河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漯民一张字第384号上诉人（原审原告）：漯河市宏丰化工有限责任公司。住所地：漯河市郾城区。法定代表人：曹云超，该公司总经理。委托代理人：娄梦，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹俊生，男，汉族，1965年8月19日出生。委托代理人：赵绍虎，漯河市郾城区法律援助中心指派的河南平允律师事务所律师。上诉人漯河市宏丰化工有限责任公司（以下简称宏丰化工公司）与被上诉人曹俊生劳动争议纠纷一案，部分郾城区人民法院（2013）郾民初字第01216号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人宏丰化工公司委托代理人娄梦，被上诉人曹俊生及委托代理人赵绍虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告宏丰化工公司由原郾城县第二化肥厂改制而成。被告曹俊生1984年4月进入原郾城县第二化肥厂工作，2006年3月6日，原、被告签订劳动合同一份，期限自2006年3月6日至2011年3月5日止，2010年7月宏丰化工公司宣布停产，被告在家待业。2011年2月，原告指派被告到内蒙宜化帮助工作，同年12月，原告因“内蒙宜化人员分流不再需要帮助工作”让被告返漯，并称年后派往新疆工作。被告按通知要求返回漯河后在原告处领取了三个月的生活费（2011年12月－2012年2月）。2012年3月中旬，原告未将被告派往新疆却派往湖北宜昌工作，但原先承诺的管住、休探亲假、报销路费、发外派出省费（新疆1500元、其他省1000元）等待遇取消，工资降至1800元／月。由于待遇比以前降低，被告不同意在湖北宜昌工作而返回漯河，并对原告的外派合法性提出异议。2012年7月5日，原告通知被告解除劳动关系。被告称原告当时出具的解除（终止）劳动合同通知书上无“旷工”字样、原告也未加盖印章。现原告提供的解除（终止）劳动合同通知书上却有“旷工”字样，按“旷工”解除（终止）劳动合同与当初有出入。针对原、被告双方说法不一的情况，漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会的工作人员赶赴内蒙宜化就被告在内蒙宜化帮助工作期间是否存在旷工问题进行调查。调查结果为，被告在内蒙宜化工作期间无旷工现象，且工资发放有外派补助，还享有探亲假等待遇。2013年1月被告以“原告与其解除劳动关系，至今未支付经济补偿等”为由提出劳动仲裁，要求支付解除劳动关系的经济补偿金等申请。2013年5月漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会作出（2013）漯郾劳仲裁字50号仲裁裁决书，裁决：1、原告自本裁决生效之日起3日内为被告补缴1984年4月－2012年6月的各项社会保险费，具体数额以郾城区社会保险机构计算为准（已缴纳的不再重复缴纳）。2、原告自本裁决生效之日起3日内支付被告解除劳动关系的经济补偿金51927元。3、对被告的其他请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。原告未向被告缴纳1984年4月－2012年6月部分社会保险费。原告的起诉没有超过法定期间。仲裁时原告主张的工资标准为1530元，被告主张的工资标准为2113元。上述事实，有漯河市郾城区劳动仲裁庭的庭审笔录、调查笔录、仲裁裁决书以及原、被告的陈述等证据予以证实。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位与劳动者存在劳动关系期间，双方均应依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据该规定，原告应为被告缴纳1984年4月－2012年6月期间欠缴的养老、失业、医疗等各项社会保险费。2012年7月5日原告宏丰化工公司给原告出具解除（终止）劳动合同通知书时，双方原签订的劳动合同已于2011年3月到期，在双方只存在事实劳动关系的情况下，原告指派被告到内蒙宜化帮助工作，被告服从安排到内蒙宜化帮助工作期间无旷工现象且工资发有外派补助费还享有探亲假待遇等，视为双方协商一致变更原事实劳动合同。被告在内蒙完成工作后，该事实劳动合同到期。之后原告再派被告到湖北宜化公司工作，因湖北宜化公司的各项待遇低于内蒙宜化公司的待遇，致使被告不愿到湖北工作，双方未形成新的事实劳动关系。在此情况下，被告不同意去原告安排的新岗位工作应视为双方事实劳动关系的终止。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外，终止劳动合同用人单位应按劳动者的工作年限支付经济补偿金。故根据该规定及查明事实，被告不属于违纪被解除（终止）的情形。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于经济补偿适用工资标准问题，由于宏丰化工公司已停业三年无法确定标准，应参照仲裁期间被申请人（现原告）主张1530元和申请人（现被告）主张2113元（漯河市社平工资）的折中平均数1822元［（2113元＋1530元）÷2］作为计算经济补偿的适用工资标准为宜。因被告在原告处工作28年另2个月，故原告应支付被告28.5个月的经济补偿51927元（1822元／月×28.5个月）。被告辩称意见（1）与事实不符，不予采信，辩称意见（2）与法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告漯河市宏丰化工有限责任公司自本判决书生效之日起10日内为被告曹俊生补缴1984年4月－2012年6月的各项社会保险费，具体数额以郾城区社会保险机构计算为准（已缴纳的不再重复缴纳）。二、原告漯河市宏丰化工有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付被告曹俊生解除劳动关系的经济补偿金51927元。三、驳回原告漯河市宏丰化工有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告漯河市宏丰化工有限责任公司负担。宏丰化工公司不服原判上诉称：2012年4月5日起，被上诉人在没有履行任何请假手续的情况下连续长期旷工，严重违反了企业劳动纪律。上诉人2012年7月5日决定解除与被上诉人的劳动合同，并依法履行了告知义务。双方劳动关系已经解除。上诉人没有义务向被上诉人支付经济补偿金、补缴社会保险等。原判决支付经济补偿金的数额也违反法律规定。综上，请求：1、撤销原判；2、依法公正裁判。曹俊生答辩称：原审认定事实清楚，程序符合法律规定，判决结果合理公正，请二审法院查明事实后，依法驳回被答辩人的请求，维持原审判决。具体理由如下：一、关于对事实的认定。用人单位提出的长期旷工根本不属实，在原审中提供的证据均系用人单位单方为诉讼而自行制作，职工根本不予认可。而且本案在仲裁时曾于2013年1月21日、1月31日、5月8日三次开庭，前两次均未当庭出示相关证据，而是到第三次才补充了所谓的工会的有关证据，职工对此根本不予认可。在原审中，用人单位仍旧提供这些证据，职工仍旧不予认可，且这些证据也与仲裁庭调查的情况不相符，原审法院也认定为职工不属于违纪除名的事实，该认定，客观、真实，与职工的实际工作情况完全相符，故原审法院作出判决客观、公正，应当予以维持。二、关于举证责任的分担。根据最高人民法院的证据规则规定，用人单位对于解除劳动合同的相关事实，应承担举证责任。而在仲裁阶段、原审阶段，用人单位提供的证据均不能证明其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。三、关于本案如何处理。该案的职工，大多是工作二十多年、三十多年的老职工，为单位辛勤工作这么多年，仅是因为改制等历史遗留问题，造成职工的权益受到侵害。现在，终于等到原审法院判决结果出来，没想到用人单位又一次利用法律的规定，提出上诉，进一步拖延时间。答辩人只希望中级人民法院尽快处理，公正裁决。根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点：1、曹俊生是否违反了企业的劳动纪律，企业做出的解除劳动关系的决定是否有法律依据；2、原审程序是否违法；3、上诉人是否应该向被上诉人支付经济补偿金、补交社会保险金，原审判决支付的经济补偿金是否正确。二审诉讼期间当事人均没有提供证据，本院查明事实与原审相同。本院认为：关于曹俊生是否违反了企业的劳动纪律，企业做出的解除劳动关系的决定是否有事实和法律依据的问题。根据本案查证事实，2011年2月，上诉人指派被上诉人到内蒙宜化帮助工作，同年12月，上诉人因“内蒙宜化人员分流不再需要帮助工作”而让被上诉人返漯，之后双方未再签订劳动合同，故上诉人以被上诉人“旷工”为由解除劳动合同关系，没有事实依据。原审不予采信其主张正确。关于原审程序是否违法的问题。上诉人没有提供原审程序违法的证据，其主张本院无法支持。关于上诉人是否应该向被上诉人支付经济补偿金、补交社会保险金，原审判决支付的经济补偿金是否正确的问题。由于被上诉人曹俊生1984年4月进入原郾城县第二化肥厂工作双方无争议，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，双方在劳动关系存续期间，由上诉人为被上诉人缴纳1984年4月－2012年6月期间欠缴的养老、失业、医疗等各项社会保险费有事实和法律依据，上诉人认为不应缴纳其费用证据不足，理由亦不充分，原审法院不予支持正确。关于经济补偿金的标准问题。由于上诉人宏丰化工公司已停业三年，故无法确定其职工工资标准。原审法院“参照仲裁期间被申请人（现原告）主张1530元和申请人（现被告）主张2113元（漯河市社会平均工资）的折中平均数1822元［（2113元＋1530元）÷2］作为计算经济补偿的适用工资标准，”有事实依据，且客观公正，符合本地区在岗职工的企业平均工资标准。上诉人虽不认可，但没有提供否定的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人宏丰化工公司应承担举证不能的责任。综上，原审在处理本案纠纷过程中，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果尚无不当。上诉人宏丰化工公司上诉改判请求缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漯河市宏丰化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王宗欣审 判 员  付春红代理审判员  刘继伟二〇一四年十二月十六日书 记 员  张静怡