陕西省横山县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0823民初150号原告榆林市通祥渣土运输有限公司，住所地榆林市开发区毛乌素大厦8楼。法定代表人刘某某，系公司经理。委托代理人薛某某一般代理。被告榆林市首泰房产开发有限责任公司横山县分公司，公司住址横山县城。法定代表人钱某某，系公司经理。委托代理人。被告韩某某。原告榆林市通祥渣土运输有限公司（以下简称“通祥渣土运输公司”）与被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司（以下简称“首泰房地产横山分公司”）、韩某某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通祥渣土运输公司的法定代表人刘某某及其委托代理人薛某某，被告首泰房地产横山分公司的委托代理人王某某、被告韩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告榆林市通祥渣土运输有限公司诉称，2013年11月19日，原告与被告首泰房地产横山分公司签订了《幸福城土方工程施工合同》，被告将横山县横山镇砖梁村幸福城机械土方工程由原告自筹资金负责施工，合同约定工程总价4240000元；付款方式：土方开挖全部完成验收合格后，付合同总价的50％；尾留工程款于2014年6月30日内付清。同时原告向被告首泰房地产横山分公司交纳了50万元工程保证金，现被告返还45万元，还有5万元未返还。合同签订后，原告按约定进行施工。2014年7月21日竣工确认工程总造价为4798000元，并经过工程验收投入使用。截止目前，被告先后两次共支付原告工程款180万元，尚拖欠原告工程款2998000元。2015年6月10日，双方就拖欠工程款签订了“首泰幸福城土方还款协议书”，约定被告欠原告土地平整款2998000元按以下约定时间段付款:一、开工前（6月30日之前）付100万元；二、2015年10月1日号之前付100万元；三、2015年12月31号之前付清下余土方款。如按以上协议时间对付不清，下欠款按签订协议时间和还款时间支付利息，月利率18‰，由被告韩某某担保。协议签订后，被告再次违约不按期付款，原告多次向被告催要未果，只得诉诸法律，请求：1、判令被告首泰房地产横山分公司尽快支付原告土方工程款2998000元，并支付按照月利率18‰支付延期付款利息直至付清为止；2、判令被告首泰房地产横山分公司返还原告工程保证金5万元；3、被告韩某某承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。原告就其主张向法庭提交了以下证据证据一：原告的营业执照、道路运输经营许可证、税务登记证和组织机构代码证复印件各一份，用于证明原告资格适格。证据二：1、幸福城土方工程施工合同；2、竣工合同结算审批表以及工程验收表；3、首泰幸福城土方还款协议书；4、保证金收据复印件一份，1、用于证明当时承揽土方的地点、时间、工程总价以及被告的付款方式；2、用于证明2014年7月21日，结算的工程造价为4798000元，原来合同约定的造价与变更合同后的造价合计为4798000元，被告支付1800000元，下欠2998000元，并有被告的签字。3、用于证明根据证据1、2,原被告双方签订了还款协议书一份与证据1、2吻合，被告下欠原告工程款2998000元。并有双方及担保人的签字。但房产未作抵押登记，被告韩某某应当承担连带担保责任。4、用于证明原告向被告通过网银转账500000元作为保证金，后被告返还原告450000元，下欠50000保证金未还。以上四份证据相互印证，证明被告下欠原告2998000元工程款及50000元保证金未还。被告首泰地产横山分公司辩称，2013年11月19日，原告与被告首泰房地产横山分公司签订了《幸福城土方工程施工合同》，合同约定工程总价4240000元属实。但原告所诉欠50000元保证金并不知情。如合伙人马奇退股时移交入账，理应退还。原告提到工程变更558000元，变更工程并不知情，故存在重大误解。还款计划是双方当事人的真实意思表示，是合法的民事行为，因原告方的阻工和市场不利因素以及合伙人马奇、韩某某退股，导致所欠工程款未能给付，但变更工程款如此巨大，该工程最终要与砖梁村嘛墩、王窑则两组共同来承担，应通过合适的方式公平结算为妥。被告目前无现金支付，愿意以国有土地抵账。被告首泰地产横山分公司向法庭提交了以下证据：国有土地使用证一份，证明该土地属被告所有，可以拍卖、变卖后偿还欠款。被告韩某某辩称，“首泰幸福城土方还款协议书”中甲方抬头为首泰房地产，落款却为闫顺心，而实际欠款人为榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司。乙方的抬头为榆林市通祥渣土运输有限公司，落款却为刘某某。从上述协议主体可以看出，还款协议中双方的台头与落款以及与实际施工人均不一致，因此该协议应为无效协议。依据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，应当免除被告的保证责任。被告韩某某本不答应给他俩承担保证责任，后因多种原因在多次协商的情况下，三方一致同意首先用闫顺心的财产偿还所欠的工程款，只有在闫顺心的财产不足以偿还所欠工程款时，才由被告韩某某代为偿还。鉴于此，在签订协议时，《首泰幸福城土方还款协议书》中不仅有诉状所述内容，同时还有“本协议签订拿甲方资产作抵押，拿甲方横山房产作抵押或拿甲方土地股份全作抵押，如甲方按约定时间还不清乙方可以拿房产或土地股权拍卖扣回土地贷款，如拿甲方横山别墅作抵押别墅面积500平方米，地址在横山县西沙向阳巷别墅一套（房产属闫顺心），本房产现已在信用社抵押贷款100万元”。上述协议书中的内容足以证实韩某某的保证责任为一般保证责任，依据《担保法》第十七条第一款、第二款“当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷为经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，被告韩某某在本案中应承担一般保证责任，及在未对闫顺心财产执行之前，被告韩某某不该承担任何责任，原告诉请承担连带保证责任无事实和法律依据。另外，《首泰幸福城土方还款协议书》中未载明工程保证金50000元，保证责任中不应该涉及该50000元。综上，法院应驳回原告对被告韩某某的诉请。被告韩某某向法庭提交了以下证据：证明股权转让协议书一份，用于证明在该工程中其名下的股权已经转让给了闫顺心，该工程已经与其无关，不应当承担保证责任。本院对原被告所举证据作如下分析认定：原告提供的证据被告韩某某无异议。原告所举证据一，被告首泰地产横山分公司无异议。本院予以采信，原告所举证据二《幸福城土方工程施工合同》，二被告无异议，本院予以采信；原告所举证据《首泰幸福城土方还款协议书》，被告首泰地产横山分公司对其真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为,2014年7月21日，被告首泰地产横山分公司与原告方法定代表人结算时，被告方工程部、总工、副总经理、总经理以及被告时任法定代表人韩某某均签字确认合同价为424万元，变更增加金额为55.8万元，与原告提供的《首泰幸福城土方还款协议书》相互印证，故其真实有效，本院予以采信；原告提供被告首泰地产横山分公司收取保证金50万元，已退还45万元，被告首泰地产横山分公司有异议，但没有提供证据佐证，本院予以采信。被告首泰地产横山分公司提供的证据国有土地使用证一份，与本案无关，本院不予采信；被告韩某某股权转让协议书一份，与本案担保法律关系没有关联，本院不予采信。经审理查明，2013年11月19日，原告与被告首泰房地产横山分公司签订了《幸福城土方工程施工合同》，被告将横山县横山镇砖梁村幸福城机械土方工程由原告自筹资金负责施工，合同约定工程总价4240000元；付款方式：土方开挖全部完成验收合格后，付合同总价的50％；尾留工程款于2014年6月30日内付清。同时原告向被告首泰房地产横山分公司交纳了50万元工程保证金，现被告首泰房地产横山分公司返还45万元，尚有5万元未返还。合同签订后，原告按约定进行施工。2014年7月21日竣工确认工程总造价为4798000元（含变更增加金额为55.8万元）。截止目前，被告先后两次共支付原告工程款180万元，尚拖欠原告工程款2998000元。2015年6月10日，双方就拖欠工程款签订了“首泰幸福城土方还款协议书”，约定被告欠原告土地平整款2998000元按以下约定时间段付款:一、开工前（6月30日之前）付100万元；二、2015年10月1日号之前付100万元；三、2015年12月31号之前付清下余土方款。如按以上协议时间对付不清，下欠款按签订协议时间和还款时间支付利息，月利率18‰，由被告韩某某担保。协议签订后，被告未按约定付款，原告多次向被告催要未果，诉请前列之诉求。另查明，被告首泰房地产横山分公司原法定代表人为韩某某，2015年12月14日变更为钱某某。首泰房地产横山分公司原有合伙人为闫顺心、韩某某、马奇。本院认为，原告与被告首泰房地产横山分公司在自愿基础上签订的《幸福城土方工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规，应为有效合同。双方当事人理应信守合同，按约定履行义务。本案当中，原告按合同的约定完成了施工并已结算，双方权利义务关系明确，被告首泰房地产横山分公司应按结算的价款以及双方约定支付原告工程款。被告首泰房地产横山分公司辩称原告没有完成变更的土方量，变更的工程价款存在重大误解。本院认为，2014年7月21日，被告首泰地产横山分公司与原告方法定代表人结算时，被告方工程部、总工、副总经理、总经理以及被告韩某某均签字确认合同价为424万元，变更增加金额为55.8万元，故被告辩解没有事实依据，其辩解理由本院不予采纳。被告韩某某辩称“首泰幸福城土方还款协议书”中甲方抬头为首泰房地产，落款却为闫顺心，而实际欠款人为榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司。乙方的抬头为榆林市通祥渣土运输有限公司，落款却为刘某某。从上述协议主体可以看出，还款协议中双方的台头与落款以及与实际施工人均不一致，因此该协议应为无效协议。依据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，应当免除被告的保证责任。本院认为，其一：原被告在竣工结算审批表总经理签字一栏中，闫顺心、韩某某作为总经理签字确认，其二：二人作为首泰房地产横山分公司的合伙人，被告韩某某以担保人签字担保，刘某某系原告的法定代表人，是履行职务的行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议真实有效，故被告辩解理由没有法律依据，本院不予采纳；被告韩某某还辩称，原被告2015年6月10日双方就拖欠工程款签订了“首泰幸福城土方还款协议书”约定：“本协议签订拿甲方资产作抵押，拿甲方横山房产作抵押或拿甲方土地股份全作抵押，如甲方按约定时间还不清乙方可以拿房产或土地股权拍卖扣回土地贷款，如拿甲方横山别墅作抵押别墅面积500平方米，地址在横山县西沙向阳巷别墅一套（房产属闫顺心），本房产现已在信用社抵押贷款100万元”。可以证明被告为一般保证人。本院认为，就上述协议内容而言，协议中虽然提到以甲方闫顺心在横山的房产抵押或者土地股权拍卖扣回土地贷款，但双方对房产、土地股权既未办理抵押登记亦没有说明哪一块土地的股权拍卖，而且是假设，故不能产生抵押的法律效力。被告韩某某对担保方式没有约定亦约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。被告韩某某辩称其为一般保证的辩解理由，本院不予采纳。被告韩某某承担保证责任后，有权向被告首泰房地产横山分公司追偿。被告韩某某并未给原告担保被告首泰房地产横山分公司未付的保证金5万元，故不应承担保证金5万元的担保责任。综上，原告的合理诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司在本判决生效后十日内偿付原告榆林市通祥渣土运输有限公司工程款人民币2998000元及利息。月利率以18‰，利息从2015年6月10日起计至履行完毕之日止；二、被告韩某某对上述款项承担连带保证责任。被告韩某某承担保证责任后，可以依据承担保证责任的事实，有权向榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司行使追偿权；三、被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司在本判决生效后十日内偿还原告榆林市通祥渣土运输有限公司工程保证金人民币50000元。如果被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司、韩某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费31180元，由被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司、韩某某负担30605元，余575元由被告榆林市首泰房地产开发有限责任公司横山分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  拓福成审 判 员  李淑英人民陪审员  余世林二〇一六年五月十三日书 记 员  刘长清