重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1451号上诉人（原审原告）肖鹏。委托代理人何廷林，重庆金牧律师事务所律师。委托代理人潘艳，重庆金牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆今瑜医药股份有限公司，住所地重庆市南岸区长电一支路2号附1号厂房12号1、2、3楼。法定代表人林川，董事长。委托代理人冉正昆，重庆洛书律师事务所律师。委托代理人李红，重庆洛书律师事务所律师。上诉人肖鹏因与被上诉人重庆今瑜医药股份有限公司（以下简称“今瑜公司”）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的(2015）南法民初字第08963号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明：2014年3月31日，肖鹏、今瑜公司及重庆能源职业学院签订了《重庆市普通高等学校毕业生就业协议书》，约定今瑜公司同意录用肖鹏在物流部送货岗位工作，工作地点为重庆，报到时间为2014年7月1日。2014年9月11日，肖鹏向今瑜公司递交了《社会保险延缓缴纳申请》称，现因本人不能及时向公司提供办理社保的相关材料，致使公司不能及时为本人办理相关社保关系。鉴于准备办理社保所需材料需要一些时间，故本人特向公司申请延缓缴纳，待本人材料齐全时再行办理社保关系。在未缴纳期间，本人自愿放弃社保相关福利，与之发生的相关责任及纠纷与公司无关。工作期间，今瑜公司没有为肖鹏办理社会保险缴纳手续。据肖鹏提供的《中国民生银行个人账户对账单》显示，以今瑜公司为付款方的工资转账记录包括：2014年10月分两笔支付的773.70元和2147.79元，共计2921.49元；2014年11月分两笔支付的1063.73元和2119.39元，共计3183.12元；2014年12月分两笔支付的1117.90元和2521.75元，共计3639.65元；2015年1月分两笔支付的1063.73元和2220.58元，共计3284.31元；2015年2月分两笔支付的927.57元和2134.13元，共计3061.70元。用人单位对劳动者工资支付的数额、时间应当书面记录并保存备查，经释明，今瑜公司拒不提供相应的工资发放记录，应当就此承担举证不能的不利后果，故本院参照银行流水中能够查明的工资数额对肖鹏的平均工资＝（2921.49元+3183.12元+3639.65元+3284.31元+3061.70元）÷5个月＝3218元/月进行认定。2015年4月1日，肖鹏就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于同日向今瑜公司送达了申请书副本并于2015年6月10日出具了《超时未审结案件证明书》。肖鹏向一审法院诉称，其于2014年2月到被告今瑜公司从事驾驶员工作。劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险费用。原告自至被告单位工作以来，每天至少工作9小时，休息日和法定节假日也没有安排休息，被告从未支付原告任何加班工资。2015年4月1日，原告向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，被告收到仲裁申请书后于2015年4月9日要求原告签署空白的劳动合同，原告予以拒绝，被告因此便于次日不准原告进行单位上班。现原告起诉来院，要求判决：1.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额33814元；2.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿3074元。今瑜公司向一审法院答辩称，原、被告双方已经签订了书面劳动合同，不应当支付双倍工资；原告主张的经济补偿不符合法律规定，也不具备事实要件，故不同意原告的诉讼请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原、被告及重庆能源职业学院所签订的三方协议已经就建立劳动关系和劳动者的工作部门、工作岗位、报到时间等劳动合同的必备条款均予以了约定，可以确定双方就建立劳动关系已经达成合意和签订了书面劳动合同，故本院对原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求按照在本单位的工作年限支付经济补偿。缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。本案中，依法为劳动者缴纳社会保险费用是被告作为用人单位的法定义务，其并不能基于与劳动者达成延缓缴纳的合意而得到豁免。况且，原告在被告处已经工作长达9个月，被告一直没有为原告办理社会保险费缴纳手续，该不法状态一直处于存续期间，故本院对于被告的抗辩理由不予采信。被告未依法为原告缴纳社会保险费用，原告以此为由要求解除劳动关系并享受经济补偿的主张符合法律规定，本院对此予以支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方约定的到岗时间为2014年7月1日，该时间点即为双方劳动关系的建立时间。劳动者解除劳动关系的意思表示自到达对方时产生法律效力，鉴于原告在提起仲裁申请前并未向被告主张解除劳动关系，故本院认定原告提起的要求享受解除劳动关系经济补偿的仲裁申请书副本于2015年4月1日送达被告为双方劳动关系的解除时间。被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿＝3218元/月×1个月＝3218元。因原告对此只主张了3074元，本院对此予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆今瑜医药股份有限公司于本判决生效后三日内支付原告肖鹏解除劳动关系的经济补偿3074元。二、驳回原告肖鹏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收5元，由被告重庆今瑜医药股份有限公司负担，本院决定予以免收。一审判决后，肖鹏不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间缺乏订立劳动合同的真实合意，一审法院认定双方已签订书面劳动合同依据不足，请求撤销原判并改判被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同的双倍工资差额33814元。今瑜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审法院查明的事实与一审相同。本院认为，本案系劳动合同订立、履行引发的纠纷，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人是否依法履行劳动合同的书面缔约义务。对此，应纳入劳动合同订立的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”对于劳动合同的内容要求，第十七条明确，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”仅就条文性质，前述劳动合同法第十七条属于管理性强制性规定，其目的在于以书面的合同条款固化劳动者的基本劳动权益保障,部分必备条款的缺失并不当然影响合同文本的效力。本案中，被上诉人拟证明其书面缔约义务履行情况，一审举示了《重庆市普通高等学校毕业生就业协议书》，该份书证其实质性内容具备主体、期限、工作内容、劳动报酬等劳动合同的基础条款，具有劳动合同的基本性质，一审据此认定被上诉人完成书面缔约义务并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖鹏负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年五月二十三日书 记 员  汪腊梅