云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民终1548号 上诉人（原审被告）：詹晓迁，男，1990年2月7日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。 委托诉讼代理人：张树标，大禹法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：王芬，女，1967年1月10日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。 委托诉讼代理人：何明良，云南楚北律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘平（系王芬丈夫），男，1968年6月10日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司，住所地：云南省昆明市官渡区塘双路205号二楼，统一社会信用代码：91530111697972837Q。 负责人：任昭洁，职务：该支公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡文婷，系该公司职工，代理权限：特别授权代理。 上诉人詹晓迁因与被上诉人王芬、阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称阳光财保昆明中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人詹晓迁及其委托诉讼代理人张树标，被上诉人王芬的委托诉讼代理人刘平、何明良，阳光财保昆明中心支公司的委托诉讼代理人蔡文婷到庭参加诉讼。本案现已审终结。 詹晓迁上诉请求：一、依法撤销大姚县人民法院（2019）云2326民初60号民事判决，改判被上诉人王芬在获得保险赔偿后，扣除上诉人赔偿王芬的伤后经济损失4014.97元外，返还上诉人先行垫付的医疗费9242.30元；二、一、二审诉讼费由上诉人和被上诉人王芬按责分担。事实与理由：一、在案的楚彝峰司鉴字（2018）第160号司法鉴定意见书和云鼎（2019）临鉴字第345号司法鉴定意见书，佐证被上诉人王芬偏瘫有交通事故和自身疾病的因素存在，交通事故为主要原因，交通事故的主要原因导致被上诉人王芬偏瘫四级残的参与度为75%，这一客观事实足以说明被上诉人王芬的偏瘫四级残是由交通事故和其自身疾病两者共同导致的损害后果，而一审法院未对此进行责任划分。依据上述在案证据，交通事故对造成王芬的损害后果只应承担75%的赔偿责任。二、被上诉人王芬在交通事故发生前就存在“右侧腕管狭窄并正中神经卡压综合征、双侧大脑实质多发性腔隙性脑梗塞并右侧不全性瘫痪、高血压病”，该自身疾病造成王芬后遗右手肌力三级、右下肢肌力三级，足以佐证交通事故发生前，王芬就丧失了劳动能力，一审法院忽略了王芬自身疾病导致损害后果的事实，认定误工损失错误。若要认定误工损失，应该考虑王芬自身疾病因素。三、被上诉人王芬因交通事故和自身疾病致完全护理依赖，现有的侵权法律及相应的司法解释均没有规定完全护理依赖相关费用的计算标准，仅有《工伤保险条例》规定完全护理依赖计算比例，完全护理依赖是按照标准参数的50%计算，故王芬的完全护理费用只能参照《工伤保险条例》的规定，结合交通事故的参与度进行计算。四、王芬伤后的经济损失为：1、医疗费13458.27元（其中，上诉人己支付13257.27元），2、住院伙食补助费1050.00元(50.00元/天×28天×75%)，3、护理费：住院期间6009.38元（50天×160.25元/天×75%）＋完全护理438684.38元（20年×365天/年×160.25元/天×50%×75%），4、营养费2737.50元（10.00元/天×365天×75%），5、残疾赔偿金113064.00元（10768.00元/年×20年×70%×75%），6、康复费15000.00元（20000元×75%），7、精神抚慰金3750.00元（5000.00元×75%），8、交通费1500.00元，9、鉴定费2200.00元。上述1-9项合计597453.53元。若考虑王芬的误工损失，结合其自身疾病因素，误工费仅为：26561.44元（221天×160.25元/天×75%），故王芬伤后经济总损失应为:624014.97元。一审法院评判时适用标准错误，未考虑王芬自身疾病因数，导致计算王芬伤后经济损失错误。五、上诉人驾驶的肇事车辆己购买了交强险和商业保险，依照《交通安全法》第76条和法释【2012】19号司法解释第16条之规定，首先应由保险公司在保险责任限额内赔偿620000.00元，不足部分才由上诉人承担。王芬伤后经济损失624014.97元，扣除保险公司赔偿的620000.00元外，上诉人还应赔偿王芬4014.97元，上诉人已先行垫付医疗费13257.27元，故被上诉人王芬在获得保险赔付后应返还上诉人9242.30元。 王芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应该驳回上诉，维持原判。1、本次事故，上诉人负全部责任，王芬并无过错，王芬自身疾病与交通事故直接造成的损害后果之间无因果关系，王芬的损害后果是上诉人的侵权行为直接导致，并非王芬自身疾病造成，不能参与责任划分。2、王芬自身存在疾病是事实，但并未完全丧失劳动能力。3、根据法律规定，护理费应该根据护理人员的收入、护理人数、护理期限确定。王芬定残后需要完全护理，护理人员的收入应该按照农村居民平均收入标准，考虑损伤参与度计算。上诉人要求按照《工伤保险条例》规定计算的主张不成立，工伤赔偿和侵权责任赔偿系不同领域的法律问题，适用的法律和赔偿标准不同。4、王芬的医疗费、住院伙食补助费、护理费（鉴定前）、误工费、营养费、残疾赔偿金、康复费、鉴定费和交通费等9项费用不应该考虑损伤参与度，因为上述费用系交通事故造成的直接损失，上诉人的自身疾病在没有外力作用下，不会导致上述费用的发生。日常生活护理依赖费和精神抚慰金是因交通事故造成的间接损失，可以考虑损伤参与度，但一审酌定精神抚慰金为5000元，已经考量了该因素，二审不应该重复考量、扣减。 阳光财保昆明中心支公司辩称，保险公司只在交强险和商业三者险限额内进行赔偿，超出部分的费用与保险公司无关。 王芬向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费228元(不含被告垫付部分)、住院伙食补助费1400元、护理费58667元、误工费58667元、7300元、残疾赔偿金138068元、日常生活护理依赖费880005元、后续治疗费20000元、精神抚慰金50000元（请求在交强险限额内优先赔偿）、鉴定费2200元、交通费1500元，合计损失1215835元；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审认定事实：2018年2月20日16时10分许，詹晓迁驾驶云AN3L67号比亚迪牌QCJ7151ET1小型轿车在西六线新街加油站路段倒车时将行人王芬撞倒，造成王芬受伤的交通事故。该事故经大姚县公安局交通警察大队作出事故认定：詹晓迁负此次事故的全部责任，王芬无责任。王芬伤后被送往大姚县人民医院住院治疗13天，诊断为：1.局灶性大脑挫伤伴血肿；2.创伤性硬膜下血肿；3.脑室出血；4.头皮裂伤；5.膝挫伤；6.腔隙性脑梗死。后又于2018年3月11日到大姚平安医院住院治疗14天后好转出院，诊断为：1.多发性脑梗塞；2.高血压I级极高危组；3.右肩关节粘连；4.右侧肢体疼痛性肌痉挛；5.II期压疮；6.偏瘫；7.低蛋白血症；8.低白细胞血症；9.轻度贫血；10.上呼吸道感染；11、病毒性感冒。王芬的伤经楚雄彝峰司法鉴定所及云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为：1、伤残等级为四级；2、误工期为12个月、护理期为12个月、营养期为12个月；3、护理依赖程度为完全护理依赖，损伤参与度为75%；4、康复费为20000元。詹晓迁驾驶的云AN3L67号比亚迪牌QCJ7151ET1小型轿车所有人为刘晓平，该车已在阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司处购买了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。 一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，詹晓迁驾驶的云AN3L67号比亚迪牌QCJ7151ET1小型轿车已在阳光财保昆明中心支公司处购买了交强险和商业三者险。故王芬因本次交通事故产生的各项经济损失，属于保险公司赔偿范围的应当先由阳光财保昆明中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分，由阳光财保昆明中心支公司在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。仍有不足的，由詹晓迁负责赔偿。王芬的经济损失为：（1）医疗费13458.27元（王芬支付228元、詹晓迁支付了13257.27元）。（2）住院伙食补助费1400元。（3）护理费35682.06元（160.73元/天×222天）。（4）日常生活护理依赖费880005元（58667元/年×20年×75%）。（5）误工费计算至定残日前一天共计221天，误工费为35521.33元（160.73元/天×221天）。（6）营养费为3650元（10元/天×365天）。（7）残疾赔偿金138068元（9862元/年×20年×70%）（8）康复费20000元。（9）精神损害抚慰金，结合本案实际情况及原告的伤情情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。（10）鉴定费2200元。（11）交通费1500元。合计1136484.66元。其中应由阳光财保昆明中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失500000元，其余损失516484.66元由詹晓迁负责赔偿，扣除已经支付的13257.27元，还应赔偿503227.39元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失500000元，合计620000元。二、由詹晓迁赔偿王芬各项经济损失516484.66元，扣除已经支付的13257.27元，还应赔偿503227.39元。三、驳回王芬的其余诉讼请求。上述一、二项执行内容限于本判决生效之日起六十日内履行完毕。案件受理费3136元，由詹晓迁负担。 二审中，经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人对一审认定的案件事实没有异议，但认为遗漏认定了王芬发生交通事故前自身疾病导致其右前肢偏瘫的事实，王芬四级残与自身疾病有关。被上诉人王芬对一审认定的案件事实没有异议。阳光财保昆明中心支公司对一审认定的案件事实没有异议。对双方当事人无异议的案件事实，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人詹晓迁及被上诉人阳光财保昆明中心支公司未提交新证据，被上诉人王芬提交了调查笔录四份，欲证实事故发生前王芬能够正常行走及参与劳动。 经质证，上诉人詹晓迁认为，对王芬提交的四份调查笔录的真实性、合法性和关联性不予认可，王芬在事故发生前是否丧失劳动能力应以司法鉴定意见为依据，而不是以证人的陈述来认定。被上诉人阳光财保昆明中心支公司对王芬提交的四份调查笔录没有意见。 本院认为，本案交通事故责任认定书上载明发生交通事故时，王芬在道路上行走，因此王芬在交通事故发生前能够正常行走有相应的证据予以证明。王芬是否丧失劳动能力，属于专门性问题，需要具有专门知识的人作出鉴定，本案现有证据不能证明王芬在交通事故发生前丧失了劳动能力，故对上诉人主张的王芬丧失劳动能力的主张不予确认，但王芬一方认可王芬在交通事故发生前劳动能力受限，不能干重体力劳动，上诉人对王芬的误工费提出的异议能够成立，对王芬误工费的确认，应考虑王芬的收入状况和劳动能力受限的客观实际。因此，对王芬二审中提交的四份调查笔录予以综合认定。 二审另查明，王芬的伤经楚雄彝峰司法鉴定所鉴定为：1、王芬的伤残为四级（大写：肆级）（交通事故导致被鉴定人王芬右侧偏瘫的作用力为主要作用）；2、王芬的误工期为12个月、护理期为12个月、营养期为12个月；3、王芬的护理依赖程度为完全护理依赖，损伤参与度为75%；4、王芬的康复费为20000元。阳光财保昆明中心支公司申请对王芬的伤残等级及损伤参与度进行重新鉴定,鉴定意见为：1、2018年2月20日的交通事故是导致被鉴定人王芬颅脑损伤并右侧肢体偏瘫（肌力3级）的主要作用，建议参与度为75%。2、被鉴定人王芬偏瘫（肌力3级），为四（肆）级伤残。 归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：一审认定王芬的护理费、日常生活护理依赖费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否正确，王芬的经济损失是否应当考虑交通事故的损伤参与度。 本院认为，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结是在2019年8月12日，应当适用2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，一审适用2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准错误。上诉人认为本案损失计算标准适用错误的上诉理由成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。王芬因伤致残，根据医院出具的证明及王芬的伤残情况，其定残前需要专人护理，护理期限应当从受伤之日计算至定残之日止，即222天。王芬的护理依赖程度为完全护理依赖，损伤参与度75%，一审计算王芬定残后的护理依赖费方法正确，但标准错误，二审予以纠正。王芬的伤不属于工伤，上诉人认为王芬的护理依赖费应当适用《工伤保险条例》规定，按50%的比例进行赔偿没有法律依据，不予支持。《解释》第二十条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。双方当事人均认可王芬交通事故发生前因自身疾病导致其劳动能力受限，因此王芬的误工费应当与其劳动能力和收入状况相当，根据王芬的实际情况，酌情认定王芬的误工费为每天80元，一审认定王芬的误工期正确，但按正常劳动力标准计算误工费与实际情况不符，二审予以纠正。《解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。根据王芬偏瘫（肌力3级）四（肆）级伤残，交通事故是导致被鉴定人王芬颅脑损伤并右侧肢体偏瘫（肌力3级）的主要作用，建议参与度为75%的重新鉴定意见，因王芬交通事故发生前自身患有疾病，残疾赔偿金应当考虑交通事故致残的参与度，一审计算王芬的残疾赔偿金时未考虑交通事故的参与度不当，二审予以纠正。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本次交通事故给王芬身体造成了严重的伤害，一审酌情给予5000元精神损害抚慰金的赔偿符合法律规定，本院予以确认。 王芬在交通事故发生前，自身虽患有疾病，但医疗费、住院伙食补助费、定残前护理费、误工费、营养费、康复费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费属于直接经济损失，不是因其自身疾病造成的，故以上费用不应该考虑交通事故的损伤参与度。根据鉴定意见，王芬的四级伤残及完全护理依赖程度，与自身疾病有关，应考虑交通事故的损伤参与度。上诉人认为本案的全部经济损失应考虑交通事故损伤参与度的上诉主张不能成立。故王芬的经济损失为：1、医疗费13458.27元（其中詹晓迁支付了13257.27元）；2、住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）；3、护理费35577.72元（160.26元／天×222）；4、日常生活护理依赖费877410元（58494元／年×20年×75%）；5、误工费17680元（80元／天×221）；6、营养费3650元（10元／天×365天）；7、残疾赔偿金113064元（10768元／年×20年×70%×75%）；8、康复费20000元；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费2200元；11、交通费1500元。合计1090939.99元。应由阳光财保昆明中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿王芬各项经济损失500000元，其余损失470939.99元由詹晓迁负责赔偿，扣除已经支付的13257.27元，还应赔偿457682.72元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持，一审判决认定事实基本清楚，但对王芬的经济损失计算错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、维持云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初60号民事判决第一、三项； 二、撤销云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初60号民事判决第二项； 三、由詹晓迁赔偿王芬各项经济损失470939.99元，扣除已经支付的13257.27元，还应赔偿457682.76元。 上述一、三项执行内容限于本判决生效之日起六十日内履行完毕。 一审案件受理费3136元，二审案件受理费2782元，合计5918元，由詹晓迁负担（已交3136元，未交2782元）。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。 审判长  朱崇芳 审判员  陈翠连 审判员  龚艳波 二〇一九年十一月十八日 书记员  张潇予