江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初5991号原告：常州佳豪大型土石方工程有限公司，统一社会信用代码913204050782338678，住所地常州市名桂坊公寓3-7号。法定代表人：宋伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈金，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹，江苏常辉律师事务所律师。被告：华虹建筑安装工程集团有限公司，统一社会信用代码91320282142890555E，住所地江苏省宜兴市经济技术开发区边庄村。法定代表人：王毓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旭东，江苏东晟律师事务所律师。被告：周建清（曾用名：周小清），男，汉族，1962年9月9日生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。原告常州佳豪大型土石方工程有限公司（以下简称佳豪公司）与被告华虹建筑安装工程集团有限公司（以下简称华虹公司）、周建清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告佳豪公司的委托诉讼代理人陈金，被告华虹公司的委托诉讼代理人潘芳英到庭参加诉讼。被告周建清经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告佳豪公司向本院提出以下诉讼请求：1.请求判令二被告向原告支付工程款55万元并按银行同期贷款利率计算该款自原告起诉之日起至实际支付之日止的利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告华虹公司承包水上乐园二期工程Z1、Z2、商铺及地下室土方外运工程。2017年12月，被告华虹公司将该工程交由原告施工，原告按期完成了土方外运工程，被告华虹公司未能足额支付工程款，截至2019年4月22日，被告华虹公司仍结欠原告工程款63万元。关于该笔工程款，被告周建清于2019年4月22日向原告出具承诺书，承诺于2019年5月底支付10万元、2019年7月底支付20万元、2019年9月底支付13万元，直至2019年底全部付清。现被告华虹公司仅付8万元，剩余款项未能支付，被告周建清也未能支付。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告华虹公司辩称：1.华虹公司按照发包人要求将土方工程分包给了周建清，与原告不存在合同关系，原告基于转包承接涉案土方工程并不能证明与华虹公司存在合同关系，原告提供的周建清签字的材料进一步说明与华虹公司不存在合同关系，周建清分包的该土方工程已经于2018年10月15日完工并审定结束。2.华虹公司与周建清之间的土方工程款于2019年8月19日已经结清。综上，请求驳回诉请。被告周建清未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2017年5月15日，常州锦隆房地产开发有限公司（以下简称锦隆公司）与被告华虹公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定锦隆公司为发包人将位于常州市晋陵北路以西飞龙路以北水上乐园开发项目二期工程Z1、Z2、商铺及地下室工程（1#、2#、1#商业、1#地下室、2#地下室）发包给华虹公司，工程承包范围包括外墙装饰、消防工程、金属门窗、地基与基础工程（包括桩基工程、基坑支护工程、土石方工程）等，计划开工日期自2017年6月8日至2018年9月8日，签约合同价为107387452.24元。该合同还对其他事项做了约定。2017年7月10日，华虹公司与周建清签订承包协议一份，约定华虹公司将水上乐园开发项目二期工程1#地下室、2#地下室、1#楼、2#楼、1#商业工程项目，土方开挖工程由华虹公司发包给周建清，周建清实行一次性包干施工，自负盈亏。该协议约定的施工范围为土方的挖、运、推、堆方、回填及机械进退场等；包干价及结算方式约定价格按照周建清与锦隆公司协商合同上的价格，华虹公司收取土方总价的16.5%的管理费，并提供50万（汽车加油发票或运输发票）17%的增值税发票。该合同还对其他事项做了约定。2018年10月15日，锦隆公司、华虹公司、常州博睿工程咨询有限公司共同在涉案工程结算审定单上盖章，锦隆公司羊浩达作为负责人签字，周建清作为华虹公司经办人签字。该工程结算审定单载明水上乐园改造项目（二期）土方工程送审价为3106967.23元，审定价为2627453.23元，最终结算价2618214.87元。涉案建设项目现已竣工验收。另查明，2017年12月21日，常州市天宁区城市管理局出具常州市建筑垃圾处置证，载明涉案工程项目土石方施工单位为华虹公司，运输单位为原告和常州尊鼎建设发展有限公司。审理中，原告为证明涉案土方工程实际施工人身份提供了土方工程协议复印件一份，该协议载明“甲方华虹公司因常州水上乐园二期项目工程施工，同意将土石方工程交由乙方佳豪公司施工，如有纠纷，协商不成，由甲方所在地人民法院管辖。”原告明确该协议是周建清盖了华虹公司的章后给原告去天宁区城管局办理土方运输手续备案用的，原件在天宁区城管局。被告华虹公司质证认为，对该协议的真实性无法核对，如果是真实的，该协议仅仅是为了办理运输相关手续签订，并不能证明与华虹公司存在真实合同关系，庭上原告也认可其与周建清有合同关系，与华虹公司没有合同关系，原告的证明目的也仅仅证明其实际施工人身份，原告仅与周建清有合同关系。审理中，原告为证明周建清欠付原告涉案项目工程款的事实提供了“完工单”和“承诺书”各一份。“完工单”载明“宋伟水上乐园外运土方总计玖拾壹万叁仟叁佰元正（913300元），其中玲娟48车×350=168000。周小清，2018.2.9日”“承诺书”载明“本人周建清共欠宋伟工程款陆拾叁万元正（630000），第一次付款付壹拾万元为2019.5月底付，第二次付款贰拾万元为2019.7月底付，第三次付款为叁拾叁万元为2019.9月底付，余款为年底付清。承诺人周建清2019.4.22见证人丁某,42019.4.22”华虹公司质证认为上述证据真实性无法确认，原告在施工中从未向华虹公司告知过工程量及工程价款。审理中，华虹公司为证明已经向周建清结清了工程款，提供了以下证据：1.锦隆公司于2019年12月12日出具的情况说明，载明“2017年5月15日，我公司作为发包人将水上乐园开发项目工程Z1、Z2商铺及地下室工程（1#、2#、1#商业、1#地下室、2#地下室）发包给华虹建筑安装工程集团有限公司。在施工过程中，我公司指令总包人华虹建筑安装工程集团有限公司将工程所涉土方开挖工程分包给周建清，工程施工期间所有土方工程的施工均有周建清负责。土方工程款全部由华虹建筑安装工程集团有限公司支付给与周建清。在周建清施工结束后，根据周建清签字确认的工程量，华虹建筑安装工程集团有限公司已按我公司与周建清谈妥的工程款结算方案，将工程款扣除税及管理费总计16.5%后支付给了周建清。现我公司就该土方工程款与华虹建筑安装工程集团有限公司已经结清，在我公司的监督下华虹建筑安装工程集团有限公司与周建清的土方工程款也已经全部结清。”2.项目部工程款支付申请凭证及银行付款回单，款项由吴恩银行转账支付周建清，其中2017年11月4日转账支付167000元、2017年12月20日转账支付284000元、2018年2月6日转账支付50000元、2018年2月8日转账支付1085500元、2018年6月8日转账支付417500元、2019年8月19日转账支付115482.97元。周建清于2019年9月19日在最后一笔尾款支付的申请凭证上注明“已结清”。上述款项合计2119482.97元。3.周建清于2018年12月31日出具的承诺书，载明“兹有周建清原应提供材料发票50万元，现经双方商量一致同意兑提发票扣除税金7万元，在下期工程款中扣除。其中50万元的管理费不收。”该承诺书证明，2019年8月19日最后工程款付清前扣除16.5%的管理费，还应支付未扣除管理费的金额为218214.97元，因周建清未能提供50万元发票扣除工程款7万元，剩余工程款双方协商按15%计算扣除管理费为115482元，也就是2019年8月19日支付的最后一笔尾款，周建清也签字确认。至此，华虹公司已经支付完毕全部工程款项。4.付款委托书，载明华虹公司委托吴恩代为办理水上乐园开发项目（二期）工程项目支付周建清土方工程款的付款事宜。证明吴恩账户付款周建清系代付工程款行为。审理中，华虹公司为证明其收取管理费中包含工程款总额13%税金的金额，提供了江苏省增值税专用发票、跨区域涉税事项报告表、税收缴款书，证明涉案工程款增值税11%、其他零星税率2%以上，合计税金比例超过13%。审理中，华虹公司为证明实际参与土方工程的施工管理，提供了工程质量报验表、土方开挖分项工程质量验收记录、监理月报。原告对上述证据质证认为，对被告提供的上述证据的真实性无异议。锦隆公司出具的情况说明不予认可，系本案案外人单方出具，无法证明被告华虹公司所陈述的与被告周建清之间的关系以及工程款支付情况。两被告的承包协议，名为承包，实为挂靠，如果是分包或转包关系，合同中应当涉及工程款的具体结算方式，如外运土方的立方、单价等，并且应当是两被告之间结算，而在本协议中约定，被告华虹公司向被告周建清收取管理费，工程款的结算也是由被告周建清与锦隆公司之间结算。从审定单中可以看出，施工单位方由被告华虹公司盖章，经办人周建清签字，本工程系被告周建清借用了被告华虹公司的资质对外施工，工程的施工方对外还是以被告华虹公司的名义，因此双方系挂靠关系。被告华虹公司提供的支付申请凭证及银行流水，仅能证明吴恩向被告周建清打款2119482元，该金额与两被告之间协议中的计算方式不能完全一致。周建清出具的承诺书系其单方出具，无法证明相应的税金情况，因此被告华虹公司提供的证据无法证明其已经向周建清支付了全部工程款，即使被告华虹公司支付了全部款项，因两被告系挂靠关系，在被告周建清结欠原告工程款的情形下，被告华虹公司也应当承担连带清偿责任。审理中，原告法定代表人宋伟本人陈述，周建清出具的承诺书和欠条中所述的欠本人的款项其实是欠公司的工程款，因为我是公司的法定代表人，所以当时写了我的名字。关于天宁区城市管理局出具的常州市建筑垃圾处置证中载明的施工运输单位还包括常州尊鼎建设发展有限公司，是因为该公司是周建清一开始找的土方施工单位，后来该公司因为出了交通事故停运一个月，周建清又找了原告，但是办证的时候并没有把该公司的名字去掉，该公司并没有参与实际施工。周建清出具的承诺书中的见证人丁某,4至本院陈述，因为我和宋伟是朋友关系，周建清找到我，让我跟宋伟说先不要去法院起诉。19年4月22日，周建清打电话叫我到的绿岛咖啡，当时宋伟已经在了，我到了之后，和周建清以及宋伟一起商量之后，由周建清书写的承诺书，我作为见证人在承诺书上也签了字。华虹公司委托付款的付款人吴恩至本院陈述，我是华虹公司负责案涉项目的安全员和材料员，分包以后相关工程上与周建清的工程衔接以及工程款的支付都是由我来操作的；华虹公司作为证据提交的本人付款账户是我自己的江南银行账户，转出款项的性质都是代华虹公司支付给周建清的工程款，我是受华虹公司委托付款，全部的款项都是委托付款的性质。审理中，本院为核实锦隆公司出具的情况说明的真实性及本案相关事实，至锦隆公司进行了调查。经该公司总经理羊浩达陈述，华虹公司提交法院的情况说明确系锦隆公司出具，相关内容属实。本院认为，本案中，案外人锦隆公司与被告华虹公司签订《建设工程施工合同》将涉案工程发包给被告华虹公司，双方形成建设施工合同关系。被告华虹公司又与被告周建清签订承包协议，将涉案工程土方工程分包给不具有土方施工资质的周建清个人，双方形成违法分包关系。周建清又将其承接的涉案土方工程违法分包给原告，双方形成违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程土方项目已经竣工验收，周建清应向原告支付工程款。对于原告主张两被告系挂靠关系，被告华虹公司不予认可并提供了承包协议、付款凭证以及发包单位的情况说明，证明双方之间的分包关系以及分包款项的支付。对此，本院认为，涉案工程发包方明确了由其指令周建清作为涉案工程土石方项目的分包方，华虹公司与周建清并无挂靠合作的合意；华虹公司与周建清签订了承包协议，虽然无工程款约定等内容，但是发包方已经明确土方工程款全部由华虹公司支付给了周建清，该协议也证明了华虹公司与周建清存在分包合意；在周建清施工结束后，根据周建清签字确认的工程量，华虹公司按发包人与周建清谈妥的工程款结算方案支付周建清工程款，双方已经按约定履行施工和付款义务；华虹公司是整个涉案工程项目的总包方，其提供的施工材料证明了其参与了整个工程建设，并非仅仅提供资质让周建清挂靠施工。综上，本院对与原告关于两被告挂靠关系的主张不予采信。关于周建清是否应支付原告主张的涉案工程欠款，原告提供了被告周建清出具的承诺书和欠条，见证人也到庭说明了承诺书出具的事实，故对于上述欠条和承诺书的真实性本院予以认可，被告周建清经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼视为放弃抗辩的权利，原告主张周建清未按上述承诺书约定的期限支付相应的工程款，本院予以认可，原告自认周建清自承诺书出具后支付了8万元工程款，该款应予扣除，周建清还应支付原告工程欠款55万元及自起诉之日起算的利息。关于被告华虹公司是否应支付原告主张的涉案工程欠款，因两被告不构成挂靠关系，华虹公司不应基于挂靠关系向原告支付其主张的工程欠款。此外，华虹公司也提供银行付款记录和工程款支付凭证证明了其向周建清支付完毕分包的工程款项，周建清也签字确认。综上，原告诉请华虹公司支付欠付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告周建清经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院可以依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周建清于本判决发生法律效力之日起十五日内支付常州佳豪大型土石方工程有限公司工程款550000元及利息（自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项支付完毕之日止）；二、驳回常州佳豪大型土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9300元、保全费3395元、公告费700元，合计13395元，由周建清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  杨 峰人民陪审员  吴幼国人民陪审员  李驰白二〇二〇年六月二十二日书 记 员  阮雯瑜