上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民五(知)初字第1号原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司。法定代表人邵金华，总经理。委托代理人程世刚，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人孙明飞，北京市金杜（广州）律师事务所律师。被告上海回波医疗器械技术有限公司。法定代表人王冠一，执行董事。被告内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司。法定代表人王冠一，董事长。两被告共同委托代理人方梅，广东广和（北京）律师事务所律师。两被告共同委托代理人孔谦，上海信昌律师事务所律师。原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司（以下简称海斯凯尔公司）诉被告上海回波医疗器械技术有限公司（以下简称回波公司）、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司（以下简称福瑞公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2014年12月31日受理后，依法组成合议庭。两被告在答辩期间提出管辖权异议，本院于2015年2月6日依法裁定予以驳回。两被告不服，提起上诉，上海市高级人民法院于2015年3月23日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2015年10月22日、12月22日两次召集庭前会议，并于2016年3月31日、5月11日两次公开开庭审理本案，原告委托代理人程世刚及两被告委托代理人方梅、孔谦均到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，原告、被告回波公司均曾数次向本院申请延期审理。本案现已审理终结。原告海斯凯尔公司诉称：原告是一家致力于人类健康无创诊断技术研发和推广应用的高新技术企业，其核心产品为FibroTouch肝脏纤维化无创检测系统。自2014年10月起，被告回波公司与其关联公司法国A有限公司（XXXXXXXX.，以下简称法国A公司）、法国B公司（以下简称法国B公司）共同授权律师事务所向原告的数家经销商及购买或准备购买原告产品的医院等发送律师函，并散发告知函，构成商业诋毁、虚假宣传。2013年9月，原告发现回波公司指使其员工假扮患者身份拍摄虚假视频资料，在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等各大视频网站传播，视频标题为“FibroTouch（无锡海斯凯尔）探头对着空气能测出肝脏硬度和重度脂肪肝”，极大毁损了原告的企业形象和商品声誉。2014年3月19日、5月6日，被告福瑞公司两次在“投资者关系互动平台”网上发表了损害原告商业信誉的言论，构成商业诋毁、虚假宣传。原告认为，两被告存在关联关系，共同实施了不正当竞争行为，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条、第十四条所规制的虚假宣传、商业诋毁，故请求法院判令两被告：1、立即停止通过互联网、律师函等形式对原告进行商业诋毁及虚假宣传；2、在“投资者关系互动平台”网站，以及优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站和《中国医药报》、《健康报》、《中国证券报》、《中国知识产权报》上就其商业诋毁、虚假宣传行为发布声明赔礼道歉，并澄清事实，消除影响；3、连带赔偿经济损失人民币（币种下同）3,500万元（其中包括医院停止购买产品或退货的损失1,200万元和经销商终止采购或退货的损失2,300万元）及合理维权费用100万元。被告回波公司辩称：1、原告与两被告之间有竞争关系，但回波公司及其关联公司委托律师事务所发送律师函是一种合法的维权行为。专利侵权产品的生产者、销售者、使用者均属于专利侵权人的范围。本案中，回波公司发现原告涉嫌侵犯专利权、商标权，且存在虚假宣传行为，采取起诉等维权行为后，委托律师向涉嫌侵权的特定医院和经销商发送律师函，并未捏造、散布虚假事实，也没有降低原告商誉的主观故意，不构成商业诋毁或虚假宣传。2、回波公司并未指使员工假扮患者身份拍摄虚假视频资料，也没有在视频网站传播，原告亦未提供任何证据证明其主张。3、原告提交的经销商退货函件涉嫌伪造，不应采信，其提供的证据不能证明原告因回波公司的发函行为遭受经济损失。4、两被告之间彼此独立，不应承担连带责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告福瑞公司辩称：1、原告与两被告之间有竞争关系，但福瑞公司在“投资者关系互动平台”上的发言不构成商业诋毁或虚假宣传。对于2014年3月19日的发言，其中关于己方的描述建立在客观事实基础上，并未虚假宣传，更不构成商业诋毁，关于原告的销售状态属于对自己掌握情况的表述，即使与事实不符，也不属于捏造虚假事实。对于2014年5月6日的发言，其并未明确指称对象，此时福瑞公司正在对案外人深圳C有限公司进行专利侵权诉讼，该表述不构成商业诋毁。此外，在市场竞争环境中，企业在商业言论措词上偶有一些带有主观态度的评价，也应当认定为正常的商业评价。2、原告提交的经销商退货函件涉嫌伪造，不应采信，其提供的证据不能证明原告遭受经济损失。3、两被告之间彼此独立，不应承担连带责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：一、关于双方当事人竞争关系之事实原告海斯凯尔公司成立于2010年7月30日，经营范围包括：三类6823医用超声仪器及有关设备的生产，二类6870软件的生产，医疗技术推广服务，计算机软件的研发和销售，医疗设备租赁服务，自营和代理各类商品及技术的进出口等。2012年10月21日，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册“FibroTouch”商标，注册号为9844918，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备，有效期至2022年10月20日。2014年4月9日，原告生产的FibroTouch系列超声诊断仪获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械（准）字2014第2230481号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于肝脏弹性检测，辅助肝脏纤维化诊断”，“备注”一栏载明：“注册证书有效期至2018年4月8日；原注册证苏药监械（准）字2012第2230298号作废……”。被告回波公司成立于2012年8月22日，经营范围包括：医疗器械产品技术、计算机软硬件的研究开发，转让自研成果；电子产品、医疗器械（III、II类：医用超声仪器及有关设备）的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外），并提供相关技术咨询、技术服务等。法国A公司系回波公司的关联公司，经国家商标局核准注册“FIBROSCAN”商标，注册号为G865019，核定使用商品为第10类的外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备，假肢，假眼和假牙，矫形用品及缝合用材料，有效期自2005年8月25日至2015年8月25日。2014年7月1日，法国A公司授权回波公司独占使用该注册商标、销售FIBROSCAN系列肝纤维化检测仪器、维护商誉、说明或展示产品所获资质证书及荣誉、享有追索权等。2008年8月19日，法国A公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械（进）字2008第3232327号《中华人民共和国医疗器械注册证》。2012年12月31日，法国A公司生产的肝功能剪切波量化超声诊断仪（商品名：FibroScan）获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械（进）字2012第3234834号《中华人民共和国医疗器械注册证》。附件《医疗器械注册登记表》记载，产品适用范围为“用于检测肝脏硬度，辅助肝硬化的诊断”。被告福瑞公司系回波公司的关联公司，成立于2001年12月26日，经营范围包括：中、西生化药品生产、销售。以上事实由双方当事人分别提供的营业执照、医疗器械注册证、商标注册证、商标注册证明和两被告提供的授权书、档案机读材料、企业名称预先核准申请书、外商投资的公司申请设立登记事项、证明书、福瑞公司诉讼公告、北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4430号民事判决书等证据材料予以证明。二、关于涉案律师函、告知函之事实2014年10月至同年12月期间，被告回波公司与法国A公司、法国B公司共同授权北京志霖律师事务所与广东广和（北京）律师事务所，分别向固原市中心医院、湖南省中医药大学附属第一医院、新疆黄河路中医院、中南医院、陕西省渭南市高新区渭南市中心医院、温州平阳中医院、中国D有限公司、厦门市第三医院、云南省曲靖市第一人民医院发送了律师函。前述律师函主体内容分为三部分：第一部分标题为“委托人享有瞬时弹性成像肝检测领域专利权、商标权和荣誉权”，具体内容为法国A公司及旗下公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉、产品销售情况的介绍。第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”。具体内容包括：“无锡海斯凯尔涉嫌侵犯委托人的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害委托人合法权益。（一）经委托人及聘请的专业检测机构研究、比对，无锡海斯凯尔生产的‘FibroTouch无创肝纤维化诊断仪’已涉嫌侵犯了委托人在中国拥有的发明专利权。（二）无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。（三）无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证（CFDA证书），但在国家食品药品监督管理局网站上查询，无锡海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得江苏药监局地方许可证。相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械（进）字2008第3232327号’。无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织（WHO）、亚太肝病研究学会（APASL）推荐，但世界卫生组织（WHO）及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，甚至上述部分推荐‘时间’早于无锡海斯凯尔产品上市‘时间’！上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”第三部分标题为“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，已有医院涉诉，并被依法证据保全”，具体内容即两案起诉情况。发给中国D有限公司的律师函在文末陈述：“基于以上事实，本所郑重函告如下：1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索。”其余律师函在文末陈述：“1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索。”署期为2014年12月5日的香港大学内科学系玛丽医院函件显示，该医院于2014年10月10日收到志霖律师事务所代表回波公司发来的函件，内容包括“……2、无锡海斯凯尔医学技术有限公司冒用名誉、虚假宣传，声称获得世界卫生组织（WHO）、亚太肝病研究学会（APASL）推荐，但世界卫生组织（WHO）及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，涉嫌不正当竞争侵权。……3、无锡海斯凯尔医学技术有限公司声称获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证（CFDA证书）和欧洲CE认证，但在国家行政机关查询海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得苏州地方许可证，相反我委托人实际获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械（进）字2008第3232327号’以及欧盟CE认证，海斯凯尔的行为涉嫌虚假宣传……”署期为2014年10月31日的告知函显示，发送对象为“敬启者”，发送人为回波公司与法国A公司、法国B公司，内容与律师函内容基本一致，主要区别在于：1、第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司涉嫌侵害Echosens及旗下公司专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”；2、第二部分第（三）节无“相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械（进）字2008第3232327号’”内容；3、文末函告事项第1小节内容为“侵权嫌疑人无锡海斯凯尔医学技术有限公司如向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使得贵单位成为共同侵权的连带责任人”，无律师函文末第3小节的内容。双方当事人在庭审中确认，回波公司发出律师函时，固原市中心医院、新疆黄河路中医院、中南医院、温州平阳中医院、云南省曲靖市第一人民医院正在使用原告涉案产品，陕西省渭南市高新区渭南市中心医院拟采购原告涉案产品，湖南省中医药大学附属第一医院、厦门市第三医院正在进行无创肝纤维化诊断系统招标，中国D有限公司正在代理销售原告涉案产品。回波公司在庭审中陈述，其向十多家经销商和医院发送了律师函。以上事实由原告提交的律师函、告知函、“关于我院收到《律师函》等有关事宜”函件，两被告提交的授权委托书及庭审笔录等证据材料予以证明。两被告不认可原告提供的温州平阳中医院“关于我院收到《律师函》等有关事宜”函件的合法性，认为其系证人证言，而证人并未出庭作证。本院认为，该证据系书证，原告已提供回函原件，两被告亦确认回函及所附律师函的真实性，故对该证据予以采信。双方当事人对告知函的发送范围有争议。原告指称告知函由回波公司的经销商四处散发，但对此并未提供证据证明。两被告予以否认，回波公司称该函只发送给中日友好医院。本院认为，对于告知函的发送范围，原告应当承担举证责任。虽然从告知函的开头“敬启者”用语看，该函是针对不特定对象制作的，但原告并未证明该函的实际发送范围。回波公司承认该函发送给了一家单位，即中日友好医院，本院予以确认。三、与涉案律师函、告知函相关的其他诉讼情况2014年10月15日，河南省郑州市中级人民法院受理法国B公司诉南阳市张仲景国医院、海斯凯尔公司专利权侵权纠纷一案，案号为（2014）郑知民初字第846号。2015年6月30日，河南省许昌市中级人民法院作出（2015）许民初字第3号民事判决。该判决载明，回波公司以许昌E有限公司、许昌E有限公司体检部及海斯凯尔公司侵害商标权和不正当竞争为由诉至法院，事实和理由为：许昌E有限公司、许昌E有限公司体检部使用海斯凯尔公司的产品，但对外宣传中使用回波公司的产品图片，且称“E集团肝病防治中心推出FibroScan无创肝纤维化诊断仪，是由法国A公司推出的全球专利保护的设备”，三被告对FibroScan的介绍中大量使用了回波公司产品享有的荣誉，对消费者构成严重混淆。该判决驳回了回波公司对海斯凯尔公司的诉讼请求。回波公司称其已提起上诉。2015年7月9日，回波公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）申请宣告原告注册商标FibroTouch无效。国家商评委于2016年3月25日裁定该注册商标予以维持。回波公司就此提起行政诉讼，北京知识产权法院已立案受理。2016年1月20日，北京市高级人民法院作出（2015）高民（知）终字第4430号民事判决。该判决载明，回波公司以海斯凯尔公司及其北京分公司存在不正当竞争行为为由诉至法院。北京市高级人民法院最终认定，对于海斯凯尔公司在其官网中的陈述及宣传，其中关于“第三代瞬时弹性成像技术”的宣传系将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传，构成虚假宣传；关于“以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿刺的现状”的陈述不符合事实，该行为是属不当；关于“FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证”的陈述，系对颁发主体作出虚假陈述，亦属不当；官网中还载明“我们所使用的瞬时弹性成像这项技术也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入诊断指南里的”，该宣传行为有些欠妥，但不属于虚假宣传的范畴；官网中还将“二十项将改变医学的生物技术突破之一”所形成的商誉归属到海斯凯尔公司名下，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，构成虚假宣传；关于“我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号（比如1.5M-5Mhz的超声信号，而FibroScan只用3.5MMhz的超声信号）”等陈述属于对商品作片面的宣传或者对比，构成虚假宣传；关于“全球首台无创肝纤维化检测仪”的陈述不符合事实。对于回波公司在该案中主张的“傍名牌”行为，该判决认定，因回波公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆具有知名度并达到“名牌”的证据，该项主张不能成立。该案最终判决海斯凯尔公司赔偿回波公司经济损失及合理费用共计50万元。另查明，2014年4月，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》（GuidelinesFortheScreening,CareandTreatmentofPersonswithHepatitisCInfection）中载明：“用于FibroScan产品（由巴黎F公司研发）的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估。……FibroScan比APRI和FIB4更精准，而且检测费用不高，建议有条件的地方优先配置。”原告海斯凯尔公司在其官方网站（http://www.fibrotouch.com）“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文。文中载明：“今年4月，世界卫生组织发布了首份全球肝病诊疗指南。在该部全球指南中，多次推荐了瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测。……海斯凯尔FibroTouch作为全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品，已经获得CE认证，此时世界卫生组织将相关技术列入指南将为FibroTouch产品走向海外，民族技术服务全球患者提供更好的机会。”原告在其官方网站（http://www.fibrotouch.com）“医学中心——常见问题”栏目载明：“问：FibroTouch测量的结果得到临床的认可了吗？答：我们是做过临床研究的。我们所使用的瞬时弹性成像这项技术呢也是被中华医学会肝病学会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入到诊断指南里的。测出来这个值肝病医生一般是知道这个指标的。”该节事实由原告提供的河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第3号民事判决书，两被告提供的河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知民初字第846号受理通知书及民事起诉状、无效宣告案件结案通知书、报送商标评审事项清单、商标评审申请受理通知书、商标查询信息、国家商评委商评字[2016]第0000026598号无效宣告请求裁定书、北京知识产权法院行政案件受理通知书及行政起诉状、北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）初字第08762号民事判决书、北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4430号民事判决书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第4316号公证书、北京市国信公证处（2014）京国信内民证字第05450号公证书等证据材料予以证明。原告在本案中还提交了作品登记证书、2份专利证书、2份授予实用新型专利权通知书，以证明其商品名称“FibroTouch”已取得著作权登记，该产品使用的专利亦为其所有，并未侵犯他人专利权。两被告认可其真实性，但不认可其关联性。本院认为，该系列证据不能证明原告是否侵犯他人权利，与本案争议并无关联，故不予采纳。两被告提交了欧洲CE认证证书、回波公司及关联公司专利登记簿副本、医学论文、数家肝学会诊疗指南、文章《人类医学：20项生物技术突破将改变医学的发展》等证据，以证明回波公司及其产品具有很高知名度；提交了北京市国信公证处（2014）京国信内民证字第05449号公证书、北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第26659号公证书、原告在“创新中国2014总决赛”中发言的录像等证据，以证明原告存在不正当竞争行为。本院认为，该系列证据均由回波公司在北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）初字第08762号不正当竞争纠纷案中作为证据出示过，证明事项相同，海斯凯尔公司在该案中进行了质证，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4430号民事判决对相关事实作出了认定，本院不应也无需重复审理，故对该系列证据均不予采纳。两被告提交了北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第26442号公证书，以证明原告涉嫌商标侵权。原告对该证据真实性认可，但对其内容不认可，并认为与商标侵权无关。本院认为，该公证书内容与原告是否涉嫌侵犯商标权并无关联，故不予采纳。两被告提交了其在申请宣告原告注册商标无效中提供的注册商标无效宣告申请书补充意见、证据目录、补充证据目录以及商标评审案件证据交换通知书，以证明申请宣告“FibroTouch”无效案的进展情况。原告称因未收到商评委的通知，对其真实性无法确认。本院认为，该组证据与原告是否涉嫌侵犯商标权并无关联，故不予采纳。此外，两被告还提交了FibroScan502Touch产品测试报告、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第26529号公证书等2份证据，以证明原告的商标FibroTouch模仿、篡改在先使用的知名产品名称。原告对测试报告真实性不予认可，因两被告未提供原件，对公证书真实性认可，但认为不能证明两被告主张。本院认为，测试报告的内容为在法国国家计量和测试实验室对FibroScan502Touch产品进行测试，公证书内容为法国A公司在德国柏林举行的欧洲肝病学会欧洲大会上发布了FibroScan502Touch产品，与FibroScan502Touch是否在中国使用、并经使用成为知名产品名称并无关联，该2份证据与待证事实缺乏关联性，故不予采纳。四、关于“投资者关系互动平台”涉案言论之事实2014年3月18日，“浏览用户4361”、“浏览用户2930”在深圳G公司运营的“投资者关系互动平台”网站提问：“贵司生产的无损检测仪器与海斯凯尔医学技术有限公司www.fibrotouch.com研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch有什么区别？”对此，被告福瑞公司于同年3月19日在该网站上回复：“您好！这家公司研发的设备的确与公司的很相似，并且某些技术也已涉嫌侵权，公司了解到这家公司的产品目前尚未开始正式销售，目前他们尚处于临床推广阶段，并且该设备还远未在国际肝病诊断学术界得到认可，目前在肝病无创诊断领域，真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的，只有福瑞的Fibroscan产品。谢谢您对公司的关注！”2014年5月8日，福瑞公司在“投资者关系互动平台”网站举办“福瑞股份2013年度业绩说明会”活动。用户“久歌”于当日16时12分提问：“如何看待无锡海斯凯尔医学技术有限公司中标鄂州中心医院无创肝纤维化诊断仪一套，中标价格135万，公司准备如何应对？”福瑞公司高级管理人员林某于当日16时35分在该网站上答复：“您好！在我国知识产权保护环境还不完备的情况下，完全杜绝仿冒是很难的。但是对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理，会尽全力在产品知识产权、专利技术方面会加大法律保护力度，谢谢您对公司的关注！”另查明，2013年9月21日，原告（甲方）与深圳H有限公司（乙方）签订设备销售合同，约定甲方将FibroTouch-B超声诊断仪设备销售给乙方。原告于2013年11月25日收到货款，并为此开具了增值税专用发票。该节事实由原告提供的江苏省无锡市梁溪公证处（2014）锡梁证经内字第2243号公证书、深圳G公司关于“投资者关系互动平台”相关信息的复函与关于补充“投资者关系互动平台”相关材料的说明、深圳证券数字证书业务申请表、“投资者关系互动平台”数据库信息查询截屏及互动平台管理中心数据查询截屏、设备销售合同、中国农业银行入账凭证、增值税专用发票等证据资料予以证明。两被告否认2014年5月8日发言系林某本人发言，但并未提供相反证据，对其该项主张，本院不予支持。原告还提交了深圳H有限公司与深圳I有限公司合同、深圳I有限公司与深圳市龙华新区人民医院医疗设备购销合同、中标通知书、设备验收单等证据，以证明其在2014年3月18日前已对外销售。两被告对2份合同和中标通知书真实性不予认可，因原告未提供原件；不认可设备验收单真实性，因仅2013年11月1日设备验收单有原件，而该证据只有自然人签名、且安装时间与设备销售合同的约定矛盾。本院认为，原告并未提供2份合同、中标通知书等证据的原件，两被告亦不认可其真实性，故不予采信；2013年11月1日设备验收单上仅有安装人员和接收人员的签字，并无公司印章，对此原告并未提供其他有效证据证明该验收单与原告的关联性，故不予采纳；原告未提供其余设备验收单原件，两被告亦不认可其真实性，故不予采信。两被告提交了福瑞公司关于诉讼事项的进展公告、网站截图“2014年度知识产权（专利）领域重大案件”，以证明2014年7月，福瑞公司的关联公司回波公司起诉深圳C有限公司侵犯专利权，故福瑞公司2014年3月19日的发言是对仿冒产品泛泛的维权态度，并非针对原告。原告认可公告的真实性、合法性，但认为与本案没有关联性；对网站截图的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该组证据系两被告与案外人的诉讼情况，与本案并无关联，故不予采纳。五、关于优酷网等网站涉案视频之事实原告海斯凯尔公司提交了江苏省无锡市锡城公证处（2013）锡证经内字第3570号公证书，以证明被告回波公司指使其员工假扮患者身份拍摄虚假视频资料，在各大视频网站传播，毁损原告的企业形象和商品声誉，并指称视频录制地点为上海市第一人民医院，视频中的被检测者和发表言论的人均为回波公司工作人员。两被告对该证据真实性认可，但认为不能证明原告主张，并否认回波公司制作或传播涉案视频，否认被检测者和发表言论的人是其工作人员。本院认为，原告提交的上述公证书内容为优酷网等网站上存在标题为“FibroTouch（无锡海斯凯尔）探头对着空气能测出肝脏硬度和重度脂肪肝”的视频，但视频本身并未载明拍摄时间、地点、涉及人物的身份或制作者等信息，视频上传者亦非回波公司。原告也未提供其他证据以证明涉案视频与回波公司的关联，在两被告予以否认的情况下，本院对该证据不予采纳，对原告关于该节事实的主张亦不予确认。六、关于损害赔偿之事实2014年10月28日，原告海斯凯尔公司与北京市金杜（广州）律师事务所签订委托代理协议，约定就本案一审诉讼程序委托该所律师代理，固定代理费用为60万元，原告需在付款同时再支付6%的增值税税款。之后，原告分别于2014年11月13日、同年12月30日两次支付该所律师服务费，共计636,000元，该所为此出具了相应金额的增值税专用发票。原告为本案还支出公证费2,520元。该节事实由原告提供的委托代理协议、中国农业银行回单、北京市金杜（广州）律师事务所律师费发票、2013年8月28日公证费发票等予以证明。原告提交了中国D有限公司等9家公司的函件以及相关招标文件、中标通知书等证据，以证明经销商因两被告的行为无法完成销售任务，或者要求回购产品，造成原告重大经济损失。两被告对其真实性不予认可，因为其中5份索赔函措词、用字完全一样，其他几份函件措词也基本相同，有伪造之嫌。本院注意到，该组证据中，落款人为新疆J有限公司、湖北K有限公司、泰兴L有限公司、福州M有限公司、N有限公司、云南O有限公司的5份函件措词基本一致，个别语句完全相同，难谓合理；且9份函件均未说明其损失的计算方式，也未提供相应证据；招标文件和中标通知书仅能证明云南O有限公司中标事宜，无法证明其在函中提到的“不能如期验收至今未收到货款”，与待证事实没有关联性，因此对上述证据均不予采纳。原告还提交了开票日期为2014年10月31日的公证费发票、开票日期为2014年12月18日的公证费发票、国家图书馆资料费发票及付款凭证、北京市盈科（无锡）律师事务所开具的法律服务费发票及付款凭证、北京市中伦律师事务所上海分所开具的律师费发票及付款凭证、北京同立钧成知识产权代理有限公司开具的服务费发票及付款凭证、北京林达刘知识产权代理事务所代理服务费付款凭证等证据，以证明其实际发生的合理开支。两被告不认可其关联性。本院认为，原告对该系列证据与本案的关联性并未作出合理解释，亦未提供其他证据证明上述费用系为本案实际支出，在被告予以否认的情况下，难以认定其与本案的关联性，故对该系列证据不予采纳。本院认为：竞争自由不得滥用，经营者应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德、商业伦理争取市场交易机会，任何不正当的竞争行为均应被禁止。本案中，原告海斯凯尔公司与被告回波公司、福瑞公司经营同类商品，具有竞争关系。本案的争议焦点在于：第一，回波公司发送涉案律师函、告知函是否构成商业诋毁或虚假宣传；第二，福瑞公司在网络上的发言是否构成商业诋毁或虚假宣传；第三，若两被告构成不正当竞争，应承担何种责任。一、关于涉案律师函、告知函正当性之争（一）涉案律师函、告知函之发送是否构成商业诋毁《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，判断涉案函件之发送是否构成商业诋毁，首先要考查的是“捏造虚伪事实”行为存在与否，即涉案函件内容是否具备一定程度的真实性。在市场经营活动中，发送律师函、告知函系当事人基于其掌握的信息单方作出，虽不必苛求其函件内容完全符合事实，但作为一种严肃、正式的侵权警告和商业交涉行为，发函者应当尽到谨慎注意义务，即发函前应当作事实调查和法律论证，确保其陈述内容有依据，函件内容应当充分披露相关事实，且具备一定程度的真实性等等。在向竞争对手的客户发送带有侵权警告的函件时，对于客户而言，其对侵权与否的专业判断能力相对较弱，出于经营者趋利避害的市场特性，容易受到函件的影响，采取停止交易或选择替代产品等应对措施，使得竞争对手丧失交易机会，故发函者应当承担更高的注意义务。本案即属于向竞争对手的客户发送警告函件的情形，涉案函件的发送对象包括原告的经销商和医院，受函医院或在使用原告产品，或拟采购原告产品，或正在进行同类产品招标，直接关系到原告的市场份额。进一步考查涉案函件的发送目的，回波公司与原告均经营无创肝纤维化超声诊断设备，医院亦是回波公司的目标客户。回波公司就此辩称，销售、使用侵犯专利权产品的，也属于专利侵权人的范围，可以为保护专利权而发送侵权警告。然而，涉案函件不仅陈述了涉嫌侵犯专利权的相关内容，还以较长篇幅陈述了涉嫌不正当竞争的相关内容，而销售、使用构成不正当竞争的公司的产品并不侵权。除此之外，函件第一部分还以大段文字介绍了法国A公司及旗下公司拥有专利权和注册商标权、获得荣誉以及产品销售情况，也即被告回波公司的竞争优势。回波公司一方面在涉案函件中陈述己方优势，一方面又以相当篇幅陈述原告涉嫌侵权情况，形成较强的对比格局，进而影响到受函者的判断和决策。基于以上分析，本院认为，回波公司发送涉案函件并非单纯的侵权警告，同时还带有较强的争取相同客户交易机会的目的，在判断函件所述内容的真实性上，应当对回波公司的注意义务提出更高的要求。尤其要指出的是，相较于告知函，律师函系以律师事务所的名义发出，根据一般人的认知，律师是法律专业人士，故客户接到律师函时往往会高度重视，并对函件内容存有信任，更易受到影响，所以对律师函的考量标准应严于告知函。原告主张律师函、告知函第二部分所述内容“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害公司合法权益”陈述不实。两被告认为，生效民事判决证实，原告确实存在不正当竞争行为，函件所述内容客观真实。本院认为，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4430号民事判决已确认，原告存在虚假宣传的不正当竞争行为，具体表现为原告在其官方网站宣传中，两处陈述不符合事实，关于“第三代瞬时弹性成像技术”等宣传会造成相关公众误解等等，侵害了回波公司的合法权益，最终判决其赔偿损失。至于原告的虚假宣传行为是否出于“恶意”，现有证据尚无法证明。总体而言，涉案函件该节表述虽在个别用语上存有不当之处，但其主要内容已得到生效判决确认，并非虚伪事实。原告主张律师函、告知函第二部分第（二）节所述内容不实。两被告辩称，函件使用的是“涉嫌”一词，且针对涉嫌侵犯商标权事实，回波公司已提起诉讼，也已申请宣告原告注册商标权无效。本院认为，原告经国家商标局核准注册了“FibroTouch”商标，在被宣告无效或撤销前，其注册商标权合法有效。原告经营过程中使用的是自己的注册商标，不涉及商标侵权问题。原告拥有及使用其注册商标的事实均为公开信息，回波公司经过简单查询即可获取；并且，作为同业竞争者，回波公司也应当知道竞争对手的该类经营信息。因此，涉案函件称原告“模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan”及“涉嫌商标侵权”并无事实或法律依据，回波公司对此并未尽到最低限度的注意义务，属于“捏造虚伪事实”。涉案函件还称原告“模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’”，本院注意到，在北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）初字第08762号案件中，回波公司亦主张过海斯凯尔公司“傍名牌”，法院因回波公司未提交FibroScan502Touch产品在中国大陆达到“名牌”的证据，未予支持，该案判决已生效。本案中，两被告对于“FibroScan502Touch”在中国大陆构成知名商品的特有名称亦未提供有效证据予以证明，况且，使用知名商品的特有名称属于不正当竞争行为，并不涉及侵犯商标权问题。因此，涉案函件的该节表述没有事实依据，回波公司在没有证据的情况下对外宣称“FibroScan502Touch”为“知名产品名称”，并称原告“模仿、篡改”该名称，并未尽到谨慎注意义务，属于“捏造虚伪事实”。对此，两被告还请求中止本案审理，理由为回波公司已就河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第3号民事判决提起上诉，也向国家商评委申请宣告原告注册商标权无效，应当等待该两案的审理结果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。如前所述，原告使用自己的注册商标并不侵犯他人注册商标权，回波公司在此情形下单方认定原告涉嫌商标侵权等已属缺乏法律依据。时至今日，回波公司提起的涉案商标权无效申请及侵害商标权诉讼均遭驳回，尽管上述裁定或判决尚未生效，但亦无理由认为涉案函件关于原告涉嫌商标侵权的陈述获得了最低限度的法律支持。因此，审酌本案情况无需等待该两案的审理结果。两被告的该项程序请求于法无据，本院不予支持。原告主张律师函、告知函第二部分第（三）节“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争”该段陈述不实。两被告辩称，生效民事判决已确认原告的相关宣传行为欠妥，虽然未认定虚假宣传，但也可证明函中陈述内容有事实依据，在此基础上讲原告涉嫌不正当竞争并无不当。本院认为，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4430号民事判决针对的是原告在其官方网站“医学中心——常见问题”栏目的问答。对于“FibroTouch测量结果是否得到临床认可”的问题，原告答称“做过临床研究”，“瞬时弹性成像技术被亚太肝病学会认可并写入诊断指南”，并未正面回答问题，有误导消费者的可能，确有不妥之处。然而，该生效民事判决并未认定原告“声称获得世界卫生组织推荐”一节事实。对此，回波公司主张，原告在其官方网站“新闻中心”栏目宣称获得世界卫生组织推荐。经查，原告在其官方网站“新闻中心”栏目刊登了《瞬时弹性成像技术入选世界卫生组织肝病指南》一文，文章内容为世界卫生组织推荐瞬时弹性成像技术用于肝脏纤维化检测，海斯凯尔公司拥有全球首台影像引导的瞬时弹性成像技术产品等。该文明确指出了世界卫生组织推荐的是相关技术，并无表明原告获得世界卫生组织推荐之意。再查，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》载明：“用于FibroScan产品（由巴黎F公司研发）的瞬时弹性技术已得到最广泛的评估……”。该指南确实推荐了FibroScan产品，但并未如涉案函件所称瞬时弹性成像技术“源自于法国A公司”。总体而言，涉案函件的该节表述是关于原告涉嫌不正当竞争的内容，向经销商、医院告知此类信息与正当维权相关性较弱，争取交易机会的目的较为明显；其中所述“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织推荐”并不符合事实，加上之后的陈述“但世界卫生组织明确推荐……源自于法国A公司的瞬时弹性成像技术”，具有较强的对比效果，易使人误解原告作出虚假宣传，因此，前述不实陈述构成“捏造虚伪事实”。原告还主张律师函、告知函第二部分标题陈述不实。两被告辩称其在文中大多使用“涉嫌侵权”的表述，且生效判决确认原告存在不正当竞争行为。本院认为，律师函标题称原告“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，就专利权而言，函件第二部分第（一）节进行了具体阐述，第三部分披露了法国B公司以专利侵权为由诉至法院的事实，受函者结合该内容可以看出原告并非实际侵犯专利权，而是涉嫌侵犯专利权。标题称原告“侵害专利权”在用语上确有不当，但结合函件其他内容看，受函者可以获知符合事实的信息，故不构成“捏造虚伪事实”。就商标权而言，第二部分第（二）节对此作了具体阐述，如前分析，该节内容系捏造虚伪事实，原告依法使用自己的注册商标不会侵犯他人商标权，故标题称原告“侵害商标权”亦为“捏造虚伪事实”。就不正当竞争行为而言，如前所述，生效判决已确认原告存在不正当竞争行为，故标题的这一表述并无不当。告知函标题称原告“涉嫌侵害Echosens及旗下公司的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，其中关于涉嫌侵害专利权、存在不正当竞争行为的表述并无不当之处，但称原告“涉嫌侵害商标权”系“捏造虚伪事实”。对此，两被告还请求中止本案审理，待河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知民初字第846号案件判决生效后继续审理。本院认为，该案为侵害专利权纠纷，无论原告是否侵犯法国B公司的专利权，涉案律师函、告知函所提及的原告涉嫌侵犯专利权部分，并非原告所主张之虚伪事实，故本案无需以该案的审理结果为依据，不必中止诉讼。两被告的该项程序请求于法无据，本院不予支持。此外，原告还主张律师函文末第1小节、第3小节以及告知函文末第1小节的陈述不实。两被告辩称，其只是提示相关客户注意以上情况，可能会涉及诉讼，没有直接告知不要购买。本院认为，涉案律师函、告知函中，多数函件在文末部分表述为原告“出售涉嫌侵权产品”、“有可能使贵单位成为共同侵权人”。考虑到涉案函件已披露原告涉嫌侵犯专利权并因此涉诉的事实，该节表述系告知受函者可能承担的法律风险，并无不当之处。仅有一份发给中国D有限公司的律师函在文末述称原告“委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”。虽然该函将原告产品称为“侵权产品”，但接下来陈述的亦是“可能……成为共同侵权人”，结合函中其他内容，能够得知原告只是被起诉侵权，即涉嫌侵权。故该份律师函的表述虽有不当，但并不构成“捏造虚伪事实”。需要指出的是，在案证据显示，香港大学内科学系玛丽医院收到的律师函所涉内容与其他律师函、告知函并不完全一致。该份律师函仅在“无锡海斯凯尔医学技术有限公司……声称获得世界卫生组织推荐”部分构成“捏造虚伪事实”。在涉案律师函、告知函部分内容构成“捏造虚伪事实”的前提下，本院进一步考查函件的发送范围。回波公司当庭陈述，其向十几家医院和原告的经销商发送了律师函。虽然告知函仅发送至一家医院，但告知函的不实内容、发送时间、发函单位与律师函基本一致，且律师函也是根据委托人回波公司的意图而制作、发送，故不应将发送告知函和发送律师函的行为割裂开来，而应综合考评虚伪事实的传播范围。从在案证据来看，涉案函件的发送范围包括宁夏、湖南、新疆、陕西、浙江、福建、云南和香港等地区的医院，所涉地域范围较广。故回波公司发送律师函、告知函的行为已构成“散布虚伪事实”。综合以上分析，本院认为，回波公司以竞争为目的，在涉案律师函、告知函中针对原告产品捏造虚伪事实，并向原告的经销商和目标客户散布虚伪事实，系以不正当方式破坏了原告的竞争优势，损害了原告的商誉，构成商业诋毁。（二）涉案律师函之发送是否构成虚假宣传原告主张涉案律师函第二部分第（三）节“无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证……相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证……”构成片面宣传或对比的虚假宣传，其理由是双方产品均为二类产品，根据相关法律规定境内二类产品由省级行政管理机关审查批准，境外二类产品在国家级行政管理机关审查批准，该区别与产品本身的技术含量、效果等因素无关。两被告辩称，其陈述的是事实，生效判决已确认原告的相关行为构成虚假宣传；两被告的产品属于三类产品，优于二类产品，所以取得国家级注册证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。回波公司在律师函中并未就两家公司产品进行全面、充分的对比，而仅仅比较了原告、法国A公司所取得的医疗器械注册证的颁发主体，确属片面对比。且函中称原告“仅获得江苏药监局地方许可证”，其中发送给香港大学内科学系玛丽医院的律师函还称原告“仅获得苏州地方许可证”，而实际上，原告获得的是江苏省食品药品监督管理局颁发的国家医疗器械注册证，并非地方许可证，律师函关于该许可证的表述不准确，确有不当之处。然而，片面对比只有在足以造成相关公众误解的情况下，才构成虚假宣传。根据我国《医疗器械监督管理条例》第四条的规定，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。该条例第十一条规定：“申请第二类医疗器械产品注册，注册申请人应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门提交注册申请资料。申请第三类医疗器械产品注册，注册申请人应当向国务院食品药品监督管理部门提交注册申请资料。向我国境内出口第二类、第三类医疗器械的境外生产企业，应当由其在我国境内设立的代表机构或者指定我国境内的企业法人作为代理人，向国务院食品药品监督管理部门提交注册申请资料和注册申请人所在国（地区）主管部门准许该医疗器械上市销售的证明文件。”由此可知，医疗器械的分类标准是其风险程度，向何级行政管理机关申请注册是根据其类别及产品来源而定，而不涉及产品的质量、商誉等差别。涉案律师函的发送对象是医疗器械经销商和医院，该两类组织均具备一定的专业知识，应当了解医疗器械行业的分类管理制度，对于律师函中关于医疗器械注册证颁发主体的差别，施以一般注意即可知晓其原因所在，故不会轻易误解为双方当事人产品质量或商誉上的差别。因此，涉案律师函的该段表述不足以造成相关公众误解，不构成虚假宣传。二、“投资者关系互动平台”涉案言论正当性之争（一）2014年3月19日发言是否构成商业诋毁或虚假宣传原告海斯凯尔公司主张，福瑞公司称“真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的只有福瑞的Fibroscan产品”构成虚假宣传，其余内容构成商业诋毁。被告福瑞公司辩称，关于原告产品的销售情况，其是根据自己的了解作出商业评价，不构成商业诋毁；关于福瑞公司产品的描述属实，不构成虚假宣传。本院认为，经营者享有商业评价的言论自由，但行使言论自由权时不能侵害他人的合法权益。福瑞公司称原告产品与其产品相似、某些技术涉嫌侵权，从本案事实看，两家公司的产品均为无创肝纤维化超声诊断仪器，在功能、适用范围上确有相似之处，就涉嫌侵权问题，福瑞公司的关联公司确也提起专利权侵权诉讼，福瑞公司的该节发言并未明显背离事实，尚不足以造成原告商誉的损害，处于言论自由的范围内。福瑞公司称原告产品尚未正式销售、处于临床推广阶段，结合下文福瑞公司对自己产品的描述看，此处“尚未正式销售”给人的印象是原告并未实际临床销售。福瑞公司陈述的是消极事实，原告认为福瑞公司进行商业诋毁，应当对该节陈述不实承担举证责任，也即，应当证明此时原告已经实际临床销售。本案中，原告于2013年9月已将产品销售给经销商，但未能证明在2014年3月19日之前其产品已销售给医院或体检机构等终端客户，故就在案证据而言，不能认定福瑞公司该节陈述失实。福瑞公司称原告产品远未在国际肝病诊断学术界得到认可，原告对此没有异议。因此，福瑞公司的该段发言不构成商业诋毁。至于原告关于虚假宣传的主张，本院认为，虚假宣传可分为两类，一是对产品或服务作虚假陈述，二是虽陈述内容为真，但易引起相关公众误解。首先，就其陈述的真实性而言，结合该段发言全文，在被问及两公司产品区别时，福瑞公司并未具体地就二者质量、性能等要素作对比，而是笼统地陈述己方产品有“临床销售”和“国际广泛认可”两项竞争优势，且是市场上唯一一家同时具备该两项优势的公司。原告对其唯一性，尤其是临床销售的唯一性持有异议，但对此并未有效证明，故本院难以认定福瑞公司的发言是虚假陈述。其次，就其误导性而言，本院认为，该段发言给人的印象是福瑞公司的产品优于原告产品。就发言中提到的两项对比内容来说，其是对产品整体情况的对比，而非产品某一要素的对比，且在这两个方面，福瑞公司产品确实占据竞争优势，原告未就其是否以偏概全进而可能导致误解进行举证，故本院难以认定福瑞公司的陈述会引起相关公众误解。因此，福瑞公司的该段发言不构成虚假宣传。（二）2014年5月8日发言是否构成商业诋毁原告主张，福瑞公司在发言中称原告的产品是仿冒产品，构成商业诋毁。被告福瑞公司辩称，该发言并未明确指称对象，是泛泛表明要打击侵权行为，此时福瑞公司正在对案外人进行专利侵权诉讼。本院认为，市场经营主体可依其主观好恶对他人进行商业评价，但在面对不特定公众发表言论时，应遵循公认的商业伦理，尤其是对竞争对手的贬损性评价，应当言之有据。从该段发言的指向性看，网络用户提问的是如何看待海斯凯尔公司中标一事，针对该问题，林某回答“完全杜绝仿冒是很难的，但对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理”，虽然其发言中并未提到原告的名称，但根据一般人的理解，该段发言至少包含了原告产品为仿冒产品之意。福瑞公司的上述抗辩与事实不符，本院不予认可。从该段发言内容的真实性看，在案证据尚不能证明原告存在仿冒行为，称原告产品为“仿冒产品”难谓真实。从该段发言的受众看，该商业评价系在互联网上公开发表，发言者对其评价内容应尽注意义务。本院注意到，林某的答复与提问仅间隔23分钟，具有即时性。两被告并未提供任何证据证明林某在作出相关商业评价时，福瑞公司已开展过调查，掌握适当证据。故林某作为福瑞公司的高级管理人员，在业绩说明会活动上代表福瑞公司发表上述言论时并未尽到注意义务。因其发表言论系履行职务行为，故对该商业评价应由福瑞公司承担责任。该商业评价不符合事实，且在互联网上公开发表，系捏造、散布虚伪事实，其内容系对原告的否定性评价，降低了原告的商业信誉，构成商业诋毁。三、两被告应承担的民事责任被告回波公司、福瑞公司实施了商业诋毁的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任，故两被告应当立即停止不正当竞争行为。在责任承担方面，双方当事人还有如下争议：（一）两被告是否承担连带责任两被告虽存在关联关系，但均为有独立人格、独立承担民事责任的法人。从本案事实看，涉案律师函、告知函系被告回波公司和法国A公司、法国B公司发出，并无证据证明被告福瑞公司共同实施了该行为，或是实施了教唆、帮助行为。涉案商业评价系福瑞公司及其员工发表，亦无证据证明回波公司共同实施了该行为，或是教唆、帮助福瑞公司发表了涉案言论。因此，两被告应当就其实施的不正当竞争行为分别承担责任。原告要求两被告承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）两被告应否承担赔礼道歉、消除影响的民事责任两被告的不正当竞争行为对原告商业信誉造成了不良影响，应当在其行为影响范围内发布声明予以消除。回波公司向原告的客户散布虚伪事实，应当在相关行业的公开出版物《中国医药报》上发布声明，消除影响。福瑞公司在“投资者关系互动平台”网站上发表了不当商业评价，应当在该网站发布声明，消除影响。原告还要求两被告在优酷网、搜狐网、有谱气网、新浪网、酷六网等视频网站和《健康报》、《中国证券报》、《中国知识产权报》上消除影响。本院认为，原告并未举证证明涉案视频与两被告有关，亦无证据证明两被告不正当竞争行为的影响力扩散至前述网站，两被告分别在全国公开发行的报纸和发表不当言论的网站上发布声明，已足以消除其不正当竞争行为所造成的影响，故对原告该项请求不予支持。对于原告要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉责任主要适用于自然人人身权受侵害的情形，其意义在于当权利人非财产性权利受损而通过金钱赔偿不足以救济时，可以通过侵权人的赔礼道歉以缓解权利人的精神痛苦。本案中，原告作为法人，无法感知精神上的痛苦，且商业信誉更多承载的是一种财产利益，在商业信誉受损时可以通过侵权人承担消除影响的民事责任予以救济。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。（三）原告主张的损害赔偿数额是否合理原告主张两被告赔偿经济损失3,500万元及合理费用100万元。两被告认为，原告提供的证据无法证明退款或退货是否真实存在，即便存在，也是市场因素导致的；合理费用发票是由什么行为产生的、支付行为是否真实存在也无法证明。本院认为，原告确因两被告的不正当竞争行为遭受商誉上的损害，但并未提供有效证据证明因此遭受的损失数额，亦无证据证明两被告在侵权期间因不正当竞争行为所获得的利润，故本院分别综合考量两被告实施的不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、影响力，两被告主观过错程度、经营规模，相关市场竞争状况，涉案产品的市场价格，以及原告因维护合法权益所支出的合理费用等因素，酌情确定两被告所应分别承担的赔偿数额。就合理费用而言，原告支出的公证费系为本案维权所实际发生的费用，应予支持。对于律师费，本院综合考虑合理的诉讼标的额、案件的复杂程度、律师的实际工作量等因素，对该费用酌情支持其合理部分。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，并参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；二、被告上海回波医疗器械技术有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国医药报》发布声明以消除影响（内容须经本院审核，费用由该被告承担）；三、被告内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司于本判决生效之日起三十日内在“投资者关系互动平台”网站发布声明以消除影响（内容须经本院审核，费用由该被告承担）；四、被告上海回波医疗器械技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司经济损失人民币20万元以及合理费用人民币6万元；五、被告内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司经济损失人民币10万元以及合理费用人民币4万元；六、驳回原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司的其余诉讼请求。被告上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币221,800元，由原告无锡海斯凯尔医学技术有限公司负担人民币109,668元，被告上海回波医疗器械技术有限公司负担人民币72,886元，被告内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司负担人民币39,246元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  胡震远代理审判员  孙 倩人民陪审员  黄秀佩二〇一六年五月二十七日书 记 员  谭 尚附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（七）赔偿损失；……（九）消除影响、恢复名誉；……二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。三、《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……