湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8475号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉智能电梯有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区武珞路**。法定代表人：陈纯星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘英，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茂平，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新名居房地产开发有限公司，住，住所地：新疆乌鲁木齐市米**米东南路**金坤新城花苑小区**楼2段**会所（3）/div>法定代表人：冉钰平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雪莲，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。上诉人武汉智能电梯有限公司（以下简称智能电梯公司）因与被上诉人新疆新名居房地产开发有限公司（以下简称新名居公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智能电梯公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10000号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。1、关于被上诉人是否收到上诉人2014年9月和10月的函件的问题：上诉人所举的两份证据：2014年9月8日的《付款提货通知函》和2014年10月8日的《付款提货的再次函告》，原审认定被上诉人没有收到该两份函件，理由是：上诉人投递的两份函件邮寄地址均为变更前的地址，上诉人未举证证实这两份函件被上诉人已经收到。上诉人投递的2015年8月6日的函件的邮寄地址为变更后的地址，而被上诉人签收。因此可以认定被上诉人没有收到2014年的两份函件。上诉人认为，原审法院如此认定明显事实不清。第一，虽然被上诉人地址发生过变更，但原审法院没有查明地址是何时变更的。如果上诉人邮寄2014年9月8日和2014年10月8日函件时，被上诉人地址未发生变更或者未搬家，显然就不能认定被上诉人没收到函件。第二，原审法院认定：被上诉人地址发生了变更，上诉人没有证据证明被上诉人收到了该两份函件。上诉认为，上诉人投递的两份函件的邮寄地址是双方合同中明确约定的地址，且有邮局盖有邮戳的快递单，足已证明上诉人有效邮寄了函件，且被上诉人应该收到。被上诉人地址发生变更应当及时通知上诉人，故应由被上诉人举证证明其什么时候将变更后的地址通知上诉人，否则上诉人按原地址邮寄函件应为有效邮寄了函件。第三，正常经营的企业，地址如果发，地址如果发生变更营地址的信件作出安排和处理，并非一定收不到信件。2、关于被上诉人未在本合同签订15日内将《电梯土建总体布置图》盖章确认并返给上诉人，是否构成违约，原审法院对此认定不公。我方认为被上诉人的行为构成违约，而不仅是瑕疵履行。二、原审法院程序违法。本案于2019年1月30日开庭审理，因双方证据较多，法庭调查结束时已中午，审判法官称择日再行开庭，故未进行法庭辩论和最后陈述。但法庭并未再组织开庭，而是径直作出了判决。原审法院明显剥夺了上诉人的诉讼权利，属于严重程序违法。综上所述，原审法院事实认定不清，程序违法，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法予以改判。新名居公司辩称，关于上诉人提出的两份函件，该两份函件的真实性、合法性均不能成立，内容与本案基本事实不符，经过之前的程序，该两份通知均不能确认被上诉人已经收到，同时该两份通知称两部电梯已经做好与本案事实不符。2016年12月6日，中院二审程序中，当时的上诉人的委托诉讼代理人在庭审中两次明确电梯制作完成时间是2015年9月，2015年7月我方已经付款。同时，两份函件中明确说明两部电梯款项，我们付了两部电梯的款项后，上诉人又要求我方支付38部电梯款项。2015年8月19日我方向上诉人发函催促发货，告知上诉人我方已经支付两部电梯的费用和安装费用。2015年9月我方才发出解除合同的函。新名居公司向一审法院起诉请求，1、确认双方签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》解除；2、智能电梯公司向新名居公司返还电梯款380950元及安装费用43500元，合计424450元；3、智能电梯公司向新名居公司承担违约金及损失150000元。智能电梯公司向一审法院反诉请求，1、新名居公司支付违约金100.38万元，新名居公司已付定金12万元，已付货款26.095万元及已付安装费4.35万元不予退还；2、新名居公司按1000元/月每台承担合同中规定发货时间设备在仓库的仓储费；3、本案本诉及反诉诉讼费由新名居公司承担。一审法院认定事实：2014年4月25日，新名居公司作为甲方，与作为乙方的智能电梯公司签订了《电梯、自动扶梯销售合同》，约定：甲方向乙方购买30台客梯、8台自动扶梯，总金额为839万元。三、甲方在合同签订7日内支付合同中甲方该批使用台数总金额的30%给乙方作为设备定金。乙方按甲方所付足额定金的台数生产，乙方于电梯、自动扶梯制造完成前通知甲方，甲方见通知时在七天内将合同总金额的65%付给乙方，经乙方银行确认甲方应付的足额款到达乙方开户银行财务账户上后，甲方的电梯、自动扶梯、底坑、井道、厅门、机房等土建工程必须符合乙方《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》要求和本合同《附件2：甲方负责及承担的费用》全部要求及满足乙方电梯、自动扶梯安装条件后乙方方可发货，否则，乙方有权不予发货。余下合同总金额的5%待电梯经国家授权具有电梯检验资格的当地特种设备监督检验部门验收合格2日内由甲方一次性付给乙方。如为分批出货（以整台电梯、自动扶梯计算），则实际支付金额按以上付款比例及条件支付；六、乙方在收到甲方本合同约定的足额定金的前提下，乙方电梯、自动扶梯的生产周期为90个工作日。乙方在收到甲方支付的电梯定金后30日内提供《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》给甲方确认，甲方需在2日内给予确认，否则，乙方有权按照乙方的方案确定电梯、自动扶梯尺寸和规格参数及机房、井道、底坑的布置等等设计制造电梯、自动扶梯。甲方在电梯、自动扶梯发货前必须保证电梯、自动扶梯土建适于设备安装，如果甲方要求推迟超过合同中发货日期60个日历日以上再发货时，乙方有权收取电梯、自动扶梯全部款，此外，甲方还要付给乙方设备在仓库的保管费用；十二、甲方如未按本合同规定的付款时间和金额足额付款或者未在本合同签订15日内将《电梯土建总体布置图》盖章确认并返给乙方或者在乙方《付款提货通知函》发出之日起算15日内未足额付款提货或者违反本合同任何规定，甲方除一次性付清本合同总金额全部款项外还将承担违约责任并偿付合同总金额30%的违约金给乙方，并不解除甲乙双方继续履行本合同的责任及义务，除此之外还将对乙方遭受的经济损失进行全额赔偿。本合同一旦签订，乙方立即生产电梯，无论甲乙双方任何一方以任何理由废除合同均视为违约，由违约方承担违约责任并偿付本合同总金额30%的违约金给对方，除此之外，如甲方违约则乙方不退还甲方已付的定金，如乙方违约则乙方向甲方双倍偿还定金。由于电梯为定制的专用产品，故当甲方违约而依此合同甲方应付的违约金和定金不足弥补乙方损失的，甲方还应向乙方承担赔偿责任。该份合同首页登记新名居公司的原地址为米东区稻香北路，电话：0991-655****，唐总150××××****。智能电梯公司提交的该份合同此处被横线划去，手写备注：“作废，修改见右上角资料”，右上角手写备注为：“乌鲁木齐市米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区28号楼2-1会所，张先生138××××****，传真0991-6955587，邮编831401”。同日，双方签订了《电梯、自动扶梯安装合同》，约定：乙方为甲方安装30台客梯、8台自动扶梯，总金额为164.8万元，甲方在本合同电梯安装前15天付本合同总金额的50%给乙方。余下合同总金额的50%待电梯经国家授权具有电梯检验资格的当地特种设备监督检验部门验收合格2日内由甲方一次性付给乙方。如为分批安装（以整台电梯、自动扶梯计算），则实际支付金额按以上付款比例及条件支付。上述两份合同签订后，2014年5月4日通过银行向智能电梯公司转账支付120000元，备注为设备款8号楼。2015年7月30日通过银行向智能电梯公司转账支付260950元，备注为电梯款。2015年8月10日，支付安装费43500元，备注为电梯安装款。2014年9月8日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居公司送达《付款提货通知函》，寄件人关荣娜，寄出时间为2014年10月18日，邮戳日期为2014年10月18日，快递单编号为1018790316811，收件公司地址为新疆乌鲁木齐市米东区稻香北路。2014年10月8日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居公司送达《付款提货的再次函告》，寄件人关荣娜，寄出时间为2014年11月4日，邮戳日期为2014年11月4日，快递单编号为1004911654805，收件公司地址为新疆乌鲁木齐市米东区稻香北路。2015年8月4日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居公司送达《关于须按合同规定付清2台欲提货电梯全部款和仓储保管费的函告》，寄件人苏树参，寄出时间为2015年8月6日，邮戳日期为2015年8月6日，快递单编号为1004404167505，收件公司地址为新疆乌鲁木齐市米东区米东南路1682号金坤新城苑小区2B号楼2-1会所。2015年8月15日，新名居公司向智能电梯公司送达《关于催促电梯发货的函》，要求被告智能电梯公司按照合同规定三日内发货并予以安装。2015年8月17日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居公司送达《关于对新疆新名居房地产开发有限公司“关于催促电梯发货的函”的复函》，寄件人苏树参，寄出时间为2015年8月19日，邮戳日期为2015年8月19日，快递单编号为1097526735515，收件公司地址为新疆乌鲁木齐市米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区28号楼2-1会所。2015年8月19日，新名居公司向智能电梯公司送达《关于催促电梯发货的函》，要求智能电梯公司按合同规定三日内发货并予以安装，否则将解除合同，并要求退还款项赔偿30%违约金和损失。该函件于2015年8月20日以特快专递方式寄出，并由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东公证处出具（2015）米证字第10411号进行公证。2015年8月25日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居房地产开发有限公司送达《关于对新疆新名居房地产开发有限公司“关于催促电梯发货的函”的复函》，寄件人苏树参，寄出时间为2015年8月25日，邮戳日期为2015年8月25日，快递单编号为1097526759915，收件公司地址为新疆乌鲁木齐市米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区25号楼2-1会所。2015年9月19日，新名居公司向智能电梯公司发出《解除合同通知》，通知智能电梯公司解除双方之间的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》，同时提出智能电梯公司应按合同约定承担30%的违约金并赔偿全部损失。被告当庭确认该份《解除合同通知》已收到。2015年9月23日，智能电梯公司通过寄件方式向新名居公司送达《关于严重违反合同规定承担违约责任的函告》及附件1、2015年8月4日寄发的《关于须按合同规定付清2台欲提货电梯全部款和仓储保管费的函告》和快递底单复印件；附件2、2015年8月17日促电梯发货的函的复函及快递底单复印件；附件3、2015年8月25日寄发的《关于对新疆新名居房地产开发有限公司关于催促电梯发货的函的复函》和快递底单复印件。邮戳日期为2015年9月25日，快递单编号为1004404854505，收件公司地址为乌鲁木齐市米东区米南路1682金坤新城花苑小区25号楼2-1会所。一审另查明，2015年9月25日，易康关于《退回证明》，载明：单号1004404167505、1097526759915、1097526735515三件EMS特快邮件，由于新疆邮政速递，投递无果，逾期后退回武汉庙山邮政EMS。2015年10月10日，乌鲁木齐市邮政局快递员唐金亮关于《退回五件特快专递的说明》，载明：1004404863905、1004404854505、1004404765505、1004404862505、1004404861105五份邮件到达长子湾投递班后，投递员按址投递两次，单位故假，无人值班，后按照特快专递面单预留的三个电话进行电话约投，座机号一直无人接听，打手机号无法接通，另一个手机号接通后，称本人不是法定代表，让退回。2015年10月27日，顺丰速运有限公司出具的《拒收证明》。载明：单号905491157937，快件2015年10月14日由武汉寄住新疆，2015年10月16日到件后派件送收方客户拒收。双方的电子邮件往来是在2015年8月15日以后开始的。一审法院认为：新名居公司与智能电梯公司于2014年4月25日签订《电梯、自动扶梯销售合同》和《电梯、自动扶梯安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然上述合同确定的合同标的总数为38台电梯、自动扶梯，但同时也对分批出货作了约定，且从新名居公司和智能电梯公司在实际履行合同过程中可以看出，智能电梯公司根据新名居公司的要求生产了2台电梯，故一审法院认为双方在合同履行过程中是分批出货。关于相关函件的认定。从智能电梯提供的《电梯销售合同》首页可以看出，新名居公司签订合同时使用的地址在合同履行过程中发生了变更，智能电梯公司清楚并明确记载了地址由米东区稻香北路变更为米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区28号楼2-1会所，联系人及手机号码、座机号码均发生变更，智能电梯公司2014年10月18日（1018790316811）以及2014年11月4日（1004911654805）投递的两份付款函的地址均为变更前的米东区稻香北路的地址，联系方式也是变更前的联系方式，智能电梯公司未举证证实这两份函件，新名居公司已经收到。智能电梯公司提交三份证明中均没有上述两份快递单号。而2015年8月6日，智能电梯公司通过寄件方式送达的函件，因填写的地址为变更后的米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区28号楼2-1会所，而被新名居公司签收，从以上事实可以认定新名居公司并没有收到2014年10月18日、11月4日两份函件，对于新名居的辩称一审法院予以采信。智能电梯公司提交的双方的电子邮件往来是在2015年8月15日以后开始的。所以新名居公司第一次收到书面的付款通知是智能电梯公司2015年8月6日邮寄的函件。关于违约责任的认定。一审法院认为，《电梯、自动扶梯销售合同》约定：新名居公司购买智能电梯公司30台客梯、8台自动扶梯，总金额为839万元。新名居公司在合同签订7日内付该批使用台数总金额的30%给智能电梯公司作为设备定金。智能电梯公司按新名居公司所付足额定金的台数生产，新名居公司于电梯、自动扶梯制造完成前通知新名居公司，新名居公司见通知时在七天内将合同总金额的65%付给智能电梯公司。余下合同总金额的5%待电梯经国家授权具有电梯检验资格的当地特种设备监督检验部门验收合格2日内由新名居公司一次性付给智能电梯公司。同时还约定：如为分批出货（以整台电梯、自动扶梯计算），则实际支付金额按以上付款比例及条件支付。上述合同于2014年4月25日签订后，新名居公司于2014年5月4日向智能电梯公司支付第一批2台电梯款项（40.1万元）的30%即120000元作为设备定金。由于新名居公司没有收到2014年10月18日、11月4日两份函件，于2015年7月30日支付65%的电梯款260950元不构成违约，新名居公司于2015年8月15日函件中明确电梯底坑、井道、厅门、机房等土建工程完全符合《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》，新名居公司于8月10日支付2台电梯安装费4.35万元后智能电梯公司未发货构成根本性违约。故智能电梯公司应当承担违约责任。关于合同解除权的认定。一审法院认为，《电梯、自动扶梯销售合同》第三条第二项约定：“新名居公司（甲方）的电梯、自动扶梯、底坑、井道、厅门、机房等土建工程必须符合智能电梯公司（乙方）《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》要求和本合同《附件2：新名居公司负责及承担的费用》全部要求及满足智能电梯公司电梯、自动扶梯安装条件后智能电梯公司方可发货，否则，智能电梯公司有权不予发货。”第十二条第一项约定：“甲方如未按本合同规定的付款时间和金额足额付款或者未在本合同签订15日内将《电梯土建总体布置图》盖章确认并返给乙方或者在乙方《付款提货通知函》发出之日起算15日内未足额付款提货或者违反本合同任何规定，甲方除一次性付清本合同总金额全部款外还将承担违约责任并偿付合同总金额30%的违约金给乙方，并不解除甲乙双方继续履行本合同的责任及义务，除此之外还将对乙方造成的经济损失进行全额赔偿。”本案中，新名居公司按合同要求的比例支付了分批供应2台电梯的货款和安装费，智能电梯公司未依约发货构成根本性违约，新名居未按合同约定将《电梯土建总体布置图》盖章确认并返给智能电梯公司，但在8月15日函件中已明确告知智能电梯公司电梯底坑、井道、厅门、机房等土建工程完全符合《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》，其行为仅构成合同义务的瑕疵履行，新名居公司作为合同守约方有解除权，其于2015年9月19日发出《解除合同通知》，到达智能电梯公司后，其未提出异议，合同已解除。新名居公司请求确认两份合同解除并退还电梯款、安装费的诉讼请求，一审法院予以支持。双方约定的违约金为合同总金额的30%，约定明显过高，综合考虑本案中双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌情调整。智能电梯公司的反诉请求因无事实与法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，经合议庭合议判决：一、确认新名居公司与智能电梯公司签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》于2015年8月20日解除；二、智能电梯公司于判决生效后十日内向新名居公司退还电梯款380950元及安装费用43500元；三、智能电梯公司于判决生效后十日内向新名居公司支付违约金（以424450为基数，自2015年8月21日起计算至判决书确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回新名居公司其他诉讼请求；五、驳回智能电梯公司反诉的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9544元由智能电梯公司负担；反诉受理费6917元由智能电梯公司负担。2019年10月20日，一审法院作出（2018）鄂0111民初10000号民事裁定书，裁定如下：（2018）鄂0111民初10000号民事判决书中，“其于2015年9月19日发出《解除合同通知》，到达智能电梯公司后，其未提出异议，合同已解除。”补正为“其于2015年9月22日发出《解除合同通知》，到达智能电梯公司后，其未提出异议，合同已解除。”“确认原告（反诉被告）新名居公司与被告（反诉原告）智能电梯公司签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》于2015年8月20日解除”补正为“确认原告（反诉被告）新名居公司与被告（反诉原告）智能电梯公司签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》于2015年9月22日解除”。二审中，双方均没有新证据提交。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审另查明，工商登记信息显示新名居公司的住所于2014年9月15日进行了变更。本案一审庭审中，智能电梯公司在回答法庭提问时陈述该公司提交的《电梯销售合同》第2页上的手写部分为单位销售部员工所写，合同签订完后就写了。二审中，新名居公司称地址未变更过。本院认为，本案争议的焦点为新名居公司和智能电梯公司在合同履行过程中是否存在违约及违约责任的承担。根据新名居公司与智能电梯公司签订的合同内容并综合双方履行情况，一审认定智能电梯公司为合同违约方，新名居公司为合同守约方并无不妥，理由如下：智能电梯公司提交的电梯销售合同在“米东区稻香北路”买方地址栏的下方写有“作废，修改见右上角”字样，并在右上角手写米东区米东南路1682号金坤新城花苑小区28号楼2-1会所的新地址。合同虽然没有标注何时修改了上述地址，但在一审庭审中智能电梯公司认可合同签订完后就写了新的地址。智能电梯公司关于一审认定事实不清，未查明地址何时变更的上诉理由不成立。而工商登记信息显示新名居公司的住所于2014年9月15日进行了变更，虽然新名居公司的代理人在二审中称地址未变更过，但代理人的该陈述明显与事实不符。故智能电梯公司在2014年10月18日、2014年11月4日以变更前的地址向新名居公司发送落款时间为2014年9月8日、10月8日的两份付款提货函，不符合双方的约定。在智能电梯公司无法提供EMS邮件被新名居公司签收的相关证据的情况下，智能电梯公司的上述函件不应视为新名居公司已经收到。由于新名居公司没有收到2014年10月18日、11月4日两份函件，于2015年7月30日支付65%的电梯款260950元（与2014年9月8日智能电梯公司的付款提货函中的提货金额相同）不构成违约，新名居公司于2015年8月15日函件中明确电梯底坑、井道、厅门、机房等土建工程完全符合《电梯土建总体布置图》、《自动扶梯土建总体布置图》，新名居公司于8月10日支付2台电梯安装费4.35万元后智能电梯公司未发货构成根本性违约。新名居公司作为合同守约方有解除权，其于2015年9月22日发出《解除合同通知》，到达智能电梯公司后，其未提出异议，合同已解除。智能电梯公司关于一审判决程序违法，未进行法庭辩论和最后陈述的上诉理由，经查阅一审庭审笔录，该上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9545元，由上诉人武汉智能电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇一九年十一月二十一日法官助理邹艳伟书记员周靓