苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0508民初9576号 原告（反诉被告）：苏州鑫生泰岩土科技有限公司，住所地江苏省苏州相城经济技术开发区澄阳街道相城大道****。 法定代表人：李雪峰，总经理。 委托诉讼代理人：单文尖，公司员工。 委托诉讼代理人：吾翼彪，江苏双泽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江，住所地江苏省海门市狮山路**v> 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：李强，公司员工。 委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。 苏州鑫生泰岩土科技有限公司（以下简称鑫生泰公司）与江苏南通三建公司集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月7日公开开庭进行了审理；后因南通三建公司当庭反诉，且经审理发现本案不宜继续适用简易程序进行审理，本院依法转为适用独任制普通程序，并于2020年6月1日、7月24日、11月9日对本诉及反诉合并进行了审理，鑫生泰公司的原委托诉讼代理人周瑜、南通三建公司的委托诉讼代理人张元曦到庭参加第一次庭审，鑫生泰公司的法定代表人李雪峰及原委托诉讼代理人周瑜、单文尖及南通三建公司的委托诉讼代理人李强、张元曦到庭参加第二次、第三次庭审，鑫生泰公司的现委托诉讼代理人单文尖、吾翼彪及南通三建公司的委托诉讼代理人李强、张元曦到庭参加最后一次庭审。本案现已审理终结。 鑫生泰公司向本院提出诉讼请求：原告鑫生泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告基坑支护工程款总计1221680.22元及利息（以1221680.22元为基数，自2019年7月4日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决生效之日）；2.判令被告支付合同违约金100000元；3.判令被告支付原告桩基工程余款及损失总计337000元；4.判令被告支付基坑支护工程专家论证费5万元、基坑设备进退场费5万元、基坑施工过程中人工费126000元。事实与理由：2019年5月，原告通过招投标自被告处承接沧浪新城第四实验小学校桩基工程、基坑支护工程（其中桩基工程合同价246万元；基坑支护工程，被告中标价约157.734万元，在此基础上下浮30%，合同价110万元，最终审计后再调整总价，双方未就基坑支护工程订立书面合同）。嗣后，原告在2019年6月初进场施工，然被告再次要求原告降低合同价但原告未予同意，后被告就以各种理由、各种原因不予签订基坑支护工程合同，并于2019年9月15日直接引进新的施工队伍，将原告直接驱出工地，亦未结算原告已施工部分款项。原告认为被告违约，给原告造成损失理应赔偿，且应支付已施工部分工程款，故提起本案诉讼，请求法院判如所请。 南通三建公司辩称，原告诉求无事实及法律依据。一、桩基工程部分，原告主张的工程款造价没有证据证实，我方确认原告施工完成部分的工程总价为226830元，已经支付18万元，尚欠46830元；但是该尾款的付款时间节点没有届至（付款时间是在2020年1月24日前支付至工程款的70%，余款在此后一年内支付）。二、基坑支护工程部分，原告主张没有证据支持，我方认为其已经完成的工程部分造价为293904.37元，且双方结算价应是该造价下浮40%，而该款项的支付时间节点亦未届至。三、原告主张的违约金及专家论证费用等没有依据。双方间合同未能继续履行系因原告在施工过程中存在工期延误、施工材料不合格所致，我方基于合同约定行使合同解除权，应由原告承担违约责任；另，原告主张的所谓损失并无证据证明。 南通三建公司在本案中反诉主张：1.判令反诉被告支付桩基工期延误违约金27万元；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿桩基损坏损失15108元；3.判令反诉被告赔偿更换队伍损失15000元；4.判令反诉被告向反诉原告支付罚款5000元（建设单位就桩基工程的罚款）。事实与理由：2019年5月，反诉被告向反诉原告承建苏州市沧浪新城第四实验小学校的桩基及支护工程。然而，反诉被告施工过程中人员、机械及技术力量严重不足，致使工期发生严重延误，并造成反诉原告购买的97米桩机损坏。在此情况下，反诉原告无奈将工程另行发包给案外人施工完成。 鑫生泰公司就反诉辩称：1.桩基工程工期延误并非我方造成，当时工期顺延是因为工程上的园林绿化及围墙问题，双方签证单对此进行了明确；另外，双方合同约定的10000元每天的违约金标准过高。2.桩基施工过程中桩基损坏并非我方问题，而是桩的质量问题。3.原告所谓更换施工队的损失15000元并非我方造成，不予认可。4.罚款5000元，我方认可。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织质证，根据鑫生泰公司提交的桩基专业分包合同、桩基工程施工联系单、施工联系单、专家论证资料、中标截图、投标报价汇总表、分部分项工程及单价项目清单与计价表、工程联系单、工程量确认单、通话录音、聊天记录、施工照片、转账记录、情况说明、桩基支护工程结算单、工作联系单、证人证言、南通三建公司提交的进场证明、静力压桩施工记录表、设备报审表、监理工程师通知单、工程桩损坏确认单、竹节桩采购合同、增值税发票、项目罚款单、会议纪要、监理工程师通知单、建设工程专业分包合同（基坑支护工程），结合鉴定意见书及双方当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 南通三建公司系本市沧浪新城第四实验小学承建单位，其在承接工程后将其中的桩基工程及基坑支护工程分包给鑫生泰公司。本案纠纷涉及鑫生泰公司施工完成的桩基工程部分以及未施工完成的基坑支护工程（后续由南通三建公司分包给案外人施工）两部分；鑫生泰公司并不具备相应基坑支护工程及桩基工程建设工程施工资质。 一、桩基工程部分。 2019年7月25日，南通三建公司（甲方、发包人）与鑫生泰公司（乙方、承包人）签订《桩基专业分包合同》一份，约定由鑫生泰公司向南通三建公司分包沧浪新城第四实验小学校桩基专业分包工程，工期初定于2019年5月10日至6月24日共计46天。合同第六条约定为全费用固定单价，工程量为16400米，15元/米，合价246000元（该承包单价为全费用固定单价，是不再计取任何费率、并已包含实际施工期间的市场风险、国家政策性风险后的单价、不再调增的单价；因乙方原因未到达合同约定的质量、进度、安全、现场文明施工要求的，甲方有权扣除与此有关的单价费用），合同还约定以实际完成工程量为结算依据。工程结束支付至工程总价的50%，2020年春节前支付至70%，余款一年内付清。合同第八条第一款约定，在乙方提供完全付款申请材料的前提下，甲方应按约定支付工程进度款及结算款，不得无故拖延支付，同时执行本条款是以建设单位支付该分包项目工程款为前提，若由于建设单位未能及时支付该分包款项或甲方原因短期内未能履行付款义务的，乙方应予以理解，不得以此追诉甲方违约责任；第三款约定若合同总工期因为乙方原因延误，每延误一天，乙方承担10000元的违约金。 上述合同系双方后补，鑫生泰公司实际在2019年4月21日进场施工，在7月25日施工完毕，其中7月3日至7月25日期间未施工。2019年8月28日，鑫生泰公司与南通三建公司之间形成三份“工程施工联系单”：1.“前期试桩、后增加一台60**机器”事宜联系单。其中载明双方经沟通协商，一致确认由鑫生泰提供发电机一台完成试桩工作，前期试桩补助费4万元；补助进场、退场费合计36000元，具体理由是800T静压桩机在4月24日进场，工程桩正常开始施工，600T静压桩机在5月28日进场至6月23日，补助进场、退场费用合计36000元，工作难点是南侧围墙800T机施工距离不允许。2.“静压桩基工程施工计量结算签证单”，双方在该签证单中明确工程量为15122米，且还有实验楼758米待桩基验收后结算。3.“绿化移除后剩余44套桩费用协商”事宜联系单。其中载明事由是“因北侧绿化最终全部移除，具备桩机施工条件，考虑到我部因之前绿化延误及桩机三次进出场（800T一次，600T两次）所承担的损失，经双方沟通确认由鑫生泰公司负责剩余44套桩基的施工作业，积极配合南通三建公司施工，最终同南通三建公司协商价格为8万元，此部分不予同类别于前期工程量之内，桩基施工结束后当予现金方式结算。该联系单明确44套桩基包含地库16套*24米、实验楼26套*15米、补桩2套*28米。南通三建公司分别在2019年8月5日、9月6日向鑫生泰公司支付10万元、8万元。 审理中，鑫生泰公司主张其实际施工完成的工程内容包括上述“静压桩基工程施工计量结算签证单”载明的15880米，以及该签证单未涉及的2019年8月13日后施工完成的476米桩基施工，故其共计施工完成16356米，按照合同约定的15元/米的单价，该部分工程价款为245340元，加上上述另两张联系单载明的补助156000元，工程总价款为401340元。另，南通三建公司未能解决工地绿化问题，造成其在2019年7月3日至7月25日期间的窝工损失，其考虑到现场留守工作人员的成本及机械停工损失，合计主张115000元。南通三建公司认为双方2019年8月28日签订的计算签证单已经对全部工程量进行了确认即15122米，不应再计算758米；签证单涉及的补助156000元已经充分考虑所谓绿化造成的窝工损失，不应再予赔偿。 另查明，工程监理单位苏州建华建设监理有限责任公司（以下简称建华监理公司）因工程桩未安装桩尖问题自2019年5月17日起向南通三建公司发出通知单，其中5月17日通知单要求其整改、5月24日通知其暂停桩基施工；5月24日，南通三建公司向鑫生泰发出工程联系单，告知其自5月19日起无故停工5天，致使桩基施工进度滞后，要求其合理安排工期，抓紧施工。而双方确认真实的“静力压桩施工记录表”显示鑫生泰公司在建华监理公司发出停工通知单后于5月27日开始施工。2019年6月4日，建华监理公司以桩基施工过程中连接件未固定牢固为由向南通三建公司发出项目罚款单，罚款5000元。2019年6月15日，南通三建公司要求鑫生泰公司的现场负责人单文尖签收确认工程桩损坏确认单一份，载明截至6月15日，桩基班组因违规操作，造成工程桩损坏和多打共计97米。 鉴于上述施工过程中的停工通知及工程桩损坏问题，南通三建公司在本案中主张鑫生泰公司在2019年4月21日进场，至其自认的7月3日，期间较合同约定46天工期延误27天，故按照合同约定的每天1万元的标准主张27万元损失；就工程桩损坏问题按照其与材料商之间签订的材料采购合同及实际付款凭证主张15108元（单价155.752元/米，计算97米）。鑫生泰公司对此抗辩称根据监理单位发出的通知可以看出其在5月19日起停工是基于桩尖问题，该期间不应当计入工期；鑫生泰公司还主张其在4月29日至5月14日期间系试桩时间，不应计入工期，但其举证施工记录表中明确前三页涉及试桩（时间截至2019年4月29日）。 二、基坑支护工程部分。 2019年5月14日，南通三建公司通过“筑集网”发出招标公告，就沧浪新城第四实验小学项目基坑支护工程公开招标，鑫生泰公司以110万元中标（该中标价系鑫生泰公司将工程造价下浮40%后的投标价）。嗣后，南通三建公司与鑫生泰公司沟通基坑支护工程专家论证事宜，南通三建公司催促鑫生泰公司尽快组织专家对施工方案进行论证，2019年6月19日，南通三建公司将专家论证报告及施工方案一起报送项目监理单位建华监理公司及建设单位苏州市姑苏区教育体育和文化旅游委员会审批通过。此过程中的专家论证会系由鑫生泰公司组织，其为此支出相关费用20000元。 2019年6月底7月初，鑫生泰公司进场施工，双方在此过程中就订立合同事宜持续沟通，鑫生泰公司多次催促南通三建公司制定合同，但双方最终未能订立最终的书面合同（尚在协商管辖法院问题时鑫生泰公司即已经不再施工），鑫生泰公司在现场施工（打钢板桩）至2020年8月20日左右；8月20日，南通三建公司与鑫生泰公司就鑫生泰公司施工完成的工程量进行了确认并形成工程量确认单，其中涉及钢板桩369根。嗣后，南通三建公司又将该基坑支护工程转包给案外人施工（南通三建公司在本案审理中确认后续分包人为苏州恒力基础工程有限公司，现场施工班组负责人是张长熙），案外人在8月21日左右进场施工；2019年11月11日，鑫生泰公司将其施工的钢板桩拔除。 就更换施工人原因，鑫生泰公司主张系因为双方就工程结算价款下浮40%或30%以及争议发生后管辖法院问题未能达成一致，南通三建公司自行更换施工人，在其已经进场施工并购买相应材料的情况下，南通三建公司强制其离场，故主张南通三建公司支付违约金10万元；南通三建公司则主张更换施工人系因为鑫生泰公司施工进度缓慢、质量较差，且要求鑫生泰公司赔偿因为更换施工队给其造成的损失15000元（按照鑫生泰公司完成工程量对应价款的5%计算）。 本案审理中，双方对2019年8月20日形成的工程量结算单所涉工程价款争执不下，鑫生泰公司主张该确认单指向的工程价款达40万元，南通三建公司则认为对应工程价款仅有293904.37元，本院多次组织双方协商，未能就此议价成功，鑫生泰公司申请结合报价材料对此进行司法鉴定，并承诺如果鉴定结论低于35万元则由其承担鉴定费用，南通三建公司同意并承诺如果鉴定结论高于35万元则由其承担鉴定费用。本院依法委托苏州建苏工程咨询服务有限公司（以下简称鉴定机构）对此进行鉴定，鉴定机构于2020年10月21日出具工程造价咨询报告书，认定上述结算单所涉工程量指向的工程价款下浮30%后为263781.54元（已经考虑拔桩费用），鑫生泰公司预付鉴定费用20000元。 双方当事人对该鉴定结论不持异议，南通三建公司认为工程造价未下浮前应为376830.77元（263781.54元/0.7），按照双方约定的下浮率40%，鑫生泰公司应得工程款为226098.46元（376830.77元*0.6）。鑫生泰公司虽然对鉴定结论认可，但是主张双方8月20日签订的结算单仅涉及369根钢板桩，但其实际施工完成484根（100余根是在后续施工队进场后的几天内完成，8月20日时该部分钢板桩已经在现场只是尚未施工故未计入结算单），故应根据鉴定结论按比例结算该484根钢板桩的工程款。为此，鑫生泰公司申请钢板桩实际施工人翟某出庭作证，并提交其法定代表人李雪峰与后续施工负责人张长熙之间的通话录音证实，翟某出庭陈述称其在现场施工完成了484根钢板桩的插拔施工，鑫生泰公司尚未付款；鑫生泰公司提交的通话录音中，通话对方称其是张长熙，后续进场后没有进行过钢板桩施工。南通三建公司对此不予认可，认为8月20日的结算单系双方最终结算材料，鑫生泰公司与证人翟某之间的结算事宜与其无关，且8月20日结算时未计入已经在进场的钢板桩有悖常理；南通三建公司对鑫生泰公司提价的通话录音不予认可，要求张长熙出庭作证，且主张工程目前尚未审计完毕亦无法确认剩余钢板桩所涉工程价款。南通三建公司还表示后续施工人也进行了钢板桩施工，但因尚未结算，故不清楚施工的工程量且认为应由鑫生泰公司举证证明自己已经完成的工程量；鑫生泰公司坚持认为钢板桩施工均由其完成，后续施工人未进行相应施工，本院指定时间要求其提供后续施工人信息并要求其出庭作证，但鑫生泰公司未能提交相应证据证明后续施工人未作钢板桩施工。 本院认为，一、南通三建公司承接案涉工程项目后将其中的桩基工程分包给不具备建设工程施工资质的鑫生泰公司，双方间订立的《桩基专业分包合同》系无效合同；该合同虽系无效合同，但鑫生泰公司已经完成施工，双方可以参照该合同约定进行结算。 据此，本院对南通三建公司就桩基工程部分应付工程款认定如下：双方在2019年8月28日通过签证单确认工程量为15880米，按照合同约定的15元/米的单价，鑫生泰公司施工完成的工程价款为238200元；鑫生泰公司主张其在8月13日之后还施工了476米，但该签证单未有体现，且其陈述的施工时间在8月28日前，本院难以认定；南通三建公司抗辩称实验楼758米不应计入，不符合双方签证单的约定，本院亦不予采信。另根据双方间工作联系单，南通三建公司承诺就桩机多次进场、退场、试桩问题、绿化导致的延误问题及后续施工问题补助156000元（76000元+80000元），故南通三建公司应向鑫生泰公司支付394200元（238200+156000元），按照双方约定，南通三建公司在2020年1月24日前应支付工程款的70%（其中补助的8万元现金应在施工完成后即支付），即南通三建公司在2020年1月24日前应支付299940元（314200元*0.7+80000元），其现仅支付18万元，仍需支付119940元；余款94260元应在2021年1月24日之前支付，该部分款项付款时间尚未届至，本院难以支持鑫生泰公司该部分诉讼请求。 至于鑫生泰公司主张的桩基工程所涉窝工损失115000元，因双方工作联系单中已经明确南通三建公司补助的8万元考虑了绿化问题造成的窝工事宜，故本院对此不再支持。至于南通三建公司反诉主张的桩基损失15108元、罚款5000元及工期延误违约金27万元。鑫生泰公司对因其施工造成南通三建公司被罚款5000元不持异议，故应由其赔偿给南通三建公司；虽然鑫生泰公司不认可桩基损失，但是南通三建公司提交的确认单由其现场负责人单文尖签字，南通三建公司按其采购价格主张15108元并无不当，本院予以支持；双方合同系无效合同，结合2019年4月29日前确实存在试桩期间、5月19日至5月26日因桩尖问题停工、7月3日起未施工的事实（扣除相应时间后实际工期为56天），在南通三建公司未举证证明相应损失的情况下，本院认定工期较双方本确定的46天尚属合理，对南通三建公司反诉主张的工程延误违约金不再支持。 二、双方就基坑支护工程未能订立书面合同，但鑫生泰公司确实进场施工，其投入的材料和人力已经物化于案涉工程，南通三建公司同意其在未订立书面合同的情况下进场施工理应支付相应工程款。鑫生泰公司施工完成的工程量经双方确认，并经鉴定机构依法鉴定后确认对应造价为376830.77元，本院对此予以认定。双方就下浮率问题未能订立书面合同且争执不下，虽鑫生泰公司自认其在投标时的报价系下浮40%后的报价，该下浮率系鑫生泰公司基于其能够完成全部工程并取得全部工程价款后的报价，本案审理中其认为应当下浮30%，本院综合双方往来过程中鑫生泰公司多次催促南通三建公司制作合同的事实，认定南通三建公司应当按照下浮30%的标准向鑫生泰公司支付工程款263781.54元。鑫生泰公司主张其在双方结算后又施工完成115根钢板桩，故工程量应按照484根计算，但其提交的证人证言及其与证人之间的结算材料未经南通三建公司确认、通话录音中的张长熙未能出庭作证且即便其出庭作证亦无法证明实际工程量，故本院碍难采信，如鑫生泰公司后续能够举证证明其在双方结算的369根钢板桩施工以外存在其他工程量，可以另行起诉主张；另，支护工程中经双方确认部分的鉴定造价为376830.77元，超出35万元，按照双方庭审陈述，鉴定费用20000元应由南通三建公司承担，现鑫生泰公司已经预付，其应支付给鑫生泰公司。 关于南通三建公司主张的15000元更换施工人损失及鑫生泰公司主张的10万元违约金，双方之间并无书面合同对此进行约定，双方均未举证证明损失，本院对此均不予支持。至于鑫生泰公司主张逾期付款违约金，双方并未对付款时间进行约定且对工程价款未作结算，故对其该项诉讼请求，本院难以支持。 综上，南通三建公司应向鑫生泰公司支付桩基工程工程款119940元、基坑支护工程工程款263781.54元，鑫生泰公司应向南通三建公司赔偿桩基损失15108元及罚款损失5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、江苏南通三建集团股份有限公司向苏州鑫生泰岩土科技有限公司支付桩基工程工程款119940元、基坑支护工程工程款263781.54元、鉴定费20000元，合计403721.54元； 二、苏州鑫生泰岩土科技有限公司赔偿江苏南通三建集团股份有限公司损失20108元； 上述第一、二项相互折抵后，江苏南通三建集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏州鑫生泰岩土科技有限公司支付383613.54元。 三、驳回苏州鑫生泰岩土科技有限公司其他本诉请求； 四、驳回江苏南通三建集团股份有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22021元，财产保全费5000元，合计27021元，由苏州鑫生泰岩土科技有限公司负担21320元，江苏南通三建集团股份有限公司负担5701元；反诉案件受理费2938元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担2744元，由苏州鑫生泰岩土科技有限公司负担194元；相互折算后，江苏南通三建集团股份有限公司于本案件生效之日起十日内向苏州鑫生泰岩土科技有限公司支付5507元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。 审判员  衡晓晴 二〇二〇年十一月二十日 书记员  李艳婷