上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初93196号原告：嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省嘉兴市。执行事务合伙人：光大浸辉投资管理(上海)有限公司。委托诉讼代理人：金双龙，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱双美，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：朱先旭，男，1970年1月29日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：萧飞，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：范兴成，北京大成(上海)律师事务所律师。原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)与被告朱先旭新增资本认购纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月31日公开开庭进行了审理，后因案情需要，于2020年3月6日依法转普通程序，并于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金双龙、朱双美，被告委托诉讼代理人萧飞、范兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1.被告支付回购价款人民币6,955,000元(以下币种同)；2.被告支付自2019年11月7日起至实际清偿之日(最迟计算至2020年8月6日)止的利息(以全部未付回购价款为基数，按年利率10%计算)；3.被告支付自2020年8月7日起至实际清偿之日止的违约金(以全部未付回购价款为基数，按照每日1‰计算)；4.被告承担原告为实现债权产生的律师费120,000元、保全担保费5,556元等费用；5.本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月，原告、光大常春藤(上海)投资中心(有限合伙)(以下简称光大常春藤公司)作为投资人与北京弘益热能科技股份有限公司(以下简称弘益热能公司)、被告(也即弘益热能公司的实际控制人)签订了《北京弘益热能科技股份有限公司与光大常春藤(上海)投资中心(有限合伙)、嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)、朱先旭之增资扩股协议》(以下简称《增资扩股协议》)。《增资扩股协议》约定，原告以500万元现金认购弘益热能公司新增注册资本，其中50万元计入注册资本，450万元计入资金公积，增资完成后，原告持股1.87%。原告、光大常春藤公司、被告、弘益热能公司于2015年10月签订了《之补充协议》(以下简称《补充协议(一)》)，于2016年3月签订了《之补充协议(二)》(以下简称《补充协议(二)》)。根据《补充协议(一)》“第一条业绩承诺”及《补充协议(二)》“第二条回购权”的约定，弘益热能公司应自本次投资完成后未来三个供暖年度保持净利润持续增长，2015年供暖年度(2015年4月1日至2016年3月31日)实现净利润1,250万元；2016年供暖年度(2016年4月1日至2017年3月31日)实现净利润2,500万元；2017年供暖年度(2017年4月1日至2018年3月31日)实现净利润6,000万元(净利润为扣除非经常性损益后的净利润，但政府支付的燃气补贴不在上述非经常性损益范围内)，若(1)弘益热能公司未能于2016年6月30日之前实现全国中小企业股份转让系统挂牌或(2)弘益热能公司未能完成前述任一年度业绩承诺的90%，则原告有权要求实际控制人朱先旭回购原告持有的弘益热能全部或部分的股权/股份。根据《补充协议(一)》第2.2条的约定，回购价格为(i)要求回购方的投资金额*(1+10%*n)-公司历年累计向该方实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位)；(ii)要求回购方的投资金额+该方增资款投入日至提出回购要求日之间公司实现的净利润*该方持股比例-公司历年累计向该方实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位)。被告应以上述(i)、(ii)二种方式中的高者作为回购价格。同时根据《补充协议(一)》第2.3条的约定，原告有权在出现回购情形后要求被告回购原告持有弘益热能公司的全部或部分股权/股份。被告应于原告向其提出书面要求之日3个月内自身或安排第三方一次性购买原告持有弘益热能公司全部或部分股份/股权，并将回购价款支付至原告指定账户。超过上述期限但未超过原告向被告提出书面回购要求之日起12个月，不予回购或未付清回购价款的，原告有权对未付清回购价款部分按年利率10%向被告收取利息。超过原告向被告提出书面回购要求之日起12个月，仍存在不予回购或未付清回购价款情形的，每超过一天应将其应予支付而未支付的回购价款按照千分之一/日计算违约金。原告于2015年12月10日向弘益热能公司足额支付了投资款，被告未能在《补充协议(二)》约定期限内实现在全国中小企业股份转让系统挂牌且未能完成《补充协议(一)》、《补充协议(二)》约定的业绩承诺，故被告应当根据《增资协议》、《补充协议(一)》、《补充协议(二)》的约定回购原告持有的弘益热能公司全部股份，并支付相应股权回购款。2019年8月6日，原告委托律师向被告发出了要求被告回购股份并支付股份回购款项的《律师函》，2019年8月7日被告收到律师函，截止2019年11月6日回购期限已届满，被告仍未支付股权回购款及利息。故原告提起诉讼。被告朱先旭辩称：1、回购条款无效，两种计算方式是原告在任何情况下都不会发生亏损，是原告以合法手段达到非法目的。2、即使该回购条款有效，原告也应容许被告寻找第三方受让股权，而不应直接起诉。即使被告逾期未予回购，原告起诉时机过早，根据《补充协议一》2.4条第一款约定回购情形发生时，如果三个月内不履行回购义务，则由股东会决议将历年累计的利润优先分配给原告。原告应当主张召开股东会，在利润不能满足原告投资款的情况下再行起诉。3、原告主张的第三项诉讼请求还没有发生，应当予以驳回，且该违约金的利率达到年利率36%过高，不应超过24%的年利率。4、原告提交的证据不能证明已经达到股权回购条件。合同约定的在2016年6月30日前实现在全国中小企业股份转让系统挂牌，弘益热能公司在2016年7月份在全国中小企业股份转让系统挂牌，原告是2019年8月份发律师函的，已经过了诉讼时效。原告证据无法证明弘益热能公司未达到业绩承诺，其提交的审计文件不是由会计师出具，也未经过光大常春藤公司的认可，审计资质不符合原合同约定。合同中约定的供暖年度，与审计文件中的“财务年度”并非同一概念，供暖年度为4月1日至次年3月31日，财务年度为1月1日至12月31日，时间上存在错配，故不能证明弘益热能公司业绩未达到承诺。5、原告主张的律师费和保全担保费没有任何依据，双方协议中并未对此进行约定。6、原告存在违约行为。审理中，被告对原告要求其履行股份回购义务及回购价款金额予以认可，但认为利息的计算应从原告第一次书面提出回购请求后三个月起算，并计算至2020年1月20日之前，弘益热能公司原定2020年1月23日召开股东会，因疫情影响延迟至3月5日召开，疫情影响构成不可抗力，此期间不应当计算逾期付款利息。经审理查明：2011年1月12日，弘益热能公司经工商行政管理部门登记成立，法定代表人为朱先旭，类型为股份有限公司(非上市、自然人投资或控股)。2015年10月，弘益热能公司(甲方)、光大常春藤公司(乙方一)、原告(乙方二)、被告(丙方)共同签订了《增资扩股协议》。乙方一、乙方二简称乙方。协议约定，甲方拟通过非公开发行的方式发行470万股普通股，每股价格10元。乙方以1,000万元认购甲方本次新增注册资本中的100万元。其中光大常春藤公司以500万元认购目标公司(弘益热能公司)新增注册资本50万元，占投后股本比例1.87%；原告以500万元认购公司新增注册资本50万元，占投后股本比例1.87%；其余人民币计入公司的资本公积，全部由乙方以人民币现金认购。本次增资后，朱先旭持股比例38.15%、光大常春藤公司持股比例1.87%，原告持股比例1.87%。2015年10月、2016年3月23日，弘益热能公司(甲方)、光大常春藤公司(乙方一)、原告(乙方二)、被告(丙方)共同签订了《补充协议(一)》、《补充协议(二)》，乙方一、乙方二简称乙方，丙方为目标公司的控股股东及实际控制人。两份补充协议约定，第一条业绩承诺目标公司、丙方共同承诺：公司自本次投资完成后未来三个供暖年度的净利润将持续保持增长，2015年供暖年度(2015年4月1日至2016年3月31日)实现净利润1,250万元；2016年供暖年度(2016年4月1日至2017年3月31日)实现净利润2500万元；2017年供暖年度(2017年4月1日至2018年3月31日)实现净利润6,000万元(净利润为扣除非经常性损益后的净利润，但政府支付的燃气补贴不在上述非经常性损益范围内)，以乙方认可的会计师审计为准。第二条回购权2.1股权/股份回购如遇有以下情形(以下简称回购情形)且乙方在没有任何违约的情况下，乙方有权要求丙方回购其持有的目标公司的全部或部分股权/股份；或丙方也可以选择第三方受让乙方持有的目标公司的全部或部分股权/股份，保障乙方的相关权益(本协议中称为回购)。乙方有权在知晓下述任一情形发生后提出回购要求，丙方应并且丙方应促使目标公司予以配合执行：(1)如果因目标公司自身原因，不能于2016年6月30日前实现全国中小企业股份转让系统挂牌；(2)如果目标公司未能达到本协议“第一条业绩承诺”之约定的90%。……2.2回购价格为(i)要求回购方的投资金额×(1+10%×n)-公司历年累计向该方实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位)；(ii)要求回购方的投资金额+该方增资款投入日至提出回购要求日之间公司实现的净利润×该方持股比例-公司历年累计向该方实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位)。丙方应以上述(i)、(ii)二种方式中的高者作为回购价格。2.3乙方有权在出现回购情形后要求丙方回购乙方持有目标公司的全部或部分股权/股份。丙方应于乙方向其提出书面要求之日起3个月内(以下简称回购期限)自身或安排第三方一次性购买乙方持有的目标公司全部股份/股权，并将回购价款支付至乙方指定账户。超过上述期限但未超过乙方向丙方提出书面回购要求之日起12个月，不予回购或未付清回购价款的，乙方有权对未付清回购价款部分按年利率10%向丙方收取利息。超过乙方向丙方提出书面回购要求之日起12个月，仍存在不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付而未支付的回购价款按照千分之一/日计算违约金。2.4在不违反中国法律法规的前提下：(1)如果本协议中约定的回购情形发生且丙方逾期不予回购或在回购期限无法全额支付回购价款的，各方一致同意，丙方应促使目标公司于有关回购期限届满之日起三十日内通过股东会/股东大会决议，进行滚存利润分配，将应支付给控股股东的滚存利润中相当于乙方实现其回购情形下的所有权益之金额直接支付给乙方；……2015年12月10日，原告向弘益热能公司支付500万投资款。2016年7月27日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发函同意弘益热能公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。弘益热能公司2014年至2015年财务报表审计报告显示，2015年度净利润1,359,008.91元,利润总额2,083,270元。弘益热能公司2016年度报告第十节财务报告中引用的审计报告显示，2016年弘益热能公司利润总额为-5,835,947.86元，净利润为-5,016,086.22元。弘益热能公司2017年度报告第十一节财务报告中引用的审计报告显示，2017年弘益热能公司利润总额为5,821,850.96元，净利润为4,434,272.21元。2019年8月6日，原告委托律师向弘益热能公司、被告朱先旭发律师函，律师函称由于弘益热能公司未能在《补充协议》约定期限内实现在全国中小企业股份转让系统挂牌且未能完成《补充协议》约定的业绩承诺，需按《补充协议》的约定回购原告持有的弘益热能公司全部标的股份，要求对方收函后三个工作日履行回购义务。2019年8月7日该函件被签收。2019年9月4日，原告向弘益热能公司、被告朱先旭发通知函，要求在律师函发送日起三个月内(即2019年11月5日前)履行完毕回购义务并足额支付回购价款。2019年9月17日，该邮件签收。2020年3月5日，弘益热能公司召开2020年第一次临时股东大会，以出席股东大会有表决权的非关联方股份总数的84.87%同意，审议通过了《关于控股子公司(京西弘益新能源科技(北京)有限责任公司)购买光大常春藤及光大礴璞股权的议案》，该议案内容为：2016年为满足公司新三板挂牌的需要，原由公司承担的光大常春藤(上海)投资中心(有限合伙)、嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)股权回购义务转移至公司实际控制人、公司董事长朱先旭，现已触发对赌回购条件，常春藤和光大礴璞要求朱先旭按照约定回购其股权……公司拟由其控股子公司-京西弘益新能源科技(北京)有限责任公司受让其股权，交易信息如下：京西弘益使用自有资金约695.5万元购买嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)持有弘益热能公司1.4384%股权(2,800,000股)……上述交易具体事宜以实际签署的股权转让协议为准，该事项尚需经弘益及京西弘益内部审议程序通过后方可生效。……审理中，被告向法院申请对弘益热能公司2015年、2016年、2017年供暖年度净利润进行司法审计，法院审查后认为鉴定申请对待证事项没有意义，不予准许。双方确认原告与第三方未能签订涉案股份的股权转让协议。被告确认因弘益热能公司股东会审议通过第三方回购原告股份的决议，故未进行滚存利润分配。另查明，原告为本案委托北京盈科(上海)律师事务所提供法律服务，合同约定律师费基础费为12万元，并提供金额为4万元的律师费发票。本案中原告申请对被告进行财产保全，向天安财产保险股份有限公司上海分公司投保诉讼财产保全责任保险，保险费5,556元。以上事实由原告提交的《增资扩股协议》、《补充协议(一)》、《补充协议(二)》、《中国光大银行对公账户对账单》、《关于同意北京弘益热能科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》、《北京弘益热能科技股份有限公司2014年至2015年财务报表审计报告》、《弘益热能2016年年度报告》、《弘益热能2017年年度报告》、《弘益热能2018年财务报表》、《弘益热能2019年6月财务报表》、《律师函》及寄送证明、《委托代理合同》及发票、《保险单》及发票、《通知函》及快递查询信息，被告提交的《北京弘益热能科技股份有限公司2020年第一次临时股东大会决议》以及原告、被告的当庭陈述在案佐证。本院认为，原告、被告、弘益热能公司、光大常春藤公司签订的《增资扩股协议》及补充协议系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行义务。协议约定弘益热能公司、被告共同承诺弘益热能公司2015年、2016年、2017年供暖年度净利润额目标，未达标将由被告向原告承担股权回购义务。根据原告提供的弘益热能公司审计报告、年度报告中弘益热能公司2015年-2017年年度的净利润情况，即使2015年、2016年两个财务年度净利润总和也远远达不到合同约定的2015年供暖年度(2015年4月1日至2016年3月31日)的业绩承诺目标，因此，协议约定的股权回购条款已被触发，且被告在庭审中对原告要求被告承担股权回购义务及回购金额亦予以认可，故原告主张被告支付回购价款695.5万元的诉讼请求，本院予以支持。根据合同约定，被告应在原告提出回购股份书面要求之日起3个月内自身或安排第三方履行回购义务，被告于2019年8月7日收到原告要求其履行义务的律师函，未在合同期限履行回购义务，构成违约，逾期时间至今未超过接到原告书面回购要求之日起12个月，根据合同约定未超过接到原告书面回购要求之日起12个月以内，被告未履行回购义务的按年利率10%支付未付清回购价款的利息，故原告主张按年利率10%计算未付回购价款利息，本院予以支持，利息计算期限调整至自2019年11月8日起，最迟计算至2020年8月7日。关于被告提出的利息计算期限应至2020年1月20日的主张，被告未提供弘益热能公司原定2020年1月23日召开股东会的证据，且即使其所述为真，疫情发生也是在被告迟延履行之后，不能免除被告承担相应的违约责任，故对被告关于逾期付款利息起止日期的意见，本院不予采纳。关于原告主张被告支付2020年8月7日起至实际清偿之日止的违约金，因原告主张的被告违约行为在本案辩论终结时尚未发生，故本院不予支持。因原、被告在双方合同中未就律师费、保全担保费的负担作出明确约定，律师费、保全担保费亦并非诉讼必须支出的费用，故对原告主张的律师费、保全担保费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告朱先旭应于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)股权回购价款6,955,000元；二、被告朱先旭于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)以股权回购价款6,955,000元为基数自2019年11月8日起按年利率10%计算至实际清偿之日(最迟计算至2020年8月7日)的利息；三、驳回原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,325元，财产保全费5,000元，合计66,325元，由原告嘉兴光大礴璞投资合伙企业(有限合伙)负担1,125元，被告朱先旭负担65,200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 朱 俊审 判 员 韩 敏人民陪审员 王 洁二〇二〇年五月十八日书 记 员 严丽红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。