辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15025号上诉人（原审原告）：许杨，女，1983年3月17日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：北京五八到家信息技术有限公司，住所地北京市海淀区花园路3号15号楼102室。法定代表人：姚劲波，该公司执行董事。委托诉讼代理人:李瑞雪，女，该公司员工。上诉人许杨因与被上诉人北京五八到家信息技术有限公司（以下简称北京五八信息公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17761号民事判决，上诉至本院。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月1日进行了公开开庭审理，上诉人许杨，被上诉人委托诉讼代理人李瑞雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许杨提出上诉请求：1依法改判上诉人平均工资为3788.34元；2、依法改判上诉人入职时间为2015年12月28日，赔偿计算年限为3，违法解除赔偿金为22730.04元；3、依法改判上诉人2017年和2018年未休年假为10天，被上诉人应支付上诉人未休年假工资为3483.53元；4、支持上诉人打印银行交易流水费用20元；5、支持上诉人加班费为54068.97元；6、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故上诉人个人承担养老金、医疗保险、个人失业金、个人公积金每月共计579.69元，则上诉人的平均工资应为银行流水加上个人承担部分。上诉人于2015年12月28日正式入职被上诉人处，于2018年8月8日被违法解除劳动关系。上诉人有大量的证据足以证明上诉人主张的入职时间，请二审法院予以支持。上诉人的工龄已达10年，故2018年上诉人未休年假天数为10天，上诉人已休5天，故被上诉人应支付上诉人2017年和2018年10天未休年假工资。上诉人加班是应公司要求，加班事实是存在的，应支持上诉人的加班费。请二审法院保护上诉人的合法权益，依法改判。被上诉人北京五八信息公司辩称：上诉人的第一项诉请并非是一审的诉求，且与银行流水和计算结果不一致。根据双方签订的劳动合同，上诉人于2016年10月1日入职我公司，工作年限为一年。上诉人2018年未休年假不应按5天计算。我方不存在加班事实。劳动合同及劳动手册均明确标注如需加班提交加班申请，我方未收到任何加班申请。另，本案在一审判决后，我方于2019年7月10日履行了14899.94元的给付义务。许杨向一审法院提出诉讼请求:1、北京五八信息违法解除许杨劳动合同赔偿金24000元；2、2017年和2018年10天未休年假工资赔偿5517.24元；3、2015年12月28日正式入职至2018年8月8日期间周末加班费赔偿54068.97元；4、打印跨年度银行历史交易流水20元费用由被告承担；5、诉讼费由北京五八信息公司承担。事实与理由:许杨2015年12月28日正式入职北京五八到家，2018年8月8日由于公司部裁撤，强制与许杨以工作不能胜任为由单方面解除劳动合同，系违法解除劳动关系，故到沈河区劳动仲裁，申请违法解除劳动合同赔偿金24000元，由于公司裁撤,强制与许杨解约，故要求支付2017年未休年假5天和2018年未休年假5天,共10天年假工资赔偿5517.24元，原告自2015年12月28日入职以来,应北京五八信息公司要求每周六全员都在加班，故要求北京五八信息公司支付许杨未付加班费54068.97元。2018年11月12日仲裁结果出来，4点有误：1、仲裁判定的入职时间有误，应为2015年12月28日。银行交易明细，保险缴费证明，工资条明确写明入职时间为2015年12月28日，原告个人相册在2016年2月2日也发表过带有北京五八信息公司年会照片,足以证明许杨正式入职时间为2015年12月28日；2、仲裁判定的平均工资有误，银行流水是实发工资，平均工资为应发工资，参考《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七条固定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故许杨个人承担养老金269.84元，个人医疗108.98元，个人失业16.87元，个人公积金184元，每月共计579.69元，银行平均流水应加上个人承担部分应为3208.65+579.69=3788.34元，原告平均工资为3788.34元；3、许杨2017年和2018年未休年假应为10天，公司年假系统里明确写明许杨2017年未休年假5天和2018年未休年假5天，共10天年假，年假工资应为(3788.34÷21.75×10×2)=3483.53元；4、周末加班是应北京五八信息公司要求，而且是全员集体加班，应视为加班，故应支付许杨加班费54068.97元，许杨为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，希望法院依法支其诉讼请求。北京五八信息公司向一审法院辩称：第一、不认可我公司违法解除。许杨确认并同意绩效方案，许杨所在城市连续3个月未达成绩效指标，公司可无偿解除；第二、不存在加班情形，劳动合同及员工手册均与许杨约定，如需加班，需提交申请，至许杨离职,我公司均未收到任何加班申请；第三、许杨于2016年10月1日入职我公司，许杨于2018年8月8日离职，2018年未休年假不应按照5天计算；第四、(2018)辽0103民初14236号民事调解书，许杨与我公司达成协议，无其他争议。一审法院经审理查明：2016年10月1日，许杨与北京五八信息签订《劳动合同》，合同期限自2016年10月1日起至2019年9月30日止。同期北京五八信息公司为许杨缴纳养老保险费。每月10号左右北京五八信息公司以银行转账方式向许杨支付上一个月的工资，工资构成为(基本工资+绩效)/月。2018年8月8日,被告以原告未达成绩效目标不胜任工作为由与许杨解除劳动合同，并出具解除劳动合同通知书，至此双方劳动关系解除。后许杨作为申请人，向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被申请人北京五八信息公司支付申请人许杨解除劳动合同赔偿金24000元；2、被申请人北京五八信息公司支付申请人2017年未休年假工资(5天)，2018年未休年休假5天，共计10天未休年休假工资5517.24元；3、被申请人北京五八信息公司支付申请人许杨2015年12月28日至2018年8月8日期间周末加班费54068.97元。该仲裁委于2018年10月24日作出沈河劳人仲字[2018]274号仲裁裁决书，裁决:一、被申请人北京五八信息在本裁决生效之日起十五日内向申请人许杨支付解除劳动合同赔偿金12834.60元(3208.65元×2月×2倍)；二、被申请人北京五八信息公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人许杨支付2017年、2018年度的未休年休假工资2065.34元(3208.65元÷21.75天×7天×2倍)；三、驳回申请人许杨要求被申请人北京五八信息公司支付周末加班费的仲裁请求。许杨不服，起诉至一审法院。庭审中，许杨提供的银行流水显示许杨于2017年9月8日收到工资5426.88元，2017年10月10日收到工资3259.31元，201年11月10日收到工资3004.31元，2017年12月8日收工3004.31元，2018年1月10日收到工资3358.31元，2018年2月8收到工资2864.31元，2018年3月9日收到工资4745.78元，2018年4月10日收到工资2844.31元，2018年5月10日收到工资2516.31元，2018年6月8日收到工资2680.31元，2018年7月10日收到工资2460.31元，2018年8月10日收到工资2339.35元。一审法院认为,劳动者合法权益受法律保护。双方之间存在劳动合同关系，双方均应依约履行，北京五八信息公司不得违反法律规定解除或终止劳动合同。北京五八信息公司主张因许杨未达成绩效目标不胜任工作而与其解除劳动合同，但许杨对该理由予以否认，在此情况下，北京五八信息公司未提供有效证据证明其主张的解除劳动合同的合法性，故北京五八信息公司解除劳动合同的行为无事实和法律依据，应属违法解除，北京五八信息公司应向许杨支付赔偿金。鉴于许杨在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3208.65元[(5426.88元+3259.31元+3004.31元+3004.31元+3358.31元+2864.31元+4745.78元+2844.31元+2516.31元+2680.31元+2460.31元+2339.35元)÷12个月]，许杨在北京五八信息公司工作年限为1年10个月，北京五八信息公司应支付许杨解除劳动合同赔偿金金额应为12834.6元(3208.65元×2个月×2)。关于许杨主张的2017、2018年未休年休假工资问题。单位应当保证职工享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。许杨连续工作已有一年以上，北京五八信息公司应保证许杨享受带薪年休假。2017年度及2018年至离职前，许杨未享受带薪年休假，北京五八信息公司亦未提供证据证明许杨自愿放弃年休假，故北京五八信息公司应支付许杨未休年休假工资，金额为2065.34元(3208.65元÷21.75天×7天×2)。关于许杨主张的加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现许杨提供的证据不足以证明其主张的加班事实及加班天数，故许杨应承担举证不能的不利后果，对许杨的该项诉讼请求，该院不予支持。关于许杨主张的打印交易银行流水费用问题。该问题未经仲裁前置，故对许杨的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条,《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：“一、被告北京五八到家信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告许杨解除劳动合同赔偿金12834.6元；二、被告北京五八到家信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告许杨2017年度、2018年度的未休年休假工资2065.34元；三、驳回原告许杨的其他诉讼请求。如被告北京五八到家信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费10元，由被告北京五八到家信息技术有限公司负担。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2015年12月28日，许杨与沈阳易才人力资源顾问有限公司签订劳动合同一份，约定沈阳易才人力资源顾问有限公司派遣许杨到天津五八到家服务有限公司工作。2016年10月1日，许杨、沈阳易才人力资源顾问有限公司和北京五八信息公司签订《劳动合同权利义务转移书》一份，约定许杨与沈阳易才人力资源顾问有限公司劳动关系于2016年9月30日解除，北京五八信息公司承诺许杨在转移之前在沈阳易才人力资源顾问有限公司的工作年限合并计算。同日，许杨与北京五八信息公司签订劳动合同。北京五八信息公司为许杨缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险，个人社保公积金每月总计扣除395.69元，即许杨离职前十二个月平均工资应为3604.34元（3208.65元+395.69元）。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。被上诉人未提供有效证据证明其解除与上诉人劳动关系的合法性，一审法院认定系违法解除，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金并无不当。被上诉人与上诉人签订劳动合同时承诺将上诉人在沈阳易才人力资源顾问有限公司的工作年限合并计算，故上诉人实际工作年限为2015年12月28日至2018年8月8日，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金数额为21626.04元（3604.34元×3个月×2）。一审法院计算错误，本院予以纠正。上诉人主张其以前参加过工作，截止2018年已满10年，未休年假天数应为10天，但上诉人未提交证据证明其主张成立，本院对上诉人该项主张不予支持。但一审法院将上诉人离职前十二个月平均工资认定错误，被上诉人应向上诉人支付未休年假工资为2320.03元(3604.34元÷21.75天×7天×2)，本院予以纠正。关于上诉人主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”现上诉人提供的证据不足以证明其主张的加班事实及加班天数，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持并无不当，本院对上诉人该项上诉请求亦不支持。综上所述，上诉人许杨的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17761号民事判决主文第三项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17761号民事判决第一项为：被上诉人北京五八到家信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付上诉人许杨解除劳动合同赔偿金21626.04元；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17761号民事判决第二项为：被上诉人北京五八到家信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告许杨2017年度、2018年度的未休年休假工资2320.03元；如被告北京五八到家信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息四、驳回上诉人许杨其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由被上诉人北京五八到家信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇一九年十二月五日书记员  唐 娜