上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1811号上诉人（原审原告）徐辉，女，1970年4月5日生，汉族，户籍地上海市黄浦区福建南路84弄12号。委托代理人裘庆福，男，户籍地上海市黄浦区糖坊弄48号。被上诉人（原审被告）上海弘泰金融外包服务有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路1398号105-1室。法定代表人夏予柱，董事长。委托代理人薛荷萍，女，上海弘泰金融外包服务有限公司工作。上诉人徐辉因与被上诉人上海弘泰金融外包服务有限公司（以下简称弘泰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2014年6月16日，徐辉与弘泰公司签订期限为2014年6月17日至2017年6月16日的劳动合同。劳动合同约定，试用期为2014年6月17日至同年12月16日，徐辉担任操作员一职，每月工资2，400元（基本工资1，820元，岗位工资580元），试用期工资为正式工资80%等。徐辉于2014年6月入职后至同年8月13日在本市徐汇区宜山路900号上班，于2014年8月14日起至同区钦州北路1066号中国银行库区上班。2014年8月2日，徐辉休息日加班8.75小时。2014年6月至同年8月期间，徐辉正常出勤；2014年9月，徐辉病假2天；2014年10月，徐辉病假3天；2014年11月1日、2日为休息日，2014年11月3日至2015年1月15日期间，徐辉病假。2015年1月16日，徐辉至弘泰公司，该公司向其出具未通过试用期通知书，其中记载：“你于2014年6月17日入职我公司运营管理部担任清分操作员一职，约定适用期限为六个月，经直属部门于试用期内对你进行全面考核，考核结果为不符合我司运营管理部清分操作员一职。请您自收到该通知后于2015年1月17日前将工作交接完成，并保证您所负责项目的资料及固定资产完整到行政部办理离职手续。同时双方正式解除劳动关系。无故未及时办理离职手续者，视为您已认可，并自动放弃任何权利。”徐辉于同日签收该通知书。同日，弘泰公司向徐辉出具解除劳动合同协议书（证明），主要内容为2015年1月16日该公司向徐辉提出解除劳动合同，经双方协商一致，同意解除劳动合同。徐辉于同日签收该协议书，并手写：“在试用期六月到的今天，也是我因骨折病假2个半月后上班的第一天，收到此《协议书》，我只能在不知情的情况下签字。”根据弘泰公司出具上海市单位退工证明及劳动手册记载，徐辉入职时间为2014年6月17日，离职时间为2015年1月16日。原审另查明，弘泰公司实际按每月基本工资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，饭贴每天11元（全勤每月250元）标准支付徐辉工资，其中2014年6月基本薪资954元，饭贴103元，应发1，057元，实发1，057元；2014年7月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，饭贴250元，高温费200元，应发2，762元，实发1954.50元；2014年8月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，饭贴250元，高温费200元，8月2日休息日加班工资167元，特殊奖励110.50元，应发3，039.50元，实发2，547元；2014年9月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，饭贴250元，高温费200元，扣除病假2天110元，应发2，652元，实发2，159.50元；2014年10月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，饭贴250元，扣除病假3天165元，应发2，397元，实发1904.50元；2014年11月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，扣除病假1，100元，应发1，212元，实发719.50元；2014年12月基本薪资1，820元，岗位薪资392元，保密费100元，扣除病假1，265元，应发1，047元，实发554.50元；2015年1月工资，弘泰公司未支付。原审再查明：2014年7月，弘泰公司以补缴徐辉2014年6月社会保险费名义扣除315元，但实际未补缴；2014年7月至同年12月期间，弘泰公司每月扣除社会保险费及住房公积金个人承担部分等合计492.50元。2015年2月5日，徐辉就案涉争议向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年3月18日，该仲裁委员会裁决弘泰公司支付徐辉：1、解除劳动合同的赔偿金4，800元；2、2014年6月17日至同年7月31日及2014年9月1日至同年12月31日工资差额1，856.82元；3、2015年1月1日至同月16日工资819元；4、2014年8月2日休息日加班工资差额45.60元；并对徐辉的其他申诉请求不予支持。徐辉不服该裁决，遂向提起诉讼。徐辉的原审诉请为要求弘泰公司支付：1、解除劳动合同赔偿金15，000元；2、2014年6月16日至同年12月31日工资差额10，549.60元；3、2015年1月1日至同月16日工资1，156元；4、2014年6月16日至同年10月31日延时加班95小时的加班工资2，098.20元；5、2014年8月2日休息日加班工资差额94.50元。原审认为：关于徐辉入职时间，徐辉表示其于2014年6月16日上班，弘泰公司表示徐辉于2014年6月16日签订劳动合同，次日才正式上班。根据劳动合同起始时间及考勤记录、退工手册、劳动手册入职时间，可认定双方于2014年6月17日建立劳动关系。关于违法解除劳动合同赔偿金，徐辉在仲裁中要求弘泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金5，157元，但在原审中要求按3，000元标准支付15，000元，缺乏事实依据，不予采信。弘泰公司同意按2，400元的标准支付4，800元，系该公司自行处分权利，并无不当，故弘泰公司应支付徐辉违法解除劳动合同赔偿金4，800元。关于徐辉主张的2014年6月16日至同年12月31日工资差额。如前所述，原审认定双方于2014年6月17日建立劳动关系，故徐辉主张2014年6月16日工资差额，缺乏依据，不予支持。经核算，弘泰公司应支付徐辉2014年6月17日至同月30日工资差额153.95元；由于2014年7月弘泰公司以补缴社会保险费名义扣除徐辉315元，但实际并未补缴，现该公司同意返还，故弘泰公司应支付徐辉2014年7月工资差额315.50元；弘泰公司已足额支付徐辉2014年8月工资，不存在差额；经核算，弘泰公司应支付徐辉2014年9月工资差额77.41元，2014年10月工资差额118.02元，2014年11月工资差额736.50元，2014年12月工资差额901.50元。综上，弘泰公司应支付徐辉2014年6月16日至同年7月31日及2014年9月1日至同年12月31日工资差额2，302.88元。关于2015年1月1日至同月16日工资。经核算，弘泰公司应支付徐辉794.18元，现该公司自愿支付徐辉819元，系自行处分权利，并无不当。故弘泰公司应支付徐辉2015年1月1日至同月16日工资819元。关于徐辉主张的2014年6月16日至同月10月31日延时加班95小时加班工资，如前所述，原审认定徐辉于2014年6月17日入职，故其于2014年6月16日并未存在加班事实。关于徐辉于2014年6月17日至同年8月13日期间的延时加班，弘泰公司少于一小时不算加班的意见，缺乏事实依据，不予采信。弘泰公司关于徐辉于2014年7月2日早退应抵扣一小时的抗辩意见，根据考勤记录，该日其他员工均提早一小时下班，故可认定系弘泰公司安排，非徐辉自行提早下班，亦对弘泰公司该抗辩意见不予采信。徐辉表示关于早上的延时加班，除弘泰公司认可的2014年7月早上延时加班3小时外，其早上延时加班时间应按实际考勤时间计算，但结合考勤记录签到时间较短的情况，徐辉亦未举证证明其早到时间系从事弘泰公司安排的工作，故对徐辉意见不予采信。综上，根据手写考勤记录及双方核对结果，可认定徐辉2014年6月17日至同月30日延时加班6小时，2014年7月延时加班7.5小时，2014年8月1日至同月13日延时加班2小时。关于徐辉2014年8月14日至同年10月31日延时加班情况，弘泰公司作为用人单位，有义务妥善保管考勤记录等凭证，现该公司无法提供，应承担不利后果，故采信徐辉每天延时加班1小时的主张。根据双方确认该期间段的实际出勤天数，可认定徐辉2014年8月14日至同月31日延时加班12小时，2014年9月延时加班20小时，2014年10月延时加班16小时。综上，原审认定徐辉于2014年6月17日至同年10月31日期间延时加班63.5小时，弘泰公司应支付延时加班工资1，265.62元。关于2014年8月2日休息日加班工资差额，弘泰公司应支付232.53元，扣除该公司已支付的167元，弘泰公司应支付徐辉2014年8月2日休息日加班工资差额65.53元。弘泰公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。由此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审于2015年7月29日判决：1、上海弘泰金融外包服务有限公司于判决生效之日起七日内支付徐辉解除劳动合同赔偿金4，800元；2、上海弘泰金融外包服务有限公司于判决生效之日起七日内支付徐辉2014年6月17日至7月31日及9月1日至10月31日工资差额2，302.88元；3、上海弘泰金融外包服务有限公司于判决生效之日起七日内支付徐辉2015年1月1日至16日工资819元；4、上海弘泰金融外包服务有限公司于判决生效之日起七日内支付徐辉2014年6月17日至10月31日延时加班工资1，265.62元；5、上海弘泰金融外包服务有限公司于判决生效之日起七日内支付徐辉2014年8月2日休息日加班工资差额65.53元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人徐辉不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人弘泰公司系违法解除劳动合同，其在仲裁时候为息事宁人主张的赔偿金数额应不影响其在原审中主张的数额；2、弘泰公司未足额支付病假工资，病假工资计发标准应以连续工龄为准；3、弘泰公司亦未足额支付加班工资，原审就举证责任的分配及证据的认定有误。由此，徐辉诉请撤销原判，依法改判支持其原审所有诉请。被上诉人弘泰公司辩称上诉人徐辉的诉请并无依据，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。本院另查明，2014年6月期间，上诉人徐辉上班签到时间不一，详见下表：日期上班签到时间2014年6月17日8：302014年6月18日8：302014年6月19日8：202014年6月20日8：212014年6月23日8：202014年6月24日8：252014年6月25日8：252014年6月26日8：252014年6月27日8：302014年6月30日8：30上述事实，由2014年6月考勤记录予以佐证。本院再查明，原审中，就上班情况，上诉人徐辉陈述：“我们换好衣服签字进去，不是马上开始干活的。比如我8点半上班，提早二十分钟到单位，换好衣服进去，他们领导要开会，等开完会之后才拿工作上来做。晨会、换衣服、吃饭都是利用我们自己的时间。”上述事实，由2015年7月2日原审谈话笔录予以佐证。本院认为：关于上诉人徐辉与被上诉人弘泰公司劳动关系起始时间，双方各执一词。徐辉主张其于2014年6月16日签订劳动合同当日即入职；弘泰公司则主张徐辉于该日仅与其公司签订劳动合同，其系于次日入职。根据规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故劳动合同签署日并非当然成为劳动关系建立之日。在案证据中，劳动合同、退工证明、劳动手册、未通过试用期通知书等均显示用工首日为2014年6月17日；考勤记录中完整的上下班记录亦始自2014年6月17日；弘泰公司就双方当日签署合同，徐辉次日入职之陈述亦符合常理；而徐辉所提供的证据尚不足以证明弘泰公司于2014年6月16日已对其用工。由此，根据在案证据，本院认定弘泰公司相关主张较之徐辉相关主张更具优势效力，可予采信，故认定双方劳动关系始自2014年6月17日建立。由此，徐辉诉请中所主张的2014年6月16日的工资及加班工资均无事实依据，本院不予支持。就违法解除劳动合同的赔偿金，依法应根据劳动者的月平均工资及工作年限予以核算。而上诉人徐辉在被上诉人弘泰公司工作超过六个月但未满一年，故其要求按照月工资500%的标准计算赔偿金并无依据，本院不予支持。经核算，原判认定之4，800元并无不妥，可予维持。就延时加班时间之核定，上诉人徐辉主张其每日实际签到时间与规定上班时间之时差亦应计入加班时长。然根据本院另查明及再查明事实，本院认定相关时差应属徐辉日常工作之准备时间，故原审未将之计入加班时间难称失当。另经核算，原审认定被上诉人弘泰公司应予支付徐辉2014年6月17日至同年10月31日期间延时加班工资之数额并无不当，可予维持。关于本案的其他问题，原审已详细阐述判决理由，该理由正确，相关款项之核定亦无不妥，本院均予认同，不再赘述。综上，上诉人徐辉的上诉请求，理由难以成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  顾颖代理审判员  叶佳二〇一六年十月十日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……