宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑事判决书 （2014）银刑终字第165号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王桂荣，女，1975年9月10日出生于新疆乌鲁木齐市，身份证号6501021975********，汉族，高中文化，无业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依东路****。2013年10月4日因涉嫌犯诈骗罪，被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，同年11月8日，经银川市西夏区人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人陈杰，宁夏言成律师事务所律师。 原审被告人祁为，男，1972年6月15日出生于新疆乌鲁木齐市，身份证号6501031972********，汉族，初中文化，无业，住新疆维吾尔自治，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依东路****2日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市东山区人民法院判处有期徒刑六年，2013年10月4日因涉嫌犯诈骗罪，被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，同年11月8日，经银川市西夏区人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人王桂荣、祁为犯诈骗罪一案，于2014年7月10日作出（2014）夏刑初字第99号刑事判决。原审被告人王桂荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员马斯出庭履行职务，上诉人王桂荣及其辩护人陈杰、原审被告人祁为到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2012年4月，被告人王桂荣、祁为以做壁挂炉生意入股为由，以高额回报为诱饵，在银川市西夏区诈骗被害人袁某某人民币10万元，2013年春节前祁为归还袁某某人民币5万元。后被告人王桂荣、祁为为了躲避债务于2013年7月10日逃匿。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实： 1.调取证据通知书、银行对账单，证实以被告人王桂荣、祁为办理的银行卡及余额情况。 2.借条、合资协议，证实2012年4月22日袁某某与王桂荣鉴定了100000元的合资协议，袁某某将100000元投资到王桂荣的壁挂炉营销中，截止到2012年9月底王桂荣连本带利返还袁某某150000元。祁为2013年2月19日给袁某某出具了一张借款140000元的借条。 3.情况说明，证实祁为给宁夏新华宸建设集团有限公司红领地项目部供应水泥的情况，及支付祁为水泥款20万元结清了祁为的全部水泥款。 4.证人肖某某证言，证实他是西夏区红树林小区1-3-302室的房主，2011年4月17日他把房子租给了王桂荣、祁为。2013年7月份一个姓袁的给他打电话，说王桂荣是个骗子，骗了钱跑了，这个姓袁的要进屋里看看，他没有让，就报警了。 5.证人陈某某证言，证实他是红树林小区物业公司的法人，祁为是2009年到他们公司应聘保安的，他看祁为工作认真负责，王桂荣没有工作，他就把红树林小区物业上的一间营业房免费提供给祁为两口子开了一间麻将馆。他在2012年冬天给祁为介绍了给红领地工地供水泥的生意，除此之外再没有给祁为、王桂荣介绍过生意。祁为曾找他介绍做壁挂炉的生意，因为做壁挂炉需要资金量大，还有后期安装维护服务，祁为、王桂荣做不了，他就直接拒绝了。 6.证人文某某证言，证实他主要做外墙保温的生意，他认识祁为、王桂荣夫妻，他没有给祁为介绍过壁挂炉安装的生意。 7.证人兰某某证言，证实她跟袁某某系夫妻关系，2012年3月份王桂荣跟他们说在做壁挂炉生意，资金有困难，问他们想不想一起合伙做壁挂炉生意，年底给分红。后来王桂荣跟他们说了壁挂炉的品牌、型号、价格等内容，向他们介绍了预期收益。2012年4月22日上午，王桂荣和祁为一起去了他们家，王桂荣问壁挂炉生意的事考虑怎么样了，到九月底可以分红，然后他们就同意了和王桂荣、祁为一起做壁挂炉生意，王桂荣写了一个协议，王桂荣和袁某某签了字。签了协议之后他们就入了十万元钱。2013年元月份左右，王桂荣又跟袁某某借了四万元钱，2013年春节前，祁为分两次给他们还了五万元钱。 8.被害人袁某某陈述，证实2012年3月份，王桂荣跟他提出合作壁挂炉生意，王桂荣向他介绍了壁挂炉的一些情况，提出需要借10万元钱，到九月底连同红利一起还给他十五万元钱。一天星期六的中午，王桂荣和祁为去了他们家，谈合作壁挂炉生意的事，祁为说这件事没有问题，有钱大家一起赚，如果好的话红利也许有五万或者十万，不好也保证他赚五万，王桂荣、祁为说的十分肯定，大家都是一个小区的，他就相信了，跟王桂荣签了一个协议，给了王桂荣十万元钱，2012年8月份，王桂荣以工地供水泥资金周转跟他借了四万元钱。到了2012年9月底他跟王桂荣、祁为要钱，王桂荣、祁为以各种理由一直拖着不还钱。到了2013年3月份祁为先后给他还了五万元钱，祁为给他打了一张十四万元的借条。2013年7月8日祁为打电话让他10号去祁为、王桂荣开的麻将室拿钱，他去拿钱的时候发现王桂荣、祁为跑了，他发现上当了。 二、2013年7月8日，被告人王桂荣以给自己拉水泥的司机母亲生病需要钱为由跟住在银川市西夏区红树林小区的被害人王某某借钱，从而骗取了王某某工商银行信用卡一张，后被告人王桂荣于2013年7月9日在银川市西夏区建材城司某某经营的商铺用该卡以刷卡消费的方式套取现金人民币34000元，后为躲避债务于7月10日逃匿，所得赃款挥霍。 另查明，2013年10月3日22时许，乌鲁木齐市公安局友谊路派出所办案民警在被告人祁为父母的带领下将被告人王桂荣、祁为抓获。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实： 1.王某某工商银行信用卡交易明细，证实2013年7月9日王某某工商银行信用卡在品丰地板经销部刷卡消费34000元。 2.证人司某某证言，证实她认识祁为、王桂荣，他们都住在西夏区红树林小区，2013年7月10日左右，她听小区的朋友说祁为、王桂荣跑了。2013年7月8日王桂荣跟她借50000元钱，她没有钱。王桂荣就打电话说，一个人欠王桂荣的钱，没有还，给了王桂荣一张信用卡，王桂荣想到她的店里将钱刷出来，她就答应了。王桂荣在她西夏区建材城的店里刷了34000元，她给王桂荣开了一张34000元的支票。 3.被害人王某某陈述，证实2013年7月8日王桂荣给他打电话借钱，说司机的母亲在区医院动手术需要1万多元钱，第二天就还。他身上没有那么多现金就将信用卡借给了王桂荣，7月9日早上8点多他看到有两条信用卡余额查询信息，就给王桂荣打电话说，他的卡是信用卡不能直接取钱，让王桂荣到医院刷卡，医院肯定有POS机，10点多的时候收到了两条信息，是他给王桂荣的信用卡消费了20000元和14000元。刷卡的地址是一个买地板的地方，他就感觉不对劲，给王桂荣打电话问怎么回事，王桂荣给他回短信说10号早晨把钱还上，10号下午他回家看见门口麻将馆有七、八个人等着，都是王桂荣通知拿钱来的人，在给王桂荣打电话就联系不上了，便到派出所报了警。 证实上述事实的证据还有经法庭公开质证、认证的下列综合证据： 1.户籍信息，证实被告人王桂荣、祁为作案时系完全刑事责任年龄的事实。 2.抓获经过，证实2013年10月3日22时许，乌鲁木齐市公安局友谊路派出所办案民警在被告人父母的带领下将被告人王桂荣、祁为抓获。 3.被告人祁为供述，证实2012年4月份，他和王桂荣和袁某某、袁某某的妻子一起吃饭商谈合伙做壁挂炉生意的事情，当时他跟袁某某说这次壁挂炉的生意你就不要参与了，要干下次投钱一起干，到时候一家出一个人便于管理。过了一两天，王桂荣说袁某某把钱打过来了。合伙做壁挂炉生意袁某某出10万元钱，这是他和王桂荣跟袁某某一起商谈好的，2012年4月袁某某投10万元钱，到2012年11月份连本带利还15万元。谈好以后过了一、两天王桂荣说袁某某把10万元钱打过来了。后来袁某某要钱的时候说王桂荣私底下还借了4万元钱，在2013年春节前分两次给袁某某还了5万元钱，给袁某某打了一张14万元的欠条。王桂荣在2011年谈过做壁挂炉生意的事，但没有谈成一直没有做，他2012年5月份就知道壁挂炉生意做不成。王桂荣拿袁某某的10万元钱具由王桂荣管理和支配，具体干什么了他不知道。他们一家三口离开银川的目的是他和王桂荣欠了人的钱，别人追的紧，天天打电话、来人到家里要钱，他们是为了躲债，还有孩子在银川没有户口，打算回新疆上学。离开银川时以前的联系方式都不用了，没有给欠钱的人留联系方式，到了新疆就换了电话号码。换手机号是不想接债主的电话，接了电话没有办法说。走的时候他和王桂荣有6万块钱，2万元是他从红领地工地结给王桂荣的水泥款，王桂荣手里的银行卡有4万元，离开银川的时候先后到呼和浩特、赤峰、北京等地方旅游、吃饭将这6万元都花了。 4.被告人王桂荣供述，证实2011年年底，和他住一个小区的袁某某看红树林的开发商陈某某对她和祁为挺好，就想跟她合伙在陈某某那里找点工程做。2012年底她通过陈某某介绍在一个小区谈壁挂炉的生意，他就给袁某某说了她谈的壁挂炉生意，袁某某要是干就跟他一起干。2012年4月份的一天他在袁某某家跟袁某某签了一个做壁挂炉生意的合资协议，约定由袁某某出资10万元钱，到了2012年9月份连本带利还给袁某某15万元，协议签订后袁某某给他银行卡打了10万元元。2012年农历八月十五前后又跟袁某某借了4万元钱。2013年春节前分两次给袁某某还了5万元钱，袁某某让祁为打了一张14万元的欠条。她和祁为谈过壁挂炉的生意，但是没有谈成。 2013年7月8日，白某某跟他要钱，她就打算向王某某借点钱还给白某某。她找王某某说，给她拉水泥司机的母亲住院了要用钱，需要2万元钱，王某某说没有那么多现金，就给了她一张信用卡，她去取钱没有取出来，就给王某某打电话，王某某告诉她要找个地方刷POS机才行，她就西夏区建材城在一家买地板的商铺刷了34000元，加上她从东北同学手里借的30000元，一共存了40000元，剩下24000元装在身上，2013年7月9日工地给她结了20000元，这些钱不够还欠别人的钱，别人要钱，没办法说，就和老公、孩子走了，出去躲债。她先去了呼和浩特市、赤峰、北京，最后去了乌鲁木齐，一路上连吃带喝三个人就把60000元花光了。她和祁为回新疆就换了号码，没有给跟银川借钱的人留下联系方式，不想接债主的电话。给她拉水泥司机的母亲住院是她为了找王某某借钱编的一个理由。她跟王某某借钱的事祁为不知道。 5.刑事判决书，证实被告人祁为曾有犯罪前科。 原判认为，被告人王桂荣、祁为以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人现金50000元，数额巨大，被告人王桂荣、祁为的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王桂荣、祁为犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人王桂荣以借款为名，骗取他人信用卡后以刷卡消费的方式套取现金34000元，系冒用他人信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，指控的罪名不成立。提出对二被告人判处三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议有事实法律依据，予以采纳。被告人王桂荣、祁为的辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人王桂荣辩护人关于其定罪的辩护意见，本院不予采纳，关于被告人当庭认罪，系初犯、偶犯可酌情从轻处罚的量刑意见，本院予以采纳。本案中被告人祁为父母带领侦查人员将二被告人抓获，虽然不能认定为自动投案，但可以参照对自首的有关规定酌情从轻处罚。在共同犯罪中二被告人作用相当，不宜区分住从犯。被告人王桂荣、祁为当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人祁为具有犯罪前科，可酌情从重处罚。本院为了维护社会秩序、金融秩序，保护公民的财产权利、信用卡管理制度不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款第三项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定第四款之规定，判决：被告人王桂荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年，并处罚金二万五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万五千元；被告人祁为犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。 上诉人王桂荣的上诉理由及辩护人的辩护意见是，原审法院认定王桂荣第一起犯罪事实不清、证据不足：1、上诉人王桂荣没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的主观故意。上诉人本身就有做壁挂炉的意愿，没有做成壁挂炉生意是因为客观原因造成的；2、上诉人王桂荣与受害人同住一个小区，相互熟知，回新疆老家的目的不是为了逃匿，而是为了孩子转学及向亲戚朋友凑钱用于清偿债务，不具有非法占有为目的。 出庭履行职务的检察人员认为，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，对于原判认定上诉人王桂荣的第二起犯罪事实应定性为诈骗罪，故二审法院应当改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人王桂荣以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人现金84000元，数额巨大。原审被告人祁为以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人现金50000元，数额巨大。故上诉人王桂荣、原审被告人祁为的行为已构成诈骗罪。对检察人员提出原判认定的王桂荣犯信用卡诈骗犯罪应当定性为诈骗罪的检察意见，经查，上诉人王桂荣的第二起犯罪是以虚构事实的方法意图骗取被害人钱财，后因为被害人没有足够的现金而自愿将卡和密码交由王桂荣使用。虽然王桂荣的行为损害了信用卡的管理制度，但其先行为及犯罪动机是直接骗取财物，而后的取现行为应理解为诈骗后取得财物的手段。故其行为系诈骗罪，原审判决适用法律错误，检察机关建议改变定性为诈骗罪的意见，本院予以支持。上诉人王桂荣及其辩护人提出原判认定的第一起犯罪上诉人王桂荣没有主观占有目的及逃匿情节的上诉意见，经查，上诉人王桂荣、原审被告人祁为以高额回报为诱饵取得被害人财物后逃匿、改变联系方式并在短期内挥霍60000余元，故对二人占有财物的目的足以认定，对该上诉意见本院不予采纳。本案中原审被告人祁为的父母带领侦查人员将二人抓获，虽然不能认定为自动投案，但可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中二人作用相当，不宜区分主从犯。为了维护社会秩序、金融秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏刑初字第99号刑事判决。 二、上诉人王桂荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月4日起至2017年10月3日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。） 三、原审被告人祁为犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月4日起至2016年10月3日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  何文波 代理审判员  李鹏程 代理审判员  杨巧玲 二〇一四年十月二十二日 书 记 员  景 雯 本案依据的相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定 犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养，行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。 交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友的带领下侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供述犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。