吉林省德惠市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉0183行初59号 原告刘凤波，男，1962年10月5日生，汉族，医生，住德惠市建设街广园委6组。 委托诉讼代理人孙梅，女，1965年4月16日生，汉族，医生，住德惠市建设街广园委6组，系原告妻子。 被告德惠市卫生健康局，住所地德惠市西光明街1188号。 负责人宋尚馥，局长。 委托诉讼代理人徐庆波，德惠市卫生健康局政策法规与监督科科长。 委托诉讼代理人王国臣，德惠市边岗乡法律服务所法律工作者。 第三人杨天一，女，1965年4月14日生，汉族，护士，住德惠市东风小区3门202室。 原告刘凤波诉被告德惠市卫生健康局、第三人杨天一不服行政处罚一案，于2019年8月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉书副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。原告刘凤波委托诉讼代理人孙梅，被告德惠市卫生健康局委托诉讼代理人徐庆波、王国臣到庭参加诉讼，第三人杨天一经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 德惠市卫生健康局于2019年8月12日作出了行政处罚决定书(德卫医罚字（2019）101号)，内容如下：本机关依法查明刘凤波未按照医师注册执业范围从事疾病诊疗活动。以上事实有询问笔录为证。你(单位）《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款、第二十一条第一款的规定，现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（一）项的规定，决定予以你（单位）暂停九个月执业活动的行政处罚，同时责令立即停止执业活动改正违法行为。 如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向长春市卫生健康委员会活德惠市人民政府申请行政复议，或6个月内向德惠市人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。 被告在法定期限内向本院提交相关证据如下：被告德惠市卫生健康局提交的证据如下：证据一、2019年5月30日刘凤波的询问笔录一份，证明原告通过电话了解到杨天一的病情进行了诊断是生殖性疱疹，并且给买了药而且还指导了杨天一用药。证据二、2019年6月26日刘凤波的询问笔录，证明原告是德惠市医院内五科医生，并且有医师执业证，原告给杨天一买药并且指导用药。证据三、7月29日的售货小票。证明这两种药是在长春一家药店购买的，购买的白介素-2是60支和单价。证据四、原告2003年7月1日的执业医师执业证书，证明原告是德惠市边岗卫生院临床内科专业，2014年7月29日变更注册到德惠市人民医院内科专业。证据五、2019年7月3日刘凤波的询问笔录，证明刘凤波给杨天一买了药是两种药。 原告刘凤波诉称，1、请求依法撤销被告作出的德卫医罚字[2019]101号行政处罚决定书。2、诉讼费由被告负担。事实和理由:一、本案基本事实2016年7月份一天的上午，原告妻子孙梅的同事杨天一来到其的办公室称:“最近外阴部一直发痒并有水泡，反复发作，你家刘大夫（刘凤波）就是这方面的医生，我想咨询一下他，吃点啥药能够治愈”.孙梅说你的先做一下检查，杨天一称:“检查已经做了，就是妇科方面的疾病”。当天下午，原告和孙梅在家时，杨天一给孙梅打电话，原告接过电话了解完病情说:“可能病毒感染，我建议你买口服莫西沙星、静点腆甲酸钠和白介素-2，都是抗病毒、提高机体免疫力和抗感染药物，治疗一段时间观察一下”。过了二、三天,杨天一又来到孙梅办公室说:“没有买到口服莫西沙星和白介素-2，看看刘大夫帮忙给买一下”。回家后，孙梅把杨天一的想法和原告说了。过了约两周的时间，原告去长春开会，就给孙梅打电话问杨天一药买不买了?，征得杨天一同意后，原告把药给捎了回来。第二天，杨天一从孙梅那把药取走，并给孙梅药款1814元，过了二、三个月，杨天一找到孙梅说:不想打这个药了，让孙梅给代买了，孙梅没有同意。又过了二个多月，杨天一来到孙梅办公室，将药往桌子上一扔说给我退药，孙梅也没有同意，杨天一拿着药就走了。紧接着杨天一的丈夫马凤成就给原告打电话要求给退药，原告考虑到都是单位同事就同意了，扣除已用的药款实际为1265元,马凤成非要药款1500元。走时马凤成说:“这事不算完”第二天马凤成又找到原告说:这个药我打了一次．出现鼻塞和高血压，你的给我说法”,原告也非常生气,难道给捎药还捎出责任了吗。之后马凤成多次到被告处告原告，被告处理此事的有关人员，让原告和杨天一、马凤成唠唠，原告也委屈做了。但被告确于,2019年8月12日对原告作出德卫医罚字[2019]101号行政处罚决定书,认为未按照医师执业范围从事注册范围以外的疾病诊疗活动，故作出暂停九个月执业活动，同时责令立即停止执业活动，改正违法行为。二、被告认定事实错误，应予纠正。被告将原告的行为认定为:未按照医师执业范围从事注册范围以外的疾病诊疗活动。原告认为，该认定是错误的。理由是:1、首先疾病诊疗活动的定义是通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减少痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者解除疾病的折磨。而原告并没有对杨天一的病情进行任何检查，也没有见面，双方只是电话进行了沟通，原告根据症状，建议使用了相应的药物。显然这个过程不是一种诊疗活动，而是一种咨询后给出相应建议的活动。2、其次，认定原告从事疾病诊疗活动，原告应该有的固定诊疗场所，出具相应的处方，收取固定的诊疗费用。而原告没有上述任何行为。3、从整个事情的过程看，原告的行为有两种:一是对杨天一的咨询，建议其使用相应的药物的行为;二是受杨天一的委托，进行了捎药的行为。没有从事任何的疾病诊疗活动。4、原告的行为不过是基于杨天一是妻子孙梅的同事出于帮忙的心里，做了自己能做也应该做的活动而已。三、被告适用法律错误，作出错误的处罚决定。被告作出处罚决定的依据是《中华人民共和国执业医师法》第三十七条（一）项，而原告没有未按照医师执业范围从事注册范围以外的疾病诊疗活动，所以被告适用法律错误。综上，被告对原告行为的错误认定，导致作出错误的行政处罚决定，请求贵院查明事实，依法撤销被告作出的德卫医罚字[2019]101号行政处罚决定书。 原告提交的证据如下：证据一、2012年12月15日颁发的基层医疗卫生机构全科医生转岗培训合格证书，证明原告是全科医生，具有回答别人各科咨询的资质。 被告德惠市卫生健康局辩称，一、我局对起诉人的行政处罚决定事实清楚，证据充分，起诉人未按照医师注册执业范围从事注册执业范围以外的疾病诊疗活动的事实不容置疑。2016年7月，患者杨天一和德惠市中医院内科医生孙梅在医院相遇，杨天一向孙梅咨询病情，杨天一当时患有妇科疾病。孙梅说:“这方面疾病我不擅长，我家老刘擅长这方面疾病”。孙梅所说的老刘系德惠市人民医院内五科医生刘凤波。孙梅与刘凤波系夫妻关系，孙梅回家后，杨天一与孙梅取得电话联系，刘凤波并接了杨天一电话，了解杨天一病情。根据杨天一描述的病情，对疾病做出判断，刘凤波考虑到杨天一患有生殖性瘤疹，刘凤波为杨天一购买了药物并指导用药，并建议夫妻共同用药，杨天一爱人系马凤成。（1）起诉人认为首先疾病诊疗活动的定义是通过各种检查使用药物、器械及手术方法，对疾病做出判断和消除疾病，缓解病情减少痛苦、改善功能、延长生命，帮助患者解除疾病的折磨。而原告并没有对杨天一的病进行任何检查，也没有见面，双方只是电话进行了沟通原告根据症状，建议使用药物，这个过程不是一种诊疗行为，而是种咨询后给出建议的活动。 我局认为:起诉人对诊疗活动的释义概念不清，依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条，对诊疗活动的解释:是指通过各种检查，使用药物、器械等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命，帮助患者恢复键康的活动。定义包括三大要素，一是检查、二是方法、三是目的。刘凤波通过问诊的形式对患着疾病作出判断，考虑到是生殖性痼疹，并给患着亲自购买药物收取费用并指导用药，且患者（杨天一）爱人马凤成无病因也建议用药，同未起到帮助患者恢复健康的作用，但是是以恢复键康为目的。刘凤被的行为符合“诊疗活动”的定义及特征准确。刘凤波系德惠市人民医院内五科医生，《医师执业资格证书》注册在德惠市人民医院，执业范围为内科，依据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第二项之规定，医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据，医师依法取得两个或两个以上医师资格的，只能选择一个类别及其中一个相应的专业，作为执业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。 以上事实，刘凤波违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第一款:第二十一条、第一款的规定。《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第二款规定，未经医师注册的执业证书，不得从事诊疗活动，刘凤波执业医师证类别是内科，而且是唯一注册的执业证书。 （2）起诉人认为认定原告从事疾病诊疗活动，原告应该有固定诊疗场所，出具相应处方，收取固定的诊疗费用，而原告没有上述行为 我局认为起诉人的理由是完全错误的,有固定诊疗场所未取得《医疗机构执业许可证》的应依据《医疗机构管理条例》之规定进行处罚有没有固定诊疗场所与是不是诊疗活动无关，没有困定诊疗所场的游医依然存在，游医的执业活动很显然是诊疗活动。起诉人还认为应出具相应的处方，本案案卷最后一页附有刘凤波亲笔书写用法用量的文书，虽没有医师签名，但患者依然可以当作处方使用，很显然有没有固定诊疗场所，不是界定诊疗活动的唯一标准。 （3）起诉人认为从整个事情的过程看，原告的行为有两种:一是对杨天一的咨询，建议其使用相应的药物的行为:二是受杨天一的委托捎药的行为。没有从事任何诊疗活动。我局认为起诉人描述的过程不完整，应以事实为依据，以法律为准绳。综上所述，刘凤波的行为违返了《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第一款:第二十一条、第一款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条、第一项的规定，责令暂停执业活动九个月。二、我局作出的行政处罚决定程序舍法，适用法律正确、处罚适当，敬请法院的决 经庭审质证，原告对被告所提交的证据质证意见如下：对证据一真实性没有异议。对内容有异议，是刘凤波告诉我孙梅的，我又告诉的杨天一。杨天一在咨询刘凤波病情时已在仁爱医院做了检查，并且仁爱医院给出了她的治疗方案，她通过询问原告给出的治疗方案和仁爱医院给出的是否相同，因为这两个治疗方案是一样的，所以杨天一才同意使用这种药。刘凤波没有指导杨天一用药。对证据二真实性没有异议，对内容和证明问题有异议。原告没有直接指导杨天一用药，而是告诉我建议她怎么用药。刘凤波没有给杨天一开具处方。对证据三真实性没有异议，对证明的问题有异议应是70支白介素-2。对证据四没有异议。对证据五真实性没有异议，对内容有异议。此笔录与杨天一的笔录杨天一说是三种药相矛盾。原告是给杨天一捎药。 被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据一真实性没有异议，但根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第二条规定，虽然原告有全科医生资格，但是依据要选择其中一个类别和相应专业作为执业范围进行注册和从事执业活动。 经审理查明，2016年7月原告刘凤波未按照医师注册执业范围从事疾病诊疗活动。其通过电话与第三人杨天一询问与沟通后，在长春市为第三人杨天一买药并指导用药。在用药过程中双方发生分歧。原告刘凤波持有基层医疗卫生机构全科医生转岗培训合格证书，其2014年12月29日变更注册的执业地点为德惠市人民医院。刘凤波医师资格证书注册在德惠市人民医院内五科。 另查明，原告刘凤波与孙梅系夫妻关系。孙梅与第三人杨天一系同事关系。 本院认为，2019年8月12日被告德惠市卫生健康局对原告作出停止执业九个月的行政处罚决定，原告不服提起行政诉讼。原告刘凤波的注册执业地点为德惠市人民医院，执业范围为内科。被告称刘凤波在注册执业范围以外从事疾病诊疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”。第二十一条“(一)在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。”同时，《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第二条“医师进行执业注册的类别必须以职得医师资格的类别为依据。医师依法取得两个或两个以上医师资格的，除以下两款情况之外，只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为执业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。”被告依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条“(一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；”对原告刘凤波作出行政处罚，但被告所提交的证据无法证明原告的此行为所造成的后果及程度；同时，本案中被告提交的证据无法充分证明原告为第三人杨天一所购买药品种类及具体数量。故被告对原告所作行政处罚事实不清，证据不足，依法应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，判决如下： 撤销被告德惠市卫生健康局于2019年8月12日对原告刘凤波作出的行政处罚决定书(德卫医罚字[2019]101号)。 案件受理费50元、由被告德惠市卫生健康局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  杨晓慧 人民陪审员  杨 东 人民陪审员  吕禹霏 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  孙嘉斌