呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼民一终字第01097号上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古盛业房地产开发有限责任公司。住所地呼和浩特市新城区。法定代表人陈乃新，该公司总经理。委托代理人王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托代理人吕贵才，内蒙古丰洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘国强，男，1970年2月5日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市新城区。委托代理人黄志强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。委托代理人龚刚，内蒙古恒众尧律师事务所律师。上诉人内蒙古盛业房地产开发有限责任公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人刘国强房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人盛业公司的委托代理人吕贵才，被上诉人刘国强及其委托代理人黄志强、龚刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年8月26日，盛业公司与内蒙古祝融科技节能开发有限责任公司（以下简称祝融公司）签订《低温地板辐射采暖工程施工承包合同书》一份，约定由祝融公司给盛业公司进行低温地板辐射采暖工程的施工，祝融公司施工完毕后，双方进行了结算，盛业公司欠付祝融公司施工费用。刘国强系祝融公司的法定代表人。2010年12月9日，刘国强与盛业公司签订《盛业城市广场工程抵账房源确认单》一份，约定盛业公司欠付祝融公司施工费抵顶刘国强的盛业城市广场4号楼8层829号房屋购房款。2010年12月10日，刘国强与盛业公司签订了《商品房买卖合同》，该合同第四条约定商品房单价为每平方米13008元，总金额为685261元。第八条约定盛业公司在2011年10月31日前交付房屋。该合同第九条第1款第（2）项约定出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。同日，盛业公司为刘国强出具购房收据一张，写明：工程款顶房款，金额为685261元。另查明，盛业公司在2011年7月20日在呼和浩特晚报刊登的盛业广场工程项目交付的通知的时候，盛业公司开发的盛业广场项目不具备实际交付条件。原审中，刘国强的诉讼请求为：1、判令盛业公司履行交房义务；2、判令盛业公司向刘国强支付逾期违约金141164元（自2011年11月1日起至2014年8月27日止），及自起诉之日起至实际交房之日按总房款万分之二每天计算迟延履行违约金；3、判令本案全部诉讼费用由盛业公司承担。盛业公司的反诉请求为：1、判令刘国强支付房款113157.5元；2、判令刘国强支付物业费等各项费用43899.47元。原审法院认为，盛业公司同意以其欠付祝融公司的工程款抵顶刘国强认购的盛业城市广场4号楼8层829号房款，并签订有《商品房买卖合同》，该行为是双方真实的意思表示，合法有效。双方应该按照《商品房买卖合同》的约定，全面履行各自的义务。盛业公司为刘国强出具购房款收据证明刘国强已经向盛业公司交付了全部购房款，然而，盛业公司至今未交付房屋，应该承担违约责任。因此对于刘国强主张盛业公司履行向其交房义务和承担违约责任的诉讼请求予以支持。盛业公司的抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。盛业公司要求刘国强支付房款113157.5元的诉讼请求，因盛业公司同意以其欠付祝融公司的工程款抵顶了购房款并出具了交款收据，该项诉求缺乏事实依据，不予支持。盛业公司要求刘国强支付物业费等各项费用43899.47元的诉讼请求，因盛业公司一直未实际交付房屋，也没有证据证明其是收取物业费的权利主体，该项诉求缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古盛业房地产开发有限责任公司自本判决生效后十日内向原告（反诉被告）刘国强交付盛业城市广场4号楼8层829号房屋；二、被告（反诉原告）内蒙古盛业房地产开发有限责任公司自2011年12月31日起按照已付购房款685261元万分之二按日向原告（反诉被告）刘国强支付违约金至实际给付之日止；三、驳回被告（反诉原告）内蒙古盛业房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费1562元，反诉案件受理费1720元，全部由盛业公司承担。宣判后，盛业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，驳回刘国强的诉讼请求，支持盛业公司的反诉请求，并提出以下事实和理由：2008年8月28日，盛业公司与刘国强签订《低温地板辐射采暖工程施工承包合同书》，刘国强为盛业公司房地产项目的低温地板辐射采暖工程进行施工。双方于2010年6月11日签订《工程款支付协议书》，约定盛业公司以盛业城市广场4号楼8层829和830两套房屋抵顶工程款，房屋单价以实际开盘价为准，多退少补。2010年12月5日，双方签订《工程款顶账（房）协议书》，确定抵顶830号房屋单价为13008元/㎡，折合人民币679148元，829号房屋单价为13008元/㎡，面积为52.68㎡，折合人民币685261元。共计人民币1364409元，剩余工程款按合同约定，在工程验收合格进行工程结算。而后盛业公司支付刘国强工程款现金77000元，双方对工程量进行核算，工程总造价为1083567元，扣除税金和保证金130028元，合计953539元。刘国强应补交房款487870元。但当时刘国强没有现金支付，提出向银行贷款。于是2010年12月10日双方签订《商品房买卖合同》，刘国强向银行贷款340000元。贷款后，刘国强一直未向银行偿还贷款，盛业公司替刘国强偿还银行贷款78445元。经核算，刘国强两套房屋共欠盛业公司226315元，平均每套欠113157.5元。由于刘国强一直未付剩余房款，导致房屋一直未能完成交付，以此盛业城市广场4号楼8层829产生物业费等相关费用共计43940.06元。根据以上事实，盛业城市广场4号楼8层830号并非刘国强所购买的房屋，而是盛业公司给刘国强抵顶工程款的房屋。而《商品房买卖合同》也是刘国强为了进行贷款而签订的。一审法院仅仅通过《商品房买卖合同》和购房收据就断定买卖合同成立，是片面的，更是错误的。综上，请求二审法院支持盛业公司的上诉请求。刘国强辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回盛业公司的上诉请求。2010年6月至2010年10月，刘国强为盛业公司的房地产项目进行地暖施工，后工程经验收合格，2010年12月进行了结算，确定工程总造价为1163400元。因盛业公司与刘国强的地暖施工协议中就是要以房屋抵顶工程款，后经双方协商，刘国强用全部工程款抵顶本案争议房屋，抵顶后双方两清。刘国强与盛业公司于2010年12月10日签订《商品房买卖合同》，且于当日盛业公司给刘国强出具总价为1364409元的购房款收据。因在抵顶房屋时房屋单价过高，刘国强与盛业公司协商，将其中一套涉争房屋进行按揭贷款，所贷款项给刘国强使用。但是按揭贷款审批下来后，盛业公司将该笔款项自用，刘国强虽多次找盛业公司协商此事，但是盛业公司都不予理睬。最终导致刘国强实际交付1163400元加34000元银行按揭贷款，共计1503400元购房款，而本案诉讼房屋总价款为1364409元，刘国强多支出138991元。刘国强以工程款抵顶了涉争房屋，但是直到目前为止，盛业公司也没有将房屋交付刘国强，存在违约行为。房款已经由工程款全部抵顶完毕，由盛业公司出具的收据为准，不存在盛业公司上诉所称的每套房屋都欠付11万元左右的购房款的情形。房屋一直未交付，实际使用人也不是刘国强，不存在交付物业费的问题，且盛业公司也不是追索物业费的合法主体。二审中，双方当事人除复举了一审证据外，另向本院提交了新证据，本院结合双方当事人的举证、质证意见，对新证据认证如下：1、盛业公司提交由其公司出具并由工程人员、代理人签字的《关于刘国强完成工程量的说明》和施工图纸，拟证明刘国强完成的面积为28041.23㎡，合计产值为785154.44元。刘国强的质证意见为：对于《关于刘国强完成工程量的说明》不予认可，是盛业公司单方出具的材料，不能证明涉案工程的工程总量，对于图纸，拿来的只是涉案工程27层中某一层的面积，不能证明工程总量为28041.23㎡，恰恰能证明每层建筑面积为1539㎡，总计27层，工程总量应当为41553㎡，工程总价款应为1163400元。因《关于刘国强完成工程量的说明》为盛业公司单方出具，且刘国强对此不予认可，故本院对该证据的证明目的不予确认，对于图纸的证明目的于后文综合认证。2、盛业公司提交借款单一份、收据一份、处罚单两张，拟证明刘国强从盛业公司取走现金57000元。刘国强的质证意见为：刘国强从盛业公司拿过5万元，其中2万元是因分水器丢失而额外产生的工程价款，不包含在1163400元内，借款单中3万元是包含在工程款中，应当从1163400元中扣除，罚款单不予认可，单方出具的处罚单，没有通知刘国强。本院对借款单的真实性及证明目的予以确认，对收据的真实性予以确认，因收据中明确记载为补偿款，故对该证据的证明目的不予确认。因处罚单系盛业公司单方出具，且未提交证据证明已送达祝融公司，故本院对该证据的证明目的不予确认。3、盛业公司提交其出具的说明一份，拟证明盛业公司代刘国强支付银行贷款截至2015年11月底共计发生134042.92元。刘国强的质证意见为不予认可，单方出具的。因该证据为盛业公司单方出具，且与本案并无直接关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。4、刘国强提交《质量验收记录表》、《同意结算确认表》，拟证明涉案工程验收合格，质保期已过，盛业公司扣留质保金的期限已过。盛业公司的质证意见为认可该证据的证明目的，但与工程量无关。本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。庭审中，本院依法决定对（2015）呼民一终字第1096、1097号案件进行合并审理，并当庭向双方当事人予以释明和告知，双方当事人并无异议。在此基础上，结合双方当事人的诉辩意见、所举证据及庭审核实的内容，本院对案件事实重新梳理和认定如下：一、2008年8月26日，盛业公司（作为甲方）与祝融公司（作为乙方）签订《低温地板辐射采暖工程施工承包合同书》（以下简称《承包合同》），合同约定的主要内容为：1、甲方将其新建的盛业城市广场1#住宅楼低温地板辐射采暖工程承包给乙方；2、工程总建筑面积41550平方米（施工图建筑面积为准），建筑面积单价28/㎡（一次性工程总价包死），建筑面积总造价1163400元，以建筑面积据实结算；3、付款方式为原则上用甲方开发项目盛业城市广场1#楼临街一层商业店铺抵顶工程款，商业店铺价格以售楼部销售价为准，乙方有权从未售房屋中优先选择。如甲方资金到位，按工程进度付款，具体付款比例另议。合同签订乙方进场前甲方为乙方办理售房合同书或内部认购合同书；4、工程结算、履约保证金、保修金、分包服务费、税金扣留约定为：（1）低温地板辐射安装采暖工程：按建筑面积乘以单方造价，一次性工程总价包死；（2）履约保证金：签订本合同的十五日内，向甲方交付履约保证金，按本承包合同总价的10%，待完成安装工程工程量的30%，经甲方审核确认后，将履约保证金于七日内全部返还乙方；（3）保修金：按工程总造价的5%作为质量保证金。保修金两年期满运行正常无质量问题，于十五日内付清质保金（余款）；（4）分包服务费：执行内蒙古自治区《建设工程费用计算规则》相关条款，按工程总造价2%计取，此费用由乙方承担；（5）低温地板辐射采暖安装工程的税金：暂按工程总造价3%-5%计取，最终以当地税务部门实际交纳税金票据为准，甲方代扣或乙方自交。5、本工程保修期为两个采暖期，保修期内若由于施工、材料原因造成损失均由乙方负责。由于住户装修施工造成的渗漏乙方随时给予修理，其费用由住户自己承担。合同另对施工依据和条件及技术要求、工程材料及标准、施工工期、开工程序及成品保护、双方责任等内容进行了约定。该合同由盛业公司法定代表人陈乃新、祝融公司法定代表人刘国强签字、盖章予以确认。二、合同签订后，祝融公司依约履行了其施工义务，工程通过竣工验收并已交付，保修期已届满。在此过程中，双方并未就工程款数额达成书面结算意见。2010年12月9日，盛业公司与刘国强签订两份《盛业城市广场工程抵账房源确认单》（以下简称《确认单》），确认抵账房屋为盛业城市广场4号楼8层029房、030房，面积分别为52.68㎡、52.21㎡，房源单价为13008元/平方米，总价分别为685261元、679148元。付款方式为抵账房。2010年12月10日，盛业公司（作为出卖人）与刘国强（作为买受人）针对上述确认的房源签订两份《商品房买卖合同》，合同约定的房屋基本情况、单价、平米数、总价与《确认单》一致。其中，830号房屋的付款方式为本合同签订时买受人交齐总房款共计人民币679148元，829号房屋的付款方式为本合同签订时买受人付齐首付款共计人民币345261元，剩余房屋34万元由买受人申请银行按揭贷款。两份《商品房买卖合同》对房屋交付期限及逾期交房的违约责任均约定为：出卖人应当在2011年10月31日前，将经验收合格的房屋交付买受人，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。同日，盛业公司出具收据两张，标明今收到“内蒙古祝融科技节能开发有限公司、刘国强”交来“工程款顶房款”人民币685261元和679148元。盛业公司认可刘国强申请的房屋贷款34万元已打入盛业公司账户。三、庭审中，双方均认可《承包合同》中约定的保修金、分包服务费、税金等均未从工程款中实际扣除。刘国强认可于2011年6月2日向盛业公司借款3万元。以上事实有《低温地板辐射采暖工程施工承包合同书》、《盛业城市广场工程抵账房源确认单》、《商品房买卖合同》、收据、《质量验收记录表》、《同意结算确认表》、借款单、特种转账凭证等证据和开庭笔录、质证笔录、当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案与本院合并审理的另一案件系在同一建设工程施工合同法律关系中，基于“以房顶帐”的工程款给付方式而订立的两份房屋买卖合同所引起的纠纷，在双方当事人均认可涉案工程的工程款已经全部抵顶涉案房屋购房款的事实背景下，双方当事人的争议焦点在于涉案工程的工程款数额应当如何认定以及涉案房屋的购房款是否交清的问题。关于工程款数额的认定问题，刘国强主张按照总建筑面积41550平方米计算工程款为1163400元，盛业公司则主张应在总建筑面积中扣除阳台、电梯楼梯、飘窗等实际未安装供热管道部分的面积后按照实际施工面积计算工程款为1083567元（庭审后又变更为785154.44元）。根据盛业公司与祝融公司签订的《承包合同》中第八条、第十条约定的工程造价计算方式：建筑面积单价28元/㎡（一次性工程总价包死），工程总建筑面积41550平方米（施工图建筑面积为准），建筑面积总造价1163400元，以建筑面积据实结算，工程结算按建筑面积乘以单方造价，一次性工程总价包死。本院认为，综合上述条款的表述和行业惯例，对于合同中约定的工程造价计算方式应理解为以施工图纸载明的建筑面积进行结算，如施工图纸出现变更，则应以变更后的建筑面积进行据实结算，在合同中并未明确约定或者特别标注的情况下，不应理解为以实际施工面积据实结算。盛业公司并未提交证据证明施工图纸在实际施工过程中存在变更情形，故涉案工程的工程款应认定为1163400元。盛业公司主张的工程款计算方式不符合合同约定，于法无据，本院不予支持。关于涉案房屋的购房款是否交清的问题，两份《商品房买卖合同》中约定的购房款分别为679148元、685261元，合计1364409元。该购房款的交纳方式为以工程款抵顶部分购房款后，剩余部分以贷款方式交纳。庭审中，盛业公司认可刘国强申请的银行按揭贷款340000元已经打入盛业公司账户，本院对此予以确认。本案双方当事人的主要争议在于涉案工程的工程款是否足以抵顶扣除贷款后的剩余购房款1024409元。本院认为，上文认定的工程款应为1163400元，而根据《承包合同》第十条的约定，该工程款还应扣除保修金、分包服务费、税金等款项，其中合同对于分包服务费约定为工程总造价的2%，即23268元；对于税金约定为暂按工程总造价3%-5%计算，最终以当地税务部门实际交纳税金票据为准，本院暂按5%予以计算为58170元，盛业公司与祝融公司可在税金实际发生后予以多退少补；对于保修金约定为工程总造价的5%，保修金两年期满运行正常无质量问题，于十五日内付清质保金，因涉案工程已过合同约定的两年保修期，故保修金无需扣除。另外，刘国强认可其以祝融公司法定代表人身份从盛业公司借款30000元，该款项亦应从工程款中予以扣除。对于盛业公司辩称工程款中应扣除其代刘国强偿还的银行贷款及刘国强欠付的物业费的上诉理由，因与本案并非同一法律关系，且与刘国强是否付清购房款并无直接关联性，故本院不予支持，盛业公司可另行主张权利。综上，盛业公司应向祝融公司实际支付的剩余工程款为1051962元（1163400元-23268元-58170元-30000元），该款项足以抵顶涉案房屋扣除贷款后的剩余购房款，故本院据此认定刘国强已付清涉案房屋的购房款，盛业公司应依约按期向刘国强交付房屋，逾期未交付的，应承担相应的违约责任。原审判决认定盛业公司应向刘国强交付房屋并支付违约金至实际交付房屋之日为止并无不当，本院予以维持。综上，盛业公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3124元，由上诉人内蒙古盛业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  杨蔚堃二〇一六年一月二十五日书记员  唐 谣