文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2178号上诉人（原审被告）：利川市和顺房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省利川市谋道镇杉王大道**。法定代表人：张传曦，该公司经理。委托诉讼代理人：陈沭升，利川市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）梁道荣，男，1973年11月15日出生，汉族，户籍地重庆市石柱县。被上诉人（原审原告）向庐，男，1983年1月22日出生，土家族，户籍地重庆市石柱县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。利川市和顺房地产开发有限责任公司（以下简称和顺房地产）与梁道荣、向庐建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。梁道荣、向庐在本案审理期间提出撤回上诉的请求，本院已作出（2019）鄂28民终2178号民事裁定，准许上诉人梁道荣、向庐撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人和顺房地产上诉请求：一审判决采信证据不当，请求依法改判或者发回重审；一、二审案件受理费由和顺房地产承担。事实和理由：1.中国轻工业武汉设计工程有限公司的鉴定人员未依法履行鉴定职责，制作的涉案鉴定意见书随意性强，作为不当。2.中国轻工业武汉设计工程有限公司2019年5月13日作出的司法鉴定补充意见，完全是受上诉人梁道荣、向庐支配所为。鉴定时，不进行市场调查，将当事人早先的约定作为鉴定依据，违背了司法鉴定应遵循的客观性、严肃性、公正性和合法性。针对和顺房地产的上诉，梁道荣、向庐庭审时口头辩称，中国轻工业武汉设计工程有限公司的鉴定人员依法履行了职责，其鉴定意见书不存在随意性，且和顺房地产也对该鉴定意见进行了质证，补充鉴定意见也是根据双方签订的《补充合同》作出的，《补充合同》是双方的真实意思表示，鉴定机构对之前鉴定意见中的价格作出变更是有事实依据的，一审法院采信证据并无不当，请求驳回和顺房地产的上诉请求。梁道荣、向庐向一审法院起诉请求：请求判令解除合同，由和顺房地产支付拖欠梁道荣、向庐的工程款共计1714920.00元，并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月28日，和顺房地产就其开发建设的利川市谋道镇杉王大道113号和顺家园三期电梯房土建工程，与梁道荣签订了《建筑工程总承包合同》，和顺房地产为甲方，梁道荣为乙方，约定：工程名称为和顺家园三期电梯房；工程内容为土建工程施工（包工包料）；承包范围，完成基础工程及以上的施工图设计全部内容（含设计变更），除室内精装修、电梯的采购和安装由甲方自理外，其余由乙方承担。即乙方向甲方移交合格清水房；承包方式为包工、包料、包机械、辅材、耗材、周转材料、保工期、包完工清场；合同工期，乙方承诺2016年6月20日前向甲方交付合格清水房；计价办法，1.本工程采用综合包干价，基础以上的全部工程内容以建筑面积计算1050元／㎡包干。2.基础工程采用综合包干价，总计15.00万元。3.该承包价格包含应配备满足施工管理要求的有关技术、质量管理、安全、材料、保卫、持证上岗等人员的配备在内。4.上列包干价今后无论何种情形，不作任何调整（桩基超深除外）。5.承包工作内容未明确，但属于建筑工程计价定额规定的相关工作内容，乙方应无条件完成，不得另外向甲方索要任何额外费用；付款方式，主体工程封顶后由甲方付工程总价款的30%，乙方在2016年6月20日前向甲方移交合格工程后，甲方再付工程总价的20%，同时付基础工程款15万元，剩余工程款于2016年9月20日以内付清。如甲方未能按照预定时间付款，从应付款时间的次日起算，甲方按照当批次未付款金额以每平方米1500元抵押，甲方无条件配合乙方，直至合同履行；……。合同签订后，梁道荣便开始进场施工，基础工程完工后，梁道荣邀约向庐合伙建设该项工程，和顺房地产知道该情况后未提出异议。随后，因工程款问题双方于2016年5月16日达成《补充合同》（梁道荣、向庐为乙方，和顺房地产为甲方），《补充合同》基本内容为：1.因甲方原因，给乙方带来多种不便，对原合同的价格调整为每平方米1200元，基础照原合同不变，还是补助150000元，原合同计价办法作废；2.付款方式甲方每卖出3期楼一单元的房屋，所卖房款甲方必须付70%做乙方工程款，剩余30%由甲方留用；3.如在9月30日还未付清乙方工程款，甲方无条件按1500元每平方米抵乙方做工程款，甲方无条件配合乙方完成各种手续。在2016年6月20日完工；4.甲乙双方共同同意李贤军做本补充合同条款的负责人，并无条件保证三期一单元所有卖房款按本合同比例付给乙方工程款。如房屋卖出，房款没到乙方账户，由担保人李贤军全权负责；5.三期一单元与和顺家园以前所有债权债务无关。随后，梁道荣、向庐继续修建该工程，修到第六层后，因和顺房地产原因全面停工。2017年8月8日，梁道荣、向庐起诉至一审法院，提出前述请求。审理中，梁道荣、向庐申请对涉案房地产的工程质量、工程量进行鉴定。2018年3月27日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋作出工程质量鉴定。2019年4月17日，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司对涉案房屋作出工程造价司法鉴定意见书。后梁道荣、向庐以中国轻工业武汉设计工程有限责任公司鉴定意见未按双方签订的《补充合同》的约定（1200元／㎡）计算造价，且基础工程150000元亦未计算入总价款为由，提出异议，请求补正。中国轻工业武汉设计工程有限责任公司于2019年5月13日作出司法鉴定补充鉴定意见，梁道荣、向庐所完成工程总造价为1462339.74元。该补充鉴定意见已经双方当事人质证。另查明，1、涉案和顺家园三期电梯房工程图纸设计为15层。但双方签订的合同上未明确约定需修建多少层，该工程项目没有取得《建设工程规划许可证》、《建设用地许可证》、《建设工程施工许可证》；2、审理过程中，和顺房地产在梁道荣、向庐建成6层的基础上继续修建，现已建成15层楼房；3、审理中，梁道荣、向庐自认已在和顺房地产处领取工程款70000.00元；4、工程建设中，和顺房地产代梁道荣、向庐向工人支付了工资4次计币18809.00元，代付沙款7次计币6203.10元，代付砖款37次计币53647.00元，代付水泥款3次计币7700.00元，合计代付工程款86359.10元；5、梁道荣、向庐为建设工程质量、工程造价鉴定花费了鉴定费51155.00元。一审法院认为，梁道荣以个人名义与和顺房地产签订《建设工程总承包合同》、《补充合同》，后向庐在《建设工程总承包合同》、《补充合同》上补签字，和顺房地产未提出异议，此系双方当事人的真实意思表示，但该建设项目用地未经政府主管部门批准，未取得《建设工程规划许可证》、《建设用地许可证》、《建设工程施工许可证》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，且二梁道荣、向庐无建设工程相应施工资质，该合同应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，梁道荣、向庐建设了基础工程，并建成了六层房屋，后双方发生矛盾停工，随后和顺房地产在梁道荣、向庐建成的楼房上继续加层，擅自使用梁道荣、向庐未经竣工验收合格的建筑物，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，和顺房地产应当向梁道荣、向庐支付已完成工程的工程款，故梁道荣、向庐请求支付工程款的请求，予以支持。但梁道荣、向庐主张支付工程款1714920.00元与客观事实不符，应当以鉴定机构的鉴定意见为依据，经鉴定，梁道荣、向庐所完成工程的总造价为1462339.74元，扣除和顺房地产已支付的70000.00元和代付工程款86359.10元后，和顺房地产尚欠梁道荣、向庐工程款应为1305980.64元。和顺房地产辩称《补充合同》约定的单价由原来的1050元／㎡调整为1200／㎡的前提条件是必须在2016年6月20日完工。该《补充合同》第三条虽有“在2016年6月20日完工”的字样，但并不能证明2016年6月20日必须完工是工价调整的前提条件，且和顺房地产无其他证据予以佐证，故和顺房地产该项辩称理由不成立，不予采纳。和顺房地产辩称梁道荣、向庐已建成的房屋既未按照合同约定完成配套设施，更未经职能部门进行验收至今未将涉案房屋交付给发包人，未达到付款条件。梁道荣、向庐所完成的工程确实未按照合同约定完成配套设施，也未经职能部门进行验收，但梁道荣、向庐停工后，和顺房地产擅自在梁道荣、向庐完成的工程上加建楼层，至今已建成高达15层的商品房，应视为和顺房地产对梁道荣、向庐所建工程质量的认可，依照《最高人民法院》第二条的规定，梁道荣、向庐请求参照合同约定支付工程款，应予支持，故和顺房地产该辩称理由依法不予采纳。和顺房地产辩称梁道荣、向庐在承建涉案房屋期间，赊欠的工人工资、建筑材料、塔机租赁款以及梁道荣、向庐向他人的借款，和顺房地产在没有办法的情况下，已经代为向权利人清偿。经审理查明，和顺房地产该辩称理由部分属实，部分采纳，未采纳部分属于和顺房地产无证据佐证，应当由和顺房地产承担举证不能的责任。关于向庐的主体资格问题，虽然梁道荣与和顺房地产签订《建设工程总承包合同》、《补充合同》时向庐不在场，未当场签字，但和顺房地产得知向庐系涉案合同当事人后，未向梁道荣、向庐提出异议，应视为对向庐成为该合同乙方当事人的追认，现向庐以原告的身份与梁道荣一起主张工程款，符合法律规定。综上，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第六十条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、梁道荣、向庐与利川市和顺房地产开发有限责任公司于2015年12月8日签订《建筑工程总承包合同》无效。二、利川市和顺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内支付梁道荣、向庐工程欠款1305980.64元。三、驳回梁道荣、向庐的其他诉讼请求。案件受理费20234.00元，由利川市和顺房地产开发有限责任公司负担16554.00元，梁道荣、向庐负担3680.00元。鉴定费51155.00元，由利川市和顺房地产开发有限责任公司负担25577.50元，梁道荣、向庐负担25577.50元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院审查范围仅限于对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本院综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，归纳本案二审审理焦点为中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所对涉案房屋作出的工程造价司法鉴定意见及补充鉴定意见是否应该予以采信并作为认定工程造价的依据。对此本院认为，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所对涉案房屋作出的工程造价司法鉴定意见及补充鉴定意见系一审法院组织双方当事人协商选定的具备资质的鉴定机构作出，且在一审审理期间，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所针对和顺房地产对司法鉴定意见提出的书面异议进行了复核并予以书面回复，对和顺房地产提出的首层建筑面积与实际不符的问题经过了复核予以了确认，对和顺房地产提出的未做工程计价的问题，书面回复中详细解释了系用已完工工程价款除以全部应完工工程价款得出的计价比例，鉴定结论中工程造价并不包括未完工工程价款。参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，需要提出证据证明鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形的，人民法院才予以准许。本案和顺房地产以鉴定结论缺乏客观性、公正性、科学性提出上诉，但并未举证证实鉴定结论存在上述规定情形，其上诉理由欠缺充分的证据予以支持，理应承担举证不力的责任。综上，上诉人和顺房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20234元，由上诉人利川市和顺房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十一月十一日书记员 欧顺恩