上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初9416号原告：上海百纳控制工程技术有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张少鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。被告：上海嘉图自动化控制系统有限公司，注册地上海市奉贤区。法定代表人：袁礼茂，该公司经理。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：梁志祥，该公司经理。委托诉讼代理人：王萱，上海市国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄全超，上海市国泰律师事务所律师。原告上海百纳控制工程技术有限公司(以下简称百纳公司)与被告上海嘉图自动化控制系统有限公司(以下简称嘉图公司)、北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年7月21日进行了证据交换，并于2016年10月18日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海百纳控制工程技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告嘉图公司停止侵犯原告第XXXXXXX号注册商标专用权及不正当竞争的行为；2.被告嘉图公司及百度公司共同赔偿原告经济损失人民币80,000元(以下币种相同，含律师费5,000元、公证费1,500元、差旅费500元)；3.被告嘉图公司在其网站(www.cato-sh.com)显著位置及《新闻晨报》非中缝位置连续30日刊登致歉声明消除影响。事实和理由：原告成立于2001年5月11日，是美国百纳电子有限公司在中国地区的总代理商，主营业务为传感器及控制器的生产和销售，经过十多年的发展，在全国7个省份设立了办事处。原告于2003年7月15日申请、2005年3月核准注册了第XXXXXXX号“百纳”商标，核定使用商品为传感器、光电开关(电器)、集成电路卡等。百纳品牌经原告大量宣传和市场运作，已在传感器及控制器行业中赢得广泛的声誉。2015年底，原告发现被告嘉图公司使用“百纳”作为关键词参加被告百度公司的“百度竞价排名服务”，通过百度搜索引擎链接至被告嘉图公司的网站(www.cato-sh.com)，误导相关客户进入其网站。被告嘉图公司的主营业务与原告第XXXXXXX号商标核定使用的商品相同，其将“百纳”设置关键词进行百度推广并将其网站描述称“百纳流量开关首选cato”，在客观上挤占了原告在互联网领域的市场利益，侵犯了原告的商标权，同时对商品来源作出虚假宣传，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。被告百度公司明知被告嘉图公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，仍通过审查并为其服务，主观上存在过错，客观上帮助被告嘉图公司实施了侵权行为，应与其共同承担法律责任。故诉至法院，请求判如所请。诉讼中，原告确认被告嘉图公司已停止侵权，故申请撤回了第一项诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。被告上海嘉图自动化控制系统有限公司辩称，其从未使用“百纳”作为关键词，原告公证取证的网页上也没有使用“百纳”，其行为不构成对原告商标权的侵犯，也未进行不正当竞争，故不同意原告的诉讼请求。被告北京百度网讯科技有限公司辩称：第一，嘉图公司添加的关键词是“百纳流量开关”并非“百纳”，原告商标核定使用商品中并无流量开关一项，故嘉图公司并非在与原告商标相同类别上使用相同商标；嘉图公司将“百纳流量开关”设置为推广链接的关键词系在百度公司后台系统内部操作，并未在前台直接展示，其对该关键词的使用并非商标性使用；原告未能提供三年内连续使用涉案商标的证据，其提供的产品上也未使用涉案商标，故涉案商标从未使用；因此，嘉图公司的行为不构成商标侵权；第二，百度公司仅是搜索服务的提供者，涉案关键词系由嘉图公司自行添加，百度公司事先无法预见侵权行为，也已尽到了合理的注意义务，且在收到通知后及时采取了必要措施，故百度公司没有不正当竞争行为。综上，请求驳回原告对百度公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的第XXXXXXX号商标注册证及续展证明、(2016)沪徐证经字第363号公证书、公证费发票、律师费发票，被告百度公司提交的(2016)京方正内经证字第05169号公证书、(2014)京方正内经证字第13886、13887号公证书、(2015)京方正内经证字第03965号公证书、《百度推广服务合同》及附件、(2016)京方正内经证字第05232号公证书等证据，当事人对真实性均无异议，本院经审查后确认其证据效力。庭审中，原告另提交了如下证据：1.第XXXXXXX号商标注册证及续展证明，因其与本案不具有直接关联，本院对此不予确认。2.发票一份，以证明原告在百度网站购买了推广服务，原告与嘉图公司之间的竞争关系。嘉图公司对此无异议，百度公司对原告购买推广服务并无异议，但对该单据的真实性不予认可。因该发票仅能证明原告与百度公司之间的关系，不足以证明原告与嘉图公司之间存有竞争关系，本院对此不予确认。3.原告自行制作的宣传手册一份，其中印有“上海百纳控制工程技术有限公司致力于BANNA传感器及控制器在工业领域的市场推广，……，所有百纳产品最少有两年质保期”，以证明原告产品包含流量开关及涉案商标使用情况。因该宣传手册系原告自行制作，两被告对真实性不予认可，且手册内容本身并不能反映涉案商标的使用情况，本院对此不予确认。被告百度公司另提交了网页打印件一组，以证明除原告外，多家案外公司在不同类别上注册了“百纳”商标，“百纳”商标仅为普通商标而非驰名商标，不具有知名度，因该证据与本案不具有直接关联，本院对此不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于2001年5月11日，注册资本1,000万元，经营范围为工业水处理技术设备、仪器仪表、泵、阀门(除特种设备)批发、零售、维修等。2005年2月14日，原告经核准注册了第XXXXXXX号“百纳”商标，核定使用商品为第9类传感器、光电开关(电器)、集成电路卡等，经续展注册后，有效期至2025年2月13日。被告嘉图公司成立于2010年2月25日，注册资本50万元，经营范围为自动化控制系统领域内的技术服务，仪器仪表、电工器材、电器设备等的批发、零售，电气设备、仪器仪表(除计量器具)、机械设备(除特种设备)的加工。被告百度公司系网址为“www.baidu.com”及“百度推广”网站的经营者，该网站向用户提供推广链接服务，其用户支付相应费用后，百度公司即可根据用户自行设置的关键词在“www.baidu.com”等网站相关页面的特定位置展示用户网站信息并提供其他相关的衍生服务。“www.baidu.com”网站“权利声明”页面显示了权利人在发现百度生成的链接所指向的第三方网页侵犯其合法权益时，权利人可向百度发出“权利通知”，百度将根据相关法律法规采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接，并列明了具体措施和步骤。“百度推广政策”页面显示“……我们要求推广客户遵守以下准则。合法性原则真实性原则安全性原则优质性原则”等内容。《百度推广服务合同》中“乙方的权利和义务”约定了“乙方保证通过百度(包括百度联盟网站或应用程序)链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全……侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。”等内容。用户登录“百度推广”账户后，可自行添加关键词，每个关键词最多20个汉字或40个英文，关键词添加框下方显示“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关。”等内容。被告嘉图公司于2010年3月15日与被告百度公司在上海地区负责推广业务的关联公司签订《百度推广服务协议》一份，成为百度公司“百度推广服务”用户。根据上海市徐汇公证处2016年1月15日出具的(2016)沪徐证经字第363号公证书记载，同日登录网址为“www.baidu.com”的网站，以“百纳流量开关”为关键词进行搜索，搜索结果第一条显示“百纳流量开关首选CATO”“百纳流量开关首选CATO，百纳流量开关高品质100%，百纳流量开关性能卓越-百纳流量开关售后保障100%.CATO百纳流量开关咨询热线：021-XXXXXXXX”“www.cato-sh.com”(经查为嘉图公司网站)等内容，搜索结果右下方有“推广”“评价”等链接；搜索结果第五条为“上海百纳控制工程技术有限公司”网站(www.bannatech.cn)链接；点击“百纳流量开关首选CATO”字样链接，被链网站首页上方显示“CATO-过程传感器专业制造商”，“关于我们”页面显示“CATO隶属于上海嘉图自动化控制系统有限公司，公司一直致力于工业流体类传感器与控制器的生产与研究发展事业”等内容，“联系我们”页面显示嘉图公司名称、地址、联系电话等信息，“产品”页面显示相关产品信息；点击“上海百纳控制工程技术有限公司”字样链接后，点击被链网站“关注中国地区”链接，被链页面显示“欢迎来到百纳”、相关介绍、产品分类等内容。原告为办理保全证据公证支出公证费1,500元，为本案诉讼聘请律师支出律师费5,000元。根据北京市方正公证处2016年4月25日出具的(2016)京方正内经证字第05169号公证书记载，2016年4月22日登录网址为“www.baidu.com”的网站，以“百纳”“百纳流量开关”为关键词进行搜索，搜索结果中无被告嘉图公司网站链接，原告公司网站链接显示处于搜索结果第二条。诉讼中，嘉图公司及百度公司对涉案关键词的添加人产生争议，嘉图公司坚称并非由其添加，百度公司则提供了经公证的百度网站后台数据，以证明嘉图公司在百度推广的用户账户于2015年6月19日添加了关键词“百纳流量开关”。百度公司另陈述，其在涉诉后于2016年4月13日对涉案关键词进行了屏蔽处理，2015年6月19日至2016年4月13日期间，涉案关键词展现469次，点击47次，嘉图公司为此支付144.03元。针对嘉图公司及百度公司上述意见分歧，本院组织当事人使用本院设备及网络当庭进行了现场勘验，登录嘉图公司“百度推广”账号后，相关页面显示当前设置的关键词中并无“百纳”或“百纳流量开关”，历史操作记录页面显示2016年8月17日有一条删除“百纳流量开关”关键词的记录。根据查明的事实及当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为的实施者；二、被诉侵权行为是否构成商标侵权或不正当竞争；三、如两被告的行为构成商标侵权或不正当竞争，民事责任如何承担。对此，本院评述如下：一、被诉侵权行为的实施者首先，根据保全证据公证书载明的内容，以“百纳流量开关”在百度进行搜索后，相关搜索结果明确指向嘉图公司网站；其次，百度公司作为搜索引擎服务的提供商，根据其后台数据明确指明嘉图公司系涉案关键词的添加者；再次，现场勘验结果亦显示嘉图公司账户历史操作记录中有删除“百纳流量开关”关键词的记录。因此，上述事实相互映证，足以证明嘉图公司系涉案关键词的实际添加者。嘉图公司虽辩称涉案关键词系由百度公司添加，但未能提供相应证据予以证明，亦未能就百度公司添加涉案关键词的合理性作出必要的说明，故本院对其上述辩称意见不予采纳。二、被诉侵权行为是否构成商标侵权或不正当竞争(一)商标侵权本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《百度推广服务协议》，百度推广即在百度网站等的相关页面的特定位置展示被推广方的网站信息或为被推广方提供其他衍生服务。本案中，嘉图公司利用百度推广对其公司及产品进行了宣传和推广，“百纳流量开关首选CATO”“百纳流量开关首选CATO，百纳流量开关高品质100%，百纳流量开关性能卓越-百纳流量开关售后保障100%.CATO百纳流量开关咨询热线：021-XXXXXXXX”“www.cato-sh.com”等内容具有明显的商业广告性质，其在上述内容中使用了“百纳”字样，易使相关用户将被告网站上的商品与“百纳”建立特定的联系。因此，上述“百纳”的使用方式和效果，已经起到了识别商品来源的功能。因此，虽无证据显示嘉图公司在其网站中使用了“百纳”商标，但其在商业广告宣传中使用“百纳”的行为亦属于我国商标法意义上的商标使用行为。关于原告商标核定使用的商品类别与被告提供的商品类别是否相同或类似。本院认为，传感器是指能将某一被测量物理量变换成便于传送和处理的另一物理量的器件或装置。流量开关是利用各种原理测量管路中介质的流动情况并实时传输给后端设备以开关通断信号的一种传感控制器。上述两类商品均具有测量相关物理数值的功能，原告及嘉图公司在庭审中亦确认流量开关属传感器的一个小类，因此，应认定流量开关与原告商标核定使用商品中的传感器属相同商品。根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，嘉图公司未经原告许可，在与原告商标核定使用商品相同的商品上使用了与原告商标相同的商标，其行为侵犯了原告第XXXXXXX号“百纳”注册商标专用权。(二)不正当竞争虚假宣传是指在经营者在商业活动中利用广告或其他方法对商品或服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。虚假宣传行为的构成要件之一系有关宣传内容足以造成相关公众误解。本案中，嘉图公司在其推广中使用了“百纳流量开关首选CATO”“百纳流量开关首选CATO，百纳流量开关高品质100%，百纳流量开关性能卓越-百纳流量开关售后保障100%.CATO百纳流量开关咨询热线：021-XXXXXXXX”“www.cato-sh.com”等内容，虽然搜索结果指向的链接系嘉图公司的网站，但嘉图公司上述设置关键词的方式并未直接说明其与原告之间有特定的关系，而被链网站中也未有“百纳”的相关信息。即便上述使用方式传达给相关公众的内容可能包括被链网站展示或销售“百纳”的流量开关，但点击进入被链网站可知其中并无“百纳”产品的相关信息，亦无关于原告与嘉图公司关系的说明，相关公众施以一般的注意即能将原告与被告嘉图公司予以区分，故嘉图公司上述使用方式不足以造成相关公众误解，原告关于其行为构成虚假宣传之主张实难成立，本院对此不予采纳。(三)百度公司是否构成侵权本院认为，百度公司作为搜索引擎服务的提供者，并非内容的提供者，其仅通过技术手段对注册用户的相关内容在搜索结果中的展现方式产生影响，所展现的搜索结果仅是用户网站本身的内容或用户设置的内容，故其行为不构成直接的商标侵权或不正当竞争。关于百度公司的行为是否构成对嘉图公司商标侵权行为的帮助侵权。本案中，首先，百度公司在其网站及与注册用户签订的协议均就设置关键词所需的必要事项进行了提示；其次，被控侵权的关键词系由嘉图公司自行设置，而原告未举证证明涉案商标具有相应的知名度以使百度公司在合理谨慎的情况下知道或应当知道嘉图公司设置的关键词涉嫌构成对原告注册商标的侵害；再次，百度公司在涉诉后，已经屏蔽了被控侵权的关键词。因此，百度公司主观上并无过错，其行为亦不构成帮助侵权，不应承担法律责任。三、民事责任的承担本案中，嘉图公司的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，理应承担相应的民事责任。商标所具有的区分或识别商品来源的功能只有通过实际使用才能得以发挥，本案原告提交的证据不足以反映其对涉案商标实际使用的情况，亦未能说明其因侵权行为受到其他损失，故其要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院实难支持。对于原告主张的合理费用，律师费、公证费确属原告为本案诉讼所需，且金额合理，本院对此予以支持；就差旅费，原告未能举证证明其实际支出，本院对此不予支持。关于原告要求被告消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明嘉图公司的行为对其商誉造成了不良的影响，本院对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(一)项、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海嘉图自动化控制系统有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海百纳控制工程技术有限公司律师费人民币5,000元、公证费人民币1,500元；二、驳回原告上海百纳控制工程技术有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,800元，由原告上海百纳控制工程技术有限公司负担人民币827元，被告上海嘉图自动化控制系统有限公司负担人民币973元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  顾 全审 判 员  钱建亮人民陪审员  丁莉珍二〇一七年二月二十四日书 记 员  陈亦雨附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。……