河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终354号上诉人（一审被告）：郑州航空港区龙港办事处布艺商店，经营场所河南省郑州航空港区龙港办事处八岗村。经营者：王新学，男，汉族，1981年2月20日出生，住河南省中牟县。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人郑州航空港区龙港办事处布艺商店（以下简称布艺商店）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人布艺商店的委托诉讼代理人王新学到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。布艺商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏联公司的诉讼请求。事实和理由：1、布艺商店不构成侵权。被控侵权商品上的图案与涉案商标不同，图案的形状、耳朵、眼睛、嘴巴、线条均有明显不同。2、被控侵权商品具有合法来源，布艺商店进货有正规渠道、有票据。3、一审判决数额过高。即使布艺商店的行为构成侵权，宏联公司的损失总额应该按照50元或者最多90元计算，一审判决赔偿数额3500元缺乏依据。虽然宏联公司出具的律师事务所发票、知识产权代理公司发票，但是不能证明宏联公司已经实际支付，并且上述发票不能证明是用于本案诉讼支出的费用。宏联公司未出庭答辩。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令布艺商店立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；2.判令布艺商店赔偿宏联公司经济损失及为制止布艺商店侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）在美国加利福尼亚州注册成立。ScottRosenbaum为法定代表人。2016年6月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第13782135号注册商标专用权（指定颜色），有效期至2026年6月27日，核定使用商品为第24类，包括织物、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、针织品毛巾、床罩、床单和枕套、床上用毯等。该图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案，主要特征如下：一张扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U形，两只椭圆形耳朵位于左右两侧，雨只眼睛为实心椭圆形，呈倒八字形状排布，鼻孔为两个实心圆，大嘴猴脸部下半部分明显宽于上半部分。该商标指定颜色，头部及耳朵轮廓、眼睛、鼻孔为黑色，嘴唇为红色，脸部及耳朵的填充部分为肉色。2015年1月1曰，保罗公司的商务和法务部副总裁ScottRosenbaum签署文书，载明保罗公司是PaulFrank品牌名下所有知识产权的拥有者。宏联公司是保罗公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。附件清单中包括第13782135图形商标。同日，保罗公司向宏联公司出具《授权委托书》，委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。上述“侵犯知识产权行为”包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。宏联公司的代理权限为特别授权，包括代理委托人调查、收集证据，申请公证，代理委托人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明。代为接受调解或者和解条件，签署该等调解/和解协议，并代为受领赔偿金。代为向人民法院提起并/或参加民事诉讼；提出、承认、放弃或变更诉讼请求；进行并达成庭外和解，提起反诉、上诉；同意并参加法院调解。代为签署各项法律文书。代为领取各项法律文书，接收送达。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体授权如下：代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯PaulFrank品牌的商品进行购买、公证等事项。且可以就上述事项有转委托权，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯PaulFrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所就上述事项有转委托权。上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。经无锡博睿思商务信息咨询有限公司授权，2018年1月18日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证人员来到位于郑州市中牟县八岗镇驻地，和谐大道路南的“锦绣窗帘布艺”，在公证人员的监督下，姜福涛购买了床单一床、枕套一对，使用现金付款后取得定额发票一张（盖有“郑州航空港区龙港办事处布艺商店发票专用章”字样印章）。公证人员对购买场所进行了拍照。公证人员看到店内所挂证照有“郑州航空港区龙港办事处布艺商店”字样。公证人员将购买的床单、枕套、定额发票进行了拍照，并对床单、枕套分别进行封存。上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第226号公证书予以确认。公证书所附定额发票显示：“伍拾元整，盖有郑州航空港区龙港办事处布艺商店发票专用章”。一审法院另查明：1.本案封存公证的被控侵权商品已在一审法院审理的（2018）豫01民初2709号案件的审理过程中拆封，枕套上印有卡通猴头图案，经与涉案第13782135号注册商标比对，被控侵权商品的图案轮廓、简洁的颜色搭配以及猴子嘴巴夸张的描绘，猴子嘴巴、眼睛、耳朵形状和在图案中的位置等特点均与涉案注册商标相近。2.布艺商店为个体工商户，注册日期为2017年4月1日，经营范围：床上用品零售。3.宏联公司提供山东博睿（淄博）律师事务所出具的10000元发票一张和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出律师费2000元和调查取证费2000元。一审法院认为，保罗公司系第13782135号“大嘴猴”图形商标的专用权人，该商标处于有效期内，保罗公司依法享有的商标专用权应受法律保护。宏联公司经保罗公司授权获得涉案商标在中国大陆、香港及澳门地区的独占许可使用权，对于侵犯涉案商标专用权的行为，宏联公司有权依法提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，布艺商店销售的被诉侵权产品枕套与涉案第13782135号注册商标核定使用商品中的床单和枕套为同一种商品。将布艺商店销售的被控侵权商品枕套上印制的卡通猴头图案与第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓和颜色搭配上均相似，与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与宏联公司存在关联，故构成商标侵权。因此，布艺商店销售的被控侵权商品侵犯了第13782135号注册商标的商标专用权。宏联公司作为涉案注册商标的独占许可使用权利人，其要求布艺商店停止侵权行为的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于布艺商店辩称在本案之前，宏联公司已经起诉过一次并撤诉，根据一事不再理原则应驳回的意见，一审法院认为，宏联公司就一审法院受理的（2018）豫01民初2709号案件撤诉后再次提起诉讼，不违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条关于宏联公司撤诉或者人民法院按撤诉处理后，宏联公司以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理的规定，故布艺商店所提该项意见不能成立，不予采纳。布艺商店辩称有正规的进货渠道，为此提供进货清单一张，经查，尽管该清单显示有“名称秀娟家纺、客户：王新学、时间2018年3月15日、卡通大嘴猴和方格条纹各一套、20，地址：，地址：开封市昌升商贸城****35××××****、183××××****，并盖有‘禹王台区秀娟家纺批发’发票专用章”，但仅凭该进货清单只能证明布艺商店从禹王台区秀娟家纺批发处进过“卡通大嘴猴和方格条纹各一套”，而不能证明从禹王台区秀娟家纺批发处购进的商品就是本案涉案被控侵权商品，故布艺商店所提该项意见亦不能成立，不予采纳。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明因布艺商店侵权所受到的损失数额或布艺商店侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，及布艺商店成立于2017年4月，经营时间相对不长，布艺商店所处地理位置相对较为偏僻，且布艺商店系零售床上用品的个体工商户，而非涉案产品的批发商或专卖店，被控侵权商品枕套亦非生活易耗品，布艺商店获利空间有限，以及宏联公司在同一时期在一审法院同时起诉多起布艺商店不同的同类案件，其为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为3500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、布艺商店（经营者：王新学）立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品的行为。二、布艺商店（经营者：王新学）于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失3500元。三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，布艺商店（经营者：王新学）负担200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。关于被控侵权商品是否构成侵权问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品使用的图案轮廓、简洁的颜色搭配以及猴子嘴巴夸张的描绘，猴子嘴巴、眼睛、耳朵形状和在图案中的位置等特点均与第13782135号注册商标近似，被控侵权商品与第13782135号注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品突出使用了与第13782135号注册商标近似的标识，容易导致消费者混淆，侵犯了第13782135号注册商标专用权。布艺商店销售被控侵权商品的行为属于侵犯第13782135号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。布艺商店关于被控侵权商品不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。布艺商店主张被控侵权商品系其合法取得，但是其提供的进货清单上的商品不能证明是被控侵权商品，并且布艺商店未提供进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可的证据等予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。布艺商店关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明其因布艺商店侵权所受到的损失数额或者布艺商店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，布艺商店经营时间、地理位置、经营模式、地理位置商品类型，以及宏联公司提起多起同类案件，宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为3500元并无不当，本院予以维持。布艺商店关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，布艺商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州航空港区龙港办事处布艺商店（经营者：王新学）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一九年十一月十八日法官助理江辉书记员王慧君