河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13知民初404号原告：仲景食品股份有限公司，住所地西峡县工业大道北段211号。法定代表人：孙耀志，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄少铁，男，汉族，1988年8月12日出生，住西峡县，该公司工作人员。被告：南阳兆民食品有限公司，住所地方城县券桥乡十二里河村。法定代表人：秦世品，该公司经理。委托诉讼代理人：李顺，河南隆祥律师事务所律师。原告仲景食品股份有限公司（以下简称仲景公司）与被告南阳兆民食品有限公司（以下简称兆民公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仲景公司的委托诉讼代理人黄少铁、被告兆民公司的委托诉讼代理人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲景公司向本院提出诉讼请求：1.确认兆民公司所生产的兆民牌香菇酱瓶贴侵犯仲景公司的第10564335号、第20900921号注册商标专用权，并赔偿仲景公司经济损失100万元；2.判令兆民公司停止生产销售并销毁侵权商品；3.判令兆民公司在《河南日报》头版向仲景公司赔礼道歉；4.本案诉讼费由兆民公司承担。事实与理由：仲景公司于2012年3月2日向国家商标局申请注册商标，2013年4月21日获得第10564335号“采蘑菇的小姑娘”卡通图像商标注册证，2015年10月将该商标用于仲景公司仲景香菇酱产品标签上。2016年8月8日仲景公司在第10564335号商标的基础上稍作修改，重新申请注册商标，2017年9月28日获得了第20900921号“采蘑菇的小姑娘”卡通图像商标注册证，并于2016年依法将该商标用于仲景香菇酱产品标签上。仲景公司投入大量人力、物力、财力宣传推广该产品，在市场上取得良好效果，已成为河南省知名商品，产品远销省内外。2019年年初，仲景公司业务人员发现南阳、驻马店、许昌、周口等市区及县城乡镇超市、副食店销售兆民公司生产的“兆民”牌香菇酱，该产品瓶贴上的卡通人物图像与仲景公司的“采蘑菇的小姑娘”卡通图像商标极为相似，且标签也与仲景公司的产品标签近似，因仲景公司产品与兆民公司产品同为香菇酱，且在大部分超市货架上两种产品摆放在一起，不仔细观察，极易造成混淆，引起消费者误认。根据商标法第五十七条第二款、商标法实施条例第七十六条之规定，兆民公司的此种行为属于侵犯注册商标专用权的行为。经走访了解，兆民公司在2018年就大量生产销售该产品，兆民公司故意生产侵犯仲景公司上述权利的商品，获取非法利益，侵权范围广，持续时间长，影响恶劣，依法应当承担相应的赔偿责任。依据商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。兆民公司辩称，1.兆民限公司不存在商标侵权行为。首先，兆民公司的“兆民”牌香菇酱上瓶贴“采蘑菇的小姑娘”是国家版权局于2018年08月17日进行合法登记的美术作品，与仲景公司应用于“仲景”牌香菇酱的注册商标（主管部门为国家工商行政管理总局商标局）分属于两个完全不同类型的主管部门，彼此之间在使用上互不构成侵权。其次，兆民公司于2018年1月5日向国家知识产权局申领了标贴为“香菇酱”的外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20183000××××8，证书号为：第4708387号），就此商品标识在外观设计上有独立的使用权。仲景公司曾向国家知识产权局提起无效宣告，目前已经被国家知识产权局驳回不予受理。再次，就双方产品瓶贴图案“采蘑菇的小姑娘”外观而言也存在明显区别：第一，“兆民”瓶贴小姑娘是采用正面脸形，而“仲景”小姑娘采用的是侧面脸形；第二，“兆民”小姑娘头巾占据头顶2/3以上面积，头发仅占据不到1/3面积，且“兆民”小姑娘头顶发型松散，两条辫子左长右短，而“仲景”小姑娘头巾与头发面积基本上为1：1，且“仲景”小姑娘头顶发型齐整，两条辫子基本一般齐；第三，双方采用的瓶贴“采蘑菇的小姑娘”头巾色彩与款式也存在巨大差异，“兆民”小姑娘头巾色泽鲜红，左侧外凸，而“仲景”小姑姑头巾色泽玫红，左侧内凹；第四，手势方面：“兆民”小姑娘左手向内，右手外搭，双手抱拳作揖，长辫右搭，而“仲景”小姑娘右手向下，单手捏起一朵大香菇；第五，衣饰衣面“兆民”小姑娘身着彩点整体服饰，而“仲景”小姑娘身着无袖连衣裙；第六，“兆民”背篓有蘑菇，而“仲景”背篓无蘑菇。2.兆民公司所使用的标签及外观拥有专利权，且与仲景公司商品外观存在明显差异。本案不是兆民公司仿造仲景香菇酱，而是仲景公司仿冒了兆民公司的商品外观。首先，兆民公司所使用的标签及图案获得了国家版权局、国家知识产权局的双重登记，属于合法使用，而仲景公司其标签图案及外观并无任何登记备案，只有商标“小女孩”。其次，仲景公司所谓的兆民公司仿冒其外观所述不实，双方外观并不相似。仲景公司在2019年之前所生产的产品，在其标贴正中写有“仲景香菇酱”的正竖排列手写体商品名，商品名后背负红圆，瓶盖上方为仲景标识，瓶盖侧方为生产日期。而兆民公司在其标贴正中写的是“香菇酱”左中左圆体三字错层商品名，商品名后为自然风光，瓶盖是被告的注册商标“兆民”及“兆民食品”，两者外观具有明显区别。但是仲景公司在其2019年商品中，也使用了兆民食品所采用的“香菇酱”三字错层商品名去掉了其商标“仲景”二字，仲景公司的行为属在后使用，未经注册就侵犯了兆民公司的外观专利，即使侵权也是仲景公司侵权。3.仲景公司新标贴所使用的图案并不是其所注册的商标。仲景公司所提供的20900921号注册商标，并未使用在其新标贴上，新标贴中“小姑娘”多穿了件衣服，背篓里有了蘑菇，加了蝴蝶结，辫子也粗了，单手持蘑菇也变成了兆民公司所使用的双手抱持。所以说，仲景公司并未在其商标上用其所注册的商标，如果说在本案中有侵权的话，是仲景集团侵犯了兆民公司的外观专利，兆民公司保留向仲景公司主张侵权后果的权利。综上所述，兆民公司持有使用的“采蘑菇的小姑娘”美术作品版权及标签外观专利权与仲景公司申领的图案注册商标“采蘑菇的小姑娘”无论在权利主管部门，主管范围、保护范围和图案使用上，均有明显不同，不存在任何侵权行为，请求驳回仲景公司的诉讼请求。仲景公司向本院提交以下证据：1.第10564335号、第20900921号商标注册证。2.仲景公司的产品标签及实物。3.兆民公司的产品实物。前三组证据的证明方向是仲景公司系第10564335号、第20900921号注册商标的权利人，兆民公司生产销售的香菇酱侵犯了仲景公司的上述注册商标。4.商场超市购物小票及发票。5.商场超市产品摆放图片。6.兆民公司工商查询信息。7.南阳市智圣公证处（2019）豫宛智证内民字第8647号公证书。8.国家专利局无效宣告不予受理通知书，证明不予受理的原因为仲景公司提交的材料格式不符。兆民公司的质证意见为：1.前三组证据真实性无异，但证明方向有异议。仲景公司所提供的证据中，所使用的商标并不是其注册的商标。仲景公司在2019年使用了新的标贴及图案，图案中小姑娘只穿了一件上衣，双手持蘑菇，背篓里添加蘑菇图案，胸口添加蝴蝶结，辫子加粗，发型有所改变。2.兆民公司所使用的图案与仲景公司商标和2019年之后使用的图案存在明显不同，首先仲景公司商标中的小女孩单手持蘑菇，穿一件衣服，无蝴蝶结，背篓为扎带，头巾无标签，下摆无褶皱，衣袖为收口，下摆未分层，右下角未注名，在仲景公司商品标签仅仅1.5公分×3公分的尺寸中存在10余处不同，仲景公司所谓的混同其实是自创的图混了兆民公司专利标签的同。3.对第4组证据真实性无异议，但是双方的价格即出售方式存在明显差距。4.对第5组证据，双方标签明显不同，且兆民公司使用的是经过专利注册的图案。5.对第6组证据无异议。兆民公司向本院提交以下证据：1.兆民公司营业执照、法定代表人身份证明，证明兆民公司及法定代表人的身份。2.外观设计专利证书及获得专利备案的商品标贴，证明兆民公司所使用商品标贴及小姑娘图案于2018年1月5日取得国家知识产权局外观设计专利。3.国家版权局作品登记证书及“小姑娘”图案，证明方向是兆民公司法定代表人秦世品将“小姑娘”图案在国家版权局登记备案，具有该图案的著作版权及兆民公司登记备案的小姑娘与原告商标存在明显不同。4.国家工商管理局商标局商标注册证，证明“兆民”商标取得国家商标注册。5.国家知识产权局专利权通知截图，证明仲景公司曾向国家知识产权局请求宣告兆民公司商品标贴外观专利无效，但该请求无效不予受理。6.仲景公司10564335号、20900921号商标注册证，证明方向为：首先，10564335号明显较丑，但二商标的姿势、背篓与兆民公司“小姑娘”图案明显不同。其次，20900921号商标并未用于仲景公司的商品中，仲景公司的商品并未使用其注册商标。7.兆民公司产品照片及仲景公司2018年9月产品照片，证明两个公司的产品外观明显不同，且兆民产品采取两瓶合一方式出售，就外观、价格存在明显差异。8.仲景公司2019年1月产品照片，证明仲景公司自2019年1月起改变其产品标贴，更趋向于兆民公司专利标贴，但二者仍存在明显不同。9.兆民公司出库单，证明兆民公司产品单价3.9元每200克，与仲景公司9.9元每210克存在巨大差异。仲景公司的质证意见为：1.对第1组证据无异议。2.对第2组证据证明方向有异议，兆民公司的外观专利于2018年获得注册，而仲景公司的商标早在之前就获得注册，依据相关法律规定，仲景公司的注册商标申请早于兆民公司的商标注册，对方应系抄袭模仿。3.对第3组证据，兆民公司的作品证书也晚于仲景公司获得注册商标的时间。4.对第5组证据有异议，专利权无效申请书不予受理的原因是格式不符。6.第4、6、7、8、9项证据均无异议。根据双方当事人的举证，本院确认如下事实：仲景公司成立于2002年9月26日，原公司名称为仲景大厨房股份有限公司，2018年6月6日，公司名称变更为仲景食品股份有限公司。2013年4月，南阳张仲景大厨房股份有限公司向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册“”图形商标，商标注册号为第10564335号，核定使用的商品类别为第30类：花粉健身膏、以谷物为主的零食小吃、食用淀粉、酱油、豆酱（调味酱）、五香粉、佐料（调味品）、食用芳香剂，注册有效期限为2013年4月21日至2023年4月20日。2013年4月22日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景大厨房股份有限公司。2018年12月26日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景食品股份有限公司。2017年9月，仲景大厨房股份有限公司向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册“”图形商标，商标注册号为第20900921号，核定使用的商品类别为第30类：茶、糖、蜂蜜、糕点、谷物、面条、以谷物为主的零食小吃、食用淀粉、调味品、辣椒油，该商标的有效期至2027年9月27日。2018年12月26日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景食品股份有限公司。兆民公司成立于2012年5月29日，经营范围为调味品（半固态）、发酵制品生产、销售；农作物种植、销售；农副产品购销、加工、仓储。朱兆民于2011年7月28日向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册了“兆民”图形商标。核定使用商品第30类，辣椒油、酱油、酱菜（调味品）、茶饮料、蜂蜜、面条、馅饼（点心）、食用淀粉。注册有效期限为2011年7月28日至2021年7月27日。2018年8月17日，经兆民公司法定代表人秦世品申请，国家版权局根据《作品自愿登记试行办法》的规定，对秦世品的美术作品“采蘑菇的小姑娘”即“”予以登记，登记证书载明，该作品创作完成时间为2017年10月25日，首次发表时间为2017年10月30日。2018年6月22日，国家知识产权局颁发第4708387号外观设计专利证书，载明该外观设计名称为标贴（香菇酱），设计人为朱兆民，专利申请日为2018年1月5日，专利权人为秦世品，瓶贴中使用了的图片为秦世品申请登记的美术作品“”。2019年9月至11月期间，仲景公司工作人员先后在南阳市卧龙区、方城县、邓州市、鄢陵县、周口市、驻马店市等地相关超市购买兆民公司生产的香菇酱，两瓶装的价格最低为方城县某超市7.4元、最高为驻马店市某购物广场10.8元，其余均为9.9元。庭审过程中，兆民公司向本院提交了兆民公司于2019年11月生产的兆民香菇酱（两瓶装）和仲景公司于2018年生产的210g的仲景香菇酱、330g的辣酱以及2019年生产的香菇酱。经比对，两瓶装兆民香菇酱每瓶均为200g，其中一瓶为原味，另一瓶为香辣味，原味的瓶贴中小姑娘头巾和衣服的整体颜色为绿色，香辣味瓶贴中小姑娘的头巾和衣服整体颜色为红色。瓶贴中的小姑娘图片与美术作品“”相同。仲景公司2018年生产的香菇酱瓶贴中，小姑娘的头巾以及衣服整体颜色为红色，该小姑娘图片使用的是第20900921号图形商标“”，仲景公司2019年生产的香菇酱瓶贴中使用的小姑娘图片整体上一致，在衣服、右手位置等细节方面略有调整，而且在图片右下方位置显示有“景小蕈”三个字。本院认为，一、关于兆民公司是否侵犯了仲景公司注册商标专用权的问题。仲景公司成立于2002年，该公司所在的西峡县系香菇产区，香菇酱系该公司的主要产品，该公司申请注册的第10564335号“”以及第20900921号“”图形商标，经过仲景公司持续、有效的宣传，在相关公众当中形成了良好的品牌形象和美誉度，印刷有采蘑菇的小姑娘图片的香菇酱，已成为识别仲景公司产品的显著标识之一。兆民公司位于方城县，与西峡县同属南阳市辖县，该公司于2012年成立，主要产品同样是香菇酱。2018年8月，兆民公司法定代表人秦世品对美术作品《采蘑菇的小姑娘》“”申请登记，国家版权局根据《作品自愿登记试行办法》的规定，对该美术作品予以登记。虽然经整体比对，该作品与仲景公司第10564335号“”以及第20900921号“”图形商标有所差异，但图片中的整体元素是相同的：均是年龄较小的女孩子，均梳两个辫子、均戴头巾、均背背篓等，兆民公司将该美术作品使用在其生产的香菇酱的瓶贴上，明显有利用仲景公司及其注册商标在市场及相关公众中的良好品牌形象和声誉“搭便车”的故意，易造成相关公众的混淆和误认。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。因此，兆民公司在相同商品上使用与注册商标近似的图案，构成对仲景公司注册商标专用权的侵害。关于商标权与著作权、专利权是否存在冲突的问题，本院认为，商标权与著作权、专利权分属不同类别的知识产权，分别由相应的法律规范予以调整，相关知识产权的权利人可以依据相关法律的规定，行使其权利，但是，任何权利的行使有其边界，不得因己方权利的行使而侵害他人的合法权利。兆民公司相关人员将与注册商标构成近似的图片申请登记为美术作品，又将该美术作品作为标贴的主要元素申请外观设计专利，但是兆民公司对该美术作品的使用不属于著作权意义上的使用，而是典型的商标意义上的使用。因此，即便秦世品对该美术作品享有著作权，但兆民公司将该作品在其生产的香菇酱的瓶贴上进行商标意义上的使用，同样构成对仲景公司注册商标专用权的侵害。标贴中涵盖了商标等重要因素，系从外观上识别商品的重要标识，如在同类商品的标贴中使用了与注册商标近似的图案，尽管其对标贴申请了外观设计专利，但同样构成对注册商标专用权的侵害。因此，兆民公司称其不侵害仲景公司注册商标专用权的理由不能成立，本院不予采信。二、关于兆民公司应如何承担本案侵权责任的问题。如前所述，兆民公司对仲景公司第10564335号以及第20900921号注册商标专用权构成侵权，应停止侵权行为并赔偿损失，仲景公司要求兆民公司赔礼道歉缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题，仲景公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错，结合地区经济发展水平等因素，本院对兆民公司应当赔偿仲景公司损失的数额酌情予以确定为10万元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、南阳兆民食品有限公司于本判决生效之日起停止侵害仲景食品股份有限公司第10564335号、第20900921号注册商标专用权的行为；二、南阳兆民食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿仲景食品股份有限公司经济损失10万元；三、驳回仲景食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由南阳兆民食品有限公司负担10000元，仲景食品股份有限公司负担8800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年十二月十二日法官助理朱海霞书记员高家骏