甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兰民三终字第563号上诉人（原审原告）甘肃凯达国际货运代理服务有限公司，地址甘肃省兰州市城关区金昌南路**东方数码大厦****。法定代表人刘伟珍，该公司总经理。委托代理人唐爱荣，甘肃唯真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）臧忠粮。上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司（以下简称凯达货运）因与被上诉人臧忠粮劳动争议纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第55号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年1月1日，原告凯达货运代理公司与被告臧忠粮签订劳动合同，合同期限为一年，原告安排被告在窑街货场担任副主任职务。原告未给被告办理养老、失业保险。2012年5月3日，原告以被告私自离开作业现场，造成原告单位经济损失为由，作出解除与被告劳动关系的通知，2012年5月18日，被告在移交物品清单上签字。2012年9月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，被告担任理货员职务。2013年春节2月9日至2月13日被告上班。2013年6月12日，原告向被告住所地社区出具被告申报低保手续的便函。2013年6月20日，原告以被告本人申请辞职为由填写离职手续签字单，同月24日，原告将5000元保证金退还到被告工资账户内。2013年9月，被告以原告违法解除劳动关系后没有依法向被告支付经济补偿金、拖欠的工资为由，申请至兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认原告解除被告劳动合同行为违法，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元；2、原告为被告支付2013年2月9日至2013年2月14日春节加班工资3888.62元、2013年3月至2013年6月期间未支付的工资18000元；3、裁决原告因未及时支付劳动报酬以及未及时支付经济补偿而应向被告加付50%-100%赔偿金54000元；4、原告向被告支付2012年度未享受职工带薪年休假的工资报酬3240.52元；5、原告因未参加失业保险及缴纳失业保险而向被告支付的失业赔偿10728元；6、裁决因原告未缴纳社会保险而向被告支付造成的赔偿损失（以社保机构计算为准）。2013年12月30日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字（2013）149号裁决书，原告不服，遂诉至本院。审理中，原告陈述被告系自动离职，双方于2013年6月解除劳动关系，被告则陈述是原告通知裁员，双方于2013年6月12日解除劳动关系。另查明，被告实际月平均工资为4197.80元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据以上法律规定，因被告未提交证据证实原告与其解除劳动关系违法，故被告要求确认原告解除与被告劳动合同行为违法没有事实和法律依据，不予认定，故对被告仲裁请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元，不予支持；对于原告主张被告系自动离职的主张，根据被告自2013年2月15日离岗不再上班的事实可证实被告系擅自离职，致原告于2013年6月填写离职手续签字单，且被告亦认可双方于2013年6月解除劳动关系，故对于原告主张无需支付被告经济补偿金24750元的诉请，有事实和法律依据，予以支持；对于原告主张无需支付被告2013年春节法定节假日加班工资1862元的诉请，根据被告提交的货物交接单证实被告在春节期间加班的事实，且原告提供的2013年工资表中的工资数额与被告提供的银行卡对账单的数额不相符，对原告提出已发放300元加班工资的主张，不予认定，因此，原告应当支付被告法定节假日的加班工资，但应扣除已发工资部分，即4197.80÷21.5天×3×200%﹢4197.80÷21.5天×3×100%＝1771元，对于被告仲裁请求原告为被告支付2013年2月9日至2013年2月14日春节加班工资3888.62元，其中超过本院核算部分的数额，不予支持。对被告仲裁请求2013年3月至2013年6月期间未支付的工资18000元，因被告未提供其仍然上班的证据，故不予支持。对被告仲裁请求原告向被告支付2012年度未享受职工带薪年休假的工资报酬3240.52元的申诉请求，因该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。对被告仲裁请求原告因未及时支付劳动报酬以及未及时支付经济补偿而应向被告加付50%-100%赔偿金54000元申诉请求，因原告未支付被告2013年春节期间的加班工资，故应当依法加付赔偿金，即1771元×70%＝1240元，对被告请求超出数额，不予支持。对被告仲裁请求原告因未参加失业保险及缴纳失业保险而向被告支付的失业赔偿10728元的申诉请求，根据《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。因本案被告系自动离职，因此不符合领取失业保险金的条件，故原告主张的失业金赔偿金不符合法律的规定，不予支持。被告仲裁请求因原告未缴纳社会保险而向被告支付造成的赔偿损失的申诉请求，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第七条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被告臧忠粮2013年2月9日至2月14日期间的法定节假日加班工资1771元；二、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被告臧忠粮未及时支付劳动报酬的加付赔偿金1240元；三、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司不支付被告臧忠粮经济补偿金4197.80元；四、驳回被告臧忠粮的其他申诉请求。案件受理费10元，由原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司负担。以上一、二项由原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司负担的款项共计3011元，于判决书生效后3日内，向被告臧忠粮付清。上诉人凯达货运上诉称：一、一审法院认定被上诉人有加班的事实是对本案认定事实不清，故一审判决由上诉人支付被上诉人加班工资及加付赔偿金错误。因上诉人系一家经营货运代理的机构，被上诉人在嘉峪关网点做理货员，理货员的工作就是有货来的时候安排装卸、运输，没有货需要装卸的时候就可以休息，虽然被上诉人提交了其在2013年春节期间交接货物的证据材料，但是其系春节值班，按照相关规定，用人单位安排值班且值班期间可以休息的，不用向劳动者支付加班费，故上诉人不用向被上诉人支付加班费及加付赔偿金。另上诉人依照公司的规定，已经向被上诉人核发了2013年2月假日费300元。二、2013年1月，被上诉人在嘉峪关网点工作期间，因其失职给公司造成了氧化铝的货损达24吨，价值68701元。综上，请求：1、撤销原审判决第一项、第二项的判决内容，改判为对被上诉人的各项仲裁请求事项上诉人均不承担支付义务。2、判令由被上诉人赔偿因其失职给公司造成的损失68701元。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人臧忠粮答辩称：对于加班的事实，有证据可以证实；关于上诉人提的货损的问题，氧化铝本来就是易损品，平均有千分之三的货损率，现在产生的货损是在允许的千分之三范围内，故不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。本院经二审审理查明的事实与原判决认定一致，予以确认。本院认为：本案中，双方当事人对一审认定的被上诉人月平均工资为4197.8元的事实，均未提出异议，应予认定。被上诉人提交的货物交接单可以证实其在2013年春节期间加班的事实，上诉人应当支付被上诉人在法定节假日的加班工资，但应扣除已发工资部分，即4197.8元／月÷21.5天×3天×200%＋4197.8元／月÷21.5天×3天×100%=1771元。上诉人关于被上诉人春节期间系值班而不是加班的上诉主张，因被上诉人确实在春节期间提供了劳动，根据劳动法的相关规定，法定休假日安排劳动者工作的，应当支付加班费，故对上诉人的上述主张不予支持。上诉人关于其支付了300元加班费的主张，因其提交了2013年2月的工资表，明确记载向被上诉人支付300元加班补贴的事实，且该工资表记载实发合计2900元，冲借款1693元付1207元，与银行卡对账单的数额相符，故对该300元加班费的支付应予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；……。”根据上述法律规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，现被上诉人并未提交证据证明其已就上诉人拖欠加班费的问题向劳动行政部门申诉，故对其要求上诉人加付赔偿金的诉讼请求应不予支持。上诉人关于要求被上诉人赔偿货损68701元的上诉请求，因其并未在一审中提出该项诉讼请求，故该项诉请不属于二审审理的范围，对该项上诉请求不予支持。对于原审判决的其他内容，因双方当事人均未提出上诉，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，唯处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持兰州市城区人民法院（2014）城民渭初字第55号民事判决第三项、第四项。二、撤销兰州市城区人民法院（2014）城民渭初字第55号民事判决第一项、第二项。三、上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被上诉人臧忠粮2013年2月9日至2月14日期间的法定节假日加班工资1471元。四、一审案件受理费10元，由上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司承担；上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘锦辉代理审判员  郭宏杰代理审判员  靳文丽二〇一四年十月十五日书 记 员  冯照阳