呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终3056号   上诉人（原审被告）：土默特左旗台阁牧镇阳高村民委员会，住所地内蒙古自治区土默特左旗台阁牧镇阳高村。   法定代表人：张连在，该村委会主任。   委托诉讼代理人：郭百通，内蒙古卓能律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘保平，内蒙古卓能律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周国华，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：于天飙，内蒙古星洋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁利飞，内蒙古星洋律师事务所律师。   上诉人土默特左旗台阁牧镇阳高村民委员会（以下简称阳高村委会）因与被上诉人周国华建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳高村委会的委托诉讼代理人郭百通、刘保平，被上诉人周国华的委托诉讼代理人于天飙、袁利飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阳高村委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由周国华承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，周国华主体不适格。1、一审法院认定周国华为实际施工人适用法律错误。周国华在本案系没有资质而借用建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人，认定周国华为实际施工人的前提条件是其借用的呼和浩特市日增建筑安装有限责任公司（以下简称日增公司）系具备资质的承包商。而日增公司为建设工程施工总承包三级，也不具备公路工程承包资质。故周国华不是法律规定的实际施工人；2、根据合同相对性原则，阳高村委会的债权人应当是日增公司。周国华越过了承包人直接向发包人主张债权，突破了合同的相对性原则。从《补充协议》签订时建设工程已经竣工验收，其中约定周国华系工程款最终结算人，日增公司将全部债权转让给周国华。一审过程中，没有任何证据证明日增公司将其对阳高村委会的债权转让给周国华。日增公司没有与周国华签订任何的委托合同，周国华在庭审中也供述自来水管道铺设工程不是他做的，是阳高村委会包给了另一家。二、周国华诉请的1857731元工程欠款事实不清，证据不足，不能作为工程款额的定案依据。周国华未能提供内财信基字（2009）32号《台阁牧镇阳高村自来水土方工程结算审核报告》的原件，对于其主张的733145元的自来水土方工程款应承担举证不能的法律后果。审价报告中对因施工方冬季违规施工所造成的小阳高村道路质量不合格，返修工程进行二次决算，把第二次返修工程造价费用179180元累计在总施工造价中，很明显这个费用不能由阳高村委会承担。审计报告中的道路施工面积与竣工现场确认验收单的面积不一致。故审计报告不能作为定案依据。主合同已经对工程施工价款做了约定，根据相关法律规定，施工合同计算标准应当以主合同约定为主，而非验收竣工后周国华另行申请造价鉴定的审计报告。周国华提供的《工程还款计划协议书》和《自来水管道铺设工程结算审计报告》均无原件，对其真实性不予认可。台阁牧镇经管站也无自来水管道铺设工程的施工明细和审计报告，故自来水管道铺设施工审计、结算没有依据。三、道路工程施工质量不合格，未按合同约定的国家标准执行。因周国华与其借用的日增公司均不具备道路施工资质，不但造成了小阳高村道路硬化工程的返工，而且在道路硬化上未执行国家标准，因施工质量所造成的损失也应由施工人承担。阳高村委会在一审中申请对道路质量进行司法鉴定，且提交了相关证据，一审法院不予准许，损害了阳高村委会的合法权益。四、部分事实认定不清。一审法院认定建设施工合同无效，主合同无效，从合同《补充协议》和《工程还款计划协议书》也应无效。一审法院认定工程的实际施工人为周国华，但周国华本人当庭承认“自来水管道铺设工程不是他做的，是给别人家的，村委会包给了另外一家”。谁是自来水施工方没有查明落实，且自来水管道铺设施工没有施工明细，无法证明施工费用的来源，周国华主张自来水土方工程款733145元没有法律依据。土左旗台阁牧镇经管站也没有任何关于自来水管道铺设施工的资料可查。2008年是阳高村委会主任张永强与日增公司法定代表人方强签订的施工合同，但庭审时二人均未到场，未提供任何情况，相关情况未能调查核实，造成基本情况不明，事实不清。   周国华辩称：1、周国华是本案的合同当事人，诉讼主体适格；2、涉案工程已于2009年10月31日竣工，阳高村委会在上诉状中也承认签订补充协议时工程已经竣工验收，而且涉案工程早已实际投入使用，周国华有权主张工程款；3、阳高村委会认可审计报告及所载明的工程款数额，欠款事实清楚；4、涉案工程已过保修期，如果真有保修责任，也应另案处理，不应成为本案中不予支付工程款的抗辩事由。一审判决正确，阳高村委会的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   一审法院认定事实：2008年8月13日，周国华以呼和浩特市日增建筑安装有限公司的名义与阳高村委会签订了阳高村道路硬化铺设自来水管道工程协议书，合同签订后，周国华按约定履行了施工义务，该工程于2009年年底竣工，并已投入使用。2009年8月10日，内蒙古财信达工程造价咨询有限公司出具内财信达基字（2009）32号台阁牧镇阳高村自来水土方工程结算审核报告，审核台阁牧镇阳高村自来水土方工程款为733145元。2010年7月20日，内蒙古普正项目管理有限公司出具内普正基审字（2010）第019号审计报告，审核台阁牧镇阳高村村间道路硬化工程金额为2346584元。上述造价审核结果阳高村委会均已确认。2010年12月20日，阳高村委会作为甲方与周国华签订了补充协议，内容为：2008年，甲方与呼和浩特市日增建筑安装有限公司签订了阳高村道路硬化及自来水土方工程协议，在合同履行过程中，甲方经核实该工程的实际施工人为周国华。现就该工程签订以下补充协议，第一条、本工程的实际施工人为周国华，施工资金来源于周国华，实际组织施工的是周国华，呼和浩特市日增建筑安装有限公司并未参与施工。第二条、双方一致同意工程款通过周国华结算。甲方保证按内财信基字（2009）32号《台阁牧镇阳高村自来水土方工程结算审核报告》审核的造价733145元和内普正基审字（2010）第019号《审计报告》审核的造价2346584元全部支付给周国华本人。第三条、……。阳高村委会已付周国华工程款1220998元，还欠1858731元未付。   一审法院认为，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周国华以呼和浩特市日增建筑安装有限公司的名义与阳高村委会签订了阳高村道路硬化铺设自来水管道工程协议书，该协议书虽无效，但周国华已按照协议约定施工完毕，该工程于2009年年底竣工，并经第三方公司出具结算报告，投入使用至今已九年。阳高村委会在使用该道路期间，未对该道路提出质量问题。在庭审过程中，阳高村委会虽称道路施工质量不合格，标准没有按约定的国家标准执行，但其提供的证据不足以证明其主张。阳高村委会申请对该道路的质量进行鉴定，涉案工程于2009年竣工并已投入使用至今，早已过质保期，一审法院对阳高村委会的鉴定申请不予准许。对欠付工程款，阳高村委会认为应当按照合同约定的价款，不应以审计报告作为结算依据。周国华提供的审计报告上均有阳高村委会的签章，证明阳高村委会对两份审计报告均予以确认，故对工程款应依据审计报告予以确定。阳高村委会欠付工程款1858731元未付，根据周国华出具的“补充协议”可以认定，阳高村委会认可周国华为本案的实际施工人。阳高村委会虽不认可“补充协议”的真实性，但该“补充协议”上有阳高村委会的签章及当时村委会主任的签字。在庭审过程中，阳高村委会即不对“补充协议”上签章的真实性申请鉴定，又未提供其他证据证明“补充协议”的不真实性，故一审法院对“补充协议”的真实性予以认可。周国华作为实际施工人对欠付工程款可主张权利，对周国华欠付工程款1858731元的诉讼请求，予以支持。一审法院支持周国华利息的请求为，从2017年1月1日起至工程款实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告土默特左旗台阁牧镇阳高村民委员会于本判决生效之日起十五日内给付原告周国华工程款1858731元；并给付从2017年1月1日起至工程款实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告周国华的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，周国华借用他人资质与阳高村委会签订的《道路硬化铺设自来水管道工程协议书》应认定为无效合同，但涉案工程已经施工完毕，并于2009年交付阳高村委会，阳高村委会未对竣工验收事项提出异议，且已实际使用多年，期间，阳高村委会亦向周国华支付了部分工程款，应视为双方当事人结算工程款的条件已经成就，阳高村委会应依法向周国华支付剩余工程款。阳高村委会、周国华分别于2010年12月20日、2012年5月18日签订的《补充协议》和《工程还款计划协议书》，均由双方当事人签字、捺印予以确认，系双方当事人对工程价款结算和支付形成的真实意思表示，明确了实际施工人、工程造价、已付款项、欠付款项、支付方式等内容，阳高村委会应当依约履行。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，阳高村委会对《补充协议》和《工程还款计划协议书》上载明的印章、签字的真实性予以认可，对其内容不予认可，但对该项抗辩理由，阳高村委会并未提交足以推翻上述两份协议约定的相反证据，其提交的证据和证人证言不足以推翻其签字、捺印予以确认的书面协议，故本院对其该项上诉请求不予支持。阳高村委会使用涉案工程近十年的期间内，并未就质量问题向周国华明确主张过权利，而其未经竣工验收，擅自使用涉案工程，业已丧失了就质量提出异议的权利，故本院对其辩称涉案工程存在质量问题的上诉理由不予采信。综上所述，阳高村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22787元，由上诉人土默特左旗台阁牧镇阳高村民委员会负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 铁 刚   审 判 员 张 雪 杨   审 判 员 额日德尼      二〇一九年十一月十五日   法官助理 乌 日 汗   书 记 员 刘 东 升