黑龙江省拜泉县人民法院民 事 判 决 书[2015]拜民初字第2号原告穆海峰，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1982年1月15日出生，汉族，农民，住黑龙江省克东县XX镇XX村。委托代理人杨亮，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1962年5月9日出生，汉族，拜泉县拜泉镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省拜泉县XX镇XX社区。被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司，住所地拜泉县XX乡西门外。法定代表人威廉爱德华斯拉斯，该公司董事长。委托代理人张晓红，黑龙江法鹰律师事务所律师。委托代理人宋毅，居民身份证号码513XXXXXXX********，男，1973年1月8日出生，汉族，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司经理，住黑龙江省讷河市XX街X委X组。原告穆海峰与被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司（以下简称“天泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告穆海峰及其委托代理人杨亮，被告天泉公司委托代理人张晓红、宋毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告穆海峰诉称：2009年9月19日，原告穆海峰借用黑龙江克山县宏达建筑工程有限公司（以下简称“宏达公司”）资质与被告天泉公司签订了建设黑龙江天泉庄园苏打水厂的《建设工程施工合同》。原告做为宏达公司代理人在合同上签了字。但实际承包人与施工人均是原告，原告为该工程垫资；同时，被告拨付的工程款也是给的原告，宏达公司未参与该工程的实际施工和工程款的接收。合同约定该工程包工包料，不执行定额预决算方式，税费由被告承担。原告按照规定标准完成3399平方米的厂房后，被告按每平方米1400.00元的价格给付工程款4758600.00元，合同约定工程竣工期为2009年11月30日。合同签订后，因被告没能将前期施工队及时清出施工现场及在合同之外又增加了地下室等19项工程，导致原告在合同约定的期限内没有完工，被告以此为由于2009年12月21日强迫原告停工并解除合同，导致原告有少量工程未完工。为此，2010年1月5日，在被告及被告所雇的工程监理验收并形成书面材料后，原告将工程交付给被告。合同约定应给付的工程款为4758600.00元，被告给原告实际拨付了4063703.00元，原、被告双方认可的甩项工程及不合格工程共扣除363776.69元，增项工程工程款经鉴定为921942.60元，不合格工程修理费444259.58元，经计算，尚有808803.33元工程款没有给付。故诉至法院要求被告天泉公司给付拖欠工程款808803.33元，利息314462.73元（按月利率0.54分计算，自2010年1月5日起至2015年12月31日止，共计72个月），工程款本金及利息合计1123266.06元。被告天泉公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告穆海峰借用宏达公司资质与被告天泉公司签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款违反我国法律强制性规定，应属无效合同；2、被告天泉公司已向穆海峰支付了工程款等费用合计4528985.19元，再无义务向原告穆海峰支付工程款及利息。支付款项包括：工程款4274874.49元、被告天泉公司为原告穆海峰代缴税款244110.70元、原告穆海峰本人借款10000.00元。又因合同无效及工程质量不合格，被告天泉公司只需向原告穆海峰支付人工费、材料费和机械使用费（以下简称“人机料费用”）1735320.47元（借鉴黑龙江中齐工程造价咨询有限公司作出的黑中齐工咨字[2013]590号和591号司法鉴定意见书和专业工程投标报价计算表中计取人机料费用情况），据此，被告天泉公司多给付原告穆海峰工程款2549554.02元（4528985.19元-1735320.47元-244110.70元=2549554.02元），原告穆海峰应依法返还该笔工程款；3、因合同无效及工程部分主体结构质量不合格，原告穆海峰应向被告天泉公司再次支付不合格工程修复费等费用979159.42元及鉴定费120000.00元；4、原告穆海峰应向被告天泉公司支付因主体结构不合格工程修理费及应退还多支付款项合计4012490.13元；5、原告穆海峰应立即向天泉公司交付完整的竣工验收资料，包括竣工图、完整的施工技术资料、竣工报告，并配合办理竣工验收手续；6、案件受理费、公告费等费用不应由被告天泉公司负担。根据原告的陈述及被告的答辩，本案的争议焦点：1、原告穆海峰挂靠宏达公司与天泉公司所签订的黑龙江天泉庄园苏打水厂工程施工合同及补充条款的效力问题；2、已付及未付工程款数额的确定；3、增项工程和甩项工程数额的确定；4、涉诉建筑工程质量是否合格及不合格工程修复费用如何确定。针对本案的争议焦点问题，为了证明自己的主张，原告穆海峰向本院提交如下证据：1、黑龙江天泉庄园苏打水厂工程施工合同及补充条款一份，证明原告穆海峰挂靠宏达公司，借用宏达公司资质与被告天泉公司签订《建设工程施工合同》，合同约定每平方米1400.00元，共计3399平方米，该工程的实际承包人和施工人均是原告穆海峰，且合同已实际履行，天泉公司应支付工程价款4758600.00元，现尚未全额支付的事实。被告天泉公司对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，该份合同违反国家强制性规定，属无效合同，不应按每平方米1400.00元支付工程价款，仅需支付人机料费用即可，被告天泉公司已向原告穆海峰支付工程款4528985.19元。且合同中未约定地下室部分。被告天泉公司对该份证据真实性无异议，本院对该份证据真实性予以认定，至于合同效力如何确定，已付及未付工程款如何计算在本院认为中加以论述。2、票据四十四张，证明被告天泉公司向原告穆海峰共支付工程款合计4063703.00元，并非是地税部门出具的“建筑业统一发票”中体现的4274874.49元的事实。被告天泉公司对上述款项的实际支付均无异议，但认为上述票据只是部分票据，实际支付的工程款应以地税部门出具的建筑业统一发票数额计算，即4274874.49元。原告穆海峰主张工程款支付数额与被告天泉公司依建筑业统一发票计算的工程款数额不一致，工程款的拨付是先拨款后出发票，发票金额是对拨款数额的认可，所以建筑业统一发票是支付工程款更为合法有效证据，故应认定天泉公司已拨付给原告穆海峰工程款为4274874.49元。3、2012年2月22日拜泉县地方税务局建筑业统一发票（发票金额4274874.49元）及相关资料一份、宏达公司开户许可证一份，证明虽然票据体现拨款金额为4274874.49元，但无法证明是拨付到原告穆海峰名下，拨付行为是宏达公司的单方行为，公章也是私刻的，宏达公司与原告穆海峰是分离的，穆海峰有自己的单设帐户，并没有用过宏达公司的帐户接收过工程款的事实。被告天泉公司对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，原告穆海峰与宏达公司是挂靠关系，对外以宏达公司名义承建工程，所以，宏达公司对外所作的行为即是原告穆海峰的行为。原告穆海峰与宏达公司为挂靠关系，对外所作的与本案工程建设有关的事宜都是以宏达公司名义作出，在工程款接收方面也应以宏达公司名义接收，至于原告穆海峰是否如数接收工程款，属穆海峰与宏达公司内部管理行为，无法以此为由对抗被告天泉公司。根据地税部门出具的发票显示被告天泉公司已拨付宏达公司工程款合计4274874.49元，即视为原告穆海峰已实际接收到上述款项，故本院对该组证据证明的事实不予采信。4、2013年7月18日调查笔录二份，证明2013年7月18日，经原、被告协商确定甩项工程款数额及不合格工程款数额共计363776.69元的事实。被告天泉公司对该份证据真实性及证明的问题均无异议，本院对该份证据予以采信。5、2012年12月25日庭前质证笔录一份、黑中齐工咨字（2013）591号司法鉴定意见书一份，证明增项工程事实存在及增项工程经鉴定数额为921942.60元及发生鉴定费用10000.00元的事实。被告天泉公司对该份证据真实性无异议，对增项工程款数额有异议，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是无效合同，工程是不合格工程，鉴定意见书中地下室每平方米1426.00元，比合同约定的每平方米1400.00元的价格还要高。且该鉴定意见书是原告穆海峰以宏达公司名义、私刻公章的方式申请的鉴定，鉴定程序违法，违反法律规定。被告天泉公司曾向鉴定人提交工程质量不合格的证据，但鉴定人拒绝接收，全部鉴定检材未经质证，不合格工程是按照合格工程进行的鉴定。该份鉴定意见书就增项工程鉴定符合法律规定，双方委托的鉴定程序合法，被告天泉公司没有提出足以推翻鉴定意见合法及合理性的证据，故应以该份鉴定意见书为准确定增项工程的工程量及工程价款，本院对该份证据予以采信。6、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书一份，证明本案工程主体存在质量问题，地下室存在工程质量缺陷，原告方认可扣除鉴定意见书中的不合格工程修复费444259.58元的事实。被告天泉公司对该份证据真实性无异议，对修复费数额有异议，该鉴定意见书中存在多处漏项，结合鉴定机构出具的鉴定意见书补充说明，其中说明的第一项不是意见书中的鉴定结论第（2）项，鉴定意见书第9页中的（三）现场勘验，说明中的应扣除工程款534990.44元，包括上下弦支撑的修复费用、说明中的第二项24～48轴/N～P轴间厂房屋顶钢屋架工程未做人字型钢结构。被告天泉公司对该份鉴定意见书有异议，认为鉴定意见书存在多处漏洞，本院就被告天泉公司有异议项目要求鉴定机构发文说明，结合鉴定机构出具的关于对黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书的说明体现，鉴定意见书中并不存在遗漏项目。被告天泉公司亦未提交充分证据证明自己的主张，本院对该鉴定意见书证明的问题予以采信。被告天泉公司向法庭提交如下证据：1、克山宏达建筑工程公司出具的建筑业统一发票一张、中华人民共和国税收通用完税证三张、原告穆海峰借条一张，证明被告天泉公司向原告穆海峰拨付的工程款实际为4274874.49元的事实。原告穆海峰对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，原告穆海峰与宏达公司为挂靠关系，工程款数额在没有原告穆海峰签字确认的情况下，宏达公司单方出具的票据对原告穆海峰不发生法律效力，发票体现的4274874.49元不具有关联性、合法性，不能作为拨款的证据使用。三份完税票据是向国家缴纳的税款，不是工程款，该税款应由天泉公司缴纳，与工程款拨付没有关系。借条10000.00元确实存在，但已在给付工程款中予以扣除。发票金额是对拨款数额的认可，所以建筑业统一发票是支付工程款的合法有效证据，应认定天泉公司已拨付给穆海峰工程款为4274874.49元，本院对该组证据证明的事实予以采信。2、拜泉县人民法院[2014]拜民初字第976号民事裁定书一份、齐齐哈尔市中级人民法院[2014]齐民二终字第126号民事裁定书一份、黑中齐工咨字（2013）591号司法鉴定意见书一份、齐齐哈尔市科学技术咨询中心司法鉴定中心作出的齐（科文）鉴字[2014]第1400948号及[2014]第1400974号文件检验鉴定意见书二份，证明原告穆海峰私刻公章以宏达公司名义申请增项工程鉴定，申请人宏达公司主体不适格，（2013）591号司法鉴定意见书程序违法，不应被采信的事实。原告穆海峰对该份证据真实性无异议，对证明的问题有异议，穆海峰与宏达公司为挂靠关系，鉴定的实际申请人及鉴定真正的意思表示人均为原告穆海峰，宏达公司主体不适格无法否定鉴定的合法有效性。原告穆海峰与宏达公司为挂靠关系，工程款的给付与原告穆海峰存在直接利害关系，虽然申请鉴定主体宏达公司公章不具有真实性，但鉴定事项范围的确定、鉴定材料的提交、鉴定过程均是在原、被告双方一致认可并参与的情况下完成的，黑中齐工咨字（2013）591号司法鉴定意见书具有合法性，可作为认定增项工程工程量的证据使用，本院对该组证据真实性予以认定，但对证明的事实不予采信。3、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书一份、关于对黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书说明一份、建施06和结施06施工图纸二张，证明鉴定意见书中鉴定的工程存在多处遗漏，工程修复费用不合理的事实。原告穆海峰对该组证据真实性无异议，对证明的问题有异议，图纸后期进行了更改，现场施工是经过双方同意后进行的，鉴定机构已明确说明鉴定事项并无任何遗漏。被告天泉公司认为鉴定机构对工程质量部分的修复费用存在遗漏，却未提交充分证据予以证明，本院对该份证据真实性予以认定，但对证明的事实不予采信。根据当事人的举证、质证及本院对证据的分析与认证，结合双方当事人的当庭陈述、答辩，本院确认本案事实如下：2009年9月19日，原告穆海峰借用宏达公司资质与被告天泉公司签订了《建设工程施工合同》一份。原告穆海峰作为宏达公司代理人在合同上签字。工程实际施工人是穆海峰，其与宏达公司是挂靠关系。合同约定原告穆海峰按照国家标准给被告天泉公司完成3399平方米的厂房后，天泉公司按每平方米1400.00元（包括土建、水暖、电气）的价格支付工程款4758600.00元，施工期限为2009年9月22日至2009年11月30日。合同采取包工包料，一口价不执行定额预决算方式，税费由被告天泉公司承担。该合同是未经过招投标，而以直接发包的方式签订的。双方在签订合同时天泉公司的开工手续不全，天泉公司查验了宏达公司的资质。在施工过程中天泉公司又增加了地下室等部分“增项工程”，双方就“增项工程”没有书面约定，但都认可“增项工程”的存在。天泉公司认为整体工程质量不合格，所以对增项工程部分不认可。因在合同之外增加了其他增项工程等原因，导致在合同约定的期限内没有完工，天泉公司以此为由于2009年12月21日解除合同，导致原告穆海峰有少量工程未完工。原告穆海峰于2010年1月5日将工程交付给天泉公司。原、被告双方就工程款给付金额及工程质量协商未果，原告穆海峰诉至法院要求被告天泉公司给付拖欠工程款808803.33元，利息314462.73元（按月利率0.54分计算，自2010年1月5日起至2015年12月31日止，共计72个月），合计1123266.06元。经计算，总工程价款为4758600.00元，天泉公司已拨付的工程款为4274874.49元，增项工程工程款经鉴定为921942.60元，原、被告认可的甩项工程及不合格工程共扣除363776.69元，不合格工程修理费444259.58元，尚欠工程款总计597631.84元（4758600.00元-4274874.49元+921942.60元-363776.69元-444259.58元=597631.84元）。本院认为：第一、确认合同效力问题。原告穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，应认定原告穆海峰以宏达公司名义与天泉公司签订的《建设施工合同》及合同补充条款为无效。第二、关于无效合同条款适用问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，从现有证据看，诉争工程处于天泉公司的有效控制且已经实际使用，无法做到返还一方的实际取得的财产，因此应当折价补偿，折价补偿应该据实结算。第三、关于工程的质量问题。双方承认2010年1月5日原告宏达公司将整个工程交付被告天泉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，可视为对该工程质量认可。但实际施工人穆海峰应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定工程质量确实存在不合格情况，工程修复费用444259.58元应在工程价款中予以扣除。第四、关于交付使用时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应认定2010年1月5日为转移占有日即竣工日期。第五、工程款及利息的计算。合同约定工程款4758600.00元，增项工程工程款921942.60元，天泉公司已拨付的工程款为4274874.49元，甩项工程款及不合格工程款363776.69元，不合格工程修复费444259.58元，天泉公司应给付拖欠原告穆海峰工程款597631.84元。天泉公司以克山宏达建筑安装公司名义缴纳税款244710.70元，应由天泉公司承担。关于工程价款利息的主张。应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，据此，原、被告双方虽然未约定给付欠付工程价款利息，但可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告穆海峰主张月利率0.54标准符合法律规定，应予支持。2010年1月5日为工程实际交付日，工程转移占有日即竣工日期。因此欠付工程价款利息从该日起计算。关于鉴定费，增项工程的鉴定意见应作为定案依据使用，该鉴定费10000.00元由天泉公司负担。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第十三条，第十四条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、原告穆海峰借用黑龙江克山县宏达建筑工程有限公司资质与被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司所签订的《建设施工合同》及合同补充条款无效；二、被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付原告穆海峰工程款597631.84元；三、被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付原告穆海峰工程款利息229132.05元（以前项所述本金为基数，以月利率0.54分标准计算，自2010年1月5日起计算至2015年12月5日止，共计71个月）；四、被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司给付原告穆海峰工程款利息（自2015年12月6日至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）。以上款项待本判决生效后十日内由被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司履行给付义务。五、对原告穆海峰的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14909.00元，被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担12068.00元，原告穆海峰自负2841.00元；鉴定费10000.00元由被告黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  齐传军审 判 员  谢 冰代理审判员  肖 雁二〇一六年一月五日书 记 员  刘欣欣