上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2266号上诉人（原审原告）施永兵。委托代理人张晓雪，上海山田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海物之源酒店管理有限公司。法定代表人俞萌，总经理。委托代理人茅健，上海市杰豪律师事务所律师。上诉人施永兵因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人施永兵的委托代理人张晓雪，被上诉人上海物之源酒店管理有限公司（以下简称物之源公司酒店）的委托代理人茅健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，施永兵2013年2月26日入职物之源酒店处，从事维修及消防值班工作，双方未签订书面劳动合同。施永兵在物之源酒店处最后工作至2014年12月9日。2015年2月13日，施永兵向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求物之源酒店支付施永兵：1、2014年12月1日至2014年12月9日工资1,696元；2、违法解除劳动合同赔偿金16,400元；3、2013年2月26日至2014年2月26日未签劳动合同双倍工资差额45,100元；4、2014年3月18日至2014年6月30日超时加班费10,608元；5、2013年2月26日至2014年12月9日休息日加班费45,241元；6、物之源酒店支付施永兵2013年2月26日至2014年12月9日法定节假日加班费5,655元；7、物之源酒店支付施永兵2014年全年8天未休假工资4,524元。2015年4月8日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令物之源酒店支付施永兵：1、2014年12月1日至2014年12月9日工资1,696元；2、2014年2月13日至2014年2月26日未签订劳动合同双倍工资差额1,845元；3、2013年2月26日至2014年12月9日法定节假日加班工资4,524.14元；4、2014年带薪年休假折薪1,131.03元；5、对施永兵的其他诉讼请求未予支持。施永兵不服，诉至原审法院。原审法院另认定，1、施永兵及其妻子袁某在职期间，曾居住于物之源酒店处一楼值班室内，2014年12月28日，物之源酒店向施永兵及其妻子发出告知书，载明物之源酒店董事、总经理杨某及人事负责人曹某曾在2014年12月9日及2014年12月26日两次口头告知施永兵夫妇立即搬离一楼值班室，时至该日，其两人仍居住在内，严重扰乱酒店日常运营，要求两人于2014年12月30日上午十一点前搬离酒店。2、物之源酒店处就销售经理、值班经理、前台、保安、客房、PA、工程岗位经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准自2012年4月18日起连续实行以季为周期的综合计算工时工作制。3、2014年3月至2014年6月期间，物之源酒店在施永兵夫妇原工作基础上，另增加了做早餐的工作内容，2014年6月29日，物之源酒店向两人支付了6,800元加班，施永兵确认人均金额为3,400元，并同意从物之源酒店应支付的加班费中予以扣除。原审审理中，1、就施永兵、物之源酒店劳动关系状态的问题，施永兵认为，2014年12月9日，物之源酒店店长杨某乙安排施永兵妻子及另一员工刘某甲去额外从事打扫工作，施永兵妻子及该员工都不愿意去，施永兵也为此与其发生冲突，杨某乙当时即明确告知施永兵及其妻子不要再做了，立即搬离酒店。施永兵夫妇均正常工作到2014年12月9日，第二天就不能再正常工作，考勤卡平常放在考勤机处，次日也不知被谁拿走。故施永兵认为系物之源酒店违法解除双方的劳动关系。物之源酒店认为，物之源酒店从未告知过施永兵解除双方劳动关系，亦从未收走过施永兵的考勤卡。双方劳动合同处于中止状态。施永兵另提供了仲裁庭审笔录，笔录载明，仲裁阶段物之源酒店称，“2014年12月9日，物之源酒店让申请人去打扫，申请人不同意，并表示说不做了，12月26日就出了告示让申请人搬离。”……“物之源酒店有权利在合理范围内让员工做工作，但也不是天天都让申请人做其他工作。12月9日物之源酒店让袁某（施永兵妻子）去打扫，袁某不同意，就表示不做了，施永兵是因为袁某不做了，所以也跟着不做了。物之源酒店处员工手册规定3天以上不来上班作旷工处理，但物之源酒店未就2位申请人做出过处理。”2、施永兵、物之源酒店一致确认：（1）施永兵工资分两部分发放，其中2,700元/月以银行转账形式发放，另有1,400元/月以现金形式发放。就现金部分，物之源酒店认为系属加班费性质，遭施永兵否认；（2）施永兵的应休法定年休假标准为5天/年。3、施永兵、物之源酒店一致确认，施永兵正常出勤时间为早上9点至晚上17点。施永兵根据物之源酒店提供的施永兵2013年2月26日至2014年12月9日的考勤卡打卡记录，从上班打卡时间统计至下班打卡时间，即使当日只有上班或者下班出勤记录，均参照前后出勤时间加以统计，该期间内，施永兵共上班5,404小时（含重复计算的法定节假日工作时间82小时）。施永兵明确其2013年2月及12月的打卡时间不计算在内，加班费的诉讼请求时间段明确为从2013年3月1日至2014年11月30日止。物之源酒店对施永兵按照考勤卡打卡时间统计出的时间无异议，但认为，物之源酒店不能严格依此计算加班时间，原因有三，其一，施永兵居住在值班室内，考勤机就安置在值班室门口，施永兵上下班时间不能严格以打卡为标准；其二，施永兵该统计时间未扣除午餐1小时时间；其三，施永兵主张法定节假日加班时间，未从该统计中扣除。施永兵认为，其没有固定午餐时间，每天打卡时间内不应扣除1小时。原审审理中，施永兵还提供了：1、2013年2月至2014年12月期间施永兵的工资领取单据（复印件），证明施永兵每月工资签领现金部分并未注明款项性质，“加班”两字系伪造；2、社保缴费记录，证明物之源酒店未给施永兵正常缴纳社会保险费，经投诉，物之源酒店才在2015年3月为施永兵补缴了至2014年11月的社保费，反证双方劳动关系在2014年12月已结束；3、施永兵申请证人刘某甲出庭作证，证人称，其原系物之源酒店处员工，曾做过两年左右时间，后离职。2014年10月11日再次入职，2014年12月9日，店长杨总要求证人与袁某（施永兵妻子）一起去额外打扫，证人及袁某不愿意，在办公室内与其发生争吵，施永兵也进来与店长理论。店长就明确说，你们三个都不要再来上班了。在物之源酒店处工作期间，系打卡考勤，考勤卡平常放在考勤机边，考勤机的位置即在一楼会议室对面，该处原是店长办公室，后施永兵及其妻子居住在此，考勤机就在门口。证人原来做客房服务员的时候早班的话提前一个小时，7点前到，8点正式上班，做到15：30。第二次入职时候，证人在餐厅工作，当时袁某也做餐厅，在餐厅的工作时间是大约早上4：00左右开始煮饭，到9：30等客人吃完后还要洗碗等，中午12：00左右下班。物之源酒店对施永兵提供的证据1、2真实性无异议，但认为证据1原件中就已经标注性质为加班。该原件确在其处保管，但物之源酒店称不能提供原件予以核对；对证据2，物之源酒店系在劳动监察部门要求下为施永兵补缴的社会保险费，由于2014年12月施永兵未工作满月，故未缴纳该月社保；对施永兵证据3证人证言中关于解除的陈述不予认可，认为证人此后亦是自行离职，且证人与施永兵存在利害关系，故该节证言不应被采信，对工作时间及考勤方式的陈述无异议。物之源酒店另提供了：施永兵的法定节假日加班统计表，证明施永兵法定节假日加班天数为8天。施永兵对物之源酒店该证据真实性不予认可，施永兵认为其法定节假日加班天数除了物之源酒店统计的8天外，另有2013年4月4日及2013年5月1日两天。但从物之源酒店提供的原始考勤记录中，并无两天的刷卡记录。另，施永兵明确其主张的法定节假日加班时间按照8小时/天计算。原审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施永兵主张劳动关系于2014年12月9日被物之源酒店口头单方违法解除，对此应当承担举证责任。首先，施永兵提供了告知书对此加以证明。物之源酒店对告知书的真实性无异议，但对证明内容不予确认。因告知书中仅系要求施永兵搬离值班室，未明确提及解除合同事宜，原审法院对施永兵该证据的证明内容难以采信；其次，施永兵申请证人刘某甲证明解除过程，物之源酒店对证人该节陈述亦不予认可。因该证人系基于本案施永兵同一事由离职，其证言确与施永兵存在一定的利害关系，故其证言的证明效力较低；再次，施永兵又称，物之源酒店在事后为施永兵补缴社会保险费仅仅补缴到2014年11月，反证劳动关系已在2014年12月9日结束。物之源酒店对此不予认可。因社会保险费的缴纳并不能直接证明劳动关系存在与否，原审法院难以凭此认定物之源酒店向施永兵做出过解除劳动合同的意思表示。施永兵现主张物之源酒店违法解除双方劳动关系，其证据未能达到高度盖然性的证明标准，施永兵据此主张违法解除的赔偿金，缺乏事实依据，原审法院难以支持。针对施永兵双倍工资的诉讼请求，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，施永兵于2013年2月26日入职物之源酒店处，双方确未订立书面劳动合同，物之源酒店理应依法支付其未签劳动合同的双倍工资。原审审理中，施永兵称其工资标准为4,100元/月,除2,700元/月固定打卡发放外，另有1,400元/月以现金形式领取。物之源酒店对工资发放方式及总额并无异议，但认为1,400元/月为加班费性质。施永兵为此提供了工资领取单据的复印件，经审查，该复印件中“加班”两字确与其他字迹笔迹明显不同。物之源酒店对该证据真实性无异议，并未能提供确由其保管的原件予以核对，故原审法院采信施永兵主张，确认施永兵工资标准为4,100元/月。经计算，物之源酒店应当支付施永兵2014年2月13日至2014年2月25日期间的双倍工资差额1,845元。针对施永兵加班费的诉讼请求，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。原审审理中，施永兵、物之源酒店一致确认，施永兵正常工作时间为早上9点至下午5点，每周无固定休息时间。施永兵主张其每天无固定午餐时间，依据2013年3月至2014年11月期间的考勤记录,施永兵共上班5,404小时。物之源酒店对此时间统计并无异议，但认为并不能以此计算加班。原审法院已在前文中详述了物之源酒店意见，不再赘述。对此，原审法院认为，其一，施永兵、物之源酒店一致确认施永兵系居住在物之源酒店一楼值班室，其考勤卡即安置于值班室门口，由于施永兵居住地理位置的特殊性，施永兵严格按照考勤卡上班打卡时间统计其工作时间，缺乏合理性；其二，从常理角度，午餐时间难以认定为劳动者有效的工作时间，故对施永兵主张不扣除午餐时间统计考勤时间观点，原审法院亦难采纳；其三，施永兵确认该统计中包含了重复统计的法定节假日上班时间82小时，理应予以扣除。本案中，施永兵所在的岗位自2012年4月18日起经行政主管部门批准即已开始实行以季为周期的综合计算工时工作制，故对物之源酒店每季度超出法定标准工作时间以外的延长工作时间，物之源酒店应当按照其日工资或小时工资标准的150%支付其加班工资。原审法院根据施永兵统计的考勤时间，酌情认定施永兵存在加班815小时。审理中，施永兵确认2014年6月收到物之源酒店支付的3,400元，并同意从应付加班费中扣除。经计算，物之源酒店应当支付施永兵2013年3月1日至2014年11月30日期间延时加班费25,406.03元。原审审理中，物之源酒店确认施永兵存在8天的法定节假日加班，施永兵主张在该8天之外，另有2013年4月4日及2013年5月1日正常上班，物之源酒店对此不予认可，因该两天施永兵未有考勤记录，在物之源酒店否认的情况下，施永兵亦未能提供其他证据佐证其该两日出勤情况，原审法院对施永兵观点不予采信。施永兵确认其法定节假日加班工资依8小时/天主张，经计算，物之源酒店应当支付施永兵8天的法定节假日加班工资4,524.14元。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。施永兵、物之源酒店一致确认施永兵年休假的标准为5天/年。本案中，施永兵于2013年2月26日入职物之源酒店，其未能提供证据证明其入职物之源酒店之前连续工作满1年，故其自2014年2月26日起方可享受年休假。物之源酒店同意对施永兵自2014年2月26日起3天的未休年假予以折薪，于法不悖，经折算，物之源酒店应当支付施永兵2014年未休年休假折薪1,131.03元。因施永兵、物之源酒店对仲裁裁决的物之源酒店支付施永兵2014年12月1日至2014年12月9日期间的工资1,696元均无异议，原审法院依法予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第六十二条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款的规定，于二○一五年九月三十日作出判决：一、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付施永兵2014年12月1日至2014年12月9日期间的工资1,696元；二、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付施永兵2014年2月13日至2014年2月25日双倍工资差额1,845元；三、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付施永兵2013年3月1日至2014年11月30日期间延时加班费25,406.03元；四、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付施永兵8天的法定节假日加班工资4,524.14元；五、上海物之源酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付施永兵2014年未休年休假折薪1,131.03元；六、驳回施永兵的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，施永兵不服，向本院提出上诉称：1、2014年12月9日，物之源酒店店长强行要求施永兵妻子做其他工作，施永兵前去理论，随之店长立即要求施永兵无需继续工作，马上办离，故双方涉讼。原审中，施永兵为证明物之源酒店违法解除劳动关系，特申请证人出庭作证，证人亦证实物之源酒店违法解除事实。证人与施永兵无任何亲属关系，只是普通同事，不存在利害关系。2、施永兵提供考勤记录，2013年3月至2014年11月期间上班时间5,404小时，根据季度法定工作时间可计算超时加班工资，原审法院酌情认定加班时间无任何法律依据。3、施永兵已向原审法院提供了社保缴纳记录，证明其入职物之源酒店前已连续工作满一年，原审法院未支持未休年休假工资有误。请求二审法院依法撤销原审判决第二、三、五、六项，依法改判物之源酒店支付施永兵：1、违法解除劳动合同赔偿金16,400元；2、2014年2月13日至26日未签劳动合同双倍工资差额2,450元；3、2013年2月26日至2014年12月9日超时加班费67,296元；4、2014年全年8天未休年休假工资4,524元。被上诉人物之源酒店辩称：物之源酒店没有单方解除施永兵的劳动关系。施永兵在统计加班时间时未剔除用餐时间，不具有合理性。施永兵入职前未连续工作满一年。不同意施永兵的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，施永兵在原审时提供的社保缴费记录显示其在入职物之源酒店之前缴纳社保至2012年7月。二审审理中，施永兵向本院补充如下事实：其是2014年9月才搬到值班室居住的，以前一直住在物之源酒店六楼的宿舍。故物之源酒店认为施永兵打卡考勤非常方便不符合事实。物之源酒店对施永兵补充的事实不予认可，称施永兵一直住在值班室。鉴于施永兵就其补充的上述事实并未举证证明，故对该事实本院难以认定。本院认为，本案二审的争议焦点一是物之源酒店是否单方解除了与施永兵的劳动关系。从物之源酒店所发的告知书来看，仅是要求施永兵夫妇搬离一楼值班室，并无解除劳动关系的明确意思表示。施永兵就其主张的店长口头通知其解除劳动关系之事实，亦未提供充分有效的证据予以证明。原审时，施永兵的证人刘某甲陈述其当时系与施永兵夫妇同时被店长辞退，显然证人与物之源酒店亦存在一定的利害关系，其证言无法作为认定案件事实的依据。原审法院认为物之源酒店解除施永兵劳动关系的依据不足，未支持施永兵所主张的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。本案争议焦点二是施永兵的加班时间应如何统计。根据施永兵居住在值班室、考勤机亦放置在值班室门口的情形，原审法院酌情在施永兵的考勤记录中扣除午餐时间及上下班准备时间，应属合理。施永兵2013年4月1日之前及2014年9月30日之后的工作时间，因不满综合计算工时工作制以季为周期的统计周期，无法计算加班时间。经本院核查，原审法院判决物之源酒店应付施永兵的加班工资，并无不当。本案争议焦点三是施永兵应从何时开始享受未休年休假。施永兵原审时虽提交了社保缴费记录，但该记录显示其在入职物之源酒店前仅缴费至2012年7月，故不符合连续工作满12个月的情形，原审法院认定施永兵从入职物之源酒店12个月后方可享受年休假，并据此支持相应的未休年休假折薪，亦无不妥。另关于施永兵主张的未签劳动合同的双倍工资差额，经核算，原审法院以当月计薪日来计算双倍工资差额的方式正确。施永兵以当月自然日来计算双倍工资差额的计算方式缺乏法律依据。综上所述，施永兵的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人施永兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年二月一日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……