河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1402民初8484号原告：刘后斌，男，汉族，1987年4月23日出生，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：郑磊，上海锦名律师事务所律师。执业证号被告：濮阳市华鑫建筑安装工程有限公司，住所地：河南省范县新区黄河路西段路北，统一社会信用代码：91410926317629579M。法定代表人：张士京，职务经理。被告：张文浩，男，汉族，1988年8月8日出生，住河南省范县。二被告共同委托代理人：盛福忠，河南忠义律师事务所律师。原告刘后斌与被告濮阳市华鑫建筑安装工程有限公司（以下简称华鑫公司）、张文浩追偿权纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，同年9月23日公开开庭进行了审理。原告刘后斌及委托诉讼代理人郑磊、被告华鑫公司张士京、被告张文浩及其委托诉讼代理人盛福忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同赔偿原告由于施工过错给原告造成的损失1430000元；由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：被告华鑫公司法定代表人张士京经人（张宏均）介绍得知原告在商丘市集中供热热网工程中的拉管工程，提出想做一部分工程的想法，经数次协商后原告同意给其一部分工程。2018年8月27日订立合同时张士京在福建，电话告知由其儿子张文浩代为签订合同，当日原告刘后斌与被告张文浩签订了管道工程施工协议书一份，约定被告承包原告在商丘市集中供热热网工程中的部分拉管工程。工程内容包括：1、工期35天，2、乙方（被告）责任：乙方施工不当，造成损失乙方承担，以及施工单价、付款方式等。2018年11月27日，被告在施工过程中发生钻杆断裂事故，致使施工停止，必须对被告造成的事故部分进行抢修，原告因为抢修被告毁损的工程支出救援费用100万元，泥浆土、柴油、人员工资、赔偿绿化带等费用43万元。为保证供暖，原告的发包方临时修建供暖管道，道路注浆道路修复，致使发包方损失1200余万元，由于工期超期严重违约，原告还要赔付违约金给发包方，待赔偿损失和违约金成为事实后，原告将继续向被告如数追偿。被告张文浩、华鑫公司辩称，被告华鑫公司与原告之间没有建筑工程施工合同关系。2018年8月27日，原告刘后斌与被告张文浩签订了管道施工协议，合同双方当事人为刘后斌与张文浩。为履行合同约定的“导向孔钻进、扩孔、拉管”内容，张文浩租用了华鑫公司的机器，在施工期间刘后斌支付的部分工程款全部付给了张文浩，从未向华鑫公司支付过任何工程款。华鑫公司即没有参与管道工程施工协议的签署也没有实际履行合同，华鑫公司对合同的履行发生的任何责任没有承担的义务。2、原告主张的143万元损失与事实不符。2018年11月27日，被告张文浩在正常施工匮发生了钻杆断裂事故，该事故在同行施工中是无法预料和不可避免的；其次，发生事故后被告张文浩与刘后斌等积极协商及时制定了抢救措施，成功救援确保顺利完成工程。抢救期间的材料费、人工费等施工费用基本上都是张文浩支付，在抢救成功回填完毕后，张文浩才带领工人离场。综上，原告主张的143万元损失无事实和法律依据，请求驳回诉讼请求。原告为支持其主张成立提交证据材料如下：1、一、管道工程施工协议证明:1、工期35天；2、乙方（被告）责任：乙方施工不当，造成损失乙方承担。以及施工单价，付款方式等。二、商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初5648号民事判决书，证明：被告施工过错，给原告造成损失。三、原、被告工程对账单证明:原告损失170余万。四、损失列表。五、刘后斌与张士京录音。证明：1、是被告濮阳市华鑫建筑安装工程有限公司的工程；2、原告多次向被告请求赔偿损失。六、工业品买卖合同。证明：水平定向钻机是被告的，是被告濮阳市华鑫建筑安装工程公司施工的本案工程。七、原告农业银行流水（20180808-20190303）。证明原告为被告垫付17次款项，共计2124500元。八、工程考核单3份，考核单发包方电脑存档1页。证明原告为被告垫付考核金56万。九、工程联系单5份。证明原告为被告垫付45万工程滞后罚款。十、原告为被告垫付安全考核罚款10000元。十一、原告为被告垫付降水井、倒泥浆、打压等费用25000元.十二、原告为被告垫付外运泥浆费27600。十三、原告为被告垫付角装费、钢板桩押金93000元。十四、证人证言3份证明原告为被告垫付焊接管道费158000元，挖掘机租金94000元，泥浆车外运费192000元。十五、原告为被告垫付其他费用2份共计（31263+32644=）63907元。十六、打桩机械施工合同、原被告微信截图。证明原告为被告垫付192900元。原告提交的补充证据材料：本院对商鼎路项目经理范国栋的问话笔录、银行汇款凭证26页以及商丘市城市集中供热工作领导小组办公室文件附明细表、2018年12月16日张文浩出具的原件、专家论证评审结果及专家名单、商鼎路管道施工方案、工程项目公包工程月完成工程量审核表和潍坊昱达膨润土有限公司证明等材料。被告的质证意见是：对证据1真实性无异议，以及该协议的第七条甲方应当负责审批手续，具备开工条件，由于甲方没有及时办理相关手续，无法正常开工，2018.9.18号政府批文才下发，同年9月21号交警部门下发通知才能封路。双方已经更改了施工期限，并且乙方在施工过程中甲方从没有对延期开公提出异议，所以工期三十五天对双方已经没有约束。依据合同第五个第六条乙方在施工扩孔完毕后甲方应当支付总价的50%，但甲方未履约支付款项，已经构成违约。对证据2真实性无异议，判决书双方都进行了上诉，效力待定。对证据3，该对账单与事实并不完全相符，这份清单中，除工程量1340米和原告已付140万工程款，其他均与事实不符。其他项目虚列、重复列举。对证据4列举的各项开支，被告均不清楚，并且与第三组证据相互矛盾。对证据5真实性无异议，张士京不是涉案工程的当事人，而是以张文浩的指派，向原告主张返还扣押的机器设备，及未支付的工程款履行的职务行为，与华鑫公司无关。对证据6真实性无异议，该钻机是被告张文浩租赁华鑫公司的设备，本案与华鑫公司没有任何关系。对证据7转给张文浩银行明细里面属于应当支付的工程款，其他的列明的支付的款项不明确，不知道支付原因。对证据8真实性有异议，都是复印件，需要与原件核实。考核单和通知单及联系单送达的单位是山东军辉建设集团有限公司，从未向被告张文浩送达过。双方合同中没有约定考核的内容，及考核费用的承担方式。被告不认可此证据。对证据9、10质证意见同证据8.对证据11无异议。对证据12与事故发生没有任何关系，证据的内容在事故之前，这个条子是在天津打的，放在机器设备里面了，导致原告出具该凭证。对证据13、确实垫付了93000元。但是这个款项施工完毕后需要返还原告。对证据14被告从没有联系过这几个证人让他们施工，更别说支付工程款。对证据15张文浩记不清了，需要原件进行核实。对证据16真实性无异议，但是与原告没有关联性。微信截图的发生原因，被告不知情，相关费用也不知情。被告为证明其辩称观点成立提交的证据材料是：证据1、农业银行转账明细三份，证明140万元工程款是原告支付给被告张文浩的，该工程已经与华鑫公司没有任何关系。证据2、照片一份，证明原告办理手续的时间没有按照约定办理，被告不能按时开工。被告对原告提交的补充证据材料均有异议，认为原告没有因被告钻头断裂支付抢修费用及具体金额也不明确；所有抢救费用均系被告自己支付，与原告无关。原告的质证意见是：对证据1真实性无异议，银行流水也能证明原告已经结清了工程款，和原告提供的流水账转给被告的款不是一回事。虽然140万元打给了被告2，不能说明是和被告1没有关系。对证据2、2018.9.12下批的文件。和工期没有关系。对被告提交的补充证据的质证意见是：对被告提交的抢险人员名单部分属实，仅系抢险小部分人员；被告提交的支付宝“大坏蛋”名称张文浩一页2018年12月费用37453元均系原告账户转入，并非张文浩本人支付，且张文浩仅支付他人抢险费用28200元；聊天记录刚好证明商鼎路项目经理系范国栋且其调配了机械、材料和人员并负责了抢险工作；本院对证据的分析与认定：对原告提交的证据1、管道工程施工协议，对被告张文浩系本案适格被告及相关约定的内容予以采信；对证据2、鉴于该判决未产生法律效力，本院暂不采信；对证据3、4，对账单系银行明细，属于客观证据，故对时间位于2018年11月27日后的原告相关支出和先前垫资，本院予以采信；对证据6、仅凭该工业品买卖不足以证明被告华鑫公司系适格主体，本院不予采信；对证据8、9、10，有相关机构的认定和原告抢修的事实，但与本案非同一法律关系，原告可另行主张；对证据11，被告无异议，本院予以采信；对证据12，经核证属实，本院予以采信；对证据13，2019年1月12日原告转入周慧敏账户192900元，同年1月7日转入周慧敏85000元，同年1月27日周慧敏仅返还了40800元，下余231700元应由被告承担；对证据14证人证言与原告提交的证据3、4、8相互印证部分予以采信。对证据15、原告已提交原件，本院予以采信。对证据16、打桩机械合同鉴于原告持有原件且2019年1月12日原告名下银行汇款作证汇入被告张文浩指定的出租方李江公司财务周慧敏名下银行账户192900元，同证据13，本院予以采信。对原告提交的补充证据材料和问话笔录，与本案具有关联性且客观、合法，印证了原告庭审期间提交的证据材料和主张，本院予以采信。对被告提交的证据材料证明本案适格主体是张文浩的内容予以采信；其提交的补充证据及质证意见，效力不及于原告的证据效力，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月27日，原告刘后斌与被告张文浩签订了周商运河至木兰大道（商鼎路）管道工程施工协议书一份，约定被告承包原告在商丘市集中供热热网工程中的部分拉管工程。工程内容包括：1、工期35天，2、乙方（被告）责任：乙方施工不当，造成损失乙方承担，以及施工单价、付款方式等。2018年9月18日政府批文下发，同年9月21号交警部门下发通知封路。视为双方更改了施工期限，乙方（被告）在施工过程中甲方（原告）没有对延期开工提出异议。2018年11月27日，被告在施工过程中发生钻杆断裂事故，致使施工停止，必须对被告造成的事故部分进行抢修。被告张文浩在未经原告、项目经理许可及事故未经处理和未支付抢险机械、人员费用的情况下私自离开现场。2018年12月28日，原告为被告张文浩垫付支付降水井费用10000元、倒泥浆场地费10000元、打压5000元，合计25000元；2019年1有24日原告转入范成军名下账户泥浆费11700元；2019年1月7日汇入周慧敏账户钢板桩压金85000元、1月12日原告汇入李江公司财务周慧敏名下账户钢板桩压金192900元，同年1月27日周慧敏仅返还了租金和施工费用40800元，合计垫付237100元；2019年1月26日原告转入晁刘宽账户电焊费17600元、1月6日原告转入晁刘宽账户电焊费27000元，2019年1月8日转入宋贤宏账户电焊费38000元、1月4日原告转入董小虎电焊费账户48000元、同年1月13日范国栋转入宋富兴名下账户电焊费3000元、同年9月4日原告会计郭丹丹转入晁刘宽名下账户电焊费23000元，原告仅主张电焊费156600元；2019年2月2日原告转入彭纪法之子名下彭蒙蒙账户泥浆费240000元，原告主张192900元；2019年1月27日原告转入周广聚名下吊车费260000元；2019年2月2日原告转入王洪雨名下挖掘机费用110000元，原告仅主张94000元；2018年12月11日原告转入杨卫锋名下账户救援费50000元，2019年1月12日原告转入杨卫锋名下账户救援费70000元，同年9月14日原告转入杨卫锋名下救援费20000元，同年1月29日经杨卫锋指定原告转入晏金忠名下账户125000元，合计265000元。2019年2月2日原告转入张立娜名下泥浆土费用210000元；同年1月31日原告向项目经理赵俊国支付柴油款130000元。上述合计原告垫付款总计1582300元。同时查明，原告刘后斌系施工项目专业分包、定向穿越分包承包的工程。事故发生后，2019年1月2日原告请来专家5人出具了专家论证结果，支付费用若干。该工程为商丘市重大民生项目且要及时交付使用。鉴与此，工期如此紧张及广大市民和市委、市政府高度关注的情况下，原告方采取了应急手段并调集相关力量进行了抢险和施工。另查明，该施工项目已于2019年1月26日完工，2019年春节前经发包方验收合格后，原告将路段工程回填且被告张文浩也承认抢险路段已回填的事实。本院认为，原告刘后斌与被告张文浩签订了管道工程施工协议书一份，约定被告承包原告在商丘市集中供热热网工程中的部分拉管工程，该施工协议违背法律的强制性规定，为无效协议。但协议无效不影响双方结算且但该工程已交付使用的事实；被告在施工过程中发生钻杆断裂事故致使施工停止，经被告张文浩向原告请求垫付的行为实属情势变更和不得已而为之。垫付工程款1583700元属实，且该垫付的抢救费用系被告过错所为，双方又在协议中进行了约定，被告应对其因钻杆断裂造成原告支出抢救费用承担责任。故原告仅主张被告张文浩返还1430000元，系原告权利处分，本院予以支持；原告主张被告华鑫公司承担责任，依据不足，本院不予支持；其主张的超出本院认定的垫付数额152300元可另案主张。被告辩称原告垫付费用金额不准确不具体、不明确、不知情，但未提交证据予以反驳，被告应承担举证不能的法律后果；其辩称“抢救期间的材料费、人工费等施工费用基本上都是张文浩支付，在抢救成功回填完毕后，张文浩才带领工人离场“的辩解，未提交证据予以证明；其辩称”发生事故后被告张文浩与刘后斌等积极协商及时制定了抢救措施，成功救援确保顺利完成工程的观点”没有证据予以证明；其补充质证意见没有提交有效证据予以证明，本院不予采纳。依据相关证据认定的事实及庭审，被告至今未能明确认可原告抢救其过错导致产生的相关费用，被告应予返还原告垫付费用；被告辩称原告下欠其工程款未予结算，被告的该意见与本案非同一法律关系，可待双方结算后另案主张。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、第一百四十三条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告张文浩自本判决生效之日起十日内返还原告刘后斌垫付款1430000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8835元，由被告张文浩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  万雪山二〇一九年十一月四日书记员  邱豪杰