陕西省岐山县人民法院民 事 判 决 书(2014)岐民初字第00679号原告廖培忠，男，1964年8月1日出生，汉族，住重庆市丰都县。被告陕西军集建设工程有限公司，住所地：西安市雁塔区兴善寺西街39号。法定代表人贺柳，任执行董事兼总经理。被告陕西关中建筑工程有限公司，住所地：西安市唐延路旺座现代城市B座2502室。法定代表人李世发，任该公司董事长。委托代理人徐卫忠，陕西扶济律师事务所律师。被告宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司，住所地：宝鸡市长青路88号院。法定代表人齐积余，任该公司执行董事。委托代理人周亚丽，陕西西虢律师事务所律师。原告廖培忠诉被告陕西军集建设工程有限公司（简称军集公司）、陕西关中建筑工程有限公司（简称关中建司）、宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司（简称新盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖培忠、关中建司委托代理人徐卫忠、新盛公司委托代理人周亚丽到庭参加诉讼，被告军集公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告廖培忠诉称，2012年9月4日，原告与被告军集公司第七项目部签订了一份《水电暖安装工程内部承包合同》：由原告为其承包的宝鸡市蔡家坡孔明宝邸住宅安置楼1#2#楼安装水暖工程，双方还对建筑面积、单价、付款方式、质量保修、安全文明生产、保证金等权利义务作了约定。合同签订后，原告进场施工，并按约定向被告支付了800000元保证金，后因被告资金不到位，工程干干停停，造成窝工、停工，使原告遭受人员、机器设备、材料费损失150000元，工程进行到单幢主体20层时，因资金不到位被迫停工。原告与被告军集公司第七项目部2013年10月10日对原告工程量进行结算，被告军集公司第七项目部应付原告工程款600000元及剩余保证金400000元，但被告军集公司至今未付。被告关中建司作为该项目的总承包方，被告新盛公司作为发包方，应对被告军集公司第七项目部所欠的工程款承担连带清偿责任。现原告请求判决；①三被告连带清偿原告工程款600000元及2013年10月11日起止还清之日的利息；②被告军集公司退还原告保证金400000元并支付原告自2013年5月21日起止还清之日的利息；③被告军集公司赔偿原告停工、窝工损失150000元；④本案诉讼费由被告承担。被告军集公司未作答辩。被告关中建司辩称，孔明宝邸1号2号楼不是关中建司的项目，孔明宝邸1号2号楼赵宽宁私自刻制的陕西关中建筑有限公司项目部印章。另外，关中建司与原告没有合同关系，原告起诉关中建司属于主体错误，应驳回原告对关中建司的起诉。被告新盛公司辩称，新盛公司作为发包方，已向建筑工程施工方超付了工程款，新盛公司不知军集公司与廖培忠的合同关系，应驳回原告对军集公司起诉。经审理查明，2012年9月4日，原告廖培忠与被告军集公司项目部签订了一份《水电暖安装工程内部承包合同》，约定：“由原告为军集建设工程有限公司项目部承包的宝鸡市蔡家坡孔明宝邸住宅安置楼1#2#楼安装水暖工程，建筑面积为75000平方米，每平方米245元，不含税不下浮（所有税费由军集公司项目部负责）；军集公司项目部以现金或转入原告私人账户的形式支付原告工程款；原告前期自筹资金垫资至单栋主体结构十二层顶板完成，军集公司项目部一次性支付廖培忠前期完成工程款80%，后期付款按月工程量价款的80%支付（廖培忠每月25号上报工程量，军集公司第七项目部于次月5号前支付）；工程完工后，军集公司项目部支付廖培忠完成工程量价款的余款待工程竣工验收合格后一个月内付剩余工程款12%，留3%作为质保金，质保期为一年，质保期到期后无质量问题。一个月内全部付完；原告在签订合同后，材料、机械、人员进场开始施工一个工作日内向军集公司项目部交纳800000元履约保证金，原告施工至单栋主体结构十二层顶板完成后3日内退还廖培忠履约保证金400000元，施工到单栋结构封顶后3日内，再退还保证金400000未，依约退还，必须按月息2%支付利息；双方还对质量保修、安全文明生产等权利义务作了约定。”2012年9月20日，军集公司项目部收取原告800000元，此后，廖培忠以包工包料的承包方式进行2#楼安装水暖工程施工。2013年10月10日，廖培忠与军集公司项目部对2号楼水电安装工程量及应付工程款进进行了结算：“每层面积1253平方米，单幢主体20.5层（含地下室1层半）累计完成施工面积25687平方米，单层按30000元计算共计工程款615000元，履约保证金800000元，共计1415000元，减去已付廖培忠400000元，廖培忠应收1015000元，经双方协商，廖培忠实收1000000元。”同日，双方对上述结算作了补充说明：已付廖培忠400000元为退还的履约保证金。另查：赵宽宁涉嫌私用被告关中建司公章与该公司法定代表人李世发私章与被告新盛公司签订了一份《建设工程施工合同协议条款》，约定新盛公司将其开发的位于岐山县蔡家坡的孔明宝邸1号2号住宅楼项目工程发包给关中建司，由该公司作为总承包方施工建设。赵宽宁涉嫌私刻关中建司第五项目部印章与军集公司签订《水电暖安装工程承包合同》，约定，关中建司将《建设工程施工合同协议条款》涉及的项目工程1#楼安装水暖工程分包给军集公司，承包方式为包工包料。在本案审理过程中，原告放弃要求被告军集公司赔偿原告停工、窝工损失150000元及2013年10月11日以前保证金利息诉讼请求。上述事实，由原告提交的廖培忠与军集公司第七项目部签订的以及军集公司第七项目部与关中建司西安分公司第五项目部签订的《水电暖安装工程内部承包合同》各一份、军集公司第七项目部向廖培忠出具的《收款收据》、《工程结算清单》、《工程结算清单补充说明》各一份，被告新盛公司提交的被告新盛公司与关中建司签订了《建设工程施工合同协议条款》一份，法院依职权向岐山县招标领导小组办公室调取的被告新盛公司与关中建司签订了《建设工程施工合同协议条款》、从岐山县法院刑事审判庭调取的公诉书各一份，及原告廖培忠、被告关中建司、新盛公司陈述在卷佐证，经质证审核，足以认定。本院认为，主审人认为，根据原告的诉讼主张及被告的答辩意见本案双方争议的焦点在于：（一）、新盛公司、关中建司是否在欠付工程款范围内对廖培忠承担连带责任；属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。只有在特定情形，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。本案中，关中建司与廖培忠之间未就工程施工签订任何合同，关中建司亦非案涉工程《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的发包人，不属于在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。廖培忠依据关中建司为涉案项目的总承包人以及其合同向对方军集公司的发包人，主张关中建司承担在欠付工程款范围内承担连带责任，属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。廖培忠的合同相对方军集公司下落不明，不提起以发包人新盛公司为被告的诉讼就难以保障其权利实现，廖培忠主张发包人新盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本应予以支持。但廖培忠系经与军集公司之间签订的《水电暖安装工程内部承包合同》而取得涉案水电暖安装工程，并按合同约定提供的水电暖安装作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非普通劳务作业，被拖欠的工程款亦非劳务分包费用，不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定实际施工人的适用条件。另外，廖培忠已按合同约定完成的水电暖安装作业仅仅是关中建司与新盛公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，并非全面履行发包人新盛公司与承包人关中建司之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。故新盛公司、关中建司不在欠付工程款范围内对廖培忠承担连带责任。（二）、该案是否属于经济纠纷，是否应该中止审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第10条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。因廖培忠不是该两份合同的向对人，其施工的水电暖安装工程并未劳务分包，不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定实际施工人的适用条件，关中建司对廖培忠不承担民事责任，即使赵宽宁从事了私用被告关中建司公章与该公司法定代表人李世发私章与被告新盛公司签订《建设工程施工合同协议条款》，以及私刻关中建司第五项目部印章与军集公司签订《水电暖安装工程承包合同》的行为，不影响本案军集公司向廖培忠承担民事责任的事实认定和法律适用，民事案件应该继续审理。（三）、廖培忠与军集公司的能否按2013年10月10日双方的结算协议计算欠付的工程款。廖培忠根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，请求判令军集公司承担偿还工程价款的责任。主审人认为，除非结算协议另有约定，否则应视为合同双方对工程价款、工程质量、工期问题做出了终局性处理。承包人依据结算协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。本案中，2013年10月10日，廖培忠与军集公司项目部对2号楼水电安装工程量及应付工程款进行了结算，该结算协议并未涉及因廖培忠原因导致工程存在质量问题或逾期竣工，廖培忠要求按照结算协议进行付款，应予支持，如有质量保修责任，可以依照约定或法律、行政法规规定另行起诉。（四）、保证金资金占用损失能否按转包合同约定的按月息2%计算。军集公司与廖培忠的转包合同为无效合同，该合同关于保证金逾期返还的利息约定亦为无效，原告主张保证金按月利率2%计算利息的约定无法律依据，但原告主张军集公司自缴纳保证金之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的占用资金的利息损失应予以支持。综上所述，本案廖培忠为水电暖安装分项工程最终施工人，廖培忠不具有专业工程承包资质，虽然其与军集公司《水电暖安装工程内部承包合同》无效，但军集公司仍应参照转包合同的约定，按照双方的结算数额向实际施工人廖培忠支付工程款及自结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。军集公司应返还保证金并赔偿自缴纳之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用损失。故原告廖培忠关于要求被告军集公司支付工程款、返还保证金及赔偿工程款利息、保证金占用损失的诉讼请求，理由成立，应予以支持。原告在本案审理过程中放弃要求被告军集公司赔偿原告停工、窝工损失及赔偿2013年10月10日以前保证金资金占用损失的诉讼请求，属当事人对其民事权利的处分，未违反法律禁止性规定，予以准许。本案水电暖安装工程最终施工人廖培忠并非劳务分包人，关中建司也不是廖培忠的合同相对人，原告廖培忠关于要求新盛公司、关中建司对分包人军集公司未付其的工程款在欠付范围内承担连带责任诉讼请求，证据不足，与法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西军集建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖培忠工程款600000元、返还保证金400000元及赔偿自2013年10月11日起止本判决书生效之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的工程款利息、保证金资金占用利息损失；二、驳回原告廖培忠的其他诉讼请求。案件受理费15000元、公告费600元，由被告陕西军集建设工程有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  张红波审判员  杨红社审判员  杨选雄二〇一六年七月十一日书记员  赵 蓓