云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四终字第93号上诉人（原审原告）赵开荣，男，汉族，1966年12月10日出生，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托代理人艾可生，云南义达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南易旭工程机械有限公司住所：云南省昆明市西山区春雨路**。法定代表人刘战兵。委托代理人袁毅、张晟，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵开荣因与被上诉人云南易旭工程机械有限公司（以下简称易旭公司）融资租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在案件审理过程中，经双方当事人申请给予一个月的时间进行庭外调解，本院依法扣除审限一个月，同时，经依法报请延长审限一个月。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：2011年11月21日，赵开荣与易旭公司签订《工程机械融资租赁合同》以及合同附件《不可撤销承诺书》《提前使用车辆承诺函》《连带责任担保函》和《客户收货单》。《工程机械融资租赁合同》约定：赵开荣以融资租赁方式向易旭公司申购雷沃牌FR85型挖掘机一台（整机编号：FTC003RDJBM001559）,总价款475000元，其中首付价款71250元，融资款403750元。另需支付易旭公司保险费11678元、保证金20188元以及其他费用31866元；融资公司为汇银融资祖赁有限公司，生产厂家为福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂。同日，赵开荣为申购上述挖掘机事宜，在易旭公司出具的《确认书》上签字，确认融资款403750元，应付首期款项如下：首付款71250元、保证金20188元、保险费11678元、融资手续费2019元、担保管理费7125元、资信调查费2000元、GPS管理费3000元，上述应付首期款从2011年11月20日起至2012年4月20日分6期还清，第1期支付50000元，第2期、第3期每期支付6000元，第4期支付10000元，第5期支付20000元，第6期支付25260元；赵开荣因资金不足，不能一次性付清上述首期款，向易旭公司借款67260元，用来支付融资或按揭办理相关款项，付款顺序为先付费用，再付保证金最后支付首付款；若未能按期足额归还借款，从逾期还款行为发生之日起至实际付清之日止，每天按同期银行贷款利率的4倍计算对欠款余额计收利息。赵开荣在2011年11月21日的《客户收货单》上签字确认收到案涉挖掘机。2011年12月8日，赵开荣、易旭公司及汇银融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》及其附件一《买卖合同》和附件二《租赁物接收确认书》，约定：汇银融资租赁有限公司向易旭公司购买前述设备出租给赵开荣使用，融资额403750元，首期租金71250元，租赁保证金20787.5元，租赁手续费2018.75元，保险费用10599.53元，租赁期限36个月。2011年12月27日的《施工机械保险单》载明：案涉挖掘机的工程机械设备综合保险保险费为10599.53元。易旭公司提供的《付款记录表》载明：赵开荣于2011年11月20日支付50000元，2011年12月23日支付6000元，2012年1月18日支付6000元，2012年2月20日支付10000元，尚欠首期款45260元。另查明，易旭公司为本案支出律师费2311元。庭审中，易旭公司陈述：除首期款外，融资款403750元由易旭公司和融资公司签订融资租赁合同，并支付租金及利息；赵开荣为付首期款向易旭公司借款而签订《确认书》约定分期支付，《确认书》约定的第一期50000元已于签订前付清，从第二期起的剩余首期款按《确认书》约定为借款共计67260元,借款部分赵开荣仅清偿了22000元,尚欠45260元。因挖掘机纠纷赵开荣诉至原审法院，请求判令：一、解除赵开荣与易旭公司签订的《工程机械融资租赁买卖合同》；二、易旭公司返还赵开荣已支付的首付款72000元和分期支付的货款38922元，合计110922元；三、本案诉讼费由易旭公司承担。原审法院认为，虽然赵开荣与易旭公司签订了《工程机械融资租赁合同》，约定由易旭公司向赵开荣出售案涉挖掘机，但之后赵开荣、汇银融资租赁公司以及易旭公司又以同一标的物签订了《融资租赁合同》，赵开荣对《融资租赁合同》的签订没有异议，并且还为支付相应款项而向易旭公司借款，虽然赵开荣按约定履行融资租赁合同后有可能取得租赁物的所有权，但其基础前提也是融资租赁合同关系，因此，赵开荣、易旭公司签订的《工程机械融资租赁合同》应视为承租人对租赁物的选定，是成立融资租赁合同关系的预备行为，在赵开荣、易旭公司与汇银融资租赁有限公司三方签署《融资租赁合同》后，赵开荣、易旭公司之间的买卖合同关系实际上已被融资租赁合同关系取代。由于《工程机械融资租赁合同》作为预备合同已被《融资租赁合同》取代不存在解除的问题，赵开荣主张解除《工程机械融资租赁合同》的请求没有事实和法律依据，故不予支持。关于赵开荣要求退还首付款72000元的请求，其中50000元系融资租赁的首付款，在《融资租赁合同》依法成立且尚未解除或被撤销的情况下，其要求返还该50000元没有依据;22000元已在（2013）西法民初字第2293号案件中确认为易旭公司向赵开荣的借款且予以处理，故不作重复处理；而赵开荣没有提交证据证明其支付过货款38922元，在易旭公司已否认的情况下，其要求退还38922元亦没有事实和法律依据，综上，对于赵开荣要求易旭公司退还货款共计110922元的请求不予支持。至于本案赵开荣认为案涉挖掘机存在质量问题，并据此解除合同的理由是否成立的问题，虽然赵开荣作为承租人基于融资租赁合同关系，有权在出卖人不履行买卖合同义务时，行使索赔权，但赵开荣并没有证据证明其关于案涉挖掘机存在质量问题且已被易旭公司转移的观点，故其对此承担举证不能的不利后果，对赵开荣的上述主张不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百三十七条、第二百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：驳回赵开荣的全部诉讼请求。案件受理费人民币2518元（赵开荣已预交〉，由赵开荣承担。原审判决宣判后，原审原告赵开荣不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2788号民事判决书，依法改判支持赵开荣原审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由易旭公司承担。主要上诉事实和理由是：一、易旭公司出卖的挖掘机质量不合格，在保修期内，经过五次修理后仍然不能使用，易旭公司已经收回挖掘机一年，现在赵开荣并未占用、使用挖掘机，赵开荣与易旭公司应当解除买卖合同，作退货、返还货款和其他费用处理，并赔偿因挖掘机质量不合格给赵开荣造成的损失；二、原审中赵开荣提交了《云南易旭工程机械有限公司销售员回款管理台帐》、《工程机械融资租赁买卖合同》、照片三张以及视频资料一份，并未提交过《销售员汇款管理台帐》；三、原审中为了证明本案的案件事实，赵开荣申请了七个证人出庭作证，这些证人与赵开荣均无利害关系，原审法院认定存在利害关系进而否定证人证言错误；四、原审法院并未依法履行核实证据的职责。原审中，涉案挖掘机是否摆放在易旭公司的楚雄市三家塘销售处只需要法官到场一看便知，但是原审法院过了一个月才通知赵开荣针对机器现状进行证据保全公证，此时涉案挖掘机已经被易旭公司转移，同时董加劲就是易旭公司的销售员，《云南易旭工程机械有限公司销售员回款管理台帐》也是董加劲转交赵开荣，为了证明董加劲的身份原审中赵开荣已经将董加劲的电话联系方式告知原审法院，但是原审法院并未对此进行电话核实便盲目判决，才导致本案判决不公。综上，原审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查明事实依法改判。针对赵开荣的上诉，易旭公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，被上诉人易旭公司对原审法院已经确认的案件事实均无异议。上诉人对原审法院认定的案件事实有异议，其认为赵开荣未向易旭公司借款67260元，也未向易旭公司清偿22000元，本院认为，该事实异议系本案诉争争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判；上诉人同时认为，根据《付款记录表》载明，赵开荣并非2011年12月23日支付6000元，而是在2011年12月22日支付6000元，并非2012年2月20日支付10000元，而是2012年2月28日支付10000元，本院认为，经二审法院对《付款记录表》进行核实，赵开荣于2011年12月23日向易旭公司支付6000元，于2012年2月29日向易旭公司支付10000元，原审法院认定赵开荣于2011年12月23日向易旭公司支付6000元正确，但认定赵开荣于2012年2月20日支付10000元错误，本院二审予以纠正。上诉人同时认为原审法院遗漏认定以下案件事实：1、赵开荣于2012年3月15日向易旭公司支付12961元，于2012年4月15日向易旭公司支付12961元，于2012年4月3日向易旭公司支付13000元；2、本案涉案挖掘机存在严重质量问题，易旭公司派员工五次维修该挖掘机未果，2012年6月3日易旭公司已经将该挖掘机拉走；3、赵开荣共向易旭公司支付110922元，目前该款项易旭公司并未向赵开荣退还。本院认为，上诉人认为原审法院遗漏认定的事实系本案诉争争议焦点问题，本院将在下文予以综合评述。本院认为，关于《工程机械融资租赁合同》是否解除的问题。赵开荣与易旭公司签订《工程机械融资租赁合同》，约定由易旭公司向赵开荣出售挖掘机，之后赵开荣与易旭公司、汇银融资租赁有限公司针对案涉挖掘机又签订了《融资租赁合同》，约定由易旭公司作为出卖人提供案涉挖掘机，汇银融资租赁有限公司作为出租人，而赵开荣作为承租人使用租赁物挖掘机并支付租金，赵开荣对《融资租赁合同》的签订没有异议，并且还未支付相应的融资租赁款项向易旭公司进行借款，此时赵开荣与易旭公司、汇银融资租赁有限公司之间建立融资租赁合同关系，《工程机械融资租赁合同》应视为承租人赵开荣对租赁物的选定行为，是赵开荣与易旭公司、汇银融资租赁有限公司建立融资租赁合同关系的预备行为，在赵开荣与易旭公司、汇银融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》后，赵开荣与易旭公司之间签订的《工程机械融资租赁合同》已经被《融资租赁合同》所取代，故赵开荣诉请解除《工程机械融资租赁合同》无相应事实及法律依据，本院二审不予支持。关于赵开荣诉请易旭公司返还110922元的问题。本院认为，如前所述，《工程机械融资租赁合同》已经被《融资租赁合同》所取代，赵开荣诉请易旭公司返还110922元系《融资租赁合同》中赵开荣与易旭公司、汇银融资租赁有限公司三方权利义务关系，该诉请本案不予处理，赵开荣可另案诉讼。综上所述，本院认为：上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2518元，由赵开荣承担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  孙 建审 判 员  朱吉文代理审判员  陈 锐二〇一四年六月二十四日书 记 员  罗 冉