北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初5805号原告：张志兵，男，1968年11月17日生，汉族，北京雅致装饰工程有限公司副总，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：杨雨民，北京格通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨翠，北京格通律师事务所实习律师。被告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：赵双连，董事长。委托诉讼代理人：曹逸凡，北京市海问律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，北京市海问律师事务所律师。第三人：北京华博豪飞科技有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路甲5号院1号楼1单元1312室。法定代表人：颜昆。原告张志兵（以下简称原告）与被告中粮集团有限公司（以下简称被告）、第三人北京华博豪飞科技有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人杨雨民、杨翠，被告的委托诉讼代理人吴琼到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付拖欠的工程款1603188.08元。事实和理由：2011年9月，原告挂靠在北京华盛世博建筑装饰有限公司（2013年1月14日，名称变更为“北京华博豪飞科技有限公司”，即本案第三人），并以其名义承包了被告中粮福临门大厦三层3011-3015会议室装修工程，工程地点位于北京市朝阳区朝阳门南大街8号中粮福临门大厦三层，随后原告垫资购买相关材料设备并组织工人施工，该工程于2011年11月21日经被告验收合格，已经投入使用。原、被告双方对工程的结算金额为1603188.08元，现被告仍未向原告支付上述工程款。原告为涉案工程实际施工人，是本案的适格被告，原告作为个人不具有从事建筑活动的主体资格，通过熟人借用第三人资质，虽未签订书面挂靠协议，但“1、被告要求填写的材料均为原告填写，负责人和联系人均为原告，现场负责人是原告的项目经理刘某；2、一直是原告与被告联系接洽，施工完成后也是原告多次与被告联系索要工程款；3、原告垫付涉案工程的材料、工程款，施工图纸由原告项目经理设计；4、第三人并未进行社保开户，原告和刘某并非第三人员工，第三人并不进行经营活动，只是壳公司，并于2013年被工商部门吊销；5、涉案工程完工交付使用至今，第三人一直未要求被告付款，不合常理”这几项理由足以证明原告是实际施工人。原、被告双方已经就涉案工程价款达成一致意见，被告工作人员刘某1认可打折10%后的价款，即1603188.08元，被告已经在公司内部进行申报。被告要求扣减增值税抵扣和个人所得税代扣费用的主张，无法律依据。涉案工程于2011年11月底竣工验收并交付使用，被告未按时支付工程款，亦具有过错，其因原告无法开具增值税发票，无法进行增值税抵扣的损失由原告承担，无法律依据，也显失公平。属于原告缴纳的个人所得税不应以所有工程款为基数计算，而应当扣除原告支付的工人工资、材料费等本金后的利润为基数，其主张扣减无法律依据，也显示公平。本案并未超过诉讼时效，原告在2015年12月17日与被告工作人员刘某1有邮件沟通要求付款，在2017年12月5日到被告会议室沟通付款的录音证据中，被告亦认可该笔工程款。综上，原告提出上述诉讼请求，请法院依法支持。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。理由：一、张志兵并非本案适格原告。1、涉案工程的承包方是北京华盛世博建筑装饰有限公司（以下简称“华盛公司”，现已更名为“北京华博豪飞科技有限公司”，即本案第三人）。从现有证据看，涉案工程的承包方、实际施工方、保证金交纳方均为华盛公司，原告以华盛公司工程负责人身份出现在涉案工程中，原告的行为应为代表华盛公司的职务行为，相关建设工程施工合同关系存在于被告与华盛公司之间。并且，基于原告的工程负责人身份，原告当然可以持有相关施工许可证、申请表等，但上述证据并非债权凭证，不能作为原告向被告直接主张工程款的依据。2、原告提交的证据不能证明其与承包方存在挂靠施工关系。所谓挂靠施工是指，没有相应建筑资质或建筑资质等级较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（挂靠人）以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者建筑资质等级较高的建筑施工企业（即被挂靠人）名义承揽施工工程的行为。根据《建筑法》第26条、建设部《1999年整顿和规范建设市场意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》、北京高院《建设工程解答》（京高法发[2012]245号）等相关规范意见，挂靠施工之认定主要考虑两个方面:（1）存在实际施工主体（挂靠人）与名义施工主体（被挂靠人）；（2）实际施工主体与名义施工主体不存在产权关系、财务管理关系和人事关系。挂靠施工关系中必然存在两个施工主体，即名义施工主体与实际施工主体，原告必须证明本案存在两个施工主体，才能进一步证明其实际施工人身份。司法实践中对于是否存在名义施工主体与实际施工主体分离的认定，通常是结合实际施工人员与施工单位是否存在管理、隶属关系，施工费用是否由实际施工主体自行筹集、施工单位对于工程是否参与管理等判断，最重要的是，实际施工主体应当证明其与名义施工主体存在借用资质、挂靠施工、交纳管理费等相关约定。本案中，原告未提交任何有关其与华盛公司关于挂靠施工关系的书面约定或其他证据。而原告虽自称其与华盛公司存在挂靠关系，并提交个人账户明细、短信记录、证人证言等证据，但上述证据之间缺乏印证关系，无法形成证据链条，部分证据载明内容与本案事实明显不符，证明内容不符合常理，该等证据无法证明原告自筹资金施工的事实，更无法证明涉案工程存在实际施工人与名义施工人两个主体。如果原告不能进一步提交证据证明其与华盛公司存在挂靠关系，那么原告向被告直接主张工程款就缺乏合同依据和法律依据，请求法院直接驳回张志兵的起诉。二、被告的进一步抗辩意见1、即使原告能够进一步提交证据证明其与华盛公司存在挂靠关系，挂靠人也无权直接突破合同相对性向发包人主张合同权利。更何况，原告作为涉案工程的现场负责人从未以任何方式向原告表明其系挂靠华盛公司施工的实际施工人身份；涉案工程施工需要建筑装修装饰工程专业承包资质，被告不可能同意接受挂靠施工方式；被告始终认为涉案工程的承包方是华盛公司，原告只是华盛公司在施工现场的负责人。因此，即使原告能够进一步提交证据证明其与华盛公司存在挂靠关系，法院也应当驳回原告起诉，并告知原告由被挂靠的一方即华盛公司直接向被告主张权利，原告与华盛公司另行结算。2、即使原告能够证明其为实际施工人，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定，不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠方作为实际施工方直接向发包方请求支付工程款必须符合特定条件。按照前述北京高院意见，必须在符合下列条件时原告才能向被告直接主张工程款：已追加华盛公司作为第三人参加诉讼；原告与华盛公司存在挂靠关系，原告为实际施工人；华盛公司确实存在怠于主张权利的情况或同意由原告直接与被告结算。然而本案中，上述条件并不满足，故原告无权向被告主张工程款。3、诉讼时效已过。本案所涉工程为2011年施工并完成，原告直至2018年才以拖欠施工款为由提起诉讼，即便法庭已经追加华盛公司，并在审理后认定原告为实际施工人且华盛公司怠于主张工程款，由于工程款支付请求权早已经超过法律规定的诉讼时效，不受法律保护，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。4、被告提出抵销请求：如果法庭追加华盛公司，并在审理后认定原告为实际施工人且华盛公司怠于主张工程款且诉讼时效未过（原告对此并不认可），则被告主张抵销相关税费。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。应当抵销的相关税费具体包括：（1）原告作为个人无法开具增值税专用发票、导致被告无法进行增值税的进项抵扣，从而给被告造成的损失。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》等相关规定，如果被告应当向华盛公司支付工程价款，华盛公司可以在收款后开具增值税专用发票，被告在计自身应纳税额时本应可以对该等增值税专用发票上注明的税额进行进项抵扣。根据本案情况，被告有理由并有依据向华盛公司结算，由华盛公司向被告开具增值税专用发票。如果法庭认定原告为挂靠施工的实际施工人，并判决被告直接向原告支付工程款，由于原告个人无法开具增值税专用发票，被告无法进行增值税的抵扣，由此将给被告造成额外的税务成本，被告有权主张在支付工程款时抵销。就原告主张的工程款金额1603188.08元，原告应缴纳的增值税税额为46694.80元（1603188.08/(1+3%)*3%）。（2）被告应代扣代缴的原告个人所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法》等相关规定，原告提供工程服务并获得收入的行为应当按照“劳务报酬所得”计算缴纳个人所得税，被告在向原告支付该等工程款时负有代为扣缴原告个人所得税的义务。按照原告主张的工程款1603188.08元计算，其个人所得税税额应为506020.19元[即1603188.08*（1-20%）*40%-7000]。该等税费应当在工程款中抵销。承包方主张的工程款1603188.08元扣除上述税费金额后，剩余金额1050473.09元。综上所述，请求人民法院依法公正裁决，依法维护被告的合法权益。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未向本院提出书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定无争议事实如下：2011年9月29日，华盛公司承包被告位于北京市朝阳区朝阳门南大街8号中粮福临门大厦的装修工程。华盛公司与被告未签订书面合同。施工许可证显示:施工内容包括：3011、3012、3013会议室天花、墙面、地面、消防、机电改造以及B餐厅天花、墙面、机电改造，包括消防、喷淋；3017会议室更换地毯、墙面刷白、软包、天花刷白（2011-11-3至2011-11-20）；现场负责人：刘某。华盛公司的联系人为原告。2011年9月29日涉案工程开工，2011年11月21日涉案工程竣工验收合格。二次装修竣工申请及验收单显示：施工单位：华盛公司；装修单元：3017、3011、3012、3015会议室，验收申请人：张志兵。2011年11月28日，被告将装修保证金1万元退还，由原告领取。原、被告均认可2015年12月17日双方结算，结算金额为1603188.08元。被告称第三人未向其主张过工程款，其亦未向原告及第三人支付过工程款。2013年1月14日，华盛公司名称变更为“北京华博豪飞科技有限公司”，即本案第三人。经询，被告称，工程施工过程中，一直都是原告代表华盛公司与其进行洽商，但原告未向其提供过授权委托书、华盛公司营业执照等加盖华盛公司公章的相关材料，其手中也没有加盖华盛公司公章的涉案工程的相关材料。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告的主体地位及与第三人之间的关系原告称，其为涉案工程的实际施工人，与第三人系挂靠关系，并提交施工许可证复印件（显示：施工单位名称：北京华盛世博建筑装饰有限公司；现场负责人：刘某）、中粮福临门大厦管理处二次装修施工委托申请表及承诺书复印件（显示：装修商：公司名称：北京华盛世博建筑装饰有限公司；联系人：张志兵）、中粮福临门大厦管理处二次装修客户承诺书复印件、二次装修施工图纸送审表复印件、缴费单复印件、中粮福临门大厦管理处“施工人员出入证”申请表复印件（显示：装修商名称：北京华盛世博建筑装饰有限公司；负责人姓名：张志兵；施工现场负责人姓名：刘某）、24小时施工说明复印件、中粮福临门大厦3011会议室装饰工程施工图、二次装修竣工申请及验收单复印件（显示：施工单位名称：北京华盛世博建筑装饰有限公司；验收申请人：张志兵）、退还“装修保证金”申请表复印件（显示：申请单位：北京华盛世博建筑装饰有限公司；施工方：领款人：张志兵；日期：2011.11.28）、中粮福临门大厦三层会议室装修结算单复印件、原告的银行卡账户交易明细、短信照片复印件、证人证言、录音、华盛公司的企业法人营业执照（副本）复印件、组织机构代码证（副本）复印件、资质证书复印件、税务登记证复印件、收据，用以证明。其中，银行卡账户交易明细显示：2011年9月11日，原告向庞某某转账47000元；2011年10月9日，原告向庞某某转账17000元；2012年11月7日，原告向白某某转账15000元；2012年4月1日，原告向刘某某转账20000元。短信照片复印件显示：11:2212/10/16发件人：+861531111XXXX张经理你好，我是海马地毯小宋这是我们领导的帐号中国工商银行户名：白某某账号：×××十里河支行；21:0212/10/17发件人：+861531111XXXX张经理你好我是海马地毯小宋那个款什么时候能打过来感谢你发自内心的；10:2812/11/04发件人：+861531111XXXX海马地毯小宋户名白某某帐号43674200100XXXXXXXX开户行建设银行。书面证人证言显示：原告支付各项材料费用716080元；刘某支付工人工资49200元；原告支付给刘某人工费28万元。另，证人袁某出庭作证称：“我是北京企信时代机电设备有限公司的员工，老板叫庞某某，2011年9月，原告叫我去福临门大厦3层会议室做空调的现场勘查，我们看完现场后，确定由我们公司进行空调供应及安装，我们和原告没有签合同，只有一个清单，我们公司做了相关工程后，原告个人向我们公司支付了相关款项，有两笔是通过银行转账的方式支付给了庞某某（第一笔47000元，第二笔17000元）；还有两笔给的现金（一笔5万元，第二笔51000元），总价165000元包括设备费十三四万左右，还有人工、安装、材料费用。”证人张某出庭作证称：“2011年10月，我在福临门大厦3层施工，我负责油工，在机房做了几天，又去会议室做了几天，总共干了20天左右，当时有个管工叫刘某，他给我6000元现金作为工钱，是刘某叫我来干活，说是给张志兵干活，在现场见过张志兵，不知道华盛公司，也不知道刘某以及张志兵与华盛公司之间的关系。”证人刘某出庭作证称：“福临门大厦3015的工程是我帮原告管理的，从2011年10月1日开始施工到2011年11月20日竣工，原告分三次给了我所有的工人工资，第一次是10月份，给了我8万元；第二次是12月份，给了我6万元；第三次是2019年1月，给了我14万元，都是现金；原告是我的老板，我不清楚原告和华盛公司之间什么关系；原告是涉案工程的实际施工人，材料是原告买的。”收据显示：2018年12月10日，北京企信时代机电设备有限公司收到张志兵中粮福临门大厦三层会议室空调款165000元；2018年12月10日，北京市天驰活动地板有限公司收到中粮福临门大厦张志兵静电地板款21500元；2018年12月11日，北京市鑫隆布艺有限公司收到张志兵中粮福临门大厦三层会议室窗帘及软包布款152000元；2018年12月11日，北京一帆光大灯具有限公司收到张志兵中粮福临门大厦三层会议室灯具款55000元。2017年12月5日的录音（谈话人：原告、于川、被告工作人员刘某1、贺总）显示：……刘某1：这个从法律的主体的角度上，我们是给不出去钱的，就是跟你是没有直接关系的……刘某1：这个您施工的我确实知道，但是确实从以前的报价到最后的验收都是华盛来验收的，对，上面都有这个华盛的落款……被告对银行账户明细及短信、证人证言的真实性和证明目的不予认可，对其余证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，称原告是作为华盛公司负责人的身份参与涉案工程，其行为应视为代表华盛公司的职务行为，合同关系存在于被告与华盛公司之间，上述证据不足以证明原告与华盛公司存在挂靠施工关系。银行账户显示的向庞某某转账的时间在2011年9月11日和2011年10月9日，早于施工许可证载明的开始施工时间2011年9月29日，且与结算单载明的空调款13万元不相符；新增消防费用和购买地毯费用转账金额与结算单载明金额也不一致；短信时间在施工结束后，与本案无关；证人证言缺乏证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，证言涉及的已付款项有六、七十万元，都是现金支付，不符合常理；原告是否持有第三人的证照不能证明其与第三人之间存在挂靠关系。对被告认可真实性的证据，本院不持异议，对上述证据的真实性予以认定；对短信，原告虽未提供原始载体，但与原告的银行账户明细可以对应，故对其真实性，本院予以采信；对证人证言和收据，因原告提交了证据原件或证人出庭作证，且与其他证据之间有相互印证之处，故对其真实性，本院予以采信。对华盛公司的企业法人营业执照（副本）复印件，因与本院调取的该公司的工商登记档案资料一致，故对其真实性，本院予以采信。对华盛公司的组织机构代码证（副本）复印件、资质证书复印件、税务登记证复印件，因原告未提供原件，故对其真实性，本院不予采信。诉讼中，本院向北京市西城区社会保险基金管理中心调取第三人及原告、刘某的社会保险备案登记信息。北京市西城区社会保险基金管理中心权益科向本院出具《情况说明》，称系统显示“没有找到相关记录”。原告认可真实性，认为从该证据可以证明原告和刘某非第三人的员工。被告不认可关联性，认为不能证明原告和华盛公司存在挂靠关系。本院向北京市工商行政管理局西城分局调取了第三人的工商登记档案，原告认可真实性，称从工商登记可以看出该公司没有从事经营活动，只是作为被挂靠公司借给别人资质盈利。被告不认可关联性，认为不能证明该公司没有实际业务。经询，原告称，其未和第三人签订书面合同，亦未向第三人支付过管理费用。本院认为，本案的争议焦点为：（一）原告是否为涉案工程实际施工人，是否有权要求被告支付工程款；（二）本案是否已过诉讼时效；（三）被告主张抵销税费有无依据。（一）原告是否为涉案工程的实际施工人，是否有权要求被告支付工程款“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被告虽主张与第三人之间形成合同关系，原告系第三人在涉案工程中的负责人，原告行为应属代表第三人的职务行为，但并未提交证据加以证明。而原告所交工程施工过程中形成的文件资料均未加盖第三人公章，且结合原告提交的支付凭证、证人证言以及第三人的社会保险备案信息等证据可以证明原告并非第三人的员工，且原告支付了涉案工程的部分材料款及人工费，被告亦自认一直都是原告与其就涉案工程进行洽商、结算（包括收取装修保证金）等，第三人从未向其主张过工程款。故根据优势证据原则，本院对原告主张其系挂靠第三人，以第三人名义承包涉案工程，并进行实际施工的主张，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效。故本案中，原告借用第三人名义与被告所形成的事实上的合同应属无效。不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款。本案中，被告未向第三人支付过工程款，亦没有证据证明第三人在2011年涉案工程竣工验收后，曾向被告主张工程款，因此，应认定为第三人作为被挂靠人，对涉案工程的工程款存在怠于主张的情形。故，原告有权以自己名义要求被告支付工程款。因原、被告双方对工程款的结算金额为1603188.08元均无异议，故本院对该事实予以确认。（二）本案是否已过诉讼时效当事人未就工程款结算达成一致，工程款数额尚未确定，发包人以承包人要求支付工程款的主张已超过诉讼时效期间为由抗辩的，不予支持。本案中，涉案工程于2011年11月21日竣工验收，但双方直至2015年12月17日才对工程款进行结算，故本案诉讼时效应从2015年12月18日起算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故原告于2018年1月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。（三）被告主张抵销相关税费有无依据合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。”根据该规定可知，“法定抵销”系指当事人互负标的物种类、品质相同的到期债务。本案中，原告主张的工程款系到期债务，而被告主张的增值税抵扣损失，系以第三人不为被告开具增值税专用发票为前提，而第三人是否会为被告开具增值税发票，以及涉案工程的增值税能否抵扣及抵扣的具体数额，在本案中均不明确。因此，被告要求以增值税抵扣损失抵销其应付的工程款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告可待实际损失发生后，另案主张。根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》第八条规定“建筑安装业的个人所得税，由扣缴义务人代扣代缴和纳税人自行申报缴纳”以及第九条规定“承揽建筑安装业工程作业的单位和个人是个人所得税的代扣代缴义务人，应在向个人支付收入时依法代扣代缴其应纳的个人所得税”，本案被告作为涉案工程发包人，并非涉案工程款所涉个人所得税的代扣代缴人，故被告以其为代扣代缴人为由主张以个人所得税抵销工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。需要强调的是，原告就涉案工程所得应依法向税务机关纳税，否则将承担相应法律责任。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告中粮集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告张志兵支付工程款一百六十万零三千一百八十八元零八分。公告费560元，由被告中粮集团有限公司负担（原告张志兵已交纳，被告中粮集团有限公司于本判决生效后七日内支付给原告张志兵）。案件受理费19229元，由被告中粮集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 杨 兵人民陪审员 白 薇人民陪审员 张冬梅二〇一九年十一月二十七日法官 助理 于 婷书 记 员 王昊宇