广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)穗中法民申字第377号再审申请人（一审被告）：喜乐时服装（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区。法定代表人：郑立言，该公司董事长。委托代理人：蓝新宏、吴如芳，均系上海市建纬（深圳）律师事务所律师。被申请人(一审原告)：万菱实业（广东）有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：王德雄，该公司董事长。再审申请人喜乐时服装（深圳）有限公司因与被申请人万菱实业（广东）有限公司租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民四初字第1526号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。喜乐时服装（深圳）有限公司申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。(一)涉案地块无建设工程规划许可证，双方签订的《广州市万菱汇商铺租赁合同》及《广州市房屋租赁合同》无效。2009年12月26日再审申请人与被申请人签订《广州市万菱汇商铺租赁合同》，2010年8月12日，再审申请人与被申请人签订《广州市房屋租赁合同》并进行租赁备案，在合同签订及履行过程中，被申请人一直没有向再审申请人提供建设工程规划许可证。再审申请人从其他途径也无法查询到涉案地块的建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”由于涉案地块没有建设工程规划许可证，双方签订的《广州市万菱汇商铺租赁合同》及《广州市房屋租赁合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，双方在合同中约定的租金及违约责任等条款也自始无效，再审申请人无需按照合同约定支付租金及违约金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”再审申请人己搬离商场，场地已移交给被申请人，根据无效合同的返还原则，被申请人应返还收取的保证金。因此原判决认定合同有效与事实不符。(二)原判决认定的基本事实有误。即使合同有效，原判决认定的基本事实也与事实不符。1、再审申请人已与被申请人达成解除合同的一致意见，再审申请人已于2011年1月9日搬离，不存在拖欠及欠付租金的情况，无需向被申请人支付租金及相应的违约金；合同签订后，因商场管理问题，再审申请人于2010年11月至12月多次向被申请人提出批准解除合同。后再审申请人于2010年12月29日与被申请人营运总监郑某先生开会，郑先生口头承诺离场及可解除合同，其表示可从保证金内扣除离场日前应缴租金及管理费等，并可退回部分保证金。再审申请人考虑商场实况后，于2011年1月6月致函被申请人接受郑先生提出的方案，在2011年1月9日撤离万菱汇商场，并获得被申请人同意，取回所有货品及设备。至此，双方合同已协商一致解除，合同解除后，双方也就办理退铺手续一事进行协商。再审申请人曾多次致函被申请人，要求被申请人按承诺退还保证金。但被申请人置之不理，反而于2011年2月16日向再审申请人发来《解除合同通知书》。由于再审申请人与被申请人早已达成解除合同的一致意见，再审申请人也于2011年1月9日撤场，并无违约，被申请人可在应退还的保证金内扣除应缴租金，故原审认定的解除事实及撤场时间有误，再审申请人不存在拖欠及欠付租金的情况，无需向被申请人支付租金及相应的违约金。2、原判决认定的保证金数额有误,一审判决书认定，乙方在签订本合同时须缴纳按金171900元作为履约保证金。但实际上再审申请人在签订意向书时即支付了85950元的订金，后该订金也一并转化为租金履约保证金，因此，再审申请人共向被申请人缴纳了257850元的租金履约保证金。另外，再审申请人尚有交于物业公司的管理费保证金31515元及水电费周转金(即水电费保证金)4393元。因此，原判决认定的保证金数额与事实不符。二、原判决适用法律确有错误。由于双方签订的合同无效，因此，再审申请人无需向被申请人支付租金及违约金，只需支付使用期间的占有使用费。由于双方己协商一致解除合同，被申请人可在保证金内扣除应缴占有使用费，再审申请人无需再支付租金及相应的违约金。退一步讲，即使合同有效，且再审申请人需支付租金及相应的违约金，一审判决书中关于租金及违约金的计算方式也有问题。(一)双方已协商一致解除合同，再审申请人也于2011年1月9日搬离，故租金应计至2011年1月9日。尽管被申请人于2011年2月16日发来《解除合同通知书》，表示双方签订的《广州市万菱汇商铺租赁合同》及因办理租赁登记备案手续而签订的《广州市房地产租赁合同》等相关文件亦同时解除，被申请人表示即日起收回商铺。但实际上合同早己解除，再审申请人也于2011年1月9日实际搬离房屋，由于被申请人原因，一直未与再审申请人办理书面交接手续，被申请人声称再审申请人于2011年3月初搬离，不符合实际情况，且其也没有提供相应的证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，一审法院认定2011年3月初为再审申请人实际搬离日期有误，租金应计至再审申请人实际搬离之日即2011年1月9日。(二)一审判决再审申请人支付被申请人逾期违约金有悖公平原则，且合同约定的违约金支付标准过高，一审法院没有进行调整属于适用法律错误。再审申请人己于2011年1月9日搬离商场，被申请人也没收了再审申请人的租金履约保证金257850元及管理费保证金31515元及水电费保证金4393元，上述保证金足以弥补被申请人的损失，被申请人不应另行追索租金及相应的违约金，如允许被申请人同时没收保证金又计算逾期违约金，其数额可能远远高于因违约所造成的损失，与合同的公平原则相悖。一审法院判决再审申请人支付被申请人违约金，没有法律依据。另外，即使需要支付违约金，合同中约定租金逾期支付的，违约金按每逾期一日按欠款总额的0.2％收取，该违约金计算标准过高，一审法院没有根据实际情况进行调整显失公平。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》规定“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一并作出裁决”，由于被申请人没有相应的证据证明实际损失，而合同约定的违约金过高，因此，法院没有调整违约金的支付标准属于适用法律错误。(三)即使再审申请人需要支付租金及相应的违约金，被申请人要求支付租金及违约金的诉讼时效也已超过一年。根据《民法通则》第一百三十六条规定，“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的：(二)出售质量不合格的商品未声明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存财物被丢失或者损毁的。”本案中，被申请人于2011年2月16日发出《解除合同通知书》后，直至2013年1月11日才发出《律师函》邮寄再审申请人(但再审申请人并没有收到《律师函》)，且无法提供在此之前向再审申请人主张权利的证据。如从被申请人于2011年2月16日发出《解除合同通知书》起算，早己超过上述法律规定的一年诉讼时效，再审申请人无需承担任何租金及违约金。三、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。一审法院违反法律规定送达起诉状副本，致使再审申请人无法行使辩论权利。一审法院于2014年5月4日向再审申请人邮寄民事诉状副本、证据副本、诉讼须知、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等，在第一次投递失败后，即采用公告送达的方式，不符合法律规定。而被申请人在起诉时故意向法院隐瞒再审申请人的真实联系方式，也影响了法院送达相关法律文书，但事实上再审申请人并非下落不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，公告送达只有在满足受送达人下落不明或者用其他方式无法送达才能适用，虽然起诉状副本等投递失败，但本案的执行通知书却可以送达到再审申请人处，可见并非再审申请人下落不明或人民法院无法通过其他方式向再审申请人送达相关文书，一审法院公告送达起诉状副本等材料不符合法律规定，剥夺了再审申请人的答辩的权利。退一万步讲，即使本案采用公告送达的方式符合法律规定，公告送达的内容也不符合法律规定，根据《民事诉讼法司法解释》规定“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果”，根据广州市天河区人民法院的公告内容，其在公告中并无说明起诉要点，同样不符合法律规定，剥夺了再审申请人的辩论权利。综上，请求撤销原审判决并驳回被申请人全部诉讼请求、裁定中止执行原判决。本院经审查认为，原审时，原审法院向再审申请人注册地邮寄送达应诉材料未果后，再以公告送达方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，并未剥夺再审申请人的诉讼权利。至于再审申请人提交新证据称，其曾向被申请人交纳过履约保证金、向物业公司交纳过管理费保证金及水电费周转金，但原审时被申请人只主张了租金及其孳息，并未针对以上款项提出诉讼请求，被申请人亦未通过反诉提出返还请求或者主张抵销，所以以上款项不在原审审理范围，当然亦不在申请再审审查范围，本院对此不予审查。以上款项的处理，双方可另循其他法律途径解决。诉讼时效期间经过产生的后果是，权利人主张请求权时，相对人被赋予时效抗辩权，且在行使该抗辩权后，权利人在诉讼中丧失胜诉权。但相对人是否行使时效抗辩权，应由其在诉讼中自行抉择，本案原审时再审申请人未行使时效抗辩权，原审法院自然不能主动审查时效问题，因此，再审申请人关于“被申请人原审起诉时己超过法律规定的诉讼时效期间故再审申请人无需承担任何租金及违约金”的申请再审理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案案涉合同由双方当事人依真实意思表示签订，无证据显示内容违反国家法律、法规的强制性规定，且经相关行政部门备案登记，应为合法有效。再审申请人主张合同无效，但无相关证据证实，依据前述规定，本院对其主张不予支持。在再审申请人并未举证证明其与被申请人办理了商铺的交接手续、且无相反证据证实被申请人收回案涉商铺日期为其他时间的情况下，原审认定被申请人收回涉案商铺日期为其自认的收回日期并无不当，现再审申请人申请再审，亦无提交证据证实双方曾办理过商铺交接手续，故本院对原审时认定的被申请人收回涉案商铺日期予以认可。同理，虽然再审申请人称被申请人相关负责人员曾与其达成变更合同的口头协议，但并未提交相关证据证实这一主张或者得到被申请人认可，本院对此申请再审理由亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。前述规定显示，人民法院调整违约金的前提是当事人向人民法院请求调整违约金，本案原审中并无任何一方当事人请求调整，以此原审法院对双方合同中约定的违约金不作调整并无不当，再审申请人认为原审法院应当主动调整的申请再审理由，因欠缺法律依据不能成立。综上，喜乐时服装（深圳）有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回喜乐时服装（深圳）有限公司的再审申请。审 判 长  梁燕梅审 判 员  王泳涌代理审判员  徐俏伶二〇一六年××月××日书 记 员  王 芬