广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2722号上诉人（一审原告）：徐远志，男，1985年9月7日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：零庆鸣，广东海智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海诺德时代置业顾问有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区，统一社会信用代码：9144********。法定代表人：黄某1。被上诉人（一审被告）:珠海时代百货有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区，统一社会信用代码：914********。法定代表人：董某1。被上诉人（一审被告）：珠海百盛时代商业运营管理有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区*************，统一社会信用代码：9144************。法定代表人：叶某1。三被上诉人共同委托诉讼代理人：何志锋，广东德赛律师事务所律师。一审第三人：珠海永通商业运营管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区*********-16007，统一社会信用代码91440400MA4UPEMN4N。法定代表人：肖成智，董事。上诉人徐远志因与被上诉人珠海诺德时代置业顾问有限公司（以下简称诺德公司）、珠海时代百货有限公司（以下简称时代百货公司）、珠海百盛时代商业运营管理有限公司（以下简称百盛时代公司）、一审第三人珠海永通商业运营管理有限公司（以下简称珠海永通公司）房屋买卖合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院2018年8月17日作出（2018）粤0402民初4567号民事判决，徐远志不服提起上诉，本院于2018年12月10日作出（2018）粤04民终2814号民事裁定书，裁定发回重审。珠海市香洲区人民法院重审后于2019年6月11日作出(2018)粤0402民初12905号民事判决，徐远志不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐远志上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令徐远志与诺德公司签订《商品房买卖合同》及附件（编号6-×××）继续履行，待条件成就时再办理相关产权转移手续；3、判令诺德公司支付逾期交房违约金123333.25元（计算至2018年5月16日）；4、判令百盛时代公司支付租金24499.98元，因逾期支付租金而产生的违约金2204.99元，时代百货公司承担连带责任（计算至2018年4月）；5、判令诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司支付徐远志因维权支付的律师费15000元；6、由诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）逾期交房的违约金问题。2016年3月8日，徐远志与诺德公司签订了编号为6—×××的《商品房买卖合同》，其中合同约定：出卖人应当在2016年10月1日前交房，逾期30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。而事实上至今未交房。但一审却将时代百货公司已支付的租金认定为逾期交付商铺的违约补偿，且进行扣减，这是事实认定错误。首先，从银行流水看，上面明确记录的是“租金”，这是原始的会计出账凭证，直接说明了资金往来的根本目的；其次，将“租金”视为逾期交付商铺的违约补偿是没有合同或法律依据的。因此，这样的认定的确难以服众。只要有逾期交房的事实存在，时代百货公司就要承担违约责任。这是在买卖过程中最朴素的道理。（二）关于律师费的问题。首先，一审判决就因双方在《商品房买卖合同》中对律师费的支付没有进行约定而不予支持。但这是徐远志在维权过程中一项必不可少的开支，若各被上诉人诚信履行了合同，这笔开支肯定可以减少。强硬地将这笔费用加到徐远志头上，由此造成不公，还会助长欺诈的做法，这样对于契约精神的传播肯定不利，而且也会造成交易的不稳定性。其次，《商品房买卖合同》附件二第十四条第七款里明确约定当买受人违约时需支付包括但不限于律师费、诉讼费的情形，但没约定当出卖方违约时需支付费用的情形，根据权利义务相对等的价值理念，合议庭也应该酌情考虑，遗憾的是一审却没有充分利用自由裁量权这一法律赋予的权利。（三）关于租金、租金违约金的问题。原一审判决就租金和租金的违约金进行了认定和支持，只不过为分阶段的计算。但发回重审后，一审法院却认定为《统一经营管理协议书》中约定的租金的支付条件未成就而不予支持。同一法院同一法庭对同一事实的认定出入如此大，难以置信，可以说这是一审判决在事实认定上的又一错误。没有交付的原因是时代百货公司一手造成的，所有的责任也应由其承担，与徐远志无关。徐远志购买商铺主要目的是要收取租金，现在租金既无，可以说不能实现其合同之目的。既然是逾期交房，理所当然要承担其应负之责，这是最朴素的道理。租金，可以理解为徐远志的预期收入，且与惩罚性违约金是不同的法律概念，不存在交叉，是可以平行的。二、一审判决适用法律含糊不清，难以服众。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然诺德公司因延期交房构成违约，徐远志作为守约方有解除合同的权利，但现在徐远志并没有提出解除合同，因此合同依然有效，徐远志有理由要求诺德公司继续履行合同，向徐远志交付约定的商品房，并要求其承担延期交房的违约责任。至于如何继续履行合同并协助过户的问题，徐远志认为可以按照《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》（法〔2012〕151号）来进行，充其量进行“现状处置”，待条件成就时再处理。综上，一审判决认定事实错误和适用法律含糊不清，难以服众，恳请二审依法撤销一审判决，支持徐远志的请求。诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司答辩称：1、案涉商铺没有竣工验收不能交付使用，合同不具备继续履行的基础和条件，且案涉商铺整层已经有查封，徐远志请求继续履行合同受到其他案件查封裁定的约束，根据《广东省高级法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件指引》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，徐远志应当通过执行异议程序主张权利。2、诺德公司未按买卖合同的约定向徐远志交付商铺，根据徐远志与百盛时代公司签订的《统一经营管理协议书》的约定，租金支付的条件没有成就，时代百货公司支付的租金是逾期交付商铺的违约补偿，应在徐远志主张的违约金中扣减，其余意见与一审答辩意见一致。珠海永通公司二审没有发表答辩意见。徐远志向一审法院起诉请求：1、判令徐远志与诺德公司签订的《商品房买卖合同》（编号6-***）继续履行且时代百货公司协助及时办理相关产权证书；2、判令诺德公司支付违约金121458.26元[694444×（92天＋365＋126）×3/10000，计算至2018年5月16日]；3、百盛时代公司支付租金24499.98元（2722.22×9），因逾期支付租金而产生的违约金2204.99元（24499.98×300×3/10000，计算至2018年4月），时代百货公司负连带责任；4、诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司支付徐远志为维权而支付的律师费15000元；5、诉讼费由诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，徐远志（买受人）与诺德公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》（编号：6-×××）及附件，就徐远志购买位于珠海市香洲区******时代广场项目六层×××号商铺进行约定。合同第一条第四款约定，出卖人已获得开发商珠海金山房产有限公司及相关权利人时代百货公司的授权，全权代理本项目的销售。第二条约定，买受人购买的商品房已预告登记至时代百货公司名下。第七条约定，出卖人应当在2016年10月1日前将符合补充协议约定条件的商品房交付买受人使用。第九条约定，出卖人如未按合同约定期限将商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。合同附件二关于交付使用条件约定为：1、该商品房交付使用条件为，该商品房所在裙楼即一至六层经规划、工程质量、消防、水电、电梯、人防等验收合格后交付使用；2、买受人在此同意，出卖人可在商品房符合交付条件的情况下向买受人指定的经营管理公司交付该商品房，经营管理公司有权代买受人办理各项收楼手续，该手续一经办理完毕视为已向买受人交付该商品房。同日，徐远志（乙方）与百盛时代公司（甲方）签订《统一经营管理协议书》，约定乙方委托甲方经营案涉商铺，目前该商铺开发建设中，于2016年10月1日交付给乙方；统一经营管理的期限为15年，自开发商将案涉商铺交付乙方次日起计算；甲方分别按以下方式支付租金：第1、2、3年每年支付租金65333元；第4、5、6年每年支付租金76222元；第7至15年每年支付租金87111元；如乙方在计收租金时未全额支付购房款的，甲方按照乙方已付房款与房款总额的比例相应支付乙方租金，上述约定租金自经营管理期限开始之日起计算，甲方每月10号前支付当月约定租金，因迟延支付租金，每迟延一日，应支付应付未付月租金万分之一的违约金，逾期超过30日的部分，每迟延一日，应支付月租金万分之二的违约金，逾期超过60日的部分，每迟延一日，应支付月租金万分之三的违约金。又在同日，时代百货公司（甲方）还与徐远志（乙方）签订一份《担保合同》，主要内容包括：时代百货公司对经营管理协议中百盛时代公司向徐远志交付租金的义务承担连带保证责任；若百盛时代公司未能按时足额履行经营管理协议中约定的向徐远志交付的租金时，时代百货公司以其经营收入和时代百货公司与百盛时代公司签订的经营管理协议规定的储备金作为保证金，向徐远志补偿应付租金的不足部分；时代百货公司提供担保期限为徐远志与百盛时代公司签订的经营管理协议之日起即2016年10月2日，止于2031年10月1日。2016年3月6日，徐远志向时代百货公司支付定金100000元；2016年3月8日，徐远志向时代百货公司支付了首期款444444元。同日，徐远志在售楼处刷卡支付了150000元，由珠海永通公司向徐远志出具一份150000元的收据，载明为“时代百货6-234铺位150000元代理服务费”。时代百货公司向徐远志支付了2016年10月至2017年7月的租金，每月2722.22元。徐远志还提交了两份证据：1、珠海金山房产有限公司于2016年5月5日出具的《关于时代广场商铺产权证办理的声明》，内容如下：尊敬的客户，我公司名下位于珠海市香洲区***********商场（即时代广场六层商铺）已获得珠海市商品房预售许可证，可依法对外销售。根据《珠海市城市规划技术标准与准则》之规定，我公司可以对已建成的商铺建筑进行产权分割。现我公司现已向珠海市*******等部门提交有关产权分割的申请。我公司将全力于推进产权分割办理事宜。致力依时完成相关手续。如上述产权分割不能或未能依时完成产权登记的，我公司愿按照商铺买卖合同的约定承担法律责任。特此声明。2、时代百货公司于2016年9月8日出具《关于时代广场公寓业主问题的声明》，内容如下：尊敬的各位商铺业主、各代理商，9月7日中午有若干时代广场公寓业主在我们销售部外集结，并于当晚于广东电视台播出了相关内容。节目提出后，无论是给时代广场项目本身及我公司商誉均带来了严重的影响，外界充斥着各种质疑的声音。现我公司声明如下：1.如报道所言，参与人员均为时代广场公寓的业主，系“金山房产”的销售行为，其申诉的对象为“金山房产”而非我公司；2.我公司于2014年1月向“金山房产”购买裙楼1、2、3、5、6层商铺，已经办理完预告登记备案手续，我公司为上述商铺的合法权利人；3.我公司仅负责裙楼商业的工程、招商及销售工作，目前工程及招商工作正按计划推进；4.我公司有能力保证工程的施工、商场的开业及销售承诺的兑付；5.我公司已向金山房产了解情况，同时亦要求金山房产公司尽快完成塔楼工程，以消除给我们造成的不良影响。一审法院另查明，位于珠海市香洲区*********[时代广场]项目的开发商为金山房产公司，时代百货公司于2014年1月购买案涉商铺，并办理了预告登记（预购证号：0100074178）。就案涉商场是否能够分割为诸多商铺进行销售以及是否具备分割的条件，一审法院致函珠海市*******，该中心复函：时代广场项目由珠海金山房产有限公司开发，2013年6月办理预售许可证，其中5、6层已预售给时代百货公司，已分别办理0100074177、0100074178号《房地产预告登记证明》，在没有注销上述预告登记证明的前提下，五、六层商场不能重复销售。经查档案，第五、六层报建为大开间的商场、宴会厅以及会议厅，未设计实体墙间隔为小开间商铺，故目前状况下不能分割。将来如要进行分割，必须将具体分割方案报市规划管理部门批准后方可实施。徐远志提交珠海市政府办公室2017年7月10日的《珠海时代广场房产纠纷问题协调会议纪要》内容显示：三、关于时代广场商铺单独验收出售问题。会议决定：按照解决时代广场商铺“一事一策”原则，在该项目商铺申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记前，由市住规建局批准同意对时代广场商铺予以分割，并出具分割方案，由规划、消防、质监、人防等部门配合做好验收工作，经房产测量后，市不动产登记中心依法批准方案办理确权。双方确认一审法庭辩论结束之日，案涉商铺仍未办理分割申请手续，未出具分割方案，亦未办理竣工等验收手续。徐远志提供的产权信息表显示，珠海市香洲区***********、6层商场自2017年1月19日被多个案件司法查封。一审审理过程中，一审法院向徐远志释明，基于房屋查封及未能获批分割出售的事实是否变更诉讼请求，徐远志坚持原诉讼请求。徐远志起诉时还将珠海金山房产有限公司列为被告，诉讼过程中，申请撤回对该公司的起诉，本案另行裁定准许撤回。一审法院认为，徐远志与诺德公司签订的《商品房买卖合同》、徐远志与百盛时代公司签订的《统一经营管理协议书》以及徐远志与时代百货公司签订的《担保合同》系各方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉商铺被另案查封，且商铺预告登记为整层销售，至今未取得就徐远志购买的部分独立分割的审批，合同不具备继续履行的基础和条件，徐远志主张继续履行合同、办理产权证书，依据不足，一审法院不予支持。关于逾期交房的违约金，案涉商铺的买卖合同目前不具备继续履行及办证的条件，但未解除的情况下，守约方有权依照合同约定主张相关违约责任。合同约定“2016年10月1日前交付商品房，逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”徐远志现请求支付至起诉之日的逾期交房违约金，符合合同约定，应予支持。徐远志支付款项中的150000元珠海永通公司以服务费名义收取，但并无证据显示其就徐远志购置商铺提供居间服务，且费用与其他房款一并在售楼处支付，对购房者而言即为购置商铺的支出，应认定为涉案商铺的购房款之内。故诺德公司作为合同相对方应承担违约责任向徐远志支付2016年10月1日至2018年5月16日的违约金为694444×592×3/10000=123333.25元。至于时代百货公司已支付的租金，实际上属于时代百货公司就逾期交付商铺支付的违约补偿，应在徐远志主张的违约金中予以扣减，扣减后的违约金为123333.25-27222.20=96111.05元。关于租金及逾期支付租金的违约金。徐远志与百盛时代公司签订《统一经营管理协议书》中约定租金自经营管理期限开始之日起计算，经营管理期限自开发商将涉案商铺交付徐远志次日起计算。而时代百货公司并未按照约定向徐远志交付涉案商铺，故《统一经营管理协议书》中约定的租金的支付条件未成就，徐远志请求时代百货公司支付至2018年4月的租金及逾期支付租金的违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于律师费，徐远志、诺德公司签订的《商品房买卖合同》没有约定，徐远志该项请求没有合同及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：—、诺德公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐远志支付违约金96111.05元。二、驳回徐远志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8034元，由徐远志负担5878元，诺德公司负担2156元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为《商品房买卖合同》及附件（编号6-×××）能否继续履行、逾期交房违约金数额如何计算以及租金、逾期支付租金的违约金、律师费是否支付的问题。对此，本院分析认定如下：一、关于《商品房买卖合同》及附件（编号6-×××）能否继续履行的问题。根据本案查明事实显示，涉案商铺预告登记为整层销售，至今无法取得独立分割的审批，因此无法为涉案商铺办理独立房地产权证书，按照《商品房买卖合同》及附件（编号6-×××）履行存在事实以及法律上的障碍，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，基于存在法律、事实上不能履行情形，徐远志请求继续履行《商品房买卖合同》及附件（编号6-×××），理据不足，本院不予支持。二、关于是否支付租金及逾期支付租金的违约金的问题。根据《统一经营管理协议书》约定，租金给付条件为开发商将涉案商铺交付给徐远志，而开发商珠海金山房产有限公司及相关权利人时代百货公司并未将涉案商铺交付给徐远志，因此合同约定租金给付条件并未成就，徐远志请求支付租金及逾期支付租金的违约金不符合合同之约定，本院不予支持。关于逾期交房违约金的计算问题。计算逾期交房违约金分歧点为时代百货公司已给付房租是否应当从逾期交房违约金中予以扣除，对此本院认为，根据《统一经营管理协议书》约定，给付租金主体应为百盛时代公司，基于租金给付条件并未成就，百盛时代公司并无支付租金义务，而时代百货公司仅为租金支付的担保主体，基于主债务无须履行，时代百货公司也无须承担给付租金责任。而根据《商品房买卖合同》的约定，诺德公司系经过开发商珠海金山房产有限公司及相关权利人时代百货公司委托代理销售，因此本案逾期交房违约金的承担主体应是时代百货公司而非诺德公司，但鉴于一审判决诺德公司承担支付逾期交房违约金的责任后，各方均未提起上诉，本院迳行予以维持。故时代百货公司支付房租行为并非依据《统一经营管理协议书》约定，而是时代百货公司作为商铺出售方因逾期交房行为导致徐远志租金损失而给予的一种违约补偿，因此应当从逾期交房违约金中予以扣除，一审法院对此认定正确，本院予以确认。三、关于律师费是否支持的问题。各方签订合同中并未约定诺德公司、时代百货公司、百盛时代公司存有违约行为时应当负担对方维权产生的律师费，基于此徐远志在本案中关于律师费的主张并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐远志的上诉理据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费15000元，由上诉人徐远志负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十月二十五日书记员  梁 暐