河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0725民初2238号原告（反诉被告）：陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路15号红旗乳品厂家属院第1栋10101室。统一社会信用代码：916100000619051457。法定代表人:崔玺，执行董事。委托诉讼代理人：王文涛，河南高基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张远，男，1985年12月7日出生，汉族，住所地西安市长安区。被告（反诉原告）:岳振强，男，1977年4月21日出生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。原告陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鼎峰公司）与被告岳振强建设工程合同纠纷一案，本院2019年7月9日立案后，依法适用普通程序。于2019年7月24日、8月6日、11月13日公开开庭进行了审理。原告鑫鼎峰公司的委托诉讼代理人王文涛、张远、被告岳振强及其委托诉讼代理人李巧利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫鼎峰公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告退还原告工程款23121.86元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年，原告承接新乡平原新区廉租房项目1#至9#楼及会所的水电安装工程，2013年11月21日，原告将2#3#4#楼水电安装工程承包给张喜东负责施工，2014年8月3日，将廉租房项目地下车库及会所水电安装劳务承包给张喜东负责施工，张喜东在把主体预埋、二次配合、户内给水支管、户内暖通支管、户内排水主管支管工程施工完毕后，由于张喜东施工工程粗糙且不听从指挥，故原告解除了与张喜东之间的承包合同。2015年3月份，为不影响工程进度，原告紧急联系被告岳振强工程队进入工地继续负责张喜东未完成的施工任务,双方达成口头协议，约定被告按照原告与张喜东之间签订的承包合同继续履行施工任务，具体为2#3#4#楼管内穿线、配电箱及开关插座安装、洁具安装、管道井及户内给水、暖通管道井及户内分水器14元/平方米，地下车库主体预埋8元/平方米，会所主体预埋、二次配合13元/平方米;岳振强施工队在完成上述工程后，正好是2015年底，我方按照岳振强上报施工进度支付了60万元工程款，但过完年岳振强没有再来工地施工，经多次通知，被告施工队仍拒不到工地继续施工，经核算，岳振强施工队施工的工程款应为584878.14元。另外，2017年、2018年,岳振强施工队的工人李永涛、李二涛、李**反映岳振强拖欠工资，原告替岳振强支付给工人8000元，因此，原告多支付被告工程款合计23121.86元，为维护自己的合法权益，故原告提起本诉，望法院依法支持。被告岳振强的委托代理人口头辩称：原告现在尚欠被告38万元工程款未支付，不存在原告要求被告退还23121.86元工程款的问题。反诉原告岳振强反诉称，一、涉案工程的主体关系。涉案工程为新乡平原新区廉租房项目1#至9#楼及会所的水电安装,2013年反诉被告承包该工程后，将其中的2#3#4#楼水电安装工程和廉租房项目地下车库、会所水电安装劳务承包给案外人张喜东,并与张喜东签订了《安装劳务承包合同》，工程造价为206432.96元，后与张喜东解除了该合同。2015年3月份开始，反诉原告继张喜东后承接并实际施工了该工程的后续部分；二、该工程已经施工完毕，尚欠380000元工程款未支付。反诉原告进驻工地施工后，没有与反诉被告另行签订书面的施工合同，而是继张喜东与反诉被告签订的《安装劳务承包合同》后，将其剩余的工程全部施工完毕，工程施工量有反诉被告签字确认。反诉原告的施工量为整个工程的工程量，减去张喜东的施工量，再减去反诉被告已经支付的工程款，现在尚欠工程款380000元；三、反诉被告应向反诉原告支付逾期付款期间的利息。反诉被告逾期付款的行为已经构成违约，除应支付尚欠的工程款外，还应按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程款期间的利息。综上，请法院在查明案件事实的基础上,依法支持反诉原告的诉求。反诉被告鑫鼎峰公司的委托诉讼代理人口头辩称：反诉原告所诉事实与理由存在部分不属实情况，涉案工程平原新区廉租房项目2#3#4#楼水电安装工程和廉租房项目地下车库、会所水电安装工程是由张喜功和反诉原告以及案外第三人郭栋先后参与工程施工，共同完成了该项工程，反诉状中，反诉原告只提到张喜功和反诉原告，而未提到郭栋，所计算的38万元工程款并未扣除郭栋所施工的工程款，因此，我方不认可该反诉状的内容。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告对其真实性均无异议的证据，能够证明案件事实，认定具有证据的证明力。关于原被告有争议的证据和事实，因本案没有对被告施工的工程量价款进行评估鉴定，本院在本案尚不能对其证明力进行分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，原告承接新乡平原新区廉租房项目1#至9#楼及会所的水电安装工程，2013年11月21日，原告将2#3#4#楼水电安装工程承包给张喜东负责施工，双方签订了《龙源新镇廉租房项目2#3#4#楼水电安装劳务承包合同》，合同约定人工费单价每平方米42元，工程款共计1505635.32元。2014年8月3日，原告又将廉租房项目地下车库及会所水电安装劳务承包给张喜东负责施工，并签订了《龙源新镇廉租房项目地下车库及会所水电安装劳务承包合同》，合同约定人工费单价每平方米16元，工程款共计206432.96元，两项工程工程款共计为1712068.28元，两份合同均约定实际工程总价以最终结算面积为准，计算方式及单价不变。合同签订后，张喜东开始施工，张喜东仅干了部分工程（原告称张喜东把主体预埋、二次配合、户内给水支管、户内暖通支管、户内排水主管支管工程施工完毕），双方解除了合同，经结算，原告付张喜东工程款930500元。2015年3月份，原告方的工作人员张远让被告岳振强接着施工，按上述两份合同履行，原告和岳振强没有再签订合同，张远、朱振山是原告方工地上的负责人，罗怀兵是岳振强工地上的负责人。2016年初，岳振强施工队未将工程施工完毕（岳振强陈述已将工程施工完毕），经原告方多次通知，被告未再继续施工。双方没有进行结算。另查明，本案在审理过程中,岳振强申请对其施工工程的工程量价款及相关事项进行鉴定，需要鉴定的工程项目包括平原新区廉租房项目水电安装2#、3#、4#楼五项内、五项外、地下车库及社区服务中心项目。但被告岳振强未交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定。原告亦未申请鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告要求被告返还多支付的工程款23121.86元，被告提起反诉要求原告支付工程价款380000元。原告未申请评估鉴定，被告虽申请评估鉴定，却未交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定，本院无法确定被告已施工工程的工程量价款，原被告提交的证据也不能证明原告已将工程款支付完毕，所以，原告的本诉请求及被告的反诉请求均不能予以支持，应驳回原告的诉讼请求，被告撤回反诉，本院另下裁定。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案受理费378元，由原告陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  娄本武审 判 员  安丹丹人民陪审员  赵 娟二〇一九年十一月十五日书 记 员  马琳琳