湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终864号上诉人（原审被告）：怀化舞阳房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区河西街道办事处黄家山村民委员会（天凯装饰城13栋9号3楼）。法定代表人：肖利群，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈耀权、汤友军，北京市天同（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周蛟成，男，1970年8月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：谭文彪，湖南泰阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄雅臻，湖南君见律师事务所律师。原审第三人：蒋道德，男，1982年12月22日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：粟宝珍、粟航，湖南云天律师事务所律师。上诉人怀化舞阳房地产开发有限公司（以下简称舞阳公司）因与被上诉人周蛟成、原审第三人蒋道德民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭审理。原审第三人蒋道德向本院递交上诉状，本院以（2019）湘民终864之一号民事裁定，驳回蒋道德上诉。舞阳公司的法定代表人肖利群，周蛟成，蒋道德以及当事人的委托诉讼代理人陈耀权、汤友军、谭文彪、娄雅臻、粟宝珍、粟航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舞阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周蛟成的起诉或全部诉讼请求。事实和理由：1、本案不是借款关系。周蛟成主张2300万元的借款，舞阳公司既不是收款人，也不是用款人，该借款基础关系是合伙人内部事务负责人调整，与舞阳公司无关。周蛟成作为合伙负责人与舞阳公司签订《联合开发合同》，在其履职期间引起合伙人不满，合伙人会议决定将负责人更换为蒋道德。蒋道德是作为新的负责人与周蛟成签订涉案协议书，双方约定的2300万元，未约定该款支付期限。周蛟成在签订协议书后继续参加项目会议、管理项目事务，按照股东待遇领取工资、订购和使用项目商品房。周蛟成在本案中的企图是将合伙投资转为债权投资，以收益高额的债务利息。因未经其他合伙人蒋道德、安德书、曾昭章的授权或同意，根据《最高人民法院关于的解释》第六十条关于“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，周蛟成主张舞阳公司承担《联合开发合同》项下的责任，属无权代理，不应支持。周蛟成辩称：涉案《联合开发合同》、借条、领条都有舞阳公司的真实签章，所涉2300万元是联合开发合同概括转让的权益，该款转化为舞阳公司与周蛟成的民间借款。蒋道德述称，同意舞阳公司的上诉意见。原审法院经审理查明：2015年5月8日，周蛟成与舞阳公司签订《联合开发合同》，约定：为开发建设鑫源步行街“舞阳新苑”项目，舞阳公司提供土地，周蛟成全额出资，由周蛟成以舞阳公司的开发资质和主体身份承包经营，自负盈亏，向舞阳公司交付固定承包费3002.8万元。合同签订后，周蛟成与蒋道德、案外人安德书、曾昭章等合伙开发舞阳新苑项目。因周蛟成与蒋道德等合伙人产生矛盾，项目建设出现困难。2016年5月29日，合伙人召开会议并决定周蛟成不再担任合伙人负责人，推选蒋道德担任合伙人负责人。2016年6月21日，周蛟成、蒋道德、舞阳公司签订协议，约定：自2016年6月22日起，舞阳公司同意周蛟成将2015年5月8日《联合开发合同》中的权利与义务概括转移（等价）给蒋道德，由蒋道德继续履行《联合开发合同》，自2016年6月22日起，周蛟成不再享有与舞阳公司的合同权利，不再履行该合同义务，对于合同权利和义务概括转让的交易总价由周蛟成与蒋道德另行协商确定。同日，周蛟成与蒋道德签订《协议书》，约定：2016年6月21日之前《联合开发合同》项下的开发项目实际投资额以2300万元[以实际票据为主（准）为准]，周蛟成占全部投资额的57%份额（含安德书），如果周蛟成愿意继续投资，均以2300万元[以实际票据为主（准）为准]为基础计算口径，以57%计算原告的继续投入金额，但最高投资比例不超过57%，2016年6月21日之后周蛟成继续按57%比例投资，周蛟成对项目财务有查阅、复制会计凭证的权利，同时有参与管理和监督的权利，享有57%的利益分配权并计入成本待项目竣工时结算返回，蒋道德不实现本协议各条款，周蛟成与舞阳公司签订的《联合开发合同》权利和义务概括转让给蒋道德属无效转让，《联合开发合同》中所有权力和义务都回归周蛟成所有，本协议书1式2份，周蛟成、舞阳公司、蒋道德签字之日起即为生效，周蛟成、蒋道德各执一份，每一份原件具有同等法律效力。周蛟成在甲方签字处签名，蒋道德在乙方签字处签名，舞阳公司的法定代表人肖利群及公司职员张化庚在《协议书》下方签写“见证人：肖利群张化庚”。诉讼中，周蛟成作为证据提交的《协议书》与蒋道德持有的《协议书》内容存在差异，即周蛟成的《协议书》尾部签写“见证人：肖利群张化庚”的位置还书写了“连带责任保证人”，并加盖了怀化舞阳房地产开发有限公司财务专用章，而蒋道德的《协议书》尾部除了“见证人：肖利群张化庚”文字，并无上述周蛟成协议书尾部上的其他内容。此外，周蛟成在变更诉讼请求之前提交的《协议书》的复印件加盖了三枚怀化舞阳房地产开发有限公司财务专用章，其在变更诉讼请求之后提交的《协议书》的复印件上只加盖了一枚财务专用章。周蛟成在变更诉讼请求之前提交的证据包括：2016年3月13日周蛟成20043662.41元领据和舞阳公司20043662.41元借条各一张；同年6月24日周蛟成2300万元领据和舞阳公司2300万元借条各一张；同年10月10日周蛟成2300万元领据和舞阳公司2300万元借条各一张。周蛟成在变更诉讼请求之后明确提交2016年6月24日的领据和借条作为证据，其他领据及借条撤回。舞阳公司、蒋道德对此认为周蛟成同时持有三张借条和领据不合常理，为虚假,但并未提供相反证据予以推翻。2016年6月24日，周蛟成的领据具体内容为：周蛟成领到怀化舞阳房地产开发有限公司23000000元，领款人签章后面有“周蛟成”的签名，领据右上方有“同意开支肖利群”的字样。2016年6月24日借条具体内容为：“怀化舞阳房地产开发有限公司今借到周蛟成人民币贰仟叁佰万元，是周蛟成2016年6月24日应从我公司领款人民币贰仟叁佰万元，现该款贰仟叁佰万元（23000000.00元）转为我公司借款，借款期限自2016年6月24日至2017年12月23日止，利息按月息2分计算，由周蛟成直接交给——，此借款由怀化舞阳房地产开发有限公司自借款之日起不超过一年半内（18个月内）归还周蛟成，月利息为2％，2016年6月24日《领据》原件签订本借条时该《领据》原件周蛟成交给了我公司怀化舞阳房地产开发有限公司持有该票据，本借条款来源是我公司欠应付款贰仟叁佰万元给周蛟成个人的事实，现我公司出示本借条给周蛟成后，当日又由我公司现委托周蛟成代我公司保管，该2016年6月24日《领据》的原件核对还欠周蛟成人民币贰仟叁佰万元，借款人怀化舞阳房地产开发有限公司”，借款人处加盖了怀化舞阳房地产开发有限公司的公章。舞阳公司申请对周蛟成的三张领据和借条、2016年6月21日两份协议进行印文同一性、笔迹同一性及书写形成时间鉴定。湖南迪安司法鉴定中心经依法委托，出具湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第78号司法鉴定意见书：1、送检的标注日期分别为2016年3月13日、2016年6月24日、2016年10月10日的三份《借条》上加盖的“怀化舞阳房地产开发有限公司”印文与所提供的样本上加盖的“怀化舞阳房地产开发有限公司”印文均为同枚印章所盖印；2、倾向性认定送检的标注日期为2016年6月21日的《协议书》上加盖的“怀化舞阳房地产开发有限公司财务专用章”印文与所提供的样本上加盖的“怀化舞阳房地产开发有限公司财务专用章”印文是同一枚印章所盖印；3、送检的标注日期分别为2016年3月13日、2016年6月24日、2016年10月10日的三份《领据》上书写的“同意开支肖利群2016.3.13”、“同意开支肖利群2016.6.24”、“同意开支肖利群2016.10.10”等文字字迹与所提供样本上“肖利群”签名及其他文字字迹是同一人所书写；4、送检的标注日期分别为2016年3月13日、2016年6月24日、2016年10月10日的三份《借条》上手写文字中的“周蛟成”三字与所提供样本上“周蛟成”签名字迹不是同一人所书写；5、送检的标注日期为2016年6月24日《领据》上手写文字“贰仟”、“2”“叁佰万元整”以及“3000000”书写时间一致，其实际书写时间与样本1《协议》所标注的“2016年6月21日”较为接近；6、送检的标注日期为2016年10月10日《领据》上手写文字“贰仟”、“2”“叁佰万元整”以及“3000000”书写时间一致，其实际书写时间在样本1《协议》所标注的“2016年6月21日”与样本4《今（领）到》所标的“2017年1月19日”之间，与其所标注的“2016年10月10日”较为相符。2018年6月6日，周蛟成在一审法院提起诉讼，请求判决：1、蒋道德、舞阳公司向周蛟成支付投资款及收益2300万元并承担迟延履行责任，支付占用资金造成的利息损失700万元（利息损失计算至投资款及收益付清为止，按月息2%计算）。诉讼中，周蛟成变更蒋道德为第三人，诉讼请求变更为：1、由舞阳公司偿还借款本金2300万元、利息1104万元（利息暂自2016年6月24日起按照月利率2％计算至2018年6月23日，后续利息按照月利率2％计算直至借款本金实际清偿完毕之日止）。原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案欠款系周蛟成将其与舞阳公司签订的《联合开发合同》的权利义务转移给蒋道德而来，舞阳公司是否应偿付周蛟成欠款2300万元及利息，取决于周蛟成与蒋道德是否签订了转让协议，周蛟成与舞阳公司之间是否形成了民间借贷关系。从现有证据看，2016年6月21日，三方当事人首先签订了三方协议，约定舞阳公司同意周蛟成将2015年5月8日周蛟成与舞阳公司签订的《联合开发合同》中的权利与义务概括转移（等价）给蒋道德，由蒋道德继续履行《联合开发合同》；同日，周蛟成与蒋道德双方签订《协议书》，约定2016年6月21日之前，《联合开发合同》项下的开发项目实际投资额，以2300万元[以实际票据为主（准）]，周蛟成占全部投资额的57%份额（含安德书），如果周蛟成愿意继续投资，均以2300万元[以实际票据为主（准）]基础计算口径，以57%计算周蛟成的继续投入金额，但最高投资比例不超过57%，蒋道德不实现本协议各条款，周蛟成与舞阳公司签订的《联合开发合同》权利和义务概括转让给蒋道德属无效转让，《联合开发合同》中所有权力和义务都回归周蛟成所有。舞阳公司的法定代表人在两方《协议书》下方以见证人的名义签名。2016年6月24日，舞阳公司的法定代表人在周蛟成从舞阳公司领款2300万元（周蛟成与蒋道德2016年6月21日签订《协议书》所涉及的转让款）的领据上签署“同意开支肖利群”，当天，舞阳公司又给周蛟成出具借条一张，将上述可领取的2300万元转为舞阳公司向周蛟成的借款，并且约定月息2％，借款人处加盖了舞阳公司的公章。虽然舞阳公司对领据和借条的真实性均提出异议，但未能提供相反证据推翻该领据和借条，且经司法鉴定，领据上肖利群的签字及借条上的公章均是真实的，故对周蛟成提交的2016年6月24日的领据和借条予以采信，舞阳公司应承担举证不能的不利后果。因此，可以认定蒋道德在上述《协议》及《协议书》中签字确认是其真实意思表示，也可以证实上述领据和借条是舞阳公司的真实意思表示，即舞阳公司与周蛟成经过协商，同意将蒋道德受让周蛟成在《联合开发合同》中权利义务的转让款2300万元转化为舞阳公司的借款。至此，蒋道德应向周蛟成支付的转让款已转化，即转化为了舞阳公司与周蛟成的民间借贷关系。舞阳公司出具的借条上已写明，此借款由怀化舞阳房地产开发有限公司自借款之日起不超过一年半内（18个月内）归还周蛟成，月利息为2％。因舞阳公司未按约定支付2300万元欠款，故该2300万元应从2016年6月24日起开始计算利息。因约定的月利息为2％未超出法律保护的范围，故本案欠款利息按月利率2％计算。综上，舞阳公司应向周蛟成偿付2300万元欠款及利息（自2016年6月24日起至付清之日止，按月利率2％计算）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经审判委员会讨论决定，判决：由舞阳公司在判决生效之日起10日内支付周蛟成欠款本金2300万元及其利息，利息自2016年6月24日起至付清之日止，按月利率2%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费142800元，共计339600元，由舞阳公司负担。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。舞阳公司提交了2015年9月22日《建设工程勘察合同》、2015年5月29日《民用建设工程设计合同》、2016年1月25日《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合同》。周蛟成提交了编号BXJ2016怀化鑫源步行街商品房认购协议、编号HR2016-06-08鑫源步行街项目房屋营销策划服务代理合同、编号HR2016-07-08鑫源步行街项目房屋营销策划服务代理合同、编号NO:008906舞阳公司收据、编号HNJS-2014湖南省建设工程施工合同、2015年12月23日建设工程施工承包合同、编号PH(HH)建设工程监理合同、2017年5月2日配电工程承包合同、平泰公司报价单、欣浩公司报价及施工方案、《鑫源步行街项目开发投资合伙股东决议》、2016年5月30日-2016年12月份期间合作开发项目费用支出凭据。蒋道德提交了《关于怀化舞阳房地产开发公司与周蛟成因步行街项目纠纷案的情况说明》《收条》两张、项目现场照片、项目大楼网签系统中的信息截图证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，并记录在卷。对于上述证据的认证意见，本院认为，双方对对方提交的部分证据的真实性虽无异议，但相关证据与本案审查的借款关系没有关联，本院依法均不予采信。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是本案民间借贷关系是否真实发生。本案中，周蛟成据以主张本案借款关系的证据，是《联合开发合同》《协议》《协议书》借条等。从该书证的内容来看，《联合开发合同》虽是在周蛟成与舞阳公司之间签订，但该主要内容是舞阳公司提供土地，周蛟成全额出资承包舞阳公司的舞阳新苑项目，向舞阳公司交纳固定承包费3002.8万元，合同不涉及借款2300万元。《协议》上有舞阳公司的签章，但根据协议内容，是舞阳公司同意《联合开发合同》的承包人由周蛟成变更为蒋道德，对于借款2300万元该协议同样未涉及。《协议书》虽涉及2300万元，但该协议书签约人是周蛟成与蒋道德，舞阳公司仅作为见证人签章，舞阳公司对该协议不具有权利和义务。《借条》系舞阳公司向周蛟成出具，但周蛟成未就此提供其已向舞阳公司支付该款的银行凭证或银行流水记录，舞阳公司对此不认可向周蛟成借款2300万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，舞阳公司虽向周蛟成出具了2300万元的借条，但双方并无交接该款的事实，双方借贷合同未生效。周蛟成虽向舞阳公司出具领条领款2300万元，但周蛟成与舞阳公司之间没有形成2300万元领据债权的基础法律关系。周蛟成陈述领据上的2300万元是其与蒋道德签订的协议书上的2300万元。因协议书是蒋道德与周蛟成所签订，舞阳公司不是该协议书的签约人，只是见证人，对舞阳公司没有法律约束力。涉案领条、借条上没有蒋道德签字同意，即蒋道德没有同意将协议书上的2300万元转化为借条，舞阳公司无权处分蒋道德协议书的权利义务，周蛟成与蒋道德基于协议书之间形成的债权债务关系，应当另案处理。综上，周蛟成与舞阳公司没有真实的借款关系，其要求舞阳公司支付2300万元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定本案为借款关系，判令舞阳公司承担本金2300万元及利息错误，本院予以纠正。综上，舞阳公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初74号民事判决；二、驳回周蛟成的诉讼请求。一审案件受理费191800元，二审案件受理费191800元，均由周蛟成负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十一月十五日书记员  申书琴