贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民初68号 原告：刘龙军，男，1964年4月27日出生，汉族，住大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李纪衡，男，1968年10月1日出生，汉族，住贵州省黔西县。系大方县红旗街道办事处西南社区居民委员会推荐代理。 委托诉讼代理人：漆琴琴，黔西县律师事务所律师。 被告：大方县和泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省大方县大方镇利民路，社会统一信用代码91520521741100914M。 法定代表人：简常林，公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄朝云，贵州水西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万兴丹，贵州水西律师事务所律师。 被告：简常林，男，1969年1月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 第三人：遵义东方建筑安装有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区丁字口东方百货**，统一社会信用代码91520300709516645R。 法定代表人：童登健，执行董事。 委托诉讼代理人：简平，公司派驻大方县“和盛园居住小区”工程项目部员工。 第三人：简平，男，1964年11月14日出生，汉族，住贵州省大方县。 原告刘龙军与被告大方县和泰房地产开发有限责任公司（简称大方和泰房开公司）、简常林、第三人遵义东方建筑安装有限责任公司（简称遵义东方建安公司）、简平合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。诉讼过程中，本院根据刘龙军财产保全申请，依法于2019年6月21日作出（2019）黔05民初68号民事裁定书，冻结大方和泰房开公司的银行存款3000万元。后大方和泰房开公司向本院提出解除冻结申请，本院经审查，依法于2019年9月24日作出（2019）黔05民初68号之一民事裁定，查封简常林、张艳、张某、陈文孝、张石泉、陈章凯、张鸢、陈菁、简平、刘安丽、张波、谢绍凯等人用于为大方和泰房开公司解除冻结存款的担保财产，变更冻结大方和泰房开公司银行存款3000万元为1046.29万元。刘龙军对该裁定提出了申请复议，本院依法裁定驳回其复议申请。本院于2019年9月26日依法公开开庭审理本案，刘龙军委托诉讼代理人李纪衡，被告大方和泰房开公司委托诉讼代理人黄朝云、万兴丹，第三人遵义东方建安公司委托诉讼代理人简平，第三人简平到庭参加诉讼，被告简常林经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。 刘龙军向本院提出诉讼请求：一、确认刘龙军与简常林及大方和泰房开公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效；二、大方和泰房开公司继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》，并分割案涉楼盘合盛园小区税后利润的40%予刘龙军，起诉时暂定为人民币3000万元（包含刘龙军投资款共计人民币12217734元，待对案涉合盛园居住小区全部销售房屋的价值进行评估和完税后增加诉讼请求）；三、确认大方和泰房开公司与遵义东方建安公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定，对刘龙军无效；大方和泰房开公司与遵义东方建安公司签订的装修合同对刘龙军不产生法律效力。四、案件受理费、评估费等由被告承担。事实及理由： 2007年8月毕节地区天德房地产开发有限责任公司（简称天德公司）通过招投标程序竞得位于大方县大方镇交通路（原老交警队）处的编号为2007DF5501号国有土地的使用权。2010年4月12日，刘龙军与大方和泰房开公司法定代表人简常林签订《原老交警队楼盘开发合伙协议》，共同开发原老交警队楼盘。同日，大方和泰房开公司与天德公司签订《土地使用权转让协议》。天德公司将竞拍所得的土地使用权转让给大方和泰房开公司。该转让协议签订后，刘龙军和大方和泰房开公司将案涉工程项目命名为“合盛园居住小区”后，按合伙协议约定履行义务，并完善了相关规划、施工许可等手续之后，共同决定将案涉工程发包给贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（简称建工集团一公司），合同包干价3602.37万元，刘龙军被大方和泰房开公司委托为发包人项目负责人，建工集团一公司任命杜勇为项目经理。 2011年7月1日，刘龙军和大方和泰房开公司签订《协议书》，约定双方投资开发建设合盛园住宅项目，项目预计4000万元，刘龙军投资1600万元，双方按投资比例预留工程建设尾欠款后进行分割。刘龙军按约定和大方和泰房开公司通知，履行了投资，连同支付张金海工伤赔付款、母正军拆迁补偿款，共计投入资金12217734元。但大方和泰房开公司至今拒不告知刘龙军工程的总投资款，更不告知其出资情况。2012年11月9日，双方签订《协议》，约定因简常林身体、经济方面原因已不能继续注资建设大方合盛园项目，简常林持有该项目60%的股份，如刘龙军有意收购，则以总价5500万元优先转让给刘龙军；如刘龙军不能收购简常林的股份，则刘龙军同意简常林的销售方式对该项目进行销售；如上述协议不能履行，该项目立即停工决算，并在规定期限内结清施工单位尾款等等。刘龙军在协议签字后，明确作出不收购的承诺。大方和泰房开公司于2012年11月27日与案涉施工项目经理杜勇之妻段彩厚签订《项目处理协议书》，约定大方和泰房开公司将与刘龙军合股投资开发建设的大方县合盛园建设项目中持有的60%的股权委托段彩厚全权处理。该协议签订后，段彩厚即代行大方和泰房开公司职能。由于大方和泰房开公司不能按约给付建工集团一公司工程款及处处刁难段彩厚，致段彩厚施工不能，多次向行政主管部门声讨无果，导致工程停工。 2013年3月26日，经大方县住建局召集，刘龙军、大方和泰房开公司与建工集团一公司签订《关于大方县合盛园项目工程款未付工程款会议纪要》，载明由于两合伙人没有精力时间继续投资开发，两合伙人协商，该项目即日起停工，与建工集团一公司解除合同协议，立即组织拆除周转材料及机械设备，报施工工程量决算，立即在三日内拨付70%的工程款，待公司对施工单位报送的决算审计完成后一周内付清施工余款。2013年5月8日，以刘龙军、大方和泰房开公司为一方，以建工集团一公司为一方，经大方县住建局协调，订立《会议纪要》，载明：一、由于该项目是两合伙人共同投资的，就拖欠的185万元，没有达成支付协议。二、对决算达成以下共识：1、施工方必须把目前已做项目工程的资料收集好，转给建设方。2、双方共同委托第三方进行决算审计。2013年8月29日刘龙军、大方和泰房开公司与承建方建工集团一公司达成《大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事宜的记录》，确认刘龙军、大方和泰房开公司应付建工集团一公司8198584元。之后，大方和泰房开公司按双方约定的出资协议，分期支付建工集团一公司的工程款。案涉工程从2013年3月26日即停工到2016年底。其间，刘龙军多次催促大方和泰房开公司结算其出资和工程总投资，大方和泰房开公司以各种借口拖延至今。 2017年3月，刘龙军发现他人在案涉工地施工，经询问，大方和泰房开公司称系建工集团一公司继续履行原合同。刘龙军前往查看，挂牌施工单位确系建工集团一公司，刘龙军信以为该公司继续履行合同，故未提出异议，仅就刘龙军曾为该施工合同项目负责人而被终止委托的原因向大方和泰房开公司提出，大方和泰房开公司称刘龙军不适宜负责该项目，其可以随时终止委托，并已另委托胞弟简平为项目负责人，要刘龙军遵守约定，服从其总的建设方案。直到2018年8月，刘龙军经多方打听，才得知承建方并非建工集团一公司，而是第三人遵义东方建安公司。刘龙军在要求大方和泰房开公司告知其与遵义东方建安公司之间的详情被拒绝之后，才于2018年8月18日堵塞案涉施工现场。遵义东方建安公司即提起诉讼。在诉讼中，经遵义东方建安公司举证，才得知大方和泰公司在既未经公开招投标，又未与刘龙军协商的情况下暗箱操作，将剩余工程以3460万元的价款发包给遵义东方建安公司，并确实是以简常林胞弟简平作为工程项目负责人进行施工。遵义东方建安公司诉刘龙军排除妨害纠纷一案，遵义东方建安公司又以简平作为特别授权诉讼代理人进行一审、二审诉讼。该事实证明，简平既是刘龙军、大方和泰房开公司案涉工程项目负责人，又是施工方遵义东方建安公司项目经理、授权委托诉讼代理人。截止起诉时，大方和泰房开公司单方并低价销售案涉房所得房款约3000万元。 刘龙军认为，刘龙军、大方和泰房开公司按约定出资，向天德公司受让案涉土地从事房地产开发的行为，符合有关法律规定。刘龙军、大方和泰房开公司签订的合伙协议、协议书合法有效。大方和泰房开公司以法定代表人身体、经济方面原因为借口，掩盖拒不履行约定义务之实，恶意拒绝履行其与段彩厚签订的《项目处理协议书》，导致建工施工合同被迫终止，这为简平取得以大方和泰房开公司为挂名单位，实际成为大方和泰房开公司替身除清障碍。大方和泰房开公司不按约出资，根据案涉工程进度，大方和泰房开公司最迟应于2012年11月9日将其出资情况反馈并经刘龙军确认而没有，这是为建工施工合同的履行恶意设置障碍。大方和泰房开公司单独与遵义东方建安公司签订施工合同，因涉嫌恶意串通，议定工程价款为3460万元，损害了刘龙军利益，对刘龙军不产生法律效力，属于无效条款，故诉请确认。案涉A、B、C、D、E栋商品房权属，系投资双方按份共有的财产，不为双方当事人所争。但大方和泰房开公司未与刘龙军协商，也未经竞价，更未经招投标程序，擅自与遵义东方建安公司签订工程价款为3460万元的施工合同，损害了刘龙军的利益，其效力不及于刘龙军。刘龙军只认可与建工集团一公司合同约定的工程总价3602.37万元，承担40%的给付义务，即只承担14409480元（3602.37万元*40%）工程价款义务。同理，大方和泰房开公司单方委托他人销售案涉商品房的行为，对刘龙军亦不产生法律拘束力。简平既任项目负责人，又任项目经理的行为，违反了法律法规的禁止性规定，且大方和泰房开公司至今未向刘龙军出示其资金流向遵义东方建安公司对公账户或基本账户的依据，故简平的前述身份的合法性、合理性，不能自圆其说，其前述行为，与判决结果有利害关系，故列为利害关系人参加诉讼。据此，鉴于合伙协议、协议书没有违约责任条款，刘龙军对大方和泰房开公司的违约行为主张损害赔偿，缺乏相关约定。但大方和泰房开公司与遵义东方建安公司单方约定剩余工程价款的行为，效力不能对抗刘龙军的理由，事实清楚，证据确实充分，依法诉至人民法院，请依法组织原被告双方，对合伙期间的案涉房销售价款进行结算之后，并对扣除相关税收的余额，按照大方和泰房开公司60%，刘龙军40%予以分割。 本案诉讼中，刘龙军又于2019年9月3日向本院提交了《增加诉讼请求申请书》，以房价上涨，其本利大约在4000万元，增加诉讼请求金额1000万元，诉讼请求金额总计为4000万元。 大方和泰房开公司答辩称：大方和泰房开公司与刘龙军签订合伙协议、协议书以后，依约履行合同义务。2013年8月29日，刘龙军和大方和泰房开公司与建工集团一公司达成《大方县合盛园小区结算及清场移交相关事宜的记录》，该《记录》签订并履行后，案涉工程处于停工状态。由于大方和泰房开公司法定代表人简常林身体原因，案涉楼盘开发由刘龙军实际负责。工程停工后，尚未完工的房屋特别是钢筋等经长年累月的日晒雨淋造成极大的损失。为避免损失的进一步扩大，大方和泰房开公司在征求刘龙军的意见后，于2017年3月8日与遵义东方建安公司签订《建设工程施工合同》，以3460万元价款将案涉楼盘的施工发包给遵义东方建安公司施工。大方和泰房开公司在取得《商品房预售许可证》后及时通知刘龙军，着手进行商品房销售工作。大方和泰房开公司认为：第一，当事人双方签订的合伙协议、协议书合法有效。大方和泰房开公司在工程已停工四年的情况下，为避免损失的进一步扩大，启动楼盘的施工、销售工作，主观上存在善意，符合法律规定。第二，案涉楼盘长期停工造成的损失应当由对此存在过错的当事人承担。第三，大方和泰房开公司与遵义东方建安公司签订的施工合同，依法应当由大方和泰房开公司与刘龙军共同享有和承担。至于工程价款是否存在虚高，应当由刘龙军承担举证责任。大方和泰房开公司也愿意接受任何单位的审核、鉴定。第四，依照法律规定，案涉楼盘商品房所有权依法应当属于大方和泰房开公司，公司依法对案涉楼盘的商品房进行销售的行为符合法律规定。第五，经大方和泰房开公司统计，案涉楼盘工程至2019年6月30日的总投资约为8000万元（不含融资利息，具体以双方结算为准），刘龙军应当履行3200万元的出资义务（具体以双方结算为准），但刘龙军至今仍未补足出资，其对大方和泰房开公司已经构成违约，依法应承担违约责任，大方和泰房开公司保留提起反诉的权利。刘龙军在没有履行40%出资义务的情况下，仍然要求按照40%比例分割案涉楼盘利润，缺乏法律依据。刘龙军的诉讼请求难以得到法律的支持。但大方和泰房开公司基于解决问题的诚意，愿意在人民法院的主持下与刘龙军进行合同履行中的结算，并提出以下结算方案供选择：方案一，在总投资款中，由于大方和泰房开公司需要履行60%的出资义务，刘龙军需要履行40%的出资义务，扣除大方和泰房开公司应当履行的出资义务的部分，大方和泰房开公司出资中超出部分的本金及利息由刘龙军支付给大方和泰房开公司，合同继续履行。方案二，终止合同履行，由一方承继案涉楼盘的权利义务，给予另一方适当的补偿。补偿金额由双方协商，协商不成，按竞价方式进行。为实现上述纠纷解决方案，避免长时间拖延造成对司法资源的浪费，可以由双方共同委托第三方对争议进行调解，然后由人民法院对调解协议进行司法确认。同时，为了减少损失，恢复生产，在保障各方权益能够得到保障的情况下，立即解除对案涉银行账户的冻结。补充答辩：从2010年-2012年期间是由刘龙军监管，所有的开支都是通过原告方支出，和建工集团一公司清算之前的所有项目的全部的工程款和全部的施工都是由刘龙军组织的。2、由于刘龙军未履行支付义务，遵义东方建安公司追究大方和泰房开公司的责任，之后双方将签订的合同补签了补充协议变更了工程款的支付和工期的规定，是以借资的方式来进行支付，并以竣工结算作为支付工程款的依据。3、因总投资的情况不清楚，所以我方在答辩状中有相关载明，且我方在复工以后投资的本息已经超过8000万。另外，既然合同继续履行，根据我方初步核算，刘龙军尚需再补足3200万元左右出资义务；立即申请解除对大方和泰房开公司银行账户的监管；按照房地产管理法和商品房预售款的相关规定，刘龙军要求保全我们的销售款是不合理的；建议双方能在基于友好解决问题的态度上协商解决。 简常林未作答辩。 遵义东方建安公司、简平答辩称：遵义东方建安公司与大方和泰房开公司签订的合同，有实际借款，后来双方签订了补充合同，是以实际竣工结算为准。 原告刘龙军为证明自己的主张，在本案审理过程中提供了如下证据： 第一组证据：当事人刘龙军的身份证，证明其身份信息及主体适格。其他当事人对该证据无异议。 第二组证据：《成交确认书》和《土地使用权转让协议》，证明：1.毕节地区天德房地产开发有限责任公司通过招投标程序竞得位于大方县大方镇交通路（原老交警队）处的编号为：2007DF5501号国有土地的使用权；2.毕节地区天德房地产开发有限责任公司将其竞标取得的位于大方县大方镇交通路（原老交警队）处的编号为：2007DF5501号国有土地的使用权以价格肆佰伍拾壹万捌仟捌佰捌拾元转让给大方县和泰房地产开发有限责公司。其他当事人对该证据无异议。 第三组证据：2010年4月12日，简常林和刘龙军签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》，证明：1.约定简常林出资60%，刘龙军出资40%；2.约定现场管理费为总利润的10%；3.隐形费用共同协商；4.纯利润按出资比例分成。大方和泰房开公司的质证意见：对该组证据的三性无异议，但是对证明目的有异议。因该协议是把出资和投资分开的，合同约定的原文是约定简常林总出资60%，刘龙军总出资40%，不是按投资比例。出资我们理解为实际履行的出资，投资是通过竣工结算以后的总款项。投资就是整个楼盘总的投入的资金，出资就不是这个意思。原告方的证明目的是按投资比例分割的。两第三人对该证据无意见。 第四组证据：2011年10月12日《建筑工程施工许可证》，证明案涉工程已于2011年10月10日取得案涉工程施工许可。其他当事人对该组证据无异议。 第五组证据：2011年7月1日，刘龙军和大方县和泰房地产开发公司签订的《协议书》，证明：1.合伙人甲方为大方县和泰房地产开发公司，乙方为刘龙军；2.2010年4月12日，简常林与刘龙军签约的行为系职务行为；3.甲方占股60%，乙方占股40%；4.支付方式：分歧分批支付到甲方银行账户；5.对甲方的建设方案，乙方不得异议。大方和泰房开公司的质证意见：对三性无异议，但认为其证明目的容易产生歧义。两第三人对该组证据无意见。 第六组证据：2012年11月9日，刘龙军已按合伙协议的约定，履行出资11177234元。大方和泰房开公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但是达不到其证明目的。因收条上载明的内容收到的是刘龙军支付款项的票据，至于是否支付必须由原告方证明。两第三人对该组证据无意见。 第七组证据：2013年8月29日，简常林、刘龙军、潘建林（建工一公司）、杜勇签署的《大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事项的记录》，证明：1.贵州建工集团第一建筑公司已完成工程折合工程款27668584.04元，尾欠工程折合工程款8355116元。2.迄止2013年8月29日，案涉工程应支付一公司8198584元，建工一公司需补建安税发票；3.2013年9月6日前建工集团一公司出场。大方和泰房开公司的质证意见：对协议的真实性无异议，但对证明目的有异议，对于数据上不清楚。协议签订后，由于原告方拒付所欠工程款，导致建工集团一公司上访，之后签订了承诺和协议，签协议的时候原告在场，但是出资的时候其不在场，之后的所有开支都是我们独立出资的。2760多万是打了9折的，原来是原告经手，其实际支付多少我们不清楚，我们后面实际支付的1150万元，有我们的付款凭证为证。 第八组证据：中国工商银行个人业务凭证及收据，证明原告支付母正军过渡费182500元，张金海工伤赔偿788000元。大方和泰房开公司的质证意见：和泰公司对该支付事实不予认可，且法律上也没有关联性，其劳动关系应当是由原告方公司承担。两第三人同意大方和泰房开公司的意见。刘龙军出示经张金海同意后，与简常林达成的协议，大方和泰房开公司对该调解协议真实性无异议，但是对合法性、关联性和证明目的均有异议，协议上没有和泰公司的印章，且开具协议的时候，案涉工程是原告指导期间发生的事务，故责任应当在原告，被告只是出资；按照工伤的法律规定，就必须由用人单位承担。 第九组证据：大方和泰房开公司与贵州建工集团第一建筑公司签订的《建设工程施工合同》及与第三人遵义东方建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，证明：1.案涉工程造价为3602.37万元已包干给建工集团一公司；2.被告单方将剩余工程款发包给遵义东方建安公司的行为，约定价款合计人民币3460万元对原告不产生法律拘束力。大方和泰房开公司的质证意见：对合同的三性均无异议，但达不到其证明目的。理由是，原告与和泰公司签订的协议书中第五条明确授权和泰公司对案涉的方案都是授权的，是合伙人之间的真实意思表示，应当由合伙人承担。该合同是经过大方县建设行政主管部门审查评估的。两第三人同意大方和泰房开公司的意见。 第十组证据：2012年11月9日简常林与刘龙军签订的《协议》及2012年11月27日简常林与省建一公司项目经理杜勇的妻子段彩厚签订的《项目处理协议书》，证明，因简常林身体和经济方面的原因不能注资案涉工程，简常林将其60%份额委托并转让给段彩厚经营。大方和泰房开公司质证意见：对三性无异议，证明了案涉楼盘由于简常林的身体和经济原因，一直是不想投资的。后经原告三番五次投资后，又迫于政府压力，所以才投资的。两第三人对该组证据无意见。 第十一组证据：2013年3月20日贵州建工集团第一建筑公司的《紧急报告》，证明因和泰公司的原因，导致了贵州建工集团第一建筑公司不能履行案涉工程施工合同。大方和泰房开公司的质证意见：对真实性无异议，但就是因为案涉工程在原告指导施工期间，我方出资后原告方没有支付，建工集团一公司就在两会期间上交了材料。会议纪要上达成了协议，但是到出资的时候原告方就不在场了。基于政府的压力，我们就支付了1100多万。两第三人同意被告的意见。 第十二组证据：刘龙军2014年12月3日和2014年11月28日的《取款凭条》和《现金缴款单》及2015年7月9日和泰公司支付给刘龙军的《进账单》，刘龙军出具给和泰公司的《收款单》，证明：刘龙军按40%应支付给拆迁户母正军和黄建国的拆迁补偿款共计181000元，刘龙军支付给和泰公司半年多以后，和泰公司以支票方式全额退还给刘龙军。据此，刘龙军并不知道自己的40%的份额之中，何时应交多少出资。大方和泰房开公司质证意见：对真实性无异议。该笔18万元当时是按出资比例各自来支付的，是由他去支付，不是由和泰公司支付，所以后面和泰公司退还给他的。两第三人对该组证据无意见。 第十三组证据：大方县发展和改革局（2013）30号《文件》和2013年3月19日刘龙军与简常林的“聊天记录”，证明：1.案涉房已于2013年1月24日获备案销售许可登记，但因简常林“不买也不卖的”的原因，导致案涉楼房到2018年才由被告和泰公司单方销售至今；2.案涉楼房：备案面积，门市24套2988.39平方米，商品房296套35526.89平方米，写字楼1套238.27平方米，车库3套1733.4平方米。大方和泰房开公司的质证意见：对真实性无异议，但是对证明目的有异议，发改委无权发放商品房预售许可证，是我方建房准备销售的价格拿去发改委备案。房子当时都没有建完，不可能销售。发改局的登记不是准许我们销售商品房的凭证，根据相关规定，必须获得销售许可证才能预售。两第三人的质证意见：没有意见，是2013年停工以前办理的，是根据设计图纸提交给发改局备案的，不是按实际修建的房屋备案的，因为停工的时候D栋才到9楼。 第十四组证据：2013年4月22日贵州建工集团第一建筑公司的《工作联系函》和2013年3月22日的《通知》，证明：因被告和泰公司的违约行为导致已经承包给贵州建工集团第一建筑公司的3602.37万元的《建设工程施工合同》解除，导致案涉工程损失扩大。大方和泰房开公司质证意见：达成协议的过程中原告是知晓的，但是在支付80多万的欠款时，原告未出现，当时是由其主持的。我们后面是分三次支付的。对真实性无异议，因为该份证据能清楚原告当时是知晓情况的。两第三人对该组证据无意见。 第十五组证据：贵州建工集团第一建筑公司2013年9月10日《公告》，证明：1.2013年9月10日，案涉合盛园住宅小区项目已基本完工；2.施工方贵州建工集团第一建筑公司公告利害关系人申报债权。大方和泰房开公司质证意见：对真实性无异议，但是达不到其证明目的。不能达到其基本完工的证明目的，且证明了原告方拒付工程款导致建工集团一公司上访的事实。两第三人同意大方和泰房开公司意见。 第十六组证据：大方房地产销售信息两页，证明从2018年1月-2019年8月21日，被告销售房总额54468302.20元。大方和泰房开公司质证意见：该份证据是报备的总金额，但是进我们账户的只是首付。 第十七组证据：案涉工程修建完毕的证据和案涉房屋销售只剩７０套的证据以及大方县人民法院民事判决书（该判决书已经毕节市中级人民法院维持原判），证明东方公司既主张案涉扫尾工程由其承建，但和泰公司又向法庭提供其承建案涉工程的会计账簿及相关证据，该两份证据相互冲突互为矛盾；原告在获悉有人在施工案涉工程的时候多次叫停无效之后，组织人员、车辆前往堵工，与被告发生抓打，已经公安处理，原告此举是为防止案外人对案涉工程的修建，导致原被告之间的问题更加复杂，在原告被公安机关警告后，并经东方公司诉请停止侵害的请求，才导致案涉工程由东方公司施工完成。大方和泰房开公司质证意见：大方县人民法院的民事判决书，是东方公司和被告方纠纷的生效判决，我方认为该判决系排除妨害纠纷的生效判决书，与本案合资、合作开发房地产合同纠纷无关联性，相反该证明了原告方恶意阻止案涉楼盘开发的事实。关于案涉楼盘的照片，原告只拍摄了外部的远景，是属于案涉楼盘的主体部分，只是局部的，且作为商品房来说，除了主体之外，还有电、水等设施，一般都占很大比例，因此，该照片不能作为主体竣工的依据，更不能作为案涉项目已经完工的依据。对商品房销售的情况，与上次我方在庭审中提供的证据，好多是签订了合同付了定金，有些是签订了合同没有付定金，不能作为案涉商品房已销售只剩７０套的证据。两第三人同意大方和泰房开公司的质证意见。 被告大方和泰房开公司为支持自己的主张，在本案审理过程中提供了如下证据： 第一组证据：1、和泰公司营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，证明和泰公司是本案适格的诉讼主体。刘龙军对该组证据无异议。 第二组证据：2、《原老交警队楼盘开发合伙协议》；3、《建设工程施工合同》；4、和泰公司与刘龙军签订的《协议书》；5、《施工许可证》。证明：1、和泰公司与刘龙军于2010年4月12日签订《原老交警队楼盘开发合伙协议》，双方合伙开发大方县红旗街道办事处庆春北路合盛园居住小区商品房的事实；该合伙协议约定案涉楼盘的开发投资由双方共同承担，其中和泰公司出资总投资的60%，刘龙军出资总投资的40%；将利润的10%作为现场管理费开支，隐形开支双方协商，剩余部分利润按投资比例分成。2、和泰公司于2011年5月5日与贵州建工集团第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，把案涉合盛园住宅小区楼盘总承包给贵州建工集团第一建筑工程公司，合同约定了价款、工期、质量等事项。刘龙军自己的建筑公司员工张金海以和泰公司代理人的身份在合同上签字。3、和泰公司与刘龙军于2011年7月1日签订协议，就案涉合盛园小区商品房开发进行补充约定，内容为：项目预计投资4000万元，预计建筑面积40000平方米。刘龙军自愿出资1600万元（占预计总投资的40%），分期分批打入和泰公司银行账户；项目完成后，和泰公司按规定缴纳的税费列入总投资；项目建设完成后进行决算，确认项目的总投资；项目产生的税后利润按投资比例预留工程建设尾款后进行分割；协议书还授予和泰公司对案涉楼盘的开发自主权，刘龙军须服从和泰公司对案涉项目的建设方案。4、大方县红旗街道办事处庆春北路合盛园居住小区建设工程项目获得了大方县住房和城乡建设局的施工许可。刘龙军质证意见：对三性和证明目的均无异议。 第三组证据：6、《协议》，7、《项目处理协议书》，8、《关于大方县合盛园项目工程未付工程款会议纪要》，9、《大方合盛园居住小区审计报告》，10、《大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事宜的记录》，证明：1、和泰公司法定代表人简常林因身体原因、资金原因无力继续履行合伙开发合案涉楼盘协议，于2012年11月9日与刘龙军签订《协议》，旨在把和泰公司所持60%的股份转让给刘龙军，未果后，又于2012年与段彩厚签订《项目处理协议书》，旨在把和泰公司所持60%的股份转让给段彩厚，但仍然未果。2、和泰公司与刘龙军作为甲方，杜勇、潘建林代表贵州建工集团第一建筑工程公司作为乙方，双方就和泰公司于2011年5月5日与贵州建工集团第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》的解除、清算事宜作出决定和安排。就此，案涉楼盘项目建设处于停工状态。刘龙军质证意见：对证明目的无异议。 第四组证据：11、大方县国土资源局向和泰公司发送《关于及时筹建资金组织复工的函》，12《开工通知》；证明：1、案涉项目于2013年停工后，2016年11月12日，大方县国土资源局向和泰公司发出《关于及时筹建资金组织复工的函》，要求和泰公司及时筹建资金，依法依规完善项目建设相关手续，确保项目及时复工，和泰公司无奈，只得于2016年11月15日向刘龙军寄送《开工通知》，请求刘龙军于2016年11月19日前到案涉楼盘施工现场配合有关复工事宜，否则视为认同有关复工事宜。2、和泰公司的复工是基于减损的善意，以及人民政府的安排，对案涉楼盘的复工，和泰公司不存在过错；相反刘龙军对于拒不服从人民政府的安排，不积极出资并配合复工事宜，放任损失扩大，主观上没有善意，对由此造成的损失应当承担民事责任。刘龙军质证意见：对国土局的函的三性无异议，对证明目的有异议。对开工通知的三性和证明目的均有异议，理由是，至今刘龙军不知道开工通知的内容，也没有签收该邮政函，对邮政函中刘龙军的签名申请鉴定。2、被告应当也能够通过微信、短信、电话等诸多方式向刘龙军表达或送达开工通知所列内容，而没有，故实现不了被告的证明目的。 第五组证据：13、《建设工程施工合同》，14、《补充协议》；证明：1、和泰公司于2017年8月7日与遵义东方建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，就案涉合盛园住宅小区商品房（A、B、C、D、E栋及车库）建设施工事宜作出约定（工期365天，价款3460万元），经大方县建设行政主管部门的审查，签署“合同真实有效，希双方严格执行合同条款，确保工程安全、合格”的意见。2、因刘龙军拒不履行出资义务，致和泰公司资金链断裂，经常不能依约支付东方公司工程款，经协商，和泰公司于2018年1月23日与东方公司签订《补充协议》，工期改为695天，《补充协议》签订后，因和泰公司的原因不能按时拨付工程款在20日内，工期不再延长，超过20日的，按超出的时间顺延工期。工程款数额改为“工程竣工验收后，根据实际工程量决算审计，在决算审计后一周内”。刘龙军质证意见：对三性和证明目的均有异议，1、关于合同本身的真实性，根据合同的相对性原则，原告不知晓；2、关于合法性，案涉工程根据被告提供的数据，其应该通过招投标程序，故不具有合法性；该合同所指标的为原被告的共同共有之物，被告单方处理的行为不具有合法性；根据2013年8月29日原被告和建工一公司签署的大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事项的记录，已经证明一公司尾欠工程折合工程款只能是27668584.04元，而被告承包给东方公司为3460万元，超出1701万元；3、关于关联性，和泰公司一边主张案涉工程已承包给东方公司，又提供了其自己购买材料等费用清单，已注明其支付3460万的真实性，这是最起码的混淆视听，而又不能自圆其说。综上所述，该合同的三性和证明目的都不能实现。 第六组证据：15、国内标准快递单，16、商品房预售许可证，17、大方县发改局文件，18、销售代理合同；证明和泰公司将案涉合盛园住宅小区商品房预售许可证、经政府主管部门核定销售单价、商品房委托代理销售合同发送给刘龙军的事实。我方获得的是商品房预售而非现售。刘龙军质证意见与第五组证据完全一致。 第七组证据：19、《关于大方合盛园居住小区进度款拨付函》，20、刘龙军经办的支付拆迁款票据，21、和泰公司向周元仙借款的《借款单》、支付利息收据，22、和泰公司向黄琴兰借款的《借款单》、银行凭证，证明：1、刘龙军在管理合盛园建设期间知道并认可欠付贵州建工集团一公司工程款月利率为3%的事实。2、刘龙军经办向他人借款时（用于支付拆迁款）月利率为2.5%的事实。3、和泰公司向周元仙借款月利率2.5%的事实。4、和泰公司向黄琴兰借款月利率为2%的事实。（以上证据证明：因刘龙军拒不履行出资义务，和泰公司被迫向民间借贷支付工程款及建设费用，承担高利贷的利率均在2%以上，平均利率在2.5%左右。由于刘龙军应当履行出资义务的金额由和泰公司筹措，刘龙军应当按照2.5%月利率支付和泰公司本息，具体数额以审计为准）。刘龙军质证意见：对拨付函的三性无异议，但对证明目的有异议。对20号证据的三性无异议，但对证明目的有异议。对21和22号证据的三性和证明目的均有异议。现就异议部分质证如下：1、刘龙军与和泰公司是否按约定履行了出资义务，应当由和泰公司的财会根据建筑一公司工程进度款的金额，根据和泰公司出具给刘龙军的11177234元所确定的时间节点，来决定刘龙军是否按约定出资。2、和泰公司向他人的借款，按合同的相对性，应由和泰公司履行义务和承担责任，其效力不及刘龙军。3、和泰公司没有举证证明该借款是因自己的出资还是刘龙军未按约定出资，并没有证明该借款用于案涉工程。 第八组证据：23、照片，24、《商品房预售许可证》，25、视频。证明：1、案涉合盛园住宅小区商品房正在施工，依法不能进行竣工结算，无法计算“税后利润”，更不能交付使用。2、案涉合盛园住宅小区售卖的商品房性质为预售，非现售，依《城市房地产管理法》第45条第3款、《城市商品房预售管理办法》第11条的规定，商品房预售款只能用于有关的工程建设，不能挪用于其他方面。（以上证据证明：和泰公司商品房预售款不能作为退还股东出资、分配股东“利润”，刘龙军基于退还股东出资、分配股东“利润”的目的，申请保全和泰公司商品房预售款的行为没有法律依据。）后续的工程款初步计算大约要150万左右。刘龙军质证意见：对23号证据的三性和证明目的均有异议，对24号的三性无异议，但对证明目的有异议。理由是，1、案涉房已经批准预售，且根据原告提供的销售信息，被告已预付5400余万元；2、案涉楼房的价值完全可以通过评估程序解决，未完工程根据被告与建筑一公司的约定，一个部分是尾欠工程折合工程款，只是8355116元，附属施设在与一公司的合同中A-F项原告已申请评估，据此，达不到被告的举证目的。 第九组证据：2012年度至2019年6月30日止大方县和泰房地产开发有限责任公司会计凭证。证明，和泰公司在2010年度至2019年6月30日止的期间，通过高利融资的方式筹集建设资金51986340元，从每笔资金筹措日起至2019年6月30日止按月利率2%支付的利息为29012423元，本息合计为80998763元。以此计算，刘龙军应承担的出资本息为32399505.20元。即：刘龙军应当履行出资义务的本息为32399505.20，故其权利不可能受到和泰公司的侵害，其申请保全和泰公司3000万元银行存款没有事实依据。情况说明：一、2010年度至2012年度，因合盛园项目由刘龙军主管，和泰公司在该期间出资额为1700万元左右，具体数据及双方出资情况由刘龙军说明。二、因时间紧迫，且2010年度至2012年度，因合盛园项目由刘龙军主管，不排除数据存在偏差的可能，最终以双方结算或司法审计为准。三、案涉合盛园住宅小区系在建工程，现应付未付工程款及其他建设费用在920万元左右，后续投资预计尚需150万元左右。我方给一公司的是1150万元左右，应当由原告与我们一起共同支付。余下的4000万元左右，土地款去了900万左右，拆迁补偿的300万左右，预售款交的税收167万左右，工资114万左右，还有电梯、电力等费用270万左右。除了5100余万元的出资款外，2010-2012年期间履行了32935.52元，所以2013年我们才单独出资。刘龙军质证意见：对三性和证明目的都不能成立，理由是，根据和泰公司的预算，案涉工程总的投资只是3791.97万元，再下浮5%后为3602.37万元。2、按2013年8月24日原被告和一公司的结算共同确认的是一公司剩余工程款8355116元，应付一公司的尾款是8198584元，被告超出该预算和共同确认的金额，无论是自己修建还是承包给他人修建，其效力都不能及原告，应付一公司为819万，被告支付了1千多万，是被告的单方行为与原告无关。3、被告向法庭举证的合盛园投资分类表是被告自书，各项费用未经原告同意，原告只在案涉工程总预算范围内承担责任。4、原告已经举证证明截止2012年11月9日，原告已出资11177234元，但被告并未在当天向原告提供其已按60%履行了出资义务，应为1601万元，到此时此刻，被告仍未举证证明2012年11月9日被告是否已履行完毕全部约定的出资义务，更没有举证证明其认为原告未履行出资义务，被告应当履行的通知和催缴义务，因此，被告向法庭提供的投资分类表，是被告的单方行为，不具有任何约束原告的效力。 第十组证据：大方和泰房开公司申请的证人张某出庭陈述：刘龙军和建筑一公司签协议我知道的，合同是在公司签的，我是按照简常林的吩咐刘龙军要多少钱我就直接打到他账户上大概付了1700万左右。2013年到现在，简常林通知我们复工，说是成烂尾楼，开会我都去的。我支付的钱都是打给刘总的，简总喊我付好多我就打好多过去。张金海不是我们的员工。大方和泰房开公司认为证人证言证明：1、我方提供的会计凭证，我方敢担保真实合法有效，若有偏差以审计为准；2、我方在履行合伙协议过程中，单独就案涉工程支付了5000多万的本金，利息至今不详；3、张金海的工伤与本案无关，其是属于原告方的员工。刘龙军的质证意见：1、证人称他是被告的员工与被告有利害关系；2、证人的另一身份，是简常林妻子的胞妹，更与本案有利害关系，因此该证人证言不能作为定案的依据。就被告的三个证明目的，会计凭证是否合法有效，关键取决于该支付凭证的合法性，证人诉称其共向刘龙军私人账户打入1700余万元，今天的庭审中被告方并未举证，所以，被告方认为通过证人实现其要求原告履行出资3200万元没有事实依据。3、张金海的工伤是否应当由原告承担，原告已向法庭举证，张金海的工伤78万余元，系简常林与张金海的协议，原告按该协议通过银行直接汇入张金海账户。 第十一组证据：补充提交一份明细表，证明目的同第九组证据的证明目的，另证明简常林已履行了1700万元的出资义务。刘龙军质证意见：该明细表是被告的自述，并未附支付凭证，更没有证明该支付凭证已经在支付前让原告知道，所以，被告的行为，是单方行为，不能对付原告。当事人对自己的主张必须提供证据证明，原告说他支付案外人债权的凭证是原告保存的，不符合生活常识，所以，达不到被告的举证目的。 两第三人对大方和泰房开公司所举证据无异议，未向法庭提交证据。 对刘龙军与大方和泰房开公司所举证据，本院认定如下：刘龙军所举全部证据，大方和泰房开公司所举第一组、第二组、第三组、第四组、第七组中第19号及20号、第八组中的第24号证据，对方对证据的真实性不持异议，本院予以采信，作为认定本案事实的依据，至于能否达到举证人的举证目的需综合全案案情予以分析。对大方和泰房开公司所举第五组、第六组证据，刘龙军对证据本身的真实性未提出辩驳意见，本院审查认为，两组证据中的合同、文件等有相关单位加盖的印章，并无可疑之处，可作为本案的定案依据，至于能否达到举证人的举证目的，需综合全案案情予以分析。对大方和泰房开公司所举第七组证据中的的第21号及22号、第八组证据中的第23号及25号证据、第九组、第十一组证据，刘龙军不予认可，本院亦难以审查证据的真实性，故不作为本案的定案依据。对大方和泰房开公司申请的证人张某的庭上陈述，因张某与大方和泰房开公司、简常林有利害关系，且证人的陈述较为笼统，本院不作为本案的定案依据。 经审理查明：2011年4月12日原毕节地区天德房地产开发有限责任公司将其竞买所得的大方县原交警大队地块1445.44平方米的土地使用权转让给大方和泰房开公司。同日，简常林与刘龙军签订《原老交警队楼盘开发合伙协议》（双方均认可简常林系代表大方和泰房开公司签订合同，履行的是职务行为），约定由简常林出资60%、刘龙军出资40%共同开发原老交警队楼盘，双方按投资比例分成利润。2011年7月1日，大方和泰房开公司（甲方）与刘龙军（乙方）签订《协议书》投资开发建设合盛园住宅项目（案涉项目），明确双方的权、责、利，协议约定：一、该项目位于大方县交通路，已完成所有手续，即将开工建设。二、该项目预计投资4000万元，预计建筑面积40000平方米，建设工期24个月。三、经甲乙双方协商，乙方自愿投入资金1600万元参与该项目的开发建设，乙方投入资金占整个项目总投资的40%。四、乙方对项目投入资金分期分批打入甲方的银行账户，凭银行进帐单与甲方办理相关手续。五、乙方投入资金后，对该项目即享有相应的权利和义务，但乙方必须服从甲方对该项目总的建设方案，不得对甲方的方案持有不同意见。六、项目建设完毕后进行决算，确认项目最终总投资。七、项目完成后，甲方按规定缴纳国家相关税费，缴纳的税费列入总投资。八、该项目产生的税后利润，甲乙双方按投资比例预留工程建设尾欠款后进行分割。协议签订后，至2012年11月9日，刘龙军向大方和泰房开公司交纳投资款11177234元，2013年11月25日刘龙军向母家祥、母正军支付店铺、房屋租金182500元，2014年7月刘龙军按照与张金海达成的调解协议，向张金海支付赔偿款788000元。前述款项共计12217734元，刘龙军称该款系其向大方和泰房开公司投资款。 2011年5月5日，大方和泰房开公司与建工集团一公司签订《协议书》，约定大方和泰房开公司将合盛园住宅小区工程发包给建工集团一公司修建，工程名称为合盛园住宅小区A、B、C、D、E栋项目，工程地点大方县方镇交通路（原老交警队），工程内容施工图所示全部内容（不包括“工程承包范围”第2条规定的发包人另行发包的工程）。总建筑面积39603.196平方。工程承包范围1、发包人提供设计施工图范围内土建、水电安装、消防、暖通、避雷工程的包工包料（总承包）。2、不包括发包人另行发包的如下分部分项工程（另行发包的分部分项工程仍由承包人实施总承包管理）：A、智能化系统及设备安装工程（含单元门安装）；B、电梯安装工程；C、二次给水系统的泵房内系统设备及设施安装工程；D、柴油发电机组安装工程；E、中央空调系统安装工程；F、电源工程[从电源接入到供电局计量电表箱范围内的设备、设施、线缆等，包括高、低压配电箱（柜）]。合同工期开工期2011年5月15日（以监理签发的开工报告为准），竣工日期2012年9月15日（以工程完工乙方报请建设、监理单位《工程竣工验收报告》为主）。合同价款（暂定）3602.37万元。合同签订后，建工集团一公司便组织施工，施工过程中，大方和泰房开公司资金出现困难。2012年11月9日，简常林与刘龙军签订《协议》，约定因简常林身体、经济方面原因已不能继续注资建设大方合盛园项目，简常林持有该项目60%的股份，如刘龙军有意收购，则以总价5500万元优先转让给刘龙军；如刘龙军不能收购简常林的股份，则刘龙军同意简常林的销售方式对该项目进行销售；如上述协议不能履行，该项目立即停工决算，并在规定期限内结清施工单位尾款等等。刘龙军在协议签字后，明确作出不收购的承诺。大方和泰房开公司于2012年11月27日与案涉施工项目经理杜勇之妻段彩厚签订《项目处理协议书》，约定大方和泰房开公司将与刘龙军合股投资开发建设的大方县合盛园建设项目中持有的60%的股权委托段彩厚全权处理。该协议签订后因大方和泰房开公司不能按约给付建工集团一公司工程款致段彩厚施工不能，项目处理协议书未得实际履行。2013年3月19日，刘龙军在与简常林的聊天记录中显示：刘龙军说“四叔：关于合盛园拖下去对你我都没好处，我有个合理的想法，你帮参考哈！将整个项目评叁仟伍佰万元，要么你给我壹仟肆佰万元，我退出！要么我给你贰仟壹佰万元，你看行不行？”，简常林的回答“不买也不卖”。 工程施工过程中，因大方和泰房开公司拖欠工程进度款，建工集团一公司于2013年3月20日向大方县人民政府报送《紧急报告》，请求政府及相关职能部门督促协调大方和泰房开公司解决工程款问题。2013年3月26日，经大方县住建局召集，刘龙军、大方和泰房开公司与建工集团一公司签订《关于大方县合盛园项目工程款未付工程款会议纪要》，载明由于两合伙人没有精力时间继续投资开发，两合伙人协商，该项目即日起停工，与建工集团一公司解除合同协议，立即组织拆除周转材料及机械设备，报施工工程量决算，立即在三日内拨付70%的工程款，待公司对施工单位报送的决算审计完成后一周内付清施工余款。2013年4月23日，建工集团一公司向大方和泰房开公司发送《工作联系函》，根据合同约定及有关法律规定，大方和泰房开公司的违约行为已满足建工集团一公司解除合同的条件，并对大方和泰房开公司进行索赔。2013年8月29日刘龙军、简常林与承建方建工集团一公司杜勇等人达成《大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事宜的记录》，确认：一、乙方（即建工集团一公司）自2013年8月30日起开始对施工现场进行清场，同时向乙方项目负责人移交该项目所有资料；二、乙方在2013年9月6日前清场完毕，甲方（大方和泰房开公司）将双方认可的决算审计报告所列金额对帐扣除已付工程款后付给乙方，乙方补齐建安发票。三、经甲、乙方对账，现应付金额共计为审计金额*95%-已付工程款=29124825.3*95%-19470000=8198584元。四、乙方必须在2013年9月6日前清场完毕，否则视为乙方弃权，甲方有权处理。之后，建工集团一公司对施工现场进行清场，案涉工程停工。大方和泰房开公司向建工集团一公司支付了工程款。 建工集团一公司退出承包、停止施工后，简常林、刘龙军未有复工的相关协商记录。2016年11月12日，大方县国土资源局向大方和泰房开公司发送《关于及时筹集资金组织复工的告知函》，载明“大方县和泰房地产开发有限公司：针对你公司项目建设现阶段存在的问题，根据《关于研究调度全县房开产业项目相关事宜的专题会议纪要》安排，现特函告你公司及时筹集资金，依法依规完善项目建设相关手续，确保项目及时复工”。大方和泰房开公司于2016年11月15日向刘龙军发出《开工通知》，载明“刘龙军（刘总）：根据县委、县政府对我县棚户区改造的统一安排结合县房产局及有关部门的具体要求，合盛园居住小区必须于2016年11月复工建设，请你安排相关人员于2016年11月19日前到施工现场配合有关复工事宜，否则视为认同有关复工事宜。此通知一式贰份”。该通知大方和泰房开公司称通过邮政特快专递寄给刘龙军，刘龙军称未收到该通知。2017年3月8日，大方和泰房开公司（发包人）与遵义东方建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定大方和泰房开公司将合盛园居住小区发包给遵义东方建安公司修建，工程内容A、D栋主体，B、C、E栋局部主体及室内外装饰工程、车库主体及装饰工程及门窗工程。合同工期开工日期2017年3月10日，竣工日期2018年3月10日。合同价款3460万元。2018年元月23日双方又签订了《补充协议》，将原预定工期365天变更为695天，并约定了有关违约事宜等。合同签订后，遵义东方建安公司组织了工程的施工，在施工过程中，刘龙军组织6辆汽车开进施工现场，并将遵义东方建安公司施工所用空车等电力设施断开，阻止工程施工。遵义东方建安公司因此向大方县人民法院提起诉讼，该院经审理判决刘龙军排除妨害，并赔偿遵义东方建安公司各项损失10万余元。大方和泰房开公司称该工程尚属在建工程，应付而未付工程款及其他建设费用在920万元左右，后续投资预计150万元左右。刘龙军称该工程已全部完工。案涉工程未综合竣工验收，对工程价款亦未进行决算。 案涉合盛会园居住小区工程办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。大方县发展和改革局（方发改发[2013]30文件）《大方县发展和改革局关于“大方合盛住宅小区”A、B、C、D栋等商品房、门市、车库等销售价格明码标价备案的通知》载明备案内容：备案面积，门市2988.39平方米、商品房35526.89平方米、写字楼238.27平方米、车库1733.4平方米。房屋套数：商品房296套35526.89平方米、门市24套2988.39平方米、写字楼1套238.27平方米、车库3套1733.4平方米。大方县发展和改革局方发改发[2017]57号、[2018]443号文分别对案涉“合盛园”居住小区楼盘销售进行备案登记。《大方房地产网》2017年9月19日销售信息显示，合盛园居住小区住宅总套数256套，预售套数135套，可售套数121套。刘龙军称涉案楼盘销售只剩70套，大方和泰房开公司称，房屋销售有些是签订了合同付了定金，有些是签了合同没有付定金，签订房屋销售合同情况不能作为认定售房只剩70套的依据。 刘龙军认为大方和泰房开公司擅自与遵义东方建安公司签订施工合同及大方和泰房开公司单方委托销售房屋等，损害其利益为由向本院提起诉讼，请求确认刘龙军与大方和泰房开公司签订的协议有效，大方和泰房开公司继续履行合同，并分割案涉楼盘合盛园小区税后利润等。刘龙军并向本院申请对案涉房屋A、B、C、D、E栋市场价值和相关配套设施价值进行评估，待评估意见作出后，对双方合伙期间的债权债务、积累的财产进行清算。大方和泰房开公司主张案涉工程其投资本息已超过8000万元，合同继续履行，刘龙军应履行补足3200万元的出资义务。大方和泰房开公司举示了大量会计凭证，证明其筹集建设资金51986340元，本息合计80998763元。刘龙军对大方和泰房开公司的投资不予认可，主张案涉工程总的投资款只能按大方和泰房公司与建工集团一公司签订的合同价款3602.37万元予以确认。 本案当事人争议焦点是：刘龙军主张投资款及利润的条件是否成就，如条件成就，如何确认其主张的投资款及利润；刘龙军请求确认大方和泰房开公司与遵义东方建安公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效应否得到支持。 本院认为：本案系因大方和泰房开公司与刘龙军就合资合作开发房地产签订合同并因履行合同而产生的纠纷，案由为合资合作开发房地产合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规司法解释调整。刘龙军与简常林及大方和泰房开公司签订的《原老警楼盘开发合伙协议》及《协议书》系当事人双方的真实意思表示，未违反国家法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。刘龙军请求确认合同有效，本院予以支持。刘龙军请求大方和泰房开公司继续履行双方签订的协议，大方和泰房开公司无异议，双方均无解除协议的请求，该协议理应继续履行。既然双方签订的协议继续履行，双方的投资款作为合作项目开发的资金，已用作经营，不存在退回投资人的问题。合资合作双方可主张的是投资利润。因此，刘龙军主张大方和泰房开公司支付12217734元投资款缺乏依据，本院不予支持。 关于刘龙军主张分割利润问题。本院认为，刘龙军主张分割利润的条件尚未成就，理由是：首先，双方合盛园居住小区的开发分为两个阶段，第一阶段，双方将合盛园居住小区项目发包给建工集团一公司承建，因大方和泰房开公司拖欠工程款的原因，建工集团一公司未做完工程便退出，工程停工。停工时，刘龙军、简常林代表的大方和泰房开公司对建工集团一公司的工程款进行了结算，并支付了拖欠建工集团一公司的工程款。但双方对各自的投资情况未作清算和处理，工程一直未复工。第二阶段，2016年11月12日大方县国土资源局向大方和泰房开公司发送《关于及时筹集资金组织复工的告知函》，要求大方和泰房开公司对涉案工程项目及时复工，在此前提下，尽管大方和泰房开公司无有效证据证明其通知过刘龙军商讨复工事宜，但其为避免一直停工造成损失，积极组织复工并无不当，且符合双方《协议》第五条关于刘龙军必须服从大方和泰房开公司对项目总的建设方案的约定。刘龙军称其只认可与建工集团签订的合同总价款3602万元，大方和泰房开公司与遵义东方建安公司签订的合同价款3460万元虚高，损害其利益，不认可该合同价。因刘龙军所称3602万元的价款是合同暂定价，且是预估价，不能以该价款作为工程实际的结算价。加之，从当事人签订的合同看，前后两个工程承包合同的工程范围和内容不同，遵义东方建安公司所做的工程显然不仅仅是建工集团一公司未做完部分的工程。因此，刘龙军主张按3602万元确认涉案工程总价款的理由和依据不充分，本院不予采纳。本院认为虽然双方第一阶段开发的项目工程价款明确，但第二阶段开发的项目工程价款不清，合同约定价为3460万元，但该价款是合同价，双方均未举出证据证明最后的实际结算价。工程总价款不清，必然影响到双方开发成本的计算问题。其次，在双方开发的第一阶段，刘龙军的投资情况是清楚的，大方和泰房开公司的投资情况不明。但在开发的第二阶段，刘龙军未再继续投资，结合第一阶段大方和泰房开公司已给付建工集团一公司约3000万元工程款及大方和泰房开公司出具的相关票据，大方和泰房开公司第二阶段继续投资的情况是客观存在的，且其投资要比刘龙军多。尽管大方和泰房开公司未主动告知刘龙军的投资及财务状况，但这不能成为刘龙军所称的大方和泰房开公司损害其利益的理由。因此，刘龙军在双方的协议尚在履行中，合作开发项目尚未全面完成，开发成本及开发收入尚不明确的情况下，主张分割利润条件尚不成就。第三，本案从当事人的举证情况及诉讼行为看，大方和泰房开公司并未拒绝与刘龙军对投资及利润进行清算，虽然双方有分歧和冲突，但需积极磋商和协调，切实明确和解决分歧点和争执点。刘龙军主张大方和泰房开公司违约、损害其利益尚无充分的理由和依据，双方理应按照协议约定，以实际投资开发及获取收益情况分享权利和承担义务。从本案查明的事实，大方和泰房开公司所销售的房屋价款是明确的，刘龙军没有充分理由否定其真实性，其单方申请本院对涉案房屋市场价值及相关配套设施价值进行评估暂无必要，且未体现双方的意志，本院不予准许。在双方合作开发项目尚未全面完成，开发成本及开发收入尚不明确且大方和泰公司尚未拒绝进行清算的情况下，刘龙军申请本院组织清算，理由不充分，本院不予准许。刘龙军诉请分割利润缺乏事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，对其该诉请予以驳回。 关于刘龙军诉请大方和泰房开公司与遵义东方建安公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效的问题，因本案诉争法律关系为合资合作开发房地产合同关系，而刘龙军的该诉请属合同效力确认之诉，两个诉请属不同的法律关系，故该诉请不宜在本案中处理。刘龙军可依法另行提起诉讼。 综上所述，刘龙军请求确认其与简常林及大方和泰房开公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效及大方和泰房开公司继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》，本院予以支持；其诉请确认大方和泰房开公司与遵义东方建安公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效属另一法律关系，本案不作处理；对其其余诉讼请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、刘龙军与简常林及大方县和泰房地产开发有限责任公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效； 二、大方县和泰房地产开发有限责任公司、刘龙军继续履行双方于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》； 三、驳回刘龙军的其他诉讼请求。 案件受理费241800元、财产保全费5000元，由刘龙军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。 审 判 长 田川 审 判 员 张雄 审 判 员 徐洪 二〇一九年十一月四日 法官助理 代珊 书 记 员 刘佳