重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3531号上诉人（原审被告）重庆市永川区油房沟煤业有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人杨秀智，董事长。委托代理人邓金国，男，该公司职工，住重庆市永川区。委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨思应，男，1968年9月7日出生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。原审被告杨秀智，男，1944年6月1日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人重庆市永川区油房沟煤业有限公司（以下简称油房沟公司）因与被上诉人杨思应劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明，原重庆市永川区青峰镇油房沟煤矿（以下简称原油房沟煤矿）于1998年3月23日成立，企业性质为个人独资企业，投资人杨秀智。2011年3月3日，原油房沟煤矿经重庆市工商局永川区分局准予注销登记。根据投资人提交的债权债务清算报告载明，原油房沟煤矿因投资人决定解散，经投资人自行清算，企业债权债务已清理完毕，剩余资产由投资人处置完毕，投资人承诺企业在经营存续期间所产生的一切经济、法律责任由投资人承担。原油房沟煤矿注销当日即2011年3月3日，在同一地点登记成立了油房沟公司。杨思应于2006年10月到原油房沟煤矿工作，原油房沟煤矿注销时未支付杨思应经济补偿。该煤矿注销后，杨思应于2011年3月中旬与油房沟公司签订书面劳动合同，一直工作至2015年5月26日。杨思应工作期间，原油房沟煤矿和油房沟公司均为杨思应购买了工伤、养老保险，未为杨思应购买医疗、失业和生育保险。2015年5月26日，油房沟公司因政策性停产关闭，未进行清算，未注销登记。杨思应从2015年5月26日后未再上班。2015年7月7日，杨思应以油房沟公司未依法为其购买医疗、失业和生育保险为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称永川仲裁委）申请仲裁，要求解除双方劳动关系，由油房沟公司支付经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失、放假期间生活费。同年7月30日，仲裁申请书副本送达油房沟公司。同年9月13日，永川仲裁委作出裁决：一、从2015年7月30日起，解除杨思应与油房沟公司的劳动关系；二、由油房沟公司支付杨思应经济补偿26121.60元；三、由油房沟公司支付杨思应失业保险待遇损失8925元；四、驳回杨思应其他仲裁请求。杨思应不服仲裁裁决，提起诉讼。庭审中，油房沟公司举示了杨思应2014年7月至12月（无8月）、2015年1月至5月的工资表，拟证明杨思应的工资情况以及向杨思应发放井下津贴的事实。杨思应认可工资表系由其本人签字，但认为工资表所列项目不实，且油房沟公司存有三份工资表，但杨思应没有举证证实。工资表载明，杨思应2014年7月至12月（无8月）、2015年1月至5月的应发工资分别为：3490元、3480元、3341元、3341元、3410元、3410元、2700元、2520元、3470元、980元。杨思应一审诉称，从2006年10月起到油房沟公司从事井下采煤工作，实行计件工资制，工作期间油房沟公司未给其购买养老、医疗、失业、生育保险。2015年5月26日，油房沟公司通知杨思应不再上班，至今未通知杨思应上班。杨思应不服仲裁裁决，诉请法院判令：一、解除杨思应与油房沟公司之间的劳动关系；二、判令油房沟公司、杨秀智支付经济补偿45000元、一次性生活补助金9450元、从2015年5月26日到申请仲裁时止的生活费2500元、从2006年10月起至2015年5月26日止的井下津贴23673.60元，合计80623.60元。油房沟公司、杨秀智共同辩称，同意解除杨思应与油房沟公司之间的劳动关系。油房沟公司于2011年3月4日成立，杨思应以未缴纳社会保险费为由解除劳动关系要求支付经济补偿，经济补偿年限应从2011年3月4日起计算。油房沟公司系因政府要求而关闭，不同意支付生活费。井下津贴已在工资中发放，不应再支付。一次性生活补助金由法院依法判决。原油房沟煤矿的债权债务应由杨秀智承担，杨思应起诉杨秀智未经仲裁前置程序，且已超过一年的仲裁时效，请求驳回杨思应对杨秀智的诉讼请求。一审法院认为，杨思应为油房沟公司职工，双方具有劳动关系，杨思应申请仲裁要求解除劳动关系，油房沟公司同意，对此予以确认。双方的劳动关系于2015年7月30日解除。本案争议的焦点在于：在计算经济补偿年限时是否把杨思应在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限以及杨秀智是否应当承担责任。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)〉》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”杨思应在原油房沟煤矿注销后，未获得经济补偿而继续在原工作场所、原工作岗位工作，现杨思应以油房沟公司未依法为其参加社会保险为由要求解除劳动关系，符合上述解释的规定，故在计算支付经济补偿年限时应当将杨思应在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原油房沟煤矿系个人独资企业，杨秀智系投资人，其在原油房沟煤矿注销登记时提交的债权债务清算报告承诺企业在经营存续期间所产生的一切经济、法律责任由投资人承担。因此，对于杨思应主张的除经济补偿外的其他诉讼请求，属于油房沟公司成立前的部分，杨思应应当向杨秀智主张权利。杨思应未将杨秀智列为被申请人申请仲裁，该部分请求未经过仲裁前置程序，故该院在本案中不予处理。对于杨思应主张的经济补偿、一次性生活补助金、2015年5月26日到申请仲裁时止的生活费2500元、从2006年10月至2015年5月26日的井下津贴等请求，分别评判如下：一、关于杨思应主张的经济补偿。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当依法为职工办理并缴纳各项社会保险，油房沟公司仅为杨思应办理了工伤、养老保险，未为杨思应办理医疗、失业和生育保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，现杨思应以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系并由油房沟公司支付经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。杨思应于2006年10月到原油房沟煤矿工作，原油房沟煤矿注销后，杨思应继续在油房沟公司工作至2015年7月30日解除劳动关系，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)〉》第五条规定，其工作年限应连续计算。杨思应虽于2006年10月与原油房沟煤矿建立劳动关系，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，此前对于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿没有相关的规定，故计算杨思应经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算至2015年7月30日止，计七年零七个月。油房沟公司应支付杨思应的经济补偿为八个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。依此规定，油房沟公司应当提供杨思应2014年8月至2015年7月的工资表，用以计算杨思应的平均工资。庭审中油房沟公司举示的杨思应2014年9月至12月、2015年1月至5月的工资表载明，杨思应上述月份的应发工资分别为：3480元、3341元、3341元、3410元、3410元、2700元、2520元、3470元、980元。对于油房沟公司未能提供的杨思应2014年8月的工资表，可以酌情以2014年度重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员月平均工资4035.75元/月作为杨思应的工资。工资表显示杨思应2015年5月的工资未达到最低工资标准，在计算平均工资时，该月工资按最低工资标准1250元计算。油房沟公司于2015年5月26日因政策性停产关闭，杨思应未上班，无工资表，可以按照杨思应解除劳动关系前十二个月实际工作月数来计算其平均工资。经计算，杨思应解除劳动关系前十二个月实际工作月份的平均工资为3096元/月。故油房沟公司应支付杨思应的经济补偿为24768元（3096元/月×8个月）。二、关于杨思应主张的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)〉》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。油房沟公司未为杨思应办理失业保险手续，同时也未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，油房沟公司的行为造成杨思应失业后无法领取失业保险待遇，杨思应的失业保险待遇损失应由油房沟公司赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。杨思应系农民合同工，2011年3月与油房沟公司建立劳动关系，于2015年7月30日解除劳动关系，工作满四年不足五年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，应享受十二个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为6300元（12个月×875元/月×50%×120%）。三、关于杨思应主张的井下津贴。根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位保存工资备查的最短期限为两年，对于杨思应2013年8月至2015年7月的工资表，油房沟公司负有举证责任。油房沟公司举示的工资表证实，其在2014年7月至12月（无8月）、2015年1月至5月，向杨思应发放了井下津贴。由于油房沟公司2015年5月停产杨思应未上班，该期间杨思应不应享受井下津贴。油房沟公司没有举示杨思应2013年8月至12月、2014年1月至6月、8月的工资表，不能证明上述月份向杨思应发放了井下津贴，应承担举证不能的不利后果。对杨思应2013年8月至12月、2014年1月至6月、8月，共计十二个月的井下津贴，予以支持，因油房沟公司未提供考勤表，一审法院以法定月工作天数进行计算，故油房沟公司应当支付杨思应井下津贴3749.40元（20.83天/月×15元/天×12个月）。四、关于杨思应主张的2015年5月26日到申请仲裁时止的生活费。油房沟公司系因政府责令关闭而停产关闭，不属于《工资支付暂行规定》中应当支付停产期间生活费的情形。本案在计算杨思应经济补偿和失业保险待遇即一次性生活补助金时，已将该期间计入其中予以支持。故对杨思应要求油房沟公司支付2015年5月26日到申请仲裁时止生活费的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)〉》第五条之规定，判决：一、杨思应与油房沟公司之间的劳动关系于2015年7月30日解除；二、限油房沟公司于本判决生效后十五日内支付杨思应经济补偿24768元、一次性生活补助金6300元、井下津贴3749.4元，合计34817.4元；三、驳回杨思应的其他诉讼请求。判决后，油房沟公司不服，提起上诉，认为：一、杨思应的经济补偿金工作年限不能连续计算。油房沟公司成立于2011年3月4日，经济补偿金计算的年限应该从2011年3月4日起至2015年5月26日止，一审法院把杨思应在原油房沟煤矿上班的工作年限强加在油房沟公司，违反了法律规定，原油房沟煤矿属于个人独资企业，已于2011年3月3日注销，工商档案备案，该煤矿清算后的债权债务由投资人杨秀智承担，油房沟公司是有限公司，公司成立前的债权债务与油房沟公司无关；二、油房沟公司不应支付井下津贴。油房沟公司一审时举示了两年以上的工资表原件，显示已支付杨思应井下津贴，一审法院错误判决由油房沟公司支付杨思应井下津贴；三、失业保险的一次性生活补助金。杨思应上岗前曾承诺不给其购买社会保险，将其应缴纳的社会保险费包含在工资中，油房沟公司也按照杨思应的要求将应缴纳的社会保险费在发工资时一并发给杨思应，油房沟公司不应当再支付杨思应经济补偿金、失业补助金、井下津贴。请求二审法院撤销原判依法改判。杨思应二审答辩称，一审判决正确，请求维持原判。油房沟公司上诉所称的杨思应上岗前曾承诺不给其购买社会保险的理由，油房沟公司一审没有提出，也没有举证。二审审理中，油房沟公司认可，在原油房沟煤矿与现油房沟公司工龄合并计算的情况下，一审判决所确定的经济补偿等费用计算正确。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，杨思应与原油房沟煤矿具有劳动关系，原油房沟煤矿注销后，又在同一地点登记成立了油房沟公司。杨思应一直没有离开原油房沟煤矿和现油房沟公司。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)〉》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，该规定所列的情形中包括了“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”这一情形。杨思应在原油房沟煤矿注销后，未获得经济补偿而继续在原工作场所、原工作岗位工作，杨思应以油房沟公司未依法为其参加社会保险为由要求解除劳动关系，符合法律规定。在计算杨思经济补偿年限时应将杨思应在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。油房沟公司上诉称杨思应上岗前曾承诺不给其购买社会保险，但油房沟公司并未举示相关证据对该事实予以证实。因油房沟公司没有为杨思应办理失业保险，致杨思应失业后不能享受失业保险待遇，一审判决由油房沟公司赔偿杨思应一次性生活补助金的处理正确。一审法院按照油房沟公司举示的工资表对杨思应的井下津贴进行逐月核算，工资表中已经发放的月份一审判决中并未重复计算，油房沟公司关于已支付井下津贴不应再判决支付的理由不能成立。一审判决正确，油房沟公司各上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市永川区油房沟煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年七月二十五日书 记 员  徐一佳