠纷以及后期解决问题的情况，双方达成的协议是支付75.6万元，结束本次纠纷；2.我公司不拖欠泰宏公司任何工程款，也不拖欠李青江工程款，更不拖欠侯建军工程款，侯建军要求我公司在欠付的工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。请求驳回侯建军对我公司的诉讼请求。泰宏公司答辩称，1.侯建军是在2016年4月起诉的李青江，一审开庭后申请司法鉴定，在鉴定期间，追加我公司为第二被告，我公司未对鉴定进行质证，该鉴定报告对泰宏公司不应当生效；2.泰宏公司与李青江没有任何关系，侯建军不应当向泰宏公司申请连带支付工程款；3.泰宏公司与李青江不是挂靠及借用资质的关系；4.最终的欠付工程款应为75.6万元，而不是鉴定后的金额；5.泰宏公司认为下浮18个点的价格很正常。综上，泰宏公司请求维持二审判决。2016年4月21日，侯建军向林州市人民法院起诉请求：1.判令李青江、付常青支付其工程款人民币75.6万元、退还工程保证金10万元；2.判令李青江、付常青承担连带还款责任；3.诉讼费由李青江、付常青承担。2016年7月4日第一次一审庭审之后，侯建军申请追加泰宏林州公司、泰宏公司作为被告参加诉讼，并将原诉讼请求金额856000元变更为2063367.83元，请求泰宏林州公司、泰宏公司在欠付工程款范围内承担连带责任。林州市人民法院一审认定，2012年4月1日，李青江作为甲方（发包方）与作为乙方的侯建军（承包方）签订《阳光新城工程内部水电承包合同》一份，工程名称为阳光新城2号、3号楼及地下车库。合同第四条约定，承包范围为“施工图纸范围内的给排水、暖气，强电、弱电预埋线管，变更洽商，现场施工临时用水、用电、施工消防用水随楼层接拆及施工期间的水、电维护等工作内容”。第五条约定，承包方式“1.包工包料；2.乙方包工包料范围内的主要材料设备需提前上报资料，经甲方审查合格后由甲方报请业主方、监理确认并考察”。第六条约定，承包费用“1.工程预结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》定额及河南省安阳市有关造价管理文件。（注：1.安全文明措施只计取基本费用，乙方承诺按照市级标准做到现场文明工地，2.规费只计取意外伤害保险费。3.二次搬运费，夜间施工措施费，冬雨季施工措施费，地下施工降水，大型机器进出场，外电防护和平整场地不计取）。2.主要材料（甲方指定品牌）按安阳市建设工程（造价信息）中进度同期指导价（林州部分），进行材料调差。3.人工费调整：按林住建【2012】7号文件，人工单价62元/工日，工程竣工结算时不再调整。合同执行期间如出现签证工日均按62元/工日执行。4.工程造价依照乙方施工内容按实结算，乙方让利总造价18%后为结算价。其中建设单位供应的材料和认定价格的原材料不计入让利范围。工程招标施工合同与本协议书发生冲突时，以此协议书为准，等等”。该承包合同还约定了付款方式、保证金缴纳、退还及其他约定。合同签订后，侯建军按照合同约定向李青江交纳了保证金，后李青江按照合同约定退还了侯建军保证金10万元，尚余10万元保证金未退还。侯建军进场施工，工程完工后，双方未对工程款结算达成一致意见。另查明，2016年2月1日，侯建军、李青江因欠付工程款发生纠纷，经林州市住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，侯建军与李青江、付常青达成协议书一份，协议书载明：阳光新城2#、3#楼及地下车库、商业部分工程，经住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，最终达成协议，人工费已全部结清，再有人工工资纠纷由水电队侯建军承担一切责任，根据泰宏公司处理纪要（2016年第01期、2016年第02期），计算工程款欠75.6万元，开发单位口头答应2016年2月6日支付，支付后给水电队按比例付款。一审庭审中，李青江提供证据用于证明给付侯建军工程款的数额，对李青江提供的证据，其中侯建军认可的有：2016年元月20日以车抵款协议书、2015年3月6日收据条、2012年9月26日取到条、2014年12月17日银行转账凭证以及2014年12月18日收到条，2014年12月18日的收到条已经包括了2014年12月17日的银行转账，只认可2014年12月17日收到条、2014年11月1日收到条、2014年12月26日系李青江通过银行转账向耿保生付材料款，但该款项系其与材料商之间的问题；暂认可2014年9月18日收到条、2014年9月30日收到条、2014年6月6日收到条、2014年6月26日系李青江通过银行转账向耿保生付材料款，但该款项系其与材料商之间的问题；暂认可2014年6月26日转账凭证、2014年6月27日出货单、2014年8月7日结算凭证、2014年8月10日收到条、2014年6月28日条、2013年12月14日条；2013年9月14日银行转账凭证包括在2013年10月18日收条中，只认可2013年10月18日收条、2013年7月12日条、2013年8月21日收到条、2013年8月28日收据、2013年6月9日收据、2013年4月27日收据、2012年11月5日收据、2013年1月26日收据、2012年8月23日、12月8日、11月23日收据。上述侯建军认可的工程款共计2513855元，对李青江提供的其他票据以及打牌等不明确费用，无侯建军签名，侯建军对此不予认可。林州市人民法院一审认为，侯建军与李青江就涉案工程签订内部水电承包合同，侯建军依照合同约定进场施工并完成了工程，在侯建军完成涉案工程后，李青江与侯建军之间未达成工程款结算的一致意见，导致了矛盾的发生。关于侯建军诉请给付工程价款的诉讼请求，在侯建军工程完工后，双方应按照合同严格履行自己的义务，因李青江未履行给付工程款的义务，该院参照李青江与侯建军签订的合同，并对安阳同心工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见进行审核，对工程造价4463367.83元予以认定。对于已支付工程款，对李青江提供的证据，侯建军认可收到工程款2513855元（其中包括垫付材料款），侯建军的认定不影响案外他人实体权利义务的行使，该院对侯建军诉请李青江给付工程价款的诉讼请求，予以支持，李青江应给付侯建军工程款为1949512.83元。关于侯建军诉请的退还保证金10万元，该保证金，侯建军提供收据证明已经交付了李青江，且根据双方签订的合同约定，该保证金应予退还侯建军，故对侯建军的该项诉讼请求，本院予以支持。对侯建军请求李青江、泰宏林州公司、泰宏公司、付常青承担责任的请求，根据庭审查明的事实，李青江作为与侯建军签订合同的直接相对人，应对给付工程款承担直接给付责任，付常青作为李青江的雇佣人员，其履行的是职务行为，不应承担给付工程款的责任。泰宏林州公司作为发包方将工程发包给了泰宏公司，且泰宏公司也认可泰宏林州公司全额支付了工程款，故侯建军请求泰宏林州公司承担给付工程款的责任，该院不予支持。泰宏公司作为承建方，与侯建军并无直接合同关系，且侯建军也未提供证据证明泰宏公司还欠付工程款，故泰宏公司不应承担给付工程款的责任。对李青江的其他答辩意见，证据不足，该院不予支持。该院于2017年11月15日判决：一、李青江于本判决生效之日起十日内支付侯建军工程款1949512.83元；二、李青江于本判决生效之日起十日内退还侯建军保证金100000元；三、驳回侯建军、李青江的其他诉讼请求。本案受理费28026元、鉴定费用50000元，由侯建军负担146元，李青江负担77880元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李青江不服一审判决，向安阳市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决第一项；改判其支付侯建军工程款84万元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。李青江提交阳光一期付款表一份，证明75.6万元和10万元保证金共计85.6万元仍在泰宏林州公司存放，等李青江的诉讼结束后再另行支付。侯建军认为该份证据形成时间是2017年1月10日，不属于新证据，一审中泰宏林州公司提交工程款已经结清的证明，证明涉案的工程款已经和李青江全部结清，李青江的代理人对该份证明没有异议，二审中提交的证据和一审提交的证据，证明内容是相反的。付常青认为该证据真实，工程款结算清楚，并没有付清款项。泰宏林州公司对证据的合法性、真实性有异议，认为超过举证期限，不属于新证据，一审中已查明泰宏林州公司和泰宏公司工程款已支付完毕。泰宏公司认为该证据没有公司印章，不属于新证据，与本案争议部分没有关联性。安阳市中级人民法院二审认为，侯建军与李青江就涉案工程签订内部水电承包合同，侯建军依照合同约定进场施工并完成了工程。在侯建军完成涉案工程后，2016年2月1日，李青江与侯建军之间因欠付工程款发生纠纷，经林州市住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，侯建军和李青江、付常青达成协议书一份，协议写明“阳光新城2#、3#楼及地下车库、商业部分工程，经住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，最终达成协议，人工费已全部结清，再有人工工资纠纷由水电队侯建军承担一切责任，根据泰宏公司处理纪要（2016年第01期、2016年第02期），计算工程款欠75.6万元，开发单位口头答应2016年2月6日支付，支付后给水电队按比例付款”，双方对工程款结算已经达成了一致意见。关于侯建军诉请给付工程价款的诉讼请求，在工程完工后，双方应按照约定严格履行自己的义务，因李青江未履行给付工程款的义务，该院根据双方达成的一致意见，对侯建军诉请李青江给付工程价款75.6万元及退还保证金10万元的诉讼请求，予以支持。一审法院在双方达成结算一致意见的情况下，启动鉴定程序不当，应予纠正，该院对鉴定结论不予采信。综上，李青江的上诉请求部分成立。该院于2018年3月29日判决：一、维持林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第二项，即李青江于本判决生效之日起十日内退还侯建军保证金100000元；二、撤销河南省林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第一项、第三项；三、李青江于本判决生效之日起十日内支付侯建军工程款75.6万元；四、驳回侯建军的其他诉讼请求。一审案件受理费28026元、鉴定费用50000元，由李青江负担；二审案件受理费14785元，由李青江负担。本院再审认定，2016年1月23日，泰宏公司召集侯建军、李青江等人参加，就林州阳光新城2号楼、3号楼纠纷召开协调会，为了加快纠纷处理进程，本着求同存异、搁置争议的原则，形成两份会议纪要。当日上午会议纪要的主要内容为，一、纠纷存在的主要争议：1.结算价是否包含总包让利的5%；2.税金由谁支付。二、集团（公司）处理意见：1.暂按无争议的价款支付；2.支付率同意按甲方支付比例计算；3.争议部分走法律程序。当日下午会议纪要的主要内容为，1.结算价暂定500万；2.暂按总包合同下浮5个点；3.价款比例暂按90%支付；4.税金从结算款中暂扣；5.已付款根据双方提供票据为准。应付款（暂定）﹦结算价×95%×82%×（1-5.39%）；现应付款（暂定）﹦应付款-已付款。2016年2月1日，根据上述会议纪要的精神，侯建军与李青江就工程款支付达成协议。一审诉讼中，李青江认可案涉阳光新城2号楼、3号楼地下车库及商场水电暖等工程的工程款未结算。根据侯建军的申请，林州市人民法院于2016年9月22日委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司（以下简称同心工程造价咨询公司）对侯建军所施工水电暖等工程的工程量及工程价款进行了鉴定，该公司于2017年5月8日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，侯建军所施工的工程造价为4463367.83元，并对各分项工程的造价分别、分项进行了列举说明，上述工程造价中，其中企业管理费合计为334660.94元。该鉴定意见中还特殊说明：1.安全文明措施费只计取基本费用，规费只计取意外伤害费；2.工程造价依照乙方施工内容按实结算，乙方让利总造价18%后为结算价，其中建设单位供应的材料和认定价格的原材料不计入让利范围。3.本次鉴定造价是按有相应资质的施工企业考虑的，在鉴定意见书中已将企业管理费、规费、安全文明措施费、税金单列，由法院根据庭审情况进行取舍。侯建军、李青江对该鉴定意见分别提出了异议，同心工程造价咨询公司分别对侯建军、李青江的异议意见以书面的形式进行了回复，并根据双方异议对鉴定意见书进行了调整。另查明，再审庭审中，李青江称其是借用泰宏公司的资质从泰宏林州公司承包的林州阳光新城工程，其与张开林签的合同。庭审之后，李青江向本院提交以房抵款收据一张，证明张开林（以泰宏林州公司名义对外发包阳光新城工程）同意以其在建的商业房或住宅房抵顶欠付李青江的工程款450万元。本院再审认定的其它事实与一、二审一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1.李青江与侯建军签订的《阳光新城工程内部水电承包合同》的效力问题；2.李青江欠付侯建军工程款的数额问题，同心工程造价咨询公司出具的工程造价鉴定意见书应否作为工程款结算的依据；3.泰宏公司、泰宏林州公司应否承担给付工程款的责任。针对上述焦点，根据已认定的事实，依照相关法律规定，本院具体分析如下：关于案涉水电承包合同的效力。本案中，李青江借用泰宏公司的资质，以泰宏公司的名义与泰宏林州公司签订《阳光新城工程施工协议书》，后又以自己的名义与侯建军签订《阳光新城工程内部水电承包合同》，将所承包工程中的水电工程违法分包给不具有施工资质的侯建军，各方的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的3号楼、地下车库及商业城工程（含侯建军施工的水、电、暖等工程）已经竣工并交付使用，故侯建军请求李青江参照合同约定支付其实际施工的水、电、暖等工程款的主张，符合法律规定，本院相关规定，故案涉阳光新城工程施工协议、水电工程分包合同依法均应认定为无效协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。由于案涉阳光新城2号楼、予以支持。关于李青江欠付侯建军工程款的数额。虽然2016年2月1日，侯建军与付常青（代表李青江）达成协议，由开发商向侯建军支付75.6万元工程款，但该协议系根据2016年1月23日的两份会议纪要形成，在上述会议纪要中，双方关于工程结算价、下浮点数、付款比例、税金以及应付款等均为暂定、暂扣，且还约定“争议部分走法律程序”等，故侯建军主张会议纪要中关于工程款的计算方法不应作为定案根据、2016年2月1日协议不应作为最终结算依据的意见成立，予以支持。一审法院鉴于本案双方对案涉工程未决算，根据侯建军的申请，参照双方合同的约定，依法委托具有资质的鉴定机构对侯建军所施工水、电、暖等工程的造价所作的鉴定，程序合法，内容客观真实，且该鉴定意见已经李青江、侯建军双方质证，故依法应作为有效证据采信。但由于侯建军系自然人，并非法律意义上的企业，故该鉴定意见中计取的“企业管理费”，应予扣除。关于李青江已付侯建军工程款的数额，根据双方2016年2月1日达成的协议，并结合2016年1月23日会议纪要的内容，可以得出，截至2016年2月1日，李青江已付侯建军的工程款为2929059.50元（暂定结算价500万×95%×82%×（1-5.39%）-应付款75.6万），原判认定李青江已付工程款为2513855元，认定事实错误，应予纠正。综上，李青江欠付侯建军工程款的数额应为1199647.39元（工程鉴定造价4463367.83元-企业管理费334660.94元-已付工程款2929059.50元）。关于泰宏林州公司、泰宏公司应否承担给付工程款的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”鉴于泰宏林州公司尚欠李青江工程款450万元未付，故泰宏林州公司对上述李青江应付侯建军的工程款应在该公司欠付李青江工程款的范围内承担清偿责任。李青江借用泰宏公司的资质承包阳光新城工程后，将其中的水电暖等工程分包给侯建军，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，泰宏公司对上述李青江应付侯建军的工程款应承担连带清偿责任。综上，二审判决关于案涉工程款的结算问题认定事实错误，处理不当。再审申请人侯建军的申请理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销安阳市中级人民法院（2018）豫05民终819号民事判决及林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第三项；二、维持林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第二项，即李青江于本判决生效之日起十日内退还侯建军保证金100000元；三、变更林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第一项为：李青江于本判决生效之日起十日内支付侯建军工程款1208647.39元；四、泰宏建设发展有限公司对本判决第四项承担连带清偿责任；五、河南泰宏林州房地产有限公司对本判决第四项在其欠付李青江工程款范围内承担清偿责任；五、驳回侯建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28026元、鉴定费用50000元，二审案件受理费14785元，共计92811元，由李青江、泰宏建设发展有限公司负担38058元，河南泰宏林州房地产有限公司负担16311元，侯建军负担38442元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇一九年十一月三十日书记员  张鑫鼎