天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书(2016)津0116刑初4号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人张洪军,男,1967年5月18日出生于(滨海新区大港),汉族,大学文化,捕前系天津市滨海新区安全生产监督管理局第三分局培训科科长,住天津市滨海新区。2015年3月26日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被天津市滨海新区大港人民检察院决定刑事拘留,同年4月13日被天津市人民检察院第二分院决定逮捕,次日由天津市滨海新区公安局大港公安局执行逮捕。辩护人吴金平,天津鹏泽律师事务所律师。辩护人孔希西,天津鹏泽律师事务所律师。天津市滨海新区人民检察院以津滨检大公诉刑诉[2015]441号起诉书指控被告人张洪军犯贪污罪、挪用公款罪,于2016年1月4日向本院提起公诉,本院于同日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员王瑜出庭支持公诉。被告人张洪军及其辩护人均到庭参加诉讼。本案审理过程中,因补充侦查公诉机关建议延期审理。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控:2006年至2010年,被告人张洪军先后担任天津市大港区安全生产监督管理局(以下简称“安监局”)法规教育科副科长、培训科科长。期间,张洪军受时任大港区安监局局长李某1(已判刑)指使,注册成立天津市大港区安科安全生产技术服务中心,将辖区企业因安全生产事故缴纳的罚款、企业安全生产培训费、赞助费、检测费等采取收入不入账的方式,形成大港区安监局的账外资金。2006年被告人张洪军受李某1指使,以其个人名义,在农业银行大港支行开设账户(账户号:62×××16)保管部分安科中心资金。2008年10月,张洪军私自将其中的26万余元用于缴纳个人房款和个人消费,非法占为己有。2008年至2009年间,被告人张洪军为获得个人利益,多次将该农行账户内人民币1295000元转入其个人所有的建行账户(账户号:43×××35)内,用于购买基金,其赎回基金后返还到农行账户人民币740800元,剩余人民币554200元被其非法占为己有,至今仍未归还。公诉机关认为,指控的犯罪事实有证人证言、银行账户交易明细、相关书证及被告人供述等证据为凭,足以证实被告人张洪军利用职务上的便利,贪污公款共计人民币81万余元和挪用公款共计人民币74万余元的犯罪事实,应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任,提请本院依法惩处。被告人张洪军在开庭审理中,对公诉机关指控的罪名没有异议,但其对公诉机关指控其贪污和挪用公款的数额均提出异议,辩解称保管公款的银行卡中有一部分资金属于其个人所有,但具体数额其记不清了。被告人张洪军的辩护人的主要辩护意见为:1.被告人张洪军贪污数额应认定为其用公款为自己交纳房款的数额,即219058元;2.公诉机关指控被告人张洪军挪用公款74万余元证据不足;3.公诉机关在对被告人张洪军挪用公款进行询问时,被告人张洪军主动供述了其贪污犯罪的事实,应认定其具有自首。4.被告人张洪军通过其家属主动退缴其贪污赃款,请求法庭对其从轻处罚。经审理查明,案外人李某1(已判刑,因贪污罪、私分罚没财物罪数罪并罚执行有期徒刑十二年)担任原天津市大港区安监局局长期间(2001年12月至2010年10月),将单位组织培训收取的培训费、企业罚没款、企业的赞助费和检测费通过相关人员注册成立的天津市安科安全生产技术服务中心(以下简称“安科中心”)进行管理,被告人张洪军负责安科中心的财务工作。为了便于支出,在安科中心名下账户外,被告人张洪军于2006年12月在农业银行以个人名义另开设账户为62×××16的银行卡对安监局的账外资金进行管理,该账户中的钱款一部分系从安科中心账上转款,一部分为安监局直接收取的钱款转入。2008年10月,被告人张洪军用其保管的安监局账外资金中的209158元用于交纳其个人购房款,直接予以占有。被告人张洪军为了获取相关利益,挪用其保管的安监局账外资金购买基金等理财产品,2010年1月6日,东方基金管理有限责任公司向其名下62×××16账户汇款人民币499959.69元。被告人张洪军确认此款为其购买基金后赎回款。2008年底,被告人张洪军不再管理安科中心的相关账目,并向李某1、郭某等人进行了相关交接。天津市滨海新区大港人民检察院发现被告人张洪军具有收取公款不入账的情况线索,于2015年3月26日对被告人张洪军进行初查,在对被告人张洪军的询问过程中,被告人张洪军交代其具有贪污、挪用公款的行为。案件审理过程中,被告人张洪军的家属替被告人张洪军主动退缴赃款209158元。上述事实,有公诉机关宣读、出示,并经当庭质证的以下证据予以证实:1.天津市滨海新区安全生产监督管理局大港分局出具的被告人张洪军的基本情况、简历、多份任职通知证实:2005年10月18日张洪军任天津市大港区安全生产监督管理局法规教育科主任科员;2006年2月5日任法规教育科副科长;2010年3月8日张洪军任天津市大港区安全生产监督管理局培训科科长。2.证人刘某的证言证实:其系被告人张洪军之妻,其与张洪军每年工作收入共约20万元,至案发,家中存款约70万元,均由其管理。其家中有三套房产,房款均是张洪军操办的,其曾听张洪军说过,李某1奖励过张洪军钱,具体多少不知道。张洪军的理财行为其不参与也不知道具体情况。3.证人李某1的证言证实:安科公司是大港安监局的三产,主要收入是单位组织培训收取的培训费、罚没款、赞助费、检测费等。这些资金由张洪军负责日常管理。具体平时张洪军如何管理和存放,其不清楚。其单位2006年的时候集资购房买的是大港福汇园的房子,2008年10月的时候需要交这个房屋的尾款,其让张洪军用其身份证开了一张建行卡,让张洪军从管理的安科公司的公款中拿出25万元转到其建行卡,但是后来其没有用这笔钱交房款,就让张洪军把钱转回公款账户。其没有让张洪军也用公款账户内的钱交张洪军个人购买房屋的尾款。张洪军大约从2008年年底将安科财务管理交给了郭某。交接后,张洪军手中也就没有安监局的账外资金了。4.证人李某2的证言证实:其系李某1的妹妹,其通过李某1的关系于2009年至安科中心上班,自2009年11月9日开始一直到2010年5月14日李某2按照郭某的指示多次向张洪军农业银行尾号99×××16的卡中存款,这些钱都是安监局收的培训费。5.证人郭某的证言证实:其在滨海新区安监局第三分局办公室工作,大概是2008年年底或者是2009年年初,张洪军向李某1提出不再管理安科中心财务工作,李某1就让郭某接管安科中心的财务工作。其和张洪军进行了相关交接,张洪军告诉了其以安科中心名义在农行开设的账户,2009年3、4月份,其按照李某1的要求将安科中心的章和支票都交给了李某2进行保管。2009年5月25日、26日其按照李某1的指示与李某2一起从安科中心的账户上提取出现金然后向张洪军在农业银行开设的尾号是99×××16的银行卡中存入现金41000元和43550元。6.中国农业银行提供的尾号为9916,户名为张洪军的银行卡交易明细、建设银行出具的尾号为6235,户名为张洪军的银行卡交易明细以及天津奥华联邦房地产开发有限公司出具的企业往来收据证实:(1)2008年10月17日张洪军名下农行账户转入张洪军名下建行账户50万元,其中25万元转入李某1建行账户,219058元转入窦加兰账户,用于交付张洪军购买房屋的尾款,取现3万元;转入李某1账户的25万元,于2008年11月3日转回张洪军名下6235建行卡227543元,取现2万元,转入9916农行卡109000元。(2)2010年1月6日,从东方基金管理有限责任公司账户转入张洪军名下农行账户499959.69元,摘要显示“赎回确认”。7.中勤万信会计师事务所出具的张洪军账户审核情况证实:(1)户名张洪军,尾号9916农行卡2006年12月4日开户至2010年5月31日销户,资金流水为2598万余元,根据对账单中摘要显示内容,其中支票转入为762万元余元,大额来帐为164万余元,基金入账为70万余元,赎回确认为49万余元。房款为80万余元;(2)由于占有资料所限,经与天津市大港区安科安全技术服务中心账户比对,无法判断尾号9916农行卡资金来源是否为公款收入。(3)2008年10月17日张洪军由农行99×××16账户转入其名下建行86×××35账户50万元,同日由86236建行账户将25万元转出至李某1名下03819账户,将219058元转出至窦加兰名下11155账户,并现金支取3万元。(3)2010年1月6日,从东方基金管理有限责任公司账户转入张洪军名下农行账户499959.69元,摘要显示“赎回确认”。根据被告人张洪军的供述,可以确认为基金性质。(4)根据2015年12月17日中国农业银行股份有限公司天津世纪大道支行对于天津市滨海新区大港人民检察院发出的“协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书”的回执,表示记账项目中摘要栏信息如“JJ”“基金入账”等均为汇入方编写,并不能确定其基金业务性质。8.被告人张洪军到案后多次供述均承认使用公款为个人交纳房款21万余元,以及挪用公款50万元购买基金的情况。9.天津市滨海新区大港人民检察院出具的案件来源、抓获经过证实:天津市滨海新区大港人民检察院发现被告人张洪军具有收取公款不入账的情况线索,于2015年3月26日对被告人张洪军进行初查,在对被告人张洪军的询问过程中,被告人张洪军交代其具有贪污、挪用公款的行为。另有公安机关提供的被告人户籍证明、侦查机关调取的安科中心的工商注册等材料、天津市滨海新区人民法院出具的被告人李某1刑事判决书、退缴赃款凭证在案佐证。上列证据来源清楚,收集程序合法,均经当庭举证、质证或庭外征求控辩双方意见,所证内容客观真实,能相互印证,本院予以确认。根据公诉机关的指控、被告人的辩解和辩护人的辩护意见,针对本案争议焦点,本院综合裁断如下:(一)关于被告人张洪军贪污公款的数额公诉机关指控被告人张洪军贪污数额为81万余元,其中包括被告人张洪军用公款支付个人房款和个人消费的26万余元和其利用公款购买基金后至今仍未归还的55余元。被告人张洪军及其辩护人在开庭审理中对公诉机关指控的贪污数额均提出异议,其辩护人认为被告人张洪军贪污的数额应认定为其用公款交纳个人房款的数额,即219058元。法庭认为,根据公诉机关当庭提交的现有证据,应认定被告人张洪军的贪污数额为219058元,理由如下:1.被告人张洪军名下99×××16农业银行卡中的安监局账外资金支出情况,由于并无相关记录,无法确定被告人张洪军无具体用途的取现和消费行为是用于了个人或公务支出;是交给了自己使用,还是受李某1的指使交给了李某1。由于李某1系利害关系人,即使李某1作出相关证言也证明效力不高,何况本案中公诉机关并未提供李某1关于此节事实的相关证言;2.虽然被告人张洪军称其名下农行卡中有一部分款项为自己所有,但从何时开始其将自己的钱存入为了保管安科资金开设的此银行卡中其并未进行明确的说明,但根据证人李某1、郭某和其他证据证明情况,至少将2009年底,即被告人张洪军不再保管安科中心的账外款的时间,作为被告人张洪军可能用于存入自己钱款的时间是比较合理的,也就是说自2009年始被告人张洪军用此银行卡中的款项用来购买基金或消费等行为,目前没有证据可以认定为贪污行为;3.根据被告人张洪军的供述和相关证据,被告人张洪军用安科中心的账外款购买基金等,是通过交通、建设等多个银行账户进行,且根据相关书证,被告人张洪军名下尾号为99×××16的银行银行和其名下尾号为86236的建行账户自2008年1月份起就互有资金往来,其根据现有证据,不能否认被告人张洪军名下建行账户中的资金为其自有钱款,且公诉机关也未提交相关证据证实往来资金的性质,不能认定2008年间自被告人张洪军账户转出,后没有归还至农行卡的资金均认定为被告人张洪军进行了非法占有。(二)关于被告人张洪军挪用公款的数额公诉机关指控被告人张洪军挪用公款的数额为74余元,其计算方式为自被告人张洪军名下99×××16农行账户转出,被告人张洪军购买基金进行营利活动,后从张洪军名下86236的建行账户转回至99×××16农行账户的钱款数额;被告人张洪军辩称银行卡中有一部分钱为自己的,其是用了公款50万元和自己的钱款混同后购买的基金;被告人张洪军的辩护人认为,根据现有证据,因为被告人张洪军名下农行账户和建行账户往来资金频繁,无法区分何为公款,何为被告人张洪军名下款项,不能确定被告人张洪军挪用公款的数额,不应认定被告人张洪军构成挪用公款罪。法庭认为,根据庭审查明的事实,依照公诉机关提交的相关证据,应认定被告人张洪军挪用公款的数额为499959.69元,理由如下:1.如上所述,因为公诉机关并未提交相关证据证实被告人张洪军保管安监局账外资金的99×××16农行账户每笔款项的支出性质,结合被告人张洪军名下99×××16农行账户和其名下86236的建行账户资金流转的时间、数额情况,不能认定被告人张洪军用来购买基金的钱款均为公款;2.公诉机关指控被告人张洪军将公款用来购买基金的几笔具体指控也未得到证据支持。公诉机关提交的审计报告证实,虽然根据相关摘要显示被告人张洪军名下99×××16农行账户“JJ”的收入金额为1372725.68元,“基金入账”的收入金额为705236.33元,但“JJ”收入金额和“基金入账”有何不同,为何分别列明,公诉机关并未提交相关证据说明,且审计报告称,根据2015年12月17日中国农业银行股份有限公司天津世纪大道支行对于天津市滨海新区大港人民检察院发出的“协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书”的回执,表示记账项目中摘要栏信息如“JJ”“基金入账”等均为汇入方编写,并不能确定其基金业务性质。3.根据银行提供的被告人张洪军名下99×××16农行账户交易明细、审计报告可以确认,被告人张洪军曾使用99×××16账户中的499959.69元购买了东方基金管理有限责任公司的基金,2010年1月6日,从该公司账户转入张洪军名下农行账户499959.69元,摘要显示为“赎回确认”,结合被告人张洪军的供述,可以确认为基金性质。且被告人张洪军庭前多次供述其挪用了安监局账外资金50万元用于购买基金。被告人张洪军在开庭审理中对此节事实也予以供认。(三)被告人张洪军是否构成对贪污行为的自首开庭审理中,被告人张洪军的辩护人提出,2015年3月26日,侦查人员仅是针对挪用公款的行为对被告人张洪军进行了询问,被告人在此询问中供述了其用公款支付房款的行为,应认定被告人张洪军具有自首情节。法庭认为,根据庭审查明的事实,侦查机关发现张洪军具有收取公款不入账的事实,并于2015年3月26日对张洪军涉嫌贪污一案进行初查,接触询问。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定的自首。本案中,办案机关对被告人张洪军询问前,已经发现被告人张洪军“收取公款不入账”的线索,该线索指向的犯罪为贪污和挪用公款,且侦查机关出具的相关证据证实对“被告人涉嫌贪污一案”进行初查,并接触询问,故依法不能认定被告人张洪军具有自首情节。综上,本院认为,被告人张洪军系国家工作人员,其利用保管单位账外资金的职务便利,侵吞公款219058元用于支付自身房款;挪用公款人民币499959.69元购买基金营利,其行为分别构成贪污罪,挪用公款罪。被告人张洪军系系判决宣告前一人犯数罪,应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持,但指控数额有误,予以纠正。被告人张洪军归案后能如实供述自己的主要犯罪事实,依法认定为坦白,可从轻处罚。被告人张洪军的家属主动退缴大部分赃款,对被告人张洪军酌情从轻处罚。根据被告人张洪军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的主观恶性、认罪悔罪态度、人身危险性,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第三款、第三百八十四条第一款、第九十三条第一款、第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条之规定,判决如下:一、被告人张洪军犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月26日起至2018年9月25日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、扣押在案的涉案赃款219058元依法发还天津市滨海新区安监局第三分局。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  王剑虹人民陪审员  张日芹人民陪审员  朱永华二〇一六年七月十二日书 记 员  刘 旭附:法律释明:一、法律法规1.《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪2.第三百八十三条:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产在。(三)贪污数额特别巨大或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害后果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。3.第三百八十四条第一款:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。4.第十二条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。5.第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。6.第六十九条:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。7.第六十七条第三款:……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。8.第九十三条:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司。企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。二、司法解释9.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款:贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。10.挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;(四)其他严重的情节。11.第十八条:贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人合法的财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。12.第十九条:对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。