重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6434号上诉人（原审被告）：中建七局（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安路**，统一社会信用代码91310114134651589J。法定代表人：刘毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小翠，该公司员工。委托诉讼代理人：刘丽，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁银康，男，汉族，1954年10月14日出生，现住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：魏亚夫，重庆智天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海门市第一建筑安装工程公司第六工程处，地址，地址江苏省南通市东兴乡三门闸号3206841800973。委托诉讼代理人：施茂田，该公司员工。上诉人中建七局（上海）有限公司（以下简称中建七局公司）因与被上诉人丁银康、被上诉人海门市第一建筑安装工程公司第六工程处（以下简称海门一建六处）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初30577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建七局公司上诉请求：撤销一审判决第一项，请求二审法院查清事实后改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）丁银康不是本案适格主体。一审判决认定丁银康为实际施工人是错误的。没有任何证据证明丁银康为实际施工人，事实上建设工程分包合同由中建七局公司与海门一建六处签订，丁银康只是海门一建六处的现场代表，依据授权收取工程款。（二）一审判决对债权转让所涉事实认定错误。中国建筑工程总公司与中建七局公司、丁银康签订的《债权转让协议》，明确说明两次债权转让金额分别为1087680元与639605元，共计1727285元。根据《债权转让协议》第5条明确约定，关于房产产生的执行费用、需要交给法院或政府管理部门的费用及此过程所有其他费用均由丁银康承担。一审判决认为丁银康向被执行人新东福公司其他债权人支付案款20万元，不属于三方约定的为实现债权产生的其他费用，应从抵偿款中扣除是不符合事实的。（三）一审判决对利息起算认定错误。本案工程款并未办理结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款未结算的，以当事人起诉之日作为应付款之日。本案应付工程款时间应为当事人起诉之日即2018年11月19日。（四）一审法院未判决海门一建六处承担付款责任，违反法律规定。根据合同相对性原则，中建七局公司与海门一建六处产生合同权利义务关系，双方结算后，中建七局公司对海门一建六处承担付款责任。海门一建六处与丁银康之间的关系应由其双方自行解决。丁银康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海门一建六处辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁银康向一审法院起诉请求：1、判决中建七局公司立即支付拖欠丁银康工程款2319775.59元及资金占有损失（以本金2319775.59元为基数从2001年5月31日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由中建七局公司承担。一审法院认定事实：甲方新东福公司与乙方中建重庆公司于1999年1月11日签订《建设工程施工合同协议条款》约定：由乙方承建甲方位于渝中区菜园路（原大坪苗圃）的重庆新东福城市花园工程，面积99700平方米；承包范围土石方、土建、水电安装；开工日期1999年1月17日，竣工日期2000年2月17日。中建重庆公司于1999年2月25日正式开始施工。嗣后，甲方中建七局公司就其分包的上述部分工程与丁银康挂靠的乙方海门一建六处于1999年1月20日签订《工程承包合同》，约定工程名称为东福城市花园小区；工程地点为重庆市渝中区西南部大坪苗圃；工程内容为二栋2-1、2-2高层住宅楼和一栋1-1社区中心及附属工程，高层住宅建筑面积约为42700平方米，社区中心建筑面积为5740平方米；承包范围为除电梯、消防及室内二次装修以外的全部土建、安装工程，具体以甲方同业主的合同承包范围为准；承包形式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工；工期，二栋高层为13个月，社区活动中心为7个月，业主对工期的奖罚条件全部由乙方承担；合同价款暂定4800万元，实际工程造价以甲方同业主的结算为总价，扣除甲方管理费、税金及应支中建总公司和地方政府的费用后为乙方合同价；工程款支付执行业主与甲方总合同及补充协议的付款条件。丁银康承建的上述工程完工后，出具《关于重庆新东福项目工程款确认及以房抵债承诺书》，载明：由海门一建六处施工的新东福花园项目，总包单位为中建总公司重庆分公司，中建七局公司分包部分工程，再由海门一建六处联营。中建七局公司欠海门一建六处工程款为3843800.59元；丁银康同意将25幢紫烟阁负一层B1-2、B1-3号两套房屋以法院核定的价格抵中建七局公司欠付的工程款，丁银康承诺关于两套房产产生的执行费用、交易费用、需要交给法院或政府管理部门的任何费用均由本人承担，与中建七局公司无关。2017年2月13日，中国建筑工程总公司（甲方）与中建七局公司（乙方）、丁银康（丙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方对新东福公司享有债权，丙方对乙方享有债权；甲方将其对新东福公司享有的债权中的1087680元转让给乙方，乙方将上述从甲方接受的债权1087680元转让给丙方，以抵偿乙方欠付丙方的相关款项；鉴于新东福公司有部分房产正在重庆市第五中级人民法院司法拍卖，三方一致同意，由丙方作为最终债权人直接接受房产，房产价值以法院核定的房屋价格为准，并作为上述债权最终所对应的金额；关于两套房产产生的执行费用、需要交给法院或政府管理部门的费用及此过程所有其他费用均由丙方承担，与甲、乙方无关。2017年4月26日，重庆市第五中级人民法院作出（2006）渝五中法民初执字第587号之九号执行裁定书，裁定：将被执行人新东福公司名下的位于重庆市渝中区房屋以流拍价1087680元，以物抵债给丁银康。丁银康取得上述二套流拍房屋所有权的过程中，应重庆市第五中级人民法院要求向被执行人新东福公司其他债权人支付案款200000元及缴纳执行费13260元。2018年，中国建筑工程总公司（甲方）与中建七局公司（乙方）、丁银康（丙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方对新东福公司享有债权，丙方对乙方享有债权；甲方将其对新东福公司享有的债权中的639605元转让给乙方，乙方将上述从甲方接受的债权639605元转让给丙方，以抵偿乙方欠付丙方的相关款项，即丙方最终享有本次协议转让的对新东福公司的639605元债权，本次债权转让后，乙方对丙方的债务等额消减；鉴于新东福公司有部分房产正在重庆市第五中级人民法院司法拍卖，三方一致同意，由丙方作为最终债权人直接接受房产，房产价值以法院核定的房屋价格为准，并作为上述债权最终所对应的金额；关于两套房产产生的执行费用、需要交给法院或政府管理部门的费用及此过程所有其他费用均由丙方承担，与甲、乙方无关。2018年9月27日，重庆市第五中级人民法院作出（2006）渝五中法民初执字第587号之十二号执行裁定书，裁定：将被执行人新东福公司名下的位于重庆市渝中区房屋以流拍价749500元，以物抵债给丁银康。中国建筑工程总公司（甲方）与中建七局公司（乙方）、丁银康（丙方）签订上述《债权转让协议》时，已经预先抵扣丁银康应重庆市第五中级人民法院要求需向被执行人新东福公司其他债权人支付的案款100000元及应缴纳执行费9895元。海门一建六处于2019年1月4日出具《说明》，载明“重庆市渝中区菜袁路209号新东福花园（东福城市花园小区）工程是丁银康（男，公民身份号码3206251954********，户籍地江苏省海门市）个人联系洽谈好后，借用我公司资质并以我公司名义在1999年底与中建七局公司签订了《工程承包合同》。该工程的所有垫资、缴纳的保证金以及施工管理均系丁银康个人所为。丁银康对该工程有权处理一切事务，同时该工程所产生的一切技术、经济、质量、安全与法律责任均由丁银康个人独立承担。”一审庭审中，中建七局公司与丁银康一致认可丁银康出具的《关于重庆新东福项目工程款确认及以房抵债承诺书》载明的中建七局公司未用上述三套房屋抵偿前尚欠丁银康3843800.59元工程款的事实。中建七局公司认为重庆市渝中区菜袁路209号新东福花园25幢紫烟阁负一层B1-1、B1-2、B1-3号房屋抵扣的工程款金额为1727285元。另查明：1、2002年8月6日，重庆市高级人民法院作出（2001）渝高法民初字第24号《民事判决书》，确认新东福公司支付中建重庆公司工程欠款31337708.92元及利息，并认定工程尾款的支付时间为2001年5月31日。2、中建重庆公司现已被注销，其债权、债务及一切法律责任由中国建筑工程总公司承担。3、海门一建六处已于2003年10月8日吊销营业执照未注销。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，丁银康挂靠海门一建六处与分包人中建七局公司签订《工程承包合同》，约定由海门一建六处承包东福城市花园小区二栋2-1、2-2高层住宅楼和一栋1-1社区中心及附属工程，双方签订的《工程承包合同》无效。现上述建设工程经竣工验收合格，发包人新东福公司与承包人中建重庆公司已经决算，丁银康作为实际施工人，可以向分包人中建七局公司主张工程款，故中建七局公司以丁银康并非合同相对人、不是本案适格主体，无权直接向其主张工程款的抗辩意见不成立。一审庭审中，中建七局公司与丁银康一致认可丁银康出具的《关于重庆新东福项目工程款确认及以房抵债承诺书》载明的中建七局公司尚欠丁银康3843800.59元工程款的事实。后中国建筑工程总公司与中建七局公司、丁银康分两次签订《债权转让协议》，约定：中国建筑工程总公司将其对新东福公司享有的债权中的1727285元转让给中建七局公司，以抵偿中建七局公司欠付丁银康的相关款项。由于位于重庆市渝中区房屋以流拍价749500元，以物抵债给丁银康时，双方已经知道还需支付新东福公司其他债权人款项100000元及执行费9895元，故三方约定的抵款金额为扣除109895元所余的639605元。现丁银康认为位于重庆市渝中区房屋以流拍价1087680元以物抵债亦应扣除其应重庆市第五中级人民法院要求向被执行人新东福公司其他债权人支付案款200000元及缴纳执行费13260元的诉讼请求，因丁银康已经承诺关于此两套房产产生的执行费用、需要交给法院或政府管理部门的费用及此过程所有其他费用均由其承担，故丁银康要求抵扣其缴纳的执行费13260元的诉讼请求不符合三方的约定，不予支持；对于丁银康向被执行人新东福公司其他债权人支付案款200000元，因不属于三方约定的为实现债权产生的其他费用，丁银康要求从此两套房产抵款金额1087680元中扣除200000元的理由正当予以支持，故中建七局公司尚欠丁银康工程款3843800.59元扣除三套房屋抵扣1527285元后尚欠工程款2316515.59元，中建七局公司应向丁银康支付尚欠工程款2316515.59元。关于丁银康要求中建七局公司支付自2001年5月31日起至付清之日止以尚欠工程款2319775.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，中建七局公司关于海门一建六处对欠付工程款亦应承担连带责任及丁银康主张的逾期利息不应支持的辩称，均与查明的事实不符，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中建七局（上海）有限公司在判决生效之日起十日内向丁银康支付工程款2316515.59元；中建七局（上海）有限公司分别自2001年5月31日起至2018年9月27日止以尚欠工程款2319775.59元为基数、从2018年9月28日起至付清为止以尚欠工程款2316515.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率为标准向丁银康支付利息；二、驳回丁银康的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取计12679元，由中建七局（上海）有限公司负担12654元，由丁银康负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2016年1月12日，中建七局公司向其华东公司出具函件，载明内容为：“原重庆新东福工程施工队丁银康与我上海有限公司签有劳动施工合同，该工程由中建总公司诉讼开发商，现进入到执行阶段。丁银康因几百万工程工程款未能收回，多次来上海有限公司寻求支持，因我上海公司没有新东福工程与丁银康的经济往来账。现有其本人来华东公司协商解决。请于接洽！”二审庭审中，丁银康就工程款利息变更诉讼请求：从2001年5月31日起至付清为止，以尚欠工程款2316515.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准主张支付工程款利息。中建七局公司同意其该项变更。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一是关于丁银康是否是本案适格主体的问题；二是关于中建七局公司应向丁银康支付工程款金额及利息的问题。三是关于海门一建六处是否承担付款责任的问题。（一）丁银康是否是本案适格主体中建七局公司上诉称，建设工程承包合同由中建七局公司与海门一建六处签订，丁银康不是实际施工人，其只是海门一建六处的现场代表，依据授权收取工程款。根据已经查明事实，虽然案涉建设工程承包合同由中建七局公司与海门一建六处签订，但是海门一建六处出具的说明及庭审陈述均认可案涉工程系丁银康借用海门一建六处签订合同并施工，2016年1月12日中建七局公司向其华东公司出具的函件也进一步印证中建七局公司知晓建设工程施工合同的相对方是丁银康，再结合中国建筑工程总公司与中建七局公司、丁银康三方前后两次签订的《债权转让协议》，均确认丁银康对中建七局公司享有工程款债权，以上足以认定丁银康借用海门一建六处签订合同并实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然建设工程承包合同无效，但由于案涉工程早已经竣工验收合格并交付使用，丁银康作为借用资质的实际施工人有权直接向中建七局公司主张工程款。中建七局公司关于丁银康不是本案适格主体的上诉理由，本院不予采纳。（二）中建七局公司应向丁银康支付工程款金额及利息中建七局公司上诉称，丁银康向被执行人新东福公司其他债权人支付的案款20万元不应从抵偿款中扣除。根据中国建筑工程总公司与中建七局公司、丁银康三方于2017年2月13日签订的《债权转让协议》，本院作出执行裁定书将被执行人新东福公司的两套房屋以流拍价1087680元，通过以物抵债方式抵偿给丁银康，但在执行过程中，丁银康应本院要求另行向被执行人新东福公司其他债权人支付了案款20万元。依照《债权转让协议》第5条约定，关于房产产生的执行费用、需要交给法院或政府管理部门的费用及此过程所有其他费用均由丁银康承担。该20万元显然不属于上述协议约定应由丁银康承担的费用，因此一审法院将该20万元从抵偿款中扣除并无不当。关于工程款利息。中建七局公司上诉称，工程价款尚未结算，应以当事人起诉之日作为应付款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二审中，丁银康就工程款利息的主张变更为：以尚欠工程款2316515.59元为基数，从2001年5月31日起至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付工程款利息，中建七局公司对该项变更亦予以认可，丁银康上述变更系对自身权利的处分，本院对此予以确认。本案中，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，参照案涉施工合同中关于工程款支付时间的约定即执行业主与甲方总合同及补充协议的付款条件，再结合已经生效的（2001）渝高法民初字第24号民事判决确认的新东福公司从2001年5月31日应支付中建重庆公司工程欠款31337708.92元及利息的事实，丁银康关于工程款利息的主张符合法律规定，本院予以支持。（三）海门一建六处是否承担付款责任丁银康一审并未提出要求海门一建六处承担付款责任的诉讼请求，且中建七局公司关于海门一建六处应承担付款责任的上诉主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，中建七局（上海）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，二审根据新出现事实即当事人变更诉讼请求，对一审判决作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初30577号民事判决第一项为：中建七局（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内向丁银康支付工程款2316515.59元及工程款利息（自2001年5月31日起至付清之日止以尚欠工程款2316515.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息）；二、驳回丁银康的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计12679元，由中建七局（上海）有限公司负担12654元，由丁银康负担25元；二审案件受理费25358元，由中建七局（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年十一月十四日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋