黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第9号上诉人（原审原告）冯福祥。委托代理人张会栋，黑龙江省银龙律师事务所律师。委托代理人吕雁泽，黑龙江省银龙律师事务所律师。上诉人（原审原告）李革华。委托代理人吕雁泽，黑龙江省银龙律师事务所律师。委托代理人张会栋，黑龙江省银龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）柳永林。委托代理人龚春刚，黑龙江乐成律师事务所律师。委托代理人刘学军，黑龙江乐成律师事务所律师。上诉人冯福祥、李革华因与上诉人柳永林合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省林区中级人民法院（2011）黑林民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯福祥、李革华及其委托代理人吕雁泽、张会栋，上诉人柳永林及委托代理人龚春刚、刘学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2009年冯福祥与绥棱县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）经理冯守良达成借用资质的协议，给付使用资质费100，000.00元，借用二建公司资质进行施工。2009年7月12日，柳永林以二建公司的名义与绥棱林业局签订了《绥棱林业局2010年度棚户区改造及经济适用住房施工意向协议书》。该意向协议约定：绥棱林业局应把国家及省级拨付到位的补贴款在二建公司施工期间拨付给二建公司购买材料；动迁应在2010年3月30日前完成；房屋交付使用日期为2010年10月30日。2010年5月20日二建公司给柳永林出具了投标文件签署授权委托书，对柳永林签署投标文件予以授权。同日，柳永林以二建公司的名义（二建公司的委托代理人为柳永林）与绥棱林业局签订了《林祥景苑建设工程承包合同》，合同约定：工程名称为林祥景苑，工程内容为土建、装饰、水、电、暖，建筑面积为65320.88平方米；资金来源为中央预算内投资、省级配套、企业及职工自筹，价款为42,445,000.00元；开工日期为2010年5月24日；竣工日期为2010年11月30日。合同签订后，工程开始施工。在实际施工中，柳永林主要负责对外签订协议及费用支出的审批；李革华负责动迁、房屋预售、销售等业务；冯福祥负责备料、售楼及费用支出的管理。至2011年6月24日，双方发生纠纷，柳永林以二建公司侵权诉至绥棱林区基层法院，经绥棱林区基层法院调解，确认二建公司侵权，由柳永林售楼。另外，柳永林对其主张的与冯福祥、李革华系雇佣关系当庭未陈述对雇佣的时间、报酬是如何约定的。柳永林对其主张的冯福祥、李革华占用其卖楼款5,300,000.00元未提供证据证实。原审法院判决还认定:柳永林、李革华、冯福祥筹款共计12,873,470.00元(其中:柳永林筹资2,370,500.00元，李革华筹资3,170,000.00元，冯福祥筹资7,332,970.00元)用于林祥景苑工程建设。在2010年7月31日至2011年6月7日期间，冯福祥收到退款八笔共计5,099,970.00元，李革华收到退款三笔共计570,000.00元，柳永林收到退款四笔共计1,370,000.00元，上述退款均由柳永林及冯福祥签字在林祥景苑工程支出中支付了利息。林祥景苑工程中现有冯福祥筹款2,233,000.00元，李革华筹款2,600,000.00元，柳永林筹款1,000,500.00元。所建房屋从2009年12月预售起一直由冯福祥、李革华组织人员对外销售。林祥景苑工程的收入部分为：第1项现金销售住宅和安置移地回迁户住宅7,067,754.00元、第2项现金销售住宅和安置移地回迁住户门市3,631,099.00元、第3项现金销售住宅和安置移地回迁住户车库1,712,265.00元、第4项回迁户用现金购买住宅5,416,490.00元、第5项回迁户用现金购买门市900,291.00元、第6项回迁户用现金购买车库40,040.00元、第7项物业费现金收入676,244.00元、第8项用楼房支付材料和承包费24,654,073.00元、第9项剩余未售出楼房的价值29,127,563.00元、第10项绥棱林业局已拨棚改专项款11,836,500.00元，收入合计为85,062,319.00元。冯福祥、李革华将其与柳永林三人的筹款和贷款计算为收入不正确，故上述认定收入与冯福祥、李革华的主张不一致。支出部分为：第1项给付动迁户现金发生775,368.00元,第2项已核销票据总额40,264,584.85元,第3项预计未交税金大约数额4,000,000.00元,第4项预计工程已完工未结算承包费1,000,000.00元、第5项已发生未核销票据总计金额720,000.00元、第6项预计未竣工小区道路硬化、外端涂料等收尾工程款5,500,000.00元、第7项已用楼房支付材料和承包费24,654,073.00元，支出合计为76,914,026.00元。未收回的欠款：第1项应收未收到的回迁户欠购房款188,795.00元、第2项绥棱林业局欠拨棚改专项款2,113,500.00元、第3项绥棱林业局欠拨棚改安置移地回迁资金1,375,000.00元，以上应收回的欠款总计3,677,295.00元。筹款余额及欠款：冯福祥（未退）筹款2,233,000.00元，李革华（未退）筹款2,600,000.00元，柳永林（未退）筹款1,000,500.00元，欠银行贷款2,280,000.00元（此款已由柳永林偿还）筹款余额及欠款合计8,113,500.00元。根据上述计算，利润为3,712,088.00元（利润=收入85,062,319.00元+未收回的欠款3,677,295.00元-支出76,914,026.00元-筹款余额5,833,500.00元-欠银行贷款2,280,000.00元）。冯福祥、李革华诉称，2009年6月冯福祥、柳永林、李革华商定合伙承建林祥景苑工程。口头约定谁筹资多，谁占份额大。冯福祥、李革华缴纳了300,000.00元保证金后，又征得二建公司的同意，于2009年7月12日以该二建公司名义与绥棱林业局签订了《绥棱林业局2010年度棚户区改造及经济适用住房施工意向协议书》。协议书签订后，工程开始施工。三人分别筹集资金（柳永林1,000,500.00元，李革华3,170,000.00元，冯福祥8,002,970.00元）用于工程建设。同时，合伙人亦明确了三人的分工，柳永林主要负责监督工程质量、对外签订协议；李革华负责动迁、房屋预售、销售等业务；冯福祥负责备料、组织施工、售楼。截止到2011年6月底，各项工作进展顺利，与绥棱林业局签订的协议亦已全面得到履行，所建房产自2009年12月预售起一直由冯福祥、李革华组织人员对外销售，对此柳永林无争议。2011年6月30日，柳永林为达到个人目的，私自带人封了售楼处，阻断建设工程的后期扫尾工作，阻碍售楼工作的进行，导致工程收尾受到严重干扰，售楼中断，资金回笼受到极大影响。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，冯福祥、李革华与柳永林通过合法建造房屋的事实行为设立了物权，该物权自事实成立时发生法律效力，三名合伙人对棚改工作完成之后剩余的房产享有所有权。本案合伙关系可确定出资比例，合伙企业的利润应当按照出资比例分配。故请求判令：1.确认冯福祥、李革华与柳永林之间合伙关系成立，判决合伙收益按照出资比例分配匡计收益为3,400,000.00元，冯福祥、李革华应分配3,111,000.00元；2.确认柳永林恶意诉讼构成侵权，判令柳永林排除妨碍，按照约定由冯福祥、李革华继续组织售楼；3.诉讼费由柳永林承担。2012年6月13日，冯福祥、李革华提出追加申请，请求确认2011年6月29日之后，柳永林擅自处分的位于林祥景苑小区的三合伙人共同经营期间剩余楼盘的行为无效。在2012年8月8日庭审时，冯福祥、李革华当庭撤回2012年6月13日提出的追加申请。在2012年11月15日庭审时，冯福祥、李革华变更了由冯福祥、李革华继续售楼的请求，请求按三人出资比例分配利润，冯福祥、李革华应得利润匡计为13,500,000.00元。2013年3月25日开庭时，冯福祥、李革华将起诉请求的第1、2项变更为请求分配利润19,011,219.15元。柳永林辩称：冯福祥、李革华与柳永林之间不存在合伙关系，也不存在冯福祥、李革华所称交纳保证金和投资的事实，冯福祥、李革华只是柳永林雇佣的人员。早在2011年6月，柳永林已将冯福祥、李革华解聘。涉案项目发包人为绥棱林业局，项目前期拆迁、主工程及附属工程投资7000多万元，但冯福祥、李革华称项目总投资1000多万元，从这一点上可知冯福祥、李革华陈诉虚假。且冯福祥、李革华为柳永林售楼期间，利用柳永林的信任与二建公司勾结共侵占售楼款5,300，000.00元。为此，柳永林向绥棱林区基层法院提起诉讼，要求停止侵权，后经法院确认二建公司侵权。综上，冯福祥、李革华作为柳永林雇佣的人员不仅不履行职责，反而盗用柳永林名义卖楼，本身属于侵权，故请求驳回冯福祥、李革华诉讼请求。原审法院判决认为，本案争议的焦点问题为：1.冯福祥、李革华、柳永林之间是否成立合伙关系；2.冯福祥、李革华、柳永林之间是否形成雇佣关系；3.本案能否进行利润分配；4.合伙的收益如何分配。关于冯福祥、李革华、柳永林之间是否成立合伙关系问题。冯福祥、李革华主张其与柳永林是合伙关系，虽然未提供书面合伙协议，也未提供两个无利害关系人的证言证实，但只要冯福祥、李革华提供了资金，参与经营，并承担风险，就应对冯福祥、李革华与柳永林成立合伙作出认定。本案中，林祥景苑工程建设资金来源为林业局拨款、前期售楼收入及冯福祥、李革华、柳永林的筹款，无其他资金来源。冯福祥、李革华、柳永林共筹款12,873,470.00元（其中：冯福祥筹款7,332,970.00元，李革华筹款3,170,000.00元，柳永林筹款2,370,500.00元）用于林祥景苑工程建设中。在2010年7月31日至2011年6月7日期间，冯福祥收到退款八笔共计5,099,970.00元，李革华收到退款三笔共计570,000.00元，柳永林收到退款四笔共计1,370,000.00元，上述退款是冯福祥、李革华、柳永林以个人的名义向他人借款，退款时均由柳永林及冯福祥签字在林祥景苑工程支出中支付了利息，其余筹款冯福祥2,233,000.00元、李革华2,600,000.00元、柳永林1,000,500.00元仍在林祥景苑工程中。冯福祥、李革华在庭审中主张二人个人投资共计200多万元，柳永林投资30万元至40万元，柳永林否认冯福祥、李革华二人关于投资的主张。在只有冯福祥、李革华二人陈述的情况下，无法确认冯福祥、李革华、柳永林投资的数额，但冯福祥、李革华、柳永林筹款有证据证实。为此，应认定是冯福祥、李革华、柳永林以个人的名义筹款用于林祥景苑工程。其次，冯福祥、李革华提供了诸多证据证明其参与了林祥景苑的经营活动。一是由李革华负责签订的拆迁安置协议及销售住宅、收取物业费、出具用楼房支付材料款及承包费的票据，对于上述所涉票据，艾永江也证实是由李革华或由其以李革华的名义出具的，庭审中，柳永林对上述销售住宅、收取物业费的款项认可。为此，应认定李革华参与了林祥景苑建设工程的经营活动。二是冯福祥在林祥景苑工程中负责对外签订合同。在2010年6月5日冯福祥与李海波签订买卖红砖50万块的协议，该协议的支付款在林祥景苑建设工程支出账目中，并有柳永林与冯福祥共同签字的凭证，证明合同已履行。2010年6月13日冯福祥与王振安签订了手板葫芦及吊栏租赁合同、2010年11月5日冯福祥与于国锋、于龙江等四人签订了塔吊拆除安全合同、2010年12月10日冯福祥与绥棱县聚鑫物业有限公司签订了供热合同及2012年12月19日签订的供热公司补充协议及交付土地出让金、建筑税。以上合同的履行及交付相关费用均有票据予以证实，应认定冯福祥在林祥景苑建设工程中对外从事了经营活动。第三、在风险方面，冯福祥、李革华、柳永林筹款是以自己名义对外借款，投入到林祥景苑的建设工程中，如工程亏损难以偿还对外借款，势必由筹款人承担偿还义务，这就使得冯福祥、李革华、柳永林均要对林祥景苑工程承担一定经营风险。综上，冯福祥、李革华提供的筹款证据证明林祥景苑工程使用了冯福祥、李革华、柳永林的筹款，且共同经营，共担风险，符合合伙成立的要件，应认定冯福祥、李革华、柳永林合伙关系成立，冯福祥、李革华的该项主张有证据证实，予以支持。关于冯福祥、李革华、柳永林之间是否形成雇佣关系问题。在本案的诉讼过程中，2011年8月16日柳永林承认其与冯福祥、李革华之间是借贷关系，同时主张又雇佣冯福祥、李革华出售房屋。在庭审中，柳永林主张其与冯福祥、李革华之间是雇佣关系，并提供了冯福祥于2011年2月18日领取8号楼南14门和7号楼南5门钥匙、李革华于2010年12月25日领取10号楼1单元102室钥匙的收条各一份，在这两份收条中，柳永林签字，用房子抵顶工资款。冯福祥、李革华在对柳永林提供的这两份证据质证时提出，用房子抵顶工资款是柳永林在发生纠纷后填写的，原来的收条上无此项内容。同时，柳永林为进一步证实其主张，还提供了2010年12月25日的收据，内容为“支付李革华在林祥景苑工作21个月的所有工资31,500.00元，余款51,221.10元补现金，可支付柳永林。”该收据上加盖的是“绥棱林业局林祥景苑财务专用”章；2011年2月18日的收据，内容为“一次性支付冯福祥林祥景苑工地工作的所有工资。”无柳永林签字，该证据上加盖的是“绥棱林业局林祥景苑财务专用”章。冯福祥、李革华对柳永林提供的这两份收据有异议，提出“绥棱林业局林祥景苑财务专用”章是在2011年6月24日双方发生纠纷后才有的该公章，不可能盖在2010年12月25日及2011年2月18日的收据上，收据无本人签字，柳永林提供的证据虚假。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，冯福祥、李革华对柳永林提供证据的真实性提出异议，是认为柳永林提供证据存在瑕疵，进而否定柳永林主张的事实存在。对于柳永林提供的证据因是保存在柳永林手中，在对柳永林书写部分是否为填写无法鉴定的情况下，柳永林应对其主张事实承担举证不能的法律后果。另一方面，柳永林称对雇佣关系无具体约定的内容，从冯福祥、李革华提供的大量李革华负责拆迁、售楼及冯福祥对外签订合同、冯福祥与柳永林共同负责工程支出等事实看，冯福祥、李革华提供的证据占优势。为此，在柳永林未提供充分证据证明其主张的情况下，应认定柳永林关于其与冯福祥、李革华是雇佣关系的主张不成立，柳永林的该抗辩主张因证据不足，不予支持。关于本案能否进行利润分配问题。冯福祥、李革华在诉讼中主张对合伙利润进行分配，柳永林主张因林祥景苑建设工程是棚户区改造工程，该工程总投资巨大，工程大部分资金未收回，还有部分房屋未出售，且与冯福祥、李革华不存在合伙关系，不能进行利润分配。在2011年8月16日法院对争议房屋查封182套后，柳永林称还有40至50套房子未售出。庭审中，柳永林主张其接收的楼房没有全部售出与之前关于未售出房屋套数的陈述明显不一致。柳永林在庭审中称其在电脑中存有总账，法院曾多次告知柳永林将其主张的证据提交，但柳永林拒不提供关于其出售房屋的数量及价款的证据。原审法院于2013年2月15日对艾永江取证时，其证实所有林祥景苑建设工程的账目均交给了柳永林，现有证据证实柳永林持有林祥景苑建设工程的相关账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有的证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张的该证据内容不利于证据的持有人，可推定该主张成立”的规定，现冯福祥、李革华提供的票据、账目柳永林都持有，但其拒不提供，可根据冯福祥、李革华提供的证据认定。对柳永林完成的后续工程，柳永林持有工程的支出票据，但其拒不提供，可按冯福祥、李革华依预算计算的工程款推定处理。在推定小区道路硬化、外端涂料等收尾工程款后，即能对利润作出认定。关于合伙的收益如何分配问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，冯福祥、李革华、柳永林合伙所建的房屋允许出售部分应为冯福祥、李革华、柳永林共有，现冯福祥、李革华主张分配利润，实为主张合伙清算，因该工程已完工，冯福祥、李革华、柳永林双方无继续合作的可能，故对冯福祥、李革华主张的合伙清算予以支持。在对三人合伙进行清算时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，对于利润的分配，有约定依约定，无约定的按出资比例进行分配。在双方投资数额无法确定的情况下，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，对于本案中合伙利润的分配，因林祥景苑建设工程属于林区的棚户区改造项目，国家投资，省政府拨付配套资金，同时还可销售安置拆迁户后的承建房屋，如仅凭三人的筹款资金无法完成林祥景苑的棚户区改造工程，因冯福祥、李革华、柳永林筹款中属于本人投资的数额无法确定，对于是否支付利息也无证据证实，未退筹款中有多少属于冯福祥、李革华、柳永林向他人借款数额也不能确定。为此，在投资额不能确定的情况下，由三人均分利润3,712,088.00元，即冯福祥、李革华、柳永林各分利润1,237,363.00元。因冯福祥、李革华主张的利润计算与法院对利润的认定不一致，故对冯福祥、李革华部分诉讼请求予以支持，其他请求予以驳回。综上，冯福祥、李革华主张与柳永林系合伙关系成立，对冯福祥、李革华关于三人合伙的主张应予支持，柳永林关于其与冯福祥、李革华是雇佣关系的抗辩主张不成立，不予支持。因本案中冯福祥、李革华主张实为合伙清算，柳永林在2011年6月26日后接管林祥景苑的楼房售楼权，故对合伙的利润应由柳永林给付，对冯福祥筹款2,233,000.00元、李革华筹款2,600,000.00元由柳永林予以返还。对于柳永林主张的冯福祥、李革华占用售楼款5,300,000.00元的主张，因其未提供证据，不予支持。对于法院查封的房屋及冯福祥、李革华、柳永林占用的房屋在执行时，可由双方按冯福祥、李革华在诉讼中主张的房屋价格折抵给付款。如林祥景苑因工程质量对外负有债务，由三人共同承担。判决：一、确认冯福祥、李革华与柳永林合伙（关系）成立；二、柳永林给付冯福祥筹款2,233,000.00元，利润1,237,363.00元，共计3,470,363.00元，给付李革华筹款2,600,000.00元，利润1,237,363.00元，共计3,837,363.00元，并于判决生效之日起30内给付；三、驳回冯福祥、李革华的其他诉讼请求。案件受理费135,867.00元，冯福祥、李革华承担72,913.00元，柳永林承担62,954.00元；诉讼保全费5,000.00元，由柳永林承担。冯福祥、李革华上诉称：1.原审法院判决账目计算违背会计记账原则，将应当列支的出资款和银行贷款在收入中未列支，而在支出中予以冲减，从而使总利润额锐减，导致冯福祥、李革华应分配利润减少，应予纠正。2.原审法院应认定筹资的性质为出资，并按出资比例分配利润。3.在合伙人约定组织售楼这一经营行为的具体负责人李革华已实际履行情况下，原审法院未支持由冯福祥、李革华继续组织售楼的诉请，即未尊重合伙人间的约定，又导致冯福祥、李革华的权益难以实现。故请求：维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项，改判冯福祥、李革华、柳永林按出资比例分配利润；撤销原审判决第三项，判令柳永林排除妨碍，按照合伙约定由李革华继续组织售楼。一、二审诉讼费由柳永林承担。本院二审庭审中冯福祥、李革华陈述一审中并未变更诉请，仍要求排除妨碍，由冯福祥、李革华继续组织售楼。柳永林辩称：不同意冯福祥、李革华上诉请求第一项。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，原审判决应当予以撤销。冯福祥、李革华没有证据证明其是合伙人，没有证据证明其履行了出资义务。因此，原审判决认定冯福祥、李革华没有出资正确。冯福祥、李革华没有证据证明柳永林有侵权行为。该理由和合伙纠纷是不同的民事案由，不应当合并审理。柳永林上诉称：1.原审法院认定冯福祥、李革华、柳永林系合伙关系错误。（1）原审法院认定筹款即投资，冯福祥、李革华、柳永林都筹资属认定事实错误。本案中的36张筹款票据均是以林祥景苑名义向个人的高息借款，并已高息返还。不存在冯福祥、李革华以个人名义借款问题。合伙关系需共同投资、共担风险，原审法院不应混淆借款和投资的性质。在36张筹款票据中没有李革华名字的体现，原审判决认定李革华参与投资没有依据。（2）原审法院将冯福祥、李革华从事职务行为认定为参与经营属认定事实错误。柳永林以其个人名义与绥棱林业局签订施工合同，并向二建公司交纳了挂靠费用。柳永林与冯福祥、李革华未签订任何书面协议，据此可知该项工程系柳永林自行承包，与冯福祥、李革华没有任何关系。（3）原审法院认定柳永林与冯福祥、李革华共担风险错误。涉案工程均以林祥景苑名义借款，最后亦以林祥景苑名义还款。（4）本案无两个以上无利害关系人证明系合伙关系。（5）原审法院对柳永林提供的证实雇佣关系的证据即柳永林提供给冯福祥、李革华以房抵款的书证不予采信错误。在该书证上有冯福祥、李革华的签字，在庭审中冯福祥、李革华对其签字也予以认可。2.原审法院不应对所谓“工程利润”进行分配。工程是否有利润应以工程结束进行清算后才能得出结论。冯福祥、李革华离开涉案工程时工程施工尚未结束，现在亦未进行验收结算，尚有房屋未进行销售，是否有利润还是时间问题。如要进行利润分配，亦应先行确认合伙关系存在，再要求双方进行对账或进行司法鉴定，不应以冯福祥、李革华持有的票据进行结算。原审法院还应对冯福祥、李革华侵占工程款530多万的事实进行调查。3.原审法院判决柳永林给付冯福祥、李革华“所谓筹款”还要给付利润，该结果体现了其认定事实及适用法律错误。既然“所谓筹款”是投资，是合伙关系就不存在归还问题，如果归还就不是共担风险，双方非为合伙关系就不存在利润分配问题。4.原审法院程序错误，有枉法裁判可能。庭审中柳永林撤回了该项上诉理由。冯福祥、李革华辩称：原审法院判决认定基本事实清楚，证据充分，只是在账目计算中违背了会计计账的原则。柳永林关于筹资和投资的定义不能成立。因为只要资本所有者冯福祥、李革华将资本投入工程建设中即构成出资。柳永林关于程序违法的理由不成立。本院审理中柳永林举示以下证据：证据一：绥棱林业局棚改办出具的林祥景苑异地回迁证明一份。意在证明：林祥景苑工程中交付的房屋有部分是异地回迁房屋，对异地回迁的住户，在绥棱林业局棚改办均有明确的记载。证据二：棚户区改造异地安置协议书复印件三份及原房产证复印件、卖房合同书复印件。意在证明：刘士云、柳永林、李春刚有权利根据棚户区改造异地安置协议书取得约定的房屋。证据三：柳秀芳购房收据复印件。意在证明：房屋是柳秀芳购买取得。以上三份证据综合证明：冯福祥、李革华、柳永林分配房屋的事实虚假，柳永林陈述的以房抵顶工资的事实真实。证据四：刘德安收款收据复印件一份，刘德安收据复印件一份，刘德安身份证复印件。意在证明：刘德安不是回迁户。在绥棱林业局棚改办回迁户统计表中查无此人。冯福祥、李革华作为柳永林的雇员利用其售楼开票的职务便利，虚开回迁户收据入账，套取实际销售房屋款项。证据五：曹玉山收据（存根联）复印件两份、曹玉山收据（客户联）复印件一份、曹玉山身份证复印件、曹玉山签字证明、会计凭证一套。意在证明：曹玉山收据（客户联）证明曹玉山取得房屋实际支出41,132.00元。而冯福祥、李革华在一审清算时提供的曹玉山收据（存根联）却只体现了补差款3,152.00元。冯福祥、李革华利用其职务便利，采用虚假票据套取曹玉山购房款差价37,980.00元的事实。证据六：李淑芹收据复印件一份、王丽文收据复印件一份、会计凭证一套。意在证明：该两份收据载明的房款数额是回迁户预交房款的额度。柳永林在整理报税资料时发现李淑芹并未购买收据中载明的房屋。而王丽文查无此人，也不在林业局棚改办回迁登记系统有记载。目前该两处房产处于空置状态。故冯福祥、李革华在履行其职务过程中，利用职务便利虚报的回迁房款收据入账套取房屋。证据七：说明（艾永江签字）一份、欠据复印件两份。意在证明：冯福祥、李革华在原审举示的证据十四,两张“欠据”中的“欠据”及“钱”、“付”字样不是艾永江本人书写。冯福祥、李革华举示的该证据虚假，无法证明合伙行为的存在。证据八：冯筹款收据复印件一份，刘可森利息收据、李春利息收据复印件各一份，刘可森、李春证明一份、借款协议一份、会计凭证一套。意在证明：该笔冯筹款实际上是由柳永林向刘可森、李春借款，借款交给出纳冯福祥，在会计艾永江入账时直接记载“冯筹款。”即从财务账目上体现为“冯筹款”，实际上是柳永林筹集的资金。类似的情形也存在，由于有些借款协议或借条原始票据没有保存，暂时无法佐证。冯福祥、李革华主张其筹集资金的事实虚假。证据九：工程承包合同复印件一份、证明两份。意在证明：冯福祥、李革华一审提供的由冯福祥、史秀君签字的工程承包合同虚假。合同中载明的工程项目是在施工过程中增加的工程量，不可能在工程未开工建设前就有该项目的发包。证据十：各项承包人证明十四份、回迁户证明七份。意在证明:诉争工程唯一施工人为柳永林。冯福祥不具有签订与工程有关合同的资格。证据十一：李明生、胡丙荣证词。意在证明:冯福祥、李革华在诉讼中，骗取证人签字伪造证据的行为。证据十二：白钢承包合同复印件一份、白钢承包合同一份。意在证明：一审采信的冯福祥、李革华提交的白钢承包合同是虚假的，不真实。证据十三：冯福祥未报的业主王荣贵的补差款6,330.00元和曹玉山37,980.00的收入以及多计的土地局退回的8,000.00元及5,886.00元的支出的记账凭证及收据。意在证明：（1）冯福祥、李革华通过瞒报收入及支出的方式套取现金的事实（2）冯福祥、李革华提供的材料并不完整，也不准确，在提交证据时存在主观恶意，项目的清算缺乏公正、客观基础，不应作为分配投资收益的依据。证据十四：冯福祥、李革华报现金收支与误差情况汇总表。意在证明：（1）根据冯福祥、李革华提供的清算资料，现金收入小于现金支出达2,365,769.50元，不符合实际情况；（2）冯福祥、李革华提供的清算资料不完整，也不客观，不能作为清算的基础。（3）间接反映出冯福祥、李革华有少计收入或多计支出，套取现金的行为。证据十五：截至2011年6月24日,林祥景苑未售房屋明细表。该证据为会计艾永江提供。意在证明：1.与冯福祥、李革华在一审中提供的统计表数量上不一致。其中：住宅冯福祥、李革华多计41套，商服多计3套，车库多计7套。证据十六：资金平衡余额表。意在证明：根据项目会计的测算，未售房屋预计收入为19,880,000.00元，而冯福祥、李革华提供的证据为29,127,563.00元。多计收入9,247,563.00元。（1）该估价属冯福祥、李革华单方估价，与市场价格不相符合；（2）该收入总额与记帐人艾永江记载的资金余额平衡表中预估的未售房屋收入有着巨大的差距，清算时应当根据实际情况合理排除其中的差别。证据十七：在收入中计入物业费现金收入676,244.00元。意在证明：在一审冯福祥、李革华向法院提供了该项收入的总计，该项收入包括装修保证金123,400.00元，但该笔帐目属预收帐款科目，是流动负债，不应计入收入。在清算时应将上述金额从收入中扣除。证据十八：工程借款情况汇总。意在证明：柳永林的筹款共5,095,000.00元，其中筹款共计2,775,000.00元，还信用社借款2,280,000.00元。现未返还筹款数额共计4,350,500.00元。冯福祥、李革华提供的柳永林的未返的筹款数额为1,005,000.00元，与实际筹款数额明显不相符合。证据十九：冯福祥、李革华提供的未售楼盘清单。意在证明：假设合伙关系存在，冯福祥已经分配了住宅一套，车库8个，李革华已经分配了二套住宅，应作为投资收益的分配。而冯福祥、李革华在计算利润时并未作为已经实际分配的利润作出相应扣除，相应的一审判决亦未作出扣减。冯福祥、李革华对柳永林举示的以上证据质证认为：证据一不属于新证据，出证主体不具有法律效力，证明问题和本案无关联性，异地回迁的事实存在。证据二、证据三与本案无关，是伪造的证据。关于证据四刘德安房屋的原房主是孙永利，确实卖给刘德安了。刘德安顶孙永利名成回迁户了。对证据五真实性无异议，与上诉请求无关联性。对证据六的真实性无异议，但认为证明问题和本案无关。保留追究相关人员刑事责任权利。关于证据七，认为艾永江是涉案工程的会计。对其说明内容的真实性有异议，证人未出庭作证。对证据八真实性有异议。证据形成时间为2010年7月24日。在一审时柳永林未举示此证据。依据民诉法证据规定，该证据不具有证据效力。借款已还完了，不存在借据了。关于证据九与史秀军和刘东生签订的合同一审提供了。证明属于证人证言，证人应出庭。承包合同是冯福祥和案外人签订的，也履行完毕了。证据十形式不合法，证人应当出庭作证，接受双方的质询。对证据十一的真实性有异议，不具有客观性，怀疑此证据系在被胁迫情况下出具。对证据十二冯福祥、李革华认为所有合同均在其手中。李延芹是柳永林的亲属。后提交的合同是假的伪造的。柳永林提供的合同后签的不真实。对证据十三至证据十九认为，冯福祥、李革华提供的票据有缺失，会计作的帐比较全，导致双方账目有出入。因柳永林原来不提供，所以作出对柳永林不利的判决。算账不准确的原因不在冯福祥和李革华。本院审查认为,柳永林举示的证据一至证据三与本案的关联性不足,在没有其他证据佐证情况下不能证明其意在证明的问题,本院对以上证据不予认定。柳永林举示的证据四至证据十九均为清算的证据，因本案工程的发包方林业局与二建公司尚未决算，且本案现尚有未完工程等，故本案清算尚不具备条件，故对柳永林举示的以上清算证据，本院不予审查。本院经审理查明：关于涉案工程的筹款票据共有36张，在筹款票据中载明的名义为“冯筹款”、“柳筹款”，载明的筹款时间为2010年4月19日至2010年10月29日间。“冯筹款”名下筹资10,502,970.00元,冯福祥自认其中包括有李革华筹资3,170,000.00元。李革华在庭审中陈述，其所筹款项均放在冯福祥的名下，其与冯福祥间有帐。柳永林认可冯福祥筹款，不认可李革华筹款。2010年12月至2011年5月间,冯福祥分得房屋9套，李革华分得房屋3套，柳永林分得房屋为4套。柳永林在2013年1月25日,原审法院询问关于其主张有500多万卖楼款在冯福祥手上是否有证据时，柳永林陈述“没有证据，当时售楼后他（冯福祥）直接拿走400多万。”2013年2月5日原审法院向艾永江进行调查时，艾永江陈述，冯福祥和柳永林都筹钱。柳永林筹来的钱也交给冯福祥。关于涉案工程支出款项需有谁的签字问题，艾永江陈述首先要有柳永林签字，然后才有冯福祥的签字。涉案工程共有三本帐，在另案中即柳永林诉二建公司侵权纠纷一案，柳永林出具的一份资金平衡余额表是艾永江根据其手中持有的账目所作，后将账目交给了柳永林。还查明：2009年7月12日,二建公司出具了一份授权委托书，其内容为：“二建公司于2009年7月12日在绥棱林业局开始筹建林祥景苑开发，此工程一切项目（包括拆迁）全部委托承建人冯福祥（即董事长）至此项工程结束。”二建公司另给绥棱林业局党委、建设局拆迁办、房产局负责同志出具的一份备忘录（署期为2011年6月28日），主要内容为:“为明确工作关系，二建公司在林祥景苑施工建设中一切相关事务由二建公司委托授权人冯福祥全权负责，在此工程建设中是第一独立法人。”2013年1月23日原审法院依冯福祥、李革华申请调取的对二建公司法定代表人冯守良的询问笔录载明：冯守良证明二建公司向冯福祥出具过授权委托，备忘录亦是二建公司出具，具体冯福祥、柳永林投资多少不清楚。李作彦（涉案工程回迁户）在法院询问其涉案房屋是谁开发的问题时回答冯福祥、李革华都是老板。另查明：2011年7月12日绥棱林区基层法院作出（2011）绥棱林民初字第52号民事调解书。本院二审庭审中冯福祥、李革华陈述一审中并未变更诉请。除清算事实外，本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：1.本案双方当事人之间是否系合伙关系，如存在合伙关系系二人合伙还是三人合伙问题。2.冯福祥、李革华关于排除妨碍，继续组织售楼的主张应否支持问题。3.本案是否具备合伙清算条件问题。关于本案双方当事人之间是否系合伙关系，如存在合伙关系系二人合伙还是三人合伙问题。首先，关于冯福祥与柳永林是否系合伙关系问题。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案中冯福祥对涉案工程有筹款，有筹款票据等书证证实，柳永林对冯福祥筹款的事实并无异议，且在涉案相关支出账目上冯福祥与柳永林共同签字支出相关费用，冯福祥亦参与了涉案工程的备料、销售等，结合原审法院调取的对二建公司法定代表人冯守良、回迁户李作彦的询问笔录及挂靠单位二建公司的证明，可以认定柳永林、冯福祥为合伙关系。柳永林主张与冯福祥系雇佣关系证据不足，本院不予支持。其次，关于李革华是否为合伙人问题。李革华的筹资行为仅有冯福祥认可，柳永林不认可，李革华未举示其他书面证据证实其对涉案工程有出资或筹资。李革华虽分配了3套房屋并参与了林祥景苑项目的房屋销售工作，但依据李革华举示的现有证据不能证明其为合伙人，故认定李革华为合伙人的证据不足。综上，本案冯福祥与柳永林为合伙关系，李革华主张其与柳永林、冯福祥形成合伙关系证据不足。关于冯福祥、李革华排除妨碍，继续组织售楼的主张应否支持问题。2011年6月28日，二建公司向有关单位出具了备忘录，委托冯福祥全权负责涉案工程相关事务。由此，与柳永林发生纠纷，柳永林诉至法院，经绥棱林区基层法院调解，柳永林与二建公司达成调解协议，确认二建公司撤出林祥景苑售楼处停止售楼行为。即法院的生效调解书已经确认柳永林对外售楼的合法性，冯福祥已无权代表二建公司售楼并实际上撤出了售楼处。现涉案工程主体已基本完工。合伙关系为一种“人合”关系，现冯福祥诉请确认合伙关系，分配利润系要求以确认合伙关系为前提进而退伙，分配利润。故冯福祥主张排除柳永林妨碍继续售楼无事实依据，本院不予支持。李革华非为合伙人，其该项主张亦无事实依据，本院亦不予支持。关于本案是否具备合伙清算条件问题。涉案工程主体虽完工，但尚未竣工验收，亦有收尾工程尚未最后结算，且柳永林与冯福祥挂靠的二建公司与涉案工程的发包人绥棱县林业局间尚未最终决算，故本案合伙人之间的清算条件尚不具备，冯福祥对利润分劈的请求，可待涉案工程竣工后，再另寻途径解决。虽然本案现尚不具备清算条件，但因本案冯福祥、柳永林向合伙体的投入体现的是筹资的形式，主要表现为二人向案外人借款用于涉案工程，在国家拨付资金到位后及出售涉案房屋取得收入后即将资金返还，本案中因无合伙协议，对于如何分配利润及承担亏损等无明确约定，但在合伙项目实际运营过程中采取了先期给付筹款并支付利息的形式，现因两人筹款中多少属于向案外人借款，多少属于本人出资不能确定，但参照双方实际采取的方法，将合伙人在合伙体中的筹资返还并支付利息后，如有利润再行分配符合双方真实意思。关于利息问题。因双方的筹款大多为借款，且在双方已付的利息中利率的计算各有不同，故本院参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条的规定，利率按照银行同类贷款利率予以保护，利息从冯福祥筹款的最后一笔的次日起计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更黑龙江省林区中级人民法院（2011）黑林民初字第1号民事判决第一项为：冯福祥与柳永林合伙关系成立；二、变更黑龙江省林区中级人民法院（2011）黑林民初字第1号民事判决第二项为：柳永林于本判决生效之日起30内给付冯福祥筹款4,833,000.00元及利息(自2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止)；三、撤销黑龙江省林区中级人民法院（2011）黑林民初字第1号民事判决第三项；四、驳回冯福祥除分配合伙利润以外的其他诉讼请求；五、驳回李革华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费248,421.00元,冯福祥、李革华承担100,600.00元，柳永林承担147,821.00元；保全费5,000.00元，由柳永林承担。审 判 长  李维东代理审判员  张静姝代理审判员  胡乃峰二〇一四年十一月十三日书 记 员  李营东