四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民再7号 抗诉机关：四川省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：绵阳佳成建设有限公司，住所地绵阳市游仙区经济试验区中经路**。 法定代表人：张啟林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾春云，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵毅章，男，1965年10月1日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区，系该公司工作人员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘胜强，男，1964年9月13日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨大军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林帮丛，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：池建，男，1979年10月8日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周虹，女，1963年5月7日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：范鹏飞，四川川北律师事务所律师。 申诉人绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）因与被申诉人刘胜强、池建、周虹民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）川20民终13号民事判决，向四川省资阳市人民检察院申诉。四川省人民检察院于2019年2月3日作出川检民（行）监﹝2018﹞51000000488号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2019年4月17日作出（2019）川民抗16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派四川省资阳市人民检察院检察员李剑、吴敬华出庭。申诉人佳成公司法定代表人张啟林及其委托诉讼代理人顾春云、赵毅章，被申诉人刘胜强及其委托诉讼代理人杨大军、林帮丛，被申诉人周虹的委托诉讼代理人范鹏飞到庭参加诉讼。被申诉人池建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省人民检察院抗诉认为，四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民终13号民事判决（以下简称二审判决）认定事实错误，适用法律不当。理由：一、现无证据证明刘胜强在保证期限内向佳成公司主张过保证责任，佳成公司应当依法免除保证责任。1.在保证期限内，刘胜强未采用“提起诉讼”或“送达清收债权通知书”等方式向佳成公司主张保证责任。2.本案无证据证明刘胜强找周虹的目的是向佳成公司主张保证责任。证人吴某的证言是孤证，证人仅说刘胜强找周虹“催款”，不能明确指证刘胜强向周虹主张过保证责任，更无证据证明刘胜强通过周虹向佳成公司主张过保证责任。3.即便刘胜强找周虹主张过保证责任，其效力也不及于佳成公司。保证期间是除斥期间，非诉讼时效，不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，不能导致佳成公司保证期限的中断。二、二审判决认定佳成公司是涉案债务保证人缺乏证据证明。1.佳成公司对周虹的授权已过期，周虹不是佳成公司驻西藏分公司的负责人，也不是佳成公司的法定代表人，未经佳成公司股东会决定提供担保，违反《公司法》第十六条关于担保的规定，周虹在《借款合同》上加盖佳成公司印章的行为，是越权担保行为。2.刘胜强应当知道周虹代表佳成公司为本案借款担保是越权行为，应当自始无效。刘胜强根据周虹的身份可以按常理推断周虹无代表上级总公司对外签订担保合同的权限，也未对本案借款担保进行形式审查，未尽到审慎注意义务，不属于善意相对人。 佳成公司称，赞同检察机关的抗诉意见，另补充意见：一、本案所涉法律应认定为投资关系而不是借款关系。1.周虹、池建的陈述以及王明英的证词证明刘胜强与周虹、池建、王明英签订四方协议，协议内容符合合伙法律关系的构成要件。2.2015年1月4日转款凭据证明是投资款。3.综合合同的签订和履行过程，足以认定是投资款。二、《借款合同》对佳成公司不生效，佳成公司不应当承担担保责任。1.周虹签订《借款合同》加盖名为佳成公司印章的行为属于无权代理。2.周虹的行为不构成表见代理。三、保证期间内刘胜强没有按照法律规定的方法向周虹、佳成公司主张权利，即使认定刘胜强向周虹主张过保证责任，其效力不能及于佳成公司。四、刘胜强属于职业放贷，本案《借款合同》应当认定为无效合同，其利息不应当予以保护。五、本案刘胜强的本金损失应当认定为360万元，佳成公司没有过错，不应当承担责任。 刘胜强辩称，一、本案的审理范围应仅限于抗诉范围，即刘胜强在保证期间内是否向佳成公司主张过权利，佳成公司是否应当免除责任。二、刘胜强在保证期间内已经向周虹、佳成公司主张了权利。2014年10月28日至12月23日，刘胜强及其委托的杨大军、李某、曹杰等先后到拉萨找到周虹对借款进行催收。证人李某、吴某证实刘胜强要求周虹、佳成公司承担责任。周虹既为西藏分公司负责人，同时也是佳成公司的代理人，刘胜强向周虹主张权利，应当视为向佳成公司主张权利，刘胜强向周虹主张权利的效力及于佳成公司。三、周虹有权代表佳成公司签署合同，借款合同中担保条款有效。佳成公司西藏分公司使用佳成公司2046和2040印章对外开展业务，周虹作为西藏分公司的代表与佳成公司签订《目标责任书》，其以佳成公司名义从事经营的行为让刘胜强相信其有代理权。周虹加盖佳成公司公章的行为让刘胜强相信其有代理权。《公司法》第十六条规定为管理性规范，无股东会或董事会决议不影响借款合同中担保条款的效力。四、本案款项进入佳成公司账户，并有佳成公司实际控制，款项用于佳成公司项目，佳成公司作为担保人，没有加大其责任。刘胜强监管印鉴，在保函资金已经办理完善后，在池建、周虹的要求下同意转款，行为合理而善意，不应承担责任。请求维持原判。 周虹述称，同意检察机关关于佳成公司不承担担保责任的抗诉意见。刘胜强与池建、周虹、佳成公司之间“借贷”行为的性质属于共同投资而转化为部分借贷，当事人应分阶段承担各自责任。《借款合同》签订后，刘胜强超出约定提出预留自己的印鉴，以监督资金的管理，在只需要1000万元保证金的情况下，与池建、周虹一起将其控制的410万元改变用途，实际与池建是一个新的借款合同。新的借款合同无利息、担保约定，只能向池建主张返还本金，而不能向池建之外的他人主张权利。刘胜强的行为进一步证明《借款合同》1000万元徒有虚名，实为投资。刘胜强应自己承担相应责任。 刘胜强向一审法院起诉请求：1.判决池建偿还刘胜强借款本金8678000元及利息、逾期利息；2.判决池建给付刘胜强律师费、交通费共计537320元；3.判决佳成公司、周虹对池建所欠债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年7月22日，池建因经营需要向刘胜强借款1500万元，刘胜强作为出借人（甲方），池建作为借款人（乙方），周虹、佳成公司作为担保人（丙方），曹杰、杨伦作为居间人（丁方），签订《借款合同》。该合同主要约定：第一条借款种类：现金。第二条借款用途：项目施工款项。第三条借款金额：1500万元。该款在合同签署后存入乙方指定银行账户，且该款项仅作银行出具保函使用，乙方、丙方均不得转账使用或提取现金。乙方指定收款账户名称:“绵阳佳成建设有限公司”开户银行：中国银行拉萨市夺底路支行账号：13×××92（以下简称492账户）。第四条借款和还款期限及利息1.借款时间两个月，自款项实际到账之日起算，共计60日，若期限需顺延，与甲方协商顺延时间，以最终借款期限为准。2.自借款出借之日起，依照实际借款金额按2%/月计算利息，两位居间人的居间费各自按1.5%/月计算，利息与居间费均于借款后次月在对应的借款日前转入甲方与丁方指定账户。第七条保证条款1.保证人完全了解主合同的内容，愿意为债务人的债务提供保证担保。2.担保的范围包括主债权、利息以及甲方因实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公证费、违约金、律师费等费用。第八条违约责任1.乙方如逾期还借款、支付利息或担保费，则甲方、丙方有权向乙方提起诉讼，乙方应当承担由此产生的诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费及实现债权的全部费用。2.乙方如逾期归还借款、支付利息或担保费，须向甲方、丙方支付借款金额20%的违约金。3.乙方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，与甲方无关。第十一条法律适用及争议解决合同履行中如发生争议，各方应进行协商；协商不成的，交由出借人人民法院管辖。第十二条本合同经当事人签字、盖章后成立，在第一笔借款金额到账时，本合同正式生效。每笔借款以到账时独立生效，借款未全额到账，不视为违约，未到账部分不影响已到账借款的合同效力。第十三条本合同一式四份，甲、乙、丙、丁方各执一份，具同等法律效力。在合同上，甲方刘胜强签字，乙方池建签字摁印，丙方周虹摁印、佳成公司盖章，丁方曹杰、杨伦签字。同月23日，刘胜强按约定分两次将1415万元通过重庆银行大足支行转账汇入492账户。借款到期后，池建未履行还款付息义务。2014年11月18日，刘胜强在拉萨市找到周虹，对周虹说，如果池建不还款，周虹将承担相应的担保责任。周虹表示钱是池建借的，她没有用钱。经刘胜强催收，2015年1月4日，池建偿还借款1000万元。 2003年4月10日，佳成公司在西藏设立分公司（以下简称西藏分公司），2011年4月至2015年3月，周虹作为西藏分公司负责人和业务员，负责保管编号为5107020002040（以下简称2040）、5107030002046（以下简称2046），名称为“绵阳佳成建设有限公司”的两枚印章，同时使用该两枚印章一直对外从事经营活动。2014年6月19日，周虹持佳成公司的相关手续和其保管的佳成公司印章到中国银行拉萨市夺底路支行以“绵阳佳成建设有限公司”名义开设账号尾号为492的一般存款账户。刘胜强为本案诉讼花费律师代理费98000元。一审法院于2016年9月26日作出（2016）川2021民初205号民事判决：一、池建在本判决生效之日起十五日内偿还刘胜强借款本金5848000元及利息、逾期利息、律师费98000元（利息、逾期利息从2015年1月4日起，本金按5848000元，利率按2%/月计算计算至付清为止）；二、绵阳佳成建设有限公司、周虹对池建的上述债务承担连带偿还责任；三、驳回刘胜强的其他诉讼请求。一审案件受理费72546元，保全费5000元，由池建、周虹、佳成公司负担54282元，由刘胜强负担23264元。 佳成公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销四川省安岳县人民法院（2016)川2021民初205号民事判决第二项，改判驳回刘胜强对佳成公司的诉讼请求。 本院二审认定事实：2011年7月1日佳成公司绵佳发[2011]第18号《关于对西藏分公司负责人周虹同志的通报》载明：对西藏分公司负责人周虹同志给予记过处罚，并通报全公司。2011年9月4日西藏自治区住房和城乡建设厅藏建市管[2011]140号《关于对四川省江油市城建工程集团有限公司（昌都）等16家企业在资质备案中弄虚作假行为的通报》载明：佳成公司在藏委托代理人周虹。2013年9月16日佳成公司向西藏自治区住房和城乡建设厅《解除不良行为考核申请书》中载明：对西藏分公司负责人周虹同志所犯错误危险性进行严肃处理。2012年6月23日西藏自治区住房和城乡建设厅颁发的周虹藏建安C（2012）062331上的企业名称为：佳成公司。492账户的交易流水载明，刘胜强于2014年7月23日分二次向佳成公司银行账户转入1000万元和415万元。2014年7月25日，该账户转货款50万元给佳成公司，汇材料款20万元给周虹，汇材料款20万元给池建，开立保函支出1000万元，2014年7月31日，汇工资70万元给池建，汇工资和材料款50万元给周虹。2014年11月18日，刘胜强从成都乘坐飞机到拉萨后与吴某一起到西藏分公司周虹办公室催收借款。刘胜强在庭审中陈述，借款合同签订后，其发现借款合同最后一页佳成公司只有周虹的签名，而佳成公司未加盖印章，遂找到周虹，在周虹办公室加盖了佳成公司的印章，刘胜强当时也没有注意前后所盖印章是否是同一印章。周虹在庭审中陈述，借款合同上的三枚印章是其加盖的，是不是同时加盖的周虹记不清了。2014年11月吴某与刘胜强来过办公室找周虹。在承建拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程周虹与刘胜强谈的是合作，项目成功了就按利益分红，没有成功就返还款项，再适当的给点利息，刘胜强为了保险写成了借款合同。周虹认可其在二审的陈述是真实的，周虹与佳成公司西藏分公司前任负责任人有交接清单，其从前任负责人处接手了4枚印章，包括佳成公司尾号为2046和2040的二枚印章，4枚印章均系前任负责人留下的，周虹没有刻过佳成公司的印章。池建在庭审中陈述，周虹在承建拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程上是谈过合作的，首先是项目能实施，刘胜强为了保险后来签订了借款合同，当时项目是别人拿到的，说要交1500万元履约保证金，从刘胜强那里拿到钱存在银行里面。池建不认识刘胜强，是周虹引荐的。刘胜强到西藏时因池建不在西藏，不清楚。后来听说吴某他们来，具体时间不清楚，刘胜强打了电话给池建说车旅费的事情，池建说要问周虹，池建认可车旅费。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 二审判决认为：一、关于本案的法律关系是民间借贷纠纷还是合伙纠纷的问题。在二审庭审中，刘胜强的委托诉讼代理人杨大军、周虹、池建各方均陈述在承建“拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程”上双方早期协商的是合伙，但最终各方达成的是借款协议，双方签字和加盖印章的合同是借款合同而非合伙协议，经双方确认的合同中约定的借款金额、用途、利率、期限、保证人责任等系借款合同应具备的条款，而合伙协议所应具备的各合伙人出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等条款，在借款合同中均未出现。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，本案借款合同成立。借款合同签订的次日即2014年7月23日，刘胜强将1415万元汇入借款合同指定的佳成公司492账户，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，本案借款合同生效。因此，本案的法律关系为民间借贷纠纷，而非合伙纠纷。2015年1月4日佳成公司账户转入刘胜强账户1000万元的银行凭证中记载为“返还投资款”，该种记载只能说明是转账的用途或原因，而从庭审陈述来看，当天转账的经办人是刘胜强委托的肖奎和周虹的工作人员，而非刘胜强和周虹本人。虽然刘胜强、周虹、池建早期在拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程上谈过合作或合伙，但最终各方签订的是借款合同，且刘胜强对佳成公司、周虹、池建庭审中提出的双方是合伙关系不予认可，而佳成公司、周虹、池建也未提交各方将原借款合同变更为合伙协议的相关证据材料。因此佳成公司以银行转账凭证中记载的返还投资款来推定双方系合伙关系的证据不足，不予采信。因本案借款金额巨大，借款合同签订前，在征得各方的同意下，刘胜强在佳成公司492账户内预留了印鉴，其目的是监督池建、佳成公司使用借款，保证资金的安全，借款转入的银行账户所有人为佳成公司，因此佳成公司提出借款是由刘胜强一人控制，本案不能认定为借款关系的理由不成立，不予采信。 二、关于周虹是否系西藏分公司负责人的问题。从佳成公司绵佳发[2011]第18号《关于对西藏分公司负责人周虹同志的通报》、西藏自治区住房和城乡建设厅藏建市管[2011]140号《关于对四川省江油市城建工程集团有限公司（昌都）等16家企业在资质备案中弄虚作假行为的通报》、西藏自治区住房和城乡建设厅颁发的周虹建安证及该公司提交给西藏自治区住房和城乡建设厅的《解除不良行为考核申请书》等文件均载明周虹为西藏分公司的职工或委托代理人或负责人。一审认定周虹系西藏分公司负责人正确。从上述文件及西藏分公司对外开展经营业务使用的诸如项目书、施工合同、发票等以及周虹在庭审中的陈述证实，西藏分公司使用佳成公司2046和2040的印章均系西藏分公司开展业务时使用的印章。因此，佳成公司提出未使用尾号为2046和2040印章与一、二审查明的事实不符，不予采信。佳成公司提出尾号为2046和2040印章系他人伪造，未提供证据加以证实。对于本案借款合同上加盖的佳成公司三枚印章，周虹在二审庭审中认可是其加盖，是否系同一时间加盖，周虹陈述记不清了。对于三枚印章是否系同一时间，刘胜强在二审庭审中作了陈述，即借款合同第一页和骑缝的印章加盖在先，尾页印章是后来发现丙方处没有加盖佳成公司印章后在周虹办公室加盖的。周虹对刘胜强的陈述也未提出异议。因此周虹作为西藏分公司负责人使用佳成公司印章在借款合同上加盖佳成公司在西藏常使用的印章之行为，足以代表佳成公司。佳成公司将印章交与周虹，未预见其产生的法律后果，也不能对抗善意第三人，由此可见其内部管理存在问题，由此产生的一切后果，均应由佳成公司承担。 三、关于佳成公司的保证责任是否免除的问题。池建、周虹向刘胜强提供了拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程的中标通知书，但刘胜强当时并不知道该中标通知书系他人伪造，加上周虹是西藏分公司的负责人，且持有佳成公司的印章，因此，池建作为与佳成公司共同承建拉萨幸福花园小区二期廉住房建设工程的合作方，因承建需要向刘胜强借款，且在周虹本人及周虹作为西藏分公司负责人代表佳成公司自愿提供担保的情况下，刘胜强有理由相信周虹有权代表佳成公司。因此，周虹在本案借款合同的担保人处签名和加盖佳成公司印章的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，周虹在本案借款合同的担保人栏签名和加盖佳成公司印章的行为应视为佳成公司的行为。本案借款合同第四条约定的借款期限为60日，借款合同约定周虹、佳成公司为池建的借款提供连带担保，即本案的保证方式为连带责任保证，但双方在借款合同中未约定各自的保证份额和保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，周虹、佳成公司构成连带共同保证，应对池建的该笔1415万元借款承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案借款合同的保证期间为六个月，即从主债务履行期届满的2014年9月22日起至2015年3月21日止。根据本案查明的事实，涉案借款于2014年9月21日到期，池建未作清偿。刘胜强与证人吴某于2014年11月到西藏分公司周虹办公室催收借款。周虹个人系本案借款合同的保证人，借款当时周虹也是西藏分公司负责人，其作为佳成公司的代表人和经办人身份以佳成公司名义为池建借款提供保证。因此，刘胜强到西藏分公司办公室向周虹催收借款，同时也是在向佳成公司催收借款。因而，从此时起，周虹、佳成公司的保证责任均已发生，并开始起计算诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，刘胜强向保证人之一的周虹催收借款，不仅中断了周虹保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人佳成公司也同样发生诉讼时效中断的效力。刘胜强于2016年1月11日提起诉讼并未超过诉讼时效。佳成公司提出刘胜强与周虹、池建系恶意串通，骗取佳成公司担保，未提供证据予以证实，佳成公司向公安机关控告周虹、池建、刘胜强涉嫌合同诈骗，公安机关经审查认为不构成合同诈骗，因此佳成公司提出刘胜强与周虹、池建骗取佳成公司担保的理由不成立，不予采信。2015年1月4日，经协商，各方同意将中国银行拉萨夺底路支行佳成公司账户内的1000万元转入刘胜强账户，偿还刘胜强借款，刘胜强所出借的另415万元借款，从佳成公司银行账户的交易流水证实，用于了佳成公司、周虹、池建的货款、材料款等，这些支出，也是经过刘胜强、池建、周虹个人以及佳成公司的代表人和经办人周虹同意的，因此，佳成公司提出刘胜强改变借款用途和贷款期限，加重了佳成公司保证责任的理由不成立，不予采信。周虹和佳成公司是为池建向刘胜强借款1415万元提供担保，而不是为其中的1000万元提供担保。因此，其提出对本案借款中的415万元不承担保证责任的上诉理由不成立，不予采信。二审判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费53422元，公告费300元，由佳成公司负担。 再审中，佳成公司围绕再审请求提交如下证据：1.申请证人黄某出庭证实：黄某2003年在西藏分公司负责，以内部承包形式向佳成公司交纳管理费，2005年聘用周虹，2007年初回绵阳时将西藏分公司两枚公章、一枚私章交给周虹，2011年周虹返还印章后，黄某交给了佳成公司，对2040、2046印章没见过，情况不清楚，需要加盖佳成公司印章时由公司派人来西藏或者将资料送回公司加盖。2.佳成公司2014年公司章程，证实佳成公司对外担保部分规定没有变更，刘胜强2014年签订担保合同没有尽到谨慎审查义务。 刘胜强再审中申请证人出庭：1.证人吴某证实：其是曹杰的工作人员，与刘胜强是朋友关系，受曹杰总经理的安排，2014年11月开车接刘胜强、李某到西藏分公司周虹办公室，在途中和周虹办公室听到刘胜强找周虹催款、还款、起诉的话。2.证人李某证实：2014年11月与刘胜强一起坐飞机到拉萨，是吴某到机场接去西藏分公司周虹办公室向周虹催款，周虹表示愿意积极面对，后在西藏待了近一个月。 本院根据佳成公司的申请，调取了一审判决后绵阳市游仙区公安局对池建、周虹、王明英的询问笔录。 本院认为，池建、周虹、王明英的询问笔录，与周虹在本案一审、二审，池建在本案二审的当庭陈述基本一致，能够作为认定本案事实的证据。刘胜强对2014年佳成公司章程的真实性提出了异议，但没有提交相反证据证明佳成公司董事、经理能够以公司资产为股东或者他人提供担保的规定，本院对佳成公司章程规定无对外提供担保的规定，予以采信。各方当事人对证人进行了询问，合议庭当庭对证人也进行了询问，上述证人能够证明部分案件事实，予以采用。 本院再审查明，周虹于2006年3月受聘佳成公司西藏分公司担任会计，2010年开始承包西藏分公司，在此期间，保管、使用佳成公司2040、2046印章、西藏分公司行政印章、财务印章、负责人印章。池建认识周虹后，从2008年左右开始挂靠佳成公司在西藏承揽工程。刘胜强通过朋友曹杰、王明英认识周虹。 2014年上半年，池建通过朋友关系了解可以投资承建拉萨市幸福花园小区二期廉住房工程，因没有资金，与周虹商量，找刘胜强合作。池建、周虹、王明英、刘胜强共同协商合作事宜后，拟定一份合作协议，池建、周虹、王明英签字后，由肖奎转给刘胜强签字。刘胜强未签字认可该合作协议。 2014年7月（后落款时间改为8月15日），池建持有一份中标单位为佳成公司的拉萨市幸福花园小区二期廉住房工程中标通知书，交周虹、刘胜强过目。因四方合作协议没有最后签署，2014年7月22日，刘胜强作为出借人，池建作为借款人，周虹、佳成公司作为担保人，杨伦、曹杰作为居间人，在拉萨市曲米路36号签订《借款合同》。周虹在《借款合同》首部加盖佳成公司2040印章，在合同1-4页右上方加盖佳成公司2040骑缝章。事后，刘胜强发现《借款合同》落款处佳成公司没有盖章，找周虹加盖了佳成公司2046印章。 佳成公司492账户于2014年6月19日开户，留存银行印鉴章为佳成公司财务专用章、龚道刚（佳成公司法定代表人），后变更为佳成公司财务专用章、刘胜强。刘胜强印鉴章由刘胜强委托吴奎保管、使用。刘胜强出借的1415万元于2014年7月23日到账后，于7月25日开具保函支出1000万元，在池建、周虹的请求下，刘胜强同意后，于7月25日、7月31日、8月8日分别向周虹转款20万元、50万元、150万元，计220万元，分别向池建转款20万元、70万元、100万元，计190万元。 因上述中标工程一直未开工，刘胜强于2014年11月通过咨询发现中标通知书的印章系伪造，随即向拉萨市公安局经侦队报案。从2014年11月18日起，刘胜强及委托代理人杨大军、李某多次前往拉萨市、兰州市向池建、周虹催收上述借款，周虹表示愿意积极督促池建偿还借款。2014年12月31日，池建将保函退给周虹后，周虹与肖奎一起办理保函解除手续，保函资金1000万元退回492账户。2015年1月4日，492账户以返还投资款名义向刘胜强转款1000万元。2015年6月12日，池建向刘胜强出具《关于1500万元借款的资金明细》，载明：截止到2015年1月22日，已归还本金425.3534万元、利息175.179327万元、复利16.4140万元，截止到2015年5月31日，尚欠本金10746465.18元、利息1017416.43元、复利142682.58元，本人承诺在2015年10月31日前归还，如果逾期不归还的，由出借人所在地人民法院管辖。2016年1月11日，刘胜强向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，佳成公司2046印章于2004年8月3日制作，2011年11月13日缴销；佳成公司5107030006562印章于2007年4月29日制作；佳成公司5107045001061印章于2012年9月19日制作，一直使用至今。周虹在本案所涉借款合同上加盖佳成公司2040、2046印章和开立、使用492账户的情况未向佳成公司报告。 再审查明的其余事实与一审、二审一致。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”规定，本案因检察机关抗诉启动再审，检察机关因佳成公司申诉而抗诉，佳成公司系本案二审上诉人，因此，本案再审不能超出佳成公司的上诉请求。综合当事人的诉辩意见和检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点为：1.刘胜强与池建之间建立的是合伙法律关系还是借款法律关系；2.本案所涉担保行为是否合法有效；3.佳成公司应否承担责任及责任大小。 关于刘胜强与池建之间建立的是合伙法律关系，还是借款法律关系问题。 根据本案查明的事实，池建欲承建拉萨市幸福花园小区 二期廉住房工程，因无资金，与周虹、王明英、刘胜强协商合作，并签订合作协议，但因刘胜强未同意签字。事后签订了本案《借款合同》，刘胜强向佳成公司492账户转款1415万元，492账户变更刘胜强印鉴后，开具保函支出1000万元，向池建转款190万元，向周虹转款220万元。因池建欲承建的工程中标通知书系伪造，经刘胜强报案和催收，保函资金1000万元退回492账户，后返还给刘胜强。上述事实表明，四方合作协议没有最后签订，池建欲承建的工程没有开工，合作协议也没有履行。本院认为，本案当事人之间的合同关系既具有诺成性，也具有实践性。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定，刘胜强没有在合作协议上签字，该合作协议不成立。而池建在本案《借款合同》上签字，因池建是具有完全民事行为能力的人，签订合同时并无欺诈、胁迫等情形，应推定是其真实意思表示。《借款合同》中约定的内容符合借款法律特征，出借人刘胜强履行了出借义务，享有收回借款的权利，是本案债权人。一审判决作出后，池建未依法提起上诉，二审判决作出后，也未申请再审，故，本案所涉法律关系应认定为借款法律关系，原审判决池建承担借款偿还责任并无不当，应予维持。 二、关于本案所涉担保行为是否合法有效问题。 （一）关于周虹个人担保问题。周虹既是池建向刘胜强借款的介绍人，也是前期商谈合伙投资的合伙人，其作为担保人在《借款合同》上签字的最终目的是为了促成合伙成功，然后获得更大的利益。周虹作为个人担保，没有违背其真实意思，也没有违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。一审判决作出后，周虹未依法提起上诉，二审判决作出后，也未申请再审，故，一审判决其对池建应履行的债务承担连带偿还责任正确，本院予以维持。 （二）关于佳成公司担保问题。根据查明的事实，周虹在本案《借款合同》上加盖佳成公司印章，事前、事后均未告知佳成公司，由此说明佳成公司没有授权周虹为池建向刘胜强借款提供担保，刘胜强也没有提供证据证明佳成公司授权周虹以佳成公司名义担保，故依法应当认定周虹以佳成公司的名义与刘胜强签订的担保借款合同系无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，在佳成公司拒绝追认周虹代理行为的情况下，只有周虹的行为构成表见代理，本案所涉保证合同的效果才能归责于佳成公司。 本院认为，周虹的行为能够构成表见代理。主要理由是：第一，从周虹的个人身份分析。佳成公司和佳成公司西藏分公司的工商登记资料显示，周虹不是佳成公司的法定代表人、股东，也不是佳成公司西藏分公司的负责人。但，根据西藏分公司承包人黄某的证词和周虹的陈述，证明周虹最初是佳成公司西藏分公司聘用的会计，受西藏分公司的承包人黄某的安排管理过印章，从2010年起承包西藏分公司，佳成公司与周虹就西藏分公司承包事宜签订了《目标责任书》，西藏分公司营业执照上载明的负责人只是名义上的负责人；根据佳成公司绵佳发［2011］第18号通报、西藏自治区住房和城乡建设厅藏建市管［2011］140号通报等文件，均载明周虹系西藏分公司的职工或委托代理人或负责人；根据刘胜强的陈述，周虹的工作岗位是西藏分公司总经理。所以，可以认定周虹系西藏分公司的实际负责人或代理人。第二，从周虹保管、使用佳成公司印章分析。根据公安机关印章备案资料显示，佳成公司2046印章于2004年8月3日制作，2011年12月13缴销；佳成公司5107030006562印章于2007年4月29日制作；佳成公司5107045001061印章于2012年9月19日制作。由此说明佳成公司存在同时使用两枚以上印章的情形，周虹加盖的2040印章并非公安机关备案印章。但是，佳成公司2046印章缴销之后周虹仍持有2046印章在西藏片区经常使用，说明该2046印章不是公安机关备案印章。现有证据不能证明该两枚印章系周虹私刻或者盗用，周虹使用2046印章办理投标建设工程、银行开户、开具发票等，对外开展的与公司业务有关的民事活动，其法律责任应归于佳成公司承担。作为相对人刘胜强来说，不能辨别公司印章的真伪，基于周虹的身份和能够加盖公司印章的行为，有理由相信周虹能够代表佳成公司。第三，从法律的规定分析。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”规定，以公司名义为他人担保，只限于公司股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明本案担保行为系公司真实意思的其他相关证据。该规定是管理性规范，不能直接认定担保合同无效。佳成公司章程没有关于公司对外担保的规定，应从本案的其他情况和相关证据判断周虹的代表权或代理权。第四，从本案借款的发生、使用情况分析。借款合同载明：池建因投资承包“拉萨幸福花园小区二期廉住房（公租房）建设工程”承建项目需要流动资金特向刘胜强借款，该款项用于银行开具保函使用，该款项存入佳成公司492账户。因此，本院注意到，借款人池建多次以佳成公司名义投标建设工程，与佳成公司形成的挂靠关系是内部关系，基于投标建设工程产生对外的权利义务应由佳成公司享有和承担。其次，佳成公司在西藏设立分公司的目的是为了在西藏投标建设工程，是正常的经营活动，佳成公司应当能够控制西藏分公司的经营活动，即佳成公司与西藏分公司之间亦存在利益关系。再次，本案所涉借款进入了佳成公司账户，由佳成公司与刘胜强共同加盖印鉴进行使用，除去保函用款外的410万元转给池建、周虹亦是各方合意的结果，佳成公司加盖印鉴转款的行为可视为佳成公司同意。综上，周虹以佳成公司名义订立担保合同的行为应视为佳成公司的行为。原审判决认定周虹的行为构成表见代理正确，本院予以维持。 关于佳成公司的担保责任是否免除问题。 再审中，检察机关、佳成公司均认为，本案主债务到期后六个月内，刘胜强未向佳成公司主张权利，佳成公司应当免除责任。对此，本院认为，本案所涉佳成公司担保属于连带责任保证，应按照担保法的规定确定保证责任。保证责任的产生，取决于主债务人是否履行清偿义务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法向保证人主张了权利。本院认为，根据吴某、李某的证实，刘胜强于2014年11月到周虹办公室向其催款，要求其承担担保责任，说明在保证期限内，刘胜强向保证人主张了权利。其次，最高人民法院规定向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼”或“送达清收债权通知书”等，并未全部列举，也未禁止当事人以当面要求保证人承担责任这种方式。第三，本案所涉借款合同担保人之一周虹对刘胜强向其主张权利的行为不持异议，一审判决其承担担保责任后未提起上诉，表示其认可刘胜强向其主张权利的行为。第四，本案所涉借款合同有两个保证人，且是连带担保，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”规定和最高人民法院在《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》精神，债权人刘胜强向周虹主张权利，意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利。故，佳成公司的担保责任不能免除，原审判决正确，应予维持。 综上所述，周虹以佳成公司名义担保的行为构成表见代理，本案所涉担保合法有效。佳成公司的申诉理由和检察机关的抗诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 维持本院（2017）川20民终13号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗凯 审 判 员 胡军 审 判 员 黄竞 二〇一九年十一月十九日 法官助理 李雪 书 记 员 梁露