福建省漳平市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0881民初1734号 原告：漳平农博汇现代农业专业合作社，住所地福建省漳平市永福镇李庄村台缘山庄停车场南侧，统一社会信用代码93350881345248271N。 法定代表人：李吉雨，总经理。 委托诉讼代理人：李西，男，住福建省漳平市，系漳平农博汇现代农业专业合作社员工。 被告：傅锦明，男，1971年9月21日出生，汉族，住福建省漳平市。 被告:陈冬生，男，1979年3月16日出生，汉族，住福建省漳平市。 被告：陈碧坤，男，1972年12月12日出生，汉族，住福建省漳平市。 被告：李吉雨，男，1982年2月23日出生，汉族，住福建省漳平市。 原告漳平农博汇现代农业专业合作社（以下简称“农博汇合作社”）与被告傅锦明、陈冬生、陈碧坤、李吉雨追偿权纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经陈碧坤申请，本院依法追加李吉雨为本案被告。原告漳平农博汇现代农业专业合作社的委托诉讼代理人李西，被告傅锦明到庭参加了诉讼。被告陈冬生、陈碧坤、李吉雨经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漳平农博汇现代农业专业合作社向本院提出诉讼请求：1、判令傅锦明立即向农博汇合作社偿还欠款85660.95元及从2019年1月13日起至还清款日止按月利率0.6%的逾期还款利息（至起诉日利息约1050元）；2、判令陈冬生、陈碧坤对上述傅锦明的还款向农博汇合作社承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由傅锦明、陈冬生、陈碧坤共同承担。庭审过程中，农博汇合作社当庭放弃对陈碧坤的诉讼请求，并变更第1项、第2项和第3项的诉讼请求为：1、判令傅锦明立即向农博汇合作社偿还欠款40330元及从2019年11月8日起至还清款日止按月利率0.58%的计算的逾期还款利息；2.判令陈冬生对上述傅锦明的还款向农博汇合作社承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由傅锦明、陈冬生共同承担。事实和理由：2016年1月14日，傅锦明为发展家庭经济在陈冬生、陈碧坤的担保下，向中国农业银行股份有限公司漳平市支行申请了三年内可重复利用的惠农卡，该惠农卡额度为10万元。傅锦明在向银行贷款申请前，为向银行保证能归还借款本息，傅锦明还向农博汇合作社申请提供第三方担保。农博汇合作社同意后与傅锦明、陈冬生、陈碧坤签订了担保协议，同时农博汇合作社还与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订了如傅锦明、陈冬生、陈碧坤不能如期归还借款本息后由农博汇合作社代为偿还，农博汇合作社取得追偿权的保证合同。银行依据与农博汇合作社的保证合同和与傅锦明、陈冬生、陈碧坤的借款担保合同，将惠农卡贷款10万元给傅锦明。前两年傅锦明还能依据合同履行还本息，但到2019年1月贷款到期后，经银行和农博汇合作社多次催讨，傅锦明以会还为由一直未还，陈冬生、陈碧坤也未承担担保责任。2019年1月13日，农博汇合作社根据与银行以及与傅锦明、陈冬生、陈碧坤的约定代为偿还贷款本息100660.95元（其中1万元是傅锦明存在指定账户的保证金，傅锦明归还农博汇合作社5000元，农博汇合作社事实支付85660.95元），农博汇合作社代偿后，多次向傅锦明及陈冬生、陈碧坤追偿，农博汇合作社为此提起本案诉讼。 傅锦明答辩称：对农博汇合作社的起诉的本息没有意见，知道农博汇合作社归还款项的情况。答辩人昨天和农博汇合作社达成调解协议，今年还一部分，明年再还一部分。 陈冬生、陈碧坤、李吉雨均未作答辩。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2015年12月29日，傅锦明向农博汇合作社出具《抵押担保承诺函》，自愿以其在漳平市亩田地作为抵押物，用于农博汇合作社为其向中国农业银行漳平支行申请的10万元贷款所作担保的抵押担保。2015年12月29日，农博汇合作社作为甲方与作为乙方的傅锦明及案外人吕荣笑，作为丙方的陈冬生、陈碧坤签订《抵押反担保合同》，合同明确甲方农博汇合作社为乙方傅锦明向中国农业银行漳平支行贷款10万元提供第三方担保，乙方傅锦明和案外人吕荣笑、丙方陈冬生、陈碧坤接受甲方提供的保证担保并认可甲方代偿后取得代为求偿权；合同同时就担保债权的范围、担保费用、担保形式、债务履行期限等进行了约定；合同第十条约定，本合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。此后，傅锦明、案外人吕荣笑、陈冬生、陈碧坤在合同落款处签字按手印，农博汇合作社未在合同上盖章亦无法定代表人签字。2016年1月14日，傅锦明作为借款人、陈冬生、陈碧坤作为担保人与作为贷款人的中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订编号为35020120160004179的《农户贷款借款合同》，约定：1.可循环借款额度10万元；2.用款方式为可循环方式，自2016年1月14日至2019年1月13日，借款人可在循环额度内向贷款人申请借款，单笔最长期限不超过1年，且到期日不超过额度有效期；3.借款用途为花卉生产经营；4.保证方式为最高额保证，债务最高余额为15万元等内容。傅锦明和陈冬生、陈碧坤分别在借款人、担保人处签字并按指模。同日，农博汇合作社与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订编号为35020120160004179-1的《保证合同》，自愿为傅锦明与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订的《农户贷款借款合同》提供保证担保。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用等。同日，傅锦明通过李吉雨向漳平永福支行农博汇合作社投资担保保证金账户转账10000元用于保证金使用。2017年1月20日，傅锦明申请使用贷款10万元。2018年1月16日，傅锦明归还了10万元贷款。2018年1月16日，傅锦明又申请使用10万元贷款。2019年1月13日，贷款到期。傅锦明未履行偿还本息义务，陈冬生、陈碧坤亦未履行保证责任。2019年6月2日，傅锦明偿还贷款本金754.8元。2019年6月3日，傅锦明偿还贷款本金4473.02元。2019年6月14日，傅锦明偿还贷款本316.57元。2019年7月25日，傅锦明偿还贷款本金10000元（用傅锦明缴纳的保证金还款）。2019年7月31日，农博汇合作社代傅锦明向中国农业银行股份有限公司漳平市支行偿还贷款本息85660.95元（其中代偿本金84455.61元、罚息及复利合计1205.34元），经向傅锦明、陈冬生、陈碧坤追偿未果，农博汇合作社提起本案诉讼。 另查明，2019年8月15日，傅锦明向农博汇合作社还款5000元。 再查明，2019年11月7日，陈碧坤与农博汇合作社达成调解协议，由其代傅锦明向农博汇合作社还款代偿本金41200元（其中本金40330元、利息870元）。 本院认为，本案的焦点有：1.农博汇合作社与傅锦明、案外人吕荣笑、陈冬生，陈碧坤签订的《抵押反担保合同》的效力；2.《抵押担保承诺函》的效力；3.李吉雨是否承担保证责任；4.关于本案的责任承担主体的确定。 1.农博汇合作社与傅锦明、案外人吕荣笑、陈冬生，陈碧坤签订的《抵押反担保合同》的效力 根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，合同应先成立再生效。本案中，农博汇合作社与傅锦明、案外人吕荣笑、陈冬生、陈碧坤签订的《抵押反担保合同》中，虽作为乙方的傅锦明和案外人吕荣笑及作为丙方的陈冬生、陈碧坤有在合同上签字按手印，但作为甲方的农博汇合作社不仅未加盖公章且法定代表人亦未签字，双方是否达成合意，无法确定，故从合同形式上看，《抵押反担保合同》并未成立，同时根据合同效力条款的约定，合同在三方签字盖章后生效，现由于农博汇合作社未签字盖章，双方签订的《抵押反担保合同》亦因此未生效，故《抵押反担保合同》对农博汇合作社及傅锦明、案外人吕荣笑陈冬生、陈碧坤没有合同约束力。 2.《抵押担保承诺函》的效力 本案傅锦明用于抵押的物品有永福镇秋苑村下坂村自建房一套、花卉种植设施5亩及竹木结构花棚、3亩田地。关于可以作为抵押物的财产范围，《中华人民共和国物权法》第一百八十条已经作了明确，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，以及第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”傅锦明向农博汇合作社抵押的自建房，未办理抵押登记，抵押权未成立。对花卉的种植设施及竹木结构花棚，未提供相应的权属依据，无法确定处分权限，故相应的抵押行为的效力无法确定。同时，对3亩田地的抵押问题，因土地属于国家或集体所有，个人不享有土地的所有权，也就不能直接处分土地，故傅锦明将3亩田地直接抵押的行为也不符合法律规定。综上，傅锦明出具给农博汇合作社的《抵押担保承诺函》不发生抵押的效力。 3.李吉雨是否承担保证责任。 陈碧坤以李吉雨和农博会合作社均为保证合同的担保人为由，申请追加李吉雨为被告并要求李吉雨承担相应的保证责任。农博汇合作社对该证据没有异议但认为追加李吉雨的请求不成立，认为在保证合同中的主体是农博汇合作社作为担保人，李吉雨个人不做担保人。傅锦明对该证据没有异议。陈冬生、李吉雨未作答辩。本院认为，农博汇合作社为傅锦明向中国农业银行股份有限公司漳平市支行贷款提供担保，与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签署编号为35020120160004179-1的保证合同中，李吉雨仅作为农博汇的法定代表人在合同的法定代表人处签字，未在合同的其他保证人处签字，故李吉雨个人并未对傅锦明向银行的贷款承担保证责任。对陈碧坤要求李吉雨承担保证责任的申请，本院不予采纳。 4.关于本案责任承担主体的确定 因农博汇合作社和陈冬生、陈碧坤均系傅锦明贷款的连带责任保证人，故农博汇合作社有权向傅锦明和陈冬生、陈碧坤追偿。对农博汇合作社要求傅锦明偿还代偿款本金40330元的诉请，本院予以支持。对农博汇合作社要求按月利率0.58%支付从2019年11月8日至款项还清之日止的逾期利息的主张，因农博汇合作社未提供证据证明与傅锦明存在支付利息约定，本院结合傅锦明未及时向农博汇合作社归还代偿款，占用了农博汇合作社资金的事实，参照民间借贷无逾期利率约定的有关司法解释规定，对农博汇合作社主张的逾期利息按年利率6%予以支持，对其超过部分的利息主张，不予支持。对农博会合作社要求傅锦明支付截止2019年11月7日的利息642元的主张，因农博会合作社系以月利率0.58%计算利息的，该主张不符合法律的规定，故本院予以调整为0.5%，则相应的利息金额应约为1098元，扣除陈碧坤已支付的870元利息，陈冬生应承担的截止2019年11月7日的利息应为228元，对农博会合作社超过部分的主张，本院不予支持。对农博汇合作社要求陈冬生对傅锦明的整笔代偿债务承担连带清偿责任的主张，由于双方签订的《抵押反担保合同》不成立且未生效，故陈冬生仅需在法定范围内承担其担保责任。又由于本案涉及的贷款中，为傅锦明提供保证担保的有陈冬生、陈碧坤及农博汇合作社，故陈冬生仅需对傅锦明未偿还的债务承担三分之一的连带责任。对农博会合作社当庭放弃对陈碧坤的诉讼请求，系对其诉讼权利的行使，且不违反法律规定，本院予以支持。陈冬生、陈碧坤、李吉雨经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决如下： 一、傅锦明应于本判决生效后十日内向漳平农博汇现代农业专业合作社偿还代偿款本金40330元并支付利息（截止2019年11月7日的利息为228元，其余利息自2019年11月8日起至款项还清之日止，按年利率6%计算）； 二、陈冬生对傅锦明上述债务中未能清偿部分的债务中的三分之一承担连带责任。 三、驳回漳平农博汇现代农业专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费808元，减半收取计404元，由傅锦明、陈冬生共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈金友 二〇一九年十一月五日 法官助理李芳 书记员李巧（代） 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。