安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1502民初891号 原告：臧德智，男，1982年10月9日生，汉族，初中文化，安徽省六安市霍邱县人，个体建筑户，住安徽省霍邱县。 特别授权委托代理人：晏学文，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。 被告：张家录，男，1963年6月2日生，汉族，高中文化，安徽省六安市霍邱县人，霍邱八建公司项目经理，住安徽省霍邱县。 被告：霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省六安市霍邱县临淮岗乡，组织机构代码73495673-0。 法定代表人：赵保友，该公司总经理。 上述两被告共同特别授权委托代理人：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。 被告：安徽柏宏化工新材料有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区霍邱路以南横一路以北，组织机构代码57573085-6。 法定代表人：向建辉，该公司总经理。 特别授权委托代理人：朱家萍，安徽皋兴律师事务所律师。 原告臧德智诉被告张家录、霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司（下称霍邱八建公司）、安徽柏宏化工新材料有限公司（下称安徽柏宏化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月5日受理后，于2015年8月14日作出（2014）六金民二初字第00827号民事判决，被告霍邱八建公司不服提起上诉，2015年11月14日，安徽省六安市中级人民法院以原判认定事实不清，程序违法为由，裁定撤销原判、发回重审。本院于2016年2月23日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。在原审审理期间，原告霍邱八建公司申请追加安徽柏宏化工公司为共同被告参加诉讼，经本院审查后，依法予以准许。原告臧德智及其特别授权委托代理人晏学文，被告张家录、霍邱八建公司共同特别授权委托代理人韩成刚，被告安徽柏宏化工公司特别授权委托代理人朱家萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告臧德智诉称:2012年5月8日，被告霍邱八建公司与安徽柏宏化工公司签订一份《建筑安装工程施工协议》，承建安徽柏宏化工公司建筑施工工程，合同签订后，霍邱八建公司在该工程工地设立项目部，具体负责人由被告张家录负责施工。2012年5月16日，张家录以霍邱八建公司柏宏化工项目部名义与原告签订一份《水电安装工程承包合同》，将上述工程的三号厂房安装工程分包给原告，双方约定工程名称、地点、承包内容、价款及按报价下浮20%计算后现应付286694元。2012年6月18日，张家录又依据其项目部负责人名义将该工程的综合办公楼工程再次分包给原告，双方签订《水电安装工程承包协议》，原告依据协议书按时、按质完成约定的工程，2012年11月6日原告已完成预埋工程等各项约定任务并交付使用，该综合楼根据协议约定，下欠工程款应先审计后给付，但被告既不进行审计，也不给付工程款，上述两处工程款除已付23万元外（第二次庭审变更为22.5万元），仍下欠51万元（以审计为准），原告多次索要未果，故诉请法院依法判令：1、被告清偿工程款约51万元（以评估为准）；2、两被告互负连带给付责任；3、本案诉讼、评估等费用由被告承担。 原告臧德智为支持其诉请，在举证期限内向本院提供的证据及证明目的如下：证据一、原告身份证复印件，证明原告民事诉讼主体资格；证据二、被告一身份证复印件、被告二的企业代码，证明被告一系自然人及被告二主体适格；证据三、1、《建筑安装工程施工协议》，证明发包方是安徽柏宏化工公司，承包方为霍邱八建公司，双方签订了建筑安装工程施工协议，确立了权利和义务等；2、《水电安装工程承包合同》，证明被告二所设的项目部将部分工程分包给原告即发包方的三号厂房再分包给原告，合同内容作了明确的约定，确定了权利和义务关系，更值得一提的是对该工程项目款项作了约定。开发商报价398684×240/267×80%，工程约定价286694元；3、《水电安装工程承包协议》和图纸，证明目的与证据2相同，也即将发包方的综合楼水电、消防、预埋安装工程由被告统一分包给原告，再有原告实际施工，综合1、2两份协议，依据协议约定工程已完成并实际交付使用；证据四、两份《证明》，证明原告系实际施工三号厂房工程和综合楼等工程，该工程1、2、3号厂房图纸相同，房屋结构与施工工艺相同。本案的原告为实际施工人，两项工程已完成并交付使用；证据五、办公楼结算明细确认表和证明，证明原告施工的办公楼业经发包方和承建方确认与2013年1月24日结算证明确认为最终价款389420.60元，故原告以被告提供的结算报告为诉请依据；证据六、六安财立达审计报告书,证明原告诉请3号厂房应当依照审计报告第二项286694.59元为准,双方合同约定为准；证据七、转账流水清单，证明原告实际收到被告225000元，并非230000元。 被告张家录、霍邱八建公司辩称：1、以被三项目部名义将水电工程发包给原告的事实不持异议，张家录系被二的项目经理，其行为为职务行为，张家录依法不应当承担责任；2、原告诉状中称3号厂房价款是286694元无事实依据；3、综合楼部分，依据被二与被三签订的合同约定，被三向被二发函称水电部分已经单独发包给臧德智，因此被二承包的工程为水电工程中的预埋管工程；4、评估费用系原告举证需要，两被告不应承担，且原、被告经结算霍邱八建公司已支付了相应款项23万元，不欠原告工程款，请求法院依法驳回原告诉请。 被告张家录、霍邱八建公司为支持其辩解，在举证期限内向本院提供的证据及证明目的如下：证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证、身份证，证明被告张家录、霍邱八建公司的主体资格；证据二、水电安装工程承包协议、水电安装工程承包合同，证明霍邱八建公司将安徽柏宏化工公司综合办公楼、三号厂房水电、消防设施的材料及安装承包给原告。承包内容：甲方与业主所签订的综合办公楼的水电、消防的所有材料都由乙方按照图纸要求购买并完成安装。即在霍邱八建公司与业主签订的合同涉及水电安装部分由原告承包；证据三、建筑安装工程施工协议，证明霍邱八建公司与安徽柏宏化工公司签订综合楼工程施工合同，合同约定的施工内容，其中水电部分为“本工程除水电预埋管以外，其余水电材料及安装不在承包范围”。即霍邱八建承包工程水电部分仅为预埋管；证据四、建设单位工程通知单，证明安徽柏宏化工公司通知霍邱八建公司“水电材料及安装工程已另外发包给原告臧德智并与臧德智单独结算。霍邱八建公司施工内容为合同约定水电预埋管；证据五、初步结算，证明2014年1月25日，霍邱八建公司项目经理张家录与原告进行结算，三号厂房总工程款为181760元。综合楼按照大合同（即与业主单位签订合同）内容水电预埋管的购置及费用合计40000元。争议部分是综合楼的其他水电工程与业主三方共同确定。总款为221760元，截止2014年1月25日，霍邱八建公司尚欠原告41760元；证据六、手机短信，证明2013年2月8日，藏德智用号码180××××5544的手机向张家录发短信，短信内容“又死不了，明年不见面了，不接电话什么意思？事情不还是要解决的吗？不就两个方案，要么给我签字，要么同意综合楼水电和甲方结算，三号厂房十几万去掉你给我的剩下的算你们的管理费，那么简单的事情搞那么复杂，搞不懂非要大家搞得都不愉快”。证明三号厂房原告施工的工程价款只有十几万；证据七、领条、收据、借条、承诺书，证明霍邱八建公司付款情况，在2014年1月25日前已经支付工程款180000元，2014年1月27日付款五万元，霍邱八建公司已经超额支付工程款。 被告安徽柏宏化工公司未作书面答辩，庭审中辩称：1、我公司办公楼厂房等工程系发包给被告二，双方签订有施工合同，我公司与原告未发生任何合同关系，其与被告一、二具体分包情况我方不清楚，2、我公司与被告二就相关工程款已进行了结算，即使原告诉称属实也与公司无关，我公司不应当承担责任。其在举证期限内也未向本院举证。 经举证、质证,被告张家录、霍邱八建公司对原告藏德智证据一、二的三性不持异议；对证据三中的建筑安装工程施工协议、建设单位工程通知单真实性不持异议，对证据三中的水电安装工程承包合同、水电安装工程承包协议的真实性也不持异议；对证据四中的2014年5月31日的证明真实性不持异议，对2016年3月6日的证明真实性持有异议，不能证明1、2、3号厂房完全一致；对证据五真实性不持异议，但对其证明目的持有异议，我们报送给第三被告的总价款是954万余元，实际上目前第二被告、第三被告正在进行的诉讼，争议的焦点就是工程价款，被告三认为是760万余元，我方认为是910万余元，因此该份不是最终结算单；对证据六真实性不持异议，但证明目的持有异议，我方认为应当按照第二被告的报价来作为3号厂房计算依据，对证据七真实性不持异议，但证明目的持有异议，本案经过多次庭审，在原来庭审过程中原告始终认可收到工程款是23万元，在原来庭审中均有记载，除转账以外，不排除给付现金的可能。被告安徽柏宏化工公司对原告藏德智提供的证据一、二的三性不持异议，对证据三中建筑安装工程承包合同三性不持异议，该份证据证明了涉案工程被告三是发包给被告二的，被告三只负责与被告二有合同约定进行工程款结算，对该组证据其他分包情况不清楚，不发表质证意见，对图纸因为没有看到，因此无法辨认，也与我方无关；对证据三中的建设工程通知单我不清楚，当时是鉴于张家录涉及到部分工程款不能及时给付，我公司基于该情况出具该通知，只是对工程款进行代扣，并没有实际执行，我公司也没有对工程进行单独发包结算；对证据四中2014年5月31日的证明真实性不持异议，但具体施工范围内容应当依据双方的分包协议，对证据4中2016年3月6日的证明确实是由我公司出具的，没有异议，但具体以图纸为准；对证据五认为不应当作为结算依据，没有经过被告三认可，对证据五中的证明不持异议，但对其内容中的结算依据有异议，因双方工程款纠纷正在诉讼中，389420.60元不能作为结算依据，对证据六不发表意见，涉及到的是分包关系，对证据七与我公司不具有关联性，我方也不发表意见。 原告藏德智对被告张家录、霍邱八建公司提供的证据一、二、三、四三性不持异议，恰恰证明了与原告举证的证据三吻合，形成了证据链，对证据五的证明目的持有异议，初步结算是依据双方的合同约定，对证据六真实性不持异议，没有讲到不含3号厂房，因此达不到其证明目的，对证据七依据我方提供的银行流水单我方实际收到的是225000元，之前是因为我方没有调取银行流水单，所以才认可收到23万元。被告安徽柏宏化工公司对被告张家录、霍邱八建公司提供的证据一不持异议，对证据二、三、四同原告举证的同类证据的质证意见，对证据五、六、七认为是原告与被告一、二之间就分包进行相关的结算，与我方没有关系。 经举证、质证，结合庭审调查，本院认证如下：被告张家录、霍邱八建公司、安徽柏宏化工公司对原告证据一、二、三的真实性无异议，本院予以采纳确认；被告张家录、霍邱八建公司对原告证据四中2014年5月31日证明无异议，对2016年3月6日证明有异议，但无证据足以推翻，且被告安徽柏宏化工公司对该两份证明均无异议，故本院依法予以确认。被告张家录、霍邱八建公司、安徽柏宏化工公司对证据五的证明目的均持异议，不予认可，因双方就工程款结算问题的诉讼尚在进行中，故本院不予确认。被告张家录、霍邱八建公司对证据6真实性无异议，证明目的有异议，被告安徽柏宏化工公司认为与其无关联性，未予质证，为保证鉴定结论的公平合理，本院对鉴定结果的第1、2、3项（但应考虑合同约定的下浮因素）及第4项（3）依法予以确认。被告张家录、霍邱八建公司对证据7真实性无异议，证明目的有异议，被告安徽柏宏化工公司认为与其无关联性，未予质证，结合第二次庭审调查，臧德智2014年1月27日的承诺书的目的是索要工人工资，该款系由安徽柏宏化工公司代付，而该公司实际支付的数额为45000元而非50000元，故本院确认原告实际收到工程款为225000元。原告及安徽柏宏化工公司对被告霍邱八建公司证据一、二、三、四的三性无异议，本院依法予以确认；原告对证据五有异议，因该初步结算无原告方签字且原告不予认可，本院不予采信。对证据六的证明目的有异议，仅是手机短信，未提供臧德智与安徽柏宏化工公司具有合同关系的相关证据，无法达到其证明目的，本院不予采信，对证据7有异议，结合前述对该类证据的质证意见，本院对其证明目的不予采信。安徽柏宏化工公司认为证据五、六、七与其无关联性，未予质证。 根据当庭举证、质证及本院认证，结合当事人的陈述，查明本案事实如下：2012年4月6日、5月8日，被告霍邱八建公司与被告安徽柏宏化工公司签订《建筑安装工程施工合同》、《建筑安装工程施工协议》各一份，由霍邱八建公司承建安徽柏宏化工公司三号厂房工程（土建及水电安装工程）、综合楼工程（其中水电部分为水电预埋管，其余水电材料及安装不在承包范围），合同签订后，霍邱八建公司在该工程工地设立安徽柏宏项目部，张家录系霍邱八建公司委派的项目经理。2012年5月16日，被告张家录以安徽柏宏项目部名义与原告臧德智签订一份《水电安装工程承包合同》，将上述工程中的三号厂房的所有水电、消防设施的材料购配及安装承包给臧德智，合同约定承包价款为：按甲方（安徽柏宏项目部）交给业主的施工预算优惠后的价款再下浮20%即预算价×（240/267）×80%；付款方法为，三号厂房全部竣工验收合格后一个月内付工程总价款的50%，余款竣工验收交付使用满一年后一个月内付清。该合同甲方栏加盖霍邱八建公司安徽柏宏项目部印章，并有张家录签名，乙方栏有臧德智签名。2012年6月18日，张家录又以安徽柏宏项目部名义再次与臧德智签订《水电安装工程承包协议》，将该工程中综合办公楼的所有水电、消防设施的材料配备及安装承包给臧德智，双方约定承包价款为：按甲方（安徽柏宏项目部）提供的工程量清单及价格经审计部门审计业主确定后下浮30%作为结算价；付款方法为，办公楼主体工程完成后付款6万元，全部竣工验收合格后付工程总价款的50%，余款竣工验收交付使用满一年后付清。该合同甲方栏有张家录签名，乙方栏有臧德智签名。 原告臧德智依照上述两份合同的约定于2012年11月6日完成施工项目并交付使用，被告方仅支付原告臧德智工程款225000元，后双方因工程价款结算协商未能达成一致，现致原告诉至本院。在审理过程中，被告霍邱八建公司不认可原告臧德智提供的单方工程决算数额80万元，后原告臧德智申请要求依照施工图纸对其已施工的三号厂房、综合办公楼的水电、消防、预埋等工程的价款进行评估，经本院依法委托六安财立达会计师事务所予以工程造价鉴定，该会计事务所于2015年6月1日出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、综合办公楼水电及消防预埋工程造价177283.13元（未考虑合同下浮）；2、综合办公楼防雷接地预埋工程造价25750.84元（未考虑合同下浮）；3、综合办公楼屋面落水管工程造价7491.82元（未考虑合同下浮）；4、三号厂房水电及消防工程（1）、霍邱八建公司提供安装工程预算造价为252422.71元，按合同下浮后为252422.71×240/267×80%=181517.45元；（2）臧德智提供安装工程预算造价为398684.66元，按合同下浮后为398684.66×240/267×*80%=286694.59元；（3）、依据图纸合同计算，安装预算造价为381222.16元，按合同下浮后为381222.16×240/267×80%=274137.28元。原告支付鉴定审计费20000元。 本院认为：原告臧德智与被告霍邱八建公司设立的安徽柏宏项目部签订有水电安装工程承包合同，是安徽柏宏化工公司三号厂房的所有水电、消防设施的材料购配及安装工程、综合办公楼的水电、消防预埋管的材料配备及安装工程的实际施工人，工程于2012年11月已完工验收并交付使用，事实清楚，证据确凿，后因原、被告双方对原告施工工程价款结算协商未能达成一致，引起诉讼，在诉讼过程中原告申请对其施工的工程量价款进行鉴定，其中综合办公楼水电、消防的预埋工程价款为210525.79元（三项合计），按合同约定下浮30%应为147368.05元，被告霍邱八建公司虽对部分项目有异议，但无证据足以推翻，本院对其异议不予采信。关于三号厂房的所有水电、消防设施的材料购配及安装工程价款，鉴定结论给出三种结果，因原、被告各自提供的预算造价相差很大，被告霍邱八建公司也未提供最终与安徽柏宏化工公司结算的该部分数额，故本院采纳鉴定机构依据图纸合同计算的安装造价381222.16元的鉴定结果，按合同约定下浮后为274137.28元。两项合计421505.33元。安徽柏宏化工项目部系由被告霍邱八建公司设立，其不具法人资格，不能独立承担民事责任，依法应由设立该项目部的霍邱八建公司承担民事责任；被告张家录系项目经理，其代表项目部进行的经营行为系职务行为，其个人不应承担民事责任。故在扣除已付的工程款225000元后，下余工程款196505.33元应由被告霍邱八建公司承担给付责任。被告安徽柏宏化工公司与本案诉争标的无关，不应承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律、法规的规定，判决如下： 一、被告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司应于本判决生效之日起三日内给付原告臧德智下欠工程款196505.33元。 二、鉴定审计费20000元，由被告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司承担15000元，原告臧德智承担5000元。 三、被告张家录、安徽柏宏化工新材料有限公司不承担民事责任。 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8900元，由被告霍邱县第八建筑安装工程有限责任公司负担4000元，原告臧德智负担4900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  祁卫东 代理审判员  陈智杰 人民陪审员  张 红 二〇一六年六月三十日 书 记 员  陈养勇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。