西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）西民四终字第00538号上诉人（原审被告）西安筑路机械厂，住所地陕西省西安市长缨西路**。法定代表人郭晋宏，该厂厂长。委托代理人卢刚，陕西睿诚律师事务所律师。委托代理人施效梅，陕西睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡景华（又名胡敬华），农民。委托代理人孙军生，陕西声远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安市高陵县第二建筑公司，住，住所地陕西省高陵县南新街/div>法定代表人储拉锁，该公司经理。委托代理人裴淑侠，女。上诉人西安筑路机械厂（以下简称西安筑路厂）因与被上诉人胡景华、被上诉人西安市高陵县第二建筑公司（以下简称高陵二建）建设工程施工合同纠纷一案，西安市长安区人民法院于2008年7月17日作出（2007）长民初字第1741号民事判决，西安筑路厂提出上诉，西安市中级人民法院在2009年1月6日作出（2008）西民四终字第431号民事判决。胡景华不服二审判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提出抗诉，陕西省高级人民法院作出裁定，指令西安市中级人民法院再审。西安市中级人民法院经过再审，裁定撤销了（2007）长民初字第1741号民事判决和（2008）西民四终字第431号民事判决，并发回重审。西安市长安区人民法院经审理后作出（2011）长民初字第836号民事判决。西安筑路厂不服，再次提出上诉。西安市中级人民法院认为原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销（2011）长民初字第836号民事判决，发回重审。西安市长安区人民法院经审理后作出了（2012）长民初字第03461号民事判决，西安筑路厂不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安筑路厂的委托代理人卢刚、施效梅，被上诉人胡景华及其委托代理人孙军生，被上诉人高陵二建的委托代理人裴淑侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡景华在原审中诉称，1994年7月，西安市长安区轻工机械厂（以下简称轻工机械厂）修建车间和办公楼，经过招标，汉中市金华建筑公司中标，但因资金问题，轻工机械厂要求建设方提供垫付资金50万元，汉中市金华建筑公司无法垫付资金而未实际履行施工合同。胡景华得知此情况后，称自己能够提供垫付资金。此后胡景华和高陵二建达成口头挂靠协。1995年2月9日胡景华以高陵二建名义与轻工机械厂签订了主厂房、综合宿舍办公楼建设工程施工合同。合同签订后，胡景华自筹资金交纳了垫付款，自行购买和租用设备，组织聘用技术人员，以高陵二建一处一队名义进行施工。在工程竣工后，轻工机械厂既不验收，也不和胡景华进行结算，就擅自使用。1997年11月26日，轻工机械厂与高陵二建法定代表人郝更科，在胡景华不知情的情况下，达成了《收付款协议备忘单》。该备忘单约定，轻工机械厂除已支付的174万元工程款外，再支付160万元，双方经济关系结束。此后轻工机械厂支付给郝更科160万元，其中5万元交纳了税金，其余155万元郝更科以高陵二建名义据为己有。胡景华得知这一情况后，向轻工机械厂提出异议并要求结算支付剩余工程款，但是轻工机械厂以胡景华主体不适格而拒绝。2000年2月胡景华将高陵二建诉至法院，要求确认工程权属并返还160万元工程款，该案审理中，郝更科被法院追加为第三人参加诉讼。该案件经过一审、二审、再审，西安市中级人民法院作出（2005）西民再终字第24号民事判决，该判决确认了轻工机械厂工程的承建方为胡景华，工程款应归胡景华所有，判决高陵二建和郝更科连带返还155万元及利息。2007年5月，法院在执行该判决过程中，发现轻工机械厂在被兼并时，于1997年5月28日做出的资产评估报告对在建工程6319.77平方米的评估价为6284905.54元，此时胡景华才知道自己施工完成的工程价值，双方已无决算必要。轻工机械厂在明知该评估价的情况下，故意对工程不予验收，也不和高陵二建一处一队即胡景华结算，而是避开胡景华与高陵二建串通，达成了《收付款协议备忘单》，该备忘单违反了民法通则和合同法的相关规定，符合双方恶意串通损害第三方利益，也符合以合法的形式掩盖非法目的的特征，属于无效协议，自始不应发生法律效力。西安筑路厂在1997年将轻工机械厂兼并，轻工机械厂的全部债权债务由西安筑路厂承担。故请求法院判令：1、确认轻工机械厂与高陵二建在1997年11月26日签订的《收付款协议备忘单》无效；2、轻工机械厂、西安筑路厂、高陵二建连带支付胡景华剩余工程款2944905.54元、垫付的资金426500元及相应利息；3、本案的全部诉讼费用由轻工机械厂、西安筑路厂、高陵二建承担。原审法院经审理查明，西安市长安区人民法院在第一次审理时认定，轻工机械厂欲建设工程，胡景华借用高陵二建营业执照和建设资质，于1995年2月9日以高陵二建名义与轻工机械厂签订书面协议，约定胡景华为轻工机械厂工程前期垫付资金，完成垫付金额和工作进度后，经轻工机械厂及有关质检达标后，轻工机械厂按正负零以上工程进度付款。胡景华遂依此约定开始以现金形式向轻工机械厂交付资金，胡景华完成前期准备工程后，以高陵二建名义于1995年2月28日与轻工机械厂签订机加工厂房、综合宿舍楼建设工程施工合同，约定由胡景华承建轻工机械厂机加工厂房及综合宿舍楼，合同中约定了质量等级、工程总价款、开竣工日期等内容。合同签订后，胡景华即组织施工队进行施工，该施工队被编为高陵二建一处一队，其与1995年3月10日进入工地施工，施工期间截止1995年9月29日胡景华陆续向轻工机械厂给付现金415500元。胡景华共建设了主厂房工程、围墙、宿舍楼加三层、办公楼基础工程（后因修建道路被拆除）。施工中，1995年6月29日补充协议书约定土建工程的工程量以实决算，执行县级集体取费标准；正负零、环形基础以下施工期间垫付资金贷款利息由胡景华自负，正负零、环形基础以上预付工程进度款，归还垫付资金或垫付资金贷款利息由轻工机械厂承担。施工期间轻工机械厂陆续向胡景华支付工程款1743381.23元，1996年11月胡景华施工完毕，1996年12月双方因故未办理交接手续，胡景华撤离工地，轻工机械厂遂使用了胡景华施工工程，但此后双方仍未进行工程决算。1997年11月26日轻工机械厂与高陵二建法定代表人郝更科就主厂房、办公楼、围墙、住宅楼加**工程余款达成《收∕付款协议备忘单》，约定工程总金额为3343381.23元，轻工机械厂尚欠工程余款为160万元，分两次付清，两家经济关系结束。此后，轻工机械厂按约定于同年11月26日、12月5日以现金支票方式付给高陵二建155万元，该款进入郝更科在西安开具的个人账上，被郝更科个人提取，未进入高陵二建账内。下余5万元郝更科打收条从轻工机械厂领取，将其作为税款缴纳，并向轻工机械厂出具正式税务发票。胡景华得知郝更科将款提取后，遂要求郝更科返还工程款，遭到拒绝，双方发生纠纷。2000年2月胡景华为工程及工程款归属问题诉到高陵县人民法院，最终2005年6月30日西安市中级人民法院作出（2005）西民再终字第24号民事判决，该判决认定胡景华为工程实际组织施工者，因郝更科所得160万元其中5万元实际用于缴纳税金，该5万元不再返还，郝更科应返还胡景华155万元及利息，高陵二建承担连带责任。又查明，1997年4月经长安县政府批准西安筑路厂兼并轻工机械厂，1997年12月28日轻工机械厂与西安筑路厂签订产权转让合同，约定西安筑路厂以整体收购形式接收轻工机械厂，轻工机械厂在破产财产变现所得中先支付破产变更手续费、所欠税款后，按法院裁定的债权人顺序，按比例清偿。合同签订后，1997年12月西安筑路厂将轻工机械厂土地产权转在其公司名下，将轻工机械厂列为其下设会司，而轻工机械厂未办理财产清算，以及相关工商变更手续，仍以轻工机械厂名义继续经营。2006年11月轻工机械厂进行改制，遂停产至今。审理中，胡景华称1997年5月轻工机械厂将被兼并，长安会计事务所对轻工机械厂资产进行评估，其中在建工程评估结论为6284905.54元，轻工机械厂与高陵二建原法定代表人郝更科在明知评估结论的情况下，仍达成《收／付款协议备忘单》，以300余万元结算工程款，其恶意串通，侵犯胡景华合法权益，故要求确认该协议无效。庭审中，胡景华明确其以现金形式向轻工机械厂支付的前期垫付资金实为轻工机械厂的借款，数额共为415500元，要求西安筑路厂、轻工机械厂、高陵二建予以返还，并承担自工程完工1996年12月起至返还之日同期人民银行贷款利息。胡景华要求对其施工工程进行评估，确认工程总价款，要求支付剩余工程款及同期银行贷款利息。长安区人民法院根据胡景华申请委托西安市中级人民法院对胡景华施工的主厂房工程、围墙、宿舍楼加三层、办公楼基础工程进行评估，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书，对胡景华施工的主厂房、宿舍楼加层、围墙、办公楼基础及签证工程造价审定数为5383693.59元。胡景华对该鉴定予以认可。轻工机械厂对鉴定书提出书面异议，鉴定单位给予答复。轻工机械厂、西安筑路厂坚持认为鉴定单位及鉴定人员没有资质，该鉴定只是一个意见书，不具有合法性。高陵二建坚持认为该鉴定书与其无关，认为胡景华应向建设单位索要工程款。西安市长安区人民法院经审理认为，胡景华以高陵二建名义承建轻工机械厂建设工程，该工程以及轻工机械厂所付160万元工程款的归属问题，西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书已作出认定，胡景华为工程的实际组织施工者，轻工机械厂所付160万元工程款应归胡景华所有。胡景华借用高陵二建名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，违反建筑法律规定，应属无效，但轻工机械厂实际接收施工工程，并已投入使用，应参照合同约定向胡景华支付工程款，现高陵二建表明，索要工程款不应涉及其公司，胡景华以个人名义起诉索要工程款并无不当。胡景华将工程施工完毕后，轻工机械厂即将工程投入使用，现胡景华要求对施工工程进行评估，要求轻工机械厂按照评估标准支付工程款，符合法律规定，应予支持。在审理中，对胡景华所建工程委托西安市中级人民法院进行评估，评估价为5383693.59元。轻工机械厂称其已于1997年11月26日和高陵二建达成《收∕付款协议备忘单》，确认的工程款为3343381.23元、并已按此协议支付工程款。因该工程实际施工人为胡景华，轻工机械厂与高陵二建达成的《收∕付款协议备忘单》所确定的工程总造价大幅度的减少了实际工程造价，显然侵犯了胡景华的合法利益，且郝更科在签订《收∕付款协议备忘单》后，将轻工机械厂支付的155万元工程款据为己有，其恶意串通，该协议应属无效。因轻工机械厂在签订《收付款协议备忘单》后向高陵二建支付的160万元工程款已由西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书进行认定，并判决返还给胡景华，故轻工机械厂应依据工程评估数额，减除施工中支付工程款以及签订《收∕付款协议备忘单》所支付的工程款后，向胡景华支付其余工程款。轻工机械厂恶意拖欠胡景华工程款，应承担自胡景华施工完毕后欠付工程款的利息。胡景华依据轻工机械厂被兼并时对该厂资产评估数额确定工程款有所不妥，对其超出请求部分不予支持。胡景华在施工中依据约定向轻工机械厂以现金方式支付垫付资金，实为借款，因双方对返还此款承担利息已有约定，应由轻工机械厂予以返还，并应承担工程完工后应返还数额的人民银行同期贷款利息。因西安筑路厂将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，西安筑路厂已接收轻工机械厂土地产权，并将轻工机械厂作为其分支机构，说明双方已实际实施兼并行为，因对轻工机械厂原债权、债务未进行清理，西安筑路厂应对轻工机械厂对外债务承担连带清偿责任，且轻工机械厂作为西安筑路厂的下属单位已停产超过一年，西安筑路厂亦应对轻工机械厂债务承担连带偿还责任。西安筑路厂成本案属一案二审，与事实不符，不予支持。胡景华要求高陵二建承担支付工程款的责任，无合法依据，应予驳回，判决：一、确认胡景华借用高陵二建名义与轻工机械厂签订的建设工程施工合同无效；二、确认高陵二建与轻工机械厂签订的《收∕付款协议备忘单》无效；三、轻工机械厂于本判决生效后十日内向胡景华支付工程款2040312.36元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算），西安筑路厂承担连带支付责任；四、轻工机械厂于本判决生效后十日内向胡景华返还垫付款415500元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算），西安筑路厂承担连带支付责任；五、驳回胡景华要求高陵二建支付工程款的诉讼请求。诉讼费35954元，胡景华承担8000元，轻工机械厂承担27954元；鉴定费20000元，由轻工机械厂承担。宣判后，西安筑路厂不服，上诉于西安市中级人民法院。西安市中级人民法院经二审审理认为，胡景华以高陵二建名义与轻工机械厂签订的建设工程施工合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当认定为无效。该工程施工中，胡景华向轻工机械厂垫付了资金415500元，对此西安筑路厂予以认可，但辩称已返还。西安筑路厂未能提供已返还胡景华该笔款项的相关证据证明，故原审判决轻工机械厂返还胡景华垫付资金及利息，西安筑路厂承担连带责任并无不当。西安筑路厂上诉称其已经返还之理由，本院不予采信。但在二审审理期间，西安筑路厂已将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，西安筑路厂已接收轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被工商部门核准注销，故该厂的债权、债务应由西安筑路厂承担。关于胡景华依据西安筑路厂兼并轻工机械厂时其资产评估反映轻工机械厂在建工程评估为6284905.54元，扣除已经支付的部分工程款后，要求西安筑路厂和轻工机械厂支付下欠工程款一节。胡景华在以高陵二建的名义施工期间，高陵二建于1997年11月26日与轻工机械厂签订《收∕付款协议备忘单》，最终确定工程总造价及下欠的工程余款，胡景华得知后以此将高陵二建、郝更科诉至法院，要求返还其工程款，法院已经作出生效判决。胡景华作为权利人自1997年11月26日应当知道其权利被侵害，至于西安筑路厂兼并轻工机械厂时轻工机械厂在建工程评估价为6284905.54元，该评估与本案非同一法律关系，胡景华据此要求西安筑路厂、轻工机械厂支付下欠工程款已经超过诉讼时效。西安筑路厂上诉称胡景华诉讼已经超过时效之理由成立，依法予以支持。综上，原一审判决查明事实基本属实，但适用法律错误。西安市中级人民法院判决：一、维持西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第一、五项；二、撤销西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第二、三项；三、变更西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第四项为：西安筑路厂于本判决生效后十日内支付胡景华垫付款415500元及利息（利息自1996年12月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一、二审案件受理费用共71908元、鉴定费20000元，共计91908元（胡景华已预交55954元，西安筑路厂已预交35954元），由胡景华负担63144.8元，西安筑路厂负担28763.2元。胡景华不服原二审判决，向检察机关申诉，陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提出抗诉，认为西安市中级人民法院（2008）西民四终字第431号民事判决确有错误。胡景华要求支付工程款并未超过诉讼时效。陕西省高级人民法院作出裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。西安市中级人民法院再审认为，原审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。以（2010）西民再终字第56号民事裁定，撤销西安市中级人民法院（2008）西民四终字第431号民事判决及长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决，发回重审。重审又查明，1995年6月29日，轻工机械厂与高陵二建签订《补充协议》，内容为：根据甲、及双方一九九五年二月二十八日签订的《主厂房》、《综合办公楼》及一九九五年二月九日签订的《协议书》（补充），经乙方进工地进行考察、调研、清场施工等程序就土建工程合作事宜达成如下协议：1、按乙方（高陵二建）招标预算工程量以实决算，执行县级集体收费标准。围墙、加三层按本协议执行。还查明，机加工主厂房、综合宿舍楼《建设工程承包合同》第28条增订条款，分项工程造价在5%内的变更，不增不减。造价超过5%部分，按实增减结算。另查明，2000年3月2日，胡景华在起诉高陵二建返还工程款的诉讼中申请撤销将轻工机械厂列为第三人。关于原涉案的415500元借款，法院在执行过程中，胡景华与西安筑路厂已达成和解协议，履行完毕。重审中，胡景华表明对415500元借款不再涉及，认为160万元工程款，法院已判决由高陵二建支付，且正在执行中，不要求高陵二建承担本案的工程款。并认为向西安筑路厂主张所欠工程款没有超过诉讼时效。2000年2月，胡景华以工程及工程款权属纠纷将高陵二建及郝更科诉至高陵县人民法院，诉讼中才知道郝更科与轻工机械厂签订的《收∕付款协议备忘单》的内容。经过一审、二审、再审，历时五年半，该案于2005年6月30日（2005）西民再终字第24号民事判决才最终判决该工程款应当归还胡景华，自此胡景华才真正从法律上取得了请求权。2007年6月28日，胡景华以“轻工机械厂和高陵二建恶意串通，损害第三人利益”为由向长安区人民法院提起诉讼，期间并未超过两年诉讼时效。在此期间，胡景华也多次向轻工机械厂及轻工机械厂所在地的人大、政府反映要求解决，根据最高人民法院司法解释，应认为时效多次中断。一审中，西安筑路厂并未以胡景华的起诉超过诉讼时效进行抗辩，西安筑路厂在二审中提出，法院应不予支持。西安筑路厂称，轻工机械厂只能与高陵二建进行决算，《收∕付款协议备忘单》为有效协议，理由不足。对在原一审中，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书，无异议，并作为证据提交。西安筑路厂认为轻工机械厂与胡景华未签订过任何合同性文件，双方之间没有任何法律关系。胡景华是以工地负责人的身份到现场施工的，胡景华既然已选择以转包人高陵二建为被告诉讼，该案已于2005年6月30日（2005）西民再终字第24号民事判决终审，胡景华无权再以同一事实起诉发包人轻工机械厂以及高陵二建。胡景华现在又起诉轻工机械厂显属一案两诉，法院不应受理。轻工机械厂与高陵二建1997年11月26日签订的《收∕付款协议备忘单》合法有效。轻工机械厂已将高陵二建垫付资金415500元和工程款359821323元全额支付给了高陵二建，所以胡景华的起诉完全没有事实和法律依据，早已超过诉讼时效，并且属于一事二理，重复起诉，请求驳回胡景华的起诉。轻工机械厂与高陵二建签订的建设工程承包合同约定的是实行工料一次性包死，不再进行决算的承包形式。1995年6月29日，轻工机械厂与高陵二建签订的《补充协议》仅是指围墙、加三层是据实结算，而不是对全部工程。1995年11月15日，轻工机械厂与高陵二建又签订《工程进度结算协议书》，是双方一次性包死造价，不是完成当时工程量的造价。对在原审期间，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定所用的资料未经庭审质证认证，但又不申请复鉴，认为工程是一次性包死，不需要复鉴。高陵二建认可轻工机械厂的加工厂、宿舍楼是胡景华借用高陵二建的资质承建的，认为此节已经法院生效判决进一步确认，其出借资质一节，高陵县政府也对高陵二建相关责任人进行了处理。轻工机械厂在付工程款中是有过错的。高陵二建对胡景华的诉讼请求不承担责任。原审法院第一次重审认为，胡景华以高陵二建名义承建轻工机械厂建设工程，该工程以及轻工机械厂所付160万元工程款的归属问题，西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书已作出认定，胡景华不但系高陵二建司一处一队负责人，还系该工程的实际组织施工者，胡景华的起诉未超过诉讼时效。胡景华借用高陵二建名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，违反建筑法律禁止性规定，应属无效。胡景华、高陵二建、轻工机械厂均有过错。该过错应依行政管理法规予以行政处罚，不应在本案中，由各方在轻工机械厂欠付工程款的范围分担责任。轻工机械厂与高陵二建签订的建设工程施工合同虽在合同第4条约定“实行工料一次性包死，不在进行决算的承包形式”，但在合同第28条增订条款中又约定了“分项工程造价在5%内的变更，不增不减。造价超过5%部分，按实增减结算”。1995年6月29日签订的《补充协议》，按协议的全部内容来看，应是对全部工程的约定，并非是仅对“围墙、加三层按本协议执行”。故西安筑路厂辩称工程是一次性包死、仅是围墙、加三层据实结算的理由不能成立。胡景华将工程施工完毕后，该工程未经决算，轻工机械厂即将工程投入使用的事实应予认定。在原审审理中，本院对胡景华所建工程委托西安市中级人民法院进行评估，陕西先锋有限责任会计师事务所所作的陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书鉴定结果，评估价为5383693.59元。该鉴定意见书所依据的资料已经原审当庭庭审质证，并经法庭认定，有原审庭审记录在卷佐证。该鉴定意见书也经原审庭审质证，鉴定单位对轻工机械厂提出的异议书进行了回复，也到庭接受了当事人的质询，故西安筑路厂认为鉴定所用的资料未经庭审质证认证的异议不予采纳，该鉴定意见书的鉴定结论应作为本案证据采信。因该工程实际施工人为胡景华，轻工机械厂与高陵二建达成的《收∕付款协议备忘单》所确定的工程总价为3343381.23元，该款额大幅度的减少了实际工程造价，显然侵犯了胡景华的合法权益，且郝更科在签订《收∕付款协议备忘单》后，将轻工机械厂支付的155万元工程款据为己有，其恶意串通，该协议应属无效。西安筑路厂称该协议应为有效地辩解理由，不予采纳。因轻工机械厂在签订《收∕付款协议备忘单》后，向高陵二建支付的160万元工程款已由西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书予以认定，并判决返还给胡景华，故西安筑路厂应依据工程评估数额，减除施工中支付工程款以及签订《收∕付款协议备忘单》所支付的工程款后，向胡景华支付其余工程款。西安筑路厂恶意拖欠胡景华工程款，应承担自胡景华施工完毕后欠付工程款的利息。胡景华在施工中依据约定向轻工机械厂以现金方式支付垫付款415500元，胡景华在诉求中不再涉及，并放弃对高陵二建的诉讼请求，本院予以准许。在原二审审理期间，西安筑路厂已将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，西安筑路厂已接收轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被工商部门核准注销，故该厂的债权、债务应由西安筑路厂承担。至于西安筑路厂认为胡景华请求超过诉讼时效、本案属一案二审，与事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定以及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、确认胡景华借用西安市高陵县第二建筑公司名义与西安市长安区轻工机械厂签订建设工程施工合同无效；二、确认西安市高陵县第二建筑公司与西安市长安区轻工机械厂签订《收∕付款协议备忘单》无效；三、西安筑路机械厂于本判决生效后十日内向胡景华支付工程款2040312.36元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算）。诉讼费35954元，胡景华承担8000元，西安筑路机械厂承担27954元；鉴定费20000元，由西安筑路机械厂承担。宣判后，西安筑路厂不服，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院经审理后认为原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销原审法院（2011）长民初字第00836号民事判决，发回重审。原审法院第二次重审又查明，1995年2月28日轻工机械厂与高陵二建签订的建设工程施工合同，采取的是工程包死价，工程结构为砖混。在施工中，双方协商将工程结构变为排架结构，并就此在1995年6月29日签订了补充协议，约定“按乙方招标预算工程量以实决算”。1995年11月5日，轻工机械厂与高陵二建就前期工程施工量达成“工程进度结算协议书”，确定了胡景华前期完成的工程量价款。轻工机械厂、西安筑路厂对胡景华报价不予认可，胡景华申请司法鉴定。鉴定机构依据双方合同及合同变更情况作出鉴定意见，并就轻工机械厂对鉴定意见书提出的意见进行回复，且当庭接受了询问，轻工机械厂之后也未要求重新鉴定。另查明，因西安筑路厂整体接收了轻工机械厂，将轻工机械厂列为其下设公司，2008年11月11日，轻工机械厂申请注销登记已获核准。原审法院第二次重审中，胡景华再次表明，对原诉讼请求中的415500元借款及高陵县人民法院判决160万元本案不再涉及。因轻工机械厂已注销，撤回对该厂起诉。对要求西安筑路厂及高陵二建连带支付因其恶意串通所致下欠的全部工程款2944905.54元（按轻工机械厂兼并时评估价减除已付和判决返还款）及同期银行贷款利息2362103.62元（从1996年12月1日计算至2013年7月31日）的诉讼请求不变。提交的证据及证明对象、目的与原审一致。西安筑路厂认为，高陵二建与胡景华系非法转包而非借用资质，二者非法转包行为无效，而非建设工程施工合同无效；轻工机械厂与高陵二建签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护；轻工机械厂不存在过错，不应承担任何法律责任；胡景华与高陵二建存在过错，应各自承担相应责任；胡景华要求按照轻工机械厂兼并时的资产评估确定工程款，缺乏事实及法律依据；按照基本建设工程司法鉴定意见书的鉴定结果确定工程款，同样缺乏事实及法律依据；胡景华作为过错方，仅应保护其取得施工中支出的工资、材料等成本费用；胡景华的起诉早已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。高陵二建在重审中仍认可其出借资质给胡景华，相关部门对高陵二建有关责任人也进行了处理。表示对胡景华的诉讼请求不承担责任。原审法院认为，胡景华为能承接轻工机械厂建设工程，联系了高陵二建，并借用高陵二建的名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，其行为违反建筑法禁止性规定，应属无效合同。胡景华系轻工机械厂建设工程实际施工人，且已被西安市中级人民法院（2005）西民再终字年底24号民事判决书所确认，现其作为原告向工程发包方主张工程款，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。胡景华在1996年11月施工完毕后，双方未办理交接情况下，轻工机械厂于同年12月使用胡景华施工工程，应视为工程已交工，双方应及时清算工程价款。因在合同履行中，双方协商改变了工程结构，又签订补充协议，约定工程价款按预算工程量以实决算，故应按胡景华实际施工量结算工程价款。在原审理过程中，为明确胡景华实际施工量价款，在胡景华申请后，经西安市中级人民法院委托陕西先锋有限责任会计师事务所评估，胡景华施工工程造价为5383693.59元。该鉴定意见充分考虑双方合同约定，客观得出结论。因此，该鉴定的价款应作为结算依据。因在工程施工中轻工机械厂已支付胡景华工程款1743381.23元，又因轻工机械厂与高陵二建达成的收付款协议备忘单确定的工程价款为3343381.23元，大幅减少了工程实际造价，明显损害了胡景华的合法利益，且郝更科在签订收付款协议备忘单后，轻工机械厂将155万元工程款打进郝更科个人账户，郝更科据此款为已有，双方恶意串通的主观故意明显，该收付款协议备忘单依法应认定无效。而轻工机械厂支付给高陵二建的160万元已经西安市中级人民法院判决由郝更科返还胡景华，故胡景华的工程款尚有2040312.36元未付。在案件审理中，西安筑路厂已将轻工机械厂兼并，接受了轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被核准注销，故轻工机械厂的债务应由西安筑路厂承担。西安筑路厂除应支付胡景华下欠工程款外，还应向胡景华支付迟延付款期间的银行贷款利息。对胡景华要求按轻工机械厂兼并时的评估价结算工程价款的请求，因兼并时本案并未进入诉讼，鉴定机构不同，西安筑路厂也不同意，且本案在诉讼中已有鉴定意见，故胡景华此请求不予支持；为便于诉讼费计算，胡景华要求迟延付款利息暂计算至2013年7月31日，具体计算日期将依法核计。对于西安筑路厂有关“高陵二建与胡景华系非法转包而非借用资质，二者非法转包行为无效，而非建设工程施工合同无效”的辩称意见，纵观案件，胡景华个人为轻工机械厂工程筹措资金，亲自组织工人，以高陵二建名义施工、结算，轻工机械厂也从未认为是和胡景华个人的合同，胡景华以高陵二建的名义签订合同、施工是客观事实，加之胡景华与郝更科为工程权属的诉讼，再次证明借用资质的事实。所以，高陵二建与胡景华是借用资质，而非转包，此辩称意见不予采纳。对于西安筑路厂有关“轻工机械厂与高陵二建签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护的辩称意见，因胡景华借用高陵二建资质与轻工机械厂签订合同，依据法律规定，应确认为无效。轻工机械厂在合同签订、履行中审查不严，对无效合同有一定责任，即使无责任，也应承担支付工程价款之义务”，故西安筑路厂有关“轻工机械厂不存在过错，不应承担任何法律责任”的辩称意见，不予采纳。胡景华与高陵二建均有过错，应依法由有关部门行政处罚，本案不予涉及。对西安筑路厂关于“胡敬华要求按照轻工机械厂兼并时的资产评估报告确定工程款，缺乏事实及法律依据”的辩称意见，予以采纳。西安筑路厂有关“按照基本建设工程司法鉴定意见书的鉴定结果确定工程款，同样缺乏事实及法律依据”的辩称意见，该意见书形式要件完备，鉴定按照委托要求，主要依据双方合同约定等鉴材进行鉴定，该鉴定意见已经庭审质证认定，可以作为定案依据。西安筑路厂有关“胡景华作为过错方，仅应保护其取得施工中支出的工资、材料等成本费用”的辩称意见，考虑本案实际情况，将依法处理。至于西安筑路厂认为胡景华诉讼请求超过诉讼时效的辩称意见，经审查认为，胡景华因为工程款的诉求从未间断，从2000年1月至今，一直以诉讼等方式维护其权益。故胡景华的起诉并未超过时效。因胡景华借用高陵二建资质，轻工机械厂除和高陵二建结算过160万元外，再未付过高陵二建款项，故其余下欠工程款应由西安筑路厂径付胡景华。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认胡景华借用西安市高陵县第二筑公司名义与原西安市长安区轻工机械厂签订的建设工程施工合同无效；二、确认西安市高陵县第二建筑公司与原西安市长安区轻工机械厂签订的《收／付款访议备忘单》无效；三、西安筑路机械厂于本判决生效后十日内向胡景华付清剩余工程款2040312.36元，并按同期人民银行贷款利率支付胡景华迟延付款利息（计息自1996年12月1日起至判决确定给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回胡景华要求西安市高陵县第二建筑公司连带支付工程款的诉讼请求。案件受理费54117元胡景华已预交，由胡景华负担20000元，西安筑路机械厂负担34117元；鉴定费20000元胡景华已预交，由西安筑路机械厂负担。西安筑路机械厂负担部分在执行时一并付给胡景华。一审宣判后，上诉人西安筑路厂不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：1、一审判决中“胡景华借用高陵二建的名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，应属无效合同”的事实认定错误。（2005）西民再终字第24号民事判决书第6页载明，本案事实是高陵二建与轻工机械厂签订《建设工程施工合同》后，高陵二建因筹资需要，高陵二建施工现场总代表人范新庄介绍其亲戚胡敬华与高陵二建法定代表人郝更科协商出资入伙。因此，高陵二建与胡敬华间系非法转包而非借用资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”，故无效的是高陵二建与胡景华间的转包行为，而非高陵二建与轻工机械厂签订的《建设工程施工合同》。2、一审判决中“双方签订补充协议，约定工程价款按预算工程量以实决算，故应按胡景华实际施工量结算工程价款”的事实认定错误。高陵二建与轻工机械厂签订的《建设工程施工合同》第4-2项明确约定“实行工料一次性包死，不再进行决算的承包形式。”第28条增订条款第2项又约定“分项工程造价在590内变更不再增加和减少，造价超过5%部分，按实增加或减少结算。”因此，合同价款计算方式是以包死价为基础，超过造价5%部分按实增加，而非一审判决中认定的整个工程均“按原告实际施工量结算工程价款”。3、一审判决中“双方恶意串通的主观故意明显，《收／付款协议备忘单》依法应认定无效”的事实认定错误。工程施工过程中，轻工机械厂与高陵二建根据高陵二建的预算，结合工程签证单，签订《工程进度结算协议书》确定工程造价为人民币373.8万元。工程完工后，双方又根据实际情况，就工程余款事宜签订了《收／付款协议备忘单》，确定的工程总价人民币3343381.23元，与之前《工程进度结算协议书》确定的工程总价数额接近，可见《收／付款协议备忘单》并非轻工机械厂与高陵二建“恶意串通”的结果，而是合理合法的协商。对此，胡景华在最初的诉讼中亦是认可的，因此才未对《收／付款协议备忘单》确定的工程价款提出异议，并撤销了对轻工机械厂的诉讼，仅向高陵二建主张工程款余款。可见，《收／付款协议备忘单》所确定的工程总价未大幅度减少实际工程造价，亦未侵犯胡景华的合法权益，应为有效。对胡敬华的存在毫不知情的轻工机械厂更无与高陵二建“恶意串通”的基础。4、一审判决中“胡景华一直以诉讼等方式维护其权益，故胡景华的起诉并未超过时效”的事实认定错误。胡景华于2000年1月20日诉讼主张高陵二建、轻工机械厂支付工程余款160万元，嗣后又申请撤销对轻工机械厂的诉讼。可见，胡景华于2000年1月20日起诉前已知晓轻工机械厂与高陵二建签订《收／付款协议备忘单》结清工程余款，胡景华知道并完全认可该协议，才会依据《收／付款协议备忘单》起诉高陵二建索要该笔工程余款。故胡景华2007年起诉主张《收／付款协议备忘单》无效，早已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。此外，胡景华在该案中撤销对轻工机械厂的诉讼，说明其认可损害其利益的是高陵二建而非轻工机械厂。5、一审判决认为高陵二建与轻工机械厂签订的建设工程施工合同无效的法律依据错误。鉴于高陵二建与胡景华间系非法转包而非借用资质，故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”认定高陵二建与胡景华间的非法转包行为无效，而非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定建设工程施工合同无效。6、一审判决认为基于建设工程施工合同无效应以鉴定价款作为结算依据的法律依据错误。首先，本案中《建设工程施工合同》系合法有效的，因此应按照合同约定计算工程价款。即使因法院认定胡景华与高陵二建间系借用资质而非非法转包，导致《建设工程施工合同》无效，亦应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“参照合同约定支付工程价款”，而非依据一份鉴定单位和鉴定人员主体不合法，鉴定程序不合法，鉴定结论不科学及鉴定方法错误的鉴定报告作为结算依据。7、一审判决认为胡景华与高陵二建均有过错，但应依法由有关部门行政处罚，本案不予涉及的法律依据错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，既然胡景华与高陵二建存在过错，即应在本案中对其过错承担相应责任，并赔偿无过错方筑路机械厂的损失。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故一审法院对胡景华及高陵二建错而不纠，却仅追究无过错方西安筑路厂的责任，明显违反法律规定。请求二审法院依法判令：l、撤销西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03461号民事判决，改判为驳回胡景华对西安筑路厂的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由胡景华、高陵二建承担。被上诉人胡景华答辩称，1、胡景华与高陵二建之间是借用资质关系，不是转包关系。2、合同中明确约定超过5%就要据实结算，并非包死价。3、协议价签订的时候轻工机械厂已经准备兼并了，价值评估中表明工程是600多万元，是被协议成了300余万元。4、诉讼时效问题，检察院已经有明确的答案。5、一审认定合同无效符合法律规定，工程从未转包，工程就是胡景华承揽来的，仅是借用了高陵二建的名义。6、本案不应以鉴定结论作为结算依据，应该以资产评估价为标准结算。7、高陵二建和原轻工机械厂之间恶意串通，赔偿不应当是胡景华，胡景华应该是合法领取报酬。被上诉人高陵二建答辩称，高陵二建与胡景华之间不是非法转包，而是借用资质。工程是胡景华借用高陵二建的名义承包的。高陵二建出借资质确实不对，但是高陵二建已经接受了政府的处理结果。胡景华主张的是工程款，高陵二建没有义务向胡景华支付工程款。二审期间，西安筑路厂、高陵二建、胡景华均未向法院提交新的证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，1995年11月5日，轻工机械厂与高陵二建之间为明确主厂房工程、综合办公楼工程及围墙、职工宿舍楼加三层工程等造价，签订了《工程进度结算协议书》，该协议约定主厂房工程造价：283.80万；综合办公楼工程造价：39.98万；围墙、职工宿舍楼加三层工程、签证结算工程：50.02万。总计373.8万。本案二审诉讼期间因双方当事人对陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的陕先审字（2008）002号司法鉴定意见书中认定的涉案工程造价存在较大争议，本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行了补充鉴定。陕西先锋会计师事务所有限责任公司经补充鉴定后，向本院作出了回复，内容为：1、定案表中长安县轻工业厂房工程审定工程造价为5383693.59元。2、审定工程造价总费用，其中包含贷款利息61760.54元，利润113412.79元。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及庭审查明事实，本案的争议焦点是：胡景华对西安筑路厂的起诉是否超过诉讼时效；胡景华与高陵二建之间是否是借用资质关系；轻工机械厂与高陵二建之间签订的《收∕付款协议备忘单》是否有效；西安筑路厂、高陵二建、胡景华在本案中责任的分担。一、胡景华对西安筑路厂的起诉是否超过诉讼时效法律规定诉讼时效的主要目的在于督促权利人及时行使权利，因此诉讼时效期间一般从权利人能够行使请求法律给予保护的权利时起算。本案胡景华与轻工机械厂虽然在1997年就发生纠纷，但是直至2005年6月30日本院作出（2005）西民再终字第24号民事判决后，胡景华是涉案工程实际施工人的身份才被最终确认，胡景华也才具备了已实际施工人的身份向发包人轻工机械厂主张支付欠付工程款的权利。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。胡景华在2005年6月30日享有了要求轻工机械厂支付工程欠款的请求权，2007年6月20日胡景华向人民法院起诉，胡景华的起诉显然没有超过两年的诉讼时效期间。西安筑路厂认为本案已经超过诉讼时效的意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。二、胡景华与高陵二建之间是否是借用资质关系《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中无论是胡景华还是高陵二建都认可胡景华借用高陵二建的资质进行施工的事实，而且本院已经发生法律效力的（2005）西民再终字第24号民事判决也对高陵二建出借资质给胡景华的事实予以确认。西安筑路厂在没有提供证据证明胡景华与高陵二建之间不是借用资质关系的情况下，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。因而胡景华借用高陵二建的资质后，以高陵二建的名义与轻工机械厂签订的建设工程施工合同属于无效合同。西安筑路厂上诉所认为的胡景华与高陵二建之间不是借用资质关系缺乏证据支持，本院不予采纳。三、轻工机械厂与高陵二建之间签订的《收∕付款协议备忘单》是否有效原审判决认定《收∕付款协议备忘单》大幅减少了工程实际造价，明显损害了胡景华的合法利益，且高陵二建的原法定代表人郝更科在签订《收∕付款协议备忘单》后，轻工机械厂将155万元工程款打进郝更科个人账户，郝更科据此款为已有，轻工机械厂与高陵二建之间恶意串通的主观故意明显，该收付款协议备忘单依法应认定无效。我国合同法中规定的恶意串通，在构成方面应当符合两个基本条件，即当事人主观都具有恶意且在客观上当事人有恶意串通的行为。依据本案已经查明的事实，在涉案工程施工过程中及交付之后，轻工机械厂与高陵二建之间所签协议，都是以高陵二建名义所订立，并且加盖有高陵二建的公章及当时法定代表人郝更科的签名。胡景华虽然是涉案工程的实际施工人，但是在具体的施工过程中，胡景华始终是以高陵二建一处一队负责人的身份出现，依据合同法中合同订立双方相对性的基本原则，轻工机械厂只能与施工合同相对方高陵二建之间结算，因而轻工机械厂与高陵二建之间最终达成工程款结算的《收∕付款协议备忘单》并无不当。轻工机械厂主观上并没有损害实际施工人胡景华的恶意，客观上与高陵二建之间最终结算也符合法律规定，《收∕付款协议备忘单》应当属于有效。原审判决认定《收∕付款协议备忘单》无效显属不当，本院予以纠正。四、西安筑路厂、高陵二建、胡景华在本案中责任的分担《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中胡景华和高陵二建之间借用资质的行为直接导致建设工程施工合同无效，无论是高陵二建还是胡景华在主观上对于合同无效都具有过错。西安筑路厂主观上也没有尽到必要的注意义务，对于合同无效亦具有一定过错。尽管涉案工程已经结算并且也已经实际履行，但原审中通过司法鉴定所确定的工程造价与实际工程结算之间存在2040312.36元的差额，依据公平原则和本案胡景华作为实际施工人组织施工的实际情况，该差额部分工程款应当归胡景华所有。经本院补充鉴定，涉案工程造价5383693.59元中包括有贷款利息61760.54元，利润113412.79元，因胡景华在本案中的借贷款项已经处理，且胡景华也表示不在主张，故贷款利息61760.54元应当从涉案工程造价中扣除。胡景华作为没有任何施工资质的实际施工人对于合同的无效具有严重主观过错，涉案工程造价所含利润113412.79元也应当予以扣除。扣除已经支付的工程款及贷款利息、利润，本案中尚欠付胡景华工程款1865139.03元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方当事人对付款时间并无明确约定，由于涉案工程已经于1996年12月交付使用，欠付工程款的利息应当从1996年12月1日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中高陵二建作为转包人应当承担向实际施工人胡景华支付欠付工程款1865139.03元及利息的责任，西安筑路厂作为发包人在欠付工程款1865139.03元及利息的范围内对实际施工人胡景华承担连带清偿责任。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2012）长民初字第03461号民事判决第一项；二、撤销西安市长安区人民法院（2012）长民初字第03461号民事判决第二项、第三项、第四项；三、西安市高陵县第二建筑公司与原西安市长安区轻工机械厂签订的《收／付款访议备忘单》有效；四、西安市高陵县第二建筑公司于本判决生效之日起十日内向胡景华支付工程款1865139.03元及利息（1996年12月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），西安筑路机械厂在欠付工程款1865139.03元及利息的范围内承担连带清偿责任；五、驳回胡景华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54117元、鉴定费20000元，由胡景华负担14117元，西安筑路机械厂负担35000元，西安市高陵县第二建筑公司负担25000元。二审案件受理费54117元，由胡景华负担10000元，西安筑路机械厂负担24117元，西安市高陵县第二建筑公司负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  田任华审 判 员  张 鹏代理审判员  郝海辉二〇一四年十二月十二日书 记 员  闫雯婷