天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书(2016)津0116刑初24号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人黄某,男,1971年10月4日出生于,汉族,大学文化,捕前系水利部海河管理委员会海河下游管理局防潮闸管理处处长,住天津市东丽区。2015年6月2日因涉嫌犯贪污罪被天津市滨海新区大港人民检察院决定刑事拘留,同年6月17日被天津市人民检察院第二分院决定逮捕,次日由天津市滨海新区公安局大港公安局执行逮捕。辩护人王丽萍,天津巨川律师事务所律师。辩护人马宁驹,天津巨川律师事务所律师。天津市滨海新区人民检察院以津滨检大公诉刑诉[2016]第91号起诉书指控被告人黄某、刘某某犯贪污罪,于2016年3月3日向本院提起公诉,本院于同日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。本院依法组成合议庭,天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员刘冬出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人、被告人刘某某均到庭参加诉讼。在诉讼过程中,天津市滨海新区人民检察院向本院提出对被告人刘某某的撤诉申请。本院于2016年5月5日作出(2016)津0116刑初24号刑事裁定书,准许天津市滨海新区人民检察院撤回对被告人刘某某的起诉。在本案审理过程中,因补充侦查公诉机关建议延期审理。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控:被告人黄某于2008年由海河下游管理局调至海河下游管理局独流减河防潮闸管理处(以下简称“防潮闸管理处”)工作,2009年担任防潮闸管理处处长职务,负责防潮闸管理处的全面工作。刘某某于2009年担任防潮闸管理处副处长,负责财务、水政、工管等工作。自2009年被告人黄某担任防潮闸管理处处长职务后,将收取的工程返款、过路过桥费、临时性的场地租赁费等采取收入不入账的方式设立账外资金,并交由刘某某进行保管。2013年1月18日、19日,刘益按照被告人黄某的要求以自己的名义从天津银行办理礼仪卡20张,共35000元,以付春节购卡款的名义用账外资金予以核销,后刘某某将20张礼仪卡全部交给被告人黄某,被黄某侵吞。2013年1月28日,被告人黄某将自己从工商银行购买金条的票据交给刘某某,以付购纪念币款的名义用账外资金予以核销,总价值13851.60元。后被告人黄某将该金条予以变卖,所得款被黄某侵吞。2013年1月30日,被告人黄某将自己在北京湖南省疏浚有限公司北京投资管理分公司消费的服务业发票一张、银行卡取款手续费票据一张、北京市停车收费发票三张交给刘某某,以付招待款的名义用账外资金予以核销,金额为10867元。2014年10月1日,被告人黄某指使刘某某从账外资金中取出10000元现金交付给黄某,并以送礼的名义用账外资金予以核销,该10000元被黄某侵吞。2015年春节前,黄某与刘某某合谋将防潮闸管理处的账外资金中的20000元予以俵分。黄某所得10000元用于装修房屋。公诉机关认为,指控的犯罪事实有证人证言、银行账户交易明细、记账凭证、合同书等相关书证及被告人供述等证据为凭,足以证实被告人黄某利用职务上的便利,贪污公款的犯罪事实,应当以贪污罪追究其刑事责任,提请本院依法惩处。被告人黄某在开庭审理中,认为公诉机关指控的事实基本存在,但提出以下辩解理由:1.对于公诉机关指控其侵吞20张礼仪卡共35000元的部分,其辩称此事系其与刘某某商议后用20张礼仪卡送礼,其仅拿到了16000元的礼仪卡,其他均由刘某某送出,且其将礼仪卡送给海河下游管理局相关领导,系公务支出;2.针对公诉机关指控其于2013年1月30日将在北京宴请他人(包括王某2)消费的金额用账外资金报销的行为,其辩称系用于公务支出;3.针对公诉机关指控其于2014年10月1日,指使刘某某从账外资金从取出10000元,后予以侵吞的事实,其予以否认,辩称是刘某某拿走支配了这笔钱。被告人黄某的辩护人对公诉机关指控被告人黄某犯贪污罪不持异议,但对于指控被告人贪污的数额持有异议,具体辩护意见为:1.起诉书指控被告人黄某贪污35000元部分,从票据上看仅有刘某某的签字,而无黄某的签字;被告人黄某否认将35000元的礼仪卡全部拿去送人,其仅用了其中的16000元的卡;2.被告人黄某将在北京消费的钱款用账外资金报销,是客观存在,但被告人黄某消费系用于公务支出;3.被告人黄某归案后对公诉机关指控其2014年10月1日侵吞10000元的事实一直予以否认,不能仅凭刘某某的供述进行认定;4.被告人黄某无前科,归案后如实供述自己的犯罪事实,庭后积极退赃,建议法庭对其从轻处罚。经审理查明:防潮闸管理处系隶属于水利部海河水利委员会海河下游管理局(以下简称“海河下游管理局”)的事业单位。海河下游管理局举办单位是水利部海河水利委员会(国家事业单位),行使流域水行政管理职能,促进海河下游水资源综合治理与开发。2008年8月,经海河下游管理局局党委研究决定,被告人黄某被任命为防潮闸管理处处长,负责该处的全面工作,分管财务科工作。刘某某2009年7月被任命为防潮闸管理处副处长,协助处长工作,并负责该处的办公室和工程管理科工作。被告人黄某全面负责防潮闸管理处工作后,违反“收支两条线”等管理规定,不但对单位原有的“小金库”继续保留,还陆续将收取的工程返款(防潮闸管理处对外发标工程时,在总体预算不变的情况下,和中标单位协商,将对方的报价和预算之间的差价作为中标单位应当返还给防潮闸管理处的返款)、过路过桥费(临时使用防潮闸的路和桥、提闸收取的费用)、临时性场地租赁费等采取收入不入账的方式设立账外资金“小金库”,由刘某某以个人名义开立多个银行卡进行保管。防潮闸管理处账外资金曾积累至300万元左右,一般用于单位职工的加班费、奖金发放、食堂补贴,单位业务招待费用和工程项目评审费用等。平常账外资金的管理由刘某某每月写明收支情况,并和被告人黄某进行核对,被告人黄某对此进行签字确认。账外资金统计表不定期进行销毁。2013年1月18日、19日,刘益按照被告人黄某的要求以自己的名义从天津银行办理礼仪卡20张,价值35000元,以付春节购卡款的名义用账外资金予以核销,后刘某某将礼仪卡交给黄某使用。2013年1月28日,被告人黄某将自己从工商银行购买的金条二根的票据交给刘某某,经黄某和刘某某签字确认后以付购纪念币款的名义用账外资金予以核销,总价值13851.60元。后黄某将金条予以变卖。2013年1月30日,被告人黄某将自己在北京湖南省疏浚有限公司北京投资管理分公司消费的服务业发票一张及银行卡取款手续费票据一张、北京市停车收费发票三张交给刘某某,经黄某和刘某某签字确认后以付招待款的名义用账外资金予以核销,总款数为10867元。2015年春节前,被告人黄某与刘某某合谋将账外资金中的20000元予以俵分。黄某所得10000元用于装修房屋。2015年6月1日,办案人员从防潮闸管理处将被告人黄某传唤至办案机关,被告人黄某对自己涉嫌贪污的犯罪事实予以供认。其亲属主动帮其退缴赃款50800元。上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实:(一)关于被告人黄某主体身份的证据1.水利部海河水利委员会提供的事业单位法人证书证实:水利部海河水利委员会海河下游管理局系事业单位,由水利部海河水利委员会举办,经国家事业单位登记管理局登记。2.中华人民共和国组织机构代码证证实:防潮闸管理处系事业法人,法定代表人为被告人黄某。3.水利部海河委员会海河下游管理局出具的说明证实:防潮闸管理处隶属于水利部海委海河下游管理局。4.水利部海河委员会海河下游管理局出具的《关于黄某任职的通知》证实:2008年7月任命黄某为防潮闸管理处处长,试用期一年。5.水利部海河委员会海河下游管理局出具的证明证实:黄某系防潮闸管理处处长,负责该处的全面工作。6.水利部海河委员会海河下游管理局提供的干部履历表证实:被告人黄某和刘某某的履历情况。7.水利部海河委员会海河下游管理局出具的《关于刘某某、李凤珍任职的通知》证实:2009年7月任命刘某某为防潮闸管理处副处长,试用期一年。8.水利部海河委员会海河下游管理局出具的证明证实:刘某某2009年7月起任防潮闸管理处副处长,协助处长工作,负责该处的办公室和工程管理科工作。9.水利部海河委员会海河下游管理局提供的《防潮闸管理处处长岗位职责》、《防潮闸管理处副处长岗位职责》证实:被告人黄某和刘某某的职责范围。(二)关于防潮闸管理处账外资金的证据10.证人张某1的证言证实:其系天津市水利工程有限公司第三分公司经理,其公司是天津市水利工程有限公司的下属公司,天津市水利工程有限公司是国有企业,隶属于国资委。大概在2009年3月份,天津市水利工程有限公司通过中标,承揽防潮闸管理处是一千三百多万元的海河下游堤防治理工程,他们公司是总承包商,这些工程他们又分包给黄某找的三个施工队进行的施工,其记得有天津滨涛水利工程公司、有东丽区一个叫天津市东滨公路工程有限公司,还有一个叫天津市海富建筑工程有限公司,他们之间都有分包合同。其和黄某都是水利系统的,很早就认识了,但是个人之间没有过往来。承揽工程的事都是黄某和其具体商议的。其公司扣除6%税点和管理费,分包给三个公司一千一百多万元的工程,还剩余一百三十万元左右的工程费用,黄某找到他说将这一百三十多万元扣除税点后倒出现金给黄某,当时其将这事向公司董事长请示汇报了,公司领导同意后,其找到一家工程机械租赁公司将一百三十万元现金倒出来的,给了黄某。租赁公司可能是叫天津市顺水租赁服务中心,公司财务和工程合同都有记载,数额应该是一百三十万元加上6%的税点,具体数额记不住了。11.证人王某1的证言证实,其系挂靠顺水机械租赁服务中心的个体经营者。其是给天津市水利工程公司干活时认识张某1的,大概在2010年上半年的一天,张某1找到他说:单位需要一百三十万元现金,让其给倒一下。其记得当时商量以增加施工设备的租赁费的形式,把现金给倒出来。当时连同施工费一共签了四百九十万元的租赁协议,最后结算了三百多万元的租赁费,这其中就有张某1倒的一百三十万元现金,这一百三十万元现金其从银行取现后用纸箱子装着送到水利工程公司给张某1了。12.天津市水利工程有限公司提供的因“海河下游直属防洪堤防除险加固工程”该公司与海河下游管理局签订的协议书、与天津市滨涛水利水电建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同/专业分包合同、补充协议书、工程结算单(含工程量清单)、与天津市东滨公路工程有限公司签订的建设工程施工合同/专业分包合同、补充协议书、结算单(含工程量清单)、与天津市海富建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同/专业分包合同、补充协议书、结算单(含工程量清单)及相关发票证实:天津市水利工程有限公司中标“海河下游直属防洪堤防除险加固工程”,后将工程分包给上述三个公司进行施工的情况,上述各种书证均有“张某1”作为“委托代理人”或“项目经理”、“甲方代表”签字。13.天津市水利工程有限公司提供的该公司与天津市顺水机械租赁服务中心签订的合同价款为498万的机械租赁协议书(承租方张某1签字、出租方高勇签字)、结算费用为348.9080万元的结算单(张某1、高勇签字)、天津市顺水机械租赁服务中心向天津市水利工程有限公司出具的专用发票、天津市水利工程有限公司支票借支单证实:两公司签订机械租赁合同后进行结算倒取现金。14.刘某某提供的《账外资金收入明细表》、《账外资金支出明细表》、其名下中国银行卡、中国农业银行卡的交易明细、由刘某某、黄某签字的《银行账户明细表》证实:防潮闸管理处的部分账外资金来源及支出情况。15.刘某某的供述证实:防潮闸管理处的账外资金,是公款,主要是以下几个组成部分,一是防潮闸管理处对外发包工程后中标方或者施工方返回的工程款,二是卖废旧物资的钱,三是提闸的时候收取一部分费用,四是一些临时性的场地租赁费或者补偿费。2008年至案发,工程返款大概300万元左右。最大的一笔工程返款是2009年的“大基建”工程,发包方是海河下游管理局,承包方是天津市水利工程有限公司,该工程返款130万元,是黄某具体操作的。还有一些工程公司给的回扣款,哪些公司其不清楚。2009年至2013年交给向红保管账外资金之前就其和黄某知道账外资金这件事,交给向红保管后,向红和出纳刘某也知道有账外资金,上级领导应该不知道单位账外资金的情况。2014年3月份,黄某告诉其分别以刘某和工管科赵某的名义在中国银行办理账户存折,其给刘某转账86万,其中50万办理了一年的银行理财,还给赵某的存折转账120万,并办理一年的银行理财,刘某和赵某的存折也由刘某某保管。当时黄某让其保留了一部分账外资金,现金有10多万,另以其名义在中国银行存款有25万左右,一共40万都是单位的账外资金款,这笔钱就其和黄某知道。用于单位财务不能正常核销的支出。16.证人刘某的证言证实:其系防潮闸管理处工程财务科出纳员。大概在2014年3月份的一天,管理处副处长刘某某把其和工管科的赵某叫到办公室,当时在场的还有一位银行的女性工作人员,刘某某说单位要以刘某和赵某的名义在银行开设账户,其和赵某都没有细问,就在银行人员拿的材料上签字了。单位以其名义在中国银行开设的账户存折应该是刘某某保管,存折的具体金额其不知道,存折的款项也是刘某某具体操作的。其记得在2014年11月份取过一笔两万元和二十万元是其和刘某某到银行取的,2015年4月,刘某某把存折给其并告诉了存折密码,其自己到银行取了五万元。以其个人名义在银行开设的存折里的钱都是属于单位公款。其支取的钱都用于单位食堂了,有支出记载,支取的那二十万交给财务科长向红了,这钱应该入公司正式收入账了。2014年4月这个账户里有五十万元用于银行理财其不知道。17.证人赵某的证言证实:其系防潮闸管理处工程管理科工程师。大概在2014年3月份的一天,管理处副处长刘某某把其和财务的刘某叫到办公室,当时在场还有一位银行的女工作人员,刘某某说单位要以赵某和刘某的名义在银行开设账户,其和刘某都没有细问,就在银行人员拿的材料上签字了。单位以其名义在中国银行开设的账户存折应该是刘某某保管,存折的具体金额其不知道,存折的款项也是刘某某具体操作的,其没见过这个存折。18.被告人黄某的供述证实:防潮闸管理处的账外资金主要有以下几个部分,第一是前任处长留下的大概有不到一百万元,第二是防潮闸管理处的工程返款,第三是使用防潮闸的路和桥临时给的赔偿费,第四是临时性的场地租赁费,但账外资金的绝大部分还是工程返款。从其担任防潮闸管理处处长以来通过工程返款共计积累的账外资金印象中应该有三百多万元。2009年的时候,有一个工程叫“堤防打捆”项目,是海河下游管理局的项目,防潮闸管理处负责现场管理,工程返款也是返给防潮闸管理处。这个项目结算后,中标单位天津市水利工程有限公司的项目经理张某1直接以现金的形式将工程返款130万元给了黄某,黄某在南开区华苑小区附近的工商银行存入了刘某某名下的银行账户。(三)关于被告人黄某贪污部分账外资金的证据19.刘某某提供的一万元礼金凭证、35100元礼仪卡凭证(附礼仪卡开卡清单)、10867元招待费凭证、13851.60元纪念币凭证证实:“送礼壹万整”的凭证由刘某某、黄某签字(2014.10.17);付春节购卡款35100元的凭证由刘某某签字;付招待费10867元的凭证由刘某某、黄某签字(附相关票据);付购纪念币款13851.60元的凭证由刘某某、黄某签字(附购买凭证)。20.天津市人民检察院出具的《文件检验鉴定书》证实:刘某某提供的“付购纪念币款13851.60元的凭证”上面的“刘某某”、“黄某”二人的签字确系二人真实签名;刘某某提供的由刘某某、黄某签字的《银行账户明细表》上的“刘某某”、“黄某”二人的签字确系二人真实签名;刘某某提供的“送礼壹万整”的凭证上面的刘某某、黄某签字确系二人真实签名。21.证人王某2的证言证实:其系海河下游管理局处长,与黄某是同事关系。2012年10月至2014年10月其在水利部挂职交流,在水利部期间,黄某曾有一次到其办公室闲聊十几分钟后自行离去,之后未再联络,也未一起吃饭。2013年1月29日,其未与黄某在北京一起吃饭。检察机关出示的湖南省疏浚有限公司北京投资管理分公司的发票经其辨认,其未参与。其称在挂职期间与防潮闸管理处没有任何工作来往。22.证人宋某的证言证实:其原系海河下游管理局公管处处级调研员,其于2003年左右至2012年任海河下游管理局公管处副处长职务,2012年至2015年2月份任海河下游管理局公管处处级调研员,2015年2月份退休,与黄某系同事关系,在黄某任防潮闸管理处处长期间,黄某没有以单位名义给过其银行卡、消费卡等物品,其和黄某之间没有不正当的经济往来。23.证人王某3的证言证实:其原系海河下游管理局水政处处长,黄某以前在海河下游管理局工作的时候与其在一个处室,黄某相当于他的学生,其与黄某没有经济往来,2013年春节前后其没有收受过黄某送的1000元的银行卡,以往也没有收取过黄某、刘某某的银行卡等。24.证人韩某的证言证实:其系海河下游管理局副局长,其与黄某系同事,上下级关系,在黄某任防潮闸管理处处长期间,黄某没有以单位名义给过其银行卡、消费卡等物品,其与黄某之间没有不正当的经济往来,黄某出事之后局里才知道他在单位私设小金库的事情。25.证人李某1的证言证实:其系海河下游管理局财务处处长,其与黄某系同事关系,黄某任防潮闸管理处处长期间,没有给过其任何银行卡、消费卡等物品,其与黄某之间没有不正当经济往来。26.证人张某2的证言证实:其系海河下游管理局人事处处长,其与黄某系同事关系,黄某任防潮闸管理处处长期间,没有给过其任何银行卡、消费卡等物品,其与黄某之间没有不正当经济往来。27.证人康某的证言证实:其系海河下游管理局局长,其负责海河下游管理局的全面工作,防潮闸管理处是海河下游管理局的下属单位,是独立的事业法人单位,人员管理参照公务员的管理办法进行管理。防潮闸管理处的处长、副处长是经过海河下游管理局局党委研究决定后,以海河下游管理局的名义任命的,海河下游管理局隶属于水利部海河水利委员会,防潮闸管理处是海河下游管理局的基层单位,属于国家事业单位。不允许设立账外资金。因为海河下游管理局的下属单位属于差额拨款的性质,为了保障经费局里鼓励各单位进行创收,创收的钱可以给职工发放季度奖、半年奖、年度奖金等,但是在2012年年底,中央颁布八项规定之后,局里召集下属单位开会公开讲过要彻底贯彻八项规定的精神,以后事业编的人员还可以发放相关的奖金,但是参公管理的人员就不允许再发放。防潮闸管理处的黄某、刘某某属于参公人员,但是如果下属单位制定了相关的奖励办法,允许发放奖金的除外。另外,这类奖金即使制定了办法,经过局里同意的话,也得从正式账里面支出,不允许由账外资金进行支出,局里三令五申不允许各单位有账外资金。不知道防潮闸管理处是否制定了相关的奖励办法并上报海河下游管理局,发放奖金的事项也未向其汇报过。2013年春节前后黄某未给其送过2000元的银行卡,自2005年任职期间也未收过以黄某、刘某某名义或者防潮闸管理处名义的银行卡、消费卡等物品,其与黄某个人之间没有任何经济往来。28.证人李某2的证言证实:其系海河下游管理局副局级巡视员,其与黄某系同事关系,与黄某没有经济往来,2013年春节前后也没有收受过黄某送的2000元的银行卡,以往也没有收取过以黄某、刘某某的名义或者以防潮闸管理处名义的银行卡、消费卡等物品。29.证人张某3的证言证实:其系海河下游管理局计划处处长,其与黄某是简单的工作关系,没有经济往来,2013年春节前后其没有收过黄某送的银行卡,以往也没有收过以黄某、刘某某的名义或者以防潮闸管理处的名义送的银行卡、消费卡等物品。30.刘某某的供述证实:写有证明:送礼一万元,10000元,经办:刘某某,黄某,14-10-17字样的白条,这钱是用其保管的账外资金给黄某的现金,具体他干什么用了不知道。两张报销凭证2013年1月18日、19日,金额:35100元是黄某让其在天津银行办的10000元至4000元不等的礼仪消费卡,这些卡都交给黄某了,他怎么处理的其不知道;时间为2013年1月28日,金额13851.60元报销凭证是黄某在工商银行购买的金条票据,这钱也是用账外资金账上给黄某报销的,金条干什么用了其不知道。2015年年初的一天,黄某让其取两万元现金,其把钱拿到黄某办公室后,黄某当时给了他一万块钱,黄某自己留下一万元。2013年1月30日,北京的消费发票金额10867元是黄某在北京消费的,钱已经都给黄某了,黄某请谁吃的饭其不知道。31.被告人黄某的供述及亲笔供词证实:防潮闸管理处账外资金的这些款项都是公款。(2013年1月27日)中国工商银行贵金属购买凭证(户名为黄某的)是其个人购买了两根重量为20克的金条,共花了一万三千八百多,金条自己留着了,买的时候是用自己的工资卡支付的。后来其找到刘某某,因为刘某某实际管理着账外资金,黄某让刘某某把这笔钱报销了。按照实际花费的金额报销,动用的就是账外资金的钱。2014年因为买房子缺钱,其就把这两根金条卖了。海河下游管理局报销封面内容为用途:付春节购卡款,金额为35100元,后附有天津银行开卡清单,姓名为刘某某。这些卡其见到了,这些卡都用在春节前给相关人员送礼了。2015年元旦或春节期间,具体时间忘记了,当时刘某某在其办公室,其对刘某某说:快过年了,你的孩子要治病,我的房子在装修,咱俩都需要钱,要不从账外资金里一人拿一万元钱,刘某某同意了,就回到办公室拿了一万元钱给了黄某,刘某某应该也拿了一万元钱。这一万元其用于个人装修住房了。2013年1月30日由黄某自己和刘某某签字报销了一笔在北京的消费,这是因为海河下游管理局的工管处处长王某2在水利部挂职锻炼,当时主管王某2的副司长是黄某在水利部党校学习的同学,王某2就跟黄某说希望黄某去水利部看看王某2,请主管王某2的副司长吃顿饭,联络一下感情。黄某就去了,但当天那位副司长有事情来不了,王某2就联系了一些海河水利委员会在水利部挂职的人员,大家一起在湖南省水利厅下属的疏浚有限公司吃了顿饭,一桌大概10多个人,总共消费了10667元。另有侦查机关出具的案件来源和抓获经过、被告人黄某家属退缴赃款人民币50800元的缴款凭证在案佐证。上列证据来源清楚,收集程序合法,均经当庭举证、质证,所证内容客观真实,能相互印证,本院予以确认。根据公诉机关的指控、被告人的辩解和辩护人的辩护意见,针对本案争议焦点,本院综合裁断如下:(一)关于被告人辩解其将钱款用于公务支出公诉机关指控被告人黄某构成贪污罪,被告人及其辩护人对被告人的行为构成贪污罪不持异议,但在认定贪污的数额方面,被告人及其辩护人均提出被告人将部分钱款用于公务支出,如被告人辩称其将用账外资金35000元购买的礼仪卡送给了相关领导,用10867元请在水利部挂职的领导或同事吃饭,不应将相关钱款认定为贪污罪的犯罪数额。本院认为,被告人的此项辩解意见及其辩护人的辩护意见不能成立,理由如下:第一,在公诉人已经提交证据证明被告人构成贪污罪的情况下,被告人提出积极的抗辩事由,应提交相关证据。被告人黄某虽辩称其将公款送给了相关人员或者用公款宴请相关人员,系用于公务,但根据相关证人证言,相关人员均予以否认。第二,即使如被告人黄某所言,根据证人海河下游管理局局长康某的证言,海河下游管理局虽然鼓励各单位创收,但海河下游管理局曾三令五申不允许各(基层)单位有账外资金,创收的钱只可以用于给职工发放相关奖金,尤其在2012年中央颁布八项规定之后,只允许给事业编的人员发放相关奖金。被告人黄某用账外资金购买礼仪卡送给相关人员(即使存在)也是违法违纪的,其也不应用账外资金送礼或宴请;第三,即使像其辩称的那样,被告人黄某在节假日期间(根据其供述系春节前)向相关人员送礼,没有证据证明系基于单位公务往来,其纯粹将单位账外资金作为个人人情往来的花费,是对公款赤裸裸的占有。这一点在被告人黄某与所谓同事在北京吃饭之事上体现的更为彻底,根据被告人黄某的供述,王某2仅仅出于让其牵线搭桥、从中介绍的目的与黄某的“熟人”联络感情,其中未有任何公务活动或单位利益因素。如果坚持被告人黄某的逻辑“与单位同事吃饭就应用公款买单”岂不滑天下之大稽。第四,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。本案中,被告人黄某让刘某某用账外资金以刘某某的名义开设礼仪卡占有后,其贪污行为已经完成。其后续对礼仪卡的使用,不影响其行为构成贪污罪,即相关数额应计算为贪污数额。(二)关于被告人辩称仅使用了部分礼仪卡开庭审理中,被告人及其辩护人均提出,被告人黄某仅拿了35000元礼仪卡中的价值16000元的礼仪卡,争议问题是能否认定被告人黄某贪污35000元。本院认为,应认定被告人黄某在此节事实的贪污数额为35000元,理由如下:第一,被告人黄某庭前供述称,“我让刘某某办理了礼仪卡,总金额为35100元,这些卡都用在春节前给相关人员送礼了”、“这些卡我看到了”,“当时我和刘某某在一起拟定了一个送礼的名单”。根据被告人黄某的庭前多次供述,被告人黄某明知刘某某用账外资金的35000元购买了礼仪卡,其对公款的占有故意指向的数额为35000元;第二,根据认定贪污罪的数额规则,对被告人犯罪数额的认定采用“参与数额”,而非“自己占有数额”。本案中即使被告人黄某仅拿走了16000元,但其因犯罪行为,即其让刘某某办理了35000元的礼仪卡,其参与数额为35000元,也应认定其贪污数额为35000元。同样道理,在2015年春节前,被告人黄某与刘某某俵分20000元的行为,认定此节被告人黄某贪污数额为20000元。(三)关于被告人否认其2014年10月取走10000元公诉机关指控被告人黄某于2014年10月指使刘某某从账外资金取出10000元,并以送礼的名义核销,黄某侵吞了10000元。在开庭审理中被告人黄某否认其侵吞了该10000元,其辩护人亦认为现有证据不能认定被告人黄某侵吞了该10000元。本院认为,根据现有证据,不能认定被告人黄某侵吞了该10000元,理由如下:第一,虽然被告人归案后在前期供述中,称其确实拿走了该10000元,但在后来其多次供述和开庭审理中,其不但主动向侦查人员解释相关情况,且一直坚称该10000元系被刘某某取走。现仅有刘某某的供述称,系黄某拿走了该一万元,无其他证据印证;第二,虽然刘某某提供的相关凭证上,有“刘某某”和“黄某”的共同签名,但正如被告人黄某所称,“签字代表同意将这一万元用账外资金予以核销,不是说是自己把钱拿走了”。本案中关于35000购买礼仪卡的相关凭证仅有“刘某某”一个人的签字,但根据相关证据可以认定系被告人黄某让刘某某用账外资金购买35000元的礼仪卡,所以说不能仅凭签名就认定款项系被告人黄某取走。综上,本院认为,被告人黄某系国有事业单位中从事公务的人员,其利用职务上的便利,单独或伙同他人侵吞公款共计79718.6元,其行为贪污罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持,但指控数额有误,予以纠正。被告人黄某归案后能如实供述自己的主要犯罪事实,依法认定为坦白,可从轻处罚。被告人黄某的家属主动退缴大部分赃款,对被告人黄某酌情从轻处罚。根据被告人黄某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的主观恶性、认罪悔罪态度、人身危险性,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一(项)、第九十三条、第十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定,判决如下:一、被告人黄某犯贪污罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十二万元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月2日起至2016年6月1日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、扣押在案的涉案赃款50800元依法发还水利部海河管理委员会海河下游管理局防潮闸管理处,剩余涉案赃款继续追缴。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  王剑虹人民陪审员  郭志伟人民陪审员  朱永华二〇一六年五月九日书 记 员  李雅宁速 录 员  刘 旭附:法律释明:一、法律法规1.《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪2.第三百八十三条:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产在。(三)贪污数额特别巨大或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害后果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。3.第十二条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。4.第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。5.第九十三条:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司。企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。二、司法解释6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款:贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。7.第十八条:贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人合法的财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。8.第十九条:对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。