黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终2号上诉人（一审原告）张新，男，1978年2月6日出生，个体业主。委托代理人李丽娟，黑龙江高盛律师事务所律师。上诉人（一审被告）绥化市第一建筑工程有限公司，住所地绥化市北林区中直南路25号。法定代表人刘国清，该公司董事长。委托代理人孙成博，该公司副经理。上诉人（一审被告）绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司，住所地绥化市北林区中直南路锦绣家园三期4号楼。负责人郑华，该公司经理。委托代理人李树森，黑龙江申平律师事务所律师。上诉人张新与上诉人绥化市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、上诉人绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司（以下简称一建二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年6月29日作出（2014）绥中法民一初字第51号民事判决，张新、一建公司及一建二分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，张新及其委托代理人李丽娟，一建公司的委托代理人孙成博，一建二分公司的负责人郑华及其委托代理人李树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2010年7月1日，一建公司与绥化市九都房地产开发有限公司（以下简称九都公司，后变更为绥化市久元房地产开发有限公司）签订建设工程施工合同，双方约定：海伦市新贵都家园工程（二标段）由一建公司负责承包施工。同年7月6日，一建公司与一建二分公司签订书面协议，约定将涉诉工程全部交由一建二分公司具体施工，且不得对外转包他人。2010年5月1日，张新与李树鹏签订房屋租赁合同一份，约定将座落于海伦镇福民街瑞丰种业院内1000平方米房屋租给张新，每年租金为20,000.00元。2010年6月22日，张新与张立涛签订了新建楼房布线协议，约定将新贵都家园2、4、6、8、10号楼的有线电视布线工程分包给张立涛。2010年6月30日，张新以一建公司的名义与ＸＸＸ签订了施工合同，以每平方米180元的价格将新贵都家园的8号、10号楼的主体砌筑、内外墙抹灰等工程分包给ＸＸＸ。2010年8月13日，张新与李志刚签订协议一份，约定将涉诉楼房的所有单元可视电子门制作安装工程分包给李志刚，工程价款为202,500.00元。2010年8月13日，张新以一建二分公司的名义与邹庆福签订协议一份，约定购买楼梯用大理石，合同价款为110,108.00元。2011年2月1日,张新以一建公司的名义与牛红宇、李德军签订协议一份，约定由张新拨付给牛红宇、李德军各50,000.00元工人工资款。2011年2月2日，张新以一建公司的名义与王静昌签订协议书一份，约定将新贵都家园西侧商服楼的土建工程发包给王静昌，人工费总额为125,753.00元。张新以一建公司的名义与刘长福、杨彬签订协议一份，约定将新贵都家园6号楼土建工程分包给刘长福、杨彬,工程价款为980,571.42元。张新与陈军签订塔吊租赁合同一份，约定租赁陈军的塔吊4台，租金为255,000.00元。工程施工开始后，经一建公司同意，发包人九都公司直接向一建二分公司分期拨付工程款累计27,817,181.72元。截至2011年12月21日，一建二分公司以汇款及现金的形式，陆续支付给张新工程款17,357,000.00元。2010年末，张新在与一建二分公司的对账单中自行书写了如下内容："张新垫付工程款238.5万元（大约）"。2012年2月1日，张新给一建二分公司出具了《关于张新替郑华垫工程款一事的情况说明》（以下简称"情况说明"），并在情况说明中捺了自己的指纹。该情况说明的内容为："2010年郑华承建海伦市新贵都家园小区2#、4#、6#、8#、10#号楼房，郑华委托我担任现场管理负责人，工程施工期间，由于资金紧缺，我替郑华垫付工程款760万元（此款是我外借含利息），在我经手工程款期间，已偿还欠款530万元，尚欠我垫付的工程款230万元，欠我工期工资8万元，总计欠我238万元，至今未还。故工程验收资料，施工帐目等，暂不能返还，待全部欠款还清后，再全部返还上述材料。以上情况属实，如有虚假，我愿负全部责任。情况说明人：张新。"诉讼中，一建二分公司对尚欠的工程款数额无异议，但主张已全部给付完毕。另查明，张新提交了其与一建二分公司签订的合同书复印件，但未提交原件。同时，张新亦未能举证证明双方对垫付工程款的利息进行了约定。张新诉称，2010年4月份，马晓东和王磊找到张新欲共同承包海伦市新贵都家园小区2、4、6、8、10号五栋楼及西侧商服，总计工程款27,817,181.72元。原协商由张新等三人共同出资承包建设大包五项工程，并找到一建公司及一建二分公司借用其资质进行承包，后因马晓东与王磊二人拿不出投资款，因此张新即开始进行施工。在施工过程中张新与一建二分公司、海伦市新贵都家园小区开发单位九都公司与一建公司分别补签了建设施工合同，约定工程价格为每平方米840元，按实际施工面积结算。同时一建公司于2010年7月2日给开发单位出具说明，说明该工程由一建二分公司负责承建，一建二分公司将其账户提供给开发单位。随后张新即继续施工，直到该工程结束。张新按约定将该工程竣工交付，现该工程已经实际入住使用。在施工过程中开发单位按施工进度及合同约定拨付了工程款，并按约定将工程款拨付到一建二分公司账户内。至2012年开发单位已经将工程款全部拨付完毕。但自施工开始到2011年7月数次给张新拨付工程款总额为15,816,000.00元，尚欠张新垫付资金6,500,000.00元，以及自2011年7月1日起至2014年9月24日的利息为2,470,000.00元，总计欠张新8,970,000.00元。张新多次索要，但一建公司及一建二分公司一直没有给付。张新是海伦市新贵都家园小区2、4、6、8、10号五栋楼及西侧商服的实际施工人，张新只是以一建二分公司的名义进行施工，工程款依法应归张新所有。因为一建二分公司系一建公司的分公司，开发单位已经将工程款拨付，但一建公司及一建二分公司没有按约定全额给付工程款，依法应承担连带给付责任。现张新依法提起诉讼，要求连带给付垫付工程款本金6,500,00.00元以及2011年7月1日起至2014年9月24日的利息2,470,000.00元，诉讼费及保全费由一建公司及一建二分公司承担。一建公司辩称，涉诉工程是2010年一建二分公司负责人郑华和九都公司联系的，一建公司和一建二分公司签订了协议书，协议书约定一切工程项目结算以及内容都由一建二分公司自己负责，一建公司仅负责质量管理以及验收。该项目开工以后，一建公司对工地进行了几次质量安全检查，发现问题都和郑华联系处理解决。该项目出现几次拖欠农民工工资问题，是一建二分公司的负责人郑华处理解决的；工程质量维修和工程交付的后续质量问题也是一建二分公司负责的。一建公司和张新没有任何法律关系，一建公司不应当承担责任。一建二分公司辩称，海伦新贵都家园小区2、4、6、8、10号楼及西侧商服系一建二分公司承建，张新不是该工程实际承包人。2010年，九都公司在海伦开发建设新贵都家园工程，将该工程的第二标段发包给一建公司进行承建。九都公司与一建公司在2010年7月1日签订了建设工程施工合同，合同约定工程价款为23,691,780.00元。由于该工程是一建二分公司负责人郑华与九都公司联系的，所以一建公司将该工程交由一建二分公司承建，并于2010年7月6日签订了协议书，约定一建二分公司不得将该项目对外转包。上述协议签订后，一建二分公司成立了项目部，项目负责人为马晓东，聘用了总工程师邹葛晨，韩学成为项目经理，周青松为安全员，董喜池负责材料保管质检，工长为高奇山。2010年末，工程完工。整个施工过程均由一建二分公司负责人郑华组织。一建二分公司未将工程转包给张新，张新不是工程的实际施工人。张新诉称垫付工程款的事实不存在，整个工程承建中由发包方九都公司为一建二分公司拨付工程款，郑华将工程款全部用于该工程建设，人工费、材料费均已全部结清，请求依法驳回张新的诉讼请求。一审法院判决认为，我国民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。张新未能提交其与一建二分公司之间的合同书原件，且其在《情况说明》中明确自认系现场管理负责人。张新虽主张《情况说明》的内容虚假，但未能举出反驳证据证明。依照上述法律规定，张新提出的自己是涉诉工程实际施工人的诉讼主张缺乏证据证明，不予支持。一建二分公司虽主张尚欠的2,300,000.00元垫付款已给付完毕，但因汇款及给付现金的时间均在《情况说明》之前，故一审法院对一建二分公司提出的欠款已给付完毕的抗辩主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因双方当事人对垫资事实没有约定，故张新垫付的资金应按工程欠款处理。另外，由于双方对垫付工程款的利息没有约定，根据上述司法解释的规定，对张新请求支付垫款利息的主张不予支持。我国公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因一建二分公司是一建公司的分公司，其不具有独立的法人资格。依照上述法律规定，一建公司应承担给付张新垫付的2,300,000.00元工程款的民事责任。综上，判决：一、一建公司于判决生效后10日内给付张新垫付的工程款2,300,000.00元；二、驳回张新的其他诉讼请求。案件受理费74,590.00元，由一建公司负担19,393.40元，由张新负担55,196.60元。保全费5,000.00元，由一建公司负担1,300.00元，由张新负担3,700.00元。张新向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持张新一审诉讼请求，上诉费用由一建公司、一建二分公司负担。理由如下：1.一审法院错误认定张新所主张的法律关系。张新在一审诉讼中，无论从起诉状还是在三次庭审主张上，均以自己是实际施工人来主张对方须支付尚欠工程款6,500,000.00元及利息，张新一审的诉讼请求是依据建设工程施工合同法律关系，而一审法院仅凭"情况说明"作为判决的唯一证据，把建设工程施工合同法律关系错误理解成债权债务法律关系进行判决，二审法院应依法纠正；2.一审法院仅凭《情况说明》做出判决，存在证据认定的片面性和不公正性。一审法院对《情况说明》的证据认定，忽略了证据来源的合法性审查和判断。该证据不是独立存在的证据，其形成与涉案工程密不可分。因此，一审法院应当从该证据如何形成以及载明2,300,000.00如何由来的过程进行综合审查和判断，但一审法院恰恰仅从证据的形式意义进行审查，做出错误的判决，应由二审法院纠正；3.一建二分公司的负责人郑华就该《情况说明》在庭审上也否认了其内容的真实性，而一审法院忽略这一重要陈述，需要二审法院重新对该证据合法性关联性真实性进行审查和判断；4.上诉人主张6,500,000.00元的欠款，是有充分证据证明的事实。该系列证据均是一建二分公司加盖公章给上诉人出具的《借据》载明的，却被一审法院忽略；5.上诉人是涉案工程除水暖、塑钢窗、车库门、防水、屋面铁皮施工以外的唯一施工人，该工程不存在其他人施工，所以，既然开发商将总工程款支付给一建二分公司，去除已经支付的工程款，一建二分公司应就尚欠工程款6,500,000.00元承担给付责任。一建公司及一建二分公司辩称，张新不是涉诉工程的实际施工人，只是为一建二分公司管理工地，具体负责财务，一建公司及一建二分公司从未与张新签过合同。一建公司及一建二分公司向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回张新的诉讼请求并承担诉讼费用。理由如下：一审判决片面使用证据，错误地认定案件事实，导致作出错误的判决。1.关于本案证据问题。张新在向一审法院起诉时，明确要求连带给付"垫付"工程款本金6,500,000.00元以及利息2,470,000.00元，并在庭审时提交借款借据复印件171份，以此证明其在施工管理期间垫付资金22,248,448.78元。一审判决对此证据并未置可否，而只以"情况说明"认定一建二分公司欠张新2,300,000.00元。一建二分公司的证明目的为张新不是该工程的实际施工人，对于"情况说明"载明的"垫付工程款7,600,000.00元"，并不是上诉人认可的事实。一审法院在张新对自己的主张不能提供有效证据的情况下，竟以一建二分公司提供的但并未得到一建二分公司认可的证据认定本案事实，作出的判决显然是错误的。此案在一审法院审理时，张新对自己主张的一建二分公司欠其垫付工程款的数额多次变化，且无相应证据证实。张新向法院提起诉讼时主张一建二分公司欠其垫付的工程款6,500,000.00元，但在一审开庭陈述时为一建二分公司垫付22,000,000.00元，2010年底向一建二分公司提交的对帐单载明其垫付2,380,000.00元，一建二分公司在对其提交对帐单载明的数额不予认可的情况下，以汇款及给付农民工工资及材料款的形式付出3,735,000.00元，张新在一建二分公司付出上述款项后，在"情况说明"中又载明"为郑华垫付工程款760万元，在我经手工程款期间，我己偿还欠款530万元，尚欠我垫付工程款230万"，但张新却无任何证据证明其垫付及偿还的事实。张新在2012年11月8日自书一份材料，上面载明为一建二分公司垫付工程款4,900,000.00元，张新主张的上述事实纯系虚假,无任何证据予以证实。一审法院对上述证据未予认真审核认定，片面地运用"情况说明"，在未有其他证据且又没有一建二分公司认可的情况下，错误地认定一建二分公司欠张新2,300,000.00元的事实，显然有悖事实；2.一审判决错误地认定"一建二分公司对尚欠的工程款数额无异议，但主张已全部给付完毕，但因汇款及给付现金时间均在《情况说明》之前"的错误事实。（1）一建二分公司始终坚持张新不存在垫付工程款的事实，但一审判决不知以何证据认定了该事实。（2）2010年底，张新向一建二分公司报帐时张新所经手的部分票据提供了一份对帐单，张新垫付工程款2,380,000.00元（大约），此对帐单是张新未经一建二分公司认可的情况下（如欠人工费、材料费等相关证据）报帐的概数。尽管如此，一建二分公司为解决农民工工资及外欠的材料款问题，2010年底在张新提供对帐单后，一建二分公司又付出3,735,000.00元。另外，通过海伦市劳动局于2013年11月5日、2013年7月4日、2013年7月24日三笔共付农民工工资988,921.00元，但一审判决无视上述证据，错误认定案件事实。（3）一建二分公司不但不欠张新所谓"垫付"的工程款，而且对张新管理该工程期间，以虚假的手段骗取工程款，将寻求其他法律途径解决；3.一审法院错误地认定了一建二分公司欠"张新垫付工程款"的事实，导致错误判决。张新答辩称，张新系涉诉工程的实际施工人，一审中已经举证证明，一审判决背离客观事实，错误认定张新仅是垫付工程款，而否定了张新的实际施工人身份，将张新垫资施工款6,500,000.00元错误的认定为2,300,000.00元,严重损害张新合法权益。本院经审理查明如下事实：自2010年5月19日至2010年11月17日，一建二分公司为张新出具借据171张，借据上载明：基建工程款借张新现金，经手人或为刘纯仁，或为刘岩峰，借据上加盖"绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司海伦项目部财务专用章"。张新依据上述171张借据，主张一建二分公司尚欠其6,500,000.00元；2010年底，张新与一建二分公司会计郑日红对帐，张新亲自书写："张新海伦总计支出17,433,474.48元，马志峰后期海伦支出1,735,387.56元，总计支出19,168,862.04元。工程材料及工费158万元（外欠大约），张新垫付工程款238.5万元（大约）。"本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张新在一审中以其为诉争工程的实际施工人，请求返还垫付款及利息；一建公司及一建二分公司否认张新为诉争工程垫付工程款，并非实际施工人。一审法院依据"情况说明"判决一建公司及一建二分公司给付张新垫付款。本案双方存在如下争议：张新是否系涉诉工程的实际施工人及其是否为涉诉工程垫付工程款。对上述问题的认定，均涉及"情况说明"能否作为上述争议事实认定的依据问题。"情况说明"系一建二分公司为证明张新非实际施工人提交的证据，该证据体现张新为涉案工程的现场负责人及一建二分公司尚欠张新垫付的工程款2,300,000.00元。但一建二分公司仅对张新为涉案工程现场负责人予以认可，对于"情况说明"中表述欠张新垫付工程款不予认可。张新对该证据全部否认。一建二分公司提交的"情况说明"，与其提交的2010年12月底，张新与一建二分公司会计郑日红的对帐单[该对帐单确认张新垫付工程款为2,385,000.00元（大约）]及张新提交的其持有的171张借据在时间上具有连续性，在内容上均记载垫付工程款的数额，综合上述三组证据，能够体现张新在涉诉工程施工期间垫付工程款及对一建二分公司还款情况的自认,具有合理性，能够形成证据链条。"情况说明"具备证据的合法性、客观性、关联性，一审法院全面采信该证据并无不当。关于张新是否为涉诉工程实际施工人的问题。张新主张其挂靠一建二分公司对诉争工程进行施工，为实际施工人，提供了其与一建二分公司签订合同的复印件，一建二分公司对此不予认可，不能据此证明张新为实际施工人的主张成立。张新虽提供了其持有涉诉工程的财务票据、工程内业资料、工程分包合同等证据证明其为涉诉工程实际施工人，但上述证据与"情况说明"所记载的内容不一致。且依据"情况说明"一建二分公司委托张新管理工地，具体负责财务，张新能够提供财务票据、工程内页资料等具有合理性。故依据张新提供的现有证据无法认定张新为涉诉工程的实际施工人。一审法院对此不予认定并无不当。关于张新垫付款数额的问题。因张新与一建二分公司均未能提供充分证据否定"情况说明"，一审法院据此确认一建二分公司欠付工程款的数额为2,300,000.00元。张新上诉提出一审法院未根据建设工程施工合同关系确认其为涉诉工程的实际施工人返还垫付工程款，而是依据债权债务关系返还垫付工程款错误，因张新在一审诉状中仅要求返还垫付的工程款6,500,000.00及利息，并未明确要求以实际施工人身份要求返还垫付的工程款，故一审法院依据上述确认的垫付工程款的数额予以判决并无不当。一建二分公司上诉称其在张新出具"情况说明"后，实施了为农民工支付工资、支付材料款等付款行为，故不欠张新垫付工程款。因一建二分公司否认张新为实际施工人，其在张新出具"情况说明"之后的付款行为不应从张新垫付的工程款中扣除，理应由其自行支付。该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65,600.00元，由张新负担40,400.00元，由绥化市第一建筑工程有限公司负担25,200.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  胡乃峰二〇一六年四月二十一日书 记 员  孙 佳