浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第1490号上诉人（原审原告）上××工××司，×路××室，现经营场所上海市闸北区西藏北路558号26楼。法定代表人杨某。委托代理人（特别授权代理）王乙。委托代理人（特别授权代理）裴某某。被上诉人（原审被告）王甲。委托代理人（特别授权代理）朱某某。上诉人上××工××司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞某初字第1655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月2日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2005年10月31日，原、被告签订了《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包某某》，约定吴江市黎江湖滨花园住宅小区工程由被告进行承包施工。该合同履行过程中，在2007年1月期间，原、被告间因工程质量问题、工程款支付问题、民工索款闹事问题、材料供应商追索其材料款问题发生矛盾，被告回避在外，致使被告承包的工程处于停工状态。2007年1月8日原告向江某某吴江市人民法院提起诉讼，要求解除原、被告间签订的《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包某某》，并返还原告工程款。2008年8月20日该院作出（2007）吴某某一初字第0231号民事判决，认定《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包某某》系无效合同，被告承包工程实际已完工程评估造价为20，145，721.02元，原、被告确认收到的工程款、代付材料款、民工工资为23，434，321元，扣除应由原告自行承担的桩基部分实结工程款2，544，648.40元，实际应为20，889，672.60元，该院认定的原告已代付并由被告承担的款项金额为1，841，221.75元，共计22，730，894.35元，被告超出部分款项为2，585，173.33元，故判决被告返还原告工程款2，585，173.33元。被告不服（2007）吴某某一初字第0231号民事判决，向江某某苏州市中级人民法院提起上诉，因被告未按期交纳诉讼费而按撤诉处理。2008年5月19日，被告的材料供应商刘某某、徐某某向上海市青浦区人民法院提起诉讼，要求上××工××司支付货款105，086.25元，并承担逾期付款违约金。2008年8月28日该院作出（2008）青民一（民）初字第1463号民事判决，判令本案原告上××工××司向刘某某、徐某某支付货款105，086.25元，支付逾期付款违约金（自2007年1月7日起按每天万分之五计算），并负担诉讼费。2008年5月19日，被告的材料供应商徐某某向上海市青浦区人民法院提起诉讼，要求上××工××司支付货款12，225元，并承担逾期付款利息。2008年8月28日该院作出（2008）青民一（民）初字第1464号民事判决，判令本案原告上××工××司向徐某某支付货款12，225元，支付逾期付款利息（自2008年5月19日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算），并负担诉讼费。因原告上××工××司未履行生效判决书，刘某某、徐某某向上海市青浦区人民法院申请执行［案号为（2008）青执字第4230号］，2009年2月26日上海舍优贸易有限公司乙告向刘某某、徐某某支付某某款50，000元，2009年4月3日上海萨奥贸易有限公司乙告向刘某某、徐某某支付某某款50，000元，2009年9月28日，原告向刘某某、徐某某支付某某款74，102.83元。原审法院认为，原、被告签订的《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包某某》，经江某某吴江市人民法院（2007）吴某某一初字第0231号民事判决认定为无效合同，在判决中对被告承包的已完工程造价进行了确认，但未包括本案所争议的刘某某、徐某某的货款117，311.25元。本案原告根据上海市青浦区人民法院（2008）青民一（民）初字第1463号、1464号民事判决书履行了支付义务。原告对外承担了支付义务，有权向被告追偿。关于本案性质，其实质是原、被告在履行《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包某某》过程中的应付款问题，故本案仍为建设工程施工合同纠纷，并非不当得利。被告应将已由原告支付但已计算在被告已完工程造价中的部分，在本案中即为刘某某、徐某某的货款117，311.25元支付给原告。原告要求被告支付逾期付款违约金、利息及诉讼费共计56，791.58元的诉讼请求，因（2008）青民一（民）初字第1463号、1464号案中违约方为本案的原告，而非本案的被告，故原告要求被告承担违约责任，并承担诉讼费的诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付利息10，562.83元的诉讼请求，因原告未能提供向被告主张乙方面的证据，应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告王丙应返还给原告上××工××司材料款117，311.25元，限被告王丙在本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告上××工××司其余部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3，782元，依法减半收取1，891元，由原告上××工××司负担591元，由被告王丙负担1，300元。上诉人上××工××司不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定吴江市人民法院（2007）吴某某一初字第0231号民事判决对被上诉人承包的已完工工程造价进行了确认，但未包括本案所争议的刘某某、徐某某的货款117，311.25元的事实是错误的，吴江法院对已完工程造价的确认包含本案货款。对此，上诉人在一审时向法院明确陈述吴江市人民法院（2007）吴某某一初字第0231号判决确认上诉人向被上诉人多支付了2，585，173.33元，多付的款项中未包括本案所争议的刘某某、徐某某的材料款。一审法院却认定被上诉人已完工程造价中未包括本案所争议的刘某某、徐某某的货款显属错误。事实上，吴江市人民法院（2007）吴某某一初字第0231号民事判决对被上诉人已完工程造价进行了司法审价，包括了全部由被上诉人承包施工时对外采购的材料。上诉人也已向被上诉人付清了所有材料款且多付了250多万元。被上诉人承包工程期间，上诉人按照《内部承包某某》约定向被上诉人履行付款义务后，曾多次要求被上诉人按照《内部承包某某》第11条的约定由被上诉人对其材料供应商（包括刘某某、徐某某在内的材料供应商）承担付款责任。但是由于被上诉人违约，未将上诉人支付给其的材料款付给刘某某、徐某某，导致刘某某、徐某某起诉上诉人。根据青浦区人民法院（2008）青民一（民）初字第1463号民事判决和（2008）青民一（民）初字第1464号民事判决，上诉人向刘某某、徐某某支付了货款和违约金及利息损失共计174，102.83元。正是由于上述两份判决，导致上诉人再次支付了这笔货款，造成上诉人更大损失。因此，上诉人认为，一审法院认定事实错误，导致判决不公，应予改判纠正。二、一审法院基于对上述事实的错误认定，判决由上诉人承担给付刘某某、徐某某的逾期付款违约金、诉讼费5，6791.58元以及代付款174，102.83元所产生的利息损失10，562.83元显失公平。被上诉人作为吴江湖滨花园一期工程的实际施工人，与刘某某、徐某某签订合同，并由其履行合同。根据合同的相对性，被上诉人应当承担合同的相某某利某某。上诉人对被上诉人与刘某某、徐某某之间的合同履行情况无法了解和掌握，也未参与该合同的实际履行。上诉人只能按照与被上诉人之间的内部承包某某的约定履行付款义务。事实上，刘某某、徐某某的材料款上诉人已经全部付给被上诉人，是由于被上诉人的违约行为才导致刘某某、徐某某与上诉人发生诉讼，由此造成上诉人的损失包括：1、上诉人支付给刘某某、徐某某的货款117，311.25元；2、上诉人全部承担的逾期付款违约金、诉讼费5，6791.58元；3、上诉人代付款174，102.83元所产生的利息损失10，562.83元。上述损失应全部由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销（2010）绍虞某初字第1655号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付由上诉人代付给徐某某、刘某某的逾期付款违约金、诉讼费共计56，791.58元；判决被上诉人向上诉人支付由上诉人代付给徐某某、刘某某的材料款174，102.83元所产生的利息损失10，562.83元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王甲答辩称：一、（2007）吴某某一初字第0231号民事判决中阐述了未支付部分由上诉人承担，并且在支付后向被上诉人主张甲的权某，在该判决第15页中载明“其他的材料款未支付部分由原告直接承担以后再向被告主张”，因此原审法院判决中事实部分是没有错误的，原审法院认为这四笔材料款没有计算进总款项中，要上诉人直接支付或承担以后再向被上诉人主张乙，所以吴江市人民法院判决的案件中的价款没有包含这几个案件中所争议的货款，如果说包含了这几个案件中争议的货款，那么吴江市人民法院判决的结果也不是258万了，所以原审法院认定的事实没有错误。二、关于利息以及诉讼费的问题，被上诉人认为利息应该是上诉人通知被上诉人履行义务之日起算，如果被上诉人不履行义务的，承担支付相应利息的责任，而上诉人未向原审法院提供相应的证据予以佐证。综上，判决的结果符合事实与法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张江某某吴江市人民法院（2007）吴某某一初字第0231号民事判决中对被上诉人已完工程造价的确认中包括了本案争议的徐某某、刘某某的材料款，但根据上诉人一审庭审陈述，上诉人经（2007）吴某某一初字第0231号民事判决确认的支付及代付的款项金额中并未包括本案争议的徐某某、刘某某的材料款，且本案所涉工程在双方发生诉讼时尚未竣工，工程价款亦未结算，由于上诉人与被上诉人系内部承包关系，因此上诉人对涉案工程对外应付的材料费用被生效判决确认负有给付义务。上诉人要求被上诉人支付由其代付给徐某某、刘某某的逾期付款违约金、利息及诉讼费共计56，791.58元，但（2008）青民一（民）初字第1463号、1464号民事判决中确认违约方为本案的上诉人，根据合同相对性原则，现上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约金、利息及诉讼费，于法无据，本院不予支持。上诉人上××工××司主张被上诉人王甲应支付由其代付给徐某某、刘某某的材料款所产生的利息损失10，562.83元，但上诉人未能提供证据证明其对外履行付款义务后已向被上诉人主张乙，因此上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用1483.86元，由上诉人上××工××司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年一月十七日书 记 员  余建维