河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初6774号原告：洛阳市丰李建筑工程有限公司，住所地：洛阳市高新区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，总经理。委托诉讼代理人：石会升，河南诚然律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳乾坤置业有限公司，住所地：洛阳市经济技术开发区开元大道北侧乾坤御苑元亨国际26层。法定代表人：范明欣，董事长。委托诉讼代理人：杨浩然，男，汉族，1987年1月24日出生，住洛阳市洛龙区。该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：郭俊梅，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。原告洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称：丰李建筑公司）诉被告洛阳乾坤置业有限公司（以下简称：乾坤置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告丰李建筑公司的委托诉讼代理人石会升、郭亮到庭参加诉讼，被告乾坤置业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按其缺席进行了审理。庭后，本院就案件有关事实向被告乾坤置业公司进行了调查询问。本案现已审理终结。原告丰李建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告工程款6062341.40元；2、请求依法判决被告支付原告工程款利息，以6062341.40元为基数按照日千分之一从2015年10月15日暂计5万元，直至全部付清之日；3、诉讼费、保全费用、邮寄费、公告费等由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第二项为请求依法判决被告支付原告工程款违约金，以6062341.40元为基数按照日千分之一从2015年10月15日暂计5万元，直至全部付清之日。事实与理由：原告与被告于2011年7月15日签订了《施工协议书》，双方约定由原告建设被告开发的“乾坤御苑”，具体为：2#住宅楼、地下室等施工图纸范围内的所有工程内容。双方约定承包方式为总承包、包工包料；预算造价暂定为2750万元（最终价格以实际结算为准）；工程款支付为：完成节点的施工工程在工程竣工验收合格后，一周内按核定价格的80%进行付款；全部工程完成竣工验收，支付至工程总造价的90%；提交竣工决算报告后二个月内完成竣工结算，支付至总造价的97%，剩余3%为质保金，在三年内全部返还。合同签订后，原告即组织人员进场施工，按照合同约定的期限内竣工并经验收合格，但是被告在工程竣工验收合格以来，迟迟不能按合同约定的工程节点支付工程进度款，已构成违约。原告将施工图纸范围内的工程决算报告交付给被告，但被告仍不进行工程决算事宜，也拒不按合同约定支付工程款。按照合同约定原告施工的工程总价款32759156.36元，至今被告仅支付原告工程款26696814.96元（包括以房抵债），但仍欠原告6062341.40元工程款至今未付。原告曾数十次电话、上门催收，要求被告付清拖欠的工程款，但该被告以各种理由一再欺骗和拖延，毫无付款诚意，违反诚实信用原则，依约应当承担违约责任。综上，由于被告拖欠巨额工程款不付，违反合同约定，依法应当承担支付工程款、利息、赔偿损失等违约责任。据此原告依据《民事诉讼法》相关规定，依法提起诉讼，请求贵院秉公审理，依法判决，支持原告诉讼请求。被告乾坤置业公司未到庭，未提交书面答辩意见。经审理查明，2011年7月6日，原告丰李建筑公司（承包方即乙方）与被告乾坤置业公司（发包方即甲方）签订《施工协议书》一份，合同主要内容约定：第一条工程概况：被告乾坤置业公司开发的位于开元大道东段北侧乾坤御苑2#住宅楼，由原告丰李建筑公司承建施工，预算造价：27500000元（最终价格以实际结算为准）。第二条工程承包形式：本工程采用施工总承包方式。第三条承包范围：1、工程承包范围包括：发包工程图纸、招标文件、招标答疑及乾坤御苑建筑标准做法范围内的室内室外土建、安装工程（不包含甲方分包的工程）；2、承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工。第四条招标方式：1、甲方确保乙方中标，否则所造成的一切后果由甲方承担；2、招标费用由乙方承担。第五条结算办法：1、按照河南省2008年版工程量清单综合单价定额计价和结算，执行现行相关费用和配套文件；2、乙方应优惠工程总造价的7%（即工程总造价下浮7%，但钢筋、商砼、水泥及木材模板不在优惠范围内）；3、安全文明施工费只计取基本费，不参与优惠下浮；4、社会保险费按洛建［2009］327号文由甲方承担，工程造价中不再计取建设工程社会保险费；如甲方获取退还，退还部分甲、乙双方各得50%；5、人工费及计时工资按53元/工日计算，该标准在施工期间不再因市场和政策变化因素而进行调整。6、甲方独立分包项目乙方应无条件进行配合，乙方收取1%的施工配合费（甲供材料和设备不收取配合费；消防工程除外，另行签订补充协议）；合同第六条付款办法第4款约定，该协议签订后七日内乙方应向甲方交付保证金人民币300万元（不计利息），当甲方确认收到该款项时，本协议生效。第九条施工管理第12款约定若甲方不能按合同约定付款，超过20天乙方自行全部停工，造成的损失均由甲方承担，并由甲方支付给乙方违约金，每天的违约金按应付款金额的1.0‰计取。合同第十一条约定本施工协议书所有条款内容都与中标后双方施工合同的内容一致（不一致的，以本协议内容为准）。2011年7月9日，原告向被告支付工程保证金300万元。2012年6月18日，原告丰李建筑公司与被告乾坤置业公司又签订了《建设工程施工合同文本》，合同约定工程名称为乾坤御苑1#、2#楼，承包范围为施工图纸范围的全部内容，开工日期为2011年7月26日，竣工日期为2014年3月1日；质量标准为符合国家质量验收备案标准；合同价款为72126873元。原被告双方均认可该份《建设工程施工合同文本》为备案的合同，但工程建设中双方实际履行的为2011年7月6日签订的《施工协议书》。案涉工程建设中双方补办了招投标相关手续；中标通知书记载的开标时间为2012年6月19日，发放中标通知书的时间为2013年12月4日。案涉乾坤御苑2#楼工程于2014年6月25日进行了初验；根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》所载，工程开工日期为2011年7月2日，2014年9月30日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方验收合格。在施工过程中及工程完工后，被告乾坤置业公司陆续向原告丰李建筑公司支付工程款26696814.96元。原告主张被告尚欠部分工程款未付清，故诉诸本院。本案审理过程中，经原、被告双方核算确认乾坤御苑2#楼工程总造价为30500000元，被告已支付工程款为26696814.96元，尚欠工程款为3803185.04元，原、被告双方对此均不持异议。但就被告是否应承担违约金的问题，双方各持意见，故未能达成调解。本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；本案涉案工程系商品房住宅，开工时间在2011年，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，案涉工程属必须招标工程，原告丰李建筑公司与被告乾坤置业公司于诉争工程中标前即对工程施工的实质性内容进行协商并签订《施工协议书》，在工程已实际开工建设后才补办招投标手续，该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，双方签订的《施工协议书》及《建设工程施工合同文本》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，诉争的乾坤御苑2#楼工程已经竣工并于2014年9月30日验收合格；案件审理中，原被告双方就工程造价核算确定为30500000元，被告已支付工程款26696814.96元，尚欠工程款为3803185.04元，双方对此均不持异议，本院对前述欠款事实予以认定。根据前述法律规定，被告乾坤置业公司应向原告支付剩余工程款3803185.04元。关于原告丰李建筑公司主张的违约金，因前述《施工协议书》无效，协议中关于逾期付款违约责任的约定亦为无效，原告要求按照日千分之一的标准对欠付工程款计算违约金的诉讼请求，没有事实及合同依据。就合同效力问题经本院释明后，原告变更其诉讼主张，要求被告按照中国人民银行同业拆借利率支付拖欠工程款的利息，自实际竣工之日（2014年9月30日）起计算至全部款项清偿完毕之日止。从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于原告主张的利息本院一并处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原被告双方对工程实际交付时间存在争议且均未提交证据证明，鉴于案涉工程已于2014年9月30日竣工验收，原告主张自该日起计算利息损失，本院依法予以支持，但利息自2014年9月30日至2019年8月19日期间应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告洛阳乾坤置业有限公司应于本判决生效后十日内向原告洛阳市丰李建筑工程有限公司支付工程款3803185.04元；二、被告洛阳乾坤置业有限公司应于本判决生效后十日内向原告洛阳市丰李建筑工程有限公司支付拖欠工程款的利息（利息以3803185.04元为基数，自2014年9月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至被告实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告洛阳市丰李建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54586元、保全费5000元，由原告洛阳市丰李建筑工程有限公司承担20197元，由被告洛阳乾坤置业有限公司承担39389元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  李改飞人民陪审员  王晓燕人民陪审员  黄红昌二〇二〇年五月二十六日书 记 员  王 琳