宁夏回族自治区灵武市人民法院民事判决书（2019）宁0181民初6983号原告：梁大明，男，1962年11月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：吴迪，北京市景运（银川）律师事务所律师。被告：宁夏万通建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市复兴路。法定代表人：张学斌，公司总经理。委托诉讼代理人：何丽银，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。被告：灵武市东塔镇人民政府，住所地：宁夏回族自治区灵武市南熏路与灵白街交叉处。法定代表人：赵鹏，镇长。委托诉讼代理人：李鸿，宁夏言宗律师事务所律师。原告梁大明与被告宁夏万通建设工程有限公司(以下简称万通公司)、灵武市东塔镇人民政府（以下简称东塔镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，原告于2019年11月21日向本院申请诉讼财产保全，本院于2019年11月22日作出（2019）宁0181民初6983号民事裁定书，裁定冻结万通公司银行存款6072305.73元，冻结期间一年（已足额冻结）。万通公司对保全金额提出复议申请，经审查，万通公司庭审中自认多主张了2240940.22元工程款，同意对此部分金额解除冻结，本院于2020年1月22日作出（2019）宁0181民初6983号之一民事裁定书，解除（2019）宁0181民初6983号民事裁定书对万通公司名下的银行存款2240940.22元的冻结（下剩冻结款项3831365.51元）。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁大明委托诉讼代理人吴迪、被告万通公司委托诉讼代理人何丽银、被告东塔镇政府委托诉讼代理人李鸿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁大明向本院提出诉讼请求：1.判令被告万通公司向原告支付工程款4647559.2元，逾期付款利息1424746.52元，（按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日暂计至起诉之日），并付至实际履行之日，本息合计6072305.73元；2.被告东塔镇政府在未付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2013年6月12日，东塔镇政府将灵武市城乡环境综合整治安置房（灵州花园南侧片区）工程发包给万通公司。万通公司将该工程三标段中的8#楼和四标段中的14#楼转包给原告实际施工，双方为此签订了《项目内部承包合同》，合同约定工程暂定价为19701348.04元，工程竣工验收后付至工程造价的95%。2014年10月原告完成全部工程的建设，并于2014年11月交付安置户实际居住使用，截止2014年12月底，万通公司累计给原告付款9708121.46元。此后经原告催要，万通公司于2015年5月至2018年5月期间分三次共给原告付款2425939.98元。2019年3月29日，经宁夏中诚信建设工程咨询事务所审计，灵武市城乡环境综合整治安置房（灵州花园南侧片区）8#楼和14#楼工程总造价为20041032.4元。扣除应扣减项后，万通公司还欠付原告工程款4647559.21元，上述欠款经原告多次催要，万通公司拖欠至今不予支付。东塔镇政府作为工程发包人应当在未付款范围内承担付款责任。为此，原告提起诉讼。万通公司辩称，首先，本案工程造价尚未确定。《项目内部承包合同》约定，工程结算以被告与建设单位签字为基础，结算书审计未定以前，工程款为暂定价，因工程结算书被告至今未取得，无法对涉案工程进行结算，故工程总价无法确定。其次，就涉案工程被告已向原告付款19201035.42元，原告已签字确认收到付款16904845.11元，其中万通公司通过银行转账的方式向原告支付款12224061.04元，扣款4680784.07元（包含招标服务费、农民工保证金、税金、混凝土、砂石料、基础建设费、电费、资料费、洒水费、涂料费、进户门费、单元门、非可视门铃款、检测费、防护栏费、楼号牌费、清渣费、养老保险费、后补门款费、维修费、其他借款本金及利息费、法院执行款等），剩余未确认部分2296190.34元，其中合同约定劳保基金按3%收取（按合同暂定价为基础计算为591040.44元），管理费按3%收取（按合同暂定价为基础计算为591040.44元），5%的进户门费用5280元，5%的单元门费用928元，预算费11000元，维修费3万元，法院扣款141595.5元，张学斌借款32万元，王忠保借款555305.96元，韩军借款2万元，公司借款3万元均有相关票据予以佐证，原告虽未签字确认，但已实际产生，应当一并予以扣减。原告向张学斌、王忠保、韩军的借款，均大部分用于工程施工，且张学斌、王忠保、韩军已将债权转让给万通公司享有，应当在本案中一并予以扣减。再次，本案不应当计算利息，合同第12.1条约定，由于建设单位、业主原因或其他外界原因造成工程停工，不能按期支付工程款，万通公司无法履行协议书中的各项条款，原告承诺不视为万通公司违约。本案中工程未结算完毕，因东塔镇政府尚未对涉案工程款支付完毕，万通公司无法支付工程款，由此产生的付款延迟，原告承诺不视为万通公司违约，即使万通公司未付清工程款，因不可归责于万通公司的原因，万通公司也不应当承担利息。同时工程结算书审计完毕，原告应按时将审计后的工程结算书原稿及定案表提交万通公司，作为原告与万通公司结算的依据，而原告并未将工程结算书提交万通公司，导致万通公司无法核算双方工程总价。最后，关于后续可能剩余部分工程款是否应当支付的问题。因原告施工的工程存在质量问题，除8#楼、14#楼外墙保温部分存在的质量问题万通公司已组织人员维修外，尚有8号楼高层过道电梯机房保温层脱落至今尚未维修，为此东塔镇政府、灵武市森淼物业服务有限公司多次要求万通公司组织维修，被告基于此种情况，有理由扣留原告部分工程款用于工程维修。关于招标服务费、农民工保证金、税金、基础建设费、养老保险费、后补门款费，该五项原告有异议的费用均已实际产生，万通公司提交了相应的明细予以佐证，且原告在灵州花园南侧安置小区拨付明细表、借款借据等多处，对于上述五项费用签字予以确认，不应当在签字后形成反言。关于劳保基金，因劳保基金的设立初衷是为了保障建设单位及万通公司的权益而设立，无论劳保基金是否缴纳，被告均应当按合同约定在合同应当付款范围内予以扣减，且目前劳保基金东塔镇政府没有退给万通公司。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。东塔镇政府辩称，东塔镇政府已按照与万通公司签订的《灵州花园南侧片区建设工程施工合同》约定支付相应阶段的工程款，后续工程款支付条件未成就，目前不存在欠付情况。合同专用条款第6.26约定，发包方东塔镇政府按完成工程量逐步支付承包方工程款，主体全部封顶并核验后支付至工程总造价的40%，工程全部竣工并具备验收条件后，支付至工程总造价的30%，其余款项在工程竣工决算审定后，发包方按审定价扣留3%的保修金。截止目前涉案工程三标段工程总造价49545197.36元，东塔镇政府已付工程款46610300元，付款比例达94%；四标段工程总造价61159109.65元，已付工程款56830500元，付款比例93%。东塔镇政府与万通公司的上述工程决算审定尚未完成，故依据合同约定，东塔镇政府支付工程款的比例已超过70%，符合合同要求，且已经超过合同约定的支付比例，不存在欠付工程款的情形。目前涉案工程存在质量问题，尚在保修期内未维修，故3%保修金不存在支付条件。另，原告系内部承包不具备实际施工人资质，无权要求发包人在未付款范围内承担付款责任。原告就工程款未付利息向发包人主张权利，无相关法律依据。涉案工程竣工验收合格期为2017年，依照建筑工程质量管理条例，5年保修期未届满，3%的保修金未届支付期限。综上，请求驳回原告对东塔镇政府的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据：万通公司证据4-2至4-13商品混凝土买卖合同及销售结算单、证明、欠条、灵州花园南侧安置小区拨款明细表、灵州花园南侧安置区项目部前期基础建设开支详细表、灵州花园南侧安置小区电费明细表、电费统计单、供电局预售电费票、电费明细表、灵州花园南侧安置小区洒水费公摊表、欠款欠据、原始凭证核签审批单、银行汇款回单、灵州花园南侧安置小区防盗、防火入户门、管道井门价格表、灵州花园南侧片区安置工程单元门及非可视门铃价格表、欠费明细单、防护栏明细单、楼号牌制作统计表、清渣费明细单，4-16至4-19灵州花园南侧安置小区维修确认单、情况说明、借条、银行转款记录、灵武市人民法院民事判决书、银行客户专用回单、支出凭单、原始凭证审核批签单、银行转账凭证，证据7灵武市人民法院执行裁定书、资金往来结算票据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：原告证据1、东塔镇政府证据1《建设工程施工合同》，对原告的证明目的：合同中工程质量保修书第二条“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”的约定，是双方真实意思表示，该约定有效，且该合同系由东塔镇政府提供，工程质保期应按实际竣工之日计算时间，予以采信；对东塔镇政府证明目的：付款方式为发包方按完成工程量逐步支付承包方工程款，主体全部封顶并核验后，支付到工程总造价的40%，工程全部竣工并具备验收条件后，支付到工程总造价的30%，其余款项待工程竣工决算审定后发包方按审定价扣留3%的保修金；三标段合同价为49545197.36元，四标段合同价为61159109.65元，予以采信；原告证据2、万通公司证据1《项目内部承包合同》，证实2013年6月12日，万通公司与原告签订该内部承包合同，将三标段8#楼、四标段14#楼非法转包于原告施工，原告系实际施工人；合同约定总价款为19701348.04元，包含3%的劳保基金；工程竣工验收后，建设单位付款至工程总价的95%，万通公司按工程造价全额收取管理费，并全额扣除税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款不计息全部划拨至原告指定账户；工程结算并审计完毕，在建设单位到款后，万通公司在一周内将余款无息转付给原告；合同第12.1条约定，由于建设单位业主原因或其他外界原因，造成工程停工不能按期支付工程款，万通公司无法履行协议书中各项条款原告承诺不视为万通公司违约；第14条约定工程结算，以被告与建设单位签字为基础，结算书审计未定前工程款为暂定价。对以上证明目的予以采信；原告证据3《基本建设工程预（结）算审计验证定案表》，经本院向东塔镇政府调取三、四标段工程造价咨询报告，该证据真实，能够证实四标段工程于2019年3月29日经宁夏中诚信建设工程咨询公司审核，审定价为60561533.83元，四标段工程具备付款条件的事实，予以采信；万通公司证据2《工程竣工验收备案表》《关于对城乡环境综合整治安置片区工程质量问题限期进行维修的函》《通知》、原告庭后补充提交的灵武市灵州花园南侧安置房8#、14#楼工程竣工标识牌照片、及三、四标段造价咨询报告中《关于灵州花园南侧安置区一至五标段项目工程结算情况的说明》，证明涉案8#楼、14#楼工程于2013年7月20日开工，2014年11月竣工；原告施工的8#楼、14#楼外墙保温存在墙皮脱落质量问题已经维修；2019年4月18日东塔镇政府下发东政函发[2019]22号文件，说明8#楼高层过道电梯机房处保温设施脱落的质量问题尚未维修、1单元下水堵塞，要求万通公司对工程质量限期进行维修的事实，予以采信；万通公司证据3灵州花园南侧安置小区拨款明细表，结合证据3中的借款借据、银行账户明细查询、电子转账凭证、银行客户专用回单、银行转账记录凭证，能够证实万通公司分13次向原告付款，拨款明细表均由原告签字确认，其中应付金额合计16904746.63元，扣除原告应承担的税金、招标服务费、混凝土、砂石料、基础建设费、农民工保证金、电费及其他费用、养老保险费、供瓦、洒水费、商砼款、涂料费、罚款、地热管资料费、防盗、防火进户门款、单元门及非可视门铃款、维修费、法院执行款等各项费用，其中13张明细表中扣款金额合计4680784.07元，实付款12224061.04元，虽然原告对拨款明细中扣款额手写涂改部分不认可，原告对所扣款项除税金外与实付款项均出具了借款借据，拨款明细中的扣款项除税金（农民工保证金税金）外及实付款项与原告出具的借款借据一一对应，涂改添加部分的金额均包含在借款借据中，故原告提出的异议不能成立，对万通公司的证明目予以采信；万通公司证据4各项扣款费用凭证，佐证了证据3中各项已扣费用，原告对所扣的招标服务费、基础建设费、养老保险费、门款费用提出异议，因证据4-1地税局通用发票、收据，证明万通公司支付了招标服务费，已经原告在拨款明细中签字确认，扣除其应承担的招标服务费29259.65元，且原告与万通公司签订的合同第九.5条中约定“乙方承担甲方委派管理人员的工资及前期招标过程中发生的全部相关费用；”，原告提出其不承担招标服务费的意见不能成立；证据4-14养老保险消费明细、缴费单、花名册，因合同中约定，原告应承担的费用中包含养老保险费，且拨款明细表中也扣除了相应的养老保险费用，扣除该项费用原告予以了确认；证据4-15灵州花园安置小区防盗、防火入户门管道井门价格表，虽显示价格总计71586元，但该费用系1至8层的门款，价格表上又添加第9层4樘门，价格合计7200元，原告虽不认可该款，原告出具的借款借据中已包含了万通公司应扣除的门款78706元；合同约定项目部基本建设费用及道路硬化所产生的费用由全小区各楼按建筑面积均摊后由乙方承担，且拨款明细中原告对该项费用予以确认，借款借据中也包含了该项费用。故以上原告对几项费用提出的异议不能成立，对以上证据的证明目的予以采信；证据5-1借款借据、银行回单，证实2016年1月11日，原告向万通公司借款3万元，该借款应与万通公司欠付原告的工程款抵销，对该证据予以采信；证据5-2银行回款凭证、借条、借款借据、《债权转让协议》、债权转让通知、通知手机截图、证据6借条、银行业务凭证、《债权转让协议》、债权转让通知、债权转让通知短信截图，结合本院所做的询问笔录，证明原告施工涉案工程中因无力支付工资及材料款，2014年11月28日原告向万通公司法人代表张学斌借款20万元，2016年5月19日原告向张学斌借款3万元，2016年12月2日原告向张学斌借款2万元，2017年3月7日原告向张学斌借款2万元，2019年1月30日原告向张学斌借款5万元，2018年4月10日原告向万通公司项目经理韩军借款2万元，以上借款34万元，韩军和张学斌将对原告享有的债权转让于万通公司，并向原告履行了通知义务，债权转让成立，万通公司对此债权主张与欠原告的工程款进行债务抵销，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第九十九条的规定，债务可以相互抵销；原告提出已过诉讼时效的抗辩意见，因借条中并未约定还款期限，诉讼时效从主张还款时开始起算，故诉讼时效已过的抗辩意见不能成立；该借款与工程款均属金钱债务，万通公司主张与欠原告的工程款抵销的意见成立。对该证据的证明目的予以采信；因原告对涉案工程无力垫资，为保证工程顺利进行，2016年1月7日、2016年4月28日，原告分别向万通小额贷款公司股东王忠保借款40万元、16万元，合计56万元，原告分别向王忠保出具了两张借条，借条中未约定利息和还款期限。2019年12月6日，王忠保将其计算的原告所欠的借款本金508444.34元、利息46861.62元（暂计算至2019年12月4日），共计债权555305.96元转让于万通公司，并于2019年12月6日向原告通知。原告认可已于2018年5月28日偿还13万元，下欠43万元。2020年9月21日万通公司向本院提交《豁免函》，表明对原告认可下欠43万元债务进行抵销，其余部分自愿放弃抵销。因该借款43万元与工程款均属金钱债务，且系在原告施工涉案工程中产生，同时，一并处理有利于减少当事人诉累，节省司法资源，万通公司主张与欠原告的工程款抵销的意见成立。对证明目的予以采信；万通公司证据8证明、关于对灵州花园南侧安置区8号、14号楼维修的情况说明、收条、原告与案外人买军的通话录音资料，结合本院向原告做的询问笔录，原告认可其所施工的工程外墙墙皮脱落的情况，万通公司找来案外人买军进行了修复，花费45000元，拨款明细中，万通公司已扣除维修费15000元原告也予以确认，尚欠3万元，原告应予承担，对证明目的予以采信；万通公司证据9证明，系书面证人证言，欲证明原告应承担预算费11000元，原告不予认可，也无其他有效证据印证，不能有效证实原告应承担预算费用11000元的事实，对证明目的不予采信。东塔镇政府证据2付款说明、记账凭证、银行电汇凭证系阶段性付款，经本院要求，万通公司庭后补充提交了《灵州花园南侧片区一至五标段工程款明细表》，证实东塔镇政府、灵武市人力资源和社会保障局、灵武市城市建设投资有限公司就涉案工程自2013年9月至2020年1月23日向万通公司，三标段工程共计付款44599800元，尚欠5150961.37元，四标段工程共计付款5482万元，尚欠5741533.83元未付。对证明目的予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东塔镇政府（甲方）与万通公司（乙方）分别就灵武市城乡环境综合整治安置房工程（灵州花园南侧片区三、四标段）签订施工合同，约定由万通公司承包灵州花园南侧片区三、四标段工程，第三标段开工日期2013年7月20日，普层竣工日期2014年5月12日、高层竣工日期2014年11月12日，第四标段竣工日期2014年4月13日。第三标段合同价款61159109.65元，第四标段合同价款49545197.36元，付款方式为：发包方按完成工程量逐步支付承包方工程款，主体全部封顶并核验后，支付至工程总造价的40%，工程全部竣工并具备验收条件后，支付至工程总造价的30%，其余款项待工程竣工决算审定后（工程竣工验收6个月之内决算审定完毕）发包方按审定价扣留3%的保修金，剩余工程款在保修期满发包方将扣留的一次性付给承包方。万通公司先施工，后与东塔镇政府签订合同，合同签订日期为2013年7月20日。2013年6月13日，万通公司（甲方）与原告（乙方）签订灵武市城乡环境综合整治安置房工程（灵州花园南侧片区）工程《项目内部承包合同》，约定乙方为8#、14#楼的项目负责人，全权负责对工程的施工管理（合同、质量、进度、成本、安全、文明施工），工期自2013年6月15日至2014年8月30日，约定合同总价款19701348.04元，包含3%的劳保基金。公司管理费征收基数以最终审计价为准，工程结算前管理费按合同造价收取，在建设单位每笔拨款后按合同约定管理费征收比例予以扣除，竣工验收后，建设单位付款至工程造价的95%，甲方按工程造价全额收取公司管理费，并全额扣除税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款（不计利息）全部划拨至乙方指定专用帐户，已收取的管理费及扣除的税金，多退少补；工程管理费为3%，甲方每拨付工程款时从中扣除交清，所得税按拨款情况收取；劳保基金由建设方从工程中按工程总造价3%扣除交劳保基金专用账户；工程税金由乙方承担，并向甲方提供与成本各要素相对应的完税发票及材料票；乙方承担甲方委派管理人员的工资及前期招标过程中发生的全部相关费用；乙方对工程单独核算，该工程所发生的2%所得税、管理费用、财务费用及城市维护建设税等各项税及各项违章罚款等税、费均由乙方自行承担，如果乙方没有按时交税，所发生的一切经济损失、法律责任均由乙方承担，甲方有权从本工程款中代扣代缴；项目部基本建设费用及道路硬化所产生的费用由全小区各楼按建筑面积均摊后由乙方承担；由于建设单位、业主原因或其他外界原因造成工程停工或不能按期支付工程款，甲方无法履行协议书中的各项条款，乙方承诺不视为违约。工程结算并审计完毕，在建设单位到款后（不包括质量保修金），甲方应在一周内将余款（无息）转付给乙方。乙方指定梁大明，为项目部负责人和领款人，甲方将工程款汇入乙方指定开户行及帐户，由领款人签字，乙方应及时将相关材料及机械设备发票和人工费开支凭证交甲方财务部门。工程结算以甲方与建设单位签字为基数，结算书审计未定前，工程款为暂定价。同时，双方还签订了《建设工程施工安全生产协议》《农民工工资结算责任书》。合同签订后，原告组织施工，涉案的8#楼、14#楼于2014年11月竣工验收交付使用。经本院向东塔镇政府调取涉案灵州花园南侧片区三、四标段工程造价咨询报告书，宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司于2019年1月11日作出三标段工程咨询报告，审定金额49750761.37元（含劳保基金）；宁夏中诚信建设工程咨询有限公司于2019年3月29日宁作出四标段工程造价咨询报告，审定金额60561533.83元（含劳保基金）。因万通公司与原告未进行结算，无法确定原告施工的涉案8#、14#楼的工程总价款，经本院组织原告与万通公司调解，双方达成原告施工工程总价款为1980万元的一致意见。万通公司分13期向原告等施工人员拨款，制作13期拨款明细表，原告均签字确认，经核算，拨款明细中应付金额合计16904746.63元，扣除原告应承担的税金、招标服务费、混凝土、砂石料、基础建设费、农民工保证金、电费及其他费用、养老保险费、供瓦、洒水费、商砼款、涂料费、罚款、地热管资料费、防盗、防火进户门、单元门、非可视门铃、维修费、执行款等各项费用合计4680784.07元，实付款12224061.04元，合计付款16904746.63元，原告对所扣款项除税金（农民工保证金税金）外和实付款项均出具了借款借据，与拨款明细表中的扣款项和实付款项一一对应。万通公司已扣原告应承担的税费901485.3元。除以上付款外，因原告施工过程中无力支付工资和材料款，向万通公司及公司法人代表张学斌、项目经理韩军个人借款，分别为：2016年1月11日原告向万通公司借款3万元，2014年11月28日原告向张学斌借款20万元，2016年5月19日原告向张学斌借款3万元，2016年12月2日原告向张学斌借款2万元，2017年3月7日原告向张学斌借款2万元，2019年1月30日原告向张学斌借款5万元，2018年4月10日原告向韩军借款2万元，以上借款共计34万元，原告均出具了借条，借条中未约定还款期限。2019年12月5日、12月6日韩军、张学斌与万通公司分别签订《债权转让协议》，将对原告享有的债权转让于万通公司，并向原告履行了通知义务，万通公司对此债权主张与欠原告的工程款进行抵销。因原告施工过程中无力垫资，2016年1月7日、2016年4月28日，原告分别向万通小额贷款公司股东王忠保借款40万元、16万元，合计56万元，原告向王忠保出具了两张借条，借条中未约定利息和还款期限。2019年12月6日，王忠保将其计算的原告所欠的借款本金508444.34元、利息46861.62元（暂计算至2019年12月4日），共计债权555305.96元与万通公司签订《债权转让协议》，将此债权转让于万通公司，并于2019年12月6日向原告通知，主张与万通公司欠原告的工程款进行抵销。原告认可已于2018年5月28日偿还13万元，下欠43万元。2020年9月21日，万通公司向本院作出《豁免函》，表明自愿抵销原告认可的债务43万元，其余部分放弃。因原告施工的工程出现外墙墙皮脱落的质量问题，原告未修复，万通公司找来案外人买军进行修复，共向买军支付维修费45000元，万通公司已扣除原告维修费15000元，下剩3万元未扣除。原告认可的涉案工程其他款项：2019年6月12日，赵银诉万通公司、梁大明建设工程施工合同纠纷案件，本院作出（2019）宁0181执1716号执行裁定书，裁定查封、冻结、提取被执行人万通公司、梁大明执行款139601.5元，执行费1994元，合计141595.5元，万通公司于2019年7月25日向本院支付；经原告确认的8#楼、14#楼进户防盗、防火门款共计105600元，万通公司在第7期、第8期拨款中分别扣除原告门款73920元、26400元，合计100320元，尚欠进户门款5280元未付；经原告确认的8#楼、14#楼单元门及非可视门铃款共计18560元，万通公司在第7期、第8期拨款中分别扣除原告单元门及非可视门铃款12992元、4640元，合计17632元，尚欠单元门及非可视门铃款928元未付。另查明，三标段工程包括3#至12#楼，四标段工程包括13#至23#楼。2019年4月18日东塔镇政府向万通公司下发文件，因8#楼高层过道电梯机房处保温设施脱落的质量问题尚未维修、1单元下水堵塞及其他质量问题，要求万通公司对工程质量限期进行维修。《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》均未明确约定质量保修期，《建设工程施工合同》系东塔镇政府提供，合同中工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。再查明，东塔镇政府、灵武市人力资源和社会保障局、灵武市城市建设投资有限公司就涉案工程自2013年9月至2020年1月23日向万通公司支付工程款，三标段共计付款44599800元，尚欠5150961.37元；四标段共计付款5482万元，尚欠5741533.83元未付，合计付款99419800元，欠付款10892550.2元。本院认为，东塔镇政府将灵州花园南侧片区三、四标段工程发包于万通公司，万通公司将其中的8#、14#楼项目以包工包料的形式转包于原告施工，万通公司与原告签订的《项目内部承包合同》因原告不具备合法施工资质，且万通公司肢解工程向外转包行为而无效。合同虽无效，但原告施工完成且工程竣工验收合格交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，万通公司应参照合同约定向原告据实结算工程款。合同约定工程总价款19701348.04元为暂定价，经双方协商共同确认原告施工的工程总价款为1980万元，本院予以确认。关于万通公司欠付原告工程款的计算。本案中，包含万通公司应扣除原告需承担的各项费用在内，万通公司已向原告支付工程款16904746.63元。合同约定由原告按工程总价承担税费，故原告应承担的税费总计为1081080元（19800000×5.46%），万通公司已从原告的应付款中扣税费901485.3元（拨款明细第1至12期），尚欠应承担的税费179594.7元；万通公司代原告向赵银支付的工程款141595.5元、维修费3万元；原告应承担的进户门款5280元、单元门及非可视门铃款928元；原告于2016年1月11日向万通公司借款3万元；张学斌、韩军转让与万通公司的债权34万元；王忠保转让于万通公司的债权43万元，以上款项均应从万通公司欠原告的工程款中扣减。《项目内部承包合同》约定原告承担3%的管理费，虽合同无效，但万通公司在涉案工程施工过程中参与了管理、协调及工程款拨款，原告无施工资质，因万通公司承包涉案工程，并接受了万通公司拨付的工程款，依照公平原则，3%的管理费并不超出实践中合理范围，本院不予调整，故原告应向万通公司支付管理费594000元（19800000×3%）。关于劳保基金，劳保基金系工程款的组成部分，由建设单位向建安劳保机构缴纳，再由主管机构根据施工单位的申请，按一定比例拨付、调剂给施工企业，《项目内部承包合同》约定合同总造价包含3%的劳保基金，故劳保基金应支付于原告，万通公司主张从原告工程款中扣除3%的劳保基金的请求不能成立。关于工程质保金，双方合同约定质保金为工程总造价的5%，计算为99万元（19800000×5%），待工程结算书审计通过后，余款无息全部支付，因合同中未约定质保期，依据住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”的规定，本案工程缺陷责任期应确定为2年，自2014年11月实际竣工之日至2016年11月，缺陷责任期届满，2019年4月，东塔镇政府向万通公司发出限期维修的通知，已过缺陷责任期，工程结算书审计通过后保修金已到支付时间，故质保金应向原告支付。以上各款项从工程总价款扣减后，万通公司尚欠原告工程款1143855.17元（19800000-16904746.63-179594.7-141595.5-30000-5280-928-30000-340000-430000-594000），故原告主张的工程款，本院支持1143855.17元。关于东塔镇政府是否应承担付款责任。因东塔镇政府尚欠万通公司第三标段工程款5150961.37元，第四标段工程款5741533.83元未付，至三、四标段工程审计完成，缺陷责任期已过，故东塔镇政府应向万通公司全额支付下欠工程款，东塔镇政府抗辩质保金未到付款时间的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告作为实际施工人，东塔镇政府作为发包人，应在欠付万通公司工程款1143855.17元元范围内向原告承担付款责任。关于原告主张的逾期付款利息能否成立。万通公司抗辩，合同约定由于建设单位、业主原因或其他外界原因造成工程停工，不能按期支付工程款，万通公司无法履行协议书中的各项条款，原告承诺不视为万通公司违约，故不应当计算逾期付款利息，该约定目的是非由于万通公司的过错导致欠付原告工程款的万通公司不承担过错责任，但综合本案事实，涉案三标段工程于2019年1月11日、四标段工程于2019年3月29日结算审计通过，东塔镇政府虽尚欠万通公司三、四标段工程款，但三、四标段工程中除涉案8#、14#楼工程款以外，还包括其他住宅楼工程款，而截止原告2019年11月申请冻结万通公司存款六百余万元已足额冻结，故万通公司抗辩由于东塔镇政府资金支付不到位，导致无法向原告支付工程款的抗辩理由不能成立。同时，涉案工程的结算是双方共同的责任，并非原告单方原因导致，万通公司将此过错完全归责于原告的意见亦不能成立。综上，万通公司抗辩不应承担逾期付款利息的意见本院不予采纳。关于何时计算逾期付款利息。因合同约定工程结算并审计完毕，在建设单位到款后（不包括质量保修金），甲方应在一周内将余款转付给乙方，参照该约定，万通公司应在三、四标段工程审计完成后一周内向原告付款，质保金于2016年11月到支付时间，至工程审计完成也应当计算逾期付款利息。因原告施工的8#、14#楼在三、四标段工程中，无法区分价款，四标段于2019年3月29日审计完成，本案从2019年4月5日开始计算逾期付款利息，以所欠工程款1143855.17元为基准，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算利息至2019年8月19日，此期间利息计算为18539.8元（1143855.17元×4.35%÷365×136天）；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决确定的给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条、第二百七十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第九十九条、第二百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁夏万通建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告梁大明支付工程款1143855.17元，逾期付款利息18539.8元，合计1162394.97元；并以所欠工程款1143855.17元为基准，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决确定的给付之日；二、被告灵武市东塔镇人民政府在欠付被告宁夏万通建设工程有限公司工程款1143855.17元范围内对原告梁大明承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54306元，由被告宁夏万通建设工程有限公司负担10394元，原告梁大明负担43912元；保全费5000元，由被告宁夏万通建设工程有限公司负担1515元，原告梁大明负担3485元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 马 琳人民陪审员 吴 燕人民陪审员 徐凤梅 二○二○年九月二十三日书记员 杨小娟本案适用的法律条文附页：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《建设工程质量保证金管理办法》第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。