浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第2789号上诉人（原审原告）：杭州盛祎达建材有限公司。住所地：杭州市拱墅区丰庆路*******************号。组织机构代码：67989521-7。法定代表人：陈胜赐，该公司总经理。委托代理人：金亮新，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江大地装饰工程有限公司。住所地：杭州市江干区秋涛北路76号3010室，实际经营地：杭州市江干区杭海路***号森禾广场*楼**层。组织机构代码：70420531-1。法定代表人：王迪，该公司总经理。委托代理人：杨兴国，浙江良驹律师事务所律师。上诉人杭州盛祎达建材有限公司（以下简称盛祎达公司）因与被上诉人浙江大地装饰工程有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年7月13日，大地公司与杭州市西湖区西溪湿地综合保护工程指挥部签订《建设工程施工合同》一份，由大地公司承包施工西溪国家湿地公园董湾区块综合配套用房类别墅区装饰工程，工程内容为：西溪国家湿地公园董湾区块综合配套用房弱电施工图范围内的工程；承包范围为：西溪国家湿地公园董湾区块综合配套用房类别墅区装饰工程施工图范围内的工程。2012年3月11日，“王福进”以甲方“大地装饰西溪董湾工区项目部”的名义与杭州邦达装饰工程有限公司（乙方）签订一份《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》，约定：甲方将文二路803号西溪董湾工区装饰工程中的铝合金隔断、幕墙、门窗的制作安装工程承包给乙方，承包形式包工包料包质量，产品单价为：G52系列外开门窗504元/m?、12mm玻璃阳台栏杆330元/m?、铝合金玻璃隔断740元/m?、120明框幕墙788元/m?、140明框幕墙828元/m?,结算最终按门窗洞口实际尺工程量结算。付款方式为：合同签订后甲方支付乙方10000元作为定金；按乙方每月25号申报的合格工程量结算，甲方按照当月结算工程款支付乙方70%款项，工程验收合格后支付至95%，5%作为保证金；保修期为工程竣工验收后二年，期满后十天内一次性付清剩余款项。该合同甲方落款处除“王福进”签名外，并盖有“浙江大地装饰工程有限公司（6）”之印章。2014年3月26日，盛祎达公司的法定代表人陈胜赐与“王福进”签署一份结算单，内容为：“西溪湿地董湾装饰工程铝合金班组（陈胜赐）结算结果：至2013年总完成工程量136.52万元，已支付103万元，剩余33.52万元整，联系单工程量未进入此次结算。”该结算单“王福进”签名上方并印有“浙江大地装饰工程有限公司西溪董湾装饰项目部”字样。因盛祎达公司认为大地公司未支付上述剩余工程款，故于2015年5月28日提起诉讼，请求判令：大地公司支付盛祎达公司工程款335200元及利息（利息按年利率6%自2014年3月26日起计算至判决确定的给付之日止），并承担本案诉讼费。原审法院另查明，杭州邦达装饰工程有限公司于2014年8月4日变更为杭州盛祎达建材有限公司。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中盛祎达公司据以主张工程款335200元的证据仅为盖有“浙江大地装饰工程有限公司（6）”的一份《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》及“王福进”以“浙江大地装饰工程有限公司西溪董湾装饰项目部”名义与盛祎达公司的法定代表人签署的结算单，该两份证据能否证明盛祎达公司与大地公司之间存在工程分包合同关系以及双方之间对工程尾款进行了结算。首先，根据常识可以判断，“浙江大地装饰工程有限公司（6）”之印章并非该公司经过备案登记的正式公章，现大地公司对该印章持有异议，而盛祎达公司未举证证明大地公司在其他场合、范围等处使用过该枚印章，故仅凭盖有该枚印章的合同不能证明双方之间存在分包合同关系。其次，该合同上虽有“王福进”签字，但大地公司对“王福进”是其工程项目负责人或其工作人员均不予认可，而盛祎达公司未举证证明“王福进”的身份情况及“王福进”能够代表大地公司与其签订合同，故不能视作“王福进”系代表大地公司与盛祎达公司签订合同。同理，“王福进”签署结算单的行为，因盛祎达公司未举证证明“王福进”的签字确认行为系有权代表大地公司，或者其有理由相信“王福进”的行为是代表大地公司的行为，故“王福进”与盛祎达公司的法定代表人签署结算单的行为不能视作盛祎达公司与大地公司之间对工程款进行了结算。最后，盛祎达公司亦未举证证明其已收到的工程款系由大地公司所支付或其因本案所涉工程与大地公司发生过款项往来等。因此在本案中，盛祎达公司提供的证据不足以证明盛祎达公司与大地公司之间存在工程分包合同关系以及大地公司尚欠其工程尾款335200元的事实，应承担举证不能的不利后果，其要求大地公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年8月13日判决：驳回盛祎达公司的诉讼请求。案件受理费6674元，由盛祎达公司负担。宣判后，盛祎达公司不服，向本院提起上诉称：原判事实认定错误，法律适用错误，实体判决错误。一、本案盛祎达公司施工完成的西溪董湾工区装饰工程中的铝合金隔断、幕墙、门窗制作安装工程，实际在大地公司与工程建设方签订的总包合同范围之内，大地公司应予支付相应工程余款。二、盛祎达公司的施工合同上加盖有大地公司的印章，虽然该合同印章与大地公司提供的其他合同中的印章样式有所不同，但并不能由此推定盛祎达公司的合同印章为虚假，结合盛祎达公司实际施工完成了大地公司总包的部分工程的事实，不能由双方提供的合同印章不一致来推定双方之间没有施工合同关系。事实上，盛祎达公司的合同印章是由大地公司的西溪董湾工区装饰工程项目部加盖，即便该合同印章与大地公司提供的其他合同印章样式不一致，也是大地公司自己的工程项目部印章使用与管理问题，不应当由实际施工人盛祎达公司承担不利后果。三、王某为本案施工合同中大地公司一方的合同签字人，同时也是大地公司总包的西溪董湾工区装饰工程项目部的实际管理人，其合同签字和工程结算签字是其代表大地公司和本案总包工程项目部的职务行为，作为实际施工人的盛祎达公司有充分理由相信西溪董湾工区装饰工程项目管理人王某具有相应的签约、签字权利，故王某签字当然对大地公司有效，一审判决大地公司不承担工程尾款支付义务显然错误。另外大地公司聘任的该工程项目经理蒋华敏也同时在本案结算单上签字确认，故本案结算单应当作为工程结算依据。一审判决仅仅因为书面合同手续方面的某些瑕疵而否定了实际施工人的正当利益诉求，显然不能成立，请求二审法院依法撤销原判并改判支持盛祎达公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由大地公司负担。上诉人盛祎达公司在二审中提交以下证据:1、快递签收凭证及快递回执各一份；2、调取证据申请书一份；3、工商变更登记资料一份、建设工程施工合同及增加工程补充协议各一份、增加工程项目补充合同清单、工程业务联系单。证据1-3证明原审法院不接受盛祎达公司的补强证据，根据大地公司与建设单位的承包合同及其补充协议，大地公司承包的不限于弱电工程，盛祎达公司施工完成的是大地公司总包的工程，大地公司应支付工程尾款；4、工程结算审核报告一份；5、人工费包干协议书；6、架子班组承包合同；7、人工费包干协议书（泥工）；8、给排水工程相关资料一套。证据4-8证明大地公司承包的不限于弱电工程，盛祎达公司施工完成的是大地公司总包的工程，大地公司应支付工程尾款；9、企业风险经济责任承包合同；10、雇佣协议；11、工程结算单。证据9-11证明蒋华敏是大地公司正式授权任命的涉案工程项目负责人，王某是大地公司的项目负责人蒋华敏聘任的项目工程实际管理人，王某和蒋华敏均在盛祎达公司的工程结算单上签字确认，大地公司应支付盛祎达公司工程尾款；12、工作联系单2份；13、工程商务联系单2份；14、西溪董湾工地补充价格表2份。证据12-14证明盛祎达公司实际施工完成了大地公司总包的工程，大地公司应支付盛祎达公司工程尾款；15、施工图纸4页，证明盛祎达公司实际施工完成了大地公司总包的工程，大地公司应支付盛祎达公司工程尾款；（证据1-15均为复印件）16、王某证人证言，证明本案争议工程系盛祎达公司施工。被上诉人大地公司在二审中辩称：一、盛祎达公司与大地公司之间不存在建设工程施工合同关系。1、大地公司没有与盛祎达公司签订过所谓的《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》，该证据上“浙江大地装饰工程有限公司（6）”印章根本不是大地公司所有，系盛祎达公司伪造。盛祎达公司没有任何证据证明“浙江大地装饰工程有限公司（6）”印章系大地公司所有。2、《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》上甲方法定代表人或代理人处的签字人，未经大地公司法定代表人授权或大地公司授权。3、盛祎达公司一审中所提供的证据2、证据3均未经大地公司盖章或者授权人签字确认，实际签字人“王某”不是大地公司员工，亦未得到大地公司任何授权。实际上，双方没有发生过所谓的工程结算一事，亦未有过任何形式的经济往来，大地公司并不是像盛祎达公司所说的向盛祎达公司支付过或指示任何第三方向盛祎达公司支付过任何款项。因此双方不存在建设工程施工合同关系。二、盛祎达公司认为的“王某”代表大地公司行使民事行为的主张不能成立。1、“王某”不是大地公司员工，又没有经过大地公司充分授权，“王某”的行为不能代表大地公司；2、从《企业风险经济责任承包合同》与《雇佣协议》外在形式来看，假设这两份合同都真实成立，那么蒋华敏与大地公司是代理人关系，而“王某”却是复代理关系，复代理关系成立必须满足三条件：一是蒋华敏取得有复任权，二是为了大地公司现实而紧迫的利益，三是事先征得大地公司同意或者事后得到大地公司追认，否则复代理关系就不能成立。显然，本案中“王某”并未取得大地公司的复代理权。更何况《雇佣协议》没有授权“王某”代表蒋华敏签署工程联系单和结算单。3、一审证据2、证据3中均只有“王某”签名，没有经过大地公司盖章或授权人签字确认。三、盛祎达公司主张事实的证据不足。盛祎达公司既然认为双方存在建设工程施工合同关系，则属于积极事实，这一举证责任应当在盛祎达公司。一审中，盛祎达公司在本案一审简易程序转为普通程序后，在其明知证据不足的情况下，多次过了举证期限，未经申请向一审法院提供所谓与本案无关的证据的做法严重违反了《民事诉讼法司法解释》的规定。过了举证期限后，盛祎达公司申请一审法院依职权调查取证的做法也严重违法。在盛祎达公司不满足法院依职权调查取证的三条件时，一审法院不予依职权调查取证既符合法律规定，也符合法官居中裁判的审判精神和裁判原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人大地公司在二审中未提交新证据。上诉人盛祎达公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人大地公司认为证据1、2证明了盛祎达公司在一审中提交证据和申请调查取证均超过了举证期限，对证据3、4的真实性无异议，但认为无法证明大地公司的工程是由盛祎达公司完成的；证据5-8无原件，大地公司不予认可；对证据9，大地公司对证据上大地公司的公章无法确定是否为真实，即使是真实的，也没有大地公司的代表签字，与本案无关；证据10，大地公司认为该证据上只有王某的签名是原件，其他都是复印件，不予认可；大地公司对证据11的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为该结算单没有大地公司的盖章，只有蒋华敏、王某的签字；对证据12、13，大地公司认为只有王某的签字，没有大地公司的签字确认，不予认可；证据14系复印件，大地公司不予认可；对证据15上的公章真实性大地公司持有异议，对其真实性不予认可；对证据16的证人证言，大地公司认为证人与盛祎达公司之间存在利害关系，损害盛祎达公司的利益，证言证实了其与张琴共同将“浙江大地装饰工程有限公司技术专用章（6）”遮住技术专用章几个字对外使用，本身就是违法的。本院认为，对证据1-4的真实性予以确认；证据5-8系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认；对证据9公章的真实性大地公司在质证时表示无法确认，本院给予大地公司三天的时间予以核实，但大地公司未在指定时间内向本院回复意见，也未申请进行公章鉴定，故本院对该证据予以确认；证据10系复印件，不予确认；证据11的真实性予以确认；证据12、13无大地公司盖章确认，对其真实性不予确认；证据14系复印件，不予确认；证据15不能证明盛祎达公司的证明对象；证据16系证人证言，证人虽出庭作证，但其证言缺乏其他证据相印证，本院不予采纳。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“王福进”应为“王某”外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，2011年7月20日，大地公司与蒋华敏签订《企业风险经济责任承包合同》，约定大地公司将西溪国家湿地公园董湾区块综合配套用房类别墅区装饰工程发包给蒋华敏，任命蒋华敏为该工程的全权委托及项目负责人等。再查明，2015年8月21日的《西溪湿地董湾装饰工程》内容为：“铝合金班组（陈胜赐）结算结果：至2013年总完成工程量136.52万元，已支付103万元，剩余33.52万元整，联系单工程量未进入此次结算。”落款为“浙江大地装饰工程有限公司西溪董湾装饰项目部”，王某在该单据上签字，蒋华敏书写“情况属实”并签名。本院认为，2012年3月11日的《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》抬头甲方虽书写为“大地装饰西溪董湾工区项目部”，但合同落款甲方处加盖的是“浙江大地装饰工程有限公司（6）”印章，“法定代表人或代理人”处由王某签名。根据常理，盛祎达公司在签订合同当时即应知“浙江大地装饰工程有限公司（6）”不可能是大地公司备案的公章，现盛祎达公司没有提供证据证明该印章大地公司曾在其他场合、范围内对外使用过，更不能证明该印章曾用于对外合同的签署。根据二审中盛祎达公司申请的证人王某的证言，该印章是涉案工程项目部资料员张琴（音）将“浙江大地装饰工程有限公司技术专用章（6）”上的“技术专用章”几个字进行遮盖后所加盖的，故该印章系变造而来，并没有得到大地公司的授权或认可。同时，王某并非是大地公司的法定代表人，也没有证据证明大地公司授权王某与盛祎达公司签订该合同，事后大地公司亦未追认过。至于王某的身份，盛祎达公司主张其为大地公司涉案工程现场负责人，但对此并未提供有效证据予以证明，即使盛祎达公司在二审中提供的《雇佣协议》真实，则王某亦是受雇于蒋华敏，而蒋华敏是涉案工程的承包人，故王某并非是大地公司任命的在工程现场的负责人，其在《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》上签字的行为并不能代表大地公司，也无证据证明在签订上述安装合同时，有足以使盛祎达公司有理由相信王某有权代表大地公司的事实存在，故王某的行为不构成表见代理。综上，《铝合金隔断幕墙门窗制作安装合同》对大地公司不产生约束力。2014年3月26日的结算单上只有陈胜赐和王某的签名，并没有大地公司的认可，故对大地公司亦不产生法律效力。在二审中，盛祎达公司提交了具有同样结算内容的2015年8月21日的单据，虽然该结算单上有蒋华敏的签字，但蒋华敏是涉案工程的承包人，在盛祎达公司与大地公司之间无直接的建设工程承、发包关系的情况下，不能以此结算单直接向大地公司请求付款。盛祎达公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6674元，由杭州盛祎达建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年二月二十四日书 记 员 袁其伟???*MERGEFORMAT?1?