上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二(民)终字第3261号上诉人（原审被告）薛世锋。委托代理人季华，上海徐卫红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海奉贤二建股份有限公司。法定代表人万石龙，董事长。委托代理人李宗猛，上海元始律师事务所律师。委托代理人阮莉，上海元始律师事务所律师。上诉人薛世锋因建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三(民)初字第3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2011年7月，上海奉贤二建股份有限公司（以下简称奉贤二建）、薛世锋签订《大清包施工合同》，合同约定，奉贤二建将其承建的xx四季园商品房四期五期工程中的部分土建、安装工程分包给薛世锋，工程范围包括37#、27#、28#、32#、33#、商铺会所、商办综合楼、五期地库的土建、安装大清包(含建筑劳务、周转材料、机械、零星材料等)，合同暂定价为11,145,884元（人民币，下同），工期按主合同工期要求；合同第七条工程结算与竣工验收：7.1.1小高层住宅(含住宅下的地下一层)：按建筑面积每平方米465元(其中人工费为220元/平方米)，建筑面积暂定为6,917.35平方米；7.1.2多层店面：按建筑面积每平方米405元(其中人工费为203元/平方料)，建筑面积暂定为16,764.14平方米；7.1.3地下车库：按建筑面积每平方米416元(其中人工费为238元/平方米)，建筑面积暂定为2,740平方米；7.1.4综合单价将不作调整；7.1.5建筑面积的确定：按国家规定的计算方法计算建筑面积(不含保温面积)，按实结算。合同签订后，薛世锋进场施工，如期完工。2013年11月8日，奉贤二建承建的xx四季园商品房四期、五期工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。经上海市奉贤区房产测绘所测量，薛世锋施工的xx幢66-69号自行车库地下一层建筑面积为634.67平方米，66-69号1-6层4,048.86平方米；xx幢70-72号自行车库地下一层建筑面积为504.8平方米，70-72号1-6层3,341.52平方米；xx幢81-82号自行车库地下一层建筑面积为423.7平方米，81-82号1-6层2,706.32平方米；xx幢79-80号建筑面积为2,512.58平方米；xx幢78号地下一层建筑面积为405.79平方米，地下夹层406.42平方米，1-14层6,174.56平方米；xx幢36-42号一层建筑面积为261.36平方米，65号一层活动室273.66平方米，65号2-3层物业管理用房532.02平方米，65号3层管理办公室129.85平方米；xx幢281-283号1层建筑面积为462.46平方米，285号地下1层车库440.64平方米，285号地下1层开关站267.52平方米，285号地下1层人防1,435.39平方米，285号2-5层办公2,192.34平方米。另查明，涉案工程的投标文件第2.2.3条关于临时设施费用：报价包含施工人员宿舍(不包括招标方管理人员所需办公室、施工道路等)，报价10元。2014年12月，奉贤二建向法院提起诉讼，请求判令薛世锋返还奉贤二建工程款6,922,435.30元；本案诉讼费由薛世锋承担。诉讼中，奉贤二建变更诉讼请求，判令薛世锋返还工程款6,627,977.75元。奉贤二建、薛世锋在原审庭审中对以下事实予以确认：薛世锋实际施工面积共计27,154.46平方米，不包括签证的施工面积；经双方结算的签证工程造价为419,200元，但薛世锋认为仅是对一部分签证进行了结算；施工期间，薛世锋共向奉贤二建申领工程款项(包括工人工资款、材料款)16,311,509元，2014年春节期间奉贤二建又为薛世锋代发工人工资2,176,010.30元，合计18,487,519.30元；诉讼中，薛世锋向法院提供证据一、十份签证单，其中一份签证单由奉贤二建公司员工刘xx签字认可，签证单金额58,500元；另九份签证单均无奉贤二建公司的盖章或签名；二、生活区土地租费和活动房费用，费用839,380元，但无奉贤二建盖章或签字；三、说明，薛世锋认为，施工过程中存在怠工、等工待料、图纸变更等情况，双方对结算方式已作出相应的调整并作出补偿，如何结算、如何补偿由奉贤二建方经理黄xx负责处理；四、阳光四季四期五期37#、多层、会所、商办楼大清包结算表，认为该表系奉贤二建方制作，要求与薛世锋结算，当时奉贤二建的结算价款为15,732,203元，但薛世锋并未认可，双方对工程款一直在磋商过程中；奉贤二建认为刘xx仅是奉贤二建公司一般员工，无权确认，对其他证据均不予认可。审理过程中，薛世锋申请奉贤二建公司员工黄xx、蔡xx出庭作证；证人黄xx陈述：涉案工程已经竣工，竣工之后双方依据合同及投标书约定进行结算，结算过程中双方发生争议，薛世锋认为工程按合同结算有亏损，要求奉贤二建予以补偿，奉贤二建考虑到现场情况并从人道主义出发，考虑给予薛世锋一定的补偿，薛世锋提供的证据四就是由其制作，该大清包结算表已经给予薛世锋很大的补偿，但薛世锋不予接受，而奉贤二建也不同意再给予补偿；另外，涉案工程的另外两个标段也是按此标准予以补偿的；奉贤二建对黄xx的证言没有异议，认为双方间的结算应当按照合同约定的单价及实际施工的工程量进行结算，不同意另行结算；考虑到人工上涨等因素奉贤二建系自愿给予薛世锋一定的补偿，并且对于各施工单位都是一视同仁，现奉贤二建仍同意按大清包结算表上确定的金额给予薛世锋补偿；薛世锋则认为双方间尚未结算完毕，之后又进行过一次结算金额为1,699万元；对于薛世锋的陈述奉贤二建未予认可。证人蔡xx陈述：薛世锋提供的签证中有一份是刘xx签字，没有异议；薛世锋提供的证据二生活区土地租费和活动房费用，是为了解决员工住宿问题，应当由薛世锋自己负责，该费用已经包含在投标书中；奉贤二建对证人证言没有异议，并认为临时设施费用已包含了工人住宿费用，薛世锋的投标文件报价10元/平方米；薛世锋认为投标书中包含的是租赁的费用，租赁费用是10元/平方米，但是由于未租到房屋，故奉贤二建给薛世锋批了块土地由薛世锋搭建了活动房，奉贤二建答应补偿的；奉贤二建对薛世锋陈述未予认可。原审认为，奉贤二建将其承建的xx四季园商品房四期五期工程中的部分土建、安装工程分包给薛世锋，而薛世锋系个人，没有相应的建筑施工企业资质，奉贤二建、薛世锋间签订的《大清包施工合同》应当认定无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求按照约定支付工程价款的，应予支持。本案中所涉工程于2013年11月8日取得《建设工程竣工验收备案证书》，故奉贤二建应当按照约定支付薛世锋相应的工程价款。本案争议的焦点是：奉贤二建所付工程款是否超出薛世锋应得的工程款。薛世锋实际应得工程价款为：1、合同总价。奉贤二建、薛世锋签订的《大清包施工合同》是固定单价合同，对于薛世锋提出双方未结算完毕的主张奉贤二建未予认可，并坚持要求按照合同约定进行结算。法院认为，当事人应当按照合同约定履行各自义务，由于涉案工程奉贤二建、薛世锋约定的是固定单价，而涉案工程量经上海市奉贤区房产测绘所测量也已确定，故双方应当按照约定的单价及实际施工的工程量进行结算；诉讼中，奉贤二建、薛世锋确认薛世锋实际施工面积共计27,154.46平方米，按照奉贤二建、薛世锋合同中“小高层住宅(含住宅下的地下一层)每平方米465元、多层店面每平方米405元、地下车库每平方米416元及综合单价将不作调整”的约定，该部分工程价款应为11,440,341.55元；现奉贤二建考虑到人工上涨等因素自愿作出补偿，同意按15,732,203元支付，于法不悖，应予准许；2、双方对签证单结算为419,200元；3、刘xx签字确认的签证单58,500元；对于薛世锋提供的其他签证，因无奉贤二建签字，也无其他证据予以佐证，法院不予认定。薛世锋关于“施工过程中存在怠工、等工待料、图纸变更等情况，双方对结算方式已作出相应的调整并作出补偿”的主张，奉贤二建未予认可，也没有证据证明，法院不予采信；生活区土地租费和活动房费用，因该费用薛世锋在投标文件中已经报价，奉贤二建也不同意作出补偿，法院不予认定；综上，薛世锋应得工程款为16,209,903元。施工过程中，奉贤二建实际支付薛世锋工程价款(包括工人工资款、材料款)16,311,509元，2014年春节期间奉贤二建又为薛世锋代发工人工资2,176,010.30元，合计18,487,519.30元，奉贤二建所付工程款项已经超出薛世锋应得工程款2,277,616.30元，薛世锋应予返还。原审法院于二○一五年九月二十一日依法作出判决：薛世锋应于判决生效之日起十日内返还上海奉贤二建股份有限公司工程款人民币2,277,616.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币60,258元，由上海奉贤二建股份有限公司负担人民币40,432元，薛世锋负担人民币19,826元，薛世锋所负之款于判决生效之日起七日内缴纳法院。判决后，薛世锋不服，上诉称，司法解释规定，施工合同无效的，双方可以参照合同约定结算。但上诉人没有主张按约定结算，其主张的是按实结算。双方当事人在工程结束后一直在协商，没有完成最终的结算。原审没有计算等工损失，临时设施费用不足，单价过低，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉请。被上诉人奉贤二建辩称，合同虽然无效，但双方应当参照约定结算，上诉人一方无权单方改变结算单价。上诉人所称的人工费上涨问题，实际上被上诉人已经在原审的工程款计算中自愿补贴了部分金额，原审认定的金额已经超出了按合同计算的价格，上诉人的主张没有依据。请求二审法院维持原判。二审审理中，上诉人申请证人出庭作证，证人自述姓名为周xx，2014年4月前在被上诉人处工作，当时是总经理，系争工程项目部具体负责的是黄xx，其当时负责总体统筹，根据其了解，上诉人曾经提出原来合同约定的价格偏低了，需要调整，曾经在公司协商过，但最终没有谈成。多层的施工难度是比较大的，有一些不确定的成本波动因素，其当时也提醒过施工人员要自己测算好再报价格。上诉人对证人的证言表示认可。被上诉人认为证人的身份不能确认，而且双方当事人的价格约定并没有变更。本院经审查认为：上诉人及证人并未提供相应的身份证明，本院不能确认其真实身份。即使证人身份属实，其所陈述的内容也仅说明了上诉人曾经提出过成本上涨，需要调整价格的问题，但双方并未达成变更协议，与本案争议缺乏关联性，故本院对该证人证言不予采信。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人陈述：如果按照合同单价计算，原审认定的面积无误，其主张的是遗漏了等工的费用；此外，由于人工费至少上涨30%，结算总价应当在合同约定基础上上涨40%。本院认为，上诉人系无施工资质的个人，其与被上诉人签订的施工合同应属无效。现在系争工程已经完工并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方可参照合同约定结算。一、关于上诉人主张的单价调整问题，双方在合同中已经对各个部位的单价做出了明确约定，对双方均具有约束力。上诉人称因人工费用上涨，应当对单价进行上浮，但双方当事人并未就变更单价达成合意，被上诉人在本案中对此亦不予认可。上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。被上诉人在原审中自愿认可的结算金额已经超出了完全按照合同单价计算的工程款金额，原审对此认定并无不当。二、关于上诉人所称的等工费用问题。上诉人所提交的该部分签证均无被上诉人一方的签字认可，不能作为认定等工补偿费用的依据。上诉人称其因等工遭受损失，被上诉人对此不予认可，上诉人又不能提供证据证明其所主张的事实存在，本院对此亦实难支持。三、至于临时设施费的问题，上诉人在系争工程的报价中临时设施费为10万元的包干价，其主张实际施工期间该费用不足，但其与被上诉人并未达成变更原价格的约定，其主张增加费用亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人薛世锋的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币25,020.93元，由上诉人薛世锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  周峰代理审判员  李兴审 判 员  叶兰二〇一六年一月二十五日书 记 员  刘羽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……