苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书（2015)虎民初字第01093号原告中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。法定代表人徐亚新，执行董事。委托代理人张拥军，江苏颐华律师事务所律师。委托代理人费莉萍，江苏颐华律师事务所律师。被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。法定代表人吴丹，总经理。委托代理人刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。委托代理人施春兰，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。原告中外园林建设有限公司与被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日、2015年10月27日、2016年1月7日、2016年5月25日、2016年6月14日、2016年7月5日进行了听证，并于2016年7月29日公开开庭进行了审理，原告中外园林建设有限公司的委托代理人张拥军、费莉萍出席听证，费莉萍到庭参加诉讼，被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司的委托代理人刘长伟、张燕粉（仅出席2015年7月6日的听证，后被撤销授权）、施春兰出席听证，刘长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中外园林建设有限公司诉称：2008年9月22日，原、被告（原名苏州市天马营造设计工程有限公司）签订了《工程施工合作协议》一份，约定：1、就原告承包的苏州太湖湿地公园景观工程一标段工程双方进行合作施工，其中由原告进行项目管理和协调，由被告全面进行项目实施，包括资金、工程施工人员、材料、临时设施、机械安排等，项目实施过程中被告应全面接受原告的制度管理；2、原告按工程最后审计价扣除3%定率利润后与被告进行结算（税金由被告直接支付并提供相应发票），具体付款方式为：根据工程进度及发包方支付工程款的进度同步向被告付款；3、被告应严格按规范完成施工任务，若因被告原因使总进度计划执行出现严重脱节，劳动力紧缺、分部分项难以完成，原告将直接进行项目实施，所完成工作量，按实际发生工程量的130%的价格从应付款中扣除。合同签订后，原告按约履行了合同义务，然被告未能尽职尽责地管理和组织施工。自2009年9月开始，因自身公司经营出现问题，未经业主及原告同意，被告撤出了工地上的全部管理人员，导致工地出现无人管理、劳动力严重紧缺的情况，直接延误了工程的进度，业主多次发函向原告投诉。逼于无奈，原告只得自行组织人员进驻工地施工及管理，并自筹资金支付了相关材料商及施工班组的费用，在原告的努力下，工程于2010年1月竣工并验收合格，工程最终结算价为人民币42312889元。根据合同约定，若被告及时支付应付款及税金，原告应按上述工程审计价扣除定率利润后向被告支付进度款，然被告却未按约履行付款义务，导致原告就本案工程向被告直接支付的款项、支付的税费、支付给材料商、施工班组的费用已远远超过应付款项，而被告迟迟不愿返还原告超付的款项，原告经多次催讨，被告无正当理由拒不支付。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：被告支付原告款项2906871.3元；2、被告承担本案诉讼费用。被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司辩称，原告起诉与事实不符，其不但没有向被告超付款项，反而拖欠被告工程款未付，被告保留另案主张的权利。经审理查明，2008年8月10日，原告中外园林建设有限公司与苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定前者承包后者苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目，工程地点位于苏州高新区镇湖街道，工程内容包括建筑、车行桥、车行道、人行桥、园内小道、驳岸、码头、平台、木栈道、木栈桥、景石、电气、给排水、涵管等，开工日期暂定2008年8月10日（以开工报告为准），竣工日期暂定2009年4月6日（具体按合同工期计算），合同工期240日历天，合同价款46265196元。双方另对其他相关事宜进行了约定。同年9月22日，原告（总承包方，管理方）与被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（合作方，时名为苏州市天马营造设计工程有限公司）签订《工程施工合作协议》一份，约定：就苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目，由原告进行项目管理和协调，由被告全面进行项目实施，包括资金、工程施工人员、材料、临时设施、机械安排等，项目实施过程中，被告应全面接受原告的制度管理；项目中前期所需资金均由合作方先行提供支付，包括各类保险、履约保证金、民工保证金、管家管理部门收取的费用等；工程款的支付与总合同发包方支付总承包的工程款同步，其中上缴总承包方工程造价3%作为定率利润，税金由合作方直接支付，并提供相应的发票；工程款由建设方汇入总承包方指定的银行，总承包方在收到工程款的三天内，按建设方支付的工程款扣除定率利润后的金额汇入合作方账户；若因合作方原因使总进度计划执行出现严重脱节，劳动力紧缺、分部分项难以完成，发生严重质量事故等，总包方将直接进行项目实施，所完成的工作量，按实际发生工程量的130%价格从总包工程款中扣除。双方另对其他相关事宜进行了约定。同年9月28日，被告向原告出具《关于苏州太湖湿地公园景观工程项目签订的的补充合同的承诺》一份，承诺车行桥、人行桥整个结构主体（除装饰面层及相关装修工序外）、主园路、次园路整个路基和结构层（除面层工序外）、驳岸结构主体、码头、广场整个主体（除装饰面层及相关装修工序外）、木栈道、木栈桥、平台结构主体、景石整体、涵管整体、建筑木结构（仅包括招标图纸内容、本合同签约后所出的建筑施工图除外）、给排水、电气预埋管件均在2008年12月30日前完工；承包人在施工中如不能按本补充协议以上约定的工期完工，应按双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2第一条承担违约责任；全部工程完工后交验收合格，以及保修期满由分包人发给保修终止证书后失效；除本补充合同内容外，《建设工程施工合同》其他条款均不变，且不会因本补充协议对部分项目工期的约定而变更或调整合同价款。合同签订后，被告即按约组织施工班组及机器设备等进场施工，原告也按约将收到的进度款在扣除定率利润后及时支付被告。2009年4月6日，涉案工程竣工，2010年1月26日经验收合格。2012年1月17日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司对工程造价进行审计，审定金额为42312889元。被告认可上述金额。苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司已向原告支付全部工程款，原告已将其中的7809504元支付被告。原告现以其直接向被告支付的款项、对外支付的税金及支付施工班组、材料商的费用已远远超过其应付款项为由要求被告返还。另查明，施工过程中，2009年9月2日，苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司发函原告，称原告目前存在的问题是人员、管理、技术、质量、文明施工等几个方面不到位，并特别指出其在施工现场的工作人员严重不足，其中2009年9月1日施工现场的工作人员仅有四十人左右，严重影响了施工进度；同时称因为原告的管理不到位，质量上存在一定的问题，直接导致本工程存在144处直接或间接的质量问题，给太湖实地公园项目的整体进度带来重大影响；要求被告立即调配工作人员加快工程进度，并对出现的工程质量问题积极整改，以保证本工程能尽快达到竣工验收条件；其公司依法保留与原告解除合同并追究其违约责任的权利。又查明，2010年12月6日，原、被告双方就涉案工程项目施工合作事宜进行协商，达成《会议纪要》一份，其内容如下：一、双方于2008年9月22日签订的《工程施工合同协议》（以下简称“协议”），苏州谨业缴纳中外园林的定率利润按照3%比例与业主方工程进度款同步支付。二、2010年12月6日，苏州谨业与中外园林就该项目中外园林已付所有工程款（包括但不限于材料供应商货款、中外园林在该项目发生的所有费用等），双方书面签字确认并加盖公章，作为本会议纪要的附件。三、涉及该项目的“无锡匡成”诉讼保全30万，在有关手续（该项目所有费用明细双方签字确认、中外园林授权丁理理委托书）全部办妥后由苏州谨业支付给中外园林。本会议纪要签订后涉及苏州太湖湿地景观工程一标段工程材料款、人工款及施工合同纠纷案件由苏州谨业承担全部法律经济责任（中外园林在附件中提供的已付款项除外）。四、中外园林因该项目支付的工程款1328691.12元，在有关手续（该项目所有费用明细双方签字确认、中外园林授权丁理理委托书）全部办妥后由苏州谨业于2011年1月28日前支付给中外园林。五、中外园林管理人员工资为370923.3元，苏州谨业补贴中外园林管理人员工资50000元，苏州谨业根据中外园林意愿补贴施工班组苏金钟25000元，共计445923.3元于2011年1月28日前支付给中外园林，苏金钟其余款项按照施工合同执行。六、1、中外园林不可撤回地授权苏州谨业直接与业主结算并收取工程款，并在业主方办理变更备案手续（相关工程发票由中外园林开具）。中外园林开具授权委托书于丁理理，由丁理理负责办理相关决算审计、催讨工程款及收取业主方支付的所有工程款项（支票或其他票据）的手续。具体出具上述授权委托书事宜由中外园林总部与苏州谨业另行协商约定。2、关于付款方式双方约定：由中外园林背书后直接转入苏州谨业账户或中外园林收到工程款项后十日内扣除相应的定率利润后直接转给苏州谨业。具体付款事宜由中外园林总部与苏州谨业另行协商约定。七、在中外园林上述授权前提下，该项目工程涉及的全部剩余材料和人工费的付款责任由苏州谨业承担。部分由中外园林签订的材料采购、项目分包合同由中外园林提供原件给苏州谨业，经苏州谨业书面确认后支付相应的款项。八、中外园林与苏州谨业均承诺按照本会议纪要执行，双方涉及苏州太湖湿地景观工程一标段工程再无其他异议。《太湖湿地工程收支明细》、《太湖一标费用明细》作为《会议纪要》的附件，由原、被告盖章确认。在《太湖湿地工程收支明细》中，双方明确截至2010年12月6日，原告收入包括工程款21613600元、退履约保证金2313300元、2009年3月之前分包管理费243696元，支出包括税金、施工班组费用、材料商货款、零星材料人工费等合计25499287.12元、管理人员工资及苏金钟补贴合计445923.3元，收支相抵后，原告共垫付资金1774614.42元。在《太湖湿地工程收支明细》尾部，双方明确：经苏州谨业公司与中外园林建设有限公司核对，以上是截止2010年12月6日中外园林建设有限公司实际支付所有施工班组、材料供应商的明细及中外园林建设有限公司在太湖湿地项目上发生的所有费用明细。以上明细由中外园林建设有限公司提供，如有差错，由中外园林向供应商和分包班组承担付款责任，与谨业公司无关。在《太湖一标费用明细》中，双方明确了《太湖湿地工程收支明细》中涉及的零星材料人工费1247186.24元的具体构成。庭审中，原、被告一致确认《会议纪要》中所涉300000元、1328691.12元及445923.3元均未实际支付。再查明，2011年11月22日，被告出具《授权委托书》，委托李进作为公司法定代表人的授权委托人，代表公司与原告联系，参加涉案工程的审计决算、对下工程款结算及其他与本工程有关的活动。2013年4月11日，被告向原告出具《解除授权委托通知书》一份，告知其公司决定解除李进的代理权，在本通知书递交后，委托代理人李进不再作为其公司的委托代理人，此后其所签署的任何文件对于被告不再具有法律约束效力。同年4月27日，被告向原告出具《授权委托通知书》一份，告知其公司于2013年4月27日委托夏不多为公司的委托代理人，代表被告与原告联系，参加涉案工程的审计决算、对该项目各施工班组进行工程决算。还查明，2013年8月19日，被告向原告邮寄《关于苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目与班组结算的通知》及附件《太湖湿地公园一标内审结果对比表》各一份。《通知》称其公司已将施工班组的工程量核算完毕，因前期数据有误，部分班组之前的工程量核算出现误差（详见《太湖湿地公园一标内审结果对比表》），部分班组的工程款支付情况与实际施工情况出入较大，请求原告停止支付所有班组工程款；之后原告如支付班组工程款，必须经过其公司夏不多签字认可，否则其公司不认可原告的支付行为，原告仍须向其公司支付相应工程款。《对比表》列明25个施工班组所得金额、以前审定金额、差额、备注等内容，其中张水元班组以前审定金额186094.04元，苏州新区康美石材以前审定金额2050527元。庭审中，原告对其诉讼请求解释如下：工程款总额为42312889元，根据双方关于定率利润的约定，其应支付被告41043502元（计算方式：42312889*0.97=41043502），但其已向被告付款7879504元，起诉前直接对外支付施工班组及材料供应商34995166.6元（其中，2010年12月6日前支付25945210.42元，2010年12月6日之后支付9049956.18元），起诉后又对外支付施工班组及材料供应商203498元，另有1075703元余款需对外付款，上述款项相抵后金额为3110369.6元（计算方式：7879504+34995166.6+203498+1075703-41043502=3110369.6），此为原告超付款项，但因部分款项系起诉后对外支付，故其在本案中仅主张2906871.3元。对此，被告辩称：原告实际仅向被告支付工程款7443889元，而非7879504元，后者中已包括管理费435615元，应以实际支付金额为准；3%的管理费不符合法律规定，不应支付；应付款1075703元尚未发生，原告无权要求被告返还；2010年12月6日后，原告未有任何依据、未经被告同意，支付严国兴班组300000元、孙建兴班组50000元、王大发班组200000元、周宝林班组100000元、朱水芳班组20000元，合计670000元，不应计入超付款项而由被告返还；根据被告内部审计，王大发班组应付款项为2887763元，被告于2010年年底前已支付1250000元，原告又支付2110000元，合计付款3360000元，超付472237元应当由原告承担；2010年12月6日前，原告支付金阿五班组105000元、陈天杰班组204936元、严国兴班组3861500元，这三个班组被告均不知晓，所付款项应由原告自行承担。庭审中，原告提供李进、刘萍、夏不多签字确认的《工程结算内审核定单》共19份，证明苏金钟班组审定金额2364824元、沈国鹤班组审定金额349717元、吴云生班组审定金额138214元、吴云根（申文喜）班组审定金额154886元、陈家春班组审定金额860000元、孔晓明班组审定金额325000元、常维圣班组审定金额437423元、钱益武班组审定金额840000元、戴吉咸班组审定金额377200元、张彪班组审定金额390000元、陆守刚班组审定金额6230000元、张水元班组审定金额186000元、雷涛班组审定金额810000元、刘怀阳班组审定金额200900元、苏州新区康美艺术雕塑厂审定金额2090000元、苏州高新区闽泰石材销售部审定金额2760000元、上海正山木业有限公司审定金额2700000元、上海碧潭水上体育器材有限公司审定金额536510元、苏州三新路面工程有限公司审定金额320000元。上述19份《工程结算内审核定单》中，13份为原件，常维圣班组、张水元班组、刘怀阳班组、苏州新区康美艺术雕塑厂、苏州高新区闽泰石材销售部、上海正山木业有限公司共6份为复印件，原告对其中常维圣班组、刘怀阳班组、苏州高新区闽泰石材销售部及上海正山木业有限公司的审定金额予以确认，对张水元班组及苏州新区康美艺术雕塑厂的审定金额不予确认。原告同时提供（工程款）支付审批表及相应付款凭证等证据，证明其2010年12月6日至今的付款情况如下：支付数个班组合计670000元，分别为：2011年1月31日支付孙建新班组50000元、2011年2月1日支付严国兴班组300000元、2011年2月1日支付朱水芳班组20000元、2011年2月1日支付王大发班组200000元、2011年2月18日支付周宝林班组（苏州市建林市政工程有限公司）100000元；支付周宝林班组（苏州市建林市政工程有限公司）97765.81元，分别为：2015年5月6日支付60000元、2015年5月12日支付37765.81元；支付税金547573.48元，分别为：2011年1月30日支付107384元、2012年1月16日支付58427.66元及2809.02元、2013年1月28日支付174830.82元及8405.33元、2015年1月20日支付195716.65元；支付雷涛班组265000元，分别为：2011年2月18日支付100000元、2012年1月19日支付65000元、2013年2月6日支付70000元，2015年2月13日支付30000元；支付常维圣班组214576元，分别为：2011年11月28日被苏州市相城人民法院扣划116020元、2013年2月5日支付朱洪元5000元、2013年2月6日支付为魏白男27000元、2013年2月6日支付33000元、2015年8月14日支付33556元；支付周和岳班组989942元，分别为：2011年1月31日支付100000元、2012年1月19日支付350000元、2013年2月6日支付250000元、2015年9月9日经本院调解后支付169942元、2011年7月4日因工程返工被法院扣划120000元；支付吴云生班组65571元，分别为：2011年5月9日支付28924元、2012年5月11日支付11647元、2013年2月6日支付25000元；支付申文喜班组70000元，分别为：2012年4月26日支付35000元、2013年2月6日支付30000元，余款5000元为税金；2015年2月15日支付陈家春班组95500元；支付孔晓明班组99627元，分别为：2011年5月9日支付58627元、2012年9月24日支付41000元；支付钱益武班组206000元，分别为：2012年1月19日支付130150元、2013年2月6日支付69000元，余款6850元转化为保证金；支付戴吉咸班组77200元，分别为：2013年2月6日支付39480元、2015年2月16日支付37720元；2012年1月19日支付张彪班组84252元；支付陆守刚班组2059600元，分别为：2011年2月1日支付200000元、2012年1月16日支付147000元、2012年1月16日支付35000元、2012年1月20日支付627600元、2012年5月30日支付1000000元、2012年6月1日支付30000元，2012年6月8日支付20000元；支付张水元班组53000元，分别为：2013年2月6日支付34000元、2015年2月16日支付19000元；支付刘怀阳班组65000元，分别为：2011年2月18日支付50000元、2013年2月6日支付15000元；支付苏州新区康美艺术雕塑厂540000元，分别为：2011年1月31日支付200000元、2012年1月20日支付100000元、2013年2月5日支付240000元；2012年1月19日支付苏州高新区闽泰石材销售部480000元、150000元，合计630000元；2011年1月20日支付无锡市匡成金属制品有限公司190000元；支付上海正山木业有限公司1180000元，分别为：2012年1月20日支付700000元、2012年6月19日支付240000元、2012年7月9日支付240000元；2012年1月19日向苏州三新路面工程有限公司付款70000元；2012年1月16日向仙居县建兵花岗岩厂支付15000元；2012年2月20日向上海碧潭水上体育器材有限公司支付180000元；2012年1月18日支付苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司审计费321178元；支付苏金钟560000元，分别为：2013年2月6日支付210000元、2015年2月13日支付350000元。上述合计9346785.29元。对上述款项，被告明确表示认可其中向常维圣班组支付的116020元、向吴云生班组支付的65571元、向申文喜班组支付的35000元及向无锡市匡成金属制品有限公司支付的190000元，对于其余付款均不认可。以上事实，由工程施工合作协议、建设工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、函、苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司向原告发送的函、关于苏州太湖湿地公园景观工程项目签订的《建设工程施工合同》的补充合同的承诺、授权委托书、解除授权委托通知书、授权委托通知书、会议纪要、太湖湿地工程收支明细、太湖一标费用明细、工程结算内审核定单、税金完税凭证、建筑业统一发票、原告向各班组及材料商付款的（工程款）支付审批表、委托收款材料、民事判决书、民事调解书、对账表、付款凭证、承诺书、证人证言等，审计费支付凭证、发票、关于苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目与班组结算的通知、太湖湿地公园一标内审结果对比表及相应邮寄凭证、本院庭审笔录等证据证实。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司签订《建设工程施工合同》之后，并未亲自履行合同中约定的施工义务，而是另行与被告签订《工程施工合作协议》，由该公司全面负责项目的施工及管理，包括垫付资金、组织施工所需的人员、材料、临时设施、机械等，原告仅负责与建设单位的结算等事宜，并收取一定比例的定率利润，从《工程施工合作协议》的约定内容及实际履行情况来看，双方之间的关系属于典型的非法转包关系，应为无效；但是，鉴于涉案工程已经完工并经竣工验收合格，且建设方苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司已向原告支付了全部工程价款42312889元，故原告应参照合同约定向被告支付工程价款。因原、被告在《工程施工合作协议》中明确约定合作方“上缴总包方工程造价3%作为定率利润”，该协议虽为无效，但作为协议中的结算条款，该约定毕竟是双方当事人真实意思表示；并且，双方在2010年12月6日的《会议纪要》中再次重申了“苏州谨业缴纳中外园林的定率利润按照3%比例与业主方工程进度款同步支付”，而业主方的工程价款已全部支付完毕，故该定率利润亦应视为支付完毕；同时，原告为涉案工程派驻了工作人员至现场参与管理、协调，且为涉案工程提供了财务管理，负责与业主方及被告的结算、支付等事宜，因此，本院对上述3%定率利润予以支持，故原告在收取业主方支付的工程款后，应将其中的41043502.33元（计算方式：42312889*97%=41043502.33）支付被告。对于原告于2010年12月6日前对外支付施工班组、材料供应商的款项及其他项目费用等合计25945210.42元，因原、被告于2010年12月6日签订《会议纪要》当日经核对后一致认可该金额，并在《太湖湿地工程收支明细》、《太湖一标费用明细》上盖章确认，故本院对此予以认可。至于被告称其中部分班组存在超付或其对部分班组并不知晓、故原告所付款项应由其自行承担的意见，本院认为，被告对此应提供相应证据，并另案起诉要求原告就该部分款项继续向其支付，本案对此不予理涉。对于原告于2010年12月6日之后对外支付的税金、施工班组及材料供应商的款项、审计费等，结合原告提供的证据，本院认定如下：支付数个班组合计670000元及另行支付周宝林班组（苏州市建林市政工程有限公司）97765.81元中，因被告当庭认可周宝林班组（苏州市建林市政工程有限公司）应付金额为2317056元且其公司支付了1019290.19元，故余款1297765.81元由原告支付，根据苏州市建林市政有限公司出具的对账表，原告于2010年12月6日前支付1100000元，故余款197765.81元应于2010年12月6日之后支付，另结合原告提供的3份付款凭证，据此本院对真实性及关联性认可；至于支付王大发班组、孙建新班组、严国兴班组及朱水芳班组合计570000元，因原告并未提供相应工程结算内审核定单、工程施工合同或现场签证单等，且款项签收人与班组负责人或收款人不符而没有相应委托收款材料，故本院对上述付款与本案的关联性不予认可。支付税金547573.48元，因原告提供的现金完税凭证与建筑业统一发票的金额相符，且建筑发票中载明了工程名称，故本院对真实性及关联性予以认可。支付雷涛班组265000元，因原告提供了工程结算内审核定单，原告于2010年12月6日前支付的545000元与该265000元之和正是内审核订单确定的810000元，且班组负责人雷涛出庭作证称确实收到了原告就该工程支付的上述款项，故本院对真实性及关联性予以认可。支付常维圣班组214576元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但被告认可审定金额437423元，而原告在起诉时提供的清单中载明被告已支付334867元，故其2010年12月6日之后的付款存在超付情况，本院对此不予认可；但鉴于被告认可其中苏州市相城区人民法院扣划的116020元，本院对此予以确认。支付周和岳班组989942元，根据原告提供的工程结算内审核定单、协议书、催款函、民事判决书、民事调解书、承诺书、（工程款）支付审批表、付款凭证、付款委托书、证明书、证明等材料可知，周和岳班组工程结算价2100000元，其中2010年12月6日之前被告支付360000元、原告支付832896元，2010年12月6日后原告支付700000元并通过本院调解支付余款169942元，至此周和岳班组款项已全部付清，被告虽对此不认可，也否认曾支付周和岳班组360000元，但其在本院另案调解中对周和岳的施工事实、自身及原告的付款金额均未提出异议，而仅称与周和岳签订合同的系原告、应由原告承担付款责任，故本院对上述付款的真实性及关联性予以认可；至于本院判令原告对案外人周小林应付周和岳班组返工损失的50%承担连带责任而被法院扣划的120000元，原告如认为该款项应由被告承担，应通过另案提起追偿权诉讼解决，本院在本案中对此不予理涉。支付吴云生班组65571元，被告对此无异议，本院予以确认。支付申文喜班组70000元，被告对其中35000元付款予以认可；至于另外30000元，根据原告提供的工程结算内审核定单、（工程款）支付审批表、付款凭证、授权委托书、承诺书等材料，本院对真实性及关联性予以确认；另有5000元所谓税金，因原告并未举证证明扣留后对外支付，故本院对此不予认可。支付陈家春班组95500元，被告认可工程结算内审核定单金额860000元，内审核定单载明已付款764500元，结合原告提供的（工程款）支付审批表、付款凭证及承诺书，余款95500元由原告支付，故本院对该付款的真实性及关联性认可。支付孔晓明班组99627元，根据工程结算内审核定单，孔晓明班组结算工程款325000元，2010年12月6日前被告支付120000元，原告支付100000元，根据原告提供的（工程款）支付审批表、付款凭证、收款人户名及账号、承诺书、孔晓明署名的支票存根等材料，可知被告支付了其余58627元、41000元，双方款项已结清，故本院对真实性、关联性予以认可。支付钱益武班组206000元，原告虽提供钱益武署名的（工程款）支付审批表两份，但其提交的两份付款凭证载明的收款人不同且均非钱益武本人，且其中一笔付款无任何委托收款材料，另一笔付款所附《授权委托书》也无从得知苏州高新区横塘浩东门窗装饰材料经营部系受何人委托收款，故本院对该两笔付款与本案的关联性不予认可。支付戴吉咸班组77200元，根据工程结算内审核定单，戴吉咸班组结算工程款377200元，2010年12月6日前被告支付200000元，原告支付100000元，根据原告提供的付款凭证、授权委托书、包含收款人户名及账号的（工程款）支付审批表、承诺书等材料，可知被告支付了其余39480元、37720元，双方款项已结清，故本院对真实性、关联性予以认可。支付张彪班组84252元，被告对付款金额无异议，原告虽提供张彪署名的（工程款）支付审批表，但其提交的付款凭证载明的收款人非张彪本人且未附任何委托收款材料，故本院对该笔付款与本案的关联性不予认可。支付陆守刚班组2059600元，数笔付款中，支付给昆山乾峰市政工程有限公司的200000元、627600元、1000000元、30000元、20000元及支付给苏州吴中经济开发区中光机电设备经营部的35000元均无相应委托收款材料，且其中200000元的付款更无相应（工程款）支付审批表相印证，无从看出付款与本案的关联性；另有147000元付款虽有桐乡市施华特机械器材有限责任公司的说明，但水电班组李如松能否代表陆守刚签字无从得知，且（工程款）支付审批表未经收款单位签字，故本院对上述付款与本案的关联性均不认可。支付张水元班组53000元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但在被告向原告邮寄的《关于苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目与班组结算的通知》附件《太湖湿地公园一标内审结果对比表》中明确内审金额186094.4元，原告于2010年12月6日前支付133000元，2010年12月6日之后，根据原告提供的付款凭证、包含户名及账号的（工程款）支付审批表、承诺书，本院对其中一笔19000元付款予以认可，但另一笔34000的付款，收款人并非张水元，原告也未提供相应的委托收款材料，故本院对其与本案的关联性不予认可。支付刘怀阳班组65000元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但被告认可审定金额200900元，原告于2010年12月6日前被告支付130000元，尚有余款70900元未清，但其中一笔付款50000元，因原告提交的付款凭证载明的收款人并非刘怀阳本人且未附任何委托收款材料，也无相应（工程款）支付审批表相印证，故本院对其与本案的关联性不予认可；另一笔15000元用于案外人王和珺借款，有刘怀阳签字的（工程款）支付审批表及支付凭证相印证，本院对真实性、关联性予以认可。支付苏州新区康美艺术雕塑厂540000元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但在被告向原告邮寄的《关于苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目与班组结算的通知》附件《太湖湿地公园一标内审结果对比表》中明确内审金额2050527元，原告于2010年12月6日前支付1510000元，对于2010年12月6日之后的付款，原告虽提供付款凭证三份，但其中一笔付款并无相应（工程款）付款审批表相印证，另两笔付款虽有经过韩钰阳确认的（工程款）支付审批表，但该三笔付款的收款人均非苏州新区康美艺术雕塑厂，原告也未举证证明收款人与苏州新区康美艺术雕塑厂的关系或提供相应委托收款材料，故本院对其与本案的关联性不予认可。支付苏州高新区闽泰石材销售部480000元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但被告认可审定金额2760000元，且对原告2010年12月6日之后支付的一笔480000元认可，故本院对该付款的真实性、关联性认可；但另一笔150000元付款，收款人并非苏州高新区闽泰石材销售部，且原告并未提供任何委托收款材料，故本院对该笔付款与本案的关联性不予认可。支付无锡市匡成金属制品有限公司190000元，被告对此无异议，本院予以确认。支付上海正山木业有限公司1180000元，原告虽未提供工程结算内审核定单原件，但被告认可审定金额2700000元，原告于2010年12月6日前支付1450000元，根据原告提供的付款凭证及（工程款）支付审批表、承诺书，可知被告于2010年12月6日之后支付700000元、240000元、240000元，合计付款2630000元，双方款项已结清，故本院对真实性、关联性予以认可。支付苏州三新路面工程有限公司70000元，根据工程结算内审核定单，苏州三新路面工程有限公司结算工程款320000元，原告于2010年12月6日之前支付250000元，根据原告提供的付凭证及（工程款）支付审批表，可知被告于2010年12月6日之后支付70000元，双方款项已结清，故本院对真实性、关联性予以认可。支付仙居县建兵花岗石厂15000元，因原告并未提供相应工程结算内审核定单、工程施工合同或现场签证单等，且在（工程款）支付审批表中“收款单位”处署名者身份不明，故本院对该笔付款与本案的关联性不予认可。支付上海碧潭水上体育器材有限公司180000元，根据工程结算内审核定单，上海碧潭水上体育器材有限公司结算工程款536510元，原告于2010年12月6日之前支付280000元，根据原告提供的付款凭证、（工程款）支付审批表及承诺书，可知被告于2010年12月6日之后支付180000元，合计付款460000元，双方款项已结清，故本院对真实性、关联性予以认可。支付苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司审计费321178元，涉案工程由苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具审计报告，而被告并未举证证明其支付过审计费，故该审计费应由原告支付，结合原告提供的（工程款）支付审批表、发票及支付凭证，本院对真实性、关联性予以认可。支付苏金钟班组560000元，根据工程结算内审核定单，苏金钟班组结算工程款2364824元，原告于2010年12月6日之前支付1752000元，根据原告提供的付凭证、包含收款人户名、账号的资金支付审批表及承诺书，本院对其中一笔350000元付款真实性、关联性予以认可；另一笔付款210000元，因收款人并非苏金钟本人且原告并未提供相应委托收款材料，故本院对该付款与本案的关联性不予认可。综上，本院对原告2010年12月6日之后对外支付的款项中5204377.29元之真实性及关联性予以认可，对于其余付款，因被告并未进一步举证，故本院对其与本案的关联性不予认可。因此，原告2010年12月6日之前及之后就涉案工程对外支付施工班组、材料供应商的款项、项目费用、税金及审计费合计31149587.71元（计算方式：25945210.42+5204377.29=31149587.71）。如前所述，原告收取业主支付的工程款并扣除3%定率利润后，应将余款41043502.33元支付被告，而其仅支付被告7809504元（至于原告所称业主方直接代扣水电费70000元用于冲抵工程款的主张，因其提供的证据不足，本院对此不予支持），即使连同上述对外支付的31149587.71元，原告也不存在超额支付工程款之情形，故本院对原告要求被告返还款项的诉讼请求不予支持。退一步讲，即使原告存在超付情形，但双方在《会议纪要》中明确约定“该项目工程涉及的全部剩余材料和人工费的付款责任由苏州谨业承担”、“部分由中外园林签订的材料采购、项目分包合同由中外园林提供原件给苏州谨业，经苏州谨业书面确认后支付相应的款项”，此系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规等强制性规定，应为有效，对原、被告双方均有约束力，现原告并未提供任何证据证明其对外付款得到了被告的确认及授权，也未提供任何证据证明其因某种特殊事宜而不得不代为对外付款，尤其在被告于2013年8月19日向其邮寄《关于苏州太湖湿地公园景观工程一标段项目与班组结算的通知》，再次请求其停止支付所有班组工程款的情况下，对原告的举证义务提出了更高要求，而原告并未提供任何证据证明其2010年12月6日之后对外付款的合理性，故其不得以超付工程款为由要求被告返还。再者，原告在诉状中称施工后期其曾“自行组织人员进驻工地施工及管理”，则就其施工的该部分工程向材料商及施工班组支付费用系其自身应尽之义务，其无权就该部分费用要求被告承担或返还，但相应地，其亦享有就涉案工程与被告分割工程价款的权利，但前提是其施工的工程量经过审计以确认工程价款，原告可通过另案诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院》第二条、第四条的规定，判决如下：驳回原告中外园林建设有限公司的诉讼请求。案件受理费30055元，由原告中外园林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10555301040017676。审 判 长  朱海兰审 判 员  游进国人民陪审员  朱维贤二〇一六年七月二十九日书 记 员  田德强