江西省铜鼓县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0926民初1042号原告：安庆市潜宜建材销售有限公司，住所地：安徽省安庆市宜秀区钢材大市场A4号楼12号门面，统一社会信用代码：91340800581519571D（1-1）。法定代表人：伍卫银，该公司经理。委托诉讼代理人：宋祖春，安徽恒物律师事务所律师。被告：上海生态园林工程有限公司，住所地：上海市青浦区华新镇凤星路1588号2幢2层B区224室，统一社会信用代码：91310114585791484W。法定代表人：年闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭桂芳，江西鸿韵律师事务所律师。原告安庆市潜宜建材销售有限公司（以下简称原告）与被告上海生态园林工程有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人宋祖春，被告及其委托诉讼代理人彭桂芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付所欠工程款858665.96元并自2018年2月9日起按照银行同类贷款利率支付利息至还清之日止；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。诉讼过程中原告将第1条诉讼请求变更为：判令被告立即支付所欠工程款826898.56元并自2018年2月9日起按照银行同类贷款利率支付利息至还清之日止。事实和理由：被告承接了“江西省奉新至铜鼓高速公路建设项目”工程，将其中的“江西省奉新至铜鼓高速公路建设项目景观绿化与环保工程”转包给原告施工。双方于2011年1月签订了《工程施工责任书》、《安全生产协议》，原告出具了《工程施工承诺书》，合同总价款1613.3729万元，其中第二款约定：“乙方付给管理费为总工程款的5.05%(含报建、报监理、报验等相关)”，合同还对其他事项进行了约定。原告完成了该项目的施工，该工程于2017年12月经竣工验收，审计后，含甲方代扣税在内应该支付给原告总工程款16140790元，建设单位支付到被告工程款15511732.64元(差额为代扣税和其他扣款)。按照约定，建设单位汇付被告的奖金款46217.03元，合计16140790元+46217.03元＝16187007.03元，按照5.05%管理费及综合费用817443.86元，应给付原告1551732.64.元+46217.03元-817443.86元＝14740505.81元，而被告只给付了原告工程款共计13913607.25元，尚欠原告工程款826898.56元。原告催讨无果。为保障自己的合法权益，特依法起诉，请求判如所请。被告辩称，1.涉诉工程因未经结算和审计，无法确定工程款金额。《工程施工责任书》第一条第7款约定“本合同总价为:RMB16133729元(最终以审计价为准)”，第二条第2款约定“乙方付给甲方管理费为总工程款的5.05%”，即被告应向原告支付的工程款为最终审计确定的工程款的94.95%。在本案中，涉诉工程未经结算和审计，因而无法确定总工程款，无法确定被告应付给原告多少工程款，特别是建设方代扣税金和其他费用的金额暂未确认，因此无法确定被告管理费应计提多少、被告应向原告应付多少工程款。2.因原告存在几项违约事由，被告有权拒绝向原告支付剩余工程款，无需承担逾期付款利息。一方面，原告提供的《竣工验收鉴定书》显示涉诉工程已竣工验收，但被告从未收到过竣工资料、结算资料。《工程施工责任书》第三条第3款明确约定，原告必须将施工过程中的有关资料、竣工资料、结算资料等在上交给建设方之前需经被告签字盖章认可，并交一份给被告留存。事实上，原告未将竣工资料结算资料提交被告就上交建设方，导致被告无法与建设方进行结算，并进一步影响被告向建设方催要工程尾款，原告的行为构成严重违约，并造成被告重大损失，被告有权在其提供竣工资料、结算资料并配合被告向建设方催要工程尾款之前拒绝向原告支付剩余工程款。另一方面，《工程施工责任书》第二条第5款约定，被告给原告付款有两个前提:建设方付款到账；原告及时向被告提供相对应的真实有效的、足额的工程发票、材料发票、完备的纳税税票等有关票据。事实上，原告未向被告提供相对应的真实有效的、足额的工程发票、材料发票、完备的纳税税票等有关票据。根据合同约定，此种情形被告可以拒绝向原告支付剩余工程款。被告虽有尚未付清的工程款，但因原告违约在先，且违约事由至今未纠正，被告有权拒绝向其支付尚未付清的工程款，同时被告不应该因此承担逾期付款利息，因而原告要求被告支付利息的请求不能被支持。3.建设方尚有2146909.14元未支付给被告。根据原告提供的《审计后最终支付证书第10期》载明涉诉工程变更后合同价为18133920元，加上建设方2016年2月5日实际支付给被告的两笔奖金46217.03元、17471.17元，建设方应向被告支付的工程款应为18197608.2元，但建设方仅向被告支付工程款15522578.85元，尚欠2146909.14元未支付。结合原告拒绝将竣工资料、结算资料提供给被告的事实，被告有理由怀疑原告直接从建设方领取了部分工程款。4.原告关于管理费的计提方法存在错误，根据《工程施工责任书》的约定，原告承担营业税和其他费用，但在合同履行过程中，建设方实际代扣了税金和其他费用，应将建设方代扣的税金和其他费用纳入计算管理费的基数。5.被告已付工程款为14487420.10元。综上，因原告未提供相应的审计、结算资料，无法查明事实，请求驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2011年2月15日，江西省交通运输厅向被告发出中标通知书，通知被告为江西省奉新至铜鼓高速公路项目景观绿化与环保工程第LHB8合同段的中标单位。2011年3月16日，被告与江西省交通运输厅签订《合同协议书》，协议约定由被告承包江西省奉新至铜鼓高速公路项目景观绿化与环保工程第LHB8标段K134+862～K140+200的景观绿化与环保工程，工期从2011年2月10日至交工验收合格。同时，原告作为乙方与被告作为甲方签订《工程施工责任书》，约定由原告承包LHB8合同段全部施工内容，合同总价为人民币16133729元（最终以审计价为准）。责任书第二条第2款约定：乙方（即原告，下同）支付给甲方（即被告，下同）管理费的总数额与工程质量直接挂钩。甲方鼓励乙方创优良工程，工程达到优良标准或工程验收到达合格标准并经甲方工程部检查满意，同时建设方满意的，乙方付给甲方管理费为总工程款的5.05%（含报建、报监理、报验等相关费用及企业所得税、个人所得税、印花税等）。若项目获江西省建设最高奖，甲方奖励乙方总工程款的0.5%。责任书还约定了其他事项。该《工程施工责任书》未签署时间。2011年1月12日，原、被告签订《安全生产协议》，对各自的权利义务进行了约定，该协议同时载明“双方在签订《工程施工责任书》的同时签订本协议”。同日，原告向被告发出《工程施工承诺书》，承诺对涉案工程实行承包施工，独立经营，自负盈亏。相关合同签订后，原告进行了施工。2018年1月21日，江西省交通运输厅下发赣交建管字[2018]3号文件，对包括涉案工程在内的整个奉新至铜鼓高速公路建设项目通过竣工验收，工程质量等级评定为优良。江西省交通运输厅奉新至铜鼓高速公路审计后最终支付证书（第10期）显示，涉案工程的总工程款为16140790元。2012年1月17日、2012年8月29日、2013年1月30日、2013年1月30日、2013年12月23日、2013年12月23日、2014年12月23日、2014年12月24日、2017年9月28日、2018年2月8日、2016年2月5日、2016年2月5日，江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室分12次分别向被告拨付工程款项377739.43元、2521818.14元、1949205.24元、611206.79元、5136213.35元、611206.79元、2581187.37元、500170.54元、989474.36元、180668.64元、46217.03元、17471.17元，合计15522578.85元。原告表示其中2016年2月5日的转账46217.03元系奖金，被告表示2016年2月5日的转账46217.03元和17471.17元均为奖金。同时，被告分别于2012年3月16日、2012年9月10日、2013年2月6日、2013年12月27日、2014年1月2日、2014年1月6日、2014年12月31日、2015年1月5日、2017年10月17日、2018年2月9日分10次向原告支付工程款339000元、2250000元、2304370.83元、1000000元、2400000元、2259911.15元、1000000元、1773222.12元、989474.36元、162601.8元，合计14478580.26元。原告对这10笔款项表示认可，但表示其中2014年1月6日的转账2259911.15元中含有484011.9元的保证金和保险费32211.21元应予扣除，2017年10月17日的转账989474.36元中含有石吉项目的尾款48479.54元应予扣除，被告认可原告该质证中的484011.9元的保证金和石吉项目的尾款48479.54元可以扣除，对保险费32211.21元的扣除不予认可。原告与被告就工程尾款的支付未达成一致，故诉至法院。本院认为：原、被告签订《工程施工责任书》、《安全生产协议》、《工程施工承诺书》等合同文本，对双方的权利义务进行了约定，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方按照合同的约定享受各自权利的同时还应履行各自的义务。本案的争议焦点有：一、双方争议的工程项目总工程款是多少2018年1月21日，江西省交通运输厅下发赣交建管字[2018]3号文件，对包括涉案工程在内的整个奉新至铜鼓高速公路建设项目通过竣工验收，工程质量等级评定为优良。原、被告双方均提交了《江西省交通运输厅奉新至铜鼓高速公路审计后最终支付证书（第10期）》做为证据，该支付证书加盖了“江西交通咨询公司奉铜高速公路S总监理工程师办公室”公章，并由总监办合同工程师、副总监理工程师、总监理工程师签字，可以认定为双方结算的依据，根据该支付证书“到本期末累计支付”栏金额，本院认定双方争议的工程项目总工程款为16140790元。被告辩解该工程尚未进行结算，本院不予支持。被告同时辩解应按“变更后合同价”栏所载明的金额18133920元计算，但未提供有变更合同的相关证据，本院不予支持。二、被告收到的工程款是多少根据被告提供的银行转账凭证，江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室分别于2012年1月17日、2012年8月29日、2013年1月30日、2013年1月30日、2013年12月23日、2013年12月23日、2014年12月23日、2014年12月24日、2017年9月28日、2018年2月8日、2016年2月5日、2016年2月5日向被告拨付工程款项377739.43元、2521818.14元、1949205.24元、611206.79元、5136213.35元、611206.79元、2581187.37元、500170.54元、989474.36元、180668.64元、46217.03元、17471.17元，合计15522578.85元。原告表示其中2016年2月5日的转账46217.03元系奖金，被告表示2016年2月5日的转账46217.03元和17471.17元均为奖金。本院认为，该12笔转账中其他10笔转账的用途均标记为“支付LHB8标第某期计量款”或“支付LHB8标尾款”，仅该2笔银行转账的用途均为“（奉铜）转LHB8标退回款”，且转账日期均为同一天，原、被告均认可其中的46217.03元为奖金，本院根据转账用途和时间推定另外的17471.17元转账也为奖金。三、被告已经向原告支付了多少工程款根据被告提供的银行转账凭证，被告分别于2012年3月16日、2012年9月10日、2013年2月6日、2013年12月27日、2014年1月2日、2014年1月6日、2014年12月31日、2015年1月5日、2017年10月17日、2018年2月9日分10次向原告支付工程款339000元、2250000元、2304370.83元、1000000元、2400000元、2259911.15元、1000000元、1773222.12元、989474.36元、162601.8元，合计14478580.26元。原告对这10笔款项表示认可，但表示其中2014年1月6日的转账2259911.15元中含有484011.9元的保证金和保险费32211.21元应予扣除，2017年10月17日的转账989474.36元中含有石吉项目的尾款48479.54元应予扣除，被告认可原告该质证中的484011.9元的保证金和石吉项目的尾款48479.54元可以扣除，对保险费32211.21元的扣除不予认可。本院认为，原告未提供证据证明该32211.21元为保险费，被告亦予以否认，对原告该意见，本院不予采纳。故本院认定原告已收到被告的工程款为13946088.82元（14478580.26元-484011.9元-48479.54元）。四、被告的管理费如何计算原告主张按总工程款16140790元加奖金46217.03元的总和为基数，按照双方约定的5.05%的比例计算被告的管理费，本院予以确认，但原告计算的奖金数额有误，应为63688.2元（46217.03元+17471.17元），故管理费应为（16140790元+63688.2元）*0.0505=818326.15元。五、被告是否需要支付逾期付款利息以及双方是否存在违约行为原告要求被告从支付最后一笔工程款即2018年2月9日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至付清之日止，本院认为，原、被告双方在《工程施工责任书》、《安全生产协议》、《工程施工承诺书》等合同文本中均未就逾期付款利息进行约定，也未就逾期付款利息进行补充约定，对原告该主张，本院不予支持。同时被告辩解其从未收到过竣工资料、结算资料，原告未将竣工资料结算资料提交被告就上交建设方，导致被告无法与建设方进行结算，并进一步影响被告向建设方催要工程尾款，被告有权在其提供竣工资料、结算资料并配合被告向建设方催要工程尾款之前拒绝向原告支付剩余工程款。本院认为，原告提供的《附表4.奉铜LHB8标段计量支付台账》上加盖有被告项目经理部的公章并有代表签字，说明被告知晓工程款的结算事宜并参与了工程款的结算。同时被告在收到建设方的每期工程款后都会在数日内将大部分工程款支付给原告，亦说明其认可工程款的结算。如被告认为工程款未进行结算，其不会将收到的工程款大部分支付给原告。故对被告该辩解，本院不予支持。综上，涉案工程的总工程款为16140790元，加上奖金63688.2元，被告应收取的管理为818326.15元[（16140790元+63688.2元）*0.0505]，被告已经收到的工程款（含奖金）为15522578.85元，扣除管理费818326.15元，应将收到的工程款14704252.7元（15522578.85元-818326.15元）支付给原告，被告已经支付13946088.82元，还应支付758163.98元（14704252.7元-13946088.82元）。因调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告上海生态园林工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告安庆市潜宜建材销售有限公司工程款758163.98元。二、驳回原告安庆市潜宜建材销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12386元，财产保全费5000元，合计17386元，由原告安庆市潜宜建材销售有限公司负担1695元，被告上海生态园林工程有限公司负担15691元。如逾期履行，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交，按自动撤回上诉处理）。审判员  陈任生二〇一九年十二月十二日法官助理付云平书记员刘萍附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。