湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10087号上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，住所地长沙高新技术开发区雄天路2号隆平高科技园管委会六楼。法定代表人：钟秋良，董事长。委托诉讼代理人：熊青山，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周峰，男，1969年5月24日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：贺刚，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡年喜，湖南崇民律师事务所律师。上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵建设公司）因与被上诉人周峰民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2018)湘0102民初7127号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巴陵建设公司上诉请求：1、请求撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的(2018)湘0102民初7127号民事判决第一项、第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序错误，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼，本案陈罘伪造公章成立巴陵建设公司潍坊分公司，进行合同诈骗，刑事案件未结的情况下直接作出一审判决，程序错误。2、一审认定事实错误，一审认定上诉人认可陈罘项目经理身份存在错误，陈罘认可与周峰《借款协议》的真实性，只代表其个人，不能代表巴陵建设公司，一审认定周峰转至陈罘个人账户的14万元属于巴陵建设公司潍坊分公司的借款本金，缺乏法律依据，认定错误。周峰代巴陵建设公司潍坊分公司向宋志红代付工程款50万元，认定为借款本金是错误的。周峰将50万元付至案外人宋凤英，一审中并没有提供证据证明宋凤英与宋志红的关系。陈罘是株洲兆富佳园项目的项目经理，其可以利用职务便利通过兆富佳园项目部给巴陵建设公司潍坊分公司的财务人员樊伟转款，不能认定周峰转至樊伟个人账户的100.5万元属于巴陵建设公司潍坊分公司的借款本金。3、本案应追加陈罘作为第三人参加诉讼。综上，一审判决存在程序错误和认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。周峰答辩称：1、一审判决认定事实清楚，审判程序合法。本案的基本事实无需以陈罘涉嫌私刻公章罪案件的刑事审理结果为依据，陈罘的身份本身就是巴陵建设公司的总工程师和山东省潍坊市潍水新村的项目负责人，其履行的是职务行为，该项目已被巴陵建设公司接受，并与建设单位结算完毕，该项目的成果完全由巴陵建设公司承继，巴陵建设公司应对该项目的借款承担责任。2、潍水新村项目是巴陵建设公司承包的，但却从未拨付资金用于该项目，陈罘作为该项目的负责人，自筹资金，向周峰借款完全合情合理。3、本案借款本金一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈罘对借款认可，周峰代巴陵建设公司潍坊分公司向宋志红代付工程款50万元，由宋志红与巴陵建设公司潍坊分公司的《建筑工程劳务分包合同书》、《结算书》以及宋志红出具的《收条》，足以证实周峰代巴陵建设公司潍坊分公司已经支付了宋志红50万元工程款。樊伟系潍水新村项目的财务人员，这从株洲兆富佳园项目部转款给樊伟，注明工资、奖金和农民工工资，以及潍水新村项目部原始财务凭证足以证实，且巴陵建设公司在一审庭审中也未否认樊伟系潍水新村项目的财务人员，应巴陵建设公司潍坊分公司的要求，周峰转至樊伟的个人账户105.5万元，应认定为本案借款本金。周峰向一审法院起诉请求：请求判令巴陵建设公司偿还借款420万元，并支付利息、违约金、罚息，同时支付周峰为实现债权而支出的律师代理费20万元。一审法院认定事实：2013年4月25日，周峰与巴陵建设公司潍坊分公司订立《借款协议》一份。协议约定，该分公司因其潍水新村项目急需资金周转，而欲向周峰借款约300万元，具体以实际借款金额为准；借款期限为一年，借款月利率为2%。案外人陈罘以巴陵建设公司潍坊分公司负责人的名义在协议上签名。协议还就其他事项进行了约定。同年4月28日，周峰向陈罘转账付款4万元。同年5月15日，周峰向巴陵建设公司潍坊分公司转账付款50万元。同年7月26日，周峰又向陈罘转账付款10万元。周峰主张，其还委托案外人严衡江向巴陵建设公司潍坊分公司转账100万元，作为其向该分公司的借款。其为此提供巴陵建设公司潍坊分公司出具的收条一张和陈罘的银行账户交易明细一份欲予证明，但未能提供证据证明严衡江认可该100万元系替其付款。周峰又主张，巴陵建设公司潍坊分公司将其承包的潍水新村建筑工程劳务分包给了案外人宋志红，并拖欠工程款744000元，其中的50万元由其代为支付给宋志红，视为向该分公司提供的借款。其为此提供《建筑工程劳务分包合同书》一份、结算书一份和收条一张欲予证明。结算书由巴陵建设公司潍坊分公司和宋志红签署，确认该分公司拖欠宋志红工程款744000元，已由周峰代付50万元，尚欠244000元未付。收条由宋志红于2013年5月9日出具，确认收到周峰的代付款50万元。周峰对50万元的支付情况解释称，其于2013年4月3日向宋志红的女儿宋凤英转账付款195000元，剩余部分系以现金方式支付，并提供其自己的银行账户交易明细欲予证明，但未能提供证据证明宋凤英与宋志红之间的身份关系，也未能提供以现金方式支付的证据。周峰还主张，其还于2013年4月10日向巴陵建设公司潍坊分公司的财务人员樊伟转账5.5万元，于同年9月2日向樊伟转账40万元，于同年9月12日向樊伟转账5万元，于同年10月25日转账20万元，于同年12月3日转账30万元，并提供其自己的银行账户交易明细欲予证明。其同时主张，剩余借款以现金方式提供，但未能提供证据证明。巴陵建设公司主张，陈罘通过其实际承包的巴陵建设公司株洲兆富佳园项目向周峰还款328.5万元，并通过个人账户还款60万元，并提供巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部的银行账户交易明细和周峰的银行账户交易明细各一份欲予证明。周峰对此抗辩称，巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部曾向其多次借款，上述交易明细是该项目借款的往来，并提供加盖了该项目经理部印章的借条九份。巴陵建设公司又主张，陈罘私刻了其公司的印章注册了潍坊分公司，现已被司法机关逮捕，故本案所涉借款系陈罘与周峰之间的借款，并提供起诉意见书、逮捕证和讯问笔录复印件各一份欲予证明。上述证据的部分内容为，陈罘伪造巴陵建设公司印章，注册成立了巴陵建设公司潍坊分公司，并未认定本案所涉借款系陈罘与周峰之间的借款。另外，陈罘在讯问笔录中认可了《借款协议》的真实性。巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部的银行账户交易明细显示，该项目经理部曾向樊伟多次转账付款，批注用途为工资、奖金和农民工工资。该账户与周峰向樊伟转账的账户相同。2015年7月18日，周峰与巴陵建设公司潍坊分公司达成《对账还款协议》，确认截止2015年6月30日，巴陵建设公司潍坊分公司尚欠陈峰借款本金420万元，也未支付利息；该分公司承诺于2015年12月30日偿还全部借款本息，若逾期还款，则需每日加付千分之三的违约金，同时承担周峰为实现债权而支出的律师代理费。之后，巴陵建设公司潍坊分公司未向周峰支付款项。同时查明，2013年4月31日，巴陵建设公司承包了山东省潍坊市坊子区岞山街道潍水新村住宅小区21#、22#、23#、25#、26#、27#住宅楼建设工程，陈罘为项目经理。巴陵建设公司未向陈罘拨付资金，也未派驻人员。2018年6月1日，周峰与湖南崇民律师事务所订立《民事、行政案件委托代理合同》，约定该律师事务所接受周峰的委托，指派贺刚、胡年喜律师担任周峰在本案中的代理人，律师代理费为20万元。2019年4月2日，周峰向该律师事务所支付律师代理费20万元。一审法院认为：巴陵建设公司主张，案涉借款系陈罘与周峰之间的借款，但提供的起诉意见书、逮捕证和讯问笔录并未对此作出认定，反而是陈罘在讯问笔录中认可了《借款协议》的真实性。同时，该公司认可陈罘为潍坊市潍水新村项目的项目经理，也未向陈罘拨付资金，作为项目经理的陈罘为了项目的正常运转而对外借款也属正常。虽然陈罘可能存在私刻巴陵建设公司印章的行为，但该行为并无足以否定陈罘项目经理的身份。其以巴陵建设公司潍坊分公司负责人的身份对外订立《借款协议》行为，足以使人产生其系职务行为的合理信赖，故应认定案涉借款系周峰与巴陵建设公司潍坊分公司之间的借款。因该分公司不具有法人资格，故应由巴陵建设公司承担责任。《对账还款协议》虽确认借款金额为420万元，但周峰提供的证据仅反映，其向巴陵建设公司潍坊分公司转账付款50万元，向陈罘转账付款14万元。其主张，还代巴陵建设公司潍坊分公司向该分公司的债权人宋志红代付工程款50万元。其虽未能提供证据证明宋凤英与宋志红之间的身份关系，也未能提供以现金方式支付的证据，但根据结算书的内容可以确定，巴陵建设公司潍坊分公司尚欠宋志红工程款744000元，如认定周峰代付了50万元后，巴陵建设公司仅再需支付244000元即可，并不会加重其负担。加之宋志红亦出具收条确认周峰代付的事实，故应认定周峰已实际提供了该50万元。其又主张，还共向巴陵建设公司潍坊分公司的财务人员樊伟转账100.5万元。巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部向樊伟转账付款时批注为工资、奖金和农民工工资，这说明樊伟也系巴陵建设公司的工作人员，而周峰也是向樊伟的同一账户付款，故也应予认定，但因2013年4月10日的5.5万元付款发生于《借款协议》订立之前，故不应认定该笔款项。其虽还主张，曾委托严衡江向巴陵建设公司潍坊分公司转账100万元，但未能提供证据证明严衡江认可系替其付款，如在本案中作出肯定的认定，恐损害案外人权益，故该院不予采信。其同时主张，剩余借款以现金方式提供，但因未能提供证据证明，故该院亦不予采信。基于此，应认定周峰实际提供了借款209万元。巴陵建设公司主张，陈罘已向周峰还款388.5万元，但根据周峰提供的证据可以确定，周峰与巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部之间还存在借款事实，巴陵建设公司如认为已在该借款中多付，可另行主张权利。故此，巴陵建设公司应向周峰偿还借款209万元，并按月利率2%的标准支付利息，其中4万元自2013年4月28日起，50万元自同年5月15日起，50万元自同年5月9日起，10万元自同年7月26日起，40万元自同年9月2日起，5万元自同年9月12日起，20万元自同年10月25日起，30万元自同年12月3日起，均计付至清偿借款之日。该公司同时还应向周峰支付为实现债权而支出的律师代理费，但因仅支持了周峰的部分诉讼请求，故酌定为10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：一、湖南巴陵建设有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向周峰偿还借款209万元，并支付利息（其中4万元自2013年4月28日起，50万元自同年5月15日起，50万元自同年5月9日起，10万元自同年7月26日起，40万元自同年9月2日起，5万元自同年9月12日起，20万元自同年10月25日起，30万元自同年12月3日起，均按月利率2%的标准计付至清偿款之日）；二、湖南巴陵建设有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向周峰支付为实现债权而支出的律师代理费10万元；三、驳回周峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73743元，由周峰负担35743元，由湖南巴陵建设有限公司负担38000元。在本院二审期间，上诉人巴陵建设公司提交了（2019）湘0102刑初352号民事判决书，拟证明陈罘伪造公章并以公司名义对外签订协议，周峰发表质证意见称对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审查认为，该份证据真实、合法，但不能达到巴陵建设公司的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、关于本案程序问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条虽规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”，但本案陈罘既是巴陵建设公司的总工程师，又是山东省潍坊市潍水新村项目的项目经理，其施工的潍水新村项目已被巴陵建设公司接受，并与建设单位结算完毕，该项目的成果完全由巴陵建设公司承继，巴陵建设公司理应对该项目的借款承担清偿责任，涉案民间借贷的基本案件事实清楚，无须以陈罘刑事案件审理结果为依据，故本案无须中止诉讼。陈罘作为潍水新村项目的项目经理，在巴陵建设公司未拨付任何款项的情况下，为了项目的正常运转以巴陵建设公司潍坊分公司负责人的身份对外借款，系正常履行职务行为，其不应承担涉案借款的偿还责任，故陈罘不是必须参加诉讼的当事人。2、涉案借款本金的认定问题。基于上述理由，陈罘以巴陵建设公司潍坊分公司负责人的身份对外订立《借款协议》行为，足以使人产生其系职务行为的合理信赖，故应认定案涉借款系周峰与巴陵建设公司潍坊分公司之间的借款，因巴陵建设公司潍坊分公司不具有法人资格，故应由巴陵建设公司承担责任。其中，周峰转至陈罘个人账户的14万元系周峰履行《借款协议》的行为，可认定为巴陵建设公司潍坊分公司的借款本金；周峰代巴陵建设公司潍坊分公司向宋志红付工程款50万元，其虽未提供证据证明宋凤英与宋志红之间的身份关系，但根据结算书的内容可以确定，巴陵建设公司潍坊分公司尚欠宋志红工程款744000元，而宋志红出具收条确认周峰代付的事实，故应认定周峰已实际提供了该50万元借款本金；其向樊伟转账的款项，有潍水新村项目部的现金入账明细证实用于工程，且陈罘、樊伟签字确认，并加盖了巴陵建设公司潍坊分公司印章，根据一审查明的事实，樊伟系巴陵建设公司承建项目的财务人员，故周峰向樊伟转账款项，亦应认定为履行《借款协议》的行为，应认定为涉案借款本金。综上所述，巴陵建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用24320元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  邓 安审判员  孟庚秋二〇一九年十一月七日书记员  李雪青附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。