海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1572号上诉人（原审被告）：林家权，男，1951年8月26日出生，汉族，住广东省湛江市。委托诉讼代理人：陈泽义，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海波，男，1978年6月10日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：陈坚冰，北京宏健仁和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:海南蓝极光贸易有限公司，住所地海南省海口市美兰区和平大道安信大厦****。法定代表人：褚衍更，该公司总经理。上诉人林家权因与被上诉人海南蓝极光贸易有限公司（以下简称蓝极光公司）、陈海波买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林家权上诉请求：1.撤销海南省三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初2754号民事判决，发回重审;2.追加海南蓝极光贸易有限公司、西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司和中国建筑第六工程局有限公司作为本案共同被告；3.本案一审、二审诉讼费用由双方当事人共同承担。事实及理由：1.法院遗漏重要当事人，原判决严重违反法定程序。在(2019)琼0271民初2754号民事判决中，一审法院应当依法追加而未追加西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司和中国建筑第六工程局有限公司作为本案共同被告，致使仅有林家权和蓝极光公司二者承担涉案68184立方米沙石料款的给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在(2019)琼0271民初2754号民事判决中，一审法院认定本案为案由为建设施工合同纠纷，林家权为本案的实际施工人，有权要求取得其所完成工程量的相应工程款，一审法院亦认定中国建筑第六工程局有限公司为本案所涉工程的发包方，西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司为本案所涉工程的分包方，但并未将此二者依法追加为本案共同被告。一审法院遗漏重要当事人的行为严重违反法定程序，致使林家权遭受不公正判决，不合理地增加了林家权应当承担的责任；2.一审法院认定当事人之间法律关系错误，蓝极光公司应为本案的共同被告人而非第三人。一审法院在(2019)琼0271民初2754号民事判决书中对蓝极光公司的当事人诉讼地位认定不准确，蓝极光公司应为本案的共同被告人。一审法院认为林家权借用蓝极光公司进行施工，双方约定分享利润并存在共同合作的关系，蓝极光公司也是本案的获益者，应共同承担68184立方米沙石料款的给付义务，但一审法院并未依法追加蓝极光公司为共同被告，这违反了法定程序，故请求二审法院撤销原判，发回重审；3.一审认定事实有错，未扣除林家权人己付给陈海波的100,000元。对于林家权己付给陈海波的100,000元，陈海波在起诉中也对此认可，并提供汇款凭证给予证实，而一审判决没有扣除是事实认定错误。4.西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司应向林家权与蓝极光公司支付三亚新机场围堰及吹填的抽沙运沙项目(含陈海波承接的钢圆简基槽项目)的工程款，陈海波应协助蓝加权追讨上述工程款。（2019)琼0271民初2754号案陈海波所起诉的工程款涉及的工程是三亚新机场围堪及吹填的抽沙运沙项目(含陈海波承接的钢圆简基槽项目），其起诉供运的涉案的68184立方米砂石料就是用于三亚新机场围堰及吹填的抽沙运沙工程项目中，而三亚新机场围堰及吹填的抽沙运沙工程项目的总发包方是中国建筑第六工程局有限公司；分包承建方是西玉龙水利水电工程建设(三亚)有限公司；分包方是蓝极光公司，陈海波所起诉供运的涉案的68184立方米砂石料是蓝极光公司实际用于三亚新机场围堰及吹填的抽沙运沙工程项目建设中，鉴于工程承建方西玉龙水利水电工程建设(三亚)有限公司现还欠到蓝极光公司工程砂款2,793,470元未付，使得林家权暂时无力支付涉案68184立方米沙石料款人民币1,431,864元。西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司是本案所涉项目工程的重要当事人，陈海波所起诉的68184立方米沙石料款与西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司密切相关，陈海波所起诉的68184立方米沙石料款是以林家权为媒介，直接用于西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司相关工程的建设，为保护当事人的正当权益，陈海波应协助林家权追讨上述工程款。据此，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。陈海波答辩称，一、一审判决正确；二、林家权给付陈海波10万元是在打欠条前，一审提交的证据中有体现，因此这10万元不应该扣除。蓝极光公司未作答辩。陈海波向一审法院提出诉讼请求：一、判令林家权偿还欠款1,431,864元；二、本案诉讼费由林家权承担。一审诉讼中，陈海波明确其第一项诉讼请求为：判令林家权及蓝极光公司共同偿还欠款1,431,864元。一审法院认定事实：2017年1月18日，蓝极光公司（乙方）与西玉龙公司（甲方）签订一份《抽、运、卸沙项目合同书》，约定西玉龙公司将其承建的三亚新机场围堰及吹填的抽沙运沙项目工程发包给蓝极光公司施工。合同约定了单价为31元/立方米等相关事项。林家权在乙方代表处签名。之后，林家权与陈海波口头约定，由陈海波为涉案工程项下的钢圆筒基槽项目提供抽沙、运沙服务。约定后，陈海波即进行施工，负责抽沙、运沙。2017年4月21日、4月30日，林家权通过其个人账户分别向陈海波转账支付了两笔5万元款项，共计10万元。2017年5月23日，蓝极光公司作出一份委托书，载明“西玉龙公司：我蓝极光公司于2017年1月18日与你公司签订的《抽、运、卸沙项目合同书》，本公司授权委托林家权全权负责处理、协调、供应、结算等有关事宜，所有结算该合同的款项转入林家权账号”等内容。2017年6月18日，林家权向陈海波出具一份《欠据》，该《欠据》载明“现有欠到陈海波供沙68184立方米，每立方米21元，共计1,431,864元；欠款人林家权”。2017年11月18日，林家权作出一份委托书，载明“我原全权代表蓝极光公司与西玉龙公司签订供沙给西玉龙公司所承接中建六局在三亚新机场的钢圆筒实验段项目，我从2017年2月10日至3月19日共供沙122370立方米，西玉龙公司在供沙完毕后未付款，导致我本人购买陈海波沙供在此工地68184立方米，总款1,431,864元尚未结款给他，因此，特委托陈海波协助本人直接向西玉龙公司追收欠款1,431,864元”等内容。2019年3月20日，陈海波向一审法院起诉，请求判如所请。诉讼中，林家权主张其只是蓝极光公司与西玉龙公司签订《抽、运、卸沙项目合同书》时蓝极光公司的代表及现场管理人员，林家权是代表工程发包方蓝极光公司与陈海波进行结算而出具涉案欠据，陈海波所供沙系用于蓝极光公司的涉案合同项目，故陈海波所主张款项应由蓝极光公司承担，不应由林家权个人承担法律责任。蓝极光公司抗辩称林家权不是其员工，亦非授权代表，仅是涉案项目的现场管理人员，林家权出具欠据的行为是个人行为，蓝极光公司不知情亦不追认，林家权应自行承担责任，蓝极光公司与陈海波之间不存在合同关系，不应承担付款义务。庭审中，林家权表示其利用蓝极光公司的资质接到涉案工程项目，涉案工程实际投资人是林家权。蓝极光公司则表示涉案工程是蓝极光公司与林家权共同投资，林家权作为现场管理人员。林家权与蓝极光公司均表示双方之间具有利润分成协议，双方是合作关系。另查明，本案立案时案由为买卖合同纠纷。庭审中，林家权主张本案为建设工程施工合同纠纷，其与西玉龙公司就涉案工程量进行了初步核算，因西玉龙公司拖欠工程款未付而导致陈海波为涉案工程所供沙款得不到支付，应当追加西玉龙公司及工程的总发包方中国建筑第六工程局有限公司作为共同被告。蓝极光公司表示对林家权与西玉龙公司的初步核算知情并认可，但对林家权向陈海波出具欠据的行为不知情。诉讼中，陈海波明确其诉求为要求林家权与蓝极光公司共同承担付款义务。以上事实，有《抽、运、卸沙项目合同书》、欠据、银行交易流水、委托书、《实验段基槽回填砂工程量初步审核单》、《林家权2月10日-3月19日供沙数》及当事人陈述证实，足以认定。一审法院认为，本案案由及当事人之间法律关系的认定；陈海波要求林家权及蓝极光公司共同承担付款责任的诉讼请求是否成立。一、关于本案的案由及当事人之间的法律关系。本案立案时案由为买卖合同纠纷，但根据查明的事实，涉案欠据系林家权在与陈海波结算后，就欠付陈海波所供沙的工程款而出具，欠据中的“供沙”并非一般意义上的买卖合同中的供货，实际上是陈海波承接了涉案工程，为涉案工程项下的钢圆筒基槽项目提供抽沙、运沙服务，“供沙”是陈海波在涉案工程中完成运沙的工程量，本案系因建设工程中工程款的给付而产生的纠纷，并非因买卖合同产生的货款给付纠纷，因此，本案的案由应为建设施工合同纠纷。本案中，林家权在蓝极光公司与西玉龙公司签订的《抽、运、卸沙项目合同书》上署名作为代表，并对涉案工程进行投资、现场管理，进行施工，即虽然《抽、运、卸沙项目合同书》的乙方为蓝极光公司，但实际上是林家权在实际管理和施工，林家权作为没有施工资质的自然人，实际上系借用了蓝极光公司的资质。西玉龙公司承包了中国建筑第六工程局有限公司发包的涉案工程后，将涉案工程分包给蓝极光公司，林家权借用蓝极光公司资质承接工程后，与陈海波口头约定，由陈海波为涉案工程项下的钢圆筒基槽项目提供抽沙、运沙服务，陈海波为实际施工人。庭审中，林家权表示其系涉案工程的实际投资人，蓝极光公司表示涉案工程是蓝极光公司与林家权共同投资，虽然对于投资方式的主张不同，但林家权与蓝极光公司均表示双方之间具有利润分成协议，双方是合作关系，基于林家权在借用蓝极光公司资质进行施工，双方又约定分享利润，并均认为是合作的事实，双方不仅存在借用资质的情形，还符合合作的特征，应当认定双方除了借用资质的关系外，还存在共同合作的关系。二、陈海波要求林家权及蓝极光公司共同承担付款责任的诉讼请求是否成立。陈海波作为实际施工人，有权要求取得其所完成工程量的相应工程款。林家权以出具欠据的方式确认了陈海波完成的工程量及工程款为1,431,864元的事实，对此，林家权应予以偿付。关于林家权主张其只是蓝极光公司与西玉龙公司签订《抽、运、卸沙项目合同书》时蓝极光公司的代表及现场管理人员，系代表蓝极光公司与陈海波进行结算而出具涉案欠据，陈海波所主张款项应由蓝极光公司承担的问题。根据查明的事实，虽然林家权在《抽、运、卸沙项目合同书》上作为蓝极光公司的代表署名，其后蓝极光公司亦出具了相关委托书，委托林家权负责涉案项目事宜。但实际上系林家权借用蓝极光公司的资质进行施工，林家权与蓝极光公司之间是借用资质的关系，林家权对涉案项目进行现场直接管理，并不是代表蓝极光公司的代理行为，林家权的主张与查明的事实不符，对该主张不予支持。关于蓝极光公司主张其与陈海波之间不存在合同关系，林家权出具欠据的行为是个人行为，蓝极光公司不知情亦不追认，林家权应自行承担责任的问题。根据前述查明的事实，林家权借用了蓝极光公司的资质进行施工，双方除了借用资质的关系外，还存在共同合作的关系，虽然蓝极光公司与陈海波之间不直接发生合同关系，但蓝极光公司与林家权之间是合作关系，陈海波所供沙实际用于蓝极光公司与林家权合作的项目，蓝极光公司亦是获益者，因此，蓝极光公司应与林家权共同承担向陈海波支付工程款的义务，蓝极光公司对林家权的行为不知情并不能免除其付款义务。综上所述，陈海波要求林家权及蓝极光公司共同承担付款责任，具有事实根据及法律依据，予以支持。林家权及蓝极光公司应当共同向陈海波支付拖欠工程款1,431,864元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：林家权、蓝极光公司应于本判决生效之日起十日内共同向陈海波支付尚欠的工程款1,431,864元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,843.39元（陈海波已预交），已减半收取，由林家权、蓝极光公司负担。二审期间，本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，我国民诉法第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。民诉法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院以蓝极光公司与本案有利害关系通知其作为第三人及以西玉龙水利工程建设（三亚）有限公司和中国建筑第六工程局有限公司不是必须共同进行诉讼的当事人为由不予追加均符合法律规定，本院予以支持。关于欠款数额问题。经查，2017年4月21日、4月30日，林家权通过其个人账户分别向陈海波转账支付了两笔5万元款项，共计10万元。2017年6月18日，林家权向陈海波出具一份《欠据》，该《欠据》载明“现有欠到陈海波供沙68184立方米，每立方米21元，共计1,431,864元；欠款人林家权”。林家权出具《欠据》是在两次转账之后，且林家权未提供证据证明其在出具《欠据》后又支付给陈海波10万元，故欠款数额应以《欠据》上载明数额为准，一审法院认定欠款为1,431,864元正确，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,686.78元（林家权已预交），由林家权负担。本判决为终审判决。审判长 尹合欢审判员 付春燕审判员 李新建 二〇一九年十一月十五日书记员 吴妍妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。