上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民一(民)终字第3266号上诉人（原审原告）张家全。被上诉人（原审被告）常和青。上诉人张家全因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人张家全，被上诉人常和青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2011年，常和青起诉南京xx家具实业有限公司（以下简称“xx公司”），要求xx公司归还借款本金人民币100万元（以下币种相同）、500万元及相应利息，并对xx公司所有的、位于南京市六合区新篁镇新篁东路***号五号厂房的变卖款享有优先受偿权。审理中，xx公司辩称，常和青和张家全长期从事民间高利贷活动，xx公司由于建设厂房先后从常和青和张家全处按照7分利息筹集资金，xx公司自2010年3月14日起通过银行转账等方式向常和青和张家全借款288.94万元，xx公司于2010年10月底已还款46.97万元，截止2011年7月15日因xx公司无法还清本息，常和青和张家全按照利滚利的计算方法，要求xx公司出具金额为500万元的借条，该借条不仅包括了2011年2月23日xx公司出具的金额为100万元借条，还包括张家全手中持有的xx公司出具的7份累计金额为97万元的借条。南京市六合区人民法院（以下简称“六合法院”）于2012年5月10日作出（2011）六东民初字第1038号民事判决（以下简称1038号判决），认为张家全和xx公司之间的债权债务关系与常和青和xx公司之间的债权债务关系并无关联，对xx公司主张的xx公司出具给常和青的借条中包含张家全手中持有的xx公司出具的7份累计97万元借条的抗辩意见，不予采纳，根据常和青提供的取款和转账记录，最后判决xx公司给付常和青借款334.195万元及相应利息。之后，张家全也向六合法院起诉xx公司，认为xx公司先后向其出具借条9份，累计金额155万元，另外2011年7月1日应赖xx要求，其让吴xx向赖xx账户转账出借了9万元，故要求法院判令xx公司归还上述借款并支付相应利息。六合法院于2012年11月21日作出（2012）六商初字第416号判决（以下简称416号判决），对张家全主张的通过吴xx向赖xx出借9万元的诉讼请求不予支持，判决xx公司归还张家全借款155万元并支付相应利息。xx公司不服该判决上诉，因xx公司未缴纳上诉费，江苏省南京市中级人民法院于2013年5月3日作出裁定：按xx公司自动撤回上诉处理，双方均按原审法院判决执行。xx公司上诉期间，张家全于2012年12月1日找到常和青的执行法官要求参与分配。2012年12月4日，张家全出具授权委托书，委托常和青代为处理其416号诉讼案件的执行。由于常和青和方x于2012年11月29日竞拍xx公司厂房成功，常和青、方x于2012年12月7日签订协议一份，约定双方对竞拍厂房承担的责任大小按照各自代理的诉讼标的比例进行承担，对需缴纳的60万元拍卖款由常和青承担42.50万元，方x承担17.50万元。为筹集42.50万元，常和青希望出资人以各自本金按照每1万元出资1,600元凑足42.50万元，故于2012年12月14日将到场出资人的本金情况进行了罗列，形成本案清单。该清单上罗列本金金额合计373万元，其中张家全本金金额为90万元。由于到场出资人资金有限，最后是由张家全将20万元交付至六合法院，常和青将22.50万元交付至六合法院。2013年1月14日，执行法官与常和青、方x谈话，告知：xx公司厂房拍卖所得420万元，扣除工人工资等费用67.0475万元，尚有352.9525万元可供分配，目前申请执行额为838.4066万元，分配比例约为42.1%，经计算，常和青共得262.014万元，其中含张家全的执行款65.255万元，任买喜的执行款8.198万元；方x共得90.923万元，其中包括王xx的执行款17.985万元、刘x的执行款2.315万元、郭xx的执行款1.263万元，以后法院就按照以上金额进行分配。常和青和方x要求将交纳的42.50万元和17.50万元也计算在分配款内，执行法官表示同意。之后执行法官按照该谈话笔录内容制作了第一张分配表，因其他法院案件参与分配，该分配表未实际操作即作废。2013年5月，张家全的416号判决书生效，张家全未撤销委托直接参与执行。之后，六合法院又制作了第二张分配表并按此进行了分配，实际分配率为35.2%，其中常和青判决应执行标的为447.961万元，分配所得157.682万元，加上诉讼费29,996元，实际所得金额为160.681万元、张家全判决执行标的为155万元，分配所得54.56万元，加上诉讼费19,006元，实际所得金额为55.8万元。现张家全认为，常和青出具的清单中明确载明其本金为90万元，即可说明常和青出借给xx公司借款中有张家全出资90万元，故起诉至原审法院要求常和青返还相应的执行款。常和青对此不予认可，认为其确实出具了清单，但该清单上罗列的本金不仅包括常和青出借给xx公司借款的出资情况，也包括了张家全出借给xx公司155万元的出资情况，清单上列明张家全本金90万元是对张家全出借给xx公司155万元出资情况的说明，与常和青出借款无关。常和青之所以会出具该清单，是由于张家全在其416号判决未生效的情况下委托常和青就416号判决确定的155万元向法院申请执行，当时常和青已经和方x竞拍xx公司厂房成功，法院要求缴纳60万元，常和青和方x约定按照各自代理的诉讼标的比例进行承担，常和青承担42.50万元，方x承担17.50万元，张家全的155万元属于常和青代理的诉讼标的，所以张家全也应承担该费用。鉴于张家全、常和青出借给xx公司借款均不是由二人全部出资，所以双方于2012年12月14日各自召集了各自出资人，希望出资人以各自本金按照每1万元出资1,600元筹集该42.50万元，常和青将当时到场出资人本金情况进行了罗列，形成本案清单，最后由于其他出资人无力筹款，所以双方商定由张家全支付20万元、常和青支付22.50万元。为证明自己主张，张家全还向原审法院陈述90万元的资金来源：2011年4月25日，张家全向常和青转账164,000元。2011年12月5日，张家全向常和青转账40,000元。2011年12月20日，张家全通过ATM机向常和青账户存款8,000元。2010年7月24日张家全向高xx借款2万元由常和青出借给xx公司。2011年7月11日，张家全向吴xx借款9万元以常和青名义出借给xx公司，吴xx直接转账给xx公司老板赖xx9万元。2011年7月17日，张家全以常和青名义出借给xx公司183,000元，张家全以转账方式交付xx公司183,000元。该183,000元中20,000元是常和青转账，因常和青之前向张家全借款50,000元，系还款，但未向原审法院提供借款的证据；存款93,000元已记不起是谁存款；另7万元是张家全向吴xx借款，吴xx转账至张家全账户。其余钱款是张家全通过现金方式支付给常和青本人，或者是直接给付xx公司老板赖xx，具体情况已记不清了。为此，张家全申请证人高xx出庭作证，高xx到庭确认张家全向其借款2万元，以现金方式交付张家全，后因打官司需要，将2万元取款凭证交付给张家全，张家全将2万元取款凭证交付给常和青。张家全还向原审法院提供了落款日期为2015年4月12日、署名人为吴xx的证明，证明内容为张家全向吴xx借款9万元转账给赖xx，但吴xx本人未到庭陈述情况。常和青对张家全提供的证据不予认可。常和青确认收到2011年4月25日转账164,000元、2011年12月5日转账40,000元、2011年12月20日存款8,000元，但认为均系张家全归还之前向常和青的借款，但未提供借款的证据。常和青表示未收到张家全陈述的现金。高xx2万元、吴xx转账9万元、张家全转账183,000元，常和青均认为是常和青出资，与张家全无关。关于高xx2万元，常和青陈述：2011年7月24日高xx取款2万元是用于归还高xx之前向常和青借款，高xx现金交付常和青2万元后，常和青直接将该2万元还款出借给赖xx。常和青未提供证据证明其与高xx之间的借贷关系。关于吴xx转账9万元，常和青陈述：吴xx的9万元系项xx还款。项xx曾向常和青借款15万元，常和青通过其亲戚李xx于2011年4月26日将15万元转账给项xx。后项xx连本带息要归还常和青大约18万元左右，但要求打款至交通银行，由于常和青没有交通银行卡，所以让项xx将还款打入吴xx交通银行卡内。之后吴xx按照常和青指示于2011年7月1日将9万元转账给赖xx，于同日将9.4万元转账给朱xx。为此，常和青向原审法院提供了2011年4月26日李xx转账给项xx15万元和2011年7月1日吴xx转账给朱xx9.4万元的银行凭证。关于张家全转账183,000元，常和青陈述:其与张家全一起到银行办理183,000元转账手续，因临时有事所以由张家全进行转账。183,000元中20,000元是常和青转账给张家全；70,000元是常和青向吴xx借款，吴xx直接转账至张家全账户，后常和青已连本带息归还吴xx8万多元，其中5万元是现金给付，3万元由常和青直接存入吴xx账户；另93,000元是常和青向张xx借款。为此，常和青向法院提供了3万元银行存款凭证和署名为张xx（原审笔误为张德先）的证明（系照片打印件）。该证明内容为“2011年7月17日常和青向本人借款现金人民币93,000元整，当时由常和青和张家全一起到本人家中，钱由张家全拿走”，落款日期为2015年5月21日。常和青既未提供存款93,000元的银行凭证，也未提供该证明原件，张xx也未到庭陈述。张家全对常和青提供的证据均不予认可。经查，2010年7月24日高xx取款2万元、2011年7月11日吴xx转账9万元、2011年7月17日张家全转账183,000元确实在六合法院确认的334.195万元本金内，但是张家全陈述的其他转账、存款金额不包括在334.195万元本金内。张家全诉称，2010年张家全因承接xx公司建设工地的脚手架工程时认识了xx公司的老板赖xx，工程期间赖xx因建设厂房资金困难向张家全提出借款，张家全也借钱给赖xx。工程结束后，赖xx因资金困难还经常找张家全帮忙借款，张家全就与常和青商量在老乡中筹集资金借款给赖xx，常和青听后很赞同，多次召集老乡筹集资金累计373万元，以常和青名义出借给赖xx，其中张家全出资90万元。2011年因赖xx无法返还借款，故以常和青名义起诉赖xx，法院判决支持了本金加利息共计447.961万元。2012年12月4日，为筹集执行法官要求的60万元保证金，常和青召集出资老乡商量凑款事宜，提议每人按照集资本金，每1万元出资1,600元筹集保证金，为此常和青还罗列了每人出资本金的情况，明确张家全的本金为90万元。后经六合法院执行，常和青分配到157.682万元。由于常和青出借款中有90万元系张家全出资，常和青应返还张家全相应的执行款，故要求法院判令：常和青返还张家全380,466元[计算方式：本金90万元×0.352+利息（447.961万元-373万元）÷373万元×90万元×0.352]。常和青辩称，不同意张家全的诉讼请求。六合法院作出的（2011）六东民初字第1038号民事判决书确定的债权与张家全无关，借款由常和青和李xx、王甲、王乙共同集资，张家全并未出资。张家全当时之所以会参加1038号案件审理，是因为张家全是该借款的介绍人。1038号判决书中明确载明张家全和xx公司之间的债权债务与常和青和xx公司之间的债权债务并无关联，且张家全自己在庭审中也多次提到常和青和xx公司之间的债权债务与张家全无关。张家全对xx公司的债权，张家全已另案处理。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张家全提供的清单，虽系常和青书写，但清单上罗列的本金总和与1038号案件判决借款本金不符，且清单出具的背景确实是在张家全155万元作为常和青代理诉讼标的参与执行阶段，该清单未明确对应的债权，也存在该清单是对1038号和416号两案借款本金的罗列的可能。六合法院是根据常和青提供的取款和转账记录作出判决，故常和青出借给xx公司的借款本金334.195万元均是有明确的资金来源。清单中列明的张家全本金90万元到底是对1038号案件本金罗列，还是对416号案件本金罗列，还是对两案本金罗列，原审法院还需结合六合法院认定的1038号案件资金来源作出判断。张家全主张的高xx取款2万元、吴xx转账9万元、张家全转账183,000元均计算1038号案件本金334.195万元内。常和青陈述高xx2万元系还款，但未提供其和高xx之间借贷的证据，原审法院无法采信，而张家全申请高xx本人到庭，高xx确认该2万元系借款给张家全，故原审法院认为本金334.195万元中包含的高xx取款2万元认定为张家全出资为宜。张家全虽然向原审法院提供了落款为吴xx的证明，但常和青不予认可，吴xx本人也未到庭陈述，张家全依据不足，原审法院对张家全主张吴xx转账9万元是其出资不予采信。183,000元确实是由张家全账户转入赖xx账户，原审法院考察了该183,000元的资金来源，是由常和青转账20,000元、吴xx转账70,000元、93,000元存款构成，原审法院认为在三笔资金转入人没有提出异议的情况下可以确认183,000元系张家全出资。现常和青认为183,000元是其出资。关于常和青转账20,000元，张家全陈述系还款，但未提供证据证明，原审法院认为该20,000元认定为常和青出资为宜。关于吴xx转账70,000元，常和青提供的证据尚不足以证明常和青与吴xx之间存在70,000元借款关系，且吴xx也未提出异议，故原审法院认为目前该70,000元认定为张家全出资为宜。关于存款93,000元，常和青既未提供存款凭证，也未提供张xx证人证言原件，张xx本人也未到庭陈述，常和青依据不足，也无他人提出异议，原审法院认为目前该93,000元认定为张家全出资为宜。张家全陈述现金给付常和青钱款，无相应依据，原审法院不予采信。关于张家全转账给常和青的钱款，没有证据证明这些钱款和六合法院确认的借款本金的资金来源有关联，故原审法院无法确认转账金额即为1038号案件借款本金的出资。综上所述，原审法院认为张家全在1038号案件确定的借款本金中出资共计183,000元，原审法院依据常和青执行分配情况酌定常和青应返还张家全86,344元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二〇一五年八月十四日作出判决：一、常和青于判决生效之日起十日内返还张家全86,344元；二、驳回张家全其余的诉讼请求。如果常和青未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,007元，减半收取3,503.50元，由张家全负担2,524元，常和青负担979.50元。一审判决后，张家全不服，上诉于本院，诉称，在南京市六合法院判决确定的xx公司应支付于常和青的欠款中，包含了张家全的90万元款项。常和青在之后亦签字予以确认。原审对此不予认定显然有误，故张家全请求撤销原审判决，改判为支持其原审诉讼请求。被上诉人常和青辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回张家全的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如何认定常和青在所涉清单上所写“张家全本金90万元”的真实含义。常和青在南京市六合法院作出1038号判决，认定xx公司应返还其334.195万元借款以及相应利息后，因xx公司无力偿还，为竞拍xx公司厂房筹措保证金，故而于2012年12月14日书写了：付法院陆十（拾）万元购房款，每一万元（1,600）元的字条，该字条罗列了包括其本人在内的十一人的本金款项，其中在最后列明“张家全本金90万元”。经本院核算，该字条列明的款项总额为373万元。本院亦注意到，张家全曾另案起诉xx公司，要求其返还欠款以及相应银行利息。南京市六合法院于2012年11月21日作出416号判决认定xx公司应返还张家全欠款155万元以及相应利息。2012年12月4日，张家全则出具授权委托书，委托常和青代为处理416号诉讼案件的执行。因此，原审法院认为，上述单据所列的90万元既可能是对416号案件本金的罗列，也可能是对1038号案件本金的罗列。本院认为，原审的推理并不成立。首先，常和青在书写上述单据时，恰好张家全确系委托其处理416号案件，但此时该案件并未生效，因此张家全并无资格竞拍xx公司的房产，故而不存在其为自己的416号案件而缴纳保证金的问题。其次，退一步分析，即使常和青为张家全预先行使权利故而需要张家全支付保证金，则从常理分析，其亦应当以法院判决确认的155万元作为支付保证金的前提，但常和青却仅书写张家全本金为90万元，该款项与155万元之间存在65万元的差额，常和青对此亦无法予以有效解释。再次，原审为慎重起见，核实了张家全提出的90万元的构成情况。本院注意到，张家全提出的构成情况确实有些无法查明，且与常和青向xx公司的主张款项无法一一对应，但原审已查明了几笔款项包含在1038号案件所确定的借款之列，可见在xx公司应返还给常和青的334.195万元欠款中，包含了张家全的出借款，且该出借款并不在416号案件确定的款项之列。然而，常和青却向法院陈述1038号案件确定的款项中并无张家全的出借款。本院结合相应证人证言，有理由相信，常和青向法院进行虚假陈述，存在不诚信的行为。事实上，因双方皆为非法律人士，且存在长期的所谓朋友关系，同时款项的交付时间久远，因此张家全的记忆存在偏差在所难免。法院在认定时当然需要审核张家全的款项交付情况，但更为重要的是认定双方行为的真实意思表示。从常和青签署单据的行为分析，本院有理由相信，其显然系认可了张家全在1038号案件中出借款90万元，且其无法提供证据证明其系为416号案件预先行使分配权，故本院对其的主张不予采纳。张家全现主张按照执行比例取得本金以及利息，并无不当，本院予以支持。故原审认定有误，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第2405号民事判决；二、常和青于本判决生效之日起十日内返还张家全人民币380,466元。如果常和青本按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,007元，减半收取3,503.50元；二审案件受理费人民币1,959元，皆由常和青负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛海波代理审判员  胡起达代理审判员  沈卫兵二〇一六年一月八日书 记 员  王 翀附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……