山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2241号上诉人（原审被告）：汤鹏，男，1992年6月6日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹月娥，女，1962年10月9日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：蔡伟鸿，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市石岛人民医院，住所地荣成市石岛管理区双榜东路199号。法定代表人：丛海波，院长。委托诉讼代理人：刘晓林、孙涛，山东剑琴律师事务所律师。原审被告：宋春玲，女，1968年11月7日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。上诉人汤鹏因与被上诉人曹月娥及原审被告荣成市石岛人民医院（以下简称石岛医院）、宋春玲医疗损害责任纠纷、机动车交通事故责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018)鲁1082民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤鹏上诉请求：请求撤销一审民事判决第二项，驳回曹月娥要求汤鹏承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1.一审将汤鹏、宋春玲与曹月娥签订刑事附带民事和解协议时的后续治疗费界定在可预见范围内于法无据。双方协议中明确约定曹月娥不得再要求汤鹏承担、赔偿其他任何费用，双方纠纷一次性解决，双方之间再无其他纠纷。本案并无相关法律有可预见性的规定，且可预见性的标准于法无据，不符合民事诉讼法关于“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的规定。2.曹月娥与汤鹏达成调解协议前病情一直处于稳定状态，交通事故导致的相关病情已都包含在其调解前治疗过程中，达成调解协议时曹月娥的伤情已基本治愈，考虑到后续进一步治疗康复仍需产生花销，故双方协议时即将后续治疗费部分一并进行了赔付，此协议兼顾诚信与公平。合同公平与否的判断节点在合同订立时，即使在合同履行过程中，因客观情况的变化致合同当事人权利义务失衡，也并非合同本身不公平。曹月娥违背诚信再次起诉、一审法官擅自突破协议内容，自创理论加以维护，并不符合公平原则。当事人和解是对自身权利包括放弃部分权利的处分，达成和解之后再要求当事人履行协议之外的义务，不符合和解的解决社会纠纷的作用，且违背了诚信原则。3.一审判决中载明汤鹏未作答辩，但汤鹏向一审法院邮寄了答辩状并电话告知。且即使汤鹏未到庭，鉴定意见作为重要证据也应向其送达，但汤鹏未收到过该鉴定意见。在曹月娥已质疑鉴定意见真实性、双方对该鉴定意见存有重大争议时，一审法院对该鉴定意见采信的理由并未充分说明。根据鉴定意见，医疗过错轻微责任，但也并未说明交通事故是医疗事故之外的唯一原因力，于此情况下就将汤鹏的责任比例确定为90%缺乏依据。4.一审适用法律错误。本案并非共同侵权案件，而是医疗损害责任纠纷，不应当合并审理，即使共同审理，各个法律关系相关事实也应当独立审查。一审法院未就交通事故与损害后果之间是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，就认定汤鹏承担90%赔偿责任没有事实和法律依据。且医疗过错的参与度并不等同于赔偿责任，曹月娥后期出现的脑脊液耳漏不是交通事故直接导致，而是医疗过错行为所致，不应由交通事故责任方承担赔偿责任，应当由医院承担全部赔偿责任，另外可能存在病人自身情况等其他原因。案涉鉴定报告的论述部分陈述交通事故是导致曹月娥后果的原因，仅属于论述推断，并非鉴定结论，不能作为定案依据。5.该案自2018年1月4日立案至2019年6月底收到判决书，已近1年半，一审严重超出审限，应对审限问题予以审查。该案适用普通程序，但一审未告知合议庭组成人员。该案中两次鉴定，汤鹏仅收到一次相关传票通知，还未说明具体申请事项，程序存在严重瑕疵。综上，汤鹏已就交通事故导致的全部损害后果与曹月娥达成了调解协议并履行完毕，该协议是在曹月娥病情稳定的情况下由双方自愿达成，合法有效，并未被相关部门撤销，汤鹏不需再承担赔偿责任。曹月娥辩称，1.汤鹏应当承担赔偿责任。双方当事人签订案涉协议时曹月娥正在住院治疗期间，神志不清，眼睛看不清，协议中“双方之间再无其他纠纷”并非其真实意思表示。曹月娥在协议签订时无法对其后的伤情及诊疗情况进行合理预判，尤其是尚未被石岛医院诊断出脑脊液耳鼻漏。该赔偿协议书并非一般的承担预期商业风险的商事合同，而是双方因侵权行为达成的赔偿协议，在签订该协议时，曹月娥并非专业医疗机构，无法对自己病情及后续诊疗情况进行一定判断，如果因该协议导致曹月娥为汤鹏的侵权行为承担二十余万的损失明显显失公平。曹月娥因汤鹏的侵权行为至石岛医院住院治疗，石岛医院在治疗过程中存在一定过错，导致曹月娥遭受了巨大的肉体和精神痛苦。曹月娥无论在交通事故还是医疗过程中均无任何过错，不应自行承担高额经济损失。2.一审法院仅判决汤鹏和石岛医院承担曹月娥治疗脑脊液耳鼻漏的损失有误，应当支持曹月娥全部诉讼请求。一审对有关治疗脑脊液耳鼻漏的损失认定有误。一审只计算了住院费用，未计算中国人民解放军总医院的门诊费用，两次往返北京治疗的交通费仅计算了一次往返费用。一审对误工费、护理费计算错误，误工时间和护理时间均为23天，一审只计算了其一。综上，请求驳回汤鹏的上诉请求，改判支持曹月娥的诉讼请求。石岛医院辩称，同意一审判决。鉴定报告中明确说明了外伤性脑脊液耳漏本身为交通事故颅外伤所致，交通事故是导致曹月娥损害后果的主要原因，石岛医院作为轻微责任方承担10%责任是可以的。曹月娥的伤情属于迟发性脑脊液耳漏，事故发生在2016年6月，脑脊液耳漏症状出现于2017年7月，通过第二次鉴定认定了曹月娥的伤情，2017年7月至2017年9月26日期间该病即治愈，一审认定承担2017年7月至2017年9月的损失完全合理。宋春玲述称，其与汤鹏系母子关系，其不应承担责任。曹月娥向一审法院起诉请求：请求判令石岛医院、汤鹏、宋春玲赔偿残疾赔偿金15819.6元、医疗费94530.34元、治疗仪787.5元、交通费7462元，住院伙食补助费19900元、就医房租费5000元、误工费15768元、护理费21492元、鉴定费17860元，合计198619.44元。一审法院认定事实：2016年6月12日，汤鹏酒后驾驶宋春玲所有的鲁Ｋ×××××号小型客车行驶至荣成市东山南路奥孚红绿灯南路口处，与曹月娥相撞发生交通事故，致曹月娥受伤，汤鹏驾车逃逸。后经荣成市公安局交通警察大队认定，汤鹏承担事故全部责任。曹月娥受伤后，入住石岛医院神经外科。入院诊断为脑挫裂伤、颅骨骨折、软组织挫裂伤、头皮血肿、原发性高血压。2016年6月13日，石岛医院为曹月娥行右半球开颅血肿清除+去骨瓣减压术。同日，曹月娥由神经外科转入重症医学科。2016年6月15日，曹月娥病情稳定，转回神经外科。2016年6月28日，石岛医院为曹月娥行肱骨外科胫骨折（左）切开复位内固定术。2016年7月19日，曹月娥出院。2016年9月12日，曹月娥再次入住石岛医院治疗。入院诊断为颅骨缺损（右半球开颅术后）、原发性高血压、左肱骨外科胫骨折内固定术后、视神经萎缩（右）。2016年9月19日，石岛医院为曹月娥行颅骨缺损修补术。2016年10月1日，曹月娥出院。2016年12月15日，曹月娥第三次入住石岛医院，住院17天，入院诊断为突发性耳聋【特发性聋】、颞骨骨折、颅脑外伤术后（右半球开颅术后、颅骨修补术后）、原发性高血压、左肱骨外科颈骨折内固定术后、视神经萎缩（右），院方给予扩血管、营养神经等药物治疗。后曹月娥拒绝继续住院治疗，遂出院。2016年12月21日，曹月娥入住荣成市中医院眼科，入院后行营养神经、改善循环并对症处理。2016年12月27日，曹月娥转入荣成市中医院针灸科继续治疗，予针灸、理疗、中药内服、中药足浴、营养神经、活血通络、抗过敏等治疗。2017年1月22日，曹月娥出院。2017年2月15日、2017年3月31日又两次入住石岛医院治疗，入院记载反复咳嗽，咳痰5月加重1周入院，给予抗感染，解除气道痉挛，稀释痰液，营养神经治疗。2017年7月6日至7月14日，曹月娥入住石岛医院耳鼻喉科。入院记载右耳耳闷1个月。曹月娥本次住院8天，支付医疗费1823.37元。2017年7月13日，行右耳鼓膜穿刺术，出院诊断为分泌性中耳炎，脑脊液耳漏，颞骨骨折，颅脑外伤术后（右半球开颅术、颅骨修补术后）、原发性高血压、左肱骨外科颈骨折内固定术后、视神经萎缩（右）。出院医嘱：建议到上级医院治疗。2017年9月11日至9月26日，曹月娥入住中国人民解放军总医院耳鼻喉科，行CT（颅脑）检查，术后右侧颞骨陈旧性骨折并脑脊液耳漏较符合。曹月娥本次住院15天，支付医疗费28540.90元。2017年9月19日，行耳后乳突、颅中窝入路脑脊液耳漏修补术（右）。术后抗炎对症补液治疗，曹月娥右眼视物不清，后给与营养液神经药物治疗，术后曹月娥未再出现脑脊液耳鼻漏。曹月娥此次住院15天。2017年10月27日，曹月娥入住荣成市中医院，入院后予行活血化瘀、营养神经的对症处理后出院，住院25天。2018年1月1日，曹月娥入住中国人民解放军总医院，予以控制血压、营养神经、高压氧舱治疗，曹月娥住院21天。2018年7月6日至7月20日、2018年8月2日至8月28日，曹月娥两次到荣成市眼科医院有限公司光明医院住院治疗。另查明，一审法院2016年12月29日作出（2017）鲁1082刑初字445号刑事附带民事判决书，判决汤鹏犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人曹月娥医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费等经济损失120000元。在该案审理期间，一审法院委托威海恒源司法鉴定所对曹月娥伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费用进行鉴定，该鉴定机构于2016年12月13日作出鉴定意见书，鉴定意见为：曹月娥左上肢符合九级伤残、右眼符合十级伤残、颅骨缺损符合十级伤残；曹月娥误工时间为270天，伤后需1人护理120天；后续治疗费为18000元或以实际发生为准。2016年12月28日，曹月娥（乙方）与汤鹏、宋春玲（甲方）签订赔偿协议书，对双方交通事故损害赔偿事宜达成以下协议：1、扣除甲方已支付的医疗费外，甲方自愿在事故车辆交强险限额外赔偿乙方医疗费（包括甲方欠付乙方在住院期间的医疗费10000元及乙方后续治疗费用）、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计125000元；2、因甲方驾驶的鲁Ｋ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司投保交强险，对应由该保险公司在交强险有责限额内理赔款归乙方所有，乙方不得再要求甲方承担、赔偿其他任何费用（含诉讼费用）；3、甲方于本协议签订之日将人民币125000元赔偿款交付乙方，除上述第2条约定的鲁Ｋ×××××号小型轿车的交强险赔款外，乙方不得再要求甲方及甲方家属承担任何赔偿责任，乙方收到赔偿款时向甲方出具对汤鹏的谅解书。对当事人有争议的事实及证据，认定如下：1.曹月娥提供门诊病例、住院病例及单据，证明其自2016年12月21日至法庭辩论终结前的医疗费用94530.34元。其中，石岛医院住院费单据4张，金额为15324.4元(住院天数合计69天)；荣成市中医院及眼科医院住院单据4张（住院天数合计90天），金额14398.2元；中国人民解放军总医院住院单据2张，金额39383.56元（住院时间合计36天），住院费用合计69106.16元。另外，曹月娥在历次住院期间间歇到多个医疗机构门诊治疗，支付医疗费如下：2016年12月至2017年7月间，到荣成市第二人民医院门诊治疗10次，支付医疗费936.26元；2018年2月至4月到荣成市第二人民医院门诊治疗8次，支付医疗费3801.77元；2017年7月至10月，到中国人民解放军总医院门诊治疗10次，支付医疗费10201.33元；2018年1月至3月到中国人民解放军总医院门诊治疗5次，支付医疗费12090.96元；2018年3月至2019年1月到荣成市中医院门诊治疗8次，支付医疗费2910.63元；2018年6月至8月，曹月娥三次到荣成市眼科医院有限公司光明医院门诊治疗，支付医疗费20307.67元；2019年3月，曹月娥两次到文登整骨医院门诊治疗，支付929.72元；2017年10月至11月间，曹月娥分别到石岛康明医学门诊部、同仁堂药店荣成二店支付医疗费722元、388.70元；2017年5月9日、10月25日，曹月娥分别到青岛眼科医院、青岛市北区益广元门诊部（票据以张衡名义开具）门诊治疗，支付医疗费722元、125.28元；2018年5月17日至5月18日，曹月娥分别到上海华山医院、中山医院、龙华医院门诊治疗，支付医疗费423.8元、22元、647.55元。门诊费用合计52992.45元。上述证据，均有单据为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采信。2.曹月娥提供的车票35张，票面金额为7074元，乘车目的地与曹月娥医疗过程基本吻合，对该宗证据予以采信。3.经曹月娥申请，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对石岛医院对曹月娥的诊疗行为是否存在过错、石岛医院的诊疗行为与曹月娥出现的症状（脑脊液漏、突发性耳聋、分泌性中耳炎、视神经萎缩）是否存在因果关系及参与度进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2018年11月12日作出华政【2018】法医医鉴字第75号司法鉴定意见书，鉴定意见为石岛医院对曹月娥的诊疗行为存在过错，石岛医院的诊疗过错与曹月娥出现的损害（外伤性脑脊液漏）存在一定因果关系，医疗过错的原因力大小酌情为轻微因素。曹月娥为此支出鉴定费15000元。曹月娥认为华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见缺乏科学性和客观性，曹月娥之前并无脑脊液耳漏的病史，该症状系石岛医院处手术后出现，该症状明显与石岛医院的诊疗行为有关。该鉴定意见一方面认定石岛医院存在过错，交通事故系曹月娥损害的主要原因，一方面将过错程度考虑为轻微因素，不合逻辑。该鉴定意见认定石岛医院延长了病程的治疗时间，最终导致曹月娥脑脊液耳漏并发右耳中耳炎，石岛医院应当承担相应的责任。石岛医院认为华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见具有专业水平，曹月娥属迟发性、外伤性脑脊液耳漏，该症状非事故当时出现。曹月娥自2017年7月13日发现脑脊液耳漏到2017年9月26日中国人民解放军总医院治好，在此期间，石岛医院承担轻微因素。对于该鉴定意见，一审法院认为其系有鉴定资质的第三方作出，鉴定意见客观、公正，予以采信。4.曹月娥还申请对脑脊液耳鼻漏的伤残等级、2016年12月15日以来治疗费用与脑脊液耳鼻漏的因果关系程度、脑脊液耳鼻漏的后续治疗费用进行鉴定。一审法院委托威海威明司法鉴定所予以鉴定，鉴定意见为：1.脑脊液耳鼻漏伤残等级为十级伤残；2.被鉴定人医疗费用中，除2017年7月6日至2017年7月14日入住石岛人民医院耳鼻喉科及2017年9月11日至9月26日入住中国人民解放军总医院耳鼻喉科，此两次住院期间医疗费用与治疗脑脊液耳鼻漏有关外，余无明显因果关系；3.曹月娥脑脊液耳鼻漏后续治疗费建议以实际发生为准。曹月娥为此支付鉴定费2860元。曹月娥及石岛医院对该鉴定意见无异议，予以采信。现曹月娥要求石岛医院按医疗过错责任比例承担赔偿责任；曹月娥对与汤鹏、宋春玲签订和解协议时可能造成损失缺乏预见，二人应对协议后的医疗费用承担赔偿责任。一审法院认为，曹月娥与汤鹏、宋春玲签订和解协议时，脑脊液耳鼻漏伤情的损失超出和解协议可以预见后续治疗费用的范畴，曹月娥脑脊液耳鼻漏损失视为不可预见的新的损失，由侵权人继续承担赔偿责任，更符合公平原则。石岛医院作为医疗机构在诊疗活动中存在过错，应当承担赔偿责任。曹月娥脑脊液耳鼻漏伤残系汤鹏交通事故过错及石岛医院医疗过错共同造成，对于该项损失，双方应按责任比例承担赔偿责任。汤鹏在交通事故中承担全部责任，石岛医院在诊疗行为中存在轻微医疗过错，二者结合造成曹月娥脑脊液耳鼻漏损害后果，综合双方过错程度，酌情认定双方应按90%及10%赔偿比例赔偿曹月娥脑脊液耳鼻漏损失。关于损失数额，威明司法鉴定所鉴定的十级伤残等级及2017年7月6日至2017年7月14日入住石岛人民医院耳鼻喉科及2017年9月11日至9月26日入住中国人民解放军总医院耳鼻喉科两次住院期间的损失为合理损失。具体项目为：1.残疾赔偿金，考虑原伤残等级叠加系数为2%，故残疾赔偿金为15819.6元；2.医疗费，两次住院费用为30364.27元(1823.37元+28540.90元)；3.住院伙食补助费，两次住院天数合计23天，住院伙食补助费为2300元；4.交通费，按北京南至荣成的高铁票价392元计算往返二人为1568元及按虹桥至荣成高铁票价597.5元计算往返二人费用为2390元，另加每次200元市内交通费用，合计为4350元；5.误工费、护理费，均按城镇居民年人均收入标准，按实际住院天数计算为2492元；6.北京住院期间的住宿费，酌定按机关人员差旅费标准计算2天，合计为2000元，作为住院准备及等待时间。对于以上费用，上海鉴定交通费2590元，由石岛医院赔偿518元；其余损失57035.87元，由石岛医院赔偿5703.59元，汤鹏赔偿51332.28元。曹月娥未能提供证据证明宋春玲对汤鹏酒后驾驶造成交通事故存在过错，宋春玲对曹月娥损失不承担赔偿责任。曹月娥其他损失应视为未超过和解协议后续治疗费范围，由本人自担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第四十八条、第五十四条之规定，判决：一、荣成市石岛人民医院于判决生效后十日内支付曹月娥伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费、交通费等合计6221.59元；二、汤鹏于判决生效后十日内支付曹月娥伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费、交通费等合计51332.28元；三、驳回曹月娥对宋春玲的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4272元，由曹月娥负担3038元，荣成市石岛人民医院负担134元，汤鹏负担1100元；华东政法大学司法鉴定中心鉴定费15000元，由曹月娥负担10000元，荣成市石岛人民医院负担5000元；威海威明司法鉴定所鉴定费2860元，由曹月娥负担2034元，荣成市石岛人民医院负担90元，汤鹏负担736元。二审中，当事人均未提交新证据。经查，华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明：“五、分析说明（一）……（二）……根据上述检查结果、诊疗过程和病程演变，可以明确被鉴定人2016年6月交通事故致颞骨骨折延伸至颅底，该处骨折常可致脑脊液漏，且头颅CT多次提示右侧乳突积液，表明乳突腔内已有出血或伴脑脊液漏入，故可以认为乳突内积液应系外伤所致，迟发性脑脊液耳漏受伤当时可无明显的临床症状和体征。2017年7月被鉴定人出现突发性耳聋，中耳炎等表现，经鼓膜穿刺明确存在外伤性脑脊液耳漏，但之前影像学检查已存在相应影像学改变，就现有材料，难以排除医方对被鉴定人颅脑外伤后可能存在脑脊液耳漏的损伤情况存在疏忽，未能及时完善相应的检查及告知相应的风险，未能尽早明确诊断存在脑脊液漏，延长了病程及治疗时间，最终导致脑脊液耳漏并发右耳中耳炎等不适症状，医院存在一定的过错。但外伤性脑脊液耳漏本身为交通事故颅脑外伤所致，交通事故是导致被鉴定人损害后果的主要原因，故医院的过错酌情考虑为轻微因素。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于曹月娥脑脊液耳漏的产生原因及相关损失的责任承担问题。根据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，曹月娥外伤性脑脊液耳漏系交通事故颅脑外伤所致，同时石岛医院存在未能及时确诊该病情导致病程及治疗时间延长的过错。上述意见虽未载于案涉鉴定意见书的“鉴定意见”部分，但亦属于鉴定意见书的内容，且系鉴定人员通过听证、检验及阅曹月娥病史资料和部分摄片分析所见，上述分析说明亦与最终鉴定意见密切相关，故上述分析说明可予采信，据此可以确认曹月娥脑脊液耳漏的病情本身系由交通事故所产生。石岛医院虽未能及时诊断出该病情导致病程和治疗时间延长，但其治疗行为并非导致该病情产生的原因。一审认定曹月娥脑脊液耳漏系交通事故所致，同时鉴于石岛医院的医疗过错，认定曹月娥因脑脊液耳漏产生的损失系交通事故及石岛医院医疗过错共同造成，合法有据。曹月娥与汤鹏、宋春玲虽已签订和解协议，但协议签订时其脑脊液耳漏的病情尚未被查出，且从其后期医治情况看，曹月娥为治疗该病支出了较大额医疗费，并因此构成十级伤残，一审认定其损失超出和解协议订立时可以预见的后续治疗费用，较为公平合理。曹月娥要求汤鹏就脑脊液耳漏的相关损失承担相应的赔偿责任，与二者此前达成的和解协议并不相悖。根据案涉交通事故与医疗过错的责任大小，一审判令汤鹏与石岛医院分别承担90%、10%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于相关损失，威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见证实曹月娥的医疗费用中，除2017年7月6日至2017年7月14日入住荣成市石岛人民医院耳鼻喉科及2017年9月11日至2017年9月26日入住中国人民解放军总医院耳鼻喉科住院期间医疗费用与治疗脑脊液漏有关外，其余医疗费用无明显因果关系，曹月娥亦未提交其他证据证实门诊费用与之存在因果关系，故一审未计算门诊费用及其他时间往返北京交通费，并无不当。另，一审对曹月娥的误工费、护理费亦不存在漏算事实，曹月娥该主张与事实不符，且其未就此提起上诉，本院不予处理。关于汤鹏主张的一审程序违法问题。首先，汤鹏作为案件当事人，依法应当按照法庭要求参与庭审，以便查明案件事实，对于因其无故缺席庭审导致的不利后果，应由其自行承担。同时，本案一审中因涉及鉴定问题，鉴定期间依法不计入审理期限，故本案一审审理期限符合法律规定。另，一审案件审理过程中的程序瑕疵，亦不影响对本案案件事实及责任承担的认定。汤鹏该上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，汤鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由汤鹏负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十一月二十二日法官助理赵娟书记员唐亚敏