江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)九中民二终字第183号上诉人程永东。委托代理人刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。委托代理人谭荣，重庆奎龙律师事务所律师。被上诉人：江西赣基集团工程有限公司。法定代表人沈泽民，系该公司董事长。委托代理人魏小叶，系该公司职工。被上诉人：重庆元源建筑�程有限公司。法定代表人叶红，系该公司董事长。上诉人程永东因与被上诉人江西赣基集团工程有限公司（以下简称赣基公司）、重庆元源建筑工程有限公司（以下简称元源公司）追偿权纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院(2014)庐民一初第970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程永东的委托代理人刘召奎、被上诉人赣基公司的委托代理人魏小叶到庭到庭参加了诉讼，被上诉人元源公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。一审查明:2010年11月18日，原告赣基公司和被告程永东签订合作合同，约定在重庆市成立江西赣基集团工程有限公司重庆分公司，分公司不办理单独注册，不领取工商营业执照，对外不得以分公司名义单独从事与本资质无关的业务活动。原�赣基公司特聘被告程永东为江西赣基集团工程有限公司重庆分公司负责人，分公司其他工作人员由被告程永东自行聘任。被告程永东在生产经营活动中形成的债权、债务均由被告程永东承担，由被告程永东负责清偿，如因客观原因致使原告赣基公司承担上述责任，原告赣基公司可向被告程永东行使全部的追偿权。2011年4月14日，被告程永东委托余自豪以原告赣基公司的名义和重庆市江津区嘉平镇人民政府签订合同协议书，承接了嘉平镇嘉蔡公路改造工程。随后，被告程永东以原告赣基公司的名义和重庆东延建筑工程有限责任公司签订工程内部承包协议，将嘉平镇嘉蔡公路改造工程全部转包给重庆东延建筑工程有限公司。2013年5月2日，重庆东延建筑工程有限责任公司经重庆市工商行政管理局核准名称变更为重庆元源建筑工程有限公司。2013年7月31日，被告元�公司向原告赣基公司出具承诺书，内容为：重庆市江津区嘉平镇嘉蔡公路改造工程，由重庆东延建筑工程有限责任公司实际负责安排施工人员组织施工，并负责办理工程的竣工验收和工程决算手续。该工程存在任何施工质量问题、拖欠农民工工资、材料款项及机械租赁费、安全事故及民事诉讼案件等问题均由我公司处理处理并承担一切法律和经济责任。工程交付使用后的缺陷责任期内，如存在工程缺陷均由我公司无条件修补。如未做到承诺的内容，或者因该工程引起的一切纠纷均由我公司负责承担，因纠纷引起的与贵公司有关的所有费用（包括但不限于赔偿款、合同款、律师费、诉讼费、鉴定费用等）我公司也承诺承担。2012年6月13日，原告赣基公司和被告程永东确定补充协议，约定所有在建项目如存在任何施工质量问题、拖欠农民工工资、材料款项及�械租赁费、安全事故、借贷、民事诉讼案件等问题均由被告程永东负责处理并承担一切法律和经济责任。工程交付使用后的缺陷责任期内，如存在工程缺陷均由被告程永东无条件修补。因工程引起的一切纠纷均由被告程永东负责承担，因纠纷引起的与原告赣基公司有关的所有费用（包括但不限于赔偿款、合同款、律师费、诉讼费、鉴定费用等）由被告程永东承担。2014年3月1日，因嘉蔡公路改造工程拖欠重庆天助水泥（集团）有限公司水泥款，原告赣基公司被重庆市江津区人民法院从其账户中扣划人民币1226300元。原告赣基公司为处理纠纷多次前往重庆，共支付了差旅费用28725.16元。一审认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。原告赣基公司和被告程永东在2010年11月18日签订的合作协议以及被告程永东以原告赣基公司的名义和被告元源公司签订的工程内部承包协议违反了法律的强制性规定，一审认定合同无效。被告程永东作为嘉蔡公路改造工程的实际承包人、被告元源公司作为嘉蔡公路改造工程的实际施工人应当对因其过错导致原告赣基公司被重庆市江津区人民法院扣划的人民币1226300元承担赔偿责任，且被告程永东和被告元源公司都书面向原告赣基公司表示对于原告赣基公司的经济损失全部由其承担，原告赣基公司诉请被告程永东和被告元源公司赔偿1226300元及利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告赣基公司诉请的差旅费用28513元，因合同无效不予支持。原告赣基公司诉请的违约金200000元，因没有依据不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告程永东和被告元源公司在判决生效之日起十日内支付原告赣基公司人民币1226300元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年3月21日起至款项还清之日止）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17893元及财产保全费5000元由被告程永东和被告元源公司负担。上诉人程永东上诉称：一、一审法院审理程序违法，合议庭审理案件不规范，未给予合理期限让上诉人提出补正意见。二、一审认定事实不清。1有关余自豪的事实并不能确认。一审查明程永东委托余自豪�赣基公司的名义和重庆江津区嘉平镇人民政府签订合同协议书，承接了嘉平镇嘉蔡公路改造工程，是没有证据证明的，首先并不能确定该合同协议书系余自豪经手签订，其次程永东也没有委托余自豪办理该项事务，一审中也没有任何证据可以证明程永东与余自豪之间存在委托关系。2、本案讼争所涉及的工程程永东并未经手，与程永东无关。一审查明程永东以江西赣基集团工程有限公司的名义和重庆东延建筑工程有限公司签订工程内部承包协议，这一事实也是不存在的。①合作期间的赣基公司的证件及公章是由该公司直接派员管理，程永东并无直接对外签订合同的资格。②赣基公司诉称工程的所有合同及相关文件并无程永东的签名，程永东与该工程没有关联。赣基公司与程永东于2010年11月8日签订的《合作协议》来看，约定经营范围为“重庆市江北区”，“甲方在乙�经营范围内，可直接在乙方所在地针对某项目工程进行独立投标”，“合作期限一年（2010.11.20-2011.11.19）”。而本案赣基公司所称的工程即重庆市江津区嘉平镇嘉蔡公路改造工程项目，其所在地点是重庆市江津区而非江北区。程永东从没有以赣基公司名义投标乃至中标该工程，更没有以赣基公司名义进行所谓的工程转包。③赣基公司与程永东于2012年6月3日所签《补充协议》并非是针对本案诉争所涉及的工程。赣基公司与程永东于2012年6月3日所签订的《补充协议》，虽然约定了所有的在建项目如存在任何施工质量问题，拖欠农民工工资、材料款等均由程永东负责。但关于在建项目的范围是有前提的，及《补充协议》开篇就指出是截止2012年6月19日止程永东在合作期内在重庆地区中标的所有工程，而不是赣基公司名下所有的在建项目。三、赣基公司诉请的损失与程永东�有关系，不应当由程永东承担。1、从元源公司（东延公司）于2013年7月31日出具的《承诺书》来看，是元源公司直接向赣基公司出具的承诺，同时也明确表明，本案诉争工程系元源公司组织施工，赣基公司也承认并认可了该承诺，合同的权利义务主体是赣基公司与元源公司，而不是程永东。2赣基公司的印章是该公司在管理，对外加盖印章也是该公司亲自派人，程永东不知情，赣基公司诉请损失的产生是赣基公司自身管理不善所造成的，不应当由程永东来承担。3、本案赣基公司向程永东行使追偿权是不具备条件的。首先，根据双方2010年所签《合作协议》第二条第（二）款第9项“乙方在生产经营活动中形成的债权、债务均由乙方承担，由乙方负责清偿，如因客观原因致使甲方承担上述责任，甲方可向乙方行使全部的追偿权”的约定来看，本案赣基公司诉请的损失并�程永东在生产经营活动中形成的债务，不符合双方关于追偿的约定。其次，赣基公司是依据民事调解书行使追偿权，但该民事调解书的审理调解过程程永东不知情，赣基公司与案外人所达成的调解协议从未通知过程永东，更未征求程永东的意见乃至同意。再则，赣基公司与程永东之间的合作协议系无效协议，合同无效后，除合同约定的争议处理条款有效外，其余条款则当然无效。因此，本案中赣基公司向程永东行使追偿权既没有事实依据，也无法律依据。一审法院审理程序违法，认定事实不清，判决不当。请求二审法院依法发回重审或撤销原判并驳回一审诉讼请求。被上诉人赣基公司辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分。一审查明上诉人程永东委托余自豪以答辩人赣基公司名义承接嘉平镇嘉蔡公路改造工程项目（以下称涉案工程），之后上诉人程永�以赣基公司名义将该工程转包给重庆东延建筑工程有限公司。以上事实，有证人证言、上诉人自己在一审中提供的江津法院对魏小叶、程永东“谈话笔录”、九江市公安局刑侦支队对蒙进伟做的笔录等证据，这些证据能相互印证，具有证明力。一审判决后，答辩人赣基公司副总经理周欢多次和上诉人程永东联系协调涉案项目工程款的处理及催促提交竣工结算资料事宜，并就此事起草协议通过邮箱协商确认，九江市赣北公证处根据答辩人的申请已经做出了证据保全公证。公证的证据作为新证据和一审证据形成证据链进一步证实一审认定事实正确。故涉案工程赣基公司承建是名，程永东负责的重庆分公司将其转包给重庆东延公司施工是实。二、《合作协议》虽然无效，但根据合同法之规定有过错方必须赔偿对方因此所受到的损失。涉案损失发生的根源在于程永东承包�营赣基公司重庆分公司期间违法转包工程项目给重庆元源公司实际施工。涉案工程由于程永东及赣基集团重庆分公司未能对元源公司施工行为进行有效管理，加上重庆元源公司本身无必要的经济实力，从而导致该工程大量拖欠材料款、人工费等引发诉讼，并最终造成赣基集团经济损失的发生。故本案答辩人经济损失的发生完全系程永东及元源公司的过错行为所直接导致。虽然《合作协议》无效，但根据《合同法》第五十条之规定不影响赣基集团向程永东追偿所遭受的实际经济损失，一审判决过错方赔偿答辩人1336300元经济损失客观公正。三、一审判决审判程序完全合法。一审法院于2014年9月立案受理本案，对重庆元源公司进行了公告送达，期间程永东也委托律师前往一审法院阅卷，本案历经半年之久才开庭审理，程永东及代理律师有足够的时间准备好书面意见便于庭后及时提交法庭，程永东自身及代理律师未充分准备的做法本身就说明其罗列的上诉理由既牵强附会，且依法无据，其目的无非是想混淆视听、拖延时间，以企图达到推脱法律责任的最终目的。综上，答辩人认为，一审判决具有事实和法律依据，证据充分，审判程序符合法律规定，请二审法院予以维持。被上诉人重庆元源建筑工程有限公司未到庭，未答辩。在二审期间，被上诉人赣基公司提供了以下证据：证据一、2014年4月3日，重庆市江津区人民法院的谈话笔录；证明目的：上诉人程永东和赣基公司员工一同前往江津区法院沟通协调因嘉蔡公路引起的执行案件。证据二、①2011年7月19日，刁业远与王小华签订的《合作协议》；②2012年10月14日，刁业远与王小华签订的《协议》：③2012年12月30日，重庆东延建筑工程公司出具的说明；④2013年3月26日，刁业远与王小华签订的《协议》；证明目的：①案外人王小华实际出资和东延公司共同承建嘉蔡公路工程；②王小华还与重庆东延公司有借款关系。证据三、①(2016)赣浔市证内字第499号公证书；②(2016)赣浔市证内字第500号公证书；证明目的：赣基公司多次和程永东联系协调嘉蔡公路项目剩余工程款的处理等事宜。上诉人程永东质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。程永东陪周去江津法院是基于合作关系，配合帮助处理法律事务，不能就此来认定程永东的责任。也印证了程永东是职务行为。对证据二中①②③的真实性、合法性认可。但是本案的实际施工人是王小华、东延公司，发包人是赣基公司，对④不认可。对证据三的真实性、合法性无异议，但是证明目的有异议。只能�明我们协助参与了事情的协调工作。五、二审对事实的分析与认定二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：赣基公司重庆分公司的地址是重庆市江北区红黄路10号华创大厦22号，分公司专门使用的账户是021001010120010005394，开户行为重庆农村商业银行江北支行洋河分理处。2011年7月28日至2012年2月8日重庆市江津区嘉平镇财政办公室将嘉蔡公路保证金260万元退至上述账户。赣基公司重庆分公司的业务由程永东以赣基公司的名义对外签订协议。本院认为：本案争议的焦点问题是1、本案讼争所涉及的工程是否与上诉人程永东有关？2、被上诉人赣基公司诉请的损失能否向程永东追偿？关于焦点1，首先，有关余自豪的事实认定，分析本案证据，被上诉人赣基公司提供的证据有①证人杜传洋（赣基公司派驻赣基公司重庆分公司工作�员）证言证实：重庆分公司承接工程是程永东具体安排，程永东很少在公司，在重庆都是余自豪负责日常业务管理。②2013年1月28日余自豪向赣基公司法务部员工魏小叶发的内容为嘉蔡公路内部协议的电子邮件。上述两证据能相互印证，上诉人程永东虽然提出异议，但没有足以反驳的相反证据。上诉人程永东提出的一审有关余自豪的事实确认没有证据的上诉理由不能成立。其次，上诉人程永东在庭审时亦陈述重庆分公司的业务是由程永东以总公司的名义对外签订协议。故其以本案所涉工程的所有合同及相关文件无其签名，其与该工程没有关联的上诉理由与事实不符，该上诉理由不能成立。另外，上诉人程永东上诉称其与被上诉人赣基公司于2010年11月8日签订的《合作协议》约定的经营范围为“重庆市江北区”，而本案所涉的工程地点是重庆市江津区而非江北区，其从没有以被上诉人赣基公司名义投标乃至中标该工程，也没有以被上诉人赣基公司名义进行工程转包。本院认为，该《合作协议》虽然约定经营范围为“重庆市江北区”但从该协议并不禁止程永东超出分公司管辖范围参与工程投标。同时结合被上诉人赣基公司提供的相关证据，①2014年6月30日九江市公安局刑侦支队“询问笔录”中被询问人蒙进伟（元源公司的委托代理人）陈述：在2011年的时候，刁业远（重庆元源公司的原法定代表人）想承接嘉蔡公路的工程，就找到赣基公司重庆分公司，挂靠在他们公司承接了这个工程；②《工程内部承包协议》的落款处显示：甲方（赣基公司）地址为重庆市江北区红黄路10号华创大厦22-3号，开户银行为重庆农村商业银行江北支行洋河分理处，账号为0210010120010005394。上述地址是赣基公司重庆分公司的地址，该账户也是赣基公司重庆分�司专门使用的账户。③重庆市江津区嘉平镇财政办公室将嘉蔡公路保证金260万元也是退至重庆分公司述账户。④“公证书”进一步显示：上诉人程永东一直与被上诉人赣基公司协调涉案项目工程款的处理事宜。上述证据相互印证，形成证据链。且上诉人程永东提供的2014年4月3日江津法院“谈话笔录”亦能显示，程永东参与涉案工程对外欠款的协调。故本院认为，上诉人程永东与本案讼争所涉及的工程有关，上诉人程永东实际履约超过协议约定的范围。一审认定的事实本院予以确认。关于焦点2、2012年6月3日被上诉人赣基公司与上诉人程永东就截止2012年6月19日止在重庆地区中标的所有工程后续工作签订《补充协议》，约定所有的在建项目如存在任何施工质量问题，拖欠农民工工资、材料款等均由程永东负责。而本案涉案工程是在2011年4月14日中标的且在重庆地区范围�，被上诉人赣基公司在本案中诉请的损失是本案涉案工程拖欠的材料款，该款由上诉人程永东负责是符合其上述承诺的。综上所述，本院认为上诉人程永东提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，没有严重违反法定程序的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16485元，由上诉人程永东承担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  郑敏红审判员  晏纯贵二〇一六年五月六日书记员  王 鑫