江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0732民初4060号原告：钟全秀，女，1965年11月28日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所，特别授权。被告：兴国县城市环境卫生管理所，住所地：兴国县潋江镇瑶岗西路**。法定代表人：钟华，该所所长。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权。原告钟全秀与被告兴国县城市环境卫生管理所劳动争议纠纷一案，本院依江西省高级人民法院发回重审的裁定于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行审理。原告钟全秀及其委托诉讼代理人张锦、被告兴国县城市环境卫生管理所的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟全秀诉称：原告自2006年10月-2017年10月30日期限在被告下设的环卫所从事保洁工种。2017年10月30日，被告口头通知原告不要在被告处上班，被告已将兴国县城的环卫事项承包给深圳一家公司并将原告等环卫工的工作合同也转给该公司。令原告不能理解的是在原告工作期间，被告一直不给原告办理社会保险等劳动者依法享有的福利待遇，在终止劳动合同时也未依法支付经济补偿金。原告多年来一直向有关部门反映但无结果。2017年11月27日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。兴国县劳动人事争议仲裁委员会以原告主体不适格等理由下发不予受理通知书。为维护原告的合法权益，特诉请法院：１、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金20240元（1840元/月×11年）并补交原告工作期间的“五险一金”；2、本案诉讼费用由被告承担。重审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付带薪年休假工资38069元、节假日工资41876元、高温津贴13200元。原告钟全秀对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1、身份证一份，证明原告具有诉讼主体资格；2、兴国县城市管理局办理钟全秀信访事项答复意见书一份，证明原告于2006年10月至今在被告处从事保洁工作；3、活期存折、工资明细流水表各一份，证明被告终止合同前十二个月的平均工资为1840元；4、不予受理通知书一份，证明原告已申请劳动仲裁，并在期限内向法院提起诉讼；5、证明1份，证明原、被告形成劳动关系，被告单方口头通知原告不要上班违法，原告经常加班没有享受法定节假日休假、被告没有支付加班费、高温津贴、没有购买“五险一金”；6、管理细则、工作标准、考勤表各1份，证明原告每天上班没有享受法定假日，被告没有支付加班费；7、判例5份，证明相同案件的判决情况；8、文件1份，证明被告没有按要求给原告办理社保，应承担相应损失。被告兴国县城市环境卫生管理所辩称：一、原告要求支付11个月经济补偿金不应得到支持。1、原告于1965年11月28日出生，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定，原告到2015年11月27日年满五十周岁，此时已到退休年龄；原告在2006年10月至2010年12月15日期间是为被告做事，2010年12月16日至2013年9月期间是为兴国县爱家保洁有限公司做事，2017年11月1日起为深圳市国源环境集团有限公司设立的江西省国净环境科技股份有限公司（政府通过购买服务的形式，深圳国源公司中标兴国城区项目环卫市场化运行）做事；原告与被告在2015年11月27日之前系事实劳动关系，从2015年11月28日-2017年10月30日系劳务关系。2、原告于2017年11月27日才向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，从2015年11月28日-2017年11月27日期间超过一年的时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告提出劳动争议申请仲裁已超过仲裁时效期间，为此，法院应判决驳回其要求支付经济补偿金。二、退一步说，原告的经济补偿金应按2014年12月-2015年11月的平均工资计算（每月扣除260元的“四险补助”），且从2013年10月-2017年10月计算，即计算4.5个月。三、原告要求补交劳动期间的“五险一金”的诉求没有事实与法律依据，请法院判决驳回其诉求。首先，社会养老保险的征收属于劳动社保部门的行政职责，不属人民法院民事审判范围；其次，原告领取的报酬中每月包含“四险补助”260元，因此，原告要求补交劳动期间的“五险一金”的诉求应当驳回。另外，原告要求支付带薪年休假工资38069元、节假日工资41876元、高温津贴13200元因其在劳动争议仲裁时、原一审时并未主张。根据先裁后诉的原则，不应得到支持，且其增加的诉请没有事实依据。被告兴国县城市环境卫生管理所向法庭提供的相关证据是：1、兴国县城市环卫所的事业法人证书，证明被告的信息资料；2、《兴国城区清扫保洁、垃圾清运处理、公厕管理承包合同》一份，证明兴国县城区清扫保洁、垃圾清运处理、公厕管理工作，2010年12月16日至2013年12月15日期间由兴国县城市管理局发包给兴国县爱家保洁有限公司完成（实际履行至2013年9月）;3、《兴国县环卫市场服务项目协议》一份、工商信息截图一份、《证明》一份，证明2017年11月1日起兴国县城的环卫保洁工作由兴国县城市管理局发包给深圳市国源环境集团有限公司（其设立的江西省国净环境科技股份有限公司）承包完成，深圳市国源环境集团有限公司（其设立的江西省国净环境科技股份有限公司）必须全部接受兴国县城市环境卫生管理所的环卫工人和管理人员，2017年11月1日起至今原告在江西省国净环境科技股份有限公司从事环卫工作；4、工资表、抄告单、会议记录各一份，证明原告在被告领取的每月报酬中包含每月260元的“四险福利（四险补助）”（即社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）。经本院审理查明的事实及认定依据：一、原告从2006年10月开始在被告处从事环卫工作，至2010年12月15日；2010年12月16日开始，因被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（现已被注销），被告将包括原告在内的对应员工，转在兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作，直至2013年9月；2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工回到被告处上班，直至2017年10月；2017年11月1日，被告的上级单位主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，被告将包括原告在内的对应员工，转到江西省国净环境科技股份有限公司上班，继续从事原来工作，直至至今。原告至今既未领取社保（包括新农保）也未领取退休金。二、原告到被告处上班前的身份为农民。原告在被告处工作期间，双方没有签订任何书面合同。另外，原、被告解除合同前一年原告的平均工资为：1840.17元/月。三、原告被转到江西省国净环境科技股份有限公司上班后要求被告给付经济补偿金，被告拒绝。2017年11月27日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿、福利补偿问题申请仲裁。同日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于当日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，在法定期间向本院提起诉讼，因为该类案件较多，相关部门召开协调会，要求本院暂不立案，由被告提出处理方案。后因被告一直没有做出相应方案。本院于2018年5月7日受理立案。本院于2018年6月20日判决驳回其全部诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年9月27日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3819号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1520号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系终止，虽已达到法定退休年龄，但未开始依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。原审法院仅以钟全秀已达到法定退休年龄为由，认定在钟全秀达到退休年龄之后，与兴国县环卫所之间的法律关系为劳务关系，不受劳动法律、法规所调整，而未对钟全秀是否依法享受养老保险或领取退休金的事实进行查明，构成未对基本事实进行审理的情形。”本院立案重审后，于2019年11月27日裁定“驳回原告钟全秀要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。以上事实，有原、被告提供的上述相关证据及其在庭审时的陈述可以证实，足以认定。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、本案是否超过仲裁时效？二、解除合同时原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？三、原告要求被告支付经济补偿金、带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴，应否支持？关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，被告没有下发书面通知，仅在2017年10月30日口头通知原告不要在被告处上班。其劳动争议发生之日，最早也应从此日起算。原告于次月27日申请仲裁，明显没有超过一年的仲裁时效；关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。由此可见，法律没有规定劳动关系的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，原告在被告处工作多年，虽未订立书面合同，但已形成事实上的劳动关系。原告达到法定退休年龄时，并没有领取养老保险或退休金，被告也没有依法解除或终止其劳动合同，至2017年10月解除合同时，双方仍然是劳动关系；关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原告要求被告依法支付经济补偿金，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工资年限合并计算为新用人单位的工作年限”。即劳动者的工作年限可以由原单位和新单位分别计算，也可以合并计算到新单位。从2006年10月到被告处上班至2017年10月30日解除合同，原告工龄为11年。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告的经济补偿金按11个月计算，标准按原告主张的1840元/月计算。至于原告要求被告支付带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴的问题。原告在申请仲裁以及一、二审时均未提出，属于重审时增加的诉讼请求，且原告未提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本院不予支持。至于原告要求被告补缴“五险一金”的问题，本院已经裁定驳回其起诉，该裁定已经生效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告兴国县环境卫生管理所支付原告钟全秀解除劳动关系经济补偿金20240元（1840元/月×11个月）；二、驳回原告钟全秀要求被告兴国县环境卫生管理所支付节假日加班费41876元的诉讼请求；三、驳回原告钟全秀要求被告兴国县环境卫生管理所支付带薪年休假工资38069元的诉讼请求；四、驳回原告钟全秀要求被告兴国县环境卫生管理所支付高温津贴13200元的诉讼请求。本案受理费10元，原告钟全秀已预交，由被告兴国县环境卫生管理所负担5元，其余部分由原告自负。本案所涉执行内容，限在本判决书生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年逾期视为放弃权利。审 判 长  钟先银人民陪审员  张 财人民陪审员  张声梁二〇一九年十二月十六日书 记 员  张荣琳