江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宿城民初字第1934号（2014）宿城民初字第0124号原告（反诉被告）江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司)。法定代表人曹国祥，董事长。委托代理人张培农、姚依秋，江苏宏亮律师事务所律师。被告（反诉原告）覃安权。委托代理人彭承发，江苏和忠律师事务所律师。原告顺通公司诉被告覃安权劳务合同纠纷一案，本院于2013年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日、2014年2月19日、2014年5月7日、2014年7月9日、2014年8月13日公开开庭进行了审理。在本诉审理过程中，原告顺通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本诉部分按自动撤诉处理。原告顺通公司于2014年1月7日就与被告覃安权劳务合同纠纷一案再次向本院提起诉讼。经原被告双方一致同意，本院决定将本案与（2014）宿城民初字第0124号案件合并审理。覃安权的委托代理人彭承发、顺通公司的委托代理人张培农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺通公司诉称：被告覃安权于2012年6月3日与原告签订“明日星城二期一标段1号楼、5号楼、地下车库”的水电安装工程劳务承包合同，在合同履约过程中，由于被告原因未能按合同约定将所承包工程履约完成，而导致一系列后续工程无法进行，对原告造成重大直接经济损失328485.72元，现考虑被告的经济状况，仅主张经济损失中的99000元，故具状请求依法判令：1、被告退还多支付的工程款99000元；2、本案诉讼费由被告承担。被告覃安权答辩及反诉称：2012年6月3日，覃安权与顺通公司就“明日星城二期一标段1号楼、5号楼、地下车库”签订水电安装工程劳务承包合同后，覃安权依约履行了义务，但顺通公司并未及时付清款项，所欠款额为256453.37元，且顺通公司以所谓的超额给付合同款项为由，非法扣留了覃安权的苏N×××××号五菱牌小客车，经覃安权多次催促，顺通公司一再拒绝归还。为维护覃安权的合法权益，对于目前顺通公司所欠的款项，覃安权仅主张顺通公司给付130000元，并要求顺通公司立即将苏N×××××号小客车返还给覃安权并赔偿损失5000元。覃安权为支持其反诉请求提供了以下证据：1、《建设工程劳务承包合同》，证明2012年6月3日，覃安权与顺通公司就明日星城二期一标段1号楼、5号楼、地下车库工程签订了水电安装工程劳务承包合同，合同中约定了覃安权的施工范围。所施工的工程按照建筑面积以28.5元／㎡计算，完工后付95%，余下5%在一年保修期满后付清。2、增项记录单11张、变更设计通知单6张、工程指令单5张，证明覃安权实施了20个增项，总价款为93891.87元。3、验收记录，证明覃安权已经依约履行了全部合同义务，顺通公司应当付清工程款。4、劳务班组竣工结算审批表，证明目的同上。5、光盘一份，内含工程图纸及录音资料，其中工程图纸可以证明覃安权施工面积为21439㎡，录音资料中可以证明覃安权实施的工程价款应为723283.37元，其中有合同内的款项是611011.5元（面积21439平米＊28.5元／平米），增项112271.87元，目前已付466830元，尚欠256453.37元，现在只要求130000元。6、照片2张，证明顺通公司拒绝向覃安权支付剩余工程款，并扣押覃安权的车辆。7、机动车登记证及行驶证、民事裁定书，证明苏N×××××号小汽车归覃安权所有。顺通公司辩称：顺通公司不存在违反合同义务，在双方签订的建设工程劳务承包合同中第十条明确约定，承包人达不到发包人对质量、安全、工期等方面要求而中途退场的，按已完成承包价款的50%结算，造成的经济损失由承包人承担。顺通公司考虑到覃安权第二年能继续带工人来工地施工，就把所有的工程款支付给覃安权，且覃安权已经接收。但事后覃安权并未完成合同规定的工程量擅自离岗，违反了合同约定的义务，且没有把未完成的工程相应工程款返还给顺通公司。覃安权的中途退场行为直接造成顺通公司工程拖延给顺通公司造成一系列的经济损失。顺通公司在水电工程中既实施了增项工程又变更设计减少了一部分工程。在顺通公司提交的工程指令单中可以明确表明取消了1号楼11层样板房内强电穿线工作，减少了工程量。在1号楼、5号楼及2号楼车库安装变更增加部分工程竣工结算总价中明确表明增加工程结算价为69186.11元。对于1号楼、5号楼及2号楼车库由于覃安权违约在先，工程迟延至今未完工也没有验收。另外，顺通公司也没有私自扣押覃安权的苏N×××××号小客车，是因为覃安权在工地安装水电，在工地的院内有一个自己的停车位，由于覃安权拿走一部分工人工资，怕工人闹事所以不敢去开车，在本诉阶段，顺通公司已经申请对覃安权的该车辆进行保全。后来覃安权本人一直在外地，自己未回到工地开车。综上所述，是覃安权违反了合同约定的义务，未按约定完成所承包的工程，导致顺通公司受到经济损失，顺通公司并不存在违约金也不拖欠覃安权工程款。顺通公司为支持其答辩理由及诉讼主张提供了以下证据：1、《建设工程劳务承包合同》，证明在合同中第10条第四款明确：如果承包人达不到发包人对质量安全工期等方面要求而中途退场的，按已完成承包价款的50%结算，造成的经济损失由承办人承担。2、《劳务班组竣工结算审批表》，证明顺通公司已经支付覃安权应得的工程款，且是超额支付以及覃安权原因未完全履行合同给顺通公司造成的直接经济损失为328485元。3、工程指令单复印件28页，在指令单中明确表明减少了一部分覃安权工作的工程量。4、1号楼、5号楼及2号楼底下车库施工图纸共三份及无锡轻大建筑设计研究院有限公司对建设施工单位变更设计通知单一份，证明因变更设计，将1号楼和5号楼的门廊取消，覃安权实际施工面积仅为18932.2㎡。5、监理工程师通知单一份，证明截至2013年6月10日，覃安权未完成工程任务中途退场。庭审中，顺通公司对覃安权提供证据的质证意见如下：1、对于《建设工程劳务承包合同》的真实性合法性认可，但覃安权并未完成合同规定的工作内容。2、对于增项记录、变更设计通知、工程指令单不能够证明覃安权的主张，顺通公司应支付给覃安权的增项工程款数额应为69186元。3、对于覃安权所说的验收记录根本不存在，顺通公司没收到这份复印件。4、对于劳务班组竣工结算审批表的真实性有异议，该份审批表与顺通公司提交的相似证据有重大出入，覃安权提交的该份证明没有结算初审人意见和签字页没有公司经理审签意见和签字。结算审批表按照规定应有项目经理审核、预算部审核及财务审核，该份证据是覃安权伪造的，不真实，覃安权并未完全履行合同全部义务，反而对顺通公司造成直接经济损失328458元。5、对于光盘中所含的图纸建筑面积存在异议，施工建筑面积应为18932.23平米。光盘中录音资料的录音真实性合法性关联性均有异议，覃安权并未提供录音证据关键部分的书面材料，对于录音资料中工程款项，顺通公司支付款项，尚欠覃安权款项，均存在异议。7、对于机动车登记证、行驶证、民事裁定书的三性无异议。由于覃安权违反合同约定造成顺通公司经济损失，顺通公司申请财产保全对方车辆是行使自己的合法权利，并非顺通公司私自扣押覃安权的车辆的行为。覃安权对顺通公司提供证据的质证意见如下：1、对于《建设工程劳务承包合同》真实性关联性无异议，但对于顺通公司的证明目的有异议，合同本身并不能证明覃安权存在违约行为。2、对于顺通公司提供的《劳务班组竣工结算审批表》是顺通公司为了诉讼恶意制作的，在双方原来的洽谈会上，顺通公司虽然在面积和增项内容上有分歧，但是对于覃安权已经完成合同约定义务并无异议，在洽谈会上顺通公司提供给覃安权的劳务班组竣工结算审批表中合同内款项的结算比例为95%，这与合同约定的在验收合格后支付至结算额的95%相印证，因此结算比例、合同履行情况的事实上，应以顺通公司在洽谈会上向覃安权提交的也就是覃安权提交的那份《劳务班组竣工结算审批表》为准。3、对于工程指令单，在覃安权施工中并不存在减少工程量的问题，反而因为顺通公司在指示中发出错误指令，导致覃安权重复施工，增加了覃安权的工程量。4、对于三张图纸真实性没有异议。但顺通公司提供的变更设计通知单并不能证明实际施工发生了变更，也不能证明该通知已经通知了覃安权，并且双方的结算是合同范围内按照建筑面积计算的，在建筑面积已经确定的情况下，故该变更设计通知单与本案没有关联性。5、对于监理工程通知单的真实性有异议，覃安权并没有中途退场，事实上覃安权直至2013年7月底都一直在施工现场继续施工。本院经审理查明：2012年6月3日，原告（反诉被告）顺通公司与被告（反诉原告）覃安权签订《建设工程劳务承包合同》一份，约定由原告顺通公司承建的明日星城二期一标段工程，因工程需要，现将本工程中的水电安装分项工程承包给承包人施工，合同第三条约定被告覃安权的承包内容如下：“安装工程：包括楼内给水、供电、弱电管道预埋（包括太阳能给水及供电管道敷设）、楼内用电计量箱下桩头以下管线敷设（含计量箱安装）、所有配电箱安装等。其中：强电：分户计量箱及公共计量箱以下管、线、桥架施工及箱体安装、太阳能预埋管线，屋顶及门窗避雷预埋及连接，建筑楼内预埋管道、套管、室内桥架；弱电：含有线电视、电话、网络、可视对讲、门禁系统、电梯五方通话的所有楼内预埋管道、预埋线盒及桥架施工，不含穿线；给排水：自单元室外阀门井以下管道（不含阀门井）、水表及户内管道、太阳能预埋管线。排水含楼内所有排水管道、地漏、落水斗，接驳至室外第一个检查井（不含检查井施工）。……”。第四条：“合同价格1、按承包内容（第三条）范围，根据市场同类型的承包价格，经综合确定本工程人工费按建筑面积28.5元／平方（包括所有安装工程，不含临设、现场电工及技术员费用）……”。第六条：“……2、结算款的支付：每年春节前按实际完成工程量的90%预支用于年终职工工资，同时扣除平时已付职工工资及有关应支款项；余款待全部结束工程竣工验收合格后支付至结算额的95%，余5%在保修期满一年后付清”。第十条：“……4、承包人达不到发包人对质量、安全、工期等方面要求而中途退场的，按已完成承包价款的50%结算，造成的经济损失由承包人承担。……”。另查明，被告覃安权无相关施工资质。根据顺通公司提供的1号楼、5号楼及2号楼地下车库施工图纸上注明覃安权施工面积为19129.12㎡，顺通公司主张因设计变更将1号楼一层门廊取消，取消的面积为197.8㎡，覃安权对顺通公司主张的取消的197.8㎡对应的工程款放弃主张。顺通公司实际已经支付覃安权工程款数额为556530元。覃安权在实际施工过程中增加了部分工程量，该增加部分工程量工程价款为69186元。经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、覃安权实际施工面积；二、覃安权在实际施工过程中是否增加了工程量，如果有，增加工程量的范围、具体的施工面积及价格如何确定；三、顺通公司是否还应支付覃安权工程款，如应支付数额是多少；四、覃安权要求顺通公司返还车辆苏N×××××及赔偿损失5000元，有无事实及法律依据。针对争议焦点一，根据顺通公司提供的1号楼、5号楼及2号楼地下车库施工图纸可以得出总施工面积为19129.12㎡，覃安权对该三份施工图纸的真实性均予以认可，顺通公司虽辩解在实际施工过程中因设计变更将1号楼和5号楼的商铺连廊取消导致施工面积减少，实际施工面积只有18932.2㎡，但对于该辩解，顺通公司提供的无锡轻大建筑设计研究院有限公司对建设施工单位变更设计通知单仅能够证明因设计变更取消了1号楼和5号楼的商铺门廊，但未能提供其他证据证明因设计变更实际减少的具体施工面积，但因覃安权对减少的该部分面积放弃主张，属于行使自己的处分权利，本院予以支持。故本院确认本案实际施工面积为19129.12㎡-197.8㎡=18931.3㎡。对于争议焦点二，因原被告双方一致认可覃安权在实际施工过程中确实增加了工程量，对于增加的工程量的范围双方未能达成一致意见，但双方都未能提供相关的证据，对于增项的数额因覃安权认可顺通公司主张的69186元，但覃安权认为除此之外还应有雨水管铺设的7400元，对此本院认为，根据举证规则，谁主张谁举证，覃安权对自己的主张负有举证义务，对于雨水管铺设覃安权未能提供相应证据证明，故应由其承担相应的举证不能法律后果，故对于增项数额本院确定按69186元计算。对于争议焦点三，因被告覃安权未取得建筑施工企业资质，故其与原告顺通公司之间签订的劳务承包合同系无效合同，虽然双方均无证据证明涉案工程的竣工验收相关证据，但原告顺通公司认可涉案工程已经交付并投入使用，故以转移占用建设工程之日视为工程的竣工日期，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原被告双方对于工程价款按照28.5元／㎡均无异议，本院予以确认。根据争议焦点一和争议焦点二可以得出，覃安权实际应得的工程款数额为18931.3㎡×28.5元／㎡＋69186元=608728元。另原被告双方一致认可覃安权实际已从顺通公司处领取工程款数额为556530元。原告顺通公司主张被告覃安权未完成合同工程量，擅自离场，应按照合同约定按已完成承包价款的50%结算即仅应支付被告工程款315284.28元，故主张被告覃安权退还原告多支付的工程款中的99000元。本院认为，因被告覃安权不具备相应的施工资质，双方之间签订的劳务承包合同是无效合同，但原告请求参照合同约定支付工程价款的，不违反法律规定。但是双方争议的焦点在于：被告覃安权是否存在擅自离场的行为。根据原告顺通公司陈述被告覃安权的离场时间是在2013年6月，被告覃安权陈述其离场时间是在2013年7月底，对此双方均无证据证明。根据顺通公司提交的证据，其主张的覃安权未完成的项目大部分发生于2013年5月之前，其中更有钻孔、空调开孔等项目发生于2012年12月份左右，在此期间被告覃安权仍然是在场内施工的，顺通公司提交的建设单位技术交底单等证据虽可以反映出被告覃安权施工的内容可能存在需要整改的问题，但这部分证据并不能反映出被告就合同约定的工程内容未完成，故本院认为原告顺通公司主张被告覃安权中途离场的诉讼请求证据不足，本院不予支持。但根据原告顺通公司提交的证据确实能够反映出被告覃安权施工的内容存在需要整改的部分，根据双方之前签订的《建设工程劳务承包合同》第六条第2款约定对于工程款的支付应在全部结束工程竣工验收合格后支付至结算额的95%，余5%在保修期满一年后付清，因原被告对于保修期未作约定，对于竣工日期双方亦都无证据证明，但根据原被告双方的陈述，涉案工程已经验收且已经投入使用，本院认为该约定符合建设工程施工一般行业习惯，故本院确定顺通公司应支付覃安权的工程款数额为608728元×95%=578291.6元，扣除5%的工程款作为质量保证金。综上，扣除顺通公司已支付的556530元，顺通公司还应支付覃安权工程款数额为21761.6元。对于争议焦点四，在本诉期间，原告顺通公司申请保全被告覃安权所有的苏N×××××号小客车，本院依顺通公司申请也采取了相应的保全措施，但在本院作出保全裁定之前顺通公司已经扣留了该车辆。顺通公司作为保全申请人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本诉部分已经按自动撤诉处理，对于该车辆财产保全的效力维持到撤诉裁定作出之日（即2013年12月5日第一次庭审之日），但根据查明的事实，顺通公司此后仍实际控制该车辆，顺通公司应将被保全的标的物即苏N×××××号车辆返还给覃安权。覃安权主张车辆被顺通公司扣留期间造成其损失5000元，但未能提供相应证据，故对于损失部分，本院酌定为2000元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向被告覃安权支付工程款21761.6元；二、原告江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向被告覃安权归还苏NUK956号车辆，并赔偿被告相应损失2000元；三、驳回被告覃安权的其他诉讼请求；四、驳回原告江苏顺通建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3816元（2276元＋1540元），由原告顺通公司负担2670元，由被告覃安权负担1146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  丁爱华人民陪审员  王 艳人民陪审员  周 宁二〇一四年九月三日书 记 员  范皓月法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。第页／共页