宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初7584号原告：李某，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市眉县。委托诉讼代理人：柏某，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南中城建设集团股份有限公司。住所地：河南省开封市新门关街156号。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦某，金博大律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南仙神谷旅游开发有限公司。住所地：河南沁阳市紫凌镇二仙庙景区。法定代表人：赵某，该公司总经理。被告：固原市住房和城乡建设局。住所地：固原市民生大厦17层1716室。法定代表人：陶某，该局局长。委托诉讼代理人：姜某，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告李某与被告河南中城建设集团股份有限公司（以下简称河南中城公司）、河南仙神谷旅游开发有限公司（以下简称河南仙神谷公司）、固原市住房和城乡建设局（以下简称固原市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，原告于同年4月30日提出诉讼保全申请，本院依法采取保全措施后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并作出（2019）宁0402民初2717号民事判决书。被告河南中城公司、河南仙神谷公司不服，提起上诉，固原市中级人民法院审理后,裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年9月11日立案后，被告河南仙神谷公司于同年11月20日提出管辖权异议，本院作出（2019）宁0402民初7584号民事裁定书，被告河南仙神谷公司不服，提起上诉，固原市中级人民法院审理后,裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某的委托诉讼代理人柏某、被告河南中城公司的委托诉讼代理人韦某、被告固原市住建局的委托诉讼代理人姜某到庭参加诉讼，被告河南仙神谷公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1.被告河南中城公司、河南仙神谷公司清偿工程款1015467.00元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年5月5日起至付清之日止）；2.被告固原市住建局在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，被告固原市住建局将涉案工程固原市城市规划建设展示馆（固原古雁塔展览馆）发包给被告河南中城公司，由被告河南仙神谷公司借用被告河南中城公司资质实际施工，经原告与被告河南中城公司协商，被告河南中城公司将其承建的固原市城市规划建设展示馆油漆、彩绘、涂料、劳务以大分包（包工包料）形式分包给原告，双方签订《合同协议书》。2017年5月，被告河南中城公司以公司做账为由收回双方之前签订的《合同协议书》原件。工程完成后，2017年5月5日，经被告河南仙神谷公司结算对账确认，实际工程施工总金额1983467.00元，期间已支付工程款748000.00元，剩余工程款1235467.00元，后自2017年5月5日至2018年8月6日期间被告河南中城公司仅支付原告工程款220000.00元，剩余工程款1015467.00元至今推诿未付。被告河南中城公司辩称，原告承包内容施工完毕后，于2017年5月5日与被告仙神谷公司进行工程价款结算并达成协议，其双方约定原告工程余款由被告仙神谷公司结算支付，原告与被告河南中城公司之前所签订的合同及其他手续凭证全部作废即原告与被告河南中城公司之间的合同终止履行。原告与被告仙神谷公司达成上述协议后共同报予被告河南中城公司，基于该协议是原告与被告仙神谷公司的真实意思表示内容并不违法，被告河南中城公司同意该协议并签章确认，根据原告诉称的事实，被告仙神谷公司按照协议约定已向原告履行了付款义务即2017年5月5日协议书原告与被告仙神谷公司已实际履行。综上，根据该协议原告已无权再向被告河南中城公司主张本案工程余款，被告河南中城公司请求依法驳回原告对该被告的诉讼请求。被告河南仙神谷公司未作答辩，亦未提供证据。被告固原市住建局辩称，原告要求答辩人支付其1015467.00元工程款没有事实根据。其一答辩人已向被告河南中城公司支付了35928600.00元工程款，2017年4月27日经审定，涉案工程审定金额为40048403.64元（不含劳保基金713571.36元），2012年至2018年，答辩人已分15笔共计向被告河南中城公司支付35928600.00元，剩余4119803.00元未支付（包含税款494376.00元、公厕工程款582527.35元）；其二涉案工程中的公厕工程，被告河南中城公司并没有施工，该工程由银川市第一建筑工程有限责任公司承建，因此该项工程的工程款582500.00元应从上列的4119803.00元中扣除；其三涉案工程基座1-2层小房间存在严重渗漏问题，被告河南中城公司一直未予解决；其四涉案工程的消防专项未验收，电梯资料、工程验收资料未备案登记，故答辩人有权依据上列工程存在的质量等问题拒绝向被告河南中城公司支付未付的工程款。综上，望依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。原告李某提供的协议书、工程结算对账单、李某结算单、借记卡账户历史明细清单和被告固原市住建局提供的建设工程施工合同、工程结算审核报告书、基本建设工程预（结）算审计定案表、退出报告、支付工程款凭证来源合法、内容真实有效，且与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以认定。被告河南中城公司提供的协议书复印件与原告提供的协议书系同一协议书，其能够证明原告与被告河南中城公司、河南仙神谷公司就原告所建成由被告河南仙神谷公司为实际发包人的涉案工程未结算完的工程余款由被告河南仙神谷公司负责结算支付达成协议的事实，对于该事实本院予以采信，但因其不能佐证原告无权向被告河南中城公司主张工程余款的事实，故对其证明目的不予采信。对于本案双方争议的事实，根据双方当事人的陈述和经审查的有效证据，本院认定事实如下:2012年8月28日，被告固原市住建局将固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程发包给被告河南中城公司施工。后被告河南仙神谷公司介入涉案工程施工，并以涉案宁夏固原古雁塔工程的实际发包人名义将涉案工程中的彩绘、涂料、油漆等部分工程交由原告负责施工。涉案工程完成后，原告与被告河南仙神谷公司于2017年5月5日达成协议书，该协议书约定原告所建成的由被告河南仙神谷公司为实际发包人的宁夏固原古雁塔的工程未结算完的工程余款由被告河南仙神谷公司负责结算支付，以双方2017年5月5日出具并盖章的结算单为结算依据，原告合同及所有凭证一并作废，结算单附后，被告河南中城公司亦在该协议书下页注明同意双方的以上协议内容，并加盖了公司公章。该协议书后附工程结算对账单载明原告合同总金额为1983467.00元，已付金额748000.00元，剩余未付金额1235467.00元。之后，原告又陆续共获支付工程款220000.00元，下余工程款1015467.00元至今未付。另查明，在涉案工程施工期间，被告河南中城公司于2014年9月16日经申请与被告固原市住建局达成退出报告，因其公司无法按期完成同意由银川市第一建筑工程有限责任公司完成施工，其公司申请退出公共卫生间的施工，后涉案工程于2015年1月6日竣工验收并实际投入使用。2017年4月27日，涉案固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程经固原市审计局委托宁夏海宏建设工程咨询有限公司结算审核审定金额为40048403.64元（审定不含劳保基金），其中涉案工程中的公厕工程审定金额为582527.35元。除工程发包方被告固原市住建局已付涉案工程承包方被告河南中城公司35928600.00元外，尚未支付涉案工程款共计为4119803.64元。本院认为，原告李某对涉案固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程的部分工程即油漆、彩绘、涂料等提供施工的行为，足以证明其与被告河南中城公司、被告河南仙神谷公司存在建设工程施工合同关系，因被告河南中城公司未经发包方同意将涉案工程分包，分包施工人原告并未依法取得施工资质，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，原、被告之间就涉案工程形成的建设工程施工合同属无效合同。由于涉案争议施工工程已完工验收并投入实际使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告作为实际施工人有权要求欠付工程款。本案中，被告河南仙神谷公司在被告河南中城公司承包涉案工程后介入工程施工，对原告施工的涉案工程的结算具有拘束力，其应按约向实际施工的原告履行欠付工程款的义务，因其逾期支付的行为已构成违约，且给原告造成了损失，因此，原告主张诉请的欠付工程款及逾期付款的理由成立，本院予以支持，该利息应依法从原告主张之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但从2019年8月20日起应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。被告河南中城建公司作为涉案总工程的承包方，在依法承包后将涉案部分工程违法分包，且分包给并无施工资质的原告施工的行为有违法律规定，被告仙神谷公司与原告之间的协议属约定行为，并不能阻却涉案工程承包人被告河南中城公司的法定义务，因此被告河南中城公司应就涉案工程款及逾期付款利息承担连带责任，对其辩称被告仙神谷公司按照协议约定已向原告履行了付款义务，根据该协议原告已无权再向被告河南中城公司主张本案工程余款的答辩意见，本院不予采纳。被告固原市住建局作为涉案工程的发包方，应在其欠付被告河南中城公司工程款范围内对原告承担责任，该欠付工程款的范围应以被告固原市住建局对涉案工程经审计部门委托审核后的审定金额除去已支付工程款后的自认工程款4119803.64为据，在扣除被告河南中城公司未实际施工的公厕工程款审定金额582527.35元后为3537275.65元。被告河南仙神谷公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，原告主张的诉请理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告河南中城建设集团股份有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李某连带支付欠付工程款1015467.00元及利息（利息自2017年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际清偿之日止）；二、由被告固原市住房和城乡建设局在其欠付被告河南中城建设集团股份有限公司工程款范围内对原告李某承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13939.00元，诉讼保全费5000.00元,均由被告河南中城建设集团股份有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 韩鹏飞审判员 苟向辉人民陪审员 侯 倩 二〇二〇年六月十八日书记员 马 骅附：本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。