天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民初859号原告：天津市中正奥建筑劳务有限公司，住所地天津市南开区保山道18号内C区商务楼二楼商务办公用房258号。法定代表人：李亚飞，总经理。委托诉讼代理人：叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭永辉，天津赢彧律师事务所律师。被告：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张宇，男，该公司员工。被告：天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会，住所地天津市大寺镇周庄子村民委员会。法定代表人：张宝龙，主任。委托诉讼代理人：温兵国，天津易道律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓新，天津凌宇律师事务所律师。原告天津市中正奥建筑劳务有限公司（以下简称中正奥公司）与被告天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会（以下简称周庄子村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中正奥公司的委托诉讼代理人叶彦红、彭永辉，被告三建公司的委托诉讼代理人许国立、张宇，被告周庄子村委会的委托诉讼代理人温兵国、马晓新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中正奥公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告三建公司向中正奥公司支付工程款31902591元；2．判令被告周庄子村委会在欠付三建公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费用、保全费用等相关费用由二被告承担。在本院审理过程中，中正奥公司变更诉讼请求第一项为判令被告三建公司向中正奥公司支付工程款37631659元。事实和理由：2013年原告从二被告处承接周庄子村民还迁房（馨睦家园）项目一期工程并入场施工。2017年5月12日，原告与二被告就该项目签订了《馨睦家园三方协议》，约定二被告将馨睦家园项目一期工程1、2、8、9、10号楼工程分包给原告施工。后二被告更换了分包人，原告被迫撤场，各方未就原告施工的已完工程进行结算。原告已经收取工程款58630990元，二被告至今尚欠付工程款31902591元。三建公司辩称，1．三建公司虽为涉案工程总承包施工人，但对涉诉工程未享有实际控制权，中正奥公司的施工行为，是工程建设方即周庄子村委会直接授权进行的。涉诉工程三建公司中标并签订总承包施工合同及进场的时间为2014年2月，但早在2013年中正奥公司已经进入涉诉工程中施工，三建公司进场后依照发包方的要求将涉诉工程的1、2、8、9、10号楼分包给了中正奥公司，并与其签订了劳务分包合同，事后又应发包方的要求签订了三方协议，明确了中正奥公司的施工范围，同时在履行相关合同及协议的过程中工程发包方存在大量直接向中正奥公司付款的事实，至2018年6月发包方在未通知三建公司的情况下自行引进其他队伍，对涉诉工程进行后续施工，以上事实可以证明发包方对涉诉工程的施工享有绝对的控制权。未经发包方授意，三建公司不会达成任何合同关系，因此三建公司并非中正奥公司主张的发包主体，中正奥公司应向工程建设方直接主张工程款。2．三建公司并非工程受益方，且在发包方多次违约的情况下大量垫付工程款，至今发包方仍拖欠三建公司巨额工程款未支付，三建公司不应承担垫付责任。工程施工过程中三建公司代替中正奥公司采购了部分工程材料并代为租赁部分器械，依照三建公司与发包方的约定该部分费用由发包方协调承担，但工程发包方至今未予支付同时依据三建公司与发包方总承包合同约定，发包方自工程开工建设起即未能按照合同约定及时足额支付工程款，因此，三建公司现已不欠中正奥公司任何工程款项，同时依据总承包合同存在大量工程款未按约收取，三建公司不应再向中正奥公司承担任何责任。3．中正奥公司在与三建公司履行合同过程中因其施工需要租赁了相关机械设备，并以三建公司名义与案外人签订了机械设备租赁合同，因其未按约支付相应的租赁费，三建公司被案外人依法提起诉讼并依据判决支付了相应租赁款项，依照中正奥公司向三建公司出具的承诺，该部分款项由中正奥公司自行承担，故此，该款项应在对中正奥公司的已付款中抵扣。三建公司现对中正奥公司已不承担任何到期债务，不应再向中正奥公司承担任何责任。综上，中正奥公司诉讼主体存在错误，且三建公司对中正奥公司不负有任何债务，请求驳回中正奥公司对三建公司的全部诉讼请求。周庄子村委会辩称，不同意中正奥公司的诉讼请求。根据周庄子村委会与三建公司签署的天津市建设施工合同约定，周庄子村委会作为发包人将包括本案工程在内的周庄子村民还迁房项目一期工程发包给总承包人也就是三建公司，该份施工合同是合法有效的，具有约束力。后三方又签署了《馨睦家园三方协议》，将涉案工程通过协议的方式分包给中正奥公司进行施工，因此中正奥公司作为实际施工人，三建公司作为总承包人，周庄子村委会作为分包人，关系是明确的。根据相关法律规定和《馨睦家园三方协议》约定的三方协作原则，三建公司向中正奥公司承担直接付款责任，而非周庄子村委会，周庄子村委会只在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于付款金额，中正奥公司已完工程造价经过鉴定，鉴定部门出具了（2019）3号鉴定意见书，鉴定单位明确这一结果是唯一的，并非是中正奥公司增加诉讼请求和事实理由中的陈述，其主张的金额已经过司法鉴定部门明确指出仅是一个计算过程，并非鉴定结果，鉴定结果是唯一的，即涉案工程已完工程是66578926元，中正奥公司主张的工程款计算有误。请法庭结合周庄子村委会主张的已付款金额以及应扣款的事实进行依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中正奥公司为支持其诉讼主张提交了如下证据：证据一、馨睦家园三方协议。证据二、周庄子村民还迁房馨睦家园项目一期1、2、8、9、10号楼工程现场勘查摘要记录。证据三、周庄子村民还迁房馨睦家园项目一期1、2、8、9、10号楼工程已完工程造价鉴定意见书。证据四、馨睦家园项目一期1、2、8、9、10号楼土建已完工程造价施工图、预算书。证据五、馨睦家园项目一期1、2、8、9、10号楼安装已完工程造价施工图、预算书。证据六、馨睦家园分包孙友宽A区1、2、8、9、10号楼付款明细。证据七、馨睦家园前期文明施工费用分摊明细；证据八、情况说明。证据九、结构实体检测报告书。证据十、工程造价意见书建通价鉴（2019）3号。三建公司对上述证据的质证意见为：证据一、真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，该份协议可以明显体现出涉诉工程是由发包方决定并分包给中正奥公司施工的，且依据中正奥公司进场的时间及发包方直接对中正奥公司付款的事实可以证明中正奥公司是从发包方处承接的涉诉工程，与三建公司间并非建设工程施工合同关系。证据二、没有异议。证据三、真实性无异议，关联性被替代。发包方自行委托案外人天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所鉴定，因为在庭审中已做了司法鉴定，应以新鉴定为准。证据四、五、中正奥公司自行出具，真实性、合法性、关联性均不认可。以上证据三、四、五均不能证明中正奥公司的证明目的及工程款数额。证据六、内容应以中正奥公司自认为准。证据七、证据八、真实性无法核实，证明目的不予认可，该份证据中明确写明前期文明施工费用中现场办公院内区域979068元由案外人天州房地产公司负责已经分摊费用中扣除，与中正奥公司主张的三建公司应尽义务不符合，结合证据八也可以证明此费用由建设单位单独支付，不计入工程，与中正奥公司向三建公司主张相关款项不符，对其证明目的不予认可。证据九、没有异议。证据十、应以本次司法鉴定的造价结果作为定案依据。周庄子村委会的质证意见为：证据一、二、真实性无异议，且在证据一协议中三方已明确约定土建平方米造价核定为1、2、8、9、10住宅楼每平方米2250元，该约定是作为涉案工程造价的计价原则且被司法鉴定机构确认，本案的造价结论是唯一的，即司法鉴定机构依据该单价作出的最终已完工程造价金额。证据二中三方对已完工程量无异议，认可。证据三、真实性无异议，不认可中正奥公司的证明目的，事实上天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所也是根据三方约定的公平公正的原则做出鉴定意见，三方应以该鉴定结论为准，但是因本案审理过程中进行了司法鉴定，我方认可以司法鉴定意见为准。证据四、五、中正奥公司单方制作，不认可。证据六、认可统计的数额，没有意见。证据七、八、通过文件内容可以看出，该两份文件并非周庄子村委会出具，且文件体现的案外人任景玉也并非我方人员，周庄子村委会不清楚该两份证据的涉及内容，对证据真实性、合法性、关联性均不认可。证据九、真实性没有意见。证据十、真实性认可，不认可证明目的，本案已完工程造价为66578926元。三建公司提交了如下证据：证据一、天津市建设工程施工合同。证据二、馨睦家园三方协议。证据三、天津市建设工程施工合同劳务分包合同。证据四、购销及租赁合同。证据五、天津市建设工程机械租赁合同。证据六、（2018）津0111民初8139号民事判决书。证据七、协议。中正奥公司对上述证据的质证意见为：证据一、二、真实性认可，三方协议是在2017年周庄子村委会胁迫的情况下签订，而且该协议没有实际履行，三方协议的计价方式不能作为鉴定依据。证据三、四、真实性认可，关联性和证明目的不认可，分包合同和购销、租赁合同所形成的费用已经计入到三建公司给付中正奥公司的工程款中，没有必要再从工程款中扣除，已付款已经计算这部分费用。证据五、真实性、关联性、合法性均不认可，三建公司没有为中正奥公司的施工工程租赁电动吊篮，该组证据没有载明使用楼号，不能证明该租赁的机械与中正奥公司的施工存在任何关系，三建公司在证据中也明确表明该组证据没有产生费用，不应从中正奥公司施工造价中扣除。证据六、真实性认可，关联性和证明目的不认可，该机械设备租赁期间中正奥公司属于停工状态，没有使用，1、2、8、9、10施工内容并不全是由中正奥公司施工，该机械设备由其他单位使用并不是中正奥公司。另外，该合同的签署以及合同金额的确认都是由三建公司与案外人确定，三建公司自行处分权利，与中正奥公司无关，该费用不应从中正奥公司工程款中扣除。证据七、真实性、关联性、合法性均不认可，该协议并不是中正奥公司签订，没有加盖中正奥公司公章，不是中正奥公司意思表示。周庄子村委会对上述证据的质证意见为：证据一、二、真实性无异议，证据三、是自愿签署，无异议。证据四、五、周庄子村委会均不是合同当事一方，没有签署相应的合同，无法核实这些合同的真实性，无法发表质证意见。证据六、七、真实性不认可，但认可三建公司的证明目的。周庄子村委会提交了如下证据：证据一、馨睦家园三方协议。证据二、工程造价意见书。中正奥公司对上述证据的质证意见为：证据一、真实性认可，证明目的不认可，该协议是2017年在周庄子村委会胁迫下签订，并且该协议没有履行，三方协议约定的计价方式不应作为鉴定的依据。证据二、真实性认可，关联性和证明目的不认可，该鉴定是周庄子村委会单方制作，结论不符合客观事实，目前在本案中已经有司法鉴定意见书予以推翻，工程价款应按97883581元确定。三建公司对上述证据的质证意见为：证据一、无异议。证据二、真实性认可，该份证据已被司法鉴定所替代，应以本案司法鉴定的结果为准。对当事人提交的证据本院认证如下：对中正奥公司提供的证据一、二、三，六、九、十各方对真实性无异议，本院予以确认。证据四、五系中正奥公司单方制作，三建公司、周庄子村委会持有异议，本院对此不予确认。证据七、八三建公司、周庄子村委会对真实性持有异议，本院不予确认。对三建公司提供的证据一、二中正奥公司、周庄子村委会对真实性均无异议，本院予以确认。对证据三、四中正奥公司对真实性无异议，周庄子村委会未发表质证意见，本院予以确认。证据五中正奥公司对真实性提出异议，周庄子村委会不发表质证意见，本院不予确认。证据六中正奥公司对真实性无异议，周庄子村委会认可证明目的，本院予以确认。证据七中正奥公司对真实性有异议，周庄子村委会认可证明目的，本院不予确认。对周庄子村委会提供的证据一、二中正奥公司、三建公司均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月29日，三建公司与周庄子村委会签订《天津市建设工程施工合同》，约定发包人为周庄子村委会，承包人为三建公司。工程名称：周庄子村民还迁房（馨睦家园）项目一期工程。工程地点：天津市西青区大寺镇周庄子村。工程内容：一标段，周庄子村民还迁房（馨睦家园）项目一期工程，包括1#-15#楼、地下车库及配套公建一、二、三、四、五。本次招标建筑规模192638.83平方米，地上建筑面积140102.1平方米，地下建筑面积52536.73平方米。结构类型：框架及剪力墙结构。招标范围：建筑工程、装饰装修、给排水工程、采暖工程、通风工程、电气工程、电梯工程、消防工程、弱电工程。本次招标范围不包括打桩工程。开工日期：2014年2月28日。合同价款：530516275元。2017年5月12日，中正奥公司与三建公司、周庄子村委会共同签订《馨睦家园三方协议》。约定发包人为周庄子村委会。承包人为三建公司。分包人为中正奥公司（孙友宽队）。协议分包工程造价，土建平方米造价核定为：1#、2#、8#、9#、10#住宅楼为2250/㎡，住宅施工面积49171平方米，本协议分包承包造价：110634750元，以上价格包含总包方3%管理费及按国家规定应缴纳的税金。分包工程施工范围：1#、2#、8#、9#、10#住宅楼施工图纸内全部内容，不含防水、电梯、消防、通风、土方开挖及施工图注明需要甲方自理项目。签订协议后，由中正奥公司而非三建公司进行了实际施工，在中正奥公司施工过程中，三建公司履行了盖章手续、转交支付工程款、开具工程发票等相关义务。后中正奥公司中途撤场，各方未就中正奥公司施工的已完工程进行结算。2018年4月28日，周庄子村委会委托案外人天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对中正奥公司已完工程进行现场勘查，形成《现场勘查摘要记录报告书》，三建公司以及案外人涉诉工程的监理单位天津建工建筑工程监理有限公司共同参与并盖章确认。案外人天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所就该工程出具津越洋价鉴（2018）9号鉴定意见书及津越洋价鉴（2018）9-1号补充鉴定意见书，根据上述鉴定意见书认定（馨睦家园）项目一期工程1#、2#、8#、9#、10#已完工程造价金额为62578010元。在本院审理过程中，经中正奥公司申请，本院委托天津市建通工程招标咨询有限公司对涉案已完工程造价进行司法鉴定。该公司出具建通价鉴（2019）3号鉴定意见书，该鉴定意见中载明（馨睦家园）项目一期工程1#、2#、8#、9#、10#已完工程定额造价为97883581元，已完工程的造价为66578926元。本案中，对于三建公司和周庄子村委会的已付工程款项，各方认可总金额为61230990元。另查，天津市西青区人民法院（2018）津0111民初8139号民事判决已经生效，该判决认定三建公司应给付案外人天津泽霄工程机械设备有限公司租赁费1551666元及利息。再查，本院于2018年12月21日作出（2018）津01民初411号民事判决，该判决现已生效。该判决认定周庄子村委会、三建公司、中正奥公司签订的《馨睦家园三方协议》，因三建公司从周庄子村委会处承接涉案工程中的部分主体工程分包给中正奥公司，违反了相关法律法规的禁止性规定，因此认定周庄子村委会、三建公司、中正奥公司签订的《馨睦家园三方协议》无效。本院认为，三建公司与周庄子村委会就涉案工程于2014年3月29日签订《天津市建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。2017年5月12日，中正奥公司与三建公司、周庄子村委会三方共同签订的《馨睦家园三方协议》已被本院作出（2018）津01民初411号民事判决认定为无效。因此，三建公司作为涉案工程的总包人，负有向中正奥公司支付工程款的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条规定，合同无效不影响协议中结算条款的效力，因此天津市建通工程招标咨询有限公司依据上述协议中对1#、2#、8#、9#、10#住宅楼2250/㎡的约定，出具建通价鉴（2019）3号鉴定意见书，审核造价为66578926元。中正奥公司认为应当以鉴定报告中载明的定额造价97883581元作为最终计算已完工程造价的依据，但依据该鉴定机构的意见，鉴定报告是采取分段叙述的方式，鉴定结果是唯一的，即涉诉已完工程造价为66578926元。关于现场办公院内区域979068元前期文明施工费用问题，并非涉案工程已完工程部位，也不包含在鉴定内容中，该笔费用并非三建公司、周庄子村委会欠付的工程款，不应由三建公司、周庄子村委会承担。关于三建公司主张应从应付款项扣除1608027元的问题，因涉及到案外人天津泽霄工程机械设备有限公司，三建公司并未提供证据证明已向案外人天津泽霄工程机械设备有限公司履行了生效判决确定的付款义务，同时中正奥公司对其工作人员孙友宽的签署协议行为不予追认，对该租赁费用不予认可。因此，本院不在三建公司应付中正奥公司的工程款中对该笔款项予以扣除。三建公司可持相关协议，另行主张权利。综上，三建公司应付中正奥公司工程款项为66578926元-61230990元=5347936元。关于周庄子村委会承担连带责任问题，周庄子村委会给付中正奥公司32198440元，同时通过三建公司向中正奥公司支付了29032550元，合计61230990元。对此，各方当事人均无异议。三建公司作为涉案工程的总承包人，其与周庄子村委会并未最终结算，因此周庄子村委会应在欠付三建公司工程款范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，天津三建建筑工程有限公司给付天津市中正奥建筑劳务有限公司工程欠款5347936元；二、天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会在欠付天津三建建筑工程有限公司工程价款范围内就上述款项对天津市中正奥建筑劳务有限公司承担连带给付责任；三、驳回天津市中正奥建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229958元，诉讼保全费5000元，鉴定费900000元，共计1134958元，由原告天津市中正奥建筑劳务有限公司负担980000元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担77479元，由被告天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会负担77479元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  刘应红审 判 员  王 路人民陪审员  范培舒二〇一九年十一月二十日书 记 员  于 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国合同法》第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2．《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。3．《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。5．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。6．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。