上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初15066号原告：上海西部建筑有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈年初，董事长。委托诉讼代理人：李蜜，上海驷言律师事务所律师。被告：张新丰，男，1955年1月22日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：潘忆，上海青本律师事务所律师。原告上海西部建筑有限公司(以下简称西部公司)与被告张新丰挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员沈月红独任审判。审理中，原告提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案于2019年9月25日公开开庭进行了审理，原告法定代表人陈年初及其委托诉讼代理人李蜜，被告委托诉讼代理人潘忆到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2019年11月12日依法转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案于2020年1月17日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李蜜，被告张新丰及其委托诉讼代理人潘忆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海西部建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告垫付的执行款人民币200万元、执行案件诉讼费用2万元；2.判令被告支付原告利息损失(以450万元为本金，按月利率2%计算，自2017年7月26日起至2018年1月26日止；以200万元为本金，按月利率2%计算，自2018年1月27日起至同年6月11日止)。事实与理由：原、被告系挂靠经营关系，由被告挂靠于原告名下经营，双方虽未签订书面合同，但约定由原告向被告收取7%的挂靠费。2004年4月，原告与案外人上海康丰房地产开发有限公司(以下简称康丰公司)签订《上海市建设工程施工合同》一份，工程名称为青浦区九号地块商品房项目，被告系该项目的实际施工人，亦是该项目的项目部经理。在工程施工及合同履行过程中，由于被告作为实际施工人侵占案外人康丰公司已竣工的店铺导致违约，康丰公司将原告起诉至法院，案号为(2017)沪0118民初10274号(简称2017-10274号)。经该案判决，原告需支付康丰公司房屋占有使用费200万元。在2017-10274号案件诉讼过程中，原告账户于2017年7月26日被裁定查封，2018年6月11日经法院执行强制划款，期间导致原告不得不多方借用资金用于支付其他工程款。借入前，原、被告协议该款项由被告承担，但诉讼结束后，被告却以各种理由不与原告再结算。原告认为，以上损失系因被告过错导致，由此产生的损失应当由被告承担。因被告拒不支付，双方多次协商未果，故原告诉至本院。被告张新丰辩称，不同意原告的全部诉请。原告第一项诉请的200万元执行款及执行费用应由原告承担，被告并非2017-10274号案件的当事人。第二项诉请，原告未提供证据证明借款450万元的事实、执行款200万元亦与被告无关，且原、被告未约定过利息。原、被告之间非挂靠经营关系，被告是原告的员工，双方系内部承包关系。原告与康丰公司诉讼的侵占房屋问题，当时是由原告法定代表人和康丰公司对接、承接业务及安排付款的，系争房屋是否交接由原告决定而非由被告，原告未履行相应义务应由其赔偿，与被告无关；被告仅作为项目部进行施工，其他均由原告负责。经开庭审理查明，2008年12月26日，原告与案外人康丰公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定原告承包康丰公司分包的汇丰豪轩商铺工程；工程内容：商铺A、B、C、D、E、开闭所及F、G、垃圾房、门卫、地下室车库；2009年1月1日开工，2009年12月31日竣工。工程通过竣工验收后向原告交付钥匙和相应的资料；原告驻工地代表为被告张新丰。2015年1月16日，商业B、C、D、地下车库及门卫竣工验收合格，竣工验收组成员包括西部公司项目副经理张某某。同年8月24日，西部公司就商业B、C、D、地下车库及门卫取得建设工程竣工验收备案证书。因上述工程完工后，本案原告西部公司驻工地项目部未按约将部分商铺移交给康丰公司，康丰公司为此诉至本院，要求西部公司支付房屋占有使用费495万元，案号为2017-10274号。康丰公司起诉时提出财产保全申请，本院于2017年7月26日依法作出裁定对西部公司采取了财产保全措施。经审理，本院于2017年12月28日依法作出2017-10274号民事判决，该判决书认定西部公司未按约将涉案房屋(商铺)移交给康丰公司，故理应支付康丰公司房屋占有使用费，并判令西部公司应于判决生效之日起十日内向康丰公司支付房屋占有使用费200万元。上述判决生效后，因西部公司未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，康丰公司向本院申请强制执行，案号为(2018)沪0118执2859号(以下简称2018-2859号)，本院于2018年6月11日依法从西部公司账户中划扣执行款200万元，于同年7月6日依法从西部公司账户内强制扣划执行费2万元。另查明，上述汇丰豪轩商铺工程由被告担任项目负责人。2016年6月23日，原告会计徐庆娟与被告张新丰签订结算单一份，载明“……入瑾新21,548,399.19元，合计87,739,323.19元，应收税费7%即6,141,753元……”，结账人处有徐庆娟和张新丰签字。2016年9月至同年10月，被告作为申领人四次向原告申领款项，申领单位均标明“康丰”：其中2016年9月12日申领单中记载，工程款50万元、申领金额465,000元；同年9月20日申领单中记载“工程款30万元，申领金额279,000元”，该日第二份申领单中记载“工程款15万元，转账139,500元”；同年10月25日申领单中记载“工程款30万元，申领金额279,000元”。上述申领单中记载的被告申领金额均为工程款金额的93%，且申领单对应转账凭证中的收款单位均为上海瑾新贸易有限公司(以下简称瑾新公司)。另，瑾新公司于2001年6月17日成立、2016年10月2日注销，法定代表人为被告张新丰。再查明，2009年9月30日，原告向康丰公司发送通知一份，并抄送被告，载明因发生工程款未经原告同意擅自拨款于原告下属工程队的情况，特告知“一、未经过我公司账户进出的款项，在以后结算中我公司不开具发票。二、未进我公司财务往来的项目，我公司不认可，且不承担任何法律责任，并不加盖我公司应负责任的确认章……五、由于贵公司严重拖欠工程款……又未经我公司财务私自划款给工程队，造成我公司财务混乱，故我公司决定撤销对贵公司在银行贷款的担保合同”。同日，原告向“公司康丰房地产汇丰豪轩工地项目部及张新丰经理”发送停工通知一份，载明康丰公司“目前又有不通过公司账户直接支付项目部资金，严重违反了合同的有关规定，是对公司利益的严重损害。现特通知项目部及张新丰经理立即停止一切施工并速向公司说明情况。如不执行此停工通知，造成的一切后果由张新丰经理负责，公司将作进一步追究。”以上查明的事实，由原告提供2017-10274号民事判决书、民事裁定书各一份，中国农业银行对账单一组，结算单一份，工程款申领单及转账记录一组，瑾新公司企业信息一份，中国农业银行账户交易明细回单一份；被告提供的2008年12月26日《建筑工程施工合同补充协议》一份、2009年9月30日通知及同日停工通知各一份等证据，以及当事人的一致陈述为证，并经庭审出证、质证，本院予以确认。另经国家企业信用信息公示系统查询，瑾新公司在2013年、2014年、2015年企业年报中公布的企业联系电话均为XXXXXXXXXXX。根据庭审确认的事实，本案的争议焦点为：一、原、被告之间法律关系的认定，系挂靠关系还是内部承包关系。二、占用康丰公司商铺导致损失的责任主体认定。关于争议焦点一，原、被告之间法律关系的认定。原告认为，双方之间是挂靠关系，被告个人挂靠在原告名下经营，是涉案项目的项目部经理和实际施工人，原告仅向被告收取7%的管理费。故因项目部侵占康丰公司店铺导致原告产生的损失，即因2017-10274号案件原告被划扣的执行款、执行费、利息等损失，均应由被告承担。为此，原告提供了原、被告2016年6月23日的结算单、工程款申领单及转账记录等证据，证明原告仅向被告收取7%的管理费，其他工程款均打入被告控制的瑾新公司。同时原告申请证人洪某某、汪某某出庭作证，证人洪某某陈述：我当时是康丰公司的执行董事，其与被告认识后，决定将涉案项目交给被告来做，因被告系个人，其称挂靠在原告名下，可以拿原告的建造资质承接项目，故康丰公司决定由原告承包涉案项目，并与原告签订承包合同；证人汪某某亦陈述：被告挂靠在原告名下承揽工程。对此被告认为，对于结算单等证据，被告作为原告内部项目部，对工程进行施工、结算工程款系正常行为，不能证明双方系挂靠关系；对于证人证言，被告认为两证人系原告朋友，可能存在利害关系，可信度较低。被告认为双方之间系公司内部承包关系，而非挂靠关系，被告接受原告的支配。为此被告提供如下证据：证据1.建设工程施工合同补充协议一份，证明合同签订主体为原告与康丰公司，而非被告，故工程施工主体为原告的事实；证据2.建筑劳务作业分包合同一份，证明涉案工程由原告主导并就劳务作业进行分包的事实；证据3.被告及案外人张某某的工程师证、案外人史某某的助理工程师证各一份，证明三人的证件一直挂在原告名下，且三人系受原告委派分别任涉案项目的经理、副经理、安全员的事实；证据4.2009年9月30日停工通知书一份，证明被告系受原告指挥、听从原告命令的事实。另，被告认为涉案项目是原告与康丰公司对接、承接业务并安排付款的，系争商铺是否交接也是原告决定的。因原告未按约履行相应的交房义务导致的损失，是原告自己的责任，与被告无关。原告对上述证据的质证意见为：对证据1、2真实性均无异议，总工程确以原告名义承接、分包亦以原告名义进行，但分包合同实际仅用于报监管备案。对证据3，确认被告工程师证挂在其名下且担任涉案项目负责人，但项目部人员均为被告班组人员，原告仅借用了资质；对证据4，真实性认可，但不认可证明目的。本院认为，原、被告之间的法律关系性质为挂靠经营合同关系。内部承包指建筑施工企业将其承包的工程交由下属分支机构或在册的项目经理等具有劳动关系的本单位职工承包施工，企业则对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，且对外承担施工合同权利义务。故内部承包应包括三方面内容：主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；管理方面，内部承包虽然是自主经营，但单位对其管理相对紧密。挂靠关系是指双方协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营方式。挂靠关系的特点为挂靠人与被挂靠人之间没有劳动关系、财务管理关系；被挂靠人具有承包相应建设项目的资质；挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费，并以被挂靠人名义订立及履行合同；被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款支付关系。具体到本案，其一，无论原、被告系挂靠关系或内部承包关系，因被告系个人，无承揽工程之资质，均需以原告名义与发包方和劳务作业分包方签订合同，故被告提供证据1、2均无法直接证明双方法律关系的性质。其二，双方是否存在劳动关系应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证明，被告证据尚不足以认定双方之间存在劳动关系，且被告自认原告并未向其发放过工资，亦未缴纳过社保。其三，关于项目工程款的分配，根据双方一致陈述，被告取得工程款的93%，原告仅收取其中7%的款项；且被告自认，原告与康丰公司发生工程合同关系，但被告全权负责工资和材料款的对外结算。其四，关于项目管理，根据双方陈述和已有证据，均无法反映原告对涉案项目的任何财产投入和项目监管。另，根据原告提供的被告工程款申领单和转账记录显示，原告结算给被告的工程款均支付至瑾新公司账户内，表明瑾新公司实际受被告控制；同时被告自认康丰公司曾将涉案项目中2,000多万元的工程款，直接支付至瑾新公司账户，而非支付给作为合同相对方的原告。故结合上述情况，本院认为原、被告之间并非内部承包关系，而属挂靠关系。关于争议焦点二，占用康丰公司商铺导致损失的责任主体认定。被告称其系原告项目部，受原告指示占用康丰公司商铺。为此提供：证据1、2009年9月30日原告向康丰公司出具的通知及停工通知各一份，证明原告在对外与康丰公司的交往中，具有掌控权及控制权，被告系受原告指挥，并听从原告命令；证据2、被告本人及案外人张某某的工程师证、案外人史某某的助理工程师证各一份，证明三人的证件一直挂在原告名下，且三人均受原告委派分别担任涉案项目的经理、副经理、安全员，受原告管理。证据3、2014年3月13日公函、2015年3月31日信函、2016年11月28日公函各一份，证明原告与康丰公司本身有经济往来和纠纷，因康丰公司结欠原告款项，故原告不肯将相关房屋交付给康丰公司并导致损失，而非被告行为导致损失。原告对上述证据真实性均认可。对证据1，被告挂靠在原告名下、实际施工人是被告，工程款应通过原告进行结算，正是由于原告发现2009年康丰公司将2,000多万元打至瑾新公司账户，才向康丰公司发送该通知。对证据2，不认可证明目的。对证据3,2017-10274号案件中已审理清楚，是因为实际施工人占用房屋才产生了损失，故对该证据关联性不认可。本院认为，2009年9月30日通知及停工通知均载明，康丰公司存在不通过原告账户而直接支付项目部资金的情况，恰恰证明原告对被告项目部的资金没有有效管理和控制权限。对于证据2，原告及案外人张某某、史某某的资格证挂在原告名下，并不能证明上述人员接受原告的委派和管理。对于证据3，因被告系挂靠在原告名下的项目部，其对外发函亦需要借用原告名义，故该证据无法直接反映实际占用商铺的主体是原告还是被告；且被告自认上述三份文件的原件共有三份，一份给康丰公司，两份在被告处，被告再将一份给康丰公司项目部，而原告处却没有文件的原件，说明在对外与康丰公司沟通的过程中，实际由被告项目部而非原告主导；因此其中2016年的公函明确要求康丰公司“先行处理上述工程款拖欠事宜再与我公司洽谈现场项目部撤离及其3#楼质押房的事宜”，亦难认定为原告的意思或指示。另，根据法院调取的2017-10274号案件的证据材料，康丰公司曾提供2015年7月15日康丰公司发送给本案原告西部公司的工作联系单，其中载明“到目前为止，你司项目部并未移交同时占用二间商铺作为办公室使用，我司要求你司能与贵司项目部进行沟通，对办公室及商铺进行移交”，当时西部公司质证意见称确实收到该联系函，但认为不能证明客观事实；康丰公司亦提供与本案被告张新丰的短信聊天记录，其中显示张新丰的电话号码为XXXXXXXXXXX，虽然西部公司在该案中对聊天记录真实性不能确认，但该聊天记录显示的电话号码与被告控制的瑾新公司企业年报中公布的电话号码一致，均为XXXXXXXXXXX，该聊天记录内容为康丰公司就涉案商铺移交事宜一直在与张新丰直接沟通。基于前述分析，被告系挂靠于原告名下进行施工，原、被告均系独立的经营主体，各自应对自身行为产生的损失承担责任，现被告提供证据无法证明原告对被告项目部的施工、财务、人员等进行过实际管理和控制，亦无法证明被告系接受原告指示对2017-10274号案件中的涉案商铺进行侵占，相反却是被告直接与康丰公司沟通涉案商铺的移交事宜。故本院认为，被告项目部擅自侵占康丰公司的涉案商铺，导致原告对外向康丰公司承担200万元房屋占有使用费，此费用实则应由被告承担，故对原告要求被告支付垫付执行款200万元的诉请，本院予以支持。对于执行案件诉讼费2万元，此非被告侵占商铺所必然导致的损失，系因原告未履行生效判决产生，故应由原告自行承担。对于利息损失，原告称因2017-10274号案件中原告账户被查封，原、被告曾口头约定由原告出面对外借款、被告承担借款利息，为此申请证人汪某某出庭作证，证人陈述：2018年8月，因工程发生问题，原告法定代表人陈年初、被告及证人汪某某、洪某某到原告办公室商议支付费用事宜，因被告没有钱付，故协商由陈年初出面借款，借款产生利息由被告承担；原告另提供2015年12月24日房地产抵押展期协议、2017年8月8日转账记录一份，同日的收条及转账记录各一份，2017年10月23日转账凭证两份，证明原告对外借款的事实。被告不认可上述证人陈述，且表示不认识汪某某；对上述转账记录，被告对其关联性均不认可。对此本院认为，证人出庭作证时填写的保证书中显示，与原告关系为“朋友”，故在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证人证言，本院无法确认原、被告曾约定由被告承担借款利息。对原告提供的转账凭证一组，本院亦无法确认与本案的关联性。故对于原告认为被告按约需承担上述借款金额2%月息的主张，无事实依据，本院无法确认。且本院在2017-10274号案件中对原告账户进行查封、直至2018年6月11日200万元执行款被法院强制扣划前，所有款项一直在原告账户内，故该账户中所有款项产生的存款利息亦由原告实际享有。综上，原告诉请要求被告支付自账户被查封至款项划扣之日的利息损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张新丰应于本判决生效之日起十日内支付原告上海西部建筑有限公司垫付的执行款200万元；二、驳回原告上海西部建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,038.20元，财产保全费5,000元，合计28,038.20元，由原告上海西部建筑有限公司负担238.20元，被告张新丰负担27,800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈月红人民陪审员  姜耀明人民陪审员  高继红二〇二〇年五月二十七日书 记 员  钱秋怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。