江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8236、8242号上诉人（原审被告、原告）：江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部，住所地常熟市虞山镇黄山路188号。负责人：丁介伟。委托诉讼代理人：周建军，江苏福地律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵濮帆，江苏福地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏浙商投资发展有限公司，住所地常熟市新厍村工业坊一号楼。法定代表人：丁介伟，总经理。委托诉讼代理人：周建军，江苏福地律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵濮帆，江苏福地律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：吴淑敏，女，汉族，1993年4月24日出生，住常熟市。上诉人江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫酒店（以下简称白金翰宫酒店）、江苏浙商投资发展有限公司（以下简称浙商投资公司）因与被上诉人吴淑敏劳动争议纠纷案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初2477、2963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白金翰宫酒店、浙商投资公司上诉请求：一、请求判令撤销(2019)苏0581民初2477、2963号民事判决书，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不正确。一、二倍工资。1、一审法院查明内容陈述有误，被上诉人系自行放弃继续履行劳动合同，不提供劳动，不具备二倍工资支付条件，无需支付。2、仲裁裁决继续履行劳动合同，被上诉人明知原岗位不具备继续履行条件后，仍强求上诉人提供原岗工作，导致双方关系僵持，仲裁裁决无法履行，过错在被上诉人。3、根据劳动合同法及劳动合同法实施条例有关规定，未签劳动合同二倍工资以劳动者每月工资为标准计算。一审判决以工资损失标准计算二倍工资，而工资损失非工资，计算标准不符。二、违法解除赔偿金。1、《江苏省劳动合同条例》第16条“劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应在一个月内与劳动者续订劳动合同”。本案被上诉人自动放弃履行劳动合同，自2017年2月起便未再至上诉人处工作，不具备条例规定的续订条件。2、上诉人基于被上诉人不作为(即未提供劳动)，解除劳动关系，且已提前书面通知被上诉人，解除行为未违反法律。3、一审法院既认定工作年限为6.32年，假设支付赔偿金，则应以6.32为标准计算，一审判决赔偿金以6.5计算有误，况且上诉人不存在违法解除行为，无需支付赔偿金。吴淑敏向一审法院提出的诉讼请求：1.判决白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司向吴淑敏支付2017年度未书面签订劳动合同双倍工资的差额35211元；2.判决白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司向吴淑敏支付违法解除劳动赔偿金55020元（3930元*7*2）；3.本案诉讼费由被告承担。白金翰宫商务俱乐部向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令白金翰宫商务俱乐部无须向吴淑敏支付终止劳动关系赔偿金41613元；2.本案诉讼费由吴淑敏承担。一审法院认定事实：浙商投资公司设立于2007年3月19日，法定代表人为丁介伟，股东为丁介伟、吴央飞（吴淑敏父亲）。白金翰宫商务俱乐部为浙商投资公司的分公司，于2012年7月30日成立。该公司于2018年4月3日经核准名称变更为“江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫酒店”，后又于2019年4月30日经核准名称变更回为“江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部”。2011年9月5日，浙商投资公司为吴淑敏办理社会保险参保手续。入职后，吴淑敏在白金翰宫商务俱乐部从事出纳岗位工作。2016年1月6日，吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部签订最后一期劳动合同，该合同期限为一年，自2016年1月5日起至2017年1月5日止。2017年2月6日，白金翰宫商务俱乐部向吴淑敏发出通知，通知内容写明：“因员工吴淑敏2016年1月14日给公司造成财产损失，现经经侦支队已立案侦查；还有未经公司领导同意已有半月未打卡上班。根据公司规章制度的规定给予吴淑敏辞退，于2017年1月份开始公司将不予发放吴淑敏的工资。”白金翰宫商务俱乐部通过邮寄方式将该通知寄送给吴淑敏。2017年2月20日，浙商投资公司以个人辞职为由为吴淑敏办理了社会保险减员手续。2017年2月23日，吴淑敏以白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁要求白金翰宫商务俱乐部继续履行劳动合同。2017年6月29日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字[2017]第230号裁决书，裁决内容如下：“一、撤销被申请人江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部2017年2月7日对申请人吴淑敏作出的解除决定，双方继续履行劳动合同。二、自本裁决书生效之日，被申请人江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部支付申请人吴淑敏法定节假日加班工资差额562元，2017年1月工资2286元，合计2848元。”该裁决于2017年7月28日生效。2017年9月26日，吴淑敏向白金翰宫商务俱乐部发出《关于主动履行常熟市劳动人事争议仲裁委员会常劳人仲案字[2017]第230号的函》，该函写明：“……鉴于你司至今未有主动履行上述裁决，故本人现正式书面发函你司，要求你司予以主动履行，具体如下：1、正式书面通知本人重新上岗（合同岗位：出纳）；2、向本人支付应发未发加班工资差额562元、2017年1月工资2286元；3、承担违法解除劳动合同的法律责任，按月平均工资3937元的标准，向本人双倍赔偿自2017年2月1日起至重新安排上岗之日止的岗位工资。请你司收函后即时办理，否则由此造成的相关法律后果由你司完全承担。本人通讯地址为江苏省常熟市世茂世纪中心6幢3单元2102室，联系手机为139××××1858……”。2017年12月19日，吴淑敏向白金翰宫商务俱乐部发出《关于主动履行常熟市劳动人事争议仲裁委员会常劳人仲案字[2017]第230号的再次函》，该函写明：“……鉴于你公司至今未有主动履行裁决，故本人现再次书面发函你公司，要求你公司予以主动履行：正式书面通知本人重新上岗（合同岗位：出纳），承担违法解除劳动合同的法律责任，按月工资3937元的标准，向本人双倍支付2017年2月1日至重新安排上岗之日止的岗位工资……”。2017年12月27日，白金翰宫商务俱乐部向吴淑敏发出《终止劳动关系通知书》，该通知书写明：“鉴于你与江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部的劳动合同已于2017年1月5日到期，到期后双方未再签订劳动合同，现特通知你：你与江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部的劳动关系，到2017年12月31日终止，2018年1月1日起的社会保障险请你自行缴纳……”。另查明：2017年12月22日，吴淑敏向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司支付2017年1月19日至2017年12月20日期间的工资48609元。2018年3月13日常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字[2018]第317号仲裁裁决书，裁决：白金翰宫商务俱乐部支付吴淑敏2017年2月1日至2017年12月20日工资损失35211元。白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司不服该裁决而起诉至一审法院。一审法院经审理后，于2018年5月17日作出（2018）苏0581民初3865号民事判决书。该判决中一审法院认为：“用人单位违法解除劳动合同的决定被依法撤销后，因用人单位原因导致劳动者未能正常履行劳动合同的，应当按照劳动者的原应发工资标准，按月赔偿劳动者的损失。被告吴淑敏的月工资由基本工资1800元、岗位工资900元、加班工资700元、工龄奖600元、加班及旺季补贴等项目构成，鉴于被告吴淑敏2017年2月起确实未正常出勤，仲裁裁决书认定以被告吴淑敏的基本工资1800元、岗位工资900元、工龄奖600元为标准计算被告损失，并无不合理之处，被告亦无异议，一审法院予以确认。原告浙商白金翰宫俱乐部应赔偿被告吴淑敏工资损失35211元[10.67*（1800+900+600）]。”据此，一审法院判决：“一、原告江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部于本判决生效之日起十日内支付被告吴淑敏2017年2月1日至2017年12月20日工资损失35211元……”。该判决作出后，浙商投资公司、白金翰宫商务俱乐部向苏州市中级人民法院提起上诉。2018年9月3日，苏州市中级人民法院作出终审判决：“驳回上诉，维持原判。”又查明：吴淑敏的工资由基本工资1800元、岗位工资900元、加班工资700元、工龄奖600元、加班及旺季补贴等项目构成。吴淑敏2016年1月至12月的应发工资数额分别为：4039元、3911元、4000元、4000元、2839元、3580元、4110元、3226元、4113元、4110元、4892元、4419元，合计47239元。吴淑敏月平均工资为3937元。吴淑敏2017年1月共出勤打卡18天，其中2017年1月18日至1月30日吴淑敏均无打卡记录，2017年1月31日显示打卡出勤，此后再无吴淑敏在白金翰宫商务俱乐部处的打卡考勤记录。又查明：吴淑敏于2018年5月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司支付2017年度未签劳动合同二倍工资差额35211元、解除劳动合同赔偿金55020元。吴淑敏在仲裁申请书中认为白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司在2017年12月27日向吴淑敏送达《终止劳动关系通知书》，无任何理由，系单方解除劳动关系，行为违法，应支付经济赔偿金。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年2月1日作出常劳人仲案字[2018]第1989号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日，被申请人江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部支付申请人吴淑敏终止劳动关系赔偿金41613元。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”吴淑敏、白金翰宫商务俱乐部均不服该仲裁裁决，分别依法向一审法院提起民事诉讼。2018年，吴淑敏就常劳人仲案字[2017]第230号仲裁裁决书向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年8月向吴淑敏送达限期履行通知书，要求吴淑敏在收到该通知书之日依据常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出的常劳人仲案字[2017]第230号仲裁裁决书自行前去浙商投资公司上班。2019年3月，吴淑敏向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求白金翰宫商务俱乐部、浙商投资公司支付2017年12月21日至该案终结之日止的工资损失。该案尚在审理阶段。审理中，吴淑敏明确其主张的为2017年2月6日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额。吴淑敏认为：1、吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部至今仍然存在劳动关系，同时吴淑敏又坚持在本案中主张经济赔偿金，且认为经济赔偿金的赔偿年限为7年。2、浙商投资公司对白金翰宫商务俱乐部的债务承担连带责任。白金翰宫商务俱乐部认为：1、2016年吴淑敏离职后，白金翰宫商务俱乐部已另行聘请了出纳，不具备再安排吴淑敏工作的条件。2、吴淑敏知晓并确认双方劳动关系解除才向劳动部门申请经济赔偿金的仲裁，且从原告庭审中陈述劳动关系确实已经解除，只是对终止的期限存在异议。一审法院认为：吴淑敏在白金翰宫商务俱乐部工作期间，其合法的劳动权益应当依法予以保护。吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部的劳动合同于2017年1月5日到期，合同期限届满后，吴淑敏在白金翰宫商务俱乐部处正常出勤至2017年1月31日，白金翰宫商务俱乐部亦未表示异议，故应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2017年2月6日，白金翰宫商务俱乐部对吴淑敏做辞退处理，2017年2月7日，白金翰宫商务俱乐部以吴淑敏严重违反规章制度为由向吴淑敏寄送辞退决定，对此常熟市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决，裁决撤销白金翰宫商务俱乐部2017年2月7日对吴淑敏作出的解除决定，双方继续履行劳动合同。该裁决于2017年7月28日生效，裁决生效后，白金翰宫商务俱乐部未依照原合同条件与吴淑敏补订书面劳动合同，并于2017年12月27日向吴淑敏作出双方劳动关系于2017年12月31日终止的决定。关于吴淑敏主张的其与白金翰宫商务俱乐部至今仍存在劳动关系是否成立，一审法院分析认为：1、根据吴淑敏的仲裁申请书及本案诉状内容，可以认定吴淑敏已确认白金翰宫商务俱乐部于2017年12月31日单方面终止了劳动关系，并据此要求支付经济赔偿金，现吴淑敏又认为双方至今仍存在劳动关系，其前后矛盾，且未能提供相反证据证明其现在的主张。2、吴淑敏未申请仲裁要求继续履行劳动合同。3、根据本案已查明事实，白金翰宫商务俱乐部无与吴淑敏继续履行劳动合同的意愿，且吴淑敏从事的岗位已由他人担任，吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部也无继续履行劳动合同之可能。综上，一审法院认定吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部之间的劳动关系已于2017年12月31日解除，白金翰宫商务俱乐部单方面通知吴淑敏双方的劳动关系于2017年12月31日解除，无事实和法律依据，也未事先将理由通知工会，应认定为违法解除，白金翰宫商务俱乐部应向吴淑敏支付经济赔偿金。吴淑敏于2011年9月入职，至2017年12月31日双方劳动关系终止，其工作年限为6.32年。因吴淑敏的月工资由基本工资1800元、岗位工资900元、加班工资700元、工龄奖600元、加班及旺季补贴等项目构成，鉴于被告吴淑敏2017年未正常出勤，双方劳动关系终止前12个月的月平均工资标准无法计算，一审法院依据（2018）苏0581民初3865号民事判决书认定以吴淑敏的工资损失3300元/月（基本工资1800元、岗位工资900元、工龄奖600元）为标准计算经济赔偿金。据此，白金翰宫商务俱乐部应支付吴淑敏经济赔偿金42900元（3300*6.5*2)。关于吴淑敏主张的2017年2月6日至2018年1月5日的二倍工资差额请求，一审法院认为，自2017年2月起吴淑敏因白金翰宫商务俱乐部解除劳动关系提起劳动仲裁，双方对于是否继续履行劳动合同存在争议。常熟市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同的仲裁裁决书于2017年7月28日生效后，吴淑敏多次书面通知白金翰宫商务俱乐部要求履行生效裁决，但白金翰宫商务俱乐部仍未依照原合同条件与吴淑敏补订劳动期限为2017年1月6日至2018年1月5日的书面劳动合同。一审法院认为系因白金翰宫商务俱乐部的原因导致双方未能补签书面劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因双方的劳动关系已于2017年12月31日解除，故白金翰宫商务俱乐部应支付吴淑敏2017年2月6日至2017年12月31日期间的二倍工资差额。现原告主张二倍工资差额按照2017年2月1日至2017年12月20日期间的工资损失35211元计算，并无不合理之处，一审法院予以支持。据此，一审法院认定白金翰宫商务俱乐部支付吴淑敏2017年2月6日至2017年12月31日期间的二倍工资差额35211元。因白金翰宫商务俱乐部系浙商投资公司的分公司，浙商投资公司应对白金翰宫商务俱乐部上述付款义务不能清偿部分承担清偿责任。被告浙商投资公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩、质证等权利，由此可能引起的不利后果应由其自负。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《江苏省劳动合同条例》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部于判决生效之日起十日内支付吴淑敏经济赔偿金42900元、2017年2月6日至2017年12月31日期间的二倍工资差额35211元，合计78111元。二、江苏浙商投资发展有限公司对江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部的上述付款义务不能清偿部分承担清偿责任。三、驳回吴淑敏的其他诉讼请求。四、驳回江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部的诉讼请求。案件受理费20元（吴淑敏、江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部各预交10元），由吴淑敏负担5元、江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部负担15元（吴淑敏同意其预交的5元由江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部向其直接支付，一审法院不再退还，由江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部在判决生效之日起十日内向吴淑敏支付）。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：关于两倍工资，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。常熟市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同的仲裁裁决书于2017年7月28日生效后，吴淑敏要求履行生效裁决，但白金翰宫商务俱乐部仍未依照原合同条件与吴淑敏补订劳动期限为2017年1月6日至2018年1月5日的书面劳动合同。鉴于双方的劳动关系已于2017年12月31日解除，故一审判决白金翰宫商务俱乐部支付吴淑敏2017年2月6日至2017年12月31日期间的二倍工资差额35211元，并无不当，本院予以维持。关于违法解除赔偿金，2017年2月7日，白金翰宫商务俱乐部以吴淑敏严重违反规章制度为由向吴淑敏寄送辞退决定，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决撤销白金翰宫商务俱乐部2017年2月7日对吴淑敏作出的解除决定，双方继续履行劳动合同。裁决于2017年7月28日生效。裁决生效后，白金翰宫商务俱乐部未依照原合同条件与吴淑敏补订书面劳动合同，并于2017年12月27日向吴淑敏作出双方劳动关系于2017年12月31日终止的决定。由此可以认定吴淑敏与白金翰宫商务俱乐部之间的劳动关系已于2017年12月31日解除，白金翰宫商务俱乐部单方解除双方的劳动关系，缺乏事实和法律依据，也未将解除理由事先通知工会，解除程序不符合法律规定，应认定为违法解除。经核算，一审判令白金翰宫商务俱乐部应向吴淑敏支付经济赔偿金42900元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏浙商投资发展有限公司白金翰宫商务俱乐部、江苏浙商投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 孙楚楚二〇一九年十一月四日书记员 芮 园