福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1550号 上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋三弟，男，1957年7月15日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德市天茂投资发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码91350901591721829Y。 法定代表人：杨东河，经理。 委托诉讼代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈璐，福建之秀律师事务所实习律师。 上诉人蒋三弟因与被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司（以下简称天茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒋三弟、被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人谢建军、陈璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋三弟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼(反诉)请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由: 一、一审法院认定事实错误。 1、一审判决认定合同内容的条文，有意不列出对天茂公司不利的条文，明显不公平。如列出第二十条对天茂公司有利的条款，却不列出第二十八条合同附件“放弃优先购买权的承诺函”系空白没有上诉人签字的内容，尤其不列出27.18条款“本合同附件构成合同的一部分，与本合同具有同等法律效力”的内容。 2、一审法院无视本案核心焦点已经与（2017）闽0902民初1444号民事判决的诉讼请求所依据的事实发生重大变化，导致审理逻辑混乱、认定事实错误。本案争议核心焦点是：天茂公司自2017年12月5日起对反诉人承租的商铺实施停电持续至今，早已不符合《合同法》第二百一十六条的规定，构成根本性违约的问题，而不仅仅是行使“先履行抗辩权”问题。上诉人在(2019)闽0902民初857号一案中反诉事实与理由除了天茂公司擅自改变“古玩街”市场定位、破坏“古玩街”经营氛围，影响上诉人合同目的的实现外，更主要是天茂公司自2017年12月5日起对上诉人承租的商铺实施停电持续至今，致使上诉人完全无法使用商铺，承租并使用商铺的合同目的根本无法实现。而一审法院故意采取回避上诉人反诉的事实和理由，导致第一个争议焦点错误，造成对事实的认定和适用违约责任的严重错误。 3、一审判决对下列事实认定没有充分的事实根据。天茂公司提供2017年11月15日《缴款通知函》，但没有证据证明天茂公司向上诉人送达了该文书，一审法院予以确认没有充分的事实根据；天茂公司提供彩信截图，但不能证明上诉人已经收到该信息，一审法院也予以确认，显然违反了举证责任的要求。而且2017年11月15日《缴款通知函》与其自2017年12月5日起对上诉人承租的商铺实施停电持续至今的根本性违约行为并没有任何关联。 4、一审判决第一、第二项判令《商铺租赁合同》于2019年2月3日解除并腾空，缺乏事实和法律依据。一审法院明知无法依据被上诉人主张的事实和理由认定上诉人构成根本性违约导致本合同提前终止，却适用21.6认定天茂公司有权行使单方解除权，而且以上诉人于2019年2月3日签收民事诉状副本视为合同解除之日，这是极其荒唐的逻辑，完全没有任何事实和法律依据。被上诉人在原二审诉讼时经承办法官释明仍然坚持不解除合同、在解除期限内迟迟不行使单方解除权，到本案一审庭审时还不行使单方解除权。天茂公司确认其并未行使单方解除权，因其明知根据《合同法》第四十五条规定，无法通过实施停电促成合同解除条件成就，而一审法院却如此越俎代庖乃至“造法”，是史无前例的。 5、一审判决判令上诉人交付免租期租金、停电期间租金（房屋占用费）、迟延履行违约金、履约保证金等，均没有事实依据。合同文本21.14明确约定“如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内按月租金标准补交装修期和第3.1.2条项下减免的全部租金”。本案既不是乙方原因导致本合同提前终止、也不是乙方违约导致甲方解除合同，而是甲方违反适租义务一直停电致使租赁物一年多来处于不符合约定使用状态导致合同解除。一审法院判令上诉人交付免租期租金、停电期间租金（房屋占用费）、迟延履行违约金、履约保证金等，均没有事实依据。 6、一审判决引用合同文本第二十条判决天茂公司对承租人丧失优先购买权不承担责任，缺乏事实依据。首先，优先购买权是法律赋予承租人的一项法定权利，在出租人没有给予承租人某种利益时，作为承租人是不可能放弃的；其次，合同文本第二十条“乙方承诺放弃其作为承租人在租赁期限内对该房屋所享有的优先购买权”与附件5相矛盾（附件5是“放弃优先购买权的承诺函”，承租人没有签署表明没有承诺放弃；而且27.18条款约定“本合同附件构成合同的一部分，与本合同具有同等法律效力”），表明承租人是不愿意放弃优先购买权的；第三，附件5明显为非格式条款，合同文本第二十条为格式条款，根据《合同法》第41条规定“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第四，《合同法司法解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”显然，天茂公司在签订合同时并没有以合理的方式提请承租人注意。因此，一审判决引用合同文本第二十条驳回上诉人的该项请求缺乏事实依据，导致司法天平完全失衡。 7、一审法院认定主要事实缺乏证据证明。《合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”天茂公司主张其实施停电的行为是行使不安抗辩权，但未提供确切证据证明，理应认定其抗辩事由不能成立，理应判令由其承担违约责任。一审法院反而采用违法免除天茂公司举证责任的手段，作出由上诉人承担违约责任的判决，严重违背逻辑推理。 二、一审法院适用法律错误。 1、一审判决对无效条款不予认定，属于故意错误适用法律。上诉人在一审诉讼中明确主张对合同文本中如21.8、21.12、21.13和第二十条对优先购买权的放弃均属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，请求人民法院认定为无效，而一审法院却以该主张与已发生法律效力的裁判所确认的事实不一致为由不予采纳，显然是故意违反法律规定。“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，是《合同法》第四十条规定无效以及《合同法解释（二）》第十条规定“人民法院应当认定无效”的条款。“人民法院应当认定无效”的法意极其明确，那就是：人民法院不应当认定有效。如果认定有效，那就是故意错误适用法律。一审法院有义务认定无效而不予认定，反而引用上述条款作出有利于天茂公司的判决。 此外，上诉人并未在原审中进行过该主张，已发生法律效力的自然也未就该主张进行确认。 2、一审判决不引用对天茂公司不利的合同文本21.11条款，也不适《合同法》第二百一十六条，既是不公平的，更是适用法律错误。合同文本21.11约定，“因甲方违约原因导致乙方无法继续享有该房屋使用权的，经30天的改正期后，仍无法享有该房屋的使用权的，在该期间，乙方无须交纳租金、服务费”。承租人承租商铺的目的是有条件使用租赁物，才能发挥其作用，作为出租方的天茂公司应当保证租赁物符合约定的用途，可是天茂公司于2017年12月5日对承租人承租的商铺实施停电至今，上诉人完全无法享有该房屋的使用权。但一审法院却对天茂公司的行为已经完全违背《合同法》第二百一十六条之规定视而不见。在（2017）闽0902民初1442号一案中，上诉人诉讼请求之一就是要解除与天茂公司签订的租赁合同，蕉城区人民法院于2018年1月12日作出判决时，天茂公司已经对上诉人所承租的商铺实施断电，以其行为表明不履行合同义务，而人民法院却判决不准解除合同，这是何等不公平；在本案中，一审法院还是不认定天茂公司断电系违约，反而判令上诉人支付商铺被停电根本无法享有使用权期间的租金等，已经完全丧失公正性。 3、一审判决第五项按日千分之五支付违约金，亦属于适用法律错误。一审判决除引用合同文本21.6条款错误外，本案是在天茂公司断电造成租赁物不能使用，一审判决不但支持天茂公司租金和占用费的诉讼请求，还支持其违约金的诉讼请求，完全不顾《合同法司法解释（二）》第二十九条之规定。 三、一审法院程序违法。《民事诉讼法》第六十五条和《民事诉讼法司法解释》第九十条至第一百零二条规定了举证期限和逾期举证的法律后果。在本案中，天茂公司既没有在一审开庭辩论前提交新的证据，也没有在举证期限届满前提出延期举证的申请。天茂公司自本案2019年1月23日立案后至2019年6月21日开庭审理，有长达近5个月的举证期限，但却故意或者重大过失不提交证据，至开庭审理法庭辩论后两个多月才再次提交与本案基本事实没有关联的《商品房买卖预售合同》《委托经营管理合同》《协议书》等证据（相反的，这些证据只能证明天茂公司有预谋地恶意侵犯上诉人的优先购买权）。而一审法院却于2019年9月11日专门再次开庭对这些证据组织质证，且没有责令天茂公司说明理由，是不应当采纳的；如果与事实有关予以采纳，应当根据《民事诉讼法司法解释》第一百零二条规定予以训诫、罚款。显然，一审法院第二次开庭并采信该组证据，属于程序严重违法。本案中，“宁德市天茂投资发展有限公司”与其委托人“宁德市东河商业管理有限公司”合称“甲方”（见《商铺租赁合同》第二页）。天茂公司在一审庭审后再次向法院提交的证据早已存在，不属于“举证期限内尚未客观存在的”，应属于“举证期限内客观存在，因天茂公司故意不提交和重大过失不提交的证据”，人民法院应当“不予采纳”。而且《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》在第一审程序的规定中，均没有赋予法官在庭审辩论后再次组织对故意逾期提交的证据进行开庭质证的规定。一审法院明显违反了在公权领域“法无授权不可为”的法治理念。 天茂公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。事实和理由如下： 一、答辩人天茂公司不存在违约事实，双方签订的《租赁合同系》合法有效，应予以遵守。在一审庭审中，上诉人向法庭提供了街牌、开街庆典照片、网络报道等书面材料，但这些证据的真实性、合法性、关联性都存在问题，不能作为证据来印证上诉人的主张。更何况，这些证据上诉人在2017年针对答辩人天茂公司提起过租赁合同纠纷诉讼中均已提交，但各级法院均不予采纳，该案经一审、二审、再审及检察院审判监督程序审理均驳回上诉人主张天茂公司存在违约的情形，并认定双方签订的《商品租赁合同》合法有效，应予以遵守。 二、上诉人应按《商铺租赁合同》的约定交纳租金。《合同法》226条明确规定：承租人应按约定支付租金，本案《商铺租赁合同》第21.12条和21.13条也明确约定：除非本合同中有特别明确的约定，承租人不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由被告承担的费用；如双方在本合同履行中出现争议，则应当按照本合同项下争议解决办法予以处理。在按照争议解决办法处理期间，承租人仍应当继续履行本合同项下各项交费义务。这两条约定，明确了上诉人缴纳租金是承租人应承担的先履行义务，不管什么情况，都应首先履行该义务，上诉人所谓的先履行抗辩站不住脚。 三、在上诉人拒不缴纳租金的前提下，天茂公司有权对其租赁的商铺采取断电措施，上诉人主张其有权拒付停电期间的租金，没有事实和法律依据。上诉人已不是第一次拒不交纳租金被停电了，上诉人因拒交2017年8月31日至2017年11月30日的租金被停电，补交租金后，答辩人天茂公司恢复了供电，可不到一个季度，上诉人又拒交下一个季度的租金，尽管答辩人天茂公司在2017年11月15日以在上诉人租赁商铺的大门贴通知方式和在2017年11月17日以短信通知的方式通知上诉人要按合同规定在2017年11月20日前交纳2017年12月1日至2018年2月28日的租金，但上诉人最终仍然拒绝交纳租金，故意违约，2017年12月5日后，由于上诉人拒交租金已达15天，答辩人天茂公司对其采取了停电措施，天茂公司招商部同时将《停电内部工作函》复印件交付上诉人，该《停电内部工作函》明确记载了上诉人拒缴租金而予以停电的事实，2017年12月8日上诉人等人因停电而报警（报警回执上诉人已作为停电证据提交法庭），警察到场后，答辩人天茂公司陈述了停电原因，警察最终通知上诉人通过诉讼途径解决。因此，根据以上事实，答辩人认为：答辩人在停电前、停电时、停电后多次通过各种途径和方式要求上诉人履行合同义务，上诉人明知拒不交纳租金会产生答辩人停电的后果，仍积极追求该结果的发生，本案停电事实的发生和损失（如有）是上诉人拒不交纳租金引起的，是不交纳租金的必然后果。因此，无论是依据《合同法》先履行抗辩的规定还是依据《商铺租赁合同》21.8条的规定，停电的后果都应当由上诉人承担。上诉人主张依据《商铺租赁合同》21.11条的规定其有权拒付停电期间的租金，这种观点没有事实和法律依据，该条规定的前提是出租人违约导致承租人无法继续享有该房屋的使用权且经承租人发出书面整改通知30日后，承租人仍无法继续享有该房屋的使用权的情况下，在该期间内，承租人才无须交纳租金。而这些情况，本案皆不具备。 四、答辩人主张上诉人应支付免租期租金、迟延履行违约金且履约保证金归答辩人所有有合同依据。根据《商铺租赁合同》第21.4条、21.6条、21.14条约定：如上诉人迟延交纳租金及其他费用，则每迟延一日就应向答辩人支付相当于拖欠金额5‰的迟延履行违约金，迟延超过30日，答辩人有权单方解除合同；合同如因上诉人违约而提前解除的，答辩人有权没收上诉人支付的履约保证金；并且上诉人应补交免租期租金。 五、答辩人不存在损害上诉人优先购买权的事实。答辩人与上诉人签订的《商铺租赁合同》第20条明确约定承租方蒋三弟放弃租赁房屋的优先购买权，由于放弃优先购买权已在合同主文部分已进行了约定，所以在附件部分就无需再另行签署或约定，这种做法没有任何问题，上诉人以附件5未签署就以此否认《商铺租赁合同》第20条的效力，显然站不住脚。 天茂公司向一审法院起诉请求：1.判决立即解除天茂公司与蒋三弟签订的《商铺租赁合同》，并判令蒋三弟立即将位于宁德市天茂城市的商铺腾空交还天茂公司；2.判令蒋三弟向天茂公司支付免租期租金7794元，并支付自2017年12月1日起至实际腾房之日止的租金（房屋占用费）（2018年9月1日前按每月2598元计算，2018年9月1日起按每月2728元计算，暂计算至2018年10月15日为35268元）；3.判令蒋三弟支付自起诉之日起至租金（房屋占用费）实际还清之日止按日5‰计算的迟延履行违约金（以未交纳的租金／房屋占用费为基数）;4.蒋三弟提供的履约保证金2598元归天茂公司所有。 蒋三弟向一审法院反诉请求：1.判令天茂公司赔偿蒋三弟营业利润损失104964元（按2016年度福建省文化产业职工平均工资标准69976元计算，自2017年12月5日起计算至2019年5月31日止，最终以评估机构评估值为准，后续损失将按实际追加请求)；2.判令天茂公司赔偿10幢115—116号商铺装修损失36000元；3.判令天茂公司双倍返还履约保证金5196元；4.判令天茂公司赔偿蒋三弟丧失优先购买权的损失20000元；5.由天茂公司承担反诉案件受理费和评估费等相关费用。 一审法院认定事实： 1.2016年7月30日，天茂公司（出租方，甲方）与蒋三弟（承租人，乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：（1）甲方同意将天茂城市广场一层E1-83（10#-115）、E1-84（10#-116）号商铺出租给乙方使用，乙方作为配套业态的专业经营商，同意承租该房屋；（2）租赁期限为3年，自计租日开始计算，即自2016年9月1日起至2019年8月31日止，装修期自2016年4月1日起至2016年4月30日；（3）租金标准：自计租日至2018年8月31日，月租金为2598元；自2018年9月1日至2019年8月31日，月租金为2728元；甲方同意给予乙方三个月的租金优惠，即自2016年9月1日至2016年11月30日期间；（4）租金支付方式：首期租金为计租日起至第三个月最后一日期间的租金，首期租金期间为2016年12月1日至2017年2月28日；乙方应当在上一个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金；（5）品牌、经营项目：乙方在该房屋经营品牌为雅集斋，经营项目为古玩，并应接受和服从甲方的统一经营管理，租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途；未经甲方书面同意，乙方不得使用其他品牌或经营其他项目，否则甲方有权要求乙方限期纠正，逾期不改的，甲方有权解除合同；（6）保证金：合同签署当日，乙方应当向甲方支付2598元作为履约保证金；（7）进场及房屋交付标准：进场日为2016年4月1日，届时该房屋应达到的交付条件为现状交付；（8）甲方对该房屋的转让：乙方承诺放弃其作为承租人在租赁期限内对该房屋所享有的优先购买权；乙方该项承诺自本合同签署之日生效，并不得撤销；如甲方将该房屋向第三方转让，并向乙方发出转让的通知，乙方应当按照甲方或该第三方的要求出具确认继续履行本合同并向第三方交纳租金等费用的确认函或与甲方、第三方共同签署相关协议给予确认；无论乙方是否签署确认函或相关协议进行确认，只要甲方向乙方发出转让的通知，本租赁合同项下甲方的权利义务即按照甲方通知转让给受让人，乙方应按照甲方通知的受让人的名称、账户向受让人支付租金；乙方拒绝或延迟出具上述确认函或签署相关协议、或未按照甲方通知向受让人支付租金的，不影响甲方与第三方有关该房屋转让行为的效力，乙方应当承担相应违约责任；（9）违约责任：双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金；乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额5‰的延迟履行违约金，直至所有应付租金及违约金实际全部付清；延迟超过30日，甲方有权单方解除合同；双方特别确认，在租赁期限内，若乙方延迟交纳租金或服务费或能源费用等累计超过3次（含3次），则甲方也有权单方解除合同；乙方延迟交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经过甲方书面催告，乙方仍不交纳的，甲方可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止；因甲方违约原因导致乙方无法继续享有该房屋的使用权的，则甲方应当在乙方发出通知后30日内作出相应改正的积极有效举措，直至完全改正；若经甲方改正，仍无法使乙方继续享有该房屋使用权，在该期间内，乙方无须交纳租金、服务费；双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第3.1.2条项下减免租金政策的前提，如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内按月租金标准补交装修期和第3.1.2条项下减免的全部租金；（10）通知：通知可以专人手递方式、特快专递方式及挂号信方式；甲方有权选择将本合同项下的通知张贴于该房屋的门窗或墙面上，该等通知一经张贴即视为已经向乙方送达通知，乙方于通知张贴当日知悉通知内容；（11）甲方保留更换商业广场公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利。 2.蒋三弟已向天茂公司支付履约保证金2598元及至2017年11月30日的租金。 3.2017年9月21日，一审法院立案受理蒋三弟（原告）与天茂公司（被告）租赁合同纠纷一案【案号：（2017）闽0902民初1442号】。在该案中，蒋三弟向本院提出诉讼请求：（1）判令解除蒋三弟与天茂公司签订的天茂城市广场《商铺租赁合同》，（2）判令天茂公司退回自2016年12月1日起至2017年11月30日的租金31176元，（3）判令天茂公司赔偿蒋三弟各项损失包括运费16000元、装修费36000元、营业利润损失70176元，共计122176元，（4）判令天茂公司双倍返还履约保证金5196元。本院于2018年1月22日作出（2017）闽0902民初1442号民事判决，判决：驳回蒋三弟的诉讼请求。蒋三弟不服本院判决，向宁德市中级人民法院提起上诉。宁德市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）闽09民终846号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。蒋三弟再次不服宁德市中级人民法院判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年3月21日作出（2019）闽民申603号民事裁定，裁定：驳回蒋三弟的再审申请。 4.2017年10月21日，案涉116号商铺在宁德市不动产登记中心登记为案外人高基盛、薛菊平共同所有；2017年10月24日，案涉115号商铺在宁德市不动产登记中心登记为案外人陈兰拱所有。 5.2017年11月15日，天茂公司出具《缴款通知书》，通知蒋三弟应于2017年11月20日前交纳7794元，用于支付10#115、116【雅集楠香阁】商铺2017年12月1日至2018年2月28日的租金款项。2017年11月17日，天茂公司向蒋三弟发送缴款通知短信。2017年12月5日，天茂公司对案涉商铺做停电处理。 一审法院认定本案争议的焦点是：1.蒋三弟是否有权行使“先履行抗辩权”而可以不交纳2017年12月1日之后的租金；2.天茂公司提出的诉讼请求应否支持；3.蒋三弟提起反诉是否构成重复起诉；4.蒋三弟提出的反诉请求应否支持。一审法院对于以上争议焦点认定如下： 对于争议焦点1，一审法院认为，本院（2017）闽0902民初1442号民事判决、宁德市中级人民法院（2018）闽09民终846号民事判决和福建省高级人民法院（2019）闽民申603号民事裁定均已发生法律效力，对上述裁判所确认的事实，本院予以确认。蒋三弟在本案中主张天茂公司违约在先所依据的事实和理由及所提交的相关证据即前述“古玩街”街牌照片、招商广告照片及截图、“古玩街地下通道”标牌照片等，与在上述案件中提出的事实和理由及所提交的证据并无二致，上述案件生效裁判已认定案涉《商铺租赁合同》合法有效，蒋三弟提交的证据不足以证明其主张的天茂公司构成根本性违约的事实。因此，蒋三弟在本案中主张案涉《商铺租赁合同》系格式合同，其中存在诸多免除天茂公司一方责任、加重其一方责任、排除其一方主要权利的条款，上述条款应当认定无效，且天茂公司违约在先，其主张与已发生法律效力的裁判所确认的事实不一致，对其主张，本院不予采纳。故而，蒋三弟无权行使“先履行抗辩权”，其应当按照案涉《商铺租赁合同》的约定履行支付租金的义务。 对于争议焦点2，一审法院认为，案涉115、116号商铺的所有权在租赁期限内已转移登记至案外人名下。但根据天茂公司提供与陈兰拱、高基盛、薛菊平签订的《商品房买卖预售合同》《委托经营管理合同》《协议书》，可以证实上述买受人将案涉115号、116号商铺不可撤销地全权委托宁德市东河商业管理有限公司（以下简称东河公司）进行租赁经营，在委托授权期限（115号商铺为2017年2月28日起至2020年2月27日止，116号商铺为2017年4月1日起至2020年3月31日止）内的所有收益权、出租权以及其他经营权利唯一授权给东河公司，陈兰拱、高基盛、薛菊平在委托期限内不再享有该商铺的任何出租于他人或自营的权利以及其他经营权利，相关物业管理费用由陈兰拱、高基盛、薛菊平负责；自2020年2月28日（115号商铺）、2020年4月1日（116号商铺）起，东河公司将商铺交还于陈兰拱、高基盛、薛菊平，陈兰拱、高基盛、薛菊平可自行经营该物业或另行出租等。2017年4月1日东河公司与天茂公司签订协议书，约定东河公司同意案涉商铺由天茂公司负责对外出租，并由天茂公司按原租赁合同约定向承租人收取租金，原租赁合同继续有效。三年后（115号商铺从2017年2月28日开始，116号商铺从2017年4月1日开始），天茂公司应将以上商铺交还给东河公司，否则应向东河公司支付房屋占用费，并赔偿东河公司因此造成的损失（含业主向东河公司索赔损失）。综上，虽然案涉商铺在租赁期间发生所有权变动，但不影响案涉《商铺租赁合同》之效力，双方均应全面履行合同义务，行使合同权利。一方履约过程中存在违约行为的，应依法承担违约责任。因蒋三弟自2017年12月1日起未再缴纳租金，根据案涉合同约定“乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的...延迟超过30日，甲方有权单方解除合同”，故天茂公司有权行使合同约定的单方解除权。天茂公司提起本案诉讼后，蒋三弟于2019年2月2日签收了民事诉状副本，应视为解除合同的通知已经送达，依法案涉合同自该日即行解除。合同解除之后，蒋三弟应当将案涉商铺返还天茂公司，故天茂公司诉请判令蒋三弟将案涉商铺腾空交还天茂公司，于法有据，予以支持。关于天茂公司诉求租金、占用费部分，本院认为，租赁关系存续期间蒋三弟负有按时交纳租金合同义务，2019年2月2日开始，双方租赁关系已经解除，蒋三弟系无权占用案涉商铺，依法应当支付占用费，天茂公司现诉请2018年9月1日前按每月2598元计算，2018年9月1日起按每月2728元计算，于法有据，予以支持。案涉合同约定“乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额5‰的延迟履行违约金，直至所有应付租金及违约金实际全部付清”，现天茂公司诉请判令蒋三弟以未交纳的租金/房屋占用费为基数支付自起诉之日起至租金（房屋占用费）实际还清之日止按日5‰计算的迟延履行违约金，有合同和事实依据，本院予以支持。案涉合同约定“如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内按月租金标准补交装修期和第3.1.2条项下减免的全部租金”，故天茂公司请求判令蒋三弟支付免租期租金7794元，有合同与事实依据，本院予以支持。案涉合同约定“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金”，故天茂公司请求判令蒋三弟提供的履约保证金2598元归其所有，有合同与事实依据，予以支持。 对于争议焦点3，一审法院认为，蒋三弟提出的第一项至第三项反诉请求，构成重复起诉，具体理由和实体处理结果另行制作民事裁定书。 对于争议焦点4，一审法院认为，蒋三弟就第四项请求提出的反诉，所依据的事实、理由与本诉有关联，本院依法受理并与本诉合并审理。根据案涉《商铺租赁合同》第二十条“甲方对该房屋的转让”中“乙方承诺放弃其作为承租人在租赁期限内对该房屋所享有的优先购买权。乙方该项承诺自本合同签署之日生效，并不得撤销”的约定，蒋三弟已于2016年7月30日明确放弃其在2016年9月1日至2019年8月31日期间对其所承租商铺的优先购买权，蒋三弟放弃优先购买权的行为系其对自己权利的处分，符合法律规定。因此，天茂公司在上述期间内出卖案涉商铺，蒋三弟无权主张优先购买权。天茂公司出卖案涉商铺的行为不构成对其优先购买权的损害，天茂公司对其不承担赔偿责任。故而，蒋三弟要求天茂公司赔偿其丧失优先购买权损失2万元的反诉请求，于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁德市天茂投资发展有限公司与蒋三弟于2016年7月30日签订的《商铺租赁合同》于2019年2月2日解除；二、蒋三弟应于本判决生效之日将位于宁德市东侨经济技术开发区的商铺腾空并交还宁德市天茂投资发展有限公司；三、蒋三弟应于本判决生效之日向宁德市天茂投资发展有限公司支付免租期租金7794元；四、蒋三弟应于本判决生效之日向宁德市天茂投资发展有限公司支付自2017年12月1日起至2019年2月1日止的租金，之后房屋占用费计算至本判决确定的第二项腾房义务履行完毕之日止（2018年9月1日前按每月2598元计算，2018年9月1日起按每月2728元计算）；五、蒋三弟应于本判决生效之日向宁德市天茂投资发展有限公司支付迟延履行违约金（以未交纳的租金及房屋占用费为基数，自2019年1月23日起至本判决第四项费用结清之日止按日5‰计算）;六、蒋三弟交纳的履约保证金2598元归宁德市天茂投资发展有限公司所有；七、驳回蒋三弟提出“请求判令宁德市天茂投资发展有限公司赔偿蒋三弟丧失优先购买权的损失2万元”的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1330元，反诉案件受理费150元，均由蒋三弟负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，双方当事人所签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《商铺租赁合同》第21.12条约定：“双方确认，除非本合同中有特别明确的约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由乙方承担的费用”。而该《商铺租赁合同》有特别明确约定乙方可以拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金的条款，仅有该第21.11条：“因甲方违约原因导致乙方无法继续享有该房屋的使用权的，则甲方应当在乙方发出书面通知后30日内作出相应改正的积极有效举措，直至完全改正；若经甲方改正，仍无法使乙方继续享有该房屋使用权，在该期间，乙方无须交纳租金、服务费”。现蒋三弟上诉主张其系该合同的乙方，享有先履行抗辩权，蒋三弟并未举证证实天茂公司有违约导致其无法享有房屋使用权及曾书面通知天茂公司等情形，而是以天茂公司破坏了整条古玩街的专业整体性为由，主张可以无须交纳租金。因《商铺租赁合同》并无该内容及违约责任的约定，故其主张及理由并无合同依据。蒋三弟未依约按时足额交纳租金且已逾30日，天茂公司有权按合同约定解除双方签订的《商铺租赁合同》，蒋三弟应按约支付免租期租金7794元及自2017年12月1日起至实际腾房之日止的租金（房屋占用费）。但天茂公司要求蒋三弟以未交纳租金（房屋占用费）为基数按日5‰支付违约金及蒋三弟已交纳的履约保证金2598元归天茂公司所有的主张，因双方当事人已在《商铺租赁合同》约定蒋三弟违约则应支付免租期租金，已系对蒋三弟违约责任的约定，《商铺租赁合同》另行约定蒋三弟应承担违约金及蒋三弟已交纳的履约保证金归天茂公司所有，系属重复，故天茂公司该项主张，不予支持。 综上所述，本院认为，蒋三弟上诉主张其不应承担支付免租期租金7794元及自2017年12月1日起至实际腾房之日的租金，该请求没有事实和法律依据，不应予支持，但其关于不应支付违约金及已交纳的履约保证金不应归天茂公司所有的主张，可予以支持。一审法院认定蒋三弟提出的第一项至第三项反诉请求构成重复起诉，系属正确。对于蒋三弟不服一审法院驳回其反诉裁定而提起的上诉，本院另行制作民事裁定书。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初857号民事判决第一、二、三、四、七项； 二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初857号民事判决第五、六项； 三、驳回上诉人蒋三弟其他上诉请求； 四、驳回被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司的原审其他诉讼请求。 二审本诉案件受理费1330元，反诉案件受理费150元，由上诉人蒋三弟负担1000元，被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司负担480元。一审案件受理费按二审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年十一月二十六日 书记员  林玉莲 申请执行期限提示： 义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。