四川省大竹县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1724民初3534号 原告：成都冠鑫商贸有限公司，住所地成都市金牛区天回镇红星村2、3组。 法定代表人：张述忠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐文学，四川黎明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：练虎，四川黎明律师事务所律师。 被告：党梓恒，男，1987年1月出生，住成都市青羊区。 被告：陈雪玲，女，1987年10月出生，住渠县。 上列被告委托诉讼代理人：王宾，四川法尊律师事务所律师。 被告：张洪贤，男，1971年11月出生，住成都市高新区。 被告：四川星星建设集团有限公司，住所华蓥市渠水路28号。 法定代表人：匡建华，董事长。 委托诉讼代表人：吕雪风，公司员工。 委托诉讼代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。 第三人：四川九鼎建筑工程集团有限公司，住所达州市西外凤凰大道637号。 法定代表人：谭显明，执行董事兼总经理。 原告成都冠鑫商贸有限公司诉被告党梓恒、陈雪玲、张洪贤、四川星星建设集团有限公司，第三人四川九鼎建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷一案,本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人唐文学、练虎，被告党梓恒、陈雪玲委托诉讼代理人王宾，被告张洪贤，被告四川星星建设集团有限公司委托诉讼代理人田文茂到庭参加诉讼，第三人四川九鼎建筑工程集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2019年10月25日，原告成都冠鑫商贸有限公司向本院申请撤回对被告四川星星建设集团有限公司、第三人四川九鼎建筑工程集团有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告成都冠鑫商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告党梓恒、张洪贤立即支付下欠材料款8132903元，并按人民银行同期贷款利率标准计算该下欠款从2016年2月1日起至履行完结之日止的资金利息；2.判决被告陈雪玲与被告党梓恒共同承担连带责任；3.本案诉讼费及财产保全费由被告承担。事实与理由：2013年12月20日大竹县川鄂公路建设有限责任公司对“大竹县国道318线城区大修工程”依法发包，被告党梓恒、张洪贤合伙以四川星星建设集团有限公司名义承包。同年12月23日大竹县住房和城乡规划建设局对“大竹县东湖路、青年路等路面整治维修建设项目”依法发包，二被告合伙以四川九鼎建筑工程集团有限公司名义承包。承包后二被告需沥青混凝土进行施工，遂向原告购买沥青混凝土。由于原告法定代表人张述忠与被告张洪贤系父子关系，且张洪贤与党梓恒系邻居，关系非常好，经充分协商二被告在原告处赊购沥青混凝土，其数量和价格以审计结算为准。达成协议后原告即向二被告供货，现两个工程均完全竣工并验收合同，经审计两个项目沥青混凝土的综合价款共计17285199元，期间被告仅向原告直接支付及代付9152296元，二被告下欠8132903元。经原告多次催收，被告至今未付，故起诉二被告要求支付货款。陈雪玲系党梓恒之妻，应对党梓恒下欠货款承担连带责任。 被告党梓恒辩称，2014年、2015年被告党梓恒承包了案涉项目，其所购沥青的款项已全部付清，不下欠原告任何款项。货款不是按照审计的价款进行计算，仅是口头计算，原告也未向党梓恒催收。原告混淆了沥青和沥青混凝土的价格，本案原告仅能要求给付沥青的材料价而不能要求给付沥青的综合价款，故应当驳回原告的诉讼请求。 被告陈雪玲辩称，党梓恒与陈雪玲虽是夫妻关系，但党梓恒所做的工程项目陈雪玲根本不知情，原告要求陈雪玲承担连带责任不符合相关法律规定。 被告张洪贤辩称，案涉的沥青是特种行业，不仅包括沥青材料款，还应当包括机械设备等费用，其对下欠的具体数额不清楚，如果下欠材料款，愿意据实支付。 本案各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以下证据无异议，本院予以确认并在卷佐证：原、被的公民身份证复印件、营业执照及企业信用信息公示报告、大竹县审计局竹审投报﹝2015﹞110号、﹝2016﹞6号《审计报告》。对各方当事人有争议的证据,当事人根据其诉辩主张，举证、质证情况如下： 原告举示《合作合同书》、情况说明，拟证明成都冠鑫商贸有限公司在大竹县公路养护段沥青混凝土搅拌站加工、销售沥青混凝土，并向案涉工程提供所有所需沥青。原告举示证人覃浩、胡兵、中泰天顺集团有限公司的书面证明，刘天福、唐佳建、薛代晖、刘兴兵等的调查笔录等，拟证明案涉工程所用沥青混凝土材料均来自于大竹县公路养护段双马沥青搅拌站，并由原告所提供。原告举示张洪贤调查笔录，拟证明案涉工程系其与党梓恒各占50%份额合伙承包，并挂靠于四川星星建设集团有限公司、四川九鼎建筑工程集团有限公司施工，双方委派陈天福进行施工管理，同时以赊购方式对沥青混凝土进行买卖，以审计结果直接结算货款。原告举示胡中、四川万宝路科技有限公司、达州市洪达实业有限公司的情况说明，拟证明案涉工程在施工过程中有部分沥青混凝土由原告在别处购买。 被告党梓恒的质证意见为：对原告举示的《合作合同书》的真实性无异议，但该合同证明张洪贤作为原告的委托代理人；证人证言与事实不符，且证人未出庭作证，刘天福是张洪贤作为原告代理人聘请的施工管理人而不是党梓恒聘请的，且其与张洪贤关系密切；单位出具的情况说明未加盖印章，也无负责人签名,案涉工程项目所用沥青混凝土并非全部由原告所提供；张洪贤与党梓恒系转包关系，且党梓恒在原告处购买的沥青混凝土价款已经全部付清；提供的企业信息以及转款凭证无原件，且与本案不具有关联性。 被告张洪贤对原告举示的证据予以认可。 被告党梓恒举示银行个人业务凭证、收据、达州市洪达实业有限公司证明、四川星星建设集团有限公司项目资金拨付审批单、工程变更令，拟证明案涉工程材料不是原告全部提供，同时工程款已经全部付清。 原告成都冠鑫商贸有限公司的质证意见为：在工程施工过程中原告向外购买过沥青混凝土进行摊铺，该部分价款已由原告对外直接支付或授权被告支付；对收据的真实性、关联性无法确定，不认可；对项目资金拨付审批单有异议，没有单位印章和经办人签名，也无款项流转依据，无法知晓材料清单的制作者，也无转账收款人的具体信息与之对应，无法证明与本案具有关联性；工程变更令没有相应凭证佐证，且与本案无关联性。 被告张洪贤的质证意见为：所有款项支付应出示转账凭证予以证明，其内容与实际不符，党梓恒是收款人和支款人，其应当将明细清单予以佐证。 本院根据各方当事人的举证、质证意见及当事人陈述，认定如下事实： 2010年1月27日，大竹县公路养护段与成都冠鑫商贸有限公司签订《合作合同书》，约定大竹县公路养护段为成都冠鑫商贸提供双马沥青拌合场供原告加工、销售沥青混凝土。大竹县东湖路、青年路等路面整治维修建设项目于2013年8月22日批准立项，于2013年12月23日经公开招投标确定由四川九鼎建筑工程集团有限公司为施工单位，中标金额为4406143元。该工程于2014年1月31日完工，于2014年10月17日验收合格，工程结算总价为5873996元,由大竹县审计局审定价款为5222302元，审减率11.09%,其中沥青混凝土综合价款为4239639元。 大竹县国道318线城区大修工程建设项目于2013年8月19日批准立项，于2013年12月16日经公开招投标确定由四川星星建设集团有限公司为施工单位，中标金额为16078837元。该工程于2014年6月25日竣工，工程结算总价为15118939元，其中沥青混凝土综合价款为13045560元,由大竹县审计局审定为14963653元，审减工程造价155286元。其中沥青混凝土送审金额为13323811元，审减“4cmAC-20C改性沥青面层（财）”939.12M2×41.04元/M2=38541.48元。施工期间，因工期要求，经业主、监理、施工三方人员现场会审，以单价533.33元/吨外购沥青砼1250吨。 2014年1月3日、11月6日，游成娇以出纳身份向党梓恒出具收据，分别收到城区路党梓恒沥青款120万元、422000元。2014年6月19日,党梓恒向蒋华容转款140万元。2014年1月30日、2015年2月18日、9月12日、2016年2月6日、3月2日，党梓恒向余昌英分别转款20万元、20万元、58万元、154.7万元、140万元。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案应着重研判的争议焦点为：1.原、被告之间是否存在买卖合同关系；2.被告应向原告给付的合同价款数额。 本院认为，案涉工程系政府性投资工程，其具有严格的招投标、工程管控监理、竣工验收审计等程序，结合其已经竣工验收的事实，表明该工程必然已经通过沥青混凝土铺设等工序，也即案涉工程的实际施工人必然与他人发生了沥青混凝土的买卖合同关系。当事人基于买卖合同提起诉讼的，其请求权基础是买卖合同，因此在诉讼中，其首先应当举证证明买卖合同的存在与成立。本院认为当事人证明买卖合同成立主要通过两种途径，一是证明合同成立的法律要件已经具备，二是证明合同已经履行且为相对人所接受。本案中，原告起诉认为本案买卖合同的实际买受人是党梓恒、张洪贤二人，张洪贤对此予以认可，而党梓恒在第一次庭审中未否认与原告之间存在买卖合同关系，仅辩称与原告之间的合同价款已经全部付清，并抗辩原告混淆了沥青和沥青混凝土的价格概念，同时其在第二次庭审中辩称与张洪贤之间是转包关系，其与原告无买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”即基于买卖合同的诺成、非要式属性，不因没有书面形式的合同而认定买卖合同不成立。本案中，原告未向人民法院举示书面买卖合同、送货单、收货单、结算单或者对账确认函、债权确认书等直接证据证明双方存在买卖合同关系，即原告未通过上述第一种途径予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条的规定，如果当事人一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立。原告在诉讼过程中，审理中双方的证据材料中大竹县公路养护段、中泰天顺集团有限公司的情况说明，监理、驾驶员等的证言，被告四川星星建设集团有限公司的质证意见和项目资金拨付审批单以及被告党梓恒委托代理人的当庭陈述均可证明案涉工程所需沥青混凝土至少部分在原告处购买。本院认为，如果主张买卖合同成立的一方难以就事实进一步举证，同时如果否认合同成立的一方无须承担举证责任的情况下，由人民法院直接裁判由主张买卖合同成立的一方承担不利的诉讼后果，其结果必然是导致双方当事人举证地位的不平等，亦很可能导致诉讼的不公正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”具体到本案中，案涉工程需要大量的沥青混凝土，原告主张所有沥青混凝土由其提供并穷尽了举证责任，同时被告党梓恒予以否认并抗辩认为其挂靠于四川星星建设集团有限公司、四川九鼎建筑工程集团有限公司实施的案涉项目转包给了他人施工。本院认为，党梓恒作为否认买卖合同成立的一方应当提供证据以证明其主张，理应证明案涉工程沥青混凝土的来源，具体到本案中，其要么举证证明将工程转包给他人，要么举证否认其与原告发生买卖合同关系。审理中，被告党梓恒提供的四川星星建设集团有限公司项目资金拨付审批单虽无单位印章，但其显示的收款单位为本案原告。被告党梓恒提供的大竹县川鄂公路建设有限责任公司的工程变更令显示在工程施工过程中进行了“增加沥青砼运距”的变更项目，但其并未进一步证明增加的材料系其买受并支付相应款项，且与原告自认的因工程工期的需要在第三方处购买沥青混凝土的观点并不冲突，结合被告张洪贤的陈述观点，本院认为被告党梓恒举示的证据不足以否认原、被告之间存在买卖合同关系。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，从原、被告从事的民事行为本院能够推定双方具有订立合同的意愿和目的，本院据此认定双方以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立了买卖合同，同时原告已经按照约定履行交付标的物的义务，且被告对此予以接受，故本院认为原告成都冠鑫商贸有限公司与被告党梓恒、张洪贤之间具有买卖合同关系。 原告主张双方当事人建立买卖合同关系时约定的按审计结论中的工程量和价款进行结算。本院认为被告理应基于原告提起的买卖合同诉讼对双方从事的民事行为进行客观陈述，并对法律后果予以充分预判，故被告应当对原告的主张予以实证抗辩，特别是在对民事合同主体在合同关系中存在合理利润的充分考量情况下。而在审理中，被告党梓恒并未举证证明双方对于合同价款的具体约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者的，按照规定履行。”本院认为原、被告双方对于价款的约定不明确，故其合同价款应按合同订立时履行地的市场价格予以确定。审理中，原告向本院提出申请，要求对案涉工程的沥青混凝土进行造价鉴定，以确认双方合同履行的结算价款。被告党梓恒对此表示反对。本院认为，案涉工程系《中华人民共和国审计法》第二十二条规定的政府投资的建设项目，审计机关对项目的执行情况、工程结算、项目竣工决算等依法进行全面审计监督，而其审计监督所参照的价格标准即是工程建设时的市场价格，基于各方当事人对审计报告皆无异议的前提下，结合双方当事人对价款约定不明确的事实，本院认为可以直接将审计结论作为裁判的参考依据，故本院对原告的鉴定申请不予支持。根据已经查明的事实，大竹县东湖路、青年路等路面整治维修建设项目在大竹县审计局审计时的沥青混凝土送审金额为4239639.66元，而该工程的审减率为11.09%，在原告未举证证明审减范围时，本院认为沥青混凝土金额也应作对应审减，即该工程的沥青混凝土价款就为4239639.66-4239639.66×11.09%=3769463.6元。大竹县国道318线城区大修工程建设项目沥青混凝土的审定金额为13285270.5元，而原告在诉讼中仅主张13045560元，本院认为当事人有权利依法处分自己的合法权利，故对原告对该工程未主张的部分本案不予处理。综上，本案中原告可就案涉工程主张的沥青混凝土价款为16815023.6元。 审理中，被告党梓恒举示的银行个人业务凭证、收据未能全方位证明收款方及款项性质，结合被告党梓恒举示的工程变更令以及原告提供的第三方供货商的证明，本院无法确信其证明目的和采信意义。退而次之，即使被告党梓恒举示证据中的所有款项皆用于支付案涉材料款，本院一方面无法判断其支付对象，另一方面也无法认定其在原告处购得的沥青混凝土数量仅有其举证确定的6949000元。同时，其总额6949000元也低于原告在诉讼中自认的已经由被告实际支付的9152296元，故本院推定原告自认的已付货款属实。综上，扣除原告自认的已付金额，被告党梓恒、张洪贤还应向原告成都冠鑫商贸有限公司支付货款7662727.6元。 原告起诉要求被告以下欠款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准支付从2016年2月1日起至履行完结之日止的资金利息。本院认为，基于上述分析和认定，双方当事人未就买卖合同约定逾期付款的违约金以及该违约金的计算方法，原告以工程审计结束日作为利息的起算时间没有事实和法律根据，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以同期同类人民币为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本院将被告逾期付款的时间确定为原告向本院主张权利之日，即从2018年9月27日。原告以陈雪玲系被告党梓恒之妻为由起诉要求陈雪玲承担连带责任。本院认为，原告未举证证明本案中党梓恒所负债务存在《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关情形规定，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十七条、第六十条、第六十二条第二项、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，判决如下： 一、被告党梓恒、张洪贤从本判决生效之日起十五日内向原告成都冠鑫商贸有限公司支付价款7662727.6元,并以此为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付从2018年9月27日起至款项付清之日止的资金利息; 二、驳回原告成都冠鑫商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68730元，由原告成都冠鑫商贸有限公司负担3300元，由被告党梓恒、张洪贤负担65430元；申请保全费5000元，由被告党梓恒、张洪贤负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  秦 超 人民陪审员  唐竹军 人民陪审员  李 鹏 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  桂玮玮