云南省施甸人民法院民 事 判 决 书(2014)施民二初字第240号原告：施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司。住所：保山市施甸县水长工业园区。法定代表人：赵家盆，该公司执行董事。组织机构代码：57725737-X。被告：湛江市建筑工程集团公司。住所：广东省湛江市霞山区民享路**。法定代表人：伍学斌。组织机构代码：19440325-3。委托代理人刘群，施甸农特产品商贸城二标段总负责人。被告：湛江市建筑工程集团公司云南分公司。住所：昆明市盘龙区实力北岸小区****2302负责人：张道业。委托代理人刘群，施甸农特产品商贸城二标段总负责人。被告：张道业，男，汉族，1958年6月24日出生，广东省湛江市人，湛江市建筑工程集团公司云南分公司负责人，住，住云南省昆明市盘龙区/div>被告：刘群，男，汉族，1975年8月30日出生，云南省保山市隆阳区人，施甸县农特产品商贸城二标段总负责人，住，住保山市隆阳区/div>原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司（以下简称“家盆公司”）与被告湛江市建筑工程集团公司（以下简称“湛江建筑公司”）、湛江市建筑工程集团公司云南分公司（以下简称“湛江建筑公司云南分公司”）、张道业、刘群买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月24日立案受理。依法由审判员李国伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司委托代理人徐荣华、湛江市建筑工程集团公司和湛江市建筑工程集团公司云南分公司的共同委托代理人刘群及被告刘群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告家盆公司诉称:位于施甸县仁和镇集镇新开发区的“施甸县农特产品商贸城建设项目”，由被告湛江市建筑工程集团公司中标施工，被告交由湛江市建筑工程集团公司云南分公司具体组织施工。就实施工程需要购买商品混凝土的有关事项，经被告与原告平等协商一致，于2013年9月16日签订了《供需合同》，合同约定，由被告向原告购买商品混凝土5万立方米左右，按实际供货量计算，供货时间为2013年9月10日至2014年6月30日。按照技术标准符合国家标准要求，需方根据工程进度要求，填写混凝土供应计划表提前通知供方，供方按照要求组织生产，按时提供商品混凝土，双方按照需方人员签收的《商品混凝土送货单》计算方量。合同还约定，货款结算及付款方式采取按时与按量相结合的付款方式，需方如不按时付清，供方有权按照中国人民银行同期贷款利率向需方收取所欠货款利息，同时从欠款次日起向供方每日承担所欠货款5%的违约金，直至付清。合同签订后，原告认真的履行合同，至2014年1月17日，原告共向被告供货31947立方米，累计货款人民币10638700元。被告已付8830000元，欠付1808550元。经原告多次与被告联系，要求按照合同约定的付款节点支付货款，但被告均以种种理由拒绝支付，导致原告未能按照合同约定继续供货。根据合同约定，视为被告单方终止合同，原告有权要求顺延至15日（至2014年2月1日）内结算并付清所有混凝土款，并要求被告承担合同约定的违约责任。据此，原告提起诉讼，请求法院依法判令四被告向原告支付商品混凝土货款人民币1808550元，判令被告按照银行同期贷款利率向原告承担欠付之日起至付清之日止所欠货款的利息，判令被告赔偿原告律师费人民币50000元和货款欠付之日起至付清之日止每日5%的违约金，并承担本案诉讼费。被告湛江建设公司和湛江公司云南分公司、被告张道业均未作答辩。被告刘群答辩称：原告的请求不能成立，理由一是被告刘群应付原告的（二标段）货款为人民币6995352.50元，已付给原告人民币5580000.00元，被告刘群只应再付原告混凝土（二标段）尾款人民币1415202.50元。另外还应扣除被告刘群替原告支付的水泥款107618.20元及税金349767.63元。因此，被告实际只应支付原告957966.67元。二、被告应付给原告的混凝土款，因此项工程（二标段）尚未进行验收，无法结算。按照合同的约定，被告已支付原告86.3%的货款，剩余尾款已不足20%，被告已按合同约定的付款节点按时支付货款，被告没有违约。三、原告要求的欠款利息、原告律师代理费、欠货款期间违约金都是无理的诉求。因被告已按合同约定付款，不存在违约，律师代理费是律师维护原告的合法权益，应该由原告承担，与被告无关。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。为证实自己的诉讼主张，原告家盆公司向本院提交以下证据：A1、企业法人营业执照、组织机构代码证和法人身份证明各一份。证明原告的身份为企业法人，具有混凝土销售的资格。A2、供需合同一份。证明合同是原、被告自愿签订，虽然合同上没有加盖湛江市建筑公司的公章，但是从供需发票上都盖有湛江市建筑公司云南分公司的公章，说明原告是和被告湛江市建筑公司云南分公司签订的合同。被告没有按照合同履行约定，构成了违约。按照合同约定，由于施甸县农特产品项目工程施工的原因，从2014年2月1日开始，原告停止供货，视为被告方单方违约，被告方违约就应当按照合同约定来履行。供需合同是原被告协商之后被告方起草的，希望被告方按照合同约定来履行。A3、一标段供需确认表、2013年12月13日-12月31日发货单及发票。证明：1、一标段供货的数量及欠付的货款。2、被告方未按照供需合同的约定履行合同，导致1月8日之后没有正常供货。3、需货方是湛江市建筑公司云南分公司。A4、二标段供需确认表及发票、结算单。证明二标段总供货是21038.5方，结算的货款是6995352.5元，被告所欠货款是1415202.5元。需货方是湛江市建筑公司云南分公司。A5、原告和云南单旭律师事务所签订的代理收费协议书及收费发票，证明原告委托律师支付律师代理费50000元，按照合同约定被告作为违约方应承担该代理费损失。被告刘群提供证据《供需合同》一份，证明被告付款已经超过80%，剩余的20%因为工程没有验收，不知道验收是否合格，所以还不能支付。原告提出的停止供货时间不代表是合同终止时间，合同还没有履行完。经法庭质证，被告对原告提供的A1、A2、A3、A4都无异议，本院予以采信。A5证据，被告认为与本案没有关联，因为被告没有违约。B1证据同A2证据予以采信。A5证据属于原告提供的证明合同未履行造成的损失，与本案有关联，予以采信。根据举证及庭审，本院确认本案法律事实：原告属于混凝土销售企业，被告湛江建筑公司中标“施甸县农特产品商贸城建设项目”后，将该工程交由其分支机构湛江公司云南分公司负责施工，分公司又将该工程分为两个标段由分张道业和刘群负责施工，其中张道业负责一标段的施工，刘群负责二标段的施工。2013年9月16日，经被告张道业、刘群与原告协商一致，以一标段张道业、二标段刘群的名义与原告签订了《供需合同》一份，该合同约定由被告张道业、刘群向原告购买商品混凝土5万立方米左右，按实际供货量计算，供货时间为2013年9月10日至2014年6月30日。结算及付款方式为：需方支付款项的第一个节点是以供量为15000立方米为准在签订合同后5个工作日需方支付给供方150万元作预付款，待供方供足15000立方米时10个工作日需方付清15000立方米的货款给供方并扣除预付款150万元；第二个付款节点是以每个月按时间供的实际方量付款80%，该项目全部封顶后在30个工作日付至90%，剩余10%待该项目验收合格后，供方的合格资料备齐后，于20个工作日全部结清，20%材料款如有特殊原因双方再进行协商。合同还对双方的责任和义务作了约定，在违约责任中约定：需方未按合同的期限支付款项，供方有权按照中国人民银行同期银行贷款利率收取所欠货款利息，同时需方应向供方支付所欠货款每日5%的违约金；在合同期内由于需方原因，导致工程中途出现停工或导致供方连续停止供货20天以上，则视为需方单方解除合同，供方有权要求需方在从最后一次浇筑主体混凝土顺延至15日内结算并付清所有混凝土款。合同签订后，原告按照合同约定向被告张道业负责的第一标段供应混凝土10908.5立方米，计价3643347.50元；向被告刘群负责的二标段供应混凝土21038.5立方米，计价6995352.50元。后被告张道业向原告支付货款325000元，剩余货款款393347.50元未付；被告刘群向原告支付5580000元，剩余货款1415205.5元未付。上述欠款经原告多次催收被告一直未给付，据此，原告提起诉讼，请求法院依法判令四被告向原告支付商品混凝土货款人民币1808550元，并判令被告按照银行同期贷款利率向原告承担欠付之日止所欠货款的利息，原告律师费人民币5万元和支付货款欠付之日起至付清之日止每日5%的违约金，并承担本案诉讼费。另查明，被告所建设的“施甸县农特产品商贸城建设项目”已于2014年1月17日全部封顶。在合同履行期内被告刘群代原告支付了107618.20元的水泥款。本院认为：原告家盆公司和被告张道业、刘群于2013年9月16日签订的《供需合同》系双方当事人自愿协商后达成的协议，内容客观真实，为合法有效合同，本院予以认可。合同签订后，原告家盆公司已经按约定向被告提供了混凝土，被告张道业、刘群也应当按照合同约定向原告支付相应货款。根据双方合同约定的货款结算及付款方式来看，第一付款节点已履行完毕，并无争议，第二付款节点约定在项目全部封顶后30日内付至90%。“施甸县农特产品商贸城建设项目”已经于2014年1月17日封顶，但是截止原告起诉之日，一标段张道业付款额约为89.2%，二标段刘群付款额约为79.8%，总合同付款额约为83%，均未达到合同约定的付款数额，因此在付款上二被告均存在违约。被告刘群提出的付款额为86.3%，已达到合同约定的抗辩意见与事实不符，不予采信。因被告付款违约，原告有权按照合同约定要求被告付清所欠混凝土款及承担同期银行贷款利息，因此原告请求原告支付剩余混凝土款人民币1808550元及承担同期银行贷款利息的请求成立，应当予以支持。但是刘群代原告支付的水泥款107618.20元应在刘群的拖欠货款中予以扣除。另支付利息的起点应为违约之日起，即房屋封顶30日后。关于原告提出请求被告按合同约定支付每日5%违约金的要求，根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法”及该条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定额违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，确定违约金是否过高的标准应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为据。本案中，被告未按合同约定支付原告货款，给原告造成的损失体现为利息的期待利益的损失，原告也没有提供有效证据证实其因被告逾期付款造成的损失超出银行同期贷款利息损失，因此对于原告提出请求被告按日支付5%的违约金的请求不予支持。原告主张由被告承担律师代理费50000元的请求，律师代理费作为原告为维护自身合法权益的需要自行委托律师而产生的费用，该费用从情理上讲应当由原告自行承担，但是本案中，因为被告未按合同约定付款，导致原告委托律师向法院提起诉讼，因诉讼所产生的诉讼费、代理费应当属于原告损失范畴，且双方也在合同中也约定律师代理费由败诉方承担，因此，该代理费损失应由被告承担。关于被告之间责任承担的问题，被告张道业、刘群作为合同主体签署合同，应当分别承担合同约定的付款义务，被告湛江公司云南分公司作为湛江公司的分支机构，不具有独立承担民事责任的主体资格，被告湛江建筑公司虽然未在合同上签字盖章，但是该合同所购混凝土全部用于公司所承建项目之中，原告所开具的发票也是针对湛江公司的分支机构湛江公司云南分公司，因此该采购实际可以视为属于湛江建筑公司为了完成中标工程所进行的采购，湛江公司应当对该采购行为承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、由被告张道业在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司混凝土款393347.50元。并承担从2014年2月14日起至付款之日止的银行同期贷款利息。二、由被告刘群在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司混凝土款1307584.30元。并承担从2014年2月14日起至付款之日止的银行同期贷款利息。三、由被告张道业、刘群赔偿原告律师代理费损失人民币50000元。四、被告湛江市建筑工程集团公司对上述欠款承担连带清偿责任。五、驳回原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费人民币21076元，由原告施甸县家盆混凝土商贸有限责任公司承担5000元，被告张道业承担6076元，被告刘群承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本判决申请强制执行的期限为二年。审判员  李国伟二〇一四年十二月四日书记员  舒子桁