中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申329号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鸡西市华晨房地产开发有限公司。法定代表人：石福亭，该公司董事长。委托代理人：左卫国，黑龙江惠园律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鸡西矿务局建筑公司。法定代表人：李晋云，该公司总经理。委托代理人：白晓明，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢玉芬。再审申请人鸡西市华晨房地产开发有限公司（以下简称华晨公司）因与被申请人鸡西矿务局建筑公司（以下简称矿务局建筑公司）、卢玉芬确认合同效力纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华晨公司向本院申请再审称：1.华晨公司在二审程序中提交的证据未被采信，导致二审法院认定事实错误。（1）华晨公司二审提交的证据一《工业品买卖合同》与证据二左卫国与牡丹江混凝土搅拌站厂长通话录音的文字整理、证据三6张照片结合，可证明卢玉芬实际购买的搅拌站的价格远低于《协议书》中所确定的82万元的补偿价格，原审法院仅因《工业品买卖合同》为复印件就直接否定该证据的效力，该做法不当。（2）华晨公司二审提交的证据五哈尔滨市新奔驰物流有限公司提货单发票、证据六卢玉芬出具的《商务大厦工程项目施工主要材料价格情况说明》、证据七左卫国与泵送剂、密实剂厂家经理通话录音文字整理，可证明卢玉芬实际购买用于建设施工工程的泵送剂、密实剂的价格远低于卢玉芬向造价咨询机构出具的《商务大厦工程项目施工主要材料价格情况说明》中所标明的价格，故造价咨询结论存在较大偏差。（3）华晨公司二审提交的证据八土方工程施工承包合同、证据九土方工程结算协议、证据十A、B栋土方量现场测量、小多层基础土方、挖方、出库单、承认单等土方施工相关材料，可证明工程建设中的实际土方量与造价咨询报告中确定的土方量不符。（4）华晨公司二审提交的证据十一哈尔滨鑫宇泰经贸有限公司与矿务局建筑公司、华晨公司签订的钢材购销合同、证据十二卢玉芬于2012年8月24日出具的欠据、证据十三卢玉芬于2012年10月6日出具的收条，可证明建设施工工程所购买使用的部分钢材价格为每吨3450元，远低于造价咨询报告中每吨4995元的价格，造价咨询报告中的钢材价格虚高。（5）华晨公司二审提交的证据十四“关于撤换密山商务大厦项目负责人的通知”可证明，因卢玉芬违约多次停工，华晨公司、矿务局建筑公司、监理公司共同决定撤换项目实际施工人卢玉芬，债权债务由华晨公司与卢玉芬个人结算。2.二审判决采信造价咨询报告，属于认定事实错误。（1）造价咨询报告所采鉴的施工主体是矿务局建筑公司，而非实际施工人卢玉芬，故造价咨询结论存在严重偏差。（2）造价核算依据违反建设行政主管部门的政策要求。黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布二O一一年建筑安装等工程结算指导意见的通知》（黑建造价（2011）12号文件）第10条明确规定，“没有工程承包资质承包工程的单位，其工程价款结算不得计算企业管理费、利润、规费及税金。”本案如果不加甄别地采信造价咨询报告，就会导致不具备建筑工程资质的自然人取得与具备建筑工程资质的企业同样的营业待遇与法律地位。3.涉案《协议书》和《密山商务大厦工程结算协议》（以下简称结算协议）违背公平、等价有偿原则，应予撤销或变更，二审法院认定为有效属于适用法律错误。（1）华晨公司向卢玉芬支付的82万元经济补偿和270万元经济赔偿金，没有事实和法律依据。（2）结算协议中确定的结算金额远高于卢玉芬实际施工的造价金额，显失公平。4.二审法院认为，华晨公司一审请求确认结算协议无效而二审请求撤销结算协议，属于变更诉讼请求故不予审理。华晨公司认为，二审法院的这一处理属于遗漏诉讼请求。（1）一审时，华晨公司的诉讼请求之一为“确认华晨公司下属分公司与卢玉芬签订的《协议书》和结算协议均为无效合同”；二审时，华晨公司的上诉请求之一为“撤销结算协议”。无论是一审请求确认无效，还是二审请求撤销，华晨公司对结算协议的效力提出的主张，属于对同一法律行为的效力问题提出的诉请，并没有增加或减少实体权利义务，不属于新增加的诉讼请求，也不属于变更诉讼请求。（2）对于合同效力的审查，属于法院应主动行使的司法裁判权职责。法院如果认为华晨公司主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，应当主动予以释明。二审法院不主动释明就作出不予审理的判定是不适当的。综上，华晨公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求：撤销一、二审判决；确认华晨公司密山分公司与矿务局建筑公司签订的建设工程施工合同无效；撤销华晨公司密山分公司与卢玉芬签订的《协议书》和结算协议；判令卢玉芬返还多收取的工程款，并赔偿因工程质量不合格而造成的经济损失；本案一、二审诉讼费用由卢玉芬、矿务局建筑公司承担。矿务局建筑公司提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回华晨公司的再审申请。卢玉芬提交意见称：1.华晨公司违反诚信原则，企图通过本案诉讼获取不正当利益。2.卢玉芬与华晨公司密山分公司签订的《协议书》和结算协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定为有效。3.密山市住房和城乡建设局（以下简称密山市住建局）委托有资质的工程造价审核公司，对已完工程进行审核，这提供了双方协商前期工程款的基础数据和参考值，但并不包括由于华晨公司违约所造成的损失和赔偿。4.《协议书》和结算协议均已实际履行完毕，华晨公司以物抵债的房屋已实际投入使用。5.卢玉芬负责的涉案工程不存在质量问题。在密山市住建局主持的多次调解中，华晨公司对质量问题只字未提，双方达成《密山商务大厦工地交接协议书》。后华晨公司将该工程另行发包给他人，现在提出质量问题，纯属无理要求。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回华晨公司的再审申请。本院认为，根据华晨公司申请再审的事实理由，本案再审审查的焦点问题为：1.二审法院认定事实是否存在错误，即二审法院对华晨公司在二审程序中提交的证据不予采信是否不当，以及涉案的造价咨询报告能否作为判决的事实依据；2.二审法院适用法律是否存在错误，即华晨公司密山分公司与卢玉芬签订的《协议书》以及结算协议是否有效；3.二审判决是否遗漏了华晨公司的诉讼请求。关于二审法院认定事实是否存在错误的问题。华晨公司在二审程序中提交了证据一至三，由于证据一为复印件，证据二录音无法确认通话人身份，真实性无法确定，证据三照片与待证事实搅拌站的实际费用无关联，并且，《协议书》与结算协议中均未出现搅拌站的费用这一项目，故二审法院对上述证据不予采信并无不当。除证据一至三以外，华晨公司申请再审所提及的其他证据，其证明目的均为否定造价咨询报告。对此，本院认为，造价咨询报告是经密山市住建局委托，由具有相应资质的北京瑞华恒业建设工程咨询公司作出，华晨公司密山分公司与卢玉芬对造价咨询报告均未提出异议，并在密山市住建局的主持下就涉案工程的结算达成《协议书》与结算协议，因此，最终工程结算款的确定是基于华晨公司密山分公司与卢玉芬所签订的《协议书》与结算协议。该两份协议所确定的工程结算款并不仅仅是对实际支出费用的计算，还包括了材料调差、经济赔偿等项目，故即使造价咨询报告存在错误，后续两份协议的签订也属于华晨公司对自身权益的处分，在先的造价咨询报告不能成为华晨公司推翻在后约定的理由。二审法院作出本案判决所依据的并非造价咨询报告，而是华晨公司密山分公司与卢玉芬签订的《协议书》与结算协议，故二审法院对华晨公司在二审程序中提交的证明造价咨询报告有误的证据不予采信并无不当。华晨公司该项申请再审理由不能成立。关于二审法院适用法律是否存在错误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然卢玉芬作为涉案工程的实际承包人没有建筑施工资质，其挂靠矿务局建筑公司与华晨公司密山分公司签订的建设工程施工合同无效，但是，由于涉案工程的质量经华晨公司密山分公司认可，并就工程款的结算与卢玉芬达成协议，故卢玉芬享有请求支付工程价款的权利。华晨公司密山分公司与卢玉芬签订的《协议书》与结算协议，是双方当事人在密山市住建局的多次调解下所达成的协议，是双方当事人的真实意思表示,并且已经履行完毕。二审法院以《协议书》与结算协议作为定案依据，于法有据。华晨公司该项申请再审理由不能成立。关于二审判决是否遗漏了华晨公司的诉讼请求的问题。本院认为，华晨公司在一审诉讼中请求法院确认结算协议无效，二审上诉时又请求法院撤销结算协议，由于可撤销的合同与无效合同在法律构成要件上不同，法院的审理范围亦不同；华晨公司二审上诉请求撤销结算协议，其前置条件应为认可结算协议有效，这与其一审诉请有本质的不同，属于变更诉讼请求。此外，二审法院经审理确认结算协议有效，亦是对华晨公司诉请的审理结论，故二审判决未遗漏华晨公司的诉讼请求。华晨公司该项申请再审理由不能成立。综上，华晨公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下：驳回鸡西市华晨房地产开发有限公司的再审申请。审判长  李明义审判员  汪国献审判员  苏 戈二〇一六年四月二十七日法官助理何鹏书记员隋欣