河北省景县人民法院民 事 判 决 书(2015)景民再初字第6号原审原告：河北华德钢板有限公司。住所地：景县开发区，组织机构代码：74687422—2.法定代表人：葛勇智，该公司董事长。委托代理人：常学功，河北泽诺律师事务所律师。原审被告：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司。住所地：辽宁省营口市盼盼工业园。法定代表人：唐月平，该公司董事长。委托代理人：孙艳霞，该公司法务。原审原告河北华德钢板有限公司（以下简称华德公司）诉原审被告营口盼盼超烁高科彩镀有限公司（以下简称盼盼公司）加工合同纠纷一案，于2013年1月28日我院立案受理，于2013年4月25日作出（2013）景民二初字第52号民事判决书，判决被告盼盼公司给付华德公司违约金100万元，上诉期内盼盼公司不服一审判决，提起上诉，上诉于河北省衡水市中级人民法院，衡水市中级人民法院于2013年8月6日作出（2013）衡民二终字第204号民事判决书，判决驳回盼盼公司上诉，维持原判。盼盼公司不服二审判决，向河北省高级人民法院申请再审，请求驳回华德公司诉讼请求。河北省高级人民法院于2014年2月20日作出（2014）冀民申字第六号民事裁定书，裁定驳回盼盼公司的再审申请。盼盼公司向检察机关申请监督，河北省人民检察院于2014年8月4日作出冀检民监[2014]398号民事抗诉书。河北省高级人民法院于2014年9月18日作出（2014）冀民抗字第136号民事裁定书，指令河北省衡水市中级人民法院再审。河北省衡水市中级人民法院于2015年9月20日作出（2014）衡民再终字第30号民事裁定书，撤销本院（2013）衡民终字第204号民事判决，撤销河北省景县人民法院（2013）景民二初字第52号民事判决，发回河北省景县人民法院重审。本院于2015年11月5日立案受理，依法重新组成合议庭，于2015年12月22日、2016年4月26日公开开庭进行审理，原审原告委托代理人常学功、原审被告委托代理人孙艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称：2011年9月24日，原、被告签订防盗门、安全门系列用印刷板加工合同，原告是合同乙方，被告是合同甲方，合同约定第一条，甲方自备原料送至乙方指定地点进行加工彩色印刷钢板。乙方按甲方要求及样本进行加工生产防盗门、安全门系列用板。第二条、甲方每月来料加工的总量以保证乙方生产量为准，因初次合作，暂订为前两个月2000吨，以后每季度保证18000吨以上。甲方支付乙方300万元保证金。第三条双方约定加工费用。第五条约定，甲方负责原料及产品的运输并承担运费，提货方式为自提。第六条约定，甲方在乙方出货前，将当批次的加工款汇入乙方账户，第十条约定，一方根本违约，造成一方损失时，除承担补救责任外，还应承担违约、赔偿责任，违约方还应支付违约金100万元人民币。第十二条约定，本协议有效期一年，自双方签字盖章之日生效。保证金于本协议生效后三日内到乙方账户，合同到期，双方没有异议，本合同自动顺延一年。合同订立后，被告首要的违约表现是，来料根本没按合同约定的数量及期限交付。被告共计交付400余吨，还不到合同约定百分之一，况且合同履行至今已超过一年的时间。被告另一违约表现是没按合同约定支付加工费。至今未支付加工费。被告再一违约表现是没按合同约定支付保证金。由于被告多项违约行为，特别是被告根本没按合同交付原材料，已构成根本违约，致使原告长期处于停工待料状态，给原告造成较大损失，原告保留诉权。要求被告支付违约金100万元并负担诉讼费。原审被告辩称：原审原告起诉的合同在签定后因原审原告生产技术不成熟，不具备批量生产能力，致使原审被告发给原审原告的钢板大量报废，生产出的部分成品质量也达不到合同要求，给原审被告造成巨大损失，鉴于此，原审被告法定代理人与原审原告法定代理人经过协商重新签署了合作合同，变来料加工为原告购料加工，被告回购产品的合作方式，因此原审原告仅凭已经终止了的合同主张被告违约，没有合同依据；二、2011年9月24日合同第七条双方明确约定，即原告必须保证质量符合国家标准及被告加工要求，鉴于原告所生产的钢板质量不合格，达不到甲方要求，甲方停止供料是依法行使合同履行不安抗辩权。综上，原审原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案争议的焦点是：原审原告主张原审被告承担100万元违约金有无事实及法律依据？围绕争议焦点原审原告述称并举证如下：原审原告是专业生产彩色印刷钢板的企业，彩色印刷钢板是原告的专利技术，本案中，2011年9月24日加工合同签订前，被告方派出相关人员到原告生产厂区了解情况，并于2011年8月13日、9月10日、9月13日三次来料，近87.035吨，来料加工合格后，被告对原告加工的产品的质量及加工生产能力认可的前提下，于2011年9月24日双方签订书面加工合同，按照双方所订立的加工合同约定被告方首先向原告方履行供料义务，合同约定了来料加工数量的最低限额，被告方前两个月来料数量按合同约定为每月2000吨，以后为每月6000吨以上，一年的来料数量应在64000吨以上，而加工合同订立以后被告方没有按合同约定履行供料义务，合同订立之后，第一个月被告仅供料103.595吨，第二个月供料仅40.416吨，截止到2012年2月15日被告履行合同来料义务仅有382.61吨，还不到合同约定量的1﹪，按照双方合同约定，被告方为原告方独家供料、独家销售产品这一垄断经营模式，因被告来料加工数量严重不足，远远满足不了原告的生产加工能力，导致原告长期停工待料，每月给原告造成上千万元的经济损失，在履行双方合同过程中，被告方没有按合同约定支付加工费，合同约定先支付加工费，后提货，合同履行过程中被告的另一违约行为是没有按合同约定支付保证金，由于被告在履行来料加工合同中严重违约，给原告生产经营造成很大损失，致使原告生产经营活动陷入困境，根据双方所订立的加工合同第十条第三项的约定一方根本违约造成一方损失时，违约除承担补救责任外，还应承担赔偿责任，违约方应支付违约金100万元，依据我国《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，因此原告主张被告根本违约应支付100万元的违约金具有事实依据、合同依据和法律依据。提交证据如下：证据一、防盗门、安全门系列用印刷板合作协议书，甲方：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司，乙方河北华德钢板有限公司；双方约定：甲方自备原料运输至乙方指定地点进行加工彩色印刷钢板。甲方每月来料加工总量以保证乙方生产产量为准，甲方每月来料因初次合作，前两个月2000吨，以后每季度保证18000吨以上，甲方支付乙方300万元作为完成销售乙方生产产量的保证金，乙方生产出来的印刷钢板全部由甲方负责销售。甲方保证只能销售乙方公司彩色印刷类产品，不得以任何形式加工销售本公司以外的门业类产品。加工价格，甲方负责原料及产品运输并承担运费，自提货物。甲方在乙方出货前，将当批次的加工款汇入乙方账户，乙方交货时应将当批次加工款增值税发票交付甲方。乙方必须保证质量符合国家标准及甲方要求，若产品发生质量问题，经乙方确认属乙方加工责任的，由乙方承担。违约责任约定：本协议签定后，单方终止或解除本协议，违约方应赔偿由此造成对方的损失，并支付对方违约金100万元；甲方提供的原材料出现质量问题或材质规格不符合双方约定标准及其他相关标准时，甲方应在七日内负责换货，乙方不承担延误交货期限而产生的损失。乙方应保证其加工的产品质量，如出现产品质量问题，应保证在十日内负责换货，因乙方产品质量问题造成甲方与产品买方的合同违约时，乙方只承担乙方所加工产品的赔偿。一方根本违约，造成一方损失时，违约除承担补救责任外，还应承担违约赔偿责任，守约方有权选择解除本协议。违约方还应支付违约金100万元。本协议有效期为一年，自双方签字盖章之日起生效。证据二、原材料入库单14份，证明被告的来料数量，协议签订前来料近87吨，协议签订后至2012年2月15日来料382.601吨。证据三、被告收货凭证7份。证据四、河北省高级人民法院（2014）冀民申字第6号民事裁定书一份，裁定驳回营口盼盼超烁高科彩镀有限公司再审申请。证据五、辽宁省高级人民法院第（2013）辽立一民终字第74号民事裁定书。证据六、原告在中华人民共和国国家知识产权局的发明专利证书。证据七、朱庆恒写的情况说明书一份。证据八、刘志安的录音资料。证据九、刘志安的视频资料。证据十、对盘点表的异议说明。证据十一、辽宁超烁图码科技板业有限公司营业执照以及该企业的信息查询。证据十二、刘涛的录音资料。证据十三、河北冀祥司法会计鉴定中心对原审原告的生产加工成本以及生产能力的鉴定书。证据十四、发明专利证书，证明原审原告的生产工艺是发明专利技术。原审被告对原审原告提交的证据质证称：对证据一无异议，该合同在实际履行中由于原审原告不能按时保质保量履行合同，导致合同没能恰当履行，该合同已被合同二所代替。对证据二无异议，从入库单可印证盘点表的真实性，以及朱庆恒的身份是库房负责人。对证据三无异议，但作为收货单要由被告签字确认，否则收货数量无法确认。证据四是河北省高级人民法院的民事裁定书，该裁定书驳回了原审被告的再审申请，河北省高检提起抗诉，河北省高院重新作出指定再审裁定，证据四已经作废。证据五辽宁省高院的裁定，该裁定引用了景县人民法院的民事判决内容，因本判决再审，所以该裁定不具有法律效力。不能依据该裁定确认合同一和合同二间的法律关系。证据六与本案无关联性，具有专利证书不能据此认定原审原告有相应技术生产能力。证据七朱庆恒是在受到单位领导威胁才做出的情况说明，不能作为依据。证据八录音资料来源及是否是刘志安本人无法考证。证据九视频资料，刘志安在衡水中院再审时出庭作证，应以当庭陈述为准。证据十是原审原告自己写的异议说明，时间错了是笔误。证据十一、该份证据与本案无关，我方的经营范围和印刷技术与原告截然不同，我方采用的是丝网印刷，如果原告认为侵犯其专利知识产权，可依法维权。证据十二是原审原告截录的，刘涛申请出庭，应以出庭陈述为准。证据十三鉴定的效力不能作为本案的依据，应重新选择鉴定机构，司法会计鉴定中心没有对企业生产能力鉴定的专业资质，该鉴定与本案没有关联性。回去后和老板商量如申请重新鉴定七日内提交书面申请。原审被告围绕争议焦点述称：被告是原来营口盼盼集团的下属企业，后独立出来，盼盼防盗门的销量非常大，原被告经刘志安介绍，经磋商，于合同签订前给原审原告发来80余吨钢板，原审被告看到原审原告生产出来的部分样品以及专利证书后，被告误信了原告的生产能力，收到产品后发现质量不稳定，每次向原告发货的数量都是和原告沟通后确定的，第一批的质量不稳定，不可能在追加原料，被告发给原告的400余吨钢板，原告都没能力完全加工出合格产品，废品率超过50%，合格率不足20%，这样的加工能力，被告不得不行使不安抗辩权，减少发料量，减轻损失。加工费应该原告书面通知被告支付加工费，始终处于试生产状态，原告没有批量生产的能力，造成合同不能履行的原因在原告方。300万元保证金也是因为原审原告没有生产能力，为避免损失扩大，被告不得不减量供料。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应驳回诉讼请求。原审被告提交证据如下：证据一、2011年9月24日签订的《防盗门、安全门系列印刷板合作协议书》以下简称合同一。证据二、2012年2月25日签订的印刷板合作协议（以下简称合同二），甲方营口盼盼超烁高科彩镀有限公司，乙方河北华德、河北华昊板业有限公司，双方约定，由乙方向甲方购买原材料镀锌板，由乙方加工印刷、后将全部产品销售给甲方等条款。用以证明合同二是合同一的变更或替代。证据三、原告和华昊公司共同发给原审被告的说明，要求原审被告将保证金汇入华昊公司账户。说明俩公司混同。证据四、被告2月27日汇入华昊公司账户保证金300万元。证明合同二已经实际履行。证据五、华德公司向辽宁营口法院提出的管辖权异议，用以证明合同二是合同一的变更。证据六、盘点表，原审原告仓库管理员朱庆恒在盘点表三页中的两页上签字，被告方刘涛也在这两页签字，盘点表载明有部分成品在华德库里，有部分试车时生产成废品。该盘点表证明原审原告没有成熟的技术完成批量生产的能力，质量问题严重，是合同一在履行过程中的根本违约方。证据七、是双方已发成品的盘点表，双方签字认可。共发货72.97吨。证据八、辽宁省产品质量监督检验院对委托方为原审被告委托的彩色涂层钢板出具的检验报告五份，检验结论为不合格。证据九、原、被告双方对被告客户盼盼一品门业公司使用的原审原告木纹板质量不合格确认书复印件。原审原告职工杨胜勇签字，被告职工刘涛签字。2012年4月30日。证据十、刘涛和杨胜勇聊天记录。证据十一、原审被告委托中国刑事警察学院物证鉴定中心对昵称搂猫睡觉的耗子的QQ和昵称杨工的QQ聊天记录，聊天内容涉及样板质量问题。证明原审原告达不到生产防盗门的技术要求。证据十二、大石桥市公安局提供杨胜勇苏远见来营口住宿登记情况。证明原审原告技术人员杨胜勇来营口解决技术问题。证据十三、盼盼一品门业生产负责人李忠民、生产调度姜艳涛、质量负责人程孝锋写的书面证明材料。证明原审原告的产品有质量问题。证据十四、本溪康顿公司发给原审被告的质量问题反馈函，证据十五、盼盼安居发给原审被告的索赔通知。证据十六、长春铸诚公司发给原审被告的质量反馈函也反映原审原告的产品出现质量问题。证据十七、原审被告2011年11月29日发给原审原告的质量问题反馈函和2011年11月22日发给原审原告的质量问题反馈函，并提出中止履行合同。证据十八被告发给原告的印刷板使用情况说明，2012年6月25日发给原告的传真。证据十九、2012年3月17日发给原告的质量问题反馈函，证据二十、2012年11月10日被告给原告发的生产通知书，证据二十一、盼盼安居门业发给被告的索赔通知书，被告发给原告的索赔情况沟通函，证据二十二、产品质量照片。另有朱庆恒的询问笔录，刘志安出庭证言，衡水中院组织原被告在原告处对原料钢板和产成品进行的现场勘验笔录。原审原告对原审被告提交的证据质证称：对证据一的合法性、真实性、关联性没有异议，对被告所主张的证明目的有异议，该证据是为双方来料加工合同关系的确立，明确了双方的权利义务，首先明确了被告先履行供料义务，从合同本身来看，不可能证明被告主张的产品质量问题，对证据二的合法性、真实性没有异议，对本案的关联性有异议，本案是原被告双方在履行合同义务过程中发生的纠纷，原告以合同一作为依据，主张被告承担违约责任，与证据二没有任何关系，证据三、四与本案没有关联性，证据五是被告在营口中级法院依据合同二起诉原告，该管辖异议与本案没有关联性，被告所主张的证明目的不能成立，被告方曲解了管辖异议中的内容，在该管辖异议中原告方根本没有主张合同二已纳入景县人民法院的审理范围，证据六、七对这两份证据的真实性存在异议，在盘点表中其中第一页没有原告方人员朱庆恒的签名确定，对于该页没有签名的部分合法性存在异议，在盘点表的内容中存在着多方面的虚假情况，详细意见见原告的盘点表异议说明，证据八对该证据合法性、真实性与本案的关联性也存在异议，该证据不是国家司法鉴定机构所作出的鉴定，是被告方单方委托，单方采样报告中的检验标的没有经过原告的认可和确认，因此对该检验报告原告不予认可，证据九是一个复印件，证据应该提交原件，对复印件的证据的来源的合法性，内容的真实性原告方均有异议，该复印件在衡水市中级人民法院的再审程序中，法官对杨胜勇本人做了核对，杨胜勇对该确认书不予确认，认为没有此事，证据十聊天记录，对该证据来源的合法性、内容的真实性与本案的关联性原告方均有异议，QQ聊天是在网络的一种虚拟的行为，聊天人不是采用实名制，都是采用昵称，被告所提供的聊天记录内容，不能确定是杨胜勇与刘涛的聊天记录，对证据十一的合法性、真实性与本案的关联性均有异议，该鉴定报告是被告方单方委托非司法鉴定机构所作出的，对检材的取样也是被告单方所为，没有经过相对方的确认，该证据不能作为认定本案的事实的依据，证据十二该证据与本案没有直接的关联性，它不能证明被告方的证明目的，证据十三，三份证人证言对证据来源的合法性、内容的真实性与本案的关联性均有异议，证人按照法律程序应当出庭作证，接受质询，被告所提供所谓的三份证人证言不能作为事实依据，证据十四至十六这三份证据来源的合法性，内容的真实性与本案的关联性均有异议，该三份证据不能证明被告的证明目的，证据十七、十八、十九三份证据来源的合法性，内容的真实性与本案的关联性均有异议，该三份证据是被告方自己所写的内容，原告方并没有收到上述证据，对证据二十、二十一两份证据原告方并没有收到有关的材料，两份证据的合法性，内容的真实性原告方均有异议，证据二十二对照片以及实物该证据我方也对证据的合法性，内容的真实性与本案的关联性均有异议，该照片和实物不能确认是原告的产品，因为在原、被告双方合作之后，被告方已具备了相应的生产能力。对被告方所提到的再审卷中的对朱庆恒的询问笔录，该证据应当结合朱庆恒所亲笔所写的情况说明来综合认定，对刘志安出庭作证的证言要结合原告方所提供的刘志安的录音资料以及视频资料综合认定，并且刘志安与被告方法定代表人唐月平关系密切，对其证言的真实性应当予以审查，第三关于对方唐月平制作的DV视频资料该证据只能视为被告一方的个人陈述，对其内容的真实性以及该证据的合法性均有异议，关于第四个现场勘验笔录，现场录像资料对该证据原告方代表人刘军对在现场法官的所提出来的一些问题都做了解释和说明，上述证据也能够综合印证原告具备批量生产的能力。本院对原审原、被告证据采信的理由是：原审原告提交的证据一是双方当事人真实意思表示，双方当事人签字盖章，双方均无异议，予以确认；原审原告提交的证据二入库单，证据三被告收货凭证，双方当事人均无异议，予以确认；原审原告提交的证据四是河北省高院的驳回原审被告申请再审民事裁定书，该裁定书与本案不具有关联性，对该证据不做认定，证据五是辽宁省高院的（2013）辽立一民终字第74号民事裁定书，与本案不具有关联性，不做认定。证据六是中华人民共和国国家知识产权局颁发给原告的发明专利证书备案证，对其真实性应予确认；证据八、证据九均是刘志安的录音、视频资料，无证据证明刘志安是原审被告的职工，刘志安的表述只是证言，其出庭陈述与视频矛盾，不予采信；证据十一辽宁超烁图码科技板业有限公司营业执照以及该企业的信息查询对其真实性双方均无异议，应予确认。证据十三是河北冀祥司法会计鉴定中心出具的冀祥司鉴字（2014）第101号司法鉴定检验报告书，是具有司法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定报告，被告虽认为单方委托，并陈述应当重新鉴定，但在法院要求的期间内并未申请重新鉴定，被告也未提出该鉴定程序、鉴定依据不符合规定的证据，对该鉴定报告应予确认。对原审被告提交的证据的认证意见是：原审被告提交的证据一与原审原告提交的证据一相同；证据二是原审原告以及河北华昊公司与被告于2012年2月19日签订的印刷板合作协议，原审原告对其真实性合法性没有异议，双方签字盖章，符合合同的生效要件，应予确认。证据三是原审原告和河北华昊板业有限公司向原审被告发的说明，要求将保证金汇入河北华昊板业有限公司账户，对其真实性双方无异议，与本案没有关联性，不做认定；证据四原审被告汇入河北华昊板业有限公司账户300万元，对其真实性双方无异议，对其真实性予以确认；证据五是原审原告向营口市中级人民法院提出管辖权异议，营口市中级人民法院对其管辖异议也未认可，景县人民法院对合同二是否进行实体审理应以庭审情况为依据，该管辖异议与本案无关联性；证据六是双方工作人员于2012年12月29日签字的盘点表，原审原告虽称其中一页没有朱庆恒签字，但根据朱庆恒在衡水市中级人民法院的出庭陈述，衡水市中级人民法院工作人员对其询问笔录，结合上下表的连接，综合分析，认为该盘点表应予认定。对原审原告提交的证据六和证据十不予采信，证据七是原告已发给被告的产品盘点表，双方均无异议，予以确认。证据八是原审被告自己委托辽宁省产品质量监督检验院对彩色涂层钢板做的质量检验报告，该报告不是司法鉴定机构出具的报告，是原审被告单方自己委托的，检验的标的物未经原审原告确认，无法证明该鉴定物是否是原审原告的产品，对该证据不予采信。证据九是复印件，原审被告不能提交原件，原审原告杨胜勇否认在此确认书上签过字，复印件不能单独作为认定事实的依据，对该复印件不予确认。原审被告提交的证据十、证据十一原审原告工作人员杨胜勇否认聊天内容，该证据不能确认是否是杨胜勇本人与刘涛的聊天，该证据不予确认。证据十二是大石桥市公安局出具的杨胜勇、苏远见在辽宁营口住宿情况，公安机关出具的该证明符合证据的形式要件，应予确认。证据十三、是盼盼安居一品门业李忠民、姜艳涛、程孝蜂出具的书面证言，证人无正当理由未出庭接受双方当事人质证，原告对该证据真实性、合法性关联性均提出异议，对该证据不予认定。证据十四、十五、十六均是案外人对被告的函件，无相关证据证明该函件的内容真实，原审原告对该三个证据的合法性、真实性、关联性均有异议，对证据十四、十五、十六不予采信。证据十七、十八、十九、是原审被告提交的致原审原告的质量问题反馈函，印刷板使用情况说明，并提交了电话通话查询单，原审原告否认收到过以上函件，被告传真件的内容无法确定，对证据十七、证据十八、证据十九不予采信。证据二十原审被告自述是发给原审原告的传真件，原审原告否认接受过此件，原审被告无法证明原告收到过该通知，故对该证据不予采信。证据二十一是原审被告提交的盼盼安居门业公司的索赔通知和被告发给原告的退货说明，原审原告质证称从没收到过，真实性、合法性、关联性均有异议，对该证据不予采信。证据二十二原审被告提交的质量问题照片，原告否认是原审原告的产品，该照片和实物不能证明是原审原告的产品，对该证据不予采信。衡水市中院审判人员的勘验笔录，由双方当事人工作人员签字认可，应予确认。经审理查明：2011年9月24日以营口盼盼超烁高科彩镀有限公司为甲方，河北华德钢板有限公司为乙方，双方签订了防盗门、安全门系列用印刷板合作协议书，协议约定：1、乙方系专业生产彩色印刷钢板的企业，彩色印刷钢板是乙方的专利产品，甲方自备原料运输至乙方指定地点进行加工彩色印刷钢板。乙方按甲方要求及样卡进行加工生产防盗至乙方指定地点进行加工彩色印刷钢板。2、甲方每月来料加工总量以保证乙方生产产量为准。因初次合作，暂定为前两月2000吨，以后每季度保证18000吨以上，甲方支付乙方300万元作为甲方完成销售乙方生产产量的保证金。另外乙方加工出来的印刷钢板全部由甲方负责销售。甲方保证只能销售乙方公司彩色印刷类产品，不得以任何方式加工、销售本公司以外的门业类产品。约定了加工价格，运输及费用的承担，提货方式等。6、甲方在乙方出货前，将当批次的加工款汇入乙方账户，乙方交货时应将增值税发票交于甲方。乙方必须保证质量符合国家标准及甲方加工要求。若产品发生质量问题经乙方确认属乙方加工责任的，由乙方承担。9、违约责任（1）本协议签定后，单方终止或解除本协议时，违约方应赔偿由此造成对方的损失，并向对方支付违约金100万元。（2）甲方提供的原材料出现产品质量或材质、规格不符合双方约定标准及其相关标准时，甲方应在七日内负责换货，乙方不承担延误交货期间产生的损失，（3）乙方必须保证供货期限，除不可抗拒因素外，由乙方原因造成延误的，乙方承担全部赔偿责任。（4）甲方违反本协议约定，加工或销售除本公司以外（包括）甲方公司的彩色印刷类产品，甲方应支付违约金150万元，乙方违反本协议约定，将其生产的彩色印刷类产品出售给其他用于防盗门生产的企业或公司时，乙方应支付违约金150万元。（5）乙方不得交甲方的企业名称或盼盼商标的产品出售给第三人，否则视为违约，甲方有权解除本协议，乙方支付甲方违约金200万元。（7）乙方应保证其加工的产品质量，如出现产品质量问题时，应保证在十日内负责换货。因乙方产品质量问题造成甲方与产品买方的合同违约时乙方只承担乙方所加工产品的赔偿。10、有下列情形之一时，本协议可以解除或终止，（3）一方根本违约，造成一方损失时，违约除承担补救责任外，还应当承担违约、赔偿责任。守约方有权选择解除本协议，违约方应支付违约金100万元。12、本协议有效期一年，自双方签字盖章之日生效，保证金于生效后三个工作日到乙方账户，合同到期双方没有异议，本合同自动顺延一年。协议签订前被告方派出相关人员到原告生产厂区了解生产情况，并于2011年8月13日、9月10日、9月13日三次给原告来料近87吨，合同签订后被告第一个月给原告来料约103吨，第二个月来料约40吨，截止2012年2月15日共来料约470吨，被告没支付保证金。已加工约272吨，被告提货约90吨，试车时加工成废品约140余吨，退回华德约29吨。2012年2月25日原审被告与原审原告及河北华昊板业有限公司签订了印刷板合作协议，该协议未涉及原审原告和原审被告2011年9月24日所签合同的违约、赔偿的内容。本院认为：本案属于合同履行纠纷，原审原告、原审被告对2011年9月24日签订的合同的真实性、合法性均无异议，故对该合同的效力应予确认。双方均应严格按着合同的约定履行，无论哪方不严格按合同履行自己的义务应承担违约责任，双方均违约应各自承担相应责任。该协议双方约定甲方来料以保证乙方生产量为准，且确定了前两个月不少于2000吨，以后每季度保证18000吨，乙方生产的印刷板全部由甲方销售，合同签订后甲方始终没按合同约定的数量供给来料，截止2012年2月15日（含合同签定前的来料80吨左右）共来料约470吨，不足合同约定数量的1%，来料种类及要求生产的规格多样，原审被告主张原告生产的产品不合格，其不按合同履行是行使不安抗辩权，所谓不安抗辩权的行使必须具备两个条件：一是应当先履行债务的一方有确切证据证明对方不能履行债务，或者有不能履行债务的可能，且未提供适当担保;二是符合前一条件，中止履行合同义务时及时通知对方当事人，只有符合这两个条件行使不安抗辩权才有效，先履行债务的一方有权中止履行合同义务。本案被告在履行合同过程中显然不符合以上两条件，原审被告始终没有向原审原告提出过行使不安抗辩权，中止履行合同。事实上也没中止履行合同，而是微量的来料，所以原审被告主张行使不安抗辩权不能成立。没有法定事由，被告擅自不按合同履行，导致原审原告不能实现合同目的，构成根本违约，是导致合同不能履行的原因，应承担合同不能履行的责任。原审原告生产的产品，部分不符合原审被告的质量要求，部分来料在试车时成了废品，也是导致合同不能履行的一个原因，综合双方违约行为，酌定双方负同等责任。被告应赔偿原审原告违约金50万元。2012年2月25日原审被告与原审原告和河北华昊板业有限公司签订的印刷板合作协议中没有对第一份合同作出变更、终止的约定，也没对第一份合同的违约责任作出约定，所以无论第二个合同是否是第一个合同的替代均不影响原审原告主张第一个合同的违约责任。故对原审被告要求驳回原审原告诉讼请求的主张不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：1、原审被告营口盼盼超烁高科彩镀有限公司给付原审原告河北华德钢板有限公司违约金50万元。2、驳回原审原告河北华德钢板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行到期的债务利息。一审、二审案件受理费共20700元，原审原告、原审被告各负担10350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河北省衡水市中级人民法院。审判长  贾春栋审判员  马秀芳审判员  王文彬二〇一六年四月二十九日书记员  范琳琳