湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终665号 原公诉机关：湖南省江华瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：毛某甲，绰号“小**”，男，1990年1月26日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，高中文化，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月13日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于江华瑶族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）：彭某甲，曾用名彭某某，男，1969年9月5日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，小学文化，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月10日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于江华瑶族自治县看守所。 原审被告人：李某甲，曾用名李某某，男，1980年5月4日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，初中文化，务农。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年4月1日被江华瑶族自治县人民法院分别判处有期徒刑，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万一千元。又因犯非法持有毒品罪于2015年7月21日被广西河池都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月10日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年6月28日被执行逮捕。现羁押于江华瑶族自治县看守所。 湖南省江华瑶族自治县人民法院审理江华瑶族自治县人民检察院起诉指控的原审被告人毛某甲、彭某甲、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月18日作出（2019）湘1129刑初157号刑事判决。宣判后，被告人毛某甲、彭某甲不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日收到一审法院移送的案卷并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：自2019年2月份以来，被告人毛某甲、彭某甲、李某甲应蒋某甲邀请，并伙同蒋某甲驾车到广西壮族自治区**县购买毒品冰毒。具体犯罪事实如下： 一、2019年2月4日21时许，蒋某甲通过毛某甲与李某甲、彭某甲联系购买毒品甲基苯丙胺，随后由蒋某甲驾驶沪C****F小型轿车搭乘毛某甲到**镇大市场路口接到李某甲、彭某甲一起到广西**县体育馆红绿灯处，经彭某甲联系莫某甲（另案处理，下同），彭某甲以每克人民币400元的价格向莫某甲购买了5克冰毒，再以每克人民币450元的价格卖给毛某甲；毛某甲再以每克人民币500元的价格转卖给蒋某甲。在返回途中，毛某甲在车上与蒋某甲共同吸食极少量毒品。事后，毛某甲又从所购上述毒品中分了极少量毒品给彭某甲表示感谢。 二、2019年2月6日20时许，蒋某甲以同样方式联系毛某甲、李某甲、彭某甲，并驾驶沪C****F小型轿车搭乘毛某甲、李某甲、彭某甲一起到广西**县体育馆红绿灯处，经彭某甲联系莫某甲，并介绍毛某甲认识莫某甲，毛某甲以每克人民币480元的价格向莫某甲购买了5克冰毒，再以每克人民币520元的价格卖给蒋某甲。 三、2019年2月8日，蒋某甲联系毛某甲购买冰毒，随后蒋某甲驾驶沪C****F小型轿车搭乘毛某甲到广西**县体育馆加油站附近，蒋某甲通过毛某甲介绍认识了莫某甲，后莫某甲将其二人带至一村庄老房子内，蒋某甲以1100元的价格向莫某甲购买2克冰毒。 2019年5月18日，江华瑶族自治县公安局民警在**镇冯乘路南华**店门口将蒋某甲抓获，搜缴6小包冰毒及装有白色晶体的小透明玻璃瓶，经称量共计1.95克，经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。2019年6月6日，被告人李某甲在江华瑶族自治县****镇养老院旁边吸毒被公安抓获后被行政拘留，2019年6月10日转刑事拘留。2019年6月9日，被告人彭某甲在深圳市**地铁站附近的**二区被抓获归案。2019年6月12日，被告人毛某甲在广东省广州市**休闲会所被抓获归案。 被告人李某甲曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年4月1日被本院分别判处有期徒刑，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万一千元；又因犯非法持有毒品罪于2015年7月21日被广西河池都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 原判认定上述事实的证据有：1、证人蒋某甲、陈某甲、赖某甲、刘某甲、陈某乙、刘某甲的证言；2、被告人毛某甲、彭某甲、李某甲的供述及辩解；3、公安机关制作的提取物证照片、辨认笔录、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告单及照片、行政处罚决定书、视听资料及抓获经过；4、公安机关调取的通话详单、微信转款记录截图、户籍信息；5、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字［2019］68号检验报告；6、广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院（2015）都刑初字第131号刑事判决书等。 原判认为，被告人毛某甲、彭某甲违反国家毒品管理规定，在居间介绍他人购买毒品过程中从中收取差价牟利，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪；被告人李某甲虽处于毒品交易居间介绍地位，发挥介绍联络作用，因被告人毛某甲、彭某甲的行为已构成贩卖毒品罪，故被告人李某甲的行为亦构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，在第一起犯罪过程中，被告人毛某甲收到毒品后已吸食少部分，事后又从中拿出极少部分给彭某甲作为报答，故应认定该起犯罪的毒品数量不足5克；在该起犯罪中，被告人毛某甲、彭某甲均有居中倒卖毒品行为，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对其从轻处罚。本案第二起犯罪过程中，被告人毛某甲又有居中倒卖毒品行为，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭某甲、李某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对二被告人从轻处罚。在本案第三起犯罪过程中，被告人毛某甲起居间介绍地位，属从犯，依法可对其从轻处罚。被告人毛某甲参与贩卖毒品三次，属情节严重，依法应对其从重处罚。被告人李某甲在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。被告人毛某甲、彭某甲、李某甲在庭审中认罪态度较好，可以酌情对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第四十五条，第四十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人彭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人毛某甲非法所得人民币290元，被告人彭某甲非法所得人民币250元，均应予以追缴，待判决生效后上缴国库。 宣判后，被告人毛某甲不服，向本院提起上诉。具体上诉理由如下：在第三起犯罪事实中，同案犯蒋某甲的购买行为未认定为贩卖毒品，上诉人的居间介绍行为不应认定为贩卖毒品的从犯，且上诉人没有从中获利。综上，不应认定上诉人为多次贩卖。请求二审法院依法改判。 被告人彭某甲不服，向本院提起上诉。具体上诉理由如下：1、其系初犯，认罪态度好；2、第一次事实中其是起了介绍作用，第二次其只是跟他们去了，未牟利，不应认定参与贩卖毒品的事实；3、毒品数量不应按贩卖的次数加起来量刑；4、蒋某甲等人购买毒品是自己吸食为主，不是以贩卖为目的。请求二审法院从轻量刑。 二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人毛某甲、彭某甲违反国家对毒品的管理规定，实施了居中倒卖毒品并从中获利和居间介绍他人进行毒品交易的行为，两人的行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人李某甲居间介绍他人买卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。针对二上诉人提出的上诉理由，本案争执的焦点主要有以下几点：一、本案第三起犯罪事实在同案犯蒋某甲的判决书中未予追诉是否影响对毛某甲在本案中的犯罪事实的认定问题。本院认为，认定犯罪事实是建立在侦查机关收集的证据基础上的，本案第三起犯罪事实有蒋某甲的证言、毛某甲的供述等证据证实，能够形成完整的证据链，足以认定。至于在蒋某甲一案中的判决书中是否漏诉，不影响本起犯罪事实的认定。故对毛某甲就此提出的上诉理由，本院不予采纳。二、关于居间介绍未从中牟利是否应认定为贩卖毒品罪的问题。本案毛某甲和彭某甲均提出了“居间介绍未牟利不应认定为犯罪”的上诉意见，对此，本院认为，《最高人民法院关于印发的通知》中明确规定“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”。故上诉人毛某甲在第三起犯罪事实中起居间介绍作用，上诉人彭某甲在第二起犯罪事实中起居间介绍作用，即使未牟利，也都构成贩卖毒品罪的共同犯罪。故两人就此提出的上诉意见理由不能成立，本院不予采纳。三、毒品数量的计算问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款的规定，对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。故上诉人彭某甲就此提出的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。四、彭某甲上诉还提出“蒋某甲等人不是以贩卖为目的”的上诉理由。本案三起犯罪事实均是买家为蒋某甲，卖家为莫某甲，在第一起犯罪事实中，本案二上诉人均实施了从中倒卖并牟利的贩卖毒品行为，在本案第二起犯罪事实中，彭某甲虽然只起了居间介绍作用，但其明知毛某甲购回毒品贩卖给蒋某甲而为其居间介绍认识莫某甲，应以实施毒品犯罪的共犯论处，至于蒋某甲购回毒品后是继续贩卖还是自己吸食不影响本次居间介绍行为的定罪。故彭某甲就此提出的上诉理由不能成立。五、彭某甲上诉提出“其系初犯，认罪态度好”的上诉理由，一审法院在量刑时已予以充分考虑，二审不再重复评价。 综上，上诉人毛某甲、彭某甲的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  卢 勇 审 判 员  周艳君 审 判 员  蒋胜毅 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  江永康 书 记 员  刘海艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。