江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3730号上诉人（原审被告）：滕仁明，男，1965年11月9日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：蔡从清，新沂市新安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张晓东，男，1971年3月14日生，汉族，住邳州市新城区。被上诉人（原审原告）：李威，男，1984年4月10日生，汉族，住邳州市新城区。委托诉讼代理人：杨亚威，江苏大运河律师事务所律师。原审被告：王秀丽，女，1967年12月8日生，汉族，住邳州市鼓楼区。原审被告：徐辉，女，1962年5月1日生,汉族，住邳州市。原审被告：石启法，男，1954年10月10日生，汉族，住邳州市新城区。上诉人滕仁明、张晓东因与被上诉人李威、原审被告王秀丽、石启法、徐辉建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张晓东未在法定期间内预交二审案件受理费，本院于2019年11月25日作出（2019）苏03民终3730号民事裁定，裁定按张晓东自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。滕仁明上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人的被告主体不适格。被上诉人进行东博公寓外墙粉刷时，上诉人和四名原审被告的合伙关系并不成立，不应共同承担责任。被上诉人举证的石启法于2018年1月10日出具给被上诉人的证明中明确说明“2017年11月份，我本人与张晓东等五人准备在邳州市博公寓合伙经营养老项目。”可见，被上诉人进行粉刷施工时，上诉人等五人仅是在合伙的准备阶段，并未形成事实上的合伙关系。因此，被上诉人的施工行为，是基于其与他人的施工合同的约定，而非准备成立却并未实际成立的合伙组织的合同约定。二、如果上诉人及其他五名原审被告申请注册的“徐州中民智慧养老服务有限公司”成立于被上诉人施工之前，且有证据证明石启法介绍并认可工程款的行为系职务行为的话，则本案的责任主体只能是徐州中民智慧养老服务有限公司，涉案工程款的给付义务依法只能由徐州中民智慧养老服务有限公司履行，而非上诉人和原审被告。但从双方当事人在一审中提交的全部证据来看，徐州中民智慧养老服务有限公司并非该施工合同的相对人。三、虽然上诉人与四原审被告于2017年11月11日的协议中提出“总部设在邳州东博公寓经营”，但实际注册经营的地址只有新沂市新安镇新华路东侧一处，并无其他经营场所。故被上诉人施工的东博公寓不是公司经营处所，受益人也不是徐州中民智慧养老服务有限公司，该公司和上诉人等并未与东博公寓订立用于公司经营的房屋租赁或买卖合同。因此，东博公寓作为实际受益人，应承担相应的利益返还责任（支付粉刷工程款）。综上，原审法院认定事实错误，支付工程款的义务主体不是上诉人，应依法撤销原判或发回重审，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。被上诉人李威答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确。根据李威一审庭审提供的2017年11月11日的五原审被告的协议书，能够证实五原审被告的合伙事实。在李威本人施工的过程中并不知道徐州中民智慧养老服务有限公司的存在，李威也并没有和徐州中民智慧养老服务服务有限公司签订施工合同。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。被上诉人张晓东答辩称：1、一审法院认定五合伙人共同承担债务错误。石启法、徐辉的行为是行使徐州中民智慧养老服务公司的职务行为，由该公司监事王秀丽指挥石启法、徐辉联系李威进行的外墙粉刷，是为公司做的装饰，而一审凭五个人合股证明，判决五合伙人承担债务明显不当。本案应由徐州中民智慧养老服务有限公司承担债务。2、石启法与李威是同村同庄同组的隔壁邻居，石启法叫李威来刷墙的，该价格是石启法认可的，核定面积有石启法个人感情参与，是单纯的个人行为，未经他股东认可，不能代表其他股东。3、外墙粉刷存在严重的质量问题，存在未完工情况，材料已提交一审法院。基于以上事实，张晓东请求二审法院在查明事实的基础上，正确认定上诉人与被上诉人之间的关系，依法判决徐州中民智慧养老服务公司承担债务。原审被告石启法未发表具体答辩意见。李威向一审法院诉请：1、判决王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东连带偿还工程款89415元及利息（以89415元为本金，按照年利率6％从立案之日起计算至还清本息之日）一审法院经审理查明：2017年11月份，经石启法介绍，李威为东博公寓的外墙进行粉刷，粉刷完毕后，石启法于2018年1月10日为李威出具证明一份，该证明内容为“2017年11月份，我本人与张晓东等五人准备在邳州市博公寓合伙经营养老项目并进行筹划项目，因东博公寓年久失修，需要对综合楼外墙重新装修（粉刷喷砂）。经我本人介绍，李威承建外墙体装修工程，经与李威协商，以45元/平方米的价格承建装修工程，承包方式为包工包料…”，在李威书写的施工工程量清单中，石启法签字认可，该施工清单载明李威施工总工程款为89415元。2017年11月11日，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东签订抬头为徐州市中民智慧养老服务有限公司的协议一份，该协议约定“第二次股东会在邳州东博公寓召开，原股东滕仁明、王秀丽同意新股东徐辉、石启法、张晓东加入，加盟费五人承担，共同经营徐州区域徐州中民智慧社区服务业务，总部设在邳州东博公寓经营，办公、场所、房屋由张晓东提供，所提供的房屋由张秀丽布置，房屋收益归房东所有，其收益按中民智慧管理平台软件分账系统分配平分，（另外装修收益10％归张晓东，90％归五股东平分）新股东人人获得收益起6个月缴清50％加盟费，同时召开第三次会议按以上所述修改公司章程，下余50％从各股东收益中扣清为止”。徐州中民智慧养老服务有限公司成立于2017年11月9日，法定代表人为滕仁明，王秀丽为监事。王秀丽、滕仁明、徐辉的代理人向一审法庭提交证明一份，该证明内容为“我是石启法，2017年11月22号受东博医院张晓东委托，找施工队到东博医院做外墙漆粉刷工程，每平方米（45元）这就是事情的事实经过特此证明证明人石启法。”徐辉称，该证明内容及签名均为石启法所写。石启法称，该证明的内容为徐辉书写，签名为石启法所签。一审庭审中，李威称，涉案工程是经石启法介绍去做的，价格与颜色是与徐辉商谈的，开始要求喷普通乳胶漆，价格是25元每平方米，但是施工的第二天，张晓东不同意喷乳胶漆，要求喷砂，后经原审被告共同协商，石启法通知李威为喷砂，徐辉定的颜色为黄色，价格为45元每平米。张晓东称，施工中，其要求改为喷砂，并与石启法、滕丽名、徐辉、王秀丽协商。四人均同意改成喷砂。关于合伙关系，张晓东陈述“四人合伙，让我出房子，给他们做养老社区，后来也要求我加入一起做了。后来我知道刷外墙是王秀丽提出把颜色改称跟河南一个社区一样的颜色的。”关于外墙粉刷，石启法称“5人研究据决定要对外墙进行粉刷”。一审法院认为：李威与王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东之间存在建设工程施工合同，因李威不具备建设工程施工资质，该合同为无效合同。但合同已经履行，涉案工程已经交付使用，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东应当按照约定支付李威工程价款。关于王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东的责任承担问题，根据法律规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东签订的抬头为徐州中民智慧养老服务有限公司的协议及庭审中石启法与张晓东的陈述可以认定王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东合伙的事实，因王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东未向法庭提供证据证明已经对合伙期间的账务进行清算，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东应对李威工程款共同承担责任。对于李威的工程款数额，根据合伙人之一石启法向李威出具的证明，可以认定李威施工的工程款为89415元，因此一审法院对李威主张的工程款89415元予以支持。综上，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东应当支付李威工程款89415元。关于李威主张的利息，因王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东一直未支付李威工程款，现李威请求利息自起诉之日按照年利率6%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东于判决生效之日起十日内向李威支付工程款89415元及利息（利息以89415元为基数，自2018年1月22日起按照年利率6%计算至实际给付之日止。二审期间，张晓东向本院提供交通银行打款凭条2张、证明一份、微信聊天记录打印件一份，拟证明其已经向王秀丽、徐辉交付了油漆费用，李威不应再向张晓东主张权利。经质证，李威对转款凭证的真实性不存在异议，但不能证明张晓东的证明目的；对证明的真实性存在异议，无法核实证明的真实性；对聊天记录的证明目的存在异议，李威未收到工程款，系原审被告内部的问题。上诉人滕仁明对上述证据的三性均不持异议。原审被告石启法对上述证据的真实性不存在异议，对张晓东的证明目的有异议，王秀丽所收到的钱与本案无关，收取的是会员费。二审期间，张晓东方申请证人衡某,4出庭作证，证人衡某,4向法庭陈述：2017年10月份，证人经他人介绍认识王秀丽，准备在邳州开养老院，证人投资了两万元，但项目没有干起来。证人到邳州考察项目的时候，王秀丽、石启法均在场。经质证，石启法、滕仁明、张晓东对证人证言不持异议。李威对该证人证言的真实性不持异议，认为证人在东博医院考察时，王秀丽和石启法都在场，这刚好也印证了他们是合伙关系。本院认为，本案系李威与王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东之间的建设工程施工合同纠纷，张晓东提供证据与本案无关联性，本院对上述证据不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：首先，从2017年11月11日，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东五方签订的协议内容来看，王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东之间系合伙关系。其次，李威施工的外墙装饰工程系与合伙人之间磋商，各合伙人未以徐州中民智慧养老服务有限公司的名义与李威签订合同，故李威的合同相对人系王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东等五合伙人，而非徐州中民智慧养老服务有限公司。再次，根据石启法出具的证明，2017年11月22日，石启法找施工队进行施工，涉案债务属于王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东合伙期间的共同债务，故一审法院判决王秀丽、滕仁明、石启法、徐辉、张晓东五合伙人对涉案债务承担共同还款责任，有事实与法律依据，并无不当。上诉人滕仁明的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2035元，由上诉人滕仁明负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十一月二十七日书记员  张冉冉