广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12244、12245号上诉人（原审原告）：江月萍，女，汉族，1980年3月28出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：曾福强，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区光正酒店（普通合伙），住所地广东省佛山市南海区。执行事务合伙人：史增富，任总经理。委托诉讼代理人：郑福平，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人江月萍与上诉人佛山市南海区光正酒店（普通合伙）（以下简称光正酒店）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6872、6970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月工资4903.23元予江月萍；二、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金21533.36元予江月萍；三、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月提成10574元、2018年12月提成5638元、2019年1月提成5000元予江月萍；四、驳回江月萍在（2019）粤0605民初6872号案中的其他诉讼请求。五、驳回佛山市南海区光正酒店在（2019）粤0605民初6970号案中的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交案件受理费。”江月萍不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区（2019）粤0605民初6872、6970号民事判决第二、四项判决，改判光正酒店向江月萍支付2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班费122888.18元、2017年8月至2018年6月期间未签订劳动合同二倍工资差额114130.50元（2017年8月至2018年1月银行转账金额+社保个人缴费部分6000元/月×5月加2018年2月6000元+春节福利540元+2018年3至6月银行转账+社保个人缴费部分+提成）、违法解除劳动关系的赔偿金43686.50元（根据工资明细表计算2018年2月至2019年1月期间月平均工资为10132元/月×2个月×2倍）;2.本案一审、二审的诉讼费用由光正酒店承担。事实和理由：原审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形，理由：一、原审判决驳回江月萍的加班费请求是错误的。1.在原审审理中，光正酒店已经承认了江月萍存在加班的事实，江月萍无需再提供加班的证据予以证明；2.原审判决对加班费的举证责任分配错误：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，江月萍上班是采用指纹打卡的，指纹打卡的记录由用人单位保存和管理。在江月萍已经提供5张考勤统计表作为佐证的情况下，原审判决仍断章取义地只适用上述法律规定的前半部分要求江月萍承担加班费的举证责任，明显属于举证责任分配错误。光正酒店不提供由其保存和管理的江月萍的指纹打卡记录，应承担举证不能的法律后果。3.在原审审理中，光正酒店已经承认江月萍固定月工资为8000元/月，而且也是以该工资标准发放江月萍每个月的工资，而不是如原审判决所说“没有材料证明双方对基本工资进行了约定”。双方对工资进行约定，不一定必须是书面约定，口头约定也是合法有效的，光正酒店已经承认双方口头约定的工资，原审判决仍认为双方没有约定，明显是对事实的认定不清。而且，原审判决中“结合原告在庭审中述称其每周上班六天的底薪为8000元/月”的前提不能得出“由此可见，原告的工资中已包含了加班工资”的结果，两者分明不具备因果关系。底薪为8000元/月，是指正常工作时间的工资，并不包含加班工资。因此，原审判决以佛山市最低工资标准计算加班费进而认定光正酒店已足额支付江月萍2017年7月至2019年1月的加班费是错误的。二、江月萍是在2017年7月入职光正酒店处，双方没有签订书面劳动合同。原审判决未支持江月萍要求光正酒店支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求是错误的。江月萍存在两次入职光正酒店的情形，分别是2016年2月和2017年7月。江月萍可以肯定在2017年7月入职时，光正酒店未与江月萍签订书面劳动合同，这也与另案四名上诉人（2019粤06民终10089、10090、10091、10092、10093号，四名上诉人同为光正酒店的员工）未签订书面劳动合同的陈述是一致的。光正酒店将江月萍于2016年2月入职时签订的劳动合同（除了签名，其余内容为空白）作为本案之用，是不诚信的行为，该份劳动合同除了江月萍的签名，其余内容均非江月萍所书写，是光正酒店特意为本案所定制的。而且该份劳动合同也是不完整的，缺失了两大页的内容，江月萍认定该份劳动合同不具备证据的完整性和客观性，不能作为证据使用。因此，不论是在事实上还是在法律证据意义上，光正酒店都不能证明在江月萍2017年2月入职时有与江月萍签订书面劳动合同。三、原审判决将光正酒店应支付给江月萍的经济赔偿金认定为21533.36元错误。江月萍在劳动仲裁阶段因不是法律专业人士对劳动法律法规不了解，对光正酒店违法解除其劳动关系的法律后果是没有清晰认识的，从其劳动仲裁阶段的陈述可知江月萍也是坚持是光正酒店违法解除了与其的劳动关系，江月萍并没有放弃要求光正酒店支付经济赔偿金的意思表示。综上所述，江月萍认为，原审判决针对江月萍加班费、经济赔偿金、二倍工资差额的请求存在认定事实不清、适用法律错误的情形，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法判决。光正酒店答辩称：光正酒店不同意江月萍的上诉请求，具体理由在光正酒店提交的上诉状中有部分提及。一、关于是否为违法解除劳动关系，光正酒店认为是江月萍自己离职，不是光正酒店违法解除。因为在一审中，一审法院认定违法解除是通过江月萍提供的录音，里面提到不上班和调岗的记录，但这是在商量，不是以正式通知其离职的形式要求解除劳动关系。所以，双方就调离岗位没达成一致后，江月萍拒绝上班，光正酒店有发微信让江月萍继续上班，但江月萍没有上班。所以光正酒店没有违法解除双方劳动关系。二、关于劳动合同，在一审中已经鉴定签名的真实性，证明双方确实是有签订劳动合同。光正酒店亦不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决光正酒店无需向江月萍支付2018年11月至2019年1月份提成，合计21212元；3.判决光正酒店无须向江月萍支付解除劳动关系的经济补偿金21533.36元。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，光正酒店与江月萍之间不存在业务提成。首先，双方从未约定业务提成，《老鼻子商务酒店奖励政策》仅是鼓励员工积极工作的一个调节剂，原审法院不应将企业的奖励机制认定成必须支付提成的义务。况且该奖励政策还是初稿，并未经过光正酒店审批通过，更没有正式对外公布和实施，从江月萍的工资银行流水可知，江月萍入职以来，光正酒店就没有发放过业务提成。其次，江月萍提供的《老鼻子商务酒店奖励政策》、《11月份提成方法》、《12月份提成方法》均无光正酒店的领导签名确认，均是单方制作，不应采信。最后，原审法院计算提成金额错误，其中2019年1月份提成金额无任何证据证明，原审法院将举证责任倒置给光正酒店，没有法律依据。二、江月萍是主动离职，而非由光正酒店违法解除。1.江月萍提交录音中，光正酒店的人事经理并未口头解除江月萍，反而通过该录音可知，江月萍故意挑衅，与光正酒店的人事经理吵架，该录音纯属两人吵架斗气的气话，且人事经理不能代表光正酒店。2.光正酒店提供视频可知，人事经理并未口头解除双方的劳动合同，同时，光正酒店主管领导通过微信通知江月萍正常上班，但江月萍选择主动辞职，拒绝办理离职手续。综上，原审法院在审理过程中认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院公正处理，支持光正酒店的上诉请求。江月萍答辩称：第一，原审判决关于提成的判决事项，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于业务提成，《老鼻子商务酒店奖励政策》是光正酒店制定，并已经实施的奖励制度，江月萍已经收到光正酒店发放的2018年8、9、10三个月的提成，而不是如光正酒店所说的从未发放过提成。第二，江月萍提交的录音，清晰地反映了光正酒店在2019年1月19日无理由解除了与江月萍的劳动关系，光正酒店的上诉理由没有事实和法律依据。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案中，江月萍和光正酒店双方均对于原审判决第一项无异议，故本院对原审判决第一项迳行维持。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院针对本案二审仍存在的争议焦点，论述如下：一、关于2018年11月、12月及2019年1月的提成问题。首先，光正酒店上诉称《老鼻子商务酒店奖励政策》只是初稿并没有经过领导审批通过，更没有正式对外公布和实施，因此不存在提成。但《老鼻子商务酒店奖励政策》的文件尾部下方有光正酒店行政经理肖立文的签名，光正酒店也确认肖立文签名的真实性。其次，根据江月萍提交光正酒店予以确认的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示光正酒店于2018年11月28日向江月萍转账支付了22850元，备注为10月酒水提成，结合《老鼻子商务酒店奖励政策》内容以及江月萍的陈述及其工作内容，可确定其工作期间存在提成。再次，有关劳动者的业绩情况以及提成计算、发放情况应属由用人单位制作、保存及管理，故光正酒店作为用人单位应对江月萍应得提成以及是否足额发放提成的情况承担举证责任。本案中，光正酒店未能提供证据证实江月萍应得提成数额以及是否已足额发放提成，原审采信江月萍的主张，确认其2018年11月提成10574元、12月提成5638元、2019年1月提成5000元处理正确，应予维持。光正酒店上诉主张无需支付提成没有理据，本院不予采纳。二、关于2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班工资问题。首先，双方对江月萍每天的工作时间为9小时均无异议，江月萍主张其每月出勤为满勤不存在休息日；光正酒店则主张江月萍每月休息4天。因双方均确认光正酒店对江月萍有进行考勤，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于光正酒店未能提供证据证实江月萍每月休息4天，本院采信劳动者江月萍的主张，江月萍每月均满勤。其次，双方均确认江月萍每月收取的工资数额为8000元/月。光正酒店主张江月萍每月领取的工资中已包含了其加班工资；而江月萍则主张，每月8000元固定工资是其正常工作时间工资，光正酒店未支付其加班工资。根据双方当事人的陈述和酒店行业及江月萍上班情况，明显表明江月萍每月8000元固定工资并非正常时间工资，其中已包括了部分加班工资；本案中双方并未明确约定江月萍正常时间工资，原审判决按照佛山市最低工资标准核定江月萍正常工作时间工资并无不当。经核算，光正酒店已足额向江月萍支付其加班期间的工资，江月萍关于加班工资的请求没有理据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。江月萍上诉主张光正酒店提交的《劳动合同》为双方于2016年2月入职时签订的，且除了签名以外其余内容均为空白，后江月萍月于2017年2月重新入职后双方并没有重新签订劳动合同，故光正酒店应支付2017年8月至2018年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。首先，光正酒店在诉讼中提交了《劳动合同》予以证明双方之间已签订了书面的劳动合同。江月萍虽否认光正酒店提交的劳动合同中落款处的签名是其本人签名，但经鉴定，劳动合同中落款处的签名是江月萍书写。其次，对于江月萍称《劳动合同》为2016年2月签订的空白合同故不应采用的主张，江月萍并未能提交证据予以证实，且江月萍作为具有完全民事行为能力人，理应清楚其在空白纸张上签名的相关风险，因此本院对江月萍的上述抗辩意见不予采纳，对于《劳动合同》的内容应予以采信。再次，根据《劳动合同》显示双方约定劳动合同的期限自2017年6月27日起至2019年6月26日止，现江月萍请求光正酒店支付2017年8月至2018年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额114130.50元，缺乏依据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。四、关于解除劳动关系的问题。根据双方确认的录音内容反映，2019年1月19日，光正酒店召集江月萍及周某谈话，当时谈话人员中光正酒店方为副总张某、人事经理曲某，员工为江月萍、周某，从该谈话录音内容中：曲：“你不同意回去是吧。”江：“不可以”、张:“江总，你明天不来上班就行了”，江：“不可能不上班，必须回来上班”……张：“交上你们手头的钥匙”，据上述曲（曲某）、张（张某）该些内容已非常明确作出了解除双方劳动关系，并没有可以商议余地。虽然录音内容中还有：曲：“你如果同意自离的话就结掉这个月工资。”、曲：“不然这边我们就安排去PA房，就那样……”、曲：“那你们不同意自离就只能安排去PA房”、曲：“你不适合这个位置，就是这样子，张副总先跟她谈，反正要不然调去PA”…等，从这些内容表明光正酒店开始是拟以要求江月萍自动离职方式，达到其解除双方劳动关系，但在江月萍不同意自动离职情况下，又以“那你们不同意自离就只能安排去PA房”强迫江月萍离职，其实质并非是协商调岗，再最终是以“江总，你明天不来上班就行了”、“交上你们手头的钥匙”明确表示解除双方劳动关系。因此，该日光正酒店已作出了与江月萍解除劳动关系的意思表示。本案中，光正酒店未能提供证据证实其于2019年1月19日提出解除劳动关系存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动关系的情形，故光正酒店解除与江月萍之间的劳动关系不符合法律规定，应属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，光正酒店应向江月萍支付违法解除劳动关系的赔偿金。光正酒店上诉主张无需支付经济赔偿金没有理据，本院不予采纳。江月萍于2017年6月27日入职光正酒店，至2019年1月19日止，光正酒店应向江月萍支付违法解除劳动关系的经济赔偿金为43686.5元。但因江月萍在劳动仲裁阶段仅请求光正酒店承担支付其解除劳动关系经济补偿金21533.36元，系属于江月萍对自身权利的处分。江月萍在诉讼阶段主张超过其仲裁请求的部分没有理据，原审法院未予以确认处理正确。综上，光正酒店应向江月萍支付经济赔偿金21533.36元。综上所述，江月萍和光正酒店的上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区光正酒店（普通合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年十一月二十八日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升