山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初3803号 原告：山东红日集团有限责任公司，住所地临沂市罗庄区西高都镇张庄村。 法定代表人：王廷艾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冷雪，山东韬略律师事务所律师。 被告：临沂市润德置业有限公司，住所地临沂市兰山区新华路105号。 法定代表人：周学友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴化龙，山东鹏哲律师事务所律师。 原告山东红日集团有限责任公司与被告临沂市润德置业有限公司侵权责任纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冷雪，被告委托诉讼理人吴化龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东红日集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.停止侵害、排除妨碍、恢复原状。2.赔偿自占用之时（2017年6月）至迁拆完毕期间相当于该占用土地的租金及其他损失约300万元/年；3.诉讼费、保全费等程序性费用由被告承担。事实与理由：原告于2000年8月18日取得坐落于罗庄区土地使用权，使用权的类型为划拨地，使用面积为86488平方米，土地使用权证号为临罗国用（2000）字第0148号中华人民共和国国有土地使用证。现得知被告于2017年初在原告的土地上擅自进行房地产开发，被告的行为严重危害了原告的合法权益，同时也非法侵占了国有资产，为了维护原告的合法权益及国有资产不受损失，特诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。 临沂市润德置业有限公司辩称，一、山东红日集团有限公司（以下称红日集团）不具备原告主体资格。（一）、红日集团被吊销营业执照之日起逾期未进行清算，应由清算主体作为原告提起诉讼。本案所谓原告红日集团于2007年1月24日被工商部门吊销营业执照，根据《公司法》第一百八十三条、公司因被吊销营业执照等原因而解散的，应当在被解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。红日集团的股东或者国有资产监督管理机构逾期未成立清算组织，应当以清算主体为诉讼当事人，且红日集团主张的事由与公司清算组无关，故红日集团不具备原告的诉讼主体资格。（二）、红日集团原法定代表人王廷艾早已不是该集团的法定代表人，其签字不具有代表红日集团提起诉讼是法律效力。临沂市国资委作为行政主管部门，不能以自己的名义参与诉讼。1、根据有关法律、行政法规的规定，王廷艾担任红日集团法定代表人职务的资格因红日集团被吊销营业执照而被剥夺。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（六）项明确规定：担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人不得担任法定代表人。2.王廷艾担任红日集团法定代表人职务早已经超过法定任职年限。《公司法》第六十七条规定：“董事每届任期不得超过三年。虽然王廷艾曾经担任过红日集团的法定代表人，但《公司法》第六十七条对国有独资公司的董事任期做出了不得超过三年的强制性规定。违反法律和行政法规强制性规定的行为显然不具有法律效力，任何人毫无例外。（三）红日集团对红日小区建筑区划内土地的建设用地使用权不享有权利。法律明确规定业主对住宅小区建筑区划内的土地共同享有建设用地使用权，红日集团并非红日小区业主，与小区建筑区划内的土地不存在权属关系，不是小区建筑区划内土地使用权的权利主体，无权以原告身份对小区建筑区划内的土地使用权主张权利。原告以山东红日集团有限责任公司名义、以其原法定代表人王廷艾签名、加盖临沂市国资委公章提起诉讼，不符合民事诉讼法规定的条件。其一、红日集团、王廷艾均不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；其二、市国资委系红日集团的行政主管部门，不具备诉讼主体资格。二、答辩人的行为提升了红日小区业主的生活环境，对红日集团没有任何损害。答辩人为了红日小区恢复中断近十年的供暖，并对小区多年失修的供水管网进行了改造更新，为小区修建了停车位，小区全体业主从中获益，但丝毫未侵害红日集团的财产权益。值得指出的是，王廷艾对答辩人建设住宅楼事前是完全支持的，并且从中获益。在红日小区建设住宅楼过程中，答辩人为王廷艾以及红日集团领导班子成员在花园小区的十五栋别墅无偿安装了供热管网，实现了该15栋别墅多年未实现的供暖夙愿。综上所述，答辩人认为，红日集团不具有原告主体资格，答辩人的行为也未损害其利益。红日集团以所谓原告身份起诉，缺乏法律依据和事实依据。为此，答辩人请求法院依法驳回红日集团的诉讼请求。该块土地房屋已对业主售出且房产证已办理，该划拨土地使用权归全体业主共有，原告提交的当初划拨土地时办理的土地证已失去效力，该土地使用人为全体业主，原告对该土地使用权无任何权利，对该土地使用情况无任何权利干涉，原告不具有诉讼主体资格，请驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。山东红日集团有限责任公司提供以下证据： 1.临罗国用（2000）字第0148号中华人民共和国国有土地使用证，证明该土地使用权归原告，土地性质为规划用地； 2.临沂市土地管理局文件，临土函字【1999】1号，临沂市土地管理局关于《山东省人民政府关于山东红日集团有限责任公司用地的批复》的通知，证明该土地的位置、面积、划拨给原告使用，用于红日经济适用房小区（安居工程建设）； 3.红日阿康化工公司文件，红日阿康字【2006】71号，关于请求说明临罗国用（2000）字第0148号用地土地性质和用途的请示及临沂市人民政府办公室出具的关于临罗国用（2000）字第0148号用地有关问题的说明，证明政府已在声明该土地为划拨地用于红日经济适用房小区建设； 4.红日阿康化工公司文件，红日阿康字【2007】21号，关于确认临罗国用（2000）字第0148号国有土地使用权性质和用途的请求用地土地性质和用途的请示及临沂市人民政府出具的临沂市人民政府关于临罗国用（2000）字第0148号国有土地使用权性质和用途的说明，证明政府已在声明该土地为划拨地用于红日经济适用房小区建设； 5.照片一组，证明该土地由被告建设； 6.临沂市不动产登记信息查询证明，证明临罗国用（2000）字第0148号不动产属于原告所有。 对以上证据被告质证意见为：证据1，三性有异议，系复印件不予质证。该土地上的房屋已对业主出售且房产证已办理，该划拨土地归全体业主共有，即使该土地使用证是真实的，这也只是当时划拨时办理的土地证，现已失去效力。证据2，系复印件，该份证据证明涉案土地是用于建设红日小区的住宅用地，其中红日小区用地面积86488平方米，正是现在红日小区建筑区划内的土地面积，对该证据的真实性合法性没有异议，但对原告证明目的有异议。证据3，对红日阿康71号文件不发表质证意见，对临沂市人民政府办公室关于临罗国用2000字第0148号用地有关问题的说明的质证意见同证据2。证据4，对红日阿康21号文件不发表质证意见，该份证据明确显示涉案土地既非山东红日集团有限责任公司经营性用地也非山东红日阿康化工股份有限公司经营性用地，该份证据与证据四里面的临沂市人民政府关于临罗国用2000字第0148号用地有关问题的说明的质证意见同证据2。证据5，三性均有异议。通过证据二、三、四证明该涉案土地用于建设红日小区的住宅用地不是红日集团的经营性用地，该块土地归全体业主所有，全体业主有处置权，主要依据《物权法》第73条，最高院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释第三条第二款规定，红日集团无权干涉。证据6，该份证据同原告提交的证据1是一致的，对该份证据的真实性没有异议，但对该证据与本案待证事实和原告的证明目的有异议，该证据所显示的不动产权证号的土地使用权已经由法律界定为小区业主共同享有，红日集团对该不动产权证下的土地不再享有使用权。物权法第147条规定，建筑物构筑物及附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物构筑物及附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。红日小区公有住房内出售该小区范围内的土地随之发生转移。 以上原告提供的证据具备证明力，能够证实原告主张的事实。 另外根据原告的申请，本院委托山东同泰土地房地产资产评估有限公司对涉案土地的市场价值进行了评估，双方对评估报告进行了质证，原告质证意见为：对评估报告及附件测绘报告书三性均无异议。该报告经过测算的土地的总地价为6226.88万元，可以根据地价及经验来计算出该土地的租金，我方暂定为每年300万元，按照其标准赔偿我方损失。或者被告将我方损失完全赔偿于原告。将诉讼请求变更为每年300万，我方将根据评估报告申请鉴定损失。被告质证意见为：合法性无异议，真实性有异议，总地价评估过高，关联性有异议，该块土地房屋已对业主出售，房产证、土地证已办理，该土地使用权归全体业主共有，原告对该土地使用权无任何权利，该报告不能作为原告索取赔偿的依据。 上述评估报告具备证明力，予以认定。 另外根据原告的申请，本院调取了涉案小区规划图纸及审批表共7页，原告质证意见为：说明该土地归红日集团所有。被告质证意见为：真实性合法性无异议，关联性有异议。该文件否是2000年以前的，该小区2002年开始已经给业主办理了房产证、土地证，土地使用权已经归全体业主共有，与原告无关。 上述调取的证据具备证明力，予以认定。 临沂市润德置业有限公司提供以下证据： 1.国有住房出售收入专用票据复印件，证明由红日集团建设的住宅楼已出售给个人； 2.林木采伐许可证复印件，证明涉案土地系红日小区的绿地，在住宅小区建筑区划内属于业主共有； 3.罗庄区林木采伐审批公示，证明涉案土地属于红日小区公共绿地，该公共绿地依法属于红日小区全体业主共有； 4.房产证2份，证明由红日集团建设的红日小区公有住房已出售给个人，自公有住房出售之日起，红日集团就不再享有小区内建设用地使用权； 5.综合行政执法处罚告知书、决定书，处罚票据各一份，证明我方占用土地建设住房已被行政机关作出过处理。 对以上证据原告质证意见为：证据1，三性均有异议，即便该证据具有真实性结合我方提交的证据，该涉案的土地系划拨土地，政府相关文件再三强调该红日小区是用于职工的住宅建设，红日小区将该房产卖给其红日员工属于单位福利，系合理合法。证据2，被告所述该涉案的楼房建设在公共绿地之上，其具有林木采伐许可证，我方认为与本案没有关联性，因为房屋的建设需要建设部门批文而无需林业部门批文且该许可证复印件看不清，对上面的内容无法质证。证据3，真实、合法性无异议，但对关联性有异议，从该证据无法显示出该林木属于全体业主并且该林木的采伐审批相关的手续与房地产开发没有直接关系，而房地产的开发需要相关建设部门的审判手续。证据4，真实、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，原告所说该房产并非红日员工而是通过买卖所购得的房产并且相关的房产手续只有房产证而没有土地证，据我们了解该老的房产证注明为房改售房，也就是单位的福利房，其土地至今仍然登记在原告名下。其他同9月19日提供的书面答辩意见。证据5，真实性合法性无异议，但关联性有异议，从综合行政执法处罚告知书、决定书可以明确本案所争议的土地建设红日馨苑四栋住宅楼及一栋二层沿街并没有取得相关的政府手续，即便已经受到行政处罚也不影响在民事部分中对原告的侵权行为的补偿，虽然已经交纳了罚款也不能视为该建筑具有合法化了，再者被告在本案中已经多次提出红日小区的房子均已办理了房产证及土地证，其行为已经征得了业委会的同意但是被告也没有相关的证据证实。 以上证据1、2、3、4，不具备关联性，不能证实被告的主张，不具备证明力；证据5能够证明已经处罚的事实，具备证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 山东红日集团有限责任公司是国有独资企业，法定代表人是王廷艾，营业执照于2007年1月24日被告工商部门吊销，2009年6月9日公章被告临沂市人民政府国有资产监督管理委员会收回统一管理。2019年7月2日临沂市人民政府国有资产监督管理委员会出具关于以法定代表人王廷艾代表红日集团签署相关诉讼材料的函，载明：我委系山东红日集团有限责任公司（下简称：红日集团）的国有资产出资人，红日集团2007年1月24日被工商部门吊销（临工商行处字【2007】49号），2009年6月9日将红日集团公司公章收回统一管理，由于办公地点多次变动，导致红日集团公司公章下落不明，暂时无法对诉讼所需材料加盖红日集团公司公章，为了使红日集团公司对诉讼案件的顺利进行，经我委研究同意由红日集团法定代表人王廷艾同志签署有关向贵院出示的相关手续。 坐座于罗庄区规划路南、湖东路以西，面积86488平方米，不动产权证号为临罗国用（2000）字第0148号的土地登记在山东红日集团有限公司名下，使用权类型为划拨。 原告提供的证据2内容为：山东红日集团有限责任公司：经山东省人民政府鲁政土字【1998】832号文件批复：同意临沂市土地管理局征用罗庄区罗庄镇湖西崖北村耕地1931平方米、八块石村耕地86308平方米、罗庄区盛庄镇小白衣庄村耕地27386平方米、南营子村耕地17358平方米，共计132983平方米（合199.48亩），并将其中86488平方米（合129.73亩）的土地使用权划拨给你单位使用，用于红日经济适用房小区（安居工程）建设，其余46495平方米（合69.75亩）的土地用于道路及绿化带建设。用地面积列入我市1998年度非农业建设用地指标。一九九九年一月十八日。 本院从临沂市城市建设档案馆调取的临沂市城市规划管理局对上述土地的规定图纸及建设工程规划审批表证实上述土地已经临沂市城市规划管理局规划，图纸审查通过时间是1999年2月1日，规划为红日住宅小区安居工程，规划建设28座住宅楼；1999年3月3日临沂市城市规划管理局对该小区的4#、5#、6#、7#、8#、10#楼建设工程规划予以审批；1999年7月26日临沂市城市规划管理局对该小区的复肥扩建二期工程职工公寓楼建设工程规划予以审批。 2017年6月份，被告在上述土地规划的1#、12#、13#楼处进行建设，现已建设临街4栋高层及1栋二层沿街。根据原告申请，经本院委托评估，评估中经勘测上述建设总用地面积11218.9平方米（合16.8283亩），对上述山东红日集团有限责任公司国有土地使用权市场价值评估，山东同泰土地房地产资产评估有限公司出具鲁同泰【2020】（估）字第T0001号山东红日集团有限责任公司国有土地使用权价格评估报告，报告载明：“本次评估结果是在设定用途为城镇住宅用地。土地使用权使用年期为70年，容积率为2.2.设定的土地开发程度为宗地红线外七通，通路、通电、供水、排水、通讯、通暖和通气，红线内场地平整等条件下，于评估基准日2019年12月11日的国有划拨土地使用权价格。”评估结果为：“在对当地土地市场充分调查的基础上，本着公平、公正、公开的原则，采用收益还原法和市场比较法分别对估价对象进行了评估。本次评估面积11218.9平方米，经过测算，单价为5586元/平方米，总地价为6266.88万元。”原告支出评估费67000元及测绘费7000元。 对涉案土地及建筑，2018年5月8日临沂市罗庄区综合行政执法局（罗庄区城市管理局）作出罗综执行处字【2018】LZ-C010552号行政处罚决定书，主要内容为：当事人：临沂市润德置业有限公司（地址：位于罗庄区湖东路与双月园路交汇处西南角红日馨苑4栋住宅楼及1栋二层沿街）经查你（单位）在罗庄区湖东路与双月园路交汇处西南角未按《建设规划许可证》审批建设的红日馨苑4栋住宅楼及1栋二层沿街的事实，并且有《现场检查（勘验）笔录》、《调查笔录》、现场照片等证据佐证。本机关认为，你单位违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，依法应当予以处罚，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对你单位作出以下行政处罚：责令限期20日内自行拆除并作出如下罚款，处工程评估价7%罚款1797005元。2018年5月9日临沂市润德置业有限公司缴纳罚款1797005元。 本院认为，本案的争议焦点1.原告是否有权向被告主张权利？2.涉案建筑已经行政部门处罚，法院能否再次处理？3.原告主张的损失每年300万元能否支持？关于争议焦点1，依照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经[2000]24号函）规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。因此原告的营业执照虽被吊销，仍可以自己的名义进行诉讼活动。《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法定代表人代表法人从事民事活动，法人由其法定代表人进行诉讼。因此，原告法定代表人签署相关诉讼文书、授权委托书，具备法律效力。涉案土地登记在原告名下，依照《中华人民共和国物权法》第九条，原告是涉案土地的权利人，对该土地享有土地使用权。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，被告侵害原告的物权，造成权利人损害，原告有权提起诉讼，请求损害赔偿。关于被告主张“该划拨土地使用权归全体业主共有”，与事实不符，涉案土地不符合《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条规定的业主共有的情形。根据原告提供的证据1和6，被告的证据5，以及本院调取的证据，足以证实被告进行建设土地的权利人是原告，该土地已由行政部门进行了明确的规划，原告尚未按规划施工建设完毕，被告违反规划，未按《建设规划许可证》审批建设红日馨苑4栋住宅楼及1栋二层沿街。关于争议焦点2，涉案土地的使用情况已由行政机关作出处罚，原告要求停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，行政处罚决定已经涵盖，生效的行政决定具有确定力、拘束力和执行力，同生效裁判一样都是解决民事纠纷的途径，且通过执行生效行政决定即可实现拆除违建、恢复原状的民事诉讼目的。再允许提起民事诉讼，是不同机关进行重复处理，没有实质意义。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》[1991年7月24日（90）法民字第2号发布]规定，依法应予驳回起诉，原告的其他诉讼请求不在行政处罚结果内，依法应予处理。关于争议焦点3，被告侵占原告的土地，事实清楚，予以认定。被告侵害原告的物权，即侵害原告的建设用地使用权，给原告造成损失，原告要求赔偿，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项规定，依法予以支持，关于损失的计算，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，赔偿范围包括直接损失和间接损失，本案中原告直接损失是不能行使对土地的占有权、使用权，可以通过执行行政部门的行政处罚决定来实现权利；原告间接损失是因不能对土地占有、使用，无法收益而造成的损失，即可得利益损失。《划拨土地使用权管理暂行办法》第七条、第八条、第九条的规定，划拨土地使用权权利人可以将划拨土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人，也可以将划拨土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金。因此原告的可得利益损失主要是无法行使上述权利而造成的损失。原告申请本院委托评估机构对涉案土地价值作出的评估报告，合法有效，具备证明力，根据该报告确定的价格，根据土地规划、土地性质以及现在建设为商住楼的情况，酌定每年损失100万元，计算至定期宣判之日2020年4月17日，予以支持287.5万元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十二条、第三十七条、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》[1991年7月24日（90）法民字第2号发布]规定，判决如下： 一、被告临沂市润德置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东红日集团有限责任公司损失287.5万元； 二、被告临沂市润德置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东红日集团有限责任公司评估费支出74000元； 三、驳回原告山东红日集团有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，由被告临沂市润德置业有限公司负担30392元，由原告山东红日集团有限责任公司负担408元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  何国防 人民陪审员  亓本法 人民陪审员  王**亮 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  石雪芹