湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0821民初2319号原告：京山市人民政府，住所地湖北省京山市新市镇城中路473号。法定代表人：魏明超，该市市长。委托诉讼代理人：王丽华，女，京山市民政局副局长。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。被告：京山福来尔置业有限公司，住所地湖北省京山市新市镇绿林路102号。法定代表人：唐文君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阳杰，湖北金卫律师事务所律师。原告京山市人民政府（以下简称京山政府）与被告京山福来尔置业有限公司（以下简称福来尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，不宜适用简易程序继续审理，本院于2019年11月26日作出（2019）鄂0821民初2319号民事裁定，转为普通程序审理。本院于2020年6月17日公开开庭进行审理。原告京山政府的诉讼代理人王丽华、吕海涛，被告福来尔公司的诉讼代理人阳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京山政府向本院提出诉讼请求：1.判令福来尔公司立即向京山政府返还款项3334251.75元并自2015年11月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；2.判令福莱尔公司向京山政府支付延误工期损失212万元（自2012年12月31日起至2015年11月25日止，共计1060天，按2000元/天计算）；3.本案案件受理费、财产保全费由福来尔公司承担。事实和理由：京山政府和福来尔公司于2012年4月25日签订京山县新殡仪馆工程项目投资建设合同（以下简称项目建设合同），约定由福来尔公司作为投资方建设京山市新殡仪馆项目，京山政府按照合同约定向福来尔公司支付投资款。根据项目建设合同约定，福来尔公司应于2012年12月30日前完成主体工程建设并投入使用，如延误工期的，每延误一天按2000元/天的标准承担违约责任。尔后，京山政府陆续向福来尔公司支付投资款2316万元，但福来尔公司未按照合同约定的期限完成主体工程建设。2014年4月12日，京山政府和福来尔公司签订新殡仪馆工程项目投资建设补充协议（以下简称补充协议），就殡仪馆工程建设中的具体问题进一步协商，并就其他事项达成一致意见。但福来尔公司仍未按照补充协议的约定完成相关施工内容，造成工程长期停工。因新殡仪馆项目工程涉及到重大公共利益，京山政府在多次催告福来尔公司仍不纠正的情况下，于2015年10月19日向福来尔公司下达书面的催告通知书，督促福来尔公司限期重启工程建设及限期完工。但福来尔公司的施工没有任何进展，京山政府遂于2015年11月23日向福来尔公司下达了书面的解除合同通知书，福来尔公司收到解除合同通知书后同意解除合同，并委托该工程的施工单位京山东方建设有限公司（以下简称东方公司）作为其代理人与京山政府办理解除合同、工程决算事宜。经双方进行工程决算，双方于2016年11月22日确认在解除合同前福来尔公司投资建设的总工程造价为19825748.25元，对于福来尔公司未完成的建设内容，由京山政府另行发包后直接向施工单位付款。福来尔公司理应向京山政府返还未实际建设部分的款项3334251.75元，但经多次催要，福来尔公司拒不办理。为维护自身合法权益，京山政府特具状起诉。福来尔公司辩称，1.关于京山政府主张的返还多支付的款项3334251.75元。目前福来尔公司基本上处于停业状况，且法定代表人一直在患病住院，公司财务也不知去向。因京山政府与福来尔公司多次进行过结算，是否多支付以实际结算为准，以京山政府所举证据来看是否多支付。2.是否应承担利息。项目建设合同是京山政府单方解除合同，实际上是违约行为，造成的利息损失不应由福来尔公司承担。3.关于支付延误工期的损失2120000元。京山政府与福来尔公司之间签订的合同是项目建设合同及补充协议这两份，这两份合同实际上是施工承包合同，福来尔公司认为其是无效合同。因殡仪馆属民生工程，须经过招投标，但本案是直接签订的承包合同，没有经过招投标；福来尔公司没有建筑资质，却与京山政府签订承包合同并组织人员施工，发包方与没有建筑资质的公司签订承包合同是无效合同。按照最高人民法院的司法解释，无效合同所有的约定都是无效的，京山政府主张误工损失没有法律依据。4.尽管项目建设合同约定了完工期限，但在施工的过程中又增加了工程量和工程项目，增加部分可以从补充协议上面有所反映，在这种情况下补充协议又约定了完工期限，即在2014年5月21日前完工。在两份合同均对工期进行约定并发生冲突的情况下，应以后来约定的时间来确定完工期限，因此双方约定的完工时间应是2014年5月21日，京山政府主张从2012年12月31日开始计算误工时间缺乏依据。5.关于是否存在误工损失。殡仪馆是特殊的民生工程，人员死亡后一直还是在殡仪馆火化，从这个角度上说殡仪馆从来没有停止过使用，也没有给死者及死者家属造成过不良影响，损失实际上是不存在的；即使有延误工期的情况，也没有造成实质上的经济损失。6.关于延误工期损失。京山政府计算的标准是按每天2000元计算，在没有损失的情况下按每天2000元计算，福来尔公司认为标准过高。即使违约责任存在，双方约定的每天2000元损失也过高。另外，即使人民法院判决福来尔公司承担延误工期损失，也应调低上述标准。围绕诉讼请求，京山政府向本院依法提交了如下证据：A1.京山政府统一社会信用代码、福来尔公司工商登记基本信息各一份；A2.项目建设合同及补充协议各一份；A3.请示报告（2012年12月20日）及支出通知单各一份、京山县财政直接支付凭证一份、请示（2015年2月5日）及支出通知单各一份、国库集中收付资金入账凭证三份、京山县财政直接支付凭证一份、关于新殡仪馆工程款支付的情况说明一份；A4.催告通知单、解除合同通知书、光盘各一份；A5.授权委托书一份；A6.建设工程造价编审确认表二份。福来尔公司向本院一份提交了如下证据：B1.殡仪馆的所长晏宗平和火葬厂厂长出具的情况说明一份；B2.新殡仪馆综合楼餐厅对外承包合同一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：1.关于证据A3。京山政府提供证据A3拟证明其先后三次向福来尔公司支付案涉项目资金2056万元、208万元和52万元，合计2316万元。福来尔公司对证据A3中的2015年2月17日京山县国库集中收付中心资金管理部向东方公司转款的208万元不予认可。福来尔公司于2015年2月5日作出的关于要求拨付新殡仪馆项目建设工程款的请示载明“目前，我公司急需资金用于新殡仪馆后续工程建设，特恳请县政府按协议拨付我公司工程款500万元”，结合该请示上京山政府相关部门和领导的批示可知，该请示的结果为暂拨260万元，该金额与2015年2月17日的二笔转款金额208万元和52万元可以相互印证，能够证明京山政府向福来尔公司支付了260万元，福来尔公司对向东方公司的转账208万元不予认可缺乏依据，本院对上述质证意见不予采纳，对证据A3予以采信。2.关于证据A4。京山政府提供证据A4拟证明催告限期重启工程建设并完工和解除合同的事实。福来尔公司质证认为没有原载体，无法确认其真实性。本院指定福来尔公司法定代表人限期就是否收到解除合同通知书作出书面说明，但福来尔公司未在指定期限内明确说明，由此可以作出对福来尔公司不利的推测，福来尔公司应当知悉并收到催告通知书和解除合同通知书。故本院对证据A4予以采信。3.关于证据A6。京山政府提供证据A6拟证明解除合同前的工程造价为19825748.25元，福来尔公司未完工的尾欠工程造价为2835151.25元。福来尔公司质证认为2835151.25元也应计入其施工的工程量。结合证据A4可知，案涉合同及补充协议被解除时，福来尔公司并未全部施工完毕，尚有部分工程未施工，证据A6的二份确认表能够与证据A4反映的上述事实相互印证，形成了完整的证据链，福来尔公司认为2835151.25元应计入其施工的工程量，但并未提供证据予以证明，应当承当相应不利后果，故本院对证据A6予以采信。4.关于证据B1、B2。证据B1虽名为书证，但实为证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据规则的要求，本院对其不予采信。证据B2系案外人京山县殡葬所与他人签订的承包合同，与本案缺乏关联性，本院对其不予采信。本院经审理认定事实如下：2012年4月25日，京山政府作为甲方、福来尔公司作为乙方，共同签订项目建设合同，约定项目名称为京山县新殡仪馆建设工程项目，建设内容为综合办公室楼、悼唁厅和火葬场等主体工程，水、电、道路、边坡护理、雨污水管网和环山排水工程，土地征用拆迁平整、场地绿化和主体工程装修，老火葬场拆除工程，其他与新殡仪馆建设相关的工程。甲方必须确保乙方于2012年3月上旬开工建设，乙方务必于2012年5月底完成场地平整等工程。甲方必须于2012年5月下旬完成施工图设计，确保乙方2012年6月上旬开始主体工程建设，乙方保证于2012年12月30日前完成主体工程建设并投入使用。老火葬场的拆除及场地平整绿化等工程，乙方必须于2013年3月30日前完成。合同履行中，如因甲方原因导致乙方不能正常施工，造成施工单位的资金与工期损失，由甲方负责；如因乙方原因导致工期延误，每延误一天，乙方应赔偿甲方误工损失2000元/天。项目建设合同另对其他内容进行了约定。合同签订后，福来尔公司开始组织人员施工。2014年4月12日，甲方京山政府与乙方福来尔公司签订补充协议，约定自协议签订之日起，乙方必须保证在2014年5月20日前完成火化车间、大中吊唁厅、南边两个庭院式吊唁厅、综合楼的工程施工，在三个月内完成其他剩余工程的施工。补充协议另对其他内容进行了约定。因案涉工程一直未完成施工，京山政府多次催告并协调福来尔公司按补充协议约定完成施工并交付使用。2015年11月11日，京山政府向福来尔公司发出催告通知书，要求其在收到本通知书之日起七日内重新启动工程建设，在二个月内完成全部尾期工程并向政府部门交付使用。福来尔公司在收到催告通知书后仍未重新启动工程建设，京山政府于2015年11月24日发出解除合同通知书，解除项目建设合同和补充协议，福来尔公司于同日收到该解除合同通知书。福来尔公司于2015年12月22日授权东方公司办理案涉工程的决算。2016年11月22日，京山县殡葬所委托湖北精实工程造价咨询有限公司对福来尔公司已完成的施工量进行工程造价编审，湖北精实工程造价咨询有限公司确认编审价款为19825748.25元。东方公司在上述编审确认表中盖章。京山政府先后三次向福来尔公司转款2056万元、208万元和52万元，合计2316万元。因福来尔公司尚未返还京山政府向其多支付的工程价款，双方发生纠纷，京山政府诉至本院。庭审中，京山政府陈述本案没有申请过财产保全。本院认为，京山政府与福来尔公司签订的项目建设合同及补充协议所约定的新殡仪馆项目，其实质是福来尔公司进行工程建设，京山政府支付价款的合同，应属建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，福来尔公司没有取得建筑施工企业资质，违反上述规定，福来尔公司对此承担主要过错，京山政府承担次要过错；案涉工程系涉及社会公共利益的项目，工程价款由京山政府使用国有资金支出，属于必须进行招标的项目，但案涉工程未进行招标，违反上述规定，京山政府对此承担主要过错，福来尔公司承担次要过错，故案涉合同及补充协议依法应认定为无效，京山政府和福来尔公司对于合同无效过错相当。庭审中，京山政府陈述案涉工程已竣工验收且已实际使用，故案涉工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案实际，虽然案涉合同无效，但因工程质量合格，可以参照合同约定支付工程价款。经决算，案涉工程价款为19825748.25元，京山政府实际支付的工程价款为2316万元，福来尔公司应返还京山政府多支付的工程价款3334251.75元。京山政府主张利息从合同解除之次日起算，因案涉合同无效，自始没有法律效力，不存在合同解除的问题，案涉工程价款系京山政府自行主动支付，其并未提供证据证明在2015年11月25日即向福来尔公司主张过返还，且2015年11月25日时案涉工程价款尚未确定，故利息起算点应以起诉之日为准。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，京山政府主张的利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本院对京山政府主张的利息在以3334251.75元为基数，从2019年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的范围内予以支持，对超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，京山政府主张参照合同约定计算延误工期损失的起止时间为2012年12月31日至2015年11月25日，因京山政府与福来尔公司签订的补充协议对完工期限进行了变更约定，起算点应以补充协议约定的完工期限2014年5月20日之次日为准。参照合同约定的延误工期按每天2000天计算损失的标准，从2014年5月21日计算至2015年11月24日共552天，金额为1104000元，结合案涉合同无效，京山政府和福来尔公司均存在过错，延误工期的损失以双方各承担50%为宜，故本院酌定福来尔公司承担因延误工期造成的损失552000元，对京山政府主张的超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、京山福来尔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向京山市人民政府返还工程款3334251.75元及利息（以3334251.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月31日起计算至实际付清之日止）；二、京山福来尔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向京山市人民政府赔偿损失552000元；二、驳回京山市人民政府其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49980元，由京山市人民政府负担14994元，京山福来尔置业有限公司负担34986元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  邓方明人民陪审员  孟达清二〇二〇年七月三日书 记 员  王一婷