河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0329民初3895号原告：周得员，男，汉族，1964年2月17日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李学钦、郭超，河南厚思律师事务所律师。一般代理。被告：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地：洛阳市高新技术开发区创业路****5-402。统一社会信用代码91410300556902122X。法定代表人：张广伟，男，汉族，1970年12月9日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志强，河南鼎德律师事务所律师。特别授权。第三人：邯郸市邯三建筑工程有限公司，，住所地：邯郸市邯山区中华南大街**统一社会信用代码91130400105523908K。法定代表人：池玉河，男，汉族，1960年6月25日出生，住河北省邯郸市丛台区。系该公司总经理。委托诉讼代理人：苗柏峰，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。原告周得员诉被告洛阳市奥博房地产有限公司、第三人邯郸市邯三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李学钦，被告的委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即归还原告工程款4000000元，并自2015年1月1日起按照月利率1.5%支付利息至实际付清之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2012年7月开始在伊川县××店镇周沟村高速公路出口南100米左右开发“阳光新城”住宅小区。原告承建该小区5A、6A号楼房工程款900万元，室外供水、排水和电路管网及道路硬化工程，造价75万元，原、被告核定工程总价款为975万元整。被告支付部分工程款后，剩余400万元左右拖欠至今未付，经数次讨要未果，原告无奈只好诉至贵院，请求贵院依法公断，维护原告合法权益。被告辩称，一、原告不具有诉讼主体资格，我们的合同相对方是邯三建筑工程有限公司，不是周得员个人，我们与周得员没有法律上的合同关系。1、奥博公司是吕店镇政府引进的，对阳光小区的建设与开发单位。经政府同意，该项目公开进行了招标活动，邯三建筑公司委托田志伟和周得员作为代理人参加了投标，中标后两人又代表邯三建筑公司与奥博公司在2012年7月15日签订了《建设工程施工合同》（合同中显示两人是代理人）。2、《建设工程施工合同》的附件三是《房屋建筑工程质量保修书》也有邯三建筑公司盖章和法定代表人印章。该项目是一些政府工程，必然要求邯三建筑公司作为主体对质量承担责任，而不是周得员个人。合同签订后，出现多份补充合同，合同主体均是邯三建筑公司。邯三建筑公司只是委托田志伟和周得员作为项目经理。二、周得员起诉所依据的结算书，是对总工程量的估算，不是实际工程量的结算，当时还有很多工程没有施工。阳光新城管委会出了证明，否定了所谓的结算。三、由于施工方不提供施工资料，工程一直没有验收，导致一直没有结算。因此，周得员主张工程款和逾期利息无任何法律依据。周得员从2015年元月主张逾期，答辩人提出已超过诉讼时效抗辩。结算的前提是验收，验收的前提是施工完成并提供全部的施工资料，这些邯三建筑公司均未做到，所以无法结算。四、周得员私自出售答辩人房屋12套，双方抵账房屋2套，共14套房屋价值已远远超过周得员剩余工程款。本案涉刑事案件，公安机关已立案，应暂停民事审理。综上，应驳回原告的起诉。第三人庭后提交答辩意见称，一、原告周得员确实借用我公司资质承建伊川县吕店阳光花园小区项目5A、6A住宅楼工程，但周得员未向我公司支付过任何管理费、税费。被告洛阳奥博房地产有限公司也未向我公司支付过任何工程款项。二、涉案工程项目的施工结算、付款均是由周得员与被告进行的，我公司未参与任何过程，在此过程中也未加盖过公司的任何印章，涉案纠纷应当由周得员与被告及其法定代表人进行处理与我公司无任何关联，我公司不应承担任何责任。原告围绕诉讼请求向本院依法提交了以下证据：一、吕店镇人民政府调解《协议书》、《工程承包合同》（室外工程协议书）、委托书各1份；二、结算书（结算协议）2份；三、原告买房抵账明细表；四、被告售房的商品房买卖合同3份、本案所涉房产（含单元房、商铺）已经投入使用的照片3张。被告围绕抗辩事由向本院依法提交了以下证据：一、伊川县公安局受案回执、刑事控告书、授权委托书；二、建设施工合同、补充协议复印件各一份；三、5A、6A楼塑钢窗承包合同；四、伊川县××店镇阳光新城声明一份；五、房屋买卖协议9份，原告所写所售房屋情况；六、付款明细；七、情况说明和田志伟一案庭审笔录；八、异议一份及房屋图纸。第三人未提交证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年7月10日，被告（发包方）与第三人（承包方）订立《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承建位于伊川县××店镇北的“伊川县吕店阳光新城社区建设工程”，工程内容为：2A#、3A#、5A#、6A#，共四栋多层住宅楼的基础、土建主体、装饰、水电暖安装等内容，约21000平方米。另约定，发包方提供的施工图内全部范围（5A#、6A#，水电安装工程由甲方另行指定施工单位施工。开工时间暂定于2012年7月15日，以甲方批准的开工报告为准。竣工日期2013年5月10日。2013年6月4日，被告（发包方）与第三人（承包方）再次订立《补充协议》，约定：“双方2012年7月15日签订的阳光新城5A#、6A#楼施工合同由承包方继续履行，除时间重新规定外，其他合同内容不变，双方均遵照执行。该两幢楼的建设施工期限双方同意从2013年6月10日起满200天保证主体封顶满300天交钥匙。”被告签章并由张广伟签字，第三人在承包方处签章，原告与案外人田志伟、周武欣均在该处签字。2015年1月10日，被告（甲方）与周得员施工队（乙方）签订《工程承包合同》，约定“经双方友好协商，根据有关法律法律条文规定，遵照平等、互利、志愿的原则，结合本项目的实际情况，甲方把伊川县××店镇阳光新城新型社区室外给、排水和电路管网及道路硬化工程承包给乙方，为明确双方的职责和义务，特签订以下协议：一、承包内容：伊川县××店镇阳光新城社区室外给、排水和电路管网及道路硬化工程，直至本工程通过建设单位、监理和质监站验收合格为止。二、承包方式：包工包料。三、承包价格：按08定额以实结算，工程量由乙方上报，甲方认可。四、付款方式：工程款以5A#、6A#房款充抵。五、质量要求和安全生产：乙方应严格按照图纸要求、施工规范和项目部技术交底进行施工，施工质量验收规范标准验收，等级必须合格。本合同自签订之日生效，完工后自行终止，此合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，签订后生效。甲方负责人：赵水斌（加盖洛阳奥博房地产有限公司阳光新城项目部印章），乙方负责人：周得员，2015.元.10号。”2015年8月30日，被告向原告出具《委托》一份，载明：“洛阳奥博房地产有限公司委托乙方周得员销售《阳光新城》5A楼房源1套编号1单元01号、6A楼3单元01号1套房源，每平米1600元。洛阳市奥博房地产有限公司（加盖印章），2015年8月30日。”2016年4月7日，原告作为第三人代表（乙方）与被告（甲方）在吕店镇人民政府见证下签订《协议》一份，该协议载明：“一、甲方在吕店镇阳光新城开发的5A、6A号楼房由乙方承建，从2013年7月份开工，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。二、在工程款未给乙方之前，甲方把乙方所建工程量全部抵押给乙方。三、甲方有权售房，但售房款必须交给乙方顶工程款。四、付款方法，签订本协议之日起，两个月以后三个月以内付清50万元整，到2016年12月31日付全部工程款的85%，到2017年6月付清全部工程款。五、甲方不能按期付款，甲方以住宅楼均价每平方800元和商铺1600元每平米（一层、二层）出售给乙方，抵完工程款为止。六、乙方收到第一批工程款后，一个月内保质保量完成全部工程。七、双方由见证方见证，共同遵守本协议，签字后生效。甲方处加盖洛阳市奥博房地产有限公司印章及法定代表人张广伟签字确认。原告在乙方处签字。”2018年3月20日，被告（甲方）与周得员施工队（乙方）签订《决算书》一份，载明：“1、吕店阳光新城5A、6A号楼室外工程。广场硬化，管网，电缆沟，道路硬化等工程。2、经甲乙双方验收已达到施用标准，经双方决算甲方付给乙方工程款：柒拾伍万元整（750000.00元）甲方：洛阳市奥博房地产有限公司（加盖印章）、张广伟，乙方：周得员。2018.3.20号。”2018年6月11日，被告（甲方）与邯郸市邯三建筑工程有限公司周得员施工队（乙方）签订《结算书》一份，载明：“洛阳市奥博房地产有限公司于2012年7月15日在伊川县××店镇开发《阳光新城》社区项目，由周得员承建两项工程5A、6A号楼，土建，电气，给排水工程：5A6A号楼，总决算9000000.00元整。玖佰万元整。此协议一式两份，甲乙双方各持一份。甲方：洛阳市奥博房地产有限公司（加盖印章）、张志伟。乙方：周得员。”原告依照2015年8月30日被告出具的《委托》和2016年4月7日与被告签订的《协议》，对已建的阳光新城小区的商铺7套、住宅**进行了销售，并自认销售金额3515864元用以抵扣相应工程款。原告向被告提供了其中9套的售房协议。原告另自认被告已支付工程款2000000元。现原告主张被告支付其未付工程款4000000元及利息为由，诉讼来院。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，虽第三人作为承包人与被告于2012年7月10日订立了《建设工程施工合同》，但订立合同后，第三人将其承包的5A、6A两栋楼交由原告进行施工，表面上是第三人将该涉诉工程转包给原告。但结合本案事实，被告陈述原告在投标和签订合同过程中已作为第三人的代理人参与，并在2013年6月4日的《补充协议》中，原告在承包人处签字确认，实质上是原告借用第三人资质承揽被告的相关工程，且第三人和原告均对借用资质的事实认可。因此第三人与原告之间非转包关系，而是由原告借用第三人资质承建工程，即第三人与原告之间为挂靠关系。在该工程签订合同及施工过程中，被告知晓原告借用第三人资质承建工程，且认可由原告完成相应的工程施工任务，被告亦与原告对工程款支付进行约定并实际支付，可认定被告与原告之间直接形成合同关系，而被告与第三人之间不存在建设工程施工合同关系，但原告作为无施工资质的个人，与被告之间订立的施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告与被告之间存在合同关系，现被告于2018年6月11日向原告出具《结算书》，对5A、6A号楼的土建、电气、给排水工程进行了结算，结算价款9000000元，该结算应对双方发生效力，现原告主张被告应按照双方约定支付该部分工程价款，于法有据，应予支持。另原、被告于2015年1月10日签订《工程承包合同》，约定由原告对涉案工程的室外给、排水和电路管网及道路硬化工程进行施工，原告作为承包方系个人且无承建涉案工程相应资质，根据相关法律规定，双方于2015年1月10日签订的《工程承包合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告于2018年3月20日与原告就该部分工程进行结算并出具《决算书》，结算价款750000元，现原告主张被告应按照双方结算价款支付该部分工程款项，于法有据，应予支持。综上，对本案原、被告结算总工程价款应为9750000元的事实，本院予以认定。关于被告已付工程款的认定，原告自认被告已经向其支付工程款2000000元，虽被告辩称已支付款项多于原告自认，但并未提供证据证明，对被告该辩解本院不予采纳，对原告的自认数额，本院予以认可。另原告依照被告2015年8月30日向其出具的《委托》和2016年4月7日与被告签订的《协议》，以房抵账和出售其承建的阳光新城5A、6A号楼商铺及住宅共计14套，自认已售房款共计3515864元冲抵相应工程款。被告对原告以房抵账和销售共计14套房屋的事实不持异议，但对冲抵金额存在异议。对于已抵账和销售的14套房屋，被告举证证明其中9套在原告售出后，向被告提供了该9套房屋的售房协议，原告对该证据不持异议，但售房协议载明的售房金额和原告自认金额不一致。故对于该9套已售出房屋冲抵房款的数额，原告自认房款金额少于售房协议载明金额的，应按照该售房协议载明的金额为准进行认定。经计算，其中5套房屋原告自认的金额与提供给被告的售房协议所载明金额存在差价193495元，应当以售房协议载明金额为准，本案中原告用以折抵工程款的房款数额应认定为3709359元。现双方两次对工程的结算价格为9750000元，扣除原告自认被告已支付的工程款2000000元和双方已自愿履行的房款数额冲抵3709359元后，原告现放弃部分诉讼请求，仅诉请被告支付其剩余工程款4000000元，系对自身权利的处分，于法有据，本院予以支持。被告与原告达成结算约定后，未按照约定足额向原告支付工程款，系违约行为，故原告主张被告支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。被告应自原告起诉之日（2019年9月12日）起按照全国人民银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向原告计算支付逾期付款利息至实际支付完毕之日止。被告辩称本案涉及刑事案件应当中止审理，但经本院核实其所辩称的刑事控告与本案无直接关联，对被告该辩解本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告洛阳市奥博房地产有限公司于本判决生效后十日内向原告周得员支付工程款4000000元，并自2019年9月12日起按照全国人民银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息至实际支付完毕之日止。二、驳回原告周得员的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由被告洛阳市奥博房地产有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张 宇人民陪审员  李玉霞人民陪审员  韩向茹二〇二〇年五月七日书 记 员  闫一丹