福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0212刑初433号 公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 被告人康某祥，男，1969年11月28日出生，汉族，高中文化，中共党员，个体户，户籍地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯赌博罪于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月2日转取保候审，2019年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人杨秋琴、王钟，福建首嘉律师事务所律师。 被告人苏某进，男，1973年10月7日出生，汉族，文盲，务工，户籍地福建省龙岩市永定区，暂住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯赌博罪于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月2日转取保候审，2019年2月2日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人林春梅、陈丽婷，福建翔联律师事务所律师。厦门市同安区法律援助中心指派。 福建省厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2019〕412号起诉书指控被告人康某祥、苏某进犯非法经营罪，于2019年8月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭于2019年10月9日公开开庭审理了本案。福建省厦门市同安区人民检察院指派检察员苏某某出庭支持公诉。被告人康某祥、苏某进及辩护人王钟、杨秋琴、陈丽婷到庭参加诉讼。现已审理终结。 起诉指控，2017年9月至2017年12月间，被告人苏某进在其位于厦门市同安区暂住处，利用香港“六合彩”非法招赌揽注，招赌金额共计人民币217303元。2017年11月28日至2017年12月26日，被告人苏某进将所招赌揽注的六合彩赌资共计人民币210478元通过微信方式上报给六合彩上线被告人康某祥。 2017年11月至2017年12月间，被告人康某祥利用香港“六合彩”非法招赌揽注，通过微信方式还接受除被告人苏某进外的等六人“六合彩”投注，招赌金额共计人民币119628元。 2017年12月28日21时许，被告人苏某进、康某祥先后被公安机关抓获归案。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人苏某进、康某祥，宣读、出示了物证、相关书证、证人证言、微信聊天记录、微信交易记录等视听资料、电子数据、司法鉴定意见书、提取、扣押、辨认笔录及照片以及被告人苏某进、康某祥的庭前供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人康某祥、苏某进以营利为目的，利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中被告人康某祥涉案数额人民币330106元、被告人苏某进涉案数额人民币217303元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。提请本院依法判处。 被告人康某祥、苏某进对起诉指控的事实和罪名不持异议。 被告人康某祥的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人康某祥自愿认罪认罚，辩护人提出独立辩护意见，认为公诉机关指控康某祥于2017年11月至12月间招赌的119628元部分存在证据瑕疵，除证人吕某和的投注7210元有相应的证人证言和微信聊天记录证实外，其余指控没有相应证人予以证实，微信聊天记录系孤证，该部分不应认定为被告人的犯罪数额；2.被告人康某祥与苏某进之间没有犯意联络，无共同犯罪意思表示，不应认定为共同犯罪。3.被告人康某祥自愿认罪；4.被告人康某祥一贯表现良好，无前科劣迹，系初犯、偶犯，请求对其在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人苏某进的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人苏某进的行为不符合非法经营罪的构成要件。被告人苏某进并没有真正发行和销售“六合彩”彩票，而是以庄家的名义与他人猜码博弈赌博；2、本案公诉机关提供证据仅证实被告人苏某进可能存在涉及接受非法招揽投注招赌金额为33246元或者违法所得1225元，亦未达到涉嫌非法经营罪的立案标准。3、本案社会危害性远小于实际发行销售彩票行为所造成的危害程度。被告人苏某进没有采用“彩票”形式，没有销售、发行的行为，且投注者的范围有限，仅接受小额六合彩投注，社会危害性相对较小；4.公诉机关所举证据仅能认定苏某进个人非法经营数额为10445元，既遂金额为180元，证人詹某1、石某、吴某的转账记录与苏某进的转账记录存在部分不真实，其微信转账记录不能直接认定为苏某进非法经营的赌资；5.苏某进于2017年11月28日至2017年12月26日间向康某祥投单下注购买六合彩的转账记录涉及借款还款的资金，苏某进的微信转账记录不能直接认定为投注“六合彩”的赌资；6.苏某进自认的涉及28单的招揽投注以及微信对应证据中涉及的投注人员的真实身份没有得到确认，该部分属于孤证，不能直接认定为苏某进非法经营的犯罪依据；7.证人与苏某进及苏某进与康某祥之间的资金往来不能排除相互拆借可能，不能简单、武断地认定为犯罪数额；8.苏某进与康某祥之间不是共同犯罪，没有事先合谋，而是各自进行对赌，苏某进向康某祥的投单下注应当认定为苏某进单独买码，必须单独计算，不应当直接计算为被告人苏某进利用“六合彩”非法招揽投注的非法经营数额；9.苏某进当庭自愿认罪；10.无犯罪前科，系初犯、偶犯；11.苏某进系接受公安机关口头传唤自动到公安机关投案，系主动投案，且能如实供述自己向其他人员非法招揽六合彩的情况。 经审理查明，2017年9月至2017年12月间，被告人苏某进在其位于厦门市同安区暂住处，利用香港“六合彩”非法招赌揽注，招赌金额共计人民币217303元。2017年11月28日至2017年12月26日，被告人苏某进将所招赌揽注的六合彩赌资共计人民币210478元通过微信方式上报给六合彩上线被告人康某祥。 2017年11月至2017年12月间，被告人康某祥利用香港“六合彩”非法招赌揽注，通过微信方式还接受除被告人苏某进外的等六人“六合彩”投注，招赌金额共计人民币119628元。 2017年12月28日21时许，被告人苏某进、康某祥先后被公安机关抓获归案。 上述事实，被告人苏某进、康某祥、在庭审中亦无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）苏某进、康某祥的常住人口信息表、违法犯罪经历查询情况说明，证实两人的身份情况，均未查询到违法犯罪经历。 （2）到案经过，证实被告人苏某进、康某祥分别于2017年12月28日21时许、21时30分许被公安机关抓获。 （3）行政处罚决定书，证实吴某、石某、詹某2、吕某和等彩民先后被公安机关行政处罚。 （4）情况说明，证实苏某进、康某祥手机依法扣押、封存的经过，至送检期间，未人为使用过。 （5）情况说明及附表，证实查明有32个微信号向苏某进报码购买六合彩，其中21名有查明身份，为“自动麻将机”（詹某2）、“与您与戴杰”（戴杰）、“曾名忠做最好的自己”（曾名忠）、“182”（谭发春）、“无心安睡”（肖青何）、“大头玉石”（石某）、“西佛保安”（吴某）、“杨文志”（杨文志）、“金得模”（金克模）、“神探（光头）”（王必军）、“涛声依旧”（张桂玉）、“三哥”（高修民）、“老季”（季子亮）、“释然一笑”（黄丕尚）、“真的吗？？刘宏宽”（刘洪宽）、“曾”（曾加祥）、“ｘｃｗ”（肖武）、“吴晓兰”（吴晓兰）、“ＳＢＮ”（苏办南）、“小杨”（杨红伟）、“432舅子”（陈九生）；查明有7个微信号向康某祥购买六合彩，其中现已查明身份的有苏某进及吕某和。经调查取证，确认微信号“Ｔ131××××3209／182”持有者为谭发春，其手机处于停机状态，民警到其新民镇禾山村宋厝里暂住处查找，其已搬离。 （6）人员信息表，证实陈某生、杨某伟、苏某南、吴某兰、曾某忠、曾某祥、黄某尚、刘某宽、高某民、季某亮、吴某、肖某武、肖某何、石某、戴某杰、詹某2、杨某志、王某军、金某模、张某玉、谭某春等21个彩民的身份信息情况。 （7）情况说明，公安机关经进一步查找，未找到其他相关参赌人员。 2.提取、扣押笔录、照片 （1）扣押笔录、扣押清单，证实民警于2017年12月29日对康某祥的一部黑色OPPO牌手机及苏某进的一部白色OPPO牌手机进行扣押。 （2）提取笔录、照片，证实民警向康某提取其手机微信上的康某祥的微信账号（显示昵称：长发其祥，微信号：×××）。 （3）现场照片，证实苏某进被抓获现场系禾山宋厝里13-101-203室，现场有计算器、白色手机等物。 （4）提取笔录、照片，证实民警对苏某进手机微信里涉及六合彩的相关聊天内容及微信转账记录进行拍照取证，显示：①“苏某进”发给“康义洋前山”六合彩账单及其于2017年12月2日分两次共微信转账7450元给“康义洋前山”，于2017年12月3日分两次共转7500元给“康义洋前山”，于2017年12月4日转2500元给“康义洋前山”，于12月10日转10000元给“康义洋前山”；于12月11日转10000元给“康义洋前山”；②彩民向苏某进购买六合彩的聊天记录及相关转账记录。 （5）手机截图，证实石某确认其向苏某进购买六合彩的微信截图，吕某和确认其向康某祥购买六合彩的微信截图。 3.鉴定意见 福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实①在“康某祥手机”中检出两个微信账号，微信账号×××昵称“长发其祥”，绑定手机号139××××7365）、微信账号×××昵称“潜移默化”，绑定手机号132××××5684，检出相关微信聊天记录、通话记录及短信记录等；②在“苏某进手机”中检出微信账号×××昵称“苏某进”，绑定手机号158××××5686，检出相关微信聊天记录、通话记录及短信记录等。 4.电子数据 （1）“苏某进手机”的微信聊天记录及其截图，显示“自动麻将机”、“与您与戴杰”、“曾名忠做最好的自己”、“182”、“无心安睡”、“鸿耀”、“大头玉石”、“xcw”、“西佛保安”、“杨头”、“鲍继杰”、“肖明富”、“杨为军”、“微笑面对一切”、“啄木鸟模具”、“杨文志”、“杨正明”、“金得模”、“xiao”、“曾”、“蒋铁军”、“神探光头”、“金聪”、“涛声依旧”、“三哥”、“老季”、“释然一笑”、“真的吗？？？刘宏宽”、“吴晓兰”、“SBN”、“小杨”、“432舅子”、“郭小荣”、“方向感”、“艺术”等35个微信账号有向苏某进购买六合彩的聊天记录，其中有成功接单的有31个账号，其余5个账号有向“苏某进”发送投注信息，但“苏某进”未予回复。有成功接单的投注金额合计33246元。 （2）“康某祥手机”的微信聊天记录及其截图，显示①“长发其祥”接收“苏某进”账单，共计17张，每张均显示49个号码的投注情况，在接收上述17张账单后“长发其祥”均有回复“好”，接收时间为晚上9:30之前，并于晚上9:30过后进行结算，投注金额合计210478元；②康某祥微信接收“春莲”、“内河”“运水”“J瑜”“向暖群英”“养鸭桂华”等6个微信号的六合彩报码，投注金额共计119628元，其还报码给微信号“小张”，金额为59620元。 （3）“康某祥”手机微信交易记录，显示其与苏某进的交易记录，与从苏某进手机微信截图的照片能相互印证，此外电子数据还体现2017年1月1日开始两人即有较为频繁的交易往来，其中2017年12月17日康某祥转1690元给苏某进，同年12月24日转7690元给苏某进，同年12月26日转5000元给苏某进，与微信聊天记录两人结算的情况相互印证。 5.证人证言 （1）证人康某的证言，证称康某祥是他的父亲，黑色ＯＰＰＯＲ9Ｓ型号手机是康某祥的，他不知道康某祥在做六合彩生意，康某祥平时开店卖农药。康某祥的电话是132××××5684，微信名称是长发其祥。 （2）证人吴某的证言，证称自己的微信名称为“西佛保安”。2017年10月份，他因载客认识了苏某进。苏某进称其在收“六合彩”，可以向其购买。后来他陆续利用微信向苏某进购买“六合彩”进行赌博。买六合彩时，他将选好的号码和投注金额报给苏某进，苏某进收到后回复一个“ｏｋ”手势，就代表收单。等六合彩开出来后，他们再结账，一般是第二天结账，通过微信红包将输的钱发给苏某进。他的手机里有从2017年10月11日开始用微信红包的方式支付六合彩赌金给苏某进的记录，总共22条转账记录（共计2690元）。所有发给苏某进的红包都是他赌六合彩输的赌金。 （3）证人石某的证言及辨认笔录，证称自己的微信名称为“大头玉石”。2017年初，他经常到苏某进的棋牌室内玩牌，因为苏某进在收六合彩，他就在2017年年初开始向苏某进购买六合彩。他都是利用微信向苏某进购买“六合彩”进行赌博。购买六合彩时，他选好号码和投注金额通过微信报给苏某进，苏某进收到后会在他报的六合彩单后面回复一个“ｏｋ”手势，代表收单，等开盘后再结账。他们比较熟，都是很久结一次账，之前是用现金结账，只有一次是用微信转给苏某进的。购买六合彩的微信记录被他删除了，只剩下一条在2017年12月25日11时48份42秒转账980元给苏某进的记录。他大概输了一万元左右给苏某进，都已结清，大部分是用现金结账。 （4）证人詹某2的证言，证称自己的微信名称为“自动麻将机”。他大概于2017年10月份开始找老乡苏某进购买六合彩，大概买了20多次了。他通过微信将要购买的六合彩的号码和投注金额报给苏某进，苏某进收到后会在报的六合彩单后面回复“ｏｋ”手势。等六合彩码开出来后，他再跟苏某进结账。他微信还保存了部分记录，从2017年12月5日开始，微信上面记录输给苏某进金额为9820元，其中转账给苏某进4010元，后来在2017年12月24日，还欠苏某进3110元。12月26日和28日买了两期都没中，一期是1200元，一期是1500元。故他还欠苏某进共计5810元。 （5）证人吕某和的证言及辨认笔录，证称自己的微信名称为“内河”。他大概于2017年11月底开始通过微信报码给康某祥购买六合彩，康某祥回复“好”表示购买成功。他一共买了十次左右，共输了两千多元。他的微信号为×××,康某祥的微信名称是“长发其祥”。他们用现金结账，每期输赢都会在微信上先把账算清楚。他输了康某祥就写“欠＋金额”，他赢了康某祥就写“申＋金额”。 6.被告人供述和辩解及辨认笔录 （1）被告人苏某进的供述和辩解，供称他不清楚自己具体收了多少单六合彩，要看手机微信才知道。彩民都是用微信报给他的，他会在下面回复一个“OK”的手势，表示接单，没有回复“OK”表示不接对方报的这一单。经辨认手机微信，他一共收了23单六合彩。收六合彩的钱一般都是欠着，记账的。他微信昵称就是“苏某进”，他的微信里备注康某祥的名字是“康义洋前山”。他报给康某祥的六合彩单都是自己买的六合彩。别人报给他的则被自己坐庄吃掉了。他于2017年11月份开始跟康某祥做六合彩的。除了2017年12月26日，他大概还报了五、六期的六合彩给康某祥，都是通过微信报给康某祥的，并通过微信结账。一般有钱他就转钱给康某祥结账，没钱就先欠着。2017年12月26日输了康某祥10750元，没结账，微信中的“欠10750√12”中的10750代表他欠康某祥10750元，√12代表那一期开的是特码12号。如果他赢了，就把“欠”字换成“申”字。微信名为“自动麻将机”、“大头玉石”、“西佛保安”、杨正明、“182”“蒋铁军”等彩民向他买过六合彩，他收的六合彩不是自己坐庄，而是报给康某祥，从2017年12月12日开始报给康某祥，大概报了两三期。他没有把自己收到的六合彩都报给康某祥，有些自己会吃掉，觉得赌不起的报给康某祥。 （2）被告人康某祥的供述和辩解，供称苏某进于2017年12月26日向他投注了一万多元的六合彩，苏某进没有中码，所以输了他一万多元。他在微信上给苏某进发了“欠10750√12”，苏某进回复了ok的手势。2017年12月28日公安过来他家中，让他配合苏某进购买六合彩的事，他当时把手机落在家门口的路边了，后来手机被公安缴获并在所里扣押了。 本案审理期间，被告人康某祥的家属主动代其预缴了罚金人民币一万五千元。 关于辩护人提出部分指控没有相应证人证言予以印证，微信聊天记录系孤证的辩护意见。经查，微信聊天记录可以客观反映被告人与彩民之间沟通联系的过程，且与被告人关于通过微信接收彩民报码签赌六合彩的供述可以相互印证，并非仅有被告人供述的单一孤证，辩护人所提该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。彩民报码、被告人回复确认的聊天记录均应认定为被告人非法经营的数额。 关于被告人苏某进的辩护人提出苏某进向康某祥的投单下注应当认定为苏某进单独买码，不能认定为苏某进非法经营“六合彩”的数额的辩护意见。经查，“康某祥手机”的电子数据微信聊天记录显示“长发其祥”接收“苏某进”账单，共计13期17张，每张均显示49个号码的投注情况，在接收上述17张账单后“长发其祥”均有回复“好”。账单的格式与康某祥承认接收苏某进报单的该期（12月26日）六合彩账单格式一致，且接收时间符合六合彩的码数及开奖时间规律，可以认定为六合彩投注账单。“康某祥”手机微信交易记录中2017.12.17康某祥转1690元给苏某进，于12.24转7690元给苏某进，于12.26转5000元给苏某进，与微信聊天记录两人六合彩开奖后的结算情况能相互印证。苏某进发给康某祥的六合彩账单显示每一期大部分号码有数额不等的投注，较为符合向多人收取报码后汇总形成总账单的特征，不符合个人单独报码以小搏大的根本特征，结合苏某进务工的职业、收入情况等，本院认为被告人苏某进向康某祥的报码系苏某进向彩民招揽签注六合彩后汇总向上线康某祥上报。辩护人所提该节辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出苏某进向康某祥的部分转账记录不能排除系其向康某祥借贷还款的可能性，不能认定为苏某进非法经营“六合彩”的数额的辩护意见。本院认为，本案认定苏某进与康某祥共同非法经营六合彩系以苏某进与康某祥之间微信记录中的账单为依据，并非以转账记录为依据。辩护人所提该节辩护意见与公诉机关指控并无冲突，本院予以认定。 关于辩护人提出二被告人之间无犯意联络，不应认定为共同犯罪的问题。经查，本案中被告人苏某进向彩民收取六合彩报码后再向上线康某祥报码，属上下线关系，有共同的犯意，构成共同犯罪，辩护人所提该节辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出本案被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，没有真正发行和销售“六合彩”彩票，而是以庄家的名义与他人猜码博弈赌博，不应认定为非法经营罪的辩护意见。本院认为，根据省三家《关于当前办理利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》之规定：“一、利用‘六合彩’进行违法犯罪活动，主是表现为利用香港‘六合彩’揽注猜码，从中牟利，具备赌博和非法经营的特征，应当根据具体犯罪行为和数额，充分考虑犯罪构成要件，依法定罪量刑。二、利用‘六合彩’进行非法揽注犯罪牟利，达到非法经营定罪标准的，以该罪定罪处罚。”本案涉案数额均已达到非法经营罪认定标准，故应以非法经营罪定性。辩护人所提相关辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出被告人苏某进系主动投案的辩护意见。经查，2017年12月28日，公安民警在清查过程中，在福建省厦门市同安区发现被告人苏某进在收取六合彩，民警现场将被告人苏某进口头传唤到新民派出所接受调查。被告人苏某进系在作案现场被当场查获，不属于主动投案，辩护人所提该节辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人苏某进、康某祥以营利为目的，利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中被告人康某祥涉案数额达人民币330106元，被告人苏某进涉案数额达人民币217303元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人苏某进、康某祥在开庭时基本如实供述自己的犯罪事实，庭审时自愿认罪，依法可从宽处罚。辩护人所提相关辩护意见理由成立，本院予以采纳。被告人康某祥不符合缓刑适用条件，故辩护人所提对被告人康某祥适用缓刑的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。被告人康某祥积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人康某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的36天予以折抵，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月2日起至2021年7月27日止；罚金已缴纳。） 二、被告人苏某进犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的36天予以折抵，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月2日起至2020年12月27日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。） 三、随案移送的作案工具白色OPPO手机一部、黑色OPPO手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金 玲 人民陪审员  张碧卿 人民陪审员  蔡龙伟 二〇一九年十一月十四日 代书 记员  詹华伟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。