云南省香格里拉市人民法院民 事 判 决 书(2015)香民初字第272号原告云南滇藏律师事务所。地址：香格里拉市建塘镇。被告中国农业银行股份有限公司迪庆分行。地址：香格里拉市建塘镇。委托代理人杨仕海，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人蔡忠义，特别授权代理。原告云南滇藏律师事务所诉被告中国农业银行股份有限公司迪庆分行委托合同纠纷一案，本院2015年6月10日受理后，依法适用普通程序于2015年9月7日公开开庭进行了审理。原告云南滇藏律师事务所法定代表人李忠及被告委托代理人杨仕海、蔡忠义到庭参加诉讼，被告于9月7日提出鉴定申请，扣除审限3个月，本案报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告诉称：原告受被告委托代理被告诉舒晓燕借款抵押担保诉讼案，该案自2011年1月3日提起诉讼，诉讼标的合计2587758.60元。2011年3月18日迪庆州中级人民法院作出(2011)迪法民初字第02号民事调解书，2011年10月10日申请强制执行至2014年5月26日迪庆州中级人民法院作出(2012)迪法执字第01—4号执行裁定书，(2011)迪法民初字第02号民事调解书已执行终结。原告已按被告委托的诉讼代理委托事项和双方于2012年3月20日签订的《委托代理协议》全面完成委托代理事务，被告己实现债权300000.00元，案件已执行终结。按《委托代理协》，完成《委托代理协议》第一条1、4项委托代理事项，在执行终结后，应当按《委托代理协议》第六条第1种，即：全风险代理的计费方式计算代理费，该案经迪庆州中级人民法院执行，(2012)迪法执字第01-4号执行裁定书裁定(2011)迪法民初字第02号民事调解书执行终结，以被告实现债权300000.00元计算，应付代理费为：300000.00元×10%=3万元。但被告不予按约支付代理费，损害了原告的合法权益，故特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令被告支付代理费3万元，本案诉讼费由被告承担。被告辩称：一、原告云南滇藏律师事务所李忠律师确实代理我行诉舒晓燕借款抵押担保案件，但我行从未办理过所谓风险代理委托，也没有谈过额外费用。原告事务所律师李忠据以诉讼的委托代理协议，协议虽盖有公章，但没有负责人签字，而且更改了协议内容，协议内容未经同意不能私自修改，该协议是原告律师事务所李忠利用工作便利，涂改合同生效条款，伪造形成的。我行无需风险代理，原告作为我行代理律师，每年支付代理费用。我们是授权经营的，没有风险委托的权限。其一，我行所有领导以及部门负责人，无人知晓与原告人订立过诉讼涉及案件的委托代理协议。其二，原告人在诉讼中提及全风险代理案件，以其代理的舒晓燕一案为例，我行债权2587758.60元，最终执行到30万元，原告人要求支付3万元，如果风险代理连基本要求都没有，订立风险代理协议有何意义?其三，农行作为授权法人企业，2012年按照农行云南省分行对我行的授权，未经云南省分行同意，我行无权就超过1000万元主诉案件委托代理。其四，根据我行印章使用登记，在2012年一月至2012年三月之间，原告事务所律师李忠并没有申请过使用印章。其五，按照农行总行的合同管理规定，对合同内容进行调整，必须经合同各方签章认可，不得单方涂改。其六，根据我行内控合规部上报请示，原告事务所律师李忠，曾经在2012年8月向我行申请另外支付代理费用，其所提出的要求是按收回金额6％支付，经我行党委研究决定，最终按1.5％计算，额外支付了原告人83000元，同一时期，同样的案件，我行按l.5％支付尚且需要党委决定，原告人提出的10％标准，无法自圆其说。其七，所有起诉涉及案件都是发生于2009年，当时没有协议约定，时隔三年我行再签订协议没有可能性。二、自2015年6月2日至今，包括本案在内，原告事务所律师李忠持伪造的代理合同，分别以五个案件，向香格里拉县人民法院提起民事诉讼，要求我行按照上述代理协议金额支付拖欠的律师费共计275.90万元。原告事务所律师李忠据以起诉我行的代理案件，案情简单明了，作为我行的法律顾问律师，我行仅仅要求其办理贷款合同案件起诉以及申请执行，案件判决以及执行并无具体要求，无需委托风险代理。我行委托原告事务所律师李忠代理案件，除每年固定支付其法律顾问费用，其所有异地出差办案费用，我行均安排人陪同参与支付相关费用。对其代理的案件，从未约定必须收回的底线标准，何来风险代理一说。我行委托风险代理案件，首先是基于案件存在较高损失风险，诸如存在抵押瑕疵，债务冲突严重，案情复杂需要大量代理工作。然后我行与代理人商定能够实现的标准，原则上要保证贷款本金不受损失。我行除风险代理费用以外，并不承担其他费用。如果案件不能达到我行要求，我行也不承担任何费用。而且即使此类案件代理，我行还需要上报云南省分行审核批准，目前执行过的最高标准也只是5％。按照原告事务所李忠律师起诉涉及的风险代理协议，其不论贷款有无损失，全部按照收回金额的10％收费，且不说迪庆分行，云南省分行也不敢签。同一时期原告事务所李忠律师在顾问费之外还向我行申请过费用，当时我行出于对过去代理案件的了结，给予特殊处理增加了83000元费用给李忠，为完善财务手续，从30多件案件中选择两件补签了协议，签订的标准也只是1.5％。原告事务所李忠律师，使用伪造的代理合同虚构事实，采用提起民事诉讼的方式要求我行支付巨额风险代理费用，足见其有非法占有我行财物的目的，其提起民事诉讼时要求赔偿的数额，均建立在其所编造的“风险代理费用”基础之上，而且相关数额均己远远超过了人民币50万元，是其行为社会危害性的具体体现，达到了诈骗罪中“数额特别巨大”的标准，由此可见，原告事务所李忠律师在履行代理事务过程中，有计划、有步骤、有预谋的实施一系列的行为，以非法占有为目的，骗取我行财物，数额特别巨大。根据其行为已触犯我国刑法，涉嫌诈骗罪。原告提交以下证据证明自己的主张：1、民事诉状；2、诉讼代理委托书、法人身份证明；3、迪庆中院（2011）迪法民初字第02号调解书；4、执行申请书；5、执行代理委托书、法人身份证明书；6、迪庆中院（2012）迪法执字第01—1号裁定书；7、（2012）迪法执字第01—2号裁定书；8、（2012）迪法执字第01—3裁定书；9、（2012）迪法执字第01—4裁定书；10、委托代理协议，欲证明诉状中的内容。被告对原告提交的证据除委托代理协议外均无异议，对委托代理协议真实性有异议，委托代理协议并非被告所签。被告提交以下证据证明自己的主张：1、中国农业银行股份有限公司云南省分行行长转授权书，欲证明对诉讼管理权限有明确规定，作为迪庆分行，只能对1000万元以下的案件有权委托律师。2、中国农业银行云南省分行文件，关于印发《中国农业银行云南省分行行政印章管理实施细则》的通知，欲证明原告作为法律顾问可能经常性使用公章。但签订协议期间原告未申请过公章。3、证人证言4份欲证明对风险代理协议不知情。4、委托代理协议两份，欲证明被告根据原告申请支付过83000元的代理费，是按百分之一点五计算的。5、农行律师选聘办法，欲证明农行选聘律师的各项规定。经被告申请，法院委托鉴定《文件检验鉴定意见书》一份，证实1、三份日期为“2012年3月20日”的《委托代理协议（主诉案件）》上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文与样本YB1至YB6上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文为同一印章盖印。2、日期为“2012年3月20日”的《委托代理协议（主诉案件）》填写部分（第一条和第十二条除外）及第十三条的“或”字均不是复印形成，均为书写形成。经质证原、被告对《文件检验鉴定意见书》无异议，本院予以确认。被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9无异议，本院予以确认；对证据10委托代理协议真实性有异议，没有任何授权人的签字，协议13条，内容明显有涂改，根据农行规定，内容更改必须有双方签字盖章认可。农行的合同都是制式合同，任何人都无权更改，合同条款有涂改的地方，双方必须盖章认可，合同有很大的漏洞。原告对被告提交的证据1、2、4原告认为与本案无关，不予质证和认可。对证据3不予认可。本院对双方有争议的原告提交的证据7委托代理协议的效力在本院认为中予以评判。对被告提交的证据1被告对1000万元以下的案件才有权委托律师，原告已为被告代理该案件，对被告提交的证据1本院认为与本案无关，对证据1不予认可。证据2印章的使用实施细则只能针对本单位的职工，与本案无关，该证据不予认可。对证据3证人证言，四位证人都是被告单位职工，与被告有利害关系，被告无其他证据相互印证，本院对被告提交的四份证人证言所证实的内容不予认可。对被告提交的证据4委托代理协议，原告已领到百分之一点五计算的两个案件的代理费83000元，对被告提交的证据4本院予以认可。经审理查明：原告云南滇藏律师事务所律师李忠为被告中国农业银行股份有限公司迪庆分行的常年法律顾问，长期以来一直为被告提供法律服务，被告每年支付原告法律顾问费3万元，法律服务的内容为：1、办理批量个人类贷款的见证、审查、登记、咨询、催收等法律手续；2、重大项目的谈判、合同文本起草与审查；3、约定适用境外法律或在境外诉讼、仲裁的合同文本审查；4、新业务、新产品中涉法律问题的论证咨询；5、业务经营中重大复杂的法律事务；6、参与处理甲方尚未形成诉讼的纠纷；7、协助甲方对甲方员工进行法制宣传教育和法律培训；8、双方协商的其他法律事务。原告在从事法律服务期间，原告律师李忠于2011年1月3日为被告全权代理被告诉舒晓燕借款抵押担保纠纷一案，涉诉标的为2587758.60元,其中借款本金1947220.80元，利息640537.80元。舒晓燕以其经营的香格里拉金业有限公司的财产抵押作为还款担保。原告为被告完成代理事项，为被告实现债权300000.00元，该案已执行终结。现原告以双方于2012年3月20日签订委托代理协议为由向本院提起诉讼。该协议为全风险代理协议，被告按实现债权本息的百分之拾（10%）向原告支付代理费。该协议属被告方的格式合同，但该合同第十三条的内容有涂改，“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”，涂改为“本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效”。涂改为原告所涂改，涂改处无双方盖章认可。尾部原告签名并盖章，被告只盖章，负责人或授权代理人未签字，该合同无编号，整个合同为原告所书写。另查明，原被告所签订的合同都是格式合同，但除2012年3月20日的委托代理协议有涂改外，其余协议都未有涂改，都有被告签字盖章。原告在为被告从事法律服务期间，也为被告从事诉讼代理案件，被告挑出两个案件为原告支付涉诉标的百分之一点五的代理费共计83000元。经司法鉴定中心鉴定，2012年3月20日的委托代理协议上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文与样本YB1至YB6上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文为同一印章盖印。填写部分（第一条和第十二条除外）及第十三条的“或”字均不是复印形成，均为书写形成。双方对法律顾问服务范围无异议。双方争议的焦点：1、2012年3月20日的委托代理协议是否有效；2、银行是否需要支付全风险代理费。本院认为，双方签订的委托代理协议属格式合同，我国合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有合同法第五十二条、第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式合同又称制式合同、定型化合同、标准合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。被告提供的格式条款原被告已经签订过几份，从未对协议第十三条即“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”进行修改，并且这一条款并未违反我国合同法的规定，无需进行修改，即使需要修改也要经过双方协商一致，在庭审中，原告主张“并”字改为“或”字属原告征得被告同意后原告所改，被告当庭不予认可，原告未能提交证据证实原告修改第十三条征得被告同意，并且被告并未在修改处签字或盖章认可，故原告称修改2012年3月20日的委托代理协议第十三条是征得被告同意后修改的主张本院不予认可。被告虽在协议甲方盖章处盖了中国农业银行股份有限公司迪庆分行的章，但本协议第十三条约定协议生效的条件为本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效。那么协议必须双方签字并盖章后方可生效，签字并盖章是该协议生效必须同时具备的两个条件，缺一不可，该协议只有被告盖章没有被告负责人或授权代理人的签字，该协议就不具备双方约定的协议生效的条件，该协议属附生效条件的合同，条件成就后生效，该条件至今未成就，该合同就不应当生效，但原告已为被告代理诉讼、执行案件,履行了主要义务，被告也已经接受，我国合同法规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。根据上述规定，原告提交的协议虽然生效条件未成就，但原告律师李忠已经履行了主要义务，被告已接受并取得利益，应视为条件已成就。被告在庭审中提出该协议系原告单方制作，被告从未与原告签订全风险代理协议，但经司法鉴定协议上的章确属被告单位的章，被告未能提交证据证实协议上被告单位的公章系原告通过不正当渠道取得并非被告所盖，综上该合同应成立并生效。故本院对原告提交的委托代理协议认定有效。银行是否需要支付全风险代理费，所谓风险代理就是委托代理人与代理律师约定法律服务应达到的结果，根据结果是否达到决定给付律师费的多少。这是由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险的一种法律服务方式。对双方来讲都存在一定风险，风险代理的对象多是疑难复杂，特别是执行难度比较大的案件。风险代理必须委托人与接受者签订代理合同。原告所代理的案件权利义务关系明确，又有抵押担保。并且协议未明确双方的风险责任，也未明确原告的代理案件收回借款的底线。该协议对原告没有任何风险，没有任何约束力，该协议存在当事人意思表示瑕疵，对被告显示公平，根据我国合同法规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，《民法通则》58条规定在订立合同时一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的的民事行为无效。本院认为协议第六条本案的代理方式为下列第一种：1、全风险代理。在执行终结后，甲方按实现债权本息的百分之拾（10%）的约定无效。原告的全风险代理不成立，被告无需支付全风险代理费。但法律规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的其他部分仍然有效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原合同的效力被认定为无效，但不可能据此否认实际履行合同的效力。本案原告律师李忠确实在本案被告诉舒晓燕借款抵押担保诉讼案中作为特别授权代理人为被告进行诉讼、执行代理，收回借款30万元。并且被告无证据证实所代理的案件已支付代理费，双方约定代理费的给付方式及计算标准属无效。双方签订的法律顾问协议中原告为被告提供的法律服务内容不包括参与诉讼案件的代理，原告律师李忠为被告代理诉讼、执行案件，为被告付出了劳动，被告接受了原告的劳动成果并且获得利益，故被告应当支付原告律师劳动报酬，双方约定代理费的给付方式及金额无效，本院参照云南律师服务收费标准（试行）及所在地经济收入状况酌情支持案件代理费20000.00元，故对原告要求被告支付30000.00元律师代理费的观点部分予以支持。对被告主张委托代理协议无效的观点本院部分予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》58条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十五条、第五十二条、第五十三条及参照云南律师服务收费标准（试行）之规定，判决如下：被告中国农业银行股份有限公司迪庆分行于判决生效之日起三十日内一次性支付原告云南滇藏律师事务所律师代理费20000.00元（大写：人民币贰万元整）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，原告承担366.00元，被告承担184.00元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省迪庆藏族自治州中级人民法院。审判长 和 建 香审判员 杨 晓 超审判员 阿巴竹玛二〇一六年四月二十八日书记员 陶 世 菊