安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0207民初1723号原告：于凯杰，男，1982年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：章钰锋，浙江世纪新天地律师事务所律师。被告：杭州祥发市政园林绿化工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道225-233号杭州余杭区南苑欧泊尔宾馆216-219号房间，统一社会信用代码913301107882832364。法定代表人：陈立新，总经理。被告：芜湖苏宁环球房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区管委会大楼703室，统一社会信用代码913402075563345674。法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪雨露，安徽纬纶律师事务所律师。原告于凯杰诉被告杭州祥发市政园林绿化工程有限公司（以下简称祥发公司）、被告芜湖苏宁环球房地产开发有限公司（以下简称苏宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理，依法组成合议庭于2018年5月30日公开开庭进行了审理。原告于凯杰及其委托诉讼代理人章钰锋，被告苏宁公司委托诉讼代理人汪雨露到庭参加了诉讼。被告祥发公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于凯杰向本院提出诉讼请求：1、祥发公司支付于凯杰绿化工程款4855793.82元。2、苏宁公司在欠祥发公司工程款4108422.68元范围内对于凯杰承担给付责任。3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。本案在审理过程中于凯杰将上述1、2两项诉讼请求分别变更为：1祥发公司支付于凯杰工程款2656259.07元；2、苏宁公司在欠付欠祥发公司工程款1081248.34元范围内对苏宁公司承担给付责任事实和理由：2014年3月21日，苏宁公司向被告祥发公司发出《中标通知书》，确定苏宁公司“芜湖D1地块景观工程”招标中，祥发公司为中标单位。2014年7月1日，苏宁公司与祥发公司签订了《协议书》，约定，苏宁公司将其开发的“芜湖城市之光”D1地块景观绿化工程发包给祥发公司施工。合同约定工程地点为芜湖市鸠江区云从路以西、积玉路以北。承包范围：招标图纸中的全部内容，包括但不限于土方工程、绿化工程及相关苗木的养护、硬质景观构筑及表面铺装、小品、相关水电工程施工及景观照明工程施工等。承包方式为包工包料。合同（暂定〉总价为12694742.27元，采用综合单价闭口包干，工程量按实结算。《协议书》还约定本工程竣工验收后15个工作日内苏宁公司向祥发公司支付至合同价的70%；在移交竣工资料及竣工图进行结算审计后付至审定结算总价的95%；结算审定总价的5%作为质量保修金，经苏宁公司或管理单位出具无质量问题证明后付款。另还约定付款至合同总价70%时，祥发公司提供的发票总金额应等于合同总价的90%。2014年7月10日，祥发公司与于凯杰签定了《芜湖城市之光D1地块景观绿化工程施工承包协议》，约定，祥发市政公司将其承包的芜湖城市之光D1地块景观绿化工程以包工包料形式全部交由于凯杰负责施工。该施工承包协议约定承包范围：芜湖城市之光D1地块景观绿化工程祥发市政公司与业主方招标范围图纸中的所有土建、绿化和水电安装等工程以及业主方要求变更、增加的项目等全部工程。约定祥发公司按最终结算总价20%收取本工程的管理费（包括税金）。上述协议签订后，于凯杰开始进场施工。至2015年5月31日，项目竣工验收。施工期间，祥发公司常以业主方苏宁公司还未付款等理由迟延支付工程款，经于凯杰向祥发公司催促核对，确认2017年9月28日于凯杰收到祥发公司支付芜湖城市之光D1地块景观绿化工程款总计530万元。于凯杰配合祥发公司完成竣工决算材料，于2016年5月起就向苏宁公司提交决算申请，但苏宁公司均以种种理由拒收并拖延进行竣工结算审计。至2017年10月26日，该工程经祥发公司、苏宁公司及物业单位三方确认保修期结束，移交物业单位接管。但祥发公司、苏宁公司仍未进行结算审计，也未付工程款。经核算，苏宁公司支付给祥发公司该工程的工程款为8586319.59元，按合同价计算亦仍欠付工程款4108422.68元。于凯杰作为案涉工程的实际施工人，已经完成该工程的施工，并经竣工验收，且已经过保修期移交业主方管理，有权请求支付工程款。祥发公司、苏宁公司迟迟不予决算且拒付工程款，严重损害了于凯杰的合法权益。案涉工程经最终审计结算其复审结算价格为10233456.22元。苏宁公司在第一次开庭中陈述祥发公司委托支付的92070元，经过后来沟通该部分由第二项目部陈德超来承担，于凯杰同意在相应的绿化质量问题分摊费用16万元基础上再加4万元。南京浦口法院提取祥发工程款275152，因为有D1、D2工程，那么原告认为这275000全部在原告承包的D1项目里面予以扣除的话，显失公平，为公平起见，原告愿意最多承担275152元的一半。2017年9月4日的情况说明申请扣除7万元，系重复计算，原告不予认可。祥发公司未答辩，也未提交证据。苏宁公司辩称：1、于凯杰第一项诉请与苏宁公司无关，苏宁公司不知晓祥发公司是否拖欠于凯杰工程款、拖欠多少工程款。2、案涉工程价款暂定为12694742.27元，苏宁公司已向合同相对方祥发公司支付工程款8978389.59元，符合苏宁公司与祥发公司签订的协议书7.7条约定，苏宁公司不存在拖欠祥发公司工程款的情形，故于凯杰对苏宁公司的第二项诉请无事实和法律依据。3关于结算汇总表当中第六项，核减额超8%，按合同约定扣核减额的5%系有合同明确约定，且该结算汇总表有于凯杰签字，杭州祥发公司盖章确认。4、关于2015年5月11日的转账。根据第一次的庭审笔录，原告在被告举证该笔费用时并未提出异议，仅对2018年2月12日银行支付的92070元不予认可。关于协助执行费用，因为在另案中人民法院已提取杭州祥发公司在我司的工程款275152元，故该笔费用需在我司应付工程款总额中予以扣除。关于2017年9月4日的情况说明系杭州祥发公司盖章确认，该笔费用应予扣除。于凯杰为证明自己的诉请，向本院提交了下列证据：1、《中标通知书》，证明苏宁公司“芜湖D1地块景观工程”由祥发公司中标。苏宁公司对该组证据三性无异议。2、《协议书》，证明苏宁公司作为发包人将“芜湖城市之光D1地块景观工程”发包给祥发公司，工程地点在芜湖市鸠江区。苏宁公司对该组证据三性无异议，但提请法庭注意根据苏宁公司与祥发公司签订的协议书7.7条约定本工程竣工验收后苏宁公司向祥发公司支付至合同价的70%，苏宁公司已按协议约定付清工程进度款。3、《芜湖城市之光D1地块景观绿化工程施工承包协议》,证明祥发公司将“芜湖城市之光D1地块景观工程”实际整体分包给于凯杰施工，祥发公司收取20%管理费的事实。苏宁公司表示该组证据的真实性、合法性请法庭核实。提请法庭注意承包协议第3.1条约定依据甲方即祥发公司和业主方即苏宁公司达成的最终结算定案表为本工程的最终结算依据，但到目前为止苏宁公司与祥发公司尚未办理结算，因此于凯杰请求付款的条件未成就。4、认价申报审批表、商谈记录,证明于凯杰代表施工承包单位祥发公司在相关材料上签字，于凯杰系案涉工程的实际施工人。苏宁公司表示该组证据无异议。5、《工程竣工验收单》,证明案涉工程己经于2015年5月31日竣工验收。苏宁公司表示该组证据无异议。6、《工程移交证书》,证明案涉工程于2017年10月26日保修期届满，移交被告二及物业单位管理。苏宁公司表示该组证据的真实性无异议，但移交物业是2017年年底，且物业反馈案涉工程存在大量质量问题。7、《对账确认单》,证明祥发公司支付于凯杰工程款530万元。苏宁公司对其三性均不认可，苏宁公司对此并不知晓，需要祥发公司予以确认。8、发票、付款凭证、付款及发票清单，证明苏宁公司支付给祥发公司工程款8586319.59元，祥发公司己经按照协议书要求提供了工程款90%金额的发票（11416093.28元）；按照合同价计算，苏宁公司欠付祥发公司工程款4108422.68元。苏宁公司表示其已支付工程款8978389.59元，符合苏宁公司与祥发公司签订的协议书的约定，不存在拖欠应付工程款情形。9、询证函，证明苏宁公司自认按照财务审计发票金额来算，尚欠D1地块工程款2538948.45元，而祥发公司按照协议书约定提前超额开具了发票，实际欠祥发公司的工程款应以实际付款情况来确定。苏宁公司表示该组证据无异议，但认为其不存在拖欠应付工程款情形。苏宁公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：1、付款汇总表、银行转账凭证、扣款收据、工程联系单、罚款单、约谈记录、转账通知单、委托支付（前七组于第一次庭审时已提交并核对原件），证明我司通过银行转账方式向合同相对方祥发公司支付工程款8519920元；另代垫费用、罚款、履约保证金合计458469.59元，其中92070元用于支付工人工资系依据祥发公司向我司出具的委托支付函；综上，我司向祥发公司共计支付工程款8978389.59元。原告表示如陈德超同意在D2地块中扣除工人工资92070元，则原告及杭州祥发同意就证据4中所述的费用再另行承担4万元。于凯杰质证意见：关于委托支付的92070元，从委托支付的内容来看，是祥发公司同意从祥发地产旗下芜湖苏宁项目D1D2的工程款中扣回，全部由D1来承担，没有法律和合同依据。2016年的5月11日的转款需要和法院查实确实为支付D1项目的工程款,如查实就无异议2、结算汇总表、工程结算审定单，证明案涉工程审定价为10233456.22元，祥发公司及于凯杰对此予以认可。于凯杰质证意见：审定结算价,无明确的合同依据条款，12万余元扣减的费用于凯杰不应承担。虽然说有盖章签字，但当时审计的时候于凯杰处于劣势地位，不签字就永远不出具结算依据，本案就一直没有二次开庭，所以于凯杰认为该款不应扣除。另外因为绿化的质量问题，最后是通过初审复审，最终的绿化质量问题，双方也已经达成了一个扣除16万加4万元的一个最终意见。7万元，并不是一个最终的一个数额，应该以最终的一个数额为准。3、江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111执1232号之一协助执行通知书，证明另案中人民法院已提取祥发公司在我司的工程款275152元，该笔款项需在我司应付工程款总额中予以扣除。于凯杰质证意见：南京浦口法院提取祥发工程款275152元，因为有D1、D2两个项目工程，该275152元全部从于凯杰承包的D1项目里面予以扣除，显失公平。公平起见，于凯杰最多愿意承担275152元的一半。4、约谈记录表、城市之光物业维修费用分摊表、城市之光1-3街区绿化智能化等改造委托协议，证明因案涉工程未能完全满足合同约定的施工要求，导致业主向苏宁公司索赔，经核算祥发公司及原告应当承担371506元，祥发公司及原告同意其中16万元在应付工程款中予以扣除。原告表示如陈德超同意在D2地块中扣除工人工资92070元，则原告及杭州祥发同意就证据4中所述的费用再另行承担4万元。综上原告及杭州祥发同意在应付工程款中扣除20万元。于凯杰表示无异议。5、约谈记录表，证明祥发公司及原告同意在应付工程款中扣除4.5万元的费用。于凯杰表示无异议。6、情况说明，证明祥发公司同意在应付工程款中扣除7万元的维修费用。于凯杰质证意见：这7万元不是双方最终谈成的承担的一个数额，最终双方已经初审复审扣除七十八万元，于凯杰最终承担16万加4万元，这是最终的意见，所以该7万元不应该再重复计算。7、芜湖城市之光D1地块景观工程招标文件、第三方社会造价咨询委托书、造价咨询服务合同，证明招标文件第8.2.4条中竣工结算第三方审计费用进行明确约定，祥发公司应当承担6143.78元的审计费用。于凯杰表示无异议。经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据认证意见为：于凯杰提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9，苏宁公司提交的证据1、2、3、4、6、5、7，具有证据的合法性、客观性、关联性，其证明效力本院均予以认定。于凯杰提交的证据8不能证明苏宁公司欠付祥发公司工程款4108422.68元，苏宁公司提交的证据6,情况说明，不能实现其证明目的，其证明效力本院均不予认定。根据以上认定的证据，并结合当事人的当庭陈述，本院查明的法律事实如下：2014年7月1日，苏宁公司与祥发公司签订了《协议书》，约定，苏宁公司将其开发的“芜湖城市之光”D1地块景观绿化工程发包给祥发公司施工。合同约定工程地点为芜湖市鸠江区云从路以西、积玉路以北。承包范围：招标图纸中的全部内容，包括但不限于土方工程、绿化工程及相关苗木的养护、硬质景观构筑及表面铺装、小品、相关水电工程施工及景观照明工程施工等。承包方式为包工包料。合同（暂定〉总价为12694742.27元，采用综合单价闭口包干，工程量按实结算。《协议书》还约定本工程竣工验收后15个工作日内苏宁公司向祥发公司支付至合同价的70%；在移交竣工资料及竣工图进行结算审计后付至审定结算总价的95%；结算审定总价的5%作为质量保修金，经苏宁公司或管理单位出具无质量问题证明后付款。另还约定付款至合同总价70%时，祥发公司提供的发票总金额应等于合同总价的90%。2014年7月10日，祥发公司与于凯杰签定了《芜湖城市之光D1地块景观绿化工程施工承包协议》，约定，祥发市政公司将其承包的芜湖城市之光D1地块景观绿化工程以包工包料形式全部交由于凯杰负责施工。该施工承包协议约定承包范围：芜湖城市之光D1地块景观绿化工程祥发市政公司与业主方招标范围图纸中的所有土建、绿化和水电安装等工程以及业主方要求变更、增加的项目等全部工程。约定祥发公司按最终结算总价20%收取本工程的管理费（包括税金）。上述协议签订后，于凯杰开始进场施工。至2015年5月31日，项目竣工验收。2017年9月28日于凯杰收到祥发公司支付芜湖城市之光D1地块景观绿化工程款总计530万元。至2017年10月26日，该工程经祥发公司、苏宁公司及物业单位三方确认保修期结束，移交物业单位接管。但祥发公司、苏宁公司仍未进行结算审计，也未付工程款。遂成讼。本案审理期间，苏宁公司申请就案涉工程价款与祥发公司自行审计结算并申请中止审理，本院裁定准许。案涉工程经最终审计结算其复审结算价格为10233456.22元。又查明，1、苏宁公司已支付祥发公司工程款8427850元。2、祥发公司委托苏宁公司支付并同意在D1、D2地块工程款中扣除的工人工资92070元。3、苏宁公司代为垫付的水电费13370元、罚款64257.32元、履约保证金380842.27元。4、祥发公司及于凯杰同意在工程款中扣除的绿化质量问题及土建分摊费用205000元（160000元+45000元）及第三方审计费用6143.78元。5、江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111执1232号之一协助执行通知书，已提取祥发公司在苏宁公司的工程款275152元。本院认为：原告与祥发公司签订的《芜湖城市之光D1地块景观绿化工程施工承包协议》虽因原告没有建筑施工资质而无效，但原告按约施工，完成的施工任务已经竣工验收合格，依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人诉请祥发公司依约支付工程款，符合法律规定，应予支持。（一）祥发公司应支付于凯杰工程款。涉案工程经审计结算其结算价格为10233456.22元，应扣除：结算价20%工程管理费（包括税金）2046691.24元+祥发公司已支付530万元+于凯杰应承担的费用（水电费及罚款77627.32元+绿化质量问题及土建分摊费用205000元+第三方审计费用6143.78元），祥发公司应支付于凯杰工程款为2597993.88元（10233456.22元-2046691.24元-530万元-288771.1元）。（二）苏宁公司尚应支付祥发公司工程款。江苏省南京市浦口区人民法院以（2018）苏0111执1232号之一协助执行通知书提取祥发公司在苏宁公司的工程款275152元，因该款涉及D1、D2两个地块项目工程，而于凯杰仅承包了D1地块项目工程，该275152元全部从于凯杰承包的D1项目中予以扣除，显失公平。对此，于凯杰在庭审中表示最多愿意承担275152元的一半，为公平起见，本院核定于凯杰承担275152元的一半即137576元。对祥发公司同意在D1、D2两个地块中扣除的工人工资92070元，因该款涉及D1、D2两个地块项目工程，而于凯杰仅承包了D1地块项目工程，该92070元全部从于凯杰承包的D1项目中予以扣除，显失公平。对此，原告表示如D2项目承包人陈德超同意在D2地块中扣除工人工资92070元，则原告及杭州祥发同意就证据4中所述的费用再另行承担4万元，但目前无充分证据表明D2项目承包人陈德超同意在D2地块中扣除工人工资92070元，为公平起见，本院核定于凯杰承担92070元的一半即46035元。苏宁公司提交的2017年9月4日情况说明，最终双方已经初审复审扣除七十八万元，于凯杰最终承担16万，该7万元不应该再重复计算。综上，苏宁公司尚应支付祥发公司工程款952381.85元（10233456.22元-已付工程款8427850元-履约保证金380842.27元-分摊的工人工资46035元-法院扣款分摊费用137576元-水电费及罚款77627.32元-绿化质量问题及土建分摊费用205000元-第三方审计费用6143.78元）。依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上查明的事实，苏宁公司尚欠祥发公司工程款952381.85元，故苏宁公司应在欠付祥发公司工程款952381.85元范围内对于凯杰承担给付责任。综上所述，祥发公司应支付于凯杰工程款2597993.88元，苏宁公司应在欠付祥发公司工程款952381.85元范围内对于凯杰承担给付责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、杭州祥发市政园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付于凯杰工程款2597993.88元。二、芜湖苏宁环球房地产开发有限公司于本判决生效后十日在欠付杭州祥发市政园林绿化工程有限公司工程款952381.85元范围内对于凯杰承担给付责任。三、驳回于凯杰的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28050元，保全费5000元，合计33050元，由于凯杰负担15367元，杭州祥发市政园林绿化工程有限公司负担17683元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  范云茂人民陪审员  管志龙人民陪审员  杜 娟二〇一九年十一月二十八日书 记 员  操文静附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。