河北省保定市竞秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0602民初2896号 原告：张志中，男，1968年8月3日出生，汉族，住保定市满城区。 委托诉讼代理人：李凤、李建振，保定市竞秀区先锋法律服务所法律工作者。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司，住所地保定市竞秀区江城路西康庄村南，注册号130600300027895。 负责人：王金放，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘荣贵，河北凯歌律师事务所律师。 被告：张旭东，男，汉族，1977年10月15日出生，住保定市清苑县。 原告张志中与被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司、张旭东工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张志中的委托诉讼代理人、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告张旭东经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 张志中向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付停工留薪期工资21600元、住院伙食补助费3600元、护理费3672元、交通费1000元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医 —2— 疗补助金76143.62元、一次性伤残就业补助金32632.98元。以上共计187248.6元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年2月原告就工伤待遇提起劳动人事争议仲裁，保定市竞秀区劳动人事争议调解仲裁委员会作出竞劳人仲案字[2019]第72号裁决书认定原告伙食补助费720元、停工留薪期工资15660元、一次性伤残补助金35235元。但根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应支持伙食补助费、交通费，伙食补助费计算标准由统筹地区人民政府规定。按《河北省省级机关差旅费管理办法》第十六条规定，伙食补助费按每人每天补助100元，故原告伙食补助费应为3600元（36天×100元）。根据《工伤保险条例》第三十三条及《河北省工伤保险实施办法》第二十七条的规定，应支持原告停工留薪期工资及住院期间的护理费。且停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。建筑行业每月工作30天，没有公休日，故裁决书认定按21.75天计算月工资没有事实依据，原告月工资应为5400元（180元/天×30天），故原告的停工留薪期工资应为21600元（5400元×4个月）。且原告住院病历显示住院期间需陪床人员进行护理，被告并未派人进行护理，是由原告妻子进行护理。仲裁裁决书认为主张护理费没有法律依据是错误的。原告主张护理费3672元符合上述规定。原告受到的事故伤害认定为工伤，被告也未提出异议，证实双方存在劳动或聘用合同关系，且原告被鉴定为玖级伤残，已不能继续从事原工作，双方的劳动或聘用合同关系解除。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金为9个月本人工资，故应为48600元。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助 —3— 金为本省上一年度职工月平均工资的14个月工资，一次性伤残就业补助金为本省上一年度职工月平均工资的6个月工资。根据冀人社字（2018）171号通知规定2017年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资65266元，故月平均工资为5438.83元，因此一次性工伤医疗补助金为76143.62元，一次性伤残就业补助金为32632.98元。综上，仲裁委员会认定原告损失适用标准错误，导致原告合法权益无法得到保护，故起诉到法院，请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司辩称，本案不应为工伤保险待遇纠纷，应为提供劳务者受害责任纠纷。保定市竞秀区人民法院于2017年10月9日做出(2017)冀0602民初1069号民事判决书已经认定，该判决书已经发生法律效力。工伤保险待遇赔偿是基于双方存在劳动合同关系为前提，所以河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司与原告之间不存在保险待遇赔偿问题。原告张志中与被告张旭东之间存在劳务关系。被告张旭东雇佣张志中在被告承包的工程项目中从事粉刷石膏工作，属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于工伤保险待遇纠纷。河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司不是提供劳务者受害责任纠纷案的适格主体，应当驳回原告的起诉。河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司作为发包人与不具备用工主体资格的承包人张旭东雇佣的雇员张志中之间，并不存在劳动关系，而是承包人张旭东与雇员张志中之间存在民事雇佣关系。保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初1069号已经生效的民事判决书明确认定，答辩人与原告张志中不存在劳动关系，原告请求的这两项请求就没有法律依据，所以原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。张旭东与原告张志中之间形成 —4— 劳务关系，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定审理本案，认定由张旭东对张志中承担雇主的民事责任。张志中在非工作时间非工作岗位上因不按正常出行道路行走，私自在沟上放置踏板通行时踩翻踏板所导致的伤害。原告有明显过错，原告应当承担主要责任。原告发生事故后医药费全部是河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司垫付，并为原告垫付了三万元补偿金，因为本案原告存在严重过错应当承担主要责任，张旭东承担次要责任，应当退还河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司垫付的所有费用。 本院经审理认定事实如下：保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初1069号已经生效的民事判决书认定如下事实：“2015年河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司承建保定园林府邸工程项目。2015年10月3日张旭东招录张志中到河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司承建的工程项目从事粉刷石膏工作，每天180元的工资由张旭东负责支付。2016年2月28日下午下班时，张志中与其工友外出吃饭，在工地楼北侧的一条沟上放置板子通过时板子侧翻，致张志中受伤。张志中受伤后送医院治疗，住院期间的费用已由河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司支付。2016年5月30日原告的妻子向被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司出具保证书一份，由被告向原告预付30000元，待解决工伤赔偿时对该款予以扣除。另本案查明的事实：河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司将部分劳务工程外包给自然人张旭东，张旭东带领张志中在内的施工人员进行作业。这种劳务形式，说明张志中不接受河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司的管理、指挥、监督，这说明原被告 —5— 之间不存在劳动关系。因河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司未提供证据证明接受分包的张旭东具备用工主体资质，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司与张志中不存在劳动关系，驳回河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司不承担的是用工主体责任的诉讼请求。” 另查明，2018年1月18日保定市人力资源和社会保障局做出冀伤险认决字[2017]06060740号认定工伤决定书，认定张志中受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2018年8月23日保定市劳动能力鉴定委员会出具保定市工伤职工停工留薪期鉴定结论表，鉴定意见原告张志中停工留薪期为4个月，并于2018年11月5日出具初次鉴定结论书，鉴定原告张志中为九级伤残。2019年3月25日原告张志中提起劳动仲裁，2019年5月8日保定市竞秀区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁竞劳人仲案字[2019]第72号裁决书，原告不服该裁决书诉至本院。 本院认为，原告张志中在被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司承建的工程项目中受伤，保定市人力资源和社会保障局认定张志中受到的事故伤害认定（或视同）为工伤。保定市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书及保定市工伤职工停工留薪期鉴定结论表，鉴定原告张志中为九级伤残，停工留薪期为4个月。根据保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初1069号已经生效的民事判决书认定原告与被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司不存在劳动关系，与被告张旭东形成劳务关系。因河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司未提供证据证明接受分包的张旭东具备 —6— 用工主体资质，河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司对原告的伤害所受到的损失承担用工主体责任，因此被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司应对原告所受到的损失承担赔偿责任。故对被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司追加张旭东在本案中承担赔偿责任不予支持。比照《工伤保险条例》及《河北省工伤保险实施办法》，原告住院期间伙食补助费标准按照所在单位因公出差的伙食标准的70%，因原被告双方均未提供该单位的伙食补助标准，故按照河北省出差补助标准100元的70%计算，原告住院期间的伙食补助费为2520元。原告工资收入为每天180元，原告未提供其月收入的工资数额的证据，故按照月有效工作日21.75天计算原告月工资为3915元，停工留薪4个月工资为15660元；《工伤保险条例》第三十七条规定，原告系九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，计35235元。因原告与被告不存在劳动关系，故原告诉请被告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金没有法律依据，对此不予支持。原告住院期间，被告未派人护理，被告应向原告支付护理费，原告住院治疗36天，参照2017年居民服务业年平均工资计算护理费为3529元。原告诉请交通费1000元未提供相关证据，对此不予支持。2016年5月30日河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司向原告支付的30000元，在被告应赔偿总额中应予以扣除。 综上所述，被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司应赔偿原告一次性伤残补助金35235元、停工留薪工资15660元、伙食补助费2520元、护理费3529元，合计56944元，扣除已支付的30000元，被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司应给付原告26944元。依照《工 —7— 伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司于本判决生效后七日内赔偿原告张志中工伤损失26944元； 二、驳回原告其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4044元，减半收取计2022元，原告负担1731元、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司负担291元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  鲍云书 二〇二〇年十一月三日 书记员  李 丹