上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第2541号上诉人（原审被告）山东吞达房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区玉山路46号（大昌商务楼四楼）。法定代表人刘杰臣，总经理。委托代理人卞波，该公司员工。委托代理人袁磊，山东恒岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海永大电梯安装维修有限公司，住所地上海市松江区九亭镇伴亭路599号6-7幢。法定代表人马克民，董事长。委托代理人钟斐颖，上海左券律师事务所律师。上诉人山东吞达房地产开发有限公司（以下简称吞达公司）因与被上诉人上海永大电梯安装维修有限公司（以下简称永大公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人吞达公司的委托代理人卞波、袁磊，被上诉人永大公司的委托代理人钟斐颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年1月26日，双方当事人签订《电（扶）梯安装合同》1份，需方（甲方）处公司名称记载为吞达公司，加盖了“山东吞达房地产开发有限公司合同专用章”，法人委托人处记载为“李为诚”，供方（乙方）处公司名称为永大公司，并加盖了永大公司的合同专用章，合同约定甲方委托乙方安装电梯36台，总价款人民币1，116，000元（以下币种同），其中第2条第1款约定甲方在双方商定的安装开工期前将合同总金额的50%作为开工款支付给乙方，乙方收到开工款后按商定日期进场安装；第2条第2款约定甲方应在质量技术监督局对电（扶）梯安装工程检验合格并运行一个月后付总工程款的45%，余5%作为质保金，质保期15个月，质保期满后无质量问题一次性付清；第2条第3款约定甲方的付款无论以电汇、汇票或其他方式支付都应付至本合同之乙方指定账户（抬头请注明“上海永大电梯安装维修有限公司”），否则视为甲方未履行付款义务；第5条第1款甲方权责约定申报验收前完成对讲机三方通话功能，并负责井道或机房至监控室的配线等；第5条第2款乙方权责约定负责质量技术监督局对电（扶）梯安装工程的质量检验工作等；第8条第2款约定在乙方负责或由乙方安排委托安装，并且甲方在合理正常的使用、运输、搬运、保管的条件下，自电（扶）梯取得当地质量技术监督局验收合格之日起15个月，乙方对安装质量提供免费保修服务；第9条第1款约定甲方未按第2条规定的期限支付安装费的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总额的万分之五计算；第10条约定根据国务院373号令及《特种设备安全监察条例》有关规定，本合同涉及的电（扶）梯产品必须由乙方或乙方认可的网点单位进行安装，乙方有权指定其认可的安装单位履行本合同项下乙方之相应义务等。合同签订后，永大公司履行了相关安装义务，本案所涉36台电梯于2013年6月24日全部验收合格。吞达公司于2012年3月14日至2012年9月7日间分三次以转账方式共计向永大公司支付款项520，502.40元，另外，吞达公司曾代开建筑业统一发票2份（发票总金额为1，116，000元，项目均记载为安装工程款），税金合计37，497.60元，针对该税金，双方当事人均同意在本案安装款中扣除。原审法院另查明，2011年10月6日至2013年12月23日间，吞达公司曾分四次共计向淄博日迅电梯工程有限公司（以下简称日迅公司）支付款项共计396，000元。原审法院又查明，就本案所涉36台电梯，永大公司曾与溧阳市协远电梯工程有限公司（以下简称协远公司）分别于2011年9月21日、2012年4月10日、2012年6月19日签订《单项安装分包协议书》各1份，约定永大公司将本案所涉36台电梯发包给协远公司安装，其中第一条业主处均记载为“山东吞达房地产（山东吞达房产）”，联系人吕总并记载了联系电话，且第五条第6项均约定协远公司必需在验收前完成五方通话的安装及测试，如因业主原因无法安装调试的，需将业主确认的《电梯特殊功能客户配合事项确认函》返回永大公司，并每台扣除50元五方通话安装调试费用等。原审法院认为，本案争议焦点有二，一是，本案所涉《电（扶）梯安装合同》是否系双方当事人真实意思表示，即是否对吞达公司具有约束力；二是，永大公司要求吞达公司支付安装款及逾期付款违约金是否有相应依据，即付款期限是否已经届满、吞达公司尚欠永大公司安装款的金额是多少、永大公司主张逾期付款违约金的计算方式是否合法合理。对于争议焦点一，原审法院认为，虽然吞达公司对于《电（扶）梯安装合同》上其相关人员签字及盖章的真实性提出异议，但是其同时又辩称经办人李为诚下落不明故不清楚是否签订了本案合同，且吞达公司虽然提出鉴定申请，但是逾期没有提供有效的比对样本，吞达公司并称就其合同章和公章并没有进行相关备案，不利后果应由吞达公司承担，加之吞达公司亦未提供证据证明其未使用过《电（扶）梯安装合同》上加盖的合同专用章，实际上吞达公司亦认可与永大公司间存在本案所涉36台电梯的承揽合同关系，且吞达公司亦向永大公司支付了部分安装款，吞达公司代开的建筑业统一发票2份的总金额1，116，000元，亦与合同总金额一致等，原审法院认定，2011年1月26日签订的《电（扶）梯安装合同》系双方当事人真实意思表示，双方间的承揽合同关系依法成立、生效，双方均应按照《电（扶）梯安装合同》的约定履行各自的义务。对于争议焦点二，原审法院认为，首先，吞达公司辩称永大公司未完成五方对讲系统，且永大公司与协远公司签订的《单项安装分包协议书》第五条第6项亦表明永大公司有义务完成五方对讲系统，永大公司违约致使吞达公司另行委托第三方完成五方对讲系统，花费款项144，000元，该款项应当在本案中扣除，原审法院认为，本案交易相对方系永大公司和吞达公司，依据双方签订的《电（扶）梯安装合同》第5条第1款约定甲方即吞达公司在申报验收前完成对讲机三方通话功能，并负责井道或机房至监控室的配线等，表明五方对讲系统的整体完成并不全部是永大公司的义务，吞达公司亦负有相关义务，而永大公司与协远公司签订的《单项安装分包协议书》第五条第6项的约定亦无法表明五方对讲系统的整体完成均系永大公司或协远公司的义务，退一步讲，该约定亦不得对抗双方当事人间的约定，加之吞达公司虽辩称委托第三方完成了五方对讲系统并因此支付144，000元，但未提供证据证明其主张，吞达公司对此亦保留诉权，且双方就本案所涉36台电梯已经于2013年6月24日全部经技术监督局检验合格均无异议，吞达公司亦未提供证据证明曾向永大公司提出过质量问题，结合《电（扶）梯安装合同》第2条付款方式的约定，原审法院认定，本案所涉安装款的付款期限已经届满，对于吞达公司的该节辩称意见，均不予采信。其次，吞达公司辩称其支付给日迅公司的396，000元应当在本案中扣除，因为本案所涉电梯实际系永大公司委托日迅公司进行安装，而不是协远公司进行安装，该款项系日迅公司代永大公司收取，理应在本案中扣除，且在永大公司与协远公司签订的《单项安装分包协议书》中约定的吞达公司联系人吕总不是其工作人员，而是日迅公司的人员，全名叫吕桂凤，联系电话亦是吕桂凤的，吞达公司亦是通过该联系电话与其联系，亦可说明日迅公司是实际安装单位，其系代永大公司收取了款项，原审法院认为，双方当事人签订的《电（扶）梯安装合同》第2条第3款明确约定吞达公司的付款都应付至永大公司账户，否则视为吞达公司未履行付款义务，且吞达公司于2012年3月14日亦曾将款项转账至永大公司账户，表明吞达公司明知永大公司收款账户信息，而仅凭永大公司与协远公司签订的《单项安装分包协议书》中记载的联系人吕总亦无法表明本案所涉36台电梯的安装系永大公司委托日迅公司进行操作，亦无法表明日迅公司有权代永大公司收取本案所涉安装款，吞达公司亦未提供证据证明永大公司授权日迅公司代收本案安装款，或对于日迅公司代收款行为永大公司曾进行过确认，不利后果应由吞达公司承担，故对于吞达公司辩称日迅公司收取的396，000元应当在本案中扣除的意见，不予采信，原审法院认定，吞达公司尚欠永大公司安装款558，000元。再次，吞达公司未能按约履行付款义务，应承担相应违约责任，永大公司依据《电（扶）梯安装合同》第2条、第9条第1款的约定要求吞达公司承担违约责任，且计算基数和计算标准均无不当，但起算时间有误，原审法院认定，吞达公司应当支付永大公司逾期付款违约金（以558，000元为基数，自2014年9月25日起算至判决生效之日止，按照每日万分之五计算）。对于吞达公司要求就竣工移交证明书上加盖的吞达公司公章真实性进行鉴定的申请，因吞达公司逾期未提供有效的比对样本，吞达公司亦称其公章并未进行备案，且该鉴定已无必要，故不予准许。据此，原审法院判决如下：一、吞达公司于判决生效之日起十日内偿付永大公司安装款558，000元；二、吞达公司于判决生效之日起十日内支付永大公司逾期付款违约金（以558，000元为基数，自2014年9月25日起算至判决生效之日止，按照每日万分之五计算）。一审案件受理费9，974元，减半收取4，987元，由吞达公司负担。吞达公司不服原审判决，向本院提出上诉称，第一，吞达公司支付的396，000元安装款应从应付款项中扣除。根据吞达公司提供的证据显示，日迅公司系永大公司在山东地区的代理商，吕桂凤是日迅公司的工作人员。永大公司在原审庭审中主张其委托的安装单位是协远公司，涉案36台电梯的安装工作全部是由协远公司完成的，日迅公司未参与涉案36台电梯的安装工作。在电梯安装过程中，吞达公司对永大公司所称的协远公司并不知情，吞达公司也未向协远公司支付过任何款项。永大公司在山东地区的代理商日迅公司位于山东淄博，距离东营较近，而协远公司属于江苏省，距东营较远，永大公司舍近求远，让协远公司提供安装服务，显然成本较高，不符合常理。涉案的《电（扶）梯安装合同》系李为诚经办的，吞达公司没有找到该份合同，公司财务人员对该合同的内容并不知情，也不清楚指定账户，故吞达公司支付给永大公司代理商日迅公司的396，000元安装款应当视为支付给永大公司的安装款。二、永大公司违约在先，吞达公司无需向永大公司支付违约金。根据国家相关规定以及电梯安装要求，永大公司所安装的36台电梯必须完成五方对讲系统，而且涉案合同也约定由永大公司负责所安装电梯的验收，并确保通过质检部门验收合格。五方对讲系统不完成，就无法通过质检部门的验收。由于永大公司未按时完成上述工作，其行为已构成违约，给吞达公司造成巨大经济损失。因此，吞达公司无需向永大公司支付违约金。另外，因永大公司未按照规定及要求完成五方对讲系统，吞达公司另行委托第三人进行安装，由此造成的损失也应由永大公司承担。就该项损失，吞达公司将依法提起诉讼进行追偿。据此，吞达公司认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求本院依法撤销原审判决，改判吞达公司向永大公司支付安装款162，000元，且不支付逾期付款违约金，或者发回重审。永大公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持原判。本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，吞达公司的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。理由如下：第一，双方当事人于2011年1月26日签订的《电（扶）梯安装合同》是真实的。本案中，吞达公司以合同经办人李为诚已经离职，且该公司对合同没有备案为由，对合同的真实性提出异议。但是，吞达公司于2012年3月14日至2012年9月7日间，已经分三次以转账方式向永大公司支付款项520，502.40元。而且，本案所涉的36台电梯已经全部被安装完毕，并全部经山东省特种设备检验研究所验收合格。因此，吞达公司在事实上履行合同的行为可以表明，《电（扶）梯安装合同》是真实的，对吞达公司具有约束力。第二，吞达公司已向案外人日迅公司支付的396，000元，不能从其拖欠永大公司的安装款558，000元中扣除。根据《电（扶）梯安装合同》第2.3条约定，吞达公司的付款无论以电汇、汇票或其它方式支付都应付至永大公司指定账户，否则视为吞达公司未履行付款义务。现吞达公司没有提供证据证明，其向日迅公司支付396，000元得到永大公司的事前同意或者事后追认。因此，吞达公司不按照双方约定向日迅公司支付款项的不利后果，应当由其自行承担。而且，永大公司是与协远公司签订《单项安装分包协议书》，将本案所涉的36台电梯发包给协远公司安装，而非发包给日迅公司安装。第三，永大公司没有违约在先。根据《电（扶）梯安装合同》第5.1.4条约定，吞达公司申报验收前完成三方通话功能，并负责井道或机房至监控室的配线。因此，永大公司不存在违约行为。而且，吞达公司没有提供证据证明其曾就五方对讲系统向永大公司提出异议，以及其曾委托案外人完成五方对讲系统并因此支付144，000元。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9，974元，由上诉人山东吞达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  韩朝炜审判员  朱国华二〇一六年十月十日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。