河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6646号原告：河南正达建筑工程有限公司，住新乡市西干道78号。法定代表人：刘万成，总经理。委托诉讼代理人：李继诚，男，系该单位员工，特别授权。委托诉讼代理人：秦金传，河南博苑（新乡）律师事务所律师，特别授权。被告：河南省滨龙房地产开发有限公司，住河南省郑州市二七区冯庄村。法定代表人：吴贵芹。被告：王学民，男，汉族，1966年7月15日出生，住河南省。被告：牛启昌，男，汉族，1985年3月23日出生，住河南省封丘县。被告：王一宾，男，汉族，1985年2月16日出生，住河南省封丘县。被告：王金龙，男，汉族，1988年3月20日出生，住河南省封丘县。以上四被告共同委托诉讼代理人：王文龙、肖继浩，北京市京师（郑州）律师事务所律师，特别授权。原告河南正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）与被告河南省滨龙房地产开发有限公司（以下简称滨龙公司）、被告王学民、被告牛启昌、被告王一宾、被告王金龙建筑工程施工合同纠纷一案，原告正达公司于2018年10月26日起诉至河南省漯河市召陵区人民法院后，被告王学民、牛启昌、王一宾、王金龙提出管辖权异议，漯河市召陵区人民法院裁定移送本院。本院经河南省新乡市中级人民法院报请河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2019年7月28日作出民事裁定，指定本院审理此案。本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正达公司委托诉讼代理人李继诚、秦金传，被告王学民、牛启昌、王一宾、王金龙共同委托诉讼代理人王文龙、肖继浩到庭参加诉讼，被告滨龙公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告正达公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原告正达公司与被告滨龙公司于2014年11月5日签订的建设工程施工合同；2、请求被告滨龙公司退还原告所交纳的项目保证金90万元；3、请求被告滨龙公司于2014年11月11日起按月利率1分（10‰）赔偿项目保证金90万元利息损失至实际退还之日（暂算到2017年11月10日利息损失32.4万元）；4、请求被告王学民在抽逃注册资金817.6万元范围内对被告滨龙公司应承担的第2、3项民事责任承担补充赔偿责任；5、请求被告牛启昌在抽逃注册资金116.8万元范围内对被告滨龙公司应承担的第2、3项民事责任承担补充赔偿责任；6、请求被告王一宾在抽逃注册资金106.8万元范围内对被告滨龙公司应承担的第2、3项民事责任承担补充赔偿责任；7、请求被告王金龙在抽逃注册资金106.8万元范围内对被告滨龙公司应承担的第2、3项民事责任承担补充赔偿责任；8、请求本案全部被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、2014年11月5日原告正达公司与被告滨龙公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：“发包方：滨龙公司。承包方：正达公司。工程名称：漯河市康桥水岸（黄河路与香山路交叉口西南角），开工日期：2014年11月10日，计划竣工日期：2015年12月31日，签约合同价为：约壹亿壹仟万元。合同生效：本合同自签订之日起保证金到账生效。专业合同条款第7.3.1：发包人应完成开工准备工作及期限：开工前七日；第7.3.2开工通知：因发包方原因造成监理人未能在计划开工日期发出开工通知的，承包人有权利解除合同。”合同签订同期，被告于2014年11月7日和11月10日分2次各汇给被告滨龙公司50万元，共计100万元项目保证金，被告滨龙公司于2014年11月11日给原告出具了收到履约保证金100万元的收据。原告已将保证金交付到账，但被告滨龙公司及监理公司至今未向原告正达公司发出开工通知书，原告至今未能施工此项目，经原告多次催要，被告于2015年12月7日通过赵鲜能的工商银行卡退给原告10万元，剩余项目保证金90万元至今未退还；2、被告滨龙公司于2011年5月11日成立，成立时注册资金100万元，投资股东分别为：王学民、牛启昌、王一宾、王金龙，成立时实际注入资本金20万元，承诺定期投入资本金80万元。2011年6月17日滨龙公司增资1068万元，注册资金达到1168万元，本次实际注入1148万元（本次增资1068万元加成立时未投入的80万元），实际投入的1148万元中王学民投入817.6万元、牛启昌投入116.8万元、王一宾投入106.8万元、王金龙投入106.8万元。经了解，本次增资投入的1148万元在投入到滨龙公司账户后就抽逃转移。被告滨龙公司是租他人房产办公，现已停止经营，工商局已将其列入经营异常名录，滨龙公司也无其他资产清偿公司债务。综上所述，被告滨龙公司及监理公司至今未向原告发出开工通知，原告也未实际对约定的工程项目进行施工，被告滨龙公司的违约行为是原告正达公司不能实现合同目的，理应解除合同，返还下欠的履约保证金90万元，同时应赔偿给原告造成的利息损失。被告滨龙公司无资产清偿公司债务，并且不再经营，依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款的规定，已构成滨龙公司股东承担补充赔偿责任的要件，股东被告王学民、牛启昌、王一宾、王金龙理应在抽逃注册资金范围被对滨龙公司拖欠原告的项目保证金及利息损失承担补充赔偿民事责任。恳求法院维护原告的合法权益，依法支持原告的诉讼请求，为此特诉至法院。被告滨龙公司在答辩期内未向本院递交书面答辩状。被告王学民、牛启昌、王一宾、王金龙共同答辩称：一、原告起诉的事实与孟波合同诈骗犯罪事实系同一事实，且刑事判决已责令孟波向原告退赔违法所得，本案已经过生效刑事判决所认定，不属于民事案件的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。2014年4月16日，答辩人已将滨龙的股权全部转让，孟波作为滨龙公司的新股东，持股比例为85%。2014年11月5日，原告与被告滨龙公司签订《建设工程施工合同》，孟波作为滨龙公司的代表人签字，约定将康桥水岸工程发包给原告，并分两次收取原告合计100万元项目保证金。2017年2月13日，原阳县人民法院作出（2016）豫0725刑初204号刑事判决书，2017年6月27日，新乡市中级人民法院作出（2017）豫07刑终179号刑事裁定书，两级法院裁判认定的犯罪事实为：2014年11月5日，被告人孟波（系滨龙公司的控股股东）在明知自己无实际履约能力且未与漯河市缘动力置业有限公司就漯河市康桥水岸工程签订合作协议的情况下，仍与被害人刘万成（系正达公司的法定代表人）签订康桥水岸工程建设施工合同，骗取被害人刘万成履约保证金100万元，最终判决被告人孟波构成合同诈骗罪，并责令孟波依法退赔被害人损失。所以，孟波合同诈骗的犯罪事实与原告诉请的事实，均系同一起事实，且有正达公司法定代表人刘万成作为刑事被害人的陈述予以佐证。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应裁定驳回原告的起诉。二、原告故意隐瞒本案事实已经过刑事判决所认定，恶意提起民事诉讼，严重妨碍司法秩序并侵害答辩人的合法权益，应以涉嫌虚假诉讼罪移送公安机关立案侦查。通过生效的（2016）豫0725刑初204号刑事判决可知，2016年8月之前，原告的法定代表人刘万成作为刑事案件的受害人，已向公安机关陈述孟波合同诈骗的事实，原告在明知本案事实与孟波的刑事犯罪系同一起事实的情况下，在2018年10月26日仍故意隐瞒并恶意向漯河市召陵区人民法院进行民事立案，且申请保全了答辩人的银行账户，后答辩人提出管辖权异议申请，经河南省高级人民法院作出民事裁定书，裁定将本案移送至新乡市红旗区人民法院审理。故此，原告诉讼行为，严重妨碍司法秩序并侵害答辩人的合法权益，建议贵院以原告涉嫌虚假诉讼罪移送司法机关追究其相应的刑事责任。三、原告的诉请中存在违约之诉与股东侵权之诉的法律关系竞合，不能予以合并审理。原告基于《建设工程施工合同》的内容，主张滨龙公司退还项目保证金及利息损失的第2、3项诉请，应属违约之诉。原告基于《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，主张答辩人在抽逃出资的范围内对滨龙公司的债务承担补充赔偿责任的第4、5、6、7项诉请，应属侵权之诉。因违约之诉和侵权之诉是两个不同种类的诉请，不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼情形，故此，在本案中不应予以合并审理。参见最高人民法院作出的最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定观点。四、答辩人转让滨龙公司的股权之前，已经全部履行了实缴出资的义务，不存在抽逃出资的事实，且原告与滨龙公司签订的《建设工程施工合同》，是新股东孟波实施合同诈骗的犯罪手段，答辩人不应当承担任何补充赔偿责任。2011年6月17日，滨龙公司注册成立，注册资金为100万元，2011年6月17日，滨龙公司增资至1168万元，答辩人于当日将全部的注册资金存入滨龙公司中国银行（尾号2097）的账户，完成了实缴出资的义务。2014年4月16日，答辩人将滨龙公司的股权全部转让，新股东的股权结构为孟波85%、吴贵芹5%、杨钦5%、王延南5%，此时，答辩人已经全部退出滨龙公司的经营。2014年11月5日，原告与滨龙公司签订的《建设工程施工合同》，是由新股东孟波作为代表人签署的，孟波将滨龙公司作为犯罪工具，诈骗原告的项目保证金，现孟波的合同诈骗事实已经刑事判决。无论基于何种事由，答辩人都不应当承担任何补充赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院认定如下：1、对于正达公司提交的利息损失计算清单，王学民、牛启昌、王一宾、王金龙对真实性不认可，本院认为该清单系单方制作，其利息标准是否应予支持暂未认定，故对该清单暂不予认定。2、对于正达公司提交的注册资金、增资、股权转让情况图表以及注册资金流向表，王学民、牛启昌、王一宾、王金龙对真实性不认可，本院经审查认为系单方制作，但上述图表是正达公司为方便理解案情所制作，故本院待结合其他证据予以综合认定。3、对于王学民、牛启昌、王一宾、王金龙提交的（2015）民一终字第185号民事裁定书，正达公司对真实性无法判断，认为应由法院进行确认，本院经审查对其真实性予以认定。4、对于原被告提交的其他证据，因双方当事人对真实性均不持异议，故本院对证据内容不再罗列，对真实性予以认定，对证明目的结合其他证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月5日，滨龙公司以发包人的身份与正达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定滨龙公司将漯河市康桥水岸小区的开发工程发包给正达公司，由正达公司作为总承包人进行施工，滨龙公司法定代表人孟波作为合同签订的委托代理人签章确认。合同签订后，正达公司分别于2014年11月7日与2014年11月10日向滨龙公司转账支付保证金100万元，由孟波于2014年11月11日向正达公司出具收据，并加盖滨龙公司公章。之后，因双方签订《建设工程施工合同》未继续履行，正达公司人员于2015年向公安机关报案，公安机关以合同诈骗罪立案侦查。2017年2月13日，原阳县人民法院作出（2016）豫0725刑初204号民事判决，认定孟波骗取保证金100万元，于判决前退还10万元，判决孟波犯合同诈骗罪，并责令其退赔违法所得。该刑事案件经新乡市中级人民法院二审予以维持，现已生效。之后正达公司未再获得赔偿，故于本案中主张滨龙公司承担返还责任，并主张滨龙公司成立时的四位股东王学民、牛启昌、王一宾、王金龙在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任。本院认为，正达公司于本案中的起诉，与（2016）豫0725刑初204号刑事生效判决认定的事实系关联事实，该判决虽然就涉案款项对孟波作出责令退赔的内容，但是根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”《最高人民法院关于印发的通知》关于民刑交叉案件的程序处理方面也作出相关规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；……。”本案虽与孟波涉及刑事犯罪系关联事实，但正达公司主张滨龙公司承担民事责任与孟波被判处合同诈骗罪在法律关系上属于不同事实，正达公司的诉求符合《最高人民法院关于印发的通知》的规定，本院应对其诉求作出实体处理。滨龙公司在收取正达公司100万元保证金后，未按约定履行双方签订的施工合同，因滨龙公司法定代表人涉及刑事犯罪，该合同签订的目的已不能实现，故正达公司请求解除合同的主张应当予以支持。合同解除后，滨龙公司已收取的100万元保证金应当予以返还，正达公司除收到孟波退还10万元外，未再收到其他款项，故滨龙公司应当对剩余90万元的保证金承担返还责任。对于（2016）豫0725刑初204号刑事判决责令孟波退还违法所得的内容，如孟波再进行退赔，滨龙公司则免除相应的返还责任。对于利息，正达公司以月息1分主张利息损失无事实与法律依据，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算其资金被占用期间的损失为宜，起算日期并无不当。根据《最高人民法院关于印发的通知》，自2019年8月20日起，的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。对于正达公司请求王学民、牛启昌、王一宾、王金龙在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任的主张，本案系建设工程施工合同纠纷，正达公司依据《中华人民共和国合同法》请求滨龙公司承担民事责任，又主张王学民、牛启昌、王一宾、王金龙承担《中华人民共和国公司法》及相关解释所规定的股东侵权责任，与本案非同一法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定的共同诉讼的情形，故本案不应合并审理，正达公司可另案进行主张。综上所述，本院对正达公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除河南正达建筑工程有限公司与河南省滨龙房地产开发有限公司于2014年11月5日签订的《建设工程施工合同》；二、河南省滨龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向河南正达建筑工程有限公司返还款项900000元及利息（该利息以900000元为基数，自2014年11月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南正达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15820元，保全费5000元，由河南省滨龙房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  李新生审判员  林 铎审判员  裴梅玲二〇二〇年四月三十日书记员  唐 静