上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3935号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人张某某，女，1991年3月1日出生，汉族，户籍地陕西省。辩护人方帅朋，上海汉盛(北京)律师事务所律师。被告人付某某，男，1990年10月28日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市。辩护人张保峰，上海正朴律师事务所律师。被告人丁某，女，1993年11月8日出生，汉族，户籍地江苏省姜堰市。辩护人朱超群，上海沪泰律师事务所律师。辩护人孟海，上海沪泰律师事务所律师。上诉三名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月20日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，现均羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕2495号起诉书指控被告人张某某、付某某、丁某犯非法经营罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院根据上海市第一中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人方帅朋、被告人付某某及辩护人张保峰、被告人丁某及辩护人朱超群到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年8月16日，上海南准凯科技有限公司(以下简称“南准凯公司”)成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，招揽客户通过“启盈通”平台投资个股期权业务，经中民数据科技(天津)有限公司与中电投先融(天津)风险管理有限公司(以下简称“中电投公司”)对接，将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、划款。2018年12月至2019年2月间，被告人张某某、付某某、丁某在明知南准凯公司未经国家有关部门批准而从事股票、期权等业务的情况下，仍为该公司开展上述业务提供帮助。其中，被告人张某某担任人事经理，负责人事行政工作，并根据被告人丁某统计的业务员业绩、提成数据制作业务员工资表。被告人付某某担任技术人员，负责维护客服系统、开通和更新业务员工作账号等工作；被告人丁某负责根据客户入金情况统计业务员业绩，作为提成计算依据。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关证人证言，证监会上海市监管局出具的函等相关文件、鉴定意见等书证，据此认为应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任，三名被告人均系从犯，有坦白情节，并建议法庭对三名被告人宣告缓刑。现提请法庭依法判处。庭审中，三名被告人及辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均没有意见。经审理查明：2018年8月16日，南准凯公司成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，招揽客户通过“启盈通”平台投资个股期权业务，经中民数据科技(天津)有限公司与中电投公司对接，将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、划款。2018年12月至2019年2月间，被告人张某某、付某某、丁某在明知南准凯公司未经国家有关部门批准而从事股票、期权等业务的情况下，仍为该公司开展上述业务提供帮助。其中，被告人张某某担任人事经理，负责人事行政工作，并根据被告人丁某统计的业务员业绩、提成数据制作业务员工资表。被告人付某某担任技术人员，负责维护客服系统、开通和更新业务员工作账号等工作；被告人丁某负责根据客户入金情况统计业务员业绩，作为提成计算依据。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。2019年3月19日，被告人张某某、付某某、丁某被公安人员抓获到案，在提起公诉前均如实供述了犯罪事实。在本院审理期间，被告人张某某在家属帮助下退出违法所得人民币24,000元，被告人付某某在家属帮助下退出违法所得人民币18,000元，被告人丁某在家属帮助下退出违法所得人民币15,000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.国家企业信用信息公式系统查询信息，证实南准凯公司的基本情况。2.中国证券监督管理委员会上海监管局出具的关于反馈上海南准凯科技有限公司等企业相关情况的函，中国期货业协会关于《中电投先融(天津)风险管理有限公司试点业务予以备案的通知》，证实南准凯公司、中电投公司均无证券或期货业务经营资质的情况。3.证人王某某、苏某、刘某某、黄某某、曹某等人的证言，证实三名被告人在涉案公司中的职位和工作内容。4.中电投公司出具的说明、中国期货业协会相关文件，证实中电投公司因评级不满足开展个股场外衍生品业务的要求，自2018年8月3日其不再开展个股场外衍生品业务的情况。5.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，业务数据表格，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告，证实本案非法经营数额的情况。6.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实本案的案发及三名被告人的到案经过。7.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实三名被告人的身份情况。8.三名被告人的供述。本院认为，被告人张某某、付某某、丁某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某某、付某某、丁某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。三名被告人有坦白情节，在共同犯罪中均起次要作用，依法减轻处罚。辩护人所提对被告人减轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人张某某、付某某、丁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万四千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万八千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、在案的违法所得予以没收，扣押在案的涉案物品依法予以没收。张某某、付某某、丁某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王美玲审 判 员  陈 玮人民陪审员  杨 红二〇一九年十一月六日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。