河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民再4号原审原告：张家辉，男，汉族，生于1977年11月15日，住西峡县。委托诉讼代理人：董忠玉，河南德高律师事务所律师。原审被告：甘肃省腾达公路水电投资中心，住所地兰州市城关区陈家湾子**。法定代表人：张峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。原审被告：张峰，男，汉族，生于1962年3月20日，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。原审被告：刘美英，女，汉族，生于1966年11月26日，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。原审原告张家辉与原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月29日作出（2013）淅上民初字第175号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力。本案在执行过程中，原审被告刘美英以其未参加原审调解，原审卷中委托书中刘美英的签名不是其本人所签为由提出异议，经本院院长发现，审判委员会讨论决定，于2019年6月6日作出（2019）豫1326民监2号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张家辉的委托诉讼代理人董忠玉、原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心的法定代表人张峰及其委托诉讼代理人秦汝良、原审被告张峰、刘美英及其委托诉讼代理人秦汝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告张家辉在再审中称：依法判令三原审被告支付原审原告工程履约金、合同违约金、违约利息共计368万元。事实和理由：张家辉与甘肃省腾达公路水电投资中心于2011年3月18日在西峡县城××镇××水电站××向××米段土方浆砌石护坡工程合同一份。按合同约定开工时间为2011年3月30日，如果因甘肃省腾达公路水电投资中心原因造成延期开工，应当赔偿张家辉的损失，合同标的为2100万元。张家辉向甘肃省腾达公路水电投资中心交纳合同履约保证金80万元。合同签订后，由于甘肃省腾达公路水电投资中心资金迟迟不能到位无法开工，双方于2011年6月8日又签订一份补充协议，约定同年6月30日正式开工，于2011年6月13日将保证金退还给张家辉。2013年7月23日，双方再次签订协议一份，该协议就违约责任和合同保证金再次作了约定，即甘肃省腾达公路水电投资中心赔偿张家辉320万元，另退还张家辉合同保证金70万元，另承担违约金每天1000元。这有张峰以个人名义书写的欠条足以印证，刘美英系张峰之妻，有共同偿还的义务。故诉至人民法院，请求人民法院依法支持张家辉的诉讼请求。原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心辩称：根据建设工程施工合同司法解释第一条第三款规定，因张家辉不具备施工资质，该工程属于必须招标的工程，故该承包合同无效；违约金因该合同没有实际施工，没有任何损失，违约金过高，80万元履约保证金已经返还了70万元，公司应当再返还10万元；该纠纷双方在合同中没有约定利息，不存在利息的问题。原审被告张峰辩称：张峰是甘肃省腾达公路水电投资中心的法定代表人，所签订的各项手续及合同均是代表公司进行的，履行的是职务行为，本人不应当承担责任。原审被告刘美英辩称：80万元的履约保证金是公司收取的，与张峰夫妻无任何关系，不是家庭共同债务，刘美英不应承担相关责任，320万元的违约金更没有用于家庭共同生活，不应作为夫妻共同债务，刘美英并没有在工程承包合同等相关手续中签字，不应承担相关责任，也没有合同的违约责任。原审原告张家辉在原审中向本院提出诉讼请求：1、依法判令甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英支付张家辉工程履约金、合同违约金、违约利息共计368万元；2、本案诉讼费用由三人承担。本院原审认定案件事实：2011年3月18日，甘肃省腾达公路水电投资中心与张家辉签订了建设工程承包合同，同时张家辉向甘肃省腾达公路水电投资中心交纳了80万元的履约保证金，当年的6月8日双方签订了补充合同。由于甘肃省腾达公路水电投资中心的违约，2011年7月23日双方又签订了补充合同，张峰以个人的名义给张家辉出具了320万元的欠条一张。双方在履行合同过程中再次发生争执，为此张家辉诉诸本院，请求甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英支付张家辉工程违约金及利息共计368万元。张家辉在起诉的同时向本院提出财产保全申请，本院依法作出裁定，对刘美英、张峰的部分财产予以查封。本案在审理过程中，在本院主持下，双方协商一致达成调解意见，本院根据双方的调解意见制作（2013）淅上民初字第175号民事调解书，内容为：一、甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英在2013年11月15日前支付张家辉现金40万元，该款汇入户名：张家辉，开户行：中国银行，账户：60×××26。二、甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英在2014年3月1日前给张家辉提供西峡县迎宾大道综合广场工程价款在2500万元至3000万元之间的工程项目，按照国家规定的价位（2008国家定额预算结合2014年第一季度现行市场价位）由张家辉优先承包，该工程项目不让张家辉垫资施工，不交保证金。三、以上两条每逾期一条，次日内甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英互负连带支付原告320万元；甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英履行上述二条协议内容后，该案争议标的视为双方履行完毕，无争议，同时法院所查封张峰、刘美英的财产予以解封。案件受理费36240元，财产保全费5000元，共计41240元，张家辉负担8250元，甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英负担32990元。本院再审认定案件事实如下：2011年3月18日，甘肃省腾达公路水电投资中心与张家辉签订了建设工程承包合同，约定甘肃省腾达公路水电投资中心将位于淅川县寺湾镇清凉寺水电站渠首向下1000-3000米段土方、浆砌石护坡工程承包给张家辉，该合同标的额为2100万元，张家辉向甘肃省腾达公路水电投资中心交纳80万元履约保证金。另合同约定若甘肃省腾达公路水电投资中心违约，则需向张家辉支付合同总标的额20%的违约金。合同签订后，张家辉向甘肃省腾达公路水电投资中心交纳了80万元的履约保证金。因工程未按期开工，2011年6月8日，张家辉与甘肃省腾达公路水电投资中心签订了补充协议，协议约定甘肃省腾达公路水电投资中心确保该工程于2011年6月30日正式开工，若延期应全额赔偿张家辉的损失，且甘肃省腾达公路水电投资中心于2011年6月13日前将张家辉的保证金全额退还。后因甘肃省腾达公路水电投资中心的原因，该工程仍未开工，2011年7月23日，甘肃省腾达公路水电投资中心退还张家辉保证金10万元，同日张家辉与甘肃省腾达公路水电投资中心签订协议一份，协议约定甘肃省腾达公路水电投资中心赔偿张家辉违约金320万元，另约定甘肃省腾达公路水电投资中心于2011年8月3日前退还退还履约保证金70万元，若到期不能退还，另承担违约金每天1000元。同日张峰以个人的名义给张家辉出具了320万元的欠条一张。另查明：（2013）淅上民初字第175号民事一审卷宗中张峰、刘美英的委托书中刘美英的签字不是本人所签。本院作出（2013）淅上民初字第175号民事调解书后，甘肃省腾达公路水电投资中心向张家辉退还40万元保证金，该案进入执行程序后，本院从张峰银行账户划扣135600.75元，从刘美英银行账户划扣100903.37元，在扣除34400元执行费后，其余部分共计202104.12元发放给张家辉。本院再审认为，（2013）淅上民初字第175号民事一审卷宗中张峰、刘美英的委托书中刘美英的签字并非是其本人所签，刘美英本人也没参与本案的调解，因此，（2013）淅上民初字第175号民事调解书中让刘美英承担连带责任，实属不当。80万元履约保证金是甘肃省腾达公路水电投资中心收取的，张峰履行的是职务行为，原审在调解时并未明确张峰是自愿以个人名义加入到该纠纷中，故原审在调解时让张峰个人承担责任，本院认为亦不妥。且原审调解书中第二项约定甘肃省腾达公路水电投资中心、张峰、刘美英在2014年3月1日前给张家辉提供西峡县迎宾大道综合广场工程价款在2500万元至3000万元之间的工程项目，按照国家规定的价位（2008国家定额预算结合2014年第一季度现行市场价位）由张家辉优先承包，该工程项目不让张家辉垫资施工，不交保证金，是一种不确定的义务，无法强制执行，且该约定不符合国家有关招投标的规定。综上所述，（2013）淅上民初字第175号民事调解书调解存在违反自愿原则，应当依法予以撤销。甘肃省腾达公路水电投资中心将淅川县寺湾镇清凉寺水电站渠首向下1000-3000米段土方、浆砌石护坡工程承包给无施工资质的张家辉，因此双方于2011年3月18日签订的《工程承包合同》以及于2011年6月8日和2011年7月23日签订的协议应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案纠纷的形成是甘肃省腾达公路水电投资中心将涉案工程承包给无施工资质张家辉，甘肃省腾达公路水电投资中心应当将收取张家辉的80万元履约保证金返还给张家辉，现甘肃省腾达公路水电投资中心仅返还了50万元，其还应当将剩余的30万元履约保证金返还给张家辉。因合同未实际履行，且双方签订的合同及协议均无效，故张家辉要求甘肃省腾达公路水电投资中心支付320万元违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。但张家辉的确因此纠纷受到了损失，其受到的直接损失应是利息损失，2011年7月23日双方协议约定甘肃省腾达公路水电投资中心在2011年8月3日前返还保证金，因双方对合同无效均存在过错，故双方对利息损失应各自承担50%的责任。因此，甘肃省腾达公路水电投资中心应自2011年8月4日起向张家辉支付利息至款还清之日止（利率：2019年8月20日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算，2019年8月20日后利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的50%计算）。履约保证金是甘肃省腾达公路水电投资中心收取的，张峰履行的是职务行为，刘美英与此纠纷没有任何关系，故张峰、刘美英不应承担返还责任。甘肃省腾达公路水电投资中心和张峰辩称调解前已经给了张家辉70万元，因未提交有效证据予以证明，本院依法不予采信。综上，本院（2013）淅上民初字第175号民事调解书调解存在违反自愿原则，应当依法予以撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）淅上民初字第175号民事调解书。二、原审原告张家辉与原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心于2011年3月18日签订的《工程承包合同》以及于2011年6月8日和2011年7月23日签订的协议均为无效合同。三、原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心在本判决生效后十日内一次性返还原审原告张家辉履约保证金30万元及利息（自2011年8月4日起至款付清之日止，2019年8月20日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算，2019年8月20日后利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的50%计算）。四、驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36240元，保全费5000元，共计41240元，由原审原告张家辉负担30440元，原审被告甘肃省腾达公路水电投资中心负担10800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  王文彬审判员  赵修远审判员  谢蕊娜二〇二〇年十二月三日书记员  李渊良