辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）大执异字第165号案外人刘广全。委托代理人苗世杰，系辽宁见道律师事务所律师。申请执行人中国农业银行股份有限公司大连高新园支行（已更名为中国农业银行股份有限公司大连长兴支行）。法定代表人刘瑛，系该支行行长。委托代理人韩春学，系农行委托资产处置中心员工。被执行人大连天上人间大酒店。法定代表人郭双喜，系该公司总经理。本院在执行申请执行人中国农业银行股份有限公司大连高新园支行（以下简称农业银行）与被执行人大连天上人间大酒店（以下简称天上人间）借款合同纠纷一案中，案外人刘广全对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人刘广全称，2004年3月，异议人刘广全通过出让的方式获得位于北斗街20号天上人间大酒店西侧192平方米土地使用权。2003年6月25日，刘广全与天上人间大酒店经营人郭双喜签订《房屋扩建及租赁协议》，约定由刘广全在原有四层办公楼基础上扩建三层（地下挖掘一层，地上扩建五、六层），扩建的产权归异议人所有。贵院在执行中，委托辽宁（原大连）万融房地产评估有限公司对天上人间大酒店的房地产进行价格鉴定，2009年9月7日，评估公司作出大万融房鉴报字（2009）第112号房地产鉴定报告书。贵院委托评估天上人间大酒店的资产包括刘广全的资产在内，将刘广全的资产一并委托评估、拍卖、执行的执行行为错误，将大万融房鉴报字（2009）第112号房地产鉴定报告书作为执行依据也是错误的，故请求中止执行，返还案外异议人资产，即天上人间大酒店西侧办公楼192平方米土地使用权及地下一层、地上五至六层房屋所有权。本院查明：一、执行案件情况申请执行人中国农业银行大连高科技产业园区支行（以下简称农行园区支行）与被执行人大连天上人间大酒店借款合同纠纷一案，本院于2005年7月19日作出（2005）大民合初字第144号民事判决书，判决：一、解除农行园区支行与天上人间签订的（大连园区）农银借字（2003）第010002号借款合同。二、被告天上人间于本判决生效之日起十日内偿还农行园区支行借款本金3，000万元及利息。判决书确认，2002年11月20日，原告与被告签订一份（大连园区）农银高抵字（2002）第010005号最高额抵押合同，约定被告以其所有的位于大连市中山区北斗街20号的房屋及其范围内的土地使用权为其自2002年11月20日至2005年12月31日止，在原告处办理贷款业务提供担保。抵押合同于同年11月29日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。该最高额抵押合同的抵押清单记载，抵押物名称：在建工程（地下一层至地上七层），房产座落：中山区北斗街20号，土地使用权类型及证号：出让，大国用（2001）字第01083号。因天上人间未按判决书履行义务，农业银行向本院申请执行。在执行过程中，本院委托大连万融房地产土地评估有限公司对坐落于中山区北斗街20号的天上人间大酒店，总层数为8层（其中地上7层、地下1层），总建筑面积为21，824.04平方米的房地产价值进行价格鉴定。评估机构于2009年9月7日作出大万融房鉴报字（2009）第112号《房地产鉴定报告书》，评估值为11，666.81万元，评估有效期至2010年9月。本院委托拍卖公司对上述土地及地上建筑物进行了三次公开拍卖，因无人竞买而流拍。2014年4月21日，辽宁万融房地产土地评估咨询有限公司向本院出具说明：（2009）第112号《房地产鉴定报告书》鉴定房屋的面积是依据大房测（果）字（2005）第090663号《房屋面积测绘成果报告》载明的建筑面积，根据测绘报告后面附图可以看出，房屋测绘单位将酒店整个大楼全部测量，因此我公司是依据房屋测绘报告面积而评估的房地产整体价值。经查，在另案执行过程中，经大连市司法鉴定中心委托，大连市房地产测绘中心于2005年9月22日出具大房测（果）字（2005）第090663号房屋面积测绘成果报告，该报告确定：在2005年8月18日时间点，坐落于中山区北斗街20号（房地号6-11-**）的房屋总建筑面积21824.04平方米。二、案涉土地及地上建筑物情况1996年11月25日，大连华盛房屋开发公司取得了位于中山区北斗街综合公建楼的建设用地规划许可证（编号大连-96061）。1999年7月16日，大连华盛房屋开发公司与郭双喜签订合同，约定将中山区勤俭街原机床分厂搬迁改造旧址（部分）净地（红线内用地1800平方米，详见大连-96061号建设用地规划许可证附图）以及北斗街20号建筑面积2388.97平方米厂房一栋转让给郭双喜。1999年10月19日，大连市城乡规划土地局向郭双喜颁发了大国用（1999）字第01054号国有土地使用证，地号为4／6／14-3，使用权面积1743.69平方米。2001年1月2日，大连市城乡规划土地局中山分局形成《关于给予华盛房屋开发公司建设的综合楼办理规划手续的请示》，主要内容是：华盛房屋开发公司按大规建方审字第0011号文批复在中山区北斗街20号建设12100平方米综合楼的过程中，违反规划审批要求，未经规划许可，将综合楼南面原有三层车间翻建，形成与已批准建设的综合楼连为一体的一座六层、23500平方米的综合楼。该分局的意见是根据建设实际情况，在规划允许的情况下给予办理规划手续。2001年4月10日，大连市城乡规划土地局向大连市房地产开发管理领导小组办公室发出《关于给华盛开发公司北斗街综合楼补办有关手续的函》，鉴于违章超建未对城市交通和景观等产生严重后果，建议到开发办补交地价后，补办相关手续。2001年4月14日，大连市城乡规划土地局向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心下发《关于补办综合楼建设用地和建筑位置的批复》（《建设用地规划许可证》2001-007号），准予补发建设用地规划许可证，规划用地面积约1736.27平方米，新建一栋4-6层，建筑面积共11430平方米。2001年4月18日，大连市城乡规划土地局与大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心签订国有土地使用权出让合同，将位于中山区北斗街20号、宗地编号为01040614-4、宗地总面积1736.27平方米出让给受让人；同日，大连市人民政府作出关于向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心出让国有土地使用权的批复（大政地城字（2001）6012号土地批件）；同日，大连市城乡规划土地局给大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心颁发了大国用（2001）字第01083号国有土地使用证，地号为4／6／14-5，使用权面积1736.27平方米。2001年6月20日，大连市城乡规划土地局向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心颁发建设工程规划许可证（编号2001021），建设项目名称为综合楼，建设位置为中山区北斗街20号地段内，建设规模为一栋四至六层11430平方米。2001年8月21日，天上人间及陈立向规划土地部门提出《关于办理分割土地使用证申请》：我公司所有的01083号《国有土地使用证》是今年4月份由贵局颁发。根据我公司原合伙人共同商定将该地西部约180平方米地上的房屋，作为投资财产分配给合伙人陈立所有。申请将该地属于陈立的部分划归陈立所有，余下部分仍属我公司。2001年11月，大连市城乡规划土地局为陈立颁发大国用（2001）字第01117号国有土地使用证，使用权面积为192平方米。2001年11月5日，郭双喜、陈立、刘广全签订合作发展企业章程补充条款，其中第二条约定：股东把自己持有的土地使用权参与合作经营。郭双喜出资中山区北斗街20号土地使用权（1544.3平方米的土地，土地证号为大国用（2001）字第011**号），陈立出资中山区北斗街20号土地使用权（192平方米的土地，土地证号为大国用（2001）字第011**号）。第三条约定：个人独资企业能享有许多政策优惠，董事会一致同意，公司以郭双喜个人独资方式进行工商注册，企业内部仍按企业章程的投资比例管理。2003年12月20日，陈立、刘广全、郭双喜签订合同书，约定：陈立同意把其个人在天上人间的投资股份（192平方米的土地、土地证号为大国用（2001）字第011**号）转让给刘广全，刘广全同意接受陈立的股份。2004年2月4日，大连市地方税务局财产与行为税管理处向规划和国土资源局出具《免税证明》，证明陈立将位于中山区北斗街20号土地使用权（面积192平方米）投资入股给郭双喜，按税法有关规定，免予征收土地增值税。2004年3月，大连市规划和国土资源局中山分局为刘广全颁发大中国用（2004）字第00005号国有土地使用证，地号为4／6／14-8，使用权面积为192平方米。另查，大连实力建设有限公司与天上人间建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2008年12月23日作出（2007）辽民一终字第187号民事判决。该判决书确认，1999年12月，原告庄河吴炉建筑工程公司（2004年7月28日更名为大连实力建设有限公司）与被告天上人间签订建设工程施工合同，天上人间将中山区北斗街的华盛新建综合楼工程发包给原告施工，约定施工内容包括土建、水、电。1999年12月初工程正式开工，2000年8月工程停工。一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所进行鉴定，经鉴定确认按施工图纸计算建筑面积为23339.225平方米。二审中天上人间对该鉴定面积予以认可。三、申请执行人、被执行人情况中国农业银行大连高科技产业园区支行于2005年5月18日经工商部门核准更名为中国农业银行大连高新园支行，于2009年5月25日更名为中国农业银行股份有限公司大连高新园支行，于2015年10月26日更名为中国农业银行股份有限公司大连长兴支行。1999年7月29日，郭双喜向工商部门申请成立私营企业大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心；2001年6月27日，该企业更名为大连天上人间大酒店。工商档案记载天上人间的企业类型为个人独资企业，投资人为郭双喜，吊销日期为2013年12月31日。在本案听证过程中，为支持其异议请求，刘广全提交如下材料：1、2003年6月25日，郭双喜为甲方、刘广全为乙方签订的《房屋扩建及租赁协议》，约定：甲方拟在其名下位于大连市中山区北斗街20号的一栋四层楼扩建三层（地上扩建5、6层作为宿舍使用，地下挖掘一层地下室作为冷库及仓库使用），因甲方无资金，扩建工程由乙方出资，扩建后的5、6层及地下室的产权归乙方所有，扩建成后乙方必须租赁给甲方使用。2、2003年7月2日，刘广全为甲方、马征为乙方签订的《办公楼扩建协议》，约定：甲方将办公楼扩建工程承包给乙方施工，由乙方在原有四层办公楼基础上，在一层挖掘地下室，在原有四层楼上加盖与四层尺寸相同的两层楼。总建筑面积645平方米，工程款总价为82万元。3、收条三份，分别为：2003年7月12日，马征署名的收到刘广全给付的办公楼改造预付款20万元；2003年9月16日，马征署名的收到刘广全给付的北斗街20号工程改造款57万元；2003年10月21日，高树伟署名的收到刘广全给付的办公楼装修款18.5万元。4、2004年2月6日，陈立、刘广全、郭双喜签订的《补充合同》，约定：陈立已收到刘广全支付的全部购地款项450万元；陈立将该土地过户至刘广全名下；刘广全放弃与郭双喜合伙经营天上人间大酒店的机会，刘广全不将该192平方米土地入股与郭双喜合作经营，郭双喜独资经营天上人间，刘广全独自享有该192平方米土地的使用权；刘广全允许郭双喜使用该192平方米土地。因申请执行人农业银行对上述材料的真实性存有异议，本案作为案外人异议程序难以进行实质性审查判断，故对刘广全提交的上述材料在本案中不予核实确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当从案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行等方面进行审查。判断案外人是否系权利人的标准，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，案外人刘广全持有大中国用（2004）字第00005号国有土地使用证，其享有北斗街20号192平方米土地使用权已经土地管理机关登记确认，现无其他证据否定该国有土地使用证的真实性和合法性。尽管在办理土地使用权的分割、转让过程中，相关人员向土地管理部门提供了以土地使用权作为投资入股的书面协议，但案涉192平方米土地使用权并未办理变更登记，天上人间工商档案记载的企业性质为个人独资，该192平方米的土地使用权并未登记在天上人间名下，且天上人间的实际投资人、资本结构等不属于本案审查判断范围，故根据不动产以登记判断权属的基本原则，刘广全关于对案涉192平方米土地使用权中止执行的请求应予支持。关于192平方米土地的地上建筑物的地下一层、地上五至六层能否排除执行的问题，因北斗街20号的地上建筑物未办理房屋所有权登记，应根据土地使用权证、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断权利人。刘广全自述地上建筑物的地下一层、地上五至六层系其于2003年建造，但其于2004年3月才取得该192平方米的国有土地使用证，且其未能提供关于该部分建筑物的建设工程规划许可、施工许可等相关材料，现有证据无法证明其所主张的建筑物系合法建造，亦不能证明其对该部分建筑物享有所有权。但是，鉴于该建筑物附着的土地使用权由刘广全享有，执行程序不宜对该建筑物直接作出处分，故对192平方米土地的地上建筑物的地下一层、地上五至六层亦应中止执行。至于刘广全提出的返还案涉土地及房屋所有权的请求，超出案外人异议程序处理范围，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条之规定，裁定如下：中止对大连市中山区北斗街20号大中国用（2004）字第00005号国有土地使用证项下地号为4／6／14-8、使用权面积为192平方米的土地使用权以及该192平方米土地的地上建筑物的地下一层、地上五至六层的执行。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。审 判 长  吴欣欣审 判 员  王 冰代理审判员  吕 颖二〇一六年一月十三日书 记 员  李晓研