上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初7161号原告迪洛爱实业有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人吴继焕。委托代理人刘彦梅，上海明庭律师事务所律师。委托代理人陈芸。被告亨亚(大连)贸易有限公司，住所地辽宁省。法定代表人田英才。委托代理人张瑞，辽宁信德律师事务所律师。被告中山市爱儿乐食品有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人郭建明。委托代理人张瑞，辽宁信德律师事务所律师。被告上海市嘉定区江桥镇辰玲百货店，经营场所上海市嘉定区江桥镇嘉怡路XXX弄XXX号XXX层。经营者赵丽玲，女，1983年12月26日出生，汉族，住上海市松江区。本院受理迪洛爱实业有限公司(以下简称迪洛爱公司)与被告亨亚(大连)贸易有限公司(以下简称亨亚公司、被告中山市爱儿乐食品有限公司(以下简称爱儿乐公司)、被告上海市嘉定区江桥镇辰玲百货店(以下简称辰玲百货店)不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,于2016年12月20日、2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘彦梅、陈芸，亨亚公司、爱儿乐公司的共同委托代理人张瑞到庭参加诉讼，被告辰玲百货店经营者赵丽玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加2017年3月15日的庭审。本案现已审理终结。原告迪洛爱公司诉称：“界界乐”商标分别在第29、30、32类进行了注册，注册日期为2015年4月21日，上述商标使用于乳酸菌饮料的100ml规格灌装包装瓶。被告亨亚公司在自己的网站www.makouou.com大肆宣传、推广、销售其商标为“麦欧欧”的乳酸菌饮料。被告模仿抄袭原告界界乐产品的外包装装潢，侵犯了原告的知名商品特有包装装潢。同时，被告在宣传产品功效时，对商品功效进行了虚假宣传，被告在其商品上标注“英国出品，畅销全球”、“新西兰优质奶源”等字样，夸大乳酸菌功效等虚假宣传行为，被告使用国外条形码，且原告在公证证据时，被告为大连亨亚贸易有限公司，而现又为亨亚(大连)贸易有限公司，是伪造厂名的虚假表示行为。被告以上的虚假表示以及虚假宣传行为，损害原告经济利益，为此，原告起诉请求判令：1、三被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告亨亚公司停止在其网站发布、宣传、推广、销售含有商标“麦欧欧”等字样的乳酸菌饮料系列商品；并在上述网站的网页上刊登与原告无任何关联关系的声明，消除影响；3、请求判令三被告共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)8万元；4、请求判令三被告共同支付为制止侵权行为所支出的合理费用共计58,114元，包括公证费8,000元，律师费5万元，交通费114元。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求，放弃对三被告商标权侵权的诉请，要求三被告停止对其不正当竞争行为，包括虚假宣传以及使用原告包装装潢。原告表示不追究被告辰玲百货店关于诉请三、诉请四的赔偿责任。被告亨亚公司、爱儿乐公司辩称，不同意原告的诉请，原告关于虚假宣传、虚假标注的请求和理由在南通市法院提起诉讼，诉请和事实理由与本案完全一致，案件原告撤诉。投诉经南通市工商局核实，不存在虚假宣传等原告所述问题。被告辰玲百货店辩称，原被告产品均有销售，销售均有合法来源。经审理查明，原告系界界乐图文商标的注册人，注册号为第XXXXXXXX号，注册日期为2015年4月21日，有效期至2025年4月20日，核定使用商品/服务项目为第32类：啤酒，乳酸饮料(果制品、非奶)等。注册号为XXXXXXXX号，注册日期为2015年4月21日，有效期至2025年4月20日，核定使用商品/服务项目为第29类：水果蜜饯、奶茶，牛奶制品等。2015年9月15日，申请人辰诺(上海)国际贸易有限公司代理人孔繁乐向上海市东方公证处申请对相关网页办理保全证据公证。在公证员刘秋蓉与公证人员娄云飞监督下，在电脑桌面上新建word文档,点击打开INTERNETEXPLORER浏览器，在地址上输入www.baidu.com，在搜索栏中输入“大连亨亚”，进入www.makouou.com，显示麦欧欧乳酸菌产品。点击查看详情，产品项下独特方形瓶记载，麦欧欧具有独创性的方形瓶设计，领先于传统圆形瓶的不仅仅是外形，更是特殊的制作工艺，圆形设计的瓶子不需要特殊加工，就可以均匀受力，抵抗外界的挤压，但是方形瓶则对材质、工艺提出了更高的要求。均匀、一致的优质材料，让每一瓶方形麦欧欧一样可以抵御外界的压力。另外，麦欧欧的瓶口，采用和瓶体同样的材质，高温制作，使之浑然天成，每一瓶麦欧欧的瓶口都紧紧贴合瓶体，完全不会脱落。正是如此精湛的瓶子工艺，造就了麦欧欧在不需要防腐剂的前提下常温保持8个月。点击“生产工艺”，显示新西兰大自然农场优质奶源。新西兰的水源：新西兰森林覆盖率30%，牧场占50%，工业极少。岛上水源来自冰川区，途径火山岩区的天然过滤，以及沿途森林的浸润，另岛上水质纯净无比。新西兰的牧草：新西兰岛国是典型的温和气候，季节波动小、降水量充沛，非常有利牧草的健康生长。奶牛吃的是青草和干草，不吃刺激泌乳的激素和饲料。含四种乳酸菌群，促进矿物质，特别是钙的吸收。有效改善肠胃，吸收更好。有助于乳糖不耐受人群进食牛奶。降低结肠癌发病风险。增强免疫力，对人体免疫系统能起到很好的调节和平衡作用。降低血液内胆固醇。网页显示麦欧欧乳酸菌源自英国。上海市东方公证处出具了(2015)沪东证经字第16037号公证书。2015年9月28日，申请人辰诺(上海)国际贸易有限公司为取证所需，向上海市东方公证处办理保全证据公证。公证员刘秋蓉、公证人员浦烨彬与申请人代理人孔繁乐于2015年9月28日来到上海市嘉怡路XXX弄XXX号“宝宝爱母婴生活馆”，原告代理人孔繁乐使用数码相机对该店铺的周边环境进行拍摄，并在该店铺内购买了“乳酸菌饮料(香蕉味)”一件、“强化锌乳酸饮料”一件，“乳酸菌饮料(原味)”一件，当场取得收银条一张。乳酸菌饮料瓶外包装显示新西兰优质奶源，新鲜果汁添加。上海市东方公证处出具了(2015)沪东证经字第16751号公证书。原告为证明其产品具有知名度，提供了中国食品招商网截图、中华财经网截图，其中标题记载“乳酸菌产品登录首登母婴店美派界界乐获众人宠幸”，原告还提供了上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海市商标协会、上海市饮品行业协会、上海市电子商务行业协会、上海市东方世纪消费品发展促进中心颁发的界界乐乳酸菌饮品荣获2014(秋)潜力之星、2014网购首选金品、2015畅销金品证书、由中国(上海)饮品冷饮嘉年华组委会、上海市饮品行业协会、上海市东方世纪消费品发展促进中心颁发的界界乐乳酸菌饮品荣获2016年精品饮品称号。原告认为其产品包装的特有性体现在方形瓶形100毫升的瓶身容量、彩色包装以及字体颜色。而被告亨亚公司及爱儿乐公司表示，彩膜包装、方形外瓶以及字体选择均不是原告的特有创造，而原被告的产品在外观上差距较大，不认为构成对其产品特有包装装潢的侵害。原告在庭审中表示，界界乐产品自2014年4月、5月开始销售，主要以华东市场为主，对界界乐的产品宣传主要通过超市试吃、幼儿园、园区推广，并未在电视媒体上进行广告宣传。上海渠道费用贵，主要是在二线城市宣传。界界乐商标未获得上海著名商标称号。2016年1月15日，中山市食品药品监督管理局出具中食药监稽函(2016)30号《关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函》，复函中回复，中山市爱儿乐食品有限公司生产过品名为“麦欧欧乳酸菌饮料”标注总经销商为“亨亚(大连)贸易有限公司”。经查，“麦欧欧乳酸菌饮料”的实际总经销商为“大连亨亚贸易有限公司”。上述生产标注虚假总经销商食品的行为违反了《食品安全法》相关规定。2016年4月6日，海安县市场监督管理局出具《关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函》。复函中记载：未发现外包装标注违法；饮料所使用的条形码XXXXXXXXXXXXX，根据中国物品编码中心网站的查询结果显示，该条码系英国条码，其所对应的商品名称为“麦欧欧乳酸菌饮料香蕉味100ML*4/板，该条码目前已在中国物品编码中心备案；我局对通过全国企业信用信息公示系统对“亨亚(大连)贸易有限公司”相关信息进行查询，查询信息显示，大连亨亚贸易有限公司已于2015年12月3日将企业名称变更为亨亚(大连)贸易有限公司，该名称与其总经销的“麦欧欧乳酸菌饮料”外包装上所印刷的名称一致。原告公证购买的产品外包装上载明总经销为被告亨亚(大连)贸易有限公司。被告爱儿乐公司为麦欧欧乳酸菌饮料的产品生产商。被告亨亚(大连)贸易有限公司原称大连亨亚贸易有限公司，于2015年12月3日，变更为亨亚(大连)贸易有限公司。原告在本案中主张律师费50,000元，公证费8,000元，交通费114元。律师费、公证费发票中付款人为辰诺(上海)国际贸易有限公司。原告对此解释称原告委托辰诺(上海)国际贸易有限公司代理该案，支出相关费用最终由原告承担。以上事实，由原告提供的(2015)沪东证经字第16037号公证书、(2016)沪东证经字第16751号公证书、中山市食品药品监督管理局出具中食药监稽函(2016)30号《关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函》、海安县市场监督管理局出具《关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函》以及原、被告的陈述为证。本院认为，本案中主要有两个争议焦点。一是原告的乳酸菌饮料瓶是否构成知名商品特有包装装潢。二是被告亨亚公司、中山爱儿乐公司是否构成虚假宣传。第一个争议焦点，本院认为，反不正当竞争法所指的知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告为证明其产品为知名商品，提供上海市饮品等协会颁发的潜力之星、网购首选金品、畅销金品等证书。本院认为，原告提供的证书，欠缺权威性，且原告在庭审中明确，其产品从2014年4月、5月开始销售，而对界界乐的产品宣传主要通过现场派发、试吃的形式，也并未通过电视频道进行广告宣传。从原告的陈述可以明确，原告产品销售的时间并不长，销售区域覆盖范围也局限在华东二、三线城市，销售对象主要是针对幼儿。由此，本院认为，原告提供的证据不足以证明的界界乐产品系知名商品。本院认为，知名商品名称、包装、装潢的“特有”，主要是指区别于商品来源的显著特性，原告认为其产品包装的特有性体现在方形瓶形、100毫升的瓶身容量、彩色包装以及字体颜色。本院注意到，原告的产品商品名称位于包装的上部，并未在包装中部显著位置，彩膜包装根据口味的不同颜色有所区别，字体则主要为艺术字体，色彩较为明丽，从一般认知来看，原告主张的上述包装装潢并未有区别于其他商品的特有性，原告也未充分举证证明其产品的包装装潢具备区别在先同类商品装潢的特有性。并且，对商品包装装潢的特有性进行判断的前提，应当是对原告主张的商品的知名度为前提。正是因为商品具有了知名度，该商品具有的特有包装装潢才会被消费者认知。鉴于原告未能举证界界乐商品系知名商品，其商品的包装装潢也不具备特有性。因此，原告主张其产品构成知名商品特有包装装潢，本院对此不予认定。第二个争议焦点，被告亨亚公司、爱儿乐公司是否构成虚假宣传及虚假表示行为。根据规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假广告。原告举证海安县市场监督管理局关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函、中山市食品药品监督管理局出具的关于核查“麦欧欧乳酸菌饮料”有关情况的复函。海安县市场监督管理局出具的复函，并未发现有违规的情况。而中山市食品药品监督管理局的复函中，也仅是认为“麦欧欧乳酸菌饮料”标注总经销商为“亨亚(大连)贸易有限公司”。结合被告亨亚公司于2015年12月变更企业名称的事实，本院认为，原告的证据并不能充分证明被告存在虚假宣传的事实。对于原告诉请被告存在虚假宣传行为，本院不予认可。况且，根据原告自身提供的证据显示，2014年至2015年，原告的界界乐乳酸菌饮料在乳酸菌饮料线下销售额市场占有率从0.1增至2.4，原告也未举证因三被告的竞争行为导致原告经济利益受损。本院认为，原告主张保护自身的合法权益，应选择适格的权利基础，原告主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第八条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告迪洛爱实业有限公司全部诉讼请求。案件受理费人民币3,062元，由原告迪洛爱实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长 李 斌代理审判员 郑 倩人民陪审员 徐 慧二〇一七年五月十五日书 记 员 经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章监督检查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条...第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应对其商品的市场知名度负举证责任。第八条人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。