四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终939号上诉人（原审被告）：自贡鸿福建筑工程集团有限公司，住所地：四川省自贡市贡井区贡井街坭塘塆路101号（平桥熙街南、北段商业街）3-01铺号、3-02铺号。法定代表人：马斌，总经理。委托诉讼代理人：唐白康，四川文君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许桂兰，女，1960年6月24日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：**元（系许桂兰丈夫），1956年4月28日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：杨秀英，四川悬衡知平律师事务所律师。原审被告：余进书，男，1963年5月19日出生，汉族，住四川省荣县。原审被告：吴木琼，女，1965年6月3日出生，汉族，住四川省荣县。上诉人自贡鸿福建筑工程集团有限公司（以下简称鸿福建司）与被上诉人许桂兰、原审被告余进书、吴木琼申请执行人执行异议之诉纠纷一案，四川省荣县人民法院于2017年3月20日作出（2016）川0321民初1613号民事判决。鸿福建司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日作出（2017）川03民终731号民事裁定，撤销四川省荣县人民法院（2016）川0321民初1613号民事判决，发回四川省荣县人民法院重审。四川省荣县人民法院于2018年12月20日作出（2018）川0321民初567号民事判决。鸿福建司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人鸿福建司的委托诉讼代理人唐白康，被上诉人许桂兰的委托诉讼代理人**元、杨秀英到庭参加诉讼。原审被告余进书、吴木琼经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鸿福建司上诉请求：1.请求依法撤销荣县人民法院（2018）川0321民初567号民事判决书，驳回许桂兰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和公告费由许桂兰承担。事实和理由：2013年12月12日鸿福建司通过公开招投标程序依法中标荣县2013年公共租赁住房留佳片区建设工程，招投人荣县留佳初级中学校依法向上诉人发出了中标通知书。2013年12月26日鸿福建司与荣县留佳初级中学校签订《建设工程施工合同》，约定该建设工程由鸿福建司建设施工等内容并经荣县政府性投资评审中心和荣县发展和改革局备案。合同签订后鸿福建司组织人员进行施工，该工程于2015年2月13日竣工验收合格并于2017年5月23日审计结算完毕。2014年12月15日一审法院因许桂兰诉余进书、吴木琼民间借贷纠纷一案采取财产保全措施而作出（2015）荣民保字第23号民事裁定书及协助执行通知书，裁定冻结余进书在荣县2013年公共租赁住房留佳片区建设工程的应得款项310000元并要求鸿福建司协助。鸿福建司与余进书无任何经济往来，余进书在该工程无任何应得款项。一审法院（2018）川0321民初567号民事判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。理由：一、一审法院在执行程序中违反法律规定，错误的对鸿福建司提出的财产保全异议进行了实质审查。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”及第63条“第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”之规定，鸿福建司在该执行案件中的法律地位是协助履行的第三人，第三人提出异议的情况下不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。一审法院违反上述规定，对鸿福建司在财产保全程序中提出的异议进行了审查。二、一审法院（2016）川0321执异4号执行裁定书将应当是利害关系人的上诉人列为案外人，从而导致执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或违反法律规定的；”的规定，即便执行法院认为鸿福建司提出的异议应当进行审查，也应当按照该法律规定将鸿福建司的地位列为利害关系人。三、一审法院采信许桂兰伪造的证据认定事实，应当予以纠正。许桂兰提供的《建设工程施工合同》系复印件，无荣县建设局盖章，系伪造。鸿福建司未授权余进书管理该工程。四、一审法院在判决中对余进书是否系涉案工程的实际施工人进行审查和认定，超出了本案的审理范围，剥夺了权利相对人的诉讼权利。许桂兰辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第二，余进书对鸿福建司不存在到期债权，鸿福建司诉称的第三人身份不能成立；第三，我方不存在伪造证据的情形，建设工程施工合同是我与**元亲自去荣县建设局调取，合同上盖有建设局印章。第四，余进书是否是实际施工人的问题并未超出本案审理范围。涉案工程人工工资及材料费均由余进书支付，工程款应属于余进书，余进书用来归还民间借贷欠款合理合法。余进书、吴木琼未到庭参加诉讼未答辨。许桂兰向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销荣县人民法院（2016）川0321执异4号执行裁定书，并判决恢复对荣县人民法院（2015）荣民保字第23号民事裁定冻结被告余进书在修建2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元的执行；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年12月26日，余进书通过袁媛借用鸿福建司资质以委托代理人的名义与荣县留佳初级中学校就荣县2013年公共租赁住房留佳片区工程签订《建设工程施工合同》并报送备案。《建设工程施工合同》第43页4.5.4载明授权余进书负责本项目质量、安全、生产、监督检查，工程进度报审、合同期洽谈、工程款划拨、与相应单位的组织协调和服务。签订协议后，余进书聘请了杨明学等人进行工程施工管理。2014年4月18日，被告余进书与余高发（又名余高林）签订《劳务承包协议书》，将该工程全部基础工程、室内外装修装饰的工程劳务承包给余高发，由余进书组织资金支付材料款等工程费用。施工开始后，荣县留佳初级中学校将工程款转入鸿福建司账户，鸿福建司将工程款支付给袁媛，再由袁媛支付给余进书。2015年2月13日，该工程通过竣工验收。2017年5月23日对该工程进行了审计结算。原告许桂兰与被告余进书、吴木琼民间借贷纠纷一案，该院于2014年12月25日作出（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结被告余进书在该工程的应得工程款项310000元。2015年5月6日，该院作出（2015）荣民一初字第20号民事判决书判决被告余进书、吴木琼偿还原告许桂兰借款300000元。该判决进入执行程序后，鸿福建司提出执行异议，该院于2016年8月19日作出（2016）川0321执异4号《执行裁定书》裁定：中止对荣县人民法院作出的（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结余进书在修建荣县2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元的执行。许桂兰不服该裁定，引发本案纠纷。一审法院认为，案外人对执行标的提出执行异议应当审查案外人对该标的是否享有排除强制执行的权益。本案的争议焦点：一是余进书是否为本案所涉工程的实际施工人；二是鸿福建司是否对讼争的标的享有足以排除执行的权益。一、余进书是否为涉案工程的实际施工人。一是从余进书作为鸿福建司的委托代理人与荣县留佳初级中学校就2013年公共租赁住房留佳片区建设工程签订《建设工程施工合同》约定的内容看，授权余进书“负责本项目质量、安全、生产、监督检查，工程进度报审、合同期洽谈、工程款划拨、与相应单位的组织协调和服务”，授权的项目基本包揽了整个工程的所有工作，所以从该合同的表象看余进书具有实际施工人的基本特征；二是从对该工程的实际管理来看，余进书对材料的联系购进和支付相关费用，对施工队伍的聘请和支付工资，发包方负责人对余进书为实际施工人的认可等系列证据，可以证明余进书对该工程进行了实际施工和管理，而鸿福建司没有提供足够的证据证明其对涉案工程进行了实际施工和管理。因此从施工管理上余进书有作为实际施工人的基本特点；三是从鸿福建司提供的涉案工程财务账目看，发包方将工程款划入鸿福建司账户，鸿福建司又将此款划入袁媛的账户。庭审中鸿福建司对此解释该工程是袁媛借用其资质中标，该工程为袁媛所有，与其一致主张的该工程为鸿福建司所有相矛盾。而本案没有证据证明袁媛对该工程实施了管理。该院于2014年12月26日对该工程款进行了冻结，在长达近4年时间袁媛也没有对此主张过任何权利。从该账目反映的情况进一步印证了吴华、杨明学、余高发等证人证实情况的可靠性。综上，该院认为余进书为涉案工程的实际施工人。鸿福建司辩称余进书与本案所涉工程没有任何关系的理由不能成立，不予采纳。二、鸿福建司是否对讼争标的享有足以排除强制执行的权益。该院认为余进书通过袁媛与鸿福建司建立挂靠关系，余进书作为本案所涉工程的实际施工人，对该工程的工程款享有实际权益。鸿福建司辩称所讼争标的为其所有，与余进书无关的理由不能成立。综上，鸿福建司对该院冻结的余进书在2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元不享有排除强制执行的权益，应准予对荣县人民法院（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》的执行。对许桂兰的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项之规定，判决：准许对荣县人民法院（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结的被告余进书在2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元的执行。案件受理费5950元，公告费800元，合计6750元，由被告自贡鸿福建筑工程集团有限公司、余进书、吴木琼共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿福建司依法提交了以下证据：1.（2018）川0322民初235号民事调解书，拟证明涉案项目是由鸿福建司具体实施、并与荣县留佳初级中学校进行了结算确认；2.调解协议及撤诉申请及准许撤诉民事裁定书各四份，拟证明鸿福建司尚在支付涉案工程材料款。许桂兰质证认为，对证据1调解书的三性无异议，证明鸿福建司只是挂名施工人，实际施工人是余进书；对证据2的三性无异议，一共四份调解书金额总共20万左右，综合证据看90%以上的材料款是余进书支付的。证据1、2均不能达到证明目的，反而证明鸿福建司不是实际施工单位，只是挂名施工单位。吴木琼、余进书未发表质证意见。本院认为，证据1具有真实性、合法性，证明鸿福建司是涉案工程承包单位，予以采信；证据2具有真实性、合法性，但不能达到其证明目的。本院查明，2013年12月18日鸿福建司向荣县财政局缴纳荣县2013年公共租赁住房工程基本履约保证金386475元。2013年12月26日，荣县留佳初级中学校（发包人）与鸿福建司（承包人）就荣县2013年公共租赁住房留佳片区建设工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价3864751元。余进书作为鸿福建司的委托代理人在委托代理人签章处签字，鸿福建司加盖公章。2014年2月13日，上述合同经荣县城乡规划建设和住房保障局备案，余进书作为鸿福建司经办人在合同备案表上签名。2015年2月13日，该工程竣工经验收合格，《竣工验收报告》载明建设单位荣县留佳初级中学校，施工单位鸿福建司，余学良在项目负责人处签字。2017年5月23日，鸿福建司与荣县留佳初级中学校对该项目进行了审计结算。原告许桂兰与被告余进书、吴木琼民间借贷纠纷一案，四川省荣县人民法院于2014年12月25日作出（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结被告余进书在该工程的应得工程款项310000元。2015年5月6日，四川省荣县人民法院作出（2015）荣民一初字第20号民事判决书判决被告余进书、吴木琼偿还原告许桂兰借款300000元。该判决进入执行程序后，鸿福建司以余进书不是该公司人员，在该公司无应收账款400000元，与该公司就涉案工程无挂靠关系为由，提出执行异议，请求依法撤销四川省荣县人民法院（2015）荣民保字第23号民事裁定书及协助执行通知书。四川省荣县人民法院于2016年8月19日作出（2016）川0321执异4号《执行裁定书》裁定：中止对荣县人民法院作出的（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结余进书在修建荣县2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元的执行。许桂兰不服该裁定，引发本案纠纷。本院认为，本案争议焦点：余进书在涉案工程中是否享有债权，鸿福建司对涉案工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，许桂兰主张余进书借用鸿福建司名义承建涉案工程为实际施工人，只是将该工程挂靠在鸿福建司，但所举示的证据不足以证明其主张，本院不予支持。从本案的证据和查明的事实显示，鸿福建司与荣县留佳初级中学校签订《建设工程施工合同》并缴纳了涉案工程履约保证金，工程竣工后验收、结算均为鸿福建司所为，鸿福建司为涉案工程承包人。即使余进书为实际施工人，但无证据证明在涉案工程中享有债权，也无证据证明鸿福建司向余进书、吴木琼负有金钱债务。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。……”鸿福建司对该债务已提出异议，则不得对鸿福建司强制执行。鸿福建司对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决准许执行涉案工程款310000元错误，应予纠正。综上所述，上诉人鸿福建司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、第五百零一条之规定，判决如下：一、撤销四川省荣县人民法院（2018）川0321民初567号民事判决，即准许对四川省荣县人民法院（2015）荣民保字第23号《民事裁定书》冻结的被告余进书在2013年公共租赁住房留佳片区建设工程款中应得款项310000元的执行；驳回许桂兰的诉讼请求。本案一审案件受理费5950元、公告费800元，二审案件受理费5950元、公告费300元，共计13000元，由许桂兰负担。审 判 长  岳 芹审 判 员  马 超审 判 员  周玉萍二〇一九年十一月十一日法官助理  秦 宇书 记 员  张利珍