宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁02民终1066号上诉人（原审被告）：宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：李莹莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴凌云，女，系该公司法务部部长。委托诉讼代理人：张红涛，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁夏锐智信远科贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：王立文，该公司经理。委托诉讼代理人：王风华，男，系该公司法务。委托诉讼代理人：赵庭，宁夏三略律师事务所律师。上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司因与被上诉人宁夏锐智信远科贸有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴凌云、张红涛，被上诉人宁夏锐智信远科贸有限公司的委托诉讼代理人王风华、赵庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司上诉请求为：撤销一审判决，改判确认双方继续履行双方签订的顶账协议，支付剩余工程款，改判驳回被上诉人要求上诉人承担逾期付款损失的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由为：原审法院违背当事人意思自治原则，被上诉人证据不能证实上诉人拒绝交房，故双方当事人应履行双方签订的顶账协议，原审法院判决上诉人支付以房抵账的工程款及逾期付款损失错误。剩余工程款延期给付是因双方在结算后上诉人在工程设施使用过程中发现被上诉人所提供的产品型号与合同约定不一致，要求被上诉人更换遭拒绝后，被上诉人提起诉讼，是被上诉人未按约定履行合同。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。宁夏锐智信远科贸有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宁夏锐智信远科贸有限公司在一审的诉讼请求为：1.依法判令解除原、被告双方签订的《顶账协议》；2.依法判令被告支付原告工程款715070元，并支付逾期付款损失143014元（按工程总价款的20%计算），上述合计858084元；3.本案诉讼费用由被告负担。原审查明：双方当事人无争议的事实是：2012年原、被告双方签订《半岛官邸小区安防系统工程施工合同》，完工后于2016年4月1日进行验收，该工程双方结算确认价款361521元，约定工程全部竣工验收合格后扣留总价款5%作为质保金，双方协商以大武口区半岛官邸2-2-802号住宅一套作价388974元折抵工程款，并签订了《顶账协议》；原告在进行安防系统工程施工过程中，还实际施工半岛官邸小区大门人行出口门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，工程于2014年11月6日进行了结算，价款353549元等。关于双方争议的事实，即：工程款是否应当扣减1万元，因被告并无证据证实原告施工存在安装不合理、固定不牢固等问题，故对被告认为总工程款应当扣减1万元的意见，原审法院不予采纳；关于原告未按合同约定安装符合合同要求的产品，虽然被告提交的律师函、特快专递寄件单、照片、标签等，但双方已经进行了验收、结算，实际施工中使用的具体材料在结算中已经明确，故上述证据不能证实被告的抗辩主张，原审法院不予采信。原审法院认为，当事人应当全面履行合同义务。本案实际上由两项工程，一项为双方签订书面合同的安防系统安装工程，一项为门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，在原告完成工程后，被告有按约支付工程款的义务。关于安防系统安装工程，双方约定以房顶账，以物抵债协议属于实践性合同，必须实际完成物权变动才发生以物抵债的效力，如果没有实际履行完成产权变更，债权人不得要求债务人履行以物抵债协议，只能要求履行原债权债务合同。现原告不再要求被告顶抵房屋，自然可以按照合同约定主张工程款,由于以物抵债协议系实践性合同，未实际完成抵债行为，顶账协议不发生法律效力，而合同解除的前提是合同成立并生效，因本案以房顶账协议实际上并未履行，也不产生法律效力，不存在解除顶账合同的问题。因安防系统工程于2016年4月1日才进行竣工验收，应按约定扣除5%作为质保金，故安防系统工程，被告应向原告支付工程款343445元（361521元×95%）。关于门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，双方未签订书面合同，也未约定质保期等内容，该工程已于2014年11月6日已结算完毕，被告应当支付该工程的工程款353549元。关于被告是否应当支付逾期付款损失，安防系统工程双方约定以房顶账，现无证据证实是被告不愿给其顶房或者是被告原因造成不能顶房，故不存在被告违约情形，不能要求被告按照施工合同约定支付价款20%的违约金；门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，双方无书面合同，在结算后被告即负有付款义务，未及时付款给原告造成损失，原告可以主张逾期付款损失，原审法院按中国人民银行同期贷款利息计算逾期付款损失为38183.29元（353549元×6%/年÷12月/年×30天/月×648天，自2014年11月7日计算至2016年8月16日）。综上所述，原告要求解除与被告之间的《顶账协议》，无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付工程款，原审法院依照查明的案件事实，依法支持696994元（安防系统工程：361521元×95%+门禁、光纤敷设及通信管道安装工程353549元）。原告要求被告支付逾期付款损失，原审法院依照查明的案件事实，依法支持38183元（353549元×6%/年÷12月/年×30天/月×648天，自2014年11月7日计算至2016年8月16日）。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司向原告宁夏锐智信远科贸有限公司支付工程款696994元，支付逾期付款损失38183元，合计735177元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告宁夏锐智信远科贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费12380元，减半收取6190元，由原告宁夏锐智信远科贸有限公司负担887元，由被告宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司负担5103元。本院二审期间，上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对于双方争议的事实，以房抵账是否履行；被上诉人施工的工程质量是否合格，上诉人应否承担逾期付款损失，本院认定如下：上诉人与被上诉人签订以房抵款协议后，双方当事人经结算，被上诉人将其以房抵款的债权转让给案外人，上诉人在收到被上诉人的债权转让通知后，与案外人签订了商品房买卖合同，并已将房屋交付了案外人实际入住。对于上诉人主张被上诉人施工质量存在问题，应扣减工程款的问题，因双方当事人对工程进行了实际竣工验收，验收质量为合格，且已实际投入使用，现上诉人主张工程质量不合格，无充分的证据予以证实，本院对其主张不予采信。对于上诉人在二审提出曾支付过被上诉人三笔工程款共97860元的问题，因双方当事人均认可涉案工程包工包料，而被上诉人向法庭提供的2014第30号结算审核书中未计算材料费，而上诉人向被上诉人汇款的2013年11月7日和22日的汇款凭证上注明”通讯光缆款”、”光缆款”，故上诉人欲证实该部分款项为工程款的理由不能成立，本院不予采信。但2013年5月7日的汇款凭证上注明的是”监控费”，但在涉及监控工程的2014第29号结算审核书中已计算了材料费，被上诉人无证据证实该笔款项为2014第30号结算审核书涉案工程的材料费，故上诉人主张为预付工程款的理由成立，本院予以采信。对于原审判决认定的事实，除上诉人认为双方签订顶账协议后，顶账房屋已实际交付外，对原审判决认定的事实双方均无争议，本院对原审认定双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人签订书面合同的安防系统安装工程和口头约定的门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按协议的约定履行各自义务。本案工程经审核工程款为715070元。因安防系统工程于2016年4月1日才进行竣工验收，应按约定扣除5%作为质保金，故安防系统工程，上诉人应支付工程款343445元（361521元×95%）。关于门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，双方未签订书面合同，也未约定质保期等内容，该工程已于2014年11月6日已结算完毕，上诉人应当支付该工程的工程款353549元。本案应付工程款为696994元。双方当事人在签订承包合同后又签订了《顶账协议》，《顶账协议》是双方当事人真实意思表示，因双方在协议签订时工程尚未结算，故效力处于待定状态，但本案双方当事人的工程竣工结算后，双方间的债权债务已经明确，被上诉人作为债权人，将其所取得的以物抵债房屋的相关权利转让给了案外人，其转让抵债房屋债权的通知（2015年1月7日被上诉人公司的声明）送达给了债务人，即本案的上诉人，本案的上诉人依被上诉人的债权转让通知，与案外人签订了涉案房屋的《商品戽买卖合同》，并将涉案抵债房屋交付了案外人，双方间的抵账协议已经履行完毕，故上诉人要求解除《顶账协议》的理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认为本案抵账协议尚未实际履行的理由不能成立，本院依法予以纠正。关于上诉人尚欠工程款的数额问题，以房抵债的数额为388974元，应从上诉人应付的总工程款中扣除。上诉人在二审主张已付工程款97860元的问题，因双方当事人均认可涉案工程包工包料，而被上诉人向法庭提供的2014第30号结算审核书中未计算材料费，且上诉人于2013年11月7日、22日向被上诉人汇款的汇款凭证上注明款项用途为”通讯光缆款”、”光缆款”，故上诉人欲证实该部分款项77860元为工程款的理由不能成立，本院不予采信。2013年5月7日的汇款凭证上注明的是”监控费”，但在涉及监控工程的2014第29号结算审核书中已计算了材料费，被上诉人无证据证实该笔款项为2014第30号结算审核书涉案工程的材料费，故上诉人主张该20000元为预付工程款的理由成立，本院予以采信，应从上诉人拖欠的工程款中予以扣减。上诉人主张被上诉人施工过程中未按合同约定的型号购买安装设备，应扣除相应工程款的问题，因双方已对工程进行了验收，并验收合格，现上诉人主张施工质量不符合约定的理由亦无相反证据推翻验收合格报告，本院不予采信。综上，上诉人拖欠被上诉人工程款为288020元。对于被上诉人主张的逾期付款损失，因双方在安防系统工程双方约定以房顶账，现抵账协议已履行完毕，上诉人并未违反合同约定，故上诉人不应承担违约责任。门禁、光纤敷设及通信管道安装工程，双方无书面合同，原审法院依法按中国人民银行同期贷款利息计算逾期付款损失并无不当，故上诉人的逾期付款损失为30680.5元（288020×6%/年÷365天×648天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初2969号民事判决；二、上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人宁夏锐智信远科贸有限公司工程款288020元，支付逾期付款损失30680.5元，合计312700.5元；三、驳回被上诉人宁夏锐智信远科贸有限公司其他诉讼请求。如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6190元，二审案件受理费755元，共计6945元，由上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司负担2531元。由被上诉人宁夏锐智信远科贸有限公司负担4414元。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 韩少华审判员 安立莎二〇一七年一月十一日书记员 李 斌