河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0181民初8249号原告：陶忠武，男，1965年2月8日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王付春，漯河市郾城区衡平法律服务所法律服务工作者。被告：巩义市第一建筑有限公司，住所地巩义市桐本路115号。统一社会信用代码：91410181170495210C。诉讼文书送达地址：巩义市桐本路115号。法定代表人：李永生，该公司董事长。委托诉讼代理人：白文兴，河南豫龙律师事务所律师。被告：李松安，男，1962年11月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张怀武，住河南省巩义市，由巩义市第一建筑有限公司推荐。被告：贺明道，男，1956年4月22日出生，汉族，住河南省巩义市。原告陶忠武与被告巩义市第一建筑有限公司（以下简称一建公司）、李松安、贺明道提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法适用简易程序于2019年9月11日立案后，因案件不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶忠武的委托诉讼代理人王付春、被告李松安的委托诉讼代理人张怀武、被告一建公司的委托诉讼代理人白文兴、被告贺明道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶忠武向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计暂定为80,000元；2.诉讼费由三被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为，依法判令三被告赔偿原告医疗费138,705.38元、误工费49,514.28元、护理费6,376.22元、住院伙食补助费2,800元、营养费1,120元、伤残赔偿金63,621.40元、精神抚慰金12,000元、继续治疗费31,000元、被扶养人长女陶秋芳生活费4,780.32元、被扶养人次女陶秋雅生活费7,170.49元、交通费1,000元、鉴定费1,400元，以上共计319,488.09元。事实和理由：2016年3月份，巩义市河洛镇政府把城中村改造项目（河东社区）第一标段的建筑工程发包给了一建公司，被告李松安是一建公司河东社区第一标段项目部的负责人。2018年8月26日，被告李松安与被告贺明道签订了一份协议书，协议约定：河东社区1号楼1层以上所有的主体工程由贺明道承建，原告经被告贺明道介绍在被告李松安的工地上打工，约定每天工资200元，原告为砌墙工人，具体工作为砌墙和制作墙柱。2018年9月4日下午，原告等工人制作墙柱，当一幢楼的墙柱制作好后，剩余一些制作墙柱的材料，施工员又让木工工人在工地西北角一幢楼的六层制作柱子模型，后一建公司的司机操作塔吊把盛满混凝料的罐对准柱模把混凝材料流到柱模里，因混凝材料存放时间长，原告持震动棒震击罐壁，在原告工作中，一建公司的塔吊在没有发出信号的情况下，平移了塔吊所载的罐，罐把原告甩了下来。事故发生后，原告被送到巩义市人民医院和郑州医院进行治疗，期间，被告李松安仅支付了医疗费46,000元，以后就不再支付医疗费了，对于治疗费和其他损失，原告要求三被告赔偿，三被告拒绝赔偿并相互推诿，引起诉讼。一建公司辩称，原告所诉的基本事实是存在的，被告一建公司依法应当和被告贺明道承担连带赔偿责任，作为原告，其自身有过错，也应当承担部分责任。李松安辩称，被告李松安系职务行为，是代理一建公司与贺明道签订劳务分包协议，该赔偿应由贺明道和一建公司承担。贺明道辩称，被告贺明道不应当承担赔偿责任，把劳务分包给被告贺明道不错，但被告贺明道领着人干活，没有人为其发过工资。原告陶忠武为支持其诉讼请求当庭提交如下证据：1.薛明乾的证人证言，王某的证人证言及出庭作证，以证明原告于2018年9月4日在巩义市××东社区××楼施工时被塔吊甩下楼。2.施工场地现场照片六份，以证明巩义市河洛镇城中村项目（河东社区）的建设单位、总承包单位为一建公司，一建公司被告主体资格适格，一建公司对工程疏于管理，没有按操作规范施工，明显对于原告的损伤存在重大过错。3.原告儿子陶占彪与贺明道通话记录及光盘一份，以证明李松安、贺明道被告主体资格适格。4.三次住院病历、诊断证明三份、出院证明三份、住院收费票据三份、门诊收费票据四份、普通发票三份，以证明原告受伤后治疗的事实及要求三被告赔偿的依据。5.漯河市郾城区裴城镇斗杨村村民委员会（以下简称斗杨村委会）证明两份、户口簿复印件一份、身份证复印件一份，以证明原告与女儿、妻子之间的关系及身份信息，要求赔偿误工费、护理费的依据及要求赔偿被扶养人生活费的依据。6.司法鉴定书一份，后续治疗费的评估意见一份，鉴定费发票联一份，以证明原告的伤残等级为九级一项、十级三项，要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、误工费等的依据。经质证，被告一建公司对两份证人证言的真实性不予认可，认为二人书写证人证言内容完全一致，是二人商量后共同书写；对于证人王某的出庭作证的证人证言，被告一建公司认为该证人是和别人商量好的，基本事实存在，细节可能有误差；对斗杨村委会出具“兹有我村6组村民陶忠武一直从事建筑行业，陶忠武之妻一直从事农村牧业”的证明的真实性不予认可，该份证明中村委会的印章盖在这张纸的最底部，且证明中未落款时间，被告一建公司认为这是在斗杨村委会盖有印章的空白纸上所写，不能证明是斗杨村委会所写，因此不能证明原告是以建筑业为生，误工费应当以农村居民生活标准计算，护理费也应当以农村居民生活标准来计算；对斗杨村委会出具的另一份证明，被告一建公司认为证明内容可能是真实的，但也是在盖有斗杨村委会印章的空白纸上所写，没有斗杨村委会经办人的签字，不能证明是斗杨村委会出具；对后续治疗费的评估意见有异议，后续治疗费应当以实际发生的费用另案处理。被告李松安认为，除了被告一建公司的意见外，医疗费中的门诊费被告李松安不予认可，原告不能证明都是买的什么药。精神抚慰金太高。被告贺明道认为，原告在巩义干建筑业的活有十来年了，有活就干，没活就不干，他春天在西村包的有活干着，后来回去了几个月，这次来就干了四天。被告一建公司向法庭提交《协议书》一份，以证明河东社区一号楼一层以上的工程是发包给贺明道施工的，本案的原告是贺明道雇佣的工作人员，协议的第三条第三项，塔吊的安装是由被告一建公司负责，使用和事故是由被告贺明道负责。经质证，原告陶忠武认为，《协议书》部分有效，关于第四条第三项是无效条款，因为违反了合同法第53条的规定，协议书也违反了建筑法第29条的规定，被告贺明道没有建筑资质，把主体工程分包给被告贺明道，违反了法律规定，协议书是无效的，所以被告一建公司是责任人，对贺明道是否承担责任，由法院判决。被告李松安认为，被告李松安是代表被告一建公司在《协议书》上签字，是职务行为，不应当承担责任，赔偿责任应当由一建公司和贺明道承担。《协议书》只是小包工，承包的只是劳务，不是对主体工程的承包，所以协议是有效的，且协议对安全事项方面写得很清楚，应当由被告贺明道承担赔偿责任。被告贺明道认为，《协议书》是被告贺明道签的不错，但当时是木工找的原告陶忠武，因为被告李松安和被告贺明道比较熟悉，所以让被告贺明道签的协议。被告李松安未提交证据。被告贺明道申请证人李某出庭，李某称其与被告贺明道是在工地上打工的工友，工地上的吊车司机是一建公司招聘的。原告陶忠武在六层砖墙上放灰，塔吊一移动把墙撞塌，原告就被摔下一楼。经质证，原告陶忠武、被告一建公司、被告李松安均无意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对原告的住院病历、诊断证明、出院证明、鉴定评估意见无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的薛明乾、王某书写的证人证言雷同，被告一建公司、李松安对其真实性不予认可，故本院不予采信。但王某出庭作证证明的塔吊平移混凝料罐，把原告从六楼甩到楼下的事实各方当事人均无异议，予以采纳。2.原告提供的斗杨村委会出具的原告从事建筑业、原告的妻子从事农村牧业的证明，因未显示出具时间，被告一建公司、李松安对其真实性不予认可，故本院不予采信。但被告贺明道认可原告主要从事建筑业的事实，本院予以采纳。斗杨村委会出具的原告有未成年女儿两人的证明与户口本载明的内容一致，予以采纳。3.原告被塔吊装满混凝料的罐体甩到楼下，造成多处骨折，经鉴定一处九级伤残，三处十级伤残，后续取出固定物是治疗的重要组成部分，鉴定评估意见已对后续治疗费作出了评估，应予支持。4.原告提供的门诊收费票据4份，本院认为，该费用系原告在治疗过程中的必要开支，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。5.关于被告李松安作为项目负责人代表被告一建公司与被告贺明道签订的《协议书》中塔吊、提升机人为事故一切费用被告贺明道负责的约定是否有效的问题，被告一建公司将部分劳务分包给被告贺明道，塔吊及司机由被告贺明道使用，合同约定由使用人被告贺明道对事故承担赔偿责任并不违反法律规定。根据当事人陈述和经过审查确认的证据,本院认定事实如下:2016年3月份，被告一建公司是巩义市河洛镇城中村改造项目（河东社区）的总包单位，被告李松安是一建公司河东社区第一标段项目部的负责人。2018年8月26日，河东社区第一标段项目部（甲方）与被告贺明道（乙方）签订《协议书》一份，约定：河东社区1号楼1层以上所有的主体工程由贺明道承建，施工中发生安全事故，由被告贺明道承担全部损失，工具及材料由项目部负责，按建筑面积计价，每平方米180元，屋顶部分单价折半，塔吊、提升机由甲方安装、拆除，正常损耗配件甲方负责费用，人为事故一切费用乙方负责，司机工资由乙方负责。原告陶忠武长期主要在建筑行业工作，其受被告贺明道雇佣在案涉工地干活，具体工作为砌墙和制作墙柱，双方约定每天工资200元。2018年9月4日下午，塔吊司机操作塔吊欲把罐中的混凝料注入六楼的柱模中，因混凝材料存放时间长有所凝固，原告站在六楼的墙上持震动棒震击罐壁放料，塔吊突然平移混凝料罐，撞塌外墙，并把原告从六楼甩到楼下，造成原告多处骨折等。事故发生后，原告在巩义市人民医院、××医院住院共计56天，门诊、住院期间花费医疗费用及辅助康复器具共计138,705.38元，其中被告一建公司支付医疗费46,000元。经原告申请，本院委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对原告在本次事故中所遭受的损伤进行了伤残等级、后续治疗费鉴定。2019年11月15日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为陶忠武的伤残等级为九级一处、十级三处，后续治疗费31,000元。此次鉴定费用1,400元。同时查明，原告系农村户口，定残日年满54周岁，被扶养人系其长女陶秋芳、次女陶秋雅，扶养人为包括原告在内的2人，原告定残时陶秋芳14周岁，陶秋雅12周岁。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案涉案工程由被告一建公司承包，并由河东社区第一标段项目部分包给被告贺明道施工，被告贺明道雇佣的原告陶忠武在施工中受伤，被告贺明道应当承担赔偿责任。被告一建公司明知被告贺明道无相应施工资质和安全生产条件，故其应承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，因未对自身安全尽到注意义务，其对损害结果也有过错。本院酌定原告承担10％责任。被告贺明道承担90％责任为宜。关于被告李松安是否应当承担责任的问题，被告李松安是作为河东社区第一标段项目部的负责人在关于项目分包的《协议书》上签字，系履行职务行为，并非案涉项目的分包方，故对损害的发生不承担责任。原告主张被告李松安承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告李松安关于其代表被告一建公司与被告贺明道签订劳务分包《协议书》是职务行为，其个人不应承担赔偿责任的抗辩意见成立，予以采纳。原告主张医疗费共计138,705.38元，本院予以支持。关于误工费，被告贺明道认可原告长期主要从事建筑行业，故本院参照河南省2018年度建筑业从业人员平均工资48,836元/年计算误工费，误工期从事故发生之日起计算至定残前一日为437天，则误工费为58,469.40元（48,836元/年÷365天×437天），原告主张49,514.28元，不超出法律规定，予以支持；关于护理费，护理费参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工工资标准36,848元/年计算为5,653.39元（36,848元/年÷365天×56天），原告主张超出法律规定部分，不予支持；住院伙食补助费为2,800元（56天×50元/天）；营养费为1,120元（56天×20元/天）；关于残疾赔偿金，根据原告伤残等级，按照河南省上一年度农村居民人均纯收入标准13,830.74元/年计算残疾赔偿金为63,621.40元（13,830.74元/年×23％×20年）；关于继续治疗费，根据郑州新亚法医临床司法鉴定所的鉴定意见，原告的后续治疗费评估为31,000元，本院予以支持；关于被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按河南省上一年度农村居民人均生活消费支出标准10,392.01元/年计算,被扶养人陶秋芳的生活费为4,780.32元（10,392.01元/年×23％×4年÷2人），被扶养人陶秋雅的生活费为7,170.49元（10,392.01元/年×23％×6年÷2人）；交通费酌定为1,000元；伤残鉴定花费1,400元。以上费用合计为306,765.26元，被告贺明道承担90％的责任，扣除被告一建公司已支付的46,000元，应赔偿原告财产损失230,088.73元（306,765.26×90%-46,000）。根据双方过错程度、事故发生的经过和事故所造成的后果，本院酌定原告的精神损害抚慰金为12,000元，以上两项费用合计为242,088.73元。关于原告主张超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告贺明道于本判决生效后十日内向原告陶忠武赔偿各项损失共计242,088.73元；二、被告巩义市第一建筑有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陶忠武的其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,092元，由被告贺明道、巩义市第一建筑有限公司负担4,616元，原告陶忠武负担1,476元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审 判 长  张国正人民陪审员  曹淑敏人民陪审员  王书升二〇二〇年二月十八日书 记 员  吴银锑附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。