青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青02刑终98号 抗诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 原审被告人郭某1，出生于甘肃省兰州市榆中县，现住兰州市。 青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人郭某1犯行贿罪，于2019年8月9日作出（2018）青0222刑初172号刑事判决。民和回族土族自治县人民检察院于2019年8月16日以民检公诉刑抗（2019）3号刑事抗诉书提出抗诉，青海省海东市人民检察院以东检二部支刑抗（2019）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员白某1出庭履行职务。原审被告人郭某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，甘肃省水利水电工程局有限责任公司（原系甘肃省水利水电工程局）系国有独资公司，第五工程处为该公司的内设部门，不具有独立法人资格。 2011年6月13日，甘肃省水利水电工程局与民和回族土族自治县水务局签订了青海省××县水库除险加固工程合同协议书，甲方签字人系时任水务局局长马某1，乙方签字人系被告人郭某1，签约合同价为1543001.83元，承包人项目经理为郭某1；2011年11月8日，甘肃省水利水电工程局与民和回族土族自治县水利工程建设管理办公室签订了民和回族土族自治县武家东水库除险加固工程合同协议书，甲方签字人系陈某，乙方签字人系李栖鹏，签约合同价为1935582.15元，承包人项目经理为达某；2014年9月29日，甘肃省水利水电工程局与民和回族土族自治县水利工程建设管理办公室签订了青海省积石峡水库灌溉工程（9标段）合同协议书，甲方签字人系陈某，乙方签字人系申创发，签约合同价为12666442.02元，承包人项目经理为赵建寰；2015年3月25日，甘肃省水利水电工程局与民和回族土族自治县水利工程建设管理办公室签订了青海省积石峡水库灌溉工程（引水渠首工程隧洞部分）合同协议书，甲方签字人系陈某，乙方签字人系申创发，签约合同价为17603586.65元，承包人项目经理为李彦平。共计签约合同价为33748612.65元。 2012年9月28日，甘肃九洲水利水电工程有限责任公司与民和回族土族自治县水利工程建设管理办公室签订了青海省积石峡水库灌溉工程第六标段合同协议书，甲方签字人系陈某，乙方签字人系张宗杰，签约合同价为9666840.11元，承包人项目经理为张勇；2014年9月29日，甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司与民和回族土族自治县水利工程建设管理办公室签订了青海省积石峡水库灌溉工程（10标段）合同协议书，甲方签字人系陈某，乙方签字人系祁吉业，签约合同价为8425829.89元，承包人项目经理为张军；共计签约合同价为18092670元。 2013年9月10日，经被告人郭某1介绍，甲方民和回族土族自治县水利水电建设开发公司与乙方齐某签订了民和回族土族自治县隆治沟防洪治理一期工程施工责任合同，该合同甲方由罗顺学签名，未盖公章；同日，甲方民和回族土族自治县水利水电建设开发公司、民和回族土族自治县隆治沟防洪治理一期工程建设项目部与乙方民和回族土族自治县隆治沟防洪治理一期工程各施工队签订了协议书，该协议要求本协议自双方签章后生效，但甲方未签字、未盖章，乙方由齐某签名。2013年11月14日、2013年12月25日、2014年4月27日、2015年2月11日，民和回族土族自治县水利水电建设开发公司先后十次以用途为代发工资通过中国建设银行向齐某卡号为×××的账户上电子汇款共计2924500元。 被告人郭某1为感谢时任民和回族土族自治县水务局局长马某1，在其所在甘肃水利水电工程局承揽项目提供协调等便利条件，分3次将100万元现金送与马某1。 1.2013年11月左右，被告人郭某1送给时任民和回族土族自治县水务局局长马某1现金20万元人民币； 2.2014年11月左右，被告人郭某1送给时任民和回族土族自治县水务局局长马某1现金30万元人民币； 3.2015年12月左右，被告人郭某1送给时任民和回族土族自治县水务局局长马某1现金50万元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1.重要问题线索拟办单、关于对郭某1涉嫌行贿案件指定管辖的通知、关于郭某1涉嫌向马某1行贿问题线索的报告、立案呈批表、民和回族土族自治县监察委员会（2018）第36期会议纪要、关于对郭某1涉嫌行贿罪立案调查的请示、立案决定书、宣告笔录（立案）以及到案经过、留置手续等材料：证实2018年9月13日，海东市监察委员会授权指定民和县监察委员会对甘肃省水利水电工程局第五工程处处长郭某1涉嫌严重违法案件进行管辖，案件线索反映被调查人郭某1涉嫌行贿犯罪，同日，经民和县监察委员会第36次委务会研究决定，对被调查人郭某1涉嫌严重违法问题进行立案调查，同时采取留置措施。经初核，被调查人郭某1新疆维吾尔族自治区××县萨尔托海水库项目部任经理，并在现场施工。于2018年9月19日，将被调查人郭某1带回，同日采取留置措施。 2.证人证言 （1）证人马某1的证言：郭某1是甘肃省水利水电工程局的一个副处长，在我担任民和回族土族自治县水务局局长时帮助他承揽了几千万工程。2015年秋天某天，郭某1以好处费的名义向我行贿50万元现金，钱装在水果箱子里，感谢我在民和水利工程上给他帮忙。2013年11月的一天，郭某1向我行贿20万元现金，感谢我在民和水利工程上给他帮忙。2014年11月份的一天，郭某1向我行贿30万元。郭某1先后三次给我的这100万元都是我给他在他工程上帮忙负责中标上的好处费，这个钱和修建寺院没有任何关系，因为我也是汉族，我信仰这东西，他如果给我修建寺院的钱，我绝对立即转交给宏善寺，不可能占为己有。 （2）证人陈某的证言：郭某1是甘肃省水利水电工程局五处处长，承揽过民和回族土族自治县水务局的工程。甘肃省水利水电工程局五处在民和回族土族自治县水务局承揽了张铁水库除险加固工程、武家东水库除险加固工程、麻子沟除险加固工程、积石峡灌溉（一期）工程的大概四个标段。郭某1以个人名义在民和回族土族自治县水务局下属的民和回族土族自治县水利水电开发公司承揽过几个防洪治理工程，有巴州沟和湟水河等河段的防洪治理工程，具体干活的施工队长的是齐某，这些工程都是时任民和回族土族自治县水务局局长马某1安排给郭某1的。郭某1以个人名义承包的第一个工程干完之后，大概在2011年或2012年，马某1将修整宏善寺广场工程和巴州防洪治理的一部分工程给了他。郭某1修建西沟乡宏善寺广场时，主要部分都是他下面的施工队修建的，施工队长是齐某，资金大概一共是200多万，资金来源一部分是我们民和回族土族自治县水利水电开发公司从整个巴州防洪河道工程利润中挤出来的100多万的资金，还有一部分应该是郭某1自筹的，应该是齐某从自己干的防洪河道工程中挤出来的利润，这个钱有多少我不清楚。我不知道郭某1是否将修建宏善寺的资金送给了马某1，马某1也没有给我说过。甘肃省水利水电工程局第五工程处在民和干的第一个工程是张铁水库工程，这个工程上没有赚钱，也不需要提供什么帮助，但是后面干的水利工程中，是否在承揽、实施工程中提供了帮助我不知道。 （3）证人齐某的证言及一审当庭陈述：我和郭某1是朋友关系，2013年的11月份左右，郭某1介绍我到民和回族土族自治县巴州河滩的河道治理工程上干活。2013年底，经郭某1介绍我在磨湾子村湟水河段的河堤砌筑工程，挣了30多万元。2015年6-7月份，经郭某1介绍干了隆治沟垣坡村河道治理工程砌筑河堤，挣了30万元左右。这两个工程上我都是以劳务队的名义从民和回族土族自治县水利局承包的，合同是我跟民和回族土族自治县水利水电开发公司签的，这两个工程都是郭某1介绍给我干的，这两个工程的工程款都是民和回族土族自治县水利水电开发公司直接打到我的银行账户上的。 2014年下半年，郭某1给我介绍了民和县宏善寺修整广场工程，工程款160多万元。当时郭某1给我说帮个忙这个工程不要挣钱了，以后介绍别的工程，我答应了。这个工程没签合同，水利局分三次给我的建行卡上拨付了部分工程款，干完以后水利局来人丈量了广场面积。 我在郭某1手上干过在民和县湟水河、隆治沟劳务工程，是以个人名义承包，与民和县水电开发公司签订合同，劳务承包的费用打至我个人银行卡，工程是我干的，与郭某1没有关系。第一次在纪委做的笔录我因有点害怕撒谎了，第二次是属实的，我没有给郭某1利润，郭某1拿了两次钱，说给马某1拿去修寺院。 （4）证人白某2的证言：2013、14年的时候，西沟乡发洪水，把宏善寺的门口的路都冲坏了，后县水利局帮助维修了广场，当时修建广场的老板是甘肃兰州的处长，叫郭某1，但是郭处长经常不在，实际干工程的老板是他手下一个姓齐的人。郭某1修建这个广场是县上的安排的，我认为应该是县上给水利局安排了这个任务，该工程项目资金我不清楚。马某1以个人的名义陆续给我们宏善寺捐赠了大概四五十万元，没有记账也未留名。 （5）证人刘某1、詹某、刘某2的证言：郭某1于2013年1月至2017年1月任第五工程处的处长，甘肃省水利水电工程局有限责任公司就是原来的甘肃省水利水电工程局，2015年经过国有企业改制之后叫现在的名字，我们所在的第五工程处是公司下属的二级生产经营单位，人事和财务都归公司直管，没有独立法人资格。第五工程处在青海民和承建的工程有张铁水库、武家东水库、麻子沟水库，还有积石峡灌溉工程的第6、9、10、11、12标段工程，以上工程甲方都是民和回族土族自治县水务局。以上工程加起来总共有6000万元左右的工程款。 一般获取工程的流程是，五处在网上看到招标信息，以甘肃省水利水电工程局有限责任公司的名义进行投标，中标之后甘肃省水利水电工程局有限责任公司以书面形式委托我们第五工程处具体承建。因为我们五处没有独立法人资格，只能以公司名义参与投标。甲方将项目款打到甘肃省水利水电工程局有限责任公司的账上，公司扣除一部分管理费之后，将剩余的项目款打到我们第五工程处的账上，工程处再扣除一部分管理费之后将剩余的项目款打到工程项目部账户上，或者公司扣完管理费之后不经过工程处直接打到项目部账户上，甘肃省水利水电工程局有限责任公司财务实行两级管理、三级核算制，公司、工程处两级管理、核算，再加上项目部三级核算。我们第五处的财务是独立核算，有独立的财务部门。 不知道也没见过也没听说过郭某1向民和回族土族自治县相关领导送过钱或物品。在民和担任项目经理时，郭某1没有报销过大额支出或提取过大额现金。郭某1从来没有在第五工程处开会研究或集体讨论过向民和回族土族自治县相关领导送钱、物品的事情也没有向第五工程处的领导或处里的管理人员说过五处在民和县承揽相关工程期间，给民和县的相关领导送过钱或物品。郭某1没有将向民和县相关领导送钱物列做费用摊到五处的工程项目成本上。 （6）证人郭某2、火某亮（郭某1舅舅）的证言：2015年10月底郭某1以民和工程需要为由借款50万元的事实经过。 （7）证人李某1的证言：我知道有个甘工局的郭处长，但不知道他是干什么的。我印象中没在我家里见过他。郭处长有没有给马某1送钱我不知道，丈夫马某1平时也不跟我说他和老板们的事情。2018年4-5月份期间，我和马某1因为害怕被调查，将部分家中现金和其他财物交给水务局司机寇某，让他转移到其他地方藏匿起来。其中有一个装水果的箱子里面装着50万元现金。 （8）证人寇某的证言：2018年5月初的一天，马某1、李某1让我将一个袋子放好。我随后将袋子放到我姐姐寇玉香家里。这个袋子我一直没打开过，直到2018年8月21日，青海省纪委和海东市纪委的工作人员搜查过寇玉香的家时，我配合纪委同志将袋子拿出来。后在民和县纪委三楼会议室，纪委工作人员把袋子打开，从里面拿出黑色酒箱子，里面有一个小水果箱子和其他杂物，打开水果箱后，里面是50万元现金。 （9）证人李某2的证言：马某1是我姐夫。2018年4月份，我姐李某1给我打电话说要用我的名字在西宁奥莱城买个商铺，我同意了。初始交了160万元现金。6月份又交了24万元。因为马某1是领导干部，为了不被人发现，所以就用我的名字买了商铺，商铺实际上就是马某1他们家的，用的也是他们的钱。 3.关于马福俊等同志职务任免的同志、关于郭某1等同志任职的通知、关于路建华等同志职务任免的通知、关于成立甘肃省水利水电工程局有限责任公司长青公司的通知、中层领导人员干部任免审批表：证实郭某1于2013年1月24日被甘肃省水利水电工程局任命为第五工程处处长，于2017年1月9日被免职。2017年6月30日被任命为甘肃省水利水电工程局有限公司长青公司经理。 4.马某1干部任免审批表：证实马某1于2009年4月任民和回族土族自治县水务局局长。 5.物品起获笔录、扣押通知书、扣押清单：证实2018年8月21日，海东市监委调查人员在物品转运人寇某和物品保管人寇玉香的指引下，到寇玉香位于××院的家中，在阳面主卧室床下柜子里起获一个用塑料胶带缠绕封口未启封的编织袋，后在县监委三楼会议室，在见证人见证下，打开编织袋，编织袋内装纸箱，纸箱内存放五捆100元面值的现金共计50万元。海东市监察委员会并于当日扣押该物品。 6.商品房订购协议:证实李某2与青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司于2018年4月9日签订商品房订购协议，李某2购买西宁市海湖新区西关大街134号商铺，总价款为1704365元。 7.查询金融财产通知书、齐某银行交易明细：证实齐某卡号为×××建行卡于2013年11月14日齐某收到民和回族土族自治县水利水电建设公司代发工资200万元，同年11月20日在民和支行营业厅现金支取20万元；齐某卡号为×××农行卡于2014年10月31日支取10万元。 8.郭某2向火兆亮借款借条、查询金融财产通知书、郭某2银行交易明细：证实郭某2卡号为×××账户于2015年11月6日柜面取款47万元。卡号为×××的农行卡于2015年11月25日转存100万元，以及郭某1于2015年12月16日向火某亮借款100万元的事实（民和工程领导寺院临用）。 9.青海省湟水干流民和段防汛工程四期概算表、中国建设银行网上银行电子回单复印件：证实青海省湟水干流民和段防洪工程（四期）工程项目款共计4350000元，应支付403.2万元。民和回族土族自治县水利水电建设开发公司于2012年4月20日至2013年3月11日共计向齐某建设银行卡（账号为×××）转款403.2万元。 10.民和回族土族自治县隆治沟防洪治理一期工程施工责任合同、协议书、网上银行电子回执单复印件：证实2013年9月10日齐某于民和回族土族自治县水利水电建设公司签订民和回族土族自治县隆治沟防洪治理一期工程施工责任合同，合同约定工程总价款250万元。民和回族土族自治县水利水电建设开发公司于2013年11月14日至2015年2月11日向齐某建设银行卡（账号为×××）转款235.75万元（工程款）。 11.民和县西沟乡宏善寺广场建设情况说明、宏善寺齐某施工队结算表：证实民和县巴州沟防洪工程（三期）于2011年10月28日进驻工地，2011年10月30日开工建设，总投资2971万元。县领导安排对民和县西沟乡宏山寺广场建设以便申报省级文物保护单位，马某1局长安排甘肃省水电工程局的郭某1对广场进行建设，要求按照人、材、机无利润计量从民和县巴州防洪治理工程三期中进行结算。民和县巴州防洪治理工程三期共计17支施工队伍，民和县水电开发公司结算时将17支施工队伍完成的部分河道疏浚及零件工程未结算，累计扣留后的资金用到了民和县西沟乡宏善寺广场建设，支付给郭某1（齐某）170万元。宏善寺齐某施工队结算表显示共计177万元。 12.民和麻子沟水库和武家东水库工程中标通知书、合同协议书：证实2011年至2015年青海省××县水库除险加固项目、武家东水库除险加固项目、青海省积石峡水库灌溉工程6、9、10标段、青海省积石峡水库灌溉工程（引水渠首工程隧洞部分）由甘肃省水利水电工程局（甘肃九洲水利水电工程有限责任公司）中标，并签订协议书。上述项目工程款共计51841282元。 13.调取证据通知书、情况说明：证实积石峡水库灌溉工程项目部（6标、9标、10标、11标、12标）财务明细及情况说明中内容反映郭某1从来没有将项目以外的支出分摊到项目成本上的现象和情况，也没有在项目部和工程款处财务上报销过大额支出，也没有提取过大额现金。 14.被告人郭某1供述、辩解及当庭陈述：我有职务犯罪行为，我一共给马某1送过三次钱，合计金额100万元。第一次是在2012年底或2013年初的一天，马某1给我打电话说要用一部分费用修建寺院，我联系齐某，让齐某准备了20万元现金，我送到马某1家里，感谢他在工程上给我的照顾。第二次是在2014年的一天，马某1又给我打电话说要用修寺的费用，我又联系了齐某，齐某给我准备了30万元现金，送到马某1家里告诉他这是感谢费。第三次是在2015年12月份左右，我接到马某1电话，说让我出一部分下川口寺的维修费用，然后我向我三舅火兆亮借了100万元，将其中50万元取出送到马某1家里。在纪委和监委所做的供述中，我说的以个人名义不是我自己，是我介绍齐某承包广场，而非我个人承包。 原判认为，甘肃省水利水电工程局有限责任公司作为国有企业为谋取不正当利益，在实施承包水利工程的经济往来中，违反国家规定，郭某1作为该企业直接负责的主管人员，三次向国家工作人员行贿人民币共100万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告人郭某1系个人行贿的事实、罪名不当，予以纠正。被告人郭某1归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人郭某1犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。 民和回族土族自治县人民检察院抗诉称，一审判决定性不当，适用法律错误，原审被告人郭某1的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十九条行贿罪的构成要件，应当以行贿罪对其定罪处罚。 青海省海东市人民检察院支持抗诉称，民和回族土族自治县人民检察院有关原审被告人郭某1向马某1行贿的第一、二笔犯罪行为应当以个人行贿追究其刑事责任的抗诉理由成立，予以支持，原判认定事实错误，定性不当致量刑不当；有关2015年12月原审被告人郭某1向马某1行贿50万元为谁谋利的犯罪事实不清，民和回族土族自治县人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。综上，建议撤销原判，发回民和回族土族自治县人民法院重新审理。并提交了郭某1任职文件、社保材料，巩正玺等证人证言以及甘肃水利水电工程局有限责任公司财务账本等材料，申请证人刘某1、达某出庭作证，以上证据证实郭某1在民和县参与的工程项目情况，郭某1向马某1行贿未经其所属单位同意，是个人行贿行为。 原审被告人郭某1二审期间申请证人石某、李某3、李某4、马某2、更东某、李某5出庭作证，证实郭某1系甘肃水利水电工程局有限责任公司下属第五工程处主管负责人，负责对外处理业务和财务等工作；在西宁宾馆内准备投标前向李某4、马某2等其他第五处工作人员提到过要给民和水利局部分费用之事。 经审理查明，原判认定的甘肃省水利水电工程局有限责任公司（原系甘肃省水利水电工程局）系国有独资公司，第五工程处为该公司的内设部门，不具有独立法人资格。2011年至2015年，甘肃省水利水电工程局有限责任公司第五工程处在青海省××县水库除险加固项目、武家东水库除险加固项目、青海省积石峡水库灌溉工程6、9、10标段、青海省积石峡水库灌溉工程（引水渠首工程隧洞部分），项目款共计51841282元。时任该公司第五工程处处长的原审被告人郭某1为感谢时任民和回族土族自治县水务局局长马某1，在其所在甘肃水利水电工程局有限公司承揽项目提供协调等便利条件，于2013年11月左右、2014年11月左右、2015年12月左右先后三次分别送给时任民和回族土族自治县水务局局长马某1现金20万元、30万元、50万元，共计100万元的事实清楚，证据充分，予以确认。 关于本案定性及量刑问题。经查，在案证据证实甘肃省水利水电工程局有限责任公司为国有独资企业，该企业于2013年1月24日任命原审被告人郭某1为第五工程处处长，第五工程处属甘肃省水利水电工程局内部机构。郭某1任甘肃省水利水电工程局有限公司第五工程处处长期间，该处在民和回族土族自治县境内于2011年至2015年，承揽修建了麻子沟水库除险加固项目、武家东水库除险加固项目、青海省积石峡水库灌溉工程6、9、10标段、青海省积石峡水库灌溉工程（引水渠首工程隧洞部分）等工程，项目款共计51841282元。现有证据能够证实项目工程款通过甘肃省水利水电工程局有限公司结算，但不能证实上述项目所得收益被郭某1违法获得。有关郭某1通过齐某以个人名义承包的隆治沟防洪治理一期工程一节，相关书证及证人齐某等证言和郭某1供述等证据证实上述工程属齐某承包项目，证明该部分工程属郭某1个人的证据不足。马某1证实郭某1系第五工程处处长，因在民和县水务局承揽了几千万元的工程而先后三次给其100万元。原审被告人郭某1供述因第五工程处在民和县水务局承揽工程，时任局长马某1给予协调等帮助以及为了以后的发展，向马某1行贿100万元。综上。原审被告人郭某1为其单位谋取不正当利益，先后三次向时任民和回族土族自治县水务局局长马某1行贿100万元，符合单位行贿罪的构成要件，原判定性准确。同时，原判综合考虑郭某1多次行贿、具有坦白情节等量刑情节，判处其有期徒刑一年，主刑的量刑并无不当。但依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。原判对原审被告人郭某1判处罚金20000元不符合上述规定，附加刑量刑不当，予以纠正。 本院认为，原审被告人郭某1为其单位谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿100万元，其行为已构成单位行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用部分法律有误致附加刑量刑不当，应予纠正。青海省民和回族土族自治县人民检察院及青海省海东市人民检察院有关原判定性错误的抗诉理由及支抗意见不能成立，但青海省海东市人民检察院提出的原判量刑不当的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下： 一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2018）青0222刑初172号刑事判决中原审被告人郭某1的定罪和主刑部分； 二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2018）青0222刑初172号刑事判决中原审被告人郭某1的附加刑部分； 三、原审被告人郭某1犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 薛 渊 书 记 员 杨 丹