河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终358号上诉人（原审被告）：林州市永盛建筑有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平大道中段。法定代表人：索永朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇华昌，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市龙宏建材有限公司，住所地河南省孟津县平乐镇新庄村。法定代表人：宁花娥，该公司经理。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳果岭旅游有限公司，住所地河南省孟津县洛北现代服务业集聚区（朝阳镇洛吉快速与瀍河桥交叉口）。法定代表人：杨文杰，该公司经理。委托诉讼代理人：武战伟，男，该公司会计。上诉人林州市永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人洛阳市龙宏建材有限公司（以下简称龙宏公司）、洛阳果岭旅游有限公司（以下简称果岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人马磊、仇华昌，被上诉人龙宏公司的委托诉讼代理人李晓明，果岭公司的委托诉讼代理人武战伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回龙宏公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由龙宏公司、果岭公司负担。事实与理由：一审判决认定永盛公司与龙宏公司之间存在工程分包合同关系的事实错误。果岭公司将工程发包给永盛公司后，永盛公司将工程分包给吴坤平，并签订了协议书，在永盛公司不知情的情况下，吴坤平伪造永盛公司项目专用章，把工程转包给龙宏公司。一审查明吴坤平是永盛公司的管理员是错误的，吴坤平并非永盛公司员工。一审法院认定事实上吴坤平构成表现代理错误。一审法院审理程序错误。针对吴坤平伪造并私刻项目专用章的犯罪行为，永盛公司已经报案，2018年8月31日，林州市公安局决定立案侦查。本案的审理应当以吴坤平涉嫌刑事案件的结果为依据，本案应当中止审理。本案争议较大，一审法院按简易程序审理错误。一审法院遗漏当事人吴坤平，应当发回重审。吴坤平伪造项目专用章与龙宏公司签订的合同应当是无效合同，合同如果实际履行，应当由吴坤平个人承担责任，龙宏公司没有起诉吴坤平，一审法院也未追加吴坤平为当事人，根据法律规定，应当发回重审。永盛公司有权要求龙宏公司返还已领取的本属于永盛公司的款项。龙宏公司辩称，一审判决永盛公司支付上诉人工程款1195209.40元的事实清楚，证据确凿，应予维持。吴坤平代表永盛公司和龙宏公司签订施工合同、结付工程款等行为构成表见代理，永盛公司依法应当对龙宏公司履行支付工程款的义务的。永盛公司认可涉案的轻质隔墙工程，是永盛公司承包的“果岭山水温泉城”的一部分，并于2015年9月11日与吴坤平签订了协议书，证明永盛公司分包工程的事实客观存在。永盛公司向公安机关的报案材料（见2018豫0322民初字101号案件的2018年2月11日报案申请材料）显示：吴坤平系永盛公司在果岭山水温泉城项目的施工管理人员，吴坤平的行为当然代表该公司。吴坤平对内是永盛公司的项目承包人，对外则代表永盛公司行使该项目的所有权利。吴坤平代表永盛公司与龙宏公司签订施工合同后，龙宏公司在该工地施工达两年之久，永盛公司应当知晓。从付款行为看，吴坤平等代表永盛公司收到业主单位果岭公司的工程款1200万元，吴坤平代表永盛公司向龙宏公司仅付款25万余元。龙宏公司作为实际施工人，根据上述事实完全有理由相信吴坤平就是代表永盛公司行使权力的，吴坤平的行为构成表见代理。永盛公司提出吴坤平利用伪造的公章签订合同，从发包人果岭公司支取部分款项亳不知情，并要求龙宏公司返还已领取工程款的上诉理由更不能成立。一审法院诉讼程序正确，并没有遗漏当事人。本案中龙宏公司起诉以及提供的证据，均是龙宏公司和永盛公司的法律关系，和吴坤平个人无关，吴坤平的行为构成表见代理，是代表永盛公司的行为，吴坤平在本案不是当事人。所以，吴坤平是否构成伪造、私刻公章犯罪，是否立案侦查，均不影响表见代理的认定，均不影响永盛公司民事责任的承担。果岭公司辩称，果岭公司与永盛公司签订的合同，和龙宏公司没有关系，只要永盛公司说给龙宏公司付款，果岭公司就给龙宏公司付款。龙宏公司向一审法院起诉请求：1.要求永盛公司支付工程款1195209.40元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利息从2018年1月30日开始计算至付清之日；2.果岭公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由永盛公司、果岭公司承担。一审法院认定事实：2015年8月10日果岭公司与永盛公司签订施工合同，约定果岭公司将其果岭山水温泉城1期1标段主体工程发包给永盛公司并已完成主体框架工程。2016年1月25日龙宏公司与吴坤平签订《轻质隔墙施工合同》，合同加盖的是“林州市永盛建筑有限公司项目部专用章”。根据永盛公司向公安机关的报案材料显示，吴坤平系该公司在果岭项目的施工管理人员。该合同约定永盛公司将其承包的果岭公司山水温泉城一期1标段项目主体框架工程上的轻质隔墙工程转包给龙宏公司，龙宏公司方实施了长达两年的施工。2018年1月29日永盛公司该现场管理人员吴坤平为龙宏公司出具内轻质砖墙结算单，工程合计1829509.40元，已支付254300元，余款1575209.40元，并加盖了“项目部专用章”。永盛公司称与龙宏公司签订的合同上和出具的结算单上的印章（林州市永盛建筑有限公司项目部专用章）是其公司员工吴坤平伪造的，且吴坤平涉嫌私刻印章犯罪已被公安机关立案侦查，永盛公司确实承包了果岭公司的山水温泉城一期工程，也包含龙宏公司所施工的工程，不认可该合同和结算单，不确定该工程是否为龙宏公司承包，对工程量有异议，结算单是龙宏公司单方的，但不申请司法鉴定。龙宏公司称，与永盛公司签订的施工合同上和结算单上是永盛公司的员工吴坤平签的字，盖的林州市永盛建筑有限公司项目部专用章，其行为已构成表见代理，双方已对工程量进行过确认，且结算单出具后永盛公司又支付工程款380000元，总计支付634300元。另查明，庭审中永盛公司陈述已就与果岭公司的合同向一审法院提起诉讼，诉讼标的包含本案龙宏公司的施工内容及工程量。一审法院认为，根据庭审查明的事实，永盛公司承包的果岭公司的山水温泉城一期工程涵盖龙宏公司所承包的工程，双方不持异议。且龙宏公司施工项目系在永盛公司已完成框架工程基础上的轻质隔墙，施工期间长达两年，永盛公司抗辩对此不知情显然不能成立，吴坤平作为永盛公司的项目管理人员，且持有永盛公司的项目专用章，足以让龙宏公司方相信其有权对外发包工程。结合施工时间综合考虑，吴坤平的行为符合表见代理的特征，故永盛公司提出的吴坤平涉嫌私刻印章犯罪的行为不影响本案的审理，永盛公司的辩解一审法院不予支持。龙宏公司提出吴坤平的行为构成表见代理，一审法院予以认可，现龙宏公司要求永盛公司支付剩余工程款，果岭公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院予以支持。永盛公司不认可工程量的结算单，但未提供相关证据证明工程量亦不申请相关司法鉴定，故一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之相关规定，判决如下：一、永盛公司于本案件生效后十五日内支付龙宏公司工程款1195209.40元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年7月9日起计算至被告实际付清之日止）；二、果岭公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回龙宏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15560元，减半收取计7780元，由永盛公司负担。本院二审期间，永盛公司向本院提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。本院依职权调取了（2018）豫03民终952号民事判决书。二审查明，永盛公司就涉案项目工程款问题起诉果岭公司，本院于2019年5月9日作出（2018）豫03民终952号生效民事判决书，判决果岭公司于15日内支付永盛公司工程款4795820.66元及利息，在查明事实部分认定，永盛公司虽然不认可项目部专用章，但是对程俊杰、吴坤平是其项目管理人员，是项目负责人无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，吴坤平系永盛公司在涉案工程的项目负责人，因此，吴坤平以永盛公司名义将涉案的部分工程分包给龙宏公司，并与龙宏公司签订施工合同，并进行结算，吴坤平的上述行为系履行职务行为，其法律责任应当由永盛公司负担。依据永盛公司出具的结算单，其欠付龙宏公司工程款1195209.40元，因此一审判决永盛公司支付龙宏公司工程款1195209.40元及利息正确，本院予以维持。永盛公司关于吴坤平不是其项目管理人员，不承担责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15560元，由林州市永盛建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十一月十三日书记员  王珺璟