青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终494号 上诉人（原审原告）：青海安青投资发展有限公司，住所地青海省互助土族自治县. 法定代表人：左从所，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李江江，青海诚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海天达建设工程有限公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：张洪江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐永光，男，该公司项目经理。 上诉人青海安青投资发展有限公司（以下简称安青公司）与被上诉人青海天达建设工程有限公司（以下简称天达公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安青公司法定代表人左从所及其委托诉讼代理人鲁卧领、李江江，被上诉人天达公司委托诉讼代理人徐永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安青公司上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初2371号民事判决，改判支持安青公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天达公司承担。事实与理由：1.本案事实认定错误，导致适用法律错误。安青公司仅施工了天达公司承建的互助土族自治县塘川镇上山城至西山乡王家庄公路工程改建项目的沥青砼铺装，未承建天达公司所承建项目的全部，案涉道路工程至少包括：拆迁、土方、路基处理、车行道、人行道、雨水污水通信光缆管涵、截水槽、绿化、亮化、标线以及交通设施等，本案也无证据证明天达公司将自己承建的全部工程肢解后分别转包给第三人，合同第五条第一项可以印证道路基层是由天达公司自己施工，故案涉合同应认定为有效。2.案涉合同明确约定了付款时间及违约方应承担的责任。一审法院以双方签订的合同无效为由不支持安青公司对违约金、律师费、交通费的诉讼请求错误，安青公司提交的营业执照可以看出其具备成品沥青加工与铺筑的资质，即使双方签订的合同无效，安青公司也不存在过错，天达公司对自己违反合同约定不按时支付工程款使安青公司产生的损失应承担责任。3.一审中安青公司提交的证据为青海省律师收费标准、民事委托代理协议、发票，但一审判决所列证据与此不一致，应予纠正。 天达公司辩称，对安青公司律师费、交通费、违约金的主张不认可，案涉项目至今未验收，导致资金未收到，前期款项天达公司已经支付了；安青公司主张的违约金过高。 安青公司向一审法院提出诉讼请求：1.天达公司支付工程款2185838元、逾期付款违约金500000元、交通费1000元、律师代理费85000元，合计2771838元；2.诉讼费、保全费5000元、担保费4989.31元由天达公司承担。 一审法院认定事实，2018年9月26日，原被告签订合同编号为AQ-XS-1870的《沥青砼铺装合同》，约定原告向被告承建的互助县塘川镇上山城至西山乡王家庄公路工程改建项目供应沥青砼并负责铺装。同时，对项目概述、合同价款、结算及付款方式、双方责任等作了明确的约定。合同签订后，原告严格按照合同约定期限和被告的需求完成铺装任务，此工程已实际使用。完工后双方签订了《工程结算单》，价款总计3564040元，被告却违反合同约定未按时支付工程款，截止起诉之日仅支付了1200000元，经原告多次催要，被告以各种理由拖延付款。 一审法院认为，我国合同法明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案被告将部分工程分包给原告，违反了合同法的规定，其双方签订的《沥青砼铺装合同》属无效合同，但双方签订合同后，原告完成铺装任务，并且此工程已实际使用。经双方结算，被告欠付的工程款应当及时履行，原告要求被告支付工程款的请求应予支持。原告要求被告支付逾期付款违约金及律师费的请求，因其合同无效，不予支持。原告为保障其权利而行使保全措施支出的费用，是因被告未支付工程款造成，应由被告承担，故对此请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条、第五十六条、第五十七条之规定，判决：一、被告青海天达建设工程有限公司于本判决生效后30日内给付原告青海安青投资发展有限公司尚欠工程款2185838元、保全费5000元、担保费4989.31元；二、驳回原告青海安青投资发展有限公司的其他诉讼请求。案件审理费30400元，由原告青海安青投资发展有限公司承担6033元，被告青海天达建设工程有限公司承担24367元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明：安青公司营业执照中记载的经营范围为：成品沥青加工与铺筑等。 根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.案涉合同是否有效？2.安青公司主张支付律师费、交通费、违约金的事实和法律依据。 一、关于案涉合同是否有效的问题 本院认为，根据安青公司营业执照所列举的经营范围载明有成品沥青加工与铺筑，其与天达公司签订的《沥青砼铺装合同》中约定的施工项目并非总承包工程中的主体结构项目，属于承揽合同或者是建设工程的专业分包合同。同时，该合同系双方当事人基于真实意思表示签订的，不违反法律、法规禁止性规定，且双方在庭审中对其效力及真实性均无异议，应属合法有效合同。一审判决认定《沥青砼铺装合同》无效不当，二审予以纠正。 二、关于安青公司主张支付律师费、交通费、违约金的问题 本院认为，根据2018年9月26日双方签订的《沥青砼铺装合同》第四条第1项“待工程结算完剩余工程款于2019年1月31日前甲方支付乙方总工程款95%，剩余5%作为质保金于2019年9月31日前一次性付清。若甲方逾期支付乙方工程款，每逾期一日，应按逾期付款金额的千分之三承担逾期付款的违约金”的约定，天达公司截止目前只向安青公司支付工程款120万元，支付金额不足总工程款的95%，显属违约，安青公司主张天达公司支付违约金有事实和合同依据，应予支持，天达公司主张违约金过高的抗辩理由不能成立。关于安青公司律师费的诉讼请求是否成立的问题，案涉合同第七条明确约定“本合同未尽事宜由双方共同协商解决，协商不成的，可向有管辖权的人民法院提起诉讼，由此所产生的一切费用由违约方承担（含诉讼费、律师费、交通费）”，结合安青公司一审提交的证据《关于青海省律师服务收费标准及有关事项的通知》《青海省律师服务收费标准》《民事委托代理协议》《发票》，本案中安青公司要求天达公司支付85000元的律师费并无不当。 另外，关于安青公司1000元交通费的主张，无法证明其提供的《青海增值税普通发票》中的加油费与本案的关联性，故对安青公司的此项诉讼不予支持。 综上，安青公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初2371号民事判决第一项即“被告青海天达建设工程有限公司于本判决生效后30日内给付原告青海安青投资发展有限公司尚欠工程款2185838元、保全费5000元、担保费4989.31元”； 二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初2371号民事判决第二项即“驳回原告青海安青投资发展有限公司的其他诉讼请求”； 三、被上诉人青海天达建设工程有限公司于本判决生效后30日内向上诉人青海安青投资发展有限公司给付逾期付款违约金500000元、律师代理费85000元； 四、驳回上诉人青海安青投资发展有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费30400元，由被上诉人青海天达建设工程有限公司负担；二审案件受理费30400元，由被上诉人青海天达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 仙艳荣 审 判 员 田亚萍 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲