内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初2384号原告:薛某，公民身份证号码×××，户籍地宁夏银川市，现住址宁夏银川市。委托诉讼代理人：刘某，北京市中银（银川）律师事务所律师。被告：内蒙古岳山能源有限公司，统一社会信用代码91150204075570032W。法定代表人：岳某，该公司执行董事。被告：岳某，公民身份证号码×××，现住址内蒙古包头市。被告：霍某，公民身份证号码×××，户籍地山西省太原市，现住址内蒙古包头市。以上三被告共同委托诉讼代理人：孙某，内蒙古恩泰律师事务所律师。原告薛某与被告内蒙古岳山能源有限公司（以下简称“岳山公司”）、岳某、霍某承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛某及其委托诉讼代理人刘某，被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某的共同委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛某向本院提出诉讼请求：1、请求确认解除双方2018年11月8日签订的《土石方爆破施工项目协议》；2、请求判令被告内蒙古岳山能源有限公司向原告支付违约金400000元；3、请求判令被告内蒙古岳山能源有限公司向原告赔偿各项经济损失722564元；4、请求判令被告岳某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任；5、请求判令被告霍某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任；6、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年11月8日，原告与被告内蒙古岳山能源有限公司签订鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业公司二采区的《土石方爆破施工项目协议》一份，协议第六条第1款约定双方不得擅自违约，违约者按照合同约定定金总额双倍支付违约金。当日，双方另签订《定金约定协议书》一份，原告2018年11月16日将20万元定金支付给被告，2018年12月26日原告向被告发出开工催告函后，被告于2018年12月31日却通知原告因第三方高某的原因，无法开工，正在协调。后经原告多次催促，被告为了敷衍原告2019年3月8日又告知原告2019年4月15日计划开工，但是截至今日，经原告多次催促，工程仍然无法开工，被告公司已经严重违约，给原告造成了较大的经济损失。原告无奈的情况下于2019年8月20日通过报纸向被告送达了解除上述合同的公告。综上，原告认为，依据《土石方爆破施工项目协议》的约定，被告内蒙古岳山能源有限公司应当按协议的约定向原告支付40万元违约金（计算方式为定金的双倍），对原告因履行上述合同造成的全部经济损失722564元承担赔偿责任。另外，被告岳某系该公司股东其认缴公司6600万元注册资本未实缴，霍某系该公司股东其认缴公司4400万元注册资本未实缴，依据公司法司法解释三第十三条的规定，应当对公司上述债务在其认缴而未实缴的范围内承担补充责任。综上，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某辩称，原、被告双方签订的《土石方爆破施工项目协议》在原告已经进行过的诉讼中早已解除，双方之间已无利益关系，原告在本次诉讼构成重复诉讼，违反一事不再理原则，其诉讼请求应全部驳回。根据《合同法》第九十六条之规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告在诉讼期间已通过发送《通知》形式并电话沟通方式告知被告解除合同，被告接到通知后未在法定期限内选择诉讼方式否认协议解除事实即意味着与原告共同达成一致解除协议的意见并且原告第一次诉讼请求要求赔偿违约金行为直接导致合同解除，违约金即是解除合同的行为表现之一，协议自然解除，故原告登报解除合同的通知既没有意义又不对被告产生效力。原告不能在合同已解除的情况下再次要求违约金和损害赔偿，双方之间现已无利益关系，并且已在进行过的诉讼中解决实体问题。原告本次诉讼构成重复诉讼，违反了一事不再理原则，其诉讼请求全部驳回。二、被告已经按照进行过的调解书内容履行完毕，将调解书中要求返还给原告的违约金即调解确定的定金向第三人进行清偿。包头市青山区人民法院已于2019年8月5日作出（2019）内0204民初2470号民事调解书，调解内容为由被告向原告偿还200000元定金并支付17600元利息。随后，原、被告双方与第三方张宝成之间于2019年8月19日签订《债权转让协议书》，约定由被告欠原告的定金、利息及双方间其他金钱往来纠纷一并转给第三人张宝成，由被告向张宝成清偿，原、被告之间此后没有任何欠款利息纠纷，双方之间债权债务问题彻底解决。三、原告所称各项经济损失，一份《说明》纯属虚构，为此行为应负相应法律责任。被告向原告发出《说明》，其目的就是为告知原告不要做任何投入准备，等待通知后再行准备。原告为此所称各项经济损失纯属虚构，其合伙人汪某亦可证实该项事实，被告所称另一份《说明》系其诱骗岳某之子拿公章盖于空白纸业上自行书写内容，原告不可能前后自相矛盾，明知不能开工却告知具体开工时间，被告应为此项行为负相应法律责任。综上所述，原告所称各项损失、要求赔偿的违约金毫无法律依据，贵院应予驳回。原告薛某为证明其主张向法庭提供证据及质证、认证情况如下：证据一、解除合同公告报纸原件一份，要证明2019年8月20日原告通过包头日报以报纸公告的方式通知了被告解除双方于2018年11月8日签订的土石方爆破施工项目协议。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据一真实性和证明目的均不予认可，涉案土石方爆破施工协议是由原告与汪某共同与第一被告签订，原告与汪某是合伙关系，双方之间的合同已经在包头市青山区人民法院进行过的诉讼中解除，诉讼期间原告向被告发出声明一份，告知其要解除合同，并事后以电话的方式，与原告确认解除的事项，并且经人民法院诉讼确认该合同解除的事实。本院认为，原告提供的证据一真实性本院予以采信。且被告对与原告已经解除《土石方爆破施工项目协议》的事实无异议。证据二、《土石方爆破施工项目协议》原件一份，要证明2018年11月8日双方签订了鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业公司二采区内的所有土石方和煤的爆破前施工工程。违约金计算方式为：根据协议的第六条第一款的约定，双方不得擅自违约，违约者按照合同履约定金总额双倍支付违约金。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据二真实性认可，违约条款计算方式认可，但是被告不存在违约情况。本院认为，原告提供的证据二，被告对真实性认可，故真实性本院予以采信。证据三、定金约定协议书复印件一份，（2019)内0204民初2470号民事调解书一份，要证明1、原告向被告支付20万元定金的事实，并经包头市青山区人民法院调解，被告同意退还原告交付的履约定金；2、通过被告同意退还履约定金的事实，可以证明被告公司存在违约行为，被告应当按照土石方爆破施工项目协议第六条第一款约定的违约金计算方向原告的支付违约金40万元，3、证实被告岳某、霍某在其认缴的注册资本未实缴的范围内对公司的其他债务承担补充责任。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据3真实性认可，证明目的不认可，首先被告不存在违约情况，第二经调解书确定的调解内容，被告没有违约情况，已经向第三方履行完毕，双方之间已经无任何利益瓜葛。恰恰因本调解书内容，可以反映出原告此次的诉讼内容已经构成重复诉讼，也可以通过原告在调解书中确认的调解事项和违约金40万元，证实了合同解除的基础。本院认为，原告提供的该组证据真实性本院予以采信，可以证明双方之间的定金合同纠纷已经通过诉讼调解予以解决，但本案是承揽合同纠纷，虽定金合同是承揽合同的一部分内容，但原告单独就定金合同提起诉讼后，再就本案提起诉讼，并未构成重复诉讼，两案的诉讼标的、诉讼请求均不同。证据四、开工催告函原件一份、情况说明原件二份，要证明1、双方2018年11月8日签订《土石方爆破施工项目协议》后原告对开工事宜的人员，资金，机械设备等进行了组织并对开工事宜合理催告；2、被告向原告告知因为被告与第三人高某的问题导致无法开工的事情正在协调，无法开工系被告方因素；3、经原告的催促被告为了拖延开工的问题，对原告说明2019年4月15日计划开工，实际上并未开工，被告对于原告发生的损失应当承担赔偿责任。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据四中2018年12月31日情况说明的真实性认可，其余2组证据真实性及证明目的均不认可，2018年12月31日被告向原告发出的声明一份，恰好说明了在被告得知由于第三方高某的原因，不能使被告正常入厂施工才及时向原告发出声明一份，目的就是告知原告不要为此对项目做任何的资金投入准备，待被告协调好之后，再另行通知开通时间，原告所述的另一份说明是其伪造，这份说明上的公章是其用空白纸将公章印上后填入的内容，具体原因是原告方诱骗被告岳某之子岳阳前往其公司处签订合同，后将被告之子的公章私自拿出，利用其对地形熟知的优势，将被告之子关在房间后私拿，如果法庭需要我们可以做技术鉴定，看公章是否是盖章后填写内容，鉴定纸张上是否有被告指纹，是否存有被告及其之子的任何指纹，被告不可能前后矛盾在第一份声明中明确告知原告无法施工，无法确定具体的开工时间，却在事后自相矛盾地发出具体时间，因高某在进行另案的诉讼中，因诉讼没有解决没有正常入厂施工，如果需要，可以提供高某诉讼相关材料。本院认为，原告提供的该组证据真实性本院予以采信，虽被告对于2019年3月8日的情况说明不认可，但被告未提供证据证明其主张，故真实性本院予以采信。证据五、费用支出明细表1页及其附属凭证33份（金额32841）、办公用品采购表1页及附属收据4页（金额42160元）、房屋租赁合同1份、房租收据两张、电费收据3张、水费发票4张、物业费发票2张、暖气费收据1张及其开支明细3页（金额88832元）项目部工资表9页（2018年11月-2019年7月总计金额558731元）以上共计：722564元。要证明1、原告为履行土石方爆破施工项目协议，截至2019年7月共计支出各项费用722564元，原告具有履行合同的行为，因被告无法开工的违约行为，原告解除合同后，造成的经济损失为722546元应当由被告负责赔偿。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据五真实性及证明目的均不认可，因通过常理可知，双方签合同是在2018年10月8日，原告也是施工方，也有施工经验，不会在被告未通知其进厂施工时投入任何资金施工，因为该项约定可在双方签订的土石方爆破合同中明确可知，这些事项，都有被告向原告发出的声明为证，有原告的合伙人汪某的证言作证，证明原告并未为此项目做任何资金投入，原告所称各种收据，很容易从商场处得到，并非以正规发票证明所发事项和金额，我方认为其收据是伪造。本院认为，原告提供该组证据与第七组证据可以相互印证，本院予以采信。证据六、企业信用信息公示报告一份，要证明1、被告的身份信息，2、依据被告年报及公示信息，要证明被告公司注册资本为1.1亿元，其中被告岳某认缴6600万元未实缴，被告霍某认缴4400万元未实缴，本证据与证据三民事调解书的内容相互印证，可以证实依据《公司法司法解释三》第十三条规定，被告岳某、霍某在认缴而未实缴的出资范围内应当对上述债务承担补充责任。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据六真实性认可，证明目的不认可，该信息公示与本案无关，说明不了任何问题。本院认为，原告提供的该组证据真实性本院予以采信。可以证明被告岳某、霍某在被告内蒙古岳山能源有限公司认缴的出资范围内未予以实缴。证据七、授权委托书原件一份，关于土石方爆破施工项目损失确认原件一份，关于印章启用说明原件一份，火车票原件3张，要证明汪某是被告的公司员工，被告提交的涉案协议，协议上的汪某的签名是被告后补的，汪某和岳阳，白瑞三人作为被告公司的员工，于2019年9月9日从包头到银川与原告协商涉案协议造成的损失赔偿事宜，并由汪某对原告的损失进行书面确认后加盖公章，金额为722564元，并且被告同意土石方爆破施工项目协议中关于违约金的约定，同时提交了被告公司的印章启用说明，说明被告公司对损失确认单内容和相关的印章是认可的。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据七真实性和证明目的不予认可，我方无从知道原告公章，落款时间和我方出具的情况说明内容相违背，因高某的原因使得工程无法施工，造成的的各项损失被告不可能以加盖公章的方式确认，是原告伪造。被告在前六组证据中关于原告使用公章的说明，被告之子岳阳确实有生意上的商讨，恰能证明原告将被告公章私自挪用偷跑，如果需要，可以申请技术鉴定，看公章是否是向盖章后填写内容，鉴定纸张上是否有被告指纹，是否存有被告及其之子的任何指纹，我方系在2018年12月31日发出的不能正常进厂施工的说明，第三方高某现因涉案矿山的诉讼，还未得到实质解决，所以根据原告所提供的落款时间，被告不可能发出这样的确认单等说明。本院认为，原告提供的该组证据，虽被告提出异议，并申请对合同中加盖被告公司的公章进行鉴定，后撤回该项鉴定，申请对合同中的法人名章进行鉴定，但未按照规定时间提供相应的检材，导致鉴定未进行，应当自行承担不利法律后果，故该组证据真实性本院予以采信。证据八、立案告知书复印件一份，股权合作联营协议书复印件一份，要证明高某因涉嫌合同诈骗被乌海市公安机关立案侦查的事实，被告在涉案协议签订时提交的联营协议书，通过协议书可以证明被告高某合作的鑫源矿业一采区工程，而被告与原告约定的涉案协议是被告无权开采的二采区，证明被告对原告有民事欺诈的行为，被告应当承担违约责任。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某对证据八真实性、证明目的不予认可，原告提供的证据均为复印件，在股权合作联营协议书中公章看不清楚，真伪性存在异议，通过原告所举立案告知书说明我方上述所述的因第三方高某的原因不能施工的说法一一印证，也恰好说明被告不存在前后不一的书面证据，股权合作联营协议书所反映的内容，与涉案诉讼请求没有任何关联。本院认为，原告提供的该组证据为复印件，无法与原件核对，且被告对真实性不认可，本院不予采信。被告内蒙古岳山能源有限公司、岳某、霍某为证明其主张向法庭提供证据及质证、认证情况如下：证据一、《土石方爆破施工项目协议》、《定金约定协议书》复印件一份，要证明原告与第一被告之间于2018年11月8日签订《土石方爆破施工项目协议》一份，并于当日一并签订《定金约定协议书》，约定由原告向被告支付20万定金，开工日期以乙方书面回复的同意开工入场函的时间为准，因第三方高某的原因使涉案煤矿所属权存在法律争议不能按时开工，故被告不存在违约情况。原告薛某对证据一《土石方爆破施工项目协议》的真实性认可，合法性、证明目的不认可，该协议书乙方汪某的签字是被告方后补的，原告提交的证据一和证据七足以证明补签的事实，对定金协议真实性认可，证明目的不认可。本院认为，被告提供的《土石方爆破施工项目协议》与原告提供的不一致，其中被告提供的合同中乙方为原告薛某及汪某，原告提供的合同中乙方为汪某，其他内容一致，根据日常经验法则，原告将合同中汪某的签名清除的可能性更小，且被告未提供其他有效证据证明该案合同中的相对方是汪某及原告薛某，故本院不予采信。《定金约定协议书》真实性本院予以采信，但仅可以证明因本次工程原告支付了定金，不能证明被告不存在违约行为。证据二、民事调解书原件一份、债权转让协议书原件一份、收条原件一份，要证明原告所称第二项诉讼请求已由包头市青山区人民法院作出生效判决，确定由被告返还定金20万元，后原告与第一、第二被告及第三方张宝成签订《债权转让协议书》，约定由第一被告代原告支付欠张宝成欠款，原告与被告之间不再存有任何欠款利息事宜，第三方张宝成于2019年8月19日收到第一、第二被告偿还的20万元，至此原告与被告之间的有关定金违约金事宜已彻底解决，原告此次诉讼构成重复诉讼。原告第三项诉讼请求根据调解书确定的意思表示，双方从法院作出调解书确定返还定金之时就已经实际达成解除《土石方爆破施工项目协议》的意思表示，合同早已解除，原告该项诉请没有事实、法律依据，亦构成重复诉讼。原告薛某对证据二真实性认可，对证明目的不认可，青山区人民法院作出的调解仅仅是被告向原告返还定金20万元，未提到施工协议的具体内容，定金协议作为从合同，被告同意退还定金的的意思表示，可以证明被告在履行主合同时存在违约行为，按照法律规定，如果被告没有违约行为，原告无权索赔定金，因此不能达到被告证明目的。对债权转让约定和收条真实性认可，这是三方在协商被告因为涉案协议如何向原告赔偿时，因第三人张宝成急需资金，将涉案协议的违约金先行转给张宝成。本院认为，被告提供的证据二真实性本院予以采信。但不能证明原告所要证明的问题。本案系原、被告关于《土石方爆破施工项目协议》发生争议产生的纠纷，而在包头法院审理的关于《定金约定协议书》发生争议产生的纠纷，虽定金协议书属于本案诉讼中的一部分，但原告单独就定金协议提起诉讼，未违反法律规定，且两案的诉讼标的及诉讼请求均不相同，不构成重复诉讼。证据三、《通知》原件一份，要证明原告在第一次已进行过的以本案违约金案由起诉的诉讼期间，被告即向原告发出解除合同声明，后又再次以电话确认的方式告知原告解除合同，双方之间签订的《土石方爆破施工项目协议》早已在包头市青山区人民法院进行的诉讼期间解除，被告已进行过的诉讼请求目的更是直接导致双方合同解除的事实。原告薛某对证据三中通知的三性和证明目的均不认可，该通知是2019年7月17日作出，2019年7月原告早已对被告提起了定金之诉，被告出具的通知没有原告的签名，是被告公司员工汪某签的。本院认为，被告提供的证明系其自行出具，且该通知中并未有原告的签名，被告也未提供证据证明该通知已经向原告送达，故本院不予采信。证据四、《情况说明》原件一份，要证明原、被告之间签订的《土石方爆破施工项目协议》未能正常施工，第一被告已于2018年12月31日正式向原告发出情况说明一份，明确告知被告已做好各种准备，但因第三方高某原因无法正式开工，让原告等待开工通知后再做各项准备，故原告所称投入损失并不存在，被告已尽告知义务。原告薛某对情况说明真实性认可，证明目的不认可。被告在与原告签订了涉案协议、定金协议，并且在原告向被告支付定金后随即向原告发出情况说明，证实被告对涉案项目无法开工的事实是知晓的，足以证明被告存在民事欺诈，并且在情况说明的抬头并没有汪某的名字，可以证明被告提交的汪某的名字是后补的。本院认为，被告提供的该证据真实性原告认可，本院予以采信。但不能证明被告所要证明的问题。该证据仅可以证明被告通知原告等待开工。证据五、关于《土石方爆破施工项目协议》承揽纠纷一事情况证明原件一份、汪某身份证复印件一份，要证明原告在涉案煤矿项目中的另一合伙人亦证实了原告发出说明的具体情况，证实原告并为该施工项目做出任何投入性资金准备，包括原告所称的各项损失及另一份具体定有开工日期的《情况说明》，其纯属虚构的事实，应追究其刑事法律责任。原告薛某对三性和证明目的均不认可，汪某作为证人，手写证明不符合民事事实证人证言的证明形式，内容虚假，汪某不是薛某涉案项目的合伙人，是被告为了应诉在2019年12月9日出具的虚假证明。本院认为，被告提供的该组证据，出具说明的人未到庭说明情况，且根据原告提供的证据，汪某并不是涉案合同的当事人，故本院不予采信。经审理查明：2018年11月8日，原告薛某作为乙方与被告内蒙古岳山能源有限公司作为甲方签订《土石方爆破施工项目协议》，协议约定：“一、工程概况1、项目名称：鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业公司二采区。2、项目地点：内蒙鄂尔多斯市蒙西高新技术工业区。3、工程内容：采区内所有土石方和煤的爆破前施工工程。4、工程量估算：52万平米所有万立方。5、开工时间：（以乙方书面回复的同意开工入场函的时间为准）。6、总工期：30个月（遇有特殊情况另行协商）。...六、违约责任1、甲、乙双方立足于长期合作，若无政策及不可抗拒原因，双方均不得擅自违约，违约者按合同履约定金总额双倍支付违约金。...”合同签订后，原告在合同中签名并按印，被告内蒙古岳山能源有限公司的法定代表人被告岳某在该合同中签名并加盖被告公章。同时，双方又签订了《定金约定协议书》，双方约定：“依据甲乙双方签订的内蒙古鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业有限公司二采区土石方爆破施工项目协议，乙方向甲方支付合同履约定金20万元（大写贰拾万元整），针对上述定金支付和退还事宜双方协议如下：1、协议签订后，乙方按照甲方授权打款承诺书确定的账号向甲方人员路树清账号汇入20万元（大写贰拾万元整）。2、乙方汇款后，甲方为乙方出具正规收款收据。3、本金定支付之日起60日内因甲方或第三方原因无法开工，则甲方无条件全额一次性将定金退换乙方，并承担每月2.4%的利息。...”协议签订后，原告派员进入施工现场进行了前期准备工作。2018年12月26日，原告向被告内蒙古岳山能源有限公司送达开工催告函，内容为：“2018年11月日贵公司与我方签订了一份《土石方爆破施工项目协议》。协议签订后我方积极组织资金、人员，成立此工程项目部，做好要施工前的准备工作，早已完成了工程项目部人员组成，施工机械设备到位，垫资款到位，早已符合开工条件。请贵单位按照协议规定下达开工通知。”，函中原告签名并加盖了鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业二采区爆破施工项目部公章。2018年12月31日，被告内蒙古岳山能源有限公司向原告出具情况说明，内容为：“薛某、李乐：我公司已收到你方的开工催告函，由于我公司与高某（系该矿所有权人）共同开发鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业二采区，我公司已做好开采前的各项准备，并已具备开工条件，但由于高某的原因现还无法开工。我公司正在积极协议，请你们再等待开工通知。”。2019年3月8日，被告内蒙古岳山能源有限公司再次向原告出具情况说明，内容为：“我公司于2018年12月31日向你方出鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业二采区的延时开工情况说明一份，现开工问题已基本协调好。现通知你二人尽快做好开工准备工作，开工日期定在2019年4月15日。”但该工程未按该时间开工。2019年7月11日，原告向内蒙古自治区包头市青山区人民法院提起诉讼，要求被告内蒙古岳山能源有限公司向原告返还定金400000元及利息17600元，合计417600元；2、判令被告岳某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任；3、判令被告霍某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任。2019年8月5日，青山区法院出具（2019）内0204民初2470号民事调解书，内容为：“一、被告内蒙古岳山能源有限公司向原告薛某返还定金200000元，于2019年10月15日付清；二、若被告内蒙古岳山能源有限公司未足额按期履行上述义务，被告另需向原告支付利息17600元；三、被告岳某、霍某在其认缴注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任。”2019年8月19日，原告通过包头日报发出公告，要求与被告解除合同。2019年9月9日，被告内蒙古岳山能源有限公司向原告出具《关于印章启用说明》，说明内容为：“兹有内蒙古岳山能源有限公司使用的下述公章于2019年3月1日开始使用，原公章（与薛某签署的各项协议、说明、通知）也系我公司印章，因包头市企业管理部门统一将就印章收回，所以启用新印章。原印章与新印章均由我公司承担法律责任和法律后果。法人新印章于2019年9月1日开始使用，法律责任同上。”被告内蒙古岳山能源有限公司在该说明中加盖公司公章及法人岳某的名章。2018年11月10日，被告内蒙古岳山能源有限公司给原告出具授权委托书，内容为：“兹内蒙古岳山能源有限公司授权给本公司员工（鄂尔多斯市蒙西鑫源煤业二采区项目部负责人）汪某（身份证：×××）全权办理与薛某的合作事宜。授权期限为一年。”被告内蒙古岳山能源有限公司在该授权委托书中加盖公司印章及法人岳某名章。2019年9月9日，被告内蒙古岳山能源有限公司向原告出具《关于土石方爆破施工项目损失确认单》，内容为：“经内蒙古岳山能源有限公司与薛某双方共同协商确认，薛某为了履行2018年11月8日签订的《土石方爆破施工项目协议》，为此项目共计支出各项费用（房租、水电、物业、采暖、交通、差旅、人工工资等）722564元（大写：柒拾贰万贰仟伍佰陆拾肆元整），对上述损失金额我公司给与确认。并且同意《土石方爆破施工项目协议》中第六条第1项的违约金约定。”。该损失确认单中加盖了被告内蒙古岳山能源有限公司的印章及法人岳某的名章，同时案外人汪某也在该损失确认单确认人处签名。另查明，被告岳某为被告内蒙古岳山能源有限公司的法定代表人及股东，被告霍某为被告内蒙古岳山能源有限公司的股东，其中被告岳某认缴出资额为6600万元，实缴出资额为0元，被告霍某认缴出资额为4400万元，实缴出资额为0元。再查明，原告于2019年10月10日提起本案诉讼后，在审理过程中，被告内蒙古岳山能源有限公司对于原告提供的协议、授权委托书等加盖其公司印章、法人名章及协议中加盖公章与协议打印内容的先后顺序进行鉴定，后被告仅申请对法人名章及协议中加盖公章与协议打印内容先后顺序进行鉴定，但被告在合理期限内提供相应的鉴定检材，本案恢复审理。本院认为，对于本案是否构成重复诉讼，本案系原、被告关于《土石方爆破施工项目协议》发生争议产生的纠纷，而在包头法院审理的关于《定金约定协议书》发生争议产生的纠纷，虽定金协议书属于本案诉讼中的一部分，但原告单独就定金协议提起诉讼，未违反法律规定，且两案的诉讼标的及诉讼请求均不相同，不构成重复诉讼，故被告的答辩理由不能成立。对于原告请求与被告内蒙古岳山能源有限公司解除《土石方爆破施工项目协议》的诉讼请求，被告内蒙古岳山能源有限公司对此未提出异议，也认可双方已经解除了合同，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告请求被告赔偿原告各项经济损失722564元的诉讼请求，原告已经提供了损失确认单及相关票据证明其主张，虽被告对损失确认单提出异议，并申请对该损失确认单中法人名章进行鉴定，但未在本院确定的期限内提供相应的鉴定检材，且被告对于该损失确认单中加盖的公章提出异议，亦未提供相反的证据推翻该损失确认单，因此，原告提供的损失确认单可以证明经原、被告协商一致已经确认因涉案合同不能履行给原告造成的损失为722564元，故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。原告请求被告支付违约金400000元的诉讼请求，在本案中，根据被告提供的情况说明的内容，不能开工是因为案外人高某的原因，且该矿是高某（系该矿所有权人）与被告共同开发的，足以说明被告在未确定该矿可以施工的情况下就与原告签订合同，导致原告进行了前期投入后，合同未能实际履行，存在过错，应当承担违约责任。被告辩称双方关于违约金的赔偿诉讼已经在包头法院定金诉讼中予以解决，但根据包头法院出具调解书的内容，仅针对定金协议中返还定金的约定，并未涉及本案合同中承担的违约责任，且虽针对定金的合同已经在包头法院通过诉讼调解予以解决，但定金纠纷处理完毕后，被告向原告出具的损失确认单中仍然认可涉案合同中的违约条款，故被告的该答辩理由不能成立。被告称虽原、被告双方在合同及损失确认单中约定了违约金为双倍定金，但庭审中，被告辩称原告请求的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“...约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本案中，原告的损失为722564元，而原告请求的违约金为400000元，过分高于造成的损失，现被告提出异议，认为违约金过高，故本院对于违约金予以调整，因涉案工程合同现尚未实际履行，原告前期投入的所有损失已经予以确认，且原告在与被告签订合同时对于被告是否拥有在该矿施工的权利未尽到审查注意义务，亦存在一定的过错，故结合本案的实际情况、当事人的过错程度以及预期利益，对于原告请求的违约金，本院酌情考虑100000元。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条：“...公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；...”之规定，本案中，被告岳某、霍某是被告内蒙古岳山能源有限公司的股东，但二被告均未履行出资义务，故原告要求被告岳某、霍某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的规定（二）第二十七条、第二十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告薛某与被告内蒙古岳山能源有限公司于2018年11月8日签订的《土石方爆破施工项目协议》；二、被告内蒙古岳山能源有限公司于本判决生效之日一次性向原告薛某赔偿损失722564元及违约金100000元，共计822564元；三、被告岳某、霍某在其认缴公司注册资本未缴纳的范围内对上述债务承担补充赔偿责任；四、驳回原告薛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15026元，由原告薛某负担3001元，由被告内蒙古岳山能源有限公司负担12025元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判长 白   蓉审判员 郭 宇 强审判员 李   静二〇二〇年五月十九日书记员 额都尔扎布法条链接：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。