河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民初184号原告（反诉被告）:洛阳市丰李建筑工程有限公司，住所地洛阳市高新区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁先珍，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵大地，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）:洛阳和祥置业有限公司，住所地洛阳市经技开发区医药城**。法定代表人：张志晓，该公司经理。委托诉讼代理人：韩运玲，河南豫昊阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。原告（反诉被告）洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）与被告（反诉原告）洛阳和祥置业有限公司（以下简称和祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，和祥公司提出反诉，本院依法合并审理。分别于2019年10月23日、2020年5月25日公开开庭进行了审理。2019年10月23日丰李公司的委托诉讼代理人梁先珍、赵大地，和祥公司的委托诉讼代理人韩运玲到庭，2020年5月25日丰李公司的委托诉讼代理人梁先珍、赵大地，和祥公司的委托诉讼代理人韩运玲、张增军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰李公司向本院提出诉讼请求：1.判令和祥公司向丰李公司支付工程款2688.678万元和相应利息（其中工程款310.44万元，自2015年6月30日计算；其中300万元，从2015年9月30日计算；余款2078.238万元，从2015年12月30日起计算，以上均按照月利率2.5%的标准，计至付清之日止）；2.判令和祥公司向丰李公司支付欠付工程款2688.678万元在2014年9月30日至2015年6月30日应付的利息共计156万元；3.判令和祥公司向丰李公司支付逾期已付工程款339.56万元的利息162万元；4.判令和祥公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用。（以上共暂计3006.678万元）。事实与理由：2010年4月28日，丰李公司与和祥公司签订了《施工合同补充协议书》约定：由丰李公司承包和祥公司开发的位于洛宜路与龙祥商业街交叉口的龙祥小区·祥和苑（现更名为文庭雅苑）商住楼建设工程，和祥公司若超过两个月未向丰李公司支付工程款，则按照月息1.5%支付利息。合同签订后丰李公司即进场施工。由于和祥公司及外部人员原因，造成工程停工、窝工时间长，又由于市场行情变化，2012年7月13日，丰李公司与和祥公司签订《补充协议书》约定：工程按照1500元/㎡计价，工程暂定总价为75265965元。2014年7月30日工程经竣工验收合格，同时业主入住。因和祥公司一直逾期支付工程款，经丰李公司多次催要，2015年4月9日，和祥公司向丰李公司出具《承诺书》，承诺：2015年6月30日之前支付工程款700万元，2015年9月底之前支付工程款300万元，2015年12月30日之前结清所有工程款；如果每期不能按时支付，自应付款之日起按照月息2.5分支付利息，直到付清工程款。2016年9月经和祥公司委托，亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿诚公司）作出《龙祥·祥和苑商住楼工程投资评审报告》（以下简称《评审报告》），审定工程结算价款为87584381.57元，丰李公司与和祥公司均认同并盖章确认。另电梯工程、消防工程、室外工程计价450万元，施工图纸外增加房屋面积212.6平方（31层顶加盖）等多项签证计价89万元，均没有进入上述结算，故工程总结算价款为8758.438157万+450万+89万=92974381.57元。丰李公司已陆续向和祥公司开具并支付了87584381.57元发票，和祥公司至今仍下欠工程款2688.678万元，已给丰李公司造成重大的经济损失。按照双方《施工合同补充协议》的约定，和祥公司应当向丰李公司支付诉讼请求第2项的利息。依据和祥公司向丰李公司出具的《承诺书》，和祥公司应当向丰李公司支付诉讼请求第1项和第3项的利息。庭审过程中丰李公司书面申请对案涉工程变更签证部分和室外工程部分进行司法造价鉴定。后丰李公司提交书面申请撤回变更鉴证部分899366元的诉讼请求。和祥公司辩称，（一）丰李公司请求支付工程款2688.678万元没有事实根据。1.根据双方签订的《补充协议书》，工程的承包方式采用单位面积包干价的计算标准，按照1500元/㎡一次包死的承包方式，以此得出工程总价款为75265965元，前提是丰李公司应完成约定工程范围内的全部工程。而事实是特别工程不是由丰李公司完成的，是第三人完成后由和祥公司支付的工程款，为此和祥公司超付工程款1500余万元。2.丰李公司的计算方法存在逻辑性错误。丰李公司主张向和祥公司开具了87584381.57元发票，和祥公司至今下欠工程款2688.678万元，既不谈工程量，也不谈和祥公司已付工程款，只认为发票与工程量之间存在质的联系并非如此。《补充协议书》第二条（7）项约定，乙方不具资质的项目，发票由乙方出具。丰李公司以发票数额认定工程量和应付工程价款明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。案涉工程的合同价款是双方结算工程款的合法依据。（二）丰李公司要求支付利息的请求不能成立。2015年4月9日双方签订的《承诺书》不能作为计算价款和逾期支付价款应承担利息的依据。《承诺书》是在和祥公司急需建委备案需要丰李公司出具不拖欠工程款证明的情况下作出。《承诺书》注明“以最终决算为准”。根据财务支付凭证显示，截止2015年4月9日，和祥公司支付丰李公司工程款为72777241.44元，与合同价款75265965元相比，差额只有240余万元。《承诺书》的1300万元具有明显的不确定性和乘人之危。（三）《评审报告》不能作为工程款的认定依据。1.丰李公司在和祥公司支付第三方施工款后不愿依约出具发票，和祥公司为了让丰李公司出票有依据，单方委托亿诚公司作出《评审报告》，丰李公司不参与。2.《评审报告》中评审依据的计价标准是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》和材料价格另行取价。双方已经约定一次性包死，和祥公司还要按超高的另一计价标准且材料费另行计价，不合常理。3.《评审报告》第五条审减原因中工程量、定额使用、材料均是按高价报送，目的是让丰李公司开具发票有依据。和祥公司向本院提出反诉请求：1.依法判决丰李公司退还和祥公司多付工程款15625237.08元及利息。2.本案反诉费、财产保全费、财产保全担保费由丰李公司承担。事实与理由：2010年4月28日，和祥公司与丰李公司签订《施工合同补充协议书》，约定工程建设地位于洛龙区××与××商业街西南角，工程名称为龙祥小区·祥和苑商住楼，建筑面积暂定50177.31㎡（含地下室面积），结构类型为纯剪力墙结构，地上，地上**（其中地上****为商业用房31层为商业住宅），地下1层，地下**为地下室范围：施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、电气（含弱电埋管）、暖气（不含暖气片、暖气主管入户1米）全部工作内容。（不含通风、电梯、煤气及设备）。工程承包方式：采用单位面积包干价，即950元/㎡，此价格不含社保金，社保金由甲方缴纳，乙方按政策退还多少返还甲方多少。含文明施工费和其他费及税金。工程暂定总造价为47668444.5元。协议还对工程工期、工程款支付、工程质量标准、资质等级等作出约定。2012年7月13日，和祥公司与丰李公司又签订《补充协议书》，对工程承包方式约定为：本工程采用单位面积（按原合同建筑面积×本单价）包干价即1500元/㎡（此价不含社保费，社保费由甲方缴纳，甲方从乙方工程款中扣回，扣回时间为：在双方最终结算中扣除）一次性包死的承包方式。此价格包括本项目以内（含承包范围及附属设施）所有工程内容，不再增加任何费用。工程暂定价为75265955元。双方对承包范围及内容的约定为：室内部分包括施工图纸范围内的所有建筑、结构、水、电、暖、通、消防、人防、电梯、门窗、外墙保温、上下水管道、热交换站等全部内容（城市配套含项目除外）等项目。室外部分对室外道路、小区照明等都作出约定。乙方（丰李公司）不具备资质的项目，由乙方分包给具备资质的施工单位，合同由甲方（和祥公司）、乙方、专业施工单位三方签订，发票由乙方出具。除城市配套费外的小区内所有市政管网施工、市政管网接入及需开发商施工的市政供热管道、给水、排水、雨污水、有线电视、电话、宽带等达到工程交工要求及保证甲方（购房业主）正常运行的所有项目内容。双方对工程开工之后全部停工损失的所有费用约定在每平方米的单位价款中。另，双方约定工期为2013年9月30日。根据上述约定，因丰李公司不具备资质的项目和违约未完工程量由第三方施工，和祥公司向丰李公司支付工程款合计90891202.08元，应付丰李公司合同工程价款为75265965元（建筑面积50177.31㎡（含地下室面积）×1500元/㎡），和祥公司多支付丰李公司工程款15625237.08元。为保护和祥公司的合法权益不受损失，请求人民法院查明事实，支持和祥公司的反诉请求。庭审过程中和祥公司增加诉讼请求：判决丰李公司向和祥公司赔偿工期延误违约金180万元。丰李公司辩称，（一）案涉工程的结算价为87584381.57元。和祥公司应付丰李公司工程款为92974381.57元，并非和祥公司所称的75265965元。案涉工程于2014年7月30日验收合格，同时业主入住。2016年9月，经和祥公司委托，亿诚公司做出《评审报告》，审定工程结算价款为87584381.57元，和祥公司与丰李公司均认同并盖章确认。所以双方已经认可的工程价款为87584381.57元。该结算价中不含450万（电梯工程、消防工程、室外工程等）、89万【施工图纸外增加房屋面积212.6平方（31层顶加盖）】。和祥公司应付丰李公司工程款为8758.438157万+450万+89万=92974381.57元，并非和祥公司所称的75265965元。（二）和祥公司诉称支付丰李公司工程款90891202.08元，多支付15625237.08元不是事实。1.和祥公司直接支付丰李公司62012216元不是事实。丰李公司通过韩中民账户退回和祥公司11404474元。丰李公司实际收到和祥公司工程款49493800元。2.和祥公司通过韩中民账户支付给丰李公司19171036.21元不是事实。《施工合同补充协议书》第十项，8.4条约定，所有工程款支付均通过丰李公司的账户，任何人不得从甲方直接借支。因此，在和祥公司认可丰李公司通过韩中民账户退回和祥公司11404474元的情况下，丰李公司认可韩中民收到和祥公司14340986.21元，并非19171036.21元。3.对和祥公司主张的908.91202万元不应由丰李公司承担。（1）丰李公司承包范围内的工程均由丰李公司向相关材料方、劳务方支付款项，不存在和祥公司代替丰李公司向第三方支付工程款的事实。（2）热力工程一次管网、给水工程一次管网、给水设计合同等均不在丰李公司承包范围内，该工程款均与丰李公司无关。（3）供水合同、供电合同无标的额，也不是安装施工合同，与丰李公司无关。（4）照片费、快递费、监控安装费、加油费等均与案涉工程无关，不应计入已付工程款。（三）和祥公司欠丰李公司工程款是事实。2017年12月5日，和祥公司向丰李公司出具收到丰李公司工程款发票的《收条》再次表明工程款未结清。丰李公司按照结算价87584381.57元全额开具发票给和祥公司，和祥公司仍在收条上注明工程款未结清，其仍欠付丰李公司工程款。和祥公司称多次向丰李公司项目经理韩中民要求退还工程款是虚假陈述，反而是韩中民多次与和祥公司的实际控制人王春生联系追讨工程款（2018年6月21日通话录音为证），足以证明和祥公司欠付丰李公司工程款的事实。（四）丰李公司有法定的工期顺延的理由，工程未逾期交工。1.和祥公司诉称的2014年7月是案涉工程的验收时间，而非竣工时间。案涉工程的所有钥匙自2014年1月份开始已经陆续交给和祥公司实际使用。2.丰李公司施工期间有以下法定顺延工期的理由：案涉工程一直没有办理建设工程施工许可证、和祥公司拖欠丰李公司工程款、施工期间因天气原因无法施工（235天）、设计变更及工程量增加等，所以，丰李公司工程未逾期交工，和祥公司反诉丰李公司工期违约金180万元没有依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰李公司为证明其本诉主张提交下列证据：第一组证据：2010年4月28日《施工合同补充协议书》。拟证明丰李公司承包和祥公司开发的位于洛阳市洛龙区××与××商业街西南角××龙××小区·祥和苑商住楼项目。协议书第十，8.4约定：如果发生和祥公司无法在2个月内给丰李公司按时拨付工程款的情况时，丰李公司同意仍然按照双方签订合同的工期进度施工，继续履行该协议书其他条款。若超过两个月，则按应付款按月息1.5％计息。第二组证据：2012年7月13日《补充协议书》，拟证明《补充协议书》对2010年4月28日的《施工合同补充协议书》中的工程价款、工期等进行补充、调整。案涉工程采用单位面积包干价1500元/㎡计价，该价格是考虑长时间停工及市场变化所确定的价格。变更竣工时间为2013年9月30日。《补充协议书》是双方实际履行的合同。第三组证据：《承诺书》。拟证明案涉工程已经竣工验收。和祥公司确认根据2012年7月13日的《补充协议书》有1300万元左右（最终以决算为准）没有支付给丰李公司。和祥公司承诺2015年6月30日之前支付700万元，2015年9月底之前再支付300万元，2015年12月30日之前付清所有的工程款。以上每次不能按期支付，以付款之日起按照月息2.5分支付利息，直至付清工程款。丰李公司第1、3项诉讼请求的利率和起算时间节点是按照《承诺书》确定的。第四组证据：4.1，收条。4.2，单位（子单位）工程质量竣工验收记录。4.3，祥和苑小区施工钥匙交接明细。拟证明：2014年7月30日，案涉工程经过五大主体竣工验收合格。2014年9月之前，案涉工程的所有钥匙已经陆续交给和祥公司实际使用，和祥公司逾期支付工程款。结合《施工合同补充协议书》，证明和祥公司应从2014年7月30日顺延2个月，即应当从2014年9月30日起，按照月利率1.5%支付工程款利息。第五组证据：《评审报告》及工程结算审定表。拟证明：和祥公司委托亿诚公司对案涉工程进行评审，评审结果为案涉工程总结算价款为87584381.57元。2016年9月20日出具工程审定报告，2016年9月26日和祥公司盖章，对工程结算审定表进行确认。电梯、消防、室外工程等不包含在上述结算价内，均由丰李公司施工或支付工程款。第六组证据：6.1，收据。6.2，消防施工合同。6.3，收据。6.4，室外工程结算书。6.5，31层顶变更签证。6.6，变更签证。拟证明电梯工程、消防工程、室外工程共计价450万元。施工图纸外增加房屋面积212.6平方等多项签证计价为89万元，和祥公司应当另行计价。第七组证据：7.1，发票。7.2，发票收据。拟证明丰李公司已经按照结算价向和祥公司开具了87584381.57元发票且和祥公司已经接收了全部发票。第八组证据：保险合同、保单、保险费发票。拟证明丰李公司为本次诉讼支付保全担保费18000元，和祥公司作为违约方应当支付。针对反诉提交下列证据：第一组证据：1.1，建设银行网上电子回单4页。1.2，建设银行交易明细清单。1.3，短信截图。拟证明丰李公司收到和祥公司的款项后，和祥公司以资金困难为由请求丰李公司暂时退还该部分工程款，丰李公司通过韩中民的账户支付到和祥公司财务人员提供的张桃利的账户，共11404474元。张桃利是和祥公司的财务总监，也是和祥公司实际控制人王春生的妻子。第二组证据：2.1，工程承包合同共6页。2.2，收据、结算单、转账凭证共7页。拟证明图纸范围内的水、电、暖、通、人防等工程项目是丰李公司购买材料，并由丰李公司组织劳务施工，劳务款也是由丰李公司支付，丰李公司共支付2791497元。消防工程由北京国泰瑞安消防工程有限公司分包施工，并由丰李公司支付消防工程款150万元。不存在和祥公司支付第三方工程款的情况。第三组证据：投资分析。拟证明一次电网施工项目（外电）不在丰李公司的承包范围内。第四组证据：录音。拟证明2018年6月21日，丰李公司项目经理韩中民与和祥公司实际控制人王春生电话沟通追要工程款事宜，和祥公司实际控制人王春生认可欠付丰李公司工程款，并承诺近期支付450万元。第五组证据：5.1，气象资料统计表共8页。5.2，签证31份。（同丰李公司本诉第六组证据之6.6）拟证明丰李公司从2012年7月份开始施工，施工期间共有235天因雨雪大风等恶劣气候不能施工且案涉工程存在设计变更、增加工程量等情况，工期应相应顺延。和祥公司质证称，第一组证据真实性无异议，证明方向有异议。第十条8.4项的前一句是“乙方善意理解甲方在取得《土地证》后资金周转困难时”的附条件约定，双方在2012年7月13日又签订《补充协议书》，将每平方米价款、停工损失、竣工日期等作出变更，丰李公司的证明方向不能成立。第二组证据真实性无异议，证明方向有异议。不仅对工程价款、工期等进行补充调整，也将原工程单位面积包干价950元/㎡变更为1500元/㎡，将原工程承建范围不包含的工程项目和没有约定的工程项目作了详细完善，该协议第二条Ｃ项“含工程开工之后全部停工损失的所有费用”，证明增加单位平方价款也是为补偿案涉工程因停工给丰李公司造成的损失，延长竣工日期1年6个月至2013年9月30日也是双方等价公平的体现。第三组证据真实性无异议，证明方向有异议。《承诺书》“最迟不能超过下一节点”说明工程尚未竣工。《承诺书》不是结算和决算。《承诺书》系祥和苑工程急需建委备案，需丰李公司出具不拖欠工程款证明，和祥公司承诺证明只作为在建委备案使用，不作为结算依据。工程没有结算，下一结点尚未施工，是否拖欠1300万元或1300万元是否成立应以证据证明，以此作为欠款数额和利息计算依据违背《承诺书》“以最终决算为准”的意见。截止2015年4月9日，和祥公司支付丰李公司工程款为72777241.44元，与合同价款75265965元相比，余额为240万元，此时的1300万元不成立。第四组证据真实性无异议，证明方向有异议。丰李公司不能证明和祥公司存在逾期支付工程款的事实。单位面积包干价的增加、工期顺延变更和付款期限的改变均证明丰李公司第一组证据证明方向不能成立，丰李公司主张工程款利息没有依据。双方约定的竣工日期为2013年9月30日，案涉工程经过五大主体竣工验收合格的时间是2014年7月30日，逾期300天，根据《施工合同补充协议书》第八条2项工期延误违约金的计算标准，和祥公司要求丰李公司赔偿因工期延误造成和祥公司的经济损失。第五组证据真实性无异议，证明方向有异议。丰李公司认可《补充协议书》是双方实际履行的合同，和祥公司在工程验收合格后的2016年9月20日委托评审，且将已经约定的工程结算标准变更为高于此价的《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）定额作计算依据，明显不合常理且双方没有约定。电梯、消防、室外工程按照《补充协议书》第二条“工程范围及内容”A、B、C项约定，属于丰李公司施工范围。第六组证据6.1真实性、证明方向均有异议。根据《补充协议书》第二条A款（2）项“电梯工程”包含在承包范围内。6.2、6.3真实性无异议，证明方向有异议。该费用包含在《补充协议书》工程总造价内。6.4真实性有异议，属于丰李公司单方制作，表中项目属于《补充协议书》第二条B款约定的室外部分。6.5、6.6真实性无异议，证明方向有异议。变更工程是在原有工程尚未施工、需要进行工程变更的情况下签订，工程作业不但没有增加工程量反而减小。因工程变更需购买电器设施，该部分和祥公司认可，正因为有变更工程并增加工程量和委托第三方施工的事实才造成和祥公司多支付丰李公司工程款。变更部分丰李公司存在重复计算，应当减去面积×包干价的价款。第七组证据真实性无异议，证明方向有异议。工程承包方式按合同建筑面积50177.31㎡（含地下室面积）×包干价1500元/㎡，双方不存在另行结算，假设有结算价，丰李公司变更签证的增加属重复计价。第八组证据真实性无异议，证明方向有异议。该请求无法律依据。本案系丰李公司逾期交付工程违约引起的诉讼，担保费18000元及和祥公司的担保费均应由丰李公司承担。对反诉证据：第一组证据真实性无异议，证明方向有异议。与本案不具有关联性。第二组证据从合同内容看，属于丰李公司承包范围。丰李公司是否支付第三方工程款、支付多少工程款与和祥公司无关。第三组证据真实性合法性关联性均不予认可。不能证明是投资分析。第四组证据无法证明关联性，不能证明拖欠450万元工程款。第五组证据真实性无异议，不能证明天气恶劣导致无法施工。签订变更可能是工程价款的调整，并不必然导致工期顺延。对于2018年丰李公司分四笔转账的11404474元，加上相应税金91万元退回和祥公司予以认可。和祥公司为证明其诉讼主张提交下列证据：第一组证据：1.1，2010年4月28日《施工合同补充协议书》。拟证明工程建设地位于洛阳市洛龙区××与××商业街西南角，工程名称为龙祥小区·祥和苑商住楼，建筑面积暂定50177.31㎡（含地下室面积），结构类型为纯剪力墙结构，地上31，地上**（其中地上****为商业用房层为商业住宅），地下1层为地，地下**为地下室施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、电气（含弱电埋管）、暖气（不含暖气片、暖气主管入户1米）全部工作内容（不含通风、电梯、煤气及设备）。工程承包方式采取单位面积包干价，即950元/㎡，此价格不含社保金，社保金由甲方缴纳，乙方按政策退还多少返还甲方多少。含文明施工费和其他费及税金。工程暂定总造价为47668444.5元。协议还对工程工期、工程款支付、工程质量标准、资质等级等作出约定。1.2，2012年7月13日《补充协议书》，拟证明双方约定案涉工程采用单位面积（按原合同建筑面积×本单价）包干价即1500元/㎡（此价不含社保费，社保费由甲方缴纳，甲方从乙方工程款中扣回，扣回时间为双方最终结算中扣除）一次性包死的承包方式。此价格包含本项目以内（含承包范围及附属设施）所有工程内容，不再增加任何费用。工程暂定价为75265955元。具体约定为室内部分包括施工图纸范围内的所有建筑、结构、水、电、暖、通、消防、人防、电梯、门窗、外墙保温、上下水管道、热交换站等全部内容（城市配套含项目除外）等项目。室外部分对室外道路、小区照明等都作出约定。乙方不具备资质的项目，由乙方分包给具备资质的施工单位，合同由甲方、乙方、专业施工单位三方签订，发票由乙方出具。除城市配套费外的小区内所有市政管网施工、市政管网接入及需开发商施工的市政供热管道、给水、排水、雨污水、有线电视、电话、宽带等达到工程交工要求及保证甲方（购房业主）正常运行的所有项目内容。双方对工程开工之后全部停工损失的所有费用约定在每平方的单位价款中。双方约定竣工日期为2013年9月30日。第二组证据：2.1，和祥公司支付丰李公司工程款收款凭据共18份。拟证明自2011年1月24日至2018年2月9日和祥公司付款62012216元。2.2，支付丰李公司韩中民工程款收款凭据。拟证明自2012年8月20日至2017年6月以房抵账，计款19171036.21元。2.3，和祥公司代付第三方工程款。计款9707949.87元。补充证据：证据一，社保费电子银行业务回单，证据二，中标通知书、土地使用证。证据三电梯安装费收据，证据四，收条，证据五，投资评审报告函及补充协议各一份。丰李公司质证称，第一组证据真实性无异议，证明方向有异议。第二组证据，证据2.1，2011年1月24日工程款丰李公司实际收到3723800元，2012年6月1日工程款丰李公司实际收到70万元。2017年12月25日至2017年12月28日的四笔转账丰李公司已通过韩中民账户退回和祥公司。证据2.2，2012年4月25日6万元不认可。2013年6月8日30万元系转账给杨颖波，与丰李公司无关。2013年10月6日20万元系借贷关系，不认可，与丰李公司无关。2014年7月14日17590元不认可，双方在其他款项上已经找补。2014年12月2日100万元不认可，系王春生购买民馨苑房子及地下车库。2017年6月70万元只认可511528元。证据2.3均不认可，与丰李公司无关。和祥公司提交的补充证据均系在庭审后提交，超过举证期。证据一系复印件，不予认可。证据二双方在2010年4月28日签订了施工协议，中标通知书时间晚于协议签订时间。土地使用证是2012年2月办理的。证据三系电梯安装费，已经质证。丰李公司没有收到钱，给和祥公司打了收据。证据四应出示原件。证据五对亿诚公司出具的证明真实性有异议。001号补充协议双方均确认无效，不可能依据无效的协议出具《评审报告》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明以下事实：2010年4月28日和祥公司作为甲方与丰李公司作为乙方签订《施工合同补充协议书》约定，除本协议书约定外，其余合同与本协议不一致的均以本协议为准（除非对本协议另外签订的补充协议）。工程建设地址位于洛龙区××与××商业街西南角。工程名称为龙祥小区·祥和苑商住楼。建筑面积暂定为50177.31㎡（含地下室面积）。结构类型为纯剪力墙结构，地上31层（，地上**（其中：地上**为商业用房商业住宅），地下1层为地下室。，地下**为地下室施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、电气（含弱电埋管）、暖气（不含暖气片、暖气主管入户1米）全部工作内容。（不含：通风、电梯、煤气、消防及设备）。工程承包方式建安工程造价采用单位面积包干价，即950元/㎡（此价格不含社保金，社保金由甲方缴纳乙方按政策退还多少返还甲方多少。含文明施工增加费和其他取费及税金）。工程暂定总造价为：47668444.5元。建筑面积以实际竣工面积为准。以上建安造价为一次性包干价，在施工期间主辅材料无论变动与否，国家政策是否调整，均不再调整上述工程造价。施工过程中出现的设计变更增减即现场签证按95版定额四类取费总造价下降5%另行结算，人工费调整按43元/工日。变更、签证结算总金额在五万元以内者甲乙双方互不增减，超出部分调增减。施工用水、电费安装表计量而定，由发包人向承包人提供的水、电按所安装计量表直接向其缴费，如承包人未及时缴费，由此造成的后果承包人自行负责。工期为540日历天。除不可抗拒的自然灾害外及不可预见因素以外，竣工日期为有效日期。工期顺延需甲方、监理方文字确认后方可生效。工期延误违约金：本工程工期按节点确定（合同中明确），若因乙方原因造成工期延误，每延误一天，甲方按0.3万元/天作为违约金扣除，累计超过一个月甲方按照0.6万元/天作为违约金扣除，累计超过二个月甲方有权终止合同，乙方无条件退场，并赔付甲方所有损失，另扣除10万元履约保证金作为违约金。工程款支付：乙方善意理解甲方在取得《土地证》后资金周转困难时，如果发生甲方无法在两个月内给乙方按时拨付工程款的情况时，乙方同意仍然按照双方签订合同的工期进度施工，继续履行本《协议书》其他条款（超过两个月按应付款按月息1.5%计息）。所有工程款的支付均通过丰李公司的账户，任何人不得从甲方直接借支。和祥公司加盖合同专用章并由王春生用印，丰李公司加盖合同专用章并由韩中民签字。2011年1月10日，和祥公司向丰李公司发出中标通知书，工程名称为龙祥·祥和苑，工程概况为框剪地下1层，地上31层5047，地上**50473标价加变更签证，招标方式为处罚工程，中标造价为52996755元。2012年2月20日，和祥公司取得案涉工程建设用地使用权证。使用权类型为出让。和祥公司于2011年9月14日出具的祥和苑工程交房标准明确：一、主楼部分电梯按国内排名前3名知名品牌购买，选购前应经甲方同意。二、室外工程部分院内路灯、小区监控按政府封闭庭院要求布置。2011年12月22日和祥公司与丰李公司签订编号为BCXY-001号的《补充协议书》约定，依据双方于2011年1月16日签订的名称为龙祥小区·祥和苑商住楼施工合同，订立本补充协议。经双方协商竣工日期为2015年5月15日。2011年12月25日双方签订补充协议约定：“双方于2011年12月22日签订的编号为BCXY-001号的《补充协议书》为无效协议，双方均予以认可。”2012年7月13日，和祥公司与丰李公司签订《补充协议书》约定：工程承包方式采用单位面积（按原合同建筑面积×本单价）包干价1500元/㎡（此价格不含社保费，社保费由甲方缴纳，甲方从乙方工程款中扣回，扣回时间为：在双方最终结算中扣除）一次包死的承包方式。此价格包含本项目以内（含：承包范围及附属设施）所有工程内容，不再增加任何费用。工程暂定总价为：75265965元。承包范围及内容A室内部分施工图纸范围内的所有建筑、结构、水、电、暖、通、消防、人防、电梯、门窗、外墙、上下水管线、热交换站等全部内容（城市配套费含项目除外）含（1）塑钢门窗、进户防盗门、防火门、单元电子对讲门等；（2）电梯工程；（3）暖气主管入户1米（不含暖气片），热交换站到建筑物之间热管网；（4）低压配电及设备；B室外部分（1）室外道路（含：小区商业部分与市政道路间广场混凝土硬化）、小区照明、门卫室、小区大门。（2）室外上下水、排水及雨污水管网铺设。（3）室外化粪池、永久性围墙及小区局部绿化。（4）市政供水（六层以上供水）设备、水箱或无负压供水设备采购及安装。（5）主材实际市场采购价格差价含在1500元/㎡造价内。（6）包括甲方与消防支队团购合同中规定的《祥和苑工程交房标准》全部施工内容，室外工程按图施工（参见现有标准图集）。（7）乙方不具备资质的项目，由乙方分包给具备资质的施工单位，合同由甲方、乙方、专业施工单位三方签订，发票由乙方出具。（8）使用材料品牌由甲方认质认价，由乙方承担付款义务，付款方式由三方协商解决。（10）除城市配套费以外小区内所有市政管网施工、市政管网接入及需开发商施工的市政供热管道、给水、排水、雨污水、有线电视、电话、宽带等达到工程交工要求及保证甲方（购房业主）正常运行的所有项目内容。C含工程开工之后全部停工损失的所有费用。工期经双方协商竣工日期为2013年9月30日。以前双方签订的协议与本协议不一致的，以本协议为准。本协议未涉及内容，按甲乙双方2010年4月28日所签《施工合同补充协议书》协议执行。和祥公司、丰李公司均加盖合同专用章。2014年7月30日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录表盖章确认，案涉工程经五方竣工验收。验收记录注明开工日期2010年5月1日，竣工日期2014年7月30日。2014年8月25日，和祥公司、丰李公司、祥和苑物业管理服务中心三方在祥和苑小区施工钥匙交接明细清单上签字。2015年4月9日，和祥公司向丰李公司出具承诺书，明确祥和苑小区工程现已竣工验收。双方按照2012年7月13日补充协议尚有工程款约1300万元左右（以最终决算为准）未付给丰李公司。现因祥和苑工程急需建委备案，需丰李公司出具不拖欠工程款证明，和祥公司承诺证明只作为在建委备案使用，不作为结算依据。和祥公司并承诺：在2015年6月30日前付给丰李公司700万元工程款；2015年9月底前再付给丰李公司300万元；于2015年12月30日前付清所有工程款。以上每次工程款若不能按时支付，以付款之日起按月息2.5分支付利息，最迟不能超过下一节点，直到付清工程款。2016年9月20日，受和祥公司委托，亿诚公司出具《评审报告》，该报告评审范围为图纸范围内的所有内容，包括主楼和室外部分。评审依据为：1.《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。2.建设单位报送的工程结算书。3.建设单位报送的施工图纸。4.材料价格按《河南省工程造价信息-洛阳专刊》2011年12月份调整，不全者按同时期市场价计入。审定金额为87584381.57元。所有不属于施工单位室外配套设施均未包含在本次结算中。2016年9月26日，和祥公司、丰李公司、亿诚公司在工程结算审定表上盖章并由负责人用印。亿诚公司出具的工程结算评审汇总表注明审定金额土建工程为70929829.92元，电气工程为5466255.11元，给排水工程为918449.79元，采暖工程为679976.75元，通风消防工程为5047300元，低压配电及设备工程为2523650元，室外工程为2018920元，工程造价合计87584381.57元。2011年1月24日至2018年2月9日，和祥公司向丰李公司账户和丰李公司项目经理韩中民账户支付部分工程款，丰李公司项目经理韩中民向和祥公司出具工程款收据。丰李公司向和祥公司开具建筑业统一发票14493800元，增值税普通发票37090581元，和祥公司认可丰李公司已开具并交付了87584381.57元发票。另查明，和祥公司就案涉工程分别于2012年10月10日向洛阳市建设工程社会保险管理办公室交纳社保费859200元、2014年6月30日交纳社保费850000元、2015年4月21日交纳社保费78288元，合计交纳社保费1787488元，丰李公司分别于2013年2月5日领取社保费644400元、2014年9月2日领取社保费637500元，2015年9月8日领取社保费58716元，合计领取社保费1340616元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程属于依法必须进行招标的项目，和祥公司在未履行招标程序的情况下，与丰李公司就案涉工程签订多份协议书，双方之间签订的《施工合同补充协议书》《补充协议书》均为无效。但丰李公司作为承包人已实际完成案涉工程施工，且经竣工验收合格，其主张由发包人和祥公司支付工程价款，应予支持。本案争议的焦点一是案涉工程总价款及和祥公司已付工程款数额如何认定。二是如果欠付工程款，利息应如何计算。三是丰李公司是否逾期交工，应否支付逾期交工违约金。四是丰李公司主张的保全担保费应否支持。关于案涉工程总价款及和祥公司已付工程款数额问题。一、案涉工程总价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”2016年9月26日，和祥公司、丰李公司在亿诚公司出具的工程结算审定表上盖章，应视为双方对案涉工程价款达成了新的结算意见，和祥公司辩称该评审报告仅为丰李公司出具发票提供，不能作为认定工程款的依据，但与本案查明事实不符，本案应以双方均予认可的工程结算审定表中87584381.57元为案涉工程总价款。丰李公司主张电梯工程、消防工程、室外工程计价450万元应另行计算的意见，因亿诚公司出具的工程结算评审汇总表显示消防工程、室外工程已计入评审总价，电梯工程款项由和祥公司代付且未计入评审总价，该意见不予采纳。丰李公司关于对室外工程造价鉴定的申请亦无必要，本院不予准许。二、和祥公司已付工程款数额。（一）和祥公司向丰李公司支付工程款数额。1.2011年1月24日、2012年6月1日付款数额。丰李公司主张未实际收到该两张收据中部分款项，经查，该两张收据均加盖丰李公司财务专用章且有丰李公司项目经理韩中民签字，与丰李公司出具的其他收据并无差别，丰李公司不予认可但不能作出合理解释说明，该两笔工程款数额应以丰李公司出具的收据注明金额认定为4623800元。2.关于2017年12月25日至2017年12月28日和祥公司向丰李公司支付工程款12318416元。丰李公司主张通过韩中民账户向和祥公司指定的张桃利账户返还11404474元，和祥公司予以认可，本院予以确认。该笔工程款认定为913942元。以上和祥公司向丰李公司支付工程款数额为50607742元。（二）和祥公司向韩中民支付工程款数额。1.2012年4月25日张恩海出具的停工误工费6万元丰李公司不认可，和祥公司不能证明系丰李公司案涉工程支出，不予认定。2.2013年6月8日和祥公司向杨颖波转账支付30万元，丰李公司虽不认可，但有杨颖波出具的证明予以佐证，且该证明注明系祥和苑塑钢窗工程款，属于丰李公司施工项目，应予认定。3.社保费问题。经查，亿诚公司出具的《评审报告》未计取社保费，和祥公司与丰李公司在《补充协议书》约定社保费由和祥公司缴纳，和祥公司在双方最终结算中从丰李公司工程款中扣回。丰李公司实际领取社保费1340616元，该笔款项应计入和祥公司已付工程款。4.电梯款问题。经查，《补充协议书》约定电梯施工系丰李公司施工内容，且该项目未计入《评审报告》，和祥公司代为支付147万元电梯款应在双方结算工程款中予以扣除，即应计入和祥公司已付工程款。5.2013年10月6日王延卿出具的借条，和祥公司虽提交任庆如出具的防火防盗门付款情况说明，但双方签订的《施工合同补充协议》约定任何人不得从和祥公司直接借支，因此，该笔款项不应计入和祥公司已付款，和祥公司可另行主张权利。6.2014年7月14日17590元丰李公司不予认可，和祥公司亦未提交证据证明其实际支付该款项，本院不予认定。7.2014年12月2日张桃利向韩中民账户转账支付100万元，因丰李公司不予认可，且和祥公司不能证明系支付案涉工程款，不予认定。8.2017年6月70万元抵房款，因系和祥公司单方出具，无丰李公司签字或盖章确认，丰李公司认可511528元，应以此数额计入和祥公司已付款。以上和祥公司向韩中民支付工程款数额为17258102.21元（不含和祥公司代付电梯款193500元）。（三）和祥公司代付第三方工程款。1.2013年11月18日污雨水顶管工程费55000元。和祥公司与洛阳慧安建筑劳务有限公司签订的《顶管施工合同》约定施工地点为祥和苑院内，工程简介主要是祥和苑内污雨水顶管网与市政管网连接，属于丰李公司施工承包范围，应计入和祥公司已付款。2.电气安装工程施工费。和祥公司主张其于2011年6月8日至2019年向河南康隆电力装备有限公司代付款3371719.64元，2019年付款271755.54元无相应票据，不予认定。其他代付款3099964.1元和祥公司与河南康隆电力装备有限公司签订的《电气安装合同》约定施工范围为从供电局高压电源接火处至小区所有分电表处（含电表）供电安装工程，属于丰李公司施工承包范围，应计入和祥公司已付款。3.和祥公司代付电梯款193500元。其他各项款项丰李公司均不予认可，且和祥公司不能证明其向第三方支付的款项属于丰李公司施工承包项目范围，因此，和祥公司代丰李公司向第三方支付工程款为3348464.1元。以上，和祥公司共向丰李公司支付工程款为71214308.31元（50607742元+17258102.21元+3348464.1元=71214308.31元）。截止2018年2月9日，和祥公司欠付丰李公司工程款为16370073.26元（87584381.57元-71214308.31元=16370073.26元）。截止2014年7月30日，和祥公司欠付工程款为19695507.36元，截止2015年6月30日，和祥公司欠付工程款为19195507.36元。关于欠付工程款利息如何计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”案涉工程已于2014年7月30日经五方竣工验收，和祥公司应于2014年7月30日起支付欠付工程款的利息。因双方签订的《施工合同补充协议书》《补充协议书》均为无效，丰李公司主张应按月息1.5%计算利息的意见不予支持。和祥公司于2015年4月9日出具《承诺书》，应视为其对欠付工程款付款方式、数额及利息标准作出变更，其应按照《承诺书》约定履行支付工程款义务。因该工程款利息计付标准过高，本院酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计付。即和祥公司应自2014年7月30日起以欠付工程款19695507.36元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2015年6月30日起以欠付工程款19195507.36元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计付利息。丰李公司关于利息主张超过该部分均不予支持。关于丰李公司是否逾期交工，应否支付逾期交工违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”经查，双方签订的《施工合同补充协议书》约定工期为540日历天。除不可抗拒的自然灾害外及不可预见因素以外，竣工日期为有效日期。工期顺延需甲方、监理方文字确认后方可生效。若因乙方原因造成工期延误，每延误一天，甲方按0.3万元/天作为违约金扣除，累计超过一个月甲方按照0.6万元/天作为违约金扣除，累计超过二个月甲方有权终止合同，乙方无条件退场，并赔付甲方所有损失，另扣除10万元履约保证金作为违约金。丰李公司自认案涉工程于2012年7月13日正式开工，虽该《施工合同补充协议书》无效，但丰李公司至2014年7月30日竣工验收逾期197天，且丰李公司抗辩称案涉工程未取得建设工程施工许可证、和祥公司拖欠工程款、恶劣天气等均不属于合理延长工期的理由。因此，在和祥公司损失确实存在又难以举证的情况下，和祥公司主张参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款确定和祥公司损失符合常理，丰李公司应向和祥公司支持逾期交工违约金1182000元（6000元×197天=1182000元）。关于丰李公司主张的保全担保费的承担问题。丰李公司基于和祥公司拖欠工程款未予偿还的行为，造成丰李公司提起诉讼主张权利，申请诉讼保全交纳的担保费为损失性质，与和祥公司的违约行为具有因果关系，和祥公司辩称丰李公司违约应自行承担保全担保费的主张不能成立，丰李公司关于和祥公司应承担保全担保费18000元的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、洛阳和祥置业有限公司于本判决生效之日起十五日内偿付洛阳市丰李建筑工程有限公司工程款16370073.26元及利息（以19695507.36元为基数，自2014年7月30日起计至2015年6月3日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以19195507.36元为基数，自2015年6月4日起计至2015年6月29日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以19195507.36元为基数，自2015年6月30日起计至2015年12月24日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以18995507.36元为基数，自2015年12月25日起计至2017年6月30日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以18483979.36元为基数，自2017年7月1日起计至2017年11月12日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以17484015.26元为基数，自2017年11月13日起计至2017年12月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以16570073.26元为基数，自2017年12月27日起计至2018年2月8日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以16370073.26元为基数，自2018年2月9日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以16370073.26元为基数，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；二、洛阳和祥置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳市丰李建筑工程有限公司保全担保费18000元；三、洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳和祥置业有限公司逾期交工违约金1182000元；四、驳回洛阳市丰李建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回洛阳和祥置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费192134元，由洛阳市丰李建筑工程有限公司负担62134元，洛阳和祥置业有限公司负担130000元；案件反诉受理费63178元，由洛阳市丰李建筑工程有限公司负担5000元，洛阳和祥置业有限公司负担58178元，保全费10000元，由洛阳和祥置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年七月十六日书记员  麻琳娜