河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0327民初2986号原告：洛阳中诚新能源汽车有限公司法定代表人：王新乐，系该公司经理。住所地：洛阳市宜阳县政务大厦401室，统一社会信用代码：91410327MA3X5NA73M。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。被告：祝钢，男，汉族，1958年12月23日生，住洛阳市宜阳县。委托诉讼代理人：刘浩，男，汉族，1962年出生，住武汉市汉阳区。代理权限为一般代理。被告：徐彩中，男，汉族，1968年07月12日生，住洛阳市宜阳县。委托诉讼代理人：王新华，男，汉族，1965年10月19日出生，住河南省南阳市卧龙区，系该公司职工，代理权限为一般代理。被告：四川浩源达建筑劳务有限公司法定代表人：杜明茂，系该公司总经理。住所地：成都市武侯区佳灵路3号2栋8楼817号，统一社会信用代码91510107MA62NFC53A。委托诉讼代理人：王新华，男，汉族，1965年10月19日出生，住河南省南阳市卧龙区，系该公司职工，代理权限为一般代理。被告：谭勇，男，1980年10月2日生，汉族，原身份住址四川省邻水县黎家乡榨房沟村4组53号，现住洛阳市宜阳县。被告：曾光明，男，1967年8月25日生，汉族，原身份住址成都市新都区新都蜀龙大道北段239号6栋1单元7楼706号，现住洛阳市宜阳县。被告：王新安，男，1979年6月16日生，汉族，住所河南省。被告：云阳县五二九机电设备安装有限公司法定代表人：谭维生，系该公司总经理。住所地：重庆市云阳县青龙街道滨江大道599号2幢2－4－4，统一社会信用代码：91500235MA5U66BP7K。被告：谭维生，男，1973年9月29日生，汉族，原身份住址重庆市云阳县滨江大道599号2幢2－4－4，现住洛阳市宜阳县。原告洛阳中诚新能源汽车有限公司与被告祝钢、徐彩中、四川浩源达建筑劳务有限公司、谭勇、曾光明、王新安、云阳县五二九机电设备安装有限公司、谭维生建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜顺星被告祝钢委托诉讼代理人刘浩、被告徐彩中、四川浩源达建筑劳务有限公司委托诉讼代理人王新华、被告谭勇、曾光明、王新安、云阳县五二九机电设备安装有限公司、谭维生均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告解除终止所有施工合同和协议的履行；2、依法委托司法鉴定机构对被告所施工程的工程量和工程价款进行审计鉴定；3、依法判决被告向原告承担经济损失130万；4、本案诉讼费应由被告承担。事实与理由：原告于2017年10月23日和12月5日与被告祝钢签订宜阳汽车工业大学《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》和《生活中心工程承包事宜部分条款内容》的工程施工合同，被告祝钢又私自与被告徐彩中签订了《补充协议书》，后被告徐彩中2017年10月15日又以被告四川浩源达建筑劳务有限公司的名义与被告谭勇签订了钢筋工承包合同，2017年11月15日与被告王新安签订了架子工劳务合同，2017年11月15日与被告曾光明签订了木工劳务承包合同，2017年12月10日与被告云阳县五二九机电设备安装有限公司签订了水电安装工程内部承包合同。根据2017年10月23日和12月5日原告与被告祝钢签订的合同第六条约定，被告祝钢应在2018年6月20日完成行政楼、通识楼、生活中心楼的竣工验收，时至今日被告祝钢只是对行政楼施工到三层半，主体还无完工，通识楼只做了部分基础，生活中心楼一点也未动工，已严重的出现合同违约，原告曾多次找被告祝钢商议此事让其尽快完工，但被告祝钢迟迟不施工，要求把其所施的工程进行结算、或者委托相关审计机构进行审计，以审计结果付清所施工程款，然后解除并终止合同，被告祝钢既不与原告结算也不与其他被告结算，已造成工地实际施工人员的闹事、上访，阻止中城建第十六工程局有限公司对通识楼和生活中心楼的正常施工，已给原告造成2018年9月25日至今的经济损失130万元，原告面对被告的这些行为只有把被告诉至宜阳县人民法院，请求贵院能以本案事实、合同、协议为根据，以我国相关法律、法规的规定为准绳，依法支持原告的讼诉请求。被告祝钢辩称：2017年答辩人跟原告签订施工合同，然后积极组织施工，在施工当中受到原告项目部的各种干扰，使答辩人不能按时施工，答辩人都有详细记录，随后提交法庭。答辩人也多次向原告提出结算，但是原告没有回应，答辩人没有任何违反合同的行为，合同有效，拒绝原告请求。被告徐彩中辩称：原告自行聘用祝刚为项目经理，由《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》的证据反映，依法不能为本案适格被告。答辩人认定祝刚为发包人才与其签订《补充协议》，受其安排，在没有签订具体明确的承包协议情况下，带领劳务班组帮助原告实施前期施工。答辩人不是涉案工程的合法承包人而是受业主项目经理祝刚安排进场的实际施工人。原告“三证”不全违法施工被政府部门停工，其损失应自担与答辩人无关。答辩人及劳务班组有充分的理由相信祝刚原告项目经理，在履行职务行为。答辩人及进场施工的全体民工的合法权益应该保护被告四川浩源达建筑劳务有限公司辩称：答辩人与原告没有任何合同关系，原告将答辩人列为被告没有依据。被告徐彩中使用答辩人的印章与劳务班组签订的合同是答辩人与徐彩中及各个班组之间的权利义务关系，与原告提起的诉讼不是同一个法律关系，原告要答辩人赔偿损失请法院驳回。被告谭勇、曾光明、王新安辩称：原告“三证”不全导致工程停工，原告向被告追偿损失费，于法无据。被告承包的劳务工程质量均合格。应获得合理的劳动报酬。因原告原因导致工程停工，拖欠民工工资，还造成施工的劳务人员巨大经济损失，请维护原告的权益。被告云阳县五二九机电设备安装有限公司、谭维生辩称：答辩人与徐彩中签订合同，合同具有相对性，与原告没有任何关系，原告无权要求解除或终止合同。答辩人与原告不存在任何法律关系，要求答辩人赔偿损失130万没有事实和法律依据。原告作为发包方没有建设工程许可证，造成工程无法正常施工，致使合同不能履行，原告有重大过错，应依法驳回起诉讼请求。经审理查明：原告与被告祝钢2017年10月23日和12月5日签订宜阳汽车工业大学《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》及《生活中心工程承包事宜部分条款内容》约定：发包人洛阳中诚新能源汽车有限公司，项目执行经理祝钢，总承包单位暂未确定，为完成2018年秋季开学目标，发包人先行与项目经理签订承包事宜的主要条款，用以促进项目尽快启动。待总包单位进场后，行政楼、通识楼纳入总承包单位管理，由被告祝钢与总包单位签订承包合同，并履行下列条款：工程概况，行政楼4层、通识楼5层，框架结构，总面积31000m。生活中心，4层框架结构，面积11146m；工程地点，宜阳县香甘棠村南；承包方式：包工包料。承包方案为发包人分包的专业项目，造价标准，造价调整的范围，同时约定付款办法和工程质量，工期安排：2017年11月开工，2018年6月20日完成竣工验收。其他事项：若总包单位不同意上述条款，由发包人直接同祝钢签订承包合同。原告与被告祝钢均在二份合同上盖章签名盖指印。2017年11月6日，被告祝钢与被告徐彩中签订《补充协议书》约定：遵照“协议书”里的所有条款执行。工程项目保证在2017年12月31日前结构封顶。工程项目建设中需要建筑材料，钢筋、商混两项由被告祝钢担保先使用后付款，付款时间为结构封顶后结算。被告祝钢、徐彩中均在《补充协议书》上签名盖指印。且被告徐彩中承诺按照建筑总造价中4%的费用支付给被告祝钢，作为项目前期的咨询信息服务费，被告徐彩中进场后先行给付20万元。2017年11月15日，被告徐彩中以被告四川浩源达建筑劳务有限公司的名义与被告谭勇签订了钢筋工承包合同；2017年11月25日，被告徐彩中以被告四川浩源达建筑劳务有限公司的名义与被告王新安签订了架子工劳务合同；2017年11月25日，被告徐彩中以被告四川浩源达建筑劳务有限公司的名义与被告曾光明签订了木工劳务承包合同；2017年12月10日，被告徐彩中以被告四川浩源达建筑劳务有限公司的名义与被告云阳县五二九机电设备安装有限公司签订了水电安装工程内部承包合同。之后，被告谭勇、曾光明、王新安、云阳县五二九机电设备安装有限公司进入宜阳汽车工业大学的行政楼、通识楼工地施工。行政楼建筑至二层框架时停工。2018年4月18日，被告祝钢与被告徐彩中签订《宜阳新能源汽车工业大学“行政楼”重新开工协议书》约定：2018年5月25日完成行政楼结构封顶及钢筋、商混两项由被告祝钢担保先使用后付款，付款时间为结构封顶后，再行支付等。被告祝钢、徐彩中均在协议上签名盖指印。施工中,因该县域环境整治、扬尘治理，宜阳县住房和城乡建设局、环保部门多次向原告下达书面停工通知书。2018年8月24日各实际施工人撤场。被告铸钢付给谭勇工程款13.6万元，被告铸钢付给王新安工程款10.2万元，被告铸钢付给谭维生工程款2.5万元等。之后，施工人讨要工程款，被告铸钢向原告出具委托书，原告支付行政楼工程款给实际施工人王新安16万元，曾光明12万元，雍自海3万元，肖玉清5万元；借支给实际施工人谭维生7万元，谭勇10万元，合计53万元。因被告祝钢拖欠工程款，2019年2月实际施工人信访市、县政府部门讨款，经协调，原告向宜阳县财政局借款，实际施工人又从原告处以借款方式取得工程款：王新安10万元，曾光明6万元，逻灿轩4万元，李水奇1万元，张延征1万元，孙伟5万元，张国霞4800元，合计34.48万元。被告祝钢安排的工地负责人李全员要求被告王新安“等”，被告王新安至今仍在工地未解散。法庭调查中，原告申请变更诉讼请求，不再主张要求被告向原告承担经济损失130万。另查明,被告祝钢系洛阳中诚新能源汽车有限公司原法定代表人祝链亲属。审理期间,依原告申请，本院委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司对被告祝钢依合同对行政楼、通识楼的基础投入等施工项目进行价格评估鉴定。2019年12月12日洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见:宜阳汽车工业大学行政楼三层半和通识楼基础部分的工程量及工程造价鉴定结果为6243760.66元。以上事实,有《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》及《生活中心工程承包事宜部分条款内容》、2017年11月6日，被告祝钢与被告徐彩中签订《补充协议书》及《宜阳新能源汽车工业大学“行政楼”重新开工协议书》、《钢筋工承包合同》、《架子工劳务合同》、《木工劳务承包合同》、《水电安装工程内部承包合同》、（2018）豫0327民初1031号、（2018）豫0327民初1031号民事判决书、洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司对被告祝钢依合同对行政楼、通识楼的基础投入等施工项目进行价格评估鉴定书、法庭笔录在卷佐证。本院认为,原告与被告祝钢签订的《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》及《生活中心工程承包事宜部分条款内容》协议，就工程范围、竣工日期、质量标准、工程造价、付款办法、承包方式等条款均进行了明确约定。具有建设工程施工合同的性质与内容，属于建筑法规定的建筑活动，再结合被告祝钢支付工程款情况，应认定为建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。该法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。本案中，双方约定案涉工程项目由作为自然人的祝钢承包施工，原告作为发包人将案涉工程发包给无相应建筑资质的被告祝钢，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本院依据原告申请，委托洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见:宜阳汽车工业大学行政楼三层半和通识楼基础部分的工程量及工程造价鉴定结果为6243760.66元。庭审中，原告变更诉讼请求，予以准许。综上,依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定,判决如下:原告洛阳中诚新能源汽车有限公司与祝钢签订的《行政楼、通识楼工程承包事宜部分条款内容》及《生活中心工程承包事宜部分条款内容》无效。本案受理费16500元，鉴定费40000元，由原告洛阳中诚新能源汽车有限公司承担48250元，被告铸钢承担8250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张 刚人民陪审员  王少云人民陪审员  王晓平二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张 芯