江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初8763号原告：万玲，女，1990年10月4日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：谢沛，江西竞平律师事务所律师。被告：南昌亿博汽车服务有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区庐山南大道**南昌铜锣湾广场**楼沿街商铺**，统一社会信用代码91360125MA35H9CY93。法定代表人：孙荣金，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栓，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雅婷，江西豫章律师事务所律师。原告万玲与被告南昌亿博汽车服有限公司借款合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万玲及其委托诉讼代理人谢沛、被告委托诉讼代理人王栓、周雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告偿还本金350000元整；2．判令被告支付利息（以350000元为基数自2018年7月8日起按年利率6%计算至本金还清之日止，暂算至2019年7月7日为21000元）；3．判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月7日，万玲在亿博汽车服务有限公司内部签订一份借款协议，约定以亿博公司为借款人，刘盼为担保人，向万玲借款350000元整，并约定了借期内利息和逾期利息，并当场交付一辆兰博基尼跑车作为借款的担保物。之后被告又与原告达成了一份补充协议，认可了350000元借款及利息并未归还。借款届满后，被告并未归还本金及利息，原告向南昌市青山湖区人民法院提起诉讼，要求被告及担保人刘盼承担还款责任。在审理过程中，原告与被告的借款被本院及南昌市中级人民法院认定为刘盼的诈骗款，因为该新的事实，原告申请撤诉，南昌市青山湖区人民法院作出撤诉裁定。由于刘盼的诈骗行为全部发生在被告公司内部，且合同签订时也是在被告公司内部加盖的被告公章，原告系基于对被告公司的信任以及借款协议才将钱出借，而且事后被告又签订补充协议对该笔借款及利息予以认可。因此，原告认为被告应当就本案的本金及利息承担偿还责任，特向本院提起诉讼，请求支持原告的诉请。被告辩称，案外人刘盼的行为不构成表见代理，案涉借款借据对被告不发生效力，被告与原告并无借款的意思表示，原告的350000元已被生效的刑事判决认定为刘盼的犯罪款，并责令刘盼退赔原告经济损失350000元，本院（2018）赣0102刑初885号刑事判决、南昌市中级人民法院（2019）赣01刑终146号刑事裁定认定“2018年7月7日，被告人刘盼虚构公司需要垫资购车的事实，假借公司名义向被害人万玲借款350000元，后将上述款项用于赌博活动……”，认为被告人刘盼以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物（含原告万玲的350000元），数额特别巨大，判决被告人刘盼犯诈骗罪，并责令被告人刘盼在该判决生效十日内退赔被害人万玲经济损失350000元。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”；《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”；《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也指出：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。本案中，刘盼以诈骗罪被判处刑罚后，原告又以民间借贷为由要求被告赔偿其本金35万元，原告主张的金额已在刑事案件中依法责令退赔。综上，原告另行提起民事诉讼，请求返还被非法占有、处置的财产，该请求属于刑事案件的范围，不属于民事案件的受案范围，故依法应当裁定驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的原告的居民身份证、被告的营业执照复印件、2018年7月7日的借款借据、2018年7月7日的转账记录、2018年7月17日的借款合同补充协议、2018年9月10日万玲笔录复印件、2018年10月29日孙荣金笔录复印件、2018年9月26日刘盼笔录复印件，对被告提交的本院（2018）赣0102刑初885号刑事判决书及江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01刑终146号刑事裁定书复印件、刘盼的情况说明复印件、原告的询问笔录复印件、被告法定代表人孙荣金的询问笔录复印件、徐亨明的询问笔录复印件、刘盼的讯问笔录复印件，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月7日，被告的工作人员刘盼以被告名义向原告借款350000元，并在被告营业场所向原告出具了一份借款借据，载明乙方（亿博公司和刘盼，身份证号码3622041990********）向甲方（万玲，身份证号码3601031990********）借款叁拾伍万元整，用于支付购车款项；乙方向甲方郑重承诺：签订合同之日开始，向甲方借款期限为六天，乙方将一台兰博基尼（车架号为ＺＨＷＧＥ51Ｕ7ＢＬＡ10731，车牌号为赣Ｍ×××**）作为抵押物，抵押给甲方；利息按千分之贰一天计算，如乙方六天之后，没有将利息与本金还给甲方，则按违约处理，违约金按千分之五一天计算，并自愿将该车交由甲方处置，以及乙方名下资产由甲方处置，乙方放弃任何抗辩的权利。刘盼在借款借据的乙方处加盖了被告的公章，并在借款借据的保证人处签名，注明本人愿对上述借款事项承担连带保证责任，放弃任何抗辩的权力。同日，原告通过其中国银行账户向刘盼个人账户转账210000元，通过其江西省农村信用社账户分三笔向刘盼个人账户转账共计140000元。同日，刘盼将上述被告股东徐亨明所有的兰博基尼车辆交付原告，但双方未办理车辆抵押登记手续。被告知晓上述借款事宜后联系原告到被告处协商处理，被告（乙方）及刘盼（丙方）于2018年7月17日向原告（甲方）出具了一份《借款合同补充协议》，载明原合同约定乙方将兰博基尼汽车（车架号ＺＨＷＧＥ51Ｕ7ＢＬＡ10731，车牌号赣Ｍ×××**）作为抵押物，现在甲乙丙三方自愿协商一致，将乙方提供的该车辆及钥匙归还给乙方，车辆有任何问题与甲方无关；《借款借据》中的借款金额叁拾伍万元人民币及借款利息未归还。被告法定代表人孙荣金叫人在《借款合同补充协议》的乙方处加盖了被告的公章，刘盼在《借款合同补充协议》的丙方处签名。后被告及刘盼并未偿还上述350000元借款本息，原告于2018年8月将被告及刘盼起诉至南昌市青山湖区人民法院，后又撤回了起诉。另查明，刘盼在被告处工作期间因涉嫌职务侵占罪，于2018年9月3日被公安机关刑事拘留。公安机关侦查期间对刘盼进行了讯问，对原告和被告法定代表人孙荣金、被告股东徐亨明进行了询问，对上述事实予以确认。2018年12月21日，本院作出（2018）赣0102刑初885号刑事判决，除职务侵占的犯罪事实外，还查明2018年7月7日刘盼虚构公司需要垫资购车的事实，假借公司名义向原告借款350000元，后将上述款项用于赌博活动，认为该行为构成诈骗罪，判决刘盼有期徒刑，并责令刘盼在该判决生效后十日内退赔原告经济损失350000元。刘盼不服该判决，上诉至江西省南昌市中级人民法院，该院审理后作出（2019）赣01刑终146号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，刘盼并未退赔原告上述350000元。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点在于：一、原、被告之间是否成立了案涉借款合同？二、该借款合同是否有效？三、被告是否违约，应否偿还原告借款本息？关于焦点一，虽然生效的刑事裁判认定刘盼代理被告向原告借款的行为构成刘盼个人的刑事犯罪，但民事行为法律后果的认定与对自然人刑事责任的认定不同。虽然本案证据证明刘盼代理被告向原告借款属于无权代理，但刘盼作为被告的工作人员，以被告的名义向原告借款，在被告的经营场所向原告出具了借款借据，借款借据由刘盼加盖了被告的公章，还将被告股东的车辆“抵押”给原告，刘盼的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，原告有理由相信刘盼有代理权。另一方面，原告出借款项时已尽基本的注意义务，应当认定原告在借款行为中属于善意第三人，至于原告将借款支付至刘盼的个人银行账户，是基于相信刘盼有代理权，并根据刘盼的指示支付借款，无证据证明原告与刘盼存在恶意串通行为。因此，刘盼的无权代理行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为的后果应当由被告承担。此外，被告知晓刘盼的无权代理行为后，联系原告至被告经营场所协商，并与原告签订了《借款合同补充协议》（被告法定代表人孙荣金叫人在《借款合同补充协议》上加盖被告公章），确认借款借据中借款350000元及利息未归还，被告的该行为可视为对刘盼无权代理行为的追认。综上，原、被告之间成立了案涉借款合同。关于焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案刘盼因诈骗罪被判处刑罚，但原告对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定原告属于刘盼犯罪行为的受害人，故本案借款合同并不属于原告与刘盼恶意串通损害第三人利益或以合法形式掩盖非法目的之合同。此外，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的任一情形，亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案借款合同为有效合同。关于焦点三，如上所述，案涉借款合同在原、被告之间成立并生效，被告未按期偿还原告借款本息，构成违约，依法应当承担继续履行和支付违约金等违约责任。借款合同约定的利息、违约金过高，原告自动诉请被告自借款次日起以350000元为本金按年利率6%计付利息及逾期利息，符合法律规定，亦是原告对自身权利的处分，本院予以支持。被告辩称原告主张的350000元已被生效的刑事判决认定为刘盼的犯罪款，已在刑事案件中依法责令退赔，应当裁定驳回起诉，但被告未举证证明刘盼已实际退赔，且刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于在执行程序中解决的问题，故对该辩称本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条规定，判决如下：一、被告南昌亿博汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告万玲借款本金350000元；二、被告南昌亿博汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万玲利息（自2018年7月8日起以350000元为本金按年利率6%计算至本金还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，由被告南昌亿博汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  王香芬人民陪审员  万祥如人民陪审员  张 仲二〇二〇年七月二十二日书 记 员  陈小楚附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。