广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）穗云法民一初字第2579号、2746号 李克文（2579号案原告兼2746号案被告），男，1972年7月21日出生，汉族，身份证住址福建省周宁县。 广州思科保安服务有限公司（2579号案被告兼2746号案原告），住所地广东省广州市。 法定代表人：彭红星，总经理。 委托代理人：徐锋，广东今见律师事务所律师。 委托代理人：路虎，男，广东今见律师事务所律师助理。 广东航丰物业管理有限公司（2579号案被告兼2746号案第三人），住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：徐东风，总经理 委托代理人：曾鹏，男，该公司职员。 广州银华物业管理有限公司（2579号案被告兼2746号案第三人），住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：唐志农，总经理。 委托代理人：陈传林，男，该公司职员。 李克文与广州思科保安服务有限公司（下称保安公司）、广东航丰物业管理有限公司（下称航丰公司）、广州银华物业管理有限公司（下称银华公司）劳动争议纠纷二案，本院于2015年8月20日和9月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李克文、保安公司的委托代理人徐锋、航丰公司的委托代理人曾鹏、银华公司的委托代理人陈传林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李克文诉称（辩称），（一）本案仲裁裁决漏算了四月份5天的工资，18天只是五月份工资天数，错减五月份工资465.64元，应予以更改。18天只是五月份上班天数，应再加上四月份5天，四月份正常工资3500元÷21.75×5天（4月24日-4月30日）=804.59元。（二）本案认定3500元已包含星期六加班工资属举证责任错误，认定事实不清、证据不足，应予以更换。根据《劳动仲裁调解法》第39条规定，用人单位对劳动者未加班事实负举证责任，又根据广东省高院、广东省仲裁委关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第29条：劳动者主张加班工资、用人单位否认有加班的，用人单应对劳动者未加班事实负举证责任，何况我提供的交接记录，显示了每个星期六加班的事实，另本合同第三条第1款“标准工时制每周正常工作不超过40小时并至少休息一天”此条款属正常工作时间约定不明确，另第四条第3款其他形式：甲方根据本单位依法制定的工资分配制度确定乙方的工资不低于3500元／月，条款属正常工作时间，月工资约定不明，此两条款都是免除用人单位与劳动者之间的协商责任，排除劳动者的权利，违反国家法律强制性规定，在订立之初就没有法律效力，属无效条款，应予以撤销，而仲裁员以此条款认定3500元包含每周一天的加班费是适用法律错误认定事实不清、证据不足、举证责任错误，贵院应给予改正。四、五月份每月每周每个星期天加班费计算公式如下：四月份星期天加班（基数3500元，每天加班12小时）3000÷21.75÷8×200％×2天（4月25、26日）×12小时=965.51元；五月份星期六加班费如下（基数等同上）3500÷21.75÷8×200％×3天（5月2日、9日、16日）×12小时＝1448.27元)。（三）本案认定不属于违法解除劳动合同属于举证责任分配错误，认定事实不清、证据不足因改判。仲裁庭审中，我主张5月26日为解除劳动合同日，理由是我申请仲裁，因保安公司口头开除我，又不支付工资，和出具解除劳动合同证明，经多次投诉、交涉无果，无奈才被逼申请仲裁，但保安公司主张5月20日已解除劳动合同。根据最高人民法关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（一）》第十三条：因用人单位作出解除、辞退……等决定，而发生争议的用人单位负举证责任，而仲裁庭把举证责任强加到我身上是违反上述规定的。保安公司在庭审中提供零证据，所有一切只是口头辩解应承担举证不能的后果，并为所承担的后果买单支付违法解除劳动合同赔金3500元。综上所述，仲裁庭在保安公司、航丰公司提供零证据，只凭口头辩解的情况下，采信保安公司、航丰公司口头辩解，枉法裁判，损害我的合法权益，请求贵院主持公道。我现起诉要求判决保安公司支付四月份正常上班工资差额1104.4元、支付四月份平时加班工资1177.58元，星期六加班费1884.13元，总计4166.18元；判决保安公司支付五月份正常上班工资5652.24元，支付五月份平时加班费2590.68，星期六加班费2826.20元，五月份工资总计11068.29元；判决撤销保安公司未提前一个月书面通知，单方解除劳动合同的决定；判决保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金6830元；判决保安公司支付拒绝出具解除劳动合同证明造成失业金损失1516元；判决保安公司未出具解除劳动合同造成的工资损失（按月6830元计算时间从2015年5月25日开始－出具解除劳动合同之日止）；判决保安公司缴纳住房公积金按工资总额的10%交四月份190.7元、五月份交603.44元；判决保安公司具为我解除劳动合同证明一份。其中，月工资标准由3500元增加为6830元（广州上年度职工月平均工资）。此外，我不同意保安公司的诉讼请求，坚持我的起诉意见，并要求保安公司赔偿给我造成的财产损失（复印材料费100元、打印诉状费50元）。 保安公司辩称（诉称），我公司与航丰公司、银华公司之间属于服务合同关系。李克文与我公司存在劳动关系，与航丰公司、银华公司不存在劳动关系，相关责任由我公司承担。李克文的工资标准是1900元/月，其相关权益应按该工资标准计算。李克文没有加班，也不存在加班费。我公司没有解除劳动关系的新闻给，无需支付赔偿金。李克文要求失业金以及出具解除劳动关系的证明均没有法律依据。李克文要求补交社会保险金应当向相关行政部门进行求助。综上所述，我公司请求法院查明本案事实，依法驳回李克文的全部诉讼请求。我公司并起诉要求判决只需向支付李克文2015年4月26日至5月19日期间的工资1900元；判决无需支付李克文解除劳动关系的经济补偿金1750元；判决无需支付李克文加班费2051.72元；本案诉讼费由李克文承担。 航丰公司辩称（述称），我公司与李克文之间没有劳动关系，不存在劳动争议。 银华公司辩称（述称），我公司与李克文之间没有劳动关系，不存在劳动争议。 经审理查明，保安公司为有限责任公司，成立日期为2010年6月13日，核准的经营范围为商务服务业。李克文于2015年4月入职保安公司工作，任职保安员。在职期间，保安公司没有为李克文购买社保，李克文在保安公司处实际工作至2015年5月19日。 由于就劳动关系解除及工资支付发生争议，李克文于2015年5月26日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决保安公司、航丰公司、银华公司共同支付2015年4月24日至5月25日的工资3540.06元、2015年4月24日至5月19日的加班费4346.6元、解除劳动合同的经济赔偿金3500元、拒绝出具解除劳动合同证明应赔偿的失业金1516元、未出具解除劳动合同证明造成的工资经济损失（按每月3500元，从2015年5月25日计至出具解除劳动合同证明之日止）；裁决保安公司补缴2015年4月和5月的社会保险费；裁决保安公司按月工资10%补缴2015年5月份的住房公积金350元；裁决保安公司开具解除劳动合同的证明。2015年8月5日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2015）1432号裁决书，裁决保安公司支付李克文2015年4月24日至5月19日的工资差额2430.91元、解除劳动关系的经济补偿金1750元以及加班费2051.72元；裁决保安公司向李克文出具解除劳动关系的证明；驳回李克文的其他仲裁请求。上述裁决作出后，李克文和保安公司分别向本院提起本案诉讼。 诉讼中，李克文和保安公司对以下争议焦点各自陈述及举证如下： 1、李克文的入职时间、劳动合同的签订以及劳动待遇。 李克文陈述其于2015年4月23日入职保安公司担任保安，入职时约定其月工资为3500元，每天工作8小时，每周休息1天，加班费另外计算，但其实际工作时间是每天12小时，周六日有一天上班、一天休息；其与保安公司是劳务派遣关系，与航丰公司、银华公司属于用工关系；保安公司于2015年4月24日派驻其到银华公司工作，后于2015年4月29日派驻其到航丰公司工作，工作内容均为从事保安工作。对此，李克文提交了显示签订日期为2015年5月5日的劳动合同，该合同为有固定期限劳动合同，期限从2015年4月23日起至2017年4月22日，合同约定李克文的工作内容在公司各派驻点、各职能部门从事保安相关工作，无试用期；双方同意按标准工时制确定李克文工作时间，每周正常工作不超过40小时，并至少休息1天；李克文正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），保安公司根据本本单位依法制定的工资分配制度，确定李克文的工资不低于3500元/月；保安公司安排李克文加班的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资；合同第七条并规定了双方劳动合同的变更、解除、终止的条件内容；合同第十二条约定鉴于保安公司是专门提供安全服务的特殊企业，保安公司对李克文全年法定节假日期间加班费用平摊在每月工资总额中发放，休息日或平时加班给予发放加班费或者给予补休，双方明确以“基本工资”作为计算加班费的基数；李克文要求解除本合同时，应提前一个月书面申请，获得保安公司各级管理人员批准，方可到公司办理解除劳动合同手续；保安公司解除本合同时，须提前一个月书面通知李克文，等等。其中，该劳动合同第十二条“双方需要约定的其他事项”共有十七项为打印条文，此外并手写补充“（十八）依法缴纳住房公积金，按工资10％缴”。 经庭审质证，保安公司对该劳动合同的真实性不予确认，认为该劳动合同是原告窃取公司空白合同自行填写的；李克文的入职时间是2015年4月25日，担任的职务为保安，工作时间为每天8小时，月工资数额为1900元；公司确实安排李克文到银华公司、航丰公司处上班，具体时间不清楚，但李克文始终与保安公司维持劳动关系；其公司与航丰公司、银华公司是服务合同关系，由其公司向该两公司提供安全保障服务，但双方不属于劳务派遣关系。其中，保安公司在劳动仲裁中陈述其公司已找不到与李克文签订的劳动合同，在本案诉讼中亦未提交其与李克文签订的劳动合同。 航丰公司、银华公司对该劳动合同的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为其公司与李克文之间并不存在劳动关系，两公司与保安公司之间存在服务合同关系。 庭审中，李克文、保安公司均确认保安公司已实际发放4月份的工资465.64元。 2、李克文在职期间的出勤情况。 李克文主张其自2015年4月23日入职保安公司工作后，每天实际工作12小时；4月份上班7天，除5天的正常班外，周六日上班两天（4月25日、26日）；5月份上班14天，除11天的正常班外，周六日加班三天（5月2日、9日和16日）；其上班的时间需要考勤，有班长负责考勤，然后由其签名确认，但考勤表已被保安公司收回。对此，李克文提交了以下证据：（1）显示期间从2015年5月5日至5月19日的领班交接班记录本，记录本显示每天班次分早班、晚班，交接班的时间为早上8：00和晚上20：00；（2）显示期间为2015年5月份的考勤表，该表记载李克文5月份（至19日）出勤14天，休息2天，事假2天，法定节假日1天，出勤14天中每天加班4小时，该考勤表并标注保安公司；（3）日期为2015年5月1日和5月2日的华港花园分公司保安部保安值班登记表，登记显示李克文在4月30日和5月2日的值班情况；（4）显示期间从2015年4月28日至同年5月21日的华港花园来访出入登记表，登记表中有李克文作为值班员的登记签名。 经庭审质证，保安公司对上述证据的真实性均不予确认，认为上述证据均没有公司的签章，且李克文提交的考勤表是伪造的。保安公司并陈述李克文每周上班5天，每天8小时，上班期间不需要进行考勤。航丰公司、银华公司认为其公司与李克文之间并无劳动关系。 3、李克文与保安公司劳动关系的解除原因。 李克文主张保安公司的一个经理“张强”在2015年5月19日下午下班的时候电话通知其说明天不用上班，如果继续上班也不算其考勤，并通知其在5月20日办理交接；其在5月20日到保安公司总部找到“张强”，问解除劳动关系的原因，答复是用工单位对其的表现不满意，要求把其退回给保安公司，当时保安公司也有安排其到其他地方工作，但因为工资待遇比双方所签的劳动合同月工资要低，其不同意去待遇低的地方，“张强”就说直接开除其，不让其继续工作，其之后就走了，也没有进行交接；之后，其向保安公司要求出具解除劳动关系证明和要求发放工资、加班费、缴社保等，公司以其在试用期为由予以拒绝。对此，李克文并提交了显示日期为2015年5月26日的顺风速递单，登记的托寄内容为声明书，据此主张其在该日期（劳动仲裁之前）已向保安公司发出声明，证实是保安公司口头单方解除劳动关系。 保安公司对李克文上述陈述内容的真实性不予确认，对李克文提交的速递单的真实性不予确认，认为李克文在工作时经常偷懒、玩手机、擅自离开岗位、对上司进行挑衅，积极追求被开除，但保安公司始终没有解除与李克文的劳动关系，是李克文自行离职，且其公司也没有收到该声明书。航丰公司、银华公司认为其公司与李克文之间并无劳动关系。 举证期限内，李克文与保安公司就各自主张的劳动关系解除原因均无提交证据；李克文就其主张的复印材料费100元、打印诉状费50元损失未举证证实。 以上事实，有裁决书、劳动合同、快递单、考勤表、领班交接班记录本、来访出入登记表、值班登记表以及当事人陈述等证据证实。 本院认为，李克文主张其与保安公司存在劳动关系，并属于劳务派遣，被保安公司派遣至航丰公司和银华公司工作。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，根据李克文提交的劳动合同以及考勤表，均清楚显示对李克文实际用工的是保安公司，李克文并无证据证实航丰公司和银华公司对其进行了用工管理。其中，保安公司对李克文所提交的劳动合同的真实性提出异议，但保安公司并无否认该合同中其公司签章的真实性以及双方已签订劳动合同的事实。由于保安公司并无提交其确认的劳动合同，故保安公司以李克文擅自获取并自行填写劳动合同所提抗辩意见缺乏事实依据，本院对此不予采纳，对李克文所提交的劳动合同予以认定。结合劳动合同中就李克文用工可在公司各派驻点、各职能部门从事保安相关工作的约定以及实际就2015年4月份部分工资的发放，本院对李克文主张的劳务派遣用工关系不予确认，对李克文主张航丰公司、银华公司承担用工连带责任的诉讼请求不予支持。基于劳动合同所明确的入职时间，本院认定李克文于2015年4月23日入职保安公司，双方建立劳动关系，双方的合法权益均应受到保护。本案中，李克文和保安公司双方的争议焦点在于其各自主张的各项诉讼请求是否合法有据的问题。 首先，对于工资支付问题。李克文仲裁时已明确主张2015年4月24日至5月25日的工资，但基于双方对李克文实际工作至2015年5月19日的事实确认，其主张的工资支付应计算至5月19日止。鉴于李克文在上述期间已为保安公司提供了正常的劳动，故保安公司理应按双方在劳动合同中约定的工资标准（即3500元/月）向李克文支付相应的工资待遇。对于上班天数的核定，李克文提交了5月份的考勤记录记载其5月份正常工作时间的出勤天数为11天，并提交了领班交接班记录本、来访出入登记表、值班登记表就此予以佐证。保安公司虽对上述证据的真实性提出异议，并以李克文上班期间无需考勤进行抗辩，但保安公司作为安保服务公司其上述抗辩意见明显与其从事的企业经营内容不符，且与双方在劳动合同中就加班费发放或补休的约定不符。因此，在保安公司未就李克文实际出勤情况举证证实的情况下，根据劳动争议案件举证责任的分配，作为用人单位的保安公司应就此承担举证不能的不利后果，故本院对李克文主张的正常出勤天数予以采信（即4月份正常工作天数为5天、5月份正常工作天数为11天）。经核算，李克文上述期间的工资数额应为2574.71元（3500÷21.75×16）。扣除保安公司已发放的465.64元，保安公司尚应支付李克文上述期间的工资差额2109.07元（2574.71－465.64）。基于对工资差额的核算认定，本院对保安公司要求仅支付1900元工资差额的诉讼请求不予支持。至于李克文主张按广州市上年度职工月平均工资标准作为工资计算标准的诉讼请求缺乏事实和法律依据，也违背双方订立劳动合同的约定，故本院对李克文该部分诉讼请求不予认定支持。 其次，对于加班费的问题。庭审中，李克文与保安公司均确认李克文在职期间执行标准工时制，即每周工作5天、每天8小时，且双方劳动合同也就此明确约定。根据李克文提交的领班交接班记录本显示，李克文每天工作12小时；提交的考勤记录显示，李克文在5月存在休息日加班的情形。诉讼中，保安公司虽对李克文所提交的上述证据真实性提出异议，但作为用人单位的保安公司并不能提交相关证据予以反证，故本院对保安公司抗辩意见不予采纳。因此，本院采信李克文就其在职期间存在加班的事实，即正常工作日16天、每天加班4小时，休息日加班3天（扣除事假补休2天）。经计算，保安公司应就此支付的加班费为2896.55元（3500÷21.75÷8×16×4×150％＋3500÷21.75×3×200％）。基于对加班工资差额的核算认定，本院对保安公司要求无需支付加班费的诉讼请求不予支持。 再次，对于解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。庭审中，保安公司主张李克文系自动离职，且李克文在工作时存在经常偷懒、玩手机、擅自离开岗位、对上司进行挑衅，积极追求被开除的主张均未能提交证据予以证实。同时，李克文提交的领班交接班记录本和考勤记录，载明内容均显示李克文在职期间工作状况并无出现异动。结合李克文就双方劳动关系解除原因的陈述内容，本院采信李克文的主张认定保安公司单方违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，保安公司应按照李克文实际在职年限和工资标准支付解除劳动关系经济赔偿金3500元（3500×0.5×2）。保安公司要求无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 此外，对于出具解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。本案中，李克文和保安公司解除劳动关系后，保安公司未依法向李克文出具相关证明，不符合上述法律规定的用工责任。因此，保安公司应向李克文出具解除劳动关系证明。由于双方劳动关系已于2015年5月19日实际解除，李克文对此亦无异议，其要求确认撤销保安公司未提前一个月书面通知，单方解除劳动合同的决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。劳动关系存续期间，保安公司虽无为李克文购买社会保险，但因李克文在保安公司实际工作不足一个月，其并不符合享受失业保险金待遇的条件，故本院对李克文要求赔偿失业金损失1516元的诉讼请求不予支持。对于李克文要求保安公司赔偿未出具解除劳动合同造成的工资损失的诉讼请求，因李克文未能提交证据证实其因此造成的损失，其该项请求缺乏事实依据，本院对此不予支持。对于李克文要求保安公司缴纳住房公积金的诉讼请求，该该项请求不属于劳动争议案件调处的范畴，本院对此不予调处。至于李克文要求保安公司赔偿复印材料费100元、打印诉状费50元的诉讼请求，由于李克文并未举证证实上述费用的实际发生数额，且上述费用性质亦属于诉讼成本，故本院对李克文该项诉讼请求亦不予认定支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第二十条，《广东省失业保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李克文2015年4月24日至同年5月19日期间的工资差额2109.07元； 二、在本判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李克文在职期间的加班费2896.55元； 三、在本判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李克文解除劳动关系经济赔偿金3500元； 四、在本判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司向李克文出具解除劳动关系的证明； 五、驳回李克文的其他诉讼请求； 六、驳回广州思科保安服务有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元，由广州思科保安服务有限公司负担（于判决书生效之日起3日内向本院交纳，已缴纳10元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  李光华 人民陪审员  关素娟 人民陪审员  谭嘉敏 二〇一六年二月十九日 书 记 员  陈婉微