广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法民一终字第18号上诉人（原审原告）：云浮市奥格石业有限公司。住所地：广东省云浮市云城区（即富士隆石英石厂）侧左起第一卡。法定代表人：白天莉。委托代理人：吴金洁，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省云浮市云城区，该公司员工。上诉人（原审被告）：谭敏龙，男，香港特别行政区永久性居民。委托代理人：李仲明，广东翔浩律师事务所律师。委托代理人：何雅婵，广东翔浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈凯婷，女，汉族，住广东省云浮市云城区。原审第三人：云浮市凯隆石材有限公司。住所地：广东省云浮市云城区（即城村牌坊往河口方向100米处）。法定代表人：谭敏龙，董事长。被上诉人（原审第三人）：黎志强，男，汉族，住广东省云浮市云城区。上诉人云浮市奥格石业有限公司（以下简称奥格公司）、上诉人谭敏龙因与被上诉人陈凯婷、原审第三人云浮市凯隆石材有限公司、被上诉人黎志强建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院作出的（2014）云中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。当事人原审的意见奥格公司诉称：奥格公司于2013年3月向谭敏龙、陈凯婷（二人是夫妻关系）购买位于云浮市云城区思劳镇城村村委城村路段的厂房，面积共约9480平方米，奥格公司按合同约定已经全部支付转让款给谭敏龙、陈凯婷，并已办理土地变更登记手续，土地证号为：云府国用（2013）0102、云府国用（2013）01**。但谭敏龙、陈凯婷自收款及土地变更登记后至今仍不交付土地及厂房给奥格公司，造成奥格公司极大经济损失。故此，奥格公司诉请：1、判令谭敏龙、陈凯婷交付云府国用（2013）0102、0103号的土地及全部厂房给奥格公司使用。2、判令谭敏龙、陈凯婷赔偿给奥格公司共300万元。3、诉讼费由被告承担。谭敏龙、陈凯婷口头答辩意见如下：1、其与奥格公司没有签订土地转让合同，与我方签订合同的相对方是云浮市盛隆石材贸易有限公司（下称盛隆公司），我方是按照盛隆公司的意思把土地转到奥格公司名下。2、我方转让的只是国有土地使用权，不包括地上的厂房。3、奥格公司并没有支付涉案土地的转让对价。4、我方已经履行了交付的义务，根据物权法第六条的规定，不动产的交付以登记为准，涉案土地的使用权已登记在奥格公司名下，奥格公司如果认为涉案土地是被其他人使用的话，应该另案提起侵权之诉；5、现在使用涉案土地的并非我方。第三人凯隆公司述称：合同标的已经清楚说明转让土地时不包括转让附属建筑物及设施设备，故奥格公司请求没有事实依据。第三人黎志强述称：1、奥格公司的诉讼请求没有事实依据。奥格公司与被告之间只存在土地买卖关系，转让土地时不包括转让附属建筑物及设施设备，所以奥格公司要求土地及厂房交付没有事实依据。2、2012年10月28日凯隆公司把涉案厂房租赁给第三人黎志强，租赁期到2017年10月31日止，即使本案的土地转让成立，也不能违反买卖不破租赁的法律规定。原审查明的事实原审法院经审理查明：2013年5月6日，奥格公司委托佛山市盛享贸易有限公司向谭敏龙个人独资的凯隆公司汇款25000000元，向谭敏龙、陈凯婷购买“云府国用（2010）第0418号、云府国用（2010）第0419号”土地使用权，2500万元的转帐凭证上载明了凯隆公司的地址是云浮市云城区思劳镇城村村委城村路段陈凯婷（收）。2013年5月14日，谭敏龙、陈凯婷与奥格公司签订了《土地使用权转让合同书》，将其共有的“云府国用（2010）第0418号、云府国用（2010）第0419号”土地使用权转让给奥格公司，奥格公司于2013年5月15日取得了“云府国用（2013）第0102号、云府国用（2013）第0103号”土地使用权证。转让“云府国用（2010）第0418号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于思劳镇城村村委324国道侧面积为4366.8平方米；该土地上有建筑物（或构筑物）平方米随同转让……四、甲方转让给乙方的地价按1060元／平方米，总额为肆佰陆拾贰万捌仟捌佰零捌元（小写4628808元）……”转让“云府国用（2010）第0419号”土地使用权的《土地使用权转让合同书》中第三点载明了以下内容：“三、甲方转让给乙方的土地位于思劳镇城村村委324国道侧面积为5114.9平方米；该土地上有建筑物（或构筑物）平方米随同转让……四、甲方转让给乙方的地价按1060元／平方米，总额为伍佰肆拾贰万壹仟捌佰元（小写5421800元）……”涉案两块土地的使用权转让给奥格公司后，奥格公司通知谭敏龙、陈凯婷将厂房和土地交给其使用，而谭敏龙、陈凯婷则认为转让的只是土地，不包括厂房，且厂房是凯隆公司所有，与其无关。奥格公司接收土地和厂房未果，遂以谭敏龙、陈凯婷拒交土地和厂房为由提起本案诉讼。另查明，奥格公司在本案诉讼中，向原审法院申请诉讼保全，要求查封奥格公司位于云浮市云城区思劳镇城村村委324国道侧的两块土地范围内［土地使用证号为：云府国用（2013）第0102号、（2013）第0103号］属于谭敏龙、陈凯婷所有的全部机械设备及办公用品、石材，并提供朱秀娟所有的位于云浮市云城区河口街街尾村的国有土地使用权作为担保。原审法院于2014年4月11日作出（2014）云中法民三初字第7-1号民事裁定，依法查封了属于谭敏龙、陈凯婷的上述财产。在法院查封了上述财产后，2014年4月25日，黎志强向原审法院提交了《复议申请书》，申请对（2014）云中法民三初字第7-1号民事裁定，依法查封的财产进行解封。黎志强认为被查封的财产是其所有，被查封的厂房谭敏龙已出租给其经营，厂房内的成品、半成品、地上建筑物、机械设备、水电设施等已作价和租金一起抵偿谭敏龙欠黎志强的债务。黎志强承租该厂房后，自行出资共计215700元对办公室及地下室进行了装修，不能列入被查封的范围。黎志强提交了其主张于2012年10月28日签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》，《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》载明：“甲方：凯隆公司，法人代表：谭敏龙，乙方：黎志强，甲方的法人代表谭敏龙自2010年至2011年间多次向乙方借款人民币共800万元，双方约定的月利率为2%，现经结算，谭敏龙至签合同当日欠乙方利息2667000元。现经双方协商，甲方以出租厂房及转让地上建筑物设施、设备抵偿乙方的债务。……一、……云府国用（2010）第0418号，面积4336.8㎡，（2010）第0419号，面积5114.9㎡。两证地块共9481.7平方米的厂房以15元／月／㎡的条件出租给乙方经营。二、租赁时间从2012年11月1日起至2017年10月31日止，共五年。……三、租赁期间乙方可使用甲方的营业执照，也可办理营业执照变更手续。……四、甲方原存有的石材成品、半成品由甲方自行处理，部分产品可另行协商委托乙方代卖，但乙方代甲方销售的货款不能作为清偿债务，乙方愿意将代销货款交回给甲方。……五、甲方原有的地上建筑物、机械设备、水电设施等经双方协商价格按如下清单全部交由乙方接收，以抵偿谭敏龙欠乙方的债务，从此清单所列的设施设备全部归乙方所有，清单详见下表（表上列具了角铁棚、工钢铁棚等23项物品，合计价格为5104623元）。六、……6、乙方在租赁期满后相同条件下有优先续租权，租赁土地出售时相同条件下有优先购买权。……”《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》有谭敏龙和黎志强的签名和手指模。奥格公司则认为，《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中的借款800万元，没有银行转帐凭证，是虚假的；谭敏龙与奥格公司签订土地转让合同时没有提及上述协议的内容，是谭敏龙为达到拖延交付土地的目的而伪造的合同，黎志强是谭敏龙雇请的管理人员；凯隆公司是外商独资企业，其注销及资产处置要严格按照相关法律的规定处理，是不可以转让的，凯隆公司与黎志强的协议书无效；黎志强根据协议书租用涉案土地没有事实和法律依据。《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是伪造的虚假、无效合同，奥格公司不同意对本案查封物进行解封。原审法院收到黎志强的复议申请后，决定通知黎志强、凯隆公司作为第三人参加本案的诉讼。在诉讼中，谭敏龙、陈凯婷与黎志强均以《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》作为证据提交法院并进行了庭审质证。再查明，奥格公司向原审法院提交了《评估鉴定申请书》，申请法院依法委托具有相关鉴定资质的司法鉴定单位对奥格公司的经济损失进行物价评估。评估标的为涉案土地及土地上厂房的整体租金价值，时间暂为自2013年5月14日起至2014年8月30日，2014年8月30日至土地交付之日按月另行计算租金，评估标的土地共约9000多平方米，厂房面积实际测量共计5125.2平方米。原审法院同意其申请，经过公开摇珠选定了评估机构，2014年9月11日，评估机构云浮市益信资产评估事务所作出了“云益资评报字（2014）第107号”《专项资产评估报告书》，评估结果（评估值取整至百位数）：“1、厂房，面积5125.2㎡，15.5个月，租金单价20元／月·㎡，评估值1588800元；2、剩余土地，4356.48㎡，租金单价8元／月·㎡，评估值540200元。合计面积9481.68㎡，评估值2129000元。”涉案的土地及厂房位于324国道侧，属于二线用地，两宗地连在一起，要借助别人厂房进出，涉案厂房一间在土地的东边，一间在土地的西北，空地在两间厂房的中间，大部分空地在西南边。又查明，谭敏龙、陈凯婷、黎志强、凯隆公司均认为：“《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中第五条抵偿黎志强债务的23项物品已包括了厂房，包括了所有地上建筑物、构筑物和机械设备，除厂房外，涉案土地上没有其他建筑物或构筑物。《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》的第一条和第五条的内容冲突，应当以第五条内容为准，凯隆公司只是出租土地9481.68㎡给黎志强，厂房是抵债给黎志强。2012年11月1日起至2017年10月31日的租金，按15元／月／㎡和面积9481.68㎡计算，已抵减了谭敏龙欠黎志强的债务。”黎志强陈述涉案厂房现在还在经营，其中由其添置了新办公室处的厂房约1000多平方米已从2014年10月份开始口头约定出租给叶龙，其已收取了一季度租金3万元，没有约定租赁期限。陈凯婷同意出租涉案土地给黎志强，并对《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》没有意见。原审判决理由和结果原审法院认为：本案属于建设用地使用权转让合同纠纷。本案被告谭敏龙是香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事案件。涉案的土地位于云浮市云城区，在原审法院辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项和广东省高级人民法院粤高法发（2008）28号文《关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第六条第（二）项的规定，本案属于原审法院管辖的第一审民商事纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。本案属于建设用地使用权转让合同纠纷，涉及不动产转让，应适用不动产所在地法作为准据法。故本案应适用不动产所在地法、即中国内地法律作为准据法。根据奥格公司和谭敏龙、陈凯婷签订的《土地使用权转让合同书》及奥格公司已取得的“云府国用（2013）0102、云府国用（2013）0103号”国有土地使用权证的事实，原审法院确认涉案土地使用权已由谭敏龙、陈凯婷转让给奥格公司，该土地使用权的权属人是奥格公司。根据房随地走的原则，厂房自土地使用权登记到奥格公司名下时起已一并转让给了奥格公司。奥格公司和谭敏龙、陈凯婷签订的《土地使用权转让合同书》，凯隆公司与黎志强签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》，两份合同均为当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，均为有效合同。按《土地使用权转让合同书》约定，奥格公司取得了土地使用权及厂房所有权，按《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》也约定了以厂房抵偿债务的协议，根据地随房走的原则，该厂房所占用的土地也一并转让给黎志强，以抵偿谭敏龙欠黎志强借款，鉴于奥格公司对该争议土地已办理了土地变更登记手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）5号第十条：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”的规定，应依照第（一）项规定支持《土地使用权转让合同书》，按该合同约定认定土地及厂房的转让行为。至于租赁问题按照《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》的约定处理，租金由奥格公司收取。谭敏龙、陈凯婷没有完成交付土地及厂房给奥格公司的义务，造成了奥格公司的损失，该损失可参照《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》中约定的土地及厂房租金的数额进行确定，由承租人黎志强自涉案土地使用权登记到奥格公司之日，即2013年5月15日起，支付租金给奥格公司，租金按15元／月·㎡乘以土地面积9481.68㎡计算，黎志强已支付给谭敏龙2012年11月1日起至2017年10月31日止租金8533512元，减去2012年11月1日起至2013年5月14日的租金924464元后为7609048元。该7609048元租金中，从2013年5月15日起至本判决生效之日止的部分租金作为谭敏龙、陈凯婷赔偿奥格公司的损失，损失以300万元为上限，从本判决生效之日起至2017年10月31日止的部分租金作为黎志强支付给奥格公司的租金，由于该部分租金谭敏龙已收取，所以，一并由谭敏龙将该款交还给奥格公司。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）5号第十条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条的规定，作出（2014）云中法民三初字第7号民事判决：（一）第三人黎志强、被告谭敏龙、被告陈凯婷在2017年11月1日起的1个月内，将“云府国用（2013）0102、云府国用（2013）0103号”土地及全部厂房交付给云浮市奥格石业有限公司使用。（二）谭敏龙、陈凯婷在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿迟延交付厂房造成的损失给云浮市奥格石业有限公司（租金按15元／月·㎡乘以土地面积9481.68㎡计算，黎志强已支付给谭敏龙2012年11月1日起至2017年10月31日止租金8533512元，减去2012年11月1日起至2013年5月14日的租金924464元后为7609048元。该7609048元租金中，从2013年5月15日起至该判决生效之日止的部分租金作为谭敏龙、陈凯婷赔偿奥格公司的损失，损失以300万元为上限，从本判决生效之日起至2017年10月31日止的部分租金作为黎志强支付给奥格公司的租金，一并由谭敏龙交还给奥格公司）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105104元，保全费5000元，评估费15100元，合共125204元，由被告谭敏龙、陈凯婷负担。当事人二审的意见谭敏龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回上诉人的上诉请求。主要理由如下：（一）谭敏龙和奥格公司签订的合同并非双方真实意思表示。1、本案和盛隆公司诉谭敏龙、陈凯婷建设用地使用权转让合同纠纷一案【案号（2014）云中法民三初字第5号】是关联案件。两案客观事实是，谭敏龙和盛隆公司签订《土地使用权转让合同》，将涉案两块土地使用权转让给盛隆公司，签订合同后根据盛隆公司的指示，将土地过户到奥格公司名下。奥格公司提供的合同实际上是国土部门办理过户需要的格式合同，并非双方的真实意思表示。2、一审法院忽略了这一事实，谭敏龙先将涉案土地作价转让给盛隆公司，并签订合同，怎么可能宁愿违约转让给只出价10050608元的奥格公司。很明显奥格公司的合同是虚假合同。3、上诉人和奥格公司之间只有国土部门过户所需的格式合同，没有《土地使用权转让合同》，和日常习惯不同，一般土地转让，都是先签订土地使用权转让合同然后再去办理过户手续。4、奥格公司并没有支付土地转让的对价。（二）退一步讲，上诉人也只需承担合同约定的义务，超出合同约定的部分上诉人无需承担。1、涉案合同明确只是土地转让，不包括地上建筑物转让，上诉人没有交付地上建筑物的义务。2、土地上的厂房并不是上诉人的，而是凯隆公司的，一审法院也认定了这一事实。一审法院已经认定凯隆公司和黎志强签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是当事人真实意思表示，为有效合同。上诉人并无权处分地上厂房。（三）原审法院仅凭“房随地走”原则将厂房无偿判给奥格公司错误。土地使用权及地上建筑物一并处分并不意味着一并转移，在土地使用权人和房屋产权人分属不同主体的情况下，不能以单一房或土地的权利人的转让行为认为是一并转让。（四）上诉人已经完全履行了合同义务，土地使用权已经办理了过户，原审判决第一判项要求上诉人再交付土地错误，厂房不属于上诉人，原审第二判项判决上诉人赔偿迟延交付厂房的损失，也是矛盾的。（五）现在土地使用人并非谭敏龙，如奥格公司认为他人占用其土地应该另行提起侵权之诉。（六）奥格公司并未请求法院判决第三人承担义务，一审法院判决奥格公司承担责任违反不告不理的基本原则。（七）奥格公司没有支付厂房的价款却要求交付厂房，在庭审中还要去交付机械设备，因举证期限已过才放弃这一请求。奥格公司亦不服原审判决向本院提起上诉，请求改判谭敏龙、陈凯婷、李志强从判决生效之日起将云府国用（2013）0102、0103土地及全部厂房交付给上诉人使用，并判决谭敏龙、陈凯婷自2013年5月15日起，按照每平方15元／月×9481.63平方米计至交付土地之日赔偿损失给奥格公司。主要理由如下：（一）原审将黎志强列为第三人属于程序错误。黎志强与奥格公司的诉请没有直接利害关系，上诉人也没有对黎志强提出诉讼请求。（二）凯隆公司与黎志强签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》是谭敏龙被诉后伪造的虚假、无效合同。凯隆公司不是土地的登记使用权人，无权签订租赁合同，没有证据证明借款事实，黎志强是谭敏龙雇请的管理人员，伪造证据的事实一目了然。也没有实际履行这个协议书的事实。陈凯婷、凯隆公司、黎志强二审均未提交答辩意见。本院裁判理由及结果本院认为，奥格公司起诉要求谭敏龙、陈凯婷交付土地及厂房并赔偿损失，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：（一）奥格公司与谭敏龙、陈凯婷是否存在真实的合同关系，若合同关系真实，双方权利、义务关系的内容是什么。（二）谭敏龙与第三人黎志强签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》的效力，以及该协议书的性质。围绕以上争议焦点，以下事实属于本案的基本事实，应予查明：（一）涉案地上建筑物是否属于合法建筑物。奥格公司诉请要求交付涉案土地上所建厂房，案涉厂房没有产权证，是否办理合法报建手续不明。违法建筑依法不能转让，因此，厂房是否为合法建筑，是判断奥格公司该项诉请能否得到支持的前提。（二）涉案《土地使用权转让合同书》的效力、内容和履行情况。首先，本案应查明谭敏龙与盛隆公司的土地使用权转让合同关系。谭敏龙抗辩称，其是按照盛隆公司委托将土地使用权过户至奥格公司名下，奥格公司提交的合同是办理过户时在行政部门备案所需的格式合同，双方并不存在真实的合同关系。根据当事人陈述，盛隆公司亦对谭敏龙提起诉讼，要求解除与谭敏龙签订的土地使用权转让合同并支付违约金，本案应当查明盛隆公司提起诉讼的案件情况。第二，合同约定的价款是否包含了地上建筑物对价。奥格公司提交的转让合同中，对地上建筑物是否一并转让约定并不明确，若根据“房随地走”原则认定地上建筑物一并转让，应当避免造成以较低对价或者无偿取得财产的后果。第三，涉案《土地使用权转让合同书》约定的价款是10050608元，而按照奥格公司的主张，其在合同签订之前，已经委托第三人付款2500万元，奥格公司主张该笔款项即购地款，应当对超出合同约定付款的行为作出合理解释。（三）第三人黎志强和凯隆公司于2012年10月28日签订的《厂房、设备及租金抵偿债务协议书》的效力和性质。奥格公司主张，该协议书是黎志强和凯隆公司伪造的虚假协议，目的是逃避债务。因该抵债协议的履行影响其他债权人权益的实现，人民法院应当查明作为该协议书基础关系的民间借贷关系的真实性，以及租赁关系是否真实存在。此外，原审法院根据“地随房走”的原则，认定根据该协议书，土地使用权一并转让，是否符合当事人的意思表示，亦应予以考量。原审法院对以上基本事实认定不清，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，裁定如下：一、撤销广东省云浮市中级人民法院（2014）云中法民三初字第7号民事判决；二、本案发回广东省云浮市中级人民法院重审。二审案件受理费（谭敏龙预缴10104元，云浮市奥格石业有限公司100104元），由本院予以退回。审 判 长  申良洪审 判 员  黄秋生代理审判员  贾 密二〇一六年五月二十五日书 记 员  陈贤璇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；