河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民初8213号原告：崔益余，男，汉族，1969年7月11日生，住江苏省海安县。原告：高兵，男，汉族，1970年7月20日生，住天津市宝坻区。二原告共同委托代理人：彭世峰，河南省法律咨询协会法律工作者。被告：河南同亿置业有限公司公司，住所地河南省商丘市睢阳北路99号。统一社会信用代码：9141140058288276X2。法定代表人：孙明智，职务，董事长。委托代理人：孙萌，男，汉族，1988年2月29日出生，住河南省商丘市。该公司员工。委托代理人：刘洪民，河南旷奇律师事务所律师。原告崔益余、高兵与被告河南同亿置业有限公司（以下简称同亿公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年8月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔益余、高兵及共同委托代理人彭世峰，被告同亿公司委托代理人孙萌、刘洪民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告崔益余、高兵向本院提出诉讼请求：要求被告同亿公司向原告支付工程管理费181.9367万元、违约金200万元（原请求1000万元，后变更减少），并承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年9月11日，原告与被告同亿公司签订合作协议一份，协议约定：一、甲方（被告）现行开发的白云世贸商城总占地面积174372.293平方米。约261.8亩。项目共分成八个地块，其中1、3、4、7、8号地块已基本建成，部分已经销售并投入使用，2、5、6号地块部分已开工建设，由于缺少资金基本处于停滞状态。乙方（原告）凭借在商丘房地产的诚信度和美誉度，帮助甲方走出困境，尽快完成项目建设，利益共享，实现利润最大化。二、该项目由乙方全面负责管理开发，销售、招商、运营，崔益余任总经理负责操盘，负责管理项目合同签订、施工、销售等工作。甲方委派相关人员和财务参与到项目中，其余人员全部有乙方负责组建，所有人员工资等费用，经甲乙双方认可后由项目承担。乙方按项目销售金额的4％收取基本管理费（税后），项目实现销售后每月结算一次。当总销售金额达到5亿时，超过部分按5％计算管理费。三、大宗商品的采购、工程合同价格、销售代理公司的费用、房屋销售价格的确定均需征得甲方的认可。四、乙方总经理正式接管项目之前，甲方公司产生的劳务纠纷、经济纠纷及法律责任均有甲方承担，与乙方无关。五、公司财务甲乙双方共管，所有回款除公司日常开支人员工资外。其余全部用到工程建设中。如甲方急需支付偿还债务，必须征得乙方同意，在不影响工程进度的情况下方可支付。六、本协议生效后双方均应严格按协议约定诚信履行各自义务，如一方违约给对方造成损失的，违约方赔偿守约方因此遭受的全部损失，并另支付违约金1000万元。如因甲方开发手续不全或协议前债务纠纷等原因导致项目停工无法进行的则视为甲方违约，并承担由此造成的损失。乙方确保在3个月内将目前停滞的工程基本恢复施工建设，否则甲方有权终止协议。协议签订后原告按约定全面组织有关人员进行该工地工程的启动工作，并招引江苏汇正建设工程有限公司及商丘民权工程老板袁其檩、李克禄先后与被告签订了白云世贸商城公寓、住宅工程后续施工总承包协议，并进入工地施工建设。原告又招引上海楚杨房地产投资管理有限公司对所建房屋进行销售，该公司2018年11月至12月销售总额2491.6064万元，实际到账907.7152万元。常州融易房地产咨询有限公司2019年1月至3月15日销售总额2056.8122万元，实际到账价款702.223万元。由于被告不让原告人员管理财务，不发相关人员工资，不支付工程管理费，2019年2月20日办公区指纹消停不让原告进入办公区，又把崔益余从被告微信群移出。以上被告种种行为构成对合同的严重违约，给原告造成严重的经济损失。被告同亿公司辨称：1、原告指责被告违约没有事实依据。被告开发的白云世贸商城项目，因缺少资金处于停滞状态，为尽快解决资金短缺完成项目建设，被告于2018年9月11日与原告签订合作协议，委托原告负责处理白云世贸商城项目的开发、销售、招商等事务，并由崔益余担任被告公司的总经理，负责合同签订、项目施工和销售工作。原告确保在3个月内将目前停滞的工程恢复施工建设。被告按实现销售额的4％支付报酬（基本管理费）。合同签订后被告按约将项目的部分经营权让渡给原告，委任崔益余为公司总经理，负责项目合同的签订、招商、施工和销售工作。并按原告要求支付工作人员工资、促销费用200多万元。原告没有勤勉尽责的处理委托事务，除越权并违规预售部分商品房外即未帮助被告招商引资，也未确保将停滞工程恢复施工建设。虽然原告代表被告与施工方签订了二份施工合同，但其中一份施工合同并没实际履行，另外一家施工人缺乏相应履约能力，在进场一个月左右便终止施工将施工设备撤离现场。2、原告要求被告支付工程管理费181.9367万元、违约金200万元的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，根据协议第二条约定原告按照实现销售额的4％收取报酬，是指原告完成全部委托事务的报酬，在原告没有完成委托事务情况下，要求被告全额支付报酬没有合同依据。其次，虽然协议第二条有“项目实现销售后每月结算一次报酬”的约定，但该条没有约定每月支付一次报酬，结算的目的是双方根据上月的实际销售额按协议提成比例计算确认该月应提报酬数额，而非每月支付一次报酬。在建设项目竣工之前原告无权要求被告支付报酬，被告未付报酬的行为不构成违约。第三、原告崔益余在担任公司总经理期间在明知项目没有取得商品房预售许可证明的情况下，为达到自己获取非法利益目的，超越代理权限，违反《城市商品房预售管理办法》第六条“未取得商品房预售许可证的，不得进行销售”的规定组织、策划商品房预售。按照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定。原告代理预售商品房合同均为无效合同，原告的违法预售行为给被告造成巨大经济损失，原告要求被告支付工程管理费不是合法收入，该报酬是原告通过违法代理行为所获取的非法利益，不应受法律保护。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年9月11日，二原告与被告同亿公司签订合作协议一份，协议主要约定：一、甲方（被告）现行开发的白云世贸商城总占地面积174372.293平方米，约261.8亩。项目共分成八个地块，部分已经销售并投入使用，由于缺少资金基本处于停滞状态。乙方（原告）凭借在商丘房地产的诚信度和美誉度，帮助甲方走出困境，尽快完成项目建设，实现利润最大化。二、该项目由乙方全面负责管理开发、销售、招商、运营，由操盘经验的崔益余任总经理负责操盘，负责管理项目合同签订、施工、销售等工作。甲方委派相关人员和财务参与到项目中，其余人员全部有乙方负责组建，所有人员的工资等费用，经甲乙双方认可后由项目承担。乙方按项目销售金额的4％收取基本管理费（税后），项目实现销售后每月结算一次。当总销售金额达到5亿时，超过部分按5％计算管理费。三、大宗商品的采购、工程合同价格、销售代理公司的费用、房屋销售价格的确定均需征得甲方的认可。四、乙方总经理正式接管项目之前，甲方公司产生的劳务纠纷经济及法律责任均有甲方承担。五、公司财务甲乙双方共管，所有回款除公司日常开支人员工资外。其余全部用到工程建设中。六、双方均应严格按协议约定诚信履行各自义务，如一方违约给对方造成损失的，违约方赔偿守约方因此遭受的全部损失，并另支付违约金1000万元。如因甲方开发手续不全或协议前债务纠纷等原因导致项目停工无法进行的则视为甲方违约，并承担由此造成的损失。乙方确保在3个月内将目前停滞的工程基本恢复施工建设，否则甲方有权终止协议。协议签订后原告全面接管协议项目，崔益余任项目总经理职务并组建了管理团队，负责项目开发、销售、招商及运营管理等事务。2018年10月2日，由原告引荐上海楚杨房地产投资管理有限公司与被告签订了《商丘白云世贸商城项目招商、营销策划代理合同》一份，该合同主要内容为：上海方代理被告招商和销售开发项目的商业房和住宅房，并按回款数额的5％和6％提成佣金。2018年10月7日，由原告引荐江苏汇正建设工程有限公司与被告签订《白云世贸商城公寓、住宅工程后续施工总承包协议》一份，该协议主要内容为：未完成总面积约为13.9万㎡，其中地上约132777㎡，地下约6268㎡，具体组成为；二区4幢26层的高层住宅及未完成商业部分，五区2幢19层的高层公寓及相关配套等组成，暂定工程造价贰亿元人民币。2018年12月20日，由原告引荐袁其檩、李克禄与被告签订了《白云世贸商城公寓（六区6＃、9＃楼）工程后续施工总承包协议》一份，该协议主要内容为：未完成总面积约为31895.4㎡，具体组成为六区2幢19层的高层公寓及相关配套等组成，工程价款按《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》等文件实行工程量清单计价方式，可调价格按实结算。原承建单位商丘市国基建设有限公司向袁其檩收取承建造价1%的管理费用。2018年12月26日，由原告引荐常州融易房地产咨询有限公司与被告签订了《商丘白云世贸商城项目营销策划代理合同》一份，该合同主要内容为：常州方代理被告销售开发项目的商业房和住宅房，并按签约付款比例的5％和6％收取佣金。上述四份合同签订后，合同的履行情况是：江苏汇正建设工程有限公司因故未实际施工。袁其檩、李克禄因是个人违规借用资质施工，且因施工质量等问题在完成少部分工程量后于2019年1月份撤场。上海楚杨房地产投资管理有限公司代理销售房屋签约价款2491.6064万元，到账价款907.7152万元。常州融易房地产咨询有限公司代理销售房屋签约价款2056.8122万元，到账价款702.223万元。两公司代理销售房屋共计到账价款1609.9382万元。原告受托负责项目管理期间，被告按其要求共计支付了人员工资、广告费、营销等费用200余万元。2019年2月下旬被告以原告没有完成协议约定的三个月内将项目工程基本恢复施工建设为由，停止原告工作并离开项目工地，终止合作协议，双方形成纠纷。同时查明：被告开发建设的涉案商品房没有取得商品房预售许可证明；袁其檩、李克禄系借用原承建单位商丘市国基建设有限公司资质施工。另查明，2019年5月20日，商丘市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告崔益余要求本案被告给付劳动报酬、经济补偿金的劳动争议申请。该委于2019年7月18日作出商劳人仲字（2019）0073号仲裁调解书。调解协议如下；一、被申请人与申请人自2019年2月解除劳动关系。二、被申请人同亿公司应于本调解书生效后四十五日内分三次支付申请人崔益余工资共计21万元整。三、被申请人履行上述二项义务后申请人不得再以任何理由和方式就本案请求事项，向被申请人主张权利。以上事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原、被告双方经协商自愿签订的合作协议，是双方的真实意思表示，合法有效。关于本案合作协议的法律关系性质，根据协议约定内容及实际履行的事实，本院确认原、被告涉案合作协议应为委托合同法律关系，即被告为委托方，原告为受托方。理由为：⑴、原告在履行合作事务中不出资，只出劳务。且原告崔益余向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议案中，已被劳动仲裁机构确认为劳动关系。⑵、被告委任原告崔益余为项目总经理，原告履行在合作事务中均以被告名义进行民事活动。⑶、原告在履行合作事务中只收取固定利益，不承担项目任何风险。⑷、原告基于受托而代理被告对外实施的民事行为所产生的权利、义务，均由被告继受、承担。所以，被告辨称双方合作协议是委托合同关系的理由成立，本院予以采信。对本案原、被告争议焦点问题依据法律规定及查明的事实和当事人陈述，本院作如下认定：一、原告是否完成了受托义务问题。合作协议约定原告全面负责管理开发、销售、招商、运营，由具有“操盘经验”的崔益余任总经理负责操盘，负责管理项目合同的签订、施工、销售等工作。实际履行中原告对项目急需资金招商事务无业绩。对销售、施工事务虽按约履行,但原告履行事务项目中，因多种原因没有达到委托人的订约目的，即合作协议第六条“乙方确保在3个月内将目前停滞的工程基本恢复施工建设”。在约定期限内项目工程仍处于基本停滞状态。再者，商品房销售方面因审批手续不全等原因，没有达到预期目标。据此，应认定原告没有完成合作协议之受托义务。二、关于违约问题。原、被告双方在签订、履行合作协议中均有违约行为。被告方违约事实：⑴、被告开发建设项目商品房在没有取得预售许可证明情形下仍委托原告公开销售。依据双方合作协议第六条约定“如因甲方开发手续不齐全。则视为甲方违约”。又依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，被告的行为违反了法律规定。⑵、被告作为房地产开发企业明知袁其檩、李克禄作为个人不具有项目工程施工资质，仍与其签订施工合同。违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，也是导致项目不能按期恢复施工的原因之一。原告方违约事实：⑴、原告方作为房地产行业具有操盘经验者，明知被告开发的商品房无预售许可证明，不能销售，仍积极招揽第三方销售，造成购房合同无效的法律后果，给被告增加了潜在风险。⑵、在恢复项目施工中所引荐的袁其檩、李克禄，系个人借用资质施工，该施工合同依法为无效合同，也是导致项目不能按期恢复施工的原因。据上述事实，应认定原、被告双方在履行协议中均有明知过错而为之的违约行为。另外，关于原告诉称，被告于2019年2月20日不让其进入办公区，从“项目管理层微信群”中移出，构成严重违约的理由不成立。因为双方是基于委托合同而为的合作关系，依据我国《合同法》第四百一十条条“委托人或受托人可随时解除合同，……。”的规定，被告以原告没有完成受托事务而解除与原告的委托合同关系不违反法律规定。综上所述，原、被告双方未能完成合作协议项目发生纠纷的主要原因是被告为尽快恢复项目施工，违规销售商品房并将项目交于不具有资质的个人施工，原告作为有“操盘”经验者为获取高额酬金，明知被告开发手续不齐全仍接受委托招揽第三方公开销售商品房，并引荐不具有资质的个人进入项目施工。双方自开始履行协议时起其行为均违反法律、法规规定，一是无证售房，二是无资质施工，所实施合同均为无效合同，双方当事人在民事活动中均未遵循合法、公平、诚实信用的原则。在此情形下，原告要求被告支付违约金200万元理由不成立，本院不予支持。关于原告要求被告支付工程管理费181.9367万元的诉请，本院认为，原告请求按照销售房屋签约金额计算收取报酬方法不合理，且被告对协议该条款理解不同，并对原告计算方法有异议。依据我国《民法总则》第142条规定：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”。本案中，两家代理销售公司共计销售商品房签约价款4548.4147万元，实际到账金额为1609.9382万元。两家代理销售公司也是按实际到账金额提成佣金，那么原告也应依据该金额计算（即1609.9382万元×4％），提取费用数额为64.3975万元。同时，因销售商品房合同无效造成部分购房者退房情况和原告崔益余已通过劳动仲裁确认劳动关系并从被告处获取（每月5万元工资）20余万元高额报酬等因素，并视原告部分完成受托事务的工作量及时间。本院酌定，被告在本案中支付给二原告报酬30万元为宜。被告辨称原告收取工程管理费不是合法收入，该报酬是原告通过违法代理行为所获取的非法利益的理由无法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告河南同亿置业有限公司给付原告崔益余、高兵酬金人民币30万元整，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告崔益余、高兵的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费37354元，由被告河南同亿置业有限公司负担7354元，原告崔益余、高兵负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  赵军峰审判员  贺冬青审判员  苏 君二〇二〇年三月十一日书记员  柴齐齐