天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0113民初8653号原告：经典建设有限公司，住所地郑州市金水区经三路15号广汇国贸大厦第六层C区C6034A。法定代表人：李剑聪，董事长。委托诉讼代理人：李峰，天津知方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文刚，天津知方律师事务所律师。被告：瑞安（天津）消防工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦1134。法定代表人：单江辉，总经理。被告：单江辉，男，1992年3月19日出生，汉族，住河南省嵩县。被告：王学义，男，1980年3月15日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：王金才（系王学义之父），男，1952年7月15日出生，汉族，住山东省武城县。原告经典建设有限公司（以下简称经典建设公司）与被告瑞安（天津）消防工程有限公司（以下简称瑞安消防公司）、单江辉、王学义建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告经典建设公司的委托诉讼代理人李峰、李文刚，被告瑞安消防公司的法定代表人单江辉、被告单江辉、被告王学义的委托诉讼代理人王金才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告经典建设公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除原告与瑞安消防公司签订的《北仓示范小镇农民安置房建设工程项目BC区防排烟工程专业分包合同》《北仓示范小镇农民还迁房（BC区）通风防排烟工程补充协议一》；2．瑞安消防公司向原告返还工程款28万元，并向原告支付违约金5万元；被告单江辉、王学义对上述款项承担连带责任；3．本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告系北仓示范小镇农民安置房建设项目的发包单位，承包商被告王学义找到原告要求承包原告的工程项目，王学义挂靠在瑞安消防公司，单江辉为瑞安消防公司的法定代表人。2019年6月6日，原告与被告瑞安消防公司签订《北仓示范小镇农民安置房建设工程项目BC区防排烟工程专业分包合同》。2019年6月25日，原告与瑞安消防公司签订补充协议一，单江辉作为负责人、王学义作为经办人签字。合同签订后，原告财务部门分别于2019年6月27日、7月2日、7月8日、8月4日向瑞安消防公司法人单江辉支付部分工程款5万元、5万元、10万元、8万元。共计28万元，但至今被告不履行分包合同约定的义务。未按照开工日期开工。根据原、被告签订的分包合同第16条约定，原告有权单方解除合同，并要求被告承担相应违约责任，诉至法院，愿判如所请。被告瑞安消防公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.与原告签订的分包合同是在2019年6月26日盖章给的原告，但是直到开庭被告才拿到合同，所以与原告系口头合同关系；2．已经完成了9栋楼的施工，风管、设备及安装费用共计476756元，由于原告支付了28万元以后不再支付，导致设备资金未再发货。被告单江辉辩称，同意瑞安消防公司的意见，且其个人不应承担责任，公章、银行卡均在表哥王学义手里，对收款和公司实际经营并不知情。被告王学义辩称，王学义系挂靠在瑞安消防公司承接了涉案工程，同意与公司承担连带责任，但是不同意退还28万元，因为已施工超过28万元的工程了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的补充协议、被告身份证明、28万元付款流水，被告对真实性、证明目的均无异议，本院予以采纳。对原告提交的分包合同；微信聊天记录；预算书、照片用工确认单，三被告对真实性认可，证明目的不认可，本院对真实性依法采纳，对证明效力将在下文中根据案情需要综合认定。对被告提交的4张发货单，原告无异议，本院依法采纳，对被告提交的微信聊天记录、现场照片的真实性认可，对证明目的不认可。对被告提交的余压阀发货单复印件2张、微信付款记录，原告对真实性不认可，本院认定关于余压阀的相关证据中发货单系复印件、付款记录无法看出实际收款人的身份、余压阀照片仅是现场状态，无法证明施工情况，综合认定该组证据真实性无法确定，关联性不足，未形成证据链条，不予采信。其他证据的证明效力将根据案情需要在下文中综合认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告将其承建的北仓示范小镇农民安置房建设工程项目中部分排烟工程分包给被告瑞安消防公司。2019年6月6日，双方签订《北仓示范小镇农民安置房建设工程项目BC区防排烟工程专业分包合同》，约定瑞安消防公司承包该项目，施工范围内的项目包工、包料。承包范围为B1-7，C1-9号楼通风、排烟、加压送风系统、正压送风系统、风幕机系统等全部工作内容。B区总价585462元、C区总价694530元作为最终承包总价包干。工程进度款支付比例按月工程量金额的60%支付，竣工验收合格并取得备案证书后累计支付到已完成工程计量额的80%，竣工结算完成后支付至90%。还约定无正当理由停工的，按照5000元/天的标准向原告支付违约金。2019年6月25日，又签订《北仓示范小城镇还迁房（BC区）通风防排烟工程补充协议一》，约定原合同总价为128万元，经双方友好协商后在总价上优惠35%，现合同总价变更为832000元。另查，协议签订后，被告瑞安消防公司进场，购进部分材料到场，根据被告提交的产品发货单显示正压送风口T60（1400＋250）58件；630（850＋250）52件；900（1200＋250）78件。被告认可发货单上的“镀锌法兰”未到现场也未安装。被告瑞安消防公司实际完成8栋半楼的正压出风口安装，但是面板均未到场也未安装，现场剩余20个出风口没有安装，现场还存留8个风机壳、8个叶轮、1个配电箱，没有安装。2019年12月12日庭审中各方均认可无其他已完成工程量，现场亦无其他留存设备。各方均认可瑞安消防公司于2019年8月7日停工。庭审中，原告与被告瑞安消防公司均同意解除合同，就已完成的工程量进行核算。原告同意未安装的20个正压出风口可以扣除安装费留用，但是风机壳等部件不同意留用。各方均认可正压出风口（不含面板）的安装费用不分型号统一计算为100元、面板安装费5元，面板统一单价计算为65元（不含安装费）。再查，被告在前两次庭审中未主张余压阀施工，在2019年12月24日庭审中新提出余压阀施工情况，称在B区1、3、5号楼安装了78个余压阀，C1楼货物在现场，法庭要求各方到现场核对，当日核对结果为B区1、3号楼未安装，楼体也未设计余压阀，不具备安装条件。后2020年1月8日庭审中被告又主张实际采购54个余压阀于2019年10月份进场施工并补充提交采购单复印件，该采购单上发货日期为2019年10月6日。对此原告提交与案外人签订的加工承揽合同，称现场余压阀是被告停工后其他公司安装的。又查，2019年6月6日原告与被告瑞安消防公司签订的预算书中，900×1200型号金额是476元，630X（850＋250）型号是315元、316元，700×1500型号是523元。该预算书合计总价128万元，与合同原价相符，且未单列人工费。又查，被告瑞安消防公司经营范围中有消防工程、通风防排烟工程等，具有相关施工资质。又查，原告分别于2019年6月27日、7月2日、7月8日、8月4日向瑞安消防公司法人单江辉支付工程款5万元、5万元、10万元、8万元，共计28万元。上述事实有原、被告陈述及提交的证据证实。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告与被告瑞安消防公司签订的建设工程分包合同、补充协议不违反法律规定，已实际履行，合法有效，受法律保护。被告瑞安消防公司在预算书、分包合同、补充协议上加盖公章系其真实意思表示，其抗辩签订合同后未留有合同原件，故应系口头合同，无事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，被告瑞安消防公司同意解除分包合同及补充协议，并就已完成的施工部分进行结算，故本院对原告第一项诉讼请求依法支持。本案的争议焦点是：1．被告瑞安消防公司已完成的工程量及是否违约；2．三被告承担责任的方式。关于争议焦点1第一，被告瑞安消防公司仅完成了部分设备进场并安装部分正压送风口，称拒绝继续施工的原因系原告未继续付款，而此时原告已经支付28万元的工程款。根据施工合同约定的“工程进度款支付比例按月工程量金额的60%支付”，瑞安消防公司应完成41.67万元工程量，原告才有继续付款的义务。第二，关于工程量具体计算如下：关于安装正压出风口的型号及价格。根据实际到货型号对照预算书，630（850＋250）单价按照316元计算；900（1200＋250）单价477元。瑞安消防公司安装的T60（1400＋250）型号并不符合工程预算的尺寸，根据公平原则并比照接近的尺寸，按照价格最高的700×1500型号单价523元进行计算。按照预算书价格全部安装完成为83972元（477×78＋316×52＋523×58）。但该价格系包含施工价格且系原合同价格，如果依约全部安装完成应按照总价上优惠35%计算为73355.1元。但208个正压出风口均未安装面板，其中20个出风口完全没有安装，但原告愿意留用该20个正压出风口设备，相应扣减之后计算为56795.1元（73355.1-208×70-20×100）。综上，瑞安消防公司已完成的出风口工程款应为56795.1元。关于现场存留的8个风机壳、8个叶轮、1个配电箱。被告瑞安消防公司因停工没有安装，原告称不留用，对照预算书价格完整风机单价根据型号不同分别为1208元、1646元、2507元，现场风机壳及配件缺少核心部件电机，总价更低。关于被告瑞安消防公司在后续庭审中补充提出的余压阀施工一节。本院认为：首先，被告瑞安消防公司在其前期庭审中并未主张，后仅提交采购单复印件，未提交其他的进场和安装证据；其次，其前后主张的余压阀数量及对应施工现场均不相符；最后，被告称在2019年10月份进场施工且提供的采购单复印件上发货日期为2019年10月6日，与被告自认的8月7日停工相矛盾。综上，瑞安消防公司对其主张的余压阀安装项目未提交充足证据，且前后陈述矛盾，本院不予支持。综上所述，瑞安消防公司已完成的工作量远远达不到28万元工程款所应当对应的41.67万元工程量，其主张的因工程款未继续支付原因停工并不成立，系违约行为，应承担相应违约责任。同时，双方均同意按照已完成的工程量进行结算，本院依法支持。对于原告自认可以留用的未安装出风口，本院依法计价，对于原告不予留用的未安装风机壳等，被告瑞安消防公司作为违约方应自行取回。关于原告主张的违约金5万元一节。合同明确约定了无故停工的违约金标准为每天5000元，但合同中约定的违约金标准过高，根据公平及“补偿为主，惩罚为辅”的原则，结合本案实际情况，被告无故停工确给原告造成工期损失，本院酌情考虑被告瑞安消防公司承担2万元违约金。关于争议焦点2被告王学义承认挂靠在瑞安消防公司实际施工，同意与瑞安消防公司承担连带责任，根据合同实际履行情况，本院对原告该诉讼请求依法支持。被告单江辉作为被告瑞安消防公司法定代表人在本案中仅履行职务行为，不应承担连带给付责任，本院对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、解除原告经典建设有限公司与瑞安（天津）消防工程有限公司于2019年6月6日签订的《北仓示范小镇农民安置房建设工程项目BC区防排烟工程专业分包合同》及2019年6月25日《北仓示范小镇农民还迁房（BC区）通风防排烟工程补充协议一》；二、被告瑞安（天津）消防工程有限公司、被告王学义应于本判决发生法律效力之日起五日内共同返还原告工程款223204.9元；三、被告瑞安（天津）消防工程有限公司、被告王学义应于本判决发生法律效力之日起五日内自行取回留存在北仓示范小镇农民安置房建设工程项目的8个风机壳，8个叶轮、1个配电箱；四、被告瑞安（天津）消防工程有限公司、被告王学义应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告违约金2万元；五、驳回原告经典建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3125元、保全费2170元，合计5295元，由原告经典建设有限公司负担700元，由被告瑞安（天津）消防工程有限公司、被告王学义负担4595元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  张文彬二〇二〇年三月十二日书记员  杨国倩附：本裁判文书所依据法律文书具体条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。