山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1581民初4340号原告：淄博万泰建设有限公司。住所地：淄博市临淄区朱台镇工业区内。法定代表人：谭维生，经理。委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧博，山东稷下律师事务所实习律师。被告：临清市鸿基房地产开发有限公司。住所地：临清市新华办事处杨八里村。法定代表人：荣德春，董事长。委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。第三人：淄博市临淄大顺置业有限公司。住所地：淄博市临淄区大顺路51号。法定代表人：李嘉才，董事长。原告淄博万泰建设有限公司（以下简称：“淄博万泰公司”）与被告临清市鸿基房地产开发有限公司（以下简称：“鸿基房地产公司”）、第三人淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称：“大顺置业公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人路存华、被告鸿基房地产公司的委托诉讼代理人刘锋到庭参加了诉讼，第三人大顺置业公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博万泰公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告鸿基房地产公司支付原告工程款8455263.94元，并支付逾期付款经济损失以8455263.94元为基数，自2019年5月19日起至实际给付之日止，暂计至起诉之日2019年10月20日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算计款237540.07元（之后每延付一天另赔偿经济损失1533元），以上暂计8692804.01元；2.判决被告鸿基房地产公司支付原告诉讼保全担保保险费11315元。事实与理由：原告与第三人于2014年7月1日签订《大顺名都建设工程施工合同》，由原告自筹资金为第三人在临清市大顺名都1-15#楼及车库工程（大顺名都工程）施工建设。合同履行期间，案外人临清市鸿基小额贷款有限公司以民间借贷为由将第三人诉至法院，庭审期间，临清市鸿基小额贷款有限公司与第三人达成调解协议：临清市鸿基小额贷款有限公司将对第三人的债权转让给被告，同时第三人将原告承建的大顺名都工程转让给被告折抵债务。为此原告、被告与第三人三方于2015年11月16日签订《协议书》：在扣除第三人已支付给原告的工程款后，由被告向原告支付剩余工程款。经原告多次催要，被告仍不履行付款义务，原告曾于2017年将被告诉至法院，该案（2017）鲁1581民初722号民事判决已经生效，该判决认定大顺名都工程总造价为21852682.94元，因协议书约定被告付款存在前提条件：“被告在公告说明因大顺名都工程与原告存在债权债务关系的向被告说明，经原、被告及债权人三方认可后，由被告支付给债权人，公告截止日期后，剩余款项被告一次性支付原告。”法院以被告未公告为由驳回原告的诉讼请求，原告可在被告公告后再行主张权利。该判决生效后，被告依旧拒绝刊登公告，为维护原告的合法权益，原告于2019年4月18日在山东法制报刊登公告。公告期满后，在无其他债权人主张权利的情况下，被告拒绝履行付款义务。截止起诉之日止包括第三人供材、第三人及被告支付的各项工程款共计13397419元，尚欠8455263.94元。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告鸿基房地产公司辩称，涉案工程的实际施工人分别为郭兆春、杜敬义，原告不具有起诉要求支付工程款的主体资格。原告的诉求无事实和法律依据，如法院判令被告支付工程款，则被告反诉要求原告开具与工程款等额的发票。第三人大顺置业公未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据的交换和质证。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。本院可以认定的事实如下：2014年7月，原告承包了第三人大顺名都建设工程，双方于2014年7月1日签订了《大顺名都建设工程施工合同》，合同约定，开工日期2014年7月1日，竣工日期2015年12月31日，工程内容为：大顺名都1#-15#楼及车库工程，预算价约计2.25亿元。监理单位委派工程师赵英华。结算依据，施工图纸、图纸答疑纪要、设计变更、施工联络单、工程签证、施工合同补充协议及其他洽商文件等资料，按照2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2012年《聊城市价目表》及其相配套文件规定和相关解释。发包人供应的材料范围为钢材、商砼。发包人定价材料，木材、水泥、烟道、砼管基等。发包人供应的上述材料，承包人按发包人供应的价格计入结算中，除甲方供料及指定材料价格以外的其他材料价格，依据整个施工工期的《聊城工程造价指南》指导价平均价进行结算，指导价中缺项者，执行甲方认可的实际采购价。所有材料均由建设、监理、施工三方共同考察认证并签字盖章后作为工程结算依据。2014年8月4日，郭兆春代表原告公司将该工程的1、3、12号楼及相应地下车库承包给了延连文，2015年3月29日，延连文又转包给了杜多义，实际施工中，由杜多义的弟弟杜敬义进行施工，工程分为两个项目部进行施工，郭兆春项目部承建了2、5、7、8、9、10、11、15号楼，其中6号楼由郭兆春项目部承建部分后，又转到杜敬义项目部，杜敬义项目部负责1、3、4、6、12号楼建设。杜敬义曾于2017年5月25日起诉本案原告要求支付其项目部工程款200万元，后又撤回起诉。2015年6月9日，本案案外人临清市鸿基小额贷款有限公司与本案第三人因民间借贷纠纷向本院起诉，经本院主持调解，双方于2015年7月1日自愿达成协议：一、淄博市临淄大顺置业有限公司欠临清市鸿基小额贷款有限公司借款本金2000万元及自2014年12月21日起的利息。淄博市临淄大顺置业有限公司同意将已被冻结的银行存款由法院扣划至临清市鸿基小额贷款有限公司，用以抵减相应借款本息；淄博市临淄大顺置业有限公司于2015年12月31日前偿清临清市鸿基小额贷款有限公司余欠借款本息（利息计至偿清之日止）；2014年12月21日至2015年6月30日的利息按月利率20‰，2015年7月1日起至偿清之日止的利息按月利率18.5‰计算。二、如淄博市临淄大顺置业有限公司不能按期履行上述债务，则以临房建字第××号在建工程抵押登记证明登记的抵押财产进行拍卖、变卖，临清市鸿基小额贷款有限公司对拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。同时本院作出（2015）临民一初字第1091号民事调解书。2015年8月12日，案外人临清市鸿基小额贷款有限公司与本案第三人因另一笔民间借贷纠纷向本院起诉，经本院主持调解，双方于2015年11月21日自愿达成协议，一、临清市鸿基小额贷款有限公司与淄博市临淄大顺置业有限公司因民间借贷纠纷由临清市人民法院作出的（2015）临民一初字第1091号民事调解书已生效，临清市鸿基小额贷款有限公司与淄博市临淄大顺置业有限公司自愿同意与本案一并处理。二、淄博市临淄大顺置业有限公司按临清市人民法院（2015）临民一初字第1091号民事调解内容应偿还临清市鸿基小额贷款有限公司借款本金2000万，利息1640333.33元（截至2015年11月10日），合计21640333.33元；淄博市临淄大顺置业有限公司尚欠临清市鸿基小额贷款有限公司本案借款本金69730445元及自2015年7月5日起至2015年11月10日的利息5547056.9元（按月利率18.5‰计算），合计75277501.9元，上述本息共计96917835.23元，扣除已付复利2113635.64元，现欠94804199.99元。三、临清市鸿基小额贷款有限公司将上述债权转让与第三人临清市鸿基房地产开发有限公司，由淄博市临淄大顺置业有限公司向临清市鸿基房地产开发有限公司清偿。四、淄博市临淄大顺置业有限公司将其名下临国用（2010）第0265号国有土地使用权证登记的61461平方米土地的使用权转让与临清市鸿基房地产开发有限公司抵减46095000元。五、淄博市临淄大顺置业有限公司将在本协议第三项载明的土地使用权上投资开发的大顺名都1#-15#楼及车库工程项目转让与临清市鸿基房地产开发有限公司。淄博市临淄大顺置业有限公司截至2015年11月10日已付淄博万泰建设有限公司的工程款7258794元抵减相应债务；淄博市临淄大顺置业有限公司因该项目所投资款1413342元（明细附后），由临清市鸿基房地产开发有限公司承担700000元；淄博市临淄大顺置业有限公司余欠的上述在建工程应付款（含被告淄博市临淄大顺置业有限公司所提供商品砼）经临清市鸿基房地产开发有限公司、淄博市临淄大顺置业有限公司与淄博万泰建设有限公司三方共同委托审计机构对该开发项目审计后由临清市鸿基房地产开发有限公司按审计结论负责偿还；图纸设计欠款部分由临清市鸿基房地产开发有限公司按合同偿还。六、淄博市临淄大顺置业有限公司将其开发的位于临清市.04平方米及地下室2672.22平方米（明细附后）转让与临清市鸿基房地产开发有限公司，抵减22174452元。七、上述第四、五、六项合计76228246元，抵减淄博市临淄大顺置业有限公司按临清市人民法院（2015）临民一初字第1091号民事调解书应偿还的全部借款本息及本案部分本息后，余欠18575953.99元，自2015年11月11日起按月利率15‰计息。八、临清市鸿基小额贷款有限公司于2015年11月19日自临清市第三建筑工程有限公司处受让的对淄博市临淄大顺置业有限公司的债权468634元转让于临清市鸿基房地产开发有限公司，由淄博市临淄大顺置业有限公司向临清市鸿基房地产开发有限公司清偿。九、淄博市临淄大顺置业有限公司支付临清市鸿基小额贷款有限公司已收取的自2015年11月10日后的商铺租金309744.77元及押金20525元，共计330269.77元。十、淄博市临淄大顺置业有限公司同意法院在已冻结账户扣划存款用于偿还第七、八、九项中相应欠款，余欠款由淄博市临淄大顺置业有限公司提供位于淄博市临淄大顺胜利花园小区的9000平方米楼房作抵押，于签订该协议之日起十日内负责办理抵押登记手续，并自2016年3月起每月15日前偿还临清市鸿基房地产开发有限公司500万元直至本息清偿完毕止，如淄博市临淄大顺置业有限公司不能按时偿还，临清市鸿基房地产开发有限公司有权申请法院对抵押物予以拍卖抵偿全部余欠款项。十一、本协议签订之日起十日内，淄博市临淄大顺置业有限公司与临清市鸿基房地产开发有限公司办理上述第三、四、五项所载明的土地使用权、在建工程及商铺与地下室的转让交接手续，因转让上述财产所需缴纳的相关税费按国家法律、法规确定的缴纳主体承担，国家法律、法规对缴纳主体规定不明的，由淄博市临淄大顺置业有限公司与临清市鸿基房地产开发有限公司均担；淄博市临淄大顺置业有限公司已办理的各项证照手续交与临清市鸿基房地产开发有限公司，淄博市临淄大顺置业有限公司负担因办理上述证照手续已支付的费用，欠付款由临清市鸿基房地产开发有限公司负责偿还并承担未办理证照手续的费用。同时本院作出（2015）临民一初字第1535号民事调解书。2015年11月16日，本案原告（乙方）、被告（丙方）与第三人（甲方）签订协议书，约定，甲方自愿将临清大顺名都转让给丙方所有。项目所涉土地使用权转让甲、丙双方另行签订协议；甲乙丙三方一致同意根据临清大顺名都项目甲乙签订的建设工程施工合同及有关法律规定委托第三方审计机构就建设项目已建工程价款进行审计结算，审计结论由甲乙丙三方共同认可。结算价款首先扣除甲方已支付给乙方的工程款，甲方欠乙方的余款由丙方向乙方支付，丙方有权利按照国家有关规定对部分款项进行监管（在审计结果确认后，由丙方公告说明临清大顺名都项目与乙方有债权债务关系的向丙方说明，由乙方、丙方及债权人三方认可后由丙方支付债权人，公告截止日期后，剩余款项丙方一次性支付乙方），在丙方付清经第三方审计机构审计工程造价所欠乙方余款后，甲乙双方在2014年7月1日签订的临清大顺名都《建设工程施工合同》自动解除。本协议系甲乙丙三方就临清大顺名都项目的一次性解决方案，各方再无其他争执。同时查明，第三人向郭兆春项目部付款3102794元，供砼计款1508625元；向杜敬义项目部付款4156000元，供砼计款2300000元。被告对第三人供材款金额有异议，认为总额应为3864300.5元。原告曾因要求涉案项目工程款于2017年1月16日将本案被告及第三人诉至本院，本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司对淄博万泰公司所建工程进行审计，鉴定期限到到期后，由于没有鉴定结果，鉴定案件退案，后又重新立案鉴定，山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2016年7月7日作出航宇基鉴字（2016）001号临清市大顺名都工程鉴定意见书，结论为大顺名都已建工程造价22345471.41元。后由于原告提交的鉴定意见书中的价格确认单无监理方的签字，被告对部分价格材料提出异议，经本院委托，该公司于2018年8月22日作出补充意见，意见认为，大顺名都工程总造价为21852682.94元。其中郭兆春项目部的所建工程造价为10464233.47元，杜敬义项目部的所建工程造价为11152273.23元。本院于2018年10月9日作出（2017）鲁1581民初722号民事判决书，该判决认为，原、被告及第三人于2015年11月16日签订的协议书约定审计结果确认后，应由被告方进行公告，公告截止日期后，由被告将剩余工程款一次性支付原告，遂以双方就审计结论未达成一致意见而没有进行公告为由，判决驳回原告的诉讼请求。同时该判决对山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的补充意见书的效力予以确认。该判决已发生法律效力。2019年4月18日，原告在山东法制报发布公告，载明“依据我公司与大顺置业公司、鸿基房地产公司协议约定，因鸿基房地产公司不履行公告义务，特代其公告如下：至公告之日，与我公司因临清大顺名都工程有债权债务关系尚未清偿者，自公告之日三十日内向鸿基房地产公司书面说明。淄博万泰公司2019年4月18日”。审理中，依原告申请，本院依法查封被告名下的财产。庭审中，原、被告对以下问题存有争议：（一）原告是否具有主体资格被告认为，根据生效判决查明的事实，郭兆春实际承建了涉案工程的2号、5号-11号、15号楼，杜敬义实际承建了涉案工程的1号、3号、4号、6号、12号楼，在施工过程中，两实际施工人自行出资、自负盈亏，且发包方将相应工程款分别支付给两实际施工人，郭兆春、杜敬义与原告也不具有劳动关系，郭兆春、杜敬义完全符合实际施工人的条件，相应的工程款应支付给实际施工人而非原告，故原告不具有提起本案诉讼的主体资格。原告认为，上次原告诉被告及第三人的诉讼中，就主体问题已经有生效判决予以确认，被告主体不适格的抗辩不能成立，原告具有主体资格。（二）被告应付工程款的数额原告称，根据722号判决书确认的山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的航宇基鉴字（2016）001号临清市大顺名都工程补充意见书，涉案工程的工程款为21852682.94元，扣除第三人的供材款3808625元和已付款7298794元、被告已付款233万元（其中向杜敬义支付177万元、延连文支付56万元），被告尚欠工程款8455263.94元。要求被告支付工程款8455263.94元，并支付逾期付款经济损失（以8455263.94元为基数，自2019年5月19日公告期满起至实际给付之日止，暂计至起诉之日2019年10月20日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算已有237540.07元，之后每延付一天令赔偿经济损失1533元），以上共计8692804.01元。被告称，根据原告、被告、第三人签订的协议书，应由被告进行公告，而非原告，且三方协议约定公告的实质性内容为监管部分工程款的支付，原告虽在山东法制报上进行了形式上的公告，但未能达到合同约定的实际条件，近期有部分债权人向被告申报主张债权，实际施工人杜敬义一直和被告协商工程款的支付事宜。被告主张的工程款造价21852682.94元，被告不认可，722号判决书依据的鉴定意见及补充鉴定意见不具有合法性，航宇公司不具备山东省司法鉴定条例、司法部建设工程司法鉴定程序规范规定的司法鉴定人资格，且鉴定意见书所采信的工程量变更、现场签证、隐蔽工程验收等鉴定资料未依法进行质证，鉴定结论也未经三方一致认可。被告已支付给杜敬义项目部工程款3234664元。为此提交：1、向杜敬义付款的证据一宗（①2016年1月29日向杜敬义付款177万元的银行交易凭证、杜敬义出具的收到177万元款项的收款收据；②2016年10月20日杜敬义书写的收款收据，载明：今收到临清市第三建筑有限公司原大顺名都工程款23万元；③2016年11月1日杜敬义书写的收款收据，载明：今收到临清市第三建筑有限公司原大顺名都工程款35万元；④2018年6月12日杜敬义出具的收据，载明：今收到临清市鸿基房地产开发公司原大顺名都工程款41万元；⑤2018年12月31日杜敬义出具的收条，载明：今收到临清市鸿基房地产开发公司原大顺名都工程款20万元；⑥2020年1月23日杜敬义出具的收据，载明：今收到临清市鸿基房地产开发有限公司原大顺名都工程工程款374664元；⑦2020年5月18日杜敬义出具的收条，载明：今收到鸿基房地产公司原大顺名都工程工程款65000元；⑧2020年5月19日杜敬义出具的收条，载明：今收到鸿基房地产公司原大顺名都工程款15000元，及上述付款相应的被告公司的记账凭证）。2、刘书礼、吕清震出具的证明及其身份证复印件、薛勇向刘书礼支付部分款项的银行转账手续，拟证明刘书礼、吕清震分别为实际施工人郭兆春雇佣的项目经理薛勇施工，截止到现在郭兆春项目部尚欠刘书礼工程款31000元、欠吕清震沙石料款6500元，目前尚有部分涉案工程的施工人供料方向被告申报债权。3.申请杜敬义出庭作证，杜敬义证实，临清市大顺名都工程项目，其作为实际施工人进行施工，被告提交的8份收据系其本人书写，被告根据收据主张的向其付款情况均属实，均是被告承接涉案项目之前的工程款，在淄博万泰公司退出大顺名都项目后，其继续进行该项目的建设，万泰公司至今未与其结算，不要求别人给要工程款，要求自己去找被告要工程款。原告称，杜敬义项目部作为原告的项目部之一，对第三人大顺名都工程的施工截止到2015年三方协议签订之日，之后杜敬义为被告项目部继续施工，原告提交的凭证中2016年1月、10月、11月的凭证记载的金额已在诉讼中做了抵减，在722号诉讼中已经确认了，被告作出了变更，与当时的实际数额不符，其他5张收据和记账凭证不是基于被告与原告的合同支付的杜敬义的工程款，该宗欠款全是被告向杜敬义支付的其他工程款，非本案工程款。刘书礼、吕清震出具的证明性质为证人证言，证人应出庭接受双方的质询，证人未到庭，不能证实其证明内容的客观真实性，且证明出具的时间为2020年1月5日，系被告为抗辩原告的起诉临时组织的材料，三方协议明确约定在公告期内提出异议的，须经三方认可，由被告监管支付。本案涉及的公告结束日为2019年5月18日，在此之前没有任何人向被告、原告提出异议。杜敬义的证言对于从哪里承包了原告的工程，又是以什么方式向被告主张的工程款均未作客观陈述，其证言不应被采信。本院认为，针对本案争议的第一个问题，即原告是否具有主体资格问题，生效的判决已经认定原告具有主体资格，本院不再赘述。本案中，大顺名都工程由郭兆春、杜敬义两个项目部进行施工，两个项目部施工工程的具体工程量及具体工程款能够清晰分出，杜敬义做为实际施工人已明确表示其自行向被告主张工程款，不同意原告代表其主张工程款，因此，原告可以代表郭兆春来主张其部分工程款，杜敬义项目部施工的工程款，在本案中不予涉及。针对第二个焦点问题，（2017）鲁1581民初722号案件中因被告未按三方协议约定进行公告，本院判决驳回原告的诉讼请求，该判决生效后，被告一直怠于进行公告，原告在山东法制报代被告进行公告，应视为三方协议约定的公告程序已履行完毕。因刘书礼、吕清震未出庭作证，对于其出具的证明，本院不予采信。权利人可另行主张。故对于被告仍未达到合同约定的付款条件的辩称理由，本院不予采纳，被告应支付原告相应的工程款。关于被告应支付的工程款金额，生效的判决已经确认山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的补充鉴定意见书的效力，本院予以确认。被告对第三人供材款数额提出异议，但未提交证据证明其主张，其辩称意见本院不予采纳。根据山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的补充鉴定意见，郭兆春项目部的工程款共计10464233.47元，扣除第三人已付款及供材款4611419元，尚欠5852814.47元，被告应支付。同时原告应为被告开具相应数额的增值税专用发票。双方对利息没有约定，利息应自起诉之日（2019年10月21日）至实际给付之日止（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于原告主张的诉讼保全担保保险费11315元，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告临清市鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告淄博万泰建设有限公司工程款5852814.47元及利息（自2019年10月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、原告淄博万泰建设有限公司在收到被告临清市鸿基房地产开发有限公司支付工程款的同时为被告临清市鸿基房地产开发有限公司开具相应数额的增值税专用发票。三、驳回原告淄博万泰建设有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费72728.83元，由被告负担52769.7元，由原告负担19959.13元。保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王禄生人民陪审员  王合香人民陪审员  于 静二〇二〇年九月十五日法官助理黄萌萌书记员张昕