天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终386号上诉人(原审被告)盛唐世纪(天津)装饰设计有限公司。法定代表人杨春华,总经理。委托代理人金桂花,天津融汇(滨海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)天津渤海湾广告传媒有限公司。法定代表人王连德,董事长。委托代理人王欢欢,女,天津渤海湾广告传媒有限公司总经理。上诉人盛唐世纪(天津)装饰设计有限公司因与被上诉人天津渤海湾广告传媒有限公司广告合同纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院于2015年8月5日受理,2015年12月1日作出的(2015)滨塘民初字第6695号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后,依法组成合议庭,并于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人金桂花,被上诉人委托代理人王欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明,2014年7月20日,原、被告签订《公交车身广告发布合同》,约定被告(甲方)委托原告(乙方)在天津市公交车上制作、发布广告,广告内容为盛唐装饰,发布期限为12个月,发布日期以实际上刊日期为准。合同约定公交车线路及发布数量为936路、124路、502路、507路、508路、816路各1台车,广告发布形式为左右后三侧车身,广告发布费共计161000元。付款方式为:合同签订之日起三日内,被告向原告支付广告发布费50000元;广告上刊后一个月内支付广告发布费46600元;广告发布第三个月内支付40%的广告发布费64400元。另合同第十三条约定:“若甲方未按约定付款,甲方应每日按逾期金额的5‰支付违约金,如甲方未按约定日期超过十日内付款,乙方有权终止合同,并要求甲方按合同总款的10%向乙方支付违约金。”合同签订后,被告于2014年7月23日向原告支付广告发布费40000元,原告于2014年8月4日为被告制作并完成车身广告的发布工作,后通知了被告,但被告未能依约支付后期广告费。2014年11月24日,原告向被告发出《应收款确认函》,主张截至2014年11月24日被告尚欠原告广告款合计111000元。被告于2014年11月27日在该函件上签字、盖章,对所欠原告款项予以确认。在合同履行过程中,因507路公交车提前换车,该车广告于2015年3月27日下刊。2015年2月9日,原936路(车牌号津A×××××,自编号09-0097)车身广告因故下刊,后原告重新为被告在另一辆936路公交车上(车牌号津A×××××,自编号09-0189)发布广告。2015年5月1日,天津滨海新区公交集团公司向原告发出《关于停止发布单层公交车身广告的告知函》,告知原告自2015年5月1日起,单层公交车不得发布车身广告,正在发布期中的单层车身广告需做下刊处理。为此,原告陆续将涉案公交车身广告下刊。具体各路公交车身广告下刊时间为:507路下刊时间为2015年3月27日;502路下刊时间为2015年5月15日;936路(车牌号津A×××××,自编号09-0189)下刊时间为2015年6月30日;816路下刊时间为2015年6月30日;508路下刊时间为2015年6月30日;124路下刊时间为2015年6月30日。根据各路公交车身广告实际刊登时间计算(即:广告发布费=媒体费/365天*实际发布天数+制作费),可得出:124路公交车广告款为21000/365*331+3000=22043.84元;502路公交车广告款为26000/365*285+3000=23301.37元;507路公交车广告款为26000/365*236+3000=19810.96元;508路公交车广告款为23000/365*331+3000=23857.53元;816路公交车广告款为17000/365*331+3000=18416.44元;936路公交车广告款为30000/365*331+3000=30205.48元;六路公交车广告发布费共计137635.62元,减去被告已付款40000元,至今被告尚欠原告广告发布费97635.62元未付。经多次催要未果,原告于2015年8月5日向原审法院提起诉讼。原告提起诉讼,请求依法判令:1、被告向原告支付广告费97635.62元;2、被告向原告支付合同总金额10%的违约金,即16100元;3、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为,原、被告签订的《公交车身广告发布合同》系双方当事人真实意思表示,合法有效,对双方当事人具有约束力。合同签订后,原告依约完成了车身广告的制作、发布工作,被告应按合同约定的付款方式及车身广告实际刊登时间履行支付对价广告费的责任。关于涉案公交车身广告的上刊、下刊时间及被告应支付广告费数额问题,原审法院认为,原告提供的公司业务员王阳与被告公司经理张浩的手机短信及微信记录、发送邮件截屏、车身广告照片、车身广告制作费明细、天津滨海新区公交集团公司出具的《关于停止发布单层公交车身广告的告知函》、《广告下刊证明》等证据材料已形成证据锁链,可证实原告主张的涉案公交车身广告具体上刊、下刊时间,虽被告不予认可,但被告并无充分理由及相关证据推翻原告的证据及其主张,被告主张的上刊、下刊时间均为推算,也无证据加以证实,故原审法院对原告主张的六路公交车车身广告的上刊、下刊时间予以确认。庭审中,原、被告对广告发布费的计算方式陈述一致,根据六路公交车身广告实际刊登时间计算,广告发布费总额应为137635.62元,减去被告已付款40000元,被告应向原告支付广告发布费的数额为97635.62元。根据合同约定的付款方式,上述款项均已到期,故原审法院对原告要求被告支付广告费97635.62元的主张予以支持。关于被告应否承担支付违约金的责任及违约金的计算方式问题,原审法院认为,原告完成被告委托的车身广告制作、发布工作后,被告理应按合同约定的付款方式如期向原告支付广告费,在原告发函催要的情况下,被告对欠款进行了确认,但未能依约付款。在合同履行过程中,虽然存在因双方当事人之外的原因导致车身广告提前下刊合同提前终止的情况,但并不影响被告的付款责任,被告拖欠原告广告费至今未付,其行为已构成违约,应承担支付违约金的责任。但鉴于存在广告费实际金额与合同约定不一致的情况,原告依据合同第十三条第二项之规定,主张按合同约定广告费总款的10%计算违约金,显失公平。参考合同约定的违约金计收比例、广告费实际金额及被告已付款情况,原审法院酌情确定按被告欠付广告费数额的10%计算违约金,即97635.62元×10%=9763.56元。综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条之规定,判决如下:一、被告盛唐世纪(天津)装饰设计有限公司于本判决生效后十日内向原告天津渤海湾广告传媒有限公司支付广告发布费97635.62元、违约金9763.56元,合计107399.18元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2624元,减半收取1312元,原告负担99元,被告负担1213元。原审判决作出后,上诉人盛唐世纪(天津)装饰设计有限公司不服提起上诉,其上诉请求:发回重审或者改判上诉人应当支付的剩余广告款73452.05元,不支付违约金,驳回被上诉人其他诉讼请求。主要事实和理由:1.一审法院颠倒了举证责任的承担;2.一审法院认定事实不清,证据不足。被上诉人天津渤海湾广告传媒有限公司辩称,请求驳回上诉人请求,同意一审判决,维持原判。主要事实理由:被上诉人在一审中已经完成了举证责任,且所提供证据真实合法有效。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为,双方签订的合同合法有效,双方当事人应当按照合同约定行使权利,履行各自的义务。合同签订后,被上诉人已经按照合同约定履行了合同义务;上诉人一方仅履行了合同约定的部分义务,未按照合同约定全面履行给款的义务,因此,上诉人有义务按照合同的约定全面履行给款的义务。关于被上诉人的履行义务的范围,原审认定并无不妥,原审法院以此计算由被上诉人给付欠付的广告费正确,应予支持。关于违约金部分,双方当事人有明确约定,上诉人一方未履行合同约定的给款义务,构成违约,应当承担违约责任。一审法院酌情调整违约金没有违反法律规定,被上诉人虽有异议,但没有上诉,对其要求变更的意见不予审查。上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据,其上诉理由不成立。综上,原审法院的判决是正确的,上诉人的上诉请求缺乏依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。上诉案件受理费2448元,由上诉人盛唐世纪(天津)装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘海东审 判 员  刘 杰代理审判员  王玉晓二〇一六年二月六日书 记 员  韩 笑