广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终1582号上诉人（原审被告）：广州市宝沣山泉有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：侯卫国，该公司总经理。委托代理人：夏朝晖，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市美鸣广告传播有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：谢翠云，该公司董事长。委托代理人：资明群，广东卓明律师事务所律师。上诉人广州市宝沣山泉有限公司（以下简称宝沣公司）因与被上诉人广州市美鸣广告传播有限公司（以下简称美鸣公司）广告合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：宝沣公司委托美鸣公司发布广告，双方于2013年8月27日签订了一份《广告合同书》，合同第一条“委托内容”约定：广告牌数量1面，广告制作安装及发布的相关工作，包括向有关部门申请报批发布、广告喷绘的制作安装、版面的设计及维护；合同第二条“合同价款”约定：广告费贰万元整/年，合同期总价款为肆万元整；合同第三条“广告发布媒介和地点”约定：发布媒介为武广桥梁广告，材料为灯布，发布地点为皮革城东门往狮城国际方向；合同第四条“广告租用期限”约定：合同有效期为两年，自2013年9月1日至2015年8月31日；合同第五条“广告费支付”约定：合同签订后即付10000元，2014年3月1日付10000元，2014年9月1日付10000元，2015年3月1日付10000元；合同第七条“违约责任”第d）款约定：若宝沣公司不如约按期支付广告款，超过10天，每逾期一天需按当期广告费的千分之三支付违约金。合同签订后，美鸣公司履行了合同约定的发布、维护广告等己方义务，至2015年8月31日广告发布期满。但经美鸣公司多次催讨，宝沣公司至今仍拖欠第三、四笔广告费未清偿。2015年8月25日，美鸣公司向原审法院起诉，请求判令：1.宝沣公司向美鸣公司支付广告服务费20000元及违约金（自逾期之日开始计算，每逾期一天按当期广告服务费的千分之三计算，计至宝沣公司实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由宝沣公司承担。原审法院认为：美鸣公司、宝沣公司之间的广告合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”宝沣公司已按其合同预期获得两年期的广告服务，理应按合同约定的付款方式及时支付广告费给美鸣公司，但其至今仍拖欠广告费20000元不付，其行为明显构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故美鸣公司要求宝沣公司支付广告费20000元的请求依据充分，原审法院予以支持。对于美鸣公司主张的日千分之三的违约金，折算成年利率为109.5%，约定过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原审法院认为，违约责任虽具有补偿和惩罚双重性质，但以弥补非违约方的损失为主要功能。美鸣公司未提交关于其经济损失的相关证据，故原审法院酌情确定按银行同期同类贷款利率计算违约金，超过部分，原审法院不予支持。宝沣公司抗辩称美鸣公司未履行户外广告合法审批手续，违法发布广告，因而双方所签订的《广告合同书》无效，其实这是混淆了“合同的约定”与“合同的履行”两者之间的区别，前者是意向的范畴，后者是行为的范畴。从《广告合同书》的全文来看，其所有条款均无违反法律、行政法规强制性规定的内容，《广告合同书》是合法有效的。至于合同双方当事人在履行合同中是否存在违法的实际行为，则并不影响合同的效力。故宝沣公司以此为由拒付广告费没有依据，原审法院不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,于2015年10月26日作出判决：一、宝沣公司于判决生效之日起十五日内向美鸣公司支付拖欠的广告费20000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率分两笔计算：10000元自2014年9月11日起计至付清款日止；10000元自2015年3月11日起计至付清款日止）;二、驳回美鸣公司的其他诉讼请求。如果宝沣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339元，由宝沣公司负担。判后，上诉人宝沣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）宝沣公司与美鸣公司于2013年8月27日签订的《广告合同书》系无效的，原审法院的判决结果不符合法律规定。1.根据《广告法》第四十二条的规定：“有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；……”，《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第十条的规定：“有下列情形之一的，不得设置户外广告和招牌：（二）利用城市桥梁和立交桥的；……”。本案中，宝沣公司与美鸣公司在《广告合同书》约定的设置广告地点就位于武广客运专线铁路桥梁，并且根据美鸣公司在原审中提交的照片当中，也清楚的显示设置广告的桥梁下还有一条道路从中通过的事实，即证明了美鸣公司设置广告不仅严重影响交通安全设施及交通标志的设立，并且其设立的五颜六色的广告已经对桥梁下方正常行驶的机动车及行人产生重大影响，极易导致交通事故及其他事故的发生。因此，美鸣公司在本案当中发布广告的行为，是违反国家法律及行政法规的强制性规定的。2.《广告法》第四十一条规定：县级以上地方人民政府应当组织有关部门行使对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求，户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。根据《广告法》的授权，广州市人民政府颁布了《广州市户外广告和招牌设置管理办法》，其中第十五条第一款规定：设置和发布户外广告应当向城市管理行政主管部门申请办理《户外广告设置证》，并向工商行政管理部门申请办理《户外广告登记证》，未办理《户外广告设置证》，任何单位和个人不得设置户外广告，工商行政主管部门不予核发《户外广告登记证》。本案中，宝沣公司与美鸣公司签订《广告合同书》伊始，至今都未予向相关政府主管部门申请办理《户外广告设置证》及《户外广告登记证》，因此，美鸣公司在本案当中发布广告的行为，亦违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属无效。综上，宝沣公司与美鸣公司签订的《广告合同书》，违反国家法律和行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第一款第五项之规定，应当系无效合同，宝沣公司没有向美鸣公司支付广告费用符合相关法律规定，该合同不具有继续履行的法律效力，并且宝沣公司保留要求美鸣公司返还已支付广告费用的权利。另外，导致《广告合同书》无效的责任应当由美鸣公司承担，理由是：美鸣公司作为广告发布者，其对于发布户外广告是否需要办理行政审批、发布广告地点的选址以及广告的设置等等，都属于美鸣公司的责任与义务，而宝沣公司的主要义务系支付相关费用，因此，本案中美鸣公司明知自己没有办理相关行政审批手续，以及明知不允许在桥梁设置户外广告的前提下，仍然与宝沣公司签订《广告合同书》，其导致合同无效的责任应当全部由美鸣公司承担。（二）退一步讲，如果二审法院认定《广告合同书》有效，但是根据《广告合同书》约定的第六条关于美鸣公司的责任中规定：“美鸣公司保证拥有广告位的合法使用经营权，并经政府主管部门的批准，负责办理宝沣公司广告审批发布的一切完整手续，并支付相关费用。”宝沣公司未予支付剩余的广告费用的行为，也不属于违约行为。理由是：2014年6、7月时，当时花都区城市管理主管部门就去到宝沣公司处，告知宝沣公司的广告没有办理任何的审批手续，属于违法广告，要求立即消除影响。宝沣公司得知相关事实后，立即将上述事宜转告美鸣公司，要求美鸣公司立即补办审批手续，否则宝沣公司将拒绝支付剩余费用，或者解除合同。但是美鸣公司一直未予答复，拒绝履行相关审批手续，未果。在这种情况下，宝沣公司不得已采取了拒绝支付费用的行为。根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在美鸣公司未按照合同约定办理相关审批手续的基础上，宝沣公司有权拒绝支付剩余广告费用，其行为不存在违约行为。综上所述，原审法院认定《广告合同书》有效，并且判决宝沣公司支付剩余广告费用的结果是错误的，同时也对社会公众产生了不好的示范及指引作用。综上，宝沣公司上诉请求：1.撤销原审判决，认定宝沣公司与美鸣公司于2013年8月27日签订的《广告合同书》无效，并改判驳回美鸣公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由美鸣公司承担。被上诉人美鸣公司答辩称：不同意宝沣公司的上诉请求，同意原审判决。（一）宝沣公司与美鸣公司签订的《广告合同书》合法有效。1.本案的广告发布行为不属于《广告法》第42条规定的情形，宝沣公司偷换概念，借口拖延履行付款义务。（1）本案的广告发布方式为在高铁横梁处张贴广告的行为，高铁横梁不是《广告法》第42条所指的交通安全设施、交通标志。（2）所谓的交通安全设施指的是为保障行车和行人的安全，充分发挥道路的作用，在道路沿线所设置的人行地道、人行天桥、照明设备、护栏、标柱、标志标线等设施的总称；交通安全设施的种类包括：塑料路锥、橡胶路锥、防撞桶、隔离墩、防眩板、减速带、车位锁、反光标志牌、橡胶柱帽、轮廓标、道钉、弹力柱、三角警示架、广角镜、警戒线、护栏带、护角、晶彩格、梅花灯、指挥棒等产品交通标志、标线、护栏、隔离栅、轮廓标、诱导标、道钉防眩设施等。（3）所谓的交通标志用文字或符号传递引导、限制、警告或指示信息的道路设施，交通标志有多种类型，可用各种方式区分为：主要标志和辅助标志，可动式标志和固定式标志，照明标志、发光标志和反光标志，以及反映行车环境变化的可变信息标志；而主标志又分为警告标志、禁令标志、指示标志、指路标志、旅游区标志和道路施工安全标志六种。2.《广告法》第42条不属于“效力性”强制规范，而属于“管理性”强制规范，即使违反亦不能认定合同无效。（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条又明确解释合同法第五十二条第（五）项所指的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即只有违反效力性强制规定才能认定合同无效。（2）《广告法》第42条置于《广告法》第三章广告行为规范之中，属于管理性强制规定，即使违反相关行为规范行政部门将给予相应处罚，在法律没有明确规定合同无效，且合同本身不损害国家、集体、第三人利益的情况之下，不能当然认定违反管理性强制规范的合同无效。3.《广告法》并没有禁止发布户外广告的强制要求，而是将户外广告发布的监督管理授权县级以上政府管理部门。《广告法》第41条明确规定，“县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求”；此规定明确授权县级以上政府部门对户外广告发布的监督和管理职能，并未禁止户外广告的发布行为。4.本案美鸣公司不存在设置户外广告的行为，依法无须办理《户外广告设置证》、《户外广告登记证》。（1）依照《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第三条规定，“本法所称户外广告设置，是指以发布商业性或公益性广告内容为目的，利用户外场地、建（构）筑物等设置广告的行为”，设置的方式包括设置展示箱、霓虹灯、发光字体、电子显示屏、电子翻板装置、公共广告栏、实物模型等。（2）本案中美鸣公司并没有设置户外广告的行为，而纯属于张贴发布广告的行为。（3）另外，《广州市户外广告和招牌设置管理办法》不属于《合同法》第五十二条第（五）项所指的法律、行政法规。（二）美鸣公司在履行合同过程中并无违约行为。1.根据《广告法》第四章监督管理第46条的规定可知，我国确定了仅对部分特殊广告内容（医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品）实施先审查后发布的管理模式，而对其他广告内容发布采取广告业务经营者、发布者自主约束，行政管理部门依据《广告法》第49条规定的方式履行监督管理职责，并对发现的违法广告行为予以纠正、处理的管理模式。2.本案发布的广告内容不属于《广告法》第46条规定的应当先进行内容审查后发布的情节，若行政部门认为美鸣公司发布的广告违反法律规定，可以依法对美鸣公司作出行政处理，因此而给宝沣公司造成的损失由美鸣公司承担。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明,宝沣公司认为原审判决遗漏查明案涉合同第六条第2项“乙方责任”（注：甲方为宝沣公司，乙方为美鸣公司）的内容。该条约定：“（1）甲方确认广告内容版面设计后，乙方在7日内制作安装好，并通知甲方验收。（2）保证拥有广告位的合法使用经营权，并经政府主管部门的批准。负责办理甲方广告审批发布的一切完整手续，并支付相关费用。广告安装发布期间所造成的一切安全事故责任及对第三人责任由乙方承担”。本院认为：根据双方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点在于，案涉合同是否有效，宝沣公司是否应按照合同的约定向美鸣公司支付广告费及违约金（利息）。关于上述争议的焦点问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。经审查，案涉合同为宝沣公司与美鸣公司自愿协商确定，合同的内容并不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，故合法有效。宝沣公司上诉主张合同无效的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。其次，案涉合同为广告发布合同，根据本案查明的事实证实，美鸣公司已依约履行了广告发布的合同义务，根据权利义务相一致的原则，宝沣公司理应按照约定及时向美鸣公司支付相应的广告费，逾期则应按照合同的约定和法律的规定向美鸣公司计付违约金。原审判决对此认定正确，本院予以确认，不予赘述。最后，关于宝沣公司上诉主张美鸣公司存在违反广告发布的相关行政管理规定的问题，该问题应由行政管理部门进行审查和处理，并不能作为宝沣公司不予支付案涉争议广告费的抗辩依据。若因美鸣公司在履约过程中违反行政管理规定而导致宝沣公司损失，则宝沣公司可另案向美鸣公司主张赔偿的权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。宝沣公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人广州市宝沣山泉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年五月十六日书 记 员  陶智斌介晨飞