湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)长中民二终字第06200号上诉人（原审被告）郭建军。委托代理人仇伟，湖南同升（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭泉美。委托代理人王军，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人李海南，系谭泉美的丈夫。上诉人郭建军因与被上诉人谭泉美债权转让合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由依法由审判员欧阳宁担任审判长，与审判员何豪杰、代理审判员张芳芳组成合议庭并公开开庭进行了审理，书记员黄雀艳担任记录。上诉人郭建军的委托代理人仇伟，被上诉人谭泉美及其委托代理人王军、李海南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年1月14日，长沙牛力混凝土厂与长沙市天心区兴隆兴砂石场、长沙市天心区大托中心砂石场三方签订了一份《抵款转账协议书》（长沙市天心区兴隆兴砂石场经营者系郭建军，长沙市天心区大托中心砂石场经营者系谭泉美的个体工商户），协议确认郭建军经营的长沙市天心区兴隆兴砂石场欠长沙牛力混凝土厂砼款662644.98元，而长沙牛力混凝土厂欠谭泉美经营的长沙市天心区大托中心砂石场砂石货款，经三方协商一致，协议如下：（1）三方同意郭建军欠长沙牛力混凝土厂的砼款662644.98元冲抵长沙牛力混凝土厂欠谭泉美的砂石货款662644.98元。本协议签订之日起，在上述冲抵金额范围内，郭建军方不再欠长沙牛力混凝土厂砼款，长沙牛力混凝土厂仍欠谭泉美方砂石货款，在冲抵金额范围外，仍按实计算。本协议不作为三方根据各自合同和往来，实际就冲抵金额范围外的部分向其合同对方主张权利。上述协议签订后，郭建军确认欠谭泉美662644.98元债务，经双方对帐确认有异议的是谭泉美向郭建军出具的20万元收条，另有4万元未出具收条，谭泉美认可。另谭泉美的配偶李海南向郭建军委托的还款人谭强四出具的收条三张计12万元，另有4万元未出具收条，计16万元，谭泉美认可。由郭建军委托张某某代还款5万元，谭泉美出具了收条，谭泉美认可。以上计45万元已还，双方无争议。郭建军提交了一份2009年7月29日李海南向郭建军委托的还款人张某某出具的收条，内容为“今收到由张某某代交人民币（郭建军）20万元整，经手人李海南，落款时间“2009.7.29。”对此收条谭泉美及其配偶李海南均不认可系李海南出具，称郭建军证人张某某交了一本银行存折给谭泉美，但存折上仅余存款3万元，谭泉美当时向张某某出具了收条，是3万元的收条，而非郭建军提交的这张20万元的收条。郭建军为此申请证人张某某出庭作证，庭审中证人张某某陈述，2009年7月29日，证人受郭建军委托将郭建军的一本有20万元存款的银行存折交给谭泉美夫妇，由谭泉美丈夫李海南当场出具了收条，在谭泉美丈夫李海南与证人对质过程中，李海南出具了银行存折存取款历史明细及取款凭证，该存折存取款情况为：2009年7月22日开户，户名郭建军，存入252800元；2009年7月27日，取款40000元，取款人签名为张某某；7月27日取款2万元，取款人签名为张某某；7月27日拟再取款192700元，后撤销交易；7月27日取款42800元，取款人签名为张某某；7月29日取款40000元，取款人签名为张某某；7月30日取款40000元，取款人签名为郭建军；8月4日取款4万元，取款人签名为郭建军；8月5日取款29990元，取款人签名为郭建军；存折余额100元，存折由谭泉美掌管，对此，证人张某某改变证言为：2009年7月29日给了存折给谭泉美，李海南当场打了收条，收到20万元，由于存折上的钱不够20万元，当时另外的钱是给了现金。另外7月29日后的取款不是证人所为也绝不是郭建军所为，因为该存折从开户到交给谭泉美整个过程只有证人和谭泉美夫妇接触过，鉴于此种情形，谭泉美与郭建军方证人陈述不一，而郭建军是委托证人代其还款，有必要查明2009年7月29日出具的收条是否为李海南本人所写，所写字迹是否为2009年7月29日形成等事实。根据举证主张分配原则，由郭建军提出对2009年7月29日署名李海南出具的收条是否李海南所写及形成时间进行司法鉴定，经依法委托湖南大学司法鉴定中心鉴定，于2014年6月18日出具鉴定意见如下：送检的标注日期为2009年7月29日的《收条》上字迹与所提供样本上李海南的字迹是同一人所写，该收条上字迹形成时间不是标注的2009年7月29日，实际形成的时间是2011年下半年。谭泉美对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。鉴于鉴定意见与双方陈述事实不符，经郭建军方同意，依法委托西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：1、经手人为“李海南”，落款时间为“2009.7.29”的收条上手写字迹与送检的李海南样本字迹系同一人书写。2、上述落款时间为“2009.7.29”《收条》上手写字迹的老化程度与2009年7月的老化程度不符，其老化程度低于2010年3月18日《收条》上字迹的老化程度，而与2012年1月12日的《收条》上墨色墨水签字笔字迹的老化程度接近。两次鉴定意见都认为收条系李海南签字字迹，而又非2009年7月29日形成。鉴定意见与谭泉美陈述事实和郭建军方证人陈述事实不相符。为进一步查明案件事实，原审法院向双方当事人释明后，由谭泉美申请对存折2009年7月30日和8月4日取款凭证上“郭建军”签名是否为谭泉美夫妇签名字迹进行司法鉴定，经依法委托湖南大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、送检的2009年7月30日和2009年8月4日《取款凭证》上“郭建军”的签名字迹均系谭泉美所写；2、送检的2009年7月30日和2009年8月4日《取款凭证》上“郭建军”的签名字迹均不是李海南所写。谭泉美对此鉴定意见中第一项提出异议，坚称该取款凭证上“郭建军”签名字迹非其所写，并提出重新鉴定申请，未获准。原审法院认为：谭泉美与郭建军及长沙牛力混凝土厂签订的《抵款转帐协议书》是三方当事人真实意思表示，合同合法有效，根据该协议，郭建军欠谭泉美债务662644.98元，对此谭泉美、郭建军均无异议，原审法院予以认定。债务应当偿还，谭泉美、郭建军就郭建军已偿还的债务45万元均认可，仅就其中一张郭建军提交的由谭泉美丈夫出具的落款时间为2009年7月29日的收条发生争议，谭泉美称该收条非谭泉美丈夫出具，而是由张某某转交了一个仅有存款3万元的存折给谭泉美，由谭泉美出具了3万元收条，郭建军称该收条系其委托的张某某代为还款后由谭泉美丈夫向张某某出具后再由张某某转交给郭建军的，对此郭建军提出对该收条上签名字迹和形成时间进行司法鉴定，经湖南大学司法鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心先后两次鉴定，鉴定意见均为该收条系李海南签名字迹，但形成时间均不是2009年7月29日，而是2011年下半年形成，与2012年1月字迹老化程度接近。该两次鉴定意见却与谭泉美陈述事实（非李海南出具）和郭建军方证人张某某陈述事实（系2009年7月29日当场由李海南出具）均不相符。结合郭建军证人张某某出庭第一次陈述系2009年7月29日当天给谭泉美一本存折，存折上有20万元存款，所以由谭泉美丈夫向其当场出具了收条的事实，及谭泉美提交的取款凭证及存折存取款历史明细证明的事实（7月29日由张某某取走4万元后存折上仅有存款11万元），证人张某某在此事实面前改变证言为:另外给了现金，反正是给了20万元，并强调系当天出具收条。在本案中，郭建军方证人张某某是郭建军委托的还款经手人，证人陈述事实前后矛盾，鉴定意见又与证人陈述事实不相符合，也与谭泉美陈述不符，虽两次鉴定鉴定意见一致，但原审法院认为鉴定意见与谭泉美、郭建军陈述事实相矛盾，对鉴定意见及“2009年7月29日”收条，应不予采信为宜。那么郭建军应就已还款事实另行举证，根据取款凭证及取款历史明细，证人张某某已确认在2009年7月29日的取款均系其所为，7月30日和8月4日及8月5日以郭建军名义取款非其所为，而谭泉美则称7月30日和8月4日取款非谭泉美夫妇所为，只有8月5日取款系谭泉美夫妇所为，经司法鉴定，7月30日和8月4日两次取款凭证上郭建军的签名字迹系谭泉美谭泉美书写，该鉴定意见与证人张某某陈述相符，而与谭泉美陈述事实不一致，原审法院认为该鉴定意见并不与本案形成冲突事实，予以采信。所以根据该鉴定意见，可以证明证人张某某交给谭泉美的存折上尚有11万元存款，据此原审法院认定，郭建军通过证人张某某归还了11万元给谭泉美。根据举证责任的法律规定，应由郭建军举证，郭建军证人张某某作为郭建军委托的还款经手人，在首次作证时称20万元归还给谭泉美就是存折上的20万元存款，在谭泉美提交了该存折的取款记录及取款凭证后才改变证言称可能其余部分给了现金，证人张某某证言前后矛盾，不能完全采信，郭建军并未另举证证明以现金方式归还了谭泉美9万元，且谭泉美对郭建军两笔未出具收条的还款共8万元均作出了承认，原审法院有理由相信谭泉美的诚信，所以原审法院认定郭建军已还谭泉美款总额为56万元，尚欠谭泉美102644.98元，应当归还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第七十九条及最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第六十四条，第七十一条，第七十三条之规定，判决如下：（一）由郭建军于判决生效之日起十五日内一次性偿还谭泉美欠款人民币102644.98元；（二）驳回谭泉美其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，鉴定费22000元，其它诉讼费8000元，共计31990元，由谭泉美承担15995元，郭建军承担15995元。上诉人郭建军不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、郭建军在原审中提交了由李海南出具的20万元收条，但原审法院却对这一直接的书证不予认可，是明显错误的。代为还款的张某某可以证实代付行为的存在，只是对当时代付是20万元的存折还是11万元的存折另加9万元现金不能完全肯定，但后来通过仔细回忆肯定是支付11万元存折及9万元现金。且湖南大学司法鉴定中心以及西南政法大学司法鉴定中心均鉴定由李海南出具的这张20万元的收条系李海南出具的，虽然鉴定结论认定收条的出具时间不是2009年7月29日，但是这不影响收条的真实性，纸张的差异及保管等方面的原因均可能导致时间上的误差。2、原审判决一方面对该收条不予认可，一方面又认定谭泉美在2009年7月29日收取了郭建军委托张某某交取的存折，如果张某某当时只是代还11万元，那么李海南是不可能会出具20万元的收条的。3、原审判决仅因为谭泉美对其未出具收条的两笔共计8万元还款予以承认，便想当然地相信谭泉美的诚信，但谭泉美对其代郭建军取款11万元的行为一直不予承认，如何称得上诚信。（二）原审判决适用法律错误。1、郭建军提交的李海南出具的20万元的收条的证明力显然要大于谭泉美证据的证明力，原审判决却将举证责任分配给郭建军，要求郭建军另行举证20万元中还9万元现金的证据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条是对劳动合同及劳务派遣等方面的相关规定，不知原审判决为何要适用。故上诉请求撤销原审判决并予以改判，判令谭泉美承担诉讼费用。被上诉人谭泉美答辩称:1、郭建军委托张某某转交款项，但委托转交的款项并未实际交付，郭建军应当自行承担责任。2、张某某的证言多次更改反复，原审判决对双方争议的20万元的收条不予认可是正确的。双方争议的20万元的收条实际形成时间应该是起诉之后，张某某在原审庭审中陈述是谭泉美起诉后其才将该收条转交给郭建军的，这也与鉴定结论相吻合。张某某手上有李海南和谭泉美向其出具的收条，完全有伪造的可能和条件。3、客观事实是谭泉美只收到存折上的3万元，鉴定结论称2009年7月30日和2009年8月4日的取款凭证上郭建军的签名系谭泉美所签与客观事实不符，谭泉美对该鉴定结论提出了异议，原审法院依据该鉴定结论作出判决，谭泉美虽有异议但也只能服判。4、谭泉美对郭建军的每笔还款都做了记录，并制作了清单提交给了法院，有两笔4万元共计8万元的还款虽没有出具收条，但谭泉美均予以认可，不可能对已经出具的收条不予认可。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理期间，郭建军与谭泉美均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点在于对郭建军提交的2009年7月29日署名为李海南的20万元的收条这份证据的认定问题，该份证据的认定直接关系到郭建军还款数额的认定。郭建军上诉提出，两份鉴定意见均确认该收条系李海南出具，证人张某某亦证实了代为还款的行为，原审判决未采信该收条是错误的。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中郭建军应当举证证实其向谭泉美偿还了相应债务。郭建军提交了2009年7月29日金额为20万元的收条来证实其向谭泉美偿还了20万元款项，但谭泉美（李海南）否认其出具了该张收条。因两个鉴定部门出具的两份鉴定意见与该收条的形成直接相关的两个当事人即李海南、张某某陈述的事实相矛盾，且张某某作为郭建军委托的还款经手人，其对代为还款事宜的陈述前后不一，在该收条项下能提交的相应款项支付的凭据仅有11万元的银行存折及相应的取款凭证。综合上述情况，本院认为原审法院未采信该收条及两份鉴定意见并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在不采信郭建军提交的2009年7月29日金额为20万元的收条这份证据的情况下，根据现有证据能够证实郭建军就其欠谭泉美债务66.264498万元已偿还56万元，郭建军未能就其主张的以现金方式偿还9万元提交相应的证据（郭建军主张2009年7月29日金额为20万元的收条项下有11万元的存折和9万元现金），应当承担举证不能的不利后果。故郭建军的上诉理由没有依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1990元，由上诉人郭建军承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员何豪杰代理审判员张芳芳二○一四年十二月十七日书记员黄雀艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。