江西省上栗县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0322民初2632号原告：深圳市深国鑫园林装饰设计工程有限公司，所在地：深圳市龙华新区福城街道百丽名苑5栋2409，统一社会信用代码：71440300063861860B。法定代表人：占世国，公司经理。委托诉讼代理人：陆燕，江西华邦律师事务所律师。被告：江西华溪置业有限公司，所在地：江西省萍乡市上栗县桐木镇上万西路246号，统一社会信用代码：9136032234326290XP。法定代表人：王井章，执行董事。委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。原告深圳市深国鑫园林装饰设计工程有限公司（深国鑫园林公司）诉被告江西华溪置业有限公司（以下简称华溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案，依法适用普通程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告深国鑫园林公司的委托诉讼代理人陆燕，被告华溪公司的委托诉讼代理人钟鹏程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告深国鑫园林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款523000元，并支付利息（按月息2分计算，从2018年9月1日起计算至付清前述工程款时止，暂计算至2019年10月29日为139597.6元），另支付交接材料和工具款78209元，共计人民币740806.6元；2.依法支付违约金共计人民币440800元（按工程总造价的10%计算）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年3月7日，原、被告签订《配套市政施工合同》一份，合同约定工程名称为左岸新城项目市政道路及管网，工程内容和承包范围为上栗县桐木镇沿河路道路工程，道路总长约380米，合同造价按双方单位签字盖章的报价清单现场按实计算。并对工程质量、付款方式、违约责任等进行了详细约定。签订合同后，原告积极组织施工，按合同约定完成了合同施工内容，被告组织进行了竣工验收，验收合格后，原、被告双方于2018年9月20日办理了交工验收手续。2018年12月31日，经原被告对上述工程进行结算，被告还应支付原告工程款903000元，2019年2月3日被告支付原告工程款380000元，后经原告多次催讨，被告仍未支付余款。根据上述合同第13.6条的约定，被告应向原告支付违约金440800元。综上，原告认为，被告已严重侵害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，现原告依法提起民事诉讼，请求法院判如所请。被告华溪公司辩称：1.涉案工程至今仍未验收，原告起诉要求被告支付工程款的条件未成就。根据原被告的合同约定，双方就工程款的支付是按进度款进行支付，工程完工后付足90%，另10%在验收合格后扣除3%的质量保修金后一次性给付。至今原告也没有完成合同约定的工程，也没有向被告发出验收通知单，更没有将工程移交给被告。2.因原告没有进行涉案工程施工的资质，按合同法及建设工程施工合同司法解释的规定，双方所签订的合同无效；因涉案工程没有通过验收，原告方依法也不能向被告主张工程款。经公开信息查询，原告方没有许可经营项目，至今未取得任何许可证。根据相关法律法规，原被告双方签订的《配套市政施工合同》为无效合同，原告基于无效的施工合同向被告主张工程款，需满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（建设工程施工合同解释一）第二条规定的条件，即建设工程经验收合同，验收合格后才能参照双方合同约定要求发包方支付工程款。3.原告起诉称2018年12月31日与被告办理了工程结算与事实不符，原告方起诉时提供的结算单系原告与案外人邢飞恶意串通进行的，不具有法律效力。邢飞系被告公司合作方湖北宏森建筑工程有限公司（实际为张登桂）所派驻的代表，2018年10月14日，被告与张登桂签订了《终止合作协议书》，邢飞作为张登桂的派驻人员，也于2018年10月14日离开工地。2018年10月底，因张登桂与其合伙人汪美林、李健发生矛盾，该两人将装有公司公章的保险柜拿走，在没有通过被告的同意私自撬开保险柜，原告提供的结算单上所盖公章为原告与汪美林、李健串通所改的章。并且，经被告对比原告提供的结算单及邢飞在被告处工作时所处理相关事务的单据上签名看，原告提供的结算单上邢飞签名不一致，系原告方所伪造的签名。4.涉案工程实际施工人为陈建良，他是湖北浠水人，是张登桂介绍来做工程的，他不是原告公司的员工，也没有从事建设工程的资质，原告在起诉状中所提到的借支款，实际全部支付给了陈建良，因此陈建良是涉案工程的实际施工方，被告方不是施工方，对工程款不享有实体权利。因此陈建良应当作为诉讼主体参与诉讼。5.因双方之间的《配套市政施工合同》为无效合同，合同约定的利息支付及违约金属实无效条款，依法被告对涉案工程不应支付利息及违约金。6.因合同约定工程验收后支付工程款，并保留3%的质量保修金，原告起诉要求支付的工程款应扣除3%后再支付。当事人围绕其诉讼请求提供了证据，本院依法组织双方当事人进行举证质证。原告深国鑫园林公司提供了以下证据1.《配套市政施工合同》一份，证明原被告签订《配套市政施工合同》，合同约定了工程内容和工程范围，合同造价按双方单位签字盖章的报价清单现场按实计算。并对工程质量、付款方式、违约责任等进行了详细约定。根据合同第13.6条约定，此工程项目未经乙方同意，甲方不得单方面承包给第三人，如有违约，按本合同总造价的10%向乙方支付违约金。2.《左岸新城道路报价清单》、《沿河路补充报价单》；3.《左岸新城材料交接清单》；4.《工程量清单》4页；5.《工程确认单》8页，6.《分部工程申请验收单》；7.《工程量结算单》均证明合同签订后，原告积极组织施工，按合同约定完成了合同施工内容。原被告双方于2018年9月20日办理了工程验收手续。2018年12月31日，原、被告对上述工程已进行结算，被告应支付原告工程款903000元。被告将合同内的工程单方面另行发包给第三方，已属违约行为，根据合同第13.6条的约定，被告应向原告支付违约金440800元。8.转账明细查询、收条各一份，证明2019年2月3日，被告支付原告工程款380000元。被告华溪公司对原告提供的证据1的真实无异议，对合法性有异议，对关联性部分无异议，根据建设工程合同的相关的规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收合格后参照合同约定结算工程款。因为原被告双方签订的合同无效，所以不能支持违约金的支付。对证据2中的《左岸新城道路报价清单》三性无异议，对《沿河路补充报价单》的三性均有异议，该份报价单是在2018年10月20日签订的，邢飞已经从公司离职，公章被李健等人私自撬开保险柜拿走。对证据3我公司并不清楚，并且与本案无关。对证据4的三性无异议，是在2018年10月19日由周绍平签字，显然原告是清楚我公司工程部已经换人了。对证据5的三性无异议。对证据6的三性均有异议，我公司没有加盖公章，这份证据应当是在我公司保留存档的，但是我公司并没有。对证据7的三性均有异议，没有计算的过程。对证据8的三性均有异议，该款项不是我公司支付的，是张又林（湖北宏森建筑工程有限公司）支付的。被告华溪公司提供了以下证据：1.原被告企业信用信息报告各一份，证明原被告双方的主体资格，原告未取得任何行政许可且没有建筑工程施工资质。2.《配套市政施工合同》及附件、桐木沿河路工程量清单、左岸新城沿河路工程估算表各一份，证明双方就左岸新城沿河路工程双方签订了施工合同，由于原告没有施工资质而无效。支付工程款之前，工程应验收合格。原告实际完工工程量为3516744元，并且保留3%的质量保修金，质量保修金在验收后一年内支付。3.承诺书、终止合作协议书、终止《建设工程施工承包合同》各一份，证明被告的公章由张登桂和公司双控，被告公司与张登桂在2018年10月14日终止了合作协议。4.桐木派出所询问笔录两份、情况说明一份，证明被告的公章在2018年10月14日后被汪美林、李健掌握，邢飞在2018年10月14日后从被告公司离职，不再参与被告公司的业务，邢飞与原告进行“结算”时其不是被告公司的代表人。5.原告与湖北宏森建筑工程有限公司的工程结算单、原告提供的工程量结算单各一份，工程确认单三份、付款凭证十二份，证明两份结算单邢飞的签名是一致的，时间是2018年12月30日、31日，并且工程确认单及付款凭证上“邢飞”签名及签署的“情况属实”字迹情况与两份结算单明显不同，原告提供的工程量结算单上邢飞的签名属伪造。同时也证明了被告向原告支付款项的情况。6.萍乡市上栗县桐木镇污水处理设施及配套管网一期沿河路改造工程招标控制价一份，证明沿河路工程总价为5104976元，其中包括工程直接费、工程施工管理费、工程措施费、税收等，沿河路工程范围：包括路面、排水管网、绿化、亮化工程等。其中亮化（含电缆配管等）共计1079398.81元，原告对于路灯亮化工程没有施工，因此按该招标控制价即使其他全部做完，工程价款最多也是4026577.19元（其中包括税收、工程管理费等），这也证明了原告提供的结算单中结算价与双方合同约定价不相符的事实。7.2019年12月14日拍摄的现场照片6张，证明路灯亮化工程在原告起诉后才开始建设。原告深国鑫园林公司对被告华溪公司提供的证据1三性无异议，我们认可是没有资质，但是我们在合同第五条是对此有约定的，被告也是清楚的。对证据2中的配套市政施工合同》及附件、桐木沿河路工程量清单的三性均无异，对左岸新城沿河路工程估算表的真实性、关联性有异议，是被告单方面提出的，与事实不符，且本案工程已验收合格并且经过了结算，达到了全部合同付款的条件。对证据3的三性均有异议，原告对于此事是并不知情的。对证据4中询问笔录形式的真实性无异议，对内容的真实性有异议，是被询问人单方面的陈述，对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，对情况说明的三性均有异议，原告对此不知情。对证据5中两份工程结算表的真实性合法性无异议，对工程确认单的三性无异议，对付款凭证的真实性合法性无异议，对证明目的有异议，上述材料均是邢飞本人签字，根据我们肉眼所看是能看出都是邢飞的字迹。最终以工程量计算单确认被告还应支付原告工程款903000元。对证据6的三性均有异议，真实性由法院核实，原告对这个招标控制价是不知情的，原被告签订的合同是在这个招标控制价出台之前签订的，并且在出台时工程已经基本完成了涉案工程的结算。对证据7的三性均有异议，不能达到原告的证据目的，被告将与原告约定的工程量发包给第三人，属违约行为。本院结合庭审查明的事实，对原被告双方提供的证据综合评定如下：对原告提供的证据1的真实性和关联性予以认定，对合法性不予认定。对证据2的三性予以认定并采信。对证据3的真实性合法性予以认定，对关联性和证明目的不予认定并不予采信。对证据4、5、6的三性予以认定采信。对证据7的三不予认定并不与采信。对证据8的真实性和合法性予以认定，对关联性和证明目的不予认定并不予采信。对被告提供的证据1、4的三性予以认定并采信。对证据2中的《配套市政施工合同》已作了评定不再重复。对证据3、5的真实性合法性予以认定，对关联性和证明目的不予采信。对证据6的因被告未提供证据原件且该证据未有原告的参与和签字，内容亦未明确工程控制价格，本院不予评定。对证据7的真实性合法性予以认定，对关联性和证明目的不予认定。根据当事人的陈述并结合证据的分析与认定，本院认定案件事实如下：被告华溪公司作为上栗县桐木镇左岸新城项目的开发商，于2017年3月7日与原告深国鑫园林公司签订一份《配套市政施工合同》，合同约定由原告采取包工包料方式承包位于米的道路工程的建设施工，包括道路土方开挖、管道安装、沥青路面等，合同约定合同造价按双方单位签字盖章的报价清单现场按实计算（不含税费、资料、不带资质），工程期限为60天。并对工程质量、付款方式及违约责任等进行约定，合同由原告公司工地负责人陈建良、被告工地负责人邢飞和被告公司代表周全签字，合同签订后，原告组织人员施工。2019年3月7日原被告双方盖章制作一份《左岸新城道路报价清单》，并由陈建良和周全签字。同年4月5日、12日、14日、20日、27日、7月12日原被告双方制作9份《工程确认单》，由原告华溪公司盖章和工地负责人邢飞和施工负责人周绍平签字。9月4日，原告公司制作一份《分部工程申请验收单》，申请工程验收并说明“我司于2018年7月22日已全部完成左岸新城楼盘前（桐木镇沿河路）的雨污水管网、雨污水井及主路沥青，人行道铺贴的工程项目（除亮化外），现肯请发包方验收”，由陈建良于9月20日签字和邢飞于9月30日签字一致认可，工程验收合格。随后原告制作《工程量结算单》一份，在应付款栏中项目名称说明内容为“截止2018年12月30日实际完工工程量”，没有数量和单价的记载内容，合价为4408000元，应扣款栏中注明借支款3500000元，餐票5000元，余款合计903000元。该单由原告方工地负责人陈建良于2018年10月18日签字，被告方工地负责人邢飞于2018年12月31日签字“情况属实”，并加盖被告华溪公司公章。同年10月19日，原告制作《工程量清单》4份，由被告施工负责人周绍平核实后签字并盖章。10月20日原告制作《沿河路补充报价单》一份，由被告盖章和邢飞签字注明“该报价根据施工阶段当期材料价格、人工费、机械费等费用综合定价，请上级领导批示”。另查明，1.2019年5月17日，原告制作《左岸新城材料交接清单》一份，其中包括吸水砖、石材、电缆、渗排管等材料和空调、探照灯、水泵、雨衣等施工工具，总计78209元，由陈建良和邢飞签字，另外材料清查人石勇、张又林签字注明“数量已清点，单价以甲方核实为准”，接收人为汪美林。2.2019年2月3日原告收到380000元工程款系案外人湖北宏森建筑工程有限公司向原告所付工程款。3.被告公司因股东之间发生经济纠纷，2018年10月14日作为股东之一的湖北宏森建筑工程有限公司在终止合作关系后因被告未结算其投资款，该公司便将被告公司的公章和证照都带走了。本院认为，原被告所订《配套市政施工合同》系双方真实意思表示，但原告深国鑫园林公司不具备道路建设施工的资质和经营范围，该合同违反国家有关道路建筑工程的承包人应当具备建筑施工企业资质，不具备用工资格的组织和个人不能挂靠或转承包工程的相关法律规定，该合同违法无效。本案中原被告双方对原告作为实际施工单位和工程质量没有异议，双方争议的焦点问题：一是原告承包施工的工程是否完工，二是原告主张的工程款支付条件是否成就。对第一个焦点问题本院认为，在原被告双方工地负责人陈建良、邢飞一致签字认可“验收合格”的《分部工程申请验收单》中明确所验收的工程是由原告已全部完成的左岸新城楼盘前（桐木镇沿河路）的工程项目，可以确认原告所承包工程项目已完工。对第二个焦点问题本院认为，首先，根据工程承包的惯例，工程验收完工后，工程量的结算单应该是由需领取工程款的施工方制作后找承包方结算，对该单的基本内容一般应包括工程项目、工程数量、单价和工程款的总金额等几项内容。而原告所提供的结算单没有工程项目、数量和单价的任何内容反映，仅有一项总工程款和已付款及余款金额的记载，且本案中原告工地负责人陈建良在庭审中陈述该结算单是由被告方邢飞制作打印好之后在湖北浠水县交给他签字，再由被告方盖章和签字，这有悖工程款结算的交易惯性。第二，该结算单中原告工地负责人陈建良签字时间是2018年10月18日，而原告同时举证和认可同年10月19日被告华溪公司尚在《工程量清单》中对工程量进行核实，并由公司盖章和工程部周绍平签字。10月20日尚在《沿河路补充报价单》中对工程进行报价和定价，并由公司盖章和邢飞签字，这种工程款总金额确定时间在前，工程量核实和工程定价时间在后的事实，显然不可能发生。第三，该结算单中项目名称的记载内容“截止2018年12月30日实际完成工程”与《分部工程申请验收单》中原告自认的说明内容“我司于2018年7月22日已全部完成左岸新城楼盘前（桐木镇沿河路）的雨污水管网、雨污水井及主路沥青，人行道铺贴的工程项目(除亮化外)，现肯请发包方验收”相互矛盾，同时该清算单该内容表示是2018年10月18日之后至同年12月30日之前仍可能由工程量的计算，刚好与同年10月19日的工程量的核实相印证。第四，该结算单中工程款总金额4408000元没有任何计算依据和计算方式及说明，亦无其他证据相互佐证。综上所述，原告诉请被告支付工程款的证据是《工程量结算单》，该结算单虽有被告盖章和工地负责人邢飞的签字，但该结算单的三性和证明目的本院不予认定和采信。被告华溪公司辩称，因邢飞于2018年10月14日离开公司其于9月30日与原告签订认可的工程验收单无效的理由不成立，本院不予支持。被告辩称本案涉案工程未最后结算，原告要求被告支付工程款的条件未成就的理由成立，本院予以支持。本院认为，原告提供的《工程量结算单》不能作为其主张被告支付工程款的依据，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第九十条第二款“在作出判决权前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的。由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应自行承担举证不能的法律后果。原告深国鑫园林公司要求被告华溪公司支付工程款903000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另外，原告诉请被告支付交接材料和工具款78209元，本院认为，该法律关系为返还财物，与本案承包施工合同不是同一法律关系，不是本案审理范畴，原告可另行通过其他途径主张自身合法权益。原告诉请被告支付违约金440800元因原被告双方所订的《配套市政施工合同》属无效合同，合同约定的违约责任条款无效，原告该诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告深圳市深国鑫园林装饰设计工程有限公司所有诉讼请求。案件受理费15434元、财产保全费5000元，由原告深圳市深国鑫园林装饰设计工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审 判 长  陈宏林人民陪审员  陈经望人民陪审员  张文枧二〇一九年十二月二十日代书 记员  周 敏