云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终816号上诉人（原审原告）：**华，男，1978年12月20日出生，傣族，云南省麻栗坡县人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：何雨龙，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：康婷，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：郑文飞，男，1976年8月19日出生，汉族，云南省马关县人，住马关县。被上诉人（原审被告）：恩荣飞，女，1978年6月12日出生，壮族，云南省马关县人，住马关县。上诉人**华因与被上诉人郑文飞、恩荣飞民间借贷纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人**华及其委托诉讼代理人康婷，被上诉人郑文飞、恩荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**华上诉请求：撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初299号民事判决，并改判两被上诉人赔还上诉人的借款本金153,000.00元及利息1,200.00元（该利息暂计算至2018年6月8日，之后的利息应按月利率2%从2018年6月9日起计算至还清为止）。事实及理由：一、原审认定事实错误，上诉人的借款本金总计为153,000.00元。对于2016年12月30日上诉人出借给两被上诉人的60,000.00元以及2017年1月25日上诉人出借给两被上诉人的10,000.00元，原审法院予以认定，对此上诉人无异议。但对于2018年6月8日上诉人出借给两被上诉人的83,000.00元，原审法院认定事实错误。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；。”的规定，民间借贷允许通过现金进行交付，虽然上诉人仅提交了2018年6月8日被上诉人出具的借条，但该借条上明确写明“借到上诉人的现金83,000.00元”，即该借条内容明确被上诉人收到了上诉人的现金借款83,000.00元，故民间借贷关系依法成立并生效；2.因上诉人与被上诉人之间存在多笔借款，结合上诉人与被上诉人之间的交易习惯，前述70,000.00元的借款均系通过现金予以交付，且被上诉人对于该现金借款的交易方式予以认可，加之上诉人平时从事二手房买卖生意，身上均会带大量现金，具备现金交付借款的能力，故该笔83,000.00元的现金借款客观真实。二、两被上诉人尚欠2018年6月8日之前的借款利息为1,200.00元，上诉人有权主张以153,000.00元为基数自2018年6月9日起按月利率2%计算的逾期还款利息。对于2016年12月30日上诉人出借给两被上诉人的60,000.00元以及2017年1月25日上诉人出借给两被上诉人的10,000.00元，双方均约定了还款期限届满后支付违约金，故该60,000.00元自2017年3月29日起按月利率2%计算至2018年6月8日为18,000.00元，10,000.00元自2017年2月6日起按月利率2%计算至2018年6月8日为3,200.00元，但被上诉人仅于2019年1月21日赔还20,000.00元，2018年6月8日尚欠1,200.00元，两被上诉人尚欠2018年6月8日之前借款利息1,200.00元，且上诉人有权主张以153,000.00元为基数自2018年6月9日起按月利率2%计算的逾期还款利息。综上所述，原审认定事实错误且利息计算错误，恳请二审法院依法判决撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。郑文飞、恩荣飞答辩称：83,000.00元该笔借款不存在，虽然当时郑文飞不在场，但是事后听妻子恩荣飞说了，当时虽然写了借条，但是没有实际收到借款，是因为原来的60,000.00元到期了，**华说重新写一张借条，把利息加在上面，恩荣飞要求把原来的借条撕毁，但**华说不用了，以前的60,000.00元借条已经失效。对于83,000.00元这笔借款，请**华提供证据，郑文飞、恩荣飞没有收到该笔借款，借的只是60,000.00元和10,000.00元。**华向一审法院起诉请求：1.判决郑文飞、恩荣飞立即偿还**华本金153,000.00元；2.判决郑文飞、恩荣飞支付**华双方约定的违约金342,000.00元，暂结算至2018年12月29日，以后产生的违约金另计，以上共计495,000.00元；3.判决郑文飞、恩荣飞承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理确认本案法律事实是：2016年12月30日，郑文飞、恩荣飞与**华签订借款协议，约定郑文飞、恩荣飞向**华借款本金60,000.00元，借款期限为2016年12月29日至2017年3月29日，还款日期及方式为到期无条件一次性还清，违约责任为：如果还款日期郑文飞、恩荣飞不按时还款，**华要从双方约定的还款日期算起每天支付给**华600.00元违约金。同日，**华将现金60,000.00元交付给郑文飞、思荣飞，郑文飞、恩荣飞出具收据给**华收持。2017年1月25日，恩荣飞又向**华借款10,000.00元，**华向恩荣飞交付现金10,000.00元，恩荣飞出具借条一份给**华收持，同时在借条上明确定于2017年2月6日（初十）前还清，到期不还，恩荣飞必须付给**华从还款到期日期算起每天300.00元的违约金。2019年1月21日，恩荣飞通过手机银行向**华的账户转款赔还20,000.00元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中**华主张了三笔借款：第一笔借款是郑文飞、恩荣飞于2016年12月30日向**华的借款本金60,000.00元。根据**华提供的证据，能够证明该笔借款事实清楚，借贷关系合法有效，郑文飞、恩荣飞负有偿还借款本金60,000.00元的义务；第二笔借款是恩荣飞于2017年1月25日向**华的借款本金10,000.00元。根据**华提供的证据，结合当事人的陈述，能够确定该笔借款事实清楚，借贷关系合法有效，且该笔借款发生在郑文飞与恩荣飞夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，由郑文飞、恩荣飞共同偿还；关于**华主张的第三笔借款恩荣飞于2018年6月8日向**华借款本金83,000.00元，**华仅持一张《借条》证明，恩荣飞抗辩称该笔借款未实际发生。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”的规定，民间借贷为实践性合同，以贷款人提供贷款时生效。庭审中**华无法明确该笔款项的交付情况，且结合2018年6月8日出具的《借条》形式要件因素区别看，**华证明其向恩荣飞出借83,000.00元的证据不充分，**华未就该笔借款借贷关系成立继续举证证明，应承担不利后果。关于思荣飞于2019年1月21日赔还**华的20,000.00元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人事先没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，恩荣飞于2019年1月21日支付给**华的20,000.00元应先扣除拖欠的逾期利息。因双方约定的违约金超出法律关于民间借贷纠纷逾期利率的相关规定，恩荣飞已支付的20,000.00元，以本金为基数按照月利率2%计算逾期利息，借款本金10,000.00元这笔借款从2017年2月6日至2019年1月21日止共计714天的逾期利息为4,712.00元，剩余15,288.00元（20,000.00元-4,712.00元）为借款本金60,000.00元这笔借款，从2017年3月29日至2018年4月20日止共计387天的逾期利息。综上所述，**华的诉讼请求，本院予以部分支持。恩荣飞、郑文飞未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、郑文飞、恩荣飞于本判决生效之日起十日内返还**华借款本金70,000.00元并支付逾期利息（以本金10,000.00元为基数，从2019年1月22日起按月利率2%计算至本金10,000.00元还清之日止；以本金60,000.00元为基数，从2018年4月21日起按月利率2%计算至本金60,000.00元还清之日止）；二、驳回**华的其他诉讼请求。案件受理费8,730.00元，减半收取计4,365.00元，由郑文飞、恩荣飞负担。本案二审审理期间，**华未向本院提交新的证据。郑文飞、恩荣飞向本院提交了恩荣飞农村信用社银行流水明细表以及微信转账记录，用以证明：郑文飞、恩荣飞已经还款60,000.00元，包含了一审已经认定的20,000.00元。经质证，上诉人**华对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，因为这些不是赔还本案的借款，而是赔还以前所欠的钱。本院认为，郑文飞、恩荣飞提交的农村信用社流水明细表和微信转账记录，**华予以认可，只是辩称是属于还之前的借款，但未提交证据证实，故本院对该组证据予以采信。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，郑文飞、恩荣飞无异议，**华对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定郑文飞、恩荣飞向**华借款83,000.00元的事实。关于**华提出的事实异议，本院认为，**华针对一审法律事实提出的异议涉及到本案争议焦点问题，本院将结合本案事实综合予以评判。经二审审理，本院除对一审认定的法律事实予以确认外，另查明，恩荣飞分别于2017年12月30日微信转账10,000.00元给**华，于2018年2月15日ATM存款**华账户10,000.00元，于2019年1月21日转账20,000.00元、2019年5月25日POS刷卡5,000.00元、2019年5月30日转账15,000.00元到**华账户，共计还款60,000.00元。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：**华出借给郑文飞、恩荣飞的借款本金是70,000.00元还是153,000.00元，83,000.00元的借贷关系是否成立；**华的上诉请求是否应当得到支持。（一）关于**华出借给郑文飞、恩荣飞的借款本金是70,000.00元还是153,000.00元，83,000.00元的借贷关系是否成立的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；。”第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷案件具有实践性特征，借贷关系的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。本案中，郑文飞、恩荣飞对**华主张的2016年12月30日借款的60,000.00元以及2017年1月25日借款的10,000.00元的事实无异议，对2018年6月8日恩荣飞书写了83,000.00元的《借条》给**华收执的事实认可，但辩称是**华针对之前60,000.00元和10,000.00元的借款已到期，加着利息一起算让恩荣飞补写的《借条》，实际并没有83,000.00元借款的事实。而对于2018年6月8日这张《借条》的形成，**华称是之前恩荣飞跟其借的33,000.00元和50,000.00元的两笔，当时没有写借条，于2018年6月8日补写的借条。结合2018年6月8日《借条》记载“今借到**华现金人民币（83,000.00元）捌万三千元整”的内容，以及双方于2017年1月25日、2016年12月30日写的《借条》《借款协议》约定的逾期违约金看，60,000.00元和10,000.00元的逾期违约金相加本金后的数额与《借条》上的83,000.00元不符，恩荣飞作为一个具有完全民事行为能力人，应当明知书写《借条》的后果，其抗辩83,000.00元的借款未实际发生，但没有就书写83,000.00元的《借条》给**华收执作出合理说明，也没有就补写了60,000.00元和10,000.00元的《借条》后，为什么没有收回或销毁原来的《借条》作出合理说明。而**华关于借条形成的原因理由，一方面所说的金额能与2018年6月8日《借条》上的借款金额相符；另一方面，**华称恩荣飞跟其借的33,000.00元和50,000.00元的两笔，是现金交付，结合恩荣飞与**华是亲戚关系，之前借款的60,000.00元和10,000.00元均是现金交付的方式以及**华从事二手车经营来看，**华具有现金交付的能力，其关于2018年6月8日形成《借条》的合理说明的证明力要大于恩荣飞抗辩的理由。因此，根据2018年6月8日《借条》记载：“今借到**华现金人民币（83,000.00元）捌万三千元整。”的内容，能证明恩荣飞向**华借款83,000.00元并收到款项的事实，83,000.00元的借贷关系成立，应予认定。虽然2018年6月8日《借条》记载借款人为恩荣飞，但在恩荣飞与郑文飞夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务。故郑文飞、恩荣飞向**华借款的本金应为153,000.00元。**华关于借款本金应为153,000.00元的主张成立，本院予以支持。一审未认定83,000.00元借款事实不当，应予纠正。（二）关于**华的上诉请求是否应当得到支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，郑文飞、恩荣飞向**华借款153,000.00元的事实存在，应按照双方约定履行还款义务。**华在二审期间，关于要求郑文飞、恩荣飞赔偿利息1,200.00元（该利息暂计算至2018年6月8日，之后的利息应按月利率2%从2018年6月9日起计算至还清为止）的主张，是其对权利的处分，且利息按月利率2%计算符合法律规定，应予支持。但2016年12月30日借款的60,000.00元以及2017年1月25日借款的10,000.00元两张《借条》约定了逾期利息，应支持60,000.00元和10,000.00元的逾期利息，而2018年6月8日这张《借条》没有约定利息，83,000.00元的利息不应支持。60,000.00元和10,000.00元两张《借条》中约定的违约金超出法律关于民间借贷纠纷逾期利率的相关规定，应以本金为基数按照月利率2%计算逾期利息。借款本金10,000.00元这笔借款从2017年2月6日至2018年6月8日止共计487天的逾期利息为3,200.00元；60,000.00元这笔借款，从2017年3月29日至2018年6月8日止共计434天的逾期利息为18,000.00元，两笔借款的逾期利息共计21,200.00元。恩荣飞、郑文飞赔还的60,000.00元，应先扣减利息，剩余部分折抵本金，故60,000.00元和10,000.00元借款本金尚欠31,200.00元，加上2018年6月8日借款本金83,000.00元，郑文飞、恩荣飞尚欠**华借款本金共计114,200.00元，其中31,200.00元本金在2018年6月8日之后的利息按月利率2%计算至还清本金止。综上所述，**华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初299号民事判决；二、由郑文飞、恩荣飞于本判决生效之日起三十日内偿还**华借款本金114,200.00元，其中本金31,200.00元的利息从2018年6月8日按月利率2%计算至还清本金止；三、驳回**华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,730.00元，减半收取计4,365.00元，由郑文飞、恩荣飞负担3,273.75元，**华负担1,091.25元；二审案件受理费8,730.00元，由郑文飞、恩荣飞负担6,547.50元，**华负担2,182.50元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年十一月十八日书记员  张 艾