安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0102民初12401号 原告：王建，男，汉族，1978年4月15日出生，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付晶晶，安徽王良其律师事务所实习律师。 被告：安徽奥来新能源有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：黄天志，总经理。 委托诉讼代理人：张林，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静，安徽徽商律师事务所实习律师。 被告：汕头市利新装饰有限公司，住所地广东省汕头市嵩山路。 法定代表人：吴豹，执行董事兼经理。 被告：吴豹，男，汉族，1983年10月10日出生，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：谢正本，安徽皖大律师事务所律师。 原告王建诉被告安徽奥来新能源有限公司（以下简称奥来公司）、汕头市利新装饰有限公司（以下简称利新公司）、吴豹建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王建及其委托诉讼代理人伍凯、付晶晶，被告奥来公司委托诉讼代理人张林，被告利新公司的法定代表人吴豹，被告吴豹的委托诉讼代理人谢正木均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王建向本院提出诉讼请求：一、判令被告二、被告三立即向原告支付拖欠工程款176610.23元，利息是按照全国银行间同业拆借中心2019年12月20日公布的贷款市场报价利率一年期及1.45%，按照176610.23元为基数，自2019年1月22日起计算至2019年12月22日，利息为6718.55元，实际应计算至款清时止；二、判令被告一在未付工程款（按照诉讼请求一标的总额计）范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼费、保全费等所有费用均由三被告承担。 事实与理由：被告一安徽奥来新能源有限公司是案涉工程的发包方，2017年3月，被告二与原告签订工程劳务分包合同，约定被告将*****分包给原告进行施工。2019年1月22日，被告二、被告三与原告就案涉工程进行了结算，并签订了********工程结算单，约定工程总价折款306610.23元。案涉工程于2017年底完工，2018年开春正式投入使用，但被告二、被告三一直拖欠原告剩余工程款，截至起诉之日仍拖欠176610.23元没有支付。综上，被告拖欠工程款的违约行为给原告承担巨大损失，请求贵院依法秉公判决。 被告奥来公司辩称：一、答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的《******工程承包合同》第二条第2款明确约定，汕头市利新装饰有限公司不得转包或擅自分包。本案是汕头市利新装饰有限公司违反合同约定的擅自分包，答辩人不应承担责任。 二、答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的《****承包合同》虽然约定的付款条件未成就，但答辩人已提前支付了所有装饰装修工程款，不存在欠付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，答辩人不应承担责任。 三、被答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的《工程劳务分包合同》，虽名为“劳务分包”，但实际上是包工包料的，合同实质是建设工程施工专业分包合同。但被答辩人是个人，不可能具备相应的公司资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定被答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的合同无效，在合同无效的情况下，根据该解释第二条，在建设工程施工合同无效时，只有在建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才应予支持。但从被答辩人与汕头市利新装饰有限公司于2019年1月22日签署的工程结算单来看，至少在2019年1月22日时未验收，且截止今天，被答辩人也无提供证据证明涉案工程经竣工验收合格，因此法院不应支持被答辩人的付款请求。退一步讲，假设被答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的合同从实质上能构成劳务分包合同，根据2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”的规定，“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”，因此在被答辩人无证据证明目前导致无法支付农民工工资的情况下，答辩人也不应承担责任。 四、被答辩人要求答辩人支付涉案工程款除无上述法律依据外，要求汕头市利新装饰有限公司支付工程款也无合同依据。被答辩人与汕头市利新装饰有限公司签订的合同第六条约定，经汕头市利新装饰有限公司和监理单位验收通过后，付至工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，以竣工验收日期第二天算起365天。从被答辩人与汕头市利新装饰有限公司于2019年1月22日签署的工程结算单来看，在2019年1月22日时尚未验收，且截止今天，被答辩人也无提供证据证明涉案工程经过验收，因此被答辩人要求付款176610.23元的条件尚未成就。 综上，恳请法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 被告吴豹辩称：一、请求驳回原告的全部诉讼请求，更不同意被答辩人当庭变更诉讼请求；二、本案诉讼费用由原告承担。事实理由如下，（一）工程劳务合同是无效合同。（二）没有经过验收，没有投入使用工程价款不能确定。（三）合同无效。按进度付款方式等等约定也是无效的。即使有效，没有验收有5%质保金，至少有30%工程款不需要付款。（四）吴豹不是本案的适格主体，合同相对性原则原告相对于被告二，吴豹是法定代表人，仅仅是职务行为。（五）如判决欠款，需要汕头公司付款，在被告一未付工程款范围之内，有被告一承担。 被告利新公司辩称：同意吴豹代理人意见，被告一没有全额支付我司案涉工程的工程款。 经审理，本院确认本案的事实如下：2017年3月，原告王建（乙方）与被告利新公司（甲方）签订了一份《工程劳务分包合同》，约定甲方将从被告奥来公司承包的位于合肥市瑶海区交汇处的****工程分包给乙方进行施工。承包范围为***工程；承包方式为乙方包人工费、包一切工具及工具损耗件、包安全、包质量、包文明施工、包伙食、包劳保用品进行承包施工；单价为2-8层公共部分内墙乳胶漆粉刷15.5元／平方米，按实际安装工程量计算总价，工程款按进度支付，乙方每完成一栋楼4层的内墙乳胶漆工程墙面刮腻子，甲方支付该栋楼4层工程款的30%；乙方每完成一栋楼4层的砂纸打磨，甲方付至该栋楼4层工程款的40%；乙方每完成一栋楼4层的乳胶漆喷涂，甲方付至该栋楼4层工程款的70%；经甲方和监理单位验收通过后付至该栋楼工程款的95%；剩余5%工程款作为工程质保金，质保期为壹年，以竣工验收日期第二天算起365天。合同还约定了其它内容。该合同签订后，王建即组织人员进行了施工。2019年1月22日，利新公司向王建出具了《安徽奥来新能源有限公司****项目内墙油漆班工程结算单》，载明：“我公司将****公共部位内墙及顶部油漆以包工包料形式每平米按壹拾伍元伍角的单价承包给王建，此墙面和顶部天棚面积合计为：一万九千六百点六六平米，施工时遇到水电安装等原因破坏天棚，补计时工计二十个，总计折款叁拾万陆千陆佰壹拾元贰角叁分整（小写：306610.23元）。已付人工工资壹拾壹万整，此工程尚未经过验收，若需要维修，承包人必须立即介入，若有拖延或不能及时维修的，费用从本结算款中扣除”，其后附清单一份，该结算单由吴豹签字，利新公司盖章，王建签字并捺印。2019年2月2日，吴豹通过其个人账户向王建支付了20000元。剩余款项因未向王建支付，王建遂诉至法院，要求判如所请。 根据奥来公司向本院提供的其与利新公司签订的《****承包合同》复印件显示：双方约定利新公司不得转包或擅自分包该工程，工程承包价暂定为7000000元，以现场实际发生量为量终结算审核价，经双方认可变更施工内容的，变更部分价款另计；整体工程装修完毕后，整幢工程验收合格经物业验收交付小业主之日起，利新公司向奥来公司提供结算资料等，奥来公司须在接到该资料后3个月内完成结算，并在结算完成后14天内支付至结算总价的95%，留5%作为保修金，2年保修期满后14天内无息付清；若奥来公司在结算付款时出现资金周转困难时，奥来公司暂定以****产权作担保，双方办理确认手续。利新公司有权以2480元/平方米拥有上述楼层相应欠款购买面积的产权等。奥来公司当庭提供的《收据》、《以房款抵押工程款协议》复印件显示，双方约定以1-A-201、1-A-501、1-A-502、3-A-804合计2255平方米的厂房作价7216000元偿还所欠利新公司的工程款。利新公司对上述证据复印件真实性均不持异议，但认为所抵工程款中仅有部分属于案涉工程，就案涉工程奥来公司仍有部分工程款未付清。 庭审中，奥来公司表示案涉厂房没有竣工验收的原因是因为奥来公司所提供的竣工验收资料不全，且案涉厂房目前已经被合肥市中级人民法院查封，在被查封之前，奥来公司工作人员在一层办公。 以上事实，有身份证复印件、企业信用信息公示报告、工程劳务分包合同、安徽奥来新能源有限公司1#厂房项目内墙油漆班工程结算单两页、徽商银行客户对账单三页、交通银行电子银行凭证流水一页、《******装饰装修工程承包合同》复印件、补充协议复印件、《付款委托书》复印件、以房抵款协议复印件、收据复印件及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告吴豹在与原告王建的结算单在签字等行为是否是职务行为？二、案涉工程是否可以视为经竣工验收及竣工验收合格的时间？三、被告奥来公司是否有欠付利新公司的工程款？ 关于被告吴豹在与原告王建的结算单在签字等行为是否是职务行为的问题，本院认为：被告奥来公司将工程发包给被告利新公司承建，与原告王建签订案涉合同的是相对人也是利新公司，被告吴豹系利新公司的法定代表人，其代表利新公司与奥来公司及王建在履行合同过程中进行磋商或结算均应视为职务行为，王建所举之证不足以证明利新公司与吴豹主体混同，本院对此不予支持。 关于案涉工程是否可以视为经竣工验收及竣工验收合格的时间的问题，本院认为：利新公司承接案涉工程后并未自己施工，而是交由不具备资质的王建个人施工，双方之间所签合同无效，但因王建已完成全部工程量，其仍有权向利新公司主张工程款。双方合同中虽约定“经甲方和监理单位验收通过后付至该栋楼工程款的95%”，但由于案涉油漆工程于2019年1月22日前就已经完工，现因奥来公司方面的原因致使案涉工程整体无法竣工验收，非王建的过错所致，不应由其来承担不利的后果。且根据利新公司出具的结算单其明确了案涉工程未经验收，要求王建承担继续维修的责任，但对于支付结算款项并未持异议。结合奥来公司关于案涉厂房已由公司员工办公使用的陈述，本院认为，2019年1月22日应视为王建案涉油漆工程的竣工验收合格时间，利新公司应按结算单约定向王建支付工程款176610.23元。因其未在合理期限内支付工程款，应以欠付工程款176610.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月22日起计算至款清之日止。 关于被告奥来公司有无欠付利新公司的工程款的问题。奥来公司陈述其所欠利新公司的工程款7216000元已经以厂房抵给利新公司，本院认为：当事人在债务清偿期届满前约定以房抵款，系以物抵债协议。以物抵债作为清偿债务的方法之一，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。本案中，因奥来公司自认因其自身原因双方约定的四间厂房目前无法办理过户，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。又因双方于2019年1月29日已确认了抵偿工程款的数额，故本院认为可以确定的奥来公司欠付利新公司的工程款为7216000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其应当在欠付利新公司工程款176610.23元的范围内对王建承担责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条，第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告汕头市利新装饰有限公司于本判决生效后十日内向原告王建支付工程款176610.23元并支付利息（利息以欠付工程款176610.23元为基数，自2019年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 二、被告安徽奥来新能源有限公司在欠付被告汕头市利新装饰有限公司工程款的范围内就本判决第一项所确定的金额对原告王建承担责任； 三、驳回原告王建的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3960元，减半收取1980元，保全费1440元，合计人民币3420元，由被告汕头市利新装饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  陈林 二〇一九年十二月三十一日 书记员  孟芹