江西省湖口县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0429刑初123号公诉机关湖口县人民检察院。被告人汪江锋，男，1987年3月2日出生，汉族，江西省彭泽县人，专科文化，户籍所在地江西省九江市彭泽县，住址江西省九江市开发区。2018年2月7日因涉嫌职务侵占罪被湖口县公安局刑事拘留，2018年2月13日被湖口县公安局取保候审，2018年11月2日被湖口县人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年11月5日被湖口县公安局执行逮捕。2019年11月14日被本院取保候审。辩护人李元龙，江西柴郡律师事务所律师。被告人许学世，男，1974年10月27日出生，汉族，江苏省射阳县人，专科文化，户籍所在地江苏省盐城市射阳县，住址江苏省盐城市射阳县。2018年8月13日因涉嫌职务侵占罪被湖口县公安局刑事拘留，2018年8月27日被湖口县公安局取保候审,2018年11月2日被湖口县人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年11月5日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人叶宏明、罗自颜，江西天康律师事务所律师。湖口县人民检察院以湖检公诉刑诉[2019]19号起诉书指控被告人汪江锋犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、被告人许学世犯职务侵占罪，于2019年11月4日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。湖口县人民检察院指派检察员刘卫萍出庭支持公诉，被告人汪江锋及其辩护人李元龙、被告人许学世及其辩护人叶宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：九江天赐高新材料有限公司（下称天赐公司）在生产过程中会产生废硫酸，找有资质的公司来处理废硫酸成本非常高，于是天赐公司通过提供处置费和购货款的方式，把这些废硫酸“卖”给一些有需要的小公司来处理。为账面合理，天赐公司分别与买家签订20元每吨的《购销合同》、与运输公司签订《物流合同》，但在《购销合同》中不体现硫酸处置费，而是把硫酸处置费、20元每吨的购买废硫酸款、实际运费及税费打包作为运输费放在《物流合同》中。交易进行后，天赐公司将运输费打到运输公司账户后，运输公司扣除实际运输费及税费，将20元每吨的购货款打回天赐公司，并将处置费转交给买家。被告人汪江锋为天赐公司营销部业务员，负责公司废硫酸处理。2017年5月，天赐公司与湖北科海化工科技有限公司（下称科海公司）经陈某牵线，由汪江锋与科海公司的经理吴某接洽后，签订了20元每吨的购销合同，并经天赐公司和科海公司同意，给陈某100元每吨的介绍费作为处置费予以支付。因科海公司所找的运输公司运输费较高，汪江锋找到挂靠在江西新振兴汽运公司（下称新振兴公司）的熊某，商定实际运输费按市场波动为280元至315元每吨。汪江锋向天赐公司报告与新振兴公司谈好含20元每吨的账面回流、实际运输费、税费及处置费的物流费为550元每吨。后天赐公司与新振兴公司先后签订《危险品运输合同》、《九江天赐高新材料有限公司物流合同》，分别约定运输费为550元每吨、530元每吨。2017年6月至12月期间，新振兴公司在实际运输中分别以572、550、530、500元每吨的价格运送了4800.91吨废硫酸到科海公司。其中以572元每吨运输了1238.59吨、以530元每吨运输了680吨，其余部分均为550元每吨运输。因熊某与科海公司不熟，汪江锋让熊某在收到运输费后，将20元每吨的账面回流资金打回天赐公司，并扣除税费及实际物流费后的剩余部分打入汪江锋指定的其嫂子裴某的账户。熊某分别从其自己及李洁的账户共转入人民币784333.71元到裴某的账户，其中包含新振兴公司代开发票的约10万元、徐某代开运输发票的人民币39646.27元。汪江锋从该笔款项中先后支付给了陈某100元每吨的介绍费共计17万余元。后汪江锋与吴某商议，认为陈某在交易中没有起到任何作用，于是自行决定停止支付陈某100元每吨的介绍费，而改为给科海公司约30元每吨的处置费，并自2017年8月1日开始分六次转账给吴某共计7.7万元。汪江锋从该笔款项中分别拿出人民币62221元、25000元给天赐公司业务员徐某和蒋某，其余部分自己支配使用。2016年8月，被告人汪江锋代表天赐公司与湖南耒阳鼎鑫锰业有限公司（下称鼎鑫公司）的股东被告人许学世商谈买卖废硫酸业务，因许学世有运输硫酸的赣Ｃ×××××号罐车挂靠在高安市国安实业有限公司（2017年9月更名为宜春市国安实业有限公司，下称国安公司），两人商定含实际运输费、税费、处置费的运费为500元每吨，许学世另外表示将会给10-20元每吨的好处费给汪江锋，汪江锋不置可否。后汪江锋在未告诉经理楼佳琪已经谈好500元每吨的情况下，向经理楼佳琪请示签多少钱一吨，因当时天赐公司废硫酸胀库急需处理，楼佳琪表示不可超过550元每吨。汪江锋便告知许学世合同价格为550元每吨，天赐公司与鼎鑫公司签订20元每吨的购销合同，并与国安公司签订运输合同，约定运费为570元／吨。自2016年12月至2017年12月期间，天赐公司通过国安公司的赣Ｃ×××××号车分别以570、550、540元每吨的价格运输了4288.25吨硫酸到鼎鑫公司。其中以550元每吨的价格运输了606.64吨、以540元每吨的价格运输了393.31吨，其余部分均为以570元每吨运输。待天赐公司将运输费打到许学世账户上后，汪江锋要求许学世将合同上多出的50元每吨扣除5元每吨的税费以及许学世许诺的20元每吨的好处费共计65元每吨给汪江锋，并将钱打入汪江锋指定的裴某的账户。至2017年12月期间，许学世通过其妻子王某的账户打入裴某账户26万余元。案发后，被告人汪江锋分别于2018年2月13日、2018年2月6日、2018年7月2日共退还人民币33.5万元给天赐公司，并将人民币13.5万元退还给被告人许学世，后许学世将该钱退还给了天赐公司。天赐公司对许学世的行为表示谅解。徐某和蒋某亦分别向天赐公司退回人民币62221、29856元。为证明上述指控，公诉机关当庭出示并提交了相关证据予以证实，并据此认为，被告人汪江锋利用职务上的便利，将本单位的财物人民币69万余元非法占为己有，被告人许学世帮助汪江锋侵占公司财物人民币约20万元，其行为均构成职务侵占罪。提请法院判处。被告人汪江锋辩称，其职务侵占的数额应扣除代开发票的数额，当庭表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见：一、指控被告人汪江锋犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪不能成立：1.天赐公司非法处置废硫酸，其资金是非法资金，不能成为职务侵占的对象；2.本案涉案合同是无效合同，合同标的款的归属应是天赐公司，故汪江锋商业贿赂罪名不能成立。二、其侵占的陈某100元／吨的介绍费不属于公司财物，故该部分不能构罪，另代开发票的款项因已经支付给了相关人员，应予扣减。被告人许学世对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见：一、许学世不构成职务侵占罪：1.公安机关未对许学世立案，直接进行侦查，程序错误；2.许学世的行为系公司行为，属单位犯罪，在未追究公司刑事责任的前提下，单独追究许学世的刑事责任，属程序错误；3.许学世没有非法占有的故意和行为；4.从货币本质来看，职务侵占罪的犯罪对象是本单位资金，本案涉案资金已经通过交易将所有权转移到运输公司名下，故不存在侵占了天赐公司的资金。二、许学世构成自首。经审理查明：九江天赐高新材料有限公司（下称天赐公司）在生产过程中会产生废硫酸，找有资质的公司来处理废硫酸成本非常高，于是天赐公司通过提供处置费和购货款的方式，把这些废硫酸“卖”给一些有需要的小公司来处理。为账面合理，天赐公司分别与买家签订20元/吨的《购销合同》、与运输公司签订《物流合同》，但在《购销合同》中不体现硫酸处置费，而是把硫酸处置费、20元/吨的购买废硫酸款、实际运费及税费打包作为运输费放在《物流合同》中。交易进行后，天赐公司将运输费转到运输公司账户后，运输公司扣除实际运输费及税费，将20元/吨的购货款转回天赐公司，并将处置费转交给买家。被告人汪江锋为天赐公司营销部业务员，负责公司废硫酸处理。2017年5月，天赐公司与湖北科海化工科技有限公司（下称科海公司）经陈某牵线，由汪江锋与科海公司的经理吴某接洽后，签订了20元／吨的购销合同，并经天赐公司和科海公司同意，给陈某100元／吨的介绍费作为处置费予以支付。因科海公司所找的运输公司运输费较高，汪江锋找到挂靠在江西新振兴汽运公司（下称新振兴公司）的熊某，商定实际运输费按市场波动为280元至315元／吨。汪江锋向天赐公司报告与新振兴公司谈好含20元／吨的账面回流、实际运输费、税费及处置费的物流费为550元／吨。后天赐公司与新振兴公司先后签订《危险品运输合同》、《九江天赐高新材料有限公司物流合同》，分别约定运输费为550元／吨、530元／吨。2017年6月至12月期间，新振兴公司在实际运输中分别以572、550、530、500元／吨的价格运送了4506.6吨废硫酸到科海公司。因熊某与科海公司不熟，汪江锋让熊某在收到运输费后，将20元／吨的账面回流资金转回天赐公司，并扣除税费及实际物流费后的剩余部分转入汪江锋指定的其嫂子裴某的账户。熊某分别从其自己及李洁的账户共转入人民币784333.71元到裴某的账户，其中包含新振兴公司代开发票的约10万元、徐某代开运输发票的人民币39646.27元。汪江锋从该笔款项中先后支付给了陈某100元／吨的介绍费共计17万余元。后汪江锋与吴某商议，认为陈某在交易中没有起到任何作用，于是自行决定停止支付陈某100元／吨的介绍费，而改为给科海公司约30元／吨的处置费，并自2017年8月1日开始分六次转账给吴某共计77000元。汪江锋从该笔款项中分别拿出人民币62221元、25000元给天赐公司业务员徐某和蒋某，其余部分自己支配使用。2016年8月，被告人汪江锋代表天赐公司与湖南耒阳鼎鑫锰业有限公司（下称鼎鑫公司）的股东被告人许学世商谈买卖废硫酸业务，因许学世有运输硫酸的赣Ｃ×××××号罐车挂靠在高安市国安实业有限公司（2017年9月更名为宜春市国安实业有限公司，下称国安公司），两人商定含20元／吨账面回流实际运输费、税费、处置费的运费为500元／吨，许学世另外表示将会给每吨10-20元的好处费给汪江锋，汪江锋不置可否。后汪江锋在未告诉经理楼嘉琪已经谈好500元／吨的情况下，向经理楼嘉琪请示签多少钱一吨，因当时天赐公司废硫酸胀库急需处理，楼嘉琪表示不可超过550元／吨。汪江锋便告知许学世合同价格为550元／吨，天赐公司与鼎鑫公司签订20元／吨的《购销合同》，并与国安公司签订《运输合同》，约定运费为570元／吨。自2016年12月至2017年12月期间，天赐公司通过国安公司的赣Ｃ×××××号车分别以570、550、540元／吨的价格运输了4288.25吨硫酸到鼎鑫公司。待天赐公司将运输费转至国安公司，国安公司再将款项转到许学世账户后，汪江锋要求许学世将合同上多出的50元／吨扣除5元／吨的税费以及许学世许诺的20元／吨的好处费共计65元／吨给汪江锋，并将钱转入汪江锋指定的裴某的账户。至2017年12月期间，许学世通过其妻子王某的账户转入裴某账户26万余元。案发后，被告人汪江锋共退还人民币33.5万元给天赐公司，并将人民币13.5万元退还给被告人许学世，后许学世将该钱退还给了天赐公司。天赐公司对许学世的行为表示谅解。徐某、蒋某已向天赐公司退回全部违法所得。本院审理过程中，天赐公司出具谅解书，表示对汪江锋的行为予以谅解。另查明，2018年2月6日，汪江锋被湖口县公安局民警抓获归案；2018年8月12日,许学世在大冶市灵乡镇被大冶市公安局抓获归案。上述事实，有控辩双方提交的下列证据予以证实：1.常住人口信息，证明：汪江锋、许学世的基本身份信息。2.归案情况说明及抓获经过，证明：湖口县公安局经济犯罪侦察大队受理此案后，于2018年2月6日晚将汪江锋抓获归案，2月13日变更强制措施为取保候审。2018年8月12日20时20分，大冶市公安局接到红色预警，显示网上逃犯许学世入住大冶市灵乡镇梅红新都酒店8408号房间，民警随后在8408号房间抓获犯罪嫌疑人许学世。3.聊天记录材料、银行转账凭证，证明：汪江锋与熊某的聊天记录，汪江锋将裴某的工商银行账户告诉熊某。2018年3月27日，蒋某将25000元转入九江天赐高新材料有限公司账户。4.湖口县公安局扣押清单及发还物品清单、九江天赐开票资料、中国农业银行回单，证明：2018年2月13日，申风英向湖口县公安局经侦大队代为退回汪江锋赃款共计205000元，2018年6月25日，湖口县公安局将该款退还给九江天赐公司。2018年1月16日，许学世账户内存入款项共计135000元。5.九江天赐公司证明及微信聊天记录、微信转账记录、手机银行转账记录，证明：汪江锋于2018年2月6日退还给九江天赐公司80000元，2018年7月2日退回九江天赐公司50000元；2018年3月27日、4月2日，蒋某退回九江天赐公司29856元；2018年7月25日，徐某退回九江天赐公司62221元。6.收条，证明：2017年12月16日江苏冠杰物流有限公司收到九江天赐公司副产硫酸10月份运输费39646元。7.九江天赐公司出具的证明、银行回执、谅解书，证明：2018年8月16日，九江天赐公司收到王某代许学世退回的款项共计135000元，2018年9月10日，因许学世认错态度较好，已退还部分款项，九江天赐高新材料有限公司同意谅解许学世；2019年11月19日，九江天赐公司考虑到汪江锋的家庭状态及身体原因，同意对汪江锋的行为予以谅解，请求对其从轻处理。8.徐某卡号为62×××63、62×××15的账户银行流水，证明：2017年12月14日，汪江锋向徐某银行账户汇款39646.27元。9.户名为裴某，卡号为62×××16的中国工商银行账户从2017年1月1日至2018年2月2日的银行流水情况，证明：裴某与王某、熊某等人的资金往来情况。10.2017年1月1日至2018年1月31日招商银行汪江锋账号为62×××75的银行流水记录，2016年5月1日至2018年1月31日，汪江锋建设银行账号为62×××95的银行流水情况，证明：汪江锋与陈某、吴某、徐某、蒋某等人的资金往来情况。11.2018年1月1日至2018年2月1日中国银行熊某的账号为62×××72的账户银行流水、2017年4月1日至2018年2月1日熊某建设银行账户62×××64的银行流水，证明：熊某中国银行个人账户的资金情况及其与汪江锋的资金往来情况。12.陈某中国农业银行账号为62×××17的2010年9月2日至2018年1月23日间的银行流水情况，证明：陈某与汪江锋、吴某的资金往来情况。13.王某中国建设银行账号为62×××69的2016年5月1日至2018年1月31日间的银行流水情况，证明：王某与汪江锋的资金往来情况。14.许学世中国农业银行账号为62×××72的银行流水情况，证明：许学世的账户资金往来情况。15.公安机关根据银行流水整理的王某、熊某、李洁向裴某账户汇款情况，证明：王某向裴某账户转账共计781637元；熊某向裴某账户转账共计716373.71元，李洁向裴某账户转账67960元，合计人民币784333.71元。16.汪江锋转账电子回单，证明：汪江锋与吴某、徐某等人的转账记录：（1）汪江锋分六次转账给吴某共计7.7万元。具体情况分别为：2017年8月1日，12000元；2017年9月17日，20000元；2017年10月28日，13000元；2017年12月3日，10000元；2018年1月3日，12000元；2018年1月16日10000元。（2）汪江锋分五次转账给徐某共计101867.27元。其中2017年9月11日，27800元；2017年10月16日，14500元；2017年10月24日，16100元；2017年11月17日，3821元，2017年12月14日，39646.27元（此款已转给了江苏冠杰物流有限公司）。17.湖北科海化工科技有限公司、江西新振兴投资集团新振兴汽运有限公司、东至县桂明工贸有限责任公司耒阳市鼎鑫锰业有限公司、宜春市国安实业有限公司、高安市久安汽车运输有限公司等公司的营业执照、道路运输经营许可证、第二类、第三类易制毒化学品购买备案证明等，证明：湖北科海化工科技有限公司、江西新振兴投资集团新振兴汽运有限公司、东至县桂明工贸有限责任公司耒阳市鼎鑫锰业有限公司、宜春市国安实业有限公司、高安市久安汽车运输有限公司等公司的基本情况。18.控告材料，证明：九江天赐高新材料有限公司向湖口县公安局控告汪江锋职务侵占。19.熊某自述材料，证明：每次天赐将钱款打到熊某公司后，熊某会扣下税金和运费，剩下的全部打给汪江锋指定的裴某账户上。20.天赐公司与科海公司签订的《购销合同》、《副产品买卖合同》，天赐公司与鼎鑫公司签订的《购销合同》，证明：天赐公司分别于2017年5月12日、9月1日、11月20日与科海公司签订合同，约定科海公司从天赐公司以20元/吨的价格购买数量不等的硫酸；天赐公司分别于2016年8月1日、2017年1月1日与鼎鑫公司签订合同，约定鼎鑫公司从天赐公司以20元/吨的价格购买数量不等的硫酸。21.天赐公司与新振兴公司签订的《危险品运输合同》、《物流合同》及发票、硫酸对账单、应付模块凭证等，证明：（1）天赐公司与新振兴公司的交易情况：2017年1月1日，新振兴公司与天赐公司签订《危险品运输合同》，合同约定运送地点为天赐公司到江西上饶市，约定运输费为550元／吨（含增值税11%），期限为2017年1月1日至2017年12月31日；2017年9月1日，双方又签订《九江天赐高新材料有限公司物流合同》，该合同约定运送地点为湖口县到湖北荆门市，运输费为530元／吨。（2）天赐公司通过新振兴公司运输硫酸给科海公司的对账单显示：从2017年5月至11月期间，分别以每吨572、550、530、500元的价格运送了4506.6吨硫酸到科海公司。其中以572元／吨运输了1238.59吨（6月份运输）、以530元／吨运输了1583.3吨（9月至11月），以500元／吨的运输了107.63吨，以550元／吨运输了1577.08吨。22.天赐公司与国安公司签订的《危险品运输合同》、国安公司声明，证明：国安公司运输天赐公司的硫酸至湖南耒阳市，合同期限为2016年11月28日至2017年12月31日，运费为570元/吨,2017年9月29日高安市国安实业有限公司变更为宜春市国安实业有限公司。23.账单、回单、发票等，天赐公司、鼎鑫公司、国安公司硫酸对账单及回单、发票、凭证、副产硫酸磅单确认表、电子回单等，证明：（1）天赐公司、鼎鑫公司、国安公司之间的硫酸交易情况。（2）对账单显示：自2016年12月至2017年12月期间，天赐公司通过国安公司的赣Ｃ×××××号车（许学世购买的罐车、挂靠在国安公司）分别以每吨570、550、540元的价格运输了4288.25吨硫酸到鼎鑫公司。其中以550元／吨的价格运输了606.64吨（2017年2月、2016年12月）；以540元／吨的价格运输了393.31吨（2017年11月、12月），以570元／吨的价格运输了3288.3吨。24.天赐公司出具情况说明，证明：副产硫酸买卖业务流程；硫酸处置费一事，科海公司知情，但科海公司向运输公司收取处置费方式、金额等情况，天赐公司均不知情；给陈某100元／吨介绍费从科海公司处置费中扣除的问题是经过天赐公司同意的，但是业务员无权自行支配该款项。25.情况说明、天赐公司开具给科海公司、鼎鑫公司的发票，证明：（1）天赐公司说明关于硫酸处置费，首先处置费会随市场行情上下波动，其次，汪江锋代表天赐与物流公司签订合同时会约定运费所包含的货款、硫酸处置费、以及运输费分别是多少，但在物流合同中不体现，与客户签订《购销合同》时，也会约定具体的货款及硫酸处置费，但也不体现在合同中。汪江锋利用三方信息不对称的漏洞，虚抬运费，科海公司所得到的硫酸处置费远低于天赐公司所给的处置费。（2）天赐公司与科海公司往来明细账（2017年6月至2017年12月），在此期间，天赐公司销售副产硫酸及开票金额为96018.20元，按照20元/吨计算，销售数量为4800.91吨；（3）天赐公司与鼎鑫公司往来明细账（2016年8月至2018年1月），在此期间，天赐公司与鼎鑫公司销售副产硫酸及开票金额为135807.60元，按照20元/吨计算，销售数量为6790.38吨。26.劳动合同、身份证复印件、打卡记录、证明、应聘登记表、等材料，证明：案发时段，汪江锋就职于九江天赐公司担任营销部业务员一职，从事公司副产品的销售工作。27.天赐公司员工手册、营业执照、法定代表人身份证复印件、证明、解除劳动合同通知书、企业职位说明书，证明：2018年1月18日，天赐公司与汪江锋解除劳动关系。28.证人陈某的证言，证明：2017年5月上旬，其被其女婿高飞介绍与汪江锋认识，汪江锋让其帮忙处理天赐公司的硫酸，二人谈妥价格为500元／吨。后其通过曾兆新介绍联系到科海公司的吴某，吴某表示可以。2017年5月12日，其到天赐公司与汪江锋见面，汪江锋让其尽量把运费压到最低，但他给其的价格仍不变（500元／吨，含税费）。汪江锋在湖口找好运输车后将司机电话给了其，其与该司机谈妥的运输费为300元／吨。2017年6月3日至2017年12月30日，按500元／吨送了约4500吨。之后因硫酸价格上涨，汪江锋告知吴某后，其100元／吨的销售费用就没有了（该费用是汪江锋在天赐公司说好的，在总费用中给其100元／吨），其收到汪江锋、吴某转账或现金共计171000元。29.证人吴某的证言，证明：曾兆新、陈某到其办公室问其要不要九江天赐公司的副产硫酸，并拿了样品化验，化验后符合要求。2017年5月其公司与九江天赐公司签订了购销合同，约定其公司以20元／吨的价格购买九江天赐公司的副产硫酸，实际该款项不必支付给九江天赐公司，九江天赐公司还要向其公司支付款项。后汪江锋转账8万元到其建行账户作为废酸处置费，该款包括其转给陈某、曾兆新的薪金7万元左右。2018年1月14日，汪江锋说其帮忙了给其1万元，其将该钱转到公司账户去了。九江天赐公司给其公司的增值税发票共计4763.88吨。30.证人熊某的证言，证明：2017年5、6月的时候，汪江锋、楼经理找到其帮忙将副产硫酸运输到湖北荆门钟祥市科海公司，谈妥的运输费为每吨280元至315元，并签订了合同。天赐公司将副产硫酸销售给科海化工公司，天赐公司是要支付一定的处理费用给对方的，天赐公司与其商量好了将应该支付给科海公司的处理副产硫酸费用全放在其运输费用里，所以与其签订的合同上写明运费是550元／吨。其挂靠的新振兴汽运公司在收到天赐公司支付的550元／吨的费用后，扣除高安地区享受优惠政策的7%的增值税38.5元／吨，再将剩下的511.5元／吨共计2265141.02元转到其个人银行账户内，其将里面的20元／吨的钱通过银行转账到天赐公司账户上，再扣下运费310-315元／吨，余下的176.5元-181.5元／吨的钱，汪江锋让其转账到他提供的裴某的中国工商银行账户上，其共计向该账户转了78万元。从2017年6月份开始运输副产硫酸。其车子总共运输了4532.64吨到科海公司，还有一些是其挂靠的新振兴公司帮天赐公司运输副产硫酸到其他公司处理代开的发票，最后提供的对账单总数为4812.36吨。31.证人裴某的证言，证明：其将自己的工商银行卡借给汪江锋使用过，汪江锋没有给过其钱。32.证人詹某的证言，证明：其于2017年6月在九江天赐公司担任销售总监，其经手审批了与科海公司签订的两份购销合同，一份用于办理运输证件，故合同期限较长，一份则是实际执行的合同，因价格随市场波动，上层会按照市价来决定那段时间的运输价格。天赐公司与科海公司约定的价格最开始是550元／吨，后调整到了530、500元／吨，该价格包含了科海公司购买硫酸的费用20元／吨（由天赐公司代付）、缴纳增值税费用、运输费、支付给科海公司的处置硫酸费用。天赐公司按11%的税率向新振兴公司缴纳增值税，新振兴公司的运输费为300至320元／吨，支付给科海公司的处置硫酸费用在170至190元／吨。2017年7月份，汪江锋和楼嘉琪向其汇报，陈某作为业务咨询和服务需要支付100元／吨的费用，该费用从天赐公司支付给科海公司的处置费中扣除，其表示同意。除去给陈某的业务咨询费，剩下的钱均是给科海公司的。天赐公司与鼎鑫公司于2016年开始合作，其来后对价格和管理做了调整，最开始与鼎鑫公司签订的合同价格为570元／吨，后因硫酸价格上涨，其将价格压到了550、530、500元／吨。与鼎鑫公司合作期间，所有费用未经汪江锋的手。汪江锋入职后负责天赐公司与科海公司、鼎鑫公司的副产硫酸销售业务。33.证人蒋某的证言，证明：其于2015年12月21日进入九江天赐公司营销部任业务员，主要做文职兼打杂。2016年5月份，汪江锋入职任业务员，主要负责处理公司生产的废硫酸，他与鼎鑫公司、科海公司做过业务。2017年9月至11月期间，汪江锋通过银行转账给了其25000元，其得知后询问汪江锋，汪江锋说先放在其处，其未向公司报告。2018年3月27日，其将该款退回了天赐公司。34.证人徐某的证言，证明：其于2013年3月进入九江天赐公司人任实验室化验员，2013年6月调任销售部做业务员，2016年国庆后吊人物流部任仓库管理员。汪江锋于2017年7、8、9月份分四笔借了6.2万元多给其，2017年12月份中旬通过银行转账39646元到其账户，用于支付给江苏冠杰物流有限公司的运输费。35.证人王某的证言，证明：其系许学世的妻子，2017年起许学世让其往裴某的个人账户转账过很多次钱。36.证人汪某的证言，证明：汪江锋在代表天赐公司与科海公司、鼎鑫公司处理买卖副产硫酸业务中存在职务侵占的行为。37．被告人汪江锋的供述与辩解，证明：其于2017年6月份就职九江天赐公司任营销部业务员，负责副产品销售。因楼嘉琪经理跟其说公司的副产硫酸胀库，让其想办法处理。（1）经陈某介绍，其与科海公司吴某经理谈好并签订了购销合同。在签合同钱，其向楼嘉琪汇报销售硫酸的总价格为550元／吨，扣除20元／吨的费用即530元／吨，楼经理同意了。随后其找到新振兴公司熊某谈好运输费280元／吨，并与新振兴公司签订了运输合同，合同约定的价格为550元／吨，该款扣除7%的增值税即38.5元／吨，返还给天赐公司的材料款20元／吨，运输费280元／吨及杂费10-15元／吨，剩下的196.5-201.5元／吨其与陈某协商一致给陈某100元／吨，该款是陈某找其要的，因该业务是他经手的，相当于他代替科海公司拿这个钱。其公司通过熊某的车共运输了4300吨左右副产硫酸到科海公司，熊某向其指定的其嫂子裴某的银行账户共转账78万余元，其中其给了陈某17万左右，给了徐某12万左右，从新振兴公司代开发票费用10万左右给了三四个运输司机，给了吴某8万元，剩下的31万余元被其用于归还债务、购买家电等产品、治病、吃喝玩乐挥霍掉了，手里还剩下8、9万元。前两次其按照100元／吨向陈某支付了共计17万余元的好处费，后因陈某无法帮忙办理运输证件，其就停止向他支付好处费了。（2）其经手的天赐公司销售给鼎鑫公司的废硫酸为4000多吨，其与许学世最初谈妥的价格时500元／吨，其未向楼嘉琪报告此事，只是问他多少钱合适，楼嘉琪告诉其不能高于550元／吨，故其告诉许学世的价格为550元／吨。最开始许学世计算成本后给其每吨60多元的好处费，后因运输成本增多大概给其每吨50元左右的好处费，共计收到好处费20多万元。案发后，其向许学世返还了13.5万元。38.被告人许学世的供述与辩解，证明：2015年4、5月份，其与单丙利、姜信成、戴海丰四个人合伙承包经营了湖南耒阳鼎鑫锰业有限公司，主要经营碳酸锰、硫酸锰。因该公司经营不善，临近倒闭，其等人接手后未签订合同，未约定承包经营期限，2017年12月，其与姜信成、戴海丰就退出来了。2015年其就与天赐公司开始做废硫酸业务，2016年8月份，天赐公司派业务员汪江锋与其谈废硫酸业务，开始基本谈好了天赐公司包干500元/吨。为了长期稳定做此生意，其告知汪江锋会给他好处费。后汪江锋让其报高50元/吨，他负责让天赐公司以550元/吨的价格和鼎鑫公司达成协议，其答应了，后就以550元/吨的价格与天赐公司达成了协议。汪江锋提出加价的50元/吨是给他的，约5元/吨的增值税由汪江锋承担，另其还答应支付20元/吨的好处费给汪江锋，即最后给汪江锋65元/吨的费用。2018年8月份以后到2017年11月份，其公司实际进购了废硫酸4000吨左右，支付给汪江锋26万余元。案发后，其担心自己公司被查，便让汪江锋按20元/吨的价格退回了13.5万元到其个人账户上。上述证据，来源合法、有效，能证明本案事实，且相互印证，可以作为本案定案依据，本院予以确认。针对辩护人提出的质证及辩护意见，本院综合评判如下：一、被告人汪江锋、许学世是否构成职务侵占罪1.辩护人提出天赐公司系非法处置废硫酸，其用于处置废硫酸的资金亦是非法的，故汪江锋侵占的并非天赐公司的合法财产，不构成职务侵占罪；许学世没有非法占有的故意和行为，不构成犯罪。经查，该辩护意见于法无据，不予采纳。被告人汪江锋主观上具有非法占有公司财物的目的，客观上实施了利用其担任天赐公司业务员的职务便利，通过虚抬合同价格的方式将天赐公司本不应支付给合同相对方的款项非法占为己有的行为，且数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人许学世明知汪江锋具有非法占有天赐公司财物的目的，仍与其勾结，利用其职务便利，共同将天赐公司的财物非法占为己有，数额较大，以职务侵占罪共犯论处，许学世实际未获利不影响本罪的成立。且在共同犯罪中，被告人汪江锋起主要作用，系主犯；被告人许学世起次要或辅助作用，系从犯。故辩护人提出的上述辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。2.辩护人提出许学世未经立案直接进入侦查，程序错误，经查，许学世作为汪江锋职务侵占一案的共犯，不需要重复进行立案，故不存在程序错误的问题。辩护人提出许学世的行为系公司行为，属单位犯罪，在未追究公司刑事责任的前提下追究许学世的刑事责任，属程序错误，经查，鼎鑫公司为许学世等人合伙经营，因未签订书面协议，亦未办理变更登记，故其行为属个人行为，且无证据证实其共同侵占天赐公司财物的行为系鼎鑫公司授权或认可，因而不应追究鼎鑫公司的刑事责任。故辩护人的上述辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。3.被告人汪江锋及其辩护人提出其职务侵占的数额应扣除新振兴公司代开发票的约10万元，经查，与事实相符，予以采纳；但辩护人提出汪江锋侵占的陈某100元／吨的介绍费不属天赐公司财物，应予扣除，经查，汪江锋作为天赐公司的业务员，其在停止陈某的介绍费时未向公司报告，导致天赐公司本可不予支付该部分费用仍继续支付，而其将持有的该款项非法截留占为己有，在其持有期间该款项仍属天赐公司财物，亦应计入职务侵占的犯罪数额。故辩护人的上述辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。二、被告人汪江锋是否构成非国家工作人员受贿罪辩护人提出涉案合同是无效合同，合同标的款的归属应是天赐公司，故汪江锋商业贿赂罪名不能成立。经查，尽管涉案合同可能存在导致合同无效的因素，但合同相对方均未主张合同无效，且许学世向汪江锋给付的好处费系许学世享有所有权的财物，并不应合同无效而失去所有权。故辩护人的上述辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。三、许学世的行为是否成立自首辩护人提出许学世构成自首，经查，许学世虽于2018年3月主动到公安机关接受询问，但公安机关未对其采取强制措施，之后将其网上追逃，其才于2018年8月12日被大冶市公安局民警抓获归案，不符合自动投案的情形，故不能认定自首，但可认定坦白。辩护人的该辩护意见，于法无据，不予采纳。本院认为，被告人汪江锋利用职务上的便利，将本单位财物人民币59万余元非法占为己有，数额较大；被告人许学世与汪江锋勾结，利用汪江锋的职务便利共同将本单位财物约20万元非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人汪江锋在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣约8万元归个人所有，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人汪江锋一人犯有数罪，依法对其数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人汪江锋起主要作用，系主犯；被告人许学世起次要或辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。辩护人提出二被告人不构成犯罪，且许学世构成自首的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。案发后，汪江锋和许学世已退还部分款项，取得了被害人的谅解，且被告人汪江锋当庭表示自愿认罪，依法对其酌情从轻处罚。被告人许学世归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其从轻处罚。鉴于被告人许学世在本案中的犯罪情节、所起的作用和地位，依法对其适用非监禁刑对其所在社区并无重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人汪江锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人许学世犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、责令被告人汪江锋退赔被害人九江天赐高新材料有限公司经济损失共计人民币40466.44元；四、没收被告人汪江锋违法所得共计人民币80000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  秦传勇审 判 员  叶 玲人民陪审员  杨长青二〇一九年十二月九日书 记 员  陈晓玲