广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）柳市民一终字第737号上诉人（一审原告）廖新姣。委托代理人林永庆。上诉人（一审原告）林永庆。被上诉人（一审被告）林木运。一审第三人林通英。一审第三人林华敏。上列一审第三人共同委托代理人林秀英。一审第三人林秀英。一审第三人林国业。上诉人廖新娇、林永庆与被上诉人林木运、一审第三人林秀英、林通英、林华敏、林国业分家析产纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2014）鹿民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成由司英华担任审判长，代理审判员李春晓和代理审判员黄坚组成的合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案。代书记员黄习家担任法庭记录。上诉人林永庆、一审第三人林秀英、林通英、林华敏、林国业到庭参加本案诉讼，被上诉人林木运经本院传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，廖新姣与其丈夫林亚乙共生育有6个子女，即林永庆、林木运、林国业、林通英、林秀英、林华敏，林亚乙生前与廖新姣在寨沙镇龙江村永盛屯先后建造了5间泥瓦大房和5间泥瓦小房（其中靠大房的东边2间、西边3间），占地面积为287.92平方米。林亚乙于2000年12月26日死亡后，廖新姣随小儿子林永庆生活，林木运每年给些稻谷给廖新姣，每年所给稻谷数量不等，林国业、林通英、林秀英、林华敏，每年均给廖新姣赡养费，每人所给的赡养费数额不等。1983年间由林国业牵头与其父亲林亚乙、林木运在国道323线公路旁建造了一间砖瓦房屋，1990年林木运以其名义办理了集体土地使用权登记证，建造该房屋时，林通英、林秀英已出嫁，林永庆、林华敏未满18周岁。2007年间，林国业分别对林永庆、林木运讲，五间大房分成二半，即林永庆分得西边的二间大房外加半间堂屋，林木运分得东边的二间大房外加半间堂屋，东边的二间小房分给林木运，西边的三间小房分给林永庆，中间的堂屋在母亲去世前不能拆除，待母亲过世之后才可以拆除，林国业不参加分割，由林木运补偿给林国业1500元（已付）。林木运于2009年开始拆除靠东边的2间大房及门前2间小房，重新建新房，现已建好。在林木运拆旧房建新房过程中，林永庆参与林木运拆除旧房、建新房地基，林木运建好新房后，摆酒席庆贺，廖新娇、林永庆及第三人等均参加宴席，对林木运拆除旧房从未提出异议。2011年间，林永庆以廖新姣随其生活，居住条件不好为由，遂拆除靠近国道322线面积为44.4平方米的砖瓦房屋的天面，后林国业对林永庆讲，这间房屋的土地已登记在林木运名下，为此林永庆停止拆除；2013年初，林木运将林永庆已拆除天面剩余的墙体全部拆除，并在该土地上耕种。2013年间，林永庆准备拆除林木运拆除后还剩余的3间泥瓦大房，林木运则认为还有半间堂屋是分给其使用的，不同意林永庆拆除，为此产生纠纷，廖新娇及林永庆提起本案诉讼。一审法院另查明，廖新姣自愿将其个人所占的房屋份额及继承林亚乙所得的份额全部赠予给林永庆，第三人林通英、林秀英、林华敏自愿将各自所继承的份额全部赠予给林永庆。第三人林国业明确表示自愿放弃对家庭共有财产的分割及对其父亲林亚乙遗产的继承。一审法院审理认为，本案中，位于寨沙镇龙江村永盛屯占地面积287.92平方米的五间泥瓦大房和五间泥瓦小房是廖新姣与其丈夫林亚乙的夫妻共同财产，林亚乙死亡之后，该房屋中的二分之一为廖新姣的个人财产，另二分之一为林亚乙的遗产，廖新姣、林永庆、林木运、林国业、林通英、林秀英、林华敏为林亚乙遗产的第一顺序继承人，依照《中华人民共和国继承法》的规定，林亚乙的遗产依法应由其法定继承人廖新姣、林永庆、林木运、林国业、林通英、林秀英、林华敏共同继承，同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均分，对于林亚乙的遗产泥瓦房的二分之一，作为第一顺序继承人的廖新姣、林永庆、林木运、林国业、林通英、林秀英、林华敏各继承1／14。2007年间，林国业未经廖新姣及林通英、林秀英、林华敏同意，擅自主张将廖新姣财产与林亚乙的遗产分给林永庆和林木运，每人各占1／2，侵害了廖新姣及林通英、林秀英、林华敏的利益，该处分行为属无效行为，应予撤销。林木运已拆除两间大房和两间小房重建新房，已明显超过其继承林亚乙遗产应得的份额，但鉴于本案的实际，林木运在拆除房屋时，林永庆还参与拆房、建房，廖新姣、林永庆及第三人林通英、林秀英、林华敏亦未提出异议，可视为对林木运拆除房屋的默许，而且房屋已拆除，廖新姣、林永庆亦未提出证据证实已拆除的房屋价值为多少，故其二人请求林木运支付多占房屋的价款，证据不充分，理由不充足，一审法院不予支持。因廖新姣及第三人林通英、林秀英、林华敏已将各自所得的份额全部赠予给林永庆，第三人林国业已放弃继承，故现尚未拆除的三间大房及三间小房全部归林永庆享有。对位于国道322线旁的占地44.4平房米的砖瓦房的分割，该房屋是1983年建造，当时成年的家庭成员有林亚乙、廖新姣、林秀英、林通英、林国业、林木运，林秀英、林通英两人已出嫁，该房屋是由林亚乙、廖新姣、林国业、林木运共同建造，依法由林亚乙、廖新姣、林国业、林木运共同享有，林国业已放弃对该房屋的分割和继承，林亚乙死亡之后，对该房屋的分割是廖新姣、林亚乙、林木运各占1／3，林亚乙的遗产为1／3，由廖新姣、林秀英、林通英、林国业、林木运、林华敏、林永庆继承，故各人应得的份额为：廖新姣7／18、林木运7／18、林秀英1／18、林通英1／18、林华敏1／18、林永庆1／18，廖新姣及第三人林通英、林秀英、林华敏已将各自所得的份额全部赠予给林永庆，位于国道322线旁的砖瓦房44.4平房米，林永庆占11／18，林木运占7／18。但该房屋在本案诉讼之前，林永庆及被告林林运已将该房拆除，房屋已不存在，廖新娇及林永庆亦未提供证据证实该房屋价值为多少，而且亦无法区分林木运拆除房屋的部分价值是多少，故林永庆要求被告林木运向其补偿房屋价款，证据不充分、理由不充足，一审法院不予支持。对于廖新娇与林永庆请求林木运恢复其新房前面的出路口，因该项请求属于另一法律关系，不宜与本案合并审理，二人可通过其他途径解决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条的规定，一审法院判决：一、现尚未拆除的位于鹿寨县寨沙镇龙江村永盛屯的三间大房屋及三间小房屋归林永庆所有；二、驳回廖新娇、林永庆的其他诉讼请求。案件受理费50元，由廖新姣与林永庆负担25元，林木运负担25元。上诉人廖新娇与林永庆不服一审判决，上诉称，一审判决适用法律错误，具体理由为：1、被上诉人在一审中未提供任何证据，一审法院仅凭其“抗辩”就认定上诉人“默许”其可以多占“房屋面积和价值”。根据继承法的有关规定，林亚乙过世时，虽然继承开始，但本案当事人应继承的房产未开始分割，还属于共同共有财产，因此即使上诉人于2009年参与“拆房”、“宴席”也不等于“默许”被上诉人可以多占“房屋面积和价值”。只有本案纠纷开始时林亚乙的遗产才被考虑分割的问题，所以林亚乙的遗产应均分，不能认定上诉人“默许”被上诉人可以多占。2、第三人林国业应继承的份额的一半已以1500元转让给被上诉人林木运，因此林木运多占的“房屋价值”在一审中已经算得清清楚楚，还需要什么证据？3、一审判决书中第7页，对44.4平方米砖瓦房的分割有误，当时成年的家庭成员应是林亚乙、廖新娇、林秀英、林通英、林国业、林华敏。建此房时林木运未成年，并没有参加建房，因此，该房屋的分割应有廖新娇、林亚乙、林华敏三人分割。另在建房时，第三人林通英已成年，并参加建房，泥房分割也应有她一份，一审法院却只字未提。4、一审判决书第3-4页把泥房前右边做工、挑水、上菜园的路口说是厕所，与事实不符，事实是路口旁建厕所。5、一审判决第4页，分家分田是由父母与林国业、林木运参加分的，同时说好由于林永庆未成家，父母同他一起生活，林国业和林木运每年称400斤稻谷不应是赡养费。6、判决书第五项所写“2011年间……为此林永庆停止拆除”与事实不符，事实是2011年间上诉人林永庆以廖新娇在蚕房居住为由拆除已经破烂的砖瓦房天面，欲盖好给廖新娇居住，天面刚拆完，林木运就打电话说房子是他的，林木运遂去问林国业，并到土地办查证，这间房屋的土地证确是登记在林木运名下，为此不好再盖。据此，上诉人请求：1、请求上级法院依法判定林永庆应得的泥房面积应为260.5㎡，砖瓦房面积应为41.9㎡。2、请求被上诉人赔偿多占房产价值约18000元。3、一审诉讼费由被上诉人承担，上诉人的二审诉讼及所有费用由被上诉人及一审法院承担。4、被上诉人开通其堵住的出路口。被上诉人林木运未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审第三人林国业称，其对二上诉人的上诉没有意见，其放弃继承，由法院判决。一审第三人林通英、林秀英、林华敏称，他们同意上诉人的上诉请求及意见。。二审期间各方均未提交新证据。对一审查明的事实，上诉人有如下异议：1、“被告林木运每年给些稻谷给廖新姣，每年所给稻谷数量不等，”实际上被上诉人没有尽赡养义务，而是种了廖新姣的地才给的稻谷。2、“1983年间由第三人林国业牵头与其父亲林亚乙、被告林木运在国道323线公路旁建造了一间砖瓦房屋，”，我听我妈说当时林木运没有参建房，林华敏当时参加了建房。3、“后林国业对林永庆讲，这间房屋的土地已登记在林木运名下，为此林永庆停止拆除；”，当时是林木运说的，不是林国业说的，我是清理天面，不是拆除，而且林木运打电话给我的时候已经清理完毕了。4、“第三人林通英、林秀英、林华敏自愿将各自所继承的份额全部赠予给林永庆。”，除了继承的部分，还应当包括分割房屋得到的份额。一审第三人林国业、林通英、林秀英、林华敏对一审查明事实无异议。本院对当事人有异议的事实的分析与认定：1、关于上诉人的第一个异议主张，林木运每年给稻谷给廖新娇确实是事实，至于给稻谷这一行为是否是属于对廖新娇尽赡养义务或是因耕种廖新娇土地而约定应给的，一审并没有进行定性，在各方未有一致意见的情况下亦不宜予以认定，故一审的陈述并无不当，上诉人的这一异议主张本院不予支持。2、关于上诉人的第二个异议主张，一审第三人林国业作为参与建房的当事人认可林木运参与建房，而上诉人主张系听廖新娇说林木运未参加建房，因二人均未实际参加建房，且一审时廖新娇出庭亦未陈述林木运没有参加建房，故上诉人关于林木运未参加建房的主张不成立，本院不予支持。至于林华敏是否参加建房的问题，参与建房的当事人林国业未陈述有林华敏参与建房的事实，而林华敏既认可一审查明事实，又主张其参与建房，其自身陈述矛盾，故对其是否参与建房没有其他佐证，因此一审查明事实的表述并无不当。3、关于上诉人的第三项异议主张，林永庆作为当事人其陈述系林木运打电话给他的，而林国业未声明是其告诉林永庆该房屋登记在林木运名下，因此一审查明有误，本院予以更正。至于林永庆是拆除还是清理的问题，林永庆称系清理天面，第三人林国业称系拆除天面，而一审中亦陈述“遂拆除靠近国道322线面积为44.4平方米的砖瓦房屋的天面”，这一表述与第三人林国业的陈述一致，因此一审查明该事实并无不当。4、关于上诉人的第四个异议主张，虽然第三人林通英、林秀英、林华敏一审陈述的是将她们的份额分给林永庆，但因该案件的纠纷即因继承析产而起，故所得的份额即应为继承份额，一审表述并无不当。综上分析，一审查明事实部分“后林国业对林永庆讲，这间房屋的土地已登记在林木运名下，为此林永庆停止拆除；”有误，应为“后林木运对林永庆讲，这间房屋的土地已登记在林木运名下，为此林永庆停止拆除；”，其他查明事实属实，本院予以确认。综合各方意见，本案的争议焦点为：一、本案林永庆应分得的份额为多少？二、林木运是否应赔偿林永庆？关于第一个争议焦点，本院认为，遗产的继承应以遗产的存在为前提条件。本案中，林亚乙于2000年去世之后，其继承人长久时间以来一直未对林亚乙享有所有权的泥瓦房及砖瓦房的份额进行分割，现砖瓦房已经拆除，泥瓦房亦已经拆除大小各两间，仅剩大小房各三间，因此继承应对这三间大小泥瓦房中林亚乙所占的份额进行分割，一审判决仍对大小房各五间泥瓦房及不存在了的砖瓦房进行分割的处理与实际仅剩大小泥瓦房各三间的事实不符，本院予以更正。鉴于林木运已经自己拆除了大小泥瓦房各两间，为公平起见，其不宜再参加分割，而林国业放弃继承，林通英、林秀英、林华敏自愿将其份额给林永庆，廖新娇对房屋有一半的所有权，其将其享有的份额给予林永庆的行为应属于赠与，其亦同意将其继承的份额给林永庆，因此剩下的大小泥瓦房各三间应归林永庆所有，一审的这一处理结果正确，本院予以维持，上诉人认为林永庆应得260.5㎡泥瓦房及41.9㎡砖瓦房的主张与事实不符，且与其一审当庭变更之后的诉讼请求亦不一致，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，行为人对行为后果存在过错的应承担侵权责任，不存在过错的不应承担侵权责任。林国业提议五间旧泥瓦房由上诉人林永庆与被上诉人林木运分割，其后在林木运拆两间旧泥瓦房建新房过程中，林永庆参与林木运拆除旧房、建新房地基，林木运建好新房后，摆酒席庆贺，廖新娇、林永庆及第三人等均参加宴席，由此可知上诉人廖新娇、林永庆及第三人林通英、林秀英、林华敏等对林国业的分割方案应该是知情的，他们亦知道房屋拆除并建新房之后不能复原的后果，但他们对此并未表示反对或阻止，应视为对林国业关于旧泥瓦房的分割方案的默认许可，因此林木运对拆除大小各两间泥瓦房的后果不存在过错，不应承担过错责任，林木运不应为此而赔偿林永庆。至于砖瓦房的问题，是林永庆拆除天面之后林木运将剩余部分予以拆除，应视为林永庆与林木运的共同行为。因该房屋系林亚乙、林木运与林国业三人共同建筑，林木运对其占有的三分之一的份额不承担责任，林国业对林木运与林永庆的拆除行为未表示反对，故对林国业的份额林木运和林永庆也不承担责任，剩余的林亚乙的三分之一份额，各方均未表示反对，上诉人林永庆亦亲自实施了拆除天面的行为，故各方均不存在过错，由此该砖瓦房的拆除后果林木运亦不应承担赔偿责任，一审认为林木运多占份额应赔偿的处理不正确，本院予以更正，但其驳回林永庆及廖新娇的其他诉请的处理结果得当，应予以维持。上诉人关于林木运应赔偿林永庆18000元的主张没有法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张要求林木运开通其堵住的出路口的问题，因该主张系另一法律关系，不宜在本案中处理，故一审法院对此未予处理正确，本院予以维持。综上分析，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持，一审处理结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人廖新娇、林永庆已预交），由上诉人廖新娇、林永庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  司英华代理审判员  黄 坚代理审判员  李春晓二〇一四年九月三十日代书 记员  黄习家