包头市九原区人民法院民事判决书（2018）内0207民初126号原告：江苏鑫圣建设工程有限公司（原名扬州市苏中安装防腐有限公司），住所地江苏省扬州市，统一社会信用代码9132101214122653XU。法定代表人：蒋文国。委托诉讼代理人：李小兵。委托诉讼代理人：尚文霞，包头市九原区148法律服务三所法律工作者。被告：中国市政工程华北设计研究总院有限公司，住所地天津市河西区，统一社会信用代码911200004013602422。法定代表人：张毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文壮，天津智聚律师事务所律师。原告江苏鑫圣建设工程有限公司(以下简称鑫圣公司)与被告中国市政工程华北设计研究总院有限公司（以下简称华北设计院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告鑫圣公司的委托诉讼代理人李小兵、尚文霞，被告华北设计院的委托诉讼代理人陈文壮到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。原告鑫圣公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款5300400.92元（鉴定后变更为2256675元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2008年6月10日与被告签订一份《市政安装工程承包合同》，合同约定由原告为被告承建位于包头市九原区阿嘎如泰苏木的内蒙古包头（内蒙古中西部地区）危险废物处置中心建设项目（以下简称危废中心项目）主厂区部分安装工程的施工及修补缺陷等。合同总金额为5836947元。原告按约如期完工，工程总造价11214400.92元。原告完成了合同项下的全部工程量，现该工程已验收合格并交付使用，且质量缺陷期已满。被告应支付全部工程款，但被告仅支付5914000元，尚欠5300400.92元工程款未支付。经原告多次催要未果，故诉至人民法院请求判令支持诉讼请求。被告华北设计院辩称：对于双方签订的安装合同以及附属协议认可，原告也进行了施工，对于双方合同范围内的工程我方已经按约支付了绝大部分款项，对于合同外增加的工程因双方未进行竣工验收，因此按照合同付款的约定只需付款70%，其余款项未达到付款条件。对于原告主张的施工量和工程造价我方不予认可，因原告主张的施工中包含三部分，一部分是我公司的管理费，一部分是湖南三建施工的，另一部分才是原告施工的，原告施工的部分还包括安装费和材料费，安装费可以确定，但材料费没有办法确定，为此我们申请对原告施工的工程量和工程造价进行司法鉴定。但在鉴定过程中，我方提出的鉴定申请是将工程量和工程造价一并申请的，但按照法院要求将鉴定分别申请，在鉴定中在工程量鉴定未出具之前，造价鉴定就已经出具，明显违反程序。在工程量鉴定期间鉴定部门没有按照法律规定给予我方合理期限，剥夺我院参与鉴定程序的权利，因此我院认为工程量鉴定意见不合法，并以此为依据做出的工程造价不具有合法性，人民法院不应采纳。原告鑫圣公司提交以下证据：1、市政安装工程承包合同及设备安装技术协议各一份，证明原告所承包工程的价款，付款方式，开完工期及解决争议处理的方式等。被告质证对证据没有异议。我方对合同内的工程款基本上已经付清了，应该是差6万多，有争议的是合同外的没有付清。2、完工的工程量及总价款及付款明细各一份，证明危废处理中心工程地下管网土方，价格是1747544.33元。危废外网电缆土方，价格是263379.62元。危废总图电气（动力电缆），价格是1848498.67元。供水泵房设备安装，价格是87318.44元。固化车间，价格是77019.3元。可燃废液及辅助燃料储存区，价格是343426.87元。焚烧车间空冷器工艺安装，价格是16861.65元。焚烧车间空压站工艺设备安装，价格是103323.93元。外部管道，价格是27628.07元。危险废物处置中心外网管道井土建工程，价格是1348588.54元。外管网支架，价格是1405152.83元。雨水篦子，价格是216244.25元。危废中心外网管道工程，价格是3729414.42元。以上合计是11214400.92元，从2008年9月22日至2017年9月19日共计付款5914000元，欠款是5300400.92元。被告质证对于付款明细及数额认可，但对于原告提供的工程量有异议，不认可，需要鉴定后确认。3、2015年12月8日会议纪要，证明被告要对所做的工程进行结算，但原告到被告处后，被告仍不予结算，造成未结算是被告的责任。4、委托授权书及承诺书各一份，证明原告按期完工，被告一直不进行结算工作，被告承诺在2017年12月启动结算工作，但至今被告仍未进行结算工作，不结算的责任在被告。5、中国国际经济贸易仲裁委员会答复通知，证明被告申请仲裁与阳光美景公司的案件，已于2015年11月9日发生法律效力，而原告施工的工程包括在该仲裁案件中确认的工程量及价款中，被告关于这部分的仲裁审计材料系原告给被告提供的，也就是说被告已经知悉原告所做工程量及价款。6、2015年12月23日包头市中级人民法院执行案件受理通知书一份，证明被告申请的仲裁案件已经进入了执行阶段，仲裁裁决书已经生效，被告应按照承诺给付原告工程款，原告施工工程已经全部合格。被告对证据3至证据6的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，不能证明原告在合同外施工。被告华北设计院提交以下证据，1、安装工程承包合同，安装技术协议、安装工程施工分包招投标文件各一份，证明与原告举证的证明内容是一致的，合同中约定被告付款的前提是业主向被告付款，原告尚未完成合同内全部工程更没有办理竣工验收，按照合同约定被告仅需支付至70%，合同中对于纠纷管辖法院的约定不明，属于无效管辖条款，工程量应该符合合同共计招投标文件中约定的标准。2、工程技术服务协议，证明该部分合同约定价款为14.5万元。3、工程分包合同付款明细表及对应付款凭证，证明被告已经按照合同约定支付原告相应的工程进度款，剩余工程款应在双方办理工程交接、竣工验收、工程结算工作以及业主向被告支付工程款后再支付。4、业主向被告付款明细表及对应付款凭证，证明被告在业主付款后将相应款项支付给原告，符合合同的约定。5、剩余工作量清单，证明原告并未完成合同内全部工程，因此双方尚未进行工程交接和竣工验收工作。原告质证认为对合同的真实性没有异议，证明目的有异议，合同是被告提供的格式合同，现在工程已经完工十年，不能因约定了付款方式推卸被告支付工程款的责任，原告已经举证证明已经按期完工，是被告不进行验收，因为被告仲裁已经生效，视为合同质量已经合格。原告所起诉的数额不在合同项内，是合同以外的施工，所以被告并未给原告支付70%或剩余20%的工程款。对技术服务合同真实性、证明目的没有异议，但是该数额并不包含原告所起诉的款项。对证据3真实性没有异议，证明目的有异议，原告起诉的款项不是在合同范围内的款，被告在举证中也陈述了有争议的是合同外的，我们起诉的正是合同外未付的款。对证据4的真实性、证明目的均不认可，业主向被告付款具体数额我方并不清楚，并不能证明业主付给了款项，被告已经全部支付给原告。对证据5的真实性没有异议，证明目的有异议，阳光美景危废中心项目的总工程已经全部结束，不可能再由原告进行继续施工，长达十年之久被告不进行验收，所以责任不在原告。本院经审理认定事实如下：1、2008年6月10日原告鑫圣公司与被告华北设计院签订市政安装工程承包合同一份、内蒙古包头危险废物处置中心工程设备安装技术协议一份、工程技术服务协议一份，约定由原告承建被告承包的包头内蒙古中西部地区危险废弃物处置中心建设安装项目，在施工过程中双方又对施工范围进行了变更，增加了部分工程量。2、该工程于2012年交付业主单位内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司使用，之后被告华北设计院因未支付相应工程款向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司给付工程款。2015年经仲裁裁决由内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司给付华北院工程款，后该案进入执行程序。3、被告华北设计院陆续支付原告鑫圣公司工程款5913869元，双方对以上事实没有异议，本院予以确认。本院认定如下：经审理查明，被告华北设计院承包了包头内蒙古中西部地区危险废弃物处置中心建设项目整体施工。2008年5月21日被告华北设计院与原告鑫圣公司签订《市政安装工程承包合同》，合同约定了施工范围、工期、价款等内容。2008年6月10日双方又签订了《危废中心设备安装技术协议》，协议约定了施工范围及相关技术要求。之后双方还签订了《工程技术服务合同》，约定原告给被告承建的危废中心项目提供防腐相关的技术服务，服务费为145000元。原告鑫圣公司按照被告的要求进行了施工，并且在完成合同范围内的施工外，还对被告现场变更和增加的工程进行了施工。因被告华北设计院与业主内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司就合同履行及给付工程款发生争议，被告华北设计院在工程未全部完工的情况下撤出工程，原告鑫圣公司也随即撤出工程。2011年被告华北设计院向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，要求内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司支付工程款。案件经仲裁，仲裁委员会支持了华北设计院的部分请求。2015年华北设计院向包头市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决书，现该案仍在执行中。在仲裁过程中，仲裁委委托北京求实工程管理有限公司对华北设计院的施工量及施工造价进行鉴定，该部分工程中包含原告鑫圣公司施工的部分，经鉴定涉及安装部分的造价为11644686.87元。原告鑫圣公司施工完毕后，被告华北设计院陆续支付了5913869元工程款。之后双方因工程结算以及付款产生争议，为此原告诉至本院请求判令支持诉讼请求。另查明，在诉讼过程中被告华北设计院向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，为此原告提供施工图纸等相关材料。经本院诉讼服务中心委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对工程量进行鉴定，并出具了（精捷）建审字第2019-4号工程鉴定意见书，确认了鑫圣公司在本案涉案工程中的施工工程量。经本院诉讼服务中心委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，该公司出具包创信价鉴字（2019）第4号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为8170675元。本院认为，原告鑫圣公司与被告华北设计院签订的《市政安装工程承包合同》、《危废中心设备安装技术协议》、《工程技术服务合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，属有效协议。双方应当全面履行合同内容。原告鑫圣公司按约进行了施工，但被告华北设计院未能按约履行付款义务，存在违约行为，应承担相应的民事责任，因此原告鑫圣主张被告华北设计院支付相应工程款的请求应予支持。关于本案涉及的工程价款，应当按照鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价进行认定，即本案涉及的工程价款为8170675元。关于被告华北设计院主张的工程量鉴定时未及时通知其参与鉴定，因此对工程量及工程造价鉴定不认可的辩解理由，因我院在鉴定开始前需与现场管理单位联系，确定时间后即在提前三日给被告进行通知，符合法律规定的时间，保障了被告的权益，程序不存在瑕疵。另外鉴定所需材料全部由被告提供，并且鉴定机构均到现场进行实地勘验，因此被告的该辩解理由不能成立。关于被告华北设计院主张原告施工的项目未完工，未进行竣工验收，业主未支付工程款，原告主张付款的条件为成就的辩解理由，因本案的涉案工程在被告华北设计院退场后，已由其他单位施工完毕，并交付业主内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司使用，被告华北设计院也通过仲裁向业主单位主张了权利，因此被告的辩解理由不能成立。对于被告已支付的工程款应予扣除，扣除后，被告华北设计院应支付原告鑫圣公司工程款2256675元。综上所述，原告鑫圣公司的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告中国市政工程华北设计研究总院有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏鑫圣建设工程有限公司工程款2256675元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48903元，由原告江苏鑫圣建设工程有限公司负担28083元，被告中国市政工程华北设计研究总院有限公司负担20820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 焦 敏审 判 员 王 荣人民陪审员 许慧茹 二〇一九年十一月四日书 记 员 郭 静附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。