陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书陕民终1073号上诉人（一审原告）：甘肃天通石化发展股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区金昌北路**。法定代表人:杨永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王方，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韩冰，男，1958年6月10日出生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区东风路**院**。委托诉讼代理人：华永中，甘肃得舍律师事务所律师。一审第三人：宝鸡威瀚石化有限公司。住。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区八鱼镇姬家殿村/div>法定代表人：马琳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁中国，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人甘肃天通石化发展股份有限公司（以下简称甘肃天通公司）因与被上诉人韩冰、一审第三人宝鸡威瀚石化有限公司（以下简称宝鸡威瀚公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初113号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。甘肃天通公司上诉请求：撤销宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初113号民事裁定，指令宝鸡市中级人民法院对本案进行审理，本案诉讼费由韩冰承担。事实与理由：（一）本案属于损害公司利益责任纠纷，一审中，上诉人作为宝鸡威瀚公司的股东，于2019年3月12日取得了宝鸡威瀚公司监事王斌亲笔回复“我于2001年3月离职，不在宝鸡威瀚公司工作，此事我并不知情，此事我不管，你公司自行处理。”该回复于2019年3月12日递交一审法院，上诉人已经完成了公司股东起诉公司高管人员损害公司利益责任纠纷法律规定的前置程序，一审法院置该证据证明的事实于不顾，对该证据不进行质证审查，强行于2019年3月13日裁定驳回上诉人的起诉，违背公平公正原则，令上诉人不能信服。（二）上诉人追究韩冰的责任的诉讼，自2014年5月立案至今已达五年之久，一审法院不惜也不怕给当事人继续造成讼累，面对依法完全应当豁免的前置程序，非要给上诉人找一个错误，设置一个障碍，要求上诉人依法履行难以实现的前置程序，并限定上诉人在2019年3月11日前提供完成前置程序的相关证据。事实是，宝鸡威瀚公司工商登记的监事王斌，脱离公司已有18年之久，上诉人和宝鸡威瀚公司一直在积极查找该监事的去向，历经千辛万苦，终于在2019年3月12日找到，并取得了该监事不起诉韩冰追究其责任的证据，上诉人送交该证据时，一审法院没有下达裁定，本案的民事裁定书在2019年3月13日下达。其提交证据仅迟到一天，一审法院即在裁定下达前对上诉人提交的证据不理不睬，该做法极大地损害了人民法院应有的公平正义形象，其裁定依法不能成立，应当予以撤销。综上，上诉人作为股东对宝鸡威瀚公司的原经理韩冰提起诉讼合法、合理，一审法院驳回上诉人的起诉，违背客观事实，适用法律错误，应当予以撤销。恳请二审法院公正裁判，保护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。韩冰辩称，其是宝鸡威翰公司的承包人，不是宝鸡威翰公司的高管人员，双方之间不存在高管人员损害公司利益责任问题，其本人的被告主体资格不适格。即使本案是损害公司利益责任纠纷，公司法第一百五十一条规定，公司股东起诉公司高管人员损害公司利益责任纠纷，必须由公司监事起诉，本案甘肃天通公司2014年5月27日起诉本案时，至本案裁定驳回起诉前，并无监事不起诉的相关证据。一审法院裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。请求二审法院驳回甘肃天通公司的上诉请求。宝鸡威翰公司述称，其同意甘肃天通公司的上诉意见。甘肃天通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告韩冰赔偿其给原告和宝鸡威瀚公司造成的经济损失4676136.27元（被告韩冰占有100万元拆迁补偿款给原告及宝鸡威瀚公司造成的利息损失计算至2014年8月31日，对自2014年9月1日之后的利息损失继续按照银行2011年同期贷款基准利率6.55%计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告韩冰承担。一审法院认为，第一，关于被告韩冰在本案中的身份问题。原告提交有宝鸡威瀚公司向原告申请聘用韩冰为其经理的报告，该报告中附有承包协议及原告同意任命被告韩冰为宝鸡威瀚公司经理的批复文件，各方对该证据均无异议，即韩冰被宝鸡威瀚公司任命为经理。韩冰因与宝鸡威瀚公司签订承包经营协议而取得对宝鸡威瀚公司的经营管理职权，被告韩冰在承包经营期间管理宝鸡威瀚公司经营事务，具有高级管理人员身份。本案中，原告起诉被告韩冰的诉求中，主要提出的事实依据及理由，是主张被告韩冰未对宝鸡威瀚公司尽忠实义务，违反高管职责，在宝鸡威瀚公司拆迁安置过程中对公司造成损害，及在宝鸡威瀚公司与案外人诉讼中代表公司诉讼给宝鸡威瀚公司造成损失。被告韩冰抗辩其不是宝鸡威瀚公司高级管理人员的理由不能成立。第二，关于原告起诉被告韩冰是否符合《中华人民共和国公司法》相关规定的问题。本案中，原告主张被告韩冰在履行职务过程中，侵害了宝鸡威瀚公司的利益，造成损失4676136.27元。《公司法》第一百五十一条规定，对于公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事向人民法院提起诉讼，监事拒绝提起诉讼或者不提起诉讼，股东有权为了公司利益直接提起诉讼。本案中，宝鸡威瀚公司的公司章程中设有监事，且章程中规定监事有对经理的行为进行监督和纠正的职权，原告甘肃天通公司作为宝鸡威瀚公司的股东，没有提交其在本案起诉前已经书面请求监事提起诉讼、及监事拒绝提起诉讼或者不起诉的证据。故本案原告以股东身份直接对宝鸡威瀚公司的经理韩冰提起诉讼，不符合《公司法》第一百五十一条的规定，原告起诉被告韩冰，不具备作为原告起诉的条件。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告甘肃天通公司的起诉。原告甘肃天通公司预交的案件受理费44210元，在本裁定生效后予以退回。本院认为，本案是宝鸡威瀚公司的股东甘肃天通公司以宝鸡威瀚公司高级管理人员韩冰在公司业务经营中未尽勤勉义务、执行职务时给公司造成损失为由提起的损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条第一款、第二款规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”经查，本案甘肃天通公司于2014年6月提起诉讼，因管辖权异议，一审法院两次裁定本案移送甘肃省兰州市中级人民法院审理，一审原告不服，两次提起上诉，省法院两次裁定本案由一审法院审理。2017年9月19日一审法院作出（2014）宝中民二初字第00127号民事判决，驳回甘肃天通公司的诉讼请求，甘肃天通公司不服，提起上诉。省法院（2018）陕民终231号民事裁定：撤销一审民事判决，发回一审法院重审。本案重审中，一审法院限定甘肃天通公司在2019年3月11日前提交起诉的前置程序已经完成的相关证据。2019年3月12日甘肃天通公司向一审法院提交了宝鸡威瀚公司监事王斌收到《关于请求起诉张科、韩冰，依法追究其损害公司利益法律责任的函》后，在该函上书写的“本函我已收息，我于2001年3月离职，不在威瀚石化公司工作，此事我并不知情，此事我不管，你公司自行处理。王斌（签名并捺印）2019年3月12日”，一审法院当日收到该材料，未组织当事人质证。一审法院2019年3月13日裁定，认为本案起诉前未履行前置程序，驳回甘肃天通公司的起诉。本院认为，本案甘肃天通公司于2014年6月提起诉讼，至一审法院2019年3月13日裁定作出之前，甘肃天通公司提交了宝鸡威翰公司监事不起诉的书面说明，应为提交了证据。本案上诉中，甘肃天通公司当庭网上查询王斌是宝鸡威翰公司的监事，因本案诉讼已经长达五年之久，不一定非得在起诉之前提交，诉讼中也可提交，一审法院对甘肃天通公司提交的证据不予审查，直接驳回甘肃天通公司的起诉，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初113号民事裁定；二、本案指令宝鸡市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  武江海审判员  王彩萍审判员  郭 萍二〇一九年十一月一日书记员  薛恺臻