广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19557号上诉人（原审原告）：李翠英，女，1986年10月13日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：曾小强，浙江学优律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州天誉日化科技有限公司，住所地广东省广州市白云区田心街****。法定代表人：丘宪元，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢彩芳，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人李翠英、广州天誉日化科技有限公司（以下简称天誉公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初19988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李翠英上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判天誉公司支付解除劳动合同赔偿金45356.6元；3.本案诉讼费用由天誉公司承担。上诉及答辩主要理由：一、天誉公司提交的第二份劳动合同明显有伪造的痕迹，第1-6页被替换，仅保留第7页李翠英签章页和第8页空白页。李翠英认为天誉公司提交的第二份劳动合同存在：第1-6页字体和版面明显比第7页模糊，合同前后内容不符，填写内容明显不符合常理，页码前后不一致，文本的版面也不同。李翠英对2016年劳动合同第1-6页不予认可，属于天誉公司伪造的证据。李翠英在一审代理词中请求对2016年劳动合同第1-6页与第7-8页的一致性进行鉴定，即第1-6页与第7-8页是否为同一台打印机，打印年份是否一致，使用墨粉是否一致，以及第1-6页与第7-8页笔迹形成的年份是否一致，但一审法院对此并未作出处理。二、一审法院对李翠英的入职时间认定错误。天誉公司制作的工牌证明李翠英的入职时间为2013年12月24日，而不是天誉公司提交的劳动合同载明的2014年11月30日。三、由于李翠英配偶与天誉公司之间发生了各种纠纷，天誉公司在李翠英产假期间停发工资、停缴社保，应视为违法解除劳动合同。李翠英认为天誉公司在李翠英产假期间停发工资、停缴社保，对李翠英进行清算，是解除劳动合同的意思表示，当时天誉公司也电话告知李翠英不用再来上班了，劳动关系已经解除，只是由于李翠英当时正在休产假，不便办理离职手续。根据《劳动合同法》第四十二条第四款的规定及《劳动合同法》第八十七条的规定，天誉公司在李翠英产假期间解除劳动合同不符合法律规定，天誉公司应向李翠英支付赔偿金。根据工牌显示的入职时间2013年12月2日计算至2018年2月底，工龄为4年，因此，天誉公司应支付的赔偿金数额为5669.58×8=45356.6元。四、一审法院认定李翠英的产假为一般产假128天，不符合相关规定，李翠英的产假应为223天。由于李翠英为剖腹产，又是二胎。依据《广州市职工生育保险实施办法》（穗府办[2015]41号）第十三条第（一）款的规定及《广东省人口与计划生育条例》第三十三条的规定，顺产98天+剖腹产30天+二胎15天+奖励假80天，李翠英的产假共计223天，为2018年1月1日至2018年8月11日。综上，李翠英认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。天誉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李翠英的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由李翠英承担。上诉及答辩主要理由：一、李翠英主张天誉公司违法解除劳动关系，要求支付赔偿金，但没有提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。仲裁阶段，李翠英确认没有收到天誉公司口头或书面的解除劳动关系通知，也确认其产假后没有主动回天誉公司上班。从李翠英提交的证据也看不出天誉公司违法解除劳动关系，所以，天誉公司不存在违法解除劳动关系。二、李翠英产假后没有回天誉公司上班，且与其他用人单位建立劳动关系，属于李翠英自行解除劳动关系，一审法院认定“双方之间劳动关系的解除系由天誉公司提出并与李翠英协商一致所致”，属于认定事实错误。仲裁阶段，李翠英确认在没有收到天誉公司口头或书面解除劳动关系通知的情况下，产假结束后没有主动回天誉公司上班。且从李翠英的社保缴费历史明细表可以看到，天誉公司在李翠英没有回来上班的情况下还为李翠英购买了2018年5月的社保，而李翠英2018年6月的社保是由案外人广州市霞菲生物科技有限公司购买。由此可见，天誉公司并没有解除劳动关系的意思表示，双方之间的劳动关系是因为李翠英自行不返回天誉公司上班与其他用人单位建立劳动关系而终止。天誉公司从未提出解除劳动关系，李翠英要求天誉公司支付赔偿金没有任何事实或法律依据。三、李翠英的诉讼请求是要求支付解除劳动合同赔偿金，而一审法院在李翠英没有主张变更诉讼请求的情况下，径行判决天誉公司向李翠英支付经济补偿金，违反了“不告不理”原则。四、《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付。本案中，天誉公司已经依法为李翠英购买了生育保险，社会保险部门已核发生育津贴到天誉公司的银行账户。李翠英主张生育津贴的诉讼请求不属于劳动争议范畴，一审法院不应当在本案中作出处理。此外，社会保险部门已核发生育津贴17977.6元，一审法院认定生育津贴差额为17600元明显不合理。五、一审法院认定经济补偿金与生育津贴数额错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第四款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省职工生育保险规定》第十七条第四款规定，本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。本案中，李翠英在劳动合同终止前十二个月的平均工资和依法享受产假前12个月的月平均工资均没有6000元，一审法院认定李翠英每月工资总额为6000元，属于认定事实错误。综上所述，天誉公司请求二审法院支持其上诉请求。李翠英向一审法院起诉请求：1.天誉公司支付解除劳动合同赔偿金45356.6元；2.天誉公司支付扣发的生育津贴17977.6元（自2018年4月1日起以生育津贴为基数，按日利率0.5%支付延迟利息）；3.天誉公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李翠英原入职在天誉公司处工作，并于2014年11月30日、2016年11月29日分别签订了《劳动合同书》。其中，2016年11月29日签订的劳动合同，约定的合同期限为2016年11月29日至2019年11月28日，虽该期限中的“2019年”存在由2018年涂改成2019年的迹象，但在起始日期前约定的合同期限为3年，该合同约定基本工资为3000元，并于每月25日前支付上月工资。一审诉讼中，李翠英主张其入职天誉公司的时间为2013年12月24日，但未能提交证据予以证实。而天誉公司则主张按照第一份劳动合同的签订时间，认定李翠英的入职时间为2014年11月30日。入职后，李翠英每月工资由基本工资、加班补贴、工龄奖及伙食补贴构成；李翠英主张每月基本工资为6000元，但天誉公司称该6000元系每月工资总数，基本工资按照合同约定为3000元。但双方确认，李翠英每月的实发工资应为5669.58元，且李翠英在起诉时亦已自认其每月工资为5669.58元。而根据李翠英所提交的民生银行个人账户对账单显示，其2018年1月、2月工资仅分别发放了3653元，其后无工资发放记录；但根据李翠英所提交的、天誉公司并不予确认的“关于张汉清个人与公司往来账清算”，显示李翠英2018年1、2月已发工资各为4000元，合计8000元。另查，李翠英于2018年1月1日开始休产假，并于2018年1月24日剖腹生产。2018年3月6日，广州市社会保险基金管理中心核定李翠英的生育津贴合计为17977.6元，李翠英在该审核表中签名确认。2018年4月9日、5月9日、6月8日，广州市社会保险基金管理中心分别将李翠英的生育保险待遇9410.15元、4213.5元、4353.95元转账发放至了天誉公司账户内，天誉公司确认该生育津贴尚未支付给李翠英。诉讼中，双方均确认，李翠英在产假结束后未再回天誉公司工作。对于李翠英未再回公司工作的原因，双方存在争议：李翠英表示系天誉公司在2018年2月28日解除了双方的劳动关系，表现为天誉公司对李翠英进行了清算，将工资、社保等均结算至2018年2月，起因是李翠英配偶被迫在天誉公司离职，所以天誉公司对李翠英停发工资、停缴社保，是想让李翠英夫妻一起离开公司；同时表示，天誉公司已经口头向其告知劳动关系已经终止，但由于李翠英尚在产假期间，故未回公司办理离职手续。而天誉公司则表示，其并未向李翠英发出解除劳动关系的通知，也没有作出解除劳动关系的决定，其电话通知了李翠英回公司上班，但由于李翠英没有继续回公司工作，故其未向李翠英发放劳动报酬。对于各自的主张，双方均未能提交证据予以证实。另查，根据李翠英所提交的社保缴费历史明细表显示，李翠英于2016年11月前系在案外人公司处参保，自2016年11月至2018年5月期间，则系在天誉公司处参保。再查，李翠英于2018年11月28日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求天誉公司支付解除劳动关系赔偿金45356.6元、生育津贴17977.6元。2019年4月1日，该仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2018]3467号仲裁裁决书，驳回了李翠英的全部仲裁请求。李翠英不服该仲裁裁决，遂成本讼。上述事实，有劳动合同、“关于张汉清个人与公司往来账清算”、生育保险待遇审核表、待遇发放明细、社保缴费历史明细表、民生银行个人账户对账单、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，李翠英曾入职天誉公司的事实，双方均无异议，对此一审法院依法予以确认，劳动关系存续期间内，双方的合法权益均应受到法律的保护。本案争议焦点之一为双方劳动关系的存续期间问题。李翠英主张其入职时间为2013年12月24日，但未能提交证据予以证实。而根据双方之间的劳动合同签订情况显示，双方第一份劳动合同的签订时间为2014年11月30日，因此一审法院对天誉公司主张根据该合同签订时间确定李翠英的入职时间的意见，予以采纳，并认定李翠英的入职时间为2014年11月30日。对于劳动关系的解除时间，李翠英主张为2018年2月28日，但亦未能提交证据予以证实；天誉公司虽抗辩称已通知了李翠英在产假结束后回公司继续上班，但亦未提交证据证实。因此，一审法院对双方的各自主张均不予采纳，并结合双方所确定的李翠英在产假结束后未回天誉公司上班的事实，确认双方之间的劳动关系在产假截止日的次日解除。由于李翠英于2018年1月1日开始休产假，其系剖腹生产，故其产假天数应为128天，即产假应截止至2018年5月8日，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年5月9日解除，亦即双方在2014年11月30日至2018年5月8日期间存在劳动关系。本案争议焦点之二为双方劳动关系的解除原因及经济赔偿金问题。李翠英主张双方劳动关系由天誉公司单方解除，理由是天誉公司已就其工资、社保结算至2018年2月，并停发其工资、停缴其社保。但根据李翠英所提交的社保缴费历史明细表显示，天誉公司为李翠英购买社保截止至2018年5月，并未在2018年2月起停止社保。而天誉公司拖欠其2018年2月之后的产假期间待遇的行为，尚不足以认定天誉公司单方解除了与李翠英的劳动关系，且亦与天誉公司为李翠英购买社保至2018年5月的事实不符，同时李翠英亦未提交直接证据证明天誉公司向其发出了解除劳动合同关系的通知，故一审法院对李翠英的主张不予采信。天誉公司称其已通知了李翠英在产假结束后继续回公司上班，但其并未提交证据予以证实，故一审法院对此不予采信。鉴于李翠英未能提交充分证据证实天誉公司单方解除了与其的劳动关系，而天誉公司亦未举证证实系李翠英自行离职而解除劳动关系，故双方对于劳动关系的解除原因均未能完成举证责任，因此一审法院认定双方之间劳动关系的解除系由天誉公司提出并与李翠英协商一致所致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，不属于违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。但在此情形下，天誉公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向李翠英支付解除劳动关系经济补偿金。由于天誉公司确认李翠英的每月工资总额为6000元，该金额与双方所确定的每月实发金额5669.58元基本一致，考虑到应发工资与实发工资之间通常存在的部分代扣费用的情况，故一审法院依此确认李翠英每月应发工资为6000元，并根据李翠英的在职年限不足3.5年，计得该经济补偿金为21000元（6000元/月×3.5元）。本案争议焦点之三为天誉公司是否应向李翠英支付生育津贴的问题。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”而职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。本案中，李翠英每月应发工资应为6000元，故按照该工资标准计得其产假工资标准应当为25600元（6000元÷30天×128天），因此核发给李翠英而由天誉公司收取的生育津贴17977.6元明显低于职工原工资标准，天誉公司应当予以补足。由于根据李翠英所提交的“关于张汉清个人与公司往来账清算”，显示天誉公司应向李翠英发放2018年1、2月工资共计8000元，虽天誉公司对该清算表不予认可，但根据李翠英所提交的民生银行个人账户对账单也显示在2018年1、2月实际发放的工资与上述清算表所记载的工资发放8000元基本一致，亦与天誉公司每月实发工资与应发工资之间存在一定金额的差异习惯相同，故一审法院确认天誉公司在李翠英产假期间已经在2018年1、2月发放了产假工资8000元，此后则无证据证实天誉公司有继续向李翠英发放产假期间待遇，故天誉公司在已经领取了社会保险机构核发的生育津贴却未实际按照李翠英的原工资标准按月垫付生育津贴的情况下，应向李翠英补发该生育津贴差额17600元。而对于广州市社会保险基金管理中心核发给天誉公司的生育津贴金额17977.6元，系由社会保险经办机构直接拨付给用人单位的，故李翠英主张天誉公司向其支付该款项的延迟发放利息，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，于2019年7月9日作出判决：一、于判决生效之日起三日内，天誉公司向李翠英支付解除劳动关系经济补偿金21000元；二、于判决生效之日起三日内，天誉公司向李翠英补发生育津贴差额17600元；三、驳回李翠英的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由天誉公司负担。二审中，双方围绕各自的上诉请求及答辩均提交了证据。天誉公司向本院提交了《裁决书送达证明》、《立案管理登记、审判流程管理信息表》，拟证明李翠英于2019年4月25日提起诉讼，其起诉已超过了法定的起诉期限。李翠英提交了手机截图，反证其于2019年4月23日向一审法院起诉，且在网上立案受理，并未超出法定的起诉期限。李翠英向本院提交了中国银行账户流水、中国民生银行账户流水、中国建设银行账户流水、出生医学证明。上述银行账户流水显示，2014年1月，丘宪元以“2013年12月工资”向李翠英转账给付款项。2014年4月开始由周运凤以”代发工资”转账至2014年7月。2015年12月开始由连海青转账给付工资至2018年3月。李翠英据此证明其入职时间早于天誉公司主张的2014年11月。天誉公司对上述证据质证认为，在2014年8月至2015年4月期间没有任何的工资记录，即便认定之前的款项为工资，但由银行账户流水可以看出劳动关系发生了中断。该中断情况与天誉公司主张的入职时间吻合。丘宪元转账给李翠英的款项不能认定为天誉公司发放的工资。另查明，一审庭审结束后，李翠英向一审法院提交盖有“广州天誉日**公司”印章的工作证，工作证记载李翠英为品控主管，入职时间为2013年12月2日。二审中，本院组织了双方对该工作证进行了质证。李翠英据此证明其入职天誉公司的时间。天誉公司对该工作证的真实性、合法性及关联性均不予确认。该工作证上的印章并非天誉公司的印章。经查，天誉公司由周运凤、丘宪元、张汉清共同设立。广州彩蔻化妆品有限公司由周运凤、丘宪元投资成立。李翠英提交的社保缴费历史明细表记载，2014年7月至2016年10月由广州彩蔻化妆品有限公司为李翠英缴交社保。2016年11月至2018年5月由天誉公司为李翠英缴交社保。2018年11月20日，李翠英向广州市白云区太和镇劳动和社会保障服务中心投诉、信访称其2013年12月24日入职天誉公司，2018年5月离职。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一、李翠英起诉是否超过仲裁裁决书载明的期限李翠英于2019年4月8日签收广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会送达的仲裁裁决书，其应向法院的起诉期限自2019年4月9日起算至2019年4月23日止。依照李翠英提交的网上立案受理的手机截图内容显示，李翠英于2019年4月23日已向一审法院提出立案申请，且该院已发出预受理号。其后，李翠英也及时向一审法院递交了立案材料，故李翠英向法院起诉的时间并未超出法定的期限。二、关于李翠英的工作年限根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对计算劳动者工作年限负有举证责任。本案中，天誉公司主张李翠英于2014年11月30日入职，并为此提交双方劳动合同为证。李翠英则提交了有天誉公司盖章的工作证、银行账户流水等证明其入职时间为2013年12月24日反驳天誉公司的主张。李翠英提交的中国建设银行及中国银行账户流水显示，天誉公司的股东在2014年11月以前向李翠英发放工资，且天誉公司的关联公司为李翠英缴交社保，结合李翠英提交的工作证的内容，李翠英提交的银行账户流水、工作证、社保缴费记录等互相印证，证明李翠英的入职时间。李翠英二审提交的证据，本院予以采纳。审查双方提交的证据以及上述规定，天誉公司对其主张未能提供员工花名册、入职登记表等证据进一步加以证明，故应承担举证不能的不利后果。李翠英上诉主张的事实有其提交的证据予以证明，本院予以采纳。本院确认李翠英入职天誉公司的时间为2013年12月24日。三、关于李翠英申请对2016年11月29日签订的劳动合同进行鉴定的问题李翠英确认曾于2016年11月29日与天誉公司签订书面的劳动合同，也确认合同上的签名为其本人所书。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，人民法院对当事人申请调查的，与待证事实无关联的证据不予准许。李翠英虽然对天誉公司提交的劳动合同的真伪持有异议，但对该合同内容进行鉴定，与本案处理无关联，本院对李翠英的申请不予准许。四、关于李翠英的产假时间参照广州市社会保险基金管理中心核定李翠英的产假天数为128天。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”的规定，李翠英除了享受上述128天产假以外，还可以享受80天的奖励假，即李翠英的产假时间为208天。李翠英自2018年1月1日开始休假，其产假结束时间为2018年7月30日。李翠英上诉主张其产假天数为223天，至2018年8月11日结束，计算有误，本院不予采信。五、关于双方劳动合同解除的原因根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。本案中，李翠英提交的《关于张汉清个人与公司往来账清算》证明天誉公司向其提出解除劳动合同。本院认为，《关于张汉清个人与公司往来账清算》并非天誉公司向李翠英发出的，即该清算单发出对象并非李翠英。其次，李翠英也承认该清算单发出的时间为2018年7月22日，并非李翠英主张的2018年3月或者2018年5月。最后，李翠英承认天誉公司与张汉清也未按照该清算单结算有关款项。由此可见，该清算单不足以证明天誉公司向李翠英提出解除劳动合同。李翠英也没有提交证据证明天誉公司向其提出解除劳动合同，故李翠英主张天誉公司违法解除劳动合同，依据不足。天誉公司主张李翠英2018年3月产假结束后拒绝上班，对此，天誉公司未提交其曾向李翠英发出上班催告的通知，故天誉公司主张李翠英拒绝上班，缺乏证据证明，本院不予采信。鉴于双方对解除劳动合同的原因各执一词，均无证据证明自己的主张，故本院视为由天誉公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。六、关于李翠英解除劳动合同前十二个月平均工资的数额根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资收入承担举证责任。天誉公司未提交工资台账证明李翠英的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果。鉴于天誉公司在一审庭审中承认李翠英每月工资为6000元，结合李翠英提交的银行账户流水，一审认定李翠英解除劳动合同前十二个月的平均工资为6000元，事实与法律依据充分，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，李翠英与天誉公司签订了书面的劳动合同，双方之间建立了劳动合同关系，彼此的合法权益均应受到法律的保护。一、关于李翠英的起诉是否超过起诉期限经审查，李翠英在仲裁裁决载明的期限内向一审法院提起了诉讼，一审法院受理李翠英的起诉，对双方的纠纷作出裁判，程序合法，并无不当。天誉公司上诉主张李翠英逾期起诉，与事实不符，本院不予采纳。二、关于天誉公司应否向李翠英支付解除劳动合同赔偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者二倍支付赔偿金。李翠英向一审法院主张天誉公司违法解除劳动合同要求支付二倍的经济补偿金。一审审查后没有采纳李翠英的主张，但认定天誉公司向李翠英支付解除劳动合同经济补偿金，该处理并未超出李翠英的诉讼请求，并无不当。天誉公司上诉主张一审判决超出李翠英的诉讼请求，程序违法，理由不成立，本院不予采纳。双方经协商解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，用人单位向劳动者提出，经双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。依照上述规定，天誉公司应向李翠英支付解除劳动合同经济补偿金。李翠英请求支付解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。天誉公司请求无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院也不予支持。李翠英在2018年11月20日向广州市白云区太和镇劳动和社会保障服务中心投诉称其2013年12月至2018年5月期间在天誉公司工作。结合李翠英2018年6月起在其他企业缴交社保的情况，一审认定双方解除劳动合同的时间为2018年5月9日本院予以确认，即双方于2018年5月9日解除劳动合同。李翠英的入职时间为2013年12月24日，至2018年5月9日解除劳动合同时止，李翠英在天誉公司的工作年限为4年零4个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，用人单位应按劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资计算支付经济补偿金。李翠英解除劳动合同前十二个月的平均工资为6000元，故天誉公司应支付李翠英的经济补偿金为27000元（6000元/月×4.5个月）。一审认定天誉公司向李翠英支付解除劳动合同经济补偿金，事实与法律依据充分，但认定李翠英的工作年限有误，本院予以纠正。李翠英上诉理由部分成立，本院予以采纳。三、关于李翠英的生育津贴差额问题根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”的规定，用人单位与劳动者因劳动报酬、福利、社会保险发生争议的，属于劳动争议。天誉公司与李翠英因生育期间工资待遇产生争议，依照上述规定，该争议属于劳动争议的范围。该争议经过劳动仲裁委员会的裁决，一审对双方的该争议进行处理，并无不当。天誉公司主张该争议不属于劳动争议的范畴，理由不成立，本院不予采纳。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定，用人单位不得在女职工生育期间降低其工资待遇。天誉公司在李翠英生育休假期间，未足额向其发放工资待遇，违反了上述的法律规定。参照《广东省职工生育保险规定》第十七条“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”的规定，用人单位应按照生育职工产假前12个月的月平均工资，向生育职工发放产假期间的工资待遇。天誉公司未按照上述标准足额发放李翠英产假期间的工资待遇，故一审判决天誉公司支付该差额并无不当。虽然一审要求天誉公司补足生育津贴的差额，但该差额实为李翠英产假期间的工资待遇，性质一致。天誉公司在一审庭审中已确认收到社保部门核发的李翠英的生育津贴17977.6元。按照李翠英产假前12个月的月平均工资6000元计算，扣除天誉公司已发放的8000元，天誉公司仍需向李翠英支付17600元。一审计算正确，本院予以维持。天誉公司上诉请求无需支付，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序并无不当，唯认定李翠英的工作年限有误，本院予以纠正。天誉公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。李翠英上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初19988号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初19988号民事判决第一项为：在本判决书送达之日起三日内，广州天誉日化科技有限公司向李翠英支付解除劳动合同经济补偿金27000元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州天誉日化科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由广州天誉日化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾