湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初10793号原告：余汉林，男，1963年6月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘海飞，湖南常清律师事务所律师。被告：陈立，男，1968年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：胡进，湖南骄阳律师事务所律师。被告：彭继伟，男，1973年12月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。原告余汉林（以下简称原告）与被告陈立、彭继伟承揽合同纠纷一案，原告余汉林于2019年10月8日将陈立、彭继伟及德成建设集团有限公司作为被告诉至本院，后申请撤回对德成建设集团有限公司的起诉，本院依法予以准许并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘海飞，被告陈立的委托诉讼代理人胡进到庭参加了诉讼；被告彭继伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《铝合金门窗制作及安装合同》；2.判令被告陈立退还项目预订金（议订金）200000元；3.判令被告陈立承担违约金120000元（至起诉日）；4.判令被告彭继伟承担连带清偿责任；5.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月28日，德成建设集团有限公司（曾用名：湖南德成建设工程有限公司）与项目开发商湖南源汇房地产开发有限公司签订“源汇项目施工合同书”，德成建设集团有限公司作为项目总承包商对项目地址进行围护并挂牌“源汇明珠项目部”，2016年9月左右，被告陈立与原告联系称德成建设集团有限公司已经与开发商签订了《施工合同书》，并成立了源汇明珠项目部，原告可以分包项目的门窗工程，但需提前支付预订金，原告到项目现场考察后，于2016年10月10日向被告陈立支付现金150000元，被告陈立当日出具收条。2016年11月10日原告与被告陈立、德成建设集团有限公司签订《意向协议书》，约定源汇明珠项目1、2、3三栋所需门窗分包给原告并约定了付款方式，另约定月10%的违约金，并由陈立及德成建设集团有限公司签字盖章。2016年11月16日原告与德成建设集团有限公司及被告陈立的合伙人即被告彭继伟签订《铝合金门窗制作及安装合同》，并约定按月5%的违约金，2017年1月15日原告再次向被告陈立支付简装材料议订金50000元，被告陈立当天出具收据。此后原告未收到德成建设集团有限公司及被告陈立的开工通知，源汇明珠项目一直没动工。经多次沟通，被告项目仍未开工，被告已经构成根本违约。经原告要求被告退还已支付的预订金及按约定支付违约金，被告均不予理会，为维护原告合法权益，特诉至法院。被告陈立辩称，1.因项目未完成审批，处于无法实施状态，同意解除合同；2.对陈立经手的金额予以确认，但收款后陈立向原告偿还了83000元，其中63000元提供了相应的证据，另外20000元是在泉塘小区晴雨轩茶楼二楼向李雄借款后支付给原告的，该笔费用请法院予以核准；3.对原告诉请的金额中无事实与法律依据且超过合法限度的，请求依法驳回。被告彭继伟未作答辩。经审理查明：2016年，原告与被告陈立口头约定，由原告分包陈立承包的源汇明珠项目中的门窗工程，原告经考察项目现场，于2016年10月10日向陈立支付150000元工程预订金，并由陈立出具收条，载明“今收到余汉林门窗工程预订金壹拾伍万元（￥150000.00元）”。2016年11月10日，原告与陈立签订《意向协议书》，约定：将源汇明珠项目中1#、2#、3#栋所需门窗工程承包给原告，签订本协议时，原告借款150000元给陈立用于前期工程，如陈立违约则需按原告所借款项每月10%支付违约金，如原告违约则需承担陈立此单项目工程的损失。协议还就其他事项进行了约定，并由原告余汉林、被告陈立签字，并加盖“湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部”印章。2016年11月16日，原告作为乙方、湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部作为甲方签订《铝合金门窗制作及安装合同》，约定承包范围为源汇明珠住宅小区图纸上所有铝合金门、窗制作安装；本协议保证金万元在乙方材料进场7个工作日内退还。如甲方违约，需每月按乙方所交保证金的5%支付违约金。合同还就其他事项进行了约定，并由原告余汉林、被告彭继伟签字，湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部盖章。2017年1月15日，因承诺将其他附属工程分包给原告，陈立再次收取原告订金50000元并出具收条，载明“今收到余汉林源汇明珠简装协议订金伍万元整（￥50000.00元）”。因涉案项目审批原因，原告并未就承揽的门窗进行制作及安装施工。被告陈立后陆续向原告退还已收款项，其中于2017年5月26日以现金方式向原告还款10000元、2017年7月15日以转账方式向原告之子余涛还款20000元、2019年7月6日通过转账方式向原告指定收款人余智泽还款10000元，以上合计40000元。因向被告催讨剩余款项未果，原告于2019年10月8日向本院提起本案诉讼。上述事实，有《收条》、《意向协议书》、《铝合金门窗制作及安装合同》、银行回单以及当事人的陈述等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于《铝合金门窗制作及安装合同》的解除问题。《铝合金门窗制作及安装合同》签订后，因涉案项目无法施工，门窗工程并未实际发包给原告，被告陈立亦陆续向原告退还了部分项目订金，故该份合同已实际解除。关于原告主张的项目订金及违约金。原告向被告陈立支付订金200000元的目的系获取陈立承包的源汇明珠项目中门窗及简装工程，现双方均确认涉案项目已无法施工，故原告有权要求被告陈立返还已支付的项目订金，并赔偿损失；原告要求被告彭继伟承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。扣除已退还的40000元，被告陈立仍应向原告返还160000元（200000元-40000元），原告主张超出部分，本院不予支持。被告陈立辩称通过星沙农商银行转账向原告返还13000元、通过现金返还20000元及通过案外人刘斌返还了10000元，因未提供相应证据予以佐证，且原告不予认可，本院不予采信。此外，原告主张依据《意向协议书》由被告陈立承担违约金120000元，因《意向协议书》中对违约金的计算基数约定为“借款”，而被告陈立出具的《收条》载明收取的系“预订金”，且在《铝合金门窗制作及安装合同》签订后，应以该合同约定的权利义务为准（其中对违约金计算基数未作约定），故本院对此不予采纳，但考虑原告资金占用利息损失的客观情况，根据被告陈立退款情况，酌情按年利率6%的标准计算自2017年7月16日起至实际清偿之日止的资金占用利息（其中2017年7月16日至2019年7月5日期间计算基数为170000元，后续计算基数为160000元，并以120000元为限），对原告超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈立于本判决生效之日起15日内向原告余汉林返还项目订金160000元及资金占用期间的利息（按年利率6%的标准自2017年7月16日起计算至实际清偿之日止，其中2017年7月16日至2019年7月5日期间计算基数为170000元，后续计算基数为160000元，并以120000元为限）；二、驳回原告余汉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。本案案件受理费6100元，因适用简易程序减半收取3050元，由原告余汉林负担550元，被告陈立负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  袁亚二〇一九年十二月十九日书记员  肖倩