新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终4284号上诉人（原审原告）：新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司。主要负责人：罗权，新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司经理。委托诉讼代理人：陈凯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田林山，男，1964年4月9日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王志业，新疆星河律师事务所律师。原审第三人：金刚，男，1963年7月20日出生，汉族，无固定工作，住乌鲁木齐市水磨沟区。上诉人新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司（以下简称天筑公司乌鲁木齐分公司）因与被上诉人田林山、原审第三人金刚工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区（2019）新0104民初2792号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人天筑公司乌鲁木齐分公司的委托诉讼代理人陈凯，被上诉人田林山的委托诉讼代理人王志业，原审第三人金刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天筑公司乌鲁木齐分公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判我公司无需同承担田林山99271元的工伤保险责任。事实上和理由：1.田林山没有证据证明与我公司承包的工程项目之间存在任何关系，我公司承包的项目已于2013年底完全投入使用，而田林山于2014年12月19日受伤，并且工程项目与田林山所称8号楼污水池，没有丝毫关系。我公司有足够证据证明上述事实。2.金刚与田林山未构成雇佣关系，金刚无需承担工伤赔偿责任，我公司亦无需承担工伤保险责任，一审判决我公司承担工伤保险责任显失公平。田林山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；工伤认定上已经确认了本人的受伤的情况，不存在劳动关系并不影响工伤保险责任的承担，天筑公司乌鲁木齐分公司的上诉请求无法律依据，请求二审法院予以驳回。金刚无陈述意见。天筑公司乌鲁木齐分公司向一审法院起诉请求：1.请求判决我公司与田林山之间不存在劳动关系，无需出具解除劳动关系证明书；2.判令我公司无需支付田林山一次性伤残补助金22939元；3.无需支付田林山一次性工伤医疗补助金25344元；4.无需支付田林山一次性伤残就业补助金50688元；5.无需支付田林山劳动能力鉴定费300元；6.由田林山承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月6日，案外人新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司（以下简称天筑公司）在工商行政机关登记设立了天筑公司乌鲁木齐分公司（即本案原告天筑公司乌鲁木齐分公司）。2013年6月17日，天筑公司与另一案外人新疆呈信房地产开发有限公司（以下简称：呈信房地产公司）签订了一份《建筑工程施工合同（配套工程）》[该合同中记载的甲方为呈信房地产公司，乙方为天筑公司]，该合同中记载：工程名称：呈信朗悦盛境小区三期热力给水、排水工程；开工日期：2013年，竣工日期：2013年。上述工程由天筑公司乌鲁木齐分公司负责项目的具体施工操作。2014年12月19日10时许，本案田林山在呈信朗悦盛境小区三期工作时，左手中指受伤。当天田林山被送至中国人民解放军第四七四医院（以下简称：四七四医院）治疗，该医院诊断为：左手中指末节毁损伤。2015年4月16日，田林山与本案第三人金刚签订了一份赔偿协议书（该协议中甲方为金刚，乙方为田林山），双方在协议书中约定：“甲乙双方就新疆呈信房地产开发有限公司三期地下车库8号楼污水井盖操作工作中，乙方田林山左手中指断伤一事，达成如下终了赔偿协议：1.甲方金刚一次性赔偿乙方田林山各项费用人民币共三万一千一百元整；2.2015年4月30日之前一次性付清上述款项；3.如任何一方反悔，将承担上述赔款30％的违约金。4.本赔偿为一次性终了赔偿，双方再无其他争议纠纷。2015年4月16日，田林山还委托新疆祥云司法鉴定所对其上述2014年12月19日伤情进行伤残评定；该鉴定所于2015年4月21日作出（新疆祥云司法鉴定所[2015]临鉴字第284号）司法鉴定书，评定田林山左手中指末节缺失之伤残程度为十级伤残。收到金刚就上述赔偿协议给付的现金21100元后，田林山于2015年5月1日向金刚出具收条。2015年5月21日，田林山作为申请人，向乌市人社局提交有关田林山的工伤认定申请表、高治国证言证词等材料，上述工伤认定申请表中工作单位处（直至2016年6月16日仍）填写为“新疆呈信房地产开发有限公司”，联系人处当时填写为“廖建国”，用人单位意见处为空白；田林山在该工伤认定申请表称：“2014年4月6日申请人在包工头承包的新疆呈信房地产开发有限公司开发的呈信·朗悦盛境三期工地干活，日工资200元。2014年12月19日在呈信·铂晶湾三期8号楼下，施工污水池时，申请人的左手中指被砸伤。在场工人高治国将田林山送到空军医院治疗”。高治国的书面证言证词中记载：“我的工友田林山2014年4月6日进入呈信·朗悦盛境三期工地干活，包工头是金刚。2014年12月19日上午10时左右在呈信铂晶湾工地地下室污水池施工中（八号楼下），工友田林山左手中指被砸伤。……承包人金刚手机……”。2015年5月21日，乌市人社局开具《补正材料通知书》，告知田林山补正员工和用人单位存在劳动关系的证明材料（包括有效的书面劳动合同或者劳动仲裁委员会的裁决书）。2015年5月21日，田林山作为申请人，将案外人呈信房地产公司列为被申请人，将金刚列为第三人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人存在劳动关系。该劳动仲裁案件审理期间，金刚为尽快将其与田林山之间的事情解决，在呈信房地产公司拒绝盖章后，金刚转而按田林山代理人王志业要求在田林山的上述工伤认定申请表上“用人单位意见”栏加盖了本案天筑公司乌鲁木齐分公司的公章及负责人罗权的印章，并在田林山代理人王志业书写的（日期为2015年6月26日的）《工伤经过》上亦加盖了本案天筑公司乌鲁木齐分公司的公章，该《工伤经过》中载明：“2014年12月19日上午10时左右，田林山、高治国、金辉在呈信朗悦盛境三期工地干活，电工田林山在安装电线时，被污水池井盖砸伤左手手指，被高治国送到空军医院救治。田林山受伤属实。特此证明”。田林山代理人王志业在田林山的上述工伤认定申请表“用人单位意见”栏填写“同意申报工伤”，并将日期填写为2015年2月20日。2015年6月29日，田林山向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会提出撤诉申请，当天该仲裁委员会予以准许。2015年6月30日，收到田林山的上述《工伤经过》等补正材料后，乌市人社局开具了《工伤认定申请受理通知书》，受理了田林山相应申请。乌市人社局于2015年7月8日作出《认定工伤决定书》（编号：乌人社工伤字第20151715号），该决定书中载明：用人单位：天筑公司乌鲁木齐分公司；工伤者姓名：田林山；2014年12月19日10时许，普工田林山在单位承建的呈信朗悦盛境三期工地工作时被重物砸伤其左手中指；2014年12月19日中国人民解放军第四七四医院诊断为：左手中指末节毁损伤；根据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。上述工伤认定决定作出后，田林山向新市区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.田林山与天筑公司乌鲁木齐分公司解除劳动关系，由天筑公司乌鲁木齐分公司出具解除劳动关系证明书；2.支付停工留薪期工资18000元；3.支付一次性伤残补助金35000元；4.支付一次性工伤医疗补助金25344元；5.支付一次性伤残就业补助金50688元；6.支付拖欠的2014年4月至2014年12月19日期间的工资13800元；7.补缴2014年4月至2015年8月期间的社保费用；8.支付鉴定费300元；9.支付交通费200元。该仲裁委员会于2015年12月27日作出乌高（新）劳仲[2015]第807号仲裁裁决书，裁决：一、田林山与天筑公司乌鲁木齐分公司于2015年3月18日解除劳动关系，天筑公司乌鲁木齐分公司为田林山出具解除劳动关系证明书；二、天筑公司乌鲁木齐分公司向申请人支付一次性伤残补助金22939元；三、天筑公司乌鲁木齐分公司向田林山支付一次性工伤医疗补助金25344元；四、天筑公司乌鲁木齐分公司向田林山支付一次性伤残就业补助金50688元；五、天筑公司乌鲁木齐分公司补缴田林山2014年4月6日至2015年3月18日的社会保险费，期间利息由天筑公司乌鲁木齐分公司承担；六、天筑公司乌鲁木齐分公司向申请人支付劳动能力鉴定费300元；七、驳回田林山的其他仲裁请求。田林山与天筑公司乌鲁木齐分公司均不服裁决，诉至一审法院。一审法院受理后，田林山于2017年4月10日向申请撤回起诉，一审法院于2017年4月12日作出（2016）新0104民初443号裁定书，准予田林山撤回起诉。2016年5月20日，天筑公司乌鲁木齐分公司对乌市人社局于2015年7月8日作出的《认定工伤决定书》（编号：乌人社工伤字第20151715号）不服，诉至一审法院，本院依法受理，案号为（2016）新0104行初78号。该案审理中，金刚作为田林山天筑公司乌鲁木齐分公司的证人到庭，金刚陈述：“为了尽快把我和田林山之间的事情解决掉；当时是要盖新疆呈信房地产公司的公章，新疆呈信房地产开发有限公司拒绝盖章；转而由王志业律师安排说天筑华鑫的公章也可以，最终由我在现在的工伤认定申请表的空白表格上加盖了原告田林山分公司的公章，然后由田林山将这份加盖公章的空白表交给了王志业，由王志业填写，填写的内容我根本没有看到过”。2017年1月8日，一审法院作出（2016）新0104行初78号行政判决：一、撤销乌市人社局于2015年7月8日作出的（编号：乌人社工伤字第20151715号）《认定工伤决定书》；二、责令乌市人社局在判决生效后60日内重新作出行政行为。田林山不服该判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。2017年4月7日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01行终101号行政判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104行初78号行政判决主文；二、责令乌市人社局在判决生效后60日内重新作出行政行为。乌市人社局依据上述判决，于2017年7月6日重新作出《认定工伤决定书》（编号：乌人社工伤字第20171849号），认定田林山为工伤。该决定书中载明：用人单位：天筑公司乌鲁齐分公司。天筑公司乌鲁木齐分公司对该伤决定有异议，诉至一审法院。一审法院于2018年1月17日受理后，于2018年3月3日作出（2018）新0104行初9号行政判决：一、撤销乌市人社局于2017年7月6日作出的（编号：乌人社工伤字第20171849号）《认定工伤决定书》；二、责令乌市人社局在判决生效后60日内重新作出行政行为。田林山不服，诉至乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2018年7月19日作出（2018）新01行终98号判决书，驳回上诉，维持原判。田林山仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2019年2月28日作出（2018）新行申99号行政裁定书，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审。乌鲁木齐市中级人民法院于2019年8月30日作出（2019）新01行再5号行政判决：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01行终98号判决及乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104行初9号行政判决；二、驳回天筑公司乌鲁木齐分公司的诉讼请求。该判决审理查明部分载明：“2013年5月28日，天筑公司乌鲁木齐分公司与金刚签订《建筑安装工程项目承包经营合同》一份，合同约定：本工程为呈信房地产公司朗悦盛境小区三期配套工程项目，由金刚承包本工程项目，负责完成本项目合同约定的全部施工内容；工程名称：呈信朗悦盛境小区三期热力、给水排水工程项目，工程承包范围：合同约定施工内容。再查明其余事实与一、二审认定的事实一致。”一审法院认为，劳动关系的建立应当具备劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理与安排、用人单位向劳动者支付劳动报酬的基本特征。同时，建立劳动关系的双方须遵守平等自愿、协商一致的基本原则，即双方就劳动关系的建立应当达成合意。天筑公司乌鲁木齐分公司将承包的呈信房地产公司朗悦盛境小区三期热力、给水排水工程项目工程转包给金刚。田林山在庭审中陈述金刚雇佣其与高志国及金辉在工地上干活，田林山受伤就应当由金刚承担工伤责任，罗权是天筑公司乌鲁木齐分公司的负责人在工伤申请表上加盖公章即认可田林山为工伤。据此，田林山自认受金刚雇佣，也并未提供与天筑公司乌鲁木齐分公司之间存在劳动关系的证据。因此，对于天筑公司乌鲁木齐分公司提出的与田林山之间不存在劳动关系，无需出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，予以支持。对于天筑公司乌鲁木齐分公司提出的不应支付各项工伤待遇的诉讼请求。（2019）新01行再5号行政判决书认定：“天筑公司乌鲁木齐分公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的呈信房地产公司朗悦盛境小区三期热力、给水排水工程项目工程转包给金刚，金刚个人并无承包工程资质。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款之规定，天筑公司乌鲁木齐分公司依法应当承担田林山所受事故伤害的工伤保险责任。”因此，对于田林山提出由天筑公司乌鲁木齐分公司支付工伤待遇的主张，予以采纳。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额。天筑公司乌鲁木齐分公司在庭审中提出一次性伤残补助金的计算标准应当按照2014年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资计算。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，十级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按12个月和6个月计发。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”按照该规定，田林山于2014年12月受伤天筑公司乌鲁木齐分公司应按照2014年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资4224元支付被告田林山一次性伤残补助金29568元（4224元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金50688元（4224元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金25344元（4224元/月×6个月）。因田林山对乌高（新）劳仲[2015]第807号仲裁裁决书起诉后又撤回起诉，故视为对该裁决的认可，故确认天筑公司乌鲁木齐分公司应当支付田林山一次性伤残补助金22939元、一次性伤残就业补助金50688元、一次性工伤医疗补助金25344元。关于劳动能力鉴定费。《新疆维吾尔自治区实施办法》第十条规定：“工伤保险基金的支付范围：……（十）劳动能力鉴定费”。按照该规定，天筑公司乌鲁木齐分公司应当向田林山支付劳动能力鉴定费300元。另，庭审中，田林山认可收到第三人金刚支付的双方达成的《赔偿协议书》中约定的赔偿款21100元，并述称“应当在法院判决的工伤待遇总额中扣除”。第三人金刚与天筑公司乌鲁木齐分公司均同意在本案判决的工伤待遇总额中扣减。因此，确认从天筑公司乌鲁木齐分公司支付田林山的工伤待遇中扣减21100元。一审法院判决：一、新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司与田林山之间不存在劳动关系，不向田林山出具解除劳动关系证明书；二、新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司支付田林山一次性伤残补助金22939元；三、新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司支付田林山一次性伤残就业补助金50688元；四、新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司支付田林山一次性工伤医疗补助金25344元；五、新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司支付田林山鉴定费300元。本院二审期间，天筑公司乌鲁木齐分公司、田林山及金刚均未提供新的证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点为：天筑公司乌鲁木齐分公司是否承担本案工伤保险责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。本案中，已生效的（2019）新01行再5号行政判决书中查明，天筑公司乌鲁木齐分公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的呈信房地产公司朗悦盛境小区三期热力、给水排水工程项目工程转包给金刚，金刚个人并无承包工程资质，金刚雇佣田林山。故根据前述规定，天筑公司乌鲁木齐分公司应对田林山受伤承担工伤保险责任，其上诉主张不承担工伤保险责任的理由不能成立，本院不予支持。天筑公司乌鲁齐分公司对一审法院认定田林山应当享受的各项工伤待遇数额无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司乌鲁木齐建筑安装工程分公司负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 王      晴审判员 胡      颖审判员 瞿   佩   茹二〇一九年十一月二十七日书记员 海里曼奴尔买买提