新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书(2013)石民初字第1018号原告（反诉被告）金新忠，住石河子市。被告（反诉原告）新疆西部风情旅游有限公司。住所地：石河子市5小区***号。法定代表人刘新荣，董事长。委托代理人孙如春，住石河子市。委托代理人邹文丽，新疆双信律师事务所律师。原告（反诉被告）金新忠与被告（反诉原告）新疆西部风情旅游有限公司（以下简称西部风情公司）承揽合同纠纷一案，本院于2010年11月16日作出（2010）石民初字第1544号民事判决书，原告（反诉被告）不服该判决，上诉至新疆生产建设兵团农八师中级人民法院，农八师中院于2011年4月8日作出（2011）兵八民一终字第135号民事判决书，该院判决驳回上诉，维持原判。后原告（反诉被告）向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起再审，兵分院于2012年11月21日作出（2012）新兵民提字第00065号民事裁定书，裁定撤销新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2011）兵八民一终字第135号民事判决及新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2010）石民初字第1544号民事判决，发回我院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金新忠，被告（反诉原告）西部风情公司的委托代理人孙如春、邹文丽到庭参加诉讼。2013年8月21日，本院作出（2013）石民初字第1018号民事裁定书，本案中止诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称：2010年3月25日，原、被告签订修建被告处蒙古包的施工协议，约定合同签订之日起即付备料款80000元，但被告延迟六天向原告支付了80000元，使得原告错过了最佳开工日期。根据合同约定被告资金给付不按时，工期可顺延。因此，原告顺延工期不构成违约。另，被告实际给付的备料款为50000元。同时，被告制作提供了修建蒙古包的施工方案，原告依约进行施工，其中有三个蒙古包施工至铺设保温苯板时，因制作方案不合理，无法进行后续苯板铺设施工。原、被告就施工方案进行变更协商，被告不允许，无法达成变更协议。2010年4月20日，原、被告就施工项目又进行增加变更，依理施工工期应当顺延，但被告迟延给付、少付工程款。2010年5月10日，被告单方解除与原告的合同。故原告诉至法院，要求被告支付施工工程款96858.31元，给付原告购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元，支付原告即得利益损失20000元，并承担本案一、二审诉讼费及送达费。被告（反诉原告）辩称并反诉称：双方约定乙方收到甲方款项后进行施工，并非签订合同之日给付工程款。原告仅是做了简单的工作，与诉状诉称的不符。2010年5月10日，双方解除的告知书中已将权利义务做了说明，因原告无法完成施工内容，因此我方单方解除合同，并已对产生的法律后果进行明示。综上，望驳回原告的诉请。另，被告反诉称：2010年3月25日，原、被告签订施工协议一份，约定反诉被告为反诉原告修建5座蒙古包，修建方式为包工包料，于2010年4月20日之前全部完工。协议签订后，反诉原告向反诉被告支付了80000元备料款。但反诉被告并未在约定的时间内完工。经反诉原告多次催促，反诉被告于2010年5月5日制定计划，并保证于2010年5月10日完成一个蒙古包、5月15日完成两个蒙古包、5月底完成所有蒙古包。但至2010年5月10日，反诉被告并未完成一个蒙古包。鉴于此，反诉原告发出解除施工告知书，反诉被告认可并在告知书上签字确认，还写证明一份，按照告知书的内容，反诉被告应当将80000元进行返还，因其中30000元已转到其他工程中，故反诉原告只要求反诉被告返还其中的50000元。同时，反诉被告未能依约施工，造成反诉原告不能在5月正常营业，存在损失。故反诉原告要求反诉被告返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元（以评估为准，2010年4月20日至6月30日），并承担本案诉讼费、鉴定费及送达费。庭审中，反诉原告增加诉讼请求，要求反诉被告支付利息12200元。原告（反诉被告）针对被告的反诉答辩称：我不认可被告的反诉诉请，不同意支付利息。经审理查明：2010年3月25日，原、被告签订施工协议一份，约定被告重新修建蒙古包，由原告修建施工，修建的蒙古包有5座，即直径16m的三座，直径15m的一座，直径12m的一座，下半部分是被告已经建好的，原告只负责施工修建包的上半部分，包顶与墙体上沿垂直高度均为5m，偏差为±100m，详见施工图。包的天窗距原包的墙顶的垂直距离是5m，天窗直径2m，用φ65的焊管弯圆制成，包面用φ40焊管弯制，φ40焊管与天窗焊接排放间距是0.75m,φ40焊管在墙顶面的排放间距是0.7m。在包的原墙面需再浇注一道240mm宽×400mm厚的钢筋砼圈梁。要将包面坡向摆放的φ40焊管的脚跟处理于圈梁内（见图）。圈梁内置钢筋是4φ10的圆钢，箍筋φ6@250mm，包面焊管焊接固定好后，上置30×30的低碳钢钢丝网片，网片上做30×35mm厚苯板双层错缝保温，保温苯板面上再覆盖30×30mm钢丝网片，然后作粗砂水泥砂浆抹灰，厚度不低于30mm，抹灰面干燥后，刮防水腻子两道，最后粉刷防水涂料或油漆两道（颜色为金黄色）。原告应按施工标准施工，确保工程质量，施工用材料特别是钢管必须用国标，如因施工质量出现问题，被告有权向原告追偿由此带来的损失，包面如有渗漏乙方负责维修两年。付款方式：乙方包工包料施工修建，每座包4万元，5座包共计20万元，合同签订后，甲方即付40%，即8万元备料款；完成2座包的修建后，再付4万元，5座包制作完成经甲方验收合格后再付4万元现金及4万元餐费代金卷，乙方在甲方处消费八折冲抵，增加部分工程量另计。乙方只提供收据，不提供发票。工期：合同签订后，乙方收到甲方给付备料款后即可进行施工，2010年4月20日前必须全部完工。如甲方资金给付不按时，工期可顺延。2010年3月31日，原告向被告支付备料款80000元。后原告购买了施工所需的钢管等材料，并进行了部分施工。2010年4月20日，原、被告又签订施工协议一份，约定2号蒙古包的加固工程交由原告施工，施工费合计4800元。2010年5月5日，原告给被告出具施工计划一份，承诺5月10日将2号蒙古包包面砂浆灰面抹完，4号包后厅两边窗户上过梁于2010年5月9日结束，如完不成6000元的人工费任凭业主惩罚。2010年5月10日，被告向原告发出解除施工合同告知书，该告知书主要内容为：”根据甲乙双方于2010年23月25日签订的施工协议，对5个蒙古包顶进行施工，乙方包工包料，约定了甲乙双方的责任与义务，乙方承诺于2010年4月20日完成5个蒙古包顶的建设，乙方在施工过程中没有遵守协议承诺，到今天没有完成一个蒙古包的建设，经甲方多次协商并由乙方金新忠再次承诺，并书面保证，甲方只好作出让步，主动与乙方协调施工进度，乙方于2010年5月5日作出书面承诺，在5月10日完一个蒙古包顶，5月15日完成第二个蒙古包顶，而在5月10日乙方仍没有完成一个蒙古包顶，甲方于5月10日对现场进行了照相取证，鉴于乙方一再违约，甲方只得解除施工合同。乙方自收到此告知书5日内，迅速撤除蒙古包上的钢管，不得耽误甲方施工，如乙方不及时撤除，甲方有权撤除钢管，撤除费用由乙方全部承担”。原告收到该解除施工合同告知书后，遂停止施工。2010年5月14日，被告与刘赛龙签订蒙古包包顶施工合同，将剩余施工部分另行包给刘赛龙等人施工，现已完工。另查：2010年5月10日，原告向被告出具证明一份，内容为”今收到甲方从给付的蒙古包施工款8万元中抵偿鱼池施工款3万元。”以上事实有原、被告陈述，施工协议、照片、银行客户回单复印件、双方短信记录、告知书等证据证实，足以认定。本院认为：原、被告于2010年3月25日、4月20日签订的施工协议系双方当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告进行了部分施工，被告已向原告支付了80000元，其中30000元双方协商一致冲抵鱼池的款项。另，被告向原告发出解除通知书，原告签收认可。双方在解除合同时，对于原告已完成的工程量并未进行确认，对于50000元的使用情况亦未进行清算。在此情形下，原告要求被告支付工程款96858.31元，给付原告购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元及支付原告即得利益损失20000元，缺乏相应的证据予以印证。被告要求原告返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元及要求原告支付利息12200元，亦无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告金新忠要求被告新疆西部风情旅游有限公司支付施工工程款96858.31元，给付购买的材料款19883.91元，赔偿利息22764.69元及支付即得利益损失20000元的诉讼请求；二、驳回被告新疆西部风情旅游有限公司要求原告金新忠返还加工承揽费50000元，赔偿营业损失100000元及支付利息12200元的诉讼请求。本案本诉一审受理费1150元，二审受理费450元，送达费90元，合计1690元（原告已交），由原告金新忠负担；本案反诉受理费1772元（被告已交），由被告新疆西部风情旅游有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审 判 长  张英睿人民陪审员  徐 新人民陪审员  鄂晓丽二〇一六年七月八日书 记 员  帅 嬴