辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再228号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人(一审被告、反诉原告、再审申请人、二审上诉人)：冯敏志，男。委托诉讼代理人：冯建辉，男。被申诉人(一审原告、反诉被告、被申请人、二审被上诉人)：于建波，男。申诉人冯敏志因与被申诉人于建波买卖合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院(2016)辽08民再104号民事判决，向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2018]21000000251号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）辽民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员田旭、汪明宇出庭。申诉人冯敏志及委托诉讼代理人冯建辉，到庭参加诉讼。被申诉人于建波经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”2010年11月14日，冯敏志在举证期限届满前向营口市鲅鱼圈区人民法院提出价值认证申请书，请求法院依法委托价格认证部门对已交付的三辆自卸车自2007年12月15日至2010年12月的车辆营运损失及无法上路的直接经济损失，予以认证。营口市鲅鱼圈区人民法院未依法定程序委托鉴定机构鉴定。冯敏志自行委托奈曼旗价格认证中心予以认证，并将价格认证结论书作为证据提交法院。于建波虽然对价格认证结论提出异议，但其并未提出足以反驳该价格认证结论的证据，亦未申请重新进行鉴定。法院最终查明：“对于已交付的三台车因未办理牌照而产生的损失部分，由于上诉人(冯敏志)已经付清了此三台车的全部首付及贷款资料、保险及相关手续费，但被上诉人(于建波)一直怠于为所售车辆办理贷款及相关手续，故此部分损失应由被上诉人(于建波)承担。”在向法院提出申请鉴定，而法院未委托鉴定机构，亦未就未委托事项作出合理说明情况下，冯敏志自行委托鉴定并无过错，且已完成了举证证明责任。冯敏志使用案涉车辆是其作为所有人的正当权利，亦能适当减少损失，法院因鉴定意见是单方委托以及冯敏志使用了案涉车辆，不支持冯敏志的赔偿请求确有不当。营运损失鉴定是本案中能够证明冯敏志损失的唯一证据，在冯敏志已经向法院提出鉴定申请而法院未作回应情况下，由冯敏志承担此举证不能的不利后果显属不当。冯敏志称，同意检察机关抗诉意见。于建波未答辩。于建波向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《营口港丰汽车销售服务中心销售合同》；二、给付余下车款；三、由被告承担余下车款的利息，从2008年11月3日起至给付之日止；四、由被告承担案件受理费及其他费用。冯敏志向一审法院反诉请求：一、请求判令继续履行双方签订的《营口港丰汽车销售服务中心销售合同》；二、请求判令反诉被告赔偿2008年11月至2010年12月三台汽车的营运纯收益62.208万元及价格认证费500元；三、若原告明确表明不予办理车辆牌照，请求返还车辆办牌照手续费及利息；四、由反诉被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2007年11月1日，原审被告冯敏志与营口港丰汽车销售服务中心签订销售合同。合同约定原审原告于建波在25个工作日内向原审被告提供五辆HOWO8x4336马力型车，每台车价33.1万元，总价款为165.5万元，每台车办手续费用6.36万元，银行按揭贷款95万元，合同订金10万元，交车地点在港丰。同时，原审被告给付购车预付款10万元，并收到专用收款收据一份。同年11月25日，原审被告预付车款59.5万元，收到了落款盖章为“营口经济技术开发区港丰汽车销售服务有限公司”出具的“收到五台车首付款（不含手续费）70.5万元整”的收据一份（包含预付款10万元和延迟交车的违约金1万元）。因只到货3辆车，经双方协商，原审被告同意先提走三辆车，其余两辆车到货后交车。同年12月15日，原审原告收到原审被告交付的3台自卸车保险费7.5万元，车手续费11.58万元，并出具“今收冯敏志三台自卸车保险金（全险）75000元、车手续费用余款115800元”的收据一份，落款盖章为“营口经济技术开发区港丰汽车销售服务中心”。同日，原审原告收到由案外人李岩提供资料、营口经济技术开发区港丰汽车销售服务有限公司出具的收据一份，该收据载明“收到李岩贷款资料4份（户籍证明、身份证、户口簿复印件），5台自卸车还差1台车贷款资料，其他两台车到前资料备齐”。2008年4月10日，另两辆车到货后，原审原告通知原审被告提车，原审被告至今未提车。另查明，原审原告为已交付给原审被告的三辆车办理了机动车保险及交通事故责任强制保险，但未办理购车发票、合格证等车辆手续。又查，营口港丰汽车销售服务中心系个体工商户，负责人于建波，系原审原告于建波个人出资，已于2007年11月18日注销。2007年10月16日，于建波、吴丹出资200万元，成立营口经济技术开发区港丰汽车销售服务有限公司，法定代表人于建波。出资比例：于建波出资120万元，占注册资本60%，吴丹出资80万元，占注册资本40%。2014年3月20日，该公司法定代表人变更为于新，股东变更为于新、吴丹。一审法院判决：一、解除原审原、被告之间签订的营口港丰汽车销售服务中心销售合同。二、原审原告于建波于本判决生效后20日内为原审被告冯敏志办理三辆车的相关手续，即提供购车发票、合格证等；原审被告冯敏志于本判决生效后20日内给付原审原告剩余车款28.8万元。三、原审被告已支付原审原告的11.58万元留作办理三辆车的手续费，多退少补。如原审原告在本院指定的期限内未能履行为原审被告办理三辆车相关手续的义务，则该11.58万元在本院指定的期限届满后5日内返还原审被告，并从2010年11月15日（原审被告反诉之日）至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期流动资金的贷款利率标准向原审被告给付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原审原告的其他诉讼请求。五、驳回原审被告的其他反诉请求。冯敏志不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销（2015）鲅审民初再字第00001号民事判决书；二、请求依法改判被上诉人先履行合同约定的证件办理义务和按揭贷款办理义务；三、请求改判被上诉人赔偿上诉人2008年11月至2010年12月三辆汽车营运纯收益62.208万元；四、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。二审法院查明的事实与一审认定的基本事实一致。另查，本案所涉车辆系欧2标准，不符合国家现行排放标准，已不能再办理牌照等相关手续。二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的车辆销售合同，系当事人双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，故合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。本案中被上诉人所经营的“港丰中心”已经注销，事实上已经不能履行交付另两辆车的义务，故合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，对于未交付的两台车，由于被上诉人未按约定时间交付车辆，上诉人也没有交纳第五台车的贷款手续及后两台车的保险及手续费，故双方都存在违约行为，过错相抵，互不承担违约责任。对于已交付上诉人三台车，总车款为99.3万元，上诉人已支付被上诉人车款70.5万，故上诉人应给付被上诉人剩余车款28.8万元。因车款没交齐是由于被上诉人没有及时办理贷款的违约行为导致的，故对于其要求上诉人承担剩余车款利息的损失不应予以支持。由于上诉人支付被上诉人的车辆保险费7.5万元已经实际使用，故不予退还。上诉人支付被上诉人的车辆手续费11.58万元，因车辆的相关手续法律上已无法办理，故应退还上诉人，由于车辆手续无法办理是被上诉人单方过错导致的，故上诉人要求被上诉人支付手续费利息的请求应予支持。由于双方合同中没有约定办理车辆手续的具体时间，故利息应从上诉人主张权利即反诉之日起计算。原判做出选择性判项，全面审查并审理了上诉人的诉讼请求，对于能否继续履行办理车辆牌照等手续的义务都做出了正确判决结果。对于已交付的三台车因未办理牌照而产生的损失部分，由于上诉人已经付清了此三台车的全部首付及贷款资料、保险及相关手续费，但被上诉人一直怠于为所售车辆办理贷款及相关手续，故此部分损失应由被上诉人承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿其三台车的营运纯收益62.208万元，此赔偿数额是由上诉人单方委托鉴定的，被上诉人不予认可，故此鉴定结论无法作为证据使用。同时，上诉人已经实际使用了已交付的三台车，并且未能提供证据证明其主张的车辆损失数额，故对上诉人此项请求该院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，该院判决：维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅审民初再字第00001号民事判决。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，原审审理期间，冯敏志提供其自行委托奈曼旗价格认证中心出具的《关于HOWO货车收益的价格认证结论书》。于建波对冯敏志自行委托鉴定结论不予认可，提出鉴定是以案涉车辆未经使用为前提，但冯敏志提走后已经使用，已经获得利益。法院为了解冯敏志对案涉车辆的使用情况，多次通知冯敏志提供能够反映案涉车辆情况的照片，包括反映里程数中控台的照片、驾驶舱的照片、前斜侧面的照片，冯敏志以案涉车辆已经灭失为由未能提供。故原审法院以鉴定意见是单方委托以及冯敏志使用了案涉车辆为由，未支持冯敏志的赔偿请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持营口市中级人民法院(2016)辽08民再104号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张云涌审判员  米继东审判员  王 双二〇一九年十一月二十日法官助理郭红艳书记员辛颖