四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初5302号 原告：四川和琨投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区芳洲南路****人间天上******。 法定代表人：严勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：佘兵，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟小平，男，1982年2月18日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 被告：徐云海，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：尹川，四川广府律师事务所律师。 原告四川和琨投资有限公司（以下简称和琨公司）与被告徐云海合伙协议纠纷一案,遂宁市船山区人民法院于2018年1月8日立案受理后，因原告申请将案由变更为合伙协议纠纷，按合同纠纷的管辖原则，被告徐云海管辖权异议成立，裁定移送本院处理。本院于2019年9月23日接收后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告徐云海及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和琨公司提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款1394万元及利息；2.本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。2018年7月11日，原告向遂宁市船山区人民法院申请变更案由为合伙协议纠纷，将第一项诉讼请求变更为：判令被告徐云海支付原告合伙款项共计1079.4万元及利息，利息从2015年7月29日起至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。2019年12月5日，原告向本院申请将第一项诉讼请求变更为：判令被告立即向原告支付借款1394万元及利息（利息计算方式为：以1394万元为基数.按年利率6%计算至付清时止）。庭审中，原告方明确1394万元中包含拆迁资金费用980万元、水泥款39.4万元（1096吨×360元/吨）、税金98.4万元（徐云海应付税金60万元，另39.4万元系资金利息）、借支款368.2万元，其中980万元的拆迁资金利息为总投资金额2000万元产生的2584万元利息按双方内部合作协议约定的由被告徐云海承担37.96%得出，计算时已扣除徐云海应享有的回报款93万元。 事实与理由：2013年1月29日，原告与被告代表的四川万能建设集团有限公司组成联合体，共同投标建设广元市万源新区20号道路一段工程并中标，工程总概算建设项目投资4525万元、征地拆迁安置费用投资5000万元。该项目四川万能建设集团有限公司事实上没有实际投入，由原告与被告分工合作具体实施，双方于2013年3月1日签订了投资建设合作协议，明确了工程实施范围和投资比例，因被告在实施项目建设中缺乏资金，被告一直依靠向原告借款投入工程建设和征地拆迁费用。2015年7月29日，双方对前期借款进行了结算，被告共计向原告借款1394万元。双方确定了结算协议，明确了被告借款数额和还款方式，被告同意在修建四川省广元市万源新区20号道路工程项目中应领取的工程回购款中扣除用于偿还原告借款，直至全部还清为止。2016年12月23日，被告通过向广元市利州区人民法院起诉的方式，企图通过法院直接收取工程回购款。为保护原告合法权益，制裁被告违约行为，故起诉来院。 被告徐云海辩称，1.原告起诉的1394万元中，980万元的利息原告自己都不能陈述清楚计算方式，实际存在高利息的情况。案涉项目的拆迁资金回购款已经由原告享有，原告投资已得到回报，不应再向其主张资金利息。该980万元并不属于成本分摊，没有证据证明原告主张的需要分摊的资金利息为2584万元。2.368.2万元的借支款中仅有160万元的借款本金，其余都是按月利率10%计算的利息及复息，明细如下：2014年9月14日的借条本金实际系51万元，每月利息5.1万元，约定2015年4月15日归还，7个月利息即35.7万元，从2015年4月15日计算至2015年9月15日有5个月，利息为25.5万元。2014年12月10日的借条借款本金为30万元，计算到2015年9月15日共9个月，每月利息3万元，利息27万元。2014年4月2日的借款本金20万元，约定2015年7月归还，每月利息2万元，15个月利息为30万元，所以借条金额为50万元，计算至2015年9月延长了2个月，利息4万元，所以计算明细写的50万元+4万元。2014年11月1日借款本金30万元，约定2015年7月归还，每月利息3万元，8个月利息24万元，借条金额为54万元，计算至2015年9月15日，加两个月利息6万元，所以计算明细写明54万元+6万元。2015年1月30日借条的借款本金50万元，约定2015年8月归还，7个月利息共35万元，计算明细写明85万元，不计息。原告起诉的借款均系大额借款，原告没有提交付款依据，不能证明履行了出借义务。其陈述的本息组成情况与借条附件的计算明细相互印证，其陈述真实合理。3.税金我方应当承担金额为60万元，原告主张的金额包括了60万元的利息，税金的利息利率约定过高，应该将过高利息部分减去。4.原告提交的向利元国投公司转款2000万元的依据系从公安或非吸领导小组提出，该2000万元明显属于非吸案件涉案财产。5.原告自认应付其投资回报收益90多万元，但其实际应享受的投资回报收益不止90多万元，和琨公司自行向利元国投公司承诺放弃的投资回报收益并未得到其认可，其应享有投资回报收益应当按照原约定计算。 当事人提供的证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年1月29日，原告和琨公司与案外人四川万能建筑工程有限公司（以下简称万能公司）、广元市利州区利元国有投资有限公司（以下简称利元国投公司）签订《招商协议》，约定为实施广元市万源新区20号道路一段工程项目，通过公开招商接受和琨公司作为该项目的投资建设人，采用BT（建设-移交）承担该项目的投资和施工，该项目合同工期为12个月，开工时间以招商人和监理核发开工令之日算起。和琨公司负责筹集建设项目所需的工程建设资金4525万元和征地拆迁安置补偿费用5000万元，共计9525万元的资金投入，工程建设成本控制和建设工期控制，工程建设组织和管理，组织工程施工、资料归档和工程移交。该协议约定工程建设费用回报率为13.2%，征地拆迁安置补偿费用回报率为18.2%，总回购价款为11569.87万元。工程建设费用回购期限为3年，第一年40%，第二年30%，第三年30%，回购时间为项目完工后投资人向招商人提供完整的项目资料和交工验收申请之日起，招商人必须在两个月内组织相关部门完成验收并向投资建设人提交验收报告，工程项目验收合格并移交完成后3个月内按照回购时间和比例开始回购（3个月内，招商人筹资和具体约定支付时间，不计回报率），分三年分期支付回购价款。该协议尾部案外人万能公司以联合体成员身份盖章，被告徐云海以案外人万能公司法定（授权）代表人身份签字盖章。 2012年12月21日，和琨公司向利元国投公司支付100万元保证金，利元国投公司出具收据。2013年3月19日，利元国投公司收到和琨公司支付拆迁款200万元并出具收据。2013年4月11日，利元国投公司收到和琨公司支付700万元并出具收据。2013年11月11日，利元国投公司收到和琨公司支付400万元并出具收据。2013年11月12日，利元国投公司收到和琨公司支付100万元并出具收据。2014年3月10日，利元国投公司收到和琨公司支付500万元并出具收据。利元国投公司共计收到上述和琨公司支付的征地拆迁安置补偿费2000万元。 2013年3月1日，原告和琨公司与被告徐云海签订《投资建设合作协议》，该协议约定：一、双方合作建设广元市万源新区20号道路一段工程BT项目，该工程建设费和向政府缴纳土地征用拆迁安置补偿费和资金回报费共11569.87万元，其中工程建设费用为4525万元，回报率为13.2%，征地拆迁安置补偿费为5000万元，回报率为18.2%。二、1.双方各自负责的工程项目及金额：和琨公司负责的工程项目及投资金额为：道路工程招标控制价2052.393257万元，涵洞工程招标控制价249.148223万元，排水工程招标控制价为334.962633万元，照明工程招标控制价为157.2736.62万元，安全设施工程招标控制价为13.137195万元，共计金额为2806.91487万元。2.徐云海负责的工程项目及投资金额为：挡防工程招标控制价为1719.597621万元。3.征地拆迁安置补偿费双方各尽其能筹集资金，资金利息按双方商议并按双方各自承担工程建设费金额进行分段分摊，其中第一笔1000万元按月息0.1元计算，第二笔500万元按月息0.08元计算。三、向联合体成员四川万能建筑工程有限公司交纳管理费22万元，工程检测中心、检测费22.6250万元，技术人员费用，双方共同认可的一切公用开支的总额，均按以上各自承担建设投资并审计后的工程总款额的比例进行分摊承担。四、双方各自承担的工程质量、工期管理、资金、税费等开支费用均各自承担。五、双方各自投资款回报率按照业主每次支付的比例，按双方各自承担的工程项目金额进行回报。六、双方各自承担的工程项目及工程款，完工后以审计下来的实际金额为准。七、如因各自承担的工程项目出现质量和工期延误、安全事故均各自承担，如工期拖延，每延一天，必须给对方赔偿0.5万元的损失。 2014年4月2日，徐云海向钟小平出具借条，借条载明“今借到钟小平现金50万元，该款定于2015年7月归还，如延长1个月支付利息2万元”。2014年9月14日，徐云海向严方出具借条，借条载明“今借到严方现金867000元，该款定于2015年4月15日前归还，如到期不还每拖延了一个月支付利息五万一千元整，如提前一个月归还减少利息五万一千元正”。2014年11月1日，徐云海向钟小平出具借条，借条载明“今借到钟小平现金54万元正，该款定于2015年7月归还”。2014年12月10日，徐云海向钟小平出具借条，借条载明“今借到钟小平现金30万元”。2015年1月30日，徐云海向钟小平出具借条，借条载明“今借到钟小平现金100万元正，该款定于2015年8月份归还”。2018年1月8日，钟小平就上述四份借条向四川省遂宁市船山区人民法院提起诉讼，2018年8月1日，遂宁市船山区人民法院作出（2018）川0802民初205号民事判决书，判令徐云海向钟小平偿还借款本金234万元及利息。徐云海不服该判决向四川省遂宁市中级人民法院提起上诉，四川省遂宁市中级人民法院作出（2018）川09民终1200号民事裁定书，裁定撤销（2018）川0802民初205号民事判决书，发回四川省遂宁市船山区人民法院重审。四川省遂宁市船山区人民法院于2019年4月1日作出（2019）川0903民初318号民事裁定书，裁定按钟小平撤回起诉处理。 2014年9月22日，利元国投公司向和琨公司转拆迁回购款300万元。2014年9月28日，利元国投公司向和琨公司转拆迁回购款200万元。2014年11月24日，利元国投公司向和琨公司转拆迁回购款400万元。2014年12月1日，和琨公司向利元国投公司出具《授权委托书》，明确和琨公司授权钟小平为其在四川广元市万源新区**道路一段工程BT项目施工单位的全权代理人，该代理人可代表其在投资建设方管理下处理该项目的一切事宜，并承担由此产生的法律后果。授权期限自2014年12月2日至2015年12月1日。2014年12月8日，利元国投公司向钟小平转款100万元，用途备注为民工工资，2014年12月10日和琨公司向利元国投公司出具收到该100万元的收据。2014年12月29日，利元国投公司向地税局转款250万元，其中150万元明确为20号道路工程款及税款，另100万元明确为财政拨建联ＢＴ税款。庭审中，和琨公司自认利元国投公司于2014年12月29日代为支付150万元的税金，实际系拆迁回购款。2014年12月30日，和琨公司委托广元项目负责人钟小平办理案涉项目拆迁回购款的相关事宜，明确拆迁回购款转入钟小平账户。2015年1月8日，钟小平收到利元国投公司道路工程款及税款250万元，当日和琨公司向利元国投公司出具收到该250万元的收据。2015年1月26日，和琨公司向利元国投公司出具承诺书，该承诺书载明“我公司向贵公司借付的拆迁补偿款最后一笔500万元于2015年4月到期，到期的还剩余373万元，合计873万元。若贵公司能在2015年1月30日前进行回购，我公司承诺自愿放弃最后一笔拆迁回购款的利息”。2015年1月30日，利元国投公司向钟小平转拆迁回购款873万元，当日和琨公司向利元国投公司出具收到该873万元的收据。综上，和琨公司共计收到利元国投公司支付拆迁回购款2273万元。按《投资建设合作协议》约定，2000万元拆迁安置补偿款按18.2%计算应返还拆迁回购收益364万元，和琨公司实际收到拆迁回购收益273万元。 2015年1月20日，中共广元市利州区委常委七届第94次会议文件《关于大石南北两岸道路工程路灯施工变更有关情况的请示》明确将大石滨河南北两岸道路和万源20号道路路灯工程进行了设计变更。 2015年5月1日，和琨公司委托广元项目负责人钟小平办理案涉项目拆迁回购款的相关事宜，明确拆迁回购款转入钟小平账户。钟小平在《广元市万源新区20号道路一段工程项目BT四川和琨投资有限公司（严勇）与徐云海各自完成工程内容数量表》中，以和琨公司现场负责人身份签字。 2015年6月3日，和琨公司与案外人姜廷彦签订《付款协议书》，该协议书明确在修建万源20号道路施工中，因资金周转困难欠姜廷彦民工工资共计84万元，和琨公司保证在2015年10月20日前付清此款，逾期自愿承担总金额的双倍违约金，并按月息5%承担资金利息。同时和琨公司现在出具委托转款授权书（交利元国投验证签字认可后由姜廷彦保管），由利元国投公司直接拨付给姜廷彦账户。案外人钟小平作为和琨公司具体承办人身份签字，徐云海作为见证及担保人在该协议上签字。同日，案外人钟小平向案外人姜廷彦出具借条，明确借款金额为84万元，用途为支付万源新区二十号道路一段项目人工工资。2015年11月1日，案外人钟小平向案外人姜廷彦出具借条，该借条载明“今因公司资金出现暂时困难，现借姜廷彦现金9.6万元（大写：玖万陆千元正）并签定了两个月的还款协议，用于支付万源二十号道路标牌及人工工资等，逾期不换便按协议执行”，徐云海作为担保人在该借条尾部签字捺印。2016年2月8日，案外人姜廷彦向徐云海出具收条，该收条载明“今收到担保人徐云海代债务人四川和琨投资有限公司偿还我在2015年6月3日和2015年11月1日分别借给四川和琨投资有限公司严勇及钟小平现金和民工工资及材料款共计93.6万元（玖拾叁万陆仟元整）”。 2015年7月29日，原告和琨公司作为甲方与作为乙方的被告徐云海签订《协议》，该协议载明“甲乙双方因投资修建四川省广元市利州区万源新区二十号道路工程项目，因乙方资金紧缺，向甲方借款。截止2015年7月29日，乙方共欠甲方借款人民币1394万元（大写：一千三百九十四万元）。经协商，双方自愿达成如下还款协议：乙方下欠甲方的借款，乙方同意在修建四川省广元市利州区万源新区二十号道路工程项目中应领取的工程回购款中扣除，直至甲方收回全部借款为止”。该协议附件借支表格表明：2014年9月发生金额为86.7万元＋25.5万元，2014年12月发生金额为30万元＋27万元，2015年1月发生金额为85万元，2015年7月发生金额分别为54万元＋6万元及50万元＋4万元，合计发生金额为368.2万元。该协议拆迁利息部分载明“共同承担拆迁资金本金2000万元的利息为2584万元，其中徐云海占比例为37.96%，2584×0.3796＝980万元；税金150万元，其中徐云海应支付60万元＋资金利息39.4万元＝99.4万元”。原告和琨公司员工钟小平书写了一份计算明细作为该协议附件，该附件表示借支款中，2014年9月14日发生金额为86.7万元＋25.5万元（利息至9月15日），2014年12月发生金额为30万元＋27万元（利息至9月15日），2015年1月发生金额为85万元（不计息），2015年7月发生金额分别为54万元＋6万元（利息至9月15日）及50万元＋4万元（利息至9月15日），合计发生金额为368.2万元；拆迁利息中，共同产生利息为2584万元，徐云海占比37.96%即980万元，水泥款1096Ｔ×360元＝39.4万元，税金60＋38.4（利息）＝98.4万元，借支368.2；以上合计1486-92（徐云海回撤率）＝1394万元。 2016年1月25日，利元国投公司作出《关于研究万源20号路节前如何保障民工工资问题的会议纪要》，该会议纪要明确因和琨公司法人严勇涉嫌非法吸收公众存款罪被广安市、遂宁市公安部门立案侦查，同时因民间个人借贷纠纷被多个法院依法冻结、查封、要求协助执行其20号道路建设工程款项，为解决300多民工劳务费支付问题，要求施工单位提供民工工资花名册，由万能公司盖章认可后由银行代为发放。民工工资明细表明确钟小平的金额为50万元。2016年1月28日，万能公司向徐云海出具授权委托书，委托徐云海处理广元市利州区劳动保障局拨付的1000万元工程款发放万源新区20号道路一段工程民工工资事宜。徐云海向广元市利州区劳动保障局出具保证书，保证按万能公司提供的民工工资花名册如数足额发放民工工资。2016年2月1日，徐云海通过其中国工商银行账户分别转款50万元、16.98万元至钟小平账户。2018年12月7日，钟小平向徐云海出具借条，该借条载明“今借到徐云海现金50000元整.大写（伍万元正）.此款属本人钟小平于2016年7月28日借孙学通伍万元正的借款，本借条签字后与孙学通无债务关系.此借条属本人钟小平借徐云海偿还孙学通借款”。 2016年2月1日，徐云海与和琨公司共同向利元国投公司出具了双方具体工程内容、数量、金额的说明并附和琨公司及徐云海共同的资料员张玉坤计算、技术负责人文大权复核的“广元市万源新区20号道路一段工程项目BT四川和琨投资（严勇）与徐云海各自完成工程内容数量表”一份，该表格表明，和琨公司合计工程价款为2999.262918万元，徐云海合计工程价款为2866.22441万元。四川华宇工程监理有限公司总监理工程师王仁坤于2016年2月20日在该表上签署：“各自完成分工作业情况属实，具体工程量及金额以审计为准”，同时加盖四川华宇工程监理有限公司印章。广元市利州区交通运输局指挥长杨万军于2016年2月24日签署：“分工合作属实，具体工程量及金额以双方确认、审计为准”，同时加盖广元市利州区交通运输局印章。和琨公司项目经理钟小平于2016年2月1日签署：“最终以审计金额为准”，同时加盖和琨公司广元市万源新区20号道路一段项目部印章。利元国投公司工程部部长刘宏于2016年2月24日签署：“同意交通局意见，情况属实，以审计为准”，加盖了利元国投公司印章。徐云海也在该表格上签字确认。 2016年5月18日，本院立案受理原告徐云海与被告四川万能建设集团有限公司、广元市利州区利元国投有限公司、第三人四川和琨投资有限公司合同纠纷一案，本院于2016年12月23日作出（2016）川0802民初2207号民事判决书，该判决已生效。该判决书本院认为部分明确徐云海系履行招商协议的投资人，，亦系广元市万源新区**道路一段工程项目部分工程的实际施工人，云海应得第一年回购款914.5万元，利元国投公司在2016年2月1日已支付部分回购款，徐云海领取360万元，该判决书判令利元国投公司向徐云海支付万源新区20号道路一段BT项目第一年投资回购款554.5万元。 2016年8月25日，广元市利州区交通质量监督管理站对广元市万源新区20号道路工程作出《交工验收质量监督报告》，该报告表明已于2016年6月20日对案涉万源新区20号道路工程进行了交工验收质量检测，确定案涉万源新区20号道路工程建设项目工程质量等级为合格。 2017年5月25日，案外人利元国投公司向查封、冻结和琨公司债权的人民法院、公安局作出《关于四川和琨投资有限公司在我公司债权查封、冻结情况的情况通报》，该文件明确和琨公司享有的BT项目投资债权，存在多家公安局、人民法院司法查封、冻结的情况以及该债权付款条件还未成就的问题。 2017年9月4日，案外人利元国投公司向原告和琨公司及案外人万能公司作出广利国投〔2017〕169号《关于广元市万源新区20号道路一段工程相关事宜的通知》，该文件明确：1、由和琨公司和案外人万能公司联合体负责投资修建的万源新区20号道路一段工程，招商协议约定建设工期为12个月，该项目自2013年3月开工至今未竣工交付，已经迟延工期29个月，且已停工14个月。2、截止目前，该项目仅该路路基、路面工程交验，照明工程仍未完工，项目竣工资料编制仍未完成，致使该项目无法进行竣工交付和审计。3、要求联合体尽快恢复施工，于2017年9月15日前完成本项目照明工程施工与项目整体竣工移交，并将项目竣工资料编制完成提交利州区审计局进行审计，依法审定实际投资额。逾期仍未恢复施工，将委托第三人完成剩余部分工程的投资和建设，所发生的全部费用用联合体承担。4、根据招商协议约定，利元国投公司有权不予支付联合体投资回报款，并有权延期两年后分三年按4:3:3的比例支付联合体所实际投入的建设资金。 2017年11月10日，案外人利元国投公司向原告和琨公司作出广利国投〔2017〕241号《关于万源新区20号道路一段工程相关问题的整改通知》，该文件明确：由和琨公司修建的广元市利州区万源新区20号道路一段工程路灯照明设施部分，因施工过程中未按照图纸施工，导致至今无法将该路移交。现经广元市路灯照明管理处现场验收发现存在以下问题：1、路灯电缆穿线管预埋深度设计为0.5米至0.7米，现场实际预埋深度只有0.1米至0.2米……以上问题限于2017年11月15日前派专人到现场按设计进行整改，逾期将委托其他单位进行整改，其整改费用将从工程回购款中进行支付。同时限和琨公司必须在2017年11月20日前将该路所有竣工资料提交指挥部进行审核，逾期一切后果责任自负。 2017年12月26日，案外人利元国投公司向原告和琨公司及案外人万能公司作出广利国投〔2017〕283号《关于广元市万源新区20号道路一段工程相关事宜的通知》，该文件明确：1、由和琨公司和案外人万能公司联合体负责投资修建的万源新区20号道路一段工程，招商协议约定建设工期为12个月，该项目自2013年3月开工至今未竣工交付，已经迟延工期32个月，且已停工17个月。2、截止目前，该项目仅该路路基、路面工程交验，照明工程仍未完工，项目竣工资料编制仍未完成。3、要求联合体于15日内完善照明工程及办理相关移交手续，递交本项目完整的结算审计资料及工程档案资料。 2018年12月，案外人利元国投公司向原告和琨公司及案外人万能公司作出广利国投函〔2018〕102号《关于广元市万源新区20号道路一段工程相关事宜的函》，该函件明确：1、由和琨公司和案外人万能公司联合体负责投资修建的万源新区20号道路一段工程，截止目前，该项目仅该路路基、路面工程交验，照明工程仍未移交，且道路多次出现质量问题，仍未完成项目竣工资料编制和递交，致使该项目无法进行竣工交付和审计，对政府完成该项目投资建设造成了较大影响。2、要求联合体于2018年12月10日前完成对已出现的工程质量问题、质量缺陷的维修，以及本项目照明工程施工与项目整体竣工移交。逾期仍未完成质量缺陷维修与项目整体竣工移交，因此造成全部损失及费用由贵联合体承担。3、要求联合体于2018年12月10日前将项目竣工资料编制完成并提交利州区审计进行竣工结算审计，依法审定实际投资额。 2018年2月26日，案外人广元市利州区交通运输局出具《关于四川和琨投资有限公司单独拿走广元万源新区20号道路一段BT工程所有变更和竣工结算资料的情况说明》，该说明载明：兹有广元万源新区20号道路一段BT工程系和琨公司和万能公司共同投资修建。在2016年8月25日通过广元市利州区交通质检站验收合格并交付使用，在2017年5月双方共同将已完善并通过现场监理单位审核签字认可的所有变更和竣工结算资料交与交通局进行审核。在2017年6月和琨公司20号道路的现场负责人钟小平以资料需要补充为由，将所有变更和竣工结算资料全部拿走，业主利元国投公司在2017年11月20日广利国投〔2017〕241和广利国投〔2017〕283号书面通知限期和琨公司将完善的所有资料进行审核，和琨公司至今未再向其提交之前从其拿走的所有变更和竣工结算资料。 2019年3月1日，广元市城乡规划建设和住房保障局城市建设科及广元市住房和城乡建设局对利州区万源新区20号道路工程的广元市照明工程竣工移交表盖章。 2019年7月19日，案外人利元国投公司向广元市利州区审计局作出广利国投函〔2019〕33号《关于广元市万源新区20号道路一段BT项目建设送审的函》，该函件明确：由和琨公司和万能公司共同承建的广元市万源新区20号道路一段BT项目工程，现已按合同要求完成了全部工程内容，已初验合格，并交付使用，现符合结算审计条件，工程合同金额为4525万元，送审结算金额为6425.239106万元，其与施工单位双方同意将该工程结算进行结算审计，并同意最终结算价款以审定为准。 2020年4月17日，案外人周**出具证明，该证明载明“其受四川和琨投资有限公司及徐云海聘请，本人从2019年5月6日担任广元市万源新区20号道路一段工程资料员，主要负责对前期变更资料及竣工资料和路灯公司资料进行汇总，编制最终结算资料和配合审计局在审计过程中相关资料的问题”。 另查明，徐云海于2020年5月3日向本院提交申请，明确其主张抵扣的垫付姜廷彦处工程款93.6万元中，和琨公司已付68.8万元，申请不将其本人垫付给姜廷彦的24.8万元在本案中予以抵扣。 被告徐云海于2019年10月21日向本院提起反诉，要求被反诉人赔偿因其未及时完成工程施工不及时办理工程结算给反诉人造成的经济损失300万元，但其在庭审中明确该经济损失系按总工程量计算得出。和琨公司辩称，案涉项目施工过程中业主方变更了施工要求，变更后未对施工进度时间明确安排，并不存在误工问题；双方约定各自施工，不存在影响徐云海施工进度的情况；其因完善资料需要到交通局领回自己资料并得到交通局同意，不存在故意不提交资料导致迟延结算问题；徐云海主张的总工程量并非最终审计结果，不能以此为依据计算损失。因现案涉工程仍未完成审计结算，总工程量并不明确，其反诉金额也并不明确，故本院已另行裁定驳回被告徐云海反诉。 本院认为，原告和琨公司与被告徐云海均为履行招商协议的投资人，亦，亦均为广元市万源新区**道路一段工程项目工程实际施工人，签订《投资建设合作协议》合伙投资修建案涉万源新区20号道路一段工程项目，双方合伙关系成立。 针对原、被告在履行《投资建设合作协议》过程中出现的问题，双方于2015年7月29日签订《协议》，明确徐云海在工程项目进行中向和琨公司借款，徐云海应向和琨公司支付拆迁资金利息、材料款、税金及利息、借支款。原、被告双方除对徐云海应付材料款39.4万元、税金60万元无争议外，对其余款项金额均存在争议，现本院认定如下： 1.对于原告主张的拆迁资金利息问题。双方签订的《投资建设合作协议》约定“向政府缴纳土地征用拆迁安置补偿费为5000万元，回报率为18.2%”“征地拆迁安置补偿费双方各尽其能筹集资金，资金利息按双方商议并按双方各自承担工程建设费金额进行分段分摊，其中第一笔1000万元按月息0.1元计算，第二笔500万元按月息0.08元计算，以后按商议计算”。和琨公司负责的工程项目及投资金额共计2806.91487万元，徐云海负责的工程项目及投资金额为1719.597621万元，故双方各自承担工程建设费的比例为62%：38%。按双方合同约定，徐云海应按总拆迁资金利息的37.96%向和琨公司承担责任。应该由徐云海支付的拆迁款由和琨公司代为支付，双方约定了利息计算标准，双方本质上形成了民间借贷关系。双方《投资建设合作协议》约定资金利息“第一笔1000万元按月息0.1元计算，第二笔500万元按月息0.08元计算”明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本案拆迁资金的利息应当按年利率24%计算。 和琨公司分别于2012年12月21日向利元国投公司支付征地拆迁安置补偿费100万元，2013年3月19日支付200万元，2013年4月11日支付700万元，2013年11月11日支付400万元，2013年11月12日支付100万元，2014年3月10日支付500万元，以上合计2000万元。和琨公司向利元国投公司支付上述2000万元后至利元国投公司返还期间，按原、被告双方《投资建设合作协议》约定，徐云海应向和琨公司支付对应的利息。 利元国投公司于2014年9月22日向和琨公司返还征地拆迁安置补偿费300万元，此时从和琨公司实际向利元国投公司支付之日起至2014年9月22日止，投资款应产生的利息为533.4万元（计算方式见下表）。2014年9月22日返还300万元后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为1700万元。                                                  2012.12.21出借100万                       2013.3.19出借200万                       2013.4.11出借700万                       2013.11.11出借400万                       2013.11.12出借100万                       2014.3.10出借500万                               应付利息                       640天             100*2%/30*640=426666.67                       552天             200*2%/30*552=736000.00                       529天             700*2%/30*529=2468666.67                       315天             400*2%/30*315=840000.00                       314天             100*2%/30*314=209333.33                       196天             500*2%/30*196=653333.33                               合计                       533.4万元                            利元国投公司于2014年9月28日返还200万元。此时，从2014年9月22日起至2014年9月28日（共6天）,1700万元的利息为6.8万元（1700万元*2%/30天*6天），当日返还后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为1500万元。 利元国投公司于2014年11月24日返还400万元。此时，从2014年9月28日起至2014年11月24日（共57天），1500万元的利息为57万元（1500万元*2%/30天*57天），当日还款后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为1100万元。 利元国投公司于2014年12月8日返还100万元。此时，从2014年11月24日起至2014年12月8日（共14天），1100万元的利息为10.3万元（1100万元*2%/30天*14天），当日还款后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为1000万元。 利元国投公司于2014年12月29日以代和琨公司支付税款的方式返还150万元。此时，从2014年12月8日至2014年12月29日（共21天）1000万元的利息为14万元（1000万元*2%/30天*21天），当日还款后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为850万元。 利元国投公司于2015年1月8日还款250万元。此时，从2014年12月29日起至2015年1月8日（共10天）850万元的利息为5.666667万元（850万元*2%/30天*10天），当日还款后，和琨公司未取得回购的征地拆迁补偿款为600万元。 利元国投公司于2015年1月30日还款873万元。此时，从2015年1月8日起至2015年1月30日（共22天）600万元的利息为8.8万元（600万元*2%/30天*22天）。当日还款后，和琨公司代徐云海支付的征地拆迁补偿已由利元国投全部支付完毕。 综上，本案和琨公司支付的2000万元征地拆迁补偿款应产生的利息共计：635.966667万元（533.4万元+6.8万元+57万元+10.3万元+14万元+5.666667万元+8.8万元）。徐云海应对该总额的37.96%承担责任，故本案徐云海应付和琨公司的拆迁资金占用利息为241.412947万元。对原告主张的超出部分金额，本院不予支持。 2.对于本案和琨公司主张的税金及利息。原、被告双方明确徐云海应当负担的税金为60万元，和琨公司支付该150万元税金的时间为2014年12月29日。和琨公司代徐云海支付该60万元后，实际产生的损失即该60万元的资金占用利息，故该60万元税金的利息应当从实际产生之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告主张的超出部分金额，本院不予支持。 3.对于和琨公司主张的借款本息。和琨公司向本院提交的证明双方民间借贷关系成立的证据系徐云海向案外人钟小平、严方出具的借条，在和琨公司就本案借条提起诉讼的同时，钟小平就该5份借条也向法院提起了诉讼。该5份借条载明的出借主体系钟小平、严方，和琨公司未证明其是否为实际出借人，也未提供交付的依据。且本案作为合伙协议纠纷案件，钟小平、严方并非合伙纠纷当事人。现案涉借条出借主体存在争议，和琨公司主张徐云海应当向其偿还借款本息证据不足，和琨公司可持案涉借条另案主张权利。 4.对于双方款项抵扣问题。首先，原告自认将徐云海应收投资回报收益在本案中进行抵扣。根据《投资建设合作协议》约定，拆迁安置补偿费回报率为18.2%，本案和琨公司实际共计向利元国投公司支付拆迁安置补偿费2000万元，利元国投公司按约应支付投资回报收益364万元（2000万元*18.2%）。和琨公司虽然于2015年1月26日向利元国投公司出具承诺书，承诺自愿放弃最后一笔拆迁回购款的利息，但该承诺并未得到徐云海认可。故徐云海应享有的投资回报收益计算基数应当按364万元计算。根据原、被告双方占比，徐云海应当收取的投资回报收益应当为364万元的37.96%、即138.1744万元。其次，对于徐云海主张抵扣的93.6万元收条、5万元借条及16.98万元转账，该93.6万元徐云海已申请不在本案中进行抵扣，5万元的借条系钟小平个人出具、不能证实系和琨公司借款，16.98万元已由钟小平向徐云海偿还，故上述款项均不在本案中予以抵扣。最后，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，徐云海应当收取的投资回报收益138.1744万元应当先予抵扣欠付的拆迁资金占用利息，故本案拆迁资金占用利息经抵扣后为103.238547万元。 5.对于和琨公司主张的资金利息。首先，本案案由已经原告和琨公司申请变更为合伙协议纠纷，本案依据双方基础法律关系审理，已不应适用民间借贷关于逾期利息年利率6%的规定。其次，本案和琨公司代付款项后，实际产生的损失即资金占用利息。最后，截止2015年7月29日双方签订结算协议时，徐云海应向和琨公司支付拆迁资金占用利息103.238547万元、税金60万元及利息、水泥款39.4万元，因拆迁资金占用利息已按年利率24%计算，不应再行计算利息。和琨公司未提交证据明确水泥款39.4万元产生的时间，故应从结算之日起以水泥款39.4万元为基数起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告主张的超出部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告徐云海在本判决生效后十日内向原告四川和琨投资有限公司支付征地拆迁补偿费的资金占用利息103.238547万元； 二、被告徐云海在本判决生效后十日内向原告四川和琨投资有限公司支付税金60万元及资金占用利息，利息从2014年12月29日起以60万元为基数起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止； 三、被告徐云海在本判决生效后十日内向原告四川和琨投资有限公司支付水泥款39.4万元及资金占用利息，利息从2015年7月29日起以39.4万元为基数起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止； 四、驳回原告四川和琨投资有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.544万元，由原告四川和琨投资有限公司负担8万元，由被告徐云海负担2.544万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  宋卫权 人民陪审员  王荣霞 人民陪审员  蒲顺萍 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  严 琪