四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1521民初2638号 原告：游钦令，男，1956年11月30日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115201010853164。 委托诉讼代理人：刘茂文，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115201710951766。 被告：郑成波，男，1972年1月11日出生，汉族，四川省宜宾市叙州区组。 委托诉讼代理人：曾观强，四川胜邦律师事务所律师，执业证号15115201410793906。 原告游钦令诉被告郑成波追偿权纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告游钦令及其委托诉讼代理人凌明、刘茂文，被告郑成波及其委托诉讼代理人曾观强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告游钦令向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即一次性支付原告代偿款317775.55元；2.判决被告立即给付原告资金占用利息（资金占用利息为从2018年11月13日起以317775.55元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用利息）。事实和理由：原、被告均系胡秀珊（出借人）与丁长生、丁梦于2016年11月30日签订的《借款协议》上的“保证人”，该《借款协议》记载：“甲方（胡秀珊）自愿出借乙方（丁长生、丁梦）人民币柒拾万元整（小写700000元），借款期6个月，自2016年11月30日至2017年5月29日，于订立协议之时，由甲方给付乙方，乙方保证不用借款从事违法活动；每月利息为30‰，乙方应每月付清利息一次，不得拖欠”，原、被告分别作为保证人在该《借款协议》上签名，并表明保证人身份。后丁长生、丁梦未按期偿还胡秀珊上述借款，胡秀珊以“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生、游钦令（原告）”为被告，向宜宾市翠屏区人民法院提起诉讼，案号为（2017）川1502民初3614号，经宜宾市翠屏区人民法院调解，双方达成调解协议：“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生自愿于2017年8月30日前偿还胡秀珊借款本金70万元，利息按月利率2%从2017年2月1日计算至2017年8月30日。若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任。”上述期限届满后，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生未偿还借款，胡秀珊向宜宾市翠屏区人民法院申请执行，宜宾市翠屏区人民法院于2018年3月12日将（2017）川1502执2901号《执行财产分配方案》中属于原告的执行财产分配款330551.10元[翠屏区人民法院（2017）川1502民初3761号、3597号调解书确定的债权应分得的财产]直接扣划给了胡秀珊，及后执行过程中，经翠屏区人民法院主持调解，2018年11月8日，原告与胡秀珊之游某敏达成《承诺书》，一致确认原告支付胡秀珊305000元，扣除原告游某敏之间的90000元借款后，直接支付胡秀珊215000元的方式终结该案执行。2018年11月12日，原告通过银行转账的方式分三笔支付了胡秀珊215000元，同日，胡秀珊之游某敏向原告出具《收条》一份。2018年11月12日，翠屏区人民法院向原告送达了（2018）川1502执恢239号《结案通知书》、《执行裁定书》，至此，原告已累计承担了635551.10元的保证责任。原告认为，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的平均分担，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。被告与原告均是前述《借款协议》的保证人，且未约定保证份额，原告有权向被告主张清偿其应当承担的份额即317775.55元。故为维护自身合法权益，特提起诉讼，希望判如所请。 被告郑成波辩称，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司于2017年5月19日已经通过转账方式向原告转款60万元，加上宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的洗砂设备拆迁补偿款17万余元都委托原告转给胡秀珊，胡秀珊还分得了宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的债权19万余元，因此原告所诉的款项已经由宜宾市翠屏区长生仓储有限公司和丁长生偿还；所以没有任何人通知被告郑成波偿还胡秀珊的钱。丁长生、胡秀珊、游钦令等通过调解协议改变了债务人和担保人，增加了宜宾市翠屏区长生仓储有限公司承担债务，减少了丁梦作为债务人的偿还责任，属于债务人转让债务。债务人转让债务未经保证人即被告郑成波书面同意，故被告不再承担保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人均无异议证据即原告、被告身份证复印件，借款协议，（2017）川1502民初3614号民事调解书，（2018）川1502执恢239号执行通知书，（2017）川1502执2901号执行财产分配方案，（2017）川1502民初3761号民事调解书，（2017）川1502民初3597号民事调解书，（2017）川1502执2980号执行裁定书，胡秀珊2018年3月12日领条，游钦令游某敏2018年11月8日签订的承诺书游某敏2018年11月12日的收条，2018年11月12日袁陈燕汇款140000元与胡秀珊的汇款业务回单、游钦令转款25000元给胡秀珊的转账电子回单（建设银行）、游钦令转款50000元给胡秀珊的转账电子回单（中国银行），袁陈燕与游钦令的结婚证，袁陈燕身份证游某敏借条3份，游钦令取款明细三份，（2018）川1502执恢239号执行裁定书（解封）及结案通知书，宜宾市翠屏区人民法院2017年7月3日审判笔录，宜宾市叙州区人民法院2019年1月10日质证笔录，宜宾市叙州区人民法院2019年4月24日质证笔录及庭审笔录，胡秀珊身份证，（2017）川1502民初3603号民事调解书，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司开户许可证，转账记录等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3614号民事裁定书（补正），但该补正裁定书系原件并加盖了宜宾市翠屏区人民法院公章，现无证据证明该补正裁定被撤销，故采信该补正裁定书；2、丁长生及宜宾市翠屏区长生仓储有限公司关于长生公司与胡秀珊的借款说明，因四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3614民事调解书的调解日期是2017年7月4日，而该说明中载明宜宾市翠屏区长生仓储有限公司转款60万元与游钦令时明确告诉游钦令让游钦令支付给胡秀珊、转款时间是2017年5月19日，该说明所载的转款时间在前，如转的款项是偿还胡秀珊借款，那么在调解时宜宾市翠屏区长生仓储有限公司就不应再偿还胡秀珊借款本金70万元，该说明与生效的法律文书所载事实、结果不符，且证人需到庭作证，丁长生未到庭作证，也未说明不能到庭的原因，故不予采信该说明；3、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司关于支付洗沙设备补偿款的35%给债权人胡秀珊的函、委托书及宜宾市翠屏区南广镇人民政府补偿款领取通知单，原告质证时说以人民法院查明为准，因此事是原告游钦令亲身经历的事，如果没有此事就应否认，原告游钦令未予否认，故予以采信；4、证游某敏当庭证言，因证人就其所参与的事所作陈述前后两次不一，且与事实不符，故不采信证游某敏证言；5、刘哲波当庭证言，刘哲波陈述“游钦令为丁长生争取了租赁集体土地停业损失补偿费70余万元、游钦令得60%即42万元，租赁的集体土地按国有土地进行赔偿奖励游钦令20万元，在丁长生离开宜宾的头天从长生公司转了60万元给游钦令，应该就是前述两笔款”，因该证言是推测长生公司2017年5月19日转款60万元与游钦令是游钦令分得的停业损失补偿款与奖励款，而游钦令与丁长生在2017年3月19日结算时，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司及丁长生也仅欠游钦令劳务费、奖金495360元，即刘哲波证言与游钦令所提交的（2017）川1502民初3597号民事调解书所载事实不符，不予采信。 综合以上举证、质证和认证，本院确认如下事实：2016年11月30日，胡秀珊作为甲方（出借款人）与作为乙方（借款人）的丁长生、丁梦及连带责任保证人游钦令签订《借款协议》，协议记载：“一、甲方愿出借乙方人民币柒拾万元整（小写：700000元），借款期6个月之内，自2016年11月30日至2017年5月29日，于订立协议之时，由甲方给付乙方，乙方保证不用借款从事违法活动。二、每月利息率为30‰，乙方应每月付清利息一次，不得拖欠，乙方保证按期归还借款。三、乙方偿还借款的顺序为先利息后本金。四、连带责任保证人提供位翠屏区号房屋作为抵押，确保本协议的履行。五、甲乙双方及连带责任保证人在本协议上签字即表示充分理解并同意本协议的所有条款”。胡秀珊在甲方处签字，丁长生、丁梦在乙方处签字并捺印，游钦令在连带责任保证人处签字并捺印；借款协议中的连带责任保证人下另起一行有担保人郑波（即郑成波）签字。胡秀珊依约提供了借款。后胡秀珊于2017年5月24日向四川省宜宾市翠屏区人民法院起诉，请求判决丁长生、丁梦偿还借款本金70万元及利息（利息按月利率2%从2017年1月30日起计算至本金清偿为止），游钦令连带偿还借款本金70万元及利息。四川省宜宾市翠屏区人民法院2017年7月3日开庭审理，胡秀珊的委托诉诉讼代理游某敏、王跃强，丁长生、丁梦、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的共同委托诉讼代理人刘启新，游钦令到庭参加诉讼。审理中胡秀珊自愿撤回对丁梦的诉讼请求，经四川省宜宾市翠屏区人民法院主持调解，胡秀珊与丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、游钦令达成一致协议。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2017年7月4日制作（2017）川1502民初3614号民事调解书对胡秀珊与丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、游钦令达成的协议予以确认，该调解书载明“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30日前偿还胡秀珊借款本金70万元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日。若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。丁长生、游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任。”游钦令于2017年5月23日以其在为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司做顾问，于2017年3月19日与丁长生结算，尚欠其劳务费、奖金495360元及垫支深圳双创加盟费150000元为由，提起诉讼请求判令宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生支付劳务费、奖金、垫支款645360元及利息（以645360元为基数、按年利率6%计算自起诉之日起至付清之止的利息）；宜宾市翠屏区人民法院2017年7月4日的（2017）川1502民初3597号民事调解书确认：宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30日前支付游钦令劳务费、奖金、垫支款共计645360元，丁长生自愿对以上款项承担连带清偿责任。2017年6月1日，游钦令以丁长生于2015年8月26日为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司小沱子码头周转向其借款46万元，约定月利率3%、还款日为2019年10月底，逾期未还款为由提起诉讼，请求判令宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还借款46万元及利息（按月利率2%计算至本金付清之日）；宜宾市翠屏区人民法院2017年7月4日的（2017）川1502民初3597号民事调解书确认：宜宾市翠屏区长生仓储有限公司于2017年8月30日前偿还游钦令借款本金46万元，利息按月利率2%从2015年8月27日起计算至2017年8月30日；若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止；丁长生自愿对上述借款本息承担连带清偿责任。四川省宜宾市翠屏区人民法院在执行刘玉萍与宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生借款合同纠纷案中，因宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生的可供执行财产不足以清偿债务，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生的债权人周鹏等申请参与分配。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2017年12月4日做出（2017）川1502执2901号执行财产分配方案，胡秀珊债权本息798000元、诉讼费5400元、保全费4270元，共受偿197783.34元；游钦令债权本息1330453.33元（645360元+685093.33元）、诉讼费10332元（5166元+5166元）、保全费6590元（3770元+2820元），共受偿330551.10元（161067.36元+169483.74元）。因宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未履行，胡秀珊申请执行。2018年3月1日，四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502执2980号执行裁定书裁定提取被执行人游钦令的应收款719167元。2018年3月12日，胡秀珊在四川省宜宾市翠屏区人民法院领取330551.10元。2018年5月4日，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生出具“关于支付洗沙设备补偿款的35%给债权人胡秀珊的函”与翠屏区城市房屋征收服务中心，要求将宜宾市翠屏区长生仓储有限公司洗沙设备拆迁补偿款中丁长生的35%支付与胡秀珊，并委托游钦令代丁长生将洗沙设备拆迁补偿款的35%支付给胡秀珊。2018年7月24日，游钦令（丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的代理人）与张华（魏再春、李兴泉的代理人）向翠屏区征地拆迁服务中心请求，要求代为领取相应款项。2018年9月4日，翠屏区南广镇人民政府、翠屏区城市房屋拆征收服务中心向银行发出补偿款领取通知单，要求银行发放492743元补偿款与游钦令、张华。2018年11月8日，游钦令游某敏（胡秀珊丈夫）共同签署承诺书，此承诺书载明“关于胡秀珊申请执行游钦令（2017）川1502民初3614《调解书》即（2018）川1502执恢239号案，经双方结算截止2018年11月8日，在游钦令一次性支付胡秀珊215000元（贰拾壹万伍仟正）后，胡秀珊就本案未执行款项不再向游钦令主张任何权利，（2018）川1502执恢239号案执行终结。胡秀珊要配合或按执行局要求办理解除卡、房屋等事宜。游钦令不再向胡秀珊配游某敏追讨或主张9万元欠款事宜。”2018年11月12日游某敏出具收条收到游钦令为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司担保款305000元，抵游某敏9万元借款后，支付现金215000元月至胡秀珊账户，并注明，游钦令与胡秀珊担保责任完清。宜宾市翠屏区人民法院于2018年11月12日向游钦令发出（2018）川1502执恢239号结案通知书，载明执行依据（2017）川1502民初3614号民事调解书确定的义务执行完毕。同日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2018）川1502执恢239号执行裁定书，解除对游钦令所有的位于宜宾翠屏区号（房权证号宜宾市翠屏区字第00190086号）房屋的查封。2018年10月23日，游钦令以其累计承担了592216.66元的保证责任为由，起诉请求判令另一保证人郑成波立即支付代偿款296108.33元。本院于2018年10月25日做出（2018）川1521民初3138号民事裁定书裁定：对游钦令的起诉，不予受理。游钦令提起上诉，四川省宜宾市中级人民法院于2018年12月3日做出（2018）川15民终2132号民事裁定书裁定：撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初3138号民事裁定；本案指令四川省宜宾市叙州区人民法院立案受理。后游钦令再次提起诉讼，请求判令郑成波立即支付游钦令代偿款317775.55元并支付资金占用利息（资金占用利息从2018年11月13日起以317775.55元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日），本院立案后进行了审理，游钦令于2019年5月18日向本院提出撤诉申请。在征得郑成波同意后，本院于2019年5月20日作出（2018）川1521民初4254号民事裁定书，裁定：准许游钦令撤回起诉。后游钦令再次起诉。 另查明，2017年5月19日，游钦令收到宜宾市翠屏区长生仓储有限公司转账60万元。2019年5月16日，四川省宜宾市翠屏区人民法院作出（2017）川1502民初3614号民事裁定书，裁定：（2017）川1502民初3614号民事调解书中第三页第2行至7行“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30前偿还胡秀珊借款本金70万元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日，若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。丁长生、游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任”补正为“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生自愿于2017年8月30前偿还胡秀珊借款本金70万元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日，若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任”。 本院认为：被告郑成波当初在丁长生、丁梦向胡秀珊借款的借款协议上签署“担保人郑波”（诉讼中被告郑成波认可“郑波”是其所签），未注明担保方式、担保份额、担保责任，参照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没人明确约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任”的规定，被告郑成波应当对丁长生、丁梦向胡秀珊的借款承担连带保证责任。虽无证据证明胡秀珊向被告郑成波主张权利，但按《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定，原告游钦令在承担了丁长生、丁梦向胡秀珊所借款项的连带保证责任后有权要求另一保证人——被告郑成波清偿应当承担的份额。但是被告郑成波当初签字担保是为丁长生、丁梦向胡秀珊借款作担保，债务人是丁长生、丁梦，而原告游钦令是自愿为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司偿还胡秀珊借款本息或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款本息承担连带清偿责任，不是为丁长生、丁梦偿还胡秀珊借款本息承担连带清偿责任；即变更人债务人。庭审中，原告游钦令未举出证据证明丁长生、丁梦偿还胡秀珊的借款转由宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款经过了被告郑成波书面同意，按照《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意而转让的债务，不再承担保证责任”的规定，被告郑成波不再承担保证责任。故原告游钦令基于自愿为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款承担连带清偿责任，而替宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还了胡秀珊借款本息635551.10元，不能向被告郑成波追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告游钦令的诉讼请求。 案件受理费6066元，由原告游钦令承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  尹 洪 审 判 员  严善刚 人民陪审员  彭堂荣 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  田 力