广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18404号上诉人（原审被告）：张丽静，女，1982年6月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：赵明韬，男，1974年4月11日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，系张丽静丈夫。委托诉讼代理人：姚铁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富弘房地产投资顾问有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道振业山峦山谷花园二期商铺E-F区075号。法定代表人：徐晓亮，总经理。委托诉讼代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。原审第三人：卢波，男，1973年3月13日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。上诉人张丽静因与被上诉人深圳市富弘房地产投资顾问有限公司（以下简称富弘公司）、原审第三人卢波居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张丽静上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决违反法定程序。上诉人在一审程序中向法院补充提交了第11组证据，即证据37-41，用于证明仅就在先案件判决“认定张丽静违约”而言，该违约仅导致“继续履行合同”，与是否签署《深圳市二手房买卖合同》没有因果关系，且即使假定在“继续履行合同”时签署《深圳市二手房买卖合同》是必要程序，那么导致最终未能签署《深圳市二手房买卖合同》的原因及责任在于“卢波拒绝‘继续履行合同’构成严重违约且进而有卢波提起强制执行”，而一审法院却没有对该组补充证据组织质证，也没有在原审中列明或使用该组补充证据，显然违反法定程序。二、原审法院认定事实错误。（一）原审法院没有认定“被上诉人居间的合同已得到全面履行且因强制执行程序而无需签订《深圳市二手房买卖合同》”，显属错误。居间的目的在于促成交易，而交易已完全完成，房产已过户到卢波名下，所以签订《深圳市二手房买卖合同》并不是必要程序，被上诉人仅以此为由要求上诉人承担违约金并不成立，其完全能以交易已完成为由向第三人卢波主张佣金。（二）原审法院认定双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，该认定明显错误。双方已签订《深圳市二手房买卖合同》。1.两份《佣金及必要费用确认及支付承诺书》均载明被上诉人已为双方提供了全面的居间服务，并撮合买卖双方于2015年12月12日签订了《二手房买卖合同》，该合同就是《深圳市二手房买卖合同》。2.上诉人和被上诉人均向法院提交了上述《二手房买卖合同》，且双方均确认该合同的真实性。（三）假定《深圳市二手房买卖合同》不是上述《二手房买卖合同》且未签订，原审法院认定被上诉人在先案认定的违约导致未能签订《深圳市二手房买卖合同》也是错误的。事实是就在先案件判决“认定张丽静违约”而言，上诉人违约行为仅仅导致“继续履行合同”，与《深圳市二手房买卖合同》未签订之间不存在因果关系。（四）即使假定在“继续履行合同”时签署《深圳市二手房买卖合同》是必要程序，那么原审法院错误在于没有认定导致最终未能签署《深圳市二手房买卖合同》的原因及责任在于卢波。事实是正是“卢波拒绝‘继续履行合同’而严重违约，且正是卢波进而提起强制执行”，导致无需签署《深圳市二手房买卖合同》。被上诉人富弘公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人卢波未作二审答辩。富弘公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违约金38000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，经原告提供相应二手房买卖居间服务，被告张丽静与第三人卢波于2015年12月12日签订《二手房买卖合同》（编号：0000008），约定由被告向第三人卢波转让一套其名下位于龙岗区龙岗镇XX花园XX房产，转让价款为2153000元。原告另与第三人卢波于2015年12月12日签订《佣金及必要费用确认及支付承诺书（买方）》一份，该承诺书确认原告已就涉案房产的买卖一事为被告及第三人提供了全面的居间服务，并约定在被告与第三人签订《深圳市二手房买卖合同》前向原告支付佣金38000元；同日，原告与被告签订《佣金及必要费用确认及支付承诺书（卖方）》，确认原告已就涉案房产的买卖一事为被告及第三人提供了全面的居间服务，同时被告承诺，如因被告违约行为导致未能签订《深圳市二手房买卖合同》，被告自愿向原告支付违约金，违约金数额相等于买卖双方应付佣金金额的总和。另查，前述合同签订后，因被告未按照《二手房买卖合同》履行义务，第三人卢波向一审法院起诉，案号为（2016）粤0307民初6242号。一审法院经审理后认定被告存在违约行为，故判决被告继续履行合同并支付该案原告相应违约金。该案判决书经二审后，二审法院作出（2017）粤03民终14158号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。双方在庭审中确认判决生效后被告未按生效判决履行义务，第三人卢波向一审法院申请强制执行，现涉案房产已经强制执行程序过户给第三人卢波。一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原、被告虽未签订书面的居间合同，但从被告签字确认的《佣金及必要费用确认及支付承诺书（卖方）》可以认定双方存在事实上的居间合同关系，双方应按该承诺书履行各自的义务。被告提交的《不动产登记中心受理通知书》《房产证》《公证书》《赎楼贷款担保委托》《划款委托书》《楼宇按揭贷款承诺书》《个人贷款变更申请表》、EMS邮单、赎楼材料证明及附件、录音等证据均无法证明被告充分履行合同义务、不存在违约行为的事实，且（2016）粤0307民初6242号民事判决书及（2017）粤03民终14158号民事判决书对于案涉第三人及被告的买卖合同纠纷一案已对被告的违约行为作出认定，故对被告在履行与第三人卢波的买卖合同的过程中违约的事实予以采信。被告对《佣金及必要费用确认及支付承诺书（买方）》的真实性不予认可，但未提交证据予以证实，应承担举证不力的不利后果。一审法院认为，《佣金及必要费用确认及支付承诺书》有第三人卢波的签字及捺印，且该承诺书内容及样式均与被告认可的《佣金及必要费用确认及支付承诺书（卖方）》相似，被告虽不认可其真实性，但未能提交相关证据证明，且根据市场交易原则，被告称双方关于中介费的约定为0明显不符合常理，故对该承诺书予以采信，确认原告与第三人约定的佣金金额为38000元。《佣金及必要费用确认及支付承诺书（卖方）》第3条约定：“如因卖方违约行为导致未能签订《深圳市二手房买卖合同》，卖方自愿向居间方支付违约金，违约金数额相等于买卖双方应付佣金金额的总和。”故被告应支付原告违约金金额为第三人及被告应付佣金金额的总和即38000元。第三人卢波经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告张丽静于判决生效之日起三日内向原告深圳市富弘房地产投资顾问有限公司支付违约金38000元。一审案件受理费750元，减半收取为375元（原告已预交），由被告张丽静承担。二审中，各方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：张丽静是否应向富弘公司支付违约金。《佣金及必要费用确认及支付承诺书（卖方）》第三条明确约定，如因卖方违约行为导致未能签订《深圳市二手房买卖合同》，卖方自愿向居间方支付违约金，违约金的数额等于买卖双方应付佣金金额的总和。然而张丽静与卢波并未按约定签订《深圳市二手房买卖合同》，本院生效的（2017）粤03民终14158号民事判决已认定张丽静在履行与卢波的房屋买卖合同的违约事实，故富弘公司要求张丽静按照约定支付违约金于法有据，应予支持。张丽静上诉提出不应承担违约责任的理由与事实不符，本院不予采纳。综上所述，张丽静的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人张丽静负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十一月十五日书记员 陈秀丽