中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民初1282号原告：宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）。住所地：中华人民共和国浙江省宁波杭州湾新区滨海一路****。执行事务合伙人：宁波杭州湾新区软银天悦创业投资管理合伙企业（有限合伙）。原告：宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）。住所地：。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市保税区商务大厦**v>执行事务合伙人：宁波软银天赋创业投资合伙企业（有限合伙）。原告：宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）。住所地：中华。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市北仑区梅山七星路********H0944执行事务合伙人：宁波软银天宏创业投资管理合伙企业（有限合伙）以上三名原告共同委托诉讼代理人：程钟，北京市通商律师事务所上海分所律师。以上三名原告共同委托诉讼代理人：缪大伟，北京市通商律师事务所上海分所律师。被告：毅智集团有限公司（RESOLUTEWISDOMHOLDINGSLIMITED）。住所地：中华人民共。住所地：中华人民共和国香港特别行政区香港湾仔告士打道**资本中心**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>代表人：程化平，该公司董事。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所律师。被告：宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：中华人民共和国浙。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公楼**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：宁波梅山保税港区盛铭合诚投资管理有限公司。委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：邬招远，男，1950年4月2日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：韩梧丰，男，1968年12月22日出生，汉族，住中华人民共和国北京市东城区。委托诉讼代理人：向磊，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焰，上海段和段律师事务所律师。被告：张翌（YIZHANG），男，1967年8月6日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所律师。原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“软银天源”）、宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“软银天保”）、宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“软银宏达”）诉被告毅智集团有限公司（以下简称“毅智集团”）、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称“宁波宝威”）、邬招远、韩梧丰、张翌公司增资纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭。2018年9月7日，宁波宝威向本院提出管辖权异议。本院于2018年11月16日裁定驳回管辖权异议。宁波宝威不服，上诉至上海市高级人民法院。上海市高级人民法院于2019年3月18日裁定驳回其上诉请求，维持原裁定。2019年6月24日、9月16日，本院两次公开开庭审理本案，原告软银天源、软银天保、软银宏达的共同委托诉讼代理人程钟、缪大伟，被告张翌与毅智集团的共同委托诉讼代理人史继红，被告宁波宝威与邬招远的共同委托诉讼代理人江振川，被告韩梧丰的委托诉讼代理人向磊，两次均到庭参加庭审；被告张翌到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告软银天源、软银天保、软银宏达共同向本院提出诉讼请求：1.判令所有被告连带回购软银天源持有的上海A有限公司（以下简称“A公司”）8.75%股权（对应注册资本人民币43.75万元）（如无特别说明，以下币种同），并连带支付股权回购款，股权回购款按照500万元乘以[1.12的（N/12）次方]计算（N为2015年11月9日计算至被告支付回购款之日的时间期限，以月为单位，不足一月的以一个月计算）；2.判令所有被告连带回购软银天保持有的A公司8.75%股权（对应注册资本43.75万元），并连带支付股权回购款，股权回购款按照500万元乘以[1.12的（N/12）次方]计算（N为2015年11月9日计算至被告支付回购款之日的时间期限，以月为单位，不足一月的以一个月计算）；3.判令所有被告连带回购软银宏达持有的A公司17.5%股权（对应注册资本87.5万元），并连带支付股权回购款，股权回购款按照1000万元乘以[1.12的（N/12）次方]计算（N为2015年11月9日计算至被告支付回购款之日的时间期限，以月为单位，不足一月的以一个月计算）；4.判令所有被告承担全部诉讼费用。庭审中，原告明确不需要法院对各被告之间股权回购和回购款的具体比例进行处理。事实与理由：2015年12月31日，原告软银天源、软银天保、软银宏达与上海XX投资中心（有限合伙）（以下简称“Z投资”）、上海B有限公司（以下简称“B公司”）、上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称“W投资”）、上海XX投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“Y投资”）、肖某、毅智集团、宁波宝威、邬招远、韩梧丰、张翌及A公司签订《关于上海A有限公司之增资协议》（以下简称“原增资协议”），并于同日由以上各方签署《关于上海A有限公司之增资协议的补充协议》（以下简称“原补充协议”）。后因投资方W投资的投资意向变化，各方同意终止原增资协议和原补充协议。除W投资外，其他各方于2016年5月10日重新签署内容一致的《关于上海A有限公司之增资协议》（以下简称“增资协议”）以及《关于上海A有限公司之增资协议的补充协议》（以下简称“补充协议”），约定Z投资、Y投资、B公司、肖某（合称“B轮投资人”）向A公司进行增资，A公司及全部被告应当向原告及B轮投资人承担责任事宜。在签署完毕增资协议及补充协议后，各被告作为A公司原股东及实际控制人，与A公司均未履行增资协议和补充协议项下的各项义务，签订协议至今未给B轮投资人办理A公司股东工商变更事宜，并且违规使用增资款，已经构成严重违约，B轮投资人也已提起诉讼。现A公司处于停止经营状态，除张翌以外的全部管理人员已经离职，向原告承诺的2016、2017年业绩均未达成，A公司在2019年12月31日前完成公开发行无法实现。上述事项及违约行为已经触发增资协议及补充协议约定的股权回购条款。原告遂诉至法院，请求判如所请。被告韩梧丰答辩称：不同意原告诉请。一、原告主张缺乏合同依据。1.原告诉请所依据的补充协议是用于保障B轮投资人成为股东后的收益安全，该协议中权利及其行使的前提是B轮投资人缴纳增资款、取得并持有目标公司股权。本案中，B轮投资人没有配合签署增资协议中的文件，致使工商登记变更手续无法办理。上海市第一中级人民法院在2018年9月已判令增资协议解除，故补充协议履行的前提已不存在。2.原告诉请所主张回购的股权比例是B轮投资人增资前的股权比例，而原告诉请的合同依据即补充协议2.2对应的则是增资后并经工商登记的新股权比例结构，故其诉请缺乏合同依据。3.原告至今未发出回购通知。4.原告主张的补充协议系基于2015年12月原增资协议，该增资协议已于2016年3月终止。二、即便回购条件成就，不认同回购款的计算方式，应以B轮投资全部到账时起计。被告毅智集团、张翌共同答辩称：不同意原告诉请，同意被告韩梧丰的答辩意见。另认为：1.因B轮投资相关工商变更手续没有完成，所以B轮投资实际未完成，故业绩不达标无从谈起，回购条件并未触发。2.A轮投资中有类似对赌条款，因业绩没有达标，经双方协商同意原股东无偿转让A公司5%股权作为原告的补偿，故原告不能再次受益。3.并无相关法律文书或协议对张翌系A公司实际控制人的身份作出认定，张翌只是表面上的实际控制人；即便认定为实际控制人，仅在补充协议1.3条规定范围内张翌才可被视为实际控制人，其承担的责任也限于1.3条的范围。4.即便回购条件成就，原告诉请的股权比例也需经工商登记后方能确定，并需确定各被告内部分担比例。5.不认同回购款的计算方式，两被告不存在过错，应当按照银行同期贷款利率计算回购款。被告宁波宝威、邬招远共同答辩称：不同意原告诉请，同意被告韩梧丰的答辩意见。另认为，是原告的原因导致A公司管理层流失。原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：第一组证据：2014年3月28日的借款协议；2014年6月20日的借款协议、借款协议之补充协议；2014年4月3日、7月15日、7月17日的银行电子回单；2014年12月15日的股权转让协议；2015年1月4日的增资认购协议书；2015年11月4日-9日的银行电子回单；2016年1月10日的董事会决议及章程修正案、外商投资企业备案证明，拟共同证明：A公司与原告在2014年3月28日及2014年6月30日签署两份借款协议，借款金额共计2,000万元，原告有权选择以借款本金债转股或者按照约定价格受让宁波宝威持有的A公司股权，后原告正式选择对A公司进行增资，并分别受让宁波宝威持有的A公司股权。第二组证据：2015年12月31日的增资协议及补充协议；2016年3月的终止协议；2016年5月10日的增资协议及补充协议，拟共同证明A公司引入B轮投资人，与投资人正式签署增资协议及补充协议，协议对B轮投资人及原告等投资人权利做出了明确约定。第三组证据：利润表、档案机读材料、备案通知书、董事任免职书、银行凭证及电子回单，拟共同证明A公司及被告的行为已经触发回购条款，原告有权要求被告按照约定金额回购原告持有的全部A公司股权。第四组证据：（2017）沪0115民初34760号民事判决书；（2018）沪01民终5705号民事判决书；（2019）沪民申267号民事裁定书；（2017）沪01民初287号民事判决书；（2018）沪民终358号民事判决书；（2019）沪民申1104号民事裁定书，拟共同证明：A公司工商变更登记未能按时完成的原因已经法院判决确认，系A公司自身原因所致，与原告及B轮投资人没有关系，被告作为A公司股东负有直接责任。法院判决均已确认：解除B轮投资人签署的增资协议，不影响原告作为A轮投资人在协议项下的各项权利。被告韩梧丰质证意见：一、对于第一组证据中的2014年3月28日借款协议的真实性不予认可，其他证据的真实性确认；不认可该组证据的关联性，认为原告诉请依据的回购条款并非出于该组证据。二、对于第二组证据，认可真实性与关联性，但不认可证明目的。三、对于第三组证据，不认可利润表的真实性，其他证据的真实性确认；不认可该组证据的证明目的，认为原告知道A公司将增资款用于向股东还款，原告认可减少财务负担；原告的不配合才导致工商变更登记没有办成。四、对于第四组证据，真实性认可，但认为工商变更手续没有办理的责任尚未确定，相关诉讼尚在最高人民法院再审或申请再审。被告毅智集团、张翌共同质证意见：对第一组证据的真实性、关联性均认可，但认为原告已经得到A轮补偿，故不需要再回购。对第二组证据真实性认可，但认为补充协议2.2约定投资方与A轮投资方需共同行使回购权，本案不符合该情形。对第三组证据中的利润表的真实性不认可，认为不是权威机构出具，但认可公司的现状，认为是B轮投资者先后诉讼导致A公司无法继续经营，而不是股东的责任。对第四组证据的真实性认可，证明目的不确认。其他同意被告韩梧丰的质证意见。被告宁波宝威、邬招远同意被告韩梧丰的质证意见。另认为，A轮、B轮增资方完全把持A公司，A公司管理层的流失是A、B轮投资方责任。被告宁波宝威、邬招远、韩梧丰提交以下证据：证据1，2016年8月18日会议录音光盘及文本；证据2，2016年8月15日、9月8日的电子邮件及附件；证据3，再审笔录；证据4，公证书；证据5，外商投资企业变更登记材料规范；证据6，最高院审判指导案例，以上证据拟共同证明原告始终未按照《增资协议》第6.2.1条约定履行A轮董事的提名和委派义务并签署相关变更文件，原告对工商变更手续迟迟未能办妥负有重大过错责任，原告现将责任全部归于被告，与客观事实不符，有违公平和诚信原则。证据7，往来邮件一；证据8，往来邮件二；证据9，往来邮件三；证据10，往来邮件四；证据11，往来邮件五；证据12，往来邮件六；证据13，A公司经营事务微信群公证书，以上证据拟共同证明原告及B轮投资人一直实际参与并管理A公司的日常经营活动，包括随意罢免或更换董事、法定代表人和财务总监等，对公司财务、人员、办公场所等大小事务进行全方位的干涉和控制等，应对A公司的经营结果负有重要责任。原告对上述三名被告提供证据的质证意见：对于证据1，真实性不认可，认为录音可能被剪辑、篡改，且不能达到被告的证明目的。对于证据2，除9月8日发送给张江火炬的邮件不认可，认可其他发送给张江火炬、Z公司邮件的真实性，不认可发送其他收件人的邮件。且认为邮件发送时间是8月和9月，已晚于增资合同签署后的一个月，发送邮件时B轮投资人已有合同解除权，A公司已有违约行为。仅发送邮件不能代表A公司在履行义务。邮件要求修改协议内容，是单方要求修改合同，也是拖延的主要原因。证据3真实性认可，证明目的不认可，认为笔录中确认A公司已经停止经营。证据4真实性认可，证明目的不认可，认为邮件发送时间是2016年9月，邮件内容无法显示原告存在拖延，A公司没有积极回复。证据5真实性认可，证明目的不认可，认为A公司存在不作为。证据6真实性认可，证明目的不认可，认为指导案例与本案案情不同。证据7真实性认可，关联性不认可，认为不影响办理工商登记手续。证据8真实性认可，证明目的不认可，认为无法证明原告默许挪用投资款，各方投资人从来不认可占空比挪用资金的行为。财务总监的变更不影响办理工商登记手续。证据9真实性认可，证明目的不认可。认为在A公司违约还款的事情发生后，A公司所作的事后通知，不能代表原告同意A公司的行为，不代表放弃追究A公司的违约行为；没有明确投资款被挪用来还款。证据10真实性认可，证明目的不认可，认为是Y投资正常行使投资人权利行为，且不影响办理工商登记手续。证据11真实性认可，证明目的不认可，认为是Z公司正常履行投资人权利行为。证据12真实性认可，证明目的不认可，认为沟通不代表原告放弃合同项下的权利。证据13真实性认可，证明目的不认可，认为仅证明各方在行使自己的权利。被告毅智集团、张翌对三名被告提供证据的共同质证意见：真实性、合法性、关联性均予以确认。被告毅智集团、张翌提交以下证据：证据1，上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81037号民事判决书；证据2，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终5705号民事判决书；证据3，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民初287号民事判决书；证据4，上海市高级人民法院（2018）沪民终358号民事判决书，拟共同证明：法院一致认为因工商登记未按约变更完毕，B轮投资未完成，判决支持B轮投资人要求A公司原股东返还投资款的诉讼请求，故应当认定原告根据补充协议要求回购条件未触发，原告要求被告履行回购义务没有合同与法律依据。三名原告对被告毅智集团、张翌提供证据的共同质证意见：真实性、合法性、关联性确认，对证明目的不认可。被告宁波宝威、邬招远、韩梧丰对被告毅智集团、张翌提供证据的共同质证意见：真实性、合法性确认，但不认可文书认定的事实。本院经审查认为，对于原告提供的证据，其中利润表与合同约定的形式不符，且被告对其真实性不予认可，本院不予确认。除此以外，原告提供的证据符合证据要求，本院均予以采信。对于被告宁波宝威、邬招远、韩梧丰提供的证据，其中会议录音因原告对其真实性不予确认，在无其他证据印证情况下本院对其真实性不予确认；至于其他证据，本院认为与原告的诉讼请求是否成立并无直接关联，无法实现被告的待证目的且部分内容与生效判决所确认的事实不符，本院不予采信。对于毅智集团、张翌提供的证据，符合证据要求，本院予以采信，但应当根据生效判决所确认的事实进行理解。在上述已认定证明效力的证据基础上，结合当事人陈述，本院查明：一、关于原告投资A公司的背景情况2014年3月，软银天源与A公司、张翌共同签署《借款协议》，约定A公司向软银天源借款人民币500万元。2014年6月20日，软银天保、软银宏达与A公司、张翌、毅智集团、上海C有限公司（以下简称“C公司”）、宁波宝威、邬招远、韩梧丰、邬某共同签署《借款协议》，约定软银天保向A公司提供借款人民币500万元，软银宏达向A公司提供借款人民币1,000万元。上述两份《借款协议》中均约定了出借人有权将协议项下的借款转化为对A公司增资的相应条款。2014年4月3日，软银天源向A公司发放款项500万元，摘要为其他投资。2014年7月15日，软银天保向A公司发放款项500万元。2014年7月17日，软银宏达向A公司发放款项1,000万元。庭审中，原告以及被告均确认，上述总计2,000万元借款已经全部偿还。二、关于原告投资A公司的情况2014年12月15日，宁波宝威（甲方）与软银天源（乙方）、软银天保（丙方）、软银宏达（丁方）签署《股权转让协议》，约定：甲方将所持有标的公司（A公司）3.125%股权作价125万元人民币转让给乙方，甲方将所持有标的公司3.125%股权作价125万元人民币转让给丙方，甲方将所持有标的公司6.25%股权作价250万元人民币转让给丁方，股权转让款于协议生效之日起90天内支付完成。2015年1月4日，李某（甲方）、毅智集团（乙方）、邬招远（丙方）、韩梧丰（丁方）、宁波宝威（戊方）与软银天源（己方）、软银天保（庚方）、软银宏达（辛方）共同签署《增资认购协议书》，协议书约定：为了公司扩大生产经营，A公司现经甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛各方友好协商，公司于2015年1月4日达成增资的认购协议，具体协议内容如下：一、公司投资总额由人民币400万元增加至人民币500万元，净增100万元；公司注册资本由人民币400万元增至人民币500万元，净增100万元。增资部分由原公司股东：软银天源以375万元对公司进行溢价增资，对应公司注册资本的出资额为25万元，其余的350万元作为资本公积;软银天保以375万元对公司进行溢价增资，对应公司注册资本的出资额为25万元，其余的350万元作为资本公积；软银宏达以750万元对公司进行溢价增资，对应公司注册资本的出资额为50万元，其余的700万元作为资本公积。未增资的股东李某、毅智集团、邬招远、韩梧丰、宁波宝威放弃新增股权优先购买权。增资后，公司股权比例如下：李某持股比例10%；毅智集团持股比例24%；邬招远持股比例6%；韩梧丰持股比例4.4%；宁波宝威持股比例25.6%；软银天源持股比例7.5%；软银天保持股比例7.5%；软银宏达持股比例15%。2015年11月4日，软银天源向A公司打款3,750,000元，用途注明“投资款”。2015年11月9日，软银天源向宁波宝威打款1,250,000元，用途栏注明“股权转让款一备注：占空比老股”。以上款项合计500万元。2015年11月5日，软银天保向A公司打款3,750,000元；2015年11月9日，软银天保向宁波宝威打款1,250,000元。以上款项合计500万元。2015年11月5日，软银宏达向A公司打款5,000,000元，摘要备注为“投资款”；2015年11月6日，软银宏达向A公司打款2,500,000元，摘要备注为“投资款”；2015年11月9日，软银宏达向宁波宝威打款2,500,000元，摘要注明“股权转让款—备注：占空比老股”。以上款项合计1,000万元。2016年1月10日，A公司作出董事会决议，决议内容：一、同意宁波宝威将持有的公司1.25%股权转让给软银天源；宁波宝威将持有的公司1.25%股权转让给软银天保；毅智集团将持有的公司2.5%股权转让给软银宏达。其他股东放弃优先购买权。二、股权转让后，毅智集团持股比例21.5%；邬招远持股比例6%；韩梧丰持股比例4.4%；宁波宝威持股比例33.1%；软银天源持股比例8.75%；软银天保持股比例8.75%；软银宏达持股比例17.5%。同日，A公司出具章程修正案。2016年1月18日，A公司就董事会决议的股权转让事宜在中国（上海）自由贸易试验区管理委员会登记备案。庭审中，原、被告均确认，2016年1月10日董事会决议中的股权转让份额系给予软银天源、软银天保、软银宏达的业绩补偿，并未支付实际对价。三、关于A公司B轮投资情况2015年12月31日，A公司、Z公司、B公司、W公司、Y公司、肖某、毅智集团、张翌、邬招远、韩梧丰、宁波宝威与软银天源、软银天保、软银宏达共同签署《关于上海A有限公司之增资协议》（即原增资协议）以及《关于上海A有限公司之增资协议的补充协议》（即原补充协议）。2016年3月10日，上述合同主体共同签署《关于上海A有限公司之增资文件的终止协议》，各方同意终止原增资协议与原补充协议。2016年6月，A公司、Z公司、B公司、Y公司、肖某、毅智集团、张翌、邬招远、韩梧丰、宁波宝威与软银天源、软银天保、软银宏达共同签署《关于上海A有限公司之增资协议》（即增资协议）以及《关于上海A有限公司之增资协议的补充协议》（即补充协议）。两份协议的落款时间为2016年5月10日。增资协议载明：Z公司、B公司、Y公司、肖某为本轮投资方；毅智集团、宁波宝威、邬招远、韩梧丰为原股东方；张翌为实际控制人；A公司为目标公司；软银天源、软银天保、软银宏达为原投资方（A轮投资方）2.1受限于本协议第三条规定的投资前提条件，投资方同意向目标公司投资人民币4,780万元（增资款），用于对目标公司进行增资。投资方将为此获得占本次投资完成后目标公司注册资本的28.4863%。2.2本次投资完成前，目标公司股权结构为：毅智集团21.5%；邬招远6%；韩梧丰4.4%；宁波宝威33.1%；软银天源8.75%、软银天保8.75%、软银宏达17.5%。4.5目标公司、原股东方承诺：仅将投资方支付的增资款用于如下用途：4.5.1目标公司产品的研发；或者4.5.2目标公司产品的相关市场开发及补充流动资金；或者4.5.3经公司董事会以特殊决议形式批准的其他用途。4.6目标公司不得将增资款用于非经营性支出或者与公司主管业务不相关的其他经营性支出；不得用于委托贷款、股票、期货交易等风险性投资业务等其他目的。4.7……如目标公司不按约定用途使用增资款，投资方有权要求目标公司返还投资款……5.1本次投资完成后，目标公司应在工商行政管理机关登记的公司股东名册中将投资方登记为公司股东，并向投资方签发出资证明书。5.3如果公司和原股东方未按5.1款约定办理完毕工商变更登记手续，且自本协议签署之日起30天内仍然无法办理完毕的（因登记机关或不可抗力的原因无法办理完毕的除外，但公司应向投资方以书面说明），投资方有权单独或共同以书面形式通知公司和原股东方终止增资协议。公司应于增资协议终止后15个工作日内退还该投资方已经支付的全部增资款，并向投资方按每年12%的复利支付增资款占用利息，利息起算日期为投资完成之日至公司退还完毕增资款之日。如公司逾期退还增资款和支付利息的，自逾期之日起，公司按应付未付金额每日千分之一向投资方支付违约金。公司原股东方对公司上述增资款、利息、违约金的支付承担连带责任。附件三载明：主要管理人员为邬某（法定代表人、董事长）、张翌（董事）、韩梧丰（监事）、李某1（董事、财务总监）、王某（董事）、张某（总经理）、李某2（设计总监）、冯某（运营总监）。补充协议载明：Z公司、B公司、Y公司、肖某为本轮投资方；毅智集团、宁波宝威、邬招远、韩梧丰为原股东方；张翌为实际控制人；A公司为目标公司；软银天源、软银天保、软银宏达为原投资方（A轮投资方）。1.2目标公司及原股东方向投资方承诺目标公司2016年度税后净利润将不低于1400万元人民币、2017年度税后净利润将不低于3300万元人民币。（下称“业绩目标”，相应年度的业绩目标称为“当年业绩目标”）……投资方将指定一家专业审计机构来对公司2016、2017的税后净利润按照中华人民共和国企业会计准则对目标公司进行审计。2.1目标公司、实际控制人及原股东方应尽其最大努力争取目标公司不迟于2019年12月31日前在上海证券交易所、深圳证券交易所或投资人和A轮投资方认可的其他交易所首次公开发行股票并上市（“合格首次公开发行”）2.2当出现下列重大事项之任何一项或多项时，投资方和A轮投资方有权随时要求实际控制人或原股东方或其指定方单独、共同及/或连带回购投资方和A轮投资方持有目标公司的全部或部分股权。实际控制人或原股东方应当在接到投资方或A轮投资方书面回购通知之日起三个月内无条件地完成回购并一次性付清全部回购款。2.2.1目标公司在2019年12月31日之前未能成功完成合格首次公开发行。2.2.2目标公司2016年度及以后年度实际净利润低于业绩目标的70%。2.2.5目标公司管理层发生重大变化（指公司管理层发生30%以上的人事变动，公司管理层名单另行确定）。2.2.9原股东方、实际控制人或目标公司未能按照增资协议履行其他义务。2.3上述情形下，回购价格应按以下两者较高者决定：2.3.1投资方或A轮投资方的投资总额×[1.12的（N/12）次方]+投资方或A轮投资方持有公司股权期间享有的应付但未付股利-投资方或A轮投资方已从目标公司获得的任何现金（包括但不限于红利和各种形式的补偿）。其中：投资方或A轮投资方的投资总额应包括投资方或A轮投资方的投资总额向公司以各类形式支付全部增资价款（无论是通过债转股、现金增资还是其他方式并且无论该等款项计入注册资本、资本公积金或其他财务科目）以及投资方或A轮投资方受让股权所支付的股权转让价款；N为投资方或A轮投资方投资完成之日起至投资方或A轮投资方收到回购款之日的时间期限，以月为单位，不足一月的以一个月计算。2016年9月26日，张某、李某1被免去A公司董事职务。现A公司登记股东为宁波宝威、毅智集团、软银天源、软银天保、软银宏达、邬招远、韩梧丰。作为B轮投资方的Z投资、Y投资、B公司、肖某未被登记为公司股东。四、A公司B轮投资的相关诉讼情况2018年2月5日，上海市浦东新区人民法院作出（2017）沪0115民初34760号民事判决书，载明：“被告A公司将原告（B公司）投入的增资款用于归还欠款的行为违反了《上海A有限公司之增资协议》的约定。……被告A公司主张变更手续系因原告等投资人不当阻碍而未办理完毕的主张，并无事实依据。……本案解除的仅是增资协议及其补充协议中涉及原告与被告A公司之间的权利义务内容，就被告A公司与其余B轮投资方、原股东方、A轮投资方等所约定的协议内容，与本案处理无涉。”后该案上诉至本院，本院于2018年9月6日作出（2018）沪01民终5705号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。文书载明：“由于A公司以及原股东未能提供有效的证据证明股权工商变更登记未能完成系张江B公司的原因所致，其未能按约履行股权变更登记手续，构成违约……综上，A公司并未提供有效的证据证明张江B公司知晓并同意增资款用于归还借款的事实，其将增资款挪作他用违反《上海A有限公司之增资协议》之约定，损害了张江B公司作为投资人的合法权益，构成违约”。该案又提请再审至上海市高级人民法院，该院于2019年3月29日、同年8月26日分别作出（2019）沪民申267号和（2019）沪民申1104号民事裁定书，分别驳回韩梧丰和邬招远、宁波宝威的再审申请。2018年2月2日，本院作出（2017）沪01民初287号民事判决书，载明：“A公司至迟应于2016年6月间完成相关股东变更的工商登记事宜，但该事项至今未办理完毕。被告A公司的此项行为，明显已构成违约，其主张系客观原因拖延了股东变更的工商登记手续属正当理由，事实依据不足，本院对此不予采信。……A公司将Z公司投入的增资款部分用于归还对外借款的行为违反了《增资协议》的相关约定，同样构成了违约行为。……本案解除的仅是《增资协议》和《补充协议》中涉及Z公司与A公司双方的权利义务内容，包括A公司与其余B轮投资人及原股东和A轮投资人等所约定的协议内容，与本案处理无涉。”后该案上诉至上海市高级人民法院，该院于2018年12月24日作出（2018）沪民终358号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。文书载明：“A公司以及原股东未能提供有效的证据证明股权工商变更登记未能完成系Z公司的原因所致，故其未能按约履行股权变更登记手续，构成违约。……A公司并未提供有效的证据证明Z公司知晓并同意增资款用于归还借款的事实，其将增资款挪作他用违反《增资协议》的约定，损害了Z公司作为投资人的合法权益，构成违约。”2019年2月5日，上海市浦东新区人民法院作出（2016）沪0115民初81037号民事判决书，载明：“A公司将原告（Y公司）投入的增资款用于归还欠款的行为违反了《上海A有限公司之增资协议》的约定。……被告A公司主张变更登记手续系因原告不当阻碍而未办理完毕的主张，并无事实依据。……本案解除的仅是增资协议及其补充协议中涉及原告与被告A公司之间的权利义务内容，就被告A公司与其余B轮投资方、原股东方、A轮投资方等所约定的协议内容，与本案处理无涉。”该判决已被本院二审维持。本院认为：本案原告起诉系依据原、被告签订的增资协议和补充协议。因被告张翌系美国国籍，故本案系涉外公司增资纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。庭审中，原、被告均选择适用中华人民共和国法律，该选择符合法律规定，故本案应适用中华人民共和国法律审理。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点集中在两个方面：一是原告要求被告连带回购股权、支付回购款的条件是否成就；二是如果条件成就，回购款如何计算。一、关于原告要求被告连带回购股权、支付回购款的条件是否成就（一）原告是否有权主张回购本院认为，原告有权要求被告连带回购股权并支付回购款。首先，原告可依据增资协议与补充协议主张权利。依法成立的合同，受法律保护。在原增资协议和原补充协议效力终止后，增资协议及其补充协议系包括原、被告在内各方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定行使自己的权利、履行自己的义务。增资协议与补充协议的签订虽源自A公司对B轮投资的引入，但其中原告作为A轮投资人均系独立的合同主体，原告可依据协议内容主张回购权利。至于A公司B轮投资的相关诉讼，生效判决均明确，所涉合同之解除仅限于特定的诉讼主体之间，不影响A公司与其他B轮投资人及原股东和A轮投资人等约定的协议内容。因此，原告依据增资协议与补充协议向被告主张回购权，具有合同依据。关于股权回购的直接合同条款，补充协议2.2条的表述为“当出现下列重大事项之任何一项或多项时，投资方和A轮投资方有权随时要求实际控制人或原股东方或其指定方单独、共同及/或连带回购投资方和A轮投资方持有目标公司的全部或部分股权。”对于所持之股权，被告认为应当按照A轮投资人在B轮增资后并经工商登记的股权比例确定，原告诉请则按照B轮投资前的股权比例确定。对此，本院认为，回购权系对投资者自身投资的保障，回购的股份亦对应权利主体相应的投资款。本案涉及两轮投资，各自对应不同的投资者，且合同并未约定原告作为A轮投资人行使回购权必须以B轮投资人变更登记为A公司股东为前提。故原告仅需证明投资完成并取得股权，即可享有该项权利。现三名原告已经分别合法取得A公司8.75%、8.75%和17.5%的股权。因此，原告诉请所指股权比例符合合同约定；被告之抗辩理由缺乏合理性，本院不予采纳。其次，原告可在业绩补偿之外再行主张股权回购。本案所涉向原告无偿转让A公司股权的业绩补偿发生于2016年1月，早于B轮投资的增资协议和补充协议签订之日，系单独针对A轮投资人。而原告在本案中主张的股权回购，发生在业绩补偿完成之后，系基于A公司引入B轮投资后所签订的系列协议。因此，虽然两者的目的都在于帮助投资人化解一定的投资风险，增强投资人的投资信心，鼓励与约束原股东或实际控制人履约践诺，但无论是从发生时间、行权主体、行权条件和行权结果等观察，都具有明显的差异，法理上并无不能并存的理由。同时，本院注意到，增资协议与补充协议中也未约定，原告作为A轮投资人在业绩补偿之外不得再行主张股权回购的条款。因此，即便原告在先已经得到了业绩补偿，仍有权依约主张股权回购。被告有关原告在业绩补偿之外不得再次回购受益的抗辩，没有事实基础与法律依据，本院不予采纳。最后，依据补充协议2.2条的约定，A公司的实际控制人或原股东方应对股权回购承担连带责任。补充协议载明：毅智集团、宁波宝威、邬招远、韩梧丰为原股东方；张翌为实际控制人。因此，被告毅智集团、宁波宝威、邬招远、韩梧丰、张翌均应对股权回购承担连带责任。关于张翌的身份，在增资协议及补偿协议中均明确界定为实际控制人，不存在歧义，故对被告关于张翌并非实际控制人或者特定条件下实际控制人的抗辩，本院不予采纳。（二）关于回购的实体条件是否成就原告依据补充协议2.2条，主张条件成就的事由有四项：1.A公司无法在2019年12月31日之前完成首次公开发行；2.2016、2017年A公司净利润为负数，低于业绩目标的70%；3.A公司管理层流失；4.A公司挪用投资款、未完成股东变更登记的违约行为。本院分述如下：1.关于首次公开发行。庭审中，原、被告均确认，因A公司2016年起涉诉后已经不再实际经营，故无法在2019年12月31日之前完成首次公开发行，该项条件成就。被告虽认为无法首次公开发行属于客观不能，且A、B轮投资人对此均负有责任，但并未提供有效证据证明，本院不予认可。2.关于净利润。依据补充协议1.2约定，由投资方指定一家专业审计机构对A公司2016、2017的税后净利润进行审计。现原告虽未提供符合上述约定的审计报告，但鉴于A公司2016年起未实际经营，且被告毅智集团、张翌庭审中亦承认A公司并未盈利，各被告又均承认未记账或支付过A公司股利、红利，故本院认为，补充协议所约定的税后净利润无法达成，该项条件成就。3.关于管理层变化。补充协议对A公司管理层发生重大变化的定义为公司管理层发生30%以上的人事变动。依据增资协议附件三，A公司主要管理人员为邬某、张翌、韩梧丰、李某1、王某、张某、李某2、冯某8人。2016年9月26日，张某、李某1已被免去A公司董事职务。庭审中，原告主张仅张翌一人部分参与公司活动，其他人员均已离职；被告则主张邬某、张翌、韩梧丰还在负责。庭审中，被告亦陈述如B轮投资人的诉请被驳回，则公司高管仍可以回来履职。换言之，目前公司高管并未实际负责公司运作。退一步而言，即便按照被告的说法，公司管理层的人事变动也已超过30%，故该项条件成就。被告虽认为A、B轮投资人操纵管理层任免、干涉公司运作，对此亦负有责任，但并未提供有效证据证明，本院不予认可。4.关于目标公司未能按照增资协议履行其他义务。本院认为，A公司B轮投资的相关诉讼中，生效判决均明确，A公司存在将增资款用于归还对外借款以及未能按约履行股权变更登记手续等违反增资协议约定、足以导致特定主体间增资协议和补充协议解除的行为。有鉴于此，该项条件成就。综上，原告主张回购权的实体条件已经成就。另外，关于回购的程序条件，本院认为，原告已通过起诉形式向被告主张连带回购责任，应视作补充协议约定的“书面回购通知”，且自原告诉状送达被告之日起，回购期限亦已超过约定的“三个月”，故原告主张回购权的程序性条件亦已成就。因此，被告应连带回购原告持有的A公司的股权比例为：软银天源8.75%、软银天保8.75%和软银宏达17.5%。相关被告完成股权回购后，原告应当协助办理股权变更登记手续。二、关于回购款的计算根据补充协议的约定，有两种方式计算回购款，现原告选择2.3.1条“投资方或A轮投资方的投资总额×[1.12的（N/12）次方]+投资方或A轮投资方持有公司股权期间享有的应付但未付股利-投资方或A轮投资方已从目标公司获得的任何现金（包括但不限于红利和各种形式的补偿）”的方式并无不妥。庭审中，原、被告均承认不存在前述计算方式中所称之“股利”“现金（红利）”，原告亦在诉请中仅主张“投资总额×[1.12的（N/12）次方]”部分，本院予以确认。需要明确的是，回购款系基于股权回购所引起，在被告负连带回购股权责任的情况下，自然也应对支付回购款承担连带责任。该计算方式中，“投资总额”和“N”的界定，直接关系回购款的具体数额，本院分述如下：（一）关于“投资总额”增资协议1.1条和2.1条约定，投资总额是指B轮投资方向目标公司投资人民币4,780万元。补充协议8.6条约定“本协议中所使用但未做特别定义的术语应具有《增资协议》中所给予的含义”。由是观之，由于该投资总额并不是由原告作出，似乎原告并无权主张。但补充协议2.3.1条又约定“（B轮）投资方或A轮投资方”均可以按照一定方式计算回购价格，赋予了作为A轮投资方的原告单独向被告主张回购款的权利。如果认为投资总额只能限定为增资协议的条款内容，实际上就架空了补充协议对A轮投资人主张回购款的权利，使得补充协议的这一约定不具有约束力。因此，从目的解释的角度，这一理解并不符合补充协议该条款的原本含义。本院注意到，补充协议8.1条约定“本协议内容与《增资协议》相冲突或有不一致之处的，以本协议规定为准”。故对补充协议2.3.1条“投资总额”的理解，不应仍按照增资协议的约定，而应当根据补充协议该条款保障投资人权益的订约目的，结合“投资总额”一词的文本含义，以原告实际投入A公司的投资款认定为该条所规定计算方式中的“投资总额”。基于此，各原告的投资总额分别为：软银天源500万元、软银天保500万元和软银宏达1,000万元。（二）关于“N”补充协议2.3.1条约定，“N为自投资方或A轮投资方投资完成之日起至投资方或A轮投资方收到回购款之日的时间期限，以月为单位，不足一月的以一个月计算”。其中，所谓“投资完成”，增资协议1.1条约定为“（B轮）投资方按照本协议第3条约定完成投资总额人民币4,780万元出资义务”。与前述关于“投资总额”的解释类似，如果简单按照增资协议对于“投资完成”定义来解释，实质上将有违补充协议对于A轮投资人的利益保护约定。因此，根据补充协议8.1条，借由合同目的解释的方法，此处“投资完成”的文本含义，应当以原告在A轮投资中完成全部2,000万元出资的时间来界定。根据本院查明事实，A轮投资最后一笔资金的到位时间为2015年11月9日，故该日即为“投资完成”之日。本院同时注意到，补充协议2.3.1条约定的回购款计算方式中，涉及年利率12%的复利计算，具有不确定性。据此，本院酌定为，被告在整个N期间的应当支付回购款总额，不能超过各原告A轮投资总额加上以A轮投资总额为基数，以年利率24%计算的利息之和；超过的部分，应按照年利率24%计算。综上所述，原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）、宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）、宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求，具有事实基础和法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告毅智集团有限公司、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰、张翌应于本判决生效之日起十日内向原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）连带回购原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）持有的上海A有限公司8.75%的股权，并向原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）连带支付股权回购款。股权回购款的计算方式为：人民币500万元×[1.12的（N/12）次方]（N为2015年11月9日起算至被告支付完毕回购款之日的时间期间，以月为单位，不足一个月的按一个月计算）。以上股权回购款的总额，不能超过人民币500万元加上以人民币500万元为基数，在N期间内以年利率24%计算的利息之和；超过的部分，按照年利率24%计算；二、被告毅智集团有限公司、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰、张翌应于本判决生效之日起十日内向原告宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）连带回购原告宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）持有的上海A有限公司8.75%股权，并向原告宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）连带支付股权回购款。股权回购款的计算方式为：人民币500万元×[1.12的（N/12）次方]（N为2015年11月9日起算至被告支付完毕回购款之日的时间期间，以月为单位，不足一个月的按一个月计算）。以上股权回购款的总额，不能超过人民币500万元加上以人民币500万元为基数，在N期间内以年利率24%计算的利息之和；超过的部分，按照年利率24%计算；三、被告毅智集团有限公司、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰、张翌应于本判决生效之日起十日内向原告宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）连带回购原告宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）持有的上海A有限公司17.5%股权，并向原告宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙）连带支付股权回购款。股权回购款的计算方式为：人民币1,000万元×[1.12的（N/12）次方]（N为2015年11月9日起算至被告支付完毕回购款之日的时间期间，以月为单位，不足一个月的按一个月计算）。以上股权回购款的总额，不能超过人民币1,000万元加上以人民币1,000万元为基数，在N期间内以年利率24%计算的利息之和；超过的部分，按照年利率24%计算。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币178,368.19元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币183,368.19元，由被告毅智集团有限公司、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰、张翌共同负担。如不服本判决，原告宁波杭州湾新区软银天源创业投资合伙企业（有限合伙）、宁波软银天保创业投资合伙企业（有限合伙）、宁波软银宏达创业投资合伙企业（有限合伙），被告宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰可在判决书送达之日起十五日内，被告毅智集团有限公司、张翌可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  郑天衣审 判 员  敖颖婕人民陪审员  胡海民二〇一九年十一月二十九日书 记 员  戴欣媛附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。