甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）庆中民终字第468号 上诉人（原审被告）雷某某，男，1975年6月6日出生，汉族，庆城县人，农民。 委托代理人雷某某，男，1962年4月19日出生，汉族，庆城县人，农民。系上诉人雷某某之兄长。 委托代理人雷某某，男，汉族，1960年3月12日出生，汉族，庆城县人，农民。系上诉人雷某某之兄长。 被上诉人赵某某，女，1977年10月3日出生，汉族，庆城县人，农民。 上诉人雷某某与被上诉人赵某某离婚纠纷一案，不服庆城县人民法院作出的（2014）庆城民初字第825号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人雷某某及其委托代理人雷星东、雷星亮与被上诉人赵某某到庭才加了诉讼，本案现已审理终结。 原审判决认定：1999年10月，赵某某与雷某某经他人介绍相识，同年11月以彩礼4600元订婚，2000年2月2日（农历1999年腊月27日）举行仪式共同生活，2000年12月27日在庆城县高楼乡人民政府登记领取结婚证。2001年2月5日生女孩雷媛媛，2007年3月17日生男孩雷天一。共同生活期间，双方经常因琐事发生矛盾。2012年12月7日，赵某某向庆城县人民法院起诉离婚，经调解双方和好；2013年2月17日，双方再次因琐事发生纠纷后，赵某某离家出走至今未归，现起诉请求离婚，抚养女儿，分割共同财产。 另查明，赵某某陪嫁物有自行车一辆（已损毁）、皮箱两只。雷某某因婚购置的财产有电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个。共同财产有康佳牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼铛一台、平顶房三间半、厦房四间（平顶房、厦房于2014年出资100000元修建）。 原审法院审理认为：双方虽自愿登记结婚，且生有子女，但婚后双方不能正确对待家庭生活，多次因生活琐事发生矛盾，尤其是双方经法院调解和好后，再次因生活琐事发生矛盾，赵某某于2013年2月17日外出至今不归，夫妻关系已名存实亡，赵某某诉请离婚，应予支持。为有利孩子的健康成长，双方的婚生子女应由双方分别抚养较为宜；但由于两个孩子年龄相差较大，抚养女儿的一方应承担另一方必要的抚养费，承担抚养费的数额可依据庆阳市2013年度农民年人均纯收入4888元的标准，按月总收入25%的比例给付。双方各自的财产归各自所有。共同财产共同分割，且主要共同财产是在赵某某离家后由雷某某修建，在分割时赵某某应适当少分，同时由于房屋系不动产，不宜分割，故占有房屋的一方应给付对方财产折价款。审理中，赵某某诉称共同财产有小轿车一辆、存款7万元，但小轿车已于2012年5月出售，存款无证据证实，故不予认定。雷某某辩称有共同债务10万元，亦无证据证实，故不予认定。遂依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条二款、三款（五）项，第三十天条，第三十七条，第三十九条一款，第十八条之规定，判决： 一、准予赵某某与雷某某离婚；二、女孩雷援援随其母赵某某生活，男孩雷天一随其父雷某某生活；其母赵某某给付男孩雷天一抚养费7433.83元（4888元／12月X25%X73月=7433.83元）；孩子独立生活后随父随母由其自选；三、女方陪嫁物皮箱两口及本人衣物等生活用品归赵某某所有；男方因婚购置的财产电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个，共同财产康佳牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼铛一台、平顶房三间半、厦房四间及本人衣物等生活用品归雷某某所有；雷某某给付赵某某共同财产折价款35000元。案件受理费300元，减半收取150元，由赵某某与雷某某各负担75元。 雷某某不服上述判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清，夫妻共同财产有康佳牌22寸液晶电视机，并非24寸；平顶房三间半、厦房四件是家庭共同财产，并非夫妻共同财产，一审以夫妻共同财产认定并判处其支付高宝霞折价款35000元，未考虑到其他家庭成员份额，不符合法律规定；导致双方感情破裂的过错方在赵某某有婚外情，一审未予认定。2、赵某某无固定收入和住所，目前在娱乐场所打工，没有能力照顾孩子，一审判处婚生女孩雷媛媛由赵某某抚养，不利于雷媛媛的健康成长；3、一审法院对其借款10余万元未做认定，其借款用于修建房子及寻找赵某某，该债务应当作为夫妻共同债务由双方共同偿还。4、一审法院在未开庭的情况下对本案进行了判处，审判程序违法。请求：1、撤销庆城县人民法院（2014）庆城民初字第825号民事判决；2、改判婚生女孩雷媛媛，男孩雷天一均归雷某某抚养，并由赵某某一次性支付抚养费共计115200元；3、重新认定共同财产及债务，并按照照顾无过错方的原则进行分割。 被上诉人赵某某答辩称：其婚后长期遭受雷某某的暴力殴打，已经无法继续与雷某某共同生活，认为一审认定事实清楚，判处合法。请求驳回上诉，维持原判。 一审据以认定事实的证据有：双方当事人的陈述，庆城县高楼乡人民政府办公室的证明。以上证据经过一审举证和质证，来源合法，客观真实，本院予以确认。 二审中雷某某向法庭提交的证据有，雷某某向雷兴忠、雷星太、雷星斌、李海军出具的借条及以上借款人的证言，周维军证言，甘肃农村信用社借款借据，证人雷兴忠、雷星太、李海军，周维军出庭作证，2014年3月17日雷某某为户主的甘肃农村信用社借款回单，2014年2月27日雷星忠为户主的中国农业银行手续费回单，以上证据意欲证明雷某某为寻找赵某某及家庭建房共借外债10余万元。质证中赵某某认为，其不知道了借款一事，上述借条及证人证言均系伪造，出庭作证的证人均与雷某某有亲属关系，其证言不能采纳。经审查，雷某某在婚姻关系存续期间产生外债，应在一审举证期限届满前提交，在一审举证期限内其没有提交上述证据，二审中提交不属于新的证据；上述证据借款人及证人均与雷某某有亲属关系，且借款只有借条及证言，没有相关银行转账凭证佐证；2014年3月17日雷某某为户主的甘肃农村信用社借款回单及2014年2月27日雷星忠的中国农业银行手续费回单，只能说明2014年3月17日雷某某的信用社账户存入人民币20000元及2014年2月27日雷星忠在农业银行账户取款10000元，并不能直接证明借款情况，因此上述证据本院不予彩信。 赵某某二审中未提交新的证据。 二审经审理查明，双方婚后与雷某某父母并未分家，现家庭成员有雷某某的母亲、雷某某、赵某某、女儿雷媛媛、儿子雷天一；夫妻共同财产有康佳牌22寸液晶电视机一台；家庭共同财产有2014年修建的平顶房三间半、厦房四间，其他查明事实与一审判决认定基本事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审审判程序是否违法；2、导致夫妻感情破裂原因何在；3、一审法院关于子女抚养权及抚养费的判处是否正确；4、一审法院关于夫妻共同财产认定是否准确，判处是否适当。 关于一审审判程序是否违法的问题。雷某某上诉认为一审没有开庭即作出裁判，经审查2014年6月5日，庆城县人民法院白马法庭适用简易程序对本案进行了开庭审理，有庭审笔录及赵某某的陈述，一审审理此案并没有违法法定程序的情形。 关于导致夫妻感情破裂原因何在的问题。雷某某上诉认为赵某某有婚外情，经常离家出走，不照顾孩子，不赡养老人，导致夫妻感情破裂，法院应当按照照顾无过错方的原则确定子女抚养及财产分割。经审查，雷某某认为赵某某有婚外情，但未能提供证据予以证实，其该项主张不予支持。 关于一审法院对子女抚养权及抚养费的判处是否正确的问题。雷某某上诉认为一审判处女儿由赵某某抚养不利于孩子的健康成长，两个孩子均应尤其抚养，由赵某某支付抚养费。经审查，雷某某与赵某某婚后育有两个孩子，一子，一女，一审法院判处认为孩子应由双方分别抚养，女儿雷媛媛随赵某某生活，儿子雷天一随雷某某生活，并不不妥，雷某某要求抚养两个孩子的请求不予支持，关于抚养费问题，一审法院依据两个孩子的年龄差距及2013年农民人均纯收入标准判处赵某某支付雷天一抚养费7433.83元，合情、合理、合法。 关于一审法院对夫妻共同财产及债务的认定是否准确的问题。雷某某一审中主张其借外债10余万元，但未提供证据予以证实，一审没有认定共同债务并无不妥，二审中提交的证据不足以证明其借债的事实，雷某某要求赵某某承担共同债务的主张不予支持；关于共同财产问题，雷某某上诉认为平顶房三间半、厦房四间是赵某某离家出走以后其借钱修建，且其和老人并未分家，该房屋属于家庭共同财产，一审以夫妻共同财产判处其支付赵某某折价款35000元明显错误。经审查，涉案平顶房三间半、厦房四间确实系赵某某离家后所建，雷某某婚后与其母亲共同生活并未分家，该房屋应为家庭共同财产，分割时应考虑雷某某母亲的份额。一审将该房屋认定为夫妻共同财产，判处雷某某支付35000元折价款不妥。 综上，一审法院审判程序合法，判决认定本案基本事实清楚，但判决分割家庭共同财产时未能考虑雷某某母亲份额不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持庆城县人民法院（2014）庆城民初字第825号民事判决第一项（即：一、准予赵某某与雷某某离婚）、第二项（即：二、女孩雷媛媛随其母赵某某生活，男孩雷天一随其父雷某某生活；其母赵某某给付男孩雷天一抚养费7433.83元（4888元／12月X25%X73月=7433.83元）；孩子独立生活后随父随母由其自选。） 二、撤销庆城县人民法院（2014）庆城民初字第825号民事判决第三项（即：三、女方陪嫁物皮箱两口及本人衣物等生活用品归赵某某所有；男方因婚购置的财产电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个，共同财产康佳牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼铛一台、平顶房三间半、厦房四间及本人衣物等生活用品归雷某某所有；雷某某给付赵某某共同财产折价款35000元。）及诉讼费用负担部分（即：案件受理费300元，减半收取150元，由赵某某与雷某某各负担75元）； 三、女方陪嫁物皮箱两口及本人衣物等生活用品归赵某某所有；男方因婚购置的财产：电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个，共同财产康佳牌22英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼铛一台归雷某某所有；家庭共同财产：平顶房三间半、厦房四间归雷某某及其家庭其他成员所有；雷某某给付赵某某财产折价款20000元。 一审案件受理费150元由赵某某负担，二审案件受理费300元由雷某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王金发 审 判 员  盖冬梅 代理审判员  常雪峰 二〇一四年九月十日 书 记 员  卢小栋