湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0822民初1560号 原告：桑植县钱江水电开发有限公司，住所地桑植县八大公山乡中沟湾村中沟湾组。 法定代表人：滕文峰，董事长。 委托诉讼代理人：吴远生，湖南风云律师事务所律师。 被告：陈敬开，男，1968年6月6日出生，土家族，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：熊廷发,桑植县华联法律服务所法律工作者。 原告桑植县钱江水电开发有限公司与被告陈敬开劳动争议一案及原告陈敬开与被告桑植县钱江水电开发有限公司劳动争议一案，双方不服同一仲裁裁决，分别向本院起诉，本院受理后决定合并审理，将原告陈敬开与被告桑植县钱江水电开发有限公司劳动争议一案[案号为（2019）湘0822民初1779号]并入原告桑植县钱江水电开发有限公司与被告陈敬开劳动争议一案[案号为（2019）湘0822民初1560号]，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告暨被告桑植县钱江水电开发有限公司（以下简称“钱江公司”）的委托诉讼代理人吴远生，被告暨原告陈敬开及其委托诉讼代理人熊廷发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱江公司向本院提出诉讼请求：1、判决钱江公司与陈敬开之间不存在劳动关系；2、判决钱江公司不应向陈敬开支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失；3、判令本案诉讼费由陈敬开承担。事实与理由：桑植县劳动争议仲裁委员会作出的桑劳人仲案字[2019]41号《仲裁裁决书》的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决陈敬开与钱江公司自2006年9月至2019年3月具有事实劳动关系是错误的。钱江公司认为其与陈敬开所形成的用工关系应按劳务关系处理。2015年7月双方达成了协议，从劳动关系改为劳务关系，双方合意为劳务关系，是合法有效的，从2015年8月起给陈敬开发放的是劳务费。二、裁决钱江公司向陈敬开支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失是错误的。劳务关系不适用劳动合同法，依据劳动合同法作出的此裁决是错误的。 陈敬开辩称：一、桑劳人仲案字（2019）第41号仲裁裁决书认定双方劳动关系的事实清楚，适用法律准确，应当予以支持。钱江公司给陈敬开按月所发工资未中断一次，且按逐年增加工资一直未改变。陈敬开从事钱江公司安排的工作地点、工作岗位、工作内容及有报酬的劳动。前述事实完全符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定的事实劳动关系认定；二、钱江公司应按法律法规支付陈敬开经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险金。本案双方间存在劳动关系，钱江公司于2019年3月31日突然通知解除陈敬开事实劳动关系，并没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，根据劳动合同法第四十条之规定，应当额外支付劳动者一个月的工资；再依据劳动合同法第四十六条、劳动法第七十二条及相关条款规定，钱江公司应当给陈敬开支付经济补偿和失业保险金；三、钱江公司应当支付陈敬开加班费的理由：因陈敬开自2017年3月至2019年3月在钱江公司上班一直没有双休日和法定节假日休假是不争的事实，在机房上班有值班日志和考勤表可以证实，每月上十天班，每个班上24小时，一个月达到240个小时以上，但钱江公司没有支付加班工资，给公司的正式职工支付了加班工资，而陈敬开的考勤表和工资表均由钱江公司掌握，依照法律规定该类证据应由钱江公司提交，钱江公司未提交应承担不利后果。陈敬开参加工作的时间为2006年9月，陈敬开解除劳动关系前的工资是每月3000元。钱江公司应依照劳动法第四十四条支付加班工资及劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》计算加班费，陈敬开两年的加班工资包括双休日加班工资和节假日加班工资为66481元，其中双休日的加班工资为：208天（104天/年）×137.93元/天（3000元/月÷21.75天）×2倍＝57378元，法定节假日的加班工资为：22天（11天/年）×137.93元×3倍＝9103元。 陈敬开向本院提出诉讼请求：1、确认陈敬开在钱江公司的劳动关系年限为15年；2、确认钱江公司解除陈敬开的劳动关系时间为2019年3月31日；3、判决由钱江公司支付所欠陈敬开劳动关系存续期间双休日及法定节假日加班工资；4、判决由钱江公司支付陈敬开2018年3月至2019年3月未签订书面劳动合同双倍工资的差额；5、判决由钱江公司支付解除陈敬开劳动关系经济补偿金42000元（14月×3000元/月）；6、判决由钱江公司赔偿陈敬开失业保险金30888元（1287元/月×24个月）；7、判决被告未提前30日通知支付陈敬开1个月的额外工资。事实与理由：陈敬开于2006年由钱江公司聘请，一直在钱江公司中沟湾梯级水电站工作，2019年3月31日，张家界大鲵自然保护区根据中央第六环保督查组指出的整改任务，作出张水电整指（2019）1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》，确定钱江公司应于2019年3月31日前退出发电功能，钱江公司已于2019年3月31日终止了全体员工的劳动关系。在终止劳动关系之前，钱江公司没有给陈敬开签订一份书面劳动合同，没核发双休日和法定节假日的加班工资，没有遵循按劳分配原则实行同工同酬核发工资，没有缴纳“五险一金”的相关社会保险。双方就终止劳动关系后的相关补偿事宜磋商未果。综上，陈敬开与钱江公司于2006年至2019年3月31日止的劳动关系一直持续未中断，故请求依法支持陈敬开的诉讼请求。庭审中，陈敬开对其第四项关于双倍工资的诉讼请求予以放弃，并明确其第六项关于加班工资请求的具体数额为66481元。 钱江公司辩称：现在的钱江公司并不是一开始的那个发电企业，所以聂仁方、陈敬开、陈广培、覃金浓、姚光明、袁金玉等六人究竟是什么时候参加工作的不清楚，但我方也未否认之前参加工作的事，至于从2015年7月时，当时为聂仁方、陈广培买了几年的社保，买了社保后因政策关系没有续买，必须要签订正式的劳动合同之后才能买社保，当时没有签订劳动合同。自2015年7月后，双方变更为劳务关系。2015年8月后，上述六人凭到税务部门开具的劳务费发票领取工资的，所以劳动关系成立的起点不清楚，但应该是2015年7月结束了劳动关系是事实；关于请求加班工资的问题，因仲裁时证据不足没有支持，但公司认为既然是劳务关系，加班工资是不存在的，根据当事人自己的陈述，三人一个班组，上10天班休息10天，上班的十天中每人只有8小时，陈敬开是看渠道清理工程，不定时非常自由，没有加班的事实存在，且又承认2015年7月31日之前已经支付了加班费用，而2015年7月31日以后的不存在调整报酬与2015年7月31日以前保持一致，故对该项请求应予驳回；对于第四个请求根据劳动合同法第八十二条的规定，自用工之日其超过一个月不满一年，其请求应是2018年3月至2019年3月，那么推定是2018年3月前一年才开始用工，那与诉状中和前面的答辩状中讲法相矛盾，根据仲裁法27条该请求超过一年的时效规定；对第五个诉讼请求，在2015年7月就要求签订劳务合同，但是陈敬开不同意签订，故属于劳动合同法第四十六条第五项的情形“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件继续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”并没有规定劳动者与用人单位解除劳动合同就一定要支付经济补偿金，故不予支持；对第六个诉讼请求和第七个诉讼请求，即使符合继续用工的年龄，但因双方是劳务关系不存在失业保险的损失，也不需要按劳动合同法规定的需要提前一个月通知而支付一个月工资的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 陈敬开于2006年9月由钱江公司聘用，在钱江公司中沟湾梯级水电站工作，直到2019年3月31日时终止,期间未中断，双方未签订劳动合同，工资由钱江公司按月经银行转账支付给陈敬开，截止2015年7月份前工资逐年调整，自2015年8月起直至停止上班的时候是每月3000元，2006年至2015年7月发放的工资中含有加班工资。2015年8月开始，钱江公司对陈敬开的工资发放形式改为经地方税务局代开劳务费发票后，经银行转账按月支付给陈敬开，发放金额以2015年7月份工资额为标准，没有改变原报酬标准，开劳务费发票的税费由钱江公司支付。2019年3月31日，根据张水电整指（2019）1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》，确定钱江公司于2019年3月31日退出发电功能，钱江公司终止全体员工的劳动关系。陈敬开与钱江公司就终止劳动关系后的相关补偿事宜磋商未果向桑植县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认陈敬开与钱江公司的劳动关系年限、由钱江公司支付陈敬开劳动关系存续期间加班工资、未签订劳动合同的另一倍工资、解除劳动关系经济补偿及未提前1个月通知的额外补偿金、失业金损失赔偿、补缴劳动关系存续期间应由钱江公司缴纳的养老保险金及滞纳金。桑植县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月11日作出桑劳人仲案[2019]第41号仲裁裁决：一、陈敬开和钱江公司自2006年9月至2019年3月具有事实劳动关系；二、由钱江公司支付陈敬开解除劳动关系的经济补偿金叁万柒仟伍佰元整（3000元/月×12.5个月＝37500元）；三、由钱江公司额外支付陈敬开解除劳动关系经济补偿叁仟元整（3000元/月×1个月＝3000元）；四、在陈敬开提供就业失业登记证后，由钱江公司赔偿陈敬开失业保险金损失叁万零捌佰捌拾元整（1287元/月×24个月＝30888元）；五、对陈敬开双倍工资、加班工资的仲裁请求，不予支持；六、驳回陈敬开要求钱江公司补缴自用工之日起至今养老保险金及滞纳金的仲裁请求。陈敬开与钱江公司均不服桑植县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，均向本院提起诉讼，本院分别立案，并案审理。另查，陈敬开2018年全年工资36000元，2019年1月至3月工资为9000元，2019年3月31日前十二个月的平均工资为3000元。 本院认为，本案争议焦点是：陈敬开与钱江公司自2015年8月后至2019年3月31日止，双方是原劳动关系的存续还是劳务关系。陈敬开主张其自2006年9月在桑植县钱江水电开发有限公司中沟湾梯级水电站工作，2015年8月之前与公司形成的是劳动关系，虽双方未签订劳动合同，因钱江公司对此未表示异议，故本院予以认可。钱江公司主张2015年7月31日双方已协商解除劳动关系，自2015年8月后，陈敬开与钱江公司之间是劳务关系，其除提供了原以工资名目转账给陈敬开的劳动报酬改为以劳务费的名目支付外，并无其他证据予以佐证。据查明的事实，陈敬开自2006年入职后至今仍在原工作场所，工作岗位工作，工作内容和工作待遇也未有明显改变，且参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，钱江公司与陈敬开均符合法律规定的主体资格，据工资表、岗位牌、值班表、日志及考勤表等证据证实陈敬开遵守了钱江公司的相关管理制度，从事钱江公司安排的有报酬的劳动，且提供的工作也是钱江公司业务的组成部分，钱江公司支付给陈敬开的报酬虽然是以开具劳务费发票形式给付，但开发票时缴纳的税费仍然由钱江公司负担，并非代扣代缴，因此不能否定其工资的属性。故钱江公司仅以改变劳动报酬支付名目就认定已协商解除劳动关系的主张不符合常理和法律规定，对此不予支持。故陈敬开与钱江公司自2015年8月后至2019年3月31日止，双方是原劳动关系的存续，并非劳务关系，不能适用合同法调整。本院确定陈敬开与钱江公司自2006年9月至2019年3月31日具有劳动关系。 关于支付解除劳动合同经济补偿及因钱江公司未提前三十日通知额外支付一个月工资的问题。2019年3月31日，钱江公司根据张水电整指（2019）1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》规定，在退出发电功能后终止与陈敬开的劳动关系时未提前三十日通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条之规定，陈敬开主张钱江公司支付解除劳动关系经济补偿及未提前三十日通知额外支付一个月工资的请求有法律依据，应予支持。 关于赔偿失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据该规定可以看出，领取失业保险金的需具备规定中的三个条件，本案中陈敬开并不满足领取失业保险金的条件，因现没有证据显示陈敬开目前的就业状态，且陈敬开系农村居民，拥有农村土地承包经营权，在其村民小组享有承包的土地，故陈敬开主张钱江公司赔偿失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。 关于加班工资的问题。据查明，钱江公司支付给陈敬开2006年至2015年7月每月工资中含有加班工资，2015年8月开始，钱江公司对陈敬开的工资发放形式虽改为经地方税务局代开发票后以劳务费的名目按月支付给陈敬开，虽然未再逐年调整，但也没有改变原报酬标准，故此说明2015年8月后的工资金额中实际已包含了加班工资，且已支付给陈敬开，故对陈敬开主张加班工资的请求，本院不予支持。 另陈敬开在庭审中明确表示，对第四项关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的诉讼请求予以放弃，系当事人对自己权利的处分行为，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、确定陈敬开与桑植县钱江水电开发有限公司自2006年9月至2019年3月31日止具有劳动关系； 二、桑植县钱江水电开发有限公司支付陈敬开解除劳动关系的经济补偿金39000元（3000元/月×13个月）； 三、桑植县钱江水电开发有限公司额外支付陈敬开解除劳动关系的一个月工资3000元； 四、驳回桑植县钱江水电开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回陈敬开的其他诉讼请求。 上述二、三项给付内容限判决生效后10日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（两案），由钱江公司负担5元，陈敬开负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 员  王晓燕 二〇一九年十一月十四日 法官 助理  黄湘琳 代理书记员  向俊宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。