湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1881号上诉人（原审被告）：夏锦，男，1970年6月21日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。被上诉人（原审原告）：周铁光，男，1963年8月24日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金泉，男，1963年4月22日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：张森林，男，1978年8月2日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。上诉人夏锦因与被上诉人周铁光、黄金泉、张森林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏锦上诉请求：1、依法改判被上诉人黄金泉、张森林对被上诉人周铁光承担赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定夏锦与张森林合伙关系不成立系事实认定错误。城市盒子138号商铺装修工程开工前，夏锦与张森林商定两人的分工为夏锦负责接洽业务、设计装修图纸、采购装修所需建材，张森林负责联系和组织召集施工人员、现场督导、管理建材，两人分工明确。同时还约定该商铺装修工程赚了钱一人一半。庭审中，张森林承认此约定。结合周铁光要求夏锦、张森林两老板承担赔偿责任的诉请和法庭陈述、黄金泉的陈述、证人甘某的证言，可以证实张森林事实上履行了与夏锦的约定。张森林联系黄金泉等人开工装修并负责工地上日常事务，周铁光摔倒后，夏锦与张森林让黄金泉带周铁光前往医院就医，此后两人商定，因该装修工程利润本就微薄，对周铁光的事故纠纷未妥善处理前暂不分割利润。庭审中，张森林又陈述其是夏锦雇请的油漆工，如果是这样，则应明确约定其本人的工钱，不存在与夏锦平分利润，这不符合雇佣关系的交易习惯。事实上，在装修施工期间，工程的用工、用料的成本由夏锦与张森林两人共同决定，张森林自主联系施工人并负责发放工人工资。二、一审法院认定黄金泉与夏锦系雇佣关系属事实认定错误，黄金泉与夏锦、张森林之间成立承揽合同关系。一审庭审中，黄金泉确认138号商铺装修工程的木工任务由其本人通过张森林以5800元的总价承包，木工任务完成后，张森林向黄金泉支付了约定的5800元报酬。证人甘某的证言及黄金泉的陈述证实由黄金泉自带工具，可以印证黄金泉与夏锦、张森林之间属于承揽合同关系，黄金泉对周铁光的损失应承担赔偿责任。周铁光答辩称：1、夏锦的上诉请求和理由没有事实和法律依据，夏锦与张森林之间不属于合伙关系而是雇佣关系，因为夏锦与张森林之间没有合伙合同，利润的分配问题也没有进行约定，事实上是夏锦给张森林发工资，张森林所做的工作完全由夏锦安排。2、黄金泉与夏锦之间是雇佣关系，不是承揽关系，夏锦主张的黄金泉自带工具，仅是装修用的锯子、锤子，而装修所用的原材料都是夏锦提供，黄金泉和夏锦的关系不符合承揽合同的要件。黄金泉答辩称：夏锦要求黄金泉承担责任错误，黄金泉只是帮夏锦打工，双方属于雇佣关系。黄金泉并不认识夏锦，是张森林要黄金泉叫人去做事，并要求黄金泉带电动工具，因为黄金泉负责带电动工具，就多几十块钱一天，黄金泉与夏锦之间不是承揽合同关系。张森林答辩称：张森林开始并不认识夏锦，是通过一个朋友介绍，夏锦说他包了城市盒子几个门面的装修，但是手下没有人帮他做事，要张森林帮他去请水电工、泥工等人做事，夏锦说完工后，张森林可以多分一点报酬。每次签合同张森林都没有在场，发工资也是由夏锦从微信中转给张森林，然后由张森林从微信中转给做事的师傅，到现在为止，张森林和黄金泉的工资都没有发下来。周铁光向一审法院起诉请求：判令被告黄金泉、夏锦、张森林连带赔偿原告周铁光各项损失共计159020元；并承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：2018年5月5日，黄金泉通过电话联系原告周铁光及甘某（案外人）到城市盒子（商场）去做装修事宜。2018年5月6日上午，原告、甘某、黄金泉到城市盒子商场138商铺施工。施工过程中，夏锦提供（2ｃｍ×3ｃｍ）木方人字梯一个，原告觉得该人字梯过于单薄，故用木方对人字梯两边都进行了加固。上午施工时人字梯能正常使用，下午5时许原告站在人字梯上高处作业时，由于人字梯木方突然断裂，导致原告周铁光从高处摔下，摔伤右肩右手和右膝。事发后，被告夏锦因没有时间让被告黄金泉将原告送至湘潭市中医医院进行了治疗。湘潭市中医医院诊断为：“右肩部软组织挫伤；右锁骨陈旧性骨折。”2018年5月9日，原告在浏阳市骨伤科医院进行门诊治疗，诊断为：右肩袖损伤，外伤收住院。因当日没有床位，原告于2018年5月14日办理了住院手续。2018年5月17日，原告周铁光在该医院进行了右肩关节镜下肩袖修复术。2018年5月23日，原告出院，共计花费医药费、检查费30666.6元。出院医嘱为：1、回当地医院继续康复治疗，加强营养，术口继续换药，术后14天视术口情况拆线；2、适当伤肢功能锻炼；3、出院带药，定期门诊复查，建议4周我院门诊复查；4、避风寒，畅情志，调饮食；5、不适随诊；6、建议全休3-6个月。2018年8月31日，经原告本人委托，湘潭市惠景司法鉴定所做出鉴定，周铁光右肩袖损伤，右冈上肌全层撕裂，目前右肩关节活动障碍，功能丧失25%以上，构成十级伤残。建议伤后休息治疗4个月，费用在5000元左右，伤后一人护理，加强营养2个月。在本案审理过程中，被告夏锦向法院申请对原告周铁光所受损伤的伤残等级进行重新鉴定。经该院委托，湖南融城司法鉴定中心于2019年5月16日作出潭融城司鉴中心[2019]临鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周铁光所受“右肩肱骨大结节内固定术后，右肩部锁骨肩峰端及肱骨干骺端等多发骨挫伤，右侧肩袖损伤（冈上肌腱、冈下肌腱及肩胛下肌腱损伤为主），右肩部软组织挫伤并肩关节少量积液，右侧肩锁关节损伤”等损伤，经检验，其右肩关节功能丧失超过25%，致残程度评定为十级伤。被告夏锦支付鉴定费1400元。另查明，1、庭审中，原告将残疾赔偿金变更为36698元/年×20年×10%，增加一个鉴定检查费497元，共计应为165017元。2、城市盒子商场138号商铺由田黎租赁，夏锦与田黎间未签订合同，夏锦当时是与一个叫张银珊的联系的，由张银珊支付了38000元给夏锦。该38000元，夏锦支付了15000元左右的工资，10000元左右的材料款。当时夏锦接了一些商铺的装修，忙不过来，就要张森林照顾一下这个商铺，当时说是合伙，但合伙的内容也未具体谈，只是说要张森林盯一下场子，赚了钱打算一人一半，出了这个事后，钱也没有分了。3、被告黄金泉、夏锦、张森林均无施工资质。综合查明的事实，原告周铁光此次损失如下：1、医疗费，原告周铁光主张33574元，应为31385.6元，即30650.6元+735元=31385.6元。对于湘潭雨湖朱竞彬中医内科诊所的130元，因与处方笺日期不一致，不予认定。2、伙食费，原告周铁光主张50元/天×住院9天=450元，符合法律规定，予以确认。3、营养费，原告周铁光主张4000元，酌情予以认定为800元。4、后续治疗费，原告周铁光主张5000元，因原告自行所作的鉴定并未被采纳，故对原告提出的后续治疗费5000元的主张不予认定，但被告夏锦认可2204.4元，予以确认。5、护理费，原告周铁光主张140元/天×护理期60天=8400元，因原告未提交证据证明实际支付了护理费，故本院不予确认。6、误工费，原告周铁光主张260元/天×120天=31200元，依据湖南省统计局公布的2018年度建筑业在岗职工年平均工资53886元标准予以认定，53886元/年÷365天×117天=17273.05元。7、交通费，原告主张2000元，该院予以核减为4元/天×9天=36元。8、残疾赔偿金，原告主张36698元/年×20年×10%=73396元，符合法律规定，予以支持。9、精神损害抚慰金，原告主张5000元，酌情认定800元。10、鉴定费，原告主张1997元，其中第一次鉴定费1500元，第二次鉴定检查费497元，认定为1997元。以上损失共计128342.05元。一审法院认为：公民、法人的合法权益依法受法律保护。原告周铁光虽系被告黄金泉喊来做事，但工资的发放以及案涉工地人员的安排均系被告夏锦决定，故此，原告周铁光与被告夏锦之间构成雇佣关系。对于被告夏锦提出被告黄金泉与自己之间系承揽关系的问题，因黄金泉与夏锦之间并未签订书面合同，夏锦也未提交证据证明双方之间存在承揽的口头约定，实际该装修工程均由夏锦提供材料，故对被告夏锦提出的该点答辩理由，不予采纳。对于被告夏锦提出被告张森林与自己之间系合伙关系的问题。被告张森林对此不予认可，张森林与夏锦仅有合伙的意向，但未对具体事项进行约定，实际双方也未按合伙履行，对被告夏锦提出的该点答辩理由不予采纳。原告系被告夏锦雇请的员工，原告在从事雇佣活动的过程中受伤，被告夏锦应当承担赔偿责任。田黎将铺面交由没有资质的夏锦进行装修，原告周铁光在本案诉讼中自愿撤回对田黎的起诉，应减轻被告夏锦的赔偿责任，酌情认定以减轻被告夏锦20%的责任为宜。导致原告周铁光摔伤的人字梯由被告夏锦提供，且原告进行了加固处理，原告对于本次事故的发生没有过错，故对于被告夏锦提出原告在本次事故中存在过错的理由不予采纳。被告夏锦所支付的鉴定费1400元，原告应承担280元（1400元×20%）。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持，对被告的答辩理由部分采纳。被告夏锦应赔偿原告周铁光损失102393.64元（128342.05元×80%-280元）。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告夏锦在本判决生效之日起十日内赔偿原告周铁光各项损失共计102393.64元；二、驳回原告周铁光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，由原告周铁光负担590元，由被告夏锦负担1000元。二审中，上诉人夏锦、被上诉人周铁光、黄金泉、张森林均未提交新的证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、张森林与夏锦之间是否系合伙关系，张森林是否应对周铁光的损失承担赔偿责任；二、黄金泉与夏锦之间是否系承揽合同关系，黄金泉是否应对周铁光的损失承担赔偿责任。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，夏锦与张森林之间并未签订书面合伙合同，夏锦也没有提供证据证实其与张森林之间就合伙进行了口头约定，或者其与张森林之间就合伙事项进行了结算。案涉门面的装修合同系由夏锦签订，现有证据无法证实张森林参与了该装修合同价格的商定，张森林称其不知道合同的内容，夏锦也没有提供证据证实将合同所涉及的金额等内容告知过张森林，上述情况不符合个人合伙的特征。因此，夏锦称与张森林之间系合伙关系的依据不足，一审认定张森林对周铁光的损失不承担赔偿责任正确。周铁光的工资并不是由黄金泉发放，而是夏锦通过张森林予以发放，黄金泉的工资也是夏锦通过张森林予以发放，因此黄金泉与周铁光均是由张森林根据夏锦的指令叫来提供木工劳务的人员，虽然黄金泉的工资较周铁光等人高，也仅仅是因为其负责提供劳动工具及组织人员，黄金泉并不负责提供装修材料和承包施工，其与夏锦之间的关系属于雇佣关系，不属于承揽合同关系。夏锦认为黄金泉对周铁光的损失应承担赔偿责任的上诉理由不成立。综上所述，上诉人夏锦的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由上诉人夏锦负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十一月二十九日代理书记员  陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。