四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初4244号 原告（反诉被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪胡一路568号。 法定代表人：谢兆伟，公司董事长。 委托诉讼代理人：李清聪，四川广府律师事务所律师。 被告（反诉原告）：李兴富，男，汉族，生于1968年2月22日，住四川省安县。 委托诉讼代理人：易遵超，四川元诺律师事务所律师。 原告（反诉被告）江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）诉被告李兴富（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理，于2018年12月19日作出（2017）川0802民初4368号民事判决书。江西建工公司不服该判决提起上诉，四川省广元市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）川08民终383号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）川0802民初4368号民事判决，本案发回本院重理。本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。江西建工公司委托诉讼代理人李清聪，李兴富及其委托诉讼代理人易遵超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江西建工向本院提出诉讼请求：1、判令被告李兴富向原告江西建工公司退还超额领取的工程款121760.23元，并从起诉之日起按照银行同期贷款利率支付资金占用利息直至付清为止；2、本案诉讼费、律师费等其他费用由被告李兴富承担。事实及理由：原告江西建工公司经与被告李兴富协商达成施工合作关系，由被告组织班组为原告承建的广元南郡项目提供施工服务，由于被告在实际施工过程中没有按照原告提供的施工图纸施工，多次出现减少工序、浪费施工材料的情况，经原告提出后拒不改正，导致原告不得不自行组织人员进行补救施工，造成原告严重经济损失。工程竣工后，经过结算、审计，被告从原告处超领工程款共计121760.23元，经协商被告拒绝予以退还，故向法院提起诉讼。 被告李兴富辩称，1、原告的诉请不能成立。2.原告没有超领工程款，反而是原告拖欠被告的工程款2061682元。3.对双方签订的施工合同没有异议，但合同只约定了被告组织人员进行施工，材料由原告提供。4.人工费综合单价为126元，且我方是严格按照原告提供的施工图进行施工，双方在对工程量审核的时候，也是将施工图作为依据对被告的工程量进行审核，因此原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。 李兴富向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告江西建工公司支付工程款（人工工资及垫付的材料款）共计2061682元，并从工程结算日2017年8月起至付清为止按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、本诉、反诉的诉讼费由江西建工公司承担。事实及理由：2015年6月10日，反诉原告李兴富与反诉被告江西建工公司签订了《外墙装饰工程施工承包合同》，约定：由李兴富承包江西建工公司发包的“广元南郡1、5、9号楼”外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程，承包范围为包进度、工期、包质量、包安全包工程验收、质量达到国家验收标准等，结算单价为外墙包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计126元每平方米。工程竣工后，江西建工公司与李兴富进行了工程量的验收，按照上述合同约定的单价结算，江西建工公司应向李兴富支付工程款4628839.84元（含代垫纸皮砖材料款503588.50元），其已向李兴富支付2860000元，尚欠工程款2061682元。此欠款，依合同约定，江西建工公司应在工程结算完毕时支付，虽经李兴富多次催收，江西建工公司却拒不支付，反而以单方结算的工程款总额为依据，认为李兴富超领工程款，并向法院起诉要求返还。李兴富为维护自己的合法权益，故向法院提起反诉。 江西建工公司针对反诉请求辩称，1、李兴富陈述的事实不真实，因为合同的结算单价126元每平方米，是包工包料的，并不只是包工。2、李兴富采用的是江西建工公司申请鉴定的造价鉴定报告，该鉴定结论没有真实客观反映解决的问题，缺乏事实及法律依据。请求驳回李兴富的反诉请求。 原告江西建工公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 证据一、2015年6月10日《外墙装修工程施工承包合同》一份；证明原、被告之间存在合同关系，按照合同约定被告李兴富将外墙的工程保温、纸皮砖及涂料做完才是126元每平方米。 证据二、2017年7月20日广元南郡1#、5#、9#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表三份；证明原、被告双方对李兴富所做的工程总量予以确认。 证据三、“广元南郡1.5.9号楼标段外墙装饰施工班组（李兴富）工程款支付明细表”及银行转账凭证、收款依据等；证明原告共计向被告支付款项2952048.60元。 证据四、江西建工公司编制的《广元南郡外墙装饰工程竣工结算总价》一份；证明原告对被告李兴富所完成的工程量进行了计算，总共应付2830288.60元。 证据五、代付代垫费用明细表及收款凭证、照片11页；证明原告帮李兴富代付204962.50元；李光富施工过程中浪费大量建材和材料。 李兴富质证认为，对证据一承包合同真实性无异议，合同虽然约定的是包工包料，但从合同内容理解实际只是包工，没有包料，恰好证明我方只是负责组织人员施工，施工所用材料均由江西建工公司负责。对证据二工程量审核统计表三性无异议。对证据三工程款支付明细中2015年7月19日女工负伤支2000元、2016年7月20日工程款15万元有异议，原审中双方已进行了对账，原告已支款项为2802048元。 被告李兴富为证明自己的主张和抗辩原告的诉请，向本院提交了以下证据： 证据一、《外墙装修工程施工承包合同》；证明：双方存在承包合同关系，施工承包价格是综合单价126元/㎡；施工所用的全部材料都是由原告提供。 证据二、广元南郡1#、5#、9#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表三份及附清单；证明原、被告双方对李兴富所做的工程总量是认可的，李兴富向江西建工公司申请结算但被拒绝。 证据三、施工图、技术交底资料、钻芯取样报告、银行流水清单；证明李兴富已按施工要求进行了施工。 证据四、材料收据和合格证书；证明被告购买材料2428192元，该费用由江西建工公司承担。 证据五、造价鉴定报告书；证明原、被告均同意通过司法鉴定来确认工程价款，经鉴定工程总价为5716052.58元，扣除原告已支付的工程款、税金、规费外，还剩2061682元未支付。 证据六、四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07民终2770号民事判决书；证明李兴富多次找原告的负责人赵美亮结算工程款，但均被拒绝。而且双方在确认工程量后仍未达成支付协议。 原告江西建工公司质证认为，对证据一承包合同无异议，但合同约定的综合单价126元/㎡是包工包料，事实不可否认。对证据二工程量统计表和证据三施工图等资料真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该统计表确实是以施工图纸为依据，但施工图上明确载明外墙需要保温，李兴富称不需保温的理由不能成立。原告已向李兴富支付2952048元。对证据四无异议，但这些材料本身是被告应提供的材料，要求原告承担的理由不充分。对证据五造价鉴定报告违背了双方的合同约定，不应认定。对证据六民事判决书与本案无关联，不予质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年6月10日，江西建工公司作为甲方与李兴富作为乙方签订了《外墙装修工程施工承包合同》，约定：“一、工程名称：广元南郡1、5、9号楼外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程施工。二、工程地点：广元万源二路。三、承包范围：外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程，具体包括外墙打底挂网批荡、外墙纸皮砖、涂料工程、安全生产、文明施工。四、承包方式和工程内容：1、承包方式：本工程采用包工包料即甲方提供物料提升机、砂浆机及斗车外，其他工具乙方一切全包。2、承包范围包括：包进度、工期、包质量、包安全、包工程验收、质量达到国家验收标准。……3、工程内容：按甲方提供的建筑施工图纸、会议记录、设计变更说明和施工方案及业主要求全部外墙拉毛、抹灰、贴纸皮砖、全挂铁网、塞补抹砂浆。五、施工工期：外墙装修工程工期从2015年6月10日开工至2016年1月31日前完成。六、结算说明：1、本工程按设计图纸、图纸变更、图纸会审及业主要求等尺寸要求、结算时与实际发生工程量计算。2、凡属贴块料的分项工程均包括抹灰底基层在内。3、在施工中必须保持场地清洁、文明施工及整幢工程施工完成质量清洗干净至竣工验收为准。4、所有工程按实际发生工程量计算，包括外墙凸凹线条或弧圆形线条等均列入工程另行结算。5、工程质量必须达到合格等级，不合格的工程必须返工，造成的损失由乙方负责。6、合同中所承包的各分项工程，均包括本区域内所需做工程或附属工程，一律按本合同单价进行，不另行计算工程量及计价。七、结算单价和计算依据：1、按照《建筑施工图纸》的说明及业主要求、外墙做法累总分以下几种：（1）外墙：包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计为126元/平方米。2、本单价已包括分包工程的一切所有场地文明施工及卫生需要清理等工作费用在内。3、本价已包括工具清洗、搞文明卫生及清扫、交楼竣工手尾各种机械使用及养护工作等。……十二、付款方式：1、按每月实际工作量的60%，根据业主的付款进行付款发。2、最后结算按工程单项验收合格后进行工程结算时支付工程款98%，预留2%工程款作质量保压金，一年后支付。” 合同签订后，李兴富遂组织人员进场施工。2017年7月20日，李兴富、聂建、段俊与江西建工公司工作人员肖永春、杨清华共同对李兴富施工完成的广元南郡1#号、5#号、9#号工程外墙装饰工程量进行了统计，并编制了《工程外墙装饰工程量（审核）统计表》三份，载明：1#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计4852.28㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量98.28㎡、外墙贴纸（单独贴）皮砖工程量5.9㎡、保温砂浆抹灰工程量105.2㎡、普通抹灰工程量776.76㎡。5#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计13900.92㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量483.97㎡、抹灰刮白工程量1375.01㎡、天棚板（未抹灰）刮白工程量1243.21㎡、外墙普通抹灰工程量123.32㎡、线条刮白工程量123.32㎡、普通抹灰工程量266.15㎡。9#号工程外墙保温、贴砖工程量总合计7145.87㎡、外墙（未做保温）贴砖工程量268.77㎡、外墙贴纸皮砖工程量104.06㎡、抹灰刮白工程量305.7㎡、普通抹灰工程量252.6㎡、天棚板（未抹灰）刮白工程量1125.22㎡、罗马柱女儿墙工程量155.73㎡、檐口线工程量99.72㎡。李兴富、聂建、段俊、肖永春、杨清华均在三份统计表上签署姓名。 2016年9月30日，该工程竣工验收并交付使用。 之后，江西建工公司编制了《广元南郡外墙装饰工程竣工结算总价》，载明工程总价为3407152.65元，代李兴富代垫代支款项共计3528912.88元（外墙保温与纸皮砖所用的河沙水泥共计371910.65元、已支付款项2952048.00元、二次清洗外墙3400.00元、清运施工垃圾和废旧材料及不锈钢栏杆、窗除腐清洁费用146554.23元、浪费甲方供应材料罚款55000.00元），竣工结算价为-121760.23元（3407152.65元-3528912.88元）。江西建工公司依据其单方制作的竣工结算书要求李兴富退还超额领取的工程款121760.23元无果后，遂向本院提起诉讼。 在原审审理过程中，江西建工公司申请按照国家计算工程造价定额及相关规定对原、被告双方确认的工程量所涉及的工程造价进行鉴定，经四川省广元市中级人民法院委托，四川坤林建设项目管理有限公司于2018年10月8日作出坤林字（2018）第0006号“广元南郡1.5.9号楼外墙装饰工程”造价鉴定报告书，鉴定结果为：“广元南郡1.5.9号楼外墙装饰工程”总价款为5716052.58元，其中安全文明施工费165028.98元、规费158840.40、税金566455.66元。2、未定事项说明：（1）、安全文明施工费中，环境保护与文明施工未计取，按市场一般做法，承包方会利用主体结构施工已有的安全设施，但需要添加部分主体结构施工不需设置的安全设施，承包方的临时办公场所、堆场的设施应该由承包方设置，将实际产生安全文明施工的成本，但由于施工方无法提供打分表，因此，本次鉴定安全施工与临时设施按基本费计取，由法院根据原、被告双方庭审情况进行判决；（2）按建筑分包市场惯例，劳务分包方是个人时，一般是以社保补贴的方式发放给工人，由工人自行购买劳保、社保等，将实际产生社保成本，鉴于分包方无法提供取费证，本次鉴定，规费按最低档计入，由法院根据原被告双方庭审情况进行判决；（3）税金按规定计取，由法院根据原、被告双方庭审情况及可能补充的证据进行判决，按市场一般做法，承包方不是公司时，一般不计税金，由发包方代扣代缴。江西建工公司支付鉴定费10万元。原审庭审中，鉴定机构鉴定人员张赵军、刘兴春出庭作证并回复：1、鉴定范围问题，鉴定机构是针对鉴定申请的内容进行鉴定。2、项目特征描述不会对价格产生影响，如需要可补充完整。3、安全文明施工费、税金、规费是按基本费率计算。4、征求意见稿与正式报告存在差异系有新的资料提交。5、对于提出李兴富尚有部分未施工问题，鉴定机构没有收到该证明资料。6、鉴定报告书不含砂石水泥价款。 本院认为，原告江西建工公司将“广元南郡1、5、9号楼”外墙保温、外墙纸皮砖及涂料分项工程发包给没有资质的被告李兴富施工，双方签订的《外墙装修工程施工承包合同》无效。 本案的争议焦点为原、被告之间的结算方式如何确定？原告是否超额支付了工程款？ 关于原、被告之间结算方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定来看，即便当事人所签订的工程施工合同无效，对工程价款结算应当尊重其约定。具体到本案，原、被告于2015年6月10日签订的《外墙装修工程施工承包合同》明确约定：合同中所承包的各分项工程，均包括本区域内所需做工程或附属工程，一律按本合同单价进行，不另行计算工程量及计价；结算单价和计算依据为外墙包括保温、外墙纸皮砖及涂料共计为126元每平方米。换言之，被告李兴富所实施的外墙装修工程应一律以126元每平方米包干计价结算。故对四川坤林建设项目管理有限公司出具的坤林字（2018）第0006号“广元南郡1、5、9号楼外墙装饰工程”总价款鉴定项目《造价鉴定报告书》适用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》所作出的造价鉴定结论，本院不予采纳。 关于原告江西建工公司是否超额支付了工程款的问题。2017年7月20日，李兴富、聂建、段俊与杨清华、肖永春共同签字确认的“广元南郡1#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”、“广元南郡5#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”、“广元南郡9#楼工程外墙装饰工程量（审核）统计表”来看，被告李兴富为三栋楼外墙装修施工面积分别为5838.42平方米、17444.00平方米、9457.67平方米，共计32740.09平方米。按单价126元每平方米计算，原告江西建工公司应支付被告李兴富工程款4125251.34元。原告江西建工公司庭审中提出已支付的工程款2952048.60元，被告并未实质性否定，故扣减已支付的工程款，原告江西建工公司还应支付被告李兴富工程款1173202.74元。至于原告江西建工公司提出其垫支的材料、清运、清洁费等主张，因原、被告双方在2017年7月20日进行工程量统计时并未提及，庭审中，除收款收据外，并无其他证据予以佐证，故其主张不能得到支持。 综上，原告江西建工公司主张被告李兴富退还超领的工程款的诉讼请求，理由不成立，依法应予驳回。被告李兴富反诉请求应部分支持。 对被告李兴富主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年9月30日，涉案工程竣工验收并交付使用，原告（反诉被告）江西建工本应从该日起向被告（反诉原告）李兴富支付工程款并开始计付利息，但被告（反诉原告）李兴富提出从2017年8月起计付利息，故原告（反诉被告）江西建工应当从2017年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被告（反诉原告）李兴富计付利息。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）江西建工机械施工有限责任公司的诉讼请求； 二、限原告（反诉被告）江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）李兴富支付工程款1173202.74元及利息（从2017年8月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项时止）； 三、驳回被告（反诉原告）李兴富的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费1368.00元、反诉费13567.00元、鉴定费100000.00元，合计114935.00元，由原告（反诉被告）江西建工机械施工有限责任公司承担108935.00元，被告（反诉原告）李兴富承担6000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  黄首明 人民陪审员  贾 彬 人民陪审员  黎春蓉 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  王慧东