黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑高商终字第55号上诉人（原审被告、反诉原告）中铁十六局集团有限公司。法定代表人孔令键，该公司董事长。委托代理人邢素波，该公司法律部副部长。委托代理人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）齐齐哈尔市海通建筑材料制造有限公司。法定代表人刘经通，该公司董事长。委托代理人王玉文，该公司法律顾问。原审被告中铁十六局集团有限公司哈齐客专项目部。代表人任灿伟，该项目部经理。委托代理人崔鹏，该项目部总会计师。委托代理人朱明秋，黑龙江夙生律师事务所律师。上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）因与被上诉人齐齐哈尔市海通建筑材料制造有限公司（以下简称海通公司），原审被告中铁十六局集团有限公司哈齐客专项目部（以下简称中铁十六局项目部）买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁十六局的委托代理人邢素波、迟夙生，被上诉人海通公司的法定代表人刘经通及委托代理人王玉文，原审被告中铁十六局项目部的委托代理人崔鹏、朱明秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年12月2日，中铁十六局项目部与海通公司签订《工矿产品购销合同》，合同约定：中铁十六局购买海通公司碎石，数量为80万m³，产品到站单价为113元／m³，含税货款总价81，360，000.00元；到站为大庆龙凤；铁路运输、运杂费、装车费、地贴、专用线费、调节基金均含在到站单价内；结算方式及期限为月清月结，每月16日前结算一次，当月末结算一次，法定节假日顺延，延期付款按日3‰付滞纳金（如有特殊情况可协商）。2011年8月31日，双方进行协商，签订补充协议，约定：原合同的碎石量由80万m³调整为70万m³（已经发货50m³，实际剩余20m³），由于工期延长，剩余20万m³根据工程进展情况供应时间顺延。关于余量20万m³的单价调整，到站让胡路综合单价由原来的119.19元／m³调整为111.19元／m³，到站龙凤综合单价由原来的121.45元／m³调整为113.45元／m³，到站安达综合单价由原来的123.83元／m³调整为115.83元／m³，铁路运费若调整另行结算，遇增则增，遇减则减。2012年4月6日，海通公司与中铁十六局项目部四分部签订（砂石料）购销合同，约定：中铁十六局项目部四分部购买海通公司碎石2万m³（以实际发生数额计算），结算支付方式及期限为：材料运到需方指定车站后，凭需方与供方确认的实际数量和同等金额的税务发票，每1万m³结算一次，工程结束用料后30日内，需方将余款结清。该条款后附有手写条款，即此合同货款结算方式及期限按照2009年12月2日合同第九条结算方式及期限一并结算。2013年4月4日，海通公司与中铁十六局项目部五分部签订协议书，主要内容为：需方需要1-2㎝碎石3列，2-3㎝碎石1列，以实际装量结算，各项事宜执行2009年12月2日合同之约定。上述合同签订后，海通公司按照约定向中铁十六局供应了碎石，但中铁十六局未能按约定及时与海通公司结算。2013年7月10日，海通公司起诉至原审法院，要求中铁十六局给付货款1，238，122.35元，滞纳金21，392，445.62元。在原审法院审理期间，中铁十六局于2013年8月12日将货款1，238，122.35元给付海通公司，现双方所有货款结清，合同所涉的供货和付款行为全部履行完毕。原审同时查明：海通公司主张中铁十六局没有按照合同约定时间给付货款，并提供了中铁十六局项目部二、四、五分部的所有应付款和实际付款时间明细表，中铁十六局进行核实后，仅对四分部的明细表中序号19发票的时间为2012年7月9日有异议，根据其出具的发票签收单，时间应为2012年8月11日，海通公司对此予以认可。根据明细表中列明的时间及数额，海通公司主张按照日3‰标准计算滞纳金，数额为21，542，509.40元。中铁十六局认为法定的逾期付款违约金，应以中国人民银行同期贷款利率标准计算，数额为1，216，896.62元。原审再查明：海通公司提供其于2010年至2012年间向他人借款的借据，总计金额为23，582，900.00元，但借据上没有体现出借人姓名，没有约定借款期限及利息。海通公司主张因中铁十六局迟延给付货款，其无力交纳电费而申请停电，自2012年12月3日至2013年2月28日共停产3个月。原审还查明：哈齐客专项目工程由中铁十六局承建，并为此成立了哈齐客专项目部，代表其具体负责施工管理，项目部系非法人机构。工程所需砂石在与海通公司签订合同前，没有进行招标。2013年6月6日，中铁十六局对集团所属各项目部作出关于哈齐客专项目部审计情况的通报，通报认为，案涉合同未进行集团合同评审也未招标，严重违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中铁十六局集团公司物资管理规定》，但鉴于合同已经基本履行完毕，且产品质量基本符合工程要求，未对企业造成较大损失，经研究后作出继续完善后续合同履行，尽快支付末次款项，避免发生其它损失，并处以罚款等处理决定。原审另查明：中铁十六局反诉主张应当按2009年和2011年齐齐哈尔市建设工程造价管理站公布的造价信息价格给付货款。该价格信息首部写明，信息价格是经收集、整理得出的，力求反映市场实际情况，受采购渠道、采购数量、付款方式和采购时间等因素的影响，该价格与具体成交价格存在差异，本价格仅供参考，不具有指令性。材料价格与省预算定额的材料价格差，合同有约定的执行合同，合同没有约定的可参照综合信息价格和下列材料信息价格进行调整。对于双方合同中规格为5㎜-10㎜的碎石价格在造价信息中没有体现。原审判决认为：海通公司与中铁十六局项目部签订的工矿产品购销合同及补充协议等，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。上述合同及相关协议，中铁十六局没有按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，就工程材料采购履行招标程序，因没有法律明确规定，违反该规定直接导致合同无效，故应认定违反了法律管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定的合同无效，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，是指违反效力性强制性规定。同时，没有证据表明案涉合同的履行，损害了国家利益和社会公共利益，在中铁十六局提供的关于案涉合同的情况通报中亦体现，产品质量基本符合工程要求，未对企业造成损失。综上，中铁十六局提出的双方签订的合同违反法律强制性规定，应为无效的反诉请求，没有法律依据，依法不予支持。合同有效，且中铁十六局已按照合同约定价款支付了全部货款，现又以建设工程造价管理站公布的造价信息中的价格为依据，要求海通公司返还货款差价的诉讼请求无理，故不予支持。按照双方合同约定，迟延付款应按日3‰给付滞纳金，双方均认可该滞纳金属于违约金性质。海通公司主张因中铁十六局迟延给付货款，其向他人借款23，582，900.00元，但其提供的借据上没有具体债权人，借款用途不明，特别是借据中没有给付利息的约定，即使借款事实存在，也应视为是无息借款。对于迟延给付货款导致无资金生产，造成停产3个月的具体经济损失，海通公司也未能提供证据。因此，从海通公司损失的事实看，双方合同约定的违约金计算标准明显过分高于其实际损失，中铁十六局提出的违约金标准过高，应予调整的抗辩理由成立，应予调整。但其提出的以中国人民银行同期贷款利率计算法定逾期付款违约金的主张，没有法律依据。综合考虑本案客观事实及履约等情况，中铁十六局应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍给付违约金较为合理。海通公司要求按照日3‰给付违约金的诉讼请求，依法不予支持。判决：一、中铁十六局于本判决生效后10日内给付海通公司违约金4，867，586.44元。二、驳回反诉原告中铁十六局的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154，923.16元，由中铁十六局负担33，331.00元，由海通公司负担121，592.16元。反诉费86，324.00元，由反诉原告中铁十六局负担。中铁十六局向本院提起上诉称：一、原审判决认定基本事实不清，对反诉事实未进行认定，对中铁十六局提供的证据没有进行审查，回避了案涉资金来源问题，影响了对工矿产品购销合同及补充协议效力的认定，中铁十六局提供了《造价信息》，工矿产品购销合同与造价信息相比，碎石价格多出5000余万元，给国家造成重大经济损失。原审判决认定中铁十六局没有证据表明案涉合同损害了国家利益和公共利益错误。二、原审判决认定案涉合同未违反效力性强制性规定，案涉合同有效，与法律和本案事实不符。铁路工程项目是国有资金投资项目，应当进行招投标，而案涉工矿产品购销合同没有进行招标，给国家造成5000余万元损失，该法律后果足以认定未进行招投标违反的是效力性强制性规定，而不是管理性强制性规定，应认定合同无效。由于案涉合同无效，碎石款应按照造价信息公布的价格折价补偿。三、原审判令中铁十六局给付海通公司四倍于银行同期贷款利率的违约金，不符合合同约定，也不符合法律规定。滞纳金与违约金有着本质区别，原审将滞纳金比照成违约金与法无据，同时工矿产品购销合同是海通公司提供的格式文本，加重了中铁十六局的责任，属于无效条款。即使以滞纳金等同于违约金判令中铁十六局承担违约责任，海通公司并未提供证据证实其实际损失，原审法院按同期银行贷款利率四倍支持违约金明显过分高于对方实际损失，严重违反公平原则。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持中铁十六局原审反诉请求，驳回海通公司原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由海通公司承担。海通公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、中铁十六局的反诉理由不成立，哈齐客专客运专线工程的建设者是国家铁道部，中铁十六局是通过招标形式中标的建设单位，材料采购资金是单位内部的资金往来。中铁十六局在海通公司采购的碎石是否需要招投标，是中铁十六局的责任和义务，与海通公司无关，中铁十六局内部已经通报对所属哈齐客专项目部没有招标的具体行为进行了内部处理，案涉合同的签订没有损害国家和社会公共利益，应认定案涉合同为有效合同。二、中铁十六局认为双方签订的工矿产品购销合同碎石单价远远高于同期造价信息规定的价格，是一种错误理解，案涉工矿产品购销合同明确写明的是到站价格，包括铁路运费、运杂费、装车费、地贴、专用线费、调节基金等多项费用，并不单单是碎石的价格，不存在给国家造成经济损失的情况，同时工矿产品供销合同不是格式文本，是双方经过长时间磋商而达成的一致意思表示，不具备格式条款的法律要件。三、海通公司主张的逾期付款违约金符合法律规定，应当得到支持。案涉合同明确约定货款的给付方式、期限及延迟给付货款按日千分之三给付滞纳金，但中铁十六局未能如约给付货款。自2011年6月开始，中铁十六局拖欠海通公司货款1000余万元长达一年之久，拖欠货款500余万元亦长达一年之久，给海通公司造成近千万元经济损失，中铁十六局应当按合同约定的日千分之三给付海通公司逾期付款违约金。在原审庭审中，中铁十六局提出逾期付款违约金标准过高，原审法院对违约金的计算方式进行调整是正确的，请求二审法院能够维持原判。中铁十六局项目部未向本院提交答辩状，本院庭审时，其表示同意中铁十六局的上诉请求和理由。本院二审期间，中铁十六局向本院举示了国家发改委下发的发改（2009）1674号《国家发展改革委关于新建哈尔滨至齐齐哈尔铁路客用专线可行性研究报告的批复》，意在证明该项目必须进行招投标，未进行招投标的合同是无效合同。海通公司的质证意见为：对文件的真实性无异议，但该文件只证明了哈齐客运专线工程是政府投资建设项目，工程建设者需进行招投标，没有规定施工过程中的采购也需招投标。即使本案中的碎石采购未进行招投标，责任也不在海通公司，而是中铁十六局在管理中出现问题。中铁十六局项目部对中铁十六局举示的证据及证明的问题予以认可。海通公司及中铁十六局项目部在本院二审期间未提交新证据。本院查明的事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为，本案纠纷需解决以下两个问题：一、案涉三份工矿产品购销合同及补充协议的效力如何确定。中铁十六局项目部及其所属分部签订的三份工矿产品购销合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，虽然《中华人民共和国招投标法》第三条规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。"但案涉标的物碎石是否属于必须按照《中华人民共和国招投标法》履行招投标程序的重要材料，并无明确规定。尽管中铁十六局在对中铁十六局项目部未进行招投标采购碎石的行为进行内部通报时提出，案涉合同未进行集团合同评审也未招标，严重违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中铁十六局集团公司物资管理规定》，但也提出，鉴于合同已经基本履行完毕，且产品质量基本符合工程要求，未对企业造成较大损失，所以应继续完善后续合同履行，尽快支付末次款项。这说明中铁十六局对项目部未采取招标程序签订案涉碎石购销合同行为予以认可，也同意尽快支付末次款项。况且，即便采购碎石应招标而未招标，责任亦在中铁十六局。现其又以案涉合同未进行招投标为由主张该合同无效，人民法院不能予以支持。故原审判决认定案涉合同有效并无不当。中铁十六局基于案涉合同无效，反诉要求返还双方合同约定的货款价格与建设工程造价管理站公布的造价信息价格之间的差价，缺乏事实和法律依据，原审判决未予支持亦无不当。二、中铁十六局应按何种标准给付海通公司违约金。中铁十六局与海通公司签订的案涉合同有效，双方应认真履行合同义务。中铁十六局业已在原审法院审理期间给付了全部货款，但其未按约定及时给付货款构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"本案中，双方当事人约定延迟付款应按日3‰付滞纳金，该约定应为双方对违约金约定的计付标准。因海通公司所提供的证据不能证明其损失，而中铁十六局又以违约金标准过高提出调整，故原审法院对违约金予以调整符合法律规定。但由于案涉合同为买卖合同，而非借款合同，故原审判决按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准调整违约金无法律依据。因海通公司无证据证明其实际损失数额，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%作为损失。同时结合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"的规定和中铁十六局对未给付案涉货款及构成违约负有全部过错，且双方约定的违约金计算标准为日3‰等情况，案涉违约金可在1.5倍同期同类人民币贷款基准利率的基础上再上浮30%，即可按同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计付。鉴于双方当事人在原审中按中国人民银行同期贷款利率计算，已经确认逾期付款违约金数额为1，216，896.62元，故中铁审十六局给付海通公司的违约金数额应为2，372，948.41元（1，216，896.62元×1.95）。综上，原审判决事实认定清楚，但部分法律适用不当。中铁十六局部分上诉主张成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第28号民事判决第二项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第28号民事判决第一项为"中铁十六局于本判决送达之日起十日内给付海通公司违约金2，372，948.41元"。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费274，578.16元，由中铁十六局承担75，396.89元，海通公司承担199，181.27元。反诉费86，324.00元，由中铁十六局承担。本判决为终审判决。审 判 长  张旭航代理审判员  张伟杰代理审判员  马晓瑞二〇一四年七月二十四日书 记 员  王亚男