福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2398号 原告：郭小辉，男，1981年12月1日出生，汉族，居民,住上杭县。 被告：雷日荣，男，1955年8月23日出生，畲族，居民,住上杭县。 委托诉讼代理人：卢子华，上杭县中心法律服务所法律工作者 被告：梁福英，女，1963年2月18日出生，汉族，居民,住上杭县。 原告郭小辉与被告雷日荣、梁福英劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭小辉，被告雷日荣及其委托诉讼代理人卢子华、被告梁福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭小辉向本院提出诉讼请求：1.判决雷日荣向郭小辉支付解除（辞退）劳动关系的经济补偿金10548元（3516×3）；2.判决雷日荣按社会各项保险的补缴基数进行核定33个月的缴费金额（2016年11月开始至2019年7月，共计33个月），该金额中应当由用人单位承担部分由雷日荣支付给郭小辉后，由雷日荣向社会保险征缴部门进行补缴。诉讼过程中，郭小辉变更诉讼请求为：雷日荣、梁福英共同向郭小辉支付解除劳动关系的经济补偿金10548元，以及共同立即向郭小辉支付2016年11月开始至2019年7月基本养老保险12276元。 事实与理由：2016年11月郭小辉与雷日荣口头协商同意，郭小辉于当月开始到荣兴摩托车行上班，从事摩托车销售及维修工作，至2019年7月30日（时间2年9个月）。在上班期间，一直未签订劳动合同。雷日荣于2019年7月26日晚员工下班后，口头告知，因荣兴车行和上杭县五羊-本田车行合作不需要那么多人员为由，于7月30日辞退郭小辉和温锦蒸。2019年8月2日郭小辉和温锦蒸要求雷日荣支付经济补偿金和应给员工补缴的社保费用，但雷日荣拒绝支付。郭小辉在雷日荣的摩托车行处上班时间为2年9个月，劳动关系终止前12个月的平均工资为3516元，经济补偿金应为10548元（3516×3）。用工期间，雷日荣未依法为郭小辉缴纳各项社会保险，根据福建省财政厅、福建地方税务局的规定，2018年灵活就业或个体工商户月缴费基数为3100元，劳动关系期间应缴纳33个月，社会保险费计12276元（3100×12%×33）。梁福英与雷日荣系夫妻关系，共同经营摩托车行期间，郭小辉工作所在车行由梁福英、雷日荣共同经营，现荣兴车行已经注销，梁福英与雷日荣为原车行共同经营者，应当共同支付上述费用。郭小辉于2019年8月14日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委以车行已经注销，主体不存在为由不予受理，故特此起诉。 雷日荣辩称，不同意郭小辉的请求事项，郭小辉的请求既无事实依据，也无法律依据。请求驳回郭小辉的诉讼请求。理由如下：1.从程序上讲，雷日荣根本不是本案诉讼主体，即雷日荣既不是雇请做工的人，也从未委托任何人去雇请他人做工，雇请雷日荣做工是雷日荣前妻梁福英。因为，雷日荣与梁福英离婚后，车行都是梁福英管理及经营，也就是说车行实际经营者是梁福英，车行所有行为实际上与雷日荣无关，车行营业执照现已注销，也就是说郭小辉不具有起诉雷日荣的资格。基于上述事实，应驳回郭小辉对雷日荣的诉讼请求。2.从法律关系上讲，车行与郭小辉的关系是劳务关系，并非劳动关系。事实上，梁福英在雇请员工时，既未与被雇请人签订劳动合同，也有与对方口头约定被雇请人随时可以离开车行，只要提前告知即可，工资报酬也按业绩抽成，每月并非固定。郭小辉正是在这种情形下，在车行打工。实际上，郭小辉在车行打工的性质，明显属于临时性的，而非固定用工形式。还有应当指出，车行也从未承担郭小辉的社会保险费责任，也就是说，车行也从未替郭小辉缴交过社会保险费，这一点也是不争的事实。所以郭小辉与雷日荣的法律关系仅是劳务关系，而不是劳动关系。3.郭小辉诉讼请求不成立。如前所述，郭小辉根本没有证据证明与雷日荣存在劳动关系，因此，对雷日荣的诉讼请求没有事实依据，应当驳回。 梁福英辩称，郭小辉历来是做摩托车推销的,在上杭县摩托车市场经常换店推销摩托车也是家常便饭的事,郭小辉在其他店铺做推销的报酬都是以销车提成计算,不签任何合同,不需交保险等,推销性质也是流动性,根本不受限制,实际上,做摩托车推销的性质,也决定了郭小辉与所有摩托车经销商的关系都是劳务关系。郭小辉在推销摩托车来去自由，根本不受时间限制，也不存在打卡，梁福英遇事也会推迟开店或提早关店，所以，时间上是从没有限制的，更不用说形成制度。双方是劳务关系，无需承担补偿金和社会保险金。梁福英与雷日荣2014年1月21日在上杭民政部门办理离婚手续。离婚时梁福英没有固定工作和其它经济来源，所以提出不分婚内房产，独立接管摩托车及当时婚内剩余资金50万元现金，此店从2014年至2019年7月31日关闭，一直是梁福英独立管理。离婚后，生怕雷日荣再来干扰，于2015年4月17日用梁福英的证件办理上杭县福兴摩托车行个体户营业执照。之后经营过程中，因店铺改名及知名度等原因，与雷日荣商议，重新使用雷日荣的证件经营此店，并标明此店管理权还属梁福英独立管理。2017年6月2日福兴摩托车经营部证件到期，于2017年6月2日再次使用雷日荣的证件办理了荣兴摩托商行的个体工商营业执照，用至2019年8月5日注销。郭小辉的推销报酬金在2012年之前都是现金支付，从2012年开始把推销报酬金通过有效凭证的渠道支付，至于用雷日荣的名义，是因离婚时有分得雷日荣名下银行卡一张。至于雷日荣与梁福英的微信转款，也是梁福英计算出报酬金后转给雷日荣，由雷日荣转给郭小辉。梁福英并没有说辞退郭小辉，在计划将车行转给五羊本田时，决定于2019年7月31日进行盘点，因郭小辉不是固定员工，盘点是没有抽成的，所以没有权利请郭小辉帮忙盘点。郭小辉也没有来盘点，这也证明无保底金，双方非劳动关系。 郭小辉围绕诉讼请求向法庭提交出示了以下证据： 1．仲裁申请书、仲裁不予受理案件通知书，证明本案已通过仲裁前置，仲裁委员会不予受理； 2．个体工商户登记信息2份，证明梁福英是上杭县福兴摩托车行经营者，雷日荣是上杭县城区荣兴摩托车行经营者，郭小辉有在这两个车行上班； 3.中国农业银行业务凭证、微信转账记录，证明2016年12月至2019年8月雷日荣、梁福英转账支付工资的情况。 雷日荣围绕其抗辩主张向法庭提交出示了以下证据： 1.梁福英的营业执照及税务登记证，证明2015年4月17日-2017年6月2日郭小辉起诉的荣兴摩托车行是梁福英在经营的； 2.离婚证，证明雷日荣与梁福英于2014年1月21日离婚。 梁福英未向法庭提交证据。 上述证据经庭审质证：一、郭小辉提供的证据。（一）雷日荣对证据1、2、3的真实性无异议。但认为证据3只能证明原被告之间存在劳务关系，不是劳动关系。（二）梁福英对证据1、2、3、真实性无异议。二、雷日荣提供的证据。（一）郭小辉对证据1、2真实性无异议。（二）梁福英对证据1、2无异议。 本院对上述证据认证如下，经审查，郭小辉提供的证据1、2、3，雷日荣提供的证据1、2真实性、合法性予以确认，但证明内容应结合当事人陈述综合认定本案事实。 经审理查明：雷日荣、梁福英原系夫妻关系，于2014年1月21日登记离婚。1995年间，雷日荣就开始在上杭县城经营摩托车销售点。2003年5月15日，开业成立上杭县城区荣兴摩托车商行（以下简称荣兴车行），办理个体工商户登记，经营者为雷日荣，组织形式为个体经营，经营范围为摩托车、摩托车配件零售。2015年4月10日办理注销登记，注销时经营场所为上杭县临城镇北环路汽车站商住楼11-16号店面。2015年4月17日，梁福英设立开业上杭县福兴摩托车经营部（福兴经营部），并办理个体工商户登记，经营者为梁福英，组织形式为个体经营，经营范围为零售摩托车、电动车及摩托车、电动车配件。经营场所为上杭县临城镇北环路汽车站商住楼19-20号。2018年1月3日注销。2017年6月2日，雷日荣又经核准设立开业上杭县城区荣兴摩托车商行（以下简称荣兴车行），个体工商户登记的经营者为雷日荣，经营场所为上杭县临城镇北环路汽车站商住楼11-16号店。经营范围为摩托车、摩托车配件销售。2019年8月5注销。上述登记的经营场所上杭县临城镇北环路汽车站商住楼11-16号店与上杭县临城镇北环路汽车站商住楼19-20号，为同一地点。 郭小辉于2016年11月到福兴经营部工作，主要从事摩托车销售及维修工作，在工作期间，未签订书面劳动合同，福兴经营部未为郭小辉缴纳医社保，工资隔月发放，发放日期基本为15号。2017年1月、2月、6月、9月、11月、12月以及2018年1月-9月均通过雷日荣银行账户转账发放工资，2016年12月、2017年3、4、5、7、8、10月以现金方式存入郭小辉账户发放工资。2018年10月-2019年8月，只有2019年1月是通过雷日荣微信转账方式发放工资，其余是梁福英微信转账方式发放工资。2019年8月前12个月即2018年8月至2019年7月，郭小辉的工资分别为：2018年8月4840元、9月3720元、10月3400元、11月3720元、12月3640元，2019年1月2560元、2月1680元、3月4080元、4月3720元、5月3560元、6月3160元、7月4320元，2019年8月前12个月的平均资为3533.33元。 2019年7月，因当时存续的荣兴车行因与五羊本田合作，将停止经营，2019年7月30日雷日荣告知郭小辉不用再上班。郭小辉因与雷日荣、梁福英协商经济补偿金等未果，于2019年8月14日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。申请仲裁请求为：1.裁决判决雷日荣、荣兴摩托车行向郭小辉支付解除劳动关系的经济补偿金10548元（3516×3）；2.裁决判决雷日荣、荣兴摩托车行按社会各项保险的补缴基数进行核定33个月的缴费金额（2016年11月开始至2019年7月，共计33个月），该金额中应当由用人单位承担部分，由雷日荣、荣兴摩托车行支付给郭小辉后，由郭小辉向社会保险征缴部门进行补缴。同日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会该委以被申请人已注销，主体不存在为由，作出杭劳人仲不字［2019］２３6号不予受理案件通知书，对郭小辉的申请不予受理。2019年８月19日郭小辉诉至本院。 梁福英在答辩状中自认福兴经营部与荣兴车行均由其管理。而郭小辉的工资大部分由雷日荣发放，梁福英辩称是由其转款给雷日荣，再由雷日荣转给郭小辉，但梁福英自己有郭小辉的微信，也通过微信给郭小辉发过工资，现梁福英所称不符合常理，应为雷日荣自己向郭小辉发放工资。同时郭小辉不要再上班是由雷日荣通知，所以，雷日荣、梁福英辩称雷日荣未参与车行经营不予认可，涉案车行应为雷日荣与梁福英共同经营，经济补偿金应由雷日荣、梁福英共同支付。 本院认为，福兴经营部工商登记的经营者为梁福英，荣兴车行工商登记的经营者为雷日荣，但经营场所、经营范围相同，梁福英虽自认其经营福兴经营部、荣兴车行，但郭小辉自2016年11月起至2019年7月在上述个体工商户的经营场所工作期间，福兴经营部在2018年1月3日注销之前的劳动报酬均由雷日荣通过银行转账支付，荣兴车行在2017年6月2日至注销期间郭小辉的劳动报酬由雷日荣的账户转账或梁福英微信转账或现金存入，且雷日荣、梁福英均有在经营场所经营管理，雷日荣所举证不足以证明其未参与经营福兴经营部和荣兴车行，故可以认定福兴经营部、荣兴车行实际由雷日荣、梁福英共同经营为实际经营者。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。本案中，福兴经营部与荣兴车行为个体工商户属于个体经济组织，具有用工主体资格。福兴经营部与荣兴车行的经营场所同一，郭小辉受聘后在福兴经营部、荣兴车行经营场所从事摩托车销售，虽未签订书面劳动合同，但所从事是车行经营范围内的主营业务，郭小辉每天应到车行上班，雷日荣、梁福英基本固定于次月15号发放劳动报酬，同时也表明此为郭小辉接受涉案车行管理的一种方式，应当认定福兴经营部、荣兴车行在存续期间与郭小辉事实上建立了劳动关系。2019年7月底，荣兴车行通知郭小辉30日后不要再上班，郭小辉亦没有去未上班，应视为双方对解除劳动合同协商一致，双方的劳动关系于2019年7月31日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，荣兴车行应当向郭小辉支付经济补偿。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，郭小辉从2016年11月起先后受聘在同一经营所在场的福兴经营部、荣兴车行从事销售工作，福兴经营部在2018年1月3日注销后，荣兴车行仍在同一地点经营同一业务，郭小辉继续在荣兴车行原工作场所、工作岗位工作，其工作年限应当累计计算，至2019年7月共计2年9个月，应按3个月计算经济补偿金月数。郭小辉在劳动关系解除前12个月的平均工资为3533.33元，郭小辉应得经济补偿金为10599.99元（3533.33元×3个月=10599.99元）。又因郭小辉提起仲裁时，荣兴车行已注销，注销前实由雷日荣、梁福英共同经营，故原福兴经营部、荣兴车行的债务应当由雷日荣、梁福英承担。郭小辉要求雷日荣、梁福英支付经济补偿金10548元，符合法律规定，本院予以支持。关于郭小辉提出的第二项诉求，实质为要求补缴社保问题，不属民事诉讼受案范围，本院已另行裁定，理由不再赘。 依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决： 雷日荣、梁福英应在本判决生效之日起五日内支付郭小辉经济补偿金10548元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由雷日荣、梁福英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  何 东 二〇一九年十一月十八日 代理书记员  范秀玲 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。， 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。