上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二(商)初字第2227号原告：上海嘉华青松混凝土有限公司，住所地上海市青浦工业园区新康路XXX号。法定代表人：王玉琴，经理。委托诉讼代理人：邓晓红，上海东凰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘宇虹，上海东凰律师事务所律师。被告：上海漆鼎实业发展有限公司，住所地上海市青浦区胜利路XXX号３幢一层Ｃ区150室。法定代表人：黄伟，总经理。委托诉讼代理人：赖碧君，上海仲悦律师事务所律师。被告：南昌市第一建筑工程公司上海分公司，住所地上海市松江区新松江路XXX弄XXX号XXX层XXX室。负责人：熊磊，经理。被告：南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路XXX号。法定代表人：刘扬国，总经理。上述两被告的共同委托诉讼代理人：胡耀明，江西启东律师事务所律师。第三人：上海快融货物运输代理有限公司，住所地上海市奉贤区光泰路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：伍爱军，经理。原告上海嘉华青松混凝土有限公司与被告上海漆鼎实业发展有限公司(简称漆鼎公司)、南昌市第一建筑工程公司上海分公司(简称南昌一建上海分公司)、南昌市第一建筑工程公司(简称南昌一建公司)买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告起诉时提出了诉讼财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。同年12月14日开庭时，原告委托诉讼代理人邓晓红、潘宇虹，漆鼎公司委托诉讼代理人赖碧君，南昌一建上海分公司和南昌一建公司的共同委托诉讼代理人胡耀明到庭参加诉讼。2016年2月1日，本院根据案情需要依法追加上海快融货物运输代理有限公司(简称快融公司)为第三人参加诉讼。同年3月17月，本案又公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邓晓红、潘宇虹，漆鼎公司委托诉讼代理人赖碧君，南昌一建上海分公司和南昌一建公司的共同委托诉讼代理人胡耀明，第三人法定代表人伍爱军到庭参加诉讼。同年5月3日，本案依法转普通程序进行审理。同年6月6日，本案又公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人潘宇虹、漆鼎公司委托诉讼代理人赖碧君、南昌一建上海分公司和南昌一建公司的共同委托诉讼代理人胡耀明、第三人法定代表人伍爱军到庭参加诉讼。同日，本案根据南昌一建公司的申请进行公章真伪鉴定。同年8月31日本案因故停止鉴定。本案现已审理终结。上海嘉华青松混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与漆鼎公司于2014年5月12日签订的《预拌混凝土购销合同》自2015年9月24日起解除；2、判令漆鼎公司支付原告货款7,729,302.50元；3、判令漆鼎公司偿付原告9,229,302.50元自2015年1月30日起至同年9月24日止的逾期付款违约金634,678.65元，日利率按万分之五计付(计算方式详见清单)；4、判令漆鼎公司偿付9,229,302.50元自2015年9月25日起至2016年4月11日止，7,729,302.50元自2016年4月12日起至付清之日的违约金，日利率均按万分之五计付；5、判令南昌一建上海分公司对上述第2至4项漆鼎公司不能清偿部分的债务承担赔偿责任；6、判令南昌一建公司对南昌一建上海分公司上述不能清偿部分的债务承担补偿赔偿责任。事实和理由：原告自2014年5月4日起向漆鼎公司提供混凝土。同年5月12日，原告与漆鼎公司、南昌一建上海分公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定由漆鼎公司向原告采购混凝土用于新建的紫光物联科技基地厂房项目，南昌一建上海分公司提供连带保证责任。后原告已按约履行供货义务，也与漆鼎公司进行了对账，原告的供货总额为11,729,302.50元，漆鼎公司仅支付250万元，余款未付。由于漆鼎公司未按约付款，原告于2015年9月中旬通知其解除合同并要求其支付全部货款，漆鼎公司于同年9月24日回函确认了逾期付款的事实。南昌一建上海分公司作为一家分支机构，明知自己无权对外提供担保，仍以保证人的身份提供保证，存在过错，应对漆鼎公司不能清偿的债务承担赔偿责任。南昌一建公司作为南昌一建上海分公司的总公司，应对南昌一建上海分公司无法清偿的债务承担补充清偿责任。审理中，原告与漆鼎公司及第三人达成《债权转让协议》一份，明确漆鼎公司已替原告支付给第三人运输款90万元，原告另将对漆鼎公司的60万元债权转让给了第三人，故变更诉请如上。上海漆鼎实业发展有限公司辩称，1、同意原告的第1项诉请；2、对发生额11,729,302.50元无异议，确认目前所欠货款金额为7,729,302.50元；3、4，对原告计算违约金的起止期日无异议，但认为每日按万分之五计付过高，要求按每日万分之一计付。南昌市第一建筑工程公司上海分公司、南昌市第一建筑工程公司共同辩称，南昌一建公司仅在2014年6月23日与原告签订一份协议书作备案之用，南昌一建上海分公司从未与原告签订合同，担保关系不成立，故两被告不应承担责任。上海快融货物运输代理有限公司述称：与原告之间存在运输合同关系，漆鼎公司代替原告支付90万元及原告转让60万元债权的事实属实。本院经审理认定事实如下：2014年5月12日，原告与漆鼎公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定由漆鼎公司向原告采购混凝土，用于紫光物联科技基地新建厂房项目。合同除对混凝土强度等级、坍塌度、数量和单价等事宜作了具体规定外，还对付款方式和期限作了具体约定：即原告垫资至工程结构封顶，漆鼎公司在2015年1月30日前付至已供货总砼款的60%，此后每月10日前付清双方确认的上月供砼量的60%，以此类推，在2015年7月30日前付至总货款的75%，余款在2015年12月30日前付清；漆鼎公司未按约定的方式和期限付款的，原告有权停止供货，并有权解除合同，同时漆鼎公司应立即付清所有余款，漆鼎公司未按约付款的，应承担违约责任，违约金按逾期未付款每天万分之五计算。合同第十一条约定：南昌一建上海分公司对本合同约定的漆鼎公司义务承担连带保证责任。在合同落款处的甲方栏盖有“南昌市第一建筑工程公司上海分公司”行政印章，经办人为“万垂忠”。同年5月16日，原告与漆鼎公司签订《预拌混凝土购销合同补充协议》一份，双方对单价作了补充约定，该协议上仍盖有“南昌市第一建筑工程公司上海分公司”行政印章。自2014年5月4日至2015年8月13日，原告总计向漆鼎公司提供了价值11,729,302.50元[其中2015年1月30日前为11,450,947.50元，4月为41,445元，5月为124,432.50元，7月为25,740元，8月为86,737.50元(其中2015年7月31日至同年8月31日为105,217.50元)]的混凝土。漆鼎公司于2015年2月14日支付200万元，同年6月29日支付20万元，同年7月3日支付30万元。由于漆鼎公司未按约付款，原告于2015年9月16日书面通知漆鼎公司解除合同。同年9月25日，原告收到漆鼎公司回复函。另查明：案件审理过程中，原告与漆鼎公司及第三人于2016年4月11日达成《债权转让协议》一份，协议除了确认漆鼎公司曾在2015年8月19日前向原告支付120万元，即2015年6月19日支付60万元，7月9日支付45万元，8月7日支付5万元，8月19日支付10万元(其中90万元系作为漆鼎公司替原告支付给第三人的运输款，30万元系作为漆鼎公司替原告支付给第三人的补偿款)，原告另将对漆鼎公司的60万元债权转让给了第三人。至此，漆鼎公司结欠原告的货款为7,729,302.50元。再查明：南昌一建公司对涉案《预拌混凝土购销合同》上加盖的“南昌市第一建筑工程公司上海分公司”的行政印章真伪申请司法鉴定，经本院调查，该印章印文与其在华夏银行松江支行开户时留存备案的行政印章印文不一致。原告虽主张该印章真实，但未提供证据证明。以上查明事实，由原告提供的《预拌混凝土购销合同》、《预拌混凝土购销合同补充协议》原件各一份，混凝土结算确认单原件一组，2015年9月16日的《解除合同通知书》原件一份，2015年9月24日的《回复函》原件一份，漆鼎公司提供的付款凭证复印件一组、《债权转让协议》原件一份以及原、被告及第三人的一致陈述等证据佐证，经当庭出证、质证，本院予以确认。本案审理过程中，南昌一建上海分公司和南昌一建公司为证明其主张，提供了以下证据：1、签订日期为2014年5月12日，原告与漆鼎公司签订的《预拌混凝土购销合同》扫描件一份(来源于原告，“万垂忠”作为漆鼎公司代表在该合同上签字)；2、签订日期为2014年6月23日，原告作为供应方与南昌一建公司作为采购方签订的《预拌混凝土购销协议书》原件一份(其中合同第十三条载明：本合同一式三份，双方各执一份，交易备案一份)；3、原告于2014年7月9日出具的《承诺书》原件一份，载明：原告对南昌一建公司承诺如下：1、原告与南昌一建公司因工程(指紫光物联科技基地新建厂房项目)签订的《预拌混凝土购销协议书》仅作为备案资料用，不作为结算的依据，不发生任何法律及经济关系；2、实际按照原告与漆鼎公司签订的《预拌混凝土购销合同》执行。以上证据旨在证明2014年5月12日原告未与南昌一建上海分公司签订过书面合同，原告承认与南昌一建公司之间不存在任何关系，签订协议书只是为了配合原告作备案之用。经质证，原告对证据1的真实性不予认可，对其余证据的真实性无异议。漆鼎公司确认证据1确实签订过。本院认为，原告与漆鼎公司签订的《预拌混凝土购销合同》及《预拌混凝土购销合同补充协议》均系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方具有法律约束力。对诉请1，由于漆鼎公司未按约付款，故原告依约有权解除合同，并提前收回全部货款。现双方均确认已在2015年9月24日解除合同，本院对此予以准许；对诉请2，现原告与漆鼎公司均确认欠款金额为7,729.302.50元，本院予以确认；对诉请3，由于漆鼎公司未按约付款，应承担合同约定的违约金，计算方式和金额详见所附清单；对诉请4、鉴于双方已在2015年9月24日提前解除合同，故漆鼎公司应在当日立即付清货款，逾期不付的，应承担逾期付款违约金。鉴于合同约定的每日万分之五的违约金比例并不算过高，故本案不宜作调整；对诉请5，6，首先、根据原告2014年7月9日出具的《承诺书》表明，购销合同与南昌一建公司无关，双方签订购销协议书只是作备案之用。其次，虽然原告提供的购销合同上盖有“南昌市第一建筑工程公司上海分公司”印章引文，但鉴于南昌一建上海分公司和南昌一建公司已提出异议，且提出了司法鉴定申请，由于原告未在本院指定的期限内提供可供鉴定的样本或者其他能印证的证据，且经本院调查获悉合同上的印章印文与其在银行备案的不一致，无法证明该印章的真实性，故原告要求南昌一建上海分公司和南昌一建公司承担保证责任依据不足，不予采信。综上所述，原告的诉讼请求部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第(二)项的规定，判决如下：一、准许原告上海嘉华青松混凝土有限公司与被告上海漆鼎实业发展有限公司于2014年5月12日签订的《预拌混凝土购销合同》于2015年9月24日解除；二、被告上海漆鼎实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海嘉华青松混凝土有限公司货款7,729.302.50元；三、被告上海漆鼎实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海嘉华青松混凝土有限公司计算至2015年9月24日止的违约金583,265.70元(详见清单)；四、被告上海漆鼎实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海嘉华青松混凝土有限公司货款8,329,302.50元自2015年9月25日起至2016年4月11日止的违约金，7,729,302.50元自2016年4月12日起至付清之日的违约金，日利率均按万分之五计付；五、驳回原告上海嘉华青松混凝土有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70,427.80元，由原告负担359.90元，被告上海漆鼎实业发展有限公司负担70,067.90元；财产保全费5,000元，由被告上海漆鼎实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。违约金计算清单序号应付情况已付情况逾期天数违约金比例违约金1至2015、1、30日前应付6,870,568.502015、2、14已付200万14万分之五/日48,0942余4,870,568.502015、6、19付60万125304,410.503余4,270,568.502015、6、29付20万1021,352.804余4,070,568.502015、7、3付30万48,141.105余3,770,568.502015、7、9付30万611,311.706余3,470,568.5022(截止2015、7、30)38,176.3072015、5、10应付24,867811,00782015、6、10应付74,659.50501,866.5092015、7、31前应付11,624,085*75%=871,8063.75，已付340万，余5,318,063.7556148,905.80合计583,265.70审 判 长  杨明华人民陪审员  宋治山人民陪审员  陆文元二〇一六年九月三十日书 记 员  倪 佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条¨¨¨对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。