福建省沙县人民法院刑 事 判 决 书（2014）沙刑初字第168号公诉机关沙县人民检察院。被告人卓某某，男，1991年4月12日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年10月26日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，现在家。辩护人周善瑜，福建万融律师事务所律师。辩护人杨政福，福建万融律师事务所实习律师。被告人邱某某，男，1989年2月12日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年10月26日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，现在家。沙县人民检察院以沙检公刑诉（2014）82号起诉书指控被告人卓某某、邱某某犯开设赌场罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。本院于同月16日立案后，依法适用简易程序，并组成合议庭，2014年8月5日公开开庭进行了审理，沙县人民检察院指派代理检察员汤丽萍出庭支持公诉，被告人卓某某及其辩护人周善瑜、杨政福，被告人邱某某到庭参加了诉讼。被告人卓某某及其辩护人周善瑜、杨政福，被告人邱某某对起诉书指控的事实提出异议。本院决定转为普通程序继续审理后，于2014年12月10日公开开庭进行了审理，沙县人民检察院指派代理检察员汤丽萍出庭支持公诉，被告人卓某某及其辩护人周善瑜、杨政福，被告人邱某某到庭参加了诉讼。2014年10月14日，沙县人民检察院以案件需要补充侦查为由，建议对该案延期审理。本院决定延期审理后，于2014年11月12日恢复审理。现已审理终结。沙县人民检察院指控：2012年5月份以来，被告人卓某某伙同被告人邱某某在沙县金鼎城11幢2单元1802室，利用电脑在互联网上担任“莱特斯”时时彩赌博网站的代理，分别通过从网络购买的虚假的身份信息申请的某某的中国工商银行卡、某某的财付通以及李俨偌的支付宝三个渠道接受参赌人员的投注。截止至2012年10月25日止，被告人卓某某、邱某某共计收取投注款1173921.81元（人民币，下同），非法牟利379830元。2012年10月25日晚，被告人卓某某、邱某某在沙县金鼎城11幢2单元1802室被沙县公安局民警抓获归案，到案后均如实供述了犯罪事实。公诉机关为证实上述指控的事实，当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人卓某某、邱某某利用互联网，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达1173921.81元，非法获利379830元，情节严重，其行为均已触犯了刑律，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。被告人卓某某、邱某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人卓某某及其辩护人周善瑜、杨政福对起诉书指控的犯罪事实辩解提出：1、被告人卓某某、邱某某从2012年8月才开始开设赌场；2、认定开设赌场的赌资累计数额为1173921.81元，开设赌场期间共非法获利为379830元，事实不清，证据不足。被告人卓某某的辩护人提出被告人卓某某有坦白情节，建议对被告人卓某某从轻处罚，并适用缓刑。被告人邱某某对起诉书指控的犯罪事实辩解提出：1、被告人卓某某、邱某某从2012年8月才开始开设赌场；2、认定开设赌场的赌资累计数额为1173921.81元，开设赌场期间共非法获利为379830元，事实不清，证据不足。经审理查明，2012年8月至2012年10月间，被告人卓某某邀被告人邱某某一起在沙县金鼎城11幢2单元1802室，利用互联网，组织他人进行赌博活动，为“莱特斯”重庆时时彩赌博网站担任代理并接受投注，并商定由被告人卓某某负责与上线联系返利，与参赌人员充值和兑奖，决定违法所得分配；被告人邱某某在互联网上负责邀他人参赌。期间，被告人卓某某从网络上购买虚假的某某、李俨偌身份信息，申请某某的中国工商银行卡、某某的财付通及李俨偌的支付宝，并通过某某的中国工商银行卡、某某的财付通及李俨偌的支付宝三个平台接受参赌人员连某某、林某某、鄢某某（均已被公安机关行政处罚）等人投注，被告人卓某某、邱某某共得盈利人民币20000元，每人各分得盈利款人民币10000元。上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认1、证人连某某、林某某、鄢某某证言及支付宝所有交易记录、财付通交易明细，证实2012年8月-10月间，连某某、林某某、鄢某某参与“莱特斯”重庆时时彩赌博网站赌博，并通过某某的中国工商银行卡、某某的财付通及李俨偌的支付宝三个平台进行充值和兑奖。2、证人卓某某证言，证实卓某某用其身份证开办了一张卡号为62122614040********的银行卡，该卡卓某某在使用；后该卡被其刷卡消费80000元，已没有钱了，今天，其到公安机关把银行卡及被刷卡消费的80000元现金一起带来。3、证人谢某某证言，证实其就这两、三个月（2012年10月26日作的笔录）看见卓某某玩重庆时时彩网络游戏；还有一个叫邱某某，他是最近两个月才搬进来住的。4、某某的中国工商银行卡卡号为62220220100********、某某的财付通帐号为9********、交易记录，证实某某的中国工商银行卡卡号为62220220100********、某某的财付通帐号为9********、三个账户交易情况。5、沙县公安局的情况说明，证实户名卓某某，中国工商银行牡丹灵通卡，账户卡号为62122614040********，自2012年9月4日起至2012年10月26日止，共入账379842元、出账375296元。还证实沙县公安局无法查找被告人卓某某、邱某某代理的“莱特斯”重庆时时彩赌博网站其他参赌人员及QQ通话记录。6、中国工商银行证明，证实谢某某在中国工商银行开户，卡号为62220814040********，账号为1404420************。7、中国工商银行为户名为卓某某的账户交易记录，证实2012年10月23日，卡号（谢某某）为6222081404000356220通过ATM转40000元到卓某某账户。8、中国工商银行为户名为卓金发的账户交易记录，证实2012年5月29日，卓金发从卡号为62220214040********通过ATM转账5000元到某某的中国工商银行卡卡号为62220220100********内。9、行政处罚决定书，证实连某某、林某某、鄢某某因参加被告人卓某某、邱某某代理的“莱特斯”时时彩赌博网站赌博被沙县公安局处罚。10、被告人卓某某供述，证实2012年5-6月，我开始在网上代理“莱特斯”重庆时时彩赌博网站，几天后叫邱某某来参与网络赌博网站代理。其以母亲卓某某名义，办理户名为卓某某的中国工商银行牡丹灵通卡，该账户卡号为62122614040********，专门用于“莱特斯”时时彩赌博网站，都是我自己在使用。这张卡里的钱都是我代理“莱特斯”重庆时时彩赌博网站的所得。我叫邱某某来管理网站，后台操作的事情他都不懂，也不懂获利情况及卓某某银行卡的事情，他主要在我的时时彩QQ群里招人来“莱特斯”赌博网站进行投注赌博，赌博网站的收支款由我来管理支配，返点获利的钱我和他平分。我与邱某某共获利20000余元，按约二人平分，邱某某得10000元，另外获利80000余元在卓某某银行卡里，共获利100000余元。当庭供述：开设赌场共获利20000余元，每人得10000元。11、被告人邱某某供述，证实2012年8月份左右，我开始与卓某某利用电脑在网上代理“莱特斯”重庆时时彩赌博网站。我负责上网通过QQ去寻找玩家，并教玩家玩时彩；卓某某负责与上家联系办理其他所有业务，我获利10000余元。当庭供述：开设赌场共获利20000余元，每人得10000元。另查明，2012年10月25日晚，被告人卓某某、邱某某在沙县金鼎城11幢2单元1802室被沙县公安局民警抓获。被告人卓某某、邱某某到案后，均如实供述了犯罪事实。沙县公安局在被告人卓某某处扣押SONY笔记本电脑1台、组装台式机电脑1台、人民币10000元；在被告人邱某某处扣押组装台式机电脑1台、人民币10000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认1、户籍证明，证实被告人卓某某、邱某某犯罪时已具备刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、到案经过、破案经过、情况说明，证实本案侦破和被告人卓某某、邱某某归案情况。3、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片、情况说明，证实公安机关共扣押组装台式机电脑2台、笔记本电脑1台、人民币2万元。关于被告人卓某某、邱某某开设赌场的时间、赌资累计数额及开设赌场非法获利情况的问题。经查，2012年8月，被告人卓某某、邱某某开设赌场以来共盈利人民币20000元。该事实有被告人卓某某、邱某某供述，证人连某某、林某某、鄢某某、谢某某、卓某某证言、支付宝所有交易记录、财付通交易明细、某某的中国工商银行卡卡号、帐号交易记录及卓某某在中国工商银行账户交易记录等证据证实，足以认定。公诉机关指控被告人卓某某、邱某某从2012年5月份起开始开设赌场与事实不符，予以纠正。被告人卓某某及其辩护人和被告人邱某某提出被告人卓某某、邱某某从2012年8月份开始开设赌场的辩解意见，理由成立，予以采纳。公诉机关根据被告人卓某某、邱某某在公安机关侦查阶段的供述、证人卓某某证言、转入某某的中国工商银行卡卡号、帐号交易记录及转入卓某某在中国工商银行账户交易记录，计算出被告人卓某某、邱某某从2012年5月份开设赌场以来共接受投注款累计数额为人民币1173921.81元及开设赌场期间共非法牟利人民币379830元，据此，公诉机关指空被告人卓某某、邱某某开设赌场累计赌资人民币1173921.81元、非法牟利人民币379830元。经查，2012年5月29日，被告人卓某某父亲卓金发转账人民币5000元到某某的中国工商银行卡帐号；2012年10月23日，被告人卓某某女友谢某某转人民币40000元到卓某某账户。该事实有被告人卓某某供述，证人谢某某证言，中国工商银行证明，中国工商银行户名为卓金发、卓某某、某某的账户交易记录等证据证实，足以认定。该事实表明转入某某的中国工商银行卡帐号款项中既含有赌徒打进的赌资，也含有被告人卓某某亲友汇入的其它款项；还表明转入卓某某的中国工商银行卡帐号款项中既含有被告人卓某某开设赌场上线打进的返利，也含有被告人卓某某亲友汇入的其它款项。根据现有证据，无法认定被告人卓某某、邱某某开设赌场赌资数额，但可以认定被告人卓某某、邱某某开设赌场盈利为人民币20000元。因此，公诉机关指控被告人卓某某、邱某某开设赌场累计赌资人民币1173921.81元，事实不清，证据不足，不予支持；指控被告人卓某某、邱某某开设赌场非法牟利人民币379830元，应予变更为人民币20000元。被告人卓某某、邱某某及被告人卓某某的辩护人提出，公诉机关指控被告人卓某某、邱某某开设赌场以来共接受投注款累计数额为人民币1173921.81元及开设赌场期间共非法牟利人民币379830元，事实不清，证据不足的辩解意见，理由成立的部分，予以采纳。本院认为，被告人卓某某、邱某某利用互联网，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已触犯了刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卓某某在开设赌场共同犯罪中起主要的作用，是主犯。被告人邱某某在开设赌场共同犯罪中起次要的作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人卓某某、邱某某被公安机关抓获归案后，均如实供述了自已的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人卓某某、邱某某能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人卓某某、邱某某供犯罪所用的本人财物及犯罪所得，应当予以没收。根据被告人卓某某、邱某某犯罪的性质、危害结果及在犯罪后悔罪表现，决定对被告人卓某某、邱某某从轻处罚，并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、被告人卓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后第二日内向本院交纳）二、被告人邱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后第二日内向本院交纳）三、被告人卓某某、邱某某犯罪所得的人民币二万元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。被告人卓某某、邱某某供犯罪所用的本人财物SONY笔记本电脑一台、组装台式机电脑二台，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  余良云人民陪审员  翁梦然人民陪审员  邓怀礼二〇一四年十二月十五日书 记 员  张德浚附：有关法律规定、司法解释中华人民共和国刑法第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践、现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见：一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：㈠建立赌博网站并接受投注的；㈡建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；㈢为赌博网站担任代理并接受投注的；㈣参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：㈠抽头渔利数额累计达到3万元以上的；㈡赌资数额累计达到30万元以上的；㈢参赌人数累计达到120人以上的；㈣建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；㈤参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；㈥为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；㈦招揽未成年人参与网络赌博的；㈧其他情节严重的情形。