广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1556号上诉人（原审被告）：李国养，男，1962年8月21日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：梁勇威，广东言必行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李计元，男，1952年8月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上诉人李国养因与被上诉人李计元财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李国养上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回李计元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李计元承担。事实和理由：原审判决认定，李计元所养的鹅走到李国养的鹅群中造成混乱，经养鹅师傅到现场确认，旧号鹅有56只，按每只鹅重10斤、每斤14元计算，判决李国养赔偿李计元损失7840元，是认定事实错误，证据不足。一、镇政府综治办为了偏袒李计元，找来的所谓“有经验的养鹅师傅作为证人进行辨认”与事实不符。镇政府维稳办主任林仲荣找的“养鹅师傅”名叫范基，是东平镇北环村委会上村人，一生务农，做过泥水工，养过牛、羊，但从没有养过鹅，不懂鹅的新号、旧号。据范基本人陈述，在2019年2月1日下午2时，在村附近由一个人用摩托车搭他到东平镇维稳中心，中心主任林仲荣对他讲：“老范，请你到良洞村鹅场辨认鹅号，不管是新号、旧号，你要统统说成旧号，我给你200元。”范基到良洞鹅场后，将56只鹅均说成是旧号。完成后，林仲荣对他说：“很满意。”又多付了他100元。这有范基在2019年7月15日出具的证明为证。为查明本案的事实真相，李国养申请范基出庭作证。由于镇政府工作人员林仲荣弄虚作假，雇请及授意无养鹅经验的范基作不实的清点及所谓的鉴定，致使法官认定56只旧开号的鹅属李计元所有，导致原审作出错误的判决。请求二审查明真相，并追究镇政府工作人员林仲荣的法律责任。二、原审判决按每只鹅10斤，每斤14元，计算56只鹅的价款为7840元，无事实依据。鹅有大小之分，价钱也可能不一样，原审统一按一种重量和固定单价计算没有依据，与事实不符，显失公平。综上所述，请求二审支持李国养的上诉请求。李计元答辩称：李国养所说不属实，政府当初调解时是有证据证明56只鹅的开号是旧号鹅，开有旧号的鹅是属于李计元的，其他事实由法院认定。李计元向一审法院起诉请求：一、请求判令李国养赔偿李计元的损失10560元。2、本案受理费由李国养承担。一审法院查明事实：李计元与李国养分别承包有鱼塘，两鱼塘相邻，各自在自己的鱼塘进行养殖，包括养鹅。在养殖期间，因双方都养殖有鹅，李计元发现自己所养殖的鹅会跑到李国养的鹅塘，造成混乱，至2019年1月份始，李计元遂为此向当地村委会、镇调解委员会等相关部门反映情况要求调处，因双方各执一词无法调解。2019年1月28日，经当地镇府综治办、镇司法所、派出所、村委会以及双方当事人协商，一致同意由镇政府调解单位找有经验的养鹅师傅作为公证人进行辨认，旧记号鹅归李计元，中途开新号包括无开号的都归李国养。2019年2月1日，上述单位各派员会同养鹅师傅到现场确认，旧号鹅有56只，开有新旧号有疑问的鹅10只，但于双方当事人的亲属争吵且李国养反悔不认可致使调解无果。另查明，经一审法院调取东平派出所的现场执法视频记录、调查参加调解的相关部门工作人员，对上述2019年1月28日、2019年2月1日的调解情况均予证实属实。一审法院认为，李计元所养的鹅走到李国养的鹅群造成混乱，经当地村委会以及派出所、镇政府、司法所进行调解，仍未达成调解一致意见，李计元据此向一审法院起诉，原审法院依法受理本案。由于诉争的鹅已经在春节期间进行了售卖，派出所的执法记录仪所录视频作为证据使用，具有高度真实性以及证明力，上述证据证明，除10只存在新旧开号的鹅有疑点之外，另有56只鹅按照2019年1月28日调解时的约定，基本可以断定属李计元所养鹅。根据证据的唯一性，其中10只存在新旧开号疑问的鹅不能确认之外，56只旧开号的鹅当属李计元所有，李国养应予退还。根据双方在庭审中对鹅的重量以及当时价格的陈述，结合考虑到无因管理的因素，酌定每只鹅重量10斤，每斤14元，即李计元的损失为7840元（10斤×14元/斤×56只）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项规定，判决如下：一、李国养赔偿李计元损失7840元，限在本判决生效之日起十五日内履行。二、驳回李计元的其他诉讼请求。一审案件受理费64元，减半收取32元，由李国养负担。二审审理期间，李国养提供如下新证据，范基的身份证、证明及光盘，并申请证人范基出庭作证，拟证明“有经验的养鹅师傅”范基在2019年2月1日下午在政府组织调解时作出虚假陈述，范基指认的鹅实际是李国养的鹅。范基作证时以其没有记忆力，按李国养提交给法庭的落款有范基名字的证明原件宣读：“我叫范基，男，汉族，是阳东区东平镇北环村委会上村人。我一生务农，做过泥水工，看过羊群，现几年来养牛群，从来没有看过鹅群，鹅的新号、旧号我一概不懂。今年2019年2月1日下午2时，隔村有个人搭我到东平镇政府维稳中心，维稳中心主任林仲荣对我说：“老范，请你到良垌村鹅场辨认鹅号，不管是新号旧号，你要统统说成旧号，我给你200元”。到场后这56只鹅，我按照林仲荣的交带说是旧号。完成后，林仲荣又说：‘我很满意’又长比100元，共300元。”法庭出示李国养提供的落款署有“范基”名字的证人证言原件给范基看，问题是否范基本人书写和签名。范基回答称这份证人证言是他本人书写和签名的。范基称其读书至三四年级，其不认识林仲荣及双方当事人。问范基“林仲荣叫你去认鹅给的200元以及过后给的100元，去认鹅的时候有无说要给工钱吗？”范基说：“我提过要300元。”问：“你所证明的陈述法院也会向林仲荣证实的，林仲荣在哪里跟你说的？清点时是否双方当事人都在场？”范基说：“在搭我去鹅场时，在摩托车上说的。我清点时双方都在场，我是一只只点的，有的鹅号还有血的，还有浅号的没有入数的。”问：“你点每只鹅的时候双方有没有看？”范基说：“都有看。”问：“你没有养过鹅群，一直在农村生活，你家里有养过鹅吗？”范基说：“没有养过鹅群，家里年年节节会养鹅。”问：“你在农村生活几十年，清楚旧号与新号有什么区别？”范基说：“有点不同，旧号是硬的，新号是软的，有血的。”经质证，李国养对证人陈述没有异议，并称这份证言是范基自己写的，范基对着证言读，会思路清晰些。并称东平镇政府组织调解人员林仲荣因土地使用权问题与其有纠纷，其在组织调解时弄虚作假，不应采纳。李计元质证认为，政府当时组织调解时政府进行录像，有录像证明，且当时派出所的人员在场，鹅开的新号还是旧号是可以认出的。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审时，法官问双方年晚鹅重量及单价时，李计元陈述：每只鹅大约10斤，16元一斤；李国养陈述：年晚鹅大多数8到12斤，市场价是每斤14元。李国养在二审期间承认其养鹅多年，一直没有在鹅开号的习惯，并承认东平镇政府组织双方查看鹅的开号情况时其夫妻均在场，范基清点每只鹅时都会翻开给双方看。按派出所记录是有56只鹅开旧号，但这些鹅是李计元偷李国养的鹅去开号的，有些还可看出是新开号的，这些鹅属于李国养的。这些开号鹅后由李国养出卖了。李国养承认东平镇政府调处及查看鹅开号情况时有录音录像，一审案卷中的录音录像资料是真实的。再查明，本院对东平镇政府维稳中心林仲荣进行调查，林仲荣称其本人不是东平镇人，与李国养、李计元双方没有利害关系，本人与李国养亦没有因土地权属等有纠纷，因挂职良洞村，因工作关系调处过李国养的土地使用权争议问题。经质证，李国养承认林仲荣不是其村人，在其村没有土地，因林仲荣挂点良洞村与李国养有争执。李计元则称由法院认定。本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点是，李国养应否赔偿56只鹅的损失给李计元。李国养上诉称范基在证人证言证实中讲其没有养过鹅，不是养鹅师傅，没有养鹅经验，不懂鹅的新号旧号，是东平镇府工作人号出钱授意其作虚假陈述，不管新号旧号，均说成旧号，故不应以范基清点数据作为认定事实依据。李国养二审提供的范基的证人证言中范基虽讲到其没有养过鹅，不懂鹅的新号旧号，是镇政府工作人员叫其不管新号旧号，均按其交代的说成是旧号。但范基出作证接受质询时讲到其没有专业养过鹅，家庭养过鹅，作证时讲到鹅新号旧号可以区分，并讲到新号旧号特征。从范基庭审陈述反映其清楚鹅的新号、旧号区分方法。范基在庭审中陈述事实与其出具的书面证人证言中有关陈述内容相矛盾。另外，李国养上诉称东平镇政府工作人员给300元范基是叫范基作虚假陈述，不管新号旧号都说成旧号。范基在出庭作证时称其问过东平镇政府工作人员要300元人工钱。由于范基不是镇政府工作人员，镇政府工作人员叫其协助做相关工作时，支付300元给范基作误工补助费用符合常理，也与范基当时讲过要300元人工相吻合。东平镇政府工作人员林仲荣与双方当事人没有利害关系，且林仲荣组织当事人辨认鹅开号情况时还有东平派出所、镇政府司法办及当地村委会工作人员参加，范基辨认鹅开号情况时东平镇人民政府现场进行录音录像，双方当事人承认当时现场录音录像资料是真实的。该录音录像资料反映范基是一只只鹅进行辨认和清点，辨认后还指认给双方当事人看，从其辨认录音录像资料看，确是辨认出鹅的新号旧号，还有界于新号旧号之间嫌疑鹅号，当时确认没有疑问的旧号鹅有56只。在范基出具的证人证言的内容与其当庭作证所作的陈述相矛盾，而李国养又未能提供其他证据佐证的情况下，李国养以范基的书面证人证言主张范基的辨认鹅新号旧号是虚假的，不能作为认定事实依据的理据不足，应不予采纳。李国养在本案审理过程中承认其养鹅没有开过号，并承认东平镇政府组织辨认鹅时其在场，当时录音录像资料是真实的。故东平镇政府组织双方当事人辨认鹅的录音录像资料可作为本案认定事实的依据，一审采纳该证据，排除有嫌疑问开号问题的鹅后，认定开有旧号鹅有56只，并确定李计元有56只鹅混入李国养鹅群是恰当的，本院对此予以支持。李国养称李计元偷其鹅去开号，然后又将开号的鹅放回其鹅群中养，实际这些开号的鹅也是李国养的鹅。但未能提供证据证明，故李国养上述主张理据不足，本院不予采纳。由于辨认时确认开有旧号的56只鹅已由李国养变卖，李国养应赔偿56只鹅价款给李计元。对鹅的价值，一审根据当地年晚鹅大约重量及市场价格的实际情况，结合双方当事人陈述鹅单价、重量情况，酌定取鹅的平均重量和平均单价计算鹅的实际价值，即每只鹅10斤，每斤14元计价，得出56只鹅价款为7840元，并无不当，应予以维持。李国养上诉主张原审计价没有事实依据的理据不足，应不予采纳。综上所述，李国养的上诉理据不足，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李国养负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年十一月十九日法官助理  詹礼迪书 记 员  刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。