山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2083号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西聚元祥节能环保技术有限公司，住所地太原高新区产业路****，统一社会信用代码：×××。法定代表人邵贵军，总经理。委托诉讼代理人：朱璧颖、刘渊，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西宾利房地产开发有限公司，住所，住所地太原市小店区人民北路中段佳宁电气控制设备厂社会信用代码：×××。法定代表人张建荣，总经理。委托诉讼代理人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。上诉人山西聚元祥节能环保技术有限公司与上诉人山西宾利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西聚元祥节能环保技术有限公司的委托诉讼代理人朱璧颖、上诉人山西宾利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西聚元祥节能环保技术有限公司上诉请求：1、依法撤销小店区人民法院作出的（2018）晋0105民初4425号民事判决第一项判决内容，依法改判山西宾利房地产开发有限公司支付上诉人工程款1686310元，并以该款为基数，支付自2014年9月30日起至判决生效之日止按照年利率24%计算的违约金；2、依法撤销小店区人民法院作出的（2018）晋0105民初4425号民事判决第二项判决内容。3、一、二审诉讼费用由山西宾利房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、上诉人在山西宾利房地产开发有限公司逾期支付合同款近110万元的情况下，完成了整个采暖系统的安装工作并经其涉案项目负责人郝桂峰签字确认，在事实如此清晰明确的情况下，一审法院认定上诉人应承担违约责任，明显错误，应当予以纠正。1、上诉人完成了整个采暖系统的安装工作：（1）《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装合同书》签订后，上诉人在山西宾利房地产开发有限公司未付清合同约定的预付材料款的情况下向山西宾利房地产开发有限公司提供了经其验收合格的工程材料、构配件及设备。后上诉人垫资为其在安阳市福士德锅炉有限责任公司购买锅炉叁台，运送至项目所在地。采暖锅炉管道工程施工完毕后，山西宾利房地产开发有限公司对工程进行验收并向上诉人通知采暖工程整改内容，上诉人于2014年9月30日整改完毕。对整改结果，山西宾利房地产开发有限公司项目负责人签字确认整改完毕，故此时安装工程已经全部结束。（2）采暖系统安装完成后，上诉人为山西宾利房地产开发有限公司开启水泵进行系统循环，保证整个采暖系统不漏水，完成整个系统的试运行调试，并为防止上诉人安装的采暖系统及散热器出现结冰及冻坏的可能性，垫资为其排除系统内存水。2、上诉人在整个合同履行的过程中并未出现违约行为，甚至在山西宾利房地产开发有限公司未付清合同款的情形下垫资为其完成采暖工程。山西宾利房地产开发有限公司在合同成立初起从未按照合同约定履行付款义务，根据双方签订的安装合同第七条“在组织施工过程中，如遇下列情形之一，双方应及时进行协商，并适当确定顺延期限：3、因甲方提供的施工条件与乙方要求不符而无法施工”以及第十一条“甲方不得借故拖欠各种应付款，按照合同约定支付款项，如逾期不付，每逾期一天，按照合司总金额的千分之五支付给乙方逾期违约金，竣工日期顺延”的约定，即使截至目前整个工程未竣工验收，上诉人的行为也是符合合同约定的，不存在违约的行为。二、上诉人已按照合同约定为采暖工程安装了燃烧器，且山西宾利房地产开发有限公司向上诉人出具的《聚元祥采暖工程整改及后续工作》文件及双方来往文件中，其也未就安装燃烧器一事提出过任何要求，因此，就燃烧器是否安装一事，在诉讼前双方履行合同过程中是不存在争议的。一审法院在无任何事实依据的情况下认定上诉人未安装燃烧器并承担未调试的主要责任，明显违背客观事实，应当予以纠正。1、上诉人已按照合同约定为采暖工程安装了燃烧器。燃烧器属于锅炉的附属设备，并不单独进行报验，因此，上诉人提交的“工程材料/构配件/设备报验表”中并不会显示燃烧器的报验内容，上诉人已经按照合同约定为采暖工程安装了燃烧器。2、山西宾利房地产开发有限公司出具的整改文件及双方来往文件中，其关于安装燃烧器一事从未提出要求，已经可以认定上诉人已经按约安装了燃烧器。从其项目负责人签署的《聚元祥采暖工程整改及后续工作》文件来看，截至2014年9月30日，山西宾利房地产开发有限公司已经认可上诉人完成了整个采暖工程的安装工作。从上诉人在合同履行中多次向其发出的工作联系单来看，上诉人连续不断的要求其为涉案工程接通燃气以便上诉人完成工程调试工作，同时要求上诉人支付剩余价款，山西宾利房地产开发有限公司均知悉却从未提及上诉人存在工程未完工的情形。3、一审法院现场勘查未发现燃烧器，并不能据此即认定上诉人未曾履行安装燃烧器的合同义务。一审过程中所进行的实地勘验，仅能说明在勘验时间，未能在锅炉上发现燃烧器，而不能说明上诉人自始至终未安装锅炉燃烧器，采暖系统安装完毕后，整个系统由山西宾利房地产开发有限公司负责管理，在不能排除燃烧器被随意拆卸的可能性的情况下，一审判决认定上诉人未安装燃烧器明显违背客观事实。一审法院的现场查勘工作并不能推翻合同双方当事人均认可的事实。4、在上诉人已按照合同约定为采暖工程安装燃烧机器的情况下，一审判决认定上诉人应承担不能调试的主要责任明显认定事实错误。由上可知，上诉人在涉案合同的履行过程中不存在任何过错，一审判决忽略山西宾利房地产开发有限公司长期拖欠上诉人已完工程应付合同款、不向上诉人提供符合合同约定的施工条件的事实，认定是上诉人的原因造成工程无法调试，明显偏袒。三、一审判决忽略上诉人已经完成整个采暖系统安装并竣工验收的前提下山西宾利房地产开发有限公司拖延付款达四年之久，扣除竣工验收时应该支付的15%合同价款及起诉时已经具备支付条件的剩余5%质保金，认定事实错误，适用法律错误。上诉人在完成整个采暖系统的安装后，因山西宾利房地产开发有限公司一直不能通气导致无法进行调试，客观上看合同约定的剩余20%款项的付款条件确尚未成就。但就本案实际情况，自上诉人完成安装之日（2014年10月23日）至今已四年多时问，期间上诉人多次向山西宾利房地产开发有限公司发出联系单要求其给燃气锅炉接通燃气，但因山西宾利房地产开发有限公司的原因至今仍未通气，导致无法进行调试。且双方签订的《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装合同》第十条“竣工验收标准及方法”明确约定“如果甲方在商定日期内仍不能参加验收，视为默认工程质量合格，由此造成的一切损失由甲方负责”，上诉人认为，结合合同约定以及不能调试的责任、严重拖延调试期限等情况，上诉人主张支付四年前已经完工的项目的全部款项是符合合同约定的，也是符合公平原则的。且就本案实际情况，如山西宾利房地产开发有限公司继续不通气或恶意利用该条款约定逃避剩余部分合同价款的付款责任，将导致上诉人客观上无法主张剩余部分合同价款，这严重违背了等价有偿的基本原则，也严重侵害了上诉人的合法权益。一审判决对于剩余部分合同价款不给予处理，客观上也增加了上诉人的诉累。综上所述，山西宾利房地产开发有限公司承担违约责任原审判决认定错误，且原审判决已经认定山西宾利房地产开发有限公司违约的情况下，仍扣除上诉人应得的合同款项，严重认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益山西宾利房地产开发有限公司辩称，郝桂峰不是项目负责人，是物业部经理。这个工程没有安装燃烧器、也没有验收，达不到付款的条件，上诉所述事实及理由均没有证据。山西宾利房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初4425号民事判决；2、判决驳回山西聚元祥节能环保技术有限公司的诉讼请求；3、判决解除双方于2013年9月16日签订的《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装》合同；山西聚元祥节能环保技术有限公司向上诉人返还已支付的合同款项110万元；山西聚元祥节能环保技术有限公司向上诉人支付违约金508501.58元，赔偿上诉人合理的经济损失500000元，合计1008501.58元；4、一、二审诉讼费由山西聚元祥节能环保技术有限公司承担。事实与理由：双方于2013年9月16日签订了《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装》合同书，合同中约定了价款、结算方式、工期、产品质量、产品的交付及验收、工程的安装调试、竣工验收标准及办法以及违约责任等条款。合同签订后，山西聚元祥节能环保技术有限公司没有严格按照合同约定的工期按时完工，截止到上诉之日，其所做工程没有安装完毕，没有进行竣工验收，没有经过安装调试验收合格，上诉人无法投入使用。一审判决没有考虑到安装锅炉的目的是为了使用锅炉，完成交付不是完成合同目的，更不用说山西聚元祥节能环保技术有限公司还没有完全交付。因此一审法院事实认定错误。根据双方签订的《合同书》第十一条：因山西聚元祥节能环保技术有限公司原因未按合同规定的日期竣工，每逾期一天应向上诉人支付合同总金额千分之五的违约金。其严重违反合同约定的行为使得涉案的采暖工程至今无法投入使用，给上诉人造成了重大的经济损失，由于其的严重违约，锅炉最重要的部分燃烧室没有安装，系统没有安装调试，致使合同目的“供暖”一直无法实现，也就是山西聚元祥节能环保技术有限公司没有完成全部安装，没有验收，没有让设备投入使用，致使合同目的难以实现。双方应该解除合同，返还已经收取的费用，并承担违约金等损失。请求二审法院支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。山西聚元祥节能环保技术有限公司辩称，1、关于工期的问题。答辩人已经按照合同约定的工期按时施工，完成了供暖系统的安装工作，履行了合同的基本义务。2、关于供暖系统未调试的问题。山西宾利房地产开发有限公司一直不给燃气锅炉接通燃气，针对该问题，答辩人更是多次发了出联系单告知其，但其不置可否。导致安装工程无法进行调试。3、关于供暖系统未竣工的验收的问题。工程结束后，答辩人多次要求其进行竣工验收，均不理会，故根据该合同内容，答辩人向山西宾利房地产开发有限公司第一次提交的工作联系单的日期应视为其默认工程质量合格的日期。4、关于合同是否能够解除的问题。采暖工程未经调试验收合格，无法竣工验收均是由山西宾利房地产开发有限公司的原因造成的，其作为违约无权按照合同第94条提出解除合同。5、关于是否应由答辩人承担违约责任的问题。山西宾利房地产开发有限公司自身原因导致合同目的无法实现，要求其自身过失造成的后果由答辩人承担，于法无据，且对于其所主张的损失金额，无任何合同及法律依据，不应当得到支持。综上，答辩人已经完成了整个供暖系统的安装工作，合同约定的义务已经履行完毕且未出现违约行为，故其无需承担违约责任，也无需承担赔偿山西宾利房地产开发有限公司经济损失的责任。请求人民法院查明事实，依法驳回山西宾利房地产开发有限公司的上诉请求。山西聚元祥节能环保技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山西宾利房地产开发有限公司支付拖欠山西聚元祥节能环保技术有限公司的工程款共计1686310元；2、山西宾利房地产开发有限公司支付山西聚元祥节能环保技术有限公司自2013年9月20日至实际付清之日止的违约金（暂计至2016年10月28日止为1313690元）。3、本案诉讼费由山西宾利房地产开发有限公司承担。山西宾利房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、解除山西宾利房地产开发有限公司与山西聚元祥节能环保技术有限公司于2013年9月16日签订的《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装合同书》；2、山西聚元祥节能环保技术有限公司向山西宾利房地产开发有限公司返还已支付的1100000元款项；3、山西聚元祥节能环保技术有限公司向山西宾利房地产开发有限公司支付违约金508501.58元，赔偿山西宾利房地产开发有限公司合理的经济损失500000元，合计1008501.58元；4、反诉费用由山西聚元祥节能环保技术有限公司承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，山西聚元祥节能环保技术有限公司（乙方）与山西宾利房地产开发有限公司（甲方）签订《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装合同书》一份，合同主要约定，安装工程范围包括燃气锅炉及其配套设施、供暖主管路系统、5-18层户内散热器的供应及安装就位；锅炉房系统工程的安装；锅炉与管道连接；锅炉房的排烟管道安装；供暖系统的主管、支管安装、调试、运行。合同总金额为2498000元，在签订合同完成后三日内，甲方向乙方支付合同总款的30％，计750000元为预付材料款；管道材料进场及散热器进场经甲方、监理验收合格后，甲方付给乙方合同总款的30％，计750000元；燃气锅炉到货，采暖主管安装完毕，甲方付给乙方合同总款的20％，计500000元；整个系统安装调试完毕，可以正常运行，竣工验收合格后一周日内，甲方付给乙方合同总款的15％，计375000元；合同总款的5％计123000元作为工程的质保金，燃气锅炉及室内散热系统使用正常满两个供暖周期之日无质量问题一周内一次性付清。总工期为70天，自2013年9月20日开工至2013年11月30日竣工验收，2013年11月15日主管及锅炉安装完毕开始运行。在施工过程中，因甲方提供的施工条件与乙方要求不符而无法施工的，双方应及时协商，并适当确定顺延期限。乙方在施工结束后必须经甲方项目部验收，在竣工五日前将验收日期书面告知甲方，甲方应组织验收。如甲方确实不能按时参加验收，应提前一天通知乙方，双方另行商定验收日期，甲方必须承认竣工日期，如甲方在商定日期内仍不能参加验收，视为默认工程质量合格，由此产生的一切损失由甲方负责。因乙方原因未按合同规定的日期竣工（以竣工验收合格或视为合格日期计算），每逾期一天乙方应支付甲方合同总金额千分之五的逾期违约金，承担违约责任。甲方不得借故拖欠各种应付款，按照合同约定支付款项，如逾期不付，每逾期一天按照合同总金额的千分之五支付给乙方逾期违约金，竣工日期顺延。合同签订后，山西聚元祥节能环保技术有限公司于2013年9月28日至2013年10月31日分批次将无缝钢管、镀锌钢管、槽钢、角钢、PPR管道、阀门、管件、法兰、热镀锌钢管、弯头、温控阀、外丝活结、钢铝散热器等运输进入施工现场并经山西宾利房地产开发有限公司验收合格。另为配合山西宾利房地产开发有限公司封闭施工洞口，涉案项目增加一台2T燃气热水锅炉，报价为288310元，山西聚元祥节能环保技术有限公司与山西宾利房地产开发有限公司于2014年6月12日签订了《合同增项确认单》。2014年9月30日，山西宾利房地产开发有限公司出具《聚元祥采暖工程整改及后续工作》一份，列出12项整改项目及4项备注整改项目，郝桂峰在山西聚元祥节能环保技术有限公司持有的一份上注明1-12内容已按要求整改完毕。自2013年9月18日至2014年4月6日期间，山西宾利房地产开发有限公司分批支付山西聚元祥节能环保技术有限公司共计1100000元，后未再付款。山西聚元祥节能环保技术有限公司分别于2014年6月12日、2014年10月23日、2014年11月20日、2014年11月28日、2014年12月10日、2014年12月20日、2014年12月28日向山西宾利房地产开发有限公司送达付款联系单，联系单中载明合同总金额为2786310元，山西宾利房地产开发有限公司加盖印章并注明工程尚未投入运行。现涉案项目未进行调试。经现场勘验，未见三台锅炉安装有燃烧机。一审法院认为，本案中山西聚元祥节能环保技术有限公司、山西宾利房地产开发有限公司对双方存在合同关系及设备尚未调试无异议，本案争议焦点为：一、山西聚元祥节能环保技术有限公司是否已经全部完成供货及安装义务，设备未能调试责任应由谁承担；二、山西宾利房地产开发有限公司欠付工程款数额以及欠款是否满足支付条件；三、山西宾利房地产开发有限公司主张解除合同并返还已付工程款有何依据；四、双方在履行合同中是否存在违约，双方主张对方支付违约金有何依据。针对第一个争议焦点，根据山西聚元祥节能环保技术有限公司所提交的工程材料／构配件／设备报验表，未显示有燃气锅炉部分中关于意大利进口燃烧器TBG85PV的报验，无法证明该设备曾进入施工现场，通过对比其提供的安装样图及山西宾利房地产开发有限公司提供的燃气锅炉原样图，并结合实地勘验，均无法证明山西聚元祥节能环保技术有限公司已完成该燃烧器的安装，其也未提供其他证据对此事予以佐证，故对其已经完成燃烧器的采购及安装的主张，不予采信；涉案项目现因未接通燃气而不具备调试条件，但即使接通燃气也因未安装燃烧器而无法进行调试，故应由山西聚元祥节能环保技术有限公司承担不能调试的主要责任。对于第二个争议焦点，山西聚元祥节能环保技术有限公司在工作联系单中多次写明款项总额2786310元，山西宾利房地产开发有限公司均未提出异议，对该金额予以确认。据前述分析，因山西聚元祥节能环保技术有限公司无法证明其已完成燃烧机的安装，故在其主张的工程款中，对于燃烧机部分的费用135000元，予以核减；上述款项中还包含调试费30000元，因项目未进行调试，也应予以核减；上述两项核减后欠款数额应为2621310元。关于欠款是否满足支付条件，合同中明确约定整个系统安装调试完毕，可以正常运行，竣工验收合格后一周日内，山西宾利房地产开发有限公司付给山西聚元祥节能环保技术有限公司合同总款的15％，合同总款的5％作为工程的质保金，燃气锅炉及室内散热系统使用正常满两个供暖周期之日无质量问题一周内一次性付清；现因山西聚元祥节能环保技术有限公司未安装燃烧器系统、设备至今未能调试运行，一审法院认为剩余15％款项的付款条件及质保金条件尚未成就，故就山西聚元祥节能环保技术有限公司请求山西宾利房地产开发有限公司支付剩余全部工程款的诉讼请求，不予支持，应支付的已成就付款条件的工程款应为2097048元（2621310元×80％），核减已经支付的1100000元，山西宾利房地产开发有限公司还应支付山西聚元祥节能环保技术有限公司997048元。对第三个争议焦点，山西宾利房地产开发有限公司请求解除合同并返还已支付工程款，因山西聚元祥节能环保技术有限公司已经按照合同约定履行了主要合同义务，对山西宾利房地产开发有限公司的该项诉讼请求不予支持。对第四个争议焦点，根据合同约定及前述分析，在涉案项目完成安装后（2014年9月30日），山西宾利房地产开发有限公司现应付至总款的80％，而其已付款数额为1100000元，已构成违约，应承担违约责任；合同约定的违约金为日千分之五，明显过高，现山西聚元祥节能环保技术有限公司主张按照年利率24％计算违约金，予以支持，故山西宾利房地产开发有限公司应支付山西聚元祥节能环保技术有限公司以997048元为基数、自2014年9月30日起至本判决确定给付之日止按照年利率24％计算的违约金。山西聚元祥节能环保技术有限公司未按照合同约定安装燃烧器，也应承担相应违约责任，一审法院酌定为未安装燃烧机价款135000元的50％计67500元为宜。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）山西宾利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山西聚元祥节能环保技术有限公司工程款997048元和以该款项为基数、自2014年9月30日起至本判决生效之日止按照年利率24％计算的违约金。二、原告（反诉被告）山西聚元祥节能环保技术有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山西宾利房地产开发有限公司违约金67500元。三、驳回原告（反诉被告）山西聚元祥节能环保技术有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西宾利房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均无新证据提交，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以认定。本院认为，双方签订的《燃气锅炉及采暖系统散热器购销安装合同书》及《合同增项确认单》系双方的真实意思表示，且未违反相关的法律法规的规定，应为有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。一审判决根据现有证据认定双方未按合同约定完全履行各自合同义务应承担的相应责任并无不当。山西聚元祥节能环保技术有限公司上诉主张应付全部款项的理由不足，本院不予支持。山西聚元祥节能环保技术有限公司已履行了双方合同的主要义务，山西宾利房地产开发有限公司上诉主张解除双方的合同并返还已付款项的理由不足，本院不予支持。本案经本院组织双方调解，最终未能达成一致调解意见。综上所述，山西聚元祥节能环保技术有限公司、山西宾利房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。山西聚元祥节能环保技术有限公司交纳的二审案件受理费10600元，由其自行负担；山西宾利房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费35166元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 牛晓斌 二O一九年十一月十二日书记员 李晔君