山东省庆云县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1423民初2258号原告：河南永畅建工集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市即墨区鳌山卫街道办事处西里村莱青路52号。主要负责人：陈贤强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐锡良，男，1963年12月11日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。该公司员工。委托诉讼代理人：彭泽茜，女，1995年10月13日出生，汉族，住山东省济南市历下区。该公司员工。被告：德州庆翔城市建设运营有限公司，住所地山东省德州市庆云县尚堂镇尚德幸福花园3号。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，北京市格平律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝培君，北京市格平律师事务所律师。原告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司（以下简称“河南永畅”）与被告德州庆翔城市建设运营有限公司（以下简称“庆翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐锡良、被告的委托诉讼代理人陈飞、郝培君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河南永畅向本院提出诉讼请求如下：1.判令解除原被告之间的合同；2.判令被告支付工程款13531688.11元和截止到起诉之日的利息；3.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。立案后原告变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款14186382.8元和截止到起诉之日的利息。事实和理由：2019年，原告与被告就工程承包事宜进行磋商，双方约定由原告承包被告在德州项目的施工，但未签订书面建设工程施工合同。之后，原告按照被告的要求进场施工，对于原告的施工行为，被告表示接受并且向原告预付了工程款13920000元。所以，原告与被告之间成立事实合同关系。截至到起诉之日，原告已完成工程造价达28106382.80元，除了被告预付的13920000元之外，尚有14186382.8元未付，原告多次追要被告一直未付。被告辩称，对原告的诉讼请求不予认可。一、同意解除双方的施工行为，且双方已经实际解除。双方之间的合同应属无效合同，案涉工程是庆云县北尚堂安置区项目，涉及民生工程，依据招标投标法及建设工程司法解释，未招投标的应认定为无效合同；二、双方施工合同无效，应按照国家及山东省相关规范以及施工所在地市场价格进行核算。2019年8月20日被告在庆云公证处的见证下，委托山东阳光正大公司对涉案的工程进行了造价鉴定，最终核算的工程总价为7890890.6元。三、在789万元的造价基础上，被告认为还应扣除原告不应获取的利润，总包管理费、规费、税金以及扣除被告所主张的索赔项，扣除后被告支付的工程款已超过应付款，被告已另案提起诉讼；四、原告诉称的已付工程款1392万元数据不符，被告已支付工程款应为1430万元。本院经审理认定事实如下：2019年3月份，原告进入庆云县尚堂镇北堂村安置区项目进行施工，该项目是被告中标的庆云县尚堂镇增减挂钩项目中的一项工程，双方在建设工程施工时未就工程期限、工程价款、结算方式、竣工时间等进行明确商定。2019年3月16日举行开工仪式，2019年7月2日原告停止施工。被告自2019年5月17日起开始通过转账方式及代付工程款的方式向原告付款，共支付工程款1430万元。对于以上事实由原告提交的付款证明，被告提交的中标通知书及原、被告庭审陈述予以证明，双方对此均无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据原、被告举证、质证情况及本院认定情况如下：一、原告提交造价清单一份证明已完成工程造价为28106382.8元。针对以上价款，原告提交：证据一、土石方资料44页；证据二、地基基础检测合同3页；证据三、自来水安装明细一份2页；证据四、德政劳务资料21页；证据五、铭城劳务11页；证据六、道路垫层施工资料6页；证据七、北堂安置房土石方工程及机械租赁合同4页；证据八、基坑降水4页；证据九、管桩基础工程施工合同5页；证据十、打井资料3页。以上证据均为复印件。被告质证称，对原告提交的证据不认可。原、被告之间为建设工程施工合同纠纷，应按国家规定及山东省地方规范，原告提交的资料不符合相应规范，工程造价应由人、材、机三部分组成，原告统计并不符合计量规范，统计方法混乱。其中原告提交的造价第17项列了板房，在37项列措施费，板房属于措施费，且有很多地方存在混乱的情况。原告所列的原材料数量和单价均不符合实际需求，例如第3项C20商砼，项目根本不需要，相应的单价也远高于市场价。双方没有合同约定工程价款，应当按照行政建设部门的计价方式计算，以重置该建设工程的成本为依据，原告施工中存在的窝工、浪费材料应由原告自行承担。原告的工程造价混乱，被告无法一一比对，但仍然提交了与定额相对比的对比表，案涉工程造价应以被告提交的造价为准。其中原告提交桩基检测的部分的证据，该部分资料真实，但桩基检测费是30万元，原告没有支付，其他材料不认可。对原告提交的以上证据本院认定如下，原告提交的证据除被告认可的桩基检测费，其他证据均无被告进行确认，且为原告与案外人签订的合同，被告对上述证据不认可，本院认为，原告提交以上证据虽然合同或证据内容中涉及案涉项目，但是其是否实际用到项目中或价款是否合理，因原被告无合同约定，且被告不认可，因此对原告提交的桩基检测部分以外的证据本院不予采纳。二、被告提交13份证据复印件，1.第一组证据其中证据一、证据二，证明已付款项；2.证据三，证明被告向原告发出通知，告知其对工程量进行确认，原告收到后并没有参与；3.证据四，证明被告在庆云县公证处的公证下对于原告施工的工程量进行了客观公正的确认，形成了工程量确认报告；4.证据五，证明被告聘请了阳光正大建设项目管理有限公司按照山东省及庆云县的造价评估标准确认了涉案工程造价为7890890.60元，这当中包含了被告认为不应当由原告获得的利润、总包管理费、税费、规费；扣除这些费用后应支付的工程款为7058692.05元；5.证据六，证明原告2019年7月2日暂时停工，到2019年10月24日退场，这期间导致被告多支付了居民临时补贴435728.84元；6.证据七，证明7月2日原告擅自停工行为导致被告损失513749.17元，该金额已经经过项目监理方确认。7.证据八，证明原告停工期间被告组织人力物资对项目进行排水所支付的相应费用；8.证据九，证明原告工人滞留项目其中产生的额外电费支付。9.证据十，证明目的因为原告的滞留导致部分桩基需要重新检测需要支付的费用；10.证据十一，证明因为原告不撤场，被告组织人员对现场进行了清理所产生的费用。11.证据十二，证明现场进行证据保全支付费用8000元。12.证据十三，证明原告停工期间被告额外承担了监理费用11万余元。证据六之后的证据均是用于证明被告的所为项，应当从工程款中扣除。原告质证称，1.对被告提交的第一组证据，证据一、二无异议。2.对（2019）鲁庆云证经字地34号公证书，关于庆云县尚堂镇北堂村安置区项目一期工程后续工作安排的通知。文书抬头：河南永畅建工集团有限公司，公证书证明该通知送达人为河南永畅建工集团有限公司青岛分公司，与通知人不符。3.（2019）鲁庆云证经字地35号公证书。山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的前期工程量确认报告中“会同公证处、总包单位、镇政府、监理单位于2019年8月20日共同确认原分包单位施工的进度及工程量”。提到总包单位，作为总包单位的河南永畅建工集团青岛分公司并未参加。在总包单位河南永畅建工集团青岛分公司未同意由山东阳光正大建设项目管理有限公司对前期工程量进行确认也未参加、未出具工程任何资料及报告的情况下，出具的工程进度及工程量有失客观、准确、公正，不予承认。4.被告以招标控制价作为证据来主张工程的前期工程量是错误的。一是，招标控制价即为招标时使用的资料之一，不能证明已施工的工程前期工程量。二是，招标控制价出具的时间为2019年9月20日，而该工程于2019年3月中旬进场施工，2019年7月2日停工，时间节点完全不符，不能证明该工程的前期工程量。5.北堂村旧村改造项目与被告签订的有关协议与原告无关。工程的停工是由被告原因造成的，以被告未能签订建设工程施工合同，在具体的施工节点上承包范围、工程造价、付款方式、结算方式没有明确的情况下，作为总包不能继续施工下去，一旦有关部门检查，原告无法承担其停工、整顿、罚款等后果。因此原告被迫停工，至于因停工出现的额外监理费、补偿费、水电费、场地清理费均与原告无关。本院认定如下：对于被告提交的公证书，可以证明原告停工时其施工现场的现状，原告提出文件抬头问题及总包单位未到场的问题，其并不影响公证的效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证所证明的事实……；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，原告在没有证据推翻被告公证内容的情况下，本院认定被告公证内容真实有效，该证据可以证明原告在案涉项目的施工的工程现状。对于被告提交的其他证据系被告单方出具，原告均提出异议，对被告提交的其他证据本院不予采纳。对于被告提交的证据六之后的证据，被告已另案主张与本案无关在本案中本院不予采纳。另，在第二次庭审中原告为证明己方主张向本院申请对项目进行审计鉴定，本院要求原告于庭审后七日向本院提交书面鉴定申请以确定鉴定的项目及范围，在超出日期后又经本院电话催促，原告至今未向本院提交鉴定申请。本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同，原告要求解除，且原告在2019年7月2日停止施工，被告在庭审中也同意解除双方的施工行为，本院认定双方的建设工程施工合同解除。被告在庭审中同时要求以《招标投标法》第三条第一项认定合同无效，这与其同意解除施工行为相矛盾，另外案涉工程并不属于必须招标投标的范围，不能以此认定双方实际履行的建设工程施工合同无效。对于原告要求的被告支付工程款14186382.8元的主张。本院认为，原告已实际施工，在工程质量合格的情况下，被告应支付相应的价款。本案中双方未签订书面合同也未约定合同的价款，且双方没有达成补充协议，该类合同价款也无法通过交易习惯确认，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，应按订立合同时履行地的市场价格履行。原告未提交充分证据予以证明案涉工程的价款，在庭审中申请造价审计鉴定，但原告未在本院指定的合理期限向本院提交鉴定申请，视为其放弃鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未举证证明案涉项目的价款，应承担举证不能的法律后果。原告可待证据充分后，依法主张权利。综上所述，原告主张被告支付欠付工程款14186382.8元及利息的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司与被告德州庆翔城市建设运营有限公司之间的建设工程施工合同于2019年7月2日解除。二、驳回原告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费106918元，保全费5000元由原告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  赵洪梅审 判 员  常青龙人民陪审员  姚荣庆二〇二〇年六月八日书 记 员  崔甜甜