湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终310号上诉人（原审原告，反诉被告）：吴明昌，男，1973年4月20日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：薛琴、宋霜，湖南迈旭律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：彭桢，男，1972年6月12日出生，土家族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：向健，湖南金州（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：梁奇，女，1986年8月2日出生，住湖南省长沙市雨花区，系彭桢的妻子。吴明昌诉彭桢、梁奇合同纠纷一案，湖南省怀化市中级人民法院作出（2018）湘12民初22号民事判决后，吴明昌、彭桢均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴明昌及其委托诉讼代理人薛琴、宋霜，上诉人彭桢及其委托诉讼代理人向健到庭参加诉讼。被上诉人梁奇经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。吴明昌上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、双方合同约定的内容系场外股票融资，构成非法经营证券业务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应认定无效，本案纠纷因此应定性为合同纠纷。2、姑且不谈合同效力问题，从双方履行合同来看，彭桢违约在先，且构成根本违约导致合同无法实现。一是2017年9月26日借款合同（以下简称借款合同二）约定将3500万元汇入梁奇长江证券18×××66账户，但该账户只有2774.7897万元，差额725.2103万元是吴明昌补足的。二是彭桢没有按照《借款合同二》的约定融资6000万元，仅融资3000万元。三是2017年12月6日购买的融金融钰集团和达华智能两只股票同时停牌后，彭桢擅自修改密码转走资金，即便在这种情况下，彭桢长江证券18×××88账户亏损75万余元，梁奇长江证券18×××66账户盈利41万余元，两个账户接近足值，并未跌破警戒线，而约定追加停牌股票市值30%的保证金，该市值指的是彭桢出资款以及向长江证券融资所购买股票的市值，不包括吴明昌的保证金所对应的股票市值，即吴明昌不可能为自己的保证金追加担保，而此时吴明昌保证金超过了彭桢资金所购买股票市值30%。彭桢在修改密码后始终占有吴明昌的资金，账户完全在其控制内。彭桢不仅不告知密码还以各种理由拒绝吴明昌授意挂跌停卖单使吴明昌的损失进一步扩大。3、本案并非借贷关系，吴明昌不应支付本金1060.66万元及利息。借贷合同中，出资人将资金交付给借款人即完成借贷行为，同时所有权也一并转移给借款人，借款人拥有资金完全的所有权。本案中，融资方并不直接以自己的名义使用资金，资金的所有权没有转移给融资人，仍保留在配资人的名下，配资人对资金使用有一定的控制权。且双方借款合同约定彭桢将证券账户密码告知吴明昌即视为吴明昌取得账户投资权，反之即彭桢修改密码即收回投资权。因此，自彭桢2017年12月6日修改密码之时起，证券账户的投资权、账户内所有资金包括彭桢的出资和吴明昌的保证金就完全在彭桢的控制下，彭桢取得资金所有权。4、彭桢应返还占有的保证金及资金占用期间的利息以及转走的融资负债及费用。所谓股票配资风险保证金即股票融资客户的自有资金，是股票融资客户向配资方交纳的承担交易风险的保证金，当保证金承担交易风险后的剩余资金应当属于融资方的。彭桢2019年12月6日擅自修改密码后资金完全处于其控制下，2017年12月21日和23日彭桢将两账户内融钰集团股票卖出并扣除彭桢出资及证券公司资金还剩下4000万元左右，扣除相应跌停损失后，彭桢不仅将出资及证券公司融资资金转走，还额外地将融资负债和费用转走，且将账户剩余保证金侵占至今。因吴明昌支付彭桢的利息以彭桢出资金额和证券融资金额为总金额计算，因此，融资负债和费用已由吴明昌支付完毕，彭桢因此应将此笔款返还。5、一审判决将长江证券18×××88账户彭桢出资额计息至2018年1月10日错误。6、彭桢在达华智能复牌后未按吴明昌授意挂跌停卖单操作造成损失继续扩大的事实，彭桢应就扩大的损失承担责任。2018年3月5日，达华智能公告第二天复牌，吴明昌当晚通知彭桢隔夜挂跌停卖单操作，以求止损，并告知不按此操作所造成的损失由其承担。但彭桢置之不理，其理由是该配资账户已被法院冻结，而事实上只是对该账户采取资金进取限制措施，没有禁止操作，完全不影响其证券买卖操作。彭桢辩称：1、吴明昌是通过证券公司的熟人介绍主动找到彭桢并要求借用彭桢账户和资金炒股，并声称其与资金方有过借资炒股的合作。2、彭桢不予配合吴明昌要求连夜挂跌停卖单操作，是因为彭桢已签收了法院查封冻结裁定书，该裁定明确冻结彭桢长江证券18×××88账户、梁奇长江证券18×××66账户资产各2500万元。法院向长江证券公司开具的协助执行通知书，虽明确为对证券账户中资产2500万元禁取限制，但彭桢对此不知情。故彭桢在法院已经查封冻结彭桢、梁奇长江证券账户资产（包括资金、股票）的情况下，拒绝按照吴明昌指令对查封冻结账户内的证券连夜挂跌停卖单操作，彭桢没有错，彭桢不应承担达华智能股票跌价损失。彭桢上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判吴明昌就2017年8月9日借款合同《以下简称借款合同一》支付利息并赔偿违约金共925万元（利息计算至2018年5月9日止），吴明昌就《借款合同二》向彭桢支付违约金180万元，承担彭桢反诉律师费202.4万元。事实和理由：1、双方借款合同没有损害社会公共利益的情形，应认定为有效，一审判决未按借款合同处理纠纷错误。2、一审判决认定彭桢非法经营证券业务错误。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条以及证券公司监督管理条例第二十八条规制主体都系证券公司，约束的是券商等配资公司，未扩大到自然人。3、涉案借款合同有效，彭桢根据合同约定主张权利，吴明昌应承担其单方违约所致的损失，并向彭桢支付利息、违约金、逾期利息、诉讼费及律师费。吴明昌辩称：彭桢的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。梁奇对吴明昌、彭桢的上诉均未答辩。原审法院认定事实：2017年8月9日，彭桢（甲方、出借方）与吴明昌（乙方、借款方）签订《借款合同一》，约定：借款仅限于乙方使用甲方提供证券交易账户即长江证券的开立的账号为18×××88的账户，进行国内Ａ股市场投资；乙方将一定比例的保证金存入甲方指定账户，甲方则提供存有双方约定金额（甲方出资金额＋乙方保证金）的证券账户，由乙方投资股票交易，并由乙方享有全部盈利与承担全部亏损，甲方则享有固定利息收益，不承担乙方股票投资行为的任何亏损与享有盈利；甲方出借4000万元，乙方保证金为2500万元，甲方向证券公司融资6000万元注入该账户；借款利息为每月1.05%，自乙方取得甲方的证券账户及密码之日起计算，如乙方不按期支付利息给甲方，乙方将按银行同期贷款上浮最高利息四倍计算赔偿给甲方（不含每月正常应支付的利息）。3、甲方借给乙方4000万元，乙方自出保证金2500万元，共计6500万元，再向证券公司融资6000万元，乙方以本金1亿元按月1.05%的利率计算利息给甲方，每月计利息为105万元，并提前30天由乙方支付到甲方指定账户内；借款期限为3个月，到期后甲方有权收回该账户，乙方借款不足3个月的按3个月计算，如协议期满后乙方未明确终止协议且继续占用甲方账号及资金，即可视为协议自动顺延，具有同等法律效力，但甲方有权随时终止合同；当乙方未能按协议规定及时支付利息或补足最低保证金时，甲方有权按协议规定一次性处理平仓证券账户的股票及清算资金，并可单方面终止合同；甲方指定证券交易账户的股票交易，其盈利与亏损均由乙方享有与承担，与甲方无关。乙方负有按月支付甲方利息的义务，甲方享有收取乙方利息的权利；为防止因证券价格波动带来风险，双方确定资产的预警线及平仓线，预警线为11500万元，平仓线为11250万元，乙方应确保账户资金总额不低于警戒线，交易中低于警戒线，乙方应立即追加账户资金至警戒线以上，如乙方未能按时补款，甲方有权修改交易密码并减掉一半股票仓位，如到平仓线还未及时补足保证金至警戒线以上，不得重新买入股票或修改密码，如有违约，甲方有权立即停止合作并没收乙方所交保证金，如有亏损甲方本金，乙方应全额承担赔偿甲方损失并承担违约责任；当甲方根据合同约定的警戒线及平仓线进行相应的处理时，若证券价格出现反弹，资产账户将失去弥补亏损的机会，由此可能导致乙方的财产和保证金遭受损失，甲方不承担任何责任，乙方对此予以认可，不得提出任何异议；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失，账户低于警戒线造成强制平仓，两个小时内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满；如遇停牌，乙方需次日内追加停牌股票市值的30%保证金，警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%，如上证指数连续下跌超过500点，3日内追加至50%以上，不追加视为乙方自愿放弃账户内所有权益；单方违约承担合同总金额2%的违约金；彭桢联系号码180××××0288，吴明昌联系号码186××××6999。合同签订后，当日，吴明昌向彭桢转账2500万元作为保证金。2017年8月11日和9月12日，吴明昌向彭桢支付利息各105万元，合计210万元。同年9月29日，吴明昌向彭桢转账200万元，同年11月24日支付10万元，合计210万元，以作为支付10月、11月的利息。同年12月15日，吴明昌向彭桢支105万元作为12月的利息。期间，吴明昌向彭桢发短信要求将《借款合同一》续签至2018年2月10日。吴明昌为了与彭桢签订《借款合同二》，其于2017年9月25日向彭桢的妻子梁奇长江证券18×××66账户支付2500万元，以作为履行该合同的保证金。2017年9月26日，彭桢与吴明昌签订《借款合同二》。双方约定：甲方（彭桢）借给乙方吴明昌3500万元，乙方吴明昌自出保证金2500万元，共计6000万元，再向证券公司融资6000万元；乙方吴明昌按本9500万元按月1.05%的利率计算利息给甲方，每月计利息为99.75万元，并提前30天由乙方支付到甲方指定账户内；绑定彭桢的妻子梁奇在长江证券的开立的账号为18×××66的账户；单方违约承担合同总金额2%的违约金，同时承担为实现协议项下债权而支出的一切合理费用（包括但不限于调查费、鉴定费、律师费、差旅费、公证费、诉讼费等）。该《借款合同二》除上述内容外，其他与《借款合同一》内容基本一致。签订《借款合同二》当日，因彭桢妻子梁奇长沙证券18×××66账户资金只有2774.7897万元，为补足账户资金3500万元，吴明昌向梁奇证券账户转入725.2103万元。次日，彭桢将该款返还给了吴明昌。合同签订后，梁奇长江证券18×××66账户没有按照合同约定融资6000万元。2017年9月28日，吴明昌向彭桢发短信并称：“梁奇账号上的资金是9000万元，扣掉我的资金2500万，你的资金是6500万，我今天就6500万的资金付利息给你”，彭桢以短信确认。当天吴明昌向彭桢转账68.25万元，作为梁奇账户借款合同1个月的利息。2017年11月24日，吴明昌向彭桢转78.25万元，11月27日，向彭桢转68.25万元，分别是10月和11月的利息。吴明昌在股票操作过程中，将《借款合同一》《借款合同二》约定的账户内的所有资金（含吴明昌保证金）均用于股票交易，购买了达华智能和融钰集团股票等。2017年12月5日，彭桢电话联系吴明昌询问股票处理情况，吴明昌答复“潘总说了，明天把你们的账号密码全改了，能卖掉先卖掉”。2017年12月6日，融钰集团股票遭遇停牌，当天彭桢修改了账户密码，吴明昌无法登入账户。2017年12月7日，彭桢向吴明昌发短信并要求吴明昌于2017年12月8日上午之前按照约定追加停牌股票市值30%的保证金。当天10点31分，彭桢电话联系吴明昌要求按合同约定的停牌后要补30%的保证金，吴明昌表示操盘方不会补充保证金。经双方短信往来及彭桢、梁奇账户截屏显示：2017年12月7日，彭桢长江证券18×××88账户中达华智能的市值为29914885元，融钰集团为95105799元，现金1379.4元，总市值为125022063.04元；梁奇长沙证券18×××66账户达华智能市值10956311元，融钰集团77240128元，现金1767.99元，总市值为88198206.99元。2017年12月20日，融钰集团复牌。2017年12月21日，彭桢与吴明昌在电话中商量账户内股票如何处理，吴明昌提出并非其操盘，要彭桢“慢慢地抛了”。当天13时34分，彭桢电话联系吴明昌，吴明昌提出将股票出售后先不要还融资款，将股票卖完后截图给他。彭桢遂将自己长江证券18×××88账户和梁奇长江证券18×××66账户内融钰集团股票全部出售完毕，于下午14时59分，将账户截图发给吴明昌。2017年12月22日，彭桢将梁奇长江证券18×××66账户内资金用于偿还融资负债及费用，剩余4378.5646万元。2017月12月23日，吴明昌给彭桢发短信，提出梁奇长江证券账户18×××66到期终止合同。2017年12月25日，彭桢通过银行转取3500万元。目前，该账户尚有878.5646万元可用资金及606326股达华智能（002512）股票。同日，彭桢将长江证券18×××88账户内剩余资金用于偿还融资负债及费用，剩余2904.7842万元。2017年12月26日，彭桢将账户内2900万元转取。目前，该账户尚有47842元可用资金以及1655500股达华智能（002512）股票。2018年1月4日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102财保1号民事裁定书和（2018）湘0102财保2号民事裁定书主要内容：吴明昌申请诉前保全被申请人彭桢、梁奇各价值2500万元财产，裁定冻结彭桢在长江证券18×××88账户的证券2500万元，裁定冻结梁奇在长江证券18×××66账户的证券2500万元。2018年2月7日对前述两个账户的股票采取资产禁取保全措施。2018年3月5日，吴明昌通过其代理人胡孟强律师向彭桢发送短信，称达华智能（002512）将于2018年3月6日复牌，要求彭桢将长江证券18×××88的账户内现有价值2500余万元以及梁奇长江证券186166666账户内1100余万元的该只股票进行隔夜挂跌停卖单操作，彭桢以账户被冻结为由未操作。2018年4月3日，吴明昌在一审法院起诉请求：1、由彭桢、梁奇向吴明昌返还保证金3685.81255万元；2、返还吴明昌多支付的1个月利息70万元；3、支付资金占用期间利息损失225.348753万元（3755.81255×2%×3，此为2017年12月6日彭桢修改密码日占用资金开始至2018年3月6日止的利息损失，至支付全部资金完毕之日的利息损失另计算）。2018年4月28日，彭桢在一审法院反诉请求：1、由吴明昌就《借款合同一》支付利息并赔偿违约金925万元（利息计算至2018年5月9日止）；以未偿还的1100万元本金为基数，自2018年5月9日起至本金还清之日止按照月利率2%计息；2、彭桢有权变卖吴明昌在长江证券18×××88账户有价证券用于抵偿吴明昌应偿还的1100万元本金；3、吴明昌就《借款合同二》支付利息并赔偿违约金共544.5万元（利息计算至2018年3月26日）；4、吴明昌赔偿彭桢律师费202.4万元。原审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案合同的性质及效力；2、应如何确定损失及分担损失；3、吴明昌应否承担利息及违约金；4、吴明昌注入的保证金应否返还，彭桢能否变卖长江证券18×××88账户的股票等。关于本案合同的性质及效力。彭桢自筹部分资金注入证券账户，并通过向证券公司融资的方式募集资金，出借给吴明昌买卖股票，且不承担股票买卖的盈亏风险，按出借金额收取固定收益。吴明昌提供部分资金注入彭桢指定账户作为保证金，并设定警戒线和平仓线，当两个配资账户的资产现金总值跌破警戒线和平仓线后，彭桢有权限制吴明昌的操作权限并强行卖出股票以偿还借款本息。该种操作模式符合场外股票融资合同的法律特征，故本案涉案的两份借款合同应定性为场外股票融资合同。场外股票融资合同亦称场外股票配资合同，是未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。该行为违反了《证券法》《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经国务院证券监督管理机构批准不得擅自经营证券业务的强制性规定，严重扰乱了股票市场的交易秩序，损害了投资者利益，构成非法经营证券业务，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）（四）（五）项规定的法定无效的情形，涉案的两份借款合同应认定为无效合同，不受法律保护。关于应如何确定损失及分担损失。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当承担因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。场外股票融资是伴随我国证券市场发展出现的新生事物，在我国证券立法尚不完善、国家鼓励金融创新的大背景下，场外股票融资客观上满足了部分盈利能力强却受制于资金有限的投资者的融资需求，然而场外股票融资在投资者保护、风险控制等方面缺乏规制，投资者为了追求高回报，盲目加大杠杆率，给股票市场的平稳运行带来了巨大的风险，不利于股票市场的正常运作。吴明昌融资炒股属于高风险投资，无论是融资人还是配资人均应合理预见到股市固有的风险。因此，合同无效后导致的损失应根据双方的过错程度由各自承担，但出资人请求按照借款关系计算资金占用期间的利息以及逾期利息应当予以支持。故彭桢要求吴明昌向其支付违约金、律师费等一系列的诉请，缺乏法律依据，不予支持。关于双方主要争议的彭桢在2017年12月6日融钰集团股票遭遇停牌当天修改了账户密码，导致吴明昌无法操作股票而造成损失，彭桢是否需要承担责任的问题。第一、2017年12月5日，彭桢与吴明昌通话询问股票怎么处理，吴明昌答复“潘总说了，明天把你们的账号密码全改了，能卖掉先卖掉”。嗣后，融钰集团复牌，2017年12月21日彭桢与吴明昌以电话进行沟通，商量对账户内的股票如何处理时，吴明昌提出并非其操盘，要彭桢“慢慢地抛了”，故彭桢在2017年12月6日修改密码以及在融钰集团复牌后将该股票全部出售是受到吴明昌的授意，不应承担责任。第二、双方对于吴明昌在融钰集团股票停牌后是否应当补充保证金并发生争议，彭桢在修改密码后拒绝再次将密码告知的行为是否应当对损失承担过错责任。结合查明的事实，案涉两份合同的第5条第4项均约定“（1）为防止因证券价格波动带来风险，甲、乙双方确定资产的预警线及平仓线，预警线为人民币壹亿壹仟伍佰万元整（11500万元），平仓线为壹亿壹仟贰佰伍拾万元整（11250万元）。乙方应确保账户资金总额不低于警戒线，交易中低于警戒线，乙方应立即追加账户资金至警戒线以上。如乙方未能按时补款，甲方有权修改交易密码并减掉一半股票仓位，如到平仓线还未及时补足保证金至警戒线以上，不得重新买入股票或修改密码，如有违约，甲方有权立即停止合作并没收乙方所交保证金，如有亏损甲方本金，乙方应全额赔偿甲方损失并承担违约责任。《借款合同一》第11项约定：“如遇停牌，乙方需次日内追加停牌股票市值的30%保证金，警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%，如上证指数连续下跌超过500点，3日内追加至50%以上，不追加视为乙方自愿放弃账户内所有权益。”《借款合同一》第11项约定：“乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失。账户低于警戒线造成强制平仓，两个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满……”第13项约定：“如遇停牌，乙方需次日内追加停牌股票市值的30%保证金，警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%……”根据上述条款的一般性理解，当两个账户的股票出现停牌时，融资方应当按照合同约定将警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%，乙方需次日内追加停牌股票市值的30%保证金，如未追加所造成强制平仓的损失，由融资方承担。2017年12月7日彭桢长江证券18×××88账户中融钰集团的股票市值为9510.5799万元，按照前述合同约定，吴明昌需要追加该只股票30%的保证金2853.17397元，警戒线和平仓线应提高停牌股票市值的30%即警戒线从约定的1150万元，提高至14353.17397万元，平仓线提高至14103.17397万元。而此时彭桢长江证券18×××88账户的总市值仅12502.206304万元，已低于警戒线和平仓线。同样，梁奇长江证券18×××66账户融钰集团7724.0128万元，总市值为8819.820699万元，鉴于该账户彭桢只提供了6500万元的借款，即使将警戒线和平仓线下浮3000万元，总市值也低于双方约定的停牌后应当提高的警戒线和平仓线。故因吴明昌拒绝追加保证金，彭桢强行平仓后拒绝将密码告知的行为应由吴明昌自行承担责任，故对吴明昌为此要求彭桢支付修改密码占用资金开始至2018年3月6日止的利息损失的诉讼请求，不予支持。关于吴明昌应否承担利息及违约金。如前所述，场外股票融资为无效合同，彭桢要求按照合同约定由对方承担违约责任不能得到支持，但吴明昌应当按照借款实际使用的情况偿还本金和利息，故本案应当以彭桢向吴明昌出借款项的实际使用天数、按双方约定的利率确定资金占用期间以及逾期还款利息。1、《借款合同一》彭桢向吴明昌提供长江证券18×××88账户，并向吴明昌提供借款4000万元，融资6000万元，共计10000万元，吴明昌自2017年8月9日起每月向彭桢支付利息105万元已经支付了5个月，鉴于双方曾约定借款期限延至2018年2月10日，吴明昌原本尚欠一个月利息未支付。但考虑到彭桢自2017年12月6日起修改了账户密码，账户资金已经不在吴明昌实际掌握内，故酌情认定该笔借款计算至2018年1月10日为宜。截止至2018年1月10日，吴明昌已经将5个月利息支付完毕。结合查明的事实，2017年12月25日，彭桢将长江证券18×××88账户内剩余资金用于偿还其向证券公司融资的负债及费用，剩余2904.7842万元在2017年12月26日被彭桢转取2900万元，自2017年12月27日起合同本金相应酌情减至1100万元。吴明昌已经支付的最后一个月利息应以酌减后实际金额计息，其已实际支付的105万元应相应酌情减至65.66万元［10000万元×（1.05%÷30天）×17天（2017年12月9日至12月25日）＋1100万元×（1.05%÷30天）×16天（2017年12月26日至2018年1月10日）］，多支付的39.34万元应予退还或者折抵未能偿还的本金1100万元。原告吴明昌在起诉中所诉称的要求对最后一个月的利息按实际金额计算的请求予以准许，但具体核减数额以确定为准。对于逾期还款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理……（二）约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，综合本案的实际情况，对合同期满后逾期未还款的利率应比照借期内利率为宜，对彭桢要求按照合同约定要求吴明昌按照银行同期贷款上浮最高利息四倍计息的诉求不予支持。故吴明昌需按照月利率1.05%，以该合同项下未能偿还的1060.66万元（1100万元-39.34万元）为基数自2018年1月10日起支付资金占用期间利息以及逾期还款利息直至本金还清为止。2、《借款合同二》项下彭桢以梁奇长江证券18×××66账户交给吴明昌使用，向账户内注入资金3500万元，但该账户未能向证券公司足额融资，双方在合同履行中变更了本金数额，按照6500万元计算，当天吴明昌向彭桢转账68.25万元，作为《借款合同二》履行的第一个月利息。此后吴明昌于2017年11月24日与27日分两次分别向彭转账78.25万元与68.25万元，前次多转入的10万元已列入《借款合同一》已经支付的月利息当中。在该份合同中约定的3个月利息已经支付完毕。2017年12月22日，彭桢将梁奇长江证券18×××66账户内剩余资金用于偿还融资的负债及费用，2017月12月23日，吴明昌给彭桢发短信，提出梁奇长江证券账户18×××66到期终止合同。2017年12月25日，彭桢通过银行转取3500万元，故该合同终止前双方对于借期内的本金以及利息已经支付完毕。彭桢在反诉中要求吴明昌就《借款合同二》承担违约责任并支付利息的诉求，不予支持。关于吴明昌注入的保证金应否返还，彭桢能否变卖长江证券18×××88账户的股票。账户内股票及资金的归属。场外配资操作中，炒股者在配资方提供的股票账号内进行股票操作，买入的股票从权属登记外观来看，属于该账户的户主，但实际上配资方只提供资金和账户，具体股票操作由融资方进行，故配资方并不拥有股票的所有权，融资方享有股票的财产权利，彭桢无权变卖吴明昌在长江证券18×××88账户的证券，彭桢应当在合理期限内向将两个账户内的股票及其他财产权利向吴明昌交割。依照上述观点，吴明昌对账户内股票及资金具有财产权利，其转让的两笔2500万元保证金至彭桢与梁奇账户，在其操作股票的过程中已经变为股票。吴明昌在要求返还保证金时对于该部分资金仍起到担保债务清偿的作用的事实并无异议。故账户内的股票同样起到担保的作用。两案涉账户内的所有股票和资金，在偿还彭桢出借的款项以及支付的利息以外，应当予以返还。鉴于彭桢修改密码强制平仓过错方在于吴明昌，且平仓后彭桢将股票出售用于偿还证券公司的融资属于自救并减少自身损失的行为，并未实际使用吴明昌所谓的“保证金”谋取利益，因此吴明昌诉请彭桢现金返还保证金以及支付该保证金资金占用期间利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，彭桢以自筹及向证券公司融资的方式募集资金，通过场外配资方式出借给吴明昌，并约定不承担股票买卖的盈亏风险，其二人的借款合同无效。合同无效后彭桢反诉要求吴明昌按照合同约定承担违约责任的诉求不能得到支持，然而吴明昌要求彭桢返还保证金虽然合理，但鉴于该保证金已经在合同履行过程中变成股票，吴明昌要求彭桢以现金形式返还保证金的诉讼请求不能得到支持。鉴于吴明昌在股票停牌后未按合同约定追加保证金导致彭桢修改密码并强制平仓，该损失由其自行承担，其要求彭桢支付资金占用期间的利息损失225.348753万元的诉求亦不能得到支持。彭桢应当在合理期限内将案涉两个股票账户内的股票以及所有财产权利向吴明昌进行交割，吴明昌则承担向彭桢偿还全部所借款本金及利息的义务。此外，关于梁奇是否应承担合同义务的问题，彭桢与梁奇是夫妻关系，但梁奇并不是借款合同的主体，仅因彭桢在本案的法律关系中使用了梁奇的账户，梁奇不承担合同义务，但梁奇有义务配合彭桢将账户内的财产权利向吴明昌交割。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、四项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款，《证券公司监督管理条例》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第一百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、吴明昌在判决生效之日起10日内向彭桢偿还本金1060.66万元，并自2018年1月11日起按照月利率1.05%，支付资金占用期间利息以及逾期还款利息直至本金还清为止；二、对于彭桢在长江证券18×××88账户以及梁奇在长江证券18×××66账户内的股票及其他财产权利，彭桢应在合理期限内向吴明昌进行交割；三、驳回吴明昌的其他诉讼请求；四、驳回彭桢的其他反诉请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费240858元，由吴明昌负担120429元，由彭桢负担120429元；反诉案件受理费90198元，由吴明昌负担45099元，由彭桢负担45099元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。吴明昌提交了（2018）湘0102执财保2号、3号长沙市芙蓉区人民法院协助执行通知书各一份，拟证明2018年2月7日查封的两个账户是对股票采取资产禁取保全措施，只要账户内资金不取走，仍可对账户内股票操作售出。彭桢质证认为：该证据形成于一审之前，一审中未作为证据提交，不属于新证据。该通知并非送达给彭桢，彭桢不知晓该通知内容，且通知中未明确可以继续股票交易。根据最高人民法院关于查询、冻结划扣证券或者交易资金有关问题的通知第10条第2款的规定，不论冻结资金或者证券均不能进行证券交易，对该证据的合法性、关联性均有异议。本院认证认为：该证据与本案争议事实存在关联性，但证明目的需结合本案其他证据进行综合认定。本院庭审后，彭桢认为本院庭审笔录未记载吴明昌当庭否认自己之前从事场外配资业务，吴明昌该陈述不实，彭桢申请证人邓某、潘某出庭作证，拟证明吴明昌之前陈述过自己长期从事融资借款配资炒股的事实。经审查，吴明昌在2018年7月10日原审法院庭前会议中，承认自己从事股票配资职业，故对彭桢申请证人出庭，本院不予准许。根据双方当事人在诉讼中提交的证据及陈述意见，本院经审理查明：2017年8月9日和2017年9月26日，彭桢与吴明昌签订《借款合同一》《借款合同二》，该两份合同均约定：“乙方（吴明昌）拥有股票投资的丰富经验和专业技能，现因股票投产需要资金周转，甲方（彭桢）负责筹集资金借给乙方”。2017年12月27日，吴明昌向长沙市芙蓉区人民法院递交的申请诉前财产保全相关资料载明：彭桢违反合同约定，擅自更改账户密码，私自抛售股票，给吴明昌造成损失1000多万元，且将吴明昌的保证金私自转走，拒不归还，为防止配资账户的股票达华智能在复牌后又被彭桢抛售并将资金转移，请求冻结彭桢、梁奇在配资账户上的股票财产。2018年1月3日，中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函载明：吴明昌与彭桢、梁奇借贷纠纷一案，吴明昌向法院提出财产保全申请，冻结彭桢、梁奇在配资账户上的股票财产5000万元或查封、扣押彭桢、梁奇相当于5000万元的财产，如因申请错误致使彭桢、梁奇遭受损失，依法应由吴明昌承担损害赔偿责任，保险公司向彭桢、梁奇在限额内进行赔偿。2018年1月4日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102财保1号和（2018）湘0102财保2号共两份民事裁定书主要内容为：吴明昌申请诉前保全被申请人彭桢、梁奇各价值2500万元财产，裁定冻结彭桢在长江证券18×××88账户的证券2500万元，裁定冻结梁奇在长江证券18×××66账户的证券2500万元。2018年2月7日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102执财案1号和湘0102执财案2号共两份协助执行通知书主要内容为：“对彭桢长江证券18×××88账户2500万元进行资产2500万元禁取的限制”，“对梁奇长江证券18×××66账户资产2500万元进行资产2500万元进取的限制”。2018年3月6日，彭桢长江证券18×××88账户资金为47842.65元，股票市值2691.8430万元，至2019年6月6日，股票市值为71.68315万元；梁奇长沙证券18×××66账户资金为8785646.03万元，股票市值985.886076元，至2019年6月6日，股票市值为262.539158万元。一审庭审中，吴明昌及其代理律师陈述，长江证券公司副总经理潘某参与了涉案股票融资绕标及操作，彭桢修改密码后，大家感到融钰集团股票有再跌的风险，吴明昌自己不会操作，证券账户已被更改无法操作，所以是由潘某进行操作，达华智能成本价每股19元，出售股票可以在先天23：00之前挂牌至第二天9：30开盘之前，按照持单先后顺序选择成交。吴明昌在二审中陈述，长江证券公司副总经理潘某向其承诺，其汇至彭桢、梁奇账户各2500万元的保证金，在不履行借款合同时全部返至吴明昌的账户，吴明昌再与彭桢办理结算。吴明昌认为法院、证券公司已将涉案证券账户被法院裁定禁取通知给彭桢，但未提供证据加以证明。一审中，吴明昌为证明其向彭桢、梁奇支付利息的事实，提供了7份银行付款凭证，其中，2017年11月24日支付利息金额为78.25万元。经审查查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）涉案合同的性质及效力；（二）应如何认定本案过错责任、损失及财产返还。关于涉案合同的性质及效力。彭桢上诉提出双方签订涉案合同的真实意思是借款，其已按照约定出借资金，吴明昌按约定支付利息，本案合同应定性为借款合同。本院认为，涉案合同约定彭桢提供借款，吴明昌提供保证金，付至彭桢控制的证券账户，彭桢将账户密码告知吴明昌，吴明昌可通过该账户进行证券投资活动，并约定了当达到平仓线后，若吴明昌不能补足保证金，则彭桢可修改密码并强制平仓以挽回本金，故案涉合同的约定完全符合场外配资交易的形式，一审判决认为案涉合同性质为场外股票配资，并无不当。因不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务，故根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定本案借款合同无效。本案借款合同因所涉场外股票配资而认定无效，场外股票配资在《民事案件案由规定》中未有规定，本案双方当事人因合同而引发纠纷，根据民事案件案由是民事诉讼案件名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行概括的规定，本案案由应为合同纠纷，一审判决认定为民间借款纠纷不当，本院予以纠正。关于应如何认定本案过错责任、损失及财产返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉两份《借款合同》均无效，因该两份合同取得的财产，应当予以返还。本案中，彭桢共投入自有资金7500万元，取回资金6400万元，收到吴明昌支付利息729.75万元［《借款合同一》515万元（2017年8月11日105万元＋2017年9月12日105万元＋2017年9月29日200万元＋2017年12月15日105万元）＋《借款合同二》214.75万元（2017年9月28日68.25万元＋2017年11月24日78.25万元＋2017年11月27日68.25万元）］；吴明昌投入自有资金5000万元作为保证金，现涉案账户内资金彭桢偿还完融资负债及利息后，尚有可用资金883.3488万元（878.5646万元＋4.7842万元），剩余价值主要取决于两账户内股票价值，处于不确定状态。1、彭桢要求吴明昌返还未偿还的1100万元本金及其月利率2%的利息。本院认为，场外配资行为不受证券市场监管，且扰乱、冲击了正常的资本市场的交易秩序，本身即存在高风险且不受法律保护，为达到场外配资目的所签订的《借款合同》中关于配资方无论盈亏均收取固定利息的约定除因合同无效而归于无效外，还具有保底条款的性质，若支持返还配资方本金及利息的主张，则该无效的保底条款实际得以实现，故对于要求按照合同约定给付利息或资金占用费的请求，应不予支持。场外配资交易下，投资人获得配资人的出借款项用于炒股，所产生的全部收益均由投资人独享，根据权利义务对等原则，在场外配资合同被确认无效后，投资人应当返还配资人全部本金，已经给付的利息，应冲抵本金。据此，应返还彭桢的款项为彭桢所投入金额减去其取回金额再除去吴明昌给付的利息，为370.25万元（7500万元-6400万元-729.75万元），该款项应在两账户内的全部剩余资产中优先返还。经查，梁奇长江证券18×××66账户除股票外尚有资金878.5646万元，足以返还彭桢投入的本金，彭桢无权变卖吴明昌在长江证券18×××88账户的证券用于抵偿吴明昌应当偿还的本金。2、吴明昌主张彭桢未在3月6日出售全部达华智能的股票，应当按照3月6日达华智能的市值确定应返还的保证金36858125.5元。本院认为，吴明昌并无充分证据证明配资合同系彭桢方招揽、劝诱而订立，相反，根据本院查明事实可知，吴明昌系拥有股票投资经验和专业技能，吴明昌对于股票市场具有更充分的判断能力，故其对保证金盈亏应自担风险，而涉案两账户内的全部剩余资产应在未收回本金范围内优先返还彭桢，剩余资金及股票归吴明昌所有。本案梁奇长江证券18×××66账户内可用资金878.5646万元，除去应返还彭桢的投入款后，连同剩余股票及长江证券18×××88账户内资金及其股票应返还吴明昌，由其自行处理，彭桢长江证券18×××88账户内可用资金及股票应全部交割给吴明昌由其自行处理。原审法院对于彭桢应向吴明昌交割两账户的处理方式正确，但未扣除应返还彭桢的款项370.25万元，也未限定账户交割的明确期限，不利于本案具体执行，应予以变更。3、吴明昌要求彭桢赔偿资金占用损失的问题，根据一、二审查明事实可知，彭桢修改密码系受吴明昌指示，且彭桢控制账户后，股票账户基本处于停牌状态，且在该股票可进行交易时吴明昌也没有继续要求进行交易，因此，对于该期间股票因涨跌可能存在风险，应由吴明昌自行承担，故对于吴明昌关于资金占用损失的主张，本院不予支持。4、对于彭桢要求吴明昌按《借款合同》约定赔偿违约金并承担律师费的反诉请求，因涉案合同无效，应不予支持。综上，吴明昌的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；彭桢的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、四项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《证券公司监督管理条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初22号民事判决；二、由吴明昌在判决生效之日起10日内向彭桢偿还本金370.25万元（优先从梁奇长江证券18×××66账户内的可用资金中予以扣除），该账户内剩余资金以及达华智能股票606326股，由彭桢在收到吴明昌通知之日起3个交易日内向吴明昌进行交割；三、彭桢在长江证券18×××88账户内的资金以及达华智能股票1655500股，由彭桢在收到吴明昌通知之日起3个交易日内向吴明昌进行交割；四、驳回吴明昌的其他诉讼请求；五、驳回彭桢的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费240858元，由吴明昌负担168600元，由彭桢负担72258元；反诉案件受理费90198元，由彭桢负担63138元，吴明昌负担27060元；二审案件受理费290980元，由吴明昌负担203686元，由彭桢负担87294元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  李金霞审判员  陈盎然二〇一九年十一月二十九日书记员  申书琴