济南市长清区人民法院民 事 判 决 书(2015)长民初字第2559号原告刘范云，女，生于1975年12月29日，汉族，住山东省平阴县。委托代理人鹿原，山东天齐律师事务所律师。被告济南荣茂源工贸有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人张文荣，总经理。委托代理人王建德，山东东城律师事务所律师。原告刘范云与被告济南荣茂源工贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告刘范云及其委托代理人鹿原，被告济南荣茂源工贸有限公司的委托代理人王建德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘范云诉称，原告自2007年7月开始在被告处从事食堂做饭工作，被告一直低于长清区最低工资的标准向原告发放工资，被告一直未按照法律规定为原告缴纳社会保险，自2007年7月至2015年7月原告一直按照灵活就业人员的身份缴纳社会保险，自2015年7月被告开始拖欠原告工资，不安排原告工作，不给原告发放生活费用，被告的行为严重违反了劳动法律法规。请求依法解除原被告的劳动关系，判令被告向原告出具《解除劳动合同证明书》；支付拖欠的工资1450元及工资差额43200元；支付经济补偿金23125元；支付自2015年8月起至劳动�同解除之日的基本生活费4060元（暂计算到2015年11月）；返还原告自2007年7月至2015年7月垫付的按灵活就业人员缴纳的社会保险费67200元；配合原告办理失业手续和失业保险金领取手续；如不能给予办理，要求被告赔偿相应数额的损失；诉讼费用由被告承担。被告济南荣茂源工贸有限公司辩称，一、劳动争议案件，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉。本案中，原告起诉所依据的事实理由与仲裁阶段的事实理由完全不同，在仲裁阶段，原告以被告将其辞退为由提起仲裁，而在本案中，原告却以被告拖欠工资为由要求解除劳动关系，原告在本案中起诉所依据的事实理由并未遵循先仲裁后诉讼的法律规定，应驳回原告的起诉。二、原告的陈述与事实不符。原告在被告公司工作期间，其社会保险一直是由�告出资为其缴纳，对于该事实，原告在仲裁阶段已经承认。原告自2015年7月18日至2015年8月19日一直未到公司上班，2015年8月19日被告安排职工向原告送达了通知，要求原告接到通知后三日内到公司上班，否则视为旷工，原告至今未到公司上班。三、原告的诉讼请求依法应当驳回，原告诉讼请求的第一项、第二项工资差额、第四、第五、第六项，在仲裁阶段并未提出，属于增加诉讼请求，应当予以驳回。用人单位向职工支付经济补偿金的前提是解除劳动关系，原告从2015年7月18日起至今一直旷工，被告尚未辞退原告，双方的劳动关系仍然存在，原告无权要求支付经济补偿金，即使以旷工为由辞退原告，原告也无权要求支付经济补偿金。被告从未拖欠原告工资，被告一直是以现金发放的形式按月向原告支付工资，被告公司职工2015年7月的工资均已发放，只是原告自2015年7月18日后一直未到公司，一直未领取工资。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理本院认定，2015年7月原告在被告处工作15天，被告未向原告发放该段时间的工资。原告在被告处工作至2015年7月17日，2015年7月18日起因原告的丈夫孟召福对出国从事安装工作的内容未与被告达成一致意见，原告未到被告处工作。2015年8月19日，被告作出书面通知要求原告接到通知内三日内到公司上班，并由被告处职工于瑞恒送达给原告。原告在2009年6月办理的暂住证中登记的在济职业为“济南荣茂源有限公司工人”，2010年8月办理的济南市暂住证中登记的服务处所为“济南荣茂源工贸有限公司工人”。被告未向原告发放2015年7月份工资。原告主张2007年7月到被告处工作，被告主张原告于2013年3月到被告处工作，双方均未提交充分证据予以证实。庭审中，被告认可为原告缴纳养老和医疗保险。依据被告提交的工资表，原告2015年1月至6月的工资共计6645元。平均工资为1107.5元。原告向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决济南荣茂源工贸有限公司支付刘范云违法解除劳动合同的赔偿金19200元；支付经济补偿金9600元；支付仲裁前一个月的工资1200元；补缴未缴纳的社会保险。该仲裁委员会经审理，于2015年11月13日作出济长劳人仲案字（2014）第209号裁决书，裁决：刘范云关于支付赔偿金和经济补偿金的请求，不予支持；济南荣茂源工贸有限公司支付刘范云工资1000元；依法驳回刘范云关于补缴社会保险的请求。原、被告对裁决书查明的事实均无异议。原告不服裁决结果，向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实，有原告提交的裁决书、暂住证，被告提交的工资表、通知及双方当事人的陈述笔录在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告在仲裁时要求支付经济补偿金，用人单位支付劳动者经济补偿金的前提是出现法律规定的解除（终止）劳动关系的情形，本院认为原告诉讼中增加的要求解除原、被告的劳动关系与仲裁申请请求具有不可分性。为避免当事人诉累，为�利群众、快捷处理纠纷，本院依法对原告诉讼请求中的“要求解除原、被告的劳动关系”予以处理。关于双方劳动关系成立时间问题，庭审中，双方对劳动关系成立时间即2007年7月没有异议。本院确认双方劳动关系建立的时间为2007年7月。关于双方的劳动关系是否应判决解除。原告的丈夫与被告因工作问题发生了争议，原告称2015年7月被被告辞退，但未提交证据，被告亦不予认可，且被告于2015年8月19日通知原告去上班，故对原告主张的系被被告辞退，本院不予采信。被告让原告的丈夫出国从事安装工作，原告的丈夫与被告未能就变更劳动合同内容达成协议，原告自2015年7月18日未去被告处工作，已表明其解除劳动关系的意愿。被告认可为原告缴纳的是养老和医疗保险。属于未依�为原告缴纳社会保险。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故本院对原告要求依法判决解除原、被告的劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于解除劳动关系的时间，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同不是以劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位为必要程序，且双方因劳动关系产生争议时间过长，原告于2015年12月1日起诉要求解除劳动关系，应视为其行使即时解除权。本院确认双方的劳动合同于2015年12月1日解除。关于经济补偿金问题，我国劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告以被告未依法缴纳社会保险为由解除�动关系，原告关于经济补偿金的请求符合法律规定的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告2007年7月到被告处工作，2015年12月1日解除劳动关系。根据被告提交的原告2015年1月至6月份的工资表，原告月平均工资低于长清区最低工资标准，原告的月平均工资应以长清区最低工资标准予以计算。故被告应向原告支付经济补偿金12325元（1450元×8.5个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规�，原、被告对裁决书裁决的被告应支付原告工资1000元均无异议。原告要求被告支付工资1000元予以支持。原告向本院主张的要求被告出具《解除劳动合同证明书》、支付工资差额、支付基本生活费、返还垫付的社会保险费、办理失业手续和失业保险金领取手续、如不能给予办理，要求赔偿损失的诉讼请求，被告在庭审中明确提出了该请求未经仲裁，人民法院应不予审理的抗辩，经审理查明，原告的该诉求确未经过劳动仲裁前置程序，且无《最高人民法院》第六条规定的应当合并审理的情形。因此，原告的该项诉求应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第�十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告刘范云与被告济南荣茂源工贸有限公司的劳动关系；二、由被告济南荣茂源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘范云经济补偿金12325元；三、由被告济南荣茂源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘范云工资1000元；四、驳回原告刘范云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南荣茂源工贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  岳秀娟人民陪审员  阚 玮人民陪审员  宋九兰二〇一六年五月十一日书 记 员  董 娟