湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初16186号原告:湖南运通轨道交通设备有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦科教产业园综合服务楼2#3005-3009，统一社会信用代码91430100554939423D。法定代表人：旷庆华,该公司执行董事。委托诉讼代理人：周博文，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：罗德，国浩律师（长沙）事务所律师。被告：湖南金辉建设集团有限公司，住所地长沙市开福区双河路98号四楼401-412房，统一社会信用代码914300007279476331。法定代表人：何玄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜鹃，女，ｌ982年2月15日出生，汉族，住长沙市开福区，系该公司员工。原告湖南运通轨道交通设备有限公司（以下简称“运通公司”）与被告湖南金辉建设集团有限公司（以下简称“金辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告运通公司的委托诉讼代理人周博文，被告金辉公司的委托诉讼代理人杜鹃到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告运通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金1055835元；2.判令被告承担本案的诉讼费用及财产保全、担保费用。事实与理由：2011年3月8日，原告运通公司与被告金辉公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告承包原告新建厂区宿舍办公楼值班室工程，合同价款为7038972元，该合同第二部分通用条款第4.2.1款规定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”，第22.1.1款第一项约定“在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：承包人违反第4.2款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给他人”，该合同第三部分专用条款第22.1.2款第2项约定“承包人发生本合同通用条款第22.1.1（1）目约定的违约情况时，按合同总价款的15%向发包人支付违约金”。2018年8月，项目实际施工人吴罗明向长沙市岳麓区人民法院起诉，要求原、被告向其支付工程款。岳麓区法院作出（2018）湘0104民初6865号民事判决书，认定“吴罗明作为无建筑施工资质的自然人，被告金辉公司将原告运通公司新建厂区宿舍办公楼值班室土建及水电安装工程转包给吴罗明施工，涉案《湖南金辉劳务有限公司工程项目内部承包合同》名为内部承包，实为转包”，并判决：1.由金辉公司向吴罗明支付工程款1538900元及利息；2.运通公司在欠付工程款1538900元范围内对吴罗明承担付款责任。原告运通公司不服，向长沙市中级人民法院提出上述，长沙市中级人民法院于2019年8月9日作出了（2019）湘01民终3749号民事判决书，判决驳回上述，维持原判。上述判决已发生法律效力，原告运通公司已按该判决履行了部分款项的支付义务。综上所述，自案外人吴罗明起诉时，原告才知晓被告与吴罗明之间的转包关系，被告的违法转包行为已严重违反双方签订的《建设工程施工合同》的约定，损害了原告的合法权益。因此原告特依据《合同法》、《民事诉讼法》等法律规定，向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告金辉公司辩称：被告金辉公司与案外人吴罗明系内部承包合同关系，而非非法转包关系。同时，被告金辉公司与原告运通公司签订的《建设工程施工合同》中禁止非法转包行为条款属于格式条款。二、原告运通公司未基于被告金辉公司的行为而利益受损。涉案项目已经竣工验收合格并交付给原告使用，未出现质量问题，也即原告未因被告与吴罗明内部承包关系而利益受损。原告为避免出现工程质量问题制定的禁止条款的预期目的已达到。原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据。三、原告运通公司要求被告金辉公司支付合同价款15%违约金比例过高，被告金辉公司请求予以调整。首先，根据法律规定，主张违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。其次，本案中原告主张的违约金计算方法达到合同价款15%，金额高达1055835元，但其并未提供已产生实际损失的证据，根据“谁主张，谁举证”原则，原告应该就其产生的实际损失负举证责任。最后，根据前文所述，双方约定禁止条款的目的及实际履行情况来看，均未对原告的权利义务产生实际影响。综上，本案被告金辉公司与案外人系内部承包合同关系，而非非法转包行为。同时，原告运通公司未基于被告金辉公司的行为而利益受损，其主张的违约金比例过高，被告金辉公司请求予以调整。请法庭查明案件的相关事实，依法判决驳回原告对金辉公司的全部诉讼请求。经审理查明：2011年3月8日，运通公司与金辉公司签订《湖南省建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为运通公司新建厂区宿舍办公楼值班室工程。工程地点为长沙市岳麓区岳麓科技产业园内。发包人为运通公司，承包人为金辉公司。开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2011年6月28日。合同第一部分第5条约定合同价款为7038972元。合同第二部分第4.2.1项约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。第22.1.1项约定在履行合同过程中发生的下列情况属于承包人违约：（1）承包人违反第4.2款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人。合同第三部分第22.1.2（2）项约定：承包人发生本合同通用条款第22.1.1（1）目约定的违约情况时，按合同总价款的15%向发包人支付违约金。2018年8月8日，因被告金辉公司未足额支付工程款，实际施工人吴罗明将原告运通公司、被告金辉公司、案外人湖南金辉劳务有限公司诉至本院，本院经审理后依法作出（2018）湘0104民初6865号民事判决书（已生效）。该判决书中认定：1.2011年5月25日，吴罗明作为承包方与发包方湖南金辉劳务有限公司签订《湖南金辉劳务有限公司工程项目内部承包合同》，合同约定湖南金辉劳务有限公司将运通公司新建项目二标段工程承包给吴罗明施工。2.吴罗明作为无建筑施工资质的自然人，金辉公司将承包自运通公司发包的涉案运通公司新建厂区宿舍办公楼值班室土建及水电安装工程转包给吴罗明施工，涉案《湖南金辉劳务有限公司工程项目内部承包合同》名为内部承包，实为转包。合同虽由湖南金辉劳务有限公司与吴罗明所签订，但实际履行合同的相对方为金辉公司，作为湖南金辉劳务有限公司的关联企业，金辉公司应承担合同责任。3.该判决判令：（1）限金辉公司于本判决生效之日起十日内支付吴罗明工程款1538900元及其利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2018年8月8日起至工程款实际清偿之日止;（2）限运通公司在欠付工程款1538900元范围内对吴罗明承担付款责任。运通公司不服该判决，上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院经审理后于2019年8月9日作出（2019）湘01民终3749号民事判决书，该判决认定：《湖南金辉劳务有限公司工程项目内部承包合同》虽由吴罗明与湖南金辉劳务有限公司所签订，但实际履行合同的相对方为金辉公司，事实上是金辉公司将承包自运通公司的新建厂区宿舍办公楼值班室土建及水电安装工程转包给吴罗明施工，吴罗明系实际施工人。并依法驳回上诉，维持原判。另查明，涉案工程结算的总工程款为7038900元。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提交并经庭审质证的《湖南省建设工程施工合同》、长沙市岳麓区法院（2018）湘0104民初6865号民事判决书、长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终3749号民事判决书予以证实，本院予以确认。本院认为，运通公司与金辉公司所签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。根据已生效的判决认定，被告金辉公司将原告运通公司发包给其施工的新建厂区宿舍办公楼值班室工程转包给案外人吴罗明施工，违反了原、被告双方所签订的《湖南省建设工程施工合同》第二部分第4.2.1项“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”的约定，被告应承担相应的违约责任。被告主张其与吴罗明之间系内部承包合同关系缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对被告提出合同约定禁止非法转包行为条款属于格式条款的主张，本院认为，非法转包本身即为相关法律、行政法规所禁止实施的行为，违反该规定所签订的合同为无效合同，双方在合同中约定禁止非法转包行为的条款并非被告所主张的格式条款，对被告的该抗辩，本院不予采纳。关于违约金问题。本院认为，依照原、被告双方所签订的《湖南省建设工程施工合同》第二部分第22.1.1（1）项及第三部分第22.1.2（2）项约定：承包人私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人，应按合同总价款的15%向发包人支付违约金。因涉案工程实际总价款为7038900元，故被告应向原告支付违约金为1055835元（7038900*15%），对原告的该诉请，本院予以支持。对被告主张该违约金过高的诉请，本院认为，违约金系为了惩罚违约人和补偿无过错一方当事人的损失，非法转包行为本身即为相关法律、行政法规所禁止，双方约定相对较高的违约金以防范非法转包行为，理应得到支持。现被告的转包行为既违约亦违法，被告主张该违约金约定过高，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：限被告湖南金辉建设集团有限公司在本判决书生效之日起七日内向原告湖南运通轨道交通设备有限公司支付违约金1055835元；如被告湖南金辉建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7151元，财产保全费5000元，共计12151元，由被告湖南金辉建设集团有限公司予以承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇一九年十二月三十日法官助理邓欣书记员柳遇珍