山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0212民初4978号 原告：吴金东，男，汉族。 委托代理人：原东，山东汉通律师事务所律师。 委托代理人：朱胜男，山东汉通律师事务所律师。 被告：青岛腾旅网络科技有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：于泳，董事长。 被告：于泳，男，汉族。 被告：武汉腾旅科技有限责任公司，住所地武汉市东湖新技术开发区。 法定代表人：吴展来，董事长。 委托代理人：郭剑，湖北得伟君尚律师事务所律师。 被告：青岛华鼎科技有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：于泳，总经理。 原告吴金东诉被告青岛腾旅网络科技有限公司（以下简称青岛腾旅）、于泳、武汉腾旅科技有限责任公司（以下简称武汉腾旅）、青岛华鼎科技有限公司（以下简称华鼎公司）委托合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴金东的委托代理人原东、朱胜男，武汉腾旅的委托代理人郭剑，青岛腾旅、华鼎公司的法定代表人于泳、被告于泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴金东向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告青岛腾旅网络科技有限公司返还原告卡的成本675500元;2、依法判令被告于泳对上述第1项诉讼请求承担连带责任;3、依法判令被告武汉腾旅科技有限责任公司对上述第1项诉讼请求在本金150万元及利息范围内对原告承担补充赔偿责任;4、依法判令被告华鼎公司在本金350万元及利息范围内对第一项诉讼请求承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费、保全费等由四被告共同承担。事实和理由:2018年4月16日,原告与第一被告青岛腾旅网络科技有限公司(下称青岛腾旅)签订《大青岛脸卡合作服务协议》,约定青岛腾旅委托原告代理销售大青岛脸卡(卡的名称为趣嗨大脸卡,为一种旅游卡),同时约定了青岛腾旅的法定代表人于泳的个人账户为收款账户。协议签订后,原告于2018年5月3日向于泳的账户支付了100万元人民币,后原告于2018年5月20日从青岛腾旅提走了10000张趣嗨大脸卡。在原告履行合同过程中,大脸卡出现了封卡、限制年龄段等问题,导致大脸卡无法激活使用,原告方遭遇众多已购卡消费者的投诉索赔。上述问题,虽经原告协调给予了部分解决,但原告方的销售渠道均已无法再继续售卡,且原告方手中剩余的未售出的卡均已被封卡,无法销售使用。经多次与青岛腾旅协商,青岛腾旅同意将原告手中剩余的未售出的6755张卡的成本675500元退还给原告。但青岛腾旅以现在无钱为由至今没有将上述675500元支付给原告。于泳作为青岛腾旅的法定代表人和本案所涉合同的经办人,且原告的100万元款项进入了于泳的个人账户,于泳应当对青岛腾旅向原告返还卡的成本675500元款项承担连带赔偿责任。另外,青岛腾旅是武汉腾旅)与华鼎公司于2017年9月27日成立的。青岛腾旅的公司章程显示,由武汉腾旅和华鼎公司共同出资设立青岛腾旅,其中武汉腾旅以货币出资150万元,华鼎公司以货币出资350万元,上述出资均应于2018年6月30日前出资到位。青岛腾旅的注册资金为人民币500万元。工商资料显示,武汉腾旅的上述150万元出资未到位。武汉腾旅应当对青岛腾旅欠付原告的款项在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。同时,华鼎公司作为青岛腾旅设立时的发起人,华鼎公司应当对武汉腾旅的上述责任承担连带责任。为此,原告具状贵院,请依法判如所请。 被告青岛腾旅答辩称，于泳虽然是青岛腾旅的法定代表人，但是其不实际控制公司。本案由于实际控制人的原因，造成与原告协商不成，后续会和股东方进行协商。 被告于泳答辩称，其本人不承担该责任。 被告武汉腾旅答辩称，一、答辩人武汉腾旅与原告不存在任何合同关系，不应成为本案的被告。本案案由为委托合同纠纷，系基于原告与青岛腾旅存在合同关系而引起的纠纷，而被告武汉腾旅与原告之间并无委托合同关系，也不是合同的一方当事人或是利害关系人，故不应成为本案的被告。二、原告与青岛腾旅之间的合同纠纷尚未进入执行阶段，青岛腾旅也不存在不能清偿的生效文书所确定的债务，无权将答辩人武汉腾旅列为被告，原告诉求违反法定程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条的规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述两个法律规定，原告与被告青岛腾旅的委托合同纠纷，尚在诉讼阶段，未进入执行阶段，青岛腾旅不存在生效文书已确认的债务。同时，原告也无法证明青岛腾旅的现有财产不能清偿的其债务，原告与青岛腾旅是否存在应当由青岛腾旅清偿的债务，尚无定论，而且青岛腾旅的财产情况是否足以清偿债务也未经查明，更不属于本案的审理范围。因此，原告将武汉腾旅列为本案被告，没有任何法律依据。三、武汉腾旅已全额履行了自身的出资义务，不应承担补充赔偿责任。2019年1月21日，武汉腾旅已向青岛腾旅全额支付了认缴的出资金额共150万元。青岛腾旅以及各股东均已盖章确认答辩人武汉腾旅完成出资义务的事实。故此，武汉腾旅无需对青岛腾旅的债务承认任何责任。综上，原告诉求程序违法，缺乏事实依据，恳请人民法院依法驳回原告对答辩人的全部诉求。 被告华鼎公司答辩称，华鼎公司在8月底已经和青岛腾旅的实际控制人李延明签署了股权转让协议和法人转让协议，华鼎也不应该承担责任。 原告为证明自己的主张提交证据如下： 证据一：原告与青岛腾旅签订的大青岛脸卡合作服务协议。证明原告于2018.4.16日与被告青岛腾旅签订了合作协议，代理销售青岛腾旅发行的大青岛脸卡。合同约定被告于泳的个人账户为收款账户，于泳是该合同的执行人。 证据二：情况说明一份。证明原告于2018.5.3日谈到合同约定分批将100万元款项支付到了青岛腾旅的制定账户后原告于2018年5月20日同青岛腾旅提走一万张大脸卡，2018年9月原告和原告的合作方持有或售出的大脸卡出现了大批卡不能激活、年龄段限制等问题导致大脸卡无法在景区使用，造成大量用户到青岛电视台投诉，在社会上造成恶劣影响后经多次与青岛腾旅协商，青岛腾旅同意将截止到2018年11月4日原告手中持有的6755张大脸卡的成本67.55万元退还给原告但青岛腾旅至今未将该款项支付给原告。 证据三：工商材料。证明于泳是青岛腾旅的法定代表人，武汉腾旅和华鼎公司是青岛腾旅的股东和发起人，青岛腾旅的注册资金为500万元，其中武汉腾旅认缴150万元，华鼎公司认缴350万元，上述认缴出资均应当于2018年6月30日前出资到位，但工商材料显示上述500万元出资在截止到2018年11月底之前均没有出资到位，另外也证明于泳是华鼎公司的法定代表人。 证据四：原告提交银行转账明细和微信转账截屏，证明原告分12笔向被告于泳转款，共计100万元，都是根据原告与青岛腾旅的协议约定支付给收款人于泳。 被告青岛腾旅公司对原告提交证据真实性及证明事项均无异议。 被告于泳、华鼎公司对原告提交证据的真实性和证明事项无异议。但是证据一的合同是青岛腾旅的实际控制人李延明签订，合同履行具体也是由李延明负责。另，2018年8月份，华鼎公司将其持有青岛腾旅的股份转给了李延明，青岛腾旅的法定代表人已经变为李延明。变更事项和股权转让协议均通过了股东大会的决议。 被告武汉腾旅质证称： 1、对证据一真实性合法性无异议，证明双方建立了合同关系，但是不能证明履行情况，不能证明于泳系实际执行人。签字的是李延明，不是于泳。 2、因于泳认可证据二，对该证据真实性无异议，但是对合法性和关联性持有异议。该证据中涉及武汉腾旅的部分，属于于泳的单方表述，武汉腾旅不予认可。且，在情况说明的最后一句，双方并没有约定退款时间，也没有见到吴金东提示青岛腾旅及时付款。 3、对证据三的真实性无异议，可以看出武汉腾旅的出资义务为150万元，武汉腾旅已经于2019年1月21日完成了出资义务。 4、对证据四质证意见：从原告提交的支付记录中，2018年4月22日转给于泳，标注为趣嗨大脸卡，其他的转账记录无法证明与本案的合同有关联。双方合同约定的支付对象应当为青岛腾旅，合同并无与约定原告应当将款项支付于泳，青岛腾旅也没有授权于泳对外收款，于泳没有将任何款项转付给青岛腾旅。其中的30万元系党红娟代郄良波支付的，与原告没有任何关系，因此该支付记录只能证明原告及其他人向于泳支付过款项，证明原告与于泳之间存在债务关系，不能作为已经向青岛腾旅履行了支付义务。 被告武汉腾旅提交证据如下： 证据一：出资证明书，青岛腾旅网络科技有限公司出具的出资证明书，同时，青岛腾旅的两个股东已盖章确认。证明武汉腾旅已全额履行了出资义务。 证据二：转账记录，2019年1月21日，武汉腾旅向青岛腾旅支付投资款150万元。证明武汉腾旅已全额履行了出资义务。 原告对被告武汉腾旅提交证据质证意见如下：对证据一的真实性无法确认，对证据二的真实性予以认可，对两份证据的证明事项不予认可。原告在本案中起诉武汉腾旅是代替青岛腾旅向武汉腾旅主张缴付出资请求权，对武汉腾旅行使的是代位权。武汉腾旅在起诉之后再向青岛腾旅支付出资款项，是无效行为，2019年1月21日向青岛腾旅的汇款行为是恶意的。 被告于泳提交银行流水，证明其个人账户收到原告支付的100万元，账户系青岛腾旅日常经营的账户之一，实际控制人为李延明。 原告对于被告于泳提交的银行转账明细的真实性无异议，可以证明收到100万元的事实，其中通过银行转账支付98万元，通过微信转账支付2万元。 被告武汉腾旅对于被告于泳提交的证据真实性认可，质证同对原告的质证意见。但该证据只能证明原告和于泳之间有转账的行为，不能证明于泳将款项支付给了青岛腾旅。对于于泳提交证据的证明目的有异议，很多款项是支付给了华鼎，还有知行学子网路科技公司筹建费，这均与青岛腾旅无任何关系。于泳提供的账户与青岛腾旅经营无关。 被告青岛腾旅和华鼎公司无证据提交。 依据当事人提交的证据和庭审陈述，本院查明如下事实： 2018年4月16日，原告（乙方）与被告青岛腾旅（甲方）签订了《大青岛脸卡合作服务协议》，内容：第二条合作范围。甲乙双方利用各自的资源及业务优势,在双方的业务范围和行业规范内开展基于代售大青岛脸卡的各项服务,包括但不限于:(一)联合开发和实施代售卡业务;(二)联合策划和实施具体业务推广及市场营销活动;(三)有利于促进双方所属行业领域各自业务发展的其他业务。第三条合作内容：甲乙双方合作的内容包括但不限于以下方面:(一)乙方在青岛各大学渠道销售大青岛脸卡。甲方将授权乙方代售甲方发行的大青岛脸卡业务。甲方按照相关政策要求,给予乙方优惠结算价格。乙方支持甲方在大青岛脸卡在校园内的综合发展,乙方的经营网点积极代售甲方大青岛脸卡业务。甲方对乙方进行旅游产品大青岛脸卡的产品培训,并承担售后服务。(二)结算方式:1、不限数量,按180元结算,随提随用;2、首次提货数量到2000张,乙方支付的大青岛脸卡年卡的价格为160元/张,单月累计数量达5000张或一次提卡5000张,按照150元结算;3.其它活动根据实际情况，优先享有。如有价格调整,同步相应调整价格。甲方指定汇款帐号:开户行:山东省-青岛市-中国光大银行股份有限公司青岛南京路支行，帐号:，开户名:于泳。(四)甲方配合乙方进一步深化业务需求,支持乙方网络公众号的建立,提供相应的技术支持。与乙方共同探讨联合活动、大型活动优先给与乙方便利。第四条、甲乙双方的责任和义务：(一)乙方按大青岛脸卡会员编号顺序售卖并做好登记。乙方有义务和责任保管大青岛脸卡不得丢失。乙方应严格按照甲方的产品要求守法经营,如实的按大青岛脸卡产品进行宣传销售。(二)乙方在经营销售过程中应维护提高甲方的声誉,不得有有损甲方形象的行为。(三)甲方对委托乙方销售的大青岛脸卡旅游产品的真实性、合法性承担责任,并承担旅游产品实际操作中的一切责任。(四)大青岛脸卡统一市场零售价200元,乙方不得擅自更改。甲方要维护市场销售价格的统一,脸卡价格如有变动,甲方应及时告知乙方最新价格等信息。(五)甲方承诺给乙方线上平台链接数据端口,并对乙方线上平台的筹建给予技术上的帮助。帮助乙方平台可以实现微信支付的功能,乙方亦应积极做好平台运营,维护好客户信息,平台保持第二年续费的功能。并通过平台进行对甲方的宣传。(六)大型活动,乙方积极配合甲方的需求,安排在校园内展开招募及预约。(七)甲方外地市场,大学渠道优先合作。第五条争议处理：凡因本协议引起的或与双方合作有关的任何争议,双方首先应友好协商解决。如不能达成一致,可提请当地仲裁机构仲裁解决。六其它事宜：1.从签约日起,本协议有效期为一年。2.协议有效期满前一个月,双方协商本协议延续或终止,协商未出结果之前协议自动延续。3.本协议一式二份,经双方代表签字并加盖公章后生效,双方各执一份。 协议签订后，原告于2018年4月20日分四笔向于泳转账共计200000元，于2018年4月22日支付至于泳账户80000元，于2018年4月22日微信转账20000元、支付转账20000元，共计40000元，于2018年5月2日分别转账至于泳账户180000元和200000元，于2018年5月3日转账至于泳账户300000元。上述合计100万元。 2018年11月4日，被告于泳向原告出具《情况说明》内容：2018年4月16日,青岛腾旅网络科技有限公司(以下称我公司)与吴金东签订《大青岛脸卡合作服务协议》。依据该协议,我公司委托吴金东代理销售大青岛脸卡,双方确认定制卡,卡的名称为趣嗨·大脸卡。代理销售方式为吴金东先以优惠价(单价为100元/张)从我公司提走大青岛脸卡,再通过其合作方建立渠道予以销售,款项打入公司指定法定代表人于泳的光大银行南京路支行的个人账户(账号:)作为收款账户。吴金东(含吴金东的合作方)于2018年5月3日,分批将100万元人民币打入我公司指定的于泳账户。后,吴金东于2018年5月20日,从我公司办公室提走10000张趣嗨大脸卡。2018年9月6日,吴金东和其下线合作方持有或售出的趣嗨大脸卡出现了大批卡不能激活无法使用的情况,吴金东的下线合作方渠道商纷纷要求退卡索要赔偿,吴金东找我公司协调解决该问题,公司总经理李延明称是武汉腾旅科技有限责任公司(我公司的实际控制人)关闭了趣嗨·大脸卡的激活和使用,在2018年9月20日经多方协调,统一解封了上述被锁死的这批卡。2018年9月25日,吴金东和其下线合作方持有或售出的趣嗨大脸卡又出现了年龄段限制。吴金东找我公司协调解决,我公司总经理李延明称还是武汉腾旅科技有限责任公司单方面对趣嗨·大脸卡进行了年龄段限制,限制使用年龄为18岁-26岁之间,为此造成大部分用户不能激活使用。经协调,我公司给部分已经购卡但未激活的用户解决了换卡问题。把1000张趣嗨·大脸卡,更换为大青岛脸卡,用于解决客户和渠道不能激活的问题。目前,吴金东(含其下线合作方)手中剩余趣嗨大脸卡总计6755张一直没有解封,无法销售、使用。由于之前的封卡和限制使用年龄等问题,导致吴金东的销售渠道(含吴金东的下线合作方的销售渠道)均无法再继续销售,销售渠道被堵死,为此我公司深表歉意。因吴金东手中持有的6755张趣嗨大脸卡无法销售、使用,我公司同意将该6755张卡的成本67.55万元退还给吴金东;在吴金东收到全部退款后将该6755张卡退还给我公司。 另查明，青岛腾旅于2017年9月27日登记设立。股东武汉腾旅持有30%的股份，出资150万元，出资时间为2018年6月30日。股东华鼎公司出资350万元，出资时间为2018年6月30日。2019年1月21日，武汉腾旅向青岛腾旅转账150万元，主张已经履行出资义务。被告华鼎公司称，公司没有履行出资义务。 本院认为，原告与被告青岛腾旅于2018年4月16日签订的《大青岛脸卡合作服务协议》，系当事人之间真实意思表示，合法有效。原告依照协议的约定向被告青岛腾旅支付了100万元，被告青岛腾旅向原告交付了10000张大脸卡。但在合同履行过程中，原告尚有6755张大脸卡存在无法销售、使用的情况。经双方协商，青岛腾旅同意退还原告吴金东67.55万元，吴金东在收到全部退款后将该6755张卡退还给青岛腾旅。因此对于原告主张返还成本675500元的诉讼情请求，本院予以支持。 关于被告于泳是否承担连带责任的问题。本院认为，依据协议的约定，于泳为合同指定的收款人，其收款行为应视为职务行为。原告要求被告于泳对青岛腾旅的债务承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告武汉腾旅是否承担责任的问题。本院认为，依据《中华人民共和国公司》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。本案中，被告武汉腾旅、华鼎公司作为青岛腾旅的股东，应当于2018年6月30日前履行各自的出资义务。武汉腾旅于2019年1月21日向青岛腾旅出资150万元，虽然该出资行为晚于2018年6月30日，但是由于青岛腾旅向武汉腾旅出具了出资证明书，已经认定出资到位，因此武汉腾旅在本案中不再承担出资不到位的赔偿责任。 关于被告华鼎公司是否在本案中应当承担责任的问题。依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告华鼎公司承认未履行350万元的出资义务，因此应当在350万元的本息范围对本案债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青岛腾旅网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴金东675500元； 二、原告吴金东在收到被告青岛腾旅网络科技有限公司支付的675500元后的十日内返还被告青岛腾旅网络科技有限公司6755张趣嗨大脸卡； 三、被告青岛华鼎科技有限公司对本判决确定的第一项给付义务在350万元的本息范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任； 四、驳回原告吴金东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10555元，保全费3970元，均由被告青岛腾旅网络科技有限公司、青岛华鼎科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  贾瑞红 人民陪审员  王正宝 人民陪审员  王 岩 二〇一九年十一月十三日 法官 助理  王羽荟 书 记 员  于 鑫