上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初17234号原告：杨小五，男，1969年12月16日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：刘道凤，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：代允罗，男，1965年8月11日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：巫如秀，上海言知律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师。被告：上海花生餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：朱庆保，执行董事。被告：上海花生餐饮管理有限公司新桥分店，住所地上海市松江区。负责人：范家军，店长。被告：朱庆保，男，1982年1月8日生，汉族，住安徽省。以上三被告的共同委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。以上三被告的共同委托诉讼代理人：宋依，上海嘉富诚律师事务所律师。原告杨小五与被告代允罗、上海花生餐饮管理有限公司(以下简称：花生公司)、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店(以下简称：花生公司新桥店)、朱庆保提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序审理。答辩期内，被告花生公司向本院提出管辖权异议，本院审查后于2019年11月8日依法裁定驳回其异议。本案于2020年1月15日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李波，被告代允罗及其委托诉讼代理人巫如秀，被告花生公司、花生公司新桥店、朱庆保的共同委托诉讼代理人宋依到庭参加诉讼。后因全国爆发新冠病毒疫情，各级政府部门采取人员出行管控措施，故本院于2020年1月24日裁定中止本案诉讼。后本案于2020年9月23日恢复诉讼并再次公开开庭审理。本案现已审理终结。原告杨小五向本院提出诉讼请求：一、判令被告代允罗赔偿原告医疗费238,563.07元；二、判令被告代允罗赔偿原告护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费(具体数额以伤残鉴定报告为准)；三、判令被告花生公司、花生公司新桥店、朱庆保对被告代允罗的赔偿义务承担连带责任。诉讼中，原告根据伤残鉴定报告的鉴定结论，将上述第一、第二项诉讼请求标的予以明确，并合并主张为：判令被告代允罗赔偿原告728,317.11元，其中包括医疗费231,279.99元、交通费885元、住宿费628元、伤残赔偿金299,349.60元、误工费50,000元、住院伙食补助费2,960元、营养费4,800元、护理费12,400元、被抚养人生活费60,739.80元、精神抚慰金11,000元、律师费10,000元、后续治疗费41,424.72元、鉴定费2,850元。事实和理由：原告曾多次受雇于被告代允罗从事装修工作。2019年2月26日，被告代允罗与被告花生公司新桥店达成《敲墙工程安全施工协议书》，约定由被告代允罗负责敲墙施工，代允罗雇佣原告为其进行敲墙作业。2019年2月28日，原告在作业时墙体突然倒塌，压伤原告。后被告代允罗拨打120并随同原告一起前往医院，被告花生公司闻讯前来，并垫付10,000元医药费。该次事故造成原告多处骨折及内脏破裂并经鉴定构成伤残，原告为此治疗花费甚巨。事发后，四被告均未再来看望原告，原告就此事多次找四被告赔偿，均被拒绝。原告认为，花生公司系花生公司新桥店的总公司，朱庆保系花生公司唯一股东，故被告花生公司、花生公司新桥店、朱庆保均应对此承担连带责任。综上，原告为维护自己的合法权益，提起诉讼，请求判如所请。被告代允罗辩称：不同意原告的诉请，其与原告间没有雇佣关系，其与原告及案外人谭某均受雇于花生公司新桥店。其与被告花生公司新桥店负责人王林香口头约定拆墙总费用48,000元，后其邀了原告及案外人赵某某、张某某三人，谭某邀了二弟、叔叔及另外一人。六人内部谈好260元一天，包午饭。原告伤害事故发生后，其从花生公司新桥店负责人王林香处拿取10,000元垫付了原告的医药费，但医药费发票在原告处。另外，敲墙产生的废料垃圾出售得款8,280元也用于支付原告的医药费，其应当享有三分之一，原告应当返还其。对原告主张的医药费中治疗胆囊、肾结石费用、骨科过度治疗费、第一次住院费中已报销的费用应当予以扣除。后续治疗费尚未发生，不应在本案中主张。伤残赔偿金应当按照上海市农村标准30,375元计算。误工费应当按上海市最低工资2,480元计算。其余费用及其他被告的责任由法院裁决。被告花生公司辩称：《敲墙工程安全施工协议书》是被告代允罗与被告花生公司新桥店签订。如果本案判决花生公司新桥店承担赔偿责任的话，应当由该店负责赔偿，如果该店不能赔偿的话，由其公司承担补充赔偿责任。对原告主张的医疗费中无关费用，应当扣除。第二次住院治疗费3,848.88元与本案无关，生活用品费酌情确定，交通费，住所费凭票据计算，残疾赔偿金按农村标准计算，营养费应当扣除医疗费中已计算的费用257.76元，被抚养人生活费应当由按二人分担计算,精神抚慰金无异议,律师费没有提供合同,后续治疗费尚未发生,其余费用根据法律规定或实际发生的确定。被告花生公司新桥店辩称：其公司不承担赔偿责任。其公司与被告代允罗之间系承揽合同关系，但原告并非是其公司叫来的。原告从事的敲墙作业并非是特种作业，不需要施工资质，故其公司不存在选任的过错。其公司与被告代允罗订立的合同中明确安全问题由代允罗负责，故原告主张其公司未提供安全，其不予认同。原告在作业过程中的穿戴是否符合安全防护要求，决定其是否也应承担责任。对原告主张的赔偿数额的意见同被告花生公司一致。被告朱庆保辩称：花生公司系一人有限责任公司，其系花生公司的法定代表人，其不应承担责任。其庭后核实其与花生公司之间是否存在财务混同的情况。对原告主张的赔偿数额的意见同被告花生公司一致。本院经审理查明事实如下：2019年2月，因花生公司新桥店(甲方)需对承租的新桥镇新南街273、275、277、279号店铺装修，遂委托被告代允罗(乙方)负责敲墙工程，双方为此于同年2月26日签订《敲墙工程安全施工协议书》一份，约定工期3天，总包干价48,000元，施工完毕并验收通过后付款。该协议第三条双方权利义务约定：(1)乙方必须服从甲方统一指挥，调配指导及管理，遵守甲方现场的各项管理及规章制度，做到文明施工、安全施工。(2)在施工过程中若发生交通、施工、机电、消防等安全事故均应由乙方负责，与甲方无关。(3)乙方人员必须遵守劳动纪律，在工作中按规定正确佩戴和使用个人防护用品，严禁袒胸露背，穿拖鞋上岗，若乙方人员违反本条款规定，所造成的损失由乙方承担。(4)甲方提供有效电源、照明、并安排现场指导员进行现场指导。该协议甲方一栏由被告花生公司新桥店负责人王林香签名,乙方一栏由被告代允罗签名。2019年2月28日，包括原告在内的数名雇员在被告代允罗的指派下，各自分工对新桥镇新南街273、275、277、279号四间店铺之间的隔墙予以拆除。上午十时许，原告在拆除三楼店铺的一隔墙时，被倒下的墙体压伤。后原告即被送往上海市闵行区中心医院住院救治，住院治疗时间自2019年2月28日至2019年4月16日。出院小结载明“患者入院后完善相关检查，予以补液扩容治疗，并2019.2.28急诊全麻下行肝叶切除术+左肝外侧叶切除+小肠破裂修补术+胆中管T管引流术……”。2019年5月8日至5月13日，原告因”胆中管T管引流术”后引起不适，再次进上海市闵行区中心医院住院治疗，出院小结中“出院诊断”一栏载明“胆道的疾病T管引流术后”。本案诉调期间，本院于2019年8月13日委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残及三期作司法鉴定，该中心于2019年9月5日出具鉴定意见书。结论为：1、杨小五因故受伤致左肝外侧叶切除后、小肠破裂修补术后、右肱骨上段粉碎性骨折遗留右肩关节功能障碍，分别构成XXX伤残。2、杨小五伤后可予以休息240日、营养90日、护理120日。3、需遵医嘱择期二次手术取内固定(右肱骨、右股骨骨折)，可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。现因原、被告双方对赔偿事宜无法协商一致，故涉讼。原告为聘请律师诉讼，支出律师费10,000元。另查明：2019年2月28日事发当日，被告代允罗筹为原告垫付医疗费合计7,057.01元(所有票据原件均由代允罗于2019年4月16日移交原告妻子王英)，并支付原告妻子王英2,860元。2019年2月28日至2019年4月16日原告第一次住院花费医药费204,604.99元。2019年5月8日至5月13日原告第二次住院花费医药费3,848.88元。诉讼中，原告确认事发后,被告代允罗已支付10,000元、被告花生公司已经支付原告70,000元，并承认拆墙后出售建筑垃圾费用8,280元也由原告收取。诉讼中，原告陈述事发当日其在三楼最西面一间敲墙，其站在地板上，手持铁锤从墙体下部中间往两边敲，敲出约40公分墙洞时，再向四周扩散敲打，敲到一米高时墙体倒下，当时一至三层都在作业，还有一台挖机在楼下施工,其没有戴安全帽。诉讼中，被告花生公司承认事发当日没有安排管理人员现场指导。诉讼中，原告申请的证人谭某到庭陈述，其系被告代允罗叫去现场拆墙的，其又叫了弟弟及叔叔，杨小五是谁叫的其不清楚。诉讼中，被告代允罗申请的证人赵某某到庭陈述，其住在新桥镇，路遇被告代允罗询问其是否要人干活，代允罗就问杨小五及谭某要不要人，二人都说可以，其次日就去敲墙了，杨小五出事后系其送至医院的。杨小五是谁叫去敲墙的，其不清楚。诉讼中，被告代允罗申请的证人张某某到庭陈述，系代允罗邀其敲墙的，口头约定一天260元，其干了一天又二小时，尚未拿到报酬，其不认识杨小五，其不清楚谁叫杨小五敲墙的。诉讼中，原告申请的证人陈某某到庭陈述，原告自2015年7月起租赁莘北路XXX弄XXX号房屋，并居住至事发时的事实。以上事实，敲墙工程安全施工协议书、出院小结、病情证明单、收款证明、收据、司法鉴定意见书、医疗费发票、住宿费发票、残疾辅助器具费发票、律师费发票、租赁合同、证人证言及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告在被雇佣拆除商业用房隔墙过程中，被倒塌的墙体压伤的事实，原、被告均无异议，本院予以认定。本案争议的焦点：一是原告的雇主是否是被告代允罗；二是被告花生公司、花生公司新桥店、朱庆保是否应承担连带责任，三是原告自身对受伤是否存在过错。对该三个争议焦点，本院阐述如下：关于争议焦点一。被告代允罗辩称其与原告及案外人谭某三人均受雇于花生公司新桥店实施拆墙工程，三人均属于雇员地位，其与原告间不存在雇佣关系。对此，本院认为，被告代允罗一人以施工责任方名义与花生公司新桥店签订《敲墙工程安全施工协议书》，由代允罗直接与花生公司议定了施工费用、日期、付款方式等事宜，该协议实质是承揽合同，故代允罗当属该承揽合同的承揽方。诉讼中，证人谭某、赵某某、张某某均到庭陈述，不清楚杨小五是谁邀请参与敲墙的，然代允罗在庭审中自认原告系其邀请参与敲墙的，而被告花生公司新桥店否认与原告相识，否认其与原告之间的雇佣关系，故本院认定原告与被告代允罗之间系雇佣合同关系。另根据原告及被告代允罗及证人陈述，每人每天报酬为260元，按7人、3天计算，总费用5,460元，而代允罗与花生公司新桥店约定包干价48,000元,期间有巨大利润空间,故代允罗当属雇主性质。现因原告在雇佣活动中因安全事故受伤，被告代允罗作为雇主，应当承担赔偿责任。关于争议焦点二。其一，虽然被告花生公司新桥店与被告代允罗之间协议约定了在施工过程中若发生安全事故由代允罗负责，但该约定损害了劳动者合法权益，违法我国宪法和劳动法的相关规定，该约定当属无效条款，不受法律保护。其二、被告花生公司新桥店作为敲墙工程的发包人，明知敲墙工程中存在墙体倒塌的危险性，需要有相应的安全条件作保障，但花生公司新桥店未对代允罗能否为雇员提供安全条件进行审核，却以协议约定来规避自己应负的安全责任，最终导致原告在拆墙过程中未加任何安全保护措施而受伤，花生公司显然对承揽人的选任失责存在过错。其三，协议约定，花生公司应当派员到施工现场统一指挥、调配、指导及管理，但花生公司新桥店并未派人到现场履行安全管理和监督义务。综上所述，被告花生公司新桥店应当依法与代允罗承担连带责任。因花生公司新桥店系花生公司的分公司，不具有法人资格，根据公司法第十四条规定，其民事责任应当由花生公司承担，而花生公司新桥店应在其财产范围内承担赔偿责任。另，花生公司系一人有限公司，被告朱庆保属于唯一股东，诉讼中，朱庆保始终未提供其个人财产独立于公司财产的证据，故依据公司法第六十三条规定，应与花生公司承担连带责任。关于争议焦点三。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。《上海房屋拆迁工程施工安全管理规定(试行)》第十六条规定，拆迁工程作业一般应当自上而下顺序进行，先非承重后承重结构。经查，原告在拆墙过程中，使用铁锤从墙体中下部掏空并向上拆除，违反了自上而下拆除的安全操作规程，导致墙体失重倒塌，自身也应承担次要过错责任。综上所述，四被告应对事故发生承担主要过错责任，本院酌定对四被告应对原告的损失承担60%的赔偿责任，其中被告代允罗承担30%赔偿责任，被告花生公司新桥店、花生公司、朱庆保共同承担30%赔偿责任并对被告代允罗的债务承担连带责任。对原告主张的各项赔偿损失项目，本院作如下认定：1、对于医疗费，应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原、被告提供的各类票据，经核对，事发当日被告代允罗垫付的医药费为7,057.01元，原告第一次住院费204,604.99元，原告第二次住院费用3,848.88元，其他时段复诊医疗费2,572.82元，用血费用10,580元元，救护车费及院前急救费合计321元，住院期间护工费2,570元、座便椅子865元，医疗器械560元，护理床垫52元、器械64元、腹带45元、营养品、纸尿裤及卫生纸等小计879元，以上费用合计234,019.70元，属于原告正常的治疗费用及康复所需的合理费用，本院予以认定。四被告对部分医疗费认为与本次伤害无关应扣除的意见，本院不予采纳。2、对于交通费，结合原告提交的证据，本院酌定600元。3、对于住宿费，以原告提供的住宿费发票为准，本院认定128元。4、对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农业家庭户口，但其自2015年7月起至事发之日一直居住在松江区九亭镇莘北路XXX弄XXX号房屋内，该房屋业主陈某某到庭作证并提交了房屋租赁合同为证,故原告以城镇标准主张残疾赔偿金，本院予以支持。原告以2019年上海市城镇常住居民标准68,034元，并按伤残系数22%计算二十年，主张残疾赔偿金数额为299,349.60元，本院予以确认。5、对误工费，鉴定报告载明休息期为300天。原告提供月工资收入5,000元的证明，但未提供劳动合同或缴纳社保的记录，依据不足，故应当按照2019年上海市最低工资收入每月2,480元标准计算为24,800元。6、对于住院伙食补助费，应按每日20元标准计算。按照住院天数74天，计算得1,480元。7、对于营养费，应根据受害人的受伤情况，参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元，根据鉴定意见书，原告的营养期为120天，原告按每天40元计算，主张4,800元，本院予以支持。8、对于护理费，根据鉴定意见书，护理期为150天，原告主张按每月2,480元计算5个月,为12,400元，本院予以支持。9、对于被扶养人生活费，应根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人未成年的，计算至十八周岁。被告儿子杨乐2007年出生，已满12周岁，按2019年上海市农村常住居民人均消费支出19,965元，并按伤残系数22%、计算6年，并应按父母各负担一半原则，计算得13,176.90元,该金额合并计入残疾赔偿金中。10、对于精神抚慰金，原告受伤，必然对其造成精神痛苦，本院根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节、所造成的后果及被告的经济能力等情况，原告主张11,000元，本院予以支持。11、对于律师费，原告主张10,000元，并未超出上海市律师收费管理办法的规定，本院予以支持。12、对于后续治疗费，尚未发生，根据鉴定意见书载明“赔偿时应酌情考虑后续医疗费”，本院酌定10,000元。13、对于鉴定费，原告提供发票主张2,850元，本院予以确认。以上合计损失624,604.20元，被告代允罗应承担30%赔偿责任，计187,381.26元，扣除已付的10,000元，还应支付177,381.26元。被告花生公司新桥店、花生公司、朱庆保应共同承担30%赔偿责任，计187,381.26元，扣除已付的70,000元，尚应支付117,381.26元。对于出售垃圾费用8,280元,不属于本案审理范围,当事人应另循其它合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告代允罗于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨小五损失177,381.26元。被告上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保承担连带清偿责任；二、被告上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨小五损失117,381.26元。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,083元，减半收取5,541.50元，由原告负担2,293.50元(已付)，被告代允罗负担1,924元(于本判决生效之日起七日内交付本院)，被告上海花生餐饮管理有限公司、上海花生餐饮管理有限公司新桥分店、朱庆保负担1,324元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  俞贵荣二〇二〇年九月二十八日书记员  胡 谦附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……。第六十三条一人有限责任公司的股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人指导或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。