上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二(商)初字第4028号原告姚海峰，男，1979年12月30日生，汉族，住天津市。委托代理人宋步云，上海汉路律师事务所律师。委托代理人王怀涛，上海汉路律师事务所律师。被告樊一鹏，男，1974年1月7日生，汉族，住重庆市。委托代理人熊杰，重庆百君律师事务所律师。委托代理人王锋，重庆百君律师事务所律师。第三人上海翔动网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人樊一鹏。委托代理人周建雄，重庆市渝经律师事务所律师。第三人上海盛展网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人张蓥锋。委托代理人金汉城，男。第三人上海盛大网络发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人陈天桥。委托代理人夏姗姗，女。原告姚海峰诉被告樊一鹏、第三人上海翔动网络科技有限公司(以下简称翔动公司)、上海盛展网络科技有限公司(以下简称盛展公司)、上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，依法适用简易程序，于2015年3月6日、同年4月1日公开开庭进行了审理，原告姚海峰及其委托代理人宋步云、王怀涛，被告委托代理人王锋，第三人翔动公司委托代理人周建雄到庭参加诉讼。后本院将本案转为适用普通程序审理，追加上海盛展网络科技有限公司(以下简称盛展公司)、上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)为第三人参加本案诉讼，并于2015年8月31日再次公开开庭进行了审理。原告姚海峰及其委托代理人宋步云、王怀涛，被告委托代理人王锋，第三人翔动公司委托代理人周建雄，第三人盛展公司委托代理人金汉城，第三人盛大公司委托代理人夏姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚海峰诉称：原、被告与第三人盛展公司于2010年4月投资设立第三人翔动公司，注册资金人民币25万元，原告持股10%。被告作为董事，自2012年8月开始足部骨折回家养伤，不再参与公司实际经营，但却独揽公司重要印鉴、证照。2013年至2014年，被告擅自以支付律师费的形式从公司账户转款198,000元。2013年3月起，被告以给自己发工资的形式将公司账户中的227,120元转至自己名下。2013年12月至今，被告以报销为名，私自从公司账户转款171,568.12元。原告作为第三人翔动公司股东，于2014年9月3日分别向被告、第三人翔动公司董事会、监事发函，要求被告立即向公司归还其侵占的资金和利息，但无实质进展。现请求法院判决：1、被告向第三人翔动公司返还以律师费名义转账的198,000元及利息；2、被告向第三人翔动公司返还以工资形式侵占的227,120元及利息；3、被告向第三人翔动公司返还以报销名义侵占的171,568.12元及利息；4、被告承担诉讼费用。审理中，原告表示又发现被告另以支付律师费名义转账12万元，以缴纳社保名义转账156,880元，故变更第一项诉请为被告向第三人翔动公司返还以律师费名义转账的318,000元及利息，增加诉讼请求为要求被告向第三人翔动公司返还以缴纳社保名义侵占的156,880元及利息。此外，原告要求变更第三项诉请为被告向第三人翔动公司返还以报销名义侵占的6,785.80元及利息，并增加诉讼请求为被告向第三人翔动公司返还以医疗费名义侵占的31,568.32元及利息。被告樊一鹏辩称：第三人翔动公司支付律师费、工资、报销社保等费用的行为合法有效，被告并未利用职权侵占第三人翔动公司财产，原告的诉讼请求应予以驳回。第三人上海翔动网络科技有限公司述称：本案系股东代位权诉讼，但原告作为股东代位诉讼的前置条件并不成就。被告作为大股东，没有侵害第三人翔动公司利益的必要性。被告作为总经理有权依据其职权行使权力。原告当庭增加的诉讼请求中的12万元律师费中，有3万元为提起解散第三人翔动公司诉讼的费用，但法院已判决不同意解散，另9万元的律师合同已终止，费用已退还第三人翔动公司。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。第三人上海盛展网络科技有限公司述称：其在第三人翔动公司的股权已转让给了第三人盛大公司，不提出相关意见。第三人上海盛大网络发展有限公司述称：对于案件相关事实不清楚，原告的诉讼请求合理合法。经审理查明：第三人翔动公司设立于2010年4月，系有限责任公司，注册资本为25万元，设立时股东为原告、被告、第三人盛大公司，原告出资2.50万元，被告出资17.50万元，第三人盛大公司出资5万元，董事会由原、被告及第三人盛大公司委派的郭忠祥组成，被告为董事长兼总经理。2012年5月，第三人盛大公司将其所持的股份转让给第三人盛展公司，第三人翔动公司董事会中的郭忠祥变更为ZHUJING。2013年8月，第三人盛展公司又将该些股份转回给第三人盛大公司。目前，第三人翔动公司的监事为第三人盛展公司委派的陆怡。第三人盛展公司成为第三人翔动公司股东后，第三人翔动公司章程第十九条约定，有七项事宜，包括公司总经理及副总级别以上管理人员的聘用、任期和报酬等事宜，公司单笔金额支出超过30万元的业务，应当经董事会全体董事一致表决通过方为有效，其他事宜，董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数三分之二以上的董事表决通过方为有效。章程第二十一条约定，公司设经理一名，由董事会决定聘任或解聘，经理行使的职权包括：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟定公司内部管理机构设置方案；4、拟定公司的具体规章；5、制定公司的具体规章；6、提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；7、决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；8、董事会授予的其他职权。另，2009年11月1日，原告、被告、第三人盛大公司为成立第三人翔动公司订立合资合同，其中第5.2条约定，合资公司总经理及副总级别以上的管理人员、财务负责人、技术负责人的聘用、解雇、任期和报酬等事宜，合资公司单笔金额支出超过10万元的业务应事先取得第三人盛大公司委派董事的书面签字同意，第5.3条约定，合资公司的日常经营管理由总经理负责，第14.2条约定，如合同和章程的条款批次之间发生相悖、差异或不一致的情况，合同的效力将优先于章程。2012年，第三人盛展公司与原告、被告、第三人翔动公司签订《合作协议》，约定，第三人盛展公司向第三人翔动公司提供借款100万元，借款完成后，第三人盛展公司派员参加第三人翔动公司董事会，第三人翔动公司单笔超过30万元的业务需经所有董事一致同意，在该协议的陈述与保证一节约定，在借款之前，第三人翔动公司、原告、被告保证未经第三人盛展公司书面同意，不得发生单笔超过10万元的支出。审理中，原、被告表示借款已完成。2013年7月26日，被告代表第三人翔动公司与上海大邦律师事务所签订《常年法律顾问合同》，约定该律师事务所指派律师，为第三人翔动公司及其关联方提供常年法律服务，即就第三人翔动公司日常经营活动及有关非诉讼事项在本合同年度内提供中国法律服务，顾问费每年5万元，期限1年。2013年8月14日，第三人翔动公司向上海大邦律师事务所转账5万元。2013年8月19日，上海大邦律师事务所向第三人翔动公司开具了金额为5万元的发票。2014年1月，原告等6人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求第三人翔动公司支付2013年8月1日至2014年1月15日的工资。2014年2月9日，被告代表第三人翔动公司与重庆兴盛律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定该律师事务所接受第三人翔动公司委托，指派律师为第三人翔动公司与原告等6人的劳动报酬争议纠纷提供一审、二审、调解程序中的法律服务、担任代理人，第三人翔动公司在签约日支付律师服务费10万元，差旅费36,000元，若超支则据实补付。同日，第三人翔动公司向重庆兴盛律师事务所转账136,000元，次日，重庆兴盛律师事务所向第三人翔动公司开具该金额的发票。之后，重庆兴盛律师事务所指派律师参与了相关诉讼。在仲裁中，第三人翔动公司被裁决需支付的工资为：原告33,034.48元，翟思洋55,000元，李培宁55,000元，徐佳楠33,000元，雷雄99,000元，周海亚82,500元，合计357,534.48元。第三人翔动公司不服仲裁裁决，诉至法院后，法院一审判决第三人翔动公司需支付的工资为：原告13,290元，翟思洋17,290元，李培宁17,290元，徐佳楠13,290元，雷雄25,290元，周海亚22,290元，合计108,740元。另，在该些案件的判决中明确，第三人翔动公司主张于2013年8月未再经营。该些一审判决后经二审法院判决维持。2014年3月31日，李培宁向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求第三人翔动公司开具离职证明、退工单、支付经济补偿金2万元。2014年4月11日，被告代表第三人翔动公司与重庆兴盛律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定重庆兴盛律师事务所指派律师作为第三人翔动公司在该仲裁案中的代理人，律师服务费12,000元。2014年4月14日，第三人翔动公司向重庆兴盛律师事务所转账12,000元，同日，重庆兴盛律师事务所向第三人翔动公司开具该金额的发票。2014年6月6日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决第三人翔动公司向李培宁开具离职证明、驳回李培宁的其余请求。2014年9月26日，被告起诉第三人翔动公司，要求解散第三人翔动公司。2014年9月1日，被告代表第三人翔动公司与重庆市渝经律师事务所签订委托代理合同，约定重庆市渝经律师事务所派员作为第三人翔动公司在该案中的代理人，代理费2万元，差旅费1万元。2014年9月2日，第三人翔动公司向重庆市渝经律师事务所汇款12万元。2014年9月5日，重庆市渝经律师事务所向第三人翔动公司开具3万元的发票。2014年12月26日，法院一审判决驳回被告的诉讼请求。2014年12月26日，重庆市渝经律师事务所向第三人翔动公司退款9万元。2013年8月起，第三人翔动公司陆续向被告汇款，其中，2013年8月7日汇款70,975元，10月2日汇款28,390元，2013年11月3日、12月1日、12月26日、2014年1月22日、2月27日、4月2日、5月3日、7月6日、8月5日各汇款14,195元，以上总计227,120元，被告认为该些款项为第三人翔动公司向其支付的工资。另，被告与第三人翔动公司曾签署无固定期限劳动合同，其中约定，第三人翔动公司应为被告参加社会保险。自2013年1月起，被告的工资调整，2013年1月至2月，第三人翔动公司每月向被告发放工资14,195元。2013年12月5日，中国人民银行上海分行向第三人翔动公司开具代收罚没款收据，金额为2,500元。2013年4月19日，上海汉风堂印社有限公司向第三人翔动公司开具金额为140元的刻章发票，次日，该公司又向第三人翔动公司开具金额为135元的刻章发票。2013年4月至7月，上海晶婧广告有限公司共向第三人翔动公司开具1,250元的广告费发票。2013年12月27日，上海市社会保险实业管理中心共向第三人翔动公司开具滞纳金收据611.80元。2013年12月27日，第三人翔动公司向被告汇款6,785.80元，被告认为该笔费用系被告向第三人翔动公司报销前述费用以及部分餐饮、交通费用所得。2014年2月9日，第三人翔动公司向被告汇款133,200元。2014年9月2日，第三人翔动公司向被告汇款23,680元。2014年，被告代表第三人翔动公司与重庆冠中人力资源管理服务有限公司签署《社会保险服务协议书》，约定重庆冠中人力资源管理服务有限公司为第三人翔动公司员工办理社会保险事宜。2014年9月28日，重庆冠中人力资源管理服务有限公司向第三人翔动公司开具发票，金额85,330元，收款项目为2010年4月至2014年8月社会保险费用劳务费84,800元，服务费530元。2014年9月3日，重庆冠中人力资源管理服务有限公司向被告开具收据2张，总金额33,920元，其中，费用名称为2010年4月至2013年12月社会保险个人部分，金额为28,800元，费用名称为2014年1月至2014年8月社会保险个人部分，金额为5,120元。2014年11月11日，重庆冠中人力资源管理服务有限公司又向被告开具收据一张，费用名称为社会保险费用差额，金额为29,036.98元。2014年10月8日，被告代表第三人翔动公司与重庆市渝经律师事务所签订委托代理合同，约定该所指派律师作为第三人翔动公司起诉原告损害公司利益一案的代理人，律师代理费和差旅费为72,000元。同日，该所开具72,000元的发票给第三人翔动公司。之后，第三人翔动公司向法院提起了合同中所述的该次诉讼，重庆市渝经律师事务所也指派律师作为第三人翔动公司代理人参与诉讼。另，2011年至2013年，在第三人翔动公司的账户流水单上存在向重庆摩尔人力资源管理有限公司支付的记录，该些记录的摘要中显示为周海亚社保和公积金。2013年2月27日，第三人翔动公司向被告汇款31,582.32元。被告认为该款系第三人翔动公司为其报销的医疗费。认定以上事实的依据为：第三人翔动公司章程；合资合同；合作协议；汇款通知、资金流水单；第三人翔动公司与各律师事务所的合同、发票；民事判决书、劳动争议裁决书；《社会保险服务协议书》和相应发票、收据；罚没款收据、广告费发票、刻章费发票、滞纳金收据；原、被告、第三人当庭陈述。以上书证，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原、被告对于相关资金的走向并无异议，双方争议的焦点在于被告的行为是否违反公司章程以及董事应尽的忠实和勤勉义务，本院将根据原告的诉讼请求逐一阐述观点。原告第一项诉讼请求为要求被告返还以律师费名义支出的318,000元，被告认为该些费用用于聘请上海大邦律师事务所、重庆兴盛律师事务所、重庆市渝经律师事务所的律师提供非讼和诉讼服务，本院认为，聘请律师为企业提供法律服务，通常可视作企业经营管理活动中的组成部分，从本案目前显示的律师聘请情况来看，尚未超越合理范围，且从被告的行为中也无法看到存在给第三人翔动公司造成损失的情况，此外，318,000元中还有9万元已退还第三人翔动公司，因此，原告的该项诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告的第二项诉讼请求为要求被告返还以工资形式侵占的227,120元及利息，被告则认为被告依然在为第三人翔动公司工作、该些款项为其2013年3月至2014年6月的工资，本院认为，第三人翔动公司于2013年8月停止经营，故原告按月正常领取2013年3月至8月的工资并无不当，2013年9月起，虽然被告表示其仍为第三人翔动公司提供了一定的劳动，但被告未能提供证据表明其在该期间的工作内容与第三人翔动公司正常营业期间的工作内容一致，因此，被告仍按每月14,195元的标准领取工资缺乏依据，考虑到被告作为第三人翔动公司法定代表人确实为第三人翔动公司提供一定服务，参照包括原告在内的案外人与第三人翔动公司的劳动争议案件中的计算标准，本院酌定被告每月应按本市最低工资标准领取工资，2013年9月至2014年7月合计18,420元，加上2013年3月至8月的工资计85,170元，总计103,590元，被告领款中超出此部分的123,530元应向第三人翔动公司返还。鉴于被告系按原先标准领取工资，在本案判决确定标准之前，被告的领取并无恶意，故被告无需就此返还部分支付利息。原告的第三项诉讼请求为要求被告返还以报销名义侵占的6,785.80元，被告则认为该款系用于公司正常经营，本院注意到，关于该些款项的组成，被告认为包括2,500元的银行罚款、275元的刻章费、1,250元的广告费、611.80元的滞纳金以及若干的餐饮和交通费，本院认为2,500元的银行罚款、275元的刻章费、1,250元的广告费、611.80元的滞纳金均有明确的凭证表明该些费用系第三人翔动公司的经营过程中发生，被告取得该些款项并无不当，而对于餐饮和交通费，被告虽然提供了凭证，但该些凭证无法显示该些费用与第三人翔动公司的正常经营相关，因此，该部分费用计2,149元，被告应向第三人翔动公司退还并赔偿相应利息损失。原告增加的第一项诉讼请求为要求被告返还以缴纳社保名义侵占的156,880元及利息，被告辩称该些费用已用于缴纳社保85,330元并支付律师费72,000元。本院认为，企业为员工缴纳社会保险费用系企业的义务，被告与第三人翔动公司的劳动合同也表明第三人翔动公司应为被告参加社会保险，而被告的证据表明85,330元确实已用于被告缴纳社会保险，因此，原告要求被告返还该部分款项缺乏依据；关于律师费72,000元，鉴于被告提供的聘请律师合同、律师费发票以及第三人翔动公司已对原告提起诉讼的事实可以证明，该些费用确已发生，因此，原告要求被告返还该部分款项缺乏依据；除去以上两部分费用，被告收到的款项还剩450元未能合理说明去向，应向第三人翔动公司返还并赔偿相应利息损失。原告增加的第二项诉讼请求为要求被告向第三人翔动公司返还以报销医疗费名义侵占的31,568.32元，被告认为报销的原因是由于第三人翔动公司未替其办理医疗保险，本院认为，被告作为第三人翔动公司的董事长兼总经理，负责第三人翔动公司日常经营，对于是否可为本人办理医疗保险应当知晓，然现在并无证据表明被告曾向第三人翔动公司催告要求办理医疗保险，此外，亦无证据表明被告的受伤系工伤，而被告也未能在庭审中提交相关医疗费用的发票，因此，被告取得该些费用，缺乏依据，应向第三人翔动公司返还并赔偿相应利息损失。被告辩称原告的起诉缺乏必要的前置程序，本院认为，原告通过信函方式要求第三人翔动公司、被告及第三人翔动公司监事提起诉讼，但该些方面均未起诉，因此，原告作为第三人翔动公司股东有权以自己的名义向法院起诉，被告的辩称，本院不予采信。原告主张根据第三人翔动公司设立时各股东的合资合同，单笔金额支出超过10万元的业务需经第三人盛大公司委派的董事书面签字同意，本院注意到，第三人翔动公司设立后，第三人盛大公司曾将其持有股份转让给第三人盛展公司，为此，第三人盛展公司和原告、被告及第三人翔动公司还签署过《合作协议》，该协议约定，在借款之前，任何单笔金额超过10万元的支出，应征得第三人盛展公司的书面同意，在借款完成后，单笔支出超过30万元的业务应由第三人翔动公司董事会全票通过，而审理中，原、被告均表示借款已完成，第三人翔动公司的章程也在有关董事会表决的条款中进行修订、约定单笔支出超过30万元的业务需经董事会一致同意，因此，本院认为，经由第三人盛展公司、原告、被告之间的协议，需要董事会一致同意的限额应为30万元。因此，本案所涉的被告代表第三人翔动公司进行的支付行为，并未超过相应的限额。另一方面，第三人翔动公司已于2013年8月停止营业，各相关方应当依法妥善处理后续事宜，如有行为明显超越其应恪守之义务，需承担相应法律责任。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第二款、第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告樊一鹏应于本判决生效之日起十日内向第三人上海翔动网络科技有限公司返还以工资形式占有的123,530元；二、被告樊一鹏应于本判决生效之日起十日内向第三人上海翔动网络科技有限公司返还以报销名义占有的2,149元并赔偿利息损失(以2,149元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月27日起算至本判决生效之日止)；三、被告樊一鹏应于本判决生效之日起十日内向第三人上海翔动网络科技有限公司返还450元并赔偿利息损失(以450元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年9月2日起算至本判决生效之日止)；四、被告樊一鹏应于本判决生效之日起十日内向第三人上海翔动网络科技有限公司返还以报销医疗费名义占有的31,568.32元并赔偿利息损失(以31,568.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年2月27日起算至本判决生效之日止)；五、驳回原告姚海峰的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,203元，原告姚海峰负担8,817元，被告樊一鹏负担2,386元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  冯 静代理审判员  杜晓淳人民陪审员  陆振华二〇一五年十一月二十五日书 记 员  贾婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百四十七条……董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。