安徽省望江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0827民初989号 原告：新港商贸城新沂有限公司，住所地新沂市钟吾南路新港商贸城售楼处，统一社会信用代码91320300565275335N。 法定代表人：沈健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，江苏东恒律师事务所律师。 被告：姚进，男，1972年5月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：胡金德，江苏巨荣律师事务所律师。 第三人：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号，统一社会信用代码91320623138675027X（15/15）。 法定代表人：管学新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡一帆，北京大成（无锡）律师事务所实习律师。 原告新港商贸城新沂有限公司（以下简称新港公司）与被告姚进不当得利纠纷一案，江苏省新沂市人民法院于2017年8月17日立案受理，并作出保全裁定冻结被告姚进在无锡市惠山区人民法院的案款600,000元；被告姚进在答辩期内提出管辖权异议，该院经审查后作出（2017）苏0381民初6335号民事裁定：驳回姚进对本案管辖权提出的异议；被告姚进不服提出上诉，江苏省徐州市中级人民法院经审查作出（2017）苏03民辖终803号民事裁定：撤销江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初6335号民事裁定；本案移送安徽省望江县人民法院处理。江苏省新沂市人民法院于2018年4月23日将该案移送本院审理。本院于2018年5月15日立案后，根据原告新港公司的申请，依法追加江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁伟，被告委托诉讼代理人姚金德、第三人委托诉讼代理人沈芳和蔡一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新港公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还以房抵工程款539,102元，并自2016年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；2.案件诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：第三人顺通公司于2012年3月承建原告的消防工程，被告称其是实际施工人，负责该工程的管理，并于2016年3月1日委托胡永生与原告达成以房抵工程款协议，原告将3-D-8131商铺以539,102元的价格抵偿给被告。第三人在最后结算时告知原告，被告并非该工程实际施工人，无权领取工程款项，但被告拒不返还，为此起诉。 原告新港公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.建设工程施工合同复印件一份，证明原告与第三人签订了建设工程施工合同；2.民事起诉状照片一份，证明被告在诉状中认可原告以商铺抵工程款539,102元的事实；3.告知函一份，证明第三人发函给原告，被告没有权利收取任何工程款；4.（2017）徐仲调字第277号调解书复印件一份，证明原告与第三人在仲裁委达成了调解协议；5.协议书复印件一份，证明第三人要求原告起诉被告返还539,102元工程款；6.（2017）苏0381民初6335号民事裁定书及保全费专用票据各一份，证明原告申请保全了被告的案款60万元。 被告姚进辩称，其是涉案工程的实际施工人，有权就拖欠的工程款与原告达成以房抵工程款协议，不存在不当得利情形，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告姚进针对其主张提供了如下证据：1.（2018）苏0381民初3923号姚进起诉江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称顺通无锡分公司）、顺通公司、新港公司建设工程施工合同纠纷案的庭审笔录打印件一份，证明原告和第三人均认可被告是实际施工人，原、被告可以签订以房抵工程款协议；2.（2017）徐仲调字第277号调解书复印件一份，证明原、被告签订以房抵款协议，原告并没有将房款付给第三人顺通公司。 第三人顺通公司述称，其从未授权被告或是胡永生与原告办理以房抵工程款事宜，该协议对第三人不发生法律效力，所涉款项不能作为原告支付给第三人的工程款，被告应向原告返还不当得利；根据《新港商贸城308亩项目B区消防工程施工合同》，有权向原告结算、收取工程款的只能是第三人，且第三人已收到原告支付的工程款6,950,800元；原告与被告办理以房抵工程款事项未告知第三人，甚至在第三人要求与原告就已付工程款对账时都不愿提供相应材料；原告与被告办理以房抵款事项明显违背之前与第三人达成的以房抵款惯例；即使被告是实际施工人，原告也无权突破合同相对性与被告进行所谓的以房抵款。综上，请求查明事实，判令被告返款不当得利。 第三人顺通公司未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2012年初，原告与第三人签订《建设工程施工合同--新港商贸城308亩项目B区消防工程施工合同》，约定原告将新港商贸城308亩项目B区消防工程发包给第三人施工，承包范围为包工包料，开工日期为2012年3月18日，竣工日期为2012年7月18日，合同价款20,988,305元等。第三人承揽工程后，交由顺通无锡分公司具体负责施工。之后，被告与顺通无锡分公司达成口头协议，被告承揽部分消防工程，并向顺通无锡分公司缴纳一定比例的税费和管理费。 2016年3月1日，被告称其是实际施工人并委托胡永生与原告达成以商铺抵工程款协议，原告将其所有的3-D-8131商铺以539,102元的价格抵偿给被告。 2017年7月8日，顺通公司因与新港公司发生建设工程施工合同纠纷申请仲裁，徐州仲裁委员会于同年8月10日作出（2017）徐仲调字第277号调解书，确认新港公司欠付顺通公司工程款总额2,213,253.47元，顺通公司仅主张其中的1,683,253.47元;新港公司应于2017年12月31日前支付顺通公司工程款900,000元，2018年9月1日前付783,253.47元。同日，双方就前述仲裁案剩余的530,000元签订协议书一份，约定新港公司应起诉案外人姚进要求支付539,102元即本案讼争的以房抵付的工程款，该款执行到位后，新港公司只需支付顺通公司530,000元，余款9102元归新港公司所有。次日，第三人向原告发送告知函，称自2016年2月1日起至今，其从未收到原告通过转账、承兑、工抵房等任何方式支付的工程款；自项目开工至今，从未授权被告代表第三人与原告办理任何工程事宜、收取工程款，被告无权领取第三人任何款项。 2018年5月9日，姚进以顺通无锡分公司、顺通公司、新港公司为被告，向江苏省新沂市人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求顺通无锡分公司、顺通公司支付工程款4,868,815.52元及利息，新港公司在欠付工程款范围内承担责任。庭审中，顺通公司认可2012年5月顺通无锡分公司与姚进达成口头协议，将涉案工程发包给姚进施工，由姚进向顺通无锡分公司缴纳一定比例的税费和管理费,协议达成后姚进实际进场进行施工，并已大部分履行等事实；新港公司答辩称涉案工程系顺通公司承包施工的，因姚进称其为实际施工人，新港公司曾以三套商铺向姚进抵付了工程款1,392,436元；姚进对此无异议，但顺通公司仅认可新港公司以两套商铺分别抵付姚进的工程款438,464元和437,134元，合计875,598元，对本案的以商铺抵付工程款不予认可。江苏省新沂市人民法院经审理于2018年11月8日作出（2018）苏0381民初3923号民事判决，认定：顺通公司承包新港公司的新港商贸城308亩项目B区消防工程后，交由顺通无锡分公司具体负责施工，姚进与顺通无锡分公司达成口头协议，姚进承揽部分消防工程，并向顺通无锡分公司缴纳一定比例的税费和管理费；姚进实际进行了施工等。判决认为：顺通无锡分公司将涉案工程发包给不具备资质的姚进施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间的施工合同无效。但姚进已经施工完成，涉案工程已交付使用，故顺通无锡分公司应向姚进支付相应的价款；顺通无锡分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，设立该分公司的顺通公司应当在分公司不能清偿债务的范围内承担清偿责任；发包方新港公司应在欠付顺通公司的工程款范围内对姚进的债权承担连带责任，因此新港公司作为发包方，在欠付工程款范围内将一套商铺作价539,102元抵付姚进工程款债权的行为，虽未经顺通公司同意，但对顺通公司产生法律效力，能够产生抵销新港公司与顺通公司之间相应债权债务的法律效力等。判决：顺通无锡分公司于判决生效之日起十日内向姚进支付工程款4,306,332元及利息；顺通公司在顺通无锡分公司不能清偿的范围内承担清偿责任；新港公司对本判决第一项确定的债务在783,253.47元范围内承担连带责任等。宣判后，顺通无锡分公司、顺通公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉，称顺通无锡分公司于2012年5月下旬成立项目部，派驻管理人员对工程项目施工等进行管理，之后姚进进场施工，并将劳务分包给王涛等人，一审查明与事实不符；且未查明顺通无锡分公司已向姚进付清涉案工程款的事实；一审认定新港公司作为发包方将一套商铺作价539,102元抵付姚进工程款的行为对顺通公司产生法律效力，系认定事实和适用法律错误；故请求依法撤销（2018）苏0381民初3923号民事判决，改判驳回姚进的诉讼请求。该案仍在审理中。 本院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。构成不当得利的要件为：一方获利，他方受损，一方受利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。本案中各方当事人对原告新港公司将3-D-8131商铺以539,102元的价格抵付被告姚进工程款的事实均无异议，因此判断被告姚进是否构成不当得利的关键在于原告以商铺抵付工程款是否欠缺给付原因。原告和第三人在本案中均否认被告是涉案工程的实际施工人，且第三人辩称即使被告是实际施工人，原告也无权突破合同相对性原则与被告进行以商铺抵款事宜，但在（2018）苏0381民初3923号姚进与顺通无锡分公司、顺通公司、新港公司建设工程施工合同纠纷诉讼案件中，顺通公司认可顺通无锡分公司与姚进达成口头协议，将涉案的部分消防工程发包给姚进实际施工，因此姚进系实际施工人；原告作为发包方负有在欠付工程款范围内向被告支付工程款的义务，其将商铺一套作价抵付工程款给被告不存在给付对象错误，故被告因以房抵付工程款取得该商铺不构成不当得利。 综上，对原告新港公司要求被告姚进返还以商铺抵付工程款539,102元并支付利息之请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，判决如下： 驳回原告新港商贸城新沂有限公司的诉讼请求。 案件受理费9191元，保全费3520元，由原告新港商贸城新沂有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长 虞 辉 审判员 陈立新 审判员 郑宏水 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王红 书记员陈远 附判决引用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。