陕西省渭南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)陕05行终121号 上诉人（原审原告）牛雪花，女。 委托诉讼代理人叶韩生，男，汉族。 委托诉讼代理人任静，甘肃昶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）韩城市芝川镇人民政府。 法定代表人孙振勃，系镇长。 委托诉讼代理人苏亮，韩城市芝川镇人民政府武装部部长。 委托诉讼代理人王军鹏，韩城市经开区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）陕西黄河河务局韩城黄河河务局 法定代表人侯超，系局长。 委托诉讼代理人高冉学，系陕西黄河河务局韩城黄河河务局副局长。 委托诉讼代理人和君琪，陕西行天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）韩城市综合行政执法局 法定代表人李西峰，系局长。 委托诉讼代理人薛少武，系韩城市综合行政执法局法制科科长。 上诉人牛雪花与被上诉人韩城市芝川镇人民政府（下称芝川镇政府）、陕西黄河河务局韩城黄河河务局（下称韩城河务局）、韩城市综合行政执法局（下称韩城综合执法局）行政强制及行政赔偿一案，因不服韩城市人民法院（2018）陕0581行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛雪花及其委托诉讼代理人叶韩生、任静，被上诉人芝川镇政府委托诉讼代理人苏亮、王军鹏，被上诉人韩城河务局委托诉讼代理人高冉学、和君琪，被上诉人韩城综合执法局委托诉讼代理人薛少武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2001年11月13日，原告牛雪花与芝川镇东少梁村村民委员会签订了《滩地承包合同书》，承包地坐落于芝川镇东少梁村村东南黄河滩地。2001年11月至12月间，原告在毗邻防汛路的承包地上建造了现浇屋顶，砖混墙结构的北房两大间、东房两小间，南面、西面砌有围墙，大门朝向防汛路,形成一个东西方向的院落。 2017年3月10日韩城市人民政府作出韩政发（2017）9号《关于清理非法占用黄河滩涂地的通告》，规定由陕西黄河河务局韩城黄河河务局、韩城市水务局、韩城市国土资源局、韩城市农业局等部门及沿黄镇（办）组成联合执法队伍，开展清理非法侵占国有黄河滩涂地专项执法活动。凡在国有黄河滩涂地非法栽植树木、私挖鱼池、莲菜池、搭建临时建筑物、构筑物的单位和个人，要立即停止非法侵占行为，限期自行清理，拆除到位，并停止一切生产开发活动，恢复原貌。对逾期拒不执行的非法侵占行为，将依法进行清理拆除。 2018年5月30日被告韩城市综合行政执法局以原告在黄河滩地存在违法建筑为由，作出韩综执（芝）协通字（2018）第005号《协助调查告知书》，限原告在6月2日前自行拆除违法建筑，否则将依法予以拆除。原告未予理睬。被告韩城市芝川镇人民政府于2018年7月12日对原告夫妇作出《限期改正、拆除通知书》（一）号，责令原告限期拆除，否则将依法予以拆除。原告对此不服提出申辩，被告韩城市芝川镇人民政府未予答复。2018年7月20日，被告芝川镇人民政府、韩城市综合行政执法局、陕西省黄河河务局韩城黄河河务局共三、四十名工作人员来到原告房屋大门口，在对原告及其家人劝导、交涉无果后，进入房屋内将室内存放的农用具、维修农业机械的工具等农业设施设备和其他杂物，逐一搬出后置放于院内靠近南围墙处，其余袋装的玉米、化肥等堆放在院子附近的东南方向处，并用篷布加以覆盖。之后三被告将原告的房屋强制拆除，同时原告栽植的部分树木也遭到毁损。原告为了维护自己的合法权益，遂提起行政诉讼，请求判如所请。 另查，对黄河滩涂地承包地上建造的房屋，原告未提供任何审批手续。同时原告对其提出的鱼塘损失，亦未提供任何证据。 原审法院认定，本案存在三个争议焦点：一、三被告是否共同实施了强制拆除原告房屋的行为。庭审中，除被告韩城市芝川镇人民政府承认其强制拆除了原告牛雪花房屋外，被告韩城市综合行政执法局、被告陕西黄河河务局韩城黄河河务局均不承认实施了拆除行为。根据原、被告提供的录像光盘反映,被告韩城市芝川镇人民政府的副镇长、被告韩城市综合行政执法局芝川大队大队长、被告陕西黄河河务局韩城黄河河务局副局长及其各自带领本部门工作人员，共三、四十名执法人员一直出现在拆除现场。录像光盘还反映被告韩城市综合行政执法局的执法人员在原告院子附近设置了警戒线，数十名在场的执法人员将原告房屋内的物品逐一搬出并堆放于室外。综上，本院依法确认三被告共同实施了强制拆除原告房屋的行为。二、三被告强制拆除原告房屋的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四章对行政机关强制执行程序作了具体规定，该法第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行法定义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。该法第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。此外，该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告韩城市芝川镇人民政府于2018年7月12日作出《限期改正、拆除通知书》后，三被告于2018年7月20日迳行强制拆除了原告的房屋，其行为显属程序违法。故对原告的第一项诉讼请求依法予以支持。三、原告要求三被告赔偿损失的诉讼请求应否得到支持。为了妥善解决纠纷，应当遵循公平、公正、客观的原则。赔偿责任的确定，应结合案件客观事实，根据各方行为与损害结果之间的因果关系以及在损失发生和结果中作用力的大小确定相应的赔偿责任。赔偿数额的确定，应结合原告的财产状况及其可利用性程度，以实际损失与赔偿价格相适应综合认定。（一）原告的房屋是否属于合法建筑，其房屋损失应否得到赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，赔偿请求人获得赔偿的前提是其合法权益受到违法行政行为的损害。本案中，只有在被拆除的房屋系合法建筑的情况下，原告才有权获得国家赔偿。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定，河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。2005年4月28日，韩城市人民政府作出韩政发（2005）15号《关于划定黄河韩城段河道管理范围的通知》，黄河韩城段河道管理范围为：有老崖处，以老崖为界，无老崖处，以历史最高洪水位所淹没的范围为河道管护范围。（历史最高洪水位确定为21000立方米/每秒黄淤各断面的水位高程）。历史上，紧邻黄河西边的东少梁村整个村庄多次被黄河淹没，原告的房屋位于东少梁村下边的黄河滩地里，显然原告的承包地属于河道管理范围。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物、倾倒垃圾渣土，从事影响河势稳定，危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。原告未经批准擅自在河道管理范围之内修建房屋，其行为显属违法，所建房屋系违法建筑。违法建筑本身是违法实施建设工程的结果，不属于合法财产，依法不应纳入赔偿范围，否则等于变相鼓励违法搭建。故对原告要求赔偿房屋损失之诉请，依法不予支持。（二）建筑物本身违法并不意味着建筑材料随之也变为非法财物，应当根据不同情形予以区别对待，对房屋上能够回收和尚有使用价值的门、窗户、花洒、冲水马桶、太阳能热水器等建筑材料，原告享有合法的所有权。但被告在强制拆除房屋时，未尽合理注意义务，以致该部分建筑材料受到不合理、过渡毁损，产生本来可以避免的不必要损失，同时鉴于这些物品已被使用多年，应折价酌情赔偿为宜。（三）室内物品属于合法财产，应纳入赔偿范围。被告未依法对原告室内物品进行清点登记，或采取其他措施固定证据，并及时向原告进行交接，应当对原告室内物品损失承担相应责任。根据原告提供的《申辩意见》，可知其在2018年5月25日之前就知道即将拓宽的防汛路要占用其承包地，原告应当能够预见自己的房屋将面临被拆除的后果。后被告韩城市综合行政执法局、被告芝川镇人民政府也分别责令原告限期自行拆除房屋。因此，原告有充分时间进行搬迁准备，对自己的室内物品进行清点和妥善保管，以避免产生相关损失。录像光盘反映原告一直出现在拆除现场，并且从头至尾目睹了整个拆除房屋和室内物品搬离的过程。在室内物品被执法人员搬离房屋后，原告明知室内物品被放置的地方属于荒郊野外的黄河滩地，就应当及时处置、保管好自己的室内物品，但原告却置之不理，放任损失扩大。因此，对室内物品的损失，原告亦应承担相应责任。根据原告房屋的用途、录像光盘反映的室内物品情况、考虑到原告主张的室内物品为生产、生活常见用品以及原告对上述物品的使用年限、物品价值的折旧程度等，应酌定判令三被告赔偿原告的财产损失。（四）根据现场勘察和证人证言以及录像光盘，原告在防汛路以南确实栽有树木，树木在被告拆除房屋时被毁损，因现已无法统计其树木的数量、树种以及树的大小，故根据举证责任倒置原则，被告应当承担举证不能的不利后果。对原告的该项损失被告应酌情给予赔偿。（五）通过现场勘察，原告所称的鱼塘是一个长满杂草的水坑，没有养鱼的任何配套设施和设备，不具备养鱼条件。根据证人证言，原告近年来不曾养鱼，原告也未向法庭提供能够证明其鱼塘遭受的经济损失的相关证据。因此，原告请求赔偿鱼塘损失之诉请，没有事实根据，依法不予支持。（六）原告牛雪花主张的其他损失和“因诉讼产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、评估费、律师费、交通费等）”，因原告未提供相关证据，且律师费不属于国家赔偿的范围，同时本案也未曾委托评估机构进行财产损失评估，故对原告的上述诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（二）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定判决：一、确认被告韩城市芝川镇人民政府、被告韩城市综合行政执法局、被告陕西黄河河务局韩城黄河河务局强制拆除原告牛雪花房屋之行为违法。二、判令被告韩城市芝川镇人民政府、被告韩城市综合行政执法局、被告陕西黄河河务局韩城黄河河务局赔偿原告牛雪花经济损失46000元。三、驳回原告牛雪花的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告韩城市芝川镇人民政府、被告韩城市综合行政执法局、被告陕西黄河河务局韩城黄河河务局承担。 上诉人牛雪花不服提起上诉称，一、原审人民法院无职权依据认定原告房屋系违法建筑。1、原审人民法院不是认定违法建筑的行政机关，不具有认定违法建筑的法定职权。被上诉人芝川镇政府2018年7月12日向上诉人下发的《限期改正、拆除通知书》（一）号已被陕西省韩城市人民法院于2018年11月27日作出的（2018）陕0581行初46号判决书予以撤销。上诉人的房屋是否属于违法建筑，应当依法由具有法定职权的部门依据法定程序作出具有法律效力的认定，而且该认定应当充分保证行政相对人的诉权即复议及诉讼的权利，原审法院作为审理机关，无权对上诉人涉案房屋是否系违法建筑作出认定。2、原审法院以被上诉人韩城河务局逾期提交的证据认定被上诉人对涉案房屋具有管理权，程序违法。本案中，被上诉人韩城河务局无任何证据证明案涉房屋在黄河韩城段历史最高洪水位或者设计洪水位范围之内。韩城市人民政府也从未公告过黄河韩城段河道管理范围，也未设立明示界桩。即被上诉人韩城河务局无任何证据证明对案涉房屋具有行政执法权。且上诉人周边房屋均未被拆除，仅上诉人一家房屋被拆除，被上诉人韩城河务局在庭审中也多次陈述是因防汛路拓宽项目需要穿过上诉人房屋，上诉人认为被上诉人明显是以拆违促拆迁，其具体行政行为不合法亦不合理。二、原审法院对上诉人经济损失的认定明显低于实际损失，显失公平。1、原审法院将上诉人房屋认定为违法建筑并仅对房屋上能够回收和尚有使用价值的物品折价酌情赔偿，事实认定错误。上诉人的房屋未经过具有法定职权的部门依据法定程序作出具有法律效力的认定，也未充分保障上诉人复议及诉讼的权利，即被上诉人未通过法定程序认定涉案房屋为违法建筑，应依法予以赔偿。2、原审法院以上诉人能够预见自己的房屋将被拆除为由要求上诉人对室内物品的损失承担相应责任，显属错误。3、原审法院认定被上诉人应当对上诉人的树木承担赔偿责任，但判决的赔偿金额明显过于低于实际损失，显失公平。4、原审法院认定上诉人鱼塘不具备养鱼条件，事实认定错误。5、原审法院遗漏了上诉人的诉请，对部分物品的赔偿只字不提，损害了上诉人的合法权益。请求1、依法撤销陕西省韩城市人民法院（2018）陕0581行初50号行政判决书第二项；2、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人各项（房屋、树木、土地、农业生产资料、管护房屋里的设施、鱼塘损失及生活物品等）经济损失563347元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人芝川镇人民政府辩称，一审认定事实正确，应予驳回上诉人的请求。 被上诉人韩城河务局辩称，对原审认定数额无异议，1、原审认定涉案建筑是违章建筑符合法律规定，建筑物有合法手续就是合法建筑，没有合法手续就是违法建筑，法院有这样的职权，不需要鉴定机关。2、河务局提交的规章不是证据，是法条。3、河务局是河道管理部门，该建筑物在河道范围内，河务局才协调地方政府对其予以拆除，如果该建筑物不再河道内，河务局就不会去进行拆除。本案中，拆除的是违章建筑物，拆除行为是否合法与该建筑物在不在河道内无关。4、原审对建筑物能赔偿的部分予以折价估算是正确的，如果判全额赔款，即是鼓励违章建筑物违法。上诉人将房屋建筑在黄河河道内，要求拆除机关赔偿50万余元。5、上诉人能预见自己的房屋被拆除，而且在拆除过程中行政机关对其做了思想工作，让其搬移房屋内物品，所以其对拆除行为能预知。被上诉人在上诉人不愿自愿移除房屋内物品的情况下，搬出了房屋内物品，并用篷布覆盖，因此，上诉人的室内物品要么没有任何损失，如果出现损失，也是上诉人的责任。6、本案中原告完全有条件有时间举证。7、关于鱼塘，上诉人所说的鱼塘只是一个低洼地形成的水坑，是不是鱼塘应该由原告举证。8、上诉人所说的三只狗，被上诉人拆除的是房屋，和狗无关。被上诉人河务局没有参与拆除上诉人房屋的行政行为，被上诉人是河道管理部门，是垂直管理部门，和韩城市政府无隶属关系，上诉人把房屋建造在河道管理范围内，我们依据职能请求当地人民政府予以拆除，因为我们本身不具有拆除的职能和职权。地方政府拆除了是对我们工作的配合，地方政府不拆除，出现了问题，只要我们协调过，我们就不承担责任。我们是河道管理部门，我们的人员出现在河道管理范围内，很正常，不能因为单位的人出现在房屋拆迁的现场和附近，就认为该单位参与了拆除的行政行为。 被上诉人韩城综合执法局辩称，请求维持一审判决。 二审经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案系因强拆引发的违法确认及行政赔偿之诉，二审审理中，芝川镇政府，韩城综合执法局与韩城河务局均对原审认定的涉诉强拆行为是由三被告共同实施的事实不持异议，对此本院予以确认。本案中各方当事人争议的焦点问题是：牛雪花被拆房屋是否属于违法建筑；被上诉人是否应当承担赔偿责任以及赔偿的范围和标准。一、关于上诉人牛雪花所建房屋是否合法问题，2005年4月28日，韩城市人民政府作出韩政发（2005）15号《关于划定黄河韩城段河道管理范围的通知》，黄河韩城段河道管理范围为：有老崖处，以老崖为界，无老崖处，以历史最高洪水位所淹没的范围为河道管护范围。（历史最高洪水位确定为21000立方米/每秒黄淤各断面的水位高程）。历史上，紧邻黄河西边的东少梁村整个村庄多次被黄河淹没，原告的房屋位于东少梁村下边的黄河滩地里，显然原告的承包地属于河道管理范围。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物、倾倒垃圾渣土，从事影响河势稳定，危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。原告未经批准擅自在河道管理范围之内修建房屋，其行为违反法律及河道管理的相关规定，所建房屋属于违法建筑。二、关于被上诉人是否应当承担被拆房屋的损失问题，涉案房屋是被上诉人按违法建筑进行确认并强制拆除的，应当适用行政强制法的相关法律规定，该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据该规定，被上诉人芝川镇政府在2018年7月12日作出《限期改正拆除通知书》后，应当告知牛雪花不服该通知后可以申请复议或提起行政诉讼的权利及期限，只有牛雪花在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼的，被上诉人才可依法强制拆除。本案中，被上诉人在通知下达后的第八天即2018年7月20日就实施了强制拆除行为明显违反上述法律规定，该强拆行为应当认定违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。”根据上述规定，牛雪花依法有获取赔偿的权利。三被上诉人共同实施了违法强拆行为，应共同承担赔偿财产损失的责任。三、关于损失的范围及标准认定问题：对违法建筑不能按照合法建筑的性质及标准确定赔偿，但违法建筑并不意味着组成建筑物的材料及建筑内的物品亦属非法财产。行政机关在对违法建筑物实施强拆过程中，如果违反法定程序或采取的方式不当，导致建筑材料及建筑内的物品受到毁损的，应当对该部分财产的合理损失予以赔偿。牛雪花主张的财产损失包括房屋、树木、土地、农业生产资料、设施、鱼塘损失、及生活物品等，共计563347元，并提供了涉案场地的视频资料。关于房屋损失，牛雪花主张赔偿220500元，因该房屋系砖混结构，属于看护用房，牛雪花主张赔偿220500元显然与客观事实不符，本院不予采纳。对其主张的16万元树木、土地损失，因本案仅涉及对上诉人合法财产的赔偿，上诉人无权对其承包的土地主张赔偿。上诉人提供的视频资料中，能够显示其在涉案的土地上栽植有部分树木，对该部分损失，被上诉人应酌情予以赔付。对上诉人主张的其他财产损失，被上诉人认可违法建筑内有上诉人的部分物品，且双方提交的视频资料中，也能印证上诉人该部分的财产状况，对这部分损失，被上诉人也应进行合理的赔偿。就其主张的鱼塘损失问题，庭审中上诉人并未提供被上诉人在实施强制拆除过程中，其尚有正在经营的鱼塘或鱼塘内有存活的鱼苗，及该鱼塘被毁损的相关证据，不能证明被上诉人损坏鱼塘的事实，加之，原审法院现场勘查时，上诉人的鱼塘是一个长满杂草的水坑，并没有养鱼的任何配套设施和设备，不具备养鱼条件，对该请求不予支持。原审依据双方提供的证据，结合现场勘查，酌定由三被上诉人赔偿牛雪花各项经济损失共计46000元并无不当。牛雪花上诉请求赔偿其经济损失563347元，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人牛雪花负担。 本判决为终审判决。 审判长  司彦华 审判员  王洪池 审判员  王光耀 二〇一九年十一月二十五日 书记员  李华婷