贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1729号上诉人（原审原告）：曹毅，男，1980年8月28日出生，汉族，住贵州省盘州市，上诉人（原审原告）：郑水光，男，1971年8月12日出生，汉族，住浙江省常山县，二上诉人共同委托诉讼代理人：杜国风，贵州恒权律师事务所律师，执业证号:15201201310920618。被上诉人（原审被告）：张连祥，男，1968年7月17日出生，彝族，住贵州省盘州市，原审第三人：盘州市新民镇祭山树村村民委员会，住所地:贵州省盘州市新民镇祭山树村，统一社会信用代码:54520222ME1570081E。负责人：罗政，系该村委会主任。上诉人曹毅、郑水光因与被上诉人张连祥及原审第三人盘州市新民镇祭山树村村民委员会返还原物纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曹毅、郑水光上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持二上诉人一审全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审遗漏必须参加诉讼的当事人罗某。一审法院如认为土地发包程序的合法性是本案争议焦点，即应当通知土地直接发包人罗家寨一组、罗某作为第三人参加诉讼。在未有发包方（罗家寨一组）、转包方（罗某）参加诉讼的情况下，径行认定争议土地未经发包，实属程序严重错误，本案中虽然祭山树村村委会作为第三人参加了诉讼，但众所周知，村委会并非唯一有权发包土地的集体。二、主要事实认定错误。一审法院认定争议土地未经发包，实属错误。争议土地1999年或1999年之前经过祭山树村一组公开发包给罗某，罗某转包给曹昭凤、郑水光，近二十年无争议，且祭山树村委会无异议，此基本事实是清楚的，且已被盘州市人民法院生效判决予以认定。一审判决事实上与该院生效判决自相矛盾，且无合理解释。本案确认合同无效的判决(2016)黔0222民初4995号民事判决对上述事实已经查明，且特别记载“转让土地时原新民乡祭山树村村民委员会知情并且同意”。盘州市人民法院作出该判决前，已经审查王志顺、罗某等人的证言，并基于上述证言，作出判决认定。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。”然而在本案中，同一人民法院却无理推翻了该判决已经认定的事实，实属认定事实错误。争议土地没有任何证据证实发包权属于第三人祭山树村村委会。争议土地1999时的发包权，应由土地当时的所有权人享有。本案中，没有任何证据表明该土地应由祭山树村村集体所有。根据1998年《土地管理法》第十条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；……”之规定，在某些情况下，村民组一级或者乡镇一级群众集体，也同样能够成为土地所有者，从而具有发包权。这与新中国农村土地集体化的历史过程有关。本案中，《荒山拍卖书》应在1999年10月14日或之前记载，“毛打冲”土地系罗家寨集体开垦的荒地，且发包前处于罗家寨一组集体经营管理之下，此一事实足以证实罗家寨组集体享有发包的权利。本案中，若法院认为需要严格审查发包过程，首先应当查清“毛打冲”土地的发包权究竟是归村集体还是组集体，发包权归属不明，何谈是否经过发包。曹昭凤去世后，祭山树村村委会更已经书面同意郑水光与曹昭凤的继承人继续承包，人民法院罔顾此事实。根据《农村土地承包法》第五十条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的（即除了家庭承包之外的其他承包方式），该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”之规定，曹昭凤去世后，曹毅作为其继承人，有权继续承包。且祭山树村村民委员会于2018年6月4日向二上诉人出具了书面《情况说明》，认可由曹毅作为曹昭凤的继承人与郑水光继续共同承包该片土地，该证明由该村委会盖章，并由村委会主任郭汉国签名。该情况说明即足以证明，不但此前村集体对原告承包土地无异议，在曹昭凤死亡后，村集体也同意由其继承人承包，且该证明出具于本案一审诉讼期间，直接证明村集体对本案原告的承包权利放弃了异议。然而，一审判决却仅以“2018年6月4日的证明与另外两份证明相矛盾”为由，不采纳该情况说明，显然缺乏理由。三、本案适用法律明显错误。一审对基本法律关系认识错误，本案为合同之诉而非物权或侵权之诉，本案二上诉人对土地的权属来源，与本案无关，人民法院对原告土地承包经营权进行实质审查和实体审判，实属超诉请裁判，实质是在原、被告之间的转包合同纠纷中，擅自对原告与祭山树村村委会、祭山树村罗家寨一组、罗某之间的土地发包、转包法律关系进行了审理和判决。一审法院对原告土地来源吹毛求疵进行审查，实属不当。本案并非权属争议案件，也并非基于物权提起的侵权之诉，而是基于转包合同提起的合同确认无效后的给付返还之诉。《中华人民共和国合同法》第五十八条并未规定：合同一方必须证明其对标的物享有物权方能要求返还。本案中，上诉人仅需证明争议土地系上诉人基于被确认无效的转包合同交付被告即可。本案是土地转包协议被确认无效之后，就返还财产、损失赔偿发生的后续纠纷，是原合同纠纷的继续，仅涉及标的物占有的转移和损失的承担，不涉及物权权属确认或权属分割本身的争议，故本案案由为合同纠纷。对于上诉人取得土地使用权的过程及其合法性，是否存在真实权属来源，根据不告不理原则，人民法院无权作实质审查。即便查明祭山树村委会系争议土地的所有权人，祭山树村委会虽未直接发包争议土地，但对争议土地发包及转包给曹昭凤的事实已经同意，且二十年来未提出过异议。一审法院判决仅以1999年未经祭山树村村民委员会发包，便否认原告的承包经营权，实属错误。土地未经所有权人发包，也并非合同无效，最多是效力待定，在上诉人、罗家寨一组、罗某、祭山树村村委会等各方依法对合同效力及土地承包事宜作出处理之前，上诉人基于罗家寨一组、罗某交付土地的行为，得以继续对土地实施占有和收益。相反，被上诉人对争议土地的权益，已经人民法院判决彻底否定。四、一审判决依据的法律条文与作出的判决结果相互矛盾。判决依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、五十九条是错误的。综上，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人张连祥未向本院提交书面答辩意见。原审第三人盘州市新民镇祭山树村村民委员会未向本院提交书面陈述意见。曹毅、郑水光向一审法院起诉请求：1.判决被告立即将其占有的位于新民镇××为××（××至界限为××地、下××集体××路、左××棉花××、右××集体小路）的土地除已被征用的部分外返还给原告经营管理；2.判决被告清除倾倒在土地上的工程渣土，清除地面猪圈、院坝约50平方米，恢复土地可耕种状态；3.判决被告返还原告部分土地被征收的补偿款20000元；4.判决被告赔偿原告土地被占用13年的经济损失156000元；5.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：罗某是盘州市新民镇祭山树村罗家寨**的村民。1999年10月14日，祭山树村罗家寨一组村民罗某等人出具《荒地拍卖书》，内容为：祭山树村罗家寨**村民，经多次开会协商讨论决定，一致认为集体开垦的松林头毛大冲一片荒山不再适宜集体管理经营，也不适宜以户分割，特以3000元拍卖给本组罗某永久经营。……同日，罗某将该土地转让给曹昭凤。2005年3月29日，曹昭凤、郑水光作为甲方与张连祥作为乙方签订《土地转包协议书》，内容为：甲方原承包祭山树罗家寨一组位于毛打冲的一片荒地开垦种植，面积约10亩，四至界限为：上抵蒋先举地，下抵集体小路，左抵黄棉花交界，右抵集体小路。现因新挖公路等因素影响，甲方已无力经营，不想管理。现经甲乙双方共同协商，踏勘指界，达成协议。一、甲方愿意将这片土地及地上附着物转让给乙方管理使用；二、乙方愿意支付21000元的转包费，取得这片土地的永久使用权，款项付清后，甲方无权干涉乙方在这片土地上的使用权和经营性质。……后曹昭凤、郑水光与张连祥因该土地发生争议，曹昭凤、郑水光向盘州市人民法院提起诉讼，请求确认双方于2005年3月29日签订的《土地转包协议书》属无效合同。盘州市人民法院于2017年2月27日作出（2016）黔0222民初4995号民事判决书，判决：确认原告曹昭凤、郑水光与被告张连祥于2005年3月29日签订的《土地转包协议书》无效。（2016）黔0222民初4995号民事判决书生效后，曹昭凤、郑水光于2018年5月10日提起本案诉讼，后曹昭凤在诉讼过程中死亡，其继承人即其子曹毅作为原告参加诉讼。另查明：因修建公路需要，争议土地有部分已被征用，张连祥领取了该笔土地补偿款。新民镇祭山树村村民委员会未对争议土地进行过发包。一审法院认为，本案是基于曹昭凤、郑水光与张连祥于2005年3月29日签订的《土地转包协议书》被确认无效后提起的诉讼。虽该《土地转包协议书》已被确认无效，但原告未能提供证据证明其为争议土地的权利人，也未能提供证据证明取得争议土地的使用权。对原告以基于无效合同所取得的财产应当予以返还为由，主张被告返还土地，清除工程渣土、猪圈、院坝，返还征地补偿款并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告曹毅、郑水光的诉讼请求。案件受理费3820元，由原告曹毅、郑水光负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、二上诉人的主张是否予以支持。关于争议焦点一。二上诉人称本案遗漏案外人罗某及罗家寨一组，程序违法。本案二上诉人是基于作为甲方的曹昭凤、郑水光与作为乙方的张连祥于2005年3月29日签订的《土地转包协议书》无效后提起的返还原物诉讼，故罗某、罗家寨**并非系本案必须参加诉讼的当事人，二上诉人的该上诉理由不能成立，对该主张不予支持。关于争议焦点二。虽然曹昭凤、郑水光与被上诉人张连祥签订的《土地转包协议书》已经生效判决确定无效，但二上诉人要求返还的标的物系土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”及第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”的规定，二上诉人应当举证证明其已依法取得土地的承包经营权，即二上诉人只有举证证明其享有案涉土地使用权的情况下，方可提出返还原物的主张。现上诉提交的证据不足以证明其对案涉土地享有使用权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审驳回二上诉人的诉讼请求并无不当。综上，二上诉人曹毅、郑水光的上诉理由不能成立，其上诉主张应予驳回；一审认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3820元，由二上诉人曹毅、郑水光负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  王秋红审判员  瞿继红二〇一九年十一月十一日法官助理王海霞书记员张永