河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1723民初4839号原告：祁军海，男，1968年8月6日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：马心广、张**，河南周晓华律师事务所律师。被告：胡文广（曾用名:胡正春），男，1962年7月25日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李向禹，河南熙盛律师事务所律师。原告祁军海与被告胡文广借款合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祁军海及其委托诉讼代理人马心广、张**，被告胡文广及其委托诉讼代理人李向禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祁军海向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还借款本金80万元及利息（利息自2008年7月10日起，按照年利率24%计算至借款全部清偿完毕止，）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年7月10日，被告以合作建房投资的名义与原告签署《合作协议》一份，约定原告向被告投资80万元开发房款，被告一年内还清本金80万元并支付利息及分红40万元，原告不参与房产开发的经营管理。协议签订后原告向被告支付了80万元，协议期满后，原告一直向被告索要80万元本金及利息等款项，被告一直未清偿。原告认为该协议名为房产开发合作协议，实为民间借贷关系，被告应当返还上述借款及利息。为此，起诉至法院，请求依法支持。被告胡文广辩称，本案不是借贷关系，是合伙开发房地产纠纷，原告主张的80万元是合伙出资而不是借款。其从2009年7月26日开始至2019年2月3日止共向祁军海支付本金和利息计款1282300元。原告祁军海为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.其与被告签订的《合作协议》1份，证明依协议约定其向被告投资开发房款80万元，其利息按照银行利息由被告负担，原告不参与房产开发的管理和经营，被告全权代理管理和经营，因被告造成的一切法律和经营责任由被告个人自负，工程结束后被告一次性给其分红40万元，其投资的本金80万元和其利息分红40万元被告一年内付清，到期不还按每天1‰的滞纳金处罚；2.被告出具的收条2张、借条一张，河南省农村信用社储蓄存单1张、取款凭条1张、存款凭条4张，其家庭户口本复印件，证明其依照《合作协议》履行了合同义务，被告收到了投资开发房款80万元，其中部分款项的支付由其妻子闫燕代办；3.其中国建设银行交易明细清单1张，证明2019年2月，被告向其支付利息5万元，本案的诉讼时效因被告的履行而中断，其起诉没有超过诉讼时效；5.被告签署的《还款承诺书》1份，证明其投资80万元，双方约定使用一年，到期连本带息及分红被告一次性还清，因个人原因至今本息及分红未还，被告从2019年2月2日前归还本息20万元、2020年1月22日前归还本息30万元、2021前1月份前归还全部本息，逾期后的利息按照还款情况以月息1.5厘计算，如不按本承诺书还款按照愿意支付违约金50万元等。被告胡文广为支持其主张，向本院提交以下证据：1.退款统计表1份，证明其在2011年2月11日至2018年2月14日期间，其已向祁军海和其妻子闫燕转现金共计1282300元，用于归还祁军海投资款的本金和利息；2.河南农村信用社、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行汇款票据16张，证明其向祁军海及其妻子闫燕转款的凭证；3.郑州宇鑫博置业有限公司出具的证明1份，证明其在2013年2月、2018年2月领取工程款的情况。本院经审理认定事实如下:2008年7月10日，祁军海与胡文广签订《合作协议》1份，甲方：祁军海（签名），乙方：胡文广（签名）。内容为，经双方协商，甲、乙双方共同出资开发房产两幢，甲方同意为乙方投资人民币捌拾万元，有关事宜明确如下：（1）甲方为乙方投资开发房款捌拾万元整，其利息（为银行利息）由乙方负担，合作开发不足款项部分由乙方承担。（2）甲方不参与管理和经营，由乙方全权代表管理经营，甲方享有知情权和监督权。（3）乙方应遵守国家建筑法的规章制度，守法经营，对于因乙方造成的一切法律和经济责任由乙方个人负担。（4）工程结束后，按双方协商的分红利润由乙方一次性付给甲方人民币肆拾万元整。（5）甲方投资本金捌拾万元和其利息及分红肆拾万元由乙方一年内全部付清。（6）到期不还，按每天1‰的滞纳金处罚，双方应以诚实守信的原则合作。（7）此协议具有法律效力，双方如有违约。愿承担经济和法律责任。（8）本协议一式两份，甲、乙方各持一份，自签字之日起生效，未尽事宜，另行协商。甲方：祁军海（签名），乙方：胡文广（签名）；签订日期：2008年7月10日。《合作协议》签订后，胡文广分别于2008年7月17日、7月20日出具收条2张、收到祁军海投资款75万元；胡文广于2008年8月1日出具借条1张，证明收到祁军海投资款5万元。胡文广在使用该80万元开发房款后，未依照约定一次性向祁军海归还本金80元和分红款40万元。庭审中，祁军海向本院提交胡文广签署的《还款承诺书》1份，内容为，胡文广、于2008年7月10日与祁军海签订的《合作协议》有协议书与收款收条为证明，双方约定使用一年，到期连本带息与分红款一次性还清，因个人原因至今本息与分红款未还给祁军海。现制定承诺书，我郑重承诺如下：一、本人于2019年2月2日之前归还祁军海现金20万元（含利息）。二、2020年1月22日之前归还祁军海现金30万元（含利息）。三、2021前1月份前将所欠剩余本金、利息、分红全部还给出借人祁军海。四、逾期后的利息按照还款情况以月息一分五厘计算。五、本金和分红与利息以双方结算为准，3天内算清，附明细清单。六、如不按本承诺书还款愿意支付违约金五十万元。七、在此期间，若有转移资产、抽逃资金、企业经营出现困难等可能导致拖延或无法归还欠款及利息的相关情况，出借人可要求本人提前清偿本金及利息和分红款。八、若不按上述期限及时归还所欠投资款及约定的分红和利息，愿承担一切法律后果及赔偿出借人所有经济损失（包括但不限于利息和分红款、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。九、本承诺书一经本人签字即对本人具有法律效力。承诺还款人基本情况：（略）。（本人已认真阅读以上条款，并承诺上述情况属实，否则愿意承担法律责任。）承诺还款人（签字及按手印）：胡文广（签名），签署时间：2018年7月29日。对该承诺书的真实性，被告胡文广不予认可并申请司法鉴定。2020年4月27日，广东明鉴文书司法鉴定所出具鉴定意见书认定，该《还款承诺书》承诺还款人（签名及按手印）处的签名系胡文广所写。祁军海承认该《还款承诺书》第一行“胡文广”的签名和落款的签署时间“2018年7月29日”系其所写。依以上两份协议约定，祁军海向胡文广交付了投资款80万元，胡文广用于投资开发房地产项目，目前工程款还没有结算，祁军海和胡文广均未提交该工程竣工的证据。胡文广从2009年7月26日开始至2019年2月3日止共向祁军海付本金和利息计款1182300元。本院认为,本案原告祁军海、被告胡文广争议的焦点是：祁军海投资80万元和胡文广共同开发房地产是合伙纠纷，还是借款合同纠纷。合伙的特征是合伙人共同出资、共享收益、共但风险。本案中，从祁军海与胡文广签订的《合作协议》显示，祁军海投资80万元后，对投资的工程享有知情权和监督权，其不参与管理和经营，对外不承担任何经济和法律责任，仅约定了投资80万元后的收益。祁军海将该80万元交与胡文广开发房地产后，对投资后产生的纠纷不负责任，符合借款合同中祁军海是出借人，胡文广是借款人，胡文广借款后向祁军海支付利息，依约定胡文广也一直向祁军海支付本金和利息，双方的行为符合借款合同的特征，而不是合伙纠纷。对胡文广认为该纠纷是合伙纠纷的意见，本院不予采信。该《合作协议》是双方的真实意思表示，依照契约精神，对该《合作协议》的真实性，本院予以确认。《还款承诺书》经司法鉴定为胡文广所签署，是双方的真实意思表示，对该《还款承诺书》的真实性，本院予以确认。关于《合作协议》中双方对逾期利息按每天1‰的滞纳金处罚的约定，因胡文广又签署了《还款承诺书》，《还款承诺书》由祁军海提供并认可，该承诺书是双方对合作协议的重新约定和补充，对逾期利息重新约定为一分五厘（年利率18％），对双方的该约定，本院予以确认。关于祁军海要求胡文广支付40万元分红款的请求，双方按照《合作协议》约定，工程结束后祁军海一次性获得分红款40万元，因祁军海、胡文广均未提交该工程完工结算的证据，不能证明该工程已经结束，对祁军海的该请求，本院不予支持。《还款承诺书》中第一、二项，胡文广承诺于2019年2月2日前归还祁军海现金20万元（含利息）、2020年1月22日之前归还祁军海现金30万元（含利息），该两项约定祁军海要求胡文广归还现金50万元，没有明确约定是本金或利息，胡文广从2009年7月26日开始至2019年2月3日止期间，一直未间断向祁军海归还借款本金和利息，虽未一次性结清，但一直履行自己的承诺，不间断偿还本金和利息1182300元，超过了承诺书第一、二项祁军海要求归还20万元＋30万元＝50万元现金的约定，《还款承诺书》对胡文广还款的事实未加以说明，不能证明胡文广违约，对祁军海要求支付50万元违约金的请求，本院不予支持。承诺书第三项，2021年1月份前胡文广将所欠剩余本金、利息、分红全部还给出借人祁军海，是双方对剩余本金、利息、分红归还期限的最后约定，对于双方归还期限的约定，本院予以确认。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释明确了借款合同中未约定本息偿还顺序的，应先还息后还本。从2009年开始至2019年止，胡文广支付祁军海借款本金和利息总额为1182300元，止于2020年1月22日，经计算胡文广已经归还祁军海本金304554元、剩余本金495446元，已归还利息877746元、下欠利息351052元（2020年1月22日前所欠）。2020年1月22后剩余本金495446元，因双方约定的还款期限2021年1月份还未到期，待还款期限到期后，祁军海对剩余本金495446元及利息再另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下：一、被告胡文广于本判决发生法律效力之日起七日内返还给原告祁军海2020年1月22日前的借款利息人民币351052元（利息按年利率18％计算）；二、驳回原告祁军海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元,保全费2020元，由原告祁军海负担7080元，由被告胡文广负担6740元。如不服本判决,可于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  王晓锤审 判 员  杨 毅人民陪审员  王 影二〇二〇年七月二十二日书 记 员  李 聪