文书内容湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初4754号原告湖南日成新材料有限公司，住所地株洲市芦淞区航空路86号。法定代表人易闯，公司总经理。委托代理人彭忠森，湖南旷真律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为起诉；提起管辖异议；提起反诉；办理财产保全；参加庭审；放弃、变更诉讼请求；和解、调解；提起上诉；申请执行并处理执行阶段各项事宜；提交、签收、受领本案诉讼文书等，以及一般代理的各项权限。被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区公园路11号。法定代表人宁必军，公司董事长。委托代理人贺鹏举，男，1985年8月14日出生，汉族，湖南省长沙市人，户籍地湖南省长沙市天心区，系公司法务部部长，代理权限为特别授权，即代为有权增加、变更、放弃诉讼请求；和解、调解；反诉、上诉等。委托代理人戴志刚，湖南法健律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司，住所地株洲市渌口区渌口镇青龙湾中心安置镇51栋3号。法定代表人任卫红，公司总经理。委托代理人贺鹏举，男，1985年8月14日出生，汉族，湖南省长沙市人，户籍地湖南省长沙市天心区，系公司法务部部长，代理权限为特别授权，即代为有权增加、变更、放弃诉讼请求；和解、调解；反诉、上诉等。委托代理人谢揽宇，男，1989年12月2日出生，汉族，湖南省城步苗族自治县人，户籍地湖南省城步苗族自治县，系公司职员，代理权限为一般代理。原告湖南日成新材料有限公司（以下简称“日成公司”）与被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称“五矿二十三冶第二公司”）、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司（以下简称“五矿二十三冶第二公司渌口区分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法由审判员黄爱武适用简易程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告日成公司的委托代理人彭忠森、被告五矿二十三冶第二公司的委托代理人戴志刚、五矿二十三冶第二公司渌口区分公司的委托代理人谢揽宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南日成新材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司向原告支付混凝土货款人民币3100695.5元，被告五矿二十三冶第二公司承担补充偿还责任；2、判令被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司向原告支付截止至2019年10月11日止的违约金共计303203元，并支付自2019年10月18日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（以欠付的货款为计算基数，按照日万分之三的标准计算至全部付清之日止），被告五矿二十三冶第二公司承担补充偿还责任；3、判令被告向原告支付原告为实现债权而支付律师费200000元；4、判令被告承担全案全部诉讼费用（含诉讼费、保全费、保函费）。在审理过程中，原告变更诉讼请求：将原诉讼请求第2项变更为：判令被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司向原告支付截止至2019年10月15日止的违约金共计97929.4元，并支付自2019年16日起至全部货款清偿之日止的违约金（以欠付的货款为基数，按照日万分之三的标准计算），被告五矿二十三冶第二公司承担补充偿还责任。事实与理由：五矿二十三冶第二公司渌口区分公司因承建“惠天然城市公园中央小镇E区、高层区8#、9#、10#、11#、12#”工程项目需要于2018年8月与原告签订了《预拌混凝土采购合同》，合同约定被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司购买原告生产的混凝土，并对混凝土的供货标准、供货时间、合同供应量、合同金额、交易地点和技术要求、供货数量等等进行了约定。合同签订后，湖南日成新材料有限公司严格按照双方的约定向被告供应和运输混凝土，截止至2019年10月11日，原告已经供应和运输混凝土总金额为4780040.5元，被告已经支付的混凝土货款为1679345元，被告尚欠付原告货款为3100695.5元，根据《预拌混凝土采购合同》及合同法的规定，被告应当向原告支付截止至2019年10月11日止的违约金303203元和律师费200000元。因原告多次催要无果，故原告诉至法院。被告五矿二十三冶第二公司辩称：1、根据法律规定，只有在本案中被告五矿二十三冶渌口区公司没有支付能力的情况下，被告五矿二十三冶第二公司才承担支付责任；原告没有任何证据证明被告五矿二十三冶渌口区公司没有支付能力,故原告对被告五矿二十三冶第二公司的请求缺乏事实依据；而原告要求被告五矿二十三冶第二公司承担补充责任，也没有法律依据；2、关于双方货款金额及已经支付的金额，我们没有异议；但是对于利息及目前到期的逾期付款金额，我们认为根据双方合同第六、七、十三条的约定，目前来说被告方只需要支付到70%，而货款的起付日期应当是以发票开具为准，而逾期利息的计算，因为原告一直没有书面通知被告方，不符合双方的约定，故只能按人民银行公布的贷款利率4.35%计算到2019年8月20日，从2019年8月20日起，应当按银行间同业拆借利率计算，2019年8月20日至9月20日是4.25%，9月20日至今是4.20%。至于本案不能适用于合同法第一百六十七条的理由是：一、本案不是一个货物、一次标的的分期付款合同，而是双方滚动式供货、滚动式付款的合同，与前述第一百六十七条的立法本意不符，并且，双方的约定首先应适用于法律的规定，因为这是民事行为，那么在目前约定条件以及原告方在先义务没有满足的情况下，不能适用前述第一百六十七条，归纳为第一百六十七条的适用必需在符合双方约定的条件成就及满足以后，若没有上述条件则不能适用第一百六十七条；具体的利息计算方式我方以书面形式提交法庭，我们认为欠付利息金额为36545.29元，到期逾期的金额为1666683.35元。被告五矿二十三冶渌口区公司的辩称意见同被告五矿二十三冶第二公司的辩称意见一致。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人提交的无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：被告提交的证据2系付款证明，原告对真实性无异议，但对被告证明内容中的付款时间有异议，本院认为，原告对收款时间有异议，但未提交反驳证据，故本院对被告提交的证据中的付款时间依法予以采信，关于付款金额，因双方对付款总金额为1679345元的事实均无异议，故本院对被告提交的证据2依法予以采信。经审理查明，原告日成公司系2015年3月26日成立的有限责任公司，经营范围为：预拌混凝土、干混砂浆生产、销售。被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司系2003年8月7日成立的有限责任公司，经营范围为：冶炼工程施工、房屋建筑工程施工、市政公用工程施工等，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司（原名名称为：五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司株洲县分公司，2019年9月25日公司名称变更为：五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司）系2018年4月9日成立的有限责任公司分公司，属于被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的分公司，经营范围为：在总公司经营范围内承接业务。2018年8月，原告日成公司与被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司签订了一份《预拌混凝土采购合同》，约定：“需方单位：五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司株洲县分公司。供方单位：湖南日成新材料有限公司。供货产品名称：预拌混凝土、润管砂浆……产品交付方式：供方负责送货到需方工程现场指定点。交付地点和接货单位：工程施工现场：株洲市渌口镇惠天然城市公园中央小镇E区、高层区施工现场。接货签收人：钟职其。……价款结算：……双方在每月10日前核对本月度供货产品实际到货验收数量，核对无误后签字确认，每月结算一次，由供方按结算金额开具并向需方提供等额增值税发票，如是汇总开具发票，还需提供由税控系统打印的销售清单。结算时与验收清单同时作为发票的附件，作为付款依据。……付款方式：月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。……违约责任：……4、确因需方资金紧张不能如约付款，供方可以采取下述措施并不再主张收取其他任何费用。4.1供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息。……”该合同签订后，原告按照约定向被告提供预拌混凝土，双方之间按月进行结算对账。2019年8月28日，经双方结算并制作结算对账单并由原、被告双方签字确认：截止至2019年8月25日，原告按照被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司的要求供货预拌混凝土的总价金额共计4780040.5元，被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司共计向原告支付了货款1679345元（其中，于2018年9月20日支付了129345元，于2018年11月27日支付300000元，于2019年1月30日支付300000元，于2019年4月18日支付500000元，于2019年5月23日支付450000元），剩余货款3100695.5元未支付。因被告未支付到期货款，酿成本案纠纷。另查明，原告日成公司已经向被告五矿二十三渌口区分公司开具了8张增值税发票，总金额为4780040.5元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案审理的重点为：1、被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司是否应当支付原告混凝土货款3100695.5元；2、被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司是否应当向原告支付截止至2019年10月11日止的违约金303203元，并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年10月18日起至欠款全部付清之日止的后续违约金；3、被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司是否应当向原告支付为实现债权的律师费200000元；4、被告五矿二十三冶第二公司对被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司上述债务是否应承担补充偿还责任。现分析如下：1、被告是否应当支付原告混凝土货款3100695.5元。原告与被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司之间签订的《预拌混凝土采购合同》（以下简称“《采购合同》”）系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，成立并合法有效，双方均应当按照合同的约定享受权利并履行义务。根据《采购合同》约定，原告日成公司向被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司提供预拌混凝土及砂浆，被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司应当在供货次月15日前支付上月的70%货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%；余款在单项项目主体封顶后一年付清。该约定属于分期付款的约定，符合分期付款买卖合同的特点。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同……”之规定，因原被告双方于2019年8月28日制作的《结算对账单》显示：截止至2019年8月25日，原告向被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司供货预拌混凝土共计4780040.5元，被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司应当按照合同约定先向原告支付到期货款：所供货款总金额70%的货款即3346028.35元（4780040.5元×70%），又因被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司现仅向原告支付了到期货款1679345元，剩余到期货款1666683.35元未支付。该未支付的到期货款已经超过全部货款的五分之一，故原告可以依据法律规定要求被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司支付剩余全部价款3100695.5元（4780040.5元-1679345元），故本院对原告要求被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司支付剩余全部货款3100695.5元的诉讼请求依法予以支持。2、被告是否应当向原告支付截止至2019年10月11日止的违约金303203元，并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年10月18日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。根据《采购合同》约定的付款方式“月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。”以及违约责任“供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息。”之约定，因被告未按照约定的期限支付到期货款，故应当按照约定的每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息，根据被告支付货款的情况，暂计算至2019年10月15日止的违约金为88313.58元，实际计算方式如下表：            序号              对账日期              对账金额              次月15日应付款金额（70%）              实际付款日期及付款金额              到期未付款累计金额              逾期天数              日利率万分之三                  1              2018.9.4              129345元              2018.9.15      付90541.5元                            90541.5元              5              135.81元                                                                          2018.9.20实付129345元              0                                              2              2018.10.11              379720              2018.10.15付265804元                            227000.5元              31              2111.10元                  3              2018.11.6              565285              2018.11.15付395699.5元                            622700元              12              2241.72元                                                                          2018.11.27实付300000元              322700元              18              1742.58元                  4              2018.12.3              508865              2018.12.15付356205.5元                            678905.5元              31              6313.82元                  5              2019.1.2              398605              2019.1.15付279023.5元                            957929元              15              4310.68元                                                                          2019.1.30实付300000元              657929元              16              3158.06元                  6              2019.2.15              15225元              2019.2.15      付10657.5元                            668586.5元              59              11833.98元                  7              2019.3.26              351332.5              2019.4.15付245932.75元                            914519.25元              3              823.07元                                                                          2019.4.18实付500000元              414519.25元              27              3357.61元                  8              2019.4.25              568015              2019.5.15付397610.5元                            812129.75元              8              1949.11元                                                                          2019.5.23实付450000元              362129.75元              23              2498.70元                  9              2019.5.27              628298              2019.6.15付439808.6元                            801938.35元              30              7217.45元                  10              2019.6.26              408840              2019.7.15付286188元                            1088126.35元              31              10119.58元                  11              2019.8.8              826510              2019.8.15付578557元                            1666683.35元              61              30500.31元                                                            计算至2019.10.15                                                                          合计                            4780040.5              3346028.35元              1679345元              1666683.35元                            88313.58元      2019年10月15日之后的违约金，应当以到期未支付的货款1666683.35元为计算基数，按照日利率万分之三的标准，计算自2019年10月16日起至该款项付清之日止。剩余货款1434012.15元，因系依据法律规定加速实现的债权，不符合原被告双方在《采购合同》中约定的“延迟付款”的情形，故不适用双方在该合同中约定的违约条款，故本院原告主张的该部分的违约金依法不予支持。被告辩称：原告没有向被告发出逾期利息的书面通知，不符合合同约定，故只能按照人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月20日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，根据双方在《采购合同》中“需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息”之约定，根据该约定，“书面通知”并非原告主张逾期利息的前置义务，原告主张逾期利息只需提出书面请求即可，现原告以起诉的方式在民事诉状中主张逾期利息亦属于“书面要求”的范畴，故本院对被告的该辩称意见依法不予采纳。另外，如被告在本院判决之后偿还上述货款本金3100695.5元，则其所偿还的货款本金原则上系首先偿还合同约定的到期应付的70%部分的货款（1666683.35元），该70%部分的货款本金偿还完毕后偿还的部分，才系偿还法律加速实现的货款债权即剩余30%部分的货款。3、被告是否应当向原告支付为实现债权的律师费200000元。因原、被告双方在合同中没有对实现债权的律师费进行约定，且原告亦未提交充分有效的证据证明其为实现债权所花费的律师费，故本院对原告该项诉讼请求依法予以驳回。4、被告五矿二十三冶第二公司是否应对被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司的上述债务承担补充偿还责任本院认为，因被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司系被告五矿二十三冶第二公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”之规定，故本案诉争的债务可首先由被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司名下的财产承担，再由开办其的被告五矿二十三冶第二公司承担补充偿付责任。故原告诉请被告五矿二十三冶第二公司对被告五矿二十三冶第二公司渌口区分公司的债务承担补充责任，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司于本判决生效后十日内一次性向原告湖南日成新材料有限公司支付拖欠的货款人民币3100695.5元，并向原告支付逾期付款利息88313.58元（已暂计算至2019年10月15日，之后的利息以未支付的1666683.35元货款为计算基数，按照日万分之三的标准向原告支付至该款全部付清之日止）；二、由被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司对本判决第一项确认的被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司的债务承担补充偿付责任；三、驳回原告湖南日成新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币35632元，减半收取人民币17816元，财产保全费人民币5000元，以上共计人民币22816元，由原告湖南日成新材料有限公司承担人民币2627元，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司承担人民币20189元（原告已全部预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  黄爱武二〇一九年十二月十八日法官助理陈帆书记员曹玲附：判决书引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。