湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3137号上诉人（原审被告）：岳阳市延寿集贸市场管理有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区梅溪乡延寿寺村**林家坡。法定代表人：万叶云，总经理。委托诉讼代理人：皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市建强混凝土有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区郭镇乡枣树村。法定代表人：李平。委托诉讼代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。原审第三人：汤岳光，男，1955年2月23日出生，汉族，住岳阳县。上诉人岳阳市延寿集贸市场管理有限公司（以下简称延寿公司）因与被上诉人岳阳市建强混凝土有限公司（以下简称建强公司）及原审第三人汤岳光买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延寿公司的委托诉讼代理人皮再新，被上诉人建强公司的委托诉讼代理人毛军，到庭参加了诉讼。原审第三人汤岳光经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。延寿公司上诉请求：1、依法撤销原判决的第一项内容；2、由兴平典当行承担案件诉讼费用。事实与理由：一、一审判决从表见代理的角度认定汤岳光代理延寿公司属于事实认定错误。建强公司就本案同一事实曾于2018年8月2日以延寿公司、汤岳光作为被告提起诉讼。汤岳光出庭应诉，在2019年5月31日庭审中认可：汤岳光与建强公司签订的《预拌混凝土购销合同》上所载“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”（以下简称“延寿寺村材料部”）的章是由汤岳光与其他三位合伙人加盖；《调价函》是建强公司先送给汤岳光，再由汤岳光交给延寿公司，因建强公司要汤岳光涨价，汤岳光要延寿公司涨价，且延寿公司已按上涨的价格与汤岳光结算；2016年5月、6月的混凝土是汤岳光个人所用并未送到延寿公司工地，且汤岳光个人已向建强公司支付该材料款；汤岳光在延寿公司领款打领条后再付钱给建强公司，建强公司向汤岳光出具收条；延寿寺村材料部的牌子虽然挂在工地，但仅代表延寿寺村材料部自己供货给延寿公司。一审判决在无任何证据推翻上述事实的情况下，认定汤岳光系延寿公司代理人明显错误。二、建强公司并不存在在主观上善意且无过失地相信汤岳光具有代理权的情形。1、汤岳光所刻的“延寿寺村材料部”的章与延寿公司的公章明显不同。《调价函》、结算单中延寿公司公章明显与延寿寺村材料部的章不一致。可见建强公司明知延寿寺村材料部不是延寿公司的项目部。2、建强公司明知汤岳光不是延寿公司的代理人，事实上汤岳光是建强公司的代理人。除了关于汤岳光自用的两单材料的结算单上汤岳光在甲方处签名，其他十九份结算单中甲方处均未见汤岳光的签名，相反汤岳光在乙方建强公司公章下签名，可见汤岳光代表建强公司。3、建强公司所收的330万元货款是由汤岳光及其合伙人支付的，延寿公司曾根据汤岳光的委托向建强公司汇款90万元，建强公司的曾志红曾与汤岳光一起在领款单上签名从延寿公司领取100万元，余下140万元全部是汤岳光及其合伙人自己支付。4、2019年5月31日庭审中，建强公司自认汤岳光在中间抽取20元/方的提成，汤岳光也自认欠付建强公司货款，因建强公司未给其回扣，双方就此产生争议而引发本案纠纷。因此，本案不构成表见代理，一审判决认定为表见代理系适用法律错误，且延寿公司与汤岳光之间的所有货款已经结清，不存在再向建强公司支付涉案货款。建强公司答辩称，一、建强公司虽曾于2018年8月2日以延寿公司、汤岳光作为被告提起诉讼，但后来撤诉，已经撤诉的案件中未经认证的事实不能作为认定本案事实的依据。二、“延寿集贸市场”项目的开发商是延寿公司，该项目未通过规划，未取得建设部门施工许可证，未经招投标，没有施工单位，没有施工挂牌，没有项目部组成人员，实际上是违法建设项目，现场仅挂了一块“延寿寺村材料部”的牌子。建强公司一直认为该材料部是延寿公司的分支机构，并不知道其将材料采购事宜分包给没有任何资质的个人，且个人刻制了与延寿公司名称极为相似的印章。否则建强公司不可能将500多万元的货物供应给不具法人资格的材料部。三、建强公司完全有理由相信延寿寺村项目部即为延寿公司的项目部，汤岳光有权代表延寿公司在建强公司购买混凝土。汤岳光自称是延寿公司项目部工作人员，代表延寿公司前来建强公司洽谈业务，并在项目部办公室签订《预拌混凝土购销合同》。建强公司按约提供混凝土给项目部，项目部收取货物且用于项目建设。供货过程中，建强公司两次调价，延寿公司法定代表人均在调价函上签字。建强公司不知道汤岳光与延寿公司之间签订过《材料供应合同》，所以建强公司在交易过程中不存在过错或过失、三、涉案销售合同系延寿公司项目部与建强公司签订的，且建强公司提供的货物全部用于延寿公司所建项目，且延寿公司主要负责人和财务人员支付了部分货款，因此延寿公司应承担涉案剩余货款及违约金的支付责任。汤岳光未发表意见。建强公司向一审法院起诉请求：1、判令延寿公司支付货款1924450.9元；2、判令延寿公司向建强公司支付2017年7月7日至2018年7月23日的资金占用利息366607.9元，并按万分之五支付自2018年7月24日起至货款还清之日止的后续违约金；3、判令延寿公司承担案件诉讼费、保全费、财产保全担保保险费。一审法院认定事实：2015年1月5日，延寿公司与汤岳光签订了一份《材料采购合同》。约定汤岳光按当日市场价格向延寿公司提供各种建筑材料。汤岳光在签订合同后开始供货，货物运送至延寿的地点后，延寿公司负责签收确认。运输费用、装卸费用由汤岳光承担。付款方式为：地下层完工付款30%，第四层完工付至50%，工程封顶付至70%，工程验收交房后付至80%，余款在半年内付清。到期未付按月息2%付息。每月25日至26日为一个统计日，汤岳光将本月内所送货物的送货单汇总向延寿公司指定的人员接交对账，共同核对无误后结算。2015年3月10日，汤岳光以延寿寺村集贸市场建设工程材料部的名义（甲方）与建强公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土购销合同》。约定建设单位为：延寿公司；工程名称：岳阳市延寿村集贸市场；工程地点：岳阳市延寿村。乙方供应混凝土的总量为3000平方米左右，合同总金额以实际为准。地下层完工付款30%，第四层完工付至50%，工程封顶付至70%，工程验收合格付至80%，余款在六个月内全部付清。如到期未付按月息2%付息。每月25日为结算日。合同解除或双方合作期满后，甲方需在一个月内结清所有货款及相关费用。因建筑主材上涨或下跌等原因需对合同定价进行调整的，由双方协商解决。如甲方未按合同约定付款，每迟延一日，按应付金额的3‰向乙方支付违约金。超过30日仍未支付，违约金加倍计算。合同签订后，建强公司自2015年8月开始向岳阳市延寿村集贸市场供应混凝土，直至2017年6月。每月双方都会进行一次结算，除了2016年5、6月份的结算单以外，每张结算单上，甲方（需货方）由延寿公司注明“方量无误”，并加盖公章。乙方（供货方）除了建强公司法人签名及加盖公章外，还有汤岳光的签名。2016年5、6月份的结算单上，甲方由汤岳光签字，乙方由建强公司法人签名并加盖公章。2016年10月12日，建强公司向延寿公司送达了一份《关于调整商品混凝土价格的函》。内容为：公司项目部（岳阳市延寿村建设工程材料部、延寿村集贸市场）：因近期混凝土原材料价格均大幅度上涨，决定自即日起将我公司所供应贵方工程的C30混凝土价格上调至310元/方，其他标号混凝土价格在双方合同价格基础上保持价格差不变同步上调。延寿公司法人万叶云在客户确认意见栏签名，并加盖了公章。2017年5月13日，建强公司又向延寿公司送达了一份《关于调整商品混凝土价格的函》。内容为：延寿集贸市场项目部：因近期混凝土原材料价格均大幅上涨，货物限载，决定自2017年5月15日起我公司供应贵方工程的C30混凝土价格上调至370元/方，其他标号混凝土价格在双方合同价格基础上保持价格差不变同步上调。延寿公司法人万叶云在客户确认意见栏签名，并加盖了公章。2015年8月至2017年6月期间，建强公司、延寿公司除了涉案诉争购销关系外，没有再发生其他关于C30混凝土的购销关系。建强公司出具的结算单总金额为5224450.9元。建强公司收到的货款金额为3300000元，其中有50万元是从田硕果（延寿公司股东之一）账户汇出，40万元从龚云霞（延寿公司法人妻子）账户汇出。2017年9月30日，汤岳光与延寿公司结算时，列明混凝土共19项，金额为5224450元。2017年10月3日，汤岳光向延寿公司出具了一张领条，载明领取材料款1845000元，延寿村集贸市场材料款全部结清，所有外债与延寿公司无关。另查明，岳阳市延寿村集贸市场工地上的房屋均已建成。“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”的招牌至今仍然挂在工地上。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，延寿公司在岳阳市延寿集贸市场进行工程建设，汤岳光负责钢材、混凝土、水泥、河沙等材料的采购，并刻有“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”的公章，在施工地设有办公室，挂“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”招牌，名称上与延寿公司有极大的混淆性。建强公司将混凝土按要求送至施工地延寿集贸市场后，每月发出结算单，延寿公司均在需货方盖章确认。其间，建强公司向延寿公司发出两份调价函。在函的首部（送达单位一栏）均体现了延寿公司项目部、“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”、“延寿村集贸市场”，三者即为一体的意思表示。在函的内容中均载明了“我公司供应贵方工程的C30混凝土价格上调至……”，即建强公司、延寿公司之间为直接供需关系的意思表示。延寿公司收到函后，并未就此提出任何异议，而是在客户确认意见栏签名并盖章。并且还有几笔货款是由延寿公司直接向建强公司所支付。延寿公司的行为，让建强公司完全有理由相信，“延寿寺村集贸市场建设工程材料部”即为延寿公司项目部，汤岳光有权代理延寿公司在建强公司购买混凝土。因此，汤岳光尚欠混凝土款1924450.9元的后果，应由延寿公司承担。关于违约金。延寿公司未按期支付货款给建强公司造成的损失，主要是银行利息损失。双方在合同中约定的利息和违约金过高，建强公司起诉时自行调整为日万分之五，符合法律规定。但起算日期应从2017年7月26日开始计算。综上，建强公司的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由延寿公司在判决生效后十日内，向建强公司支付货款1924450.9元。并按日万分之五的标准支付自2017年7月26日起至货款实际清偿完毕之日止的利息。二、驳回建强公司的其他诉讼请求。案件受理费25128元，由延寿公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：延寿公司提供的2018年8月2日建强公司的起诉状、2018年9月18日建强公司起诉延寿公司、汤岳光的庭审笔录、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘民初4863号民事裁定书，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，2018年8月2日建强混凝土公司以延寿公司、汤岳光为被告提起诉讼，主张延寿公司、汤岳光共同承担涉案货款的支付责任。在前述案件2018年9月18日的庭审中，汤岳光陈述，“延寿公司不欠建强公司的钱，账目在汤岳光的身上”、“材料章是合伙人盖的章”、“结算单上是建强公司要求我签在其公章上，是代表建强公司签名”、“2016年5、6月份材料不是延寿公司这个项目的，且该材料款已经支付给建强公司”、“我与延寿公司签订合同。向延寿公司供货；我从建强公司拿货供应给延寿公司，现在延寿公司已经将款项全部支付完毕，但是我与建强公司没有进行过结算”、“有回扣是事实”、“《调价函》是先送给我，我再交给延寿公司”、“我愿意承担责任，但是账目要计算清楚”。在本案庭审中，建强公司陈述：在进行涉案交易以前建强公司曾与汤岳光个人有过交易；建强公司给汤岳光20元每方的提成；2016年5、6月份的材料是汤岳光个人购买的，送到汤岳光指定的其他地方。本院认为，本案焦点系汤岳光的涉案交易行为是否构成表见代理，延寿公司是否因此而应向建强公司承担给付涉案货款的责任。根据汤岳光的陈述及延寿公司提供的相关证据，汤岳光与延寿公司之间形成买卖合同关系，并未形成任何代理关系，汤岳光无权代理延寿公司对外进行有关经济活动。汤岳光虽以延寿寺村材料部的名义与建强公司签订《预拌混凝土购销合同》，但延寿寺村材料部系汤岳光与其合伙人所设，仅作为延寿公司涉案项目工程的供货方而非延寿公司的项目部，合同上所加盖“延寿寺村材料部”的印章与延寿公司的公章亦存在明显不同，签订合同时，汤岳光未向建强公司出示代理延寿公司的授权委托书或相关资质材料，即汤岳光的行为并未形成具有代理权的表象。且在涉案交易之前乃至涉案交易过程中，建强公司尚存在与汤岳光个人的交易往来，可见建强公司明知汤岳光不具有延寿公司员工的身份，在与汤岳光签订合同时又没有核实汤岳光是否具有延寿公司相关代理权，未尽审慎的注意义务，因此本案不存在足以使建强公司相信汤岳光具有代理权的事实或理由，建强公司亦非善意且存在过失，故延寿公司称本案汤岳光的涉案交易行为不构成表见代理的上诉理由成立。在与涉案交易有关的结算单中，延寿公司在甲方（需货方）处加盖公章，建强公司在乙方（供货方）处加盖公章，而建强公司的盖章处均有汤岳光的签名，建强公司与汤岳光均认可双方就涉案交易约定有提成，汤岳光的相关陈述亦与之相互印证，因此视为汤岳光系代表建强公司与延寿公司就涉案货款进行结算，延寿公司既已与汤岳光结算完毕，则延寿公司就涉案货款不再负有给付义务。汤岳光自认愿意承担涉案货款的给付责任，建强公司可向汤岳光另行主张权利。综上所述，延寿公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1638号民事判决；二、驳回岳阳市建强混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25128元，二审案件受理费27814元，合计52942元，由岳阳市建强混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇一九年十一月七日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。