昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民初59号原告（反诉被告）：徐东风，男，汉族，1960年12月2日出生。委托代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。被告：中铁二十四局集团有限公司,住所地：上海市闸北区会文路2号。法定代表人：郭衍敬，该公司董事长。被告（反诉原告）：徐庆伟，男，汉族，1969年11月12日出生。委托代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。委托代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。被告：杨香菊，女，汉族，1971年1月7日出生。委托代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。委托代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。原告（反诉被告）徐东风诉被告中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、被告（反诉原告）徐庆伟、被告杨香菊承揽合同纠纷一案，本院于2014年8月3日作出（2012）昌中民二初字第51号民事判决。原告（反诉被告）徐东风、被告（反诉原告）徐庆伟不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年12月24日作出（2015）新民二终字第28号民事裁定，裁定：一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民二初字第51号民事判决；二、本案发回昌吉回族自治州中级人民法院重审。本院于2016年2月22日重新立案后，另行组成合议庭，于2016年3月23日依法公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）徐东风的委托代理人余春燕，被告（反诉原告）徐庆伟、被告杨香菊的共同委托代理人周茹、张晓兰到庭参加诉讼。被告中铁二十四局经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐东风诉称：2010年1月12日，被告徐庆伟以被告中铁二十四局的名义，与托克逊县露天煤矿有限公司签订了位于吐鲁番地区托克逊县境内库米什镇的托克逊县露天煤矿有限公司露天煤矿的土石方剥离和采煤工程合同，合同为：TK—2010—01《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》。同日，被告徐庆伟又与原告签订了托克逊县露天煤矿有限公司位于托克逊县境内库米什镇露天煤矿的土石方剥离和煤矿采煤工程施工《协议书》。实际上，被告中铁二十四局将托克逊县露天煤矿有限公司位于托克逊县库米什镇露天煤矿的土石方剥离和采煤工程转包给原告。该《协议书》约定：被告徐庆伟将其承包的托克逊县露天煤矿有限公司位于吐鲁番地区托克逊县境内库米什镇的露天煤矿的土石方剥离和采煤工程承包给原告，双方并对煤矿土石方剥离和采煤工程的承包时间、范围、方式、单价、验收及付款等均作了明确约定。期限为三年，自2010年1月12日至2013年1月12日止。同时约定，被告徐庆伟将其部分机械设备以工程款冲抵的方式抵付给原告，剩余设备款每月从工程款中扣除。协议并约定任何一方违约，应向守约方赔偿500万元违约金。协议签订后，原告徐东风于2010年1月13日以现金方式向被告徐庆伟、杨香菊支付设备保证金100万元。原告在四个多月的工程施工中租赁大量的机械设备对露天煤矿的土石方剥离和采煤工程进行施工，在后期的施工中，因被告徐庆伟和被告中铁二十四局违约，原告徐东风只得用免爆机械进行工程施工。然而，被告又强行将原告及原告施工的工人驱逐工地，拦下了原告所有的工程机械设备，被告徐庆伟又不认可双方核算的部分工程款，即被告欠原告工程款700余万元的事实。因新疆东林矿业有限公司和原告徐东风在工程施工中，原告支付工程机械油料费190万元、工程机械材料费33万元、工程人工工资126万元、第三人的工程机械费用135万元、工程临建设施费9.2万元、工程其他费用11.3万元，原告给被告徐庆伟垫付人工工资2.3万元，原告合计支付露天煤矿的土石方剥离和煤矿的采煤工程施工费用506.8万元。原告支付了巨额施工费用，被告既不履行工程款支付义务，又不承担违约赔偿责任。现原告诉至法院，请求：1、被告退还原告设备款100万元；2、被告向原告支付工程款617万元；3、被告向原告支付违约赔偿金300万元；4、由被告承担鉴定测绘费6万元；5、由被告承担本案一切诉讼费用。被告中铁二十四局书面答辩称：一、原告将中铁二十四局列为被告没有事实依据。1、中铁二十四局与原告不存在任何法律关系，原告起诉的依据是其与被告徐庆伟签订的《协议书》，中铁二十四局不是该协议的当事人，缺乏合同的相对性，中铁二十四局也无法确认协议的真实性。2、原告与徐庆伟签订协议书不是中铁二十四局的意思表示，中铁二十四局也没有授权给被告徐庆伟，原告将中铁二十四局列为被告缺乏事实依据。二、原告请求中铁二十四局承担责任缺乏法律依据。原告与被告徐庆伟之间发生的经济关系是买卖合同和承揽合同关系，与中铁二十四局没有发生任何经济关系。即使原告是实际施工人，中铁二十四局也不需要承担法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，其中明确了转包人对实际施工人承担责任前提，本案中中铁二十四局不存在拖欠工程款行为，也不存在合同关系，所以中铁二十四局不应承担任何责任，请求法院驳回原告对中铁二十四局的全部诉讼请求。被告徐庆伟答辩并反诉称：新疆东林矿业有限公司和原告徐东风曾在2012年3月以同样的事实理由起诉被告徐庆伟，案号是（2012）昌中民二初字第12号，但其主张的所谓“工程款”也仅为137万元，原告并于2012年8月22日提出撤诉。后原告提起本次诉讼，事实理由均未发生变化，但诉讼请求变更为617万元，在基于同一事实、理由的两个案件中，原告自认的事实截然不同，且自相矛盾。被告徐庆伟不仅直接向原告支付工程款83万元，还替原告徐东风垫付油款、工人工资、伙食费、修理费等方式向其支付工程款，但因原告未与被告徐庆伟商量便单方擅自离场，执意单方终止合同，致使双方无法结算，原告违约在先，由此引发的责任应由原告承担。法院同意原告对工程量进行鉴定，但原告却没有提供任何证据证明其实际施工量，或提供施工过程的基础资料，鉴定机构仅依据原告到施工现场后的单方指认就作出鉴定结果，不公正也不客观，原告缺乏支持其诉讼请求的证据。本案中，《协议书》是包含承揽合同与买卖合同两个有名合同内容的混合合同，即原告从被告徐庆伟处承揽工程，被告徐庆伟向原告销售价值2600万元的工程机械设备。《协议书》签订后，被告徐庆伟依约将工程机械设备27辆及配套材料、工具等交付给原告，但原告未按照合同履行，拖欠工人工资、不及时维修工程车辆，致使工期延误每月均无法完成剥离量。原告单方面将其原先所有的车辆、设备从工地陆续拉走，将其人员转到阿勒泰富蕴铁矿干活，留下被告徐庆伟出售给原告的工程车辆，但很多均已损坏，有些处于报废状态。因原告中途单方毁约，被告徐庆伟不得不另外组织人员施工，最终无法完成工程，导致与业主方托克逊县露天煤矿有限公司之间的合同被解除，且向业主方承担了500万元的违约赔偿。另外，原告在施工期间管理的车辆撞断矿区输电线路，致使矿区停电，原告事后不但不及时恢复线路，而且在2010年5月7日恶意撞毁矿区栏杆，导致业主方对被告徐庆伟进行处罚。原告未将被告徐庆伟出售的车辆带走，也未及时支付设备款项，均表明原告系以自己的行为来解除双方的承揽合同与买卖合同关系。买卖合同关系解除，依照《协议书》约定原告无权要求被告徐庆伟退还100万元设备款，不得要求赔偿损失，并应按照市场租赁价向被告徐庆伟赔偿设备损失336万元，即向被告徐庆伟支付设备使用费。被告徐庆伟遂提起反诉，请求：1、原告徐东风向被告徐庆伟支付设备租赁损失336万元；2、原告徐东风向被告徐庆伟支付违约金300万元；3、由原告徐东风承担本案全部诉讼费用。被告杨香菊答辩称：原告提交的《协议书》是被告徐庆伟与其签订的，被告杨香菊不是合同当事人，与本案没有直接关联，请驳回原告徐东风的诉讼请求。原告徐东风针对被告徐庆伟的反诉请求答辩称：被告徐庆伟未按照约定向原告交付设备，合同履行中，被告徐庆伟未依约提供爆破致使工程无法施工，也未按合同约定支付燃油款。2010年5月3日，原告多次要求被告徐庆伟支付上述费用，但其经开会将原告清理出场，本案的违约方是被告徐庆伟不是原告，请求驳回被告徐庆伟的反诉请求，支持原告的诉讼请求。原告徐东风举证，被告徐庆伟、被告杨香菊质证及本院认证如下。被告中铁二十四局经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。证据一：2010年1月12日，托克逊县露天煤矿有限公司与被告中铁二十四局签订的《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》一份。拟证实：一号东采区发包方是被告托克逊县煤矿，承包方是被告中铁二十四局。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为合同实际履行人是被告徐庆伟。本院对该证据的真实性予以确认。证据二：2012年1月12日，被告徐庆伟与原告徐东风签订的煤矿采挖《协议书》一份。拟证实：被告徐庆伟代表的是被告中铁二十四局，根据合同第一条第二款约定，爆破工作由被告负责，因爆破不及时造成的损失由被告承担，该协议书中对价款、结算方式均作了明确约定，本案被告未按约定付款。合同第九条第八款约定，原告施工完成10000立方米后，后期施工由被告提供油料，被告未提供油料款属于违约行为。合同第六条、第七条约定，被告应当将设备交付给原告并提供购置合同、发票及还清欠款证明，但被告均未交付，因此被告方主张租赁费没有依据。同时，合同第十条约定，任何一方违约，应当向守约方支付500万元违约金。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为合同第三条约定的是揭出10000平方米而不是10000立方米，工程量是按照方量计算。本院对该证据的真实性予以确认。证据三：2010年1月13日，原告徐东风按照协议约定向被告徐庆伟、被告杨香菊支付100万元的收条一张，银行回执单一张。拟证实：原告徐东风已经按照协议约定将设备预付款支付被告。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性无异议，认可确实收到了100万元预付款。本院对该证据的真实性予以确认。证据四：2010年3月31日，被告徐庆伟向原告徐东风出具的收条一张。拟证实：原告因本次工程支出了1921893.04元的油料款，根据合同约定油料款应由被告承担，油料款发票已经给付被告。该部分费用没有起诉，仅用以证实被告违约。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性认可，对关联性不认可。收条不表示欠付款项，收到油票、发票不能证实使用了这些油料。本院对该证据的真实性予以确认。证据五：《2010年中铁二十四局托煤项目部召开职工大会会议记录》一份、2010年5月20日《公证书》一份。拟证实：《会议纪要》反映原告撤离的原因是因为被告方要求撤离，不是原告主动撤离，被告方违约。《公证书》是通知公证，因被告违约，于2012年5月2日以会议形式要求原告撤离。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊认为该证据没有被告徐庆伟和原告徐东风的签字，对该证据的真实性、关联性不认可。会议纪要没有被告徐庆伟和原告徐东风的签字，签字的人与本案没有关系，且会议纪要并非原件。公证书是文书送达公证，是对送达行为的公正，对送达行为没有异议，对其关联性不认可。本院对该证据结合其他证据综合认定。证据六：2013年8月5日《徐东风涉案地块工程量测绘报告书》一份。拟证实：原告完成的工程量是76.0246万立方米。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该测绘报告的鉴定程序不认可，认为其没有参与，是鉴定人员到现场根据徐东风的指认所作，该报告有10%-20%的误差。本院对该证据的真实性予以确认。证据七：2010年9月10日，新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司出具的《测量计算说明》一份。拟证实：测绘报告的测绘是合法的，测绘机构通知对方当事人及其代理人参加，但被告不予配合，测绘机构尽到了通知义务。该证据内容显示，测绘依据不仅仅是徐东风的指认，分次开挖都有挖痕台阶，由于徐东风挖的时间最长，且气候干燥，风化严重，烙印清晰，测绘机构能够辨别原告的挖痕，测绘报告是合法有效的。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性无异议，对关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。证据八：2010年7月9日，被告中铁二十四局与托克逊县露天煤矿有限公司签订的《解除的协议》一份。拟证实：该协议第五条中反映托克逊县露天煤矿有限公司与新疆天河爆破公司于2010年4月6日签订了爆破工程合同，原告是2010年1月进场施工，施工后被告未提供爆破，被告违约。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性无异议，对关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。证据九：测绘费收据一份。拟证实：原告支出了测绘费6万元。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊对该证据的真实性认可，对关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。被告徐庆伟举证，原告徐东风、被告杨香菊质证及本院认证如下。被告中铁二十四局经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。证据一：1、2010年1月12日，被告徐庆伟与原告徐东风签订的《煤矿采挖协议书》一份。拟证实：双方签订的协议书兼具销售设备及施工合同两种性质，可视为附条件的施工合同，即在徐东风按期承包三年的情况下，将徐庆伟的工程机械折价2600万元抵作工程款，并在签订合同时将工程机械交付给徐东风使用。在该施工项目中，徐庆伟提供设备，徐东风提供人力。协议第四条第二款约定，每年土石方约400万立方米，分摊到每月应为33万方左右。协议第七条第五款约定，正常情况下，徐东风中途不履行合同的，徐东风不得要求徐庆伟退还已交、已经按月抵扣的费用，不得要求徐庆伟赔偿损失。第九条第四款约定，若因徐东风原因导致徐庆伟与业主方（托克逊县露天煤矿有限公司）的合同终止的，徐东风按照市场租赁价对徐庆伟的设备赔偿损失。协议第十条约定，任何一方违约，应向守约方赔偿500万元违约金。2、（2012）新乌证内字第21120号《公证书》（证人徐中通证言）一份及摘抄徐中通在(2012)昌中民二初字第12号案件庭审中证言一份，对证人任现江的调查笔录及摘抄其在(2012)昌中民二初字第12号案件庭审中证言一份。拟证实：徐东风未及时购买配件，导致车辆维修跟不上，施工延误，徐东风主动撤走，单方解除合同，其违约在先，使用徐庆伟的车辆已经大量损坏。3、（2012）新乌证内字第21118号《公证书》（证人刘江发证言）一份。拟证实：徐东风系主动离开工地，属单方解除合同，其离开时留下了徐庆伟的工程车，但大部分损坏未修，甚至整车报废。4、（2012）新乌证内字第21119号《公证书》（证人马英祥证言）一份。拟证实：2010年4月份时，徐东风使用徐庆伟的工程车，大部分损坏未修。5、乌达信价估字（2012）002号《关于一批工程机械及工程车辆市场租赁价值评估结论书》一份，拟证实：《煤矿采挖协议书》因徐东风撤场而解除，徐东风使用徐庆伟的27台工程机械车施工，应按照市场租赁价格对徐庆伟赔偿损失，2010年4月1日为价格评估基准日，27台工程机械车市场租赁参考价每月为122.3万元，使用三个月应为366.9万元，被告徐庆伟按照诉讼请求中的336万元主张。以上证据共同证实徐庆伟与徐东风签订的协议书是因徐东风中途解除合同导致终止履行，给徐庆伟造成了经济损失，使用徐庆伟的27台工程车辆应当承担租赁费用。经质证，原告徐东风对《煤矿采挖协议书》的真实性予以认可，对证明的问题不认可，不认可被告徐庆伟所称将27台工程机械交付使用，不存在租赁费问题。原告徐东风不存在违约情形，是被告徐庆伟违反合同约定。对公证书的真实性认可，对证言内容不认可。证人以公证书作证违反证据规则，应当出庭接受质询。虽有两个证人在(2012)昌中民二初字第12号案件中作证，但被告提交的证据中没有签字，对证人证言均不认可，不能证实原告违约。且原告向法庭提交的证据可以证实是被告不让原告施工，书证的效力大于证人证言。该评估结论书是被告单方委托，程序不合法，其目的是要求原告承担租赁费用，应当提交交付设备及交付时间的证据，租赁费直接从2010年1月计算至4月没有事实依据。被告杨香菊对上述证据均予以认可。本院对《煤矿采挖协议书》、四份公证书、2份摘抄的庭审笔录及价值评估结论书的真实性予以确认，对调查笔录的真实性结合其他证据综合认定。证据二：1、2010年1月12日，托克逊县露天煤矿有限公司与被告中铁二十四局签订的《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》一份。拟证实：该合同实际为委托经营管理合同，中铁二十四局负责煤矿的全部经营，包括销售，每年向托克逊县露天煤矿有限公司支付2000万元管理费用，该合同并非工程施工合同。2、2012年6月11日，中铁二十四局出具的《关于与托克逊县露天煤矿有限公司的说明》一份，拟证实：合同实际是徐庆伟履行。3、2010年7月9日，被告中铁二十四局与托克逊县露天煤矿有限公司签订的《解除的协议》一份。拟证实：在徐东风撤场后，徐庆伟无法完成工作任务，被迫与托克逊县露天煤矿有限公司解除合同，工程计量包括东采区和西采区，以及倒运灭火土方等零星工程，被告承担了违约金500万元。4、徐庆伟向托克逊县露天煤矿有限公司交款收据三份，拟证实：徐庆伟交款500万元的事实。5、托克逊县露天煤矿有限公司工商查询信息一份。拟证实：高莲柱是托克逊县露天煤矿有限公司法定代表人。6、摘抄高莲柱在(2012)昌中民二初字第12号案件庭审中证言一份。7、新疆地矿测绘院2010年6月所作的《托克逊县露天煤矿挖方量测量报告》一份。拟证实：截至2010年6月15日，东坑挖方量579254.3立方米，西坑挖方量158373.1立方米，合计挖方量737627.4立方米。按照10.9元每方计算，总价是8054410.68元，是徐庆伟与托克逊县露天煤矿有限公司结算时托克逊县露天煤矿有限公司委托的。以上证据共同证实因徐东风中途解除合同，导致徐庆伟向业主方托克逊县露天煤矿有限公司承担违约金500万元。经质证，原告徐东风对《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》的真实性认可，该证据证实中铁二十四局承揽合同的内容是土石方剥离及采煤，是工程承包合同，中铁二十四局每年支付的管理费用实际是承包费用，不管合同性质如何，中铁二十四局都不应在本案中免责。对《关于与托克逊县露天煤矿有限公司的说明》的真实性认可，该证据证实徐庆伟是实际施工人，其代表的是中铁二十四局，徐庆伟是中铁二十四局的项目经理。对《解除的协议》的真实性认可。对交款收据的真实性无法确认，徐庆伟认为该500万元是违约金与事实不符，根据中铁二十四局与托克逊县露天煤矿有限公司的合同约定，中铁二十四局于2010年4月和7月分别向托克逊县露天煤矿有限公司交纳500万元。该500万元是承包费，不是违约金，是根据合同应当交纳的管理费，不是其实际损失。对托克逊县露天煤矿有限公司工商查询信息和摘抄的高莲柱在(2012)昌中民二初字第12号案件庭审中证言的真实性认可，该证据仅能证实解除合同的原因，徐庆伟违约不代表原告违约。对新疆地矿测绘院所作的《托克逊县露天煤矿挖方量测量报告》的真实性、合法性、关联性均不认可。测量内容涉及原告应当通知原告参与，该报告不能对抗原告提交的测绘报告，该测量报告的时间是2010年6月15日，原告方是2010年5月份撤离，撤离后被告是否施工，应当由被告进行施工。被告杨香菊对上述证据均予以认可。本院对《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》、《关于与托克逊县露天煤矿有限公司的说明》、《解除的协议》、托克逊县露天煤矿有限公司工商查询信息、摘抄高莲柱在(2012)昌中民二初字第12号案件庭审中证言以及新疆地矿测绘院所作的《托克逊县露天煤矿挖方量测量报告》的真实性认可，对三份交款收据本院结合其他证据综合认定。证据三：1、(2012)昌中民二初字第12号案民事起诉状及民事裁定书各一份；2、(2012)昌中民二初字第12号案中2012年6月21日庭审笔录摘录一份；3、本案原告民事起诉状一份。拟证实：庭审笔录中显示原告自认方量是41万方，但一直未提供证据原件。笔录中原告称被告应付184万元，徐东风认可被告支付了83万元，原告对同一事实的陈述前后矛盾。经质证，原告徐东风对(2012)昌中民二初字第12号案民事起诉状、民事裁定书及本案中原告民事起诉状的真实性认可，对摘抄的庭审笔录的真实性无法确认。被告杨香菊对上述证据均予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。证据四：(2012)昌中民二初字第12号案中原告提交的《2010年东林矿业费用清单》一份。拟证实：原告在本案中提交的测绘报告所确认的工程量是错误的，原告自认的41万方工程量被告徐庆伟也不予认可。经质证，原告徐东风对该证据予以认可，认为该清单所列的仅是部分工程量，并非原告施工完成的全部工程量，且被告对该工程量也不予认可，不能证明测绘结果是错误的。被告杨香菊对该证据予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。证据五：申请证人王文彬出庭作证，拟对原告提交的《徐东风涉案地块工程量测绘报告书》中涉及的专业问题进行说明。经质证，被告徐庆伟、被告杨香菊认为本案所涉工程一直在施工，2013年是无法进行鉴定，仅依据徐东风的指认是不客观的。原告徐东风认为证人应当核实其身份，证人陈述每次开挖有不同痕迹，有痕迹就可以确定不同施工人有不同施工内容，可以进行鉴定。本院对该证人证言结合其他证据综合予以认定。被告中铁二十四局、被告杨香菊均未提交证据。经审理查明：2010年1月12日，被告中铁二十四局与托克逊县露天煤矿有限公司签订了《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》，合同编号为：TK201001。同日，被告徐庆伟（甲方）又与原告徐东风（乙方）就位于托克逊县库米什镇露天煤矿的土石方剥离和煤矿采煤工程施工签订了《协议书》一份。该《协议书》第一条约定：乙方以连挖带运的方式承揽托克逊煤矿土石方剥离和煤的采矿、分筛及分筛后的装车全过程工程。第二条约定：土层、煤层的爆破由甲方负责，其已爆破的土层规格不得超过1米，若超过1米，甲方负责改破并保证松散，如因甲方爆破不及时，导致乙方停工待爆，停工期间的损失由甲方承担。露天煤矿的土石方剥离单价为每立方米7.5元，承包期限为3年，即2010年1月12日至2013年1月12日止。第六条约定：甲方将其现有的工程机械设备按全新购置价抵付给乙方（主要以工程款冲抵方式），抵付总价为2600万元。具体的机械设备为：沃尔沃460型挖掘机四台，700型一台，陕汽宽体重载自卸车12辆，龙工50型轮式装载机两台，北奔双桥自卸车六辆，集装箱式活动板房两座。第七条约定：乙方在向甲方付清第一笔设备款的同时，甲方须按约定将设备完好的交付给乙方。如因甲方违约，乙方有权将甲方抵付给乙方的全部机械退还甲方，甲方无条件接收。同时，甲方将乙方支付的第一笔机械设备款100万元退还乙方，并对乙方在该项目中的投入、使用的所有设备、设施按购买价接收，作为甲方对乙方的赔偿并视为甲方违约。若正常情况下乙方中途不履行合同的，乙方不得要求甲方退还已交、已经按月抵扣的费用，不要求甲方赔偿损失。乙方未全额付清设备款前，甲方保留设备的所有权，乙方不得再向第三人转让、租赁、抵押或其他方式对该设备设置权利。否则，甲方有权收回设备，并追究乙方的违约责任。设备款全额付清后，设备的所有权转归乙方所有。第八条约定：第一批设备款100万元,在2010年1月13日前由乙方以现金方式向甲方支付。剩余2500万元根据甲、乙双方的施工合同每月从工程款中抵扣，用乙方每月30%的工程款冲抵，以此类推，周期为三年或实际年月扣完为准，若因甲方或不可抗拒原因相应顺延。合同第九条约定：如因甲方与业主方关系处理不当及甲方与第三方的原因等因素，导致乙方停工的，考虑到友好合作关系，在10日内乙方不追究甲方任何责任，若超出10日即按实际天数（包括10天）和所有设备按市场租赁价向乙方进行赔偿。若因乙方原因导致甲方与业主方的合同终止的，乙方按照市场租赁价对甲方设备赔偿损失。如因乙方原因致使工程停工的，停工时间在10日内的，甲方不追究乙方责任，若超过10日，按实际日期（含10日），按市场租赁价向甲方赔偿设备损失。若出现因甲方及第三者原因致使工程停工10日后仍无法及时开工，乙方有权解除合同，并追究甲方的责任，若因甲方原因，导致甲方与业主方合同终止。出现以上情形时，乙方均有权按本协议第七款执行。开工时，施工所需资金由乙方自行解决，当乙方施工完10000平方米后，后期施工所需油料款均由甲方提供，并保证石油公司正品油质量，因乙方使用燃油量大，可享受批发价，比正常零售价每吨低200元并提供发票。第十条约定：为使协议及工程能够顺利进行，甲乙双方应严格按本协议执行，任何一方违约，应向守约方赔偿500万元违约金。协议签订后，原告徐东风进入工地开始施工。原告徐东风于2010年1月13日以现金方式向被告徐庆伟、被告杨香菊支付设备保证金100万元。被告徐庆伟按合同约定向原告徐东风提供机械设备。2010年5月20日，原告徐东风向被告徐庆伟送达公证文书，该公证文书内容为“徐庆伟：2010年1月12日我方与你签订了托克逊煤矿土石方剥离、采煤工程协议书。协议签订后，我方已严格按协议履行，但你方却在协议履行过程中，未能按照协议约定执行。自2010年1月25日起由你方负责的土层、煤层爆破工作因施工队伍没有确定等原因，拖延至2010年4月30日才陆续进场。在此期间，我方处于停工待爆状态，从而给我方造成极大经济损失。2010年5月2日，你方又以召开会议方式通知我方全部撤出工地，并将正在施工中所有机械的车钥匙强行收走，致使施工被迫停止。你方的上述行为已严重违反双方协议的约定，构成根本性的违约。望你方在接到此通知三日内以书面形式给予明确答复，并承担由此给我方造成的全部经济损失以及相应的违约责任。如逾期不答复，视为认可。”2012年10月25日，经新疆思拓律师事务所委托，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司对本案所涉27台工程机械设备在2010年1月-4月间市场租赁价值进行评估。2012年11月5日，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作出了《关于一批工程机械及工程车辆市场租赁价值评估结论书》（乌达信价估字（2012）002号），其中载明：评估标的在评估基准日的市场租赁参考价格每月为122.3万元。2013年5月17日，经原告徐东风申请，本院委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司，对原告徐东风于2010年1月12日至2010年5月3日在托克逊县煤矿位于托克逊县境内库米什镇的托克逊县露天煤矿有限公司的露天煤矿土石方剥离和采煤工程量进行司法鉴定。2013年8月5日，新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司作出了《徐东风涉案地块工程量测绘报告》，其中载明：徐东风涉案地块工程量为76.0246万方。庭审中，原告徐东风认可被告徐庆伟向其支付工程款83万元。另查明，2012年3月18日，新疆东林矿业有限公司和徐东风共同作为原告，将被告徐庆伟、被告杨香菊诉至本院，被告徐庆伟提出反诉。新疆东林矿业有限公司和徐东风诉称：“经双方结算，截止2010年4月16日被告欠原告工程款220万元。后被告陆续以现金和抵账方式支付了83万元，尚欠137万元未付。”该案中，原告并提交了一份经徐东风和徐庆伟共同签字的《2010年东林矿业费用清单》予以证实。后由于双方当事人申请撤诉，本院于2012年8月23日作出（2012）昌中民二初字第12号民事裁定书，裁定准许新疆东林矿业有限公司、徐东风撤回起诉，准许徐庆伟撤回反诉。本院认为：一、关于本诉部分。原告徐东风认为被告中铁二十四局是本案所涉工程的承包人，被告徐庆伟是被告中铁二十四局的项目负责人，且被告杨香菊和被告徐庆伟系夫妻关系，请求由被告徐庆伟、被告杨香菊和被告中铁二十四局向其承担连带给付责任。但本案所涉的煤矿采挖《协议书》系由原告徐东风与被告徐庆伟签订，该《协议书》的合同相对人亦应是原告徐东风与被告徐庆伟，根据合同相对性原则，对于原告徐东风的诉讼请求应由被告徐庆伟承担相应的民事责任，原告徐东风要求被告杨香菊和被告中铁二十四局承担连带给付责任的依据不足，本院不予支持。关于本案中原告徐东风和被告徐庆伟谁存在违约行为的问题。本案中，原告徐东风认为在施工过程中被告徐庆伟未按约定进行爆破，并将原告及其施工人员驱逐出工地，被告徐庆伟存在违约行为。对此，原告徐东风在庭审中提供了其于2010年5月20日申请昌吉市公证处向被告徐庆伟送达《通知》的公证书，通知的内容为“徐庆伟：2010年1月12日我方与你签订了托克逊煤矿土石方剥离、采煤工程协议书。协议签订后，我方已严格按协议履行，但你方却在协议履行过程中，未能按照协议约定执行。自2010年1月25日起由你方负责的土层、煤层爆破工作因施工队伍没有确定等原因，拖延至2010年4月30日才陆续进场。在此期间，我方处于停工待爆状态，从而给我方造成极大经济损失。2010年5月2日，你方又以召开会议方式通知我方全部撤出工地，并将正在施工中所有机械的车钥匙强行收走，致使施工被迫停止。你方的上述行为已严重违反双方协议的约定，构成根本性的违约。望你方在接到此通知三日内以书面形式给予明确答复，并承担由此给我方造成的全部经济损失以及相应的违约责任。如逾期不答复，视为认可。”原告徐东风并提供了一份记载时间为5月2日的《2010年中铁二十四局托煤项目部召开职工大会会议记录》复印件，该会议记录主要内容为：由于东林公司现在向我要柴油费、车辆机械修理费和工人工资，所以不再用东林公司，让其从5月1日撤出。被告徐庆伟认为原告徐东风未按约定履行合同，拖欠工人工资，不及时维修工程车辆，致使无法完成剥离任务、工期延误，并单方面撤离工地，原告徐东风存在违约行为。对此，被告徐庆伟在庭审中提供了徐中通、任现江、马英祥、刘江发等证人的证言予以证实。但被告徐庆伟提供的主要是在本案诉讼过程中形成的书面证人证言，且证人马英祥、刘江发并未出庭接受质询。虽然原告徐东风提供的《2010年中铁二十四局托煤项目部召开职工大会会议记录》为复印件，但该会议记录与其提供的2010年5月20日的公证书内容可以相互印证。而且，根据双方所签订的《协议书》第一条第二款约定，土层、煤层的爆破由被告徐庆伟负责，被告徐庆伟在（2012）昌中民二初字第12号案件中当庭认可其于2010年4月份才与施工队伍签订的爆破合同，原告徐东风提供的2010年5月20日的公证书内容也可以与双方的协议约定及案件事实相互印证。同时，原告徐东风提供的2010年5月20日的公证书系双方合同履行时发生争议由原告徐东风向被告徐庆伟发出的，是反映当时案件事实的书证，被告徐庆伟也认可在收到该公证书后并未向原告徐东风进行回复。综上，原告徐东风提供的证据可以相互印证，其提供的在双方发生争议时形成的书证的证明效力大于被告徐庆伟提供的在诉讼中形成的书面证人证言的效力，故应当认定被告徐庆伟存在违约行为。关于原告徐东风请求被告退还设备款100万元的诉讼请求。原告徐东风称其按照双方的协议约定向被告支付了设备预付款100万元，对此被告徐庆伟亦认可收到了该笔款项。根据原告徐东风和被告徐庆伟签订的《协议书》第七条第五款约定：如因被告徐庆伟违约，原告徐东风有权将被告徐庆伟抵付给其的全部机械退还，被告徐庆伟无条件接收。同时，被告徐庆伟将原告徐东风支付的第一笔机械设备款100万元退还原告徐东风。本案中，由于被告徐庆伟存在违约行为，其应按照双方协议的约定向原告徐东风退还设备款100万元，本院对此予以确认。关于原告徐东风要求被告向其支付工程款617万元的诉讼请求。原告徐东风认为其实际完成的工程量为2013年8月5日新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司作出的《徐东风涉案地块工程量测绘报告》中载明的76.0246万立方米。被告徐庆伟对此不予认可，并提供2010年6月15日新疆地矿测绘院所作的《托克逊县露天煤矿挖方量测量报告》一份，证实截至2010年6月15日，托克逊县露天煤矿东坑挖方量为579254.3立方米，西坑挖方量158373.1立方米，合计挖方量737627.4立方米，原告徐东风施工的是东坑，且在原告徐东风离场后被告徐庆伟又继续施工，故原告徐东风完成的工程量不可能是76.0246万立方米。经本院审查，新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司作出的《徐东风涉案地块工程量测绘报告》中，测绘人员是在2013年7月24日到现场进行的现场勘验，对施工范围系根据原告徐东风的指认确定，并无施工图纸等其他施工资料相印证，该测绘报告与新疆地矿测绘院所作的《托克逊县露天煤矿挖方量测量报告》中的施工总量也存在明显冲突。且原告徐东风在（2012）昌中民二初字第12号案件中认可截止2010年4月16日其完成的工程量为41万立方米，即使按照原告徐东风主张的其实际施工至2010年5月2日，以其月施工量13.67万立方米（41万立方米÷3个月）计算，其在2010年4月16日至2010年5月2日的施工量也仅为6.8万立方米左右，其总施工量也达不到76.0246万立方米。综上，该测绘报告不能客观反映原告徐东风实际完成的工程量，本院对2013年8月5日新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司作出的《徐东风涉案地块工程量测绘报告》不予采信。据此，本院对原告徐东风要求被告承担测绘费6万元的诉讼请求亦不予支持。关于原告徐东风实际完成的工程量如何确定的问题，被告徐庆伟提供了原告徐东风在（2012）昌中民二初字第12号案件中出示的《2010年东林矿业费用清单》复印件一份，通过该清单可以反映，自2010年1月16日至2010年4月16日，原告徐东风实际完成的工程量为41万立方米，按双方协议约定的每立方米单价7.5元计算扣除40%的设备使用费用再加上其他相关费用，被告徐庆伟共欠原告徐东风220万元。被告徐庆伟虽认为该清单为复印件，但其认可该清单真实存在，且双方也均认可该清单上原告徐东风和被告徐庆伟的签名系双方所签，本院对该清单的真实性予以确认。被告徐庆伟还称由于其对该清单中设备使用费的计算方式不认可，后其反悔将该清单撕毁，但该清单系经双方签字确认，本院对被告徐庆伟的该项抗辩理由不予支持。原告徐东风称该清单记载的仅是其完成的部分工程量，并认为其实际施工至2010年5月2日，但被告徐庆伟不予认可，并认为原告徐东风在2010年4月十几日就已经停工，由于原告徐东风对其在2010年4月16日以后实际施工以及该阶段所完成的工程量均未提供证据予以证实，本院对原告徐东风的该项主张不予支持。综上，本院确定被告徐庆伟欠付原告徐东风的工程款为220万元。由于原告徐东风认可被告徐庆伟在其停工后向其支付工程款83万元，故本院确认被告徐庆伟应向原告徐东风支付的工程款数额为137万元（220万元-83万元）。关于原告徐东风请求被告向其支付300万元违约金的诉讼请求。根据双方的协议约定，任何一方违约，应向守约方赔偿500万元违约金。本案中，被告徐庆伟存在违约行为，其理应向原告徐东风支付违约金。但由于原告徐东风并未提供因被告徐庆伟的违约行为造成其损失的证据，且被告徐庆伟认为原告徐东风主张的违约金过高请求予以酌减，本院对被告徐庆伟应承担的违约金数额以其对原告徐东风的欠款总额237万元（100万元+137万元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（五年以上的贷款利率为年利率5.94%）的1.3倍计算，即106.2万元[（237万元5.94%5年+237万元5.94%÷12个月9个月+237万元5.94%÷12个月÷30天19天）1.3倍，自2010年5月3日至2016年2月22日]。二、关于反诉部分。被告徐庆伟反诉请求原告徐东风向其支付设备租赁损失336万元，由于原告徐东风和被告徐庆伟在双方共同签字确认的《2010年东林矿业费用清单》中已经扣除了设备使用费用，本院对被告徐庆伟的该项反诉请求不予支持。关于被告徐庆伟要求原告徐东风向其支300万元违约金的反诉请求，因本案中被告徐庆伟存在违约，被告徐庆伟提供的证据不能证实原告徐东风存在违约行为，本院对被告徐庆伟的该项反诉请求亦不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐庆伟于本判决书生效后十日内退还原告徐东风设备款100万元；二、被告徐庆伟于本判决生效后十日内支付原告徐东风工程款137万元；三、被告徐庆伟于本判决生效后十日内支付原告徐东风违约金106.2万元；四、驳回原告徐东风的其他诉讼请求；五、驳回被告徐庆伟的反诉请求；六、被告杨香菊、被告中铁二十四局集团有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83180元，由原告徐东风负担55274.5元，由被告徐庆伟负担27905.5元；反诉案件受理费28160元，由被告徐庆伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  李季生代理审判员  郑洪彪人民陪审员  牛志良二〇一六年七月十一日书 记 员  马海成