江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初5982号原告：江苏谷登工程机械装备有限公司，统一社会信用代码×××435，住所地盐城市大丰区常州高新区大丰工业园区共建西路北侧。法定代表人：陈凤钢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。被告：山东金仕霖机械制造有限公司，统一社会信用代码×××7ＸＵ，住所地山东省聊城市冠县贾镇（冠鑫纺织有限公司院内）。法定代表人：杨一和，该公司总经理。委托诉讼代理人：许光勇，该公司职员。委托诉讼代理人：许志昌，山东冠州律师事务所律师。原告江苏谷登工程机械装备有限公司（简称谷登公司）诉被告山东金仕霖机械制造有限公司（简称金仕霖公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案受理后，金仕霖公司于2018年12月6日向本院提起管辖权异议申请，本院经审理于2018年12月11日裁定驳回金仕霖公司的异议申请。金仕霖公司不服本院裁定，依法向盐城市中级人民法院提起上诉，盐城市中级人民法院于2019年2月15日作出终审民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本院分别于2019年4月15日、2019年5月8日、2019年5月15日、2019年6月6日、2019年10月22日依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。谷登公司的委托诉讼代理人陈国明、金仕霖公司的委托诉讼代理人许光勇、许志昌先后到庭参加诉讼，第五次庭审金仕霖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谷登公司向本院提出诉讼请求，1、解除原、被告双方签订的编号为GD20180612wml12002合同及其补充协议；2、判决被告立刻返还原告已支付的货款117360元及利息（该款自起诉之日起至实际返还之日止按年利率6%计算），并将不合格的28根齿条自行运走；3、判决被告向原告支付违约金23803.2元，并赔偿谷登公司已发生的损失86377元，其余损失另案主张；4、本案的诉讼费及鉴定费、保全费由被告负担。事实和理由：谷登公司因生产需要分别于2018年6月和2018年7月与金仕霖公司签订了齿条买卖合同（合同编号：GD20180612wml12002、GD20180703wml12111），合同约定：“合同价款合计132240元，交货时间为2018年8月20日和2018年7月26日”。合同签订后，谷登公司依照约定支付了预付款，金仕霖公司未能交付合格的齿条。为此，原被告双方于2018年9月18日重新签订一份补充协议，金仕霖公司要求将不合格齿条返厂维修达到谷登公司的技术要求，并承诺在2018年9月23日前将合格的齿条送到谷登公司的仓库，若每延迟一天则按合同总金额的2%进行赔偿。但被告再次失信，经谷登公司多次催要，直到2018年10月2日方才向谷登公司交付齿条。原告经检验仍不合格，甚至严重开裂，无法使用。原告发现后即与被告沟通，被告遂委托第三方对不合格齿条进行检测，结果显示多处开裂，为不合格产品。嗣后，原告要求被告处理，被告置之不理。2018年10月19日，原告通知金仕霖公司解除合同并返还货款119200元，取走不合格产品及支付违约金、赔偿损失，被告未予回应。原告遂起诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告金仕霖公司辩称，1、原被告签订的合同非买卖合同，实际为加工承揽合同；2、被告已经完全按照原告的要求完成了工作成果，且工作成果不存在质量瑕疵，原告要求解除合同以及赔偿损失的要求，应予以驳回；3、如认定被告存在迟延交付的行为，原告主张的违约金过高，应予以调整为年利率24%为宜；4、鉴定机构的报告不能作为本案的定案依据；5、原告与海马公司签订的买卖合同不能作为原告计算损失的依据；6、原告主张出差人员的相关损失，如被告存在违约行为，也只认定其车票损失；7、如认定被告违约，原告的违约金、赔偿损失、诉求之和超出了被告的预期，超出部分不应当得到支持；根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2018年6月23日，谷登公司（买方）与金仕霖公司（卖方）各签订一份合同号为GD20180612wml12002的《买卖合同》，合同约定：“谷登公司向金仕霖公司购买大梁齿条（型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-1，数量是26根；型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-2，数量是2根），价值130400元；交货时间是2018年8月20日；产品质量符合国家、行业、企业标准和环保、安全法律法规的规定，与样品质量相符合，满足买方装配和使用的要求。产品三包一年，起保时间以谷登公司机器出厂铭牌时间为准。产品在质保期内发生质量问题的，卖方在买方通知之日起七日内予以更换、修复和赔偿损失，逾期更换、修复、或赔偿的，按产品价款的2‰/日承担违约金；买方有权根据需要自行更换、修复故障产品，并由卖方承担相应费用。卖方提供的产品不符合合同约定的品牌、规格型号、厂家、质量要求的，应按买方要求更换或退货，并承担该批次产品价款一倍的违约金；卖方根据买方订单确定的具体交货时间和数量交货。卖方交货延期的则按延误批次货物价款的2‰/日承担违约金。买方向卖方下达的订单必须符合以下条件：壹万元以下的订单由买方采购员签字有效；壹万元（含）以上的订单由买方主管部长签字有效……货到买方仓库后，买方按国家、行业标准和样品的标准对产品外观质量和数量进行检验，并将结果通知卖方；卖方批量交货的，买方可抽样检测。产品不符合约定的规格型号、品牌、生产厂家、质量标准等要求的，卖方承担检验、退货、更换等费用。双方签订的技术、质量协议以及卖方的承诺对检验品另有规定的，从其规定……”。2018年7月3日，谷登公司与金仕霖公司签订合同号为GD20180703wml12111的《买卖合同》一份，约定谷登公司向金仕霖公司购买价值1840元的齿条（型号为DZ1000AV3RRW.1.12.3.4-2，数量是2根）；交货时间为2018年7月26日，其余合同条款与GD20180612wml12002号《买卖合同》一致。另，两份《买卖合同》后均附有案涉合同中产品的技术要求图纸。2、谷登公司于2018年6月25日向金仕霖公司付款39120元，于2018年9月6日向金仕霖公司付款80080元。3、2018年9月20日，谷登公司（乙方）与金仕霖公司（甲方）签订一份《补充协议》，协议增加以下合同条款：“1：甲方必须按照乙方图纸要求进行生产，不可有任何差错；2：交期方面，因首次供货质量出现异常现应甲方要求返厂维修并达到乙方技术要求，甲方承诺9月23日送到乙方仓库，若每延期一天甲方需按照合同总金额的2%进行赔偿；3：甲方保证供货质量，谷登机器出厂一年内若因齿条出现质量异常给顾客所造成的损失将全部由甲方承担。合同10%质量保证金将在谷登机器出厂一年后给予交付”。4、谷登公司称金仕霖公司于2018年10月2日重新向其交付货物，但货物仍存在质量问题。5、2018年10月7日，金仕霖公司委托案外人陈晖做磁粉探伤及出具磁粉探伤报告等，当日通过微信转账方式向陈晖支付鉴定费2000元。委托当日，陈晖出具了三份《着色渗透探伤报告》，报告结果均显示产品不合格。6、2018年10月12日、2018年10月15日，谷登公司与案外人海门兴马机械有限公司（简称兴马公司）各签订一份买卖合同，合同约定向其购买型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-1的大梁齿条26根、型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-2的大梁齿条2根、型号为DZ1000AV3RRW.1.12.3.4-2的齿条2根（上述齿条与案涉合同涉及的齿条系同款产品），合计价款211360元。2018年11月13日，谷登公司向案外人兴马公司付款20万元。2018年12月12日，谷登公司向案外人兴马公司付款10万元。2018年12月25日，谷登公司向案外人兴马公司付款10万元。2018年12月21日，案外人兴马公司向谷登公司开具了含有上述30根齿条面值为209600的增值税专用发票。审理中，本院要求谷登公司提供与案涉齿条相关的水平定向钻机的订单，谷登公司以商业秘密为由予以拒绝，致本院无法查明兴马公司交付的齿条与金仕霖公司交付的齿条是否用于同一批水平定向钻机的生产。7、2018年10月19日，谷登公司通过EMS向金仕霖公司寄送一份关于解除合同的通知》，该通知中载明了因金仕霖公司交付的产品存在质量问题，故谷登公司要求解除合同、退回货款及支付违约金等意思表示。2018年10月22日，该邮件被他人签收。8、庭审过程中，谷登公司对案涉产品有无裂纹、齿条硬度和齿条R角进行鉴定，经双方协商一致选择抽样检测的方式进行鉴定（合计抽取10根样品，型号DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-1抽取8根、型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-2抽取1根、型号为DZ1000AV3RRW.1.12.3.4-2抽取1根）。本院依法委托南京晟天检测科技有限公司进行鉴定，2019年9月20日，南京晟天检测科技有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：1.图号为DZ1000AV3RRW.1.12.3.4-2规格的齿条样品未检出裂纹，硬度和R角半径也符合图纸要求，该规格的2根齿条视为合格；2.图号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-2规格的齿条样品齿表面检出多处裂纹，该规格的2根齿条视为不合格；3.图号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-1规格的齿条8根样品，齿表面都检出多处裂纹，且有4根齿廓表面硬度没有达到图纸要求，该规格的26根齿条视为不合格。2019年10月23日，南京晟天检测科技有限公司出具了鉴定报告补充函，补充意见为：涉案齿条是装置中加载的重要零件，齿条齿面不应有裂纹缺陷存在（裂纹缺陷的尖端处将产生应力集中，会使裂纹扩展，直至齿断裂失效）金仕霖公司认为，鉴定报告不能作为本案定案依据。本院认为，本案鉴定系由本院依照法定程序委托有鉴定资质的第三方南京晟天检测科技有限公司进行鉴定，其鉴定报告具有合法性、合理性、科学性，金仕霖公司不认可其出具的鉴定报告，但其未能提交相反证据予以证明，故本院认定南京晟天检测科技有限公司出具的鉴定报告可以作为定案依据。9、另，谷登公司主张因金仕霖公司的产品存在质量问题，其公司派员工前往金仕霖公司所在地协商解决问题，产生过路费2191元、住宿费1882元，出差补助费3104元。上述事实有原、被告的陈述，《买卖合同》、补充协议、委托书、微信转账记录、微信聊天记录、《着色渗透探伤报告》、鉴定报告等证据在卷证实。本院经审理认为，本案争议焦点为：一、案涉合同的性质为买卖合同还是承揽合同？金仕霖公司认为案涉合同名为买卖合同，实为定作合同。“买卖合同”是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。“定作合同”是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然两个合同的共同点在于合同内容都是由一方交付标的物，由另一方支付相应价款。但买卖合同交付的是双方约定标的物，承揽合同交付的则是工作成果，而工作成果是一种特定化的标的物，该工作成果在合同订立时并不存在，需要通过承揽人的承揽行为来完成。定作人提出的要求，就是承揽工作成果特定化的依据，承揽人完成的工作成果须符合定作人的特定要求或者设计，同时承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。本院认为，案涉合同虽名为“买卖合同”，但根据合同内容可知金仕霖公司需根据谷登公司提供的技术图纸以自身的材料、工具等生产产品，并将产品交付给谷登公司，案涉合同重在产品需符合谷登公司的技术要求，故根据合同的条款及合同后附属的产品要求图纸等因素，案涉合同的性质应属于定作合同，本案所涉的纠纷应为定作合同纠纷。二、金仕霖公司交付的齿条是否符合合同约定？金仕霖公司按照双方合同中约定的技术要求生产了案涉齿条，齿条交付后，谷登公司提出了质量异议，双方遂以签定补充协议方式处理产品质量问题。在补充协议中，金仕霖公司承诺按谷登公司的要求将齿条返厂修理。补充协议签订的事实，说明金仕霖公司第一次交付齿条后，对齿条质量不合格的情况是知晓的。金仕霖公司第二次向谷登公司交付齿条后，谷登公司仍认为交付的齿条不合格。金仕霖公司遂委托陈晖作磁粉探伤报告，并支出鉴定费2000元，陈晖的探伤报告结论为齿条不合格，收到探伤报告后，金仕霖公司对报告结论未置可否。因协商未果，谷登公司向本院提起诉讼并在庭审过程中对齿条质量申请鉴定，本院依法委托了第三方鉴定机构南京晟天检测科技有限公司对涉案齿条进行鉴定。依据南京晟天检测科技有限公司出具的鉴定报告的鉴定意见，本院认定金仕霖公司交付的30根齿条除图号为DZ1000AV3RRW.1.12.3.4-2规格的2根齿条合格外，其他28根齿条均为不合格。三、原、被告双方签订的编号为GD20180612wml12002的合同及补充协议是否已解除？金仕霖公司交付的标的物不符合约定，致使谷登公司的GD20180612wm112002号合同的合同目的不能实现，构成根本违约，故谷登公司可以根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第九十四条的规定，行使法定解除权。根据法律规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，谷登公司于2018年10月19日向金仕霖公司寄送解除合同的通知，但该邮件被他人签收，故解除合同的意思表示未通知到被告。2018年11月19日，谷登公司向本院提起诉讼，其在诉状中载明了要求解除编号为GD20180612wml12002的合同及补充协议的意思表示，金仕霖公司收到诉状并积极应诉，故自本案的民事诉状被金仕霖公司签收之日起，谷登公司要求解除合同编号为GD20180612wml12002的合同及补充协议的意思表示已到达金仕霖公司，即自2018年11月23日起双方签订的编号为GD20180612wml12002的合同及补充协议发生解除的法律效果。合同解除后，金仕霖公司应将取得的货款117360元（已扣减2根合格的齿条）退还谷登公司，并将不合格的28根齿条自行运回。四、合同解除后，谷登公司主张的差价损失及其他损失、赔偿金如何处理？根据相关法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因金仕霖公司违约致案涉合同发生解除的效力，谷登公司作为守约方有权向违约方金仕霖公司要求赔偿因合同解除所产生的损失。谷登公司在本案中主张的损失包含因金仕霖公司违约致其另行购买与本案同款的齿条所产生的合同差价、谷登公司为解决案涉合同产品质量问题，派公司员工至金仕霖公司处所产生的车旅费、住宿费及出差补助费。针对谷登公司主张的各项损失，本院认定如下：金仕霖公司交付的GD20180612wml12002号合同中的两种型号的大梁齿条确实存在不合格的事实，且发现产品质量问题后，谷登公司首先采取积极协商的态度解决问题，并给予金仕霖公司合理期限完善产品质量，但后期金仕霖公司再次违约，其未能在约定的期限重新交付合格产品。谷登公司为证明与案外人签订的合同已履行完毕提供了《购销合同》、付款凭证、增值税发票，因金仕霖公司未到庭参加庭审，加之谷登公司提供的证据已形成完整的证据链，故谷登公司主张的因金仕霖公司违约而致使向案外人购买案涉同款产品的事实可以认定，换言之，因金仕霖公司违约致谷登公司产生损失的事实可以认定。谷登公司的损失固然存在，但本院认为其主张的损失的具体数额过高，理由如下：其中其主张的合同差价为79200元，该合同差价已占案涉合同价款的67%，谷登公司给出的理由为因紧急购买，无法谈价，导致差价过高。本院认为，谷登公司主张的损失数额需要调整，1、本院依法向谷登公司进行调查，但其以商业秘密为由拒绝提供与案涉齿条有关的生产水平定向钻机的合同，也未提供证据证明其向兴马公司购买的齿条与金仕霖公司交付的齿条是用于同一批水平定向钻机订单，谷登公司无法证明其公司需紧急购买同款齿条的需求；2、根据法律规定，金仕霖公司违约后，谷登公司应当采取适当措施防止损失的扩大，但法院仅能支持防止损失扩大而产生的合理损失。本案中，谷登公司主张的差价损失为79200元，该合同差价已占案涉合同价款的67%。谷登公司、金仕霖公司、兴马公司就同款产品签订合同前后时间相隔不到四个月，在如此短的时间内同款产品价格相差如此之大，谷登公司未能作出合理说明，故对谷登公司的该项主张本院不予支持。本院综合考虑，谷登公司存在损失的事实、合同的履行情况、金仕霖公司的违约程度、预期利益及金仕霖公司在庭审中的辩解等因素，酌定金仕霖公司承担谷登公司主张的违约金23803.2元、交通费2191元。另外，谷登公司还主张金仕霖公司承担返还货款117360元按照年利率6%计算的利息，金仕霖公司应于合同解除时向谷登公司返还相应款项，否则应支付逾期利息，该项主张并不违反法律规定，本院予以支持。金仕霖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证及抗辩等诉讼权利的放弃，责任自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告江苏谷登工程机械装备有限公司与被告山东金仕霖机械制造有限公司于2018年6月23日签订的GD20180612wml12002号合同及2018年9月20日签订的补充协议于2018年11月23日解除；二、被告山东金仕霖机械制造有限公司于本判决生效后15日内返还原告江苏谷登工程机械装备有限公司货款117360元及利息（货款117360元自2018年11月23日起至实际履行之日止按年利率6%计算）；三、被告山东金仕霖机械制造有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告江苏谷登工程机械装备有限公司25994.2元（其中违约金23803.2元、交通费2191元）；四、被告山东金仕霖机械制造有限公司于本判决生效后15日内至原告江苏谷登工程机械装备有限公司处自行运回合同号为GD20180612wml12002的合同中约定的28根齿条（其中型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-1的齿条数量是26根；型号为DZ1000AV3RRW.1.2.3.1-2的齿条数量是2根），原告江苏谷登工程机械装备有限公司在被告山东金仕霖机械制造有限公司运回齿条时应当予以协助、配合；五、驳回原告江苏谷登工程机械装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3921元、保全费1920元、鉴定费46000元，合计51841元，由被告山东金仕霖机械制造有限公司负担（于本判决生效后15日内直接返还给江苏谷登工程机械装备有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  吴守祥人民陪审员  奚丹丽人民陪审员  王 盼二〇一九年十二月九日法官 助理  朱丹丹书 记 员  殷 玲附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。