呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼民一终字第01142号上诉人（原审原告）刘永柱，男，1977年11月23日出生，汉族，鹏达建设集团公司员工，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）呼和浩特市赛罕区房地产开发总公司。住所地呼和浩特市金桥开发区102省道东侧（市容局办公大楼*层）。法定代表人苗磊，该公司总经理。委托代理人高卫东，慧聪律师事务所律师。委托代理人段君毅，慧聪律师事务所律师。上诉人刘永柱因与被上诉人呼和浩特市赛罕区房地产开发总公司（以下简称赛罕公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永柱，被上诉人赛罕公司的委托代理人段君毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月10日，刘永柱与赛罕公司签订了《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，由刘永柱购买赛罕公司开发的金桥左岸阳光小区第17号楼8单元602号房屋。合同约定该商品房建筑面积共90.27平方米，单价为每平方米2430元，房屋总价款为219356元。合同约定付款方式为银行按揭，房屋首付款为房屋总价款的40%，合计人民币88356元，贷款额为房屋总价款的60%，合计人民币131000元。出卖人应当在2011年6月30日前向刘永柱交付该商品房。2010年5月10日至2013年1月15日，刘永柱共计向赛罕公司支付购房款88356元。2013年7月16日，赛罕公司向刘永柱交付了房屋。2015年1月27日，刘永柱与赛罕公司签订了合同编号为YS（2015）00002457的《商品房买卖合同》、《补充协议》，合同中对原合同中部分条款进行了变更，对于”出卖人逾期交房的违约责任”，约定为：出卖人如果未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，合同继续履行，出卖人支付买受人已付房款0.1%的违约金。另查明，刘永柱所购房屋按揭贷款已于赛罕公司交付房屋前办理完毕。又查明，赛罕公司预售房许可证取得时间为2012年12月11日。原审中，刘永柱的诉讼请求为：1、判决赛罕公司向刘永柱支付迟延交房472天的违约金5000元；2、要求开发商返还2013年10月15日到2014年4月15日采暖费1993元；3、判令赛罕公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，刘永柱与赛罕公司于2010年5月10日签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》以及2015年1月27日签订的合同编号为YS（2015）00002457的《商品房买卖合同》，均是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。赛罕公司未在合同约定的时间履行交房义务，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。刘永柱、赛罕公司双方没有明确旧合同的效力，在新合同生效的条件下，旧合同应视为被变更。因此合同编号为YS（2015）00002457中关于”出卖人逾期交房的违约责任”已经变更，应当作为赛罕公司承担违约责任的依据。由于刘永柱已经全额支付了购房款219356元，故依照合同约定，赛罕公司应当向刘永柱支付已付房款0.1%的违约金219元，超出部分不予支持。关于刘永柱要求赛罕公司支付采暖费的诉讼请求，根据刘永柱提交证据表明该采暖费非赛罕公司收取，且刘永柱未提交其他证据证明双方之间存在供热服务合同关系，故该诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告呼和浩特市赛罕区房地产开发总公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘永柱支付违约金219元；二、驳回原告刘永柱的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取25元（刘永柱已预交），由赛罕公司负担。宣判后，刘永柱不服，向本院提起上诉，请求：1、判令赛罕公司向刘永柱支付迟延交房472天的违约金5000元；2、判令赛罕公司返还2013年10月15日到2014年4月15日的采暖费1993元；3、判令赛罕公司承担本案诉讼费用，并提出以下事实和理由：双方在2010年5月10日签订了购房合同，并向赛罕公司交首付款88356元，合同中约定交房时间为2011年6月30日，直到2011年7月份开发商才以打电话的形式第一次通知刘永柱办理交房的按揭材料，刘永柱按照赛罕公司的要求把办理银行按揭材料准备好后，银行按揭却迟迟没有办理下来，此时得知赛罕公司因五证不全根本就不给办理银行按揭贷款。2012年10月，赛罕公司又打电话通知刘永柱准备办理交房的按揭材料，刘永柱按要求又一次把办理银行按揭材料准备好后，银行按揭却迟迟没有办理下来，因赛罕公司五证不全欺骗消费者的情况，被消费者协会在广播电视曝光，后来，赛罕公司通过《北方新报》告知购房者准备交房材料交房（刘永柱并不知道），媒体通知只限于联系不上的业主，有联系方式的，开发商有义务电话通知当事人。2013年1月，赛罕公司再一次通知刘永柱办理交房的按揭材料，已经准备了三次按揭材料了，赛罕公司说只有换合同才能办理交房事宜（强制性），为了早日拿到盼望已久的新房钥匙，迫于无奈按开发商的要求换了一份《商品房买卖合同》。直到2013年7月16日，赛罕公司才与刘永柱办完了交房手续。从2011年6月30日到2013年7月16日，延期交房时间共计745天，赛罕公司自身原因造成未在约定期限内将该房屋交付刘永柱，赛罕公司应按日向刘永柱支付已交房款万分之一的违约金，合同继续履行。根据合同约定，赛罕公司应支付刘永柱迟延交房的违约金5000元。2013年，刘永柱向开发商领钥匙，但开发商要求预交2013年10月15日到2014年4月15日采暖费后才同意给业主钥匙，刘永柱向开发商说明不打算在2013年取暖期内开通采暖，但是开发商还是坚持不预交采暖费就不给钥匙的霸王条款，迫于无奈只好在2013年7月16日交了采暖费，是否开放采暖是业主的权利，开发商没有权利强制要求开通，所以要求开发商返还2013年10月15日到2014年4月15日的采暖费1993元。赛罕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，双方签订的新合同变更了原来的合同，一审法院依据新合同违约条款的内容判决正确。新合同第九条不属于无效条款，在签订合同之时，赛罕公司就尽到了提示注意义务，在该第九条以下划线的形式提示了刘永柱注意，在补充协议的落款处也以下划线的形式提示说明，提示刘永柱应仔细阅读条款。双方当事人的主体适格，内容真实，不属于合同法规定的免除责任条款，不存在刘永柱说的无效情形。关于采暖费，与本案无关，与赛罕公司没有关系。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，双方当事人对于前后签订了两份《商品房买卖合同》及赛罕公司迟延交房的事实均予以认可。本案二审中的争议焦点为刘永柱要求赛罕公司支付迟延交房违约金5000元及返还采暖费1993元的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。关于迟延交房违约金的计算问题，刘永柱主张以2010年5月10日签订的《商品房买卖合同》（以下简称”旧合同”）中所约定的交房日期和违约责任为标准计算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：”当事人协商一致，可以变更合同。”刘永柱、赛罕公司于2015年1月27日第二次签订的《商品房买卖合同》（以下简称”新合同”）系双方当事人的真实意思表示，内容合法、形式有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，刘永柱作为具备完全民事行为能力的民事主体，应仔细阅读合同的内容，并对其签字的行为后果有明确判断，故在刘永柱并未举证证明新合同存在无效或可撤销的情形的情况下，本院对新合同的效力予以确认。新合同中并未对旧合同的效力予以延续，故对于双方当事人之间的权利义务关系的判定应以新合同约定的内容为依据，刘永柱要求以旧合同内容计算迟延交房违约金的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决依照新合同的违约条款计算违约金并无不当，本院予以维持。关于采暖费的返还问题，因赛罕公司并非采暖费的收取主体，且供用热合同与本案并非同一法律关系，故本院不予支持。综上，刘永柱的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘永柱负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  杨蔚堃二〇一六年二月十日书记员  唐 谣