山西省晋城市中级人民法院民事裁定书（2019）晋05民终299号上诉人（原审原告）：晋城市顶佳节能技术有限公司，住所地晋城市城区西上庄办事处夏匠村东北300米处。法定代表人：闵某，该公司经理。委托诉讼代理人：茹某，山西赛林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏伟恒建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇怡年路158号。法定代表人：徐某1，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：晋城市九鼎房地产开发有限公司，住所地晋城市沁水县端氏镇端氏村。法定代表人：徐某2，该公司董事长。上诉人顶佳节能技术有限公司（以下简称顶佳节能公司）因与被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称江苏伟恒公司）、被上诉人晋城市九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎房地产公司）合同纠纷一案，不服沁水县人民法院（2018）晋0521民初561号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人顶佳节能公司的法定代表人闵某及其委托诉讼代理人茹某到庭参加诉讼，被上诉人江苏伟恒公司、九鼎房地产公司经传票传唤传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人顶佳节能公司上诉请求：撤销一审民事裁定书，并改判二被上诉人共同支付欠付上诉人的工程款329727元。事实与理由：1、一审法院两次以同一理由裁定驳回上诉人的起诉严重违反法律规定。2、本案所诉的《还款协议》中债权、债务已经确定，而非原审判决所称“主债务不明确”，违背不告不理原则。3、被上诉人九鼎公司并无法定事由来对抗上诉人行使请求权的权利。被上诉人九鼎房地产公司辩称：1、我公司应当承担保证责任的主债务不明确。2、答辩人在受到蒙蔽的情况下错误提供了保证，不应承担连带保证责任。3、被答辩人施工质量不合格。4、抵押物未办理抵押登记，不具有法律效力。5、沈王华签字不具有法律效力。上诉人顶佳节能公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还欠付原告的工程款649727元；2、原告有权对被告九鼎房地产公司抵押的房屋优先受偿；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明事实：1、九鼎房地产公司成立于2007年12月10日，经营范围为房地产开发及依法须经批准的项目；江苏伟恒公司成立于2011年6月22日，注册地址为江苏省如皋市如城镇怡年路158号，经营范围为“房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包二级……地基与基础工程专业承包（凭有效的资质证书经营）”；顶佳节能公司成立于2007年4月30日，经营范围为“保温材料、节能材料、防腐材料加工、销售及技术服务；建筑材料、化工产品（不含危险品、剧毒品）……室内装饰；防腐保温工程”。2、2013年10月19日，被告九鼎房地产公司（发包人）与被告江苏伟恒公司（承包人）签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：九鼎房地产公司将御景苑住宅小区18#楼及地下车库、21#楼、设备用房发包给江苏伟恒公司承建；合同工期为2013年10月31日至2015年4月30日，合同工期总日历天数为546天；质量标准为合格（其中外墙优良）；合同价款23140000元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。3、2016年4月23日，原告顶佳节能公司（乙方）与被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）签订《外墙保温工程施工合同》，约定，工程名称：御景苑住宅小区二期工程18#楼。工程地点：沁水县端氏镇。工程内容：外墙保温、涂料。开工日期：2016年4月23日；竣工日期：2016年5月25日（雨天除外）。工程做法为：专用材料找平封闭；粘结砂浆粘贴保温板；铆固钉加固；网格布抗裂砂浆抹面。保温要求为：按设计要求的保温材料、质量、规格进行规范施工。乙方提供保温板的节能手续并做好复检，粘结力、拉拔等试验。乙方提供粘结砂浆、抗裂砂浆、网格布等材料的必要节能手续，并做好复检。工程量及工程造价：外墙保温工程综合包干价，不包括水电费，只包括人工费、运输费、所有粘结砂浆、锚钉、网格布、抗裂砂浆等。其中外墙保温工程包干价为90元/㎡，按实际面积结算；外墙饰面包干价为30元/㎡，按实际面积结算。付款方式为：工人进场后，甲方付乙方工程材料、工人生活费等工程总价款的40%，工程基本完成后（除龙门吊、施工电梯口）工人离场前，付到工程总价款的80%。工程完工后，包括工程材料检测，工程材料复检报告移交时，双方填写移交表后，付到工程总价款的95%，剩余5%，在保质期满后一次付清。在该合同中第十二条约定，本合同一式二份，原告顶佳节能公司（乙方）与被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）双方各执一份，具有同等法律效力，合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。此外合同还约定了质量及保修、违约责任的承担等事项。合同签订后，原告进行了施工。2016年5月20日，双方又就御景苑住宅小区二期21#楼的外墙保温和涂料签订了一份《外墙保温工程施工合同》，内容与2016年4月23日签订合同内容除合同工期（开工日期2016年5月20日，竣工日期2016年6月20日）不一样外其他均相同。合同签订后，原告进行了施工。4、山西诚达工程质量检测有限公司受被告江苏伟恒公司委托，在晋城市明泰建设监理有限公司的见证下对御景苑小区二期18#、21#楼的网格布、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板、粘结砂浆、抗裂砂浆、挤塑板燃烧性能进行检验，山西诚达工程质量检测有限公司于2016年5月5日对网格布、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年5月16日对粘结砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年6月1日对抗裂砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2017年1月7日、1月8日分别对21#楼、18#楼的挤塑板燃烧性能作出检验报告，结果均为符合规定要求。庭审中，被告九鼎房地产公司对上述检验报告均予认可，但称原材料合格并不能证明工程合格，原告应提交证据证明工程己经验收合格。5、2017年7月5日，被告江苏伟恒公司端氏项目部的工地负责人沈王华为原告顶佳节能公司出具一份结算单，载明，2017年以前工程的结算，18#楼：①三层以上保温3979㎡×90元=358110元；②三层以下钢网挂399.9㎡×105元=41989.50元；③腻子3979㎡×10元=39790元。小计439889.50元。21#楼：①三层以上保温4447㎡×90元=400230元；②三层以下钢网瓷砖239.41㎡×105元=25138元；③腻子4447㎡×10元=44470元。小计469838元。2017年前，原告顶佳节能公司共完成工程量价值909727.50元，已经支付480000元，尚欠429727元。2017年要完成的工程量：18号#：700+500，21号#：800+200；2017年要完成220000元（2200㎡×100元）。合计649727元。庭审中，被告九鼎房地产公司不认可江苏伟恒公司项目部负责人沈王华签字确认的结算单。6、2017年7月21日，原告顶佳节能公司（甲方）与被告江苏伟恒公司（乙方）、被告九鼎房地产公司（丙方）就乙方欠甲方在御景苑住宅项目外墙保温工程款一事签订了一份还款协议。约定，原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司确认，江苏伟恒公司还欠原告工程款649727元。对上述欠款，江苏伟恒公司承诺在2018年2月1日之前付至20%，2018年7月1日之前付至60%，2018年10月1日之前付至100%。被告九鼎房地产公司愿对江苏伟恒公司债务承担连带责任，同时将御景苑未出售房屋，按现行售价的70%作为抵押担保还款。如江苏伟恒公司到期未能完全支付原告款项，被告九鼎房地产公司愿将抵押的房屋按抵押价款登记于原告或者原告指定的第三方名下。同日，被告九鼎房地产公司出具了一份外墙保温抵押房产清单①房号15－2－1002，面积135.48㎡，抵押金额为337616元；②房号16－1－901，面积135.61㎡，抵押金额为340788元；③房号16－1－1001，面积135.61㎡，抵押金额为337940元；④房号16－1－1002，面积150.30㎡，抵押金额为374548元；⑤房号16－1－1102，面积150.30㎡，抵押金额为370339元；⑥房号16－2－902，面积135.61㎡，抵押金额为340788元。被告九鼎房地产公司的总经理李刘强在该清单上签字。双方未就抵押的房产办理抵押登记。7、被告江苏伟恒公司端氏项目部的工地负责人沈王华为原告顶佳节能公司出具的结算单中载明2017年要完成的工程量：18号#：700+500，21号#：800+200；共2200㎡×100元＝220000元。该工程量，原告顶佳节能公司未实际施工。8、在被告九鼎房地产公司提供的外墙保温抵押房产中，房号为15-2-1002，16-1-901，16-1-1001，16-2-902的房屋已经出售，并在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案；房号为16-1-1002、16-1-1102的房屋截止2018年10月22日未在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案，抵押价值合计为744887元。9、2016年被告江苏伟恒公司共支付原告顶佳节能公司工程款480000元。2017年5月19日、5月26日，被告九鼎房地产公司代被告江苏伟恒公司分别向原告的法定代表人闵某的账户汇款30000元和70000元。10、2018年4月8日，被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）的工地负责人沈王华与崔鑫（乙方）、九鼎房地产公司（丙方）签订《外墙保温施工承包合同》，约定：工程范围：二期二标18#、21#楼未完工程外墙保温。承包方式：包工包料。崔鑫提供以上承包内容所需的工具及机具，以包材料、包人工、包质量、包工期、包安全文明施工的综合单价方式进行承包。交工期限要求：2018年5月15日前交工，崔鑫合理安排施工人员保质保量完成，逾期按违约处理。甲方沈王华，乙方崔鑫，丙方姚锋签字，甲方江苏伟恒端氏项目部和丙方九鼎房地产公司并未加盖公司印章。原告顶佳节能公司对该协议不认可。11、庭审中，被告九鼎房地产公司提交停工整改通知书、质量监督检查通知单、变更通知单复印件各一份，设计图纸复印件三张，外墙保温工程检验批质量验收记录表、SKD玻化微珠整体式保温隔热建筑工程检验批质量验收记录表各一份，通知两张以及现场照片5张，用以证明原告施工的工程质量不合格。原告称其没见过这些材料，可能是被告后期做的。一审法院认为：本案当事人争议的焦点问题是：一、被告江苏伟恒公司是否应支付原告工程款，如果应当支付其应支付原告多少工程款；二、被告九鼎房地产公司是否承担保证责任，如果承担保证责任其承担的保证的范围；三、主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担担保责任，能否得到法院的支持。针对本案第一个争议焦点：第一，关于江苏伟恒公司端氏项目部法律地位问题。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随着施工项目的开始而组建，随着施工项目的结束而解散。其基本特征是临时成立，不具备独立法人资格，其性质是施工单位的分支机构或职能部门，其民事行为后果应由施工单位承担。据此，本案中江苏伟恒公司端氏项目部的民事行为的后果应由被告江苏伟恒公司承担。第二，虽然原告是以《还款协议》为依据，要求被告江苏伟恒公司支付工程款，但原告顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告江苏伟恒公司签订的《外墙保温工程施工合同》。该合同的履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同要求履行了施工义务，江苏伟恒公司是否履行了付款义务，己完成的工程是否存在质量问题等事项属于双方在履行合同中发生的争议。而在该《外墙保温工程施工合同》中第十二条约定：“合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。”，该约定对双方当事人具有法律约束力。在发生争议时，合同一方必须向合同约定的有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。因此，在本案中，原告与被告江苏伟恒公司的争议本院没有管辖权，应驳回原告对被告江苏伟恒公司的起诉。针对本案第二、三个争议焦点：第一，《还款协议》明确约定被告九鼎房地产公司愿对被告江苏伟恒公司的债务承担连带责任，同时将御景苑未出售的房屋按现行销售价的70%作为抵押担保还款。在该约定中，被告九鼎房地产公司的担保义务既有连带责任保证又有抵押担保。根据担保合同从属性原则，保证人九鼎房地产公司承担保证责任的范围不能超过债务人江苏伟恒公司应当承担的债务范围。故九鼎房地产公司承担保证责任的前提必须是主债务明确，在此情况下才能确认九鼎房地产公司承担担保责任的范围。第二，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”依照法律规定，被告九鼎房地产公司依法享有被告江苏伟恒公司的抗辩权。顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告江苏伟恒公司签订的《外墙保温工程施工合同》，作为保证人的九鼎房地产公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《外墙保温工程施工合同》的约定以及合同履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同履行了施工义务，江苏伟恒公司是否履行了付款义务，是否应继续支付工程款等进行实体抗辩。庭审中，虽然被告江苏伟恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，但被告九鼎房地产公司援用被告江苏伟恒公司的抗辩权进行了抗辩，对原告顶佳节能公司的工程质量提出异议，而根据原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司《外墙保温工程施工合同》的约定，该问题系履行该合同中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。本院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害顶佳节能公司和江苏伟恒公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。第三、由于原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中被告九鼎房地产公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。原告顶佳节能公司可在与被告江苏伟恒公司《外墙保温工程施工合同》的争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再向被告九鼎房地产公司主张权利。裁定：驳回原告晋城市顶佳节能技术有限公司对被告江苏伟恒建设集团有限公司的起诉。经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。本院认为，上诉人顶佳公司与被上诉人江苏伟恒公司签订带有仲裁条款的《外墙保温施工合同》以及上诉人顶佳公司与被上诉人江苏伟恒公司、九鼎房地产公司签订的《还款协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。因《还款协议》是以《外墙保温施工合同》为基础，该协议实质是对施工主合同的变更和补充，协议中债权债务数额的确认依赖于工程验收及结算情况。因此，一审法院如对施工合同争议进行实体审理，势必侵害顶佳公司和金建公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。一审驳回对被上诉人江苏伟恒公司的起诉适当。综上，上诉人顶佳公司的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 马 晋审 判 员 祁 俊审 判 员 杨丽珍 二〇一九年十一月一日法官助理 贾阳军书 记 员 张晶晶