上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第4908号原告：西可林控制系统(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：盛冰，执行董事。委托诉讼代理人：周愉珉，上海市德申律师事务所律师。被告：武汉闽鑫液压机电设备有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：叶志良，经理。被告：刘成弟，男，1970年11月12日生，汉族，住重庆市。原告西可林控制系统(上海)有限公司与被告武汉闽鑫液压机电设备有限公司(以下简称武汉公司)承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月26日受理后，依法适用简易程序，于2016年1月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周愉珉、被告武汉公司的法定代表人叶志良到庭参加了诉讼。审理期间，经被告武汉公司申请，本院依法追加刘成弟作为本案的被告共同参加诉讼。后本案依法适用普通程序，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周愉珉、被告武汉公司的法定代表人叶志良到庭参加了诉讼。被告刘成弟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西可林控制系统(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同返还原告预付款人民币108,000元；2、判令两被告共同支付工期延迟的违约金216,000元；3、判令两被告共同支付擅自解除合同的违约金36,000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年10月17日签订《安装工程合同》一份。该合同约定，原告委托被告进行永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及配套的PF和尾气脱硝机组电气安装施工，工程总价人民币360,000元。工程开工日期为2015年11月1日，工程竣工日期为2015年11月30日。该合同还约定“施工过程中，甲方随时有权利要求乙方对不合格的工作进行整改和返工。返工不得作为工程延期和增加费用的理由”。2015年10月22日，被告向原告出具《付款通知》，指示原告将上述合同项下的预付款和进度款均可付至刘成弟，并提供了其个人卡号。后，原告依约将预付款108,000元付至刘成弟的上述账户。但在合同履行过程中，被告数次拒不听从原告的整改意见，最终于2015年11月5日开始擅自停工，并撤离了所有施工人员。为此，原告数次发函要求被告复工，但被告均不予理睬。因此，原告于2015年11月17日发函给被告，通知其依法解除合同。被告的上述行为给原告造成了重大的经济损失，遂形成纠纷。原告提供如下证据材料：1、安装工程合同。证明原、被告就永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及配套的PF和尾气脱硝机组电气安装施工工程的工程款、开、竣工日期、双方权利义务、违约责任等达成一致协议。2、付款通知。证明被告已同意原告将预付款付至刘成弟个人账户。3、付款凭证。证明原告已将预付款108,000元付至刘成弟个人账户。4、复工通知书2份、通知书1份、快递单、快递查询。证明原告数次通知被告复工，但被告均不予理睬，为此原告通知被告解除合同。5、照片1组。证明被告擅自停工，并撤离施工现场。被告武汉公司辩称，本案的实际承揽人为刘成弟个人，安装工程合同是刘成弟借用被告武汉公司的公章与原告签订的，之后在安装工程合同的施工过程中都是由刘成弟借被告武汉公司的名义进行的，因此刘成弟应当与被告武汉公司共同承担民事承担。请求法庭追加刘成弟为本案的共同被告参加诉讼。被告武汉公司提供如下证据材料：刘成弟出具的情况说明。证明刘成弟不施工的原因。被告刘成弟未到庭应诉和答辩。经当庭质证，被告武汉公司对原告提供的证据1，真实性没有异议，是刘成弟借用被告武汉公司的名义与原告签订合同的，实际的施工人是刘成弟自己，刘成弟与被告武汉公司法定代表人是多年的朋友；对证据2，没有异议；对证据3，真实性没有异议，被告武汉公司的法定代表人也询问过刘成弟本人，刘成弟称该108,000元其是收到了；对证据4，这2份复工通知书及11月17的通知书，被告武汉公司都收到了；对证据5，因涉案工程并非被告武汉公司实际施工，而是刘成弟借被告武汉公司公章与原告签订合同并实际施工，因此，该工程具体如何施工及施工进度如何，是否与照片中显示的施工状况一样，被告武汉公司均不知情，且该照片的形成时间(施工前还是施工后)被告武汉公司也无法确认。原告对被告武汉公司提供的证据，认为这是刘成弟单方面的陈述，而且缺乏证据佐证，另刘成弟所陈述的内容中有多处与事实不符，具体如下：(1)当时原告公司的老板并没有要求刘成弟离开。(2)刘成弟称其合同没有拿到过，这也不是事实。经与当事人核实过，涉案的合同是交给过刘成弟的。(3)对于刘成弟与工人如何结账以及其与叶志良之间是如何沟通的情况，原告都不清楚。(4)在原告发函之后，到通知终止合同之前，刘成弟都没有与原告联系过。经本院审查认为，根据被告武汉公司的质证意见，对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性，均予以确认；对证据5，本院无法确认其真实性。根据原告的质证意见，对被告武汉公司提供的刘成弟的说明，就其性质这只是当事人的一方陈述，故本院不作为定案的证据。基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2015年10月17日，原告与被告武汉公司签订《安装工程合同》。该合同约定：甲方(原告)委托乙方(被告武汉公司)进行永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及其配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工，工程地址，浙江省湖州市杨家埠永兴特钢酸洗厂；工程开工日期2015年11月1日，工程竣工日期2015年11月30日，以上日期为预计日期，甲方有权力调整开工日期，总工期不变；本合同总金额360,000元，含6%的服务增值税；质量要求，乙方已了解并完全接受甲方的《电气安装规范》，并承诺以此文件内容为乙方施工和检验的标准。甲方也将根据此文件内容对乙方工作进行验收；《电气安装规范》中没有规定的事项，以国际标准和行业规范为准；施工过程中，甲方随时有权力要求乙方对不合格的工作进行整改和返工。返工不得作为工程延期和增加费用的理由；凡由甲方或业主自行采购的材料、设备，产品质量由供货方自负；施工质量由乙方负责；乙方完全承担所有与电气安装工程相关的辅料供应，本合同总价中包含所有与安装工程相关的辅材零件、消耗材料和工具损耗，但不包括桥架、穿管、电缆、传感器等；合同一经签订，甲方在10日内应付合同总额的30%作为预付款；安装完成并经甲方验收后，甲方在收到乙方开具的全额服务增值税发票后在10日内支付合同总额的50%；整套项目竣工验收合格后或者在安装验收后3个月内(先到者为准)，甲方在10日内支付合同总额的20%；甲方在应付款日期内不付款是违约行为，乙方有权停止施工；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由甲方负责开具施工变更令，通知乙方施工工地负责人。增减项目的价款，在第二笔付款时结清；乙方施工人员的食宿、交通、医疗及加班费等均由乙方承担；合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；本合同由乙方授权刘成弟，身份证：XXXXXXXXXXXXXXXXXX与甲方协商签署。乙方和被授权人承当(担)同等法律责任等合同条款，刘成弟也在该合同的乙方处签名。2015年10月22日，被告武汉公司向原告出具《付款通知》，主要内容是涉案合同的预付款、进度款等都可以直接打给刘成弟，并告知了银行卡号。同年10月30日，原告向刘成弟支付了款项108,000元。上述合同签订后，刘成弟作为实际施工人员，于2015年11月1日开始履行合同。至2015年11月5日上午，因原告与刘成弟之间就桥架支架的油漆需打磨掉重新刷漆一事进行沟通，双方在沟通过程中产生争执，导致刘成弟及其施工人员于当天离场。2015年11月9日，原告向被告武汉公司发出《复工通知书》。该通知书载明：2015年10月17日，甲、乙双方经友好协商，签订了安装工程合同。依据该合同的约定，我方委托贵方执行的永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及其配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工，已于11月1日开始。施工期间，贵方施工队负责人刘成弟因拒不接受我方提出的合理整改要求，于11月5日上午10：30擅自停工，率队离场，直至今日11月9日仍未复工，导致工期严重滞后。现通知贵方收到通知后48小时内率队赶赴现场，服从我方现场人员提出的整改要求并继续施工，完工日期不变。所有额外费用由贵方自行承担。我方保留根据合同对贵方延误工期节点进行索赔的权利。如贵方未在期限内按照上述要求复工，我方依法解除合同并追究法律责任。2015年11月13日，原告再次向被告武汉公司发出《复工通知书》，主要内容是：……。为此，我方已于2015年11月9日发函通知贵方派员于48小时内恢复施工，但至今未得到贵方任何答复。鉴于贵方的行为已经严重违反了合同约定，构成实质性违约。为了维护贵我双方此前的合作关系，我方再次要求贵方于收悉本函后24小时内复工，否则我司将依法解除合同，并追究贵司违约赔偿责任。被告武汉公司收到上述复工通知书后未向原告回复，故原告于2015年11月17日向被告武汉公司发出《通知书》。该通知书主要内容是，……。施工期间，贵方施工队负责人刘成弟因拒不接受我方提出的合理整改要求，于2015年11月5日上午10：30擅自停工，率队离场。我方分别于11月9日、11月13日给贵方发函通知贵方派员恢复施工，但至今仍未得到贵方任何答复，贵方亦未采取任何行动复工。我方认为贵方拒绝履行合同的行为已经构成了实质性违约，我方在此通知贵方即时起依法解除合同，并将采用法律手段进一步追究贵司的违约赔偿责任。上述通知书，被告武汉公司于2015年11月19日收到，但其未向原告回复。庭审中原告确认，涉案工程已通过案外人施工完毕。本院认为，原、被告之间签订的《安装工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，其符合法律规定，上述合同依法应当成立并生效，双方当事人均应恪守合同条款。被告刘成弟作为被告武汉公司在施工现场的负责人，在履行施工义务过程中与原告发生争执后率员离场，且经原告发函要求被告复工，但被告却没有恢复施工。而被告刘成弟认为是原告不让其做下去，对此原告予以了否认，且被告也没有提供相关证据予以佐证，故本院对被告的上述抗辩，不予采信。因此涉案合同未能履行的责任在被告武汉公司。根据涉案合同“武汉公司和被授权人承担同等法律责任”的约定，被告刘成弟应共同承担本案的民事责任。故两被告应当承担本案相应的民事责任。原告要求两被告返还预付款的诉请，由于被告没有按约完成施工义务，该款项应当返还给原告。至于被告已履行了部分施工义务，该部分的款项被告可在取得相关证据后可向原告主张。原告要求被告承担工期延误违约金216,000元的诉请，由于涉案合同最终没有履行并已解除，故原告的该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付解约违约金36,000元的诉请，虽然解除合同的通知是原告发给被告的。但原告通知被告解除合同是由于被告的违约行为造成的，因此原告的该项诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告武汉闽鑫液压机电设备有限公司、刘成弟于本判决生效之日起十日内共同返还原告西可林控制系统(上海)有限公司108,000元；二、被告武汉闽鑫液压机电设备有限公司、刘成弟于本判决生效之日起十日内共同偿付原告西可林控制系统(上海)有限公司违约金36,000元；三、驳回原告西可林控制系统(上海)有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6,700元，由原告西可林控制系统(上海)有限公司负担4,020元，被告武汉闽鑫液压机电设备有限公司、刘成弟共同负担2,680元。财产保全费2,320元、公告费560元，合计2,880元，由被告武汉闽鑫液压机电设备有限公司、刘成弟共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张瑞明人民陪审员  张孝贤人民陪审员  姚 月二〇一六年十月二十八日书 记 员  张 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。