大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0204民初9322号原告：北京雨蒙贸易有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区8区98号,统一社会信用代码：110117007829438。法定代表人：刘新国，总经理。委托诉讼代理人：王飞，辽宁仲领达威律师事务所律师。被告：大连三山岛海产食品有限公司，住所地大连市沙河口区黄河路303号3单元1层2号，统一社会信用代码：91210200747875534D。法定代表人：刘月阳，总经理。委托诉讼代理人：王亚鸣，女，该公司副总经理，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：冯瀛璐，辽宁锴亿律师事务所律师。被告：大连国际机场集团有限公司商业管理公司，住所地大连市甘井子区迎客路166号，统一社会信用代码：912102001185834912。负责人：孟力，总经理。委托诉讼代理人：左东媚，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颢，辽宁昭明律师事务所。原告北京雨蒙贸易有限公司与被告大连三山岛海产食品有限公司、大连国际机场集团有限公司商业管理公司合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2017）辽0204民初2688号民事判决。北京雨蒙贸易有限公司和大连三山岛海产食品有限公司均提出上诉。2019年7月18日大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终4176号民事裁定，撤销本院（2017）辽0204民初2688号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月25日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，北京雨蒙贸易有限公司（以下简称雨蒙公司）的委托诉讼代理人王飞，大连三山岛海产食品有限公司（以下简称三山岛公司）的委托诉讼代理人王亚鸣、冯瀛璐，被告大连国际机场集团有限公司商业管理公司（以下简称机场公司）的委托诉讼代理人左东媚、张颢均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。雨蒙公司向本院提出诉讼请求：1.三山岛公司和机场公司连带返还我公司履约保证金264万元及利息（自起诉之日至实际返还之日，按银行同期贷款利率计算）；2.三山岛公司返还我公司服务管理费188054元及利息（自起诉之日至实际返还之日，按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2016年11月30日，我公司与三山岛公司就大连机场航站楼行李打包服务签订《合作协议》，由我公司为机场公司提供大连机场航站楼行李打包服务，服务期限为一年。2017年2月16日，机场公司突然终止我公司提供行李打包服务，导致合同提前终止，并拒绝返还我公司已经支付的履约保证金264万元和剩余188054元服务管理费。导致我公司履约保证金损失的主要原因是三山岛公司没有支付特许服务费，其无权向我公司主张支付其他的费用。关于三山岛公司提供的录音证据，郭艳宇是我公司的区域经理，但其在录音中的表明仅代表个人意见，且未作出任何承诺，其行为未经我公司授权，无权代表我公司对重大的财务支出做出决定。机场公司明知三山岛公司与我公司之间的关系及我公司实际缴纳相关费用的事实并认可，故其应对我公司缴纳的费用承担连带责任。故诉至法院，请求支持我公司的诉讼请求。三山岛公司辩称，不同意雨蒙公司的诉讼请求。第一，雨蒙公司与我方签订了《合作协议》，在履行过程中，雨蒙公司存在严重违约行为。1.根据《合作协议》《特许服务合同》，雨蒙公司应向我方支付第一季度特许服务费264万元、服务管理费26万元、营业税5.83万元及营业税产生的流水。而截至2016年12月1日，雨蒙才向我方支付了264万元，远低于合同约定的款项；2.雨蒙公司应在2017年2月6日之前向我方支付第二季度的特许服务费，截至2017年2月14日，我方向雨蒙公司发出解除合同通知书时，仍未支付该费用；3.雨蒙公司从《合作协议》履行的第二月起就再未向我方支付营业税及营业税产生的流水。第二，雨蒙公司无权向我方要求返还履约保证金264万元。因我方与机场公司已经终止了《特许服务合同》，机场公司也并未向我方返还履约保证金；《特许服务合同》终止的原因是雨蒙公司未按约定支付特许服务费，故责任应在雨蒙公司。第三，因雨蒙公司违反《合作协议》的约定，故无权要求我公司返还服务管理费。故雨蒙公司未按照约定支付各种款项的行为最终导致《特许服务合同》和《合作协议》的终止和解除，应承担全部损失。机场公司辩称，不同意雨蒙公司的诉讼请求。我公司与雨蒙公司之间没有任何的合同关系，雨蒙公司以我公司作为诉讼对象是选择性的错误，因为在整个的招投标、缔约和履行合同过程中，我公司只是与三山岛公司进行，雨蒙公司提出要求我公司与三山岛公司承担连带责任没有法律依据，承担连带责任需要有合同约定或法律规定，但本案中我公司与雨蒙公司并没有任何的合同约定，也并不存在法律规定。根据《合作协议》，雨蒙公司与三山岛公司的合作合同实际是明为合作，实为违法转租，按照《特许服务合同》的约定，我公司即可解除与三山岛公司的合同关系。对电话录音的真实性有异议，即使存在三方工作人员的对话，也不能够认定我方在此之前明知雨蒙公司和三山岛公司系合同的共同相对方，从录音内容可以看出，雨蒙公司实际上是替三山岛公司付款方出现的，并不是合同权利义务的继受人。经审理查明，2016年11月4日，机场公司与三山岛公司签订《特许服务合同》，约定机场公司三山岛公司在大连机场航站楼开展行李打包服务项目，合同期限自2016年11月7日起至2017年11月6日止，特许服务费为每年1056万元、综合物业管理费30元/月/平方米，面积共计66平米，电费根据大连市电业局商业性用电收费标准按照实际使用量计收，并按机场规定统一加收25%的管理费。特许服务费的具体结算方式为合同签订7日内支付264万元、2017年2月6日前、2017年5月6日前、2017年8月6日前分别支付264万元；综合物业管理费的费用为23760元，合同签订7日内支付5940元，2017年2月6日前、2017年5月6日前、2017年8月6日前分别支付5940元。同时约定合同签订后五日内三山岛公司向机场公司交纳履约保证金264万元，作为三山岛公司在经营期间遵守合同的保证。并约定三山岛公司不得以任何方式转租、承包、转让、抵押经营场地，如有转租、承包、转让、抵押经营场地行为，机场公司有权立即终止合同并扣留全部的履约保证金。从2006年起，雨蒙公司即在机场从事行李打包业务。2016年下半年，机场公司对该项业务实行招投标，共九家公司投标，雨蒙公司和三山岛公司均参与投标，雨蒙公司投标的标的额低于三山岛公司，约定如三山岛公司中标，雨蒙公司以三山岛公司的名义从事行李打包业务。2016年9月28日，雨蒙公司向大连三山岛公司支付20万元保证金，9月30日，向三山岛公司支付6万元保证金。上述26万元保证金后转化为《合作协议》中约定的服务管理费。10月21日，雨蒙公司向三山岛公司支付履约保证金264万元。三山岛公司中标后，2016年11月30日，雨蒙公司与三山岛公司签订《合作协议》，约定三山岛公司实际取得大连机场航站楼开展行李打包服务项目，并与大连机场管理公司签订了《特许服务合同》，因雨蒙公司与三山岛公司系合作单位，三山岛公司将特许服务合同大连机场航站楼行李打包服务项目与雨蒙公司合作，合同期限自2016年11月7日起至2017年11月6日止，雨蒙公司每年向三山岛公司支付服务管理费26万元，三山岛公司的年营业税费合计70万元由雨蒙公司承担，分摊到12个月，每月雨蒙公司需要支付给三山岛公司5.83万元营业税费，每月28日雨蒙公司按时汇入三山岛公司账户。三山岛公司收到雨蒙公司转入的租金后，需于2个工作日内汇给大连周水子国际机场，将网上汇款凭证打印给雨蒙公司；达成协议后所发生的全部税费由三山岛公司承担，日销售额与营业利润归雨蒙公司所有。三山岛公司与机场公司签订的特许服务合同中三山岛公司应向机场公司实际交纳的一切费用（包括但不限于履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费等）都由雨蒙公司承担，并由雨蒙公司通过三山岛公司账户向机场公司交纳。并约定结算方式：依照三山岛公司与机场公司签订的《特许服务合同》中结算方式支付的约定，在三山岛公司应向机场公司缴纳履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费的日期到期前七个工作日内，雨蒙公司应将上述款项足额汇给三山岛公司，通过三山岛公司向机场公司交纳；在本合同签订前雨蒙公司已经通过三山岛公司向机场交纳履约保证金264万元，此履约保证金系雨蒙公司出资，三山岛公司与机场公司合同终止后，机场公司将履约保证金返还三山岛公司时，三山岛公司需在5个工作日内转与雨蒙公司，履约保证金作为雨蒙公司在经营期间遵守合同的保证。雨蒙公司严格依照三山岛公司规定的经营范围经营，雨蒙公司在充分考虑在全部经营期间内存在或潜在经营风险，保证在经营期间内不向三山岛公司提出任何降低或减少交纳费用标准或延迟缴费时间的要求。雨蒙公司若违反本合同有关规定，导致本合同终止，三山岛公司除不予返还管理费、履约保证金外，若因雨蒙公司的违约导致三山岛公司在《特许服务合同》中对机场公司的违约而赔偿损失的，该损失由雨蒙公司承担。双方同时特别约定：1.大连三山岛公司与机场公司签订的特许服务合同为本合同附件，雨蒙公司承诺履行特许服务合同中三山岛公司应履行的合同义务及承担其中的违约条款，该合同中有关三山岛公司一切义务条款及违约条款均对雨蒙公司生效，本合同所附附件作为本合同重要组成部分，具有同等法律效力；2.为了双方更好的合作，雨蒙公司每月25日转给甲方70万元，作为销售额，扣除税款5.83万元后，三山岛公司在3个工作日内，剩余64.17万元必须转回雨蒙公司，目的是为了增加三山岛公司的资金往来，如果在3个工作日内未按期转回，三山岛公司将支付雨蒙公司74.17万元（本金64.17万元、赔偿10万元），如果三山岛公司没有履行赔偿义务，雨蒙公司将不再支付未来合同租金，直到合同终止。3.雨蒙公司会连续9个月帮助大连三山岛公司资金往来70万元，满9个月结束周转。2016年12月1日，雨蒙公司向三山岛公司支付第一期特许服务费264万元，尚未支付第二期特许服务费。12月5日，因三山岛公司未向机场公司支付第一期特许服务费及物业管理费，双方对此达成一致意见：12月6日支付90万元，2017年1月10日支付86万元，1月22日支付88万元。2016年12月7日，三山岛公司向机场公司支付第一期特许服务费90万元，2017年1月17日，三山岛公司向机场公司支付第一期特许服务费86万元。尚欠第一期特许服务费88万元，未支付第二期特许服务费。因三山岛公司未按《特许服务合同》的约定履行给付第一期特许服务费88万元、第二期特许服务费264万元、物业管理费5940元的义务及不得转租的条款，机场公司向三山岛公司送达了《终止合同通知书》，其中记载自2017年2月17日起，终止双方签订的《特许服务合同》。2017年2月13日,三山岛公司向雨蒙公司出具《解除合同告知书》，以雨蒙公司未按合同条款履行合同，拖欠应缴机场的特许经营费及其相关一切费用为由解除双方的《合作协议》，在庭审过程中双方均认可合同已经解除，但对解除原因及解除时间存在分歧。三山岛公司当庭提交录音证据一份，内容为2017年2月16日，机场公司工作人员孟丽、雨蒙公司工作人员郭艳宇、三山岛公司工作人员王亚鸣就第二季度特许服务费问题进行协商，摘录如下，王亚鸣：“雨蒙刚才说最晚明天，只要他的款到我们就付款，没问题，也就是说我们欠三山岛的款，雨蒙打到我账上，我立马从我账上打给机场”，孟丽：“你们双方是明确的，第二季度就把264万打过来，我不偏不向，我不偏三山岛，也不向雨蒙，下一步我们还按原模式操作的话，避免出现这样的情况……现在我们公司能做的就是明天送这个是8点送还是10点送，我现在就能掌握这个时间了，所以说你们要是还想和机场按照原模式合作，就是明天一早上，你们双方拿出诚意来，你把你的款打给三山岛，三山岛把款打给机场……但是超出明天这个时间，我就没法和领导交代了，是交违款也好，是解除合同也好”，郭艳宇：“明天十点”，孟丽：“好，十点可以……明天早上视交款情况我们再决定什么时候撤出”，郭艳宇：“好，明白”。2019年5月，机场公司起诉三山岛公司，请求法院判令三山岛公司支付特许服务费88万元及289315元，并支付违约金。三山岛公司提出反诉，请求法院判令机场公司返还履约保证金105.6万元和158.4万元，并支付利息。9月24日，大连市甘井子区人民法院作出（2019）辽0211民初6607号民事判决，判决三山岛公司给付机场公司特许服务费88万元、289315元及滞纳金，给付违约金5万元，机场公司返还三山岛公司履约保证金264万元。在本次诉讼中，雨蒙公司申请本院查封机场公司应付给三山岛公司的款项，已支付申请费5000元。上述事实，有原告提供的起诉状、专用收款收据、汇款凭证、保证金收款证明、中国银行汇款凭证、《特许服务合同》《合作协议》、催缴欠款通知书、解除合同告知书、终止合同通知书、证明，被告大连三山岛公司提供的《合作协议》、解除合同告知书、关于缓交特许服务费的协议、录音证据，被告大连机场管理公司提供的中国建设银行客户回单、大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初6607号民事判决以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证及本院审查，应予采信。本院认为，雨蒙公司与三山岛公司签订的合作协议，系双方当事人真实意思的表示，不违反强制性效力性法律的规定，系有效合同。合同具有相对性，雨蒙公司没有证据证明机场公司在其与三山岛公司之间的合作协议中有权利义务关系，故雨蒙公司请求法院判令机场公司承担责任，本院不予支持。本案争议的焦点在于雨蒙公司和三山岛公司是否存在违约行为及履约保证金如何界定处理。根据雨蒙公司与三山岛公司的协议，付款方式为依照三山岛公司与机场公司签订的《特许服务合同》中结算方式支付的约定，在三山岛公司应向机场公司缴纳履约保证金、特许服务费、综合物业管理结算费、收银及监控系统维护费、电费的日期到期前七个工作日内，雨蒙公司应将上述款项足额汇给三山岛公司，通过三山岛公司向机场公司交纳。三山岛公司向机场公司支付的第二期特许服务费约定的日期为2017年2月6日，雨蒙公司应当于1月22日前支付特许服务费及物业费等，但雨蒙公司未支付上述款项，构成违约。同样根据双方的协议，三山岛公司应当在收到雨蒙公司的款项后两日内支付给机场公司，三山岛公司于2016年12月1日收到雨蒙公司的特许服务费，应当于12月3日前支付给机场公司。虽然三山岛公司和机场公司变更了付款时间，但三山岛公司并未按照其与雨蒙公司的约定足额支付给机场公司，故三山岛公司亦存在违约行为。双方在协议中约定雨蒙公司若违反本合同有关规定，导致合同终止，三山岛公司除不予返还管理费、履约保证金外，若因雨蒙公司的违约导致三山岛公司在《特许服务合同》中对机场公司的违约而赔偿损失的，该损失由雨蒙公司承担。履约保证金的概念在法律法规层面仅见于《招标投标法》及其实施条例等少数法律法规，履约保证金与违约金是两个不同的观念，在法律和行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。根据双方的约定，本案履行保证金不仅具备补偿性，更具备惩罚性。雨蒙公司未在约定的期间支付第二期特许服务费，三山岛公司可以按照约定不返还履约保证金和管理费。对雨蒙公司而言，合同中亦约定三山岛公司与机场公司结清款项后，三山岛公司退还雨蒙公司履约保证金，但该条款系在雨蒙公司未违约的情况下适用，合同中没有约定三山岛公司违约时履约保证金如何处置。本案中雨蒙公司以三山岛公司的名义中标，在机场开展打包服务的亦是雨蒙公司员工，三山岛公司从未参与到该项业务，三山岛公司在合同履行中更多的是承担义务，合同解除对三山岛公司而言更多的是商业信誉的损失。结合本案特许服务合同终止的原因、双方各自履约情况、双方在合同中的地位、三山岛公司已赔偿的数额及合同解除对三山岛公司的影响，三山岛公司应当返还雨蒙公司10%履约保证金和服务管理费。申请保全费系雨蒙公司因本案支出的必要费用，应当由各方当事人按比例承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百二十条，四十四条、第五十二条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司履约保证金26.4万元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清日至；二、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司服务管理费18805元并从2017年3月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清日至；三、大连三山岛海产食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京雨蒙贸易有限公司申请费500元；四、驳回北京雨蒙贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29425元（北京雨蒙贸易有限公司已预交），由北京雨蒙贸易有限公司负担26482.5元，大连三山岛海产食品有限公司负担2942.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张文峰人民陪审员  孔玉霞人民陪审员  刘勇强二〇一九年十二月三日书 记 员  纪欣茹