广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20717号上诉人（原审原告）：王一凡，男，1986年9月20日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：恒大地产集团珠三角房地产开发有限公司，住所地。法定代表人：孙博，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：凌金水，男，该公司职员。上诉人王一凡因与被上诉人恒大地产集团珠三角房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王一凡上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判恒大公司向王一凡支付违法解除劳动合同的赔偿金26581.59元；3.本案诉讼费用由恒大公司承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、恒大公司未能举证证明王一凡存在不符合录用条件的情形。1.招聘员工的录用条件由用人单位设定，依据谁主张谁举证的原则，要证明被解雇员工不符合录用条件。首先，用人单位需举证证明具体的录用条件。其次，用人单位需要对照具体的录用条件，举证证明被解雇员工具体不符合哪一条或者哪几条。如果是性别、年龄、学历等硬性方面的条件不符合，可以解除劳动合同。但如果是工作能力等非硬性方面的条件不符合，则应该严格按照《劳动合同法》的规定履行调整岗位的程序，岗位调整后仍不符合条件的才能考虑解除劳动合同。法院如适用非硬性方面的条件不符合解除劳动合同，由于主观判断标准难以统一，一定要有充分的证据证明当初录用该员工时设定的具体条件，且在履行了调岗换岗法定程序后，该员工仍不符合条件的程度达到严重的状态。2.本案中，恒大公司未提供具体录用条件的证据，王一凡在学历、执业资格、工作经验等各方面均符合恒大公司的岗位要求，恒大公司亦无法证明王一凡存在工作失职、辱骂上级或不遵守规章制度的情形，故一审法院以不符合录用条件为由认定解除劳动合同合法是错误的。二、王一凡工作沟通的态度不足以作为试用期被解雇的合法理由。虽然王一凡在下班后与连韶洪的微信聊天过程中略有口角，但没有对正常办公造成干扰，王一凡也没有情绪激动、大吵大闹、说粗话，故王一凡工作沟通的态度未达到严重违反用人单位规章制度的程度，不属于《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度可以解除劳动合同的情形。综上，王一凡请求二审法院支持其上诉请求。恒大公司二审答辩称，同意一审判决，不同意王一凡的上诉请求和理由。王一凡向一审法院起诉请求：1.恒大公司支付王一凡违法解除劳动关系的赔偿金26581.59元；2.确认2017年12月18日至2018年1月4日期间王一凡与恒大公司存在劳动关系；3.恒大公司向王一凡交付案涉劳动合同。一审法院认定事实：王一凡于2017年12月18日入职恒大公司，任职法务主任，双方于2017年12月18日签订的书面劳动合同约定期间3年，试用期6个月，固定工资8750元/月，另有奖金；2018年1月4日，恒大公司向王一凡发出解除劳动关系通知书，表示因王一凡入职后，不能在公司制度规定的时限内完成基础工作任务，缺乏责任心，工作严重失职，且在工作上无故辱骂上级，拒不检讨错误，严重违反公司制度；王一凡的工作表现不符合录用条件，且已严重违反公司制度，故依据相关法律和公司制度，解除劳动关系。关于劳动关系的解除，恒大公司提交了以下证据：1.王一凡签字的员工应知内容明细单，其中包括失职问责办法。2.某合同审批表，其中显示经办法务员（王一凡）意见：“看过合同，没有问题，可继续上报”，复核法务员（连韶洪）意见：“合同审批标题中的合同名称以及合同审批表中的合同名称与报审合同的名称不一致，请按照制度修改为一致；另合同金额一栏中请明确上合同金额的单位。”3.使用连韶洪的手机查看与王一凡微信聊天记录的公证书，王一凡：“我看过租赁合同没有什么问题，不要随便否决我的意见，明白？”连韶洪：“明天认真学习一下这个制度”。王一凡：“学毛，你先给我看下哪里不行？别逼我骂人，明天去办公室给跟你说，别怪我不给你面子，与人方便，自己方便，小弟”。对于上述证据，王一凡对真实性提出异议，表示系恒大公司在自己存储的服务器提取的，而且王一凡审查的该份合同并没有问题，对与连韶洪微信聊天记录没有异议，该单业务系临时帮连韶洪做初步审查的，连韶洪并非其上级。王一凡主张，恒大公司的解雇程序违法，如其主张王一凡不能胜任工作，应按照《劳动合同法》第四十条规定先培训或调岗；王一凡系胜任工作的，已审核多份合同，不能仅凭一份合同的审核结果就认定王一凡不胜任工作，况且该次审核的结果系荒谬的，恒大公司有意刁难；且已发放的工资和奖金可说明王一凡系胜任工作的。王一凡主张，恒大公司解雇王一凡所依据的管理制度未经民主程序制定，不能作为解雇依据；同时，王一凡在微信聊天记录中的言语，完全没有干扰正常办公，也非过激行为，根本没达到违反规章制度的程度。王一凡于2018年7月3日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]4193号裁决，该裁决确认王一凡与恒大公司在2017年12月18日至2018年1月4日期间存在劳动关系，并裁决恒大公司向王一凡交付双方签订的书面劳动合同，驳回王一凡其他仲裁请求。一审法院认为，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，恒大公司解雇王一凡的理由可归纳为“工作失职”“辱骂上级”“违反规章制度”“不符合录用条件”。经审查，恒大公司提交的证据尚不足以充分证明王一凡存在前三种情形，然而，虽恒大公司未提交充分证据证明其所要求的录用条件，但结合王一凡的职务和专业，即使连韶洪并非其上级，在目前没有证据证明其先对王一凡存在不当行为的前提下，即使其错误评价了王一凡的审核，王一凡也应本着客观、冷静、礼貌的态度提出质疑，而王一凡现所采用的沟通方式显然与其职务不契合；综合全案案情，尤其考虑到王一凡在职时间，恒大公司以此为由认定王一凡不符合录用条件，一审法院予以认可。故王一凡主张经济赔偿金，一审法院不予支持。至于其他诉请，恒大公司未持异议，一审法院予以确认。综上所述，一审法院对王一凡的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月31日作出判决：一、确认王一凡与恒大公司于2017年12月18日至2018年1月4日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起5日内，恒大公司向王一凡交付双方于2017年12月18日签订的书面劳动合同；三、驳回王一凡的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由王一凡负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动合同的试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在此期间，用人单位对劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神以及环境适应能力等进行综合考察，并据此决定是否最终录用。虽然王一凡上诉提出其自身的履历条件达到恒大公司的录用条件，但其工作实践能力等方面是否达到录用要求，恒大公司仍然可以考察。恒大公司提交的证据反映，王一凡在试用期间，与同事沟通交流工作的方式、态度欠妥，其个人的言行不符合恒大公司的管理要求。恒大公司以王一凡不符合录用条件提出解除劳动合同，有其提交的证据予以证明，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”以及第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，恒大公司在试用期内提出解除劳动合同，并向王一凡说明了理由，并无违反法律规定。王一凡上诉认为恒大公司违法解除劳动合同，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。王一凡上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王一凡负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十五日书记员  郭桂芳郭文蕾