广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0312民初3909号 原告：桂林市佳源混凝土有限公司，住所地：临桂县临桂镇秧塘工业园内，统一社会信用代码：91450322791332350A。 法定代表人：谢莉萍，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J（18-14）。 法定代表人：黄鼎龙，职务董事长。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司，住所地柳州市龙屯路6号，统一社会信用代码：914502008986415087。 负责人：姚开成。 以上二被告的委托诉讼代理人：樊仁萍，广西建工集团有限责任公司律师办公室公司律师。 原告桂林市佳源混凝土有限公司与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告桂林市佳源混凝土有限公司的委托诉讼代理人黄惠，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司的共同委托诉讼代理人樊仁萍到庭参加诉讼。本院依法审理，本案现已审理终结。 原告桂林市佳源混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同给付原告混凝土货款2,015,636.36元并支付违约金，违约金暂计以2,015,636.36元为基数，按月利率2%从2018年5月1日起计算至2019年9月30日止，为911,316.36元，之后以欠付货款为基数继续以月2%计算至货款付清之日止。2、判令被告承担原告因申请诉讼保全购买诉讼保全责任险的保费6,000元。以上合计2,932,952.66元。3、本案诉讼费、公告费、邮寄费、诉讼保全费等由被告承担。事实与理由：2015年3月1日，被告二与原告签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定被告承建的桂林医学院临桂校区一期28#、29#35#工程的混凝土由原告供应，合同约定所需强度等级混凝土按桂林市当月所出信息价下调18%，暂定数量为33100m³，金额约11,000,000元，实际数量以双方代表签字确认的结算单为准；双方对结算及付款方式、双方的责任、违约责任、争议解决等做了具体约定。合同签订后，原告从2015年3月开始按被告二的要求供货，至2018年2月，原告完成了全部供货义务。经被告公司的签收结算人员签字确认，原告供应混凝土44580.5m³，总计砼（混凝土）款15,215,636.36元。经统计，截止至2019年6月，被告尚欠原告混凝土款2,015,636.36元未付。经原告多次催款，被告拖延至今，酿成纠纷。综上所述，原告认为被告逾期支付混凝土款，已构成违约，应当按合同约定承担违约责任。被告二是被告一的分支机构，根据《公司法》的规定，其责任应当由被告二承担。为维护原告合法权益，特依照我国《民事诉讼法》一百一十九条的规定向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司辩称，1、本案没有经过结算，原告提交的证据应属于对数量进行确认，根据双方合同约定，需方只对签收人员在发货签收单上的数量给予确认，最后的结算必须经项目经理签字确认方可作为结算付款凭证，但本案并未经项目经理签字确认。2、根据合同第5条第4点约定，需方每次支付货款前，供方必须向需方出具等值金额的国家正式普通税务发票，否则需方有权拒绝支付任何货款，截止目前原告尚有发票未开给被告公司，被告公司系在行使先履行抗辩权，不属于违约，被告公司仅应当在发票开具之日起，合理期间内支付货款，不用承担违约责任。3、原告在起诉状中计算的违约金是有误的，并且根据《中华人民共和国合同法》司法解释2的规定，原告主张的违约金，已经超过造成损失的30%，请法院予以调低。4、原告主张的诉讼保全费、公告费、邮寄费、保全保险费是没有依据的，双方并未在合同中约定，也没有法律予以规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方提出异议的证据，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月1日，原告桂林市佳源混凝土有限公司与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司签订了《预拌混凝土购销合同》合同编号：C253151104201500100，其主要内容：“遵守平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就广西建工集团第五建筑工程有限公司第三分公司承建的桂林医学院临桂校区一期（28#、29#、35#楼）工程的预拌混凝土购销事宜协商一致订立本合同。第五条、结算及付款方式（银行转账或银行承兑汇票六个月或商业汇票等方式付款）1、结算方式：按月办理结算，即每月月初至月底为一个结算周期，每月的5日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算凭证经过经理计竑签字方可作为结算付款凭证；价格按本合同约定的价格或（补充协议的价格）结算。2、付款方式：办理完结算后15个工作日内，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后10个工作日内付清剩余的20%货款，依此类推，直至工程主体以上混凝土构造完成后30天内付清全部混凝土货款。3、……。4、需方每次支付货款前供方必须向需方出具等值金额的国家正式普通税务发票，否则需方有权拒绝支付任何货款。5、……。六、需方责任……。第七条、供方责任1、供方应将产品原材料（包括水泥、河沙、碎石、外加剂等）试验报告及《预拌商品混凝土出厂合格证》、《预拌商品混凝土使用说明书》、《预拌混凝土发货单》，相关资料壹式肆份提供给需方，《预拌商品混凝土使用说明书》中应载明该批混凝土的性能特点、浇筑养护和拆模要求，交货验收混凝土试块留置和养护要求等信息。供方提供通过年检合法有效的营业执照副本、税务登记证副本、组织机构代码正副本、企业资质证、建设工程质量检测试验备案通知书复印件加盖供方公司红章。如有外加剂的，还应提供有效期内的原材料的型式检验报告，否则需方有权拒绝支付结算款。第八条、违约责任1、需方未能按合同约定支付供方货款，双方又未达成延期付款协议，导致合同无法履行、需方应承担违约责任，必须向供方支付所欠混凝土款额每月2%的违约金，供方有权从需方支付的款项中直接扣除应付的违约金，直至需方付清混凝土款为止。同时。需方在未付清供方所欠混凝土之前，不得向其他商家购买混凝土。供方违约：供方不能按合同约定时间供应预拌混凝土，还应承担由此造成的工期责任及经济损失，如超过3次无法按时供货造成需方工期延误的，需方有权单方面终止合同，因质量及其他原因如需方造成损失，供应方应承担违约责任并赔偿损失。第九条、解决合同纠纷的方式：供需双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，可向工程所在地的人民法院起诉。其他条款见《预拌混凝土购销合同》”。 同时查明，2017年5月11日，广西五建桂林医学院临桂校区职工住宅区项目出具《还款计划》给原告，并加盖广西建工集团第五建筑工程有限责任公司技术业务专用章（载有本印章用于设立债务无效的字样），承诺还款计划如下：1、5月31日前，还款50万元；2、6月1日至6月30日，还款50万元；3、7月1日至7月31日，还款100万元；4、8月1日至8月31日，还款100万元；5、9月1日至9月30日，还款100万元；2017年10月起逐步还清余款。2017年12月25日，广西五建桂林医学院临桂校区职工住宅区项目部出具《付款承诺》给原告，并加盖广西建工集团第五建筑工程有限责任公司技术业务专用章（载有本印章用于设立债务无效的字样），承诺还款计划：1、2018年1月31日前付款250万元；2、2018年6月30日前结算完所有砼款；在2018年1月31日前付款250万元，混凝土公司按要求把所欠混凝土资料全部交付给我项目部，资料用于工程竣工验收；2018年6月30日前若项目部未付清剩余款项，贵公司可以按照合同约定条款收取相应的违约金（每个月付剩余未付款项的2%的违约金给原告）。2018年3月20日，原告与被告方贺立华进行了砼销售清算，并制作了《砼销售总结算单》，双方在结算单上面签字，内容是截止2018年2月28日，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司欠原告砼款3,615,636.36元。其中，2017年8月5日的砼销售结算单需方代表的签名不是贺立华本人。2018年5月8日，原告方制作了《催款函》，内容是要求被告支付还款及违约金的请求。2019年4月22日，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司向原告告出具付款计划，内容是“我公司承建的桂林医学院临桂校区职工住宅区一期工程（28#，29#，35#楼及2-1半地下室2区工程）目前进入竣工结算阶段，尚欠贵公司混凝土材料款贰佰伍拾余万元，我公司承诺按以下计划拨付：2019年6月1日前付600,000元（陆拾万元整），2019年9月1日再付1,200,000元（壹佰贰拾万元整），余款在2019年12月31日前付清。如我公司不能按付款节点付款，违约条款按与贵公司签订的混凝土采购合同相应条款执行：未结清款项，我公司每月向贵公司支付尚欠货款的2%违约金，从主体封顶后两个月开始计算”。 同时查明，案外人贺立华是被告方的项目工作人员，是合同中约定的签收人员。从2015年12月25日至2019年6月7日的转账时间及出具的发票时间，被告存在先向原告支付货款后，原告才出具发票给被告的事实。2018年5月，被告向原告支付货款500,000元。2019年2月13日，被告向原告支付货款600,000元。2019年6月7日，被告向原告支付货款500,000元。 另查明，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的法定代表人黄鼎龙，类型：其他有限责任公司，成立于1980年12月25日，经营范围：建筑工程施工总承包特级；建筑行业（建筑工程）设计甲级；风景园林工程设计专项乙级；城乡规划编制乙级；市政行业设计专业乙级；钢结构工程专业承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；机电工程施工总承包壹级；冶金工程施工总承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；地基基础工程专业承包壹级；建筑幕墙工程专业承包壹级；消防设施工程专业承包壹级；古建筑工程专业承包壹级；土石方工程；环保工程专业承包壹级；电子与智能化工程专业承包壹级；城市及道路照明工程专业承包壹级；起重设备安装工程专业承包壹级，防水防腐保温工程专业承包壹级；公路工程施工总承包贰级；公路路基工程专业承包贰级；公路路面工程专业承包贰级；桥梁工程专业承包贰级；隧道工程专业承包贰级；城市园林绿化贰级；石油化工工程施工总承包贰级；河湖整治工程专业承包贰级；电力工程施工总承包贰级；体育场地设施工程专业承包；管道工程专业承包；堤防工程专业承包（以上承包工程范围按建设部门核发的《资质证书》经营）；装配式建筑；工程咨询；进出口业务（按《进出口企业资格证书》核准的经营范围）铝合金、钢窗、砼构件加工；风能，太阳能、地热节能环保新能源设备的销售及安装；建筑机械租赁及维修加工；建筑周转材料租赁，为建筑施工提供劳务服务（国内）；建筑材料销售。以下范围由分支机构经营；锅炉安装（按《许可证》核准范围经营）；建筑机电安装工程专业承包壹级；输变电工程专业承包贰级；工程勘察专业类（岩土工程）乙级。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。），广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司的法定代表人姚开成，类型：有限责任公司分公司（国有控股），成立于1993年7月2日，经营范围：承接主体委托的土木工程建筑。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。） 本院认为，原告桂林市佳源混凝土有限公司与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司签订了《预拌混凝土购销合同》合同编号：C253151104201500100、《砼销售总结算单》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定的内容履行义务。2017年8月5日的砼销售结算单需方代表的签名不是贺立华本人，但贺立华在与原告签订的《砼销售总结算单》中进行了确认，可以说明2017年8月5日的砼销售结算单具有真实性，也得到了贺立华的确认，对被告方具有法律效力。根据《砼销售总结算单》确认的“截止2018年2月28日被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司欠原告砼款3,615,636.36元”及2018年5月、2019年2月13日、2019年6月7日还款的事实，减去上述还款金额，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司仍应支付混凝土货款2,015,636.36元给原告。根据《预拌混凝土购销合同》关于付款方式“办理完结算后15个工作日内，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后10个工作日内付清剩余的20%货款，依此类推，直至工程主体以上混凝土构造完成后30天内付清全部混凝土货款”的约定，本案原告与被告于2018年3月20日进行了砼销售清算后，被告没有按照上述约定的时间支付货款，也没有与原告达成延期付款协议，可以认定被告存在违约，被告应承担违约责任。根据双方的约定及之前的付款先后时间，确定从2018年5月1日开始计算违约金较为合理。被告认为违约金按年利率24%计算过高，向本院提出调整违约金的请求，根据本案实际情况，酌情确定按年利率10%计算较为合理，故被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司应支付违约金（以货款2,015,636.36元为基数按年利率10%从2018年5月1日计算至货款付清之日止）给原告。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司作为被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故该分公司在本案中所承担的民事责任由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担。被告未在原告提供发票的情况下向原告支付货款，已突破了双方先提供发票后支付货款的约定，双方应按照交易习惯进行支付货款，故被告提出的先提供发票再支付货款不构成违约的抗辩理由，与本案查明的事实不符，本院不予采信。对于原告要求被告承担申请诉讼保全的保险费6,000元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付混凝土货款2,015,636.36元及违约金（以货款2,015,636.36元为基数按年利率10%从2018年5月1日计算至货款付清之日止）给原告桂林市佳源混凝土有限公司； 二、驳回原告桂林市佳源混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费30,264元，依法减半收取15,132元，保全费5,000元，合计20,132元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费30,264元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  廖鹏涛 二〇一九年十二月十七日 书记员  石永珍