山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2015）莲民一初字第1202号原告：日照市东港区兴安建筑有限公司，住所地日照市东港区兴海路南侧。法定代表人：吕象珊，总经理。委托代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被告：山东诺亚游艇制造有限公司，住所地日照市北经济开发区涓河路以北、九仙山路以西。法定代表人：马成旭，总经理。原告日照市东港区兴安建筑有限公司与被告山东诺亚游艇制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人秦泗冰到庭参加诉讼，被告山东诺亚游艇制造有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2012年，经被告邀请原告参加被告公司欲建设的办公楼、生产车间及生活“附属用房”工程的议标，经原、被告双方按照本地建筑市场价格充分协商后，确定由原告承建被告“附属用房”工程，但未签订建设工程合同。后根据被告提供的施工图纸等文件和原告实际施工的情况，“附属用房”工程建筑面积约4600㎡，工程总价款3862938元，原、被告双方于2012年9月27日签订《附属用房工程补充条款》。原告于2012年11月1日进场施工，于2013年4月份完成了主体工程，被告依约签收。2013年5月份，原告基本完成了建筑工程竣工前的工作，但是被告没有按照约定进行竣工验收。后原告多次催促，被告均怠于履行合同义务。2015年5月21日向被告送达“《建筑工程竣工验收报告》提交证明书”，被告签收后告知原告近期不可能验收和支付剩余工程价款。施工过程中，被告分期向原告支付了建筑工程价款1315600元。请求判令被告向原告支付建筑工程价款2547338元及利息（以2547338元为基数自2015年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率上限计算至实际清偿之日止），依法确认原告对承建的建造工程享有优先受偿权，被告承担本案诉讼费用。被告在法定期限内未向本院递交书面答辩状，亦未到庭应诉。经审理查明：2012年9月27日，发包人被告与承包人原告签订《附属用房工程补充条款》，原告承建被告公司的附属用房工程，约定工程结算依据为“根据施工图纸、设计变更、工程签证、工作联系单及经济资料，据实结算”，工程款支付及结算为“按工程进度支付，基础验收合格付款5%，主体验收合格付款至30%，工程竣工验收合格后付至工程总价款的50%，余款待工程结算并审计完成，扣除5%保修金后，结清工程款。”。原告于2012年11月1日进场施工，监理单位为山东倍德工程咨询有限公司。施工过程中，原、被告双方通过工程签订单对施工项目进行了增加和确认。2013年4月份，主体工程完成，被告公司进行了验收。2015年5月21日，原告向被告公司送达了“建筑工程竣工验收报告”，于2015年6月19日向被告公司送达了附属用房竣工结算书、工程变更资料及签证，要求被告尽快组织验收及支付剩余工程款。原告主张，承建工程的建筑面积为3151.72㎡，工程合同价款为3862938元，2012年12月18日至2013年7月28日，被告分7次共向原告支付工程款1315600元，扣除该款，要求被告支付剩余工程款共计2547338元。案件审理过程中，经本院委托对山东诺亚游艇附属用房工程进行工程造价鉴定，根据工程造价鉴定报告书，合同范围内土建、装饰未施工项目为室内地板砖、墙面砖、内墙腻子及乳胶漆、卫生间防水涂料、室外台阶面层花岗岩板、钢构雨篷、玻璃栏杆、基础土方开挖，合同范围内安装工程未施工项目为给排水室外工程、屋面太阳能及管道、室内卫生洁具、室内强弱电电缆、电线、灯具、开关、插座，另原告方原报工程结算遗漏洗浴活动中心电气配管工程造价8403.76元，在该工程造价鉴定报告中已记取。最终审定工程造价为3053860.04元。为此，原告支付鉴定费25495元。本院依职权对被告项目经理武玉兵进行调查，武玉兵陈述原告承建了被告公司的附属用房工程及其他工程，涉案工程的土地使用权证等均未办理，该工程已经进行了基础验收、主体验收，因被告公司资金问题无法补办相关手续故未进行竣工验收。关于利息及违约责任，原告主张因被告拖延工程验收，故要求被告自原告要求被告进行工程结算的日期即2015年5月21日起按照同期中国人民银行贷款利率计算利息。上述事实，有原告提供的建筑业企业资质证书、安全生产许可证、附属用房工程补充条款、提前介入工程建设手续办理进度承诺书、工程签证单、建筑工程结算书、证明书、材料接收单、收款收据、本院的调查笔录、工程造价鉴定报告书、鉴定费发票及当事人当庭陈述予以证实，可以采信。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原、被告双方未签订建设工程合同，双方协商确定由原告承建被告“附属用房”工程，仅签订了《附属用房工程补充条款》，原告于2012年11月份进场施工，并于2013年4月份完成主体工程，被告进行了验收，并支付了部分工程款。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告履行了主要义务，被告亦表示接受，原、被告之间存在事实上的建设工程施工合同关系。原、被告双方签订的《附属用房工程补充条款》系原、被告真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。合同签订后，原告方依合同约定完成了主体工程，合同范围内部分土建、装饰施工项目未完成，部分安装工程施工项目未完成。经鉴定，原告方施工工程的工程款为3053860.04元，扣除被告已支付的1315600元，被告还应支付工程款1738260.04元。原、被告双方约定“工程竣工验收合格后付至工程总价款的50%，余款待工程决算并审计完成，扣除5%保修金后，结清工程款”，故按照合同约定应预留5%保修金即86913元，待保修期满后另行支付。综上，被告应向原告支付工程款1651347.04元。关于鉴定费，原告于2015年5月21日向被告公司送达了“建筑工程竣工验收报告”，于2015年6月19日向被告公司送达了附属用房竣工结算书，要求被告尽快组织验收及支付剩余工程款，被告方因资金问题一直拖延验收，对本案鉴定费的支出负有责任，故本院酌定鉴定费25495元由被告负担。关于利息，原、被告双方明确约定“工程竣工验收合格后付至工程总价款的50%，余款待工程决算并审计完成，扣除5%保修金后，结清工程款”，经查原告方未完成施工，涉案工程因被告公司资金问题无法补办相关手续的原因一直未进行竣工验收，因此对于原告要求被告支付利息的主张，本院酌定自原告起诉之日即2015年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止。关于优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权，因此，对原告主张工程款行使优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未在举证期限内向本院提供任何反驳原告诉求的证据，视为自动放弃举证、质证的权利，应当自行承担举证、质证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告山东诺亚游艇制造有限公司支付原告日照市东港区兴安建筑有限公司工程款1651347.04元及利息（以1651347.04元为基数自2015年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东诺亚游艇制造有限公司支付原告日照市东港区兴安建筑有限公司鉴定费25495元，于本判决生效之日起十日内付清；三、原告日照市东港区兴安建筑有限公司对被告山东诺亚游艇制造有限公司拖欠其的工程款1651347.04元就山东诺亚游艇附属用房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告日照市东港区兴安建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27179元，由原告日照市东港区兴安建筑有限公司负担7287元，由被告山东诺亚游艇制造有限公司负担19892元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  李志伟代理审判员  梁 陶人民陪审员  苏锋刚二〇一六年五月三十一日书 记 员  米大川