上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初42652号原告：上海宏丞建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：陈备战，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢燕，上海嘉富诚律师事务所律师。被告：上海颉捻实业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：杨牛左。被告：陈德余，男，1958年9月10日出生，汉族，住安徽省。被告：姜云枫，男，1956年12月23日出生，汉族，住上海市普陀区。被告陈德余、姜云枫共同委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告陈德余、姜云枫共同委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。原告上海宏丞建筑工程有限公司(以下简称宏丞公司)与被告上海颉捻实业有限公司(以下简称颉捻公司)、陈德余、姜云枫建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案后，因无法向被告颉捻公司直接或邮寄送达诉讼文书，需公告送达诉讼文书，为此本案依法由简易程序转成普通程序审理，并组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告宏丞公司的委托诉讼代理人卢燕，被告姜云枫及其与被告陈德余的共同委托诉讼代理人赵海江到庭参加诉讼，被告颉捻公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告宏丞公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告颉捻公司支付原告设备租赁款人民币(以下币种相同)250万元；2.请求判令被告颉捻公司支付原告以330万元为基数，自2016年3月28日起至清偿之日止，按照每日千分之三计算的违约金；3.判令被告陈德余、姜云枫对被告颉捻公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年4月4日，原上海备祥建筑工程有限公司(以下简称备祥公司，现已更名为原告)与原上海霸勇工程机械有限公司(以下简称霸勇公司，现已更名为颉捻公司)签订《拉森桩租赁合同》一份，约定霸勇公司向备祥承租3#9米规格的拉森桩，用于其位于南京的项目工地。2014年3月28日，双方又签订《拉森桩租赁合同》一份，约定由霸勇公司向备祥公司承租3#9米、4#6米规格的拉森桩，用于其位于云南玉溪市的项目工地。上述合同对双方权利义务做了约定，被告陈德余作为担保人在合同上签字确认。在此期间，备祥公司又出租了部分拉森桩给霸勇公司(未签订书面合同)。后，备祥公司依约履行了全部义务，然霸勇公司却未按约履行付款义务。2016年3月，原告(已完成更名)与霸勇公司委托徐荣律师拟定《协议书》，约定霸勇公司相关付款义务及违约金计算标准等。被告姜云枫于2016年3月27日至上海市闵行区莘松路XXX号XXX室在《协议书》的签约代表处签字，并加盖了霸勇公司公章。原告法定代表人陈备战经徐荣律师通知后于次日，即2016年3月28日在《协议书》签章处签章。原告签章时，《协议书》第四条就有手写改动的痕迹，此处改动是应被告要求所为，因被告认为一个月内对案外人提起诉讼时间仓促，于是改为三个月。而第六条的手写部分，以及手写的第九条都是在原告签章前，双方协商一致后，由徐荣律师书写的。被告姜云枫签章后，因当时被告陈德余人在云南昆明工地，故陈备战经微信联系后，应被告陈德余的要求于2016年5月13日将《协议书》快递至昆明由其签字确认，故被告陈德余的签字落款时间为2016年5月15日。根据《协议书》约定，被告陈德余、姜云枫对霸勇公司的债务承担连带保证责任，保证期限至履行完毕之日止，故被告陈德余、姜云枫的保证期间为两年，而保证期间的起算从主债务履行期届满之日起算，即应从霸勇公司对案外人提起诉讼后并判决生效，执行款项到霸勇公司账户后起算，2018年5月25日，法院裁定终结执行程序。因此，即便认定2018年5月25日霸勇公司达到对原告的付款条件，担保期间自此开始起算，仍在担保期间内，被告陈德余、姜云枫仍应承担连带担保责任。2018年8月至年底期间，被告陈德余共计支付80万元，被告颉捻公司尚欠250万元，未履行全部付款义务，经原告多次催讨，三被告均未支付。原告为维护自身合法权益，故涉讼。被告颉捻公司未作答辩，亦未提供证据。被告陈德余辩称，不同意原告针对被告陈德余的诉请，被告陈德余的担保责任并不存在，因为其在《协议书》上签字的时间是2016年5月15日，当时第九条手写的内容是没有的。退一步讲，即使第九条内容存在，也没有明确被告陈德余需要承担连带责任，只是表明其担任法定代表人时要担保责任，而其目前已经不是被告颉捻公司的法定代表人，并且担保责任约定不明，仅有两年的除斥期间，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。此外，《协议书》是原告找到被告要求补签的，双方之间并没有结算过，对于《协议书》约定的应付款金额330万元有异议，但被告颉捻公司已经转让，合同等相关材料已经没有了。另，原告主张的违约金计算比例过高。被告姜云枫辩称，不同意原告针对被告姜云枫的诉请，被告姜云枫当时已经退休了，只是因为其是涉案合同的经办人，所以被要求于2016年3月27日去签署《协议书》，《协议书》的具体签订地址以及其签字时《协议书》上的手写内容是否已经存在已经记不得了，当时大概还有个财务在，但被告陈德余没有去。被告姜云枫并非签约代表，其只是作为经办人签字，其签字的位置离“签约代表”处隔开了很大距离，既然是经办人就不应承担担保责任。关于保证责任的时效、应付款金额及违约金比例等其他答辩意见同被告陈德余。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的《拉森桩租赁合同》及出库单、入库单、《协议书》均真实、合法，与本案有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明，2013年4月4日，出租方(甲方)备祥公司与承租方(乙方)霸勇公司因乙方在南京工地施工需要向甲方租借3#9米拉森桩而签订《拉森桩租赁合同》一份，约定乙方向甲方租借物资如下：3#9米拉森桩，比重60kg/m,数量80根，单价0.50元/米/天，赔偿价5,000元/根。合同部分条款约定如下：一、租赁物质规格、数量、单价等。上述租借物乙方承诺只用于上述工地，保证不挪作他用。合同所订数量为暂定数量，实际数量按双方经办人签的收、发料单为准，乙方签字的有效人员包括姜云枫(注：手写添加)，并作为结算依据。二、租赁期限：租赁期自2013年4月4日起至2013年7月4日止，合同到期时乙方必须将上述租赁物资如数归还甲方。如乙方因工程需要延期归还，须在期满前一周内办理延期手续或重新签订租赁合同，否则作为违约处理，并按(空白)元/米/天从合同签订日算起。租赁期未满一个月按30天计算。三、租金支付方式和结算。合同生效后租金每月结算一次，乙方应于每月到期日后三日内到甲方处结算，并付清全部租费。合同期满后、租赁物资归还后，七日内付清全部租费和损坏赔偿金，否则将每日加收0.20%的滞纳金。四、押金。经双方协商出租方收取承租方押金(空白)元/根，押金贰万元，承租人交付押金后办理提货手续，租赁期间不得以押金抵作租金，租赁期满，承租人返还租赁物资付清租金后，押金一次性退回承租人，如一星期内不退还押金，乙方向甲方收取按日0.80%的违约金。五、提取与归还及验收方法。自合同签订日起，乙方应在三天内提完合同所订物资数量，三天后所提合同数内物资按合同签订日第三天开始计算租费，超出合同数量按实际出库日期计算。乙方提货和归还租赁物资时，应遵守甲方仓库的安全规定，提、退货前三天内与甲方联系，按甲方指定仓库提、退。乙方提货时必须对租赁物资的质量、规格、数量进行验收，不合格或有异议，乙方有权拒提，若乙方提取租赁物资即表示对所提物资质量、规格、数量进行了确定。六、运输及装卸。提货和归还租赁物资时，甲方每次按10元/根收取乙方装吊费，甲方每次按10元/根收取乙方卸吊费，清理费按10元/根收取，费用在押金中扣除，运输由乙方自理。七、租赁物资保管与维修。1.承租人对物资要正确使用。租赁物资返还时。必须有合同有效人员同行归还。双方检查验收，如因保管不善或使用不当，造成租赁物资损坏丢失由承租方承担全部赔偿。并由出租方在入库单上开具损坏赔偿清单，由承租方合同有效人员签字确认，如无合同有效人员同车而行，由送货驾驶员签字确认，即视为承租方合同有效人员签字。具体维修赔标准(租赁物资缺损赔偿表)如表所示(略)2.上述租赁物资如有缺少实物数量，一律按本合同赔偿价处理，乙方不得用其他租赁物资抵冲或其他借口折扣赔偿，乙方一旦签字提货后，发生质量问题与甲方无关，产生缺损应按本合同赔偿价全部赔偿。乙方如要割桩必须经甲方同意，否则甲方按整根桩全部报废处理，向乙方收取费用(收取费用：按本合同赔偿价)。八、违约责任。乙方如有将租赁物资转租、变卖、抵押等行为，出租方有权解除合同，限期如数收回租赁物资。并向乙方收取违约期租金，及违约期租金总额每日百分之三的违约金。九、担保人自愿为本合同中乙方承担的义务承担保证责任，如乙方不能或不完全履行本协议应尽的义务，丙方承担连带责任(包括但不限于租金、违约金、甲方起诉的律师费用及所有诉论费用)。合同的签章处甲方加盖备祥公司合同专用章并由其法定代表人陈备战签字，乙方加盖霸勇公司印章并由其法定代表人陈德余、经办人姜云枫签字，丙方(担保人)由陈德余签字。2014年3月28日，出租方(甲方)备祥公司与承租方(乙方)霸勇公司因乙方在云南省玉溪市的工程工地施工需要向甲方租借3#进口小止口拉森桩而签订《拉森桩租赁合同》一份，约定乙方向甲方租借物资如下：3#9米拉森桩，比重60kg/m,数量400根，单价0.50元/米/天，赔偿价6,000元/根；4#6米拉森桩，比重76.10kg/m，数量500根，单价0.50元/米/天，赔偿价3,000元/根(备注：拉森桩每支9米)。合同部分条款约定如下：二、租赁期限：租赁期自2014年3月28日起至2015年3月29日止，合同到期时乙方必须将上述租赁物资如数归还甲方。如乙方因工程需要延期归还，须在期满前一周内办理延期手续或重新签订租赁合同，否则作为违约处理，并按0.80元/米/天从合同签订日算起。租赁期未满一个月按30天计算。四、押金。经双方协商出租方收取承租方押金(空白)元/根，押金(空白)元……合同的其他条款内容同前述《拉森桩租赁合同》。合同的签章处甲方加盖备祥公司合同专用章并由其法定代表人陈备战签字，乙方加盖霸勇公司印章并由其法定代表人陈德余、经办人姜云枫于2014年4月11日签字，丙方(担保人)由陈德余签字。另，该合同首页备注栏右方手写备注“按实际发货量为准，截止2014年4月11日，9米发353根，6米发332根”字样。上述合同期限内，备祥公司向霸勇公司出租相应物资，双方并形成出库单、入库单。2016年3月27日，姜云枫代表霸勇公司至约定地点签署《协议书》一份，该《协议书》内容如下：“甲方：霸勇公司；乙方：宏丞公司(原备祥公司)。经双方友好协商，就双方之间建筑设备租赁合同关系达成以下协议：一、乙方向甲方出租各型号拉森钢板桩，用于甲方工地需要，截止2016年5月底甲方尚欠乙方租金207万元，未归还物资为12米拉森钢板桩172根、9米拉森钢板桩113根，未归还物资赔偿价为123万元，故甲方截止2016年5月底应付乙方总款项为330万元。二、甲方承租乙方物资后又出租于南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司(以下简称南京鼓楼三分公司)，且甲方与南京鼓楼三分公司之间存在其他合同关系，截止2015年5月底南京鼓楼三分公司应付甲方款项总额为3,551,645元。三、双方协商一致，由甲方对南京鼓楼三分公司提起诉讼主张款项，取得款项后甲乙双方之间进行分配，具体分配方式为：如甲方对南京鼓楼三分公司的诉讼或和解最终取得款项金额为420万元以下的，甲方确保乙方应得款项为330万元，如有不足由甲方予以补足；如甲方对南京鼓楼三分公司的诉讼或和解最终取得款项金额为420万元以上的，以上部分甲方按21%分配，乙方按79%进行分配。四、甲方对本协议约定的应付乙方的款项在对南京鼓楼三分公司提起诉讼后并判决生效执行款项到甲方账户后立即支付乙方。甲方应在本协议签订后3个月内对南京鼓楼三分公司提起诉讼，如逾期甲方应当先行支付本协议约定应付乙方的款项。五、本协议确定的对南京鼓楼三分公司提起诉讼所产生的诉讼费用，双方之间按甲方承担21%，乙方承担79%的比例进行支付。六、甲方如未能按本协议约定向乙方支付款项的，则应当按330万元为本金自本协议签订日起按每日千分之三计算违约金至付清之日止。七、本协议约定的甲方应向乙方履行的义务，甲方签约代表个人对全部义务承担连带保证责任，保证期限至义务履行完毕止。八、本协议一式两份，双方各执一份，发生争议的由本协议签订地即闵行区人民法院管辖(本协议签订地点闵行区莘松路XXX号XXX室)。”该《协议书》的签章处，甲方加盖霸勇公司印章，并由姜云枫在“签约代表：”及“日期：”中间右侧4、5厘米处签字，其签字右侧由陈德余于2016年5月15日签字；2016年3月28日，乙方加盖宏丞公司印章并由其法定代表人陈备战在签约代表处签字。另，该《协议书》第四条中月份“1”被涂改为“3”；第六条后手写添加“如甲方对南京鼓楼三分公司败诉，甲方应付款不计算违约金”；第八条后，手写添加“九、甲方法定代表人对甲方的全部义务承担连带保证责任，保证期间至甲方义务履行完毕”。2016年5月18日，霸勇公司作为原告以南京鼓楼三分公司、南京鼓楼基础工程有限责任公司(以下简称南京鼓楼公司)为被告，诉至上海市闵行区人民法院[(2016)沪0112民初14609号建筑设备租赁合同纠纷]，主张：1.南京鼓楼公司支付霸勇公司租赁合同款项3,623,915元；2.南京鼓楼公司支付霸勇公司以3,551,645元为本金，自2015年6月10日起至付清之日止，按每日千分之五计算的违约金；3.南京鼓楼公司立即归还9米4#拉森钢桩44根，若不能返还则按每根5,000元折价赔偿；4.南京鼓楼公司支付霸勇公司44根9米拉森桩按每日每米0.5元计，自2016年6月1日起拉森桩还清或者赔偿金针支付之日的租金。诉讼中，法院追加李清为第三人参加诉讼。2017年2月17日，一审作出民事判决，驳回原告的全部诉请求。霸勇公司不服一审判决，上诉于上海市第一中级人民法院[案号：(2017)沪01民终6492号]。二审法院最终认定南京鼓楼公司应向霸勇公司支付款项金额为3,429,760元并于2017年11月15日作出终审判决，撤销一审判决，判令南京鼓楼公司支付霸勇公司3,429,760元及相应逾期付款违约金，并驳回霸勇公司的其他一审诉讼请求。一审案件受理费23,903.70元、财产保全费5,000元，合计28,903.70元，由上诉人霸勇公司负担3,903.70元，由被上诉人南京鼓楼公司负担25,000元。司法鉴定费24,000元，由原审第三人李清负担。二审案件受理费47,807.40元，由上诉人霸勇公司负担4,300元，由被上诉人南京鼓楼公司负担43,507.40元。2018年1月14日，霸勇公司作为申请执行人(甲方)与被申请执行人南京鼓楼公司(乙方)在执行过程中达成《执行和解协议》，约定：一、经甲乙双方共同协商，由乙方支付甲方执行款项520万元，甲方的其他执行请求自愿放弃。二、款项支付方式及期限……四、除本合同约定的权利义务外，甲乙双方无任何其他权利义务关系。2018年7月20日，霸勇公司收到该协议项下最后一笔付款40万元。2018年8月至2018年12月1日期间，陈德余通过其个人账户向陈备战个人账户转账支付共计60万元，具体如下：8月20日，20万元；8月27日，30万元；9月17日，5万元；10月29日，3万元；12月1日，2万元。经查明，备祥公司成立于2010年7月27日，2014年9月4日，企业名称变更为宏丞公司。霸勇公司成立于2010年3月8日。2018年12月25日，企业名称变更为颉捻公司；投资人由陈传伟、陈德余变更为杨牛左；企业性质由有限责任公司(自然人投资或控股)变更为有限责任公司(自然人独资)；法定代表人由陈德余变更为杨牛左。诉讼中，宏丞公司确认收到陈德余支付《协议书》项下款项共计80万元；《协议书》内容系由律师拟定，由姜云枫、陈备战在律师处签字后再邮寄陈德余签字；《协议书》第六条的手写部分以及手写的第九条由律师书写。本院认为，在案事实表明，原告与被告颉捻公司之间存在真实、合法的建筑设备租赁合同关系，双方所签订的《拉森桩租赁合同》《协议书》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。双方均应按约履行各自的权利和义务。原告依约为被告颉捻公司提供了租赁物，双方在《协议书》第一条中明确了产生的租金、未归还物资及相应物资赔偿款，被告颉捻公司未到庭应诉抗辩，被告陈德余、姜云枫虽然对应付款金额提出异议，但未能提供相应反驳证据。被告颉捻公司与案外人南京鼓楼三分公司的相关诉讼最终胜诉，以520万元执行和解并已履行完毕，现原告依据《协议书》的约定提起本案诉讼，确认被告颉捻公司的应付款以330万元计，并确认被告陈德余已支付其中的80万元，主张被告颉捻公司支付余款250万元，该诉讼请求于法不悖，本院予以支持。关于违约金，《协议书》第六条作出了相应约定，需要说明的是手写添加的内容上无双方签章确认，但基于被告颉捻公司在相关诉讼中胜诉的事实，对违约金的认定不产生影响。被告陈德余、姜云枫提出即使需要承担违约责任，约定的违约金比例过高。对此，本院认为，以330万元为本金自协议签订日起按每日千分之三计算违约金，是双方当事人在合同中约定的，对违约方固然有约束力，但在考量违约金计算标准是否合理时，还要兼顾违约金的另一重要特性即补偿性，同时还要衡量被告违约行为的恶意程度，即造成实际违约的事实情况等因素。综合上述因素，本院认为以330万元为本金自协议签订日起按每日千分之三计算违约金，违约金的计算比例确系过高，被告要求调整的意见可予采纳，本院按照本案的实际情况，酌定按每日万分之五的比例计算违约金较为妥当、合理。关于被告姜云枫、陈德余的连带责任问题。《协议书》约定保证期限至履行完毕之日止，依法应视为约定不明，被告陈德余、姜云枫如须承担连带保证责任，其保证期间为自主债务履行期届满之日起两年。《协议书》第四条对于主债务的履行期限作出了相应约定，2016年3月底《协议书》的甲乙双方签字已经完成、合意已达成，2016年5月18日被告颉捻公司向案外人提起相关诉讼，基于以上事实，如按照该条款涂改后的内容，案外人对被告颉捻公司的最后付款时间为2018年7月，达到对原告的付款条件，保证期间自此开始起算，则仍在担保期间内；如按照涂改前的内容，则保证期间已届满，保证人的保证责任免除。诉讼中，原告解释《协议书》内容系由律师拟定，由姜云枫、陈备战在律师处签字后再邮寄陈德余签字，且《协议书》第六条的手写部分以及手写的第九条由律师书写，但对于《协议书》第四条未解释由谁涂改。对于上述添改内容，被告陈德余、姜云枫均提出异议。从内容上看，第六条的添加内容有利于被告方，第九条有利于原告方，第四条的涂改内容在原告起诉的情况下有利于原告方；从形式上看，这些添改内容均未由双方进行签章确认。如果《协议书》内容确系律师拟定且在律师处签字，律师作为专业法律人士，如此操作显然缺乏严谨性和专业性，相应添改内容的形成时间缺乏依据佐证，无法认定系双方合意之产物。因此，无论被告陈德余、姜云枫是否为连带保证人，因保证期间已届满，原告主张他们承担连带保证责任缺乏依据，本院不予支持。被告颉捻公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告上海颉捻实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海宏丞建筑工程有限公司250万元；二、被告上海颉捻实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海宏丞建筑工程有限公司以330万元为基数，自2016年3月28日起至实际清偿之日止，按每日万分之五的比例计算的违约金；三、驳回原告上海宏丞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,800元、保全费5,000元，合计31,800元，由被告上海颉捻实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  汤晓音人民陪审员  龚仁德人民陪审员  俞敬岚二〇二〇年八月三日法官 助理  周志尧书 记 员  周志尧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。