广东省开平市人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0783民初3103号原告：张美杏，女，1967年10月14日出生，汉族，住广东省开平市。原告：余约助，女，1989年1月17日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。原告：余约勃，男，1992年8月6日出生，汉族，住广东省开平市。以上三原告的诉讼委托诉讼代理人：马艳芬，系广东三良律师事务所律师。以上三原告的诉讼委托诉讼代理人：周洁雯，系广东三良律师事务所律师。被告：开平达宇管桩混凝土有限公司。住所地：广东省开平市沙冈区美华路22号1幢。法定代表人：黄荣石，系该公司的经理。委托诉讼代理人：詹振雄，系广东星辉律师事务所律师。第三人：张健华，男，1978年11月7日出生，汉族，住广东省开平市。原告张美杏、余约助、余约勃诉被告开平达宇管桩混凝土有限公司、第三人张健华劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用简易程序于2019年10月12日公开开庭进行审理。原告张美杏、余约助、余约勃及其委托诉讼代理人马艳芬、周洁雯，被告开平达宇管桩混凝土有限公司（以下简称“达宇公司”）的委托诉讼代理人詹振雄到庭参加诉讼。第三人张健华经本院的合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张美杏等人向本院提出诉讼请求：1.判决确认余严参与被告开平达宇管桩混凝土有限公司在2018年4月10日至2019年1月17日期间存在劳动关系。2.判决被告向原告支付余严参2018年4月10日至2019年1月17日期间周六、日加班费28866.21元及节假日加班费4209.66元，合计共33075.86元。事实和理由：2018年4月10日，余严参入职被告公司任司机一职，双方约定余严参正常工作时间为每周工作五天，每天工作约12小时（早上6点半至送完货为止），工作内容为依照被告指示驾驶货车将混凝土运送至交货地点。此外，双方还约定余严参工资由基本工资、提成、全勤奖及加班费等构成，其中每月正常工作时间基本工资为4360元，提成按运送的混凝土立方数计算（超出600立方部分按每立方4元），全勤奖为900元，但双方没有签订书面劳动合同，被告亦未为其购买社保。后因工作量太大及工作时间过长，余严参多次向被告反映上述情况，后被告决定自2018年9月起将余严参改为机动替班司机，其他司机可以要求余严参进行替班。2019年1月17日下午四时多，余严参接受被告的指示将混凝土运送至指定地点、回到被告停车场处将车辆停放完成后，因长时间超负荷工作在上述停车场中猝死。原告认为，余严参在2018年4月10日至2019年1月17日期间于被告处正常上班，受被告的规章制度约束，服从被告的工作安排，属于被告公司的员工，被告罔顾余严参人身安全、生命健康安全，安排如此大强度的工作任务，致使余严参猝死，其死亡依法应属工亡。原告作为余严参的妻子和子女，有权要求被告承担相应法律责任。为维护自身合法权益，原告依法于2019年4月24日向开平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“开平仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁决确认余严参与被告在2018年4月10日至2019年1月17日期间存在上述劳动关系，并要求被告向原告支付余严参的相应加班费。在上述仲裁案件审理过程中，被告辩称余严参系挂靠其公司经营的搅拌车车主吴锦威、黄京甫及张艳仪等人聘请的员工，而非其公司自身聘请的员工，后开平仲裁委于2019年6月26日出具开劳人仲案非终字（2019）202号仲裁裁决书（以下简称“涉案裁决书”），以原告未能提交充足的证据证明被告制定的各项劳动制度适用于余严参、余严参受被告的劳动管理及从事被告安排的有报酬劳动为由，裁决驳回原告的仲裁请求。事实上，涉案裁决书的认定明显存在错误，余严参与被告之间的劳动关系已有充分证据证明，具体理由如下：首先，原告在上述仲裁案件审理过程中已经提交余严参在被告处出入的门禁卡、全电子汽车衡称重记录单等证据，且原告作为司机驾驶的车辆均登记在被告名下，上述证据足以证明余严参为被告工作，并向其提供劳动成果。其次，根据《中华人民共和国道路运输条例》的相关规定，从事货运经营的必须向工商行政管理机关办理有关登记手续、并取得《道路运输经营许可证》，即使确实有个人挂靠被告经营搅拌车承运业务，系上述搅拌车的车主，但上述个人在没有取得上述《许可证》的情况下，不属于适格用人单位，无权聘请余严参作为员工，因此本案应认定被告为涉案用人单位。再者，虽然被告辩称余严参系挂靠其公司经营的搅拌车车主吴锦威、黄京甫及张艳仪等人聘请的员工，但其从未举证证明上述车主与余严参之间存在直接往来，被告提交的挂靠合同仅有车主的名字，而未见其真实详细身份资料，被告亦未提供其他证证明被告与上述车主之间存在真实挂靠关系，因此被告关于余严参系车主吴锦威等人聘请的员工这一抗辩不应予以采信。最后，根据《最高人民法院关于审理工作保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，即使余严参确实是由挂靠被告经营的搅拌车车主聘请的，现被告亦应为余严参的工亡事故承担相应保险责任。此外，值得注意的是，为查清余严参生前驾驶的车辆是否属于被告财产，原告曾向开平仲裁委申请向开平市车辆管理所或相关部门调取上述车辆权属资料，但开平仲裁委在无理拒绝调取上述资料后，却又在涉案裁决书中称原告没有提交相关证据证明余严参生前驾驶的混凝土搅拌车登记在被告名下，由此可见涉案裁决书基本事实认定错误，遂原告对上述裁决书不服，现具状提起诉讼，恳请贵院公正裁决。被告达宇公司辩称，一、被告与余严参不存在劳动关系。被告每月通过银行转账发放工资，如余严参是被告的员工，应提供证据证明每月收到被告发放的工资。原告未能举证证明每月足额领取被告发放的工资。二、第三人张健华的答辩意见与原告起诉以及补充的证据是相对应的，证明在2018年4月10日至2018年7月30日期间，张健华聘请余严参从事打理车辆等日常事务，原告的转账单据也反映，张健华在2018年5月8日转账4月份工资3802元给余严参，在2018年6月12日转账5、6月份的工资提成7256.5元给余严参，在2018年7月9日转账6月份工资4076元给余严参，在2018年8月7日转账7月份工资及报销4844元给余严参。第三人张健华述称，第三人不是被告的员工，只是将购买的车辆挂靠在被告名下经营。2018年4月中旬，第三人雇佣余严参帮忙打理挂靠车辆的日常事务。双方于2018年4月10日至2018年7月30日期间存在短暂的劳务关系，且所有的劳务费用已结清。此后双方没有往来和联系，第三人不清楚涉案的纠纷。原告张美杏等人、被告达宇公司围绕诉讼请求依法提交了证据。第三人张健华没有提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对原告张美杏等人提供的称重记录单、送货单、车辆进场卡、第三人张健华的微信转账记录的真实性、合法性予以确认，但结合本院依法向张惠生、邝丁伟、许百堂制作的询问笔录，及第三人张健华的陈述，原告张美杏提供的该组证据不足以证明余严参与被告达宇公司存在劳动关系，故本院对该组证据的关联性不予确认。2、对被告达宇公司提供的与张健华签订的《搅拌车承运合同》，有张健华的确认，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。对被告达宇公司提供的与其他人签订的《搅拌车承运合同》，原告张美杏等人未能提供证据予以推翻，本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。3、对本院依法向许百堂、张惠生、邝丁伟制作的询问笔录，基于上述等人在余严参死亡时，曾在开平市公安局水口派出所反映情况，法院基于办理案件的需要，有权进行相应的核实及补充调查。是否申请上述人员作为证人出庭，属原、被告双方的权利，应由原、被告依法申请。上述被询问人陈述无明显矛盾之处，且张惠生非被告的员工，原告张美杏虽然对上述三人的询问笔录不予认可，但未能提供相应的证据予以推翻，故本院对原告张美杏的意见不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：余严参具备货运驾驶员的从业资格。余严参自2018年8月起，不定期应达宇公司的混凝土搅拌车司机的请求，在司机休假期间，临时接替其驾驶混凝土搅拌车。余严参的报酬由休假司机直接支付。2019年1月10日，达宇公司的混凝土搅拌车司机许百堂因儿子结婚需请假，便联系余严参帮忙驾驶粤Ｊ×××××号混凝土搅拌车（登记车主为：达宇公司）一个星期（自2019年1月17日起）。双方口头约定报酬为150元/天，另算提成。2019年1月17日下午4时左右，余严参完成当天工作后，在达宇公司的停车场因身体不适倒地。救护车于16时32分到达时，余严参已死亡。余严参的居民医学证明（推断）书记载余严参死亡原因为“猝死”。另查明，达宇公司（甲方）与张健华（乙方）签订一份《搅拌车承运合同》，约定：一、乙方购买混凝土搅拌车挂靠在甲方，从事混凝土运输业务。二、混凝土搅拌车号：粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××。三、乙方保证车辆手续齐全，状况良好，配套齐全，能够正常运转，不能影响甲方的使用。车辆保险（保额不得少于100万元）、司机人身保险齐全，司机证件必须齐全。四、为了甲方的管理和协调，每台必须配备足够的司机，如有司机请假，必须有司机顶岗，做到人停车不停，保证随叫随到，如有司机辞职的，乙方必须在5天内找到司机上岗。否则，按每天200元扣罚乙方。五、司机与本公司不存在劳动关系，司机的工资、社保等待遇全部由乙方负责，当出现劳资纠纷时，与甲方无关，一切由乙方负责。六、租赁期自2018年7月1日起至2020年6月30日止。张健华雇佣余严参于2018年4月10日至2018年7月30日期间管理和驾驶混凝土搅拌车。其中，2018年5月8日，张健华通过微信转账3802元给余严参，并备注“四月份工资”。2018年6月12日，张健华通过微信转账7256.5元给余严参，并备注“9092车5-6月工资提成”。2018年7月9日，张健华通过微信转账4076元给余严参，并备注“六月工资”。2018年8月7日，张健华通过微信转账4844元给余严参，并备注“七月份工资和报销”。再查明，余严参于1963年7月10日出生，其父亲余锦权已于2015年9月2日死亡，母亲张金笑已于2016年4月29日死亡。余严参与张美杏于1988年4月10日登记结婚，双方于1989年1月17日生育女儿余约助，于1992年8月6日生育儿子余约勃。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于余严参与被告达宇公司于2018年4月10日至2019年1月17日期间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”余严参于1963年7月10日出生，于2019年1月17日死亡。被告达宇公司为依法成立的法人，具备用工资格。因此，双方分别具备劳动关系的劳动者和用人单位主体资格。但是原告张美杏等人提供的称重记录单、送货单、车辆进场卡，结合本院依法向混凝土搅拌车司机许百堂、邝丁伟，及临时替班的混凝土搅拌车司机张惠生的询问笔录，上述资料属临时接替司机工作期间正常且应该持有的送货凭证及出入凭证。其次，达宇公司制定的各项劳动规章制度并没有适用于余严参，余严参不受达宇公司的劳动管理，余严参从事的是第三人张健华或休假司机安排的有报酬的劳务。第三人张健华于2018年5月至8月期间支付给余严参的微信转账记录，该转账记录备注为工资，第三人张健华承认上述期间自己雇佣余严参驾驶其挂靠于被告达宇公司的混凝土搅拌车，转账的款项属自己支付给余严参的劳务报酬，且有被告达宇公司提供的与张健华签订的《搅拌车承运合同》印证，因此，原告张美杏等人主张上述款项属被告达宇公司支付给余严参的劳务报酬，理据不足，本院依法不予采信。最后，邝丁伟、许百堂与张惠生分别明确陈述临时接替司机的报酬由被接替的司机直接支付。邝丁伟还陈述曾让余严参临时接替驾驶混凝土搅拌车，报酬由邝丁伟直接支付给余严参。许百堂则陈述是其联系余严参身故当天接替其驾驶混凝土搅拌车，双方口头约定了劳务报酬，且劳务报酬由许百堂直接支付。综上，原告张美杏等人未能提供劳动合同、社保记录、工作证或被告达宇工资支付劳动报酬等充分的证据，无法确认余严参于2018年4月10日至2019年1月17日期间在从事被告达宇公司安排的有报酬的劳动，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告张美杏等人应承担举证不能的不利后果，故其请求确认余严参与被告达宇公司于2018年4月10日至2019年1月17日期间存在劳动关系，及请求被告达宇公司支付余严参的加班费33075.86元，理据不足，本院依法不予支持。经本院主持调解，原、被双方无法达成一致调解协议，本院依法进行缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告张美杏、余约助、余约勃全部的诉讼请求。一审案件受理费5元（已由原告张美杏、余约助、余约勃预交5元），由原告张美杏、余约助、余约勃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  梁素娟二〇一九年十一月二十二日书记员  余秀娟