湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初15815号原告（反诉被告）：邱运武，男，汉族,1971年5月9日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李凡，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽群，湖南君见律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路**鸿富大厦**。法定代表人：文敏，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。原告邱运武诉被告湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称湖南绿林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，湖南绿林公司向本院提起反诉，本院决定合并审理并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案双方当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邱运武向本院提出诉讼请求：1、判令解除《石材承包合同》；2、判令湖南绿林公司支付工程款1002479.6元、石材款116911元，共计1119390.6元；3、判令湖南绿林公司支付因延期支付工程款及石材款产生的资金占用费（以1119390.6元为基数，按年利率24%由2019年7月6日计算至2019年9月19日为55202.8元，后续计算至实际付清之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：邱运武与湖南绿林公司于2019年4月26日签订《石材承包合同》，约定由邱运武承包洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程项目的建筑石材及普材人工安装事宜，并对结算方式、工程工期、工程质量等其他相关事项进行了明确约定。合同签订后，邱运武依约组织劳务人员按照湖南绿林公司要求进场施工并依据《石材承包合同》第三条第二款向湖南绿林公司报送工程完成情况，但湖南绿林公司未按照约定向邱运武支付相应的工程进度款，致使邱运武于2019年7月被迫停工。2019年9月2日，邱运武与湖南绿林公司代表彭意明等就已完成工程量及石材供应量进行结算，其中已完成工程量总价1002479.6元，供应的石材总价116911元，两项合计1119390.6元，湖南绿林公司代表彭意明签字予以确认。后经邱运武多次催告，湖南绿林公司仍拒不按照《石材承包合同》约定支付工程进度款，导致合同无法继续履行，同时也严重损害了邱运武的合法权益。邱运武于2019年9月18日委托湖南君见律师事务所向湖南绿林公司发送《律师函》，要求湖南绿林公司立即解除《石材承包合同》，并要求湖南绿林公司向邱运武支付工程款1002479.6元、石材款116911元，共计1119390.6元以及相应的资金占用费。湖南绿林公司收到《律师函》后仍拒绝付款。湖南绿林公司拒绝付款的行为属于严重违约，给邱运武造成重大经济损失。为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请依法予以支持。湖南绿林公司辩称，一、同意邱运武退场，但在其开具发票义务和赔偿责任没有履行完毕前不同意解除合同；二、根据《石材承包合同》第三条第4点约定，分包合同价款支付的手续为邱运武向湖南绿林公司出具合法有效的税收专用发票，税率为3%或4.86%，但至今邱运武未能开具发票，其责任不在湖南绿林公司；三、根据《石材承包合同》附件《工程量清单与造价表》对于石材产地、规格、颜色、品质的要求，如第1页中的鲁灰花岗岩菠萝面、黄锈石花岗岩菠萝面、鲁灰花岗岩火烧面、鲁灰荔枝面错缝铺贴、鲁灰花岗岩菠萝面错缝铺贴，还有其他页码中的清单项均有类似要求。但邱运武实际使用的石材却与合同约定不一致，其产地为岳阳汨罗，石材品质存在诸多瑕疵和质量问题，造成返工的客观事实存在，邱运武因此要承担违约责任和赔偿损失；四、《石材承包合同》第四条第3点约定，若验收不合格，一律按60%结算，所做工程量人工费作为对湖南绿林公司的经济赔偿。五、《石材承包合同》第五条约定工程开工日期为2019年3月8日至2019年12月30日止，若邱运武拖延工期，不能按时完成，每拖延一天处以合同总价的1%罚款，累加计算，而合同第三条第2点是约定了总金额为1300万元。但截止邱运武2019年9月9日退场之时止，其工程量完成不足10%，却占总工期的2/3以上了，严重延误了湖南绿林公司的工期，邱运武对此造成的违约责任和湖南绿林公司的损失是要承担全部责任的。综上所述，湖南绿林公司认为邱运武完成的施工量不合格，材料货不对版，且达不到合同付款前提条件，其造成湖南绿林公司的工期延误和返工损失应当承担全部赔偿责任。湖南绿林公司向本院提出反诉请求：1、判令邱运武赔偿湖南绿林公司损失共计100万元；2、由邱运武承担诉讼费用。事实与理由：2019年4月26日，湖南绿林公司就洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程的硬质、驳岸景观铺装工程与邱运武签订《石材承包合同》。该合同约定采用包工包材料，工期为2019年3月8日至2019年12月30日。且合同附件《单位工程工程量清单与造价表》相对应的子目录项有相应原产地要求，如“鲁灰”、“芝麻黑”等，但邱运武现场提供的石材料产地均为岳阳汨罗，与合同约定严重不符，严重延误了湖南绿林公司的工期。为此，特向法院起诉，望判如所请。邱运武辩称，一、因湖南绿林公司未按约定支付工程进度款，导致邱运武被迫停工，邱运武并不存在违约行为。《石材承包合同》签订后，邱运武依约组织劳务人员按照湖南绿林公司要求进场施工并依据第三条第二款向湖南绿林公司报送工程完成情况，但湖南绿林公司并未按约向邱运武支付相应的工程进度款，致使邱运武于2019年7月被迫停工，邱运武并不存在违约行为。二、已完成工程符合湖南绿林公司的要求，且邱运武就已完成工程款及石材料与湖南绿林公司的代表彭意明进行了结算。依据《石材承包合同》第八条：“乙方就在接到施工场地后，石材下单由项目部提供；竣工结算审核时，乙方供材料按实核算”的约定，邱运武一直是按照湖南绿林公司项目负责人彭意明的要求，提供石材并进行安装，且将石材样本送达给监理，监理对此认可、无异议，且项目部对此无异议并使用了该项目，并与邱运武进行了结算，邱运武完全履行了合同义务。该《单位工程工程量清单与造价表》并没有约定石材的原产地为山东、福建等地，且在结算之前湖南绿林公司并未提出有关石材原产地的异议，在邱运武与湖南绿林公司代表完成结算后，就视为已完工工程符合湖南绿林公司的要求，并不存在石材原产地与合同不符的问题。三、湖南绿林公司提出的赔偿损失100万元，并无任何证据予以证明，依法应予以驳回湖南绿林公司的诉讼请求。前已述及，已完工工程符合湖南绿林公司的要求，并不存在石材原产地与合同不符的问题，根据民事诉讼确定的“谁主张，谁举证”的规则，在湖南绿林公司不能提供任何证据证明存在石材原产地与合同不符且造成100万元损失的情况下，依法应予以驳回湖南绿林公司的诉讼请求。综上，湖南绿林公司的诉讼请求亦无事实依据，也无法律依据，应依法予以驳回湖南绿林公司的诉讼请求。就本、反诉本院一并查明：2019年4月26日，湖南绿林公司（甲方）与邱运武（乙方）就洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程项目签订《石材承包合同》及附件材料。合同约定：一、工程项目和承包范围：1、工程名称：洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程；2、工程地址：长沙市岳麓区；3、完成本工程硬质、驳岸景观铺装；4、承包方式：采用包工、包材料（具体内容：沙、水泥、石材）。……三、结算方式：1、甲方根据乙方工作内容，结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的实际已完成工程量，乙方要求结算部分不得留有需收尾的工作。工程量计算依据实际完成面计取；2、施工进度款：每月1-5号报送上月完成工程量，甲方核对当月工程量后按实际施工完成进度支付60%工程进度款，付款前，乙方开具等额税专票予甲方。工程完工后甲方在确认乙方提交完整结算资料且在乙方高度配合后完成结算的审核。工程完工经甲方验收合格后1月内支付到结算款的60%，经业主方验收合格后支付至结算款的90%，余下结算总价作为质量保证金，工程保修期为1年……总金额为1300万元左右；3、因供材料不及时造成的误工，一切损失费用由乙方承担；4、分包合同价款支付的手续为：乙方应向甲方出具合法有效的税专用发票，甲方按照填写齐全的、收款人为乙方全称的票据，以汇款方式汇至乙方银行账户（乙方提供甲方4.86%的税票其中含3%的税，如果超过含3%的税，甲方补给乙方税票钱）。四、工程质量：1、乙方在施工时应按设计要求、国家质量标准及验收规范进行施工，工程质量要求达到专家或专业的质量检验评定，达到合格标准；2、乙方所承担的分项工程应先进行自检，再出甲方施工人员检查后，申请监理单位检验合格后可进行下一工序的施工；3、若验收不合格，乙方应无条件返工以达到设计及规范要求，由此返工发生的人工费和材料费均由乙方承担。如因乙方施工质量达不到规范要求，故意拖延工期而被开除退场，一律按60%结算，所做工程量人工费作为对甲方的经济补偿。五、工程工期：1、工程开工日期为2019年3月8日-2019年12月30日止；2、若乙方拖延工期，不能按期完成，每拖延一天处以合同总价的1%罚款，累加计算。……八、材料供应及管理：1、乙方就在接到施工场地后，石材下单由项目部提供。2、乙方自购的设备及材料必须符合国家标准、规范和设计要求，必须附有产品合格证及说明书，需要备案审批材料，由乙方自行处理，甲方配合工作；3、竣工结算审核时，乙方供材料按实际核算，必须采用合格石材；4、乙方进入现场的材料，乙方经甲方、监理确认后才能使用，乙方自行保管材料。邱运武在合同上签名，湖南绿林公司在合同上加盖洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程项目部技术专用章，彭意明作为甲方代表签名。在甲方栏下列有见证人李某、陈某签名。前述合同附件《单位工程工程量清单与造价表》对施工中涉及石材种类约定为“鲁灰花岗岩菠萝面”“芝麻黑花岗岩火烧面”“黄锈石花岗岩菠萝面”等种类并约定特定规格的承包单价。2019年5月13日，邱运武进场施工。2019年5月23日，彭意明通过微信向邱运武发出石材下货单，货单载明石材种类、规格。邱运武根据此单进行调货施工。邱运武因未收到任何进度款而于2019年7月6日停止施工，此时邱运武已完成案涉合同中北向停车坪、一座桥等部分工程。2019年9月2日，邱运武与湖南绿林公司对邱运武已完成的工程量进行确认，并形成《邱运武在洋湖湿地旅游配套服务区景观工程（承包石材包工包料）部分清单》，清单载明了邱运武完工的石材种类、规格及单价，工程造价共计为1002479.6元。彭意明、邱运武均在此签字；陈某、李某亦在清单上签名。同时，双方还对邱运武退场未使用完的石材进行核对并作价116911元由湖南绿林公司予以接收。2019年9月3日，邱运武退场。另查，1、《邱运武在洋湖湿地旅游配套服务区景观工程（承包石材包工包料）部分清单》中载明的石材种类、规格与2019年5月23日彭意明发出的石材货单载明的种类、规格一致。2、《单位工程工程量清单与造价表》载明的承包单价包含石材、劳务、养护等在内。3、邱运武无施工承包资质。2019年9月18日，邱运武委托湖南君见律师事务所向湖南绿林公司发放律师函，对工程款进行催收。在审理过程中，湖南绿林公司认为邱运武施工所使用的石材与合同约定不符，申请对邱运武施工的建筑石材原产地进行鉴定，本院予以准许。但因本地范围内无该类型鉴定机构可供选择及案涉当事人亦未提供可进行鉴定的机构，致使本案鉴定工作无法进行，故依法终止本次鉴定。湖南绿林公司向邱运武支付了5万元农民工工资。上述事实，有石材承包合同及其附件材料、照片、终止函等证据予以证明，并经质证，本院审查予以认定。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见以及举证情况，本案本、反诉的争议焦点有：一、《石材承包合同》的效力问题。二、邱运武提供的石材是否存在质量问题及是否应承担赔偿责任问题。三、湖南绿林公司应支付多少款项问题及是否应支付资金占用费。一、《石材承包合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，邱运武与湖南绿林公司签订《石材承包合同》，承接涉案项目的硬质、驳岸景观铺装的施工工程，因邱运武系无施工承包资质的个人，故案涉《石材承包合同》为无效合同。故本院对于邱运武请求解除涉案合同的诉请不予支持。二、邱运武提供的石材是否存在质量问题及是否应承担赔偿责任问题。湖南绿林公司主张邱运武使用石材不符合同约定，存在质量问题。本院认为，案涉合同《石材承包合同》第四条第2款约定“乙方所承担的分项工程应先进行自检，再出甲方施工人员检查后，申请监理单位检验合格后可进行下一工序的施工”、第八条第1款约定“石材下单由项目部提供”、第4款约定“乙方进入现场的材料，乙方经甲方、监理确认后才能使用”，本案中邱运武已实际完成了一个停车场和一座桥的施工，并结合邱运武在施工过程中系根据湖南绿林公司的代表彭意明发出的石材货单进行调货及湖南绿林公司同意邱运武退场并与其对已完工部分工程量进行确认并按合同约定承包单价计算总工程造价的事实可知，邱运武已施工部分系得到湖南绿林公司的认可；同时在本案审理过程中，湖南绿林公司申请对施工石材原料的产地进行鉴定，但因本地范围内无该类型鉴定机构可供选择及湖南绿林公司未提供可进行鉴定的机构，致使鉴定无法进行，湖南绿林公司亦未提供充足证据证实邱运武所使用的石材不符合合同约定。故本院对湖南绿林公司该主张不予支持。同理对于湖南绿林公司据此主张邱运武施工石材不符合合同约定应予赔偿的请求不予支持。湖南绿林公司与邱运武间约定的项目工期为2019年3月8日-2019年12月30日，但双方已于2019年9月2日办理项目结算，并同意邱运武退场。邱运武退场既未致使项目工期延误，湖南绿林公司亦未提供证据证实因邱运武的退场给其造成实际损失，故本院对于湖南绿林公司请求邱运武承担延误工期的赔偿责任的诉讼主张不予支持。三、湖南绿林公司应支付多少款项问题及是否应支付资金占用费问题。首先湖南绿林公司应支付多少款项问题。虽然案涉合同无效，但邱运武施工部分已经湖南绿林公司确认结算并认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求参照合同约定支付工程款价格的部分，本院予以支持。本案中因湖南绿林公司与邱运武对已完工部分进行结算，总计造价为1002479.6元。同时，案涉合同亦约定先由邱运武开具发票再由湖南绿林公司支付工程款，故湖南绿林公司在收到邱运武开具的发票后，向邱运武支付相应的工程款1002479.6元，因湖南绿林公司已支付的50000元，故湖南绿林公司还应支付952479.6元。因邱运武退场时，湖南绿林公司对邱运武剩余的石材价值116911元，予以接收，故该项款项应由湖南绿林公司支付给邱运武。上述款项总计1069390.6元。湖南绿林公司是否应向邱运武支付资金占用费问题。因案涉合同约定，支付工程款时应先由邱运武开具税票后才能支付项目工程款，但邱运武一直没有向湖南绿林公司开具发票，故湖南绿林公司无需向邱运武支付工程款的资金占用费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款判决如下：一、湖南省绿林市政景观工程有限公司在收到邱运武开具的1002479.6元税务发票之日起十日内支付邱运武1069390.6元；二、驳回邱运武的其他诉讼请求；三、驳回湖南省绿林市政景观工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费15372元，因适用简易程序减半收取7686元，保全费5000元，由邱运武负担340元，湖南省绿林市政景观工程有限公司负担7346元。反诉案件受理费13800元，因适用简易程序收取6900元，由湖南省绿林市政景观工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭雄建二〇二〇年十月十日书记员  陈 莎附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。