上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初25377号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所实习律师。被告：杭州乐港科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李将，总经理。委托诉讼代理人：洪姣，女。被告：芜湖乐时网络科技有限公司，住所地安徽省。法定代表人：刘峰，总经理。委托诉讼代理人：陈海丽，女。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆公司)与被告杭州乐港科技有限公司(以下至判决主文前简称乐港公司)、被告芜湖乐时网络科技有限公司(以下至判决主文前简称乐时公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2016年4月5日立案后，被告乐港公司在提交答辩状期间提出本案应由其住所地人民法院管辖的异议，本院于4月18日依法裁定驳回上述管辖权异议。本案依法适用普通程序，于8月23日公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅，被告乐港公司的委托诉讼代理人洪姣，被告乐时公司的委托诉讼代理人陈海丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求：1.被告乐港公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.被告乐港公司在涉案网站首页(网址：www.ledu.com)顶部通栏位置刊登不小于960px*120px(长*宽)大小的声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，被告不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围，被告乐时公司对此承担连带责任；3.被告乐港公司赔偿原告因侵权所致经济损失人民币50万元(以下币种相同)；4.被告乐港公司承担原告为制止侵权所支付的合理费用11,500元(含律师费10,000元、公证费1500元)。事实和理由：一、原告系国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是知名网络小说《仙逆》的著作权人，同时是“仙逆”商标的商标权人。“仙逆”商标已在第9类(注册号：XXXXXXX)、第41类(注册号：XXXXXXX)上核准注册，注册有效期分别为2011年6月28日至2021年6月27日(第9类)、2011年7月7日至2021年7月6日(第41类)。《仙逆》是著名网络作家耳根所著的长篇网络小说，首发于“起点中文网”，在起点网上获得多项荣誉，总点击率四千多万次，拥有大量忠实的读者。经原告推广和经营，小说《仙逆》已具有极高知名度，属于知名商品。二、侵权行为发生时，被告乐港公司系“乐都网”(首页网址：www.ledu.com)的经营者，同时是网络游戏“剑影”的经营者。经公证保全，“乐都网”网站服务器的IP地址为“222.73.164.199”，其物理地址位于上海市外高桥IDC数据中心。三、2014年3月，原告发现，在百度网站搜索“仙逆”后，在进入的页面有“小说《仙逆》全新网页改编，不一样的仙侠体验！”的推广链接。点击上述推广链接进入页面，按页面提示注册进入游戏后却发现该游戏并非根据《仙逆》改编，而是被告乐港公司运营的一款名为“剑影”的游戏。原告认为，被告乐港公司未经许可，在推广网络游戏的经营过程中，擅自使用“仙逆”商标，侵害了原告注册商标专用权；擅自使用小说“仙逆”作品名称构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；以“小说《仙逆》全新网页改编，不一样的仙侠体验！”的名义宣传与《仙逆》小说毫无关联的“剑影”游戏，构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为。被告乐港公司的上述行为不仅损害原告商誉，致使原告遭受重大经济损失，更违背商业道德，扰乱了公平竞争的市场秩序。被告乐时公司为被告乐港公司的关联公司，两被告的官方网站域名备案信息存在联系方式、管理人员等多处混同。被告乐港公司在侵权行为发生后，与被告乐时公司恶意串通将www.ledu.com域名转移至被告乐时公司名下，试图逃避应有的法律责任。故被告乐时公司应对被告乐港公司消除影响的侵权责任承担连带责任。被告乐港公司辩称，一、原告举证的(2014)沪卢证经字第546号公证书载明的公证日期为2014年8月20日，但公证费发票开具日期为2014年11月21日，故对该公证书的真实性存有异议，该公证书不能证明被告乐港公司实施了侵权行为。二、被告乐港公司在网络游戏页面中并未使用涉案商标，仅仅在百度推广中将“仙逆”作为文案使用，该行为不构成商标侵权。被告乐港公司主观上不存在侵权恶意，在设置推广链接关键词时并未意识到可能侵权，并且接到原告通知后立即停止使用。三、原告早在2014年3月即已发现涉案推广链接，但始终未与被告联系或予以制止，在两年后方才提起本案诉讼，原告对被控侵权行为持放任态度，说明侵权行为并未给原告造成不良影响，如存在经济损失，原告应当自行承担损失的扩大责任。四、涉案推广链接的用户访问量较少，被告乐港公司的涉案游戏因推广链接所产生的收益甚微，原告也无证据证明其经济损失或者被告所获收益，被告侵权情节轻微，未对原告造成经济损失等损害后果，原告主张巨额赔偿金及律师费于法无据。五、原告主张小说《仙逆》为知名商品，该主张缺少相关证据证实，原告不享有所谓知名商品的特有名称、包装方面的权益。同时，被告并未实施误导、混淆商品来源等行为，不构成不正当竞争。六、被告进行游戏研究开发运营，乐都网是游戏运营网站，2015年1月被告将乐都网的域名转让给杭州妙聚网络科技有限公司(以下至判决主文前简称妙聚公司)，不存在恶意转让行为。请求判决驳回原告的全部诉讼请求。被告乐时公司辩称，一、原告于2014年3月发现侵权行为，但从工商登记信息可知，被告乐时公司的成立时间为2014年11月5日，晚于原告的侵权公证时间，不能证明被告乐时公司实施了侵权行为。二、因业务需要，被告乐时公司于2015年与被告乐港公司谈妥乐都网的域名转让事宜，但因被告乐时公司位于安徽芜湖且急需上线，故与母公司妙聚公司取得联系，由妙聚公司与被告乐港公司先行转让域名，再由妙聚公司将域名转让给被告乐时公司使用。被告乐时公司是通过合法途径受让乐都网的域名，不应承担侵权责任。请求判决驳回原告的全部诉讼请求。为证明诉讼请求所依据的事实，原告玄霆公司提供了如下证据：1.第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，用以证明原告系“仙逆”注册商标的权利人，该商标专用权在有效期内；2.《委托创作协议》及作者的声明，用以证明原告获得小说《仙逆》的著作权；3.《仙逆》作品在起点中文网、百度百科、当当网、亚马逊网、“仙逆”游戏官网、中国文化市场网及百度贴吧作品信息查询打印件，用以证明小说《仙逆》的知名度、影响力，并已出版纸质图书、同名漫画，发行同名网络游戏，作品具有极高经济价值；4.上海市卢湾公证处(2014)沪卢证经字第546号公证书，用以证明被告乐港公司对原告实施了侵犯注册商标专用权的行为，并构成不正当竞争，被告乐港公司是网站www.ledu.com的运营者；5.上海市黄浦公证处(2016)沪黄证经字第1467号公证书，用以证明被告乐港公司在侵权行为发生后，将域名www.ledu.com转移至被告乐时公司名下；6.二被告关系梳理材料，用以证明二被告实际为关联公司；7.“快打三国”、“魔王传”、“武神决”、“动漫英雄传”、“暗黑神魔”游戏著作权人及运营商查询结果打印件，用以证明无形资产转让项目评估报告和无形资产转让合同的真实性存疑；8.公证费发票、法律服务合同及律师费发票，用以证明原告为维权支出的合理费用。为反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告乐港公司提供了如下证据：1.乐都网推广系统登录页面打印件，用以证明涉案推广链接关键词的投放时间、点击数量、注册人数、用户登录数及充值金额，被告乐港公司未获得巨额利益，并已将“仙逆”关键词下线，未再进行任何投入；2.无形资产转让项目评估报告、无形资产转让合同、招商银行收款回单，用以证明被告乐港公司是合法转让域名；3.百度指数搜索打印件，用以证明涉案作品《仙逆》的知名度远低于已经另案生效判决的作品《凡人修仙传》；4.中国版权保护中心网站计算机软件著作权登记信息材料打印件，用以证明“仙逆”游戏并非原告开发，被告乐港公司与原告未在同一种商品上使用相同或近似商标；5.增值税专用发票复印件，用以证明乐都网域名已合法转让给妙聚公司。为反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告乐时公司提供了如下证据：1.营业执照复印件，用以证明被告乐时公司的成立时间为2014年11月5日；2.无形资产转让合同、增值税专用发票复印件，用以证明被告乐时公司合法受让获得乐都网域名。为查明案件事实，本院于2016年6月22日依法组织当事人在本院使用本院连接互联网的计算机上网进行了相关勘验，对勘验情况制作了勘验笔录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，能够反映案件真实情况、与待证事实存在关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的证据。因此，结合双方的质证意见，本院对涉案证据依法认定如下：一、关于原告证据。1.被告乐港公司、被告乐时公司均对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，可作为定案证据。2.被告乐港公司、被告乐时公司对证据4、5的真实性无异议，被告乐港公司认为不能证明其待证事实。因证据4、5系公证文书，在二被告未提供反证的情况下，可以作为定案证据。3.被告乐港公司、被告乐时公司对证据6的真实性无异议，对关联性不认可；对证据7的真实性不持异议。因该些证据与本案被控侵权行为无关联，故不得作为定案证据。4.被告乐港公司、被告乐时公司对证据8的真实性有异议，因公证费发票与公证书相对应，法律服务合同与律师费发票之间能够互相印证，被告无证据证明该些证据不真实，故上述证据可作为定案证据。二、关于被告乐港公司证据。1.被告乐时公司对被告乐港公司举证的证据均无异议。2.原告对证据1的真实性不予认可，因被告未能举证证明证据1的内容与其网站中的相关原始信息相同，且被告乐港公司控制该网站，该些证据也未经证据保全公证，故不得作为定案证据。3.原告对证据2的真实性无异议，因该证据关乎二被告侵权责任的承担，故可作为定案证据。4.原告对证据3的真实性、关联性、合法性无异议，可作为定案证据。5.原告对证据4的真实性不持异议，可作为定案证据。6.证据5发票为复印件，无法确认其真伪，故不得作为定案证据。三、关于被告乐时公司证据。1.被告乐港公司对被告乐时公司举证的证据均无异议。2.原告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，可作为定案证据。3.原告认为证据2中的《无形资产转让合同》与被告乐港公司和妙聚公司之间的《无形资产转让合同》于同日签订，合同措辞完全一致，可以证明涉案域名为恶意转让，因该证据关乎二被告侵权责任的承担，故可作为定案证据；证据2中的发票为复印件，无法确认其真伪，故不得作为定案证据。四、关于本院勘验笔录。原告玄霆公司、被告乐港公司、被告乐时公司对勘验过程以及所得内容均无异议，故该证据可作为定案证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告玄霆公司于2004年8月成立，注册资本10,800万元，经营范围为计算机软硬件、网络工程等领域内的技术开发、服务、产品销售及图书、电子出版物的批发零售和互联网信息服务等，系国内原创文学门户网站“起点中文网”(首页网址www.qidian.com)的经营者。被告乐港公司于2008年4月成立，注册资本3500万元，经营范围为互联网游戏出版、利用信息网络经营游戏产品等。被告乐时公司于2014年11月5日成立，注册资本1000万元，经营范围为增值电信业务、网络技术及计算机技术领域内的技术开发、转让与咨询服务等。“乐都网”域名为ledu.com、首页网址www.ledu.com，该网站运营网络游戏“剑影”(网址jy.ledu.com)，该网站服务器的IP地址为“222.73.164.199”，其物理地址位于上海市外高桥IDC数据中心。2009年6月5日，案外人刘某(笔名“耳根”)出具一份《声明》，将作品《仙逆》在全球范围内的著作财产权利(包括但不限于我国著作权法第十条第一款所列的各项著作财产权)转让于起点中文网的运营商原告独家所有，同时授权原告全权处理因行使《仙逆》作品的上述权利所引起的洽谈、处分及追偿等相关事宜。2011年9月28日，原告与刘某签订《白金作者作品协议》，约定将作品《仙逆》在全球范围内的著作财产权利(包括但不限于我国著作权法第十条第一款所列的各项著作财产权)转让于起点中文网的运营商原告独家所有。2011年6月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“仙逆”(印刷体中文)商标，有效期为2011年6月28日至2021年6月27日，核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等。2011年7月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“仙逆”(印刷体中文)商标，有效期为2011年7月7日至2021年7月6日，核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、教育信息、培训等。《仙逆》系幻想修仙类的网络小说，在“起点中文网”首发、连载，该小说叙说了一个资质平庸的少年，机缘巧合之下踏入修真仙途，历经坎坷、走向巅峰的故事，主角为王林。案外人云南教育出版社于2012年5月1日出版发行了该小说，图书封面署名“耳根”。“起点中文网”《仙逆》作品信息查询页显示：小说《仙逆》的作者为耳根、性质为VIP作品、类别为幻想修仙、总点击4130万多次、月点击7297次、总推荐376万多次、月推荐841次、完成字数659万多字，最新更新小说章节的时间为2016年2月24日；上述页面突出使用了“仙逆”字样，存在“点击阅读”、“加入书架”、“投推荐票”、“下载阅读”、“赠送章节”、“打赏作品”、“收听本书”等标记。中国文化市场网的网络游戏产品内容审查结果载明，“仙逆”游戏的批准文号为文网游备字[2011]W-RPG143号，运营单位系成都页游科技有限责任公司，批文发布日期为2011年12月1日。“仙逆”游戏的官网为xn.yegame.com。另一名称中含有“仙逆”字样的游戏软件为“神魔仙逆”，运营单位系北京第三纪信息技术有限公司。2014年3月4日，原告向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。2014年3月14日，在上述公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，原告的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年8月20日出具(2014)沪卢证经字第546号公证书。该公证书载明：1、进入“百度”网站(网址www.baidu.com)，在搜索框内输入关键词“仙逆”，搜索结果显示约有1190万个相关结果，首页搜索结果第2条的标题为“小说《仙逆》全新网页改编，不一样的仙侠体验！”，标题下的内容为“全新仙侠题材MMORPG页游，唯美的画面，劲爆的剧情，你的仙侠等你做主！”，链接的网址为“pop.joypush.cn”。2、点击上述第2条链接，进入网址为“pop.joypush.cn…”的网页，网页标签为“2014最新网页游戏”，网页内容主要为：右下角突出一个仙侠女子模样的青年人物形象，为服饰、发型等造型夸张的动漫、游戏类人物；左下角突出手写体的“剑仙”字样，在上述字样的下方为突出的“斜倚云端千觞寞，一剑笙歌九州寒。满堂花醉三千客，万君逍遥慕君颜”文字；下方为“进入官网”标记。3、点击上述“进入官网”标记，在以上述网页内容为背景的页面中出现一个标注“乐都网游戏”字样的注册登录框，有注册新用户、老用户登录两个选项，在输入用户名shpd005及登录密码123456并确认密码后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“s15.jy.ledu.com”、网页标签为“乐都网-韶华倾负-双线15服”等内容的网页，网页内容为“剑影”游戏的开始界面。在该界面上创建游戏角色后，点击界面上的“开始游戏”标记，显示能够正常进行“剑影”游戏的操作。4、点击上述“剑影”游戏中的“官网”标记，显示“剑影”游戏的官网网址为“jy.ledu.com”，网页底部标注“版权所有杭州乐港科技有限公司”等内容。点击上述“剑影”游戏中的“论坛”标记，显示进入了网址为“bbs.ledu.com”的页面，网页中有“乐都网”、“剑影”、“游戏官网”等突出的标记和字样等栏目，上述公证还对被告的网站备案信息、网站服务器物理地址信息等内容进行了证据保全公证。2014年8月14日，原告就其享有著作权和商标权的“凡人修仙传”向本院提起诉讼,案号为(2014)浦民三(知)初字第763号，要求被告乐港公司在涉案网站上刊登声明以消除影响，并赔偿原告经济损失300万元及为制止侵权行为所支出的合理费用153,084.30元。经审理，本院于2015年4月10日作出一审判决，判令被告乐港公司在“乐都网”网站的首页显著位置刊登声明，消除因对原告实施商标侵权行为、不正当竞争行为而造成的不良影响；被告乐港公司赔偿原告经济损失5万元和维权合理费用23,084.30元。判决后，双方当事人均未上诉，该案现已发生法律效力。2015年1月20日，被告乐港公司与案外人妙聚公司签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等14项资产转让给妙聚公司，转让价格为5,177,600元。同日，妙聚公司又与被告乐时公司签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等7项资产转让给被告乐时公司，转让价格为2,635,659.88元。2016年1月18日，原告向上海市黄浦公证处申请办理证据保全公证，在上述公证处公证员沈瑾瑶和工作人员周夏清的现场监督下，原告的委托代理人朱睿龙在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2016年1月22日出具(2016)沪黄证经字第1467号公证书。该公证书载明：1、打开浏览器，在浏览器地址栏输入“www.ledu.com”，页面底端显示“芜湖乐时网络科技有限公司版权所有”。在浏览器地址栏输入www.joyport.com，页面显示“乐港——杭州乐港科技有限公司”。2、打开浏览器，在浏览器地址栏输入“whois.aliyun.com”，在域名信息查询框中输入“ledu.com”，查询结果显示“所有者：WuhuLeshiTechnologyCo.,Ltd注册日期：2005年4月16日”。在域名信息查询框中输入“Joyport.com”，查询结果显示“所有者：HangZhouJoyportTechnologyCo.,Ltd，注册日期：2004年5月23日”。3、打开工业和信息化部的官方网站,进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“公共查询”，进入页面后点击“备案信息查询”，在“网站首页网址”对应的文本框中输入www.ledu.com，查询结果显示主办单位名称为被告乐时公司，审核时间为2016年1月18日。回到“备案信息查询”页面，在“网站首页网址”对应的文本框中输入www.joyport.com，查询结果显示主办单位名称为被告乐港公司，审核时间为2015年10月12日。原告为本案支出律师费10,000元，为(2014)沪卢证经字第546号公证书支付公证费1500元。另查明，案外人妙聚公司成立于2013年9月6日，企业类型为一人有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)、利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)等。审理中，原告确认：其对“仙逆”字样既作商品名称使用，又作商标使用；其主张的知名商品为小说《仙逆》；其按法定赔偿额主张经济损失赔偿金，对侵害商标权、不正当竞争行为的赔偿金不作区分；被告乐港公司、被告乐时公司在诉讼中已经停止侵权行为。被告乐港公司确认：利用热门关键词搜索设置推广链接系行业普遍现象，故在“百度”网站设置了涉案第546号公证书载明的推广链接；上述公证书载明的游戏注册页面真实，注册进入的是其网站运行的“剑影”游戏，该游戏与“仙逆”游戏无任何关联；其于2015年1月将涉案网站乐都网转让给妙聚公司。被告乐时公司确认：涉案第1467号公证书载明的ICP备案信息真实，乐都网的备案主办单位为被告乐时公司。本院认为，本案系侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷案件，根据最高人民法院法释[2014]4号《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定2014年5月1日施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》。根据各方当时人的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、被告乐港公司是否侵害原告商标权？二、被告乐港公司是否构成对原告的不正当竞争？三、侵权构成前提下被告乐港公司与被告乐时公司应当承担的民事责任？本院对上述争议焦点评述如下：一、关于侵害商标权注册商标专用权依法受到保护。原告系第XXXXXXX、XXXXXXX号“仙逆”注册商标的注册人，上述商标均在有效期内，故原告对上述商标享有的专用权受到法律保护。未经原告许可，在同一种商品或者类似商品上使用与原告商标相同或者近似的商标的，均构成侵害原告注册商标专用权。被告乐港公司在宣传推广其“剑影”网络游戏商品的经营活动中，在“百度”网站上刻意设置关键词为“仙逆”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。被告乐港公司的推广链接的标题为“小说《仙逆》全新网页改编，不一样的仙侠体验！”，其中的“仙逆”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“仙逆”改编的游戏，而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。被告乐港公司在推广链接的标题中使用“仙逆”商标，该商标与原告商标完全相同，属于相同商标，故被告乐港公司使用了与原告商标相同的商标。原告商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，被告乐港公司在网络游戏商品的宣传推广中使用商标，而网络游戏属于计算机游戏软件，故被告乐港公司在与原告商标核定使用的同一种商品上使用相同商标。因此，本院认定，被告乐港公司的上述行为构成侵害原告注册商标专用权。二、关于不正当竞争根据相关网络搜索结果及涉案《仙逆》小说出版发行的情况，考虑“起点中文网”系具有较高知名度和影响力的原创文学门户网站，“百度”网站的搜索引擎功能在互联网信息搜索领域具有较高知名度和较大影响力，网络小说在内容传播、相关公众知悉程度、商誉评价与积累等方面具有一定的特殊性等因素，结合涉案小说被改编为同名漫画，以及被告乐港公司确认将小说名称作为关键词对其网络游戏设置推广链接，可以认为涉案小说在相关公众中具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。“仙逆”是涉案知名商品的名称，鉴于无证据证明该名称系幻想修仙类网络小说的通用名称，“仙逆”亦非固定搭配词组，且该名称经原告推广和使用具有了一定的市场知名度，故该名称已具有一定的显著性、识别性，能够起到区别于其他商品的标识作用，属于知名商品的特有名称。原告作为“仙逆”的商标注册人，对该知名商品的特有名称依法享有制止他人不正当竞争的权利。经营者在市场经营活动中。应当指出，第一，被告乐港公司的商标侵权行为侵害的是原告在网络游戏商品上享有的商标权，被告乐港公司的不正当竞争行为侵害的是原告在小说类知名商品上享有的民事权益，故上述商标侵权行为、不正当竞争行为系各自独立存在的不同侵权行为，两者并不重合或者竞合，应当依法分别予以规制。第二，对知名商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性，构成擅自使用知名商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。小说由文字组成，网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《仙逆》与网络游戏商品“剑影”不属于相同或者类似商品。在原告主张权利的知名商品为小说《仙逆》、被告乐港公司行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，被告行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的仿冒类的不正当竞争。三、关于民事责任侵害注册商标专用权、不正当竞争的，应当依法承担消除影响、赔偿经济损失等相应的民事责任。首先，被告乐港公司的侵权行为误导了相关公众，对原告的商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任。因被告乐港公司在网络上实施侵权行为，故应在其官方网站上刊文以消除影响。其次，被告乐港公司通过侵权行为增加了其游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对原告造成了一定的经济损失，故应当赔偿原告经济损失。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告乐港公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，原告申请依法定赔偿，本院予以准许。本院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为4万元：一是原告的小说商品具有较高商誉，原告的商标还使用在具有一定知名度的漫画商品上；二是被告乐港公司具有较大的经营规模，存在商标侵权、不正当竞争两方面的侵权行为，侵权行为的表现形式多样、持续时间较长、主观过错严重，但在诉讼中已经停止侵权；三是被告乐港公司的侵权行为发生在商品宣传推广环节中，未将其商品本身直接假冒为原告商品，损害后果相对较轻。再次，被告乐港公司还应当赔偿原告为维权支出的合理费用。涉案公证费系原告维权的正当开支，应予支持；律师费系原告维权的正当开支，本院综合考虑本案较为疑难、原告律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌情支持7000元。被告乐时公司成立于2014年11月，晚于被控侵权行为的发生时间，被告乐时公司与被告乐港公司均为独立的企业法人，无证据证明被告乐时公司与被告乐港公司共同实施了商标侵权和不正当竞争行为，因此，被告乐时公司对被告乐港公司的侵权责任无须承担连带责任。至于被告乐港公司和被告乐时公司对乐都网域名的转让行为是否存在恶意串通的情形，与本案无关，原告可另案诉讼。综上所述，为保护当事人合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国商标法》(2001年10月27日修正)第五十二条第一款、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条的规定，判决如下：一、被告杭州乐港科技有限公司于本判决生效之日起十日内在“乐港科技(三)”网站(域名joyport.com、首页网址www.joyport.com)的首页显著位置刊登声明，消除因对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司实施商标侵权行为、不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经本院审核，声明的面积不小于960px(长)×120px(宽)，声明须连续保留三十日。如不履行，本院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由被告杭州乐港科技有限公司承担；二、被告杭州乐港科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失40,000元；三、被告杭州乐港科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用律师费7000元、公证费1500元，合计8500元；四、原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8915元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担4037元，被告乐港公司杭州乐港科技有限公司负担4878元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  宫晓艳人民陪审员  李加平人民陪审员  孙宝祥二〇一六年十一月十八日书 记 员  刘嘉洛附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。……四、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。五、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。……第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；……第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。六、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。……第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。……第七条在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。