安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1124民初2423号原告：章全海，男，1975年7月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。被告：宣惠锋，男，1975年6月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：周季强，男，1952年5月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。两被告共同委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。原告章全海与被告宣惠锋、周季强建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月21日作出(2018)皖1124民初2814号民事判决，原告章全海不服提起上诉，滁州市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）皖11民终834号民事裁定书，撤销安徽省全椒县人民法院(2018)皖1124民初2814号民事判决，本案发回安徽省全椒县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告章全海及其委托诉讼代理人钱柏锋、被告宣惠锋和周季强的共同委托诉讼代理人王明红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章全海向本院提出诉讼请求:判令被告宣惠锋、周季强支付工程款2343113.20元，并支付从起诉日至款清之日按照年利率6%的利息。事实与理由：宣惠锋、周季强系京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路项目的实际施工人，先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司，业主单位为全椒奥莱祥能置业有限公司。2012年9月1日，章全海与宣惠锋、周季强签订内部承包协议一份：宣惠锋、周季强将上述项目中的箱涵、涵洞、人行道、便道、侧边石及零星工程以包工包料的形式分包给原告，分包价格暂定5000000元。后其依约履行完毕合同义务，该工程于2013年12月18日整体竣工验收合格。2015年，宣惠锋、周季强以业主为被告向滁州市中级人民法院提起要求支付工程款之诉，经鉴定涉案项目总体造价为：71378000元，涉及本案争议部分工程为5153264.64元。本案发回重审后，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论原告施工的总款项是5158286.59元（部分鉴定项目不含税），对该份证据原告认为是合法的，无异议，但是对相关的税金、管理费等扣除的计算，应需要结合被告支付工程款的证据来认定，鉴定机构没有权利来直接认定，否则是以鉴代审，原告承认的2522870元是包括税金、管理费在内数字，因此在计算剩余工程款时，这部分不得再计算税金、管理费。至起诉日，宣惠锋、周季强总计向其支付2522870元，经工程造价鉴定除去税费后，尚应支付2343113.20元。综上为维护其合法权益，依据相关法律规定，向贵院依法提起诉讼，请依法判决。宣惠锋、周季强辩称，一、章全海与宣惠锋、周季强不具有建设工程分包合同关系，不应为适格被告。首先宣惠锋与章全海无建设工程施工合同分包关系，也不存在其他法律上的权利与义务关系。其次周季强与章全海之间并非发、承包关系，而是项目合作关系。章全海与周季强签订了《合作承包工程协议》，约定项目共同出资、共享利益、共担风险。目前项目尚未结算，盈亏未明，现章全海主张债权，不应支持。二、章全海所诉工程范围，并非章全海施工，章全海也未提供施工图纸、签证、验收资料等证明实际就诉争项目范围进行施工，其起诉缺乏事实依据，在原告没有证据证明对涉案工程进行了施工的情况下，对涉案工程无权进行鉴定，且鉴定机构在本案中引用的鉴定资料全部是被告在另案中以被告自己名义主张鉴定的工程资料，鉴定机构将该部分被告施工的工程量想当然的记录是原告施工，毫无依据。另鉴定报告中，对于税金的计取我方认为是错误的，按照2016年7月份国家税收规定，营改增后税金应按11%计取。本院经审理认定事实如下：宣惠锋、周季强系京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路工程的实际施工人，先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。2012年9月1日，周季强以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义（甲方）与章全海（乙方）签订内部承包协议书一份。协议约定：工程名称为京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园、纬八路工程；施工内容为纬八路工程第二标段内的箱涵1只、涵洞3个、人行道、便道、侧边石及零星工程；施工方式为乙方包工、包料施工；工程造价计算方式为参照全椒奥莱祥能置业有限公司与湖南省第三工程有限公司已签订协议的第三条（1-4）条款执行；工程结算方式为按甲方与业主方投标价扣除总包管理费3%、税金及6%的业务费外余款结算给乙方；工程款支付根据甲方与业主签订总包合同执行，业主支付给甲方后七天内扣除相关费用后余款一次性支付给乙方。协议同时约定了承包合同量造价为暂定人民币500万元，具体根据清单投标价上的造价划分结算为准，增减账以业主签证为准。协议对其他双方权利、义务及解决争议办法等做了具体约定。协议上甲方签名为周季强，乙方签订为章全海，同时宣惠锋作为经办人在该承包协议上签字。该涉案工程于2013年12月18日经竣工验收合格。另查明，2012年9月10日，章全海（甲方）与周季强（乙方）签订合作承包工程协议一份。双方协议合作承包全椒纬八路道路工程二标的箱涵、平侧石、临时便道、路面砖等零星工程。承包方式为甲乙双方共同出资、共享利益、共担风险、合作股份为各50%。该协议同时对施工管理等具体内容作了约定。原告章全海曾于2015年8月27日就本案的涉案工程向本院提起对绍兴中嘉环境建设有限公司、宣惠锋、周季强、曹希武的建设工程施工合同一案的民事诉讼，在该案即本院（2015）全民一初字第01501号案件的庭审中，宣惠锋、周季强认可了涉案工程系原告章全海施工。2014年7月18日，宣惠锋、周季强曾以京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程实际施工人身份向滁州市中级人民法院提起对全椒奥莱祥能置业有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司的诉讼（案号为：2014滁民一初字第00157号），在该案的诉讼中，对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定报告中的工程价款税金的税种及标准已作出认定。2015年9月21日，章全海制作了一份桥涵班组司法审计初稿明细分析表，该表上列明了29个施工项目名称、数量、单价及每项的总价。该明细分析表上计算出29个项目总工程价款为4486061.61元。同时该明细分析表下方附有情况说明五项内容为：1、桥涵工程未重新组价；2、箱涵长度为59.5m，原投保未56.4m,未进行增加；3、K4+540处双管涵未计入；4、箱涵栏杆未计算；5、签证，箱涵……。周季强在该明细分析表上写上“请审计公正审核”，周季强和章全海均在此明细分析表上签名。再查明，诉讼中，原告申请对京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园、纬八路工程项目第二标段桥涵班组的箱涵1只、涵洞3个、人行道、施工便道、侧边石及零星工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对上述委托事项进行鉴定，在鉴定过程中，原、被告对鉴定的征求意见初稿中提出的意见，鉴定机构回复为：“（一）对原告意见回复，1、管理费、业务费等不应在鉴定报告中事先扣除。答：本次鉴定意见，列出工程造价，并按内部承包协议的结算方式，把应扣的总包管理费、税金、业务费金额单列。2、应将该项目施工用电所需电缆28万计入造价。答：施工用电所需电缆28万元，由于委托方未提供签证资料，暂未列入。（二）对被告意见回复，1、原告章全海需提供证据证明其进行了涉案工程的施工，方能进行鉴定，另外原告根本不是涉案工程的实际施工人，也没有进行过涉案工程工作。答：根据委托方的要求，并依据委托方提供的资料进行鉴定。”鉴定机构最后鉴定意见为：（一）1、现有资料鉴定工程造价：3913610.18元；2、按内部承包协议的结算方式应扣除税金、总承包管理费、业务费总计483655.66元。（二）未确定项目工程造价：1244676.41元。其中本鉴定意见书中的税金按3.475%的营业税计算、总承包管理（服务）费按约定3%计算、业务费按约定6%计算。安徽恒信造价咨询有限公司在作出上述鉴定时亦参照了滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00157号案件中的鉴定报告。以上事实，有当事人的陈述，及章全海提供的内部承包协议书、工程竣工验收报告、工程造价鉴定报告书、桥涵班组司法审计初稿明细分析表、纬八路鉴定初稿报告的补充意见、清单、（2015）全民一初字第01501号庭审笔录、安徽恒信造价咨询有限公司鉴定意见书和鉴定费发票，及被告提供的合作承包工程协议、施工签证、滁州市中级人民法院（2014）滁民一终字第00967号民事判决书等复印件和被告申请的调查令资料一组等证据经审查在卷佐证。本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、章全海与宣惠锋、周季强是否具有建设工程分包合同关系，宣惠锋、周季强是否为本案适格被告；二、本案的工程价款如何确定。关于争议焦点一、章全海与宣惠锋、周季强是否具有建设工程分包合同关系，宣惠锋、周季强是否为本案适格被告。宣惠锋、周季强系京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路项目工程的实际施工人，先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。在2012年9月1日，周季强又以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义（甲方）与章全海（乙方）签订内部承包协议书，将纬八路工程第二标段内的箱涵1只、涵洞3个、人行道、便道、侧边石及零星工程分包给章全海。周季强抗辩其与章全海系合作关系，但仅提供书面合作承包工程协议一份，未向本院提供其共同出资的证据，宣惠锋虽然仅以经办人的身份在该内部承包协议书上签字，但是宣惠锋实际上与周季强系京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路项目工程的共同实际施工人。且在本院（2015）全民一初字第01501号案件的庭审中，被告周季强本人亲自参加庭审且当庭认可了涉案工程系章全海施工，现本案在一审及发回重审的庭审中，被告宣惠锋、周季强本人均未参加庭审，其委托诉讼代理人在庭审中抗辩否认章全海系涉案工程的施工人，这与当事人在进行民事诉讼活动过程中，应遵循诚实信用的基本原则相悖，另《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外；第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现被告的委托诉讼代理人虽否认章全海系涉案工程的施工人，其提供本院2015全执字第00905裁定书下载打印件一份、绍兴市中级人民法院2018浙06民终2792号判决书下载打印件一份及施工签证等复印件资料一组，以证明原告与项目施工承包人以合作工程的名义实施民间放贷的事实，原告与被告的行为也是以民间借贷的担保而引发，没有真实的施工合同承包及合作关系，另案涉工程是被告交由周保同等人进行施工、结算。由于被告委托诉讼代理人提交的证据均系复印件，不能足以充分证明与本案的关联性及原、被告之间不存在施工合同关系，且其又未能提供其他相关有力证据足以推翻被告本人诉讼过程中认可的事实，故对其抗辩，本院不予采信。宣惠锋、周季强与章全海之间根据双方签订的内部承包协议书及实际施工的事实情况，双方之间存在建设工程分包合同关系，宣惠锋、周季强亦是本案适格的被告。从事建筑工程的承包人应当具有法律规定的相应资质，该内部承包协议书违反相关法律法规之规定，应为无效协议，但涉案工程已于2013年12月18日经竣工验收合格，业主单位亦陆续付款，故章全海有权以实际施工人身份向分包人宣惠锋、周季强主张拖欠工程款的权利，且付款条件亦成就。关于争议焦点二、本案的工程价款如何确定。章全海向本院提供了涉案分包鉴定书、桥涵班组司法审计初稿明细分析表等证据以证明其实际施工的工程量、工程单价及工程价款的数额。本院认为，涉案分包鉴定书无本案双方当事人签字确认，且该鉴定书上无制作单位印章，故该涉案分包鉴定书不能作为本案的定案依据。桥涵班组司法审计初稿明细分析表系章全海自行制作，虽然该明细分析表上有周季强签字，但是周季强在上面写明为“请审计公正审核”，周季强签字并不代表周季强对明细分析表上涉及的29个项目总价款4486061.61元的认可，且明细分析表上的情况说明中的五项内容未确定，根据本案二审发回重审情况，原告章全海向本院申请对涉案的箱涵1只、涵洞3个、人行道、施工便道、侧边石及零星工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对上述委托事项进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》，《工程造价鉴定意见书》中对征求意见稿中双方疑问意见进行了回复，对涉案的工程造价分两个部分给出意见：（一）1、现有资料鉴定工程造价：3913610.18元；2、按内部承包协议的结算方式应扣除税金、总承包管理费、业务费总计483655.66元。（二）未确定项目工程造价：1244676.41元。由于本鉴定意见书系原告章全海在本案发回重审后，依法申请由人民法院委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，在工程造价鉴定期间，鉴定机构亦参照滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00157号案件中的鉴定报告，在《工程造价鉴定意见书》下发之前，鉴定人已向原、被告送达工程造价鉴定意见征求意见稿，原、被告均对征求意见稿各自认为有异议的部分提出意见，鉴定人对各自提出的意见均给予了回复，在庭审中鉴定人亦出庭接受质询，故对本鉴定中意见书第（一）项确定的现有资料鉴定工程造价的鉴定结论，本院予以认定。鉴定报告第（二）项：未确定项目工程造价：1244676.41元。其中鉴定中意见书中列明未确定项目工程包括：倒虹吸、便道，土方，倒虹吸、箱涵土方等三项内容，鉴定人在出庭接受质询时表示之所以将上述内容列入未确定项目工程造价是因为上述项目没有具体做完的签证资料或具体量的签证，但在鉴定时经现场勘察时，上述未确定项目工程均已经实际施工，现虽签证材料不具体完整，鉴定机构按照正常的定额标准进行鉴定计算并无不妥，故对鉴定意见书中的未确定项目工程造价1244676.41元应计入涉案工程价款中，但该未确定项目工程造价1244676.41元系不含税金的工程款，在结算时，应按鉴定意见书中已确定工程项目造价确定的标准扣除税金、总包服务费和业务费，依据上述鉴定意见书中确定的标准，未确定项目工程造价的：税金为1244676.41元×3.475%=43252.51元、总包服务费为（1244676.41元+43252.51元）×3%=38637.87元、业务费为（1244676.41元+43252.51元）×6%=77275.74元。关于原告在鉴定征求意见稿中提出管理费、业务费等不应在鉴定报告中事先扣除。鉴定机构回复依据内部承包协议的结算方式，把应扣的总包管理费、税金、业务费金额单列符合协议约定，本院对此予以认定。关于原告在鉴定征求意见稿中提出应将该项目施工用电所需电缆28万计入造价。鉴定机构回复由于委托方未提供签证资料，暂未列入并无不妥，本院对此鉴定意见予以认定。对被告在鉴定征求意见稿中提出的原告章全海需提供证据证明其进行了涉案工程的施工，方能进行鉴定，另外原告根本不是涉案工程的实际施工人，也没有进行过涉案工程工作的意见，鉴定机构已进行回复，本院在本案争议焦点一中已进行了阐述。诉讼中，原告自认已收到包括税金、管理费在内的工程款是2522870元，本院予以认定，此款中原告自认包括被告调查令中的2014年1月26日银行电汇凭证40万元、2014年1月20日中国银行进账单79.083万元、原告2013年11月19日收条47万元、2014年4月16日全椒县建筑领域农民工工资清欠办公室同意支付函10万元、绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根买卖合同一案中的大理石款48.497万及上述款项的税金、管理费等。被告调查令中涉及到支付给伍公平、周保同、全椒县昌顺物流有限公司、潘宝俊的相关款项由于原告予以否认，被告又不能提供其他相关证据证明支付此款与原告有必然的关联性，结合本院对此调查令的核实情况，对调查令涉及上述款项的支付，本院不予以认定上述款项系支付给原告，不应从涉案款项中扣除。被告调查令中涉及绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根买卖合同一案中的大理石款一案，原告自认大理石款48.497万已包括在已付款中，对其他本案中的大理石款项原告不予认可此款的大理石系其所用，由于本案系绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根之间的买卖合同案件，对原告自认之外部分的大理石款项仅凭现有证据不足以认定此款的大理石系原告所用，故对原告不予认定的大理石款不应从涉案款项中扣除。对被告调查令中涉及到农民工工资发放单49.33万元，由于对该份证据的真实性原告认可，但原告对款项的发放予以否认，其认为该工资单系绍兴中嘉环境建设有限公司为核算成本将分包人（原告）应付给工人工资纳入到核算范围，是其内部核算的一个环节。此工资发放单的备注里清楚的记载：“2、工资发放时必须由本人或授权人签字，并提供本人身份证复印件且在复印件上签字；3、本工资必须经工班承包人、项目承包责任人及项目部审核签字确认后发放。”而现被告提交的工资发放单中仅有原告签名，无备注栏中要求的其他相关人员签名和提供的身份证复印件，被告又不能提供相关银行发放明细表或其他相关证据证明此工资已发放至各工人名下，仅凭此工资表不能够充分证明绍兴中嘉环境建设有限公司代被告支付49.33万元的工程款，故对此抗辩本院不予采信，就此工资款项，被告若有其他证据相互印证可在证据补强后另行向原告主张。根据以上对鉴定意见的分析，原告所施工的涉案工程的工程造价本院认定为：3913610.18元+1244676.41元+43252.51元（1244676.41元×3.475%）=5201539.10元，按协议约定扣除总包管理费、税金、业务费计642821.78元[483655.66元+43252.51元（1244676.41元×3.475%）+（1244676.41元+43252.51元）×3%+（1244676.41元+43252.51元）×6%]、扣除已付款2522870元后为2035847.32元，原告章全海现依法诉请两被告在涉案工程已经竣工验收合格后应依约付款的诉请本院予以支持。由于原、被告双方对工程款利息计付标准未进行约定，原告诉请中要求被告从起诉日至款清之日按照年利率6%计付利息，本院调整为自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告宣惠锋、周季强于本判决生效之日起十日内给付原告章全海工程款2035847.32元及利息,利息自2018年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至此款实际付清之日止；二、驳回原告章全海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24133元、财产保全费5000元、鉴定费50000元，合计79133元，由原告章全海负担10283元，被告宣惠锋、周季强负担68850元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  晋圣军审 判 员  王化霞人民陪审员  张 敏二〇二〇年四月二十日书 记 员  高雨慈附本院兑现款账户：开户行：安徽全椒农村商业银行营业部户名：全椒县人民法院账户：20000347390310300000018。附本案适用的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。2、《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书、并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。