天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0113民初529号原告于焕华,男,1943年9月28日出生,汉族,住天津市北辰区。委托代理人史锦岭,天津击水律师事务所律师。被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行,住所地天津市北辰区京津公路北辰区政府南。负责人张敬涛,支行行长。委托代理人李长和,该行客户经理。第三人长沙银行股份有限公司,住所地长沙市开福区芙蓉中路一段433号。法定代表人朱玉国,董事长。委托代理人戴黎,湖南金厚律师事务所律师。委托代理人余昭,湖南金厚律师事务所实习律师。原告于焕华与被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行(以下简称农行北辰支行)、第三人长沙银行股份有限公司(以下简称长沙银行)借记卡纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告于焕华及委托代理人史锦岭,被告农行北辰支行的委托代理人李长和,第三人长沙银行的委托代理人戴黎、余昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于焕华诉称,2006年2月,原告在被告处办理了金穗通宝卡,卡号62×××12,后又办理了短信提醒业务。2014年10月18日下午5点40分和44分,在原告不知情的情况下通过POSP的交易渠道,消费支出两笔5万元,共计10万元。该卡一直在原告手中持有,上述两笔交易未经原告确认,被告也未通过手机短信通知原告。原告认为,被告作为储蓄机构,负有保障储户资金安全的义务,现原告账户内资金被被告无故转至第三人处,导致原告遭受经济损失,被告负有返还原告资金的义务,原告未在第三人处办理开户手续,也未办理转账业务,第三人对原告的损失应承担连带赔偿义务。故原告起诉请求:1、判令被告返还原告存款10万元,第三人对此承担连带责任;2、被告承担本案诉讼费用。原告为支持其主张,向本院提交如下证据:1、农业银行卡(卡号62×××12)的复印件,证明原被告建立了储户关系。2、公安局受理案件回执告知书,证明公安局接到原告报案已经受理。被告农行北辰支行辩称,原告于2013年6月7日在被告处开通了网上银行、电话银行、WAP手机银行和消息提醒服务,涉案二笔资金共计10万元是通过手机银行转入原告在长沙银行开立的理财账户内,不可能是由其他人操作的。原告通过POSP进行消费,不受每日限额5万元的限制,被告向原告也发送了短信提示,被告并无过错,故不同意原告的诉讼请求。第三人为原告办理理财基金账户,原告转入基金后应再回到原告本人基金账户。第三人存在过错应由第三人赔偿。被告为支持其主张,向本院提交如下证据:1、《个人卡开户申请表》及银行卡(卡号62×××12)存款凭证,证明原被告于2006年5月16日建立了储户合作关系;2、《农业银行业务回单》及相关客户资料,证明原告于2013年6月7日开通了网上银行、电话银行、WAP手机银行和消息服务业务;3、《电子银行个人客户协议》一份,证明有关自愿遵守中国农业银行电子银行业务章程;4、长沙银行《调单回复说明》一份,证明原告农行卡(卡号62×××12)账户于2014年10月18日二笔5万元资金转入原告在长沙银行注册的62×××90账户内。第三人述称,首先,原告身份信息原告及农行北辰支行知情,长沙银行不知情,如存在泄密与长沙银行无关,原告负有一定责任;其次,原告购买长沙银行理财产品,是在注册成功“e钱庄”,并通过农行授权转让的情况下才操作成功。通过短信验证,可视为是原告本人操作。POSP是基于储蓄卡的业务,其网上银行和手机转账都在5万元限额内,农行存在过错。本案所涉及在长沙银行注册“e钱庄”购买理财产品是原告自己的选择,生产的虚拟账户并不能定义为普通储蓄卡开户,被告对资金支付的风险应进行风险防控;第三、第三人所有的操作包括资金转入、转出都通过短信验证要求,完全合规。原告主张手机卡收不到信息情况下,其应当举证其手机被复制,不能凭一面之词认定所有操作并非通过其本人操作,银行不能保证手机卡安全情况,如果是因为手机卡被他人复制,原告可向电信公司追究赔偿责任问题。第三人为支持其主张,向本院提交湖南省长沙市长沙公证处公证书一份,证明原告在长沙银行从注册账户(62×××90)到资金转入、转出过程,长沙银行依约向原告预留手机号发送短信,在验证后才能完成以上操作,以此证明以上操作全部由原告操作,其产生的法律后果由原告自行承担。经庭审质证,原告对被告提供的证据真实性认可,但认为证据1、2、3与本案没有关联性;对证据4原告认为并没有在长沙银行开户。对第三人提供的公证书认为只能证明操作过程,不能证明原告操作,也不能证明长沙银行无违规行为。被告对原告提供的证据1认可,对公安局受理案件回执告知书认为原告18日转出资金,22日才报案,原告存在延误报案情况。对第三人提供的公证书认为是第三人内部材料不认可。第三人对原告提供的证据1无异议,对证据2的真实性、合法性无异议,对关联性及证明目的有异议,警方尚未出具结论,是持卡人泄露信息,还是银行泄露信息,或是犯罪分子通过其他手段复制或盗刷并未查清。对被告提交的证据真实性无异议。根据案情需要,本院调取了原告农行卡的资金去向明细,及公安北辰分局报案情况,原告对证据的真实性表示认可,否认在长沙银行办理账户开户手续及对资金转入转出的操作。对报案情况认可。被告认为长沙银行账户系原告本人名字,对其真实性表示认可。对报案情况不认可,认为2014年10月18日资金流出,原告在10月22日才报案。第三人认为侦查机关并未侦查完毕,不能证明长沙银行存在过错。对长沙银行及农行凭证的真实性、合法性无异议,原告在长沙银行注册e钱庄购买理财产品是通过身份证号、姓名、手机验证填写的,应证明系原告本人操作,第三人不存在过错。原告的手机卡也未证明系被他人复制。经审理查明,2006年5月16日,原告向被告申请办理农业银行金穗通宝卡(银联卡),声明其已阅读和了解《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行结算账户管理协议》的全部内容,承诺自愿遵守章程、管理协议的规定,并在申请表上签字确认。后被告为原告办理了卡号为62×××12的金穗通宝卡,原告开始使用该卡。2013年6月7日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《电子银行个人客户服务协议》,约定甲方使用乙方电子银行业务应尽到合理注意义务,通过正确的网址或号码等办理;在安全的环境中使用,××软件、安装系统安全补丁等合理措施;设置安全性较高的密码,避免使用简单密码或容易被他人猜到的密码等,否则产生的一切后果由甲方承担;电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素;凡通过相应身份认证要素实现的交易,均视为甲方所为,由此导致的一切后果由甲方自行承担。甲方须妥善保管身份认证要素;若发生遗失、被盗、遗忘或怀疑已被他人知悉、盗用等情况,应及时通知乙方并办理更换、挂失或重置等手续。办妥上述手续之前所产生的一切后果由甲方承担。协议落款处甲方由原告签字确认,乙方加盖被告印章。关于“身份认证要素”的含义,上述协议中作出说明,系指银行用于识别客户身份的信息要素,如客户号、登录号、账号、密码、数字证书、动态口令、签约设置的电话或手机号码等。协议签订后,被告为原告开通了网上银行、电话银行、WAP手机银行。原告向被告领取了客户证书两码信封,并确认安全认证手机号码为:133××××1598,WAP手机银行对外转账每日每账户限额5万元,电话银行每日限额5万元。当日,原告另向被告申请开通了签约个人账户管理通知功能,即原告同意被告向其133××××1598手机号码发送余额变动提醒的消息。2014年10月18日17时38分,自涉案的原告的金穗通宝卡(62×××12)账户转入原告名下长沙银行账户(62×××90)5万元,17时42分,又转入该账户5万元。原告的上述金穗通宝卡在转入长沙银行2笔5万元之后,同日又向中移电子转入10笔资金,2014年10月19日又向连连银通、银联代收、网易宝付共转入6笔款项,两日内原告金穗卡共转出16万余元。被告称向原告发送短信提醒,原告对此表示否认。2014年10月22日20时30分,原告向公安北辰分局报案,公安机关以信用卡诈骗案立案侦查。原告农行卡转入中移电子的6万元及利息已由公安北辰分局追回,于2015年4月1日分两笔转入原告金穗通宝卡(62×××12)账户,每笔30139.39元,共计60278.78元。本案审理中,经调查原告在第三人长沙银行账户开户情况,原告的手机号码为133××××1598于2014年10月18日通过手机客户端在长沙银行以原告名义购买e钱庄理财产品,并通过手机验证码以原告姓名注册虚拟账户(62×××90),当日17点40分通过POSP从原告农行金穗通宝卡转入该虚拟账户5万元,又于17点43分从该虚拟账户将该5万元转入宋勇勇6228483498616042670账户。于17点44分又通过POSP从原告农行金穗通宝卡转入该虚拟账户5万元,又于17点46分从该虚拟账户将该5万元又转入宋勇勇6228483498616042670账户。通过该虚拟账户原告共转入转出10万元。第三人认为该手机号码系原告的,并且提供了公证书来证明原告申请购买e钱庄理财产品及注册账户的过程,但原告坚持否认系自己操作。上述事实,有双方当事人陈述,金穗通宝卡、《个人卡开户申请表》、《中国农业银行业务回单》、《电子银行个人客户服务协议》、《调单回复说明》、公安局立案材料、银行交易明细等证据予以证实。本院认为,本案争议焦点:1、原告是否存在泄密情况;2、被告农行北辰支行是否存在超限额支付和超范围操作;3、第三人为原告开设账户是否原告本人操作,第三人是否存在违规开设账户情况;4、对原告主张的10万元损失,被告及第三人是否应该承担责任以及责任分配情况。关于原告是否存在泄密情况,因该事实由被告及第三人主张,举证责任应归于被告及第三人,被告及第三人在未提供证据证实原告存在泄密的情况下,对被告及第三人主张原告存在泄密的事实本院不予认定。被告及第三人也不能举证证明原告对自己账户存款存在其他过错,故本院认为原告对其损失没有过错。关于被告农行北辰支行是否存在超限额支付和超范围操作情况,根据被告提供的2013年6月7日的电子银行个人客户服务协议中明确了电子银行转账可设定最高限额。被告提供的中国农业银行业务回单中也明确了原告金穗通宝卡的业务类型为:电子渠道签约。本人账户注册情况显示账号卡号为62×××12,注册网上银行、电话银行、手机银行。其中网上银行包括购买USB、Key、电话银行、WAP手机银行,每日限额均为5万元。被告在庭审中强调原告在第三人处注册的系虚拟账户通过POSP渠道转入虚拟账户的业务不属于原被告签约的业务范围,POSP渠道转账也不受限额5万元限制。根据被告提供上述证据及被告自认,可以认定被告转出的2笔5万元款项超出业务范围。被告对非业务范围内的业务不加阻止,并且在约定的5万元限额内也不加以限制,造成原告在2014年10月18日当天对外转出16万余元,未能尽到保障储户资金安全的义务。被告对于原告资金的转出既存在超业务范围的情况,也存在超限额支付问题。对给原告造成的10万元经济损失。被告应承担赔偿责任。关于第三人为原告开设的账户是否是原告本人开设,第三人是否存在违规开设账户的情况,根据第三人所述原告在第三人处开设的账户系通过原告的手机号码以及验证码等即可注册,因电信网络存在不安全性,第三人虽然提供了其工作人员在电脑操作过程中的截屏公证书,但仍不能证明该账户系原告本人开设。因电信网络存在的不安全性可能导致第三人开设的此项业务存在不真实情况。再根据原告2笔资金的及时转出存在不符合常理情形,并且公安北辰分局已为原告追回当日转出部分款项,故认定该资金转出并非原告本人操作,第三人处开设的原告账户并非原告本人开设。第三人长沙银行以原告名义开设理财账户存在过错,对给原告造成的10万元损失也应承担相应的赔偿责任。关于原告主张的10万元损失的责任分配问题,因不能认定原告存在过错,故本案原告对其损失不承担责任。因被告及第三人作为原告借记卡资金转出转入的两家银行,在为客户服务上均存在过错,导致给原告的资金造成经济损失,双方均负有一定责任,根据双方各自过错各承担50%的责任为宜。因本案涉嫌案外人犯罪行为,被告及第三人在承担赔偿原告的责任后可按各自赔偿数额内向案外人进行追偿。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第(六)项,《中华人民共和国商业银行法》第五条、第六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下:一、被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行于本判决生效后十日内赔偿原告于焕华5万元。二、第三人长沙银行股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告于焕华5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元,由被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行负担1150元,由第三人长沙银行股份有限公司负担1150元。(此款于本判决生效后十日内交至本院)。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  裴忠贺审 判 员  边凤乐人民陪审员  王 哲二〇一六年七月七日书 记 员  孙学焕附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。《中华人民共和国商业银行法》第五条商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。