安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1602民初5596号 原告(反诉被告）：安徽坤润房地产开发有限公司。住所地安徽省亳州市芍花路**。统一社会信用代码91341600072384234U(1-1)。 法定代表人：徐孝飞，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王新骜，系公司员工。 委托诉讼代理人：刘宇，系公司员工。 被告（反诉原告）：芦保蓁，男，1971年12月9日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭云法，安徽赵长利律师事务所实习律师。 原告(反诉被告）安徽坤润房地产开发有限公司（以下简称坤润公司）与被告(反诉原告）芦保蓁商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用普通程序。于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告坤润公司的委托代理人王新骜、刘宇、被告芦保蓁及其委托诉讼代理人郑强、彭云法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坤润公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除与被告签订的《商品房买卖合同》；二、判令被告支付原告违约金271973元（违约金计算方式为以万为基数，按照累计应付款1%及房屋总价10%计算，即177万×1/100+2542730×10/100=271973元，以后计算至款清日止）；三、要求被告协助办理商品房买卖合同撤销备案手续；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月12日，原被告双方签订了《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的珍宝岛雍景和府B1号楼102号房。该商品房单价为每平方米9355.57元，总房价2542730元；合同第六条“付款方式及期限”约定：“买受人于2017年1月12日签订本合同时一次性付清房款首付款人民币772730元，剩余房款177万元由买受人通过银行按揭方式支付，并于15日内在出卖人指定银行办理完毕银行按揭贷款手续”。 合同附件四《补充协议》第三条第1款第1、2、3项约定：“买受人必须在《楼宇认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按照本合同第八条之约定承担逾期付款的违约责任......如因买受人确实无法补交差额部分房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金”。 合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：“买受人如未按照合同规定的时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。”合同签订后，原告依约履行合同，但被告拒不提交按揭贷款材料，未取得银行贷款，更未付清剩余房款。虽经原告发函、电话等各种方式催促，被告至今仍未付款。为维护自身合法权益，原告特具状起诉，请求贵院判如所请。 被告芦保蓁辩称，一、答辩人作为房屋购买人在购买该住宅时，经过和开发商详询，以及开发商印制的户型宣传册中明确表明该房屋为“纯法式别墅”，户型为4层（包括地下室），其在买卖合同附件三：装饰、设备标准约定中也运用了“别墅交房标准”来确定室内装饰、设备配备的具体的设置。但该房屋建成后房型并不是宣称的“别墅”，而是双拼式低密度住宅。根据中华人民共和国住房和城乡建设部编著的《民用建筑设计术语标准》（GB/T50504-2009)3专用术语部分3.1.3别墅villa的定义为：一般指带有私家花园的低层独立式住宅。而开发商建成的房屋显然与其宣传和承诺的“别墅”不一致。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据以上规定，购房人购买时，开发商宣称和允诺销售的“别墅”是答辩人购买该房产的直接目的，否则不会以高出市场平均房价的每平方9335.57元的价格购买该房屋，开发商宣传的“别墅”对答辩人对于买卖合同的订立以及房屋的价格的确定产生了重大影响。因此本案的开发商将不属于“别墅”的房屋进行别墅宣传和定价出售的行为，明显违法和约定和法律的规定，应承担违约责任。根据《合同法》第六十八条的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉”。因此，在上述开发商违约的情况，购房人有权拒绝并中止其要求履行支付剩余购房款的要求。 二、购房人签订商品房买卖合同时，约定首付款为772730元，余款177万元以按揭贷款的方式支付。而开发商诉求的理由中是根据合同附件四《补充协议》第三条第1款第1、2、3项的约定要求买受人承担解除合同并根据合同第八条承担逾期付款10%的违约责任。答辩人认为上述理由不能成立。第一点：开发商事实与理由表述错误，逾期付款的条款为合同文本的第七条而不是第八条，不能依据第八条要求答辩人承担违约责任。第二点：《商品房买卖合同》中第七条（2)约定逾期（付款）超过60日内后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金。该条款明确假如答辩人逾期付款导致开发商要求解除合同应按照累计应付款(1770000)的1%支付违约金，而不能是房价总款。第三点：合同附件四《补充协议》第三条第（一）项第1、2、3条的约定中，其中第3条约定，“......如买受人的按揭贷款申请未获得银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金审批终了之日5日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，逾期付款的买受人应按照本合同第七条规定承担逾期付款的违约责任；如因买受人无法付清房款致使合同被解除，则买受人应按照房屋总价款的10%向出卖人支付违约金。”该条款约定逾期付款解除合同的10%违约金与第七条逾期付款解除合同时按照累计应付款1%支付违约金约定相冲突。因该《商品房买卖合同》为建设部、国家工商行政管理局制定并发布的规范格式合同，根据《合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”根据以上规定，补充协议中的10%的违约金和主合同条款中第七条1%的违约金条款相冲突，且该条款为开发商对所有业主均签订了相同的约定且经过房产交易中心备案，因此应按照有利于购房人的有利的解释予以适用。第四点：买受人不属于违约预期付款的情形。该合同签订后，对于按揭贷款的剩余177万购房款，买受人并不属于违约预期付款，而是因为开发商没有按照约定的“别墅”房型进行建造和交付。对于这种情形，答辩人还有证据证明，所有购买同样“别墅“房型的所有业主，多次行使维权行为，并在社会上造成广泛影响的情况下，开发商并未给予解决措施，其商业信誉已经已经影响到对于合同的履行，因此购房人在此行使的是不按履行抗辩权，并不是违约付款。第五点： 开发商依据合同附件四中第（一）项第3条要求业主承担10%违约金，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”根据本条解释，目前并没有证据显示，未能订立商品房担保贷款合同是属于答辩人的原因，因此开发商要求购房人承担10%的违约金有违上述法律规定，本约定无效。第六点:退一步说，即使认定购房人逾期付款需要承担解除合同后的违约金，那么开发商要求全部房款的10%作为违约金（271973元），也实属过高，且没有提供证据证明造成损失的数额。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”根据该条规定，首先开发商要证明购房人造成损失的依据，如不能证明损失的情况，直接取总房款的10%(271973元），实属过高，应当根据相应证据证明造成的损失，才能确定违约金的数额。 综上所述，请法院审理查明上述事实，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 被告芦保蓁向本院提出反诉请求：一、请求法院判决反诉被告安徽坤润房地产开发有限公司继续履行签订的《商品房买卖合同》并赔偿因违约造成的损失43万元。（具体数额以该处房产价格与该小区内一楼房价的差价为标准）；二、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由:2017年1月12日，双方签订了《商品房买卖合同》，反诉原告购买反诉被告开发的珍宝岛景和府B1号楼102号房。反诉原告在购买该别墅时，经过和开发商安徽坤润房地产开发有限公司详询，并由开发商印制的户型宣传册中明确表明该房屋为“纯法式别墅”，户型为4层（包括地下室），其在买卖合同附件三中约定：装饰、设备标准约定中也运用了“别墅交房标准”来确定室内装饰的、设备配备的具体的设置。但该房屋建成后，购房人看到的建成房型并不是宣称的“别墅”，而是低密度住宅。反诉原告购买时，开发商宣称的别墅是本人购买该房产的直接目的，否则不会以高出市场平均房价的每平方9335.57元的价格购买该房屋，开发商宣传的“别墅”对购房人对于买卖合同的订立以及房屋的价格的确定产生了重大影响。因此本案的开发商将不属于“别墅”的房屋进行别墅宣传和定价出售的行为，明显违法和约定和法律的规定，应承担违约责任。 基于上述事实，为维护反诉原告的合法权益，特起诉至贵院，请求判如所请！ 原告坤润公司对反诉辩称，1、根据合同约定第3条，该商品房的用途是住宅，别墅是属于住宅范畴，我公司并未违反合同约定。2、该房屋的单价是经过房产部门备案许可后予以销售，是得到主管部门认可的，符合相关规定。3、反诉原告提交的损失43万元，没有任何证据支撑，我公司不予认可。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告坤润公司提交的坤润公司营业执照、《商品房买卖合同》、收据、告知函、律师函，本院予以确认并在卷佐证。被告芦保蓁提交的《商品房买卖合同》、宣传手册、录音资料、照片，本院予以确认并在卷佐证。被告芦保蓁提交的视频资料、数据、证人证言，该证据不能证明其目的，对其证据效力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月12日，坤润公司（出卖人、甲方）与芦保蓁（买受人、乙方）签订商品房买卖合同及附件一份。合同约定：芦保蓁购买坤润公司开发的珍宝岛雍景和府B1第62幢102号房，建筑面积272.37平方米，每平方米单价为9335.57元，总价款计2542730元。合同第六条付款方式及期限，买受人按下列第3种方式付款：3.其它方式：买受人于2017年1月12日签订本合同时一次性付清房款首付为人民币772730.00元，剩余房款1770000.00元，由买受人通过银行按揭方式支付，并于15日内在出卖人指定银行办理完毕银行按揭贷款手续；第七条买受人逾期付款的违约责任，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1(该比率应不小于第（1)项中的比率）的违约金；第八条交付期限，出卖人应当在2018年6月30前,依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5.该商品房经综合查验合格；第九条出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1(该比率应不小于第（1)项中的比率）的违约金；……。 合同附件四《补充协议书》第三条、双方同意本合同第六条补充如下：(一)关于银行按揭付款的约定(仅适用于选择银行按揭与公积金按揭方式者)：1、买受人必须在《楼宇认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议),并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任；2、买受人申请银行、公积金贷款实际贷款的年限、贷款利率、贷款金额以银行、公积金中心最终审批为准，如银行、公积金中心批准的按揭贷款额低于买受人的申请金额，该差额部分买受人应在银行、公积金中心最终审批之日起5日内付清，否则，视为逾期付款，买受人同意按本合同第七条的约定承担逾期付款的违约责任而不提出任何异议。如因买受人确实无法补交差额部分房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金；3、如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起5日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，逾期付款的买受人应本合同第七条之规定承担逾期付款的违约责任;如因买受人无法付清房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金。 补充协议第十四条第四项约定“4、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等)仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准，双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。”。 合同签订后，芦保蓁按约定支付了首付款772730元；下余房款芦保蓁未能办理按揭贷款，亦未向坤润公司支付。2018年5月31日，坤润公司向芦保蓁发出《关于及时支付商品房购房款的告知函》：“非常感谢您对珍宝岛雍景和府的厚爱!2017年1月12日，您与我公司签订了《商品房买卖合同》（下称合同），您以按揭贷款的方式购买了我公司开发的珍宝岛雍景和府B1号楼102室房屋。根据合同第六条3约定:您须于2017年01月12日付清房屋首付款，并于支付完首付款后15日内到我公司指定的银行办理完毕按揭手续。我公司经与您办理按揭贷款的银行进行沟通确认，由于您不符合银行按揭条件，银行不予办理您的按揭业务。故，现我公司特函告您:鉴于您无法获得银行按揭贷款，请您务必于2018年06月10日前向我公司付清房屋剩余房款人民币壹佰柒拾柒万元整(小写Y1770000元），否则我公司将根据合同追究您的违约责任，由此产生的一切后果由您自行承担。”2018年9月13日，坤润公司委托北京盈科（合肥）律师事务所向芦保蓁发出律师函：“北京盈科（合肥）律师事务所接受安徽坤润房地产开发有限公司(以下简称坤润公司）的委托，就坤润公司跟贵方《商品房买卖合同》履行一事，向责方致函如下：根据贵方与坤润公司签订的《商品房买卖合同》的约定，贵方以按揭方式付款。但贵方因自身原因未能取得银行贷款，更未依约履行付款义务。虽经坤润公司电话、信息及发函催告，贵方仍置之不理。本律师认为，贵方与坤润公司签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应当按照约定履行。贵方违反合同约定，迟延付款的行为已经构成违约。坤润公司有权要求贵方继续履行合同并承担违约责任。为此,本所律师接受坤润公司的委托,书面致函贵方，请贵方在接函后5日内付清全部房款。如贵方拒不履行，本律师将接受坤润公司委托，通过诉讼途径解决上述问题。”。 因芦保蓁未支付下余房款，为此，坤润公司向本院起诉。 另查明，涉案房屋未交付，现房屋现状与坤润公司在销售时宣传的相比，确实存在差距。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为本案的争议焦点是：一、被告是否存在违约行为？二、关于宣传单展示内容是否构成要约？三、原、被告签订的《商品房买卖合同》是否解除？ 一、被告是否存在违约行为？ 根据责任与义务相对应的基本理念，责任的承担应以义务的确定为前提。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，哪一方负有审查是否符合银行按揭贷款条件的义务。《商品房买卖合同》第六条第第3项约定“买受人于2017年1月12日签订本合同时一次性付清房款首付未人民币772730.00元，剩余房款1770000.00元，由买受人通过银行按揭方式支付，并于15日内在出卖人指定银行办理完毕银行按揭贷款手续”及合同附件四《补充协议书》第三条约定“双方同意本合同第六条补充如下：(一)关于银行按揭付款的约定(仅适用于选择银行按揭与公积金按揭方式者)：1、买受人必须在《楼宇认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议),并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。”明确被告负有办妥贷款手续的义务，如未能依约履行义务，应承担相应的违约责任。该约定系双方真实意思表示，合法有效，故本院认为被告应承担未办妥按揭贷款的违约责任。 二、关于宣传单展示内容是否构成要约。 补充协议第十四条第4项“4、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等)仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准，双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。”本院认为，《商品房买卖合同》及《补充协议》系原告方制作，属格式合同，原告方作为提供格式条款的一方，应遵循公平原则确定双方的权利与义务。《补充协议》第十四条约定，显然排除了被告方的主要权利、免除其自身责任，认同这样的条款，无异于放纵了房地产开发商虚假宣传、诱骗购房者与其签订商品房买卖合同，故认定该条款无效。 根据法律相关规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划方位内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。本案中，被告提交的宣传单、照片显示的房屋与案涉房屋的现状存在差异，该差异对商品房买卖合同的签订及房屋价格存在影响，且被告在反诉状称“开发商宣称的别墅是本人购买该房产的直接目的”，现房屋现状不能满足被告的购房目的。 三、关于原、被告签订的《商品房买卖合同》是否应解除。首先，原告商品房的销售广告和宣传资料及原告在销售时对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，本案中，实景房屋与合同约定之间的差异对涉案房屋的价值存在影响，被告反诉称“反诉原告购买时，开发商宣称的别墅是本人购买该房产的直接目的，否则不会以高出市场平均房价的每平方9335.57元的价格购买该房屋，开发商宣传的“别墅”对购房人对于买卖合同的订立以及房屋的价格的确定产生了重大影响。”综合本案案情，本院有理由相信原告在销售该房屋时对被告作过承诺，现被告不同意按合同约定价格支付下余房款，原告的该违约行为导致双方均不能实现合同目的。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中未能办好银行按揭贷款手续的责任在被告，因此，被告反诉请求继续履行合同解除合同和赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，双方签订的《商品房买卖合同》应予解除。 本案原、被告双方均存在违约情形，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告要求原告继续履行合同并赔偿损失的反诉请求，本院亦不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，原告应将被告支付的首付款返还给被告，并应按中国人民银行同期同类贷款利率向被告支付利息。因原告未提交案涉房屋是否进行备案登记的相关证据，对原告要求被告协助办理商品房买卖合同撤销备案手续的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告(反诉被告）安徽坤润房地产开发有限公司与被告(反诉原告）芦保蓁于2017年1月12日签订的《商品房买卖合同》于本判决生效之日予以解除。 二、原告(反诉被告）安徽坤润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还被告(反诉原告）芦保蓁购房首付款772730元及利息（自安徽坤润房地产开发有限公司收到首付款772730元之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还清款之日止）。 三、驳回原告(反诉被告）安徽坤润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告(反诉原告）的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5460元，由原告安徽坤润房地产开发有限公司负担5420元，被告芦保蓁负担40元；反诉费3875元，由被告芦保蓁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  邢丽侠 人民陪审员  崔钰婷 人民陪审员  郭 永 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  田瑞瑞