上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民一(民)初字第25959号原告陈小妹。委托代理人臧文婕，上海市ＸＸ律师事务所律师。委托代理人李佳捷，上海市ＸＸ律师事务所律师。被告刘庭超。被告邹付梅。被告刘鹏。上列三被告的共同委托代理人程仕海，上海申港律师事务所律师。原告陈小妹与被告刘庭超、邹付梅、刘鹏民间借贷纠纷一案一案，本院于2015年12月18日立案受理。先适用简易程序审理，后因案情复杂，转入普通程序依法组成合议庭于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告陈小妹的委托代理人臧文婕，三被告的共同委托代理人程仕海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小妹诉称，2014年5月16日，三被告因资金需要向原告提出借款要求，双方签订《借款协议》一份，协议约定：1、三被告向原告借款100万元整；2、借款期限为1年，自资金入账之日起计算；3、三被告付息日为每月25日前，月息为千分之十七；4、若三被告每月不按时向原告支付利息费用或到期未全额归还本金，则视为三被告违约，三被告需以所有欠款金额按每日千分之一向原告支付违约金；三被告以其名下的下属房产为该协议的借款进行担保：航东路XXX弄XXX号、松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室、福定路XXX弄XXX号、金山大道4168弄8号1层120室；5、若双方发生争议，管辖法院为协议签订地上海市闵行区人民法院。合同签订后，原告分别于2014年5月26日向三被告出借借款本金50万元、2014年8月22日向三被告出借借款本金10万元；2014年5月22日，三被告将其名下的位于航东路XXX弄XXX号及位于松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押登记给原告。三被告一直未按照合同约定的期限按时支付利息，并归还借款本金，至起诉之日止，三被告仅向原告支付违约金139,600元，三被告长期拖欠利息及本金的行为给原告造成了巨大损失。故原告诉至法院，要求判令：1、判令三被告共同向原告归还借款本金60万元；2、判令三被告共同向原告支付暂算至2015年12月31日的违约金75,866.67元，自2016年1月1日起，继续以60万元为本金，按照月息2%计算违约金，要求计算至实际清偿之日止；3、判令原告分别对被告1名下的位于上海市松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室的房产、被告1与被告3名下的位于上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层的房产享有抵押权，就上述抵押房产拍卖、变卖的价款优先受偿；4、诉讼费由三被告负担。诉讼中，原告陈小妹调整诉讼请求如下：1、判令三被告共同向原告归还借款本金584,500元；2、扣除相应利息后，以50万元为本金，自2015年5月27日起计算至实际清偿之日止，按照月利率2%的标准计算的违约金，以84,500元为本金，自2015年8月23日起计算至实际清偿之日止，按照月利率2%标准计算的违约金；3、判令原告对被告1与被告3名下的位于上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层及被告1名下上海市松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室的房产享有实现抵押权后变卖、拍卖的优先受偿权；4、诉讼费由三被告负担。此外，原告明确三被告支付的139,600元中，扣除借款期限内的利息后，优先冲抵第二笔10万元的本金，第二借款的违约金以扣除后的本金为基数，起算日期为2015年8月23日。三被告共同答辩称，第一，原被告签订的借款协议约定原告应借给被告的本金为100万元，被告用两套房产进行抵押。但被告并未按照协议履行借款义务，只是在2014年5月26日转账给被告50万元，8月22日转账给被告10万元，实际原告借款给被告的金额是60万元，扣除原告归还的本金139,600元，实际尚欠原告460,400元。第二，原告诉请中仅向被告主张要求支付违约金，并没有要求被告支付利息或者逾期利息。原告违约在先，被告有权拒绝履行相应义务，故被告不存在违约行为，无须支付给原告违约金。第三，原告在诉请中未主张利息或逾期利息，而双方在借款协议中约定利息，是以借款100万元为协商基础，因原告未按协议约定足额支付借款本金，故被告可以不按协议约定支付利息，属于借款利息约定不明，故被告可以拒绝支付利息。此外，原告交付给被告的10万元来源于另外一张2014年7月的20万元的借条，该张借条也只支付了10万元，故是原告违约在先，被告不应该支付原告任何利息和违约金损失。抵押权问题请法院依法判决。原被告签订借款合同以后，原被告没有按照合同实际履行，实际上原告只借给被告50万元。此外后面的10万元根本就没有合同约定。借款后被告支付给原告139,600元，被告支付给原告的是本金，扣除该笔钱款后，被告尚欠原告本金460,400元。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、借款协议，证明双方签订借款协议；2、转账凭证一组，证明原告交付借款的过程；3、抵押凭证，证明借款后双方办理了抵押；4、XX公司的证明以及工商信息，证明借款本金中有部分是XX公司代陈小妹支付给被告的；5、还款明细一份，证明被告已还款的利息。三被告对原告提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1、借款协议真实性无异议，但是双方签订协议后，原告并未按照合同履行相关义务；2、转账凭证真实性无异议，但是涉及到存在其他借条和转账，答辩中已经陈述；3、抵押凭证真实性无异议，也证明了被告向原告要求借款是100万元的，而不是50万元或60万元；4、XX公司的证明以及工商信息真实性无异议；5、还款明细真实性无异议，借款本金是100万元，三笔8,500元认为是本金，不认为是利息，之后的陆续还款也都是认为是本金。三被告未向本院提供证据。本院对原告提供的上述证据真实性、关联性、合法性均予以确认，结合上述证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2014年5月16日，原告陈小妹作为乙方(出借方)、三被告作为甲方(借款方)签订《借款协议》一份，协议载明：鉴于甲方所需要向乙方借款人民币100万元整，甲乙双方在自愿、平等和协商一致的基础上，就借款事宜订立本协议。甲方向乙方借款采用抵押方式，以甲方合法拥有的四套房子：1、航东路XXX弄XXX号……2、松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室……3、福定路XXX弄XXX号……4、金山大道4168弄8号1层120室……商铺及办公楼作为抵押，在办妥房产交易中心抵押手续后三个工作日内完成转账，甲方提供自己名下账户作为收取乙方借款资金的借款账户(户名刘廷超，开户行民生银行，账号XXXXXXXXXXXXXXXX)。双方约定借期为一年，至资金转入甲方之日起算，双方约定借款资金每月支付利息，付息日为每月25日前，利息费用为每月人民币17,000元整，月息为千分之十七……若甲方每月不按时向乙方支付利息费用或到期未全额归还本金，即视为甲方违约，甲方需以所欠款金额每日千分之一向乙方支付违约金。若双方发生纠纷应协商解决，协商不成向上海市闵行区人民法院起诉。原告在乙方一栏内签名，三被告在甲方一栏内签名。上述协议签订后，原告陈小妹于2014年5月26日通过其名下民生银行账户转账给刘庭超50万元；2014年8月22日，上海XX工程设备有限公司(陈小妹系该公司股东)代陈小妹转账给刘庭超71,000元，同日，原告通过其名下浦发银行账户转账给刘庭超29,000元。原、被告双方均确认原告实际交付借款金额为60万元。借款后，三被告分别于2014年7月25日、8月25日、9月27日各支付原告8,500元；12月25日支付原告32,500元；2015年5月16日支付原告3万元；5月28日支付原告21,000元；6月30日支付原告10,200元；10月10日支付原告20,400元，以上共计139,600元。另查明，原、被告就刘庭超、刘鹏名下上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层房屋及刘庭超名下松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室房屋分别做了抵押，债权数额分别为100万元及25万元。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案争议焦点一为双方在签订《借款协议》后，原告是否存在违约在先的情形。原、被告双方签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，未违反法律规定，故该协议依法有效。本案中原告虽向三被告交付了60万元的借款，但从被告收到第一笔借款后即按照协议约定的借款利率向原告支付了本金为50万元的借款利息，且被告未提供证据证明曾向原告主张过剩余借款，由此可见，双方之间对借款金额作了更改，故本院对于三被告关于原告违约在先的抗辩意见不予采纳。原告提供的60万元借款本金，由银行转账明细为凭，在原告提供借款后，三被告理应按照《借款协议》的约定支付利息和归还本金，现三被告仅向原告支付了部分款项，显属不当。本案争议焦点二为三被告支付的139,600元款项性质。鉴于双方签订的《借款协议》已经本院予以确认，按照法律规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序予以冲抵。根据双方《借款协议》约定的利率标准及期限，三被告应支付原告借期内利息为122,400元。截至借款期限届满，三被告已支付利息119,200元，尚欠利息3,200元。三被告于2015年10月10日支付给原告的20,400元中，应先冲抵尚欠利息，剩余款项17,200元，根据原告的意见用于冲抵10万元的本金，本院予以认可，冲抵之后第二笔借款剩余本金为82,800元，综上，三被告尚欠原告本金582,800元。本案争议焦点三为原告主张的违约金是否能够得到支持。根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。结合双方签订《借款协议》之约定：若甲方每月不按时向乙方支付利息费用或到期未全额归还本金，即视为甲方违约，甲方需以所欠款金额每日千分之一向乙方支付违约金。现三被告未能到期后全额归还本金，即视为违约，故原告主张要求三被告支付违约金的诉请符合双方事先约定，亦未违反法律规定。原双方订立的违约金标准过高，原告自愿调整至月利率2%的标准，本院予以认可，违约金可自借款期限届满之次日起计算至实际清偿之日止。此外，为保证借款合同的履行，三被告以上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层及松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室房屋作抵押担保，并共同办理了抵押权登记，该抵押行为系当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，又符合法定的形式，合法有效。由于三被告未按合同约定履行义务，抵押物上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层及松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室房屋理应作为三被告清偿结欠原告到期借款本息及违约金的财产范围，原告作为抵押权人有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第五十三条之规定，判决如下：一、被告刘庭超、邹付梅、刘鹏于本判决生效之日起十日内归还原告陈小妹借款本金共计582,800元；二、被告刘庭超、邹付梅、刘鹏于本判决生效之日起十日内支付原告陈小妹以50万元为本金，自2015年5月27日起至实际清偿之日止，按照月利率2%的标准计算的违约金；三、被告刘庭超、邹付梅、刘鹏于本判决生效之日起十日内支付原告陈小妹82,800元为本金，自2015年8月23日起至实际清偿之日止，按照月利率2%的标准计算的违约金；四、被告刘庭超、邹付梅、刘鹏到期不能履行上述第一、二、三项判决确定的义务时，原告陈小妹有权以位于上海市闵行区航东路XXX弄XXX号底层房屋及上海市松江区洞泾镇长浜路XXX弄XXX号XXX室房屋折价或者以拍卖、变卖上述房屋的价款优先受偿；上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由三被告继续清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,558.67元，财产保全费3,899.33元，两项合计14,458元，由三被告负担(三被告负担之款项应于本判决生效之日起十日内直接支付给原告)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  乔财权审 判 员  王建军人民陪审员  童笑钦二〇一六年五月二十日书 记 员  包哲琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率２４％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。