河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1426民初6201号原告：李朝光，男，1962年10月18日出生，汉族，住所地河南省。委托诉讼代理人:李月玲，河南栗城律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:邵红光，夏邑第一法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。被告：李林义，男，1973年8月11日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李红光、高子龙（实习），河南言华律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：商丘市万锦置业有限公司，住所地河南省夏邑县滨湖路中段。法定代表人：左海涛，系该公司经理。原告李朝光与被告李林义、商丘市万锦置业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月19日立案受理后,依法适用普通程序，于2019年2月20日、11月8日两次公开开庭进行了审理。原告李朝光及其委托诉讼代理人李月玲、邵红光到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人李红光、高子龙到庭参加诉讼，被告商丘市万锦置业有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李朝光向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告共同返还原告工程投资款2140000元；2、本案诉讼费由被告承担。后原告增加诉讼请求要求被告支付鉴定费53000元。事实和理由：2012年10月份，原、被告共同承包了商丘市万锦置业有限公司在夏邑县××崔庄新苑工程。原告投资2140000元于该工程，工程结束后被告却拒不返还原告的投资款，原告诉至法院。被告李林义辩称，1、该投资款是原告与李林义合伙的投资款，在未进行合伙清算情况下，不存在被告返还原告投资款情况。2、原告所述的投资的工程款数目与事实不符，请依法驳回原告的诉请。被告商丘市万锦置业有限公司未作答辩。原告李朝光围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、2014年10月21日李林义出具的证明一份。证明:被告李林义收到原告工程合作款2140000元的事实。2、被告李林义从商丘市万锦置业有限公司处领取现金的明细及用安置房折抵工程款的明细二份。证明:被告李林义从商丘市万锦置业有限公司处领取了现金5211875元工程款及十套房产的事实。3、崔庄新苑李林义结算单一份，收据十九页。证明:原告与被告李林义所承包的夏邑县崔庄新苑4＃、6＃楼工程款总额为5505808元。商丘市万锦置业有限公司已支付给了李林义5211875元工程款，下欠128758.76元工程款没有支付。4、李朝光、李林义与田二利签订的建设工程施工劳务分包合同。证明:李朝光，李林义以195元每平方米的价格大包给了田二利，应支付给田二利的工程款数额为1533760.8元。5、原告与李林义所承包的夏邑县崔庄新苑4＃、6＃楼材料及各项开支清单两页。证明:原告与李林义所承包的工程总造价外加开支是4059389元，利润为1446419元。原告与李林义合伙承包的工程利润可观，原告要求被告先行返还2140000元投资款的请求应予以支持，对合伙收益的分配原告保留诉权。6、商丘市万锦置业有限公司、夏邑县曹集乡人民政府共同出具的证明一份。证明:原告于2017年11月25日向被告主张过权力，诉讼时效已中断。7、录音光盘一份。证明:原告于2017年11月15日向被告李林义、商丘市万锦置业有限公司催要该款，引起诉讼时效中断。8、夏邑县崔庄新苑1-6号楼施工图纸一份。证明：原告与被告李林义合伙承建的4号、6号楼建筑面积。9夏邑县崔庄新苑4#、6#楼工程造价鉴定意见书一份。证明鉴定的工程造价为5315986.28元，其中该工程造价包含工程利润20％，所以该工程成本价为4252789元。10、鉴定费票据一张。证明原告为鉴定支付了53000元鉴定费，此费用应当由被告承担。被告李林义质证后认为，对证据1有异议，原告投资工程款的数目与事实不符，应以其李林义出具的签字或者收到条为准，该数目远小于2140000元，且依据时间已过诉讼时效。证据2，第一份安置房明细被告李林义并未实际得到该房，因被告商丘市万锦置业有限公司又将该房出售给他人，故该房款不能折抵工程款，第二份安置房折抵工程款明细并无被告李林义接收签字，有商丘市万锦置业有限公司的签章但无负责人签字，不能证实被告李林义已经收到上述房屋事实，其证明观点不能成立。证据3结算清单均无当事人签字，对其内容有异议，收据十九页应出具原件核实。证据4与本案无关，不予质证，如果原告及被告李林义欠田二利工程款，应由相关权利人主张。证据5均无出具清单人签字，不能作为证据，且没有被告李林义认可，不能达到其证明观点，更不能证明开支及工程的利润。证据6，被告李林义从没有接到原告的催要通知，与商丘市万锦置业有限公司的协商证明，不能证明其向被告李林义主张过权利，也不存在诉讼时效中断，且该证明出具的时间是2017年11月25日，其出具时已经超过诉讼时效。证据8，该施工面积应以实际为准，图纸上的面积不能作为其建筑面积，双方既可以当面协商也可以请第三方进行鉴定。证据9，真实性无异议，但本案原告起诉是要求返还工程投资款2140000元，与鉴定的工程造价没有关系，况且依据该鉴定意见书该工程总利润为1063196.26元，工程款发包方并没如约将款项全部支付，部分工程款是按照房屋折抵给付的，由于涉案房屋又被查封，被告也未实际得到上述款项。如原告要求分享工程利润，应在查明被告商丘市万锦置业有限公司实际给付情况下另行起诉。证据10，真实性无异议，被告李林义不应承担相关费用，应由实际未支付工程款的被告商丘市万锦置业有限公司支付。被告商丘市万锦置业有限公司未质证。被告李林义为支持其辩解，向本院提交证据材料有：会计投资计算明细单一份，证明：原告出资投资款894000元，并非原告所述2140000元。庭审时，原告质证认为，被告提供的系复印件，这个投资款只记到了2013年3月26日，这只是被告李林义收到原告的部分投资款，从2013年3月26日到2013年12月11日这期间的投资款被告没有提供，实际收到投资款的最后时间是2013年12月11日，2014年10月21日被告李林义本人所出具的证明可以证实，共收到了原告投资款2140000元，所以被告提供的该份证据不能作为证据使用。被告商丘市万锦置业有限公司未质证。被告商丘市万锦置业有限公司未向本院提交证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的证据1，系书证，被告所出具，且被告签字予以确认，内容真实，与本案相关联，此证据依法予以采信。原告提交的证据2，能够与原告提交的证据3中的收据及结算单相互印证，应予采信。原告提交的证据3，结算单系打印，虽无被告商丘市万锦置业有限公司加盖印章，但与原告提交的证据2及被告李林义出具的收据相互印证，应予采信。另被告李林义签字的收据，虽系复印件，但被告商丘市万锦置业有限公司未到庭应诉，该原件在被告商丘市万锦置业有限公司处保存，结合本案情况，应予采信。原告提交的证据4，与本案有关联，应予采信。原告提交的证据5，系原告单方制作，被告不予认可，应不予采信。原告提交的证据6，夏邑县曹集乡政府加盖印章及被告商丘市万锦置业有限公司加盖印章，与本案有关联，应予采信。原告提交的证据7，与本案有关联，应予采信。原告提交的证据8，系原告李朝光与被告李林义合伙承建的涉案工程图纸，与本案有关联，应予采信。原告提交的证据9，河南开元工程技术咨询有限公司出具的鉴定意见书，该鉴定意见书系原告李朝光申请，本院委托河南开元工程技术咨询有限公司鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，被告李林义未提出足以反驳的证据予以否认，此鉴定意见书应予采信。原告提交的证据10，系原告做鉴定的实际支出，应予采信。被告李林义提交的会计投资计算明细单一份，该证据系复印件，仅显示原告的投资款到2013年3月26日，而被告李林义向原告出具的证明中明确注明原告缴纳的投资款到2013年12月11日，该记录并不完整，此证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月份，原告李朝光与被告李林义开始合伙承建被告商丘市万锦置业有限公司夏邑县崔庄新苑4#、6#楼工程。2012年9月16日，原告李朝光、被告李林义将夏邑县崔庄新苑4#、6#楼工程部分工程以每平方195元的价格分包给案外人田二利。原告李朝光给付被告李林义工程合作款2140000元，被告李林义于2014年10月21日向原告李朝光出具证明一份，内容为：收到李朝光合作款（2012年10月1号开工收款）贰佰壹拾肆万元整（2140000元）（注：从2012年10月1号开工开始累计2013年12月11号收款结束），李林义。本案在审理过程中，原告李朝光申请对夏邑县崔庄新苑4#、6#楼工程的价值进行鉴定，经本院委托河南开元工程技术咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定工程造价为5315986.28元。被告商丘市万锦置业有限公司已将涉案工程款、10套房屋折抵的工程款及政府代为支付的工程款（支付田二利）共计5191875元给付被告李林义。原告要求二被告返还工程投资款未果，诉至法院。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。本案中,原告李朝光与被告李林义双方合伙建造夏邑县崔庄新苑4#、6#楼工程，有原、被告双方与田二利签订的《建设工程施工劳务分包合同》及商丘市万锦置业有限公司、夏邑县曹集乡人民政府出具证明为证，且双方对此事实均无异议，此事实应予确认。关于原告李朝光的起诉是否超过诉讼时效的问题，本案中，被告李林义于2014年10月21日向原告李朝光出具一份证明，收到原告李朝光工程投资款2140000元，原告李朝光与被告李林义系合伙关系，但原告李朝光与被告李林义并未对合伙期间的账目进行清算，因此不存在原告李朝光向被告李林义主张权利超过诉讼时效的问题，原告现起诉被告并不超诉讼时效。关于被告李林义是否应返还原告李朝光投资款项的问题，合伙关系终止时,合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算,对合伙期间的盈亏、债权债务进行分配。本案中，原告李朝光与被告李林义虽然对涉案工程的债权债务及盈利亏损未进行清算，但原告李朝光的工程投资款2140000元全部交付被告李林义，涉案工程经鉴定工程造价为5315986.28元，被告商丘市万锦置业有限公司已将涉案工程款、10套房屋折抵的工程款及政府代为支付的工程款（支付田二利）共计5191875元支付被告李林义，且被告李林义未提供证据证明在合伙期间的出资情况，原告李朝光现请求被告李林义返还工程投资款2140000元，应予支持。关于原告李朝光主张的鉴定费的问题，鉴定费用由于被告李林义对原告李朝光与被告李林义合伙施工涉案工程面积、造价予以否认引起的，鉴定结果印证原告的主张，该项费用共计53000元，应由被告李林义承担。原告李朝光主张被告商丘市万锦置业有限公司返还工程投资款2140000元，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李林义于本判决生效之日起十日内偿还原告李朝光工程投资款2140000元；二、被告李林义于本判决生效之日起十日内支付原告李朝光鉴定费53000元；三、驳回原告李朝光对被告商丘市万锦置业有限公司的诉讼请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23920元（原告李朝光申请缓交11960元），保全费5000元，共计28920元，由被告李林义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  杨雷功审判员  刘冬梅审判员  彭玉萍二〇一九年十一月十三日书记员  闫国栋