镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初3519号原告：钱军，男，住镇江市。被告：丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部，住所地镇江市丹徒区宝堰镇前隍村东后亭。经营者：曹洪照，男，住镇江市。委托诉讼代理人：韦伟，镇江市丹徒区精诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙华兵，镇江市丹徒区精诚法律服务所法律工作者。原告钱军与被告丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部（以下称曹洪照经营部）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钱军、被告曹洪照经营部的经营者曹洪照（参加第一次庭审）及委托诉讼代理人韦伟（参加第二次庭审）、孙华兵（参加第一次庭审）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告钱军向本院提出诉讼请求：1、支付经济补偿金14个月×3866元/月=54124元；2、支付2012年11月14日至2013年7月20日工资8.5个月×2000元/月=17000元；3、支付2019年11月工资23天3833元（5000元/月÷30天×23）；4、赔偿被迫离职失业保险金损失1125元/月×24个月=27000元；5、请求被告支付2018年未休年休假工资4551元（10天×3300元÷21.75天×300%），2019年未休年休假工资4265元（8天×3866元÷21.75天×300%），合计8816元；6、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告于2006年3月在周生平码头从事吊机工作，2011年1月10日周生平码头转让给曹洪照，用人单位更名为被告，但周生平未支付经济补偿金给原告。被告一直未为原告缴纳社会保险，原告要求被告缴纳社保保险，被告未予同意。原告于2019年11月24日提出解除劳动合同。现原告为维护合法权益，遂诉至法院。被告曹洪照经营部辩称：原、被告之间不存在劳动合同关系，双方之间只是临时性的劳动雇佣关系。被告经营部规模小、业务量少，平时都是由曹洪照妻弟景正平一个人打理经营，有时在略忙或有事时喊原告临时帮忙开一下吊机，报酬是以船为单位，每吊一船给付150元，报酬日结，不存在被告按月给付原告固定工资的事实。原告关于2012年11月14日至2013年7月20日工资的主张，也已超过了诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对下列的事实予以认定：原告于2011年2月起在被告处从事吊机驾驶员工作。2012年11月14日至2013年7月20日，由于河道改建，原告在家待岗。2013年7月20日之后，原告继续至被告处工作。2015年7月30日，被告出具聘书一份，聘请原告为被告的吊机操作工，聘期三年，到2017年7月31日止。2016年1月1日，双方签订劳动合同，约定原告在被告处从事工作内容为起重机、吊机工，期间自2016年1月1日至2017年12月30日。合同期满后，双方未续签劳动合同，原告继续在被告处工作。原告在被告处工作期间，被告一直未给原告缴纳社会保险费。2019年11月20日，原告向被告邮寄通知书一份，要求被告为原告补缴社会保险。2019年11月24日，原告离开被告单位。2019年11月25日，原告向被告邮寄通知一份，以被告未依法为原告缴纳社会保险为由，解除双方之间的劳动合同。2019年11月份的工资，被告未给付原告。2019年11月25日，原告至镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、2012年11月14日至2013年7月20日期间工资、2019年11月工资、失业保险金损失，仲裁委因证据材料不全决定不予受理。双方当事人对以下事实持有争议：一、原、被告之间系劳动关系还是雇佣关系。本院认为，被告于2015年7月30日向原告出具聘书，双方又于2016年1月1日签订了劳动合同，足以证明原、被告之间系劳动关系。被告辩称双方之间系雇佣关系，报酬是以船为单位且日结，聘书和劳动合同是为了满足交通部门的行政要求，并不能证明劳动关系的真实存在，但被告未提供任何证据予以佐证，且原告2019年11月份的工资也并非被告辩称的日结，故本院对被告的辩解意见不予采纳。二、原告提出解除劳动合同前12个月的平均工资。原告主张2019年7月至11月的月工资为5000元，2018年至2019年6月的月工资为3300元；被告认为原告的工资是以船为单位，每吊一船给付150元，报酬日结。本院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，故关于工资的结算与发放，系属于用人单位掌握管理的证据，应由用人单位承担举证责任。诉讼过程中，被告并未在本院指定时间内提供原告月工资数额、计算方式、如何发放等相关证据，应自行承担不利的法律后果，故本院对原告主张的工资标准予以认定。原告于2019年11月24日离开被告单位，前12个月（2018年11月24日至2019年11月23日）的平均工资为3975元[（3300元÷30天×7天+3300元/月×7个月+5000元/月×4个月+5000元÷30天×23天）÷12]。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者以上述理由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中，被告一直未为原告缴纳社会保险费，原告于2019年11月24日离开被告单位，后向被告邮寄通知解除劳动合同并说明理由，现原告要求被告给付经济补偿金，符合法律规定。原告自2011年2月起至被告处工作，双方劳动关系于2019年11月24日解除，原告主张经济补偿金按照3866元每月计算，未超出法律规定的标准，本院依法认定计算9个月为34794元。对于原告主张的2006年3月至2011年1月期间的经济补偿金，因原告提供的证人证言内容仅反映了原告系从事吊机驾驶员的工作，并无证据证明原告与法律意义上的主体之间存在劳动关系，故原告要求被告支付该期间的经济补偿金，证据不足，本院不予支持。关于2012年11月14日至2013年7月20日期间的工资问题。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原、被告之间的劳动关系于2019年11月24日解除，原告次日即至仲裁部门申请仲裁，故该诉讼请求并未超过一年的仲裁时效。2012年11月14日至2013年7月20日期间，原告因河道改建在家待岗，被告应依法按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付原告生活费，经计算为8694元（镇江市最低工资标准1320元×80%×8个月+1320元×80%÷30天×7天）。关于2019年11月的工资问题。原告认为2019年11月份的23天工资为3833元（5000元÷30天×23天），被告认为2019年11月份未结算工资为3450元。本院认为，关于工资的结算与发放，应由用人单位承担举证责任，但被告并未在本院指定时间内提供原告2019年11月份工资数额、计算方式、发放情况等相关证据，应自行承担不利的法律后果，故本院对原告主张的工资予以认定。关于失业保险待遇损失问题。被告未依法为原告缴纳社会保险，原告以此为由解除劳动关系应认定为非因其本人意愿中断就业。因此，原告符合享受失业保险待遇的条件，被告依法应当支付原告相应的失业保险待遇损失。根据法律规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；失业保险金的领取期限，按失业人员失业前用人单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。原告在被告处工作时间满8年，根据镇江市失业保险金的计算方法，被告应给付原告16个月失业保险金；原告主张按照1125元每月计算，未超出法律规定标准，本院予以采纳。原告的失业保险待遇损失，本院依法认定为18000元。关于未休年休假工资问题。根据法律规定，劳动争议发生后，当事人应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。原告在申请仲裁时并未提出未休年休假工资的请求，而该项请求属于独立的劳动争议，故原告应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中不予处理。综上，被告应给付原告经济补偿金34794元、2012年11月14日至2013年7月20日期间生活费8694元、2019年11月工资3833元、失业保险待遇损失18000元合计65321元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一、四款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《江苏省工资支付条例》第三十一款、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条判决如下：一、被告丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部于本判决生效后十日内给付原告钱军经济补偿金34794元、2012年11月14日至2013年7月20日期间生活费8694元、2019年11月工资3833元、失业保险待遇损失18000元合计65321元；二、驳回原告钱军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费1030元，合计1035元，由被告丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，同时预交相应的上诉案件受理费上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 员  陈 宁二〇二〇年二月二十五日法官助理  王晟瑶书 记 员  韩淑敏