山东省惠民县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1621民初3475号 原告：滨州隆振建筑工程有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河三路**。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人：唐海波，男。 委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 被告：齐鲁交通发展集团有限公司，住，住所地山东省济南市龙奥西路**银丰财富广场**/div> 法定代表人：周勇，董事长。 委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：山东盛达水利安装工程有限公司，住，住所地山东省临沂市郯城县马头镇水利站院内/div> 法定代表人：刘晓媛，总经理。 委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈媛，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被告：梁庆，男，1984年2月1日生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈媛，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 原告滨州隆振建筑工程有限公司（以下简称“隆振建筑公司”）与被告齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称“齐鲁交通发展集团”）、山东盛达水利安装工程有限公司（以下简称“盛达水利安装公司”）、梁庆建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年11月12日，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告隆振建筑公司的委托诉讼代理人唐海波、张洪历，被告齐鲁交通发展集团的委托诉讼代理人赵丞煜，被告盛达水利安装公司的委托诉讼代理人李心良、陈媛，被告梁庆到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，并于2020年3月27日、2020年6月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2020年3月27日开庭时，原告隆振建筑公司的委托诉讼代理人唐海波、张洪历，被告齐鲁交通发展集团的委托诉讼代理人赵丞煜，被告盛达水利安装公司的委托诉讼代理人李心良、陈媛，被告梁庆到庭参加诉讼。2020年6月22日开庭时，原告隆振建筑公司的委托诉讼代理人唐海波、张洪历，被告齐鲁交通发展集团的委托诉讼代理人赵丞煜，被告盛达水利安装公司及梁庆的委托诉讼代理人李心良、陈媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆振建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款6836459.52元及利息（以6836459.52元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年9月12日起计算至实际履行之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月，齐鲁交通发展集团就济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程施工进行招标，盛达水利安装公司中标后，经梁庆将施工二标段（FHBJSG2）：李庄镇西沟刘中桥、麻店镇侯王店大桥等9条河流防洪补救工程分包给隆振建筑公司实际施工。截至2019年8月30日，原告已完成6条河流防洪补救工程的施工，被告却始终未按照约定的工程款拨付进度进行拨款，后经原告多次催要，被告仅支付100.08万元工程款，余款至今未付。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特具状法院，望判如所请。 齐鲁交通发展集团辩称，第一，齐鲁交通发展集团有限公司与原告没有合同关系，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，以及最高院全国民事审判工作会议纪要的通知，最高院关于当前民事审判工作中的若干具体问题的规定，对于实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的有严格的限制，不能随意扩大发包人的责任范围，而且重点强调的对于工程款的主张要严格遵循合同相对性的原则。如果原告认为其有权向发包人主张权利，其应该向法庭负有举证责任来证明适用司法解释第二十六条的条件和适用情形的证据。第二，齐鲁交通发展集团与盛达水利安装公司签订的济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工合同协议书当中的通用条款部分第17.3条，关于工程进度款的付款有明确约定，齐鲁交通发展集团已经按合同约定根据工程进度足额支付了工程进度款，不存在欠付承包人工程款的情形，因此不应当承担付款责任。 盛达水利安装公司辩称，一、隆振建筑公司不具备原告主体资格，无权就本案争议提起诉讼。首先，隆振建筑公司并非涉案工程项目的承包人或实际施工人，其从未与盛达水利安装公司等建立任何的合作关系，未实际参与涉案工程的施工，更无与盛达水利安装公司进行有关工程量及工程款对账的可能，其无权向盛达水利安装公司索要相关工程款。其次，涉案部分工程项目由索某、聂某和二人负责施工，关于涉案工程计量、工程款支付等相关事宜，盛达水利安装公司亦自始与索某、聂某和二人沟通，并曾根据该二人的要求，将前期100.08万工程款支付至聂某和作为唯一股东的滨州市中旭商贸有限公司账户内，可见，涉案工程的实际施工人实为索某与聂某和。故，隆振建筑公司的原告主体不适格，应依法驳回隆振建筑公司的起诉。 二、退一步讲，即使隆振建筑公司的原告主体资格问题暂且不论，实际施工人可从盛达水利安装公司处结算的工程款亦不足258万元，且应从中扣除相关工程返修费、保险费等费用。首先，索某、聂某和二人所带领的施工队于2019年8月停止施工以后，该二人曾多次与盛达水利安装公司的职工梁庆进行工程款结算的电话及当面沟通，双方均确定并认可的盛达水利安装公司应支付给实际施工人的工程款为258万元，现原告诉求的工程款却虚增到近784万元，与实际完成工程量严重不符。其次，实际施工人停止对涉案工程的施工以后，大量土方堆于施工现场，未清理外运，亦有部分施工项目未全部完工或未现场整修，更有多处河岸边坡出现严重塌陷，甚至全部断裂情形，导致工程无法顺利交工验收，盛达水利安装公司损失严重。对于上述工程质量问题所需的返修或返工费用，理应从实际应付工程款中扣除。再次，盛达水利安装公司为整个工程投有建筑工程一切险等险种，垫付保费75150.36元，该费用应由实际施工人承担，并应从实际应付实际施工人的工程款中扣除。 综上，隆振建筑公司的诉求与涉案工程施工事实，以及盛达水利安装公司、实际施工人之间达成的协议存在严重不符，其无理诉求不应得到法院支持。 梁庆辩称，除同意盛达水利安装公司的答辩意见外，本人代表的是盛达水利安装公司，作为个人不负任何责任。 案经开庭审理，本院认定事实如下： 1.2018年11月6日，齐鲁交通发展集团委托山东正信招标有限责任公司就济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工发布招标公告。招标范围为济东高速未施工的19条河流防洪影响补救措施工程（包括土方开挖及回填、抛尸护脚、干砌混凝土预制块等）所有施工的内容。该项目分两个标段：施工一标段（FHBJSG1）：济南段10条河流防洪影响补救措施施工；施工二标段（FHBJSG2），滨州段9条河流防洪影响补救措施施工。 2019年2月25日，齐鲁交通发展集团与盛达水利安装公司签订《济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工合同协议书》，即齐鲁交通发展集团（发包人）为实施济南至东营高速防洪影响补救措施工程，已接受盛达水利安装公司（承包人）对该项目FHBJSG2标段施工的投标。双方达成如下协议：第FHBJSG2标段由K43+175至K125+120，长约81.92km，公路等级为高速公路，设计速度为120km/h。内容为滨州段9条河流防洪影响补救措施施工，包括土方开挖及回填、抛石护脚、干砌混凝土预制块等施工任务。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币16533079.78元等。合同第200章防洪补救工程部分载明：场地清理49207.90㎡，单价3.56元，合价175180.12元；土方明挖4210.00?，单价65.32元，合价274997.20元；C25混凝土护底1532?，单价665.30元，合价1019239.60元；C25混凝土块压顶528?，单价652.80元，合价344678.40元；C25混凝土齿墙2022?，单价725.11元，合价1466172.42元；C25重力式挡墙1628?，单价720元，合价1172160.00元；C20混凝土垫层32?，单价635.50元，合价20336.00元；C25混凝土护坡516?，单价652.30元，合价336586.80元。干砌开口12cm预制混凝土联锁砌块11814㎡，单价165.60元，合价1956398.40元；干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块6560㎡，单价169.20元，合价1109952.00元；干砌闭口12cm预制混凝土联锁砌块2886㎡，单价171.50元，合价49,494.009元；干砌闭口14cm预制混凝土联锁砌块15454㎡，单价178.20元，合价2753902.80元；河岸抛尸护脚338.43?，单价312.30元，合价105691.69元；铺土工布18340.13㎡，单价6023元，合价114259.01元；铺复合土工膜17058.00㎡，单价15.21元，合价259452.18元；铺碎石垫层18340.13㎡，单价165.60元，合价3037125.53元。 工程量清单说明部分载明：本工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按工程量清单计量规则规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，按监理人确定的单价或总额价计算支付额。 2.盛达水利安装公司与齐鲁交通发展集团签订上述合同后，盛达水利安装公司将部分工程进行了转包。2019年5月20日，山东盛达水利安装工程有限公司济东高速防洪影响补救工程第二标段项目部出具介绍信，证明聂某和、索某为该项目部外协经理，协调处理《防洪影响补救措施工程》施工环境事宜。经索某介绍，隆振建筑公司从盛达水利安装公司处承包了涉案工程。施工期间，开始双方之间仅通过口头协议进行的施工，后来，在双方协商签订合同事宜时，因双方的意见出现分歧，导致书面合同未能签成。隆振建筑公司仅对该工程九条河流中六条河流的大桥进行了施工，即徒骇河大桥Ｋ294＋198、徒骇河大桥Ｋ322＋630、侯王店中桥、西刘沟中桥、西干渠及支二排大桥（支二排）、支二排中桥（茶棚沟）。 庭审中，索某、聂某和出庭作证称，隆振建筑公司承包了涉案工程后，隆振建筑公司使用了聂某和一公司的混凝土，租赁了索某的机械设备等进行的施工。隆振建筑公司对该事实予以认可。 3.索某、聂某和与滨州隆振建筑工程有限公司签署济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表汇总及济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表，即徒骇河大桥Ｋ294＋198、徒骇河大桥Ｋ322＋630、侯王店大桥、西刘沟中桥、西干渠及支二排大桥（支二排）、支二排中桥（茶棚沟）。 第二次开庭时，隆振建筑公司提供了现场实测土方计算表一份，上面有现场监理“张洪岭”的签字，欲证实其实际施工的工程量情况。即茶棚沟挖方2452.99?，西刘沟挖方1885.34?，支二排挖方5351.01?，西干渠挖方966.07?，徒骇河322挖方16635.28?，徒骇河294挖方19849.91侯王店挖方11807.94?。以上共计58948.54?。 经庭审质证，盛达水利安装公司及梁庆对以上工程量明细表及现场实测土方计算表均不予认可。 根据隆振建筑公司的申请，本院对张洪岭进行了调查，张洪岭称他系山东新汇建设集团有限公司在涉案施工工程的现场监理，隆振建筑公司提供的现场实测土方计算表中“张洪岭”三字系其本人所签，其负责工程质量、协调进度、迁站协调、资料签字等。现场实测土方计算表中的工程量，是施工前测量、施工后所干的已完工的工程量，签字是现场所签，“老唐”工程队共施工了六个桥。隆振建筑公司提供的济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表汇总是按照清单套来的，它和清单应该一致。清单以外就是联锁块和土方明挖，联锁块是梁庆提供，“老唐”施工队施工安装。土方明挖清单以内也有，一般是小，因为原先设计的与实际不符，后来又增加的土方工程量，其现场签字的工程量是全部土方工程量，即包括清单以内也包括清单以外，价格就是按照清单以内的价格，拨款需总监签字并由领导审批。 经庭审质证，盛达水利安装公司及梁庆对该份调查笔录有异议，认为“张洪岭”并非涉案工程监理会成员，其陈述的内容仅能代表个人观点，有关涉案工程量及工程款等问题，应以监理单位出具的正式文件为准。 另外，庭审中隆振建筑公司还出示了现场施工图纸、梁庆与技术员田新伟的微信聊天记录、河道坡防护挖方断面图一宗，欲证明技术员是按照梁庆的要求制作，隆振建筑公司实际施工的详细情况。 4.隆振建筑公司与盛达水利安装公司均提供的梁庆作为甲方签署的协议书（复印件）一份，上面载明的内容主要为：工程款分三次付清，第一次100万元，乙方首先支付所欠工人工资及机械费；第二次135万元；第三次23万元。清单外的工程量，根据业主及审计单位最终认可并支付给甲方费用后，甲乙双方按照3:7分配增加费用金额及变更金额。甲方对乙方计量工程量及单价不能超出业主（建设单位）最终认可并支付给甲方工程量及单价。乙方完成的工程量，最终支付总费用按照工程量清单单价扣除20%（联锁块安装均按照40元/平方，因为是甲方供材），待业主及审计单位确认并付款后，甲方进行支付。 以上协议因隆振建筑公司对协议中的部分内容不同意，因此未在乙方处签署。 5.从盛达水利安装公司提供的梁庆与索某的通话录音中可以证实：梁庆与索某双方均认可并同意对前期隆振建筑公司所施工的工程量由盛达水利安装公司先行向隆振建筑公司支付258万元，清单外的工程量费用（除联锁块安装费外）由梁庆按20%提取。 6.从齐鲁交通发展集团提供的涉案工程量确认单目录及清单支付报表中显示：清单号203-1-a干砌开口12cm预制混凝土联锁砌块[位置：西刘沟中桥、侯王店中桥、支二排（茶棚沟）、支二排大桥]4535.47㎡；清单号203-1-b干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：294+198、322+630）处]5015.79㎡；清单号203-1-c干砌闭口12cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：322+630）处、西刘沟中桥、侯王店中桥、支二排（茶棚沟）、支二排大桥]1833.36㎡；清单号203-1-d干砌闭口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：294+198、322+630）处]10993.36㎡；清单号203-1-b干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：322+630）处]1697.90㎡。以上共计24075.88㎡。 庭审中，隆振建筑公司主张被告应按50元/平方支付联锁块安装费，但未提供证据予以证明。从盛达水利安装公司提供的欲签订的“协议书”来看，梁庆认可40元/平方。 7.2019年9月12日，齐鲁交通发展集团按照合同约定的付款进度向盛达水利安装公司支付工程款人民币6,897,881.00元。2020年1月19日，齐鲁交通发展集团向盛达水利安装公司支付工程款人民币3867427.00元。 2019年9月25日之后，盛达水利安装公司将工程款100.08万元付至滨州市中旭商贸有限公司账户。滨州隆振建筑工程有限公司对该款项予以认可，认为该款项系盛达水利安装公司对其施工工程部分款项的拨付。 本案争议的焦点是：一、隆振建筑公司作为本案的原告主体是否适格；二、隆振建筑公司或索某、聂某和为盛达水利安装公司所施工的清单外的土方明挖工程量及联锁块安装费应该是多少？该费用应由谁支付？ 针对第一个争议焦点，本院认为，从盛达水利安装公司提供的梁庆与索某、聂某和的通话录音中可以证实，梁庆系通过索某认识的唐海波，涉案工程施工后，唐海波曾与梁庆进行过核账及欲签订合同等相关事宜，唐海波系隆振建筑公司的员工，也系本案原告隆振建筑公司的委托诉讼代理人，且庭审中索某、聂某和出庭作证称，涉案的工程系索某、聂某和介绍给隆振建筑公司的，隆振建筑公司为实际施工人，施工期间隆振建筑公司租赁或使用索某、聂某和的机械和混凝土进行施工，对盛达水利安装公司支付的100.08万元工程款，隆振建筑公司也予以认可。庭审中盛达水利安装公司也认可梁庆系其公司职工。综上几点，本院认为，在涉案工程中，梁庆系受盛达水利安装公司的委托进行，其行为系履行的盛达水利安装公司的职务行为；唐海波系隆振建筑公司的员工，其在涉案工程中履行的系隆振建筑公司的职务行为，因此，隆振建筑公司作为本案的原告主体适格。 针对第二个争议焦点，本院认为，首先从隆振建筑公司提供的相关证据来看，隆振建筑公司的唐海波与索某、聂某和之间就涉案工程有一定的利害关系。从盛达水利安装公司提供的梁庆与索某的通话录音以及隆振建筑公司与梁庆欲签署的“协议书”中可以认定，梁庆与索某双方均认可并同意对前期隆振建筑公司所施工的工程量由盛达水利安装公司先行向隆振建筑公司支付258万元，清单外的土方明挖工程款，由梁庆提取20%。索某的上述行为应视为系隆振建筑公司的行为。 另外，虽然盛达水利安装公司和梁庆否认认识张洪岭，但从法院对张洪岭的调查情况以及隆振建筑公司提供的施工现场图片来看，张洪岭系山东新汇建设集团有限公司派出的现场监理人员。在盛达水利安装公司、梁庆与隆振建筑公司未签署书面合同的情况下，张洪岭作为现场监理人员的陈述，本院认为较客观、真实。 综上，隆振建筑公司与盛达水利安装公司就涉案工程经双方协商清单内的工程款为258万元，其中已付款100.08万元，剩余工程款157.92万元未付。清单外的工程款包括土方明挖和联锁块安装费。土方明挖共计58948.54?，65.320元/?，共计3850518.63元，按照双方的约定应由盛达水利安装公司支付3850518.63元的80%，即3080415元。联锁块安装费应由盛达水利安装公司支付963035.20元（24075.88㎡×40元/㎡）。 综上，盛达水利安装公司从齐鲁交通发展集团承包了涉案工程后，梁庆代表盛达水利安装公司与隆振建筑公司约定将涉案工程交由隆振建筑公司进行施工。除联锁块安装费外，梁庆从工程款中提管理费20%，剩余工程款的80%，由隆振建筑公司享有。隆振建筑公司与盛达水利安装公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。隆振建筑公司具有建筑施工资质，双方之间的约定，客观真实，内容合法，与本案待证事实相关联，为有效合同。隆振建筑公司按照约定进行了施工，盛达水利安装公司应按照施工的工程量按时向隆振建筑公司支付工程款。盛达水利安装公司未按时支付工程款，应承担违约责任。因双方未约定明确的付款时间，盛达水利安装公司应自齐鲁交通发展集团向其付款之日始至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担违约责任。关于盛达水利安装公司辩称的“因实际施工人所实施的工程存在质量问题所需的返修或返工费用，理应从实际应付工程款中扣除。盛达水利安装公司为整个工程投有建筑工程一切险等险种，垫付保费75,150.36元，该费用应由实际施工人承担，并应从实际应付实际施工人的工程款中扣除”的辩驳意见，未提供证据予以证实该费用应由隆振建筑公司负担，因此，对其该辩驳意见本院不予采纳。梁庆系盛达水利安装公司的员工，履行的是职务行为，该债务应由盛达水利安装公司承担，梁庆无支付款项的义务。齐鲁交通发展集团作为发包方，按照合同的约定，已按期按时足额向承包方盛达水利安装公司支付工程价款，因此，隆振建筑公司要求齐鲁交通发展集团支付工程款，以及其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告山东盛达水利安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告滨州隆振建筑工程有限公司支付工程款5622650.20元及违约金（以5622650.20元为基数，自2019年9月12日始至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告滨州隆振建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59655元，由原告滨州隆振建筑工程有限公司负担10592元，被告山东盛达水利安装工程有限公司负担49063元。财产保全费5000元，由被告山东盛达水利安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判长  孙玲玲 审判员  钱 强 审判员  张 谦 二〇二〇年七月二十日 书记员  张蓉蓉