江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3365号上诉人（原审被告）：江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道迎宾大道北侧县公安局东侧。法定代表人：何金生，该公司董事长。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建刚，男，1972年8月7日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：颜景平，江苏沂淮律师事务所律师。上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人徐建刚商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初11333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万顺公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回徐建刚的起诉。事实与理由：一、万顺公司与徐建刚之间不存在商品房买卖合同关系，本案双方之间系名为买卖实为借贷的法律关系。1．2016年6月17日，楼益健在公安机关讯问笔录中陈述涉案1500000元款项为其个人向徐建刚的借款；王毅在2016年6月24日的笔录中也陈述涉案款项系其介绍楼益健向徐建刚的借款。涉案款项最终虽未列入楼益健非法吸收公众存款范围，但并不能否定其系借款的性质。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收公众存款犯罪具有严格的构成要件，不仅要求是借款，还要求具有非法性、公众性等条件，一审法院以涉案款项未列入非法吸收公众存款犯罪范围为由即认定不是借款有误。2．根据商品房预售许可证明的记载，阳光绿洲1号楼于2009年6月8日具备公开预售的条件，而徐建刚出示的商品房认购书时间为2014年8月24日，当时已具备签订正式商品房买卖合同的条件，且徐建刚主张已全部付清房款，此时徐建刚选择签订预约合同性质的认购书，与常理明显不符。3．徐建刚主张全部房屋价款为1500000元，而认购书载明房屋单价为3900元、面积为383.97平方米，据此计算房价应为1497483元。徐建刚购买涉案房屋多付2517元，与常理明显不符。4．万顺公司提供的其他商品房买卖合同显示，涉案小区早在2013年11月商铺备案价格就达6800元，而涉案商铺单价定价为3900元，与上述商铺价格差近3000元，连一般住宅价格都不到，与常理明显不符。5．万顺公司提交的交易记录显示付款给楼益健的时间是2014年8月25日，但认购书、房款收据及租赁协议时间均为2014年8月24日，在钱款未到账时即开具收款收据，与常理明显不符。6．2014年8月24日款项尚未到位，万顺公司就与徐建刚签订租赁协议，与常理不符；合同约定租赁协议签订当日支付50000元，徐建刚也主张当天已收到万顺公司现金给付50000元租金，也与常理不符。万顺公司未收到房款即支付租金可能性极低，即便需要支付租金，也应从房款中扣除，故该份租赁协议的内容与事实不符。二、一审判决万顺公司赔偿徐建刚1500000元损失属于适用法律错误。万顺公司与江苏兴邦建工集团有限公司于2009年9月5日就涉案房屋办理的登记性质为在建工程抵押预告登记，双方对此均无异议。根据物权法的相关规定，抵押预告登记其性质不是抵押，故一审判决万顺公司赔偿徐建刚损失1500000元有误。被上诉人徐建刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、万顺公司主张双方之间不存在商品房买卖合同关系，本案系名为买卖实为借贷的法律关系，缺乏事实和法律依据。本案中，徐建刚与万顺公司签订涉案房屋的认购书，徐建刚按万顺公司要求将购房款汇入项目负责人楼益健的银行账户，万顺公司亦向徐建刚出具房款收据，双方还就涉案房屋签订房屋租赁合同，且已支付租金，并将涉案房屋交付给万顺公司使用。综上，徐建刚与万顺公司之间存在真实的商品房买卖合同关系。二、万顺公司称楼益健、王毅在公安机关讯问笔录中均陈述涉案款项系楼益健的个人借款，但涉案款项最终并未纳入楼益健非法吸收公众存款范围，说明该二人系虚假陈述。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，如楼益健、王毅的陈述属实，确系王毅介绍徐建刚出借资金给楼益健，则涉案款项必然会纳入楼益健非法吸收公众存款范围内。三、万顺公司以涉案房屋已具备签订正式商品房买卖合同条件为由主张徐建刚选择签订预约合同与常理不符，其理由不能成立。依据正常房屋交易流程，购房合意达成后先付款并办理网签，才能签订正式的商品房买卖合同。本案中，因涉案房屋已抵押给他人，在抵押权涤除前，双方根本不可能签订正式的商品房买卖合同，且不能签订合同的过错系万顺公司导致。四、万顺公司以涉案房屋单价为3900元/平方米，而涉案小区2013年11月份其他商铺的备案价高达6800元/平方米为由推定本案房屋买卖不符合常理，其理由不能成立。涉案房屋价格由万顺公司决定，万顺公司与其他人签订的商品房买卖合同与徐建刚无关，目前涉案小区的二手商铺价格仅为3500元/平方米，尚未达到本案房屋交易单价。五、关于万顺公司主张徐建刚多付房款2517元，因实际交付的商品房面积与图纸面积并非完全相符，最终结算房款时存在多退少补的情形。六、关于万顺公司所称交易记录时间在认购书、房款收据、房屋租赁合同时间之后的问题，徐建刚按万顺公司的项目负责人楼益健的要求将款项汇入其指定银行账户，但徐建刚抵达银行时，银行已停止办理业务，故实际汇款时间在上述书证形成时间之后。至于万顺公司所称未收到房款即先行支付租金的问题，因徐建刚实际汇款到账时间在后，故不存在未收到房款即先行支付租金的情形。此外，徐建刚按万顺公司要求支付房款、收取租金，并不违反相关法律规定。七、一审判决万顺公司赔偿徐建刚1500000元损失正确。涉案房屋于2009年9月5日抵押给案外人江苏兴邦建工集团有限公司，并办理在建工程抵押预告登记。徐建刚在购买涉案房屋时，万顺公司隐瞒该事实，且直至原审法庭辩论终结时，万顺公司仍然未能涤除抵押权。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定判决万顺公司承担赔偿损失的责任，有事实和法律依据。徐建刚向一审法院起诉请求：1．解除徐建刚与万顺公司之间的商品房买卖合同；2．判令万顺公司返还徐建刚购房款1500000元及利息（自2014年8月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），并赔偿徐建刚损失1500000元；3．本案诉讼费用由万顺公司承担。一审法院认定事实：2014年8月24日，徐建刚与万顺公司签订阳光绿洲商品房认购书一份，约定由徐建刚认购该小区1号楼122、222、322号三层连体商铺一套，单价为3900元/平方米，房屋面积约为383.97平方米，认购价款1500000元；认购人须于认购书签订后90日内，携带认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件，与万顺公司签订《商品房买卖合同》并交纳首付款，定金直接转化为首付款，此认购书作废。同日，徐建刚与万顺公司签订房屋租赁协议一份，约定由万顺公司租赁徐建刚购买的涉案房屋作为售楼部用房，租赁期限一年，年租金50000元，于协议签订之日支付。上述房屋认购书和租赁协议均由案外人楼益健签字，并加盖万顺公司售楼部印章。同日，万顺公司向徐建刚出具收款收据第三联，载明：“付款人徐建刚阳光绿洲1号楼122、222、322号￥1500000”。另有案外人楼益健书写如下内容：“6228300380070810农行义乌分行城阳支行楼益健转账至楼益健账上”。2015年8月25日，徐建刚向楼益健上述账户转入1500000元。2009年9月5日，万顺公司将包括涉案房屋在内的建筑物向案外人江苏兴邦建工集团有限公司办理了在建工程抵押。一审另查明：楼益健借用万顺公司资质开发建设沭阳县阳光绿洲小区，系该小区的实际开发人和负责人。2016年6月24日，楼益健因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，被公安机关立案侦查。2016年6月17日，楼益健在公安机关讯问笔录中陈述涉案1500000元款项为其个人向徐建刚的借款。一审法院于2018年4月13日作出（2017）苏1322刑初55号刑事判决书，判决被告人楼益健犯非法吸收公众存款罪，涉案款项没有被列入楼益健非法吸收公众存款范围内。本案争议焦点为：1．徐建刚与万顺公司之间是否存在商品房买卖合同关系；2.如果双方之间存在商品房买卖合同关系，徐建刚是否有权要求解除合同，并要求万顺公司赔偿1500000元损失。关于第1个争议焦点，即徐建刚与万顺公司之间是否存在商品房买卖合同关系问题。一审法院认为，徐建刚与万顺公司之间存在商品房买卖合同关系，理由为：首先，涉案1500000元是徐建刚向万顺公司支付的购房款，而非楼益健个人借款。徐建刚于2014年8月24日与万顺公司签订商品房认购书，并按照实际开发人楼益健指示将款项汇入其账户，应认定履行了付款义务。万顺公司虽辩称，该1500000元系楼益健借款，涉案商品房认购书是为该借款提供担保，但其未能提供证据证明。而徐建刚提供的（2017）苏1322刑初55号刑事判决书能够反映出，涉案款项没有被列入楼益健非法吸收公众存款的范围内。因此，一审法院对万顺公司该辩解不予采信。其次，徐建刚与万顺公司虽未签订正式的商品房买卖合同，但双方签订的商品房认购书应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，徐建刚与万顺公司签订的房认购书载明了认购人、房号、建筑面积、单价、房款等，且徐建刚已按约向万顺公司支付了全部购房款，万顺公司亦接受了该购房款。根据上述规定，徐建刚与万顺公司签订的商品房认购书应认定为商品房买卖合同。关于第2个争议焦点，即徐建刚是否有权要求解除合同，并要求万顺公司赔偿1500000元损失问题。万顺公司于2009年9月5日将包括涉案房屋在内的建筑物向案外人江苏兴邦建工集团有限公司办理了在建工程抵押，该抵押至今未能解除。因此，万顺公司无法履行交付房屋的义务，徐建刚的合同目的也不能实现。另万顺公司在与徐建刚签订认购书后，一直未通知徐建刚按约签订正式的商品房买卖合同，且万顺公司现在否认与徐建刚之间存在真实的商品房买卖合同关系，应视为万顺公司以自己的行为表明不履行主要债务。综上，徐建刚有权要求解除与万顺公司之间的商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据该规定，徐建刚有权要求万顺公司返还已付购房款1500000元，并要求万顺公司从2014年8月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。考虑涉案房屋现在市场价值，一审法院对徐建刚要求万顺公司赔偿1500000元损失的诉讼请求予以支持。综上所述，徐建刚的诉讼请求有事实与法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除徐建刚与万顺公司于2014年8月24日签订的阳光绿洲商品房认购书；二、万顺公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐建刚返还购房款1500000元及利息（自2014年8月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并赔偿徐建刚损失1500000元。案件受理费15400元，由万顺公司负担。二审中，被上诉人徐建刚为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：58同城网站正在出售的涉案阳光绿洲小区商铺的单价信息的截屏打印件一份，旨在证明涉案小区商铺二手房的交易价格仅为3542元/平方米，尚未达到本案双方约定的交易单价。上诉人万顺公司对上述证据质证认为，对其真实性无法确认，该商铺的出售原因以及所有人无法确定，即使真实，也不能与一般商铺的价格作对比，不足以证明涉案商铺单价的合理性。本院对上述证据认证如下：鉴于万顺公司对该证据的真实性持有异议，徐建刚亦未能证明该证据来源的合法性以及数据的真实性，故本院对其真实性无法确认。即使该证据真实，亦与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予认定。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：徐建刚与万顺公司之间是否存在商品房买卖合同关系；如存在，徐建刚主张解除合同并要求万顺公司赔偿损失1500000元的理由能否成立。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，徐建刚与万顺公司就涉案房屋虽签订认购书一份，鉴于阳光绿洲1号楼于2009年6月8日即取得商品房预售许可证明，而双方签订的认购书具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且万顺公司已按约定收取全部购房款，对此有双方签订的认购书、加盖有万顺公司财务章的购房款收据以及徐建刚的银行转账凭证能够综合加以印证，故原审判决认定双方之间存在商品房买卖合同关系，有事实和法律依据，并无明显不当。万顺公司虽抗辩称双方之间系名为商品房买卖实为民间借贷担保，但无论从双方当事人意思表示的一致性、书面直接证据的证明力还是合同履行方式和交易行为等方面加以判断，万顺公司均未能提供充分证据佐证其所主张的隐藏法律关系，在此情形下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现。结合楼益健犯非法吸收公众存款罪的刑事判决书认定的事实，亦能证明万顺公司虽主张涉案款项系借款，但实际上并未能纳入楼益健非法吸收公众存款的犯罪金额内。依据现有证据，万顺公司主张双方之间系名为商品房买卖实为民间借贷担保的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。审理中，万顺公司针对涉案房屋单价、转账付款时间、租金未从房款中抵付等方面提出的异议，均系单方揣测，不足以推翻上述事实认定，本院对其抗辩事由亦不予采纳。关于徐建刚主张解除合同并赔偿损失的理由能否成立的问题。本院认为，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人有权主张惩罚性赔偿责任。本案中，万顺公司于2009年9月5日将包括涉案房屋在内的建筑物向案外人江苏兴邦建工集团有限公司办理了在建工程抵押登记，故万顺公司在出卖已办理抵押登记的涉案房屋时，理应通知抵押权人，并告知徐建刚房屋已抵押的情况，以便徐建刚决定其是否购买负担有抵押权的房屋。鉴于万顺公司至今未能涤除抵押权，且明确否认双方存在真实的商品房买卖合同关系，应视为其以自己的行为表明不履行主要债务，故徐建刚有权行使合同解除权并主张万顺公司承担惩罚性赔偿责任。一审法院判令解除双方认购书并由万顺公司返还购房款及利息、承担赔偿损失的责任，有事实和法律依据，应予支持。万顺公司辩称涉案房屋的在建工程抵押实为预告登记，现该预告登记已自行失效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人万顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15400元，由上诉人江苏万顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇一九年十一月五日书记员  叶甜甜