陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2837号上诉人（原审原告）付俊书，无业。委托代理人董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。委托代理人赵宝丽，陕西浩元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西正丰建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区雁塔路南段99号。法定代表人邓任民，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）陕西秦渭农业养殖科技有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区汉仓路3号。法定代表人荣武刚，该公司董事长。上诉人付俊书因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第05090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案上诉人付俊书的委托代理人董浩忠、赵宝丽到庭参加诉讼。被上诉人陕西正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）及被上诉人陕西秦渭农业养殖科技有限公司（以下简称秦渭公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。付俊书向原审法院起诉称，2012年6月16日正丰公司与秦渭公司签订建设工程施工合同，工程内容为砖混13500平方米，轻钢2750平方米，办公楼两栋，门面房两栋；工程承包范围：土建、水电安装及图纸内所有内容；工期从2012年6月16日至2012年12月16日；工程付款条件：正负零完工后支付土建总造价18%，次月按月进度付80%进度款；合同价款暂定贰千万元。正丰公司将该工程转包给付俊书，由付俊书组织施工。付俊书向秦渭公司交纳了工程保证金23万元，并在双方签订合同的当天进入该项�工地组织施工。该项目已经完成了1号楼、2号楼正负零及部分墙体，11号、12号、17号牛舍的正负零已经完成。付俊书为此垫资已达1322538元。该工程付款申请表经正丰公司核准后应将工程款项支付给付俊书，而正丰公司未支付。付俊书被迫停工，经多次讨要工程款未果，故诉至法院，请求判令正丰公司：1、返还付俊书交纳的保证金23万元；2、支付付俊书两栋单身宿舍楼及三栋牛舍正负零以下工程款962322.5元；3、支付付俊书1号单身宿舍楼部分墙体工程款及工资272715.14元；4、支付付俊书上述款项的利息（按年利率6.15%，从2012年6月计算至判决给付之日）；5、诉讼费由正丰公司承担。原审法院经审理查明，2012年6月16日，正丰公司与秦渭公司签订建设工程施工合同，正丰公司为承包人，秦渭公司为发包人。工程内容为砖混13500平方米，轻钢2750平方米，办公楼�栋，门面房两栋。工期为六个月。付俊书在正丰公司委托代理人栏签名盖章。合同还约定了其他事项。2012年6月15日，付俊书向秦渭公司缴纳23万元保证金。2012年6月16日，秦渭公司向正丰公司咸阳项目部发出《进场通知书》。收到进场通知后，付俊书组织人员进场施工。付俊书在施工期间，于2012年7月2日以正丰公司为甲方，与案外人乙方孙诗宏订立劳务承包合同，合同甲方加盖“陕西正丰建设工程公司秦渭养殖第十一项目部”（以下简称正丰第十一项目部）公章，并由付俊书签名。约定将上述工程的劳务分包给孙诗宏。因秦渭公司建设手续问题，工程于2012年9月10日停工。付俊书施工期间，劳务项目完成的项目为：1号、2号单身宿舍楼正负零工程及部分墙体；三栋牛舍正负零工程。2013年7月2日，秦渭公司出具情况说明一份，记载：秦渭�司与正丰公司于2012年6月16日签订的建设工程施工合同，该合同签订前后，有关该工程的洽谈、工程保证金交纳、工程项目施工均是付俊书与秦渭公司完成。目前该工程单身楼l、2号正负零己完成，其1号楼墙体己完成1层三分之一。牛舍11号、12号、17号正负零己完成。付俊书已将上述付款申请表通过正丰公司核后，报至秦渭公司。但因秦渭公司无钱支付，故该工程施工停止。另查明，孙诗宏以劳务费纠纷，将正丰公司和秦渭公司起诉至咸阳市秦都区人民法院，该院审理后查明：正丰公司承揽秦渭公司工程后，将其中劳务部分以包工、包所有耗材方式承包给孙诗宏。后孙诗宏进入工地开始施工，施工中，由于秦渭公司建设手续不全，孙诗宏被迫停工，于2012年9月10日撤出工地。期间，正丰公司向孙诗宏支付2万元，经司法鉴定评估程序后，确定孙诗宏劳务费用�计253477.40元。咸阳市秦都区人民法院于2014年3月6日作出（2013）咸秦民初字第00601号民事判决，判令：一、自本判决生效之日起十日内，由正丰公司支付孙诗宏劳务费233477.40元；二、对正丰公司的付款责任，由秦渭公司承担连带偿付责任；三、驳回孙诗宏其他诉讼请求。付俊书为了证明施工的工程量，提供工程量清单计价书，记载工程总价903432.7元。该工程计价书施工单位栏加盖“正丰第十一项目部”公章，法定代表人或其授权人栏由付俊书签名。该计价书未经秦渭公司确认。2012年9月23日因工程款支付原因，正丰公司向陕西大成监理有限公司发出工程款支付申请书，请求支付工程款962322.5元，该申请书加盖“正丰第十一项目部”公章，付俊书在项目经理栏签名。本案起诉时，付俊书仅列正丰公司为被告，要求正丰公司支付工程款；审理�间，付俊书追加秦渭公司为被告，要求与正丰公司连带清偿工程款；庭审中，经原审法院多次释明，付俊书明确表示在本案中对秦渭公司没有诉讼请求，仅以与正丰公司间建设工程施工合同为由请求其支付工程款。本案审理中，付俊书来原审法院称：秦渭公司与正丰公司之间的建设工程施工合同是正丰公司委托其签订的，并出具了授权委托书。正丰公司并未实际施工，由其代表正丰公司具体施工，施工中是以正丰公司名义进行。与孙诗宏订立劳务分包合同，是其代表正丰公司签订。“正丰第十一项目部”公章在施工中由其本人保管。根据合同约定，工程款应由秦渭公司支付至正丰公司，再由正丰公司向其结算，因秦渭公司没有按时付款，被迫停工，停工时秦渭公司未对工程量进行确认。原审法院认为，本案的争议焦点为付俊书与正丰公司之间�法律关系问题。第一、付俊书因在咸阳市秦都区大寨村秦渭公司工地进行施工未获得对价，而引起本案诉讼。该施工合同的建设单位为秦渭公司，正丰公司为工程施工承包单位。第二、根据付俊书提供的建设工程施工合同、工程量计价书、工程款支付申请书、劳务分包合同等法律文件反映，该施工工程承包单位为正丰公司，付俊书系正丰公司的委托代理人或者项目经理。第三、在原审法院对付俊书本人的调查中，其认可在咸阳工地施工中代表正丰公司，为此正丰公司还刻制了“正丰第十一项目部”公章交给其在施工中使用，施工全过程是在履行正丰公司的授权行为。此一节，咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第00601号民事判决中关于施工合同的履行主体的认定亦予以证实。综合以上分析，履行与秦渭公司建设工程施工合同的相对方为正丰公司，付俊书与正�公司之间属于委托或者挂靠经营关系。付俊书因与正丰公司存在工程转包关系为由，诉请正丰公司支付工程款，正丰公司否认双方之间存在工程转包关系。根据民事诉讼证据规定中“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，本案付俊书对与正丰公司之间存在转包关系负有举证义务。庭审中，付俊书未能提供充分有效证据支撑其主张，故对其主张的与正丰公司之间存在工程转承包关系的事实不予认定。工程保证金的收取单位为秦渭公司，付俊书在诉讼中追加秦渭公司为被告，但庭审中明确表示对其没有主张，该意思表示是当事人对其民事权利的自由处分，原审法院不予干预。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回付俊书要求陕西正丰建设工程有限公司支付工程款的诉讼请求；二、驳回付俊书要求陕西正丰建设工程有限公司返还工程保证金的诉讼请求。案件受理费20365元，由付俊书承担（付俊书已预付）。宣判后，付俊书不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第05090号民事判决，改判正丰公司向付俊书支付工程款、工资、保证金合计1322538元及利息（按年利率6.15%，从2012年6月计算至判决给付之日）。对正丰公司的付款责任，由秦渭公司承担连带责任；2、一、二审诉讼费由正丰公司、秦渭公司承担。理由如下：一、涉案工程的建设方为秦渭公司，施�合同的相对方为正丰公司，实际施工人为付俊书，也就是说，正丰公司将该工程承包后并没有组织施工队伍，提供材料、机具设备等，而是委托付俊书组织施工队伍，提供材料、机具设备等，将应当由正丰公司完成的施工义务交由付俊书完成，正丰公司与付俊书形成了事实上的委托关系，付俊书完成了本案诉讼部分的施工工程并交付了23万元保证金，因此，正丰公司应当向付俊书承担支付工程款、偿还保证金的责任，并向付俊书承担迟延付款的责任。秦渭公司作为建设方，应当承担支付工程款、返还保证金的责任，但由于其无款支付，正丰公司也未能向付俊书支付诉求的款项，因此，按照合同相对性原则并参照秦都区法院的判决，正丰公司应当向付俊书支付诉求的款项，对正丰公司的付款责任，秦渭公司应承担连带偿付责任。二、一审法院称庭审中多次释明，付俊书明确表示在本案中对秦渭公司没有诉讼请求，仅以与正丰公司间建设工程施工合同为由请求其支付工程款与事实不符。一审法院庭审时要求付俊书以书面形式明确其请求，故付俊书向原审法院递交了书面意见，并明确此前所有意见均以书面意见为准，该书面意见明确写明：正丰公司向付俊书承担付款1322538元及延期付款的违约责任。对陕西正丰公司的付款责任，由秦渭公司承担连带偿付责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持付俊书的上诉请求。正丰公司、秦渭公司经本院公告送达开庭传票未到庭，亦未提交答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，一审庭审后，付俊书向原审法院提交几个事项的说明，明确要求由秦渭公司对正丰公司的付款责任承担连带偿付责任。2015年10月20�原审法院所作与付俊书的谈话笔录记载，付俊书要求秦渭公司承担连带责任。二审审理过程中，付俊书向本院提交1、张辉所写收条一份，证明付俊书向正丰公司缴纳一万元工程管理费，从而证明双方之间是转包关系。2、转账支票一张，证明秦渭公司开具了30万元的支票，但未向正丰公司实际支付。证明秦渭公司曾经打算支付工程款，但因为没钱未支付。付俊书称张辉系正丰公司第二分公司经理，但未就此提交证据予以证明。二审庭审中，付俊书明确其诉请为1231560.24元，其中材料费962322.50元、管理人员工资174216.66元、保证金23万元、一号单身宿舍楼砌砖款98498.48元（该款项中包含材料与劳务）共计1465037.64元，扣减孙诗宏的款项233477.40元后为1231560.24元。付俊书陈述材料费的证据为收款收据，未向法院提交。经询，付俊书认可前述收款收据及其提�的工程款的证据未经正丰公司确认。二审审理中，付俊书陈述其与正丰公司之间系转包关系，其为实际施工人。本院认为，付俊书虽主张其与正丰公司之间是转包关系，但正丰公司对此予以否认，付俊书并未提交充分证据证明该主张，而其提交的正丰公司与秦渭公司签订的合同中，付俊书作为正丰公司的委托代理人签名盖章，与案外人孙诗宏签订的劳务分包合同也是以正丰公司的名义签订，咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第00601号民事判决中关于施工合同的履行主体的认定对此亦予以证实。付俊书在原审法院审理中认可在涉案工程施工中其代表正丰公司，正丰公司还刻制了“正丰第十一项目部”公章交其在施工中使用，施工全过程是在履行正丰公司的授权行为。二审审理中，付俊书虽提交张辉书写的收条，但未提交张辉身份的证明，�证据不能证明其与正丰公司之间是转包关系。根据民事诉讼证据规定中“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，付俊书在本案中没有提供充分证据证明其与正丰公司之间系转包关系，未能证明正丰公司应向其支付工程款；且付俊书未提交有关材料费的证据，其提交的工程款的证据均无正丰公司的确认，故付俊书要求正丰公司支付工程款的诉请，本院不予支持。涉案工程系由孙诗宏施工进行，孙诗宏的劳务费已由法院判令正丰公司给付，秦渭公司承担连带责任，付俊书认为其为涉案工程实际施工人亦无充分证据予以证明，本院对此不予认可。工程保证金23万元系付俊书向秦渭公司缴纳，应由秦渭公司予以返还，付俊书在一审时明确向原审法院表明要求秦渭公司承担连带责任，并非对秦渭公司没有主张，故原审法院未对其就秦渭公司的主张作出处理不当，依法应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第05090号民事判决第一、二项；二、本判决生效后十日内，陕西秦渭农业养殖科技有限公司返还付俊书工程保证金23万元。三、驳回付俊书的其余诉讼请求。一、二审案件受理�40730元，由陕西秦渭农业养殖科技有限公司负担7084元，付俊书负担33646元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  臧振华代理审判员  蒋 瑜二〇一六年七月二十七日书 记 员  张曜麟