云南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云行终579号上诉人（一审原告）岩温，男，傣族，1938年5月2日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人李凯，北京创为律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）景洪市人民政府。住所地：景洪市嘎兰中路53号。法定代表人白玲，市长。出庭负责人贾胜生，副市长。委托代理人高慧明，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。岩温因诉景洪市人民政府（以下简称市政府）、景洪市城市管理局（原景洪市城市管理综合行政执法局，以下简称市城管局）规划行政强制一案，不服云南省景洪市中级人民法院于2019年4月29日作出的（2018）云28行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日受理其上诉后，依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭审理了本案，上诉人岩温的委托代理人万勇升、李凯，被上诉人市政府的出庭负责人贾胜生及委托代理人高慧明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。对于岩温诉景洪市城市管理局的起诉事项，本院另行作出判决。一审法院认定：2016年4月6日，市城管局执法人员对位于景洪市么龙路16号旁（曼腊村小组大门口旁）的一处正在动工的永久性建筑物现场勘验并记录，查明涉案建筑结构为框架结构，底层占地面积为531.8㎡，目前已建完一层，该建筑为曼腊村小组村民岩温所建，于2016年3月29日开始建盖，动工前未办理《建设工程规划许可证》。同日，市城管局向岩温送达了《停工（业）通知书》。2016年4月7日，市城管局执法人员向岩温制作调查笔录。2016年4月17日，景洪市住房和城乡建设局出具证明，证实岩温在景洪市么龙路16号（曼腊村大门旁）所建的永久性建筑未在该局办理《建设工程规划许可证》等手续。2016年4月18日，市城管局认为涉案建筑未经建设行政主管部门批准擅自建盖永久性建筑的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，属违法建设行为，对涉案建筑予以立案调查处理。2016年5月3日，市城管局就涉案建筑向岩温作出并送达了景综执（行）告字〔2016〕第13号《行政处罚告知书》，告知涉案建筑系未经建设行政主管部门批准擅自建盖，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，拟对其作出责令限期拆除的行政处罚，并告知其有权陈述、申辩。2016年5月9日，市城管局作出并向岩温送达了景综执（行）决字〔2016〕第12号《行政处罚决定》，认定岩温未经建设行政主管部门批准擅自建设永久性建筑的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令岩温于2016年5月24日之前限期拆除违法建筑，并告知了岩温申请行政复议或提起行政诉讼的权利及法定期限。岩温在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，也未自行拆除违法建筑。2016年5月30日，景洪市住房和城乡建设局向市政府请示强制拆除涉案的违法建筑，2016年6月24日，市政府作出批复，同意强制拆除曼腊村口岩温违法建盖的永久性建筑。2018年7月6日，市城管局作出并向岩温留置送达景综限（拆）催字〔2018〕第G47号《限期拆除违法建筑催告书》，限其在收到催告书之日起十日内拆除涉案违法建筑，逾期不拆除，将依法强制拆除，并告知其享有陈述、申辩权。市城管局分别于2018年7月6日、2018年9月30日发出《关于对违法建筑物决定拆除的公告》，催促岩温自行拆除违法建筑物，逾期不拆除，市城管局将依法强制拆除。市城管局于2018年10月10日发出《限期搬离房屋内外附属设施的公告》，要求岩温于2018年10月15日之前搬离房屋内外的附属设施（空调、电视、床、柜子等物品）。如逾期未搬离，将采取强制搬离及强拆措施。经催告，岩温仍未自行拆除违法建筑。2018年10月23日，市城管局作出并向岩温留置送达景综强执（行）决字〔2018〕第G19号《行政强制执行决定》，决定于2018年10月23日对涉案违法建筑予以强制拆除。同日，市城管局对涉案违法建筑实施拆除，并制作了强制拆除违法现场记录，该笔录的现场负责人处由市政府领导签字。岩温不服提起诉讼，要求确认市政府、市城管局于2018年10月23日强拆其房屋的行政行为违法。一审法院认为：关于市政府的主体资格问题。本案中，涉案的违法建筑物是经市政府批复同意后才予以拆除的，强拆现场的记录中市政府的主要领导亦在现场负责人处签字，可见本案的强拆行为市政府应是参与其中，其作为本案被告并无不当。关于强制拆除涉案违法建筑行为的合法性问题。参照《景洪市城市管理综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》（景政办发〔2014〕39号）的规定，市城管局作为城市规划管理部门，对于未经批准就建盖的违法建筑物享有行政处罚权。根据《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”以及第六十八条之规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”。以及《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条之规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。依据上述规定，本案中，市城管局经对涉案违法建筑调查、勘验，于2016年5月3日向岩温作出行政处罚决定并随后进行了送达，认定其未经建设行政主管部门批准擅自建设永久性建筑，限其于2016年5月24日前自行拆除涉案建筑，并告知其行政复议及行政诉讼的权利。因其在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，也未自行拆除涉案建筑，市城管局按相关程序报请市政府同意后对岩温的违法建筑作出强制拆除决定，并分别于2018年7月6日、2018年9月30日、2018年10月10日向岩温发出催告、公告，最终于2018年10月23日作出景综强执（行）决字〔2018〕第G19号《行政强制执行决定》，并于同日在多部门的协调配合下实施了强制拆除并制作《强制拆除违法现场记录》。综上所述，市政府与市城管局强制拆除涉案违法建筑的行政行为程序合法,适用法律、法规正确。关于市城管局向岩温送达相关法律文书的问题。因岩温年事已高，不懂汉字，市城管局向其同住的成年家属岩罕伦（岩温次子）送达相关法律文书并无不当，岩罕伦拒绝签收的部分文书也采用拍照方式证明相关情况，岩温代理人称岩温未收到相关法律文书的意见不符合实际情况，不予采纳。综上，岩温要求确认两被告强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回岩温的诉讼请求。案件受理费50元，由岩温负担。岩温上诉称：一、其对涉案土地及房屋等地上附着物享有合法权益。其土地使用权证不慎遗失，曾多次向景洪市国土资源局申请补办但该局不予办理。2012年，由于原房屋使用近20年，存在安全隐患需翻建，取得了村委会、居委会同意，并向其作出《产权归属证明》。因居委会告知其宅基地可能在征收范围内，其便停工，并曾向信访部门提交书面材料问询但未获答复。2015年12月，引水入城项目办公室作出书面回复，其宗地位于引水入城项目征收红线范围外。居委会同意建房并于2017年再次作出《产权归属证明》。根据《云南省农村住房建设管理办法》第七条、第十条、第十二条、第十四条、第十五条、第十九条等规定，相关政府部门及居委会未履行法定职责，未对行政许可事项进行公示，其穷尽自身义务，未取得建设工程规划许可的法律后果不能由其承担。二、根据《城乡规划法》第四十条，其建筑不属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，不需强制拆除，只需要改正。被上诉人选择性执法，目的不正当，其所在村就有上百户村民未办理建设工程许可证，而其持有合法建设许可证（证件号：云设证丁字0046号）。三、市城管局作出的《行政强制执行决定》超越法定职权，程序严重违法。根据《城乡规划法》第六十四条，《行政强制执行决定》应当由县级以上人民政府作出，而不应由市城管局作出。《行政强制执行决定》作出当日即实施强制拆除，未保障上诉人复议与诉讼权利；拆除行为持续三十多个小时，且正值傣族传统节日；送达文书存在执法人员身份不明、未附有效证件、没有见证人等违法情形，违反《行政强制法》第三十八条、第四十三条、第四十四条。上诉人年事已高且无生活来源，拆除行为严重影响其合法权益。市城管局于2018年7月6日和2018年9月30日分别作出两份内容相同的《关于对违法建筑决定拆除的公告》，但该局未对公告进行张贴，有事后补办嫌疑。被上诉人提交的《岩温家移交清单》内容和形式均违法，未依法公证、未登记保全、未标注制作时间等。四、市政府行政程序违法。市政府在未依法作出《行政强制决定》情况下，协同市城管局进行强制拆除。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。市政府答辩称：一、市政府不是本案适格被告。市政府没有共同实施行政行为，不是共同被告，市政府领导现场记录签字是行政机关内部管理行为。市城管局是独立执法单位，可独立承担责任。二、上诉人被拆除房屋系违法建筑。上诉人认为其土地证遗失后已申请补办而国土资源部门不作为，可通过相关法律途径解决。上诉人主张其建房经居委会同意、向相关部门申请过，但其并未举证证明取得行政主管部门批准。三、强制拆除行为证据充分，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院认为，《城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。景洪市住房和城乡建设局向市政府上报强制拆除的请示后，市政府批复同意，市政府的批准行为是行政机关内部审批管理程序，并不直接与当事人产生行政法律关系。市政府副市长虽在现场记录中签字，但系基于对下级机关执法行为的监督管理，是行使相应内部管理职权，不能证明市政府参与了强制执行。市政府认为现场记录签字是行政机关内部管理行为的主张能够成立。《行政诉讼法》第四十九条（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。岩温认为市政府作出了被诉行政强制行为，但缺乏相应的事实根据，依法应驳回岩温对市政府的起诉。综上，一审判决对岩温诉市政府的起诉事项作出实体判决错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条（一）项的规定，裁定如下：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28行初2号行政判决中“驳回岩温要求判决景洪市人民政府于2018年10月23日强拆其房屋的行政行为违法的诉讼请求”的判决内容；二、驳回岩温对景洪市人民政府的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 桂 蕾审判员 邹 倩审判员 苏雪峰二〇一九年十一月四日书记员 林珊珊