广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19885号上诉人（原审被告）：广州岗群贸易有限公司，住所地：广东省广州市白云区京溪桥东侧广州新百佳小商品城**。法定代表人：沈凯英，该司经理。上诉人（原审被告）：杨东娇，女，1958年1月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区（临）。被上诉人（原审原告）：张赛琼，女，1963年4月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人：刘智标、李靖瑶，分别系广东正平天成律师事务所律师、实习律师。上诉人广州岗群贸易有限公司、杨东娇因与被上诉人张赛琼合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州岗群贸易有限公司、杨东娇上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回张赛琼全部诉讼请求；2.案件全部诉讼费用由张赛琼承担。事实与理由：一、原审法院判决广州岗群贸易有限公司、杨东娇退还张赛琼的货款335000元，但并没判决解除合同，现合同仍在继续履行中，判决退款理据不充分。张赛琼在原审中请求广州岗群贸易有限公司、杨东娇退还货款，但是其诉讼请求中没有要求继续履行或者解除双方签订的《汽车安全防撞产品经销协议书》。在议书未解除的情况下，那么该协议书就应当继续履行。根据合同的约定，张赛琼需一次性向广州岗群贸易有限公司、杨东娇购买协议书的产品50套，并根据双方约定先付款后发货的模式，按每套产品11500元的价格计算，张赛琼应当先支付50套产品的货款575000元给广州岗群贸易有限公司、杨东娇。但是张赛琼仅仅支付了345000元购买了30套产品，所以在广州岗群贸易有限公司、杨东娇退还335000元的货款之前，张赛琼还应当支付20套产品的货款230000元给广州岗群贸易有限公司、杨东娇。否则张赛琼将构成违约，广州岗群贸易有限公司、杨东娇有权要求张赛琼承担违约责任。二、张赛琼未对广州岗群贸易有限公司、杨东娇进行过任何催告就要求退还货款，是怠于行使自身的权利。自广州岗群贸易有限公司、杨东娇发货之日即2017年5月8日直至张赛琼20**年3月27日提起诉讼之日，张赛琼一直不催促广州岗群贸易有限公司、杨东娇继续发货或者要求广州岗群贸易有限公司、杨东娇进行检修那四套产品，这是不合理的。张赛琼在起诉前没有向广州岗群贸易有限公司、杨东娇发出催告履行合同的通知，也没有向广州岗群贸易有限公司、杨东娇发出解除合同的通知，在起诉中亦没请求判决解除双方签订的合同，只要求退款属理据不充分。至今为止，双方的合同还在继续履行中，不应判决退款，而应由张赛琼催促广州岗群贸易有限公司、杨东娇继续履行合同，只有在广州岗群贸易有限公司、杨东娇履行合同不能的情况下，张赛琼才可以行使合同解除权要求解除合同和退款，故应驳回其诉求。三、根据合同相对性的原理，杨东娇不应承担退还货款的责任，退还货款的责任应由广州岗群贸易有限公司独自承担。杨东娇只是广州岗群贸易有限公司中负责此项防撞产品经营的人员，这从广州岗群贸易有限公司与河南驰航汽车服务有限公司签订的经销合同可以得知，拥有经销权的一直都是广州岗群贸易有限公司。杨东娇在《汽车安全防撞产品经销协议书》签名或者是张赛琼转款至杨东娇处，由杨东娇出具收据给张赛琼，也只是因为她是经手人，所以她才会在《汽车安全防撞产品经销协议书》签名和出具收据。杨东娇和广州岗群贸易有限公司不存在挂靠或者合作等关系，杨东娇的行为都是代表广州岗群贸易有限公司的行为，所以退换货款的主体应当是签订合同的广州岗群贸易有限公司，杨东娇不承担退还货款的责任。张赛琼辩称：一、《汽车安全防撞产品经销协议书》已解除。首先，由于广州岗群贸易有限公司、杨东娇声称当时货源不足，其与张赛琼协商要求张赛琼先支付30套防撞产品的货款，之后张赛琼便按约定一次性付清货款，但是广州岗群贸易有限公司、杨东娇仅向张赛琼发放了4套产品试安装，且该产品均出现了质量问题。因广州岗群贸易有限公司、杨东娇提供的产品质量不符合双方之间的约定，致使《汽车安全防撞产品经销协议书》目的不能实现，广州岗群贸易有限公司、杨东娇的行为已构成根本违约，现广州岗群贸易有限公司、杨东娇要求张赛琼继续履行协议书已毫无意义。其次，根据协议书第一条约定，广州岗群贸易有限公司、杨东娇在张赛琼先付款后发货的基础上提供广州岗群贸易有限公司、杨东娇经销的产品；以及协议书第五条第3点约定，广州岗群贸易有限公司、杨东娇与张赛琼的货款结算以提单上的金额和数量为依据。本案中，张赛琼先支付了30套产品的货款，杨东娇已针对张赛琼订购30套产品所付的货款开具了收据，该事实也己得到原审法院确认，以上足以证明双方均对货款及产品数量进行了确认。因此张赛琼不存在违约行为，广州岗群贸易有限公司、杨东娇主张的要求张赛琼继续给付余下的20套产品的货款，不符合协议书上述条款的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，现张赛琼已满足解除本协议书的条件，而且张赛琼通过提起诉讼、微信电话催促等方式表明协议书无法继续履行并要求退款，实则已有解除协议书的意思表示。此外，广州岗群贸易有限公司在原审庭审中亦表明因产品性能不符合使用要求，故没有再向张赛琼交付剩余产品，同意将货款退还张赛琼并自行拆除已安装的产品，其实际上也有解除协议书的意思表示。现协议书已无继续履行的可能性，广州岗群贸易有限公司、杨东娇主张协议书仍在继续履行，并要求张赛琼按照协议书第三条第1点的约定继续支付20套产品的货款的请求于理于法无据。退一步讲，假若协议书仍在履行，广州岗群贸易有限公司、杨东娇亦未按协议书约定交付其余26套产品，而己交付的4套产品经原审法院查明和广州岗群贸易有限公司承认确实存在质量问题，广州岗群贸易有限公司、杨东娇也没有按约定拆除并换货，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，张赛琼有权行使先履行抗辩权，有权拒绝广州岗群贸易有限公司、杨东娇提出的支付另外20套产品的货款的履行要求。二、张赛琼已经合理催告，并无怠于行使自身的权利。在得知己安装的4套汽车防撞产品出现质量问题后，张赛琼就向广州岗群贸易有限公司、杨东娇提出异议，但是广州岗群贸易有限公司、杨东娇没有按照协议书的约定进行换货，不同意退回货款，也没有交付余下的产品，严重损害张赛琼的合法权益。因此张赛琼并没有怠于行使自身权利，更不存在广州岗群贸易有限公司、杨东娇所述自发货之日即2017年5月8日直至起诉之日2019年3月27日均没提出异议或催告。相反，张赛琼通过微信、电话等方式多次向广州岗群贸易有限公司、杨东娇提出质疑并要求退款和交待货款去向，但是广州岗群贸易有限公司、杨东娇均不作出回应并以其行为表明不履行主要债务，张赛琼为维护自己的合法权益要求解除协议书和退款均有事实和法律依据，合情合理。三、广州岗群贸易有限公司、杨东娇应共同承担退还货款的责任。根据法院查明的事实和相关证据，首先《汽车安全防撞产品经销协议书》的甲方签名处有广州岗群贸易有限公司加盖印章，同时有杨东娇签名，所以本合同的相对方应为张赛琼和广州岗群贸易有限公司、杨东娇。其次，根据广州岗群贸易有限公司、杨东娇在原审期间提交的书面答辩状以及庭审笔录，杨东娇自行花费15万元与河南驰航汽车服务有限公司确定防撞产品经营权，并以广州岗群贸易有限公司的名义与河南驰航汽车服务有限公司签订《区域代理合同》，该合同乙方签名处有广州岗群贸易有限公司加盖印章，同时有杨东娇签名，所以实则是杨东娇借用广州岗群贸易有限公司的法人资质向河南驰航汽车服务有限公司购买经营权，而杨东娇才是实际权利人。另外，广州岗群贸易有限公司在原审庭审中先表示其与杨东娇没有关系，后又认为双方是朋友关系，虽然该表述前后矛盾，但是均可以得知杨东娇与广州岗群贸易有限公司是相互独立的主体。最后，根据涉案证据，更加可以确认杨东娇是涉案产品经营权的实际权利人，也是涉案协议书的实际履行人，杨东娇只是借用广州岗群贸易有限公司的法人资质签订上述合同，而由于广州岗群贸易有限公司表示其是同意以公司加盖公章的形式签订合同，所以广州岗群贸易有限公司、杨东娇都是涉案协议书的签订主体，都应承担退还货款的责任。张赛琼向原审法院起诉请求：一、杨东娇向张赛琼退还335000元；二、广州岗群贸易有限公司对上述债务承担连带责任；三、广州岗群贸易有限公司、杨东娇拆除所装车辆的产品；四、案件诉讼费由广州岗群贸易有限公司、杨东娇承担。原审法院认定事实：广州岗群贸易有限公司于2011年1月10日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司。2017年4月18日，张赛琼（乙方）与广州岗群贸易有限公司（甲方）签订《汽车安全防撞产品经销协议书》，约定：甲方指定乙方为广东区域甲方唯一的二级经销商，甲方在乙方先付款后发货的基础上提供甲方经销的产品；销售地域/期限：乙方只限在广东省区域内销售本协议约定的产品，不得跨区销售（窜货）；经销期自2017年4月18日起至2020年4月18日，共三年；本协议签订之日起三天内，乙方须一次性向甲方购买产品50套，半年内如乙方无法售完，余货甲方可按供货价全部回收，本协议提前终止，双方不作违约；甲乙双方独立开展业务，自负盈亏（包括产品的安装、维护、税费）；供货价格为人民币壹万壹仟伍佰元（11500元）。上述合同尾页甲方签名处有广州岗群贸易有限公司加盖印章，同时杨东娇签名。合同签订后，张赛琼按每套产品11500元的价格向广州岗群贸易有限公司、杨东娇购买30套产品。2017年4月18日，张赛琼向杨东娇转账45000元。2017年4月19日，张赛琼向杨东娇转账两笔，分别为50000元、250000元。杨东娇作为收款人向张赛琼出具收据，确认收到张赛琼货款345000元。张赛琼支付货款后，广州岗群贸易有限公司、杨东娇向张赛琼交付4套产品，并将产品安装。现张赛琼认为广州岗群贸易有限公司、杨东娇未依约提供剩余产品，已经安装的4套产品存在质量问题，亦无退还相应的货款，诉至原审法院。原审诉讼中，广州岗群贸易有限公司提交其与河南驰航汽车服务有限公司签订的《区域代理合同》及杨东娇个人账户向河南驰航汽车服务有限公司转账285000元的银行明细清单，拟证实广州岗群贸易有限公司取得涉案产品经销代理权，张赛琼支付的款项由杨东娇收取，亦是杨东娇通过其个人账户购买涉案30套产品。张赛琼表示对上述两份证据均不清楚。原审庭审中，广州岗群贸易有限公司表示涉案合同由张赛琼与杨东娇协商签订，其公司仅是签约方，因产品性能不符合使用要求，故没有再向张赛琼交付剩余产品，同意将货款退还张赛琼，也同意由其自行拆除已经安装的4套产品。张赛琼确认杨东娇于2019年1月4日通过微信退回10000元货款。原审法院认为：根据《汽车安全防撞产品经销协议书》的落款签章及广州岗群贸易有限公司、杨东娇提交的书面答辩状内容，涉案《汽车安全防撞产品经销协议书》的相对方应为张赛琼与广州岗群贸易有限公司、杨东娇。广州岗群贸易有限公司抗辩称其与张赛琼不存在实际经销业务，不构成债务关系，理据不足，原审法院不予采信。该经销协议书的约定无违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。上述经销协议书明确约定广州岗群贸易有限公司、杨东娇指定张赛琼为广东区域唯一的二级经销商，在张赛琼先付款后发货的基础上提供广州岗群贸易有限公司、杨东娇经销的产品，双方独立开展业务，自负盈亏，故该协议具备买卖合同特性，广州岗群贸易有限公司、杨东娇抗辩称与张赛琼是合作经营关系，缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予采信。现张赛琼及广州岗群贸易有限公司均确认涉案经销协议书签订后，张赛琼订购30套产品并付清货款，广州岗群贸易有限公司、杨东娇因产品性能不符合使用要求，仅向张赛琼提交4套产品，至今未提交剩余产品。上述事实，足以证实广州岗群贸易有限公司、杨东娇以其行为表明不履行主要债务，杨东娇原审未到庭就涉案经销协议书的履行情况进行答辩，故原审法院对上述事实予以确认。现张赛琼要求广州岗群贸易有限公司、杨东娇退还未交付的26套产品相应的货款，广州岗群贸易有限公司对此亦无异议，原审法院予以支持，故广州岗群贸易有限公司、杨东娇应当向张赛琼退还26套产品货款299000元。至于张赛琼主张已交付的4套产品存在质量问题，要求拆除并退还货款46000元，广州岗群贸易有限公司亦无异议，同意自行拆除已安装的产品，故原审法院对张赛琼该诉讼请求亦予以支持，同时，张赛琼则应当在产品被拆除后将涉案已安装的4套产品退回广州岗群贸易有限公司、杨东娇。综上，广州岗群贸易有限公司、杨东娇共应退还张赛琼货款345000元，张赛琼确认杨东娇已经退还10000元，故广州岗群贸易有限公司、杨东娇仍应退还张赛琼货款335000元。张赛琼要求广州岗群贸易有限公司承担连带清偿责任不当，原审法院予以调整。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年6月24日判决：一、于判决生效之日起十日内，广州岗群贸易有限公司、杨东娇退还张赛琼货款335000元；二、于判决生效之日起十日内，广州岗群贸易有限公司、杨东娇自行拆除已经交付安装的4套郑州护航智能汽车安全防撞产品，张赛琼予以协助并同时退还已拆除的上述产品；若张赛琼届时不能退还，则以相应的购买价格11500元/套折抵广州岗群贸易有限公司、杨东娇的应退货款。案件受理费3163元，由广州岗群贸易有限公司、杨东娇负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人杨东娇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院已裁定按上诉人杨东娇撤回上诉处理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是广州岗群贸易有限公司应否向张赛琼退还货款335000元。对此本院分析如下：原审庭审中，广州岗群贸易有限公司表示因产品性能不符合使用要求，没有再向张赛琼交付剩余产品，同意将货款退还张赛琼及自行拆除已经安装的4套产品。因此，原审法院判令广州岗群贸易有限公司退还张赛琼货款335000元及自行拆除已经交付安装的4套郑州护航智能汽车安全防撞产品并无不当。广州岗群贸易有限公司原审并未提起反诉，本院对其二审相应主张不予审查。综上所述，上诉人广州岗群贸易有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人广州岗群贸易有限公司、杨东娇共同负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十一月二十六日书记员  胡惠玲黎杏玲