重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1649号上诉人（原审被告）重庆华辉照明有限公司被上诉人（原审原告）邯郸市邯三建筑工程有限公司上诉人重庆华辉照明有限公司（下称“华辉公司”）与被上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（下称“邯三建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2013）荣法民初字第04370-1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，邯三建司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等资质的企业法人。2010年5月6日，邯三建司（乙方）与华辉公司（甲方）签订《施工合同》，约定华辉公司将其位于荣昌县板桥工业园区灵方大道的厂区工程发包给邯三建司修建，建筑面积为24176.25平方米，结构类型为框架结构、地上4层、钢结构、地上1层，承包范围为工业厂房及配套建筑物（综合楼、光电部、职工宿舍）土建和一般安装工程的基础、主体进行施工总承包，以及因设计变更而引起的增减工程，合同价款暂定为1680万元，结算工程量以实际完成的工程量为准，工程款在预验收合格后的4个月内支付95%，若没按约定时间支付95%的工程款，则剩余款项按月3.5%的利率支付利息，质量保修金在工程保修期届满、经甲方对工程质量确认无异议后14天内，甲、乙双方办理保修款结算，基础工程、房屋建筑工程在交工满一年后14日内，按保修金额支付给乙方，乙方在签订合同之日起五日内向甲方支付履约保证金200万元，保证金在乙方进场基础施工15天时由甲方无息退还乙方100万元，一期主体封顶后10日内，甲方无息退还剩余保证金100万元等主要内容。2011年5月26日，邯三建司作出《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》，载明《施工合同》所含工程范围的项目已于2011年5月26日施工完毕，向建设单位申请于同年6月20日组织竣工验收。同年6月25日，华辉公司在《单位（子单位）工程竣工验收记录》上签章，对于综合楼及厂房工程进行了验收，验收结论为合格。同年12月26日，华辉公司对讼争工程造价进行了审核，确定工程造价为1250万元。2013年8月26日，讼争工程取得建设工程竣工验收备案登记证，备案登记证上载明工程名称为综合楼、1#、2#、3#、4#厂房，工程规模14759.36平方米，竣工时间为2011年6月等内容。庭审中，华辉公司为证明工程存在质量问题，申请证人廖永菊出庭作证，廖永菊陈述，我是华辉公司员工，并代表公司签订了《施工合同》，赖小明是工程师，我根据公司的委托向其收取了100万元。工程在2011年6月交付后我们就开始上班，2011年11月发现有地面下沉和裂缝等问题，邯三建司也来对综合楼维修了两次，但没有解决问题。经质证，邯三建司认为证人证言基本属实，邯三建司确对质量问题进行了维修，但证人不是专业人员，对于墙体开裂和地面下沉的陈述不实。华辉公司认为证人证言属实，证实墙体开裂和地面下沉的事实。案件审理过程中，本院根据华辉公司的申请，委托重庆大学建设工程质量检测中心对华辉公司厂区相关工程结构布置、砂浆抗压强度、砖块抗压强度、混凝土强度、截面尺寸、外观质量、构件断面尺寸、配筋抽查、墙体开裂状况、地坪下沉及开裂状况、原因等进行鉴定。重庆大学建设工程质量检测中心作出重大质检S2015002、S2015003号司法鉴定报告，其中S2015002号司法鉴定报告对厂区工程主体结构的施工质量进行鉴定，包括结构布置、砂浆抗压强度、砖块抗压强度、混凝土强度、截面尺寸及钢筋配置、墙体开裂状况、地坪下沉、开裂状况及原因。鉴定意见为：华辉公司厂区工程4栋厂房的结构布置与竣工图纸总体相符；01#-04#厂房部分排架柱截面尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的要求，其中01#厂房8轴×B轴截面尺寸负偏差超限，偏差为-14mm，其余柱截面尺寸偏差超限为正偏差，最大正偏差为30mm；纵筋数量、箍筋直径、箍筋间距符合竣工图纸的要求；主体结构的混凝土强度满足设计等级C30的要求；4栋厂房的砂浆抗压强度变异性大，01#厂房除1个构件的评定值为8.0MPa达到要求外，其余5个构件的评定值均小于设计要求；02#厂房除1个构件的砂浆抗压强度为4.6MPa不满足设计要求外，其余抽检构件的砂浆抗压强度满足设计要求；03#、04#厂房的砂浆抗压强度均不满足设计要求。01#厂房填充墙体个别开裂，04#厂房填充墙体部分开裂。03#厂房的室内地面明显下沉，该厂房部分区域室内地面开裂，03#厂房的室内地面下沉及开裂的主要原因是回填土松散，未有效夯实，随着回填土的沉降而与混凝土地面之间局部脱空所致。S2015003号司法鉴定报告鉴定内容为对综合楼主体结构的结构布置、外观质量、构件断面尺寸、配筋抽查、混凝土强度以及质量问题的原因。鉴定结论为：华辉公司综合楼的墙、柱、梁、板等结构构件的布置与图纸一致，实体结构的轴线尺寸允许偏差不满足规范要求；工程框架柱的截面尺寸偏差满足规范要求，框架梁和楼板的截面尺寸偏差不满足规范要求；工程梁、柱的纵筋根数与竣工图一致，个别纵筋直径不满足竣工图要求，箍筋间距和直径满足竣工图要求；板底筋直径和间距均满足竣工图要求；工程各层梁、柱实体构件和部分屋面有开裂现象，现有梁、板裂缝主要为混凝土收缩和温度作用所致；工程多处渗漏，屋面渗漏原因主要为防水构造缺陷，墙面渗漏原因主要为窗边过水和墙体浸渗。除上述现象外，该工程主体结构未见其余外观质量缺陷。庭审中，双方对于履约保证金100万元由赖小明向华辉公司支付，且华辉公司已向邯三建司退还履约保证金100万元的事实无异议。邯三建司自愿放弃了对于质保金利息的主张，认为工程虽有质量问题，但基础、主体部分质保金应予退还，故要求华辉公司退还50%的质保金，邯三建司认可华辉公司已付工程款共计953.88万元，根据其举示的付款明细，华辉公司在2011年10月25日后的付款情况为：2011年11月2日付款72万元，2012年1月17日付款70万元、2012年11月16日付款140万元、2012年11月28日付款48万元、2013年1月19日付款5万元、2013年2月4日付款70万元、2013年5月3日付款20万元、2013年7月20日付款100万元。华辉公司另陈述，对于邯三建司认可的付款情况无异议，但具体金额需要核实。《施工合同》约定的违约金明显过高，违反法律规定，应属无效，如邯三建司无实际损失，则不应支付违约金。原审原告邯三建司诉称，2010年5月6日，邯三建司与华辉公司签订了《华联电子重庆华辉照明有限公司建筑工程施工合同协议》（下称：《施工合同》），合同约定华辉公司将该公司厂区工程发包给邯三建司承建施工。合同签订后，经双方协商，对履约保证金进行了适当调整，后邯三建司向华辉公司交纳了履约保证金100万元。邯三建司按照合同及华辉公司要求，按时按质量于2011年5月26日完成了工程的修建。同年6月20日至25日，经华辉公司组织验收合格。2011年12月26日，经华辉公司最终审核，本工程价款为1250万元整。按照合同约定，华辉公司应于验收合格后4个月内，即2011年10月25日前支付工程价款的95%，共计1187.5万元，并于主体封顶后10日内（即2011年3月14日前）退还履约保证金100万元。但在2011年10月25日前华辉公司退还履约保证金及付给的工程款共计为530万元左右，至2013年7月20日止，华辉公司退还的履约保证金及给付的工程款共计1053.88万元，尚欠233.62万元，且工程已经验收合格近两年半，质量保证金62.5万元也应予退还。经邯三建司多次催收未果，特起诉来院，要求判令：一、华辉公司立即支付工程欠款2336200元及资金利息2190486.68元，共计4526686.68元；二、以2336200元为基数，从2011年10月26日起按月利率3.5%计算至付清时止；三、华辉公司支付邯三建司质保金625000元；四、以625000元为基数，从2012年3月20日起按商业银行贷款利率计算利息至付清时止；五、本案诉讼费用由华辉公司承担。原审被告华辉公司辩称，认可工程造价为1250万元，但邯三建司起诉的工程款不实，还应扣除各项税收577201元，且由于工程质量不合格，不应支付，《施工合同》没有约定质保金及支付时间，利息不应计算。原审法院认为，邯三建司是依法成立的具有建设工程施工资质的企业法人，其与华辉公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，对双方具有约束力。《施工合同》约定，华辉公司应在工程预验收合格后4个月内向邯三建司支付95%的工程款，华辉公司于2011年6月25日对讼争工程进行验收，并《单位（子单位）工程竣工验收记录》上签章，确认工程质量合格，反映工程于2011年6月25日经华辉公司预验收合格的事实。关于华辉公司抗辩讼争工程存在质量问题，可暂时不支付工程款的意见。根据邯三建司举示的《单位（子单位）工程竣工验收记录》及证人谢永菊的出庭作证的证言，反映讼争工程在2011年6月经华辉公司验收合格，并交付使用的事实，华辉公司以工程存在质量问题为由抗辩暂不支付工程款意见缺乏充分依据，本院不予采信。根据合同的约定，华辉公司应于2011年10月25日前向邯三建司支付95%的工程款。对于应付工程款的数额，双方对于讼争工程价款为1250万元均无异议，邯三建司认可华辉公司已付工程款为953.88万元，本院予以确认。华辉公司抗辩尚应扣除税款577201元，邯三建司未予认可，华辉公司对该事实未举示证据加以证实，本院不予确认。综上，邯三建司要求华辉公司支付工程款233.62万元具有事实及法律依据，本院予以支持。对于邯三建司主张的逾期付款利息。关于华辉公司抗辩合同约定的违约金按月利率3.5%计算，违反法律规定，应属无效，及应以实际损失予以确定的意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的约定系当事人意思自治的范畴，如约定的违约金过高或过低，可以要求进行适当调整，并非当然无效。华辉公司以约定的违约金过高为由主张该条款无效的意见不能成立，本院不予采信。《施工合同》约定的违约金为3.5%/月，年利率为42%,由于邯三建司对实际损失未举示证据加以证实，约定的违约金标准确显过高，综合考虑合同履行情况等因素，本院认为以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金较为适宜。根据《施工合同》的约定，华辉公司应于工程预验收合格后4个月内支付邯三建司工程总造价的95%，即1187.5万元。华辉公司未举示证据证实已按期支付工程的事实，邯三建司要求其支付违约金符合合同约定，本院予以支持。对于违约金的数额，邯三建司认可华辉公司在约定的期限届满后陆续付款，根据合同的约定，应以未付款的金额作为基数进行计算。华辉公司应付邯三建司工程款1187.5万元，邯三建司认可华辉公司付款共计953.88万元（其中属合同约定期间内付款金额共计428.88万元，未按合同约定期间付款共计525万元），另有233.62万元未付，逾期支付工程款的具体情况为：2011年11月2日付款72万元，2012年1月17日付款70万元、2012年11月16日付款140万元、2012年11月28日付款48万元、2013年1月19日付款5万元、2013年2月4日付款70万元、2013年5月3日付款20万元、2013年7月20日付款100万元，故在2011年10月25日后的相关期间，华辉公司尚欠工程款分别为：截至2011年11月1日期间欠款758.62万元（1187.5万元-428.88万元），截至2012年1月16日期间欠款686.62万元（758.62万元-72万元），截至2012年11月15日期间欠款616.62万元（686.62万元-70万元），截至2012年11月27日期间欠款476.62万元（616.62万元-140万元），截至2013年1月18日期间欠款428.62万元（476.62万元-48万元），截至2013年2月3日期间欠款423.62万元（428.62万元-5万元），截至2013年5月2日期间欠款353.62万元（423.62万元-70万元），截至2013年7月19日期间欠款333.62万元（353.62万元-20万元），结合相关期间中国人民银行公布的同期贷款利率（其间2011年10月25日至2012年6月7日期间年利率为6.10%，2012年6月8日至2012年7月5日期间年利率为5.85%，2012年7月6日至2013年7月19日期间年利率为5.60%），法院确认为7586200元×6天×6.10%/年×4倍÷365天+6866200元×（76天×6.10%/年+144天×5.85%/年+28天×5.60%/年）×4倍÷365天+6166200元×132天×5.60%/年×4倍÷365天+4766200元×12天×5.60%/年×4倍÷365天+4286200元×52天×5.60%/年×4倍÷365天+4236200元×16天×5.60%/年×4倍÷365天+3536200元×88天×5.60%/年×4倍÷365天+3336200元×78天×5.60%/年×4倍÷365天=2194791.50元。同时，由于华辉公司在2013年7月20日付款100万元，共计已付953.88万元，尚欠233.62万元，又原审法院对于2011年10月25日至2013年7月19日期间的逾期付款违约金已予处理，华辉公司应以尚欠工程款233.62万元为基数，自2013年7月20起按中国人民银行公布的同贷款利率的四倍向邯三建司支付违约金至付清款项时止。对于邯三建司要求华辉公司退还质量保证金的诉讼请求。根据《施工合同》约定，退还质保金以工程保修期届满，经甲方对工程质量确认无异议为前提，虽讼争工程已经交付使用满一年，但由于工程存在质量问题，双方对于返修费用存在争议，邯三建司要求华辉公司退还质保金尚缺乏相应依据，暂不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，遂判决：一、本诉被告重庆华辉照明有限公司在本判决生效后十日内支付本诉原告邯郸市邯三建筑工程有限公司工程款2336200元，并以该款项为基数，从2013年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至付清款项时止；二、本诉被告重庆华辉照明有限公司在本判决生效后十日内支付本诉原告邯郸市邯三建筑工程有限公司逾期支付工程款违约金2194791.50元；三、驳回本诉原告邯郸市邯三建筑工程有限公司关于逾期付款违约金等其他请求。宣判后，原审被告华辉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或依法该判驳回被上诉人一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一、一审判决适用法律错误1.一审判决认为，上诉人“以工程存在质量问题为由抗辩暂不支付工程款意见缺乏充分依据”，从而判定上诉人应当向被上诉人支付工程款133.62万元。上诉人认为，重庆大学建设工程质量检测中心出具的《司法鉴定报告》中已经明确载明综合楼工程和厂区工程均存在严重质量问题。工程款的支付应当以承包方承建工程质量合格为前提，在涉案工程存在质量问题的情况下，上诉人有权依据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，不予支付工程款。2.依照《合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等情况时，可以中止履行合同义务。上诉人发现涉案工程存在严重质量问题后，通过司法查询发现被上诉人早已被列入失信人员名单，有10起案件未履行已生效判决确定的义务，对外负有数百万元债务未清偿，严重丧失商业信誉，完全无能力履行质量修复义务。因此，上诉人未支付工程款是依法行使不安抗辩权，保障不合格房屋能够得到修复的合法行为，而非违约行为。一审判决无视上诉人合法权利，判决上诉人支付工程款及违约金，法律适用错误。二、一审判决严重违反法定程序1.一审判决是对本诉中一部分诉讼请求作出的先行判决，但本案并不符合先行判决的条件。《民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”依照该规定，人民法院在作出先行判决时应当符合以下条件：（1）部分事实已经查明；（2）依照已经认定清楚的部分事实，能够对部分诉讼请求是否合法作出确认。但是，依照本案已确定的事实完全无法对工程款及违约金的数额作出确认。首先，工程逾期完工，相应逾期完工的违约金应当从工程款中予以扣除。其次，由于工程质量问在问题并且未履行修复义务，依照《施工合同》第四条第1.2项的约定，被上诉人应向上诉人支付违约金，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第是一条规定，上诉人有权要求降低工程款数额。在逾期完工违约金、质量不合格违约金的具体数额未确定、被上诉人未履行修复义务应当降低工程款的数额未明确的情况下，被上诉人应付的工程款根本无法确定。一审判决在工程款及违约金的数额未明确的情况下，针对工程款及违约金问题作出的先行判决，明显违背《民事诉讼法》第一百五十三条的规定。2.我国当前立法中，除了《民事诉讼法》第一百五十三条对先行判决作出简单规定外，对于先行判决适用的范围、条件等均未规定。上诉人认为，在立法滞后的情况下，法院适用先行判决应当坚守民事诉讼法最基本的平等原则，即平等地保护当事人行使诉讼权利。本案中，被上诉人对外负有数百万元债务未清偿，完全无能力履行质量修复义务。一旦上诉人依照一审判决向被上诉人支付了工程款及违约金，该笔款项会马上被其债权人瓜分，上诉人要求被上诉人承担违约责任、修复责任的要求将完全落空。此外，反诉的制度设计就是为了方便当事人通过提起反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求。一审判决进队本诉部分内容作出判决，上诉人的反诉请求一概延后处理，那么反诉就起不到抵消或者吞并本诉的目的。因此，一审法院针对本诉的部分诉求作出先行判决的做法，明显违背平等保障双方当事人诉讼权利的基本原则。3.一审阶段适用简易程序不当。依照《民事诉讼法》第一百五十七条规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件才能适用简易程序。反观本案，不但案情复杂，耗时两年一审法院未作出完整判决，而且双方当事人对工程质量是否合格、违约金承担、工程款是否应当支付等问题存在巨大争议。一审阶段适用简易程序进行审理，明显违背《民事诉讼法》第一百五十七条规定。综上，为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，希望人民法院判如所请。被上诉人邯三建司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。二审查明事实与原审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.本案是否适用法律错误；2.本案是否严重违反法定程序。现评判如下：一、本案法律适用并无明显错误。从双方当事人的约定看，上诉人华辉公司与被上诉人邯三建司签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，是符合法律规定的有效合同，对双方具有约束力。该合同约定，“工程款在预验收合格后的4个月内支付95%，若没按约定时间支付95%的工程款，则剩余款项按月3.5%的利率支付利息，质量保修金在工程保修期届满、经甲方对工程质量确认无异后14天内，甲、乙双方办理保修款结算，基础工程、房屋建筑工程在交工满一年后14日内，按保修金额支付给乙方……。”该约定表明，“预验收合格”是工程款的支付条件；“保修期届满、经甲方对工程质量确认无异”是保修款的结算条件。二者是法律关系不同、成就条件不同的两笔款项。从相关法律规定看，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程……竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十八条规定，“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”竣工验收合格是工程款支付的前提条件，建设工程竣工验收前的质量争议是工程款支付法律关系，竣工验收后的质量争议是质量保修法律关系。从双方合同实际履行看，2011年6月25日，华辉公司在《单位（子单位）工程竣工验收记录》上签章，对于综合楼及厂房工程进行了验收，验收结论为“合格”。同年12月26日，华辉公司对讼争工程造价进行了审核，确定工程造价为1250万元。2013年8月26日，讼争工程取得建设工程竣工验收备案登记证，备案登记证上载明工程名称为综合楼、1#、2#、3#、4#厂房，工程规模14759.36平方米，竣工时间为2011年6月等内容。很明显，在双方约定的工程款支付条件成就，而质保金的结算条件不成就的前提下，一审法院支持原告支付工程款的请求，驳回退回质保金的请求，既符合相关法律规定，又符合双方合同约定。二、本案审判程序并无严重违反。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。但同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第二百三十三条第二款又规定，反诉与本诉必须基于同一法律关系或者相同法律事实，诉讼请求之间具有因果关系。如前所述，竣工验收后的质量争议与竣工验收前的质量争议并非同一法律关系和同一法律事实，华辉公司提起反诉并不符合反诉的法律规定；一审法院基于此，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，对本案事实清楚的部分先行判决，并不违反法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25490元，由上诉人重庆华辉照明有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  邓 瑀代理审判员  刘恋砚二〇一六年五月二十日书 记 员  张玲